編委會 主  任 : 唐曉晴 委  員 :（按姓氏筆劃排列） 王　禹 　杜　立 　邱庭彪 　李　哲 　汪　超 　於興中 唐曉晴 　涂廣建 　稅　兵 　翟小波 　趙國強 　蔣朝陽 劉建宏 　劉高龍 　駱偉建 　魏　丹主編 趙國強編輯部主任 唐銘澤責任編輯 勾健穎 　張竹成 　馬志遠 　張雨虹 　昝晨東 　王鎔洪學術顧問委員會（按姓氏筆劃排列） 王利明教授（中國人民大學） 田文昌律師（京都律師事務所） 范　健教授（南京大學法學院） 陳弘毅教授（香港大學法律學院） 徐國棟教授（廈門大學法學院） 孫憲忠教授（中國社會科學院法學研究所） 黃　進教授（中國政法大學） 葉　青教授（華東政法大學） 趙秉志教授（北京師範大學法學院） 廖義男教授（台灣世新大學法學院） 劉仁文教授（中國社會科學院法學研究所） 韓大元教授（中國人民大學法學院）

一、稿件選題：《澳門法學》是由澳門大學法學院主辦的綜合性中文法學學術期刊。創刊於 2005 年，逢 3 月、6 月、9 月、12 月出版。本刊歡迎澳門地區及境外的法律專家、學者、實務工作者賜稿，尤其歡迎以下類型稿件：1. 以貫徹、落實“一國兩制”過程中涉及的法律問題為研究對象之稿件。2. 以澳門、香港地區法律規範及相關法學理論為研究對象之稿件。3. 以中國區際法律制度比較為研究對象之稿件。4. 以當代法治社會中具有先進性、創新性、獨特性的理念或法律制度為研究對象之稿件。5. 以粵港澳大灣區、粵澳深度合作區政策與法律銜接模式為研究對象之稿件。本刊歡迎包括學術論文及譯文、案例評析等形式之來稿，篇幅原則上以 15000-20000 字左右為宜，具體格式要求請參見刊尾之《投搞格式與體例說明》。二、投稿審稿：本刊投稿郵箱為（macaulawreview@um.edu.mo），本刊將直接通過電子郵箱接收來稿。作者在滿三個月之後未收到本刊修訂或錄用通知的，可自行處理稿件。來稿須未曾在國內外其他出版物或網站上刊登和發表。本刊堅持以高學術標準評審來稿，除特約稿件及《澳門法制動態》專欄外，一律實行兩級評審制。第一級為編輯部初審，由本刊編輯部進行初審及篩選；第二級為專家匿名評審，對通過初審的來稿，交由本刊選定之相關學科專家進行雙向匿名評審。本刊對來稿保留增刪或修訂的建議權。對不接受本刊建議、或逾期未返回修改版本之稿件，本刊有權不予刊用。三、版權聲明：本刊尊重學術自由原則。來稿一旦刊用，只反映作者個人的觀點，並不必然代表本刊或主辦機構之立場。本刊所載文章，均由作者授予本刊專有使用權，任何轉載、摘登、翻譯或集結出版均須標明來源於本刊。本刊已成為北大法寶數據庫、中國知網 CNKI 海外版收錄期刊、國家哲學社會科學文獻中心收錄期刊、中國人民大學複印報刊資料轉載來源期刊。本刊授權上述合作機構通過各種方式和渠道推送、全文轉載或摘要刊載本刊內文。來稿一經本刊採用並刊登，則視為作者已同意上述聲明；若作者不同意，請在來稿中特別註明，本刊將做適當處理。稿 約

●   001  ●2026 年名家特約習近平法治思想中“一國兩制”憲制理論探析 ..........................................................朱應平 / 003——以香港澳門特區依法治理為例國際條約在澳門特別行政區效力問題的憲制分析 ......................................................楊曉楠 / 020論 文復元回歸範式下青少年藥物濫用治理的法治路徑 ......................................................閆  佳 / 034超越“合憲”vs.“違憲” ..............................................................................黃明濤  湯  帆 / 047——構建中國合憲性審查決定衍生形態跨境調取刑事電子數據的國際規則之爭與中國方案 ...................................................李  哲/ 067新《公司法》第52條（股東失權規則）解釋論 ...........................................................何  歡/ 080概念與經驗的融合：法哲學強制力研究的新路徑 .......................................................張翅翔/ 098論一般物上代位的理論基礎 ...........................................................................吳楚嚴  柳經緯/ 111——以概括財產、特別財產理論為主線區際法治研究粵港澳大灣區數據跨境的法律衝突及其立法紓解 ......................................付  婧  王惠民 / 128粵港澳大灣區數據跨境流動規則銜接的實踐困境與路徑優化 ..................李  珊  洪樹湘 / 143港澳法治研究澳門刑法中正當防衛認定的一般經驗法則 ..................................................................陳  芹 / 157澳門金融市場內幕交易立法：邏輯建構與範圍釐定 ..................................................鍾文財 / 170內地民商事判決在香港執行的程序銜接 ......................................................................吳佳祺 / 184——以宗慶後遺產糾紛平行程序為切入點域外法治研究普通法國家安全法立法模式比較研究 ..........................................................................楊  倩 / 199第 2 期 （總第 64 期）

●   002  ●2026 No.2 (Serial No.64)[Invited Article]An Analysis of the Constitutional Theory of “One Country, Two Systems” in Xi Jinping Thought on the Rule of Law——Taking Law-Based Governance of the Hong Kong and Macao Special Administrative Regions as Examples........................................................... Zhu Yingping / 003The Legal Effect of International Treaties in the Macao Special Administrative Region: A Constitutional Analysis..................................................................................................... Yang Xiaonan / 020[Articles]The Rule-of-Law Pathway for Adolescent Drug Abuse Governance under the Resilience and Reintegration Paradigm............................................................................................................ Yan Jia / 034Beyond “Constitutional” vs. “Unconstitutional”: Derivative Forms of Constitutional Review Decisions............................................................................................Huang Mingtao & Tang Fan / 047International Contestation over Cross-Border Access to Criminal Electronic Data: A Chinese Approach......................................................................................................................... Li Zhe / 067An Interpretive Analysis on the Application of Share Forfeiture Rule under the New Company Law...............................................................................................................................He Huan / 080The Fusion of Concept and Experience: A New Path for Philosophical Research on the Force of Law............................................................................................................Zhang Chixiang / 098On the Theoretical Basis of General Real Subrogation: Taking the Theories of Patrimony and Special Patrimony as the Main Line...........................................................Wu Chuyan & Liu Jingwei / 111[Interregional Legal Systems Studies]Legal Conflicts and Legislative Alleviation of Cross-Border Data Flow in the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area.................................................................. Fu Jing & Wang Huimin / 128Practical Dilemmas and Path Optimization of Rule Alignment for Cross-Border Data Flows in the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area................................. Li Shan & Hong Shuxiang / 143[Hong Kong and Macao Legal Studies]The Rule of General Experience in Determination of Self-Defense in Macau............................ Chen Qin / 157Insider Trading Legislation for Macao’s Financial Market: Logic Construction and Scope Delimitation.............................................................................................................. Zhong Wencai / 170The Coordination of Procedural Rules for the Enforcement of Mainland Judgments in Civil and Commercial Matters in Hong Kong: Focusing on the Parallel Proceedings of Zong Qinghou Inheritance Dispute......................................................................................................... Wu Jiaqi / 184[Extraterritorial Legal Studies]Comparative Analysis of Legislative Patterns for Common Law National Security Legislation.................................................................................................................................. Yang Qian / 199

●   003  ●以習近平為核心的黨中央對依法貫徹“一國兩制”方針所作的論述和講話，是習近平法治思想和新時代中國憲法理論的重要內容，對法治理論特別是憲法學理論有重大的豐富和發展。目前本科生两部馬工程教材《習近平法治思想概論》和《新時代中國憲法理論》尚未涉及這方面內容。本文將對此進行探討。2023 年中辦國辦發佈了《關於加強新時代法學教育和法學理論研究的意見》，其中提出要“構建中國自主的法學知識體系”。[1] 可以說“一國兩制”憲制理論是具有中國特色的自主憲法學知識體系的重要內容。研究這一問題具有重要的現實意義和長遠的歷史意義。“一國兩制”是在二十世紀八十年代，由鄧小平首先提出以解決國家統一的具有開創性意義的戰略 * 朱應平，華東政法大學教授，法學博士。 本文係全國人大常委會港澳基本法委員會基本法研究項目/教育部人文社會科學研究特別委托項目“澳門基本法在澳門立法中的運用”（項目编號：JBF202315）階段性成果。[1] 《中辦國辦印發〈關於加強新時代法學教育和法學理論研究的意見〉》，載《人民日報》2023年2月27日，第1版。朱應平*   摘  要  新時代以來，習近平根據港澳特區實際，充分重視憲法在港澳依法治理中的作用，將鄧小平開創的“一國兩制”法律理論創造性地發展為“一國兩制”憲制理論。關於法治，他提出憲法和基本法共同構成特區憲制基礎，要維護憲法和基本法共同確定的憲制秩序，要健全特區法治體系和依法治理制度，港澳依法治理是為了更好地落實“一國兩制”。關於國家結構形式，他提出中央對所有地方行政區域包括民族自治地方和特區擁有全面管治權、特區所有居民應該自覺尊重和維護國家的根本制度的論斷，補充了憲法和基本法中關於港澳回歸前後歷史和現實發展的內容。關於特區民主，他明確闡述了根本政治制度對“一國兩制”下特區民主的根本保障，強調落實愛國者治港治澳，明確特區實行行政主導的政治體制，強調要保障居民基本權利，構建最廣泛的“一國兩制”統一戰線。關於特區價值觀，他凝練出特區的核心價值觀是愛國愛港愛澳，同时肯定特區包容和諧、多元文化交流融合等價值觀；他提出“一國兩制”蘊含和平、包容、開放、共用的價值理念，既是中國的也是世界的，值得共同守護。   關鍵詞  一國兩制  憲制理論   憲法 基本法  香港   澳門習近平法治思想中 “一國兩制” 憲制理論探析——以香港澳門特區依法治理為例名家特約 [Invited Article]

澳門法學 2026年第2期●   004  ●構想，經歷了由科學構想到理論闡述，再指導偉大的實踐，經由實踐檢驗理論不斷豐富發展。新時代以來，習近平將“一國兩制”法律理論發展為“一國兩制”憲制理論，強調憲法和基本法共同構成香港和澳門特別行政區（以下簡稱“特區”）的憲制基礎，二者共同確立“一國兩制”制度體系，共同形塑特區的憲制秩序，共同對“一國兩制”偉大實踐予以保障。一、憲法和基本法共同構成特區憲制基礎的理論重視運用憲法和基本法治理特區是習近平法治思想和新時代中國憲法理論的重要組成部分和重要特點，他創制性提出憲法和基本法共同構成特區的憲制基礎理論，把“一國兩制”法律理論推進到憲制理論發展階段。1982 年全國人大通過的現行憲法第 31 條規定“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”這就間接確立了“一國兩制”方針。1990 年、1993 年全國人大分別通過《中華人民共和國香港特別行政區基本法》（下文簡稱《香港基本法》）、《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》（下文簡稱《澳門基本法》）。在香港澳門回歸之前，1982 年、1987 年、1992 年黨的十二大、十三大、十四大等報告均未提出港澳依法治理的問題。之後逐步提出並完善這一方針。（一）依據基本法辦事隨著 1997 年 7 月 1 日、1999 年 12 月 20 日香港和澳門的回歸，依法治理提上議事日程。1997 年黨的十五大報告提出：“事實必將證明，香港特別行政區政府和香港同胞一定能夠依照香港特別行政區基本法治理好香港。”2002 年黨的十六大報告提出：“我們將堅定不移地實行這一方針，嚴格按照香港基本法和澳門基本法辦事……”前一報告是針對香港，後一報告針對港澳且重點在強調中央要依法辦事。2007 年黨的十七大報告提出：“我們將……嚴格按照特別行政區基本法辦事”。2012 年黨的十八大報告強調，“中央政府將嚴格依照基本法辦事，完善與基本法實施相關的制度和機制”。與十七大報告相比，本次報告增加了中央政府有“完善與基本法實施相關的制度和機制”的責任。（二）依據憲法和基本法辦事，維護二者共同確定的特區憲制基礎和秩序進入新時代以後，以習近平為核心的黨中央突出了憲法在港澳依法治理中的憲制地位，提出了與“一國兩制”相適應的憲制基礎、憲制秩序等理論。2014 年《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》中提出要“堅持憲法的最高法律地位和最高法律效力，……嚴格依照憲法和基本法辦事，完善與基本法實施相關的制度和機制”。這是黨中央專項決定第一次將憲法和基本法並列為中央依法治理港澳特區的依據，強調憲法的最高地位和效力。2014 年習近平肯定澳門回歸 15 年來取得的巨大成就之一：“憲法和基本法規定的澳門特別行政區的憲制秩序得到尊重和維護”。[2]2017 年，他強調要“始終依照憲法和基本法辦事”，因為“中華人民共和國憲法和香港特別行政區基本法共同構成香港特別行政區的憲制基礎。憲法是國家根本大法，是全國各族人民共同意志的體現，是特別行政區制度的法律淵源。基本法是根據憲法制定的基本法律，規定了在香港特別行政區實行的制度和政策，是‘一國兩制’方針的法律化、制度化，為‘一國兩制’在香港特別行政區的實踐提供了法[2] 習近平：《在慶祝澳門回歸祖國15周年大會暨澳門特別行政區第四屆政府就職典禮上的講話》，載《人民日報》2014年12月21日，第2版。

●   005  ●習近平法治思想中“一國兩制”憲制理論探析律保障。”[3] 他不僅將憲法和基本法作為香港特區共同的憲制基礎，且將其作為實踐“一國兩制”的法律基礎。他在黨的十九大報告提出要“嚴格依照憲法和基本法辦事，完善與基本法實施相關的制度和機制。”這是黨的代表大會報告中第一次將嚴格依照憲法和基本法辦事確立下來且針對兩個特區。2019 年中共十九屆四中全會通過的《關於堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》規定要“維護憲法和基本法確定的憲制秩序，……完善特別行政區同憲法和基本法實施相關的制度和機制……”這是黨的專項文件第一次使用“憲制秩序”；第一次提出要完善與憲法和基本法實施相關的制度和機制，新增“憲法”；還要求“健全中央依照憲法和基本法對特別行政區行使全面管治權的制度。”他高度評價澳門在回歸祖國 20 年來取得的成績之一是“以憲法和澳門基本法為基礎的憲制秩序牢固確立。”他總結澳門“一國兩制”成功實踐的一條經驗為：旗幟鮮明維護憲法和基本法確定的憲制秩序，尊重國家主體實行的社會主義制度，正確處理涉及中央和特別行政區關係的有關問題。[4] 他肯定，香港特區成立 25 年來，以憲法和基本法為基礎的特別行政區憲制秩序穩健運行，中央全面管治權得到落實，特別行政區高度自治權正確行使。[5] 在黨的二十大報告中他重申要“堅持依法治港治澳，維護憲法和基本法確定的特別行政區憲制秩序。”2024 年他肯定，澳門特區以憲法和基本法為基礎的憲制秩序更加穩固。[6] 綜上，他將依據基本法治理發展為依據憲法和基本法治理特區，從香港特區依基本法治理發展為港澳特區依據憲法和法律治理，從強調香港特區要依據基本法辦事到重點突出中央要依照憲法和基本法辦事，從強調中央要完善與基本法實施相關的制度和機制到強調要完善、健全與憲法和基本法實施相關的制度和機制，實施憲法和基本法的內容逐步明確具體，強調重視憲法和基本法對特區憲制秩序維護的任務越來越具體。二、健全特區法治體系和依法治理制度的理論2017 年 5 月 3 日，習近平總書記在考察中國政法大學時指出：“沒有正確的法治理論引領，就不可能有正確的法治實踐”。[7] 他提出的港澳依法治理理論對於推進特區法治建設實踐直接起著指導作用。他強調要把特區法治工作納入全面依法治國體系中；把特區以憲法和基本法為基礎的憲制工作與國家憲法實施和監督工作結合起來；統籌推進特區法律體系、實施體系和保障體系建設工作。（一）推動港澳加強法治建設黨的十八大以來，以習近平為核心的黨中央將港澳依法治理納入全面依法治國的戰略佈局中，發展了港澳依法治理理論。第一，強調堅持以法治思維和方式治理港澳的方針不變。2012 年他明確表態 : “中央貫徹落實‘一[3] 習近平：《在慶祝香港回歸祖國20周年大會暨香港特別行政區第五屆政府就職典禮上的講話》，載《人民日報》2017年7月2日，第2版。[4] 習近平：《在慶祝澳門回歸祖國20周年大會暨澳門特別行政區第五屆政府就職典禮上的講話》，載《人民日報》2019年12月21日，第2版。[5] 習近平：《在慶祝香港回歸祖國25周年大會暨香港特別行政區第六屆政府就職典禮上的講話》，載《人民日報》2022年7月2日，第2版。[6] 習近平：《在慶祝澳門回歸祖國25周年大會暨澳門特別行政區第六屆政府就職典禮上的講話》，載《人民日報》2024年12月21日，第2版。[7] 胡明：《用中國特色社會主義法治理論引領法治體系建設》，載《中國法學》2018 年第3 期，第5頁。

澳門法學 2026年第2期●   006  ●國兩制’、嚴格按照基本法辦事的方針不會變；支持行政長官和特別行政區政府依法施政、履行職責的決心不會變；……中共十八大提出的關於港澳工作的大政方針，同中央長期以來對港澳工作的方針政策是一脈相承的。”[8] 這是對依法治理港澳方針的明確。第二，將特區依法治理、實施憲法和基本法的工作納入全面依法治國體系。2014 年他在談十八屆四中全會報告起草時指出：“對第七部分講加強和改進黨對全面推進依法治國的領導，從堅持依法執政、加強黨內法規制度建設、提高黨員幹部法治思維和依法辦事能力、推進基層治理法治化、深入推進依法治軍從嚴治軍、依法保障‘一國兩制’實踐和推進祖國統一、加強涉外法律工作 7 個方面展開。”[9] 可見，他把依法保障“一國兩制”實踐作為加強和改進黨對全面推進依法治國領導的重要內容。2017 年，他強調“在落實憲法和基本法確定的憲制秩序時，要把中央依法行使權力和特別行政區履行主體責任有機結合起來；要完善與基本法實施相關的制度和機制；要加強香港社會特別是公職人員和青少年的憲法和基本法宣傳教育。這些都是‘一國兩制’實踐的必然要求，也是全面推進依法治國和維護香港法治的應有之義。”[10] 他指出：“堅持依法治港是全面依法治國的應有之義，依法治港首先是依照憲法和基本法治港。”[11] 可見，他把特區憲法和基本法實施工作納入全面依法治國體系。這是“一國兩制”方針在依法治國體系上的具體體現和展開。第三，對特區法治體系內容作了概括。2014 年，習近平對澳門法治建設工作提出要求：“要善於運用法治思維和法治方式進行治理，要強化法治意識，特別是要完善與澳門特別行政區基本法實施相配套的制度和法律體系，夯實依法治澳的制度基礎。要努力打造勤政、廉潔、高效、公正的法治政府，做到依法決策、依法施政，使特別行政區發展始終沿著法治軌道展開。要加強公職人員隊伍建設和管理，提高依法履職能力。要在全社會弘揚法治精神，共同維護法治秩序，培養造就一大批熟悉澳門特別行政區基本法、具備深厚專業素養的法治人才，為依法治澳提供堅強人才保障。”[12] 據此，澳門法治建設任務包括法律規範體系、法治實施體系、法治保障體系等內容。2019 年中共十九屆四中全會強調要“提高特別行政區依法治理能力和水準。”他對澳門法治建設寄予很高的期望。他說：“要把依法辦事作為特別行政區治理的基本準則，不斷健全完善依法治澳的制度體系。”[13] 他在黨的二十大報告中提出：“支持行政長官和特別行政區政府依法施政 ，提升全面治理能力和管治水平，完善特別行政區司法制度和法律體系……”他在強調特區政府依法施政之後，接著提出“完善特別行政區司法制度和法律體系”，這是黨的代表大會報告中第一次提到涉及特區立法、行政和司法等國家機關的法治體系建設任務。法律體系是法治的前提，依法施政是實施體系，司法制度是保障和監督體系。他在澳門回歸 25 年慶祝會上進一步提出“健全政府和立法會協同立法機制。嚴格公正執法，完善司法制度，提升司法效率，堅定維護法治。”其內容涉及各方面。總之，他要求特區根據憲法和基本法完善法治體系。（二）依法治理工作須維護憲法和基本法確立的憲制秩序[8] 習近平：《2012年12月20日在會見香港特別行政區行政長官梁振英時的談話要點》，載《習近平談治國理政》（第一卷），外文出版社2014年版，第225-226頁。[9] 習近平：《關於〈中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定〉的說明》，載《人民日報》2014年10月29日，第2版。[10] 習近平：《在慶祝香港回歸祖國25周年大會暨香港特別行政區第六屆政府就職典禮上的講話》，載《人民日報》2022年7月2日，第2版。[11] 張德江：《堅定“一國兩制”偉大事業信心 繼續推進基本法全面貫徹落實——在紀念中華人民共和國香港特別行政區基本法實施20周年座談會上的講話》，載《中國人大》2017年第11期，第9頁。[12] 習近平：《在慶祝澳門回歸祖國15周年大會暨澳門特別行政區第四屆政府就職典禮上的講話》，載《人民日報》2014年12月21日，第2版。[13] 習近平：《在慶祝澳門回歸祖國20周年大會暨澳門特別行政區第五屆政府就職典禮上的講話》，載《人民日報》2019年12月21日，第2版。

●   007  ●習近平法治思想中“一國兩制”憲制理論探析就整個國家法治建設來說，習近平強調“憲法是國家的根本法，堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執政首先要堅持依憲執政”。[14] 對於香港澳門的法治建設，他強調首先要落實憲法和基本法的精神。他在黨的二十大報告提出要“堅持依法治港治澳，維護憲法和基本法確定的特別行政區憲制秩序。”這是因為基本法是根據憲法制定的，而特區的憲制秩序具體內容是由依據憲法制定的基本法規定的。（三）港澳法治建設工作須全面準確地落實“一國兩制”方針和理論港澳法律制度以“一國兩制”方針為基礎，其法治建設以憲法和基本法為憲制基礎，港澳法治特別是憲法和基本法為基礎的憲制建設都要確保“一國兩制”方針全面正確實施。《關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》中提出要“依法保障‘一國兩制’實踐和推進祖國統一。”2017 年習近平指出：“回歸完成了香港憲制秩序的巨大轉變，中華人民共和國憲法和香港特別行政區基本法共同構成香港特別行政區的憲制基礎。……為‘一國兩制’在香港特別行政區的實踐提供了法律保障。”[15] 可見，落實憲法和基本法確定的憲制秩序，必須確保“一國兩制”方針的落實。2019年時任全國人大常委會委員長栗戰書就習近平關於憲制秩序和法律體系對“一國兩制”實踐的作用作了概括：“在澳門特別行政區，以憲法和澳門基本法為基礎，以國家有關立法和澳門特別行政區法律為主要依據，已經構建起一整套法制統一、權責明確、運作良好的憲制秩序和法律體系。這是國家治理體系的一部分，是保證澳門‘一國兩制’實踐始終沿著正確道路前進、實現長治久安的關鍵，中央各有關部門、澳門特別行政區各政權機關，以及包括澳門同胞在內的全國人民，都必須尊重、遵守和執行，都必須共同維護。”[16] 可見，他把特區法治建設放在相當重要的國家法治建設當中，將依據憲法和基本法維護特區“一國兩制”憲制秩序，推進這一偉大實踐，作為全國的責任。（四）將健全“一國兩制”法律制度納入“完善憲法相關規定直接實施工作機制”中2022 年習近平創造性地提出把“一國兩制”方針和特區法律制度納入憲法直接實施制度的範圍。他說：“要完善憲法相關規定直接實施工作機制，充分發揮憲法在應對重大風險挑戰、貫徹‘一國兩制’方針、推進祖國統一進程、維護國家安全和社會穩定中的重要作用。要完善憲法監督制度……積極回應社會各方面對涉憲問題的關切。”[17] 據此，有必要完善憲法中與“一國兩制”方針相關規定如憲法第 31條、第 62 條得以直接實施的工作機制。從直接實施憲法情況看，2020 年全國人大通過《關於建立健全香港特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制的決定》，全國人大常委會制定《香港特別行政區維護國家安全法》；2021 年全國人大通過《關於完善香港特別行政區選舉制度的決定》，並授權全國人大常委會根據決定修改香港基本法附件一和附件二，全國人大常委會通過修訂後的香港基本法附件一和附件二，這些都是直接實施憲法中與“一國兩制”方針有關的措施。從健全憲法監督制度看，2023 年全國人大常委會《關於完善和加強備案審查制度的決定》規定：“健全特別行政區本地法律備案審查機制。全國人民代表大會常務委員會依據憲法和香港特別行政區基本法、澳門特別行政區基本法，加強對特別行政區立法機關制定的法律的備案審查工作，維護憲法和基本法確定的特別行政區憲制秩序。”2025年全國人大常委會法工委備案審查工作報告明確指出“經初步審查，尚未發現兩個基本法規定的需要將有關法律發回的情形。”“香港、澳門兩個特別行政區持續推進原有法律適應化工作，是履行兩個基本[14] 習近平：《在慶祝全國人民代表大會成立六十周年大會上的講話》，人民出版社2014年版，第8頁。[15] 習近平：《在慶祝香港回歸祖國20周年大會暨香港特別行政區第五屆政府就職典禮上的講話》，載《人民日報》2017年7月2日，第2版。[16] 栗戰書：《堅定不移走“一國兩制”成功道路 確保憲法和澳門基本法全面準確有效實施——在紀念中華人民共和國澳門特別行政區基本法實施20周年座談會上的講話》，載《中國人大》2019年第23期，第9頁。[17] 習近平：《譜寫新時代中國憲法實踐新篇章——紀念現行憲法公佈施行40周年》，載《中國人大》2022年第24期，第8頁。

澳門法學 2026年第2期●   008  ●法和全國人大常委會有關決定明確的憲制責任、落實依法治港治澳原則的重要舉措，對維護憲法和基本法確定的特別行政區憲制秩序、完善特別行政區法律體系具有重要意義。”[18]三、豐富發展了國家結構形式理論憲法確立了單一制國家結構形式，港澳回歸前，全國雖然有一般行政區域、民族自治地方之別，但都是在社會主義制度之下的差異。香港澳門回歸後，“一國兩制”的實踐使中央與地方關係、單一制結構形式出現了新特點，習近平基於憲法精神對此作出一系列新論斷。（一）中央對所有地方行政區域擁有全面管治權習近平就人民代表大會制度對中央和地方的關係理順、“一國兩制”背景下的單一制的重要性作了深刻闡述。他說：我國是統一的多民族國家，也是單一制國家，人民代表大會制度是維護國家統一、民族團結、社會穩定的制度保證。在黨中央集中統一領導下，我們合理劃分中央和地方職權，中央對所有地方行政區域包括民族自治地方和特別行政區擁有全面管治權。……堅持“一國兩制”，在香港、澳門設立特別行政區，維護憲法和基本法確定的特別行政區憲制秩序，支持行政長官和特別行政區政府依法施政。這些制度安排，有利於維護國家法制統一和主權、領土完整，有利於充分發揮中央和地方兩個積極性、集中力量辦大事，有利於……推進中華民族共同體建設。這有效克服了一些國家那種各自為政、尾大不掉和民族隔閡、民族衝突的現象。[19] 他既闡述了人民代表大會制度對“一國兩制”背景下單一制的決定性作用，也創制性地闡明了中央和地方之間的關係，第一次提出“中央對所有地方行政區域包括民族自治地方和特別行政區擁有全面管治權”的論斷，對於正確處理中央和特區之間關係，具有重要的意義。（二）特區所有居民應該自覺尊重和維護國家的根本制度他透過現象看本質，解決了一系列長期困擾人們的理論和實踐問題。在很長時間裡，有一種錯誤的看法，認為憲法中只有第 31 條和第 62 條在特區實施，對憲法涉及社會主義制度和黨的領導的內容是否要在特區實施，持有懷疑。1987 年鄧小平指出：“堅持四項基本原則，是老早就確定了，寫在憲法上面的。我們對香港、澳門、台灣的政策也是在國家主體堅持四項基本原則的基礎上制定的。沒有中國共產黨，沒有中國的社會主義，誰能夠搞這樣的政策？制定這樣的政策是需要膽略的。這個膽略的基礎是社會主義制度，是在中國共產黨領導下的社會主義中國。”[20] 這段話明確港澳特區不得否定四項基本原則，但並未闡明，特區如何具體對待社會主義制度等憲法內容。2014 年《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書（以下簡稱《白皮書》）指出：“憲法明確規定國家的根本制度是社會主義制度，並規定了國家的基本制度、領導核心和指導思想等制度和原則。堅持一國原則，最根本的是要維護國家主權、安全和發展利益，尊重國家實行的根本制度以及其他制度和原則。……香港繼續保持原有的資本主義制度，依照基本法實行‘港人治港’、高度自治，必須在堅持一國原則的前提下，充分尊重國家主體實行的社會主義制度，特別是尊重國家實行的政治體制以及其他制度和原則。內地在堅持社會主義制度的同時，要尊重和包容香港實行的資本主義制度，還可以借鑒香港在經濟發展和社會管理等方面的成功經驗。在‘一國’之內，‘兩種制度’只有相互尊重，[18] 沈春耀（全國人大常委會法制工作委員會主任）：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關於2025年備案審查工作情況的報告——2025年12月22日在第十四屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議上》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2026年第1號，第205頁。[19] 習近平：《在慶祝全國人民代表大會成立70周年大會上的講話》，載《人民日報》2024年9月15日，第2版。[20] 《鄧小平文選》（第三卷），人民出版社1993年版，第217頁。

●   009  ●習近平法治思想中“一國兩制”憲制理論探析相互借鑒，才能和諧並存，共同發展。”[21] 這一文件對鄧小平講話精神有所細化和深化，明確要求特區“尊重”憲法中社會主義制度和其他相關制度，表明特區雖然不實行社會主義制度，但有“尊重”這些制度的義務。在此基礎上，習近平進一步進行精細化闡述。他說：“必須全面準確貫徹‘一國兩制’方針。‘一國兩制’方針是一個完整的體系。維護國家主權、安全、發展利益是‘一國兩制’方針的最高原則，在這個前提下，香港、澳門保持原有的資本主義制度長期不變，享有高度自治權。社會主義制度是中華人民共和國的根本制度，中國共產黨領導是中國特色社會主義最本質的特徵，特別行政區所有居民應該自覺尊重和維護國家的根本制度。”[22] 這次講話對 2014 年《白皮書》有所擴展、深化和精準化調整。第一，把《白皮書》中限於對香港特區的要求擴大到港澳特區。第二，把《白皮書》中對香港特區的要求由“充分尊重國家主體實行的社會主義制度，特別是尊重國家實行的政治體制以及其他制度和原則”調整為“特別行政區所有居民應該自覺尊重和維護國家的根本制度”。有三點變化：其一，《白皮書》“充分尊重”是對香港特區的要求，現在擴展為“特別行政區所有居民”，主體覆蓋到港澳所有居民。其二，《白皮書》對特區要求的義務是“尊重”，調整為“尊重和維護”，“維護”比“尊重”的要求更高，要有切實可行的措施。其三，義務要求更精準，由《白皮書》對香港特區的要求尊重的是“社會主義制度以及其他制度和原則”“國家實行的政治體制以及其他制度和原則”調整為對特區要求“尊重和維護”的是“社會主義制度”以及“中國共產黨領導是中國特色社會主義最本質的特徵”的憲法要求，這樣更精準地要求尊重和維護的是“國家的根本制度”，縮小了“尊重和維護”的事項範圍。因為大陸實行的“其他制度和原則”很多，《白皮書》所指的“其他制度和原則”含義不明、範圍較廣，要求特區“尊重”是符合憲法法律精神的，但要求特區“維護”大陸實行的“其他制度和原則”則不一定符合基本法授予高度自治權的精神。習近平講話並未要求特區所有居民對憲法中所有的制度和原則都予以尊重和維護，而是將其限縮為憲法第 1 條規定的社會主義制度和中國共產黨領導，即“特別行政區所有居民應該自覺尊重和維護國家的根本制度”。這就解決了在“一國兩制”背景下，實行資本主義制度的特區如何對待社會主義制度和中國共產黨的領導問題。（三）補充了憲法和基本法中關於港澳回歸前後歷史和發展的內容他的講話豐富了憲法和基本法，揭示出港澳與國家休戚與共的關係。1. 關於香港的歷史和發展在香港回歸 25 年慶祝大會上，習近平將憲法規定和香港回歸前後的歷史和發展銜接起來，其創造性發展表現如下：首先，通過闡述香港回歸前的歷史，與憲法序言規定相互補充、相互呼應，說明香港發展史與祖國命運始終一體。共四句話。第一句“中華民族五千多年的文明史，記載著華夏先民在嶺南這片土地上的辛勤耕作”呼應憲法序言第一段的兩句話：“中國是世界上歷史最悠久的國家之一。中國各族人民共同創造了光輝燦爛的文化，具有光榮的革命傳統。”這就把嶺南這片土地的華夏先民也就是香港人的先民，納入“中華民族”“中國各族人民”的範圍，說明中國各族人民共同創造了光輝燦爛的文化。第二句“鴉片戰爭以後的中國近代史，記載著香港被迫割讓的屈辱，更記載著中華兒女救亡圖存的抗爭。”呼應憲法序言第二段“一八四○年以後，封建的中國逐漸變成半殖民地、半封建的國家。中國人民為國家獨立、民族解放和民主自由進行了前仆後繼的英勇奮鬥。”第三句“中國共產黨團結帶領人民進行的波瀾壯闊的百年奮鬥史，記載著香港同胞作出的獨特而重要的貢獻。”補充了憲法中沒有的[21] 中華人民共和國國務院新聞辦公室：《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》，載《人民日報》2014年6月11日，第13版。[22] 習近平：《在慶祝香港回歸祖國25周年大會暨香港特別行政區第六屆政府就職典禮上的講話》，載《人民日報》2022年7月2日，第2版。

澳門法學 2026年第2期●   010  ●關於香港人民獨特的貢獻。第四句“有史以來，香港同胞始終同祖國風雨同舟、血脈相連。”作了很好的總結，說明香港自始與國家連為一體。其次，他對香港回歸之後的發展作了高度評價，補充了憲法和《香港基本法》中無香港回歸後發展的情況。他說“香港回歸祖國，開啟了香港歷史新紀元。25 年來，在祖國全力支持下，在香港特別行政區政府和社會各界共同努力下，‘一國兩制’實踐在香港取得舉世公認的成功。”他從三方面肯定了香港的貢獻和重要性。“回歸祖國後，香港在國家改革開放的壯闊洪流中，敢為天下先，敢做弄潮兒，發揮連接祖國內地同世界各地的重要橋樑和窗口作用，為祖國創造經濟長期平穩快速發展的奇跡作出了不可替代的貢獻”。“回歸祖國後，香港戰勝各種風雨挑戰，穩步前行”。“回歸祖國後，香港同胞實現當家作主，實行‘港人治港’、高度自治，香港真正的民主由此開啟”。[23] 這三個方面，首先肯定香港在國家中的重要地位和對國家作出的貢獻。後兩點是說香港自身的發展和成績。2. 澳門特區的歷史和發展《澳門基本法》序言指出：“澳門，包括澳門半島、氹仔島和路環島，自古以來就是中國的領土，十六世紀中葉以後被葡萄牙逐步佔領。一九八七年四月十三日，中葡兩國政府簽署了關於澳門問題的聯合聲明，確認中華人民共和國政府於一九九九年十二月二十日恢復對澳門行使主權，從而實現了長期以來中國人民收回澳門的共同願望。”這段話與《香港基本法》序言回顧歷史既有相同點也有不同點。相同點在於：二者都強調香港與澳門自古以來就是中國的領土，分別被外國佔領，精煉地概括了港澳問題的由來。但《澳門基本法》序言沒有像《香港基本法》序言表達的“一八四零年鴉片戰爭以後被英國佔領”。這是因為港澳有不同的歷史背景，兩部基本法在對過去歷史表述時有所區別。其中之一是佔領方式不同。“香港是在鴉片戰爭後被英國佔領的；澳門是從 16 世紀中葉以後被葡萄牙逐步佔領的。鴉片戰爭是赤裸裸的侵略戰爭，英國通過發動這一戰爭佔領香港，取得對香港的管治權，是非正義的、非法的。”“澳門被葡萄牙佔領的方式有不同。早在鴉片戰爭前，葡萄牙人已在澳門非法定居了 300 多年，但中國一直行使主權。鴉片戰爭後，葡萄牙趁帝國主義瓜分中國之機，完成了從非法定居到最終佔領澳門的全過程，取得了對澳門的管治權，排斥中國對澳門行使主權。不可否認，葡萄牙在最終佔領澳門的過程中也使用了武力，驅趕了中國駐澳官員，但與英國直接發動侵略戰爭佔領香港比起來，程度上有差別。”[24]習近平在澳門回歸 25 周年的講話作出創造性貢獻有二：第一，對澳門在歷史上重要地位和作用作了補充。他說：“澳門是鑲嵌在南海之濱的一顆璀璨明珠，是偉大祖國的一方寶地。中國最早一批留學生從這裡走向世界，不少中華經典在這裡經翻譯傳到西方，西方近代科學、技術、文化不少經澳門傳入中國內地。在不同歷史時期，澳門都扮演著重要角色，作出了獨特貢獻。”這段話補充了憲法和《澳門基本法》序言中沒有的內容，肯定了澳門在中西方文化交流中的獨特角色和貢獻。第二，對澳門回歸以來的發展作了充分肯定，明確了與整個國家之間的關係。他說：“澳門回歸祖國 25 年來，在中央政府和祖國內地大力支持下，特別行政區政府團結帶領社會各界接續奮鬥，具有澳門特色的‘一國兩制’實踐取得巨大成功。澳門發生翻天覆地的變化，國際影響力大幅提升。”他從三方面肯定其成績和貢獻：“‘一國兩制’制度體系不斷完善，國家主權、安全、發展利益得到有效維護”。“經濟社會發展實現歷史性躍升，居民獲得感、幸福感、安全感大幅增強”。“對外合作持續擴大，‘一中心、一平台、一基地’作用日益彰顯”。其中第一點說明澳門對國家的貢獻，後兩點重點說明澳門自身發展取得的成績。[23] 同上註。[24] 楊靜輝、李祥琴：《港澳基本法比較研究》，北京大學出版社1997年版，第35頁。

●   011  ●習近平法治思想中“一國兩制”憲制理論探析四、發展了特區民主建設的理論根據憲法制定的兩部基本法確立的特區民主制度主要內容包括：特區居民依法參加國家管理，尤其是參加全國人大；依照基本法規定，完善選舉制度，產生行政長官和其他官員，實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權；依法保障特區居民和其他人的權利和自由。回歸以來，基本法規定的民主制度逐步落實。進入新時代，香港特區民主發展遇到了一些挑戰，習近平根據憲法和基本法，結合港澳特區的實際，提出了很多具有針對性的創新性論斷，為香港澳門的民主發展明確了方向。（一）明確根本政治制度和特別行政區民主之間的關係根據習近平總書記講話精神，國務院新聞辦公室 2021 年發佈的《“一國兩制”下香港的民主發展》指出：“根據中國憲法，人民代表大會制度是國家的根本政治制度。……人民代表大會制度為貫徹實施‘一國兩制’方針提供了根本制度保障。”[25] 這段話深刻闡明了人民代表大會制度對香港民主制度的決定和保障作用。二者關係也適用於澳門特區。澳門特區的民主制度同樣由人民代表大會制度產生和保障。特區雖然不實行人民代表大會制度，但是特區的民主制度是由全國人大根據憲法授權制定的基本法確定的，根據憲法第 59 條規定，特區選民選出的全國人大代表是全國人大代表的組成部分。兩部基本法第 21 條予以確認。（二）強調要落實愛國者治港治澳 《香港基本法》第 45 條、第 68 條規定了行政長官和立法會產生的要求。《澳門基本法》第 47 條、第 68 條作了類似規定。但都沒有明確“港人治港”“澳人治澳”的具體條件，導致香港在選舉制度運行中出現了偏離立法初衷的情況。1984 年，鄧小平提出，“港人治港有個界線和標準，就是必須由以愛國者為主體的港人來治理香港。未來香港特區政府的主要成分是愛國者，當然也要容納別的人，還可以聘請外國人當顧問。什麼叫愛國者？愛國者的標準是，尊重自己民族，誠心誠意擁護祖國恢復行使對香港的主權，不損害香港的繁榮和穩定。只要具備這些條件，不管他們相信資本主義，還是相信封建主義，甚至相信奴隸主義，都是愛國者。我們不要求他們都贊成中國的社會主義制度，只要求他們愛祖國，愛香港。”[26] 但是，“愛國者為主體的港人治港”並未寫入《香港基本法》，早期也未寫進黨的文件中。雖然在兩部基本法中都有效忠特區和中華人民共和國的規定。1997 年 7 月 1 日香港回歸，中央明確表示將堅定不移地執行“一國兩制”、“港人治港”的方針。[27] 黨的十五大報告肯定：香港回歸後，“港人治港”的方針得到切實貫徹執行。1999 年澳門回歸，中央表示：中央政府將堅定不移地實行“澳人治澳”的方針。[28]2002年，中央肯定“港人治港”方針得到全面落實。[29]2007 年強調，中央政府將繼續堅定不移地貫徹執行“港人治港”的方針。[30]2007 年黨的十七大報告提出：“我們將堅定不移地貫徹‘一國兩制’、‘港人[25] 中華人民共和國國務院新聞辦公室：《“一國兩制”下香港的民主發展》，載《人民日報》2021年12月21日，第10版。[26] 《鄧小平文選》（第三卷），人民出版社1993年版，第61頁。[27] 江澤民：《在首都各界慶祝香港回歸祖國大會上的講話》，載《求是》1997年第13期，第4頁。[28] 江澤民：《在首都各界慶祝澳門回歸祖國大會上的講話》，載《求是》1999年第24期，第2頁。[29] 江澤民：《在慶祝香港回歸祖國五周年大會暨第二屆特區政府就職典禮上的講話》，載《新華每日電訊》2002年7月2日，第1版。[30] 胡錦濤：《在慶祝香港回歸祖國10周年大會暨香港特別行政區第三屆政府就職典禮上的講話》，載《人民日報》2007年7月2日，第1版。

澳門法學 2026年第2期●   012  ●治港’、‘澳人治澳’、高度自治的方針”。2012 年明確：中央政府實行“港人治港”方針將毫不動搖。[31] 可見，進入新時代之前，對於“港人治港”“澳人治澳”未作明確的限制。進入新時代，黨中央和習近平總書記重新強調鄧小平 1984 年提出的“以愛國者為主體的港人來治理香港”，並在講話和文件中對“港人治港”“澳人治澳”的內涵作了明確界定，突出了“愛國”這個前提條件，進而提出“愛國愛港者治港”“愛國愛澳者治澳”。2014 年國務院新聞辦《白皮書》對“港人治港”作了明確的界定：“‘港人治港’是有界限和標準的，這就是鄧小平所強調的必須由以愛國者為主體的港人來治理香港。對國家效忠是從政者必須遵循的基本政治倫理。在‘一國兩制’之下，包括行政長官、主要官員、行政會議成員、立法會議員、各級法院法官和其他司法人員等在內的治港者，肩負正確理解和貫徹執行香港基本法的重任，承擔維護國家主權、安全、發展利益，保持香港長期繁榮穩定的職責。愛國是對治港者主體的基本政治要求。”[32]《白皮書》還指出了其憲法和基本法依據：“愛國者治港也是具有法律依據的。憲法和香港基本法規定設立香港特別行政區，就是為了維護國家的統一和領土完整，保持香港長期繁榮穩定”。此後，愛國者治港明確寫在領導人講話、黨的文件、全國人大決定中。習近平對愛國者也有闡述。他說：“從中央來說，只要愛國愛港，誠心誠意擁護‘一國兩制’方針和香港特別行政區基本法，不論持什麼政見或主張，我們都願意與之溝通。”[33] 黨的十九大報告指出：我們堅持愛國者為主體的“港人治港”、“澳人治澳”，發展壯大愛國愛港愛澳力量，增強香港、澳門同胞的國家意識和愛國精神，讓香港、澳門同胞同祖國人民共擔民族復興的歷史責任、共用祖國繁榮富強的偉大榮光。2019 年《中共中央關於堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》提出要求“堅持以愛國者為主體的‘港人治港’、‘澳人治澳’，提高特別行政區依法治理能力和水準。”2019 年他說：“澳門的成功實踐告訴我們，不斷鞏固和發展同‘一國兩制’實踐相適應的社會政治基礎，在愛國愛澳旗幟下實現最廣泛的團結，是‘一國兩制’始終沿著正確軌道前進的根本保障。”[34] 可見，愛國者治港治澳，才能保證“一國兩制”的正確實施。2021 年全國人大作出的《關於完善香港特別行政區選舉制度的決定》指出：“香港特別行政區實行的選舉制度，……確保愛國愛港者治港”“完善香港特別行政區選舉制度，必須全面準確貫徹落實‘一國兩制’、‘港人治港’、高度自治的方針，維護《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國香港特別行政區基本法》確定的香港特別行政區憲制秩序，確保以愛國者為主體的‘港人治港’，切實提高香港特別行政區治理效能，保障香港特別行政區永久性居民的選舉權和被選舉權。”這一《決定》是將黨中央和習近平總書記關於愛國愛港者治理香港的政策和理論轉化為全國人大的決定，將“愛國者治港”由黨的意志轉變為國家意志。2022 年習近平強調：“必須落實‘愛國者治港’。政權必須掌握在愛國者手中，這是世界通行的政治法則。世界上沒有一個國家、一個地區的人民會允許不愛國甚至賣國、叛國的勢力和人物掌握政權。”他在提出的 4 點希望裡，第一點是“行政長官和特別行政區政府是香港的當家人，也是治理香港的第一責任人。要忠實履行誓言，以實際行動貫徹‘一國兩制’方針，維護基本法權威，為香港特別行[31] 胡錦濤：《在慶祝香港回歸祖國15周年大會暨香港特別行政區第四屆政府就職典禮上的講話》，載《人民日報》2007年7月2日，第2版。[32] 中華人民共和國國務院新聞辦公室：《“一國兩制”下香港的民主發展》，載《人民日報》2021年12月21日，第10版。[33] 習近平：《在慶祝香港回歸祖國20周年大會暨香港特別行政區第五屆政府就職典禮上的講話》，載《人民日報》2017年7月2日，第2版。[34] 習近平：《在慶祝澳門回歸祖國20周年大會暨澳門特別行政區第五屆政府就職典禮上的講話》，載《人民日報》2019年12月21日，第2版。

●   013  ●習近平法治思想中“一國兩制”憲制理論探析政區竭誠奉獻。要按照德才兼備的標準選賢任能，廣泛吸納愛國愛港立場堅定、管治能力突出、熱心服務公眾的優秀人才進入政府。要提升國家觀念和國際視野，從大局和長遠需要出發積極謀劃香港發展。要轉變治理理念，把握好政府和市場的關係，把有為政府同高效市場更好結合起來。要加強政府管理，改進政府作風，樹立敢於擔當、善作善成新風尚，展現良政善治新氣象。”[35] 這是對香港特區行政長官和特區政府人員組成提出的要求，是對其“愛國愛港”要求的具體化。他在黨的二十大報告明確提出要“全面準確、堅定不移貫徹‘一國兩制’、‘港人治港’、‘澳人治澳’、高度自治的方針，……落實‘愛國者治港’、‘愛國者治澳’原則，落實特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制。”據此，全面準確、堅定不移貫徹“港人治港”“澳人治澳”，就在於落實“愛國者治港”“愛國者治澳”原則。2024 年他高度肯定澳門“全面落實‘愛國者治澳’原則。”[36]（三）明確特區實行行政主導的政治體制制定《香港基本法》時，其中一個考慮是：“行政機關和立法機關之間的關係應該是既互相制衡又互相配合；為了保持香港的穩定和行政效率，行政長官應有實權，但同時也要受到制約。”[37] 制定《澳門基本法》時也是如此：“在政治體制方面，從有利於特別行政區的穩定發展，兼顧社會各階層的利益，循序漸進地發展民主制度的原則出發，制定行政機關、立法機關和司法機關之間既互相配合又互相制衡的原則，規定了行政長官、行政機關、立法機關和司法機關的職權。”[38] 據此，兩部基本法均未明確規定行政主導制。2004 年全國人大常委會作出《關於香港特別行政區 2007 年行政長官和 2008 年立法會產生辦法有關問題的決定》指出，“有關香港特別行政區行政長官和立法會產生辦法的任何改變，都應遵循與香港社會、經濟、政治的發展相協調，有利於社會各階層、各界別、各方面的均衡參與，有利於行政主導體制的有效運行，有利於保持香港的長期繁榮穩定等原則。”在此明確香港實行“行政主導體制”，但是由於未在黨中央和國務院正式文件中規定，香港本地多認為香港實行“三權分立”制度。澳門也是如此。2006 年澳門特區立法會第一常設委員會在審議《刑事司法互助法》法案时指出：“司法階段一經開始，再也不能對請求進行適時性方面的政治審查，以符合基本法所訂定的三權分立及獨立的司法權的原則。”[39]2007 年 6 月 6 日，時任全國人大委員長吳邦國在紀念香港基本法實施 10 周年座談會上提出“香港特別行政區政治體制的最大特徵是行政主導”。[40] 但是 2014 年全國人大常委會《關於香港特別行政區行政長官普選問題和 2016 年立法會產生辦法的決定》沒有提到“行政主導制”，上述認識並沒有獲得普遍的認同。2017 年，時任全國人大常委會委員長張德江在紀念香港基本法實施 20 周年座談會上指出“香港特別行政區基本法所規定的香港特別行政區的政治體制，不是‘三權分立’，也不是‘立法主[35] 習近平：《在慶祝香港回歸祖國25周年大會暨香港特別行政區第六屆政府就職典禮上的講話》，載《人民日報》2022年7月2日，第2版。[36] 《澳門立法會選舉體現“愛國者治澳”原則》，載《新華每日電訊》2021年9月14日，第2版 。[37] 姬鵬飛：《關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法（草案）〉及其有關文件的說明——1990年3月28日在第七屆全國人民代表大會第三次會議上》，載香港特別行政區政府律政司編撰：《基本法起草材料及案例精選（第一冊）》，2022年4月香港第一版，第53頁。[38] 姬鵬飛：《關於〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法（草案）〉和有關文件及起草工作的說明——1993年3月20日在第八屆全國人民代表大會第一次會議上》，載鄭言實編：《澳門過渡時期重要文件彙編》，澳門基金會2000年版，第61頁。 [39] 《第一常設委員會第2/III/2006號意見書》，載《澳門特別行政區立法會會刊第二組第III-9期》2006年6月30日，第62頁。[40] 吳邦國：《深入實施香港特別行政區基本法 把“一國兩制”偉大實踐推向前進——在紀念中華人民共和國香港特別行政區基本法實施十周年座談會上的講話》，載《人民日報》2007年6月7日，第1版。

澳門法學 2026年第2期●   014  ●導’或‘司法主導’而是以行政長官為核心的行政主導。”[41] 但是由於黨和國家沒有正式的文件、也沒有法律對港澳體制作出明確的說明，導致理論和實務界長期爭論不休。[42] 總體看，“香港特區的政治體制是一個爭論不休的話題，內地學者傾向於認定為行政主導制，而香港學者多認為是三權分立制。”[43]香港一些教材明確將“三權分立”作為香港特區的政治體制。[44]面對特區的複雜形勢，習近平以巨大的理論勇氣明確肯定港澳實行行政主導制，並強調其作為“一國兩制”方針的重要內容。2019 年，習近平提出要確保以行政長官為核心的行政主導體制順暢運行。[45] 2021 年《“一國兩制”下香港的民主發展》指出：“香港特別行政區實行以行政長官為核心的行政主導體制，……”，明确了香港實行行政主導制及其立法原始目的依據。2022 年，總書記指出：特別行政區堅持實行行政主導體制，行政、立法、司法機關依照基本法和相關法律履行職責，行政機關和立法機關既互相制衡又互相配合，司法機關依法獨立行使審判權。[46] 他在黨的二十大報告中强调要堅持行政主導。2024 年習近平肯定澳門特區行政主導體制運行順暢。[47] 從此，行政主導制得以明確。（四）強調保障居民基本權利他在澳門回歸 15 周年的慶祝講話中，充分肯定澳門民主建設取得的成績：“廣大澳門同胞當家作主、依法享有廣泛自由和民主權利，澳門民主政制有序發展”。[48] 在香港回歸 20 周年講話中，他肯定了香港民主的進步：“在‘一國兩制’之下，香港原有資本主義制度和生活方式保持不變，法律基本不變。香港同胞當家作主，自行管理特別行政區自治範圍內事務，香港居民享有比歷史上任何時候都更廣泛的民主權利和自由。”[49] 在慶祝香港回歸 25 周年講話中指出：“香港特區的民主制度符合‘一國兩制’方針，符合香港憲制地位，有利於維護香港居民民主權利，有利於保持香港繁榮穩定，展現出光明的前景。”[50] 在慶祝澳門回歸 25 周年講話中他明確肯定：“澳門居民享有比歷史上任何時候都更為廣泛的權利和自由。”[51]（五）大力發展“一國兩制”的愛國統一戰線新時代以來，習近平根據形勢發展的要求，強調要大力加強特區愛國統一戰線建設工作。在慶祝香港回歸祖國 20 周年大會講話中，他說：“只有凡事都著眼大局，理性溝通，凝聚共識，才能逐步解決問題。”[52] 在慶祝澳門回歸祖國 20 周年大會講話中，他提出“要加強社團建設，充分發揮眾多愛國愛[41] 張德江：《堅定“一國兩制”偉大事業信心 繼續推進基本法全面貫徹落實——在紀念中華人民共和國香港特別行政區基本法實施20周年座談會上的講話》（2017年5月27日），載《人民日報》2017年5月28日，第3版。 [42] 參見曹旭東：《論香港特別行政區行政主導制》，載《政治與法律》2014年第1期，第11-21頁。[43] 朱國斌：《香港特區政治體制研究》，香港城市大學出版社2017年版，第3頁。[44] 國務院港澳辦發言人：《關於香港特別行政區實行“三權分立”的說法必須糾正》，載《人民日報（海外版）》2020年9月8日，第4版。[45] 習近平：《在慶祝澳門回歸祖國20周年大會暨澳門特別行政區第五屆政府就職典禮上的講話》，載《人民日報》2019年12月21日，第2版。[46] 習近平：《在慶祝香港回歸祖國25周年大會暨香港特別行政區第六屆政府就職典禮上的講話》，載《人民日報》2022年7月2日，第2版。[47] 習近平：《在慶祝澳門回歸祖國25周年大會暨澳門特別行政區第六屆政府就職典禮上的講話》，載《人民日報》2024年12月21日，第2版。[48] 同上註。[49] 習近平：《在慶祝香港回歸祖國20周年大會暨香港特別行政區第五屆政府就職典禮上的講話》，載《人民日報》2017年7月2日，第2版。[50] 習近平：《在慶祝香港回歸祖國25周年大會暨香港特別行政區第六屆政府就職典禮上的講話》，載《人民日報》2022年7月2日，第2版。[51] 習近平：《在慶祝澳門回歸祖國25周年大會暨澳門特別行政區第六屆政府就職典禮上的講話》，載《人民日報》2024年12月21日，第2版。 [52] 習近平：《在慶祝香港回歸祖國20周年大會暨香港特別行政區第五屆政府就職典禮上的講話》，載《人民日報》2017年7月2日，第2版。

●   015  ●習近平法治思想中“一國兩制”憲制理論探析澳社團在政府和市民之間的溝通橋樑作用。要保持澳門社會講團結、重協商的傳統，有事多商量，做事多協調，妥善處理社會矛盾，共同維護社會祥和。”[53] 由他主導制定的《中共中央關於堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》中指出：“堅持大統戰工作格局，堅持一致性和多樣性統一，……凝聚港澳同胞、台灣同胞、海外僑胞力量，謀求最大公約數，畫出最大同心圓”。據此，凝聚港澳同胞是黨的重要工作。根據他的講話精神發佈的《“一國兩制”下香港的民主發展》指出：“強調‘愛國者治港’，不意味著不允許持不同政見或主張者存在，也不意味著壓制批評政府的聲音……而是在愛國愛港旗幟下實現最廣泛的團結，不斷擴大團結面，增強包容性，建構最廣泛的‘一國兩制’統一戰線。”2022年他在中央統戰工作會議上講話中指出要“發展壯大愛國愛港、愛國愛澳力量，增強香港同胞、澳門同胞國家意識和愛國精神，維護香港、澳門長期繁榮穩定，確保‘一國兩制’實踐行穩致遠。”[54]他在二十大報告中提出“發展壯大愛國愛港愛澳力量，增強港澳同胞的愛國精神，形成更廣泛的國內外支持‘一國兩制’的統一戰線。堅決打擊反中亂港亂澳勢力，堅決防範和遏制外部勢力干預港澳事務。”五、凝練出特區的價值觀習近平創造性地概括港澳特區的核心價值，以及核心價值觀對其他價值觀和其他事業的重要性，與時俱進地提出“一國兩制”蘊含的世界價值觀，對憲法和基本法核心價值觀理論有重要的發展。我國憲法明確規定了愛國主義的要求。序言規定：“擁護社會主義的愛國者、擁護祖國統一和致力於中華民族偉大復興的愛國者的廣泛的愛國統一戰線，這個統一戰線將繼續鞏固和發展。”《憲法》第24 條第 2 款規定：國家倡導社會主義核心價值觀，提倡愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學、愛社會主義的公德，在人民中進行愛國主義……的教育。第 54 條規定，公民有維護祖國的安全、榮譽和利益的義務，不得有危害祖國的安全、榮譽和利益的行為。第 53 條規定，公民必須遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護公共財產，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德。有關愛國方面的規定對港澳特區也具有約束力。香港和澳門基本法第一章《總則》沒有像《憲法》第 19-24 條規定完整的精神文明建設和文化制度政策的內容，其第六章只是一般性政策，沒有類似《憲法》第 24 條思想道德和社會主義核心價值觀方面的規定。在兩部基本法第三章《居民的基本權利和義務》部分也沒有類似《憲法》第 54 條維護祖國的安全、榮譽和利益義務，以及尊重社會公德（憲法第 53 條規定的尊重社會公德中的“公德”包含了憲法第 24 條公德的“五愛”）的要求。而只是籠統的原則性規定。《香港基本法》第 42 條規定：“香港居民和在香港的其他人有遵守香港特別行政區實行的法律的義務。”《澳門基本法》第 44 條規定，澳門居民和在澳門的其他人有遵守澳門特別行政區實行的法律的義務。但是憲法第 24 條提倡愛祖國的公德，在人民中進行愛國主義教育的要求在特區具有約束力。因為制定《香港基本法》的目的包括“為了維護國家的統一和領土完整，保持香港的繁榮和穩定”，制定《澳門基本法》包括“為了維護國家的統一和領土完整，有利於澳門的社會穩定和經濟發展”，而愛祖國義務和愛國主義教育則不可缺少。2024 年制定的《愛國主義教育法》第 23 條第 1 款規定：“國家採取措施開展歷史文化教育和‘一[53] 習近平：《在慶祝澳門回歸祖國20周年大會暨澳門特別行政區第五屆政府就職典禮上的講話》，載《人民日報》2019年12月21日，第2版。[54] 習近平：《完整、準確、全面貫徹落實關於做好新時代黨的統一戰線工作的重要思想》，載《理論導報》2024 年第1期，第18頁。

澳門法學 2026年第2期●   016  ●國兩制’實踐教育，增強香港特別行政區同胞、澳門特別行政區同胞的愛國精神，自覺維護國家主權、統一和領土完整。”雖然這部法律並未作為兩部基本法的附件在特區實施，但港澳特區都已經將這部法律的精神在相關法律中予以體現，開展了相關工作。其中一個重要原因是《憲法》有這方面的要求，而《憲法》在特區具有適用的約束力。（一）明确香港特區核心價值觀“基本法的制定和實施是中華人民共和國法制史上的重要里程碑，其中隱含著豐富的法治、憲政、人權、自治和民主的價值內涵。”[55] 這是學者對基本法蘊含價值觀的概括。進入新時代以後，特區政府強調法治和其他價值。2014 年提到法治、人權、廉潔、自由、民主等核心價值。[56]2015 年提到的價值觀包括法治、自由、人權、民主、法治和廉潔等。[57]2016 年提到人權、自由、民主、法治和廉潔等核心價值觀。[58]2017 年提到核心價值觀有法治、廉潔、人權、多元包容、言論自由等 [59]。2018 年突出強調法治核心價值。[60]2019 年明确核心價值包括法治精神、尊重人權、多元包容、言論自由和有效施政等。[61]2020 年、2021 年強調法治價值。[62] 綜上，香港特區價值觀有多元化特點，將法治作為首要核心價值，其他核心價值包括尊重人權、自由、民主、廉潔等。可以說，香港特區政府認同的核心價值觀與國家《憲法》確立的核心價值觀體現了“一國兩制”的特點。一方面，2018 年修憲在第 24 條寫入“國家倡導社會主義核心價值觀”反映了國家主體實行“社會主義”制度的本質要求。而香港特區實行資本主義制度，其價值觀不是以社會主義制度为基礎。另一方面，香港與大陸核心價值觀也有共同點。大陸倡導的社會主義核心價值觀包括富強、民主、文明、和諧、自由、平等、公正、法治、愛國、敬業、誠信、友善，其中與香港特區的價值觀中的法治、人權、自由、民主等有很多共同點，當然具體內容有所差異。這說明“兩制”背景下價值觀既有共同點也有不同點。習近平對香港特區價值觀的發展突出體現在，他站在整個國家和《香港基本法》要保障“一國兩制”方針全面貫徹執行的高度，一方面要維護國家的安全、主權和發展利益，為此強調愛國愛港核心價值觀；另一方面強調特區的穩定發展，為此強調和合、求大同、存大異和多交流。2017 年他強調：“一國兩制”包含了中華文化中的和合理念，體現的一個重要精神就是求大同、存大異。香港是一個多元社會，對一些具體問題存在不同意見甚至重大分歧並不奇怪，但如果陷入“泛政治化”的旋渦，人為製造對立、對抗，那就不僅於事無補，而且會嚴重阻礙經濟社會發展。只有凡事都著眼大局，理性溝通，凝聚共識，才能逐步解決問題。……只有團結起來、和衷共濟，才能把香港這個共同家園建設好。[63]2022年他說：香港是全體居民的共同家園，家和萬事興。……香港居民，不管從事什麼職業、信奉什麼理念，只要真心擁護“一國兩制”方針，只要熱愛香港這個家園，只要遵守基本法和特別行政區法律，都是建設香港的積極力量，都可以出一份力、作一份貢獻。希望全體香港同胞大力弘揚以愛國愛港為核心、同“一國兩制”方針相適應的主流價值觀，繼續發揚包容共濟、求同存異、自強不息、善拼敢贏的[55] 陳弘毅：《“一國兩制”的法治實踐》，載《中國人大》2007年6月，第18頁。[56] 香港特區行政長官《2014年施政報告》，第38頁。[57] 香港特區行政長官《2015年施政報告》，第3、40頁。[58] 香港特區行政長官《2016年施政報告》，第45頁。[59] 同上註，第3、6頁。[60] 香港特區行政長官《2018年施政報告》，第3、8頁。[61] 香港特區行政長官《2019年施政報告》，第2、20頁。[62] 香港特區行政長官《2020年施政報告》，第8-9頁；香港特區行政長官《2021年施政報告》，第6頁。[63] 習近平：《在慶祝香港回歸祖國20周年大會暨香港特別行政區第五屆政府就職典禮上的講話》，載《人民日報》2017年7月2日，第2版。

●   017  ●習近平法治思想中“一國兩制”憲制理論探析優良傳統，共同創造更加美好的生活。[64]綜上，他對香港價值觀的闡述有以下特點：第一，以愛國愛港為核心價值觀。第二，核心價值觀要與“一國兩制”方針相適應。第三，其他價值觀包括求大同、存大異；團結和衷共濟；包容共濟、求同存異、自強不息、善拼敢贏。總書記強調這三個方面，並不是否定香港特區自身主張的法治、人權、民主、自由，而是各自站位不同。香港特區政府站在特區角度，強調特區自我要求，總書記站在國家和香港特區的角度闡述核心價值觀。這種差異正是“一國兩制”在價值觀上的具體體現。（二）明确澳門特區核心價值觀 澳門特區政府比較多地提愛國愛澳，也提出一些其他方面的價值觀，只不過很少使用“價值觀”“核心價值觀”的術語。2013 年政府提到的價值包括法治、社會公義、新聞自由和出版自由、以人為本、求同存異、和而不同、樸素務實、和諧包容、開放、理性、對話、個人隱私及其他人格權利等。[65]2014 年提到的價值觀包括公平、正義、廉潔、以人為本、新聞自由和出版自由、科學決策、廉潔奉公、依法行政、依法管治。[66]2015 年提到的價值觀包括愛國愛澳、勤奮、自強、敬老護幼、互愛互諒、相互尊重、包容、理性、新聞自由、出版自由和言論自由、以人為本、科學決策、法治。[67]2016 年提到價值包括族群和諧、多元文化共融、愛國愛澳、敬老尊賢、樂於助人、和諧包容、以人為本、科學決策、新聞自由、出版自由和言論自由、公平公正。[68]2017 年強調愛國愛澳、和諧團結等價值。[69]2018 年提到的核心價值主要有愛國愛澳、團結和諧，包容共進。[70]2025 年提到愛國愛澳、包容和諧、凝心聚力、和衷共濟、開放包容等價值。[71] 總之，澳門特區較少使用價值觀術語，經常使用的術語如施政理念、優良傳統、精神等，都可以視為價值或價值觀。習近平對澳門特區價值觀作了高度凝練。2019 年他強調要“堅持包容共濟，進一步促進社會和諧穩定。要堅持和弘揚愛國愛澳核心價值，廣泛凝聚共建澳門的社會共識。要加強社團建設，充分發揮眾多愛國愛澳社團在政府和市民之間的溝通橋樑作用。要保持澳門社會講團結、重協商的傳統，有事多商量，做事多協調，妥善處理社會矛盾，共同維護社會祥和。要發揮澳門中西文化薈萃的優勢，助力國際人文交流，促進世界文明互鑒。”這段話對於澳門價值觀的創新有：第一，明確強調愛國愛澳的核心價值觀地位。第二，把愛國愛澳核心價值觀與特區包容共濟、維護社會和諧穩定價值密切結合，與講團結、重協商有機地融合。說明愛國愛澳這一核心價值觀對包容共濟、維護社會和諧穩定具有基礎地位。第三，把澳門核心價值觀與加強國際交流促進世界文化互鑒有機地結合起來，體現出博大的開放胸懷。（三）明确港澳核心價值觀與一般價值觀習近平創造性地闡述了港澳共同的價值觀。他說，香港、澳門回歸以來的實踐經驗告訴我們，保持香港、澳門長期繁榮穩定，繼續推進“一國兩制”實踐行穩致遠，需要把握的第四條就是：“要弘揚核心價值、促進包容和諧。傳承愛國愛港、愛國愛澳核心價值，增進多元文化交流融合，凝聚一切積極力量，畫出海內外支持‘一國兩制’事業的最大同心圓。”[72] 這一論斷對於港澳價值觀建設具有重要的引[64] 習近平：《在慶祝香港回歸祖國25周年大會暨香港特別行政區第六屆政府就職典禮上的講話》，載《人民日報》2022年7月2日，第2版。[65] 澳門特區政府《2013年財政年度施政報告》，第9、12、27、28、32頁。[66] 澳門特區政府《2014年財政年度施政報告》，第9、12、26、30頁。[67] 澳門特區政府《2015年財政年度施政報告》，第8、15、21、24頁。[68] 澳門特區政府《2016年財政年度施政報告》，第23、28頁。[69] 澳門特區政府《2017年財政年度施政報告》，第26頁。[70] 同上註，第30頁。[71] 澳門特區政府《2025年財政年度施政報告》，第52頁。[72] 習近平：《在慶祝澳門回歸祖國25周年大會暨澳門特別行政區第六屆政府就職典禮上的講話》，載《人民日報》2024年12月21日，第2版。

澳門法學 2026年第2期●   018  ●領作用，其創新性在於：第一，首次將愛國愛特區作為兩個特區共同的核心價值。如前所述，香港特區政府概括的核心價值很少提愛國愛港、澳門特區政府很少提及核心價值且不確定，習近平論斷為特區核心價值觀建設指明了方向。第二，愛國愛特區的核心價值觀對於包容和諧價值觀極其重要，是保證港澳包容和諧、增進多元文化交流融合的基礎。第三，愛國愛特區核心價值觀和多元文化交流密切結合，體現出開放性，其根本目的在於團結各種積極力量，共同支持“一國兩制”事業。可見，他對於兩個特區核心價值觀的論述站位高、視野廣，體現了“一國兩制”的本質特色，把特區與全國人民的愛國共同核心價值觀和特區特有的一般價值觀有機地結合起來。（四）明确“一國兩制”蘊含的世界價值觀習近平創造性地提出了“一國兩制”蘊含的世界價值觀的論斷。他在慶祝香港回歸祖國 20 周年大會講話中指出：“‘一國兩制’是中國的一個偉大創舉，是中國為國際社會解決類似問題提供的一個新思路新方案，是中華民族為世界和平與發展作出的新貢獻，凝結了海納百川、有容乃大的中國智慧。”[73]在慶祝澳門回歸祖國 25 周年大會上，他說：“‘一國兩制’蘊含的和平、包容、開放、共用的價值理念，是中國的，也是世界的，值得共同守護。”[74] 他的這一概括體現了世界各國雖然有各國自己的價值觀，但世界各國人民也有共同的價值觀。而“一國兩制”就是世界各國人民共同價值觀的集中體現。這一概括站在人類命運共同體的高度，也體現在 2018 年修正後的憲法序言中“推動構建人類命運共同體”。除了上述內容外，習近平還基於憲法和基本法對港澳經濟發展、民生保障等有諸多論述，從多方面豐富了“一國兩制”憲制理論。兩部基本法對港澳經濟發展、民生保障等都相應的規定，習近平結合港澳的發展實際，從國家發展大局出發，把港澳納入整個國家發展的框架，提出了相應的政策和方針，落實了基本法的規定，為港澳的發展指明了方向。總之，習近平“一國兩制”憲制理論的創造性發展具有鮮明的時代特色，有突出的問題導向、明確的憲法和底線思維、深厚的人民情懷、持續的改革創新品格、堅定的制度自信，體現了國家整體全面依法治國和港澳特區依法治理的有機融合、體現了國內憲制與世界人民命運共同體依法治理的一致性。[73] 習近平：《在慶祝香港回歸祖國20周年大會暨香港特別行政區第五屆政府就職典禮上的講話》，載《人民日報》2017年7月2日，第2版。 [74] 習近平：《在慶祝澳門回歸祖國25周年大會暨澳門特別行政區第六屆政府就職典禮上的講話》，載《人民日報》2024年12月21日，第2版。

●   019  ●習近平法治思想中“一國兩制”憲制理論探析  Abstract: Since the new era, based on the actual conditions of the Hong Kong and Macao Special Administrative Regions (HKSAR and MSAR), Xi Jinping has attached great importance to the role of the Constitution in the law-based governance of Hong Kong and Macao, and has creatively developed the legal theory of “One Country, Two Systems” initiated by Deng Xiao ping into the constitutional theory of “One Country, Two Systems”. Regarding the rule of law, he has pointed out that the Constitution and the Basic Laws together form the constitutional foundation of the SARs, emphasizing the need to safeguard the constitutional order jointly established by the Constitution and the Basic Laws, improve the legal systems and institutions for law-based governance in the SARs, and that the law-based governance of Hong Kong and Macao aims to better implement the principle of “One Country, Two Systems”. On the form of the state structure, he has put forward the assertion that the central government exercises overall jurisdiction over all local administrative regions, including ethnic autonomous areas and the SARs, and that all residents of the SARs should consciously respect and safeguard the fundamental system of the country. This has supplemented the content in the Constitution and the Basic Laws concerning the historical and practical development of Hong Kong and Macao before and after their return to the motherland. In terms of democracy in the SARs, he has clearly expounded that the fundamental political system serves as the fundamental guarantee for democracy in the SARs under “One Country, Two Systems”, stressed the importance of ensuring that Hong Kong and Macao are administered by patriots, clarified that the SARs adopt an executive-led political system, emphasized the need to protect the basic rights of residents, and called for building the broadest united front for “One Country, Two Systems”. Regarding the values of the Special Administrative Regions, he condensed their core values as patriotism and love for Hong Kong and Macao, while also affirming the SARs’ values of inclusiveness, harmony, and the exchange and integration of diverse cultures. He proposed that “One Country, Two Systems” embodies the values of peace, inclusiveness, openness and sharing, which belong to both China and the world and are worth safeguarding together.  Key words: One Country, Two Systems; Constitutional Theory; Constitution; Basic Laws; Hong Kong; Macao （責任編輯：張竹成）

●   020  ●一、問題的提出澳門回歸後建立了新的憲制秩序，《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）和《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》（以下簡稱《澳門基本法》）共同構成澳門特別行政區（以下簡稱“澳門特區”）的憲制基礎，成為澳門本地法律制度的效力來源。《澳門基本法》第 13 條規定，中央人民政府負責管理與澳門特區有關的外交事務，授權澳門特區按照基本法的規定自行處理有關的對外事務。《澳門基本法》第 7 章專章規定了澳門特區管理對外事務的原則和方式，包括在經濟、貿易、金融、航運、通訊、旅遊、文化、科技、體育等適當領域以“中國澳門”名義簽訂和履行國際條約。[1] 回歸以 * 楊曉楠，中山大學法學院教授、中山大學粵港澳發展研究院雙聘教授，法學博士。 非常感謝澳門大學駱偉建教授和澳門理工大學許昌教授在本文寫作和修改過程中對文稿提出的寶貴意見和建議，部分內容是在汲取各位前輩思想上提出的個人淺見，所有不足為個人觀點。[1] 嚴格來說，國際公約、國際條約、雙邊協定、區域協定等國際文件在國際法的術語使用上並不相同，澳門基本法也以不同方式作出表述；但本文討論的主題較為有限，集中於上述各類國際文件在澳門本地的法律效力。所以，本文統一使用“國際條約”涵蓋上述各類國際文件。楊曉楠*國際條約在澳門特別行政區效力問題的憲制分析   摘  要  關於國際條約在澳門特別行政區的適用問題存在以下觀點：一是認為國際條約應優先於本地立法；二是認為國際條約不具有當然的優先性，與本地立法間可能存在“新法優於舊法”的關係；三是認為中央決定適用於澳門特別行政區的國際條約優先於本地立法，其他國際條約的效力位階存疑。外交權屬於中央事權，中央授權特別行政區管理對外事務，國際條約是特區行使對外事務管理權的產物。澳門基本法本身對國際條約的效力未作規定，澳門原有法律中存在國際條約優先論的學理，這導致實踐中產生關於其效力的爭議。明確國際條約的效力原則不僅對穩定特別行政區本地法秩序至關重要，也直接影響澳門在國家規劃中發揮“一中心、一平台、一基地”作用的能力。澳門作為國際交往的平台，不宜將國際條約與本地立法效力等同，同時概括性地承認國際條約優先性目前也存在著一定困難。因此，可以從憲制層面分析不同國際條約的性質和類型，通過本地立法進一步明確其效力位階，在國防等國家事項、人權保護、國際民商事等領域承認國際條約的優先適用性，這對澳門擴大對外交往、打造國際商事平台具有積極意義。   關鍵詞  澳門基本法  國際條約  外交 特別行政區  對外事務權

●   021  ●國際條約在澳門特別行政區效力問題的憲制分析來，澳門特區政府積極行使管理對外事務權，與世界其他國家和地區展開積極的交流和合作；截至 2024年底，逾 760 項國際條約適用於澳門特區。[2]《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十五個五年規劃綱要》（以下簡稱“十五五”規劃）明確指出，要“支持澳門經濟適度多元發展，深化世界旅遊休閒中心、中國與葡語國家商貿合作服務平台和以中華文化為主流、多元文化共存的交流合作基地建設”（以下簡稱“一中心、一平台、一基地”）。[3] 可見，澳門特區在國家對外開放、中西文明交流互鑒中發揮著重要的窗口作用。回歸以來，國際條約在澳門特區法秩序中的效力問題一直存在著爭議。關於澳門特區政府如何簽訂國際條約以及國際條約如何在澳門生效等問題，理論界存在一定共識。爭議的問題在於：國際條約進入澳門本地法秩序後，應如何界定其法律效力位階，即國際條約與本地立法的效力關係問題。換言之，在澳門特區法院審理案件時，如果國際條約與後制定的本地立法不一致或衝突，本地法院是優先適用國際條約，還是根據“新法優於舊法”的原則適用本地立法？如果說，國際條約的位階問題無法一概而論，那麼應如何對國際條約進行類型化，以明確不同類型的國際條約位階問題？進一步來看，這種類型化的依據是中央的授權方式不同，還是國際條約所涉的具體領域差異？學界一般認為，澳門特區延續了國際條約的一元式適用，即無需通過本地立法轉化即可直接適用，僅在特殊情況下才需進行二元式轉化。[4] 例如，《澳門基本法》第 40 條規定，《公民權利和政治權利國際公約》《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於澳門的有關規定，需要通過澳門特別行政區的法律予以實施，可以看作是對一元模式的例外。[5] 當國際條約直接進入本地的法律體系後，Ferreira 認為，原有葡萄牙法律學說主張一種默示的國際條約優越論，這在澳門本地立法中也有體現。[6]駱偉建教授指出，對於效力衝突的問題，採用“新法優於舊法”原則更為適當，因為行政長官負責簽署本地立法，也負責簽訂國際條約，那麼，行政長官在簽署立法和國際條約時對可能衝突的規則作出了判斷，應允許後通過的立法修改前法。[7] 在回歸後的一系列案件中，澳門特區中級法院和終審法院對國際條約的效力問題存在不同觀點。澳門特區中級法院傾向認同原有理論，認為國際條約應高於一般的澳門本地法律。而澳門特區終審法院在第 2/2004 號案的判決中指出，澳門特別行政區《民法典》（以下簡稱《澳門民法典》）規定的國際條約普遍優先性原則在《澳門基本法》下無法獲得正當性，不過，該案涉及的國際條約屬於《澳門基本法》第 138 條規定的、由中央決定適用於澳門的國際條約，在澳門特區具有優先性。不過，澳門特區並非普通法地區，終審法院判決沒有普遍約束力，對於國際條約的效力問題也沒有形成過統一司法見解，政府報告的表述似乎也與其立場並非完全一致。[8] 只能說，終審法院的觀點對司法實踐和學界有著重要影響。無論在理論還是實踐中，對這些問題的回答未能滿足澳門特區參與國際交往的需要。法律的作用在於為社會和行為當事人提供穩定的預期，法律需具有公開性、穩定性和一定的明確性，法秩序的穩定有利於為當事人提供合理期待，這是法治原則的必然要求。作為普通的澳門居民或在澳門從事國際商事交[2] 參見《2025澳門年鑒》（電子版）附錄11（適用於澳門特別行政區的多邊國際公約），https://yearbook.gcs.gov.mo/books?2&lang=zh-hant，2026年3月20日訪問。[3] 《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十五個五年規劃綱要》，人民出版社2026年版，第155頁。[4] 朱林：《條約在澳門特區的履行方式——實踐視角對一元的反思》，載《澳門公共行政雜誌》第34卷第2期（2021年），第10頁。[5] 參見許昌：《條約在特別行政區適用問題研究》，載《澳門過渡時期重要法律問題研究》，北京大學出版社1999年版，第352頁。[6] Ilda Cristina Ferreira：《續論澳門特別行政區法律淵源位階中協定國際法優先說》，載《澳門公共行政雜誌》第37卷第1期（2024年），第72、77-80頁。[7] 駱偉建：《澳門基本法與國際條約適用澳門的問題》，載《澳門大學法律學院學報》第27期（2009年），第59頁。[8] 參見Ilda Cristina Ferreira：《續論澳門特別行政區法律淵源位階中協定國際法優先說》，載《澳門公共行政雜誌》第37卷第1期（2024年），第97-98頁，澳門政府在澳門作為亞太打擊洗黑錢組織會員的評估報告中依然保留著《澳門民法典》授權國際條約優先適用的說法。

澳門法學 2026年第2期●   022  ●往的主體，他們如何能有效地區分國際條約的簽訂方式，如何判定該條約是否屬於中央決定的內容呢？如果公眾在行為時未能明確獲知這一信息，那麼如何根據“模糊的”法秩序規劃和調整行為呢？這些問題會進而影響法律的實效，會給民商事交往、司法協助、國際投資等領域的合作帶來不確定因素，損害澳門特區作為對外開放平台的國際信譽。因此，在法理上厘清國際條約在澳門的效力問題極為重要，構成了本文的問題意識。二、邏輯起點：特別行政區對外交往權的憲制屬性國際條約在澳門特區的效力問題可以歸結為特區憲制結構關於對外交往權和本地立法權的分配問題，同時涉及澳門原有法律體系在新的憲制秩序下如何得以保留和適應化的問題。澳門基本法作為憲制性文件，其效力來源於國家憲法，憲法與基本法共同構成本地法秩序的基礎。1993 年 3 月 31 日，八屆全國人大一次會議通過的《關於〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法〉的決定》規定，“澳門特別行政區設立後實行的制度、政策和法律，以澳門特別行政區基本法為依據”，國際條約在澳門特區本地法秩序中的效力直接來源於基本法。國際條約是行使對外交往權產生的法律結果，沒有合法的權力基礎就不會產生有效的條約。在澳門特區適用的國際條約可能是回歸前澳葡政府經授權簽訂的、或是葡萄牙籤訂後延伸適用至澳門的，也可能是回歸後基本法授權澳門特區政府簽訂的或是中國政府簽訂後延伸適用的，國際條約簽訂和生效的情況都比較複雜。不過，即使是那些回歸前已經適用於澳門的國際條約，在 1999 年 12 月 20 日時會受到澳門特區憲制秩序轉變的影響，國家（主權者）以決定的方式認可澳門原有法律的部分內容，並賦予其新的效力基礎；此後，所有在澳門特區適用的國際條約便無一例外地從憲法和澳門基本法獲得效力。那麼，我們首先從基本法的權力配置來分析澳門特區適用的國際條約的法理基礎。第一，一國的外交、國防屬於國家事務，應由國家主權者統一行使。澳門從未享有過主權國的地位，也不能直接參加以國家為單位的國際交往。儘管在“一國兩制”原則下，特別行政區被授予一定的管理對外事務權，但該權力本身依然是一項排他性的中央權力的延伸，並未因授權給特區而改變其性質。《澳門基本法》第 13 條第 1 款明確，中央人民政府負責管理與澳門特區有關的外交事務。外交部在澳門設立機構處理外交事務；中央人民政府授權澳門特區依照基本法自行處理有關的對外事務。這裡可以看出，《澳門基本法》在語詞使用上的差異：對於中央而言，是“外交”權力；對於被授權的地方而言，是“對外事務”管理權，兩者有所不同。第二，外交、國防不屬於澳門特區自治範圍內的事項，也不能通過行使高度自治權方式對其作出限制。《中華人民共和國香港特別行政區基本法》（以下簡稱《香港基本法》）和澳門基本法在對外交往方面的規定是相同的，因此可以參考《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書關於外交事務的闡述。白皮書將“負責管理與香港特別行政區有關的外交事務”視為由中央依法直接行使管治權的事項。[9] 基本法在制度設計上排除了特區對中央直接行使權力的干涉。例如，《澳門基本法》第 19 條第 2款規定，澳門特區法院對國防、外交等國家行為無管轄權；第 18 條第 3 款規定，全國人大常委會決定列入基本法附件三在特別行政區實施的全國性法律“應限於國防、外交和其他依照本法規定不屬於澳門特別行政區自治範圍的法律”，全國性法律的適用間接排除了本地立法對外交事務的決定權；第 143 條第 3 款規定，澳門特區法院如在審理案件需要解釋基本法關於中央管理的事務或中央和澳門特區關係的條款時，在滿足特定條件下，應提請全國人大常委會解釋基本法，該規定確保中央在其直接管理事務上享有最終的話語權。在香港特區法院審理的剛果金案中，[10] 終審法院就《香港基本法》第 13 條第 1 款[9] 中華人民共和國國務院新聞辦公室：《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》，人民出版社2014年版，第9頁。[10] Democratic Republic of the Congo and others v. FG Hemisphere Associates LLC, (2011) 14 HKCFAR 95.

●   023  ●國際條約在澳門特別行政區效力問題的憲制分析和第 19 條關於“國防、外交等國家行為”的條文提請全國人大常委會解釋。全國人大常委會在 2011 年 8月 26 日作出的《香港基本法》解釋中明確，“管理與香港特別行政區有關的外交事務屬於中央人民政府的權力”，特別行政區有責任適用或實施中央人民政府行使這一權力作出的決定，原有法律相關的原則需要在適用時作出必要的變更、適應、限制或例外，以符合中央人民政府對此決定採取的規則或政策。[11]第三，一個更為複雜的問題是，如果外交權作為中央事權，那麼，授權給澳門特區的對外事務管理權應如何理解。換言之，中央在這一相關事項上保留了什麼，又將什麼授權給地方自行處理和決定？如果說在中央保留的事項方面，澳門本地無干涉的權力；那麼，對澳門特區可以自行決定的事項，本地立法是否可以決定相關國際條約在本地法秩序中的位階呢？對於這些問題，澳門特區終審法院在第 2/2004號案判決中的核心要旨中有一定的回應，有學者將其稱為“法律政治”邏輯。[12] 不過，這一問題雖涉及中央與地方的權力分配，但絕非一種政治表達，而是《澳門基本法》明確規定的憲制關係，具有明確的規範性。不過，本地學界就此至少達成某種最低限度的共識，即中央就外交事務作出的決定在澳門特區具有優先性，本地立法不能僭越中央權力。不過，哪些屬於中央決定的國際條約，以及在最低共識之外的其他條約效力如何，澳門特區終審法院對此語焉不詳，甚至試圖迴避，持續的爭議似乎就難以避免。三、體系解釋：澳門基本法相關條文的類型化分析問題的回答要回到《澳門基本法》對處理對外事務授權的複雜結構設計上。作為中央事權的延伸，《澳門基本法》在不同章節分散地規定了特區管理對外事務權及其行使方式。這些條款形成結構複雜、密切聯繫的“規範群”。本文將《澳門基本法》中與國際條約適用相關的條款作出如下區分。（見表 1）表 1  《澳門基本法》中與國際條約相關條款的梳理條文分類 條款號 條文內容對外事務權力的分配條款中央與地方的權力安排第 13 條中央：外交權特區：處理對外事務權第 18 條 中央：外交領域的全國性法律在特區實施第 19 條 中央：外交事項排除司法管轄第 143 條中央：外交條款的最終解釋權特區法院：外交條款提請全國人大常委會解釋機制第 145 條中央：對原有法律（包括其中的國際條約）的決定權特區：關於第 145 條的決定，原有法律的“變更、適應、限制或例外”特區內部的權力安排第 50 條行政長官：執行依照基本法適用於澳門特區的法律（包括國際條約）；代表澳門處理中央授權的對外事務第 64 條 特區政府：辦理中央授權的對外事務第 40 條特區：人權公約、勞工公約的實施，對本地立法、行政的約束[11] 全國人民代表大會常務委員會關於《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第十三條第一款和第十九條的解釋。[12] Ilda Cristina Ferreira：《續論澳門特別行政區法律淵源位階中協定國際法優先說》，載《澳門公共行政雜誌》第37卷第1期（2024年），第90-91頁。

澳門法學 2026年第2期●   024  ●條文分類 條款號 條文內容中央專屬的外交事項（不能授權）第 137 條中央：以國家為單位的國際條約；特區：以“中國澳門”參加代表團並發表意見第 142 條中央：批准外國在澳門特區設立領事或其他官方、半官方機構第 116 條 中央：外國軍用船隻進入澳門的特別許可權第 138 條第 1 款中央：中國締結且澳門未參加的國際條約，根據情況和澳門需要，在徵詢澳門意見後，決定是否適用澳門特區經中央授權處理的對外事務中央的具體授權第 94 條 特區：中央協助和授權下，與外國安排司法互助第 140 條特區：中央協助或授權下，與其他國家或地區簽訂免簽協定第 117 條 特區：經中央具體授權，簽訂民航的國際條約中央的概括性授權第 112 條特區：以“中國澳門”名義參加關貿總協定、國際紡織品貿易等國際貿易協定第 136 條特區：在經濟、貿易、金融、航運、通訊、旅遊、文化、科技、體育等適當領域以“中國澳門”名義，單獨地簽訂國際條約第 137 條特區：以“中國澳門”名義參加不以國家為單位的國際組織未明確授權（可能分屬上述兩種情況）第 138 條第 2 款中央：中國未參加但已適用於澳門的國際條約，根據情況和需要授權或協助，使與其關聯的國際條約適用於澳門第一層次是對外交權和管理對外事務權的分配性條款。如上所述，《澳門基本法》在對外事務方面明確中央和特區的關係，中央享有外交權，授權特區管理部分的對外事務，同時確保中央對外交事務的最終決定權。此外，在澳門特區內部的政治架構中，行政長官代表澳門特區處理中央授權的對外事務。《澳門基本法》第 50 條“依照本法適用於澳門”的表述說明，國際條約一旦按照基本法規定的程序適用於澳門，行政長官負責執行國際條約與其執行本地立法無異。澳門特區政府負責辦理中央授權的對外事務。如果某項國際條約需制定相關的本地立法，立法會享有特區立法權。其中，存在爭議較大的是對《澳門基本法》第 40 條的理解，有學者以此作為國際條約應優先適用的例子，[13] 但這可能並不適當，因為第 40 條的規定僅限於《公民權利和政治權利國際公約》《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約，這一條文與《香港基本法》第 39 條相同，有著複雜的制定背景。兩個國際人權公約對於大部分國家和地區而言是具有特殊性的國際條約，其目的是為了設置本地立法或行政行為干涉本地居民權利的邊界，[14] 這種特殊的防禦性功能並非一般的國際條約可以比擬，即使該條款具有優先性，也無法直接推及到其他國際條約。而且，第 40 條規定這些國際公約要通過澳門特別行政區的法律予以實施，而不是直接適用。所以，本文將其歸類為權力分配條款，視為由國家認可的、對特區本地立法權和行政權的限制，而不是條約優先適用條款。第二層次是由中央專屬的外交事項處理權。這一權力的行使屬於較為純粹的外交事項。例如，承認某一國家或與其建交，參加以國家為主體的國際組織，允許外國軍用船隻駛入澳門特區水域（該事項既與外交相關，又與國防相關）等。這些事項範圍較窄，明顯並非是澳門特區可以決定的，也不應轉授澳[13] Ilda Cristina Ferreira：《續論澳門特別行政區法律淵源位階中協定國際法優先說》，載《澳門公共行政雜誌》第37卷第1期（2024年），第93頁。[14] 參見楊曉楠：《〈香港基本法〉第39條的教義學分析：權利體系與規範功能》，載《華東政法大學學報》2020年第5期，第32-44頁。

●   025  ●國際條約在澳門特別行政區效力問題的憲制分析門特區自行處理。對於這些問題，如需締結國際條約，那麼締約主體只能為國家，作出決定的主體也只能是中央人民政府，而不應該是澳門特區。此外，本文認為，《澳門基本法》第 138 條第 1 款的規定屬於中央專屬的外交事權，原因如下：首先，外交決定權是一項排他的中央權力，並不因澳門本地政府的意見而改變，國家可以決定締結國際條約，國家也可以決定國際條約適用的地域範圍或在部分地區作出適當的保留。其次，在“一國兩制”原則下，中央決定是否適用於澳門需要根據具體情況，同時會根據《澳門基本法》第 138 條的規定徵詢澳門本地的意見，但該意見在理論上不起到決定作用，只是在實踐中中央會考慮本地的實際需求。例如，就簽訂《關於沿亞洲公路網國際道路運輸政府間協定》事宜，中央在徵詢澳門特區政府意見後，沒有將其適用於澳門特區，[15] 這表現出對特區政府的尊重，但並非由特區作出決定。而且，《澳門基本法》第 138 條第 1 款除了涉及只能以國家為主體締結的國際條約外，也包括不以國家為主體締結的但澳門並未參加的國際條約。在這種情況下，澳門並非直接的締約主體，一旦國家決定將其延伸適用於澳門，澳門特區也需要將其納入本地法律體系，而且履約方式也必須和中央保持一致。總之，對於中央專屬的外交權行使，國家對外需要以“統一口徑”處理。例如，在剛果金案中，香港特區法院需要明確在香港適用的國家豁免原則，[16] 全國人大常委會在相關解釋中指出，“中央人民政府有權決定中華人民共和國的國家豁免規則或政策，在中華人民共和國領域內統一實施”。[17]第三層次的規範涉及授權澳門特區處理的對外事務。這一規範體系更為複雜，本文將其分為兩大類。第一類是由中央對於某一對外事務的執行進行單項、具體的授權，包括第 94 條規定的與外國安排司法互助事項、第 140 條規定的與其他國家或地區簽訂免簽協定、第 117 條規定的簽訂民航國際條約。對於司法互助，《澳門基本法》條文規定的是“中央協助和授權”，意味著中央既需要對每一事項授權，同時需要協助特區處理；而對於免簽協議，條文則規定的是“中央協助或授權”，意味著中央可以選擇以協助或授權的方式，並不必然要求兩者得兼。但這兩種條文的表述在實踐中差別不大。據初步統計，自 1999 年 12 月以來，澳門特區與薩摩亞等國家簽訂了 26 項雙邊免簽協定，其中 21 項在澳門特區簽訂。[18] 在這些免簽協定中，只有薩摩亞、愛沙尼亞、納米比亞、立陶宛 4 項免簽協議中僅指明“中華人民共和國澳門特別行政區政府”與該國政府簽訂該協定，其他的 22 項協定均明確指出“獲得中華人民共和國中央人民政府正式授權”簽訂本協定，不過，這些文本上的差異也未必反映這些條約在具體的簽訂方式上有所不同，可能因為前 4 項協議簽訂時間較早，文本上還不夠規範。自 1999 年 12 月以來，澳門特區與葡萄牙、東帝汶、蒙古、維德角、奈及利亞、韓國等 6 個國家簽訂了 10 項司法互助雙邊協定，其中 7 項在澳門特區簽訂，各項協定文本均明確指出，“獲得中華人民共和國中央人民政府正式授權”簽訂本協議。與上述兩個條款相比，《澳門基本法》第 117 條規定的民航條約制定方式有所不同，其規定“經中央人民政府具體授權”，加入“具體”二字。現有的 5 項民航類國際條約均是在回歸前簽訂適用的；現有的民航類雙邊協定有 26 項，其中 13 項在回歸前簽訂適用，13 項是在回歸後簽訂的，回歸後簽訂的協定都在文本中明確指出“獲得中華人民共和國中央人民政府正式授權”。[19][15] 劉德學：《澳門特區適用條約和締結協定的新情況》，參見澳門回歸20周年對外法律事務研討會網站，https://www.dsaj.gov.mo/showpdfs/12128.pdf，2026年3月20日訪問。[16] Democratic Republic of the Congo and others v. FG Hemisphere Associates LLC, (2011) 14 HKCFAR 95.[17] 全國人民代表大會常務委員會關於《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第十三條第一款和第十九條的解釋。[18] 具體國家和地區包括：薩摩亞、愛沙尼亞、納米比亞、波蘭、匈牙利、立陶宛、泰王國、歐洲共同體、斯洛伐克、拉脫維亞、蒙古、馬里、保加利亞、多明尼克、瑞士、墨西哥、冰島、塞爾維亞、俄羅斯、格瑞那達、摩洛哥、亞美尼亞、白俄羅斯、阿根廷、哈薩克，其中部分條約是關於接收未經許可逗留人，大部分是關於互免簽證。參見澳門特區法務局網站，https://www.bo.dsaj.gov.mo/cn/legis/int/list/bilat/visas，2026年3月25日訪問。協議所指的“正式授權”也可被理解包括澳門基本法的授權。[19] 參見澳門特區法務局網站“國際公約-民航類”“雙邊協定-空運服務類”中具體協定的內容，https://www.bo.dsaj.gov.mo/cn/legis，2026年3月25日訪問。

澳門法學 2026年第2期●   026  ●第二類涉及澳門特區對外事務的條款可被稱為概括性授權條款。其中最具代表性的就是《澳門基本法》第 136 條，授權澳門特區政府在經貿、金融、航運、通訊、旅遊、文體、科技等“適當領域”以“中國澳門”的名義“單獨地”簽訂國際條約。此外，《澳門基本法》第 137 條規定，澳門特區可以“中國澳門”名義參加不以國家為單位的國際組織，在參加第 137 條規定的國際組織過程中也可能簽訂國際條約，也可能與第 136 條簽訂的條約範圍重合。這些國際條約是澳門特區行使對外交往權的主要類型。對於這一類條款的解釋，需回溯到《澳門基本法》制定的歷史。1990 年 6 月 7 日，澳門基本法起草委員會中央與澳門特區的關係專題小組工作報告指出，“關於第七章對外事務。在諮詢意見中，澳門各界人士對第七章沒有提出意見，而《中葡聯合聲明》對有關對外事務的內容寫得比較詳細，本專題小組認為可按照《中葡聯合聲明》的有關規定草擬具體文本”。[20]《中葡聯合聲明》在 1987 年 4 月 13 日簽訂，其中附件一第 8 項關於對外交往事務的規定與《中英聯合聲明》附件一第 11 項基本上是一致的。《香港基本法》第 7 章“對外事務”的規定按照《中英聯合聲明》的相關原則制定，與《澳門基本法》第 7 章“對外事務”的內容也基本一致。此外，《香港基本法》第 7 章的第 150 條至第 157 條，在起草過程中從討論稿到最終草案形成在文本上都沒有什麼大變動。[21] 換言之，從 1986 年 11 月 11 日公佈的《中央與香港特別行政區的關係專題小組工作報告》開始，這些對外事務條款的內容就被大致確定下來，此時《中葡聯合聲明》尚未簽訂。兩部基本法在對外交往條款部分保持一致，那麼，香港基本法的相關制定歷史可以為澳門基本法的制定背景提供參考。例如，《澳門基本法》第 112 條為何要在第 136條之外，就關貿總協定和獨立關稅區等事項對經濟、貿易作出特殊的規定呢？從《香港基本法》起草的歷史背景來看， GATT（關稅及貿易總協定）是最重要的國際貿易協定，英國作為創始締約國在 1948 年加入 GATT，葡萄牙在 1962 年加入 GATT；中國曾是創始締約國，但由於歷史原因退出直到 1986 年才申請再次加入。在 1984 年《中英聯合聲明》簽訂時，中國並非 GATT 的締約國，由於 GATT 對於香港保持自由港、國際貿易和金融中心的地位很重要，英國在 1986 年根據《中英聯合聲明》附件一第 6 條的規定，在 GATT 框架下聲明將香港作為獨立關稅區，並將過渡期這一重大事項告知中國，我國外交部門在研究後同意英國對香港獨立關稅區的地位作出安排。緊接著，葡萄牙在 1991 年聲明將澳門作為獨立關稅區。1995 年，WTO（世界貿易組織）取代了 GATT 的功能，不過原有的 GATT1994 在 WTO 框架下依然發揮作用，中國最終在 2001 年歷經 15 年談判加入 WTO 框架。我們將上述歷史梳理為下圖的時間軸（表 2），從中可以看出，在兩部基本法制定時（1990 年和 1993 年），香港和澳門已經獨立地加入 GATT 框架並簽署了一系列的貿易協定，而中國仍在為加入 GATT 做準備。因此，在《香港基本法》起草期間，部分人士希望能專門規定獨立關稅區和貿易配額問題，並對相關條款作了較多討論，[22] 最終形成了《香港基本法》第 116 條，也可以說是《澳門基本法》第 112 條規定文本的來源。這些條款明顯區別於第 136 條規定的、以“中國澳門”名義獨立參加的經濟、貿易國際條約，也區別於在澳門特區成立時已適用的其他國際條約。[20] 全國人大常委會澳門基本法委員會辦公室：《中華人民共和國澳門特別行政區基本法起草委員會文件彙編》，中國民主法制出版社2011年版，第52頁。[21] 參見李浩然主編：《香港基本法起草過程概覽》（下），三聯書店（香港有限公司）2012年版。[22] 同上註。

