112 論澳門法中的破產預防制度 ——以其與現代破產重整制度的區別為視角 馬 哲* 【摘 要】與破產清算、破產和解制度相比，重整在拯救瀕臨破產的債務人方面具有不可替代的作用，“被公認為是預防破產最為有力的制度”。澳門現行法律中規定的破產預防方法有和解和債權人之協議兩種，前者是特殊的民事和解，其特殊之處在於強制性效力，後者有助於將債務人的營業維持下來，且在一定程度上保障了債權人之間的公平。它們體現了破產重整制度的一些特點，但與現代重整制度相比有本質區別，並留下一些問題難以解決。 【關鍵詞】破產預防；和解；債權人之協議；重整 一、問題的提出 傳統破產法上的破產程序僅指破產清算程序，一般的步驟是，在債務人被宣告破產後，對破產財產進行清算，1然後將清算所得分配予各債權人。但是，破產清算程序存在無法克服的諸多缺陷，例如，不利於債務人的複生、程序費用較高（甚至耗盡債務人的財產，使債權人根本無法獲得任何清償）、造成勞動者失業等等，2因此，現代破產法的立法中心逐漸開始由破產清算向破產預防轉移。34 首先登上歷史舞台的是破產和解制度，一般認為首創和解制度的是 1673 年的法國《商事條例》，該法令承認債務人與大多數債權人的和解是避免破產人財產被清算的合法手段5，後來 1807年《法國商法典》中也有關於破產和解的規定。但作為預防破產的和解制度，即“預防性和解”（Concordat préventif），則是由比利時人在1883 年創設的6。為防範破產清算給債務人、債權人和社會帶來的消極後果，大陸法 收稿日期：2018 年 1 月 22 日 * 馬哲，深圳大學港澳基本法研究中心研究人員。 1 很多國家的立法例採取貨幣分配原則，原則上要求將破產財產變現後分配。例如，中國內地《企業破產法》第 114 條規定，“破產財產的分配應當以貨幣分配方式進行。但是，債權人會議另有決議的除外。” 2 參見鄒海林：“論我國破產程序中的和解制度及其革新”，《法學研究》，1994 年第 05 期，第 45 頁。 3 參見付翠英：“論中國企業破產預防程序體系之構建——比較法視角”，《金陵法律評論》，2004年秋季卷，第 103頁。 4 值得注意的是，即便如此，破產清算仍然是破產制度中最基本的一項程序，即使是在將清算、重整與轉讓型重整具有相同地位的德國也是如此，正如德國學者所闡述的，“破產程序首先是一個財產變價程序”，參見[德]萊茵哈德·波克：《德國破產法導論（第六版）》，王豔柯譯，北京大學出版社，2014 年，第 3 頁。 5 胡健：“破產立法研究資料（四）法國破產法律制度”，載北大法律資訊網： http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_31480.shtml，最後存取時間：2018 年 1 月 18 日。 6 Dave De Ruysscher, Business rescue, turnaround management and the legal regime of default and insolvency in western history 北大法律信息网www.chinalawinfo.com/ 　北大法宝www.pkulaw.cn/

論澳門法中的破產預防制度——以其與現代破產重整制度的區別為視角 113 系各國以及英國、日本等國紛紛效法，將和解制度引入本國破產法律體系。 但是，破產和解制度中也存在一些固有的缺陷，如不能限制擔保權人的權利以至於損害債務人和普通債權人的利益、缺乏監督機制使得和解協議難以被有效地執行、迫使債權人讓步這種解決措施過於單一等等7。特別是，和解制度在各國的實施情況表明，該制度在拯救企業方面的作用非常有限，許多通過和解程序對債務結構進行過調整的企業最終仍然難逃被清算的命運，甚至很多公司只是將和解作為延緩破產的一種手段，耗盡最後的資產，對其債權人十分不利。 相比之下，較為晚近出現的破產重整制度能夠有效地解決一些和解制度所無法解決的問題。重整制度興起於美國，其基本原型是 19世紀 70年代起美國鐵路公司的破產8，在處理鐵路公司破產浪潮的過程中，重整方式逐漸在美國形成和定型9，並最終在美國 1978年《破產法典》第 11章中確定下來，且成為許多國家引入破產重整制度時的藍本。 澳門現行破產法律制度中有關於“避免宣告破產之方法”，其中規定了和解和債權人之協議兩種破產預防方式，它們體現了破產重整制度的一些特點，但仍被認為與最近幾十年間在世界破產法上熾手可熱的破產重整制度有別10。 澳門現有的破產預防制度與現代破產重整制度的區別何在？澳門是否需要現代化的破產重整制度？如果引入該制度，需要注意哪些理論和現實問題？是值得法律工作者們思索的問題。 為探索對這一問題的解答，有必要回顧葡萄牙和澳門破產預防制度的發展脈絡和近況，因為對法律的歷史分析“能幫助人們實現對現行制度的更簡便的理解，尤其是有助於減少對制度內涵的諸多無端揣測”11。此外，比較法上的考察也有助於我們思考澳門法中問題，學習和借鑒國外和周邊地區的先進立法無疑可以提升澳門破產法律制度的現代化水平，特別是德國的和美國的有關制度，二者各具特色，前者是歐洲大陸破產法的典型代表，而後者則為全世界貢獻了很多先進的制度和立法理念。當然，對歷史經驗和外國法的借鑒不能迷信和盲目，須知“破產法是動態的法，破產法的制定和修改，必須與國情和經濟形勢的發展變化相適應”12。 (late Middle Ages to present day), in Jan Adriaanse & Jean-Pierre van der Rest (eds.), Turnaround Management and Bankruptcy, Routledge, 2017, p. 37. 7 參見張欽昱：“破產和解之殤——兼論我國破產和解制度的完善”，《華東政法大學學報》，2014 年第 01 期，第 153頁。 8 參見許德風：《破產法論——解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社，2015 年，第 473 頁。 9 參見[美]小戴维·A·斯基爾：《債務的世界——美國破產法史》，趙炳昊譯，中國法制出版社，2010 年，第 57 頁。 10 參見唐曉晴：“澳門破產（無償還能力）制度檢討”，《財經法學》，2015 年第 03 期，第 58 頁；沈雲樵：“百年孤獨：澳門中小企業法制進路及其建構”，《澳門法學》，第 5 期（2012 年 6 月），第 20 頁及以下。 11 參見許德風：“論法教義學與價值判斷——以民法方法為重點”，《中外法學》2008 年第 2 期，第 179-180 頁。 12 參見鄭沖：“德國破產法簡介”，李飛主編：《當代外國破產法》，中國法制出版社，2006 年，第 11 頁。 北大法律信息网www.chinalawinfo.com/ 　北大法宝www.pkulaw.cn/

