淺論《澳門基本法》第23條立法澳門研究22第49期一、前言澳門本地法律制度開始發展，主要源於1976年葡國頒佈憲法，其中規定“葡萄牙管轄下的澳門地區按照適合其特殊情況的章程進行管理”，並在同年頒佈《澳門組織章程》，賦予了澳門本地立法權限，當時立法機構主要是澳門總督和立法會。澳門法律制度深受葡萄牙影響，為具有大陸法系的特色，即以成文法形式頒佈法律規範。為適應社會經濟發展的需要，澳門總督和立法會依據葡萄牙憲法和《澳門組織章程》制定了一系列法律。而這些法律構成了當時及現在澳門法律制度的主要部分，包括澳門的五大法典及其他單行法律。1987年4月13日中國與葡萄牙發表兩國《關於澳門問題的聯合聲明》，澳門進入12年的過度期。在1993年3月31日《澳門基本法》頒佈，澳門隨即進入後過度期。在這段期間，澳門需要解決三大問題，包括公務員本地化、法律本地化及中文使用合法化。其中，法律本地化不論是在後過度期，抑或直至現在，仍未解決這個問題。二、澳門法律本地化澳門特別行政區政府依法施政需要有一個完善的法律制度，以體現法治及民主精神，保障人權、維護公正及延續文明。法律和民主並不是裝飾品，澳門需要循序漸進，建立一個適應於澳門民主的法律制度，而法律本地化是其中一種重要途徑。對於“澳門法律本地化”的定義，有學者認為法律本地化是現行澳門法律，主要是從葡萄牙延伸到澳門生效適用、在制度和理論上佔有重要地位的法律，根據澳門本地區的實際情況進行有計劃的系統整理、考察、調整和修訂，最後再由澳門本身的立法機關完成必要的立法程序，從而使之真正成為澳門地區的法律。而其內涵主要是對現行法律系統重新進行整理評價、對現行法律的調整修訂、將現行法律中文化及立法本地化。1澳門特別行政區檢察長何超明則認為，澳門法律本地化的進程是以法律翻譯作為主要手段，以源於葡萄牙的法律制度、法律原理、立法技術為藍本，以滲透傳統的中國文化的行為規則為補充，並以成文法包括法律、法令、立法性命令、判例及司法見解為載體的立法過程。因此而形成了以葡萄牙法律為基礎、英美法律制度為借鑒、民間法律習慣為補充，融合東、西方法律文化色彩的澳門法律體系，並在回歸後予以延續和保留。2亦有學者認為澳門法律本地化包括三個內容：第一，由“葡萄牙製造”變為“澳門製造”的法律；第二，法律的語文應為澳門主要人口的官方語文，也就是應以佔澳門總人口95%以上的中國居民所使用的語文來制定；第三，作為法律的基本功能，它應符合澳門的實施情況，真實地反映澳門的社會和經濟現實，並特別考慮這些法律應與1999年後作為小憲法的《基本法》相銜接；第四，司法人員，特別是法官、檢察官應主要由澳門本地懂中、葡雙語的法律人士擔任。3鑒於澳門法律為以歐洲大陸法系為核心，採用法典體系為主，以極高的抽象性與邏輯性方式對法律原理及行為準則進行規範。然而，除了法律基本定淺論《澳門基本法》第 23 條立法林桂桁 ** 澳門大學法律碩士

23《澳門研究》第49期2008. 12義及原則外，同時又受社會、環境、經濟所影響而對法律的要求有所不同。基此，澳門法律本地化並不單是只對現有法律翻譯為中文，而且根據《關於澳門問題的聯合聲明》的精神，為澳門本地的政治、經濟和社會發展計劃，通過合乎澳門地區傳統的立法形式和程序，制定體現符合《澳門基本法》及澳門實際情況的法律，而不是單純對葡萄牙法制的延續。而且，《澳門基本法》第23條立法亦正是對澳門法律本地化的重要考驗。三、罪刑法定原則和無罪推定原則《澳門基本法》第29條規定：“澳門居民除其行為依照當時法律明文規定為犯罪和應受懲處外，不受刑罰處罰。澳門居民在被指控犯罪時，享有盡早接受法院審判的權利，在法院判罪之前均假定無罪。”這些規定充分體現刑法及刑事訴訟理論中的罪刑法定原則及無罪推定原則。罪刑法定原則是指法無明文規定不為罪、法無明文規定不為罰。無罪推定原則亦稱為“疑罪從無”，是指在刑事訴訟中法院雖有懷疑，但無充足證據時亦只能作無罪處理。