論特別行政區基本法實施中的“國家意識”韓大元 一、憲政視角下的“國家意識”一般認為，構成國家的基本要素包括人口、政府組織、土地和主權四項。現代社會中，國家這一概念包含了政治、社會和自然物理等多重含義，實際上成為涵蓋政治、社會和自然物理屬性的統一體。所謂“國家意識”是一定土地上的人對國家的認同和認知，體現着人們對政治共同體價值共識的認知狀態和心理狀態。法學在社會科學中被認為是 具“國家關聯性”的學科。法學命題的研究和運用必須置身於國家的背景脈絡之中，切合國家的實際情況。在近代西方民族國家形成之後，對“法的國家性”的強調成為了法學的一個基本話語前提。1 德國歷史法學派宗師薩維尼認為，法律的本質和基礎是“民族精神”，法律思維和對法律的理解必須在民族國家的歷史中進行。2 所以，在法學研究中，“法律思維必須貫徹國家意識”應該是一個沒有太多爭議的命題。進一步講，在法律的各個部門中，憲法具有鮮明的國家性。在大陸法系國家，很長時間內，“國家法”甚至是比“憲法”更經常使用的概念。3 憲法有兩個層次的含義，一個是 高法意義上的憲法典，另一個是法律部門意義上的憲法部門。全國人民代表大會制定的《香港基本法》和《澳門基本法》就屬於憲法部門的中華人民共和國基本法律。兩部基本法既然是《中華人民共和國憲法》(下稱《憲法》)之下的法律，對基本法的解釋和實施既然是法律思維的運用與實踐，就不能不注意到兩部基本法文本以及實施過程中所體現的國家意識。二、《憲法》文本中的“國家”與國家意識(一)《憲法》文本中的“國家”意義要理解基本法中所體現的國家意識，需要先理解《憲法》中的國家意識，因此有必要對《憲法》文本中的“國家”概念進行分析。以中國現行《憲法》的有效文本為準，在目錄、章節標題和正文中，“國家”一詞一共使用了 151 次。根據其在《憲法》文本中的語境，國家一詞的內涵是不同的。下面就從語境方面來歸納“國家”概念的幾種不同內涵：1. 在統一的政治實體意義上使用的“國家”“國家”一詞 常見的用法就是表示一個統一的政治實體，具體又可以分為對外主權獨立意義上的國家和對內主權權力意義上的國家兩種。前一種用法如《憲法》序言第二段所申明的，“一八四〇年以後，封建的中國逐漸變成半殖民地、半封建的國家。中國人民為國家獨立、民族解放和民主自由進行了前赴後繼的英勇奮鬥。”後一種用法常常被表述為“國家的權力”、“國家機關”、“國家機構”等。例如，第57 條規定，“中華人民共和國全國人民代表大會是高國家權力機關。它的常設機關是全國人民代表大會常務委員會”。2. 在與社會相對的意義上使用的“國家”“國家”還經常與社會相對應，文本中經常使用的表達方式是：“國家和社會”等。例如《憲法》第45 條規定，“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業。”社會在《憲法》發展中具有特殊的意義，需要揭示其內涵與價值功能。 中國人民大學法學院院長、教授 @ D @

《“一國兩制”研究》2014 年第 1 期(總第 19 期) 3. 在與地方相對的意義上使用的“國家”“國家”有時還與地方相對應，往往是在與地方有關的語句中使用，這個時候的“國家”就是指中央。這些規定反映了單一制結構形式下國家權力配置的統一性。比如《憲法》第 115 條規定：“自治區、自治縣的自治機關……依照憲法、民族區域自治法和其他法律規定的權限行使自治權，根據本地方實際情況貫徹執行國家的法律、政策。”(二)《憲法》第 31 條的“國家”與“國家意識”在分析了整個憲法文本中的“國家”的不同用法後，我們再進一步分析作為基本法制定依據的《憲法》第 31 條。 《憲法》第 31 條規定：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”這裏的“國家”首先是前面提到的第一種意義上的“國家”，即作為政治統一體的國家。