澳門法學 2018 年第 2 期（總第 37 期） 114 二、澳門關於破產預防的現有規定 （一） 葡萄牙（澳門）破產制度的歷史沿革 在中世紀律令時代，葡萄牙已有關於破產的法律規定，比較重要的如《阿豐素律令》《曼努埃律令》和《菲利普律令》。1833 年，受到當時席捲歐洲大陸的“法典化”（codificação）運動影響，葡萄牙頒布了其歷史上的第一部商法典，即《費雷拉•博日茲（Ferreira Borges）商法典》，在其中首次系統地對破產（當時的用詞是“quebra”）制度進行了規定 。1888 年，由維格•貝冷（Veiga Beirão）起草的新商法典——即《維格•貝冷商法典》——頒布，其中關於破產的規定並無大的變革，不過改變了用詞，將1833年的“Das Quebras”改為“Das Falências”。1899年，葡萄牙頒布《破產法典》（Código de Falências），但這部專門的破產法典存在的時間非常短暫，1905 年，該法中的內容幾乎在未經改動的情況下被併入 1895 年的《商事訴訟法典》13。 在此期間，葡萄牙採納的一直是商人破產主義，即破產程序只適用於商人，對非為商人的債務人，不能通過破產清算程序執行其財產。直到 1932 年，透過十月二十二日第 21 758 號法令，葡萄牙引入了無償還能力（insolvência）制度，適用於非商人以及民商事合夥。 1935 年，葡萄牙修改破產法，並透過十月二十六日第 25 981 號法令頒布了新的《破產法典》。1939年，立法者頒布新的《民事訴訟法典》，將 1935年法典與 1932年法令的內容“粘合”起來，規定在一節，題為“為債權人利益之清算”，這與澳門目前的立法模式是基本相同的。1961 年，葡萄牙頒布新的《民事訴訟法典》，很重要的一項變化是將“避免宣告破產之方法”，即和解和債權人之協議這兩種機制，規定在破產清算之前。後來，葡萄牙多次修改民事程序法，其中比較重要的一次修訂是在 1986 年，廢除了對商人和非商人分別規定不同的破產程序（即破產程序和無償還能力程序）的做法。 受上世紀七八十年代西方各國修改破產法浪潮的影響，鑒於企業破產重整制度在各國興起，1993 年，葡萄牙制定了《企業重整及破產的特別程序法典》（Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência）14，強調對瀕破產債務人的拯救，盡量避免作出破產宣告。 但是，實踐表明，雖然立法者重視重整，但其適用十分有限。2004 年，以 1994 13 Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Direito da Insolvência, 2. a ed., Almedina, 2009, p. 55. 14 關於這部法令的介紹和評價，見 Abílio Morgado, “Processos especiais de recuperação de empresa e da falência - Uma apreciação do novo regime”, CTF 370, Abril-Junho 1993, pp. 51-113; António Menezes Cordeiro, “Introdução ao Direito da insolvência”, O Direito, Ano 137.º, 2005 – III, pp. 483 e ss. 北大法律信息网www.chinalawinfo.com/ 　北大法宝www.pkulaw.cn/

論澳門法中的破產預防制度——以其與現代破產重整制度的區別為視角 115 年的《德國破產法》（Insolvenzordnung）為藍本15，葡萄牙制定並頒布了三月十八日第 53/2004 號法令——《企業破產及重整法典》（Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas），這其實相當於一部現代破產法典，其中同時規定了破產程序和重整程序，但不再認為破產預防制度必然優先於清算程序，而且事實上，在實踐中仍以清算為主。 根據澳葡時期的有關規定，1961 年《葡萄牙民事訴訟法典》延伸至澳門適用，當然也包括其中的破產制度和無償還能力制度。 澳門法律本地化的其中一個標誌是 1999 年澳門新《民事訴訟法典》的頒布，具體到其中的破產制度方面，新法雖有所創新16，但實質上仍是 1961 年舊法的延續，而後者中關於破產和無償還能力程序的主要規定更是自二十世紀三十年代即已形成（1935 年的《破產法典》和 1932 年的第 21 758 號法令）。2004 年，澳門曾對《民事訴訟法典》進行過一次較大的修改，但並未觸及破產制度。事實上，澳門的破產法律制度已經被認為“在比較法上處於嚴重落後的狀態”而備受詬病17。 （二） 澳門現行法中的破產預防制度概述 在世界範圍內，破產制度早在羅馬法時代即已萌芽18，早期破產法專為自然人設計，但是，隨著企業成為最重要的經濟活動主體19，如今企業破產制度的重要性已經遠超個人破產制度。而對企業來說，破產是一種重要的市場退出機制，所以，破產法也成為各國市場經濟法律體系的重要組成部分20。另一方面，在破產制度剛剛出現時，欠債不還的債務人會受到嚴厲的懲罰，包括人身上的懲罰21，但是，隨著社會經濟結構的轉變和經濟社會發展水準的提高，立法者和社會各界對債權債務關係的認識和態度逐漸發生了變化，這導致現代破產法的立法宗旨由“債權人中心”向“債權人和債務人利益平衡”轉變，並開始兼顧社會整體福利，其中最重要的標誌之一便是破產預防制度的出現，這在現代社會又尤其表現為現代企業破產重整制度的出現。 澳門現行法律體系中有關於破產預防方法的規定，在《民事訴訟法典》中專設一節（第 1047-1081條），節名為“避免宣告破產之方法”，對制度內容作出了詳細規定。在體例上，本節的規定僅後於一般規定，而在關於破產宣告程序的規定之 15 Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Direito da Insolvência, 2. a ed., Almedina, 2009, p. 74. 16 José Manuel Borges Soeiro, Nota Expllicativa-Código de Processo Civil, Imprensa Oficial de Macau, 1999, p. XVIII. 17 參見劉德學：“‘一國兩制’原則下澳門法律改革與發展戰略的思考”，《行政》，2013 年第 4 期，第 870 頁。 18 參見鄭沖：“德國破產法簡介”，李飛主編：《當代外國破產法》，中國法制出版社，2006 年，第 1 頁；[美]戴维·G·愛潑斯坦、史蒂夫·H·尼克勒斯、詹姆斯·J·懷特：《美國破產法》，韓長印等譯，中國政法大學出版社，2003年，第 2 頁。 19 見 Ronald H. Coase, “The Nature of the Firm”, Economica, New Series, Vol. 4, No. 16, 1937, pp. 386-405. 20 參見王欣新：《破產法》，中國人民大學出版社，2011 年，第 1 頁。 21 參見陳根發：“債務人處罰的歷史考察”，《中外法學》，1997 年第 02 期，第 58-59 頁。 北大法律信息网www.chinalawinfo.com/ 　北大法宝www.pkulaw.cn/

