灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 3【澳門回歸二十五周年專欄】澳門回歸二十五周年法治實踐和展望——構建具澳門特色的現代化法治體系 ..................................................................................李煥江 6論澳門基本法制定和實施的重要意義——慶祝澳門回歸祖國 25 周年 ...................................................................................................呂 萬 13應然與實然：“一國兩制”之“澳門模式”的制度內涵..................................................劉曉穎 21【深合區 / 大灣區制度創新及規則銜接】粵港澳大灣區數據交易制度創新研究——以公平原則為視角 .....................滕宏慶 蔡浩威 32大灣區金融科技法制發展——淺析香港虛擬資產新規 .........................................................................................................李 琦 45粵港澳大灣區知識產權協同治理：制約因素、治理模式與邏輯路徑 ........董 凡 余佩詩 52粵港澳大灣區勞動法律規則對接機制研究 ..........................................................李 想 滕宏慶 68論橫琴粵澳深度合作區管理委員會的法律地位 ....................................................................孫 霖 78論合夥式協同治理——橫琴“共商共建共管共享”體制對府際協同治理的新發展 ....................................羅 恒 86【一國兩制法治研究】提升澳門特區政府治理能力的法治思考 ...............................................................鄒平學 馮澤華 102澳門特區涉台出入境證件管理政策的國家安全法律風險管理分析 ............楊明勳 胡偉星 114回歸後澳門訴訟離婚制度的現狀分析與展望——破裂主義與無過錯訴訟離婚 ...............................................................................................蔣依娃 121從國家安全定義的啓思 ..................................................................................................................陳軒志 141

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號4Mecanismos de Harmonização no Direito de Macau-Dos Assentos à Uniformização de Jurisprudência（澳門法中的統一司法見解和諧的機制） ...................................RUOCHENG ZHANG XU LOU 153論“人大決定”在香港特別行政區的適用——以設立臨時立法會為例 .........................................................................................................杭佳佳 165【知識產權前沿問題】從激勵論的角度看人工智能作品的版權保護 .....................................................易在成 蘇 崑 180區塊鏈技術在證據領域中的現存問題及解決方法 . .............................................................楊 銀 186淺析大數據權屬的界定和保護 ....................................................................................................蘇 崑 194

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 5澳門回歸二十五周年專欄【澳門回歸二十五周年專欄】

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號6澳門回歸二十五周年專欄澳門回歸二十五周年法治實踐和展望——構建具澳門特色的現代化法治體系李煥江 *摘  要 : 澳門回歸二十五年發展成就舉世矚目，在法治實踐方面亦取得了輝煌成就，向全世界充分說明了堅持 “一國兩制”道路的正確性，“一國兩制”成功實踐離不開依法治澳。隨著大灣區規劃綱要落實，以及配合中國式現代化推進，應不斷完善依法治澳的制度和機制，作者尤其結合了習近平法治思想和澳門特區本身法律體系的特點，針對如何構建具澳門特色的現代化法治體系包括其核心內容和方向，建議該體系宜有機銜接推進中國式現代化，且必須以憲法和基本法為基礎，加快形成完備的法律規範體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監督體系，有力的法治保障體系。關鍵詞 : 具澳門特色的現代化法治體系 習近平法治思想 法治實踐 “一國兩制” 澳門特別行政區基本法 法律現代化1999 年 12 月 20 日澳門回歸祖國。回顧過去二十五年， 澳門特區認真貫徹落實《澳門特別行政區基本法》( 下稱 “基本法”) 和“一國兩制”，賭權開放和依法有序健康發展，綜合旅遊休閒業做優做精做強，營商環境持續優化，民生事業和城市建設大幅改善，區域融合和經濟發展碩果累累，在法治實踐方面亦取得了輝煌成就。一、法治實踐( 一 ) 依法治澳取得長足進步在“一國兩制”下，依法治澳是依法治國的重要組成部分，是全面依法治國的應有之義，是推進國家治理體系和治理能力現代化的必然要求。特區成立後，澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件，除與基本法抵觸者外，採用為澳門特別行政區法規。根據《回歸法》第二條，行政長官、行政會、政府、立法會、推薦法官的獨立委員會及檢察長，於 1999 年 12 月 20 日前，按照全國人民代表大會澳門特別行政區籌備委員會的規範性文件，根據基本法及其他可適用的法規作出的全部行為，確認其有效及產生效力。隨著基本法的頒佈實施，憲法與基本法共同構成特區憲制基礎。特區成立後，透過第3/1999 號法律和第 13/2009 號法律訂定了規範性文件的類型和公佈格式，特區不斷完善法律和* 李煥江，澳門法學協進會會長、全國人大常委會澳門特別行政區基本法委員會委員、澳門法律工作者聯合會副會長、澳門律師、大灣區律師、中國委託公證人、澳門私人公證員。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 7澳門回歸二十五周年專欄行政決策程序，為公權力定規矩、劃界限，加強了對權力運行的制約和監督，加強對澳門居民權益的法律保障，開拓和豐富了本地法學理論和一國兩制的實踐，形成以憲法和基本法為基礎之特區法律規範體系。其中，值得強調的是，特區一直以來重視完善立法會選舉法、行政長官選舉法、維護國家安全法等重要法律，不斷鞏固愛國愛澳力量，落實“愛國者治澳”原則，不斷完善特區維護國家安全的法律制度和執行機制，健全憲法和基本法實施和監督制度，維護國家主權、安全、發展利益，保持澳門長期繁榮穩定。在法治實施方面，特區各政權機關堅持依法治澳，多年來切實按照憲法和基本法嚴格辦事，著力發揮以行政長官為核心的行政主導體制，行政、立法及司法機關根據基本法各司其職、相輔相成，依法維護了中央與特區的關係和社會穩定發展。在過去一些政治事件的處理上，特區堅守了法律底線，重申了依法治澳首先是依照憲法治澳，必須尊重憲制原則，尊重我國根本制度。特區法院裁判彰顯和強調了澳門特區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央政府，其重要原則之一就是特區不能侵犯中央依據憲法和基本法所享有的權力。另外，特區持續加強憲法、基本法和總體國家安全觀的宣傳教育，特別是加強青少年法治教育，不斷提升全體公民法治意識和法治素養，促進了社會和諧穩定和法治社會建設，在這個過程中，特區培養形成了一支熟識憲法和基本法的法治工作隊伍，他們忠於國家、忠於特區、忠於人民和忠於法律。在過去二十五年，國家全面準確貫徹“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治的方針，特區依法施政和司法獨立，依法落實了中央對澳門特別行政區全面管治權。在祖國的大力支持下，特區社會經濟各方面均得到迅速發展，依法治澳穩步推進，澳門不斷深化探索與橫琴粵澳深度合作區、粵港澳大灣區的規則銜接和機制對接，漸漸形成了具有澳門特色的“一國兩制”法治體系和法治社會。( 二 ) 大灣區和橫琴粵澳深度合作區建設不斷豐富“一國兩制”理論和實踐橫琴粵澳深度合作區 （下稱“深合區”）建設是“一國兩制”的新示範。回歸以來，國家一直大力支持澳門特區經濟發展，包括簽署粵澳合作框架協定、制定粵港澳大灣區規劃綱要和橫琴深度合作區建設總體方案，以及由廣東省制定《橫琴粵澳深度合作區發展促進條例》等，賦予澳門“一中心一平台一基地”定位，與“一帶一路”、大灣區和合作區政策等有機對接，為 2035 年基本實現澳門經濟適度多元發展目標，以及全面實現建設社會主義現代化國家和國際一流灣區宏偉目標，提供堅實保障。深合區成立和大灣區建設均是“一國兩制”成功實踐的重要標誌，粵澳雙方對深合區共商共建共管共用模式更是“一國兩制”成功實踐的典型例子。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號8澳門回歸二十五周年專欄二、展望 : 構建具澳門特色的現代化法治體系在二十屆三中全會上，習主席提出高質量發展是全面建設社會主義現代化國家的首要任務，而法治是中國式現代化的重要保障，必須維護憲法權威，協同推進立法、執法、司法、守法各環節改革，加強涉外法治建設和健全法律面前人人平等保障機制。全會強調中國式現代化是走和平發展道路的現代化，要統籌好發展和安全，堅持全面依法治國等原則，完善實施區域協調發展戰略機制和涉外國家安全機制，高質量共建“一帶一路”機制等。①儘管回歸後特區逐漸形成了具有澳門特色的“一國兩制”法治體系，在現代化和法治建設已經取得了一定的成就，但是仍然存在一些問題和挑戰。未來，特區需要將自身制度建設與三中全會精神和習主席對港澳系列重要講話相配合，著力提升特區治理效能和經濟適度多元，尤其涉及融入國家發展大局、一帶一路、大灣區和深合區融合發展上，可不斷創新立法和政策，更重視機制對接和規則銜接，以及完善法律法規，有計劃地構建具澳門特色的現代化法治體系，以實際行動將中國式現代化要求，與具澳門特色的現代化法治體系作有機結合，與全國人民一道為中國式現代化邁進和法治保障貢獻特區力量。為達成上述目標，個人認為，該具澳門特色的現代化法治體系②宜有機銜接推進中國式現代化，且必須以憲法和基本法為基礎，加快形成完備的法律規範體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監督體系、有力的法治保障體系③，分列如下 : ( 一 ) 完備的法律規範體系要加快做好立法統籌和推進各項立改廢工作，加快完善特區法律規範體系，尤其 : 1. 加強重點領域立法；2. 加強涉外領域立法；及 3. 加強新興領域立法等，分列如下 : 1. 加強重點領域立法（1）健全維護國家安全的法律制度和機制中國式現代化要統籌好發展和安全關係，國家安全是中國式現代化包括特區現代化行穩致遠的重要基礎，必須全面貫徹總體國家安全觀，實現高質量發展和高水準安全良性互動。為此，有需要完善維國家安全配套立法，例如修改《澳門特別行政區維護國家安全委員會》行政法規等。此外，即使對於其他一般法律法規的制訂、執行和廢改全過程中亦要落實好總體國家安全觀，統籌好國家和特區的發展和安全，強化特區立法環節的安全風險研判。（2）完善福利和社會保障制度完善福利和社會保障等制度，著力解決社保、醫保、養老、交通等重要民生問題。④① 詳見中共中央關於進一步全面深化改革 推進中國式現代化的決定（2024年 7月 18日中國共產黨第二十屆中央委員會第三次全體會議通過）。② 本文提及的具澳門特色現代化法治體系及其內容，是以憲法和基本法為基礎，結合習近平法治思想和澳門實況 (包括特區本身法律體系和已公佈第六任行政長官選舉參選政綱部份施政方向等 ) 所作的個人思考、分類和建議。③ 參見 《習近平法治思想概論》編寫組：《習近平法治思想概論》，高等教育出版社 2023年版，第 159-169頁。④ 參見行政長官岑浩輝於 2024年 12月 21日在“澳門社會各界學習宣傳貫徹習近平主席視察澳門重要講話精神座談會”上發言。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 9澳門回歸二十五周年專欄（3）加快推進澳門原有法律適應化和現代化 立法應重視調研，既有需要符合居民習慣，融合中華優秀法律文化，又要結合資訊科技等新趨勢，提高法律適應化和現代化水準，尤其包括律師制度、五大法典和行政程序法典，重新檢視輕微違反制度，完善新聞出版法、社團制度等。2. 加強涉外領域立法充分發揮 " 一國兩制 " 制度優勢，加強特區政府、立法會以及深合區在立法領域的協同合作，提升特區內外立法工作的統籌協調能力，完善區域性協定體系，推進澳門與內地的規則銜接和主動對接國家重大戰略，實現與中國式現代化建設包括其進程的有機融合，增強區域整體發展的協調性和與深合區規則的深度銜接，著力打造更高水平對外開放平台，① 並促進涉外法治最新成果的轉化運用。以民商事司法互助為例，《內地與澳門特別行政區關於相互認可和執行民商事判決的安排》及《關於內地與澳門特別行政區相互認可和執行仲裁裁決的安排》已明確規定，民商事領域的爭議，無論通過訴訟或仲裁方式解決，其判決或裁決均可在內地與澳門特區獲得認可及執行。然而，上述安排尚未涵蓋調解機制。建議可借鑒現行兩地仲裁區域協定及《新加坡調解公約》的相關規定，通過區域協定明確調解認可條件及獲認可調解機構的資質要求，使符合條件的調解協議得以在另一地法院申請確認和執行。同時，澳門本身也有必要建立和完備調解一般和特別制度，且在設計上，調解員資格不能過於狹窄，尤其允許（但不局限於）已獲粵港澳大灣區法律部門聯席會議予以確定調解員名冊內澳門調解員參與調解。此外，雖然港澳已分別與內地就仲裁程序的保全措施達成司法協助安排，但關於訴訟程序的保全措施仍有待完善。建議港澳特區進一步推進與內地的協商，爭取將保全措施擴展至訴訟程序領域，包括訴前保全在內，由澳門、香港特區相關部門與內地最高人民法院就訴訟案件的保全措施達成互助安排並予以落實。又例如在刑事司法領域，制定相應的區域協定更顯迫切。隨着粵港澳大灣區三地融合發展，區域人員往來和經貿活動日益頻繁，跨境刑事案件的處理需要更為完善的協作機制 , 建議澳門特區與內地儘快達成刑事區域協定，包括但不限於犯罪情報共享、案件協查、證據調取、疑犯移交等方面的合作。同時，應充分考慮 " 一國兩制 " 下兩地法律制度的差異，在保障當事人合法權益的基礎上，建立暢通、高效的刑事司法協作渠道，為營造良好法治環境提供有力保障。3. 加強新興領域立法數字經濟、大數據、人工智慧、低空經濟和無人機等新技術和新領域快速發展，但相關法律制度未能趕上社會發展或甚至存在空白，有需要加強新興領域的法制建設。( 二 ) 高效的法治實施體系習主席強調 : “法律的生命在於實施，法律的權威也在實施。”。在澳門，依法治澳的重點是保證憲法和基本法有效實施，構建高效的法治實施體系，包括：1. 健全憲法、基本法和全① 參見習近平於 2024年 12月 20日出席慶祝澳門回歸二十五周年大會暨澳門特區第六屆政府就職典禮重要講話。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號10澳門回歸二十五周年專欄國性法律在澳門特區有效實施的配套法律；2. 健全權責統一、權威高效的依法行政體制；3. 健全公正高效權威的司法制度；4. 健全全民守法的機制。分列如下 : 1. 健全憲法、基本法和全國性法律在澳門特區有效實施的配套法律基本法規定 “澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件，除同本法相抵觸或經澳門特別行政區的立法機關或其他有關機關依照法定程序作出修改者外，予以保留。”特區成立後，儘管立法會根據基本法第七十一條（一）項，制定第 13/2009 號法律 ( 關於訂定內部規範的法律制度 ) 劃分法律和行政法規的規範事項，以及透過第 3/1999 號法律訂定了各類型規範性文件 ( 例如包括法律、行政法規、立法會決議、行政命令、行政長官對外規範性批示、以及國際協議 ) 的公佈與格式。然而，至今尚欠缺整合和界定上述各類型規範性文件應予以規範的事項及其法律位階等一般制度。①又例如，面對西方的制裁，全國人大常委會已於 2021 年通過了反外國制裁法，個人認為，倘若未來雙方關係好轉，我國暫未有必要採取新的反制裁措施，相反，倘若美國調整或擴大制裁進一步干涉我國內政包括港澳事務，則我國需要適時檢視相關應對措施。反外國制裁法目的是為更好維護國家主權、安全、發展利益，保護我國公民、組織的合法權益，根據憲法而制定。該法是遏制打壓我國的防禦措施和實現精准打擊，而該全國性法律內容屬中央事權，屬有關外交之事務，全國人大常委會有權根據港澳基本法規定，列入港澳基本法附件三，至於是否列入或何時列入，屬其權限。此外，內地和港澳可結合全國性法律和特區具體情況，在中央事權基礎上研究如何更好落實反外國制裁的反制措施和相關執行配套，做好反制工作機制，加強與內地相關部門協同配合，以及完備該全國性法律的執行配套，健全反干涉、反長臂管轄法律法規制度，提高依法應對挑戰能力。2. 健全權責統一、權威高效的依法行政體制因為行政機關是實施法律法規的重要主體，有必要優化政府架構和部門職能，完善跨部門協調機制；完善領導及主管、公務人員管理、培訓制度；繼續全面落實“愛國者治澳”原則；加強立法統籌和規劃等；推進電子政務和精簡行政審批機制等。3. 健全公正高效權威的司法制度要從確保依法獨立公正行使司法權、健全司法權力運行機制、完善人權司法保障制度三個方面著手。推進公正司法，要以優化司法職權配置為重點。例如，研究增加新類型專門法庭，法官助理制度等，實現訴訟程序高效運轉，以及完善多元糾紛解決機制，減緩司法機關壓力。②① 由於各類型規範性文件均不可抵觸憲法和基本法，在法律位階上，一般認為，排列順序由高至低排分別為：中華人民共和國憲法、澳門特別行政區基本法包括其附件、國際性協約、普通法律、行政法規和其他規範性文件 （包括行政命令、行政長官對外規範性批示、主要官員對外規範性批示）。② 參見《澳門特別行政區第六任行政長官候選人參選政網》第 13, 14頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 11澳門回歸二十五周年專欄4. 健全全民守法的機制深化全社會法治意識是建設法治澳門的重要課題。特區在過去二十五年間雖已培育出豐碩的法律人才，但仍需持續深化對習近平法治思想的學習與領悟。在精神文明建設與法治意識培養方面，學校與傳媒應充分發揮其引導作用，積極推進中華傳統文化和法治文化在澳門社會的深入傳播。特別是在國家意識、安全意識和法律意識的宣導上，可採取創新方式，有別於傳統普法教育，如通過改編真實案例製作系列專題節目，以生動的案例釋法形式，結合新法律實施的社會討論等多元化方式，全方位提升澳門社會的法律素養和法治意識，培育市民的自覺守法精神。同時，社會各界應當持續關注國家和特區重大政策動向，深入理解行業操守規範，不斷提升專業素養和使命擔當。全社會必須樹立對法律的敬畏之心，築牢法治意識，嚴守法律界限。這要求我們從國家戰略、特區發展和社會整體利益的高度進行思考。任何人均不得假借言論自由之名，實施人身攻擊或散佈謠言。維護個人權利與公平正義，杜絕侮辱誹謗他人或國家的行為，恪守網絡傳播規範，禁止任何針對種族、性別的歧視或詆毀社會主義制度的言行，這些都是對一國兩制和法治社會的基本尊重，也是實現法律面前人人平等這一基本法治原則的必然要求。( 三 ) 建立嚴密的法治監督體系只要公權力存在，就必須有制約和監督，建設嚴密的法治監督體系，要加強對立法權、執法權和司法權的監督。分列如下 : 加強立法權監督制度，例如，將基本法第十七條制度化，完備法律備案審查制度，建立健全澳門特別行政區本地法律備案審查制度。其可以透過全國性立法，就特區法律備案審查制定一專門制度，且其後列於基本法附件三。又或由特區立法會制定相關法律，目的是更好落實基本法第十七條備案制度，以確保憲法和基本法共同構成特區的憲政秩序有效落實，乃至建立澳門特區下位法抵觸上位法的處理機制。加強執法權的監督制度，完善公務人員評核、問責制度和加強廉政監督制度建設，充份發揮廉政公署、審計署的監察職能，推進執法公開、以及主動接受立法會、媒體和社會公眾對公務人員的績效和廉政監督。加強司法層面的監督制度，研究重組司法官和司法文員管理及紀律機關制度，完善司法官和司法文員評核制度，加強司法官和司法文員監督考核。①( 四 ) 有力的法治保障體系如果沒有一系列的保障條件，全面依法治澳就難以實現。形成有力的法治保障體系，必須加強隊伍、人才、財力、科技、資訊、物力等保障，為全面依法治澳提供重要支撐。例如，① 參見《澳門特別行政區第六任行政長官候選人參選政網》第 14頁

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號12澳門回歸二十五周年專欄在人才保障方面，應結合特區法律現代化、灣區法治建設和規則銜接需要，培養所需跨法域及複合型人才。開展相關領域之研究和法律比較等，以便為法律現代化和規則銜接等儲備相關人才。三、結語澳門回歸二十五年來的發展成就舉世矚目，向全世界有力彰顯了堅持 " 一國兩制 " 道路的正確性。" 一國兩制 " 作為一項卓越的制度設計，是確保澳門長期繁榮穩定的根本保障。實踐充分證明，" 一國兩制 " 的成功實施與依法治澳密不可分。與回歸之初相比，今日澳門面臨更為廣闊的發展機遇，特區必須充分把握 " 一國兩制 " 的制度優勢和國家賦予的崇高歷史使命，團結引領澳門各界以實現中華民族偉大復興為己任，積極主動融入國家發展大局，促進包括公務員隊伍在內的廣大居民將個人理想信念與國家發展願景緊密結合。國家高度重視港澳營商環境的優化提升，《十四五規劃綱要》已將 " 統籌發展和安全 " 以及 " 粵港澳大灣區建設 " 確立為重要發展指導思想。隨著大灣區規劃綱要和深合區政策的深入推進，特區必須致力營造區域高度協調發展與居民安居樂業的美好環境，這有賴於不斷健全完善依法治澳的制度體系。為此，我們應當將特區法律文化與中華優秀傳統法律文化及涉外法治最新成果有機融合，在全面貫徹基本法的基礎上，充分發揮 " 一國兩制 " 的制度優勢，結合特區獨特的法律體系和現代資訊科技發展趨勢，全面提升社會法治意識和特區法律現代化水平。通過上述努力，我們期待構建一個既能有機銜接中國式現代化進程、又具有澳門特色的現代化法治體系。這一體系必須以憲法和基本法為根基，加快形成完備的法律規範體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監督體系和有力的法治保障體系。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 13澳門回歸二十五周年專欄論澳門基本法制定和實施的重要意義——慶祝澳門回歸祖國 25 周年呂 萬 *摘  要：今年是澳門回歸和澳門基本法實施 25 年，在澳門回歸 25 年之際，有必要對澳門基本法進行全面的評價。通過回顧澳門基本法的制定過程，以及總結澳門基本法 25 年的實踐意義，可以總結出澳門基本法制定和實施的特點：權威性、全面性、民主性、務實性、強大的生命力。文章認為，對於澳門的未來，應繼續堅持權威性、全面性、民主性、務實性、強大的生命力這五項澳門基本法制定及實施總結出來的特點，進一步加強和完善澳門基本法的實施機制。關鍵詞：憲法 “一國兩制” 基本法 澳門《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》（以下簡稱“《澳門基本法》”）是重要的憲制性法律文件，1993年 3月 31日由八屆全國人民代表大會一次會議通過，1999年 12月 20日，中華人民共和國澳門特別行政區正式成立，《澳門基本法》開始實施。《澳門基本法》是根據憲法制定的基本法律，它為澳門解決了歷史遺留的問題，規定了在澳門特別行政區實行的制度和政策，是“一國兩制”方針的法律化、制度化，為“一國兩制”在澳門特別行政區的實踐提供了法律保障。今年是澳門回歸 25 周年，在澳門回歸 25 年之際，有必要對澳門基本法進行全面的評價。一、回顧澳門基本法的制定歷程澳門自古以來就是中國的領土，澳門問題的形成，有一個歷史過程。16 世紀中葉以後，澳門被葡萄牙逐步佔領。1887 年 12 月，清政府與葡萄牙王國簽訂《中葡友好通商條約》，確認葡萄牙可長駐澳門管理，“葡國永駐管理澳門以及澳屬之地”。1976 年，葡萄牙頒佈賦予澳門地區自治權的《澳門組織章程》，承認澳門是葡萄牙管治下的中國領土。1979年，中葡建交，葡萄牙宣佈承認澳門是中國的領土，承認中國對澳門擁有主權，目前暫時由葡萄牙管理。雙方都同意最終通過和平談判的方式來解決澳門問題。1987 年 4 月 13 日，經過四輪談判，中葡兩國政府簽訂了《中葡聯合聲明》，宣佈澳門地區（包括澳門半島、氹仔島和路環島）是中國的領土，中華人民共和國將於 1999 年 12 月 20 日對澳門恢復行使主權。①1993 年 3 月 31 日，全國人民代表大會八屆一次會議通過《中華人民共和國澳門特別行政* 呂萬，中山大學法學院《地方立法研究》編輯，法學博士。① 參見吳志良：《澳門政治制度史》，廣東人民出版社 2010年版。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號14澳門回歸二十五周年專欄區基本法》。《中葡聯合聲明》簽署以後，根據《中華人民共和國憲法》，全國人大開始著手起草《澳門特別行政區基本法》，規定未來設立的澳門特別行政區實行的制度，以保障國家對澳門的基本方針政策的實施。（一）澳門基本法起草委員會和諮詢委員會的成立由於有起草《香港基本法》的經驗，全國人大參照制定澳門基本法時採取的立法程序，設立澳門基本法起草委員會和諮詢委員會進行起草工作。1988 年 4 月 13 日，第七屆全國人民代表大會第一次全體會議決定成立“澳門特別行政區基本法起草委員會”，1988年10月25日“澳門特別行政區基本法起草委員會”便開始在北京召開第一次的全體會議，當中通過起草工作的大體規劃和步驟。①1988 年 9 月 5 日，第七屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議審議通過了中華人民共和國澳門基本法起草委員會名單，並予以公佈。基本法起草委員會由 48 人組成，包括 29 名內地起草委員（草委）、19 名澳門委員。內地委員包括中共中央與國務院各部局主要負責人 17 人、知名人士 6 人、法律專家 6人；澳門委員 19 人則分別來自工商界、金融界、法律界、宗教界等。② 起草委員會設有主任委員 1人、副主任委員 10 人、秘書長 1人、副秘書長 2人。同時，為了在基本法起草過程中能廣泛聽取澳門各界人士的意見，起草委員會第一次全體會議決定委託在澳門的二十二位起草委員發起籌組一個具有廣泛代表性的民間諮詢組織──澳門基本法諮詢委員會。諮詢委員會由 90 名成員組成，諮委會成員大致上兼顧了澳門各行各業的代表，同時也兼顧了華人與土生葡萄牙人的比例，以多方徵集各界人士對制訂基本法的意見，被人們稱為“澳門有史以來最具規模和廣泛代表性的民間諮詢組織”。③（二）澳門基本法的起草過程1988 年 10 月 25 日，基本法起草委員會在北京舉行第一次全體會議，會議確定了起草工作的大體規劃和步驟。基本法起草委員會歷經 9次全體會議，72 次專題小組會議，並廣泛徵求澳門居民和社會各界的意見和建議，擬定了基本法草案提交全國人大審議。包括以下幾個階段：一是組織起草工作。1989 年 5 月初，起草委員會成立了基本法結構起草小組，11 月中，草委會第三次全體會議決定成立五個專題小組，分別負責起草有關的章節條文。這五個專題小組是：（1）中央和澳門特別行政區的關係專題小組；（2）居民的基本權利和義務專題小組；（3）政治體制專題小組；（4）經濟專題小組；（5）文化和社會事務專題小組。為配合起草委員會工作，諮詢委員會相繼成立了基本法結構專責諮詢小組和上述五個相關專責諮詢小組，開展基本法的諮詢工作。① 參見肖蔚雲：《論澳門基本法》，北京大學出版社 2003年版，第 40-41頁。②《澳門基本法簡介》，載澳門基本法推廣協會網站：http://www.basiclaw.org.mo/index.php?p=6_0。③ 王叔文主編：《澳門基本法導論》，載中國人民公安大學出版社 1994年版，第 17-18頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 15澳門回歸二十五周年專欄二是廣泛徵求意見。為了使起草的條文更符合澳門的實際，基本法起草委員會和諮詢委員會成立四年多來，先後進行了三次全面、公開的諮詢活動。1989 年 10 月，就《澳門基本法結構 ( 草案 ) 討論稿》展開公開諮詢；1991 年 7 月中，就《澳門基本法 ( 草案 ) 徵求意見稿》展開為期四個月的公開諮詢；1992 年 3 月中開始，就《澳門基本法 ( 草案 )》展開為期四個半月的公開諮詢，廣泛徵求澳門居民和全國人民對澳門基本法的意見。1992 年 3 月 5 日舉行的起草委員會第八次全體會議根據澳門和內地各界人士的意見和建議對澳門特別行政區基本法（草案）徵求意見稿作了 100 多處修改和補充，形成了澳門特別行政區基本法（草案）。會議還採用無記名投票方式對基本法草案及有關文件逐條逐件地進行了表決，所有條文和文件均獲得全體委員三分之二多數同意通過。①（三）澳門基本法的通過1993年1 月15日，基本法起草委員會第九次全體會議修訂、通過了《澳門基本法(草案)》，標誌著基本法的起草和諮詢工作已基本圓滿完成。1993 年 3 月 31 日，第八屆全國人民代表大會第一次會議審議通過《澳門特別行政區基本法 ( 草案 )》及三個附件，中華人民共和國澳門特別行政區基本法最後完成立法程序，由國家主席令第三號正式頒佈。基本法的內容，包括第一章總則、第二章中央和澳門特別行政區的關係、第三章居民的基本權利和義務、第四章政治體制、第五章經濟、第六章文化與社會事務、第七章對外事務、第八章基本法的解釋和修改、第九章附則，共 145 條，還有三個附件：即附件一《澳門特別行政區行政長官的產生辦法》，附件二《澳門特別行政區立法會的產生辦法》，附件三《在澳門特別行政區實施的全國性法律》。一部根據“一國兩制”偉大構想，既體現了我國對澳門恢復行使主權，又保證澳門長期穩定繁榮的法律誕生了。至此，基本法起草委員會圓滿地完成了全國人民代表大會交給的起草任務。基本法起草委員會自 1988 年 9 月成立起，至 1993 年 3 月基本法 ( 草案 ) 通過為止，工作時間長達 4年零 6個月。在此期間，先後舉行了 9次全體會議、70 次專題小組會議、3次主任委員擴大會議、3次區旗區徽圖案評選委員會會議；還先後就基本法草案徵求意見稿和基本法草案兩次向澳門各界人士和內地各省、自治區、直轄市及中央各部門、各政黨、各人民團體廣泛徵求意見。②通過對澳門基本法起草及制定過程的回顧，可以證明全國人大擁有《基本法》的制定權。這一點也在《澳門基本法》的序言當中有所體現，“根據中華人民共和國憲法，全國人民代表大會特制定中華人民共和國澳門特別行政區基本法，規定澳門特別行政區實行的制度，以保障① 姬鵬飛： 《關於＜中華人民共和國澳門特別行政區基本法（草案）＞和有關文件及起草工作的說明》，全國人大網：http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/28/content_5002899.htm.② 姬鵬飛： 《關於＜中華人民共和國澳門特別行政區基本法（草案）＞和有關文件及起草工作的說明》，全國人大網：http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/28/content_5002899.htm.

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號16澳門回歸二十五周年專欄國家對澳門的基本方針政策的實施。”同時，澳門基本法的制定過程充分體現了民主協商的精神和實事求是的精神。二、澳門基本法實施的重要意義澳門基本法為確保澳門的平穩過渡和順利回歸、“一國兩制”在澳門的成功實踐，以及保持澳門長期繁榮穩定提供了法律保障。二十五年來，澳門特區政治穩定，經濟繁榮，居民安居樂業，充分說明了基本法的各項規定符合我國國情，適合澳門實際情況，是澳門長期繁榮穩定的根本保障。（一）促進了澳門的回歸和平穩過渡澳門基本法頒佈後，我國政府著手籌備成立澳門特別行政區的工作。1999 年 12 月 20 日，澳門回歸祖國是澳門歷史的重大轉折。被葡萄牙統治了 400 多年的澳門回歸到中華人民共和國，我國政府對澳門恢復行使主權，澳門特別行政區成立，基本法開始實施。從此，澳門進入了“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治的歷史新紀元。縱觀歷史上各國實現國家統一的歷程，即使不是腥風血雨，也經常出現社會動盪甚至陷入長期的混亂。澳門順利回歸祖國二十五年來，不僅實現了政權順利交接，而且二十多年來保持了社會穩定，經濟繁榮，這是巨大的歷史成就。這一成就的取得是多方面努力的結果，與基本法規定的特別行政區制度密切相關，其中最重要的三點：一是這套制度保留了原有制度行之有效的部分，又因地制宜、循序漸進地進行了創新和發展。二是妥善處理了中央與特區關係和澳門社會各階層、各界別的經濟、政治利益分配問題，凝聚了最廣泛的社會共識和制度共識，做到了各方面都接受。三是特區率先制定《維護國家安全法》、履行基本法第二十三條規定的憲制責任，成立了維護國家安全的專責機構——維護國家安全委員會及其辦公室，維護國家主權、安全、發展利益。2023 年 5 月 18 日，澳門特區立法會全票通過了關於《修改第 2/2009 號法律〈維護國家安全法〉》的法案，其公佈實施為澳門特區政府全面履行維護國家安全的憲制性責任提供堅實的法律基礎。① 國民教育得到加強，大中小學升掛國旗實現全覆蓋，人民教育出版社（澳門版）《歷史》、《品德與公民》等教材進入澳門學校使用，建立“青少年愛國愛澳教育基地”等場館，有力推動愛國愛澳傳統薪火相傳。（二）特別行政區制度在澳門確立 憲法和澳門基本法規定的特別行政區制度是國家對某些區域採取的特殊管理制度。在這一特殊的制度安排下，依據基本法，澳門的社會制度和法律制度逐步確立。首先，基本法規定了中央和特區的關係，合理確立了“一國”與“兩制”的關係；其次，基本法確立了適合澳門實際情況的政治體制；第三，基本法保留了澳門長期以來實行的特殊的經濟體制，在基本法中① 趙國強：《析澳門新國安法中實體法修訂的理論依據與現實依據》，《港澳研究》2023 年第 4期。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 17澳門回歸二十五周年專欄通過特殊方式體現的博彩業；第四，基本法保留澳門原有的法律制度和法治環境基本不變；第五，基本法保障了澳門居民的基本權利和自由；第六，基本法保障了澳門原有的文化與社會事務方面的制度和政策；最後，基本法保持了澳門與國際社會的廣泛聯繫和對外交往能力。在基本法授予的高度自治權範圍內，回歸後，特區政府依法行使行政管理權，履行管理澳門社會的職責。立法會依法行使立法權，制定了大量本地法律，截止 2024 年 10 月，澳門特區立法會通過了大約 403 部法律，行政長官制定了大約 867 部行政法規，進一步完善了澳門的法律制度。司法機構獨立行使司法權和終審權，不受干預。特區根據基本法和中央的授權自行處理大量對外事務。澳門繼續保持了原有的資本主義制度和生活方式，澳門居民建設澳門的積極性得到充分發揮，“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治得到落實。（三）實現了澳門特區的有效治理和繁榮穩定“一國兩制”在澳門的實施有賴於制度保障和法律保障，這種保障從根本上說就是澳門基本法。基本法是“一國兩制”方針的制度化、法律化，是澳門的憲制性法律，而維護澳門社會的持續發展、繁榮穩定則是基本法的主要目標之一。回歸以來，根據基本法的規定，澳門繼續保持自由港的特色，澳門回歸後的經濟增長速度是全世界最快的地區之一，澳門的人均 GDP也是全世界最高的地區之一。澳門回歸後第二年，2000 年當年的 GDP 是 539 億澳門元，到了2023 年，澳門的 GDP 已經升到 3795 億澳門元。1999 年至 2023 年，澳門人均本地生產總值GDP由1.5萬美元增長至6.9萬美元。2024年《環球金融》雜誌公佈的最富有國家（地區）排名，澳門居全球第二。回歸以來，澳門正不斷充實“世界旅遊休閒中心”的功能，繼續發揮著中國與葡語國家商貿合作服務平台的作用，更在粵港澳大灣區建設中發揮積極的功能和作用。經濟上，澳門逐漸克服經濟結構上“一業獨大”，對博彩業依賴過重的問題，正在努力培育會議展覽、中醫藥、特色金融、文化創意等新興產業，並且正在推進“一中心一平台”的建設。旅遊休閒產業是澳門的支柱產業。1999 年至 2012 年，澳門入境遊客年均增長 10.3%。2014年一直至疫情前，澳門旅遊市場規模每始終保持3000萬人次以上，遊客滿意度保持高位，澳門作為國際旅遊目的地吸引力持續增加。可見，澳門始終保持穩定繁榮，展現出無比強大的生命力，實現了經濟發展、社會穩定、民生改善。這充分說明了基本法規定的特別行政區制度行之有效。（四）充分保障了澳人的民生權利和各項自由澳門回歸以來，在中央政府全力支持下，澳門特區推進民生建設和各項自由。從行政長官選舉的民主程度不斷提高，到設定普選時間表，澳門民主發展成就之大，是前所未見的。民生層面，居民的獲得感、幸福感、安全感不斷提升。特區教育、醫療、住房、社會保障等各項事業取得長足發展，基本實現了經濟發展和民生改善的良性迴圈。1999 年到 2024 年，澳門居民月工作收入從 4920 澳門元增至 2萬澳門元。連續多年推出“現金分享”計劃等一系列普惠性的民生政策。失業率從回歸前的 6.3% 下降至近幾年的 2%左右，實現了充分就業。在港澳台三

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號18澳門回歸二十五周年專欄地第一個實現從幼稚園到高中的15年免費教育，初級衛生保健體系被世界衛生組織評定為“太平洋地區典範”。澳門社會長期保持和諧穩定的局面，犯罪率極低，是世界上最安全的城市之一。居民幸福指數不斷提高，人均壽命達85歲，居世界前列。社會層面，愛國愛澳的基礎較好。憲法和澳門基本法進社區、進機關、進學校，深入人心。廣大澳門同胞擁護“一國兩制”方針，血濃於水的民族情感持續昇華，以愛國愛澳、包容共濟、務實進取為核心內涵的“澳門精神”，已從樸素的民間情懷上升為澳門社會的主流價值，社會大局保持和諧穩定。與此同時，澳門繼續保留了國際特色、法治和各種自由，使其能發揮獨特優勢，取得重要成就，為國際社會所普遍認同。 （五）澳門與內地進一步融合發展回歸以來，中央政府一直把保持澳門繁榮穩定作為國家整體發展戰略的重要內容。25 年來，內地經濟持續快速發展，澳門與內地的交流合作日益緊密，澳門為內地企業提供良好的融資市場，並從中獲得了鞏固與提升自身競爭優勢的強勁動力、廣闊空間和寶貴機遇。目前，內地與澳門基本實現貿易自由化，港珠澳大橋 、橫琴口岸、澳門大學橫琴校區 、橫琴粵澳深度合作區等互聯互通，人員往來大幅增長。國家“十二五”、“十三五、“十四五”規劃將涉港澳內容單獨成章，進一步明確澳門在國家發展中的戰略地位。2019年中共中央、國務院印發《粵港澳大灣區發展規劃綱要》，在國家的支持下，廣東九市與澳門、澳門共同建設打造國際一流灣區和世界級城市群。2021 年 9 月，中共中央、國務院印發《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》，橫琴方案的發佈，為澳門特色“一國兩制”增添了新特色新內涵，為澳門經濟的適度多元發展提供了廣闊的空間。2024 年 3 月，隨著橫琴粵澳深度合作區封關運行，橫琴一體化進一步深入推進，標誌著構建內地與澳門一體化高水準開放新體系邁出關鍵一步。（六）對外交往和國際影響進一步擴大 《澳門基本法》第 141 條規定：“澳門特別行政區可根據需要在外國設立官方或半官方的經濟和貿易機構，報中央人民政府備案。”澳門依此項規定設立了若干駐外經濟和貿易機構，包括：澳門駐里斯本經濟貿易辦事處、澳門駐布魯塞爾歐盟經濟貿易辦事處、澳門駐世界貿易組織經濟貿易辦事處。根據《澳門基本法》第 142 條，經中央人民政府批准，外國可在澳門設立領事機構或其他官方、半官方機構。截至 2024 年 2 月底，領區包括澳門或可在澳門執行領事事務的共有 85 個，包括 63 個總領事館及 22 個名譽領事館，其中，安哥拉、莫桑比克、菲律賓、葡萄牙在澳門設立有總領事館。獲得 147 個國家和地區的免簽或落地簽待遇。① 在中央政府的支持和協助下，澳門積極參與國際組織和國際會議活動。迄今為止，有 300 項國際公約可在澳門適用。澳門特區以“中國澳門”的名義在 13 個政府間國際組織享有單獨的地位，其中包括世界貿易組織、聯合國教科文組織等。澳門特區也與 120 多個國家和地區建立了穩定的經貿關係，是 190 多個國際組織和機構的成員，如個人資料保護局加入全球私隱執法網絡、旅遊局加入世界旅遊城市聯合會等。參與程度也逐步加深，例如，澳門歷史城區獲聯合國教科文① 夏寶龍：《齊心協力把澳門國際大都市“金名片”擦得更亮》，《港澳研究》微信公眾號2024年 11月 23日推送。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 19澳門回歸二十五周年專欄組織列為世界文化遺產，澳門獲評為聯合國教科文組織“創意城市美食之都”稱號，聯合國亞洲及太平洋經濟社會委員會及世界氣象組織颱風委員會秘書處落戶澳門，這是在澳門設立的首個政府間國際組織。澳門婦聯總會、亞太家庭組織、澳門青年聯合會等非政府組織獲得聯合國經社理事會諮商地位。澳門特別行政區還舉辦了大量區域性、專業性國際組織會議和活動，如世界旅遊組織部長級圓桌會議、第八屆 APEC 旅遊部長會議、中國—葡語國家經貿合作論壇會議、第四屆東亞運動會、亞太旅遊協會年會、亞洲奧林匹克理事會會員大會等。這些會議的舉辦對於加強澳門產業結構多元化和城市形象國際化起到積極助推作用。此外，基本法實施以來，澳門在教育、醫療、文化、體育等各項事業全面進步。可見，澳門基本法在澳門的實施是非常成功的，成效有目共睹。三、澳門基本法制定和實施的特點通過回顧澳門基本法的制定過程，以及總結澳門基本法 25 年的實踐意義，可以總結出澳門基本法制定和實施的特點：（一）權威性澳門基本法是根據國家憲法，由全國人大制定的澳門特別行政區憲制性法律，是全國性法律。全國上下，包括澳門，都有責任認真全面地遵守和落實《澳門基本法》。在澳門特區，《澳門基本法》在特別行政區的法律體系中處於最高地位，任何其他法律都不得和基本法相抵觸。（二）全面性澳門基本法不僅把“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治的重要方針以法律形式訂明，而且在中央與澳門特別行政區的關係，以及澳門的政治、經濟、社會民生、居民的權利和義務等各方面，都有具體的規定，因此澳門基本法是一份完整和全面的憲制文件。（三）民主性基本法的起草過程將近五年，在澳門廣泛地徵求意見，吸納了社會各界別和各階層的意義，而且先後多次就《徵求意見稿》和《草案》進行了全面和深入的諮詢。同時，基本法起草委員會的在內部運作上也充分溝通協商，起草程序嚴謹、細緻，而且具有民主性。（四）務實性澳門基本法切合落實“一國兩制”的實際情況，務實性很強。就旅遊娛樂業、民航等方面結合澳門實際進行規定。例如，在澳門基本法制定的時候，當時澳門還沒有機場，也不存在航空管理問題，但是《澳門基本法》預留了一條，就是在中央政府的具體授權下，可以制定相關的民航政策。①1995 年澳門國際機場建成，在只有兩條跑道的條件下，2023 年澳門國際機場旅① 駱偉建、江華、趙英傑：《澳門特別行政區基本法解析》，社會科學文獻出版社 2020 年版。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號20澳門回歸二十五周年專欄客輸送量 515.11 萬人次，貨郵輸送量 6.38 萬噸，大大加強了澳門的對外聯繫，對澳門經濟的長期穩定發展具有重要意義。（五）強大的生命力基本法實施 25 年來，驗證了“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治重要方針的可行性和強大的生命力。“一國兩制”的強大生命力，更體現在澳門“一國”和“兩制”的雙重優勢上，既能夠搭乘國家發展的快車，積極融入國家發展大局；又可以發揮“澳門所長”，積極與國際接軌。結 語今年是澳門特別行政區回歸 25 周年，習近平總書記高度肯定澳門“在貫徹落實‘一國兩制’方針和基本法，維護國家安全和統一方面樹立了榜樣”。回歸 25 年來，澳門發展日新月異，澳門同胞工作生活越來越好，澳門與內地交流合作不斷深入。澳門同胞與祖國人民血脈相連，澳門的前途與祖國休戚與共。習近平主席經常說，澳門未來的發展不單止是澳門自身，更重要是澳門的成功，表明一國兩制的實踐是成功的，亦能為未來祖國統一，實現中華民族偉大復興的中國夢找到一個更好的路徑，樹立一個更好的榜樣，因此習主席將澳門放在好重要的位置，澳門不單是 33.3 平方公里、68.6 萬總人口的問題，是關乎中華民族偉大復興的中國夢很重大的戰略實踐。接下來，對於澳門而言，應繼續堅持權威性、全面性、民主性、務實性、強大的生命力這五項澳門基本法制定及實施總結出來的特點，進一步加強和完善澳門基本法的實施機制。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 21澳門回歸二十五周年專欄應然與實然：“一國兩制”之“澳門模式”的制度內涵劉曉穎 *摘  要：“一國兩制”是我國特色社會主義下的偉大創新，而“一國兩制”在澳門的成功實踐一般被學者歸納為“一國兩制”的“澳門模式”，在澳門回歸二十五周年之際，有必要在新形勢下對“一國兩制”之“澳門模式”作進一步的理論研究，以回應變化中的實踐需求。本文以中國特色社會主義法治理論為基礎，以習近平法治思想為指導，通過實然和應然兩個層面，歸納出“一國兩制”之“澳門模式”的制度內涵包括“三個堅持”和“三個正確”，一方面為“一國兩制”之“澳門模式”的理論創新添磚加瓦，同時亦為制度創新提出了新的思考和思路。關鍵詞：一國兩制 澳門模式 基本法 一、“一國兩制”之“澳門模式”界定“模式”是一個多學科用語，一般被廣泛應用在社會學、經濟學等學科領域，其本身並非政治學或法學學科的概念。“澳門模式”一詞在實際上也被運用在不同的學科領域中，比如區域經濟學以“澳門模式”來形容經濟發展單一卻“小而富”的特色經濟模式；① 在兩岸關係中，亦曾出現過以“澳門模式”來形容兩岸“民間溝通、達成共識、各自安排”的溝通機制。② 因此，“澳門模式”本身不存在一個固定的概念，在不同的學科中擁有不同的內涵和解釋空間。眾所周知，“一國兩制”是鄧小平先生為實現國家和平統一而提出的基本國策，也是解決香港和澳門歷史遺留問題的偉大政治構想，作為國家治理體系的一個組成部分，以政治學的視角去探討“一國兩制”之“澳門模式”便成了其應有之義。而根據《憲法》第三十一條的規定：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”全國人民代表大會制定了《香港基本法》和《澳門基本法》，以立法的形式規定特區內實行的制度，從而將“一國兩制”制度化、法律化，作為“一國兩制”立法化體現的香港、澳門《基本法》便成為了法學學科的研究領域之一。可見，“一國兩制”是香港、澳門《基本法》的核心實質內容，而香港、澳門《基本法》本質上是“一國兩制”的法律表現形式。因此，探析“一國兩制”的具體表現模式，便成為了政治學和法學學科的有機連接。* 劉曉穎，中山大學粵港澳發展研究院（港澳珠江三角洲研究中心）博士研究生。① 參見吳江秋、晏陽：《回歸後“澳門模式”的經濟特徵及其可持續發展》，載《經濟地理》2014年第 8期，第 1-7頁。② 參見賀衛平：《“澳門模式”探析》，載《統一論壇》2007年第 4期，第 22-24頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號22澳門回歸二十五周年專欄由於“一國兩制”最初是為了解決台灣問題而提出的政治構想，而後先作用於中央對香港、澳門恢復行使主權，因而，因應作用的客體不同，其又被劃分為“台灣模式”、“香港模式”以及“澳門模式”。從邏輯關係上看，“澳門模式”與“一國兩制”是部分與整體的關係。而對於“一國兩制”之“澳門模式”的內涵，有學者提出可以分為澳門回歸模式和澳門實驗模式，① 前者用以解決回歸問題，後者用以解決治理問題。筆者認同這種對“一國兩制”之“澳門模式”作動態分析的觀點，但由於“一國兩制”的制度安排已成功解決了澳門回歸的問題，完成了其歷史使命，因此，作為一種理論探析，“回歸模式”對港澳特區而言已然沒有太大的學術討論空間，相反，由於實驗模式著眼於更具現實意義的治理問題，具有更大的學術價值和研究必要。因此，本文所探討的“一國兩制”之“澳門模式”，是指在“一國兩制”的制度安排下，中央對澳門特區行使全面管治權，以及澳門特區享有高度自治權結合的特殊治理模式，属於澳門特色的“一國兩制”實踐，并主要作用於政治學和法學的學科研究中。二、對“一國兩制”之“澳門模式”解讀的現實不足今年是澳門回歸二十五周年，而在澳門回歸二十周年、十周年甚至更早的時候，就已經有不少學者嘗試總結出“一國兩制”之“澳門模式”的制度內涵。比如在澳門回歸五周年之時，就有學者提出“一國兩制”之“澳門模式”應包括八方面的內容，② 到了回歸十周年之時，由於現實經驗的日漸豐富以及“一國兩制”之“澳門模式”取得了較好的成效，有學者開始嘗試將一些成功的經驗做法歸納成“澳門模式”。③ 而在新近的澳門回歸二十周年，亦有學者進一步歸納總結“澳門模式”的核心內涵，並將其總結為“持本守分用利”。④ 不管是哪個階段對“一國兩制”之“澳門模式”的解讀，都在一定程度上反映出“澳門模式”的現實實踐，屬於對“一國兩制”下澳門經驗做法的系統性描述及歸納。這雖然為“一國兩制”之“澳門模式”的內涵在理論上提供了研究基礎，但需要指出的是，上述研究成果是以階段性澳門回歸實踐經驗為背景加以展開的，這就注定了其結論並不能理所當然地覆蓋現階段的變化和實踐。目前，學界雖然積累了一些研究成果，但有關研究的時空覆蓋度以及理論研究深度仍存在一定完善空間，以下就“一國兩制”之“澳門模式”解讀的現實不足展開闡述。（一）對“一國兩制”之“澳門模式”缺乏深度解讀首先，對於“一國兩制”下“澳門模式”的制度內涵，現有的研究並未充分區分“澳門模式”的現實實踐和未來佈局，亦即未對“澳門模式”進行實然和應然層面的區分，這在實踐中造成了對“澳門模式”在理解上的混淆，無法與時並進地回應“澳門模式”發展的實踐需求。① 參見孫代堯：《“一國兩制”之“澳門模式”芻議》，載《廣東社會科學》2009年第 4期，第 90-94頁。② 參見楊允中：《“一國兩制”在澳門的成功實踐》，載《當代港澳研究》2004年第 2期，第 1-7頁。③ 參見孫代堯：《“一國兩制”之“澳門模式”芻議》，載《廣東社會科學》2009年第 4期，第 90-94頁。④ 參見楊允中：《“一國兩制”在澳門的成功實踐》，載《當代港澳研究》2004年第 2期，第 1-7頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 23澳門回歸二十五周年專欄實際上，在習近平主席出席“慶祝澳門回歸祖國 20 周年大會暨澳門特別行政區第五屆政府就職典禮”發表的講話中，就能看出中央對“一國兩制”下“澳門模式”的內涵是有著不同層次的要求的，在講話中，習近平主席首先總結了澳門“一國兩制”的成功實踐，繼而歸納出這些成功實踐的做法和經驗，最後則對澳門“一國兩制”事業的未來提出展望和希冀，① 實際上就是在三個不同的層面，以層層遞進的方式剖析“一國兩制”下“澳門模式”的制度內涵，而同樣的表述還出現在習近平主席在出席“慶祝香港回歸祖國 25 周年大會暨香港特別行政區第六屆政府就職典禮”的講話中，② 其對香港回歸 25 年經驗同樣進行了“實踐歸納、法理提煉和前景指引”。③ 既深入分析了實踐背後的政治根源和法治邏輯，也有力論證了“一國兩制”中所積累的成功經驗和政治優勢，並清晰指明了“一國兩制”之“澳門模式”應當堅持的總體方向和實際要求，屬於對“一國兩制”之“澳門模式”制度內涵的精準把握。因此，有必要在現有的研究基礎上，進一步建構完備的“一國兩制”之“澳門模式”的理論體系。（二）對“一國兩制”之“澳門模式”缺乏迭代解讀誠然，現有對“一國兩制”之“澳門模式”的制度內涵總結，由於在時間上距今較久，未能充分回應新近國家治理體系上的變化，即在百年未有之大變局的時代背景下，如何結合新形勢下我國面臨的挑戰，以及我國關於國家重大發展戰略的深入展開，進一步推動我國“一國兩制”理論的與時俱進和完善發展。在 2020 年召開的中央全面依法治國工作會議中，首次明確了習近平法治思想在全面依法治國工作中的指導地位，對統籌推進“一國兩制”理論帶來了新的思考和佈局。2021 年，十三屆全國人大四次會議表決通過的《關於國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和 2035 年遠景目標綱要的決議》，對“保持香港、澳門長期繁榮穩定”作單章論述，這些變化無疑都對“一國兩制”理論和實踐提出了新的要求，因此，如何結合澳門的實際情況，繼續堅持和發展“一國兩制”之“澳門模式”，還有待進一步的論證和辨析。澳門回歸二十五年來，“一國兩制”實踐在澳門取得了舉世矚目的成功，因此，不少學者都不約而同地將目光投放在“一國兩制”之“澳門模式”的內涵，不僅希望可以深化“澳門模式”的成功經驗，探索如何“更上一層樓”的路徑，以進一步發揮“一國兩制”的制度優勢，推動澳門的各項建設躍上新的台階，同時亦是希望通過成功經驗的總結，做到分享經驗，複製成功，進而推動祖國的統一大業。因此，如何精準把握“一國兩制”之“澳門模式”的制度內涵，堅持理論和實際相結合，以全面深化和推進“一國兩制”之“澳門模式”的理論體系，具有不可或缺的政治意義、理論意義和實踐意義。① 中國政府網，習近平：《在慶祝澳門回歸祖國 20周年大會暨澳門特別行政區第五屆政府就職典禮上的講話》，2019-12-20，https://www.gov.cn/xinwen/2019-12/20/content_5462807.htm，訪問日期：2024年 11月 12日。② 中國政府網，習近平：《在慶祝香港回歸祖國 25周年大會暨香港特別行政區第六屆政府就職典禮上的講話》,2022-07-01，https://www.gov.cn/xinwen/2022-07/01/content_5698904.htm，訪問日期：2024年 11月 12日。③ 參見田飛龍：《“一國兩制”的淵源、制度與文明內涵——以香港實踐為例》，載《南大法學》2023年第 3期，第 2-28頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號24澳門回歸二十五周年專欄三、回歸 25 周年：“一國兩制”之“澳門模式”的制度內涵澳門回歸祖國以來，在長期的探索中形成了“一國兩制”寶貴的澳門經驗，也留下了不少深刻啟示。根據《澳門基本法》第五條：“澳門特別行政區不實行社會主義的制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變。”如何闡釋和評價二十五年來“澳門模式”的制度內涵，不僅對精準認識“一國兩制”之“澳門模式”有重大意義，且對奠定未來二十五年甚至更久遠的將來，澳門特區發展的方向有深遠的影響。筆者認為，“一國兩制”之“澳門模式”的制度內涵有必要從兩個層面去探討，第一是實然層面，亦即對“一國兩制”之“澳門模式”成功經驗的歸納總結，構成了“澳門模式”的根本遵循；第二是應然層面，即對“一國兩制”之“澳門模式”的未來部署提出要求，構成了“澳門模式”的行動指南。兩者不可偏廢，相互相成，共同詮釋著“一國兩制”之“澳門模式”的實踐生命力和理論創造力。（一）“一國兩制”之“澳門模式”的實然要義1. 始終堅持“一國兩制”的制度自信習近平主席曾說：“陽光有七種顏色，世界也是多彩的。一個國家和民族的文明是一個國家和民族的集體記憶。人類在漫長的歷史長河中，創造和發展了多姿多彩的文明。”① “一國兩制”制度是我國獨特的國情條件下創立的政治智慧，它既是我國國家治理體系的組成部分，也是我國法治體系的重要部分，體現著我國政治文明和法治發展的內在聯結，作為一種獨特的法治文明成果，深刻揭示出法治文明可多樣性發展的規律，以及法治文明可以交流互鑒的規律。這種“在一個中國的前提下，國家的主體堅持社會主義制度，香港、澳門、台灣保持原有的資本主義制度長期不變”② 的制度中，蘊含著“包容性、開放性”的理念，③ 既是推動人類文明發展進步的重要手段，也是體現當今世界文明交流的重要場域。因此，可以說，“一國兩制”的智慧為世界法治文明進步提出了中國主張，“一國兩制三法系四法域”的相容，在實際上“形成了世界法制史上獨樹一幟的中華法系，積澱了深厚的法律文化”④ ，為人類命運共同體探索建設更相容、更開放，也更穩定的社會制度提供了中國智慧，構成了當代中華民族實施現代化治理的堅實自信。習近平總書記在慶祝中國共產黨成立九十五周年大會上就曾明確提出“四個自信”的① 參見習近平：《堅持法治精神，實現公平正義》（2017年 9月 26日），習近平：《論堅持全面依法治國》，中央文獻出版社 2020年版，第 183頁。② 國新網，《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書，2014-06-10，http://www.scio.gov.cn/zfbps/ndhf/2014n/202207/t20220704_130100.html，訪問日期：2024年 11月 12日。③ 參見韓大元：《論“一國兩制”的文明觀及其當代意義》，載《中國人民大學學報》2021年第 3期，第 83-95頁。④ 參見習近平：《堅定不移地走中國特色社會主義法治道路 為全面建設社會主義現代化國家提供有力法治保障》（2020年 11月 16日），載《求是》2021年第 5期，第 8頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 25澳門回歸二十五周年專欄要求，即要堅持“中國特色社會主義道路自信、理論自信、制度自信、文化自信”①。“一國兩制”制度乃中國作為單一制國家處理中央與地方關係的一種制度安排，而“完善和發展國家制度和治理體系，是我們堅定“四個自信”的基本依據”②。因此，對於作為“制度自信”的典範之一，“一國兩制”之“澳門模式”不僅是廣大澳門同胞對“一國兩制”的擁護和認可，還是全國人民對“一國兩制”的決定和贊同。因此，“一國兩制”之“澳門模式”的實然要義，必然包括了全國人民對“一國兩制”制度自信的始終堅持。2. 始終堅持中央全面管治權和保障特別行政區高度自治權相統一早在 2014 年，國務院新聞辦公室便發佈了《<“一國兩制”在香港特別行政區的實踐 >白皮書》，明確指出在“一國兩制”之下，“中央擁有對香港特別行政區的全面管治權，當中既包括中央直接行使的權力，也包括授權香港特別行政區依法實行高度自治。”進一步解釋了全面管治權是特區享有的高度自治權的前提和基礎。我國屬於單一制國家，而由於單一制國家只有“中央擁有本源性權力，地方的權力是派生的，中央與地方的關係在本質上只能是中央對地方的‘授權’和‘放權’”③。因此，堅持中央對特區的全面管治權是我國作為單一制國家的基本特徵。同時，中央行使的全面管治權與特區享有的高度自治權並非相互對立或排斥的關係，因為“授予高度自治權以及監督高度自治權本身就是行使中央全面管治權的方式”④，因此，中央行使全面管治權和特區享有高度自治權是有機統一的關係，是作為“一國兩制”之“澳門模式”的實然要義，中央的全面管治權是“一國兩制”的根本保證，特區的高度自治權是“一國兩制”的本質特徵，兩者有機統一構成了“一國兩制”運行有效的基本方式。可以說，沒有全面管治權就沒有高度自治權，因此，在特區的治理上，必須堅持中央總覽全局的指導核心作用，通過特別行政區的高度自治權，保證特區政府依法施政，確保特區長治久安。3. 始終堅持依法治澳習近平主席曾在二十大報告中強調要“堅持全面依法治國，推進法治中國建設”。澳門特別行政區作為直轄於中央人民政府的地方行政區域，是我國堅持依法治國的有機組成部分。《憲法》是我國在澳門實行“一國兩制”的根本法律依據，而《澳門基本法》則是澳門實行“一國兩制”的具體法律保障。因此，在特區治理中，堅持依法治國首① 參見習近平：《在慶祝中國共產黨成立 95周年大會上的講話》，載《求知》2021年第 5期，第 4-12頁。② 參見陳朋親、毛豔華：《新時代堅持和完善“一國兩制”制度體系研究》，載《廣東社會科學》2023年第 6期，第 111-123頁。③ 參見王禹：《論恢復行使主權》，人民出版社 2016年版，第 180頁。④ 參見杜磊：《論中央對特別行政區全面管治權的“全面性”特徵》，載《港澳研究》2022年第 2期，第 3-16頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號26澳門回歸二十五周年專欄先要求維護《憲法》和《基本法》的權威，同時需要“不斷完善特別行政區同憲法和基本法實施相關的制度和機制。”①比如根據《澳門基本法》第二十三條：“澳門特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在澳門特別行政區進行政治活動，禁止澳門特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。”澳門於 2009 年便完成了《澳門特別行政區維護國家安全法》的本地立法工作，履行了《憲法》和《澳門基本法》賦予澳門特區的憲制責任，並且隨著內地在 2015 年通過《中華人民共和國國家安全法》，2021 年習近平總書記親自主持審議《國家安全戰略（2021—2025 年）》，面對這些新形勢下維護國家安全的新要求和新挑戰，澳門亦隨之重新檢視了本地立法，並結合國內外安全形勢的變化，於 2023 年修改了《澳門特別行政區維護國家安全法》法案，體現出澳門特區政府始終以法治的方式把握總體國家安全觀的思想內涵，回答了如何在法治軌道上提升特區政府維護國家安全能力等重大問題，為長期堅持依法治澳提供了根本的行動遵循。正如我國《憲法》序言明確規定：“全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，並且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。”意味著《憲法》是特區治理的根本活動準則。習近平主席曾指出：“憲法是國家的根本法，是治國安邦的總章程。②”因此，堅持依法治澳首先要堅持依憲治澳，同時要保證《基本法》作為《憲法》對“一國兩制”制度的基本方略在特區治理工作中得到全面貫徹和有效執行，這也是“一國兩制”之“澳門模式”的實然要義。（二）“一國兩制”之“澳門模式”的應然要義1. 正確處理局部與全局的關係澳門作為中央人民政府管轄的地方行政區域，除了需統籌好自身的發展和安全外，還需要樹立總體的國家發展觀與國家安全觀。回歸二十五年以來，隨著澳門經濟的蓬勃發展，博彩業作為澳門經濟的龍頭產業更是一日千里，這些“一擲千金”的背後雖然在一定程度上為澳門的經濟繁榮帶來了積極因素，但同時亦為內地的社會穩定和經濟發展帶來了負面影響。① 參見孫東方：《黨的二十大關於堅持和完善“一國兩制”、推進祖國統一的新理念新思想新戰略》，載《科學社會主義》2022年第 6期，第 93-100頁。② 參見習近平：《堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執政首先要堅持依憲執政》（2014年 12月 -2018年12月），習近平：《論堅持全面依法治國》，中央文獻出版社 2020年版，第 126頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 27澳門回歸二十五周年專欄2022 年，澳門立法會正式通過了被業界俗稱為“《新博彩法》”的《娛樂場幸運博彩經營法律制度》，當中第一 A條就闡明了澳門“娛樂場幸運博彩的經營及操作須在維護國家及澳門特別行政區安全的前提下進行。”被視為澳門特區政府從法律層面規制博彩業過度膨脹的嘗試。這一方面為探索處理局部與全局的關係提供了新思考、新模式，即將澳門本地經濟發展的局部利益與全國層面的社會可承受程度結合起來，另一方面這種從法律層面回答本地利益與整體利益關係的做法，有助於積累和培養處理這項關係的寶貴經驗和理論資源。隨著兩地交往越來越頻繁、互動越來越密切，持續性的大規模資金、技術、數據、人才流動，都會在一定程度上催生出與局部與全局相關的矛盾與風險，因此，如何正確處理這對關係就顯得尤為重要。在這樣的背景下，既需要提高治理者的政治判斷力，即堅持把澳門的局部利益和全國人民的全局利益有機結合的原則，同時亦需要提供法治上的制度保障，善於運用法治思維和法治方式解決問題。2. 正確處理參與者與受惠者的關係澳門回歸後，一直跟隨著國家快速發展的步伐共同進步、共同繁榮，二十五年來，中央一直心繫澳門社會發展的繁榮穩定，當中出台的被澳門市民俗稱為“大禮包”的惠澳政策措施數不勝數，為澳門的經濟昌盛和民生穩定注入了強大的動力。因此，在回歸初期，澳門主要以“受惠者”的角色出現在國家的發展中。而隨著粵港澳大灣區、“一帶一路”的建設等國家重大發展戰略的全面鋪開，如何發揮澳門自身的優勢和功能去融入國家發展大局，從以往“受惠者”的角色轉變為“參與者”，如何用“特區所長”去回應“國家之需”，便成為了這個時代的重要課題。中央港澳工作辦公室主任夏寶龍日前在澳門考察調研期間，便曾指出澳門發展的六大優勢：“一國兩制”的最大制度優勢；充足的發展空間優勢；國際化程度高的營商環境優勢；實力雄厚的經濟基礎優勢；中西文化薈萃的人文優勢；愛國愛澳的傳統情感優勢。① 只有充分利用澳門現有的優勢將自身的發展與國家的發展有機結合起來，以“參與者”的角色積極對接粵港澳大灣區、“一帶一路”等國家戰略，才能真正地融入並參與國家發展大局。正如黨的二十大報告指出：“推進粵港澳大灣區建設，支持香港、澳門更好融入國家發展大局，為實現中華民族偉大復興更好發揮作用。”而隨著橫琴粵澳深度合作區的成立和建設，這種“共商共建共管共用”體制標誌著澳門在對推動區域治理體系變革的重大時代課題中，擔當著重要的參與者和建設者，既體現出澳門積極參與區域治理① 人民網，《賀一誠：攜手社會各界讓國際大都市“金名片”更光亮》，2024-05-19，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1799468294978531781&wfr=spider&for=pc，2024年 11月 12日訪問。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號28澳門回歸二十五周年專欄體系改革和建設，也體現出澳門作為特別行政區的擔當。因此，澳門要把握好橫琴粵澳深度合作區建設的機遇，積極發揮自身優勢，結合“一中心、一平台、一基地”的建設，務實推進合作區的建設，制定完善的工作規劃和年度工作計劃，完成好“橫琴規劃”的各項任務。正如澳門中聯辦主任鄭新聰在今年召開的“十四屆全國人大二次會議 全國政協十四屆二次會議精神創達會”中對澳門的定位所言：“從港澳是中央‘掌上明珠’的特殊關愛中，深刻領悟澳門工作‘國之大者’的戰略定位”。可見，正確處理參與者與受惠者的關係乃“一國兩制”之“澳門模式”的應然要義。3. 正確處理發展和安全的關係黨的十九屆五中全會審議通過的《中共中央關於制定國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和二〇三五年遠景目標的建議》，首次將統籌發展和安全納入“十四五”期間我國經濟社會發展的指導思想中，強調需統籌好發展和安全兩件大事。黨的二十大報告明確了要“深化香港、澳門同各國各地區更加開放、更加密切的交往合作。”而“越開放越要重視安全，越要統籌好發展與安全。”① 因此，正確處理發展和安全的關係是“一國兩制”之“澳門模式”的應然要義。從政治領域的角度看，澳門作為中國與葡語系國家商貿合作的重要平台，承擔著除經貿合作以外包括文化傳播、思想交流等的重要作用，較容易成為西方反華勢力在意識形態方面的突破點。因此，需運用法治的方式結合澳門的實際情況去增強特區政府治理能力與保持核心政治定力，才能為“一國兩制”偉大事業提供堅強的法治保障。澳門在 2023 年完成了《維護國家安全法》的修改工作，既是對總體國家安全觀的及時回應，也是在世界百年未有之大變局下完善特區維護國家安全法律制度的重要手段。安全與發展是前提和保障的關係，相互依賴、相互促進，因此，只有不斷推動國家安全制度的自我完善和發展，才能為澳門的發展提供進一步的動力。從經濟領域的角度看，澳門特區政府作出的《2024 年財政年度施政報告》中，明確提出要：“加快現代金融業發展，優先發展債券市場，爭取中央支持國債、地方債在澳門常態化發行。”而習近平主席曾指出：“金融是國家重要的核心競爭力，金融安全是國家安全的重要組成部分 ...... 防止發生系統性金融風險是金融工作的永恆主題”②。因此，澳門特區政府需正確處理好金融業發展與金融安全的問題，一方面要完善金融法治體系，另一方面還要構建完善的金融監管框架，促進金融發展和金融安全的穩健發展。① 參見習近平：《在經濟社會領域專家座談會上的談話》（2020年 8月 24日），人民出版社 2020年版，第 8頁。② 參見習近平：《在全國金融工作會議上的講話》（2017年 7月 14日），中共中央黨史和文獻研究院編：《習近平關於總體國家安全觀論述摘編》，中央文獻出版社 2018年版，第 97頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 29澳門回歸二十五周年專欄從社會領域的角度看，澳門在 2023 年底發佈了《澳門特別行政區經濟適度多元發展規劃（2024-2028 年）》，該規劃旨在對接國家“十四五”規劃和《粵港澳大灣區發展規劃綱要》，以澳門經濟適度多元化為發展目標，對重點產業包括綜合旅遊休閒業、中醫藥大健康產業、現代金融業、高新技術產業等作出細化規劃和部署。在產業轉型升級、研究前沿技術的同時，同時需統籌安全的戰略問題。正如習近平主席指出的：“在新一輪科技革命和產業變革大勢中，科技創新作為提高社會生產力、提升國際競爭力、增強綜合國力、保障國家安全的戰略支撐，必須擺在國家發展全局的核心位置”。①因此，在全面推進澳門產業多元化的同時，需全過程檢測當中的安全隱患，切實維護國家主權、安全和發展的利益。四、結語“一國兩制”是我國特色社會主義下的偉大創新，而在新形勢下，澳門特區需要肩負的責任和面臨的挑戰明顯增加，為適應特區穩中求進的需要，有必要進一步加強對“一國兩制”之“澳門模式”的理論創新和制度創新。因此，探析“一國兩制”之“澳門模式”的制度內涵具有重大的理論價值和實踐意義。本文從“一國兩制”在澳門的成功經驗總結出“澳門模式”在實然層面的要義，再從“一國兩制”在澳門實踐中面臨的新情況新挑戰歸納出“澳門模式”在應然層面的要義，兩者共同組成了“一國兩制”之“澳門模式”的制度內涵，形成了確保“一國兩制”行穩致遠的強大合力。① 參見習近平：《在 <努力在新一輪科技革命和產業變革中佔領高點 >上的批示（2014年 6月 23日）》，載中共中央黨史和文獻研究院編：《習近平關於總體國家安全觀論述摘編》，中國文獻出版社 2018年版，第 158頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號30【深合區 / 大灣區制度創新及規則銜接】