這意味着，特別行政區的設立是中國整個政治統一體的決斷，所以其中必然貫徹整個政治統一體的共同價值和共同信念──包括了特別行政區居民的基本價值共識與信念。國家的基本共識具有整體性與統一性，對國家發展具有重要意義。現代社會中，國家具有多重價值內涵，發揮着越來越重要的建構、平衡與保障作用。雖然澳門和香港回歸祖國的談判是在中國政府與葡萄牙政府、英國政府之間展開，但是決定以“一國兩制”方針和特別行政區制度來處理兩地回歸之後的憲政體制安排，則是包含了澳門地區、香港地區在內的整個中國的決斷。所以說，特別行政區的設立，並非來自全國人民代表大會的決定，而是在中國作為一個政治統一體形成共同意志後的決斷。4 全國人民代表大會只是以法律形式規定特別行政區的具體制度。特別行政區的設立是國家意識的結果，而規定特別行政區制度的法律是對這種國家意識的文本化和具體化。《憲法》第 31 條中的國家還可以解讀為與“地方”相對應意義上的“國家”，也就是作為“中央”的國家，結合《憲法》文本中關於單一制的相關規定，可以清楚地理解特別行政區作為一種特殊的地方制度的性質。也就是說，特別行政區是作為中央的“國家”所設立的特殊地方制度。三、基本法文本中的“國家”與“國家意識”《香港基本法》和《澳門基本法》的制定是以中華人民共和國對香港和澳門恢復行使主權為背景的。“國家”一詞在兩部基本法中主要出現在序言、總則以及中央與特別行政區關係部分，其涵義也包括了前面所提到的三種類型，但主要是兩個方面：第一，統一的政治實體意義上的“國家”；第二，與地方相對的意義上的“國家”。在此以《澳門基本法》為例予以說明：《澳門基本法》的序言及正文一共有 21 處提到“國家”，其中 17 次是在第一種意義上使用，即強調作為統一政治體的國家。例如，序言第二段說，“國家決定，在對澳門恢復行使主權時，根據中華人民共和國憲法第三十一條的規定，設立澳門特別行政區，並按照‘一個國家、兩種制度’的方針，不在澳門實行社會主義的制度與政策”；序言第三段說，“根據中華人民共和國憲法，全國人民代表大會特制定中華人民共和國澳門特別行政區基本法，規定澳門特別行政區實行的制度，以保障國家對澳門的基本方針政策的實施。”第 21 條規定了澳門特區的全國人大代表“參加 高國家權力機關的工作”，這一條同時在統一政治實體的意義上和中央政府的意義上使用了“國家”一詞。可以看出，《澳門基本法》中“國家”一詞的使用方式與《憲法》精神是一脈相承的，這裏充分體現了《憲法》中的國家意識在基本法中的具體貫徹。由此可見，對於《澳門基本法》和《香港基本法》的理解與實施，都需要以《憲法》確立的國家意識為指導。 四、在國家憲政體制下理解基本法中的“國家意識”通過前面的分析，我們知道，特別行政區制度是國家意識的產物，對基本法的理解和實施必須體現國家意識。同時，對於理解和實施基本法時體現國家意識的問題，分析不能僅僅局限於《憲法》第 31 條，而是要從整部憲法着眼，從一個完整的憲政體制及其價值內核的角度來理解憲法所包含的國家意識，從而準確地理解基本法。@ E @

論特別行政區基本法實施中的“國家意識”(一)《憲法》與基本法所保障的單一制國家《憲法》中關於單一制的國家結構形式的規定，體現的是中國幾千年歷史中形成的追求統一的國家意識。儘管在歷史上有過長期的分裂與統一的交替，但近代以來的中華民族形成了強大的追求國家統一的民族意識5，這種意識在《憲法》中的重要體現就是具有開放性的單一制。所以，在基本法解釋中貫徹國家意識的一個基本方面就是對單一制這一中國基本憲政體制的深刻理解。6 具體來講，特別行政區是依據《憲法》第 31 條而合法地設立，兩部基本法是全國人大依據其《憲法》上的權力及其作為國家 高權力機關的地位而制定的。因此，基本法是中華人民共和國法律體系的一部分，具有基本法律屬性，屬於憲法體制的一部分。《憲法》和基本法賦予特別行政區高度自治權，這種高度的自治權是由法律所確認的，並非固有的。但同時也必須指出，通過《憲法》與基本法的授權，中央與特別行政區的關係、中央權力與高度自治權的關係也得到了法律上的保證。