現行葡萄牙的刑法也摒棄了無期徒刑和長期監禁的刑罰。這些刑罰會導致退步狀况，而這種狀况與支配整個體系，使犯人重作新人的宗旨是不相容的。監禁徒刑的一般最長期限爲20年，特殊情况爲25年（葡萄牙刑法第40條）（18）。但是，澳門刑法草案規定監禁的一般最長期限爲25年，法律中規定的特殊情况可 監 禁 3 0 年 。如果死刑和無期徒刑獲得恢復，這將意味着刑法在澳門的演變倒退許多年，在我們看來，這可能違背中葡聯合聲明。聲明規定：a）“澳門特別行政區依法保障澳門原有法律所規定 的澳門居民和其他人的各項權利和自由，包括人身，……”（19）前面 已經 指出 ， 1 8 7 0年 在 澳門已經廢除死刑，這是生存權利（人身自由的第一項）的推論。b）“澳門現行的社會、經濟制度不變；生活方式維持不變；法律基本不變”（20）。死刑的恢復可能意味着把澳門在東南亞範圍內獨具特色的社會——司法——文化支柱中的一根毁掉。c）“澳門特別行政區依法保護在澳門的葡萄牙後裔居民的利益，並尊重他們的習慣和文化傳統”（中葡聯合聲明，附件一，第五點第三段）。尊重葡萄牙人的文化傳統不一定必須提及，因爲不存在死刑是所有澳門居民而不單單是葡萄牙人的文化成分，但亦可作爲解釋澳門不設死刑的，非法律性質的理由。一般沒收財產的刑罰於中世紀在葡萄牙經常實行，但是隨着自由主義的出現，這種刑罰消失了。除1 97 6年的憲法外（21），所有葡萄牙的憲法都禁止一般沒收財產的刑罰。澳門基本法草案並沒有禁止。法沒有提到禁止死刑和無期徒刑，這顯然因爲已規定在憲法裏。f ）羅馬——日爾曼的司法制度或者任何別的司法制度都不能作爲論據，因爲這裏討論的是把在澳門現行司法條例裏已有的一項司法保障不合理地刪除的問題。g）至於如何表達否定死刑，現在還沒有一個國際上接受的司法方式：各國人民照自己的信條辦。h）在歷史和世界範圍內，人類向廢除死刑的方向走。遺憾的是澳門司法條例作爲這個地區的這方面的開路先鋒，現在可能向錯誤的方向走 。（18）顯然只有在犯這些罪的情况下這些期限才實施，因爲沒有任何一種罪會判以25年以上的監禁 。（19）中葡聯合聲明，附件Ⅰ，第五點，第一段。（20）中葡聯合聲明，第2條（4）。（21） 1 9 76年憲法沒有明文禁止一般沒收財產的刑罰。但是，鑒於它違背憲法第30條第4點所指犯罪者受刑的原則，憲法不許可這種刑罰的論點是可以站住脚的（參閱 Cav a le i r ode Fe r r e i r a ，《葡萄牙的刑法》，Ⅱ，第33 6頁）。386
一般沒收財產的含義是指國家將判刑者的全部或部分財產收歸國有。一般沒收財產與特別沒收財產的差別僅僅在於後者指的是一定的和個人化的財產或權利，尤其是犯罪的工具或犯罪的成果和不正當的收益。現在只存在於西歐（法國除外）刑法體制內的特別沒收財產，繼續行使把危險物品或涉案物品收回的職能，和保證履行“罪行不能補償”這一古老格言的職能。一般沒收財產列在中華人民共和國刑法第29條的附加刑罰目錄內。沒收財產的規則（第55和56條）規定在判處沒收財產的時候，不得沒收屬於犯罪分子家屬所有或者應有的財產，以及必須償還給債主的那部分財產。這些保留是接受了對“一般沒收財產”的批評，說它由於把刑罰的後果延伸到與所犯罪行無關的人們，違反罪責自負的原則。然而，還有其他一些批評：一般沒收財產的刑罰是一項對財產的地道死刑，因爲剝奪了罪犯的財產所有權，切斷了他重回社會所必需的物質支持。在一個市塲體制中，這種刑罰可能是相當沉重的，因爲它拿走的可能是某人多年來正當勞動的成果。實行這種刑罰過程中可能出現的不平等是明顯的。因此，可以說一般沒收財產是一種非常粗暴的刑罰。嚴格地說，只能把一般沒收財產理解成是死刑或無期徒刑的附加刑罰，這後兩種刑罰不牽涉罪犯重新回到社會的問題。即便如此，繼承者也受到損害。被人接受的金錢刑罰是罰款。罰款以日數制計算是今天傾向的制度，它可以根據判罪者的經濟狀况和個人的負擔確定每天罰款的數額，由於它允許在平等的條件下施刑罰款，顯然這種作法是可取的。另方面，罰款刑罰規定了最大的限額（22）。四 、罪刑法定原則罪刑法定原則（23）的出發點在於法律上保證國家不會非法行使、濫用或無控制地施行懲罰手段。