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 31深合區/大灣區制度創新及規則銜接【深合區 / 大灣區制度創新及規則銜接】

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號32深合區/大灣區制度創新及規則銜接粵港澳大灣區數據交易制度創新研究——以公平原則為視角滕宏慶 蔡浩威 *摘  要：隨著數字經濟的快速發展，數據逐漸成為關鍵的生產要素。為充分釋放數據紅利，需要通過促進數據交易，培育發展數據市場，實現數據的開放流通，以最大程度發揮數據價值。粵港澳大灣區面臨“一國兩制三法域”的特殊背景，為我國探索數據交易制度創新提供了條件，同時粵港澳大灣區數據交易在數據產權界定、價值評估、交易監管等方面仍存在公平問題。借鑒全球數據交易的治理路徑與發展趨勢，結合區域具體實際，粵港澳大灣區可從數據產權制度、價格生成機制、市場治理制度及交易監管體系四個方向探索數據交易制度的構建與完善，以求建設公平規範的數據交易市場，充分釋放數據要素的潛在價值，推動粵港澳大灣區數字經濟的高質量發展。關鍵詞：粵港澳大灣區 數據交易 公平原則 數字經濟一、問題的提出數據交易，是指數據供方和需方之間以數據商品作為交易對象，進行的以貨幣或貨幣等價物交換數據商品的行為。① 其中，數據交易的對象既包括原始數據，也包括加工處理後的數據衍生產品，其主要形態包括數據包、數據 API、數據分析報告、數據服務等。而數據交易制度是為規範數據交易市場、保護數據供需雙方利益、維護市場穩定而設立的一系列規則和制度，它包括了數據交易市場的交易內容、交易模式、交易規則、監管制度等。當前，我國數據交易機構建設方興未艾，為實現數據價值的深度挖掘，培育成熟、完善的數據交易市場已成為時代的必然要求，而科學合理的數據交易制度是確保數據交易順利開展的基礎。粵港澳大灣區是中國經濟發達地區之一，呈現出“一國兩制、三法域、三關稅區”的獨特局面，是實現數據要素國際國內“雙循環”的試驗田。2019 年，中共中央、國務院印發的《粵港澳大灣區發展規劃綱要》提出，要建設粵港澳大灣區大數據中心和國際化創新平台。2022年，國家發展改革委、商務部發佈《關於深圳建設中國特色社會主義先行示範區放寬市場准入若干特別措施的意見》，明確提出設立數據要素交易場所，加快數據要素在粵港澳大灣區的集聚與* 滕宏慶，華南理工大學法學院教授，博士，廣東省法學會重點法治研究基地“法治評價與研究中心”執行副主任，法治營商環境研究院院長，研究方向：法治營商；蔡浩威，華南理工大學法治評價與研究中心助理研究員，研究方向：法治政府。本文系研究闡釋黨的二十大精神國家社科基金重大項目“營造市場化、法治化、 國際化一流營商環境研究”的階段性成果。① 任文岱：《上海立法探索構建數據交易制度》，載《民主與法制時報》，2021年 10月 27日，第 003版。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 33深合區/大灣區制度創新及規則銜接流通。因此，建立合規高效的數據交易制度，有利於促進高價值數據的彙聚連接和開放共用，最大限度啟動數據要素價值，對於實現區內要素流動、加快發展粵港澳大灣區數字經濟具有重要意義。但與此同時，由於粵港澳大灣區涉及三種不同的法律制度和司法轄區，數據交易作為一種新興的經濟活動，在粵港澳大灣區各不同區域內都尚未形成有效和成熟的治理與協調機制，為數字治理提出了新的難題和挑戰。數據交易的發展尚未實現預期效果，在數據權屬、交易定價、市場競爭等方面還存在較多公平問題，對數據的流通利用造成阻礙。由於粵港澳大灣區數據交易市場的發展仍處於初級階段，相關的數據交易法律規定仍有待完善，難免面臨規則供給的欠缺。在這一過程中，可以秉持原則先行、動態跟進的思路，通過公平原則先行規制，並以此為基礎探索粵港澳大灣區數據交易制度的完善，以持續推動數據交易制度的規範化發展，充分激發數據要素的潛在價值，助力粵港澳大灣區數字經濟的高質量發展。二、公平原則在數據交易中的適用（一）公平原則的內涵公平是法追求的基本價值。作為法律的最高價值目標，公平是法院審理糾紛應當遵守的基本裁判準則，也是人們在從事交往活動時需要遵守的道德行為準則。根據公平性質的不同，可以將公平分為程序公平和結果公平。但由於公平所具有的高度抽象和概括性，以及人們認知水準上的差異，公平應以程序公平為原則，以結果公平為例外。①公平原則在粵港澳大灣區法律規則中得到了高度的重視和體現。如《廣東省商品交易市場管理條例》（2020 年修正）第 5條規定，市場商品交易活動應當遵循自願、平等、公平、誠實信用的原則，市場管理應當遵循公開、公平、公正的原則。在民法領域中，近代民法理念更加注重維護社會穩定，保障公平原則和“法律面前人人平等”原則得以實現，尤其是在侵權法領域，法律更加重視保障侵害人和受害人的實質平等，雙方當事人既要形式公平，更要實質公平，由於侵害人較受害人多處於強勢地位，法律就不得不向弱勢群體受害人方傾斜，以保護受害人利益，維護雙方的實質平等，確保法律的公平原則得以貫徹。在數據交易法律規則尚不完善的現狀下，公平原則可以起到漏洞填補的作用，約束和引導數據交易主體有序進行數據交易活動。在商事交易中，公平可分為形式公平和實質公平，形式公平即程序公平，由交易雙方地位的平等性所保障。而實質公平則尋求對商事交易的經濟實質進行評價，即存在對於交易結果公平的審查判斷。② 數據交易中的公平亦是如此，同樣可體現為交易程序公平和交易結果公平兩方面。其中，數據交易的程序公平在微觀上是指進行具體數據交易雙方的身份具有公平性，而在宏觀上表現為市場競爭環境的充分性。當前，數字經濟的① 石佳友：《健全以公平為原則的產權保護論綱》，載《中國政法大學學報》2021年第 3期，第 53-71頁。② 王茜：《商法意義上的數據交易基本原則》，載《政法論叢》2022年第 3期，第 120-131頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號34深合區/大灣區制度創新及規則銜接發展中出現了大型企業、壟斷平台的反競爭現象，消費者、中小經營者在與此類主體進行數據交易時，由於經濟和技術條件的巨大差距將喪失平等交易的可能，如何糾正此類交易環境是數據交易制度所必須解決的問題。同時，在交易條件和交易對價的結果判斷中存在主觀等值標準和客觀等值標準，前者是私人自治原則的相連，後者則考察給付與對待給付之間的公平性。①（二）公平原則在數據交易中的主要體現1. 我國數據交易的立法現狀隨著我國將數據確定為生產要素，國家及粵港澳大灣區層面越來越重視數據交易的相關立法，探索構建數據要素市場，推動數字經濟發展。（1）國家層面數據交易的立法現狀近年來，我國正逐步建立一套以數據為核心的法律法規體系，圍繞數據要素作出系列規定，為數據交易相關立法提供了前提和基礎。②《民法典》提出數據可作為一種受法律保護的客體；《數據安全法》提出建立健全數據交易管理制度，規範數據交易行為，並對數據交易服務機構的相關職責和義務進行了概括規定。同時，國家出台了《資訊技術數據交易服務平台交易數據描述》《資訊安全技術數據交易服務安全要求》《資訊技術數據交易服務平台通用功能要求》等相關標準為數據交易提供指引。（參見表1）序號 類別 文件名稱1 法律法規《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國個人資訊保護法》《中華人民共和國數據安全法》《中華人民共和國網絡安全法》《中華人民共和國反壟斷法》《中華人民共和國反不正當競爭法》等2 政策文件《中共中央、國務院關於構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》《建設高標準市場體系行動方案》等3 發展規劃《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和 2035 年遠景目標綱要》《“十四五”數字經濟發展規劃》《“十四五”大數據產業發展規劃》4 國家標準《資訊技術數據交易服務平台交易數據描述》《資訊技術數據交易服務平台通用功能要求》《資訊安全技術數據交易服務安全要求》等表 1 國家層面關於數據交易的重要法規政策（2）粵港澳大灣區層面數據交易的立法現狀目前，全國已有超過 20 個省份發佈了正式的數據條例或徵求意見稿，對數據交易相關內容進行了探索和條文規定。粵港澳大灣區也對數據交易作了不少先行探索，並以政策文件的形式予以規範和落實，積累了不少數據交易的發展經驗。在廣東省地區，2021 年，廣東省發佈了《廣東省數據要素市場化配置改革行動方案》① 易軍：《民法公平原則新詮》，載《法學家》2012年第 4期，第 54-73、177-178頁。② 文英姿、曲楊、張旭東等：《數據交易相關法規比較研究》，載《大數據》2022年第 3期，第 66-77頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 35深合區/大灣區制度創新及規則銜接《廣東省數字經濟促進條例》等數據領域政策文件，明確提出探索數據交易模式，培育數據要素市場，建設數據交易場所，強化數據交易監管，促進數據要素流通規範有序、高效公平。2023 年 6 月，廣東省人民政府發佈《關於進一步深化數字政府改革建設的實施意見》，進一步提出加快數據運營和交易機構建設，促進數據流通利用，推動數據要素在粵港澳大灣區有序流動，引導市場主體進場交易，釋放數據價值，為實體經濟高質量發展提供數據要素新動能。與此同時，2022 年，廣州數據交易所、深圳數據交易所也相繼揭牌。廣州、深圳相繼出台《廣州市數字經濟促進條例》《深圳經濟特區數字經濟產業促進條例》《深圳市數據交易管理暫行辦法》等多項政策法規，對數據交易平台建設、開展數據跨境交易、數據資產證券化等進行了探索，為粵港澳大灣區開展數據交易提供了政策指引。在港澳地區，1996 年，香港政府制定並實施了《個人資料（私隱）條例》，這是亞洲最早出台的全面保障個人資訊的法律之一，涵蓋個人資訊由產生到銷毀的整個生命週期，保障資訊數據的自由流動，具備較完整的法治體系和數據流通保障體系。① 澳門特別行政區也在 2005 年頒佈了《個人資料保護法》，對個人數據跨境流通的一般原則和例外情況均作了相應的規定，為規範個人數據的跨境轉移和安全保護提供了法律依據。② 港澳地區較為完備的立法體系以及二者在粵港澳大灣區中的重要地位，有利於推動粵港澳大灣區探索數據交易規則。（參見表 2）序號 公佈日期 制定機關 政策名稱1 2021 年 7 月 廣東省人民政府《廣東省數據要素市場化配置改革行動方案》2 2021 年 7 月 深圳市人大（含常委會） 《深圳經濟特區數據條例》3 2021 年 7 月 廣東省人大（含常委會） 《廣東省數字經濟促進條例》4 2022 年 4 月 廣州市人大（含常委會） 《廣州市數字經濟促進條例》5 2022 年 9 月 深圳市人大（含常委會）《深圳經濟特區數字經濟產業促進條例》6 2023 年 2 月 深圳市發展和改革委員會 《深圳市數據交易管理暫行辦法》7 2023 年 6 月 廣東省人民政府《廣東省人民政府關於進一步深化數字政府改革建設的實施意見》① 餘宗良、張璐：《我國數據跨境流動規則探析——基於粵港澳大灣區先行先試》，載《開放導報》2023年第 2期，第 86-93頁。② 吳燕妮：《粵港澳大灣區跨境數據流動治理範式的挑戰與進路》，載《深圳社會科學》2023年第 2期，第 14-25頁。③ 徐玖玖：《數據交易法律規制基本原則的構建：反思與進路》，載《圖書館論壇》2021年第 2期，第 77-88頁表 2 粵港澳大灣區層面關於數據交易的部分法規文件2. 公平原則在數據交易中的立法表現公平原則是市場交易中各主體應當遵守的基本準則之一，貫穿於數據交易的全過程。通過原則性的約束，可以有效彌補具體規則可能出現的漏洞。③ 雖然國家及粵港澳大灣區在數據立

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號36深合區/大灣區制度創新及規則銜接法中尚未明文規定公平原則，但近年的政策性文件多次提出堅持公平競爭，營造規範有序的市場環境。在各地實踐中，安徽、廣西、海南等地對數據交易原則的規定基本遵循《民法典》總則中的相關規定，提出數據交易應當遵循自願、公平和誠信原則。針對市場中數據壟斷和不正當競爭行為的實際問題，北京、上海、深圳等地進一步細化法規，加入“不得對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇”等內容。值得注意的是，《深圳經濟特區數據條例》專門用一節規定了公平競爭原則，首次對侵害其他市場主體合法權益行為的情形以及價格歧視的例外情形進行了說明。（參見表 3、表 4）表 3 公平原則在數據交易中的國家立法表現序號 公佈日期 制定機關 政策名稱 公平原則相關內容1 2021 年 12 月 國務院《“十四五”數字經濟發展規劃》堅持公平競爭、安全有序，強化反壟斷和防止資本無序擴張，推動平台經濟規範健康持續發展。2 2022 年 6 月 國務院《國務院關於加強數字政府建設的指導意見》健全公平競爭審查制度、公平競爭監管制度，營造規範有序的政策環境。3 2022 年 12 月中國共產黨中央委員會、 國務院《中共中央、國務院關於構建數據基礎制度更好發揮數據要素作用的意見》強化反壟斷和反不正當競爭，營造公平競爭、規範有序的市場環境。表 4 公平原則在數據交易中的地方立法表現序號 公佈日期 制定機關 法規名稱 公平原則相關內容1 2019 年 9 月海南省人大（含常委會）《海南省大數據開發應用條例》 數據交易應當遵循自願、公平和誠實信用原則。2 2021 年 7 月廣東省人大（含常委會）《廣東省數字經濟促進條例》縣級以上人民政府及市場監督管理部門應當依法查處濫用市場支配地位、實施壟斷協議以及從事不正當競爭等違法行為，營造公平競爭市場環境。3 2021 年 7 月深圳市人大（含常委會）《深圳經濟特區數據條例》市場主體應當遵守公平競爭原則，不得實施侵害其他市場主體合法權益的行為，除特殊情形外，不得利用數據分析，對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇。4 2021 年 11 月上海市人大（含常委會）《上海市數據條例》利用個人資訊進行自動化決策，應當保證決策的公平公正，不得對個人在交易價格等交易條件上實行不合理的差別待遇。5 2022 年 11 月北京市人大（含常委會）《北京市數字經濟促進條例》平台企業應當建立健全平台管理制度規則，不得對消費者實施不公平的差別待遇和選擇限制，確保數據交易公平有序。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 37深合區/大灣區制度創新及規則銜接3. 公平原則在數據交易中的實踐表現公平原則是各類商事交易普遍遵循的一般商事原則，抽象的交易公平能夠和數據交易的具體背景相結合，闡發出數據交易的程序公平和結果公平的具體內涵。數據的生產和商品化具有資本密集、技術密集的特點，市場的主要供給者一般均是大型、超大型甚至具有壟斷地位的企業，從事數據交易仲介的平台也是特大型技術企業，擁有一般市場主體所不具有的資金和技術優勢。因此，數據交易的主體之間時常存在實質上的不平等狀態，部分交易主體在交易過程的選擇、交易對價的確定中具有顯著的優勢。① 為此，在數據交易中同時強調程序公平與對價公平很有必要。（1）數據交易的程序公平從數字經濟的發展看，鼓勵數字經濟的參與方之間自由競爭，有利於促進數字經濟的發展升級。然而，如果持有數據的主體濫用其自由權利排除和限制其他主體參與競爭，則無疑構成對其他主體行為自由的妨礙。此時法律有必要介入，保障自由競爭。數字經濟時代下，高科技企業的經營活動需要規模龐大的用戶數據為基礎，對數據的控制也成為經營者獲得競爭優勢的重要支點。② 此外，數據自身有一定的排他性，並且數據的採集和處理需要高昂的前期投入，複製與傳輸的成本卻近乎於零，這為數據的持有者維持對數據的控制並排除他人訪問提供了極強的激勵，而用戶的路徑依賴導致用戶鎖定效應，由於用戶轉移至其他經營者產品的轉換成本高昂，無形中提高了其他經營者進入市場的難度，進一步固化了處於支配地位的經營者的競爭優勢。當然，壟斷自身並不構成違法行為，但如果“數據寡頭”為鞏固自身的支配地位不正當地阻止其他經營者獲取數據，則可能構成反壟斷法禁止的違法行為。由此可見，即便數據的權利人對其數據享有廣泛的權利與自由，但其針對數據的自由權利也並非絕對，需要受到公平原則的限制。（2）數據交易的結果公平在數據交易中，交易各方應當秉持公平原則，妥當確定各方的權利義務。在數據交易過程中，數據提供方以約定的方式向數據需求方提供其所需的數據，理應得到一定的價金；同樣，既然數據需求方有義務向數據提供方償付價款，需求方也必然有權要求提供方依約提供符合品質要求的數據。二者的義務互為對待給付，呈現出一定的對價性。除了互為對待給付的“質”以外，雙方還應當在“量”的層面上符合等價有償的要求，數據提供方給付的數據與數據需求方交付的價款應當具有同等的價值。在“等價有償”① 王茜：《商法意義上的數據交易基本原則》，載《政法論叢》2022年第 3期，第 120-131頁。② See Josef Drexl, Designing Competitive Markets for Industrial Data-Between Propertisation and Access, Journal of Intellectual Property, Information Technology & Electronic Commerce Law, Vol.8:257, p.257-292(2017).

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號38深合區/大灣區制度創新及規則銜接的衡量標準方面，民法以主觀等值為原則，客觀等值為例外。無論交易標的的客觀價值如何，只要當事人主觀上認為交易標的與價款具有同等的價值，即應肯認交易的公平性。僅在交易顯失公平、一方當事人提供格式條款、情事變更、調整違約金等例外情形下，方有客觀等值標準的適用餘地。數據交易同樣應當堅守主觀等值的原則，僅在例外情形下適用客觀等值的認定方法。數據往往是規模極大的集合體，蘊藏著豐富的資訊內容。對於同樣的數據，不同的主體從各自的角度開展分析利用，能夠使其煥發出不同的價值，各類主體對於數據價值的判定往往並不相同。① 因此法律不應先入為主地設定數據的交易價格，而是應當將這一問題交由當事人自治。實踐中，我國很多數據交易所均採用協議定價的方式，由當事人在交易磋商過程中依照其意願自行確定數據的價格。在尊重當事人意思自治的同時，法律也應當提出行之有效的數據價值認定標準，以在特定的例外情形下客觀確定交易數據的價值。傳統的物之交易以及無體財產交易已經形成公認的價值認定標準，與之相較，數據交易的價值認定標準尚有待完善。數據是數字經濟的基礎性資源，而建立在海量數據基礎上的數字產品通常採用交叉補貼的商業模式，經營者對數字產品自身不向用戶收取費用，這使數據的定價缺乏參照依據。由於數據具有鮮明的異質性，數據的內部結構與收集主體各不相同，其最終價值高度依賴於具體使用情境，數據之上難以構建統一的價值認定標準。同時，還應考慮到數據的產生過程較為複雜，其中可能有多數主體參與，又增加了數據定價的難度。②三、粵港澳大灣區數據交易中的公平問題粵港澳大灣區雖然在探索數據交易制度中擁有獨特制度優勢和先行探索優勢，但在數據產權界定、價值評估、交易監管等方面仍存在公平問題。（一）數據產權界定不清晰經濟學家羅納德·科斯指出，只有在產權明晰的情況下才能夠利用價格機制實現交易，市場機制存在的摩擦及運行成本才能有效降低。③ 清晰的產權歸屬是保證數據交易順利開展的法律基礎。但在立法上，我國數據產權的主體、客體和權能均沒有相關法律進行明確界定。現階段我國數據確權主體主要包括大數據交易所、行業機構、數據服務商和大型互聯網企業。如，2016 年貴陽大數據交易所發佈的《數據確權暫行管理辦法》中首次提出了數據登記確權方式，這種方式主要是通過對數據的所有權進行事前登記，然後以公開競價方式實現數據的使用權、處置權和收益權等權能的變現。但目前我國《民法典》《反不正當競爭法》《反壟斷法》等法律制度存在一定的滯後性，對數據的資產屬性和相應權利邊界規範針對性不足，也無法有效確① 姚佳：《企業數據的利用準則》，載《清華法學》2019年第 3期，第 114-125頁。② 吳緒亮：《制度設計是數據要素定價的關鍵》，載《經濟日報》，2020年 10月 23日，第 11版。③ 魏益華、楊璐維：《數據要素市場化配置的產權制度之理論思考》，載《經濟體制改革》2022年第 3期，第 40-47頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 39深合區/大灣區制度創新及規則銜接認數據勞動者和投資者獲得數據產權途徑和方式的正當性。粵港澳大灣區也尚未形成統一協調的數據確權機制。2021 年發佈的《深圳經濟特區數據條例》創造性地提出了“數據權益”，並對個人數據和公共數據權屬進行規範，但從具體內容來看，該條例並未對數據權屬進行細緻劃分，不利於保障數據主體收益權得到合理實現。數據產權界定的不清晰造成了數據在流通和交易過程中的可解釋空間大，導致市場規範性變差。例如，根據《騰訊微信軟體許可及服務協議》，微信帳號的所有權歸騰訊公司所有，而用戶只享有使用權，不得贈與、借用、租用、轉讓或售賣微信帳號。而在“重慶新世紀百貨與騰訊公司的名譽權糾紛案”中，騰訊公司又解釋稱帳號所有權屬於用戶，騰訊公司本身並沒有佔有處分權和所有權。① 數據權屬的不確定問題使得針對微信帳號數據的挖掘、開發等市場行為處於司法實踐的灰色領域，數據的流通過程由數據控制者一方獨大。同時，這也給相關執法帶來困難，間接造成數據交易違法成本降低。大量數據聚在黑市進行交易，數據隱私洩露問題屢見不鮮，黑市擠佔合法的數據流通市場，進一步威脅市場的公平競爭和有效運行。這些失序現象，有待在數據權屬確定後設置有關的配套規則予以規制。（二）價值評估體系不成熟現階段我國主要借助第三方數據交易平台來完成數據交易活動，定價方式主要包括了可信第三方定價方式、買賣雙方自由定價方式、自動定價方式、協議定價方式、拍賣定價方式以及捆綁定價方式，實際交易過程中普遍採取可信第三方定價方式，即根據數據的完整性、時效性和稀缺性等因素對數據品質進行估值。② 雖然已建立了貴陽、上海、西安等多個大數據交易平台，但正如上所述，由於數據具有鮮明的異質性，數據的內部結構與收集主體各不相同，市場交易高度依賴於應用場景，其最終價值的高低很大程度上取決於不同主體對數據的分析挖掘程度，以及交易雙方的意願，因此很難構建統一的價值認定標準，數據交易主體之間難以形成合理穩定的預期。目前粵港澳大灣區涉及數據產權交易的政策法規，如《深圳經濟特區數據條例》《深圳市數據交易管理暫行辦法》等，只進行了原則性指導，並沒有具體、細化的交易標準。數據價值評估體系的不成熟，使得數據的流轉機制不健全，數據交易平台定位不清，數據的品質難以保證，造成數據交易機制和交易技術鏈條不完善，難以形成合理的市場價格，未達到公平競爭原則的要求，無法形成穩定性預期導致交易難以達成合作，制約了數據要素市場化配置進程。（三）市場競爭機制不健全由於數據交易市場不是充分競爭市場，部分企業利用資本優勢，通過大舉並購、投資參股、商業合作等方式廣泛佈局，壟斷流量入口，使數據資源大量集中在少數企業，形成數據壟斷。① 國家工業資訊安全發展研究中心，《中國數據要素市場發展報告（2020-2021）》，2021年 4月 25日發佈，http://www.cics-cert.org.cn/web_root/webpage/articlecontent_101006_1387711511098560514.html，2023年 6月 15日訪問。② 魏益華、楊璐維：《數據要素市場化配置的產權制度之理論思考》，載《經濟體制改革》2022年第3期，第40-47頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號40深合區/大灣區制度創新及規則銜接佔據數據壟斷地位的企業傾向於利用市場優勢地位封殺競爭對手產品鏈接，或通過平台“二選一”把控流量入口，或通過捆綁搭售等方式提升進入壁壘，影響市場的公平競爭。① 在這一背景下，數字技術、數字金融、電子商務等數字經濟重點領域的壟斷現象若隱若現，一些擁有大量數據的企業以保護用戶數據為由拒絕數據共用，甚至拒絕執法機關進行數據調取，存在形成數據要素市場“法外之地”的隱患。② 例如，在“蟻坊公司訴微夢公司數據壟斷案”中，蟻坊公司以微夢公司拒絕共用數據行為已經構成數據壟斷為由訴至長沙市中級人民法院，請求法院判令微夢公司以合理條件允許蟻坊公司使用新浪微博數據，並賠償經濟損失及合理費用合計550萬元，③ 成為國內首例因互聯網平台拒絕數據許可引發的反壟斷民事訴訟，引發各界關注。由於市場競爭機制的不健全，這種數據壟斷行為嚴重制約了數據要素市場的公平交易和正常運行，長此以往將造成數據要素市場發展萎靡以及失序現象，數據爬取、流量劫持等不正當競爭，通過收集、分析數據達成壟斷協議，拒絕向部分經營者提供數據構成歧視待遇，這些不當甚至非法行為導致數據“黑市”盛行，數據經濟產業發展的不確定性徒增，嚴重擾亂交易市場的公平競爭秩序。（四）交易監管機制不完善如上所述，隨著數據交易規模及交易場景日趨龐大和多樣豐富，與數據相關的不正當競爭與壟斷問題逐漸突出，影響數據要素流通和交易。在國家層面，針對數據交易市場不當行為的監管涉及互聯網資訊辦公室、發展改革委、市場主管部門、產業主管部門以及財稅部門。2023年 3 月，根據國務院機構改革方案，我國將組建國家數據局，由國家發改委管理。國家數據局成立後，有利於在一定程度上解決“九龍治水”問題，推動國家和地方兩級監管體系的銜接，建立上下聯動機制，目前，我國尚未成立數據交易相關的標準化技術組織，也缺少數據交易標準體系的統籌規劃。粵港澳大灣區有關數據交易監管規則也相對零散，一定程度上對數據交易監管機制的完善造成阻礙。相關交易管理標準、交易監管標準等存在許多不足之處。現有政府主導、責任主體負責的數據安全協調治理體系難以滿足海量數據場景的計算複雜度、多方交互效率等業務支持需求，導致市場認可度有限，數據進場交易的意願不強，數據交易的公平性難以得到保障。四、公平原則下粵港澳大灣區數據交易制度的路徑創新（一）完善數據要素產權制度粵港澳大灣區涉及三種法律體系，數據產權界定問題尤為凸顯。目前粵港澳大灣區的數據流動主要是通過社會契約和關係契約的確認而存在，產權問題尚未得到法律形式的正式確認。因此需要明確粵港澳大灣區數據資源的產權安排，從數據生成、使用、採集、存儲、收益等環① 胡飛：《加快構建數據要素分配體制》，載《中國經貿導刊》2022年第 8期，第 39-41頁。② 彭輝：《數據交易的困境與紓解：基於不完全契約性視角》，載《比較法研究》2023年第 2期，第 172-185頁。③ 薑啟波：《數據權益糾紛司法裁判的價值準則》，載《中國應用法學》2022年第 6期，第 20-37頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 41深合區/大灣區制度創新及規則銜接節建立數據的登記確權體系，形成確權基本框架。首先，粵港澳大灣區可以通過簽訂協議的方式，對三地數據產權管轄的一般原則和特殊事項進行規定細化和統一處理，從而解決數據控制者多元性和數據再生性問題。其次，粵港澳大灣區可以探索通過樹立數據要素分類原則完善數據要素產權制度，即在明確公共數據、企業數據、個人數據等不同類型數據的生成主體與方式的前提下，界定不同類型數據的基礎產權和衍生產權，從而推進各類數據的分級分類確權授權使用方式。① 此外，粵港澳大灣區可以充分利用在區塊鏈和人工智慧等數位化技術方面的優勢，試點結合區塊鏈技術、人工智慧和大數據技術搭配使用，形成基於區塊鏈技術的大數據確權方法及系統，精確地評估數據產權的價值、監測侵權行為和計算侵權損失，促進數據產權確權、授權和維權的效率提升與成本降低，② 為國家數據產權界定作出先行探索。（二）建立數據價格生成機制就現階段而言，我國當前尚未形成統一的數據價格生成機制，粵港澳大灣區可以參照其他要素的評估方法，探索出一套符合粵港澳大灣區數據管理的定價機制。生產要素的定價規則往往是在不斷的交易實踐中積累、磨合和完善，然後形成一個為市場所普遍認同的價格基準，再基於該價格基準的特徵和原理，抽象出生產要素的定價規則，數據價格生成機制的形成亦是如此。當前粵港澳大灣區數據要素市場尚處於發展初期，短期內數據定價應以市場定價為主，著力市場擴容，鼓勵並吸引市場主體參與數據流通交易，通過不斷的數據流通交易積累數據定價的實踐經驗。③ 在此過程中，應當著重關注定價的公平性，及時發現並規制價格欺詐、價格歧視和價格壟斷等不公平定價行為，維護數據市場定價的公平性。④ 在數據要素市場逐步發展成熟、數據交易體量達到一定程度後，應當在總結數據市場定價實踐經驗的基礎上，建立科學合理的數據定價規則，以回應數字經濟時代數據交易對於數據定價效率和準確性的要求，維護數據定價的公平，進一步促進數據交易流通，推動數據要素市場的發展。（三）夯實數據市場治理制度1. 建設粵港澳大灣區數據交易平台建設完備的粵港澳大灣區數據交易平台，是打破數據市場壁壘，維護數據交易公平，促進數據要素自由流動的前提，也是競爭機制及價格機制得以發揮作用的手段。數據要素只有在無障礙的流動中才能實現其最大價值。粵港澳大灣區可以支持政府引導的數據交易平台以及大型① 餘宗良、張璐：《我國數據跨境流動規則探析——基於粵港澳大灣區先行先試》，載《開放導報》2023年第 2期，第 86-93頁。② 符正平：《粵港澳大灣區數據要素跨境流動研究》，載《澳門理工學報（人文社會科學版）》2023年第 1期，第26-38頁。③ 鄢浩宇：《數據要素市場培育的制度需求與法治保障》，載《中國礦業大學學報（社會科學版）》2023年第 3期，第 73-90頁。④ 鄢浩宇：《數據定價的機制構建與法律調節》，載《金融經濟》2022年第 9期，第 62-71頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號42深合區/大灣區制度創新及規則銜接互聯網雲平台兩大類平台的建設。其中，第一類數據交易平台應以政府數據對外輸出為基礎搭建，通過粵港澳三地政府的協同治理與支持，將數據先行提供到市場上進行交易，保障數據交易的合規性，為建設公平有序的粵港澳大灣區數據交易環境提供有力支持。2. 建立數據交易領域“守門人”制度針對日益突出的數據壟斷行為，世界各國已經開始積極探索新的規制路徑。2020年 12月，歐盟出台《數字服務法》《數字市場法》草案，創設新的“守門人”制度，認為由於大型平台對於數據要素市場存在較大的掌控能力，扭曲了市場競爭狀態。因此，大型平台除了承擔提供商品、服務的數字服務商的一般性義務，還需承擔作為守門人的特殊法律義務，包括管理系統性風險的安全義務、系統性風險評估義務、接受外部獨立審計的義務以及額外的透明度義務等方面。① 美國眾議院司法委員會已於 2021 年 6 月通過六項反壟斷法案，其中四項旨在通過界定符合條件的“受監管平台”，並向其施加特殊的法律義務。我國市場監督管理總局在 2021年10月發佈《互聯網平台分類分級指南（徵求意見稿）》與《互聯網平台落實主體責任指南（徵求意見稿）》，擬對具有市場力量的互聯網平台施加特殊的法律義務，主要包括公平競爭示範、平等治理、數據管理等多項義務。②基於此，粵港澳大灣區亦可考慮借鑒“守門人”制度，通過“特定主體 +特殊義務”的規制模式，向掌握海量數據的超級平台施加額外的競爭義務。但在借鑒“守門人”制度時，粵港澳大灣區仍需要考慮數字經濟發展的獨特性，設立符合區域實際的“守門人”機制。考慮到數據在企業壟斷過程中起到關鍵作用，企業實施壟斷行為主要目的也是獲取數據流量，因此規制數據壟斷、維護數據市場秩序的關鍵之處是推動數據的流通共用。粵港澳大灣區可以考慮採用白名單制度，進入白名單的數字企業，除了需要承擔更多的守門人法律義務，還可以享受一定的稅收優惠。由於數據存在收集成本高、複製成本低的特點，賦予開放數據產生量較多的平台以稅收優惠政策，能一定程度上起到對平台的補償作用。③ 進入白名單的考量標準包括開放數據產生量、數據品質、社會責任、違法情況等多個指標，以此激勵企業履行守門人義務，以維護數據市場的公平競爭秩序。3. 培育粵港澳大灣區數據交易仲介機構為了構建良好的數據要素交易生態，粵港澳大灣區還需要注重數據交易仲介機構的培育，包括數據經紀商、第三方數據評估機構等仲介機構的發展，並制定相應的業務規範，通過提供市場服務保障數據交易整個環節的暢通無阻。對於數據經紀商制度的建設，《廣東省數據要素市場化配置改革行動方案》首次提出要探① 張新寶：《互聯網生態“守門人”個人資訊保護特別義務設置研究》，載《比較法研究》2021年第 3期，第 11-24頁。② 朱戰威：《數據可壟斷性：命題證成、實踐困境與規制創新》，載《江蘇社會科學》2022年第 3期，第 113-122頁。③ 張永忠、張寶山：《構建數據要素市場背景下數據確權與制度回應》，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2022年第 4期，第 105-124頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 43深合區/大灣區制度創新及規則銜接索建立數據經紀人資格認證和管理制度。美國作為數據經紀商最為活躍的國家，佛蒙特州通過了《佛蒙特州數據經紀商監管法案》（The Vermont Data Broker Regulation）以規範數據經紀商的業務行為，提供了域外立法上的經驗。粵港澳大灣區可以在稅收政策、融資政策上對數據經紀商提供一定的政策優惠，以鼓勵數據經紀商的設立和發展，並逐步建立數據經紀商的資質條件、年報或年檢制度和業務合規指引來規範數據經紀商的運營行為。對於第三方數據評估機構制度的建設，粵港澳大灣區應當著重認定具有專業能力和業務資質的主體，以之作為第三方數據評估機構，並提高數據評估機構的公信力和權威性，① 在拓寬交易渠道、提高市場效率的同時為數據公平交易提供安全保障。（四）完善數據交易監管體系除了數據交易存在的產權界定不清晰、定價體系不成熟等問題，作為新型交易模式，數據交易平台難以獲得市場參與者的信任。有研究者指出，很多時候交易平台既是中立運營方又是數據服務商，其與被監督對象之間往往存在利益關聯和競爭關係，使得平台內部監督流於形式。② 因此，為消除市場投資者、數據供需雙方等對於新興且複雜的數據交易市場的不信任，粵港澳大灣區應當完善數據交易的監管體系，鼓勵各方主體積極參與數據交易市場的建設與發展，營造公平競爭、健康有序的交易市場環境。從域外經驗來看，2022 年，歐洲議會通過的《數據治理法案》（Data Governance Act，DGA），將數據仲介服務列為促進數據流通利用的三種新方案之一，並規定了初步的監管方案。具體而言，提供數據仲介服務的組織應當向主管部門報送本組織的名稱、地址、法律性質、所有權結構、服務描述、官方網站等必要資訊，在完成報送義務後其可以請求主管部門出具確認函。收到確認函後，數據仲介組織方可開始經營活動。在提供數據仲介服務時，數據仲介組織應當避免利益衝突，並有義務保證服務的安全、公平、透明和非歧視。主管部門在收到報送資訊後應當及時向歐盟委員會彙報，後者將設公共登記簿公開相關資訊。此外，主管部門應當對數據仲介服務進行監督，並有權採取罰款、暫停服務、終止服務等處罰措施。粵港澳大灣區可以借鑒歐盟《數據治理法案》提出的監管方案。一方面，規定數據交易平台的報送義務。數據交易平台應當向主管部門報送本組織的基本資訊。完成報送義務後，數據交易平台方獲得合法經營的資格。另一方面，規定數據交易平台在提供數據仲介服務中應遵守的義務。③ 比如，數據交易平台應確保其服務和價格是公平、透明、非歧視性等等。五、結語隨著數字經濟的發展，數據資源的重要性愈發凸顯。為充分發揮數據價值，需要通過促① 鄢浩宇：《數據要素市場培育的制度需求與法治保障》，載《中國礦業大學學報（社會科學版）》2023年第 3期，第 73-90頁。② 吳潔、張雲：《要素市場化配置視域下數據要素交易平台發展研究》，載《征信》2021年第 1期，第 59-66頁。③ 李依怡：《論企業數據流通制度的體系構建》，載《環球法律評論》2023年第 2期，第 146-159頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號44深合區/大灣區制度創新及規則銜接進數據交易，培育發展數據市場，推動數據的開放流通，使數據更有效地助力社會經濟發展。粵港澳大灣區擁有獨特的制度優勢和先行探索的優勢，為我國探索數據交易制度創新提供了條件。但從公平原則的視角看，要推動數據交易制度創新，數據產權界定不清晰、價值評估體系不成熟、市場競爭機制不健全等公平問題是粵港澳大灣區發展數據交易制度的挑戰，亟待規則層面予以回應。結合區域具體實際，借鑒國外有益經驗，粵港澳大灣區可從數據產權制度、價格生成機制、市場治理制度及交易監管體系四個角度，探索數據交易制度的構建與完善，建設公平規範的數據交易市場，充分釋放數據要素價值，為粵港澳大灣區數字經濟的高質量發展保駕護航。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 45深合區/大灣區制度創新及規則銜接大灣區金融科技法制發展——淺析香港虛擬資產新規李 琦 *摘  要：香港政府早前作出宣言，認為分佈式賬本技術（DLT）和Web 3.0 在提升效率和透明度上，有潛力成為金融和商業的未來，將立法規管出台虛擬資產新規以促行業發展。在這科技迭代日新月異的時代，也給法制發展提出了更高的要求。虛擬資產一直是金融科技的核心體現，也是推動現代金融的加速劑。金融科技引領者金融創新，作為大灣區重要的一員，香港對虛擬資產的法制佈局有相當重要的引領作用，文章旨在通過淺析香港關於虛擬資產新規的立法發展過程，為日後大灣區不同程度的金融創新式法律制度立法得到思考和借鑒。關鍵詞：虛擬資產 金融創新 金融科技 資產代幣化 非同質化代幣 穩定幣一、基本背景在 2022 年初，中國人民銀行根據《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和 2035 年遠景目標綱要》制定印發《金融科技發展規劃（2022-2025 年）》①，當中強調了以習近平新時代中國特色社會主義思想為指導，堅持創新驅動發展，高質量推進金融數字化轉型，發展金融科技。虛擬資產在近十年已經是一個越發令人振奮和熟悉的領域，其中分佈式賬本技術（DLT）和Web 3.0 更是引領行業的重中之重。（一）國際背景時間來到 2016 年，比特幣的價格從 2800 美金漲到了 6800 美金，被認為是最具價值的投資品之一。同年，日本、韓國、新加坡、澳洲、美國、歐洲都相繼準備出台規管加密貨幣的法律法規。參照資本市場熟悉的“首次公開募集”（IPO），關於加密貨幣的“首次代幣發行”（ICO）也熱火朝天，一時間大量的項目湧進市場，而監管機構大都還沒有反應過來，市場項目質量參差不齊、監管缺失、也為後面的寒冬和大批量投資者損失埋下了伏筆。本來以去中心化出名的加密貨幣因為需要交易，也形成了中心化的交易所，也就是交易平台，而交易平台的相關法規尚未出台，也給投資者帶來了極大風險。世界各國除了另立新法規管，也會將 ICO 的幣種屬性進行判斷，如果具備證券性質，則用已經存在的證券法規和監管機構進行先一步的規管。將相關的證券法管延伸適用或者擴大適用，牌照方面亦然。當給了另立新法充分的時間檔* 李琦，畢業於澳門大學及香港大學法學院，曾任職香港持牌法團法務合規主管、香港金融科技上市公司法務副總監及日本持牌虛擬資產交易所香港地區法務總經理。① 中華人民共和國中央人民政府，《人民銀行印發 <金融科技發展規劃 (2022-2025年 )>》，2022年 1月 5日發佈，https://www.gov.cn/xinwen/2022-01/05/content_5666525.htm，2023年 7月 24日訪問。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號46深合區/大灣區制度創新及規則銜接期後，新法實施，再要求雙重牌照制度，即證券牌照及虛擬資產牌照雙管齊下的方式，對虛擬資產的中心化業務進行相關立法規管，是目前世界主流的做法。（二）亞洲競爭疫情期間，由於各類封關政策，香港在亞洲的金融地位有所減弱，取而代之的是新加坡，特別是在新加坡關於虛擬資產交易平台的相關法律法規出台後，新加坡更是在金融科技領域收穫了一大波人才和資金流。事實上，不可忽略的是日本和韓國早就指定了相關的虛擬資產交易平台法規政策，也實行相關牌照管理。而亞洲另一大經濟實體東盟十國也是虛擬資產的擁躉，同時也是虛擬資產的一大資金端來源。（三）香港優勢政府已公布會透過修訂《打擊洗錢及恐怖分子資金籌集條例》，就虛擬資產服務提供者為加密資產在交易平台進行的活動制定發牌制度，《適用於虛擬資產交易平台營運者的指引》已於 2023 年 6 月 1 日生效，眾多聲稱為虛擬資產交易所的代表表示會向香港證監會去函以證明符合過渡期的相關要求，並將盡快正式遞交牌照申請書。也就是因為這個利好制度，疫情前從香港撤走的大部分業界人士，又重新回到了香港市場，至於這次，會留多久，就要看後面的持續發展了。事實上，香港政府早在 2022 年一年一度的金融科技周，作出政策宣言①，表示香港政府将實現三個實驗計劃，即金融科技周發行紀念版非同質化代幣（NFT），綠色債券代幣化以及數碼港元。前兩者已經落地執行，而數碼港元因為涉及穩定幣，正由香港金管局作出相應的法規，預計在 2023 年下半年正式出台。二、淺析香港虛擬資產相關法制狀況早在 2016 年首季度，香港證監會就成立了金融科技聯絡辦事處和金融科技諮詢小組，集中探討與金融科技有關的發展所帶來的機遇、風險及對監管法規的影響。直到 2023 年 6 月初，關於虛擬資產交易平台的相關法律才正式出台。事實上，證監會一直在關注相關的法制發展，2017 年，發佈了五份通函；2018 年發佈了四份通函；2019 年發佈了八份通函；後續隨著疫情的影響，直到 2022 年 10 月，也就是香港政府態度堅定且已經有一定立法基礎的時候，法制的發展才得以有飛躍式的變化。而在 2022 年10 月之前的發佈通函中，很大比重是警告聲明，告訴投資者相關虛擬資產的投資風險，特別是強調了，相關的衍生品交易不能在港交易的警告。特別需要注意的是，在監管當局感受到監管壓力時，或者說現行的法規無法很好地保護投資者時，會採取監管行動叫停相關的首次代幣發行，而這，發生在 2018 年的香港。文章將相關的虛擬資產相關法制發展情況劃分成為三個階段，主要的時間節點根據證監會① 香港特別行政區政府新聞公報，《政府發表有關虛擬資產在港發展的政策宣言》，2022年 10月 31日發佈，https://www.info.gov.hk/gia/general/202210/31/P2022103000455.htm，2023年 7月 27日訪問。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 47深合區/大灣區制度創新及規則銜接三個重要的法制規管節點。在 2019 年 10 月 4 日，證監會發佈的“適用於管理投資於虛擬資產的投資組合的持牌發團的條款及條件”① 之前，稱為預備階段。2019 年 10 月 4 日至 2023 年5 月 31 日之間稱為首階段，其後，稱為現階段。當中，有兩份通函也需要特別留意，一份是2019 年 11 月 6 日的“立場書：監管虛擬資產交易平台”（“立場書”）② ，另一份是 2020 年12 月 16 日的“證監會向首個虛擬資產交易平台發牌”③。（一）預備階段2017 年 9 月，香港證監會出台相關通函，推出監管沙盒，讓合資格的企業在金融科技全面應用於其業務之前，提供一個監管的環境，而這個制度，同樣有助於證監會在尋求適當的監管法規上有極大的幫助。如果太嚴格，會阻礙行業發展，如果太鬆弛，又會給投資者帶來風險損失，所以適當的這個程度，是需要業界和監管機構共同努力去尋求和試探的。而這，也是非常好的一種立法導向。在這個階段，更多的是對投資者的警告，畢竟當時的虛擬資產交易平台非常多，在香港就高達近百家，因為沒有清晰的規管，一個中心化的交易平台被擁有者不透明的控制，也沒有明確的保證金制度、投資者賠償計劃，非常容易將用戶在平台上的資產捲走，造成用戶的損失。證監會叫停 ICO 的初衷，也是本著保護投資者的權利。當時現行的香港證券會相關制度主要是根據一部法律作為訂立基礎，即《證券及期貨條例》（第571章），證監會也是籍此法而設立，在該法律和相關的法規中，文章講著重介紹證監會的牌照制度中有關於虛擬資產基金及交易平台的幾類受規管活動。分別是第一類證券交易，第四類就證券提供意見，第七類提供自動化交易服務和第九類提供資產管理。一般而言，一家持有第四類和第九類牌照的註冊機構，投資目標為虛擬資產的投資組合不能超過總投資組合的百分之十。但是，根據前述的階段劃分節點的通函，在滿足一些條款和條件的時候，一家持有第四類和第九類牌照的註冊機構的投資組合可以百分之百投向虛擬資產。在這一類的受規管活動中，基本仍然是沿用現有的金融法制。考慮到專業投資者比零售投資者承受風險的能力更強，這一類牌照僅能為專業投資者提供服務。 （二）首階段在討論關於證監會在 2020 年首次向虛擬資產交易平台發牌之前，文章會簡單介紹一下立場書。在立場書中，證監會表示將虛擬資產交易平台採納了一套與適用於持牌證券經紀商及自動化交易場所的標準相若的嚴格監管標準，換句話說，就是採用已經有的牌照制度，要求在港① 香港證監會，《適用於管理投資於虛擬資產的投資組合的持牌發團的條款及條件》，2019年 10月 4日發佈，https://apps.sfc.hk/edistributionWeb/gateway/TC/circular/intermediaries/supervision/doc?refNo=19EC62，2023年 7月 29日訪問。② 香港證監會，《立場書：監管虛擬資產交易平台》，2019年 11月 6日發佈，https://www.sfc.hk/-/media/TC/files/ER/PDF/20191106-Postion-Paper-and-Appendix-1-to-Position-Paper-Chi.pdf?rev=67a61370e4a9459fa03a1757d53410ac，2023年 7月 29日訪問。③ 香港證監會，《證監會向首個資產虛擬交易平台》，2020年 12月 16日發佈，https://apps.sfc.hk/edistributionWeb/gateway/TC/news-and-announcements/news/doc?refNo=20PR127，2023年 7月 29日訪問。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號48深合區/大灣區制度創新及規則銜接的虛擬資產交易平台應持有第一類和第七類牌照。而這個前提是，交易平台的標的必須是證券或者說是可以歸類為證券的代幣。這也就有了證券幣和非證券幣的區分。整體的邏輯就是告知投資者，如果想要資產有所保障，應該尋求持牌的交易平台，而交易平台持牌的概念，就是被允許交易的資產有證券性質。然而，業界中更多的交易是關於非證券幣的，所以，即便有了第一號和第七號牌照的相關規管，仍然不足以涵蓋大部分投資者的交易，新的相關虛擬資產的牌照制度制定刻不容緩。在此階段的立法難點，在於香港沒有針對虛擬資產的定義，也為後來的法律修改奠定了方向。這也是在後來，關於相關定義出現後，對證監會後續的牌照制度推行加速的原因。後面，針對 2020 年證監會首次懸臂向虛擬資產交易平台發牌，大家也明確了，是類比現行制度中，具有證券化性質的代幣交易的牌照，也就是第一類和第七類牌照，真正的虛擬資產服務提供者相關牌照仍在孕育中。2022 年 12 月，三隻針對香港散戶投資者的追蹤加密貨幣期貨的交易所交易基金（ETF）正式向相關證監會申請並取得許可銷售，而最值得一提的是，雖然是追蹤加密貨幣期貨，但 ETF的本質，指數型的特性，令到普通的零售投資者可以透過券商、銀行直接下單，間接地持有形式化的虛擬資產金融產品，因為本質上他們是一種傳統金融的票據資產。再後來，隨著《2022 年打擊洗錢及恐怖分子資金籌集（修訂）條例草案》("AMLO") 在 2022 年 12 月獲立法會通過，專為提供非證券型代幣交易服務的中央虛擬資產交易平台而設的全新發牌制度 ("VASP") 將在 2023 年 6 月 1 日生效，也就是進入了現階段的前奏。這裡有一個重點，就是根據最新的法規，“虛擬資產”在AMLO的第53ZRA條中，得到了正式法淵源的定義，概括而言，是指能夠以數碼方式用作交易、轉帳、支付以至投資的價值代表。針對較為拗口的定義，或者也可以理解為是以計算單位或經濟價值的儲存形式表述，可透過電子方式轉移、儲存或買賣的加密保護數碼形式價值，而這不包括中央銀行及政府發行的數碼代幣，也就是穩定幣。（三）現階段基於證券型代幣已經沿用了現有的制度，適用第一類牌照和第七類牌照的規管，非證券型代幣的規管方法也終於讓證監會有法可依地進行發牌了。至此，基本奠定了香港虛擬資產交易平台發牌制度是實行雙軌制、雙牌制，即第第一類牌照、第七類牌照規管以及 VASP 的規管。換句話說，如果一個平台拿到了雙牌，則無論是證券類還是非證券類的代幣，都能在其平台上交易了。現階段，也就是 2023 年 6 月 1 日之後開始，如果想在香港得到關於虛擬資產交易平台的雙牌，則可向證監會提出正式申請，並通過審批後，即可在香港展業。而，香港對於在此之前，已經在香港有現存經營的交易平台，可以申請過渡期，以避免在一段集中的時間裡清退投資者用戶。這是出於對交易平台用戶的保護。而知道 2024 年的 3月，這個過渡期就會結束，屆時，如果仍然未有雙牌，則不可以在香港運營交易平台。可以說，2023 年 6月 1日生效的適用於虛擬資產交易平台運營者的指引和發牌手冊，也是香港關於虛擬資產交易平台的一個里程碑。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 49深合區/大灣區制度創新及規則銜接三、發展趨勢展望在維持安全高效的金融體系和支持金融創新之間取得適當平衡是立法的難點。發展趨勢雖然向好，但還是有很多障礙需要克服，以下簡析三點。如果牌照成本過高，事實上會變相勸退很多的交易平台，當然，如果香港市場本身無意尋求過多交易平台，設立相當的門檻也是方法之一。文章認為後續待正式的牌照批出後，多個交易平台視乎後續發展情況，可以參考現今聯交所的方式，合併成為一個交易平台，從而頂起香港虛擬資產交易的一片天。（一）打擊洗錢和恐怖分子資金籌集 一直以來，虛擬資產中的加密貨幣和非同質化代幣最為人所知，很多時候，加密貨幣甚至成為了虛擬資產的代名詞。而從首個加密貨幣比特幣① 的出台，反洗錢和反恐怖分子融資（“反恐融”）一直是監管機構關注重點。事實上，現金、金融產品等也一直是犯罪分子用來洗錢和恐融的途徑，所以監管機構在對相關行業規管越發成熟。值得一提的是，儘管非同質化代幣在行業內確實是跨越了收藏品與金融資產之間的界限，但只要不涉及證券化的權益，以香港現行法律而言，非同質化代幣並不算做是被監管的範疇，也就是說，純粹的非同質化代幣的交易平台目前在香港並不需要牌照。除了現行框架下的關於反洗錢和反恐融的政策和法規，特別針對加密貨幣，歐盟和新加坡也有相應的措施。事實上，在每一個持牌或者非持牌的交易平台，都應該具有反洗錢反恐融的政策和相關負責人員，因為這兩項的罪名都是是否持牌買賣證券型代幣以外的一些地方性、國際性的刑事罪行。（二）客戶資產安全適當的投資者賠償計劃和相關的數據安全措施，都是有效確保客戶資產安全的措施。交易平台是一個中心化的地方，會沉澱大量用戶的資產，目前現行法規要求保障客戶資產，是使用信託託管的方法或者保險投保的風險轉移辦法。基於相關的保險保費非常高昂以及適用的產品非常罕有，甚至香港沒有本地的保險機構願意承保。主要也是虛擬資產依賴科技的程度非常大，有別於傳統金融，有銀行作為托底，虛擬資產面對的是數字化的資產管理，面對的是黑客和很多未知領域的科技類攻擊，這也使得保險機構目前仍在觀望狀態。那麼，信託的託管方式就值得文章為大家簡單介紹一下了。立場書中早有提及的線上錢包和線下錢包，文章覺得有必要在此一提。線上錢包，也成為“熱錢包”，主要是指虛擬資產的私人密匙儲存在網上的一種做法，這種做法的最大弊端就是容易遭到黑客的入侵和外來軟體（如社交軟件）的威脅，也是經常會聽到丟失加密貨幣的主要途徑，如果交易平台上沉澱了大量客戶資產，而是用熱錢包方式來保管，可想而知黑客的攻擊是需要很多額外的數據安全管理技術來防範的，業界中尚有很大的提升空間。針對這一痛點，① Satoshi Nakamoto, Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System, at https://bitcoin.org/bitcoin.pdf(Last visited on July 29, 2023).

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號50深合區/大灣區制度創新及規則銜接線下錢包，也稱為“冷錢包”，即應運而生。顧名思義，冷錢包主要是靠離線的方式去儲存密匙，雖然離線的特性完全避免了黑客的線下攻擊，但鑒於其離線的功能，熱轉冷尚可自動化設置，而冷錢包的提出資金則更加依靠人工，也就是僱員的確定性。雖然逃避了部分黑客的攻擊，客戶資產的安全又變成了一種中心化的管理。如果冷錢包依賴的法律主體沒有任何的牌照，其實一樣讓人難以信任。目前的法規要求的是交易平台需設立專門為其儲存其客戶虛擬資產的線下錢包，並且佔比應達到平台虛擬資產的 98%，可見監管機構對相關客戶資產安全的重視。這也是為什麼立場書中要求提供託管的是持牌的信託機構的主要原因，也就是冷錢包設立在交易平台的關聯實體上，且該實體應持有香港法律規管的信託牌照，比對託管行的概念。事實上，目前業界也有根據不同技術組合推出的新型錢包，如MPC 錢包等，該技術是否能在冷熱錢包中更為領先，也有待實踐中得到結論。除了這部分的規定，如同其他牌照的要求，內部的風險管理辦法和政策也必須符合證監會的相關要求，當然，還有會計和審計的相關政策，只有多管齊下，客戶的資產安全才能進一步得到保障。（三）負責人員資質眾所周知，每個牌照都需要定量的負責人員，一般而言是需要兩名負責人員，其中至少一名能獨立作出投資決定。而傳統金融市場上有的現存合資格人士，基本沒有虛擬資產的投資和交易經驗。而有豐富投資和交易虛擬資產經驗的人士又未必了解相關金融法制中對合資格人員的要求。這需要時間讓兩者融合，需要考試、考牌的，盡快完成相關核驗，需要擁有經歷的，也要盡快熟悉虛擬世界的投資方式。而合資格人員是證監會批出牌照的一個關鍵卡點，事實上，在市場上，他們的薪水因為普遍較高，也是牌照申請的重大資金壓力之一。試想，一個公司還未有取得牌照可以營業，申請牌照批核期間 6個月起算的過程中，反向要求申請主體必須要有較強的經濟實力。四、總結一般而言，金融制度的立法思維，會從概念性框架和現行規管法律（倘有）的結合開始，根據金融創新的程度，尋求適度的規管制度。文章沒有過多討論美國以及業界近期突發的因資金流問題的交易平台倒閉實踐，主要是在大灣區有較少的可參考性。誠然，香港立法會參照很多美國或業界大型事件的發生源頭和處理方法，但應對大灣區本身以及香港的特色，相信此次的新法新牌照，會給香港的虛擬資產帶來合規的未來。大灣區包含三個法域下的司法體系，甚至使用的法定貨幣都有三種，分別是人民幣、港元和澳門元。在金融創新方向最近也屢創佳績，利用兩個特別行政區的優勢，加強相關法律法規的建設，營造風險為本，靈活監管的法治環境，吸引更多的資金來到大灣區，勢必會對大灣區的發展，乃至全國、全亞洲的經濟發展有深刻的影響。數字化的時代步步逼近，已經悄無聲息

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 51深合區/大灣區制度創新及規則銜接地來到我們面前，ABCD（人工智能技術、區塊鏈技術、雲技術、數據庫技術技術）科技的大規模混合運用開始在不動聲色地改變我們的經濟環境。香港政府看到資產代幣化逾百兆元等級的商機，擬利用區塊鏈交易平台加速流量的流動性，使香港重回國際金融中心的舞台，於 2023年正式出台相關虛擬資產交易平台運營者發牌制度，由香港證監會作為牌照規管機構，力求合法適度規管虛擬資產交易，貫通金融科技相關產業，大力發展金融科技行業。作為大灣區的法律人，我們更加應該與時並進，及時做好知識更新，為大灣區的法制建設貢獻一番力量。附言：鑑於虛擬資產新規變化較大，從 2023 年尾到 2024 年 11 月更是有重大的風向調整。香港地區是整個大灣區目前唯一擁有針對虛擬資產規則的地區，包括但不限於虛擬資產交易所牌照制度、虛擬資產相關現貨或期貨投資品規則，隨著美國大選局勢明朗，虛擬資產無疑會是日後金融界的重點變化方向，如何規管、如何建立監管制度、如何保證交易的灵活性又同時符合國際反洗錢標準等等這些問題的答案都是迫切的。特別是 2023 年 11 月證監會針對資產代幣化的通函，以及後續 2024 年的相關通函，都是在當時香港地區已經有兩所持牌的虛擬資產交易所的大環境下作出的。如果沒有相關穩定幣以及代幣化的法規出台及落地，即便有持牌的虛擬資產交易所，但在可交易的標的來看仍然太少，仍然難以吸引資本，從而造成整個大灣區虛擬資產的交易冷淡的景象，無法打造相關的環境。鑑於早前國內整體叫停了相關虛擬資產的各種交易，本身很難再進行細化切割，區分不同類別的金融產品，即便代幣化在融資，特別是中小企融資上有先天優勢都很難以實際在大灣區落地。不過，值得慶幸的是，香港已經展開多個相關的 RWA代幣化項目，在立法層面採取沙盒先行先試，項目在沙盒範圍內先實施，監管細則後定，主要由持牌的虛擬資產交易所機項目方配合監管機構，如香港金管局、香港證監會等落地。這種方法既讓大灣區不落後於國際步伐，同時又在相當可控的範圍內，保障了經濟生態和投資的安全性。大灣區中香港地區領先一步有相關金融法規出台，廣東除了有豐富的客群市場，更有深圳交易所以及港交所旗下的港交所科技（深圳）有限公司，澳門擁有聯繫葡語係國家以及歐洲市場的先天優勢，三者在合規的情況下，可以錯位發展，互相借鑑。相信在不久的將來，大灣區的協同效應可以很好地讓創新金融、金融科技儘快形成健康生態圈。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號52深合區/大灣區制度創新及規則銜接粵港澳大灣區知識產權協同治理：制約因素、治理模式與優化路徑董 凡 余佩詩 *摘  要：隨著《粵港澳大灣區發展規劃綱要》頒行，粵港澳大灣區強化知識產權保護已然成為優化營商環境的關鍵共識與題中之義。僅是，粵港澳現正處於“一個國家，兩種制度，三類法域”的區域背景下，粵港澳三地知識產權要素的產業化、市場化、貨幣化等環節勢必受到制度壁壘的阻隔，難以充分發揮知識產權的市場價值、技術價值、文化價值與創新價值；同時，粵港澳大灣區知識產權事業還伴隨著知識產權運營互通性有待提高、知識產權保護合作仍有障礙等困境。因此，可以嘗試以協同創新理論為理論脈絡，以“硬法—軟法”二元融合治理模式為實踐路徑，系統構建粵港澳大灣區知識產權協同治理機制，並且提出粵港澳大灣區知識產權創造、管理、運用、服務、保護的協同措施與建議，為優化粵港澳大灣區創新環境，建立有序的區域營商環境以及豐富多元的文化內涵建言獻策。關鍵詞：粵港澳大灣區；知識產權；協同治理一、粵港澳大灣區知識產權事業的發展困境及其制約因素（一）粵港澳大灣區知識產權制度規則存有差異通說認為，“一國兩制三法系”的衝突是粵港澳產權領域衝突的重要原因。“一國兩制三法系”是指在保證一個中國的大原則下，國家主體實行社會主義制度，港澳兩地繼續保持資本主義制度；港澳兩地分別沿襲英國、葡萄牙的法律傳統，分屬英美法系與大陸法系；兩地知識產權制度深受原宗主國法律影響頗深；而廣東地區屬於我國中國特色社會主義法律體系，三地法系的差異導致各自的知識產權法律制度也大不相同。綜上，“一國兩制三法系”既包括不同社會制度之間的衝突，也包括同一社會制度之中不同法律制度的衝突，最終導致該區域在知識產權經濟往來過程中不可避免地產生某些法律衝突。具體表現在：首先，粵港澳大灣區在知識產權的具體規範制度存在一定差異。① 第一，知識產權的期限* 董 凡，廣東技術師範大學法學與知識產權學院副教授，南京大學法學院博士後研究人員，法學博士，碩士研究生導師，研究方向：知識產權法。余佩詩，澳門法學協進會會員，法學碩士，研究方向：知識產權法；聯繫電話13927236930；電子郵箱：429116203@qq.com。項目基金：本研究系教育部人文社會科學研究規劃基金項目《粵港澳大灣區深化構建知識產權協同機制研究》（課題編號：20YJAZH031）；廣東省哲學社會學科青年基金項目《區域知識產權爭端糾紛解決機制的中國法治化因應方案》（課題編號：GD23YFX03）；河源市哲學社會科學規劃計劃《粵港澳大灣區知識產權協同機制的事實困境與優化路徑研究》（項目編號：HYSK22P101）的階段性研究成果。① 參見盧純昕：《粵港澳大灣區知識產權創新協同機制研究》，載《中國發明與專利》2019年第 6期，第 12頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 53深合區/大灣區制度創新及規則銜接不同。譬如澳門地區設計及新型註冊製存續期為5年，可續展至25年，內地則為15年。第二，知識產權標準不同。在專利新穎性判定方面，香港特別行政區要求發明在世界範圍未被出版公開、未被公開及使用；內地則採取混合新穎性標準。其次，大灣區知識產權規範差異易引發區際衝突。第一，粵港澳三地知識產權行政管理體制各不相同，分散的行政管理部門提高灣區內部知識產權的合作難度；第二，粵港澳三地對知識產權的保護範圍、侵權判定規則存有區別，影響區際知識產權權利救濟和法律責任承擔。再次，大灣區知識產權創新與運營能力失衡。有研究表明，粵港澳大灣區科技創新要素呈現較強領地差異和路徑鎖定效應，區域科創水準發展不均衡。同時，粵港澳大灣區知識產權運營服務水準亟待加強。最後，大灣區知識產權保護合作存在機制障礙。譬如，大灣區跨境知識產權侵權亟需禁止救濟，較高維權成本且複雜救濟程式難以實現“及時正義”，無法有效保護權利人合法權益；另者，我國《中華人民共和國憲法》（以下簡稱“《憲法》”）以及兩地基本法確立港澳地區享有相對獨立的司法權，導致粵港澳三地之間存在跨境司法管轄權制度衝突。① （二）粵港澳大灣區知識產權保護合作存在障礙由於內地實行的是“司法 +行政”的雙軌制保護模式，而港澳地區的知識產權註冊、管理則通過香港知識產權局與澳門經濟局實施，其海關主要負責對知識產權違法行為進行執法，這就導致粵港澳大灣區的知識產權保護方式各有不同。值得注意的是，澳門特別行政區並沒有像內地一樣存在行政復議程序，因此在專利和商標的註冊過程中，若被駁回則只能通過法院尋求司法救濟，然澳門地區高昂的訴訟成本使權利人望而卻步。三地各具特色的執法主體使知識產權保護機制難以順暢運行，易導致權利人尋求異地救濟付出沉重的經濟成本和冗長的時間成本，錯失最佳維權時機。② 粵港澳三地之間在程序法層面必然存在著司法管轄權上的法律衝突，這是港澳地區享有獨立司法權而導致的。我國《憲法》賦予港澳地區獨立的司法權，兩地的基本法亦明確所享有的獨立司法權的行使模式，但是具體到三地間的案件司法管轄權中，尚無較為明晰的解決路徑。例如，港澳兩地都實行地域管轄權，卻出現同一表述出現不同具體意涵的窘境。香港法院管轄權以被告實際出現情況為地域管轄根據；內地則以住所或慣常居住地為地域管轄根據。③ 在兩地商事活動所產生的糾紛中，若某企業在香港從事生產經營活動，但其登記註冊地為內地，根據兩地相關法律的規定，香港法院和內地法院對該案件均享有地域管轄權，導致管轄權衝突局面的產生。① 滕宏慶、佘錦燕：《粵港澳大灣區知識產權行政保護聯動機制研究》，載《中國應用法學》2019年第 6期，第102—104頁；董凡：《促進大灣區知識產權協同治理》，載《中國社會科學報》2023年 1月 18日，第 14版。② 參見王文敏：《粵港澳大灣區知識產權協同機制創新研究》，載《中國發明與專利》2020年第 6期，河源市哲學社會科學規劃項目《粵港澳大灣區知識 產權協同機制的事實困境與優化路徑研究》（項目編號：HYSK22P101）