澳門法學 2018 年第 2 期（總第 37 期） 116 前，可見立法者對拯救債務人所抱有的熱切期望。具體而言，澳門現行法律中規定了和解（Concordata）和債權人之協議（Acordo de Credores）兩種破產預防制度。 1. 和解 根據《民事訴訟法典》中的有關規定，債務人主動前往法院申請破產時，可以提交和解建議書（Proposta de Concordata）（第 1055條第 1款），和解的內容為減少或變更債務人的全部或部分債務，其中變更的內容可以僅限於延長債務履行期限（第 2 款），而後在債權人大會上對該建議書進行討論和表決（第 1060 條）。 本來債權人與債務人達成合意，減免債務或延長債務履行期限屬當事人意思自治的範疇，之所以在破產法中作特別規定，是因為在債務人不能如期履行債務時，對債務人的和解具有特殊性——破產和解具有一般民事和解所不具有的強制性效力22：《民事訴訟法典》第 1061 條第 1 款規定，“具投票權之債權人之絕對多數就有關和解投贊成票，且其債權至少占債權總額之百分之七十五時，方得接納有關和解”。也就是說，在多數債權人接受和解且他們所占債權額達到債權總額的 75%以上時，不願意接納和解的少數債權人要作出讓步。顯然，這樣的規定會大大增加和解適用和和解成功的概率，但也留下了大債權人聯合債務人損害小債權人利益的隱患。 另一方面，以債權人利益保護為中心的澳門破產法律制度，對和解內容作出了一些限制：根據《民事訴訟法典》第 1061 條第 2 款的規定，“不得接納以完全免去債務為基礎之和解、未定出清償債務之時間之和解、清償債務之百分比取決於債務人意願之和解或含有對一般債權人屬不平等之條款之和解”。此外，法律還要求和解中載有“除非經濟狀況轉佳”條款（Cláusula «salvo regresso de melhor fortuna»），在十年的有效期內，經濟狀況轉佳的債務人須立即向債權人作支付。 和解經認可後，債務人一般不會因為原來已經存在的債務而再度被宣告破產，但如果出現能夠證明債務人有惡意逃避債務或故意使財產減少等不誠信行為23，或不履行和解協議時，債權人可向法院申請宣告債務人破產（第 1072 條第 1 款）。 22 參見王欣新：《破產法》，中國人民大學出版社，2011 年，第 225 頁。 23 具體包括：a）商業企業主在未有指定適當替代人之情況下逃逸，或其為法人時，法人行政管理機關之據位人在未有指定適當替代人之情況下逃逸；b）商業企業主棄置主要行政管理機關之所在地，或其為法人時，棄置法人住所或主要行政管理機關之所在地；c）商業企業主浪費財產或使財產消失，又或作出顯示其有意欺騙全部或部分債權人或有意使履行和解所指債務不能實現之不當行為，不論該等行為涉及認可和解當日已有之財產，又或涉及其後取得之財產；d）和解中所訂定之某項債務未獲履行。此外，如果在和解之前即已證實發生前述 a）、b）、c）項中陳述的事實，則須宣告債務人破產。 北大法律信息网www.chinalawinfo.com/ 　北大法宝www.pkulaw.cn/

論澳門法中的破產預防制度——以其與現代破產重整制度的區別為視角 117 2. 債權人之協議 澳門破產法中規定的另一種破產預防機制是債權人之協議。如無人提交和解建議書或者所提交的和解建議未被採納，則債權人可決議設立一家有限公司：簽署該協議的債權人須參與設立該公司，其他人也可以參與設立該公司；扣除對未簽署協議的債權人的債務之後，債權人的債權轉化為在新公司中的股權；債務人資產清償有優先權的債權後剩餘的部分由新公司持有；新公司須在成立後的三年內清償未接納該協議的一般債權人的一定比例的債權（第 1075 條第 1 款）。成立新公司的目的是“繼續從事商業企業主之業務”。 為防止部分債權人濫用權利損害其他債權人的正當利益，立法者設置了防範機制：根據《民事訴訟法典》第 1077 條第 2 款的規定，如果“協議將為未加入協議之債權人帶來之利益少於透過破產程序中之清算而獲得之利益”，債務人、債權人或檢察院以及當債務人為公司時其負無限責任的股東的債權人，均可透過異議對該協議表示反對。 （三）對澳門現有破產預防制度的評價 從其內容可見，澳門現行法中的和解與債權人之協議已經具有現代破產重整制度的影子。 有學者將各國立法和學理上的 “重整”歸納為三種模式：第一種是傳統的“企業存續型重整”，第二種是“事業及營業讓與型重整”，第三種是“清算型重整”24。台灣學者對重整的分類也大同小異：“其一是企業存續型，由債務人與債權人等協議減免或猶豫債務之額度或期限，以謀求企業之重建；其二是企業清算型，將債務人之財產個別變價，而以所得對價（清算價值）分配於諸債權人等；其三是營業讓與型，將債務人營業之全部或主要部分讓與他人，而以所得對價（繼續企業價值）分配於諸債權人”25。 其中“企業存續型重整”即是指“通過債務減免、延期清償以及債轉股等方式解決債務負擔，並輔之以企業法人治理結構、經營管理的改善，註冊資本的核減或增加，乃至營業的轉變或資產的置換等措施，達到企業重建再生之目的”26。可見，澳門法中的和解在主要手段方面與傳統的“企業存續型重整”一致。 同樣按此標準，澳門法上的債權人之協議更是體現了“事業及營業讓與型重整”的雛形，後者又稱“出售式重整”，是指“將債務人具有活力的營業事業之全部或主要部分出售與他人，使之在新的企業中得以繼續經營存續，而以轉讓所得對 24 參見王欣新：《破產法前沿問題思辨》（上冊），法律出版社，2017 年，第 212 頁。 25 參見許士宦：《債務清理法之基本構造》，元照出版公司，2009 年，第 115 頁。 26 參見王欣新：《破產法前沿問題思辨》（上冊），法律出版社，2017 年，第 212 頁。 北大法律信息网www.chinalawinfo.com/ 　北大法宝www.pkulaw.cn/

澳門法學 2018 年第 2 期（總第 37 期） 118 價即繼續企業價值，以及企業未轉讓遺留財產（如有）的清算所得即清算價值，清償債權人”27。 儘管如此，負責起草 1999 年《澳門民事訴訟法典》的 Borges Soeiro 法官卻在理由說明部分明確表示澳門“決定不採納破產重整制度”28，這成為論證澳門法中的和解與債權人之協議並非破產重整制度的有力證據。由於歷史的原因，澳門的法律制度在很大程度上承襲自葡萄牙，即便時至今日，澳門在制定新法或進行法律改革時仍以葡萄牙的法制發展作為最重要的參考資料，1999 年《澳門民事訴訟法典》的起草者確實是在已經注意到葡萄牙破產重整制度的發展後作出不採納此制度的決定的。不難推斷，當時 Borges Soeiro 法官之所謂“破產重整制度”即指前述 1993 年葡萄牙《企業重整及破產的特別程序法典》中關於企業重整的特別程序。 不過，如前所述，這一特別法典的主要特色在於強調對瀕破產債務人的拯救，儘量避免作出破產宣告。根據法典第 1條第 2款的規定，僅當無償還能力的公司在經濟上不能維持，或者對之進行財務上的重整不可能時，方可宣告該公司破產。換言之，重整是破產的前置程序。後來的歷史發展證明，《澳門民事訴訟法典》的起草者們是有先見之明的，未被澳門立法者採納的這一解決方案壽命並不長久。2004 年《企業破產及重整法典》廢除了將重整程序前置於破產程序的做法，賦予債權人以選擇權，債權人可以根據案件的具體情況，或者選擇即時對破產人財產進行清算以獲得支付，抑或通過破產計劃或者重組破產企業等等方式實現其利益29。 可見，通過 Borges Soeiro 法官的論斷仍然無法說明澳門現行法中的破產預防方法與現代破產重整制度的關係，因為 1993 年葡萄牙之所謂破產重整制度也不可謂現代破產重整制度。事實上，對葡萄牙而言，破產重整制度亦是舶來品，因此，為分析澳門法中的這兩項破產預防機制與現代企業破產重整制度到底有無分別，有何分別，有必要從比較法的角度對現代破產重整制度的發展脈絡及其內涵進行一次系統的梳理。 三、對現代破產重整制度的比較法考察 （一）現代破產重整制度出現的原因及正當化依據 如前所述，破產重整制度的起源與美國 19 世紀 70 年代鐵路公司的大量破產有關，“實際上，公司重整的歷史就是一部十九世紀鐵路公司經營的失敗史”30。鐵路企業在 18 世紀的盲目擴張給後來的經營失敗埋下巨大的隱患，但是，美國的經濟發 27 參見王欣新：《破產法前沿問題思辨》（上冊），法律出版社，2017 年，第 212-213 頁。 28 José Manuel Borges Soeiro, “Nota Explicativa”, Código de Processo Civil, Imprensa Oficial de Macau, 1999, pp. LXV-LXVI. 29 參見 2004 年 3 月 18 日第 53/2004 號法令《企業破產及重整法典》序言第 6 段。 30 參見[美]小戴维·A·斯基爾：《債務的世界——美國破產法史》，趙炳昊譯，中國法制出版社，2010 年，第 56 頁。 北大法律信息网www.chinalawinfo.com/ 　北大法宝www.pkulaw.cn/