刑法是維護市民基本權利的重要法律部門，而澳門的刑法主要是由刑法典及其他單行刑事法律組成。4而且，第58/95/M號法令核准之《刑法典》是《澳門基本法》頒佈後，澳門回歸前所制定的重要法律之一。過去澳門長期以來，澳門的刑法體系是以葡萄牙《刑法典》為基本法律淵源並輔之以澳門地區的刑事立法。然而，部分涉及對葡萄牙國家安全，如1886年葡萄牙《刑法典》第141–176條為曾規定“妨害國家安全罪”及“侮辱葡萄牙共和國象徵”等罪狀，基於涉及國家主權而被11月14日法令第58/95/M號第 9條而廢止（生效至 1999年 12月 19日為止），因有關規定為在回歸後難以在澳門地區所適用。然而，香港承襲了英美普通法傳統，在現行香港《刑事罪行條例》第200章第2–9條仍然保留 具有英國特色的罪名，如叛逆、叛逆性質的罪行、襲擊女皇、煽惑叛變、煽惑離叛等犯罪。在《澳門基本法》第23條規定的“叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為”、“外國的政治性組織或團體在澳門特別行政區進行政治活動”以及“澳門特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫”三種行為，主要體現叛國罪、分裂國家行為罪、煽動叛亂罪、顛覆國家罪及竊取國家機密罪5項犯罪5，這些行為不單在中國，其他國家及地區如美國、英國及葡萄牙均被認定為犯罪。6澳門回歸中國將近10年，在現行澳門《刑法典》及其他單行刑事法律仍未對這些行為作出相應規定，而且亦沒有現行法律亦沒有這樣的概念，只有對妨害澳門本地區及其他國家和國際組織的罪狀。7澳門並未對此進行立法，然而《中華人民共和國刑法》第102–113條亦不能被適用於澳門。假設很不幸地在澳門出現上述事實情況，這在澳門究竟是否構成犯罪？澳門特別行政區又應如何處理？顯然地，這些事實情況是各個國家及地區所不希望發生的，而且就澳門現行法律制度而言，有關方面犯罪的規定為存在法律漏洞。8四、分析基於《澳門基本法》第23條所涉及的叛國罪、分裂國家行為罪、煽動叛亂罪、顛覆國家罪及竊取國家機密罪為涉及國家主權，大多數國家均以“不完備規範”方式在其憲法中規定其前提及效果，具體規定則由國內法律令其具體化及具執行性。駱偉建教授認為，憲法為判斷國家機關的立法或行為是否符合憲法，而公民的行為是依法作為與不作為，法律以不改變憲法本質下制定，將憲法適用公民的原則性規範的具體化，以法律作為判斷公民的行為是否符合憲法的準則。9而《澳門基本法》作為澳門特別行政區的“小憲法”，其亦具有“憲法”的特徵。澳門為《澳門基本法》第23條立法只是將其具體化，令公民能夠更容易進行判斷，而且即使沒有進行立法，有關規定亦能直接適用。從法律層面分析，楊允中教授認為《澳門基本法》第23條立法是基於維護自己國家的主權統一及領土完整，各國均在其憲法或相關法律中規定有關罪狀10，而且，本文認為澳門須為《澳門基本法》第23條進行立法有三個主要原因：第一，儘管《澳門基本法》第23條是“不完備規範”11，即具前提及效果但並無規定制裁，而違反有關規範並不導致任何制裁。但是，這並不意味有關規範可以任意被違反，有學者認為是基於中國內地與澳門法律體系及本地文化存有差異，故此，制定