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號54深合區/大灣區制度創新及規則銜接（三）粵港澳大灣區知識產權創新能力發展失衡據《粵港澳大灣區協同創新發展報告（2021）》顯示，2016—2020 年期間，珠江東岸發明專利公開總量約 87.68 萬件，居於首位；珠江西岸約 57.87 萬件，居於亞位；港澳兩地特別行政區僅有約 4.30 萬件——可見，兩地特別行政區專利發明儲備量較為有限。其中，廣州市、深圳市、珠海市、東莞市和香港特別行政區發明專利公開量近五年均保持正增長態勢。① 可以認為，粵港澳大灣區內不同城市的知識產權發展水準參差不齊，不同區域的科技創新能力差異較大。二、粵港澳大灣區知識產權協同治理系統優化的必要性與可行性（一）粵港澳大灣區知識產權協同治理系統優化的必要性1. 彰顯粵港澳大灣區規劃中知識產權要素的戰略定位知識生產、知識轉換和產品應用構成科技創新中心的三大支撐條件，它們是相互依賴和相互促進的循環體系；② 其中，知識產品③ 系知識生產、知識轉化和產品應用或者科技創新的重要載體，科技創新成果能否發揮積極效用主要依託於知識產品能否實現有效轉化與應用，能否被制度機制有效保護。有學者明確提出，知識經濟、數字經濟的發展動力緣于科技創新活動，然科技創新離不開產權制度創新。④ 例如，在市場環境中，市場主體的創新活動可以是新的產品、生產模式或者企業經營過程中可以創造“價值”的活動，⑤ 然而，市場主體在創新過程中勢必伴隨著“創造性破壞”⑥ 與“動態競爭”的問題，因此，市場參與主體需要穩定的、可預測的知識產權制度作為創新活動、市場競爭活動的行為指引，以此構建、形塑穩定的市場競爭秩序。可以認為，知識產權制度是實現知識產品或科技創新成果應用價值、科技價值、市場價值、文化價值的基本制度保障。① 參見廣州日報資料和數位化研究院（GDI智庫）：《粵港澳大灣區協同創新發展報告（2021）》。② 參見陳廣漢、譚穎：《構建粵港澳大灣區產業科技協調創新體系研究》，載《亞太經濟》2018年第 6期，第 127頁。其中，知識生產是新知識的創造過程，屬於基礎性研究，知識轉化是對科學研究所形成的具有實用價值和產業應用前景的科技成果進行的後續試驗、開發、應用、推廣直至形成新產品、新商業模式。③ 所謂“知識產品”是指人們在科學、技術、文化等精神領域所創造的產品，具有發明、創造、文學藝術創作等各種表現形式，它是與物質產品（有體物）相區別而獨立存在的客體範疇。——參見吳漢東：《知識產權總論（第四版）》，北京：中國人民大學出版社 2020年版，第 55頁。值得注意是，吳漢東教授曾極力主張“知識產品”的理論範疇，即將知識產權的課題概括為“知識產品”，但是其他學科的研究者亦從不同視角進行分析，闡釋了知識產品的概念。——參見吳漢東、閔鋒編著：《知識產權法概論》，北京：中國政法大學出版社 1987年版，第 34頁；錢明星：《物權法原理》，北京：北京大學出版社 1994年版，第 26頁；張和生：《知識經濟學》，沈陽市：遼寧人民出版社 1992年版，第 294頁。④ 參見吳漢東：《科技、經濟、法律協調機制中的知識產權權法》，載《法學研究》2001年第 6期，第 128—148頁。⑤ 參見【英】克裡斯汀·格林哈爾希、【英】馬克·羅格：《創新、知識產權與經濟增長》，劉昭君、李維光，北京：知識產權出版社 2017年版，第 4頁。⑥ “創造性”指的是對發明者、創新者和其顧客的盈利機會，然而“破壞”是指從現有生產者那裡拿走市場份額和利潤以及現有工人的失業。——參見【英】克裡斯汀·格林哈爾希、【英】馬克·羅格：《創新、知識產權與經濟增長》，劉昭君、李維光，北京：知識產權出版社 2017年版，第 101頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 55深合區/大灣區制度創新及規則銜接《粵港澳大灣區發展規劃綱要》提及“知識產權”關鍵字的重要論述共有 19 處，主要體現在規劃綱要中的“優化區域創新環境”和“優化提升深圳前海深港現代服務業合作區功能”兩節內容，然而在第四章“建設國際科技創新中心”並未顯現“知識產權”關鍵字，可能會弱化“知識產權”在科技創新中的重要性。但是，基於上文闡述，可以發現科技創新是推動社會發展的必要驅動力，知識產權則是其重要支撐。① 科技創新是貫徹落實科學發展觀的必然要求，是推動社會科技經濟進步的主要路徑，而知識產權是為實現創新驅動發展提供相應的激勵機制與制度保障。簡言之，知識產品系科技創新的重要載體與外在表現，是科技創新活動實現多元價值的客觀存在；亦是知識產品的產權保障，不僅是權利人創造產品、使用產品、管理產品以及保護其權利的制度依據，更是我國落實以創新驅動高品質發展的重要載體和制度支撐。因此，強調科技創新的同時亦是強調知識產權，兩者存在高度融合。同時，知識產權概念範疇範圍比科技創新本身更大，知識產權提升至粵港澳大灣區協同發展的重要內容本是戰略綱要的題中之義與應有之義。2. 推動粵港澳大灣區科技創新高品質發展的現實需要實現粵港澳大灣區科技創新高品質發展的規劃目標，勢必需要科技累積基礎、城市硬件基礎、法律制度基礎等要素，同時也離不開宏觀戰略構建、“軟法”制度實施。因此，強調構建、優化粵港澳大灣區知識產權協同機制既是踐行創新驅動發展戰略，亦是實現國家知識產權戰略的主要路徑。在某種程度而言，創新驅動發展戰略就是知識產權戰略。② 這是因為，知識產權制度具備產權界定與創新激勵機制、產權交易與資源配置機制以及產權保護與市場規制機制三項機制作用，打通知識產權戰略與創新驅動發展戰略之間的連接道路，構建起兩者協同的橋樑。③現階段，粵港澳大灣區創新驅動發展的的主要著力點便是提升科技創新能力，以此佔據全球科技創新的高地；另外一項著力點則是提升科技成果轉化能力，成為全球新型產業的策源地。④ 粵港澳大灣區各城市已經形成創新氛圍濃厚的社會氛圍，但仍需完善知識產權流通與運用的配套措施，提高創新成果的轉化水準，綜合提升三地科技創新水準。因此，系統構建粵港澳大灣區知識產權系統機制將成為聯通粵港澳三地融合發展的重要媒介，⑤ 有利於補強粵港澳大灣區科技成果轉化的短板，實現區域科技創新高品質發展目標。⑥ ① 自 2008年發佈《國家知識產權戰略綱要》以來，該文件明確將知識產權戰略視為重要的國家發展戰略（可以被視為創新發展戰略、國家競爭戰略、富國強民戰略），說明國家已經認識到知識產權作為當今世界國家發展的重要戰略資源，其利用與管理已經成為衡量一個國家技術實力的核心要素。——參見馬一德：《法政集思錄：基於經驗的研究》，北京：法律出版社 2017年版，第 46—48頁。② 吳漢東：《實施知識產權戰略實現創新驅動發展》，載《中國知識產權報》2013年 1月 18日，第 008版。③ 參見馬一德：《創新驅動發展與知識產權戰略研究》，北京：北京大學出版社 2015年版，第 75—78頁。④ 彭芳梅：《<粵港澳大灣區發展規劃綱要 >解讀與啟示》，載《特區實踐與理念》2019年第 2期，第 80頁。⑤ 朱燕：《讓知識產權為灣區發展帶來澎湃動力》，載《珠海特區報》2019年 11月 15日，第 004版。⑥ 參見涂成林：《粵港澳大灣區推進科技成果轉化的主要路徑》，載《科技與金融》2020年第 11期，第 26頁

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號56深合區/大灣區制度創新及規則銜接3. 實現粵港澳大灣區區域經濟高品質發展的主要路徑通識所知，經濟增長緣于創新和合理擴散。① 因此，知識產權的創新水準、轉化水準、保護水準的優劣徑直影響市場主體、區域乃至國家的創新水準，間接甚至直接地影響地方經濟發展水準。借助香港、澳門兩地特別行政區的金融平臺，將珠三角地區的智識成果進行金融化，一定程度上解決知識產權權利人融資的經濟困境；以粵港澳三地的工業、製造業、數字產業等版塊為核心，形成內部資源互流互通，並借助香港、澳門地區的地緣優勢，促進國內產品出口，實現內外部經濟大循環。值得注意的是，在整個產業結構調整與優化中，戰略性新興產業集中體現新興科技與新興產業的深度融合，是我國轉變經濟發展方式、調整產業結構的重要力量，著實引導著未來經濟發展脈絡。本文強調系統優化粵港澳大灣區知識產權協同機制，目的在於將知識產權原始創新能力、成果轉化能力、保護水準、核心競爭力作為灣區產業機構、經濟社會轉型升級的重要考量要素。（二）粵港澳大灣區知識產權協同治理系統優化的可行性1. 具備穩定的粵港澳大灣區知識產權協同發展的制度基礎有研究認為，粵港澳大灣區發展本質上具有一定的制度基礎，主要體現在以下四個層面：② 第一《憲法》系粵港澳大灣區發展的根本法基礎。《憲法》中的相關條款規定，我國可以在必要時設立特別行政區，港澳基本法在序言亦開宗明義地強調香港、澳門是中國不可分離的部分。③ 第二，憲法性法律系粵港澳大灣區發展的基本法基礎。所謂“憲法性法律”是指憲法和發揮憲法作用的法律，④ 對於粵港澳大灣區而言，其憲法性法律大致分為三類，即港澳基本法、除港澳基本法外能夠徑直適用於港澳的全國性法律、全國人大為特區制定的法律和授權法。第三，WTO規則系粵港澳大灣區發展的國際法基礎。因此，中國大陸、香港以及澳門在貿易往來過程中勢必涉及經濟貿易和政治考量的因素，WTO規則作為國際利益競爭後的制度產物，勢必會在經貿領域中發揮作用，針對經貿關係發揮約束和調整效用。第四，粵港澳大灣區規劃發展綱要、粵港澳府際協定以及 CEPA 及補充協定則是粵港澳大灣區發展的“軟法”規則基礎——前述規範內容並不具有法律那般強制性，但是其以“軟法”形式存在，實質性地影響著粵港澳地區各企業、公民的民商事行為以及法律效果。① 【英】克裡斯汀·格林哈爾希、【英】馬克·羅格：《創新、知識產權與經濟增長》，劉昭君、李維光，北京：知識產權出版社 2017年版，第 277頁② 參見譚博文：《衝突挑戰與創新融合：粵港澳大灣區法治建設思考》，載《特區實踐與理論》2019年第 5期。第57—58頁。③ 《中華人民共和國憲法》第 31條：國家在必要時設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。④ 楊靜輝、李祥琴：《港澳基本法比較研究》，北京：北京大學出版社 2017年版，第 23頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 57深合區/大灣區制度創新及規則銜接2. 具備合理的粵港澳大灣區知識產權協同發展的理論基礎第一，具有突破知識產權地域保護效力的可能空間。① 首先，地域性並非知識產權的根本屬性。因此，即便粵港澳大灣區面臨不同法域的現實情形，只要發展目的相同、利益相一致，不同法域的地區甚至國家均可以採用知識產權協同機制的“軟法治理”模式紓解不同法域在知識產權方面的制度抵牾。其次，一國可以基於該法域的政治、經濟、文化和價值取向，自主決定是否承認域外法的知識產權地域效力。第二，成為粵港澳經濟協調治理的制度性平衡路徑。從區域經濟角度來看，粵港澳區域經濟協調治理規劃應當類似於國際間“區域一體化”概念範疇；在貿易投資推動下的區域經濟協調治理不可避免地使知識產權跨區域侵權成為可能，如何處理區域經濟協調治理與知識產權保護關係乃是一項粵港澳大灣區區域發展的一項重要議題。② 構建粵港澳大灣區知識產權協同機制乃是在區域經濟概念基礎上，整合多面資源，協調多面制度機制矛盾，進而在保護私人權益的基礎上實現區域利益共贏的願景。區域經濟協調治理實現的是國家整體利益關係的平衡，從利益層階劃分又可以涵括社會化利益、政治精英利益以及個人利益；其中，個人利益應當服從國家利益和社會利益，強勢利益亦應當適度容忍弱勢利益，以此形成動態平衡的互利共贏局面。③ 事實上，在粵港澳大灣區經濟協調治理與知識產權保護關係中著重體現兩種理論關係的張力，即自然法學與利益法學之辯；其中，不同區域經濟協調治理與知識產權保護所走的道路有所區別，因為知識產權乃屬於一種“對世權”，兼顧整體多元化利益是粵港澳區域經濟協調治理的發展理念，因此在協調治理過程不可避免地需要犧牲某些既得利益。④ 從利益法學的角度出發，粵港澳大灣區知識產權協同機制源於各種利益衝突，利益以及對利益所進行的衡量是制定粵港澳大灣區知識產權協同治理的基本要素，粵港澳區域經濟協調治理亦是在粵港澳大灣區知識產權協同機制實施與發揮制度效用基礎上所形成利益平衡的結果。三、粵港澳大灣區知識產權協同治理的目標向度與模式（一）目標向度：粵港澳大灣區知識產權協同治理的二重維度一般而言，“協同創新”可以拆分為兩個組成部分，即“協同”和“創新”兩個範疇。目① 本文所探討的“突破知識產權的地域性”並非是從根本上否定知識產權地域效力，而是從知識產權國際保護的角度對不同法域知識產權法律制度進行一定範圍和程度上的調整與協調。——參見易在成：《粵港澳合作機制中突破知識產權地域性的探討》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2015年第 1期，第 19頁。② 參見崔彥、代中現：《粵港澳區域經濟協調治理與知識產權保護關係論——一個法哲學理念衝突與協調視角》，載《學術研究》2011年第 6期，第 45頁。③ 參見崔彥、代中現：《粵港澳區域經濟協調治理與知識產權保護關係論——一個法哲學理念衝突與協調視角》，載《學術研究》2011年第 6期，第 47—50頁。④ 參見崔彥、代中現：《粵港澳區域經濟協調治理與知識產權保護關係論——一個法哲學理念衝突與協調視角》，載《學術研究》2011年第 6期，第 50頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號58深合區/大灣區制度創新及規則銜接前，學界與實務界對“創新”的認識較為統一，其中以熊彼得提出的“創新”內核定位為中心，即將支配的原材料與力量組合起來（包括“新組合”）引入“生產”。① 協同理論的發展實質上是社會分工越來越精細化的結果，不同行業、不同社會分工的實體只有在功能與資源優勢互補的基礎上進行協同和集成，才能實現社會效益的最大化。② 基於此，作為複雜開放系統的粵港澳大灣區知識產權政策體系可以成為協同創新理論的研究對像，而協同理論的引入也必將對知識產權政策理論的發展和解決實現中存在的問題具有直接或間接地啟示作用。③1. 區域協同創新系粵港澳大灣區創新生態的主要目標區域協同創新概念最早由英國經濟學家庫克提出，④是指區域之間，甚至國家之間的不同創新主體，基於共同目標，內在動力和有機配合，對各種創新資源和要素進行有效彙聚、整合和共用，加速科學技術創新和產業化活動，從而產生整體效應最優的過程和活動。⑤粵港澳大灣區區域經濟一體化是國家內部區域的一體化：區域合作機制從以珠江三角洲一體化為標誌的區域合作組織機構開始向香港、澳門開放的區域合作發展。⑥事實上，在區域協同創新視野中，粵港澳大灣區發展仍存在如下困境：三地制度存在一定差異、參與主體具有有限性、區域要素流動存在阻滯性以及協同網絡尚有待建立的現實問題；⑦ 尤其是，粵港澳大灣區存在知識產權事業“後發”城市，即除廣州、深圳、香港特別行政區、澳門特別行政區、佛山、東莞之外，其餘城市的經濟水準、創新活力、教育水準仍存在較大差距。⑧ 因此，在粵港澳大灣區區域發展規劃背景下，在依託交通基礎設施帶來時空壓縮的一體化過程中，粵港澳兩岸三地以產業發展帶動區域一體化，以建設用地擴張帶動區域一體化，以人口紅利支撐帶動區域一體化，進而在“廣佛”和“深港”為核心的城市發展佈局下，實現城市全面發展一體化的空間格局；以“點—軸—面”格局面向均質化的空間結構轉向多要素深度一體化趨勢，打造多級空間新格局，以制度協同創新為路徑引領粵港澳大灣區深度一體化發展。⑨ ① 轉引自危懷安、聶繼凱：《協同創新的內涵及機制研究綜述》，載《中共貴州省委黨校學報》2013年第 1期，第107頁。② 鐘燦濤：《面向協同創新的大學知識產權權管理》，載《科技進步與對策》2012年第 22期，第 127頁。③ 參見周瑩、劉華：《知識產權公共政策的協同運行模式研究》，載《科學學研究》2010年第 3期，第 354—353頁。④ 葉林、宋星洲：《粵港澳大灣區區域協同創新系統：基於規劃綱要的視角》，載《行政論壇》2019年第 3期，第88頁。⑤ 李志堅、葉茂桂：《粵港澳大灣區推進協同創新發展的問題與對策》，載《科技中國》2019年第10期，第30—31頁。⑥ 曹小曙：《粵港澳大灣區區域經濟一體化的理論與實踐進展》，載《上海交通大學學報（哲學社會科學版）》2019年第 5期，第 122頁。⑦ 參見葉林、宋星洲：《粵港澳大灣區區域協同創新系統：基於規劃綱要的視角》，載《行政論壇》2019年第 3期，第 92—93頁。⑧ 參見任婉竹、馮楚建、趙樹良、宋偉：《知識產權“後發”區域戰略協同機制研究——基於主成分分析法，載《中國高校科技》2017年第 9期，第 7—11頁。⑨ 參見曹小曙：《粵港澳大灣區區域經濟一體化的理論與實踐進展》，載《上海交通大學學報（哲學社會科學版）》2019年第 5期，第 122頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 59深合區/大灣區制度創新及規則銜接2. 科技協同創新系粵港澳大灣區創新生態的基本進路承繼上文可知，粵港澳三地從事項合作到構建要素自由互通流通市場，突破制度壁壘，進而構建粵港澳諸項要素一體化市場流動機制；同時，科技創新是知識產權的創造源泉，然知識產權不僅是創新成果的保護手段，亦是評價技術創新是否成功以及創新效應的重要評價指標，特別是評價自主創新的重要指標。① 有研究提出，粵港澳區域科技創新體系是一項複雜、多維、多層級的動態結構體系，以系統論為切入點，將粵港澳區域科技創新體系作為一個系統整體予以分析，該系統內的組成要素及相互關係就顯得十分重要；區域創新系統主要包括粵港澳三地政府部門、企業（區域科技創新產品的創造主體），以及進行可創新人才培養的高校和開展科技創新研究的科研機構：企業是區域科技創新的中堅力量，高校與科研機構是區域科技創新實現的堅實基礎，三地政府在粵港澳區域科技創新中扮演著至關重要角色。② 以創新型的知識產權協同制度機制為粵港澳大灣區科技成果更迭升級、科技成果移轉、科技成果金融化、科技成果產業化、科技成果司法與行政保護以及科技成果爭端糾紛解決爭議等情形，提供扎實的制度依據。（二）二元結構：粵港澳大灣區知識產權協調的治理模式1. 粵港澳大灣區知識產權協同機制的治理模式區域治理現代化對知識產權創新協同機制的回應不足，主要體現在缺乏區域協作的法治資源。鑒於此，粵港澳大灣區知識產權協同發展應當依循依法協同的實踐進路；其中，“依法協同”不僅是法治中國的內涵要求，亦是回應區域治理現代化的客觀要求。究其實質，法治協同是推進粵港澳大灣區建設的一把利器，是推動灣區創新融合發展的最大公約數，是推進灣區知識產權協同機制從“形式法治”邁向“實質法治”的邏輯前提和基本保障。從法治協同需求視角出發，採用“硬法—軟法”治理模式確立粵港澳大灣區知識產權創新機制是落實區域治理方略的主要方法論。對於硬法，實踐和學術上存在爭議較小，多數爭議集中於軟法，其爭議焦點為對於實現法治治理的效果。針對前述爭議，學界中主要存在以下幾類觀點：第一類，軟法不具有強制約束力的效果，其僅僅作為一種與法律相關的規範，起不到強制的約束效果；第二類，認為軟法是有限度的約束性規範，能夠在一定程度上起到限制和約束的作用；① 馮曉青：《知識產權制度與技術創新之內在聯繫研究——以兩者內在協同機制、模仿和知識產權保護強度為考察視角》，載《時代法學》2013年第 2期，第 12頁。② 參見林海、朱春峰、彭勁松：《粵港澳區域科技創新的系統動力學分析》，載《科技進步與對策》2011年第 17期，第 50—51頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號60深合區/大灣區制度創新及規則銜接第三類，軟法兼具上述兩類規範的特點。① 與此同時，漢斯·凱爾森認為從法的屬性上看，不同於一般的社會實效，規範產生相應的義務，因此將其歸為應然範疇。其還提出國家的主權能力產生強制力，從整體上賦予法律體系約束性和規範性，並使其能夠發揮出相應的效果。② 部分學者認為軟法所具備的要素也包括其他類型要素，不僅僅其軟法自身所具備的常規要素，將軟法同人們的日常生活相結合，是為了實現將立法同人們的日常生活相結合，從而演化為人們的文化和生活中的一部分。③ 因此，也可以將軟法之治概括為國家和世界的治理模式，不僅能體現一國的智慧，同時還能緊跟時代、世界的發展趨勢。④ 總而言之，不論軟法和硬法存在何種差異，但在本質上將其均屬於“法”的範疇，均可以發揮引導和規範作用，並將其規範在相應的緯度內，以此來確保將其同各類文件和規範相區分，清晰地劃分各法律規範的層級和類別；另外，在此基礎上，還能準確地劃分大灣區合作框架協定、區域合作協定等軟法規範與粵港澳各地的立法文件及其他規範性文件相互之間的關係，減少文件規範間的衝突和矛盾。⑤ 表 1：硬法與軟法在“實效性、約束力、強制力、規範性”的區別① 值得注意的是，法律約束性是指法律具有規範性和強制性法律相關性是說規範可被法院用於解釋其他規則，具有一種類似硬法規範而且可以產生與硬法一樣的法律效果的形式，也即具有法律實效性。軟維度則是說法律規定具有可選擇性、一般性以及不特定性。軟法涉及這三個要素，卻並不同時具備這三個要素。具有軟維度的約束性規範是軟法，不具有約束性卻具有法律相關性的也可能是軟法。僅是，這三個要素還不足以清晰表達軟法的概念。比如，法律約束性究竟是法律規範性還是強制性；軟維度究竟是立法上的軟維度還是執法上的軟維度。因此，在此基礎上重新檢討軟法概念的要素至關重要。——參見張龑：《軟法與常態化的國家治理》，載《軟法與治理評論》（第二輯），羅豪才主編，北京：法律出版社 2016年版，第 87頁。② 根據凱爾森的觀點，在法律體系整體意義上，實效是法律規範效力的前提。在法律體系內部，每個法律規範的效力則是實效的前提。——參見【奧】漢斯·凱爾森：《法與國家的一般理論》沈宗靈譯，北京：中國大百科全書出版社 1996年版。③張龑：《軟法與常態化的國家治理》，載《軟法與治理評論（第二輯）》，羅豪才主編，北京：法律出版社 2016年版，第 92頁。④ 張龑：《軟法與常態化的國家治理》，載《軟法與治理評論（第二輯）》，羅豪才主編，北京：法律出版社 2016年版，第 103頁。⑤ 石佑啟、陳可翔：《粵港澳大灣區治理創新的法治進路》，載《中國社會科學》2019年第 11期，第 77—78頁。法 = 規範性（效力）+ 強制性（約束力 / 強制力） +實效性硬法 = 規範性（效力）+ 硬強制性（強制力） +實效性軟法 = 規範性（效力）+ 軟強制性（約束力） +實效性 資料來源：石佑啟、陳可翔：《粵港澳大灣區治理創新的法治進路》，載《中國社會科學》2019年第 11期，第 77—78頁。2. 構建“硬法—軟法”二元結構的區際知識產權協同治理機制作為一種國家治理的重要理論和觀點，軟法對於一種的法制建設至關重要。在黨的

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 61深合區/大灣區制度創新及規則銜接十八大三中全會和四中全會上，提出將“國家治理的現代化”和“全面推進依法治國”相結合的觀點，兩者的目的主要在於加強現代化法制建設，實現國家法制化治理。從治理的層面來講，軟法的側重點放在衡平上，目的在於實現公法和私法兩者平衡。此外，在治理手段上也要求配合相應的懲戒手段、方式、命令、強制性措施等，以此來加強國家的法制化治理和建設，充分發揮其治理的目的和意義。① 相關研究表明，在粵港澳大灣區治理中的制度體系主要包括以下特徵：便捷性、協商性、柔性，其符合軟法的特徵，能夠在治理過程中及時回應出現的問題，並平衡各方的利益，從而從本質上解決問題。可見，其屬於軟法的範疇。② 此外，正如羅豪才教授指出，法律作為調節社會關係的手段和方式，其應當根據社會秩序的難易程度來選擇適合的法律規範進行靈活調整、規範，避免造成司法資源的重複和浪費。”③ 目前，我國正處於全面發展的轉型時期，經濟水準、社會關係、科學技術等各種外在因素都促使法律關係進行調整，以此來適應該階段社會的發展和變化。相應地軟法應運而生，為進一步彌補硬法在適用上的不足和缺陷，優化現有的法律約束體系，積極響應社會的發展和進步，從而指導社會實踐的發展。從事實上來講，由於軟法所具有的協調性、衡平性，其能夠滿足不同主體的利益訴求，同時亦無需借助國家的強制力手段來約束和規範某一利益主體的行為，僅依靠自律機制或者利益誘導來實現科學高效的管理和安排。④ 本質而言，軟法治理屬於治理模式的轉變，更加強調的是公共治理與合作治理的融合，注重是的溝通和交流，不需要過多的強制和約束就能夠實現自主、自由地選擇法治建設的階段和模式。相較于傳統的國家管理模式，中國的治理模式不能僅僅依靠硬法，還需要結合軟法的優勢和特點，充分發揮兩者的製度效果，從而實現國家的現代化法治治理。⑤ 由此可知，在建設過程中，區域內的地方政府要將“行政區經濟”觀念過度到“合作共贏”“協調發展”的理論上來，立足于制度建設發展，強調不同機制之間的協調，從而實現區域的高效協作和良好發展。⑥ 簡言之，將軟法作為區域法治建設治理的核心，不僅能夠高效地實現治理模式的轉型，同時還能體現民主協商的內核。綜上所述，“硬法—軟法”二元融合模式作為一種新型的治理模式，不僅能夠實現優① 參見王紫零：《粵港澳緊密合作中的軟法研究》，載《探求》2017年第 4期，第 84頁。② 石佑啟、陳可翔：《粵港澳大灣區治理創新的法治進路》，載《中國社會科學》2019年第 11期，第 72頁。③ 羅豪才：《直面軟法》，載《人民日報》2009年 7月 8日，第 008版。④ 石佑啟：《論區際府際合作的法律治理模式與機制構建》，載《軟法與治理評論（第二輯）》，羅豪才主編，北京：法律出版社 2016年版，第 63—64頁。⑤ 石佑啟：《論區際府際合作的法律治理模式與機制構建》，載《軟法與治理評論（第二輯）》，羅豪才主編，北京：法律出版社 2016年版，第 64頁。⑥ 參見石佑啟：《論區際府際合作的法律治理模式與機制構建》，載《軟法與治理評論（第二輯）》，羅豪才主編，北京：法律出版社 2016年版，第 67頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號62深合區/大灣區制度創新及規則銜接勢互補，同時還能進一步深化和推動區域府際的深度融合。鑒於此，本文將立足構建粵港澳大灣區知識產權協同機制發展，在此基礎上藉用“硬法—軟法”相結合的模式來展開討論和研究。硬法則主要指的是憲法等強制性法律，其作為推進該區域發展的重要手段發揮著不可替代的作用；軟法則作為輔助手段，在很大程度上體現大灣區綜合治理創新的成效，其彌補硬法在建設過程中存在的不足和缺陷，是對法律規範體系的拓展和延續。①“硬法—軟法”二元治理模式系建立在硬法治理與軟法治理優勢互補的基礎上，推動區域府際合作深度融合；同時，亦是體現“軟硬並舉、一元多樣、相得益彰”的混合法治。四、系統優化粵港澳大灣區知識產權協同治理的優化路徑粵港澳大灣區知識產權協同機制採用“硬法—軟法”二元治理模式。其中，硬法是灣區治理的根本制度，以憲法、憲法性法律、港澳基本法作為粵港澳大灣區治理的法治基礎；“軟法”則是灣區綜合治理創新的重要依據，是法律規範體系的拓展與延伸，兩者關係錯綜複雜卻並行不悖；具體優化方案及舉措建議，簡述如下。（一）構建粵港澳大灣區知識產權制度協同制度體系1. 形塑粵港澳大灣區智慧創新共同理念泛珠區域的多年合作和發展，使得珠三角與港澳在很長一段時間內都維持穩定的合作關係，經過長期的積累，業已實現協同雙贏的局面，並形成了高效、科學的協作體系。現階段，粵港澳大灣區在發展過程中依然存在許多潛在的問題和隱患，嚴重阻礙泛珠區域的可持續發展。鑒於此，三方應積極梳理命運共同體的理念，在充分發揮自身優勢的基礎緊跟世界發展的步伐，積極參與世界競爭。重視知識產權領域的發展，從而增強自身的核心競爭力。例如，深圳市和香港特別行政區的發展應當是相輔相成的，不斷加強科技的創新和發展，學習和借鑒香港特別行政區發展過程中積累的優勢，並以此為機遇，取長補短，實現協同發展，而不是阻礙香港的發展。換言之，就是深港具有廣闊的科技發展空間，正如《粵港澳大灣區發展規劃綱要》所表明，兩區域作為科技、高端服務、文化創意的核心，其集聚區域範圍內的所有優勢力量，實現相互協作、共同發展。與此同時，在“一國兩制”的基礎上，為充分發揮不同區域所具有的優勢，提高資源的利用率，還需要在智慧創新、智慧創新、科技創新、知識創新等領域進行拓展和突破，強調三區域形成緊密融合局面的重要性。尤其是在知識產權治理層面上更要強調三方主體合作，發揮不同區域所具優勢，加強產業之間的融合創新，在此基礎上，形① 參見石佑啟、陳可翔：《粵港澳大灣區治理創新的法治進路》，載《中國社會科學》2019年第 11期，第 77—78頁

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 63深合區/大灣區制度創新及規則銜接成緊密、高效、科學的協作體系，從而實現健康、持續、穩定的發展。現階段，要樹立習近平科技創新思想，挖掘文化中的創新精神，重視文化創新的引領作用，實現文化和知識產權的高效融合，形成知識產權利益共用新模式。但是，目前粵港澳大灣區的外部競爭較為激烈，面臨著許多不確定性的因素和風險，在發展的過程中遇到許多阻礙和限制。因此，這就需要三區域協同發展，以“一帶一路”國際合作為依託，積極參與科技創新，打造具有競爭力、影響力的國際科技創新平臺。① 2. 建立粵港澳大灣區知識產權互認機制知識產權互認機制，具體表現為某一知識產權可以在三地同時取得保護和承認，其適用範圍不會受到限制和約束。② 本質上而言，實施知識產權政策互認不僅能夠消除區域間的隔閡，同時還能實現知識產權的統一和協同發展。在“一國兩制”基礎上，加強對粵港澳統一建設知識產權政策協調連結點，在一定程度上體現程序法和實體法相結合的特點，這對於推進三地知識產權發展至關重要。在實體法層面，知識產權的協調表現為對著作權法、專利法、商標法中的部分概念互認統一。例如，在使用商標法的核心概念時，商標侵權和存續在不同地域的判定上存在差異和不同，這就需要統一認定的標準和條件，從而實現知識產權的互認，避免在地域流通上受到限制。③ 此外，部分研究認為粵港澳知識產權互認機制值得參考，通過上文的研究可知，內地專利權在中國澳門地區能夠自動得到認可和保護，而無需再次在澳門特別行政區提出申請，即可自動獲得保護和承認。相應地，知識產權的保護和承認也可以在粵澳之間進行延伸和適用。如此，不僅能夠降低法律適用的成本，同時還能提高資源的利用率，進一步提升區域內科學技術水準。④ 為實現粵港澳大灣區知識產權政策互認機制這一目標，有學者提出，在粵港澳三地，開通商標和專利相互認證的管道和途徑，例如，聲音和氣味等在三地應構建統一的認證標準和方式，儘快推動《商標國際註冊馬德里協定》在區域內的實施和適用；現階段，可以由國家知識產權局對香港和澳門地區的專利進行統一審核和認定，並推動《專利合作條約（PCT）》在澳門地區生效。⑤ 從整體上來講，構建粵港澳大灣區建立知識產權跨境互認機制，不僅能夠打破區域內形成差異隔閡，同時還能推動三地儘快簽訂知識產權互認協定，從而減少知識產權使用的壁壘和障礙，使得三地的知識產權都能① 參見陳洪超：《共建共用共治：開拓粵港澳大灣區知識產權治理新路徑》，載《新經濟》2018年第 8期，第 27頁。② 參見梅傲：《粵港澳大灣區知識產權法律衝突及其解決路徑探析》，載《中國經濟流通》2020年第 1期，第 126頁。③ 參見林秀芹、陳婷：《海峽兩岸商標使用的互認與協調問題研究——ECFA時代兩岸知識產權合作的拓展》，載《臺灣研究集刊》2012年第 2期。④ 參見梅傲：《粵港澳大灣區知識產權法律衝突及其解決路徑探析》，載《中國經濟流通》2020年第 1期，第126—127頁。⑤ 參見王文敏：《粵港澳大灣區知識產權協同機制創新研究》，載《中國發明與專利》2020年第 6期，第 33頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號64深合區/大灣區制度創新及規則銜接夠得到統一的保護和認可。此外，在建設知識產權跨境互認機制上，國際層面和國內層面上都有相關的資料和案例經驗，並取得了顯著的成效，可以予以借鑒和參考。① 3. 協調粵港澳大灣區知識產權法規政策在建設該區域的知識產權法規政策體系的過程中，可以參考和借鑒歐盟的作法和經驗，在保留不同區域所具有的特點和優勢基礎上，根據不同區域發展的情況和局面，在框架範圍內自由地設計合理、科學、高效的知識產權制度框架，並制定統一的認定和審查標準，從而減少知識產權流通和適用的壁壘和障礙。例如，由於澳門和香港兩地在認定實用新型專利上存在較大的差異，這就不利於知識產權的保護和流通。② 若能實現三區域對於知識產權的授權條件和審批程式的相統一，則會大大減少上述情況的發生。知識產權權利人只需要提交一份申請就可以受到三個區域的保護和承認，不僅能夠避免權利受到侵犯，更能避免在其他地區因審查標準和條件不一，從而缺乏保護，造成被他人搶注的風險。此外，還可以細化三地已有的概括性協議，例如，可以在CEPA 等協議通過制定知識產權協調內容來賦予知識產權的可適用性。在年度推進會以及發展規劃會上聯合制定知識產權政策和戰略規劃，進一步完善知識產權公共政策體系。③ 鑒於此，協調粵港澳大灣區知識產權法規政策，具體可以採用“三步走”戰略：第一步，以協調各法域實體法為目標，大灣區逐步形成類似于歐盟模式的“雙重知識產權制度體系”；第二步，大灣區就司法、行政、多元糾紛解決機制的程式規則簽訂合作協定，在具體問題達成合意；第三步，就兩岸三地知識產權制度實體法內容進行統合調整，適時制定《粵港澳大灣區知識產權示範法》以此協調、統一兩岸三地知識產權制度。（二）建設粵港澳大灣區科技創新產業聚集新機制產業結構改革、產業機制改革、產業模式改革都是粵港澳大灣區在未來應當予以重視的重要工作，以順應新思維、新業態、新時代的要求，知識產權的運營工作是資本和知識的有力結合。④ 通過對大灣區知識產權密集型產業的培育以及實現知識產權價值轉換，有助於構建和完善大灣區創新產業集聚機制具體可通過三步走的方式實現：⑤ 首先，科學佈局知識權產業體系，圍繞信創產業、高端裝備製造等新興產業，構建重點產業知識產權聯盟，並且，通過對知識產權密集型產業統計的監測，使得大灣區有關決策層能夠獲得科學決策的依據。其次，提升知識① 關永紅、曾晰：《構建粵港澳大灣區知識產權運用與保護聯動機制》，載《中國社會科學報》2019年 6月 19日，第 008版。② 參見彭輝：《知識產權制度比較研究》，法律出版社 2015年版，第 98—102頁。③ 參見吳漢東：《試論知識產權制度建設的法治觀和發展觀》，載《知識產權》2019年第 6期，第 14—15頁。④ 吳漢東：《創新驅動發展與知識產權保護》，載《中國知識產權資訊網》，網址：http：//www.iprchn.com/Index_NewsContent.aspx?NewsId=99668，最後存取時間：2021年 1月 2日。⑤ 參見盧純昕：《粵港澳大灣區法治營商環境建設中的知識產權協調機制》，載《學術研究》2018年第 7期，第 69頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 65深合區/大灣區制度創新及規則銜接產權品質，通過產學研知識產權育成中心的建設，鼓勵各類主體對知識產權產品進行高品質創造，構建研究和推廣知識產權導航項目產業中心，並且通過知識產權導航，創新發展品質評價體系，進一步融合大灣區科技創新與知識產權資源的匹配發展。最後，實現培育知識產權和發展產業的協同管理，通過出臺資產權密集型產業培育和發展的有關政策，對知識產權密集型產業目錄進行編制，試點研究經濟貢獻度與知識產權密集型產業的關係，實行資助知識產權研發備案制，以推動大灣區有能力培育高價值知識產權產品。（三）創建粵港澳大灣區知識產權協同運營交易機制1. 創建粵港澳大灣區知識產權運營交易機制知識產權運營平臺和科創協同機制的健全完善，能夠有效推動科研成果形成生產力。簡而言之，可以對大灣區知識產權成果轉化路徑進行簡要概括：一是對體制機制進行創新，實現產業與科技優勢互補。二是對法律和政策工具進行健全完善，推動轉化科技成果的速度。三是構建科技與產業轉化中心，實現聚集效應。① 具言之，在大灣區創新機構中，澳門特別行政區、香港特別行政區、廣州具有較多的高等院校，具有較強的創新能力，而深圳既有高等院校、研究機構，也有企業的科研機構，同樣科研創新能力較強。另外，大灣區製造能力十分強勁，擁有成熟的創意產業集群。因此，大灣區應當充分對本地區城市群創新能力製造能力進行充分運用，打造以香港、深圳、廣州為中心的大灣區科技創新帶，通過知識產權商用化聯盟和知識產權運營平臺的建設，不斷提升國際貿易中知識產權進出口的占比，形成經濟效應。有研究提出，應推動知識產權金融創新，建構粵港澳大灣區知識產權金融服務體系，具體思路如下：一是，大灣區擁有深交所、港交所兩個證券交易所，擁有香港、深圳、廣州三個金融中心，大灣區內的跨國風投基金、證券公司、保險公司、金融機構等金融類市場主體眾多，應當對大灣區內現有的金融優勢進行充分借助，引入創業企業、中介機構、風投基金等進駐大灣區，構建金融助推科技快速發展的生態系統。二是，創新構建知識產權質押融資服務，當前我國中小型科技企業普遍存在融資困難的情況，如果金融機構願意接收知識產權作為發放貸款、進行融資的質押物，則知識產權人能夠從金融機構處獲取大量資金，幫助企業自身繼續創新發展。② 在日本早已存在知識產權價值評估機構，對知識產權人所擁有的知識產權價值進行評估，使得日本科技企業融資相對順暢；而大灣區完全可以借鑒此種模式，健全完善大灣區的知識產權評估業務。三是，構建合理的知識產權保險業務，保險機構可以因地制宜的推出新型知識產權保險險種，例如，對小微企業金融服務險種進行開發，對無效宣告保險、侵犯專利權責任險進行開發，險種可以覆蓋專利維權、專利授權、專利申請的週期，並通過① 參見塗成林：《粵港澳大灣區推進科技成果轉化的主要路徑》，載《科技與金融》2020年第 11期，第 27—28頁。② 參見盧純昕：《粵港澳大灣區法治營商環境建設中的知識產權協調機制》，載《學術研究》2018年第 7期，第 70頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號66深合區/大灣區制度創新及規則銜接培訓班和推薦會等形式，進一步擴大覆蓋專利保險，實現市場主體、專利服務機構、保險機構、行政機關的參與多元化。① 2. 創建粵港澳大灣區知識產權服務共用機制在知識產權事業發展的過程中，知識產權服務是非常重要的環節，大灣區應當對知識產權增值服務和基礎服務進行進一步健全完善，鼓勵各地評估服務機構、法律服務機構、知識產權代理機構形成共用機制，借助國家級知識產權平臺，實現提升知識產權運用的目的。香港、澳門和珠三角 9城應當充分發揮各自的功能優勢、區位優勢，實現資源分享，搭建大灣區知識產權服務共用平臺。大灣區應當繼續加強資訊服務建設，建設大灣區知識產權資訊交換共用平臺，通過知識產權大資料體系的構建，進一步推動知識產權的快速發展，可以通過企業專利資訊推送服務、高校圖書館專利服務，實現對知識產權資訊資料的有效輸出。粵港澳大灣區在代理服務方面也應當建設國際化、專業化、規範化的知識產權代理行業隊伍，使得大灣區內知識產權代理機構形成強大的影響力。② 本文認為，應當有效共用大灣區知識產權代理服務，形成大灣區內知識產權代理服務的有效聯動常態化，對代理人技能進行培訓和評價，通過大灣區知識產權金融合作機制的構建，有效提升知識產權增值服務，引導大灣區內保險機構、金融機構、知識產權服務機構進行知識產權金融創新的聯合模式。③ （四）優化粵港澳大灣區知識產權協同保護聯動機制建立粵港澳大灣區知識產權大保護體系，有必要進一步強化三地司法、行政和海關的資訊溝通和執法協作機制，主要分為如下幾個方面。在粵港澳大灣區司法協調方面，應當進一步落實粵港澳地區判決的互認和執行。與此同時，應當持續深化建立粵港澳知識產權司法保護、行政保護重大事項通報制度及大要案會商等保護機制。由廣州知識產權法院、廣東省市場監管局分別牽頭或聯合，通過與香港、澳門特別行政區相關機構簽訂合作協定，建立大灣區司法保護、行政保護重大事項通報制度、大案和要案會商機制。不斷加大對大灣區知識產權侵權假冒案件的打擊力度，率先營造良好的知識產權嚴保護環境。在粵港澳大灣區知識產權行政方面，應當建立更加緊密的行政執法機制。粵港澳三地知識產權聯合執法不僅涉及知識產權不同類型的聯合執法，更涉及到不同法域的執法，分散的執法影響知識產權保護力度進而影響知識產權產業創新。在聯合執法過程中，三地知識產權執法部① 參見尹怡然：《加強知識產權金融體系建設，服務粵港澳大灣區創新發展》，載《中國專利與發明》2019年第 7期，第 55—59頁。② 參見盧純昕：《粵港澳大灣區法治營商環境建設中的知識產權協調機制》，載《學術研究》2018年第 7期，第 70頁。③ 盧純昕：《粵港澳大灣區法治營商環境建設中的知識產權協調機制》，載《學術研究》2018年第 7期，第 70頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 67深合區/大灣區制度創新及規則銜接分可以通過對執法標準、尺度等問題進行更深入的交流與溝通。① 同時，可以構建互聯網執法資訊共用平臺，進一步拓展執法合作領域，實現情報交換、資料共用、案件移交、幫助調取證據等；推動三地實現立案互認、證據互認，為全國知識產權保護維權進行探索性試驗。在粵港澳大灣區知識產權司法、行政、海關保護資訊分享方面，粵港澳大灣區知識產權聯動保護資訊共用平臺的建設刻不容緩，以大灣區知識產權案件資訊平臺與粵港澳大灣區知識產權保護平臺兩大支柱夯實資訊共用平臺之內核。具言之，一方面既是因為只有打破資訊壁壘，實現大灣區內不同地區之間資訊的自由傳遞，才能切實提升行政執法投入產出比；另一方面，在粵港澳大灣區內實現知識產權案件資訊共用，能為權利人帶來切實有效的保護，通過對其合法權益的維護，營造世界一流的營商環境與創新環境。在具體建設實踐中，需要立足於多方聯動的統籌需求、權利人可尋求的司法救濟途徑以及知識產權行政執法等多方面的現實情況，盡可能最大程度利用現有資源，而粵港澳知識產權資料庫無疑是理想的實踐基礎，通過對其業務水準的提升，使其不僅具有粵港澳三地知識產權管理部門的各家之長，更具有與時俱進的業務能力。值得一提的是，該平臺一大亮點將在於與現代技術深度結合，以解決以往權利人在維權過程中普遍存在舉證難度大的頑疾。① 參見馬志偉：《粵港澳大灣區知識產權事業建設下的協同創新》，載《廣東省法學會知識產權法學研究會 2019年學術年會論文集》，第 166-170頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號68深合區/大灣區制度創新及規則銜接粵港澳大灣區勞動法律規則對接機制研究李 想 滕宏慶 *摘  要：粵港澳大灣區是新時代“一國兩制”實踐的重要平台，作為生產要素中最活躍的要素，人才要素的合理分配是實現粵港澳大灣區高品質發展的基礎，這需要法律層面構建勞動規則對接機制進行保障。中央的全面管治權和《憲法》為對接提供了“合憲性”基礎，國際勞工公約也提供了淵源。鑒於目前存在的制度困境，可借鑒國外經驗，“以協為主”為原則，“以勞動者為本”為宗旨，通過中央賦權和發揮地方主動性相結合的方式，類型化構建勞動法律規則對接機制。關鍵詞：大灣區 勞動法律規則 對接機制在黨的二十大報告中，習近平總書記明確強調“推進粵港澳大灣區建設，支持香港、澳門更好融入國家發展大局，為實現中華民族偉大復興更好發揮作用”。2019 年 2 月中共中央國務院印發的《粵港澳大灣區發展規劃綱要》（以下簡稱《綱要》）文件指出，要加快推進粵港澳大灣區一體化的建設。大灣區發展的當務之急是破除生產要素流動的壁壘，克服不利於融合發展、不利於更大範圍有效配置資源的硬體制約和制度瓶頸，為資源在大灣區內的合理配置提供制度便利，在法律規則上進行對接，實現人流、物流、資金流在大灣區內的高效互通。勞動力要素是生產要素中最活躍的一種，又是創新的載體，開放的勞動力市場有利於實現勞動力資源的最優化配置，推進勞動力資源的供給側改革，帶動資訊、資本、商品等其他要素的流動。雖然粵港澳三地在地理空間上相連，但鑒於三地在政治、經濟、法律和歷史文化方面的差異，仍保持為相對獨立的發展單元。然而在現有研究中，關於大灣區三地規則對接的研究多集中宏觀層面的協同研究，如鄒平學① 、屠凱② 和江國華③ 等學者。涉及到具體的協同領域，主要集中在知識產權、環境保護、資料流程動等領域，涉及勞動領域的較少，葉再興④ 和沈建峰⑤ 兩位學者曾聚焦內地與澳門的勞動法協調，但這兩地的法域具有同源性，都源自於大陸法系，但兩位學者都未涉及香港勞動法，也尚未形成體系化的協同體制。大灣區三地勞動法律規則差異較* 李想，哈爾濱工業大學（深圳）馬克思主義學院副教授；滕宏慶，華南理工大學法學院教授。本論文系廣東省哲學社會科學規劃項目“粵港澳大灣區勞動立法協同機制研究”（GD20XFX03）和哈爾濱工業大學哲學社會科學繁榮計劃專案“比較研究視野下中國特色《集體合同法》的構建”（HIT.HSS.202147）階段性成果。① 鄒平學：《粵港澳大灣區法治合作和規則銜接的路徑探討》，載《青年探索》2022年第 4期，第 5頁。② 屠凱：《論大灣區的規則體系和治理結構》，載《法學評論》2023年第 2期，第 46頁。③ 江國華，謝海生：《粵港澳大灣區法治深度協同的構想與進路》，載《地方立法研究》2022年第 4期，第 77頁。④ 葉再興：《制度比較與跨越合作：澳門勞動關係法及若干新議題》，法律出版社 2017版，第 1頁。⑤ 在 2019年粵港澳大灣區勞動法高端論壇上，沈建鋒教授指出，澳門與內地在勞動法制度上有四點明顯差異，分別為制度前提的差異、產業結構的差異、制度框架的差異和具體制度的差異。在這樣的背景下，沈建峰教授認為大灣區勞動關係立法更多的是協調而不是統一的規則。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 69深合區/大灣區制度創新及規則銜接大，如何對接三地法律規則，為勞動力要素的流動、建設粵港澳大灣區為人才高地，提供制度保障是亟待研究的問題。一、粵港澳大灣區勞動法律規則對接的法理證成大灣區三地勞動法律規則的歸結突破了我國憲法關於行政區劃的設置，在憲法、立法法、地方組織法等法律中都沒有直接依據。這一現象與公權力行使的“法無授權即禁止”原則相衝突，其“合憲性”溯源是設計具體規則對接制度的起點。（一）國內法層面的法理證成1. 中央全面管治權是大灣區三地法律規則對接的法理起點國務院新聞辦公室於2014年6月10日發表的《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書中首次提出“中央擁有對特別行政區的全面管治權”。這一權力成為中央行使其對港澳權力的新法理起點。在黨的十九大報告中，進一步指出“必須把維護中央對香港、澳門特別行政區全面管治權和保障特別行政區高度自治權有機結合起來。”全面管治權的概念是與單一制的國家結構形式緊密相連的。“單一制的國家並不排除地方或其他政府機構享有由中央政府委託或授權的權力的可能性。但這種權力須來自中央政府的委託授權，而不是分配的。從嚴格的法律意義上來說，所有權力都是屬於中央政府的”。① 我國貫徹的是全面管治權理論。我國《憲法》第 3條第 4款、第 67 條第 8項、第 89 條第 4項和第 104 條、第 110 條都體現了地方行政區域的權利是從中央主權權力派生出來的。香港和澳門特別行政區也是依據《憲法》第 31 條設立的，中央把部分管治權，如行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權授予特別行政區，形成高度自治權，同時中央也保留了一部分管治權在手裡。全面管治權與特別行政區的高度自治權不僅不矛盾，反而恰恰說明高度自治權來源於中國的全面管治權。港澳基本法第一章第 1條、第 2條也明確說明了港澳特別行政區與中央政府的關係，強調特別行政區的高度自治權源自中央授權。依據《憲法》第 15 條，國家可以加強經濟方面的立法，對建設中出現的問題進行統一的協調、指導、和宏觀調控。 在全面管治權之下的粵港澳大灣區三地法律規則的對接，是國家在區域範圍內進行法律層面的協調。2.《憲法》第 42條為勞動規則在不同的行政區域對接提供了合理性淵源19 世紀的法國空想社會主義者傅立葉最早提出了“勞動權”的概念。② 1848 年之後，勞動權逐漸由理論形態被收入近現代各國的憲法，並被界定為公民的基本權利，德國《魏瑪憲法》在世界範圍內首次將勞動權規定為憲法權利。二戰後，在各國無產階級① [英 ]戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，李雙元等譯，法律出版社 2003年版，第 1133頁。② 中共中央馬克思恩格斯列寧史達林著作編譯局：《馬克思恩格斯選集》（第4卷），人民出版社2012年版，第444頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號70深合區/大灣區制度創新及規則銜接的強大壓力下，在憲法中規定勞動權成為慣例。① 以 1948 年的《世界人權宣言》和1966 年的《經濟、社會和文化權利國際公約》（以下簡稱《公約》）為代表，勞動權進入了國際人權法的領域。勞動是人類生存和發展的首先條件，是人們一切物質生活和精神生活的源泉，“確保生活所必要之諸般條件之權利也”。② 為了更好的保護勞動者權益，我國也將勞動權作為一項基本權利入憲。《憲法》第 42 條第 1款規定了勞動權是中國公民的權利和義務，是公民最基本的權利之一。此外，該條第 2款規定，“國家通過各種途徑，創造勞動就業條件，加強勞動保護，改善勞動條件，並在發展生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇。”國家的“各種途徑”一般包括行政措施、經濟措施、法律措施。法治相較于其他治理手段，可以向勞動者提供更穩定、更詳細、更有約束力的保護。通過構建不同制度下勞動法律規則的對接，促進勞動力的跨境流動，創造勞動就業條件，契合《憲法》第 42 條的立法動機。換言之，《憲法》第 42條為勞動領域的協同立法創立了廣闊的制度空間。人的發展需要諸多條件：人格獨立、行為自由、時間保證、經濟支持、社會促進等。③ 構建區域範圍內的勞動規則對接機制是從行為自由和社會促進兩個層面來推進人的全面發展，體現了勞動權作為一項發展權利的特徵。 （二）國際法上的法理淵源1919 年成立的國際勞工組織，曾為國際聯盟的附屬機構，自二戰後，成為聯合國下屬的專門負責國際勞動與社會政策事務的機構，一直以來致力於促進工作中的權利，鼓勵體面勞動，推進社會正義。經過百餘年發展，國際勞工組織已經形成了一套較為完備的國際勞動法體系，截止到 2022 年，共有 187 個成員國，制定了 190 個公約。為了應對經濟全球化的挑戰，消除國際貿易競爭給工人勞動狀況造成的不良影響，避免在成員國之間出現“逐底競爭（race to the bottom）”，國際勞工組織在 1998 年通過了《國際勞工組織關於工作中基本原則和權利宣言》（以下稱《宣言》），確立了 8個公約為全球最低標準保障基石，也即核心公約。這 8個核心公約包括關於廢除強制勞工的兩個公約（C029&C105），關於集體勞權的兩個公約（C087&C098），關於平等待遇的兩個公約（C100&C111）和關於童工的兩個公約（C182&C138）。至今，我國批准的國際勞工公約有 26 個，生效的有 20 個；香港地區適用的有 31 個；澳門地區適用的有 36 個。8個核心公約在澳門地區已經都生效，有 6個在香港地區也已適用；我國政府批准了 4個，包括兩個關於禁止童工（C182 和 C138）和兩個關於平等待遇的公約 (C111 和 C100)。依據《宣言》，所有的成員國，不管是否批准，都應尊重、促進和實現這 8項核心勞動標準。國際勞工組織的核心公約雖不具有一般國際法的強制約束力，但它代表著國際勞動立法的實踐和方向，對各國勞動關係的治理有很強的指引功能。④① 參見範進學：《市場經濟條件下的勞動權論》，載《山東法學》，1996年第 2期，第 13頁。② 參見黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社 2003年版，第 55頁。③ 參見馮彥君 : 《勞動權論略》，載《社會科學戰線》2003年第 1期，第 167頁。④ 參見田思路：《外國勞動法學》，北京大學出版社 2019版，第 502頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 71深合區/大灣區制度創新及規則銜接二、粵港澳大灣區勞動法律規則對接機制的問題審視自港澳回歸以後，就開始以特別行政區的名義加強與內地合作。由於憲制地位的變化，此時的合作在法律性質上轉變為複合法域內統一主權國家不同行政區域間的立法協調活動，① 或者稱“區域法治”。② 中央和地方層面也在政策文件上通過多渠道來促進港澳與內地的融合。2003 年，內地與香港、澳門簽署了《關於建立更緊密經貿關係的安排》；2017 年，在習近平見證下，國家發展和改革委員會與粵港澳三地政府簽署了《深化粵港澳合作推進大灣區建設框架協議》；2019年2月，《綱要》發佈。整體而言，以協議為主，約束力不足，政策性文件偏多，在勞動法律規則的對接方面既有與其他領域規則對接類似的共性難題，又有自身的特殊性。（一）規則對接的制度困境大灣區三地在法律制度上存在較大差異。廣東省是中國特色社會主義法律體系，澳門是大陸法系，香港是英美法系，法律淵源與法律空間不盡相同。依據港澳《基本法》，香港和澳門是特別行政區立法權，實現高度自治。內地立法主體是全國人大和人大常務委員會，以及省市等地方人大及其常務委員會，特區如深圳、珠海等也有特區立法權，各級立法主體許可權差別較大。在法律適用方面，只有《憲法》和列入《基本法》附件三的法律才可以適用於港澳；在其他領域，絕大部分中央立法不能直接適用於港澳，缺乏系統的法律衝突解決機制，法律規則對接的理論依據並沒有直接、明確的出現在《憲法》《地方組織法》或者港澳《基本法》中，憲制基礎不明確。在司法方面，特別行政區擁有獨立的審判權和終審權，不同的法律制度與不同的管轄權使得三地直接面臨著法治“割據”。③ 港澳在長期的發展中，已經形成了一套自身較為完備的法治體系，廣東省法治雖然走在內地省份前列，但與港澳還有一定的差距。自回歸以來，港澳就加強了與內地的聯繫，但目前的合作機制主要以“軟法”為主，存在府際協定內容簡單、法律性質不明確、缺乏執行機制等問題。《粵港澳大灣區發展規劃綱要》為港澳的發展指明了方向，但政策文件作為一種軟性指導，難以結局現實中的棘手問題。（二）勞動法律規則上的差異一般而言，勞動權分為個別勞權和集體勞權兩大類。但鑒於港澳屬於單獨關稅區，享有高度自治權，勞動者在大灣區之間的流動屬於跨境流動，需受跨境通關制度的影響。勞動者的行動自由是保障勞動權作為發展權的重要體現，也是規則對接首要考慮的因素，故可從三個方面探討大灣區三地勞動法律規則對接存在的問題。① 參見鄒平學，馮澤華：《粵港澳大灣區立法協調的變遷、障礙與路徑完善》，載《政法學刊》2019年第5期，第46頁。② 參見公丕祥：《區域法治發展的概念意義—一種法哲學方法論上的初步分析》，載《南京師範大學學報（社會科學版）》2014年第 1期，第 57頁。③ 參見易楠，李仕軒，易淩：《粵港澳大灣區立法協同研究》，載《政法學刊》2019年第 5期，第 52頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號72深合區/大灣區制度創新及規則銜接1. 促進勞動者自由流動的協調措施不足為進一步便利港澳台居民在內地（大陸）工作生活，促進交往交流，央地都出台了一些政策。比如，取消港澳居民在內地工作辦理“就業證”的要求（國發〔2018〕28號），允許在內地（大陸）就業的港澳台居民在內地參加社會保險和享受社會保險待遇的合法權益（人社部國家醫保局令〔2019〕41 號令），逐步啟動職業資格互認的政策銜接和服務協同等。在人員流動方面，自 2018 年以來，內地多省份和部門都出台了便利港澳居民到內地就業創業的政策和福利待遇，港澳居民來往內地通行證申請條件簡易。相反，內地居民入境港澳的申請程序相對嚴格，除旅遊簽注和人才簽注外，申請其他類型簽注幾乎都需要滿足特定的條件，即需與在港澳的單位或者個人已存在特定關聯。整體而言，促進勞動力要素跨境流動的措施呈現單向性，以內地為主導，這種不對等性不利於勞動力生產要素的最優化配置，增加了流動的障礙。2. 個別勞權法律規則上的差異個別勞權包括勞動就業權、勞動報酬權、休息休假權、社會保險權、勞動安全衛生權、職業培訓權利，提請勞動爭議處理的權利等。港澳和內地（含粵）在個別勞動關係以及個體勞權的規制理念上具有明顯的差異。內地對標準勞動關係中的個別勞權傾斜性保護力度較大，澳門次之，而香港更尊崇契約自由，規定更靈活。以跨境勞動者利益密切關聯的勞動合同和工時制度為例，內地勞動合同分為固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同和以完成一定工作為期限的勞動合同三種類型，兩次固定期限的合同之後，再續簽需簽訂無固定期限合同。澳門的勞動合同類型與內地較為類似，分為不具期限合同和具期限合同兩種，具期限合同又分為具確定期限和具不確定期限合同（以完成合同標的所需時間為限），續期不得超過兩次，否則轉化為不具期限的合同。香港的勞動合同制度則無詳細的劃分，雙方可自行訂立，以不違反《僱傭條例》為限。就工時制度而言，香港法律只對工業界青年的工作時間予以管制，其他崗位沒有強制性規定。內地的工時制度較為詳細，包括標準工時制（每天不超過 8小時，每週不超過44小時）、不定時工時制，綜合工時制，但內地的工時制度也存在彈性不足的缺點。澳門的工時制度和內地較為類似，以標準工時制度為主（每天 8小時，每週不超過 48小時），每日必須要有連續 30 分鐘以上時間讓僱員休息，以避免連續工作超過 5個小時。3. 集體勞權法律規則的差異大灣區三地在集體勞權相關國際條約的批准適用方面以及具體的法律規定方面存在較大差異。關於集體勞權的核心國際勞工公約是第 87 號《結社自由和保護組織權公約》和第 98 號《組織權利和集體談判權利原則的實施公約》。這兩個公約在回歸之前就已經適用於港澳，且依據港澳《基本法》，在港澳回歸之前已經生效的國際勞工公約繼

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 73深合區/大灣區制度創新及規則銜接續有效。我國政府尚未批准這兩個公約，但依據 1998 年《宣言》，作為國際勞工組織的成員國，即使未批准，也應尊重、保護和落實核心勞動標準。就集體勞權相關部門（地區）法律制度而言，澳門至今無集體勞動法，工會法也一直缺失，雖然澳門工聯總會及其下屬各分會都被稱為工會，但事實上這些工會是以民法社團的方式建立的，並不具有真正意義上的工會性質。① 內地的集體勞權主要包含在《勞動合同法》《工會法》《集體合同規定》中，廣東省內的一些立法主體也結合地方實際情況制定了條例，如《廣東省企業集體合同條例》《深圳經濟特區和諧勞動關係促進條例》等，但整體存在立法模糊、授權不明和不夠詳細等問題。香港的集體勞權相關規定較詳細、具體，主要包含在《勞資關係條例》《職工會條例》《職工會登記規例》《公安條例》《勞資審裁處條例》等。三、 粵港澳大灣區勞動法律規則對接機制路徑構建港澳回歸不僅是領土意義上的回歸，更在於其重新被納入以中國的國家主權為核心所建立的規範體系之中。② 在香港回歸 25 周年紀念日，習近平指出：“必須堅持中央全面管治權和保障特別行政區高度自治權相統一。香港回歸祖國，重新納入國家治理體系，建立起以‘一國兩制’方針為根本遵循的特別行政區憲制秩序”。在未來的發展中，香港和澳門應繼續對接國家發展戰略，發揮同國際規則順暢銜接的優勢。結合上述存在的問題，針對勞動法律規則存在的挑戰和問題，對接機制構建應從指導理念和具體制度兩個層面開展。（一）“以協為主”和“以勞動者為本”的規則銜接理念大灣區三地法律規則的對接難度超過世界上任何一個政治經濟一體化國家或者地區。歐盟區域統一立法協調模式，三藩市大灣區的示範法立法模式，東京灣區的自上而下政府主導模式，和長三角的地方政府協商主導模式都不能完全適用于大灣區。但大灣區法律規則對接也有其獨特優勢。港澳特別行政區與廣東省毗連，以大灣區為依託，香港又是一帶一路大灣區的重要節點。結合我國制度特徵，現階段自上而下的國家戰略規劃更為快速和高效，但這種推動仍有諸多不足之處。在法律層面，頂層的理論支撐還不夠充分，憲法依據不夠明確，需通過全國人大授權決定或修訂《立法法》等方式，為規則對接提供直接的理論淵源，夯實憲制基礎。關於規則對接原則，需要結合具體情況和實際需要，有機整合。鑒於港澳和廣東省法律制度的差異性，採用“硬法”模式，單向將港澳或者內地勞動法律制度適用於其他兩地，既缺乏法理依據，也無操作性；強制性推行全新統一法律規則亦會導致港澳居民的抵觸心理，也有悖於法律的穩定性和嚴肅性。現階段規則對接應堅持“以協為主”的理念，尊重三地在政治、經濟、法律制度上的差異，規則對接應有法理上的可行性和實踐上的可操作性。作為上層建築的勞動法律規則，應遵守作為社會存在的勞動關係規律，這是歷史唯物主義① 參見蘇建峰：《澳門勞動法概論》，社會科學文獻出版社 2021年版，第 257頁。② 參見葉一舟：《粵港澳大灣區協同立法機制建設芻議》，載《地方立法研究》2018年第 4期，第 40頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號74深合區/大灣區制度創新及規則銜接方法論的基本要求，也是確保法律規則具有可執行性的前提條件。勞動關係的發展經歷了不自由勞動時代、租賃勞動時代、團體主義時代、僱傭契約時代和資訊社會時代。① 按照大陸法系勞動關係理論的觀點，勞動關係具有人格從屬性、經濟從屬性和組織從屬性三個重要特徵。②人格從屬性通過指揮權、監督權、和懲戒權使僱主得以對僱員的“控制”，經濟從屬性系指僱員對於僱主在經濟資源上的依賴性、經濟來源上的依賴性和經濟地位上的弱勢性等；組織從屬性指僱員在僱主企業組織內部，給付的為僱主組織生產、經營所提供的勞動。③ 從屬性導致勞資力量的失衡，進而使僱員權利受不公正侵害現象成為可能。基於對從屬性理論的認可，現代意義上的國際勞動法建立在“勞動不是商品”的理論基礎上，④ 國家已不再在勞動關係中保持中立，取而代之的是以公權力的方式干預勞動關係，以矯正勞動關係的不平等性，對勞動者的權利和利益進行傾斜性保障，實現對勞動力的去商品化，以還原勞動者的人格之完整、促進經濟地位之改善，實現勞動關係之平衡。對於粵港澳大灣區的勞動者而言，以勞動者為本的理念、就體現為便利勞動者流動、保障勞動者權益。（二）具體勞動法律制度的對接路徑勞動權利既有生存權又有發展權的一面，跨境通關制度涉及勞動者的行動自由，大灣區勞動法律規則對接應以保障勞動者的行動自由、打破制度壁壘為首要前提。三地勞動法律制度在個體勞權上的規則差異較大，具體的規則對接應以落實強制性立法為最低標準。就集體勞權而言，應以對標核心國際公約為基本目標。1. 借鑒歐盟經驗，創設勞動者自由流動權歐盟勞動法上的自由流動權對於保障勞動者的行動自由有借鑒意義。自 20 世紀 80 年代中期，歐共體提出建立統一市場，實現商品貨物、服務、勞動力和資本的自由流通，而其中人員的自由流動最為重要。勞動力自由流動之後，企業才可以在歐洲其他成員國的市場去出售貨物和服務，增強競爭力，給消費者提供給低價格的產品。歐盟通過了多層次的法律制度來保障勞動者在歐盟的自由流動權（freedom of movement），取消了勞動力流動關卡。比如，歐盟一級立法層面的《馬斯特里赫特條約（1992）》第2部分第8條，2009年生效的《歐洲聯盟基本權利憲章》第45條和《歐洲聯盟運行條約》第 20&45 條；二級立法層面的指令 2004/38/EC 等。歐盟公民權是歐洲勞動者自由流動權的基礎，該權利的內涵是保障歐盟境內的勞動者在歐盟成員國內自由的流動，去別的成員國尋找工作機會、就業或者自僱就業，平等的享受就業所在地規定的工作條件、報酬和福利待遇等。⑤ “勞動者”範圍包括移民到別的成員國尋找工作的歐盟公民、① 參見黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社 2003年版，第 1-5頁。② 參見肖竹：《勞動關係從屬性認定標準的理論解釋與體系構成》，載《法學》2021年第 2期，第 160頁。③ 同上；亦有台灣學者等提出來雙重從屬性觀點，即人格從屬性和經濟從屬性，將組織從屬性納入人格從屬性之下。④ 參見田思路：《外國勞動法學》，北京大學出版社 2019年版，第 1頁。⑤ See Anne C.L. Davies, EU Labour Law, Edward Elgar Publishing, 2012, pp.69.

