論港澳基本法中的國家行爲和政治問題王 禹 ＊一、問題的提出《香 港 基本 法 》 和《 澳 門基 本 法 》第 1 9條 都 明 確規 定 ， 香 港 和 澳 門 特 別 行 政 區 的 法 院 對 國 防 、 外 交等國 家行 為無 管轄 權。 在“ 一國 兩制 ”的 憲法 體制 安排 下 ， 國 防 和 外 交 等 屬 於 為 維 護 國 家 主 權 、 統 一 和領 土 完 整 所 行 使 的 必 要 權 力 ， 必 須 由 中 央 代 表 國 家行 使 。 同 時 ， 香 港 和 澳 門 作 為 中 國 單 一 制 下 享 有 高度 自 治 的 特 別 行 政 區 ， 其 憲 法 地 位 只 是 一 個 地 方 行政 區 域 ， 而 非 主 權 國 家 。 所 以 ， 《 香 港 基 本 法 》 和《澳 門 基 本 法 》 中 所 指 的 國 家 行 為 是 指 中 華 人 民 共 和國 的 國 家 行 為 ， 是 指 中 央 代 表 國 家 對 香 港 特 別 行 政區 和 澳 門 特 別 行 政 區 作 出 的 行 為 ， 而 非 通 常 意 義 上與 其 互 訓 的 香 港 內 部 和 澳 門 內 部 的 政 治 問 題 和 政 治行 為 。這就提 出了 一個 問題 ，《香 港基 本法 》和 《澳 門基 本 法 》 中 的 國 家 行 為 在 “ 一 國 兩 制 ” 的 憲 法 安 排下，與其他國家的“國家行為”或“政治問題”相比，有 自 己 特 定 的 涵 義 。 如 何 理 解 基 本 法 中 國 家 行 為 的概 念 ？ 它 包 括 哪 些 行 為 ？ 它 的 實 施 主 體 包 括 哪 些 ？它 與 基 本 法 中 的 其 他 條 款 的 關 係 又 是 怎 樣 ？同時， 香港 內部和 澳門 內部具 有高 度政治 性質 的問 題 和 行 為 ， 香 港 法 院 和 澳 門 法 院 是 否 具 有 司 法 上的 管 轄 權 ？ 兩 部 基 本 法 都 沒 有 明 確 規 定 。 顯 然 ， 香港 法 院 和 澳 門 法 院 也 是 無 權 管 轄 這 些 行 為 。 《 香 港基本法 》和 《澳 門基 本法 》都明 確規 定， 香港 法院 和澳 門 法 院 在 回 歸 後 仍 然 保 持 回 歸 前 原 有 法 律 制 度 和原 則 對 其 法 院 審 判 權 所 作 的 限 制 ， 這 些 限 制 應 當 理解 為 包 括 對 此 類 行 為 的 無 管 轄 權 。 本 文 把 這 些 香 港和 澳 門 內 部 具 有 高 度 政 治 性 質 並 且 不 宜 由 法 院 行 使司 法 上 管 轄 權 的 行 為 ， 通 稱 為 “ 政 治 問 題 ” 。 這 些“政 治 ” 問 題 包 括 哪 些 情 形？ 它 與 國 家 行 為 有 哪 些 區別 ？ 同 時 ， 香 港 屬 於 判 例 法 地 區 ， 澳 門 屬 於 大 陸 法地區， 處於 不同 的法 律體 系下， 其對 “政 治問 題” 的理 解 也 不 可 能 一 樣 ， 法 院 司 法 管 轄 權 的 範 圍 也 應 當有 所 不 同 。 這 也 是 本 文 試 圖 要 回 答 的 問 題 。二、國家行爲和政治問題的概念國家行 為在 日常生 活用 語中， 是指 國家機 關作 出的 行 為 ， 但 在 憲 法 學 裏 ， 是 一 個 特 定 的 法 律 概 念 ，用 來 特 指 與 國 家 重 要 政 策 有 聯 繫 的 ， 甚 至 關 係 到 國家 生 死 存 亡 及 國 家 統 治 根 本 的 具 有 高 度 政 治 性 的 行為 。 在 不 同 的 法 律 制 度 下 ， 國 家 行 為 有 不 同 的 稱謂，如中國和英國稱為“國家行為”（ Act of State）、法國和日本稱為“統治行為”（Acte de Gouvernement），美 國 稱 為 “ 政 治 行 為 ” 或 “ 政 治 問 題 ” （Pol i t icalQuestions）。對 於這些 行為， 普通司 法機關 不能 行使 司 法 上 的 管 轄 權 ， 無 權 對 其 法 律 效 力 作 出 認 定 ，更 無 權 質 疑 或 拒 絕 。在英國 ，國 家行為 是指 行政人 員在 與外國 國家 的關 係 中 所 執 行 的 政 策 行 為 ， 包 括 他 們 與 該 國 臣 民 的關 係 ， 但 是 他 們 暫 時 效 忠 於 王 國 的 除 外 。 國 家 行 為在 本 質 上 是 基 於 特 權 而 行 使 主 權 權 利 的 行 為 ， 因此 ， 不 受 國 內 法 院 的 反 對 或 者 控 制 ， 法 院 也 因 此 不能 懷 疑 其 有 效 性 。 如 果 一 項 由 國 王 ， 或 者 由 國 王 授權 的 職 員 作 出 的 行 為 是 國 家 行 為 ， 則 法 院 不 能 審 查其 是 否 是 侵 權 行 為 ， 不 會 出 現 國 家 對 王 國 效 忠 的 人* 澳門科 技大學 法學院 助理敎 授

提 起 訴 訟 的 行 為 。1典型的國 家行為 包括領 土兼併及 割讓， 對他國 宣戰 、 宣 佈 停 戰 、 簽 訂 國 際 條 約 、 派 遣 和 接 待 外 交 人員 ， 以 及 承 認 外 國 國 家 及 政 府 、 接 管 別 國 領 土 、 戰時 拘 禁 敵 對 國 公 民 等 。 這 些 都 是 政 府 之 間 的 行 為 ，不 得 受 法 院 質 疑 、 管 制 或 干 預 ， 法 院 必 須 接 受 而 不得有異 議。 2 如在 1 84 8年的 Bu ron v．Denman案中 ，一 名 西 班 牙 的 黑 奴 販 子 起 訴 一 名 英 國 海 軍 軍 官 在 西非 摧 毀 他 的 一 個 機 構 ， 要 求 作 出 損 失 賠 償 ， 遭 到 了敗 訴 。 這 個 案 例 實 際 上 完 全 免 除 了 王 室 在 吞 併 或 管理 外 國 領 土 過 程 中 一 切 行 為 的 責 任 ， 包 括 外 交 上 的暴 力 行 為 及 戰 爭 行 為 ， 如 果 是 在 國 外 採 取 ， 都 不 能在 英 國 法 院 提 出 質 疑 。3在美國， 類似的制 度則是稱 為“政治 問題不審 查原則”（Non－just i c iable Po l i t i ca l Ques t io ns ）。美國的政治 問 題 最 早 淵 源於 英 國 ， 早 在 1 46 0年 ， 英 國 的 約克公爵（Duk e o f Yo r k）曾 申 請 法 院 確 認 他 有 王 位 繼承權 ，但 法 院拒 絕 表示 意 見。 4 美 國 的政 治 問題 不 審查 原 則 ， 是 指 凡 是 法 院 認 為 由 其 不 宜 行 使 司 法 權 的案件，均拒絕受理。如1 849年的Lu th er v．Bo r den 案中 ， 最 高 法 院 拒 絕 在 兩 個 競 爭 團 體 （ compe t i n gbod ies）作出何為羅德島（Rhode ls land） 的 合 法 政 府的決定，1 91 2年的Pac i f i c S ta te s Te l． Co．v．Or egon案 中 ， 法 院 拒 絕 對 州 政 府 採 用 創 制 或 複 決 的 方 式 進行立法是否符合憲法作出審查，1 946年的Co l e g r o v ev．G r e e n案中，法院對國會議席的不平等分配是否合憲 拒 絕 作 出 決 定 。5美國的政 治問題 不審查 原則，既 包括國 家對外 領域 ， 也 包 括 國 家 對 內 領 域 ， 如 州 政 府 的 合 法 性 、 憲法 修 正 案 的 有 效 性 、 國 際 條 約 的 存 續 及 效 力 、 國 家或 政 府 的 承 認 、 外 國 外 交 官 地 位 的 承 認 及 國 際 航 空路線 的 認可 等 等。 6 至於 何 為政 治 問題 ， 構成 政 治 問題 的 標 準 是 甚 麼 條 件 ？ 歷 來 卻 是 眾 説 紛 紜 ， 沒 有 統一的理解。1 962年的Ba r k e r v．C a r r 案中，美國聯邦最 高 法 院 對 於 政 治 問 題 的 界 定 給 出 了 一 個 解 釋 ：“從 被 認為 涉 及政 治 問題 的 任何 一 個案 件 之表 面 ， 我們 都 極 容 易 發 現 ， 爭 訟 雙 方 都 持 有 憲 法 文 本 所 表 現出 的 對 各 自 （ 但 卻 是 平 等 的 ） 政 治 機 構 的 承 諾 ； 或者 ， 不 存 在 顯 而 易 見 且 可 操 作 的 解 決 爭 訟 的 司 法 標準；或 者， 由於對 於非 司法性 裁量 權不存 在着 某種 明確 的 最 初 政 策 規 定 ， 因 而 沒 有 裁 決 的 可 能 性 ； 或 者不 表 現 出 對 應 當 平 等 對 待 的 政 制 機 構 的 不 尊 重 ， 法院 就 不 可 能 作 出 獨 立 的 裁 決 ； 或 者 ， 特 別 需 要 對 既定 政 治 決 策 作 無 條 件 的 遵 從 ； 或 者 ， 可 能 是 因 不 同部 門 對 同 一 問 題 所 作 的 不 同 聲 明 而 產 生 的 矛 盾 境況 。 ” 有 些 學 者 則 將 美 國 的 政 治 問 題 歸 納 為 3 個 方面 ： 第 一 ， 憲 法 上 明 文 規 定 的 其 他 部 門 負 責 的 事項 ； 第 二 ， 法 院 沒 有 確 切 地 接 到 要 求 進 行 憲 法 判 斷的 請 求 ， 或 者 缺 乏 應 該 依 據 的 憲 法 判 斷 基 準 的 自信 ； 第 三 ， 那 些 激 烈 爭 論 的 或 者 在 實 施 上 、 制 度 上因 故 不 宜 作 出 判 斷 的 問 題 。7在法國 ，行政 法院在 判例中 ，把行 政部門 的行 為分 為 起 政 治 決 斷 作 用 的 “ 政 府 行 為 ” （ A c t e d eGouv ernement）和起執行作用的“管理行為”（Ac t e d eAdmin is t ra t i on）。“政府行為”不屬於行政判斷的範圍。在日 本，則 稱為“ 統治行 為”， 包括① 與國會 及內閣（ 政治部 門）的 組織 與活動 有關的 基本事 項， 如對兩院 議員 的懲罰 、議 院中的 議事 程式等 ；② 與政 治部門的 相互 關係 有關 的事 項，如 眾議 院的 解散 等； ③委 託 給 政 治 部 門 政 治 上 的 以 及 裁 量 上 的 判 斷 ， 如 國務 大 臣 的 任 免 、 對 國 務 大 臣 的 追 訴 要 內 閣 首 相 同 意等；④ 與國家 全局的 命運 有關的 事項， 如與外 交、 國防 有 關 的 事 項 。8在中國 大陸 ，行政 訴訟 法規定 了國 家行為 ，並 明確 規 定 中 國 各 級 人 民 法 院 不 得 受 理 公 民 、 法 人 或 其他 組 織 就 國 防 、 外 交 等 國 家 行 為 提 起 的 行 政 訴 訟 。在中 國 台灣 ： “ 中華 民 國 ”憲 法 第4條 規 定， “ 中 華民 國 領 土 ， 依 其 固 有 之 疆 域 ， 非 經 國 民 大 會 之 決議， 不 得 變 更 之 。 ” 立 法 院 於 1 9 9 3年 提 請 大 法 官 會議 解 釋 中 華 民 國 領 土 範 圍 ， 大 法 官 會 議 即 以 屬 於 重大 政 治 問 題 ， 不 應 由 行 使 司 法 權 的 釋 憲 機 關 予 以 解釋 。由此可見 ，國家行 為和政治 問題不受 司法審查 是世 界 各 國 各 地 區 的 通 常 做 法 。 只 不 過 ， 在 不 同 的 法律 制 度 下 ， 國 家 行 為 和 政 治 問 題 的 具 體 範 圍 也 有 所不 同 ， 在 同 一 個 國 家 的 不 同 歷 史 時 期 ， 對 國 家 行 為和 政 治 問 題 的 理 解 也 會 不 同 ， 同 一 行 為 可 能 在 某 個時 期 被 認 為 是 政 治 問 題 ， 在 另 一 個 時 期 又 可 能 不 被認為 是 政 治問 題 。 9 國 家 行 為 和政 治 問 題的 具 體 範 圍應 當 包 括 哪 些 內 容 ， 在 具 體 案 件 中 應 當 如 何 判 斷 國家 行 為 ， 從 世 界 各 國 各 地 的 情 況 來 看 ， 是 由 法 院 通過 特 定 的 判 例 逐 漸 形 成 和 積 累 而 成 ， 但 有 一 點 倒 是

比 較 明 確 ， 即 在 世 界 各 國 各 地 ， 都 確 認 國 防 和 外 交屬 於 國 家 行 為 和 政 治 問 題 的 範 疇 。三、 國 家行 爲 和 政治 問 題 的判 斷 標 準國家 行 為和 政 治問 題 的 判斷 標 準在 何 處？ 通 過 怎麼 樣 的 標 準 和 範 圍 來 斷 定 屬 於 國 家 行 為 和 政 治 問題 ， 法 院 由 此 放 棄 司 法 上 的 管 轄 權 ？ 反 過 來 看 ， 國家 行 為 和 政 治 問 題 是 依 據 何 種 理 論 而 成 立 ？ 如 果 能清 楚 判 斷 何 種 理 論 作 為 國 家 行 為 和 政 治 問 題 的 依據 ， 自 然 也 能 解 決 國 家 行 為 和 政 治 問 題 的 判 斷 標 準和 範 圍 。當然 ， 對國 家 行為 和 政 治問 題 的判 斷 標準 在 於 其行為 具 有 “ 高度 政 治 性 ” ，但 如 何 判 斷該 行 為 的 高 度政 治 性 ？ 高 度 政 治 性 的 標 準 又 在 何 處 ？ 國 家 機 關 的任 何 行 為 都 具 有 法 律 性 和 政 治 性 的 特 點 ， 在 一 個 具體 行 為 中 ， 法 律 性 和 政 治 性 會 有 強 弱 不 同 的 表 現 ，或 法 律 性 強 於 政 治 性 ， 或 政 治 性 強 於 法 律 性 ， 或 兩者 相 當 。 但 何 者 為 高 度 ， 仍 然 沒 有 量 化 的 標 準 ， 完全 依 從 於 法 官 的 認 識 能 力 及 在 此 基 礎 上 的 判 斷 ， 包括 對 法 院 性 質 的 認 識 、 對 法 官 自 身 能 力 的 認 識 、 對判 斷 標 準 的 認 識 、 對 判 決 可 能 引 起 的 社 會 後 果 的 認識 及 該 判 決 可 能 對 法 院 產 生 影 響 的 認 識 等 。1 0高 度 政 治 性 的 行 為 為 甚 麼 免 受 法 院 的 司 法 審 查 ？法 院 為 甚 麼 放 棄 對 這 些 行 為 的 司 法 管 轄 權 ？ 許 多 學者 認 為 高 度 政 治 性 的 行 為 應 當 通 過 政 治 程 式 來 解決 ， 司 法 權 如 果 介 入 政 治 問 題 ， 其 政 治 上 的 中 立 性將 崩 潰 ， 司 法 的 獨 立 性 也 將 不 復 存 在 。 實 際 上 ， 這種 看 法 是 不 全 面 的 ， 司 法 權 介 入 政 治 問 題 並 非 必 然導 致 法 院 在 政 治 上 中 立 的 崩 潰 。 國 家 行 為 和 政 治 問題 具 有 高 度 政 治 性 ， 其 是 非 對 錯 ， 並 非 簡 單 可 以 根據 法 律 條 文 而 能 加 以 判 斷 ， 而 必 須 運 用 國 際 國 內 政治 環 境 、 社 會 發 展 及 種 種 政 治 因 素 加 以 判 斷 。 國 家行 為 和 政 治 問 題 在 法 律 上 從 來 沒 有 一 個 明 確 的 標 準或 範 圍 ， 在 不 同 時 期 ， 法 院 有 不 同 的 理 解 ， 這 就 説明 法 院 的 政 治 中 立 也 不 會 因 偶 然 介 入 而 崩 潰 。 所以 ， 法 院 放 棄 對 國 家 行 為 或 政 治 問 題 的 司 法 管 轄權 ， 是 因 為 法 院 無 法 判 斷 政 治 上 的 是 非 對 錯 ， 非 不能 也 ， 乃 不 為 也 。所 以 ， 高 度 政 治 性 是 法 院 不 介 入 審 查 的 一 個 前提 ， 但 在 具 備 高 度 政 治 性 的 情 況 下 ， 法 院 並 非 絕 對不 介 入 。 1 1 因 為 法 院 並 不 生 活 在 社 會 的 周 邊 ， 而 是良 好 健 全 政 府 的 重 要 一 環 ， 如 同 車 輛 裝 足 了 油 的 輪子 的 重 要 齒 輪 。 法 官 也 是 政 治 動 物 ， 他 們 總 是 不 得不 出 現 在 商 場 和 政 治 舞 台 ， 他 們 必 須 在 社 會 、 政 治和 經 濟 的 環 境 下 運 作 。 但 是 ， 法 院 以 程 式 不 當 或 非法 為 由 而 試 圖 控 制 政 治 決 定 的 廣 度 ， 是 搖 擺 不 定 的（go i n wa ves） ， 取 決 於 當 時 的 政 治 情 勢 。 有 時 候 ，當 政 府 表 現 出 全 能 和 不 受 議 會 控 制 時 ， 法 院 傾 向 於充 當 議 會 控 制 的 補 充 角 色 。 在 另 外 時 候 ， 當 制 約 和平 衡 的 憲 法 機 制 良 好 運 作 時 ， 政 治 權 力 受 到 約 束 ，法 院 則 傾 向 於 後 退 ， 而 不 適 用 司 法 審 查 這 一 最 終 武器 。1 2法院 不介 入 國家 行 為和 政 治問 題 的審 查 ，實 際 上也 是 表 明 了 一 種 政 治 立 場 和 態 度 ， 在 實 際 的 政 治 鬥爭 中 ， 也 是 一 種 介 入 ， 表 明 了 自 己 的 政 治 立 場 ， 增加 了 政 治 鬥 爭 中 既 得 利 益 者 的 一 方 籌 碼 ， 但 有 時候 ， 法 院 卻 強 行 介 入 ， 判 決 政 治 鬥 爭 的 一 方 當 事 人敗 訴 。 所 以 ， 國 家 行 為 和 政 治 問 題 不 審 查 的 實 質 是司 法 權 參 與 權 力 鬥 爭 的 一 種 方 式 。 這 種 司 法 權 參 與政 治 鬥 爭 的 方 式 如 同 司 法 權 的 特 點 一 樣 ， 是 通 過 不介 入 的 消 極 方 式 來 實 現 的 。國家 行為 和 政治 問題 具 有高 度政 治 性， 具有 對 外對 內 行 使 主 權 的 特 點 ， 所 以 應 當 由 中 央 的 立 法 機 關和 行 政 機 關 實 施 ， 那 麼 ， 地 方 政 府 的 行 為 是 否 可 以構 成 國 家 行 為 和 政 治 問 題 而 不 受 司 法 審 查 ？ 如 有 些學 者 區 分 了 聯 邦 制 與 單 一 制 國 家 裏 的 國 家 行 為 範 圍的 不 同 ， 並 認 為 在 單 一 制 國 家 ， 實 行 中 央 的 集 中 統一 領 導 ， 具 有 高 度 政 治 性 的 行 為 都 由 中 央 政 府 中 的立 法 機 關 和 行 政 機 關 實 施 ， 地 方 政 府 的 權 力 源 自 於中 央 的 授 權 而 不 是 自 身 所 固 有 ， 地 方 政 府 不 具 有 獨立 性 ， 因 而 地 方 政 府 的 行 為 一 般 不 可 能 構 成 國 家 行為 。1 3實際 上 地方 政 府的 行 為 並非 絕 對不 能 構成 國 家 行為 和 政 治 問 題 。 如 根 據 中 國 憲 法 和 戒 嚴 法 的 規 定 ，省 、 自 治 區 、 直 轄 市 的 範 圍 內 部 分 地 區 的 戒 嚴 ， 由國 務 院 決 定 ， 國 務 院 總 理 發 佈 戒 嚴 令 ， 並 由 省 、 自治 區 和 直 轄 市 人 民 政 府 組 織 實 施 ， 必 要 時 ， 國 務 院可 以 直 接 組 織 實 施 （ 戒 嚴 法 第 9條 ） 。 所 以 ， 省 政 府的 戒 嚴 組 織 實 施 行 為 ， 應 當 視 為 整 個 戒 嚴 活 動 的 一部 分 ， 屬 於 國 家 行 為 和 政 治 問 題 的 範 疇 ， 中 國 法 院對 此 無 管 轄 權 。 另 外 ， 戒 嚴 法 還 規 定 ， 在 個 別 縣 市的 局 部 範 圍 內 突 然 發 生 嚴 重 騷 亂 ， 嚴 重 危 及 國 家 安