也就是說，在整體上包含了特別行政區制度的單一制是符合《憲法》的國家結構形式的，其中所展現的國家意識也是由《憲法》、基本法等法律規範予以確認的。在對基本法性質的理解上，有人把它比喻為“小憲法”。從《憲法》的角度看，基本法就是“基本法律”，這在《憲法》和《立法法》上都有明確規定。但是，基本法與其他的基本法律相比較，也有自己的特點，如制訂依據上的特殊性、修改程序上的特殊性、解釋權配置的特殊性，等等。應該說，特別行政區制度的存在與成功實踐，發展和鞏固了中國憲法體制中的單一制，這種單一制是包容了不同社會制度、經濟制度與法律制度的單一制，有學者稱之為“複雜單一制”7。因此，在《憲法》與基本法的相互關係的語境下討論單一制，不能簡單地理解為那種只是反映了內地制度架構的單一制。在基本法的理解與實施中所體現的國家意識，必定是包含了特別行政區制度的憲法體制所確認的國家意識。(二) 憲法的價值內核1982 憲法頒佈之初，內地與澳門、香港在各方面的差異都非常大，這也是“一國兩制”方針出台的客觀的歷史背景和社會背景。《憲法》雖然通過第 31 條與其他條款奠定了國家意識的基礎，但如何在特別行政區制度的實踐中不斷地貫徹乃至提升這種國家意識，是一個持續性的過程。過去三十多年間，《憲法》經歷了四次部分修改，將民主、自由、平等、市場經濟、法治、人權等目標或價值逐步納入其中，使得憲法的價值內核不斷地得到豐富，從而使得內地與特別行政區在各方面形成了更多的共用價值，其中尤其重要的就是“人權條款”的入憲。《憲法》第 33 條第 3 款規定，“國家尊重和保障人權”。以這一條款為標誌，中國憲政體制開始向以人權為中心的內在價值建構的轉向。也就是說，當前《憲法》中所確認和保障的國家意識，不再僅僅是傳統的民族、文化、歷史記憶等要素的反映，更是尊重和保護人權這一國家保護義務的反映。包括特別行政區居民在內的全體中國公民所認同和效忠的國家必須是一個將人權作為引領《憲法》規範之價值內核的國家，必須是一個尊重並保障人權的國家。在這個意義上，《憲法》與基本法對於國家意識的確認，就有了更清晰的、更加邏輯自洽的和更具正當性的基礎。在這個基礎上，我們可以發現，國家意識中的單一制這一要素絕不是對特別行政區制度的削弱，更不是對基本法所確認和保護的特殊價值的背棄或替換，而是在一個更為根本與共用的意義上，強調人權價值對於整個政治共同體的優先地位。實際上，《澳門基本法》第三章“居民的基本權利與義務”與《憲法》上的人權條款已經形成呼應。可以認為，《澳門基本法》對於基本權利的承諾在 2004年之後又被科以憲法上的拘束，豐富了其價值內涵，為基本法的基本權利條款實現注入了更為堅實的規範基礎。五、在基本法實施中豐富和發展國家意識《澳門基本法》實施取得的積極進展是有目共睹的，我們需要總結其成功的經驗，同時也要以客觀、理性的態度反思存在的問題與面臨的挑戰。在全球化背景下，中國法治發展正處於轉型過程中，以人權保障為核心價值，以法律解釋、法律執行、法律適用為主體的法治發展將成為重要趨勢。國家法治發展將為基本法的實踐提供豐富的價值，並創造良好的環境。同時，基本法的實踐也會為國家法治發展提供經驗與價值動力。在未來基本法實施中，如何堅持國家意識依然是一個重要的實踐性課題。只有在“一國兩制”這個總體框架下，促進特別行政區的國家認同，《澳門基本法》實踐才可能是成功的。國家意識的貫徹同時意味着憲法精神在基本法實踐中貫徹。為了實現這@ F @