論澳門法中的破產預防制度——以其與現代破產重整制度的區別為視角 119 展又嚴重依賴於良好的交通，鐵路系統的破產將給整個國家帶來災難性的影響，因此，必須對經營不善的鐵路企業進行救助成為大家的共識31。以普通法上的原有理論為基礎32，經重整專業人士的推動並經司法機關的認可，美國首先確立起破產財產接管制度33。此後的幾十年間，美國總結長達 80年的破產實踐經驗34，特別是經過 1938年《錢德勒法案》的實施，最終於 1978年在新《破產法典》第 11章中確立起重整程序。 雖然僅憑重整制度產生於鐵路企業破產實踐的現實並不必然能夠推導出該制度適於何種類型企業的結論，但是結合該制度在各國的實踐情況35，確實可以發現一個規律：大多數重整企業均具有與鐵路公司類似的特徵，即公司的清算價值（liquidation value）通常遠遠小於其繼續經營價值（going-concern value）36。在此情況下，破產重整的正當性和重要性不言而喻37：首先，有利於債務人：有些企業雖然陷入財務困境但仍具有市場競爭力，與其使之分崩離析，不如對之進行拯救，使之恢復活力；第二，有利於債權人：將企業資產分開出售變現往往減少企業資產的價值，實踐表明，債權人在債務人被破產清算後獲得的清償比例通常很低，與此相比，企業維持經營一段時日之後債權人可能取得更好的回報；第三，有利於社會：現代企業治理中包含多重利益關係，“牽一髮而動全身”，以重整取代清算往往有利於各個主體，尤其是雇員，這符合社會福利增長的要求，也有助於社會穩定和弱者保護。 （二）破產重整的適用範圍 《美國破產法典》中並沒有明確規定第 11 章的重整程序僅限於企業債務人適用，聯邦最高法院在判決中也重申了這一問題，“在我們看來，破產法典以它顯而易見的語言為我們解決了這個問題……法典並未將運營中的企業規定為適用第 11 章 31 參見[美]小戴维·A·斯基爾：《債務的世界——美國破產法史》，趙炳昊譯，中國法制出版社，2010 年，第 62 頁。 32 一是法院依據衡平法指定破產財產接管人來管理破產人財產的權力；二是如果破產人（抵押人）無法履行義務，抵押權人有權取消抵押物的回贖權——引自[美]小戴维·A·斯基爾：《債務的世界——美國破產法史》，趙炳昊譯，中國法制出版社，2010 年，第 66 頁。 33 參見[美]小戴维·A·斯基爾：《債務的世界——美國破產法史》，趙炳昊譯，中國法制出版社，2010 年，第 66 頁。 34 參見[美]戴维·G·愛潑斯坦、史蒂夫·H·尼克勒斯、詹姆斯·J·懷特：《美國破產法》，韓長印等譯，中國政法大學出版社，2003 年，第 729 頁。 35 關於重整在美國和德國破產實踐中的現狀，見許德風：《破產法論——解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社，2015 年，第 474-475 頁。 36 參見許德風：《破產法論——解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社，2015 年，第 474 頁。 37 參見許德風：《破產法論——解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社，2015 年，第 472-474 頁；[德]萊茵哈德·波克：《德國破產法導論（第六版）》，王豔柯譯，北京大學出版社，2014 年，第 186-187 頁；[英]菲奧娜·托米：《英國公司和個人破產法（第二版）》，湯維建、劉靜譯，北京大學出版社，2010 年，第 59-60 頁。 北大法律信息网www.chinalawinfo.com/ 　北大法宝www.pkulaw.cn/

澳門法學 2018 年第 2 期（總第 37 期） 120 重整程序的必備要件”38。但在實踐中，適用該程序的確實大多為企業39。亦有美國學者將第 13 章和第 12 章的程序稱為“個人重整”，而將第 11 章規定的程序稱為“商事重整”40。 在德國，1877 年《破產法》與 1935 年《和解法》長期並行，直到 1994 年通過新《破產法》引進統一的破產程序。本次法律改革的一個重要特點是增加了重整程序，既借鑒了《美國破產法典》第 11 章的規定，又傳承了傳統的（強制）和解制度41，且有自己的特點。關於重整制度適用範圍的問題，《德國破產法》第 1 條中規定，制定破產計劃的主要目的是維持企業（ oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird）42。 美國早期的重整程序，如《錢德勒法案》，還根據債務人企業的規模和是否吸收了公眾資金作區分，在兩個不同的章節規定了兩種不同的重整程序43。直到頒佈1978 年《破產法典》，其中只包括一個關於重整的章節，即第 11 章，且不通過特別條款來區分大企業重整和小企業重整。但從第 11 章的實施情況來看，中小企業適用重整程序一般很難成功，有相當比例的企業在經第 11 章程序清算後不久即又轉入清算程序44，因此，“將中小企業提出第 11 章申請看作是幾乎必然導致清算的掙扎階段，是十分貼切的”45。但是，近年來申請重整的企業，尤其是大企業，也越來越少46。德國實行統一的破產程序，申請人在申請啟動破產程序時並不能決定開始何種程序，由債權人會議決定是清算還是維持公司的經營，因此“總體來說，重整是不應被寄予過高希望的制度”47。 可見，破產重整制度固然重要，但亦不宜過度強調。葡萄牙在 1961 年《民事訴訟法典》中注重對破產人的拯救，後又於 2004 年轉回以清算為主，和解和重整措施 38 Michael J. Herbert, “Consumer Chapter 11 Proceedings: Abuse or Alternative?”, Commercial Law Journal, Volume 91, 1986, p. 234. 39 參見[美]戴维·G·愛潑斯坦、史蒂夫·H·尼克勒斯、詹姆斯·J·懷特：《美國破產法》，韓長印等譯，中國政法大學出版社，2003 年，第 19 頁。 40 參見[美]戴维·G·愛潑斯坦、史蒂夫·H·尼克勒斯、詹姆斯·J·懷特：《美國破產法》，韓長印等譯，中國政法大學出版社，2003 年，第 649-778 頁。 41 參見[德]萊茵哈德·波克：《德國破產法導論（第六版）》，王豔柯譯，北京大學出版社，2014 年，第 170 頁；鄭沖：“德國破產法簡介”，李飛主編：《當代外國破產法》，中國法制出版社，2006 年，第 5-6 頁。 42 起初新《德國破產法》第 312 條中還明確規定，有關破產計劃的規定不適用於消費者破產程序。但該規定已在最新的修訂中被廢止。 43 參見[美]小戴维·A·斯基爾：《債務的世界——美國破產法史》，趙炳昊譯，中國法制出版社，2010 年，第 199-211 頁。 44 參見許德風：《破產法論——解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社，2015 年，第 474-475 頁。 45 [美]戴维·G·愛潑斯坦、史蒂夫·H·尼克勒斯、詹姆斯·J·懷特：《美國破產法》，韓長印等譯，中國政法大學出版社，2003 年，第 731-733 頁; Lynn M. LoPucki, “The Debtor in Full Control -- Systems Failure Under Chapter 11 of the Bankruptcy Code?”, The American Bankruptcy Law Journal, Spring, 1983, pp. 108-109. 46 參見許德風：《破產法論——解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社，2015 年，第 474-475 頁。 47 參見許德風：《破產法論——解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社，2015 年，第 475 頁。 北大法律信息网www.chinalawinfo.com/ 　北大法宝www.pkulaw.cn/