全 、 社 會 公 共 安 全 和 人 民 的 生 命 財 產 安 全 ， 國 家 沒有 作 出 戒 嚴 決 定 時 ， 當 地 省 政 府 報 經 國 務 院 批 准 ，可 以 決 定 並 組 織 員 警 和 武 警 實 施 交 通 管 制 和 現 場 管制 ， 限 制 人 員 進 出 管 制 區 域 ， 對 進 出 管 制 區 域 人 員的 證 件 、 車 輛 、 物 品 進 行 檢 查 ， 對 參 與 騷 亂 的 人 可以 強 行 予 以 驅 散 、 強 行 帶 離 現 場 及 搜 查 ， 對 組 織 者和 拒 不 服 從 的 人 員 可 以 立 即 予 以 拘 留 ； 在 員 警 和 武警 力 量 還 不 足 以 維 持 社 會 秩 序 時 ， 可 以 報 請 國 務 院向 中 央 軍 事 委 員 會 提 出 ， 由 中 央 軍 委 決 定 派 出 解 放軍 協 助 當 地 政 府 恢 復 和 維 持 正 常 社 會 秩 序 （ 戒 嚴 法第 3 1 條 ） 。 這 種 省 政 府 採 取 的 緊 急 措 施 ， 可 以 視 為一種 “準 戒嚴 行為 ”， 中 國法 院一 般對 此也 無司 法 上的 管 轄 權 。所以 ，到 底哪 些行 為屬 於 國家 行為 和政 治問 題 的範 疇 ？ 構 成 國 家 行 為 和 政 治 問 題 的 標 準 又 是 甚 麼 ？許 多 學 者 試 圖 把 國 家 行 為 和 政 治 問 題 加 以 類 型 化 ，以 便 理 解 。 有 些 學 者 提 出 應 當 把 政 治 問 題 的 類 型 理解 為 司 法 權 的 3個 界 限 ： 司 法 的 外 在 界 限 、 司 法 的 內在 界 限 和 司 法 自 制 。 茲 將 其 研 究 引 用 如 下 ：首 先 ， 是 欠 缺 法 律 判 斷 標 準 的 “ 單 純 政 治 問題 ” ， 可 以 成 為 司 法 的 外 在 界 限 ， 如 憲 法 或 憲 法 性法 律 明 確 規 定 許 可 權 專 屬 於 政 治 部 門 ， 司 法 不 得 介入， 如 《德 國 基 本法 》 第 44條 第 4項 規 定 ：“ 國 會 調查 委 員 會 之 決 議 不 受 法 院 審 查 。 ” 又 如 印 度 憲 法 規定 ： “ 總 理 與 部 長 對 總 統 是 否 提 出 建 議 ， 以 及 提 出何 種 建 議 ， 任 何 法 院 不 得 加 以 干 預 。 ” 還 規 定 了 無論 本 憲 法 有 何 規 定 ， 法 院 都 無 權 干 涉 選 舉 的 原 則 ：“ 對 依 第 3 2 7 條 和 第 3 2 8條 規 定 制 定 的 關 於 選 區 劃 分和 選 區 議 席 分 配 的 法 律 的 效 力 ， 不 得 在 任 何 法 院 提出 質 疑 。 除 按 相 應 立 法 機 關 有 關 法 律 規 定 的 程 式 向該 法 律 制 定 的 機 關 遞 交 選 舉 訴 訟 外 ， 不 得 以 其 他 方式對 聯 邦 議 會 和 邦 議會 各 院 的 選 舉 提 出質 疑 。 ”1 4其次 為司 法的 內在 界限 ，是 指在 權力 分立 與民 主原則 下， 在憲 法中 ，除 “ 法治 國” 外， 尚有 “國 民 主權 ” 、 “ 權 力 分 立 ” 、 “ 議 會 政 治 ” 、 “ 責 任 內 閣 ”等 ， 各 項 原 理 之 間 可 能 發 生 矛 盾 對 立 、 互 相 制 約 的情 形 ， 所 以 ， 必 須 考 慮 上 述 各 種 原 理 及 價 值 ， 以 作出 和 諧 的 解 釋 ， 以 求 與 憲 法 整 體 之 旨 趣 相 符 合 。 再次為 “司 法自 制” ，是 指 某些 國家 行為 雖然 確屬 “ 法的 問 題 ” ， 但 司 法 介 入 之 惡 害 確 實 反 大 於 司 法 不 介入之 惡害 ，司 法即 應自 我 節制 ，不 介入 審查 。 1 5顯 然 ， 這 種 分 類 法 提 出 的 司 法 外 在 界 限 是 清 楚的 ， 但 是 這 裏 提 出 的 司 法 內 在 界 限 和 司 法 自 制 仍 然是 模 糊 的 ， 甚 麼 是 司 法 的 內 在 界 限 ？ 司 法 的 內 在 界限 在 哪 裏 ？ 甚 麼 又 是 司 法 自 制 ？ 司 法 自 制 的 成 立 要件 又 是 甚 麼 ？ 司 法 的 內 在 界 限 和 司 法 自 制 的 區 別 在哪 裏 ？ 它 們 的 區 分 標 準 是 甚 麼 ？ 所 以 ， 對 國 家 行 為和 政 治 問 題 的 界 限 的 類 型 化 研 究 仍 然 值 得 深 化 。 在這 裏 提 出 對 國 家 行 為 和 政 治 問 題 的 四 種 標 準 ：第一 ， 是關 於 違反 憲 法 慣例 而 造成 的 政治 行 為 ，法 院 應 當 不 予 受 理 。 第 二 ， 即 所 謂 的 憲 法 外 在 界 限問 題 ， 由 憲 法 和 法 律 明 確 規 定 有 哪 些 事 項 法 院 不 能介 入 審 理 。 第 三 ， 即 所 謂 的 司 法 內 在 界 限 問 題 ， 根據 司 法 權 在 本 國 整 個 憲 法 體 制 中 的 地 位 而 決 定 了 其不 能 對 某 些 事 項 行 使 司 法 上 的 管 轄 權 。 第 四 ， 國 家行 為 和 政 治 問 題 是 否 適 用 於 憲 法 法 院 的 國 家 ？首先 ， 是關 於 違反 憲 法 慣例 而 造成 的 政治 行 為 ，法 院 是 否 受 理 ？ 憲 法 慣 例 在 憲 法 生 活 中 所 起 到 的 作用 不 能 低 估 。 憲 法 慣 例 在 成 文 憲 法 的 國 家 裏 是 憲 法的 重 要 補 充 ， 在 不 成 文 憲 法 的 國 家 是 憲 法 的 重 要 組成 部 分 。 憲 法 慣 例 的 效 力 實 現 不 同 於 憲 法 性 法 律 的方 式 。 比 如 中 國 憲 法 未 規 定 全 國 人 大 和 全 國 政 協 的具 體 開 會 時 間 ， 但 中 國 每 年 的 3 月 或 4 月 ， 總 是 同 時召開 全 國人 大 和 全國 政 協 ，即 所 謂的 “ 兩 會期 間 ” ，同 時 ， 全 國 政 協 委 員 可 以 列 席 全 國 人 大 會 議 ， 這 已經 成 為 中 國 的 一 個 憲 法 慣 例 。 或 有 1 年 ， 全 國 人 大 和全 國 政 協 未 同 時 召 開 ， 或 全 國 人 大 開 會 在 先 ， 全 國政 協 開 會 在 後 ， 或 全 國 政 協 開 會 在 先 ， 全 國 人 大 開會 在 後 ， 因 此 ， 全 國 政 協 委 員 也 因 此 未 得 以 列 席 全國 人 大 會 議 ， 所 以 ， 能 否 向 法 院 起 訴 ？ 顯 然 ， 法 院是 不 能 受 理 此 案 的 。 又 如 中 國 憲 法 的 修 改 總 是 由 中國 共 產 黨 向 全 國 人 大 常 委 會 提 出 憲 法 修 改 草 稿 ， 這已 經 是 中 國 的 一 個 憲 法 慣 例 。 倘 若 有 另 外 政 黨 或 人民 團 體 向 全 國 人 大 提 出 了 憲 法 修 改 草 案 ， 因 此 遭 到起 訴 的 ， 法 院 也 應 當 置 之 不 理 。戴雪 在研 究 英國 憲 法的 時 候， 反 覆強 調 指出 英 國的憲法分為 兩個部分： 一是“憲 法”或“英 憲的法律 ”（Cons t i t u t i o nal L a w）；二是“憲典”或“英憲的典則”（Cons t i t u t i o na l C onvent io n s），前者包含法院所承認及 施 行 的 規 則 ， 這 是 憲 章 所 有 的 法 律 本 體 ， 後 者 保護 風 俗 、 習 例 、 格 言 或 教 義 ， 這 是 憲 章 所 有 道 德（ 或 名 政 治 的 倫 理 ） ， 而 不 屬 於 法 律 的 領 域 。 他 們 雖

則 可 以 約 束 主 權 權 力 的 各 個 份 子 的 行 動 ， 或 閣 臣 的舉 措 ， 或 其 他 官 吏 的 施 為 ， 然 而 不 見 於 執 行 於 法院，也可以稱為“憲德”（Cons t i tu t iona l Mo ra l i t y）。這 種 分 類 是 研 究 英 國 憲 法 中 重 要 的 。 1 6戴雪指 出，“ 大凡政 治通則 或典則 為類繁 多， 而且 個 中 有 許 多 問 題 極 是 重 要 ， 但 無 論 如 何 重 要 ， 法院 皆 可 以 置 之 不 理 。 試 證 實 例 ， 例 如 ， 一 個 立 憲 政治 下 之 君 主 究 有 甚 麼 道 德 的 感 化 力 ； 一 個 內 閣 總 理必 具 有 甚 麼 理 由 ， 然 後 可 以 解 散 國 會 ；在 同 一 時間 ， 貴 族 議 員 的 名 額 ， 因 特 別 事 故 ， 聚 然 增 加 設立 ， 究 竟 足 以 為 訓 否 ； 內 閣 的 公 開 質 問 何 時 何 地 可以 舉 行 。 ” 英 國 的 憲 法 慣 例 ， 即 英 憲 的 典 則 還 表 現為 ， “ 英 國 王 務 須 表 同 意 於 巴 力 門 中 之 兩 院 已 通 過的草案，或（用更正確稱謂）不能“否決”（v e t o）這種 草 案 。 ” “ 貴 族 院 不 自 行 提 出 才 用 草 案 於 巴 力門。” “當貴 族院集 合而 構成一 所控訴 院時， 凡貴 族議員之無法律議員（law lo rd）的身份 者不應 出席。 ”“凡 閣 臣 ， 倘 失 去 眾 民 院 信任 ， 俱 須 辭 職 。 ” “ 凡 草案 ， 在 未 通 過 於 眾 民 院 之 前 ， 必 須 經 過 若 干 次 讀會 。 ” 戴 雪 認 為 ， 依 法 律 的 真 諦 觀 察 ， 無 一 條 可 稱為 法 律 。 誠 以 倘 若 有 一 條 或 全 體 橫 被 蹂 躪 ， 法 院 將不過 問 。 ”1 7第二， 憲法 和法 律明 確規定 法院 不得 介入 某些 特定事項 ，即 所謂“ 司法 的外在 界限 ”。“ 司法 的外 在界 限 ” 是 指 憲 法 和 法 律 通 過 明 確 的 立 法 ， 將 某 項 事務劃 為法 院的 “ 禁區 ”而 不 得介 入司 法 審查 。所 以 ，司 法 的 外 在 界 限 是 一 種 限 制 司 法 權 的 外 部 方 式 ， 通過 明 確 立 法 的 方 式 排 除 司 法 的 管 轄 權 。 從 其 限 制 的內 容 來 看 ， 涉 及 的 方 面 很 多 ， 如 《 香 港 基 本 法 》 和《 澳 門 基 本 法 》 即 明 確 規 定 香 港 法 院 和 澳 門 法 院 對 國家 行 為 無 管 轄 權 ， 行 政 訴 訟 法 規 定 法 院 不 得 受 理 四種 行 為 ， 其 中 有 一 種 是 國 家 行 為 ， 都 採 用 了 司 法 的外 在 界 限 的 限 制 方 式 。司法的 外部 限制， 其內 容可以 涉及 很多方 面， 如有 些 國 家 的 行 為 明 確 規 定 對 某 一 國 家 機 關 作 出 的 行為 不 得 審 查 ， 如 土 耳 其 憲 法 對 總 統 和 高 軍 事 委 員會 的 決 定 不 得 審 查 ， “ 總 統 依 據 職 權 親 自 採 取 的 行動 和 高 軍 事 委 員 會 的 決 定 不 屬 於 司 法 審 查 的 範圍。” 1 8 又如斯里蘭 卡憲法規 定對司法人 員委員會 的內 部 行 為 不 得 審 查 ， “ 對 委 員 會 的 任 何 委 員 根 據 憲法 規 定 履 行 其 職 責 或 處 理 事 務 時 的 任 何 行 為 ， 無 論其動 機 如何 ， 均 不得 提 起訴 訟 。 ”1 9第 三 ， 即 司 法 的 內 在 界 限 ， 所 謂 司 法 的 內 在 界限 ， 是 指 憲 法 和 法 律 沒 有 明 確 規 定 法 院 不 得 介 入 審查 ， 但 由 於 司 法 權 的 特 點 以 及 法 院 在 整 個 憲 法 體 制下 的 地 位 ， 使 得 法 院 不 得 不 採 用 自 我 限 制 的 方 式 ，而 放 棄 介 入 審 查 。 不 過 ， 有 些 國 家 的 司 法 的 內 部 限制 ， 是 通 過 立 法 明 確 排 除 司 法 權 的 外 部 限 制 的 方 式實 現 的 。所謂司 法的內 在限制 ，是指 在立法 、行政 、司 法等各種 權力有 着職能 分工 ，行政 機關和 立法機 關既 不能 代 替 司 法 機 關 作 出 判 決 ， 不 能 對 司 法 機 關 在 判 決具 體 案 件 時 發 出 任 何 指 令 ， 同 樣 司 法 也 不 能 代 替 行政 和 立 法 作 出 行 政 決 策 及 行 政 決 定 ， 替 立 法 機 關 制定 法 律 ， 規 定 人 民 的 權 利 和 義 務 。 如 中 國 的 行 政 訴訟 法 規 定 法 院 只 能 審 查 行 政 行 為 的 合 法 性 ， 而 不 能審 查 其 合 理 性 ， 即 給 行 政 機 關 作 出 決 定 預 留 了 行 政空 間 。 在 尊 重 行 政 與 立 法 的 情 況 下 ， 司 法 機 關 不 能介 入 行 政 和 立 法 機 關 內 部 運 作 。 如 中 國 《 行 政 訴 訟法 》 規 定 對 於 行 政 機 關 對 行 政 機 關 工 作 人 員 的 獎 懲任免等內 部決定（ 《行政訴 訟法》第 1 2條） ，法院 不能審查 ，又 如根據 《澳 門基本 法》 ，行政 長官 有權 委任 立 法 會 議 員 ， 提 請 中 央 任 命 政 府 主 要 官 員 及 檢 察長 ， 任 免 各 級 法 院 院 長 及 其 他 公 職 人 員 ， 法 院 也 不能 介 入 審 查 行 政 長 官 的 任 免 決 定 。 在 立 法 機 關 方面 ， 議 會 的 內 部 議 事 規 則 運 作 及 其 引 起 的 法 律 爭議 ， 法 院 在 一 般 情 況 下 不 能 介 入 審 查 。司法的內 在限制 還包括 因政策性 條文引 起的爭 議不 受 司 法 審 查 ， 所 謂 政 策 性 條 文 ， 在 有 些 憲 法 稱 為“方 針 條 款 ” ， 在 有 些 憲 法 稱 為 “ 政 策 指 導 原 則 ” ，有些國 家則 稱為“ 社會 制度的 基礎 和政治 基礎 ”， 有些憲法 則稱 為“ 基本 政策 ”或“ 國家 政策 ”等 ，其 內容 包 括 國 民 經 濟 、 社 會 安 全 、 民 族 平 等 、 教 育 文化 、 國 防 外 交 等 。 從 憲 法 結 構 來 看 ， 或 置 於 憲 法 序言 ， 或 置 於 總 綱 ， 或 在 其 他 章 節 單 獨 列 出 。 政 策 性條 文 多 以 這 樣 的 方 式 表 述 國 家 責 任 ， 如 “ 國 家 促進… …” 、 “國 家 發展 … …” 、“ 國 家鼓 勵 …… ” 、“ 國 家 培 育 … … ” 、 “ 國 家 指 導 … … ” 、 “ 國 家 保護……”、 “國家推行 ……”等 字樣。 20 政策性條 文的 規 定 屬 於 綱 領 性 的 規 定 ， 為 國 家 機 關 確 立 活 動 的目 標 ， 為 立 法 機 關 制 定 法 律 和 作 出 決 議 通 過 憲 法 上的 指 導 及 依 據 ， 為 行 政 機 關 作 出 行 政 決 定 及 政 治 決

策作 出 指 南 ，所 以 ， 政 策性 條 文 引 起的 爭 議 往 往 不屬於 法 律 上 的 爭 議 ，法 院 應 當 拒 絕 受 理 。有些國家的憲法則以“司法的外部限制”方式規定了 法 院 對 國家 立 法 和 治國 理 政 的 指導 政 策 無 管 轄權， 如 斯 里 蘭 卡 憲法 規 定 ， “ 本 章各 條 並 不 授 予 或不硬 性 規 定 法 定 權 利 和 義務 ， 並 且 不 得 在 任 何 法 院或法 庭 上 應 用 ， 也不 得 在 任 何 法 院或 法 庭 上 提 出 關於同上述 條文不 一致的 疑問。” 2 1 又 如印度 憲法第 4篇規定“國家政策指導原則”，並規定本篇所含原 則之 適 用 範 圍 ， “ 本 篇 所 含 條 款 不 通 過 任 何 法 院 實施， 但 本 篇 所 述 原 則 ， 係治 理 全 國 家 之 根 本 ， 國 家在制定法律時有貫徹此等原則之義務。” 22 愛爾蘭憲法第 1 3章 規定 了 “ 社 會 政策 指 導 原 則” ， 並 規 定 ，“ 本 條 所 述 社 會 政 策 原 則 ， 意 指 議 會 的 一 般 指 導 原則。 這 些 原 則 專 供 議 會 制定 法 律 時 使 用 ， 而 依 本 憲法任 何 條 款 所 設 立之 任 何 法 院 ， 均不 得 引 以 為 審 理案件的依據。”23憲法上政策性條文的實施及落實，屬於行政與立法 部 門 的 許 可 權 及 職 責 ， 因 政 策 性 條 文 引 起 的 爭議， 這 些 都 屬 於 行政 與 立 法 的 相 互關 係 ， 往 往 可 能引發 行 政 與 立 法 的政 治 鬥 爭 ， 如 總統 解 散 議 會 ， 拒絕簽 署 議 會 通 過 的 法 案 ，議 會 彈 劾 總 統 ； 如 議 會 拒絕通 過 政 府 提 出 的財 政 預 算 案 或 通過 不 信 任 案 而 導致內 閣 辭 職 或 被 解散 等 等 。 這 些 問題 即 屬 於 通 常 所説的“政治問題”，法院不能介入這些問題的司法審查。 如 在 法 國 的 體制 下 ， 總 統 解 散國 會 ， 國 會 議 員因此 失 去 議 員薪 酬 ， 因 此起 訴 到 法 院， 要 求 確 認 總統的解散令無效。又如在美國的憲法體制下，總統 拒絕簽 署 國 會 通 過 的法 案 ， 反 對 派 議員 向 法 院 起 訴 要求向 總 統 發 出務 必 簽 署 的指 令 ， 法 院不 能 都 受 理 類似的 案 件 ， 因 為 法院 如 果 介 入 審 查， 就 使 得 法 院 能夠處 於 解 決 行 政 與立 法 之 間 爭 議 的仲 裁 者 地 位 ， 高於行 政 與 立 法 的 部 門 ，而 不 符 合 憲 法 體 制 。司法的內部限制還包括法院在整個憲法體制下的地位 使 得 它 不 能 行使 某 些 司 法 上 的管 轄 權 ， 比 如 在英國奉行“議會至上”的憲法原則，議會的憲法地位高於 行 政 機 關 與 司法 機 關 ， 所 以 ，英 國 的 法 院 不 能審查 議 會 通 過 的 法律 ， 英 國 的 司 法審 查 只 能 是 根 據議會 通 過 的 法 律 去 審 查 行政 機 關 的 行 為 。 又 如 在 英國的 殖 民 地， 殖 民 地的 法 院 不能 審 查 英國 議 會 及 英國樞 密 院 針 對本 殖 民 地 的有 關 立 法 。在 中 國 ， 憲 法明 確 規 定 全 國 人 大 和 全 國 人 大 常 委 會 監 督 憲 法 實施， 中 國 法 院 在 整 個 人 民 代 表 大 會 制 度 下 的 地 位 決定了 它 不 能 審 查 全 國 人 大 及 其 常 委 會 通 過 的 立 法 是否 違 反 了 憲 法 。第四，國家行為和政治 問題還有一個理論問題 ，就是 在 設 立 憲 法 法 院 的 國 家 裏 是 否 適 用 ？ 顯 然 ， 即使在 設 立 憲 法 法 院 的 國 家 ， 國 家 行 為 和 政 治 問 題 對於普 通 法 院 仍 然 是 適 用 的 ， 普 通 法 院 在 審 理 具 體 案件的 過 程 中 ， 如 果 遇 到 國家 行 為 和 政 治 問 題 ， 必 須放 棄 司 法 上 的 管 轄 權 。 但 是 ， 對 於 憲 法 法 院 來 説 ，國家 行 為 和 政治 問 題 是 否仍 然 適 用 呢 ？設 立 憲 法 法 院 的 目 的 是 成 立 專 門 的 憲 法 監 督 機關， 其 職 責 在 不 同的 國 家 有 所 不 同， 但 其 憲 法 地 位處於一種“司憲機 關”的地位，高 於立法、行政及 司法等 機 關 ， 如 有 權 對 國 會及 行 政 的 法 律 法 規 舉 行 違憲審 查 ， 對 法 院 的 判 決 是違 反 憲 法 舉 行 審 查 ， 解 決國家 機 關 之 間 的 許可 權 爭 議 和 政 治糾 紛 ， 這 些 政 治糾紛 ， 屬 於 行 政 與 立 法 之 間 的 爭 議 。 在 美 國 ， 法 院往往 以 屬 於 政 治 問 題 為 由迴 避 介 入 司 法 審 查 。 但 在設立 憲 法 法 院 的 國 家 ， 一方 當 事 人 往 往 有 權 起 訴 到憲法 法院 ， 以解 決政 治 爭議 ，如 1 98 6年 德 國總 理 科爾向 海 外 派 兵 ， 國 會 議 員 認 為 違 反 憲 法 而 起 訴 到 憲法法 院， 後 來判 決總 理 勝訴 。又 如 20 04年 ，韓 國 在是否 遷 都 的 問 題 上 ， 憲 法 法 院 作 出 裁 決 判 定 遷 都 違反 憲 法 等 等 。但是憲法法院的管轄權也不是無限制的，憲法 法院的 管 轄 權 取 決 於 憲 法 和 法 律 的 具 體 規 定 。 有 些 國家採用了“司法的外部限 制”方式來限制憲法法院 的管轄 權 。 有 些 國 家 的 憲 法 則 規 定 了 憲 法 法 院 對 緊 急狀態 和 戒 嚴 戰 爭 狀 態 下 發 佈 的 命 令 無 管 轄 權 。 如 土耳 其 憲 法 規 定 ： “ 憲 法 法 院 負 責 審 查 法 律 ， 具 有 法律效 力 的 命 令 和 土 耳 其 大 國 民 議 會 議 事 規 則 在 形 式和實 質 上 是 否 符 合 憲 法 ， 對 憲 法 的 修 正 條 款 在 只 能審查 其 形 式 。 但 對 於 在 緊 急 狀 態 、 戒 嚴 戰 爭 狀 態 下發佈 的 具 有 法 律 效 力 的 命令 ， 不 得 以 它 們 在 形 式 或實質上 違憲為 由向憲 法法 院起訴 。”24在德 國， 憲 法法 院在 1 97 3年的 “兩 德 基礎 關 係條約 ” 案 中 ，提 出 了 “ 司法 自 制 ” （ J ud i c ial S e l f－r e s t ra i n t）的原則。在此案中，當事人巴伐利亞政府認為 ，1 9 7 2年西 德 政府 和東 德 政府 就其 基 本關 係 簽訂 的 條 約 ， 強 調 絕 對 尊 重 彼 此 領 土 完 整 ， 及 現 存 的