●   027  ●國際條約在澳門特別行政區效力問題的憲制分析表 2  澳門基本法第 112 條形成過程時間軸相對而言，《澳門基本法》第 138 條的規定是一個很複雜的結構，在筆者看來，澳門特區終審法院在第 2/2004 號案的判決中可能是對這一規定作出過度簡化的解讀，才導致出現理論上的問題。從邏輯上看，第 138 條分為兩款，一是中國締結但澳門未參加的國際條約，[23] 這種條約可能簽訂在回歸前也可能簽訂在回歸後，如果是回歸後簽訂的，那麼很有可能澳門會根據基本法第 135 條的規定作為國家代表團成員參與；無論如何，筆者在上文已經指出，這屬於中央專屬的事權。二是中國未參加但已適用於澳門的國際條約仍可繼續適用，“已適用”說明這些條約已經是澳門原有法律的一部分，屬於主權者對舊秩序的認可，與其他被認可的原有法律無異。這些原已適用的條約在回歸後可能還需要簽訂其他與其有關的條約，由於中國政府沒有參加該條約，而澳門又不是一個主權地區，那麼，即使該國際條約框架允許，也需對新簽訂的相關條約作出特殊安排。所以說，第 138 條第 2 款實際上是一種承認規則，更聚焦於對原有國際條約適用程序作出的規定。這樣的國際條約是否限於第 136 條概括性授權的範圍，還是與第 136 條構成邏輯上的互補？由於第 138 條更像是程序性規則，所以無法依此得出單一結論。例如，香港在回歸前就參加了 1976 年在倫敦簽訂、1996 年修改的《海事索賠責任限制公約》，但中國並非締約國。根據基本法的規定，回歸後該公約繼續適用於香港，香港特區在中央的安排下在 2012 年簽訂了公約修正案。[24] 中央對香港簽訂這一公約的修正案作出了具體安排，但公約從性質上仍然屬於航運類國際條約的範圍，和其他回歸後香港可“獨立”加入的航運條約無異。澳門特區的情況在法理上與此相同，只是缺乏類似的實例。又如，中國沒有加入《公民權利和政治權利國際公約》，而香港、澳門根據基本法的規定在回歸後繼續適用人權公約，但《澳門基本法》第 40 條沒有規定在回歸後如果需簽訂其他與該公約有關的條約如何處理，這時也需要聯繫第 138 條第 2 款進行體系解釋，即中央可根據需要授權或協助特區政府作出安排，這裡的安排不排除對適用內容的修改。儘管這裡的人權公約性質明顯與航運條約有所不同，但其程序性規定卻具有相似性。可見，無論是航運類條約還是人權類公約，特區參與國際條約的實踐均需依託中央授權與基本法框架的協同作用；程序上雖有差異，但核心邏輯一脈相承——即在“一國”前提下，通過“兩制”機制實現特區對外事務管理權的有限、有序行使。總之，《澳門基本法》第 138 條第 2 款可能涉及的條約內容不僅包括中央專屬事權，也可能包括澳門特區獲得概括性授權或具體性授權的其他事項，不能因為其簽訂程序不同，而當然認為“根據第 138 條簽訂所有條約都具有優先性”，這是筆者認為終審法院在法理上站不住的原因之一。回[23] 筆者認為，澳門基本法第138條第1款使用的字眼是“中華人民共和國締結的國際協議”，沒有明確說明澳門沒有參加，但如果中國和澳門特區都已經獨立參加的國際協議，就沒有必要再作此說明。[24] 關於國際條約在香港特區適用，參見徐樹、李浩然：《論香港特別行政區參與國際條約的理論與實踐》，載《甘肅政法學院學報》2012年第6期，第114-122页。

澳門法學 2026年第2期●   028  ●到終審法院在第 2/2004 號案判決涉及的《日內瓦公約》（統一匯票和本票法公約），[25] 這項公約具有明顯經濟、貿易領域的立法色彩，從澳門特區政府法務局法律法規資料庫的分類來看，經濟金融類項下的條約還包括《匯票和本票印花稅法公約》《解決匯票及本票若干法律抵觸公約》《支票印花稅法公約》《解決支票若干法律抵觸公約》《支票統一法公約》《解決國家和他國國民之間投資爭端公約》《多邊稅收徵管互助公約》。儘管暫未有澳門特區在經貿領域獨立簽訂的國際條約，但從邏輯上看，難以解釋為何這些條約會比那些獨立簽訂的貿易協定或與雙邊投資保護協定（如澳門特區與荷蘭王國關於相互鼓勵和保護投資的協定）具有效力上的優先性，答案可能是剛好相反的。四、歷史影響：原有法律的延續性原則及其限制澳門本地法律體系長期受到葡萄牙法律制度的影響。回歸後，在“一國兩制”原則下，《澳門基本法》第 8 條規定，“澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件，除同本法相抵觸或其他有關機關依照法定程序作出修改者外，予以保留”。原有法秩序的保留除了對法律規範的保留，其實還有對法理學說的保留，後者相對間接、隱性。與香港特區的情況不同，香港原有法律中的普通法、衡平法本身包含著法秩序背後的法理原則，或者部分原則在判例中已經內化為香港原有法秩序的一部分，而歐洲大陸法的實在法構建方式在應然層面排除了這種可能。不過，法理學說對司法實踐和解釋學的影響都是非常深遠的。第一，除上文提及《澳門基本法》第 40 條規定的本地立法實施機制外，澳門原有法律中的國際條約直接生效原則得以沿用。一般認為，歐洲大陸法通常採用一元式路徑將國際條約納入本地法秩序，國際法不再需要本地立法的轉化。《葡萄牙憲法》第 8 條第 2 款規定，“經正式批准的法規或認可的國際協定，一經正式發佈，即在葡萄牙國內法中適用，並在其國際約束力的期限內對葡萄牙有效。”[26]1976 年的《澳門組織章程》第 3 條第 2 款規定，“與外國發生關係及締結國際協議或國際協約時，代表澳門之權限屬共和國總統，而涉及專屬本地區利益的事宜，共和國總統得將代表澳門之權限授予總督”，授權總督締結國際條約，無需進行本地立法轉化。在我國內地的國際條約適用機制中，《憲法》第 86 條規定國務院有權“管理對外事務，同外國締結條約和協定”，第 67條第 15 項規定全國人大常委會有權“決定同外國締結的條約和重要協定的批准和廢除”。根據《中華人民共和國締結條約程序法》的規定，中國締結的國際條約和重要協定需全國人大常委會批准後方可轉入內地的法秩序，其他的由國務院核准生效。例如，中國在 1998 年就簽署了《公民權利和政治權利國際公約》，但至今尚未被全國人大常委會批准生效。即使國際條約轉入內地的法秩序，依然存在直接適用和通過本地立法適用兩種不同的方式。[27] 香港特區則保留了英國原有秩序下的單一立法主體傳統，國際條約如未經本地立法轉化，則只有締約的主體（國家或地區）承擔國際法義務，本地法院不能直接適用該國際條約，陳弘毅教授將其稱為“二元式”適用。[28] 澳門回歸後，雖然葡萄牙憲法和《澳門組織章程》均不再適用，但是一元式傳統在本地法秩序中被保留下來，第[25] 澳門特區終審法院第2/2004號案判決。[26] 參見世界憲法大全網站翻譯版本，https://www.lawlove.org/Top8/discovery.php?act=one&b=PRT.001，2026年3月25日訪問。[27] 參見車丕照：《論條約在我國的適用》，載《法學雜誌》2005年第3期，第97頁。[28] 參見陳弘毅：《公法與國際人權法的互動：香港特別行政區的個案》，載《中外法學》2011年第1期，第58頁；Michael Ramsden, “Dualism in the Basic Law: The First 20 Years”, 49 Hong Kong Law Journal 239 (2019)；Ubamaka Edward Wilson v. Director of Immigration and Another, (2012) 15 HKCFAR 743, para 43。

●   029  ●國際條約在澳門特別行政區效力問題的憲制分析3/1999 號法律《核准法規的公佈與格式》明確規定了適用於澳門的國際協定和以“中國澳門”名義簽訂的國際協定以公佈方式生效。不過，許昌教授指出，回歸前簽訂且適用於澳門的國際條約效力並不始於公報刊登，但以“中國澳門”名義對外簽訂的國際協定效力始於刊登公報。[29] 澳門特區終審法院也持相似的觀點，第 2/2004 號案判決說明，儘管中國向聯合國秘書長提交的公約生效通知是在 2002 年 2 月 6 日刊登公報的，但《統一匯票和本票法公約》在澳門的效力並未間斷過。第二，澳門原有法律中的國際條約優先原則對實踐有重要影響。澳門回歸後，圍繞國際條約效力位階的司法爭議可以歸結為：如何看待原有法秩序中的國際條約優先原則，該原則在新秩序下如何適用，或是已被新秩序所廢棄。首先，需要詳細分析原有法秩序中國際條約優先的法理依據。《葡萄牙憲法》第 8 條第 2 款規定了國際條約的生效方式，但並未直接規定國際條約的效力優先性。[30]《葡萄牙憲法》第 119 條規定，公報公佈的順序為憲法、國際條約、法律、總統命令等規範性文件，將國際條約公佈的序位優先於一般法律，但也未直接標明其優先性。[31] 善意履約原則可以說是國際法上的重要原則，但在國際法上主權原則更為重要，主權者可以通過政治決斷來決定國際條約在國內法秩序的效力及適用。那麼，為何國際條約應具有優先性呢？這是在葡萄牙法理學說和憲法法院的判決中闡明的。葡萄牙憲法法院在第 62/84 號判決中指出，國際條約應具有相對於本國法的優先性，具體原因如下：首先，《葡萄牙憲法》第 8 條第 2 款明確規定國際條約在本國法秩序中有效且無需通過本地立法生效，而國際條約的修改、退出和保留只能遵循該國際條約的框架，也就是說，國際條約的內容變更不是由本國立法決定，而是由條約本身決定，那麼，如果任由國際條約被後通過的本國法修改，就違反了《葡萄牙憲法》第 8 條第 2 款規定的生效方式。其次，根據《葡萄牙憲法》第 277 條第 1 款的規定，違憲審查包括“直接”違憲的法律，也包括“間接”違憲的情況。根據《葡萄牙憲法》第 280 條第 1 款，違反國際條約的本地法“間接”違反了第 8 條第 2款，所以，國際條約應具有低於憲法、優於其他本地立法的位階。[32] 相當有趣的是，葡萄牙憲法法院處理的這一案件與澳門終審法院處理的案件極為相似，也是葡萄牙本地立法修改《日內瓦公約》統一法關於 6% 利率規定的情況。統一法在 1930 年制定，當時一戰後的通貨膨脹已經逆轉，但到了 20 世紀 70 至 80 年代，葡萄牙當時的通貨膨脹嚴重，年通貨膨脹率超過 20%，立法機關根據“情勢變更”條款，通過本國立法提高逾期利率，這樣產生了本地立法和統一法衝突的情況。最終，葡萄牙憲法法院決定依照條約，明確國際條約優先性原則。這一理論對澳門回歸前的原有法律產生了深遠影響，《澳門民法典》第 1 條第 3 款規定的“適用於澳門之國際協約優於普通法律”，就是國際條約優先原則在立法實踐中的體現。澳門中級法院在第 174/2002 號判決（同案的上訴審判決）中，接受了葡萄牙憲法法院的這一邏輯。[33] 但葡萄牙憲法和葡萄牙憲法法院的解釋回歸後在澳門特區都失去了法律效力，中級法院以《澳門基本法》第 138 條和《澳門民法典》作為依據，認定了國際條約的優先性。但對於終審法院來說，《澳門民法典》以一般法規定了國際條約優先性，本身可能是違反《澳門基本法》的。[29] 參見許昌：《偏隅靜思：港澳事務研究論札》，三聯書店（香港）有限公司2025年版，第445-446頁。[30] 參見葡萄牙憲法英文版，https://www.wipo.int/wipolex/zh/legislation/details/5452，2026年3月25日訪問。[31] 同上註。[32] ACÓRDÃO Nº 62/84, https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19840062.html; ACÓRDÃO N.º 63/86, https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19860063.html，2026年4月5日訪問。[33] 澳門特區中級法院第174/2002號案件。

澳門法學 2026年第2期●   030  ●表 3  《葡萄牙憲法》第 8條和《澳門基本法》第 138 條的比較《葡萄牙憲法》第 8 條第 2 款 《澳門基本法》第 138 條經正式批准的法規或認可的國際協定，一經正式發佈，即在葡萄牙國內法中適用，並在其國際約束力的期限內對葡萄牙有效。中華人民共和國締結的國際協定，中央人民政府可根據情況和澳門特別行政區的需要，在徵詢澳門特別行政區政府的意見後，決定是否適用於澳門特別行政區。中華人民共和國尚未參加但已適用於澳門的國際協議仍可繼續適用。中央人民政府根據情況和需要授權或協助澳門特別行政區政府作出適當安排，使其他與其有關的國際協定適用於澳門特別行政區。第三，葡萄牙合憲性審查制度對澳門基本法適用的影響。回歸前，葡萄牙憲法法院作為專門法院集中行使葡萄牙的合憲性審查權，這源於歐洲大陸的凱爾森式制度安排基於憲法作為法秩序最終效力來源的理論，澳門作為葡萄牙憲法效力輻射的地區沒有建立本地的違憲審查機制，而是受到葡萄牙憲法法院判決的制約。回歸後，澳門特區的憲制基礎產生根本性改變，原有的葡萄牙憲法法院審查機制作為舊秩序的代表在澳門被廢止，取而代之的是，《澳門基本法》成為特區本地法秩序的直接來源。不過，這並不意味著葡萄牙式的審查傳統在回歸後完全失去意義。《澳門基本法》本身並未規定合基本法審查的機制，澳門特區法院根據《澳門基本法》第 11 條、第 19 條和第 143 條的規定，認為特區法院在審理具體案件時有責任審查其他法律和法規衝突的問題，[34] 這種推演是基於對司法權的理解以及對基本法解釋職能的確認，也可以說受到原有法秩序中規範等級理論、合憲性控制理論、法衝突理論的影響，以至於將原有法律中並不存在的、本地合憲性審查機制轉化成某種法律解釋的原則，進而賦予特區法院審查本地法律合基本法性的職能。不過，這種司法的合基本法審查受制於《澳門基本法》第 143 條規定的“在審理案件中”解釋基本法的限制，它只能是附隨式的，作為審判權的延伸，不能以法院職權解釋的方式提起，也不能給予抽象性審查的意見。可見，澳門特區法院享有的合基本法審查權要遠遠小於葡萄牙憲法法院享有的合憲性審查權。可以說，在澳門特區，一種原有的凱爾森式專門法院審查模式轉變成分散式的普通法院審查模式。然而，與香港特區法院相比，澳門並未採取普通法的判例制度，這對澳門特區法院的合基本法審查權也構成了重要限制。澳門法院的判決不能產生一般性、對世性的規範效果，其效力僅限於案件的當事人。即使澳門特區終審法院認為國際條約效力優先性所依據的《澳門民法典》與《澳門基本法》的規定相衝突，但是在發佈統一司法見解之前，終審法院只能在個案中推翻中級法院的判決，並不能強制要求中級法院與其保持一致。所以，在澳門特區本地的法秩序內，始終保持著對國際條約效力優先性的爭論，直到立法機關以明確的方式作出規定。而更為吊詭的是，即使立法機關有這樣的規定，澳門特區法院依然可能認為該立法違反澳門基本法而不應被適用，而全國人大更沒有必要因這一爭議修改基本法或由全國人大常委會作出解釋。這一問題在本地就會陷入某種難以化解的“死循環”。五、未來展望：作為“一中心、一平台、一基地”的澳門特區如果單純將國際條約在澳門特區的效力問題理解為與本地立法的位階之爭，可能很容易忽視澳門特區在“一國兩制”憲制秩序下的適當角色。規範效力既然屬於憲制問題，那就還需要回到憲法和基本法中尋找答案。第一，《澳門基本法》授予特區的管理對外事務權並非一項孤立的制度安排，應對此作出體[34] 澳門特區終審法院第28/2006號案。

●   031  ●國際條約在澳門特別行政區效力問題的憲制分析系解釋。從上文對澳門基本法條文制定史的分析可以看出，香港、澳門特區作為國家對外開放的窗口，需要被賦予某種“獨立”對外交往的能力。2026 年全國人大通過的《中華人民共和國國家發展規劃法》第 37 條規定，國家堅持“一國兩制”方針，支持香港特別行政區、澳門特別行政區主動對接國家發展規劃，融入和服務國家發展大局。澳門特區在國家“十五五”規劃中具有明確的戰略定位，即“一中心、一平台、一基地”。這不僅是對澳門經濟適度多元發展的政策引領，也是對澳門作為高水平開放平台提出的憲制要求。世界旅遊休閒中心、中國與葡語國家商貿合作服務平台、以中華文化為主流多元文化共存的交流合作基地建設，都高度依賴澳門特區在對外交往方面的法治化、規範化能力。國際條約是特區行使對外交往權的形式，其在本地法秩序中的效力位階會影響法律預期的穩定性、履約的確定性，以及參與交往的國際商事主體對澳門的信心和意願。如果澳門特區簽訂或適用的國際條約在進入本地法秩序後隨時可能被新制定的本地法律所否定，而且對此情況國際商事主體並不便於知悉，那麼國際條約承載的穩定預期就會被明顯削弱。特別是在國際商事、投資保護、跨境貿易、金融服務、運輸等領域，國際條約不僅是法院裁判的規範依據，也是涉及外部主體選擇交易結構、爭議解決地和投資安排的重要制度背景。對此，條約適用的不確定性就會轉化為國際商事交易成本和制度風險。所以，應對澳門基本法的相關條款作出符合立法目的的解釋，以善意履約原則或條約必須信守原則作為基本原則，對相關條款作出符合澳門特區憲制地位的解釋，對於國際人權公約的適用更是如此。此外，應注意到部分條約明確規定善意履約原則，而部分條約則未在條文中明確，但這並不影響善意履約原則的優先適用。[35]第二，澳門特區法院對本地立法規定的立法位階優先性原則應採取謙抑原則。澳門特區終審法院否定國際條約優先性原則的依據之一在於《澳門民法典》的相關規定可能違反基本法，換言之，本地法秩序的優先適用原則只能由基本法規定，而不能由一般性法律規定。這一理據可能是站不住腳的。首先，我國憲法序言規定，憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力；第 5 條第 3 款規定，一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸，無疑，國際條約在內地法秩序的位階是低於憲法的。其次，《憲法》第 67 條規定全國人大常委會有權決定同外國締結的條約和重要協定的批准和廢除，但並未規定批准後在國內法秩序的位階；全國人大組織法、全國人大常委會議事規則、立法法都未對國際條約的效力作出規定。時任全國人大外事委員會主任委員傅瑩在 2014 年審議立法法修改草案時指出，締結條約程序法沒有明確條約與國內法的關係、條約本身效力等級的規定，儘管外交部通過聲明和政策表達信守條約的立場，但這些聲明、文件的效力等級比較低，建議在立法法中明確加以規定。[36] 這一建議在立法法修改時並未被採納，但一定程度上說明官方持有國際條約優先的立場，並未具體區分國際條約的領域和內容。所以說，對澳門基本法規定的管理對外事務權作出符合中央立場的解釋，也是符合“統一口徑”原則的。此外，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第 142 條明確規定，“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”說明涉外民事法律關係就在國內法秩序中具有特殊性，票據法、海商法等單行立法也有類似優先適用國際條約的規定。最高人民法院 2012 年作出的關於適用《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》若干問題的解釋（一）第 4 條規定，“涉外民事關係的法律適用涉及適用國際條約的，人民法院應當根據《民法通則》第一百四十二條第二款以及《中華人民共和國票據法》[35] 參見曾令良：《論誠信在國際法中的地位和適用》，載《現代法學》2014年第4期，第148頁。[36] 傅瑩：《建議明確國際條約在我國的適用》，中國人大網，2014年8月30日，www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/2014-08/30/content_1876489.htm，2026年4月5日訪問。

澳門法學 2026年第2期●   032  ●第九十五條第一款、《中華人民共和國海商法》第二百六十八條第一款、《中華人民共和國民用航空法》第一百八十四條第一款等法律規定予以適用，但知識產權領域的國際條約已經轉化或者需要轉化為國內法律的除外。”這一規定在 2020 年被修改為“涉外民事關係法律適用法與其他法律對同一涉外民事關係法律適用規定不一致的，適用涉外民事關係法律適用法的規定，但《中華人民共和國票據法》《中華人民共和國海商法》《中華人民共和國民用航空法》等商事領域法律的特別規定以及知識產權領域法律的特別規定除外。”而《中華人民共和國民法典》並未採用《民法通則》第 142 條的內容，即未對國際條約的效力問題加以規定。2025 年修訂的《海商法》和《民用航空法》，以及《海上交通安全法》《國境衛生檢疫法》等諸多內地法律都保留了國際條約優先適用的原則。儘管內地法律對於國際條約效力的規定在立法上有不同的變遷，但從上述分析可以看出，單行法律可以規定法律優先適用的原則，包括國際條約優先適用的原則，而且《民法通則》一直作為民商事領域的基本法律，並未因規定國際條約的優先性而被質疑其合憲性。至於《中華人民共和國民法典》中未採用《民法通則》第 142 條的內容，[37] 可能是考慮到國際局勢與中國立法實施環境的變化，並非因其合憲性問題。相反，信守條約是中國政府的基本立場，特別是在國際規則更為通用的民航、海商、票據等領域，內地法律均專門強調這一原則的重要性。那麼，為何《澳門民法典》作此規定會被認為是違反基本法呢？由此可見，澳門特區法院在這一問題上或許應更謙抑於本地立法機關的決定，而不應該引發合基本法的質疑。唯一的問題是，《澳門民法典》不宜概括性地作出國際條約優先性的規定，只能作出國際條約在民商事領域的優先適用性的規定，不然也很難理解為何會在民法典中規定刑事領域國際條約的優先性。本文建議，如果要作更統一的表述，可以修改澳門《關於訂定內部規範的法律制度》，對於國際條約的效力問題作出明確規定。第三，如果說概括性承認國際條約可能會影響澳門特區本地立法機關行使立法權，因為國際條約並不需要立法會批准生效，那麼，可以在承認外交權屬於中央事權的基礎上，對在澳門特區實施的國際條約作功能性、領域性的類型化處理，分別對其效力加以規定。第一類是涉及國家主權、外交、國防及中央專屬事務的國際條約。此類條約源於中央對國家外交事務的決定權，澳門特區本地立法無權改變或排除其適用，必須承認其優先於本地立法。第二類是《澳門基本法》第 40 條所涉及的國際人權公約、勞工公約，以及其他具有基本權利保障功能的國際條約。此類條約因其功能在於限制本地立法和行政行為對居民基本權利的不當干預，應承認其在內容上的優先性。第三類是國際民商事、經貿、金融、投資、航運等領域重要的國際條約及雙邊司法協助協議。此類條約直接關乎澳門作為“一中心、一平台、一基地”的功能，原則上也應優先於本地立法，但需要本地立法進一步明確其效力優先性。第四類是其他行政管理、技術合作、文化交流或政策性較強的國際條約，其是否優先適用可由具體條約、本地特別法或後續配套立法加以確定。總之，不能將條約的簽訂程序與條約的實體領域、功能屬性直接等同，中央決定適用於澳門的條約未必都涉及外交、國防等國家專屬事務；澳門自行簽訂的條約也未必只是普通自治事務的延伸。如果僅因簽訂方式不同而賦予其不同效力，可能導致同一領域內功能相近的國際規範在本地法律體系中出現不同位階，反而不利於法秩序的統一。當然，承認國際民商事條約的優先適用，並不意味著否定澳門本地立法權。相反，這恰恰是在澳門基本法授權框架下對本地立法權和管理對外事務權進行協調。澳門立法會仍可就條約實施制定配套法律，行政機關亦可根據條約義務制定執行細則；本地立法還可以在條約留白、允許保留或授權本地立法補充的範圍內發揮作用。同時，為了符合法律的公開性、明確性原則，還應建立國際條約效力屬性的官方清單制度。澳門政府法務局現有法律法規資料庫中的“國際法及區際協定”專欄[37] 參見王玫黎：《民法典時代國際條約地位的立法模式》，載《現代法學》2021年第1期，第200頁。

●   033  ●國際條約在澳門特別行政區效力問題的憲制分析按主題分類，便利公眾查找條約文本。未來可在官方資料庫中增設“適用依據”“簽訂或延伸適用方式”“所屬領域”“是否有本地立法實施”“是否具有優先適用依據”等欄目，分別作出說明，從而通過信息公開提高法律體系的透明度，幫助法院、律師、仲裁機構和市場主體形成更為穩定的預期。綜上所述，澳門特區國際條約適用問題的未來方向，不應停留在原有葡萄牙法傳統與澳門基本法文本沉默之間的解釋爭議，也不應簡單複製內地或香港的模式。更合理的方案，是以憲法和澳門基本法為基礎，以澳門管理對外事務權的憲制屬性為權力分配原則，以國際條約的功能和領域為分類依據，通過本地立法修改、官方清單和司法說理等多種方式加以制度化。如此，既能維護國家主權和中央對外交事務的決定權，也能保障澳門特區本地法秩序的穩定性與開放性，從而為澳門建設“一中心、一平台、一基地”提供更加堅實的法治支撐。  Abstract: There are continuing academic controversies over the legal effect of international treaties in the Macao SAR. Some scholars thought that international treaties should take precedence over local legislation. Others contend that international treaties should not enjoy inherent priority, and that a relationship resembling “lex posterior derogat legi priori” may exist between international treaties and local legislation. The Court of Final Appeal decided that international treaties whose application to the Macao SAR has been decided by the Central Authorities possess higher legal force than local laws, while the legal force of other treaties remains uncertain. The power over foreign affairs is vested in the Central Authorities, which authorize the SAR to handle external affairs, and international treaties are products of exercising the power of external relations. The Macao Basic Law contains no provisions regarding the legal force of international treaties; meanwhile, the doctrine of treaty supremacy embedded in Macao's pre-existing legal system has given rise to controversies in practice over their legal effect. Clarifying the principles governing the application of international treaties is not only essential for stabilizing the local legal order of the SAR, but also bears upon Macao's role within the national strategic blueprint as "One Centre, One Platform, and One Base." As a platform for international exchange, Macao should neither equate the legal force of international treaties with that of local legislation, nor, given current circumstances, recognize their supremacy in a sweeping or undifferentiated manner. A more viable approach is to distinguish among different categories of international treaties and to recognize the priority of treaties in such domains as state affairs, national defense, human rights protection, and international civil and commercial matters. Such an approach would be conducive to expanding Macao's external exchanges and developing it into an international commercial platform.  Key words: Macao Basic Law; International Treaties; Foreign Affairs; Special Administrative Region; External Relations（責任編輯：唐銘澤）

●   034  ●一、引言《2025 年世界毒品報告》顯示，全球物質濫用危機持續加劇，已構成全球公共衛生領域的重大威脅。[1] 青少年藥物濫用問題尤其值得關注。流行病學研究証實，絶大多數成癮性物質的使用水準和頻率都在青春期中期（15 歲左右）開始顯著增加，至成年早期（25 歲前）到達頂峯。這表明青少年藥物濫用問題成爲全球公共衛生的重點議題。青春期是物質使用障礙形成的關鍵“易感窗口期”。[2] 我國《2024 年中國毒情形勢報告》也指出，國內麻精藥品和未列管成癮性物質濫用快速蔓延，濫用人數不斷增多，青少年濫用問題突出。[3] 青少年藥物濫用化趨勢值得關注，已對青少年健康成長構成威脅。[4] 青少年藥物濫用高發常被界定為“成癮易感性（Addiction Vulnerability）”，其本質是生物、心理、社會與環境等多因素交織的複雜問題，已超越單純的醫學或者犯罪學範疇，成 * 閆佳，司法部預防犯罪研究所戒毒工作研究室主任，法學博士。 本文係司法部法治建設與法學理論研究部級科研項目“未成年人濫用麻精藥品的復元回歸路徑實証研究”（項目編號：25SFB4010）階段性成果。[1] 參見《2025年世界毒品報告》，聯合國毒品和犯罪問題辦公室報告，2025年6月，https://www.unodc.org/unodc/en/data-and-analysis/world-drug-report-2025.html[2] See L. Degenhardt et al., The Increasing Global Health Priority of Substance Use in Young People, 3 The Lancet Psychiatry 251-264 (2016).[3] 國家禁毒委員會辦公室：《2024年中國毒情形勢報告》，載《中國禁毒報》2025年6月27日，第3版。[4] 參見閆佳、葉勇豪、王笠：《青少年藥物濫用防治問題研究——以兩省實証調研爲基礎》，載《浙江警察學院學報》2025年第2期，第69-83頁。閆  佳*復元回歸範式下青少年藥物濫用治理的法治路徑   摘  要  面對全球青少年藥物濫用持續蔓延的態勢，我國青少年藥物濫用治理面臨挑戰。基於對青少年藥物濫用成因的實証分析，整合復元力理論與兒童最大利益原則，提出並系統論證“復元回歸”全新範式。該範式以修復青少年內在復元力生態系統為核心，通過法治化治理路徑整合預防、干預與回歸三個環節，採取以科學評估爲基礎、以系統修復爲宗旨，以法治保障爲依託，實現藥物濫用青少年的順利回歸。復元回歸範式是禁毒戒毒治理現代化在青少年藥物濫用治理領域的具體體現。   關鍵詞  青少年  藥物濫用  復元回歸範式  法治路徑  復元力評估論 文 [Articles]

●   035  ●復元回歸範式下青少年藥物濫用治理的法治路徑爲全球公共衛生與社會治理的核心挑戰。[5]面對上述挑戰，我國以《中華人民共和國禁毒法》爲核心的治理模式，我國的禁毒工作已經取得顯著成就，未成年人保護體系不斷完善，但是新形勢下仍面臨一些需要深入研究和著力解決的難題，比如干預的精準性、戒治體系的適應性、回歸支持的連貫性以及社會接納的包容性等方面仍存在優化的環節。現有研究雖從犯罪學、社會學、醫學等視角有所涉及，但法學領域的系統性、建構性回應仍顯不足。鑑於此，本文提出“復元回歸”法治範式，並從宏觀立法完善、中觀機制創新、微觀科學干預三個層面構建其法治化實現路徑。二、“復元回歸”範式的理論重構“復元回歸”作爲一種理論範式，是整合復元力理論及兒童最大利益原則，形成一個以“系統修復”爲核心的規範框架，主張將青少年藥物濫用行爲重新理解爲青少年復元力生態系統失調的表現，而非單純的道德失範或過錯行爲，干預重心從懲戒管控轉向系統修復，從隔離管控轉爲社會回歸，從而爲青少年藥物濫用治理提供一套系統性、修復性法治方案。復元力理論爲“系統修復”提供了學理支撐。復元力（Resilience）概念源於發展心理學，其核心觀點認爲，個體的積極發展不只由風險因素（risk factors）決定，更關鍵的是其是否擁有足夠的內在保護特質（internal assets，如自我效能感、情緒調節能力）與外在保護資源（external resources，如穩定的家庭關係、支持的學校環境、接納的社區網絡），這些內外因子相互作用，形成動態的“復元力生態系統”。[6] 此後，復元力被更多引入精神健康領域，演變爲“復元理論（recovery theory）”。有學者指出，精神健康復原運動經歷了三大範式的轉變：從以疾病爲中心到以人爲中心；從由專家驅動到由患者主動；從以缺陷爲基礎到以優勢爲基礎的範式革命。[7] 將復元力理論引入青少年藥物濫用治理的法治場域，意味著對藥物濫用青少年防治的視角發生根本性轉變，即藥物濫用行爲不再被標簽化爲“道德失範”，而被理解為復元力生態系統嚴重失調的信號。相應地，國家責任不應僅侷限於成癮症狀的醫學治療或越軌行爲的矯正，而應當延伸到青少年周圍法定支持系統的積極修復與賦能。“最有利於未成年人原則”爲“復元回歸”範式提供重要的理論基礎。該原則源於聯合國《兒童權利公約》規定的“兒童最大利益原則”[8]，也是我國《未成年人保護法》的重要原則。[9] 在復元回歸範式下，這一原則被轉化爲實質性目標，即藥物濫用青少年的干預措施，都應以最大限度地促進青少年的長遠健康發展和福祉爲重要考量。基於該原則，“復元回歸”範式的重構，關鍵在認識到青少年藥物濫用問題的特殊複雜性，它既涉及青春期大腦可塑性帶來的神經生物學問題，也涉及家庭、學校、同伴和社會環境交織互動的社會生態系統問題。傳統的戒治模式在應對多維挑戰方面存在局限。爲此，“復元回歸”範式將“復元力生態評估”作爲前置程序，通過有效評估個體生態系統中的保護因素和風險因素，並綜合考慮個體家庭、學校、同伴及社會聯結的功能狀態，以選[5] See R. A. Chambers, J. R. Taylor & M. N. Potenza, Developmental Neurocircuitry of Motivation in Adolescence: A Critical Period of Addiction Vulnerability, 160 American Journal of Psychiatry 1041-1052 (2003).[6] See A. S. Masten, Ordinary Magic: Resilience Processes in Development, 56 American Psychologist 227 (2001).[7] 參見姚灝、李坤梅、師藝萌：《精神障礙家庭復元：國外理論與實踐》，載《殘疾人研究》2025年第4期，第15-26頁。[8] 參見童建明：《最有利於未成年人原則適用的檢察路徑》，載《中國刑事法雜誌》2023年第1期，第3頁。[9] 參見王廣聰：《論最有利於未成年人原則的司法適用》，載《政治與法律》2022年第3期，第134頁。

澳門法學 2026年第2期●   036  ●擇最適合的個性化復元方案。因此，本文將“復元回歸”範式界定爲，以修復青少年內在復元力生態系統爲根本目標，通過法治化手段整合預防、干預與回歸三個環節，實現藥物濫用青少年社會功能與社會身份回歸的治理框架。該理念是我國“共建共治共享”的社會治理理念，在青少年藥物濫用治理領域的具體化、法治化體現。其核心要素包括四個方面：其一，雙重目標。初級目標是藥物戒斷與行爲矯正，終極目標是復元力生態系統的系統性修復（包含個體神經認知功能、家庭支持功能、學校與社會聯結功能）。其中，戒斷是修復的前提，修復是戒斷的保障；其二，協同干預。該範式的實施依賴司法、行政、醫療、教育、社會等多主體在法治框架下的協同聯動。其三，全鏈條措施。全鏈條構建從早期干預（初吸、偶吸）到戒斷治療干預（成癮行爲）再到保護性治療干預（共病狀態）的遞進式措施體系，實現“風險分級、需求分類、措施分層”。其四，法律保障。通過立法完善相關制度，創設“復元力評估前置程序”“青少年藥物濫用信息有限封存”“保護性監督令”“青少年思想道德建設”等規定，爲範式實施提供法治保障。“復元回歸”範式的顯著特點，是以評估替代標簽，以修復替代懲戒，以回歸替代隔離。該範式的適用對象限於“因復元力生態系統失調導致藥物濫用的青少年”。“復元回歸”範式的提出，完成了從“問題個人”到“失調系統”，從“戒毒、教育和挽救”到“修復賦能”的雙重轉型，這標誌著我國青少年藥物濫用治理理念轉向以系統修復與個體發展爲宗旨的“評估－干預—支持－回歸”的治理思路。三、青少年藥物濫用的影響因素檢視“復元回歸”範式的提出需要實証基礎支撐。通過結構化問卷調查、深度訪談等方式，系統了解藥物濫用青少年家庭、學校、同伴及社會關聯方面的影響因素，結合量化數據與訪談材料，呈現其風險形成機制。（一）研究基礎其一，青少年是指年齡在 10 周歲至 25 周歲之間的群體。根據聯合國世界衛生組織、聯合國人口基金會等機構的有關規定 , 通常將 10-24 歲界定為青少年，《中國統計年鑒》明確 , 青少年犯罪一般是指 14-25 歲年齡段的人實施的依法應受到刑事處罰的行為。因此，本文將青少年調查對象的年齡界定為 10-25 歲的青少年群體。其二，藥物是指涉麻精藥品 ( 麻醉藥品和精神藥品 ) 等成癮性物質。根據《麻醉藥品和精神藥品管理條例》第 3 條，麻醉藥品和精神藥品按照藥用類和非藥用類分類列管。《非藥用類麻醉藥品和精神藥品目錄》共計 396 個品種和芬太尼類物質、合成大麻素類物質、尼秦類物質 3 個大類。本文提及的藥物主要是指非醫療用途使用的成癮性物質。[10]其三，藥物濫用是指非醫療目的反複、過量地使用具有依賴性或潛在依賴性的藥物 , 使用者對藥物產生依賴，強迫和無止境地追求藥物的精神效應，包括單純因吸食海洛因、冰毒等傳統毒品的行為，以及涉麻精藥品等成癮性物質的濫用。[11] 實踐中 , 涉麻精藥品等成癮性物質替代濫用問題快速蔓延，種類繁多、衍變加快、危害極大，“上頭電子煙”、偽裝成零食的新型毒品都是糖衣包裹[10] 本文中藥物指非醫療用途使用的成癮性物質，包括我國法律法規或規範性文件等規定管制的麻精藥品和未列管成癮性物質，例如依托咪酯、右美沙芬、曲馬多、替來他明、普瑞巴林口服單方製劑等，但不包括煙草和酒精。[11] 參見李嵐林：《依法構建青少年藥物濫用防治體系築牢青春防線》，載《民主與法制時報》2025年6月26日，第91期，第5版。

●   037  ●復元回歸範式下青少年藥物濫用治理的法治路徑的陷阱，導致青少年出現濫用涉麻精藥品等成癮性物質的現象。[12]（二） 研究對象研究樣本來自部分省份的自願戒毒機構、醫療戒癮專科門診、專門學校有藥物濫用史並自願接受問卷調查和訪談的青少年，共 352 名的青少年。其中男性 224 人，女性 128 人，年齡 14-25 歲，都有過藥物濫用史。[13] 研究過程以問卷調查為主，並隨機抽取 20 名青少年，經同意後進行個別訪談。問卷調查數據分析以首次藥物濫用年齡 16 週歲爲界，將樣本分爲首次濫用藥物年齡 16 歲以下青少年的首用組 129 人（以下簡稱“首用組”），與首次濫用年齡 16 歲及以上青少年的對照組 223 人（以下簡稱“對照組”）。[14] 通過比較兩組在家庭、學校、同伴環境及行為特征上的差異，提出假設，即首用組的家庭與學校保護性環境更弱、不良同伴聯結更強、內化與外化行為問題更嚴重。（三） 研究發現1. 家庭監護系統的早期功能弱化家庭是青少年復元力生態系統的核心。數據顯示，首用組在雙親家庭中成長的比例 49.6%，顯著低於對照組 70.4%；主要收入依賴違法來源的比例 10.9%，約爲對照組 5.3% 的兩倍。首用組自我報告的童年期虐待與忽視經歷比例 24.2%，也顯著高於對照組 9.8%。這些數據表明，首用組不僅更早面臨家庭結構變化的風險，而且其家庭經濟支撐功能也更加脆弱。訪談材料揭示了家庭結構與藥物濫用之間的關聯。受訪者（編號 B07）談到，“我 14 歲時父母因故長期不在身邊，我就跟著朋友嘗試‘止咳水’，後來就擺脫不掉了。”這也印証了家庭監護失效與藥物濫用之間的關聯性，雖然這種關聯並非單向決定關係，個體的心理韌性、同伴影響等因素也發揮重要的調節作用。從法律規範層面來看，此類家庭監護功能弱化的情形，可能構成《未成年人保護法》所界定的“監護缺失”或“監護不當”的情形。在實踐中，強制報告制度的適用範圍有待進一步擴展，若能將“疑似藥物濫用”以及“脫離監護教育”等情形納入報告範圍，將有助於相關機構更早發現、識別和干預低齡首次濫用藥物青少年，把握及時干預的有利時機。2. 教育保護系統的功能中斷教育系統是青少年實現社會化進程的關鍵通道，也是其社會化進程中重要的保護性環境。有研究指出，輟學是青少年藥物濫用和精神健康問題的重要預測因子，教育中斷被視爲童年不良經歷，可能增加藥物濫用風險行爲的發生率。[15]數據顯示，首用組的義務教育完成率僅爲 15.6%，超過八成的首用組在法定義務教育階段就已失學輟學，這表明藥物濫用者在初中階段便已脫離學校保護。失學後，57.4% 的首用組處於社會閑散狀態，遠高於對照組的 33.8%，僅有 9.8% 留在家裏，遠低於對照組的 24.2%。訪談證實了這一過程。受訪者（編號 C11）説：“我 13 歲就不想上學了，一直請病假，學校不了解，家裡也沒人問。後來朋友説這個（某種成癮性藥物）能讓人舒服，就試了。”另一名受訪者（編號 A03）談道：“學校知道我使用成癮性物質後，讓我回家反省，後來我就瞞著學校一直呆在家裏。”學校保護功能的弱化發生在藥物濫用之前或之後，對於 16 歲以下的首用者而言，其失學輟學的早發性與藥物濫用不良行爲之間存在較強的關聯性。因爲較早的失學輟學，導致他們通過教育獲得成長的通[12] 參見《七部門聯合倡議：守護青少年遠離網絡涉毒風險》，載《法治日報》2025年6月21日，總第14198期，第1版。[13] 參見閆佳、葉勇豪、王笠：《青少年藥物濫用防治問題研究——以兩省實証調研爲基礎》，載《浙江警察學院 學報》2025年第2期，第69-83頁。[14] 以下數據均經過卡方檢驗和t檢驗，組間差異達到統計學顯著水平（p<0.001或p<0.01)。[15] K. L. Henry & T. P. Thornberry, Truancy and Escalation of Substance Use During Adolescence, 71 Journal of Studies on Alcohol and Drugs 115-124 (2010).

澳門法學 2026年第2期●   038  ●道被過早切斷，學校保護弱化後，可能使青少年過早暴露在社會風險中。從法律規範看，《憲法》第 16 條和《義務教育法》第 4 條明確了未成年人接受義務教育的權利與義務。《預防未成年人犯罪法》也將長期曠課、逃學列爲不良行爲。然而，從“發現輟學”到“有效勸返”，再到啟動強制性干預程序之間，實踐中可能存在明顯的程序銜接問題。低齡群體的失學輟學情況，應成爲跨部門（教育、民政、公安）風險評估與干預的重要考量，通過行政等相關措施，將失學輟學低齡青少年逐步納入有監督有支持的保護性環境中（如專門學校、社會觀護基地、自願戒毒機構等），才能從根本上切斷從失學到藥物濫用的風險鏈條。3. 同伴影響的環境因素青春期青少年，同伴影響構成特定的“風險環境”和“社會聯結”。數據（表 3）顯示，首用組的青少年中身邊有 5 人以上藥物濫用朋友占比 58.1%，他們自身對藥物危害性的認知率僅爲25.6%，其朋友圈對成癮性藥物也持有更加包容或者認同態度的比例顯著高於對照組。這不僅印証了不良同伴聯結是藥物濫用重要的風險環境，而且也印証了青春期是藥物濫用與問題行爲高峯期的重要原因，即發展心理學提出的青春期同伴影響力峰值期的論斷。[16] 受訪者（編號 D03）提到“我身邊的哥們基本上都吸‘電子煙’（含成癮性物質），我不吸就顯得不合群，大家聚在一起吸，沒覺得大不了的。”這從側面反映了同伴壓力在濫用行爲中的催化作用。從法學規範看，這一現象也有助於理解“社會控制”機制的變化。當家庭監護和學校教育這兩個正式的社會控制機制弱化或者失效後，青少年所處的非正式同伴網絡可能被異化為一種特定的“亞文化”影響體系。在同伴示範、慫恿與群體壓力下，該群體對成癮物質的去風險化、娛樂化傾向，可能影響青少年獨立判斷和抵制不良誘惑的能力，構成對其健康成長的持續性、環境性侵害。《預防未成年人犯罪法》雖然將“吸食、注射毒品”列為嚴重不良行為，並對“組織、教唆、脅迫、引誘”等行爲進行了規制，但對於青少年之間自發形成的、以平等社交爲鏈接的濫用亞文化群體，缺乏有效的早期識別與介入機制。傳統的處置模式側重對個體濫用者的懲戒或者教育，對可能存在的毒性社會關係的司法干預相對不足。數據顯示，超過半數的濫用者深陷高風險的社交網群，意味著針對個人的矯治措施，如果不能幫助他脫離毒性環境，並重建健康的社會聯結，其效果將被大幅削弱。因此，亞文化環境構成藥物濫用問題的重要環境誘因。為強化干預的精準性，應當將對高風險同伴聯結的評估及相應干預措施，納入青少年藥物濫用治理體系中的關鍵保護性制度。4. 心理行為系統的共病問題家庭與學校保護性聯結的弱化，使青少年深陷失序的不良環境中，其心理行爲問題可能以複雜共病的形式呈現。成癮性物質大多具有強烈的致幻、興奮等精神藥理活性，濫用者可能會表現出幻覺、妄想、躁狂、分裂等一系列嚴重的精神症狀，甚至可能因意識模糊、行爲失控而實施暴力性犯罪行爲，給社會治安治理帶來了隱患。[17] 數據顯示，首用組在外化行爲問題與內化心理危機兩個維度上，比對照組更加嚴重。藥物濫用青少年大多伴有文身、吸煙、過早性行為等多種行為問題，表明問題行為與藥物濫用行為之間存在顯著的共病性。但是在外化層面，首用組自我報告的違法犯罪行為發生率 46.5%、卷入校園霸淩的比例 41.1%，均顯著高於對照組，這証實了“物質濫用—行爲越軌—違法犯罪”之間存在緊密的共生關係，這與部分學者提出的關於“反社會行爲與物質濫用系統發展”的研究結論一致，即犯罪和物質問題共存的青少年，其同時期的反社會認知和人格問題風[16] R. F. Anda et al., The Enduring Effects of Abuse and Related Adverse Experiences in Childhood, 256 European Archives of Psychiatry and Clinical Neuroscience 174-186 (2006).[17] 參見王煒、張霞、張永輝等：《濫用物質所致精神障礙的責任能力認定》，載《中國刑警學院學報》2021年第4期，第13-21頁。

●   039  ●復元回歸範式下青少年藥物濫用治理的法治路徑險以及隨後的犯罪和物質濫用問題風險均顯著增加。[18] 因此，首次藥物濫用的年齡越低，外化行爲問題與違法風險相對越高。更爲重要的是，在內化層面，首用組存在自傷自殘行爲 45.0%、自殺唸頭 37.2% 和自殺行爲 24.0% 的比例，均顯著高於對照組，這反映了首用組的群體伴隨著抑鬱、創傷後應激障礙等內在痛苦交織，自毀行爲是其內化行爲的表現。受訪者（編號 C02）手臂多見自己造成的傷痕，她説：“每當遇到難過的事情就想使用某種物質讓自己麻木，我知道這樣不好，但之後心理總能好受些。”這些材料表明，藥物濫用與心理行爲問題往往相互交織，形成複雜的共病狀態，但是兩者不具備因果關係。從法律規範層面來看，包含三個值得關注的問題。其一，這關乎首用者責任能力的評估。嚴重藥物濫用所致精神障礙或共病，可能影響青少年的認知和決策功能。在行政或者刑事司法程序中，可能需要對其“行政責任能力”或“刑事責任能力”進行司法精神病學鑒定，[19] 以評估對青少年採取戒治或者保護措施是否正當及時有效。其二，這表明首用者對保護性措施有更高需求。對於藥物濫用青少年群體中，部分存在自殘自傷風險的個體，其處於“對自身生命健康缺乏足夠重視”的危險狀態，依據《未成年人保護法》關於生命健康權的保護義務，在符合法定條件時，國家依法可以採取強制性醫療干預措施。其三，這反映出干預體系可能存在的滯後性。藥物濫用青少年的越軌行爲、違法行爲、嚴重不良行爲、精神衛生問題和自傷自殘風險屬於不同部門即公安、教育、衛生、民政等不同體系。對於一名同時涉及藥物濫用、暴力行爲並伴有自傷風險的青少年，現行法律在跨部門協同的綜合評估與干預啟動機制方面尚需進一步完善。前四個維度分別呈現了家庭、學校、同伴、心理行爲層面存在的風險因素。家庭監護與學校保護的早期弱化，可能首先表現爲外化行爲問題；這些行爲若未得到有效干預，青少年便容易陷入不良同伴網絡，在群體壓力與亞文化影響下，最終發展爲藥物濫用乃至違法犯罪。可見，對於藥物濫用青少年的干預，不僅需要關注濫用行爲本身，更需要關注源頭風險節點，包括家庭與學校功能弱化、心理行爲問題、不良同伴越軌環境等，這些節點目前處於法律干預的“空白期”或“薄弱期”，也是風險傳導中可干預的環節。實証發現不僅驗証復元回歸範式的必要性，也爲構建“以風險節點識別爲基礎、以系統修復爲導向、貫穿風險演變全鏈條、修復復元回歸力”的干預程序提供了實証依據。四、藥物濫用青少年復元回歸面臨的挑戰面對藥物濫用的新挑戰，雖然未成年人保護工作取得顯著成效，但是藥物濫用青少年還經歷著家庭、學校、社會聯結的系統性困難，相關工作仍存在需要持續完善和優化的空間，結合調研分析，需要重點關注的四個方向，即發展修復與成癮戒治的雙重責任、法律規範的銜接問題、針對性干預手段匱乏以及回歸社會的障礙。（一）發展修復與成癮戒治的雙重責任近年來，隨著國家禁毒工作力度加大，傳統毒品得到有效遏制。非法生產、經營、濫用“笑[18] G. D. Walters, Crime and Substance Misuse in Adjudicated Delinquent Youth: The Worst of Both Worlds, 38 Law and Human Behavior 139-150 (2014).[19] 參見王煒、張霞、張永輝等：《濫用物質所致精神障礙的責任能力認定》，載《中國刑警學院學報》2021年第 4期，第13-21頁。

澳門法學 2026年第2期●   040  ●氣”等未列管物質的問題日益突出，對人民群眾身體健康特別是青少年健康成長構成嚴重威脅。[20]藥物濫用青少年的情況具有複雜性和脆弱性，普遍伴隨社會化進程中斷、行爲越軌等問題，但現行以成年吸毒人員爲對象的法律措施和戒治體系，在理念、目標、方法以及資源配置方面可能存在脫節。一是，低齡濫用可能造成較為持久的損傷。神經科學証據表明，青少年前額葉皮層等決策、自控的關鍵區直到 25 歲左右才發育成熟，過早接觸成癮性物質（如右美沙芬、“笑氣”）可能會干擾甚至破壞這一進程，導致認知功能損傷、情緒調節障礙以及精神共病風險增加。這種損害在法律層面可能影響青少年“辨認或控制自己行爲能力”的評估，因此藥物濫用青少年的法律干預需要同時回應神經心理修復與社會規範內化雙重需求。然而現行戒治體系在生理脫毒方面積累了豐富經驗，取得了顯著成效；同時，在神經認知康複、心理健康干預與社會化再教育方面的整合仍有提升空間，需要進一步加強對低齡濫用者特殊需求的回應能力。二是，外部支持系統薄弱帶來不利循環。家庭層面，藥物濫用青少年多來自結構不穩定家庭，父母離異或監護缺位比例極高，經濟貧困與情感聯結斷裂並存，家長普遍缺乏藥物認知與科學管教能力，甚至存在藥物濫用代際傳遞問題。學校層面，多數藥物濫用青少年已脫離校園環境，輟學失學使其暴露於高危社交圈，校內干預資源有所缺乏，教師缺乏藥物成癮識別能力，禁毒教育無法覆蓋的已失學輟學的高危群體。社會層面，專門針對青少年的成癮戒治機構較少，社區替代性成長空間不足。根據弱勢群體理論，藥物濫用者因神經發育受損、心理代償機制失效及環境資源剝奪陷入“自我修復能力不足”的困難，而社會系統性修復責任有待加強。實施機制層面，強制報告制度目前尚未將“疑似藥物濫用”及“脫離監護與教育”有效納入強制報告範圍。當青少年因系統性剝奪陷入深度脆弱時，現行法律體系缺乏將國家親權責任轉化爲主動、系統干預授權的機制，國家的角色難以從消極的守護者轉化爲積極修復者和發展賦能者。（二）法律規範的銜接問題一是，司法干預的年齡門檻與低齡化現實的銜接問題。根據《禁毒法》規定，不滿 16 周歲的未成年人吸毒成癮的，可以不適用強制隔離戒毒，依規進行社區戒毒。《吸毒成癮認定辦法》對未成年人未作專門規定，實踐中，對 16 歲以下藥物濫用群體的干預措施，在勸誡、處罰、轉介及強制隔離戒毒等環節之間的銜接有待加強，需要進一步優化法律干預的啟動時機與程序銜接。二是，專門教育與戒治康複銜接有待加強。《預防未成年人犯罪法》第 38 條將“吸食、注射毒品”列爲嚴重不良行爲，第 44 條規定經專門教育指導委員會評估可送入專門學校接受專門教育，第 45 條規定對不滿 16 周歲不予刑事處罰的嚴重不良行爲未成年人可決定專門矯治教育。但這兩項措施均側重於行爲矯治與教育管理，與以醫學戒斷和神經心理修復爲核心的“成癮治療”存在差異。實踐中，對於既符合嚴重不良行爲標準，又存在醫學成癮的青少年，在“專門教育或專門矯治教育”與“戒毒治療”兩條路徑之間，相關司法評估與轉介程序機制尚需完善。三是，戒治康複的法律依據有待完善。《藥品管理法》《禁毒法》《麻醉藥品和精神藥品管理條例》等法律法規對青少年藥物濫用行爲缺乏特別規定，部分新興的愈美片、替來他明等成癮性藥物未被列入管制目録，濫用行爲處於“非罪非罰”的灰色地帶。《戒毒條例》、《戒毒康複場所管理辦法》等規範主要圍繞成年人構建，對青少年自願戒治的機構資質、服務標準、期限設定等均無特別規定，實踐中只能依靠青少年及其家屬簽訂自願戒毒協議，自願接受戒毒康複治療。但是，自願戒毒記録又被作爲認定“吸毒成癮”的依據，反向抑制了青少年主動尋求戒治的意願。專門學校與戒毒醫療機構之間，缺乏“旋轉門”機制，當專門學校內的學生被發現存在嚴重藥物依賴時，專[20] 參見《最高法：未成年人成為新型毒品濫用高危人群》，載《中國青年報》2026年2月3日，第3版。

●   041  ●復元回歸範式下青少年藥物濫用治理的法治路徑門學校既無專業處置能力，也無法定程序，將其轉入具有醫療資質的戒治機構。這種部門間銜接不暢的情況，客觀上影響了干預措施的連貫性。相關法律制度在針對青少年的專門規定上仍有細化空間，政策措施也需要更好適應青少年的身心特點。優化這些環節，是暢通藥物濫用青少年復元回歸路徑的關鍵。（三）針對性干預手段的匱乏相較於成年吸毒人員，青少年藥物濫用具有自身的特殊性，如低齡化趨勢、行為問題與成癮問題交織等。這對干預體系提出了更高要求，需要在實踐中不斷探索和完善適應青少年特點的工作方法。一是，專門戒治場所定位尚不明確。現有收治場所多由強制隔離戒毒所轉型或者加掛戒毒康複所牌子，名稱和管理模式上仍帶有部分的強制色彩，與青少年所需的關懷、修復、教育環境存在差距，影響青少年及其監護人自願到場所接受治療的意願。有受訪家庭表示，寧願承擔高昂費用去自願戒毒醫院，也不願意選擇免費的戒毒康複場所，擔心留下“吸毒”標簽影響孩子的未來。這種制度污名化可能引發個體的“自我汙名”，負面標簽以及長期歧視的風險，影響部分青少年平等地獲得國家福利和公共健康資源的機會，也構成對青少年健康權和發展權的隱性侵害。二是，科學評估體系有待建立。青少年藥物濫用戒治的複雜性，決定干預措施需要具備較高的科學性和個別化，這需要以多維度、科學化的常態評估體系爲基礎。現行戒毒人員診斷評估系統主要服務於成年人的強戒期限管理、分區與解除，評估指標圍繞守規行爲、生理脫毒等設定，與青少年所需要的神經認知修復、成癮心理治療、社會技能重建、人格再社會化等動態發展目標不完全匹配。雖然部分地區強制隔離戒毒所研發“抗復吸力心理風險因素評估系統”等工具用於成年戒毒人員，[21] 國際上也有專爲青少年開發的“安非他命復發青年韌性”量表（RARY）[22] 等相關評估工具，但我國並未開展系統的本土化研發與驗証，藥物濫用青少年的社區後續照管和幫扶工作因缺乏針對性而難以開展。三是，專業人才隊伍建設有待加強。藥物濫用青少年常見多重共病與併發症，包括神經損傷（如認知功能退化、記憶力減退）、精神疾病（如焦慮、抑鬱）、自傷自殘行爲等，這些共病相互交織形成複雜病理網絡。青少年戒治需要一支精通青少年發展心理學、神經認知康複、家庭治療、社會工作等的跨學科團隊，但當前人才培養圍繞這一特殊任務的培養機制還不健全，導致現有的戒治技術和專業隊伍，難以觸及青少年藥物濫用背後的神經損傷和深度心理社會問題。（四）回歸社會的系統性障礙藥物濫用青少年在戒治康複後回歸社會，面臨多重障礙。一是，神經心理損傷影響自我認同。過早使用成癮性物質可能會出現物質使用障礙（SUD）和共病的情緒問題，甚至增加罹患精神疾病的風險。有研究發現，這種神經認知損傷會轉化爲“行爲能力減損”的狀態，影響個體對行爲後果的預判、沖動控制及理性決策能力。[23] 青少年藥物濫用造成的神經認知損傷，不僅是醫學問題，也是法律“行爲能力減損”的狀態，其法律意義在於，當公安執法機關面對一個因藥物濫用損害而認知功能不健全的青少年時，簡單的訓誡或者處罰收效甚[21] 參見天津師範大學心理學部：《心理學部爲天津市青泊窪強制隔離戒毒所開發心理測評系統》，https://yurenhao.sizhengwang.cn/a/tjsfdxxlxbxlxkcszgzsdzb/241113/1962435.shtml，2025年2月8日訪問。[22] P. Uthis, I. Hafifah, S. Suktrakul et al., The Resilience on Amphetamine Relapse Youth Scale: Development and Psychometric Properties, 15 Scientific Reports 7754 (2025).[23] 參見夏菲：《刑事訴訟中法庭科學証據之科學性發展——以美國法庭科學最新發展爲視角》，載《中國司法鑑定》2020年第4期，第1-8頁。

澳門法學 2026年第2期●   042  ●微，這種生物學層面的損傷會與社會評價反饋相互作用，導致深度的“低自我效能感”，使青少年陷入“濫用—功能損傷—社會評價降低—濫用依賴嚴重”的惡性循環。因此，國家的干預需要打破以年齡爲單一標準的法律能力認定模式，基於“最有利於未成年人”的原則，提供整合性、修復性的“發展性複元”措施。二是，污名化可能導致持久性社會排斥。通常人們習慣於將吸毒行爲簡單歸因爲道德缺陷，遮蔽了成癮背後的創傷代償（Trauma Compensation），比如童年虐待、家庭缺失、學校失聯等複雜心理社會動因。訪談案例（編號 A01）表示，自願戒毒後重返校園困難重重。這種排斥不僅來自學校，也來自社區和家庭，藥物濫用者通常被認爲存在個人問題，導致家庭和學校等本應提供支持的主體異化爲排斥主體，切斷青少年最關鍵的社會支持網絡。現行法律對吸毒人員實施相應的登記管理措施，這對於有效管控毒品問題、維護社會治安具有重要作用。同時，在實踐中也需要關注如何更好地平衡管控與保護的關係，探索在青少年藥物濫用領域建立更為精細化的信息管理制度，避免因單一的信息記錄對青少年就學、就業造成不必要的障礙，防止部分青少年產生消極心理，從而更好地實現復元回歸目標。三是，宏觀治理協同有待加強。政府、社會、學校、家庭和個人對於藥物濫用的整體危害認識有待深化，戒毒康複場所通常被視爲戒斷治療的專門場所，而非社會多元治理體系中的關鍵一環。傳統的戒治重視在封閉環境下的生理脫毒與行爲管控，社區戒毒、社區康複也存在重管控、輕幫扶的問題，導致社區在就學輔導、職業培訓、心理支持等方面缺乏幫扶資源與能力。《未成年人保護法》雖確立“六大保護”，但相關部門在青少年戒治回歸階段，跨部門、強制性的職責協作機制尚未明確。教育、民政等部門在接觸高風險藥物濫用青少年時，因缺乏具體的觸發機制、協調平台和資源配置而難以激活。五、藥物濫用青少年復元回歸的實踐路徑基於前文的理論建構與實証分析，本節從宏觀立法完善、中觀機制創新、微觀干預科學化三個層面，構建“復元回歸”範式的實踐路徑，宏觀層面解決法律依據問題，中觀層面解決程序通道問題，微觀層面解決科學干預問題，三者相互支撐，共同構成貫穿預防、干預、回歸全鏈條的系統性治理框架，實現藥物濫用青少年的復元回歸。（一）宏觀層面：完善相關法律法規和政策措施“復元回歸”的首要前提，是爲國家干預提供明確、充分且協調的法律授權。藥物濫用青少年治理的難題症結在於現行相關法律法規之間缺乏有效銜接，因此，建議加大對現行法律法規的修改完善力度。1. 完善《預防未成年人犯罪法》的實施銜接根據《預防未成年人犯罪法》有關規定，對於青少年藥物濫用行爲可作分級處置，第一層，對於濫用未列管成癮物質的行爲，可依據第 28 條第 9 項認定爲“不良行爲”，由學校採取管理教育措施，並可勸誡監護人帶未成年人至自願戒毒機構接受戒治；第二層，對於吸食、注射毒品的行爲，依據第 38 條第 6 項認定爲“嚴重不良行爲”，公安機關可採取心理輔導、行爲矯治、社會觀護等措施；第三層，對於有嚴重不良行爲且因不滿十六周歲不予刑事處罰的，依據第 45 條可決定專門矯治教育，在閉環管理的專門場所執行。新修訂的《治安管理處罰法》第 24 條規定，對於 14歲到 16 歲不執行行政拘留處罰的未成年人，公安機關依照《預防未成年人犯罪法》的規定採取相

●   043  ●復元回歸範式下青少年藥物濫用治理的法治路徑應矯治教育等措施，對於 1 年以內 2 次以上違反治安管理的，可以執行行政拘留處罰。但是，專門教育與專門矯治教育均側重於行爲矯治，與以醫學戒斷爲核心的成癮治療存在本質區別。實踐中，對於既符合嚴重不良行爲標準又存在藥物濫用成癮的青少年，建議在上述法定措施與戒癮治療之間建立評估轉介機制，避免藥物濫用青少年錯失有效干預的黃金期。2. 推動《禁毒法》和《戒毒條例》增設青少年特別干預程序在我國未成年人保護相關法律框架內，對現有制度進行細化和補充，確保法律體系的協調統一。建議修訂《禁毒法》和《戒毒條例》時，研究增設“青少年藥物濫用特別干預程序”專章或在相關章節中增補專門條款。首先，明確青少年自願戒治康複的定位和職責。建議由國家禁毒辦牽頭，適時出台《加強濫用麻精藥品青少年戒治康複指導意見》，加大經費與政策扶持力度。從經費保障、收治機制、社會幫扶機制入手，爲藥物濫用青少年的自願戒治康複提供法律依據。其次，探索建立“青少年復元力評估”法定前置程序。明確評估結論作爲決定專門矯治教育、社區戒毒、社區康複、自願戒治等干預路徑的重要依據。從而實現將中觀層面的程序通道選擇與微觀層面的精準化評估相銜接，確保干預措施的個別化和科學性。再次，在現行法律原則指導下，探索與有社區戒毒、社區康複、專門矯治教育等措施相銜接的新型干預方式，如“保護性監督令”與“修復性戒治令”的試點與應用，前者適用於風險較低、可通過社區監督實現戒斷治療的青少年；後者適用於需要系統性修復家庭功能、教育複歸與心理治療的青少年。最後，在現行未成年人犯罪記錄封存制度的基礎上，研究建立青少年涉藥物濫用信息有限封存制度。嚴格限定涉青少年違法與戒治記録的查詢條件，防止因汙名化阻礙其就學、就業與社會回歸。3. 完善未列管成癮性物質戒治規定一方面，建議將青少年濫用未列管成癮性物質的行爲列入自願戒毒、社區戒毒社區康複的適用範圍，依據初吸、偶吸、濫用和成癮情況進行分層分類的戒治處遇，及早、及時、有效矯正和遏制青少年濫用未列管成癮性物質的不良行爲。同時，明確戒毒康複場所吸收青少年自願戒治或轉介戒治的合法性，規定青少年戒治康複應遵循的原則、目標和流程。另一方面，強化《家庭教育促進法》的剛性約束。對於因監護失職或家庭環境毒性化直接導致、加劇青少年藥物濫用的父母或其他監護人，可考慮通過司法解釋或行政法規，明確其可能面臨的“強制性親職教育令”；在極端情形下，可依法啟動“監護權臨時中止與國家代位監護”程序，將家庭責任落到實處。（二）中觀層面：構建以“復元力評估”爲樞紐的法定轉處機制宏觀層面的法律修訂爲解決困境提供了根本保障，但實踐中需要在具體程序中落地。中觀層面的核心任務，就是在治安處罰、刑事訴訟、刑罰執行、專門矯治與戒治康複等關鍵節點，引入“復元力評估“作爲前置環節，根據評估結論決定藥物濫用青少年的轉處和幫扶，以“復元回歸”爲目標解決“收治難、戒治難、回歸難”的問題。1. 打通部門壁壘，優化收治機制收治環節的銜接優化，關鍵在於公安機關對 16 歲以下藥物濫用青少年缺乏有效的處置依據和轉介通道，優化收治機制的方向在於將“復元力評估”前置，使其成爲連接各部門的法定樞紐。一是，在刑事司法節點。對於涉嫌犯罪且存在藥物濫用的青少年，在偵查、起訴、審判各階段，均可委托或啟動“復元力評估”。評估結論作爲專家鑒定意見，是附條件不起訴、判處非監禁刑或決定送入修復性戒治機構而非未成年犯管教所的重要參考證據。同時，對違反治安管理、附條件不起訴及嚴重不良行爲的未成年人，應開展尿檢或毛發檢測，及時發現具有吸毒經歷和藥物濫用的青少年，經評估後勸誡或轉介至戒毒康複機構。二是，在刑罰執行與社區矯正環節。對於在未成年犯管教所服刑的藥物濫用未成年人，其矯治

澳門法學 2026年第2期●   044  ●計劃中宜包含成癮戒治與心理康複模塊。由強制隔離戒毒場所派專業團隊入所提供戒治服務，並建立出所後的跟蹤幫扶與轉介機制。爲防止這部分群體的復吸，待他們刑滿釋放以後納入安置幫教重點幫扶對象，進行跟蹤回訪。社區矯正未成年對象若有吸毒或藥物濫用行爲，可由矯正機構轉介至自願戒毒場所。三是，在社區、學校、醫療機構與專門學校之間，應建立常態化的轉介渠道。學校應將藥物濫用風險篩查納入日常健康觀察與心理測評，發現異常後啟動校內評估，並依法向教育、公安部門報告，觸發由教育、公安、衛健等部門組成的快速響應機制，進行初步“復元力評估”，根據評估結果作出責令監護管教、送入專門學校或轉介保護性戒治場所的決定。醫療機構接診疑似藥物濫用所致健康問題的青少年時，負有法定診斷與報告義務，緊急情況下可實施必要的醫療保護性約束。通過打通“專門教育”與“專門戒治”之間的評估轉處通道，在確保專門學校教育矯治職責的同時，引入醫療戒治措施，服務於教育矯治的最終目標。該銜接機制的核心是教育措施與醫療措施的階段性、功能性配合。專門學校在收治學生後，應進行全面評估，對於存在嚴重藥物成癮且學校無戒治能力的青少年，應建立轉處建議、複核評估、轉處裁定的法律程序，將其轉入具有醫療資質的青少年戒治中心，開展戒治康複活動；戒治中心內的青少年在完成核心治療後，經評估可通過相應程序轉回專門學校或者普通學校繼續學業，這種銜接機制的建立，是打破程序空轉的關鍵。2. 確立分層分類的戒治措施，提升戒治效果戒治難的核心在於青少年的需求複雜多元，而現行措施相對單一。應遵循比例原則，根據風險等級與需求類型，建立分級干預體系。一是，在服務體系層面，夯實國家醫療保障責任。通過立法明確青少年成癮戒治的醫療屬性與機構標準，在《基本醫療衛生與健康促進法》《精神衛生法》框架下，制定專門規章，明確青少年成癮治療中心的法律地位、設置標準、診療規範等。該機構應整閤兒科、精神科、成癮醫學、臨牀心理學及社會工作，提供一站式、跨學科的住院與門診服務。二是，在干預措施層面，建立從“早期干預”到“戒斷治療”再到“保護性治療”的遞進體系。早期干預針對初吸、偶吸者，強制要求青少年及其家庭接受家庭功能輔導、學校適應性支持及動機增強訪談等社區服務；戒斷治療針對已有嚴重濫用行爲者，針對共病高危行爲提供多維綜合干預，以循証心理治療（如動機增強療法、辯証行爲治療）爲核心；保護性治療針對藥物濫用與精神疾病共病的青少年，司法機關可基於醫學診斷簽發“保護性治療令”等相關措施，安置於具備封閉醫療條件的青少年成癮治療中心，進行急性期治療。三是，在科學戒治層面，建立針對新型成癮物質的醫療應對機制。增加醫療資源在青少年戒治康複領域的投放，特別是針對目前青少年濫用的“替來他明”“笑氣”“丁烷”等未列管成癮物質，充分發揮醫療資源在戒斷治療工作中的作用，優化成癮認定、介入標準、程序審批、職責權能等方面制度設計。在衛生部門的主導下，逐步完善藥物成癮治療中心建設，建立藥物濫用成癮應對機制，加強戒治技術研發，提高戒斷治療的效果。開展認知行爲治療等方面的培訓，提高成癮戒斷治療醫務人員的專業水平。3. 部門協同，夯實回歸保障回歸難的核心在於，青少年自願戒治出所後的社會支持體系較為薄弱，應構建“所內科學戒治、出所有效銜接、所外持續照管”的全鏈條治理。一是，完善回訪幫扶機制，對出所青少年及時跟蹤回訪。司法行政部門與民政、教育、人社、關工委、婦聯等部門協調，將出所青少年納入基層安置幫教範疇，提供繼續教育、職業培訓、就業指導、社會保障等幫助。由社區戒毒社區康複指導站與場所共建信息共享平台，由專管幹部牽頭，

●   045  ●復元回歸範式下青少年藥物濫用治理的法治路徑社工、志願者或民警定期聯繫，了解他們的思想動態、生活現狀和社會交往情況，教育引導其徹底脫毒且嚴防復吸，並依法及時提供幫扶。二是，建立青少年藥物濫用戒治的信息封存制度。擴大封存信息的範圍，封存範圍不僅包括吸毒記録，還應包括藥物濫用等不良行爲、專門學校或戒治中心的矯治記録及相關醫療診斷信息。封存自相應程序終結或者措施執行完畢之日起自動觸發，有利於減少和避免“一次受罰、終身受限”的情況。三是，關口前移，幫扶銜接提前介入。戒治期間應安排家庭親情開放日、強制性家庭治療，修復親子關係；同時主動聯繫原學校或社區，共同制定就學或接納計劃。通過立法或政府購買服務，委托社會組織承擔朋輩輔導、就業陪伴、社區融入等支持服務，發動婦聯、共青團、工會及志願者參與，形成全社會關愛包容的氛圍。（三）微觀層面：精準化評估，找準靶點微觀層面聚焦於干預措施的個體化設計與科學實施，具體包括精準化評估、靶點干預的具體措施。1. 開展精準化評估一是，評估應多維度、科學化。綜合評估神經認知功能、精神心理狀態、家庭系統功能、學校社會聯結以及同伴環境等，評估應依託由多學科專家如心理學、醫學、社會學、法學專家共同構建的科學評估機制，實現“一人一策”的個體化干預措施。二是，評估應動態化、可持續。包括定期對青少年的戒治需求進行多維度評估，並根據評估結果靈活調整其戒治項目和環境。對於首次藥物濫用或者情況較好的青少年，進入行爲矯治中心或者輔導班，對行爲偏差、成癮問題輕微的青少年實施短期干預；對行爲問題嚴重、共病、藥物成癮嚴重的青少年實施重點戒治康複，開展系統的矯治教育，包括生理脫毒期、行爲矯治期、社會適應期三個階段。三是，評估結論應直接轉化爲具體的矯治項目處方。依據評估結果，可以開展相應矯治項目，如針對神經認知損傷的認知康複模塊、針對情緒失調的辯証行爲治療（DBT）模塊、針對家庭破裂的系統式家庭治療模塊、針對價值觀扭曲的規範認知與法治教育模塊等，真正實現一人一策，且每個“策”都有據可查、有法可依、有效可評。2. 靶點式的干預措施一是，專業心理支持系統。對於具有較高自殺自殘風險以及嚴重精神共病的青少年，尤其女性青少年，應在修復性矯治中應用針對性的綜合干預模塊。專門心理支持應將精神科藥物治療、創傷聚焦心理治療、危機安全管理與高關懷社會支持融爲一體的系統性干預。據了解，有學者提出的研究項目，旨在爲 14-24 歲患有精神疾病、精神障礙、心理困擾和各種物質 / 非物質相關成癮形式的青少年提供個性化定制的干預措施，通過與各利益相關方（家庭、學校、警方、臨床人員）合作，識別並推廣適當的干預策略，對減少年輕人的物質攝入具有至關重要的意義。[24] 這說明個性化干預方案與多部門協同機制的銜接配合具有實效，與我國“共建共治共享”的社會治理理念具有相同之處。二是，科學教育賦能。精準化評估所識別的失學輟學、不良同伴交往、行爲偏差等問題，需要配套相應的干預模塊。具體包括，針對義務教育階段缺失者，開設模塊化學習課程；針對不良同伴交往較多者，設置社會適應與拒絶技巧訓練；針對行爲偏差者，開設行爲矯治課程；針對已完成義務教育者，提供職業技能培訓。同時輔以法治教育與生涯規劃課程。上述模塊作爲精準化評估結論[24] V. Rapaccini et al., “Youth 2.0 Project”: Multi-Professional Intervention to Protect Adolescents from NPS and Other Drug Use, 4 Emerging Trends in Drugs, Addictions and Health 100116 (2024).

澳門法學 2026年第2期●   046  ●的直接轉化，與心理支持並列，共同構成“一人一策”的干預處方。三是，家庭系統修復和支持。如前所述，家庭系統功能失調是青少年藥物濫用的重要因素和持續風險，需要建立家庭修復機制。對於評估顯示存在監護失職、家庭衝突嚴重等情況，需要建立以家庭系統爲精準靶點的干預策略，比如，青少年父母或其他監護人必須接受規定時長和內容的系統性家庭治療（如簡短策略性家族治療 BSFT）等。[25] 因此，可以將簡短策略性家族治療等循証家庭療法引入，改善家庭溝通功能，強化家庭監護責任，修復青少年的核心支持系統，促進戒治效果的鞏固與預防復發。[26] 該模塊與心理支持和教育賦能共同組成完整的微觀干預體系。實踐中，我國在家庭治療、親職教育等領域已開展了大量本土化實踐，取得了積極成效。在青少年藥物濫用治理領域，可在此基礎上，結合我國文化傳統和家庭結構特點，針對性地探索和推廣適合我國國情的家庭系統修復項目，形成可持續、可推廣的經驗。綜上，青少年藥物濫用的“復元回歸”範式的實踐路徑，是一個從理念到規範，從機制到實踐全面革新的系統工程，是在現有法律框架下的理論和實踐探索，通過完善《禁毒法》《預防未成年人犯罪法》等法律規範，增設青少年特別干預程序，確立“復元力評估”的法定地位，構建以評估爲樞紐的法定轉處機制，打通治安、刑事、專門教育、戒斷治療等程序銜接通道，落實精準化評估與科學化干預，實現“一人一策”的個體化修復，共同推動青少年藥物濫用治理理念向系統修復轉變，爲青少年築牢健康成長的防線。[25] J. Szapocznik, J. A. Muir & S. J. Schwartz, Brief Strategic Family Therapy for Adolescent Drug Abuse: Treatment and Implementation, in Encyclopedia of Addictive Behaviors, Elsevier Science, 2013.[26] M. S. Robbins, D. J. Feaster, V. E. Horigian et al., Brief Strategic Family Therapy Versus Treatment as Usual: Results of a Multisite Randomized Trial for Substance-Using Adolescents, 79 Journal of Consulting and Clinical Psychology 713-727 (2011).  Abstract: In the context of the continued spread of drug abuse among adolescents worldwide, the governance of adolescent drug abuse in China faces several challenges. Drawing upon an empirical analysis of the causes of adolescent drug abuse and integrating resilience theory with the principle of the best interests of the child, this article proposes and systematically demonstrates a new paradigm of “resilience and reintegration.” This paradigm centers on repairing the internal resilience ecosystem of adolescents and integrates the three stages of prevention, intervention, and reintegration through a rule-of-law governance pathway. It is premised on scientific assessment as the foundation, systemic repair as the purpose, and legal safeguards as the underpinning, so as to achieve the smooth reintegration of drug-abusing adolescents into society. The resilience and reintegration paradigm constitutes a concrete manifestation of the modernization of drug prohibition and rehabilitation governance in the field of adolescent drug abuse. Drug Abuse; Resilience and Reintegration Paradigm; Rule-of-law Pathway; Resilience Assessment  Key words: Adolescents; Drug Abuse; Resilience and Reintegration Paradigm; Rule-of-law Pathway; Resilience Assessment（責任編輯：馬志遠）

●   047  ●一、合憲性審查“決定”vs.“判斷”合憲性審查，根據教科書上的界定，是指“特定機關依據憲法規範對公權力機關的行為是否違反憲法進行審查並作出裁決的制度”。[1] 從制度運行的邏輯看，合憲性審查包括了前端的審查啟動、中端的審查認定和末端裁決作出三個部分，每一部分對於合憲性審查而言都至關重要。然而，在國內理論界，對於合憲性審查的研究，主要集中於前端和中端，更多關注啟動程序、過濾機制和 * 黃明濤，武漢大學法學院教授，法學博士。** 湯帆，武漢大學法學院憲法與法治國家研究中心助理研究員。[1] 焦洪昌主編：《憲法學》（第六版），北京大學出版社2020年版，第79頁。黃明濤*  湯  帆**   摘  要  中國目前的合憲性審查研究多聚焦啟動程序、審查標準等前端或過程環節，對審查結果的輸出形態關注不足。實踐中，全國人大及其常委會的正式合憲性審查決定長期闕如；與此同時，數量可觀、形態不一的“合憲性判斷”散落於各類報告中，但規範效力有限或不明確。對於合憲性審查的決定形態，不論學界還是實務界，通常都囿於“違憲-無效”與“合憲-有效”的簡單二元劃分，然而，這陷入了認知誤區。觀察合憲性審查的域外經驗、並結合中國當前審查實踐，構建中國的“合憲性審查決定衍生形態”——即超越單純合憲或違憲判斷的審查結果輸出形式——具有必要性與特別優勢。在採行集中審查模式的國家當中，意大利憲法法院在合憲性審查模式、審查程序以及審查機關所處的制度環境方面與中國有較高相似性；不僅如此，相比於其他國別的憲法審查制度，意大利在過往半個多世紀裡發展出的豐富的合憲性審查決定衍生形態對中國尤其具有參考價值。借鑒意大利的制度經驗，並落腳於《全國人民代表大會常務委員會關於完善和加強備案審查制度的決定》之中最新的制度設計，可在中國憲制框架下構建“部分撤銷決定、修改型違憲決定、完善型合憲決定、解釋性決定、矯治性決定”這五類合憲性審查決定衍生形態，從而為完善合憲性審查制度、推動審查決定實踐發展並增強其規範效力提供切實可行路徑。   關鍵詞  合憲性審查  合憲性審查決定衍生形態  備案審查  意大利憲法法院超越 “合憲” vs. “違憲”——構建中國合憲性審查決定衍生形態

澳門法學 2026年第2期●   048  ●具體的審查標準、判斷方法等，對於審查結果的輸出的研究較少。[2] 其背後的原因，與我國合憲性審查決定的實踐狀況密切相關。《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第 67 條規定，全國人大常委會行使“解釋憲法，監督憲法的實施”的權力；《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第 108 條規定，全國人大有權改變或者撤銷全國人大常委會制定的不適當的法律，全國人大常委會有權撤銷違憲的行政法規、地方性法規等規範性文件。這兩個條文通常被認為是全國人大及其常委會合憲性審查權的法律依據，但實踐層面，全國人大及其常委會從未依據這兩個條文作出正式的合憲性審查“決定”。雖然合憲性審查“決定”闕如，但全國人大常委會作出的合憲性“判斷”廣泛存在。通過對全國人大、全國人大常委會及其工作機構等作出的決定、決議、報告的梳理，可以將合憲性判斷的存在形式概括為兩類：一類是“合憲性肯定判斷”，另一類是“合憲性否定判斷”。具體而言，“合憲性肯定判斷”是指對規範性文件的合憲性作出肯定和確認，又被稱為“合憲性確認”。有學者將我國現有的“事後合憲性確認”的存在形式概括為四種：[3] 第一，在法律通過後，再以專門的決定確認法律的合憲性。比如《全國人民代表大會關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉的決定》（1990）和《全國人民代表大會關於〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法〉的決定》（1993），分別確認了香港、澳門特別行政區基本法“是符合憲法的”；第二，在全國人大常委會的工作報告中對已通過的法律進行合憲性確認。比如在 1990 年全國人大常委會的工作報告中提到，1989 年通過的《集會遊行示威法》是“根據憲法精神”制定的；第三，在立法後評估報告中確認相關法律的合憲性。比如，在《全國人民代表大會內務司法委員會關於〈中華人民共和國殘疾人保障法〉立法後評估的報告》中，明確指出殘疾人保障法“符合憲法原則和我國經濟社會發展實際，基本實現了與《殘疾人權利公約》相銜接”；第四，在全國人大常委會法工委（以下簡稱“法工委”）作出的備案審查工作情況的報告中進行合憲性確認。比如，在 2020 年的備案審查工作情況的報告中指出“徵收民航發展基金不屬於憲法第十三條第三款規定的對私有財產的徵收或者徵用，不存在與憲法相抵觸的問題”。[4] 除以上四種存在形式外，法律草案的審議過程中也存在合憲性肯定判斷，例如，在審議《中華人民共和國人口與計劃生育法（修訂草案）》過程中，全國人大憲法和法律委員會在報告中專門說明“修改人口與計劃生育法……符合憲法規定和精神”；[5]“合憲性否定判斷”則是指認定規範性文件不符合或者違反憲法。例如，法工委在 2024 年備案審查工作情況的報告中指出“將涉罪有關人員排除在城鄉最低生活保障範圍之外，與憲法有關規定的原則和精神不符”。[6]通過對現存的“合憲性肯定判斷”和“合憲性否定判斷”的梳理，可以形成對於我國合憲性判斷的五點初步觀察結論。其一，從整體上看，作出判斷的次數少。儘管學界可以概括出多種合憲性判斷的形式，但對應的例子較少。“無論是立法後另行通過決定確認立法的合憲性，還是在全國[2] 例如翟國強：《違憲判決的形態》，載《法學研究》2009年第3期，第77-93頁；田偉：《規範合憲性審查決定的類型與效力》，載《中國法律評論》2020年第1期，第78-87頁。[3] 參見邢斌文：《論全國人大及其常委會立法過程中的合憲性確認》，載《中國政法大學學報》2022年第6期，第102-117頁。[4] 沈春耀（全國人大常委會法制工作委員會主任）：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關於2020年備案審查工作情況的報告》，2021年1月20日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議上，http://www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202301/t20230113_423340.html。[5] 《全國人民代表大會憲法和法律委員會關於〈中華人民共和國人口與計劃生育法（修正草案）〉審議結果的報告》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2021年第六號，第1202頁。[6] 沈春耀（全國人大常委會法制工作委員會主任）：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關於2024年備案審查工作情況的報告》，2024年12月22日在第十四屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議上，http://www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202412/t20241225_442028.html。

●   049  ●超越“合憲”vs.“違憲”人大常委會工作報告中確認相關立法的合憲性，都是在特殊背景下的孤例，時至今日，運用次數極少。”[7] 其二，專門進行合憲性判斷的情況少。合憲性判斷主要依附於立法評估報告、工作報告和審議報告等，極少存在專門的、獨立的合憲性判斷報告。其三，作出“合憲性否定判斷”的情況少。除了法工委的備案審查工作情況的報告中出現過“不符合憲法”、“與憲法有關規定的原則和精神不符”等表述外，[8] 其他的合憲性判斷皆屬於合憲性確認，更多起到的是對法規範的正當性聲明的作用。其四，合憲性判斷的效力不明，不同表現形式的合憲性判斷效力更是參差不齊。在全國人大以專門的決定確定法律合憲性的情況下，由於“決定”在實踐中和法理上被普遍認為與狹義上的法律處於同一層級，故其規範效力大體相當於全國人大制定的法律；全國人大常委會工作報告及立法後評估報告對法律規範的合憲性進行的確認，其規範效力模糊不清；而法工委所作的備案審查工作情況的報告雖然在政治上具有較大的影響力，但在學界或者實務界，通常被認為不具有普遍約束力。比如，在一份民事二審判決書中，當事人提交了《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關於 2023 年備案審查工作情況的報告》作為證據之一，但法院的審查意見認為：“該《報告》屬性上並不具有普遍規範效力……不予採信。”[9] 其五，合憲性判斷結論單一，判斷的結果限於“符合憲法”與“不符合憲法”。這種“0 or 100”的判斷，忽視了違憲程度的光譜化特點，忽視了 0-100 之前還存在 20、50、80 等其他的數值。進一步而言，除了對違憲程度進行“0-100”之間的整數判斷之外，還存在更細緻的小數判斷，比如“40.233”“40.8822”“40.1”——即使違憲程度相當的規範性文件，由於規制對象的差異，審查機關對於相應的法律規範的審查處理結論也可能不同，故在整數相等之後，還存在小數部分的差異。合憲性判斷未形成一套體系性的制度，散落於全國人大及其常委會和工作機構等的報告中，其形式多樣、淵源不同、效力參差，且判斷的結論只有“合憲”與“違憲”兩種，對應的被審查文件的效力狀態僅爲“有效”與“無效”。一方面，在強調不斷完善合憲性審查制度的背景下，蜻蜓點水般的合憲性判斷不能取代深入透徹的合憲性審查決定，具有普遍規範約束力的合憲性審查決定的作出是維護憲法權威、保障法秩序統一的關鍵支撐。另一方面，合憲性判斷中反映出的二元認知誤區，指向了現階段我國合憲性審查決定闕如的重要原因——長期以來對合憲性審查決定形式的認知狹隘。提及合憲性審查決定，便不自覺地將結論限於簡單的“合憲”、“不合憲”、“違憲”和“不違憲”之說，[10] 且在效力評價上將“合憲”與“有效”、“違憲”與“無效”僵硬地對應。“無效”的判斷會讓制定機關原初制定法規範時的努力付諸東流，且在我國現在的政治語境下，違憲又被認為是“天大的事”，故而，審查機關總是有意識地回避審查決定的作出。因此，完善合憲性審查制度、推動審查決定實踐發展並增強規範效力的關鍵，在於超越“合憲 - 有效”決定與“違憲 - 無效”決定的簡單二分，探索出一條有中國特色的合憲性審查決定衍生形態的制度建構路徑。[7] 邢斌文：《論全國人大及其常委會立法過程中的合憲性確認》，載《中國政法大學學報》2022年第6期，第102-117頁。[8] 參見沈春耀（全國人大常委會法制工作委員會主任）：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關於2023年備案審查工作情況的報告》，2023年12月26日在第十四屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議上， http://www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202312/t20231229_433996.html；沈春耀（全國人大常委會法制工作委員會主任）：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關於2024年備案審查工作情況的報告》，2024年12月22日在第十四屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議上，http://www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202412/t20241225_442028.html。[9] 參見內蒙古自治區呼倫貝爾市中級人民法院（2024）內07民終1608號民事判決書。[10] 參見莫紀宏：《憲法價值的適用區間與憲法實施的可能性》，載《廣東社會科學》2013年第2期，第228-234頁。

澳門法學 2026年第2期●   050  ●二、合憲性審查決定的衍生形態及其必要性與優勢合憲性審查決定的衍生形態，是指在單純的“合憲”或“違憲”決定之外，對法規範文件的合憲性程度或範圍作出更細緻判斷及相應處置的審查決定形式。所謂衍生，即相對於原生而言。毋庸諱言，“合憲 - 有效”或“違憲 - 無效”，是合憲性判斷結論的通常二分法。合憲性審查制度在各個國家的建立與實踐，也都是從或是合憲、或是違憲的決定形式開始。但隨著審查實踐的發展，種種“新型”、或“不完全的”審查結論開始出現，不但沒有被否定，反而進一步被承認、被制度化，成為合憲性審查決定“工具箱”之中的組成部分。最早進行此類多元化審查結論探索的國家是德國。德國聯邦憲法法院除了對違憲規範作出自始無效性宣告以外，還發明出了幾種“變種裁判”的形式，主要包括“限於對違憲的規範作出不一致性宣告”——宣告被審查的規範違憲、但不宣告其無效，“籲請裁判”——確認法規範仍然合憲，同時向制定機關發出及時修正的籲請，以及合憲性解釋三種。[11] 德國的變種裁判適應了憲法裁判實踐中對多種形式裁判方式的需要，被很多建立了合憲性審查機制的國家所借鑒。在東亞，變種裁判最知名的學習者是韓國。20 世紀 80 年代末，韓國憲法法院在案件審理中逐步引入了該國《憲法法院法》所規定的裁判形式以外的判決形式，並將它們通稱為“變形判決”，包括限定合憲判決、限定違憲判決和憲法不合致判決（unconformable to the constitution）。[12] 近年來，在我國的備案審查制度建設中，也出現了類似於德國的變種裁判和韓國的變形判決的裁決形式。在 2023 年通過的《全國人民代表大會常務委員會關於完善和加強備案審查制度的決定》（以下簡稱《備案審查決定》）第 14 條第 1 款中，規定了四種類型的備案審查決定，除了傳統的撤銷決定之外，其餘三種決定形式實際上都超越了單純的“合憲 - 有效”或者“違憲 - 無效”判斷，隱約顯現出一條通往“合憲性審查決定衍生形態”的通道。[13]（一）審查決定衍生形態的必要性構建合憲性審查決定衍生形態的必要性，體現在應對複雜實踐情景的需要、增強審查機關表達能力以及提高審查的公開性三個方面。第一，法規範抵觸憲法的程度不一，需要一些居於“合憲”或“違憲”之間的中間判斷對其予以恰當評價。在我國現有的合憲性審查制度框架內，審查結果通常被設定為“合憲”或者“違憲”兩種靜態判斷，對應的是“合憲性確認”或者“宣告違憲並撤銷”的決定。然而，審查實踐中遇到的法規範是複雜而多樣的，即使有違憲之虞，違憲的程度也可能存在差異。若固守“要麼存續要麼撤銷”的處理態度，反而會造成法秩序的不安定，侵損了合憲性審查制度的預期效果。比如，國務院人口計生委、財政部制定的《全國獨生子女傷殘死亡家庭扶助制度試點方案》將獨生子女傷殘死亡家庭扶助的對象，限定為獨生子女死亡或者傷病殘後未再生育或者收養子女家庭的夫妻。這一規定雖然[11] 參見[德]克勞斯·施萊希、斯特凡·寇里奧特：《德國聯邦憲法法院：地位、程序與裁判》，劉飛譯，法律出版社2007年版，第411-460頁。[12] 參見宋永華：《韓國憲法法院變形判決制度的形成與發展》，載《當代韓國》2011年第4期，第48-55頁。[13] 《全國人民代表大會常務委員會關於完善和加強備案審查制度的決定》第14條第1款：依法作出糾正和撤銷決定。制定機關未按照書面審查意見或者處理計畫對法規、司法解釋予以修改、廢止的，全國人民代表大會專門委員會、常務委員會工作機構可以依法提出下列議案、建議，由委員長會議決定提請常務委員會會議審議決定：（一）確認有關法規、司法解釋與憲法、法律相抵觸或者違背憲法、法律的原則和精神，要求制定機關限期修改或者廢止；（二）要求制定機關自行修改完善有關法規、司法解釋，或者要求制定機關進行清理；（三）依法予以撤銷；（四）依法作出法律解釋。

●   051  ●超越“合憲”vs.“違憲”“為緩解獨生子女傷殘死亡家庭的實際困難發揮了積極作用”，[14] 但在現有的人口政策和社會環境下，其保護力度可能無法達到《憲法》第 45 條和第 49 條為國家設置的保護和保障義務的標準。若直接作出“違憲並撤銷”的決定，過於“一刀切”，因為其並非明顯與《憲法》相抵觸。況且，直接撤銷該規範後，原本可以受益的失獨家庭也不再能享受國家的扶助；若作出合憲決定，進而宣告法規範有效，又不能督促制定機關及時調整相應的政策，及時將“獨生子女死亡或者傷殘後再生育或者收養子女家庭的夫妻”納入保護範圍。由此可見，現實情況並不是非黑即白，在實際審查過程中審查對象的違憲性也並非顯而易見，總存在一些中間地帶，存在一些難以用簡單的“合憲”或者“違憲”描述、用“有效”或者“無效”處理的情況，因此審查決定也應該對應地設置一些中間形態。第二，審查機關需要多樣化的結論表達形態。審查聲音的表達，不能僅依託所有聲音信息都混合在一起的“單聲道”，而是要更多地依賴於能夠提供更豐富音效和空間感的“多聲道”。如果繼續拘泥於二元對立式的判斷邏輯，勢必造成審查機關在許多情形下“有判斷而無出口”、“有結論但無法表達”。這種所謂“表達能力不足”的困境，使得審查機關在實踐中面臨一種制度張力：一方面已經發現問題、形成判斷，另一方面卻難以以清晰、有規範力的方式將其表述出來。這種張力限制了審查功能的充分發揮，也阻礙了制度信號的有效釋放。例如，在全國人大常委會法工委近年來發佈的《備案審查工作情況報告》中，常出現如下表述：“經溝通，制定機關已及時對有關法規作出修改完善”“經溝通，制定機關已同意對相關規定儘快作出修改”“我們已向有關機關提出了研究意見，建議予以考慮”，等等。[15] 這些表述本質上反映出審查機關已就部分規範的合憲性或合法性問題形成了傾向性判斷，並通過溝通協調等方式達成了審查效果，但由於當前制度設計中缺乏“中間路徑”與“分層表達”機制，導致上述判斷只能以建議的方式呈現，既未形成統一的審查結論，也缺乏系統性總結與類型化表達。長此以往，不僅削弱了審查制度的穩定性與規範性，也可能影響制度權威與公眾信任。第三，構建合憲性審查決定的衍生形態，也是回應當前審查機制“封閉性”問題、增強制度公開性與透明度的重要路徑。在現行合憲性審查體系中，備案審查制度扮演著至關重要的角色。在備案審查過程中，全國人大常委會及其法工委在處理審查線索時，雖已形成涵蓋“問題發現——溝通回饋——推動修改”的較為完整流程，但審查結果的公開表達仍以年度工作報告或新聞通稿為主。此類形式雖具備一定的信息公開功能，但審查結果的輸出形式單一，“違憲 - 無效”或者“合憲 - 有效”的簡單審查結論往往難以系統、清晰、具象地呈現審查過程中的法律論證、規範依據與審查理由，導致審查結論在專業界、公眾乃至其他國家機關中易引發理解模糊甚至誤讀。衍生形態的構建，正是從程序理性與結果理性雙重維度推動合憲性審查機制的提質升級。一方面，從程序上看，它要求審查機關不能再僅以內部溝通和非公開回饋的模式處理爭議，而須以類型化、規範化的法律文書形式對外闡明立場。這必然倒逼程序從隱蔽走向透明、從隨意走向嚴謹。另一方面，從結果上看，衍生形態可以使社會各界在接收到裁決信息時，並非只能理解為“某法律違憲”或“某法規合憲”，而是能夠通[14] 參見沈春耀（全國人大常委會法制工作委員會主任）：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關於2024年備案審查工作情況的報告》，2024年12月22日在第十四屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議上，http://www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202412/t20241225_442028.html。[15] 參見沈春耀（全國人大常委會法制工作委員會主任）：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關於2023年備案審查工作情況的報告》，2023年12月26日在第十四屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議上，http://www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202312/t20231229_433996.html；沈春耀（全國人大常委會法制工作委員會主任）：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關於十三屆全國人大以來暨2022年備案審查工作情況的報告》，2022年12月28日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第三十八次會議上，http://www.npc.gov.cn/c2/c30834/202212/t20221230_321013.html。

澳門法學 2026年第2期●   052  ●過“解釋性決定”或“警告性裁定”等衍生形態更細緻地理解合憲性審查的推理過程和法律依據。這種“結論多元、程序可見”的合憲性審查決定衍生形態，不僅有助於增強公眾對憲法的認同與信任，也為其他國家機關和法律適用主體提供了明確的行為預期與規範指引，從而在根本上有助於形成更具共識的憲法實施秩序。（二）審查決定衍生形態的優勢第一，衍生形態的合憲性審查決定有助於維繫法的安定性。一個常見的擔憂是：如果合憲性審查作出違憲決定，會不會立刻導致法律廢止、政策混亂，甚至影響社會治理的穩定？這個問題看似合理，但誇大了違憲決定帶來的破壞性。在引入衍生形態之後，合憲性審查結論的表達方式變得更加靈活、溫和，不再是“合憲就維持、違憲就廢除”這麼簡單的二元選擇。衍生形態的核心優勢在於，它通過各種方式，對規範性文件進行修正式處理，而不是一旦認定違憲就直接讓其失效。例如，一項地方性法規中某個條文可能存在與憲法原則不一致的傾向，但這並不意味著整部法規都必須被廢止。如果使用“解釋性決定”，審查機關可以明確指出：某個條文只有在某種特定情境下才可以適用，超出這個範圍的適用是不合憲的。這樣，既保留了規範的整體效力，又對其合憲性進行了修正或完善。類似的還有“單純違憲宣告”——只是指出相關規範與憲法的規定不相符，但不使其無效，留待制定機關自行修改或廢止，以防止出現法律真空。[16] 目前我國雖然還沒有類似機制的正式建構，但在備案審查實踐中已經有了一些探索。例如，全國人大常委會法工委在對個別地方法規提出合憲性、合法性問題時，並沒有立即否定其效力，而是建議制定機關修改，地方隨後也予以採納並修正，也是基於法的安定性的考慮而給違憲法規設置緩衝期。這種“延遲干預”的機制，實質上是給法律制度一個自我調整的機會，有利於實現秩序的連續性與治理的平穩性。質言之，衍生形態不但不會破壞法的安定性，反而提供了一種“平穩轉彎”的制度路徑，使法律能夠在維持正常運行的同時逐步優化。第二，衍生形態的合憲性審查決定有助於避免“機關對抗”。合憲性審查決定的衍生形態的構建，能夠弱化審查決定的對抗性，增強審查決定的彈性和柔性。在我國目前由全國人大常委會主導的合憲性審查體制中，審查機關不僅要面對純粹的法律技術層面的判斷任務，還要承擔政治結構平衡和尊重其他機關立法權限等多重考量。有學者認為，中國人大監督秉承的是“支持型監督”理念，人大對其他國家機關的監督是合作性而非對抗性的。[17] 作為人大監督的重要方式和合憲性審查的重要實現路徑，我國的備案審查也被認為是以“溝通”、“協商”為主的“共識型”糾錯機制。[18] 構建合憲性審查決定的衍生形態，實際上是契合了“以和為貴”的政治理念。其在保留憲法判斷功能的同時，降低了審查決定作出而產生的直接對抗性。以“解釋性決定”為例，該衍生形式不直接否定某項法律或規範的效力，而是通過憲法解釋與法律解釋的方式，限定其適用範圍或方式，從而實現“技術性”的合憲性修正。這一形式既回應了維護法秩序統一和公民權利保護的需求，又避免了正面對抗制定機關所帶來的弊端。三、來自意大利審查決定衍生形態的經驗構建中國的合憲性審查決定衍生形態確有必要，但實踐中，我們可能不知從何下手。因此，有[16] 參見李建良：《論法規之司法審查與違憲宣告：德國聯邦憲法法院裁判之分析》，載《歐美研究》第27卷第1期（1997年），第91-151頁。[17] 參見蔣清華：《支持型監督：中國人大監督的特色及調適—以全國人大常委會備案審查為例》，載《中國法律評論》2019年第4期，第90-105頁。[18] 參見李松鋒：《“溝通”與“協商”是符合國情的備案審查方式》，載《法學》2019年第3期，第17-29頁。

●   053  ●超越“合憲”vs.“違憲”必要將視野放寬到全球範圍，尋找比較法上的經驗借鑒。二戰後，許多國家建立起憲法法院，集中處理憲法爭議，意大利即是典型。意大利憲法法院成立於 1948 年，承擔合憲性審查、權限爭議裁決、總統彈劾審判、全民公投審查等職能。經過七十餘年的發展，為應對複雜多變的實踐需求，意大利憲法法院已逐步發展出一系列超越了簡單“違憲 - 無效”或“合憲 - 有效”二元判斷的、極為豐富的判決形式。如今，其衍生性的判決形式主要包括解釋性判決、警告性裁決、矯治性判決和部分違憲宣告，在實踐中都得到了頻繁運用，形式的豐富性甚至多於德國的變種裁判種類。通過長期的審查實踐，憲法法院已為各類衍生性判決形式的適用條件、結構及其法律效力，構建了一套相對成熟的規則體系。[19] 對比中意兩國的合憲性審查制度，可以發現兩國在審查模式、審查程序以及審查機關所處的制度環境方面具有較強的相似性。來自意大利合憲性審查決定衍生形態的經驗，或許可以為中國所借鑒。需要說明的是，在意大利憲法法院的判決書中，通常不會明確標注“解釋性判決”或者“警告性裁決”這樣的術語。判決主文通常直接闡述法律結論，即明確宣告係爭法律規範合憲或者違憲。然而，針對不同程度或性質的違憲情形，在判決理由部分，卻特別載明不同的處置意見，例如要求立法者在特定期限內進行修改。總之，合憲性審查判決的類型劃分並非明示的官方分類，而是學術界與實務界共同完成的學理提煉。下文即對這些合憲性審查衍生判決形態進行介紹與評價。（一）警告性裁決首先需要探討的衍生形態是警告性裁決。具體而言，其在實踐中主要包含兩種表現形式。第 一 種 表 現 形 式 是 憲 法 法 院 通 過 作 出 中 止 審 理 的 裁 定 來 實 現 的，屬 於 典 型 的“警告 性 裁 定”（ordinanza monito）， 亦 被 稱 為“ 延 遲 違 憲 宣 告”（postponed declaration of unconstitutionality）。[20] 其核心在於，當憲法法院審查認為係爭規範存在違憲之虞時，並不立即作出合憲或違憲的終局判決，而是中止程序，為立法機關預留出一段期限以自行調整立法。若立法機關未在憲法法院規定的期限內修改相應的法律法規，則憲法法院將正式介入，恢復案件審理，並根據實際情況對係爭法規範作出違憲宣告。[21] 一個典型的案件是 Cappato 案。在該案中，安樂死宣導者 Marco Cappato 在 2017 年協助一名叫 Fabiano Antoniani 的全身癱瘓者前往瑞士實施安樂死，其後Cappato 被起訴，因為當時的意大利《刑法》第 580 條規定：“任何促使或協助他人自殺的行為，若導致自殺或自殺未遂，可判處 5 至 12 年監禁。”針對該條款的合憲性，憲法法院於 2018 年作出第 207/2018 號裁定，認為“絕對禁止協助自殺限制了病人在選擇治療方案方面的自主決定權”，而這種自主決定權源自於憲法的規定，故對該憲法權利的限制“不僅違反了人的尊嚴原則，還違反了針對不同情況的合理性和平等原則”。然而，法院進一步指出，關於何種情況下協助自殺能夠免除刑事責任，乃是一個需要立法機關基於廣泛調研和社會討論方能做出決斷的複雜問題。基於權力分立與職能尊讓原則，憲法法院既不宜通過簡單的限縮解釋來“挽救”該條款的合憲性，也不宜立即作出違憲判決而導致這一重要領域出現規範真空。鑒於此，憲法法院裁定中止審理，將對該法[19] 意大利的合憲性審查程序與普通司法程序緊密銜接：審理具體案件的普通法院法官若對裁判所需適用的法律之合憲性存有合理懷疑，即應中止審理，將該法律規範移送憲法法院請求裁決。待憲法法院作出裁決後，再依據該裁決決定撤銷案件或恢復已中止的原訴訟程序。因此，意大利憲法法院收到的合憲性審查案件主要源於普通法院的移送。同時，鑒於《歐洲人權公約》在意大利法律體系中高於普通法律的特殊效力地位，憲法法院進行合憲性審查時，不僅需以本國憲法為依據，亦須將《公約》作為重要的審查基準。在經過開庭審理和閉門會議之後，憲法法院以判決書的形式發佈審查結論。[20] See Fortunato Musella & Luigi Rullo, The Expansion of the Constitutional Court in Italy: Ruling the Void in Times of Political Instability, 25 Review of Constitutional Studies 79, 79-102 (2020-2021).[21] See Augusto Antonio Barbera, Report of the President of the Constitutional Court, Corte costituzionale (18 March 2024), https://www.cortecostituzionale.it.