論澳門法中的破產預防制度——以其與現代破產重整制度的區別為視角 121 對拯救企業的效果有限就是最重要的原因之一48。 （三）重整程序的本質 如前所述，在德國，破產程序開始之後，由債權人會議決定採取何種方式對債務人的財產進行變價。德國法上共規定了三種變價方式49，清算、重整和轉讓型重整（即將有生存能力的企業或其一部分轉讓給另一主體，價金作為收益分配給原企業持有人的債權人，又稱“重整型清算”50）。這三種變價方式具有同等重要的法律地位，不存在一種優先於其他的方式。根據《德國破產法》第 1 條的規定，“使債權人共同得到清償”是破產程序的目的，不論是清算還是重整，只是變價的方式不同而已，都是為實現破產程序目標的手段和工具。 在美國，當事人在向法院申請啟動破產程序時可以從各章中自由選擇準備適用的程序。在實踐中，選擇適用第 11 章程序的比例遠遠不及選擇第 7 章的，但第 11章的案件總是容易引起社會各界的廣泛關注51。重整程序已經越來越像一種“商業手段”52。清算程序的意義在於使失去競爭力的企業儘快從市場中淘汰，而重整的意義則在於使仍具有競爭力（表現為繼續經營價值高於清算價值）只是在財務上陷入困境企業能夠存續下去，繼續創造社會價值，從這個意義上講，在注重效率和崇尚商業的美國，雖然清算與重整的具體程序千差萬別，但並無根本性差異。 （四）重整計劃 美國破產法中的重整計劃（plan）53和德國法中的破產計劃（Insolvenzplan）54是企業破產重整過程中的關鍵性法律文件55，當事人申請重整的目的不外乎制定並批淮 48 有葡國學者以 1961 年和 2004 年為界，將葡萄牙破產法律制度的沿革分為三個階段：第一個階段為 1961 年以前，葡國破產法的主要特點是“清算型破產”（falência - liquidação）；1961 年，隨著《民事訴訟法典》的頒佈，葡國轉向“拯救型破產”（falência - saneamento）模式；2004 年，《葡萄牙公司破產及重整法典》的制定則標誌著葡國又回到了“清算型破產”模式，見 Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Direito da Insolvência, Almedina, 2009, p. 45. 49 Wellensiek, WM 1999, ss. 405 ff.. 50 參見[德]萊茵哈德·波克：《德國破產法導論（第六版）》，王豔柯譯，北京大學出版社，2014 年，第 2-3 頁。 51 參見胡健、王宏：“美國破產法律制度簡介”，李飛主編：《當代外國破產法》，中國法制出版社，2006 年，第 441-442頁。 52 參見[美]小戴维·A·斯基爾：《債務的世界——美國破產法史》，趙炳昊譯，中國法制出版社，2010 年，第 265-299 頁。 53 又譯“重整方案”，見[美]戴维·G·愛潑斯坦、史蒂夫·H·尼克勒斯、詹姆斯·J·懷特：《美國破產法》，韓長印等譯，中國政法大學出版社，2003 年，第 756 頁。 54 國內有譯者將德國法中的“Insolvenzplan”譯為“重整計劃”，認為此譯法更符合本詞在德國破產法中的含義。筆者在本文中使用“破產計劃”的表述，不僅符合德文原詞的字面含義，而且更重要的原因在於，事實上，破產計劃並不僅僅是一個重整工具，它也可以成為清算的基礎，所以，《德國破產法》第 217 條及後續條文的適用範圍並不局限於重整，相反，可以根據變價方式的不同，將之區分為重整計劃、轉讓計劃和清算計劃三種，見[德]萊茵哈德·波克：《德國破產法導論（第六版）》，王豔柯譯，北京大學出版社，2014 年，第 171 頁。 55 許德風：《破產法論——解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社，2015 年，第 482 頁；[德]萊茵哈德·波克：《德國破產法導論（第六版）》，王豔柯譯，北京大學出版社，2014 年，第 170-171 頁。 北大法律信息网www.chinalawinfo.com/ 　北大法宝www.pkulaw.cn/