疆 界 於 目 前 及 未 來 具 有 不 可 侵 犯 性 ， 兩 國 中 之 任 何一 國 ， 在 國 際 上 不 得 代 表 他 國 或 以 他 國 名 義 行 事 等內 容 ， 違 反 了 西 德 基 本 法 中 維 護 國 家 完 整 及 國 家 統一 的 要 求 ， 請 求 聯 邦 憲 法 法 院 判 決 其 違 反 憲 法 。 憲法 法 院 在 審 理 後 認 為 ， 聯 邦 憲 法 法 院 應 當 遵 循 “ 司法 自 制 ” 的 原 則 ， 並 認 為 司 法 自 制 並 不 表 示 或 削 弱司 法 權 限 ， 而 是 放 棄 對 政 治 的 干 預 或 插 手 政 治 ， 使其 他 國 家 機 關 可 以 在 憲 法 所 保 障 的 範 圍 內 ， 保 留 政治 的 自 由 形 成 空 間 。四、港澳基本法對國家行爲和政治問題的規定《 香 港 基 本 法 》 和 《 澳 門 基 本 法 》 對 國 家 行 為 的規定 ， 即採 用 了 “司 法 的 外部 限 制” 方 式 ，明 確 規 定香 港 法 院 和 澳 門 法 院 對 國 家 行 為 無 管 轄 權 。 《 香 港基本 法 》 第 1 9條 第 3款 規定 ： “ 香 港 特 別 行 政 區 法 院對 國 防 、 外 交 等 國 家 行 為 無 管 轄 權 。 香 港 特 別 行 政區 法 院 在 審 理 案 件 中 遇 有 涉 及 國 防 、 外 交 等 國 家 行為 的 事 實 問 題 ， 應 取 得 行 政 長 官 就 該 等 問 題 發 出 的證 明 文 件 ， 上 述 文 件 對 法 院 有 約 束 力 。 行 政 長 官 在發 出 證 明 文 件 前 ， 須 取 得 中 央 人 民 政 府 的 證 明 書 。 ”《澳 門 基本 法 》 第 1 9條 第 3款 規 定 ： “ 澳 門 特 別 行 政區 法 院 對 國 防 、 外 交 等 國 家 行 為 無 管 轄 權 。 澳 門 特別 行 政 區 法 院 在 審 理 案 件 中 遇 有 涉 及 國 防 、 外 交 等國 家 行 為 的 事 實 問 題 ， 應 取 得 行 政 長 官 就 該 等 問 題發 出 的 證 明 文 件 ， 上 述 文 件 對 法 院 有 約 束 力 。 行 政長 官 在 發 出 證 明 文 件 前 ， 須 取 得 中 央 人 民 政 府 的 證明 書 。 ”中國 行政 訴 訟法 也規 定 了國 家行 為 ，並 指出 各 級人 民 法 院 不 得 受 理 國 防 、 外 交 等 國 家 行 為 提 起 行 政訴 訟 的 案 件 。 但 是 ， 港 澳 基 本 法 與 行 政 訴 訟 法 對 國家 行 為 的 理 解 應 當 有 所 區 別 。 行 政 訴 訟 法 所 涉 及 到的 只 僅 僅 是 行 政 法 上 的 國 家 行 為 ， 實 施 的 主 體 僅 限於 國 家 行 政 機 關 ， 即 指 國 務 院 、 中 央 軍 委 、 國 防部 、 外 交 部 等 根 據 憲 法 和 法 律 的 授 權 ， 以 國 家 的 名義 實 施 的 有 關 國 防 和 外 交 事 務 的 行 為 ， 以 及 經 憲 法和 法 律 授 權 的 國 家 機 關 宣 佈 緊 急 狀 態 、 實 施 戒 嚴 和總動員等行為。 25 而《香港基本法》和《澳門基本法》中 的 國 家 行 為 的 實 施 主 體 顯 然 不 僅 僅 只 有 作 為 國 家行 政 機 關 的 中 央 人 民 政 府 、 國 防 部 和 外 交 部 等 ， 還應 當 包 括 全 國 人 大 、 全 國 人 大 常 委 會 和 國 家 主 席等 。顯然 ，《 香 港基 本法 》 和《 澳門 基 本法 》規 定 香港 法 院 和 澳 門 法 院 對 國 防 、 外 交 等 國 家 行 為 無 管 轄權 ， 是 借 用 英 國 普 通 法 的 制 度 ， 但 也 有 明 顯 不 同 ，這 裏 所 謂 的 國 家 行 為 是 指 中 華 人 民 共 和 國 的 國 家 行為 ， 香 港 和 澳 門 法 院 作 為 中 國 單 一 制 下 地 方 行 政 區域 的 地 方 法 院 ， 顯 然 無 權 判 斷 中 央 國 家 機 關 行 為 的是非 對 錯。 在 “一 國 兩制 ” 下， 中 央對 香 港和 澳 門 行使 的 國 防 、 外 交 等 國 家 行 為 ， 更 帶 有 恢 復 行 使 主 權的 政 治 內 涵 ， 香 港 法 院 和 澳 門 法 院 更 是 無 權 判 斷 。同時 ，《 香 港基 本 法》 和 《澳 門 基本 法 》中 的 國家 行 為 ， 並 不 涵 蓋 香 港 內 部 和 澳 門 內 部 的 政 治 問題 ， 如 在 香 港 和 澳 門 現 行 的 政 治 體 制 下 ， 立 法 會 和行 政 長 官 出 現 的 權 力 爭 議 ， 如 行 政 長 官 解 散 立 法會 ， 行 政 長 官 辭 去 職 務 ， 立 法 會 彈 劾 行 政 長 官 ， 行政 長 官 拒 絕 簽 署 立 法 會 通 過 的 法 案 等 。 這 些 政 治 爭議相 對 於憲 法 學通 常 所説 的 “國 家 行為 ” 、“ 政 治 問題” 、 “政 府 行為 ” 和“ 統 治行 為 ”等 ， 在這 裏 比 照美 國 的 説 法 ， 將 其 香 港 和 澳 門 內 部 的 政 治 爭 議 稱 為“ 政 治 問 題 ” 。 因 為 這 些 行 為 不 能 被 稱 為 “ 國 家 行為” 。 第一 ， 香港 和 澳門 僅 是“ 一 國兩 制 ”下 的 一 個特 別 行 政 區 ， 香 港 和 澳 門 不 是 一 個 獨 立 的 主 權 國家， 因 此把 這 些行 為 稱為 “ 國家 行 為” 是 違背 “ 一 國兩制 ” 精神 的 。第 二 ，《 香 港基 本 法》 和 《澳 門 基 本法》 中 的國 家 行 為被 規 定 在《 香 港基 本 法 》和 《 澳 門基本 法 》 第1 9條 中， 而 第 1 9條 是 置於 《 香 港基 本 法 》和 《 澳 門 基 本 法 》 第 2章 “ 中 央 和 香 港 ／ 澳 門 特 別 行政 區 的 關 係 ” 的 標 題 之 下 ， 因 此 ， 這 裏 的 國 家 行 為應 當 理 解 為 中 央 的 行 為 ， 而 不 是 香 港 和 澳 門 地 方 的行 為 。 第 三 ， 這 些 行 為 也 不 宜 稱 為 “ 統 治 行 為 ” 和“ 政 府 行 為 ” 等 ， 因 為 政 府 的 概 念 在 基 本 法 是 有 嚴 格界 定 的 ， 是 指 行 政 機 關 ， 而 我 們 這 裏 所 指 的 這 些 政治 爭 議 還 包 括 立 法 會 的 行 為 ， 如 彈 劾 行 政 長 官 、 拒絕 通 過 行 政 長 官 提 出 的 財 政 預 算 決 算 案 或 重 大 法 案等 ， 也 不 宜 稱 為 “ 統 治 行 為 ” 。許多 學 者都 指 出， 國 家 行為 是 實施 港 澳基 本 法 中的 比 較 重 要 和 敏 感 的 問 題 ， 值 得 深 入 研 究 。 在 1 9 9 7年 7 月 的 香 港 特 區 訴 馬 維 騉（H K S A R v．Ma Wai－Kwan，Da v i d ）案 中， 被 告人 辨 稱， 臨時 立 法會 並 非依 據 基 本 法 合 法 地 成 立 的 特 區 立 法 機 關 ， 因 而 其 通過的 《 香港 回 歸 條例 》 是 無效 的 。上 訴 庭 經審 理 後 裁

定 ， 作 為 一 個 地 方 或 區 域 性 法 院 ， 上 訴 庭 沒 有 權 力推 翻 主 權 機 關 的 行 為 ， 例 如 全 國 人 大 及 其 常 委 會 的行 為 ， 同 時 ， 上 訴 庭 在 考 察 建 立 臨 時 立 法 會 的 背 景後 ， 認 為 成 立 臨 時 立 法 會 並 沒 有 違 反 基 本 法 ， 而 是落 實 基 本 法 時 必 要 的 。 法 院 沒 有 明 確 援 引 《 香 港 基本法 》第 1 9條 第 3款 的 國家 行 為理 論 ，但 提 出了 “ 主權 機 關 的 行 為 ” 的 概 念 ， 並 認 為 法 院 對 此 是 沒 有 司法 管 轄 權 的 。《 香 港 基 本 法 》 和 《 澳 門 基 本 法 》 對 香 港 和 澳 門內部“ 政治 問題” 的司 法管轄 權沒 有作出 規定 ，《 香港基 本 法》 第 1 9條 第2款 規 定： “ 香港 特 別行 政 區 法院 除 繼 續 保 持 香 港 原 有 法 律 制 度 和 原 則 對 法 院 審 判權 所 作 的 限 制 外 ， 對 香 港 特 別 行 政 區 所 有 的 案 件 均有審判權。”《澳門基本法》第1 9條第2款規定：“澳門 特 別 行 政 區 法 院 除 繼 續 保 持 澳 門 原 有 法 律 制 度 和原 則 對 法 院 審 判 權 所 作 的 限 制 外 ， 對 澳 門 特 別 行 政區 所 有 的 案 件 均 有 審 判 權 。 ” 在 這 裏 ， 《 香 港 基 本法》 和《 澳門 基本 法》 都強 調原 有的 法律 制度 和原 則對 法 院 審 判 權 所 作 的 限 制 ， 這 種 限 制 應 當 理 解 為 包括 法 院 對 政 治 問 題 無 管 轄 權 在 內 。 香 港 法 院 和 澳 門法院 對“ 政治 問題 ”必 須放 棄司 法上 的管 轄權 ，這 是“司 法 的 內部 限 制 ” 26五、 港澳 基 本法 中國 家 行爲 的認 知 及界 定《香 港 基 本法 》 和 《澳 門 基 本法 》 第 1 9條 的 表 述為“ 國防 、外 交等 國家 行為 ”， 明確 指出 國家 行為 包括 國 防 行 為 、 外 交 行 為 以 及 其 他 國 家 行 為 。 至 於 何謂 國 防 行 為 和 外 交 行 為 ？ 應 當 包 括 哪 些 內 容 ？ 《 香港 基 本 法 》 和 《 澳 門 基 本 法 》 都 沒 有 規 定 。有些 國家 的憲 法對 有關 國防 和外 交的 範圍 作出 明確 的 界 定 ， 如 塞 浦 路 斯 憲 法 規 定 武 裝 部 隊 的 編 制 、員 額 和 獎 賞 授 勳 、 幹 部 的 任 命 和 晉 升 ， 各 種 軍 用 物資 和 炸 藥 的 進 口 ， 將 基 地 和 其 他 設 施 讓 與 結 盟 國家，均 屬於 國防 ，而 外交 包括： “① 承認 國家 ，同 他國 建 立 外 交 和 領 事 關 係 和 中 斷 上 述 關 係 ； 同 意 接 受外 國 外 交 代 表 和 向 外 國 領 事 頒 發 許 可 證 ； 派 遣 現 任外 交 官 員 擔 任 駐 外 使 節 、 領 事 或 在 國 外 履 職 的 特權 ； 任 命 和 派 遣 非 外 交 官 員 擔 任 駐 外 使 節 、 領 事 或在國外 工作 的任 何職 務， 在國外 履職 的特 權； ②締 結國際條 約、 公約 和協 定； ③宣戰 和媾 和； ④保 護在 國外的 共和 國公 民及 其利 益 ；⑤ 在共 和國 境內 的外 僑 的定 居 、 身 份 與 利 益 ； ⑥ 共 和 國 公 民 的 外 國 國 籍 的 獲得 ， 共 和 國 公 民 接 受 外 國 政 府 僱 用 或 參 加 外 國 政 府機關。” 27 這對理解《香港基本法》和《澳門基本法》中 的 國 防 和 外 交 等 行 為 有 一 定 的 參 考 作 用 。（一 ） 國防 行 為的 認 知及 界 定所謂 國防 ，可 以將 其界 定為 國家 為防 備和 抵抗 侵略 ， 制 止 武 裝 顛 覆 ， 保 衛 國 家 的 主 權 、 統 一 、 領 土完 整 和 安 全 所 進 行 的 軍 事 活 動 ， 以 及 與 軍 事 有 關 的政治、 經濟、 外交 、科技 、教 育等方 面的 活動。 28 關於 國 防 的 問 題 ， 還 有 一 事 可 加 以 辨 別 ， 即 國 防 行 為是 否 包 括 了 戒 嚴 等 在 國 內 採 取 的 緊 急 行 為 ， 如 有 些學 者 將 國 家 主 席 發 佈 戒 嚴 令 的 行 為 也 歸 入 國 防 行 為的 範 疇 。 本 人 認 為 ， 將 國 防 本 身 的 定 義 來 看 ， 是 針對 外 國 的 ， 不 應 該 包 括 國 內 的 戒 嚴 等 緊 急 行 為 。 法院 對 於 戒 嚴 等 國 內 的 緊 急 行 為 也 應 當 放 棄 司 法 上 的管 轄 權 。中國憲 法對 有關的 國防 問題作 出了 明確規 定， 全國 人 大 決 定 戰 爭 和 和 平 的 問 題 ； 全 國 人 大 常 委 會 在全 國 人 大 閉 會 期 間 ， 如 果 遇 到 國 家 遭 受 武 裝 侵 犯 或者 必 須 履 行 國 際 間 共 同 防 止 侵 略 的 條 約 的 情 況 ， 決定 戰 爭 狀 態 的 宣 佈 ； 決 定 全 國 總 動 員 或 者 局 部 動員 ， 決 定 軍 人 的 銜 級 制 度 。 國 家 主 席 根 據 全 國 人 大的 決 定 和 全 國 人 大 常 委 會 的 決 定 ， 宣 佈 戰 爭 狀 態 ，發 佈 動 員 令 ； 國 務 院 領 導 和 管 理 國 防 建 設 事 業 ； 中華人 民 共 和 國中 央 軍 事 委員 會 領 導 全國 武 裝 力 量。29當然， 憲法 上規 定的 有關國 防權 力是 針對 全國 情況 的 ， 香 港 和 澳 門 也 應 當 隨 着 全 國 的 情 況 而 進 入 戰爭 狀 態 或 全 國 動 員 狀 態 等 ， 如 國 家 主 席 根 據 全 國 人大 常 委 會 的 決 定 ， 宣 佈 戰 爭 狀 態 ， 香 港 和 澳 門 由 於屬 於 中 國 的 一 部 分 ， 也 隨 之 進 入 戰 爭 狀 態 ， 中 央 人民 政 府 隨 即 發 佈 命 令 將 有 關 的 全 國 性 法 律 實 施 於 香港 和 澳 門 ， 進 而 影 響 到 香 港 居 民 和 澳 門 居 民 的 權 利義 務 的 ， 因 而 不 服 起 訴 到 香 港 和 澳 門 法 院 的 ， 法 院應 當 以 屬 於 國 家 行 為 為 由 ， 置 之 不 理 。 又 比 如 中 央軍 事 委 員 會 領 導 全 國 武 裝 力 量 ， 其 中 就 包 括 了 調 遣軍 隊 及 舉 行 軍 事 演 習 的 權 力 ， 因 而 需 要 封 鎖 有 關 領空 ， 香 港 和 澳 門 的 民 航 班 機 隨 即 不 能 起 飛 ， 當 地 居民 表 示 不 服 ， 因 而 起 訴 的 ， 法 院 也 應 當 放 棄 司 法 上的 管 轄 權 。 同 時 ， 香 港 和 澳 門 都 駐 紮 了 軍 隊 ， 軍 隊根 據 中 央 軍 委 的 有 關 命 令 所 採 取 的 行 為 ， 也 是 屬 於