澳門法學 2026年第2期●   054  ●的合憲性審議推遲到 2019 年 9 月 24 日（rinvio all'udienza pubblica del 24 settembre 2019）。[22] 一年後，規定的期限屆至，由於意大利議會未能就“部分協助自殺合法化”達成立法共識，憲法法院遂正式作出判決，宣告《刑法》第 580 條違憲。[23]另一種警告性裁決（sentenza di monito）體現為憲法法院作出“不予受理”的判決，該形式亦被稱為“勸誡性判決”（admonitory decision）或者“雙重判決”（doppia pronuncia）。在這種判決模式下，憲法法院在形式上區分了判決（judgment）與意見（opinion）兩部分：前者宣佈該項合憲性問題“不可受理”，而後者則明確指出對受審查對象提出合憲性疑慮具有實體依據。從程序結構上看，“雙重判決”意味著憲法法院在第一輪審查中將駁回該合憲性質疑，同時呼籲立法機關主動採取修正措施；若立法機關未作回應，而當該問題再次被提請至憲法法院審查時，憲法法院將接受該合憲性質疑，在第二輪審查中宣佈係爭法律違憲。[24] 因此，從實質來看，“不予受理”判決並不等同於認可係爭條文的合憲性，[25] 而應被理解為一種具警告意涵的裁判形式。該判決主要適用於以下兩類情形：其一，存在多種合憲方案可填補若宣告違憲可能引發的規範空白時，憲法法院選擇不作實體裁判，轉以發出“警示”方式向立法機關提出行動建議或敦促。[26] 例如，在一起涉及稅收徵管制度合憲性的案件中 , 憲法法院雖認定相關條款存在合憲性問題，但認為移送法院所主張的解決方案並非唯一的合憲化路徑。在眾多合憲方案中，選擇權屬於立法者，憲法法院不宜直接代替立法者做決定。因此，憲法法院最終裁定該合憲性請求“不予受理”，同時籲請立法機關盡快修訂相關制度；[27] 其二，當所涉議題具有高度政治敏感性、且關涉社會權利保障與國家財政負擔之間的平衡時，憲法法院傾向於避免直接作出違憲宣告。借助附警告的“不予受理”判決，憲法法院既可避免因立即廢止某法規範而導致的法律真空，也為立法與行政機關預留政策調整空間，從而在憲法社會權利與國家財政能力之間審慎尋求平衡。[28] 例如，在憲法法院於 2017 年審理的一起養老金案中（裁判文書第 166/2017 號），係爭法律大幅削減了部分曾在瑞士繳納社保的意大利工人的養老金待遇。憲法法院認為，養老金制度不僅涉及公民社會權利，亦需考量國家財政可持續性，其具體調整屬立法裁量範疇，因此作出“不予受理”裁定。但同時明確指出，若立法機關持續不作為、未尋求合憲化解決路徑，憲法法院將在後續審查中作出違憲宣告。[29]（二）矯治性判決 [30]（sentenze manipolative）矯治性判決是指憲法法院通過直接修改法律條文內容，使其符合憲法要求的一種裁判形式。因這類判決實質上改變了立法原意，又被稱為“創造性判決”[31] 或者“調整性判決”[32]。其核心邏[22] See Corte cost., ord., 24 ottobre 2018, n. 207.[23] See Corte cost., sent., 25 settembre 2019, n. 242.[24] See Tania Groppi, The Italian Constitutional Court: Towards a Multilevel System of Constitutional Review, 3 Journal of Comparative Law 100, 100-117 (2008).[25] See Alessandro Pizzorusso, Vincenzo Vigoriti & G. L. Certoma, The Constitutional Review of Legislation in Italy, 56 Temple Law Quarterly 503, 503-538 (1983).[26] See Giancarlo Coraggio, Report by President Giancarlo Coraggio on the Constitutional Court's Activity in the Year 2020, Corte costituzionale (13 May 2021), https://www.cortecostituzionale.it/annuario2020/pdf/Relazione_annuale_2020_ENG.pdf.[27] See Corte cost., sent., 25 maggio 2021, n. 120.[28] See Tania Groppi, The Italian Constitutional Court: Towards a Multilevel System of Constitutional Review, 3 Journal of Comparative Law 100, 100-117 (2008).[29] See Corte cost., sent., 20 giugno 2017, n. 166.[30] 意大利語為pronuncia manipolativa。[31] 參見[意]瑪利亞·蘿拉·特麗芬：《意大利憲法法院：功能與結構》，戴劍飛譯，載《憲政與行政法治評論》2007年第3卷，中國人民大學出版社2007年版，第70頁。[32] 參見全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室：《規範性文件備案審查理論與實務》，中國民主法制出

●   055  ●超越“合憲”vs.“違憲”輯在於：對原有規範進行合憲化修改往往更具實踐價值，有助於維持法律秩序的連續與穩定。近年來，意大利憲法法院對於矯治性判決的使用越來越頻繁。據學者統計，2013 年之後憲法法院每年發佈的矯治性判決數量平均占比突破 20%，並在 2018 年達到 35.5% 的歷史峰值。[33]與警告性裁決類似，“矯治性判決”並非法定判決類型，憲法法院亦不在裁判文書中明確使用該術語。此類判決通常以“宣告係爭法律規定違憲”作為裁判主文，但在判決理由部分則詳細闡明應如何修改該規範以實現合憲目標。意大利憲法第 136 條第 1 款規定：“當憲法法院宣佈某項法律規範或具有法律效力的行為規範違憲時，從該決定公開發表之日起，該規範即喪失法律效力。”[34]因此，一般情況下，矯治性判決所引發的直接的法律後果是係爭規範向後失效。憲法法院所指示的修改內容並不自動成為具有拘束力的新法條，而有待立法機關依判決意旨重新進行立法活動。矯治性判決主要包括三種類型：補充型（additive）、刪減型（ablative）與替代型（sostitutive）。[35] 其中，補充性判決（sentenze additive）是三種方式中被使用最多的一種。該類判決認定係爭法律條文因缺乏必要內容而違憲，進而通過裁判指明需增加何種要素以使其符合憲法要求。在此情形下，憲法法院宣告法律違憲並非因其既有規定，而是因其欠缺必要規範。[36]補充性判決又可以進一步分為三類。第一類是給付補充性判決（sentenze additive di prestazione），即憲法法院在現行法律框架內引入新的給付義務或擴大受益人範圍。為實現實質平等，憲法法院有時也會採取“向下拉平”式的給付調整 [37]——此時採取的就是刪減（ablative）的方式實現憲法要求的平等化目標。該類判決常涉及國家財政負擔，需在公民憲法權利保障與公共財政可持續性之間尋求平衡。與此同時，憲法法院通過判決將成文法文本中並不存在的規則植入法律體系，實質上扮演了法律規則創設者的角色，也因此可能觸及意大利憲法體制下司法權與立法權的界限。[38] 為兼顧法律合憲性調整與權力分立原則，憲法法院對適用給付補充性判決設定了嚴格的限制：僅當存在所謂“rime obbligate”（有且僅有唯一解決方案可以消除違憲要素）的案件中，才會介入立法，從而引入一項新規則。[39] 換言之，只有立法裁量空間縮減至零時，憲法法院才能代替立法者做決定。該邏輯類似於中國行政訴訟中的“變更判決”。在職權分工原則的約束下，中國法院只有在行政裁量權縮減至零時，才能使用變更判決來替代一般性的撤銷判決。[40] 給付補充性判決的案例較為豐富，例如，意大利 1990 年 10 月 11 日第 289 號法律第 1 條第 3 款規定，就學津貼發放給“18 歲以下的平民殘疾人士和殘疾兒童就讀的各級各類學校（從幼稚園開始）以及旨在幫助他們重新融入社會的培訓或職業指導中心”，但該條款不能適用於就讀於托兒所的兒童。在第 467/2002 號判決中，憲法法院宣佈《1990 年 289 號法》版社2020年版，第423頁。[33] See Fortunato Musella & Luigi Rullo, The Expansion of the Constitutional Court in Italy: Ruling the Void in Times of Political Instability, 25 Review of Constitutional Studies 79, 79-102 (2020-2021).[34] 孫謙、韓大元主編：《世界各國憲法·歐洲卷》，中國檢察出版社2012年版，第759頁。[35] See Fortunato Musella & Luigi Rullo, The Expansion of the Constitutional Court in Italy: Ruling the Void in Times of Political Instability, 25 Review of Constitutional Studies 79, 79-102 (2020-2021).[36] See Tania Groppi, The Italian Constitutional Court: Towards a Multilevel System of Constitutional Review, 3 Journal of Comparative Law 100, 100-117 (2008).[37] See Elena Zunino, Le tipologie e gli effetti delle sentenze di accoglimento nei giudizi di costituzionalità delle leggi, Regione Liguria (4 dicembre 2019), https://www.semplificazione.regione.liguria.it/files/testo_Zunino.pdf.[38] See Tania Groppi, The Italian Constitutional Court: Towards a Multilevel System of Constitutional Review, 3 Journal of Comparative Law 100, 100-117 (2008).[39] See Giancarlo Coraggio, Report by President Giancarlo Coraggio on the Constitutional Court's Activity in the Year 2020, Corte costituzionale (13 May 2021), https://www.cortecostituzionale.it/annuario2020/pdf/Relazione_annuale_2020_ENG.pdf.[40] 參見梁君瑜：《行政訴訟變更判決的適用範圍及限度》，載《法學家》2021年第4期，第86-98頁。

澳門法學 2026年第2期●   056  ●第 1 條違憲，並直接補充法律條文，要求助學金覆蓋包括在托兒所的殘疾兒童。因為托兒所的教育和社交目的與學校機構的目的具有相似性，托兒所生活有助於殘疾兒童將來充分且有效地融入學校，而受審查條款所規定的經濟福利可以保障並促進這種融入。[41] 在本案中，合憲化路徑具有唯一性——唯有將托兒所納入津貼範圍，才符合平等原則。在法律效力上，如前所述，雖然給付補充性判決也不能起到形式上修改法律的作用，其內容仍賴立法機關轉化為正式法律條文，但判決所確立的規則可以直接約束普通法院和憲法法院後續對法律條文的理解。第二類是程序補充性判決（sentenze additive di procedura），主要用於調整中央與大區之間的立法權限衝突（competenze concorrenti）。該類判決不直接變更實體規範，而是通過增補程序性要求——如新增審批環節、協商機制或階段性程序——以緩解權責衝突，保障立法過程的合憲性。[42]第三類是原則補充性判決（sentenze additive di principio），適用於存在多種合憲化的方案的情形。[43] 與給付補充性判決相同，在原則補充性判決中，憲法法院宣告係爭條文違憲的理由是其缺乏必要規定。但不同的是，憲法法院不直接填補違憲法律的內容，而是指明立法者在彌補漏洞時應遵循的一般原則，並要求立法者在一定期限內修改。具體應如何修改法律，則留待議會自行決定。[44]一個典型的案例是針對《保護和支持孕產婦和父親權利的綜合法》的合憲性審查，爭議焦點在於：該法只規定了母親能夠領取產假補貼，而未允許在準備收養未成年子女的家庭中，作為自由職業者的父親享有替代母親照顧孩子的選擇權，即在孩子進入家庭後的前三個月內領取產假津貼的權利。憲法法院認為，為保障產婦權利而設立的制度，不再像過去那樣以保護婦女為主要和唯一的目的，而是旨在維護兒童的首要利益。在收養兒童且父親是自由職業者的家庭中，父親也可以通過休假來照顧孩子，從而更好地滿足孩子成長的需要。若剝奪了父親的選擇權和領取津貼的權利，這一規定便不符合平等原則和家庭保護原則。因此，憲法法院宣佈該法違憲。同時，憲法法院判決：“在遵循本法院所確立的原則的前提下，立法機關仍有權負責制定具體的實施機制，以確保身為父親的勞動者也能獲得充分的保護。”[45] 本案中，憲法法院只是確立了一項原則，而沒有補充具體的實施機制，故立法機關在後續的修法過程中仍有較大的裁量空間。然而，原則補充性判決也存在實踐局限：若立法機關未及時回應判決修改法律，將導致司法適用陷入困境——下級普通法院基於判決被推翻的可能性，通常不會繼續適用違憲條款，但在審判時亦缺乏明確新規可供援引，從而可能引發法律真空或裁判不一。[46]總體來看，矯治性判決體現了意大利憲法法院極大的能動性。這種地位的形成，與其在憲法體制中被賦予的職能定位及權力配置密切相關：憲法法院不僅享有廣泛的憲法解釋與審查權限，還擁有關於自身職權行使方式的裁量空間。[47] 但矯治性判決也引發了很多爭議，因為憲法法院在判決中直接修改法律的內容，可能構成對立法權的干預。對此，憲法法院給出的解釋是：“法院只是嚴格[41] See Corte cost., sent., 20 novembre 2002, n. 467.[42] See Elena Zunino, Le tipologie e gli effetti delle sentenze di accoglimento nei giudizi di costituzionalità delle leggi, Regione Liguria (4 dicembre 2019), https://www.semplificazione.regione.liguria.it/files/testo_Zunino.pdf. [43] See Giuliano Amato, Report by President Giuliano Amato on the Constitutional Court's Activity in the Year 2021, Corte costituzionale (7 April 2022), https://www.cortecostituzionale.it/annuario2021/pdf/Relazione_annuale_2021_ENG.pdf.[44] See Elena Zunino, Le tipologie e gli effetti delle sentenze di accoglimento nei giudizi di costituzionalità delle leggi, Regione Liguria (4 dicembre 2019), https://www.semplificazione.regione.liguria.it/files/testo_Zunino.pdf.[45] See Corte cost., sent., 11 ottobre 2005, n. 385.[46] See Giuliano Amato, Report by President Giuliano Amato on the Constitutional Court's Activity in the Year 2021, Corte costituzionale (7 April 2022), https://www.cortecostituzionale.it/annuario2021/pdf/Relazione_annuale_2021_ENG.pdf.[47] See Fortunato Musella & Luigi Rullo, The Expansion of the Constitutional Court in Italy: Ruling the Void in Times of Political Instability, 25 Review of Constitutional Studies 79, 79-102 (2020-2021).

●   057  ●超越“合憲”vs.“違憲”依據憲法精神對有爭議的法律作出自己的解釋，並不意味著對法律的再創造。”[48]（三）解釋性判決（sentenza interpretativa）若將警告性裁決和矯治性判決視為憲法法院和立法機關之間的“對話”，那麼解釋性判決則構成憲法法院與普通法院之間的“對話”。解釋性判決並非直接針對成文法規範本身，而是旨在審查並矯正普通法院對法律所作的解釋。藉由此種判決，憲法法院得以澄清憲法的規範意涵，從而指引下級法院對法律進行合乎憲法的解釋與適用。解釋性判決主要可分為兩種子類型：其一為解釋性駁回判決（sentenza interpretativa di rigetto），即憲法法院向提請合憲性審查的普通法官指出一種符合憲法的替代性解釋方案，進而駁回其所提出的違憲質疑；其二為解釋性接受判決（sentenza interpretativa di accoglimento），即憲法法院認定普通法官對法律所作的解釋是違憲的，並宣告該解釋無效，而非廢止法律文本本身。後者在實踐中已較為罕見。[49]通過將違憲的法律解釋與法律文本本身相剝離，憲法法院得以在否定特定解釋效力的同時，維持議會立法文本的形式效力。[50] 原則上，解釋性判決僅對提請審查的法官具有約束力，其他法官仍可對同一法律條款作出不同的解釋。但在實踐中，基於對憲法法院權威的尊重及避免其審查請求因解釋不當而被駁回的風險，下級法院普遍傾向於遵循憲法法院所提供的合憲解釋路徑。[51] 例如，在1993 年的一個標誌性案例中，係爭對象是《意大利刑事訴訟法典》第 555 條第 3 款。該款規定，在刑事起訴中，若被告為外國人，法院傳票無需翻譯成其母語。審理案件的普通法院質疑該款規定的合憲性，認為其侵犯了被告的核心程序性權利——“理解權”（diritto alla comprensione），即被告有權以其理解的語言及時知悉指控內容，否則便違反了《歐洲人權公約》（ECHR）第 6 條所保障的公平審判權。憲法法院在 1993 年第 10 號判決中宣告，對該款的合憲性質疑“不成立”（infondatezza della questione）。然而，通過一項解釋性駁回判決，憲法法院為該條款附加了一項關鍵的限制性解釋：儘管法律文本未強制要求翻譯所有訴訟文書，但核心的“指控行為”（即告知指控內容）必須被翻譯成被告所能理解的語言。此舉旨在確保刑法規定符合《歐洲人權公約》的要求，即刑事被告有權“以其理解的語言被及時告知指控的性質和原因”。憲法法院強調，此舉確保了被告的“必要理解”，在防止權利濫用的同時實質性地保障了其程序性權利。由此可見，在本案中，憲法法院既未直接修改法律文本，亦未宣告其違憲，而是通過對第 555 條第 3 款進行合憲性解釋，賦予了其新的內涵：在具體案件中，若被告不通曉意大利語，法院負有義務確保指控的實質內容以被告理解的語言告知之。通過這種方式，憲法法院在保障憲法權利的同時，巧妙地維護了法律文本形式上的效力。[52]（四）部分違憲宣告（illegittimità costituzionale parziale）在全部違憲宣告之外，意大利憲法法院還廣泛採用部分違憲宣告這一衍生形式，即僅宣告受審查法律的某一特定條款、段落、句子乃至詞語違憲並予以撤銷，而非廢止整部法律。[53] 例如，在2023 年第 111 號判決中，憲法法院對《刑事訴訟法》進行合憲性審查，認定該法因未明確規定“受調查或審判者應被告知沉默權”而違憲。然而，憲法法院並未因此而撤銷整部《刑事訴訟法》，而[48] 參見[意]瑪利亞·蘿拉·特麗芬：《意大利憲法法院：功能與結構》，戴劍飛譯，載《憲政與行政法治評論》2007年第3卷，中國人民大學出版社2007年版，第70頁。[49] Tania Groppi & Irene Spigno, Comparative Constitutional Reasoning, Cambridge University Press, 2017, p. 516–559.[50] Andrea Simoncini, The Success of a Constitutional Experiment: When History Matters: The Italian Constitutional Court in Global Context, 8 Italian Journal of Public Law 79, 79-89 (2016). [51] 參見胡建淼主編：《世界憲法法院制度研究》，中國法制出版社2013年版，第三章“意大利憲法法院制度”。[52] See Corte cost., sent., 12 gennaio 1993, n. 10.[53] See Alessandro Pizzorusso, Vincenzo Vigoriti & G. L. Certoma, The Constitutional Review of Legislation in Italy, 56 Temple Law Quarterly 503, 503-538 (1983).

澳門法學 2026年第2期●   058  ●是精準地宣告相關法律條款中欠缺此項告知義務的部分違憲。[54] 此種判決形態的優勢在於：它有效避免了因個別條款瑕疵而否定整部法律效力的“一刀切”後果，顯著節約了立法資源，同時也是憲法審查走向精細化與成熟化的體現。（五）小結意大利合憲性審查中的衍生判決形態對於中國而言具有重要的借鑒意義與參考價值，其可行性基礎主要建立於中意兩國以下三個方面的相似性。首先，兩國均採取了集中審查的模式。區別於美國式的分散型司法審查模式，意大利與中國均採用了集中審查模式，分別由專門的憲法法院和作為最高國家權力機關常設機關的全國人大常委會行使最終審查權。這兩個機構均具有崇高且獨特的憲法地位，其審查權相較於普通法院更為廣泛和主動。其次，兩國的合憲性審查程序均為普通公民參與其中提供了機會。意大利憲法法院的審查是直接由個案觸發的，已建立起完備的普通法院移送程序。移送程序除了可以由普通法官啟動之外，案件任何當事人也有權在普通司法程序中提出對所適用法律的合憲性質疑。對當事人提出的合憲性質疑，普通法官需進行“兩步分析”：第一步，審查係爭法律對案件審理是否關鍵、是否必須適用，以及該法律對案件判決結果是否產生實質性影響；第二步，審查合憲性質疑是否有價值、是否明顯缺乏理據。若當事人提出的合憲性質疑滿足了上述“相關性”的要求且“並非明顯缺乏理據”，法官必須將係爭法律移送至憲法法院審查。[55] 與之相類似，中國《立法法》第 110 條第 2 款同樣賦予了公民、社會團體等向全國人大常委會提出審查建議的權利。近年來，中國公民對合憲性審查的參與熱情和討論熱度不斷提升。根據權威數據，2024 年全國人大常委會共收到公民、組織提出的審查建議 5682 件。[56]最後，兩國審查機關所處的制度環境具有很強的可比性。由於意大利普通法院系統的相對強勢，使得憲法法院在作出合憲性判斷、尤其是在考量如何糾正違憲情形時，“被迫”作出某些居中型的或者妥協型的決定，本質上，也是因為它們難以作出純粹而強硬的違憲判決。眾所周知，德國聯邦憲法法院的制度與經驗在中國有廣泛的影響力。然而，相較於德國憲法法院對其他國家機關的強硬姿態，中國合憲性審查機關的工作方式相對柔性，回避機關之間的強烈對抗。正如有學者指出，全國人大常委會對其他國家機關的監督不是對抗式而是合作式的，秉持的是“支持型監督”的理念。[57] 因此，更有參考借鑒價值的是過往處在中國學界視野之外的意大利。正是基於審查程序、審查機關的地位及其所處的制度環境上的核心相似性，意大利憲法法院在長期實踐中形成的、高度成熟的衍生判決體系，無疑為正在發展中的中國合憲性審查制度提供了極具價值的比較法參考與廣闊的借鑒空間。四、中國合憲性審查決定衍生形態的構建（一）《備案審查決定》規定的審查決定衍生形態及其不足[54] See Corte cost., sent., 6 aprile 2023, n. 111.[55] See Corte costituzionale, The Italian Constitutional Court (8th ed.), translated by Clare Tame & Sarah Pasetto, Servizi Tipografici Carlo Colombo s.r.l., 2019，p.27-28.[56] 參見沈春耀（全國人大常委會法制工作委員會主任）：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關於2024年備案審查工作情況的報告》，2024年12月22日在第十四屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議上，http://www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202412/t20241225_442028.html。[57] 参见蔣清華：《支持型監督：中國人大監督的特色及調適——以全國人大常委會備案審查為例》，載《中國法律評論》2019年第4期，第90-105頁。

●   059  ●超越“合憲”vs.“違憲”1.《備案審查決定》第 13 條《備案審查決定》第 13 條規定的審查處理方式，實質上具有衍生性審查決定的性質和效力。第 13 條規定的是備案審查機構發現問題法規後的處理流程。在發現法規、司法解釋應當予以糾正時，審查機構並不會直接提出書面審查意見，而是先與制定機關溝通。根據制定機關的不同反應，審查處理流程可以分為兩種情況：第一，若制定機關同意修改或者廢止，且提出書面的、明確的處理計畫和時限的，審查中止；第二，若制定機關不同意修改、廢止或者處理計劃、時限不明確的，審查機構應當提出書面審查意見。待制定機關修改或者廢止了問題法規後，審查終止。在當前的備案審查實踐中，審查機構提出的書面審查意見，通常是審查程序中的“終局性決定”，因為大部分問題法規在此階段將會被糾正，截至目前全國人大常委會也沒有作出過更具有剛性和終局性的備案審查決定。這種審查程序類似於意大利的“警告性裁定”，兩者都不是立即作出終局性的判斷和處理意見，而是設置了“中止”程序，通過暫時停止審查程序，給予制定機關修改的空間。在審查程序中止後，若制定機關未按照期限或者要求處理問題法規範，則審查程序可以恢復，中國的法工委可以進一步提出書面的審查意見，而意大利的憲法法院亦可作出違憲或者合憲的認定。由此可見，第 13 條關於糾錯流程的規定，並非簡單的“違法 - 撤銷”或者“合法 - 維持”的判斷和處理思路，而是體現出中國的備案審查機關在處理問題法規時多元化的、相對柔性的解決路徑，這也恰恰對應了衍生性的合憲性決定的設計思路。然而，書面審查意見不等於備案審查決定，更不等於合憲性審查決定。內部的溝通和協商固然可以解決部分問題，但在推動備案審查與合憲性審查走向制度化、公開化的道路上，正式的、公開的且包含具體處置決定的審查結案方式是必不可少的，將決定類型予以法定化也是十分必要的。2.《備案審查決定》第 14 條第 1 款《備案審查決定》第 14 條第 1 款規定，全國人大常委會應當“依法作出糾正和撤銷決定”，並列舉了四種決定形態，這一條款為我國合憲性審查決定形態的擴展鋪設了一條道路。首先，第14 條第 1 句所使用的表述是“糾正和撤銷決定”，即在原有的“撤銷決定”之外，還增加了“糾正決定”，從整體上拓寬了備案審查決定的樣態。其次，在該款所列舉的四種決定中，除第 3 項的“撤銷決定”屬於傳統的、終局性的否定評價外，其餘各項均旨在提供一種不以徹底否定規範效力為唯一目的的處理方案。不僅如此，第 1 項和第 2 項更是新設立的決定形態，值得注意。第 1 項——“確認違憲或者違法並要求制定機關限期修改或者廢止”存在雙重法律意蘊：一是“確認違憲或者違法”，這表明全國人大常委會對受審查的法規範的合憲性或者合法性作出了否定性評價；二是由否定性評價產生的對制定機關的強制約束力——在一定期限內對相應的規範進行修改或者廢止。由此可見，此種決定只是削弱了公眾對於相關法規範的“信賴正當性”，並不會直接對法規範的效力產生影響。[58] 根據全國人大法工委的公開說明，此項決定適用於法規、司法解釋存在與憲法、法律相抵觸或違背憲法法律原則和精神的問題，但“不需要立即撤銷”的情形。[59] 然而，基於何種考量認定其“不需要立即撤銷”構成了該項決定在適用上的關鍵不確定性，亟待未來通過權威案例與學理闡釋予以明確界定。第 2 項決定形態為“要求制定機關自行修改完善或者清理”，其適用情形為“全國人大常委會經審議，認為法規、司法解釋雖然不存在與憲法、法律相抵觸的問題，但是存在一般違法問題或者[58] 參見姜秉曦：《備案審查意見作為溯及既往立法的合憲性理由》，載《政治與法律》2024年第11期，第97-112頁。[59] 參見張勇主編：《全國人民代表大會常務委員會關於完善和加強備案審查制度的決定理解與適用》，中國民主法制出版社2024年版，第155頁。

澳門法學 2026年第2期●   060  ●在適當性等方面存在問題，必須予以糾正的”。[60] 相較於第 1 項規定的決定類型，此項決定的效力強度降低了許多，尤其包含某種政治上的“柔性”。具體而言，其柔性特徵體現在以下三個方面：首先，全國人大常委會並未直接對受審查的規範作出否定性評價；其次，決定中不為制定機關設定修改或者清理的明確期限；最後，與第 1 項決定中的“修改或者廢止”相比，該項使用的指導性術語為“完善或者清理”。其中，“完善”一詞通常意指在現有基礎上的漸進式優化與提升，而非針對重大瑕疵的治愈或修正。而備案審查中的“清理”，是指“根據全國人大常委會的部署要求，制定機關對一定時期或者一定範圍的規範性文件進行梳理、分析、審查，判斷其是否存在與上位法相抵觸，或者是否存在與上位法不一致、不銜接、不適應等問題，進而決定是否需要進行修改、廢止，以及是否需要完善相關配套規定的活動”。[61] 由此可見，“清理”本身是一個集梳理、判斷與後續處理於一體的綜合性過程，其最終結果可能是廢止、修改或解釋。例如 2017 年至 2019 年全國範圍內的生態環保領域規範集中清理，修改和廢止的法規達 1000 件以上，有效解決了相關法規與生態環保要求不銜接、不適應的問題。當法規、司法解釋存在一般違法問題或需系統性清理同類問題文件時，通常應使用第 2 項決定。然而，與第 1 項決定中的“嚴重”與“不需要立即撤銷”標準類似，“一般違法”和“適當性”作為關鍵法律概念，其內涵與外延同樣缺乏明晰的界定。更為重要的是，在缺乏明確履行期限的情況下，如何確保此項柔性決定不致淪為缺乏約束力的“軟法建議”、從而被制定機關無限期擱置，也是在實踐中需要密切關注的問題。第 4 項規定的決定形態是“作出法律解釋”。在時任法工委副主任張勇主編的釋義書中，“作出法律解釋”的適用情形被限制為——司法解釋同法律規定相抵觸且制定機關不予修改或者廢止。[62] 在程序上，該項決定的作出，所依據的仍然是《立法法》第 48 條至 52 條對全國人大常委會法律解釋程序的普遍性規定，遵循“提案——委員長會議決定列入議程——常委會審議——擬定草案——再次審議——表決——公佈”的流程。由此可見，第 4 項並不是一個創制性的規定，而是一項程序性指引規定，其功能在於指示審查機關依據原有的制度資源作出一項具體的備案審查決定。這種制度安排也體現了備案審查中的另一項中國特色——“充分利用現有的機構設置、程序機制，盡可能承載更多的功能、展現更多的意義。”[63] 在法律後果上，由於法律解釋同法律具有同等效力，全國人大常委會作出的解釋一旦公佈，與之相抵觸的司法解釋即告失效，不得再予適用。[64]全國人大常委會主動作出抽象性法律解釋並不罕見，例如 2014 年對《刑事訴訟法》第 79 條第 3 款“偵查羈押期限”計算方式的解釋，以及 2016 年對《香港特別行政區基本法》第 104 條有關公職人員宣誓效力的解釋。然而，純粹基於備案審查結論而啟動並作出的法律解釋，在實踐中尚無先例。由此引出一個前瞻性的問題：未來，此項作為備案審查決定的“作出法律解釋”，其適用情形能否從“司法解釋抵觸法律”這種情形進一步擴展至“狹義法律抵觸憲法”的場域？這亦是值得討論和探究的問題。3. 小結綜上所述，《備案審查決定》第 13 條、第 14 條第 1 款的規定，表明中國備案審查結案方式已[60] 同上註，第155-156頁。[61] 夏紅真：《規範性文件集中清理有關問題研究》，載中國人大網站2023年6月6日，http://www.npc.gov.cn/c2/c30834/202306/t20230606_429897.html。[62] 參見張勇主編：《全國人民代表大會常務委員會關於完善和加強備案審查制度的決定理解與適用》，中國民主法制出版社2024年版，第156-157頁。[63] 黃明濤：《法律案合憲性審議的實踐圖景、概念遷移與制度完善》，載《比較法研究》2025年第2期，第206-222頁。[64] 參見張勇主編：《全國人民代表大會常務委員會關於完善和加強備案審查制度的決定理解與適用》，中國民主法制出版社2024年版，第156-157頁。

●   061  ●超越“合憲”vs.“違憲”經朝著多元化的方向發展。特別是第 14 條第 1 款所構建的“糾正和撤銷決定”體系，標誌著我國合憲性審查決定——包括處分方式——的形態正在從傳統的“有效—無效”二元模式向更為多元、靈活的方向發展。其中，“確認違憲並要求修改或廢止”“要求自行修改完善或清理”以及“作出法律解釋”等形態，分別對應不同嚴重程度和緊迫性的違憲違法情形，體現了審查機關在處理規範瑕疵時的層次化、差異化策略。然而，必須指出，這些形態在實踐中的具體適用仍存在諸多模糊地帶，如“嚴重但不需立即撤銷”“一般違法”等概念缺乏明確界定，部分決定形態因缺乏明確的期限約束與制裁後果，其強制執行力存疑，可能導致審查效果打折扣。此外，第 4 項“作出法律解釋”雖具有制度基礎，但在備案審查語境下的適用尚未展開，其具體的啟動要件、與前述決定形態的擇用關係及程序細節均有待進一步明確。上述分析表明，當前的備案審查決定體系雖已呈現出類似於意大利式“衍生判決”的某些形態特徵，但在概念精確性、程序剛性及實效保障上仍處於初級階段。要真正實現從“有”到“優”的躍遷，未來亟需在借鑒比較法經驗的基礎上，結合本土實踐，在制度層面進行系統構建與細化，以增強其可操作性與實效性。（二）合憲性審查決定衍生形態的制度構建備案審查決定形式的擴展，尤其是《備案審查決定》第 14 條第 1 款對“糾正和撤銷決定”體系的初步構建，已經作為當前中國合憲性審查制度的重要實現路徑，為探索更具結構合理性和功能完備性的合憲性審查決定形態奠定了制度基礎。在此背景下，有必要在現有備案審查機制的基礎上，一方面，充分挖掘備案審查制度已初步形成的衍生決定類型，明確其適用條件與法律效果，增強其可操作性和實效性；另一方面，也可適當借鑒比較法上的有益經驗，尤其是那些在審查模式、制度目標上與中國具有一定相似性的國家的做法。如前文所述，意大利作為大陸法系國家集中式合憲性審查制度的一個重要典範，其憲法法院在長達七十餘年的實踐中，發展出了一套極為精細且成熟的衍生判決形態。這些形態不僅豐富了合憲性審查的決定類型譜系，更體現了憲法法院在維護憲法秩序與尊重立法權之間的平衡智慧。特別是意大利憲法法院在處理“部分違憲”、“警告性裁決”以及“通過合憲性解釋挽救規範”等複雜情形時所運用的裁判邏輯與解釋方法，對於我國應對合憲性審查實踐中的類似難題，無疑具有重要的比較法參考與啟發價值。因此，下文將結合《備案審查決定》第 14 條第 1 款所構建的幾種新型備案審查決定，借鑒意大利合憲性審查決定衍生形態的有益經驗，嘗試構建若干符合中國語境、功能各有側重的合憲性審查決定衍生形態，包括修改型違憲決定、完善型合憲決定、矯治性決定、解釋性決定和部分撤銷決定等。這些針對事後審查的決定形態，不僅旨在即時應用於對行政法規、地方性法規等規範性文件的審查實踐，更試圖在法理與學說層面，為未來可能提上日程的狹義法律合憲性審查，進行前瞻性的理論儲備與制度預構。1. 部分撤銷決定對於違憲的法律法規作出效力處分時，區分全部無效和部分無效乃是比較法上的通行做法。特別是在具體的合憲性審查模式下，憲法判斷依託於個案，宣告整部法規無效反而並非常態。具體到中國語境，從文義解釋的角度看，《備案審查決定》第 14 條第 1 款第 3 項中的“依法予以撤銷”的表述，並未將撤銷範圍限定為整部法規範。全國人大常委會法工委編寫的釋義書中亦載明：“對於規範性文件的部分條款存在不合法、不適當的問題，可以採取撤銷部分條款……而不必採取撤銷整個規範性文件的做法。”其次，在依託於備案審查的合憲性審查實踐中，也已經出現了許多只對規範性文件的某一條款進行否定性評價的事例。比如，2021 年的備案審查工作情況的報告披露，“有的地方性法規規定，有關行政部門為調查計劃生育違法事實，可以要求當事人進行親子鑒定；對拒不配合的，處以一萬元以上五萬元以下罰款……我們審查認為，親子關係涉及公民人格尊嚴、身份、隱私和家庭關係和諧穩定，屬於公民基本權益，受憲法法律保護，地方性法規不宜規定強制

澳門法學 2026年第2期●   062  ●性親子鑒定的內容，也不應對此設定相應的行政處罰、處分、處理措施”。[65] 經檢索可知，報告中披露的不符合憲法的地方性法規為部分省市的《人口與計劃生育條例》，其調整的對象不僅包括違法生育的查處，還包括人口發展規劃的制定與實施、生育調節、保障與獎勵等內容。如果僅因為法規中對強制性親子鑒定的規定不符合憲法，便撤銷整部法規，無異於“高射炮打蚊子”。因此，法工委僅對該特定條款作出了否定性評價，而沒有否定整部地方性法規，此舉實質上蘊含了“部分撤銷”的內在邏輯。綜合而言，將“部分撤銷”明定為一種獨立的決定形態，既可以節省立法成本，提高合憲化修正的效率，又可以避免因對整部法規範的否定而出現法律真空。鑒於其已具備充分的規範基礎、實踐雛形與比較法參考，在未來的制度建設中，將“部分撤銷”明確寫入法律文本，無疑是拓展中國合憲性審查決定類型的一條阻力較小、成本較低且收益顯著的可行路徑。2. 修改型違憲決定與完善型合憲決定借鑒意大利憲法法院的經驗，中國的警告性決定亦可從兩種形態予以建構。第一種決定形態為“修改型違憲決定”，其核心特徵在於“確認違憲但不撤銷，並要求限期修改或者廢止”。該形態可直接建立於《備案審查決定》第 14 條第 1 款第 1 項所提供的規範基礎之上。此種決定的邏輯結構與意大利的“雙重判決”（doppia pronuncia）機理相似：在審查結論上作出否定性評價，但在處置效果上卻暫緩使其失效，容許規範效力在特定期限內得以存續。在備案審查的語境下，《備案審查決定》第 14 條第 1 款第 1 項的適用情形是——法規、司法解釋存在與憲法、法律相抵觸或違背憲法法律原則和精神的問題，但“不需要立即撤銷”的情形。[66] 然而，如前所述，這兩個要件的內涵並不明晰。為此，在構建合憲性審查決定衍生形態時，可以沿用第 1 款第1 項有關適用情形的表述，但應對上述兩個要件進行修正和明確。第一個要件——“與憲法、法律相抵觸或者違背憲法、法律的原則和精神”中的“抵觸或者違背”程度——在違憲程度的光譜中，應被理解為中間偏向“最嚴重的問題”一側的區域。若是在違憲程度光譜的最右側，則審查機關應當直接作出“撤銷決定”。正是由於違憲程度未達到“最嚴重”的地步，“修正型違憲決定”才有作出的空間。為了使判斷標準更具備可操作性，第二個要件應從主觀性的“不需要立即撤銷”修正為客觀性的“不能夠立即撤銷”。參考意大利的警告性裁決，“不能立即撤銷”往往應該處於兩方面的考慮：其一，立即撤銷將使得原本受益的群體喪失利益，造成更大的不公正；其二，存在多種修改方式消除法規範的違憲狀態，審查機關基於自身權能的考慮，難以直接否定違憲法規範的效力。中國的合憲性審查機關是全國人大常委會，而審查的對象涵蓋了地方性法規、行政法規等。就地方性法規而言，中國幅員遼闊，34 個省級行政區的情況各有其特殊性，特別是財政能力差異較大，審查機關不得不考慮各個地方的特殊情況。就行政法規而言，行政機關處理的事務往往具備專業性，需要特定領域的專業性知識，審查機關在作出撤銷決定時，也應當尊重行政機關在立法上的裁量權和專業度。因此，在許多情況下，雖然有撤銷的權力，全國人大常委會客觀上難以立即撤銷違憲規範，否則可能引發地方治理困境或專業領域的管理真空。修改或廢止的期限，需要審查機關明確設定。參考意大利警告性判決通常給予的一年期限，並結合中國國情，將修改型違憲決定的履行期限設定為 12 至 18 個月較為適宜。以地方性法規為例，其制定機關為設區的市及以上的人大及其常委會。雖然其修改可由地方人大常委會進行，但是許多[65] 參見沈春耀（全國人大常委會法制工作委員會主任）：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關於2021年備案審查工作情況的報告》，2021年12月21日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第三十二次會議上，http://www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202301/t20230113_423339.html。[66] 參見張勇主編：《全國人民代表大會常務委員會關於完善和加強備案審查制度的決定理解與適用》，中國民主法制出版社2024年版，第155頁。

●   063  ●超越“合憲”vs.“違憲”省市的立法條例均規定：“在市人民代表大會閉會期間，市人民代表大會常務委員會可以對市人民代表大會制定的地方性法規進行部分補充和修改，但是不得同該法規的基本原則相抵觸。”[67] 這意味著，如果修改內容觸及了原法規的核心原則或基礎，常委會就無權自行修改，必須提請代表大會審議。根據《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第 14 條，地方各級人民代表大會會議每年至少舉行一次。若存在經過地方人大審議法規的修改情況，則最長需要一年時間。而《立法法》第 81 條規定：“設區的市的地方性法規須報省、自治區的人民代表大會常務委員會批准後施行。省、自治區的人民代表大會常務委員會對報請批准的地方性法規，應當對其合法性進行審查，認為同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規不抵觸的，應當在四個月內予以批准。”設區的市的地方性法規的修改程序，同樣要參照該規定，故至少還要留下四個月的緩衝期。由此可見，將此種情況下的修改或者廢止期限設定在 12 至 18 個月，[68] 是比較符合地方性法規的修改程序和週期的。若制定機關未在法定期限內完成修改或廢止，則該違憲規範應於期限屆滿之日自動失效，無需全國人大常委會再行作出撤銷決定。此後果條款是保障修改型違憲決定得以嚴肅執行的基礎。第二種決定形態為“完善型合憲決定”——聲明暫時合憲，但要求限期修改或者完善，也是脫胎於《備案審查決定》第 14 條第 1 款第 2 項的基本構建思路。相較於針對已存在“抵觸或者違背”問題的規範的第一種警告性決定形態，此種決定形態屬於“未雨綢繆型”的警告性決定。即便只是警示，但不同於第 1 款第 2 項規定僅“要求制定機關自行修改完善或者清理”，“完善型合憲決定”首先要求審查機關做出合憲與否的認定，增強合憲性審查決定本身的清晰度和指引效力。在此種決定中，審查機關對係爭規範的合憲性與效力作出了肯定性評價，但同時附帶了一項具有法律約束力的指示，要求制定機關為應對未來的風險而採取行動。借鑒意大利的經驗，可將該決定的適用情形應為：法規範目前不存在違憲情形，但隨著社會經濟的發展、人權保障要求的提高，將來很可能會違憲。由此，該項決定可發揮“提醒制定機關及時進行調研、試點和論證，修改或者完善相關法規範”的作用。在約束力層面，這種提醒絕非單純的“審查意見”或“參考建議”，而是一項具有法律拘束力的程序性命令。為確保實效，此項決定必須設定明確的履行期限。鑒於其防範的是遠期風險，且涉及立法調研與論證，該期限應長於修改型違憲決定。參考我國國民經濟和社會發展規劃的“五年”週期，將完善型合憲決定的履行期限設定為五年左右，既能保持與國家中長期發展步調的協調，也能為制定機關留下充足的準備時間。期限屆滿後，審查機關應主動對相應的法規範進行第二次審查。例如，若某地方性法規中含有在特定公共服務場景中強制使用人臉識別技術的規定，雖然目前其與憲法並無抵觸，其立法目的（維護公共安全、提升服務效率）正當，手段在當前技術條件和監管框架下尚屬必要且成比例，已規定了信息加密存儲、限期刪除等保護措施。但是，隨著人臉識別技術的廣泛應用和深度分析能力的飛速發展，公民個人信息被洩露、濫用和進行深度監控的風險正在急劇升高。現行法規範中的原則性保護規定，恐難以應對未來技術濫用對公民人格尊嚴和信息自決權造成的系統性、不可逆的侵害風險。此時，審查機關可以要求制定機關在決定作出之日起的五年內，完成對該條款的修改或完善工作。綜上所述，意大利兩種帶有“警告”意味的衍生判決形態在結構上和功能上可以為我國提供良好的借鑒。但在構建本土化的合憲性審查決定衍生形態時，無需全盤引入“警告性裁決”的概念，[67] 例如《唐山市地方立法條例》（2025年修正）第6條、《廈門市人民代表大會及其常務委員會立法條例》（2025年修正）第7條、《吉林市地方立法條例》（2025年修改）第24條。[68] 在比較法上，18個月是比較常見的修改或者廢止的期限。比如，《奧地利憲法》第140條第5款規定，憲法法院在判定法律違憲時，可以附帶規定法律廢止的期限，最長不得超過18個月。

澳門法學 2026年第2期●   064  ●而是可以基於中國備案審查制度中已有的概念進行改造，以更好地適配中國的制度土壤。3. 解釋性決定在合憲性審查的框架內，“解釋性決定”亦可以《備案審查決定》第 14 條第 1 款第 4 項的“作出法律解釋”決定為基礎進行改造。除《備案審查決定》原初設想的、針對“司法解釋抵觸法律”的情形外，解釋性決定的適用範圍應擴展至所有的合憲性審查對象。解釋性決定構造的理論基礎可以追溯到合憲性解釋。合憲性解釋作為規範審查的經典方法，要求審查機關在面臨多種規範解釋選擇時，應當選擇符合憲法的解釋。在審查實踐中，不僅司法解釋的規定可能會與憲法存在偏差，作為具體化憲法的法律法規等，在應用中也可能出現多種理解。此時，審查機關需要在多種解釋路徑中，尋找出符合憲法的解釋，進而作出解釋性決定，從而避免直接的違憲宣告或者撤銷，以維護法秩序的安定。形式上，解釋性決定確立了受審查規範的合憲性並維持了其效力，但決定的內容包含著審查機關對受審查規範合憲化的理解。這種“理解”並不能替代原有的法規範，而是提供了一種解釋法規範文件的參照和指引。在解釋性決定作出之後，制定機關可以選擇據此修改和優化法規範的表述和內容，亦可以維持原文表述，但在實踐中作出與解釋性決定包含的“解釋”一致的行動。在中國當前的權力配置狀況下，解釋性決定的效力發揮並不存在太多阻礙。針對行政法規、地方性法規等法規範，全國人大常委會無疑具備監督的權力，故而有權對此作出解釋。此外，由於解釋性決定中的“解釋”並不能直接替代制定機關的解釋，也不能產生形式上直接修改法規範文本的效果，所以不存在侵奪制定機關對其制定文本的解釋權的問題。換句話說，解釋性決定中包含的“實質解釋”，並非緣於解釋權，而是緣於監督權。針對狹義上的法律，若未來其被納入合憲性審查的範圍，解釋性決定亦可適用其上。在中國，憲法解釋權、法律解釋權與合憲性審查權高度統一於全國人大常委會。這一獨特的憲制架構意味著，在針對狹義法律作出的解釋性決定的效力，可以直接與法律解釋的效力相銜接，甚至等同於法律解釋，以化解法律可能出現的偏離憲法規範意蘊的問題。4. 矯治性決定意大利憲法法院在審查實踐中創造出的矯治性判決同樣是一種突破“合憲 - 有效”與“違憲 -無效”的二元對立邏輯的判決形式，其兼具處理方式的靈活性和修改指示的明確性之特點，亦值得我國借鑒。在表現形式上，我國矯治性決定的構建亦可以《備案審查決定》第 14 條第 1 款第 1 項為基礎，確定爲“宣告法規範文件與憲法存在不一致”。類似於英國的“不一致宣告”，其不直接撤銷或者廢止受審查的法規範，而只是指明審查過程中發現的抵牾之處。但在具體的法律後果層面，不同於修改型違憲決定之側重於修改時限的要求，矯治性決定是在合憲化修改的內容方面附帶原則性或者具體的修改指示，制定機關應當根據指示進行相應的修改。在未來，若狹義法律被納入合憲性審查範圍，矯治性決定對其發揮的效力亦可更進一步——全國人大常委會可以直接在審查決定中對法律的原意進行修改，以合憲化的表述替代原本存在違憲嫌疑的法律文本。一方面，全國人大同時擁有法律制定、修改權和合憲性審查權，故具備在合憲性審查程序中對違憲法律進行合憲化修改的權力；另一方面，相較於被確認違憲後重新修改，針對狹義法律而作的矯治性決定的效果設計可以縮減合憲化修改的程序和週期，使得合憲性審查既有效能又有效率。五、結語合憲性審查制度的效能發揮，不僅依賴於啟動機制的暢通與審查標準的精準，更取決於審查結果輸出形態的準確性和有效性。本文的研究表明，突破“合憲 - 有效”與“違憲 - 無效”的二元認

●   065  ●超越“合憲”vs.“違憲”知和定式思維，構建合憲性審查決定衍生形態，是推動合憲性審查制度從“制度存在”走向“功能彰顯”的核心抓手。從理論層面看，合憲性審查決定衍生形態的提出，拓展了合憲性審查結果的表達維度。它不再將審查結論局限於對規範效力的非此即彼式判定，而是通過“部分撤銷”“警告修正”“解釋調適”等分層處置方式，實現了審查權與立法權、行政權的柔性銜接，既堅守了憲法作為根本法的權威底線，又尊重了其他國家機關的專業裁量，契合我國“支持型監督”與“共識型糾錯”的制度邏輯。意大利憲法法院的比較法經驗亦證明，多樣化的審查形態是應對規範複雜性、平衡權利保障與法安定性的有效工具，對我國具有重要借鑒價值。從實踐層面看，基於《備案審查決定》第 14 條構建的五類衍生形態，並非脫離我國制度基礎的空想。“部分撤銷決定”是在“全部撤銷決定”基礎上的進一步細化，“修改型違憲決定”、“完善型合憲決定”是對構建中國特色的“警告性決定”的嘗試，“解釋性決定”和“矯治性決定”的構建亦兼顧了合憲性審查的實際需要與中國當前的權力配置狀況。當然，本文的研究仍存在進一步深化的空間。對於衍生形態的具體程序設計、效力銜接等問題，尚需結合更多審查實踐案例進行細化。未來，合憲性審查決定衍生形態的完善，還需與合憲性審查程序的公開化、審查理由的說明義務等制度建設同步推進。唯有如此，才能使合憲性審查真正成為維護憲法實施、凝聚社會共識、保障國家治理現代化的“制度壓艙石”，為新時代中國特色社會主義法治體系的完善提供堅實的憲法保障。

澳門法學 2026年第2期●   066  ●  Abstract: Current research on constitutional review in China has largely focuses on front-end or procedural aspects, such as initiation procedures and review standards, while paying insufficient attention to the output forms of review outcomes. In practice, formal constitutional review decisions by the National People’s Congress and its Standing Committee have long been absent. Meanwhile, a considerable number of “constitutional judgments” of varying forms are dispersed across different types of reports, yet their normative effect remains either limited or unclear. Regarding the forms of constitutional review decisions, both academia and practice have generally been confined to a simplistic binary framework of “unconstitutional-invalid” versus “constitutional-valid.” Such an understanding, however, reflects a conceptual misconception. Drawing upon comparative experience in constitutional review and in light of China’s current review practice, it is both necessary and particularly advantageous to construct a system of “derivative forms of constitutional review decisions” in China—that is, forms of review outcomes that go beyond mere constitutional or unconstitutional pronouncements. Among countries adopting a centralized model of constitutional review, the Italian Constitutional Court bears significant resemblance to China in terms of its review model, review procedures, and the broader institutional environment within which the reviewing body operates. Moreover, compared with constitutional review systems in other jurisdictions, the rich variety of derivative forms of constitutional review decisions developed in Italy over the past half century is of particular reference value for China. Drawing on the Italian institutional experience, and grounded in the latest institutional design embodied in the Decision of the Standing Committee of the National People’s Congress on Improving and Strengthening the System of Recording and Review, China may, within its existing constitutional framework, develop five categories of derivative forms of constitutional review decisions: decisions of partial annulment, modification-oriented unconstitutional decisions, improvement-oriented constitutional decisions, interpretive decisions, and manipulative decisions. Such an approach would provide a feasible path toward improving the constitutional review system, advancing the practice of constitutional review decisions, and enhancing their normative validity.  Key words: Constitutional Review; Derivative Forms of Constitutional Review Decisions; Record and Review; Italian Constitutional Court（責任編輯：張竹成）

●   067  ●一、問題的提出：跨境調取刑事電子數據的現實困境互聯網的飛速發展深刻改變了人類社會的運行方式，也為犯罪活動提供了前所未有的技術便利。截至 2026 年初，全球互聯網用戶已達 60.4 億，約占世界人口的 73.2%。[1] 越來越多的傳統犯罪借助互聯網技術實施，電子數據在刑事案件中的證據價值日益凸顯。跨境調取與保全電子數據已成為刑事司法無可迴避且日益增長的現實需求，其面臨的困境和挑戰也是前所未有的。跨境電子數據的調取和保存，首先面臨的是主權與管轄權的衝突。跨境調取電子數據實質上是一種取證行為，涉及對國家主權與執法管轄權的挑戰。[2] 一方面，網絡空間的無國界特性使得電子數據的存儲和流動超越了傳統地域管轄的邊界；另一方面，越來越多的國家對電子數據採取本地化存儲政策，力圖 * 李哲，澳門大學法學院副教授，法學博士。[1] Simon Kemp, Digital 2026: Internet Users Pass the 6 Billion Mark, DataReportal (15 October 2025), https://datareportal.com/reports/digital-2026-six-billion-internet-users.[2] 參見裴煒：《論網絡犯罪跨境數據取證中的執法管轄權》，載《比較法研究》2021年第6期，第33頁。李  哲*跨境調取刑事電子數據的國際規則之爭與中國方案   摘  要  隨著網絡犯罪的跨國化與電子數據的全球化存儲，跨境調取刑事電子數據已成為各國刑事司法面臨的核心挑戰。圍繞跨境電子取證的國際規則構建，國際社會形成了以歐美國家主導的《網絡犯罪公約》模式與以中俄為代表的國家推動的《聯合國打擊網絡犯罪公約》模式之間的深刻博弈。本文在討論跨境調取刑事電子數據面臨的主權衝突、效率困境與規則碎片化等核心問題的基礎上，分析《網絡犯罪公約》體系的內在缺陷、美國《雲法》及其執行協議的單邊主義本質、《聯合國打擊網絡犯罪公約》的制度創新與歷史局限，以及歐盟主導的《調取令和保全令條例》的區際合作新探索，並提出中國應堅持數據主權與多邊主義，以《聯合國打擊網絡犯罪公約》為依託參與國際規則塑造，同時以粵港澳大灣區為先行示範，構建區際電子取證合作模式，並逐步推廣至 “一帶一路” 沿線國家，形成以中國方案為基礎的區域性跨境電子取證合作機制。   關鍵詞  跨境電子取證  網絡犯罪公約  聯合國打擊網絡犯罪公約  數據主權  雲法  中國方案

澳門法學 2026年第2期●   068  ●控制和保護公民數據，防止外國監視。[3] 這種“去地域化”的數據流動與“地域化”的數據管控之間的張力，構成了跨境電子取證面臨的根本性矛盾。同時，電子數據的高流動性與易滅失特性使得傳統的司法協助機制在電子數據調取與保存方面存在嚴重的效率瓶頸。司法協助程序通常需要 6 至24 個月左右的漫長周期 [4]；同時，司法協助通常要求請求方提供目標數據的明確位置，而電子數據的跨境分布和碎片化存儲的特性，使得請求方往往無法滿足這一條件。[5] 此外，加密技術、虛擬專用網絡和雲存儲技術的廣泛應用，使得數據定位和獲取的難度持續攀升。國際規則的碎片化與競爭性加劇了上述跨境電子數據調取和保全的困境。當前跨境調取刑事電子數據的國際規則呈現出多軌並行的格局：以歐洲委員會主導的《網絡犯罪公約》（Convention on Cybercrime，以下簡稱《網絡犯罪公約》）及其附加議定書、以美國主導的《澄清境外數據的合法使用法》（Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act，以下簡稱《雲法》）及其與各國簽訂的執行協議、以歐盟主導的《關於刑事案件中電子證據的調取令和保全令條例》（Regulation on European Production and Preservation Orders for Electronic Evidence in Criminal Matters，以下簡稱《調取令和保全令條例》），以及在聯合國框架下通過的《聯合國打擊網絡犯罪以及為打擊利用信息通信技術系統實施的某些犯罪並共享嚴重犯罪電子證據而加強國際合作公約》（United Nations Convention against Cybercrime，以下簡稱《聯合國打擊網絡犯罪公約》）。不同國家和國家集團基於各自的利益訴求和價值取向，構建了競爭性的規則體系，不僅未能為國際社會提供統一的行為指引，反而加劇了規則適用的複雜性和不確定性。因此，如何在網絡空間主權與數據自由流動、刑事司法效率與公民權利保障、發達國家技術優勢與發展中國家合理訴求之間，構建一套公正合理、切實有效的跨境調取刑事電子數據國際規則體系？中國作為全球最大的互聯網用戶國家和負責任的大國，應當在這場國際規則競爭中採取何種立場、發揮何種作用？本文擬從這些問題出發，對跨境調取刑事電子數據的國際規則競爭格局進行深入分析，在此基礎上提出系統性的中國方案。二、跨境調取刑事電子數據國際規則的競爭格局當前，跨境調取刑事電子數據的國際規則體系正呈現多元並立、競爭博弈的複雜格局，不同國家和國家集團基於各自的制度理念與利益訴求，先後提出了差異化的規則方案。最早問世的《網絡犯罪公約》率先構建了跨境電子取證的基本框架，但其在程序公正、主權保護及犯罪類型覆蓋等方面的先天缺陷，不僅引發了廣大發展中國家的抵制，也為後續單邊主義的擴張埋下了伏筆。美國依托自身技術霸權推出《雲法》，以“數據控制者模式”將國內法效力延伸至全球，進一步加劇了規則體系的不平衡。面對上述問題，以中國為代表的發展中國家在聯合國框架下推動制定了《聯合國打擊網絡犯罪公約》，力圖在民主協商與主權平等的基礎上建立更加公正的全球性制度安排，但受制於政治博弈，該公約仍存在刑事罪名有限、適用範圍受限等歷史局限。在這一全球規則競爭之外，歐盟另辟蹊徑，通過《調取令和保全令條例》探索了歐盟區域層面的高效協同路徑，以“實質性聯繫”取代傳統屬地原則，對區際取證協作作出了實質性的新探索。[3] See Stephen Allen, Enforcing Criminal Jurisdiction in the Clouds and International Law’s Enduring Commitment to Territoriality, in The Oxford Handbook of Jurisdiction in International Law, Oxford University Press, 2019, p.13. [4] See Cybercrime Convention Committee, T-CY Assessment Report: The Mutual Legal Assistance Provisions of the Budapest Convention on Cybercrime, 2014.[5] 參見梁坤：《跨境遠程電子取證制度之重塑》，載《環球法律評論》2019年第2期，第132-146頁。

●   069  ●跨境調取刑事電子數據的國際規則之爭與（一）《網絡犯罪公約》體系的優勢與內在缺陷《網絡犯罪公約》由歐洲委員會牽頭制定，於 2001 年 11 月在布達佩斯開放簽署，是世界上第一份聚焦網絡犯罪治理的國際公約。[6] 該公約按照刑事調查流程，構建了一套跨境調取電子數據的合作框架，包括跨境保全令、互助手段以及單方跨境訪問他國境內電子數據等制度安排。歐美國家將《網絡犯罪公約》視為應對網絡犯罪的“黃金標準”，大力向全世界推廣。客觀而言，《網絡犯罪公約》確實具有一定的優勢：其一，作為第一個針對網絡犯罪的國際條約，已經形成了較為完整的規則體系，並配套有能力建設和執法合作機制；其二，至今已有 81 個締約國，涵蓋範圍不僅包括歐盟成員國，還包括美國、加拿大、澳大利亞和日本等國家；其三，公約保持開放狀態，允許其他國家持續加入。[7] 然而，《網絡犯罪公約》存在著難以克服的內在缺陷，這正是眾多發展中國家拒絕加入的根本原因。首先，在產生機制上，《網絡犯罪公約》缺乏程序公正。該公約是歐洲委員會作為協調平台、在歐盟成員國以及美國、日本等少數國家之間磋商產生的，其產生過程中沒有傾聽廣大發展中國家的聲音和立場，不能解決發展中國家關心的問題。[8] 其次，在刑事罪名上，公約針對的網絡犯罪問題也主要是歐美國家關心的議題，如知識產權犯罪、兒童色情犯罪等，而發展中國家關注的網絡恐怖主義、網絡賭博等未能納入犯罪範疇。[9] 再次，在取證程序上，公約第 32 條 (b) 款允許一國執法機關無須得到另一國政府同意即可跨境調取儲存在該國境內的電子數據，嚴重侵犯了數據存儲國的主權，長期以來被抨擊為違背國際刑事合作的基本原則。[10] 最後，在時效性上，《網絡犯罪公約》制定於 2001 年，其內容已難以涵蓋雲計算、人工智能、數字貨幣、加密貨幣等新型互聯網技術背景下的網絡犯罪新形態。[11] 為彌補上述不足，網絡犯罪公約委員會於 2021 年通過了《第二附加議定書》，在制度設計上增加了獲取域名註冊信息令和披露用戶信息令等新措施。[12] 但各界對《第二附加議定書》的爭議依然存在，例如將用戶的動態 IP 地址解釋為用戶信息並允許調取的做法，被認為混淆了用戶信息和流量數據的界限，可能侵犯人權。歐盟法院在其總法務官的報告中指出，動態 IP 地址與靜態 IP 地址存在明確的法律差異，用戶分配 IP 地址（含動態 IP）應當界定為通信流量數據，而非用戶身份信息。[13] 有學者系統評估了該議定書對歐盟和英國跨境刑事調查的影響，指出雖然議定書提升了合作效率，但在執行層面仍面臨數據保護標準不一致和基本權利保障不足等問題。[14] 這反映出《網絡犯罪公約》體系在不斷修補中仍然面臨著正當性與有效性的雙重質疑。（二）美國《雲法》及其執行協議所推行的單邊主義2018 年，美國頒布了《澄清合法使用境外數據法》（即《雲法》），明確了電子通訊服務提供商和遠程電腦服務提供商都必須依據其《存儲通信法》的規定，應執法機構要求保存或披露其[6] 參見胡健生、黃志雄：《打擊網絡犯罪國際法機制的困境與前景——以歐洲委員會〈網絡犯罪公約〉為視角》，載《國際法研究》2016年第6期，第21-34頁。[7] Parties/Observers to the Budapest Convention and Observer Organisations to the T-CY, https://www.coe.int/en/web/cybercrime/parties-observers, visited on 12 May 2026.[8] 參見王肅之：《打擊網絡犯罪國際規則的博弈與中國方案》，載《法學論壇》2022年第1期，第81-92頁。[9] 參見於志剛：《締結和參加網絡犯罪國際公約的中國立場》，載《政法論壇》2015年第5期，第91-108頁。[10] 參見梁坤：《基於數據主權的國家刑事取證管轄模式》，載《法學研究》2019年第2期，第188-208頁。[11] 參見江溯：《打擊網絡犯罪的國際法新機制》，載《法學》2022年第11期，第45-59頁。[12] See Committee of Ministers of the Council of Europe, Second Additional Protocol to the Convention on Cybercrime on Enhanced Co-Operation and Disclosure of Electronic Evidence,17 November 2021.[13] See Advocate General’s Opinion, Joined Cases C 793/19 and C 794/19, EU:C:2021:939, para. 83.[14] See G. Davies & D. Kennedy-Mayo, The Promise and Pitfalls of the Second Protocol to the Budapest Convention: Assessing Its Impact on EU and UK Cross-border Criminal Investigations, New Journal of European Criminal Law, 2026.

澳門法學 2026年第2期●   070  ●所占有、保管或控制的用戶通訊內容、記錄或其他信息，而不論這些數據儲存於美國境內還是境外。[15] 在《雲法》的基礎上，美國先後分別在 2019 年、2021 年與英國、澳大利亞簽訂了《雲法》執行協議，目前與歐盟以及加拿大的相關協議則處於談判階段。[16]表面上看，美國推行《雲法》旨在加快跨境電子取證效率、打擊嚴重犯罪和恐怖主義。美國司法部在其白皮書中強調，《雲法》代表了一種有效的、保護隱私和公民自由的獲取電子數據新模式。然而，深入分析《雲法》及其執行協議的制度邏輯和運行機制，可以發現其實質為美國所推行的單邊主義。其一，《雲法》的核心在於單方面擴展美國的域外管轄權。通過確立“數據控制者模式”，美國要求全球任何地方只要存在美國管轄範圍內的網絡服務提供商所控制的數據，美國執法機構就有權調取，而不論數據實際存儲地點。這實質上是依托美國在全球互聯網基礎設施中的主導地位，將美國國內法的效力延伸至全球，構成了對其他國家數據主權的挑戰。[17] 其二，《雲法》中“適格外國政府”條款是向世界各國推行美國國內法標準的工具。美國在決定第三國是否“適格”簽訂《雲法》執行協議時，會根據其國內法設定的一系列標準進行判斷，實質上要求各國修改其國內法來滿足美國設定的條件。[18] 這反映了美國所倡導的網絡空間“去政府化”“非政府治理結構”和“多利益攸關方模式”的霸權本質——以網絡空間的“去主權化”為名，行“網絡霸權”之實。[19] 其三，《雲法》執行協議在權利義務配置上存在不對等性。2019 年，美國與英國依據《雲法》簽訂了首個雙邊執行協議，全稱為《美利堅合眾國政府與大不列顛及北愛爾蘭聯合王國政府關於為打擊嚴重犯罪目的訪問電子數據的協議》（Agreement between the Government of the United States of America and the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland on Access to Electronic Data for the Purpose of Countering Serious Crime，以下簡稱《英美雲法執行協議》），該協議於 2022 年生效。《英美雲法執行協議》設置了單方適用於英國的最小化程序，僅限制英國處理美國人員數據的方式，卻未對美國作出對等限制。有觀點指出，這一制度安排對英方而言明顯存在不公。此外，美國國際事務辦公室的報告也揭示了《雲法》執行協議在實踐中的若干問題，包括英國通過協議獲取的電子數據在刑事訴訟中使用不如預期、英國的數據保障存在挑戰、美國網絡服務提供商負擔加重等。2024 年美國司法部向國會提交的首份運行報告進一步顯示，《英美雲法執行協議》的實際使用率極低，英國執法機關獲取美國數據仍高度依賴傳統司法協助條約（MLAT）渠道。[20] 由此表明，即便是在與美國關係最為密切的盟友之間，《雲法》執行協議的實際運行效果也遠不如美國司法部所宣稱的那樣理想。從歐盟視角審視，《雲法》及其執行協議、歐盟《調取令和保全令條例》以及《網絡犯罪公約》及第二附加議定書三套規則體系並行運作，加劇了跨境電子[15] See U.S. Department of Justice, Promoting Public Safety, Privacy, and the Rule of Law Around the World: The Purpose and Impact of the CLOUD Act, White Paper, April 2019.[16] See Remarks of Richard W. Downing, The CLOUD Act: A New Model for International Law Enforcement Cooperation, at the International Symposium on Cybercrime Response, Seoul, Korea, 2023.[17] See U.S. Department of Justice, Report to Congress on the Implementation of the US-UK CLOUD Act Agreement, Report to Congress, November 2024.[18] See R. Salgado, First Insights Into the U.S.-U.K. CLOUD Act Agreement, Lawfare (10 March 2025)，https://www.lawfaremedia.org/article/first-insights-into-the-u.s.-u.k.-cloud-act-agreement.[19] 參見楊永紅：《美國域外數據管轄權研究》，載《法商研究》2022年第2期，第155頁。[20] 參見洪延青：《“法律戰”旋渦中的執法跨境調取數據：以美國、歐盟和中國為例》，載《環球法律評論》2021年第1期，第39頁。

●   071  ●跨境調取刑事電子數據的國際規則之爭與取證規則的碎片化。[21]（三）《聯合國打擊網絡犯罪公約》的制度創新與歷史局限面對《網絡犯罪公約》的種種缺陷和美國推行的數據單邊主義，以中俄為代表的金磚國家帶領廣大發展中國家，為在聯合國框架下制定一部新的打擊網絡犯罪全球性公約作出了重要努力。2019 年 12 月，聯合國大會通過第 74/247 號決議，決定設立特委會以制定《聯合國打擊網絡犯罪公約》。[22] 經過近五年的艱難談判，該公約於 2024 年 12 月 24 日獲聯合國大會正式通過，[23] 並於2025 年 10 月在越南河內舉行簽署儀式開放簽署，截至 2026 年初已有 74 個簽署國，[24] 標誌著聯合國框架下第一部打擊網絡犯罪的全球性條約正式誕生。作為聯合國在網絡和數字領域主導制定的首部全球性國際公約，該公約界定了各種網絡犯罪行為（如非法訪問、數據干擾、計算機相關欺詐等），明確各國應制定相應的法律措施，並確保司法機關具備調查和取證的手段。該公約還強調跨國合作，要求各國協助調查和引渡涉案人員，從而提升全球打擊網絡犯罪的整體能力。[25] 與歐洲委員會主導的《網絡犯罪公約》相比，《聯合國打擊網絡犯罪公約》在多個方面實現了制度創新。第一，在產生機制上，《聯合國打擊網絡犯罪公約》是民主、透明以及多元化磋商的結果。特委會作為召集平台，經聯合國廣大成員國協商討論產生條約，廣大發展中國家關心的議題，例如傳統刑事犯罪的納入問題、跨境取證與主權保護問題以及對發展中國家的技術援助問題等都在公約中得以體現。公約的制定是最大限度地凝聚國際社會廣泛共識的歷史性成果，其引入的主權國家協同支持和多方主體參與共治的建設性方案，將在提升網絡犯罪全球打擊能力等方面發揮重要的實踐指引作用。[26] 第二，在刑事罪名上，公約的包容性更強。公約第二章建立了全面、立體的網絡犯罪定罪體系，既規定了非法訪問、非法攔截等網絡依賴型犯罪，也將盜竊或欺詐、兒童色情、洗錢等因網絡技術濫用而顯著增長的傳統犯罪納入規制，並明確了法人責任與共同犯罪的刑事責任。第三，在取證程序上，公約更注重對主權的保護，在中國等國家的努力下，公約草案直接刪除了類似《網絡犯罪公約》第 32 條 (b) 款的條款，避免了單方面跨境訪問他國境內電子數據可能造成的對數據存儲國主權侵犯的問題。公約第 5 條明確將主權平等和領土完整原則列為基本原則，並區分了網絡主權與跨境執法的界限；同時，公約將電子數據分為訂閱用戶信息、流量數據和內容數據三類，針對不同類型數據設置快速保全、提交令、搜查扣押、實時收集和攔截等差異化取證措施，並依據對基本權利的干預強度配置數據所在地與控制者所在地兩種管轄權連接點。[27] 第四，在國際合作機制上，公約引入了被判刑人員的移管、刑事訴訟的移交、財產的沒收和返還等新機制，並在請求他國實時收集流量數據和攔截內容數據時詳細列舉了請求書應載明的事項。公約建立了涵蓋網絡犯罪與其他嚴重犯罪的雙重國際合作框架，並創設了 7 天 24 小時全天候網絡即時合作機制，大幅[21] See M. Rojszczak, e-Evidence Cooperation in Criminal Matters from an EU Perspective, 85 The Modern Law Review 997-1028 (2022).[22] 《聯合國打擊網絡犯罪公約》，聯合國大會決議，A/RES/74/247，2019年12月27日通過。[23] 參見黃志雄、王新宇：《〈聯合國打擊網絡犯罪公約〉談判分歧及展望》，載《中國信息安全》2023年第3期，第50-53頁。[24] See United Nations Office on Drugs and Crime (UNODC), “United Nations Convention against Cybercrime,” United Nations, December 24, 2024, https://www.unodc.org/unodc/cybercrime/convention/home.html.[25] 參見李哲、朱曉琴：《聯合國打擊網絡犯罪公約的中國立場與核心問題》，載《北京師範大學學報（社會科學版）》2024年第5期，第125頁。[26] 參見吳沈括：《〈聯合國打擊網絡犯罪公約〉的治理體系與中國因應》，載《中國法律評論》2025年第1期，第214-226頁。[27] 參見裴煒、童譯瑤：《〈聯合國打擊網絡犯罪公約〉與我國電子取證規則的銜接》，載《公安學研究》2025年第2期，第21-38+123頁。

澳門法學 2026年第2期●   072  ●提升了國際合作效率；同時，公約第 40 條確立了以中央機關間合作為基礎的國際合作渠道，強調有關請求應根據被請求締約國本國法律執行。第五，公約特別注重對發展中國家的能力建設和技術援助，引入新機制鼓勵成員國之間開展信息交流和技術培訓。[28] 公約第 54 條要求締約國根據各自能力，考慮相互提供最廣泛的技術援助，並特別關注發展中國家的需求；同時，公約第 53 條要求各國制定有效而協調的預防政策，並鼓勵服務提供者在可行情況下採取有效措施加強其產品、服務和客戶的安全。然而，必須清醒地認識到，《聯合國打擊網絡犯罪公約》在國際政治博弈中也存在歷史局限性。在刑事定罪方面，公約規定的罪名仍然十分有限，未能將網絡恐怖主義、非法使用電子支付工具、利用區塊鏈和數字貨幣實施的犯罪等新型網絡犯罪納入其中，難以應對 Web3.0 時代的挑戰。[29]在談判中，中國等發展中國家曾提議納入網絡勒索、侵犯個人數據、網絡販毒、利用互聯網危害公共安全等近 20 項罪名，但因各方分歧較大而未能寫入公約正文。[30] 在公約適用範圍方面，跨境電子取證的合作只能限定在公約確立的犯罪以及嚴重犯罪，相比《網絡犯罪公約》適用於所有犯罪的規定，其廣度有限。商震等基於談判親歷進一步指出，公約第 35 條將電子證據合作限於“嚴重犯罪”（最高可處至少 4 年有期徒刑），且被請求國可以雙重犯罪為由拒絕協助，適用範圍受到明顯限縮。[31] 在數據調取問題上，雖然中國提出了透過國際司法協助方式解決跨境調取存儲在他國境內電子數據的方案，但因遭到歐美國家反對，《聯合國打擊網絡犯罪公約》第 27 條最終幾乎照搬了《網絡犯罪公約》第 18 條 (a) 款的內容，中國不得不在此作出妥協。公約第 27 條規定的提交令僅適用於在本國領土內提供服務的服務提供者，且目標數據限於該服務提供者基於自身服務占有或控制的訂閱用戶信息，流量數據和內容數據均不在此列；同時，搜查扣押、實時收集和攔截等措施採取數據所在地模式，未能完全確立通過國際司法協助調取境外存儲數據的制度。[32] 這些局限反映了在聯合國框架下推廣合作打擊網絡犯罪的現實難度。（四）歐盟《調取令和保全令條例》的區際取證新探索歐盟委員會（European Commission）在 2018 年向歐洲理事會（European Council）和歐洲議會（European Parliament）提交了《歐盟電子數據草案》。2023 年 7 月，歐洲議會與歐盟理事會通過了《調取令和保全令條例》與其配套措施《法人代表任命指令》。[33] 該條例將於 2026 年 8 月正式適用，標誌著歐盟區域層面跨境電子取證從草案談判進入實施準備階段； 其正式法規文本在保留核心框架的基礎上，對跨境電子證據獲取的歐盟規製作出了確定性制度安排。該條例改善了傳統國際刑事司法協助“倒 U 型”程序構造，摒棄了以數據存儲地為管轄依據的傳統屬地原則，轉而以服務提供地在歐盟的 " 實質性聯繫 "（如用戶數量、語言、貨幣等）為連接點，允許成員國有權機關直接向服務提供商發出歐洲調取令（EPO）或保全令（EPO-PR），從而繞過了傳統國際刑事司法協助的冗長程序。[34] [28] 參見商震、葉偉、姜博謙：《〈聯合國打擊網絡犯罪公約〉若干重點問題評析》，載《中國應用法學》2025年第1期，第181-199頁。[29] 參見李哲、朱曉琴：《聯合國打擊網絡犯罪公約的中國立場與核心問題》，載《北京師範大學學報（社會科學版）》2024年第5期，第129頁。[30] 參見裴煒：《〈聯合國打擊網絡犯罪公約〉中服務提供者的程序協助義務》，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2025年第3期，第92-106頁。[31] 同前注[28]，商震等文，第181-199頁。[32] 參見裴煒：《聯合國涉網絡信息技術犯罪公約起草：共識、爭議與建議》，載《中國信息安全》2021年第9期，第78-80頁。[33] 參見劉品新：《跨境電子取證的歐盟方案及啟示》，載《國家檢察官學院學報》2022年第5期，第7頁。[34] See A. Sachoulidou, Cross-border Access to Electronic Evidence in Criminal Matters: The New EU Legislation and the Consolidation of a Paradigm Shift in the Area of ‘Judicial’ Cooperation, 15 New Journal of European Criminal Law

●   073  ●跨境調取刑事電子數據的國際規則之爭與提取令用於要求網絡服務提供商生成和披露數據，保全令則僅要求網絡服務提供商保存電子數據，以備後續生成電子證據的需要，防止數據被刪除或修改。在提取令的程序方面，可以分為兩個大類。一類是有關流量數據和內容數據的提取令。只能由法官、法院、調查法官簽發，或者依據請求國國內法由具偵查權的機關簽發，但需經過法官、法院或調查法官審查並確認有效；僅可適用於依據請求方國內法最高刑期至少為三年的犯罪案件。另一大類是為確定與特定程序直接相關的人員身份而簽發的提取令（適用於用戶數據和 IP 地址），以及所有數據類型的保全令。這類提取令或保全令可適用於任何案件，可由主管有關案件的法官、法院、調查法官或檢察官簽發，或者依據請求國國內法由具偵查權的機關簽發，但需經過法官、法院、調查法官或檢察官審查並確認有效。在調取令的執行方式上，一般情況上述命令將被直接發送至網絡服務提供商；但如果收件人（即接收調取令的網絡服務提供商）認為目標提取的數據可能違反執行國法律規定的豁免或特權，或違反與新聞自由或其他媒體言論自由相關的刑事責任確定或限制規則，網絡服務提供商應使用規定的表格通知簽發機關和執行國主管機關。如果執行國主管機關認為目標提取的數據受到本國法律保護，可以作出拒絕調取目標數據的決定，並將該該決定通知網絡服務提供商和調取令簽發國。[35] 《調取令和保全令條例》針對不同類型的電子數據設立了不同的程序門檻，對內容數據和流量數據的調取設置了更高的審查要求，體現了對個人權利保障的重視。[36] 雖然該條例與《英美雲法執行協議》在制度框架的設計上是相似的，但在具體的程序設計上還是存在比較顯著的差異。《英美雲法執行協議》是兩個國家之間簽訂的司法協助協議，所以提取令的簽發依各自的本國法標準進行，並且在請求國對調取內容數據的請求設置了雙重審查，內容數據和流量數據的提取令需要由請求方的執法部門根據本國法律申請，協議明確要求了依據國內法的審查需由請求方的獨立機關（如法官）進行，之後再將請求提交至協議的指定機關，由指定機關再次審查請求是否符合協議的要求，審查通過後由指定機關則直接送達至網絡服務提供商，由網絡服務提供商提取並傳送數據（《英美雲法協議》第 5 條和第 6 條）。而《調取令和保全令條例》則是基於歐盟的超國家屬性以及成員國之間密切的合作關係及合作義務，為區域內多個成員國的跨境調取設定了統一的模式，並統一規定了術語定義、命令的強制執行及不履行的制裁措施，且在具體的執行方式上更為簡潔，由本國的適格機關簽發後即可直接交給執行國的網絡服務提供商負責執行，無需經過請求國指定機關的雙重審查，更加快捷、高效。[37] 三、跨境調取刑事電子數據國際規則的分析與中國對策目前國際社會關於跨境刑事電子數據的調取存在著多種國際與區際規則並存的混雜局面。在國際規則層面，跨境刑事電子數據取證已形成歐美主導體系與聯合國全球公約兩大陣營的激烈博弈，二者在價值立場、主權原則、程序設計與覆蓋範圍上存在根本性分歧。以歐美為核心的陣營長期主推歐洲委員會《網絡犯罪公約》體系，將其奉為跨境電子取證的 “黃金標準”，依托公約搭建起257-261 (2024).[35] 參見李哲：《粵港澳大灣區跨境調取刑事電子證據的困境及其解決思路》，載《法律適用》2023年第2期，第48-57頁。[36] 參見吳沈括、陳柄臣、甄妮：《歐盟〈電子數據條例〉（草案）研析》，載《網信軍民融合》2018年第12期，第42-49頁。[37] 參見李哲：《粵港澳大灣區跨境調取刑事電子證據的困境及其解決思路》，載《法律適用》2023年第2期，第 48-57頁。

澳門法學 2026年第2期●   074  ●跨境保全、司法互助與單方遠程取證等一整套制度框架，並通過第二附加議定書試圖適配雲計算、加密通信等新技術場景。該體系雖規則成熟、締約國眾多，但其誕生於少數西方國家閉門磋商，程序正當性不足，犯罪類型側重歐美關切，且保留未經數據所在國同意即可單方跨境調取數據的條款，嚴重沖擊國家數據主權，難以回應發展中國家在網絡恐怖主義、網絡賭博等核心關切，也無法適配新型網絡犯罪治理需求，內在缺陷持續引發國際社會質疑。面對這一格局，以中國、俄羅斯為代表的廣大發展中國家推動的《聯合國打擊網絡犯罪公約》成為打擊網絡犯罪領域首部真正意義上的全球性公約。該公約以主權平等、領土完整為基本原則，刪除類似《網絡犯罪公約》單方跨境訪問的侵權條款，確立數據分類分級取證與 7 天 24 小時即時合作機制，強化對發展中國家的能力建設與技術援助，在制定程序、罪名覆蓋、主權保障與合作效率上實現重要制度創新，為全球網絡犯罪治理提供了多邊、民主、公正的新路徑。但受制於國際政治博弈，公約在刑事定罪範圍、跨境取證適用場景等方面仍存在局限，未能完全納入網絡勒索、數字貨幣相關犯罪等新型形態，電子證據合作限定於嚴重犯罪，成為後續實施與完善的重點。兩大國際規則路徑的競爭，本質是單邊霸權與多邊主義、技術強權與主權平等、效率優先與權利兼顧的治理理念之爭，直接決定未來跨境電子取證國際秩序的基本走向。在區際規則層面，美國推行《雲法》以及與英國、澳大利亞等國家簽訂的基於《雲法》的跨境調取電子數據協議，是其所倡導的網絡空間“去政府化”[38]、“非政府治理結構”[39] 和互聯網治理的“多利益攸關方模式”（Multi-stakeholder Model of Internet Governance）[40]，以及“數據控制者模式”的突出體現。其實質在於，依托其科技實力，通過建立長臂管轄，推行“網絡霸權”[41]，通過《雲法》中所謂“適格外國政府”的條款向世界各國推行美國的國內法標準。歐盟推出的《證據調查令與保全令》打破了傳統司法協助以數據存儲地為管轄依據的屬地原則，轉而以服務提供地在歐盟的“實質性聯繫”（如用戶數量、使用語言或貨幣等因素）作為連接點，允許成員國司法機關直接向另一成員國的網絡服務提供商發出歐洲調取令或保全令，繞過了傳統國際刑事司法協助的冗長程序。該條例通過對流量數據、內容數據與用戶數據設置分級調取門檻，試圖在取證效率與權利保障之間尋求平衡。當前跨境調取刑事電子數據的國際規則競爭，本質上是不同國家和國家集團基於各自的利益訴求、價值取向和技術實力所展開的制度性博弈。在這場博弈中，發達國家憑借技術優勢試圖建立有利於自身的規則體系，而發展中國家則力圖在聯合國框架下構建更加公正合理的國際秩序。理解這一競爭格局的深層邏輯，是提出中國方案的前提和基礎。中國作為全球最大的發展中國家和互聯網用戶最多的國家，有責任也有能力提出系統性的應對方案。在國際規則層面，中國應該繼續堅持多邊主義，引領國際社會在聯合國框架下以民主透明、多邊參與的方式探討網絡犯罪議題。在涉及跨境調取電子數據時，中國應繼續以尊重國家主權為原則，反對長臂管轄，呼籲成員國在此原則下優化國際合作渠道，提升跨境取證效率。目前《聯合國打擊網絡犯罪公約》已經獲聯合國大會通過，代表中國為首的發展中國家陣營在網絡犯罪國際治理[38] 郎平：《網絡空間國家秩序的形成機制》，載《國際政治科學》2018年第1期，第26頁。[39] 王立梅：《論跨境電子數據司法協助簡易程序的構建》，載《法學雜志》2022年第3期，第85頁。[40] National Cyber Strategy of the United States of America第25頁，載https://trumpwhitehouse.archives.gov/wp-content/uploads/2018/09/National-Cyber-Strategy.pdf；郎平：《主權原則在網絡空間面臨的挑戰》，載《現代國際關係》2019年第6期，第47頁；梁坤：《基於數據主權的國家刑事取證管轄模式》，載《法學研究》2019年第2期，第196頁。[41] 許可：《自由與安全：數據跨境流動的中國方案》，載《環球法律評論》2021年第1期，第26頁；唐彬彬：《跨境電子數據取證規則的反思與重構》，載《法學家》2020年第4期，第168頁。

●   075  ●跨境調取刑事電子數據的國際規則之爭與模式上取得初步勝利。未來中國應該發揮負責任大國的應有作用，就公約尚未解決的刑事定罪和具體實施繼續建言獻策，積極貢獻力量。在區際層面，中國應立足區域治理創新與大國擔當，充分吸收美國《雲法》執行協議、歐盟《調取令和保全令條例》的制度經驗，摒棄單邊主義與超國家治理的局限，走出一條尊重主權、高效協同、分類規制、可複制推廣的區際電子取證合作道路。當前區際規則已成為跨境電子取證國際競爭的重要場域，美國依托技術霸權以 “數據控制者模式”推行單邊長臂管轄，歐盟以 “實質性聯繫”構建區域直接取證機制，分別代表了霸權擴張與區域一體化兩種路徑。中國作為數字大國與法治大國，應當以粵港澳大灣區為先行先試平台，率先構建同一主權框架下的刑事電子數據調取區際合作機制，並在此基礎上，將成熟經驗向“一帶一路” 沿線國家推廣，為引領形成區際電子取證新規則提供中國示範與中國方案。四、跨境調取刑事電子數據國際規則構建中的中國立場面對跨境調取刑事電子數據領域複雜的規則競爭與霸權擴張，中國應當立足自身法律實踐與國際地位，形成系統性的應對策略。 堅持數據主權原則，反對長臂管轄，在守住主權底線的前提下尋求更高效的國際合作路徑；積極參與《聯合國打擊網絡犯罪公約》後續議定書談判，聯合發展中國家推動定罪範圍、證據規則與預防措施的完善。（一）兼顧數據主權與優化國際合作取證路徑在未來有關調取和保全刑事電子數據國際規則的構建方面，中國仍應堅持數據主權原則，反對長臂管轄。保護主權是中國一以貫之的外交原則。《聯合國憲章》確立的主權平等原則是當代國際關係的基本準則，主權原則適用於網絡空間已得到各國普遍支持。[42] 在跨境調取電子數據問題上，中國應當繼續堅持“數據存儲地模式”，反對他國透過“數據控制者模式”調取存儲在中國境內的電子數據。中國已經通過《國際刑事司法協助法》《數據安全法》和《個人信息保護法》等法律，[43] 確立了未經中國主管機關批准、境內組織和個人不得向外國司法或執法機構提供數據的原則。在對外策略上，應堅持阻斷以《雲法》為代表的單邊性“長臂管轄”，同時通過保護性“長臂管轄”為出境個人信息提供權利救濟，形成攻守兼備的數據主權策略。[44] 未來中國應繼續堅定這一立場，以尊重國家主權為原則開展跨境電子取證的國際合作。同時，中國也應認識到傳統國際司法協助存在效率低下的客觀問題，積極呼籲國際社會圍繞優化司法協助的程序和方式來提升跨境取證效率，而非簡單地繞過國際司法協助、以單邊取證方式侵犯他國主權。我國應該提出替代性解決機制，以應對跨境調取電子數據存在的難題。比如，我國可以呼籲國際社會優化國際刑事司法協助和執法合作的程序和方式，提升取證效率，從而克服傳統國際司法協助存在的效率低、程序繁瑣等缺點。[45] 在這一問題上，中國的立場具有鮮明的建設性：不是為反對而反對，而是在堅守主權底線的前提下尋求更有效的國際合作路徑。[42] 參見張鵬、王淵潔：《積極參與聯合國打擊網絡犯罪公約談判，構建網絡空間命運共同體》，載《中國信息安全》2020年第9期，第68-72頁。[43] 《中華人民共和國國際刑事司法協助法》第4條；《數據安全法》第36條；《個人信息保護法》第41條。[44] 參見吳玄：《數據主權視野下個人信息跨境規則的建構》，載《清華法學》2021年第3期，第74-91頁。[45] 參見李哲、朱曉琴：《聯合國打擊網絡犯罪公約的中國立場與核心問題》，載《北京師範大學學報（社會科學版）》2024年第5期，第124-133頁

澳門法學 2026年第2期●   076  ●（二）《聯合國打擊網絡犯罪公約》後續議定書談判《聯合國打擊網絡犯罪公約》的通過標誌著發展中國家在網絡犯罪國際治理模式上取得了初步勝利，但這僅僅是階段性成果。在公約補充議定書的談判和後續實施過程中，歐美國家陣營不會輕易放棄其立場。中國必須聯合金磚國家和發展中國家，堅定立場，積極建言獻策。[46] 我國締結公約並接受跨境調取數據條款，需從國家數據主權與安全視角做好國內法的精細制度設計，在數據分類分級保護、數據出境安全審查、境外數據跨境調取程序等方面形成對接方案；在後續議定書談判中，應主張對國家主權密切相關的數據強化保護，同時不宜對所有類型數據一概持強烈主權主張，以數據分類分級理念提升制度兼容性和公約吸引力。[47] 在刑事定罪方面，應推動將為實施網絡犯罪提供幫助的利益鏈條單獨成罪。當前各類網絡犯罪已形成不同犯罪團夥分工合作的利益鏈條，如網絡攻擊工具製作者銷售黑客攻擊程序、網絡廣告商為詐騙網站投放廣告等，目前只能以共犯論處，起訴難度較大。如果能夠單獨成罪，將顯著提升打擊成效。在電子數據的可采性方面，應推動各國採取國內法措施，確認電子數據的證據地位，並為確保電子數據的真實性、完整性及合法性，在聯合國框架下確立相對統一的電子數據證據規則。在預防措施方面，應推動各國制定或完善國內立法，明確網絡服務提供商配合執法部門監測、偵查和打擊犯罪的義務，包括按照統一的標準留存日志信息、保存數據、固定證據和配合執法行動等。五、構建跨境調取刑事電子數據的區際規則與中國擔當在全球網絡犯罪治理與跨境電子取證規則競爭日趨激烈的背景下，以美國《雲法》及其執行協議為代表的單邊主義路徑、以歐盟《調取令和保全令條例》為代表的區域一體化路徑，共同構成了當前有關跨境調取刑事電子數據的主要區際規則類型。美國依托其在全球互聯網基礎設施與雲服務市場中的主導地位，以 “數據控制者模式” 單方面擴張域外管轄權，通過 “適格外國政府” 條款將自身法律標準強加於他國，本質上是以 “去主權化” 為名推行網絡霸權，嚴重沖擊以主權平等為核心的國際法治秩序。歐盟則立足區域一體化優勢，以 “實質性聯繫” 取代傳統數據存儲地屬地管轄原則，建立成員國主管機關直接向跨境網絡服務提供商簽發調取令、保全令的高效機制，通過數據分級分類與差異化司法審查實現效率與人權保障的平衡，在區域層面破解傳統司法協助的瓶頸。面對上述兩種路徑，中國作為全球互聯網用戶規模最大的國家與負責任大國，應當在區際規則構建中發揮引領作用，立足自身制度優勢與實踐需求，以粵港澳大灣區的區際跨境調取刑事電子數據規則為先行示範，以 “一帶一路” 沿線國家為重點拓展方向，構建既堅守數據主權底線、又兼顧執法效率需求，既符合區域實際、又具備國際推廣價值的區際電子取證規則體系，為全球跨境電子數據取證秩序貢獻中國方案。（一）粵港澳大灣區區際跨境調取電子數據的規則制定由於網絡服務提供商的跨境經營模式，向網絡服務提供商調取數據難免會涉及跨境取證。隨著粵港澳大灣區互動和合作不斷加強，粵港澳警方跨境調取刑事電子數據的需求必然日漸突出。在香港和澳門，特區居民所使用的手機應用程序及網絡服務不僅來自本地網絡服務提供商，更有相當比[46] 參見葉偉：《聯合國網絡犯罪政府專家組及中國貢獻》，載《中國信息安全》2018年第6期，第34-36頁。[47] 參見許可：《自由與安全：數據跨境流動的中國方案》，載《環球法律評論》2021年第1期，第26頁。