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 75深合區/大灣區制度創新及規則銜接正在其他成員國工作的歐盟公民、在別的成員國工作結束後回到勞動力輸出國的歐盟公民、以及上述三類人的家屬，涉及到公共安全、公共衛生、公共政策的人員除外。目前，在歐盟範圍內有大量的勞動力在其他成員國就業。根據歐盟委員會印刷的統計資料顯示，在 2019 和 2018 年，分別有 1300 萬和 1290 萬勞動人口在歐盟跨境流動，活躍移民分別為 990 萬和 960 萬，占總勞動力的 4.2% 和 4.1%。2019 年，歐盟移民的就業率為 78%，高於本土居民的 75%，高素質移民比重高達 1/3。勞動力的自由流動也促進了企業的歐洲化，使成員國之間在微觀層面上的聯繫更加密切，推動了其他生產要素的流動，客觀上加速了一體化的進程。①我國也在中央層面上出台了一些政策鼓勵跨境勞動力在三地之間的流動，但不夠詳細且缺乏約束力。自由流動權旨在創造更多的就業機會，保障勞動者的平等待遇。根據《憲法》第 42 條，勞動權是中國公民的一項基本權利，在勞動權的基礎上賦予港澳和內地勞動者自由流動權有助於創造更好的就業條件，提供更多的發展機會，促進勞動者的行動自由、亦可衍生出平等的社會保險待遇的權利等，保障三地勞動者不因來源地不同而受到差別待遇，故自由流動權引入中國具有合憲性，契合《憲法》第 42 條設定目的。需要注意的是，歐盟區域統一立法屬於各成員國的上位法，我國的法律規則對接是全面統管下權力下放的不同法系之間的協調，自由流動權在引入我國時宜採用行政契約制度實現，可在小範圍內先行探索，可由廣東省和港澳簽訂府際協議，商議這一權利的內涵。但目前我國的行政契約制度並不完善，合作協定的法律性質不明確，消極不履行協議的一方也不需要承擔責任，合作往往流於形式，這需頂層立法首先完善行政契約制度，消除合作的道德風險，為勞動者提供更深層次的保障。授予勞動者自由流動權有利於解決封閉勞動力市場上出現的勞動力過剩或者短缺的情況，合理配置勞動力資源，但也會出現一些相應的風險。自由流動權的創設需要兼顧行政契約簽訂主體的社會治理能力，在保障勞動者權益和契約簽訂主體治理能力之間尋找平衡點。大灣區“9+2”城市經濟發展水準差異明顯，若無流動關卡，勞動者會趨向于向工資較高地區流動，致使某些地區集中為人口輸入地，大量未就業勞動力的湧入可能會衝擊輸入地的社會治理，給當地的社會保障、教育、醫療等帶來壓力。故此，宜借鑒歐盟經驗，對未就業勞動力群體在輸入地的逗留期限進行限制，設置 90 日為上限，90 日之後繼續停留需要證明“已就業”或者“自僱就業”等，否則需返回勞動力輸出地。此外，鑒於港澳屬於單獨關稅區，賦予自由流動權可能會滋生更多的跨境電商利用不同的關稅區偷稅，對於此類“勞動者”群體，執法部門需加大打擊力度。2. 美國示範法模式對個別勞權法律規則對接的啟示示範法模式起源於美國，主要用於解決美國各大洲之間較大立法權和洲際法律衝突問① 參見徐妍：《歐盟勞動法在歐盟政治經濟一體化中的作用》，載《比較法研究》2008年第 1期，第 55頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號76深合區/大灣區制度創新及規則銜接題，由官方、半官方或者民間學者提供的不具有強制性的法律規範，各洲在此基礎上制定相同或者類似的法律 , 具有靈活性，美國《統一商法典》被認為是目前美國示範法的最高成就。隨著國際交往的深入，許多國際組織也採用示範法的方式來解決各國法律衝突問題，示範法已經成為國際民商事法律規範統一的重要途徑。① 基於大灣區三地現有的法律、政治、文化等制度差異，採取制定統一“硬法”難度較大、且不具有可實施性。示範法文本的起草主體是非官方專家學者、具有較大的靈活性，且不具有法律強制力，對協調大灣區三地的法律衝突和設計規則對接機制可起到一定程度上的積極作用。② 因此有必要學習國外先進經驗以解決我國的法治“分割”現狀。我國示範法實踐始於 20 世紀末，第一部示範法是由韓德培和黃進兩位學者起草的《大陸地區與台灣、香港、澳門地區民事法律適用示範條例》。雖然示範法已在中國發展20餘年，但還存在諸多問題，比如應用範圍小、制定主體不明確、程序不規範、法律地位和效力不確定等，這需要中央層面澄清示範法的相關問題，為解決大灣區法律規則對接提供有效路徑。目前示範法的應用主要停留在民商領域，但從理論意義上來講，在勞動法領域採用示範法協調法律衝突也具有合理性。勞動法以保障勞動者權益為目的，契約自由在勞動法和勞動關係的建立中也扮演著重要角色，勞動合同的簽訂必須經雙方協商一致，勞動合同中的具體條款，如工資、工時、勞動合同的期限等也必須尊重雙方的意思表示，這與民商事領域的原則一致，大灣區三地在個別勞權領域法律規範差異較大，存在法律衝突，可借鑒示範法方式對個別勞權法律制度進行對接。香港勞動法尊重契約自由，但對勞動者的傾斜性保護力度卻不足；而內地（含粵）和澳門的立法都傾向于對勞動者進行傾斜性保護，促進穩定的勞動關係，強調勞動法的安全價值，卻彈性不足，這種立法理念不能有效調整日趨多元化的勞動形態。當前，除典型勞動外，遠程勞動、共用勞動、人機協同勞動等非典型勞動也正在蓬勃發展，示範法具有一定的靈活性和開放性，便於立法者在促進穩定的勞動關係和適應靈活性市場需求之間尋找平衡。與民商領域不同的是，勞動領域的示範立法應以遵守強制性法律規定為最低標準，如《憲法》、《基本法》、勞動基準相關法，共同探討對接路徑，規範新型用工，同時根據三地的實際情況協商最低工資和最低生活成本之間的比例，限制工作時間，保障勞動者的生存權，避免勞動力的商品化。3. 國際勞工組織核心公約為集體勞權規則對接提供指引集體勞權包括自由結社權，自由談判權和集體爭議權，統稱為“勞動三權”。③ 在港澳回歸之前，《結社自由和保障組織權利公約 (C087)》《組織和集體談判權利公約（C098）在港澳就已經適用且現在繼續有效，但我國政府尚未批准，相關國內法也還① 參見翁國民，曹慧敏：《論示範法在中國的應用》，載《浙江大學學報（人文社科科學版）》2006年第4期，第76頁。② 參見王春業：《論粵港澳大灣區立法協調的示範法方法》，載《法學雜誌》2022年第 5期，第 80頁。③ 參見常凱：《勞權論——當代中國勞動關係的法律調整研究》，中國勞動社會保障出版社 2004年版，第 9-10頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 77深合區/大灣區制度創新及規則銜接存在諸多問題。就自由結社權而言，我國實行的是單一制工會，法律關於基層工會的組建程序規定的不夠詳細，致使實踐中工會的組建趨於形式化；工會的權利和義務過於原則性，且立法缺乏對工會不履行義務時的補救措施，此外，多元化的工會經費來源為實踐中的“老闆工會”提供了法律依據。關於集體談判制度，《工會法》第 54 條將集體協商規定為用人單位的強制性義務，卻又默許用人單位可以“正當理由”可以拒絕談判，且拒絕履行談判義務的懲罰措施尚不明確；行業集體協商已經出現，但行業和地區集體協商立法卻幾乎空白。集體爭議權是在集體談判過程中因集體合同的訂立、履行或變更發生糾紛而行使的一種權利，是集體談判的保障。我國立法缺乏對集體爭議權的明確保護，僅僅規定了工會在集體行動中應發揮的作用，但實踐中工人為了救濟自己的權益或者提升勞動條件，自發組織集體行動屢見不鮮，這不利於和諧勞動關係的創建，也容易使集體行動脫離法治的軌道，應明文立法以正確引導工人的集體行動，完善勞資對話機制。在集體勞權立法領域，廣東省和深圳立法一直走在全國的前列，深圳在 1992 年被賦予了特區立法權，擁有先行先試的權利，深圳約有 1/3 的立法都開全國先河、填補國家立法空白，《深圳經濟特區和諧勞動關係促進條例》第 37 條創新性的為工資集體協商提供了制度支撐；為了保障公共利益，第 53 條對特殊行業集體行動予以明確限制，規定了 30 日為“冷靜期”。《廣東省企業集體合同條例》對企業和職工開展集體協商的程序做了詳細規定，允許工人在集體談判發起程序中直接參與，明確了集體協商中雙方的不正當行為和發生爭議之後的調解程序。過於嚴格或者不切實際的立法都會有被規避的風險，故應繼續允許廣東省和深圳特區立法在集體勞權立法方面先行先試，為全國提供可複製可推廣的經驗，與港澳一起對標國際勞工公約。四、結語勞動者是生產要素要中最活躍的因素，勞動力要素的便利流動有助於實現勞動力資源的最優配置，並帶動其他要素的流動。港澳自回歸以來，積極融入國家發展大局，中央的全面管治權是粵港澳大灣區法律規則構建的理論起點，《憲法》第 3、15 和 42 條為勞動法律規則對接提供了憲制基礎，國際勞工公約也為勞動法律對接提供了法理淵源。鑒於三地政治經濟制度不同，且在勞動法律規則制度上也與內地有較大差異，不適宜採取“硬法”對接法律規則，需借鑒美國和歐盟經驗，通過自上而下的頂層賦權推動和發揮地方政府自下而上的主動性相結合的方式，“以協為主”為原則，“以勞動者為本”為宗旨構建對接理念。頂層設計上，應通過中央賦權進一步夯實規則對接的憲制基礎，完善我國的行政契約制度，支持鼓勵廣東、深圳等地地方先行先試立法，明確示範法在我國的制定主體、程序、法律效力和適用範圍。地方層面上，保障勞動者的行動自由權利是大灣區三地法律規則對接的起點，可借鑒歐盟經驗，簽訂府際協議來賦權勞動者自由流動權；關於集體勞權規則對接，廣東和深圳等內地立法主體應在集體勞權和規範靈活用工領域繼探索創新；關於個體勞權規則對接，鼓勵港澳與內地專家在遵守強制性法律規定的前提下參與制定示範法，尋求穩定的勞動關係和靈活用工之間的平衡點。通過勞動法律規則的對接，為促進勞動力的供給側改革和勞動力資源的最優化配置提供有利環境，帶動其他要素的流動，推進大灣區一體化建設。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號78深合區/大灣區制度創新及規則銜接論橫琴粵澳深度合作區管理委員會的法律地位孫 霖 *摘  要：《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》首次提出健全“粵澳共商共建共管共享”的新體制。合作區管委會是合作區的開發管理機構，負責統籌決定橫琴合作區內的重大事項，但合作區管委會的機構性質和法律地位卻未得到明確。在橫琴合作區的管理體製中，合作區管委會扮演著一個類似政府的角色，具有行政主體地位，是「一國兩制」實踐下的新型授權性行政主體。關鍵詞：橫琴 管委會 法律地位 行政主體 一國兩制2021 年 9 月 5 日，中共中央、國務院印發《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》（以下簡稱《橫琴方案》），將過去的橫琴新區升級為橫琴粵澳深度合作區（以下簡稱橫琴合作區），並將橫琴合作區上升為廣東省管理，由廣東省委和省政府成立派出機構，履行屬地管理職能。《橫琴方案》首次提出健全“粵澳共商共建共管共享”的新體制，由粵澳雙方聯合組建合作區管理委員會作為合作區開發管理機構，並在合作區管理委員會下設執行委員會作為合作區的開發執行機構。根據《橫琴方案》的相關規定和精神，廣東省人大常委會于 2021 年 9 月 17 日做出《關於橫琴粵澳深度合作區有關管理體制的決定》（以下簡稱廣東省人大常委會決定），將合作區執委會明確定性為“承擔合作區經濟和民生管理職能的法定機構”，但合作區管委會的機構性質和法律地位卻遲遲未得到明確。管委會是橫琴合作區的開發管理機構，擁有對合作區內重大事項的決策權，並由廣東省省長和澳門特區行政長官共同擔任管委會主任，可見管委會政治站位之高、職責之重。橫琴合作區所實施的“粵澳共商共建共管共享”的管理體制是“一國兩制”理論下的新實踐，而管委會在橫琴合作區管理體制中處於核心地位，若其機構性質和法律地位模糊不清、機構設置缺乏充分的制度供給，不僅使合作區管委會的職權行為有欠缺合法性之風險，而且可能導致橫琴合作區管理體制運行不暢，因此有必要進一步探討合作區管委會的法律地位。一、橫琴合作區管委會具有行政主體地位（一）、橫琴合作區的管理體制1. 橫琴合作區管委會橫琴管委會是橫琴合作區的開發管理機構，由粵澳雙方在粵港澳大灣區建設領導小組的領導下聯合組建，在職權範圍內統籌決定合作區的重大規劃、重大政策、重大項目* 孫霖，法學博士，佛山大學法學院講師，研究方向：港澳基本法。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 79深合區/大灣區制度創新及規則銜接和重要人事任免。橫琴管委會實行雙主任制，由廣東省省長和澳門特區行政長官共同擔任，常務副主任由澳門特區委派，其他副主任由粵澳雙方協商確定。2021 年 10 月，橫琴管委會在廣州舉行第一次會議，審議通過《橫琴粵澳深度合作區管理委員會工作規則（試行）》，任命管委會秘書長和執委會領導班子成員並舉行委任儀式。12 月，橫琴管委會在珠海舉行第二次會議，審議橫琴粵澳深度合作區建設實施方案、總體任務清單、近期重點任務清單以及執委會主要職責、工作機構等文件，聽取關於橫琴粵澳深度合作區開發投資公司組建工作情況彙報。2. 橫琴合作區執委會合作區管委會下設執委會作為合作區開發執行機構，履行國際推介、招商引資、產業導入、土地開發、項目建設、民生管理等相關行政管理和公共服務職能，負責合作區具體開發建設工作。執委會下設行政事務局、法律事務局、經濟發展局、金融發展局、商事服務局、財政局、統計局、城市規劃和建設局、民生事務局共九個工作機構，行使執委會的具體職權。合作區執委會是承擔合作區經濟和民生管理職能的法定機構。“法定機構”一詞是舶來品，指的是履行公共服務職能但有別于傳統政府的一類行政主體，香港和新加坡的法定機構、英美的獨立管制機構、法國的獨立行政機構均屬此類。2010 年深圳設立的前海管理局是內地首家法定機構 ，廣東省在借鑒深圳經驗的基礎上開展法定機構試點，並將法定機構定義為“根據特定的法律、法規或者規章設立，依法承擔公共事務管理職能或者公共服務職能，不列入行政機構序列，具有獨立法人地位的公共機構”。 法定機構具有以下特徵：（1）法定性。法定機構依法成立，職權法定。此處的“法”應作廣義理解，不僅包括法律，還包括行政法規、地方性法規、國務院部門規章和地方政府規章。廣東省人大常委會的決定，以地方性法規的形式規定執委會的設立和職能，體現執委會的法定性特徵。（2）獨立性。法定機構獨立於政府之外，不列入行政機構序列，獨立地行使職權並承擔相應責任。橫琴執委會是獨立於政府的機構，其下設的九個工作機構可以依法對外行使職權並承擔法律責任。（3）執行性。法定機構的主要職能是執行政府的政策法規。政府決策和執行職能的適當分離，是政府職能轉變的重要內容之一。法定機構的設立，可以使政府在保有決策權的同時，將提供公共服務、進行社會管理等執行職能轉移給法定機構。執委會履行國際推介、招商引資、產業導入、土地開發、項目建設、民生管理等職能，均屬於執行性職能。（4）靈活性。在機構運作模式、經費來源、用人機制等方面，法定機構有更大的選擇

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號80深合區/大灣區制度創新及規則銜接空間，典型表現為，法定機構可以採用企業化的運作模式，追求更高效地提供公共服務。 根據《總體方案》的相關安排，粵澳雙方可以根據需要組建開發投資公司，配合執委會的相關工作。（二）橫琴合作區管委會具有準政府色彩“深度合作區”是一個全新的詞彙，橫琴是深度合作區的首次實踐，深度合作區在本質上是與傳統行政區相對的功能區的一種。雖然深度合作區不是傳統功能區，但橫琴合作區建立了“粵澳共商共建共管共享”的新體制、適用更靈活優惠的資源配置政策吸引各類生產要素在橫琴集聚和流通，從而輻射帶動澳門長遠發展，推動澳門長期繁榮穩定並融入國家發展大局，符合功能區的定義。在我國，以開發區為代表的絕大多數功能區的管理模式就是在政府治理與企業治理之間進行選擇與平衡，以政府和企業參與管理的程度為標准，開發區的管理模式可以分為行政主導型，企業主導型和政企合作型三種。① 將橫琴合作區置於此分析框架內來看，由於沒有開發公司參與合作區管理，橫琴合作區采用的是行政主導型的管理模式。在這種管理模式下，合作區管委會是合作區的“決策者”，在職權範圍內統籌決定合作區的重大事項，似乎可以推導出這樣一個結論：合作區管委會扮演著一個類似政府的角色。首先，在人員構成方面，合作區管委會的主任和副主任均由粵澳兩地政府官員擔任。在合作區管委會第一任領導班子中，管委會“雙主任”由廣東省省長和澳門特區行政長官出任，常務副主任由澳門特區政府行政法務司司長出任，其他五位副主任分別由廣東省常務副省長、廣東省政府副省長、廣東省珠海市委書記、澳門特區政府保安司司長、澳門特別區政府社會文化司司長出任。其次，從合作區管委會和執委會的關係看，執委會是管委會下設的法定機構，也是管委會決策的執行機構，負責實施管委會的決定。而法定機構往往是政府或政府部門的執行機構，這使管委會帶上了政府機關的色彩。廣東省在開展法定機構試點工作過程中指出，政府及其部門是決策者，負責制定發展規劃和公共政策；法定機構是執行者，是政府及其部門的執行機構，在職責權限範圍內具體執行政府及其部門制定的發展規劃和公共政策。②在前海合作區，合作區內的重大事項必須經深圳市政府批准或決定，前海管理局作為前海合作區的法定管理機構，負責具體執行深圳市政府批准或決定的重大事項，並且須在深圳市政府的領導下開展各項工作。③最後，從合作區管委會的職能看，合作區管委會的職責和深圳市政府在前海合作區的職責① 行政主導型指的是由政府領導、組織和具體實施開發區的管理和建設工作，企業主導型指的是由獨立的經濟組織即開發公司管理開發區，政企合作型則是介于政府型和企業治理型兩種模式之間的一種管理模式。 參見吳金群：《網絡抑或統合：開發區管委會體制下的府際關系研究》,載《政治學研究》2019年第 5期。② 廣東省機構編制委員會《印發關于在部分省屬事業單位和廣州、深圳、珠海市開展法定機構試點工作指導意見的通知》，粵機編〔2011〕20號，2011年 7月 3日發布。③《深圳市前海深港現代服務業合作區管理局暫行辦法》

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 81深合區/大灣區制度創新及規則銜接高度相似。合作區管委會決定合作區內的重大規劃、重大政策、重大項目和重大人事任免，是橫琴合作區重大事項的決策者。根據《深圳市前海深港現代服務業合作區管理局暫行辦法》，必須報請深圳市政府批准後方可實施的重大事項包括：（1）前海合作區投資計劃和融資方案；（2）前海合作區發展戰略、規劃、准入條件和相關管理制度；（3）前海合作區財政預算及前海管理局年度工作計劃、財務預（決）算報告；（4）前海管理局薪酬分配方案、年金方案以及管理層人員薪酬標准和激勵事項；（5）其他應當由市政府決定的重大事項。除此之外，前海合作區年度土地供應計劃、年度整備用地計劃、前海合作區法定圖則、前海合作區綜合規劃以外的其他各類規劃等事項，也必須報請深圳市政府批准後方可實施。① 深圳市政府在前海合作區的各項職責，實質上是“重大規劃、重大政策、重大項目、重大人事任免”的具體化。例如，在人事權方面，合作區管委會第一次會議即任命了執委會主任及副主任，而前海管理局的局長和副局長同樣由深圳市政府任命；在重大規劃決定權方面，合作區管委會第二次會議審議橫琴粵澳深度合作區建設實施方案、總體任務清單、近期重點任務清單等文件，而前海合作區的發展戰略、規劃等重要事項同樣須經深圳市政府批准。合作區管委會的職位由粵澳兩地政府官員出任，其和合作區執委會的關係與政府和法定機構的關係具有相似性，同時管委會也承擔著與地方政府相似的職能，因此在橫琴合作區管理體制中，管委會扮演著類似政府的角色。由于合作區管委會這種類似政府的角色，可以進一步分析合作區管委會是否具有行政主體地位、屬於何種類別的行政主體。（三）橫琴合作區管委會具有行政主體地位根據我國行政主體理論，行政主體指的是依法享有行政職權，能以自己的名義行使行政職權並獨立承擔相應法律責任的組織。② 行政主體須具備以下三個要素：其一，行政主體是一種組織，而不能是個人。其二，行政主體是依法享有行政職權的組織。其三，行政主體能以自己的名義行使行政職權並獨立承擔相應法律責任。首先，顯而易見的是，合作區管委會當然是組織而非個人。其次，合作區管委會依法享有行政職權。行政職權是對行政權的具體化，即行政主體依法管理國家事務和社會事務時擁有和行使的具體的國家行政權。③ 合作區管委會的職權是“統籌決定合作區的重大規劃、重大政策、重大項目和重要人事任免”，屬於行政權範疇。以行政權的性質為標准，可將行政權劃分為決策權、執行權、監督權和咨詢權等。決策權是行政權的核心部分，指的是行政權的承擔者針對特定事務，為達到一定的管理目標，就相關的實施方案做出選擇的權力。④ 合作區管委會負有的對合作區內重大事項的決定權，在本質上是行政決策權①《深圳市前海深港現代服務業合作區管理局暫行辦法》② 胡錦光、莫于川：《行政法與行政訴訟法概論》（第三版），中國人民大學出版社 2017版，第 29-30頁。③ 張正釗，胡錦光：《行政法與行政訴訟法》（第四版），中國人民大學出版社 2009版，第 69-71頁。④ 應松年，薛剛淩：《論行政權》，載《政法論壇》2001年第 4期。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號82深合區/大灣區制度創新及規則銜接的具體化，換言之，合作區管委會擁有的權力屬於行政職權。此外，合作區管委會的職權由廣東省人大常委會作出決定、以地方性法規的形式授予，符合“依法享有行政職權”的條件。最後，合作區管委會能以自己的名義行使行政職權並獨立承擔相應的法律責任。“以自己的名義行使行政職權”指的是行政主體能夠按照自己的意志行使行政職權。合作區管委會是粵澳雙方就橫琴建設和發展交換意見並達成共識的重要平台，也是落實“粵澳共商共建共管共享”新管理體制的重要載體。合作區管委會內粵澳雙方人員共同協商後達成的共識，即管委會經內部協商討論後形成的獨立意志，管委會能夠按照其意志行使職權，這應當是沒有疑問的。合作區管委會作為橫琴合作區內粵澳雙方共同參與的決策機構，若其無法按照自己的意志獨立行使相關職權，“粵澳共商共建共管共享”將成為一紙空文。合作區管委會舉行會議並任命執委會領導班子、審議橫琴合作區建設實施方案等，就是合作區管委會按照自己的意志行使相關職權的表現。與此同時，根據權責一致原則，行政主體依法享有行政職權，並以自己的名義行使了該行政職權，其應當獨立承擔由此而產生的法律後果。就合作區管委會而言，其不僅能夠以自己的名義行使行政職權，而且能獨立承擔由此產生的法律後果。概而言之，合作區管委會是依法享有行政職權，能以自己的名義行使行政職權並獨立承擔相應法律責任的組織，具有行政主體地位。三、橫琴合作區管委會不是傳統類型的行政主體根據行政職權的法律來源不同，行政主體可分為職權性行政主體和授權性行政主體兩大類。（一）合作區管委會不是職權性行政主體職權性行政主體指的是根據憲法或行政組織法的規定設立，依法行使國家行政職權的組織，① 具體包括各級人民政府、各級人民政府工作部門、地方人民政府派出機關。合作區管委會並非依據憲法或行政組織法設立，而是依據廣東省人大常委會決定這一地方性法規設立，因此合作區管委會並非職權性行政主體。具體而言，合作區管委會既不是一級政府，也不是政府的工作部門或派出機關。1. 合作區管委會不是地方政府根據我國憲法第 30 條，我國行政區域劃分為三個層次：首先，全國分為省、自治區、直轄市；其次，省、自治區又分為自治州、縣、自治縣、市；最後，縣、自治縣分為鄉、民族鄉、鎮，直轄市和較大的市分為區、縣，自治州分為縣、自治縣、市。在行政區劃基礎上，我國在省、直轄市、縣、市、市轄區、鄉、民族鄉、鎮設立人民政府，並設國務院作為中央人民政府，統一領導全國地方各級政府的工作。此外，中央依法設立香港、澳門兩個特別行政區，香港、澳門特區政府屬於地方人民政府。① 葉必豐：《行政法和行政訴訟法》，高等教育出版社 2008版，第 111頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 83深合區/大灣區制度創新及規則銜接橫琴合作區是由廣東省直接管理的地方，位于珠海市橫琴島 ，但其既不是縣、市、市轄區，也不是鄉或鎮，不是依據憲法設地方人民政府的獨立行政區域，合作區管委會也未被冠以“人民政府”之名，因此合作區管委會不是一級地方政府。 2. 合作區管委會不是地方政府的工作部門首先，在設立依據上，地方政府工作部門由地方政府依據《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱《地方組織法》）的相關規定設立，而合作區管委會的設立依據是廣東省人大常委會的決定。其次，在設立主體上，地方政府工作部門由本級人民政府設立，而合作區管委會並非由任何一級地方人民政府設立。最後，在設立程序上，地方政府工作部門的設立、增加、減少或合並，應由本級人民政府報請上一級人民政府批准，並報本級人大常委會備案，合作區管委會未經此程序設立。因此，合作區管委會不是地方政府的工作部門。3. 合作區管委會不是地方政府的派出機關根據《地方組織法》，省、自治區、縣、自治縣、市轄區、不設區的市的人民政府，可以設立若幹派出機關。其中，縣、自治縣的人民政府設立的派出機關為區公所，市轄區、不設區的市的人民政府設立的派出機關為街道辦事處，因此管委會不能作為縣、自治縣、市轄區、不設區的市的人民政府的派出機關。特別行政區政府並非有權設立派出機關的法定主體，因此也不能將合作區管委會作為澳門特區政府的派出機關。合作區管委會能否作為廣東省政府的派出機關呢？《地方組織法》曾經規定，行政公署是省、自治區政府派出機關的唯一組織形式，但1986年修改《地方組織法》已將“行政公署”刪去，現行《地方組織法》第 68 條規定：“省、自治區的人民政府在必要的時候，經國務院批准，可以設立若幹派出機關。”法律未對省、自治區政府派出機關的組織形式做出限制，廣東省政府確實可以設立若幹管委會作為其派出機關。但合作區管委會的設立程序不符合《地方組織法》對省政府設立派出機關的要求：省政府設立派出機關，必須經國務院批准。雖然《橫琴方案》要求組建合作區管委會，且該文件由中共中央和國務院聯合印發，但《橫琴方案》未明確表示合作區管委會是廣東省政府的派出機關，不宜將《橫琴方案》中關於建立合作區管委會的表述視為國務院批准廣東省政府設立合作區管委會作為其派出機關。除此之外，合作區管委會中有多位來自澳門特區政府的官員，且澳門特首是合作區管委會主任之一，如果將合作區管委會視為廣東省政府的派出機關，難以處理澳門特首、澳門官員和廣東省政府之間的關係。因此，合作區管委會不是任何一級地方政府的派出機關。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號84深合區/大灣區制度創新及規則銜接（二）合作區管委會不是傳統的授權性行政主體授權性行政主體指的是由憲法和行政組織法以外的法律、法規、規章授予行政職權並因此獲得行政主體資格的組織，① 派出機構、政府內設機構、法定機構、事業單位、社會團體、企業等組織獲得法律、法規、規章授權後可取得行政主體資格。合作區管委會既然不屬於職權性行政主體，且其職權來源于地方性法規的授予，那麽合作區管委會應當屬於授權性行政主體。但在現有的法律框架下，合作區管委會也難以被歸為任何一類具體的授權性行政主體。1. 合作區管委會不是派出機構有學者認為，派出機構由地方政府職能部門根據工作需要依法設立。另有學者認為，國務院主管部門和地方政府職能部門均可根據工作需要依法設立派出機構。還有學者認為，地方政府也可以依法設立派出機構。上述對派出機構的界定孰優孰劣暫且按下不表，即使對派出機構采取外延最廣的界定，即認為派出機構包括國務院主管部門、地方政府、地方政府職能部門根據工作需要依法設立的派出機構，也無法將合作區管委會涵蓋在內。首先，派出機構是政府內部組成部分，由地方政府或政府職能部門設立，而合作區管委會是由廣東省人大常委會設立的，設立主體與派出機構不符。其次，廣東省人大常委會作為地方權力機關，無權為國務院職能部門設立派出機構，因此合作區管委會不是國務院職能部門的派出機構。再次，派出機構的職能權限具有單一性、專門性的特點，而合作區管委會的職能權限則涉及多個方面、綜合性強。最後，如果將合作區管委會視為地方政府或地方政府職能部門的派出機構，仍然無法解釋澳門特首及其他澳門政府官員在其中的地位和關係。因此，合作區管委會不是派出機構。2. 合作區管委會不是政府內設機構各級人民政府及其職能部門可以根據工作需要設立內設機構。內部機構同樣是政府內部的組成部分，由政府或政府職能部門設立，而合作區管委會由廣東省人大常委會設立，設立主體與政府內設機構不符，因此合作區管委會不是政府內設機構。3. 合作區管委會不是法定機構法定機構依法成立，依法履行行政管理等職能，能夠以自己的名義行使職權並獨立承擔相應的法律責任，具有行政主體地位。法定機構具有“法定性”的特征，依法成立、職權法定，其職權一般由憲法和行政組織法以外的法律、法規、規章授予，因此法定機構是授權性行政主體。法定機構還具有獨立性和執行性的特征，其不僅獨立于政府之外、不列入行政機構序列，而且其主要職能是執行政府的政策法規，使政府在保有決策權的同時，將提供公① 胡錦光、莫于川：《行政法與行政訴訟法概論》（第三版），中國人民大學出版社 2017版，第 30頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 85深合區/大灣區制度創新及規則銜接共服務、進行社會管理等執行職能轉移給法定機構，實現政府決策和執行職能的適當分離。合作區管委會負責決策而不負責執行，不符合法定機構的特征。4. 合作區管委會不是事業單位、社會團體、企業等社會組織事業單位、社會團體、企業、基層群衆自治組織等社會組織在獲得法律、法規或規章授權的情況下可以獲得行政主體資格，以自己的名義行使被授予的行政職權。事業單位指的是“國家為了社會公益目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產舉辦的，從事教育、科技、文化、衛生等活動的社會服務組織”，社會團體指的是“中國公民自願組成，為實現會員共同意願，按照其章程開展活動的非營利性社會組織”，企業是以營利為目的進行生產經營活動的組織，而基層群衆自治組織包括城市居民委員會和農村居民委員會兩種。合作區管委會不屬於上述任何一種社會組織。四、橫琴合作區管委會是一種新型的授權性行政主體綜上所述，在現有的法律框架內界定橫琴合作區管委會的法律地位將陷入兩難之境：合作區管委會雖然具有行政主體地位，但其既不是職權性行政主體，也不是授權性行政主體。合作區管委會法律地位的模糊性，反映出當前治理模式創新、體制改革與法律規定、法學理論之間的沖突與碰撞。筆者認為，解決橫琴合作區管委會法律地位難題，不妨以橫琴合作區的戰略定位為切入點，精准體現合作區管理體制的重大創新，將合作區管委會界定為豐富“一國兩制”實踐下的一種新型授權性行政主體。首先，橫琴合作區是一種新型的功能區，具有經濟功能區和政治功能區的雙重定位。《橫琴方案》對橫琴合作區的戰略定位包括四個方面：一是促進澳門經濟適度多元發展的新平台，二是便利澳門居民生活就業的新空間，三是豐富“一國兩制”實踐的新示範，四是推動粵港澳大灣區建設的新高地。顯然，其中第一、二、四條是關於橫琴合作區作為經濟功能區的戰略定位，而第三條表明橫琴合作區還具有政治功能區的戰略定位，承載著“打造具有中國特色、彰顯‘兩制’優勢的區域開發示範”的政治使命。其次，橫琴合作區的管理體制有重大創新。橫琴合作區在行政區劃上隸屬於廣東省，並由廣東省進行屬地管理，但橫琴合作區由廣東省和澳門特區共同開發，合作區的管理機構和執行機構由粵澳雙方聯合組建，這是“一國兩制”下的特殊安排，極大地豐富了“一國兩制”實踐。但也正因為橫琴合作區在管理體制上的創新，無論是將合作區管委會界定為地方政府的派出機關、派出機構還是其他傳統的行政主體，都難以處理澳門特首、澳門官員和廣東省政府之間的關係。因此，既然橫琴合作區是一種新型功能區、實行全新的管理體制，那麽合作區管委會作為合作區的管理機構，完全可以被視為一種新型的行政主體。進而言之，合作區管委會可以被界定為豐富“一國兩制”實踐下的新型授權性行政主體。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號86深合區/大灣區制度創新及規則銜接論合夥式協同治理——橫琴“共商共建共管共享”體制對府際協同治理的新發展羅 恒 *摘  要：協同治理在我國的公共治理實踐中有著長期的應用歷史。以往的府際協同治理本土模式，在提高治理效能、降低治理成本、促進共同發展等方面發揮了積極效應，也暴露出諸多缺陷。橫琴粵澳深度合作區的“共商共建共管共享”治理機制是在“一國兩制”偉大實踐背景下對協同治理的新發展，其運行邏輯與合夥企業類似，是一種合夥式協同治理模式。較之以往的協同治理本土模式，合夥式協同治理模式在治理主體組織、協同關係構建、協同關係維繫、利益機制完善、協同行為執行等方面具有重大創新和發展。儘管存在尚需探索的未決問題，橫琴合作區合夥式協同治理模式仍不失為一個具有廣闊發展前景的協同治理本土範例。關鍵詞：橫琴粵澳深度合作區 共商共建共管共享 府際協同 合夥式協同治理一、問題的提出經濟全球化和區域一體化使得公共問題愈發呈現跨區域化。區域經濟協同發展、基礎設施建設、環境污染治理等公共治理問題日益多發於數個行政區域間。科層制、行政區劃體制、職能制等傳統單中心化治理機制弊端漸顯，難以應對跨區域、跨層級公共治理問題。作為解決單中心、“碎片化”等傳統治理機制弊端的應對方案，協同治理①應運而生。儘管對於協同治理的定義尚未有共識，但從學者們多種多樣的界定中，可歸納出其基本特徵：其一，協同治理的本質乃一種公共治理模式；其二，協同治理的目的在於解決公共治理相關問題，包括公共決策的形成、公共治理目標的實現、公共項目的完成、公共問題的解決；其三、協同治理強調不同治理主體間跨地域、跨部門、跨層級的協作，內容包括資源、資訊、治理方式等的協調和整合。②我國的公共治理中早已存在協同治理實踐。對邊疆民族地區的對口支援、不同行政區域間的聯席會議制度等都是協同治理模式在我國的生動體現。鑒於政府在我國公共治理中居於主導地位，我國的協同治理以府際協同為主要表現形式。③* 羅恒，中山大學粵港澳發展研究院博士研究生。① “協同治理”的英文表述通常是“collaborative governance”，在中文文獻中也常使用“協作治理”“合作治理”等表述。② 參見李婷婷：《協作治理：國內研究和域外進展綜論》，載《社會主義研究》2018年第 3期，第 135頁。③ 參見丁忠毅：《府際協作治理能力建設的阻滯因素及其化解——以對口支援邊疆民族地區為中心的考察》，載《理論探討》2016年第 3期，第 161頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 87深合區/大灣區制度創新及規則銜接2021 年 9 月 5 日，中共中央、國務院發佈《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》，決定在橫琴粵澳深度合作區（以下簡稱“橫琴合作區”）內實施粵澳“共商共建共管共享”新體制。在新管理體制下，廣東省和澳門特別行政區將在粵港澳大灣區建設領導小組領導下，共同組建合作區管理、執行機構，共同承擔相應公共管理、公共服務職能。2021 年 9 月 17 日，廣東省人大常委會公佈《廣東省人民代表大會常務委員會關於橫琴合作區有關管理體制的決定》（下稱“決定”），為落實橫琴合作區“共商共建共管共享”管理體制奠定了法律基礎。同日，橫琴合作區管理機構正式揭牌，標誌著橫琴合作區“共商共建共管共享”管理體制進入全面實施新階段。橫琴合作區新管理體制較之我國既有的府際協同治理模式，在關係建設、關係維繫、利益機制、行為執行等方面均有新發展，不僅對橫琴合作區的發展意義非凡，亦將對今後的府際協同治理實踐提供新示範。二、府際協同治理的本土實踐：模式與問題在長期的公共治理實踐中，我國形成了許多具有本土特色的府際協同治理模式，在提高治理效能、降低治理成本、促進共同發展等方面發揮了積極效應。不過，既有的府際協同治理模式也都或多或少存在一定的短板。（一）協同治理的本土模式在我國府際協同治理的本土模式中較為典型的包括對口支援、聯席會議、府際契約、專責小組等。1. 對口支援20 世紀 50 年代開始，我國長期實施對邊疆貧困地區的對口支援政策。由較發達的行政區域作為支援方，與邊疆貧困地區“結對子”，對口提供資金、工程項目、幹部等支援，以推動當地經濟社會發展、治理能力提升。對口支援政策的本質，是支援方政府與受援方政府，在中央政府的宣導動員下，展開跨行政區域的治理協作，以解決公共問題、完成公共項目、實現公共治理目標。典型實例如廣東省對西藏林芝市、新疆喀什地區的對口支援。2. 聯席會議聯席會議機制主要應用於區域一體化發展領域，指的是由鄰近行政區域的政府部門負責人共同參與定期舉辦的聯席會議，就跨行政區域的合作項目、合作領域、公共問題等展開溝通、協商，以確定協作內容、協作方式等。① 聯席會議機制在我國各大都市圈的協同發展過程中多有運用，對我國的區域一體化進程助益良多。1986年，在天津市政府的主導下，“環渤海地區經濟聯合市長聯席會議”在天津召開，① 參見羅守貴：《協同治理視角下長三角一體化的理論與實踐》，載《上海交通大學學報（哲學社會科學版）》2022年第 2期，第 40-42頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號88深合區/大灣區制度創新及規則銜接此乃改革開放以來最早的跨省域府際合作機制之一。① 1992 年，上海、南京、杭州等長三角城市，聯合召開了長三角城市經濟協作辦主任聯席會議，就打破行政區域分割、推動各城市經濟協作等議題展開協商交流。② 在珠三角地區，聯席會議對推動區域一體化進程助益良多。廣佛全域同城化黨政聯席會議，就對推動廣佛同城化多有貢獻。在粵港澳合作上，聯席會議機制亦得到了較成熟地應用。1998 年始，粵港間就以年度為單位持續舉辦粵港合作聯席會議，為強化粵港多方面合作助益頗多。粵澳聯席會議機制則始於 2003 年。3. 府際契約府際契約，又被稱為區域行政協定、行政契約③ ，主要指不同行政區域政府、政府部門為促進公共治理合作而簽署的各類書面文件，諸如“規劃綱要”、“合作框架協議”、“合作安排”等。④ 長三角、珠三角、環渤海等區域的發展歷程揭示，政府間協商簽訂府際契約來明確協作內容、約束協作行為，不失為一種協同治理有效路徑。依主體劃分，府際契約可簡要分為以下三類：政府間府際契約——如泛珠三角城市間的《泛珠三角區域合作框架協定》等；部門間府際契約——如中部六省旅遊局間的《中部六省區域旅遊合作協定》等；政府與部門間府際契約——如廣東省與環保部間的《共建珠江三角洲國家綠色發展示範區合作協定》等。4. 專責小組專責小組模式指的是，政府或政府部門為處理與某一特定公共工程、公共問題、公共治理領域等相關事宜，而由各相關政府、政府部門共同組成專門小組，專責協調和推進工作。從我國的公共治理實踐來看，中央和地方對專責小組機制都有著相對廣泛的運用⑤ 。中央層面，對專責小組模式最為典型的運用，即為各類領導小組，如國務院就業工作領導小組、國務院農民工工作領導小組等；地方層面，典型有廣佛同城化領導小組、廣東省推進深汕（尾）特別合作區建設協調小組等。部分專責小組是央地政府跨級別共同組建的，如港珠澳大橋專責小組是在國家發改委牽頭下，由交通部、國務院港澳辦、廣東省政府、港澳特別行政區政府共同參與組成的。① 參見劉良：《改革開放以來環渤海地區的政府間合作：歷史、績效與挑戰》，載《華北電力大學學報（社會科學版）》2017年第 2期，第 61頁。② 參見張學良、林永然、孟美俠：《長三角區域一體化發展機制演進 : 經驗總結與發展趨向》，載《安徽大學學報 (哲學社會科學版 )》2019年第 1期，第 139頁。③ 參見楊愛平：《區域合作中的府際契約：概念與分類》，載《中國行政管理》2011年第 6期，第 100頁。④ 參見葉必豐：《我國區域經濟一體化背景下的行政協議》，載《法學研究》2006年第 2期，第 68-69頁。⑤ 參見周望：《超越議事協調：領導小組的運行邏輯及模式分化》，載《中國行政管理》2018年第 3期，第 113頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 89深合區/大灣區制度創新及規則銜接（二）既有府際協同治理模式存在的問題對口支援、聯席會議、府際契約、專責小組等府際協同治理本土模式在平衡地區發展、區域一體化、跨域環境治理、跨域基礎設施建設等方面頗具成效。與此同時，它們也暴露出各自短板，制約了協同治理效果更好實現。1. 政策與法律依據缺位作為解決跨地域、跨層級複雜公共治理問題的選項，協同治理是一個系統工程，存在統籌規劃需要。統籌規劃路徑，既包括政策層面上的頂層設計，亦包括法律制度上的授權安排。然而，既有府際協同治理模式普遍缺乏國家層面的頂層設計，尤其缺乏必要法律依據。頂層設計缺位在既有府際協同治理模式中普遍存在。對口支援模式中，中央雖就支援任務的攤派實施制定了相應方案，但總體而言較為粗略，未就對口支援機制作系統化、制度化統籌。聯席會議、府際契約、專責小組等模式，則多由地方政府、政府部門為處置具體公共事務而設，中央政策層面的頂層設計付之闕如。法律依據欠缺為既有府際協同治理模式的普遍短板。既有府際協同治理模式，多為公共治理實踐的產物，初始缺乏法律依據，我國也尚未對其進行法律化。以府際契約為例，從其在我國的實際應用情況來看，由於缺乏實定法依據，其內容多以宣導性、宣誓性條文為主，實際約束力不足、履行效果難以保證。利益激勵、上位監督缺位下，府際契約“通常依靠地方領導人承諾來保障”①，充斥著違約風險和不確定性。恰如學者所言，“府際契約的簽訂與府際契約的實際執行是兩碼事，受地方政府決策偏好的影響，現實中府際契約的實際執行力已經與當初設定的目標有差距甚至相距甚遠”②。2. 組織鬆散、協同關係維繫困難協同治理要取得成功，治理主體間的協同關係構建甚為重要。理想狀態下，協同治理關係形成，應是相關政府或政府部門立足自身需求，經平等的溝通、談判程序，最終進入協作階段。③ 協同治理關係形成本應是自發性、內生性的過程，源于治理主體間基於“意思自治”而達成的合意。然而，以往協同治理本土模式中，協同治理關係卻多為“在中央政府推動下的政治任務性合作，或者是上級政府主導下的高位推動型合作”④ 。對口支援模式下，支援方同受援方間協同關係的形成，源于中央政府對支援① 參見季晨溦：《論區域行政協定的法律效力及強化對策》，載《江蘇大學學報 (社會科學版 )》2022年第 2期，第114頁。② 參見楊愛平、黃泰文：《區域府際契約執行中地方政府的決策偏好分析——以珠三角一體化為例》，載《天津行政學院學報》2014年第 4期，第 39頁。③ 參見張成福、李昊城、邊曉慧：《跨域治理：模式、機制與困境》，載《中國行政管理》2012年第 3期，第 103頁。④ 參見張文禮、趙昕：《區域公共問題與中國地方政府間協合治理》，載《甘肅理論學刊》2014年第 2期，第 107頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號90深合區/大灣區制度創新及規則銜接方的任務攤派。聯席會議模式中，協同關係的構建多受區域內中心城市的影響。專責小組模式下，上級部門或是領導人員的推動乃至施壓是協同關係建立的重要因素。府際協同治理的持續開展，要求治理主體間的協同關係和諧、穩定、可持續。這一方面需要參與的治理主體間利益共通、資源互補，另一方面也需要充分信任、較低的行為成本和不確定性①。對口支援模式下，只有受援方獲益，協同關係維繫僅靠中央對援助方的強制攤派。聯席會議、專責小組的成員相對較多，各自利益未盡一致，弱勢成員的利益和意見易被忽視，而相對鬆散的組織也使得成員間信任度低、協同行為成本高、整體不確定性較強。府際契約則因缺乏強制約束力，難以提升參與方間的信任，協同行為成本較高，低違約成本亦使得契約履行的不確定性較強。以往的協同治理本土模式中，可堪維繫協同關係的要素均顯不足，難以保證協同關係的長久穩定。3. 執行行為各自為政、落實程度參差不齊治理主體間達成協同治理合意，不等同協同治理的自然實現，關鍵還在於對合意的貫徹實施。事實上，既有本土協同治理模式，雖能促成治理主體達成協同治理合意，卻難保證治理主體依合意執行相關協同行為。在對口支援機制中，支援方政府對受援方政府的援助行為雖有確定性，但完全是受中央攤派的“政治任務”制約，不具參考性。而在聯席會議、府際契約、專責小組等模式下，參與者的共識乃至形成的書面文件，不僅強制約束力不足，而且在具體落實上各自為政，協同行為是否得以執行、執行程度如何相當不確定。以聯席會議機制為例。聯席會議並非常設機構，多只能以年度為單位召開，這意味著其只能從宏觀上就協作事宜展開協商，難以協調具體執行細節。會議協商達成的共識，仍需地方政府交由各自不同級別、不同職能的部門去落實。而各部門間彼此缺乏有效銜接，結果很可能是各自為政。② 鑒於聯席會議參與者各自行政等級高低有別、發展水準參差不齊、利益訴求各有不同，實際落實程度極易千差萬別。4. 利益機制欠缺、利益分配不均依據資源依賴理論③，利益上的共通、資源上的互補，乃治理主體參與協同治理的動因之一。在府際協同治理中，尤其是存在層級、地位差異的府際協同中，理應建立相對完善的利益機制，具體包括利益表達、利益激勵、利益補償機制等④。然而，既有協同治理本土模式中，利益機制遠未完善。① 參見鎖利銘：《地方政府間正式與非正式協作機制的形成與演變》，載《地方治理研究》2018年第1期，第29-31頁。② 參見趙峰、薑德波：《長三角區域合作機制的經驗借鑒與進一步發展思路》，載《中國行政管理》2011年第 2期，第 83頁。③ 該理論對組織間協同關係的發生作了較成熟的解讀，將資源依賴和共同利益視作協同關係發生的原因。④ 參見張成福、邊曉慧：《超越集權與分權，走向府際協作治理》，載《公共管理與政策評論》2013年第 4期，第 14頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 91深合區/大灣區制度創新及規則銜接利益機制的未盡完善，在對口支援模式中體現得最為顯著。對口支援模式下，發達地區政府作為支援方，向邊疆少數民族地區政府提供無償支援，客觀上不符合支援方利益。對口支援政策之所以能順利實施，關鍵在於中央政府對支援方政府的政治動員乃至任務攤派①。缺乏利益基礎的前提下，單純依靠中央政府維繫協同關係，對非獲益方不甚公平，亦影響協同治理積極效能的充分發揮。②在其他既有協同治理本土模式中，利益機制欠缺仍然存在。聯席會議、專責小組中，作為強勢方的利益、意見往往更受重視，弱勢成員的利益、看法難獲關注。府際契約模式中，當事方雖可在締約磋商過程中充分表達自身利益訴求，但鑒於約束力欠缺及低違約成本，當事方依約履行協同行為的動力不足，利益激勵和利益補償機制依然缺位。三、橫琴合作區“共商共建共管共享”管理體制根據中共中央、國務院公佈的《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》（下簡稱“方案”），橫琴合作區將施行“共商共建共管共享”新管理體制。從方案的相關內容來看，新管理體制下，中央政府、廣東省政府、澳門特別行政區政府、珠海市政府等都參與到了合作區的公共治理之中，這些跨層級、跨地域、跨制度的治理主體共同擔負起了合作區決策、規劃、管理等公共職責。橫琴合作區管理體制與我國過去的府際協同治理模式相比較，呈現出鮮明的特點，（一）新管理體制具有充分的政策與法律依據從政策層面看，“方案”作為中共中央、國務院專為橫琴合作區所作的頂層設計，為合作區新管理體制提供了充分的國家政策依據。與此前既有府際協同治理模式不同，“方案”對橫琴合作區新管理體制作了鳥瞰式統籌安排。從“方案”關於新管理體制的內容來看，其對合作區管理過程中的政策決策、職能落實、利益分配、成效評估等作了系統性規劃，涵蓋合作區公共管理的不同階段，涉及合作區公共管理的組織機構、人事安排、職能劃分等多個方面。申言之，“方案”本身效力層級較高，對新管理體制作了較為系統而全面的設計安排，這使得橫琴合作區新管理體制的建立發展有了充分的中央政策依歸。從法律層面看，新管理體制在合作區的建立有充分的法律依據。首先，現行憲法第八十九條規定，國務院有權依據憲法、法律發佈相應決定，而“方案”的作出乃國務院行使憲法所定職權的具體體現。國務院出台“方案”就橫琴合作區管理體制等相關重大問題作出決定，有著充分的憲法依據。其次，《橫琴合作區條例》將為在合作區的重大改革提供直接法律依據。“方案”明確提出要“研究制定合作區條例，為合作區長遠發展提供制度保障”。目前，《橫琴合作區條例》正在加緊制定中，後續出台必將為橫琴合作區新管理體制的建立發展提供明確法律依據。最後，廣東省人大的地方立法為組建合作區管理、執行機構和改革合作區管理體制，提① 參見王禹澔：《中國特色對口支援機制：成就、經驗與價值》，載《管理世界》2022年第 6期，第 74頁。② 參見張成福、李昊城、邊曉慧：《跨域治理 :模式、機制與困境》，載《中國行政管理》2012年第 3期，第 106頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號92深合區/大灣區制度創新及規則銜接供了地方法律依據。廣東省人大常委會所作“決定”，細化了“方案”對合作區管理體制的規定，為合作區新管理體制的確立提供了地方性法規層面的依據。（二）共商：組織上的協同1. 人事上共融與跨機構合作橫琴合作區的治理機構構成相對複雜，中央政府、廣東省政府、澳門特區政府、珠海市政府都參與了粵澳橫琴深度合作區的治理。中央層面，中央政府主要通過粵港澳大灣區建設領導小組介入合作區事務。依據方案，粵港澳大灣區建設領導小組負責領導合作區開發管理機構展開工作，主要進行宏觀頂層設計、航向把握。地方層面，廣東省政府、澳門特區政府、珠海市政府在合作區內展開協同治理的途徑分為融合與合作兩種。所謂“融合”，即地方政府通過共同組建合作區管理和執行機構，負責合作區重大事項決策與公共管理、公共服務。具體體現為合作區管理委員會與其下轄的執行委員會的設立運行。合作區管理委員會是合作區內決策機構，由廣東省政府、澳門特區政府、珠海市政府等幾方面人員和部門共同組建。在領導人員方面，管理委員會實行“混搭”制，主任由廣東省省長與澳門特區行政長官共同擔任，常務副主任由澳門特區委派，其他副主任則由粵澳雙方協商確定。就目前實際而言，其他副主任包括兩名廣東省副省長、珠海市委書記、兩名澳門特區政府司長。① 合作區執行委員會下轄于管委會，為合作區開發執行機構，負責合作區經濟和民生事務的公共管理和服務。執委會由廣東省政府、澳門特區政府、珠海市政府共同派員組成，主任由澳門特區政府人員擔任。所謂“合作”，指的是合作區管委會、執委會與廣東省委橫琴工委、廣東省政府橫琴辦間，既各司其職又相互協同，共同為合作區治理貢獻力量。新管理體制下，合作區上升為省管，廣東省委橫琴工委、省政府橫琴辦作為省級派出機構司職合作區內的党建、國安、刑事司法、社會治安工作。橫琴工委、橫琴辦在履行好自身職能的同時，還須同管委會、執委會合作推進合作區開發建設。 較之此前的協同治理模式，合作區新管理體制在組織方面特色鮮明。首先，參與協同治理的主體不僅跨層級、跨地域、還跨制度，包括了與內地制度相異的澳門特區政府。其次，協同形式不再只是鬆散的府際合作，還出現了府際“融合”，即由各參與方共同派員組建新的獨立治理機構作為協同治理執行者。最後，新成立的協同治理機構與屬地管理機構和諧並存，兩方既各司其職，又協同合作。2. 決策上的共同參與和平等協商新管理體制下，決策過程亦有自身特點。參與合作區協同治理的各級政府，在不同維① 參見王帆 : 《“共商共建共管共用”新體制落地》，載《珠海特區報》，第 T03版，2021年 9月 20日。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 93深合區/大灣區制度創新及規則銜接度上對不同事務展開決策，其中有獨立決策的部分，但更多是各級政府交流協商後的協同決策。在宏觀事項上，中央政府可通過粵港澳大灣區建設領導小組對合作區發展建設作決策部署。方案僅表明由粵港澳大灣區建設領導小組領導合作區管委會展開工作，並未明確領導小組在決策上的職能。然而，領導小組本身即具有的“決策議事協調機構”① 屬性，《粵港澳大灣區發展規劃綱要》亦規定了大灣區建設領導小組“進行研究解決粵港澳大灣區建設中政策實施、項目安排、體制機制創新、平台建設等方面的重大問題”的職能。由是可見，粵港澳大灣區建設領導小組有權就合作區頂層設計、重大政策措施、體制機制創新、重大項目安排等宏觀事務進行決策。在合作區具體事務上，各地方政府共同組建的合作區管委會、執委會承擔決策職能。依據方案，合作區管委會主要負責對重大規劃、政策、項目、人事等事務進行統籌決策，為主要決策機構。考慮到合作區管委會的構成上，粵澳政府在管委會正副職領導人員人數基本相當，珠海市政府亦有人員任職副職領導，應當說各方都有機會充分表達意見。值得一提的是，從目前實踐來看，負責屬地管理職能的省級派出機構官員同時擔任管委會秘書長，這為省級派出機構在決策層面與管委會展開溝通協作提供了渠道②。對於合作區內的經濟、民生相關具體開發建設事宜，合作區執委會有權作出決策。合作區執委會的人員構成，包括粵澳政府及珠海市政府官員，以及省級派出機構官員，決策時同樣注重各方間的協商合作。③（三）共建共管：執行上的協同以往協同治理本土模式中，協同行為執行上仍以各參與方各自實施為主。在協同治理中獲益較多的當事方，傾向於更積極、高程度地執行協同行為，而鮮有獲益乃至主要承受治理成本的當事方，則將相對消極、低程度的執行協同行為。參與方對協同行為的執行程度參差不齊，將導致協同治理實效大打折扣。新管理體制之下，合作區的協同行為執行方式，不再是各參與方的各自為政，而是立足同一平台下的共同進退。合作區開發建設執行機構，主要是合作區執行委員會。作為合作區管委會下轄的執行機構，合作區執委會由廣東省政府、澳門特區政府、珠海市政府共同派員組成。執委會下轄行政事務局、法律事務局、經濟發展局等九個工作機構，分別承擔合作區招商引資、項目建設、土地開發、民生管理等與經濟民生相關的管理和服務職能。各方就協同治理達成的合意，將直接① 參見原超：《“政治勢能”視閾下新時代議事協調機構的制度邏輯及職能優化》，載《廣西師範大學學報 (哲學社會科學版 )》2020年第 4期，第 43-44頁。② 參見吳哲、梁涵：《省委橫琴工委副書記、省政府橫琴辦主任聶新平：有事好商量 有事多商量》，載《南方日報》，第 A05版，2021年 9月 18日。③ 參見梁涵、吳哲：《橫琴粵澳深度合作區執委會主任李偉農：共同出謀劃策 發揮各自所長》,載《南方日報》，第 A05版，2021年 9月 18日。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號94深合區/大灣區制度創新及規則銜接轉化為執委會的統一行動。協同行為的執行變成了同一機構內部部門間的統籌協調，而免除了各參與方及其下屬部門就執行協同行為的額外對接協調。與此同時，屬地管理機構廣東省委橫琴工委、廣東省政府橫琴辦負責行使党建、國安、刑事司法、社會治安等其他公共管理職能。屬地管理機構並非全然獨立行使其職權，一方面，方案明確規定了其有積極配合執委會推進合作區開發建設工作的義務，另一方面，屬地管理機構的領導也同時兼任執委會成員，這為其協同執委會一併行使職權奠定了基礎。（四）共享：分配上的協同協同治理需求的產生、協同治理關係的建立與維繫，共同利益和資源互補是重要的影響因素。缺乏利益基礎的協同治理，成本高昂、實效欠佳。是故，一個理想的協同治理模式中，完善的利益機制不可或缺。以往協同治理本土模式中，劣勢地位參與方的利益未得較好維護。“方案”明確提出建立合作區收益共享機制。在合作區新管理體制下，參與協同治理的各地方政府均有所獲益，利益激勵機制較為完善。橫琴合作區既要促進澳門經濟多元發展、保持澳門長期繁榮穩定，也要在改革開放重要領域和關鍵環節大膽創新，發揮對粵港澳大灣區的引領作用，帶動珠江西岸地區加快發展。四、合夥式協同治理——一種新型的府際協同治理模式合夥企業是由合夥人共同出資、合夥經營、共擔風險、共享收益的企業形式。橫琴合作區新管理制度不同於既有的任何一種府際協同治理模式，它的整個運行邏輯與合夥企業的經營邏輯相似，是合夥式協同治理。各地方政府如同合作區開發建設的合夥人，管委會、執委會恰似各合夥人共同組成的“經營”機構，而利益分享機制則堪比合夥人間的分紅機制。橫琴合作區這種合夥式協同治理模式，乃是一種新型的府際協同治理模式，其克服了既有府際協同治理本土模式的固有缺陷，有助於協同關係的持久穩固，亦有利於群策群力、最大程度發揮協同治理效能。（一）以合夥式組織機制完善組織保障對口支援、聯席會議、府際契約、專責小組等協同治理本土模式中，普遍存在協同關係建立內生性不足、協同關係維繫成本較高、協同組織相對鬆散等問題。這些問題的形成，一個重要原因在於，協同治理參與方都是獨立的公共治理主體，有著較強獨立性和自身利益。參與方要構建協同治理關係，不僅各自對外要達成一致，而且還需對內整合各部門意見形成合意。協同治理關係的維繫，則更需要參與方內部各部門間長期協調、落實。各自在地位和職權上的獨立性，內部組織結構的複雜性，使得協同治理的參與方難以形成緊密的協同關係，而只能組成相對鬆散的聯盟。橫琴合作區合夥式協同治理模式下，通過融合參與方成立新的獨立治理機構，使原本各自獨立的公共治理主體成為同一機構的“合夥人”，從而最大限度打破各方獨立性和自身利益考量，使相互間得以構建更緊密的協同關係。而作為獨立機構的一份子將提升參與者的歸屬感，

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 95深合區/大灣區制度創新及規則銜接協同關係的形成、維繫將更多來自參與者的自生自發。除此之外，由於參與方均成為了同一治理機構成員，可免去各自部門另行協調落實之憂，亦有助於降低協同關係維繫成本。（二）以合夥式決策機制增強參與主體的責任心意見表達在協同治理關係中殊屬重要，只有各方意見、利益得以充分表達，才能得到相對最佳的博弈結果。① 以往的協同治理本土模式中，強勢參與方往往在協商過程中享有更多話語權，弱勢參與方的意見易被忽視，最終影響決策的科學性、公平性。當決策未能充分體現弱勢方的意見和利益時，弱勢方在執行協同行為時亦可能有所懈怠。橫琴合作區合夥式協同治理模式下，由於存在統一的決策機構，並且機構組成人員，尤其是領導成員，由各參與方代表共同擔任，使得決策不再是強勢方的專利而是各方共同協商的結果。恰如合夥企業中，合夥人對合夥事項有平等的投票權一樣。弱勢方不再因其層級、實力的欠缺而喪失話語權，因為在統一的決策平台中，其能夠有大致相等數量的代表在其中擔任地位相當的角色。因為各方有充分的意見表達空間，決策機構最終所作決策往往是各方博弈後的較優解，其科學性、公平性更有保障。（三）以合夥式執行機制解決落實難問題協同治理要取得好實效，離不開各方的相向並行。協同治理主要針對跨地域、跨級別的複雜公共治理問題，任何一方的遲疑怠慢，都可能對問題的妥善解決不利。以往協同治理本土模式中，由於各參與方在地位、職權、機構等方面的獨立性，已達成的協同治理合意，易在參與方各自具體落實過程中被異化。參與方不實施或不充分實施協同行為、各方協同行為進度不一、具體落實機構間溝通不暢等情況，在以往模式中時有發生。橫琴合作區合夥式協同治理模式下，執行機構為參與方共同派員組建的獨立治理主體，極大地降低了參與方各自為政、心行不一的可能性，免除了具體落實過程中各方另行協調對接的成本。當然，理論上新成立的獨立執行機構本身亦可能存在遲延、拒絕執行的情況。但是，鑒於合夥式協同治理模式下的決策機構亦為參與方共同組建，所作決策通常綜合了各方意見與利益，執行機構遲延執行乃至拒不執行決策的可能性相對較低。（四）以合夥式利益機制調動各參與主體積極性理想狀態下，府際協同治理關係形成，離不開參與方之間的共同利益和資源互補。相較於個人間的合作，治理主體間的合作更注重利益因素，當組織間合作能夠帶來資源互補、互利共贏時，雙方間的信任度將加深、合作關係將更為穩固。② 是故，一個較完善的協同治理模式中，利益機制不可或缺，這包括利益表達、利益激勵、利益補償等多個方面。以往協同治理模式中，① 參見王學棟、張定安：《我國區域協同治理的現實困局與實現途徑》，載《中國行政管理》2019年第 6期，第 14頁。② 參見劉波、王少軍、王華光：《地方政府網絡治理穩定性影響因素研究》，載《公共管理學報》2011年第 1期，第 33頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號96深合區/大灣區制度創新及規則銜接協同治理關係的形成維繫，較多受上級部門的推動、中心城市的宣導等影響，利益機制構建相對缺乏，參與方的利益表達、利益激勵、利益補償機制均不健全。橫琴合作區合夥式協同治理模式下，較完善的利益機制得以構建，在利益表達、利益激勵、利益補償等方面相對公平的照顧到了各參與方。在利益表達上，得益於獨立的決策、執行機構的構建，各參與方在決策制定、行動實施等方面可平等參與、發表意見，各自利益訴求可在交流協商中得以表達。在利益激勵上，該模式試圖建立合夥企業式的利益分配機制，通過收益共享將各參與方凝聚為共榮共損的利益共同體，使各方在利益激勵下協同奮進。在利益補償上，橫琴合作區的實踐似乎暫未給出具體的答案，但鑒於決策機構是由各參與方共同組成，承受較多協同成本的參與方經協商要求一定補償亦屬可行。五、橫琴合作區合夥式協同治理模式的未來展望較之以往協同治理本土模式，橫琴合作區合夥式協同治理模式展現出在協同關係構建、協同關係維繫、利益機制完善、協同行為執行等方面的獨有優勢。然而，制度創新不是一蹴而就的，合夥式協同治理模式同樣存在進一步完善的空間。作為對協同治理路徑的新探索，合夥式協同治理模式的持續完善，既有助於橫琴合作區的社會經濟發展，也有助於合作區充分發揮“試驗田”和“先行區”功能、有效回應國家治理能力和治理體系現代化這一重大時代命題。未來應持續就合夥式協同治理模式展開探索，通過制度創新填補制度漏洞、優化制度效能。（一）明確獨立治理機構的地位、性質與責任在我國，省市縣鄉等各級地方政府是地方公共管理與服務的主要提供者，為最普遍的公共治理主體，是行政法上行政主體。而在合作區的合夥式協同治理模式下，合作區管委會、執委會與廣東省委、省政府派出機構分別行使不同領域的行政管理職權。合作區管委會、執委會作為合作區經濟、民生領域公共管理、公共服務提供者，在合作區內扮演的是與地方政府類似的公共治理主體角色。儘管行政訴訟法司法解釋第二十一條明確了國務院、省級政府設立的開發區管理機構及其職能部門的行政主體資格，但合作區管委會在性質、特徵等方面似乎又與普通的開發區管理機構不甚相同。在合作區上升為省管，廣東省委、省政府派出機構與合作區管委會、執委會並存的情況下，後者的法律性質、地位亟需明確。管委會、執委會的法律地位、性質懸而未決，還可衍生出責任承擔問題。管委會、執委會就其作出的決策、管理、服務等行為，是否能獨立擔責，相對人可否就上述行為提起覆議、訴訟都尚待明確。鑒於合作區管委會、執委會在實際職能上與地方政府無異，未來應明確合作區管委會、執委會的行政主體資格，並允許其與省政府派出機構在各自職權範圍內就行政行為承擔責任。（二）探索獨立治理機構的內部協調機制合作區管委會、執委會組成人員，分別來自廣東省政府、澳門特區政府、珠海市政府。廣東省政府、珠海市政府分別為是省級、設區市級地方人民政府，施行的是社會主義制度，而澳門特區政府為享有高度自治權的地方政府，施行的是資本主義制度。合作區協同治理的參與