國 家 行 為 的 一 部 分 ， 香 港 和 澳 門 的 法 院 也 必 須 放 棄司 法 管 轄 權 。中國 國防 的 目的 是 防備 和 抵抗 侵 略， 制 止武 裝 顛覆 及 保 衛 國 家 的 主 權 、 統 一 和 領 土 完 整 ， 為 此 而 進行 的 軍 事 活 動 及 有 關 活 動 ， 可 以 將 國 防 行 為 分 為 戰爭 行 為 、 國 防 建 設 行 為 及 軍 隊 內 部 的 管 理 建 設 行為 。所謂 戰 爭 行為 ， 包 括宣 戰 、 應戰 、 媾 和， 發 佈 動員 令 ， 中 央 軍 事 委 員 會 指 揮 武 裝 力 量 ， 調 動 軍 隊 、決 定 軍 事 戰 略 和 武 裝 力 量 的 作 戰 方 針 ， 運 輸 軍 用 物資 和 設 立 軍 事 禁 區 等 。 如 全 國 人 大 常 委 會 決 定 戰 爭狀 態 ， 國 家 主 席 根 據 全 國 人 大 常 委 會 的 決 定 ， 宣 佈戰 爭 狀 態 ， 發 佈 動 員 令 ， 中 央 軍 事 委 員 會 統 一 指 揮全 國 的 武 裝 力 量 ， 決 定 軍 事 戰 略 和 武 裝 力 量 的 作 戰方 針 等 。所謂 國 防 建設 行 為 ，包 括 國 防軍 事 設 施建 設 ， 軍事 基 地 建 設 ， 軍 事 演 習 ， 軍 事 戰 略 武 器 的 試 驗 等 。如 國 防 部 編 制 國 防 建 設 發 展 規 劃 和 計 劃 ， 制 定 國 防建 設 方 面 的 方 針 、 政 策 和 行 政 法 規 ， 領 導 和 管 理 國防 科 研 生 產 ， 管 理 國 防 經 費 和 國 防 資 產 ， 領 導 和 管理 國 民 經 濟 動 員 工 作 和 人 民 武 裝 動 員 、 人 民 防 空 、國 防 交 通 等 方 面 的 有 關 工 作 等 等 。 又 如 中 央 軍 事 委員 會 領 導 和 管 理 中 國 人 民 解 放 軍 的 建 設 ， 制 定 規劃 、 計 劃 並 組 織 實 施 ， 批 准 武 裝 力 量 的 武 器 裝 備 體制 和 武 器 裝 備 發 展 規 劃 、 計 劃 ， 協 同 國 務 院 領 導 和管 理 國 防 科 研 生 產 ， 會 同 國 務 院 管 理 國 防 經 費 和 國防資 產 等 等 。30所 謂 軍 隊 內 部 的 管 理 及 建 設 ， 包 括 軍 隊 的 編 制 、員 額 、 獎 賞 授 勳 、 任 命 晉 升 ， 以 及 有 關 民 法 的 管 理等 。 如 中 央 軍 事 委 員 會 決 定 中 國 人 民 解 放 軍 的 體 制和 編 制 ， 規 定 總 部 以 及 軍 區 、 軍 兵 種 和 其 他 軍 區 級單 位 的 任 務 和 職 責 ， 任 免 、 培 訓 、 考 核 和 獎 懲 武 裝力 量 成 員 ， 國 務 院 領 導 和 管 理 擁 軍 優 屬 工 作 和 退 出現 役 的 軍 人 的 安 置 工 作 ， 領 導 國 防 教 育 工 作 ， 與 中央 軍 事 委 員 會 共 同 領 導 中 國 人 民 武 裝 警 察 部 隊 、 民兵 的 建 設 和 徵 兵 、 預 備 役 工 作 以 及 邊 防 、 海 防 、 空防 的 管 理 工 作 等 。31這些行為都屬於《香港基本法》和《 澳 門 基 本 法 》中 的 國 防 問 題 ， 香 港 法 院 和 澳 門 法 院 應 當 對 此 放 棄司 法 上 的 管 轄 權 。（二 ） 外 交 行 為 的 認 知 及 界 定根據 中 國憲 法 和港 澳 基 本法 的 規定 ， 國家 行 為 中的 外 交 行 為 包 括 與 外 國 建 交 、 斷 交 、 簽 訂 條 約 、 公約 、 協 定 ， 承 認 外 國 政 府 ， 領 土 的 合 併 和 割 讓 ， 對外 貿 易 的 重 大 決 策 ， 豁 免 或 宣 佈 放 棄 外 國 的 戰 爭 賠款 及 國 家 債 務 等 ， 以 及 將 有 關 國 際 條 約 適 用 於 香 港和 澳 門 。 中 國 憲 法 對 外 交 問 題 也 作 出 了 明 確 規 定 ，全 國 人 大 決 定 戰 爭 和 和 平 的 問 題 ， 全 國 人 大 常 委 會決 定 駐 外 全 權 代 表 的 任 免 ； 決 定 同 外 國 締 結 的 條 約和 重 要 協 定 的 批 准 和 廢 除 ， 決 定 外 交 人 員 的 銜 級 制度 ， 國 家 主 席 代 表 中 華 人 民 共 和 國 ， 接 受 外 國 使節 ， 進 行 國 事 活 動 ； 根 據 全 國 人 大 常 委 會 的 決 定 ，派 遣 和 召 回 駐 外 全 權 代 表 ， 批 准 和 廢 除 同 外 國 締 結的 條 約 和 重 要 協 定 。 國 務 院 管 理 對 外 事 務 ， 同 外 國締 結 條 約 和 協 定 。 3 2根據 以上 有 關規 定 作出 的 行為 ， 應當 屬 於外 交 行為 ， 香 港 法 院 和 澳 門 法 院 不 能 行 使 司 法 上 的 管 轄權 。 同 時 ， 外 交 部 特 派 員 公 署 根 據 中 央 的 指 示 作 出的 外 交 上 的 行 為 ， 香 港 和 澳 門 的 法 院 也 不 能 行 使 司法 上 的 管 轄 權 。（三 ） 如何 理 解“ 等 ” 字《 香 港 基 本 法 》 和 《 澳 門 基 本 法 》 中 的 國 家 行 為除 國 防 行 為 和 外 交 行 為 外 ， 還 包 括 其 他 國 家 行 為 ，這裏 所 謂的 其 他國 家 行為 涉 及 到《 香 港基 本 法》 第 1 9條 第 3款 中 的 國 防 外 交 等 國 家 行 為 中 的 “ 等 ” 字 的 理解 問 題 。 有 些 學 者 指 出 ， 按 照 普 通 法 原 則 ， 法 律 條文中 的 “等 ” 只能 為 等內 “ 等” ， 即國 家 行為 僅 限 於國 防 、 外 交 兩 類 ， 而 不 能 有 其 他 類 別 的 國 家 行 為 。有 些 學 者 還 認 為 ， 香 港 高 等 法 院 在Ma Wa i－Kwan案 中的 判 決 顯 然 是 等 內 “ 等 ” 理 解 的 表 現 。 33而 內 地 許 多 學 者 指 出 ， 等 字 應 當 理 解 為 等 外“ 等 ” ， 即 國 家 行 為 除 了 國 防 、 外 交 兩 大 類 外 ， 還 包括 其 他 種 類 的 國 家 行 為 ， 如 中 央 人 民 政 府 任 命 香 港特 別 行 政 區 行 政 長 官 和 行 政 機 關 的 主 要 官 員 ， 全 國人 大 常 委 會 對 基 本 法 附 件 三 的 法 律 作 出 增 刪 ； 全 國人 大 常 委 會 宣 佈 香 港 原 有 法 律 同 “ 基 本 法 ” 相 抵 觸 。本 人 認 為 ， 還 應 當 包 括 全 國 人 大 常 委 會 對 《 香 港 基本法 》 作出 解 釋， 全 國人 大 對《 香 港基 本 法》 作 出 修改 ， 以 及 中 央 作 出 對 特 別 行 政 區 的 有 關 決 定 ， 如 中央 人 民 政 府 決 定 將 有 關 國 際 條 約 適 用 於 香 港 或 澳門 ， 批 准 是 否 設 立 官 方 辦 事 機 構 ， 對 於 外 國 軍 用 船隻 是 否 進 入 香 港 或 澳 門 作 出 特 別 許 可 ， 授 權 香 港 或

澳 門 行 使 其 他 權 力 等 等 。（四）主權不審查原 則1 997年7月的HKSAR v．Ma Wa i－ Kwan，Dav id 及其他 案 中 ， 被 告 人 辯 稱 臨 時 立 法 會 並 非 依 據 基 本 法合法 成 立 的 特 區 立 法 機 關 ， 上 訴 庭 審 理 後 認 為 ， 全國人 大 作 為 香 港 特 區 主 權國 中 華 人 民 共 和 國 的 最 高國家 機 關 ， 也 是 香 港 特 區 的 主 權 機 關 ， 其 建 立 臨 時立法會的西誒，香 港法院作為“一 國兩制”下的地 方法院 ， 是 無 權 質 疑 的 。 在 本 案 中 ， 香 港 法 院 沒 有 運用 法 院 無 權 受 理 國 家 行 為 的 概 念 ， 而 是 提 出 了 “ 主權國”和“主權機 關”的概念。在 “一國兩制”的 憲法安 排 下 ， 中 央 在 特 別 行 政 區 行 使 的 權 力 帶 有 恢 復行使 主 權 的 性 質 ， 本 人 稱 之 為 行 使 主 權 的 行 為 ， 這種 行 使 主 權 的 行 為 ， 香 港 法 院 和 澳 門 法 院 作 為 中 國“一 國兩 制” 下的 地方 法 院， 是無 權審 查的 ，本 人 稱之 為 “ 主 權 不 審 查 原 則 ” 。主權不審查原則，其實 在香港回歸以前就已經 存在， 1 9 9 7年 以前 ， 英國 是香 港 的殖 民地 ， 英國 議 會和大臣作出的決定不受《英皇制誥》（L et t ers Pa tent ）的約 束 ， 因 此 香 港 法 院 對 這 些 行 為 無 權 質 疑 ， 即 使香港 法 院 質 疑 了 英 國 議 會 行 為 及 大 臣 的 決 定 ， 仍 然沒有 有 效 的 救 濟 手 段 。 殖 民 地 的 法 院 無 權 管 轄 主 權國立 法 機 關 作 出 的 行 為 ，這 是 殖 民 地 法 院 司 法 管 轄權的“內在限制”，同樣 的規則適用於澳大利亞憲 法和 加 拿 大 憲 法 等 。 在 1 9 6 9 年 的 Madz imbamu to v．La rdner－Bur k er 案中，法官指出，“如果議會採取任何行動（如通過生 效於南羅德西亞 的議會立法）， 法院無權認定其無效。” 3 4 《香港基本法》規定香港法院還 繼 續 保 持 香 港 原 有 法律 制 度 和 原 則 對 法 院 審 判權的 限 制 ， 應 當 理 解 為 還包 括 主 權 不 審 查 原 則 。葡萄牙憲法出現了主權 機關作為法律概念的嚴 格界 定 ， 葡 萄 牙 憲 法 規 定 “ 主 權 機 關 包 括 共 和 國 總統 、 共 和 國 議 會 、 政 府 和 法 院 。 主 權 機 關 的 設 置 、權限與作用，由憲 法規定。”“主 權機關得遵守由 憲法確 立 的 分 立 原 則 與 相 互 依 存 原 則 。 除 在 憲 法 與 法律明 文 規 定 的 場 合 並 依 照 憲 法 與 法 律 明 確 規 定 的 期限， 任 何 主 權 機 關 、 自 治區 或 地 方 政 府 不 得 向 其 他機關授權。”另規 定，“法院是以 人民的名義行使 審判權的主權機關。” 3 5 在澳門，《澳門組織章程》規定 ， “ 共 和 國 的 主 權 機 關 除 法 院 外 ， 在 當 地 以 總 督為 代 表 。 ” 所 以 ， 回 歸 前 的 澳 門 法 院 的 審 判 權 是 葡萄 牙 司 法 主 權 在 澳 門 的 延 伸 。 澳 門 法 院 審 判 權 的 範圍要由葡 萄牙共和 國總統 通過制定 《澳門組 織章程 》來 確 定 的 。 葡 萄 牙 總 統 及 議 會 、 政 府 的 行 為 是 不 受制於《澳門 組織章程 》的有關規 定，澳門 的法院作 為殖 民 地 的 法 院 顯 然 無 權 對 葡 萄 牙 針 對 澳 門 作 出 的 行為 行 使 司 法 管 轄 權 。香港和澳 門原來長 期分別被 英國和葡 萄牙佔領 ，1 99 7年和 1 99 9年分 別回 歸中國 。所謂 回歸中 國， 在政 治 上 的 意 義 即 是 指 由 中 國 對 香 港 和 澳 門 恢 復 行 使主權 。 《香 港 基本 法 》和 《 澳門 基 本法 》 的序 言 第 1段都明確指出，《中英聯合聲明》和《中葡聯合聲明》都 確 認 中 華 人 民 共 和 國 於 1 9 9 7 年 7 月 1 日 對 香 港 和1 999年 1 2月20日對澳門恢復行使主權，序言的第2段反 覆 指 出 ， 國 家 決 定 ， 在 對 香 港 和 澳 門 恢 復 行 使 主權時 ， 根 據 中 華 人 民 共 和 國憲 法 第 3 1 條 ， 設 立 香 港特別 行 政 區 和 澳 門 特 別 行 政 區 。 序 言 的 第 1 段 和 第 2段 反 覆 強 調 指 出 回 歸 中 國 的 涵 義 ， 即 是 中 國 在 香 港和 澳 門 行 使 主 權 。主 權 不 審 查 原 則 ， 實 際 上 解 決 了 第 1 9 條 中 的“等 ”字 理 解問 題 ，凡 是 不屬 於國 防 和外 交 問題 ， 但屬 於 中 央 在 香 港 和 澳 門 作 出 的 行 為 ， 都 帶 有 恢 復 行使 主 權 的 性 質 ， 香 港 法 院 和 澳 門 法 院 作 為 “ 一 國 兩制” 下 的 地 方 法 院 ， 都 必 須 放 棄 司 法 上 的 管 轄 權 。（五 ）廣 義的 國家 行為 和狹 義的 國家 行 為有些學者認為， 在普通法下，國 家行為可以有 狹義 和 廣 義 的 區 分 ， 狹 義 的 國 家 行 為 是 指 國 家 行 政 機關 即 中 央 政 府 行 使 主 權 的 行 為 ， 而 廣 義 的 國 家 行 為則 不 限 於 由 政 府 行 使 主 權 的 行 為 ， 凡 是 國 家 主 權 的體 現 皆 被 視 為 國 家 行 為 。 這 種 廣 義 和 狹 義 的 分 類 法是 難 以 成 立 的 ， 因 為 將 國 家 行 為 視 為 是 最 高 國 家 行政 機 關 作 出 的 論 點 難 以 令 人 信 服 ， 因 為 在 現 代 三 權分 立 的 體 制 下 ， 如 對 外 宣 戰 、 締 結 條 約 、 承 認 外國、 宣 佈 緊 急 狀 態 、 拘 禁 敵 對 國 公 民 ， 都 不 可 能 僅僅 由 行 政 機 關 單 獨 作 出 。 而 實 際 上 ， 這 些 行 為 要 麼是 行 政 機 關 取 得 立 法 機 關 的 默 許 或 授 權 作 出 ， 要 麼直 接 由 立 法 機 關 作 出 。國家行為的分類，在於 傳統的國家行為在英國 就是 指 國 防 和 外 交 的 問 題 。 在 1 9 9 7 年 的 HKSAR v．MaWa i－Kwan，Dav i d，Chan Kok－Wa i，Donny and Tam Kim－Y u e n案 中 ， 法院 從 普 通法 的 傳 統出 發 ， 沒有 運 用 國家 行 為 理 論 ， 而 將 其 理 解 為 主 權 不 審 查 原 則 的 運

用。因此我們可以將《香港基本法》和《澳門基本法》中 的 國 家 行 為 分 成 兩 大 類 ： 狹 義 的 國 家 行 為 和 廣 義的 國 家 行 為 。 國 防 行 為 和 外 交 行 為 屬 於 狹 義 的 國 家行 為 ， 這 種 狹 義 的 國 家 行 為 ， 實 際 上 屬 於 傳 統 普 通法 的 定 義 ， 如 宣 戰 、 締 結 條 約 、 承 認 外 國 政 府 ， 加入 國 際 組 織 等 。 而 廣 義 的 國 家 行 為 是 指 全 國 人 大 及其 常 委 會 、 國 家 主 席 、 國 務 院 及 中 央 軍 委 在 特 別 行政 區 作 出 的 決 定 、 決 議 及 法 律 ， 這 些 行 為 在 “ 一 國兩 制 ” 的 憲 法 體 制 安 排 下 ， 均 屬 於 中 央 在 特 別 行 政區 行 使 主 權 的 範 疇 ， 香 港 法 院 作 為 地 方 一 級 法 院 ，正如香港高等法院在HKSAR v．Ma Wa i－Kwan，Dav i d，Chan Kok－Wai，Donny and Tam Kim－Yuen案中 所宣稱 ，是 無 權 審 查 的 。 這 是 “ 一 國 兩 制 ” 下 的 特 殊 體 制 安排 ， 這 種 安 排 在 其 他 國 家 裏 是 比 較 少 見 的 。 廣 義 的國 家 行 為 理 論 即 包 括 了 主 權 不 審 查 原 則 。六、國 家行 爲的實 施主 體（一 ） 國 家 行 為 首 先 是指 中 央 作 出 的 國 家 行 為《 香 港 基 本 法 》 和 《 澳 門 基 本 法 》 規 定 的 香 港 法院 和 澳 門 法 院 對 國 防 、 外 交 等 國 家 行 為 無 管 轄 權 ，是 指 中 華 人 民 共 和 國 的 國 家 行 為 ， 相 對 於 香 港 和 澳門 來 説 ， 也 即 中 央 作 出 的 國 家 行 為 ， 香 港 法 院 和 澳門 法 院 對 此 無 司 法 上 的 管 轄 權 。 這 個 中 央 的 概 念 ，也是 兩 部 基 本 法 第 2章 “ 中央 與 香 港 特 別 行 政 區 的 關係 ” 、“ 中 央 與 澳 門 特 別 行 政 區 的 關 係 ” 中 的 “ 中央” ， 中 國 憲 法 第 3章 “ 國家 機 構 ” 明 確 規 定 中 央 國家 機 構 是 指 全 國 人 大 及 其 常 委 會 、 國 家 主 席 、 國 務院 、 中 央 軍 事 委 員 會 、 最 高 人 民 法 院 和 最 高 人 民 檢察院 。在 “一 國兩 制” 的 憲法 安排 下， 香港 和澳 門 享有 獨 立 的 司 法 權 和 終 審 權 ， 最 高 人 民 法 院 和 最 高 人民 檢 察 院 對 香 港 和 澳 門 不 能 行 使 司 法 上 的 管 轄 權 ，所以，《香港基本法》和《澳門基本法》所規定的“中央 ” 具 體 是 指 全 國 人 大 及 其 常 委 會 、 國 家 主 席 、 國務院 、中 央軍 事委 員會 ， 《香 港基 本法 》和 《澳 門 基本 法 》 所 規 定 的 國 家 行 為 也 即 指 上 述 五 個 中 央 國 家機 構 作 出 的 國 家 行 為 。36值得注 意的 是， 國家 主席作 出的 一切 行為 是否 都是 港 澳 基 本 法 所 規 定 的 國 家 行 為 ？ 從 中 國 1 9 8 2年 憲法 的 立 憲 原 意 來 看 ， 中 國 是 實 行 虛 職 的 國 家 元 首 制度 ， 國 家 主 席 應 當 與 全 國 人 大 和 全 國 人 大 常 委 會 結合 起 來 行 使 職 權 ， 國 家 主 席 根 據 全 國 人 大 的 決 定 和全 國 人 大 常 委 會 的 決 定 ， 公 佈 法 律 ， 任 免 國 務 院 總理 、 副 總 理 、 國 務 委 員 、 各 部 部 長 、 各 委 員 會 主任 、 審 計 長 、 秘 書 長 ， 授 予 國 家 勳 章 和 榮 譽 稱 號 ，發 佈 特 赦 令 ， 發 佈 戒 嚴 令 ， 宣 佈 戰 爭 狀 態 ， 發 佈 動員 令 ， 派 遣 和 召 回 駐 外 全 權 代 表 ， 批 准 和 廢 除 同 外國締結的 條約和 重要協 定。 3 7 所以 ，應 當先是 全國 人大 和 全 國 人 大 常 委 會 先 作 出 決 定 ， 國 家 主 席 再 發 佈有 關 命 令 ， 國 家 主 席 不 能 單 獨 行 動 ， 而 只 能 行 使 禮儀 上 和 程 式 上 的 權 力 ， 而 且 對 於 全 國 人 大 和 全 國 人大 常 委 會 的 決 定 ， 國 家 主 席 無 權 拒 絕 。20 0 4年 憲 法 修 正 案 第 2 8條 增 加 國 家 主 席 進 行 國事 活 動 的 規 定 ， 其 修 憲 用 意 在 於 認 可 和 授 權 國 家 主席 在 從 事 國 事 活 動 中 的 能 動 性 ， 因 此 對 於 國 家 主 席單 獨 作 出 的 行 為 ， 對 於 香 港 和 澳 門 法 院 來 説 ， 都 是屬於國 家行為 的範 疇，而 無權 審查。 38 另 外 ，國 家 副主 席 受 國 家 主 席 委 託 ， 代 行 國 家 主 席 職 權 的 ， 也 屬於 國 家 行 為 的 範 疇 。（二 ） 中央 派 駐在 港 澳 的各 種 機構 作 出的 行 為 是否 屬 於 國 家 行 為香港駐 軍、 香港中 聯辦 、外交 部駐 香港特 派員 公署 及 中 央 人 民 政 府 各 部 門 、 各 省 、 自 治 區 和 直 轄 市可 能 設 在 香 港 的 各 種 機 構 所 作 出 的 行 為 是 否 也 屬 於國 家 行 為 的 範 疇 ， 而 香 港 法 院 必 須 放 棄 司 法 上 的 管轄 權 ？ 同 樣 道 理 ， 澳 門 駐 軍 、 澳 門 中 聯 辦 、 外 交 部駐 澳 門 特 派 員 公 署 及 中 央 人 民 政 府 各 部 門 、 各 省 、自 治 區 和 直 轄 市 可 能 設 在 澳 門 的 各 種 機 構 作 出 的 行為 是 否 也 屬 於 國 家 行 為 的 範 疇 ， 而 不 受 澳 門 法 院 的司 法 管 轄 ？ 因 為 這 其 中 的 各 種 機 構 又 分 不 同 的 情 形而 設 立 ， 茲 分 論 之 。1 ．香 港 駐 軍 和 澳 門 駐 軍香港駐 軍和 澳門 駐軍 是中央 人民 政府 為負 責管 理特 別 行 政 區 防 務 而 派 駐 的 軍 隊 ， 履 行 防 務 職 責 ， 包括 防 備 和 抵 抗 侵 略 ， 保 衛 香 港 和 澳 門 特 別 行 政 區 的安 全 ， 擔 負 防 衛 勤 務 ， 管 理 軍 事 設 施 ， 承 辦 有 關 的涉 外 軍 事 事 宜 ， 在 全 國 人 大 常 委 會 決 定 宣 佈 戰 爭 狀態 ， 或 決 定 香 港 和 澳 門 特 別 行 政 區 進 入 緊 急 狀 態時 ， 駐 軍 根 據 中 央 人 民 政 府 決 定 在 香 港 和 澳 門 特 別行 政 區 實 施 的 全 國 性 法 律 的 規 定 履 行 職 責 。 所 以 ，駐 軍 的 行 為 是 承 擔 中 央 軍 事 委 員 會 防 衛 國 家 及 國 家一 部 分 領 土 的 職 責 ， 其 行 為 是 中 央 軍 事 委 員 會 行 為的 一 部 分 ， 屬 於 國 家 行 為 的 範 疇 。 所 以 ， 香 港 駐 軍