●   077  ●跨境調取刑事電子數據的國際規則之爭與例是內地網絡服務提供商，例如微信、淘寶、支付寶等 [48]。因此，港澳警方有向內地網絡服務提供商獲取電子數據的現實需求。另一方面，內地的刑事偵查也可能需要調取香港和澳門網絡服務提供商所掌握的數據。近年來，粵港澳不斷加強合作，聯手打擊網絡電信詐騙，也勢必會有快速向非本地電訊網絡服務提供商及金融領域網絡服務提供商調取證據的需求。但目前粵港澳的刑事偵查合作現狀，難以保障警方可以順利實現跨境調取電子數據。內地、香港、澳門三地間尚未有相關的區際刑事司法互助協議 [49]，警方需要獲取另一地區網絡服務提供商掌握的電子數據時，只能通過個案協查 [50] 的方式或者直接向網絡服務提供商發出調取請求。個案協查耗時長，無法適應電子數據碎片化雲儲存、易流動、易變更、易滅失的特性，且調取的結果不一定為法院采納。直接向網絡服務提供商發出請求，則除了其高度依賴網絡服務提供商的自願配合而無法保障請求的執行力，還面臨著立法空白：我國主張數據主權，依據數據的儲存地來判斷對數據的管轄權，內地法律在要求特定類型的數據必須儲存於境內的基礎上，限制該等數據的出境，並禁止網絡服務提供商向外國司法機構和執法機構提交數據，但沒有進一步明確網絡服務提供商能否以及如何為刑事偵查目的向港澳執法機構提交數據。由此導致內地網絡服務提供商在面對港澳執法機構和司法機構的調取請求時，往往無所適從。構建粵港澳區際電子取證合作新模式的關鍵前提是，明確數據“區際出境”不同於“出國”。[51] 中國的“數據主權”立場和數據本地化存儲要求，以及關於數據出境的限制性規定，其規制對象是外國政府提出的取證要求。港澳特別行政區提出的跨境取證請求只是要求數據的“區際出境”，不涉及數據主權問題。在粵港澳大灣區跨境調取電子數據的程序建構方面，可以借鑒歐盟《調取令和保全令條例》和《英美雲法執行協議》的制度經驗，在“一國兩制”方針和三地協議的前提下，可以構建由其中一地簽發的跨境電子數據調取及保全命令直接送達另一地網絡服務提供商執行的新模式。這一模式應當包含三個遞進式的程序階段：第一階段，請求方執法機構或司法機構直接向執行方的網絡服務提供商發出調取或保全命令；第二階段，網絡服務提供商履行命令或說明不能履行的理由；第三階段，在網絡服務提供商不履行且未提供合理理由的情況下，請求方可以請求執行方強制執行。在程序設計上，應當採取分級分類的思路：內容數據和流量數據的調取請求需由請求方的法院法官或裁判官批出或審查，且僅可用於嚴重犯罪的偵查與追訴；用戶數據的調取請求和所有類型數據的保全請求可由法院、裁判官、檢察官或具備相應職權的執法部門批出或審查，可用於所有犯罪的預防、偵查與追訴。同時，應當建立數據出境安全審查機制，保障國家數據安全。此外，為保障協議執行的順暢，應當成立由三地執行協議的主要機構派代表組成的協調合作委員會，並建立統一的電子化[48] 澳門互聯網研究協會的《2020澳門居民互聯網使用趨勢報告》顯示，2020年有85%的居民使用微信、64%的居民使用淘寶購物、41%的成年網民使用支付寶，微信是澳門居民使用率最高的手機軟件。報告可見於http://www.macaointernetproject.net/uploads/default/files/internetusagetrendinmacao2020.pdf. 香港截至2012年底香港的淘寶網註冊人數已達140萬，2020年微信香港錢包的註冊用戶逾三百八十萬，全年人均交易次數按年上升46%，參見：https://www.yzzk.com/article/details/%E7%B6%B2%E8%A3%8F%E7%B6%B2%E5%A4%96/2021-10/1614828943248/%E5%BE%AE%E4%BF%A1%E6%94%AF%E4%BB%98%E9%A6%99%E6%B8%AF%E7%B4%85%E7%81%AB 及https://unwire.hk/2014/03/12/taobao-hk/people-interview/ppl_interview/。[49] 最高人民法院：《人民法院服務和保障粵港澳大灣區建設情況報告（2019-2022）》，https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-363221.html。[50] 彭小明：《試論特殊區域刑事司法協助制度的構建：以港珠澳大橋區域為視點》，載《“一國兩制”研究》2011年第7期，第154頁。[51] 參見李哲：《粵港澳大灣區跨境調取刑事電子證據的困境及其解決思路》，第48-57頁。

澳門法學 2026年第2期●   078  ●合作平台，實現調取請求的高效發送與接收。[52] （二）依托 “一帶一路” 倡議，引領區際電子取證規則發展方向中國在“一帶一路”發展戰略中提出要激發數字經濟活力、構建數字合作格局，讓數字文明造福各國人民。[53] 在這一框架下，中國可以將跨境電子取證的法律合作納入與沿線國家的雙邊和多邊合作議程中，推廣中國在粵港澳大灣區構建區際合作規則，促進調取刑事電子數據合作方面的法律經驗和制度成果。當前，以美國《雲法》為代表的單邊路徑推行長臂管轄，強制要求其他國家接受其法律標準，忽視發展中國家的數據主權與安全關切，加劇了國際規則的碎片化與不平等性。歐盟區際電子取證模式雖在區域內實現高效協同，但其以超國家治理為基礎、以高標準數據保護與權利保障為前提的制度設計，難以直接移植到主權差異顯著、發展水平不一、法治傳統多樣的廣大發展中國家之間。中國應當提出區際電子取證合作新思路，依托雙邊司法協助條約、多邊執法合作機制、網絡安全對話平台，將粵港澳大灣區成熟的區際電子取證制度經驗逐步推廣至 “一帶一路” 沿線國家，構建多層次、寬領域、法治化的區域合作格局。同時，可借鑒構建區域“個人信息流動區”與“數據跨境朋友圈”的思路，優先在“一帶一路”沿線主權觀念相近的國家中探索跨境電子取證合作試點，以區域規則協同帶動國際規則塑造。通過建立示範效應，中國可以在“一帶一路”沿線國家中培育對中國法律方案的認同和信任，逐步形成以中國方案為基礎的區域性跨境電子取證合作機制。通過在 “一帶一路” 框架下引領區際電子取證規則構建，中國不僅能夠有效應對跨境網絡犯罪挑戰、保障數字經濟安全發展，更能夠在全球跨境電子取證規則競爭中掌握主動權，推動國際秩序朝著更加公正合理、多邊民主的方向發展，為全球網絡空間治理與刑事司法合作提供真正具有普遍性、包容性的中國方案。六、結論與展望跨境調取刑事電子數據是網絡時代刑事司法面臨的重大挑戰，也是國際社會規則競爭的焦點領域。在國際層面，中國應當繼續堅持多邊主義和數據主權原則，引領國際社會在聯合國框架下以民主透明、多邊參與的方式構建跨境電子取證新秩序。《聯合國打擊網絡犯罪公約》的通過是中國外交的重大成果，但這僅是起點而非終點。在後續的議定書談判和公約實施過程中，中國應繼續發揮負責任大國的作用，擴大公約的刑事定罪範圍和國際合作適用範圍，推動完善電子數據的可采性規則和預防措施。在區際層面，粵港澳大灣區的跨境電子取證合作可以成為中國方案的先行先試平台。通過在“一國兩制”框架下構建新型區際電子取證合作模式，不僅可以回應大灣區日益增長的跨境刑事取證需求，也可以為中國主導的一帶一路沿線國家區際刑事調取電子數據區際規則制定積累寶貴經驗。[52] 參見同上註，第48-57頁。[53] 參見梁坤：《網絡犯罪國際公約中的跨境調取數據條款》，載《當代法學》2024年第2期，第123-135頁。

●   079  ●跨境調取刑事電子數據的國際規則之爭與  Abstract: The transnational nature of cybercrime and the globalized storage of electronic data have made cross-border access to criminal electronic data a core challenge in criminal justice systems worldwide. The international community is witnessing a profound contest between the “Budapest Convention on Cybercrime” model, led by Western countries, and the “UN Convention on Combating Cybercrime” model, promoted by countries including China and Russia. This article examines the core issues in cross-border access to criminal electronic data, namely sovereignty conflicts, efficiency dilemmas, and regulatory fragmentation. It analyzes the inherent flaws of the Budapest Convention system, the unilateralist nature of the U.S. CLOUD Act and its executive agreements, the institutional innovations and historical limitations of the UN Convention on Combating Cybercrime, as well as the Eu’s new inter-regional cooperation model under the Regulation on European Production and Preservation Orders. The article further argues that China should uphold data sovereignty and multilateralism, participate in shaping international rules based on the UN Convention on Combating Cybercrime, and at the same time, take the Guangdong‑Hong Kong‑Macao Greater Bay Area as a pilot zone to develop an inter‑regional model of electronic evidence cooperation. This model could then be gradually extended to countries along the Belt and Road, thereby establishing a regional cross‑border electronic evidence cooperation mechanism underpinned by a Chinese legal approach.  Key words: Cross‑Border Electronic Evidence; Budapest Convention on Cybercrime; UN Convention on Combating Cybercrime; Data Sovereignty; CLOUD Act; Chinese Approach（責任編輯：馬志遠）

●   080  ●一、問題的提出作為新《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）加強股東出資規範，完善公司資本制度的重要舉措，股東失權規則是本輪《公司法》修訂過程中的亮點。[1] 對違反出資義務的股東，經催繳仍未於合理期限內如實履行的，公司得剝奪其未繳出資對應的股權。有學者稱其為“具有中國特色的股東失權制度”。[2] 唯自草案一審乃至立法通過後，圍繞該規則的爭議一直不絕於耳。盡管《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱新《公司法解釋草案》）第 26 條系專門針對該規則，但該條規定主要是在重申立法，就其適用仍有至少三方面爭議亟待通過法解釋予以化解：（1）適用範圍的爭議。根據新《公司法》第 52 條第 1 款，“股東未按照公司章程規定的出 * 何歡，上海財經大學法學院副教授，法學博士。 本文係2023年度上海市哲學社會科學規劃課題“商事重整程序中分配規則的完善”（項目編號：2023BFX009）階段性成果。[1] 參見林一英等編：《公司法新舊對照與條文解讀》，法律出版社2023年版，第35頁。[2] 鄒海林：《公司資本充實原則：邏輯和制度發展》，載《比較法研究》2024年第5期，第24頁。新《公司法》第52條（股東失權規則）解釋論何  歡*   摘  要  股東失權是新《公司法》對股東違反出資義務設置的普適性自治懲戒措施，應確保其適用之廣泛和便利。其適用範圍本就包括非貨幣出資不實，並得分別通過目的性擴張和類推的方法適用於出資加速到期後未履行和抽逃出資，但在公司成立前無需適用。適用程序上，公司進行相關決議時作為缺省規則原則上不宜排除關聯董事的表決權，未實質損害失權股東利益時得適當簡化失權流程，當下可暫時借助企業信用信息公示系統對因失權發生的股權變動進行公示。適用後果上，已回收股權的處置有再發行和簡易減資注銷兩種方式（前者優先），遲延處置時其他股東的責任應與發起人出資擔保責任及遲延所生損失相一致，但他們擔責後無權主張相應股權；失權股東不再負有出資責任，但負有對公司的損失賠償責任（含已回收股權再發行失敗時公司所受不利益）及對其他股東的違約責任，且不得以股權處置為由遲延擔責，而公司債權人仍得代位對其行使權利。   關鍵詞  股東失權  股東除名  出資責任  庫存股  簡易減資

●   081  ●新《公司法》第52條（股東失權規則）解釋論資日期繳納出資”，催繳寬限期屆滿仍未履行，得適用股東失權。但第一，非貨幣出資不實得否失權？蓋 2021 年 12 月公布的《中華人民共和國公司法（修訂草案）》（以下簡稱“一審稿”[3]）第46 條曾明定，“作為出資的非貨幣財產的實際價額顯著低於所認繳的出資額”亦得適用。第二，出資加速到期後未能履行得否失權？根據新《公司法》第 54 條，公司不能清償時，公司及到期債權人得主張未屆期出資加速到期，但此時嚴格上非屬“未按照公司章程規定的出資日期”繳納出資。第三，抽逃出資得否失權？新《公司法解釋草案》第 28 條第 4 款規定得參照適用，但全國人大法工委的工作人員卻強調不得適用。[4] 此外，適用的時間範圍也有爭議。新《公司法》第51 條規定“公司成立後”董事會始有核查催繳之職責，按文義公司成立後才能適用失權規則。但《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（以下簡稱原《公司法解釋三》）第 6 條有股份公司募集設立時認股人經合理催繳仍未繳納股款，發起人得另行募集之規定。 （2）適用程序的爭議。根據新《公司法》第 52 條第 1 款，催繳通知書載明合理寬限期但寬限期屆滿股東仍未履行，董事會得作出失權決議。但其一，董事會就催繳出資（包括催繳通知書是否載明寬限期）和失權與否進行決議時，利害相關董事應否回避？新《公司法》對此並無規定，但對原《公司法解釋三》第 17 條的股東除名規則，最高人民法院認為違反出資義務的股東應當回避。[5]其二，失權流程得否適當簡化？根據第 52 條第 1 款，須董事會決議於催繳通知書中載明不少於 60日寬限期，於股東仍未履行後作出失權決議並發出失權通知，才發生股東失權的效果。但公司能否根據具體情形或基於自治對失權流程加以必要簡化？其三，股東失權如何進行公示？對解釋三第17 條的股東除名規則，實踐難題之一便是公司回收股權後如何變更登記。“登記部門會要求被除名股東到場配合辦理股權變更登記，或者要求公司提供確認股東除名決議有效的判決書”，[6] 而這兩點均近乎不可能。新《公司法》下又該如何化解這一難題？（3）適用後果的爭議。根據新《公司法》第 52 條第 1 款末句和第 2 款，失權通知發出後“股東喪失其未繳納出資的股權”，公司應“依法轉讓，或者相應減少注冊資本並注銷該股權”“6 個月內未轉讓或者注銷的，由公司其他股東按照其出資比例足額繳納相應出資”。但一則，就因股東失權回收之股權（下稱“已回收股權”）的處置，這裡的“轉讓”如何理解，“減資”是一般減資還是簡易減資？為何未能轉讓或減資注銷時須由其他股東繳納出資，新《公司法解釋草案》其他股東繳納出資後可取得相應股權之規定是否可取？二則，失權股東應否承擔其他責任，包括對公司、公司債權人及其他股東的責任？解釋草案將其對公司的責任定性為損害賠償責任是否妥當？更複雜地，失權股東的責任承擔和已回收股權處置似有一定相關性。對股東除名，原《公司法解釋三》第17 條第 2 款規定，“在辦理法定減資程序或者其他股東或者第三人繳納相應的出資之前”，公司債權人得請求相關當事人承擔相應責任。但辦理減資或由他人繳納出資後，公司債權人還能否主張相關當事人的責任？這種相關性的原理何在？對股東失權規則又是否成立？[3] 以此類推，2022年12月公布的《中華人民共和國公司法（修訂草案）（二次審議稿）》以下簡稱“二審稿”；2023年9月公布的《中華人民共和國公司法（修訂草案）（三次審議稿）》以下簡稱“三審稿”。[4] 參見王瑞賀主編：《中華人民共和國公司法釋義》，法律出版社2024年版，第81-82頁；林一英：《公司注冊資本認繳登記制的完善》，載《國家檢察官學院學報》2023年第6期，第42頁。[5] 參見張雁萍、臧家存公司決議糾紛再審案（以下簡稱“張雁萍案”），最高人民法院（2018）最高法民再328號民事判決書。[6] 劉勝軍：《論股東除名的事由與程序再造》，載《法學》2023年第3期，第108頁。

澳門法學 2026年第2期●   082  ●二、歷史沿革與規範意旨（一）歷史沿革新《公司法》第 52 條（股東失權規則）雖屬新增，卻並非全新事物，有必要對其源起稍加梳理。一般認為其發端於原《公司法解釋三》第 17 條的股東除名規則，[7] 即：“（1）有限責任公司的股東未履行出資義務或者抽逃全部出資，經公司催告繳納或者返還，其在合理期間內仍未繳納或者返還出資，公司以股東會決議解除該股東的股東資格，該股東請求確認該解除行為無效的，人民法院不予支持。（2）在前款規定的情形下，人民法院在判決時應當釋明，公司應當及時辦理法定減資程序或者由其他股東或者第三人繳納相應的出資。在辦理法定減資程序或者其他股東或者第三人繳納相應的出資之前，公司債權人依照本規定第 13 條或者第 14 條請求相關當事人承擔相應責任的，人民法院應予支持。”簡言之，股東未履行任何出資義務或抽逃全部出資，經催繳仍未為任何繳納或返還，股東會得決議解除其股東資格並回收其全部股權。但實踐中股東除名不限於此種情形。自然人股東死亡而公司章程根據新《公司法》第 90 條（原《公司法》第 75 條）及第 167 條禁止股東資格繼承的，除轉讓股權 / 股份外，也可通過股東除名處理。又如，有法院肯定公司章程得對除名事由加以規定。[8]此外，根據原《公司法解釋三》第 16 條，“股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，公司根據公司章程或者股東會決議對其利潤分配請求權、新股優先認購權、剩餘財產分配請求權等股東權利作出相應的合理限制，該股東請求認定該限制無效的，人民法院不予支持。”作為其基礎，原《公司法》第 34 條（新《公司法》210 條第 4 款第 1 分句及第 227 條第 1 款）規定，除非全體股東有相反約定，有限公司“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資”。關於解釋三第 16 條與第 17 條的關係，權威釋義強調“解除股東資格這種嚴厲的措施只應用於嚴重違反出資義務的情形，即‘未出資’和‘抽逃全部出資’”，已繳納或只抽逃部分出資時僅得適用原《公司法解釋三》第 16 條對利潤分配等自益權加以限制。[9] 但權威釋義又承認，僅得於股東未履行任何出資義務或抽逃全部出資時對自益權之外的共益權加以限制，即“徹底剝奪或不予限制”，“恰當與否還有待司法實踐的檢驗”。[10] 不僅如此，由於原《公司法》第 34 條僅適用於有限公司，原《公司法解釋三》第 16 條能否適用於股份公司也不明確。但 2019 年《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“九民紀要”）第 7 條規定，不論有限公司或股份公司，即便對出資未屆期的股東，也得由公司章程或股東會決議（經代表三分之二以上表決權的股東通過）相應限制其表決權。舉重及輕，若股東違反出資義務，應肯定公司亦得[7] 參見曾佳：《股東失權制度功能定位與體系化適用——以〈公司法（修訂草案）〉第46條為中心》，載《北京理工大學學報（社會科學版）》2023年第2期，第95頁；李建偉主編：《公司法評注》，法律出版社2024年版，第217頁。但也有學者上溯至1987年《中外合資經營企業合營各方出資的若干規定》（已失效）第7條合營一方經催告仍未繳付出資，視為放棄合同權利並自動退出合營企業之規定。參見朱慈蘊主編：《新公司法條文精解》，中國法制出版社2024年版，第87-88頁。[8] 參見黃菊與上海上審工程造價咨詢有限公司公司決議撤銷糾紛再審案，上海市高級人民法院（2014）滬高民二（商）申字第40號民事裁定書。[9] 參見最高人民法院民事審判第二庭編：《最高人民法院關於公司法解釋（三）、清算紀要理解與適用》，人民法院出版社2014年版，第271頁。[10] 同上註，第270頁。

●   083  ●新《公司法》第52條（股東失權規則）解釋論限制其表決權，而不限於未繳納任何出資時。事實上，原《公司法解釋三》通過前，最高人民法院便曾判定，基於權利與義務相一致的原則，若股東違反出資義務，與出資義務具有對應性的股東權利（包括表決權）均應按實際出資比例行使。[11] 爭議可能僅在於因違反出資義務而限制與出資有對應性的共益權時是否也須經股東會決議及決議通過的比例要求。在此基礎上，最高人民法院在2016 年至 2022 年的一系列案件中，均明確判定對已繳納或僅抽逃部分出資的股東，得參照適用原《公司法解釋三》第 17 條在相應範圍內解除其股東資格，更准確地說，剝奪未繳或已抽逃出資所對應的股權。[12] 唯因解釋三第 17 條僅能適用於有限公司（盡管“九民紀要”第 7 條得適用於股份公司），這種經參照而剝奪對應股權的做法能否適用於股份公司仍不明確。（二）規範意旨新《公司法》未直接沿襲股東除名規則，而是綜合既有司法經驗規定了股東失權規則。根據新《公司法》第 52 條第 1 款，“股東未按照公司章程規定的出資日期繳納出資”，公司發出書面催繳書且載明繳納出資的合理寬限期（須不少於 60 日）的，若寬限期屆滿股東仍未履行出資義務，公司經董事會決議可以向該股東發出失權的書面通知，“自通知發出之日起，該股東喪失其未繳納出資的股權。”股東失權與實繳資本公示（第 40 條第 1 款第 1 項）、出資催繳（第 51 條）、出資加速到期（第 54 條）、涉股權轉讓情形出資責任分配（第 88 條）等規則一道，共同構築了新《公司法》的出資繳納規範體系。不過，新《公司法》第 52 條延續了原《公司法解釋三》第 16-17 條肯定公司得對違反出資義務的股東施以自治性懲戒的立場，且一定意義上可視作其“整合升級版”。適用範圍上，肯認了最高人民法院前述系列案件的立場，只要“股東未按照公司章程規定的出資日期繳納出資”，即便已部分實繳，也均得剝奪其未繳出資對應的股權。（即與之對應的所有自益權與共益權共同組成的“權利束”，也即未繳出資對應的公司成員權）而對未為任何出資的股東，也能達致與股東除名相同的效果。並且，該條規定並未排除股東除名規則的適用可能性，包括基於嚴重違反出資義務以外的正當理由將股東除名的可能；理論上，甚至還得作為因股東違反出資義務而對其自益權或共益權單獨加以限制的實定法依據。[13] 根據新《公司法》第 107 條及第 228 條，股東失權也適用於股份公司及公司增資時，即普遍適用於“股東未按照公司章程規定的出資日期繳納出資”的所有情形。為實現普遍適用的立法目標，新《公司法》第 52 條在法律後果上采“等比例”失權的構造，即股東僅在未出資範圍內喪失對應股權，懲罰性弱於《德國有限公司法》第 21 條等部分域外規定。以德國法為例，有限公司的股東經合理催繳仍未完全履行出資義務的，得剝奪其全部股權。盡管有學者將懲罰性較弱作為相關爭議的根源，[14] 但較弱的懲罰性恰是確保股東失權得到普遍適用的關鍵。蓋“等比例”失權的構造不僅意味著股東失權與股東除名在法律效果上的區別，還包含對二者賦予不同定位的立法意圖，即將前者作為股東違反出資義務時的普適懲戒措施，而將後者定位為嚴[11] 參見安達新世紀·巨鷹投資發展有限公司與北京首都國際投資管理有限責任公司等股東權確權賠償糾紛案，最高人民法院（2007）民二終字第93號民事判決書。[12] 參見尹繼慶等訴王風等股東資格確認糾紛再審案，最高人民法院（2016）最高法民申237號民事裁定書；濰坊古韻投資有限公司、山東大眾報業（集團）有限公司等請求變更公司登記糾紛再審案，最高人民法院（2021）最高法民申4298號民事裁定書；袁玉花、鄭州投資控股有限公司等股東出資糾紛再審案，最高人民法院（2022）最高法民申159號民事裁定書。[13] 新《公司法解釋草案》第25條第2款便延續了對未實繳股東，代表三分之二以上表決權的股東得決議限制其表決權的立場。[14] 參見王紅霞：《新〈公司法〉股東失權制度之檢討——兼論相關司法解釋之制度》，載《法學評論》2024年第3期，第101-109頁。

澳門法學 2026年第2期●   084  ●重違反出資義務等對公司利益帶來嚴重損害之情形的非常規應對措施。這正是原《公司法解釋三》第 17 條嚴格限制股東除名適用範圍的原因。如果股東失權規則采德國式的加倍懲罰構造，不僅會模糊兩種規則間的區別，更將造成股東失權實際適用範圍的限縮，即便實定法字面上並未對適用條件施加更多限制。這一點在德國已經得到了應驗。[15] 就此而言，新《公司法》第 52 條的股東失權規則確實頗具中國特色。股東失權的普遍適用性還體現在，其出資規範功能的發揮不以股東實際失權或公司資力不佳為前提。實踐中，股東失權的實際適用確實更可能發生在公司資力不佳時，蓋此時股東即便能夠履行往往也不願再履行。但在公司經營狀況不明或資力尚佳時，股東失權規則也能起到迫使股東積極履行出資義務，避免“出資投機”的作用。蓋即便公司資力尚佳，但若怠於出資無需承擔不利後果，股東也可能選擇繼續觀望或暫不出資。比如，對股份公司中的利潤分配，新《公司法》所采的缺省規則便是按股東認購股份而非實繳出資的比例進行分配。毫無疑問，普適且適用條件更寬松的股東失權規則與這種“潛在艦隊”功能更相適應。但作為懲戒措施，股東失權的實際適用對象即懲戒對象只能是違反出資義務的股東，即只能通過剝奪其未繳出資對應的股權來維護公司及其利害關係人的利益，而不能因股東失權造成公司及其他利害關係人（如其他股東和公司債權人）利益的削減。換言之，既不能“保護了壞的股東”，也不能“打擊了好的股東”乃至公司及其他利害關係人。這一點應當成為判斷股東失權實際法律後果的首要出發點。同時，這一點也應作為董事會判斷應否課以失權懲戒的首要標準。對違反出資義務的股東，是課以失權懲戒還是繼續催繳出資，乃至是對其中的全部還是部分股東課以失權懲戒，以基於善意商業判斷符合公司利益為前提均屬公司自治範疇。非經訴訟程序推翻，不得否定公司決議的權威性。三、股東失權適用範圍的解釋（一）非貨幣出資不實得否適用就股東失權的適用範圍，第一項爭議是非貨幣出資不實得否失權。根據“一審稿”第 46 條，“股東未按期足額繳納出資，或者作為出資的非貨幣財產的實際價額顯著低於所認繳的出資額”均得失權。但新《公司法》第 52 條第 1 款僅規定“股東未按照公司章程規定的出資日期繳納出資”的情形。究竟應如何理解現行法的規定及修法過程中的這一變化？全國人大法工委有官員認為，“未按照公司章程規定的出資日期繳納出資”包括未按期繳納貨幣出資及未按期繳納非貨幣出資，但不包括按期繳納非貨幣出資但出資不實。[16] 相反觀點認為，新《公司法》雖限制了股東失權的適用範圍，仍應將第 52 條擴張適用於此種情形。[17] 也有觀點認為，非貨幣出資不實（及抽逃出資）通常需經司法確認，故未直接規定其適用。[18] 但這一爭議本不應存在，第 52 條第 1 款中的“股東未按照公司章程規定的出資日期繳納出資”本就包括非貨幣出資不實的情形。其一，從文義上講，“未按照公司章程規定的出資日期繳納出資”當然是指未按照公司章程規[15] 參見[德]托馬斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》，高旭軍等譯，上海人民出版社2019年版，第586頁；Schütz, in: Münchener Kommentar GmbHG, 4. Aufl., 2022, § 21 Rn. 4.[16] 參見王瑞賀主編：《中華人民共和國公司法釋義》，法律出版社2024年版，第79-80頁。[17] 參見朱慈蘊主編：《新公司法條文精解》，中國法制出版社2024年版，第88頁；趙旭東、鄒學庚：《催繳失權制度的法理基礎與體系展開》，載《中國應用法學》2024年第3期，第33頁。[18] 參見彭冰：《論新〈公司法〉的股東失權制度》，載《地方立法研究》2024年第5期，第25頁。

●   085  ●新《公司法》第52條（股東失權規則）解釋論定的出資日期“足額”繳納出資，包括未按期足額繳納貨幣出資和未按期足額繳納非貨幣出資。將其解釋為僅包括未按期繳納出資而不包括“雖按期但不足額”的情形，也即將股東違反出資義務分為未按期繳納出資和“雖按期但不足額”兩種情形並區分對待，恐怕過於牽強。否則，對貨幣出資為何不對雖按期但不足額的情形單獨進行討論？僅僅是因為貨幣出資不足能即時核查發現，而非貨幣出資不足的核查難度更大甚至需經司法確認嗎？反過來說，若真要將非貨幣出資不實排除在失權範圍外，立法也應使用更加明確的表述。或許正是因為這種解釋過於牽強，另一位法工委官員才會一方面指出非貨幣出資不實不屬於股東失權的適用範圍，另一方面又承認“失權標的是未按期足額繳納出資的股權，既包括未按期繳納的貨幣出資也包括非貨幣出資”。[19]其二，從體系上講，股東失權與出資催繳的適用具有時間上的先後關係，只有先行催繳才能適用股東失權，故二者的適用範圍理應保持一致。而根據新《公司法》第 51 條第 1 款，董事會發現“股東未按期足額繳納公司章程規定的出資”，均應進行催繳。在更大範圍上，新《公司法》的其他出資繳納規則亦未區別對待非貨幣出資，而是保持規制上的一致性。如根據第 49 條，“股東應當按期足額繳納公司章程規定的各自所認繳的出資額”“以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續”，“未按期足額繳納出資”須足額繳納並賠償公司損失。根據第 50 條，有限公司設立時“股東未按照公司章程規定實際繳納出資，或者實際出資的非貨幣財產的實際價額顯著低於所認繳的出資額”，發起人均應承擔出資擔保責任。就此而言，也難以解釋立法為何要單獨限縮股東失權的適用範圍。其三，從歷史（修法過程）來看，股東失權的適用範圍自始至終都包括非貨幣出資不實的情形。不論一、二、三審稿，股東失權的適用範圍都直接援引自出資催繳規則。[20] 與“一審稿”相比，“二審稿”雖將出資催繳（也即股東失權）的情形修改為“股東未按期足額繳納出資”，但僅是為了條文精簡而非為限縮適用，蓋其第 49 條（也即新《公司法》49 條）明定按期足額繳納出資既包括按期足額繳納貨幣出資，也包括按期足額繳納非貨幣出資。“三審稿”將適用範圍修改為“股東未按期足額繳納公司章程規定的出資”，則僅系文字上的修改。新《公司法》第 52 條雖然適用範圍未再援引且略去“足額”二字，但適用程序仍援引了前述第 51 條的出資催繳規則。另根據立法審議報告，新《公司法》較之“三審稿”的修改之處僅在於明確失權須經董事會決議及失權股東的異議訴權。[21] 是以，主張新《公司法》對適用範圍進行了限制與整個修法過程同樣嚴重不符。（二）出資加速到期及抽逃出資得否適用股東失權在適用範圍上的第二項爭議是出資加速到期但未能履行加速後的出資義務得否失權。根據新《公司法》第 54 條，“公司不能清償到期債務的，公司或者已到期債權的債權人有權要求已認繳出資但未屆出資期限的股東提前繳納出資。”有觀點認為公司及其債權人此時得起訴要求股東提前繳納出資，故無需再適用股東失權。[22] 也有觀點認為，加速到期與股東失權的功能並不重合，得先適用加速到期再適用股東失權。[23] 唯從字面上來說，此種情形並不屬於“股東未按照公司[19] 參見林一英：《公司注冊資本認繳登記制的完善》，載《國家檢察官學院學報》2023年第6期，第42頁。[20] 且一、二審稿將出資催繳和股東失權規定在同一條中，自“三審稿”起二者才被規定為相連的前後兩條。[21] 參見袁曙宏：《全國人民代表大會憲法和法律委員會關於〈中華人民共和國公司法（修訂草案）〉審議結果的報告——2023年12月25日在第十四屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議上》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2024年第1號，第42頁。[22] 參見王東光：《股東失權制度研究》，載《法治研究》2023年第4期，第45頁。[23] 參見劉斌：《出資義務加速到期規則的解釋論》，載《財經法學》2024年第3期，第123-124頁。

澳門法學 2026年第2期●   086  ●章程規定的出資日期繳納出資”。對此有學者主張，加速到期構成對章程規定的出資日期的法定修改，故仍得適用股東失權。[24] 但出資加速到期與章程出資期限的修改並不直接相關，蓋章程修改須召開股東會並以特別決議為之，而公司主張加速到期系公司不能清償債務時維護公司利益之需要，一般認為僅需董事會（新《公司法》明定的出資催繳機關）通過即可。[25]第三項爭議是股東抽逃出資而未及時返還得否失權。根據新《公司法》第 53 條，“公司成立後，股東不得抽逃出資”，違反者須返還所抽逃的出資並賠償公司損失。也有觀點認為第 53 條對抽逃出資的後果已有規定，無需再適用股東失權。[26] 但更多討論與抽逃出資的本質有關。傳統學說將其視為股東違反出資義務的一種特殊情形。[27] 故有觀點認為“抽逃出資與未按期繳納出資形式上都屬於欠繳出資的情形”且“主觀過錯更嚴重”，[28]“從抽逃出資行為的實質特點來看，其雖采納了先繳納出資再收回這種特殊手段，實際上仍是變相逃避出資義務的行為”，[29] 同樣違背“股東出資和公司股權互為對價”的原則。[30] 但當前的有力說認為抽逃出資是公司財產向股東不當流出或對公司財產的侵占。[31] 對其本質的認識差異也折射在股東失權的適用範圍問題上。全國人大法工委的官員便強調，抽逃出資是一種侵害公司資產的行為，而非股東出資義務之違反，故不適用股東失權。[32] 唯如前所述，新《公司法解釋草案》第 28 條第 4 款卻規定抽逃出資得參照適用股東失權規則。首先能夠確定的是，不論未能履行加速到期後的出資義務，還是抽逃出資而未及時返還，在文義上均絕不屬於“股東未按照公司章程規定的出資日期繳納出資”，故均無從直接適用股東失權規則。從體系上看，立法亦將關於二者的規定（第 53-54 條）置於第 52 條等一般性規定之後。這也是本文將這兩項爭議放在一起討論的原因。但兩項爭議的實質又有所不同，茲分別展開如下：未能履行加速到期後的出資義務仍系對出資義務的違反，亦屬公司資本制度前端也即股東財產基於股東的權益投資而流入公司的範疇。於此情形，得通過目的性擴張對新《公司法》第 52 條的適用範圍予以必要擴張。蓋股東失權的目的在於迫使股東履行出資義務，並對違反出資義務的股東加以懲罰，依此目的，因未能履行加速後的出資義務仍屬違反出資義務，自也應納入失權的範圍，尤當考慮到立法者意圖將其打造為普適性的懲戒措施。但需注意，較之違反出資義務的一般情形，此時司法態度宜相對緩和一些。盡管公司章程對出資期限的規定應讓步於公司利益及公司債權人的需要，但若非出資加速到期，股東原本可能不至於違反出資義務。抽逃出資則是在出資義務部分履行或已然完成後公司財產不恰當地向股東流出，而非屬對出資[24] 參見趙旭東、鄒學庚：《催繳失權制度的法理基礎與體系展開》，載《中國應用法學》2024年第3期，第37頁。[25] 參見李建偉主編：《公司法評注》，法律出版社2024年版，第234頁；朱慈蘊主編：《新公司法條文精解》，中國法制出版社2024年版，第99頁。[26] 參見陳彥晶、蔣巍：《新〈公司法〉下失權股東的責任承擔與救濟》，載《商業經濟與管理》2024年第7期，第88-89頁。[27] 參見陳甦：《公司設立者的出資違約責任與資本充實責任》，載《法學研究》1995年第6期，第46頁。[28] 王東光：《股東失權制度研究》，載《法治研究》2023年第4期，第36頁。[29] 曾佳：《股東失權制度功能定位與體系化適用——以〈公司法（修訂草案）〉第46條為中心》，載《北京理工大學學報（社會科學版）》2023年第2期，第99頁。[30] 趙旭東、鄒學庚：《催繳失權制度的法理基礎與體系展開》，載《中國應用法學》2024年第3期，第33頁。[31] 參見樊雲慧：《從“抽逃出資”到“侵占公司財產”：一個概念的厘清——以公司注冊資本登記制度改革為切入點》，載《法商研究》2014年第1期，第104-111頁；王軍：《抽逃出資規則及公司分配制度的系統性改造》，載《法學研究》2021年第5期，第81-97頁。[32] 參見王瑞賀主編：《中華人民共和國公司法釋義》，法律出版社2024年版，第81-82頁；林一英：《公司注冊資本認繳登記制的完善》，載《國家檢察官學院學報》2023年第6期，第42頁。

●   087  ●新《公司法》第52條（股東失權規則）解釋論義務的違反。作為最簡單的道理，出資義務無法先是得到履行，而後又認定為未履行。本文因篇幅所限，不欲詳細討論其究竟是對公司分配秩序的違反還是對公司財產的侵占，但起碼這一點是肯定的。不過，此時仍有類推適用股東失權規則加以規制的餘地。一則，未履行出資義務與抽逃出資均導致公司資產有欠充實；二則，二者的糾正方式均表現為股東對公司的特定財產給付行為；三則，公司均得為維護自身利益，採取必要私力救濟措施，包括但不限於董事會的催繳、催還；四則，股東失權剝奪股東股權的懲戒方式，同樣有助於糾正抽逃出資行為、維護公司合法利益，更何況，新《公司法》第 52 條本就系以原《公司法解釋三》第 17 條為基礎，而後者的適用範圍本就包括抽逃出資。故此，新《公司法解釋草案》參照適用的立場總體上值得肯定。但要重點注意，在將股東失權規則類推適用於抽逃出資時，較之直接適用於股東違反出資義務時系按出資票面確定應剝奪之股權的比例（溢價出資或增資時例外），應根據股權 / 份的現值而非票面來確定應剝奪之股權的比例。蓋抽逃出資畢竟不同於違反出資義務，於此並無出資義務與股權之間的對應關係的適用。若因股東嚴重抽逃出資而將直接將其除名的，更是連股權 / 份的現值也無需考慮。（三）公司成立前得否適用股東失權適用範圍的第四項爭議是在公司正式成立前得否適用。根據新《公司法》第 51 條，“公司成立後”董事會始有核查出資及催繳職責，而經催繳未於合理期限內履行出資義務是股東失權的前提。從文義上講，這意味著股東失權在公司正式成立前並不適用。然原《公司法解釋三》第 6 條規定，“股份有限公司的認股人未按期繳納所認股份的股款，經公司發起人催繳後在合理期間內仍未繳納，公司發起人對該股份另行募集的，人民法院應當認定該募集行為有效。”即得“跳過”原認股人就其未繳股款所對應的股份重新進行募集。有觀點據此認為，公司成立之前也存在參照適用股東失權規則的可能，且不限於股份公司募集設立時。[33] 更有觀點建議刪去對董事會出資核查職責的時間限制。[34] 但也有學者認為原《公司法解釋三》第 6 條“本質上是公司設立過程中的另行募集問題，而不是股東失權問題”。[35]首先，應當肯定公司發起協議、章程或法律規定出資實繳或部分實繳而發起人或認股人經催繳未於合理寬限期內繳納時，設立中的公司同樣享有懲戒或至少是處置權。否則，公司募集設立將僅因個別認股人的不誠信而失敗；發起設立雖不至於因此失敗，但根據新《公司法》第 50 條，其他發起人將面臨在公司設立後承擔出資擔保責任的後果。《合夥企業法》第 49 條第 1 款經其他合夥人一致同意，得將未履行出資義務之合夥人除名的規定亦得作為參考，蓋一般認為設立中的公司性質上類似於合夥企業。[36]但問題在於，對募集設立，在認股人未及時繳納出資時，於相應範圍內剝奪其“成為股東之資格”應屬法定後果，而排除發起人的自治空間。《韓國商法典》第 307 條及原《公司法解釋三》第6 條均采此見解，盡管韓國法上亦將之稱為失權。[37] 但股東失權本質上屬於公司的自治懲戒措施。更進一步地，在發起設立過程中或募集設立的發起人內部，僅等比例失權有時可能尚有不足。即使違反出資義務者已部分繳納應當實繳的出資，發起人之間的信賴關係可能也已不複存在，而這種信賴關係對公司順利設立極為重要。較之等比例的股東失權，此時其他發起人也許更青睞直接“除[33] 參見曾佳：《股東失權制度功能定位與體系化適用——以〈公司法（修訂草案）〉第46條為中心》，載《北京理工大學學報（社會科學版）》2023年第2期，第99頁。[34] 參見於瑩、申瑋：《股東失權制度的法律構造》，載《吉林大學社會科學學報》2023年第6期，第38-39頁。[35] 王東光：《股東失權制度研究》，載《法治研究》2023年第4期，第38頁。[36] 參見王瑞賀主編：《中華人民共和國公司法釋義》，法律出版社2024年版，第67頁。[37] 參見[韓]鄭燦亨：《韓國公司法》，崔文玉譯，上海大學出版社2011年版，第152頁。

澳門法學 2026年第2期●   088  ●名”。是以，與其說公司設立前亦得參照適用股東失權規則，不如說對違反出資義務的認股人、股東及發起人得施加必要自治懲戒的理念本身具有普適性。勉強參照適用反倒會對相關問題的處理造成不便。四、股東失權適用程序的解釋（一）關聯董事應否回避關於股東失權的適用程序，根據新《公司法》第 52 條第 1 款，須出資催繳書載明合理寬限期但寬限期屆滿股東仍未履行時，由董事會作出失權決議並發出書面通知，才發生失權效果。這裡的第一項爭議是，作為出資催繳主體，董事會在就如何催繳（如是否載明寬限期）和失權與否進行決議時，關聯董事也即與違反出資義務的股東（包括失權議案所針對者）具有關聯關係的董事應否回避。有學者認為理應回避，[38] 但新《公司法》對此未作規定，且無關聯董事表決回避的一般性規則，而僅有兩處明文規定。一是第 139 條（源於原《公司法》第 124 條），“上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業或者個人有關聯關係的……不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權”。二是新增的第 185 條，董事會就與董事有關的特定事項（即自我交易、利用職務便利謀取公司商業機會、經營競業）進行決議時，“關聯董事不得參與表決”。那麼對非上市公司，若章程對此亦無規定，在該問題上的缺省規則應當為何？作為參考，根據《合夥企業法》第 49 條第 1 項，對合夥人未履行出資義務時的除名事宜，僅其他合夥人享有表決權。對公司股東未履行出資義務或抽逃全部出資時的股東會除名決議，原《公司法解釋三》第 17 條雖未規定，但在“張雁萍案”中最高人民法院亦采此立場。唯在貴州東聖恒泰礦業投資管理有限公司與兗礦貴州能化有限公司等公司決議及公司關聯交易損害責任糾紛上訴案中，最高人民法院卻認為除非有明文規定，否則不得排除關聯董事或關聯股東的表決權。[39] 而學界的態度看似相同，其實並不一致。有觀點主張，為規制違反出資義務的大股東（董事會多為其所控制），要麼保留股東除名規則，要麼明確股東失權程序中關聯董事的表決回避，直接排除其表決資格。[40] 也有觀點認為，董事應基於對公司的信義義務自行選擇回避表決，即通過信義義務及違信責任來應對董事履行出資催繳職權時的利害衝突問題。[41]就該問題，首先應明確立法的留白並非出於疏忽，而是有意為之，不屬於違反立法者“計劃”的情形。其一，新《公司法》第 139 條、第 185 條及原《公司法》第 124 條均表明，立法機關早已注意到董事履職中的利害衝突問題及表決回避作為應對方案的理論可行性。其二，對新《公司法》第 52 條的歷史源頭原《公司法解釋三》第 17 條的股東除名規則，如前所述，最高人民法院已明確應排除擬除名股東本人的表決權，對此一背景立法機關理應有所了解。其三，立法過程中，前三審稿並未規定失權的決議機關，而據最高人民法院透露的情況，最終通過的新《公司法》之所以選擇由董事會而非股東會作為決議機關，正是出於應對決議過程中的利害衝突的考量：若由股東會決議，而出資不實的股東均須回避表決，“極易造成沒有辦法決議的情形”，但“如果不回避表決，[38] 參見趙德勇：《股東失權制度的適用困境與體系化適用》，載《政法論壇》2026年第2期，第91-92頁。[39] 參見最高人民法院（2017）最高法民終416號民事判決書。[40] 參見趙旭東、鄒學庚：《催繳失權制度的法理基礎與體系展開》，載《中國應用法學》2024年第3期，第32頁。[41] 參見彭冰：《論新〈公司法〉的股東失權制度》，載《地方立法研究》2024年第5期，第26頁。

●   089  ●新《公司法》第52條（股東失權規則）解釋論這一制度容易淪落為大小股東之間欺壓或掣肘的工具”。[42]進言之，至少對非上市公司，借助信義義務較之表決回避規則構成更現實的選擇，而不存在法律漏洞或法效果上的待改善之處。與股東以不濫用權利作為行權底線不同，董事對公司負有信義義務，面對利益衝突應忠於公司利益。根據新《公司法》第 180 條第 1 款，董事“對公司負有忠實義務，應當採取措施避免自身利益與公司利益衝突”。故董事會作為決議機關時，直接采納關聯董事表決回避規則從來並非必選項。[43] 比較法上的經驗也表明，利益衝突通常較為隱蔽，事後的決議瑕疵糾紛易對公司正常經營秩序造成幹擾，不如直接追究違信責任簡明。[44] 不僅如此，關聯關係的界定極為寬泛，蓋根據《公司法》第 265 條第 4 項，凡是可能導致公司利益轉移的關係均得界定為關聯關係，而非上市公司的董事選任多由大股東主導，若采關聯董事表決回避規則，則一旦事涉大股東，董事會便可能無法再形成有效決議。上市公司因設有獨立董事，此種概率通常較低，但新《公司法》第 139 條仍規定了非關聯董事人數過少時應上交股東會進行決議。舉輕及重，對非上市公司更應顧及董事默認回避之弊端。但為何新《公司法》第 185 條（經援引第 182-184 條）規定對自我交易、利用職務便利謀取公司商業機會、經營競業，關聯董事不得參與表決？事實上，在所援引的三條規定中，只有第 182 條關於自我交易的規定將董事以外的特定人員也納入了規制範圍，而第 183-184 條僅規定當董事屬於謀取公司商業機會或經營競業的直接當事人時，需由董事會或股東會決議，即被剝奪表決權的董事系決議事項的當事人。此種限度的表決回避便於實施，而不致引發前段提及的顧慮。《合夥企業法》第 49 條第 1 項、“張雁萍案”的邏輯與此相同。故對失權相關的董事會決議，在未履行出資義務的股東同時擔任公司董事時，亦應排除其表決權的行使。但除此之外，若章程未作規定，至少在非上市公司，不宜直接排除關聯董事的表決權。（二）失權流程得否簡化程序上的第二項爭議是，失權的程序得否根據具體情況或基於公司自治予以必要簡化？根據新《公司法》第 52 條第 1 款，須出資催繳書載明不少於 60 日的寬限期而寬限期屆滿股東仍未履行，由董事會作出失權決議並向該股東發出書面通知，失權始告發生。從字面上看，似乎不存在程序簡化的空間。從權利性質來看，股東失權類似於民法上所說的形成權，為保障相對方利益，更具體地說，避免公司（董事會）濫用權力對股權加以恣意剝奪，似也不得輕易變動行使要件。基於對失權股東的必要程序保護，新《公司法》第 52 條第 3 款還規定失權股東有權提起異議訴訟。然對作為“前身”的股東除名規則，盡管原《公司法解釋三》第 17 條也規定須提供合理寬限期，但在“張雁萍案”中，最高人民法院一方面認為沒有直接證據表明張雁萍已收到出資催繳書，“給其預留的5 天還款期限也難謂合理”，另一方面卻指出，因張雁萍先前曾訴至法院並成功撤銷第一次除名決議，“由此可以證明張雁萍對……公司要求其返還出資並在其未及時返還情況下決議將其除名是知道的”“在此情況下，對催告是否合法不宜過苛”。只是，這種支持簡化的立場有無正當性，在新《公司法》下又能否成立？在公司法上，根據實際情況適當放寬法定程序要求並非個例。根據“九民紀要”第 25 條，股[42] 參見最高人民法院民事審判第二庭編：《中華人民共和國公司法理解與適用》（上），人民法院出版社2024年版，第239頁。[43] 參見溫長慶：《論公司決議的形成規則及其在回避表決時的運用——從“萬科董事會決議”的爭議點切入》，載《法商研究》2018年第1期，第89-90頁。[44] See James D. Cox & Thomas Lee Hazen, Treatise on the Law of Corporations, Thomson Reuters, 2019, § 9:9；[德]托馬斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》，高旭軍等譯，上海人民出版社2019年版，第316頁。

澳門法學 2026年第2期●   090  ●東提起代表訴訟前若不存在由公司機關起訴的可能性，不得因未履行前置程序而駁回起訴。新《公司法》下也有相關例子：第 26 條第 1 款末句（《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（四）》第 4 條後半句），“股東會、董事會的會議召集程序或者表決方式僅有輕微瑕疵，對決議未產生實質影響的”，公司決議可不予撤銷；第 59 條第 3 款（原《公司法》第 37條第 2 款），對股東會的職權事項，有限公司“股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會會議”；第 225 條，公司以減資彌補虧損而未用於股東分配或免除出資義務的，無需通知債權人並為其提供擔保或清償債務。有學者就指出，認定程序是否違法及其後果時，“需要建立在考慮實體正義、結果正義的基礎上，不應過分曲解公司法作為組織法、程序法的強制性屬性”。[45] 概言之，作為一般規則，只要未實質影響利害關係人利益或既有權利秩序，公司法上通常並不排斥適當簡化相關程序。具體到股東失權規則，還有以下支持流程簡化的理由。其一，違反出資義務本身具有違法性，施加懲戒天然具有正當性，甚至得默認施加懲戒而無相關程序要求。違反出資義務之股東的程序利益保護於此並非優先事項。如根據新《公司法》第 210 條第 4 款第 1 分句及第 227 條第 1 款，有限公司股東原則上按實繳出資比例行使分紅權及增資優先認購權。其二，對股東出資義務的履行，公司的自治空間不限於是否課處失權，甚至得自行設置懲戒或督促措施。如根據原《公司法解釋三》第 16 條，股東違反出資義務時，公司還可以決議限制剩餘財產分配權等權利；根據“九民紀要”第 7 條，即便股東出資未屆期，公司也得決議相應限制其表決權。新《公司法解釋草案》第 25 條便吸收了這兩處規定。舉重及輕，只要不超過合理限度，對相關懲戒或督促流程的簡化亦屬公司自治範疇。其三，要將股東失權打造為普適性懲戒措施，有關程序性要求更宜理解為引導性而非絕對強制，更不應對及時施加必要懲戒造成障礙。而較之比較法，新《公司法》給予失權股東的程序保障已然極其優厚，[46] 於必要時適當簡化失權流程並不會對失權股東造成實質性損害。概言之，盡管股東失權可界定為形成權，但說到底，就股東出資之規範，公司及債權人利益維護才是優位目標。作為例證，公司不能清償債務或進入破產程序時，即便出資尚未屆期也得直接加速到期。是故，若為這一優位目標所需，而又未實質影響失權股東，對失權流程加以適當簡化有其正當性。[47]進言之，作為預測性分析，至少在以下情形或可基於公司自治適當簡化股東失權的相關程序性要求，而不致實質影響失權股東的利益。例如，有證據表明公司已對股東進行有效催繳並告知合理寬限期的，可放寬對出資催繳的書面要求。又如，以下情形可適當放寬對出資寬限期的時限要求：（1）公司章程或股東會決議（經代表三分之二以上表決權的股東通過）對出資寬限期事先另有規定；（2）公司就同一筆出資先前已進行過出資催繳，包括曾決議暫不失權而給予二次寬限期；（3）公司已就前一筆出資進行過催繳（不論股東是否已如數按期補繳）而該股東對後續屆期的出資又未按期繳納；（4）股東嚴重違反出資義務，如分期繳納時未為任何一期繳納、欠繳出資數額巨大或欠繳時間過長；（5）公司面臨緊迫資金需求而實有財產嚴重不足。再如，公司章程或股東會決議（經代表三分之二以上表決權的股東通過）明確規定或經董事會決議出資催繳書明確告知，寬限期屆滿股東仍未履行便即刻失權的，可無需再由董事會單獨作出失權決議，亦無需再單獨發出[45] 陳景善：《公司法的強制性規範譜系》，載《社會科學》2025年第7期，第170頁。[46] 如根據2008年《英國公司示範章程條例》第58條，僅需告知失權後果並提供不少於14日的寬限期，而無需再單獨發出失權通知。《德國有限公司法》第21條雖也要求單獨發出失權通知，但僅規定不少於1個月的寬限期。[47] 這種目的解釋在民法上亦有佐證。根據《民法典》第563條第1款，對相對方遲延履行主要債務時的合同解除權（同屬形成權），原則上以經催告未於合理期限內履行為行使要件，但相對方明確表示或者以行為表明不履行或合同目的已無法實現的，不在此限。

●   091  ●新《公司法》第52條（股東失權規則）解釋論失權通知。 （三）股東失權如何公示程序上的第三項爭議是如何對股東失權進行公示。對因違反出資義務而發生的股權剝奪（乃至已回收股權的後續處置），除變更股東名冊外，也應以適當方式及時加以公示。任由已被剝奪之股權仍然登記在失權股東名下，恐引發不必要的衝突。比如，失權股東可能會嘗試轉讓已被公司回收的股權；基於對商事外觀的信賴，失權股東的債權人可能會試圖執行已回收股權；又或者，已回收股權的後續處置可能會因為其權屬變更登記尚未完成而受阻。這一爭議在原《公司法解釋三》第17 條的股東除名規則下同樣存在。對股東除名後的股權變更登記，如前所述，登記機關通常會要求除名股東到場配合辦理或提供確認股權變動的司法裁判。然作為自治性懲戒措施，股東除名既非股權意定變動，要求除名股東配合並不現實，亦不同於非意定變動的一般情形，除非除名股東提起異議之訴，並不以司法強制為基礎。就股東除名規則下的前述難題，有學者主張構建股東除名之訴，公司需提起決議效力確認訴訟並勝訴，除名決議才能正式生效。[48] 但這一建議顯然有違原《公司法解釋三》第 17 條和新《公司法》第 52 條對股東除名 / 失權的自治懲戒措施定位，也不符合將後者打造為普適性懲戒措施的立法意旨，而將極大增加適用的時間及金錢成本。也有學者認為，應允許公司或其他股東提起除名決議效力確認之訴。[49] 在王華宣與付紅雨等第三人撤銷之訴再審案中，最高人民法院曾以股東除名系公司自治事項為由駁回該觀點。[50] 但該觀點至少有助於爭議化解，實踐中也有下級法院支持該觀點。[51] 股東除名 / 失權雖然屬於自治性懲戒措施，然若後續股權變更登記以司法確認為條件，自應肯定公司及其他股東的原告資格。只不過，該觀點同樣有違將股東失權打造為普適懲戒措施的意旨。那麼，新《公司法》下又該如何應對這一爭議呢？可以確定的是，爭議的根源在於公司法上對股權非意定變動欠缺應有的重視。因股東失權或除名而發生的股權剝奪，本質上屬於股權的非意定變動。但與民法上物權的非意定變動多基於司法機關、人民政府等公權力機關的裁判或決定從而天然具有公示公信效力不同，[52] 這種股權非意定變動系基於作為私主體之公司的內部決議，天然欠缺相應的公示公信效力。就長遠來看，公司法上應當對股權非意定變動進行明確而系統的規定。在新《公司法》對股權非意定變動暫無體系規定的背景下，一個可行的臨時方案是借助企業信用信息公示系統對因失權發生的股權變更進行公示。新《公司法》對企業信息公示采登記機關登記公示與國家企業信用信息公示系統在線公示的雙軌制，且根據其第 40 條第 1 款，“有限責任公司股東、股份有限公司發起人的股權、股份變更信息”均屬應通過企業信用信息公示系統公示的必要信息。這就為這一臨時方案提供了法律上的可行性。具言之，在失權通知發出的同時，公司即應通過這一公示系統將已回收股權記載在公司名下予以公示，並由所涉的失權股東自行承擔根據《企業信息公示暫行條例》第 13 條申請予以更正的責任。只要公司確已作出失權決議，相關信息的更正[48] 參見劉勝軍：《論股東除名的事由與程序再造》，載《法學》2023年第3期，第108-112頁。有學者出發點雖不相同，但也持相同觀點，參見段威：《有限責任公司股東除名正名及其制度實現——基於立法目的的分析》，載《中國政法大學學報》2019年第1期，第66頁。[49] 參見吳芳：《有限責任公司股東除名規則之檢討與完善》，載《現代法學》2021年第2期，第114-115頁。 [50] 參見最高人民法院（2019）最高法民再335號民事裁定書。[51] 參見潘新忠與顧玉林等公司決議效力確認糾紛案，上海市第一中級人民法院（2021）滬01民終1396號民事判決書。新《公司法解釋草案》對公司決議效力確認之訴也暫無明確態度，而是提供了兩種思路：其一，應當受理並作出確認與否的裁判；其二，應當不予受理。[52] 參見孫憲忠、朱廣新主編：《民法典評注：物權編（1）》，中國法制出版社2020年版，第185-186頁。

澳門法學 2026年第2期●   092  ●須以失權股東根據新《公司法》第 52 條第 3 款於接到失權通知之日起 30 日內提起異議之訴並取得生效勝訴判決為條件。若失權股東未及時提起異議之訴，或雖提起異議之訴但敗訴的，公司得於企業信用信息公示的基礎上，再向登記機關申請股權變更登記，登記機關此時不得再以任何理由拒絕變更登記。至於已回收股權的後續變動，則依通常方式辦理變更登記即可。五、股東失權法律後果的解釋（一）已回收股權如何處置對股東失權的法律後果，第一項爭議便是已回收股權如何處置。根據新《公司法》第 52 條第2 款，經失權決議從股東處剝奪而由公司回收的股權“應當依法轉讓，或者相應減少注冊資本並注銷該股權；6 個月內未轉讓或者注銷的，由公司其他股東按照其出資比例足額繳納相應出資”。但第一，此處的股權“轉讓”與常規股權轉讓即股東轉讓自己的股權有何區別？有觀點認為屬於常規股權轉讓，且涉及有限公司時亦有新《公司法》第 84 條及其他股東優先購買權的適用。[53] 甚至有觀點認為，轉讓款不足以涵蓋欠繳出資時應適用新《公司法》第 88 條由失權股東承擔連帶或補充責任，[54] 溢價轉讓時溢價須返還給失權股東。[55] 第二，此處的“減資”是一般減資還是簡易減資？不少人明確主張系一般減資，應適用新《公司法》第 224 條的減資程序。[56] 第三，為何 6 個月內未能轉讓或注銷已回收股權，便須由公司其他股東按照出資比例足額繳納相應出資？如若公司此時經營狀況不佳，這種結果無異於要求如實出資的股東代失權股東而受過。第一，第 52 條第 2 款中的“轉讓”不屬於常規股權轉讓，而應解釋為公司對股權或股份的再發行。股東失權意味著在未出資範圍內，相應地剝奪股東之股權，收歸公司作為庫存股而（暫時）持有。[57] 盡管股東失權並非庫存股形成的常見事由，但也應遵循庫存股後續處置的規則。即要麼再發行（包括作為分配方式的再發行），要麼注銷（理論上不只有減資這一種注銷方式）。[58] 與常規股權轉讓系股東對其公司成員權的轉讓不同，再發行的本質為公司與投資者之間的新入股行為。[59]此處之所以引發爭議，是因為新《公司法》仍未正式確立庫存股概念及其相關規則。作為印證，對股份公司股份回購這一形成庫存股的典型情形，新《公司法》第 162 條第 3 款所使用的表述也是“注銷”與“轉讓”。然而，立法在表述上的雷同無法掩蓋本質上的區別。“即使公司法未采用庫存股或庫藏股的稱謂，在事實上也會形成或發展出庫存股規則。”[60] 進言之，於此並無股權轉讓有關規則的適用，包括但不限於新《公司法》第 84 條有限公司股權意定轉讓規則（尤其該條第 2 款對其他股東優先購買權的規定）及第 88 條有限公司股權轉讓情形的出資責任分配規則；相反，應[53] 參見王瑞賀主編：《中華人民共和國公司法釋義》，法律出版社2024年版，第80頁；趙旭東主編：《新公司法條文解釋》，法律出版社2024年版，第131頁。[54] 參見劉貴祥：《關於新公司法適用中的若干問題》，載《法律適用》2024年第6期，第15頁。[55] 參見傅穹、王俊博：《中國式股東失權機制的立法進步與司法挑戰》，載《學術論壇》2025年第4期，第18頁。[56] 參見王瑞賀主編：《中華人民共和國公司法釋義》，法律出版社2024年版，第80頁；趙旭東主編：《新公司法條文解釋》，法律出版社2024年版，第131頁；最高人民法院民事審判第二庭編：《中華人民共和國公司法理解與適用》（上），人民法院出版社2024年版，第239頁。[57] 比較法上，2008年《英國公司示範章程條例》第60條第2款便規定，經失權而剝奪之股份屬於公司財產。[58] 參見陳景善：《庫存股的組織法規範與公司資本制度的銜接》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》2023年第1期，第151-161頁。[59] See James D. Cox & Thomas Lee Hazen, Business Organizations Law, West Academic, 2020, p. 613.[60] 葉林：《股份有限公司回購股份的規則評析》，載《法律適用》2019年第1期，第63頁。

●   093  ●新《公司法》第52條（股東失權規則）解釋論當適用的是股權 / 股份發行的有關規則，如新《公司法》第 148 條的禁止折價發行規則，[61] 又如應參照適用第 227 條第 1 款的有限公司增資原股東優先認購權。同理，再發行的溢價（若有）須歸公司所有，如此也合乎股東失權作為懲戒措施的定位。第二，這裡的“減資”應適用或至少是參照適用新《公司法》第 225 條的簡易減資規則，而非第 224 條的一般減資規則。2006 年《英國公司法》第 662 條第 4 款便明文規定此時無需適用一般減資之程序。蓋公司法之重視對減資的規制，是因為減資可能發生股本及盈餘的退付，這屬於對股東的分配範疇，而股東分配應以公司債權人利益的保障為前提。[62] 故新《公司法》第 224 條明定，公司減資應通知債權人，債權人有權要求提供擔保或清償債務。但若減資不涉及股本或盈餘退付且不會以其他方式損及公司債權人，如新《公司法》第 225 條所規定的，則無需通知債權人，也無需提供擔保或清償債務。[63] 基於相同道理，若公司在採取失權懲戒後通過減資來注銷已回收股權，由於既無對股東的分配，且如前文所強調及下文將詳細展開的，股東失權僅系對違反出資義務之股東的懲戒，不應也不會導致公司及其債權人利益的削減，亦應適用簡易減資規則。也就是說，“減資注銷”的重心其實是注銷而非減資，減資只是法定資本制下為解決注冊資本與實際認股額或發行額已不相一致而採取的程序式操作，其本身對公司債權人利益並無也不應產生任何影響。事實上，在采授權資本制的國家，庫存股的注銷就無需經過減資程序，而只需直接將其列為已授權但未發行的股份，或是相應減少已授權數額。[64] 再者，公司債權人保護也不應通過已回收股權的處置來實現。不論再發行或減資，都僅是公司處置已回收股權的後續方式而已，由其來處理公司債權人保護或違反出資義務的責任承擔問題，相當於“讓汽車尾氣對交通事故負責”。[65] 如果仍堅持適用第 224 條的一般減資規則，反倒會人為增加股東失權規則的適用障礙，特別是鑒於股東失權的實際適用恐多發生在公司資力不佳時。第三，6 個月內未轉讓或注銷則“由公司其他股東按照其出資比例足額繳納相應出資”的規定應限縮解釋為，由公司設立時的其他發起股東在失權股東於公司設立時違反出資義務的範圍內按照各自的出資比例繳納相應出資。並且，“按出資比例繳納出資”僅系發起人內部對出資擔保責任的劃分，而非對公司或公司債權人權利行使之限制。根據新《公司法》第 50 條，公司股東相互承擔出資擔保責任的範圍限於發起股東之間，且並非就全部出資義務承擔該責任而限於公司設立時應當實繳的部分。從體系上講，由於該條規定位於第 52 條股東失權規則之前，較之後者屬於一般性規定，其適用無需區分董事會是否根據後者對違反出資義務的股東採取失權懲戒。[66] 從學理上講，發起人出資擔保責任也是整個公司法上要求無過錯之股東就他人違反出資義務而承擔責任的唯一理由。更何況，股東失權意在懲戒違反出資義務的股東，而非對如實履行出資義務之股東加以懲戒。就算其他股東有意拖延已回收股權的處置（依現行法的邏輯，再發行及減資仍需股東會決議通[61] 因此，新《公司法解釋草案》第27條第1款第4項已收回股權“轉讓價”低於對應注冊資本額時董事應擔責之規定在前提上就不成立。[62] 參見王軍：《公司資本制度》，北京大學出版社2022年版，第330-331頁。[63] 盡管新《公司法》第225條強調簡易減資應以通過減資彌補虧損為目的，但最關鍵的還在是否實際影響公司償債能力進而損及債權人利益。有學者便建議從寬解釋簡易減資規則，參見王毓瑩：《公司減資規則的反思與重構》，載《環球法律評論》2024年第1期，第21頁。[64] See James D. Cox & Thomas Lee Hazen, Business Organizations Law, West Academic, 2020, p. 613-614.[65] 從體系上講，以上論斷在公司通過減資注銷所回購的股權/股份時同樣成立，蓋對股東的分配在回購時即已發生，“九民紀要”第5條以一般減資規則處理股權/股份回購時的公司債權人保護問題，可謂天然不適配。參見何歡：《公司分配視角下的股東身份從屬債權劣後受償》，載《法學研究》2024年第1期，第127頁。[66] 德國法上，對《德國有限公司法》第24條股東除名後其他股東責任承擔的規定，評注亦強調其本質為股東間的出資擔保責任。Vgl. Kersting, in: Noack/Servatius/Haas Kommentar GmbHG, 24. Aufl., 2025, § 24 Rn. 1.

澳門法學 2026年第2期●   094  ●過），[67] 也應當按所造成之損害大小課處相應責任。如果直接按新《公司法》第 52 條第 2 款的字面要求其他股東承擔責任，同樣會阻礙股東失權規則的適用。歸根結底，不應讓已回收股權的後續處置成為股東失權規則適用的障礙，尤當考慮到立法者希望將股東失權打造為對股東違反出資義務的普適性懲戒措施。最後要強調的是，新《公司法解釋草案》第 26 條第 2 款末句其他股東承擔責任後得主張取得相應股權的規定並不可取。如前所述，公司對已回收股權的“轉讓”實為再發行，而非失權股東對其公司成員權的轉讓。而出資擔保責任及拖延股權處置損害賠償責任的承擔無論如何也不同於股權 / 股份的認購及認股人出資責任的履行。當然，同樣不同於股權的受讓或轉讓價金的給付。不論本輪《公司法》修訂前還是修訂後，發起人在再發行時均僅享有優先認購權，且僅當公司為有限公司時。即便其確已承擔出資擔保責任，如下文將論及的，得享有的優勢最多也是在已承擔責任的範圍內，於再發行時行使優先認購權而無需實際繳納相應股款。（二）失權股東還應否擔責法律後果上的第二項爭議是在相應比例的股權遭剝奪後，失權股東是否還應對公司、公司債權人或其他股東承擔相應法律責任。原《公司法解釋三》第 17 條第 2 款規定，“在辦理法定減資程序或者其他股東或者第三人繳納相應的出資之前”，公司債權人得請求相關當事人承擔相應責任。但新《公司法》第 52 條對此並無明文規定，新《公司法解釋草案》第 26 條則僅規定其對公司仍應承擔損害賠償責任。對於這一立法沉默，究竟應理解為因新《公司法》對出資相關責任已有規定，無需再重複規定，還是對失權股東責任承擔之否定？這一爭議至少可展開為如下具體問題：失權股東對公司是否仍負有出資責任；不考慮出資責任，是否需要承擔其他責任，包括對公司、公司債權人或其他股東的責任，責任的性質或原理為何；失權股東的責任承擔與已回收股權的處置是否相關，如何相關；失權股東承擔責任後，其股權還能否恢複，又或者能否向他人追償。首先，失權股東對公司不再負有出資責任。有學者認為，失權並非出資責任免除的法定事由，失權股東仍負有出資責任，至少是補充出資責任或連帶出資責任。[68] 僅就公司及利益相關者的保護而言，這一觀點有可取之處。但股東既然已告失權，在股權遭剝奪而由公司回收的範圍內，如何再繼續負擔出資責任？股權的本質系複合有權利面和義務面的公司成員權，出資責任與股權之享有具有對應性。只要喪失相應股權，即不再具有對應的出資資格，自然也不再負有對應的出資責任。故對股東違反出資義務的法律責任，盡管新《公司法》第 49 條第 3 款前半句規定仍“應當向公司足額繳納”，但並不適用於股東已然失權時。如若不然，反倒會出現兩種尷尬情況：公司以再發行方式處置已回收股權的，就同一筆股權將存在兩位不同的出資義務人；而若以減資方式處置，則將出現失權股東的後續出資不被計入股本的情況。不僅如此，前已述及第 52 條第 2 款的“轉讓”實為庫存股之再發行，應遵循股權 / 股份發行而非轉讓規則，而不存在適用新《公司法》第 88 條由股權轉讓前手承擔補充出資責任或連帶出資責任的可能。但否認失權股東對公司仍負有出資責任，不等於否認其對公司、公司債權人及其他股東的法律責任。如前文一再強調的，股東失權的懲戒對象只能是違反出資義務的股東，不能因為股東失權而額外造成公司及其他利害關係人利益的削減。故其一，失權股東對公司當然仍負有賠償因違反出資[67] 但除此之外，其他股東並不負有已回收股權的處置之責。且若依學理，因再發行或注銷本就是經股東失權回收股權後的法定程式，其實施應無需再經股東會決議。[68] 參見王藝璿：《法定資本制下股東失權制度的法律效果》，載《東北大學學報（社會科學版）》2024年第3期，第94-95頁；李建偉、何健：《股東催繳失權制度的規範完善與功能調適》，載《國家檢察官學院學報》2025年第1期，第97-98頁。

●   095  ●新《公司法》第52條（股東失權規則）解釋論義務而造成之損害的責任。對此新《公司法》第 49 條第 3 款的後半句“應當對給公司造成的損失承擔賠償責任”已有規定，直接適用即可。與出資責任不同，損失賠償責任的承擔不具有成員關係上的人身專屬性，不以仍持有相應股權為前提。故就此，新《公司法解釋草案》的立場可資贊同。其二，失權股東對其他股東仍然負有違約責任。盡管新《公司法》刪除了原《公司法》第 28 條第2 款違反出資義務的股東“應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任”之規定，但出資違約責任的實質是契約責任，而非法定責任，依照發起協議或章程的約定及《民法典》合同編處理即可，而不以公司法明確規定為前提。[69] 同樣地，這一點也不因涉及股東失權而有所不同。另需注意，若對其他股東的責任與對公司（及公司債權人）的責任承擔出現競合，與出資義務違反的其他情形一樣，失權股東也應優先承擔對公司特別是公司債權人的責任。只是，如何看待公司因採取失權懲戒（從而失權股東在相應範圍內不再負有出資義務）反倒可能令自身遭受之不利益，公司債權人又還能否代位要求失權股東在違反出資義務的範圍內，對公司債務不能清償的部分承擔責任呢？ [70] 盡管公司可以嘗試再發行已回收股權，但由於禁止折價發行規則的存在，若公司已然資力不佳，再發行很可能無人問津，從而公司債權人亦可能因此間接受損。當然，即便允許折價發行，這種損失仍然存在。之所以有學者“強行”主張失權股東仍負有出資責任，原因即在於此。也有學者認為，可對新《公司法》第 49 條第 3 款中的“給公司造成的損失”進行擴張解釋，將未繳納的出資也納入損失範疇。[71] 但這一解釋與失權股東仍須承擔出資責任的觀點並無根本區別，與新《公司法》第 49 條第 3 款將向公司補繳出資和賠償損失並列作為違反出資義務的責任承擔方式也不相符，更同樣無法與對已回收股權的後續處置有效銜接。因為這種不利益僅在選擇減資注銷時才會產生，在禁止折價發行的前提下，只要已回收股權能夠順利再發行，不論公司實際資力情況如何，均不會因股東失權而產生此種不利益。更優的解釋是將公司因採取失權懲戒而可能遭受的不利益本身視作對公司造成的損失。蓋這種不利益同樣系公司為應對股東違反出資義務並排除其妨礙，以維護公司利益或至少是減少公司損失而產生，自應由失權股東而非公司或公司債權人承擔。這一點在民法上同樣也能找到參考依據，如關於違約損失賠償數額的規定。根據《民法典》第 584 條，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失……”又如關於減損費用承擔的規定。根據《民法典》第 591 條第 2 款，“當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方負擔”。公司在催繳出資而不得的情況下，通過失權懲戒回收股權並對股權進行後續處置，亦可視作為減輕損失而採取的替代措施。更何況，減損規則的原理在合同領域之外原本也能成立。[72] 不過，若再發行存在溢價，失權股東卻不得主張損益相抵即以該溢價抵銷其對公司帶來的其他損失。蓋溢價之取得與股東違反出資義務並無直接因果關係，而系於公司經營狀況與再發行工作。由關於公司損失範圍的討論可得出的另一項結論是，在已回收股權的後續處置上，公司應優先采用再發行方式，只有再發行失敗時，才能進行減資注銷。唯如此，才能證明這部分不利益不可避免，由失權股東承擔這部分不利益才具有合理性。當然，就再發行的優先實施不能對公司要求過高，只要經合理嘗試即已足夠，否則亦會阻礙股東失權規則的適用。[69] 參見李建偉主編：《公司法評注》，法律出版社2024年版，第200頁。[70] 根據原《公司法解釋三》第13條第2款，公司債權人得請求違反出資義務之股東在未出資本息範圍內對公司債務不能清償部分承擔補充賠償責任。一般認為該款規定系以債權人代位權為基礎。參見最高人民法院民事審判第二庭編：《最高人民法院關於公司法解釋（三）、清算紀要理解與適用》，人民法院出版社2014年版，第220-222頁。[71] 參見彭冰：《論新〈公司法〉的股東失權制度》，載《地方立法研究》2024年第5期，第31頁。[72] 參見崔建遠：《論減輕損失規則》，載《雲南社會科學》2024年第1期，第2-3頁。

澳門法學 2026年第2期●   096  ●但若在公司進行再發行前，公司債權人便要求失權股東在違反出資義務範圍內對公司債務不能清償部分承擔責任，或是公司存在特定合理且急迫的資金需求，又該如何處理？一種方案是待公司進行再發行的嘗試後再做處理。如果成功再發行，公司及其債權人便不得要求失權股東在違反出資義務範圍內承擔責任；也就是說，僅當再發行失敗時，才能實際主張公司因採取失權懲戒所遭受之不利益。另一種方案是先由失權股東在違反出資義務範圍內向公司或公司債權人承擔責任，再根據已回收股權的處置結果進行最終的責任分配：若能成功再發行，失權股東有權在相應範圍內向公司追償。兩種方案的本質區別在於已回收股權處置的時間成本應由失權股東，還是由公司及其債權人承擔。鑒於股東失權這一懲戒措施的採取及已回收股權的處置皆系因股東違反出資義務而起，且如前文所強調的，不能因股東失權而削減公司及其他利害關係人的利益，顯然後一種方案更值得贊同。事實上，該方案對失權股東也更為有利。這是因為，由於其先行承擔責任將使公司財務狀況有所好轉或至少能使公司負債規模減少，已回收股權再發行的成功概率或能有所提升。[73]最後需強調的是，除此之外，失權股東均不得因責任承擔而恢複其股權或取得對他人的追償權。一是不可能使其股權恢複。股權恢複的觀點既不符合股東失權作為懲戒措施的本質，也與公司失權決議的權威性（根據新《公司法》第 52 條第 3 款，僅能通過異議訴訟推翻）及失權股東的責任在性質上屬於損害賠償責任相衝突。二是無法因此取得對他人的追償權。蓋除去前段所涉的情形，失權股東承擔的均系自己應承擔之責任，而並未替他人代為擔責，自無成立追償權的可能。結語公司資本制度的前端（公司資本的形成）可能是 2023 年新《公司法》修改幅度最大的領域，其中的一大亮點便是第 52 條股東失權規則。但圍繞該規則仍有諸多爭議及誤解，要使其出資規範功能得到全面發揮，解釋論作業必不可少。為此，應當錨定兩個基准點：一是股東失權的定位是通過剝奪未繳出資對應的股權，對股東違反出資義務加以懲戒的普適性自治懲戒措施；二是其懲戒對象只能是違反出資義務的股東，而非公司或其他利害關係人。在文義允許的範圍內，其適用範圍應盡可能廣泛，以最大限度發揮其出資規範功能，甚至得進行必要擴張和類推適用。在適用程序上，應根據具體情況，盡可能便利股東失權作為懲戒措施的采用，而不能反過來構成對其普遍適用的障礙。在法律後果上，應與失權股東已喪失相應股權的客觀現實和庫存股的處置規則相適應，且絕不能因股東失權而造成公司或其他利害關係人的利益削減。[73] 適用發起人出資擔保責任的情形也有大致相似的問題。發起人同樣不得以公司需嘗試對已回收股權進行再發行而拒絕先行承擔責任。但同樣地，若已回收股權成功再發行，其有權向公司追償。唯在有限公司，發起人亦得在已承擔出資擔保責任的範圍內，於再發行時行使優先認購權而無需實際繳納相應股款。蓋此時一面向公司繳納股款，另一面又向公司進行追償，實無必要。

●   097  ●新《公司法》第52條（股東失權規則）解釋論  Abstract: Forfeiture of shares is a universal autonomous disciplinary measure established by the new Company Law for shareholders' breach of capital contribution obligations, and its broad and convenient applicability should be ensured. Its scope of application inherently includes insufficient non-currency contribution, and could also be applied through purposive expansion and analogous methods to cases of failure to fulfill accelerated contribution obligations and withdrawal of capital, respectively, but need not to be applied before the establishment of the company. In terms of procedures of application, as the default rule it is not appropriate to directly exclude the voting rights of affiliated directors when passing resolutions relating to forfeiture, the company may appropriately simplify the forfeiture process so long as the forfeited shareholders are not substantially prejudiced. At present, the Enterprise Credit Information Publicity System may be used on a temporary basis to publicize transfer of shares resulting from forfeiture. In terms of legal consequences, there are two methods for disposing of the forfeited shares: reissuance (which is preferred) and cancellation through simplified capital reduction, and the responsibility of other shareholders should be consistent with the promoter's responsibility of contribution guarantee and the loss caused by the delay of disposal. After assuming such liability, they are not entitled to claim the corresponding shares. The forfeited shareholders no longer bear contribution obligations, but they still have compensation liability for the company’s losses (including the disbenefits suffered when the forfeited shares fails to be reissued) and liability of default to other shareholders, and may not delay the assumption of liability only because the forfeited shares has not yet been disposed of. Creditors of the company could still exercise their rights by way of subrogation.  Key words: Forfeiture of Shares; Shareholder Disqualification; Capital Contribution Obligation; Treasury Shares; Simplified Capital Reduction（責任編輯：昝晨東）

●   098  ●法律強制力，作為維繫社會秩序的根本要素，其在法哲學中的地位始終充滿悖論與爭議。儘管在法律的直觀感受與學理探討中形影不離，但法哲學界對其在法律概念、功能和有效性中的確切地位，卻遠未達成共識。這一分歧在法律實證主義傳統中尤為突出。早期實證主義者將其置於法律定義的核心，而以哈特（H.L.A. Hart）和拉茲（Joseph Raz）為代表的現代實證主義者，則透過強調法律的規範性特徵，試圖將強制力從法律的概念中驅逐出去，將其視為法律概念的工具性特徵而非本質要素。這種從中心化到邊緣化的趨勢，導致純粹概念分析在深化理論的同時，日益脫離法律實踐，對強制力在社會中複雜的運作機制、多元效應及其與社會語境的互動產生理解不足。然而，法律並非抽象的概念體系，其深深根植於社會現實。強制力作為法律有效實施的終極保障，其運作機制與影響遠非單一概念分析所能充分揭示其全貌。這種理論與實踐的顯著脫節，迫使我們反思：法哲學家在理解強制力時，是否必須拓寬研究視野，超越傳統的分析範式，擁抱更為整合性的研究進路？本文的核心主張在於，為更全面、深入地理解強制力在法律系統中的真實角色，法哲學必須積極尋求概念分析與經驗研究的有機融合。唯有將概念釐清與來自社會學、心理學等經驗科學的實證洞察相結合，方能構建一個更具解釋力、更符合社會現實的強制力理論。為此，本文將分以下三部分展開：第一部分，追溯強制力在法律實證主義中的歷史演變；第二部分，以弗里德里克·肖爾（Frederick Schauer）的《法律的強制力》（The Force of Law）一書切入，重新審視強制力在法律張翅翔*概念與經驗的融合：法哲學強制力研究的新路徑   摘  要  強制力作為法律的一項核心特徵，其在法哲學中的地位歷來充滿爭議。法律實證主義內部對強制力的認識，經歷了從早期將其視為法律定義的核心要素，到後期逐漸將其去中心化甚至邊緣化的演變。高度哲學化的概念分析，在帶來理論清晰的同時，也日益顯現出其局限性，導致法哲學對強制力在社會實踐中的複雜運作缺乏充分理解。法實證主義者肖爾對強制力的再審視，嘗試提出並論證一種超越純粹概念分析的全新研究路徑，以期整合概念辨析與經驗研究。具體來講，唯有透過積極吸納社會學、心理學等經驗科學的最新成果，我們方能更全面、更深入地揭示強制力在法律系統中的實際運作機制及其與社會語境的複雜互動。這一整合模式，不僅旨在彌合理論與實踐的鴻溝，更將為法哲學對法律強制力的理解提供一個更為堅實、豐富的洞察框架。   關鍵詞  法律的強制力  概念分析  經驗研究  社會科學知識 * 張翅翔，西南政法大學行政法學院講師，法學博士。

●   099  ●概念與經驗的融合：法哲學強制力研究的新路徑有效性与服從中的關鍵作用，並進行方法論反思；第三部分，作為本文的核心，提出整合概念分析與經驗探究的新路徑，並探討其意義。一、強制力在法實證主義中的歷史演變梳理法實證主義理论的發展脈絡可知，強制力的理論地位經歷了從中心到邊緣的歷史演變。早期實證主義者如奧斯丁（John Austin）與凱爾森（Hans Kelsen），將物理強制與制裁視為法律的本質特徵，以此作為區分法律與其他社會規範的關鍵。在《法律的概念》一書中，哈特以規則理論為基石，對此進行了系統性批判，論證了強制力無法解釋法律的規範性面向。此後，以拉茲、夏皮羅（Scott J. Shapiro）為代表的學者進一步將強制力剝離出法律的本質屬性，認為其在概念上並非法律存在的必要條件。這一演變過程，清晰地展現了法實證主義理論重心的轉移。（一）強制力的中心化早期的法律實證主義者高度重視法律的強制力要素，並將該要素置於法律理論的中心地位。以邊沁和奧斯丁為代表的學者強調法律與道德應當在概念層面嚴格區分。其中，奧斯丁的理論尤為突出地將強制力與法律本質緊密聯繫在一起，明確指出物理上的強制力是法律科學的根本性要素。[1]這一立場可以從以下兩個層面加以理解：首先，從整體角度來看，奧斯丁將法律理解為一種命令（Command）。法律是主權者向臣民發布的、以習慣性服從為前提的命令體系。這種命令不僅強制臣民遵守法律規定，同時也規定了違反命令所將招致的制裁。其次，奧斯丁進一步將制裁和強制力視為構建法律體系的必要性要素，從而在理論層面強化了強制力的核心地位。在這一框架下，強制力成為區分法律規範與其他社會規範（如道德規範或習俗規範）的關鍵試金石。凱爾森所創立的純粹法學也主張類似的觀點，即一條真正的法律規範必須包含制裁要素。[2] 與邊沁和奧斯丁從整體上將法律視為命令不同，凱爾森的分析更為細緻，他對何為一條真正的法律規範提出了獨特的化簡模型。凱爾森主張，任何具體的法律規範，如果未包含強制力、制裁等消極後果要素，那麼該規範就是不完整的、非真正意義的法律規範。在凱爾森看來，法律本質上是規定制裁的規範，其核心功能在於指引官員如何行為。他進一步申明，並不存在直接規定禁止謀殺的刑法條文，也不存在直接規定如何簽訂契約的私法條文；實際存在的，是那些指示官員在特定條件（如發生謀殺或違約）下應如何實施處罰的法律規範。同理，也不存在直接宣告契約無效的條文，存在的只是指示官員應對導致契約無效的違約方施加制裁的規範。[3]因此，以奧斯丁和凱爾森為代表的早期實證主義者，普遍將強制力視為法律的定義性要素。然而，哈特後來對奧斯丁的理論進行了系統而全面的批判，並在此基礎上確立了法律實證主義的新框架。因此，奧斯丁所強調的強制要素在分析法理學中的中心地位逐漸被拋棄，強制力在法理學的整體圖景中不再佔據核心位置。哈特之後的法律實證主義者也普遍接受了其批判論點，甚至進一步將強制力逐出了法理學性質研究的必要範圍。（二）強制力的去中心化在哈特展開系統論述之前，已有學者對奧斯丁的理論進行過批判，但這些批判較為零散，未能從根本上動搖強制力在法律理論中的中心地位。例如，羅斯柯·龐德（Roscoe Pound）和卡爾頓·艾倫（Carleton Allen）都曾對命令理論提出批評。龐德認為，奧斯丁的命令理論難以合理解釋刑法[1] 参见[英]約翰·奧斯丁：《法理學的範圍》，劉星譯，北京大學出版社2013年版，第25-26頁。[2] 同上註。[3] 参见[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務印書館2019年版，第194-210頁。

澳門法學 2026年第2期●   100  ●實踐，尤其無法說明法官的法律解釋活動，即便命令理論在表面上最接近現代刑法。[4] 他以成文法解釋中的黃金規則（Golden rule）為例：該規則要求，若按字面意思解釋法律會導致荒謬結論，法官可以偏離字面含義。然而，即使法官未能適用這一規則，法律也未規定對法官施加任何制裁。龐德觀察到，即便法律官員存在違法行為，法律的命令與制裁也未必能夠產生實際效果。因此，命令理論雖然對理解刑法的部分內容有所啟示，但無法充分解釋法官適用法律的規則體系。與龐德同時代的法學家艾倫也明確反對奧斯丁的理論。他認為，法律常常是人們達成所欲目標的一種手段或解決方案，例如設定遺囑、轉讓財產或向法庭尋求救濟。這些法律功能在本質上並非命令，而是為人們的選擇與行動提供指引和便利。[5]儘管上述學者的批判具有啟發性，但並未對奧斯丁理論構成體系性的挑戰。法哲學家哈特批判性地吸收了前人的觀點，並借鑒了同時代哲學家的論述，對奧斯丁的理論展開了全面而系統的批判。哈特指出，奧斯丁的命令理論無法說明法律的規範性面向，單純依靠強制力也難以解釋法律義務的概念。[6] 哈特將奧斯丁的命令模型簡化為“綁匪情境”：綁匪命令銀行職員交出錢財，否則將開槍射擊。[7] 在哈特看來，這種基於威脅的服從關係具有特定性和臨時性，無法解釋法律所具有的普遍性和持久性約束力。一旦脫離特定情境，綁匪的事實性權威便不復存在。因此，制裁、強制力等外部事實作為法律的定義性要素，無法充分說明人們遵守法律的“內在面向”，即守法者將法律規則視為自身行為的理由，並以此批判他人的違法行為。如此看來，奧斯丁的錯誤在於，他試圖將法律的規範性（內在面向）錯誤地還原為外在的、事實上的強制力，這種還原論難以避免自然主義謬誤的指控。哈特進一步指出，命令理論試圖為所有類型的法律提供一種統一的形式，這會混淆法律所具有的不同社會功能。他認為，奧斯丁的還原論模型過於簡陋，無法充分解釋現代法律體系（如英國國內法）的複雜性。[8] 首先，即便最接近命令模型的刑法，其主要功能也是對公民行為的指引（規定何為犯罪），而不能簡單歸結為一種上對下的命令和事後制裁。其次，命令理論完全無法解釋現代法律體系中大量存在的授權性規範，例如契約法和遺囑法中的規則。這些規範的主要功能在於賦予個人權利、為其安排自身事務提供法律框架和便利，違反它們通常僅導致相關法律行為（如遺囑）不成立或無效，這種後果更多是一種不便，很難被等同於一種制裁。同時，哈特還附帶對凱爾森的理論進行了回應。他指出，凱爾森的純粹法學之所以錯誤，是因為其過度抬高了強制力在法律中的地位。在凱爾森的還原模式下，整個法律體系可以被層層轉化為授權官員實施制裁的規範鏈條。例如，不得殺人的刑法條文，被轉化為“如果有人殺人，官員應對其施加制裁”；而關於官員應施加制裁的規範，又可進一步轉化為“如果該官員不施加制裁，則更高級別的官員應對其施加制裁”，如此類推。[9] 哈特認為，這種簡化形式不僅不符合人們對法律的通常理解，其根本問題在於同樣難以解釋法律中的授權性規範。究其根源，哈特與凱爾森對法律主要功能的看法存在分歧：凱爾森過分強調法律的事後補救功能（制裁），而哈特則認為法律規則首要的、更重要的功能在於事前的行[4] See Roscoe Pound, Book Review, 58 Texas Law Review 411, 413 (1945).[5] See Frederick Schauer, The Force of Law, Havard University Press, 2015, p. 24-25.[6] 參見[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2016年版，第26-31頁。[7] 這是哈特對奧斯丁的解讀，有學者並不滿意哈特版本的解讀。韋恩·莫里森（Wayne Morrison）和傑拉德·波斯特瑪（Gerald Postema）反對將奧斯丁的概念理論還原為純粹的命令論，而忽視其背後的功利主義思想框架或君主制度。參見[英]韋恩·莫里森：《法理學：從古希臘到後現代》，李桂林等譯，武漢大學出版社2003年版，第225-258頁。See Gerald Postema, Law as Command: The Model of Command in Modern Jurisprudence, 11 Philosophical Issues 470, 475-480 (2001).[8] 參見[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2016年版，第78-85頁。[9] 參見[奧]漢斯·凱爾森：《純粹法學說》，雷磊譯，法律出版社2021年版，第60頁。

●   101  ●概念與經驗的融合：法哲學強制力研究的新路徑為指引，事後的補救措施僅是對違反規則行為的一種輔助。[10]從當下學術脈絡加以檢視，哈特對奧斯丁等早期實證主義者的批判取得了顯著成功，其以規則為核心的理論模型成為法律實證主義的新典範。哈特透過對命令理論的批判，論證了以規則模式來描述法律體系是更為優越的理論選擇，因此，曾經依附於命令理論的強制力要素也随之在法律理論中失去了其中心地位。[11] 此後，哈特之後的法實證主義者進一步吸收和發展了他的批判，不斷弱化強制力在法律體系中的作用。[12]（三）強制力的邊緣化秉持本質主義方法論的法哲學家約瑟夫·拉茲認為，法哲學應當致力於分析法律現象的本質屬性或必要特徵，而無需過分關注那些偶然的、非必要的特徵。在拉茲論述之處，法律的本質特徵包含肯定與否定兩個維度：肯定維度是指所有法律現象都必然擁有的某個要素；否定維度是指，無法構想出一個不擁有該要素的法律現象，否則該現象就不能被稱為法律。[13]以法律的強制力要素為例，拉茲承認，幾乎所有現存的法律體系都包含了強制力要素，法律普遍擁有強制手段和制裁措施，並且在很大程度上依賴這些手段的運用，這一經驗判斷符合本質特徵的肯定面向。然而，拉茲認為，強制力最終並非法律的本質特徵，因為它不符合本質特徵的否定面向：即一個法律體系在概念上可以不依賴強制力而存在。為此，拉茲提出了著名的天使社會思想實驗來論證這一觀點。拉茲的思想實驗旨在證明，一個沒有強制力卻依然能夠良好運行的社會是完全可以想像的，從而表明強制力並非法律的必要條件。他構想了一個由完全理性、善良且自覺守法的天使組成的社會。拉茲論證道，即便在這樣的社會中，以下要素仍然是必要的：（1）立法權威。因為天使們可能持有不同的價值目標，這些目標之間會產生衝突，因此需要公認的權威來制定規則、協調爭議；（2）法律體系與司法機構。需要法院來解釋法律是什麼，並行使自由裁量權以填補法律漏洞。然而，拉茲明確指出，這個社會並不必然需要（3）法律的制裁性要素。他認為，如果天使因過失對他人造成了損害，法律只需要規定相應的權利救濟機制（如賠償），而無需動用強制性的制裁手段。[14] 因此，在拉茲看來，天使社會在概念上是可能的，這意味著制裁和強制力並非法律體系的本质特徵，它們不滿足本質特徵的否定性維度。法律實證主義者斯科特·夏皮羅也持有類似的觀點。夏皮羅認為，奧斯丁的命令理論忽視了好公民的存在。命令理論將威脅和制裁視為人們守法的核心理由，但好公民遵守法律，並非僅僅因為畏懼制裁，而是將法律規則本身視為具有正當性的行為理由和合法性權威的代表。簡言之，他們是出於對法律的尊重而守法。夏皮羅同樣透過一個思想實驗來進一步說明制裁並非法律的必要條[10] 参见[美]安德烈·馬默：《法哲學》，孫海波、王進譯，北京大學出版社2014年版，第43頁。馬默提醒我們，哈特在《法律的概念》中檢討了奧斯丁和凱爾森的理論，但最好不要認為哈特和他們在一個問題上存在爭議，而最好是看成是在幾個問題上存在爭議：（1）法律在社會中的主要功能是什麼？（2）法律與法律的強制力的運用（實施制裁的能力）存在聯繫，但相互聯繫的緊密程度是怎樣的？（3）在本質上，法律是否是一種指令，由一些人傳達給另外一些人？（4）法律規範是否能夠還原（reduce）為一種統一模式？[11] 也有批評者認為，奧斯丁的命令理論難以與現代法治理想兼容。奧斯丁強調理想的精英統治，至善的統治者運用理想的法律命令，以促進功利主義的目標；奧斯丁沒有論及權力分立，更不強調限制權力；最重要的一點是由哈特提出，奧斯丁未考慮規則概念，遑論將其作為法理論的核心，這是其理論缺陷的根本原因。參見[英]羅傑·科特瑞爾：《法理學的政治分析》，張笑宇譯，北京大學出版社2013年版，第83頁。[12] 陳景輝提醒讀者，哈特並未全盤否定奧斯丁的理論。相反，奧斯丁的命令理論有兩大遺產，分別是社會事實命題和法律獨立於內容，它們仍是法理論的核心。參見陳景輝：《命令與法的基本性質》，載《北方法學》2013年第4期，第5頁。[13] 參見[英]約瑟夫·拉茲：《實踐理性與規範》，朱學平譯，中國法制出版社2011年版，第178頁。[14] 同上註。

澳門法學 2026年第2期●   102  ●件。[15] 他構想了一個規劃社會的島嶼，該社會發展出了一套完整的法律體系，其核心是官員作為規劃者制定規則，公民作為接受者自願依據這些規則（規劃）來行動。在這個體系中，法律的核心在於提供一套具有合法性的公共規劃，用以指引和協調社會行為。制裁雖然可以被設計為規劃的一部分，但其存在本身並非必要，因為島民在承認規劃合法性的前提下已自願服從。即使出現違法行為，違法的島民也會基於對規則的認同而自願改正或補償，無須強制力的介入。[16] 總之，以拉茲和夏皮羅為代表的學者，透過法哲學中的概念分析方法，進一步將強制力從法律的概念核心中剝離出去，將其邊緣化為一種常見但非本質的輔助性特徵。二、法律強制力的更新審視：重要性論證與方法論反思以哈特和拉茲為代表的經典理論家，透過精妙的概念分析，成功論證了強制力並非法律存在的邏輯必要條件，確立了法律規範性研究的核心地位。然而，這一理論重心轉移的同時，也可能在無意中引導後續研究相對輕視對強制力等“普遍但非必然”特徵的深入理論探究。近來，以肖爾為代表的法實證主義者指出，這與強制力在法律實踐中無處不在且作用關鍵的經驗事實形成了某種張力。本部分將深入肖爾的《法律的強制力》的討論，探討強制力在法律有效性與服從中的關鍵保障作用，並以此為契機，對當前法哲學研究中可能存在的方法論範式局限進行反思。（一）強制力的重要性論證1. 強制力的功能闡釋儘管現代法律實證主義傾向於將強制力從法律概念去中心化，強調法律的規範性和內在接受，但強制力在確保法律服從和維護法律系統有效性方面，仍扮演著不可替代的關鍵保障角色。這種不可或缺性體現在其作為潛在威脅和終極保障機制的存在。[17] 法律系統的有效性深植於社會現實。在一個多元個體社會中，僅靠內在道德性或理性說服難以確保普遍遵守。強制力的潛在威脅，正是彌合理想與現實差距的關鍵。同時，強制力是應對“搭便車”問題、確保普遍合作的必要手段，透過預示違法後果來激勵守法。[18] 從這個角度看，強制力不僅是懲罰，更是對社會合作體系的结构性保障。強制力是保障法律規範性與權威性的最終支撐。當代法律實證主義強調法律作為行為理由和標準，但這種規範性在面對頑固不服從或大規模挑戰時，需要強有力支撐。在極端情況下，當內部接受不足以維持秩序時，強制力成為維護法律權威和秩序的最後防線。失去強制執行能力的法律系統，其規範性和權威性難以有效貫徹。因此，法律的強制力是確保法律指引功能得以實現的重要機制。法律對社會行為的引導和規制，無論是維護公共安全、保障財產權利，還是促進社會福利，都離不開對行為的有效控制。這種控制在很大程度上依賴於強制力對行動成本和收益的改變。離開強制力的威懾和執行，法律的各項規制功能將大打折扣。在強調法律規範性的同時，若法哲學過度著重於法律的概念分析，便可能忽略法律作為社會現象所具有的複雜性及其社會功能。法律並非脫離社會現實的純粹概念體系，它深深根植於社會實踐，並服務於特定社會目的。強制力正是法律重要的社會功能之一，是法律作為社會控制工具不可或缺的內在組成部分。若僅從概念上剔除強制力，而忽視其在社會中的實際作用，對法律的理解將是不完整的。[15] 參見[美]斯科特·夏皮羅：《合法性》，鄭玉雙、劉葉深譯，中國法制出版社2016年版，第90-93頁。[16] 同上註，第218-219頁。[17] See Frederick Schauer, The Force of Law, Havard University Press, 2015, p. 101-102.[18] Ibid.