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 97深合區/大灣區制度創新及規則銜接方，不僅跨地域、跨級別，還跨社會制度。管委會、執委會中，來自不同政府的成員，在思想意識、價值理念、工作習慣等方面均有較大差異，難免產生分歧。在“共商”的主基調下，管委會、執委會的領導人員中粵澳雙方代表人數大致均等，管委會還實行“雙主任制”，這使協商僵局出現變得可能。有鑑於此，內部協調機制的建立顯得尤為重要。不容忽視的是，內部協調同樣需要成本。合夥式協同治理模式雖形式上降低了府際間的協商談判成本，卻無法避免獨立治理機構內部的協調成本產生。未來應圍繞管委會、執委會內部議事協調機制展開探索，同時著力降低協調成本、提高制度效能。（三）完善獨立治理機構與屬地管理機構的職能劃分、合作機制 合作區管委會、執委會與作為屬地管理機構的廣東省政府橫琴辦、省委橫琴工委，共同作為合作區的公共治理主體，分別負責不同領域的公共管理與服務。具體而言，管委會、執委會主要負責合作區經濟、民生領域的公共治理，而省級派出機構主要負責党建、國安、刑事司法、社會治安等工作。執委會下設九個局，各局擔負的職能相對紛繁。不同于內地傳統政府職能部門相對明確的職權劃分，執委會下屬各局多數為多職權合一，以便綜合處理某一領域的公共治理問題。典型如執委會下屬的民生事務局，其就綜合享有了內地傳統教育、醫療、文化、體育、社會保障等職能部門的相關職權。然而，多職權合一的制度安排難免百密一疏，如交通運輸管理、國有資產管理等事關經濟民生方面的職權卻未被劃歸至執委會下屬局 ①。對於部分未明確其主管部門的事項，是劃歸省級派出機構進行管理，還是交由執委會下屬局進行管理，未來仍待厘清。原則上，除党建、國安、刑事司法、社會治安事項外，對於屬於其他經濟民生類事項，宜統一劃歸管委會、執委會管理，以便於統籌規劃合作區經濟社會發展。相應職權的具體確定，則應由執委會根據下屬九局的具體情況酌情分配。金融、法律、城市規劃建設等經濟民生事務，與國家安全、刑事司法等工作難免有所交叉，而方案亦要求省級派出機構配合管委會、執委會推進合作區開發建設，可預見管委會、執委會與省級派出機構間的合作需求將較為強烈。未來還應構建一個系統化、制度化的合作機制，用以規範管委會、執委會與省級派出機構間的協調合作事宜。（四）繼承發展制度創新免責機制橫琴合作區合夥式協同治理模式下，管委會、執委會享有廣泛自主決定權，其中既包括合作區重大政策決定權，又包括經濟、民生事項的政策法規、規範性文件制定權。方案賦予合作區管委會、執委會在政策法規、制度創新方面較大自主權，原因一方面在於合作區作為“一國兩制”實踐新示範、大灣區制度創新試驗田的戰略定位，另一方面，也在於因地制宜的制度創新本身能夠作為推動合作區建設發展的動力。然而，制度創新難免出現紕繆，收益和風險總是相伴而生。當制度創新導致的制度成本大於制度收益，乃至負的外部性過大，則會出現制度創新的責任問題。① 參見李可，唐曉晴：《橫琴粵澳深度合作區：理念創新與制度構建》，載《港澳研究》2022年第 1期，第 17頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號98深合區/大灣區制度創新及規則銜接在鼓勵參與協同治理的各方借助管委會、執委會平台積極展開政策制度創新的同時，方案似乎未就制度創新的責任問題給出答案。然則，作為制度創新的實施者，各參與方，尤其是管委會、執委會的主要負責人，顯然無法忽視制度創新的責任問題。制度創新的責任承擔一日不明，則協同治理參與方的創新動力一日得不到保障。與現階段的晦澀不明相反，早在合作區仍為珠海經濟特區橫琴新區時期，相關法規已明文規定了制度創新免責機制①。鑒於制度創新對合作區建設發展、達致國家戰略定位的重要意義，對原已存在的制度創新免責機制加以承繼發展，應成為今後探索的一個方向。六、餘論：超越單中心與多中心在以科層制、行政區劃體制等為代表的傳統治理機制下，大而全的單一機構為公共治理中心，具體表現為由單一地方政府負責地域內或領域內的全部公共治理問題。這種以某一公共治理機構為中心的治理機制，被總結為單中心治理。隨著單中心治理的資訊不暢、效率低下、壟斷封閉等弊端的顯現，多中心治理理論被學者推出。多中心治理主張將公共治理問題交由多個地方政府、非政府組織等多主體處理，鼓勵各治理主體間的競爭博弈，以期為公眾提供最佳的公共產品、公共服務。歷史上，圍繞跨區域公共治理，單中心治理理論和多中心治理理論的擁躉曾展開長時間論戰。② 然而，隨著協同治理理論的提出，主張建立“巨人型政府”的單中心治理理論和提倡分權於多主體的多中心治理理論都顯得過於“單純”。協同治理理論在處理跨區域、跨層級複雜公共治理問題時，既不簡單依靠大而全的單一治理機構，又不單純仰賴分權於多個治理主體，而是主張相關治理主體通過合作實施協同行為以處理問題。協同治理理論為處理跨區域、跨層級的複雜公共治理問題提供了新思路，但並未給出具體應對方案。在協同治理具體實踐中，協同治理模式構建仍是能否達到預期治理效能的關鍵所在。在我國以往的協同治理本土模式下，各參與方在組織上相對鬆散，達成的協同治理合意約束力不足，執行上仍靠參與方各自自行履行。協同決策的產生雖為參與者協商合意之結果，形式上乃多中心模式的產物，但在協同決策的執行卻又回到了單中心模式，需參與方在各自的行政區劃內或主管領域內分別實施。一方面，協同行為執行的單中心模式，使得資訊不暢、壟斷封閉、效率低下等弊端在執行層面長期存在，具體體現為協同治理參與方在執行協同行為時的協調困難、進度不一。另一方面，在以往協同治理本土模式中，決策權形式上由各參與方共享，實質上卻由上級部門、強勢地方政府主導。由於弱勢方意見在協同決策形成過程中所占權重較少，通過多中心模式下的競爭博弈獲得最佳決策亦難實現。由是可見，我國以往的協同治理本土模式，既未擺脫單中心治理和多中心治理的桎梏，亦未充分發揮協同治理的優勢。① 《珠海經濟特區橫琴新區條例》第 63條規定，在橫琴新區所進行的創新活動，創新方案的制定和實施程序未違反法律規定，個人和所在單位沒有牟取私利，未與其他單位和個人惡意串通，損害公共利益的，免於追究相關人員責任。② 參見張緊跟：《新區域主義：美國大都市區治理的新思路》，載《中山大學學報（社會科學版）》2010年第 1期，第 133頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 99深合區/大灣區制度創新及規則銜接橫琴合作區的合夥式協同治理模式，組織上建立了獨立于各參與方的新治理機構，決策上由各參與方代表共商共議，執行上統一經新執行機構予以施行。從組織、決策、執行等方面來看，這種合夥式協同治理模式，既成立了新的獨立決策、執行機構總體負責公共治理，體現出單中心治理機制的特徵，又將參與協同治理的各方作為決策、執行機構的組成成員，通過參與者間的協商博弈確定決策內容、執行行為，展現出多中心治理機制的特點。合夥式協同治理模式，以合夥式組織機制融合各方，以合夥式決策機制彙集群智，以合夥式執行機制消滅遲怠，以合夥式利益機制凝聚群力，既克服了單中心治理機制下資訊不暢、效率低下、壟斷封閉等弊端，又避免了多中心治理機制下治理主體基於自身利益的短視競爭行為。質言之，合夥式協同治理模式綜合了單中心治理、多中心治理兩種機制的優勢，規避了其弊端，充分展現了協同治理在處理跨區域、跨層級複雜公共治理問題上的獨特效能。該模式的運作基礎，為由各參與方共同組建的新的獨立治理機構。獨立治理機構的成立，融合團結了各參與方，使得凝聚群智、發揮群力的協同治理理想狀態得以可能。獨立治理機構的成立，使各參與方在保留自身獨立地位的同時，凝結成為利益共同體，並可基於統一平台進行協商決策、展開協同行為。誠然，合夥式協同治理模式在橫琴合作區內的實施，暴露出諸多尚待完善的未決問題。但就目前實踐而言，以融合協同治理參與各方共同成立新的獨立治理機構為特點，合夥式協同治理模式已經展現出有別於傳統協同治理本土模式的獨特優勢。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 101一國兩制法治研究【一國兩制法治研究】

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號102一國兩制法治研究提升澳門特區政府治理能力的法治思考鄒平學 馮澤華 *摘  要：澳門基本法頒佈三十餘年，付諸實施已二十五年。儘管“一國兩制”在澳門的實踐已取得舉世矚目的成績，但從更好融入國家發展大局的目標定位來看，澳門特區政府治理能力和效能仍有較大提升空間。可從“雙循環”發展格局構建、粵港澳大灣區建設以及保持澳門長期繁榮穩定三個維度論證提升澳門特區政府治理能力和效能的重要價值。對澳門特區政府管治能力開展法治檢視，可發現其存在經濟調適能力有待提高、廉政風險防範能力有待增強、區際協作能力有待提升等問題。鑒於此，澳門特區政府有必要在中央的支持下，以確立經濟多元發展的治理思維，打造廉潔高效公正的法治政府，積極參與大灣區協同立法和規則銜接，形塑治理能力的法治保障。關鍵詞：澳門特區政府 治理能力 經濟多元發展 法治2024年是澳門回歸祖國25周年，也是澳門“一國兩制”成功實踐的第25年。澳門實踐“一國兩制”已取得世人矚目的成就，但在後疫情時代，國內外各種風險因素的交織作用，澳門特區政府和管治團隊宜應居安思危，戒驕戒躁，及時查漏補缺，深挖治理能力存在的短板，增強抵禦外部風險能力，為澳門“一國兩制”行穩致遠保駕護航。客觀來看，中央對澳門特區治理能力早有期待，澳門社會和廣大民眾也有期盼。中共二十大報告指出：“支持行政長官和特別行政區政府依法施政，提升全面治理能力和管治水平”。① 中共二十屆三中全會更進一步提出：“支持澳門打造國際高端人才集聚高地，健全澳門在國家對外開放中更好發揮作用機制”。② 習近平主席在慶祝香港回歸祖國 25 周年大會暨香港特別行政區第六屆政府就職典禮上的講話中對香港提出殷切期望，要“著力提高治理水準。完善治理體系、提高治理能力、增強治理效能，是把香港特別行政區建設好、發展好的迫切需要。”③ 這一要求也完全適用於澳門。2023年全國“兩會”期間，澳門治理能力問題再被提及，中央支持澳門堅定推動經濟適度多元發展，全力維護社會大局穩定，實現澳門更好發展。④ 法律是治理之重器，良法是善治之前提。* 鄒平學，深圳大學港澳基本法研究中心 /港澳及國際問題研究中心主任，法學院教授，博士生導師 ,中國法學會港澳基本法研究會副會長；馮澤華，廣東工業大學粵港澳大灣區協同治理與法治保障研究中心副主任，法學博士，法學博士後。基金項目：研究闡釋黨的十九屆六中全會精神國家社科基金重專案“落實中央對特別行政區全面管治權研究”（項目編號：22ZDA124）① 習近平：《高舉中國特色社會主義偉大旗幟 為全面建設社會主義現代化國家而團結奮鬥——在中國共產黨第二十次全國代表大會上的報告（2022年 10月 16日）》，《人民日報》2022年 10月 26日，第 1版。② 《中共中央關於進一步全面深化改革 推進中國式現代化的決定》，《人民日報》2024年 7月 22日，第 1版。③ 引自《習近平在慶祝香港回歸祖國 25周年大會暨香港特別行政區第六屆政府就職典禮上的講話》,新華社香港2022年 7月 1日電。④ 《趙樂際分別參加香港代表團澳門代表團審議》，《人民日報》2023年 3月 8日，第 1版。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 103一國兩制法治研究伴隨治理問題被置於更突出地位，以法治方式檢視澳門治理能力和效能尤為必要。申言之，法治固根本、穩預期、利長遠的保障作用，可實現澳門特區政府管治能力的長足提升。據此，本文將從規範與現實兩個維度，檢視澳門特區政府治理能力存在的法治痛點，並提出可行的法治進路，以期為增強澳門政府管治能力，確保長期繁榮穩定提供有益智識。一、提升澳門特區政府治理能力和效能的重要價值伴隨人類邁向複雜多元的現代社會，提升政府治理能力的重要意義不言自明，尤其之於澳門特區政府更茲事體大。但跳脫澳門特區本身，或許我們可以從實現國家治理能力與治理體系現代化，這一更大範圍的管治語境和發展敘事中，找尋澳門特區政府治理能力提升的重要價值。事實上，在澳門與祖國發展同呼吸、共命運的情境下，尋求提升特區政府治理能力，絕不僅僅直接關係到澳門自身的長期繁榮穩定，還與高質量建設粵港澳大灣區、加快形成“雙循環”發展新格局具有密切關聯，並從中展現澳門支撐國家與地區發展的擔當作為。（一）“雙循環”發展新格局的澳門貢獻“十四五”期間，我國加快構建以國內大循環為主體、國內國際雙循環相互促進的新發展格局。多年來，在中央的大力支持下，澳門“一中心一平台”的國際定位日益彰顯，中國——葡語系國家經貿合作論壇、中葡合作發展基金總部相繼落戶澳門。作為“一帶一路”的重要節點城市，澳門可基於“一個中心、一個平台、一個基地”的發展定位，進一步擴展中葡平台功能，促進中葡經貿與基建合作提質發展，在暢通國內大循環，聯通國內國際雙循環中貢獻力量。具以觀之，伴隨澳門在新形勢下戰略定位進一步明確，其在深化中葡互聯互通合作中的政治、經濟與人文價值亦不斷彰顯，有必要利用自身資源，積極推動葡語系國家參與“一帶一路”建設。1. 助力構建中國與葡語國家命運共同體。澳門與 8個葡語國家的法律制度、行政體系相近，語言相通且具備市場開拓經驗，長期充當中葡合作“精準聯繫人”。伴隨“一帶一路”建設得到葡語國家積極回應，中葡之間的交流合作進一步密切，形成了長期穩定的雙邊、多邊合作機制，中國與葡語國家命運共同體已然清晰可見。與之相對地，澳門的區位仲介效應也必將更加明顯，而這極大考驗著特區政府的現代化管治能力。2. 強化經濟交流平台功能。作為高度外向型經濟體，澳門憑藉穩定的金融體系、獨立的關稅地位、相似的商業模式，在與葡語國家進行經貿往來時具備顯著的制度優勢，成為中國與葡語國家經貿合作最頻繁地帶。① 跨區域合作潮流中，經濟合作互補性強的中葡仍具十分廣闊的經貿合作空間，中國與葡語國家合作交流中的“澳門角色”將更加重要，澳門亦需在更大格局中進一步思考經濟適度多元發展。3. 打造人文交流與合作平台。在中西方文化歷史交匯中，澳門形成了獨一無二的中葡語特色① 參見《發揮澳門平台作用 促進中葡共建“一帶一路”》，載《國際工程與勞務》2022年第 7期，第 60-62頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號104一國兩制法治研究“混合文化”，實現了中華文化“走出去”，也將葡語國家文化“引進來”。① 澳門可借此推動完善多元融合的中葡文化交流機制，加深中國與葡語國家人民對彼此文化的認知與瞭解，以人文交流促進民心相通，進而推動中國與葡語國家在政治、經貿、法治等領域的合作。（二）高質量建設大灣區的澳門作用當前，大灣區建設方興未艾，對其認識絕不能僅僅停留在區域經濟一體化的議程上，還應加快推動政治、社會與人文等各領域的深度交流合作，方能契合融合發展的應有之義。作為四大中心城市之一——澳門以粵港澳大灣區為重點平台融入國家發展大局，同時也以區位優勢、制度利好和法治特色反哺世界一流灣區建設。一是要繼續發揚廣大澳門深厚的愛國愛澳的核心價值觀，凸顯“一國兩制”澳門模式的制度機制優勢；二是加快推動澳門居民融入大灣區。“一國兩制”形塑了憲法規定中公民基本權利義務的二元適用範式，同時國家治理體系有意識地區分港澳居民與內地居民，強化著港澳的身份差異，形成了諸多領域上不平等乃至特權（超國民待遇）②、歧視（低國民待遇）③ 等現象，港澳同胞的“人心回歸”統合進程仍道阻且長。站在國家長遠戰略而言，必須考慮分步驟、有序解決區別對待港澳居民身份的態勢，推動港澳同胞最終以中國公民的身份定位融入國家發展大局。而粵港澳大灣區的提出，賦予了常居於大灣區內所有居民共同的身份概念——“灣區人”。在增強港澳居民“中國人”身份認同屢遭挑戰時，港澳部門不妨另闢蹊徑，先行建構能夠容納港澳居民在內的大灣區居民身份認同制度。而居民國家認同程度較高的澳門相較於香港，無疑是這一構想開展實踐的理想場域，這對澳門特區政府的制度調適和身份融合能力提出更高要求；三是服務橫琴粵澳深度合作區發展。橫琴粵澳深度合作區是粵港澳大灣區建設的一篇“大文章”，在直接利好澳門產業多元發展的同時，有力支撐澳門－珠海極點對大灣區的引領作用。《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》提出，健全粵澳共商共建共管共用的新體制，統籌決定合作區的重大規劃與政策。④ 易言之，橫琴粵澳深度合作區建設成效，一定程度上取決於新體制能否運作順暢，而這又與作為共商共建共管共用主體之一的澳門，其治理能力和效能密切相關。四是探索澳門葡萄牙法傳統的大陸法系與內地中國特色社會主義法律體系的法治合作、機制對接和規則銜接。粵港澳大灣區以“一國兩制三法系三法域”為最突出特點，其推進建設無法回避涉內地、香港、澳門三個法域之間的差異、衝突、碰撞。然而，“兩制之異”在互動融合中也可產生“兩制之利”，而與內地在法律① 參見陳朋親，張瀟：《澳門中葡經貿合作平台高質量建設的路徑與方略》，載《經濟論壇》2020年第 11期，第61-70頁。② 例如，選舉權與被選舉權上存在席位傾斜、在高等教育階段受教育權得到政策性優待等，同時，依法服兵役義務在當下得到豁免，在稅收上享有與港澳同等比例的優惠等。③ 例如，港澳同胞在內地的平等就業權未能充分實現，報考內地公職人員仍存在一定限制等。目前港澳同胞在包括內地公務員時，一般局限於廣東地區，且在崗位上有所限制。④ 參見《中共中央 國務院印發 <橫琴粵澳深度合作區建設總體方案 >》，《中華人民共和國國務院公報》2021年第26期，第 7-13頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 105一國兩制法治研究體系上相似的澳門，便充當著大陸法系與社會主義法系互動銜接的橋樑，可為我國依託大灣區探索灣區法治、區際法學、跨境執法與司法協助等提供法治樣本。（三）保持長期繁榮穩定的澳門作為回歸後，澳門走上了同祖國內地優勢互補、共同發展的寬廣道路，在歷史身份和角色的轉換中開啟了經濟社會發展的嶄新局面。必須看到，要繼續推進“一國兩制”事業，確保澳門長期繁榮穩定，除了離不開中央的關心和外部支持，關鍵還在於依靠穩定的制度機制不斷提升特區政府治理能力和效能，為經濟社會的高質量發展創設頂層式的邏輯前提。此處將同為特區但卻成為全球公認的高水準自由貿易港的香港做對比。在回歸後至修例風波發生前，香港特區政府長期將提升管治效能作為施政目標之一，依託完備的制度建設、開放的社會環境和有力的政府兜底，保證香港進一步鞏固國際金融、航運、貿易中心地位。一言蔽之，特區政府高水準的管治能力，是香港過去長期保持獨特地位和優勢的重要保障，也是未來開啟香港從“由亂到治”邁向“由治及興”新篇章的最大底氣。① 因此，澳門特區政府謀求提升治理能力和效能，不但直接關係當下，更著眼於長遠。1. 更好應對新冠疫情衝擊“後遺症”。嚴格的新冠防疫政策，對高度外向型經濟體的澳門打擊無疑是巨大的。澳門特區統計局的數據顯示，2020 年實質 GDP 暴跌 54.1%，僅微高於2009 年水準；2021 年上升至 17.1%，但僅維持在 2010 年水準。② 可見，澳門的經濟發展處於深度衰退狀態，在短期內難以恢復，並且面臨著東南亞對本地旅遊休閒業的衝擊。邁向政策調整後的疫情“下半場”，全面恢復通關的澳門如何充分發揮獨特優勢，推動經濟社會大踏步重啟發展，這極其考驗特區政府的治理能力和政治智慧。2. 強化各項改革發展過程中的國家安全和社會穩定。伴隨博彩業獨大的弊端暴露，澳門正在謀求博彩業多元化轉型，挖掘和培育新市場。然而需要注意，在超五分之一的澳門人從事博彩業的情境下，需要防範就業率短期急劇下降對社會民生的短期負面影響。尤其是近些年澳門受台港政治生態的傳染效應，③ 也出現了一連串極為相似的政治紛爭事件，要求特區政府更為謹慎地處理經濟改革可能存在的風險挑戰，應對泛政治化對國家安全產生的衝擊。3. 彰顯澳門“一國兩制”的制度優勢。官方一般以澳門實現了長治久安作為“一國兩制”模式取得巨大成功的注腳，並通過澳門人均 GDP 排名世界前列提供論證依據。然而在疫情衝擊下澳門人均 GDP 在短期內遭到重挫，亟待推出“一國兩制”制度優勢的新論據。如若澳門特區政府此時通過各項公共行政改革，以強有力的措施向外界展示積極有為的公共治理新氣象，梳理超越“博彩澳門”的新澳門，可極大提升“一國兩制”澳門模式認受性。① 參見胡偉星，段聿舟：《強化政府治理能力：香港從“由亂到治”走向“由治及興”的重要路徑》，載《統一戰線學研究》2022年第 4期，第 102-109頁。② 澳門特區政府統計暨普查局：《本地生產總值及人均本地生產總值》，2023年 1月 1日發佈，https://www.dsec.gov.mo/ts/#!/step2/PredefinedReport/zh-MO/32，2023年 3月 1日訪問。③ 參見楊愛平：《澳門特區政府治理能力的現狀與發展路向》，載《港澳研究》2014年第 3期，第 43-53頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號106一國兩制法治研究二、澳門特區政府治理能力存在的法治痛點回歸以來，澳門特區政府循序漸進地對公共行政體系進行了一系列改革，塑造了積極有為、求是進取的精神風貌，施政成效和總體治理能力應得到充分肯認。但由於回歸時間較短、澳葡政府治理路徑依賴、澳人治澳經驗尚在探索等因素，與中央政府和特區民眾對澳門治理現代化的期待相比，特區政府的治理能力和效能尚有值得改進與提升的地方。對照黨的十九屆四中全會報告對澳門治理能力的期待，以法治視角檢視澳門治理實踐，可以發現當前特區政府在經濟調適、廉政建設以及區際協作上存在治理堵點。（一）經濟調適能力有待提高作為微型經濟體，澳門對外部經濟環境具有極高的依賴性，其經濟發展高度依賴博彩業，結構單一，內生動力不足，抗風險能力弱，急需推動新的經濟增長點保障澳門經濟協調發展。在博彩業一家獨大的經濟發展模式下，“經濟適度多元發展”在回歸後很快成為澳門經濟社會發展的價值定位。在中央的大力支持下，澳門逐步推動經濟適度多元發展，且已取得一定的成績。儘管澳門經濟結構雖在產業比例上有所優化，但博彩業一家獨大未遭動搖，甚至產業的內卷化日益嚴重，即多個產業高度依賴博彩業而發展，在事實上成為博彩業的上下游“相關產業”。與此同時，在澳門博彩業中，美資的逐年滲入和坐大，目前已掌握“兩張半的賭牌”，日益衝擊了澳資主導博彩業發展的現狀。在中美貿易摩擦的背景下，美國通過美資企業和資本的滲入，對澳門的政治話語和政治生態逐漸產生影響力，給澳門政治社會穩定帶來隱患。應當看到，澳門經濟難以擺脫傳統發展的路徑束縛，具有許多客觀因素，但背後更反映出特區政府的經濟調適能力相對欠缺，未能充分發揮推動經濟多元化的指導作用，引致長期未能尋求經濟結構轉型的關鍵破局點，無法滿足澳門經濟可持續發展的現實需要。申言之，儘管澳門特區政府提出了“經濟適度多元發展”的目標，在科技、中醫藥、文創等方面規劃施政目標，但在價值導向上卻仍以博彩業為核心定位，更在“生產力決定生產關係”原理中削弱著治理能力和效能。毋庸諱言，“經濟適度多元發展”模糊性強，並無一個明確的比例定位，評價標準難以把握，在各種官方文件中，似乎更多的是一種口號式宣傳。退一步而言，只要存在與博彩業相異的行業，即可稱之為“適度多元”，例如酒店業、旅行業、飲食業等行業，然而這些行業與博彩業即是一種唇亡齒寒的關係，並在事實上服務於後者發展。例如，新冠疫情發生後，澳門實行嚴格的防疫政策，包括收緊通關政策，往澳門旅遊人數驟減，博彩業在受到嚴重衝擊的同時，相關產業的經濟發展也“元氣大傷”，至今仍處於衰退狀態，故過去落後的經濟發展指導思想無法從根源上扭轉高度依賴博彩業的被動局面。更甚的是，如若遵循此種經濟發展政策的制定思維，法治建設作為上層建築，必然予以相適應和配套，結果只能是走向“無為而治”的法治模式。然而，“無為而治”的法治模式，進一步加深以法團主義為特徵的政社關係在經濟產業發展中的主導作用，在社團組織與博彩業利益複雜交織的關係情境下，澳門最終又走上了依賴博彩業拉動經濟增長的老路，進而形成宏觀調適與經濟發展之間的惡性循環。由此觀之，無論

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 107一國兩制法治研究是上世紀澳葡政府的治理實踐，還是回歸後澳門產業結構的長期畸形，歷史和現實均深刻揭示澳門亟待以治理範式和法治模式的轉型，推動經濟產業結構性變革。（二）廉政風險防範能力有待增強客觀而言，相較於回歸前澳葡當局無所作為導致“大有大貪、小有小貪，無官不貪”的混亂局面，回歸後澳門特區政府在中央的支持下，在反貪倡廉領域做出了許多努力，例如成立全新的反貪機構——澳門廉政公署，以《廉政公署組織法》《廉政公署部門的組織和運作》《預防及遏止私營部門賄賂》為運行規範，並配合審計署制定各部門的廉政工作指引、開展廉政教育宣傳活動；制定並修改了《公務員財產申報制度》《澳門公共行政工作人員通則》等相關法律，規範公職人員廉政行為，① 這些工作構建起澳門反腐肅貪的基本制度，使澳門的清廉程度居於亞洲範圍的前列，在香港《政經風險評估》中被評為亞太地區第六位。② 然而，澳門政界屢屢出現的腐敗大案，體現出廉政問題一直困擾澳門特區經濟社會的可持續發展，廉政公署歷年披露的廉政年報③ 也印證了這一點。申言之，從“歐文龍案”到“高官墓地案”，再到“何超明案”，澳門政壇的腐敗大案接連曝光，凸顯澳門反腐敗鬥爭的形勢仍然嚴峻，任務仍然艱巨。特別是 2014 年爆發的“高官離補法案”，2021 年破獲的“澳門大學工程腐敗案”，動搖社會對特區政府的認同，甚至抹黑政府形象，公信力嚴重下降。在某種程度上，澳門廉政問題折射出澳門政治生態的不健康發展，長此以往，容易成為外國干預澳門的口實，社會不穩定的導火索，破壞政府的社會基礎，損害政府權威，增加特區政府的管治壓力。通觀歷次貪腐大案，暴露出澳門特區政府運作機制存在一些弊病引致廉政風險隱患：一是政府職能關係依舊含混不清。澳葡政府時期，澳門以“社團社會”著稱，存在超 7000 個社團，並在滲入社會各領域的同時承擔經濟、社會管理和公共服務等職能，衍生出“擬政府”功能。④伴隨澳門回歸後政治生態的劇烈變革，澳門原有的政社格局發生深刻變化，然而社團數量有增無減的現實，在澳門的公共治理中扮演著重要角色。⑤ 由此產生政府與社團在公共服務中職能交叉、利益交織的局面，極易催生官商糾葛與利益輸送，“歐文龍案”即是社團企業尋求官員庇護導致貪腐發生的例證。二是廉政制度尚待完善。總的來看，目前澳門的反復肅貪制度體系以澳門廉政公署這一組織機構為核心，但法律規範的供給卻相對不足：圍繞公職人員的財產、行為準則建構相關制度，但缺少根本性、基礎性的安排，制度的搖擺性和短視較為明顯，往往頭痛醫頭、腳痛醫腳，例如在“歐文龍案”後才將廉政事務所涉範圍擴及私營領域。同時，儘① 參見林瑞光：《澳門特區政府治理研究》，載《中共珠海市委黨校珠海市行政學院學報》2010年第 1期，第 39-43頁。② 參見司徒英豪：《澳門回歸後的廉政成效（與澳門特區共成長）》，載《人民日報》2014年 5月 22日，第 6版。③ 澳門廉政公署：《工作報告》，2023年 1月 1日發佈，https://www.ccac.org.mo/sc/annual_report.html，2023年 3月 3日訪問。④ 參見劉曉玲：《澳葡政府時期“社團治理社會”的成因分析》，載《廣東省社會主義學院學報》2016年第 4期，第 78-82頁。⑤ 參見婁勝華：《成長與轉變：回歸以來澳門社團的發展》，載《港澳研究》2016年第 4期，第 78-90頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號108一國兩制法治研究管回歸以來澳門社會對官員問責的呼聲長期存在，但因缺少具體的執行機制，導致官員在違紀而未犯法的情形下難以被追責，長此以往容易誘發相關貪腐行為。① 三是政府決策高度集權，缺乏適度的分權和授權。決策權過度集中於司長和少數局長，中下層公務員參與程度較低，而公共參與機制則多衍變為“社團政治”的諮詢模式，同時也帶來了公共政策透明度不高的問題。（三）區際協作能力有待提升自澳門回歸以來，澳門特區政府的歷年施政報告反復提出要加強區域合作，尤其是與珠三角地區的產業協同和文化交流，但往往“雷聲大，雨點小”。從資源要素流動的態勢來看，內地與澳門的合作可以稱為“單邊開放”格局，即在促進港澳更好融入國家發展大局的大勢之下，內地許多行業對澳門保持高度開放的立場，而澳門卻始終保持高准入門檻的立場，導致內地許多專業人士被拒之門外。如執業人員資格互認，內地對於港澳醫護人員的專業資格認可標準非常寬鬆，只在執業時間、機構上有所限制，而澳門規定持有居民身份證才可以執業，這將絕大多數內地居民拒之門外。深以觀之，澳門多個行業的高度封閉、各自為政，澳門特區政府區際協作能力弱存在重大關聯。在“單邊開放”格局中，澳門特區政府只需要鼓勵澳門居民到內地發展，卻不積極引入內地投資者或者專業人士參與澳門經濟社會發展，澳門特區政府的區際協作能力始終保持在較低水準，即可滿足單邊開放格局的管治工作。進一步而言，單向式開放意味著內地與澳門的權利義務資源供給與配置的不對等，長此以往不僅無助於形成利益協調機制，也會限制人才、服務、數據等資源要素的流通，無助於實現協同發展的美好圖景。總體而言，單邊開放的格局既不利於澳門深度融入國家發展大局，也不利於提升澳門區際協作能力，應當儘快推動“單向式開放”向“互通式開放”轉變。相對於“單向式開放”，“互通式開放”強調地區之間的規則交流，共同為區域發展目標謀取互動式開放。“互通式開放”則是指開放主體和開放對象各自決定的開放適用規則，能夠在兩者之間迴圈互動、有效對接。粵港澳大灣區的融合發展，不僅需要內地向港澳地區開放資質認可、技術標準、行政監管等公共事務規則，還需要港澳地區向內地開放相關的規則。深以觀之，“互通式開放”聚焦互認、互通、互聯，打通區域要素流動的堵點，建構起資源疊加、開放聯動、同頻共振的協同式區域發展體系。值得注意的是，近些年來，橫琴粵澳深度合作區成為澳門區際協作的重大突破，或將極大賦能提升特區政府治理能力和效能。其中《橫琴方案》明確提出建立合作區開發管理機構，由廣東省省長和澳門特區行政長官共同擔任合作區管委會主任，共同負責推進粵澳共商共建共管共用新體制建設。中央不僅專門印發關於橫琴粵澳深度合作區的頂層設計方案，更直接提出探索這一新型管理體系，背後的重視程度可見一斑，同時也暗含了對澳門特區政府管治能力的期待。從邏輯而言，區際協作能力長期低位運行的澳門特區政府，亟待找到下一個關鍵破局① 參見婁勝華：《回顧與前瞻：澳門特區公共行政改革》，載《港澳研究》2020年第 1期，第 48-56頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 109一國兩制法治研究點，以點破面推動提升治理能力和效能，而深合區的治理實踐或將創設契機。還需探討的是，在深合區治理上升為廣東省與澳門共管的情境下，各自的立法如何跟進的問題，尤其是之於澳門而言。2021 年 12 月，澳門特區政府公佈《澳門特別行政區經濟和社會發展第二個五年規劃（2021-2025 年）》，其中明確提及強化深合區法治保障，“協同廣東省推動橫琴粵澳深度合作區相關立法工作”。①《2023 年澳門財政年度施政報告》也強調，2023 年特區政府將與粵方緊密合作，加快分步驟、分階段有序推動深合區綜合性立法工作。② 2022 年 7 月，廣東省司法廳廳長透露，廣東將加快研究推進橫琴粵澳深合區條例立法進程。客觀來看，目前橫琴粵澳深度合作區的立法進程相對滯後，仍停留在研究論證階段，與中央的頂層設計相比有待提速。三、提升澳門特區政府治理能力和效能的法治進路（一）確立經濟多元發展的法治思維博彩業是澳門作為微型經濟體，在特定的歷史發展時空而做出的短期抉擇，需要根據不同時代背景實現突破性的調整。借助後疫情時代經濟社會重建契機，澳門特區政府應拿出整體改革的勇氣和決心，在法治軌道上確立經濟多元發展的思路與措施，在增強本地經濟韌性的同時進一步強化宏觀經濟調適能力。第一，適時革新經濟發展指導思想，由過去“經濟適度多元發展”優化改變為“經濟多元發展”。“經濟適度多元發展”的表述目標不清，方向不明，強化集體失聲的社會心理狀態。從語義學而言，“適度”意指適合要求的程度，然而程度如何，需要結合實際情況而定。事實上，澳門經濟結構一直保持“適度”。從澳門統計暨普查局公佈的歷年《澳門經濟適度多元發展統計指標體系分析報告》可知，博彩業2014-2021年在整體經濟的比重長期穩定在50%上下，各行各業均佔有一定的比例。可見，儘管博彩業一家獨大，但非博彩業比重長期占四到五成，這意味著澳門並非系完全單一產業結構的經濟體。若將適度多元發展的定位傾向於發展非博彩業，似乎澳門早已實現目標。可見，以適度多元發展作為價值導向，具有邏輯不能自洽的問題。既然澳門早已實現目標，在經濟發展方向長期路徑依賴的情況下，基於依賴博彩業而帶來的巨大民生福利效應，澳門社會上下必然集體失聲，在口號宣傳上可積極支持適度多元發展，但卻在行動上無力跟進、無處著手的窘態，形成一種形式上肯定實質上無法具體化的心理暗示、心照不宣的社會心理狀態。基於此，以適度降低博彩業比重的“適度多元發展”價值導向並不能有效解決澳門經濟結構過於單一化的問題，不能滿足於適度的價值目標。在積極融入國家發展大局之機，以更加清晰的政策價值目標重塑澳門經濟結構體系，儘快實現澳門經濟多元發展。否則，錯過此良機，① 政策研究和區域發展局：《澳門特別行政區經濟和社會發展第二個五年規劃（2021-2025年）》，2023年 1月 1日發佈，https://www.dsepdr.gov.mo/zh-hant/download，2023年 3月 5日訪問。② 《中共中央 國務院印發 <橫琴粵澳深度合作區建設總體方案 >》，《中華人民共和國國務院公報》2021年第 26期，第 7-13頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號110一國兩制法治研究則無法再徹底扭轉澳門經濟發展的路徑依賴。正式確立澳門經濟多元發展的政策導向，其長期性的目標定位更加清晰，發展思路更加明確。換言之，經濟多元發展的內在邏輯，即意味著博彩業一家獨大的局面需要作出根本性改變，無須再以“適度”一詞為博彩業發展的徘徊背書，並以此為澳門經濟發展的最優目標，產業結構將會得到逐步優化，經濟效益逐步明顯。倘若長期以“適度多元”作為澳門經濟發展的中等目標，基於民生福利高度依賴博彩業的溢出效應，最後或只能得到一個低等的經濟效益。第二，創造條件，爭取中央支持，在澳門設立與“一帶一路”、粵港澳大灣區建設相關的金融機構或者分支機構以及其他協調機構、組織，拓寬澳門經濟多元發展的空間。在博彩業深受疫情衝擊的情境下，澳門金融業卻在近兩年仍保持一定韌性，本地債券、數字貨幣及創投基金態勢良好，深合區離岸、跨境金融等創新業務蓬勃興起，為澳門特區政府探索經濟多元發展提供重要抓手。金融業具有資金稟賦和附加值大的屬性，而作為國際自由港的澳門，具備經濟運行模式、監管規則與國際接軌、沒有資本管制、超低稅率等優勢，可進一步探索發展現代金融產業。① 當前，中央和地方關於澳門金融業發展的政策利好頻出，依託《關於金融支持橫琴粵澳深度合作區建設的意見》《澳門特別行政區經濟和社會發展第二個五年規劃（2021-2025年）》《支持企業赴澳發債扶持辦法》等政策文件支持，澳門特區政府可進一步爭取中央支持，抓緊佈局本地金融業發展。一方面，以粵港澳大灣區為場域，在與粵港深度合作的基礎上，支持澳門本土銀行參與發起設立粵港澳大灣區國際商業銀行，打造涵攝整個大灣區的金融高地，也可依託深合區推出包容且極富彈性的跨境金融監管政策，不斷增加金融機構的數量和規模，優化跨境資本流動方案；② 另一方面，以“一帶一路”為服務對象，發揮澳門本土銀行長期深耕葡語系國家的優勢，支持其與“一帶一路”沿線葡語系金磚國家合作，在本地設立營業機構，充分發揮金融的紐帶和賦能作用。第三，增強澳門經濟發展抵禦外部風險能力。在博彩業一家獨大的情況下，要借博彩企業協助澳門實現經濟多元發展的轉型任務，但鑒於美資在澳門博彩業發展中的不穩定因素，澳門特區政府需慎重考量美資博企規模，並積極引入不同地區的資本，發揮不同資本的比較優勢，瓦解美資壟斷風險，增強澳門經濟發展抵禦外部風險能力。一方面，在完善國家安全的博彩底線的情況下，美資博企為求生存，不會輕易與中國政府唱反調。在博彩行業監管過程中，可對美資博企實施軟硬兼施政策，須向特區政府作出政治和法律承諾，與其母公司的政治行為進行徹底的切割，不得參與政治事務活動，並要積極吸引海外高端賭客。必要時，要在國際社會為中國發聲；另一方面，澳門特區政府需有計劃實現博彩市場的股權多元化，以平衡協調各方勢力，進而加強對博彩業乃至整個澳門經濟的控制力。從學術探討的角度來看，有學者提出，澳① 人民網：《全國政協委員陳明金：支持澳門金融業發展》，2021年 3月 6日發佈，http://hm.people.com.cn/n1/2021/0306/c42272-32044305.html，2023年 3月 8日訪問。② 參見蔡依瑩：《將澳門打造成數字貨幣的試驗田、創投基金的聚集地》，載《21世紀經濟報導》2022年 4月 27日，第 10版。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 111一國兩制法治研究門可通過引入與中央關係良好的港資財團、中資企業參與經營博彩，以及由澳門政府直接對參股或者控股博彩企業這三種方式，強化本地博彩業市場競爭。① （二）打造廉潔高效公正的法治政府回歸後，澳門建立了“行政主導”為特徵的公共行政體制，在以行政長官為核心的行政權主導政治體制下，實現澳門經濟多元發展，打造一個有限有效、廉潔高效的特區政府至關重要。申言之，經濟發展遲遲未能邁入良性軌道的情境下，澳門特區政府的治理能力遭受質疑，近些年頻發的貪腐大案，更使得澳門特區政府的管治權威受到挑戰。事實上，歷年施政報告中，澳門特首對公共行政領域改革著墨頗多，並將廉政建設作為當中急迫任務。澳門“一國兩制”即將行至中期，澳門特區政府的形象不僅關乎政府公信力，更與這一開創性制度認受性直接掛鉤，宜拿出更加有力的法治措施推動廉潔政府改革。第一，強化公職人員的外部監督，尤其是加大媒體輿論監督力度。監督是治理的內在要素，對於促進整個治理體系高效運轉具有重要作用。當前，澳門特區政府受制於管理體制、問責機制和許可權制度等多重因素，對實踐中公職人員存在行政違法違規、職責缺位、效率低下等問題難以有效監督，② 凸顯了外部監督的重大意義。其中，新聞媒體所代表的輿論監督，是監督公職人員依法履職的重要力量。澳門社會普遍認為，新聞媒體的作用就在於代表公眾來監督公權力。《澳門日報》曾刊出社論，認為通過法律制度保護和保障輿論監督，比監督媒體更為重要。③ 在這種社會氛圍中，澳門特區政府可積極借助輿論監督力量，依法支持和鼓勵澳門的愛國愛澳新聞媒體關注民生、反映民意、彙聚民智，對特區政府及其公職人員的保持客觀、公正的監督立場。第二，探索在保障行政主導體制的前提下，立法會依法加強對政府的監督體制機制建設和法治保障建設。根據“一國兩制”的制度設計，澳門回歸後實行行政主導的分權制衡政治制度，即“以行政為主導、司法獨立，行政和立法既相互制約又相互配合”，由此引出了立法權對行政權、立法會對特區政府開展監督的法治命題。與香港相比，澳門的行政與立法關係明顯更為和諧，行政主導運作更為順暢，立法會對特區政府的監督呈現出有限性，深刻體現在財政監督、施政方針、質詢與聽證等立法會所掌握的核心權力過程中。然而，面對“行政獨大”下特區政府治理效能低迷、貪腐頻出的現狀，探索適當強化立法會的監督功能很有必要。考量到澳門政治權力運作實際，可著重加強立法會議員對特區政府的質詢權，鼓勵議員積極履職盡責，並要求特區政府就議員質詢的事項或結果進行公開，強化政策的透明度，並引入公眾監督力量。① 參見於欣：《論美資博彩企業對澳門政治生態的影響及法治應對之策》，載《深圳大學學報（人文社會科學版）》2015年第 3期，第 58-64頁。② 參見許昌：《澳門公共行政在廉政制度建設中穩步推進》，載《“一國兩制”研究》2012年第 1期，第 45-53頁。③ 中國新聞網：《澳門日報：保護輿論監督比監督媒體更重要》，2009年 11月 17日發佈，https://news.ifeng.com/opinion/politics/200911/1117_6438_1438703.shtml，2023年 3月 9日訪問。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號112一國兩制法治研究第三，完善政府公共決策行為程序化建設，提升政府公開透明度。公開是最好的防腐劑。依法行政首先是陽光行政、公開行政，只有將特區政府的審批、許可等各種行為置於公開透明的法治軌道，才可以形成有效遏制“黑箱操作”“台底交易”的環境和機制。目前澳門尚欠缺政府資訊公開的專門法律，應儘快完成政府資訊公開的相關立法，就資訊公開的權利和義務主體、事項範圍、方式和救濟手段、公開程序及法律監督等問題予以規範。① 同時，鑒於過往被廣為詬病的決策集權問題，特區政府還應有規劃地提升決策的民主水準，一是暢通體制內意見回饋渠道，在保證主要負責人戰略決策權的情境下，適當放權給對應職能的局、廳、處等部門，提高中下層公務員參與政府決策的積極性和主動性；二是可參照香港做法，提高立法規範和政策文件出台中的公眾參與程度。可喜的是，在這一點上，澳門特區政府正依託電子政務改革走在前列；三是要推陳出新，改革繁文縟節的行政文化，提高行政和服務效能。（三）積極參與大灣區協同立法和規則銜接澳門積極融入粵港澳大灣區建設，既是實現高質量發展的現實之策，也是提升區際協作能力的應有之義。事實上，邁向建設“下半場”的大灣區，對粵港澳政府的區際協作能力都提出了更高要求，在不能僅靠一方推動建設的情境下，更加考驗三地把握大灣區規則銜接、機制對接的智慧。澳門作為其中的核心城市之一，需要更加清晰地厘清自身獨特優勢、更好利用政策支持，加速融入國家發展大局。第一，打造內地與澳門，或者珠三角九市與澳門“司法合作示範區”。深化司法合作是提升澳門區際協作能力的重要環節。自 2001 年最高人民法院與澳門特區簽署首個司法協助安排後，迄今為止，內地與澳門在司法協助上達成多項安排。可以明顯發現這些制度絕大多數停留在民商事領域，例如相互認可和執行民商事判決、仲裁裁決，就民商事案件相互委託送達司法文書和調取證據等，但缺乏在刑事司法協助方面的合作，制度性安排進展十分緩慢，與體系化、法律化的理想模式相差甚遠，這與近些年大灣區跨境有組織犯罪愈發猖獗的打擊需求不相適應。② 據此，除了繼續深度加強內地與澳門民商事司法協助外，可先在澳門先行先試，推進內地與澳門，或者珠三角九市與澳門的區際刑事司法協助，以及建立廉政協同機制。條件不成熟的，可依託深合區先就某一類型案件進行協助，例如粵澳可先就公職人員貪污、受賄案件達成互助協議，也可採取“先易後難”的突破路徑，兩地先就跨境追繳和移交贓款贓物等緊迫法治需求進行磋商，再逐步達成逃犯移交、罪犯服刑等方面的協議。第二，逐步放寬珠三角九市的律師、醫生、會計師等專業人士在澳門跨境執業的限制，扭轉大灣區建設單邊開放的被動局面。如前所述，“單向式開放”有利於本地區吸收外來的優質資源，但由於整個流向是單行的，當“單向式開放”發展到最後階段，將會出現社會資源分配① 參見楊愛平：《澳門特區政府治理能力的現狀與發展路向》，載《港澳研究》2014年第 3期，第 43-53頁。② 參見宋錫祥、王富世：《內地與澳門區際刑事司法協助問題新探》，載《學術交流》2019年第 10期，第 88-98頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 113一國兩制法治研究不公平現象，更引致政府治理能力長期低位運行，區際協作水準更難言提升。基於此，澳門特區政府應變“單向式開放”為“互通式開放”，想方設法降低准入門檻、破除制度藩籬，積極吸納珠三角九市的優質資源，在滿足市場需求的同時賦能特區政府治理能力和效能。考量到大灣區建設實際和澳門發展現狀，澳門特區政府可先行開放專業性較強的行業，修改相關法律規定允許珠三角地區符合資質的人士在粵澳兩地跨境執業，典型如律師、醫生等，在取得一定實踐經驗後再逐步擴展到其他行業，並不斷總結兩地規則銜接和對接中的有益探索，為最終推動大灣區法治協同建設貢獻智慧。第三，建立健全內地與澳門公務員隊伍深度交流合作機制。交流合作的具體形式可包括互訪、培訓、掛職、借調等，以減少區際合作中的政治思維、文化觀念等方面的摩擦。儘管近年來，粵澳兩地政府有交流合作的安排，但應該看到，行政主導體制下澳門區際協作呈現“雷聲大，雨點小”，背後與特區政府公職人員滯後的區際協作理念直接相關。一方面，在“行政區行政”理念導向下，公職人員缺乏動力推動大灣區府際合作，不願甚至排斥與珠三角九市開展融合交流；另一方面，受港台政治運動的波及影響，公職人員輕信別有用心的政治話術，對於內地存在錯誤認識和恐懼心理。基於此，應儘快扭轉澳門公職人員的排斥乃至恐懼的心理態勢，以粵港澳大灣區、深合區為場域開展交流學習。一方面，推動澳門公職人員以各種形式北上交流，例如委派至深合區、珠海、深圳等機關部門開展為期一年的實習，亦可促進內地官員到訪澳門司局介紹管治經驗；另一方面，可由粵澳公務員管理部門在深合區共同組織交流研討班，重點就兩地的先進經驗和制度差異進行研習，以此增強兩地官員對規則銜接、機制對接必要性的認識。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號114一國兩制法治研究澳門特區涉台出入境證件管理政策的國家安全法律風險管理分析楊明勳 胡偉星 *摘  要：出入境證件管理政策涉及國家主權行使，屬於憲法政策範疇。現行台灣同胞出入境澳門仍使用台灣當局核發的所謂“中華民國護照”，在該旅行證件被台灣當局涉外部門變更樣式後有抵觸國家主權疑慮，也升高本澳涉台政策的國家安全治理風險。文中建議朝向鼓勵台灣同胞以台胞證作為出入境澳門的有效證件，可以有利促進祖國統一，並在粵港澳大灣區和兩岸經濟社會的融合發展大局起到有力的推進作用。關鍵詞：國家安全法 基本法 憲法 兩岸關係 一國兩制 主權一、澳門完善國家安全立法體系應對兩岸關係劇烈變化在面對中華民族偉大復興過程，祖國大陸積極參與全球化事務，在國家經濟能量高速成長同時，引起美國政治菁英警惕，認為中國崛起將破壞過往以美國為主的世界秩序。 以台灣問題為核心的兩岸關係和台海安全問題成為以美國為首的西方國家挑動中國政治敏感神經的有利武器，美國以所謂的“台灣牌”觸發兩岸和平發展的劇烈政治動盪，也衝擊中華人民共和國國家安全。對於澳門而言，1984 年鄧小平曾評價中共在 1978 年之後主要做了兩件大事，“改革開放和一國兩制”。 足證澳門享有高度自治的自主政策決定空間，儘管兩岸關係和涉台政策把控屬於中央職權，但在實際操作上的管制性措施則由澳門本地決定。涉台事務在中央與地方權限分配模式更傾向政治原則問題歸屬中央因應處理，細節性、技術性事項則由澳門本地設計執行規範。澳門特區立法會 2023 年 5 月 18 日以全票表決通過修改第 2/2009 號法律《維護國家安全法》，完善澳門本地國家安全法制嚴密性和完整性。回顧李明哲案件，具有重大警示作用。一個中國原則是兩岸關係和平發展的基本政治基礎，推進國家統一是包含澳門特區與台灣地區在內的中國各地區各族人民共同努力的歷史任務。然而，台灣當局外事機構負責人吳釗燮上任後即改變台灣當局核發的所謂的“中華民國護照”式樣，採取去中國化方案，對於英文“China”字樣進行文字縮小化處理。吳釗燮長期勾結西方國家，不定時竄訪海外各國謀求宣傳台獨理念，早已被中央點名定調為頑固台獨份子名單內人員。在此同時，兩岸關係法理定位因* 楊明勳，泉州師範學院陳守仁商學院法學系副教授、皖台融合發展研究中心特約研究員、澳門大學社會科學學院濠江學者計劃博士後研究；胡偉星，澳門大學社會科學學院院長、澳門大學政治學與公共政策特聘教授、澳門大學粵港澳大灣區研究中心主任。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 115一國兩制法治研究蔡英文當局不斷污衊一個中國原則產生變化，台灣當局核發的所謂“中華民國護照”在本澳效力，在台灣居民出入境澳門管理上是否應仍優於祖國大陸主管機構核發的“台胞證”，即有檢討必要。二、澳門特區涉台政策保留相當的彈性空間由於歷史原因，回歸後澳門特區採取“一國兩制”、“澳人治澳”的基本方針，並通過中華人民共和國憲法授權，澳門特區享有高度自治權限。1984 年 10 月 6 日鄧小平在北京市接見澳門中華總商會會長馬萬祺時就表示：解決澳門問題也要按照解決香港問題的那些原則去辦，例如“一國兩制”、“澳人治澳”。在涉台問題上中央政府與地方政府的權限分配，決定了一個國家各機關的職權與責任之所在，甚至會將兩者關係及其各自的權限範圍，規範在一個國家的憲法當中，作為處理政務依循的標準。從比較政府與憲法經驗中，關於中央與地方關係的理論，通說可分為聯邦制及單一制，前者對中央政府與地方政府有著較為明確的職權分工，兩者間並非上下隸屬與支配關係，而是有各自的職權行使範圍，彼此間互不侵犯，後者則將地方政府視為中央政府的延伸，中央政府與各地方政府有上下隸屬的關係，地方政府的人事、財政等由中央政府直接掌控，地方政府忠實執行中央政府所交辦的事項與政策。聯邦制與單一制各有其優劣之處，惟當代民主國家面對日益複雜的國內外事務，縱使是聯邦制國家也必須在某些政策強化中央對地方政府的控制，單一制國家也必須思考如何賦予地方政府充分的自治處理權限，以便於各地能夠迅速有效的反應。對照我國中央與地方關係理論，學者有主張分為三類，第一種模式是普通行政區域，亦即“省制”，與一般國家單一制相同，具有一定程度垂直分權，以及中央對地方高度監督與實質控制的特色；第二種中央對地方出於關照少數民族歷史與文化特色，賦予其自治空間，在民族地區自治的地方政權能够體現；第三種則是中華人民共和國憲法第 31 條所規定得設置的行政特區，對於港澳回歸中國主權後實施“一國兩制”，並為統一台灣預留憲制空間。 中華人民共和國憲法第 5條第 1款規定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。”而且，憲法第 3條第 4款明確規定：“中央與地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則。” 我國現行憲法明文規定，我國是統一的多民族社會主義國家，採取單一制的國家結構形式，實行民族區域制度來解決民族問題，實行“一國兩制”和特別行政區制度對香港、澳門恢復行使主權和進行國家治理，實現祖國和平統一。 香港和澳門兩個特別行政區作為直轄於中央人民政府的地方行政區域，不僅可以實行與內地各省、自治區、直轄市完全不同的社會制度，而且享有和行使其他各省、自治區、直轄市無法比擬的高度自治權，這是對單一制國家地方政府傳統權力範圍的一種突破，使單一制的國家結構形式帶有複合制的某種特色。 綜上所述，雖然中國為單一制國家，但是因為歷史的因素及管理上的需要，亦充分賦予特別行政區以高度自治的權限，這使得依據憲法所設立的香港、澳門特別行政區有更多的自主權

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號116一國兩制法治研究來處理自身的事務。關於特別行政區高度自治的內容，有以下四點：（一）行政管理權。行政管理權的範圍非常寬泛，兩部基本法第 16 條都做了概括性規定，一般泛指政府對經濟、文化、市政、治安、社會福利等社會事務及對自身進行日常管理的行為。（二）立法權。兩部基本法的第 8條和第 17 條有相關規定。特別行政區的立法機關制定的法律須報全國人大常委會備案，但備案不影響該法律的生效。兩部基本法第 18 條規定，在特別行政區實行的法律包括基本法、符合基本法的原有法律和特別行政區立法機關制定的法律。除了列於基本法附件三的法律之外，全國性法律一般不在特別行政區實施。但任何列入基本法附件三的法律，限於有關國防、外交、和其他按基本法規定不屬於特別行政區自治範圍的法律。（三）財政獨立：兩部基本法均規定“特別行政區保持財政獨立。”、“特別行政區財政收入全部由特區自行支配，不上繳中央人民政府。”中央人民政府也不在特別行政區徵稅。（四）獨立的司法權和終審權：特別行政區享有獨立的司法權和終審權，特別行政區法院獨立進行審判，不受任何干涉，司法人員履行審判職責的行為不受法律追究。特別行政區法院的法官根據當地法官和法律界及其他方面知名人士組成的獨立委員會推薦，由行政長官任命。 即便如此，雖然澳門特別行政區被賦予高度自治權，但是國家仍然有部分的權力必須由中央政府統籌執行。在外交和防務方面，澳門特別行政區沒有高度自治權，由中央人民政府負責管理。中華人民共和國外交部駐澳門特別行政區特派員公署和中國人民解放軍駐澳門部隊分別負責澳門特別行政區的外交事務和防務。基本法規定澳門特別行政區主權回歸中國後，涉台事務歸屬於中央職權，與防務、外交等事務並列。台灣地區目前仍然尚未統一，涉台事務有時候亦會牽扯到外交與防務，因此由中央政府統籌規劃管理亦較為妥當，目前由中央人民政府駐澳門特別行政區聯絡辦公室下設台灣事務部處理相關問題。國務院副總理錢其琛 1999 年 1 月 14 日在澳門特別行政區籌委會第五次全體會議開幕式上代表國務院宣布了中央人民政府關於處理“九九”後澳門涉台問題的基本原則和政策。中華人民共和國恢復對澳門行使主權後，澳門特別行政區與台灣地區的關係，是兩岸關係的特殊組成部分。澳門的涉台問題，凡屬涉及國家主權和兩岸關係的事務，由中央人民政府安排處理，或者由澳門特別行政區政府在中央人民政府的指導下處理，是為 “澳門錢七條”。其中攸關台灣居民進出澳門的出入境相關規定為第四點：台灣居民可根據澳門特別行政區法律進出澳門地區，或在當地就學、就業、定居。現行的入出境方式基本不變。為方便台灣居民出入澳門，中央人民政府將就其所持證件等問題作出安排。與“香港錢七條”不同的是，“澳門錢七條”第四條多出一句：“現行的入出境方式基本不變。”意味著台灣居民 ( 包括黨政軍界 ) 入出澳門比入出香港方便的多，為澳門回歸後更多地發揮兩岸關係中的中介作用打下良好的政策基礎。 在 1999 年 12 月 20 日前，由於澳門仍為葡萄牙共和國統治管理，對中央政府及台灣當局而言，均屬於外國的管轄範圍之內，因此在澳門回歸前，台灣駐澳門機構為台灣當局“外交部”亞太司隸屬之「駐澳門台北貿易旅遊辦事處」，其主要人員為台灣當局“外交部”和“內政部

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 117一國兩制法治研究出入境管理局”派出，性質屬於民間機構，主要受理澳門居民赴台簽證；1999 年 12 月 20 日以後，改隸“行政院大陸委員會”，機構名稱也改成了政治色彩較淡的“台北經濟文化中心”(現為“台北經濟文化辦事處”)。 在澳門回歸以後，對兩岸而言，澳門事務均屬於「國內」事務，而早在 1999 年 4 月 15 日，正在競選澳門特別行政區首任行政長官的何厚鏵曾表示，將來澳門特別行政區與台灣地區的關係，一定按照「錢七條」來處理，且在其 1999 年 12 月 20 日就職後的首個記者會，即明確指出：澳門與台灣的問題實際主要在出入境管理方面，因此，特區出入境管理部門主管與台灣有關方面會長期保持聯繫來解決問題；至於兩岸事務，這不是特區政府管理的事務，不必插手，應專注於澳門事務，將來主要是在旅遊經貿和文化方面展開交流，台灣旅客來澳門所持的證件，暫時可以用台灣當局所核發之「中華民國」護照和身份證，但鼓勵他們使用台胞證 ( 台灣居民來往大陸通行證 )。 而該制度便延續至今，仍未改變。當初為了在回歸時能夠平穩過渡，因而保留以“中華民國”護照作為台灣地區居民入境澳門的證件，有當時的歷史環境和條件。然而，在 2021 的今天，兩岸情勢急遽惡化，島內獨派勢力抬頭，加上疫情使得全球人員的流動受到極大的阻礙，兩岸遂成劍拔弩張之勢；台灣當局“外交部長”吳釗燮更試圖更改“中華民國”護照設計，大幅削弱護照上的“中國元素”。凡此種種，必須要重新審視澳門特別行政區對台灣地區的出入境管理政策，尤其是旅行證件的部分，必須考慮重新以中華人民共和國公安部所核發之“台灣居民來往大陸通行證”為台灣居民辦理在澳門就業、就學等的主要證件，這不僅是出於國家安全的考量，更是為了協助廣大台灣同胞能加速融入粵港澳大灣區的發展，在證件認證上做到統一，以加速台灣同胞的人員流動與資訊整合。防務、外交及涉台事務屬於中央政府的事權，作為單一制國家體系之下的澳門特別行政區，必須配合中央處理涉及境外的相關事務，相關出入境規定亦應迅速修正。三、現行台灣同胞入境政策涉及國家安全風險兩岸長期政治隔絕狀態下，台灣同胞離開台灣地區使用證件因所至國家或地區而異，目前台灣同胞在台灣地區外使用旅行證件分別有“中華民國護照”、台灣同胞往來大陸通行證、中華人民共和國旅行證、中華人民共和國護照四種。在兩岸政治管理隔絕下，台灣當局一項高度注重其管轄權範圍與對其「國民」之法律定義，學術通說認為提供具有台灣地區戶籍之台灣同胞境外旅行證件屬於所謂的台灣當局“主權”行為，能彰顯“中華民國”對台灣居民善盡國際保護與支持義務。 持此觀念顯然為分裂主義的展現，故主張台灣獨立之立法委員曾在立法院提出動議案要求台灣外事部門負責人進行研究變更，民主進步黨立法院黨團也照樣提出與祖國大陸區隔的議案。 在民意機關鼓動下，中央點名宣布實施制裁懲戒措施的頑固台灣獨立份子吳釗燮，利用其任職台灣地區涉外部門負責人，圖謀分裂國家意思而進行對現行“中華民國護照”變更樣式，英文留下“TAIWAN”字樣。台灣當局在內部基本憲政秩序僭稱為中國代表，1946 年南京中華民國憲法對於台灣當局仍扮演基本法律規範，建構一個中國原則的法律體系。受此法律體系支配的“中華民國護照”，難以避免具有中國國家主權彰顯意，作為中國領土一

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號118一國兩制法治研究部份的台灣地區，台灣居民出境觀光、旅遊與交流時常抱怨難以與祖國大陸地區居民。陳水扁政府曾將“中華民國護照”加註“台灣”字樣，作為彰顯台灣國家認同，但因“中華民國”與“台灣”並列，且前者仍在法律上佔據優勢地位，台灣獨立論者更主張揚棄之。 遂行其法理獨立的污穢手段，美其名為彰顯護照主權，實質意涵在於挑戰一個中國原則，在對台灣同胞的護照核發上做出台灣地區與祖國大陸在區隔的法律行為。台灣同胞往來大陸通行證是 2015 年 6 月 14 日中國人民政治協商會議主席俞正聲出席第 7屆海峽論壇致詞時宣布宣布取消台灣同胞往來祖國大陸地區免簽註，並將實施卡式台灣同胞往來大陸通行證 ( 下稱台胞證 ) 新制，同年 9月 21 日全面實施卡式台胞證。 過往台胞證是紙本樣式，如同護照一般，僅作為台灣同胞前往祖國大陸與中國香港、中國澳門所使用的旅行證件，伴隨兩岸經濟社會融合發展，中央為完善兩岸共同社會的公共服務提供，並使台胞證具有更便利的多功能生活用途，新樣式的晶片版本更能進行電子化政府服務，迎接數位時代趨勢。台胞證除台灣同胞在兩岸及港澳往來間使用外，在外國旅行仍使用“中華民國護照”，但因中華民國在國際社會不被承認，台灣當局駐外辦事機構也因各國奉行依個中國原則實踐程度不同而難以普遍設置館處提供台灣同胞出外旅行證件服務，並在考量台灣同胞作為中國公民的基本立場，我國為台灣同胞在特殊情況下核發中華人民共和國旅行證，使台灣同胞能通過旅行證彰顯身為中國公民身份進行國際移動。中華人民共和國旅行證並非中華人民共和國護照，故除決定將戶籍遷入祖國大陸地區的台灣同胞，申領中華人民共和國護照及身份證外，台灣同胞向我國駐外使領館申領前者作為臨時國際旅行證件使用。對照台灣地區地區與大陸地區人民關係條例第 9條之 1規定第 1項明文禁止台灣同胞領用中華人民共和國護照與中華人民共和國身份證，同條第 2項進一步列舉喪失權利範圍。 台灣當局大陸事務主管機構曾發佈電子新聞稿呼籲台灣人民不得持有上開兩種旅行證件，該會解讀台灣當局對持有者前開兩種證件的台灣同胞採取的立法政策在於“對兩岸人民採單一身分原則，避免在兩岸均有設籍衍生權利義務衝突或重疊情事”。 在台灣當局行政實務上通知戶政機關註銷其台灣地區設籍外，台灣同胞領取中華人民共和國旅行證更可能導致“中華民國護照”遭到外事部門註銷的問題。 澳門特別行政區立法會 2021 年 8 月 5 日對澳門特別行政區出入境管控、逗留及居留許可的法律制度 ( 下稱出入境法律制度 ) 細則性審查通過，對於出入境進行更細緻立法，以及立法明確行政違法處罰與刑事責任追究等類型。 然而，出入境法律制度缺乏對於台灣同胞的特殊規範，將導致對台灣同胞往來澳門的管治困擾。首先，規範澳門特別行政區旅行證件制度的8/2009 號法律第 10 條規定，對於偽造證件與非合法持證人得扣留其護照，但在台灣當局不再奉行一個中國原則為核心的九二共識後，兩岸官方交往困難，台灣當局派駐澳門官方代表處官員也因拒絕簽署一個中國原則承諾書無法獲得在港執行業務許可，澳門特別行政區對台灣當局核發護照聯繫與查證在將來可能因兩岸政治風險升高而存在困難。其次，具有濃烈台灣獨立思想的吳釗燮被中央點名依法實施制裁前，其在任內推動“中華民國護照”改版作業，顯而有意

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 119一國兩制法治研究使台灣同胞持有旅行證件脫離中國，使台灣同胞國際遷徙時反覆強調“TAIWAN”字樣，妄圖使台灣獨立成為既成事實，並為分裂主義者宣傳國際社會所承認。在兩岸政治對抗日趨激烈，以及分裂國家、背叛祖國與數典望祖者肆無忌憚挑釁法理台獨紅線時，與台灣交流較為密切的澳門特別行政區，從維護國家主權統一與領土完整角度思考，應在出入境實施細則上同步開放台胞證與中華民國護照併行不僅止於來澳觀光，更應開放在公司開設、學習逗留與公司僱員居住申請等範疇，使台灣同胞得以選擇使用我國中央政府授權地方公安部門核發的台胞證。否則，持有史國際社會誤會台灣為主權國家的“中華民國護照”，並不利於港澳台民間社會之間的正常交流，更助長台灣獨立陣營肆無忌憚在港澳挑釁一個中國原則。第三，粵港澳大灣區戰略規劃是習近平總書記親自謀劃、親自操辦的國家戰略，其特色之一在於整合大灣區內不同司法管轄地域，促進人員交往。台灣同胞作為中國公民，在堅持祖國統一原則下參與大灣區建設，共享祖國發展機遇是應有之義。關於台灣同胞出入境澳門與長期居留，宜採納台胞證為主，對於粵港澳大灣區各政府公共服務整合、信息彙整暢、台灣同胞使用便利等通都起到積極作用。第四，強化國家安全治理體系現代化，維護國家安全與澳門內部安全。入境法律制度第 23 條區分必須禁止入境與得禁止入境兩種情形，似忽略台灣當局對祖國大陸與港澳造成國家安全危害的潛在風險。持有台灣當局對其核發“中華民國護照”情報工作人員可以恣意變更，則對澳門特別行政區有效管控出入境產生威脅，同時護照與台胞證作為不同證件也造成國家安全資訊流通的銜接障礙，尤其台灣同胞在粵港澳大灣區移動時，因祖國大陸國家安全機關以台胞證作為主要個人信息憑證，在與澳門國家安全事務交換信息與溝通上並不便利。四、結論：從國家安全立法政策提出改進建議首先，回歸一個中國原則並維護國家主權完整，理直氣壯批判台灣當局錯誤兩岸政策路線，配合國家總體國家全觀戰略全局思維。參照香港由亂轉治過程，台灣當局儘管一度對亂港份子散播協助赴台的宣傳，更多則是立足島內選舉政治的操作。回顧蔡英文當局第二任期，對於亂港人員在台正常工作、長期居留的立法政策付諸缺如，參照台灣當局官員匿名對記者透露說法，或與台灣在兩岸與港澳的高度經濟社會流動依存有關。理由在於台灣地區依存兩岸關係與香港澳門的往來更多，台灣同胞往返更頻繁密切，尤其在兩岸直接通航口岸減少下。進一步言之，台灣當局對於澳門特區的公權力協助需求更為迫切，要求台灣同胞在澳門入境時以中華人民共和國公安機關核發給台灣同胞做為出入境證件之一，可以提高台胞證使用範圍和便利性，對於鞏固中央掌握主導權、主動權的兩岸關係和平發展具有重大戰略意義。其次，台灣同胞入境澳門審查的旅行證件政策事關中華人民共和國國家主權象徵以及境外身份管理，澳門特別行政區在處理台灣同胞的旅行證件採認問題時，必須更為慎重小心。在現行制度之下，台灣同胞固然能夠以台胞證進出澳門特別行政區，但是只能用作旅遊用途，不能辦理在澳相關居留、逗留或工作，仍以台灣當局核發之“中華民國護照”為主。未來可以考慮將兩者採認並重作為優先考量，之後再逐步以大陸地區核發之台胞證或居住證為主，將管理的