法 和 澳 門 駐 軍 法 都 規 定 ， 駐 軍 的 國 防 等 國 家 行 為 不受香 港 法 院 和 澳 門 法院 管 轄 。3 9但是，並 非駐軍的 所有行為 都是國家 行為。駐 軍只 有 在 履 行 防 衛 職 責 ， 即 執 行 職 務 的 行 為 才 是 國 家行 為 ， 駐 軍 非 執 行 職 務 的 行 為 不 屬 於 國 家 行 為 的 範疇 。 試 舉 一 例 ， 如 駐 軍 舉 行 軍 事 演 習 ， 因 而 影 響 附近 居 民 休 息 和 生 活 ， 或 附 近 的 道 路 交 通 ， 即 屬 於 國家 行 為 ， 法 院 無 權 判 斷 駐 軍 舉 行 軍 事 演 習 的 行 為 是否 合 法 ， 當 事 人 起 訴 到 法 院 ， 要 求 取 消 軍 事 演 習的 ， 法 院 應 當 裁 定 不 予 受 理 。 駐 軍 非 執 行 職 務 的 行為 ， 如 駐 軍 向 香 港 當 地 某 商 業 公 司 購 進 電 腦 或 飲 水機 數 台 而 發 生 法 律 糾 紛 的 ， 即 不 屬 於 執 行 職 務 的 行為 ， 香 港 法 院 應 當 有 權 受 理 ， 並 裁 決 何 方 當 事 人 勝訴 得 直 。香港駐軍 法和澳門 駐軍法區 分了駐軍 的執行職 務行 為 和 非 執 行 職 務 行 為 。 駐 軍 人 員 因 執 行 職 務 而 引起 的 刑 事 案 件 ， 由 內 地 的 軍 事 司 法 機 關 管 轄 ， 駐 軍人 員 因 執 行 職 務 引 起 的 民 事 侵 權 案 件 ， 由 最 高 人 民法 院 管 轄 。 4 0 也 就 是 説 ， 駐 軍 人 員 的 執 行 職 務 的 行為 ， 都 不 由 香 港 和 澳 門 當 地 法 院 管 轄 。 駐 軍 人 員 的非 執 行 職 務 的 行 為 ， 侵 犯 港 澳 居 民 、 駐 軍 以 外 的 其他 人 的 人 身 權 和 財 產 權 以 及 其 他 違 反 香 港 和 澳 門 法律 構 成 犯 罪 的 案 件 ， 由 香 港 和 澳 門 的 法 院 管 轄 ， 駐軍 非 執 行 職 務 的 行 為 而 引 起 的 民 事 侵 權 案 件 ， 由 香港法 院 和 澳門 法 院 管 轄。 4 1然而，如何 區分駐軍的 執行職務行 為和非執行 職務 行 為 ？ 由 香 港 和 澳 門 當 地 法 院 判 斷 嗎 ？ 顯 然 ， 這個 權 利 應 當 交 由 駐 軍 自 己 判 斷 ， 否 則 ， 駐 軍 執 行 職務 的 行 為 不 受 香 港 法 院 和 澳 門 法 院 的 司 法 管 轄 就 化為 烏 有 。 所 以 ， 香 港 駐 軍 法 和 澳 門 駐 軍 法 都 規 定 ，在 香 港 和 澳 門 特 別 行 政 區 法 院 的 訴 訟 活 動 中 ， 駐 軍港 駐 軍 人 員 身 份 、 執 行 職 務 的 行 為 等 事 實 發 出 的 證明文件 為有 效證據 。但 是，相 反證 據成立 的除 外。422．香 港 中 聯 辦 和 澳 門 中 聯 辦香港中聯 辦，其全 稱是中央 人民政府 駐香港特 別行 政 區 聯 絡 辦 公 室 ， 澳 門 中 聯 辦 ， 其 全 稱 是 中 央 人民 政 府 駐 澳 門 特 別 行 政 區 聯 絡 辦 公 室 ， 它 們 的 前 身分 別 是 香 港 新 華 社 和 澳 門 新 華 社 ， 其 職 責 如 下 ： 聯繫 外 交 部 香 港 和 澳 門 特 派 員 公 署 及 香 港 駐 軍 和 澳 門駐 軍 ， 聯 繫 並 協 助 港 澳 的 中 資 機 構 ， 促 進 港 澳 與 內地 之 間 的 經 濟 、 教 育 、 科 學 、 文 化 、 體 育 等 領 域 的交 流 與 合 作 ， 以 及 聯 繫 港 澳 社 會 各 界 人 士 ， 增 進 內地 與 港 澳 交 往 ， 反 映 港 澳 居 民 對 內 地 意 見 ， 以 及 處理 有 關 涉 台 事 務 和 承 辦 中 央 人 民 政 府 交 辦 的 其 他 事項。43香港中聯 辦和澳 門中聯 辦在履行 上述職 責時所 作出 的 行 為 不 屬 於 香 港 法 院 和 澳 門 法 院 司 法 管 轄 的 範圍 。 這 些 行 為 不 屬 於 國 防 行 為 ， 也 不 屬 於 外 交 行為 ， 但 是 中 央 人 民 政 府 恢 復 行 使 主 權 的 一 部 分 ， 是主 權 機 關 行 使 主 權 的 一 部 分 ， 也 屬 於 國 家 行 為 的 範疇 。3．外 交 部 特 派 員 公 署外交部特 派員公 署，在 香港稱外 交部駐 香港特 別行 政 區 特 派 員 公 署 ， 在 澳 門 稱 外 交 部 駐 澳 門 特 別 行政 區 特 派 員 公 署 ， 是 外 交 部 根 據 《 香 港 基 本 法 》 和《澳 門 基 本 法》 的 有 關 規 定， 在 香 港 和澳 門 設 立 的 負責 管 理 與 香 港 和 澳 門 有 關 的 外 交 事 務 的 機 構 。 國 務院 的 文 件 指 出 ， 外 交 部 駐 澳 特 派 員 公 署 的 職 責 是 ：處 理 中 央 人 民 政 府 負 責 管 理 的 與 澳 門 有 關 的 外 交 事務 ， 協 調 處 理 澳 門 參 加 有 關 國 際 組 織 和 國 際 會 議 事宜 ； 協 調 處 理 國 際 組 織 和 機 構 在 澳 門 設 立 辦 事 機 構問 題 ； 協 調 處 理 在 澳 門 舉 辦 政 府 間 國 際 會 議 事 宜 ，承 辦 有 關 國 際 公 約 在 澳 門 的 適 用 事 宜 ； 協 助 辦 理 須由 中 央 人 民 政 府 授 權 澳 門 與 外 國 談 判 締 結 的 雙 邊 協定 的 有 關 事 宜 ， 協 調 處 理 外 國 在 澳 門 設 立 領 事 機 構或 其 他 官 方 、 半 官 方 機 構 的 有 關 事 宜 ， 以 及 承 辦 中央人 民 政 府 和 外 交 部 交 辦 的 其 他 事 項 。44所以，外 交部駐 港特派 員公署和 外交部 駐澳特 派員 公 署 作 出 的 行 為 ， 實 際 上 是 代 表 外 交 部 處 理 外 交事務， 按照《 香港基 本法 》和《 澳門基 本法》 的有 關規 定 ， 外 交 事 務 屬 於 中 央 管 理 的 事 務 ， 香 港 法 院 和澳 門 法 院 無 權 管 轄 。 外 交 部 特 派 員 及 其 公 署 內 的 其他 工 作 人 員 ， 在 履 行 上 述 職 責 時 所 作 出 的 行 為 ， 屬於 外 交 行 為 的 一 部 分 ， 如 外 交 部 特 派 員 公 署 在 處 理有 關 對 外 事 務 ， 辦 理 有 關 領 事 業 務 而 引 起 的 法 律 爭議 ， 香 港 法 院 和 澳 門 法 院 無 權 管 轄 。4．中 央 各 部 門 和 各 省 級 政 府 在 港 澳 設 立 的 官 方辦事 機 構根據《 香港 基本法 》和 《澳門 基本 法》的 規定 ，中 央 各 部 門 和 各 省 級 政 府 可 以 在 香 港 和 澳 門 設 立 官方 辦 事 機 構 ， 其 設 立 須 徵 得 香 港 和 澳 門 政 府 同 意 並經中央 人民政 府批准 。《 香港基 本法》 和《澳 門基 本

法 》 都 指 出 ， 中 央 各 部 門 、 各 省 、 自 治 區 、 直 轄 市在 香 港 和 澳 門 特 別 行 政 區 設 立 的 一 切 機 構 及 其 人 員均 須 遵 守 香 港 和 澳 門 法 律 。 4 5 所 以 ， 這 些 機 構 與 香港 及 澳 門 當 地 居 民 發 生 的 法 律 糾 紛 ， 應 當 屬 於 香 港法 院 和 澳 門 法 院 管 轄 的 範 圍 ， 除 非 這 些 機 構 能 夠 證明 其 取 得 中 央 有 關 部 門 的 授 權 ， 行 使 國 防 和 外 交 等國 家 行 為 ， 或 屬 於 國 防 外 交 等 國 家 行 為 的 一 部 分 ，香 港 法 院 和 澳 門 法 院 應 當 對 其 放 棄 司 法 管 轄 權 。5．國 家 行 為 是 否 包 括 特 別 行 政 區 內 部 組 織 作 出的行 為國家 行為 的 實施 主體 不 包括 特別 行 政區 內部 組 織作 出 的 行 為 ， 除 非 其 行 為 構 成 政 治 問 題 ， 法 院 必 須放 棄 司 法 上 的 管 轄 權 。 國 家 行 為 也 不 包 括 中 央 國 家機 關 根 據 內 地 法 律 制 度 在 內 地 作 出 的 行 為 ， 這 種 行為 不 具 有 延 伸 到 特 別 行 政 區 的 效 力 ， 如 中 央 國 家 機關 根 據 內 地 某 一 法 律 取 締 某 一 內 地 組 織 ， 如 取 締 法輪功組織 ，即不 屬於《 香港基本 法》和 《澳門 基本法 》第 1 9 條 規 定 的 國 家 行 為 。 當 然 ， 這 是 屬 於 內 地 司 法管 轄 權 的 範 圍 ， 香 港 法 院 和 澳 門 法 院 沒 有 法 律 上 的依 據 可 以 予 以 審 查 。但在 內地 取 締該 組 織的 情 況下 ， 在香 港 ，保 安 局局 長 也 取 締 了 從 屬 於 該 內 地 組 織 的 某 一 香 港 組 織 ，該 香 港 組 織 不 服 ， 能 否 提 起 向 香 港 法 院 起 訴 ？ 在 這種 情 況 下 ， 取 決 於 內 地 取 締 該 組 織 的 法 律 是 否 屬 於列 入 附 件 三 在 香 港 和 澳 門 實 施 的 全 國 性 法 律 。 如 果取 締 該 內 地 組 織 的 法 律 ， 不 屬 於 附 件 三 的 範 圍 ， 所以 ， 取 締 該 組 織 的 法 律 效 力 並 不 必 須 延 伸 到 香 港 和澳 門 特 別 行 政 區 ， 顯 然 ， 這 不 屬 於 國 家 行 為 的 範疇 ， 國 家 行 為 的 原 則 不 適 用 於 此 。 所 以 ， 香 港 保 安局 長 作 出 取 締 該 香 港 組 織 的 決 定 ， 與 中 央 機 關 取 締該 內 地 組 織 的 決 定 ， 是 兩 個 截 然 不 同 且 獨 立 的 決定 ， 是 可 以 透 過 司 法 覆 核 或 其 他 機 制 ， 由 香 港 法 院行使 司法 管轄 權。 4 6 反 過來 ，如 果 中央 取締 某內 地 組織 的 法 律 屬 於 在 香 港 和 澳 門 適 用 的 全 國 性 法 律 ， 則香 港 和 澳 門 法 院 根 據 全 國 性 法 律 取 締 該 內 地 組 織 下設 的 香 港 和 澳 門 分 支 機 搆 ， 則 香 港 法 院 和 澳 門 法 院原 則 上 不 能 行 使 司 法 管 轄 權 。七、 國 家 行 爲 與 港 澳 基 本 法 中 的 其 他條 款（ 一 ） 國 家 行 為 與 中 央 在 特 別 行 政 區 行 使 權 力 的關係根據 《香 港 基本 法 》和 《 澳門 基 本法 》 ，中 央 在香 港 和 澳 門 行 使 的 權 力 包 括 以 下 ： 中 央 人 民 政 府 負責 管 理 與 香 港 和 澳 門 特 別 行 政 區 有 關 的 外 交 事 務 ；中 央 人 民 政 府 負 責 管 理 香 港 和 澳 門 特 別 行 政 區 的 防務 ； 中 央 人 民 政 府 任 命 香 港 和 澳 門 特 別 行 政 區 行 政長 官 和 行 政 機 關 的 主 要 官 員 ； 全 國 人 大 常 委 會 宣 佈香 港 和 澳 門 進 入 緊 急 狀 態 ； 全 國 人 大 常 委 會 有 權 解釋《 香 港基 本 法》 和 《澳 門 基本 法 》； 全 國人 大 有 權修 改 《 香 港 基 本 法 》 和 《 澳 門 基 本 法 》 等 等 。這些 行為 ， 《香 港 基本 法 》和 《 澳門 基 本法 》 明確 指 出 國 防 和 外 交 屬 於 國 家 行 為 的 範 疇 ， 至 於 其 他行為 ， 《香 港 基本 法 》和 《 澳門 基 本法 》 用“ 等 國 家行 為 ” 表 述 方 式 。 《 香 港 基 本 法 》 和 《 澳 門 基 本 法 》雖 然 只 規 定 香 港 和 澳 門 的 法 院 對 於 國 防 和 外 交 的 國家 行 為 無 管 轄 權 ， 但 其 用 意 在 於 確 立 香 港 法 院 和 澳門 法 院 對 於 中 央 在 香 港 和 澳 門 行 使 的 權 力 不 具 有 司法 上 的 管 轄 權 。 因 為 這 些 權 力 是 帶 有 恢 復 行 使 主 權的 性 質 。 所 以 ， 國 防 、 外 交 等 國 家 行 為 應 當 作 廣 義上 的 理 解 ， 是 指 中 央 在 香 港 和 澳 門 行 使 權 力 的 行為 ， 都 屬 於 國 家 行 為 的 範 疇 。 香 港 和 澳 門 法 院 只 是中 華 人 民 共 和 國 的 一 個 地 方 法 院 ， 對 主 權 行 為 顯 然不 可 能 有 司 法 上 的 管 轄 權 。（ 二 ） 國 家 行 為 與 香 港 法 院 及 澳 門 法 院 的 司 法 管轄 權 限 制《香 港 基 本 法 》 和 《 澳 門基 本 法 》 第 1 9條 都 明 確指 出 香 港 和 澳 門 法 院 除 繼 續 保 持 原 有 的 法 律 制 度 和原 則 對 法 院 審 判 權 所 作 的 限 制 ， 對 香 港 和 澳 門 所 有的 案 件 都 有 審 判 權 。何為 原有 法 律制 度 和原 則 對法 院 審判 權 所作 的 限制？ 本人 認 為可 以 向兩 個 方面 去理 解 ，首 先 是由 於 司法 權 本 身 的 限 制 ， 這 種 限 制 是 通 用 於 世 界 各 國 各 地的 法 律 制 度 ， 如 法 院 採 用 不 告 不 理 的 方 式 行 使 審 判權 ， 即 是 限 制 法 院 主 動 事 前 介 入 法 律 糾 紛 ， 又 如 司法 權 的 特 點 決 定 了 法 院 不 能 代 替 立 法 機 關 制 定 法律 ， 規 定 公 民 之 間 新 的 權 利 義 務 關 係 ， 也 不 能 代 替行 政 機 關 的 職 能 ， 在 審 理 案 件 中 ， 直 接 替 行 政 機 關作 出 行 政 行 為 。其次 是香 港 和澳 門 回歸 前 ，香 港 原有 的 法律 制 度對 香 港 法 院 審 判 權 的 限 制 ， 澳 門 原 有 法 律 制 度 對 澳門 法 院 審 判 權 的 限 制 ， 這 種 限 制 因 其 各 自 不 同 的 法