淺論《澳門基本法》第23條立法澳門研究24第49期《澳門基本法》時是特意為澳門留下空間，讓澳門對此自行充實，以體現“一國兩制”的精神。第二，澳門須遵守《中華人民共和國憲法》規定，而且《澳門基本法》第23條亦明確地賦與澳門特別行政區有義務對此進行立法，此亦為體現《澳門基本法》給予澳人“高度自治”的方針。然而，制定出來的法律是“良法”還是“惡法”，如對於有關罪狀的主體要件、主觀要件、客體要件、客觀要件，以及何謂“宣戰”、“發動戰爭”、“隱匿叛國”等的定義，這些均須由澳門透過法律進行妥善處理。第三，基於法律是一個獲強制保護的社會行為規範，國家一方面強加和保護法律，另一方面為權利提供法律保障，並使公民權利具有實際的穩固性12，然而，《澳門基本法》第23條立法是維護公民基本權利及國家安全的必要措施。而且在罪刑法定原則及無罪推定原則下“沒有法律就沒有犯罪及刑罰”，而刑法除了是透過法律預防犯罪外，也是透過法律對刑罰進行限制干涉，以避免公民毫無保護地受到國家任意及過分對待，這亦是體現法治地區的象徵。13然而，鑒於叛國、分裂國家行為、煽動叛亂、顛覆國家及竊取國家機密的概念範圍難以明確界定，如當法律規定過於概括籠統，有些人對此十分擔心帶來不良影響，認為十分容易被濫用，限制市民發表言論自由權利，生活方式也可能被迫改變。如香港對《香港基本法》第23條立法，亦受到歐洲議會、美國國務院、英國總領事館、加拿大外交部、國際人權協會奧地利部分反對，認為這些是反自由、反人權、壓制異己的立法14，恐怕“罪刑”成為政府用來壓榨公民權利的“武器”。但是，這些正與其立法原意及目的相反，因其立法理據是為了遏止叛國、分裂國家行為、煽動叛亂、顛覆國家及竊取國家機密等行為發生，有助於國際人權公約的進一步實施，以保障公民基本權利及國家安全。難道1886年葡萄牙《刑法典》第141–176條為曾規定“妨害國家安全罪”和“侮辱葡萄牙共和國象徵”罪狀、香港《刑事罪行條例》第200章第2–9條規定當時的立法是反自由、反人權、壓制異己的立法嗎？我們現為身處社會法治國家時期，受到憲法最高性原則、基本權利尊重原則、權力分立原則、合法性原則、適度原則（比例原則）、法院保護原則等法律原則保障，而且法律目的也是為了社會維持安定及發展而存在，亦即透過這種“武器”來保障公民自由及人權。五、結論綜上所述，基於法律本地化是完善的法律制度的必要措施，所以澳門特別行政區有須要在維護居民言論自由、新聞自由、結社自由等基本人權自由下，尤其在《公民權利和政治權利國際公約》及《經濟、社會與文化權利國際公約》的法律保障前提下15，結合澳門社會、環境、經濟的特殊情況，根據《澳門基本法》第23條規定填補澳門現行法律制度就有關方面犯罪規定存在的漏洞，以法律來保障自由，並且體現《澳門基本法》中“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治的精神。註釋：1 米健：《澳門法律》（第 1 版），澳門：澳門大學澳門研究中心， 199 4 年，第 13 頁。基於該文獻成立於1994 年，本文認為現在澳門法律本地化並不單對過去葡萄牙法律在澳門過渡適用及中文化問題，而更主要的是強調立法本地化，亦即重於立法程序、法律執法及法律教育及推廣等方面。2 何超明：《法制發展的憲制保障》，載於澳門特別行政區檢察院網站， h t tp : / /ww w. mp .g ov . mo / i n t / 20 01 -1 0 -17m.htm ， 2001 年 10 月 17 日。3 張虎：《澳門“法律本地化”之研究》，載於《中國大陸研究》，第41卷，第11期，1998年，第69–86頁。4 Agusto Garcia , Reper tór io do Di re i to de Macau (Macau:Universidade de Macau – Centro de Estudos Jurídicos daFaculdade de Direito, 2007), p. 215.5 叛國罪一般是指該人對其所屬的國家不忠誠、違背其效忠宣言或誠心與其國家的敵人合作。在法律詞典Oran’s Dict iona ry of the Law（1983 年）對叛國的定義是：“一個公民協助外國政府推翻或嚴重侵害他所屬的國家，或慫恿外國對他所屬的國家宣戰。”