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號120一國兩制法治研究主導權拿回來，否則對於台灣同胞的身份管理就不可避免地必須遷就於台灣當局，長遠來看將有不利的影響，對台灣同胞在大灣區的發展也會產生非常多阻礙。其三，為粵港澳大灣區高度連通和兩岸經濟社會融合發展做重大戰略準備。以上兩個戰略全局規劃都是習近平主席親自謀劃、親自部署的，對於台灣同胞而言在粵港澳大灣區獲得當地政府的公共服務提供都以台胞證作為主要使用證件，可以有效節約證件轉換和認定成本，也能促進台灣同胞享受同等待遇，推進台灣同胞民心融入祖國大陸發展大局。其四，維護國家安全是最高指導原則。李明哲案件曾在澳門具體發生危害國家安全犯罪行為，若規範台灣同胞持台胞證作為唯一出入境澳門旅行證件，可以在跨域國家安全信息連通和預防上和祖國大陸地區和中國香港特區國家安全有關機關互相配合、信息互通，即時採取預防措施，或逕行禁止類似李明哲樣態的台灣同胞入境，化解國家安全風險於無形。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 121一國兩制法治研究回歸後澳門訴訟離婚制度的現狀分析與展望——破裂主義與無過錯訴訟離婚蔣依娃 *摘  要：本文深入分析了澳門特別行政區回歸後離婚制度的現狀，聚焦於訴訟離婚的法律框架、運行情況及其挑戰。文章從法律制度歷史淵源出發，梳理了澳門現行民法典中有關離婚的法律依據，特別是過錯離婚與破裂主義的法律實踐及理論爭議。結合具體資料與案例，探討了澳門離婚案件數量變化、兩願離婚的主導地位及訴訟離婚效率的低下問題。文章最後展望了引入無過錯訴訟離婚制度的可能性與必要性，提出了以破裂主主義為基礎，兼顧公平與效率的制度設計建議。關鍵詞：澳門離婚制度 訴訟離婚 兩願離婚 過錯離婚 破裂主義 無過錯離婚制度 澳門民法典一、澳門訴訟離婚制度之簡介在中國有這麼一句俗語 :寧拆十座廟，不毀一門婚。這句話的背後是深厚的儒家思想根基，顯示了中國傳統文化對婚姻的 ( 近乎固執與保守的 ) 珍重與保護。的確，婚姻作為建立二人之間特殊關係的制度，是情感的體現，是倫理道德原則的體現①，更是嚴肅法律關係之效力的體現。在現代法治社會中，締結婚姻最直接的效果就是賦予處於婚姻中的配偶法定約束與保護，任何違背法定義務與權利的行為都會產生法律所預見的相應後果。在符合法定要件的前提下，人人都有締結婚姻的自由，夫妻雙方具有平等的權利與義務，應該互相愛護、扶持、尊重、合作、忠誠，一旦結婚，便應全力維護婚姻生活的完整與和諧，這是毋庸置疑的。但同樣無可否認的是，在平等及自由原則的保護下，夫妻任一方都可自由決定是否尋求解除婚姻及接受由此帶來的後果，這是作為配偶及作為個人的自有權利。離婚自由是 ( 絕大部分國家 ) 普世追求的* 蔣依娃，澳門大學法學院高級導師，課程主任及法律研究中心副主任，澳門執業律師。 ① 在社會學的範疇 ,人與人之間的關係可分為初級關係與次級關係。初級關係發生在相對較小 ,有多重目的的初級群體內部 ,是一種情感層面的個人關係。家庭是最常見的初級團體。初級關係的維持多以習慣 ,風俗 , 倫理 ,道德及群體意識等為主要基礎 ,矛盾出現時 ,訴訟途徑可能並不能有效解決問題。但正是因為家庭關係的常態一般倚靠倫理道德的內部調整 ,所以關係確立與破裂時 ,更加需要國家權力的介入 ,以規制此等關係並且適當保護弱勢一方。而次級關係發生在次級群體中 ,成員多是為了某些特定目標而聚合 ,通過明確的規章制度而互相發生關係 ,糾紛出現時 ,以訴訟解決的可能性較大。因此 ,也有人將親屬法範疇的權利 (其中包括配偶的權利 )視為一種保障較弱 ,難以完整救濟的權利。參閱 : Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Família, I, 155及後續數頁 , 4ª Edição, Coimbra Editora, 2008; Manuel Trigo, Lições de Direito da Família e das Sucessões, Vol. I, 173及後續數頁 , 澳門大學法學院 , 2016; David Popenop, Sociology (中文版名稱 :社會學 ),第 172頁 ,中國人民大學出版社 ,1999;張偉 ,婚姻家庭和諧的法哲學思考 ,載於 <河北法學 >,第 47頁及後續數頁 ,2009年第 5期。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號122一國兩制法治研究法律價值①，共同生活一旦出現不可修復的裂縫，處於婚姻關係中的任何一方無義務逆己之意而勉強維持關係。同時，保障請求離婚權也有利保障其在離婚後再次締結婚姻的權利與自由。然而，自由不能孤立存在，也並非絕對個人的及自私的自由，自由須通過平等與正義的限制而實現②。也就是說，自由的限度是正義，為了實現正義，自由斷不可毫無邊界，它總是和責任與制約相伴出現③。因此，離婚自由的背後，依然有需要滿足的法律要件，法律對其加以限制的出發點就是出於謹慎的考量，尤其當涉及離婚所造成的社會效果時，絕對個人本位化的自由權利就更具危險性，也正因為如此，離婚自由但反對草率離婚的原則，基本上在各國離婚法律制度中都是重點，各國都是按照自己的法律傳統與社會現狀，在自由與限制的天平間尋找平衡點。基於特殊的歷史現實，澳門的法律體制各處可見葡萄牙法律的深厚影響④。雖然澳門法律中理所當然有一些因地制宜而設計的具體制度和規範，並且在澳門回歸祖國前，澳門法律的本地化改革就已開始且一直在有條理地進行中，澳門法律的各種制度也確實出現了與葡國相關制度的不同，但總體來講，澳門法律與葡國法律的母子關係 (或兄弟關係 )的痕跡還是比較明顯，民法中關於離婚的法律制度就是一個例子。現行的澳門民法典於 1999 年 11 月 1 日開始生效。在此之前，一直適用葡萄牙 1966 年民法典。相較過往而言，回歸後的澳門民法典有刪減，有修改，亦引入了更加適合澳門社會實際① 離婚是家庭關係中的一個組成部分 ,是結婚造就了離婚 ,旨在解決家庭生活中出現的問題 ,並且任何人都有權通過離婚取得再婚的權利。對於離婚制度中所設置的要件 ,程序及效力等論題 ,一部分的討論焦點放在其中所涉及的自由 ,公平與正義的衡平問題上 ,尤其當無過錯訴訟離婚制度的推行逐漸在各國普及 ,相關法律及社會問題的討論愈加突出。在現代社會 ,雖然極少有人會反對離婚自由的原則 ,但對於該等自由是否要加以限制以及如何限制 ,則眾說紛紜。參閱 :楊大文 ,婚姻家庭法 ,中國人民大學出版社 ,2001;夏吟蘭 ,離婚衡平機制研究 ,載於 <中華女子學院學報 >,第 16卷第 5期 ,2004,第 30頁及後續數頁 ;及離婚自由與限制論 , 中國政法大學出版社 ,2007;及美國現代婚姻家庭制度 ,中國政法大學出版社 ,1999;張賢鈺 ,當代外國離婚法改革的評價和啟示 ,載於<中國法學>,第 3期 ,1991,第 106及後續數頁 ;William Josiah Goode,世界各地離婚模式的變化 (陳一筠譯 ),載於 <社會學研究 >,1993年第 3期 ,第 105及後續數頁 ;及家庭社會學 (魏章玲譯 ), 桂冠出版社 , 1988。② 參閱 : Edmund Burke, 自由與傳統 ,蔣慶 ,王瑞昌 ,王天成譯 ,桂冠出版社 ,2004,第 113及後續數頁。同時 , 在保證每一個體均可享受自由平等之權利的前提下 ,強者有責任給予弱者基本補償 ,使其有機會參與社會競爭。自由的原則及差異的原則組合一起 ,才能稱之為一個正義的社會。參見 : John Rawls,正義論 ,李少軍 , 杜麗燕 ,張虹譯 ,桂冠出版社 ,2003。(通過華藝電子書系統查詢 )③ Friedrich August Von Hayek指出 , 責任是自由的題中應有之義 ,可以幫助人們確定義務 ,並因此確定懲罰的適用與否 ,這便構成人們行為自由的約束。參見 : 哈耶克 , 自由秩序原理 (上卷 ), 鄧正來譯 , 三聯書店出版社 , 1997, 第 89頁。④ 關於澳門法制史 ,澳門法律與葡國法律的關係及歷史淵源及現狀 ,主要參閱 :António Manuel Hespanha, Panorama da História Institucional e Jurídica de Macau (葉世朋著 , 澳門法制史概論 ,周艷平 /張永春譯 ,澳門基金會 , 1996);澳門人文社會科學研究文選 (The selection of studies in humanities and social sciences of Macau. history), 吳志良 ,林發欽 ,何志輝主編 ,社會科學文獻出版社 , 2010;唐曉晴 , 澳門法制發展之路 :在後殖民的困惑中探索澳門一國兩制的法制理想 ,載於 <2014年兩岸四地法律發展研討會合集 >,第 213及後續數頁 ,台灣中研院法律研究所出版 ; 劉德學 , “一國兩制”原則下澳門法律改革與發展戰略的思考 ,載於 <行政 >雜誌 ,第 102期 ,第 865頁及後續數頁 , 2013;魏淑君 ,從法律文化到法治文化 :回歸前後澳門法文化的變遷 , 載於<浦東幹部學院學報>, 第11卷第5期 ,第126及後續數頁 , 2017。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 123一國兩制法治研究情況的制度及具體規範。但在離婚制度方面，與之前實行的規定並無結構性的變化。現時的澳門離婚制度中不存在所謂的分居前置主義①，離婚程序採用雙軌製 : 兩願離婚與訴訟離婚，這與葡國民法典的規定保持一致②③，也是大部分國家普遍採用的兩分並行式離婚制，限於篇幅及主題問題，本文主要討論與訴訟離婚有關的法律問題。傳統而言，葡萄牙 ( 及澳門 ) 的訴訟離婚一般可被解讀為三種模式 : 懲罰主義模式、救濟主義模式及破裂主義模式 ，三種理論各有擁躉 。對於離婚懲罰主義模式而言，過錯是其關鍵詞。一般認為離婚是因配偶中一方的過錯行為而招致的懲罰，是一方過錯違反夫妻間義務後，法律對其施加的制裁，旨在通過離婚訴訟來懲罰過錯方而保護另一方的合法權益，這種懲罰尤其體現在財產方面。根據此種理論，作為一種對過錯方配偶的懲罰，訴訟離婚只能由另一方(無過錯 ) 配偶提出，過錯方並無正當性提起。第二種模式是破裂主義。根據這種理論，離婚訴訟的焦點並非配偶一方或另一方的言行舉止或個人狀況，而是雙方已實際處在一種婚姻關係無法維繫且共同生活經已破裂的狀況。該狀況可由配偶中的任何一方造成，甚至有時可能是由提起離婚的原告配偶所造成，也就是說，不管責任歸於配偶中的哪一方，亦無論是否存在過錯，訴訟離婚程序中，唯一應考慮的客觀因素是 : 共同生活的無以為續。同時，不管是理論層面還是立法層面，都認同不能以抽象方式對破裂說進行解讀，而是應該具體驗證及分析那些可證明① 要求離婚前必須先行分居一段時間 ,分居期間復合無望 ,才可請求離婚。② 葡萄牙民法典 (中譯本 ),唐曉晴等譯 ,北京大學出版社 ,2009;及 : http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=775&tabela=leis。③ 在過去 ,離婚曾有過世世代代被禁止的歷史 ,天主教就曾在許多國家禁止離婚 ,或者在政策鬆動時逼迫政府重新禁止。葡萄牙法律在 1910年之前不允許離婚 ,1867年葡國民法典僅允許夫妻間的分產 ,僅在 1910年才引入了離婚的制度 (11月 3日頒布之離婚法 , 見 Diário do Governo, n.º 26, de 4 de Novembro de 1910),被認為是當時最為寬鬆的離婚法。同時 ,葡萄牙也在 1910年成為了歐洲大陸繼挪威 (1909年 )後 ,第二個允許兩願離婚的國家 ,雖然之後其離婚制度在 1940年因規定天主教婚姻不可解除而招人詬病為倒退式的修訂 ,但其在 1910年的設置的相關制度 ,在當時可謂先鋒。1910年的葡國離婚法允許以主觀或客觀因素為由提起離婚。若為主觀因素 ,須對過錯方進行認定 ,例如 :通姦 ,嚴重傷害 ,不少於三年的離家出走等。這種離婚的請求可在婚後任意時間點提出 ,並無任何最低結婚關係持續時間或最少分居時間的法定要求 ,但原告在提訴時 ,須對未成年子女及扶養問題的解決方案作出請求 ;相反 ,若訴訟離婚的依據為客觀因素 ,則不要求對過錯進行認定 ,如 :連續十年且經一方配偶自由意願許可下的事實分居 ,不少於四年的音訊全無等。這時提出訴訟離婚的前提較前者更為嚴格 ,有婚姻持續時間方面的最低要求。1966年制定的葡萄牙民法典延續了 1940年民法典修訂後不允許解除宗教婚姻之規定 ,同時也將客觀因素從民事婚姻關係解除的原因中剔除 ,僅允許以法律明文規定的 ,具過錯的主觀因素而提出離婚訴訟 ,是典型的懲罰性離婚制度。這種情況一直維持到了 1975年 5月 27日第 261/75號法令的頒布 ,該法令重新打開了因客觀原因而要求離婚的訴訟之門 ,並且重新允許天主教婚姻的解除。兩年後 ,葡萄 1966民法典又迎來了改革 (Reforma de 1977, DL n.º 496/77, de 25 de Novembro), 再一次將客觀及主觀因素納入到訴訟離婚的合理要求範圍內 .來到 1998年 , 經過第 47/98號法律的頒布 , 在提訴離婚的時間期限方面有所放鬆 ,同時規定 , 在訴訟離婚程序中 ,若被告並無提出反對且事實分居實際滿一年 , 則應宣告離婚。事實上 , 從 1977年民法典改革開始 , 在葡國一直存在著 “離婚去戲劇 /悲劇化”的趨勢 ,更顯客觀因素在訴訟離婚中的重要性。在歐洲其他各國相關制度的影響與參考下 ,加上葡國本身民法範疇各種理論的銜接與換代 , 2008年頒布的第 61/2008號法律最終將無過錯訴訟離婚制度正式確立 . 參閱 : Eduardo dos Santos, Do Divórcio, suas causas, processo e efeitos, 2ª Edição, ELCLA, Almedina&Leitão, Lda., 1998,第 61頁 ; Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Família, Vol. I, 4ª Edição, Coimbra Editora, 2008; Maria Clara Sottomayor e Maria Teresa Féria de Almeida, E foram felizes para sempre? Uma Análise Crítica do Novo Regime Jurídico do Divórcio, Coimbra Editora, 2010, 第 92頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號124一國兩制法治研究“破裂”存在的客觀事實。因此，採用這種理論實際上是將訴訟離婚的客觀維度放到至高點，肯定了配偶中任一方作為法律保護的獨立個體而追求幸福的權利，若其從該婚姻關係中無法繼續獲得幸福，則有正當性去請求離婚。如此一來，任何配偶都可以原告身份提起訴訟離婚，哪怕婚姻失敗的責任 ( 全部或主要 ) 歸於該配偶①。而在訴訟離婚救濟主義模式的理解下，離婚本身是不好的，但可被視作一種婚姻生活出現不可挽救的危機時不得已而為之的行為，是對已不可持續之婚姻關係的一種法律救濟，因此，當共同生活已無法前行時，在訴訟離婚的程序中，無需對夫妻中的過錯方進行認定以及對其施以懲罰 ( 有時甚至可能並不存在過錯行為或過錯方 )，而只須判斷哪一方不需為婚姻關係的危機及不可持續性負責。如此做法，主要是為了保護所謂的“夫妻中無辜的一方”，賦予其基於他方的言行而提起訴訟離婚的正當性②。一般而言，救濟說並不是獨立的立法驅動，在離婚制度中往往處於非主導地位。在葡萄牙，訴訟離婚制度從 1910 年開始被引入其民法系統，期間幾經更改變革，始終不變的趨勢是制度中滲透出來的去悲劇 / 戲劇化意味，其現行的訴訟離婚制度是基於第 61/2008號法律而建立。對於 2008 年修法之前的訴訟離婚模式，學界各理論基本上稱其為混合模式。而澳門民法典的相關部分受葡國 1966 年民法典的影響深厚，因此，也具有該混合模式的特點。澳門民法典中關於訴訟離婚的規定見該法典的第 1635 條至 1648 條。第 1635 條 ( 過錯違反夫妻義務 ) 允許夫妻一方在他方過錯違反夫妻義務③的前提下申請離婚，這裡的離婚申請是針對過錯方配偶 ( 被告 ) 提出的，過錯方不可提出離婚請求 ( 即不可成為原告 )，因此，法律原意是對過錯方施以懲罰。很明顯，訴訟離婚的法律依據若為第 1635 條，“過錯導致違反夫妻義務”便是原告必須舉證的要件，否則訴訟必不能成功。過錯法定，在這裡相當於離婚的正當理由。單從此點上來看，這是一種純粹的過錯主義，或稱有責主義。同時，該法條亦規定，過錯須具嚴重性或重複性，且須因此導致夫妻二人的共同生活無法繼續，由此，我們可以看出，澳門訴訟離婚的懲罰主義部分也對“共同生活破裂”這個客觀因素有所要求。除此之外，澳門民法典第 1637 條規定，出現三種導致共同生活遭受破壞的情況時，亦可申請訴訟離婚，其中 b項 ( 失蹤且音訊全無滿三年 ) 及 c 項 ( 對方的精神能力發生變化逾三年，且因其嚴重性導致不可能繼續共同生活 ) 被認為是訴訟離婚救濟說在澳門民法典中的體現，這實際上也是將救濟的原因推定為共同生活的破裂。既然婚姻關係由於 b及 c 的客觀原因受到影響，結婚建立家庭的原始目① 參閱 : Diogo Leite de Campos, Lições de Direito da Família e das Sucessões, 2ª Edição, Almedina, 2005,第 271頁。② 各國的立法角度千差萬別 ,但一般而言 ,救濟說並非獨立的立法驅動 ,在離婚制度中往往不具有主導地位 , 且婚姻破裂說及懲罰說可並存亦可各自獨立 ,並且在大陸法系國家的離婚法中 ,一般都兼顧過錯懲罰 ,問題救濟及共同生活破裂這三大方面造成離婚的原因。參見 :李志敏主編 ,比較家庭法 ,北京大學出版社 ,1988。③ 這裡夫妻義務並非抽象概念 ,而是有非常具體的衡量標準 ,包括互相尊重 ,忠誠 ,同居 ,合作及扶持 (澳門民法典第1533條 ),其中合作義務 (第 1535條 ),扶持義務 (第 1536條 )更是特別通過單獨的法條進行規範。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 125一國兩制法治研究的遭受阻礙與破壞，所以有必要對當事人進行救濟。在這兩種情況中，過錯的界定並不影響訴訟離婚的請求權，只需有離婚意願的配偶提出失蹤或精神變化的事實即可①。但二者之間仍有區別。第 1637 條 b 項 ( 失蹤且音訊全無滿三年 ) 為依據的訴訟離婚體現了以救濟說為主，懲罰說為輔的理念。若訴訟離婚的理據是配偶一方失蹤且音訊全無滿三年，且夫妻一方或雙方存有錯過 ( 失蹤的原因可能與夫妻無關，也可能由夫妻一方或雙方過錯造成 )，則法院應在該訴訟判決中作出過錯方的宣告，此等宣告的主要後果是讓唯一或主要過錯方在離婚程序的財產分割中處於劣勢②，視為一種懲罰。然而，若然訴訟離婚的依據是第 1637 條 c 項 ( 對方的精神能力發生變化逾三年，且因其嚴重性導致不可能繼續共同生活 )，澳門民法典則未有強制要求在此訴訟中作出過錯宣告③④，是救濟原則的單一及純粹體現。另外，同部法典第 1637 條 a 項中所指的事實分居連續兩年也是共同生活破壞的法律依據之一。事實分居是一個法律概念，根據第 1637 條第 1 款的規定，當夫妻雙方不再共同生活，且雙方或一方具有不再共同生活的意願時，即構成事實分居，從而形成客觀層面的夫妻共同生活破裂的局面。這個條款一般被認為是訴訟離婚共同生活破裂的主要標準，同時在判斷是否有事實分居時，法律亦規定了主觀因素，即 : 不再繼續共同生活的意圖。因此，這體現了主觀主義與客觀主義的 (無責 )相結合的破裂原則。當然，需要指出的是，以事實分居提起離婚訴訟，若一方或雙方因過錯促使該事實分居形成，法院也應對過錯進行宣告，而如上所述，該等宣告可直接導致主要或唯一過錯方在離婚訴訟的財產分割中處於下風，也正是因此，以事實分居連續兩年為由而進行的訴訟離婚可實際構成對過錯方的一種具有財產性質的懲罰⑤。我們認為，這部分的相關法律規定實際上體現了澳門離婚制度的破裂主義二元論。當使用第 1637 條 a 項請求以事實分居滿兩年，共同生活破裂且無意修補婚姻時，離婚訴訟的主體若未有對過錯的判定問題進行請求，則體現了訴訟離婚的無責破裂主義，反之，則為追責破裂說。綜上所述，澳門訴訟離婚的立法原則採納的是混合主義，其中兼顧了共同生活破裂，婚姻目的無法實現而進行救濟，以及過錯違反法定義務三種理論基礎，當事人提起訴訟離婚之請求的法律依據可互相混合作用，這符合一般大陸法系國家的立法規律，但仍有其獨特之處。① 根據澳門民法典第 1640條第 2款第二部分 ,只有可指出他方失蹤或精神能力發生變化的配偶方才具有正當性以此條款提起訴訟離婚。② 參見澳門民法典第 1639條 ,第 1638條第 2款 ,1642條第 1款及第 1645條。③ 儘管如此 ,在保障原告離婚自由及與其他正常人重建家庭之權利的同時 ,對於作為訴訟的被告 ,即 ,精神能力發生嚴重變化而被訴請離婚的配偶一方 ,立法者亦有對其權利的保護及平衡有所考量。澳門民法典第 1647條明確規定 ,若離婚請求是基於第 1637條 c項而提出 ,則原告應向他方彌補因解銷婚姻而造成的非財產損害。④ 有學者認為 ,雖然法典中沒有要求做過錯判斷 ,但例外情況下亦並非全無必要。例如 ,一方配偶發生嚴重精神能力變化的始作俑者是另一方配偶。參閱 : Jorge Duarte Pinheiro, O Núcleo Intangível da Comunhão Conjugal, Os Deveres Conjugais Sexuais, Coleção Teses, Almedina, Coimbra, 2004, 第 638 及 後 續 數 頁 ; Miguel Teixeira de Sousa, O Regime Jurídico do divórcio, Almedina, Coimbra, 1991,第 91頁。⑤ 根據澳門民法典第 1640條第 2款第一部分 , 夫妻任一方均具有提起此類訴訟離婚的正當性。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號126一國兩制法治研究二、澳門的離婚數據、案例及分析（一） 離婚自由作為一種基本原則 ?在澳門特別行政區現行的法律制度體系中，涉及婚姻家庭之法律主要有澳門基本法，澳門民法典，家庭政策綱要法，國際條約協議及其他法典與單行法例①。其中，澳門基本法對於居民的基本權利作出了多層面，類型化及自治化的規範②，在其第 25 條確定了平等原則，規定澳門居民在法律面前一律平等，不受歧視； 第 38 條也規定，澳門居民享有婚姻自由及成立家庭的權利；同時，第 41 條也以概括包含的方式規定，澳門居民享有澳門法律規定和保障的其他權利。在澳門的法律中找不到任何條文禁止離婚，但是否就可因此推定離婚自由是澳門親屬法中被明文確定下來的一條基本原則呢 ?有人認為，既然澳門基本法在其第 38 條中明確規定澳門居民都有結婚及組織家庭的自由，那麼解除婚姻關係的自由其實也內在衍生在此條文中，亦即，在滿足法定要件的前提下，不可強迫有離婚意願的配偶保持婚姻關係③，是為離婚自由。同時，亦有人認為，澳門民法典的第 72 條所規定的自由權可泛指所有形式的自由，雖然該條文中沒有任何條款直接清楚地規範解除婚姻之自由權，但其第 9款可作為離婚自由原則的法律依據④。同樣的邏輯也可用在解讀澳門基本法第 25 條與第 41 條與離婚自由原則的關係上⑤。無論如何，正如 Leite de Campos 教授提出的，真正的離婚權應允許配偶單方面要求解除婚姻關係，賦予已無意繼續該段婚姻關係的一方配偶追求幸福的權利⑥，我們看到，在澳門的基本法及民法典或是其他法律中⑦，都沒有直接而明確地確定離婚自由的原則，雖然可以認為澳門的離婚法律制度在有限制的範圍內賦予了居民申請離婚的自由與權利，但由於過錯離婚制度的存在，離婚自由並未完全實現⑧。當然，通過對離婚制度不同時期的變革更改可以看出，針對離婚條款具體表述的修改充分顯示了國家在不同時期對於離婚自由的不同態度，離婚自由① 關於澳門親屬法的法律淵源， 包括不同時期 (回歸前後 )的法律淵源的變化，參閱 : Manuel Trigo, Lições de Direito da Família e das Sucessões, cit.， 第 30及後續數頁 .② 參閱 : Jorge Bacelar Gouveia, Direito Constitucional de Macau, Instituto do Direito de Língua Portuguesa, Lisboa， 2012， 第 52及後續數頁 .③ 參閱 : Manuel Trigo, Lições de Direito da Família e das Sucessões， cit.，第 103頁 ;夏吟蘭，澳門新民法典之親屬卷探析，載於 <法域縱橫 >，2000年第 8期，第 21及後續數頁。④ 澳門民法典第 72條第 9款規定 :對自由權僅得在自願之情況下予以短期限制，此期間是視乎導致作出該限制之原因而定。⑤ 參閱 : Manuel Trigo, Lições de Direito da Família e das Sucessões, cit.， 第 104頁 ; José Alexandrino, O Sistema de Direitos Fundamentais na Lei Básica da Região Administrativo, CEJJ， 2013，第 9及後續數頁。⑥ 參閱 : Diogo Leite de Campos, Lições de Direito da Família e das Sucessões, 2ª Edição, Almedina, 2012，第 104及後續數頁。⑦ 實際上，葡國憲法在其第 36條第 2款規定 :不過選擇何種方式締結婚姻， 法律規定婚姻締結及解除的條件與效力。雖未直接明確提出離婚自由的原則，但根據法條文字透露之意可作此理解。在中國內地，法律對離婚行為的允許也被內含在中國憲法的第 37條有關自由的條款中 (中國公民的人身自由不受侵犯 )。⑧ 也許正是因為如此， 有關學者在其著作中並未將離婚自由原則作為一個澳門親屬法的基本原則來進行闡述 . 參閱 : Manuel Trigo, Lições de Direito da Família e das Sucessões, cit.， 第 61及後續數頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 127一國兩制法治研究的實踐總是隨著國家與社會關係的變動而變動。國家公權力使其可以以法律來干預與治理個人的婚姻行為，但實際上離婚自由已被作為權利個體的個人當做至上的自由在對其進行爭取，豐富以及不斷創新的改造①。（二） 澳門的離婚數據及分析②根據官方記載的統計數據③，澳門的常住人口從上世紀 90 年代初的三十餘萬人逐步增加到2018 年的六十七萬左右。在將近三十年 (1990-2018) 的時間間隔內，人口只是增加了大約一倍(33,9 萬 -66,7 萬 )。而在 1990 年，官方錄得 95 宗離婚案件，佔當時常住人口總數的佔比極其低。澳門回歸後的第一年 (2000 年 )，常住人口總數為 43萬左右，該年度的結婚數為 1222 宗，離婚為 369 宗，其中該年度新入的訴訟離婚案為 127 宗，其餘均為兩願離婚④。2001 年，澳門常住人口沒有顯著增加，總數為 436300 人，該年度共有 348 宗離婚記錄，其中該年度新入的訴訟離婚案 (一審 )為 116宗⑤。2004 年，澳門的結婚記錄為 1737宗 (其中再婚男性為 162人，再婚女性為 116 人 )，離婚記錄共 475 宗，其中當年新入案的訴訟離婚為 167 宗。2005 年，澳門的結婚記錄為 1734 宗 ( 其中再婚男性為 178 人，再婚女性為 149 人 )，離婚記錄共 573 宗，其中當年新入案的訴訟離婚為 149 宗。直到 2013 年 10 月 15 日，訴訟離婚案件都由澳門初級法院一般的民事庭進行，專門的家庭及未成年人法庭只在 2013 年 10 月 16 日才開始運作⑥。2013 年的數據顯示，當年結婚總計 4153 宗 ( 再婚男女佔比分別為 13,9% 及 11,3%，較 2012 年分別下降 0,9 及上升 0,7 個百分點 )，離婚總計 1172 宗，其中當年新提起的訴訟離婚案共有 187宗。在家庭及未成年人法庭運作後的第二年 (2014 年 )，澳門常住人口錄得 64 萬人左右，結婚總計 4085 宗 ( 再婚男女佔比分別為 15,4% 及 12%，較 2014 年上升 0,2 及 0,1 個百分點 )，離婚總計 1308 宗，其中當年新提起的訴訟離婚案共有 231 宗。2015 年的結婚總計為 3719 宗 ( 再婚男女佔比分別為 14,1% 及 11,4%，較 2013 年上升 1,3 及 0,6 個百分點 )，離婚總計 1168 宗，其中當年新提起的訴訟離婚案共有 212 宗⑦。在 2016 年，2017 年及 2018 年這三年，澳門的結婚數量一直保持在叁仟八百多宗左右⑧，而離婚數亦保持在結婚數的三至四成左右⑨，這其中又① 即使是從保障結婚自由的角度去看 , 離婚自由亦應得到最大程度的保護。限制離婚自由 , 無法結束現有婚姻關係而追求下一段婚姻 , 這是否可被視為直接及實質地限制了基本法中所提到的婚姻自由 ? ② 本文所引用的數據截至 2023年。③ 詳情可見澳門統計暨普查局網站 , https://www.dsec.gov.mo/Statistic.aspx?NodeGuid=7bb8808e-8fd3-4d6b-904a-34fe4b302883。 ④ 澳門法院網站對於年度案件統計的數據始於 2000年 , http://www.court.gov.mo/zh/subpage/statisticstjb?report=2000。⑤ http://www.court.gov.mo/zh/subpage/statisticstjb?report=2001。⑥ 詳見 10月 15日第 23/2013號行政法規 , https://bo.io.gov.mo/bo/i/2013/42/regadm23_cn.asp。⑦ 數據來源 : 澳門統計暨普查局及澳門法院網頁。⑧ 2015年澳門再婚男女性比例分別為 15.4%及 12.0%,較 2014年上升 1.3及 0.6個百分點。2016年再婚男性 (631人 )及女性 (522人 ),分別佔 16.2%及 13.4%,較 2015年上升 0.8及 1.4個百分點。2017年再婚男性 (662人 )及女性 (562人 ),分別佔 17.0%及 14.5%,較 2016年上升 0.8及 1.1個百分點。2018年再婚男性 (635人 ) 佔 16.5%,較 2017年微跌0.5個百分點。再婚女性 (586人 )佔 15.3%,增加 0.8個百分點。(數據來源 :澳門法院網站及澳門統計暨普查局網頁 )⑨ 數據來源 : https://www.dsec.gov.mo/PredefinedReport.aspx?ReportID=1

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號128一國兩制法治研究以兩願離婚居多，基本佔離婚總數的百分之九十以上。總的來說，澳門的離婚個案持續上升，2018 年的離婚案相較於 1990 年的數據而言，升幅在十六倍左右，即使是將 2018 年的數據與賭權開放的第二年 (2003) 年的數據相比，離婚個案的升幅也在三點五倍左右①，而且統計數據還不包括那些正處於離婚程序中，離婚訴訟陷入膠著或處於分居狀態的擬離婚夫妻。從 2019 年至 2024 年，澳門的婚姻和離婚趨勢經歷了明顯的波動，反映出社會、經濟以及疫情對人們婚姻生活的多重影響。結婚登記方面，在 2019 年，結婚登記數量達到了 3,918 宗，這是近年來的一個高峰，顯示出澳門居民對婚姻生活的積極需求。然而，自 2020 年起，受新冠疫情的影響，結婚登記數量大幅下降，當年僅錄得 2,896 宗，較 2019 年大幅下跌 26.1%。這種下降趨勢在 2021 年進一步加劇，婚姻登記降至 2,457 宗的歷史低點。這種變化與疫情期間的公共衛生限制措施密切相關，例如婚禮人數限制、出行困難以及經濟的不確定性等，都可能讓計劃結婚的夫妻推遲了婚姻登記。在疫情逐漸緩解後，2022 年的結婚登記數量有所回升，達到2,727 宗。而到了 2023 年，這一數字繼續增長至 3,168 宗，顯示出婚姻登記需求正在逐步恢復，但尚未回到疫情前的水平。離婚登記方面，在2019年，離婚登記數量為1,435宗，比2018年的1,544宗略有下降。此後，離婚登記數量在2020年至2022年間逐年減少，2022年降至1,106宗，這是近幾年中的最低點。疫情可能在一定程度上減少了離婚數量，因為疫情期間的社會互動減少、法院審理效率受限，以及經濟壓力可能延緩了部分夫妻的離婚計劃。然而，隨著社會生活逐漸恢復常態，2023 年的離婚登記數量回升至 1,299 宗，這表明疫情後的社會恢復也為部分夫妻重新評估婚姻關係提供了條件②。我們看到，澳門離婚登記與結婚登記的比例在此期間保持在較高水平，數據顯示出一個逐步下降後趨於穩定的趨勢。2019 年錄得的離婚登記數為 1,435 宗，約佔結婚登記數的 37%。2020 年為 1,319 宗，2021 年為 1,315 宗，至 2022 年降至 1,106 宗的低點。2023 年有所回升，達 1,299 宗。從離婚率與結婚登記的比例來看，雖然絕對數字都有所下降，但相對比例仍維持在較高水準。2023 年的離婚登記數約佔當年結婚登記數的 41%，相較 2016 年的 32%有明顯上① 有意見指 ,賭權開放為澳門帶來經濟發展的機遇 ,但博彩業及旅遊業要求的高強度工作及輪班製等都直接影響了夫妻的相處時間。同時 ,隨著澳門消費水平的提高 ,生活成本大增 ,越來越多的澳門女性投身職場 , 雙職家庭增多 ,這也是導致夫妻交流匱乏 ,家庭產生矛盾的原因之一。參見 :人民網網站 2013年 9月 24日新聞 (婚姻態度發生變化 ,澳門離婚率持續上升 ), http://hm.people.com.cn/n/2013/0924/c230533-23019550.html (2019/7/10登陸 )。統計數據顯示 : 2003年澳門離婚個案數為440宗 , 2018年的數字為1544宗。數據來源 : 澳門法院網站及澳門統計暨普查局網站。另外 ,我們認為 , 儘管離婚的官方數據有據可查 ,但困於法律而離婚不成功的情況絕對存在 ,而導致家庭分解的那些因素卻沒有消除 , 因此 , 夫妻雖不可合法離婚 , 卻處於同床異夢或分居或衝突的關係中 , 所有這些情況 , 未進入離婚的官方數據統計。② 特別值得注意的是，疫情期間（2020-2022年）婚姻登記的顯著下降可能與跨境人員流動受限、社交距離措施等客觀因素有關。而 2023年數據的回升，則可能反映出社會逐步恢復正常後，積壓的婚姻需求開始釋放。然而，離婚案件中持續高企的 "兩願離婚 "比例，顯示澳門現行的離婚制度在促進婚姻糾紛的和平解決方面發揮了積極作用。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 129一國兩制法治研究升①。這項數據反映出，儘管疫情期間整體婚姻登記和離婚數量都有所下降，但婚姻解體的相對比例並未顯著改變，顯示出婚姻穩定性在恢復過程中仍面臨挑戰。 值得注意的是，兩願離婚在離婚案件中的佔比從 2018 年的 94.2% 略微下降至 2023 年的93.6%，但始終保持在 93%以上，顯示出澳門居民在處理婚姻問題時傾向選擇協商方式。即便在離婚登記數發生波動的情況下，兩願離婚的比例仍保持穩定。這現象反映出澳門社會在面對婚姻解體問題時，更傾向於採用協商一致的非對抗性方式來解決問題，從而避免了訴訟離婚可能帶來的衝突②。這些數據變化反映出澳門社會在經歷疫情衝擊後的適應與調整，同時也顯示出澳門居民在處理婚姻關係時趨向理性與協商。這一趨勢與文章先前論述的離婚自由原則和製度改革方向基本一致，但新的數據也為進一步完善相關制度提供了新的思考維度。上面看到，除了離婚率的成倍上升之外，數據統計還顯示出另一特點 :訴訟離婚佔比極低，幾乎百分之九十以上的離婚都是通過兩願離婚的形式而達成。為何如此? 原因需要多方面考慮： 首先，兩願離婚的程序具有相對簡便性，符合條件的擬離婚夫妻可在較短時間且經過較簡易程序甚至不用去法院就可達到解除婚姻關係之目的，節省時間，經濟快捷且可以最大程度保護隱私③。第二個原因是訴訟效率的低下。實際上，澳門法院處理訴訟的效率低下已不是讓人驚訝的新聞，而該問題的解決更非一朝一夕之事。誠然，回歸之後，尤其隨著博彩業及旅遊業的高速① 從 2019年至 2023年，澳門的再婚男女比例呈現出一定的變化，反映出再婚在澳門婚姻中所佔比重的逐步提升。在 2019年，澳門的再婚男性共有 585人，佔結婚總數的 15%；再婚女性為 528人，佔 13.5%。這一比例顯示再婚在澳門婚姻結構中的比例相對穩定，但較前幾年略有下降。到了 2020年，再婚男性人數減少至 512人，但佔結婚總數的比例上升至 17.7%。再婚女性人數為 453人，佔 15.6%。儘管人數減少，但由於結婚總數的下降，使得再婚比例顯著提高。 2021年，再婚男性人數進一步減少至 444人，佔結婚總數的 18.1%；再婚女性人數為 392人，佔 16%。這顯示疫情期間婚姻數量整體減少的背景下，再婚比例卻穩定上升，可能與婚姻觀念的轉變及社會適應能力的增強有關。 2022年，再婚男性人數回升至 483人，佔結婚總數的 17.7%；再婚女性人數為 456人，佔16.7%。再婚比例的逐步增長表明，社會對再婚的接受程度逐漸提升，同時再婚的性別差距也在縮小。 2023年，澳門的再婚男性人數達 585人，佔結婚總數的 18.5%；再婚女性人數為 528人，佔 16.7%。這一年再婚比例再次上升，反映出疫情後澳門婚姻行為的進一步恢復，特別是再婚現象的持續普遍化。綜合來看，從 2019年至 2023年，澳門的再婚男女比例呈現逐步上升的趨勢。再婚男性比例從 15%上升至 18.5%，再婚女性比例從 13.5%上升至 16.7%。這一趨勢顯示出再婚在澳門婚姻關係中的重要性日益突出，同時也反映了社會對再婚現象的普遍接受和認同。 (資料來源 : 澳門法院網站及澳門統計與普查局網頁 )。② 綜合來看，2019年至 2024年間，澳門的婚姻和離婚趨勢受到多種因素的影響。疫情帶來了短期的婚姻行為變化，而疫情後社會逐漸恢復，也為婚姻和離婚行為的回升提供了條件。未來，澳門婚姻與離婚的走向可能會持續受到經濟發展、社會觀念轉變以及相關法律政策調整的影響。③ 兩願離婚就是所謂的協議離婚 .。在澳門 , 若夫妻均同意離婚 , 則可向民事登記局或法院申請進行 , 民事登記局局長宣佈的兩願離婚與法院判決具有同等效力。但只有在無夫妻所生之未成年子女的情況下 ,才可於民事登記局申請兩願離婚。雖然法律對兩願離婚也設置了一定的條件 (結婚滿一年 , 須對扶養 , 未成年子女親權及家庭居所三大問題達成協議 ), 但擬離婚的配偶無需透露離婚之理由 , 且只要二人堅持離婚之意圖 , 一般可快速且在最大程度保護個人隱私的前提下解除婚姻關係 , 較少出現曠日持久的拉鋸戰 . 詳情可見澳門民法典第 1628條至第 1634條。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號130一國兩制法治研究發展，澳門的經濟結構、社會環境以及利益格局均發生了巨大變化，由此導致訴訟案件量大幅增長，審理難度明顯加大。再加上法官人數少，訴訟程序繁雜，糾紛解決途徑單一，案件積壓數量逐年增加。面對實際的困難及民眾的抱怨，如何在兼顧司法公正與效率的基礎上，設立符合快捷與經濟原則的司法程序也是近年來澳門司法改革工作的重中之重①。但這並非唯二的兩個原因。再進一步看，訴訟離婚的效率低下，案件的受理，審訊及結案未能順利推進，歸根結底，在程序上固然受法院本身的結構及運作等因素影響。但另一方面，從實體法的角度來看，澳門訴訟離婚制度內容本身是否也不利於相關訴訟的產生與進行呢 ?換個說法，澳門民法典上關於訴訟離婚的條款是否有過度限制離婚自由之嫌 ?是否利於有意離婚的配偶選擇訴訟方式來強迫對方配偶接受婚姻關係的解除 ?是否會因此不僅對受眾造成訴訟離婚難的心理障礙，而且也實際造成訴訟離婚程序拖拉且成功率有限 ?（三）澳門訴訟離婚之案例與分析基於數量有限的訴訟實例，在澳門進行訴訟離婚，主要可使用兩類依據 : 過錯違反夫妻義務，共同生活的破裂。後者又包含三個方面 : 事實分居滿兩年；失蹤且音訊全無滿三年；對方之精神能力發生變化逾三年，且因其嚴重性導致不可能繼續共同生活。我們主要針對過錯違反夫妻義務及事實分居兩個方面進行分析。1. 事實分居 : 主觀要件及客觀要件事實分居滿兩年而請求訴訟離婚是一種破裂主義的體現，只要主觀及客觀兩方面的法定要件均具備，作為一種永久抗辯理由，面對離婚請求，法院在決定上沒有自由裁量的餘地②，對此，澳門法律界沒有任何反對的聲音。然而，實務中，在對相關法律要件的法律認定上，存有分歧③。以卷宗編號為 457/2015 之裁判書為例。在該訴訟的第一審中，原告 / 上訴人針對其配偶 ( 被告 / 被上訴人 ) 提起了訴訟離婚之訴，訴訟的依據是二人截至離婚訴訟提出之日，已經分居超過兩年，且雙方均無重拾共同生活的意圖。但初級法院家庭及未成年人法庭判處原告提出的請求理由不成立，因此不予支持訴訟離婚的請求。該一審法院認為，經對澳門民法典第 1637/a 及 1638/1 規定的結合適用，以事實分居為由起訴離婚必須滿足時間上的要求，即 : 不再具有共同生活的意願應該超過兩年。然而，雖然案件中獲證實原告自 2011 年起與另一女子發展婚外情關係且自此無回到家庭居所，但原告在提起離婚訴訟之日 (2012/11/22)，才是其不欲再與被告重拾夫妻生活的時間起點。因此，原審法院認為，直至第一審辯論終結之日 (2014/11/10)，① 近年來 ,在澳門歷屆司法年度開幕典禮上 ,都有發言指出 ,提高澳門訴訟效率應成為澳門司法改革工作的重點例如 :時任澳門終審法院院長岑浩輝在 2017年至 2018年澳門司法年度開幕典禮上的講話 , http://www.court.gov.mo/uploads/attachment/92/pdf/1508385892rrvre.pdf。② 參見 : Antunes Varela, Direito da Familia…, cit., 第 501及後續數頁。③ 主要參考判例 : 中級法院在卷宗編號為 388/2010, 158/2011, 723/2013, 728/2014, 756/2014, 271/2015, 386/2015, 457/2015及 267/2017內所作出的裁判。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 131一國兩制法治研究原告不再與被告共同生活之意願不足兩年，事實分居的主觀要件沒有具備，因此判處原告敗訴。原告不服，向中級法院上訴，認為應該至少從其聘請律師準備離婚訴訟之日起 ( 於2012/5/21 簽訂委託書 )，就應認定其再無意願與被告保持婚姻關係，而不應以其起訴書真正在初級法院進行分發的日子 (2012 年 11 月 22 日 ) 為計時起點，因此，事實分居的主觀要素已經具備，要求裁定上訴理由成立，繼而宣告二人離婚。根據澳門民法典第 1638 條第 1款的規定，以事實分居為由提起訴訟離婚，需要同時具備客觀及主觀兩個要素 : 夫妻雙方不再共同生活以及雙方或一方不再有共同生活的意圖①。客觀要素所要求的不再共同生活，應從同住，同食及同睡三個方面去進行判斷。如果夫妻已經不再同一屋簷下生活，那自然可以得出二人已再無同住，同食及同睡的情況。但特殊情況下，即便夫妻保持著同住及同食的狀態，但如果各自的生活已沒有或甚少有交集，又或者只是因為子女才發生必要的交集，且彼此間猶如陌生人般相處，沒有性行為，也可基於缺乏同睡的要件因素而得出事實分居之客觀條件已具備的結論，典型的例子有 : 保護未成年子女的感受，顧忌社會及家人的議論，經濟能力有限無法搬家等。所以，對於事實分居的客觀要件，不可機械而死板地判斷，必須具體情況具體分析，重點是考慮夫妻的共同生活是否實質上存在 ( 或已不復存在 )②。另一個事實分居的因素與主觀意願有關。上述案例中，中級法院並不認同一審法院的結論，認為主觀要件涉及內心及情感方面的事實，且很多時候不再共同生活的意願是隨時間的推移而逐漸產生的，因此較難確定出一個準確的時間點，所以在認定上不宜過分嚴苛，而應以整體事實為基礎，再根據一般的經驗法則來判斷有關意圖的問題。同時，應該以補充性質來看待該主觀要件。案件中的原告 / 上訴人在提起離婚訴訟前已經離家生活，與其他女子發展婚外情，可見，原告 / 上訴人不再眷戀與被告 / 被上訴人建立的婚姻關係，其夫妻生活從彼時已實際破裂。綜上所述，上訴法院認為法律並無要求配偶一方或雙方不再具有共同生活的意圖必須持續兩年，離婚請求才得以被裁定為理由成立，且鑒於上訴人與被上訴人之間的關係已實際破裂且無共同生活實際超過兩年，上訴人無意繼續共同生活，因此，該訴訟中事實分居的各種要素皆備，應裁定上訴人的離婚請求理由成立，准許宣告原告與被告離婚。須指出的是，對於事實分居的法律認定，主要存在以下幾個方面的爭議：① 另外一種情況是 ,因為夫妻雙方或一方的工作 ,健康或其他原因 ,導致二人事實上沒有共同生活 ,未有同住同食及同睡 ,但夫妻仍保持著維持婚姻關係的意願 (參看澳門中級法院第 635/2015號裁判書 :基於工作原因而不在家中與配偶同住不應被視為構成訴訟離婚理由的事實分居 )。這也是為何要考量事實分居中的主觀因素以判斷是否可因此提出訴訟離婚的原因。 ② 參閱 : Pires de Lima, Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. IV, 第 541頁 ; Miguel Teixeira de Sousa, O Regime…, cit., 第95頁 ; Eduardo dos Santos, Do Divórcio…, cit., 第 161頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號132一國兩制法治研究第一個問題 :“不再具有共同生活意圖”之主觀因素是否有時間要求 ? 澳門的中級法院基本上統一採用了上述案例中的判決取向，即，在對主觀因素作認定時，應以整體事實為基礎，再根據一般經驗法則加以判斷夫妻雙方或一方是否再沒有共同生活的意圖，且法律並無要求配偶一方或雙方不再具有共同生活的意圖必須持續兩年，離婚請求才得以被裁定為理由成立。在葡國，部分的法官甚至認為，訴訟離婚請求的提出，本身就意味著請求人已無繼續婚姻的意圖，換言之，只要提訴，事實分居的主觀因素要件就視為被滿足①。亦有人認為，主觀要素實際上帶有補充性質。而澳門法院亦有判決提出，對於事實分居至少滿兩年的要求，立法者只著眼於滿足客觀要素，而非涉及主觀要素方面②。但反對意見認為，不可直接忽視法條作出的要件要求。若將提訴行為與不具共同生活之意圖直接等同，則相當於實際架空民法典第 1638 條第 1款第 2部分的規定，因為提訴時刻已不具共同生活意願是毫無爭議且無需證明的。只有在共同生活不再持續，且雙方或一方亦不希望該共同生活持續滿兩年時，法律定義的事實分居才確實存在，因為只有這樣，才有足夠的理由說明已經沒有任何調解的希望及必要，破裂說才具有意義③。第二個關於事實分居的爭議問題是 : 對於事實分居客觀要件中“滿兩年”的時間要求，何時開始計算事實分居的起點 ?如何確知是從哪個日子開始夫妻不再有共同生活 ?學者們一般認為應該求證共同生活的標誌性內容是在什麼時候結束的，並以此時間點為標準，例如，配偶一方在可確知的日期搬離家庭居所且再無返回，則該日期可被視為共同生活破裂的起點。另外，在計時方面，是否容許中止呢 ?大部分的葡國理論都認為，夫妻不再共同生活一段期間後，如果因為財產分割或共同子女事務等而有所聯繫，則兩年期間的計算不須中止；但如果再度聯繫的目的是嘗試復合，則之前已經過的時間在計算不再共同生活的期限上不產生效力。據此，若嘗試復合失敗，之後雙方不再共同生活，事實分居的時間須重新計算④。而反對意見認為，嘗試復合的時間不應有中止效力，否則會影響夫妻嘗試復合的意願。只有真正的符合及共同生活重新建立的時間才可對其賦予中止效力⑤。① 參見 : acórdão da Relação de Coimbra, de 17 de Outubro de 2006 (proc. N.º 2833-/04.0TBFIG.C1), acórdão do STJ, de 3 de Junho de 2004 (proc. N.º 04B1564), acórdão do STJ, de 5 de Julho de 2001 (proc. N.º 1858/01)。澳門方面 : 中級法院第158/2011號合議庭裁判。② 澳門中級法院第 723/2013號合議庭裁判。③ 參閱 : Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso…, cit., 第 638頁 ; 亦有法院持同樣意見 , acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 12 de Abril de 2011 (proc. N.º 235/08.8TBSRT.C1)。④ 例如 : Francisco Pereira Coelho, Divórcio e separação judicial de pessoas e bens na Reforma do Código Civil, in Reforma do Código Civil, Ordem dos Advogados, Lisboa, 1981, 第 38頁。⑤ 參見 : Miguel Teixeira de Sousa, O Regime…, cit., 第 84及後續數頁 ; Eduardo dos Santos, Do Divórcio…, cit., 第 163頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 133一國兩制法治研究最後，關於事實分居法定要件中的時間要求，主流意見認為，如果在提訴離婚的時刻，作為事實分居的客觀因素，時間上 ( 不再有共同生活 ) 尚未滿兩年，則法院不應受理訴訟，但仍有法官持不同意見①。我們在澳門法院網頁上所載之因事實分居而訴訟離婚的判例中沒有找到任何過錯宣告的記錄，因此得出過錯甚少在此類型訴訟離婚中進行宣告的結論。但根據民法典第1638 條第 2款及第 1642 條第 1款的規定，該宣告亦可能存在，主要作用是用來判斷誰是造成事實分居的唯一或主要過錯方，以便在財產分割及損害賠償部分發揮效力②。值得注意的是，不管誰是唯一或主要過錯方，夫妻雙方均有提起訴訟的正當性。2. 過錯違反夫妻義務根據澳門法院網站上刊載的裁判書③，因配偶一方或雙方過錯違反夫妻義務而請求離婚的案例，在辯論過程中，基本上圍繞兩個問題進行爭議 : 是否違反夫妻義務 ?是否為過錯違反 ?如前所述，民法典第 1533 條規定了夫妻之間的義務包括尊重、忠誠、扶持，同居及合作，其中合作及扶持義務有明確對應的法條對其規範，而尊重，忠誠及同居義務，亦有具體的判斷標準，理論上並無爭議，因此，鑒於篇幅問題，不在此贅述④。三、無過錯訴訟離婚與澳門的離婚制度（一）葡萄牙第 61/2008 號法律頒布後的無過錯訴訟離婚歷史上對離婚制度具體內容及朝向的討論，從禁止到許可，從專權到平權，從限制主義到自由主義，從過錯主義到無過錯主義，從追責主義到無責主義，分歧及變化不可謂不多，各國莫不如是。而在葡萄牙，為了全面保障公民的選擇自由，配偶間權利及義務的平等等基本原則，① 葡國最高法院的法官在其編號為 05B2266及 07A297的裁判書中表示 ,一方面須考慮法律要件中的時間要求 ,另一方面亦須考慮到裁定當下性原則 (princípio da actualidade da decisão), 且後者優於前者。因此 ,訴訟進行過程中的時間也應計算在內。只要在判決作出之前事實分居已經滿兩年 ,則視其客觀因素得到滿足。② 若為損害賠償之請求 ,法律規定要在離婚之本訴中提出 (民法典第 1647條第 2款 )。③ 主要參考裁判書有 :中級法院第 248/2005號 ,第 257/2006號 ,第 158/2011號 ,第 168/2013號 ,第 723/2013號 ,第45/2015號 ,第 270/2015號 ,第 1039/2015號 ,第 636/2017號裁判書 ,以及終審法院第 28/2011號裁判書。④ 夫妻互相尊重的義務是在葡國民法典 1977年修訂時首次出現的 ,一般認為其包含兩方面要素 :積極與消極。積極方面 ,意味著要求夫妻間的相處至少是彼此尊重 ,若一方不與另一方說話 ,對家庭事務或對配偶事務毫不問津 ,不禮貌對待配偶等 , 都是違反積極尊重義務的行為。消極方面的尊重義務被理解為不可侵犯配偶身體或心靈的完整性 ,任何不當行為若引致配偶尊嚴 ,名譽或形象受損 ,亦是違反了尊重義務。討論夫妻忠誠義務時 ,有部分學說認為理應包括身體及心理之忠誠 ,但亦有人認為心理上的不出軌應劃入到尊重義務的範疇。同居義務則包括同住 ,同吃及同睡 ,其中 ,發生性關係是同睡的必要因素。扶持義務是指夫妻雙方按各自能力提供扶養及共同承擔家庭負擔的義務 (澳門民法典第 1536, 1537條 )。合作義務指夫妻雙方必須互相支援及幫助 ,並就雙方所建立的家庭共同承擔生活上之共有責任 (澳門民法典第 1535條 )。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號134一國兩制法治研究同時也是為了順應大部分歐洲國家選擇的離婚模式①，在 2008 年十月通過的第 61/2008 號法律對離婚制度進行了深度改革。在對該法律進行理由陳述的第 509/X 號法律草案中提到②，夫妻關係破裂後，任何人都不應在強迫之下維持婚姻。關係破裂的原因各異，被認可的包括婚姻破裂③，不公正及不平等的對待，或一方配偶作出了讓對方配偶不可接受的行為等，因此，即便他方配偶反對，即便他方配偶無任何過錯行為，不願維繫婚姻④的一方配偶都應有權要求離婚。事實上，正是因為這個基本理念，葡萄牙 2008 年離婚法改革首先從名稱上取消了“過錯離婚”的這一說法，以“未經他方配偶同意之離婚”代之⑤。由此可見，過錯已不再被視為提起訴訟離婚的依據。經第 61/2008 號法律修訂的葡國民法典，將第 1779 條 ( 過錯違反夫妻義務 ) 的原內容完全刪除，從而定下了無過錯離婚的基調⑥，⑤ 2004年公佈的“關於離婚和離異後配偶扶養的歐洲家庭法原則”(由 2001年 9月 1日成立的歐洲家庭法委員會頒布 ) 被視為葡國 2008年離婚法改革的淵源及依據之一。 該文件設置了 20個原則 ,主要為了在離婚及相關問題的立法上給予歐洲各國指導及促進 ,其中前十項原則與離婚有關 ,包括離婚自由原則以及未經他方配偶同意之離婚的模式。葡萄牙第 61/2008號法律對其中的大部分原則進行了吸收。參見 : Jorge Duarte Pinheiro, Ideologias e Ilusões no Regime Jurídico do Divórcio e das Responsabilidades Parentais, in Estudos em Homenagem a Carlos Ferreira de Almeida, Almedina, 2011; 吳用 , 歐洲家庭法統一進程的最新發展 : 以歐洲家庭法協會為視角 , 載於<當代法學>, 2008年第4期 , 第 45及後續數頁 ; 關於離婚和離異後配偶扶養的歐洲家庭法原則可見以下鏈接 : http://ceflonline.net/wp-content/uploads/Principles-English.pdf 及 Katharina Boele-Woelki 及其他 , Principles of European Family Law Regarding Divorce and Maintenance between Former Spouse, Antuérpia/Oxford, Intersentia, 2004. ② 第 509/X號法律草案旨在引入離婚的新範式 , 其中一個驅動力是概念的轉變 , 婚姻不再被視為基於二人之間的承諾而建立的一種永久或者趨向於永久的關係 , 而是二人之間基於自我個人實現的目的而建立起來的關於生活的協議 , 該協議不同於傳統的合同 , 其連接點在於二人之間的情意 , 若情意消失 , 則婚姻亦失去基礎 , 靜態的婚姻關係應動態的夫妻之情感聯繫的消失及共同生活的破裂而面臨解體。這種觀點將感情因素納入考量範圍 , 側面突出了感情對於婚姻締結及保存的重要性。另外 , 恩格斯也其著作 <家庭 , 私有制和國家的起源 >中提到 , 如果說只有以愛情為基礎的婚姻才是合乎道德的 , 那麼也只有繼續保持愛情的婚姻才合乎道德。③ 2008年修訂後的葡國民法典中使用了 “婚姻破裂”一詞 , 作為未經他方配偶同意之離婚的法律依據。而無論是 “婚姻破裂”或“感情破裂”, 這些說法並未在澳門民法典有關離婚依據的條文中直接出現。在中國大陸民法屆 , 一直存在關於 “感情破裂”是否可成為離婚標準的爭論 , 雖然其 2001年婚姻法修訂後的第 32條保留了 “夫妻感情確已破裂”的離婚標準 , 並在其第 3款例舉了四類常見且多發的具體情形 , 作為判決認定夫妻感情經已破裂准予離婚的例證 , 另外也允許其他導致感情破裂的依據。但一直以來將 “夫妻感情破裂”修訂為 “婚姻破裂”的要求並未停止。大部分民法學者及婚姻法專家都認為 2001年的婚姻法修訂未能將 “婚姻破裂”說法確定 , 是為該次修法的缺陷 , 因此呼籲堅持修法 , 此呼聲在目前進行中的中國民法典的制定工作中必會有所體現。但是 , 在意見基本一邊倒的情況下 , 我們也發現有法官明確反對用“婚姻破裂” 替代“夫妻感情破裂”作為離婚依據。參見 : 王禮仁 , “夫妻感情確已破裂”的離婚標準不能動搖 –兼與巫昌禎等教授學者商榷 (上 ), http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&parent_path=,1,783,&article_category_id=849&job_id=105770&article_id=45948 (2019/7/17)。④ 第 61/2008號法律後 , 違反夫妻義務的宣告及其法律後果將由一般法院在獨立的訴訟程序中作出判斷。⑤ 現行葡國民法典在其第 1773條第 1款中已採用修訂後的新提法 : 離婚可分為兩願離婚及未經他方配偶同意之離婚 (修改前為 : 離婚可分為兩願離婚及訴訟離婚 ), 第 1781條也將標題改成了 “婚姻的破裂” 但其第三節的標題仍然保持使用了 “訴訟離婚”的說法 , 葡國的兩願離婚只能在民事登記局辦理 , 而未經他方配偶同意之離婚須經訴訟完成。⑥ 第 509/X號法律草案認為 ,將離婚制度無過錯化是現代理念影響下的性情化 (sensibilização),個人主義化(individualização)及世俗化 (secularização)運動的必然結果。當然 ,對這種論調極力反對的也大有人在 ,甚至有人對其猛烈批評 ,認為其背離了責任 , 價值及犧牲主義 ,是一種不折不扣的單邊主義。參見 : Rabindranath Capelo de Sousa, Recentes alterações em direito da família, direito dos menores e direito das sucessões, 載於 Boletim da FDUC, Vol. Lxxxix, Tomo I, Coimbra, 2013,第 118頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 135一國兩制法治研究也可以說是遵循了破裂主義的標準。修改後的第 1781 條 ( 婚姻破裂 ) 構成其訴訟離婚的唯一法條依據 :下列均構成未經他方配偶同意之離婚的理由 : a. 事實分居連續滿一年；b. 對方配偶之精神能力發生變化滿一年，且因其嚴重性導致共同生活無法繼續；c. 失蹤且音訊全無滿一年；d. 不論配偶是否有過錯，任何其他可證明婚姻破裂的事實。自此，夫妻任何一方均可提出離婚請求，離婚訴訟中再無必要對主要或唯一過錯方進行宣告。雖然夫妻義務的界定與違反依然有其法律後果及重要性，但僅就離婚訴訟程序本身而言，夫妻義務的違反與否以及過錯違反與否，與是否准許離婚，已沒有直接聯繫①。正因為訴訟離婚的程序本身不再進行過錯的宣告，法院在決定離婚訴訟的結果及效力時，不再需要考慮過錯，也不再像修法前有任何對唯一或主要過錯方的財產懲罰。當然，這並不代表修法後的訴訟離婚制度對於離婚導致的財產效果問題完全置之不理。根據現行葡國民法典第 1790 條，無論夫妻婚姻適用的財產制度是什麼，離婚分割中，任何一方均不可取得多於如按取得共同財產制結婚可取得之財產。立法者認為此種規定有助於防止以離婚作為致富手段的行為，同時，以取得共同財產制進行分割也能夠體現公平原則且兼顧了婚姻存續期內配偶雙方對家庭的付出②。同時，葡國民法典第 1791 條第 1款規定 : 離婚配偶喪失因婚姻之締結或因其已婚狀況而從他方或第三方處收取或將收取之利益，且不論導致產生該等利益的訂定是先於或後於結婚行為 ③，亦即，只要訴訟離婚，夫妻雙方均喪失相關利益。新離婚法在此採用了一刀切的處理方式，取代了之前過錯離婚中慣有的懲罰過錯方，有利無辜配偶之做法。第三個與離婚之財產效力有關的改動在其民法典第 1676 條。該條規定的是夫妻承擔家庭義務的具體內容，第 61/2008 號法律主要對其第 2款進行了修改。改動前的第 2款規定 : 夫妻之一方所承擔的家庭負擔超過第 1款規定應由其負擔之部分者，推定其放棄向他方要求給予相應補償的權利④。修法之後，該推定被廢除，改為規定 : 若夫妻之一方因共同生活而過度放棄① 葡國第 61/2008號法律生效後 , 有研究報告 (2010/9/30製作 )顯示 , 雖然公眾對無過錯訴訟離婚的實踐有種種疑問或擔憂 , 但絕大部分的受訪者 , 尤其是律師 , 對該離婚法的修改持正面肯定意見 , 更是認為新的制度有利於減少將離婚作為財富工具的潛在可能。另外 , 根據報告製作時的統計數據 , 法律生效初始階段之後 , 新立案的離婚訴訟中位數與修法之前的數據相比 , 沒有明顯變化。參閱 : O Novo Regime Jurídico em Avaliação, Boaventura de Sousa Santos 主編 , Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coimbra, 2010.② 當然 , 對於這部分的修改 , 葡國學者並非全部認同 , 主要的批評意見可參閱 : Rita Lobo Xavier, Recentes Alterações ao Regime Jurídico do Divórcio e das Responsabilidades Parentais, Almedina, 2009; Cristina Araújo Dias, Uma Análise do Novo Regime Jurídico do Divórcio, Almedina, 2009; Colaço Amadeu, Novo Regime do Divórcio, Almedina, 2009.③ 澳門民法典第 1646條第 1款與其類似 , 但喪失利益之人須為唯一或主要過錯方。④ 該條文第 1款規定 : 夫妻雙方按各自之能力共同負起承擔家庭負擔之義務 , 且任何一方均得透過運用其資源應付有關負擔 , 做家務 , 照顧及教育子女之方式履行該義務 . 與澳門民法典第 1537條第 1款內容相同。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號136一國兩制法治研究自身興趣，尤其是其職業生活，而導致其所承擔之家庭負擔嚴重超過按照第一款規定應由其負擔之部分，且因此遭受財產損失者，該配偶有權要求他方配偶作出相應補償。這種修改的初衷是為了體現公平原則，考慮的重點是那些因家庭需要 ( 例如 : 照顧孩子老人或操持家務等 ) 而放棄事業的配偶一方的權利。立法者認為，這種權利在婚姻存續期間並未得到充分的保護，因此，當離婚發生時，法律應保護為家庭而犧牲事業及財產利益的一方，相當於一種補償機制，並希望藉此取得各方權利的平衡①。另外一個破裂主義離婚造成的財產效力體現在葡國民法典第 1792 條第 1 款中。根據該條款，受害之一方配偶有權要求他方賠償，該賠償具有民事責任之性質，並應在獨立訴訟程序中處理。因此，當離婚訴訟與對夫妻義務的違反有關，這種違反在該離婚訴訟本身沒有關鍵作用，但離婚訴訟之後，義務違反的受害方可以根據第 1792 條第 1 款，向普通法院起訴，在民事責任的範疇內向對方求償。這個條款有助於建立無過錯訴訟離婚與夫妻義務之間的連接，否則，會造成無過錯訴訟離婚導致夫妻義務形同虛設的誤解。這些新做法一方面顧及了對法定夫妻義務的遵守，另一方面，又可以保證在離婚訴訟程序中不會因為各種 ( 有意或無意的 ) 財產性質的爭議而拖慢了離婚訴訟本身的腳步，利於有效保護各方權利。（二）無過錯訴訟離婚的優勢有部分反對無過錯離婚的意見表示，在一個越來越不利於維持婚姻關係的現代社會，無過錯離婚使離婚變得容易，會讓夫妻中處於不利位置的一方愈加失去安全與保障，夫妻的權利和義務得不到完整實現，從而將婚姻推向更加脆弱的境地，平等和正義的原則必將失守。我們對此並不認同。在過錯離婚制度的要求下，對唯一或主要過錯方的判定往往成為離婚訴訟膠著不前的主要原因，男女雙方在法庭上互相傷害，揭短，甚至挖空心思拖慢訴訟程序的例子比比皆是。雖然感情因素較為主觀且在判斷上有一定困難，同時從法律及社會學等其他多角度來看，婚姻的組成中還存在感情之外的其他因素，但無可否認的是，處於婚姻關係中的配偶，除夫或妻的身份之外，作為獨立的個體，亦有權追求個人權利的實現，這其中包括追求幸福的權利以及再婚的權利。對離婚的接納正是出於對婚姻本身的重視，只有在一段已無法持續的婚姻關係被解除之後，才有可能尋求下一次婚姻的締結。我們認為，刪除懲罰主義主導的過錯離婚形式，改以無過錯離婚而取代之，主要有以下幾方面的優勢。第一 : 無過錯離婚可以更好地保障雙方配偶的權利。根據法律規定，若以過錯違反夫妻義務為由提起訴訟離婚，具有提訴正當性的只能是夫妻中的受害方②，亦即，加害方無權以此為由提訴離婚。換言之，只要受害方不言離婚③，婚姻就得持續。這顯然是一種法律與① 儘管立法的初衷是正面積極的 ,但在實踐中 ,對於此種修改 ,存在不少質疑 ,尤其該條款中存在幾處不確定性概念 ,而法律並未為此訂定標準以作判斷 ,因此有人批評其不利於實務操作。② 詳見澳門民法典第 1640條第 1款第 1部分 , 2008年修訂前的葡國民法典第 1785條第 1款第 1部分也有同樣規定。③ 受害方明知對方過錯違反夫妻義務 , 卻不願離婚的原因較多 , 有的是因為報復心理 , 認為離婚反而 “便宜”對方 , 所以寧願犧牲自己的幸福也不願離婚。有的是因為受害方不願面對婚姻已經破裂的事實 , 害怕輿論或者離婚後的困難 , 所以寧願繼續充當受害方也不願離婚。有的是因為其他外力的因素 , 比如 : 子女 , 父母的請求等。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 137一國兩制法治研究倫理上的兩敗局面。對無意繼續婚姻關係的配偶而言，欲離婚而不得，是對其個人合法權利與權益的無視和踐踏； 對於受害一方配偶而言，因為存在夫妻義務的違反，受害方選擇不離婚，因此無法對其合法權益進行主張與維護，反而不是明智及長久之舉①。第二 : 過錯的認定須對多方面的事實進行釐清，原告及被告的控辯交錯，人證，物證及其他類型的證據被呈上法庭進行一一分析，敗訴不服情況下的上訴再上訴，如此種種，都會將一場訴訟離婚因為過錯判斷的問題演變成曠日持久的拉鋸戰，不僅無法全面確保權利與義務的實現，也是訴訟久而不決的主因，從而進一步造成了訴訟低效率的反面印象。無過錯訴訟離婚可以避免離婚訴訟的拖延，有利於提高訴訟效率。第三 : 以過錯為基礎的離婚程序，得失心理難免不會使夫妻二人進入敵對的狀態，進而使衝突加劇，矛盾激化致不可調和。無過錯訴訟離婚可減少摩擦，減輕衝突。第四: 在對過錯的舉證過程中，出於訴訟需要，有可能存在捏造或篡改證據的情況②，不利於維護法律制度的整體性及尊嚴。無過錯訴訟離婚對保持法律制度的一致性有利。第五 :對於過錯的判斷，本身具有相當程度的困難性。在高速發展的現代社會，婚姻的破裂是一方之過的觀念早已過時，夫妻之間的互動複雜而多變。對於呈堂的事實，要對其真實性進行判斷，已屬不易，而要準確分析其背後的因果，對錯以及對錯的歸屬實則難上加難。這些困難因素，都可能影響法院判決的公正性。無過錯訴訟離婚則將婚姻關係的解除與過錯的認定分開，其法定要件清晰明了，有助於作出正確判斷，保證了離婚程序的公平公正。第六 : 在處理婚姻關係的問題上，法律體現了一定程度的無能，這與婚姻法權利的脆弱性不無關係。法律不能強迫不幸福的夫妻繼續共同生活，亦不能有效阻止已婚男子與其他女子發生關係或者共同生活。因為礙於諸多離婚限制，而在未離婚的情況下與他人共組家庭，生兒育女的例子比比皆是，法律不能超越既定的法律程序對其進行判斷和執行，法律對此無能為力。這也從側面反映出書本上的法律與實際應用中的法律之間存在的距離，是過錯離婚的弊端，也是無過錯訴訟離婚上位的另一個原因③。（三）無過錯訴訟離婚在澳門 : 可能性與必要性前面已經提到，澳門離婚法的內容，與葡國離婚法 2008 年修訂前基本保持一致。因此，我們認為，在澳門適當引入無過錯離婚制度，具有可能性，也有一定的必要性。可能會有人反對，認為澳門現行的離婚制度並非單一的有責主義，而是有責主義與破裂主義的混合體。既然客觀因素導致的離婚 ( 如 : 事實分居滿兩年 ) 在澳門實際可行，那麼便無明顯需要引入無過錯離婚的制度。而且，在離婚的問題上，如果採用無過錯訴訟離婚制度，即等同於無約束離婚，是徹底的自由主義，有可能導致離婚率上升，對離婚後女性的扶養權可能造① 澳門民法典第 1636條規定一些訴訟離婚正當性失效的情況。夫妻之一方若曾唆使對方作出被援引作為請求離婚的 (過錯違反夫妻義務 )事實 , 或曾故意製造有利於該事實發生的狀況 ; 又或者曾在發生有關事實後 , 從其本身的行為 , 尤其透過明示或默示的原諒 , 表示出其不認為對方作出的 (過錯違反夫妻義務 )事實會妨礙共同生活 , 則無權提訴要求訴訟離婚 . 在葡國民法典中 , 規定相應內容的第 1780條已經在 2008年修法後被廢除。② 例如 : 妻子控訴丈夫過錯違反夫妻互相尊重的義務 ,不當經常對其惡語相向 ,而且不時會有精神上的冷暴力行為 ,且其嚴重性已導致妻子徹夜不眠。對於以上各種事實 , 妻子可以通過說謊 , 製造假象及串供等手段而進行證明。③ 參見 : 薛寧蘭 , 無過錯離婚在美國的法律化進程 , 載於 <外國法譯評 >, 1998年第 4期。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號138一國兩制法治研究成損害且可能對子女產生負面影響，因此，無過錯訴訟離婚不利於維護正常的婚姻家庭關係，不利於防止和懲戒違反義務的行為，不利於要求離婚導致的損害賠償，不利於維護當事人合法權益及社會公益。對此反對意見，我們並不認同。一方面，從權利與義務的角度來看，面對夫妻間不可調和的矛盾，配偶一方或雙方已無保持婚姻關係的意願，如果因為過錯的判斷問題，而導致已經無以為繼的關係在名義上勉強繼續，並且是在衝突與對抗中繼續，這絕對不是對權利人最好的保護，甚至談不上是有效的保護。眾所周知，那些選擇以過錯違反夫妻義務為由而訴訟離婚的當事人，出於控訴或討公道的不平心理，一般都抱著打持久戰，拖延戰及報復戰的心態。而在法庭上事無巨細，曠日持久的互相爭議與消耗中，意興闌珊的配偶一方或雙方完全已無意圖履行夫妻間義務，對權利的踐踏勢必處在一種持續的狀態。此時，針鋒相對的夫妻關係只能從已破裂走向更破裂，直到離婚訴訟有終局裁判之前，雙方的權利都在遭受著反覆的破壞。另一方面，根據澳門民法典的規定，當配偶一方 (A) 基於感情破裂而萌發解除婚姻另尋幸福的想法，若果對方配偶 (B) 反對，且 A與 B均無任何過錯違反夫妻義務的行為，這意味著，想離婚的 A無權提出離婚訴訟，因為現行法律並未賦予其正當性 ( 澳門民法典第 1640 條第 1款 )。這種規定，看似保護了家庭的完整性以及配偶的地位與權利，但又何嘗不是對欲離婚一方配偶之個人權利的侵害呢? 其作為單獨的權利主體，提起訴訟離婚的自由，追求幸福的權利，以及結婚 ( 再婚 ) 的自由都被重重限制，對其而言，平等與公平的原則如何體現 ? 或許有人可以反駁，當 B不願離婚且無任何過錯違反夫妻義務的情況，想離婚的 A可搬離家庭居所，主動造成事實分居的情況，事實分居滿兩年，任何一方配偶都具有正當性提訴離婚。這個解決方案可以補足 A在訴訟離婚中提訴正當性的缺失，其權利同樣受到保障。然而，我們認為這並不是一個盡顯公平與平等的方案。如前所述，在澳門，事實分居滿兩年確實是訴訟離婚的依據之一，但過錯的宣告仍為可能。試想，在上面的例子中，B並無違反任何夫妻義務且不想離婚，A亦無違反任何夫妻義務但想離婚，因為不具正當性提起訴訟，A確實可以主動造成事實分居，滿兩年後再起訴離婚。但正因為事實分居是 A主動造成，B就可以 A過錯違反同居義務為由，而進行反訴，要求法院將其宣告為唯一過錯方。A為了離婚而主動犯錯，而在離婚訴訟中被動地處於不利位置，以其一方面合法權利的犧牲去換取自由，從而保障他的幸福權及再婚權，本末倒置，並不符合法律的基本原則。根據澳門的離婚數據，選擇以兩願離婚方式解除婚姻關係的個案在佔比上具有壓倒性的優勢，這意味著訴訟離婚在澳門的利用率並不高，進而可知，訴訟離婚的過錯宣告對於澳門擬離婚的配偶而言也無實際吸引力。對已公佈的案例進行分析，我們發現，即便是在過錯違反夫妻義務為由的訴訟離婚中，也經常出現不作過錯宣告的情況，更不用說以事實分居為依據的訴訟離婚中幾乎不存在過錯宣告的現實。因此，根據過錯離婚在澳門實務中被使用的機會微小及利用率低的事實，一方面可以得出該類訴訟離婚並沒有需要和市場的結論，另一方面也側面說明這種離婚形式本身具有缺陷，已不適宜繼續存在。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 139一國兩制法治研究按照傳統觀念的理解，離婚訴訟除了用來爭議對錯是非及判定懲罰措施，還有一個隱性功能就是限制離婚或去除當事人離婚之念。通過對訴訟離婚條件的嚴格要求，可對視同婚姻為兒戲或草率離婚之人產生一定的勸退功能，有助於維護家庭的完整及保障婦女兒童的權益①。這些觀念無不體現了濃重的父愛主義色彩，在瞬息萬變的現代社會已逐漸式微。人們在其結婚離婚的行為中，更看重的是情感，興趣以及性方面的契合，政治或經濟等因素的影響開始淡化，婚姻行為開始顯現真正意義上的個人自由選擇行為的特點。離婚自由的原則雖然沒有被寫進澳門基本法，但一個公正平等的法治社會必須以保障離婚者的意志自由，選擇自由與行為自由作為立法的原則與制度理念的根基。訴訟離婚過錯主義的存在，嚴重限制了有離婚意願的配偶的意志，選擇及行為自由，在形式上對其設置障礙，是對形式正義的破壞，實質正義更是無從談起。中國大陸的婚姻法以無過錯離婚為其立法原則，保障離婚自由是其一貫堅持的立法理念，配偶雙方均有請求離婚的正當性，訴訟離婚的唯一法定要件是夫妻感情破裂。有學者認為，中國大陸過於寬鬆的離婚法律致使大陸的離婚案件逐年上升，離婚法太過偏向離婚自由而限制不足②。然而，作為“總是滯後”的法律，毫無疑問，是生而為時刻變化著的社會現實服務的。婚姻的脆弱需要從多方面去找尋原因，尤其是在經濟文化環境時移世易的當前，道德倫理觀的多元化，家庭職能的弱化③，家庭本位到個人權利本位的轉變，市場經濟的契約理念的引入④，文化及自由價值的普及等等因素，都促使了離婚率的上升，決不能片面地認為是法律制度為“自由離婚”開了方便之門，引入無過錯訴訟離婚制必然會造成離婚大爆發的說法也有誇張之嫌。事實上，法律的功能是反映社會現實並加以規制，而不是社會現實產生的主要觸發點⑤。① 有意見認為 ,過於寬鬆的離婚法 ,使當事人能夠輕易行使並實現自己的離婚自由權 ,致使大量家庭解體 , 客觀上會削弱法律對婚姻家庭的保護作用和控制程度。參見 : 吳洪 ,對離婚不能沒有限制 , 載於 <婚姻法修改論爭 > (李銀河 , 馬憶南主編 ), 光明日報出版社 , 1999, 第 131及後續數頁 ; 馬憶南 , 二十世紀之中國婚姻家庭法 , 載於 <中外法學 >, 1998年第 2期。② 主要參見 : 夏吟蘭 , 離婚自由與限制論 , 北京大學出版社 , 2007, 第 56及後續數頁 ; 蔣月 , 婚姻家庭法前沿導論 , 科學出版社 , 2007年 , 第 158及後續數頁。 ③ 傳統的家庭具有物質資料生產 , 生育子女及撫養家庭人口的基本職能。但隨著社會分工日漸細密 , 家庭的各項功能已逐漸被社會提供的服務所取代 , 尤其是年輕一代對婚姻家庭的依賴程度有所降低。同時 , 婚姻家庭的內涵也發生了轉變 , 性愛不再單一地為生育服務 , 和情感因素一起成了夫妻關係和諧與否的重要標誌。 參閱 : 李洪祥 , 論我國民法典立法之親屬法體系構建的價值取向 , 載於 <社會科學戰線 >, 2012年第 12期。④ 在市場經濟的條件下 , 法律賦予每個消費者與生產者以同等地位及平等的保護 , 因此 , 傳統形成的夫妻一體的觀念逐漸被瓦解 , 從而更加強調單獨個體的權利與地位。同時 , 根據梅因 (Maine)所言 , “進步社會的運動 , 到此處為止 , 是一個從身份到契約的運動”, 婚姻不過民事契約 , 將婚姻本質視為契約的認識 , 使得離婚也被賦予契約的烙印。參閱 : 李洪祥 , 我國離婚率上升的特點及其法律對策 , 載於 <社會科學戰線 >, 2015年第 6期 ; Henry Sumner Maine, 古代法 , 高敏 , 瞿慧虹譯 , 九州出版社 , 2007。⑤ 離婚只是死亡婚姻的葬禮 , 而不是死亡婚姻的原因。因此 , 甚至有人主張進一步擴大離婚自由度。更加有人認為 , 婚姻法已經為當事人離婚設置了一定的程序和條件 , 進一步增加對離婚的限制 , 將是一種倒退。參見 : 談大正 , 新文化與法 , 上海人民出版社 , 1998, 第 155及後續數頁 ; 肖雪慧 , 反對在感情破裂之外附加離婚條件 ; 陳新欣 , 反對離婚限制 ; 徐安琪 , 婚姻法修改的誤區 -限制離婚 ; 李銀河 , 在修改婚姻法時要警惕倒退 , 均載於 <婚姻法修改論爭 > (李銀河 , 馬憶南主編 ), 光明日報出版社 , 1999; 李洪祥 , 王春瑩 , 婚姻法律存在的問題及對策研究 -以親屬法體系完善為視角 , 載於 <當代法學 >, 2012年第 2期。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號140一國兩制法治研究我們認為，當婚姻已經破裂，應充分尊重配偶一方或雙方的離婚意願，宣告離婚是對配偶雙方均有利的結果，法律設置的重點更應該放在審查離婚效果的公平與否問題上，而出於對雙方配偶的保護，將離婚效果的司法決定設置在一個獨立的訴訟程序中，更有利於審理主題獨立，重點突出地決定離婚的效果。四、無過錯訴訟離婚的細節設置 : 衡平原則一個好的離婚制度應該是一個平衡的制度，需要在考量如何解除婚姻關係的同時，也對如何鞏固婚姻關係，如何保障權利等問題有所考量。自由總是相對的概念，我們提倡的以無過錯訴訟離婚而實現的離婚自由也必定是有條件的自由，引入無過錯離婚制度的時候應考慮相應機制以保障相關人士的權利，在實現形式正義的同時，也需顧及實質正義的需求。為此，需要制定合理完善及平衡的無過錯訴訟離婚機制，以預防及解決因離婚產生的各種個人及社會問題。我們知道，反對無過錯訴訟離婚制度的人士，最擔心的是無過錯訴訟離婚可能導致夫妻法定義務的尊重與遵守的規定形同虛設，同時，也可能讓夫妻中弱勢的一方及未成年子女因為離婚而失去保護。所以有必要在制度的設計上對這些問題加以重視。首先，適當地設置離婚要件是必然的，需要結合倫理道德與合法性等要件一起考慮。無過錯離婚並不等於絕對的自由離婚，必須具備法定要件。我們認為，澳門可以將葡國的無過錯訴訟離婚制度作為參照，採用破裂主義，以客觀要件為主，主觀要件為輔，分析夫妻之婚姻是否已經實際破裂，從而判斷是否具有正當性提訴以及是否批准離婚。據此，只要符合下列任一情況 a). 事實分居連續滿一年且無意圖繼續共同生活，b). 配偶失蹤且音訊全無滿一年，c). 對方配偶之精神能力發生變化滿一年且其嚴重性導致無法繼續共同生活，夫妻雙方或一方具正當性提訴。在這三項的基礎上，可加入另一抽象概括的破裂主義前提 : d). 無論過錯與否，其他任何可舉證婚姻已破裂的事實。“其他”二字，是為了法律適用時可以明確將前三種原因與最後一種原因區分開來。例如 : 夫妻已分居半年，不可因a) 項原因提起訴訟離婚，因為不符合時間要求；但是否可以 d)項所指的“其他可證明婚姻破裂”的原因為由提訴離婚呢 ? 我們認為也不可以。如果使用的證據是事實分居，則只能以 a) 項為標準，而非 b) 項，否則 a) 項便會形同虛設。那麼有什麼符合 d) 項的例子呢 ?比如，配偶一方發生婚外情，或家庭暴力，或夫妻在生育或職業的問題上發生不可調和的矛盾等。這種抽象概括的方式可以成為一種有益且必要的補充，使得法條更加適應豐富多變的生活現實，從而可被靈活適用，同時也可藉此獲得一定的自由裁量權，有助於法官從實際案情出發作出最公正的裁決。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 141一國兩制法治研究從國家安全定義的啟思陳軒志 *摘  要：經第 8/2023 號法律修改的第 2/2009 號法律《維護國家安全法》，引入了“國家安全”的定義，定義源自《中華人民共和國國家安全法》第2條，從法理上而言，澳門的《維護國家安全法》本質上就是為祖國的國家安全服務，法益是同一個，符合一體化的概念。定義對法律作出了主要的限制，產生統一的操作性概念，在一個具體的規範性文件中約束 ( 法律 ) 解釋者。“國家安全”定義的四個方面含義：( 一 ) 維護國家核心利益和重大利益的安全，涵蓋國家政權、主權、統一和領土完整、人民福祉、經濟社會可持續發展；( 二 ) 國家安全是一種狀態，沒有外部的威脅和侵害，亦沒有內在的動亂和失序的狀態；( 三 ) 國家安全的因素是相對和動態的，現實世界沒有絕對的國家安全，風險因素常在，必須時刻保持警惕；( 四 ) 保障持續安全狀態的能力，不斷加強維護國家安全的能力建設，防範和化解風險因素和實質危害。定義的意義深遠，所涉及範圍廣泛，因此，澳門特別行政區制定了多個與新《維護國家安全法》相配套的重要法律，但仍有必要參考內地陸續公佈的與《維護安全法》相關的其他法律加強立法。關鍵詞：國家安全 定義 重大利益 狀態 能力序 言世界地緣政治形勢不斷加劇，國際經濟及商貿受到種種制肘，政治力量與國家安全成為國家發展及國家存亡的關鍵基礎。澳門特別行政區是我國不可分離的部份，維護國家安全是特區的憲制性義務，澳門特別行政區公佈了第 8/2023 號法律，修改了第 2/2009 號法律《維護國家安全法》，引入了“國家安全”的定義，明確界定了何為國家安全。文章透過探究有關定義的含意，從定義的法律條文，嘗試領略有關之法律規範內含意義所在①，再談與其有關的其他法律。* 陳軒志，現任澳門大學法學院兼職教員、法律及司法培訓中心兼職導師、澳門管理學院導師，曾任澳門電視廣播股份有限公司董事及執行委員會委員、保安司司長辦公室法律顧問、法律改革及國際法事務局副局長、廉政公署反貪局總調查主任 (調查廳廳長 )；亦曾任科技大學法學院、澳門保安部隊高等學校兼職講師；法學碩士、法律學士、公共行政學士、中國文學及語言學學士。① 李元起和許崇德著，<《澳門基本法》解釋體制研究，澳門理工學院一國兩制研究中心出版，2011年 5月，參見第 30頁： “法律解釋的對象應該是法律條文而非法律規範”；參見第 24頁： “學理解釋則指學者或者其他人的個人或者組織對法律規定所作的學術性或者常識性的解釋” 、 “學理解釋……對於法律實踐的影響是間接的，不像有權解釋那樣具有直接的法律上的效力”。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號142一國兩制法治研究一、國家安全的定義第 2/2009 號法律《維護國家安全法》(以下簡稱“新國安法”)將“國家安全”定義為“國家政權、主權、統一和領土完整、人民福祉、經濟社會可持續發展和國家其他重大利益相對處於沒有危險和不受內外威脅的狀態，以及保障持續安全狀態的能力”。經比較澳門特區的 “新國安法”與內地《國家安全法》後可知，新《國安法》規定的 “國家安全”定義源自《中華人民共和國國家安全法》第 2條①，因此，澳門新《國安法》的國家安全定義與內地《國安法》沒有差異，從法理上而言，澳門的《維護國家安全法》本質上就是為祖國的國家安全服務，法益是同一個，符合一體化的概念。從立法學而言，以定義形式規定國家安全的概念②，需要非常嚴謹的考慮，定義③ 以判斷方式指出某事物的特性，其外延性非常明確，不容含糊。定義對法律肩負重要的角色，定義是“把法律賦予的權利、特權、職能、職責或地位這些抽象的概念以明晰的文字表達出來”④。使用定義性規範，旨在統一、創設或限定規範性文件的法律術語及概念。定義 “這種闡明 ( 法律 ) 規範的方式是因需要對包含該等規範的規範性文件作出一致性解釋而作出的，定義對法律作出了主要的限制，嚴格而言，表達定義的規範條文只是產生統一的操作性概念，在一個具體的規範性文件中約束 ( 法律 ) 解釋者”⑤。二、 細看“國家安全”定義“國家安全”定義為 “國家政權、主權、統一和領土完整、人民福祉、經濟社會可持續發展和國家其他重大利益相對處於沒有危險和不受內外威脅的狀態，以及保障持續安全狀態的①《中華人民共和國國家安全法》第 2條規定：國家安全是指國家政權、主權、統一和領土完整、人民福祉、經濟社會可持續發展和國家其他重大利益相對處於沒有危險和不受內外威脅的狀態，以及保障持續安全狀態的能力。英文為 Article 2 “National security” means a status in which the regime, sovereignty, unity, territorial integrity, welfare of the people, sustainable economic and social development, and other major interests of the state are relatively not faced with any danger and not threatened internally or externally and the capability to maintain a sustained security status.② 概念反映對象特有屬性的思維形式。而定義是以判斷形式揭示概念內涵的邏輯方法。③ 國家安全（中文詞彙）百度百科 (baidu.com): 在 2014年 1月《為國家安全立學——國家安全學科的探索歷程及若干問題研究》中，將當代國家安全體系構成要素擴展為十二個後，構建了一個當代國家安全體系圖：要使 "國家安全學 "真正成為科學，一個最起碼的前提就是要對這一學科中涉及的概念進行嚴格的邏輯分析，按照邏輯方法的要求給出每一個概念以準確而無歧義的嚴格定義。這個任務需要經過我們長期不懈的艱苦努力來逐漸完成。④ 里德 .迪肯森 (Reed Dickerson)在他的著作《法律草擬概要》(“The Fundamentals of Legal Drafting”)。(https://repositiory.law.uich.edu/cgi/viewcontent.cgi/viewcontent.cgi?article=5515&context=mlr) George P. Smith II，1966 年，University of Michigan Law School, Member of the Indiana Bar：Defining legal drafting as "the crystallization and expression in definitive form of a legal right, privilege, function, duty or status”. ⑤ 《立法學 -規範性文件的概念與草擬方面》(LEGÍSTICA – PERSPECTIVAS SOBRE A CONCEPÇÃO E REDACÇÃO DE ACTOS NORMATIVOS), 作 者 David Duarte, Alexandre Sousa Pinheiro, Miguel Lopes Romão e Tiago Duarte， Livraria Almeida-Coímbra出版，葡萄牙，2002年 11月，第 258頁： “Este tipo de enunciados de normas resulta da necessidade de estabelecer a unidade de interpretação do acto em que se integram, sendo que a definição se restringe essencialmente ao acto (normativo) em causa...Em rigor, as normas que exprimem definições limitam-se a criar conceitos operatórios uniformes que vinculam o intérprete no âmbito de um concreto acto normativo”