●   103  ●概念與經驗的融合：法哲學強制力研究的新路徑2. 強制力的理論定位與現實意義在法哲學研究中，特別是受規範分析理論影響的流派，可能過度傾向於法律的規範性，從而導致對強制力這一重要維度的忽視。這種規範中心主義傾向，在追求理論精緻、簡約的同時，可能無意中削弱了對法律作為權力工具和社會控制機制的關注。因此，以肖爾為代表的晚近法律實證主義者重新審視強制力在法律系统中的重要性，旨在彌補當前法哲學研究的盲點，促使我們更全面地理解法律的本質和功能。肖爾的理論立場在於尋求一種平衡。他認為奧斯丁的命令理論誇大了强制力的作用，忽視了法律的规范性；同時，他指出在後哈特時代的主流研究取向下，強制力的經驗重要性容易被理論性地貶低，這與法律制度的現實運作似有脫節。因此，肖爾倡導可運用經驗科學研究，試圖給予強制力適當地位。在肖爾看來，早期實證主義者將強制力視為法律概念的定義性要素是本質主義錯誤，且誇大了其作用。強制力在於確保法律服從，保護守法觀念貫徹，並反對錯誤的個人判斷與過度關注自我利益。針對法律效力基礎問題，即官員實施制裁的根據何在？哈特的規則體系補充了命令理論的不足，引入承認規則作為法律體系基礎。然而，哈特並未解釋承認規則的形成。肖爾認為，社會科學的研究已說明，承認規則的基礎是人類互動聯繫的合作行為。[19] 形成法律體系過程中，合作在邏輯上優先於暴力，當群體制定出相互合作的規範，規範才會得以運用和發展，隨後強制力、制裁要素才會介入，例如將失範者從社群中放逐或將其污名化。要言之，肖爾沒有誇大強制力的作用，若從邏輯上追問是什麼導致人們制定規範，並經常繼續遵守這些規範，社會科學研究的回答是合作、以及協調行為的人類互動，而絕不是規範背後的制裁。[20]當然應避免將純粹合作推向極端，強制力仍有輔助作用。比如，個體獨裁者或小群體可僅憑強制力建立法律體系，如納粹德國的法律維繫於恐懼與暴力。[21] 強制力可預防大規模合作中的道德風險。在現代高度分工合作的社會中，為防範對合作協議的背離，強制力作為事先震懾與事後懲罰是必要的。肖爾還指出，哈特筆下“困惑的人”（僅因法律而守法者）在現實中罕見。藉助大量經驗科學研究表明，人們守法動機多樣，如利他、合作、道德。許多情況下，人們表面守法實則內化了道德或自利。法律與道德衝突時，人們不一定會不假思索地遵守法律，法律可能被拋棄。強制力也影響低級別官員行為，獎懲制度是其守法重要原因。肖爾認為，這些經驗觀察才是常態，“困惑的人”並不常見。[22] 總之，肖爾運用經驗科學知識，證明了僅因法律規定而守法的人數很少，強制力作為補充和形塑法律規範性的重要手段。他強調，強制力並非法律的定義性特徵，但絕非不重要。強制力可預防潛在違法行為，營造守法環境。法律條文旨在預防犯罪、激勵守法，而道德規範也常規定此類行為。此時法律內容透過強制力強化道德義務。在輕微違法情境下，當人們守法觀念減弱、考慮自身利益時，強制力再次顯示作用，成為指示，強化守法義務的重要性，塑造全民守法的大環境。強制力不僅具普遍重要性，特定強制命令也是普遍規則的補充。奧斯丁強調個別命令，哈特則批評其忽視法律的普遍指引作用。然而，肖爾指出哈特過度貶低了個別特殊命令的作用，因普遍化規則本身存在局限，如刑法條文的普遍性可能導致適用過度或不足，形成規範之縫隙。帶有強制力的特殊命令也是法律規範的一種類型，其功能在於補充一般性、普遍性規則。例如，刑事司法裁判中，特殊性命令輔助實施普遍性規則，具有複製性功能（使現有法律落地生效）和創造性功能（對具體事項作出不同法律決定），如法官運用司法裁量權宣布具體刑期、職業禁止令等。[23][19] Ibid., p. 81-82.[20] Ibid., p. 85.[21] Ibid., p. 96.[22] Ibid., p. 60.[23] See Timothy Endicott, The Generality of Law, in Andrea Dolcetti, Luis Duarte d’Almeida & James Edwards eds., Reading

澳門法學 2026年第2期●   104  ●此外，肖爾還提出了法律因強制力而產生的差異化。法律是社會規範的一種，肖爾借鑒盧曼，認為法律與其他社會規範的差異是多維的：社會分化（獨特法律流派、職業）、程序分化（獨特程序法）、方法論分化（特定推理形式，如判例法中的人為理性）和淵源分化（權威性淵源決定效力）。肖爾還提出了第五種區別，即法律因強制力而產生的差異化。[24] 法律制度與私人組織相似，但法律制度因國家壟斷的高度制度化、系統化強制力機制而不同。[25] 肖爾強調強制力在法律體系中無處不在，忽視其普遍特徵不具經驗說服力。他認為，重視法律強制力與社會制度的差異化，並非要劃清絕對界限，而是理解不同制度的重點關注。儘管概念定義存在爭議，但經驗表明強制力是法律區別於其他社會制度的重要特徵。肖爾的看法與萊特（Brian Leiter）的反定義傾向相似，但肖爾的差異化關注並非萊特所反對的形而上學劃界活動，而是如同日常生活中對手掌與手腕的區分，雖無明確界限，但能大體辨識。[26]（二）強制力議題延伸出的方法論反思對強制力的重申，其深層意義不止於為一個具體特徵正名，更在於它引發了對當代法哲學主流研究方法的反思。然而，哈特與拉茲理論的成功，在確立法律規範性研究核心地位的同時，也深遠地塑造了後續分析法哲學的主流研究範式。這一範式高度聚焦於探尋法律的“必然特徵”或“概念真理”，致力於透過思想實驗進行模態分析。[27] 在此範式下，一旦強制力被證明並非法律的邏輯必要條件，其在法哲學概念工程中的理論優先級便自然降低。儘管哈特、拉茲本人並未否認強制力在社會學與心理學層面的重要性（哈特在論及人的有限利他性與社會生存需求時，便明確指出了制裁的必要性），但他們的理論遺產客觀上導致了一種學術分工的默示安排：強制力的經驗性運作機制，更多地被留給了法社會學、法心理學等經驗學科去探究。透過揭示強制力的重要性，肖爾實質上是在倡導一種研究視野的拓展：即法理學在致力於探尋法律之邏輯必然性的同時，也應充分重視並整合對其經驗典型性（如強制力）的研究。1. 對本質主義認識論的批判肖爾的分析指向了後哈特時代分析法學中一種主流的研究傾向，即高度聚焦於透過思想實驗探尋法律的必然特徵或概念真理。這種探究範式取得了巨大成就，但也可能使法哲學的視野集中於法律的模態化維度。肖爾指出，在此研究範式下，一旦強制力被證明非屬概念必然，其在法哲學核心議題中的理論優先級便自然降低。儘管哈特、拉茲本人並未否定強制力的實踐重要性，但他們的理論框架客觀上塑造了一種學術分工的默示理解。正如塔瑪納哈（Tamanaha）總結到，法律本質主義者的目標是一致的，他們都在追求法律的必然和普遍真理。[28]必然與偶然相對立，法律的本质要素不可等同於法律的普遍現象。哈特及其追隨者的思想實驗充分證明了，無制裁的法律體系在邏輯上是成立的。因此，後哈特時代的分析法學家不再關注制裁要素，並限制了強制力對於理解法律概念的作用。本質主義者同樣認為，制裁要素現實地棲身在各個法律體系中，這是法律的普遍要素，但是該要素並不是法律的本質特徵、必然屬性。某事物可能同時擁有某些本質特徵和普遍特徵，事物的本質特徵是必然存在的，沒有該要素，該事實也就不存在；而普遍特徵不具備必然性，法律的存在並不依賴普遍特徵。必然特徵不同於普遍特徵，識別H. L. A. Hart’s The Concept of Law, Hart Publishing, 2013, p. 44-45.[24] See Frederick Schauer, The Force of Law, Havard University Press, 2015, p. 154-159.[25] Ibid., p. 160-163.[26] See Brian Leiter, The Demarcation Problem in Jurisprudence: A New Case for Skepticism, in Jordi Ferrer & Juan Moreso eds., Neutrality and Theory of Law, Marcial Pons, 2011, p. 133.[27] 參見劉葉深：《法律的概念分析：如何理解當代英美法理學》，法律出版社2017年版，第29-42頁。[28] See Brian Tamanaha, A Realistic Theory of Law, Cambridge University Press, 2017, p. 57-58.

●   105  ●概念與經驗的融合：法哲學強制力研究的新路徑兩者需要採用不同的方法。普遍特徵是指，某一個概念事物普遍擁有的特徵，比如鳥兒有飛翔的屬性，兔子有擅長奔跑的特點。同理，法律史研究已經表明，強制力是法律體系的普遍特徵，法律體系一般都擁有強制力、制裁要素。但必然特徵與普遍特徵不同，它是指某一個概念事物的存在必然擁有某項特徵，比如老虎之所以是老虎，是因為它必然擁有某種 DNA，水的存在必然擁有 H2O 的分子結構。如果老虎沒有此 DNA 序列組，水沒有 H2O 的結構的話，老虎和水是不存在的。普遍特徵和必然特徵是在不同範疇來比較，普遍特徵可透過經驗觀察的方法推出，而必然特徵則不能透過經驗歸納的方式證立或者證偽。[29]肖爾正是基於對這一方法論分野的洞察，對後哈特時代分析法哲學中可能存在的研究局限進行了批判。他主張，本質主義方法不足以解釋法律概念，並以認知科學研究及概念家族相似性哲學觀點作為其論證基礎。肖爾的第一個論證藉助了經驗科學的研究，即概念的認知科學論證。認知科學指出，人們認識概念並不是從充要條件進行入手，而會更加注意佔據數量多數的典型特徵。比如，提及鳥的概念，人們傾向想到會飛的鳥兒，即飛翔是鳥類的典型特徵。相反，通常情形人們不會首先想到企鵝、鴕鳥等鳥類動物。還比如，在法律實踐中，一台超級鏟斗（Super Scoop）的大型挖泥機是否屬於船的概念？該鏟斗在波士頓港口作業，開鑿航道，人們難以判斷它是否屬於“船”的概念。這種爭論也表明了人們的言談活動，即運用概念會構想出該概念的範例，而非去澄清概念的本質特徵。肖爾欲說明，普通人理解概念的過程，人們並未分析構成該概念的充要條件，也沒有構想出概念的本質特徵。相反，人們運用概念時，普遍藉助經驗上的典型情形加以認識，如鳥會飛，數學家聰明，法律人善辯。[30]肖爾的第二個反駁意見來自維根斯坦提出的家族相似性觀點。此哲學觀點試圖證明，本質主義方法存在爭議。維根斯坦首先提出了概念的家族相似性理論，他認為，語言特徵類似於家族相似，而沒有本質特徵。他以遊戲為例，試圖說明，人們在談論遊戲時，沒有構想出遊戲概念的必要條件或者本質特徵。相反，人們認識概念是從一個分享了概念相似性的典型情形來理解的，各個概念可能不存在清晰的界限。不同的遊戲如下棋、打球、麻將或者奧運會不具有一套共有的充要條件，各種遊戲有的是共享著相互交錯的相似性重疊之網。[31] 肖爾在論述第一個批判後，緊接著論述了第二個批判，這兩個批判緊密相連。他認為，澄清本質主義方法存在爭議，這一點是為第二個挑戰掃清障礙。肖爾談到，本質主義方法的爭議很重要，不是因為自己將採取新的方法尋找本質特徵。相反，拒絕本質主義是為了挑戰當代法哲學研究任務：法哲學家也應思考法律中普遍存在各種要素，比如強制力，而不是遁入法律的本質特徵研究。[32]2. 對法哲學研究範式的批判肖爾分析強制力，其目的不是僅就強制力本身而論述，因為這項工作並不具備開創性。在此之前，同屬實證主義陣營的馬默（Marmor）曾簡短地批評過拉茲的天使社會思想實驗：馬默指出，拉茲的天使社會不能成立，其原因在於，拉茲低估了法體系中強制力的重要性。經濟學的博弈論和認知科學的研究表明，理性人不但違背自己的利益，還違背公共善（Common good），這一點和拉茲所設想的天使大相逕庭；而且現實中的法律也凸顯了一個事實，當個人行為脫離集體而行動，將產生不利於群體的長期利益時，法律的強制力要素的糾正作用大有裨益。[33] 馬默指出，法律的制裁[29] 拉茲在闡釋法律時常用水作類比，See Joseph Raz, Between Authority and Interpretation, Oxford University Press, 2009, p. 24.[30] See Frederick Schauer, The Force of Law, Havard University Press, 2015, p. 38.[31] See Torben Spaak, Schauer’s Anti-Essentialism, 29 Ratio Juris 182, 185-187 (2016).[32] See Frederick Schauer, A Reply to Five Friends, 29 Ratio Juris 348, 353-355 (2016).[33] 参见[美]安德烈·馬默：《法哲學》，孫海波、王進譯，北京大學出版社2014年版，第44頁。馬默認為，拉茲

澳門法學 2026年第2期●   106  ●與強制力要素具有重要意義，他採取了一種折衷立場，試圖在奧斯丁與哈特之間開闢一條中間道路。這與肖爾的觀點可謂相互呼應。然而，肖爾以一部專著的篇幅，持續運用經驗科學的知識，對自身論證進行細緻化處理，其所從事的工作，並非僅僅是法哲學家們雖有所知曉卻缺乏興趣去做的。通過深入剖析，肖爾在闡述強制力的重要性之後，提出了對當代法哲學研究範式的批判。他認為，法哲學家應當擴充自身的方法與視野，不應僅研究法律的本質特徵與必然屬性。正如迪克森（Julie Dickson）所言，分析法學家關注法律的本質，需要剖析那些使得法律成為法律的特徵，並對這些特徵詳加解釋。[34] 迪克森詳細地指出，成功闡明一種法律理論，要求該理論家指出：（1）哪些命題是法律中必然為真的；（2）哪些命題能夠充分解釋法律的性質。簡言之，法律理論是否成功存在著最低標準，即在於法律是否解釋了法律的必要真值命題。相反，那些應時、應地變化的特徵具備了偶然性，就不能算作必要屬性。雖然偶然性也可能會產生真值命題，迪克森稱之為偶然性真值命題。例如，在一個動盪的社會中，如果不是法律的規範性主導人們的行為，而是其他社會條件（如經濟狀態、自身利益或外在的強制力要素）主導著人們的行為，那麼這些偶然支配要件便不能算作法律的必要屬性。[35]然而，肖爾的核心貢獻在於，他透過對強制力的重申，不僅僅是止於修正某個概念定義，更是對當代法哲學研究範式本身提出了深刻質疑。他認為，即使在承認強制力並非法律必然特徵的前提下，其在現實法律體系中的普遍存在性及經驗重要性也絕不應被忽視。肖爾指出，若法哲學一味沉溺於探尋理想化的必然屬性或邏輯可能體系，如哈特筆下的持內在觀點的官員或拉茲設想的良善的天使，而放棄對強制力這類無所不在的經驗典型特徵的關注，那麼其研究範圍恐將不當窄化，並脫離對真實法律現象的深刻理解。因此，肖爾倡導法哲學家應突破純粹的概念分析，主動借助社會科學資源，將概念與經驗整合，從而構建一種更為豐富且貼近現實的法律理解。三、整合概念分析與經驗探究的強制力研究新路徑在多數秉持概念分析立場的法哲學家眼中，儘管肖爾對既有理論的批判可能被視作錯位批判，[36] 但不可否認的是，他以強制力為線索對法理學基本問題的觸及，深刻引發了對學科方法論的反思。正如格林伯格（Mark Greenberg）所指出的，肖爾自覺地研究了法理學的方法論問題及其哲學反思，並贊同法哲學的研究不應僅局限於探尋法律的性質或必要條件，否則將使法學研究陷入畫地為牢的境地。[37] 因此，肖爾的倡議並非旨在徹底否定當代分析法學家的工作，而是反對法理學研究片面關注概念分析，而忽視其他學術進路，尤其是關於法律的經驗科學研究。對法律現象的深入、全面理解是廣義法理學的任務，法哲學、法社會學以及其他經驗科學均可視為法理學的子學思想實驗不具有說服力的原因在於，拉茲未事前說明善良天使擁有何種程度的理性。如果說善良天使的理性存在缺陷，那麼天使們一定會犯錯，則天使社會中的法律需要規定一些強制力、制裁等要素，這一點顯然拉茲沒有考慮。如果拉茲設定了天使的理性是完滿的，天使們不會犯下任何錯誤，強制力等要素的確是冗餘的。但是，這種假設如同童話故事，離我們現實法律生活太過遙遠，以至於難以從中獲得有益的知識，到最後只會淪落為哲學家的自娛自樂。[34] See Julie Dickson, Evaluation and Legal Theory, Hart Publishing, 2001, p. 17.[35] Ibid., p. 18.[36] See Leslie Green, The Forces of Law: Duty, Coercion, and Power, 29 Ratio Juris 168,168-170 (2016)；朱振：《強制與解釋法律規範性》，載《北大法律評論》第18卷第2輯，北京大學出版社2019年版，第19頁。[37] See Mark Greenberg, How to Explain Things with Force, 129 Harvard Law Review 1932, 1943-1958 (2015).

●   107  ●概念與經驗的融合：法哲學強制力研究的新路徑科。它們皆以法律為對象，關注法理學的核心問題，旨在透過融合哲學的概念分析與法社會學的經驗探究，加深對法律的理解。本節將試圖展開這一方法論基礎。（一）現實型的研究路徑後哈特時代的分析法哲學家普遍主張法哲學與法社會學的嚴格分野，認為前者應專注於探究法律的本質特徵或必要屬性，透過純粹概念分析構建法律的“理想型”（Ideal type）。[38] 這種研究路徑預設概念的構建服務於事物的分類功能，因而必須聚焦於那些在各種可能世界中都必然存在的模態化屬性。例如，以加德納為代表的學者強調，正如書桌的概念透過學習這一核心功能區別於餐桌等其他家具，法律的概念也應透過對其本質屬性的分析，形成統攝國家法、國際法、習慣法等不同法律形態的統一框架。哈特和拉茲等核心學者正是透過對國家法的細緻考察，試圖揭示法律的普遍性、必然性真理，而非偶然的經驗現實。然而，這種純粹概念分析的研究範正面臨日益強烈的質疑與挑戰。嚴格限定於模態化分析將導致法哲學視野過於狹窄，與真實的法律實踐相脫節。因為純粹的概念分析必然會捨棄法律作為複雜社會制度的諸多現實維度，特別是強制力這一普遍存在的關鍵特徵。批評者們並非簡單地主張將強制力重新納入法哲學論域，而是從根本上質疑傳統分析路徑的方法論前提，即認為透過純粹概念分析就能完全把握法律本質的可行性。在他們看來，這種研究方法可能拋棄變動不居的社會現實，無法真正反映法律在實際運作中的複雜面貌。這些學者的質疑尤其聚焦於哈特的內部視角理論，並藉助經驗科學成果展開深入批判。哈特與菲尼斯曾強調，理解法律的關鍵在於把握行動者將規則視為行動理由的內在面向，而非僅僅是壞人視角下的制裁恐懼。但正如肖爾所主張的，這種關於法律作為獨立行動理由的社群觀點，實際上是一個缺乏經驗支撐的經驗宣稱。大量經驗研究表明，現實中出於純粹的規範性服從而遵守法律的人極為有限，哈特筆下「困惑的人」的形象在經驗上難以普遍成立。人們的守法動機實際上複雜多樣，涉及利他、合作、道德認同等诸多因素；當法律與個人利益衝突時，人們未必會無條件遵守；而強制力因素甚至深刻影響著法律官員自身的行為模式。這一系列質疑體現了一種從理想型走向現實性的法哲學轉向。對法律的真正理解必須同時關注其理想化維度與現實性維度，唯有將強制力等現實因素納入考量，方能充分說明法律作為社會制度的複雜面貌。[39] 對於生活在現實社會中的人們而言，趨利避害、審時度勢、避免負面後果的考量往往是最能觸動人心的面向，也是法律理論必須正視的關鍵要素。這種現實主義的法哲學路徑，旨在透過融合規範分析與經驗研究，構建出更具解釋力與說服力的法律理論。這種現實型的法哲學研究路徑，與波斯特瑪（Gerald Postema）提出的法理學兼具內在社交性（聯續論方法論）與外在社交性（跨學科合作）的主張不謀而合。波斯特瑪認為，哲學式的價值反思與經驗性的法律研究是值得倡導的。然而，這種哲學式法理學必須扎根於豐富的法律經驗與實踐，以此作為研究的出發點，從而將現代法律定位在人類生活與經驗的基礎之上。[40] 因此，在波斯特瑪處，法理學作為一門“社交性科學”（The Sociable Science），其本質在於打破學科邊界的桎梏，在理論與實踐、概念與經驗、歷史與當下的交織中探尋對法律現象的完整理解。[41] 由此視角觀察肖爾對法律強制力的審視與理解，其不僅試圖將強制力拉回法理學研究圖景，更體現了一種不同於傳統的法哲學研究路徑：不是倡導以社會學補充或替代法理學，而是真正從法理學所關注的問題入手，融合法哲學與社會學的[38] See John Gardner, Law as a Leap of Faith: Essays on Law in General, Oxford University Press, 2012, p. 271.[39] See Brian Tamanaha, A Realistic Theory of Law, Cambridge University Press, 2017, p. 57-81.[40] See Gerald Postema, Jurisprudence, the Sociable Science, 101 Virginia Law Review 869, 893-896 (2015).[41] Ibid, p. 870, 883.

澳門法學 2026年第2期●   108  ●理論資源。以研究單一問題為出發點，整合哲學與其他經驗科學的學術理論與風格，從而更能加深我們對法律的認識。[42]（二）法律概念分析的自然化對強制力的重視或復興，並非僅僅源於對特定經驗事實的觀察，其深層根植於一種根本性的法哲學方法論主張：即對法律概念的充分分析，無法脫離對其社會存在方式的經驗性理解。法律實證主義的核心是其社會事實命題，強調法律的存在與內容最終取決於特定的社會事實，而非道德價值。這一命題在方法論上具有深遠意義。即便哈特與凱爾森的方法論路徑有所不同，但二者在關鍵一點上殊途同歸：他們都力圖將法律體系的基礎置於某種社會事實之上。凱爾森笔下基礎規範的效力，最終依賴於其在社會實踐中的實際接受；而哈特的承認規則本身，則被明確定義為一種社會規則，其存在取決於官員群體中規律性的實踐以及特定的批判反思態度。他們的理論均成功地將法律的概念錨定在社會事實範疇之內，這意味著對法律的完整理解，在邏輯上無法完全脫離對支撐該概念的社會實踐進行經驗性考察。[43]哈特的工作尤其具有啟示性，可被視為其未竟的理論邀請。一方面，他透過精妙的概念分析，將社會規則和內在觀點確立為理解法律規範性的核心。另一方面，他在《法律的概念》開篇自稱為“描述社會學”的嘗試，儘管其論證最終主要以哲學方式展開，卻暗示了一種方法論上的開放性。當他將“承認規則”的存在條件與官員群體的實際實踐和態度緊密相連時，他實際上為法理學研究發出了一份含蓄的邀請：對法律概念的深刻剖析，應當建立在對構成法律社會基礎的諸事實（包括人們如何行動、信仰和批判）的認真對待之上。因此，實證主義的社會事實命題不僅在內容上規定了法律的來源，也在方法論上隱含了一個承諾：充分闡釋法律概念，必須認真對待其社會事實基礎。[44]社會事實命題的方法論承諾，在當代哲學自然主義轉向的視野下，獲得了更為堅實的支持與清晰的形態。以奎因（Quine）為代表的自然主義哲學主張，哲學並非獨立於或凌駕於經驗科學之上的第一哲學，而應與自然科學保持連續性，是對我們關於世界的最佳經驗理論的延續與反思。[45] 布萊恩 ‧ 萊特（Brian Leiter）將這一洞見引入法哲學領域，倡導一種“溫和的自然主義”，認為法哲學的任務是對我們關於法律的經驗知識進行反思性澄清。這種自然主義立場並非旨在取消概念分析，而是為了修正其傳統模式。它主張，概念分析不應僅僅是純粹先驗的思維體操，其所使用的概念工具、提出的問題以及得出的結論，都應當對我們所處經驗世界的最佳理解保持敏感，並接受經驗的檢驗與修正。法律的概念，如同心智或知識等概念一樣，其內涵與邊界應在與心理學、社會學等經驗科學的持續對話中得以塑造和明晰。萊特認為，法律實證主義的目標應是對經驗知識的反思性澄清。[46] 他認為，法律實證主義的描述性分析是否有效，須建立在對經驗研究的基礎之上。那麼，法實證主義者僅關注概念分析是不足的，還需要法律社會學與比較法制度的補充研究。其中，研究比較法旨在認識法律制度的可变性；[42] See Frederick Schauer, Social Science and the Philosophy of Law, in John Tasioulas ed., Cambridge Companion to the Philosophy of Law, Cambridge University Press, 2020, p. 95-113.[43] 比如，英國學者雷蒙·瓦克斯（Wacks）認為，哈特的法概念理論蘊含了許多法律社會學的主張，但這一點並沒有被多數學者重視。參見[英]雷蒙德·瓦克斯：《法哲學》，譚宇生譯，譯林出版社2013年版，第75頁。[44] 科特瑞爾認為，哈特對法律的概念宣稱帶有了社會學探究的傾向。類似的是特文寧的觀點，他認為哈特對義務規則的闡釋，其哲學分析向社會學研究拋出了邀請。參見[英]羅傑·科特瑞爾：《法理學的政治分析》，張笑宇譯，北京大學出版社2013年版，第93-95頁; William Twining, General Jurisprudence：Understanding Law from a Global Perspective, Cambridge University Press, 2009, p. 120.[45] See W. V. O. Quine, Two Dogmas of Empiricism, 60 Philosophical Review 20, 20-43(1951).[46] See Brian Leiter, Naturalizing Jurisprudence, Oxford University Press, 2007, p. 176.

●   109  ●概念與經驗的融合：法哲學強制力研究的新路徑法律社會學則旨在經驗性地研究某個法律制度。威廉·特文寧（William Twining）認為，這種溫和版本的自然主義轉向堅持兩個立場：（1）拒絕先驗式的概念性分析；（2）認為自然科學與概念分析相互關聯。一方面，運用認知心理學可以幫助澄清概念，這種經驗科學的基礎更加穩固，它不再依賴特定法學家的直覺。另一方面，值得注意的是，概念分析仍然是對法律經驗性探究的必要一環，但這一環節必須對現實世界的經驗知識保持敏感，並試圖推進經驗知識的理論化進展。總之，自然主義削弱了概念分析方法的作用，弱版本的自然主義未主張將概念分析拋棄，而是將經驗科學與概念分析綜合運用，以達到對法律概念更加堅實、全面的認識。結語：強制力運作的複合圖景就強制力而言，融合概念分析與經驗研究的方法論路徑意味著：我們不僅要在概念上辨析強制力是否為法律的本質屬性，更要在社會事實的層面上，深入研究強制力如何具體地形塑法律實踐、影響人們對法律的認知與態度，以及它作為一項制度事實如何與法律的其他規範性特徵相互作用。這正是肖爾等學者工作的深層方法論意義，他們並非在從事與概念分析無關的“純粹”經驗描述，而是在以經驗科學的方式，回應並深化由哈特等人提出的、關於法律之社會事實基礎的根本性問題。透過這種方法論整合，我們可以對強制力在法律系统中的真實角色形成更為全面的理解。一方面，在微觀心理層面，強制力與守法動機複雜互動。它不僅是避免制裁的外部激勵，更作為社會信號強化公民守法預期，有效緩解搭便車問題。強制力提供結構性保障，間接培育並保護哈特所強調的內在觀點，因為缺乏此底線保障，純粹規範認同難以維繫。另一方面，在宏觀社會結構層面，強制力是法律區別於其他社會規範的根本社會學特徵，絕非凱爾森所描繪的事後制裁鏈條所能簡單還原。經驗表明，法律強制執行能力弱化將迅速導致其權威性與規範指引功能衰退。國家對暴力的壟斷和高度制度化的強制力機制，正是法律實現社會分化與制度區隔的核心指標。

澳門法學 2026年第2期●   110  ●  Abstract: The force of law, as a core feature of law, has always been a subject of considerable debate in legal philosophy. Within legal positivism, the understanding of the force of law has evolved from its early treatment as a central defining element to its gradual decentralization and even marginalization in later periods. While highly philosophical conceptual analysis brings theoretical clarity, it has increasingly revealed its limitations, leading to an insufficient understanding of the complex operation of the force of law in social practice within legal philosophy. Building upon this, and incorporating contemporary legal positivist Frederick Schauer’s re-examination of the force of law, this paper proposes and argues for a new research path that transcends pure conceptual analysis, aiming to integrate conceptual clarification with empirical research. Specifically, only by actively incorporating the latest findings from empirical sciences such as sociology and psychology can we more comprehensively and deeply uncover the actual operational mechanisms of the force of law within legal systems and its complex interactions with social contexts. This integrative model not only seeks to bridge the gap between theory and practice but will also provide a more robust and richer framework for legal philosophy’s understanding of the force of law.  Key words: The Force of Law; Conceptual Analysis; Empirical Research; Social Science Knowledge（責任編輯：張竹成）

●   111  ●一、 問題的提出物上代位又稱為物權性代位或者物的更替，依照學界通說，是指物權因某種原因脫離於其客體（物）後繼續存續於其關聯物之上，該關聯物即代位物。[1] 物上代位作為大陸法系的傳統制度，自羅馬法以降，引發了學界諸多經久不衰的討論。法國學者根據中世紀注釋法學家對《學說匯纂》（Digesta）的片段研究，在法諺“Pretium-succedit”的基礎上區分了“一般物上代位”（subrogation à titre universe）與“特別物上代位”（subrogation à titre particulier），[2] 後者主要發生在擔保物權，如抵押權、質權等情形，而信託財產、夫妻財產及遺產等集合財產的物上代位被歸入一般物上代位之列。一般物上代位的效力，即是使得原財產關係從原財產集合的範圍延伸或移轉至代位物，由此 * 吳楚嚴，中國政法大學比較法學院博士研究生。** 柳經緯，中國政法大學比較法學院教授、博士生導師。[1] 參見張靜：《物上代位的體系整合與教義學結構》，載《環球法律評論》2021年第4期，第71頁。[2] 水津太郎「ドイツ法における物上代位の理論的基礎」法學研究：法律·政治·社會80卷5號（2007年）32頁以下參照。論一般物上代位的理論基礎——以概括財產、特別財產理論為主線吳楚嚴*  柳經緯**   摘  要  物上代位可以分為一般物上代位與特別物上代位。一般物上代位系概括財產與特別財產理論的產物。早在羅馬法時期，就出現了如嫁資、特有產以及遺產等特別財產（財產分離）的理論雛形。現代法上，數種特別財產類型廣為比較法所肯認。特別財產要求其自身維持同一性，保證財產集合衍生出的關聯物（代位物）能自動附著於原財產集合，對於未被賦予法人格的特別財產，在法教義學上，此種效果需通過一般物上代位實現。物上代位一度被認為違反了法的理性，其能否上升為一般性的法律原則，爭議巨大。受法律實踐、比較法學研究及國際私法統一運動影響，英美法對於與“物上代位”相近的追及法理的開放態度，可能逐漸影響大陸法系及混合法系立法，大陸法系對於物上代位的嚴格態度有望趨於緩和。   關鍵詞  物上代位  財產同一性  概括財產  特別財產  追及法理

澳門法學 2026年第2期●   112  ●維持前後財產之同一性。不僅原財產集合與個人財產相隔離，原財產集合的代位物亦得隔離於個人固有財產，是以實現特別財產與個人財產的持續分割，避免特別財產與一般概括財產相混同。目前國內對於物上代位少有系統性研究，大多有關物上代位的研究都聚焦於物上代位的具體情形，並且，主要是如抵押權物上代位等特別物上代位的情形。[3] 對於包括了遺產、夫妻財產及信託財產等集合財產在內的一般物上代位之理論基礎及教義學的討論，則幾乎付之闕如。[4] 而現代社會的財產類型日趨多元化、種類化與無體化，原物返還請求權似乎不復往日輝煌。在此背景下，物上代位作為法制上位設計的構想重新回到了學者的視線。若涉及物上代位作為法律原則的理論統合，一般物上代位成為不能迴避之議題。本文擬以傳統物上代位的一般理論為討論基點，以概括財產（patrimony）和特別財產（special patrimony）理論為主線，橫縱向考察自羅馬法諺“Pretium-succedit”以來，作為一般物上代位法理基礎的“財產分離”理念，從羅馬法到現代法的學說演進，揭示一般物上代位作為維繫特別財產同一性的教義學機制，並在財產形態日趨無體化的背景下，結合區際及國際私法統一運動，對體系化物上代位統合理論的可能及其趨勢加以討論，以期於相關理論及實務的展開有所裨益。二、傳統歐陸民法語境下的物上代位理論（一）私法上的代位“代位”（subrogation）一詞最早可追溯至拉丁語“subrogare”。在古典拉丁語中，西塞羅（Cicero）和李維（Livy）使用“subrogare”來指稱選舉一名官員以代替另一名在任期結束前提前離職的官員的情形，烏爾比安（Ulpian）則在“制定補充法”（ein Ergänzungsgesetz geben）的意義上使用該詞。直到後期，“subrogare”才被賦予了更加普遍的內涵，不單指官員的替代選舉，還可指“使某人處於另外一個人的位置之上”（Einsetzen einer Person an Stelle einer anderen）。至於代位權作為法律技術概念被廣泛使用，則是教會法發展的結果。[5] 作為法律擬制（legal fiction）的一種，無論是普通法系抑或是大陸法系皆規定了功能上類似的代位制度。歐陸傳統民法中的代位大抵有兩種，即人的代位（債權性代位）[6] 以及與之相對的物上代位，人的代位與物上代位雖被統轄於統一的“代位”的概念之下，各自的含義卻相差甚遠。[7] （二）傳統的物上代位理論：一般物上代位與特別物上代位之區分1. 物上代位概念的溯源與檢討物上代位（dingliche Surrogation/real subrogation/subrogation réelle）又稱為物權性代位或者物的[3] 關於特別物上代位，尤其是抵押權物上代位的研究，參見陳佳琳：《實物補償下不動產抵押權物上代位的構造——產權置換的視角》，載《南大法學》2025年第5期，第122-139頁；張玉濤：《抵押權物上代位實現中多元主體的權利義務配置》，載《南大法學》2025年第5期，第98-121頁。[4] 一般物上代位失焦的原因可能在於：受英美法影響，一般物上代位作為默示意思被視為不言自明之理。[5] Vgl. Arno Welle, In universalibus pretium succedit in locum rei, res in locum pretii.: Eine Untersu Entwicklungsgeschichte der dinglichen Surrogation bei Sondervermögen, 1. Aufl., Duncker & Humblot, 2021, S. 13 f.[6] 一般認為，雖同為代位，人的代位與物上代位在法史學上卻可追溯至不同的制度根源。債權人代位權制度最早可溯源至羅馬法時期的“破產財產受讓人可行使破產人原權利”以及日耳曼法中的“無擔保契約之債權人享有對債務人所有財產的概括性擔保”制度。參見［日］加藤雅信等編：《日本民法學說百年史》，牟憲魁等譯，商務印書館2017年版，第475-479頁。[7] 也有學者認為，人的代位與物上代位可被統合於統一的代位原則之下，但此種觀點並非主流。Vgl. Helmut Viebig, Das Surrogationsprinzip und unser Bürgerliches Gesetzbuch, Diss. iur. Leipzig, 1933.

●   113  ●論一般物上代位的理論基礎更替。學界通說認為，其指物權在因為某種原因脫離於其客體後，繼續存續於其關聯物之上，該關聯物即代位物（Surrogat）。該定義的準確性並非沒有爭議，有學者認為此種定義無法反映物上代位的真實意涵。[8] 此外，在效力上，通說的物上代位究竟是取得了一個嶄新的物權還是原物權續存於代位物上，理論上尚存爭議。[9] 物上代位最早可追溯到拜占庭時期羅馬法諺“Pretium succedit in locum rei, res in locum pretii”（價金取代了物的位置，物取代了價金的位置），這被認為部分受到了希臘法的影響。[10] 優士丁尼大帝（Iustinianus）主持編撰的《學說匯纂》的文本中關於遺產請求之訴（hereditatis petitio）[11] 的內容，亦初步展現了物上代位的基本理念。[12] 同時，在日耳曼固有法中也存在其萌芽。[13] 中世紀後期，區分了法律集合物（universitas iuris）與事實集合物（universitas facti）[14] 的注釋法學派學者，在對“Pretium-succedit”法諺及《學說匯纂》文本片段 [15] 進行研究後，認為“在 universitas iuris 的情形下，法諺 Pretium-succedit 所確立的規則是妥當的”，並總結道：“集合物上，價金取代物之地位，單一物上，價金不得取代物之地位”[16]。之後，法國學者在此基礎上，將物上代位進一步區分為“一般物上代位”（subrogation à titre universel）與“特別物上代位”（subrogation à titre particulier）。前者主要包括信託財產、遺產管理、夫妻財產、遺贈等情形，後者則包括擔保物權物上代位、優先權物上代位等情形。前者的目的在於保證個人的財產免受交易中發生的財產形態變化的影響，使抽象的財產關係自動延伸至代位物上，後者維繫的則是具體的物權。[17] 不難看出，在區分一般物上代位與特別物上代位的語境下，學界目前對物上代位的定義實有偏頗。將物上代位定義為物權在因某種原因脫離於其客體（物）後繼續存續於其關聯物之上，僅涵蓋了如擔保物權、優先權物上代位等特別物上代位的情形，至於信託財產、遺產繼承等一般物上代[8] 參見張靜：《物上代位的體系整合與教義學結構》，載《環球法律評論》2021年第4期，第71頁。[9] 參見程嘯：《擔保物權人物上代位權實現程序的建構》，載《比較法研究》2015年第2期，第17-18頁。[10] Vgl. Arno Welle, In universalibus pretium succedit in locum rei, res in locum pretii.: Eine Untersu Entwicklungsgeschichte der dinglichen Surrogation bei Sondervermögen., 1. Aufl., Duncker&Humblot, 2021, S. 22 f.[11] 遺產請求之訴也被稱為要求繼承之訴，屬於對物之訴（actio in rem），通過這項訴訟，繼承人可以請求返還其遺產，區別於原物返還之訴（rei vindicatio），遺產請求之訴是一項概括訴訟，包涵遺產全部。參見［德］馬克斯·卡澤爾、羅爾夫·克努特爾：《羅馬私法》，田士永譯，法律出版社2018年版，第748-749頁。[12] 例如，在《學說匯纂》第5卷中，就有這樣的表述：“同樣被包括在遺產請求之訴的，除了那些死亡時就存在的財產，還包括這些遺產的增量，但是只包括源於遺產自身的而不是與遺產無關的，因為這是被添加到佔有人的人格上的”（Dig.5,3,20,3）以及“價金取代了被出售的繼承物的位置，並自己成為了遺產的一部分”（Dig.5,3,22)；參見［古羅馬］優士丁尼：《學說匯纂》（第五卷：遺產及其對物之訴保護），吳鵬譯，臘蘭校，中國政法大學出版社2018年版，第151-167頁。[13] 參照水津太郎「ドイツ法における物上代位の理論的基礎」法學研究：法律·政治·社會80卷5號（2007年）31頁以下；Vgl. Arno Welle, In universalibus pretium succedit in locum rei, res in locum pretii.: Eine Untersu Entwicklungsgeschichte der dinglichen Surrogation bei Sondervermögen, 1. Aufl., Duncker&Humblot, 2021, S. 52-57 f.[14] Vgl. Arno Welle, In universalibus pretium succedit in locum rei, res in locum pretii.: Eine Untersu Entwicklungsgeschichte der dinglichen Surrogation bei Sondervermögen, 1. Aufl., Duncker&Humblot, 2021, S. 14 f.[15] 在《學說匯纂》第5卷中，這些片段主要包括Dig.5,3,20與Dig.5,3,22，具體文本內容可參見［古羅馬］優士丁尼：《學說匯纂》（第五卷：遺產及其對物之訴保護），吳鵬譯，臘蘭校，中國政法大學出版社2018年版，第151-167頁。[16] 儘管這在後來受到了人文主義法學家及歷史法學派學者的批評與反對，他們從Dig.5,3,20與Dig.5,3,22文本出發進行史料批判（Quellenkritik），認為難以看出羅馬法源上universitasiuris與法諺Pretium-succedit所確立規則的結合性關聯。水津太郎「ドイツ法における物上代位の理論的基礎」法學研究：法律·政治·社會80卷5號（2007年）31頁以下參照。[17] Zie G. E. angemeijer, Zaaksvervanging, Vlaardingen, 1927, p.60-61. 轉引自張靜：《物上代位的體系整合與教義學結構》，載《環球法律評論》2021年第4期，第72頁。

澳門法學 2026年第2期●   114  ●位，則難被該定義所涵蓋。後者並非是維繫具體的物權，亦未“脫離”於客體，而是既存財產法律關係（如信託關係）在財產集合上的移轉或延伸，並使得原財產集合衍生出的關聯物（代位物）能自動附著於原財產集合，從而保證特別財產免受具體形態變化之影響而維持其同一性。（1）一般物上代位一般物上代位主要發生在信託財產、等待被繼承的遺產以及夫妻共同財產等特別財產（Sondervermögen）的情形。[18] 特別財產被統轄於概括財產（patrimony）的概念之下，概括財產是人格在經濟領域的外化，在制度上，概括財產理論要求自然人需以概括財產全部為其義務作擔保，[19] 例如債務人需以其全部財產對其債務承擔無限責任。但隨著時代變遷，單一、粗暴及簡單的概括財產難以再滿足社會經濟發展的需求，因此，有必要一定程度肯認風險隔離等財產防禦功能的正當性，特別財產理論便應運而生。特別財產一般服務於特定的目的，因此也稱為目的財產（Zweckvermögen）。關於概括財產、特別財產以及資產分割理論，容後詳述。總之，特別財產是一個可能包涵物權、債權、知識產權等財產性權利及義務的財產集合。特別財產作為財產權利集合，是一個圍繞其特定目的（例如信託目的）而運作的有機整體。出於與個人財產相區分、避免混同的需求，特別財產除卻財產獨立（separate patrimony）的特性外，[20]亦要求該財產集合維持其同一性，即保證財產集合衍生出的關聯物（代位物）能自動附著於原財產集合，從而免受財產具體形態變化之影響。未被賦予法人格的特別財產，在法教義學上，此種效果一般需要通過一般物上代位實現。[21] 一般物上代位的效力，就是使得原財產關係從原財產集合的範圍延伸或移轉至代位物，由此維持前後財產之同一性。不僅原財產集合與個人財產相隔離，原財產集合的代位物亦得隔離於個人固有財產，是以實現特別財產與個人財產的持續分割，避免特別財產與一般概括財產相混同。一般物上代位可能被視為不言自明之理，有學者對一般物上代位得否納入物上代位體系提出質疑，[22] 並轉而通過代理行為或管理行為的解釋路徑，以解釋新財產仍屬於特別財產在教義學上的基礎。[23] 相較於物上代位，代理或管理行為說可能存在解釋困境。[24] 原因在於，代理權之授予行為本身並不創設特別財產。代理人於代理權限內為法律行為，其法效果皆歸屬於被代理人，換言之，其中產生之權利義務，自應歸入被代理人之一般概括財產，而非代理人之概括財產或特別財產。縱在無權代理之情形，法效果也應歸於代理人之一般概括財產，而非特別財產。[25] 除此之外，基於物上代位而取得財產權，乃法定自動取得，無需權利人再行主張。對於物上代位而言，其適用條件一經滿足，將自動發生法效果，財產法律關係自動延伸或移轉至代位物，保證了其與個人財產的持續界分。因此，在功能上，物上代位說亦更有利於特別財產關係之穩定維續，始符特別財產之本旨。[18] 參見王澤鑒：《民法總則》，2020年修訂自版，第67頁。[19] 參見張永健：《財產獨立與資產分割之理論架構》，載《月旦民商法雜誌》第50期（2015年），第87-88頁。[20] 同上註，第88-89頁。事實上，特別財產諸特性之間，邏輯上並非是簡單並列關係，以信託財產為例，信託財產之獨立性以目的結合之財產同一性為基礎，而同一性則由一般物上代位實現，關於信託財產特性之間的關係，詳見後述。[21] Vgl. Arno Welle, In universalibus pretium succedit in locum rei, res in locum pretii.: Eine Untersu Entwicklungsgeschichte der dinglichen Surrogation bei Sondervermögen, 1. Aufl., Duncker&Humblot, 2021, S. 16-19 f.[22] 參見張靜：《物上代位的體系整合與教義學結構》，載《環球法律評論》2021年第4期，第74頁。[23] Vgl. Girsberger Andreas, Die dingliche Surrogation, Diss. iur. Zürich, 1955, S. 39-44 f; See also Gabriel V. Rauterberg, Agency Law as Asset Partitioning, SSRN (10 August 2015), http://ssrn.com/abstract=2641646.[24] Vgl. Arno Welle, In universalibus pretium succedit in locum rei, res in locum pretii.: Eine Untersu Entwicklungsgeschichte der dinglichen Surrogation bei Sondervermögen, 1. Aufl., Duncker&Humblot, 2021, S. 20 f.[25] 參見張永健：《財產獨立與資產分割之理論架構》，載《月旦民商法雜誌》第50期（2015年），第98頁。

●   115  ●論一般物上代位的理論基礎（2）特別物上代位區別於維繫抽象財產關係的一般物上代位，特別物上代位維繫的則是具體的物權。具體而言，是指物權因某種事由而脫離 [26] 於原物後，能夠續存於代位物上，從而避免物權淪為債權。在特別物上代位中，尤以擔保物權的物上代位至為典型。擔保物權屬於價值權（Wertrecht）的一種，著眼於財產的交換價值，權利人對擔保財產之交換價值享有排他的直接支配的權利。擔保物權對擔保財產交換價值的直接支配也決定了，只要交換價值仍然存在，擔保物權之效力仍可及之，至於該財產的具體形態發生怎樣的變換則在所不論。關於擔保物權物上代位性實證法上的規定，見《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第 390 條，即擔保期間，擔保物權毀損、滅失或被徵收，擔保物權人仍得就由此而生的三金（保險金、賠償金或補償金）享有優先受償之權。擔保物權的物上代位性不僅存在於抵押權上，在留置權、質權上也存在。值得注意的是，雖然物上代位性是抵押權、質權、留置權等擔保物權的共同特性，但由於各種擔保物權對擔保財產的追及力及物理支配程度不同，物上代位性的作用程度亦不完全相同。[27] 同時，用益物權的物上代位雖已被肯認，[28] 債權以及其他物權，如所有權的物上代位仍存在廣泛爭議。[29] 三、概括財產、特別財產與一般物上代位關於一般物上代位與特別物上代位的區分前已述及，揆諸本質，無論是一般物上代位，抑或是特別物上代位，本質都以維繫經濟價值為出發點，惟視角不同。一般物上代位維持宏觀財產集合的經濟價值，特別物上代位聚焦於微觀的具體權利，避免其經濟價值減損。關於特別物上代位的理論基礎，基於分析的視角以及側重點不同，學界以抵押權為典型對象，衍生出了諸多不同的學說，主要有價值權說、公平權說、物權說等。[30] 基於論域及篇幅所限，為集中筆墨，以下將著重探討一般物上代位之理論基礎，對於具體特別物上代位之法理根基及二者統合，暫存而不論。（一）概括財產理論如前所述，一般物上代位被認為是概括財產與特別財產理論的產物。[31] 概括財產（patrimony，patrimonium）的概念與人格（personality）理論相關，概括財產系於人格，是自然人的人格在經濟領域的外化，亦體現了人格與外物的聯繫，國內有學者以“廣義財產”相對譯。[32] 概括財產是自然人權利、利益、義務、債務等之總和，[33] 既包括諸如物權、債權等積極財產，也包括如債務、物上權利負擔等消極財產。原則上，除非恰好獲得遺產，自然人出生時只有一個概括財產。有觀點認為，概括財產的概念係 19 世紀的法國法學家奧布理和羅（Aubry et Rau）所創，在其 1838 年出版的著名的《民法學教程》（Cours de droit civil français）一書中，系統性地闡釋了[26] 此處“脫離”既可指物權因原物毀損、滅失等原因而導致的絕對消滅，亦可指第三人因合法的原因而取得物權（例如善意取得），導致的權利人原物權的相對消滅。[27] 參見[日]我妻榮：《新訂擔保物權法》，申政武等譯，法律出版社2008年版，第17頁。[28] 參見[德]漢斯·亨德林：《聯合財產制中原有財產的增值》，王文娜譯，載《中德私法研究》第22卷，北京大學出版社2023年版，第130-147頁。[29] 參見張靜：《物上代位的體系整合與教義學結構》，載《環球法律評論》2021年第4期，第78頁。[30] 參見謝在全：《民法物權論》（上），中國政法大學出版社1999年版，第595頁。[31] Vgl. Arno Welle, In universalibus pretium succedit in locum rei, res in locum pretii.: Eine Untersu Entwicklungsgeschichte der dinglichen Surrogation bei Sondervermögen, 1. Aufl., Duncker&Humblot, 2021, S. 25-51 f.[32] 參見尹田：《法國物權法》，法律出版社2009年版，第4頁。[33] See Kenneth G. C. Reid, Patrimony Not Equity: the trust in Scotland, 3 European Review of Private Law 427, 432 (2000).

澳門法學 2026年第2期●   116  ●該概念。[34] 而在此之前，無論是羅馬法，還是法國習慣法都沒有概括財產的概念。[35] 另有學者認為，此類觀點似是而非，至少應認為，與概括財產近似的觀念古已有之。[36] 在羅馬法時期，“patrimonium”原指從祖輩繼承的遺產，[37] 這些遺產同樣既包括積極財產，也包括消極財產，後也指一個人財產的總和。[38] 在羅馬法原始文獻中，帕比尼安（Papinian）[39]、保羅（Paul）[40]、彭波尼（Pomponius）[41]、斯凱沃拉（Scaevola）[42] 以及烏爾比安（Ulpian）[43] 都在概括財產的意義上使用過“patrimonium”這一概念。[44] 但毫無疑問，這種人格財產理論的確藉由奧布裏和羅的系統性闡釋而發揚光大。實證法上，1804 年的《法國民法典》並未在法典中明確規定概括財產，但也有國家或地區立法例直接使用概括財產的概念，並以成文法的形式加以宣示，例如加拿大《魁北克民法典》。[45] 在制度上，同羅馬法的傳統，概括財產理論要求個人需以概括財產全部為其義務作擔保並承擔無限責[34] 在奧布理和羅的論述中，概括財產甚至包括人格權利，此種觀點係奧布裏和羅首創，之後因其“人為、抽象及濫用邏輯”（artificial, abstracto y abusivamente lógico）而飽受學界批評，這種觀點被認為誇大了概括財產與人格的關係，以至於混淆了二者的概念，具體批評Véase Jorge Joaquin Llambias, Tratado de Derecho Civil, parte general, tomo II, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1997, p.172.[35] 參見尹田：《無財產即無人格——法國民法上廣義財產理論的現代啟示》，載《法學家》2004年第2期，第46-54頁。尹田先生在此文中關於“無財產即無人格”的論斷隨後引起了廣泛爭議，當然，這與奧布裏和羅的概括財產理論本身並沒有什麼關係。[36] See George L. Gretton, Trusts Without Equity, 49 International and Comparative Law Quarterly 599, 608-609 (2000).[37] 參見黃風：《羅馬法詞典》，法律出版社2002年版，第122頁。在法國，法語中的“patrimoine”一詞一開始同樣指稱“祖產”“遺產”“家產”，參見《法漢詞典》，上海譯文出版社1982年版，第916頁。[38] See George L. Gretton, Trusts Without Equity, 49 International and Comparative Law Quarterly 599, 609 (2000).[39] Dig.31,77,19. 帕比尼安，《解答集》，第8卷：“我希望我的女兒提前繼承她母親的財產”，本應由父親在此期間收集而非獨有的孳息，若已被消費或添加入其個人財產中，這些孳息則不再歸於女兒。（“filia mea praecipiat sibique habeat volo rem matris suae”. fructus, quos medio tempore pater percipiet nec in separato habuit, sed absumpsit vel in suum patrimonium convertit, non videntur filiae relicti.）；因大部分《學說匯纂》文本尚未有對應的漢譯本，故若無特別說明，本文出現的相關《學說匯纂》內容，係筆者根據1998年出版的Alan Watson英譯本，並在參考拉丁文本的基礎上自譯。[40] Dig.10,2,38. 保羅，《解答集》，第3卷：盧修斯和緹蒂亞是一對兄妹，在他們成年並脫離父權後遇到了保佐人......隨後他們分割了遺產，在財產分割結束後，緹蒂亞向她的兄長提起訴訟，理由是她的兄長分到了更多。（Paulus 3 resp. Lucius et titia fratres emancipati a patre adulti curatores acceperunt......postea omne patrimonium diviserunt: et post divisionem titia soror lucio fratri suo coepit quaestionem movere.）。[41] Dig.46,6,9. 彭波尼，《薩賓評注》，第15卷：當監護人約定維護被監護人的財產安全時，該約定不僅包括有體物，還包括名義下的財產。（Pomponius 15 ad sab. Cum pupillus a tutore stipulatur rem salvam fore, non solum quae in patrimonio habet, sed etiam quae in nominibus sunt ea stipulatione videntur contineri.）。[42] Dig.12,6,61. 斯凱沃拉，《解答集》，第5卷：一名監護人超出被監護人父親遺產的範圍償付了父親的部分債權人，隨後他發現遺產不足，此時監護已被撤銷。債權人是否應退還監護人償還的超出部分的款項或全部款項？我的意見是，在沒有欺詐的情況下，他們並不欠監護人或被監護人，而是對其他債權人負有償還債務的責任。（Scaevola 5 resp. Tutores pupilli quibusdam creditoribus patris ex patrimonio paterno solverunt, sed postea non sufficientibus bonis pupillum abstinuerunt: quaeritur, an quod amplius creditoribus per tutores pupilli solutum est vel totum quod acceperunt restituere debeant. respondi, si nihil dolo factum esset, tutori quidem vel pupillo non deberi, creditoribus autem aliis in id, quod amplius sui debiti solutum est, teneri.）。[43] Dig.5,3,25,1. 烏爾比安，《告示評注》，第15卷：同樣，如果他轉讓了遺產中的一件物，並以此價金購買了另外一件物，則被包括在遺產請求之訴中的是其所收到的價金，而非那件加入到他財產中的物，參見[古羅馬]優士丁尼：《學說匯纂》（第五卷：遺產及其對物之訴保護），吳鵬譯，臘蘭校，中國政法大學出版社2018年版，第170頁。[44] See George L. Gretton, Trusts Without Equity, 49 International and Comparative Law Quarterly 599, 608-609 (2000).[45] 加拿大《魁北克民法典》第2條規定，每個人都有一個概括財產（CCQ-1991-Civil Code of Québec, art. 2: Every person has a patrimony）。

●   117  ●論一般物上代位的理論基礎任，[46] 例如債務人需以其全部財產對其債務承擔無限責任。19 世紀的部分法學家起初反對特別財產的概念，僅支持單一的傳統概括財產理論，[47] 道理或許很簡單，在“無人格即無財產”的理論背景下，特別財產若未被賦予法人格，便難從其中解釋出財產集合的主體性。隨著經濟發展，單一的概括財產理論再難符合現實法律實踐的需要。在 19 世紀末的法國，傳統的概括財產理論亦不斷受到挑戰而飽受爭議。[48]（二）特別財產、資產分割理論及其類型譜1. 羅馬法上的“特別財產”如前所述，起初 19 世紀的部分法學家反對特別財產的概念，僅支持直接、單一的傳統概括財產理論，但隨著社會經濟發展，傳統的概括財產理論不再完全符合法律實踐。法國概括財產理論雖沿襲了最初的羅馬法傳統，即要求個人以其全部財產為義務之總擔保並承擔無限責任，但事實上，即便是以此為原則的羅馬法，亦隨著社會發展的需求，出現不同程度的限定與緩和，一些特別的財產類型展現了初步的資產分割理念。薩維尼（Savigny）指出，羅馬法上的嫁資（dos）、特有產（peculium）以及遺產（hereditas）是其典例。[49] 這些特殊的財產類型，雖未必有如風險隔離等特別財產之典型財產防禦功能，但可以認為已初具特別財產之理念雛形。第一種類型，即羅馬法上的嫁資（dos）。嫁資是羅馬婦女出嫁時，由妻家的家父（paterfamil-ias）移轉給夫家的部分財產，可以囊括任何財物、所有權、其他物權、債權及債務免除，這種由家父設立的嫁資，也稱為“父予嫁資”（profecticia dos）[50]，在嫁資制度的演進過程中，家外人（extraneus，包括親屬與非親屬）後來也可以設立嫁資，由家外人設立的嫁資稱為“外來嫁資”（adventicia dos）。嫁資起初是作為一項風俗習慣存在的，僅具有道德上的約束力，而在優帝時期，嫁資演化成為一種法律上的義務。[51] 在古羅馬，嫁資格外重要，有時甚至可作為證明婚姻關係的有力證據，從而區別於姘合（concubinatus）。[52]在早期羅馬法，只有享有家父權（patria potestas）的家父得成為私法上權利義務之主體而擁有財產 [53]，家屬不得擁有財產，婦女嫁入夫家後，便歸順夫權（conventio in manum），置自身於丈夫[46] 參見張永健：《財產獨立與資產分割之理論架構》，載《月旦民商法雜誌》第50期（2015年），第87-88頁。[47] See George L. Gretton, Trusts Without Equity, 49 International and Comparative Law Quarterly 599, 609-610 (2000).[48] 參見尹田：《無財產即無人格——法國民法上廣義財產理論的現代啟示》，載《法學家》2004年第2期，第46-54頁；Véase Jorge Joaquin Llambias, Tratado de Derecho Civil, parte general, tomo II, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1997, p.172.[49] 參見[德]薩維尼：《當代羅馬法體系》（第一卷），朱虎譯，中國法制出版社2010年版，第292頁。關於這些特別財產中的物上代位意識的討論Vgl. Arno Welle, In universalibus pretium succedit in locum rei, res in locum pretii.: Eine Untersu Entwicklungsgeschichte der dinglichen Surrogation bei Sondervermögen., 1. Aufl., Duncker&Humblot, 2021, S. 25-51 f.[50] 中文文獻參見[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社2017年版，第132-138頁；英文文獻See Paul J. Du Plessis Clifford Ando & Kaius Tuori, The Oxford Handbook of Roman Law and Society, Oxford University Press, 2016, p.473-484；德文文獻Vgl. Hausmaninger/Selb, Römisches Privatrecht, 7. Aufl., Böhlau, 1994, SS. 159-163 f.[51] Dig.23,2,19. 馬艾西安，《法學階梯》，第16卷：父親......拒絕根據神聖的賽維魯皇帝和安東尼皇帝的諭令為她們提供嫁資，行省總督或長官可以......強制提供嫁資......。參見《學說匯纂》（第23卷：婚姻與嫁資），羅冠男譯，臘蘭校，中國政法大學出版社2013年版，第23頁；See also Cod.5,11,7；參見［德］馬克斯·卡澤爾、羅爾夫·克努特爾：《羅馬私法》，田士永譯，法律出版社2018年版，第630頁；See also John Baron Moyle, Imperatoris Iustiniani Institutionum Libri Quattuor: With Introductions, Commentary, Excursus and Translations, Clarendon Press, 1883, p.121.[52] 參見周枏：《羅馬法原論》（上冊），商務印書館2014年版，第214頁。[53] 羅馬法上，權利義務主體範圍的擴張是一個漸進的過程，在早期，甚至只有貴族家父得享有家父權而作為權利

澳門法學 2026年第2期●   118  ●的家父權之下，嫁資即成為夫家家父（丈夫）概括財產的一部分，妻子對於嫁資的管理、處分幾無置喙之餘地。[54] 隨著社會發展與變遷，嫁資在後來愈發地具有社會公益意義，或為補貼子女，或成為離婚後妻子之生活保障，後者則通過妻物之訴（actio rei uxoriae）實現。[55] 同時，法學家對丈夫管理、支配及處分嫁資進行了限制。[56] 奧古斯都的《關於懲治通姦的優流斯法》（西元前 18 年）中禁止丈夫未經妻子允許而轉讓嫁資。同時，丈夫在管理嫁資時，負有如同對待自己事務般的注意義務，違反者則構成具體輕過失（culpa levis in concreto），須在其限度內就嫁資損失負損害賠償之責。[57] 在優帝時期修改了《優流斯法》，在新法中，即使妻子同意，丈夫也不得將作為嫁資的義大利及行省土地進行轉讓、抵押。[58] 由此，形成了一種法律上嫁資歸丈夫，社會意義上嫁資歸妻子的局面。法諺有云，“儘管嫁資在丈夫財產中，但他是屬於妻子的”（Quamvis in bonis martit dos sit, mulier tamen est），此之謂也。[59]可以看出，在早期的羅馬法，婦女出嫁並移轉嫁資於夫家後，妻子因歸順夫權，置自身於家父權下而不得擁有任何財產，嫁資當然被併入丈夫的概括財產之中，丈夫對嫁妝享有的是完全的財產權，丈夫對嫁資進行管理、處分，妻子無權對其加以干涉。此時的嫁資尚不具備特別財產特徵。但隨著社會發展變遷，嫁資更多開始涉及社會公益目的，或為補貼子女，或成為離婚後妻子之生活保障。此時，丈夫對嫁資的管理、使用及處分受到一定程度上的限制：丈夫不得未經妻子同意而轉讓、抵押嫁資，管理嫁資時，丈夫負有像管理自身財產般的注意義務，違反者則構成具體輕過失，而需承擔損害賠償之責等。可以說，此時的嫁資圍繞特定的目的，已具備一定程度上特別財產之特徵，進而區分於丈夫之一般概括財產，展現了初步的資產分割理念形態，惟其尚不具備特別財產之典型防禦功能，但不失為特別財產之理念雛形。第二種類型即特有產（peculium）。特有產又稱為私產，揆諸詞源，其拉丁文“peculium”係由詞根 pecus 演化而來，後者最初的意思是牛群或其他牲畜，在貨幣概念尚未出現的早期交易中，羊群常常被當作貨幣使用，而後 pecus 又演化出金錢貨幣（pecunia）的意思。因此，“peculium”義務主體，嗣後出於戰爭的需求，參戰的家屬與平民在一定程度上也可成為權利義務主體。到了《十二表法》（lex Duodecim Tabularum）時期，在私法上已經承認了平民得成為權利義務主體。西元212年，卡拉卡拉大帝（Caracalla）發佈“安東尼亞納敕令”（Constitutio Antoniana），消除了拉丁人、行省人的不平等身份，羅馬帝國境內臣民普遍地享有市民權，由此，權利義務主體範圍由最初的貴族家父逐漸擴展至幾乎全體自由人。參見周枏：《羅馬法原論》(上冊)，商務印書館2014年版，第115-116頁；蒙振祥、陳濤、律璞：《羅馬法》，中國政法大學出版社2011年版，第30頁。[54] 參見[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社2017年版，第133頁；Dig.23,3,7,3. 烏爾比安，《論薩賓》，第31卷：如果一些物品被當作嫁資，我認為它們就成丈夫財產的一部分......。參見《學說匯纂》（第23卷：婚姻與嫁資），羅冠男譯，臘蘭校，中國政法大學出版社2013年版，第77頁。[55] 參見[德]馬克斯·卡澤爾、羅爾夫·克努特爾：《羅馬私法》，田士永譯，法律出版社2018年版，第629頁。[56] 妻物之訴在優帝時期被基於要式口約之訴（actio ex stipulatu）所替代，《學說匯纂》稱為“返還嫁資之訴”（actio dotis），並與對物之訴（actio in rem）發生競合。參見[德]馬克斯·卡澤爾、羅爾夫·克努特爾：《羅馬私法》，田士永譯，法律出版社2018年版，第629頁。[57] 參見[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社2017年版，第134頁；Dig.23,3,17.保羅，《論薩賓》，第7卷：對於嫁資之物的損失，無論是欺詐還是過錯，丈夫都要承擔責任......因此他必須像管理己物一樣盡到勤謹注意。參見《學說匯纂》（第23卷：婚姻與嫁資），羅冠男譯，臘蘭校，中國政法大學出版社2013年版，第87頁。[58] J. Inst.2,8pr. 事實上，《優流斯法》禁止丈夫違背妻子的意願轉讓作為嫁資的土地，儘管土地作為嫁資已給予了他，是他的。然而，朕修改了《優流斯法》……在土地坐落於行省的情況下，也禁止轉讓、抵押，即使有婦女的同意。參見徐國棟：《優士丁尼〈法學階梯〉評注》，北京大學出版社2011年版，第229頁。[59] 參見[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社2017年版，第133頁。

●   119  ●論一般物上代位的理論基礎可指稱任何一部分財產，包括物品或金錢貨幣。[60] 特有產制度常被認為是現代有限責任制度的原型。[61] 在羅馬早期，惟家父（paterfamilias）享有家父權（patria potestas），得成為權利義務之主體。家屬既無權利能力，亦無行為能力，家庭一切事務均由家父做主，家屬無法擁有私產，所得一切也都歸於家父。[62] 隨著商業社會經濟的發展，家父可能疲於應對瑣事，通過授予家屬一筆財產來從事各種商業活動，這筆財產即父予特有產（peculium profecticium），特有產既可以是金錢貨幣，也可以是其他一部分財物。特有產的所有權仍然歸於家父，[63] 家父有權隨時收回（撤銷）這筆財產，但一般不加以干預，家父在訂立遺囑時亦會考慮到特有產的存在。[64]特有產的核心是財產分離，家父將特有產從自己的一般概括財產中割離而出，並持續維持這種分離狀態。家父只在特有產的範圍內承擔有限責任，債權人在特有產之訴（actio de peculio）中，亦只得在特有產範圍內追償。[65] 除了父予特有產外，羅馬法嗣後又出現了如軍役特有產（peculium castrense）、準軍役特有產（peculium quasi castrense）及外來特有產（peculium adventicium）等諸多衍生形式 [66]。不難看出，羅馬法上的特有產制度展現了初步的資產分割理念形態，甚至已初具風險隔離的功能，後者則是特別財產防禦之典型功能，因此，可以認為羅馬法上的特有產已經具備相當完善的特別財產特徵。第三種類型是遺產繼承（hereditas successio）。從詞源上，“hereditas successio”意為“接受遺產”或“遺產延續”。[67] 遺產繼承制度在羅馬法上具有別樣的意義，優帝《學說匯纂》共 50 卷，近四分之一與死因繼承相關。[68] 在早期，羅馬法上實行的是概括（總括）繼承主義（successio per universita），即繼承人一次性繼承被繼承人之全部財產上的（patrimonial）權利與義務，此時，被繼承人的概括財產被併入繼承人之概括財產，發生財產混合（confusio）。概括繼承是羅馬家庭奴隸經濟之產物，其本質是家父人格的繼承，並由此保證家庭的綿延存續 [69]。概括繼承原則要求繼承人總括繼承被繼承人一切財產上的權利與義務，縱使被繼承人之債務遠大於其所留之遺產，遺產甚至可能只有債務，而繼承人仍須以其個人固有財產清償被繼承人之債[60] 參見王瑩瑩：《論“增加之訴”——羅馬法代理與有限責任現象之解讀並法學家與裁判官力量之展示》，法律出版社2011年版，第90頁。[61] 參見[美]斯蒂芬·M. 班布裏奇、M. 托德·亨德森：《有限責任：法律與經濟分析》，李詩鴻譯，上海人民出版社2019年版，第2頁。[62] 參見[英]巴裏·尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風譯，法律出版社2004年版，第71-72頁。[63] 後古典時期，特有產更多的被認為是家屬自己的財產。參見[德]馬克斯·卡澤爾、羅爾夫·克努特爾：《羅馬私法》，田士永譯，法律出版社2018年版，第644頁。[64] 中文文獻參見［意］彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社2017年版，第107-115頁；周枏：《羅馬法原論》（上冊），商務印書館2014年版，第163頁；英文文獻See Paul J. Du Plessis Clifford Ando & Kaius Tuori, The Oxford Handbook of Roman Law and Society, Oxford University Press, 2016, p.390-391.；德文文獻Vgl. Hausmaninger/Selb, Römisches Privatrecht, 7. Aufl., Böhlau, 1994, S. 165-166 f.[65] Dig.15,1,3pr. 烏爾比安，《告示評注》，第29卷：但是，儘管裁判官確認了該訴訟，若經營行為是同他權人（家屬）進行的，則還需確認該訴訟在特有產的範圍內......，轉引自王瑩瑩：《論“增加之訴”——羅馬法代理與有限責任現象之解讀並法學家與裁判官力量之展示》，法律出版社2011年版，第91頁。[66] 參見周枏：《羅馬法原論》（上冊），商務印書館2014年版，第162-168頁。[67] 參見江平、米健：《羅馬法基礎》，中國政法大學出版社1987年版，第296頁。[68] 參見[英]巴裏·尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風譯，法律出版社2004年版，第250頁。[69] 中文文獻參見周枏：《羅馬法原論》（下冊），商務印書館2014年版，第487-490頁；江平、米健：《羅馬法基礎》，中國政法大學出版社1987年版，第296-306頁；英文文獻See Paul J. Du Plessis Clifford Ando & Kaius Tuori, The Oxford Handbook of Roman Law and Society, Oxford University Press, 2016, p.498-508；德文文獻Vgl. Hausmaninger/Selb, Römisches Privatrecht, 7. Aufl., Böhlau, 1994, S. 415-480 f.

澳門法學 2026年第2期●   120  ●務，此種情況被稱為“損益遺產”（hereditas damnosa）。[70] 隨著羅馬繼承由身份繼承向財產繼承轉向，概括繼承原則逐漸失去了其社會基礎，[71] 而概括繼承原則又對繼承人要求過苛，無論是於繼承人抑或第三人均有失公平，因此，裁判官通過各種方式緩和概括繼承原則，由此形成了現代法上限定繼承制度的雛形。裁判官對於概括繼承原則的緩和，是以不同繼承人身份的區分為基礎的，根據不同的身份及成為繼承人之原因，可將繼承人分為自家繼承人（sui et heredes）、家外繼承人（extranei heredes）以及必要繼承人（necessarii heredes）。 [72]自家繼承人是指歸順夫權的妻子（uxor in manu），以及因被繼承人死亡而脫離父權（eman-cipatio），成為自權人（sui iuris）的家子。在早期羅馬法，不論其意願，自家繼承人當然（ipso iure）取得繼承人之身份並繼承遺產。[73] 家外繼承人顧名思義，來自家庭之外，區別於自家繼承人，家外繼承人得自行選擇是否接受繼承（adire hereditatem），因此也稱為自願繼承人（heredes voluntarii）。必要繼承人被應用於被繼承人債台高築、無法清償的情形，其繼承前之身份為奴隸，被繼承人通過繼承指命（delatio）的方式，指定奴隸獲得自由並成為繼承人，以此將債務移轉由其承擔，奴隸無拒絕之餘地。[74] 早期概括繼承的緩和方式包括：作為自家繼承人時，放棄（abstinendi）繼承遺產、作為家外繼承人時，拒絕（omittere）繼承遺產，以及作為必要繼承人時，在未介入（se inmiscere）遺產事務的前提下，將被繼承人死後取得之財產與遺產進行遺產分離（separatio bonorum），這被認為是繼承人責任“以遺產之標的為限”（cum viribus hereditatis）的最早情形。[75] 當然，遺產分離並非單向的，不能忽略的還有繼承人之固有財產難清償其個人債務，而遺產則可足額清償被繼承人之債務，若此時發生繼承且財產合併，被繼承人之債權人只得與繼承人之債權人平等受償，亦有失公允。基於此，裁判官亦肯認了這種情形下被繼承人之債權人，亦得請求將遺產與繼承人之固有財產分離。[76] 此外，在家外繼承人雖可以選擇拒絕繼承遺產，但仍常面臨是否選擇繼承遺產的兩難，由此需要對遺產的債務狀況進行調查，而相關的調查行為又可能被理解為“作為繼承人經管”（pro herede gestio），從而事實上被認定表達了接受繼承的意思（destinatio animi）。為擺脫此種兩難的局面，優帝時期允許家外繼承人建立財產清單照顧（beneficium inventarii），繼承人若在期限內製作一份遺產清單，對於超出遺產清單數額之外的債務，則不負清償責任。[77] 羅馬法在“遺產分離”與“財產清單照顧”制度的基礎上，逐漸發展出了後來的限定繼承制度。[70] 參見[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社2017年版，第348頁。[71] 概括繼承原則明文上的廢除時間較晚，但事實上，在共和國中期以後，概括繼承原則就逐步緩和，乃至被萬民法中限定繼承替代原則所替代。參見江平、米健：《羅馬法基礎》，中國政法大學出版社1987年版，第301頁。[72] 參見[英]巴裏·尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風譯，法律出版社2004年版，第253-255頁。[73] J. Inst.2,19 pr. 事實上，繼承人被說成或是必要繼承人，或是必要的自權繼承人，或是家外繼承人。參見徐國棟：《優士丁尼〈法學階梯〉評注》，北京大學出版社2011年版，第286頁；See also Dig.42,6,1,8;G. Inst.2,152.[74] 參見[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社2017年版，第353-355頁；G. Inst.2,153. 必要繼承人是……隸……無論他願不願意……他都將被立即解放並且成為繼承人。參見[古羅馬]蓋尤斯：《法學階梯》，黃風譯，中國政法大學出版社1996年版，第134頁；See also Dig.50,16,151;J. Inst.2,19,1.[75] 在必要繼承人的情形下，因必要繼承人在繼承前之身份為奴隸，無法成為私法上權利義務之主體，自然無法擁有財產，而在被繼承人死亡後，必要繼承人獲得了自由人的身份，方得擁有財產，因此，僅允許必要繼承人就被繼承人死亡後獲得的財產與遺產相分離。參見[德]馬克斯·卡澤爾、羅爾夫·克努特爾：《羅馬私法》，田士永譯，法律出版社2018年版，第746頁。[76] 參見[英]巴裏·尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風譯，法律出版社2004年版，第257頁。[77] 參見[德]馬克斯·卡澤爾、羅爾夫·克努特爾：《羅馬私法》，田士永譯，法律出版社2018年版，第731頁。

●   121  ●論一般物上代位的理論基礎綜合以上，早期羅馬法奉行概括繼承原則，此時的繼承人所繼承的是被繼承人的人格。繼承人之固有財產與遺產兩相合併，成為其概括財產的一部分，即使遺產所負之債遠超出遺產利益，繼承人亦需負清償之責，此時的遺產並未體現出特別財產之特徵性質。隨著羅馬社會發展，裁判官對概括繼承原則作出了諸多緩和，而其中“遺產分離”以及“財產清單照顧”，體現的正是資產分割之理念雛形，以及作為特別財產之典型財產防禦功能的債務隔離，此時的遺產已展現出了特別財產的典型特徵及性質。2. 現代法上的資產分割及特別財產類型如前所述，傳統的概括財產理論要求個人以概括財產全部為其義務作擔保並承擔無限責任，但早在羅馬法時期，就已出現了如嫁資、特有產以及遺產等作為例外的特別財產雛形。同時，傳統的概括財產理論即便在其母國法國，亦爭議不斷，後來，以薩萊耶（Raimond Saleilles）和狄驥（Léon Duguit）為代表的一些法國學者提出了目的性概括財產 / 指定用途的概括財產理論（le patrimoine d’ affectation），在此種理論下，個人除擁有一般概括財產外，還可擁有數個服務於特定目的的概括財產，由此突破了財產單一性原則。[78] 而在現代法上，雖仍以個人財產無限責任為原則，但特別財產作為例外的正當性，在比較法上已廣為各國立法例所肯認。特別財產或分離財產是通過資產分割（asset partitioning）的方式，[79] 從主財產中分離而出的財產集合，[80] 與主財產相同，特別財產同樣既包括如物權、債權等積極財產，也包括如債務等消極財產。在英美國家，常以“獨立財產”（dual/separate patrimony）對稱，歐盟《共同參考框架草案》（《歐洲民法典草案》，DCFR）亦以其解釋信託財產之獨立性。[81] 特別財產服務於特定的目的，因此也稱為目的財產（Zweckvermögen），究其本質，特別財產是一種因特定目的而獲得同一性（統一性）的法律集合物（Universitas juris）。[82] 出於回應物權絕對性、維護交易安全等考慮，傳統物權法領域有“物權法定主義”（numerus clausus/Typenzwang），[83] 即法律物權的種類與內容進行封閉式列舉，不得由行為人私自創設。特[78] 這被認為受到了德國民法學理論，尤其是耶林（Jhering）有關“權利目的”論述的影響。參見尹田：《無財產即無人格——法國民法上廣義財產理論的現代啟示》，載《法學家》2004年第2期，第49頁；趙廉慧：《信託法解釋論》，中國法制出版社2015年版，第208-209頁；有關法國法及葡萄牙法概括財產、特別財產及財產分離的相關討論，可參見畢經緯：《分離財產理論與信託財產獨立性——〈澳門信託法〉第11條釋論》，載《澳門法學》2023年第4期，第18-23頁。[79] 英美學者通常使用asset partitioning指稱“資產分割”概念，在歐陸民法的語境下，作為概括財產，patrimony partitioning（概括財產分割）或許是更為合理的表達。See Henry Hansmann & Reinier Kraakman, The Essential Role of Organizational Law, 110 Yale Law Journal 387, 393 (2000); Henry Hansmann & Reinier Kraakman, Organizational Law as Asset Partitioning, 44 European Economic Review 807, 813 (2000)；另需注意的是，資產分割未必與特別財產綁定，有學者認為，設定抵押、質押的行為亦是資產分割的方式，權利人優先於普通債權人受償，體現了近似特別財產防禦的功能。參見張永健：《資產分割理論下的法人與非法人組織——〈民法總則〉欠缺的視角》，載《中外法學》2018年第30期，第60頁。[80] 在概括財產的語境下，亦即，從一般概括財產（patrimoine général）割離（séparation）而出的特別概括財產（des patrimoines）。François Barafort, Traité théorique et pratique de la séparation des patrimoines, A. Durand et Pédonne-Laurie, le éd., Paris, 1867, p.321.[81] DCFR art. X-1:202(1): “A trust takes effect in accordance with the rules in Chapter 10 (Relations to third parties) with the effect that the trust fund is to be regarded as a patrimony distinct from the personal patrimony of the trustee and any other patrimonies vested in or managed by the trustee.”.[82] 法律集合物，是與“事實集合物”（Universitas facti）相對的概念，前者是指法律上得作為法律關係客體的財產之集合，既包括有體物，也包括無體物，後者則是自然上單一物之聚合體，例如一堆米、一堆沙礫。參見[德]薩維尼：《當代羅馬法體系》（第一卷），朱虎譯，中國法制出版社2010年版，第292頁。[83] 事實上，威靈（Wieling）提出，《德國民法典》從未明文規定物權法定主義，“這種觀點對於《德國民法典》來說是站不住腳的”（Diese Auffassung ist für das BGB unhaltbar.）。許多學者亦對嚴守物權法定主義提出

澳門法學 2026年第2期●   122  ●別財產的性質、特性及功能決定了其必有為債務人脫產，即脫逃債務的風險。因此，出於遵守強制秩序、維護交易安全及防止債務人脫逃債務等諸多相似考慮，與物權法定主義近似的考量也得適用於特別財產，[84] 有學者稱其為“資產分割法定原則”[85]，即特別財產亦受類型強制與類型固定之限制，特別財產之種類及內容由法律規定，難容行為人自行創設。我國民法已肯認了包括遺產、信託財產等數種具體特別財產，但並未將“概括財產”標識為民法體系的上位概念，且對於特別財產的研究，無論是中文文獻，還是外文文獻，都大多聚焦於像信託財產這樣的具體制度，而對於特別財產與資產分割的理論譜系及分析框架，則罕有關注。德國學者卡爾·拉倫茨（Karl Larenz）區分了兩種特別財產類型，分別為同一所有人擁有多種財產（Mehrere Vermögen desselben Inhabers）以及屬於多所有人的共同財產（Gemeinschaftliches Vermögen mehrerer Inhaber），王澤鑒教授亦從此說。[86] 有學者在此基礎上，擴展了特別財產的類型譜系，區分了四種特別財產之情形，即一人擁有複數概括財產、財產有管理人但沒有所有人、法人擁有財產以及非法人組織（團體）之財產。[87] 其中非法人組織（團體）之財產類型類似我國侵權法上關於責任主體的特殊規定，系無可奈何之雜項（miscellaneous），有觀點稱之為剩餘（residual）類型。[88] 我國法下，非法人組織常包括合夥企業、個人獨資企業以及無法人資格之專業服務機構，許多非法人組織的運營方式，使得團體財產相對獨立於團體成員，雖具備了一定資產分割的意識，卻不具備規範的財產歸屬設計，又難符合特別財產法定原則。究其原因，是由於我國民法尚未存在明確的資產分割意識及框架，常導致立法掛一而漏萬，即出現制定法的法律漏洞。[89] 欲將此種特別財產類型“踢走”，需以法制上建立明確的資產分割與資產分割設計為前提，在現行法的體系下，要麼賦予其法人格，使其得享權利義務資格而當然擁有財產，抑或是徑直認定為多人共有財產之情形。[90] 基於此，本文認定四種特別財產類型，即一人擁有複數概括財產、有管理人而無所有人之財產、法人擁有財產以及同一財產為多人共同所有之情形。[91]了質疑，並試圖為其“鬆綁”。Vgl. Hans Josef Wieling, Sachenrecht, Band1, 2 Aufl., Springer, 2006, S. 25 f；有關物權法定主義的檢討參見蘇永欽：《物權法定主義鬆動下的民事財產權體系——再探大陸民法典的可能性》，載《尋找新民法》，元照出版公司2008年版，第103-160頁；蘇永欽：《可登記財產利益的交易自由——從兩岸民事法制的觀點看物權法定原則鬆綁的界限》，載《尋找新民法》，元照出版公司2008年版，第159-194頁。[84] 參見許德風：《法人的虛與實》，載《交大法學》2016年第4期，第52頁；王澤鑒：《民法總則》，2020年修訂自版，第267頁。[85] 參見張永健：《財產獨立與資產分割之理論架構》，載《月旦民商法雜誌》第50期（2015年），第90頁；若承認設定抵押、質押之行為亦得成為資產分割之方式，“資產分割法定原則”之表述難言合理，其似乎混淆了與物權法定主義的界限，“特別財產法定原則”方為合適表達。[86] 參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第417-422頁；王澤鑒：《民法總則》，2020年修訂自版，第267頁；德文文獻Vgl. Jörg Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Recht, 13. Aufl., C.H. Beck, 2023, S. 321-325 f.[87] 參見張永健：《資產分割理論下的法人與非法人組織——〈民法總則〉欠缺的視角》，載《中外法學》2018年第30期，第60-63頁。[88] 參見張永健：《財產獨立與資產分割之理論架構》，載《月旦民商法雜誌》第50期（2015年），第95頁。[89] 參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2019年版，第68-69頁。[90] 參見張永健：《資產分割理論下的法人與非法人組織——〈民法總則〉欠缺的視角》，載《中外法學》2018年第30期，第70-81頁。[91] 概念分類有時難以窮盡，例如，根據特別財產權利主體關係的不同，特別財產也可以區分為三種類型， 即“自主特別財產”、“他主特別財產”以及“共有特別財產”，而本文中提到的四種特別財產之類型，則是以功能為視角的劃分。可以肯定的是，對於不同類型的特別財產，有無物上代位適用之餘地，以及物上代位的適用程度，應不相同。後者主要體現為對“權利取得條款”（Rechtserwerbsklausel）、“賠償條款”（Ersatzklausel）以及“關係條款”（Beziehungsklausel）適用上的差異，相關討論Vgl. Arno Welle, In

●   123  ●論一般物上代位的理論基礎第一種資產分割類型為一人擁有複數財產（Mehrere Vermögen desselben Inhabers）的情形，即一個自然人除了擁有主財產（一般概括財產）作為自身無限責任財產外，在特殊情況下，還可以擁有數個獨立的特別概括財產，包括信託財產、遺產以及破產財產等。一般認為，在財產的管理、財產的處分權、使用權及債務責任等事項上，特別財產適用特別法律規定。[92] 一人擁有複數財產是最為常見的資產分割類型。[93] 值得一提的是，在比較法上，各種資產分割類型並非絕對，甚至在某種意義上，也不過只是解釋的問題。以信託財產為例，加拿大魁北克省在融合英美法與法國法的基礎上，於其民法典第 1261 條 [94] 設立信託作為有管理人而無所有人之財產，[95] 捷克亦在 2012 年的新民法典中襲用此項信託設計（《捷克民法典》第 1448 條第 3 款）。[96]同樣，若比較法上存在立法例承認信託財產之法人格，在此種立法例下，信託財產自然成為法人擁有財產之類型（特別財產法人化）。[97] 第二種資產分割的類型為特別財產有管理人而無所有人之情形。前已述及，在加拿大魁北克省與捷克立法例中，在資產分割的形式設計上，信託財產可被劃分為有管理人而無所有人之財產。除此之外，在採取“承認繼承制”的國家，如義大利（《義大利民法典》第 459、460 條）、奧地利（《奧地利民法典》第 797、801、810 條）及法國（《法國民法典》第 772、780 條），直到繼承人選擇繼承遺產的權利義務，在此前的等待繼承期間，遺產無所有人。因此，在此種立法例下，在等待繼承期間的遺產亦屬於有管理人而無所有人之財產。[98] 第三種資產分割的類型為法人擁有財產的情形，其中又可具體劃分兩種子類型，第一種子類型為特別財產的法人化，即特別財產在法制上被賦予法人格，私法上之財團法人是其典例。[99] 第二universalibus pretium succedit in locum rei, res in locum pretii.: Eine Untersu Entwicklungsgeschichte der dinglichen Surrogation bei Sondervermögen, 1. Aufl., Duncker&Humblot, 2021, S. 91 f.[92] 參見 [德 ]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第417-418頁；Vgl. Jörg Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Recht, 13. Aufl., C.H. Beck, 2023, S. 322-324 f；王澤鑒：《民法總則》，2020年修訂自版，第267頁。[93] 參見張永健：《財產獨立與資產分割之理論架構》，載《月旦民商法雜誌》第50期（2015年），第90頁。[94] 加拿大《魁北克民法典》第1261條規定，......信託財產獨立於受託人、受益人及委託人，任何其中一方都不享有對信託財產的權屬。（CCQ-1991-Civil Code of Québec, art. 1261: ......distinct from that of the settlor, trustee or beneficiary and in which none of them has any real right.）[95] See George L. Gretton, Trusts Without Equity, 49 International and Comparative Law Quarterly 599, 616 (2000); Ming Wai Lau, The Economic Structure of Trusts: Towards a Property-based Approach, Oxford University Press, 2011, p.65.[96] 《捷克共和國民法典》第1448條第3款規定，......信託財產不歸受託人、委託人及受益人所有。（89/2012 Sb. ACT of 3 February 2012, the Civil Code of the Czech Republic, Section 1448(3): ......, the property in a trust is not owned by the administrator or the founder, or the person entitled to receive a performance from the trust.）[97] 例如，樓建波教授引用《魁北克民法典》第1260、1261及1278條，主張魁北克法上的信託財產具有法人格，有學者提出反對意見，認為若信託財產在魁北克法下欲成為法人，需滿足《魁北克民法典》第289條對關於法人（legal person）的要件，而魁北克法上的信託並不符合法人的director要件。參見樓建波：《信託財產的獨立性與信託財產歸屬的關係——兼論中國信託法第2條之解釋與應用》，載《廣東社會科學》2012年第2期，第244頁；張永健：《資產分割理論下的法人與非法人組織——〈民法總則〉欠缺的視角》，載《中外法學》2018年第30期，第62頁。[98] 參見張永健：《資產分割理論下的法人與非法人組織——〈民法總則〉欠缺的視角》，載《中外法學》2018年第30期，第62頁。[99] 需指出，比較法上，絕大多數的立法例雖未在資產分割的形式設計上承認信託財產為法人，但至少承認信託財產在功能運作上類似法人，日本學者四宮和夫提出得“實質法主體說”亦與之類似，且關於信託財產法人化，特別是商事信託法人化的討論在學界亦從未休止。參見趙廉慧：《信託法解釋論》，中國法制出版社2015年版，第213-214頁；日文文獻四宮和夫『信託法（法律學全集33-II）』（有斐閣，1998年）70頁參照；英文文獻See George L. Gretton, Trusts Without Equity, 49 International and Comparative Law Quarterly 599, 617 (2000); Robert H. Sitkoff, Trust Law as Fiduciary Governance Plus Asset Partitioning, in Lionel Smith eds., UK: The Worlds of

澳門法學 2026年第2期●   124  ●種子類型為由自然人組成之人合團體成為法人並擁有財產，私法上之社團法人是其典例。此外，私法上之社團法人與財團法人並非涇渭分明，特別法創設之法人雖不完全適用民法總則關於法人之規定，但此種法人仍或以財產為中心（資合），抑或以人為中心（人合），而可被歸入法人擁有財產之資產分割類型。[100] 第四種資產分割的類型為同一財產為多人共同所有（Gemeinschaftliches Vermögen mehrerer Inhaber）的情形，即自然人除了擁有一個主財產（一般概括財產）之外，還在共同所有的特別財產上擁有一個份額。[101] 以合夥財產為例，多個自然人為共同目的設立合夥而割離財產，從各自然人的主財產中分割而出的部分財產又組成新的特別財產，即合夥財產。（三）構成特別財產教義學基礎的一般物上代位前已述及，法國學者基於中世紀注釋法學家對《學說匯纂》中有關遺產片段的研究，區分了“一般物上代位”與“特別物上代位”，一般物上代位被認為是概括財產理論的產物。簡言之，一般物上代位便是在財產集合中，原有物之法律地位延伸或移轉至另一物，其主要發生在信託財產、等待被繼承的遺產以及夫妻共有財產等特別財產情形。德國學者 Strauch 對以上的說法表示懷疑，他將此種情形稱為“多面性的權利取代”（mehrheitlichem Rechtsersatz），他認為消失那部分的權利以同樣的方式在另一權利中建立了起來。[102] 有學者指出，一般物上代位是特別財產制度之核心，若無一般物上代位，特別財產也不成其為特別財產。[103] 實證法上，《德國民法典》於第 718 條第 2 款、第 1473 條以及第 2041 條規定了合夥財產、夫妻共同財產以及遺產之物上代位。[104] 其中尤其以遺產之物上代位至為典型，比較法上無不肯認遺產之物上代位，實證法上見《法國民法典》第 815-10 條、《日本民法典》第 946 條以及《荷蘭民法典》4：10 條等。[105] 我國法雖未明文規定遺產物上代位，但理論、實踐中莫不承認其存在，例如，遺產管理人因管理遺產而獲得之新財產，仍歸於遺產 [106]。有學者認為，物上代位應屬於共同共有財產之普遍特性，凡共同共有之財產皆有物上代位適用餘地，共同共有之關係繼續存在於共同財產之代位物上，方有利於共同共有關係之維持，以防共同共有財產解體 [107]。特別財產要求自身維持其同一性，保證財產集合衍生出的關聯物（代位物）能自動附著於原財 The Trust, Cambridge University Press, 439 (2013); See also Lionel Smith, Trust and Patrimony, 38 Revue générale de droit 379, 379-403 (2008). 關於商事信託法人化的討論參見王釗陽：《論商事信託的法人化》，中國財政經濟出版社2023年版；李宇：《商業信託法》，法律出版社2021年版，第360-435頁。[100] 參見張永健：《財產獨立與資產分割之理論架構》，載《月旦民商法雜誌》2015年第50期，第95頁。[101] 參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第417-418頁；Vgl Jörg Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Recht, 13. Aufl., C.H. Beck, 2023, S. 324-325 f；王澤鑒：《民法總則》，2020年修訂自版，第267頁。[102] 參見卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第420頁；Vgl Jörg Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Recht, 13. Aufl., C.H. Beck, 2023, S. 323 f; Dieter Strauch, Mehrheitlicher Rechtsersatz ein Beitrag zur dinglichen Surrogation im Privatrecht, 1. Aufl., E. Und W. Gieseking, 1972, S. 150 f.[103] See George L. Gretton, Trusts Without Equity, 49 International and Comparative Law Quarterly 599, 609-610 (2000).[104] 參見《德國民法典》，台灣大學法律學院、台大法律學院編譯，北京大學出版社2017年版，第686、1120、1452頁。[105] 《荷蘭民法典》第4：154條規定，除非立遺囑人另有約定，遺產管理也包括被視為管理下財產的代位財產，以及這些財產所產生的利益（孳息）。參見《法國民法典》，羅結珍譯，北京大學出版社2010年版，第237頁；《日本民法典》，劉士國等譯，中國法制出版社2018年版，第240頁。由於荷蘭民法典第4編尚未有漢譯本，故所涉《荷蘭民法典》文本係筆者根據官方英譯本自譯。[106] 參見蔣月：《婚姻家庭與繼承法》，北京大學出版社2014年版，第383頁。[107] 參見謝在全：《民法物權論》（下），新學林出版股份有限公司2020年版，第457頁。

●   125  ●論一般物上代位的理論基礎產集合，從而免受財產具體形態變化之影響 [108]。若被賦予法人格，則此種財產同一性乃不言自明的當然之理，而未被賦予法人格的特別財產，在法教義學上，此種效果一般需要通過一般物上代位實現 [109]。一般物上代位使得原財產關係從原財產集合的範圍延伸或移轉至代位物，由此維持前後財產之同一性，不僅原財產集合與個人財產相隔離，原財產集合的代位物亦得隔離於個人固有財產，由此實現特別財產與個人財產的持續界分。若無法維持特別財產與一般概括財產之間的持續界分，特別財產之獨立性質亦難維持，更遑論其風險隔離等特別財產防禦機能之實現，特別財產恐成為債務人脫產之有力工具。因此，從這個意義上，特別財產之財產防禦功能的發揮，正是以一般物上代位維持的財產同一性為基礎，而獨立性及特別財產防禦機能，則是依特別財產獨立性質而產生的當然結果，[110] 茲圖解如下。圖源：本文繪製四、物上代位的體系化可能及趨勢作為可追溯至羅馬法、甚至希臘法時期的古老法律制度，法學家們對物上代位的討論從未休止。在比較法上，對於權利優先性採取保守態度的立法例，更傾向於限制物上代位規則的適用。[111]德國法上對於物上代位便持有較為謹慎、消極的態度，並認為物上代位制度並非一般性的法理真理，而是處分行為、法律規定或自然事理的結果。[112] 日本法上，有學者認為物上代位僅為一項“特[108] Zie V. Sagaert, Zakelijke Subrogatie,Intersentia, 2003, p.25.轉引自張靜：《物上代位的體系整合與教義學結構》，載《環球法律評論》2021年第4期，第73頁。[109] Vgl. Arno Welle, In universalibus pretium succedit in locum rei, res in locum pretii.: Eine Untersu Entwicklungsgeschichte der dinglichen Surrogation bei Sondervermögen, 1. Aufl., Duncker&Humblot, 2021, S. 16-19 f.[110] 新井誠『信託法』（有斐閣，2008年）354頁參照。[111] Zie H. C. F. Schoordijk, Tracing, Constructive Trust, Ongereonde Verrijking, Zaaksvervanging，Kluwer, 1991, p. 8.轉引自張靜：《物上代位的體系整合與教義學結構》，載《環球法律評論》2021年第4期，第86頁。[112] Vgl. Motive zu dem Entwurfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich, 1. Aufl., Guttentag (D. Collin) in Berlin und Leipzig, 1888, S. 29; Heinze Christian, in Staudingers Kommentar BGB, Band 3, 18. Aufl., De Gruyter, 2018, §854-882 Rn. 90.

澳門法學 2026年第2期●   126  ●權”。[113] 而在英美諸國，對於與物上代位功能上類似的追及法理與擬制信託，在衡平法的理念基礎上，英美法普遍對其持有更加包容的態度。傳統大陸法系的物上代位制度與物權法體系以及物權法諸原則，如物權客體特定原則、公示原則等存在著密切的聯繫，同時也與債法上的不當得利制度在制度功能上有著相似之處。物上代位雖不如物權追及效力，卻也避免物權在脫離原物後淪為如不當得利等債權。因此，可以說，物上代位亦維繫著衡平（Billigkeit）理念與財產安全 [114]，但學界亦不乏懷疑與反對之聲。有學者認為，物上代位以“代償”性為起點，導出“法律 = 直接”性以及“法律 = 當然”性，由 此 違 反 了 法 的 理 性（contra rationem iuris），[115] 其 主 要 體 現 於“法 律 = 當 然”性 有 悖於 法 律 行 為 的 私 法 自 治（Privatautonomie），而“法 律 = 直 接”性 違 反 了 物 權 法 的 公 示 原 則（Publizitätsprinzip; Offenkundigkeitsprinzip） 以 及 代 理 法 上 的 顯 名 主 義（Offenheitsgrundsatz; Offenkundigkeitsprinzip）。[116] 以私法自治為例，在私法自治的層面，私法自治是指個體基於自身自主意志形成法律關係的原則，屬於普適性人類自決原則的一部分 [117]，而在物上代位法律關係中，當事人的自主意志不會被考慮。物上代位的財產係當然的法定自動取得，縱在有悖於當事人意思的情形下，仍不影響代位物之法定取得。[118]至於物上代位能否像債法上的不當得利制度一樣上升為私法的一般性的規則，更是爭議頗劇。[119] 有學者持十八世紀後期流行的傳統觀點，認為物上代位的適用範圍僅是一個法政策學上的考量，僅適用於法律規定的具體情形或擴張適用於某些特殊情形，難以上升至私法的一般性規則。[120]部分學者則認為，現代社會的財產類型趨向種類化與無體化，原物返還請求權不復往日輝煌，在此背景下，物上代位制度的價值凸顯，應將物上代位確立為一般性條款，引之作為私法法制的上位設計。[121] 更進一步，在區分一般物上代位與特別物上代位的基礎上，一般物上代位使得原財產關係從原財產集合的範圍延伸或移轉至代位物，從而保證財產集合免受具體形態變化之影響而維持其同一性，特別物上代位則轉而聚焦於具體的物權，維持物權的殊勝，避免物權淪為債權。無論是一般物上代位，抑或是特別物上代位，似乎都以維繫經濟價值為規範目的，惟視角不同，一般物上代位[113] 日本法關於物上代位的討論大多集中於如優先權、先取特權以及抵押權物上代位等特別物上代位層面，此處亦僅指向特別物上代位，參見[日]近江幸治：《擔保物權法》，祝婭等譯，沈國明等校，法律出版社2000年版，第40頁。[114] 參見張靜：《物上代位的體系整合與教義學結構》，載《環球法律評論》2021年第4期，第86頁。[115] 事實上，區別於希臘法，由於物上代位無視他人意願、自動取得權利的特性，其在羅馬法中也一度無法盛行。Vgl. Arno Welle, In universalibus pretium succedit in locum rei, res in locum pretii.: Eine Untersu Entwicklungsgeschichte der dinglichen Surrogation bei Sondervermögen, 1. Aufl., Duncker&Humblot, 2021, S. 25 f.[116] 參照水津太郎「ドイツ法における物上代位の理論的基礎」法學研究：法律·政治·社會80卷5號（2007年）32頁以下。[117] 參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016年版，第66頁；[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第1頁；德文文獻Vgl. Werner Flume, Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl., Springer, 1992, S. 1 f.[118] 關於物上代位違反一般性法律原則的其他討論，水津太郎「ドイツ法における物上代位の理論的基礎」法學研究：法律·政治·社會80卷5號（2007年）32頁以下參照。[119] 縱觀不當得利的學術發展史，不當得利能否上升為私法的一般性規則曾經亦是一個頗具爭議的話題，見張靜：《物上代位的體系整合與教義學結構》，載《環球法律評論》2021年第4期，第86-87頁。[120] Vgl Buhrow Gerhard, Die Surrogation im Bürgerlichen Recht, Diss. iur. Halle, 1923, S. 32-33; Girsberger Andreas, Die dingliche Surrogation, Diss. iur. Zürich, 1955, S. 146-148.[121] Helmut Viebig, Das Surrogationsprinzip und unser Bürgerliches Gesetzbuch, Diss. iur. Leipzig, 1933; Dimitrios Devetzis, Die dingliche Surrogation als Rechtsprinzip, Vandenhoeck & Ruprecht, 1. Aufl., 2018.