這一原則通過拉丁文的形式 nul l um cr imen，nulla poenas i ne lege（法無明文者不罰）標准地闡明。當代學說共同提及的推論是：nu l l um c r imen，nu l l a poe na s ine l ege s c r ip ta，p r ae v i a，c e r t aet s t r i c t a（法無明文、事前及明確規定者不爲罪，不得處罰）。（22）關於罰款的刑罰，參見F i guei r edo D ias，《刑法2，一般部分，罪行的法律後果》，複印課文，科英布 拉大學法學院課 文科的版本，1 988年，第 1 1 3及續後數頁 。（23）我們緊隨着Castanhei ra Neves敎授的精辟研究“刑法的原則”，“司法的問題及其敎條的標准”，載於《紀念Eduardo Cor r e i a敎授的研究》，科英布拉大學法學院學報特刊，Ⅰ ， 科 英 布 拉 ， 1 9 8 4 年 （ 實 是 1 9 8 9 年 ） ， 第 3 0 7 —— 4 6 9 頁 。387
罪刑法定原則指的是確定定罪判刑的整個物質 範疇，這可能包括訴訟的准則（24）。另方面，它指的是所有的刑罰處罰及其先決條件（25）（刑罰、治安措施和其他措施）。這就導致我們要首先批評基本法草案第29條的規定：這一條僅僅提到刑罰處罰，沒有包括施行治安措施和闡述其先決條件。這是一個嚴重的遺漏。使治安措施以及施實這些措施的先決條件服從於刑法的原則，是今天人們心悅誠服接受的，是寫入葡萄牙憲法的。與刑罰類似，治安全措施可能嚴重危害到基本權利，這說明治安措施服從於同樣的一系列保障是正確的。a） l ege sc r i pt a（成文法）的要求意味着只有法律（正式地說是指立法會草擬及通過的的法律或總督頒佈的法令）才能在司法上爲定罪判刑提供根據，其他的來源是不能接受的。基本法草案的第29條提及這個推論：要求依照法律定罪判刑。b） l ege prae v ia（現行的法律）的要求意味着禁止法律有追溯效力，這符合罪刑法定原則的基本標准意思：考慮到制止各種迫害性的定罪（事後裁決）。基本法草案第29條規定，定罪判刑應依照行爲時生效的法律。c）l ege c er ta（準確的法律）的要求意味着法律應該“用其准確的形式及其標准內容確定”（26），以便它能作爲判決根據的標准，其目的在於判決成爲可預見性的和可控制性的判決，並因此允許尊重平等的原則。基本法草案第29條規定定罪判刑應依照法律明文規定。d） l ege s t r i c ta（明文規定的法律）的要求是制止法官把判刑的根據建立在他自己擬訂的判決書的基礎上，而不依照法律。判刑只能把根據建立在直接和立即實施法律的基礎上，而不是建立在類推的想像上。也應該認爲這個推論通過基本法草案第29條所述明確的法律條文的要求已經實現。如果類似的禁止用直截了當的文字寫出，以便立即在基本法內指出與中華人民共和國刑法規定的差別，可能更好。中華人民共和國刑法第79條規定：“本法分則沒有明文規定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應當報請最高人民法院核准。”（24）Cast anhe i r a Nev es，《…原則》同（23），第309頁，注釋7 。 F i gu ei re doDi as ，《刑法2》，第53及續後數頁。T aipa de Ca r va l ho ，《刑法的繼續》，科英布拉，1 990年，第209及續後數頁，這部著作在物質刑法訴訟准則和形式訴訟准則中獨樹一幟。前一些准則是以確定刑事責任爲先決條件的，或者說是與被吿的權利或囚禁相抵觸的，因此，這些准則服從於罪刑法定原則（而不服從於立即實施訴訟法的原則）。（25）見葡萄牙憲法第29條第1 點的行文：任何人如無作出當時法律規定應予懲罰的作爲或不作爲，均不得受到刑事判決，亦不得遭受當時法律並無明文規定其實施前的治安措施。（26）同（23）作品 ， 第 3 3 4 頁 。388