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 143一國兩制法治研究能力”，其含意應從四個方面理解：(一) 維護國家核心利益和重大利益的安全，涵蓋國家政權、主權、統一和領土完整、人民福祉、經濟社會可持續發展；( 二 ) 國家安全是一種狀態，沒有外部的威脅和侵害，亦沒有內在的動亂和失序的狀態；(三 ) 國家安全的因素是相對和動態的，現實世界沒有絕對的國家安全，風險因素常在，必須時刻保持警惕；( 四 ) 國家安全包括保障持續安全狀態的能力，不斷加強維護國家安全的能力建設，防範和化解風險因素和實質危害①。這四方面的含意，首要的重點是國家核心利益和重大利益。每項核心利益或重大利益均有其深遠意義。1. “國家政權”的含意，根據國際公法理論，國家是由人民、領土（包括領陸（即陸地疆土）、領水、領空等）、主權和政權四個要素組成②。“國家政權”是指掌握國家主權的政治組織及其所掌握的政治權力，以維護對社會的統治和管理。國家政權是國家的具體化身，通常都是通過國家政權來理解國家的③。它是治理社會的權力，在一定的領土內實施外部和內部的主權。國家政權中的政治權力是指人們在選擇以力量對比和力量制約方式作為實現和維護自己利益要求的過程中，聚集形成的一種力量④。在各國設法發展自身利益之國際形勢之下，各國均透過不同途徑，包括經濟貿易、外交途徑等直接或間接途徑進行國力上的角力，設法制肘別他國或與其作出妥協，爭取為本國形成一般強大的政治力量去穩定社會及發展社會，但無論如何，為捍衛國家自身及其民族自主，國家的政治力量最終以武力為最後防線，力量對比下的最終政治實力就是國家的自衛能力，正如毛澤東主席在 1927年八七會議上突出地強調和總結：“槍桿子裡面出政權”⑤。因此，國家政權在國家安全所保護的利益排行第一。2. “主權”是一個國家對其管轄區域所擁有的至高無上的、排他性的政治權力，語言文字以及文明的獨立都是主權的體現，是“自主自決”的最高權威，也是對內依法施政的權力來源，對外保持獨立自主的一種力量和意志。對內，主權的法律形式常規定於憲法或基本法中；對外，則是國際的相互承認。因此，主權也是國家最基本的一個特徵，國家主權的喪失往往意味著國家解體或滅亡⑥。3. “人民福祉”的意思：《蒙特維多公約》第 1條確立了國際組織所承認之國家的四項標準，作為一個國際法所承認之國家應具備以下資格：(1) 常住人口；(2) 界定的領土；(3) 政府；① 參見香港特別行政區一站通網站 “全民國家安全教育日 - 國家安全的含意 (nsed.gov.hk)”。② 參見香港特別行政區一站通網站 “全民國家安全教育日 - 國家安全的含意 (nsed.gov.hk)”。2023年 8月 5日訪問。③ 国家政權 _百度百科 (baidu.com)，2023年 8月 5日訪問。④ 王浦劬等著：《政治學基礎》(第五版 )，北京大學出版社 2024年版，第 91頁。⑤ “黨事百問：毛澤東提出的”槍桿子裏出政權”的重大意義是什麼 ? ，https://www.12371.cn/2022/03/29/ARTI1648555346603771.shtml，2024年 11月 18日訪問。⑥ 主權（詞語）_百度百科 (baidu.com)，2023年 8月 5日網上到訪。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號144一國兩制法治研究(4) 與其他國家建立關係的能力。這條文所規定的 “常住人口”其實就是指 “人民”，人民是一國的構成要素之一。而我國“國家安全”定義中所指的“人民福祉”這一法益，代表了國家安全以人民為本位，根據習近平主席 2014 年首次提出 “總體國家安全觀”時指出，國家安全工作要“以人民安全為宗旨”，要“一切為了人民、一切依靠人民”，只有“以人民安全為宗旨”的國家安全核心價值觀。“以人民安全為宗旨”的總體國家安全理論使國家安全日常化、平民化，擺脫國家安全長期被視為統治者的安全，更擺脫 “愛國”僅是統治者統治人民的口號的陳舊觀念。將國家安全恢復到普遍公民生活的各方面安全，亦體現習近平新時代中國特色社會主義思想“以人民為中心”發展理念以及《中華人民共和國憲法》“一切權力屬於人民”根本性制度①。以人民為基礎，實際上早已體現在我國的人民代表大會政體上。4. 關於“國家安全”定義中的“經濟社會可持續發展”，習近平主席多次強調，國家安全是國家發展的最重要的基石、人民福祉的最根本保障，國泰民安是人民群眾最基本、最普遍的願望。人民幸福、國泰民安離不開生活條件良好，生活條件優化取決於經濟環境理想。 “經濟發展是一個國家或者地區按人口平均的實際福利增長過程，它不僅是財富和經濟機體的量的增加和擴張，而且還意味著其質的方面的變化，即經濟結構、社會結構的創新，社會生活品質和投入產出效益的提高。簡而言之，經濟發展就是在經濟增長的基礎上，一個國家或地區經濟結構和社會結構持續高級化的創新過程或變化過程。”② 習近平主席在第十四屆全國人民代表大會第一次會議時曾強調“高質量發展是全面建設社會主義現代化國家的首要任務”。“國家安全”定義中的“經濟社會可持續發展”，主要指經濟是一國發展的命脈，實行一種安全與發展並重的國家大戰略，把安全與發展置於同等重要地位的新戰略。 安全與發展之間要取得平衡，是一個考驗執政者治理能力的大門課，例如過去三年新冠疫情之後，世界各地就何時重啟推動經濟、如何在適度放寛抗疫措施又要保住大眾生命及健康安全等問題，不斷面對重重考驗和挑戰，這就是衛生安全與經濟復甦之施政尺度拿捏的問題。“經濟社會可持續發展”更充分體現在二十屆中共中央委員會第三次全體會議所作出的決定，尤其包括進一步深化改革、健全推動經濟高品質發展體制機制、健全促進實體經濟和數位經濟深度融合制度等。5. “總體國家安全觀”之下的國家安全的內涵和外延歷來最豐富，內外因素比歷史上任何時候都要複雜，“國家安全”定義中的“國家其他重大利益”實質上應該指其他非傳統③的安全領域，文化安全、社會安全、科技安全、網絡安全、生態安全、資源安全、核安全、海外利益安全、生物安全、太空安全、極地安全、深海安全。但各領域的安全，以人民安① 劉耀進：《準確把握總體國家安全觀的科學內涵》，載《光明日報》2022年 04月 15日。② 傳統國家安全是政治安全、國土安全、軍事安全及經濟安全。③ 深入學習領會習近平總書記安全生產重要論述核心要義 (jl.gov.cn)，2023年 8月 5日訪問。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 145一國兩制法治研究全為宗旨，以政治安全為根本，以經濟安全為基礎，以軍事、文化、社會安全為保障，以促進國際安全為依託 ，這成為中國特色的國家安全，重大利益涉及眾多方面，亦會因時制宜。舉個例子，為求保國衛民，需要由人民的主觀意識著手，文化尤顯重要，文化的傳播與傳承，取決於教育與宣傳，亦有賴大眾廣播，由此何知，文化、歷史、傳媒、教育等唇齒相依，扣扣相環。二十屆中共中央委員會第三次全體會議所作出的決定為此明確規定深化教育綜合改革，加快建設高品質教育體系，統籌推進育人方式、辦學模式、管理體制、保障機制改革。完善立德樹人機制，推進大中小學思政課一體化改革創新，健全德智體美勞全面培養體系，提升教師教書育人能力，健全師德師風建設長效機制，深化教育評價改革①。再細閱之下，不難發現定義內容特意突出兩方面亮點： “狀態”和“能力”。( 一 ) “狀態”方面“狀態”是人或事物表現出來的形態，是指現實（或虛擬）事物處於生成、生存、發展、消亡時期或各轉化臨界點時的形態或事物態勢②。國家稱得上安全就應該是指國家政權、主權、統一和領土完整、人民福祉、經濟社會可持續發展，以及國家其他重大利益，相對處於沒有危險和不受內外威脅。這就是國家努力地窮盡各種方法希望達致的 “狀態”，這是動態的概念，換言之，國家安全永遠在路上，永遠是進行式。所以，國家政權、主權、統一和領土完整、人民福祉、經濟社會可持續發展和國家其他重大利益就是國家安全需持續保護的法益、就是國家安全的客體，也是國家安全的目的。 ( 二 ) “能力”方面“能力”是完成一項目標或者任務所體現出來的綜合素質③。 在國家安全法角度而言， “能力”是指有能力保障國家處於安全狀態，有效應對現實安全威脅和潛在安全風險的系統能力，既要體現在對國家安全變化的認識，亦要落實到維護國家安全、社會安定、人民安康等具體能力的建設上。這涉及意識到問題、尋找到方法、並能赴諸於行的內外行為，這亦是澳門特別行政區須作出各方面部署、展開不同工作的地方。內地《國家安全學》④ 對“國家安全”概念有如下的解釋： “國家安全就是一個國家處於沒有危險的客觀狀態，也就是國家既沒有外部的威脅和侵害又沒有內部的混亂和疾患的客觀狀態。這是國家安全的基本含義。首先，國家安全是國家沒有外部的威脅與侵害的客觀狀態。所謂外部的威脅與侵害，大致可分為外部自然界的威脅和侵害與外部社會的威脅和侵害兩大類，① 2024年 7月 18日中國共產黨第二十屆中央委員會第三次全體會議通過的《中共中央關於進一步全面深化改革 推進中國式現代化的決定》第 13項規定。② 狀態的解釋 |狀態的意思 |漢典“狀態”詞語的解釋 (zdic.net) (百度百科 )。③ 能力的解釋 |能力的意思 |漢典“能力”詞語的解釋 (zdic.net)，2023年 8月 5日訪問。④ 劉躍進編：《國家安全學》，中國政法大學出版社 2004年版，第 11頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號146一國兩制法治研究但由於國家安全是一種社會現象，國家的外部威脅和侵害也就主要是指處於一國之外的其他社會存在對本國造成的威脅和侵害。從威脅和侵害者看，這種外部威脅和侵害包括：（1）其他國家的威脅；（2）非國家的其他外部社會組織和個人的威脅，如某些國際組織或地區組織對某國的威脅和侵害；（3）國內力量在外部所形成的威脅和侵害，如國內反叛組織在國外從事的威脅和侵害本國的活動。其次，國家安全是國家沒有內部的混亂與疾患的客觀狀態。危及國家生存的力量不僅來源於一個國家的外部，而且還時常來源於一個國家的內部。國內的混亂、動亂、騷亂、暴亂，以及其他各種形式的疾患，都會直接危害到國家生存，造成國家的不安全。因此，國家安全必然包括沒有內部混亂和疾患的要求。僅僅是沒有外部的威脅和侵害，國家並不一定就會安全。第三，只有在同時沒有內外兩方面的危害的條件下，國家才安全，因此，只有這兩個方面的統一，才是國家安全的特有屬性。”①。在國家安全的角度上而言，由於內地與澳門基於相同法益，而“狀態”是客觀呈現的事物，所以，國家需要達到國家政權、主權、統一和領土完整、人民福祉、經濟社會可持續發展，以及國家其他重大利益相對處於沒有危險和不受內外威脅，作為國家領土組成部份的澳門特別行政區，更須達到這種狀態! 所以，因澳門各種客觀要素與內地不同，澳門要 “狀態” 達標，《基本法》第 23 條規定賦予澳門特別行政區立法權去自行制定適合澳門獨有環境的維護國家安全法律，換言之，要達到相同的 “國家安全”能力，方法就可以有所不同了。值得注意的是，定義中之 “狀態”採用了“相對”一詞，“相對安全”體現了在確定國家是否處於安全狀態的一種客觀務實態度，風險因素時常存在且不停變化，要國家重大利益達到安全狀態，是一種動態的發展。國家安全的工作永遠在路上，必須時刻保持警惕，先天下之憂而憂。要達到持續安全的能力，就需要持續不斷的應對工作。這些應對工作首先建基於一項基礎性法律，明確規定維護國家安全的職責、組織架構、規範對象的義務、犯罪及特別刑法制度、特別刑事訴訟制度、預防性措施的規定等，故此，新《國安法》被定性為維護國家安全法律制度的基礎、主幹和核心的法律，由此法律出台後，會陸續出台其他領域的相關法律，構建出完整的維護國家安全的法律體系。從另一角度而言，明確的“國家安全”定義，奠定了澳門新《國安法》的內容結構及脈絡，讓人們準確掌握國家安全之真諦，有助切實履行法律義務。三、澳門法制建設與 “國家安全”定義隨著總體國家安全觀理論的出現，澳門特別行政區的法律需要配合，法律制度的建設步伐明顯加快、各方面的配套法律立法或修法工作顯得密鑼緊鼓。( 一 )《保護國家秘密法》澳門特區新國家安全法第 12 條就侵犯國家秘密罪，明確規定 “國家秘密”由專門法律規① 參考國家安全（中文詞彙）百度百科 (baidu.com)，https://baike.baidu.com/item/%E5%9C%8B%E5%AE%B6%E5%AE%89%E5%85%A8/1333，2023年 8月 5日訪問。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 147一國兩制法治研究定。第 21/2023 號法律《保護國家秘密法》，理所當然地是為切合新國安法的需要，明確規定“國家秘密”為關係國家安全及利益，經國家有權限實體根據國家法律確定或由行政長官根據本法律確定，在一定時間內只限一定範圍的人員知悉的秘密事項。而 “秘密事項”的範圍包括：涉及澳門特別行政區的重大政策、涉及特區為配合中央人民政府履行國防和外交等職責所開展的活動、涉及特區經濟及社會發展、涉及特區科學技術發展；涉及維護國家安全活動和追查刑事犯罪、涉及特區對外事務、涉及行政長官執行中央人民政府根據《基本法》發出的有關事務指令而開展的活動、涉及其他因對國家安全及利益具重要性而應確定為國家秘密的事項①。這規定其實也不離開國家安全定義所達到狀態 - 國家政權、主權、統一和領土完整、人民福祉、經濟社會可持續發展和國家其他重大利益相對處於沒有危險和不受內外威脅。( 二 ) 行政長官選舉法和立法會選舉法行政長官作為澳門特別行政區的首長，代表澳門特別行政區，領導澳門特區政府及《基本法》第五十條賦予的職權，行政長官的雙重身份對特區配合國家政策及特區發展有著舉足輕重的重要性，是 “一國兩制”在澳門充分落實的重要基石，行政長官的設置、職權履行及其對國家所揮的作用，全不離開憲法和《基本法》，作為行政長官，維護國家安全是憲制性責任，所以，行政長官如何選出當然與國家安全相關， “國家安全”的本意 (“國家政權、主權、統一和領土完整、人民福祉、經濟社會可持續發展和國家其他重大利益相對處於沒有危險和不受內外威脅以及保障國家及特區安全”) 亦因此無可避免地成為行政長官被提名人或候選人應盡義務。為確保行政長官選舉的被提名人和參選人擁護《基本法》和效忠中華人民共和國及其澳門特別行政區，澳門特別行政區經第20/2023號法律修改的第3/2004號法律《行政長官選舉法》和經第 8/2024 號法律修改的第 3/2001 號法律《立法會選舉法》裏，加入必要與國家安全有關的規定，例如：將行政長官選舉的被提名人、參選人及選舉委員會委員是否擁護《基本法》和效忠中華人民共和國及其澳門特別行政區的審查工作②，交由維護國家安全委員會負責及向選舉管理委員會提供具約束力的意見，委員會在這方面的正當性涵蓋於經第 47/2021 號行政法規修改的第 22/2018 號行政法規第 3條規定的維護國家安全委員會職責內。③ 在經第 8/2024 號法律修改的第3/2001號法律《立法會選舉法》方面，亦明確規定無被選資格及不獲委任的情況④，以及由維護國家安全委員會負責審查候選名單及向選舉管理委員會提供具約束力的意見⑤。① 第 21/2023號法律《保守國家秘密法》第 10條。② 經第 20/2023號法律修改的第 3/2004號法律《行政長官選舉法》第 15-A條、第 22條、第 42條規定。③ 經第 47/2021號行政法規修改的第 22/2018號行政法規第 3條規定：“1.統籌、協調澳門特別行政區維護國家主權、安全及發展利益的工作，並研究落實有關部署以及行政長官的相關指示及要求；2.分析研判澳門特別行政區涉及國家安全及社會穩定的形勢，規劃有關工作並提出意見及建議；3.協助制定澳門特別行政區維護國家安全政策；4.統籌推進澳門特別行政區與國家安全有關的法律制度建設；5.統籌處理澳門特別行政區涉及國家安全事務的其他事宜。”④ 經第 8/2024號法律修改的第 3/2001號法律《立法會選舉法》第 6條及第 9條規定。⑤ 經第 8/2024號法律修改的第 3/2001號法律《立法會選舉法》第 33條規定。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號148一國兩制法治研究( 三 ) 澳門特別行政區《網絡安全法》、《通訊截取及保障法律制度》等法律為求國家和港澳兩特別行政區處於安全、穩定及持續發展，又因為國家安全涉及十二領域的安全①，而網絡安全是國家安全其中的板塊，特區在配合國家發展態勢的需要之下，於 2019年公佈了《網絡安全法》②，建立及規範澳門特別行政區的網絡安全體系，以保護關鍵基礎設施營運者的資訊網絡、電腦系統及電腦數據資料。將“網絡安全”明確被定義為澳門特別行政區為確保關鍵基礎設施營運者所使用的資訊網絡及電腦系統正常運作，以及電腦數據資料的完整性、保密性及可用性而開展的長期性跨領域活動，尤其防止該等網絡、系統及數據資料因未經許可的行為而受到不利影響。《網絡安全法》實質上是網絡安全方面的行政管理法律，亦即國家安全中網絡安全範疇的一項法律，這種性質充分體現在該法律的第 3條關於網絡安全活動的進行方式的規定。③網絡安全的刑事規定，除了《刑法典》之外，主要規範於《打擊電腦犯罪法》，以第4/2020 號法律修改第 11/2009 號法律《打擊電腦犯罪法》，法律第 12 條對《網絡安全法》所規定的關鍵基礎設施營運者加強保護，對一切關鍵基礎設施營運者所作出的電腦犯罪，刑罰的最低限度及最高限度均加重三分之一。至於國家安全刑事偵查手段方面，特區亦公佈了第 10/2022 號法律《通訊截取及保障法律制度》，以特別法方式專門訂定澳門特別行政區刑事訴訟程序中以通訊截取方式獲得證據的法律制度，亦規範以有權限當局調查犯罪為目的的通訊紀錄的保存及提供，以及通訊使用者資料的提供，將通訊截取的範圍包括關於危害國家安全的犯罪、可處以最高限度超逾三年徒刑的犯罪、關於恐怖主義的犯罪、 關於清洗黑錢的犯罪、關於有組織犯罪等。因國家安全涉及面廣泛，特區近年公佈的不少法律也與國家安全有直接或間接關係，例子如下：1. 第 16/2021 號法律《澳門特別行政區出入境管控、逗留及居留許可的法律制度》第 60 條規定運輸經營人提供資訊的義務，經營航空運輸的商業企業主或非用於商業經營的航空運輸工具的所有人，一經完成乘客登機手續，應將包括機組人員在內的全部運送至澳門特別行政區的人的身份資料傳送至治安警察局，基於特別公共安全理由，行政長官可命令經營① 習近平主席提倡的《總體國家安全觀》。② 第 13/2019號法律。③ 第 13/2019號法律《網絡安全法》第 3條規定：“1.為達至適切的網絡安全標準，訂定方針、目的及策略；2.向關鍵基礎設施營運者發出具約束力的技術規範；3.履行法律及技術規範義務；4.為應對網絡安全事故，尤其是正在發生或即將發生的嚴重網絡安全事故，執行網絡安全例外措施；5.檢視關鍵基礎設施營運者的資訊網絡與互聯網之間傳輸的電腦數據資料，以防止、偵測及打擊網絡安全事故；6.監察網絡安全義務及措施的履行情況，以及提起相應的 (行政 )處罰程序。”

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 149一國兩制法治研究海上或陸路集體運輸的商業企業主，在指定的期間向治安警察局提供該等資料；第 61 條規定酒店場所經營人的義務，經營酒店場所的商業企業主應登記非持有居民身份證、特別逗留證或外地僱員身份認別證的住客及其十六歲以上陪同者入住及離開酒店場所的資料；在二十四小時內將該等資料及被登記人的個人身份資料通知治安警察局；在發現實際入住者未提供為上述所需的資料或反對處理其個人資料時，以此作為合理理由拒絕提供住宿及拒絕其進入相關設施。2. 國家安全的隱患可能源於危險品的違法使用，為防範於未然，特區制訂及公佈了第12/2022 號法律《危險品監管法律制度》，訂定在澳門特別行政區監管、監測及監察危險品和預防危險品在持有、製造、銷售、運輸、儲存或以任何其他形式使用時可能發生嚴重意外事故的一般制度，以保障人身及財產安全，以及防止對人體健康和環境的損害。3. 另外，澳門特區早在三年多之前，為國家安全法作出了重要的修法工作，第 4/2019 號法律修改第 9/1999 號法律 《司法組織綱要法》第十九 -A 條 ( 特別情況下的刑事管轄權 ) 規定，法官委員會在確定委任且為中國公民的法官中預先指定的法官，方有權審理第 2/2009號法律《維護國家安全法》規定的犯罪；檢察長在確定委任且為中國公民的檢察院司法官中指定的檢察院司法官，方有權對於第 2/2009 號法律規定的犯罪履行檢察職務。這條文把效忠國家的義務、司法官職權與國家安全的法益關連起來，以確保“國家政權、主權、統一和領土完整、人民福祉、經濟社會可持續發展和國家其他重大利益相對處於沒有危險和不受內外威脅”。這是一個非常重要的規定，因為司法官對法律的適用，是一種司法解釋的表現，在具體案件的裁判過程中，法律條文所設的大前題，套用於案件事實這一小前提的認定時，是司法官作出邏輯上的 “涵攝”過程，當中對事實證據的採納，取決於心證的形成，而自由心證的形成離不開經驗法則及邏輯的合理性，其中在所難免地涉及司法官的人生觀、世界觀及價值觀 ( 泛稱 “三觀”)，在此 “三觀”的形成亦包含對國家的認同感。對國家的認同感直接造就對國家的效忠，由此構建出來的心證方符合審理與國家安全有關的案件的心理質素。4. 制定第 12/2024 號《法律武器及相關物品管控的法律制度》，代替過時的十一月八日的第77/99/M 號法令核准的《武器及彈藥規章》。在法治社會，廣大市民的人身安全主要由治安當局確保，所以，民間的武器持有及使用作出嚴格管控是理所當然的事，而原有的法令內容粗疏，管控的標的更過於簡單，早已不及時宜和不負應用。更好管控社會的武器持有及使用 ( 尤其自衛槍的准照申請和使用 )，不僅有利於內部安全，更對國家安全有利。5. 行政會剛完成討論《修改〈澳門公共行政工作人員通則〉及相關法規》法律草案，在完善就職宣誓方面，規定所有非領導及主管的公務人員就職時拒絕宣誓者會被撤銷相關任用；

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號150一國兩制法治研究故意宣讀與誓詞不一致的內容，或者故意以任何不真誠、不莊重的方式宣誓，都被視為拒絕宣誓；在誓詞增訂擁護並執行《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》、效忠中華人民共和國澳門特別行政區的內容；如果公務人員在任職期間作出違反誓詞的行為，會被提起紀律程序及被科處撤職處分。另外，政府亦建議修改《司法官通則》，讓上述要求適用於司法官。四、國家安全定義與內地最近公佈或草擬的法律“國家安全”定義外延甚廣，為配合內地《國家安全法》的有效執行，符合總體國家安全觀，內地陸續公佈不少的法律。2023 年 6 月 28 日第十四屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議通過了《中華人民共和國對外關係法》，中央外交事務辦公室主任王毅在《人民日報》發表署名文章指出，制定《對外關係法》，針對外國對中國的干涉、制裁、破壞等行徑，明確反制、限制性法律規定，有利於發揮防範、警示和震懾作用，為我國依法行使反制裁、反干涉的正當權利提供法律依據。《對外關係法》實質上對為確保國家政權、主權、統一和領土完整、人民福祉、經濟社會可持續發展和國家其他重大利益相對處於沒有危險和不受內外威脅以及保障安全而對外交往的法律制度，具宣示及明確反制回應外力不利因素的重要價值。對澳門特別行政區法制而言，《對外關係法》啟示了以下幾方面：（一）《對外關係法》雖然不屬於澳門特別行政區《基本法》附件三所列的在澳門特別行政區實施的全國性法律之一，它是國家對外事務的一項法律，但《對外關係法》與國家安全的定義密切相關，與國家安全旨在確保的“狀態”(國家政權、主權、統一和領土完整、人民福祉、經濟社會可持續發展，以及國家其他重大利益，相對處於沒有危險和不受內外威脅 ) 的目的相互呼應。此法律第33條第1款規定，對於 “違反國際法和國際關係基本準則”，危害中國 “主權、安全、發展利益”的行為，我國 “有權採取相應反制和限制措施”。從為達到該安全狀態，《對外關係法》明確規定了國家在對外關係上各職能部門的職權、發展的目標任務、對外關係的制度及發展對外關係的保障。雖然根據《基本法》第 13 條規定，中央人民政府負責與澳門特別行政區有關的外交事務，但中央人民政府可授權門特別行政區依照《基本法》自行處理有關的對外事務，由此本文認為，在國家對外關係的事務上，若涉及澳門特別行政區經濟、貿易、金融、航運、通訊、旅遊、文化、科技、體育等以 “中國澳門”名義與國際組織保持和發展的關係，仍適宜關注國家《對外關係法》發展對外關係的目標任務及確保中國 “主權、安全、發展利益”。（二）《對外關係法》第 30 條第 2款規定 “國家締結或者參加的條約和協定不得同憲法相抵觸”，雖然《對外關係法》不屬於澳門特別行政區《基本法》附件三所列的在澳門特別行

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 151一國兩制法治研究政區實施的全國性法律之一，但該規定對國際條約和協定所訂明的法律位階，與澳門特別行政區終審法院第 2/2004 號合議庭判決中關於國際條約和協定是否高於憲法的法律位階問題的立場完全吻合①。簡而言之，中華人民共和國憲法的法律位階高於國際條約和協定，只有憲法賦予後者地位時，方高於內部法律。所以，在捍衛中國 “主權、安全、發展利益”的前提下，《對外關係法》再次體現中國憲法高於國際條約和協定，對澳門特區的法律實施有著警惕的作用。除了上述的《對外關係法》之外，要捍衛國家主權和維護國安全，澳門特別行政區在各方面的法律仍有不少值得強化的地方，所以，內地與國家安全的一些重要法律，亦應值得澳門特區的關注，甚至應該考慮適度立法填補不足或短板，例如 2023 年 4 月 26 日第十四屆全國人民代表大會常務委員會第二次會議修訂《中華人民共和國反間諜法》，該法律第三十一條規定，國家安全機關工作人員在反間諜工作中採取查閱、調取、傳喚、檢查、查詢、查封、扣押、凍結等措施，應當由二人以上進行，依照有關規定出示工作證件及相關法律文書，並由相關人員在有關筆錄等書面材料上簽名、蓋章。國家安全機關工作人員進行檢查、查封、扣押等重要取證工作，應當對全過程進行錄音錄影，留存備查。另外，2023 年 10 月 24 日第十四屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議通過《愛國主義教育法》，其內容也是值得澳門特區政府在《教育綱要法》內考慮引入一些愛國主義教育的義務，愛國主義教育培育和增進對中華民族和偉大祖國的情感，傳承民族精神、增強國家觀念，壯大和團結一切愛國力量，使愛國主義成為全體人民的堅定信念、精神力量和自覺行動②。主權國家由領土、國民、統一政權組織和國家主權組成，而國民教育直接影響國民的凝聚力及向心力，對領土的捍衛、統一政權組織的有效運作及國家主權的維護產大無比的力量，培養及加強澳門居民中的中國公民對祖國的愛國情懷，有利捍衛國家主權的堅定政治立場，所以，有需要參考我國《愛國主義教育法》加強愛國主義教育。五、結論澳門特別行政區的新《維護國家安全法》從《中華人民共和國國家安全法》第2條引入“國① 終審法院第 2/2004號合議庭判決：“……(基本法 )第 138條所涉及的國際協議—中華人民共和國已參加以及尚未參加但於 1999年 12月 19日在澳門適用—於澳門特別行政區的適用是由中央政府決定的。這樣的決定從來就不是由澳門特別行政區機構作出。由此可以肯定得出，在法源位階上，上述提到的國際協定中的各項規範高於澳門特區內部的其他法源。如換一種理解，即如認為該等國際協議於澳門特別行政區其他法源處於同等位階上，也就意味著該等國際協議可以撤銷或修改特區法律，而特區法律也可以修改或撤銷該等 國際協議，因為適用後法（或規範）廢除前法的原則。那麼，這種制度將會違反上面提到的載於《基本法》中的原則，就是，涉及如對外 事務等屬於國家職權方面，澳門特別行政區不享有自治權，而是由中央人民政府處理。因此，澳門特別行政區的立法機關不得撤銷《基本法》第 138條所述的國際協議中的規 定，否則，會以另一種方式侵犯《基本法》中屬於中央人民政府的職權。當然，在《基本法》第 138條提及的國際協議與澳門特別行政區內部法源，即法律、行政法規等的位階上，前者優於後者。……”② 《中華人民共和國愛國主義教育法》第 2條規定。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號152一國兩制法治研究家安全”定義，確保了澳門的法律制度上對 “國家安全”的概念規定的一致性，在此基礎上，捍衛國家的各領域安全，既符合一體化概念，也顧及澳門實際環境去務實立法。內涵豐富的“國家安全”定義，有如一顆種子，從這種子長出茂盛的樹枝和樹葉，透過配套法律，多方位地為國家和人民提供堅實的保護，與此同時，定義明確提醒國家安全須時刻警愓、不容有失。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 165一國兩制法治研究論“人大決定”在香港特別行政區的適用——以設立臨時立法會為例杭佳佳 *摘  要：文章以全國人大及其常委會關於設立臨時立法會的決定為例，分析這些決定在特別行政區的適用問題，進而探討全國人大及其常委會的決定的一般適用性。文章認為，臨時立法會是籌委會根據《1990 年全國人大決定》第 2條的規定設立的。儘管《1990 年全國人大決定》與全國人大及其常委會的其他決定一樣，相較於基本法並不具有優先效力，但依據該決定設立的臨時立法會並不違反基本法的相關規定。《1994 年全國人大決定》進一步確認了《1990 年全國人大決定》中的授權內容，而《1997 年全國人大決定》是全國人大行使監督權的結果。全國人大批准籌委會的工作報告，實際上是對包括設立臨時立法會在內的籌委會過去所作的一系列決定、決議和建議進行了合法性審查。關鍵詞：臨時立法會 決定 基本法 適用一、問題的提出理論上，香港特別行政區第一屆立法會應於 1997 年 7 月 1 日開始運作。然而，實際情況是，直到次年 5月 25 日，首屆立法會才由選舉產生，並於同年 7月 2 日舉行首次會議。在首屆立法會產生以前，其職能一直由一個臨時立法機關——臨時立法會（Provisional Legislative Council）代為履行，並且臨時立法會的運作時間並不以 1997 年 7 月 1 日為起點。在港英最後一屆立法局任期之內，臨時立法會即開始工作，其工作持續至特別行政區第一屆立法會產生，時間不超過 1998 年 6 月 30 日。臨時立法會的設立是基於全國人大及其常委會作出的一系列決定①，包括《全國人民代表大會關於香港特別行政區第一屆政府和立法會產生辦法的決定》（1990 年 4 月 4日通過）《全國人民代表大會常務委員會關於鄭耀棠等三十二名全國人大代表所提議案的決定》（1994 年 8月 31 日通過）和《第八屆全國人民代表大會第五次會議關於全國人民代表大會香港特別行政區籌備委員會工作報告的決議》（1997 年 3 月 14 日通過）。為簡化敘述，本文將這三個決定分別稱為《1990 年全國人大決定》《1994 年全國人大決定》和《1997 年全國人大決定》。這些決定是根據憲法的相關條款作出的，因而可以先於基本法生效。然而，基本法生效以後，臨時立法會仍然可能因為抵觸基本法的相關規定而被認定為非法機構。由於基本法及其同日通過的《1990 年全國人大決定》均未明確提及臨時立法會，其法律依據存在不確定性。這種不確定* 杭佳佳，北京大學憲法學與行政法學博士研究生。① 本文將全國人大及其常委會的決定和決議統稱為“決定”。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號166一國兩制法治研究性導致臨時立法會的合法性和權力行使的有效性受到頻繁質疑。此外，內地和香港學術界對設立臨時立法會的法律依據存在諸多爭議和分歧。隨著臨時立法會任期結束，這些分歧和爭議雖然被暫時擱置，但未得到徹底解決，而爭議和分歧的解決將有助於明確全國人大及其常委會的決定在特別行政區的適用，特別是決定與基本法的關係，從而進一步強化中央的權威，增強國家的治理效能。下文將以全國人大及其常委會關於設立臨時立法會的決定為例，試圖分析這些決定在特別行政區的適用問題，進而探討全國人大及其常委會的決定在特別行政區的一般適用性。二、決定設立臨時立法會的背景臨時立法會的設立與“直通車”（through-train）方案的棄用直接相關。① 所謂的“直通車”方案，最早由英國政府提出。② 它所設想的是，實現港英最後一屆立法局與特別行政區第一屆立法會的無縫過渡（a seamless transition），從而使最後一屆立法局的議員無須參加選舉即可悉數留任，成為首屆立法會的成員。這一方案被香港的部分人士形象地比作“直通車”③。 它意指最後一屆立法局的議員無須“下車”，即可跨越“九七”，成為第一屆立法會的成員。雖然中國政府原則上採納了英國提出的這個方案，但是強調該方案的實施必須滿足一個先決條件——與基本法相銜接。同時，立法局議員並不是無條件地搭乘“直通車”，而是要完成一個“驗票”程序。④ 1990年初，中英兩國外長交換了七封函件，就該方案初步達成了協議和諒解。分析這些外交函件可知，英國政府接受了與基本法相銜接的先決條件，但對於議員的“驗票”程序持保留態度。⑤ 雖然“驗票”程序仍然需要留待雙方進一步談判解決，但它只是一個細節問題，並不影響中英兩國政府就“直通車”方案達成的共識。① 《全國人民代表大會關於澳門特別行政區第一屆政府、立法會和司法機關產生辦法的決定》同樣規定了“直通車”方案。與香港不同，澳門既無須另行組建第一屆立法會，也無須設立一個臨時立法機關。除了通過直接選舉產生的議員趙河暢外，原澳門最後一屆立法會（即澳門回歸以前的立法機關）的議員均順利過渡，成為特別行政區第一屆立法會的成員。由於趙河暢未按規定提交過渡成為特別行政區第一屆立法會議員的申請，導致第一屆立法會產生了一個空缺議席，需要進行補選。② 參見賴其之：《彭定康政改方案面面觀》，廣東教育出版社 1993年版，第 120頁。③ 參見肖蔚雲：《一國兩制與香港基本法律制度》，北京大學出版社 1990年版，第 367頁。“直通車”一詞原指往返於香港紅磡站和廣州東站的廣九直通車。旅客乘坐廣九直通車，途經深圳海關時，可以不必下車，直達目的地。最全面的“直通車”方案不僅適用於包括立法機關在內的三級政制架構的過渡，還適用於法律制度的延續和司法機構的銜接，但總督、行政局的安排不在此列。根據中英雙方已達成的協議，回歸以後，香港要更換行政首長和不少司級官員（行政局中的官守議員）。因此，總督和行政局的情況與立法局和司法機構不同，不存在“直通”問題。不過，在香港特別行政區成立時，絕大多數在港英政府任職的司級官員和相當於司級的官員，事先經第一任行政長官董建華的提名、國務院的任命，得以在原職位上繼續任職。④ 參見陳毓祥：《彭定康與 95政改》，廣角鏡出版社有限公司 1993年版，第 198頁。原港英立法局換屆，上一屆立法局議員不能“自動”成為下一屆的成員。1997年 7月 1日，香港政權交接，立法局議員亦不能“自動”成為特別行政區第一屆立法會的成員。⑤ 具體而言，在《文件之一：英國外交和聯邦事務大臣道格拉斯·赫德閣下致外交部長錢其琛閣下的書面資訊》中，英方提出，“如果你們希望就設立大選舉團一事作出規定，並安排使選舉團的組成是開放的並具有充分的代表性，那麼，我們希望我們雙方通過磋商在 1995年創建選舉團，此年度為大選舉團選出者若符合基本法規定的要求，其後即可成為第一屆特別行政區立法機關的成員。根據基本法第二草案的規定，1995年立法機關的其他成員亦將成為第一屆特別行政區立法機關成員”；在《文件之五：錢納德大使就香港政制問題轉達英方的新資訊》中，英方進一步提出，“確保 1997年順利移交的一個最理想的方法是規定 1995年所有當選的立法局議員都應能繼續工作到 1999年”。《中英雙方有關香港問題的七封文件》，《人民日報》，第 3版，1992年 10月 29日。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 167一國兩制法治研究在中英兩國就“直通車”方案達成基本共識的基礎上，1990 年 4 月 4 日，第七屆全國人大第三次會議通過了《1990 年全國人大決定》，將“直通車”方案具體化、法律化。該決定第 6條規定，“原香港最後一屆立法局的組成如符合本決定和香港特別行政區基本法的有關規定，其議員擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法、願意效忠中華人民共和國香港特別行政區並符合香港特別行政區基本法規定條件者，經香港特別行政區籌備委員會確認，即可成為香港特別行政區第一屆立法會議員”。這一規定的要點可以歸納如下：其一，“直通車”方案有一個先決條件，即符合該決定和基本法的有關規定。① 同時，確認最後一屆立法局的組成是否符合這些規定的權力屬於全國人大常委會，而非香港特別行政區籌備委員會（下文簡稱“籌委會”）。②其二，“如”字表明，若最後一屆立法局的組成不符合該決定和基本法的有關規定，最後一屆立法局無法實現“直通”，則籌委會有權對第一屆立法會的設立另作安排。③ 所以，“直通車”方案僅僅是設立第一屆立法會的一種選擇，雖然是首選，但並非唯一的選擇。④ 其三，議員能否“上車”，需要經過籌委會的確認。⑤ 確認的過程即前文所述議員的“驗票”程序。確認內含審查權。審查的標準包括擁護基本法、願意效忠香港特別行政區、符合基本法規定的條件。這些標準留有進一步細化的空間。⑥ 將“直通車”方案納入《1990 年全國人大決定》，彰顯了中國政府貫徹落實這一方案的決心和信心，以及對立法局議員屆時搭乘“直通車”過渡的積極預期。然而，基於對中國國內外局勢的錯誤估計，英國政府改變了其在《中英聯合聲明》基礎上的磋商合作態度，導致中英之間的交涉一度暫停。1992 年 7 月 9 日，港英政府最後一任總督彭定康（Christopher Francis ① 該先決條件表明，“要先有‘直通車’，才能談得上議員過渡的確認標準”。錢其琛：《外交十記》，世界知識出版社 2003年版，第 342頁即使籌委會確認大部分議員因不符合擁護基本法、願意效忠香港特別行政區等標準，而無法過渡，也不影響“直通車”本身的成立。不過，籌委會確認大部分議員無法過渡的情況並不會實際發生，它最多只會確認個別議員因明顯不符合相關標準而無法過渡成為首屆立法會的成員。② 籌委會有權確認個別議員能否過渡成為第一屆立法會的成員，但無權確認最後一屆立法局能否“直通”。因此在實踐中，最後一屆立法局因不符合相關規定而無法“直通”是全國人大常委會確認的。《全國人民代表大會常務委員會關於鄭耀棠等三十二名全國人大代表所提議案的決定》，1994年 8月 31日第八屆全國人大常委會第九次會議通過。③ 參見李昌道：《香港臨時立法會的產生和運作》，載《復旦學報（社會科學版）》1997年，第 43頁；朱世海：《香港立法機關研究》，中央編譯出版社 2007年版，第 89頁。④ See Yash Ghai, Back to Basics: The Provisional Legislature and the Basic Law, 25 Hong Kong Law Journal 1, 1995, pp.6. 《1990年全國人大決定》明確規定了第一屆立法會的兩種產生方式：一是通過“直通車”方案產生，二是由選舉產生。香港回歸以前，這兩種方式都需要港英政府的合作。⑤ “直通車”方案被廢棄後，籌委會的確認權在《臨時立法會的產生辦法》中得到保留。該辦法第 6條規定，“凡符合臨時立法會議員候選人條件並願意參選的人，經推選委員會委員提名，由籌委會主任委員會議確認其資格後即可成為候選人”。實踐中，籌委會第七次全體會議主任委員會議於 1996年 12月 12日對報名參選臨時立法會的人員進行了資格審查，確認 130人符合要求，成為臨時立法會的議員候選人。⑥ 1993年中英會談期間，中方曾將議員的確認標準具體化為四個方面：一、效忠香港特別行政區；二、愛國愛港，擁護和遵守基本法，擁護中國自 1997年 7月 1日起對香港恢復行使主權，致力於 1997年的平穩過渡和政權的順利交接以及香港的長期繁榮和穩定；三、擁護“一國兩制”方針；四、符合基本法的有關規定和精神。強世功：《香港政制發展資料彙編（一）：港英時期及起草〈基本法〉》，三聯書店有限公司 2015年版，第 476頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號168一國兩制法治研究Patten）上任。同年 10 月 7 日，他在首份施政報告中公然提出了“三違反”① 的政改方案。此舉導致中英兩國的關係急劇惡化，跌至自《聯合聲明》簽署以來的最低水平。直到 1993 年 4月 22 日，中英兩國政府才恢復談判。這次談判持續了 7個多月。中英雙方就 1994 年市政局、區域市政局、區議會以及 1995 年立法局的選舉安排進行了 17 輪會談，並進一步討論了最後一屆立法局議員的確認標準問題。在談判過程中，英方對《1990 年全國人大決定》中議員確認標準的規定提出了質疑，認為這些標準缺乏客觀性和明確性。同時，英方主張任何標準都應是前瞻性的，不應基於對議員過往政治言論或者行為的考察。在第 16 輪會談中，英方提出了一項所謂客觀、明確的標準，即根據《基本法》第 104 條的規定②，立法局議員只需完成就職宣誓的手續，即可過渡成為第一屆立法會的成員。③ 對此，中方提出了兩點反駁：其一，議員僅憑口頭表態，即可過渡成為特別行政區首屆立法會的成員，將排除籌委會的確認權力；其二，立法局議員只有經籌委會確認符合條件者，才具備宣誓就職的資格。在此之前，立法局議員並沒有資格根據《基本法》第 104 條的規定履行宣誓就職的手續。此外，在議員確認標準的解釋性看法中，中方明確列舉了議員違反確認標準的行為，例如，參與或者領導了旨在推翻中國政府、改變內地社會主義制度的活動，犯有刑事罪行。④ 這表明，在中國政府的觀點中，議員是否符合確認標準，仍需基於對其過往政治言論或者行為的評估。⑤ 否則，議員的確認程序就會流於形式。正當談判即將取得積極成果之際，英國政府單方面終止了談判，導致中英之間的談判破裂。隨後，港英當局不顧中國政府的反對，堅持將政改方案分兩部分提交立法局討論通過，並據此完成了包括立法局在內的三級政制架構⑥的選舉。作為回應，中國政府不得不放棄原定的“直通車”方案，轉而“另起爐灶”。1994 年 8 月 31 日，第八屆全國人大常委會第九次會議通過了一項決定，正式宣佈棄用這一方案，並授權籌委會另行組建第一屆立法會。⑦ 鑒於籌委① “三違反”具體是指違反《中英聯合聲明》、與基本法相銜接的原則以及中英兩國外長過去達成的諒解和協議。彭定康的政改方案與《聯合聲明》、基本法、中英兩國政府的外交函件的詳細對照，可以參閱《彭定康政改方案面面觀》一書的附錄部分。參見賴其之：《彭定康政改方案面面觀》，廣東教育出版社，1993年版，第 224-228頁。② 《基本法》第 104條規定，“香港特別行政區行政長官、主要官員、行政會議成員、立法會議員、各級法院法官和其他司法人員在就職時必須依法宣誓擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區”。③ 參見強世功：《香港政制發展資料彙編（一）：港英時期及起草〈基本法〉》，三聯書店有限公司 2015年版，第 454、458、465、475頁。④ 參見強世功：《香港政制發展資料彙編（一）：港英時期及起草〈基本法〉》，三聯書店有限公司 2015年版，第 475-476頁。⑤ 參見強納森·丁伯白：《香港末代總督彭定康》，張弘遠、管中祥、林孟和譯，時報文化出版企業股份有限公司1997年版，第 259-260頁。在第 15輪會談中，中方提出了一套包括煽動性言論在內的議員的確認標準，並主張這些標準在絕大多數立法局議員可以接受的範圍內。⑥ 三級政制架構的第一層為立法局，第二層包括市政局和區域市政局，第三層則是區議會。⑦ 《全國人民代表大會常務委員會關於鄭耀棠等三十二名全國人大代表所提議案的決定》，1994年 8月 31日第八屆全國人大常委會第九次會議通過。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 169一國兩制法治研究會將於 1996 年成立，而大量的籌備工作必須提前進行，若等到籌委會成立以後再開展籌備工作，則為時已晚。因此，在籌委會成立以前，全國人大常委會設立了一個名為“籌備委員會預備工作委員會”（下文簡稱“預委會”）的機構。預委會是全國人大常委會下屬的工作機構，又是籌委會的準備機構。它持續運作了兩年以上，負責在籌委會成立以前進行各項準備工作，分專題開展調查研究。1995 年 12 月，預委會在最後一次全體會議上提交了最終報告，供全國人大常委會和籌委會參考。該報告由政務、經濟、法律、文化、社會及保安五個專題小組提出的 46 份書面意見和建議彙編而成，其中包括《關於設立香港特別行政區臨時立法會的建議》。① 籌委會採納了這一建議②，於 1996 年 3 月 24 日作出設立臨時立法會的決定，並於同年 10 月 5日通過了《臨時立法會的產生辦法》。1996 年 12 月 21 日，臨時立法會全體議員由一個 400 人組成的推選委員會選舉產生。34 名候選人時任最後一屆立法局議員。其中，33 人當選，只有黃秉槐一人落選。③ 1997 年 1 月 25 日，臨時立法會在深圳召開第一次會議，議員以互選方式選舉範徐麗泰為主席。在此後的一段時間內，臨時立法會的會議一直在深圳舉行，直到 1997年 7 月 1 日，特別行政區成立之日，方轉移至香港。三、決定作為設立臨時立法會的依據預委會曾基於緊急狀態理論中的必要性原則，建議籌委會設立臨時立法會。然而，有香港學者認為，預委會以必要性原則為臨時立法會的設立辯護，是為了回避臨時立法會的合法性問題。④ 實際上，合法性判斷在時序上要先於緊急權力的行使是否符合必要性原則的合理性判斷。如果籌委會設立臨時立法會的決定本身不合法，那麼討論臨時立法會的設立及運作是否合理就失去了基礎。⑤ 顯然，臨時立法會的設立是有法律依據的。其設立依據源於《1990 年全國人大決定》第2條的規定，該條款授權籌委會“負責籌備成立香港特別行政區的有關事宜”。此外，該決定還授權籌委會規定第一屆立法會的具體產生辦法並組建第一屆立法會。在這些授權事項中，負責籌備成立香港特別行政區有關事宜的權力屬於概括性授權，規定第一屆立法會的具體產生辦法和組建第一屆立法會的權力構成了兩項具體授權，而籌委會設立臨時立法會的權力則源於其負責籌備成立香港特別行政區有關事宜的概括性授權。有學者指出，將此概括性授權解① 參見王紅續：《七十年代以來的中英關係》，黑龍江教育出版社 1996年版，第 268頁；Albert H. Y. Chen, The Provisional Legislative Council of the SAR, 27 Hong Kong Law Journal 1, 1997, pp.5-6.② 參見強納森·丁伯白：《香港末代總督彭定康》，張弘遠、管中祥、林孟和譯時報文化出版企業股份有限公司 1997年版，第 438頁。籌委會成員以 148票對 1票的壓倒性多數，表決支持設立臨時立法會。③ 參見範振汝：《香港特別行政區的選舉制度》，三聯書店有限公司 2006年版，第 109頁。④ See Yash Ghai, Back to Basics: The Provisional Legislature and the Basic Law, 25 Hong Kong Law Journal 1, 1995, pp.5-7; Stephen Law Shing-yan, The Constitutionality of the Provisional Legislature, 26 Hong Kong Law Journal 2, 1996, pp.153-154; Albert H. Y. Chen, The Provisional Legislative Council of the SAR, 27 Hong Kong Law Journal 1, 1997, pp.3; Johannes Chan, Focus on the Ma Case: The Jurisdiction and Legality of the Provisional Legislative Council, 27 Hong Kong Law Journal 3, 1997, pp.383; Anthony C. H. Chua, Whistleblowing, Red Chips, and the Provisional Legislature in Hong Kong, 58 Public Administration Review 1, 1998, pp.5.⑤ 參見梅揚：《比例原則的原旨與適用》，中國社會科學出版社 2022年版，第 182頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號170一國兩制法治研究釋為包括設立臨時立法會的權力是一種擴大解釋。這是因為在《1990 年全國人大決定》作出時，全國人大授予籌委會的權力並不包括設立臨時立法會。後來考慮到設立臨時立法會的必要性，籌委會負責籌備成立香港特別行政區的有關事宜才被解釋為包括這一項權力。① 這種解釋方法實際上基於一個前提，即全國人大在作出授權決定時，並未預見到“直通車”方案中斷，第一屆立法會的選舉又無法正常進行的情況。只有在這一前提下，將此概括性授權解釋為包括設立臨時立法會的權力才可以被稱為擴大解釋。然而，歷史資料顯示，當時的決策者並非對這一情況的出現毫無預見和準備。1984 年 7 月 31 日，鄧小平在會見當時的英國外交大臣傑弗裏·豪時就明確表示：“希望港英政府不要在過渡時期中自搞一套班子，將來強加於香港特別行政區政府”。“我們希望過渡時期不出現問題，但必須準備可能會出現一些不以我們意志為轉移的問題”。② 後來，在《基本法（草案）》徵求意見的過程中，一些香港人士又提出：“若中英之間能實現平穩交接固然最好；若果英方不合作而另搞一套，基本法的政制設計也必須做好應付”。③ 這一提議得到了基本法起草委員會的採納。許多委員認為就最後一屆立法局和第一屆立法會的銜接問題，應作銜接與不銜接兩手準備。④ 據此，《基本法（草案）徵求意見稿》所附第一屆立法會的產生方案，就包括成立一個臨時立法機關的設想。按照這一設想，立法局議員凡符合基本法規定的條件者，可以成為臨時立法機關的議員候選人。⑤ 因此，從這一視角考察，籌委會擁有設立臨時立法會的權力就沒有超出條文的立法意圖。將籌委會負責籌備成立香港特別行政區的有關事宜解釋為包括設立臨時立法會的權力應當屬於原意解釋。在香港法院，《1990 年全國人大決定》第 2條的規定同樣可以被解釋為包括設立臨時立法會的權力。在馬維騉案⑥中，陳兆凱首席法官明確指出，籌委會設立臨時立法會的權力對於籌備成立香港特別行政區的有關事宜而言，是必要且附帶的（necessary and incidental）。⑦ 必要且附帶的權力是普通法中隱含權力（implied power）的表述方式。與明示權力相對，隱含權力指的是那些法律文本沒有明確列出，但可以從明示權力或者立法目標中推導出來的權力。這些權力的類型受到一定限制，它們必須是實現明示權力，貫徹立法目標所必需的輔助性和手段① 參見朱國斌：《關於香港臨時立法會合法性及相關問題之我見》，載《法學家》1998年，第 100頁。② 《鄧小平文選》（第三卷），人民出版社 1993年版，第 68頁。③ 中華人民共和國香港特別行政區基本法諮詢委員會：《中華人民共和國香港特別行政區基本法（草案）諮詢報告》（第三冊），1989年 11月，第 30頁；轉引自肖蔚雲：《一國兩制與香港基本法律制度》，北京大學出版社 1990年版，第 367頁。④ 參見肖蔚雲：《一國兩制與香港基本法律制度》，北京大學出版社 1990年版，第 367-368頁。⑤ 參見肖蔚雲：《一國兩制與香港基本法律制度》，北京大學出版社 1990年版，第 368頁；李後：《百年屈辱史的終結——香港問題始末》，中央文獻出版社 1997年版，第 190頁。⑥ 在馬維騉案中，馬維騉與同案兩名被告被控幹犯串謀妨礙司法公正的普通法罪行。案件於 1997年 6月 16日，即香港回歸的前夕，在最高法院（高等法院）原訟法庭開審。到了 1997年 7月 3日案件繼續審理時，被告以臨時立法會沒有合法地位為由，對其通過的《香港回歸條例》的有效性進行挑戰。⑦ HKSAR v. Ma Wai-Kwan, David, Chan Kok-WAi, Donny and Tam Kim-Yuen, CAQL 1/1997, para.81,83.