澳門法學 2018 年第 2 期（總第 37 期） 122 重整方案56。 1. 美國法上的“重整計劃” 《美國破產法典》第 11 章第 2 節（第 1121-1129 條）規定了重整計劃，其中規定了諸如何者可以提交重整計劃、債權或權益的分類、重整計劃的內容、提交計劃後的披露及請求等等。由於重整制度的適用一般都會削弱債權人傳統上的強勢地位57，而重整計劃通常由債務人提出58，為了防止債務人（有時甚至債務人與出資人重疊）損害債權人（特別是受償順序較為靠後的無擔保債權人）的利益，同時為了防止“刁蠻”的債權人通過拖延、提出異議等手段阻礙破產計劃通過、使債務人企業貽誤恢復活力的良機，美國破產法上逐漸發展出了幾項十分重要的原則和標準，其中最值得關注的是最大利益標準和絕對優先規則。 第 1129 條（a）（7）中規定的是最大利益標準，它要求每一債權人依據此計劃獲得分配的數額，不得少於如果在當日進行清算程序債權人所能獲得的數額，如果不滿足這一條件，法院不可對此重整計劃作出確認。值得注意的是，“如果債務人在同一日期被清算，債權人所能獲得清償的數額”是基於假設，需要提交計劃的人對此進行證明。事實上，這樣的規定也對處理重整案件的法官的專業水準提出了較高的要求59。 與第 1129條（a）關注“每一債權人”的利益且規定眾多的限制性條件不同，第1129 條（b）涉及“債權人類別”60的問題，規定只要“重整計劃沒有不公平地歧視，而是公平、公正地對待每一類被重整計劃所削減而沒有接受該計劃的債權或權益。法庭應重整計劃提出方的請求，必須確認重整計劃”。這就是“公平和公正”標準， 至於如何判斷達到“公平和公正”，法律中有詳細規定，絕對優先規則 56 [美]戴维·G·愛潑斯坦、史蒂夫·H·尼克勒斯、詹姆斯·J·懷特：《美國破產法》，韓長印等譯，中國政法大學出版社，2003 年，第 754 頁。 57 參見[英]菲奧娜·托米：《英國公司和個人破產法（第二版）》，湯維建、劉靜譯，北京大學出版社，2010 年，第 59 頁。 58 參見[美]戴维·G·愛潑斯坦、史蒂夫·H·尼克勒斯、詹姆斯·J·懷特：《美國破產法》，韓長印等譯，中國政法大學出版社，2003 年，第 756 頁。 59 美國設有專門的破產法院和破產法官，中國內地近年來也注重提高破產審理的專業性和效率，深圳市中級人民法院進行了很好的嘗試。事實上，美國破產執業人員對目前重整制度在成文法中的確定作出了不可替代的貢獻。澳門如果設立破產重整制度，起初可以由專業的立法人員在借鑒其他國家經驗和教訓的基礎上完成，但制度建立起來以後的執行，仍然有賴專門從事破產業務的人員，包括依次為專長的律師、破產管理人、會計師等等，甚至有必要考慮設立專門的破產法官。本文受篇幅所限，不對破產專業人員的問題展開討論。 60 美國破產法典》第 1122條（a）款規定，“除本條（b）款另有規定以外，重整計劃可以將某一債權或權益歸入到特定的類別中，但該債權或權益必須在相當大的程度上與該類別內的其他債權或權益相類似”。《德國破產法》第 222 條第 1款中規定，“在重整計劃中確定當事人的權利時，以所涉及的債權人具有不同的法律地位為限，應當建立各種債權人小組。應當區分下列債權人：1. 享有別除權的債權人，以重整計劃干預其權利為限；2. 非後順位破產債權人；3. 各等級後順位元破產債權人，以其債權未依本法第 225 條視為免除為限”；第 2 款規定，“具有相同法律地位的債權人可以建立小組，將具有同類經濟利益的債權人歸於一組。各組之間必須恰當地相互區分。區分標準應當在重整計劃中說明”。 北大法律信息网www.chinalawinfo.com/ 　北大法宝www.pkulaw.cn/

論澳門法中的破產預防制度——以其與現代破產重整制度的區別為視角 123 （absolute priority rule）就是該標準的具體適用61。第 1129 條（b）（2）（B）（ii）規定，只在對重整計劃持反對意見的無擔保債權人獲得充分的清償之後，“所有在分配順位上排在這類債權之後的債權人或股東才可以根據方案開始獲得清償”。這條規則在美國破產法上具有十分重要的地位，被認為是“企業破產理論的核心”62。這一規則不僅能夠有效保護債權人的利益，使他們“免受債務人的非法侵害”63，同時也對債務人有益，使其免受因債權人拒絕通過重整計劃而導致的“僵局”的不利影響。 值得注意的是，隨著破產實踐的發展，絕對優先規則的適用也不再是絕對的。在少數案件中，次級請求權人——通常是債務人企業的出資人——通過向公司或合夥注入新的資金來保留他們在重整之後的企業中的份額，而不必向受償順序在他們之前的債權人進行全額清償，這被稱為“新價值”例外（New Value Exception）64。這是因為，《破產法典》第 1129（b）條規定，除非債權人已獲得全額清償，禁止出資人基於他們先前的利益保留或取得任何財產，但是在後者注入新資本的情況下，他們在重整後公司中的利益是基於新的出資，而非基於先前的利益65。 這樣的做法是非常有意義的。重整若想取得成功，一個關鍵性因素就是新資本的注入。然而對於一家已經陷入財務困境而瀕臨破產的公司，未必能夠在市場上吸引到新的出資者，相比之下，原來的股東更瞭解公司的經營情況，如果他們對公司恢復生機有信心，一般願意繼續出資給公司，如果法律鼓勵他們通過注資換取在重整後公司中的地位，將大大增加重整成功的可能性。同時，此舉也能防範實踐中大量存在的公司以重整作為“緩兵之計”、繼續消耗社會資源的現象，如果連公司原有的股東都對重整成功沒有信心而不願繼續出資，那麼這家公司能否通過重整恢復生機就很有疑問了。相信隨著經濟的發展，將來還會有越來越多的規則出現，這也正是與經濟生活最緊密相連的破產法的魅力所在。 61 [美]戴维·G·愛潑斯坦、史蒂夫·H·尼克勒斯、詹姆斯·J·懷特：《美國破產法》，韓長印等譯，中國政法大學出版社，2003 年，第 838 頁。 62 Douglas G. Baird & Robert K. Rasmussen, “Control rights, priority rights, and the conceptual foundations of corporate reorganizations”, Virginia Law Review, Vol. 87, 2001, p. 924. 63 [美]戴维·G·愛潑斯坦、史蒂夫·H·尼克勒斯、詹姆斯·J·懷特：《美國破產法》，韓長印等譯，中國政法大學出版社，2003 年，第 839 頁。 64 [美]戴维·G·愛潑斯坦、史蒂夫·H·尼克勒斯、詹姆斯·J·懷特：《美國破產法》，韓長印等譯，中國政法大學出版社，2003 年，第 839-853 頁。關於“新價值”例外的討論，還可參見 James J. White, “Absolute Priority and New Value”, Cooley Law Review, vol. 8, 1991, pp. 1-31; Linda J. Rusch, “The New Value Exception to the Absolute Priority Rule in Chapter 11 Reorganizations: What Should the Rule Be?”, Pepperdine Law Review, Volume 19, Issue 4, 1992, pp. 1311-1336; Hieu T. Hoang, “The New Value Exception to the Absolute Priority Rule after in Re 203 N. Lasalle Street Partnership: What should Bankruptcy Courts Do, and how can Congress help?”, University of Pennsylvania Law Review, vol. 149, 2000, pp. 581-612. 65 Raymond T. Nimmer, “Negotiated Bankruptcy Reorganization Plans: Absolute Priority and New Value Contributions”, Emory Law Journal, 36, 1987, p. 1051. 北大法律信息网www.chinalawinfo.com/ 　北大法宝www.pkulaw.cn/