●   127  ●論一般物上代位的理論基礎維持宏觀財產集合的經濟價值，特別物上代位聚焦於微觀的具體權利，避免其經濟價值減損。[122]如前述，特別物上代位的地位在實證法中已無爭議，而若在法政策上肯認特別（目的）財產的正當性，作為其教義學基礎的一般物上代位，其正當性亦不必多言。物上代位若上升為一般性規則，也勢必統合一般物上代位與特別物上代位，尋找二者之共同法理基礎，英美衡平法，毋寧說其中之衡平理念及原則，或為潛在的討論基點。有學者在此基礎上提出，受法律實踐及比較法學研究之影響，英美法對於與“物上代位”相近的追及法理的開放態度，將逐漸影響大陸法系及混合法系立法，大陸法系對於物上代位的嚴格態度有望趨於緩和，此亦契合私法趨同性原理及國際之私法統一運動及趨勢。[123] [122] 此亦為代位的經濟意義，關於代位經濟意義與法律意義的討論Vgl. Arno Welle, In universalibus pretium succedit in locum rei, res in locum pretii.: Eine Untersu Entwicklungsgeschichte der dinglichen Surrogation bei Sondervermögen, 1. Aufl., Duncker&Humblot, 2021, S. 16-19 f.[123] 參見張靜：《物上代位的體系整合與教義學結構》，載《環球法律評論》2021年第4期，第86頁。  Abstract: Real subrogation can be divided into general real subrogation and special real subrogation. General real subrogation is a product of the theories of general patrimony and special patrimony. As early as the Roman law period, the theoretical prototypes of special patrimonies such as dos, peculium, and hereditas (estate) had already emerged. In modern law, several types of special patrimony are widely recognized in comparative law. Special patrimony requires maintaining its own identity, ensuring that the substitutes derived from the patrimony automatically attach to the original patrimony. For special patrimonies not endowed with legal personality, this effect must be achieved in legal dogmatics through general real subrogation. Real subrogation was once considered to be contrary to legal rationality, and whether it can rise to a general legal principle remains highly controversial. Influenced by legal practice, comparative law research, and the unification movement of private international law, the open attitude of common law toward the tracing doctrine, which is similar to real subrogation, may gradually affect the legislation of civil law and mixed legal systems. The strict attitude of civil law toward real subrogation is expected to become more lenient.  Key words: Real Subrogation; Identity of Property; General Patrimony; Special Patrimony; Tracing Rules（責任編輯：王鎔洪）

●   128  ●粵港澳大灣區數據跨境的法律衝突及其立法紓解引言2019 年，中共中央、國務院印發的《粵港澳大灣區發展規劃綱要》（以下簡稱《綱要》）明確提出要進一步提升粵港澳大灣區市場互聯互通水平，形成生產要素高效便捷流動的良好局面。[1]從政治層面來看，粵港澳大灣區數據規範跨境流通是在維護國家數據主權的基礎上，通過法律協同與技術賦能，破解“一國兩制”下的制度差異，實現數據要素安全高效配置，最終服務於區域發展、國家戰略及國際競爭的重要路徑。[2] 從經濟層面來看，粵港澳大灣區數據規範跨境流通推動是以國內統一市場為基礎，通過試點突破制度障礙，同時以港澳為樞紐對接國際規則，推動數字經濟發展和數據要素“雙循環”的重要部分。[3] 從法治層面而言，內地、香港特區和澳門特區的數據跨 * 付婧，中南財經政法大學法學院副教授，法學博士。 * * 王惠民，湖北省地方立法研究和人才培養基地（中南財經政法大學）研究助理。 本文係2026年中國氣象局政策研究課題“全國統一大市場背景下氣象數據立法基礎與制度研究”（項目編號：2026ZCYJDIAN02）階段性成果。[1] 參見中共中央、國務院：《粵港澳大灣區發展規劃綱要》，載《中國政府網》2019年2月18日，https://www.gov.cn/zhengce/202203/content_3635372.htm#。[2] 參見余宗良、張璐：《我國數據跨境流動規則探析——基於粵港澳大灣區先行先試》，載《開放導報》2023年第2期，第86頁。[3] 參見肖靜娜：《粵港澳大灣區數據要素流通發展報告》，載隋廣軍、石佑啟、申明浩、楊永聰編：《粵港澳大灣區協同發展報告（2023）》，中國社會科學文獻出版社2024年2月版，第55頁。付  婧*  王惠民**   摘  要  構建規範高效的粵港澳大灣區數據跨境流通機制，具有維護國家數據主權、推動數據要素雙循環、探索數據流通國際銜接機制等多重功能。通過規範分析發現，粵港澳大灣區三地數據跨境流通的法律法規在立法邏輯、監管框架、適用範圍、跨境行為的認定、跨境路徑等方面存在法律衝突。亟需通過立法合作的路徑，采用“示範立法先行，協同立法轉化”的立法模式，在數據分類分級管理原則、雙向型銜接原則、相對就高原則指引下，將數據跨境行為定義為“跨境轉移+境外主動訪問”，適用範圍擴展至個人信息和數據，同時以安全和發展的側重不同分別對個人數據、企業數據、公共數據和重要數據設置跨境路徑。   關鍵詞  粵港澳大灣區  數據跨境  規則銜接  立法區際法治研究 [Interregional Legal Systems Studies]

●   129  ●粵港澳大灣區數據跨境的法律衝突及其立法紓解境流通制度在實效上分別對應了中國模式、美國模式 [4] 與歐盟模式，推動三地數據跨境立法銜接實際上也是全球三大數據跨境代表模式的銜接嘗試。然而，囿於粵港澳大灣區存在兩種制度、三種法系、多種文化的差異，三地對數據跨境流動的規制要求不同，存在顯性或隱性的制度壁壘。對此，現有研究主要從規則銜接整體層面進行研究，如金融數據跨境流動的“立法 + 組織 + 權利”三維法治路徑；[5] 數據自主權、數據保護和數據流動不可能三角問題的協同機制；[6] 數據要素跨境流動的技術支撐、平台建設、監管機制；[7] 數據跨境的規範體系、監管機制和共享機制 [8] 等。可見，現有研究仍存在兩大可拓展之處：其一是尚未就數據跨境這一特定對象的規則銜接進行系統性研究，其二是有關數據跨境規則銜接的研究成果多從立法、執法、司法等多個層面提出宏觀建議，未能集中在立法層面並就規則銜接的具體立法操作進行深入分析。職是之故，本文通過規範分析分別對粵港澳大灣區有關數據跨境的相關規則進行梳理，提煉出相關規範的立法邏輯、監管框架、適用範圍、跨境行為的認定、跨境路徑等五大核心要素，總結粵港澳大灣區數據跨境有關規範的底層邏輯和規範要素衝突，並從立法模式、立法原則、立法規則的構建等方面提出系統且可操作的立法銜接方案。一、粵港澳大灣區數據跨境的法律規範現狀（一）內地數據跨境的規範現狀從立法的縱向維度考察，內地有關數據跨境的規範在中央和地方兩個層面的立法中均有體現，本文主要對內地具有普遍適用性的數據跨境規範進行考察，因而將研究對象集中在中央層面的立法。目前，內地有關數據跨境的中央立法已經形成了“法律—行政法規—部門規章”三層架構且較為全面的規範體系（見表 1）。第一，在適用範圍層面。內地對於跨境數據的適用範圍包括數據和個人信息兩大類。一方面，就數據而言，既包括重要數據，也包括非重要數據。另一方面，就個人信息而言，則包括關鍵信息基礎設施的運營者在境內收集和產生的個人信息和非關鍵信息基礎設施的運營者在境內收集和產生的個人信息兩類。第二，在跨境行為的定性層面。《網絡安全法》和《數據安全法》均未給出明確說明，但根據《個人信息保護法》第三條以及體系解釋，可以歸納為“移動出境”行為和“境外訪問”行為兩種情形。[9] 移動出境行為主要是從屬地原則出發，即凡屬在境內收集和產生的數據，一旦通過電子傳[4] 香港特區在法律制度上更類似於“歐盟模式”，但由於其《個人資料（私隱）條例》第33條尚未生效，因而在實際效果層面更類似於數據自由流通的“美國模式”。[5] 參見馮澤華、劉志輝：《粵港澳大灣區金融數據跨境流動：現實問題與法治進路》，載《金融發展研究》2024年第5期，第67頁。[6] 參見申明浩、姚凱辛、沈曉娟：《數據自主權、數據保護與數據流動的不可能三角問題——以粵港澳大灣區跨境數據治理為例》，載《南方經濟》2024年第8期，第45頁。[7] 參見廣東外語外貿大學粵港澳大灣區研究院課題組、申明浩、滕明明等：《數據要素跨境流動與治理機制設計——基於粵港澳大灣區建設的視角》，載《國際經貿探索》2021年第10期，第86頁。[8] 參見孫冉：《粵港澳大灣區數據跨境流動的邏輯構造與優化進路》，載《地方立法研究》2024年第5期，第87頁。[9] 參見蔡宇姬：《數據出境的界定及監管制度》，載《中國政法大學學報》2023年第3期，第193頁。

澳門法學 2026年第2期●   130  ●輸或非電子傳輸形式移動出我國境內即屬於跨境行為 [10]。境外訪問行為則主要是從屬人原則出發，即凡屬在境內收集和產生的數據，即使未移動出境，但只要是在境外處理處於境內的數據，且以向境內自然人提供產品或者服務為目的，同時進行分析、評估境內自然人的行為，亦屬於跨境行為。第三，在出境路徑層面。內地主要設定了“2+3”式出境路徑。其中，“2”是指調整的對象，即對數據和個人信息兩類對象進行區別，“3”則是指具體的出境路徑，即安全評估、個人信息保護認證、標準合同三種。在數據方面，存在兩種情形：一是“重要數據”，無論收集或產生的主體、數量，一律適用安全評估的出境路徑；二是非重要數據，對此法律規範並未進行規定，但該部分數據中屬於個人信息的部分應當按照個人信息出境的處理方式進行。在個人信息方面，凡屬於關鍵信息基礎設施的運營者在境內收集和產生的個人信息均需通過安全評估才能出境。而對於關鍵信息基礎設施的運營者，則存在三種出境方式：第一種是安全評估；[11] 第二種是個人信息保護認證或者標準合同；[12] 第三種是僅需標準合同。[13]第四，在豁免情形層面。除設置了前述三種出境路徑外，內地的法律規範還規定了禁止出境情形和豁免情形。一方面，禁止情形即指非經我國主管機關批準，不得向外國司法或者執法機構提供存儲於我國境內的數據與個人信息。另一方面，豁免情形包括四種：（1）為訂立、履行個人作為一方當事人的合同；（2）實施跨境人力資源管理；（3）緊急情況下為保護自然人的生命健康和財產安全；（4）關鍵信息基礎設施運營者以外的數據處理者自當年 1 月 1 日起累計向境外提供不滿10 萬人個人信息（不含敏感個人信息）。表 1：內地數據跨境的規範匯總序號 規範名稱 核心條款法 律1 網絡安全法 第 37 條2 數據安全法 第 11 條、第 31 條、第 36 條3 個人信息保護法 第 38 條、第 39 條、第 40 條、第 41 條、第 42 條、第 43 條行政法規1 網絡數據安全管理條例 第 35 條、第 37 條、第 45 條、第 52 條部門規章1 數據出境安全評估辦法 第 4 條2 個人信息出境標準合同辦法 第 4 條3 促進和規範數據跨境流動規定 第 5 條（二）香港特區數據跨境的規範現狀香港特區於 1996 年出台了《個人資料（私隱）條例》，經過 2012、2021 年兩次修訂，其第[10] 參見張曉君：《論數據管轄權的衝突與協調》，載《政法論叢》2025年第1期，第95頁。[11] 包括（1）處理100萬人以上個人信息；（2）自上年1月1日起累計向境外提供10萬人個人信息；（3）自上年1月1日起累計向境外提供1萬人敏感個人信息；（4）國家網信部門規定的其他情形。[12] 包括（1）自當年1月1日起累計向境外提供10萬人以上、不滿100萬人個人信息（不含敏感個人信息），（2）不滿1萬人敏感個人信息。[13] 應當同時符合（1）處理個人信息不滿100萬人；（2）自上年1月1日起累計向境外提供個人信息不滿10萬人；（3）自上年1月1日起累計向境外提供敏感個人信息不滿1萬人。

●   131  ●粵港澳大灣區數據跨境的法律衝突及其立法紓解33 條已成為香港個人資料跨境傳輸的主要指引。然而，需要注意的是，自該條例出台後，香港特區政府長期未推動第 33 條生效，主要原因在於實施所需要配套措施（如接收地法律清單、標準化流程等）的推動存在較大難度，具體而言，該條款要求數據傳輸方採取“所有合理預防措施”，確保接收方司法區的法律能提供與中國香港相當的保護水平，或需通過簽訂標準合同等方式保障數據安全，對企業尤其是中小企業構成較高合規負擔，[14] 包括法律評估、合同制定等成本。而相關指引（如 2014 年發布的《保障個人資料：跨境資料轉移指引》和 2022 年發布的《跨境資料轉移指引：建議合約條文範本》）又缺乏強制約束力，導致執行意願與保障不足。且儘管隱私專員公署（PCPD）發布了前述指引文件，但如何判定境外法律是否“與中國香港相當”、如何有效獲取用戶書面同意等問題仍缺乏明確細則。從法律規範的實際運行效果而言，由於第 33 條暫未生效，香港目前對於數據跨境傳輸的限制除了符合《個人資料（私隱）條例》和其他法律規定的義務以外，幾乎處於自由流動的狀態。對此，香港特區分別於 2014 年和 2022 年公布了《保障個人資料：跨境數據轉移指引》和《香港跨境數據轉移指引：建議合約條文模板》，並強調即使《個人資料（私隱）條例》第 33 條尚未生效，也建議數據使用者（尤其中小企業）根據兩份指引實施數據跨境行為。然而，兩份指引一方面只是對第 33 條的細化，另一方面也並不具有強制力，能否落實嚴重依賴於數據跨境行為者的內心遵守。第一，在適用範圍層面。《個人資料（私隱）條例》第一部分“釋義”中明確規定個人資料是指“直接或間接與一名在世的個人有關的，且從該資料直接或間接地確定有關的個人的身分是切實可行的；及該資料的存在形式令予以查閱及處理均是切實可行的；”據此，如若將個人資料等同於內地的個人信息會存在較大偏差，實際上該條例對於個人資料的英文表述為“personal data”，而“personal data”在英國以及歐盟均將其涵蓋個人信息和個人數據。因此，《個人資料（私隱）條例》的適用範圍實際上包括個人信息和個人數據。第二，在跨境行為的定性層面。《個人資料（私隱）條例》第 33 條明確規定是“將個人資料移轉至香港以外地方”，亦即，香港特區對於個人資料跨境行為實際上是以屬地原則為基礎，當個人資料移動至香港境外的地域才能謂之跨境，而境外主體主動訪問境內的個人資料則不屬於跨境行為。第三，在出境路徑層面。《個人資料（私隱）條例》第 33 條規定禁止將在港收集、持有、處理或使用的個人資料與主要業務地點在港的個人控制的個人資料轉移至香港境外，但設定了出境需要同時滿足的 5 個條件：（1）個人資料傳輸地有相應且生效的保護性法律規定；（2）獲得有關資料當事人的書面同意；（3）轉移是為了避免針對當事人的不利行動或減輕相關影響；（4）受到第8 部所豁免；（5）使用者採取合理的保護措施。第四，在豁免情形層面。《個人資料（私隱）條例》第 8 條專門設置了豁免於包括第 33 條在內的整部條例的 12 類情形，包括執行司法職能、家居用途、雇傭、有關程序、個人評價、關於香港的保安、罪行有關、健康、法律專業保密權、新聞、統計及研究。（三）澳門特區數據跨境的規範現狀與香港特區相似，澳門特區早在 2005 年便頒布了《個人資料保護法》，並通過第 19 條對個人資料跨境轉移的條件進行規定，同時通過第20條對個人資料跨境轉移的排除適用情形進行了列舉。[14] 香港前個人資料私隱專員黃繼兒大律師在2020年1月“大灣區數據互聯互通與安全發展高峰論壇”上的報告中提出“資料處理的數碼化和企業經營的全球化加劇了在港經營企業對33條的擔憂”。參見《從香港個人資料跨境傳輸規則展望與內地的數據跨境流動合作》，載安全內參網2022年4月18日，https://www.secrss.com/articles/41445。

澳門法學 2026年第2期●   132  ●第一，在適用範圍層面。澳門特區《個人資料保護法》第 4 條“定義”中對“個人資料”（dados pessoais）的範圍進行了說明。在性質上，個人資料是與身份已確定或可確定自然人之間具有相關性的任何資訊；在形式上，這種資訊不限於包括影音在內的各種性質，甚至不要求具有載體。因此，從該條定義來看，個人資料的範圍應當涵蓋包括個人信息和個人數據在內的、與個人有關的各種資訊。第二，在跨境行為的定性層面。《個人資料保護法》第 19 條規定：“……方可將個人資料轉移到特區以外的地方”。據此，可以看出澳門特區對於個人資料的跨境行為認定采用屬地原則，即將個人資料轉移至特區境外才能算是跨境行為，而境外個人或組織主動訪問則不在跨境的範疇之內。第三，在出境路徑層面。《個人資料保護法》規定個人資料的跨境轉移采用“對應性法律環境”標準。該法第十九條第一款明確指出僅在個人資料接收地具備適當保護程度的法律的前提下方可進行轉移。隨後，第二款明確了對“適當的保護程度”的評價標準，即必須對根據轉移的所有情況或資料的整體進行審議，包括資料的性質、處理目的、處理計劃等內容。第三款則對審議的主體進行了指定，明確由公共當局決定接受地的法律體系是否達到適當保護程度。第四，在豁免情形層面。《個人資料保護法》第 20 條設定了兩種豁免形式，第一種是取得資料當事人的明確同意，第二種是特定情形。在特定情形中，又列舉了五種具體情形：（1）執行當事人和處理者之間的合同所必須或訂立合同預先措施所必需；（2）為了維護當事人利益而由處理者與第三人所訂立或將要訂立合同所必需。（3）保護重要的公共利益或者在司法活動中維護特定利益所必需；（4）保護當事人的重大利益；（5）做出公開登記之後。此外，本條第三款還規定了在維護公共安全、預防犯罪等行為中轉移個人資料的必須由專門法律或者國際文書以及區際協定進行規定。二、粵港澳大灣區數據跨境的法律衝突對粵港澳大灣區三地有關數據跨境的規範進行比較發現，三地在立法底層邏輯、監管框架、適用範圍、跨境行為的認定、數據出境路徑等方面均存在法律衝突（見表 2）。表 2：粵港澳大灣區有關數據跨境的規範比較地區 核心目的 監管框架 適用範圍 跨境行為的認定標準 數據出境路徑香港特區人權保護價值立場下的個人隱私保護以禁止流通為常態，以流通為例外，且通過“對等保護”要求，形成“接收國被動型保護模式”個人信息 +個人數據物理轉移為標準適當性保護評估 +豁免澳門特區保護基本權利範疇內的隱私權以禁止流通為常態，以流通為例外，且通過“對等保護”要求，形成“接收國被動型保護模式”包含個人信息和個人數據在內的、與個人有關的各種資訊物理轉移為標準適當性保護評估 +豁免內地 安全與發展並重以流通為常態，以禁止流通為例外，且通過 系 列 出 境 篩 選 機制，形成“傳輸國主動型保護模式”數據 + 個人信息物理轉移 + 境外主動訪問標準安全制度+豁免

●   133  ●粵港澳大灣區數據跨境的法律衝突及其立法紓解（一）立法底層邏輯的衝突立法邏輯維度，香港特區的數據跨境條款以人權保護價值立場下的個人隱私保護為核心邏輯。香港於 1995 年開始制定第 81 號條例即《個人資料（私隱）條例》，彼時，香港尚未回歸，其立法深受英國立法影響。英國於 1984 年頒布了《數據保護法案》（Data Protection Act），該法案以保護個人隱私為核心目的，[15] 體現了自二戰以來歐洲“人權至上”的價值立場，將個人隱私作為基本權利進行高度保護，該立場也體現在《個人資料（私隱）條例》之中，首先，該條例名稱便采用“私隱”二字；其次，該條例在緒論部分便明確指出“旨在在個人資料方面保障個人的私隱”。可以說，《個人資料（私隱）條例》是針對個人隱私而量身定制的法案，其立法表現出了強烈的人權保護價值立場，並以保護個人隱私為根本目的。澳門特區的數據跨境條款則以保護基本權利範疇內的隱私權為核心邏輯。從整體文本來看，澳門《個人資料保護法》以保護隱私權為核心目的。首先，在“第 8/2005 號法律—訂定個人資料保護法”[16] 的立法提案理由陳述文件中，明確說明法案的制定是為了保護基本權利範疇內的隱私權。[17] 其次，在“第三常設委員會—第 3/II/2005 號意見書”[18] 也提出制定該法案參考了歐盟《第95/46/CE 號指令》、葡萄牙《67/98 號法律》、相關《個人資料（私隱）保護法》等法律文本對隱私權的保護做法。最後，在最終的公報文本中，《個人資料保護法》緒言明確說明該法案是依據《澳門特別行政區基本法》第 30 條“隱私權條款”[19]、第 32 條“通訊自由和通訊秘密”[20]、第 43條“境內的非澳居民依法享有居民的基本權利和義務”[21] 所訂定的基本制度而進行制定。與港澳地區不同，內地的數據跨境法律規範則以“安全與發展並重”為核心邏輯。首先，2015年 7 月，在關於《中華人民共和國網絡安全法（草案）》的說明中指出該草案的起草“堅持安全與發展並重”，[22] 而其最終通過審議的文本中，也在第 1 條將“維護網絡安全”“維護國家安全、公共利益和相關主體的合法權益”和“促進發展”明確為立法目的；其次，2020 年 6 月，在關於《中華人民共和國數據安全法（草案）》的說明中亦明確指出“草案堅持安全與發展並重”，[23] 最終生效版本的文本第 1 條也確定了“規範和促進數據處理活動”與“維護個人、組織、國家相關利益”的立法目的；最後，《個人信息保護法》的草案說明雖然沒有明確說明其起草目的，但其在第 1 條中明確了“保護個人信息權益”“規範個人信息處理活動”和“促進個人信息合理利用”三類立法目的。[24] 實質上，無論是保護權益還是規範行為，此兩類具體目的均可以納入到“安全”這一宏觀理念之中，而促進合理利用則是“發展”理念的具體化。此外，作為前述三部法律的實施性立法，[15] 參見張濤、崔文波、劉碩等：《英國國家數據安全治理：制度、機構及啟示》，載《信息資源管理學報》2022年第6期，第45頁。[16] 參見《訂定個人資料保護法》，載澳門立法會網，https://www.al.gov.mo/zh/law/2005/99。[17] 參見《理由陳述》，載澳門立法會網，https://www.al.gov.mo/uploads/attachment/2019-03/364625c8244badaf8b.pdf。[18] 《訂定個人資料保護法》，載澳門立法會網，2005年9月9日，https://www.al.gov.mo/zh/law/2005/99。[19] 第三十條：澳門居民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對居民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。澳門居民享有個人的名譽權、私人生活和家庭生活的隱私權。[20] 第三十二條：澳門居民的通訊自由和通訊秘密受法律保護。除因公共安全和追查刑事犯罪的需要，由有關機關依照法律規定對通訊進行檢查外，任何部門或個人不得以任何理由侵犯居民的通訊自由和通訊秘密。[21] 第四十一條：澳門居民享有澳門特別行政區法律保障的其他權利和自由。[22] 參見《關於〈中華人民共和國網路安全法（草案）〉的說明》，載中國人大網2015年6月24日，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/zfjc/zfjcelys/2017-02/20/content_2034944.htm。[23] 參見《關於〈中華人民共和國數據安全法（草案）〉的說明》，載中國人大網，http://www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202106/t20210611_311948.html。[24] 《關於〈中華人民共和國個人信息保護法（草案）〉的說明》，載中國人大網，http://www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202108/t20210820_313092.html。

澳門法學 2026年第2期●   134  ●其他相關的行政法規或部門規章亦只是對前述法律“安全與發展並重”立法目的的具體化表述。（二）監管框架的衝突監管框架維度，香港特區《個人資料（私隱）條例》第 33 條以禁止數據流通為常態、流通為例外，且通過“對等保護”要求，形成“接收地被動型保護模式”。英國《數據保護法案（1984）》第 12 條設定了“禁止傳輸條款”，[25] 規定禁止在《歐洲公約》（European Convention）以外的國家進行傳輸。這一條款在歐洲國家特別是歐盟立法中亦能找到類似體現，如 GDPR 第五章“將個人數據轉移到第三國或國際組織”要求數據傳輸應當“具有充足保護”。而《個人資料（私隱）條例》受到英國以及歐洲立法的影響，在最初版本中亦通過設置第 33 條禁止個人資料向不具備同等保護力度的境外國家或地區進行傳輸，不同的是《個人資料（私隱）條例》設置了豁免情形。無論是英國、歐盟還是香港特區，均是在保護個人隱私的“大邏輯”前提下，以“是否具有對應保護法律規範”為標準，除了具備對應保護法律規範或部分豁免情形以外，其他情形均禁止流通。同時，香港僅對接收國的法律規範進行評估，而個人資料跨境的具體保護義務則由接收國承擔，能否在實際上獲得對應保護，極大程度依賴於接收國法律規範的執行力度。澳門特區《個人資料保護法》第 19 條和第 12 條也同樣以禁止數據流通為常態、流通為例外，且通過“對等保護”要求，形成“接收地被動型保護模式”。首先，“第三常設委員會—第 3/II/2005 號意見書”在提供審議的條文分析中說明了第 19 條的制定考量，即“落實資料轉移的首要決定標準是接受資料當地的法律體系是否具備適當的保護水平”，同時說明制定第 20 部分排除條款“旨在提供一定的靈活空間”。[26] 其次，公報後的最終文本中，第 19 條明確規定接受地需要具備適當保護程度，且第 20 條所規定的排除適用情形實際上也旨在將本應由接受地法律規定而沒有規定的保護責任轉移到接收主體身上，以此形成適當保護水平。因此，與香港類似，澳門特區也以“否具備適當的保護水平”為標準，除了具備對應保護法律規範或部分豁免情形以外，其他情形均禁止流通。同時，澳門僅對接收國的保護水平進行評估，而個人資料跨境的具體保護義務則由接收國或者接收主體承擔，能否在實際上獲得對應保護，亦較為依賴於接收國或接收主體。然而，內地對於數據跨境的條款與港澳地區相反，表現出以流通為常態、以禁止流通為例外的模式，[27] 且通過系列出境篩選機制，形成“傳輸地主動型保護模式”。首先，除了“非經批准不得向外國司法或者執法機構提供境內數據”這一情形具有禁止性含義以外，其他相關條款均只對不同類型數據出境需要具備的不同路徑進行了規定。亦即，只要符合規定的出境路徑，內地基本上不排斥數據的跨境流通，以流通為常態。其次，內地的相關法律規範對於特定類型或者特定數量的數據跨境設定了安全評估、認證、標準合同三種路徑，只要數據處理者滿足相關的出境路徑標準即可，而不再要求接收國具備相對應的法律規範，這既能促進數據流通，也可通過事前篩選機制將數據跨境的風險“截斷”於出境之際，而非依賴於接收國的保護，既強調輸出國即內地對數據安全的重視，也體現了內地的主動保護擔當。（三）適用範圍的衝突粵港澳大灣區三地對於數據跨境傳輸的適用範圍存在數據和個人資料（數據）兩種不同類型。內地法律規範對重要數據、個人信息、個人敏感信息等不同類型的數據設定了相對應的出境路徑，而這也同時意味著不屬於前述類型的數據便可以在合乎其他法律規定的前提下自由進行跨境傳輸。因此，內地的適用範圍實際上涵蓋了數據和個人信息兩個整體。與之不同的是，香港特區的適用範[25] See Data Protection Act 12.[26] 參見《訂定個人資料保護法》，載澳門立法會網，https://www.al.gov.mo/zh/law/2005/99。[27] 參見許可：《自由與安全：數據跨境流動的中國方案》，載《環球法律評論》2021年第1期，第22頁。

●   135  ●粵港澳大灣區數據跨境的法律衝突及其立法紓解圍則僅僅限制在個人資料（personal data）即個人信息和個人數據。而澳門特區的適用範圍又設定為包含個人信息和個人數據在內的、與個人有關的各種資訊。因此，粵港澳大灣區數據流通將面臨兩個難題：其一是個人信息或者個人數據的流通將出現法律規定不一的情形；其二是個人信息或者個人數據以外的數據流通，則會出現香港、澳門特區無法可依的情形。（四）跨境行為認定的衝突粵港澳大灣區三地對於跨境行為的認定存在“轉移說”和“轉移 + 主動訪問說”兩種界定模式。所謂轉移說，即從物理層面出發，強調數據通過電子或其他載體形式經物理移動而轉至境外。該種認定標準背後存在著屬地管轄原則的影響，即認為數據跨境傳輸是跨越國家、政治疆界的數字化數據傳遞，[28] 因而只有離開管轄地才能被認定為跨境。如香港《個人資料（私隱）保護條例》規定“轉移至香港以外地方”、澳門《個人資料保護法》則規定“轉移到特區以外的地方”，均是以“是否轉移出管轄地”為標準，采用轉移說來界定數據傳輸是否屬於跨境傳輸行為。然而，內地對跨境行為的認定不僅包括“轉移說”標準，還包括“主動訪問說”標準，即在數據未移動出境的情形下，只要在境外處理該部分數據，且其目的是為了向境內提供服務使用，也應當被認定為數據跨境傳輸行為。因此，當粵港澳大灣區之間出現境外主動訪問境內數據的情形時，三地對跨境行為的認定標準不一將會導致跨境行為定性混亂的問題。（五）出境路徑的衝突粵港澳大灣區數據流通在出境路徑中也存在“安全制度 + 豁免”出境方式和“適當性保護評估+ 豁免”出境方式兩種不同類型。“安全制度 + 豁免”出境方式即內地模式，通過法律規範對數據進行分類分級，並設置安全評估、安全認證、標準合同三種不同的出境路徑適用於不同類型或不同級別的數據。與此同時，根據實際需求設置豁免情形。“適當性保護評估 + 豁免”出境方式即目前香港特區和澳門特區採取的模式，通過對數據接收國是否具有適當性保護進行評估決定是否能夠出境，並設置相關的豁免情形。基於此，對於粵港澳大灣區的數據流通而言，香港特區和澳門特區數據出境的主要門檻在於事前適當性保護的評估，一旦通過評估，則可以極大程度保障個人資料的自由流通。而內地數據出境的主要門檻則在事中安全制度的審查，每一次涉及重要數據或者一定規模的個人信息均需按照相對應的標準進行安全審查，在數據自由流通上存在一定的限制。三、粵港澳大灣區數據跨境法律衝突的立法紓解（一）銜接路徑：立法合作路徑粵港澳大灣區數據跨境法律衝突的紓解宜采用“立法合作”路徑。粵港澳大灣區的法治深度協同路徑可以歸納為四種，即立法合作、行政合作、司法合作、社會合作。[29] 行政合作即粵港澳大灣區通過制定政策或者行政執法的手段在數據跨境流通上進行協調，比如構建粵澳跨境數據驗證平台、建設南沙（粵港澳）數據服務試驗區、簽訂《關於促進粵港澳大灣區數據跨境流動的合作備忘錄》《粵港澳大灣區個人信息跨境流動標準合同備案指南》等。司法合作則旨在加強三地之間的司法交流，通過區際司法裁判上的合作促成數據跨境流通，如建立灣曲跨區域司法協助。[30] 社會合作[28] See William L. Fishman, Introduction to Transborder Data Flows, Stanford Journal International Law, Vol.16, No.3, p.2 (1980).[29] 參見江國華、謝海生：《粵港澳大灣區法治深度協同的構想與進路》，載《地方立法研究》2022年第4期，第82頁。[30] 參見丁瑋、於興中：《融合與創新：粵港澳大灣區跨境數據治理法律問題研究》，載《澳門法政雜志》2024年

澳門法學 2026年第2期●   136  ●則旨在尊重數據處理主體的獨特性，發揮行業規範、交易習慣等軟法在實踐中的作用，通過行業之間或企業之間建立相關的行業標準、技術指南等，從而形成區域性的行業規範。立法合作則是由立法機關通過立法活動構建相關的數據跨境規則或就現有規則之間進行銜接。四種維度各有特點，然而，就區域合作的法治化程度而言，社會合作路徑不具備強制力保障，高度依賴市場主體的自覺性，難以形成合力；行政合作的路徑一定程度上需要走在立法前面，從而可能因缺乏相關法律基礎而遭到法治穩定性和正當性的詰難；司法路徑則缺乏全面性，僅能就進入訴訟程序的個別性內容進行銜接。因此，經比較可知，立法合作無疑是最為徹底的路徑，也是前述各種路徑最終追求的形態。應當說明的是，前述四種路徑之間並非互斥關係，而是並存關係。因此，在解決粵港澳大灣區數據跨境法律衝突的問題時，由於立法路徑所需週期較長，亦可同步開展行政合作、社會合作和司法合作，本文則主要探討立法合作路徑。同時，需要注意的是，囿於立法“宜粗不宜細”的抽象性特征，以及由其導致的執法難以精細化落地等問題，建議在進行立法合作路徑的基礎上率先開展社會合作特別是技術標準 [31]、行業協議等配套措施。形成法律、規章和標準的三層架構。（二）立法模式：示範法先行，協同法轉化實現粵港澳大灣區數據跨境法律衝突的“立法合作”，應通過首先設置示範法，再分別由三地轉化立法或協同立法的途徑落實。立法合作的實現模式可以歸納為衝突法、示範法、協同法三種 [32]：第一，衝突法。衝突法原本是英美法系對於國際私法的概念，即解決不同國家或地區之間民商事法律衝突問題的法律制度，[33] 具體適用到多法域國家的區域法律衝突中，衝突法模式可定義為“解決一個國家內部具有獨特法律制度的不同地區之間民事法律衝突的法律適用法”。[34] 其具體措施包括類推適用國際私法、各法域分別制定區際衝突法、制定全國統一的區際衝突法、適用與解決國際法律衝突基本相同的規則四種。[35] 第二，示範法。即由專家學者或者社會團體起草供立法機關參考使用的示範性的建議型法律文本。示範法並不具有法律強制力，需要通過立法主體整體或部分采用並經立法程序形成法律規範。第三，協同法。即各立法主體通過協同立法的方式分別制定或統一制定相關的實體法，如歐盟的 GDPR 便是典型。從立法統一性效果的角度來看，前述三種模式實際又可以劃分為不追求區際間實體法統一的“區際法律衝突法”途徑和追求區域間實體法統一“統一實體法”途徑。“區際法律衝突法”途徑即衝突法模式，其並不追求區際之間實體法的統一，而是通過適用特定範圍或特定領域的“法外之法”形成“殊途同歸”的狀態，具有便捷性和高效性。但是，這種模式也存在“治標不治本”的天然特性，無法達成實體規則的高度彌合。“統一實體法”則包括示範法模式和協同法模式，強調區際之間形成最終統一的實體性法律，其中，示範法模式能夠較大程度匯集專業意見和社會意見，具有高度的靈活性、試驗性、民主性、公允性，但缺乏強制性效力，需要依賴於立法主體的吸收轉化。協同法模式則通過立法權保障實體法律統一的一步到位，但其面臨立法權限不同、立法技術複雜、立法週期冗長、立法成本高昂等難題。因此，從粵港澳大灣區數據跨境的實際需求與功能定位來看，“區際衝突法”途徑更像是“做第1期（《京師法學特刊》），第70頁。[31] 參見張辛鑫、冀瑜：《論歐盟〈人工智能法案〉中的標準化模式及對我國啟示》，載《標準科學》2024年第5期，第42頁。[32] 參見屠凱、李潤奇：《粵港澳大灣區法律規則銜接方案的比較》，載《中國法治》2024年第9期，第35-36頁。[33] 參見徐崇利：《衝突規則的回歸——美國現代衝突法理論與實踐的一大發展趨向》，載《法學評論》2000年第5期，第101頁。[34] 黃進：《論區際衝突法與人際衝突法、時際衝突法的關係》，載《西北政法學院學報》1988年第4期，第83頁。[35] 參見韓德培、黃進：《中國區際法律衝突問題研究》，載《中國社會科學》1989年第1期，第147頁。

●   137  ●粵港澳大灣區數據跨境的法律衝突及其立法紓解加法”，試圖通過“打補丁”的方式解決表面上的衝突，難以觸及根本法律衝突，即增加了數據要素流通的成本，也不符合新時達粵港澳大灣區高度一體化的法治需求。“統一實體法”途徑則是對現有法律衝突“做減法”，盡可能減少根本性衝突，更符合粵港澳大灣區數據跨境所需。在此基礎上，僅僅依靠示範法面臨效力難題，而獨賴協同立法又面臨技術和成本困境。但是，這兩種模式並不是相互排斥的，示範法和協同法本身具有關聯性，示範法的目的是為了協同立法，協同法又可以在示範法中進行汲取，因此，粵港澳大灣區數據跨境法律衝突的紓解可以分兩步走：早期通過示範法模式，引導三地之間數據跨境行為，同時由三地立法機關啟動協同立法程序，並根據示範法的效果不斷完善協同立法。（三）立法原則1. 數據分類分級管理原則作為現代數據治理的核心方法論，數據分類分級管理原則既是促進數據安全與數據流動，落實“數據三法”新一代立法框架下國家數據治理政策，形成數據分類分級治理體系的需要，[36] 也是應對粵港澳大灣區相關立法適用範圍不一現狀的必然選擇。首先，從本體論而言，數據具有來源主體不同、載有權益不同、風險係數各異等客觀規律，不同類型的數據存在異質性 [37]，而科學立法就是要求立法活動尊重客觀規律，以數據分類分級管理為原則進行立法，正是科學立法的體現。其次，《中共中央、國務院關於構建數據基礎制度更好發揮數據要素作用的意見》明確指出要“加強數據分類分級管理”，並“探索建立跨境數據分類分級管理機制”。《數據安全法》第 21 條也規定“國家建立數據分類分級保護制度”。以數據分類分級管理為原則進行立法，也是依法立法的體現。再次，數據跨境立法保護的目的在於促進數據流通與數據安全，這種以流通和安全為基礎的底層邏輯需要依靠數據分類分級管理原則來實現，具體來說，企業數據重在發掘商業價值，維護商業利益，強調流通為主；公共數據則重在服務公共利益，強調安全為主；個人數據則重在維護個人相關權益，強調流通與安全的平衡。對此，采用步調一致的數據管理模式難以回應不同數據對流通與安全的不同內在需求，進而難以實現促進數據流通與數據安全的立法目的。最後，粵港澳大灣區三地現有立法在適用範圍各異，內地涉及包含個人信息在內的所有數據，而港澳地區則只涉及個人數據。換而言之，目前三地關於個人數據跨境的規範各異，而有關其他類型數據跨境的規範則僅有內地進行了規定，故而三地進行數據跨境協同立法的最大阻力實際上在於個人數據。因此，通過分類分級管理原則，劃分不同類別的數據分別設置跨境規則，將個人數據在三地現有規範基礎上進行協同，而其他數據則可借鑒內地規則或者由三地重新制定規則，可以極大降低立法難度。2. 雙向型銜接原則確定數據分類分級管理原則實際上旨在促進適用客體即適用數據的範圍，此外還需設置雙向銜接原則以確定適用地域的範圍，以打破適用地域的藩籬。由於涉及多個以地域為劃分基礎的法域，區際之間的立法銜接往往存在單向型規則銜接和雙向型規則銜接兩類，[38] 單向型銜接規則即由某一地區單方面就其他地區的規範要求進行銜接，其他地區仍然維持現狀；雙向型銜接規則則強調區際之間互相就相關規範進行銜接，最終達成互通。單向型銜接需要涉及的立法主體單一，需要觸及的規範少，銜接阻力最小，但協同程度最低，且易造成“單贏”的局面，雙向型銜接則反之。從功利角度而言，內地數據產業體量最大，規範相對全面，由港澳地區按照內地規範進行單向銜接似乎能[36] 參見商希雪、韓海庭：《數據分類分級治理規範的體系化建構》，載《電子政務》2022年第10期，第75-87頁。[37] 參見高寧、劉洋：《數字研發系統中結構化與非結構化數據的融合及實現》，載《計算機應用》2017年第S2期，第242-243頁。[38] 參見薛宇：《粵港澳大灣區規則銜接的基本原理》，載《深圳社會科學》2024年第3期，第45頁。

澳門法學 2026年第2期●   138  ●最大程度激發數據流通的商業價值，但是，粵港澳大灣區數據跨境除了發揮各地區之間數據產業的商用價值以外，更為重大的意義在於實現政治、經濟、法治三個層面上的“共贏”，因此，過於強調“贏者通吃”的單向型銜接不僅無法實現立法上的高度協同，更有可能造成三地之間合作意向與合作積極性的消退。而雙向型銜接雖然面臨時間上和立法技術上的難題，卻能夠一勞永逸。此外，應當注意的是，在雙向型銜接的基礎上，還應基於粵港澳大灣區的特定需求對適用地域進行一定的限縮，內地作為全球數字產業領先者之一，需要從全國層面處理好數據主權和數據流通之間的關係，而香港作為世界金融中心，則更側重與全球之間進行最大程度的數據流通，同時，港澳地區均具有強化中國與其他國家或地區對外交流的重要使命。因此，粵港澳大灣區數據跨境的銜接規範宜僅適用於內地和香港、澳門境內，至於與其他國家或地區的數據跨境，則可在國家總體安全觀指引下，於“新老辦法”之間係統研判國際相關國家治理機制的設計變化而選擇適用，最大化程度保障三地在“一國兩制”基本國策下的“和而不同”。3. 相對就高原則粵港澳大灣區數據跨境立法銜接應當遵從相對就高原則。區際之間規則銜接的標準存在就高原則和就低原則兩類，就高原則即各立法主體在規範銜接過程中選擇較高標準或較嚴要求的規範為標準進行統一，就低原則則反之。然而，法律規則在實施過程中面臨的情形各種各樣，不宜采用一刀切式的完全就高原則或者就低原則，而應當在以相對就高或者相對就低為主線，對於特殊情形，則可以按照實際效果靈活選擇就高或者就低進行調整。在此基礎上，粵港澳大灣區數據跨境的立法銜接應當結合數據流通體量和流通目的對相對就高原則和相對就低原則進行選擇，首先，從數據流通體量來看，以公共數據開放量為例，廣東省占絕對優勢，截至 2023 年 8 月，廣東省“開放廣東”數據平台上顯示其開放了 66071 個數據集、66368 個數據目錄，珠海、惠州、佛山均超過 4000 個數據集；香港特區次之，開放了 5220 個數據集；澳門特區最少，開放了 655 個數據集。並且，香港和深圳、廣州等城市的開放數據質量亦排在前列。[39] 從流通目的來看，國家網信辦分別於 2023年 12 月、2024 年 9 月與香港特區、澳門特區簽訂《粵港澳大灣區（內地、香港）個人信息跨境流動標準合同實施指引》和《粵港澳大灣區（內地、澳門）個人信息跨境流動標準合同實施指引》，明確提出是“為促進粵港澳大灣區個人信息跨境安全有序流動”。可以看出，粵港澳大灣區數據跨境旨在保障安全的同時促進數據流通。目前，內地有關數據跨境的標準是更為全面且嚴格的，香港特區在《個人資料（私隱）保護條例》第 33 條未實質生效的前提下，其數據跨境的標準最低，但從文義解釋的角度來看，港澳地區的標準幾乎接近，均是要求數據接受國家或地區具有相關的保護能力。因此，從數據流通體量以及安全保護目的兩個方面來考慮，粵港澳大灣區數據跨境立法銜接采用相對就高原則，以內地的高標準為標杆，在大灣區內部適用，更具可行性和科學性。（四）立法規則的具體構造1. 跨境行為：跨境轉移 + 境外主動訪問對於跨境行為的定性，在內地“轉移 + 主動訪問”模式和港澳“轉移”模式兩者之間，宜采用“轉移 + 主動訪問”模式。首先，“轉移 + 主動訪問”模式符合數據“有體而無形”[40] 的客觀屬性。“轉移”模式以屬地原則為邏輯，只有當數據被轉移出物理上的特定地域範圍後才能被認定為出境，這種界定模式根植於有形物體的轉移。然而，與有形物體不同，數據具有“有體而無形”[39] 參見肖靜娜：《粵港澳大灣區數據要素流通發展報告，粵港澳大灣區協同發展報告（2023）》，2024年2月，第29頁，https://www.pishu.com.cn/skwx_ps/databasedetail?SiteID=14&contentId=15294933&contentType=literature&type=&subLibID=)。[40] 參見許可：《數據權利：範式統合與規範分殊》，載《政法論壇》2021年第4期，第334頁。

●   139  ●粵港澳大灣區數據跨境的法律衝突及其立法紓解的屬性，植根於有形物體轉移和“屬地管轄原則”邏輯的“轉移”模式已無法完全回應需求。換言之，有形物體只要不被轉移出境，則難以被境外人員或者組織所獲取，而數據即便不被轉移出境，境外人員或者組織也可以通過互聯網對相關數據進行訪問、處理，進而獲取相關數據及信息。其次，“轉移 + 主動訪問”模式符合數據主權競爭格局下的國家利益需求。隨著國家之間競爭從物理空間到“賽博空間（Cyberspace）”的延展，作為國家重要基礎性戰略資源，[41] 數據已然成為構建國家之間競爭優勢的關鍵要素之一，各主權國家圍繞數據流的領土性控制展開了新的競爭，[42] 國家傳統主權自然延申到數據主權。[43] 在此種背景下，采用“轉移”模式難以實現主權國家對數據主權的有效控制，“轉移 + 主動訪問”模式才能從“主動”和“被動”兩個維度完整維護國家的數據主權及相關利益。最後，“轉移 + 主動訪問”模式也符合三地對於個人權益保護的需求。港澳地區有關個人資料跨境的規定均以保護個人隱私權益為出發點，而內地的相關立法也包含對個人相關數據權益的保障目標，將主動訪問作為數據跨境行為的一種，實際上是以“保護管轄原則”為邏輯，從最大程度上保障在粵港澳大灣區個人的相關權益。2. 適用範圍：個人信息 + 數據對於適用範圍，在內地“個人信息 + 數據”和港澳地區“個人資料”之間宜選擇前者。首先，將適用範圍涵蓋“個人信息 + 數據”是實現數據全面保護的必然要求。港澳地區的現有相關立法本身便包括個人信息和個人數據，而個人數據與其他諸如企業數據、公共數據之間關係緊密，如將個人數據納入法律適用範圍，而對其他類型的數據則置若罔聞，無疑會造成個人數據的法治保護機制形同虛設。其次，將適用範圍涵蓋“個人信息 + 數據”是對粵港澳大灣區數據跨境中企業數據和公共數據占主導地位現狀的回應。數據可以劃分為個人數據、企業數據、公共數據，一方面，相對於個人數據，企業數據和公共數據占據了流通數據的主要份額，特別是大型網絡平台類企業、航司類企業、計算機類企業等企業數據和通信、科研、金融等領域的公共數據。另一方面，相對於個人數據，企業數據和公共數據占據了流通數據的主要價值，企業數據和公共數據具有價值密度高的特點，一般數據冗餘和噪聲較少，挖掘力度小，從而社會關注度高、需求度高。因此，基於其在體量和價值兩個維度的主導性，均有必要將其納入適用範圍以回應現實需求。最後，將適用範圍涵蓋“個人信息 + 數據”是適應立法發展的必然趨勢。目前，無論是以強調數據跨境安全為主的歐盟還是強調數據跨境流通為主的美國，均將相關立法或行政令的適用範圍涵蓋數據這一整體，而非僅僅針對個人信息或者個人數據，對數據進行整體性的保護已經成為全球立法主流。在此基礎上，粵港澳大灣區數據跨境立法不能“陪跑”甚至是“落跑”，而應當從發展性的眼光進行前瞻性立法，避免立法資源的浪費。3. 跨境路徑：分類分級管理（1）個人數據對於個人數據的跨境路徑，應當以安全和發展並重為主，采用安全評估、標準合同、安全認證三種跨境方式。首先，個人數據的跨境路徑應當重視安全性。個人數據涉及自然人的個人權利，在歐盟 GDPR 中甚至將個人數據權作為一種基本權利，[44] 可見個人數據對於自然生存與發展的重要性。也正因為個人數據與自然之間的高度聯結，內地和港澳地區的相關立法甚至是全球主流國家的[41] 《促進大數據發展行動綱要》，載中國政府網，https://www.gov.cn/zhengce/content/2015-09/05/content_10137.htm。[42] 參見吳玄：《數據主權視野下個人信息跨境規則的建構》，載《清華法學》2021年第3期，第75頁。[43] 冉從敬、何夢婷、劉先瑞：《數據主權視野下我國跨境數據流動治理與對策研究》，載《圖書與情報》2021年第4期，第1頁。[44] 參見金晶：《歐盟〈一般數據保護條例〉：演進、要點與疑義》，載《歐洲研究》2018年第4期，第1-2頁。

澳門法學 2026年第2期●   140  ●立法也均在立法目的上達成一個共識——將保護個人隱私的安全作為個人數據立法的主要目的。其次，個人數據的跨境路徑也應當重視發展性。個人數據一定程度上是企業數據和公共數據的來源，數據處理者也極大程度依賴於通過對個人數據的分析進行市場活動，可以說，個人既是數據的重要來源者之一，也是數據處理的最終適用對象之一，個人數據的流通一旦受到嚴格管制，將對整個數據流通造成基礎性困難。因此，在安全與發展並重的基礎上，對個人數據出境路徑的選擇必須全面。目前，港澳地區在實踐中主要採取標準合同的出境路徑，內地則根據數據的重要性和數量設置了安全評估、標準合同、安全認證三種，其中，標準合同與安全認證路徑目前已經獲得包括歐盟、內地、港澳地區在內的大部分國家或地區認可，而安全評估因為需要經過行政機關的審核而產生兩種不同的觀點，部分反對國家或地區提出自由性詰難，認為安全評估極大限制了公民的權利，而支持國家或地區則強調此舉是對公民和國家安全的保護，因此，在個人數據跨境的立法銜接中，重點是應否將安全評估作為個人數據跨境的路徑之一。實際上，安全評估並未限制公民的自由權限，一是只有個人數據達到上十萬規模才進行評估，並不妨礙某個公民個人間的數據流通；二是安全評估僅僅是禁止存在違法違規情形的個人數據出境，對於符合法律法規的個人數據不加限制。因此，安全評估不僅不會限制公民的自由，反而是在為公民的自由提供保障，有必要成為個人數據跨境的途徑之一。（2）企業數據對於企業數據的跨境路徑，應當以發展流通為主，采用標準合同或安全認證兩種跨境方式。相比於其他類型的數據，企業數據更應強調其流通性，其一是企業數據以投入數字經濟並獲得相關利益為原始意願，流通是其根本出發點。[45] 其二是因為企業數據雖然涉及大量的個人數據，但是其經過以“知情 - 同意原則”為基礎的用戶協議或者法律規定的豁免情形後實際上獲得了流通的合法性和正當性保障，亦即具有了一定的安全保障。因此，首先，粵港澳大灣區企業數據流通更應當打破粵港澳境內外的物理藩籬，將其視為一個整體甚至可以比照內地各省際之間的自由流通模式。對此，由於安全評估模式評估週期較長，在流通效率上不具有優勢，故而不再適宜采用。其次，安全認證模式則強調由具備資質的專業認證機構對企業數據跨境的數據提供者和接收者相關的保護能力進行認證，其認證主體為市場化運營的組織、認證的核心內容為跨境雙方的技術能力、認證的性質是行業自律行為而非行政行為。因此，安全認證在效率上相比於安全評估更具優勢，並且能夠充分發揮行業自律的作用，在實踐上也獲得了港澳和內地相關企業的認可，可以作為企業數據跨境的主要途徑之一。最後，標準合同實質上仍是以跨境數據雙方的合意為基礎，行政機關僅僅是為企業之間的數據跨境合同提供合法性和安全性的指引並進行備案，並未添加其他義務，也並不妨礙數據流通的效率，且日以成為國際上的主流路徑，因此，也應當作為企業數據跨境的主要途徑之一。（3）公共數據對於公共數據的跨境路徑，應當以安全為主，采用安全評估的跨境方式。公共數據是粵港澳大灣區開展數字經濟建設和實現公共服務一體化重要來源，但是，與個人數據和企業數據不同，公共數據承載了公共利益，公共數據的跨境流通稍有不慎便會造成公共秩序的破壞甚至危害國家安全。以交通數據為例，一旦被不法利用，輕則造成相關隱私的泄露，重則造成國家敏感地區的位置暴露。因此，相對於個人數據和企業數據而言，在公共數據跨境流通的發展與安全之間，更應當側重於對其安全的保護。安全認證和標準合同是行業自律的體現，而安全評估則體現出了更強的國家安全考量並具有獨立直接的法律效力。[46] 基於公共數據載有的公共利益屬性，對其進行跨境流通宜[45] 參見龍衛球：《再論企業數據保護的財產權化路徑》，載《東方法學》2018年第3期，第50頁。[46] 參見張淩寒：《論數據出境安全評估的法律性質與救濟路徑》，載《行政法學研究》2023年第1期，第45頁。

●   141  ●粵港澳大灣區數據跨境的法律衝突及其立法紓解采用安全評估途徑，重點對公共數據跨境流通雙方的安全要求、安全能力、安全等級等內容進行評估。（4）重要數據根據數據分類分級管理原則，除了依據流通中發展與安全價值考量的不同對不同類型數據設置相對應的跨境流通途徑以外，還應當根具數據敏感性、戰略性的重要程度進行分級管理，設置不同的跨境途徑。對此，可以借鑒內地相關立法，如《數據出境安全評估指南》附錄將可能危害國家政治、國土、軍事、經濟、文化等領域的數據設置為重要數據。應當說明的是，前述附錄主要從行業領域出發，缺乏識別指引性，因此，建議以其為參考，主要從主體和數據敏感程度兩個維度劃分出重要數據與一般數據。其中，主體維度主要是對數據的產生者與處理者進行考察，比如關鍵信息基礎設施的運營者、涉及國家經濟命脈的組織、國防軍事組織等；數據敏感程度則主要是對數據所載信息的指涉對象進行考察，如個人敏感數據一般指涉個人醫療健康、宗教信仰等具有極高個人屬性的內容，情報數據則指涉國家安全。重要數據要麼直接與自然人的人格尊嚴或者人身、財產安全高度關聯，要麼與國家安全相關聯，必須通過安全評估的途徑進行事前篩選，並且設置“負面清單”把可能嚴重危及國家政權、主權、統一和領土完整、經濟社會可持續發展和國家其他重大利益的數據進行納入，將數據跨境的風險“截斷”於出境之前將跨境。對於一般數據，則分別按照個人數據、企業數據、公共數據的分類分別按照安全評估、安全認證和標準合同等跨境途徑實現出境。結語隨著粵港澳大灣區數字經濟的迅速發展，數據要素市場不斷擴大，其逐漸成為我國探索數據跨境流動的“先行示範區”。一方面，粵港澳大灣區數據跨境流通機制的立法銜接需要從立法層面出發，實現真正意義上的高度統一。另一方面，鑒於“一國兩制三法域”的特殊情形，粵港澳大灣區數據跨境的規則銜接亦不宜“畢其功於一役”，應當採取靈活方式，首先采用示範法模式，構建適於時且宜於世的數據跨境立法原則、立法規則。隨著國家政策、經濟發展、認知思維的競相合一，再由三地采用協同法的模式將通過實踐考驗的立法內容進行轉化，形成立法上的協同，最終實現“一點兩地”戰略定位在數據流通領域的高度落實。

澳門法學 2026年第2期●   142  ●  Abstract: Establishing a standardized and efficient cross-border data circulation mechanism in the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area has multiple functions, including safeguarding national data sovereignty, promoting the dual circulation of data elements, and exploring the connection mechanism of global data circulation models. Through normative analysis, it is found that the laws and regulations governing cross-border data circulation in the three regions of the Greater Bay Area have legal conflicts in terms of legislative logic, scope of application, determination of cross-border behavior, and cross-border paths. It is urgently necessary to adopt the path of legislative cooperation and the legislative model of "demonstrative legislation first, followed by coordinated legislation transformation", guided by the principles of data classification and grading management, two-way connection, and relatively higher standards. The cross-border data behavior should be defined as "cross-border transfer + active access from abroad", and the scope of application should be expanded to personal information and data. At the same time, different cross-border paths should be set for personal data, enterprise data, public data, and important data based on the different focuses on security and development.  Key words: Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area; Cross-Border Data; Rule Connection; Legislation（責任編輯：昝晨東）

●   143  ●一、問題的提出隨著數字技術發展，數據已成為繼土地、勞動力、資本和技術之後，最具時代特徵的新型生產要素。[1]《中共中央國務院關於構建數據基礎制度更好發揮數據要素作用的意見》（簡稱“數據二十條”）明確提出要構建數據基礎制度，促進數據合規高效流通使用，充分實現數據要素價值。[2] * 李珊，廣州新華學院法學院講師，法學博士。** 洪樹湘，廣州新華學院法學院講師。[1] 參見唐巧盈、楊嶸均：《跨境數據流動治理的雙重悖論、運演邏輯及其趨勢》，載《東南學術》2022年第2期，第73頁。[2] 參見《中共中央、國務院關於構建數據基礎制度更好發揮數據要素作用的意見》（2022年12月19日發佈）“一、總體要求”部分。文件提出“以促進數據合規高效流通使用、賦能實體經濟為主線，以數據產權、流通交易、收益分配、安全治理為重點……充分實現數據要素價值”，並確立了“強化優質供給，促進合規流通”粵港澳大灣區數據跨境流動規則銜接的實踐困境與路徑優化  李  珊*  洪樹湘**   摘  要  在數字經濟快速發展背景下，數據跨境流動已成為粵港澳大灣區建設高質量發展示範地的關鍵要素。然而，受制於“一國兩制三法域”的特殊格局，內地、香港與澳門三地在數據保護立法目標與監管理念上存在客觀差異，構成了數據有序流動的深層制約。現有研究多側重於法條的靜態比較，對《大灣區標準合同實施指引》實施後的實務運作與規則適配性問題，缺乏結合具體場景的深度檢視。本文採用規範分析與典型案例剖析相結合的方法，檢視當前規則銜接中“形式合規”與“實質阻滯”脫節的結構性矛盾，揭示其根源在於內地“國家安全優先”、香港“市場效率優先”與澳門“權利本位”三種治理邏輯之間的張力。研究表明，僅靠形式層面的規則對接難以消解實質障礙。為此，本文提出分階段、多維度的優化路徑，短期內細化標準合同適用指引並建立“白名單”機制，降低企業合規成本；中期內構建區域性協同監管框架，依托“監管沙盒”平衡創新與安全；長期內通過“軟法”治理與技術賦能推動規則漸進融合。上述探索旨在構建一條區別於歐美範式、兼顧數據安全、流通效率與制度多元性的大灣區數據治理特色路徑，為跨法域數據流動治理提供理論參考與實踐方案。   關鍵詞  粵港澳大灣區  數據跨境流動  規則銜接  大灣區標準合同

澳門法學 2026年第2期●   144  ●粵港澳大灣區（以下簡稱“大灣區”）作為中國開放程度最高、經濟活力最強的區域之一，其建設目標之一便是成為高質量發展的示範地。然而，大灣區內部面臨著內地、香港、澳門三個不同法律管轄區域，粵港澳三地（以下簡稱“三地”）法律體系分屬中國特色社會主義法系、普通法系和大陸法系，這種法律多元性在賦能市場活力的同時，也給數據這一新型要素的跨境流動帶來了前所未有的法律挑戰。[3] 當前，大灣區內部的人員、物資、資金流動已日益便捷，但數據的流動卻因“一國兩制三法域”下的法律體系衝突、核心概念分歧及監管規則碎片化而顯得滯後。數據跨境流動治理面臨“數據保護自主權、良好數據保護和數據跨境自由流動”的“不可能三角”困境。[4]為破解數據流動壁壘，國家互聯網信息辦公室（以下簡稱“網信辦”）分別於 2023 年 12 月與2024 年 9 月，聯合香港、澳門特別行政區政府發佈《粵港澳大灣區（內地、香港）個人信息跨境流動標準合同實施指引》與《粵港澳大灣區（內地、澳門）個人信息跨境流動標準合同實施指引》（以下並簡稱《大灣區標準合同實施指引》），標誌著三地在個人信息跨境流動規則銜接上實現“分步推進、差異化協同”的制度創新。同時也體現了三地通過“軟法協同 + 標準合同”模式，在尊重三法域差異前提下探索出數據流動的漸進式銜接路徑。其核心邏輯在於“簡化程序”與“降低門檻”，允許符合條件的大灣區企業在內地與香港、內地與澳門間傳輸個人信息時，以簽訂《大灣區標準合同實施指引》所附的《粵港澳大灣區（內地、香港）個人信息跨境流動標準合同》及《粵港澳大灣區（內地、澳門）個人信息跨境流動標準合同》（以下並簡稱《大灣區標準合同》），並向廣東省網信辦或者香港特別行政區政府信息科技總監辦公室或澳門特別行政區政府個人資料保護局備案的方式，豁免履行繁瑣的數據出境安全評估義務。相較於網信辦 2023 年 2 月 3 日審議通過的《個人信息出境標準合同辦法》，《大灣區標準合同實施指引》在適用門檻、評估程序以及數據流轉限制等方面展現出顯著的制度優勢，客觀上提升了跨境傳輸中對數據的保護水準，同時降低了合規成本。[5]儘管《大灣區標準合同實施指引》在促進區域數據要素的有序流動邁出了重要一步，但若置於實務運行與法理邏輯構造的雙重審視下，該機制的具體落地實施過程仍暴露出若干結構性的問題，亟待通過規則優化予以破解。然而，現有研究多側重於法條層面的靜態比較，對於規則落地過程中出現的實務衝突、特別是結合最新出台的《大灣區標準合同》的深度案例剖析與制度適配性研究尚顯不足。在此背景下，須進一步檢視大灣區數據跨境流動的根本性障礙是否被消除？實踐表明，儘管標準合同機制在形式上打通了數據跨境流動的渠道，但在具體商業場景和司法實踐中，形式合規與實質流動的脫節現象依然突出。具體表現為，科技研發領域因合規壁壘導致企業面臨數據跨境流動實質性障礙，跨境理財通業務因監管邏輯衝突而致使金融數據流動效率低下，司法裁判中實質審查標準的不統一則進一步加劇了企業合規的不確定性。這種“形式上有通道”與“實質上難流動”的脫節現象，暴露出大灣區數據跨境流動規則銜接中存在的深層次矛盾。基於此，深入揭示相關結構性矛盾在科技研發、跨境金融等商業實踐及司法裁判中的具體表現，分析其對大灣區數據要素流動的實際影響；探究矛盾背後的法理根源與制度成因，特別是“一國兩制”框架下三地法律文化與監管邏輯的差異如何塑造了數據跨境流動的規則衝突；並嘗試在此及“完善治理體系，保障安全發展”等工作原則。[3] 參見申明浩、趙雨：《粵港澳大灣區跨境數據流動的制度創新與全球治理啟示》，載《新經濟》2025年第7期，第50-51頁。[4] 參見黃寧、李楊：《“三難選擇”下跨境數據流動規制的演進與成因》，載《清華大學學報（哲學社會科學版）》2017年第5期，第179頁。[5] 參見孫冉：《粵港澳大灣區數據跨境流動的邏輯構造與優化進路》，載《地方立法研究》2024年第5期，第94頁。

●   145  ●粵港澳大灣區數據跨境流動規則銜接的實踐困境與路徑優化原則下，通過創新機制設計化解三地間深層的治理邏輯分歧，進而探索一條能夠兼顧數據安全、流動效率與制度多元的可行路徑，從而為粵港澳大灣區數據跨境流動規則的實質性銜接提供理論參考與實踐方向。二、現有數據跨境流動規則銜接的實踐檢視及其結構性矛盾盡管粵港澳大灣區在數據跨境流動規則銜接上取得了顯著的制度突破，但在實踐層面，形式上的合規通道並未完全消除實質上的流動阻滯。為理順邏輯脈絡並深刻揭示問題的本質，本文將遵循從現象到本質的路徑進行分析，從具體商業實踐切入，剖析典型場景下的合規壁壘，進而考察司法實踐中裁判標準對企業合規預期的實質性影響，並在綜合前述現象的基礎上，揭示隱藏在規則協同表象之下的結構性矛盾與深層治理邏輯分歧。（一）商業實踐場景中合規壁壘對數據流動的實質性阻滯抽象的規則衝突在商業實踐中往往轉化為現實的合規壁壘與高昂的運營成本。以科技研發與金融服務兩大典型場景為例，可以清晰地觀察到數據跨境流動機制在落地過程中所面臨的重重阻礙。在科技企業跨境研發場景下，數據合規難題尤為突出。以某總部設於深圳並在香港設有研發中心的知名人工智能企業為例，為推進大模型訓練，該公司需將內地用戶產生的脫敏行為數據，如點擊流與瀏覽記錄等數據傳輸至香港服務器進行分析處理。這一過程是人工智能算法開發階段常見的數據出境模式。然而，脫敏處理通常僅是去標識化而非絕對的匿名化。在司法實踐中，如“左某訴愛某商務諮詢（上海）有限公司、雅某股份有限公司（ACCOR SA）個人信息保護糾紛案”[6] 的裁判邏輯所示，法院在認定個人信息時採取了“關聯識別”標準，即便數據在形式上剝離了直接身份標識，只要結合其他信息仍能識別特定自然人，其依然落入個人信息範疇。點擊流數據記錄了用戶的瀏覽習慣、停留時間、設備指紋等行為軌跡，在當前人工智能大模型強大的關聯分析和算法反推技術下，極易與其他數據集交叉比對從而重新識別出特定個體。因此，該企業擬傳輸的脫敏點擊流數據在定性上仍屬於個人信息，無法豁免相關合規義務。隨著《粵港澳大灣區（內地、香港）個人信息跨境流動標準合同實施指引》的出台，該企業得以通過簽訂該指引所附的標準合同文本的程序路徑實現數據合規出境，實質性地緩解了傳統安全評估模式下的合規重負。然而，程序路徑的打通並未解決“路通了，車依然難行”的結構性難題。根據《個人信息保護法》第三十九條的規定，個人信息處理者向中華人民共和國境外提供個人信息的，應當向個人告知境外接收方的名稱或者姓名、聯繫方式、處理目的、處理方式、個人信息的種類以及個人向境外接收方行使本法規定權利的方式和程序等事項，並取得個人的單獨同意。《大灣區標準合同實施指引》雖然在程序上簡化了備案要求，但並未在實體法層面豁免“告知—同意”的法定前置義務。對於該人工智能企業而言，其用於訓練的數據往往是長期經營中積累的海量歷史點擊流數據，要求其事後逐一追溯並獲取千萬級用戶的單獨同意在客觀上幾乎無法實現。此外，根據《粵港澳大灣區（內地、香港）個人信息跨境流動標準合同實施指引》第四條第二項的明確規定，通過訂立標準合同跨境提供個人信息的，不得向粵港澳大灣區以外的組織、個人提供。這一限制性條款的初衷在於防範數據向保護水准不確定的第三國流轉，但在實踐中卻嚴重阻礙了全球協同研發。假如前述深圳人工智能企業不僅在香港設有研發中心，其算力集群和部分核心算法團隊還分布在北美和歐洲。在聯邦學習（Federated Learning）和分布式訓練的架構下，模型參數[6] 參見廣州互聯網法院（2022）粵0192民初6486號民事判決書。

澳門法學 2026年第2期●   146  ●和微調數據需要在全球多個節點間進行即時同步與交互。《大灣區標準合同實施指引》要求企業必須在香港節點建立物理或邏輯上的數據隔離牆，切斷香港研發中心與全球其他研發節點的直接數據交換。這不僅迫使企業重複建設算力基礎設施，大幅推高了研發成本，更割裂了全球化研發的創新鏈條，使得大灣區的數據資源無法真正融入全球人工智能的技術迭代之中。在“跨境理財通”業務中，數據流動同樣面臨深刻的實踐困境。“跨境理財通”，是由中國人民銀行、香港金管局和澳門金管局聯合推出的，多機構參與的金融開放政策，其下包含了眾多金融機構提供的各類合資格理財產品。它允許粵港澳大灣區內的合格投資者，通過指定的閉環資金管道，跨境投資對方市場金融機構銷售的理財產品。在“跨境理財通”業務中，“了解您的客戶”（Know Your Customer, KYC）審查實質上充當了個人金融數據跨境流動的制度閥門。內地銀行向香港合作方傳輸客戶身份、資產狀況、投資偏好等敏感信息時，須確保其保護水准不低於內地《網絡安全法》《數據安全法》《個人信息保護法》等規定確立的強制性標準。然而，兩地數據治理邏輯的根本差異在實踐中引發了深層次衝突。內地的監管體系呈現出“全生命周期高強度規制”的特徵，其監管焦點貫穿數據從收集到銷毀的每一個環節，強調過程控制與持續監督，這與歐盟《通用數據保護條例》（General Data Protection Regulation，GDPR）所宣導的“實質等效保護”原則在法理上高度契合。正如歐洲法院在 Schrems II 案中所強調的，數據跨境轉移機制的有效性，關鍵在於數據接收方能否提供與歐盟水准實質等效的保護，這必然要求對數據在接收方的處理活動進行持續性的評估與監督。[7]相比之下，香港金融數據監管更側重於金融機構的系統穩健性與運營韌性。其《個人資料（私隱）條例》（Personal Data（Privacy）Ordinance，PDPO）未設立統一的“敏感個人資料”類別，規定相對原則化，金融監管機構主要通過審查機構的整體風控框架來防範系統性風險，而非深入介入具體的數據處理活動；但在實務中，監管方通過行業指引、監管判例對健康、生物識別等資料採取了更嚴格的保護，現有研究亦指出，香港對個人金融信息缺乏針對性細化規則，保護主要依賴機構整體合規框架。[8] 這種“過程導向、全域管控”與“結果導向、機構自律”的理念碰撞，直接轉化為具體的操作壁壘與合規困境。加之合規路徑複雜且成本高企。根據《數據出境安全評估辦法》，向境外提供重要數據或達到特定規模的個人信息，必須通過耗時至少 57 個工作日的安全評估，且結果有效期僅 2 年。[9] 盡管 2025 年 4 月六部門聯合發布的《促進和規範金融業數據跨境流動合規指南》明確了 47 類可免予申報數據出境安全評估、訂立個人信息出境標準合同、通過個人信息保護認證的金融業務場景，並梳理了共 108 項具有出境必要性的金融業務場景以提升效率，[10] 但“跨境理財通”中的 KYC 數據是否完全適用豁免仍存在不確定性。對於不適用豁免的情形，機構需簽訂《大灣區標準合同》並向監管部門備案，以通過合同備案路徑實現 KYC 數據的合規跨境傳輸，過程同樣繁瑣。此外，“重要數據”目錄的長期缺失，使得金融機構在識別客戶資產信息等是否構成“重要數據”時面臨巨大不確定性，往往導致內地銀行不得不採取“就高不就低”的防禦性合規，同時依據兩套標準開展審查，並在香港合作機構部署符合內地技術要求的相關設施，從而推高合規複雜度與執行成本。此類額外成本往往轉化為更高的服務收費或更低的投資回報，進而削弱“跨境理財通”制度設計所追求的便利性與普惠金融價值。[7] Case C-311/18,Data Protection Commissioner v Facebook Ireland Ltd and Maximillian Schrems, ECLI:EU:C:2020:559.[8] 參見馮澤華、劉志輝：《粵港澳大灣區金融數據跨境流動：現實問題與法治進路》，載《金融發展研究》2024年第5期，第71頁。[9] 彭揚：《六部門發文促進規範金融業數據跨境流動》，载《中國證券報》2025年04月18日，第2版。[10] 同上註。

●   147  ●粵港澳大灣區數據跨境流動規則銜接的實踐困境與路徑優化（二）司法裁判實質審查標準對形式合規預期的解構前述業務場景中的合規障礙，不僅源於規則文本的差異，更深植於司法實踐中對規則的理解與適用邏輯。實踐是檢驗規則銜接成效的終極場域，司法裁判確立的嚴格實質審查標準，往往會對企業基於形式合規建立的預期產生強烈的解構作用。在“左某訴愛某商務諮詢（上海）有限公司、雅某股份有限公司（ACCOR SA）個人信息保護糾紛案”[11] 中，原告在被告運營的 APP 中預訂境外酒店並勾選了其《客戶個人數據保護章程》。該章程載有將個人信息傳輸至全球多個接收方（包括法國、美國、愛爾蘭等）的內容。廣州互聯網法院在一審中認為，被告的《章程》屬於“一攬子的籠統告知”，內容指示不清，不符合《個人信息保護法》所要求的“公開、透明”和“真實、准確、完整”的告知義務，因此用戶的勾選行為不構成有效的“同意”。更為關鍵的是，法院對“履行合同所必需”這一合法性基礎進行了嚴格限縮解釋。法院指出，將用戶信息傳輸至預訂酒店所在地（緬甸）及集團總部（法國）或可被視為履約所需，但將信息基於“營銷傳播目的”傳輸至美國、愛爾蘭等地的商業合作夥伴，則明顯超出了“最小必要”的範圍，不屬於履行合同所必需。由於該行為也未能取得用戶的“單獨同意”，故被認定為違法處理個人信息的行為。本案例的裁判邏輯對理解大灣區數據跨境規則銜接的現實挑戰具有重要啟示，具體體現為以下三方面：第一，司法實踐推動“告知—同意”規則走向實質化。法院否定了企業通過冗長、複雜的隱私政策一攬子獲取概括同意的做法。這表明，企業若在大灣區開展涉及數據跨境的業務，其告知必須達到清晰、具體、可理解的標準，否則將難以通過內地司法審查。這實質上抬高了企業合規的操作門檻。第二，“最小必要原則”在跨境場景中被嚴格適用。法院通過限縮解釋“履行合同所必需”，明確將“商業營銷”等目的排除在合法跨境傳輸理由之外。這警示企業，不得再以“集團內部管理”或“提升用戶體驗”等籠統說辭，為其在大灣區內外不同法域間的廣泛數據傳輸進行辯護，而必須證明每一次傳輸均與具體、直接的服務目的緊密相關。第三，判決凸顯了不同法域監管邏輯的衝突，加劇了企業合規的複雜性。本案彰顯了內地司法機關“安全優先”“權利本位”的強監管立場。對習慣於港澳地區側重商業便利、靈活務實理念的企業而言，其常見的操作模式在內地司法框架下可能面臨嚴峻挑戰，如基於“合理相容目的”在集團內共用數據，若依據香港的原則化規制模式處理，雖符合其商業慣例，卻可能因未滿足內地“全生命周期高強度規制”要求而被認定為違規。這直接印證了前文所述的現實困境，即同一數據在內地與港澳不同法域的法律屬性認定存在二元化，內地“全生命周期高強度規制”理念與港澳相對靈活的理念，在司法層面產生碰撞，使得企業試圖以單一隱私政策同時滿足三地數據合規要求的做法難以實現。（三）區域規則協同表象下深層治理邏輯的根本性分歧綜合前文對商業實踐困境與司法判例實質審查的剖析，大灣區數據跨境流動所面臨的“形式合規”與“實質流動”的背離，溯其根源，在於三地數據治理理念與監管邏輯的深層差異。《大灣區標準合同實施指引》雖然打破了內地與港澳之間的數據壁壘，形成了“內地－香港”與“內地－澳門”兩套平行的標準合同框架，但香港與澳門之間尚未建立類似的個人信息流通合作框架，兩地之[11] 廣州互聯網法院（2022）粵0192民初6486號民事判決書；廣州市中級人民法院（2023）粵01民終33217號民事判決書。

澳門法學 2026年第2期●   148  ●間的數據跨境仍需遵循各自原有的監管規則。這種“雙軌制”並行的區域治理模式，是“一國兩制三法域”客觀現實的直接體現，其背後是更深層的立法價值與監管邏輯的分野，構成了規則銜接的根本性障礙。內地的數據治理體系以《網絡安全法》《數據安全法》《個人信息保護法》為核心，呈現出強烈的“國家中心”與“安全優先”導向。受總體國家安全觀的深刻影響，內地立法將數據視為關乎國家安全與公共利益的基礎性戰略資源 [12]，強調對數據內容的全生命周期高強度規制，注重事前審批與過程監督。相比之下，香港的監管模式深受普通法傳統影響，傾向於“平台中心”與“商業便利”，通過行業自律和事後問責在保護個人隱私與促進商業效率之間取得平衡。[13] 其並未設立類似內地網信部門那樣的統一、強監管的審批機構，但設有獨立監管機構“個人資料私隱專員公署”(Office of the Privacy Commissioner for Personal Data, PCPD)；PCPD 雖無立法權，其發布的指引與示範合同條款雖非直接法律淵源，但在普通法司法實踐與監管執法中具有極強的實務參考價值，是企業判斷合規邊界、防控監管風險的核心依據，也為企業資料處理提供了較高的操作靈活性。澳門則主要受歐盟數據保護理念影響，借鑒歐盟模式，以“權利本位”為出發點，將個人資料保護作為一項基本權利。在技術保障風險和政策環境風險影響下，個人數據安全、數據跨境自由流動和國家對數據的管轄權，呈現出難以兼顧的“蒙代爾三元悖論”特徵 [14]。這種底層邏輯的差異決定了，即使三地簽署了統一的標準合同文本，在深層次的監管協同、風險判斷和爭端解決中，內地監管機構可能會以“國家安全”或“公共利益”為由進行嚴格的實質性審查，而港澳接收方則可能基於商業慣例認為已滿足合規要求，三地仍難以形成一致的理解。例如，在“跨境理財通”業務場景中，內地銀行必須執行的複雜合規程序，是基於其對“全生命周期風險控制”的理解，而香港合作方則可能基於本地“結果導向、機構自律”的監管文化，認為已採取了充分的商業安全措施。在科技研發應用場景中，內地監管對數據二次傳輸的嚴格限制，源於對國家數據安全和產業競爭的戰略考量，而這與全球化企業基於商業效率和技術協同的運營邏輯產生了直接衝突。然而，司法判例更是清晰地表明，內地法院傾向於對跨境數據處理採取更嚴格的實質審查標準，這與企業依據港澳或國際商業慣例形成的合規預期之間存在落差。又如，在低風險場景中，現行的強制評估要求未能充分體現“基於風險的分類分級監管”理念。在跨境酒店預訂、跨境支付等單次傳輸風險極低的場景下，企業不僅需要完成個人信息保護影響評估（Personal Information Protection Impact Assessment, PIA），還必須在評估中同時回應內地與港澳不同數據保護規則的要求。由於“個人信息”、“敏感個人信息”等核心法律概念的界定存在差異，企業必須進行複雜的雙向合規映射與論證，這不僅導致企業承擔了不成比例的合規成本，更使得 PIA 容易異化為形式合規的文書堆砌。此外，從法理視角看，標準合同機制的本質是通過合同條款將國家層面的數據安全保護義務轉化為平等民事主體間的違約責任，以此構建數據跨境傳輸的可信任狀態。[15] 然而，這種規制模式在實踐中容易陷入形式主義的局限。一方面，監管機構對標準合同的備案審查多停留在形式審查層[12] See Gao, H. S., Data Regulation with Chinese Characteristics, in Burri, M. (ed.), Big Data and Global Trade Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2021, p. 245-246.[13] 參見石佑啟、戴志鴻：《粵港澳大灣區政府數據共用的法治困境及進路》，載《學術研究》2025年第11期，第64-66頁。[14] 參見孫冉：《粵港澳大灣區數據跨境流動的邏輯構造與優化進路》，載《地方立法研究》，2024年第5期，第87頁。[15] 參見趙精武：《數據跨境傳輸中標準化合同的構建基礎與監管轉型》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2022年第2期，第156頁。

●   149  ●粵港澳大灣區數據跨境流動規則銜接的實踐困境與路徑優化面。根據備案指南 [16]，省級網信辦在 15 個工作日內完成材料查驗，主要依賴企業對材料真實性的承諾。這種形式豁免雖然提高了審批效率，但也為企業採取“防禦性合規”策略留下了空間。企業可能僅為獲取“合規通行證”而機械簽署合同，而忽視了實質性的數據安全技術保障與內部管理機制的建設。另一方面，在數據出境後，內地監管機構對港澳接收方的持續跟蹤與實質性約束手段有限。一旦發生數據泄露、濫用或違規的二次跨境傳輸，由於三地在數據保護法律責任、損害賠償標準及司法管轄權上存在差異，且缺乏完善的跨境執法聯動機制與糾紛解決機制，個人信息主體往往面臨維權困境。這種數據出境後監管存在的治理盲區 [17]，可能侵蝕標準合同條款所預設的“個人權益保護與數據自由流通”的平衡架構。綜上所述，盡管粵港澳大灣區在數據跨境流動規則銜接方面已取得顯著進展，《大灣區標準合同實施指引》等制度創新在形式上簡化了程序、降低了門檻，但法律文本的一致性並未能完全消解實踐中的深層困境。從科技研發、跨境理財通等典型商業場景的現實障礙，到司法裁判的實質審查，均反映出當前規則銜接仍停留在“形式協同”層面，尚未實現“實質協同”。形式合規無法穿透內地與港澳在“國家中心”與“平台中心”、“安全優先”與“商業便利”之間的實質監管邏輯差異。要真正打通大灣區數據跨境流動的堵點，必須正視並化解“國家中心”與“平台中心”、“安全優先”與“商業便利”之間的實質監管邏輯差異，在深層次維度上實現真正的融合與互信。三、歐美數據治理模式的比較借鑒與大灣區路徑的自主探索粵港澳大灣區作為全球獨一無二的“一國兩制三法域”交匯地，面臨著極其複雜的數據跨境流動訴求。歐美數據治理模式源於其各自獨特的社會理念與法律傳統，並在長期實踐中形成了具有代表性的治理範式。歐盟模式以 GDPR 為核心，將個人數據權利上升至基本人權高度，通過統一立法與“充分性認定”等機制，在構建區域內安全、可信的數據統一市場方面展現出獨特優勢，其嚴密的規則體系與強大的執法威懾力使其成為全球許多地區立法的重要藍本。美國模式則根植於其自由市場與行業自律傳統，通過分散的聯邦與州立法相結合，並倚重事後執法與行業規範，在激發數字創新與適應技術快速迭代方面積累了豐富經驗。兩者在理念、路徑上雖存在對立，但均在各自語境下有效回應了數據治理的核心挑戰，逐漸發展成為比較法上具有全球影響力的“標準文本”，其制度邏輯與工具設計為後發者提供了寶貴的經驗庫與工具箱。深入剖析歐美模式的對立與互鑒，反思其對大灣區的適用性，對於大灣區摒棄簡單的“拿來主義”、探索符合自身特殊生態的“第三條道路”具有決定性的理論與實踐意義。（一）歐盟權利本位數據保護模式與統一市場構建在以權利本位為核心的數據保護路徑中，歐盟 GDPR 被公認為全球數據保護的“黃金標準”，其核心特徵在於將個人數據保護提升至基本人權的高度，並以此為基礎構建了統一的數字單一市場。[18]其模式的有效性首先體現在通過統一規則消除了內部流動壁壘。在構建數字單一市場與保障數據權利的過程中，GDPR 作為一部在聯盟內統一適用的法規，確立了全歐盟範圍內的數據保護核[16] 參見國家互聯網信息辦公室：《個人信息出境標準合同備案指南（第一版）》第三條。[17] 參見梅傲、謝冰姿：《全球數據監管競爭下我國個人信息出境標準合同研究》，載《國際貿易》2024年第6期，第20頁。[18] 參見楊學科：《第四代人權論：數字時代的數字權利總綱》，載《山東科技大學學報（社會科學版）》2022年第2期，第19頁。

澳門法學 2026年第2期●   150  ●心標準，從而有效消除了因成員國規則差異造成的數據流動壁壘。其確立的合法、公平、透明、目的限制等核心原則，[19] 為整個數字單一市場設立了統一的合規底線。更為重要的是，這些原則通過賦予數據主體以具體權利而得到執行和保障。GDPR 所規定的訪問、更正、刪除與可攜等具體權利 [20]，其效力與保障水準在所有成員國亦是統一和平等的。這確保了個人無論身處哪個歐盟國家，其可主張的權利內容與保護強度完全一致。此種在核心原則與具體權利上的全面統一，從根本上消除了因各國保護水準差異而形成的數據流動壁壘，為數據在歐盟內部的自由、安全流動奠定了堅實的制度基礎。在跨境數據流動統一市場的關鍵環節，GDPR 設計了一套精巧的、以風險為基礎的梯度管理工具，其中最具特色的是“充分性認定”機制 [21]。該機制本質是一種基於等效互信的“白名單”，歐盟委員會對第三國數據保護水準進行整體評估，認定達標後數據即可自由流動。這避免了企業逐案審批的繁瑣，極大降低了合規成本，是促進數據在保障安全前提下高效流動的典範。而標準合同條款等適當保障措施，則作為“白名單”之外的補充路徑。[22]GDPR 的實踐表明，一個建立在嚴格評估基礎上的“白名單”機制，是平衡安全與效率、促進區域內部數據自由流動的有效工具。然而，再完備的規則若缺乏有效執行亦將流於形式。GDPR 的威懾力不僅來源於高額罰單 [23]，更源於其構建的協同監管體系。通過設立歐洲數據保護委員會並運行“一致性機制”，[24]GDPR 確保在跨境數據處理活動中，各成員國監管機構能夠協調行動，避免企業陷入多重或矛盾的監管困境。尤為關鍵的是，歐盟法院在系列裁判中反復強調，各國監管機構必須保持完全獨立性，不受政治或其他不當干預。此乃規則得以公正、統一實施的根本保障。獨立且有力的監管機構及其協作機制，實為統一規則能否落地的決定性因素。（二）美國數據治理的分散立法架構及其市場化取向與歐盟的統一立法不同，美國在聯邦層面缺乏一部全面的數據保護法，其數據治理呈現出“行業立法 + 州級立法”的分散化特徵，整體上以促進數字經濟發展和市場競爭為導向，更側重於消費者權益保護而非人權保障。[25]具體而言，美國形成了消費者賦權與行業自律並重的分散規則體系。美國並未追求建立如歐盟般統一規則，其核心特徵在於法律框架的“分散性”與政策目標的“市場導向性”。例如《加州消費者隱私法》（California Consumer Privacy Act，CCPA）及其修訂版《加州隱私權法》（California Privacy Rights Act，CPRA）作為州級立法的代表，其核心邏輯並非設定高標準的統一前置義務，而是通過賦予消費者“知情權”、“刪除權”和“拒絕出售個人信息權”等事後控制權，將保護責任部分轉移給市場與個體選擇，體現了自由主義理念。[26] 在聯邦層面，規制進一步呈現“補丁化”特點，如針對兒童數據的《兒童線上隱私保護法案》（Children's Online Privacy Protection [19] See Regulation (EU) 2016/679 (General Data Protection Regulation), Article 5(1)(a) to (b).[20] See GDPR, Article 12-23.[21] 參見韓靜雅：《跨境數據流動國際規制的焦點問題分析》，載《河北法學》2016年第10期，第173-174頁。[22] See Yakovleva, S. Governing Cross-Border Data Flows: Reconciling EU Data Protection and International Trade Law. University of Amsterdam, 2021: 183.[23] 參見中興通訊數據保護合規部、數據法盟：《GDPR執法案例精選白皮書》（內部報告）2019年,第23-24頁。如英國信息專員辦公室（ICO）曾對英國航空公司數據洩露事件處以2.046億歐元的擬罰款，對萬豪國際集團數據洩露事件處以1.1億歐元的擬罰款，充分體現了其執法的嚴厲性。[24] See GDPR, Article 68，Article 63.[25] 參見譚觀福：《國際經貿規則對數字貿易的規制》，中國社會科學出版社2024年版，第95頁。[26] 見晉瑞、王玥：《美國隱私立法進展及對我國的啟示——以加州隱私立法為例》，載《保密科學技術》2019年第8期，第39-40頁。

●   151  ●粵港澳大灣區數據跨境流動規則銜接的實踐困境與路徑優化Act，COPPA）[27] 與針對健康信息的《健康保險攜帶和責任法案》（Health Insurance Portability and Accountability Act，HIPAA）[28]。在數據跨境流動政策上，美國長期通過《美國—墨西哥—加拿大協議》（United States-Mexico-Canada Agreement，USMCA）等貿易協議推行“數據自由流動”主張，反對數據本地化。[29] 行業自律，如制定行為準則、隱私認證等方式，在這一體系中扮演著關鍵角色，有效填補了成文法的滯後性與空白。[30]與分散的立法結構相匹配，其執法機構也呈現出主體多元與焦點集中的特點。聯邦貿易委員會（Federal Trade Commission，FTC）與各州總檢察長是主要執法力量，其監管邏輯更側重於查處“欺騙性”或“不公平”的商業實踐，而非嚴格的事前合規審查。例如，在針對本田汽車的執法案例中，加州總檢察長的關注點在於企業是否為消費者行使 CCPA 權利設置了不合理的障礙。[31] 這種執法方式體現了“技術中立”和“後果導向”的務實態度，即更關注數據處理行為是否對消費者造成實質損害，而非具體的技術流程，這為人工智能、區塊鏈等創新保留了靈活空間。（三）大灣區數據跨境治理第三條道路的自主探索法律移植理論認為，法律規則的有效運行高度依賴於其所處的社會、經濟與政治土壤。歐美數據治理模式分別根植於“基本人權”與“商業自由”的底層邏輯，而我國內地的數據治理則以“總體國家安全觀”為根本遵循，二者在價值根基與核心目標上存在深刻分野。若盲目照搬歐盟以“充分性認定”為代表的高標準統一監管，在當前的國際地緣政治環境下，一旦缺乏立足國情的評估與互認框架，我國內地在評估互認中易陷入戰略被動；反之，若簡單效仿美國主張的“絕對自由流動”，在我國內地數據防禦體系與核心技術自主性仍待加強的背景下，將導致關鍵數據暴露於境外長臂管轄風險之下，危及國家數據主權。同時，作為全球數字經濟發展最活躍的經濟區域之一，大灣區數據要素市場的活力與效率至關重要。歐盟 GDPR 式的嚴苛事前規制雖有其戰略防禦價值，但在大灣區跨境數據流動的場景下，若完全照搬此類模式，可能推高企業合規成本，抑制數據流通與價值釋放。因此，大灣區數據跨境規則必須在保障安全的前提下，充分考量產業發展的現實訴求，探索一條立足國情、兼顧安全與效率的本土化路徑。儘管歐美模式在整體上無法移植，但這並不意味著其經驗失去借鑒價值。相反，其制度設計中蘊含的治理邏輯與工具智慧，為大灣區破解“一國兩制三法域”下的數據流動困局提供了重要鏡鑒。比較研究的核心啟示在於方法論，必須摒棄“拿來主義”，轉而汲取其解決特定問題的制度邏輯與工具，並服務於本土複雜問題的創造性解決。具體而言，可從兩個方向獲取啟示。一方面，歐盟通過“充分性認定”機制構建區域內部基於等效互信的“白名單”，其精髓在於以統一的合規標準消除壁壘，這為大灣區探索內部認證互認與信任構建機制提供了邏輯參考。另一方面，美國“監管沙盒”所體現的包容審慎、鼓勵創新試錯的監管哲學，以及其倚重行業自律與“軟法”填補規則空白的實踐，為大灣區在堅守安全底線的前提[27] 參見張新寶：《從隱私到個人信息:利益再衡量的理論與制度安排》，載《中國法學》2015第3期，第58頁。[28] 參見朱榮榮：《從部門法到領域法：健康醫療數據治理的模式更新》，載《大連理工大學學報（社會科學版）》2025年12月，第102頁。[29] 參見周輝、閆文光：《美國數據跨境監管立場轉向：從自由流動到安全流動》，載《國際法研究》2025年第3期，第102頁。[30] 參見崔星璐、姚長青：《歐美數據跨境流動規則的演變與對我國數據跨境監管規則的啟示》，載《科技管理研究》2025年第19期，第65頁。[31] Walz, E. (2025, March 31). Honda fined $632K for violating California Consumer Privacy Act. WardsAuto.https://www.wardsauto.com/news/archive-auto-honda-fined-632k-data-privacy-california-ccpa-consumer-act/743728/,Published March 31, 2025.