《“一國兩制”研究》2014 年第 1 期(總第 19 期) @ G @ 一目標，我們需要繼續探討如下問題：(一) 堅持從憲政體制的高度理解基本法、落實基本法由於法律傳統與文化等方面的原因，特別行政區的一些居民對中國憲政基本知識的瞭解是不全面的，或存在一些疑惑。對基本法的認同應與對憲政精神的認同結合起來。前面已經談到，伴隨着建設法治國家的進程，中國的憲法體制和憲法觀念也有所變遷，這些對基本法的實踐產生了積極影響。經過四次憲法修改，《憲法》的規範性得到進一步的加強，《憲法》在社會發展中扮演着越來越重要的角色。特別是2004 年修憲將“人權條款”寫入憲法，成為制約公共權力的基本原則和規範。尊重和保障人權的國家價值觀成為民眾的基本共識，對於基本法的實施和保障特區居民的人權有着很大的積極意義，為澳門與香港的人權保障正創造良好的憲政背景。因此，《憲法》實際上是基本法背後的價值支點。(二) 尊重基本法，提升國家意識，增強特別行政區居民的國家認同感愛國主義教育是增進民族團結、擴大民族認同感的重要途徑之一，國家提倡愛國主義教育。對此，《憲法》第 24 條有明確的規定。而針對基本法來說，提升國家意識的方式方法則必須有助於基本法目的的實現。這一目的就在於必須在一個統一國家的意識之下，在中央政府的授權之下，充分保障特別行政區的自治權，保障人權，提高民眾生活水平。8 (三) 憲法與基本法教育形式的多樣化在國家意識的形成和培養過程中，《憲法》與基本法教育具有十分重要的作用。它是形成共同觀念的客觀基礎，是民族情感的載體，也是培養共同的國家意識的根本依託。就目前而言，憲法和基本法教育在提升國家意識方面發揮了重要作用，但仍存在一些需要改進的地方。今後可以在原有教育形式的基礎上，調整教育內容，採取更靈活的形式：第一，愛國主義教育與《憲法》教育緊密聯繫起來，普及憲法知識。第二，編寫適合於特別行政區的基本法讀本，使之成為準確理解基本法的讀物；第三，建立基本法紀念館，通過紀念館建設，普及基本法知識，豐富國家意識教育的形式；第四，在內地和澳門、香港之間建立固定的法學交流新機制，為解決基本法實施中的法律問題提供理論依據；第五，定期舉辦兩地基本法教育論壇，共同探討基本法教育中的問題。基本法教育既要專業化，也要大眾化，只有從基礎着手，才能 終卓有成效。定期舉辦兩地基本法論壇，可以增進彼此間對基本法教育問題的認識，提高對基本法教育的技術和方法，加深國家認同的情感。註釋：1 “民族國家是一種關於身份建構、地緣政治、民族認同及其文化單元的普遍主義的法律結構。”見許章潤主編：《民族主義與國家結構》，北京：法律出版社，2008 年，第 25 頁。 2 “法學或立法科學的概念：從歷史的視角對特定時代某個國家的立法職能進行闡述。”見[德]薩維尼、[德]格林：《薩維尼法學方法論講義與格林筆記》，楊代雄譯，北京：法律出版社，2008 年，第 5 頁。 3 許崇德：《中國憲法學》，天津：天津人民出版社，1986 年，第 1 頁。 4 “我們之所以能夠區分憲法和憲法律，只是因為一項法律或規範並不包含憲法的本質。在制定一切規範之前都已經有了制憲權主體的一項根本政治決斷，這一決斷在民主制國家中由人民作出，在純粹的君主制國家中則由君主作出。”見[德]卡爾‧施密特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海：上海人民出版社，2005 年，第 28 頁。 5 《憲法》序言規定：“中華人民共和國是全國各族人民共同締造的統一的多民族國家，平等、團結、互助的社會主義民族關係已經確立，並將繼續加強。”6 《憲法》第 3 條規定：“中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則。”7 王禹：《“一國兩制”憲法精神研究》，廣州：廣東人民出版社，2008 年，第 66-69 頁。

論特別行政區基本法實施中的“國家意識”8 “法律對社會所履行的職責，必然要求對培訓法律工作者的方法進行控制。如果法律制度的目的主要在於確保和維護社會機體的健康，從而使人民過上有價值的和幸福向上的生活，那麼就必須把法律工作者視為社會醫生，而他們的工作則應有助於法律終極目標的實現。”見[美]博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，2004 年，第 529 頁以下。 @ H @