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 171一國兩制法治研究性權力。① 隱含權力最早由美國財政部長亞曆山大·漢密爾頓提出，在麥卡洛克訴馬里蘭州案（又稱合眾國第二銀行案）中，經馬歇爾首席法官確認，成為一項重要的法律解釋原則。在麥卡洛克訴馬里蘭州案中，國會是否擁有建立合眾國銀行的隱含權力，關鍵在於對《美國憲法》第 1條第8款第18項中“必要”一詞的解釋。在該案中，馬歇爾綜合運用多種解釋方法，對“必要”一詞進行了寬鬆解釋。馬歇爾法官認為，由於“必要”一詞意指某一事物對另一事物而言是方便的、有用的或者基本的，因此，採納必要的手段應被理解為採納任何有助於目標實現的手段，而不僅限於那些不可或缺的唯一的手段，沒有那些手段，目標就無法實現。② 在馬維騉案中，陳兆凱法官援用了隱含權力的法律解釋原則，認為籌委會擁有設立臨時立法會的權力。不過，他並未詳細論證這一權力的推導過程。同時，陳兆凱法官對《1990 年全國人大決定》第 2條所作的解釋應當屬於無權解釋。這是因為特別行政區法院僅獲授權對基本法進行有條件的解釋，而沒有獲授權對全國人大及其常委會所作的決定進行解釋。因此，法院對基本法所作的解釋屬於司法解釋、有權解釋，對全國人大及其常委會的決定所作的解釋應被定性為學理解釋、無權解釋。倘若全國人大常委會對決定的有關內容作出了解釋，法院在引用相關條款時，應以全國人大常委會的解釋為准。相比之下，《1994年全國人大決定》並沒有作出新的授權，而是對《1990年全國人大決定》中的授權內容進行了確認。有觀點認為，《1997 年全國人大決定》的作出相當於全國人大事後批准了籌委會設立臨時立法會的決定。③ 據此，即使沒有《1990 年全國人大決定》第 2條的授權，《1997 年全國人大決定》也可以作為籌委會設立臨時立法會的依據。批准權是規定法規能否生效或者實施的前提性權力。其中，批准後生效的批准權可以決定法規的效力，而批准後實施的批准權雖然並不決定法規的效力，卻是決定其能否實施的程序性要件。④ 自 1954年以來，全國人大及其常委會作出了大量名稱或者內容含有“批准”二字的決定。由於全國人大及其常委會的批准權通常有憲法、立法法等規範性文件上的依據，因而相關決定是否是全國人大及其常委會行使批准權的結果，比較容易識別，比如批准國際條約、自治條例和單行條例的決定。《1997 年全國人大決定》是否構成全國人大對籌委會設立臨時立法會的批准則存在疑問。在馬維騉案中，陳兆凱法官認為，該決定的作出相當於全國人大批准了籌委會設立臨時立法會的決定。其理由是，臨時立法會的成立及其運作得到了全國人大的事前採納。⑤ 然而實際情況是，1996 年 3 月 24 日，籌委會作出《關於設立香港特別行政區臨時立法會的決定》以後，臨時立法會於 1996 年 12 月 21 日成立，並自 1997 年 1 月 25 日起開始工作。直到 1997 年 3 月 14 日，① 參見王德志、袁曉月：《論隱含權力在國際法解釋中的運用——基於國際法解釋典型案例的梳理和分析》，載《山東大學學報（哲學社會科學）》2021年，第 175、182頁；王德志、李猛：《論憲法解釋中的隱含權力理論——基於憲法解釋典型案例的研究》，載《山東社會科學》2021年，第 163頁。② McCulloch v. State of Maryland, 17 U.S.(4 Wheat) 316 (1819), pp.413-414.③ HKSAR v. Ma Wai-Kwan, David, Chan Kok-WAi, Donny and Tam Kim-Yuen, CAQL 1/1997, para.87,93,97,151,153,157.④ 參見李佳飛：《賦權視域下“立法批准權”嬗變解讀》，載《法律方法》2022年，第 190頁。⑤ HKSAR v. Ma Wai-Kwan, David, Chan Kok-WAi, Donny and Tam Kim-Yuen, CAQL 1/1997, para.93.

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號172一國兩制法治研究全國人大才通過《1997 年全國人大決定》，此時，臨時立法會已經成立並運作。因此，《1997年全國人大決定》既不影響籌委會所作決定的效力，亦不影響該決定的實施，並不構成全國人大對籌委會設立臨時立法會的批准。批准不影響法規的生效和實施，屬於監督權的範疇，理由如下：首先，作為全國人大的工作機構，籌委會在北京設立。① 它類似於全國人大下設的各種專門委員會，與專門委員會的區別在於，籌委會還是一個權力機構，並且它的具體存續時間是提前設定的。② 與專門委員會作為全國人大的工作機構一樣，籌委會受全國人大領導，在全國人大閉會期間，受全國人大常委會領導。全國人大及其常委會有權對籌委會的工作進行監督，並且在必要的時候要求籌委會報告工作。其次，1997 年 3 月 14 日，籌委會向第八屆全國人大第五次會議提交了工作報告。全國人大批准了這個報告，實際上是完成了對籌委會過去所作的一系列決定、決議和建議③ 的合法性審查，從而確保籌委會的行為不抵觸基本法、《1990年全國人大決定》等相關文件。最後，籌委會的工作報告載有一段話：“香港有一些輿論對籌委會決定設立臨時立法會的權力表示質疑，實際上全國人大上述決定（即《1990 年全國人大決定》，筆者注）第二條已規定，籌委會‘負責籌備成立香港特別行政區的有關事宜’，設立臨時立法會屬於這個範疇。作為全國人民代表大會設立的一個權力機構，籌委會已被授權就籌建香港特別行政區的有關事項作出決定，設立臨時立法會的有關權力已包含在授權之內”。因此，就籌委會設立臨時立法會這一具體事項而言，全國人大批准籌委會的工作報告相當於確認籌委會設立臨時立法會的權力源於《1990年全國人大決定》第 2條的規定。只要全國人大沒有撤銷或者取消籌委會所作的《關於設立香港特別行政區臨時立法會的決定》，臨時立法會的合法地位就是不容置疑的。綜上所述，《1990 年全國人大決定》第 2條的規定無論遵循內地中國特色的社會主義法律體系還是香港普通法體系的解釋方法，都可以解釋為包括籌委會設立臨時立法會的權力。《1994 年全國人大決定》對這一授權內容進行了確認，而《1997 年全國人大決定》並不是全國人大行使批准權的結果，對於臨時立法會的設立而言，並不構成獨立於《1990 年全國人大決定》的法律依據。四、《1990 年全國人大決定》與基本法的關係如前所述，即使臨時立法會是籌委會根據《1990 年全國人大決定》第 2條的規定設立的，基本法生效以後，臨時立法會仍然可能因為抵觸基本法的相關規定而被認定為非法機構。正因為這個原因，香港回歸以後，臨時立法會的合法地位仍然在法院頻繁受到挑戰。不過要注意的① 參見國務院港澳事務辦公室香港社會文化司：《香港問題讀本》，中共中央黨校出版社 1997年版，第 228頁。② 參見朱國斌：《關於香港臨時立法會合法性及相關問題之我見》，載《法學家》1998年，第 106頁。③ 這些決定、決議和建議包括《關於推選委員會產生辦法的原則設想的決議》《關於設立香港特別行政區臨時立法會的決定》《關於對〈中華人民共和國國籍法〉在香港特別行政區實施作出解釋的建議》《關於處理香港原有法律問題的建議》《關於香港特別行政區第一任行政長官、臨時立法會在 1997年 6月 30日前開展工作的決定》。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 173一國兩制法治研究是，臨時立法會的合法性與其立法的有效性是兩個不同性質的問題。① 這一區分在吳經綸案② 中得到了體現。施偉文法官（Justice Sears）在該案判詞中指出，法院的職責是判斷臨時立法會通過的法律是否有效，而非評價該機構的設立是否必要或者合法。因此，公眾可以在法庭上質疑臨時立法會通過的法律的有效性，但不能直接挑戰其本身的合法性。③ 然而悖謬的是，這兩個問題通常被一併加以考察。這主要是因為審查臨時立法會通過的法案的有效性極有可能引發對臨時立法會合法地位的判斷。早在 1997 年 7 月 2 日，高等法院審理的第一期司法復核案中，夏博義，時任香港人權監察主席，作為原告的代理律師，就曾主張臨時立法會沒有基本法上的地位。只不過，他的這一主張並沒有成為該案要處理的問題。④ 隨後，在馬維騉案和吳嘉玲案⑤ 中，香港法院對臨時立法會的合法性問題進行了處理，確認並且維持了臨時立法會是合法機構的判斷。在馬維騉案中，被告律師聲稱，雖然《香港回歸條例》保留了包括普通法在內的香港原有法律⑥，但由於其制定機關——臨時立法會——並非依法成立，無權為特別行政區制定法律，因此，《回歸條例》無效，原有法律不再適用於香港特別行政區。1997 年 7 月 29 日，高等法院上訴法庭駁回了被告的這一主張，確認臨時立法會是合法機構，其通過的法例有效。⑦ 朱國斌教授對高等法院上訴法庭的判決表示高度肯定。他認為，上訴法庭確認臨時立法會的合法地位使特別行政區避免了一場深層的憲政危機。⑧ 這是因為倘若法院未能採取有效措施確認臨時立法會的合法地位，那麼港人可能以投票權被剝奪為由向法院提起訴訟，臨時立法會制定法律的有效性可能受到挑戰，終審法院法官和高等法院首席法官的任命也可能因為得到了臨時立法會的同意而受到影響。⑨ 佳日思（Yash Ghai）教授則從裁判技術的角度出發，對高等法院上訴法庭的做法提出了批評。他認為，法院對臨時立法會合法地位的確認超出了裁決的必要範圍。它應當專注於解① 制定主體的地位合法是立法有效的必要條件，但不是充分條件。② 早在 1997年 5月，民主黨創黨黨員吳經綸就在最高法院原訟法庭提出了一項司法復核申請。他的辯護律師，民主黨創黨主席李柱銘，在法庭上主張臨時立法會議員範徐麗泰等人篡奪了立法局根據《英皇制誥》審議和通過法案的權力。同年 6月 12日，施偉文法官裁定駁回了這一申請。③ Ng King Luen v. Rita Fan, HCAL 39/1997, para.1, 15.④ 參見《大律師夏博義質疑回歸法》，載《明報》，1997年 7月 4日；轉引自強世功：《和平革命中的司法管轄權之爭——從馬維騉案和吳嘉玲案看香港憲政秩序的轉型》，載《中外法學》2007年，第 645頁，註腳 13。⑤ 該案涉及香港永久性居民在內地所生子女的居留權問題。這些港人子女若定居香港，要受到《入境條例》的規制。由於臨時立法會對《入境條例》進行了修訂，形成了《1997年入境（第 2, 第 3號）（修訂）條例》，因此，臨時立法會的合法性問題也成為該案的爭議點之一。⑥ 該條例旨在設立各級法院、審裁處、委員會和仲裁處，確保原有法律、法律程序以及社會公正得以延續至香港回歸以後。《香港回歸條例》詳題。⑦ HKSAR v. Ma Wai-Kwan, David, Chan Kok-WAi, Donny and Tam Kim-Yuen, CAQL 1/1997.⑧ 參見朱國斌：《關於香港臨時立法會合法性及相關問題之我見》，載《法學家》1998年，第 99頁。⑨ See Stephen Law Shing-yan, The Constitutionality of the Provisional Legislature, 26 Hong Kong Law Journal 2, 1996, pp.153-154.

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號174一國兩制法治研究決普通法的連續性問題，而不必確認臨時立法會合法與否。① 不過，在馬維騉案中，陳兆凱和黎守律兩位法官都在各自的意見書中明確表示，他們對臨時立法會合法性的確認屬於附隨意見。② 與判決理由不同，附隨意見對後案僅具有參考作用，不具有拘束效力。然而，在吳嘉玲案的上訴階段③，高等法院上訴法庭沒有遵守馬維騉案的判例。④ 它認為馬維騉案判決中關於臨時立法會合法地位的觀點，既不是附隨意見，也不屬於因疏漏而錯判（per incuriam），而是判決理由，對後案有拘束力。⑤ 隨後，案件被提交至終審法院。終審法院對上訴法庭的判決表示支持，它同樣認為馬維騉案判決中關於臨時立法會合法地位的意見對吳嘉玲案具有約束力，並再次確認臨時立法會是依法設立的機構。⑥雖然司法實務界反復確認臨時立法會是一個合法機構，但是在學術界，不少香港學者仍然對臨時立法會的合法地位提出了質疑。有觀點認為，臨時立法會的產生及運作違反了基本法關於立法會產生方式及其職權的規定。具體觀點可以列舉如下：首先，臨時立法會的產生方式違反了《基本法》第 68 條的規定。⑦ 它既不是由選舉產生，也不符合香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則。⑧ 其次，《基本法》附件二（2021 年前）僅規定了前三屆立法會（第一屆立法會除外）的產生辦法，並承認 2007 年以後立法會的產生辦法可能會有所變動。這暗示了第四屆立法會的任期應始於 2007 年。⑨ 然而，香港回歸以後，臨時立法會還可以繼續運作一年，導致第四屆立法會的任期被推遲到 2008年開始，這顯然不符合基本法的原意。⑩ 最後，臨時立法會通過了大量法律。這些法律涵蓋的範圍越廣泛，其意義越深遠，越可能侵犯未來的立法機關的自主權。同時，基本法對立法會的職權施加了諸多限制，未來的立法機關將難以修改或者廢除這些法律。 ① See Johannes M. M. Chan, H. L. Fu & Yash Ghai, Hong Kong's Constitutional Debate: Conflict over Interpretation, Hong Kong University Press, 2000, pp.19.② HKSAR v. Ma Wai-Kwan, David, Chan Kok-WAi, Donny and Tam Kim-Yuen, CAQL 1/1997, para. 41, 121-122, 136-137.③ 在吳嘉玲案中，案件在高等法院原訟法庭和上訴法庭審理的階段被稱為張麗華案。④ 在香港，遵守先例原則並非絕對適用。1910年，最高法院（高等法院）就認為沒有必要遵守它以前所作的判例。1974年，在達塔普雷有限公司訴顧志榮和彼得案中，最高法院（高等法院）上訴法庭主張，如果過去的判決有明顯錯誤，可以不予遵循。⑤ Cheung Lai Wah v. the Director of Immigration, CACV 203/1997, para. 20, 25, 38, 53.⑥ 吳嘉玲、吳丹丹訴入境事務處處長，FACV 14/1998.⑦ 《基本法》第 68條第 1, 第 2款規定，“香港特別行政區立法會由選舉產生”，“立法會的產生辦法根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定，最終達至全部議員由普選產生的目標”。⑧ See Stephen Law Shing-yan, The Constitutionality of the Provisional Legislature，26 Hong Kong Law Journal 2, 1996, pp.154; HKSAR v. Ma Wai-Kwan, David, Chan Kok-WAi, Donny and Tam Kim-Yuen, CAQL 1/1997, para.⑨ 《基本法》附件二（2021年前）第 3條規定，“二〇〇七年以後香港特別行政區立法會的產生辦法和法案、議案的表決程序，如需對本附件的規定進行修改，須經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會備案”。⑩ See Stephen Law Shing-yan, The Constitutionality of the Provisional Legislature，26 Hong Kong Law Journal 2, 1996, pp.155. See Yash Ghai, Back to Basics: The Provisional Legislature and the Basic Law, 25 Hong Kong Law Journal 1, 1995, pp.3.

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 175一國兩制法治研究為了解決上述問題，有一種觀點認為可以直接修改基本法。① 實際上，在香港回歸前以及回歸後的短期內修改基本法，無論在理論上還是在實踐層面都不可行。首先，我國的立法程序在法律的通過和實施階段之間不設修改的階段。在臨時立法會運作的初期，基本法尚未實施。此時修改基本法，不僅違反我國政治運作的邏輯，還有可能引發未來頻繁修改基本法的風險。因此，中國政府多次聲明，基本法生效以前不得修改基本法。② 其次，基本法生效以後，即使修改程序啟動，最終能否修改基本法最早也要等到 1998 年 3 月左右全國人大開會時決定。等到修改程序進入全國人大作出決定的環節，全國人大也會因為修改違反既定的基本方針政策，決定不予修改。③這些基本方針政策具體是指《聯合聲明》附件一的規定。《基本法》第 159條為基本法的修改設置了嚴格的實體性限制，規定任何修改均不得與我國對香港既定的基本方針政策相抵觸。 這些基本方針政策已由國家在《中英聯合聲明》中闡明④，並在基本法中重申。《聯合聲明》附件一則是國家對香港的基本方針政策的具體說明。其中，第一節第三段和第二節第二段明確規定，香港特別行政區的立法權屬於特別行政區的立法機關，該機關由選舉產生。修改基本法的相關規定將因為違反這些既定的方針政策而歸於無效。⑤在馬維騉案中，陳兆凱法官提供了另一種解決方案。他認為，籌委會根據《1990 年全國人大決定》第 2條的規定設立的臨時立法會並不會抵觸基本法，因為《1990 年全國人大決定》的效力優先於基本法。如果基本法與決定的規定存在不一致，應以後者為准，因為後者更為具體。⑥ 這種處理方式實際上將全國人大及其常委會的決定和基本法置於相同的效力層級，並在適用順序上遵循特別法優於一般法的規則。然而，這一解決方案又會引發新的問題：如果決定的規定優先於基本法中與其不一致的部分適用，等同於修改基本法。按照這一思路，全國人大及其常委會只需要通過一項決定即可修改基本法，而不必受到《基本法》第 159 條規定的實體性和程序性限制。⑦ 對此，陳文敏教授提出了一個折中方案。他認為，全國人大及其常委會所① See Yash Ghai, Back to Basics: The Provisional Legislature and the Basic Law, 25 Hong Kong Law Journal 1, 1995, pp.4; Stephen Law Shing-yan, The Constitutionality of the Provisional Legislature，26 Hong Kong Law Journal 2, 1996, pp.153; HKSAR v. Ma Wai-Kwan, David, Chan Kok-WAi, Donny and Tam Kim-Yuen, CAQL 1/1997, para. 68-69, 78.② See Yash Ghai, Back to Basics: The Provisional Legislature and the Basic Law, 25 Hong Kong Law Journal 1, 1995, pp.4; See Stephen Law Shing-yan, The Constitutionality of the Provisional Legislature，26 Hong Kong Law Journal 2, 1996, pp.153. 基本法於 1990年 4月 4日通過，並自 1997年 7月 1日起生效，從頒佈到生效間隔 7年多的時間。③ 《基本法》第 159條第 4款規定，“本法的任何修改，均不得同中華人民共和國對香港既定的基本方針政策相抵觸”。④ 《基本法》序言第 2段規定，“國家對香港的基本方針政策，已由中國政府在中英聯合聲明中予以闡明”。⑤ See Yash Ghai, Back to Basics: The Provisional Legislature and the Basic Law, 25 Hong Kong Law Journal 1, 1995, pp.5.⑥ HKSAR v. Ma Wai-Kwan, David, Chan Kok-WAi, Donny and Tam Kim-Yuen, CAQL 1/1997, para. 145. 許崇德教授對全國人大及其常委會所作決定的效力位階也持有相同的觀點。參見許崇德：《香港無證兒童案件評析》，載《法律科學》1998年，第 81-82頁。⑦ See Johannes Chan, Focus on the Ma Case: The Jurisdiction and Legality of the Provisional Legislative Council, 27 Hong Kong Law Journal 3, 1997, pp. 382; Yash Ghai, Hong Kong’s New Constitutional Order: The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law, Hong Kong University Press, 1999, pp. 215, 398-399.

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號176一國兩制法治研究作的決定並不具有優先於基本法的地位，但《1990 年全國人大決定》是一個殊例。《基本法》附件二（2021 年前）僅涉及《1990 年全國人大決定》，而非全國人大及其常委會所作的任何決定。前者是以提述（reference）的方式被納入基本法，成為基本法的一部分，從而遵循與基本法其他條款相同的修改方式。因此，除《1990 年全國人大決定》外，基本法的效力仍然優先於全國人大及其常委會所作的決定。① 對此，筆者並不完全認同。在筆者看來，基本法的效力應當優先於包括《1990 年全國人大決定》在內的全國人大及其常委會所作的任何決定。在法律體系內，法律（狹義）通常有相對明確的效力位階判斷標準，但全國人大及其常委會所作決定的效力問題極為複雜②，本文暫不對此進行深入的討論，而是作一個簡單的邏輯推理。既然在實踐中，全國人大常委會不得通過解釋的方式規避《基本法》第159條對修改程序所作的限制，從而修改基本法③，我們也可以得出一個一般性的結論：全國人大及其常委會也不得通過決定的方式繞過《基本法》第 159 條的規定間接修改基本法。同時，《1990 年全國人大決定》並不構成基本法的一部分，不具有與基本法相同的效力位階。在基本法起草委員會公佈的《基本法（草案）徵求意見稿》中，第一屆政府和立法會的產生辦法原本被詳細規定在基本法的一個附件中。④ 附件是基本法的組成部分，其生效時間與基本法相同，均自 1997 年 7月 1日起生效。這就產生了一個問題：儘管第一屆行政長官和立法會於 1997 年 7 月 1 日宣告成立，但籌組行政長官和立法會的工作需要在特別行政區設立以前進行。此時，第一屆行政長官和立法會的產生辦法卻還沒有生效。為了解決這個問題，只能採用一個單獨的法律文件規定第一屆政府的產生辦法，使其早於基本法生效。同時，這個法律文件要有足夠的權威性，使香港居民感到放心。因此，在最終公佈的基本法文本中，行政長官和立法會的產生辦法是以決定的形式單列出來。雖然該決定與基本法由同一機關（基本法起草委員會）代擬，提請同一機關（全國人大）審議，並於同日公佈⑤，但它並不是基本法的一部分。與全國人大及其常委會所作的其他決定一樣，《1990 年全國人大決定》相較於基本法並不具有優先效力。由於《1990 年全國人大決定》的效力並不優先於基本法，因而籌委會根據決定設立的臨時立法會仍需遵守基本法的相關規定。但陳兆凱法官認為，籌委會根據決定設立的臨時立法會與基本法規定的立法會不同。臨時立法會並不是基本法規定的立法會，既不隸屬於也不受制於① See Johannes Chan, Focus on the Ma Case: The Jurisdiction and Legality of the Provisional Legislative Council, 27 Hong Kong Law Journal 3, 1997, pp. 380.② 參見江輝：《論全國人大及其常委會決定的性質與效力》，北京大學 2020年博士學位論文。③ 就一般法律而言，無論是解釋還是修訂，均可由全國人大常委會依同一法律程序作出。與一般法律不同，基本法為解釋和修訂設定了兩套不同的實體性和程序性規範，這些規範分別規定於《基本法》第 158條和第 159條。參見陳弘毅：《法理學的世界》，中國法律出版社 2013年版，第 418-419頁。④ 參見中華人民共和國香港特別行政區基本法起草委員會秘書處：《中華人民共和國香港特別行政區基本法（草案）徵求意見稿》，1988年 4月；轉引自肖蔚雲：《一國兩制與香港基本法律制度》，北京大學出版社 1990年版，第 351頁。⑤ 參見肖蔚雲：《一國兩制與香港基本法律制度》，北京大學出版社 1990年版，第 351頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 177一國兩制法治研究基本法，因此，不可能因為違反基本法的相關規定而被認定為非法機構。① 這種觀點存在一個明顯的邏輯漏洞。如果臨時立法會並非基本法規定的立法會，那麼它通過的法例就無法在特別行政區實施，因為根據《基本法》第 18 條的規定，在特別行政區實行的法律包括基本法、原有法律、立法會制定的法律和列於《基本法》附件三的全國性法律。同時需要注意的是，除立法會的職權、產生辦法等規定外，《基本法》第一章“總則”、第二章“中央和香港特別行政區的關係”中立法會的對應措詞都是“立法機關”。基本法前兩章的相關措辭之所以是“立法機關”，而非“立法會”，是因為《聯合聲明》並沒有將香港特別行政區的立法機關定名為“立法會”，而是籠統地稱之為“立法機關”。為了盡可能與《聯合聲明》的規定一致，基本法才作如此規定，而基本法中的“立法機關”實際上就是立法會（見《基本法》第 66 條②）。如果臨時立法會不是基本法規定的立法會，那麼它通過的法律，包括香港永久性居民身份的定義和實施《中華人民共和國國籍法》的規定，對《社團條例》和《公安條例》的修訂，重組市政局、區域市政局和區議會等區域組織的立法③，就不在特別行政區實施。因此，合理的解釋應當是，臨時立法會仍然屬於基本法規定的立法會，但其設立並不違反《基本法》第 68 條和附件二（2021 年前）第 3條的規定。首先，臨時立法會的設立並不違反《基本法》第 68 條關於立法會產生方式的規定。其全體議員由推選委員會選舉產生。推選委員會選舉仍然是選舉的一種方式，屬於間接選舉。④ 不僅如此，臨時立法會的產生方式符合香港特別行政區的實際情況，沒有違反循序漸進的原則。循序漸進原則要求“根據香港特別行政區的實際情況”發展選舉制度，而設立臨時立法會的實際情況是：英國單方面毀棄了原定的“直通車”方案，迫使中國不得不另行組建第一屆立法會。對於中國另行組建第一屆立法會的嘗試，英國卻採取了不合作甚至抵制的策略。這導致在香港回歸以前以及回歸以後的短期內，第一屆立法會都無法產生。正是在這種情況下，籌委會才決定設立臨時立法會，以保證香港的平穩過渡和政權的順利交接。其次，臨時立法會的設立也沒有違反《基本法》附件二（2021 年前）第 3條的規定。限定第四屆立法會的任期應當始於 2007 年並不實際。即使臨時立法會的存續期（自特別行政區成立時起算）被縮短至三個月內，第四屆立法會任期的起始時間也不是固定不變的。舉例而言，基本法賦予行政長官解散立法會的權力，行政長官一旦行使此項權力，補選產生的立法會即構成新一屆立法會。如果行政長官解散的立法會是前三屆立法會中的一屆，那麼第四屆立法機關任期的起始時間就會因為被解散的立法會實際任期不滿四年而提前。此外，立法會任期的起止時間也可能因為基本法以外的情況而調整，例如，第六屆立法會的任期就因為新冠肺炎疫情而延① HKSAR v. Ma Wai-Kwan, David, Chan Kok-WAi, Donny and Tam Kim-Yuen, CAQL 1/1997, para. 84.② 《基本法》第 66條規定，“香港特別行政區立法會是香港特別行政區的立法機關”。③ 參見陳弘毅：《法治、啟蒙與現代法的精神》，中國政法大學出版社 1998年版，第 270-271頁。④ 就有學者將推選委員會選舉等同於選舉委員會選舉或視為選舉委員會選舉的前身，而選舉委員會選舉是一種間接選舉。See Anthony C. H. Chua, Whistle blowing, Red Chips, and the Provisional Legislature in Hong Kong, 58 Public Administration Review 1, 1998, pp.4; 趙逸倫：《香港特別行政區選舉委員會的歷史成因、重構與新制度價值》，載《港澳研究》2021年，第 36頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號178一國兩制法治研究長了一年。① 實際上，《基本法》附件一（2021 年前）“行政長官的產生辦法”第 7條也規定了相同的時間限制，即“二〇〇七年以後各任行政長官的產生如需修改，須經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會批准”。② 基本法之所以對附件一、附件二（2021 年前）的修訂設定相同的時間限制，主要是為了確保香港的政制在特別行政區成立以後至少穩定 10 年。③ 換言之，這一時間限制的真正意圖在於實現 1997 年至2007 年期間選舉制度的穩定，而不是為了規限第四屆立法會任期的起始時間。五、結 語籌委會根據《1990 年全國人大決定》第 2條的規定設立臨時立法會。無論遵循內地中國特色的社會主義法律體系還是香港普通法體系的解釋方法，這一規定都可以被解釋為包括設立臨時立法會的權力。同時，該決定在基本法中有明文規定，體現在《基本法》附件一（2021 年前）第 6條和附件二（2021 年前）第 1條第（一）項中。雖然《基本法》第 18 條並未明確提及全國人大及其常委會所作的決定，但基本法的其他條款存在與全國人大及其常委會決定相關的內容：第一處，序言第二段規定，“國家決定，在對香港恢復行使主權時，根據中華人民共和國憲法第三十一條的規定，設立香港特別行政區”；第二處，第 18 條第 4 款規定，“全國人民代表大會常務委員會決定宣佈戰爭狀態或因香港特別行政區內發生香港特別行政區政府不能控制的危及國家統一或安全的動亂而決定香港特別行政區進入緊急狀態”；第三處，附件一（2021 年前）第 6條規定，“第一任行政長官按照《全國人民代表大會關於香港特別行政區第一屆政府和立法會產生辦法的決定》產生”；第四處，附件二（2021 年前）第 1條第（一）項規定，“第一屆立法會按照《全國人民代表大會關於香港特別行政區第一屆政府和立法會產生辦法的決定》產生”。除了全國人大常委會對戰爭狀態和緊急狀態的決定權以外，基本法規定的全國人大及其常委會的決定具有特定性，第一處特指《全國人民代表大會設立香港特別行政區的決定》，第三、第四處特指《1990 年全國人大決定》。此外，實踐中，全國人大及其常委會通過決定主導修改或者直接修改基本法的三個附件已成慣例。這都表明在特別行政區實行的法律應當包括全國人大及其常委會所作的決定。《基本法》第 18 條之所以沒有規定在特別行政區實施的法律包括全國人大及其常委會所作的決定，是因為這些決定的效力源於憲法，而非基本法。正因為憲法的相關條款（主要是《憲法》第 31, 第 62 條）在特別行政區適用，因而全國人大及其常委會根據這些條款所作決定可以在特別行政區實施。① 《全國人民代表大會常務委員會關於香港特別行政區第六屆立法會繼續履行職責的決定》，2020年 8月 11日第十三屆全國人大常委會第二十一次會議通過。在此之前，由於行政長官會同行政會議已決定將第七屆立法會選舉推遲一年，立法機關將出現空缺。② 《基本法》附件一（2021年前）第 7條。③ 參見李後：《百年屈辱史的終結—香港問題始末》，中央文獻出版社 1997年版，第 204頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 179知識產權前沿問題【知識產權前沿問題】

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號186知識產權前沿問題區塊鏈技術在證據領域中的現存問題及解決方法楊 銀 *摘  要：區塊鏈技術能確保鏈上自動生成的信息和外部信息上鏈後具有相對的真實性，但是證據上鏈前的真實性和完整性無法得到保障。同時，區塊鏈存證平台是否具有合格的存證資質、區塊鏈存證平台是否與案件保持中立等因素均會影響鏈上證據的真實性。為解決區塊鏈技術在證據領域面臨的系列問題，需要完善鏈上外部證據的認定規則，加強區塊鏈存證平台在設立、運行等方面的法律監管，只有符合條件的區塊鏈平台才能用於存儲證據，才能有效保障區塊鏈上證據的真實性、關聯性和合法性。關鍵詞：區塊鏈 電子證據 鏈上外部證據 證據認定一、引言現代商事交往中，商事主體無論採取線上交易還是線下交易都傾向使用無紙化的方式記錄信息和傳遞信息，即電子方式。通過電子方式記錄信息會生成電子數據，電子數據是進行信息記載和傳遞的重要載體。當交易主體在交易過程中發生爭議時，記載交易進程的電子信息就成為證明交易過程真實性的重要證據，該類電子數據在仲裁和司法領域被稱為電子證據。電子證據主要是將聲音、視頻等信息通過二進制編碼轉換為聲信號、光信號，再轉化能被移動硬盤、存儲卡、手機等存儲介質存儲的模擬信號或數字信號。在需要呈現時通過計算機、手機等媒介將模擬信號或數字信號轉化為能夠顯示的聲信號或光信號即還原為音視頻等信息。然而，模擬信號和數字信號被獲取後容易被他人通過技術手段進行修改或刪除，導致仲裁員、當事人在案件審理過程中對電子證據的真實性、完整性和關聯性產生質疑。為了消除質疑並證實電子證據的“三性”，需要委託司法鑒定機構進行鑒定，會增加仲裁或訴訟的時間成本和經濟成本，不符合我國司法對綠色原則的要求。區塊鏈技術的出現與應用克服了傳統電子證據易被篡改和刪除的缺陷，為電子證據的發展帶來了新路徑。2018 年，杭州互聯網法院受理了杭州華泰一媒文化傳播有限公司（以下簡稱華泰公司）與深圳市道同科技發展有限公司（以下簡稱道同公司）侵害作品信息網絡傳播權糾紛一案，該案是我國審理的第一例應用區塊鏈技術進行存證的民商事案件。①同時，廣州仲裁委員會在 2018 年應用“仲裁鏈”出具了我國首次採用區塊鏈技術輔助審理仲裁案件的裁決書，* 楊銀，澳門科技大學法學院博士研究生，主要從事國際法、知識產權法研究。① 杭州華泰一媒文化傳播有限公司與深圳市道同科技發展有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案，杭州互聯網法院（2018）浙 0192民初 81號。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 187知識產權前沿問題標志著區塊鏈技術在仲裁領域的成功落地。①然而，商事仲裁中適用區塊鏈技術進行證明活動主要包括區塊鏈信息的獲取和存儲。區塊鏈信息的獲取是指將鏈上發生的交易信息等內容按照時間先後順序自動存儲於區塊鏈上，主要是記錄區塊鏈上交易全過程，證明案件的事實；區塊鏈信息的存儲是指利用分布式分類賬、時間戳等技術將獲取的信息壓縮打包至區塊鏈存證平台，並獲取存放內容的哈希值、入鏈 ID 等信息，確保後期對入鏈數據的真實性的驗證。區塊鏈技術的安全性特征是保障商事仲裁中區塊鏈上證據的產生、存儲和驗證的真實性的關鍵，在互不信任的個體之間建立普遍信任，避免對第三方中心化的依賴。②第一，區塊鏈技術的分布式分類賬產生去中心化的特點，鏈上每一個節點的數據信息會按照時間先後順序排列並同步更新，部分節點的丟失不影響信息的完整性，實現了中心化主體的瓦解和權力的分散。第二，商事仲裁中區塊鏈技術可以避免“案件的裁判者不是事實的親曆者卻要對事實問題做出判斷，而造成了仲裁員和當事人之間的信息先天不對稱”的情況。③第三，區塊鏈技術的共識機制和智能合約保證了任何人都無權控制和篡改鏈上的數據節點。即使對鏈上的節點進行篡改，該篡改過程也會被區塊鏈本身按時間先後自動記錄並存儲成為區塊鏈的原生證據。在訴訟和仲裁中利用區塊鏈技術對證據進行保護，提升證據的防篡改能力，保證區塊鏈上證據的真實性和穩定性，可解決因證據集中存儲帶來的高成本和安全性等問題。區塊鏈在證據領域的應用不僅可以適用於仲裁，還可以適用於訴訟、調解等多元化爭議解決機制。在各領域種運用區塊鏈技術不僅保證了證據在形式層面的真實性，還保證了證據在內容上的真實性。將與案件事實相關的證據和權利憑證都存儲在區塊鏈存證平台，降低了證據真實性認定的難度，從而達到了提高事實認定效率的目的，④推動我國證據規則的變革，加速我國電子證據規則體系的建設。 二、區塊鏈在證據領域中面臨的問題民商事案件中要充分體現私法自治的原則，法律法規對證據的收集、存儲等內容的形式一般不作較嚴格的限制，允許當事人自行收集和存儲證據。因此，當事人在商事仲裁中可以採取區塊鏈技術進行證據的收集和存儲，根據區塊鏈技術的基本特征在一定程度上保證了證據的真實性。如果當事人自行收集和存儲的證據不符合法律法規的規定時，將導致證據缺乏真實性、合法性和關聯性，進而當事人將自行承擔仲裁請求無法得到仲裁庭支持的不利後果。根據《人民法院在線訴訟規則》等法律法規的解釋，區塊鏈上生成的證據屬於電子證據，① 中國科技網，《微眾銀行聚焦區塊鏈應用場景落地》，2018 年 7 月 4 日發佈，http://tech.china.com.cn/bc/20180704/343580.shtml，2023年 6月 5日訪問。 [美 ]凱文·沃巴赫、林少偉：《信任 ,但需要驗證 :論區塊鏈為何需要法律》，載《東方法學》2018年第 4期，第 83頁。② 參見史明洲：《區塊鏈時代的民事司法》，載《東方法學》2019第 3期，第 110頁。③ 參見李曉麗：《論區塊鏈技術在民事審判事實認定中的應用》，載《法律適用》2022年第 10 期，第 159頁。④ 參見鄭戈：《區塊鏈與未來法治》，載《東方法學》2018年第 3期，第 75頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號188知識產權前沿問題能夠真實反應區塊鏈上的案件事實。區塊鏈上的證據載體即是區塊鏈存證平台，比如杭州互聯網法院的司法區塊鏈、北京互聯網法院的“天平鏈”、重慶易保全網絡科技有限公司的“易保全電子數據存證平台”等。通過區塊鏈平台存儲證據，對區塊鏈上電子證據的真實性的辨析也就需要從證據載體的真實性和證據內容的真實性兩個方面進行綜合考量。鑒別證據載體的真實性和證據內容的真實性是證據真實性辨析的主要內容。① 證據載體的真實性是指能夠充分反映出證據本身的物理屬性沒有經過偽造、變造或滅失；證據內容的真實性是指證據所反映的信息不是虛構、變造的。② 在以書證、物證為主的傳統證據時代，證據載體即是證據的內容，證據內容即是證據載體，兩者之間相互印證成為有機的統一體，只需辨析其中之一的真實性即可保證整體的真實性。然而，電子證據的證據載體和證據內容是相分離的，電子證據的證據內容轉化為二進制代碼存儲在手機、計算機、移動硬盤等媒介之中，電子證據的載體和內容的真實性需要分別辨析，需要保證兩者均具有原始性和完整性。目前，通過區塊鏈獲取的數據信息主要可以分為以下三類：第一類，區塊鏈自動記錄的鏈上交易信息，即鏈上的原生信息；第二類，存儲區塊鏈外產生的信息，即鏈上的外部信息；第三類，區塊鏈通過自身的驗證方式在對信息進行驗證和審核的過程中所產生的新信息，即核驗信息。 對鏈上的原生證據和鏈上的外部證據的真實性需要分別分析。第一，鏈上的原生證據主要記錄了區塊鏈上案件事實發生的全過程，由區塊鏈按照時間先後順序自動記錄和存儲，區塊鏈技術的安全性特征保障了原生證據在一定程度上難以被篡改，相對保障了原生證據的證明載體和證明內容的真實性。第二，鏈上的外部證據是將傳統的書證、物證通過拍照、錄音錄像等方式轉化為電子證據存入去區塊鏈的數據節點。鏈上的外部證據只是存儲在區塊鏈存證平台上，區塊鏈平台的作用僅是存證媒介，不能保證鏈上外部證據的真實性和完整性。關於鏈上的外部證據的載體真實性和內容真實性相較於鏈上原生證據更為複雜，我們通過參照具體案例來分析商事仲裁中區塊鏈在鏈上外部證據認定中存在的系列問題。由於商事仲裁相較於訴訟其保密性較強，案件的審理過程和裁判結果一般情況下都不予公開，如果是涉及商事仲裁中區塊鏈的鏈上外部證據真實性認定相關仲裁案件的具體細節也就更難。不過，仲裁和訴訟都是爭議解決的方式，兩者的證據認定規則基本相同，對鏈上外部證據的認定可以參照訴訟中的情況進行分析。2018 年，杭州互聯網法院受理了杭州華泰一媒文化傳播有限公司（以下簡稱華泰公司）與深圳市道同科技發展有限公司（以下簡稱道同公司）侵害作品信息網絡傳播權糾紛一案，該案是我國審理的第一例應用區塊鏈技術進行存證的民商事案件。③ 該案華泰① 參見羅恬漩、譚雨菲：《區塊鏈存證在我國民事在線訴訟中的適用問題辨析》，載《學術交流》2022年第 5期，第 49頁。② 參見劉品新：《論區塊鏈證據》，載《法學研究》2021年第 6期，第 130頁。③ 杭州華泰一媒文化傳播有限公司與深圳市道同科技發展有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案，杭州互聯網法院（2018）浙 0192民初 81號。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 189知識產權前沿問題公司使用浙江數秦科技有限公司（以下簡稱數秦公司）的第三方區塊鏈存證平台存儲了其收集的道同公司的侵權證據。首先，華泰公司在知曉被告的侵權行為後，通過使用谷歌瀏覽器的開源程序 Puppeteer 插件對目標侵權網頁第一女性時尚網站上刊登的侵權文章《媽媽帶 4歲兒子進遊泳館女更衣室被管理員罵哭》進行截圖；之後，華泰公司通過使用後端代碼 Curl 插件獲取目標網頁的源代碼和調用信息，以上所有的操作都會自動生成操作日志，記錄調用時間和具體的處理內容；最後，華泰公司對目標網頁的截圖和源代碼、操作日志等內容進行打包，計算 SHA256 哈希值，並將所有的打包文件同步上傳至比特幣區塊鏈和 FACTOM區塊鏈。華泰公司向杭州互聯網法院提起訴訟後一並將區塊鏈上存儲的證據提交給法院，杭州互聯網法院最終認定區塊鏈上存儲的電子證據可以作為證明侵權的依據，但是其合法性、關聯性和真實性需要具體分析。雖然法院最終認定該案區塊鏈上存儲的外部證據具有真實性和完整性，但是法庭在審理該案鏈上的外部證據也面臨了鏈上外部證據的真實性和完整性、區塊鏈存證平台的資質問題、區塊鏈存在平台的中立性問題和技術壁壘產生的辨析難題等系列問題。由於在商事仲裁和訴訟中對證據規則的適用相同，在訴訟中產生的系列問題也會出現在商事仲裁領域。（一）鏈上外部證據的真實性和完整性問題法庭在華泰公司與道同公司的侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中認為，華泰公司利用穀歌的開源程序 Puppeteer 插件和 Curl 插件獲取的侵權網頁的截圖、源代碼在操作日志中記錄的時間和將所有內容打包計算成哈希值入鏈存儲的時間之間具有合理性，相互之間存在時間邏輯，並且比特幣區塊鏈和 TACTOM 區塊鏈存放內容的哈希值是保持一致的，所以該案中區塊鏈上存儲的電子證據滿足證據對內容真實性的要求。法庭也認為，區塊鏈在技術層面具有不可篡改的特征，當電子證據上鏈以後就難以被認為的修改和刪除，可以確保上鏈後電子證據的載體和內容具有相對的真實性。然而，區塊鏈技術只能保障電子證據上鏈後具有相對的真實性和完整性。鏈上的外部證據形成的全過程並非全部位於區塊鏈上，外部證據入鏈前可能被人為的修改或刪除後才上鏈存儲，或者當事人忽略對己不利的證據，選擇性上傳存儲的證據，這些情況都將導致鏈上的外部證據喪失真實性和完整性。（二）區塊鏈存證的資質問題區塊鏈技術是一項開源技術，任何自然人、法人或其他組織都可以合理適用該技術用於存儲證據，並非所有的區塊鏈用於存儲證據可以被法院或仲裁庭認可。目前，根據國家法律法規的要求，區塊鏈可以用於存放證據的主要有商業區塊鏈和司法區塊鏈，商業區塊鏈和司法區塊鏈都是採取相似的區塊鏈技術，但是司法區塊鏈還有司法機關的信任背書，其可信度更高。① 法庭在審理該案件時對數秦公司運營的保全網的資格進行了調查，該公司經營的區塊鏈存證平台是依法獲得了國家網絡與信息安全產品質量監督檢驗中心的認證，達到了國家法律規定的區塊鏈存證平台所需的技術要求和經營條件。① 同前注 10。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號190知識產權前沿問題區塊鏈存證平台是否具有存證的資質至關重要，只有依法經過國家許可和檢測的區塊鏈平台存放的電子證據才能獲得仲裁庭或法庭的認可。同時，我國對於區塊鏈存證平台的運營標準沒有統一和完善，並且除開商業區塊鏈和司法區塊鏈以外的其他區塊鏈用於存儲證據的效力還不確定。（三）商事仲裁區塊鏈存證的中立性問題華泰公司與道同公司因作品信息網絡傳播權而發生糾紛，法庭認為數秦公司和道同公司的股東與本案的各方當事人之間不存在任何利益關係，各公司之間是相互獨立不存在利益輸送，因此數秦公司在本案中是中立的第三方存證平台。案件中需要保證區塊鏈存證平台具有中立性，主要是為了防止案件當事人利用不正當手段操縱區塊鏈平台而控制區塊鏈上 51% 的數據節點，導致區塊鏈存儲的證據被篡改、毀損或滅失，最終影響案件裁判結果的公正性。然而，無論是仲裁庭還是法庭對中立性的判斷都沒有統一的標準，仲裁庭的仲裁員或法庭審判員對中立性的認定具有較強的自主性和主觀性。（四）區塊鏈技術壁壘對證據真實性辨析的影響區塊鏈技術具有較強的專業性，案件的審判人員無法達到既要精通法律又要熟悉區塊鏈的產生、運行等技術基本原理的高要求。區塊鏈上存儲證據的真實性判斷往往需要鑒定機構或專家輔助人對區塊鏈上的真實性進行鑒定或說明。在華泰公司與道同公司的糾紛中，浙江千麥司法鑒定中心（以下簡稱千麥鑒定所）對區塊鏈存證的全過程進行了技術鑒定和說明，對區塊鏈上存放內容分類與 SHA256 哈希值的一致性進行了專業鑒定，並出具司法鑒定書。但是，司法鑒定機構只能鑒定區塊鏈上自動產生的內部信息的一致性與真實性，卻無法驗證嵌入到區塊鏈上的外部數據的真實性。同時，司法區塊鏈的開發和運行具有較高的技術要求和資金需求，無論是法院還是仲裁機構現有的設備和人員都還不能完全支撐司法區塊鏈的正常運行，一般情況下都是與專業的區塊鏈企業進行合作建設，可能對司法區塊鏈的數據安全存在威脅。① 因此，有必要加強對區塊鏈存證平台上電子證據的數據權利的保護，避免區塊鏈存證平台上個人信息泄露的風險。綜上，針對區塊鏈上的外部證據的真實性當事人一般都存在質疑，需要從證據的載體和證據的內容兩個方面針對具體案件進行綜合分析，並不斷完善對鏈上外部證據真實性和完整性的辨析規則，加強完善區塊鏈存證平台的資質要求和中立性建設，克服區塊鏈的技術壁壘對證據真實性造成的阻礙，從根源上解決鏈上外部證據的真實性問題，降低證據認定的難度，提高商事仲裁的效率。① 參見範為：《大數據時代個人信息保護的路徑重構》，載《環球法律評論》2016年第 5期，第 92頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 191知識產權前沿問題三、完善區塊鏈證據體系的建設（一）完善鏈上外部證據真實性的審查制度2018 年，最高人民法院公布的《關於互聯網法院審理案件若干問題的規定》中明確表示將區塊鏈上的數據信息定義為電子數據，① 這也說明利用區塊鏈存儲的證據根據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》可以被定義為電子證據，使得區塊鏈上存儲的電子證據具備了法律上的合法性。同年，杭州互聯網法院在審理我國第一例利用區塊鏈存證的侵害作品信息網絡傳播權糾紛案時表示，對待區塊鏈上存儲的電子數據應該保持開放、中立的態度，不能因為區塊鏈具有不可篡改、不可偽造的特性而認定其具有真實性和完整性。如果按照傳統的證據規則對區塊鏈上存儲的電子證據進行認定，則沒有利用區塊鏈存在的優勢，不利於區塊鏈技術在商事仲裁中的發展，也會增加仲裁員是否採信區塊鏈上外部證據的難度。因此，針對區塊鏈上外部真實性的認定應該堅持個案分析原則，應該從證據來源和證明標準兩個方面完善鏈上外部證據真實性的審查制度，減輕證明壓力，提高仲裁效率。1. 強化鏈上外部證據的來源審查 根據《在線訴訟規則》第 18 條的規定，人民法院需要研判案件的實際情況，並結合上鏈前數據的來源、存儲過程等內容綜合判斷證據的真實性。② 電子數據在上鏈以前主要分為鏈上的原生證據和鏈上外部證據，不同來源的證據其真實性的審查要求也存在差異。 第一，鏈上原生證據的來源審查。由於鏈上原生證據的產生、流動、存儲等過程全被記錄在區塊鏈上，區塊鏈技術的安全性特征導致該過程被修改、刪除的肯定性較低，只需對時間戳、哈希值等原始數據進行核驗後相關數據具有一致性並且不存在相反證據的情況下可以認定鏈上的原生證據具有真實性。 第二，鏈上外部證據的來源審查。鏈上的外部證據分為兩類，即其他線上證據和傳統的線下證據。其他線上證據是指通過計算機軟件進行商事交易也會產生其他電子證據，如電子合同、電子付款憑證等，是除開區塊鏈上生成的線上電子證據以外的其他線上證據。傳統的線下證據是指物證、書證等具有實物載體的證據。其他線上證據和傳統線下證據通過截圖、拍照、錄音錄像等手段轉化為數字形式的電子證據存儲於區塊鏈上，成為鏈上的外部證據。然而，存儲在區塊鏈上的其他線上證據、傳統線下證據在上鏈前存在人為修改、刪① 《關於互聯網法院審理案件若幹問題的規定》第 11條第 2款規定：“當事人提交的電子數據，通過電子簽名、可信時間戳、哈希值校驗、區塊鏈等證據收集、固定和防篡改的技術手段或者通過電子取證存證平台認證，能夠證明其真實性的，互聯網法院應當確認。”② 《在線訴訟規則》第 18條規定：“人民法院根據案件情況，可以要求提交區塊鏈技術存儲電子數據的一方當事人，提供證據證明上鏈存儲前數據的真實性，並結合上鏈存儲前數據的具體來源、生成機制、存儲過程、公證機構公證、第三方見證、關聯印證數據等情況作出綜合判斷。當事人不能提供證據證明或者作出合理說明，該電子數據也無法與其他證據相互印證的，人民法院不予確認其真實性。”

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號192知識產權前沿問題除的情況，不能保障區塊鏈上存儲的其他線上證據具有完整性和真實性，其證據來源的審查直接關係到鏈上外部證據的真實性，其審查難度更複雜。筆者認為，將區塊鏈上存儲的其他線上證據和傳統線下證據視為普通電子證據，採取平等對待原則。區塊鏈上存儲證據只能在一定程度上保證證據載體的真實性，而不能認定其證據內容具有真實性和完整性，其並不屬於免證事實，其內容的真實性需要按照普通電子證據的認定規定辨析，從證據來源上解決鏈上外部證據真實性辨析的難題。同時，區塊鏈平台僅是一個存儲媒介，將通過截圖、拍照、錄音錄像方式記載的線上其他證據和傳統線下證據視為傳來證據。在仲裁庭審理案件的過程中，每一方當事人都有義務向仲裁庭提供鏈上證據的原件。如果對原件有異議的，仲裁庭可以依職權或在當事人提出請求後委托司法鑒定機構或專家輔助人等方式對有異議的原件進行鑒定或作出說明。如果當事人無法提供證據的原件，其應該承擔證據不被採納而導致仲裁請求得不到支持的不利後果。鏈上外部證據真實性的辨析僅需辨析證據載體即區塊鏈的真實性，通過簡單核驗即可分辨，對證據原始狀態的分析來辨析證據內容的真實性，簡化鏈上外部證據真實性的辨析難度。另外，筆者認為，將證據入鏈前的階段控制在合理時間範圍內，不給篡改證據提供時間上的可能性，加強對外部證據上鏈過程的監管和審查。2. 完善鏈上外部證據真實性的推定規則 我國《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第 94 條設置了電子證據的推定規則。①除開存在推翻證據真實性的證據外，只要電子證據符合第 94 條所規定的情形，則人民法院可以確認電子數據具有真實性。隨後，在《在線訴訟規則》第16條沿襲了證據推定規則，除非有相反證據足以推翻外，經過技術核驗後人民法院可以確認上鏈後未經篡改。②但是，《在線訴訟規則》第16條只推定電子數據上鏈後未經篡改並沒有推定電子數據具有真實性。 筆者認為，當事人在提交的其他線上證據或傳統線下證據在產生時就同步保存在區塊鏈平台的，或者其他線上證據或傳統線下證據的入鏈時間控制在合理范圍類的，應當推定在區塊鏈上存儲的電子證據具有真實性，但有相反證據足以推翻的除外。因此，區塊鏈上的電子數據只要符合條件也應該適用《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第 94 條的推定規則，推定規則作為一種對證據進行確認的輔助機制，有利於降低當事人的舉證負擔。③① 《最高人民法院關於民事訴訟證據的若幹規定》第 94條規定：“電子數據存在下列情形的，人民法院可以確認其真實性，但有足以反駁的相反證據的除外：（一）由當事人提交或者保管的於己不利的電子數據；（二）由記錄和保存電子數據的中立第三方平台提供或者確認的；（三）在正常業務活動中形成的；（四）以檔案管理方式保管的；（五）以當事人約定的方式保存、傳輸、提取的。電子數據的內容經公證機關公證的，人民法院應當確認其真實性，但有相反證據足以推翻的除外。”② 《在線訴訟規則》第 16條規定：“當事人作為證據提交的電子數據系通過區塊鏈技術存儲，並經技術核驗一致的，人民法院可以認定該電子數據上鏈後未經篡改，但有相反證據足以推翻的除外。”③ 參見李錕：《區塊鏈證據的技術優勢與審查規則》，載《中國人民公安大學學報 (社會科學版 )》2022年第 4期，第 87頁。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 193知識產權前沿問題（二）提升商事仲裁區塊鏈存證的可信度區塊鏈作為外部證據的存儲平台，無論是商業區塊鏈還是司法區塊鏈的可信性都關係到外部證據的真實性和完整性，會影響案件的審判結果。為了維護個案的公正和保障數據的真實性，有必要加強區塊鏈存證平台在存證資質和中立性的建設。第一，加強區塊鏈存證平台的運營資質管理。區塊鏈存證平台是否具有法定資質能否從事存儲證據的關鍵，只有滿足法定技術要求和其他法定條件的情況下才能進行區塊鏈存證。一方面，區塊鏈存證平台的運營需要獲得國家權威機構的認證。無論是商業區塊鏈還是司法區塊鏈從事存儲證據的業務都要經國家專業機構的認證才具有信用背書，應像其他網絡平台一樣獲得國家網絡與信息安全產品質量監督檢測中心的檢測。只有檢測合格的區塊鏈存證平台才有資格從事存證業務，其存儲證據的真實性和完整性才能獲得仲裁庭等機構的認可，檢測機構的具體檢測標準由國家機關從技術、法律等層面綜合考量制定。另一方面，區塊鏈存證平台的從業人員應具備從業資格。從事區塊鏈存證業務的人員是維護存證平台安全和證據真實性之間的橋梁，應具有職業素養，精通區塊鏈技術並具有一定的法律基礎，只有經過基礎知識考核後才能成為從業人員。第二，完善區塊鏈存證平台的中立性的建設。一方面，規範外部證據入鏈的程序公正。當事人自主選擇區塊鏈存證平台存儲電子證據是當事人意思自治的體現，是當事人享有的合法權利。當事人在享有權利的同時需要履行義務，當事人選擇區塊鏈存證平台以後應該簽署中立性聲明，當事人與存證平台之間不存在利害關係，如果對方當事人對其中立性聲明有異議並提供有利證據的情況下，當事人應該承擔不利後果。另一方面，電子證據入鏈由區塊鏈平台自動完成，降低人工干預的可能性。根據 2018 年美國國際戰略研究中心發布報告顯示，醫療數據通過機器進行整理、編制後自動存入區塊鏈可以有效解決入鏈前數據被篡改或刪除的問題。① 因此，針對其他線上證據的鏈上存儲全過程完全可以根據區塊鏈的智能合約技術進行證據的自動收集和存儲，降低人為干預可能性，有利於保持證據收集和存儲過程的客觀性，保護了電子證據的真實性和完整性。四、結語區塊鏈技術是一種去中心化、分佈式的信息存儲及交互模式，通過數學算法保證數據的安全性、不可篡改性以及可追溯性。但是，區塊鏈作為新興技術應用在證據領域會讓當事人懷疑區塊鏈的資質、中立，進而在訴訟或仲裁中質疑證據的真實性、關聯性和合法性。為了解決區塊鏈在證據領域遭受的質疑，需要加強鏈外證據的來源性審查、完善鏈上外部證據的推定規則、強化區塊鏈存證平台的資質和中立性建設，鞏固區塊鏈技術在證據領域應用的現有成果，提升訴訟和仲裁的審判質效，創造更高水平的數字正義，完善國家法治體系的建設。① Kati Suominen et al., Harnessing Blockchain for American Business and Prosperity:10 Use Cases,10 Big Questions,5 Solutions, Center for Strategic and International Studies, 2018, pp.15.

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號 199【徵 稿 啟 示】本刊熱忱歡迎海內外專家學者及法律實務界人士賜稿，稿件為原創首發，投稿請以電子郵件傳送附件至郵箱（zhangrch9@mail2.sysu.edu.cn），並抄送郵箱（lei@lektou.com），來稿字數一般控制在 5,000 至 20,000 字以內，特別優秀者不設上下限，歡迎作者就符合以下條件之學術論文進行投稿：一、選題方向1. 澳門基本法三十年法治實踐、一國兩制 / 澳門基本法、港澳國安法；2. 橫琴粵澳深度合作區 / 大灣區制度創新及規則銜接；3. 澳門 / 內地多元糾紛解决、澳門 / 內地知識產權制度、澳門 / 內地金融法律制度；4. 其他與大灣區相關法制研究；5. 法制理論前沿及實踐熱點；二、文章格式1. 標題：一般不超過 20 個漢字（副標題除外）。2. 作者簡介：姓名、職稱 / 專業。3. 摘要：文章研究的基本問題，以及對這些問題的基本看法，用第三人稱寫法（不以“本文”、“作者”等爲主語，可用“文章”），一般不超過 300 字。關鍵詞：3-6 個，中間用空格相隔。4. 內文請統一采用新細明體，繁體字、字體大小 12，分段請空兩格。 內文一級標題爲序號一、內文二級標題爲序號 ( 一 )、內文三級標題爲序號 1. 內文四級標題爲序號 (1)5. 標點符號用現代漢語標點符號 ( 全形 )。6. 文章注釋以脚注形式表示，以阿拉伯數字 1、2、3……標示。三、體例說明1 中文文獻 【專著】作者姓名：《書名》，出版地：出版社，出版年份，頁碼。 【期刊】作者姓名：〈篇名〉，《期刊名稱》，出版地：出版社，出版年份，頁碼。 【新聞】作者姓名：〈文章題目〉，《報章名稱》，版面，出版日期。

灣區法治｜ 粵港澳大灣區法律論叢 紀念回歸二十五周年創刊號200 【網絡資源】網站名稱，〈文章題目〉，發布日期，網址，到訪日期。2 外文文獻 【專著】Author, Title of the book, Place of publication: Publisher,Year of publication, Page. 【期刊】Author,“Title of the Article,”Title of the Journal, Volume, Number/Issue, Year, Page. 【新聞】Author,“Title of the Article,”Date of Issue, Name of the Newspaper, Date, Page. 【網絡資源】Author,“Title of the Article,”Date of Publisher, URL, Date of retrieval.3. 文集的註釋順序為：作者、文章名、文集名、出版者、年份、頁碼。4. 非引用原文者，註釋前加“參見”；非引自原始出處者，註釋前加“轉引自”。5. 引用古籍的，參照有關專業部門發佈之規範；其他引用外文的，遵循該語種的通常註釋習慣。6. 說明未詳盡之處，參照《中国法學》投稿指南執行。

粵港澳大灣區法律論叢｜灣區法治期 刊 主 編 ：李煥江 易在成（按姓氏筆劃排名）期刊副主編 ：張若城裝 幀 設 計 ：陳艷茹出 版 ：澳門法學協進會出 版 日 期 ：2024 年 12 月印 刷 ：傳力廣告制作有限公司規 格 ：190mm x 260mm印 量 ：500 本定 價 ：澳門幣 80 圓（香港幣 80 圓 / 人民幣 70 圓）ISSN 3079-0352如對本期刊有任何查詢或供稿，可聯繫出版者( 電郵 apjm@macau.ctm.net 或致電張先生 15109825386，又或 +853 28562322 陳先生詢問詳情。)鳴謝： 贊助出版