澳門法學 2026年第2期●   152  ●下，以彈性方式促進金融科技、人工智能等新興領域的數據跨境合作，提供了重要的方法啟示。綜上所述，對歐美經驗的對比分析表明，大灣區的規則銜接，不能是任何一種現成模式的複製，而應是一種立足於三地實際、創造性融合多種治理智慧的自主探索。其目標是探索一條能有效調和內地“安全優先”、香港“商業便利”與澳門“權利本位”之深層張力、契合自身複雜生態的“第三條道路”。四、大灣區數據跨境流動規則銜接的優化路徑大灣區數據跨境規則的銜接工作不應是簡單的規則嫁接，而應汲取域外模式的方法論智慧，即歐盟通過統一規則與“充分性認定”構建內部統一市場的邏輯，以及美國依託分散立法、行業自律與“監管沙盒”激發創新的彈性治理哲學，並將其創造性轉化，服務於大灣區安全、效率與權利保障多重價值的平衡。為此，大灣區數據跨境流動規則的銜接應堅持“安全與發展並重、政府引導與市場驅動相結合”的原則，採取分階段、分層次、多維度的系統性策略，構建一個從短期務實操作到長期制度融合的完整體系，形成“發現問題—解決問題”的閉環。（一）短期路徑：聚焦實操層面的互通互認短期路徑在於迅速破除數據流動的規則壁壘，降低企業合規成本。可借鑒歐盟“充分性認定”機制所體現的、以統一標準與認證促進信任與效率的核心思路，以及美國行業自律體系中的認證實踐，在大灣區內探索區際協同、務實高效的互認安排。具體而言，可從兩方面著力推進。一方面，細化《大灣區標準合同實施指引》的配套指引。針對“跨境理財通”業務場景中暴露出的“重要數據”界定不清、豁免適用不確定導致金融機構採取“就高不就低”的防禦性合規問題，以及香港與澳門間缺乏相關標準合同機制所凸顯的區域規則協同性不足，可由三地監管機構聯合發佈一份《粵港澳大灣區個人信息跨境流動標準合同實施指引協同備忘錄》（以下簡稱《協同備忘錄》），該備忘錄不替代現有兩套實施指引，而是對其適用過程中出現的差異進行統一解釋與協調。一是就“重要資料”“敏感個人信息”等核心概念的認定標準達成共識；二是明確跨境傳輸豁免的適用邊界與監管協作機制；三是為後續修訂各自實施指引、推出場景化示範文本預留制度接口。在此協調框架下，可進一步圍繞跨境理財、人工智能訓練、跨境醫療等高頻場景，分別修訂或補充相應的實施指引細則。如針對金融 KYC 數據，指引可明確其在何種脫敏程度下可豁免安全評估，直接適用標準合同；同時，可在《大灣區標準合同》的後續修訂中，進一步明晰法律適用與爭議解決條款，如約定由內地具有管轄權的人民法院或雙方認可的仲裁機構管轄，並推動建立三地司法與執法協作機制，以保障相關裁判與裁決的有效執行。[32] 為防控履約風險，可建立“合同備案與事後抽查”相結合的監督機制，企業在向三地聯合信息平台備案後，監管機構可依職權進行風險篩查與隨機抽查，對違反約定者暫停其使用資格，並納入重點監管名錄。除提供場景化示範文本、明確法律適用與爭議解決條款外，可參考通過統一標準確立共同合規底線的思路，在附錄中增設“大灣區共同數據處理核心要求”。企業若能證明其數據處理活動持續符合該共同要求，可被視為建立了可靠的合規體系，從而在向聯合信息平台備案時，獲得流程上的簡化或優先審查。這實質上是將宏觀區域間的“充分性認定”邏輯，微觀化應用於大灣區內部企業[32] 參見莫然、陳焰：《粵港澳大灣區數據跨境流動的治理反思與模式重塑》，載《政法學刊》2024年第3期，第49頁。

●   153  ●粵港澳大灣區數據跨境流動規則銜接的實踐困境與路徑優化層面的合規能力互認。另一方面，探索建立大灣區內部的“可信數據源”白名單機制。針對 AI 研發場景中企業面臨的“單獨同意”獲取成本高、企業數據與個人數據混合難以徹底剝離的難題，對於數據治理體系完善、合規記錄良好的企業，如大型金融機構、電信運營商、頭部互聯網平台等，可借鑒“充分性認定”中“白名單”的思路，探索建立“數據出境便利化白名單”制度，評估對象從第三國（地區）轉變為區內企業。進入白名單的企業，在向大灣區內其他成員方傳輸特定類別數據時，如已脫敏業務數據、用於大模型訓練的非敏感混合數據等，可豁免逐次簽訂標準合同或獲取“單獨同意”的嚴苛要求，僅需履行簡易備案程序。此種安排也借鑒了 APEC 在探路者倡議下創設的跨境隱私規則體系中“問責代理”模式的基本邏輯，即通過事先的合規能力認證，有效降低後續跨境數據傳輸過程中的制度性成本。[33]為確保白名單制度的公信力與安全性，其准入與存續應當設置嚴格標準並實施動態管理。准入條件宜涵蓋企業的數據安全管理體系認證情況（例如 ISO 27001/27701）、既往合規表現、數據保護官（Data Protection Officer，DPO）配置等要素。同時需建立年度復核與退出機制，若白名單企業發生重大數據安全事件或存在嚴重違規行為，應立即予以除名並對外公示。此外，應要求列入白名單的企業定期提交數據跨境流動審計報告，接受監管機構的持續性監督。（二）中期路徑：構建區域性的協同監管與執法協作機制中期路徑旨在形成常態化的溝通與協作安排，系統化解三地監管標準不一致、執法體系分散等問題。此階段可重點借鑒歐盟構建協同監管體系，如“一致性機制”，以確保規則統一實施的經驗，以及美國“監管沙盒”所體現的包容審慎、鼓勵試錯的彈性監管哲學。實現這一目標，關鍵在於構建實體化的協調平台與引入創新性的監管工具。其一，考慮設立大灣區數據保護聯合工作委員會。前述案例揭示了內地“國家中心、安全優先”、香港“平台中心、商業便利”與澳門“權利本位”的底層監管邏輯差異。為從根本上解決三地監管標準不一的問題，可參考歐盟數據保護委員會（European Data Protection Board，EDPB）的協調功能，可考慮由中央網信部門牽頭，聯合香港個人資料私隱專員公署、澳門個人資料保護辦公室，共同組建常設性“大灣區數據跨境流動聯合工作委員會”。[34] 該委員會作為三地監管機構的正式協調平台，主要職責涵蓋定期交流執法案例與監管動向；協調三地關於敏感數據與重要數據的認定標準；協同處置涉及多地的重大跨境數據安全事件；共同研製併發布適應大灣區的數據安全標準及行業最佳實踐。聯合委員會決議宜採取協商一致方式，充分尊重三地現行法律體系。其出台的指引與標準在初期可定位為軟法規範，具體包括行業最佳實踐指引、自願性認證標準、技術規範建議等非強制性文件，不直接具有強制約束力，而是通過市場激勵（如合規便利、聲譽溢價）與監管認可（如減免檢查）逐步引導企業自願採納，形成“軟硬兼施”的治理格局。為提升決策效率、避免協調僵局，可配套設立“大灣區數據跨境流動專家諮詢組”，該組由三地法律、技術及產業界專家組成，獨立行使諮詢職能。一是對聯合委員會擬出台的指引、標準進行專業審議；二是對重大跨境數據安全事件提供技術鑑定與法律評估；三是定期開展規則銜接效果評估並提交改進建議。專家組意見雖無強制決策力，但應作為聯合委員會表決的重要參考依據，並向社會公開披露，接受公眾監督。[35][33] 參見劉俊敏、郭楊：《我國數據跨境流動規制的相關問題研究——以中國（上海）自由貿易試驗區臨港新片區為例》，載《河北法學》2021年第7期，第85頁。[34] 參見馮彥龍、李建基：《橫琴粵澳跨境數據流動法律協同路徑探析》，載《情報理論與實踐》2025年第S1期，第15頁。[35] 參見寧宇：《海洋數據的共用風險與制度優化：以粵港澳大灣區的資源公地為例》，載《暨南學報（哲學社會

澳門法學 2026年第2期●   154  ●其二，在重點區域與行業推行“監管沙盒”試點。針對科技企業跨境研發中數據流動時效性要求與為滿足嚴格合規程序而耗時數月的安全評估之間的矛盾，可充分吸收美國“監管沙盒”的彈性治理理念，依託深圳前海、珠海橫琴、廣州南沙等重大合作平台的政策條件，設立“數據跨境流動監管沙盒”。[36] 在沙盒範圍內，允許企業在監管機構的指導和監督下，就新型數據跨境技術及創新合規模式開展有限範圍內的測試。例如，在橫琴生物醫藥領域試點，允許多家研發機構在沙盒框架下搭建“數據可用不可見”的聯合學習平台，在原始數據不跨境的前提下共用臨床試驗數據以支持新藥研發。監管機構在沙盒內應採取“包容審慎”的監管策略，重點關注風險控制機制的實際效果，而非僵化適用現行規制。監管沙盒的實施應具有清晰的邊界與退出安排。企業參與前須提交具體測試方案與風險評估報告，明確測試範圍、期限及數據類型。測試期間，監管機構應進行全過程監測，並在風險不可控時及時中止測試。測試過程中生成的數據須嚴格保護，不得用於商業目的，測試結束後應依規定予以銷毀或作匿名化處理。經評估成效顯著的沙盒實踐，可轉化為正式監管規則，逐步擴展至大灣區乃至全國範圍。（三）長期路徑：推動區域法治協同與技術治理融合長期路徑旨在超越既有法律框架的差異，通過軟法治理與技術創新，逐步構建實質統一、銜接有序的大灣區數據治理體系。就具體措施而言，實現這一願景需從兩方面協同推進。一方面，積極發揮行業協會與社會組織的“軟法”治理功能。在大灣區“一國兩制三法域”的特殊場景下，軟法治理具有獨特的效力邊界與功能定位，它既非替代三地現行法律，亦非單純的行業自律，而是通過“標準互認—實踐反饋—規則固化”的路徑，在三地法律差異的縫隙中構建“最低共識”。考慮到成文法的滯後性以及“重要數據”等法定概念界定的困難，可借鑒美國依賴行業自律規範細化法律要求的實踐經驗，有必要積極推動大灣區互聯網協會、律師協會 ( 聯合會 )、數據交易所等社會力量與行業組織，共同研製併發布有關數據合規的團體標準、操作指引及最佳實踐範例。此類軟法規範雖不具備法律上的強制效力，但由於其生成於行業實踐，貼合市場主體實際需求，往往具有較強的引導作用與實際約束效果，有助於填補立法空白，推動行業合規水準提升。例如，可聯合制定《大灣區人工智能訓練數據跨境合規指引》或《大灣區跨境理財數據傳輸標準》，為相關企業提供明確的行為規範，降低企業因標準不明而產生的防禦性合規成本。為保障“軟法”規範的品質與公信力，其制定過程應保持公開透明，廣泛吸納企業、專家及公眾意見。監管機構可對內容科學、具有示範意義的團體標準予以認可或推薦，並在行政執法中將其作為判斷企業是否履行合理注意義務的參考依據。同時，應建立“軟法”實施效果的後評估機制，及時修訂與發展需求不相適應的標準內容。另一方面，致力於構建以區塊鏈為基礎的數字身份與授權互認體系。針對 AI 研發等場景中海量用戶授權獲取難、撤回難的問題，規則銜接的深層目標在於實現信任的連續性傳遞。建議依託區塊鏈、分佈式數字身份等數字技術，探索構建大灣區統一的數字身份認證與數據許可證管理機制。在這一體系下，個人作為數據主體可擁有自主管控的數字身份，其對個人數據處理的各項授權，如同意向特定機構提供何種數據、用於何種目的、有效期限等，將以不可篡改的交易形式在聯盟鏈上予以存證。當發生數據跨境流動時，接收方通過核驗鏈上授權記錄即可確認處理行為的合法性，從科學版）》2025年第4期，第177-179頁。[36] 參見梅傲、李淮俊：《論〈數據出境安全評估辦法〉與DEPA中數據跨境流動規則的銜接》，載《對外經貿大學學報》2023年第2期，第68-69頁。

●   155  ●粵港澳大灣區數據跨境流動規則銜接的實踐困境與路徑優化而有效替代傳統且繁複的“單獨同意”獲取流程及紙質合同簽署備案，從技術底層化解內地與港澳在“同意機制”上的理念衝突。該技術體系的構建與運行應由內地與港澳共同認可的權威機構主導，以確保其公信力與中立性。相關技術標準應當具備開放性與一致性，並接受嚴格的安全審計。在法律層面，需通過“三地各自立法 + 區域協同確認”的雙軌路徑明確基於該體系的數字身份及電子授權的法律地位與效力。具體而言，由內地、香港、澳門分別修訂或頒佈相關法規，承認該體系下數字身份與電子授權在本法域內的法律效力。同時，由三地監管機構通過《協同備忘錄》或聯合公告的形式，相互承認對方法域內簽發的數字身份與授權效力，避免因法律衝突導致互認失效。與此同時，必須為用戶提供便捷、安全的私鑰管理與恢復機制，並建立系統性技術風險應急處置預案，以應對可能出現的運行風險。結語粵港澳大灣區數據跨境流動的規則銜接，是在“一國兩制”治理框架下展開的一項頗具複雜性的制度建構任務。其不僅關乎三地既有法律機制的調整與融合，亦涉及技術標準的協同與統一，更在深層次上觸及國家數據主權保障與區域數字經濟協調發展之間的平衡關係。本文基於對三地立法差異及實踐中突出合規問題的分析，提出在當前數字經濟縱深發展的背景下，僅憑某一法域內的局部法律調整或傳統衝突規範，已難以有效滿足數據跨境有序流動的現實需要。關鍵在於，應超越形式層面的規則對接，著力推進更具包容性與適應性的制度創新。本文提出的短期、中期與長期優化路徑，彼此銜接、層層遞進，共同構成一套系統性的推進方案。短期來看，應聚焦於細化標準合同條款與建立企業白名單制度，以應對當前最為緊迫的合規需求；中期則側重於構建常態化的協同監管機制，並嘗試引入監管沙盒等柔性治理工具，為三地制度合作提供穩定平台；長期目標則在於通過“軟法”的漸進積累與治理技術的有效賦能，逐步實現區域數據治理體系的實質性融合。此演進過程的實質，是在堅守國家數據安全底線的前提下，充分尊重大灣區內部法制的多元性，努力將“制度之異”轉化為“制度之利”。此類探索不僅有利於提升大灣區在全球數字經濟格局中的競爭力，也可為跨法域數據流動治理貢獻具有中國特色的制度經驗。展望未來，隨著數字技術持續演進與區域法治協同不斷深化，大灣區有望探索出一條兼顧安全與流動、平衡公平與效率的數據跨境治理新路徑。

澳門法學 2026年第2期●   156  ●  Abstract: Against the backdrop of the rapid development of the digital economy, cross-border data flows have become a critical factor in building the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area (GBA) into a demonstration zone for high-quality development. However, constrained by the unique framework of “One Country, Two Systems, Three Jurisdictions,” objective differences exist among Mainland China, Hong Kong, and Macao regarding legislative objectives for data protection and regulatory philosophies. These differences constitute deep-seated constraints on the orderly flow of data. Existing research predominantly focuses on static comparisons of legal texts, lacking a scenario-based, in-depth examination of the practical operation and regulatory adaptability following the implementation of the Guidelines for the Standard Contract Implementation in the GBA. Employing a combination of normative analysis and typical case studies, this paper examines the structural contradiction between "formal compliance" and "substantive obstruction" in the current alignment of rules. It reveals that the root cause lies in the tension among three distinct governance logics: Mainland China's “national security first,” Hong Kong's “market efficiency first,” and Macao's “rights-based” approach. The study indicates that mere formal alignment of rules is insufficient to eliminate substantive barriers. Accordingly, this paper proposes a phased and multi-dimensional optimization path: in the short term, refine the application guidelines for standard contracts and establish a “white list” mechanism to reduce corporate compliance costs; in the medium term, construct a regional collaborative regulatory framework, utilizing “regulatory sandboxes” to balance innovation and security; in the long term, promote the gradual convergence of rules through “soft law” governance and technological empowerment. This exploration aims to forge a distinctive GBA data governance pathway—one that diverges from European and American paradigms while balancing data security, circulation efficiency, and institutional diversity—thereby providing theoretical references and practical solutions for cross-jurisdictional data flow governance.   Key words: Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area; Cross-Border Data Flows; Rule Convergence; Greater Bay Area Standard Contract（責任編輯：唐銘澤）

●   157  ●一、問題意識：裁判者經驗法則與一般人經驗法則之辯《澳門刑法典》第 31 條明確規定公民享有正當防衛的權利，然而司法實踐中對正當防衛的認定標準卻極為嚴格。據澳門法院公開判例顯示，近五年來被告人以正當防衛為由提出抗辯的刑事案件共有 13 宗，但絕大多數不被法院支持。正當防衛認定過嚴的司法現狀，源於其所採用的判斷標準。澳門刑法在判斷正當防衛是否成立時，採用了“一般經驗法則”。[1] 然而，該法則在實務中的具體內涵存在爭議。核心爭議在於：“一般經驗”究竟是指裁判者基於專業立場所形成的經驗，還是社會一般人在同等情境下可能形成的認知？對“經驗主體”理解的不同，將直接導致裁判結論的差異。當前，司法機關傾向於採納“裁判者經驗”，其依據為《刑事訴訟法典》中關於證據評價的規定，即“評價證據係按經驗法則及有權限實體之自由心證為之”。而辯護方則多主張應以“一般人 * 陳芹，澳門科技大學法學院助理教授，法學博士。 本文係國家社會科學基金重點項目“基於裁判說理的中國特色刑法教義學話語體系構建研究”（項目編號：21AFX009）、澳門科技大學研究基金資助項目“澳門正當防衛判斷規則的研究”（項目編號：FRG-24-001-FL）階段性成果。 [1] 澳門中級法院第126/2002號刑事上訴案裁判書，2003年6月19日。澳門刑法中正當防衛認定的一般經驗法則陳  芹*   摘  要  澳門司法實踐將“一般經驗法則”理解為“裁判者經驗法則”，以事後視角對防衛條件進行回溯性判斷，導致正當防衛認定嚴苛，正當防衛條款幾近虛置。為啟動正當防衛制度，“裁判者經驗法則”應轉向“一般人經驗法則”。該轉向包含雙重維度：判斷時點應從事後視角轉為事前視角，其理論基礎源於功利主義對行為指引的強調；判斷對象應從客觀的侵害事實轉向防衛人對侵害事實的主觀認知，其理論依據在於正當防衛作為違法阻卻事由的本質屬性，即其評價重心應是防衛人而非侵害人。具體適用時，“一般人經驗法則”須綜合考量案發時客觀情境與行為人特殊經歷及其衍生的特殊認知。該標準不僅有利於擴大正當防衛的司法適用，亦在教義學上釐清客觀不法與主觀罪責的界限，通過實質解釋《澳門刑法典》條文，在保障公民防衛權的同時維護體系邏輯自洽。   關鍵詞  正當防衛  一般經驗法則  一般人標準  違法性  有責性港澳法治研究 [Hong Kong and Macau Legal Studies]

澳門法學 2026年第2期●   158  ●經驗”為標準，批評司法實踐脫離防衛時的具體情境，對防衛人提出了過於嚴苛的要求。[2] 實踐證明，“裁判者經驗”的適用往往導向以事後查明的客觀事實為依據，對防衛行為進行嚴格檢視，這使得正當防衛的成立條件極為嚴苛，成為該條款適用率低的根源。基於上述現實，本文聚焦於對“一般經驗法則”的反思與重構：首先系統剖析“裁判者經驗法則”在司法實踐中的運用現狀及其理論局限；進而探討“一般人經驗法則”的法理依據與適用規則，以期為推動澳門正當防衛制度的司法完善提供理論參考。二、裁判者經驗法則的適用現狀及其理論局限為審視“裁判者經驗法則”在具體案件中的裁判邏輯與局限，本文將結合澳門法院的三則判例展開分析。（一）“裁判者經驗法則”的適用現狀在個案審理中，“裁判者經驗法則”立足於審判時的理性視角對防衛情境進行回溯性審查，這容易導致其單純依據事後查明的行為樣態、損害結果或犯罪故意，來否定正當防衛的成立。1. 以事後查明的行為樣態否定正當防衛部分案件中，司法機關採用“裁判者經驗法則”，以事後查明的客觀行為否定正當防衛。案例一：互毆案。該案中，被告人 A 與被告人 B 的女兒 C 係夫妻關係，二人處於分居狀態。案發當天，B 和妻子陪同 C 前往 A 的住所探望孫子。B 與妻子在門外等候時，聽到其女兒 C 與 A在屋內發生爭執，二人聽聞女兒呼聲後衝入屋內，看到 A 正用手勒住 C 的頸部。為制止 A 的行為，B 用力將 A 推開，隨後雙方扭打起來，最終雙方身體均受到不同程度的傷害。 2016 年 6 月 3 日，初級法院作出一審判決，認定 A 與 B 均成立“普通傷害身體完整性罪”，判處 B 三十日罰金，共為澳門幣 3000 元。[3] B 以“正當防衛”為由提起上訴，2018 年 1 月 25 日，中級法院作出二審判決，未認定 B 成立正當防衛，但認定 A 與 B 之間存在互毆情節，依據《澳門刑法典》第 137 條第 3 款 b 項之規定，免除 B 之刑罰。[4]本案的裁判邏輯是：根據事後查明的事實，被告雙方相互侵害，均為侵害行為，而非防衛，故認定為互毆。2. 以事後查明的損害結果否定正當防衛部分案件中，司法機關採用“裁判者經驗法則”，以事後查明的損害結果否定正當防衛。案例二：傷害案。該案中，被告人 A 與被害人 B 原係夫妻關係。2014 年 10 月，二人達成離婚協議，約定二人的婚生子由 A 撫養，A 支付 B 87 萬澳門元作為補償金。離婚後，A 始終未履行支付義務。案發當日，B 前往 A 的住所索要補償金，並威脅其若再不支付，就要將其兒子及其身份證明文件帶走。遭 A 拒絕後，雙方發生激烈爭執。衝突過程中，B 衝入廚房持菜刀攻擊 A，雖未直接命中，但仍造成 A 右前臂受傷。A 趁機奪下 B 手中刀具後，B 隨即又轉向另一房間，因擔心 B 再次獲取其他兇器，A 用力掐住 B 的頸部，並用身體壓住 B 約 40 秒，見 B 口吐白沫才停止，並立刻報警求救。經醫院治療後，B 仍全身癱瘓，且失去說話能力。 [2] 澳門中級法院第974/2021號刑事上訴案裁判書，2022年12月7日。[3] 澳門初級法院第CR1-15-0252-PCC號刑事裁判書，2016年6月3日。[4] 澳門中級法院第589/2016號刑事上訴案裁判書，2018年1月25日。

●   159  ●澳門刑法中正當防衛認定的一般經驗法則2021 年 1 月 15 日，初級法院作出一審判決，認定成立“嚴重傷害身體完整性罪”，判處其有期徒刑三年三個月。[5] A 以“防衛過當”為由，向中級法院提起上訴。2022 年 6 月 16 日，中級法院作出二審判決，否定 A 成立防衛過當，但考慮其案發後積極照顧被害人，及其獲得被害人諒解等情節，依《澳門刑法典》第 66 條之特別減輕制度，改判其有期徒刑三年，緩刑四年。[6]本案的裁判邏輯是：從事後查明的事實看，被告實施防衛行為時，對方所持武器已掉地，應否定防衛時間；且其防衛力度與侵害程度明顯不成比例，應否定防衛意圖。3. 以事後查明的行為故意否定正當防衛部分案件中，司法機關採用“裁判者經驗法則”，以事後查明的行為故意否定正當防衛。案例三：冒充警察案。本案被告 A 係酒吧經營者，案發當日淩晨，顧客 B 及其十餘名友人在該酒吧消費。結賬時，B 等人因賬單金額問題與兩名侍應發生爭執。A 聞訊趕至現場，為制止 B 等人繼續在店內滋事，遂謊稱自己為警察，要求對方立即停止衝突，結賬後離場。初級法院作出一審判決，認定 A 成立“職務之僭越罪”，判處其有期徒刑七個月，緩刑一年。[7]A 以“正當防衛”為由提起上訴，但被中級法院否定。中級法院否定該上訴理由，原因是：A在案發時未先選擇報警，其明知自己並不具備警員身份，仍明示自己為警員並執行警員職務 , 其自稱警員的目的是為了停止爭執和讓對方結賬，這已超出防衛意圖，故應否定正當防衛。[8]本案的裁判邏輯是：首先，將行為故意與防衛意圖對立，認為若行為人明知而違法，就應否定防衛意圖。二是將報警視為正當防衛的前置條件，認為在衝突發生時，被告應首先報警，而非自己冒充警員介入。（二）“裁判者經驗法則”的理論缺陷從以上裁判邏輯可以發現，澳門司法機關在認定正當防衛的條件時採用“裁判者的經驗法則”，這種判斷標準存在兩個特徵：（1）事後視角：裁判者理性、客觀地評價案件事實，而忽視對案發情境的考量；（2）客觀事實優先：防衛條件的判斷以事後查明的事實為標準。這兩個特徵使得正當防衛的成立條件被不當限縮。1. 時間要件的不當限縮正當防衛針對的是“正在進行的不法侵害”。對該時間要件的認定，澳門司法實踐援引前高等法院第 293/1995 號案裁判要旨，將“正在進行”限定為“正在實行或具有緊迫性，且防衛人不可能求諸公共部隊的情形。”[9] 然而，司法機關在法律適用時存在兩個偏差：一是將不法侵害理解為單一的侵害行為，割裂侵害過程的內在連續性；二是機械增設公力救濟優先義務，而未評估公力救濟的現實有效性。（1）割裂侵害過程的連續性大陸法系的通說認為，當一種攻擊處於直接面臨、正要發生或者還在繼續的時候，這種攻擊就是正在進行的。[10] 不法侵害往往是一個過程，而非一個瞬間，單個侵害行為的停止並不必然意味著整體侵害過程的結束。[11] 嚴格來講，正當防衛所針對的應當是可能的後續侵害，而非已經結束的侵[5] 澳門初級法院第CR4-20-0039-PCC號刑事裁判書，2021年1月15日。[6] 澳門中級法院第193/2021號刑事上訴案裁判書，2022年6月16日 。[7] 澳門初級法院第CR4-10-0442-PCS號刑事裁判書，2011年3月28日。[8] 澳門中級法院第348/2011號刑事上訴案裁判書，2014年7月29日。[9] 前澳門高等法院第293/1995號刑事裁判書，1995年3月29日。[10] Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C.H.Beck, 2006, § 15 Rn. 21f. [11] 參見趙國強：《澳門刑法概說》（犯罪通論），社會科學文獻出版社2012年版，第227頁。

澳門法學 2026年第2期●   160  ●害。[12]然而，澳門司法機關在認定時間要件時將連續的侵害過程人為割裂為若干獨立侵害行為。例如，在案例二中，當侵害人首次劈砍未遂、刀具被擊落後欲再次獲取武器時，司法機關卻將前一侵害（劈砍）與後一侵害（取刀）機械分離，認定二者之間存在“防衛空白期”。只有在事後視角，才能精準判斷不法侵害已經開始，但未結束，但這種判斷對於處於緊急狀態下的防衛人而言，已然超出正常人的認知與反應能力。（2）機械要求公權力優先原則在現代法治國家，使用武力的權力及保護法益的職責原則上由國家壟斷。僅當公權力無法及時提供有效保護時，法律方允許公民行使武力以保護自身或他人的法益。基於此，澳門刑法規定，防衛人僅在無法及時獲得公權力救助的情形下，方具備正當防衛所要求的緊迫性。在司法實踐中，裁判者經驗容易忽視公力救助在緊迫情形下的現實可行性，僵化理解其優先義務。例如，在案例三中，酒吧內發生打鬥，不法侵害人意圖攻擊酒吧員工。酒吧老闆為保護店內財產及員工人身安全，冒充警察身份以制止打鬥。法院否定正當防衛的時間要件，因為其認為，打鬥即將發生時，被告完全可以先報警。[13]然而，這種司法傾向忽視了防衛行為的有效性。本文認為，要求防衛前優先尋求公力救助，須以該救助能有效保護法益為前提。也就是說，先行報警的要求不應迫使公民承受實際損害，只有當報警在當時情境下確屬阻止侵害的現實有效選項時，該要求才為合理。案例三中，雙方打鬥一觸即發，即使及時報警，警力到場也必然存在時間差。在此情境下，一般人必會認為，相比等待警察到場，冒充警察身份即時制止侵害是更有效的保護法益選擇。2. 限度要件的不當限縮澳門刑法規定“正當防衛必須採用擊退侵犯所必要的方法”，司法中，防衛限度的認定實為難點。雖指導案例提出“必要且合理”的總體方向，[14] 但司法實踐常以損害結果倒推防衛限度。（1）誤將“擊退”等同於“單純制止”司法機關常將“擊退不法侵害”狹義理解為“單純制止”，以損害結果的嚴重程度反推防衛意圖：只要防衛者造成的損害超過“單純制止”所需，則其行為的防衛性質將被否定。例如，在案例二中，司法機關根據事後雙方的傷勢對比，就認定防衛人並非自衛，而是故意傷害。此裁判觀點存在理論缺陷：首先，“單純制止”往往不造成身體的損害，本就不符合相關犯罪構成要件（如傷害身體完整性罪），無需援引正當防衛出罪。唯有造成損害的行為（如輕傷以上），才需要通過正當防衛排除其違法性。其次，有效防衛常需使用大於侵害的暴力強度方能奏效。[15] 例如，在案例二中，當不法侵害人欲轉身再次拿刀時，被告只有使用更嚴重的暴力將其壓制，才能有效制止對方的不法侵害。強求“單純制止”不切實際且無法充分保護法益。 （2）誤將“防衛必要”等同於“損害對等”裁判者經驗法則的適用容易陷入唯結果論。例如，在案例二中，法院以被告僅受輕微抓傷而侵害人昏迷重傷為由，否定被告行為的防衛性質。[12] 參見潘星丞：《正當防衛中的“緊迫性”判斷——激活我國防衛制度適用的教義學思考》，載《法商研究》2019年第2期，第28-39頁。[13] 澳門中級法院第193/2021號刑事裁判書，2014年7月29日。[14] 前澳門高等法院第293號刑事裁判書，1995年3月29日。[15] 參見陳興良：《正當防衛如何才能避免淪為僵屍條款——以於歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學分析》，載《法學家》2017年第5期，第89-104頁。

●   161  ●澳門刑法中正當防衛認定的一般經驗法則然而，防衛必要性兼顧手段有效性與最小侵害性，而非強調損害結果的對稱性。根據必要性原則，防衛人應在能夠有效制止侵害的前提下，選擇對侵害人損害最小的防衛手段（如能徒手制止則不使用武器）。[16] 但需要強調的是，防衛人並無義務容忍自身法益受損的風險，其有權選擇客觀上有效的防衛手段。正當防衛制度並不要求遵循狹義比例原則，即不以損害結果的對稱性作為判斷標準。[17] 例如，在面臨搶劫等嚴重暴力犯罪時，即便防衛行為導致侵害人死亡，只要該手段是實現有效防衛的必要選擇，就應當認定為正當防衛。因此，僅憑防衛人與侵害人的傷情對比，不能作為判斷防衛過當的依據，更不能因此否定行為的防衛性質。3. 主觀要件的不當限縮澳門刑法中要求正當防衛必須具備防衛意圖 (animus defendi)，[18] 即“防衛行為是為了避免或中止不法侵犯”。[19] 在實踐中，“裁判者經驗法則”常基於事後查明的事實，以客觀行為樣態或主觀犯罪故意排除防衛意圖，不當限縮防衛意圖的成立。（1）以行為樣態推定防衛意圖實踐中，裁判者常從事後視角觀察行為樣態，以此判斷行為人的主觀意圖。例如，在案例一，法院以雙方相互侵害為由，認定雙方行為的性質為互毆，從而否定防衛意圖。然而，此種判斷方式往往將防衛行為誤認為互毆。防衛行為與互毆行為具有相似外觀，二者均有相互侵害的表現，但本質區別在於主觀心態——防衛基於防衛意識，互毆則出於侵害故意。因此，互毆的成立需以事先鬥毆合意為前提。判斷行為人主觀心態時，“誰先動手”的客觀事實至關重要，如果一方先行侵害，另一方的反擊應屬防衛而非互毆。案例一中，裁判者僅憑事後觀察到的行為樣態即否定防衛意圖，實屬對防衛主觀要件的不當限縮。（2）以犯罪故意推定防衛意圖實踐中，裁判者也常以事後查明的犯罪故意否定防衛意圖。例如，在案例三中，酒吧老闆為阻止不法侵害而冒充警察。法院否定被告具有防衛意圖，其說理是“被告明知自己並不具備警員身份，仍明示自己為警員，且在未經許可的情況下執行類似警員喝止犯罪的職務，符合了僭越職務的構成要件，從而超出其所提出的正當防衛中要求的防衛意圖。”然而，根據《澳門刑法典》對故意概念的規定，澳門的犯罪故意是指構成要件故意。[20] 在三階層犯罪論體系中，構成要件故意與防衛意圖是分屬不同階層的主觀要素，二者並非相互排斥的關係。恰恰相反，只有在確認行為人具有犯罪故意後，才需要進一步判斷其是否同時存在防衛意圖。在案例三中，在構成要件符合性階層，“行為人明知自己不是警察而冒充警察”是對犯罪故意的描述，正因為被告人具有冒充警察的故意，才符合了僭越職務罪的構成要件，進而需要在第二階層違法性中探討正當化事由的問題。而在違法性階層，正當化事由的認定需要獨立考察行為人是否具有主觀正當化要素（防衛意圖或避險意圖），如果僭越職務行為的目的是為了保護其他更重要的法益，那麼，這種主觀正當化要素就可以阻卻在第一階層已經推定成立的行為的違法性。綜上，在判斷正當防衛的成立條件時，裁判者依“事後視角”及“不法侵害事實”形成的經驗法則，極易滑向“唯結果論”，不當限縮了正當防衛的適用空間。[16] Vgl.Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4.Aufl., C.H.Beck, 2006, §15 Rn. 42ff.[17] 參見趙國強：《澳門刑法概說》（犯罪通論），社會科學文獻出版社2012年版，第234頁。[18] 前澳門高等法院第293號刑事裁判書，1995年3月29日。[19] 澳門中級法院第 126/2002 號刑事裁判書，2003年6月19日。[20] 《澳門刑法典》第13條規定：一、行為時明知事實符合一罪狀，而有意使該事實發生者，為故意。二、行為時明知行為之必然後果係使符合一罪狀之事實發生者，亦為故意。三、明知行為之後果係可能使符合一罪狀之事實發生，而行為人行為時係接受該事實之發生者，亦為故意。

澳門法學 2026年第2期●   162  ●三、一般人經驗法則的理論證成要改變澳門正當防衛司法認定過於嚴苛的現狀，就要對其判斷標準進行理論重構：從“裁判者經驗法則”轉向“一般人經驗法則”。從本質上看，此處的“一般人經驗法則”與內地刑法所提倡的“社會一般人標準”內涵一致，均要求正當防衛的判斷“應當立足防衛人在防衛時所處情境，按照社會公眾的一般認知，依法作出合乎情理的判斷，不能苛求防衛人”。[21] 據此，從“裁判者經驗法則”向“一般人經驗法則”的轉向，包括兩個相互聯繫的維度：其一，判斷時點從事後視角轉向事前視角；其二，判斷對象從以不法侵害事實為中心轉向以防衛者對不法侵害的主觀認知為中心。也就是說，當防衛人對客觀條件的認知符合一般人認知時，即使這種認知與事後查明的客觀事實不符，亦不影響正當防衛成立。從刑事政策的角度看，一般人經驗法則有利於擴大正當防衛的司法適用；但從法教義學的角度看，該標準所依賴的“事前判斷”與“主觀認知對象”的正當性理據，尚未獲系統論證。[22]因此，若要在澳門的正當防衛判斷中採用一般人經驗法則（社會一般人標準），就必須在澳門刑法的語境中，對該標準的立法依據及其刑法教義學基礎進行論證。（一）一般人經驗法則的立法依據1.“一般人經驗法則”契合實體法原意為鼓勵公民在面臨緊迫危險時行使正當防衛的權利，《澳門刑法典》不僅規定正當防衛的正當性，還對防衛過當的認定採取了有利於防衛人的立場。《澳門刑法典》第 32 條第 1 款規定了防衛過當者應當減輕刑罰，同時，第 2 款規定了免責的防衛過當，強調“因不可譴責於行為人之精神紊亂、恐懼或驚嚇而導致過當者，行為人不予處罰”。該免責的防衛過當條款與《德國刑法典》第33 條防衛過當的規定高度一致 ,[23] 這表明在判斷防衛過當的標準上也德國刑法的規則一致。對於防衛限度的判斷，德國刑法通說強調為應基於事前視角，即以一位審慎的第三人在行為當時的觀察和判斷為依據。[24] 因此，在防衛限度的立法適用上，澳門與德國均應遵循以下標準：防衛限度條件的判斷應採用事前的一般人標準，在其他條件具備的情況下，若行為人對防衛限度的判斷符合一般人標準，則應成立正當防衛；若行為人因慌亂、恐懼、驚嚇而導致對防衛限度的判斷偏離該標準，雖不成立正當防衛，但因缺乏期待可能性可獲免責。澳門部分司法見解也對上述立法原意作出回應，指出：“正當防衛的基本條件應在防衛者所處的具體情況中考慮”；[25]“不受質疑的自由心證必須是在以客觀的、合乎邏輯及符合常理的方式審查分析證據的基礎上所形成的心證”。[26]因此，應當認為，澳門正當防衛判斷中的“一般經驗法則”，實指事前的“一般人經驗法則”，而非事後的“裁判者經驗法則”。裁判者在認定正當防衛的成立條件時，應當考慮一名處於防衛者情境中的社會一般人可能作出的反應，而非在事後以正常情況下冷靜理性、客觀精確的標準[21] 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發佈的《關於依法適用正當防衛制度的指導意見》（法發〔2020〕31號），第6條。[22] 參見陳璇：《正當防衛：理念、學說與制度適用》，中國檢察出版社2020年版，第191頁。[23] 《德國刑法典》第33條規定：防衛人由於慌亂、恐懼、驚嚇而防衛過當的，不負刑事責任。徐久生、莊敬華譯，《德國刑法典》，中國方正出版社2002年修訂版，第13頁。[24] Claus.Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4.Aufl., C.H.Beck, 2006, §15 Rn. 46f.[25] 澳門中級法院第126/2002號刑事裁判書，2003年6月19日。[26] 澳門中級法院第397/2021號刑事上訴案裁判書，2022年9月8日。

●   163  ●澳門刑法中正當防衛認定的一般經驗法則去評判防衛人。2. 程序法規定不能支撐“裁判者經驗法則”在正當防衛條件的認定中，澳門司法機關將“一般經驗法則”理解為裁判者的經驗法則，其法律依據常援引澳門《刑事訴訟法典》第 114 條：“評價證據係按經驗法則及有權限實體之自由心證為之”。然而，《刑事訴訟法》關於證據評價的規則，難以構成正當防衛實體判斷的法律依據。因為，刑事訴訟的任務與正當防衛的認定存在本質差別。刑事訴訟的任務在於查明犯罪事實，追究犯罪分子的刑事責任，案件的事實與證據指向的是犯罪分子（被告人）。而在正當防衛的認定中，案件的客觀事實，包括不法侵害是否存在、是否正在進行，不法侵害的力度等，都是與被害人（案件中的不法侵害人）相關的，而與被告人（案件中的防衛人）無關；與防衛人相關的並非不法侵害事實本身，而是防衛人對這些不法侵害事實的認識。因此，在正當防衛案件中，裁判者判斷的重點應是被告人對不法侵害的認識是否“合乎邏輯和常理”，這應採用事前的一般人經驗法則，而非事後的裁判者經驗法則。（二）一般人經驗法則的理論基礎在澳門正當防衛的認定中，採用“一般人經驗法則”不僅具備立法依據，亦具有刑法教義學上的正當性。1. 事前判斷的法理基礎：功利主義的視角正當防衛判斷採事前或事後標準，本質關乎對行為“正當性”的理解。刑法對此常訴諸功利主義哲學，其核心主張在於：道德與政治的目標在於促進人類幸福，行為的正當性取決於其能否最大限度地實現人類的幸福。[27] 功利主義包括行為功利主義 (Act Utilitarianism) 和規則功利主義 (Rule Utilitarianism) 兩種學說，其正當性判斷均採用事前視角。（1）行為功利主義：從事後回溯到事前預期行為功利主義對正當性的判斷經歷了從“事後回溯”到“事前預期”的演變。該理論主張，一個行為是否正當取決於這種行為所產生的結果，只有當其結果至少不會差於其他可選擇行為的結果時，該行為才是正當的。[28]最初，行為功利主義將“結果”理解為行為完成後的實際結果，這種功利主義被稱為客觀行為功利主義。客觀行為功利主義以事後的結果回溯性地評價行為的正當性，是刑法中結果無價值論的理論支撐。[29] 然而，這種事後評價的根本缺陷在於：無法為行為人在決策時點提供行動指引，導致刑法僅能充當裁判規範，喪失行為規範功能。為克服此缺陷，行為功利主義發展出主觀路徑。主觀行為功利主義將“結果”理解成事前的預期結果，據此，正當的行為是在行為時根據所掌握的信息，作出預期功利最大化的行為。[30] 這種理論下，事前選擇最優預期方案的行為本身即具正當性，即使其最終未能實現最佳實際結果。（2）規則功利主義：事前規則遵從規則功利主義同樣採用事前判斷視角。其主要觀點是：遵守一套被歷史經驗證明通常能促進整[27] [美]蒂姆·莫爾根：《理解功利主義》，譚志福譯，山東人民出版社2012年版，第3頁。[28] John Stuart Mill, Utilitarianism, George Routledge & Sons, 1895, p.28.[29] 參見張明楷：《行為功利主義違法觀》，載《中國法學》2011年第5期，第113-127頁。[30] William H.Shaw, The Consequentialist Perspective, in James Lawrence Dreier ed., Contemporary Debates in Moral Theory, Blackwell, 2006, p. 8-9.

澳門法學 2026年第2期●   164  ●體福祉的行為規則即為正當行為。[31] 該理論正是為彌補行為功利主義（尤其客觀路徑）認知困境而生：行為人認知能力有限，難以在複雜情境中可靠判斷“實際”或“預期”最大功利；通過事前遵從既定規則，方能有效保障功利最大化。該理論下，盡管個案中規則遵從未必產生最優結果，但其關鍵價值在於：規則體系為社會成員提供了穩定、可預測的行為指引，從而在宏觀層面實現更大的整體福祉。[32] 因此，規則功利主義的判斷重點在於行為時是否符合規則（事前正當性），而非事後結果是否最佳。可見，兩種功利主義路徑均認識到行為人在認知與判斷上的局限性——無法在行為時精確預知“實際最大功利”。因此，它們殊途同歸地強調：刑法作為引導公眾行為的社會規範，其正當性判斷必須立足於行為時的前瞻性視角（事前判斷），為行為人提供行為指引，而非僅在事後充當裁判者的回溯工具。2. 防衛人本位的法理基礎：正當防衛的本質防衛人本位是指正當防衛的判斷立足於防衛人面臨的情境，以防衛人對防衛條件的認識為判斷對象，只要這種認識合乎一般人的標準，即使其與事後查明的客觀事實並不相符，也不妨礙正當防衛的成立。該立場的法理基礎在於正當防衛的本質。從實體上看，正當防衛制度設立的目的在於使防衛者能在緊急情況下保護自己的法益，而不是授權防衛者去制止他人的不法行為。正當防衛的本質是防衛人的違法阻卻事由，其作用不是評價侵害人的行為是否違法，而是評價防衛人的行為能否阻卻已被構成要件該當性所推定的違法性。因此，正當防衛認定的考察對象不是侵害者（不法侵害的事實），而是防衛者（對不法侵害的認知）。從程序上看，刑事案件偵查的對象是被告人，而非被害人。階層犯罪結構中並沒有被害人的一席之地，個案當中的被害人因素要轉換為被告人因素，才能進入犯罪的評價體系，進而影響被告人的刑罰。例如，被害人過錯之所以能減輕被告人的刑罰，是因為該被害人過錯可以導致被告人的認識錯誤、義憤、或正當防衛等被告人因素，從而影響了被告人的罪責和刑罰。在正當防衛案件中，正當防衛條件的判斷應當基於防衛人（刑事案件中的被告人），而非侵害人（刑事程序中的被害人）。由於不法侵害是被害人實施的，與侵害行為相關的客觀事實（例如：不法侵害是否著手或結束，不法侵害的強度等）都是被害人因素，而不是被告人因素，不應該成為偵查的對象。而對於被告人而言，判斷的對象只能是被告對這些客觀事實的主觀認知。需要強調的是，以行為人認知作為判斷對象，並不會導致一般人經驗法則的主觀化。因為，“行為人認知”只是該標準的判斷對象，“一般人認知”才是該標準的判斷基準。只有當前者符合後者時，才能認定防衛條件的成立。四、一般人經驗法則的實踐展開（一）“一般人經驗法則”的考量要素對於正當防衛條件的判斷，“一般人經驗法則”是指基於行為人面臨的情境，從具有通常認知和理解能力的社會一般人的立場出發進行判斷。該標準具有客觀性，因為只有行為人對防衛條件的主觀認識必須符合一般人標準，其行為才能被正當化；但同時，它也考慮了行為人面臨的具體情境。[31] Richard B. Brandt, Morality,Utilitarianism,and Rights, Cambridge University Press,1992, p. 115.[32] Ibid.

●   165  ●澳門刑法中正當防衛認定的一般經驗法則個案中適用該法則的難點在於界定該標準應考量的行為人情境。具體而言，階層犯罪論體系區分違法（評價行為是否侵害法益）與有責（評價行為人是否具有道德可譴責性）。在違法性階層中，應考量哪些行為人情境，才能避免本應在有責性中考慮的因素介入？ [33] 本文認為，應區分與行為性質相關的要素（如案發時間、地點等）和與行為人道德可譴責性相關（如病症、性格等）的要素：前者在違法性中考量，後者在有責性中考量。正當防衛屬於違法性評價，故應考慮與行為性質相關的行為人情境，這可區分為案內要素及案外要素。1. 案內要素對於“一般人經驗法則”中應當考慮的行為人要素，我國內地刑法理論主要集中於案內要素的討論。通說認為，對於正當防衛條件的判斷，應當綜合考慮不法侵害行為的危險程度、侵害者的主觀內容，以及雙方的手段、工具、強度、人員多少、身體強弱、及行為人在現場所處的客觀環境與形勢等情節。[34]例如，在我國內地發生的淶源反殺案中，王某元、趙某芝夫婦對闖入家中的不法侵害人王某進行反抗，致其死亡。司法機關事後查明，王某倒地喪失侵害能力後，趙某芝仍用菜刀、木棍持續擊打王某，致其死亡。本案爭議焦點在於：侵害人倒地喪失侵害能力後，防衛人繼續致命反擊是否喪失防衛適時性。檢察院認定防衛條件時，採用了一般人標準，考慮了被告案發時面臨的情境：周圍無人居住，案發時是深夜，不法侵害人持作案工具闖入其家中，兩名被告當時心理極度恐懼。檢察院認為，在此情境下，要求其準確判斷倒地侵害人是否完全喪失侵害能力，不具備合理性與現實性。[35]2. 案外要素在“一般人經驗法則”中考量的行為人情境，不僅包括案發時面臨的客觀環境（案內要素），也可能涵蓋案發前行為人特有的經歷（案外要素）。與案內要素不同，案外要素並非案件現場特有的客觀情境，而是存在於行為人主觀認知中的歷史因素。由於這些特殊經歷及其衍生的特定認知與行為性質直接相關，它們有助於判斷行為人對防衛條件的理解是否符合一般人的正常反應，因此也應被視為“一般人經驗法則”所需考量的情境要素之一。雖然我國刑法學界並未將此案外要素納入一般人標準的判斷中，但此類考量已在司法實踐中有所體現。例如，在前述淶源反殺案中，司法機關在認定防衛的時間條件與限度條件時，不僅依據案發時的現場情境，還特別納入了不法侵害人案發前曾多次侵入防衛人住宅並實施暴力行為的關鍵事實。正是基於這種持續性威脅的歷史因素，司法機關認定，即便防衛人在侵害人倒地後繼續實施致命反擊，其行為也符合一般人標準，從而滿足正當防衛的時間條件與限度條件。[36]行為人的特殊經歷及其衍生的特殊認知，應成為違法性判斷的考量要素，這在刑法教義學上具有正當性。首先，在宏觀層面，考量此類要素不會混淆違法與有責。關於違法與有責的區分，傳統刑法認為：違法是客觀的，有責是主觀的。此處的主客觀之分，核心在於判斷標準本身，而非判斷的對象。[37] 相較於有責性判斷，違法性的判斷標準是客觀的，例如：防衛行為的正當化，要求行為人對[33] See George P Fletcher, The Right and the Reasonable, 98 Harvard Law Review 949 (1985).[34] 參見張明楷：《刑法學》（第六版），法律出版社2021年版，第279頁。[35] 保定檢察：《關於對“淶源反殺案”決定不起訴有關情況的通報》，載最高人民檢察院官網，https://www.spp.gov.cn/zdgz/201903/t20190303_410071.shtml[36] 同上註。[37] [日]大塚仁：《刑法概說(總論)》（第三版），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第205-206頁。

澳門法學 2026年第2期●   166  ●防衛條件的主觀認知必須符合一般人標準。但違法性判斷的素材可以包含主觀要素，例如，正當防衛的判斷中考量特殊經歷或特殊認知，並不違背“違法是客觀的、有責是主觀的”這一刑法教義。其次，在微觀層面，構成要件符合性判斷中，特殊認知已是重要考量因素。例如，在判斷因果關係或過失行為等要件時，無論依據相當因果關係理論還是客觀歸責理論，均需考察行為人是否具備特殊認知。例如：在劃傷血友病人導致其死亡的場合中，若行為人明知被害人患血友病，則應肯定其行為與死亡結果的因果關係。[38] 在犯罪分析體系中，構成要件符合性是形式不法，違法性則是實質不法。邏輯上，特殊認知不僅影響行為是否形式上該當構成要件（形式不法），也決定了行為在具體情境下是否實質上具有違法性（實質不法）。（二）“一般人經驗法則”的具體判斷綜上所述，澳門正當防衛判例中的“一般經驗法則”應解釋為“一般人經驗法則”，而非“裁判者經驗法則。根據該標準，正當防衛的判斷立足於案發時的情境，只要防衛人對防衛條件的認識符合一般人標準，就能成立正當防衛。該標準在刑事政策上有利於保障公民正當防衛的權利，在刑法教義學上也具有合理性。下文將通過第一部分的三個案例，具體應用“一般人經驗法則”，以檢視其在個案中的適用效果與結論。1. 案例一：應成立正當防衛案例一中，被告 A 先用手勒住被告 B( 上訴人 ) 的女兒的頸部，上訴人使用暴力推開被告 A，進而雙方扭打起來，造成雙方不同程度的身體傷害。根據“一般人經驗法則”，本案的結論應該是：上訴人成立正當防衛，而非鬥毆。“一般人經驗標準”應立足於防衛人在案發時面臨的情境，本案應重點判斷兩個被告誰先動手。根據案發時的情境，雙方的“打鬥”完全起因於被告 A 的暴力侵害，上訴人推門見被告 A 正勒住其女兒的脖子，上訴人使用暴力推開被告 A，該行為符合一般人在案發情境中的正常反應，應屬於正當防衛行為，因為正當防衛可以是為了保護自己，也可以是為了他人。被告 A 繼續揮拳攻擊上訴人，進而雙方扭打起來，這種相互攻擊的樣態並不能改變上訴人之防衛行為的性質，因為，單純一個行為往往不足以制止不法侵害，只要不法侵害人繼續或還有可能繼續對防衛人及其家人進行施襲，上訴人的反擊行為在客觀上就具有合理性。本案中，被告 A 先行用手勒住上訴人 B 女兒的頸部，上訴人 B 隨即使用暴力推開被告 A，繼而雙方發生扭打，造成彼此身體傷害。依據“一般人經驗法則”進行判斷，應得出上訴人 B 成立正當防衛而非互毆的結論。該認定標準要求立足於防衛人案發時所處的具體情境進行判斷。值得注意的是，本案還涉及《澳門刑法典》第 31 條（正當防衛）與第 137 條第 3 款 b 項（傷害身體完整性罪之特定免刑情形）的適用關係問題。本文認為，既然二審法院已認定上訴人 B 的行為係針對不法侵害者的必要反擊且未超出限度，則其行為完全符合第 31 條正當防衛的構成要件，應直接阻卻違法性，而非僅依據第 137 條第 3 款 b 項免除刑罰。根據 137 條第 3 款 b 項規定，傷害他人身體或健康者，如係“行為人對攻擊者僅予反擊”的情形，法院得免除其刑罰。此項免刑規定應適用於行為不符合正當防衛條件的情形，即無法分清楚誰是攻擊者，誰是防衛者的情形。具體到本案，現有證據清晰表明被告 A 率先對上訴人女兒實施暴力侵害（勒頸），上訴人 B 為保護家人免受緊迫侵害而進行必要反擊，其行為自始滿足正當防衛的所有法定條件。在這種情形下，本案應直接適用第 31 條正當防衛條款，不存在適用第 137 條第 3 款 b 項定罪免刑的空間。2. 案例二：應成立防衛過當[38] 參見陳子平：《刑法總論》，中國人民大學出版社2008年版，第122頁。

●   167  ●澳門刑法中正當防衛認定的一般經驗法則案例二中，上訴人為阻止被害人（攻擊者）可能再次取刀襲擊，用手捏住被害人的脖子並用力壓住其身體，致被害人重傷。本案的爭議焦點在於：上訴人實施行為時是否具有防衛的緊迫性。如存在防衛緊迫性，則其行為具有防衛性質，即便最終被認定為“防衛過當”，也可依法減輕處罰；反之，若不存防衛緊迫性，則其行為自始不構成防衛。上訴人以“防衛過當”為由提起上訴；但法院未予採納，理由在於：從事後查明的事實來看，上訴人扼頸時，對方的攻擊行為已經結束，不存在“正在進行”的不法侵害，因此上訴人的行為構成防衛不適時。然而，根據“一般人經驗法則”，判斷防衛緊迫性的核心並非事後回溯，而是基於案發時的具體情境，考察行為人的認知是否符合一般人的正常反應。若採用此標準，本案的防衛緊迫性應得到肯定，因此行為人可適用防衛過當的規定，依法減輕處罰。第一，不法侵害具有持續性，應肯定防衛具有緊迫性。根據“一般人經驗法則”，不法侵害是否正在進行的判斷，必須考察行為人的具體情境。此情境不僅包括雙方力量對比、使用工具，更應包含上訴人基於被害人此前持刀劈砍行為所產生的極度恐慌心理狀態，及其對侵害人後續舉動的合理判斷，即其轉身衝向另一房間極可能意圖再次取刀實施攻擊。對於未經特殊訓練的普通人而言，在剛經歷致命攻擊、目睹攻擊者轉向可能藏匿武器的區域時，其本能反應必然是竭盡全力阻止對方取得武器。上訴人的制止行為，符合社會一般成員在此危急情境下的正常反應，故防衛緊迫性成立。第二，該防衛行為明顯超出了必要限度，構成防衛過當。具體而言，案發時侵害人係女性，且其攻擊所用刀具已被打落，侵害強度已然降低。在此情境下，上訴人採取掐扼頸部並持續壓制身體長達 40 秒的劇烈手段進行防衛，最終造成被害人重傷的嚴重後果。其防衛強度與所要制止的侵害強度之間顯著失衡，遠超一名理性人在同等情境下認為必需的範圍。第三，需要進一步討論上訴人能否適用免責型防衛過當條款。該條款規定：“因不可譴責於行為人之精神紊亂、恐懼或驚嚇而導致過當者，行為人不予處罰”。本文認為，本案情形不符合該條的適用條件。雖然上訴人可能因遭受持刀襲擊而產生恐懼心理，但其實施的持續掐扼頸部長達四十秒、幾近致命的反擊行為，已明顯超出一般人在類似情境下的合理反應範圍，不具有“不可譴責性”。因此，該防衛過當行為雖可依法減輕處罰，但不能完全免除刑事責任。3. 案例三：應否定正當防衛案例三中，上訴人（酒吧經營者）為制止不法侵害人（顧客）在酒吧內打架鬧事，採取了冒充警察的方式，命令對方立即停止侵害並付款離開。該行為是正當行為還是犯罪行為？若採用“一般人經驗法則”進行判斷，應認定上訴人面臨緊迫危險，並具有正當意圖，但由於其行為針對的並非不法侵害人本人，因而不能成立正當防衛。理由如下：第一，上訴人面臨緊迫的危險。無論是正當防衛還是緊急避險，均要求行為人的防衛行為或避險行為具有緊迫性。澳門司法實踐確立的原則是：緊迫性要求行為人客觀上無法及時獲得公權力保護以制止不法侵害。[39] 適用“一般人經驗法則”判斷上訴人是否可能求助公權力，關鍵在於以案發時的具體情境為依據，從社會普通成員的視角進行審視。案發時的情境顯示：不法侵害人已與酒吧員工發生激烈爭執，現場衝突一觸即發，一般人可合理預見若不立即干預，肢體衝突將即刻爆發。此時，若報警已來不及及時制止不法侵害，上訴人冒充警察進行干預，實為在當時情境下可選擇的、能最及時有效制止侵害、保護酒吧財產及人員安全的合理方式。因此，該行為符合社會一般人在此緊急關頭的正常反應，具有危險之緊迫性。[39] 參見澳門前高等法院第293/1995號刑事裁判書；澳門中級法院第126/2002號刑事裁判書；澳門中級法院第484/2006號刑事裁判書。

澳門法學 2026年第2期●   168  ●其二，上訴人主觀上具有正當化意圖。如上所述，主觀正當化要素的內容是防衛（或避險）認識，以行為人認識到不法侵害並意圖制止為核心。本案中，上訴人冒充警察發出命令的目的，明顯是為了保護酒吧財產、經營秩序及在場人員安全免受侵害，即便其存在其他動機（讓對方結賬），該動機也完全不影響防衛意圖的成立。其三，上訴人防衛對象並不適格，其侵害對象並非不法侵害人本人。本案行為人係為制止不法侵害而冒充警察，其行為侵害的並非不法侵害人本人的法益，而是作為第三方法益的警察公權力，故不符合正當防衛的成立條件。若認為個人人身權法益高於職務公信力法益，則將上訴人的行為認定為緊急避險更為妥當。通過上述個案例檢驗可以看出，在判斷正當防衛條件時，與事後回溯的“裁判者經驗法則”相比，“一般人經驗法則”更能立足於行為時點，設身處地地考量防衛人所處的緊急情境，因而更傾向於得出成立正當防衛的結論。該標準契合正當防衛鼓勵公民對抗不法侵害的規範目的，有利於保障公民的防衛權。結語關於澳門正當防衛判斷標準的確定，可為我們提供兩點啟示：其一，刑法不僅是裁判規範，更是行為規範。其功能不僅在於事後否定不當行為，更在於事前指引公民作出正當行為。澳門正當防衛判斷中的“經驗法則”應實現從“裁判者經驗”向“一般人經驗”的轉向。該轉向包括兩個相互關聯的維度：在判斷時點上，從事後視角轉向事前視角，其理論基礎源於功利主義對行為正當化的關注，強調法律規範需為行為人提供明確的事前指引；在判斷對象上，從侵害人本位轉向防衛人本位，其理論基礎在於正當防衛作為違法阻卻事由的本質，其關注對象是與防衛人對不法侵害的主觀認知，而非與侵害人相關的不法侵害事實。具體適用時，採用“一般人經驗法則”須全面考量行為人面臨的情境，既包括案發時的客觀情境，也包括案發前的特殊經歷。實踐檢驗表明，“一般人經驗法則”的判斷結論既符合保障公民正當防衛權的刑事政策目標，亦在刑法教義學上具有正當性。其二，澳門刑法適用應注重對條文內涵的實質解釋。由於《澳門刑法典》源自葡語文本，在術語表述及語法邏輯上可能存在需澄清之處。因此，解釋與適用刑法條文時，不應拘泥於字面含義，而應將其置於刑法體系中，結合立法原旨、刑事政策導向及刑法教義學原理進行體系性闡釋，從而在個案中最大限度地實現刑法的正義價值。

●   169  ●澳門刑法中正當防衛認定的一般經驗法則  Abstract: Macau’s judicial practice interprets the “general empirical doctrine” as the “judge’s empirical doctrine,” demanding precise judgments on objective facts from an ex post perspective. This approach leads to overly stringent recognition of self-defense, rendering the relevant provisions nearly inoperative. To revitalize the self-defense provisions, the “judge’s empirical doctrine” should shift towards the “ordinary person’s empirical doctrine.” This shift entails two related dimensions: the judgement timing should move from an ex post to an ex ante perspective. This is grounded in utilitarianism’s emphasis on behavioral guidance. The judgement object should shift from the objective aggressive facts to the defender’s subjective cognition. This is rooted in the nature of self-defense as a justification defense. In practice, applying the “ordinary person’s empirical doctrine” requires comprehensive consideration of the circumstances at the time of the incident, as well as the actor’s specific experiences and any resulting special knowledge. This standard not only facilitates a broader judicial application of self-defense but also clarifies the boundary between objective wrongfulness and subjective culpability within legal doctrine. By substantively interpreting the provisions of the Macau Penal Code, it safeguards citizens’ right of self-defense while maintaining logical coherence within the legal framework.  Key words: Self-Defense; General Empirical Doctrine; Ordinary Person’s Standard; Wrongfulness; Culpability（責任編輯：馬志遠）

●   170  ●一、問題的提出澳門特區尚無股票市場，如何進行內幕交易立法？持續推進澳門特區《證券法》立法，作為重點工作之一已納入《澳門特別行政區經濟和社會發展第三個五年規劃（2026-2030 年）》公開諮詢文本，也是《澳門特別行政區經濟適度多元發展規劃（2024-2028 年）》和 2026 年特區政府施政報告的共同要求，更是發展特色金融促進經濟適度多元化的迫切需求和社會期望。其間，股票市場建設未有穩定預期的澳門應當如何制定內幕交易規範，成為證券立法重點難點之一。放眼海外，隨著受規制產品範圍的不斷擴張，內幕交易立法早已從證券法命題演變為金融法命題。2026 年《中華人民共和國金融法（草案）》第四十條明確將內幕交易納入第五章金融市場參與主體從事金融活動中的禁止性行為。而大不列顛百科全書早已將內幕交易定義為“以牟利為目的非法利用內幕資訊進行金融交易”（Illegal use of insider information for profit in financial trading），而非局限於證券或股票交易。囊括其中的金融產品還有期權和期貨，信用違約互換、差價合約和點差交易等金融衍鍾文財*   摘  要  在股票市場和《證券法》長期闕如的背景下，澳門特區金融市場內幕交易立法面臨規制邏輯缺失和受規制產品範圍不明的雙重挑戰。對此，特區金融市場內幕交易立法應超越以股票為中心的傳統範式與以內幕資訊為核心的循環定義，轉而以維護公平競爭為核心理念，並建構以“資訊重大性+取用違法性”為中心的二元認定標準，從而確立本土化的規制邏輯。基於此邏輯，立法實踐應以債券市場而非股票市場為重點，儘力實現證券產品全覆蓋，並前瞻性地探索債券衍生品、碳排放權、數字金融產品、外匯及保險等多元金融場域內幕交易的規制可能。   關鍵詞  澳門  內幕交易  證券法  公平競爭  金融監管澳門金融市場內幕交易立法：邏輯建構與範圍釐定 * 鍾文財，廣東金融學院法學院講師、涉外金融法制創新研究中心研究員，法學博士。 本文係中國法學會2025年度部級法學研究課題一般項目“中國特色數字金融治理體系的法律構造研究”（項目編號：CLS（2025）C27）、廣東金融學會2025-2026年度決策諮詢課題“生成式人工智能應用下數字金融的適應性法律治理機制構建研究”階段性成果。

●   171  ●澳門金融市場內幕交易立法：邏輯建構與範圍釐定生品，存款、基金、外匯和黃金等傳統金融產品，比特幣和非同質化通證（Non-Fungible Token，NFT）等加密資產，超越金融產品之分的高頻交易，乃至金融屬性較強的碳排放權、房地產、剩餘索取權和高端藝術品。[1] 然而長期以來，國際社會中內幕交易的執法案例和理論研究通常聚焦於股票市場，借鑑意義有限，而有關其他金融市場內幕交易的規制實踐和研究文獻較罕見且分歧較大。目前學界對於澳門金融法制建設的關注多集中於金融犯罪以及新近完成立法的信託法和投資基金法領域，[2] 對《證券法》的法律環境、證券範疇和立法節奏等頂層設計問題也有較充分討論。[3] 但是囿於過往股票市場的闕如，澳門特區金融立法中尚無專門的內幕交易規範，監管實踐和理論研究也對內幕交易問題鮮有關注。當前《證券法》諮詢文本已有禁止內幕交易的初步框架，[4] 但在內幕交易規制邏輯和規制範圍方面仍有較強的不確定性和可塑性。因此，本文將立足澳門特色金融發展的特點和需要、採國際視野，借《證券法》草擬之際，系統探究特區金融市場內幕交易立法在規制邏輯和受規制產品範圍方面的本土選擇，以期為《證券法》等金融立法提供些許參考，夯實金融法制基礎、吸引更多國際資本。二、金融市場內幕交易規制邏輯的澳門抉擇隨著受規制產品範圍的擴張，內幕交易的內涵在以內幕資訊為中心的循環定義中愈發模糊。到底什麼是內幕交易，為什麼它在某些市場被禁止而在某些市場又被允許，如何保證規制的一致性？談及內幕交易，美國“反欺詐”和歐盟“市場誠信”規制邏輯主導了各國立法和理論研究。然而在金融市場法制建設語境下，脫胎於現代股票市場的傳統規制邏輯在本體論、價值論和方法論層面的解釋力均越發衰弱，澳門特區必須自主抉擇。（一）內幕交易法律內核泛化下的規制理念錨定1. 內幕交易內核空洞的泛道德化影響何謂內幕交易？這是澳門金融市場內幕交易立法本土化建構的邏輯起點，也是《證券法》制定[1] 參見Stephen M. Bainbridge, Insider Trading Law and Policy, Foundation Press, 2023, p.94-98, 254；Sarah Clarke, Insider Trading: Law and Practice, Oxford University Press, 2020, 2.49-2.83；鍾文財：《股市內外：重識內幕交易規制》，法律出版社2025年版，第28-83頁。[2] 參見王秀梅、李采薇：《我國內地非金融機構洗錢犯罪的預防體系建構——以澳門特別行政區為借鑒》，載《澳門法學》2021年第3期，第36-46頁；趙國強：《略論澳門刑法中的銀行卡犯罪》，載《澳門研究》2017年第2期，第42-48頁；李洪江、段鵬：《澳門反清洗黑錢法律制度研究》，社會科學文獻出版社2025年版，第9-15頁；畢經緯：《分離財產理論與信託財產獨立性——〈澳門信託法〉第11條釋論》，載《澳門法學》2023年第4期，第17-30頁；楊婷：《澳門信託法之定位、局限與發展》，載《澳門法學》2023年第4期，第31-43頁；姜雪蓮：《〈澳門信託法〉第18條的適用問題淺析》，載《澳門法學》2024年第2期，第134-145頁；畢經緯：《〈信託法〉視角下的澳門〈投資基金法〉修訂：背景、問題與進路》，載《澳門研究》2024年第3期，第52-62頁；畢經緯：《〈投資基金法〉幾點思考：以基金組織形式為視角》，載《澳門日報》2025年1月8日，第C09版；沈雲樵主編：《澳門現代金融法律體系及制度比較研究》，元照出版社2025年版，第44-124頁等。[3] 參見雷丹：《澳門〈證券法〉的立法支持與市場發展研究》，載《澳門日報》2024年10月9日，第C09版；陳觀生：《解讀設立澳門證券交易所的法律環境》，載《新華澳報》2020年1月8日；吳尊傑：《規範競爭？談澳門未來證券交易法之立法範式》，載《論盡媒體》2021年1月18日，https://aamacau.com/?p=69299，2026年1月3日訪問。[4] 根據《證券法》諮詢文本，非封閉式的證券定義旨在為未來引入衍生品和其他金融產品預留空間，證券市場行政違法行為分極嚴重、嚴重和輕微三檔並科處不同數額的罰款，內幕交易罰款最高可達營業額的15%。倪熙晨：《【封面故事】證券安全》，載《澳門商業》（Macau Business）2024年1月29日，https://macaubusiness.com/%E3%80%90%E5%B0%81%E9%9D%A2%E6%95%85%E4%BA%8B%E3%80%91%E8%AD%89%E5%88%B8%E5%AE%89%E5%85%A8/，2026年1月3日訪問。

澳門法學 2026年第2期●   172  ●內幕交易規範時面臨的首要難題。各法域立法通常不會對內幕交易作一般性定義，即便是在現代內幕交易規制的發源地——美國，立法也從未對內幕交易下過定義。如同前述大不列顛百科全書的定義，各國立法通常也將內幕交易解構為“（合法或非法）知悉內幕資訊的人利用內幕資訊進行的交易”。比如 2019 年美國眾議院《禁止內幕交易法案》（Insider Trading Prohibition Act）禁止的行為分為在知悉重大非公開資訊時交易證券以及就重大非公開資訊進行不當溝通。中國《證券法》也是在“禁止證券交易內幕資訊的知情人和非法獲取內幕資訊的人利用內幕資訊從事證券交易活動”（第五十條）的同時，分別明確何為證券內幕資訊（第五十二條）及其知情人（第五十一條）。 中國香港《證券及期貨條例》第 270 條、歐盟《反市場濫用條例》（Market Abuse Regulation, MAR）第 8 條亦是如此。然而，以內幕資訊為核心要素層層嵌套建構起來的“內幕交易主體 - 內幕資訊 -內幕交易”規範結構，並未明確內幕交易的法律內核，也未揭示其行為可譴責性的判斷標準，也無法解釋為何禁止內幕交易的金融產品或市場範圍如此界定。內幕交易法律內核的空洞化，使得理論紛爭焦點逐漸轉向價值論層面，即“為什麼要禁止內幕交易？”反欺詐論認為，這是因為“行為人基於特定身份或特定行為而對內幕資訊財產的欺詐性侵害”[5]。市場誠信說則主張，其“危害實質在於嚴重破壞市場誠信、侵蝕投資者信心”[6]，應以市場誠信為唯一立法目的。[7] 金融系統信任機制說則將其歸因於“以市場為基礎的金融系統信任機制的破壞”[8]。資訊財產權益說則主張，內幕交易是侵害內幕資訊財產權益的行為，金融衍生品內幕交易未必影響市場誠信與投資者信心，應以“侵害內幕資訊財產權益”為歸責基礎。[9] 公平競爭說則認為，內幕交易在股市內外均屬“不當取用資訊優勢的反競爭行為”，應當以公平競爭為反欺詐和市場誠信之間的價值橋樑統領金融市場內幕交易立法。[10] 資訊披露制度完整說則主張，法律禁止內幕交易是為了保護和落實強制性資訊披露制度，因此“不違反強制性資訊披露制度而利用內幕資訊的行為不構成法律禁止的內幕交易”[11]。市場效益說則認為，“內幕交易行為的危害性本質在於破壞市場競爭和資訊披露機制，進而損害市場效率法益”。[12] 換言之，內幕交易規制的終極目標是效率而非維護市場誠信與提升投資者信心。[13] 此外還有市場管理秩序說、資訊平等說、信義義務說等等，其言紛紛，不一而足。對內幕交易本質的不同理解，深刻影響內幕交易的規制理念、歸責原則、適用範圍以及認定標準。這些理論對於豐富認識和指導立法具有重要意義，但始終有一問題懸而未決：“為什麼內幕交易在某些市場被禁止而在某些市場又被允許？”暫且不論上述主張在各金融市場的可適用性和科學性，多元價值取向與認知分歧造成一種“它就是不對”的泛道德化，嚴重阻礙金融市場內幕交易的法制建構和構成要件中疑難問題的解決，甚至引發合法性危機。比如在美國，內幕交易規制被視為是行政篡權和立法默許的產物，[14] 在法無明[5] 繆因知：《反欺詐論下的內幕交易類型重構：原理反思與實證檢驗》，載《法學家》2021年第1期，第125頁。[6] 曹理：《證券內幕交易民事責任認定與承擔的規則構建》，載《財經法學》2025年第1期，第126頁。[7] 參見曹理：《新〈證券法〉下內幕交易認定的理念轉換與制度重構——以光大證券“烏龍指”案為對象的分析》，載《西南民族大學學報（人文社會科學版）》2022年第1期，第78-84頁。[8] 參見龍健寧：《內幕交易罪保護法益研究》，載《法律與金融》2024年第1期，第132-158頁。[9] 劉成墉：《金融衍生品內幕交易問題研究》，法律出版社2018年版，第250頁。 [10] 參見鍾文財：《股市內外：重識內幕交易規制》，法律出版社2025年版，第222-227頁。[11] 李激漢：《證券內幕交易規制範圍確定的內在邏輯》，載《北方法學》2022年第4期，第99頁。[12] 參見陳俊秀、毛越煊：《內幕交易罪的保護法益新說及其教義學展開》，載《中國海洋大學學報（社會科學版）》2024年第4期，第99-108頁。[13] Martínez Flórez Aurora, Legal Foundations of the Prohibition of Market Abuse, SSRN (Apr. 9, 2019), https://ssrn.com/abstract=3369103.[14] Pritchard A.C., The SEC, Administrative Usurpation, and Insider Trading, Stanford Law Review Online, Vol.69, p.55 (2016-2017).

●   173  ●澳門金融市場內幕交易立法：邏輯建構與範圍釐定文規定情況下對內幕交易施加刑事和行政制裁是非正義的，司法機關和美國證券交易委員會（U.S. Securities and Exchange Commission, SEC）分別遵循反欺詐和資訊平等兩套邏輯也使得規制缺乏一致性。[15] 在中國，“國內最大老鼠倉——馬樂案”中內幕信息和內幕信息以外的其他未公開信息的界分，“光大烏龍指”事件中證券和期貨內幕交易規範的混用，以及衍生品交易監督管理辦法徵求意見稿中對證券期貨內幕信息和其他未公開信息的統攬，均面臨不少質疑。此次澳門特區《證券法》諮詢文本大量借鑑了歐盟經驗，而歐盟將規制範圍擴大至所有金融產品後，其規制邏輯因解釋力不足也飽受爭議。[16]2. 內幕交易規制的公平競爭價值錨定在這種情況下，澳門特區《證券法》等金融立法不宜深究內幕交易定義而陷入本質主義的思維陷阱，可考慮將“什麼是內幕交易？”轉化爲“為什麼要規制內幕交易？”，重視多元規制理念的自主選擇，並警惕內核空洞和價值多元帶來的內在矛盾。綜合來看，在市場誠信、市場效率、反欺詐、公平競爭、投資者保護、資訊財產權益保護等多元價值目標之中，公平競爭更加適合作為澳門特區金融市場內幕交易的規制理念。首先，它更契合內幕交易最核心的反競爭特徵。正如歐盟MAR 序言第 23 段指出，內幕交易的本質特徵在於從內幕資訊中獲得不公平的優勢，損害不知道此類資訊的第三方，從而破壞金融市場完整性與投資者信心。而內幕交易被允許會導致破壞性競爭（wasteful competition），所以都應當予以禁止。[17] 其次，它既能與現有主流的規制體系保持一致，為諸多市場內幕交易規制提供正當性基礎，還能克服信義義務、盜用理論等傳統歸責理論的局限，統合諸多金融場域內幕交易的認定標準。[18] 違反信義義務、竊取資訊以及欺詐等都是不當取用資訊優勢的具體方式，而股東、公司和投資者利益受損，或者說資訊財產權益受侵害，資訊披露制度完整性、市場效率以及市場誠信被破壞均是不正當獲取和利用資訊優勢破壞競爭機制在不同維度的直接或間接影響。以公平競爭為錨並非要否定其他理論對內幕交易行為本質的揭示，也不妨礙《證券法》將投資者保護作為股票市場內幕交易的主要價值目標之一，而是重在價值統領與凝聚共識，避免規制的“泛道德化”。最後，澳門也有相應的價值共識和法制基礎。在金融法和競爭法的交叉視閾下，內幕交易濫用對信息優勢的控制地位，不正當地獲取或利用了交易優勢，實質性地改變了金融市場運作的條件，並構成對公平競爭的限制，予以禁止符合《金融體系法律制度》第十七條有關維護競爭的價值追求。雖然以公平競爭為內幕交易規制理念也有局限，但是其他規制理念的局限性更為明顯。“市場誠信”過於寬泛而無法提供具體價值指引，比如操纵市场与内幕交易一样有违市场诚信。“反欺詐”的否定性太強而指引功能不足，已逐漸為各國所拋棄，其容易導致發行人或交易對手知情同意內幕交易即為合法的結果。澳門《刑法典》中背信罪的規定契合傳統的信義義務歸責邏輯，特別適合用於制裁公司內部人的典型股票內幕交易，以及基金經理利用客戶訂單信息進行“老鼠倉”這類[15] John P. Anderson, Insider Trading: Law, Ethics, And Reform, Cambridge University Press, 2018, p.88-117.[16] Green, J. & Torrens, E., The European Market Abuse Regulation: MAR Ado About Everything, Journal of Investment Compliance, Vol.17:2, p.2, 5 (2016).[17] 有學者指出，通過內幕資訊交易實現的價值在兩個方面是不正常的。首先，內幕資訊以很少或沒有增量成本產生，但仍然相當有價值。其次，利用內幕資訊交易獲得的利潤在很大程度上以犧牲他人為代價。當某物的價值超過生產成本時，爭奪由此產生的盈餘的競賽既難以避免又浪費。同樣，從社會福利角度來看，從別人那裡拿走有價值的東西所花費的資源也是浪費的。因此，無論是從其來源還是其使用來看，內幕資訊都招致了破壞性競爭。通過法律禁止所有利用內幕資訊交易是避免這種破壞性競爭的最好方法。詳見Michael D. Guttentag, Avoiding Wasteful Competition: Why Trading on inside Information Should Be Illegal, Brooklyn Law Review Vol.86:3, p. 895-956 (2021).[18] 參見鍾文財：《股市內外：重識內幕交易規制》，法律出版社2025年版，第228-229頁。

澳門法學 2026年第2期●   174  ●廣義的內幕交易行為。[19] 然而，以信義義務為基礎的規制邏輯並不適合澳門用以規範金融市場內幕交易。[20] 一方面，背信罪的成立需具備“受託管理他人財產”及“違反義務造成損失”兩大核心要素。對於公司外部人進行的股票內幕交易，以及債券、期權、期貨、衍生品、加密資產和高頻交易等領域的內幕交易場景中，這兩大要素往往都不存在。[21] 即便這兩大要素存在，受託人的內幕交易行為若沒有造成委託人財產損失則罪名不成立，且委託人的知情同意也會推導出內幕交易合法化之結論，這都會變相鼓勵信息優勢變現的風險行為，貶損金融市場公平交易秩序。質言之，背信罪保護的是私法益範疇的財產權以及信託關係中的忠實義務，而內幕交易罪破壞的主要是公法益範疇的金融市場公共秩序以及投資者等市場參與者的平等交易權，二者雖有交叉，但在行為對象、損害後果以及法律評價上存在根本差異。另一方面，只有刑事制裁不足以防治澳門金融市場的內幕交易，還得配合行政違法、自律監管措施乃至民事責任制度。背信罪屬告訴之罪（即非經告訴不得進行刑事程序），且在涉罪金額屬於小額情節時可轉為自訴之罪。這不利於公權力介入規制內幕交易，也容易導致免責協議的氾濫，金融機構得以自我保護而個體交易者難以免責。至於“市場效率”則重在經濟效率權衡而無法決定應然層面的法律價值選擇。“投資者保護”的傾斜性保護前提在期貨、衍生品、碳排放權和外匯等諸多領域並不成立。“資訊財產權益保護”容易用法律上的財產權替換掉經濟學上的產權概念，進而將資訊視為公司等相關市場參與者的私有財產導致權利濫用。“強制性資訊披露制度完整性”目標明確可操作也非常有建設性，但大大限縮了內幕交易規制的制度功能，況且資訊披露義務有強度之差並不適合作為二分標準，無法解釋為何好些必須資訊披露的場域無內幕交易規制而有些無需資訊披露的場域卻需要進行規制。[22] 比如根據澳門金融管理局《公司債券發行及資訊披露指引》，無論是僅面向專業投資者以非公開形式進行招募的私募債券，還是僅面向專業投資者進行公開招募的專業投資者債券，亦或是面向公眾投資者（包括專業投資者）進行公開招募的零售債券，發行公司都必須按照附件二第 I 部分第 2 段的要求就可能影響其償還能力或債券價格的重大事件作出及時資訊披露。因此，在金融市場內幕交易防控的整體視角下，澳門特區《證券法》等金融立法中應當考慮將內幕交易定義為不當取用資訊優勢的不公平競爭行為，並在條文中體現公平競爭的規制理念以凝聚共識。（二）構建“資訊重大性 + 取用違法性”的二元認定範式目前主流法域用構成要件思維構建的內幕交易規範體系過於複雜，並不適合股票市場尚未建立且債券等非權益類金融市場蓬勃發展的澳門。新近有學者借鑑刑法的三階層體系，針對洩密型內幕交易共同違法提出“構成要件該當性 + 違法性”的認定標準。[23] 在此基礎上，澳門特區《證券法》[19] 依據澳門特區《刑法典》第二百一十七條之規定，基於法律或法律上之行為，受託負起處分、管理或監察他人財產利益之任務之人，意圖使該等利益有重大之財產損失，且在嚴重違反其所負之義務下，造成該等利益有重大之財產損失者，處最高三年徒刑或科罰金。而受委託代他人買賣股票的證券公司經紀人、公司董事會委任的營業部總監等都是因法律之行為而形成的受託人。參見趙國強：《澳門刑法各論》（上），社會科學文獻出版社2013年版，第484頁；龔振軍：《老鼠倉犯罪立法模式的批判性反思——兼論規範構成要件之修正》，載《學術論壇》2009年第8期，第85-90頁；曾艷：《基金“老鼠倉”的法律規制探析》，載《河南師範大學學報（哲學社會科學版）》2011年第1期，第106-109頁。 [20] 參見黃輝、趙青航、李海龍：《內幕交易法律制度研究：國際比較與本土實證》，法律出版社2024年版，第135-168頁。[21] 參見房紹坤、王洪平：《公司董事對公司債權人之信義義務與注意義務——加拿大最高法院Peoples Department Stores Inc. (Trustee of) v. Wise案述評》，載《環球法律評論》2005年第4期，第503-512頁。[22] 參見鍾文財：《股市內外：重識內幕交易規制》，法律出版社2025年版，第244-247頁。[23] 參見趙吟：《洩漏型內幕交易共同違法的認定標準與處斷規則》，載《證券市場導報》2024年第10期，第18頁。

●   175  ●澳門金融市場內幕交易立法：邏輯建構與範圍釐定等金融立法中的內幕交易規範可以適當“去內幕化”（儘量減少甚至避免使用“內幕”概念），不再沿用傳統的“內幕資訊 - 內幕資訊知情人 - 內幕交易”規範結構，應當超越倚重於資訊重大性和未公開性的內幕資訊中心主義，以公平競爭為規制理念，構建以“資訊重大性 + 取用違法性”為核心的二元認定範式。[24]1．資訊重大性：資訊優勢的事實認定與規制門檻資訊重大性的認定旨在判斷資訊優勢是否存在，即相關資訊是否會影響金融產品的價格。這既是事實認定的問題，也是在為內幕交易規制劃定門檻。資訊不相關或對交易產品的市場價格（價值）影響力輕微即不存在資訊優勢，即便不正當地利用該資訊進行交易也無危害或危害性較低，法律和行政權力無需干預。以歐盟 MAR 為碳排放權設置的資訊重大性標準為例，排放配額市場參與者總排放量或額定熱輸入功率未超過特定門檻的，其實體運行資訊被認為不會對排放配額及其相關聯產品的價格造成重大影響且無須披露。由此可見，資訊重大性的認定無法脫離主體、場景、資訊類型和關聯產品等要素，並非某類或某些資訊在任何情況下都具有或都不具有重大性。高度聚焦於股票市場典型內幕交易的規制實踐，容易使我們忽視法條所列舉的具體資訊類型所處的場景等其他因素，導致上市公司重大事件臨時披露情形之規定與內幕資訊之規定掛鈎甚至產生替代效應，進而導致中國在同樣具有重大性的資訊中區分出內幕信息以外的其他未公開信息，甚至將上市公司重大事件臨時披露情形的兜底認定方式等同於內幕信息的兜底認定方式。概言之，各國法律對內幕資訊的列舉實際上並非單純的資訊，其中內嵌有主體、場景、產品以及甚至是資訊取用正當性判斷等要素。因此，澳門特區《證券法》等金融立法中內幕交易規範的重點之一，應是揭示資訊優勢 / 資訊重大性的評價標準（即能夠影響交易價格或投資決策和價值判斷）。堅持重大性認定，所有能夠影響金融產品價格、投資決策和價值判斷的資訊都屬於內幕資訊，就無須像中國《證券法》和《刑法》那樣區分內幕信息與內幕信息以外的其他未公開信息。澳門立法實踐中有關重大資訊的規定也已比較常見，比如澳門金融管理局《公司債券發行及資訊披露指引》附件二第 I 部分第 2 段對於債券存續期內可能影響發行公司償還能力或債券價格的重大事件的持續資訊披露要求，《中華（澳門）金融資產交易股份有限公司（MOX）債務證券上市資訊披露規則》第二十條有關發行人應當及時資訊披露的重大事項之規定，以及《滴灌通（澳門）金融資產交易所市場參與者管理規則》第三十四條關於會員應向交易所上報資訊的要求。具備重大性的資訊不勝枚舉，所以立法層面不一定非得列舉具體的資訊類型，可借鑑歐盟經驗授權澳門金融管理局針對不同金融市場結合具體場景以“非詳盡指示性清單”（Non-exhaustive indicative lists）形式予以進一步明確。2．取用違法性：資訊優勢取用正當與否的價值判斷取用違法性的判斷，則旨在回答“內幕交易錯在何處”。不同的規制理念對應著不同的正當性判斷標準。傳統構成要件分析中，內幕資訊未公開性認定的潛在之意是“內幕交易錯（且僅錯）在違反資訊公開披露制度”。但是，這不應該成為唯一的判斷標準。一方面，資訊披露義務也有程度之差，要求最為嚴格的有面向大眾的上市公司重大事項的強制性定期和臨時披露，也有面向交易所或監管機構的資訊報告或備案，還有依據市場規則、交易慣例或合同約定因向交易對手披露資訊的情況。正因如此，歐盟 MAR 關於內幕資訊的規定以及歐盟證券和市場監管局（European Securities and Markets Authority，ESMA）關於內幕資訊的非詳盡指示性清單中都反覆強調，只要是根據歐盟法律或成員國法律、市場規則、合同約定和行業慣例“應當披露”的資訊都可能構成內幕資訊。另[24] 鍾文財：《股市內外：重識內幕交易規制》，法律出版社2025年版，第242-250頁。

澳門法學 2026年第2期●   176  ●一方面，具有重大性的內幕資訊應當是非公開資訊而不限於未公開資訊。以代為執行訂單的人員所掌握的投資決策、交易執行資訊為例，這類資訊無須向社會公開，並不屬於應當披露而未披露的未公開信息。2021 年中國外匯管理局《外匯市場交易行為規範指引》第十三和第十九條棄用“未公開信息”轉而採用“非公開信息”概念，並將市場參與者本身、客戶或其他市場參與者的外匯交易相關信息以及指定保密信息囊括在內。從“未公開信息”到“非公開信息”的一字之差，體現的不僅是內幕資訊範圍的擴大，實質上是不再將違反資訊披露義務作為內幕資訊取用正當與否的唯一判斷標準，回歸到資訊獲取和利用是否正當這一核心的價值判斷。2019 年美國《禁止內幕交易法案》試圖將內幕交易規範法典化，其中最值得關注的就是將監管重心從欺詐和欺騙行為轉向資訊獲取和使用是否“不當”（wrongful）。該法案規定，當個人知曉重大非公開資訊時，若其“明知或魯莽地忽視該資訊是通過不當手段獲取，或明知該證券買賣行為將構成對此類資訊的不當使用”，則禁止進行相關交易。概言之，內幕交易的核心不在於是否構成欺詐或違法資訊披露義務制度，而在於資訊取用是否不當，正當與否的判斷標準也不局限於信義義務或披露義務的違反。[25] 由此，“取用違法性”的判斷吸收並重構了傳統的內幕資訊“未公開性”認定，將其從獨立的構成要件轉化為取用正當性判斷的評價依據之一。那麼，除了違反強制性資訊披露制度，還有哪些依據可以作為“內幕交易錯了”的判斷標準呢？美國《禁止內幕交易法案》對“不當”行為提供了多重界定標準，包括資訊獲取或使用方式構成以下情形：（1）通過盜竊、賄賂、虛假陳述或間諜行為獲取 ; （2）違反任何保護計算機數據、知識產權或計算機用戶隱私的聯邦法律 ; （3）涉及資訊侵佔、盜用或其他未經授權的欺騙性獲取 ; （4）為直接或間接個人利益（包括金錢收益、聲譽提升或向交易相關親友洩露資訊）而違反信義義務、保密協定、合同、行為準則 / 道德政策，或其他基於信任保密關係的行為。該法案同時明確，只要交易者“意識到、故意迴避知曉或魯莽地忽視相關資訊系通過不當手段獲取、被不當使用或被非法傳遞”，則無需證明其知曉資訊的具體獲取途徑，亦無需確認資訊傳遞鏈條中是否存在受益人獲益事實。2024 年 4 月，美國 SEC 訴馬修·帕努瓦（Matthew Panuwat）一案也標誌著內幕交易監管焦點從公司內部人是否違反了對公司或股東的信義義務，轉向重大非公開信息的獲取和利用是否“不當”，而公司與高級管理人員之間禁止影子交易的協議也足以作為信息優勢使用“不當”的判斷依據。[26] 與之類似的，還有 2019 年中國最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》第 3 條對“違反規定”的解釋。該司法解釋在“法律、行政法規、部門規章、全國性行業規範有關證券、期貨未公開信息保護的規定”基礎上，還將“行為人所在金融機構有關信息保密、禁止交易、禁止利益輸送等規定”納入在內。這些做法都是在資訊披露制度基礎上增設重大資訊取用行為的正當性判斷標準。因此，澳門特區《證券法》等金融立法不妨將傳統的內幕資訊未公開性的認定轉變為重大資訊取用的正當性判斷，並以法的明文規定為具體評價依據。[27] 質言之，違“法”獲取和利用重大資訊從事金融交易即構成內幕交易。這些“法”規定的內容可以是資訊披露（如《投資基金法》第九十一條）、報告或保密（如《金融體系法律制度》第十八條和《信託法》第二十三條）之要求，也可以是其他。據此，內幕交易所涉資訊“應公開而尚未公開”或“依法無須公開”均屬“非公[25] Kayla Quigley, The Insider Trading Prohibition Act: A Small Step Towards a Codified Insider Trading Law, Fordham Journal of Corporate & Financial Law, Vol.26, No.1, 2021, p.191-192.[26] Jamel Gross-Cassel, Note, The Solution to Shadow Trading Is Not Found in Current Insider Trading Law: A Proposed Amendment to Rule 10b5-2, 28 Fordham J. Corp. & Fin. L. 439 (2023).[27] 參見鍾文財：《股市內外：重識內幕交易規制》，法律出版社2025年版，第249-250頁。

●   177  ●澳門金融市場內幕交易立法：邏輯建構與範圍釐定開”範疇，其是否構成不當取用，應以有無違反制定法為斷。此為對內幕資訊“未公開性”的理論重構與內涵擴充，而非拋棄。換言之，資訊優勢取用行為只要違法，即屬“不當”。這些“法”的表現形式主要是澳門特區的法律、法令、行政法規、行政命令或訓示、行政長官批示、各司司長批示以及金融管理局的規定（包括通告和傳閱文件）等本地法淵源。理論上講，以基本法為代表的國家法淵源與以區際協議為代表的跨域法淵源也應當和能夠用以評價相關行為的正當性。但是從務實、自主和確定性等角度考慮，以本地法淵源為評價依據足矣。若未來金融市場逐步發展而上述本地法淵源確難發揮評價功能，再考慮將市場自律規則、行業慣例和合同約定逐步納入其中作為評判依據。這就意味著在各金融市場發展初期，政府可以鼓勵市場自律組織制定內幕交易風險防治規則，內幕交易即便成立亦屬市場自治和反覆博弈之範疇，不觸及行政處罰和刑事制裁。目前來看，MOX、滴灌通（澳門）金融資產交易所股份有限公司（以下簡稱“滴灌通”）和澳門國際碳排放權交易所（以下簡稱“澳門碳交所”）的交易規則中都可以在市場監測和自律管理章節基礎上增設內幕交易規定。隨著這些市場逐步成熟或市場自治不足以遏制該領域的內幕交易，再推動本地立法動用公權力予以遏制。當然，取用違法性的判斷應當內嵌正當事由排查環節，即是否存在形式上違法但實質上存在正當理由的情形。這也是特區內幕交易立法的重點之一。比如中國相關司法解釋中就規定有預定交易計劃、收購特定比例股份、利用公開資訊交易以及存在其他正當理由或正當資訊來源這四類常見抗辯事由。而歐盟 MAR 第六條還將貨幣政策、公共債務管理以及應對氣候變化政策作為公權力部門利用重大資訊從事金融（含碳排放權）交易的正當事由。這一環節重在判斷資訊取用是否正當合法，不同於也無意取代刑法三階層理論體系中與“違法性”並列的“有責性”。後者主要解決的是“行為人是否應當承擔責任”，是否存在刑事責任能力欠缺、違法性認識錯誤和無期待可能性等責任阻卻事由，旨在防止客觀歸罪。在以“資訊重大性 + 取用違法性”為核心標準認定內幕交易之後，仍需考察行為人是否應當承擔責任，這與其他罪並無實質差別。綜上所述，只要是“違法”獲取和利用重大資訊從事金融交易，均構成內幕交易。相較於其他標準，這一做法更明確、簡單有效。以法的事先明文規定為取用正當性判斷依據，有利於防範監管實體的權力濫用，也能穩定市場預期和合規成本，防止規制擴大化損害正常資訊生態進而阻礙澳門特色金融市場發展。以此為標準，無需像美國一樣擔心公示不足而面臨合法性質疑，無需像歐盟一樣區分內幕交易和非法洩漏內幕信息，亦無需像中國一樣在認定環節區分內幕信息和內幕信息以外的其他未公開信息以及內幕信息知情人和非法獲取內幕信息的人。這些區分或者導致這些區分的影響因素都可以歸入到處斷環節（即法律責任層面）進行考量。三、內幕交易規制產品範疇的澳門選擇到底哪些金融產品應該納入內幕交易規制範圍？學界對此爭論不休，但是這並未阻擋各國金融立法自主選擇並不斷擴大受規制產品範圍。受規制範圍最廣的典型代表當屬歐盟，所有的金融產品（包括碳排放權和加密資產，但不包括外匯現貨）均在內幕交易規範適用範圍。而國際社會比較普遍的做法是將證券和期貨 / 衍生品納入在內，但證券法中具體的內幕交易條文往往會有不同程度的限縮（比如上市公司證券），並非一概覆蓋所有證券產品。依照澳門《金融體系法律制度》第四條之規定，金融業務涉及有價證券、期貨、期權、外匯、利率、基金、信託、貸款、風險投資、保險及再保險等諸多金融工具。那麼，澳門特區內幕交易立法應該涵攝哪些金融產品呢？換言之，《證

澳門法學 2026年第2期●   178  ●券法》中哪些證券應該納入內幕交易規範的適用範圍，除證券之外還有哪些金融產品需加強內幕交易的立法防治呢？（一）合理界定證券內幕交易規則適用範圍1. 避免將視野局限於上市公司股票國際社會中，內幕交易的規制實踐和理論研究常聚焦於證券交易所集中競價交易的上市公司股票市場。比如中國香港《證券與期貨條例》第 270 條就直接將內幕交易的產品對象嚴格限定為“上市”法團的“上市”證券或其衍生工具。然而，這一做法並不適合澳門。一方面，澳門股票市場的建立尚無明確預期，影響因素眾多且不確定性大。2019 年《粵港澳大灣區發展規劃綱要》提出“研究在澳門建立以人民幣計價結算的證券市場”，2020 年中國國家發展改革委員會表態支持探索在橫琴建設澳門證券交易所，以推進澳門經濟適度多元。然而，受制於大灣區現有證券交易所的競爭、澳門作為外向型微型經濟體的自身局限以及制度適應效率的挑戰等因素，[28] 股票市場一直未能成為澳門證券市場的重點發展方向。前瞻性地在《證券法》中針對股票交易制定內幕交易規範，可以增強境外投資者信心、奠定澳門發展股票市場的法制基礎。即便如此，也應儘量“宜粗不宜細”並保持足夠靈活性，避免後續市場實踐與法律的脫節，浪費寶貴立法資源，甚至限制股票市場的培育。另一方面，澳門在制定內幕交易規範時應當破除內幕交易規制只存在於公開市場的刻板印象。在全球首例 NFT 內幕交易案中，美國法官認為利用有關資產的保密資訊在“公開市場”交易該資產即屬內幕交易。[29] 然而，從物理層面區分場內市場和場外市場隨著資訊技術發展早已失去意義，即便是以有程度之差的產品標準化為實質標準進行區分並匹配不同監管強度亦是如此。況且澳門《證券法》擬借鑑歐盟經驗引入有組織交易平台的概念，以統攝證券交易所、多邊交易設施（Multilateral Trading Facility，MTF）及監管實體許可的其他有組織交易平台（Organised Trading Facilities, OTF）。根據歐盟 MAR，內幕交易規範雖不適用於只在櫃檯市場進行交易的金融工具，但是該金融工具的價格如果取決於在受規制市場、MTF 和 OTF 市場交易的金融工具價格的影響，則內幕交易規範依然適用。在中國內地，2017 年中國證監會《區域性股權市場監督管理辦法》第 4條和第 45 條也明確禁止該“場外市場”的股票內幕交易。因此，澳門金融市場內幕交易立法不應只限於傳統的場內股票交易，也應當關注其他有組織交易平台，比如目前在金融資產交易類別的金融機構 [30] 這類交易平台交易的金融產品。2. 重點完成債券市場內幕交易規則制定債券是股票之外最為典型的證券之一，其內幕交易執法案例較罕見但並不是一個偽命題。[31] 債券市場是澳門特色金融發力點和《證券法》草擬工作的重點，其內幕交易規制問題不容忽視。據統計，截至 2025 年 8 月，MOX 發行上市債券總規模已達 10,049.20 億澳門元，標誌著澳門債券市場從新生到成熟的關鍵躍升。《澳門特別行政區經濟適度多元發展規劃（2024-2028 年）》明確提出，在規劃期內完成制定的《證券法》應當涵蓋“債券市場所有階段”。自 2022 年以來，特區政[28] 參見王鵬、張汝潔：《論澳門證券交易所建立的可行性及實施路徑》，載《特區實踐與理論》2023年第2期，第82-83頁。[29] See Chris Dolmetsch, First NFT Insider-Trading Trial Turns on Art Instead of Stock, on Bloomberg, Apr. 24, 2023, https://www.bloomberg.com/news/articles/2023-04-24/first-nft-insider-trading-trial-turns-on-art-instead-of-stock?srnd=all#xj4y7vzkg&leadSource=uverify%20wall.[30] 根據澳門金融管理局官網顯示，目前這類金融機構有兩家，分別是中華（澳門）金融資產交易股份有限公司和滴灌通（澳門）金融資產交易所股份有限公司。[31] 參見王懷勇、鍾文財：《統一化與差異化：債券市場內幕交易規制的困境與法制進路》，載《證券市場導報》2020年第12期，第67-68頁。

●   179  ●澳門金融市場內幕交易立法：邏輯建構與範圍釐定府施政報告都非常強調《證券法》草擬工作對於債券市場發展的重要性。2023 年《金融體系法律制度》將債券公開發行程序由原本的審批制改為註冊制以後，債券公開發行框架已正式實施，債券發行和交易將更加活躍，內幕交易風險也隨之增加。但是，目前澳門債券市場相關法規，比如《商法典》第四卷【債權證券】、《金融體系法律制度》以及澳門金融管理局《公司債券發行及資訊披露指引》及《公司債券承銷及受託業務指引》，乃至《MOX 債券交易規則（試行）》第二十六條對違規行為的列舉均未觸及內幕交易問題。因此，完善債券市場內幕交易防治的法制基礎，將有助於強化投資者保護、吸引更多國際資本，進一步鞏固澳門債券市場“對接內地，聯通世界”發展定位。比如，發行人在 MOX 掛牌可通過盧森堡證券交易所同步登陸歐洲市場，但是相關市場探詢（market soundings）行為可能因提前告知離岸債券發行資訊而觸犯歐盟 MAR 中的禁止內幕交易規則。[32] 因此，建議參照中國內地做法，引入“標準化債權類資產”的概念，將具備以下條件的債券均納入內幕交易規制範圍：等分化、可交易；信息披露充分、集中登記、獨立託管；公允定價、流動性機制完善，在獲許可的交易市場交易。至於具體的債權證券類型，應重點關注地方債、央企及國企等公司債券。而匯票、本票和支票作為狹義的票據只有支付功能而不具有投融資功能，通常不在各國《證券法》適用範圍內。鑑於《商法典》中已將這些票據規定為特別債權證券，從法律銜接角度來看，特區內幕交易立法應明確豁免適用。3. 儘力實現證券產品全覆蓋如無明確且充分的理由將某些證券品種排除在外，內幕交易規則應該統一適用於所有證券。根據澳門《證券法》諮詢文本的定義，證券是指代性質相同的法律狀況及可在市場上交易的文件，包括股票、債券；投資基金出資單位；獨立認股權證；其他代表同性質的法律狀況且可在市場上交易的文件。其中，應重點關注新近完成立法的投資基金出資單位以及與股票掛鈎的獨立認股權證（又稱買入期權）。研究表明，利用交易型開放式指數基金（Exchange Traded Fund，ETF）來掩蓋內幕交易，要比目前理論研究和執法實踐聚焦的“直接型”股票內幕交易泛濫得多。[33] 對此，2012 年中國《證券投資基金法》第 21 條就禁止公開募集基金的從業人員泄露因職務便利獲取的未公開信息、利用該信息從事相關交易。然而，澳門特區第 11/2025 號法律《投資基金法》以及《規範投資基金及投資基金管理公司之設立及運作》等投資基金法規均未涉及內幕交易。如第二章第一節第二部分所述，儘管特區《刑法典》第二百一十七條關於背信罪的規定可用以規制證券經紀人員利用客戶投資決策、訂單信息等非公開信息進行的“搶跑型”內幕交易，但不足以也不適合懲治金融市場的內幕交易。目前澳門投資基金市場尚處於起步階段，[34] 但是隨著公募基金的發展，相關內幕交易問題應當引起重視。同理，目前國際社會對傳統公司內部人股票內幕交易的嚴厲打擊，但默許利用重大非公開信息買賣其他公司股票期權等“影子交易”(shadow trading)，這種監管安排儘管很有可能富有效率，實際卻成了一種讓外部投資者產生虛假安全感的“安慰劑”。[35]SEC 訴馬修·帕努瓦一案已明確，公司內部人掌握自己公司的重大非公開信息而買賣與所在公司具有經濟關聯的其他公司的股票期權同樣構成內幕交易。但是，美國現行法律適用存在重大障礙，該案能夠成功追訴的關[32] Yoon F., 'Market-sounding' of Chinese Bond Deals Raises Governance Issues, Reuters, Oct. 31, 2025,https://www.reuters.com/article/bonds-marketsounding/market-sounding-of-chinese-bond-dealsraises-governance-issues-idUSL4N1CI35A. [33] Eglīte, Elza and Štaermans, Dans and Patel, Vinay and Putnins, Talis J., Using ETFs to Conceal Insider Trading, Jul. 15, 2023, Available at SSRN: http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4343579.[34] 澳門金融管理局官網顯示，截至2025年10月3日，澳門已設立並開展業務的基金公司1家，已獲得許可設立但尚未開展業務的基金公司2家。[35] Luca Enriques, Yoon-Ho Alex Lee, Alessandro Romano, The Placebo Effect of Insider Dealing Regulation, Oxford Journal of Legal Studies, Volume 45, Issue 3, Autumn 2025, p. 753–774.