律 制 度 背 景 和 理 論 形 成 不 同 的 特 點 ， 當 然 ， 這 其 中也 不 排 除 有 其 相 同 的 限 制 。 這 其 中 就 包 括 了 對 國 家行 為 和 政 治 問 題 無 管 轄 權 的 限 制 。 香 港 作 為 英 國 的殖 民 地 ， 澳 門 作 為 葡 萄 牙 的 殖 民 地 ， 其 法 院 是 無 權對 主 權 國 的 行 為 作 出 裁 決 。（三 ） 國 家 行 為與 全 國 人 大 常委 會 的 解 釋 權在理 解甚 麼 樣的 行為 屬 於國 家行 為 時， 可能 會 出現 香 港 和 澳 門 法 院 和 中 央 意 見 不 一 致 的 情 形 。 國防、 外交 等國 家行 為中 的“ 等” 字的 理解 ，到 底是 屬於 等 內 等 ， 還 是 等 外 等 ？ 所 謂 等 內 等 ， 即 是 狹 義 的國 家 行 為 理 論 ， 將 國 家 行 為 理 解 為 只 包 括 國 防 和 外交 行 為 兩 類 。 所 謂 等 外 等 ， 即 是 上 面 所 論 述 的 廣 義的 國 家 行 為 理 論 ， 即 除 國 防 、 外 交 外 ， 還 可 能 有 其他 類 別 的 國 家 行 為 。 有 些 學 者 認 為 ， 根 據 香 港 普 通法的 理解 ， 法律 條 文中 的 “等 ”只 能 為等 內 “等 ” ，即 國 家 行 為 僅 限 於 國 防 和 外 交 兩 類 ， 而 不 可 能 有 其他 類 別 的 國 家 行 為 。 因 此 擔 心 立 法 原 意 和 普 通 法 的理 解 存 在 着 矛 盾 。本人 認為 這一 問題 不足 為慮 ，這 一矛 盾可 以由 全國 人 大 常 委 會 通 過 行 使 解 釋 權 可 以 解 決 。 如 《 香 港基 本 法 》 第 1 5 8條 第 3款 規 定 ： “ 但 如 香 港 特 別 行 政區 法 院 在 審 理 案 件 時 需 要 對 本 法 關 於 中 央 人 民 政 府管 理 的 事 務 或 中 央 和 香 港 特 別 行 政 區 關 係 的 條 款 進行 解 釋 ， 而 該 條 款 的 解 釋 又 影 響 到 案 件 的 判 決 ， 在對 該 案 件 作 出 不 可 上 訴 的 終 局 判 決 前 ， 應 由 香 港 特別 行 政 區 法 院 終 審 法 院 請 全 國 人 民 代 表 大 會 常 務 委員 會 作 出 解 釋 ， 香 港 特 別 行 政 區 法 院 在 引 用 該 條 款時 ， 應 以 全 國 人 民 代 表 大 會 常 務 委 員 會 的 解 釋 為準 。 但 在 此 以 前 作 出 的 判 決 不 受 影 響 。 ”（四 ） 涉 及 國 家 行為 的 事 實 證 明 問 題英國 的國 家行 為理 論和 美國 的政 治問 題不 審查 原則 有 一 個 區 別 在 於 ， 美 國 的 法 院 在 審 理 具 體 案 件 過程 中 ， 對 於 何 種 事 由 構 成 政 治 問 題 ， 而 放 棄 司 法 管轄 權 ， 其 判 斷 權 在 法 院 本 身 ， 如 果 法 院 認 為 構 成 了政 治 問 題 ， 則 便 主 動 放 棄 司 法 管 轄 ， 如 果 未 構 成 政治 問 題 ， 則 繼 續 審 理 案 件 。 但 在 英 國 ， 國 家 行 為 的判 斷 權 不 在 法 院 ， 而 在 行 政 機 關 ， 由 行 政 機 關 向 法院 發 出 聲 明 或 陳 述 書 ， 證 明 本 案 涉 及 的 某 種 事 實 構成 國 家 行 為 。 行 政 機 關 發 出 的 這 種 證 書 稱 為 “ 行 政機 關 證 書 ” ， 法 院 必 須 接 受 這 個 證 書 。“政 府 間 的 國 家 行 為 通 常會 有 官 方 以 樞 密 院 頒 令或 文 告 形 式 作 出 的 聲 明 或 陳 述 書 ， 或 者 如 有 關 的 聲明 或 陳 述 書 是 為 某 項 司 法 程 式 而 作 出 的 ， 則 稱 為“ 行 政 機 關 證 書 ” 。 官 方 在 這 些 文 件 上 的 陳 述 具 決 定性 ： 即 可 以 作 出 權 威 性 的 決 定 。 例 如 ， 決 定 一 個 聲明 是 外 國 政 府 的 團 體 、 或 是 君 主 或 外 交 人 員 的 人 的地 位 ； 或 是 否 存 在 戰 爭 狀 況 ； 或 相 對 於 英 國 領 土 範圍 的 外 國 邊 界 或 誰 是 條 約 所 載 述 的 有 關 一 方 。 倘 在司 法 程 式 中 須 確 定 此 等 事 項 ， 法 院 通 常 會 要 求 有 關部 門 發 出 英 國 政 府 的 陳 述 書 。 行 政 機 關 證 書 不 受 司法 覆 核 所 約 束 。 這 項 原 則 的 理 據 是 國 家 不 能 就 該 等事 項 提 出 兩 種 意 見 ， 即 司 法 機 關 和 行 政 機 關 各 執 一詞 。 司 法 機 關 須 遵 從 負 責 決 定 這 些 問 題 的 行 政 機 關的決 定。 ”47當香 港法 院 和澳 門法 院 遇到 涉及 國 防、 外交 等 國家行 為問 題 的案 件 時， 根 據《 香港 基 本法 》 和《 澳 門基 本 法 》 第 1 9條 可 以 拒 絕 受 理 。 但 法 院 在 遇 到 這 類案 件 而 對 其 事 實 不 清 楚 時 ， 如 在 法 院 的 審 理 過 程中 ， 有 人 自 稱 是 中 央 人 民 政 府 駐 香 港 或 澳 門 的 總 代表 ， 其 在 香 港 或 澳 門 作 為 的 行 為 屬 於 職 務 行 為 ， 應當 享 有 一 定 的 豁 免 ， 或 在 審 理 一 起 刑 事 案 件 中 ， 一方 當 事 人 聲 稱 自 己 是 駐 軍 人 員 ， 並 在 舉 行 軍 事 演 習的 時 候 槍 彈 誤 中 他 人 等 等 ， 在 這 種 情 況 下 ， 法 院 應當 向 行 政 長 官 發 出 證 明 文 件 ， 由 行 政 長 官 證 明 事 實的真相，如《 香港基本法》第1 9條第3款又規定：“ 香港 特 別 行 政 區 法 院 在 審 理 案 件 中 遇 有 涉 及 國 防 、 外交 等 國 家 行 為 的 事 實 問 題 ， 應 取 得 行 政 長 官 就 該 等問 題 發 出 的 證 明 文 件 ， 上 述 文 件 對 法 院 有 約 束 力 。行 政 長 官 在 發 出 證 明 文 件 前 ， 須 取 得 中 央 人 民 政 府的 證 明 書 。 ”這就 是説 ， 香港 法院 對 國家 行為 的 法律 效力 不 能有 所 懷 疑 ， 但 對 國 家 行 為 的 事 實 問 題 不 清 楚 時 ， 應請 行 政 長 官 就 此 問 題 發 出 證 明 文 件 ， 證 明 涉 及 國 防或 外 交 等 國 家 行 為 的 事 實 是 否 屬 實 ， 此 等 文 件 有 法律 約 束 力 。 但 是 行 政 長 官 在 發 出 此 等 文 件 以 前 ， 必須 取 得 中 央 人 民 政 府 的 證 明 書 。 因 為 國 防 、 外 交 等國 家 行 為 涉 及 到 國 家 安 全 和 主 權 的 問 題 ， 只 有 中 央人 民 政 府 才 有 權 回 答 ， 由 此 來 看 ， 認 定 國 家 行 為 的權 力 顯 然 屬 於 中 央 。香港 法院 和 澳門 法院 無 權認 定國 家 行為 ，更 無 權質 疑 國 家 行 為 的 法 律 效 力 ， 但 在 法 庭 的 審 理 過 程中 ， 有 權 向 行 政 長 官 發 出 請 求 ， 請 求 證 明 本 案 所 涉

事 實 是 否 屬 於 國 家 行 為 ？ 所 以 ， 這 不 免 就 惹 起 疑問： 法 院在 何 種情 況 下發 出 請求 ？ 這是 否 意味 着 法 院對 國 家 行 為 是 否 存 在 着 確 認 或 審 核 的 權 力 ？ 當 事 人在 庭 審 中 一 旦 提 出 自 己 的 行 為 屬 於 國 家 行 為 ， 法 院是 否 立 即 向 行 政 長 官 發 出 請 求 ， 以 確 認 其 屬 實 ？ 法院 是 否 可 以 根 據 自 己 的 判 斷 ， 認 為 其 不 構 成 國 家 行為 ， 而 立 即 予 以 否 決 ？香港 駐軍 法 和澳 門 駐軍 法 都規 定 ，在 香 港和 澳 門特 別 行 政 區 法 院 的 訴 訟 活 動 中 ， 駐 軍 對 駐 軍 人 員 身份 、 執 行 職 務 的 行 為 等 事 實 發 出 的 證 明 文 件 為 有 效證 據 ， 但 是 ， 相 反 證 據 成 立 的 除 外 。 也 就 是 説 ， 在法 院 在 審 理 案 件 過 程 中 ， 一 方 當 事 人 如 果 能 夠 出 示駐 軍 的 證 明 文 件 ， 即 為 有 效 證 據 ， 法 院 必 須 採 納 。但 是 ， 對 方 當 事 人 也 可 以 提 出 證 據 反 駁 ， 這 種 反 駁的 證 據 並 不 必 然 否 決 駐 軍 的 證 明 效 力 ， 只 有 在 相 反證 據 成 立 並 具 有 足 夠 證 明 力 的 情 況 下 ， 香 港 和 澳 門法 院 也 無 權 認 定 駐 軍 的 證 明 文 件 為 無 效 或 不 成 立 ，而只 能 根據 《 香 港基 本 法 》和 《 澳門 基 本 法》 的 有 關規 定 ， 取 得 行 政 長 官 就 該 等 問 題 發 出 的 證 明 文 件 ，上 述 文 件 對 法 院 有 約 束 力 。 行 政 長 官 在 發 出 證 明 文件 前 ， 須 取 得 中 央 人 民 政 府 的 證 明 書 。八、 《香 港基 本法 》確 定的 政治 原 則（一）概說《 香 港 基 本 法 》 對 香 港 的 政 治 問 題 ， 而 法 院 必 須放棄 司法 管 轄權 沒有 作 出規 定， 《 香港 基本 法 》第 1 9條第 2款 規 定 ： “ 香 港 特 別 行 政 區 法 院 除 繼 續 保 持 香港 原 有 法 律 制 度 和 原 則 對 法 院 審 判 權 所 作 的 限 制外 ， 對 香 港 特 別 行 政 區 所 有 的 案 件 均 有 審 判 權 。 ”這 裏 的 原 有 法 律 制 度 和 原 則 的 限 制 ， 即 包 括 了 對 政治 問 題 無 管 轄 權 的 限 制 ， 在 立 法 技 術 上 ， 採 用 了 司法 的 內 在 限 制 方 式 。“ 國 家 行 為 ” 、 “ 政 治 問 題 ” 和 “ 政 治 行 為 ” 在憲法 學 可以 説 是互 訓 的概 念 ，但 在 “一 國 兩制 ” 的 憲法體 制下 ， 卻不 可 混用 。 《香 港基 本 法》 中 的國 家 行為 是 指 中 華 人 民 共 和 國 的 國 家 行 為 ， 而 除 卻 中 華 人民 共 和 國 的 國 家 行 為 外 ， 香 港 法 院 對 有 些 香 港 政 府行 為 和 香 港 立 法 會 的 行 為 也 無 司 法 管 轄 權 。 在 香 港現 行 的 政 治 體 制 下 ， 香 港 立 法 會 和 香 港 政 府 之 間 可能 會 出 現 權 力 的 爭 議 ， 比 如 香 港 立 法 會 的 解 散 ， 行政 長 官 的 辭 職 ， 行 政 長 官 拒 簽 立 法 會 議 案 等 ， 這 些爭 議 按 照 香 港 以 前 實 行 的 英 美 法 系 來 理 解 ， 均 屬 於政 治 問 題 ， 而 政 治 問 題 在 英 美 法 系 中 ， 普 通 法 院 應當 主 動 放 棄 司 法 管 轄 權 。在1 997年的Ng King－ L uen v．R i ta F an 案中，原告 聲 稱 范 徐 麗 泰 作 為 臨 時 立 法 會 的 主 席 纂 奪 了 當 時香 港 立 法 局 的 法 定 地 位 ， 臨 時 立 法 會 在 深 圳 審 議 及通過議案，抵觸了《英皇制誥》（Let te r s Pa te n t ）的有關 規 定 。 法 官 在 本 案 中 反 覆 解 釋 了 法 院 的 職 責 是 處理 法 律 問 題 ， 而 非 政 治 問 題 ： “ 本 案 原 告 所 做 的 ，是 試 圖 在 某 些 方 面 使 法 院 介 入 發 生 在 港 英 一 方 和 中國 一 方 的 政 治 衝 突 。 法 院 不 處 理 政 治 事 務 。 法 院 只能 處 理 法 律 事 務 。 原 告 所 申 請 的 是 司 法 審 查 。 司 法審 查 是 一 個 重 要 的 規 定 使 得 公 民 可 以 起 訴 到 法 院 挑戰下 級行 政裁 判所 （ i n fer ior t r i buna ls ） 和 下 級 法 院（i n f erio r cour ts）對他們作出不公正的決定，我也處理過 大 量 的 這 種 司 法 審 查 的 請 求 ， 其 中 有 些 涉 及 移 民入 境 事 務 ， 有 些 涉 及 則 建 築 物 或 土 地 ， 當 一 個 公 民説， ‘我 沒 有公 正 的聽 證 ’， 或‘ 我 有一 個 不合 法 的聽證 ’， 或‘ 某 官員 超越 職 權， 剝奪 了 我合 法享 有 的某 些 權 益 ’ 。 在 這 些 案 件 裏 ， 法 院 聽 取 各 方 的 辯論 ， 努 力 作 出 公 正 的 決 定 。 ” “ 無 論 個 人 的 觀 點 如何 ， 法 院 只 能 遠 離 政 治 衝 突 。 法 官 的 職 責 只 能 是 處理 違 法 案 件 ， 或 者 是 在 刑 事 方 面 的 違 法 或 者 是 民 事方面的違法。”4 8至於 在 香 港 ， 哪些 情 況 下 的 事 項構 成 政 治 問 題 ？似乎 沒有 一 個明 確 的法 律 標準 。《 香 港基 本 法》 規 定其 他 普 通 法 適 用 地 區 的 司 法 判 例 可 作 參 考 ， 所 以 ，1 962年 的美國的Bark e r v．C a r r 案 例 可 以 作 為 參 考 。但 參 考 不 是 依 據 ， 只 是 具 有 參 考 的 價 值 ， 香 港 的 法院 仍 然 需 要 建 立 一 套 自 己 對 政 治 問 題 的 確 認 標 準 。比如 在香 港行 政長 官方 面， 包括 ：① 行政 長官 認為 立 法 會 通 過 的 議 案 不 符 合 香 港 特 別 行 政 區 整 體 利益， 而將 法案 發 回立 法會 重 議； ②行 政 長官 解散 立 法會； ③行 政 長官 向 立法 會 申請 臨時 撥 款； ④ 行政 長 官辭職 和行 政長 官職 務的 臨 時代 理； ⑤行 政長 官任 免 行政會 議成 員； ⑥ 行政 長官 赦 免或 減輕 刑 事罪 犯的 刑 罰等 等 。在香 港政 府方 面， 包括 ：① 制定 有關 貨幣 金融 政策， 自由 貿易 政 策等 ；② 辦 理基 本法 規 定的 由中 央 人民政 府授 權的 對 外事 務等 ； ③編 制並 提 出財 政預 算 決算 等 等 。

在香港立法會方 面，包括：①立 法會開會的時 間及其是否召 開特別會 議，緊急會 議；②立 法會開會 的議 程 ， 包 括 通 過 財 政 預 算 ， 批 准 稅 收 和 公 共 開 支 ，質詢政府，通 過政治議案 等；③立法會 主席由立法 會議員互選產生 ；④立法會 彈劾行政長官 ；⑤立法會 議員 資 格 的 喪 失 等 等 。以上各項行為， 或者由《香港基 本法》明確授 權給 行 政 長 官 、 政 府 和 立 法 會 行 使 ， 或 者 涉 及 到 行 政長 官 、 政 府 和 香 港 立 法 會 之 間 的 權 力 爭 議 。 這 些 問題 ， 涉 及 到 《 香 港 基 本 法 》 第 4章 第 1 節 行 政 長 官 ，第2節 行 政 機 關 ， 第 3節 立法 機 關 的 相 關 條 款 ， 在 這些條款中， 《香港基 本法》已經 規定了這 些問題的 爭端 主 要 是 通 過 政 治 程 式 ， 即 行 政 機 關 和 立 法 機 關 的相 互 制 約 運 作 而 加 以 解 決 ， 因 這 些 問 題 惹 起 的 爭 議缺乏《香 港基本法 》上明 確的判斷 基準，或 者法院 由於 體 制 的 原 因 或 執 行 的 原 因 不 宜 作 出 判 斷 ， 均 屬 於英 美 法 系 中 的 政 治 問 題 的 範 疇 。 對 於 這 些 政 治 問題 ， 香 港 法 院 不 享 有 司 法 上 的 管 轄 權 。（二） 香港 法院 對於 行政長 官執 行中 央發 出指 令的行 為無 管轄 權《香 港 基本 法 》規 定 中 央在 必 要的 情 況下 向 行 政長官和政府發出指令，譬如 ，《香港基本法》第48條第8項規 定行 政 長官 執行 中 央人 民政 府 就本 法規 定 的有 關 事 務 發 出 的 指 令 。 這 種 指 令 的 發 出 ， 可 以 分 為兩 種 情 況 ， 一 種 是 緊 急 時 期 ， 一 種 是 和 平 時 期 。 緊急時期 如《香 港基 本法》 第1 8條第 4款 規定在 宣佈 戰爭 狀 態 或 進 入 緊 急 狀 態 時 ， 中 央 人 民 政 府 可 發 佈 命令 將 有 關 全 國 性 法 律 在 香 港 特 別 行 政 區 實 施 ， 如 戒嚴 法 、 國 家 安 全 法 等 。 在 這 種 情 況 下 ， 中 央 人 民 政府 必 定 同 時 向 行 政 長 官 發 出 執 行 這 些 法 律 的 指 令 。另 一 種 是 和 平 時 期 ， 中 央 人 民 政 府 對 於 行 政 長 官 和政 府 辦 理 中 央 授 權 的 對 外 事 務 和 其 他 事 務 時 ， 亦 有權發 出 指 令 指 示 如 何 更 妥 當 辦 理 某 些 涉 外 事 務 等 。中央向行政長官 發出指令的行為 屬於中央在香 港行 使 的 權 力 ， 屬 於 廣 義 國 家 行 為 的 範 疇 ， 香 港 法 院無 權 管 轄 ， 更 無 權 質 疑 其 法 律 效 力 。 行 政 長 官 及 其政 府 執 行 中 央 指 令 的 行 為 ， 屬 於 執 行 國 家 行 為 的 必要 措 施 ， 其 實 質 屬 於 國 家 行 為 的 一 部 分 ， 香 港 法 院對 此 也 不 應 該 享 有 司 法 上 的 管 轄 權 。另外，在國家行 為案件中，香港 行政長官發出 國家 行 為 證 書 的 行 為 ， 本 身 也 是 國 家 行 為 的 一 部 分 ，香 港 法 院 對 其 發 出 證 書 本 身 無 管 轄 權 。（三 ）因 政策 性條 文引 起的 爭議 不受 司法 審 查所謂政策性 條文，是指 《香港基本 法》規定特 別行 政 區 應 維 持 怎 樣 的 制 度 ， 特 區 政 府 應 推 行 怎 樣 的政策的 條文 ，如 《香 港基 本法 》第 1 0 7條 規定 了制 定財政 預算 應遵 守的 原則 ，第 1 0 8條 規定 了低 稅政 策 ，第1 1 5條 規 定了 自 由貿 易 政策 ， 第1 1 2條 規 定了 不 實行 外 匯 管 制 政 策 等 等 。49這些條文 的性質和 作用，在 有些國家 的憲法裏 相當於“基本 國策”或 “社會政策 的指導原 則”，因 這些 條 文 引 起 的 爭 議 ， 往 往 在 法 律 上 缺 乏 明 確 的 判 斷標準 ，法 院不 能受 理。 譬如 《香 港基 本法 》第 1 0 7 條規 定 ： “ 香 港 特 別 行 政 區 的 財 政 預 算 以 量 入 為 出 為原 則 ， 力 求 收 支 平 衡 ， 避 免 赤 字 ， 並 與 本 地 生 產 總值 的 增 長 率 相 適 應 。 ” 但 是 特 區 政 府 由 於 各 種 原因 ， 出 現 了 大 量 的 財 政 赤 字 ， 預 算 無 法 做 到 量 入 為出 ， 有 關 居 民 是 否 可 以 向 法 院 起 訴 ， 請 求 法 院 確 認政 府 違 反 了 基 本 法 呢 ？ 顯 然 ， 由 這 一 條 文 引 起 的 爭論 不 屬 於 向 法 院 提 起 訴 訟 的 範 圍 ， 而 是 涉 及 到 行 政與 立 法 的 關 係 ， 並 有 可 能 引 發 立 法 會 被 解 散 和 行 政長官 辭 職等 問 題， 《 香港 基 本法 》 第5 0、5 1 、5 2及56條 已 經 對 此 類 爭 議 的 解 決 作 出 規 定 ， 法 院 不 能 介入此 類問 題的 爭議 。 又譬 如， 《香 港 基本 法》 第1 0 8條 規 定 實 行 低 稅 政 策 ， 但 何 種 情 況 下 稱 為 低 税 ， 何種 情 況 下 稱 為 高 稅 ， 基 本 法 並 沒 有 給 出 明 確 的 定 義及 標 準 ， 所 以 ， 如 果 若 有 居 民 向 法 院 起 訴 政 府 開 闢稅種或上 調稅率的 行為違 反《香港 基本法》 的低税 政策 ， 法 院 對 此 應 當 不 予 以 受 理 。如果香港的 法院介入有 關政策性條 文的爭議， 使得 它 必 須 介 入 香 港 的 政 治 問 題 和 政 策 問 題 ， 法 院 的傳 統 角 色 發 生 變 化 ， 司 法 機 關 變 成 了 政 治 機 關 。 所以，在當 時起草《 香港基 本法》期 間，有人 就建議 參考和倣效 一些國家 憲法裏 關於“基 本國策” 或“社 會政 策 的 指 導 原 則 ” 的 做 法 ， 在 基 本 法 裏 訂 明 ， 有 關的 政 策 性 條 文 是 香 港 特 別 行 政 區 政 府 在 制 定 政 策 及法 律 時 應 遵 循 的 原 則 ， 並 由 政 府 解 釋 和 執 行 ， 不 由香港特別行政區法 院解釋和執行。 5 0 當然，後來制 定的《香港 基本法》 沒有採 用這種建 議，將政 策性條 文明 確 排 除 出 法 院 的 受 理 範 圍 。 而 實 際 上 ， 如 果 《 香港 基 本 法 》 明 確 訂 明 法 院 不 能 受 理 政 策 性 條 文 的 爭議，則是 一種“ 司法的 外在限 制”方 式，但 現在《 香