作爲”或“不作爲”皆可構成罪行。現在這樣的寫法令人懷疑對“不作爲”構成的罪行是否可予判刑。答案當然是肯定的，因此應當刪掉“作爲”（accao）一詞，或以“行爲”一詞代之（又或者加上“不作爲”一詞）。五 、權利保障及刑事訴訟基本法草案第29條第2段裏提出了其他三項保障。該段說刑罰處罰應依照罪行判決；審判應該在盡快的期間進行；被吿在判罪之前假定無罪。第28、31 和32條內含有刑事訴訟的其他保障。以下也是些有關重要但又具體的問題的保障：基本法沒有闡明刑事訴訟的基本結構程序，沒有說明刑事訴訟應該對所有辯護的保障作出保證。權利和刑事訴訟保障的一般範圍狹窄。這是由於在擬訂基本法草案時沒有考慮到葡萄牙憲法內所包含的細則，葡萄牙憲法在其第24到34條內規定了廣泛的保障範圍。衆所周知，基本法草案是在香港基本法草案的基礎上擬訂的，然而，奇怪的是基本法草案不包含一項類似於香港基本法草案第87條第1 段的准則，規定在民事和刑事訴訟中，保留先前實施的原則和被吿及原吿的權利。在刑事訴訟中有關辯護權的保障，基本法草案裏同樣未包含。如果在基本法草案內有一類似於香港基本法第87條的條文，可能是重要的。六 、結論鑒於澳門基本法草案沒有明確地排除死刑和無期徒刑、鑒於權利和刑事訴訟的保障有限，它是一個不能令人滿意的草案。在我們看來，過渡期後澳門的司法——刑事條例會遇到持續的挑戰，即它不受扭曲的挑戰。雖然權利和刑事訴訟保障顯著地縮小，但是符合過渡之前條例的原則在一般的法律裏仍舊存在。關於這一點，儘管F i guei red o D i as敎授提出的刑法草案可能在這一方面或那一方面受到批評，但它是一個可以受到尊重的法律文獻，這一文獻中包括葡萄牙刑法學的敎導，而葡萄牙的刑法學與歐洲的刑法學，具體地說，德國的刑法學是諧調一致的。請注意，這草案基本上是引自1 982年葡萄牙的刑法，無論是用其實施的經驗還是新的更加先進的政治——刑事方針都對它作了改動。這部刑法的批准通過將把澳門置於刑法演變的前列。衆所周知，葡萄牙的刑法是在艾杜阿爾多·科列亞所擬草案的基礎上擬訂的，這個草案經委員會修改，389
作爲”或“不作爲”皆可構成罪行。現在這樣的寫法令人懷疑對“不作爲”構成的罪行是否可予判刑。答案當然是肯定的，因此應當刪掉“作爲”（accao）一詞，或以“行爲”一詞代之（又或者加上“不作爲”一詞）。五 、權利保障及刑事訴訟基本法草案第29條第2段裏提出了其他三項保障。該段說刑罰處罰應依照罪行判決；審判應該在盡快的期間進行；被吿在判罪之前假定無罪。第28、31 和32條內含有刑事訴訟的其他保障。以下也是些有關重要但又具體的問題的保障：基本法沒有闡明刑事訴訟的基本結構程序，沒有說明刑事訴訟應該對所有辯護的保障作出保證。權利和刑事訴訟保障的一般範圍狹窄。這是由於在擬訂基本法草案時沒有考慮到葡萄牙憲法內所包含的細則，葡萄牙憲法在其第24到34條內規定了廣泛的保障範圍。衆所周知，基本法草案是在香港基本法草案的基礎上擬訂的，然而，奇怪的是基本法草案不包含一項類似於香港基本法草案第87條第1 段的准則，規定在民事和刑事訴訟中，保留先前實施的原則和被吿及原吿的權利。在刑事訴訟中有關辯護權的保障，基本法草案裏同樣未包含。如果在基本法草案內有一類似於香港基本法第87條的條文，可能是重要的。六 、結論鑒於澳門基本法草案沒有明確地排除死刑和無期徒刑、鑒於權利和刑事訴訟的保障有限，它是一個不能令人滿意的草案。在我們看來，過渡期後澳門的司法——刑事條例會遇到持續的挑戰，即它不受扭曲的挑戰。雖然權利和刑事訴訟保障顯著地縮小，但是符合過渡之前條例的原則在一般的法律裏仍舊存在。關於這一點，儘管F i guei r ed o D i as敎授提出的刑法草案可能在這一方面或那一方面受到批評，但它是一個可以受到尊重的法律文獻，這一文獻中包括葡萄牙刑法學的敎導，而葡萄牙的刑法學與歐洲的刑法學，具體地說，德國的刑法學是諧調一致的。請注意，這草案基本上是引自1 982年葡萄牙的刑法，無論是用其實施的經驗還是新的更加先進的政治——刑事方針都對它作了改動。這部刑法的批准通過將把澳門置於刑法演變的前列。衆所周知，葡萄牙的刑法是在艾杜阿爾多·科列亞所擬草案的基礎上擬訂的，這個草案經委員會修改，390