澳門法學 2018 年第 2 期（總第 37 期） 124 2. 德國法上的“破產計劃” 德國法上一般認為，破產計劃是債權人自治的工具，是一種法律行為66 67，亦有反對意見則認為，破產計劃是債權人與債務人訂立的契約68。不管採何種見解，法律應當僅規定程序問題，即破產計劃由誰提交、結構如何、怎樣執行等等。具體地，《德國破產法》第 219 條規定，破產計劃應當由陳述部分（Darstellender Teil）和形成部分（Gestaltender Teil）構成，分別規定在第 220 條和第 221 條，前者應包括該計劃的主要內容和效果等等，後者應闡述參與人的法律地位將如何被破產計劃所改變。 與美國的絕對優先規則類似，德國法上也設置了一些規則以保護債務人和債權人，具體包括： （1）“對少數的保護”（Minderheitenschutz）：根據《德國破產法》第 251 條第 1款第 2項的規定，如果“債權人將因破產計劃而被置於比無此計劃更為不利的地位”並提出異議，應當不予認可； （2）“禁止拖延”（Obstruktionsverbot）69：《德國破產法》第 245 條第 1 款規定，在分組表決破產計劃時，即使某一組同意人數某一過半，如果“預計該小組債權人不會因為破產計劃而被置於比無破產計劃更為不利的地位”（第 1 項）、“該組債權人能夠適當參與（angemessene Beteiligung）當事人在破產計劃基礎上所應獲得的經濟利益”（第 2 項）且“已有過半數的參加表決的組別以必要的過半數票對破產計劃予以同意”（第3項）。也就是說，即使某一組別對破產計劃投了反對票，如果能證明該組的經濟利益在計劃中得到了合理體現，法院可以判定其反對無效而使破產計劃生效70。此舉可以“防止經濟上有意義的計劃因遭個別債權人或股東的反對而失敗”71。 此外，德國通過生效於 2012 年 3 月 1 日的《深入便利公司重組法案（Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen）》，對破產重整制度進行過一次重要的改革，使得在破產方案中通過“債轉股”（debt-equity-swap）等方案考慮股東權利成為可能72。 66 參見[德]萊茵哈德·波克：《德國破產法導論（第六版）》，王豔柯譯，北京大學出版社，2014 年，第 170 頁。 67 《德國破產法》第 157 條中規定，“在報告日期，由債權人會議以決議決定是否停止經營或暫時繼續經營債務人的企業。債權人會議可以委託破產管理人制定破產計劃，並為其規定破產計劃的目的。……”。 68 Smid, Die Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts - und Insolvenzrecht, 2011, ss. 446 ff.. 69 在德國法學界，有關於這一規定是否合憲的討論，見 Brita Lepa, Insolvenzordnung und Verfassungsrecht, Duncker & Humblot (Verlag), 2002, ss. 255 ff..本文受篇幅所限，不對此問題展開討論。 70 參見許德風：《破產法論——解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社，2015 年，第 490 頁。 71 [德]萊茵哈德·波克：《德國破產法導論（第六版）》，王豔柯譯，北京大學出版社，2014 年，第 179 頁。 72 Jürgen van Kann & Rouven Redeker, “Reform Act on German Insolvency Law: New Opportunities for Distressed Investors?”, Pratt’s Journal of Bankruptcy Law, vol. 8, number 1, 2012, p. 436. 北大法律信息网www.chinalawinfo.com/ 　北大法宝www.pkulaw.cn/

論澳門法中的破產預防制度——以其與現代破產重整制度的區別為視角 125 四、澳門法中的破產預防制度與現代破產重整制度的區別 通過前面的分析可以發現，澳門現有的破產預防制度，尤其是債權人之協議制度，已經具備現代破產重整制度的雛形。而該制度早在 1961 年即已成型，在關於這一制度的規定方面，1999 年的《澳門民事訴訟法典》幾乎照搬了 1961 年的《葡萄牙民事訴訟法典》。應該說這樣的制度在 1961 年是比較先進的。例如，前述《澳門民事訴訟法典》第 1077 條第 2 款為防止部分債權人濫用權利損害其他債權人的正當利益而設置的防範機制，實與《美國破產法典》第 1129 條（a）（7）規定的最大利益標準及《德國破產法》第 251 條第 1 款第 2 項規定的對少數的保護均有異曲同工之妙。可見，當時的立法者即已經具有維持債務人繼續經營的經濟意識，同時又注意對少數債權人利益的保護。 但是，澳門目前的債權人之協議制度與現代破產重整制度相比仍有幾個根本性的差異： （一）和解具有優先于債權人之協議的地位 《澳門民事訴訟法典》第 1075 條第 1 款規定，在無人在債權人大會上提交和解建議書，或者建議達成的和解未獲接納時，才可適用債權人之協議制度。可見，和解具有優先于債權人之協議的地位。這影響了該制度本應具有的功能的發揮。73而如前所述，在德國，清算、重整與轉讓型重整具有同等地位，都同樣地被視為財產變價方式，等到統一的破產程序開始之後，由債權人根據情況在報告期日決定採用哪一種方式74；在美國，當事人更是可以幾乎完全自由地從聯邦《破產法典》中規定的幾種程序中選擇最為有利的適用75。而在中國內地，重整甚至被賦予了優先適用的性質，“在同時或先後存在破產、和解與重整申請或程序的情況下，在符合法定條件的情況下優先考慮重整申請的受理”76。 （二）須以成立一家新公司的方式為之 根據第 1075 條第 1 款的規定，如果調解沒能成功，而債權人希望“繼續從事商 73 類似的觀點見沈雲樵：“百年孤獨：澳門中小企業法制進路及其建構”，《澳門法學》，第 5 期（2012 年 6 月），第 20頁。 74 在實踐中，由於報告期日常常在破產申請後 6 個月後才開始，人們不會用這麼長的時間去等待挽救一個破產企業，所以，多數情況下臨時破產管理人已經開始採取一些措施，並由最終的破產管理人在程序開始後、報告期日前實施它們，也就是說，事實上，常常由破產管理人決定採取何種變價途徑，見[德]萊茵哈德·波克：《德國破產法導論（第六版）》，王豔柯譯，北京大學出版社，2014 年，第 2-3 頁。 75 僅有的一些限制例如，股票經紀人和期貨經紀人僅能申請適用第 7 章的清算程序而不能申請適用第 11 章的重整程序，又如，鐵路企業申請重整的，不適用一般的重整程序，而須適用第 1161-1174 條規定的專門的重整程序。 76 參見王欣新：《破產法》，中國人民大學出版社，2011 年，第 247 頁。 北大法律信息网www.chinalawinfo.com/ 　北大法宝www.pkulaw.cn/

澳門法學 2018 年第 2 期（總第 37 期） 126 業企業主之業務”，須以成立一家新公司的方式為之。成立新公司確實是清理舊債、改組營業的好方法，但法律僅規定這樣一種手段，未免有過於刻板之嫌。況且成立公司或者管理公司都是有成本的，過多無意義的公司的存在也會給政府增加監管負擔，如果通過成立公司以外的方式亦能使債務人企業避免破產、獲得新生，法律不應強硬地、絕對地拒絕這種可能性77。另一方面，根據目前的法律規定，成立的新公司中須有簽署協議的債權人的參與，這項規定也大大限縮了該制度的適用範圍和效果。如果債權人對債務人商業企業主的發展前景失去信心而不願對其進行拯救，即使其他人願意出資接收債務人，由於沒有債權人“牽頭”，債務人也難逃被宣告破產和清算的命運。在實踐中經常發生的一種情況是，一家公司願意“打包”接收瀕臨破產的另一家公司的全部資產，法律應當允許這種解決途徑的存在，而且事實上，這與破產清算並無本質區別，不同之處只在於是將債務人的各項財產單獨出售還是整體出售而已78，而後者能夠更好地保全企業的整體價值早已成為共識。這種通過將企業資產整體變賣的方式實現重整的方式一般被稱為“轉讓型重整”（übertragende sanierung），在當前德國和美國的破產實踐中十分常見79。 （三）債務人無權繼續進行自我管理 澳門目前的債權人之協議制度旨在通過由債權人主導設立的新公司來“繼續從事商業企業主之業務”，但未明確規定原債務人可以在新公司中擔任管理職務，事實上，由於新公司是由債權人主導設立的，債務人通常的結局是喪失管理權。而現代破產重整制度一般允許債務人繼續進行自我管理。《美國破產法典》第 7 章與第11 章的一個重要的區別在於，在適用第 7 章的案件中須指定破產託管人（Trustee），而在適用第 11 章的案件中，債務人繼續掌握財團財產80。我國內地《企業破產法》第 73 條第 1 款也規定，“在重整期間，經債務人申請，人民法院批淮，債務人可以在管理人的監督下自行管理財產和營業事務”。允許債務人繼續管理企業是有道理的：首先，債務人是最瞭解企業情況的，由其管理通常可以節省破產管理費用；其次，造成企業陷入財務困境的原因可能是多方面的，原公司管理層未必是有過錯的；第三，允許原管理層繼續經營可以刺激他們盡最大努力管理好企業81。 77 類似的觀點參見沈雲樵：“百年孤獨：澳門中小企業法制進路及其建構”，《澳門法學》，第 5 期（2012 年 6 月），第21 頁。 78 參見許德風：《破產法論——解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社，2015 年，第 476 頁。 79 參見許德風：《破產法論——解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社，2015 年，第 508 頁。 80 參見[美]戴维·G·愛潑斯坦、史蒂夫·H·尼克勒斯、詹姆斯·J·懷特：《美國破產法》，韓長印等譯，中國政法大學出版社，2003 年，第 13 頁。 81 參見許德風：《破產法論——解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社，2015 年，第 498-499 頁。 北大法律信息网www.chinalawinfo.com/ 　北大法宝www.pkulaw.cn/