港 基 本 法 》 沒 有 此 種 規 定 ， 不 等 於 香 港 法 院 就 擁 有了 介 入 政 策 性 條 文 爭 議 的 司 法 管 轄 權 。 香 港 的 各 級法 院 仍 然 沒 有 這 種 管 轄 權 ， 這 是 “ 司 法 的 內 在 限 制 ”方 式 造 成 的 。（ 四 ） 香 港 法 院 能 否 審 查 立 法 會 內 部 的 議 事 運 作法院 能 否 介入 立 法 會內 部 的 議事 規 則 運作 ， 在 美國 往 往 是 作 為 一 個 政 治 問 題 來 處 理 的 ， 如 1 9 3 9年 的Co leman v．Mi l l er 案，Kansa s 州於 1 925年拒絕批准國會 通 過 的 憲 法 修 正 案 ， 但 1 2年 後 ， 又 於 1 9 3 7 年 重 新討 論 後 加 以 批 准 ， 原 告 起 訴 到 法 院 要 求 取 消 州 議 會秘 書 的 批 准 簽 署 ， 因 為 Ka n s a s 州 議 會 先 前 已 決 定 拒絕 批 准 ， 事 後 不 得 改 變 意 思 ， 而 且 時 經 1 2年 ， 超 過了 予 以 批 准 的 合 理 時 間 ， 憲 法 修 正 案 應 已 作 廢 。 在大 陸 法 系 的 國 家 ， 議 員 到 法 院 起 訴 議 長 或 議 會 秘 書的 決 定 ， 是 無 法 將 其 歸 類 為 刑 事 訴 訟 、 民 事 訴 訟 或行 政 訴 訟 等 類 型 。 有 些 國 家 的 憲 法 和 法 律 明 確 規 定排 除 法 院 的 司 法 審 查 ， 如 印 度 憲 法 規 定 法 院 不 得 對議 會 程 式 提 出 質 疑 ， “ 對 議 會 任 何 議 事 的 效 力 ， 不得 以 程 式 不 正 規 為 由 提 出 質 疑 。 根 據 本 憲 法 授 權 在議 會 負 責 掌 握 議 會 程 式 ， 事 務 處 理 或 維 持 秩 序 的 議會 議 員 或 職 員 在 行 使 此 項 權 力 時 不 受 任 何 法 院 的 管轄。”5 1在香 港 ， 立法 會 方 面， 法 院 是否 可 以 介入 司 法 審查 的 案 例 ， 最 近 有 兩 個 ， 一 個 是 1 9 9 8年 的 詹 培 忠 訴立法會主席案（Chim Pui－Chung v．T he President of t h eL e g is la t i v e C oun c i l ） 。本案原告詹培忠（Ch im Pu i －Ch u n g） 為 當 時 立 法 會 議 員 ， 1 9 9 8年 8月 1 日 因 一 宗串 謀 的 刑 事 罪 行 被 定 罪 ， 判 監 3年 ， 而 根 據 《 香 港 基本 法 》 第 7 9 條 ， 在 香 港 特 別 行 政 區 區 內 或 區 外 被 判犯 有 刑 事 罪 行 ， 判 處 監 禁 1 個 月 以 上 ， 並 經 立 法 會出席 會議 的議 員2／3通過 ，立 法會 主席 有權 宣告 解 除其職 務。 1 99 8年 8月2 7日 ， 立法 會主 席 決定 把有 關 動議 加 入 議 程 ， 討 論 詹 培 忠 議 員 的 資 格 解 除 問 題 。 原告因 此向 法 院起 訴， 認 為《 香港 基 本法 》第 7 9條 所 謂“ 被 判 犯 有 刑 事 罪 行 ” 及 “ 判 處 ” ， 應 當 是 指 在 上 訴後 仍 維 持 被 定 罪 和 有 關 刑 罰 的 判 決 ， 所 以 ， 立 法 會主 席 宣 告 議 員 資 格 喪 失 的 權 力 ， 必 須 待 所 有 上 述 管道 皆 已 嘗 試 並 失 敗 後 才 產 生 。 法 院 後 來 裁 決 ， 即 使贊 成 原 告 所 説 的 法 院 有 權 審 查 立 法 會 主 席 的 決 定 ，在 本 案 ， 原 告 請 求 司 法 審 查 的 請 求 應 當 被 駁 回 ， 立法 會 主 席 的 決 定 在 法 律 上 沒 有 瑕 疵 ， 立 法 會 主 席 提出 動 議 ， 並 不 等 於 原 告 馬 上 就 喪 失 了 議 員 資 格 ， 這個 問 題 是 有 政 治 家 們 在 議 會 中 去 決 定 。5 2另 一 個 案 例 是 梁 國 雄 訴 立 法 會 宣 誓 案 （ L e u n gKwok－Hung v．Leg islat i v e Counc i l S ec re taria t ）。《香港基 本 法 》 規 定 香 港 立 法 會 議 員 在 就 職 時 應 當 依 法 宣誓 ， 誓 詞 內 容 則 由 立 法 會 通 過 的 《 宣 誓 及 聲 明 條 例 》的 附 表 確 定 。 本 案 原 告 為 香 港 立 法 會 第 二 屆 候 任 立法會 議 員梁 國 雄（ 綽 號“ 長 毛” ） 則前 向 立法 會 秘 書處 提 出 自 己 的 誓 詞 版 本 ， 在 原 來 誓 詞 的 基 礎 上 加 入“ 效 忠 中 國 人 民 、 香 港 居 民 、 爭 取 民 主 公 義 、 捍 衛 人權 、 自 由 ” 等 詞 句 ， 遭 到 立 法 會 秘 書 處 的 拒 絕 。 考慮 到 未 依 法 宣 誓 就 可 能 喪 失 立 法 會 議 員 就 職 資 格 ，原 告 因 此 向 法 院 起 訴 ， 請 求 法 院 判 決 根 據 自 己 的 意願 而 修 正 過 的 誓 詞 內 容 進 行 宣 誓 為 合 法 宣 誓 ， 法 院判 決 原 告 敗 訴 。5 3但是 詹 培忠 訴 立法 會 主 席案 及 梁國 雄 訴立 法 會 宣誓 案 都 不 能 視 為 香 港 法 院 不 受 理 立 法 會 內 部 議 事 規則 運 作 的 典 型 案 例 。 尤 其 在 詹 培 忠 訴 立 法 會 主 席 案中 ， 法 官 認 為 立 法 會 主 席 的 決 定 只 有 在 極 不 合 理（un re asonable n es s ）的情況下，受 到法院的挑戰。 在1 985年的Coun c i l o f C i v i l S er v ice Un ions v．M i n i s te ro f the C i v i l S e r v i ce 案 中 ， 法 官 認 為 當 立 法 會 主 席 的決 定 是 蠻 橫 不 依 慣 例 而 背 離 邏 輯 （ou t rageous in i tsde f e n ce of l ogi c）以 至 於正 常 思維 的 人無 法 得出 其 結論 時 ， 法 院 可 以 挑 戰 其 決 定 。在 美 國 ， 也 曾 經 有 過 法 院 介 入 立 法 機 關 內 部 議事 規 則 運 作 的 案 例 。 在 1 9 6 9 年 的 P o w e l l v ．Mc Co r ma c k 案 中 ， 法 院 介 入 國 會 內 部 事 務 ， 宣 佈 國會 敗 訴 。 本 案 事 實 如 下 ： 根 據 美 國 憲 法 第 1 條 第 5 項規 定 ， 各 議 院 應 自 行 審 查 各 該 院 議 員 的 選 舉 、 選 舉結 果 以 及 議 員 的 資 格 。 各 議 院 得 規 定 各 該 院 的 議 事規則 ， 處罰 各 該院 擾 亂秩 序 的 議員 ， 並得 經 全體 2／3分之二的同意，開除（ex pe l ）議員；本案原告Powel l於 1 9 6 6 年 被 選 為 眾 議 院 議 員 ， 但 因 上 屆 國 會 調 查 委員 會 調 查 結 果 認 定 Pow e l l 曾 涉 及 不 法 情 事 ， 眾 議 院於本屆國會開會時以307票比 1 1 6票，拒絕（ex c l u d e）Po w e l l ，因此 向法院起 訴，眾議 院則提出 本案屬於 憲法 明 文 授 權 議 會 決 定 的 政 治 問 題 ， 法 院 不 應 審 查 。聯 邦 最 高 法 院 判 決 認 為 ， 而 開 除 的 問 題 是 指 在 議 員在 出 席 議 會 時 發 生 擾 亂 秩 序 的 行 為 而 可 能 發 生 ， 本案 原 告 尚 未 出 席 即 遭 拒 絕 ， 拒 絕 是 指 在 選 舉 無 效 或

議 員 資 格 不 符 時 ， 眾 議 院 審 查 選 舉 及 議 員 資 格 時 而可 能 發 生 ， 所 以 ， 本 案 仍 然 具 有 司 法 審 查 性（jus t ic iab le）， 而 非政 治 問題 。 美 國的 這 些案 例 因 為同屬 於普 通法 地區 ，根 據 《香 港基 本法 》的 規定 ， 對香 港 的 類 似 案 件 具 有 參 考 價 值 。（五 ） 對 於 行 政長 官 作 出 的 引 渡或 驅 逐 決 定 的 審查問 題當 代 人 權 公 約 及 世 界 各 國 憲 法 都 規 定 公 民 有 遷徙 、 旅 行 及 出 入 境 的 自 由 ， 這 種 出 入 境 的 自 由 只 是針 對 本 國 或 本 地 的 邊 境 而 言 ， 而 對 於 他 國 或 他 地 的邊 境 則 不 具 有 當 然 的 權 力 。 1 8 9 1 年 ， 英 國 在 一 個 案例Musg rov e v．C hu n Te e on g To y 中 ，確 立 了一 個 原則 ， 謂 一 個 外 國 人 不 享 有 法 律 上 的 權 利 ， 可 以 訴 訟程 式 執 行 此 權 而 要 求 入 境 。 反 過 來 ， 一 個 國 家 或 地區 有 權 允 許 其 他 地 方 的 居 民 進 入 其 境 內 ， 也 有 權 禁止進 入 其境 內 ，如 台 北市 市 長馬 英 九原 定 20 0 5年 1 月計 劃 訪 問 香 港 3 天 ， 但 未 能 取 得 入 境 簽 證 而 無 法 成行， 又 如 2 0 0 4年 1 2月 中 國 國 家 主 席 胡 錦 濤 出 席 澳 門回歸 5週 年 慶 祝 活 動 ， 香 港立 法 會 議 員 梁 國 雄 乘 船 前往 澳 門 請 願 ， 當 到 達 澳 門 時 ， 被 拒 絕 入 境 並 遣 送 回澳 門 。 那 麼 ， 梁 國 雄 和 馬 英 九 等 能 否 在 澳 門 或 香 港的 法 院 提 起 訴 訟 ， 請 求 審 查 拒 絕 入 境 的 決 定 ， 顯 然他 們 是 沒 有 這 個 權 利 的 。所以 ，這 就説 明一 個國 家 或地 區的 政府 有權 拒 絕外 地 居 民 入 境 ， 反 過 來 説 ， 當 一 個 外 地 的 居 民 進 入其 境 內 時 ， 當 地 政 府 是 否 有 權 將 其 驅 逐 出 境 ？ 或 者在 引 渡 條 約 的 情 況 下 ， 將 其 引 渡 回 國 ？ 這 種 驅 逐 及引 渡 的 決 定 似 乎 是 屬 於 政 府 對 外 事 務 的 領 域 ， 往 往涉 及 國 與 國 之 間 的 關 係 ， 是 否 屬 於 政 治 問 題 而 不 受法 院 的 司 法 審 查 ？首先 是關 於驅 逐出 境的 問 題， 此種 問題 ，其 實 早在 英 國 法 律 制 度 裏 有 過 討 論 ， 有 很 多 法 官 及 判 例 均主 張 ， 英 國 元 首 應 有 權 力 以 驅 逐 外 國 刑 事 犯 於 國外 ， 但 亦 有 相 反 的 案 例 ， 後 來 隨 着 人 身 保 護 令 狀（Wr i t o f Hab e a s Co r pu s， 舊譯 為出 庭狀 ）的 廣泛 運用 ， 政 府 不 能 將 外 國 人 隨 意 驅 逐 出 境 ， 外 國 人 可 以申 請 人 身 保 護 令 狀 而 保 護 自 己 不 受 驅 逐 。 戴 雪 曾 經作 出 假 設 ： 即 使 有 一 群 外 國 無 政 府 黨 人 來 居 於 英 格蘭 ， 據 員 警 偵 查 所 得 ， 他 們 將 有 暴 亂 舉 動 ， 譬 如 ，謀 炸 兩 院 。 又 設 此 項 陰 謀 尚 未 暴 露 ， 因 之 ， 不 能 取得 確 實 證 據 。 倘 若 英 吉 利 行 政 長 官 不 準 備 將 陰 謀 人物 交 由 法 律 處 分 ， 他 們 實 無 法 足 以 驅 逐 亂 黨 於 國 境外 。 假 使 竟 將 他 們 逮 捕 或 監 禁 ， 法 院 或 以 出 庭 狀（Wr i t of Habe as Co r pu s ）提訊。當時是，除非他們的禁 錮 具 有 法 律 根 據 ， 他 們 必 可 以 恢 復 自 由 。 即 使 再進 一 步 ， 內 閣 更 知 會 法 院 ， 謂 此 事 經 過 始 末 ， 純 屬於 國 家 重 大 政 策 ， 實 為 全 國 安 危 所 系 ， 法 院 仍 將 不理 ， 且 執 行 出 庭 狀 如 故 。 5 4在當 代， 外 國人 或 外地 居 民進 入 本國 本 地境 內 仍然 享 有 與 本 地 居 民 同 等 的 人 身 權 利 及 自 由 ， 已 成 為世 界 各 國 各 地 的 通 例 。 但 是 拒 絕 外 地 居 民 入 境 ， 仍然 是 政 府 的 特 別 權 力 ， 當 然 ， 香 港 也 不 例 外 。 事 實上 ， 拒 絕 入 境 是 指 未 取 得 入 境 簽 證 ， 而 入 境 簽 證 則往 往 基 於 國 際 國 內 的 政 治 環 境 及 對 外 政 策 考 量 而 作出， 如 日 本 突 然 決 定 於 2 0 0 4年 1 2月 底 允 許 台 獨 份 子頭 目 李 登 輝 入 境 ， 即 出 於 牽 制 中 國 的 政 治 需 要 。但在 與外 國 簽有 引 渡條 約 的情 況 下， 香 港行 政 長官 作 出 引 渡 的 決 定 是 否 受 法 院 的 司 法 審 查 ？ 這 個 問題 是 關 於 引 渡 的 司 法 審 查 問 題 ， 在 不 同 的 國 家 裏 ，採 用 不 同 的 做 法 。 譬 如 在 外 國 內 地 ， 根 據 中 國 的 引渡 法 ， 外 國 向 中 國 提 出 引 渡 請 求 的 ， 首 先 向 外 交 部提 出 ， 外 交 部 進 行 初 步 審 查 後 ， 將 引 渡 請 求 書 及 其所 附 文 件 和 材 料 轉 交 最 高 法 院 和 最 高 檢 察 院 。 最 高檢 察 院 決 定 是 否 在 中 國 進 行 刑 事 追 訴 ， 如 果 最 高 檢察 院 未 提 出 在 中 國 追 訴 的 問 題 ， 由 最 高 法 院 指 定 某一 高 級 人 民 法 院 進 行 審 查 ， 作 出 予 以 引 渡 或 不 予 引渡 的 裁 定 。 最 高 法 院 對 此 裁 定 進 行 覆 核 ， 可 以 批準 ， 也 可 以 撤 銷 發 回 重 審 ， 或 直 接 作 出 變 更 的 裁定 。 在 高 級 人 民 法 院 和 最 高 人 民 法 院 作 出 裁 定 和 覆核 時 ， 被 請 求 的 引 渡 人 有 權 提 出 意 見 。 外 交 部 接 到最 高 法 院 作 出 的 符 合 引 渡 條 件 的 裁 定 後 ， 應 當 報 送國 務 院 是 否 引 渡 。 國 務 院 擁 有 最 終 的 決 定 權 。 5 5 那麼 ， 當 事 人 對 於 國 務 院 作 出 引 渡 的 決 定 是 否 可 以 向法 院 提 起 訴 訟 ， 請 求 司 法 審 查 ？ 比 如 國 務 院 根 據 最高 法 院 的 符 合 引 渡 條 件 的 裁 定 ， 作 出 將 當 事 人 引 渡回 美 國 的 決 定 ， 而 當 事 人 則 提 出 自 己 屬 於 政 治 犯 ，不 應 該 予 以 引 渡 ， 當 事 人 能 否 向 法 院 起 訴 ， 挑 戰 國務 院 的 決 定 ？ 顯 然 ， 在 中 國 ， 制 度 上 沒 有 作 出 這 樣的 安 排 。 因 為 在 高 級 人 民 法 院 和 最 高 人 民 法 院 作 出裁 定 和 覆 核 時 ， 當 事 人 可 以 提 出 意 見 ， 當 事 人 的 意見 已 經 被 司 法 過 程 所 吸 收 。在香 港， 出 現過 多 起要 求 審查 行 政長 官 作出 引 渡

決定的案件，如2002年Chueng Chu i－ P ing訴 特 首 及 美國 案 ， 原 告 認 為 行 政 長 官 作 出 將 其 引 渡 回 美 國 的 決定為無 效，因 其所犯 罪行 在美國 已過訴 訟時 效（t ime－ba r r e d）， 法院 認為行 政長 官沒有 義務 審查原 告在 美國 的 罪 行 是 否 已 過 訴 訟 時 效 ， 判 決 原 告 敗 訴 。56九、 《澳 門基 本法 》確 定的 政治 原 則澳門 在受 葡萄 牙實 際管 治 的百 餘年 間， 長期 以 來都只是 葡萄 牙的 一個法 區（coma r c a ）， 只設 有一 個初級 法院 ，沒 有 上訴 審法 院 ，但 隨着 中 葡聯 合聲 明 的簽署 及《 澳門 基 本法 》的 起 草， 澳門 必 須確 立新 的 司法 體 制 ， 以 保 證 能 與 回 歸 後 高 度 自 治 的 法 律 地 位 相銜 接 。 1 9 9 1 年 葡 萄 牙 議 會 公 佈 了 《 澳 門 司 法 組 織 綱要 法 》 ， 為 確 立 澳 門 新 的 司 法 體 制 奠 定 了 基 礎 ， 其後經 過近 兩年 時間 的 籌備 ，澳 門總 督於 1 99 3年 4月 2 0日 宣 告 澳 門 高 等 法 院 、 審 計 法 院 及 行 政 法 院 成 立 和投入 運 作 。5 7當時 的澳 門法 院由 第一 審法 院、 審計 法院 和高 等法 院 組 成 ， 其 中 第 一 審 法 院 包 括 三 個 職 能 不 同 、 相互 平 行 的 法 院 ， 分 別 是 普 通 管 轄 法 院 、 刑 事 預 審 法院 和 行 政 法 院 。 審 計 法 院 的 性 質 是 行 使 財 政 審 判 權的 專 門 法 院 。 它 自 成 體 系 ， 獨 立 並 隔 絕 於 其 他 法院 ， 相 互 之 間 沒 有 審 判 監 督 關 係 。 澳 門 高 等 法 院 是澳 門 當 時 本 地 最 高 的 法 院 ， 本 身 包 括 兩 個 審 級 ， 對分庭之判決不服時可向該院全會（ p l e nár i o） 提 起 上訴。 所以 ，當 時的 澳門 司 法體 制可 以稱 為是 “兩 級 法院三 個 審 級 ”。5 81 9 9 9年 澳 門 回 歸 後 ， 澳 門 的 司 法 體 制 根 據 《 澳門 基 本 法 》 的 規 定 進 行 了 重 組 ， 設 立 了 終 審 法 院 ，正 式 確 立 了 三 級 法 院 體 制 ， 分 別 為 終 審 法 院 ， 中 級法 院 和 第 一 審 法 院 ， 其 中 第 一 審 法 院 由 初 級 法 院 和行 政 法 院 組 成 。 原 刑 事 預 審 法 院 在 更 名 為 刑 事 起 訴法 庭 後 被 併 入 初 級 法 院 ； 撤 銷 了 審 計 法 院 ， 設 立 了審 計 署 ， 將 其 劃 歸 為 行 政 機 關 ， 獨 立 工 作 ， 對 行 政長 官 負 責 。《 澳 門 基 本 法 》 規 定 ， “ 澳 門 特 別 行 政 區 法 院 除繼 續 保 持 澳 門 原 有 法 律 制 度 和 原 則 對 法 院 審 判 權 所作 的 限 制 外 ， 對 澳 門 特 別 行 政 區 所 有 的 案 件 均 有 審判 權 。 ” 那 麼 ， 澳 門 原 有 法 律 制 度 和 原 則 對 澳 門 法院 的 限 制 有 哪 些 呢 ？ 有 些 研 究 指 出 ， 在 1 9 9 9年 6月 1日 前 ， 澳 門 原 有 法 律 制 度 和 原 則 對 法 院 審 判 權 所 作的限 制主 要有 如下 幾項 內容 ：① 澳門 法院 沒有 違憲 審查權 ，違 憲 審查 的 管轄 權 仍然 歸葡 萄 牙憲 法 法院 ； ②當 總 督 及 政 務 司 在 任 職 期 間 成 為 民 事 或 刑 事 訴 訟 的被告 時， 澳門 的法 院無 管轄 權； ③對 總督 及政 務司 在行 政 ， 稅 務 及 海 關 事 宜 方 面 所 作 之 行 為 只 能 在 葡 萄牙最 高行 政法 院提 起司 法爭 訴； ④當 澳門 政府 因與 澳門 審 計 法 院 就 查 核 或 批 閲 事 宜 產 生 分 歧 並 因 此 而 提起 上 訴 時 ， 對 該 上 訴 之 審 判 權 歸 葡 萄 牙 共 和 國 審 計法院 ；⑤ 僅葡 萄牙 最高 普通 法院 有權 管轄 對澳 門司 法高等 委員 會之 決議 的司 法爭 訴； ⑥澳 門法 院對 行使 政治 職 能 時 作 出 之 行 為 及 對 在 行 使 該 職 能 過 程 中 產 生之損 害所 負的 責任 無管 轄權 ；⑦ 澳門 法院 對立 法規 範及 對 在 行 使 立 法 職 能 過 程 中 產 生 之 損 害 所 負 之 責 任無管轄 權。 5 9 1 99 9年3月， 葡萄牙 共和 國總統 發佈 總統令 ， 命 令 澳 門 法 院自 1 9 9 9年 6月 1 日 起 獲 授 予 完 全及專屬 之審判 權， 但不影 響《 澳門組 織章 程》第 1 1 條第 1 款 e 項 、 第 2 0條 第 3款 、 第 3 0條 第 1 款 a項 及 第 4 0條第 3款 之 規 定 。 這 些 限 制的 內 容 包 括 澳 門 法 院 對 違憲 事 項 沒 有 抽 象 審 查 權 ， 以 及 澳 門 法 院 對 總 督 或 政務 司 在 任 職 期 間 所 應 負 的 民 事 或 刑 事 責 任 無 審 判權 。1 9 9 9 年 1 2月 2 0 日 公 佈 的 《 澳 門 司 法 組 織 綱 要法 》 規 定 ， 涉 及 下 列 事 項 的 問 題 不 屬 行 政 、 稅 務 及海 關 上 的 司 法 爭 訟 範 圍 ， 不 論 以 作 為 或 不 作 為 的 方式 行 使 政 治 職 能 時 作 出 的 行 為 ， 以 及 對 行 使 該 職 能時 產 生 的 損 害 的 責 任 ； 不 論 以 作 為 或 不 作 為 的 方 式行 使 立 法 職 能 時 產 生 的 法 律 性 規 定 ， 以 及 對 行 使 該職 能 時 產 生 的 損 害 的 責 任 ； 這 兩 項 規 定 ， 不 僅 是 對行 政 法 院 審 判 權 的 限 制 ， 而 且 還 是 對 普 通 法 院 的 限制。 6 0 所以 ，綜合 而言， 澳門現 行法律 對法院 審判 權的限制 有三 項： ①澳 門特 別行政 區法 院對 國家 行為 無管轄 權， 這一 限制 直接 源 於基 本法 ；② 對政 治行 為 無管轄權（第9／ 1 999號法律第1 9條第1 項）；③對立法行 為 無 管 轄 權 。6 1所謂 澳門 法院 對政 治行 為無 管轄 權， 是指 具有 政治 性 質 而 法 院 不 應 介 入 行 使 司 法 管 轄 權 的 行 為 ， 如行 政 長 官 將 立 法 會 通 過 的 法 案 發 回 重 議 ， 解 散 立 法會 ， 向 立 法 會 申 請 臨 時 撥 款 ， 任 免 行 政 會 成 員 和 立法 會 部 分 議 員 ， 赦 免 或 減 輕 刑 事 罪 犯 的 刑 罰 等 ， 又如 制 定 有 關 貨 幣 金 融 政 策 、 自 由 貿 易 政 策 ， 辦 理 基本 法 規 定 的 由 中 央 人 民 政 府 授 權 的 對 外 事 務 ， 編 制