分裂國家罪是指以發動戰爭、使用武力、威脅使用武力，或其他嚴重非法手段，把國家一部分從其主權中分離出去，或抗拒政府對該部分地方行使主權。煽動叛亂罪是指具煽動意圖的作為或發表煽動文字的行為。顛覆罪是指以發動戰爭、使用武力、威脅使用武力或其他嚴重非法手段，脅迫、推翻、廢除國家憲法所確立的國家根本制度的行為。竊取國家機密罪未經授權披露及損害性披露涉及保安及情報、防務、國際關係、及犯罪和刑事調查等受保護資料的行為。6 現今世界大多數國家均在憲法或其他相關法律中規定有關罪狀，如《中華人民共和國憲法》（第51–55條）、《中華人民共和國刑法》（第 102–113 條）、《中華人民共和國國家安全法》、《中華人民共和國保守國家秘密法》規定的叛國、顛覆國家政權、危害國家安全等、《美國憲法》第 3 條（叛國為“背叛美國，僅包括與合眾國或其州進行戰爭，或依附、幫助及慰藉合

25《澳門研究》第49期2008. 12眾國之敵人。無論何人，非經該案證人兩人證明或經其本人在公開法庭自首，不受叛國罪判決。（Treasonagainst the United States, shal l consist only in levying waragainst them, or in adhering to their enemies, giving them aidand comfort. No person shall be convicted of treason unlesson the test imony of two witnesses to the same overt act, oron confession in open court.）國會有宣告處罰叛國罪之權，但公權之剝奪，不牽累犯罪者之後人，其財產之沒收，亦僅能於其生前為之。（The congress wi ll havepower to declare the punishment of treason, but no attainderof treason shall work corruption of blood, or forfeiture exceptduring the life of the person attainted.）”、及英國 1351 年的《叛國罪法令》（Treason Act）等等。7 見澳門《刑法典》第 297–310 條。8 J. Baptista Machado 著，黃清薇、杜慧芳譯：《法律及正當論題導論》（ I n t r o d u ç ã o a o D i r e i t o a o D i s c u r s oL e g i t i m a d o r），澳門：澳門基金會、澳門大學法學院， 1998 年，第 146–155 頁。9 駱偉建：《澳門大學法學院憲法學講義》， 2001 年 5月 1 日初稿。1 0 楊允中：《澳門基本法釋要》（修訂版），澳門︰澳門法務局， 2003 年，第 59–61 頁。1 1 同註 8 ，第 71 頁。1 2 João Castro Mendes 著，黃顯輝譯：《法律研究概述》（Introdução ao Estudo do Direi to），澳門︰澳門大學法學院、澳門基金會， 1998 年，第 3 5 頁。1 3 克勞斯‧羅克辛著，王世洲譯：《德國刑法學總論》（第一卷），北京︰法律出版社， 2 0 0 5 年，第 77 – 8 0頁。1 4 蘇鑰機︰《香港報章如何處理“廿二條”立法的新聞》，載於“香港電台──傳媒透視”網站， h t t p : / /www.rthk.org.hk/mediad igest/20030115_76_59429.html ，2003 年 1 月 15 日。1 5 按照第 15/2001 號行政長官公告及第 16/2001 號行政長官公告規定，《公民權利和政治權利國際公約》繼續在澳門特別行政區適用。