論澳門法中的破產預防制度——以其與現代破產重整制度的區別為視角 127 五、結論及反思 綜上所述，與破產清算、破產和解制度相比，重整在拯救瀕臨破產的債務人方面具有不可替代的作用，“被公認為是預防破產最為有力的制度”82。澳門現行法律中規定的破產預防方法有和解和債權人之協議，前者是特殊的民事和解，其特殊之處在於強制性效力，後者有助於將債務人的營業維持下來，且在一定程度上保障了債權人之間的公平。它們體現了破產重整制度的一些特點，但與現代重整制度相比有本質區別，並留下一些問題難以解決，例如無法為企業退出市場提供完善的機制，不利於社會資源的優化配置等等。 事實上，正如前文所述，澳門的破產法律制度承襲自葡萄牙，其中的主要規定已有將近八十年的歷史，並未隨著經濟的不斷發展而作出相應調整，不少做法已經過時而被包括葡萄牙在內的西方國家和周邊地區所拋棄。引人深省的是，即使在世界上破產法制最為先進、現代破產重整制度的發源地美國，近期學界也普遍達成共識，要對 1978 年確立的重整制度進行改革83，以回應“金融市場、信貸與衍生品市場的發展，債務人資本結構及融資方式的變化，企業內部結構與外部經營模式的國際化”等等因素84。 參考西方法制發達國家的經驗，澳門可以考慮追隨世界潮流引入現代化的企業破產重整制度，包括轉讓型重整制度，為當事人提供更多的路徑選擇。當然，鑒於現行澳門法中已經存在一些類似的制度，不妨在原來制度的基礎之上進行調整，以解決可能在實踐中出現的問題。這種解決辦法的優勢是對現行法律制度和社會秩序的衝擊較小，須知，“一個理想的法律制度可能是這樣一種制度，其間，必要的法律修正都是在恰當的時候按照有序的程序進行的，而且這類修正只會給那些有可能成為法律變革的無辜犧牲者帶去最低限度的損害”85。同時，預防破產的各項措施與清算應當具有同等的法律地位，允許破產法官或破產當事人根據案件的具體情況選擇對債權人、債務人和社會最為有益的財產變價方式。 另一方面，破產重整雖然是一種有效的財產變價方式，但並非完美無缺——在一般的重整程序中，法院寬鬆地審查當事人就重整訂立的契約，這無法解決估值和資本結構的問題86：首先也是最重要的是，重整過程常常導致分配結果偏離當事人的權利，這種偏離有時是出於無意，是未對標的物價值作出準確評估的結果，有時則 82 參見王欣新：《破產法》，中國人民大學出版社，2011 年，第 243 頁。 83 美國破產法協會：《美國破產重整制度改革調研報告》，何歡、韓長印譯，中國政法大學出版社，2016 年，第 1 頁。 84 參見何歡：“譯者前言”，美國破產法協會：《美國破產重整制度改革調研報告》，何歡、韓長印譯，中國政法大學出版社，2016 年，第 4 頁。 85 [美]E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社，2017 年，第 344 頁。 86 Mark J. Roe, “Bankruptcy and Debt: A New Model for Corporate Reorganization”, Columbia Law Review, Vol. 83, 1983, pp. 536-537. 北大法律信息网www.chinalawinfo.com/ 　北大法宝www.pkulaw.cn/

澳門法學 2018 年第 2 期（總第 37 期） 128 是因為參與者有意地濫用了其權利；其次，重整過程的結果常常是為重整後的公司選擇了無效率的資本結構，設計資本結構時本應以最大化重整後企業的價值為目標，但因為種種策略性的因素，這一目標在現有體制下往往難以實現；第三，重整過程本身是會產生成本的，包括訴訟成本、造成的拖延等等，產生成本的原因可能是參與者難以達成協議，也可能參與者為了自身利益故意拖延，此外，公司在重整期間通常無法有效地運行87。這些缺陷的根源其實都是難以對企業價值作出準確的估計88。而對企業的估值一般是不可能絕對準確的，只能努力最大程度地找到企業的正確估值，這對包括法官在內的所有破產執業人員的商業素養提出了非常高的要求。 重整制度保障權利，有權利存在，就需要考慮權利被濫用的可能性。破產重整制度肯定債權人自治的效力，亦應注意防範債權人濫用其權利；破產重整制度允許債務人或其原管理層繼續經營重整後的企業，亦應設計相應的配套設施，對其經營行為進行適當的監督和控制；現代破產重整制度愈益重視破產公司原股東的權益，允許他們也參與重整過程，但這應當是有限度的，不能使所有者權益損害債權人的利益。 此外，與西方發達國家和鄰近地區相比，澳門沒有資本市場，設計涉及資本問題的法律制度時也必須考慮這一特殊性，澳門需要特殊的規則。 Abstract: Macau has not yet adopted the modern regime of corporate reorganization, which has always been considered as the most effective way to save the business. There are two kinds of bankruptcy prevention methods stipulated in the current laws of Macau, which are the Concordata and Acordo de credores institutes. The former is a special civil reconciliation, whose specialty is reflected on its mandatory effect. The latter helps to maintain the debtor’s business and to a certain extent guarantee the fairness between the creditors. They reflect some of the features of but are also essentially different from the modern regime of corporate reorganization. Key words: Bankruptcy Prevention Mechanism; Concordata; Acordo De Credores; Corporate Reorganization 87 Lucian A. Bebchuk, “A New Approach to Corporate Reorganizations”, Harvard Law Review, Vol. 101, 1988, pp. 780-781. 88 Lucian A. Bebchuk, “A New Approach to Corporate Reorganizations”, Harvard Law Review, Vol. 101, 1988, pp. 778. 北大法律信息网www.chinalawinfo.com/ 　北大法宝www.pkulaw.cn/