並 提 出 財 政 預 算 決 算 等 ， 以 及 立 法 會 開 會 時 間 的 確定 ， 特 別 會 議 和 緊 急 會 議 的 召 開 、 立 法 會 主 席 的 互選 ， 以 及 行 政 長 官 ， 通 過 財 政 預 算 ， 批 准 稅 收 和 公共 開 支 ， 質 詢 政 府 及 通 過 法 案 、 議 案 等 。相對來 説， 香港 屬於 判例法 地區 ，法 院的 地位 較高 ， 使 得 法 院 介 入 各 種 法 律 爭 議 的 可 能 性 比 較 大 ，而 澳 門 屬 於 大 陸 法 系 地 區 ， 奉 行 司 法 權 不 能 干 預 立法 權 運 作 的 傳 統 ， 其 對 政 治 問 題 的 理 解 和 界 定 應 該比 香 港 要 寬 泛 ， 這 就 使 得 澳 門 法 院 不 大 容 易 介 入 政治 爭 議 的 解 決 。澳門法 院對 立法行 為無 管轄權 ，是 指法院 不能 審查 立 法 會 通 過 的 法 律 ， 不 享 有 司 法 審 查 權 。 澳 門 在回 歸 以 前 ， 澳 門 各 級 法 院 都 沒 有 獲 得 行 使 任 何 意 義的 違 憲 審 查 權 ， 而 是 由 葡 萄 牙 憲 法 法 院 管 轄 澳 門 地區的立法 是否違憲 的問題。 《澳門基 本法》第 1 9條 規定 繼 續 保 持 澳 門 原 有 法 律 制 度 和 原 則 對 法 院 審 判 權所 作 的 限 制 ， 實 際 上 已 經 包 含 着 這 一 點 。在香港 ，立 法會 議員 對立法 會主 席行 使有 關職 權的行 為 可 以 提 起 訴 訟 ， 如 1 9 9 8年 的 詹 培 忠 訴 立 法 會主席 案 ， 2 0 0 4年 梁 國 雄 訴 立 法 會 宣 誓 案 等 。 但 根 據澳門《 立法 會立 法屆 及議 員章程 》的 有關 規定 ，議 員對 於 立 法 會 主 席 的 有 關 行 為 可 以 向 立 法 會 全 體 會 議提 起 內 部 上 訴 。 在 一 般 情 況 下 ， 立 法 會 議 員 不 能 就立 法 會 主 席 行 使 職 權 的 有 關 行 為 向 法 院 提 起 訴 訟 ，法 院 不 得 受 理 此 類 案 件 。註 釋 ：1 李雙元等譯：《牛津法律大辭典》，法律出版社，20 0 3年 ， 第 1 6 頁 。2 英國的國家行為主要是指外國領域及對外事務上，所以一般不適用於英國公民。見Ha l s bur g’s Law of Eng l a nd（第四版），第18 （2 ）冊，第6 1 8 段。但也不絕對，比如在另外一個案件裏，案中在旁多蘭領地被英國皇室吞併後英國喪失旁多蘭最高首長贈予的寶貴的租界。皇室拒不承認這些租界，並以國家行為為理由為自己辯護，獲得成功。見［英］威廉·韋德：《行政法》，中國大百科全 書 出 版社 ， 1 99 7 年 ，第 5 3 9頁 。 韋 德進 而 認 為 ，如果一個 英國在 埃及的僑 民，他 的房子在 1 9 5 6 年蘇 伊士運河空襲中被英國炸彈擊中受損，這個英國僑民真能在英 國 法院 獲 取 損失 賠 償 嗎？ 所 以， 不 是 因為 他 的 國籍，而是因為他處於政府必須為其行為提供法律保證的範圍內。這就説，皇室對其在管轄區內的行為不享受豁免權，不管原告是英國人還是外國人，但外國部分是在法律範圍之外，皇室就可以自由裁量，不論原告是外國人還是英國人。 見同書，第53 9－540頁 。3 ［英］威廉·韋德：《行政法》，中國大百科全書出 版社， 1 9 9 7 年， 第5 3 7 頁 。4 陸潤康：《美國聯邦憲法論》，書海出版社，2 00 3 年，第 1 7 2 頁 。5 ［美］大衛·P·柯里（Dav i s P．Cur r i e ）：《美國聯邦法院管轄權》（Fede ral Jur i s d i c t i o n）（英文版），法律出版社 ， 2 0 0 4 年 ， 第 3 9 頁 。6 根據美國的判例，其政治問題主要有：第一，在州政治的領域：“共和政體”的涵義、州政府的認定、管理全州的 公 職（ 如 州長 、 副州 長 ）選 舉 中有 關 當選 者 的 決定，總之，涉及州政府的合法性問題；第二，在聯邦政治及州際政治的領域：合眾國憲法修正案的有效性（但法院 為 了做 出 判斷 而 得到 必 要及 明 確的 基 準和 情 報 除外），法律的形式效力（但僅限於合憲解釋不可能或者如果宣佈該法律無效可能引起社會混亂的情況），政黨的全國大會代表的資格審查 ，逃亡犯罪人的州際引渡 ；第三，在戰爭許可權的領域：對決定召集民兵的前提及緊急狀態發生的認定，有關州兵的組織、裝備、規則 、指揮的具體規定（但州兵在執行公務中基於故意或者過失對市民的不法行為除外）；第四，在國際問題領域：條約的存續及效力（但與此有關的政治部門的態度不明確的情況和是否與州法相抵觸有爭議的情況不是政治問題），國家領域的認定（但與此有關的政治部門的態度不明確的情況除外），國家或者政府的承認，交戰團體的承 認 及交 戰 期限 的 決定 ， 友好 國 家公 船 豁免 權 的 決定， 外國 外 交官 地 位的 承 認， 以及 國 際航 空 線路 的 認可。 胡 錦光 、 劉飛 宇 ：《 論 國家 行 為的 判 斷標 準 及 範圍》，載於《中國人民大學學報》，第1 期，2 0 0 0 年。7 張慶福主編：《憲法學基本理論》，社會科學文獻出版社，1 9 9 9 年，第8 5 9 、86 0 頁。政治問題不審查原則也遭到了一些學者的反對。有些學者認為：“這些原則從兩方面來看，都是錯誤的。一則沒有法理學基礎來支持它，二則它不是可欲的。”“在法院擁有管轄權的情況下， 當 一個 原 告符 合 案件 或 爭訟 、 訴訟 資 格、 材 料 充分、細節清楚等要求而指控國會的一項法令違憲或指控總統某項行政行為超越了憲法或法律規定的許可權的情況下，法院不受理這個案件是沒有理由的。在實踐中看來， 最 高法 院 實際 上 始終 在 避免 考 慮政 治 性問 題 的 案件，但在下級法院中，政治問題原則卻應用頻繁。”見路易 士 · 亨金 ： 《 憲 政、 民 主 、 對外 事 務 》 。8 張慶福主編：《憲法學基本理論》，社會科學文獻出版社 ， 1 9 9 9 年 ， 第 8 6 0 頁 。9 例如，在美國，州議會選舉劃分選區問題，聯邦最高法院在1946年的Col e g r ove v．Gre e n案中，認為該問題是政治問題，法院無權過問。但在1962年的Barke r v．Ca r r案中，又認為選舉中選區的劃分問題，涉及憲法規定的平等保護條款，不屬於政治問題而是法律問題，法院有權對此做出判斷。1986年的Davi s v．Bande mer 案中，聯邦最高法院再次拒絕將選區 劃分的立法視為政治問題 。10 胡錦光、劉飛宇：《論國家行為的判斷標準及範圍》載於《 中國 人民大 學學 報》， 第1 期，2 0 0 0 年 。11 所以，有些學者則認為，國家行為和政治問題可以説以高度 政治 性 為其 必 要條 件 ，但 並非 為 充分 條 件。 劉 宏恩：《司法違憲審查與“政治問題”（Poli t i ca l Que s t ion）—— 大 法官 會 議 解釋 三 二八 號 評 析》 ， 載 於《 法 律 評論 》 ， 第 6 1 卷 ， 第 1 期 ， 1 9 9 5 年 2 月 。12 Michael Supper stone QC ＆ James Goudie QC，Judicia l Review，2nd Edi t ion（Butte rworths，1997）．13 胡錦光、劉飛宇：《論國家行為的判斷標準及範圍》載於《 中國 人民 大學 學報 》，第 1 期 ，2 0 0 0 年 。14 《 印 度憲 法》 ， 19 49 年， 第 74 、3 29 條 。15 劉宏恩：《司法違憲審查與“政治問題”（Pol i t i c a lQue s ti on） —— 大法官會議釋字三二八號評析》，載於《法 律評 論》 ，第 6 1 卷 ，第 1 、 2 期 ， 1 9 9 5 年2 月 。16 ［英］戴雪著，雷賓南譯：《英憲精義》，中國法制出版社， 2 0 0 1 年 ， 第 1 0 3 頁 。17 同上 註， 第1 0 4 、1 0 5 頁 。

18 《土 耳 其 共 和國 憲 法 》 ， 19 8 2 年 ，第 1 2 5 條 。19 《斯 里 蘭 卡 民 主 社 會 主 義 共 和 國 憲 法 》 ， 1 9 7 8 年 ， 第1 1 7 條。20 鄭 賢君：《論國家政策入憲與總綱的法律屬性》，載於中國人民大學憲政與 行政法治研究中心 編：《憲政與行 政法治評論》（創刊號），中國人民大學出版社，2004年。2 1 《斯里蘭卡民主社會主義共和國憲法》，1978年，第29條。22 《 印 度 憲 法 》 ， 1 9 8 2 年 ， 第 3 7 條 。23 《 愛 爾 蘭 憲 法 》 ， 1 9 3 7 年 ， 第 4 5 條 。24 《土 耳 其 憲 法 》 ， 1 9 8 2 年 ， 第 1 4 8 條 。25 《關於 執行 “中 華人民 共和 國行 政訴訟 法” 若干 問題 的解釋》，載於《法釋》，最高人民法院，第8 號第2 條，2 0 0 0 年。26 關於香港內部和澳門內部的政治問題，尚未見於系統 的研究 和 論 述 。 但 有些 學 者 在 個 別 文章 裏 零 零 星 星 提 到“政治問 題”的概 念，但都 無深入展 開。如有 些學者 指出，由於《香港基本法》第107條關於“避免財政赤字”的規定引發爭 議，不是屬於 向法庭提出訴 訟的問題。 蕭蔚雲：《論香港基本 法》，北京大學出 版社，2003年 ，第71 4頁。 有些 學者則 提出澳 門的 法院對 行政長 官政 治裁量權等政 治行為無管 轄權，是 澳門法院司 法管轄權 的一 個 限 制 ， 見 米 萬 英 ： 《 澳 門 司 法 制 度 ： 延 續 與 變革》 ， 載 於 《 澳 門 2 0 0 1 》， 澳 門 基 金 會 ， 2 0 0 1 年 。2 7 《賽 普 勒 斯共 和 國 憲法 》 ， 1 96 0 年 ，第 5 0 條 。2 8 《中 華 人 民共 和 國 國防 法 》 ， 19 6 0 年， 第 2 條 。29 《中 華 人民 共 和國 憲 法》 ， 1 98 2 年， 第 62 條 第1 4 項 ，第6 7 條 第 1 5 、 1 8 、 1 9 項 ， 第 8 0 條 ， 第 8 9 條 第 1 0 項及 第 9 3 條 。3 0 《中華人民共和國國防法》，1997年，第12條和第13條。3 1 同 上 註 。32 《中 華人 民 共和 國憲 法 》， 1 98 2年 ， 第6 2條 第 14 項 ，第6 7 條 第 1 3 、 1 4 、 1 5 項 ， 第 8 1 條 及 修 正 案 第 2 8 條 ，第 8 9 條 第 9 項 。33 胡錦光：《中國 憲法問題研究》， 北京：新華出版社 ，1 9 9 8 年，第3 4 0 頁。34 見HKSAR v．Ma Wai－Kwan，David，Chan Kok－Wa i ，Donnyand Tam Kim－Yuen。 南羅德西亞（South Rhode s i a ）為辛巴 威 的 舊 稱 。35 《葡萄牙共和國憲法》，1982年，第113、114及205條。36 中央一詞在中 國政治生活中 ，還指中共中 央及中央人 民政府，如鄧 小平説，中 央就是黨 中央、國務 院，《鄧 小平 文 選 》 ， 第 3 卷 ， 第 2 7 8 頁 。37 《中華人民共和國憲法》，第8 0 、8 1 條，1 9 8 2 年。38 其 實早在 2 0 0 4 年修 憲前， 全國人 大及其 常委會 已經 認可了國 家主 席進行 國事 活動 的能動 性， 20 01年 10 月2 7日第 九屆 全 國人 大 常委 會 第2 4 次會 議 作出 決 定， 批 准國家 主 席 江 澤民 代 表 中 華人 民 共 和 國於 2 0 0 1年 7 月 1 6日在莫斯科簽署的《中華人民共和國和俄羅斯聯邦睦鄰友好合作條約》，即採用了先由國家主席簽署，後由 全國人大常委會批準國際條約的做法，而不是採用通常的全 國人大常委會先作出決定，再由國家主席發佈命令的做 法 ， 擴 大 了 國 家 主 席 在 外交 方 面 的 權 力 。 另 見 中 國2 0 0 0 年8 月2 5 日第九屆全國人大常委會第1 7 次會議 通過的 《 關 於 我 國 加 入 世 界 貿 易 組 織 的 決 定 》 ， 其 中 決定：“同意國務院根據上述 原則完成加入世界貿易組 織的談 判 和 委 派 代 表 簽 署 的 中國 加 入 世 界 貿 易 組 織 議 定書，經國家主席批准後，完 成我國加入世界貿易組織 的程式。”這種做法顯然不同 於憲法的一般規定，而認 可和授 權 國 家 主 席 在外 交 方 面 的 權 力 。39 《中華人民共和國香港駐軍法》、《中華人民共和國澳門特 別 行 政 區 駐 軍法 》 ， 第 2 6 條 。4 0 《中華人民共和國香港駐軍法》，第20、23條；《中華人民 共 和 國 澳 門 特別 行 政 區 駐 軍 法 》第 2 0 、 2 3 條 。41 同 上 註 。42 《中華人民共和國香港駐軍法》，第2 5 條 ；《中華人民共和 國 澳 門 特 別 行 政 區 駐 軍 法 》 第 2 5 條 。43 國務院：《關於更改新華通訊社香港分社、澳門分社名稱問 題的 通知 》 ，國 函第 5 號 ， 2 0 0 1 年 。44 國務院辦公廳：《關於印發外交部駐澳門特別行政區特派員公署職能配置內設機構和人員編制規定的通知》國 辦 發 ， 第 3 1 號 ， 2 0 0 1 年 。45 《香港基本法》 ，第22條； 《澳門基本法 》，第22條 。46 香港立法會CB（2）86／02－03（02）號文件。47 PeterWes ley－Smi th，Constit utiona l and Administ ra tive Lawin Hong Kong，2nd Edit ion，P．99；轉引自香港立法會CB（2）86／02－03（02）號文件。48 See Ng King－Luen v．Rita Fa n（HCAL000039／1997），在本案中，法官還認為臨時立法會在深圳運作，而香港法院的司法管轄權不及於內地，香港的法院無權命令內地的人 這 樣 做 或 那 樣 做 。49 在 《香 港 基本 法 》中 除 了政 策 性條 文 外， 還 有一 類 條文，是指授權特別行政區自行管理某一方面的事務， 自行制定關於這一方面的政策以及制度，這類條文，可以稱為授權性條文。政策性條 文和授權性條文互相交錯 ，譬如《香港 基本法》第 1 0 6 條和 第1 0 8 條 授權香港特 別行政區實行獨立於 內地的財政和稅收 制度，第1 0 7 條 和第1 0 8 條則規定了財政的量入為出原則和低稅政策， 又如《香港基 本法》第1 11條授權 香港政府發 行港幣， 其第2 款則 規定了 發行港 幣必須有 不低於 百分之 百的可 自由兌 換 外 幣的 準 備 金等 。 有 些 學者 分 析 了《 香 港 基 本法》中的政策性條文和授權性條文的內在矛盾以及造成的潛在問題，譬如中央一方面授權香港自行處理某事務及自行制定有關的政策或制度，另一方面又規定香港政府在處理這些事務時必須遵 守和採用某些原則，那麼 ，應當怎樣理解《香港基本法》規定的高度自治？見黃江天：《香港基本法的法律解釋研究》，香港：三聯書店有 限 公 司 ， 2 0 0 4 年 ， 第 3 0 0 、 3 0 2 頁 。50 陳 弘毅 ： 《論 基 本法 中 政策 性 條文 》 ，載 於 香港 《 鏡報》，第1 3 2 期，1 9 8 8 年7 月。這種建議還擔心，如 果政策性條文由全國人大常委會來解釋和執行的話，那麼很多香港內政問題的爭議就會鬧到北京，中央難免就會介入香港特區的內部事務，所以還建議政策性條文也不由全國人大常委會解釋和執行。當然，這種看法已經被《香 港 基 本法 》 第 1 5 8 條 所明 確 否 定 。5 1 《 印 度 憲 法 》 ， 第 1 2 2 條 ， 1 9 4 9 年 。5 2 See Chim Pui－Chung v．The Pres ident of the Legi slat ive Council（1998 HCALNO．71）．53 See Leung Kwok－Hung v．Legi s la t ive Council Se c r e t a r i a t（HCAL 112／2004）。其中原來的誓詞為：“我謹此宣誓：本人就任中華人民共和國香港特別行政區立法會議員， 定 當擁 護 《 中華 人 民 共和 國 香港 特 別 行政 區 基 本法》 ， 效忠 中 華 人民 共 和 國香 港 特別 行 政 區， 盡 忠 職守，遵守 法律，廉 潔奉公， 為香港特 別行政區 服務。 ”54 ［英］戴雪著，雷賓南譯：《英憲精義》，中國法制出版社，2 0 0 1 年，第2 6 6 、2 6 8 頁。55 《中華人民共和國引渡法》，第10、16、18、19、21、2 3 、2 4 、2 5 、2 6 及2 9 條。56 Chueng Chui －P ing v．The Chief Ex ecut ive of Hong KongSpec i a l Admini s t r a tive Reg ion and The United Sta t e s o fAmeri c a （CACV138／2002）．5 7 米萬英：《澳門司法制度：延續與變革》，載於《澳門2 0 0 1 》，澳門基金會，2 0 0 1 年。5 8 同 上 註 。59 同註 5 7 。60 澳門特別行政區第9／19 99號法律《司法組織綱要法》，第 1 9 條 第 1 、 2 項 。6 1 米萬英：《澳門司法制度：延續與變革》，載於《澳門2 0 0 1 》， 澳門基金會， 2 0 0 1 年 。