澳門法學 2026年第2期●   180  ●鍵在於該公司與內部人存在禁止影子內幕交易的明確約定。[36] 因此，特區內幕交易立法應該關注未來在本澳上市公司的認股權證以及現時在海外上市公司的認股權證。（二）積極探索非證券類金融產品內幕交易的規制可能1. 針對期貨和 / 或衍生品內幕交易規制作前瞻性規定將證券內幕交易規範擴張適用於期貨和 / 或衍生品，[37] 是當前國際社會主流做法。據悉，特區《證券法》擬采用非封閉的證券概念，為未來引入衍生品保留空間。實踐表明，信用違約互換（Credit Default Swap, CDS）等債券衍生品是內幕交易高發區。[38] 隨著城投債、公司債券等發債主體的多元化，特區應該加強債券衍生品內幕交易防治。鑑於期貨 / 衍生品市場的內幕交易規制邏輯與證券存在較大差異，澳門特區可以參考中國 2022 年《期貨和衍生品法》，前瞻性地禁止期貨以外的金融衍生品的內幕交易，避免證券市場規制邏輯束縛期貨和衍生品內幕交易的有效規制，即先作出予以禁止的價值選擇，但不急於明確具體認定規則。2. 前瞻思考新型金融產品內幕交易規制碳排放權和數字資產是目前國際社會比較關注的內幕交易立法新興領域，國際證監會組織（International Organization of Securities Commissions, IOSCO）曾發布過報告建議各成員採取措施打擊相關內幕交易等不當行為。[39] 在碳排放權方面，澳門取得了諸多減排成就，但尚無碳交易的專門立法。[40]2024 年 10 月，澳門碳交所成立，根據其交易規則主要提供非金融屬性的碳資產和綠色能源資產現貨交易服務，其中也有採用“價格優先，數量優先，時間優先”集中競價交易方式。中國和歐盟分別是全球覆蓋溫室氣體排放量規模最大和交易規模最大的碳市場，澳門在鏈接這兩大碳市場方面具有獨特優勢、也可大有作為。[41] 而這兩個法域均明確禁止碳排放權內幕交易，比如 2014年歐盟 MAR 第 2、7 和第 8 條，以及 2021 年中國生態環境部《碳排放權交易管理規則（試行）》第 33 條。區別在於，歐盟明確將碳排放權作為一種金融產品納入內幕交易規範，而中國並未明確碳排放權是否屬於金融產品。近年來，廣州碳排放權交易中心等碳交所也在交易規則中禁止碳排放配額、國家核證自願減排量及碳普惠制核證自願減排量的內幕交易。質言之，碳排放權是否屬於金融產品、是否採用集中競價交易方式以及相關內幕交易實證數據是否豐富，均不足以否定其規制必要性。[42] 因此，未來澳門在研究和制定碳市場法律制度時應關注內幕交易防治問題。而數字資產方面，內幕交易規範主要出現在以比特幣為代表的加密資產立法，比如 2023 年歐盟《加密資產市場條例》（The Markets in Crypto-Assets, MiCA）和韓國《虛擬資產用戶保護法（가상자산 이용자 보호 등에 관한 법률안）》。實踐中，因從事加密資產和 NFT 內幕交易而被判刑的[36] Jamel Gross-Cassel, Note, The Solution to Shadow Trading Is Not Found in Current Insider Trading Law: A Proposed Amendment to Rule 10b5-2, 28 Fordham J. Corp. & Fin. L. 439 (2023).[37] 在經濟意義上期貨屬於一種衍生品，但在立法模式上部分法域會用衍生品來涵蓋期貨，也有法域會選擇用廣義的“期貨”概念統攝交易所內的期貨交易和場外衍生品法律體系，而中國《期貨和衍生品法》則將二者並列。參見武佳薇：《〈期貨和衍生品法〉調整對象演變邏輯》，載《銀行家》2022年第6期，第134-135頁。[38] 參見王懷勇、鍾文財：《統一化與差異化：債券市場內幕交易規制的困境與法制進路》，載《證券市場導報》2020年第12期，第66頁。[39] IOSCO: Compliance Carbon Markets Final Report, FR /09/23, JULY 2023, p.2, 36-38; IOSCO, Policy Recommendations for Crypto and Digital Asset Markets Final Report, FR11/2023, p.29.[40] 參見張葉東：《粵港澳大灣區碳市場一體化法治保障研究》，載《澳門法學》2024年第3期，第144-145頁。[41] 參見陳觀生：《澳門能否從碳交易中分一杯羹？》，載《新華澳報》2021年8月4日，第四版。[42] 參見鍾文財：《碳排放權內幕交易規制的必要性與制度設想》，載《證券市場導報》2024年第5期，第25-36頁。

●   181  ●澳門金融市場內幕交易立法：邏輯建構與範圍釐定案件也已在美國出現，引發國際社會高度關注。[43]2025 年 10 月，日本金融廳也宣布將出台新規禁止加密貨幣內幕交易並引入刑事制裁。目前澳門尚不承認虛擬貨幣的合法性。澳門金融管理局曾多次發出風險警示，強調“虛擬貨幣屬於虛擬商品，既不屬於法定貨幣亦不屬於金融工具”，其交易風險大不受金管當局所監管，並禁止本澳所有銀行直接或間接參與或提供任何以虛擬貨幣交易的金融服務。[44]2023 年澳門修訂《貨幣發行法律制度》時，在法定貨幣類型中增列了數字形式貨幣，其中並不包括虛擬貨幣。但值得關注的是，為促進創新科技在金融業務的應用，2023 年澳門《金融體系法律制度》就金融科技項目的試行設立臨時許可制度。澳門《證券法》諮詢文本也提到：“留意到國際證券市場在科技應用的趨勢，為將來應用新技術，尤其是國際上逐漸興起的在交易平台或基礎設施中應用的區塊鏈技術及分散式帳本技術保留立法空間。”[45] 因此，澳門未來若就虛擬貨幣和 NFT 等加密資產以及穩定幣和真實世界資產（Real-World Assets，RWA）等數字資產進行臨時許可或正式立法，應當同時考慮增設內幕交易防控措施。3. 反思傳統金融產品內幕交易問題以外匯為例，研究表明該市場存在策略性內幕交易，[46] 但是國際社會對其規制問題分歧較大，只有中國和澳大利亞等少數法域明確予以規範，[47] 規制實例更是相當罕見。對於是否要將外匯現貨認定為金融工具進而適用內幕交易規範，2020 年歐盟在檢視 MAR 時有過激烈討論。其間支持打擊外匯內幕交易的理由主要有三，一是外匯市場行為守則因缺乏刑事措施而力度有限，二是提供市場流動性的專業技術企業並非持牌金融機構，三是資訊難以收集處理並非正當化之理由。而多數市場主體反對的理由主要有二，一是外匯交易涉及面廣且往往是其他金融或商業交易的結果，適用反市場濫用法律框架可能損害金融產業乃至實體經濟；二是外匯市場具有國際性、碎片化和去中心化的特質，打擊內幕交易等市場濫用行為容易驅使交易轉移到其他國家。ESMA 最終認為暫不宜機械地擴張適用 MAR，如何確定相關發行人、內幕資訊和受豁免機構等問題仍有待斟酌，暫由外匯市場行為守則中利益衝突管理機制防控相關風險。[48] 對於澳門元自由兌換、無外匯管制政策和實行聯繫匯率制的澳門特區而言，外匯內幕交易確有存在可能，但予以規制缺乏堅實制度基礎和社會基礎，反而容易有損自由港和澳門元的地位，並可能加劇貨幣替代現象。因此，澳門特區外匯內幕交易規制問題仍有待進一步的價值權衡和立法技術思考。類似情況還存在於澳門金融支柱行業——保險業。利用提前得知的儲蓄險產品定價利率即將調整的內幕資訊，在調整前大量買入該保險產品理論[43] 參見鍾文財：《中國規制加密資產內幕交易的法制進路前瞻》，載《數字經濟與法治》2024年第2輯，第112-133頁。[44] 澳門金融管理局：《虛擬商品及代幣之風險提示》，2017年9月27日，https://www.amcm.gov.mo/zh-hant/news-notice/statement/detail/alert-to-risks-of-virtual-commodities-and-tokens/642，2026年1月3日訪問。[45] 倪熙晨：《【封面故事】證券安全》，載《Macau Business》2024年1月29日，https://macaubusiness.com/%E3%80%90%E5%B0%81%E9%9D%A2%E6%95%85%E4%BA%8B%E3%80%91%E8%AD%89%E5%88%B8%E5%AE%89%E5%85%A8/，2026年1月3日訪問。[46] Jonathan A. Batten, Igor Loncarski, Peter G. Szilagyi, Strategic Insider Trading in Foreign Exchange Markets, Journal of Corporate Finance, Vol.69, 2021.[47] 比如中國外匯交易中心2014年《銀行間外匯市場職業操守和市場慣例指引》第18條與2019年《銀行間人民幣外匯市場交易規則》第7條和第62條，以及2021年中國國家外匯管理局《外匯市場交易行為規範指引》第13條。而澳大利亞《2001年公司法》（Corporations Act 2001）第764條第A款第K項將外匯現貨認定為金融工具，利用可能影響外匯市場運行的大單保密信息進行外匯交易的自營交易機構或個人可能觸犯該法的內幕交易規定（第1043條第A款）。See Australian Securities and Investments Commission, Report 525: Promoting Better Behaviour: Spot FX, ASIC(May 2017), p.7. https://download.asic.gov.au/media/4270050/rep525-published-26-may-2017.pdf.[48] 具體理由詳見：European Securities and Markets Authority, MAR Review Report, ESMA70-156-2391, 23 Sept. 2020, p. 14-29.

澳門法學 2026年第2期●   182  ●上也構成保險內幕交易。尤其是儲蓄險作為一種結合保障和投資或儲蓄功能的人壽保險產品，設有一部分保費用於投資儲蓄積累現金價值，在某些情況可供保險持有人提取或借取。[49]綜上所述，特區在制定《證券法》內幕交易規範時應避免過分聚焦於股票市場，重點關注債券市場，儘力實現證券產品的全覆蓋，並積極探索債券衍生品、碳排放權、數字金融產品、外匯以及保險等非證券類金融產品的內幕交易規制可能，最終爭取在《金融體系法律制度》中對金融市場內幕交易作出系統規定。其間，相關產品或市場並不採用集中競價交易機制，內幕交易實際執法案例罕見，可以作為把握立法節奏的重要考量因素，均不足以否定立法予以規制的必要性。[50]四、結語沒有股票市場如何進行內幕交易立法？《證券法》的草擬使得澳門特區必須直面這個問題並交出本土化建構的答卷。在內幕交易規制產品範圍擴張的時代背景下，本文提出兩點設想：一是特區內幕交易立法應以公平競爭為規制理念，超越構成要件思維，以“資訊重大性 + 取用違法性”為內幕交易的認定標準，並在具體條文起草中“去內幕化”；二是特區內幕交易立法不應局限於股票市場，應當以債券市場為重點探索各金融市場內幕交易的規制可能。概言之，澳門特區應該禁止違反“法”的明文規定利用能夠影響金融產品價格的非公開資訊交易相關金融產品。由此既能擴大適用範圍，又能簡化規範結構，又不影響未來股票市場以資訊披露規則作為資訊優勢取用正當性的主要或唯一判斷標準，還能將爭議和壓力分散到各領域各項“法”的制定之中，將差異和分歧歸入法律責任的設置和實現環節，使內幕交易規制更加充分地實現資訊優勢公平取用的社會預期。誠然，將規制範圍擴張到全金融市場，將“內幕”概念驅逐出內幕交易立法，還要將“公平競爭”概念引入內幕交易規制體系，是一項複雜的系統重塑工程。對於受內幕交易立法規制的金融產品範圍，以及作為重大資訊取用行為正當性判斷依據的“法”的範疇，澳門特區應適時根據金融市場發展實際情況而定，無須一蹴而就。但是，隨著內幕交易規制產品範圍的擴張，如何分配執法權力並系統設置法律責任亟待研究。監管權力分配方面，澳門金融管理局統一負責金融市場監管，無須擔心分業監管引發的多部門權力協調難題，但是在重組部門職能架構時仍須關注新興市場監管權力分配和自律監管權力強化等議題。以碳市場為例，環境保護局何以規制內幕交易，而金融管理局又何以規制碳市場內幕交易？同時，應加強行業組織（如澳門金融學會和澳門銀行公會）以及交易平台（如 MOX、滴灌通和澳門碳交所）的自律監管職能。《證券法》擬規定管理實體有義務向監管實體報告任何涉嫌構成市場濫用的指令及交易，而上述交易平台規則已涉及資訊報告、異常交易實時監控、會員管理措施以及甚至競價交易機制，具備內幕交易的監控能力和優勢。法律責任設置方面，據悉《證券法》諮詢文本將證券市場行政違法行為分為極嚴重、嚴重和輕微三等，分別科處不同範圍的罰金，並同時引入整體營業額 15% 的雙重計算標準，震懾力顯著提高。所謂影響不同金融市場內幕交易規制邏輯的差異性都納入責任輕重的考量因素。各金融市場在產品類型（比如是否足夠標準化）、主體結構（比如以機構投資者還是個人投資者為主）、交易方式（比如採用集中競價還是詢價等非集中交易方式）和交易場所（比如是公開市場還是其他組織化交易平台）等方面[49] 參見龍健寧：《內幕交易罪保護法益研究》，載《法律與金融》2024年第1期，第153-154頁。[50] 參見鍾文財：《碳排放權內幕交易規制的必要性與制度設想》，載《證券市場導報》2024年第5期，第26-28頁；王懷勇、鍾文財：《統一化與差異化：債券市場內幕交易規制的困境與法制進路》，載《證券市場導報》2020年第12期，第67-68頁。

●   183  ●澳門金融市場內幕交易立法：邏輯建構與範圍釐定  Abstract: Against the long-term absence of a stock market and a dedicated Securities Law, the insider trading legislation for Macao SAR's financial market faces dual localized challenges: the lack of a coherent regulatory rationale and the uncertainty regarding the scope of regulated products. To address this situation, the legislation must transcend the traditional stock-centric paradigm and the circular definition centered on "inside information." Instead, it should establish a localized regulatory logic by adopting the maintenance of fair competition as its core philosophy and constructing a two-steps criteria centered on "materiality of information + unlawfulness of access/use." Based on this logic, the legislative practice should focus on the bond market rather than stock market, strive for comprehensive coverage of securities products, and proactively explore the possibility of regulating insider trading in diverse financial arenas such as bond derivatives, carbon emission rights, digital financial instruments, foreign exchange and insurance products.  Key words: Macau; Insider Trading; Securities Law; Fair Competition; Financial Regulation（責任編輯：勾健穎）的特質，並非是否應當予以規制的決定性因素，而均屬於行為人主觀惡性和行為社會危害性的考量範圍，應在此基礎上探索差異化的處罰力度，並輔之以聲譽罰和資格罰等非罰金措施。內幕交易民事責任制度飽含爭議且效果有限，[51] 但仍須關注由宗旨涉及投資者利益之社團或財團以及檢察院依《民事訴訟法典》提起維護大眾利益之索償訴訟的法制建設。刑事制裁方面，還應考慮在特區《刑法典》增設內幕交易罪，合理界定所適用的金融場域（比如證券及其衍生品？）並妥善處理其與第二百一十七條背信罪等規定的關係。行政責任方面，還須根據行政處罰的特點調適刑法犯罪論體系予以適用。[52][51] 參見呂成龍：《論內幕交易民事責任之否定》，載《財經法學》2023年第5期，第51-66頁。[52] 參見李晴：《犯罪論體系對應受行政處罰行為的可參照性》，載《法學》2022年第4期，第35-48頁。

●   184  ●一、問題的提出2025 年 8 月 1 日，因被告宗某莉未依約以建浩創投有限公司（以下簡稱“建浩公司”）在匯豐銀行香港帳戶內的資產為原告宗某昌、宗某盛等三兄妹設立離岸信託，亦被指控擅自提取帳戶資金，香港高等法院原訟法庭應三名原告申請，依據香港《高等法院條例》（第 4 章）第 21M 條作出資產保全判決：凍結建浩公司名下 17.99 億美元帳戶資產，並責令宗某莉及建浩公司披露該等資產的流動情況。[1] 此前，三名原告已依據其與宗某莉簽署的協議管轄條款，向內地杭州中院提起訴訟，請求審理信託遺產等實體法律關係。這一案件呈現出典型的“平行程序”特徵，即實體爭議在 * 吳佳祺，中山大學法學院博士研究生。 本文係國家社會科學基金一般項目“民事再審補充性原則研究”（項目編號：24BFX104）階段性成果。[1] See Jacky Zong, Jessie Jieli Zong and Jerry Jisheng Zong v. Kelly Fuli Zong and Jian Hao Ventures Limited [2025] HKCFI 3355(HCMP 2772/2024), Jacky Zong and others v. Kelly Fuli Zong and Jian Hao Ventures Limited (Leave to Appeal) [2025] HKCFI 4525 (HCMP 2772/2024). 下文簡稱“[2025] HKCFI 3355”或者“[2025] HKCFI 4525”，並以香港法律信息中心公佈的判決書中所標示的段落數作為出處。吳佳祺*   摘  要  宗慶後遺產糾紛案為平行程序下內地訴訟與香港保全並存，以保障將來債權之跨境執行提供了重要的實踐樣本。自香港回歸後，內地民商事判決在香港的執行制度歷經二十餘載並最終依託2024年生效的《內地民商事判決（相互強制執行）條例》邁入新的歷史階段。這是大灣區司法規則銜接的標誌性成果，但判決執行與跨境保全之間的張力仍存在。現有安排的覆蓋盲區、時間差帶來的執行風險、兩地管轄權界限以及保全審查標準差異，導致保全並未有效發揮保障判決執行的功效。以司法禮讓為理論支點，區分消極禮讓與積極禮讓的不同面向，香港法院在不干預內地實體審理的前提下提供程序協助具有正當性。香港資產保全作為與內地實體訴訟並行的獨立程序，有必要在內地判決生效前後分別構建相應的銜接機制，並通過規則對接、信息互通與司法交流等配套安排，以推動跨法系下訴訟與保全的協同，增強區際民商事判決執行的實效性。   關鍵詞  內地民商事判決  判決認可和執行  跨境保全  司法禮讓  程序銜接內地民商事判決在香港執行的程序銜接——以宗慶後遺產糾紛平行程序為切入點

●   185  ●內地民商事判決在香港執行的程序銜接內地法院審理，而資產保全由香港法院實施。從程序法角度觀察，由於案涉資產位於香港轄區，即便內地法院形式上具備採取財產保全的權利，但保全的地域效力難以自然延伸至香港，導致債務人位於香港的資產無法被查控，兩地司法協助存在一定阻礙。再進一步論之，即便案涉資產成功在香港保全，後續內地判決在香港的執行亦存在困難。任何一份裁判文書的最終目標在於保障債權人實體權利的救濟以及債權的實現。區際民商事判決的認可與執行，不僅作為內地與香港的程序機制銜接與規則對接的關鍵紐帶，更承載著實現債權人訴訟終局價值的制度功能。[2] 保全通過預防性措施確保裁判內容的可執行性，執行則以強制力將裁判內容落實為實際履行。兩者在邏輯上一脈相承、在功能上相互銜接。香港作為與內地訂立廣泛相互強制執行制度的司法管轄區，在解決跨境糾紛方面別具優勢。當生效法律文書無法跨越法系差異轉化為在被執行地法院所認可的強制執行力，訴訟程序所追求的定分止爭目標將淪為“程序真空”。當債務人的主要資產位於香港，內地判決若無法及時獲得香港的保全支持時，即使具備執行力，也極易因財產轉移而陷入判決所確定債權落空的風險。內地法院作出的生效法律文書在一定期限內可由申請執行人在被執行人財產所在地法院申請強制執行，但現實情況往往是很多內地被執行人利用香港獨立的司法體系及資產流通便利將內地資產轉移到香港。內地法院在窮盡所有調查措施後，無奈之下只能被迫終結本次執行程序。此外，若債權人持內地生效判決於香港法院申請執行，需要先後經過從尋求內地判決在香港登記、債務人提出廢除內地判決登記的抗辯、香港法院對抗辯事由的審查等一系列流程。若債務人巧妙利用程序時間差轉移位於香港的財產，債權人又該如何實現債權最大化？若債權人在內地法院申請執行時，發現被執行人在內地已沒有可執行財產，但在香港有可執行財產，債權人如何依據兩地司法協助文件尋求救濟？內地民商事判決在香港執行的程序銜接不僅包括判決作出前的資產保全，還包括判決生效後的登記與認可、已登記判決的強制執行。既往研究聚焦於判決後登記執行的傳統視角，將跨境執行難歸因於判決終局性認定、違反公共秩序等障礙，而對訴訟進行中以及訴前的跨境資產轉移風險關注不足。有鑒於此，本文擬嘗試以宗慶後遺產糾紛所涉平行程序為實踐參照，擬在分析闡述現階段我國內地民商事判決在香港執行的前期階段性探索的基礎上，聚焦於判決生效前與生效後的不同階段下跨境保全與執行程序的銜接邏輯，並剖析現有制度對程序銜接回應的限度，進而在尊重兩地法系差異前提下尋求內地民商事判決在香港跨境保全與執行的司法融合。二、內地民商事判決在香港法院執行的階段性探索自香港 1997 年回歸後，“一國兩制”政策下香港與內地屬於平等的獨立法域，兩地不存在任何隸屬關係，其司法協助屬性由國與國之間的國際司法協助轉為同一個國家內部不同法域之間的區際司法協助。[3] 兩地司法協助文件的正式實施需要經過磋商、簽署、轉化、生效環節，磋商至簽署[2] 參見黃順康：《論我國區際司法協助的若干基本問題》，載《現代法學》1995年第5期，第81-84頁；宋渝玲：《我國區際司法協助問題探析》，載《西南政法大學學報》2004年第1期，第39頁。[3] 回歸前的香港仍在英國殖民統治下，內地民商事判決在香港執行屬國際司法協助範疇。香港法院對域外法院判決的執行方式主要有兩種：第一種是普通法路徑，即把內地生效判決文書作為訴因（cause of action），在香港法院重新起訴，請求香港法院針對被告作出與內地判決書一樣的判決，之後債權人可持該判決在香港申請執行。第二種是成文法路徑，即根據《外地判決（交互強制執行）條例》，通過在高等法院原訟法庭登記判決書的方式認可與執行，無需在香港重複訴訟。參見張憲初：《對〈內地香港相互認可和執行當事人協議管轄的民商事案件判決的安排〉的初步評價》，載廣州市法學會主編：《法治論壇》第8輯，花城出版社2007年版，第51-53頁。

澳門法學 2026年第2期●   186  ●取決於兩地的司法協助意願，常需數年協商才可能達成協議簽署結果。但簽署並非意味生效，而是要經內部轉化程序，即內地由最高人民法院審議通過後以司法解釋形式頒佈協商成果，香港則需立法機關審議通過修改或制定相關法律使其與內地法律適配。[4]2008 年 8 月 1 日，《關於內地與香港特別行政區法院相互認可和執行當事人協議管轄的民商事案件判決的安排》（法釋〔2008〕9 號，以下簡稱《協議管轄安排》）正式實行，同日香港地區與之配套的《內地判決（交互強制執行）條例》（以下簡稱《香港法例第 597 章》）亦同步生效。這意味著內地與香港地區民商事判決互認與執行由此邁入制度化的新階段，填補了兩地判決互認與執行機制的空白。隨著內地與香港地區的跨境貿易、投資、金融等經濟往來愈發頻繁，涉港民商事案件數量呈現急劇上升趨勢，案件類型從傳統婚姻家事、公司股權、侵權責任擴展至跨境知識產權、對賭協議等新興領域。據統計，2019 年至 2024 年，僅就廣東法院共審結涉港澳案件 11.1 萬件，約占全國法院的三分之二，其中涉港 9.5 萬件、涉澳 1.6 萬件。[5] 這也從側面反映了我國內地與香港對高效、可預期的判決執行機制需求漸趨迫切。後兩地民商事判決的互認與執行機制歷經二十餘年磋商與創新，實現了從無到有再到有望 90% 民商事案件的全覆蓋。[6] 香港政府公佈了《內地民商事判決（相互強制執行）條例》（以下簡稱《香港法例第 645 章》）的相關細則，該條例於 2024 年 1 月 29 日實施。與此同時，《最高人民法院關於內地與香港特別行政區法院相互認可和執行民商事案件判決的安排》（法釋〔2024〕2 號，以下簡稱《認可和執行判決安排》）亦於同日在兩地正式生效，這是繼 2008 年生效《協議管轄安排》以及 2017 年簽署、2022 年生效的《關於內地與香港特別行政區法院相互認可和執行婚姻家庭民事案件判決的安排》（法釋〔2022〕4 號）之後的第三份內地與香港相互認可和執行民商事案件判決的安排。[7]至此，香港回歸以來內地與香港簽署的九項民商事司法協助文件（含委託送達、提取證據、執行仲裁裁決、仲裁協助保全、破產等） 全部生效，兩地在法律規則銜接上實現新突破。由於內地採取成文法系，香港則延續了普通法系，法域差異下的兩地程序規則衝突導致跨境執行仍處於“摸著石頭過河”的狀態。筆者在香港法律信息庫以《香港法例第 597 章》（cap597）或者《香港法例第 645 章》（cap645）為關鍵字檢索內地民商事判決在香港法院的執行情況，剔除不以“內地民商事判決在香港的可執行性”為爭議焦點以及重複、無關的案件後，共檢索到 35 份有效文書。[8] 對這[4] 參見黃燕璿：《論內地與香港法院民商事判決的相互承認與執行》，載《行政與法》2009年第5期，第126-129頁。[5] 參見《廣東高院發佈服務保障粵港澳大灣區建設白皮書》，載廣東法院網2025年1月9日，https://www.gdcourts.gov.cn/xwzx/gdxwfb/content/post_1842921.html，2026年3月6日訪問。暫未公開檢索到2025年全國審理涉港澳審結案件的總數據，只公開檢索到部分省份的總括數據，比如江蘇法院2025年一審審結涉外、涉港澳台商事案件2851件；福建法院2025年一審審結涉外、涉港澳、涉僑案件5738件，同比上升67.82%。參見《江蘇省法院公佈2025年成績單》，載中國江蘇網2026年1月28日，https://jsnews.jschina.com.cn/zt2024/fzsxxxpt/jswlpf/jspf/202601/t20260128_3576630.shtml，2026年3月6日訪問；《福建省高級人民法院工作報告（2026年）》，載福建高院官網2026年2月24日，https://www.fjcourt.gov.cn/Page/Court/News/ArticleTradition/a9234dbb-2435-48ff-b73a-a92a67c56f6d.html，2026年3月6日訪問。[6] 參見姜啟波、周加海、司豔麗、劉琨:《〈關於內地與香港特別行政區法院相互認可和執行民商事案件判決的安排〉的理解與適用》，載《人民司法》2019年第7期，第31頁。[7] 在內地民商事判決未能符合《香港法例第597章》抑或《香港法例第645章》規定的登記條件時，債權人仍可將內地生效判決作為訴因，向香港法院提起新訴以尋求執行。如當內地生效調解書因超過兩年的登記期限而無法依條例程序予以登記時，債權人可經由普通法途徑提起訴訟以執行該調解書，這並不構成對法律程序的濫用。See China Everbright Bank Co Ltd Beijing Pilot Free Trade Zone Business Centre Sub-Branch v. China Kingho Energy Group Limited [2024] HKCFI 3586(HCA 809/2024). [8] 參見香港法律信息中心：https://www.hklii.org，以上檢索結果均是限定在適用《香港法例第597章》或者《香港法例第645章》框架下執行的，內地判決在香港依據普通法作為訴因提起新訴以申請執行的情況不在本文的討論範圍內， 2026年2月8日訪問。

●   187  ●內地民商事判決在香港執行的程序銜接35 份文書進行梳理後，香港法院執行內地民商事判決呈現如下特徵：第一，內地民商事判決在香港執行的成功率並不高。在公開檢索到的 35 份相關文書中，僅 16份成功獲得香港法院登記執行；14 份因未通過香港法院審查而被撤銷判決登記申請；4 份涉及債權人等待判決登記申請期間向香港法院申請資產凍結令作為臨時措施；還有 1 份涉及在內地判決已符合《香港法例第 597 章》登記條件下，是否還能採取普通法路徑登記執行的問題。審理焦點圍繞著“是否選用內地法院”“書面管轄協議是否具有排他性”“判決是否最終不可推翻”“判項是否為支付一定金額”[9] 和“可執行文書類型”[10] 等展開。兩地法系差異尤其是對“終局性”和“程序正義”等概念的理解差異導致司法壁壘不斷被放大，內地民商事判決在香港的執行大大受阻。這意味自 2008 年《香港法例第 597 章》生效以來，依據該條例在香港執行內地民商事判決的比例相對有限。究其原因，一方面源於信息與能力不對稱，即內地債權人往往欠缺跨境資產執行的法律知識，無法向法院提供債務人在港的財產線索而陷入僵局。另一方面，當事人糾紛解決方式的多元化一定程度上導致當事人選擇判決跨境執行的偏少，雖然內地與香港地區達成了多個民商事判決和仲裁裁決相互認可和執行的區際司法協助安排，規則銜接和機制對接亦已取得了不少成果。但由於訴訟程序的複雜性與耗時性、當事人意思自治相對受限，以及香港法院對於內地判決的執行審查也更為嚴格，致使在內地法院獲得勝訴判決的當事人在香港法院申請執行面臨顯著挑戰。第二，現階段執行審查依據大部分集中在《香港法例第 597 章》框架下，零星案例適用《香港法例第 645 章》[11]。上述 35 份文書中，有 33 份文書即使是 2024 年 1 月 29 日之後裁決作出的，香港法院的裁決依據依舊是《香港法例第 597 章》。由於內地民商事判決在香港執行有 2 年的申請期限，新舊條例在銜接適用上存在“時間交錯”，《香港法例第 645 章》的實施並未直接廢止《香港法例第 597 章》。當事人管轄協議條款的簽訂時間、法院裁決時間等都會影響上述兩個新舊條例之間的銜接過渡。在 2024 年 1 月 29 日及其後做出的內地民商事判決在香港執行理應適用《香港法例第 645 章》。但例外的是，若當事人在 2024 年 1 月 29 日前訂立的“選用內地法院協議”，根據《香港法例第 645 章》第 5（1）（j）條規定，內地民商事判決在香港的執行應繼續沿用《香港法例第 597 章》。實踐中，因大量待執行內地民商事判決的管轄協議形成於《香港法例第 645 章》生效前，即使部分是 2024 年 1 月 29 日後作出的裁決，香港法院仍可能依據《香港法例第 597 章》審查內地判決的登記申請或處理被告提出的登記作廢請求，從而形成雙軌並行的過渡期司法實踐。第三，內地民商事判決被香港法院認可但最終的執行效果並不理想。從具體執行來看，一個普遍存在的困境為即使香港法院已承認並執行了內地判決，債權人通常仍難以在另一地成功追回資產。這主要是因為兩地的強制執行程序存在顯著差異。內地的強制執行採取職權主義模式，一旦啟動程序，法院主導包括財產查找和處置在內的全過程。在香港執行內地判決的實踐中，由於香港對個人隱私的極力保護，香港法院並不承擔調查債務人資產的職責，債權人需要自行調查或委託香港律師或第三方機構調查，依《香港法例第 645 章》要求於提交的誓章中主動申報被申請人財產狀況及具體線索。這一規則既體現了普通法系下私有財產保護的司法傳統，亦在保障被申請人資產隱私[9] 比如內地當判項為諸如“擔保人對債務人債務不能清償部分的二分之一承擔賠償責任”這類表述，香港法院往往認為未量化的擔保債務金額不構成可執行的金錢債務，但在內地卻屬於可執行範疇。See Huzhou Shenghua Financial Services Company Ltd v. Hang Pin Living Technology Company Ltd [2025] HKCA 434(CACV 268/2024).[10] 實踐中，內地通過公證債權文書強制執行，實質賦予了其與法院民事判決書、調解書同等的執行效力。但香港法庭認為該裁定的實質功能僅為宣告特定執行程序的終結，屬於內地執行中的程序性措施，並不具備創設實體金錢給付義務的屬性，故而被排除在香港法院執行範圍之外。See China Minsheng Trust Co Ltd v. Fu Kwan [2025] HKCA 462 (CACV 118, 119, 120 & 121/2024).[11] See HD Hyundai Infracore China Co., Ltd v. Li Zhiwei [2025] HKCFI 5714 (HCRE 84/2024 & HCMP 785/2024); Deng Mian v. Pan Rong [2025] HKCFI 3905 (HCRE 10/2025).

澳門法學 2026年第2期●   188  ●的同時，實質加重了申請人的證明責任與舉證負擔。在跨境執行中，一審裁決結果的跨境送達時效問題、財產線索的跨境調查取證困難，以及有效的跨境救濟手段缺失等因素，都嚴重制約了執行效果。三、規則反思：判決執行與保全協助的“兩張皮”內地與香港雖已通過《認可和執行判決安排》及《香港法例第 645 章》建立起判決互認機制，但保全作為確保未來判決的跨境執行的重要措施，現有規範的不足導致程序銜接的不暢。一方面，跨境保全與未決訴訟的順序是否存在必然的前後之分往往成為兩造當事人程序爭議的焦點；另一方面，在採取判決法定登記制下所形成的時間差、兩地管轄權的界限以及保全審查標準的不一致，進一步加劇了銜接不暢。（一）《認可和執行判決安排》對跨境保全的申請須以已決判決為前提在兩地區際判決認可與執行框架下，《認可和執行判決安排》第 24 條規定“申請認可和執行判決的，被請求方法院在受理申請之前或者之後，可以依據被請求方法律規定採取保全或者強制措施”。該條規定並未突破《協議管轄安排》第 14 條 [12] 的內容，保全路徑仍依附於“申請認可和執行判決”這一前提。從文義解釋來看，區際跨境保全或強制措施的啟動前提是申請人已進入或即將進入判決認可程序，排除了未決訴訟狀態的適用。那麼對於尚處於內地訴訟階段、判決尚未形成、但被申請人財產已出現明顯轉移風險的情形，該條並未提供直接的規範依據。由此導致的結果是，在內地判決作出與香港法定登記程序啟動之間，跨境財產控制在規範上存在空白，申請人不得不轉而依賴香港普通法下的臨時措施尋求救濟，以便輔助內地判決將來在香港的執行。但是由於內地判決處於未決狀態，香港法院是否有權以及在何種限度內介入並提供臨時救濟，往往成為程序爭議的焦點。在宗慶後遺產糾紛一案中，兩造當事人圍繞香港法院是否應介入內地未決訴訟的實體爭議並為此提供臨時救濟展開攻擊防禦，被告主張信託是否成立、所有權益歸屬等實體爭議屬於內地法院審理範圍，香港法院不應在事實未確定的情況下推測或預先判斷，認為原告應先向內地法院申請相關救濟，香港法院的臨時措施救濟需以不替代內地法院審理為前提。[13] 由此可見，為保證未來判決的執行，香港法院在何種條件下、於何種範圍內得就未決判決先行簽發保全令，現行規範層面尚缺乏明確銜接，進而導致各方當事人的爭議。（二）《香港法例第 645 章》法定登記制下時間差導致的執行風險國際上，外國法院判決的承認與執行大體呈現二種模式。一種為“宣告承認”模式，即外國判決須經本國法院專門的承認程序，由本國法院審查管轄權基礎、送達程序、公序良俗等條件後，方可產生與本國判決相當的效力。第二種為“自動承認”模式，即外國判決在符合法定條件時當然發生承認效力，無需另行啟動承認程序，法院的審查僅在當事人提出異議或進入執行階段時附帶進行。[14] 前者中，域外判決在承認地發生效力的時間與其在判決地發生效力的時間存在階段性差異，需待受請求方法院完成承認程序後方可進入執行；後者則實現了判決效力在兩地發生時間上的一致性。內地的民商事判決案件無法在香港當然或自動獲得認可與執行，須先經香港高等法院原訟法庭司法審查後方可獲得與香港判決相當的執行力，此種運行方式實質上體現了“宣告承認”模式的特徵。[12] 《協議管轄安排》第14條規定：“法院受理認可和執行判決的申請之前或者之後，可以按照執行地法律關於財產保全或者禁制資產轉移的規定，根據申請人的申請，對被申請人的財產採取保全或強制措施。”[13] [2025] HKCFI 4525, para.11-16.[14] 參見李旺：《論外國法院判決的自動承認制度》，載《清華法學》2019年第6期，第179-180頁。

●   189  ●內地民商事判決在香港執行的程序銜接《香港法例第 645 章》對認可程序和執行判決的適用範圍、排除範圍、應提交的材料、審查條件、判決效力等內容予以合併規定。在香港，域外判決認可和執行的成文法機制一般採用法定登記制度，由香港法院根據相關條例規定對域外國家或地區法院的判決通過登記予以認可。《香港法例第 645 章》第 26 條規定，內地民商事判決在香港的登記需要經過“申請登記令→獲取登記令並通知答辯人→答辯人尋求作廢申請（如答辯人提出）→香港法院審查→若符合則認可並予以執行”這5 個步驟。但這一安排同樣也帶來一個客觀後果，判決在內地發生法律效力的時間與其在香港具備執行效力的時間並不同步。從內地訴訟開始到法院實體審理與裁決再到香港登記判決執行，這時間間隔越長，被告損害原告權利的空間就越大。訴訟待決期間，被告有拖延時間的風險，隨意將財產用於高風險業務、隱匿財產，甚至為洩憤而損毀財產，所有這些行為都可能對原告勝訴後的追償機會產生不利影響，造成兩方訴訟地位和程序構造的失衡。[15] （三）兩地區際管轄權的界限導致程序銜接困難根據《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第 2 條、第 95 條規定，香港實行高度自治，享有獨立的司法權。內地與香港在“一國兩制”框架下分別運行獨立的司法體系，彼此之間不存在上下級隸屬關係，亦不存在統一的管轄權延伸，一方法院所作出的訴訟行為原則上不當然在另一法域內發生程序效力。也就是說，當內地法院在訴前或訴中對被申請人財產採取保全措施，相關資產又位於香港時，由於保全的嚴格地域性，[16] 其效力無法自然延伸至香港，必須通過香港法院依其自身法律進行獨立審查並作出相應命令。而內地的保全裁定由於屬於未經法院實質審理，僅具有臨時性，因不符合判決的終局性要求故也被排除在兩地判決認可執行的範圍之外。進一步論之，內地法院對境外財產既無直接處分權，亦難以在第一時間獲取準確的財產信息；但香港法院在未受理實體訴訟的情況下，是否、以及在何種範圍內提供協助，則需依據自身法理與審查標準判斷。兩地保全審查標準的不一致也因區際管轄壁壘被放大。內地的財產保全依據來源於內地現行《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第 103 條規定，以“若不採取保全措施，判決將難以執行”為必要性前提，並允許在實體權利尚未最終確認前，通過強制擔保對沖錯誤保全的風險。實踐中，內地法院通常結合被申請人的資產結構、履行能力、既往行為等綜合研斷判決是否難以執行。因此，內地保全標的的審查不僅涵蓋了應予保障的實體法律關係，還包括採取保全措施的理由。與《民事訴訟法》確立的“財產保全”概念不同，香港的資產保全制度主要源於判例法，其適用依賴衡平法上的自由裁量權。瑪瑞瓦禁令（Mareva injunction，又稱資產凍結令）係普通法下最具標誌性的資產保全措施，其名稱源自 1975 年英國上訴法院在 Mareva Compania Naviera SA v. International Bulkcarriers SA[17] 的跨時代判決。[18] 根據香港地區實踐，瑪瑞瓦禁令的批准條件較為嚴苛，必須滿足以下標準：（1）域外訴訟可產生在香港執行的判決；（2）申[15] See A. A.S. Zuckerman, Interlocutory Remedies in Quest of Procedural Fairness, 56 The Modern Law Review 325, 329 (1993). [16] 參見賀萬忠：《我國區際民事保全措施相互協助機制探索》，載《江海學刊》1999年第6期，第70頁。[17] “瑪瑞瓦禁令”始於1975年英國上訴法院在“瑪瑞瓦”案的判決，並因此得名。1998年英國將該禁令的名稱改為“資產凍結令”（Freezing Injunction），但瑪瑞瓦禁令（Mareva Injunction）的名稱在香港沿用至今。See Mareva Compania Naviera SA v. International Bulkcarriers SA [1975] 2 Lloyd’s Rep. 509 (CA).[18] 在此之前，衡平法院原則上拒絕在判決前限制債務人處分自有財產，除非債權人對該財產享有既存的法律或衡平權益。Mareva Compania Naviera SA v. International Bulkcarriers SA案首次突破這一禁區，認為只要債務到期且存在資產被轉移的現實危險，法院即有權簽發禁令，以防止將來判決落空。該制度隨後香港等普通法轄區獲得廣泛移植，資產形態涵蓋“任何被告可直接或間接處分的權益”，地域範圍從境內延伸至全球資產；程序階段可覆蓋訴前、訴中、判決後的輔助救濟。See I.C.F. Spry, Mareva Injunctions, 20 University of Western Australia Law Review 169, 169-189(1990).

澳門法學 2026年第2期●   190  ●請人須為“合理且可訴”案件的債權人；（3）被申請人在香港境內有可供執行的財產；（4）被申請人未充分履行資產披露義務或其資產存在被耗散的真實風險；（5）法院在平衡各方利益後給予臨時濟助是公正且方便的，即不發出禁令對申請人的傷害要大於發出禁令對被申請人的傷害。[19]但資產保全令的審查門檻相對要低，僅需申請人證明“存在實質性待審爭議”（serious issues to be tried），無需證明“良好可爭辯理由”（good arguable case）或“耗散資產的真實風險”（a real risk of dissipation）。與內地採取強制擔保機制以降低錯誤保全的風險相比，普通法地區對臨時救濟還設定了更加嚴苛的條件，比如原告具有連續的責任（continuous duty）[20]、原告律師亦負有全面與坦率的陳述責任，否則申請人不僅要承擔禁令被撤銷、賠償被告損失的後果，原告律師還會被苛以藐視法院與紀律處分的後果。[21] 總之，區際管轄權壁壘下訴訟與保全的銜接不暢反過來會削弱保全的緊迫性。一方面，內地財產保全以單方申請、先行裁定為常態。法院通常在未聽取被申請人意見的情況下迅速（情況緊急的為 48 小時）作出裁定，其正當性基礎在於保全的緊急性與防止突襲，而非程序對等原則的充分展開。另一方面，申請人必須依香港法重新提出獨立的保全申請，並按照香港的程序規則重新組織證據與法律論證。這不僅增加了時間成本與舉證負擔，也客觀上延長了資產轉移的時間差，使保全原本旨在防止的風險在跨境場域下反而被放大。四、銜接邏輯：司法禮讓下判決執行與保全協助的有效互動司法禮讓作為國際私法的原則，源於 17 世紀荷蘭學者胡伯（Huber）的“國際禮讓說”（comitas gentium），1895 年美國最高法院 Hilton v. Guyot 案闡述道，“禮讓既不完全是一種絕對義務，也不僅僅是出於禮貌和善意。它是指一個國家在其領土範圍內對另一個國家的立法、行政或司法行為所給予的承認，這種承認既適當考慮了國際義務與便利，也顧及了本國公民或其他受其法律保護者的權利。”[22] 該理念隨後被英美判例廣泛吸收，並在立法、司法、主權者當事人三個維度上呈現了承認與限制的雙重功能。[23] 司法禮讓的承認功能體現在對域外法院的尊重，尤其是域外判決承認與執行以及提供司法協助等；司法禮讓的限制功能主要體現在不方便法院原則、禮讓回避、審慎用盡當地救濟、禁訴令、對人管轄的正當程序限制、域外證據發現限制等。[24]在香港的司法實踐中，司法禮讓原則已被制度性吸收進《高等法院條例》（第 4 章）第 21M條所確立的“在沒有實質法律程序進行的情況下的臨時濟助”（Interim relief in the absence of substantive proceedings）框架內。該條賦予香港法院在域外實體爭議尚在他法域審理時提供程序性協助的權利，但同時通過嚴格界定措施性質與效力邊界，要求法院避免觸及實體判斷，進而維持對他法域司法審判權的尊重。在適用過程中，香港法院通常強調臨時措施的輔助性與保障性功能，將[19] See The Export-Import Bank of China v. Taifeng Textile Group Co Ltd and Liu Qingping and The Export-Import Bank of China Liu Qingping [2018] HKCFI 184 (HCMP 3012/2015 & HCMP 1684/2015); Wang Qian Wei v. Kwok Man Yu and Another [2018] HKCFI 818 (HCMP 2700/2017).[20] 原告連續的責任是指在申請成功瑪瑞瓦禁令後，會出現重要的新資料與事實，且關係到法官若知情會影響到結果，即法官有可能拒絕批准禁令或者在金額/條件上設定不同。因此原告要連續向法院陳述，讓法官重新考慮，直至被告出面去雙方爭辯。參見楊良宜、楊大明：《禁令》，中國政法大學出版社2000年版，第352頁。[21] 參見同上註，第353-260頁。[22] See Hilton v. Guyot, 159 U.S. 113 (1895).[23] 參見潘詩良：《論中國禁訴令制度中禮讓原則的適用》，載《國際法研究》2025年第3期，第137頁。[24] See William S. Dodge, International Comity in American Law, 115 Columbia Law Review 2071, 2106-2116 (2015).

●   191  ●內地民商事判決在香港執行的程序銜接其定位為維護未來判決可執行性的工具，而非介入實體爭議的裁判行為。這種設計安排本身即體現了司法禮讓原則所要求的承認與限制並行的底層邏輯。宗慶後遺產糾紛案即為上述邏輯的具體展開，並開創性地實踐了兩地司法協作新模式。案件實體爭議由杭州中院審理，但相關信託及部分涉案資產位於香港，形成內地實體審理與香港資產保全之間的區際司法協作新格局。香港高等法院依據第 21M 條簽發資產保全令及披露令，限制當事人在內地訴訟結果作出前處分特定銀行帳戶資產，並明確該措施僅具維持現狀之效力，不涉及對權利歸屬的實體認定。通過對救濟範圍的審慎限定，法院在保障內地裁判實現可能性的同時，避免對內地實體程序形成干擾，體現出在保有司法自主性的前提下對內地法院審判權的尊重。具體而言：（一）消極禮讓：避免對內地實體審理的任何干預在本案中，香港法院對司法管轄權行使邊界的自我約束，體現出消極禮讓在區際司法協作中的具體運作方式。法院首先明確，其並非對內地訴訟中爭議當事人的實體權利義務關係作出終局判斷，只是在程序層面提供必要協助。即便涉案信託文件以香港法為准據法，法院仍拒絕對當事人信託意圖及權利基礎作出解釋，將所涉實體法律問題留待杭州中院裁斷，避免對實體問題的先行評價。在方法上，香港法院對於是否頒發資產保全令採取兩階段審查 [25] 的架構。第一階段首先審查若該申請發生於香港本地，法院是否會頒佈類似救濟，並據此以“需審理的實質性爭議”（serious issues to be tried），確認案件是否具有進一步審理的法律基礎，無需適用“良好可爭辯理由”（good arguable case）或“耗散資產的真實風險”（a real risk of dissipation）等更高標準。在確認原告基於委託文件及協議所提出的信託與受信義務爭議已達到可審理程度後，繼而在便利平衡上，結合帳戶規模、信息不透明及潛在資產轉移風險，認定若為香港本地案件，法院亦會頒佈資產保全令，同時將措辭限縮為禁止提取或抵押（withdraw or encumber）以維持投資帳戶現狀。第二階段考量命令的簽發是否符合“公正便利”原則，並確保不會干預內地法院案件管理或違反司法禮讓原則。[26] 正是通過上述分階段的遞進審查，香港法院完成了對第 21M 條適用條件的論證，在提供資產保全協助的同時有效避免介入內地實體爭議，體現出對內地法院司法管轄權的謙抑性。（二）積極禮讓：在不干預前提下提供程序協助正是由於爭議資產位於香港，內地法院在缺乏區際司法協助機制支持的情況下，難以對香港的資產採取有效保全措施。若香港法院拒絕協助，可能導致原告在後續實體審理中因資產轉移而喪失勝訴權益。本案中，香港法院反復強調資產保全令的性質為“非正審禁制令”（interlocutory injunction），即一種臨時性、程序性的司法救濟，旨在確保涉案資產在內地訴訟終結前的完整性與可執行性，以保障內地法院的實體審理得以順利開展。該命令並不涉及對信託效力、受託人義務等實體爭議的判斷，而是以程序性命令的形式，為內地法院未來裁決的有效執行提供財產基礎。此外，披露令作為一種輔助手段，通常與資產保全令一併簽發，保全相關財產以保證內地法院有效開展訴訟。因此，披露令實質上體現香港法院對內地法院的司法禮讓，此立場與簽發資產保全令時一致。若本院簽發資產保全令，卻未以附屬披露令確保其效力，則香港法院擬向內地法院提供的協助將形同虛設，可能構成對內地法院的司法不敬。正如本案審理法官所述，“此披露令簽發絕不基於雙方在杭州法院查明案情中的實質性審查（除非為了在第一階段審查中確立“可審理的嚴肅爭議”[25] Compania Sud Americana de Vapores SA v. Hin-Pro International Logistics Ltd [2014] HKCA 723 (HCMP 1932/2014)中同樣採用了兩階段測試法判斷其命令是否既必要又不構成對其他法域司法程序的干預，這正是禮讓原則在制度層面的具體化。[26] [2025] HKCFI 3355, para.48-60.

澳門法學 2026年第2期●   192  ●或“良好論據”），也絕不與內地訴訟中第二項救濟請求所涉實體問題有關聯。內地法院在裁定是否准予第二項救濟請求及任何其他終局性或臨時性救濟時，絕不應亦絕不會受本披露令影響。”[27] （三）互惠協助：兩地司法信息互通的期待香港披露令可在訴訟前階段提出，主要用於資產調查及證據收集。法院可命令當事人提供案件相關信息，以協助對方明確爭議焦點、收集證據、查明事實以及防止關鍵證據被隱匿。本案中，披露令要求被告披露匯豐帳戶餘額、關鍵時段資產轉移記錄及全部變動明細，使內地法院能夠在掌握完整事實基礎上作出裁決。若情勢發生重大變化，例如內地法院就雙方實體爭議作出某些裁決，致使繼續保全已不再“公正”或“便利”，那麼雙方當事人應立即通知香港法院，由香港法院及時判斷如何處理該保全令。[28] 此外，香港禁令期限設定附隨內地訴訟週期，即有效期至內地訴訟最終裁決之日。這暗含了一種雙向的信息互通，即香港法院通過披露令向內地程序提供必要之事實支持，同時期待內地程序變更之及時回饋，以確保香港保全與內地訴訟的步調一致，避免程序失衡。但同時，我們亦需要認識到司法禮讓並非一種有強約束力的剛性原則，而是一種價值觀，其適用需在必要的邊界限制下與其他原則綜合權衡。[29] 首先，禮讓應在利益衡量之結構中展開，當程序協助帶來的收益不足以彌補成本（如當事人之間的訴訟勢差、糾紛解決的不確定性等被強化）時，法院自無必要提供跨法域協助。其次，跨境保全的正當性仍應以最低程序保障為基礎，包括被申請人獲得真實有效之知情與陳述機會、主審法院與爭議之間存在實質性聯繫、保全措施確有助於原審程序推進等。我國當事人程序基本權保障常與正當程序規範相聯繫，要求域外司法程序是在充分保障當事人裁判請求權等程序權利的情況下完成的。[30] 任何在當事人沒有獲得合理送達或者被無故剝奪了出庭發表辯論意見等其他違反程序正義前提下作出的民事裁決都不應該產生法律拘束力。[31] 最後，公共秩序保留 [32] 構成跨境保全協助的最後限制。公共秩序僅指香港司法制度中最根本的正義與道德觀念，並非泛指與香港法律不一致的情形。[33] 若提供協助會與本法域公共利益、基本政策或法律原則相抵觸，法院應拒絕協助，但絕不能以自然正義等普通法原則擴大拒絕協助範圍。五、程序優化：兩地平行程序的具體展開民事強制執行是勝訴債權人實現債權的“最後一公裡”。若債權人持生效法律文書向法院申請執行，但判決卻處於“難以執行”狀態，即判決確定的金錢給付義務因債務人財產的減少而無法履行，那麼債權人即便勝訴也毫無意義。因此，在內地民商事判決有在香港執行的可能性時，即便內[27] [2025] HKCFI 3355, para.87.[28] [2025] HKCFI 3355, para.81.[29] 參見張衛平：《我國禁訴令的建構與實施》，載《中國法律評論》2022年第2期，第185頁。[30] 參見張玲：《我國承認與執行外國判決的司法問題與立法完善》，載《山東社會科學》2020年第8期，第139頁。[31] 參見劉力：《“一帶一路”國家間法院判決承認與執行的理據與規則》，載《法律適用》2018年第5期，第43-44頁。[32] 公共秩序是一種普遍稱謂，又稱“公共秩序保留”，英美法中被稱作“公共政策”，德國學者多稱為“保留條款”或“排除條款”。參見李雙元、歐福永主編：《國際私法》（第5版），北京大學出版社2018年版，第139-140頁。[33] 參見北京合眾思壯時空物聯科技有限公司 v. 萬邦測量師及顧問行有限公司 & 蔡志賢 [2025] HKCFI 257 (HCRE21/2024)。與此類似的香港法院尊重內地法律解釋的案件還有China Citic Bank Corporation Ltd (Quanzhou Branch) v. Li Kwai Chun And Others [2021] HKCA 791 (CACV7/2020)，該案件中內地法院及檢察院在復議審查中均認定送達合法，被告未實際收件不影響送達效力，香港法院認為在沒有明顯的程序錯誤或瑕疵情形下，應高度尊重內地法機關的法律解釋，故駁回了被告的抗辯。

●   193  ●內地民商事判決在香港執行的程序銜接地訴訟尚處審理階段，債權人亦可申請對債務人在港資產的凍結或其他保全措施，以確保未來判決的可執行性。（一）明確保全在跨境執行的獨立性在程序性質上，各國對臨時救濟是否必須依附主訴存在分歧。如英國允許法院在本地不存在實體訴訟的情況下簽發禁令以支持外國程序，美國原則上要求臨時禁令依附既存案件或爭議，不承認完全脫離實體訴訟的臨時救濟。[34] 保全作為臨時救濟的一種措施，其與訴訟的關係，我國有學者認為保全程序的審查並非以實體法律關係的既有存在為前提，而是以防止債務人責任財產減少、保障未來判決可執行性為目的。[35] 筆者贊同該觀點。儘管保全旨在確保未來實體裁判的有效實現，其程序性質仍不應被簡單理解為實體審判的附屬程序，而應被定位為與本案審理並行運行的特別程序。[36] 現行訴前保全制度即以假定存在之實體法律關係為基礎，在本案尚未正式啟動之前即允許採取措施，並通過設定起訴期限、要求提供擔保以及確立錯誤保全的損害賠償責任等方式加以規範，進而在制度上承認其程序上的相對獨立性。在跨境語境下，這種獨立結構表現得尤為明顯。宗慶後遺產糾紛案即呈現出保全並不當然依附於主訴程序，可在不同法域中獨立運作的特徵。實踐中還存在如下情形，進一步印證了保全的獨立性。第一，香港資產保全申請與內地民商事判決在香港的登記被撤銷，並不必然影響保全的批准，只要符合普通法下申請禁令的條件，香港法院仍可批准禁令。如北京某不動產公司在申請香港法院認可和執行內地判決同時也申請了瑪瑞瓦禁令，但由於該內地判決不符合《香港法例第 597 章》登記註冊要求被香港法院撤銷，申請人還可以通過普通法路徑申請執行。在被申請人存在拒絕履行判決、未遵守資產披露要求、將所持上市公司股份出售給其全資公司等行為，導致原告面臨資產耗散風險時，無論判決登記與否，這種風險都威脅著原告未來通過訴訟獲得賠償的可能性，符合瑪瑞瓦禁令頒發所要求的資產保全必要性。[37] 第二，內地已生效的民商事判決尚未在香港法院完成法定登記程序，同樣不必然影響保全令的批准。如在中國進出口銀行請求香港法院承認並協助執行內地民商事判決 [38] 一案中，案件的爭議焦點在於未完成內地判決承認程序的情況下，香港法院能否依據《高等法院條例》（第 4 章）第 21M條為內地生效判決提供程序性協助。原告已在北京高院獲得生效判決，因被告主要資產位於香港且存在轉移風險，遂向香港高等法院申請財產保全令及資產披露令。被告抗辯稱原告未先行申請內地保全措施，且未能證明存在資產耗散風險，香港法院亦不應在判決獲得認可前介入。香港高等法院卻認為《高等法院條例》（第 4 章）第 21M 條並未要求申請人必須窮盡內地救濟，只要判決具備可執行性且協助符合公正且便利，法院享有給予程序性救濟的裁量權。原告提交的資金調動與股權變更等證據足以證明存在“真實耗散風險”。同時，法院確認北京高院判決具有終局效力，財產保全令的發出並不等同於對內地判決的承認，而是為將來執行提供保障。在披露令方面，法院認為被告應宣誓披露其全球資產，以確保禁令有效實施，但要求原告對相關信息承擔保密義務。最終，香港法院批准原告申請，簽發財產保全令與披露令，禁止被告轉移資產（上限為判決金額），命令效力持續至內地判決在香港完成承認與執行程序為止。[34] 參見張文亮：《涉外臨時救濟的三重困境及應對分析——兼評我國現行涉外臨時救濟體系》，載《現代法學》2017年第6期，第159頁。[35] 參見占善剛：《民事保全的必要性及其司法審查》，載《法學》2023年第10期，第150頁。[36] 參見任重：《我國訴前行為保全申請的實踐難題：成因與出路》，載《環球法律評論》2016年第4期，第97頁。[37] See Beijing Renji Real Estate Development Group Co Ltd v. Zhu Min [2024] HKCA 1148 (CACV 182/2022).[38] See The Export-Import Bank of China v. Taifeng Textile Group Co Ltd and Liu Qingping and The Export-Import Bank of China v. Liu Qingping [2018] HKCFI 1840 (HCMP 3012/2015 & HCMP 1684/2015).

澳門法學 2026年第2期●   194  ●（二）不同階段下判決執行與保全措施的具體銜接從整體上看，判決前與判決後的保全是在不同時間節點圍繞同一目標（即保障未來判決的執行）展開的持續性程序保障措施。前者側重彌補實體審理法院對域外財產的控制不能，後者彌補法定登記程序所產生的時間差。比較法上，歐盟的“歐洲帳戶保全令”（European Account Preservation Order, EAPO）允許債權人在對本案實體權利提出主張之前、訴訟進行中以及取得可執行文書後，皆可向成員國法院申請凍結債務人在其他成員國銀行帳戶中的資金。[39] 因此，我國亦可借鑒其分階段設置的思路，推進實體訴訟與保全措施之間在不同階段的銜接安排。1. 內地判決生效前的保全階段香港《高等法院條例》（第 4 章）第 21M 條及 21N 條規定，原訟法庭針對滿足法律程序已在或將會在香港以外的地方展開並且能夠產生一項可根據任何條例或普通法在香港強制執行的判決，則可批准採取臨時濟助。換言之，對於內地訴訟程序還未終結、但是債務人在香港地區有資產的情形，債權人可以在內地訴訟的同時請求香港法院頒發保全令，以便內地判決更好地在香港執行。在香港於 2009 年 4 月 2 日實施民事司法改革之前，外國原告在香港獲得臨時救濟以支持其外國訴訟的能力受到限制，這主要歸因於樞密院在 Mercedes Benz AG v. Leiduck [40] 中的判決。《高等法院條例》（第 4 章）第 21M 條的引入意味著，外國原告不再需要向香港提出實質性救濟請求。[41] 根據該條規定，法院可以就以下訴訟指定接管人或給予臨時救濟：（1） 已在或將要在香港以外的地方提起的訴訟；以及 （2）可能產生判決的訴訟，該判決可根據任何條例或普通法或通過《外國判決（相互執行）條例》在香港執行。但一般而言，該判決必須是最終的、具有約束力的金錢給付判決。當事人在內地實體裁判尚未作出之前，向香港法院申請採取保全措施，其正當性建立在保全程序相對於本訴程序的獨立性 [42] 以及資產所在地法院對屬地財產所享有的管轄權。當事人向本訴法院以外、但對財產或證據具有實際控制力的法院申請保全，實質上是基於執行便利與保全緊迫的考量。一般而言，內地訴訟程序的當事人向香港法院申請臨時措施除了要滿足爭議財產位於香港並可能成為將來執行對象，還需考量當事人申請的保全是否能夠便利原案件在實體審理法院相關程序的推進。只要符合其法域內關於臨時救濟的條件，即可作出保全裁定並予執行。此時，保全法院並不因未受理本訴而喪失審查權，相反，其功能正是在於彌補實體審理法院無法查封、扣押、凍結域外財產的能力不足。需要進一步指出的是，雖然目前兩地之間尚不存在訴訟保全協助的專門互認機制，這僅意味著香港臨時禁令不能作為可在內地直接認可與執行的裁判文書，並不當然排除其在內地程序中的法律意義。在適當履行證明手續後，該類命令及其形成的材料仍可能作為內地法院審理案件時的證據來源。如宗慶後遺產糾紛案中，香港法院簽發的披露令要求披露銀行帳戶餘額及資產變動記錄，以協助內地法院審理、查清事實。此外，《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》( 法釋〔2001〕33 號，法釋〔2019〕19 號司法解釋對其進行了修正 ) 第 16 條第 3 款規定提供了規範依據，即“當[39] See Regulation (EU) No 655/2014, Arts.22–24.[40] 該判決認為，除非香港法院擁有管轄權以獲得實質性救濟，否則外國訴訟的原告無法獲得臨時救濟以保護被告可能位於香港的任何資產。其理由是，此類臨時救濟取決於香港是否存在既有的訴訟事由，並且是附帶於此。See Mercedes Benz AG v. Leiduck [1996] A.C. 284.[41] See JSC BTA Bank v. Mukhtar Kabulovich Ablyazov [2014] HKCFI 288 (HCMP 341/2014).[42] 參見萬鈞、曹瑞琦：《中國內地與香港特別行政區訴訟程序相互協助保全的困境與出路——由海南省高級人民法院（2019）瓊財保第5號裁決展開》，載黃進、肖永平、劉仁由主編：《中國國際私法與比較法年刊》第27卷，中國法律圖書有限公司2021年版，第300頁。

●   195  ●內地民商事判決在香港執行的程序銜接事人向人民法院提供的證據是在香港地區形成的，應當履行相關的證明手續。”換言之，經公證與認證程序後相關令狀及其形成的材料，仍可以作為證據提交內地法院，用於案件事實的查明。2. 內地判決生效後的執行階段當內地判決生效時，跨境程序的重心則轉向兩地執行的銜接。《香港法例第 645 章》規定內地判決須經香港法院登記，方可在香港產生與本地判決相同的執行力。內地判決經審查後被登記認可的，香港法院若已採取保全措施，可徑行對已被查控的財產強制執行。但登記程序本身具有時間延遲。前文有論述到，在香港的法定登記程序中，若被告提出異議並申請作廢登記，此時法院還需要結合各方爭議審查決定是否登記。實踐中，當事人的爭議焦點聚焦於“判決的終局性且不可推翻”，並構成了兩地判決流通中難以逾越的障礙。[43]Chiyu 案件 [44] 是香港法院首次明確判決的最終且不可推翻標準，並在隨後的多個案件中所遵循，以致內地判決在香港難以獲得承認及執行。[45] 在當事人相互推諉與程序推進的時間間隙中，若在判決登記完成前缺乏相應的臨時措施，債務人仍可能趁機處分或轉移其在港資產，從而削弱登記程序的實際意義。判決後的保全正是在此語境下，填補登記程序與實際執行之間可能存在的時間間隔，以防止登記流於形式。因此，申請人在申請香港法院對內地判決予以登記的同時，可依據《高等法院條例》（第 4 章）第 21L 條第（1）項 [46]，請求法院針對被告在港資產簽發判決後的禁制令（post-judgment injunction），並輔以披露令、扣押令等措施，確保既有債權獲得現實保障。比如在 HCMP 1035/2025 案中，成都某公司於 2024 年 9 月 20 日取得成都中院判決後，於 2025年 6 月 18 日獲香港法院的批准登記，隨即於 6 月 24 日針對被告名下即將被拍賣物业的所得淨售樓款通過原訴傳票向香港法院申請臨時禁令。香港法院於 6 月 27 日頒佈瑪瑞瓦禁令及查布拉禁令（Chabra injunction），從登記批准至保全措施採取僅歷時 9 天，使判決登記程序與財產保全措施形成緊密、有效的程序銜接。[47] 本案為兩地跨境執行程序銜接提供了一個很好的示範樣本。在程序路徑選擇上，香港法院明確指出本案判決已登記生效，屬“已產生判決”之執行階段，申請人可直接在判決登記程序中依據《高等法院條例》（第 4 章）第 21L 條申請臨時禁令，無需援引適用於“待決程序”的第 21M 條並另行提起原訴傳票。另外，香港法院綜合考量被告在內地已被列入失信被執行人名單、受限制高消費令約束及其控制公司因“有能力履行而拒不履行”被公示等信用狀況，認定被告存在資產耗散風險。香港法院將內地執行階段的失信記錄轉化為香港保全程序的正當性依據，體現債務人誠實信息在兩地的跨境互通。（三）協助內地判決在香港執行的其他配套機制[43] 參見徐鵬：《內地司法判決終局性：難以愉悅的鴻溝》，載《環球法律評論》2006年第2期，第250-256頁。[44] See Chiyu Banking Corporation Ltd v. Chan Tin Kwun [1996] 2 HKLRD 395(HCA 11186/1995). 與此類似的還有Tan Tay Cuan v. Ng Chi Hung [2001] HKCFI 512 (HCA 5477/2000).[45] 在《香港法例第645章》框架下，香港法院不再要求內地判決“最終且不可推翻”，取消了作出判決的法院級別的限制，採用了內地“生效判決”概念，對判決終局性的司法審查標準也隨著內地民事訴訟法對於抗訴、再審制度的修改而逐漸改變，並呈現出包容、開放的司法態度。比如在林某向香港法院申請執行廣州中院及廣東高院就三筆共計人民幣3200萬元借款所作出的民事判決中，被告黎某主張內地再審程序使判決非終局，但法院查明其已向廣東高院申請再審（2021年8月被駁回）及向省檢察院申請抗訴（2021年10月因逾期被駁回），當事人救濟途徑已窮盡。儘管檢察院依職權或法院依職權啟動再審在理論上仍屬可能，但鑒於兩級司法機關明確拒絕其申請且數年無新動議，香港法院認定再審程序被實際觸發的概率極低，內地判決終局不可推翻。參見泰邦國際控股有限公司 v. 林春榮 and 林代銳 v. 黎康新 & 黎子鉅[2025] HKCFI 5238 (HCA 500/2017 and HCA 2104/2020). [46] 《高等法院條例》（第4章）第21L條第（1）項規定：“在原訟法庭覺得如此行事是公正或適宜的所有情況下，原訟法庭可藉命令（不論是非正審命令或最終命令）授予強制令或委任何一名接管人。”[47] 參見成都浣花驛科技有限公司 v. 李傑 & 榮翔集團有限公司 [2025] HKCFI 3261 (HCMP 1035/2025).

澳門法學 2026年第2期●   196  ●第一，規範銜接上，可以明確保全裁定的有限互認。從比較法經驗與既有實踐觀察，這種“有限互認”的路徑並非例外。歐盟 2012 年的《民商事管轄權及判決執行條例（重訂）》（Regulation on Jurisdiction and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters（Recast），即《布魯塞爾條例 I》）將臨時措施納入可跨境流通的判決範疇，允許在無實體管轄的情況下，由資產所在地法院簽發保全令並獲得承認與執行。[48] 同樣，《美洲國家國際私法特別會議關於執行保全措施公約》亦構建了執行保全裁定的範式，規定締約國法院應根據本公約和本國法律執行其他締約國法院裁定的保全措施，以保障未決或即將進行程序中的人身與財產安全。[49] 反觀我國本土實踐，雖然香港《高等法院條例》（第 4 章）第 21M 條、21N 條及 21L 條對協助內地判決在香港執行提供了臨時措施的程序保障，但囿於兩地立法技術、法律文化、法域體系等差異，兩地判決的流通及執行效果仍不夠順暢。《認可執行判決安排》第 28 條規定雙方可就第 4 條所涉保全、臨時濟助的協助問題簽署補充文件，這種開放式條款為保全裁定的有限互認預留了生存土壤。且兩地在仲裁領域簽署的《關於內地與香港特別行政區法院就仲裁程序相互協助保全的安排》（法釋〔2019〕14 號）亦未在原有路徑之外重新創設一套新的程序，而是延續了香港仲裁立法中對於域外仲裁當事人在香港區域內申請臨時措施的做法，使臨時措施在兩地仲裁程序中得以跨境協助。因此，承認訴訟保全裁定的有限互認，既具有解釋論上的正當性，也具備實踐技術上的可操作性。但仍需注意的是，在決定提供訴訟保全協助之前，應審慎評估其對原訴訟程序推進的影響，並考量是否可能干擾實體審理所屬法域的司法運行，以更好服務於將來裁判所確定債權的順利實現。第二，信息銜接上，構建兩地財產保全與執行信息的數據聯通與信息交換機制。近年來我國在智慧司法與涉外審判信息化方面的持續建設，依託全國法院司法協助管理系統、域外法查明平台以及線上文書流轉與協助，逐步推動司法協助請求、裁判文書及相關證據材料等實現電子化傳輸與共享。2024 年，內地與香港通過建立粵港澳大灣區司法法律合作恒常對接平台、簽署司法協作備忘錄並推動常設界面平台建設，為兩地在司法信息交流、案件協同推進與規則對接等方面提供了支撐。[50] 當前實踐中，內地法院依託全國網絡執行查控平台對債務人名下銀行帳戶、不動產、車輛、證券等財產進行集中查詢與控制，但該平台的查詢範圍限於內地財產，難以及時掌握當事人在香港持有的資產狀況，從而在涉港案件中可能影響保全措施的及時性與實際效果。若兩地法院之間能夠實現執行信息與財產線索的有效聯通，當事人所掌握的財產信息即可幫助法院在系統內部實現高效網絡查控，避免因信息滯後導致查扣凍時機的喪失。因此，當一地法院在保全或執行過程中需要掌握對方轄區內資產狀況或既有措施狀態時，可由承辦法官通過線上系統提交電子查詢申請，明確查詢目的與範圍，如是否已採取查封凍結措施、已查明財產類型及金額區間、執行立案狀態、是否存在限制高消費或失信公示記錄等。經對方法院審核確認案件關聯性與必要性後，通過電子簽章形式出具說明並在系統內回饋，同時自動生成操作日誌與時間戳。若信息內容發生變化，如新增查封財產、解除保全或恢復執行等，兩地法院可在系統內更新狀態，實現動態同步。最後，還可以配套建立兩地常態化的司法協作溝通平台。通過研討會、案例交流等雙邊司法互動，促進兩地法官在具體案件審查中的經驗共用與理解互通。在條件成熟時，亦可由最高人民法院與香港律政司聯合遴選熟悉兩地程序與制度的法官、學者組成專家庫，發佈類案指引，並定期更新內地判決在香港執行的案例資料。需要指出的是，儘管兩地分屬不同法系，我國法院已形成的案例[48] See Regulation (EU) No 1215/2012 (Brussels I Recast), Art. 35.[49] See Inter-American Convention on Execution of Preventive Measures (Montevideo, 1979), Art.3.[50] 參見《最高人民法院與香港特別行政區政府律政司建立“粵港澳大灣區司法法律合作恒常對接平台”並簽署備忘錄》，載最高人民法院官網2024年6月14日，https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/434931.html，2026年2月12日訪問。

●   197  ●內地民商事判決在香港執行的程序銜接指導庫及類案參考機制，仍可在跨境執行中發揮重要的指引與參照功能。依託司法實踐的不斷互動交流，逐步縮小兩地法系差異導致的理念鴻溝，切實推動內地民商事判決在香港的“異地”流通。六、結語《內地民商事判決（相互強制執行）條例》的正式實施，標誌著兩地司法協作邁入嶄新階段，為後續內地民商事判決在香港的執行提供了更為細化、明確的操作規則。但判決執行與保全協助之間的張力並未因制度確立而當然消解。現行規則在適用邏輯上仍以“已決判決”為登記與執行的前提，相對忽視“未決判決”階段債權實現的保障需求。法定登記制下的內地判決執行與跨境保全發生時間錯位、區際管轄權界限以及保全審查標準不一等均對判決執行與訴訟保全的有效銜接構成阻礙。兩地的司法協作仍需要經歷一個長期調適與磨合的過程。宗慶後遺產糾紛案呈現的“內地訴訟、香港保全”的平行結構，為緩解兩地區際司法協作的困境提供了可資觀察的路徑。以該案為切入點，並非旨在擴大其示範效應，而在於據此反思判決執行與保全協助之間的關聯。香港法院在遵循司法禮讓原則下，一方面堅持對內地實體審理的不干預立場，另一方面在不觸及實體判斷的前提下提供程序協助，並通過信息溝通強化互信基礎。香港資產保全作為與內地實體訴訟並行運行的程序安排，並不以主訴在港提起為存續前提。通過在判決生效前、後分別構建程序銜接機制，並輔以必要的配套制度安排，有助於在一定程度上緩解法系差異所引發的規則衝突，降低資產轉移風險。當然，區際司法協作的運行效果，最終取決於制度文本與司法實踐之間的持續互動。跨境保全與判決執行在不同案件類型中的適用範圍、審查強度與救濟邊界，尚有待在更為長期的實踐中加以檢驗。尤其是在未決階段如何把握跨境保全介入標準、比例原則的適用等，在判決生效後如何壓縮登記與執行之間的時間間隔，均涉及程序的精細化安排。未來，兩地可在既有制度框架內，通過發佈指引性判例、加強個案信息互通以及建立更為穩定的溝通機制，逐步細化階段分工與功能定位，使保全與執行形成可預期的銜接路徑，提升區際民商事判決所確定債權的可實現性。

澳門法學 2026年第2期●   198  ●  Abstract: The Zong Qinghou inheritance dispute case provides a significant practical example of concurrent mainland litigation and Hong Kong preservation measures under parallel procedures, safeguarding the cross-border enforcement of future claims. Since the return of Hong Kong to the motherland, the system of enforcement of Mainland judgments in civil and commercial matters in Hong Kong has gone through more than 20 years and crossed the blank, embryonic, formative and deepening phases, and finally entered a new historical stage with the Mainland Judgments in Civil and Commercial Matters (Reciprocal Enforcement) Ordinance, which came into effect in 2024. This marks a landmark achievement in judicial rule alignment within the Greater Bay Area, yet tensions persist between judgment enforcement and cross-border preservation. Blind spots in existing arrangements, enforcement risks stemming from time lags, jurisdictional divisions between the two jurisdictions, and divergent standards for reviewing preservation orders have resulted in a functional separation between judgment enforcement and preservation assistance. Grounded in judicial comity as a theoretical foundation—distinguishing between passive and active comity—Hong Kong courts can legitimately provide procedural assistance without interfering in mainland substantive proceedings. As an independent procedure running parallel to mainland substantive litigation, Hong Kong asset preservation necessitates establishing distinct linkage mechanisms before and after mainland judgments take effect. Through complementary arrangements such as rule alignment, information sharing, and judicial exchanges, this approach promotes coordination between litigation and preservation under different legal systems, thereby enhancing the effectiveness of cross-regional enforcement of civil and commercial judgments.  Key words: Mainland Civil and Commercial Judgments; Recognition and Enforcement of Judgments; Cross-Border Interim Measures; Comity; Coordination of Procedural Rules（責任編輯：王鎔洪）

●   199  ●引言“9·11”事件後，伴隨著反恐全球化與國際衝突加劇，英美等主要普通法系國家制定了大量國家安全法律以應對國家安全風險與提升國家競爭力。對於這些規模龐大、種類多樣的國家安全立法，普通法國家的學者們比較注重從體系化的視角出發加以研究，但是總體上以人權保障為核心理念，研究對象涵蓋了廣泛的法律與非法律措施。[1] 例如，沃克（Clive Walker）以是否超越一般刑法措施與人權保障為依據對英國的反恐措施進行分類，既涵蓋了刑法類的法律措施，也包含了除刑法外的移民法措施等。[2] 這些法律措施在形式上雖然多為單行立法散見於其他法律之中，但卻通過功 * 楊倩，中山大学粤港澳发展研究院博士研究生。[1] See Noel Whitty, Therese Murphy and Stephen Livingstone, Civil Liberties Law: The Human Rights Act Era, Butterworths, 2001, p.128-129. 惠特指出的政府面對恐怖主義所採取的三種措施具體是：（1）軍事措施，以戰爭對抗恐怖主義（2）員警措施，將恐怖主義視為犯罪行為（3）政治措施，即將恐怖主義視為武裝叛亂，提倡以政治手段化解危機。[2] See Clive Walker, The Treatment of Foreign Terrorist suspects , Modern Law Review, 2007, p. 427-430. 沃克將這些措施分為四類：（1）阻遏恐怖主義的實質性犯罪的刑法措施（2）在符合和不符合《歐洲人權公約》之間遊走的超越一般刑事司法措施的措施（3）與刑事司法並行的行政措施（4）針對被懷疑為是恐怖分子的外國國民的驅逐出境及羈押措施。楊  倩 *   摘  要  普通法國家安全立法有著立法數量多、體系完善的特點。其安全立法依據對“敵人”的想像分為三種立法模式：第一種是戰爭立法模式，針對來自外部的“敵人”，包括傳統的軍事措施與制裁措施；第二種是移民法模式，針對由外部向內部滲透的“敵人”採取的移民法措施；第三種是反恐刑法模式，針對國土內部的“敵人”採取的刑事懲罰措施。這三種模式的選擇受到國家安全立法防禦對象、憲制結構及國際公約及國際情報共用機制的影響。司法實踐中，三種立法模式在普通法司法地區均適用司法尊讓原則、文義解釋原則及平衡維護國家安全與保障人權。瞭解普通法安全立法模式有助於我國識別不同目的的域外安全立法，並針對性地建立我國傳統事後懲罰為核心的國安立法體系之外的，以預防域外風險為目的的安全立法體系。   關鍵詞  普通法  國家安全立法  司法尊讓  反恐立法普通法國家安全法立法模式比較研究域外法治研究 [Extraterritorial Legal Studies]

澳門法學 2026年第2期●   200  ●能上的相互配合、相互補充的方式實現體系化。除此之外，憲法和行政法學者則關注國家安全立法對人權保障構成的衝擊，如克雷格（Paul Craig）[3]、恩迪科特（Timothy Endicott）[4]、莫里·亨特（Murry Hunt）[5] 等。對於普通法國家安全立法模式的上述發展趨勢及特徵，我國學界目前尚未有充分研究。造成此種現狀的主要原因有兩個方面。一方面，我國早期對普通法國家安全立法的研究是圍繞反恐主題開展的，具體的問題意識集中在對我國《刑法》有關恐怖主義條文的修改、我國加入的國際反恐公約以及我國恐怖主義事件及立法應對等問題。另一方面，我國近年來對外國國家安全法律的研究主要集中在貿易、政治方面，[6] 側重對美國單一主體的研究，[7] 這是由於美國利用國家安全之名對中國實施貿易戰與制裁，因此我國亟需對此類立法進行研究與評估。因此，我國學界對普通法國家安全立法的研究具有鮮明的階段性、針對性和時效性特點，但是缺乏對普通法國家整體國家安全立法體系及模式的研究。實際上，對於完善我國國家安全立法理論知識體系而言，就普通法國家安全立法的體系及模式開展研究，仍具有獨特價值。首先，作為黨的十八大後在國家安全領域具有頂層設計性的《國家安全法》在 1993 年頒佈之後就只經歷過 2015 年一次的修訂與完善，而 2025 年後尚未有新的修訂。因此，當前的立法狀況難以符合我國應對不斷變化的國際安全形勢的需求。[8] 其次，我國已有的國家安全立法，包括單行法律 [9] 和散落在不同法律中的相關條款也都比較分散，法律之間銜接性較差 [10]、體系性較差。這使得我國的國家安全立法難以形成對於不同類型的安全威脅及風險進行系統性的、符合我國國家安全形勢的法律回應。最後，從加強涉外法治能力的角度來看，由於普通法國家近年來頻繁以“敵人”或“敵對”為核心概念開展國家安全立法並出台系列法律措施作為與他國博弈的工具，因此研究普通法國家安全立法模式可以系統瞭解相關國家立法中的國家安全概念以及制定了哪些類型的法律工具，從而使得我國可以有序組織和建立起相應的法律應對措施。綜合上述考慮，本文基於對國家安全有威脅的“敵人”的制度想像將普通法系主要國家的國家安全立法歸納為三種模式：戰爭立法模式、移民法模式及反恐刑法模式。在此基礎上，本文也對普通法系國家的法院判例及司法態度進行研究。這是因為判例是普通法國家法律制度的一部分，對國家安全立法有重要的影響，這些原則包括司法尊讓原則、嚴格文義解釋方法與國家安全與人權平衡原則。一、普通法安全立法模式分析：基於對“敵人”的想像近年來，普通法國家的安全立法呈現出一個顯著趨勢，即首先塑造一個法秩序之“敵人”的形象，隨之而來的立法實踐則會圍繞對於想像“敵人”的防禦而展開。這些被視為法秩序“敵人”[3] 如P. Craig, Reasonableness, Proportionality and General Grounds of Judicial Review: A Response, 2021, 2 Keele LR, p.1-5.[4] 如Timothy Endicott, Why Proportionality is not a General Ground of Judicial Review, 2020, 1 Keele LR, p.1-2.[5] See Murray Hunt, Sovereignty’s Blight: Why Public Law Needs “Due Deference”, in Public Law in a Multi-layered Constitution, Nicholas Bamforth and Peter Leyland (eds.), Oxford, 2003, p. 338-339.[6] 如冀承、郭金興：《美國外國投資國家安全審查制度的歷史變遷、制度設計及中國的應對》，載《國際貿易》2019年第6期，第70-72頁；謝宇：《美國法律如何防控外國威脅—基於美國國家安全法律的考察》，載《中外法學》2023年第2期，第541-542頁；劉嶽川：《投資美國高新技術企業的國家安全審查風險及法律對策》，載《政法論壇》2018年第6期，第117頁。[7] 如夏善晨：《美國國家安全法律規制述評與借鑒》，載《太平洋學報》2011年11月第19卷第11期，第1頁。[8] 參見李鳳梅：《危害國家安全罪的規範缺失及立法補正》，載《法商研究》2017年第5期，第27頁。[9] 單行法律如2014年的《反間諜法》、2015年的《國家安全法》、2016年的《網路安全法》與2017年的《國家情報法》等立法。[10] 參見葉青主編：《國家安全法學》，北京大學出版社2023年版，第253-255頁。

●   201  ●普通法國家安全法立法模式比較研究者，並非是真實的，而是出於制度的想像而被塑造的。因此圍繞國際安全法律的爭議可能和人權立法存在衝突，但是國家安全優先原則在各國涉恐案件中已經成為主流。為此，本文依據立法對“敵人”意象的想像將普通法系國家安全立法分為三類：戰爭立法模式、移民法模式與反恐刑法模式。戰爭立法模式針對的是國土之外的“敵人”，運用的是軍事措施或制裁法律。移民法模式針對的是可能從國土之外向國土內部滲透的“敵人”，運用移民法作為法律手段。反恐刑法模式針對的是國土之內的“敵人”，運用的是犯罪行為—刑罰懲罰的法律手段。（一）戰爭立法模式：來自外部的敵人戰爭立法模式指的是制定以打擊、打壓外國軍事、科技、金融等為內容的國家安全立法模式。傳統的戰爭立法模式包括立法對外進行反恐軍事戰爭，如伊拉克戰爭、阿富汗戰爭，該模式的目的最早是為了消除外國威脅本土的武裝力量，後來演變成為了確立與鞏固一個國家在某個領域的霸權地位。美國作為戰爭立法模式的典型國家，其始終懷有“單邊的全球優勢無論如何都不會一旦獲得，永久保持”[11] 的心態。美國國家安全立法中的戰爭立法模式及其變體制裁的使用是美國“無限戰爭”[12] 中最得心應手的以國家安全之名塑造的法律武器 [13]。如同當一個國家進入戰爭時期所建立起來的全套匹配的系統一樣，美國從冷戰開始就逐漸完善常態化“戰爭”所需要的各項匹配機制。具體說來，戰爭立法模式有以下三個特點。第一，塑造危害國家安全的敵對對象。戰爭立法模式塑造了危害國家安全的敵對對象，通過宣佈恐怖主義分子為“敵人”“敵對分子”，從而將其塑造為法秩序的“他者”。例如在 2001 年 9月 20 日，布什宣佈“反恐戰爭”的開始並宣佈了多個被視為“敵人”的目標，其中就包括本·拉登和“基地”組織領導人、所有具有國際能力的恐怖組織以及對抗任何援助或窩藏恐怖組織的國家以及在未來可能發起恐怖襲擊的任何對象。[14] 針對這些“敵人”的軍事打擊從布什政府時期持續到特朗普的第一個任期。第二，建立獨立的審判體制。戰爭立法模式建立了獨立於一般司法體制之外的審判體制。以美國為例，美國最初的反恐立法設立了單獨的軍事審判與軍事羈押措施。布什政府發佈的一系列行政命令表明，美國政府將其認定的“敵人”從逮捕開始到審判再到最後的關押，都按照特殊的軍事程式而非一般刑事程式進行。這些審判與羈押的地點都選擇設立在國外，目的在於規避可能的國內司法體系的刑事管轄權與人權保障體系介入。第三，防禦性或先發制人性。此處所稱的防禦性或先發制人性，主要是指對安全威脅的認定不以真實損害的存在為衡量標準，傾向於預先的風險控制。無論是伊拉克戰爭還是阿富汗戰爭，美國都採取立法對外國恐怖主義勢力主動打擊的方式來防範可能的恐怖襲擊風險，這些打擊是廣泛的，與美國本土所受的恐怖襲擊不成比例。2001 年通過的《使用軍事力量授權決議》授權總統使用一切“必要和適當”的軍事力量對抗那些他認定策劃、授權、實施或協助了“9·11”恐怖襲擊的國家、組織或個人，以及與這些國家、組織或個人有關聯的任何國家、組織或個人。上述戰爭立法的模式在實踐中經歷了從傳統到現代的兩個階段的發展。簡而言之，傳統的戰爭立法模式是立法通過運用軍事措施對特定的敵人進行打擊，但隨著現代戰爭的目的走向遏制與全面戰爭，該模式也變成了以制裁為主的多方面遏制對方發展的方式。制裁被稱為是沒有硝煙的戰爭，[11] [美]艾倫·W·伍德：《資本的帝國》，王恒傑、宋興無譯，上海譯文出版社2006年版，第125頁。[12] 關於無限戰爭的概念特性參見孔明安、陳宇：《當代帝國主義的無限戰爭及其內在邏輯》，載《湖北大學學報（哲學社會科學版）》2023年第5期，第115-116頁。[13] 參見謝宇：《美國法律如何防控外國威脅——基於美國國家安全法律的考察》，載《中外法學》2023年第2期，第541頁。[14] 參見《美國總統布什20日晚在國會的演講全文》，https://www.chinanews.com.cn/2001-09-21/26/124706.html，最後訪問日期：2024年10月31日。

澳門法學 2026年第2期●   202  ●甚至比戰爭更加可怕。[15] 這些制裁包括初級制裁與次級制裁。初級制裁或單邊對目標國制裁是國際法上報複的國家行為之一。次級制裁行為一般指的是美國發明出來在初級制裁之外，為了迫使第三國對目標國採取與美國同等的制裁措施，禁止第三國個人或實體與目標國交往的行為。[16] 而制裁所針對的同樣是被視為“敵人”的對象。如朝鮮戰爭時期，中國和朝鮮作為美國的“敵人”，兩國在美的財產就被美國政府根據 1917 年《對敵貿易法》凍結。從特朗普政府時期開始，美國有關國家安全的立法開始聚焦到大國競爭領域，將維護國家安全的目標從捍衛本土安全、打擊域外恐怖分子轉移到了維護美國在全球的經濟、軍事、貿易和科技等領域的霸權地位。這些維護國家安全的立法內容從域外軍事打擊變成了以經濟和科技制裁為主的立法。以金融制裁為例，美國的金融制裁從法律、金融系統、行政機構到跨境執行都相對完善，可以實現對目標制裁國家、重點企業、人的精準制裁。而這些措施的背後都有完善的法律予以支持，如《烏克蘭 / 俄羅斯相關制裁條例》與《通過制裁反擊美國敵人法》等。貿易制裁法律方面有《停止進口俄羅斯石油法》、《2015 年貿易便利化與貿易執法法》及《2018 年出口管制改革法》等。在特朗普第二任期，戰爭立法模式及通過行政命令作出的制裁更佔據了美國國家安全立法的重要位置。當制裁作為變體出現時，戰爭立法模式針對的對象經歷了從泛化到具體化的過程。在布什的第二任就職演說中，美國的“敵人”就已經變成了廣泛意義上的暴君和暴政。[17] 直到特朗普執政時期以國家安全之名通過法案將俄羅斯、中國進一步定義為“競爭者”與“挑戰者”，實踐了以國家安全戰略作為戰爭立法模式的指南針，具象化塑造美國國家安全的“敵人”。例如，特朗普簽署的 2018、2019 和 2020 財年的《國防授權法案》中包含了多項針對中國的條款，這其中包括評估中國在全球領域對美國形成的威脅和挑戰，強調中國對美國在印太的安全利益形成威脅。拜登政府在 2021 年發佈的《臨時國家安全戰略方針》承襲了特朗普政府提出的經濟安全就是國家安全的思路。[18]2022 年拜登政府發佈的《美國國家安全戰略報告》將中國列為“唯一具有重塑國際秩序意圖和能力的競爭者”和“美國最重要的地緣政治挑戰”。[19] 總之，傳統的戰爭立法模式是早期反恐戰爭的重要立法模式，後期該模式以制裁的形式在大國競爭中發揮著遏制境外“敵人”的作用。戰爭立法模式的防禦性與先發制人性使得國家安全風險而非國家安全實際損害納入到國家安全立法的視域中。（二）移民法模式：防止“敵人”的滲透移民法模式是普通法國家頗具特色的防範外部的“敵人”滲透入內的模式，這與中國的國家安全政策完全不同。對於這些國家而言，“敵人”具有移民的面孔。移民法模式指的是在移民法、出入境管理法等法中加強移民相關部門、出入境管理部門、海關部門人員搜查、羈押被懷疑是恐怖分子的權力的法律。例如美國《加強邊境安全和簽證改革法案》就禁止向來自被認定為“資助國際恐[15] 參見沈偉：《金融制裁與反制裁中的國家能力建設》，載《財經法學》2024年第5期，第110頁。也可參見[美]尼古拉斯·穆德：《經濟制裁：遏制、封鎖與對抗的歷史》，李旭譯，中國科學技術出版社2024年版，第2頁。[16] 參見楊永紅：《次級制裁及其反制——由美國次級制裁的立法與實踐展開》，載《法商研究》2019年第3期，第164-165頁。[17] 參見潘亞玲：《“9·11”後布什政府對“敵人”的構建》，載《外交評論》2007年2月第1期，第96-97頁。“所有生活在暴政和絕望下的人都會知道：美國不會無視你們所受到的壓迫，不會饒恕你們的壓迫者。”[18] 特朗普政府提出“經濟安全就是國家安全”的概念主要來源於2017年12月18日發佈的《國家安全戰略報告》。在這份報告中，特朗普政府強調促進美國經濟對於確保國家安全的重要性，提出將通過放鬆監管、推進稅改和發展基建等一系列手段，重振美國經濟。特朗普本人在就發佈國家安全戰略發表的公開講話中也強調，“經濟安全就是國家安全”，並表明自己所做的每一個決定和行動都是在推行“美國優先”。[19] See National Security Strategy 2022, https://www.whitehouse.gov/wp-content/uploads/2022/10/Biden-Harris-Administrations-National-Security-Strategy-10.2022.

●   203  ●普通法國家安全法立法模式比較研究怖主義國家”的非移民簽發簽證。[20] 移民法模式的目的是阻止法秩序外部的潛在敵人進入到法秩序內部。該模式的作用之一是通過阻止類似於伊斯蘭極端組織的恐怖分子進入到國內的方式來避免潛在的恐怖襲擊。隨著外來移民的增多，本土國民的極端主義分子也可能崛起並成為重要的國家安全威脅。所以，該模式的另一個作用就是通過控制外來移民的進入來防範本土恐怖主義力量的滋生，從而化解由法秩序內部之敵人帶來的國家安全風險。總的來說，移民法模式也具有三個特點。第一個特點是具有較強政黨政治導向。澳大利亞是這方面的典型。澳大利亞在 19 世紀 70 年代前實行的移民政策被稱作是“白澳大利亞政策”（White Australia Policy），旨在確保澳大利亞社會是一個屬於英國白人的社會，國家安全等同於白人社會的單一性結構安全。1966 年到 1972 年間，澳大利亞逐步停止了“白澳大利亞政策”，並在 1970 年宣佈自己是一個多元化國家，國家安全不再等於維護單一白人社會結構。在 2014 年到 2018 年間，隨著恐怖主義犯罪的頻次在全球範圍內達到高峰，澳大利亞移民政策開始走向收縮，移民法的實施與出入境管理達到前所未有的嚴格程度。“9·11”事件後，恰逢保守黨霍華德聯合政府執政時期，議會在 2001 年至 2007 年間通過了 48 項反恐法律，立法重點在於擴大情報機構的權力，加強邊境安全，以及對恐怖主義的定義和打擊力度。美國最早並不將國家安全立法與移民問題掛鉤。因為美國從來都是一個移民國家，移民來源多樣化，涵蓋歐洲、拉丁美洲和亞洲等，同時也發展出了同化移民的諸多成功措施。[21] 而“9·11”中的 19 名恐怖主義分子並非移民，只是短暫的入境者，而且是非法入境者。[22] 但是移民政策變化使得美國將國家安全與移民綁定。特朗普時期，政府開始強調移民對國家安全帶來的諸多問題。第二個特點是克減移民與出入境人士的權利的同時增強移民部門對恐怖分子的搜查、羈押、遣返的權力。以加拿大為例，加拿大雖然在“9·11”發生的同年 12 月很快通過了《2001 年反恐法》，但是移民法在事實上成為加拿大維護國土安全與反恐的重要法律應對措施。[23]《2001 年反恐法》規定的預防性羈押的時間限度是 72 小時，但是《移民和難民保護法》中規定在當局基於合理懷疑的情況下，可以對受調查的移民、難民進行無限期的調查羈押。第三個特點是注重對國際公約的履行。移民法模式注重對國際公約的履行，在以反恐為目標維護國家安全之前，移民法模式也被用來打擊各種形式的跨國犯罪。加拿大作為移民國家在早期也比較重視運用移民法來維護國家安全。1998 年，加拿大的移民法對非法移民的打擊重心在於婦女兒童拐賣與犯罪行為。在引入《移民和難民保護法》[24] 前，加拿大政府出具了關於 21 世紀移民政策總體規劃的報告。該報告表示其在全球化背景下一方面因為經濟發展的需要會擴大對高級技術人才的需求，另一方面在兼顧對難民的寬鬆政策之下加強對聯合國打擊跨國有組織販賣人口等罪行的處罰。[25][20] See Enhanced Border Security and Visa Entry Reform Act of 2002.[21] 參見[美]塞繆爾·亨廷頓：《文明的衝突與世界秩序的重建》，周琪等譯，新華出版社2010年版，第179-182頁。因此，美國並不像歐洲國家一樣對伊斯蘭龐大的單一移民帶來的國家安全問題感到恐懼。美國在90年代末最大的兩個移民群體，即來自拉丁美洲的墨西哥人和來自東南亞的菲律賓人均信奉天主教，與美國主流的宗教文明並無大的差別，文化的差異也很小。[22] 根據2004年美國“9·11”獨立調查委員會的最終調查報告顯示，在19個飛機劫持者中，有一些人是在入境檔不完備的情況下入境的美國。因此，對於早期採取戰爭立法模式的美國而言，危害國家安全的威脅不是來自於想要在美國安身立命的移民，而是來自於外部的伊斯蘭文明世界，是在國境之外的阿富汗、伊拉克及伊朗等地。[23] See Rachad Antonius, Micheline Labelle and François Rocher, Canadian Immigration Policies: Securing a Security Paradigm?, International Journal of Canadian Studies, 2007, p.193-195.[24] Immigration and Refugee Protection Act, IRPA.[25] See Minister of Public Works and Government Services, Canada: Building on a Strong Foundation for the 21st Century: New Directions for Immigration and Refugee Policy and Legislation,1998.

澳門法學 2026年第2期●   204  ●總之，移民法模式受到普通法國家不同政黨的政策與國際公約的影響，較之反恐刑法模式而言變化速度較快。移民法模式將屬於刑事搜查、逮捕與羈押的權力授權給移民局，使得移民局也構成國家安全法律執行中的重要一環。（三）反恐刑法模式：基於內部的敵人反恐刑法模式想像中的敵人一般是來自國土內部的極端主義者、恐怖主義者或者在本土生活的二代、三代移民。反恐刑法模式指的是以犯罪行為 - 刑罰為形式，以懲罰危害國家安全為內容的立法模式。反恐刑法模式區別於一般的刑法模式在於，反恐刑法強調賦予員警更多搜查與羈押的預防性權力，同時克減恐怖分子作為犯罪嫌疑人與服刑犯的人權保障。總的來說，反恐刑法模式有以下三個特點。第一個特點是針對來自本土的、內部的“敵人”。反恐刑法一般針對本土發生的恐怖事件。由於歷史原因，英國歷來注重反恐刑事立法，堪稱反恐刑法模式的典型。從 1970 年代到 1990 年代，英國面對的國家安全威脅主要來自於北愛爾蘭。根據英國下議院於 2022 年 7 月發佈的恐怖主義相關數據，在“9·11”之前，英國的恐怖主義襲擊主要來自於北愛爾蘭的恐怖組織。[26] 北愛爾蘭獨立運動在根本上被英國視為是一個國家與其內部分裂勢力之間的矛盾。也正是由於法秩序的“敵人”來自國家內部，英國針對北愛爾蘭分離分子採取的法律措施主要是刑事立法，以處理北愛爾蘭境內的恐怖主義和分裂主義勢力的問題。[27] 在“9·11”後，英國進一步加強了反恐領域的刑事立法，[28] 授予警察局更多的權力防範恐怖主義襲擊。第二個特點是預防性，如設置預防性羈押與增強員警搜查的權力。英國 2001 年的《反恐、犯罪與安全法》第四部分規定了一種屬於預防性羈押措施的行政羈押措施。在“A 對其他人案”[29]中，這項行政羈押措施被上議院宣佈違背了《歐洲人權公約》第 5 條與第 14 條，英國政府宣佈停止這一項行政羈押措施。但是在 2005 年，英國通過的《預防恐怖主義法》設置的控制令似乎又填補上了預防性羈押的空缺。根據該法規定，只要有合理懷疑嫌疑人參與恐怖主義相關活動的可能性，國務大臣即可發佈控制令。[30] 澳大利亞與新西蘭從“9·11”後就一直積極主張以刑事立法的方式應對恐怖主義，兩者的反恐立法都注重預防性的刑事措施，例如搜查與羈押。這些預防性的措施表現出與一般刑事立法原則的偏離，例如預備行為犯罪化、幫助行為正犯化等。新西蘭 2021 年的《反恐立法法案》修訂了 2002 年《制止恐怖主義法》及 2012 年《搜索和監視法》，將策劃或準備恐怖行為定為刑事犯罪，並且對該罪行適用無證入境、搜查和監視權。第三個特點是增加違反刑法的恐怖活動的種類，克減恐怖分子人權。反恐刑法模式增加了恐怖活動行為入罪的內容，在程式與實體罪名中克減了恐怖分子人權。例如英國 2023 年《國家安全法》第 88 條規定了對恐怖主義財產的凍結措施，該條引入英國《國家安全法》第 16 項制度安排，即[26] Grahame Allen, Matthew Burton, Alison Pratt: Terrorism in Great Britain: the statistics, House of Commons, 19 July, 2022. 英國受到的恐怖主義襲擊的地點主要在北愛爾蘭，造成死亡人數最多的恐怖襲擊也發生在北愛爾蘭。[27] 海倫·芬威克、凱文·菲利普森：《“9·11”事件後的英國反恐立法：最初採取非常措施到部分回歸人權框架》，載維克多·V·拉姆拉伊、邁克爾·荷爾、肯特·羅奇與喬治·威廉姆斯主編：《全球反恐立法和政策》，杜邈、邱陵、張偉珂、王帥、萬方譯，中國政法大學出版社2016年版，第421頁。該法案為北愛爾蘭的刑事司法系統提供了法律框架，包括對恐怖主義罪行的定義和處罰。也有的學者描述英國政府處理北愛爾蘭問題的反恐措施實際上屬於政治措施的類別。[28] 這些反恐刑事法律包括：《2000年反恐怖主義法》《2001年反恐怖主義、犯罪和安全法》《2005年預防恐怖主義法》《2006年反恐怖主義法》《2015年反恐和安全法案》《2019年反恐怖主義與邊境安全法》與2020年的《緊急反恐法》。[29] A and Others v. Secretary of State for the Home Department [2005] 2 A. C. 68.[30] 英國2005年《預防恐怖主義法》第2條。

●   205  ●普通法國家安全法立法模式比較研究“處於危險中或被用於恐怖主義目的的國家賠償”制度安排。[31] 在國家賠償案件中，如果一個人被定罪為是恐怖分子，那麼在該人遭受酷刑或不公正的人道待遇而索要英國政府的賠償的時候，法院必須考慮國家安全因素，減少救濟該人的國家賠償。[32] 此外，英國 2023 年《國家安全法》第 89 條在 2012 年《犯罪人量刑與懲罰法》第 9 條 1 款中加入 9A 條款，限制恐怖主義犯罪行為人獲得民事法律援助的機會。新西蘭在 2021 年通過的《反恐立法法案》把更多恐怖主義相關行為納入到了刑法定罪與懲罰的框架內，這其中也包括修訂舊有的數項反恐立法。例如，該法在《打擊恐怖主義法》中增設 6B 條，將“準備或策劃”恐怖行為規定為刑事犯罪，並刪除“計畫去策劃恐怖主義活動”的出罪條款。通過上述調整，該法也將恐怖主義金融犯罪擴大到向恐怖主義個人或團體提供更廣泛的支助，如貨物和服務，定為刑事犯罪。[33]總之，反恐刑法模式相較於一般的刑事立法更注重風險預防，懲罰的範圍也較以正犯為核心的傳統懲罰模式寬泛，將幫助犯、預備犯的行為正犯化。涉嫌恐怖主義犯罪的人也比其他刑事犯罪的人享有更限制的程式性權利與救濟權利，而此類權利克減往往因為保護國家安全利益而得以正當化。二、如何選擇一種立法模式？如前所述，普通法國家在國家安全立法領域當前有戰爭立法、移民法和反恐刑法三種常見的立法模式。那麼，特定國家是根據什麼考慮來選擇其認為適當的立法模式呢？通過考察普通法國家近年來的國家安全立法實踐，本文總結出了三個可以影響甚至決定立法模式選擇的因素。這些因素分別是假定的防禦對象、憲制結構以及國際機構和國際情報共用機制。（一）國家安全立法假定的防禦對象國家安全立法設立的防禦對象決定了國家安全立法選擇的不同模式。換言之，即塑造不同的“敵人”以決定國家安全立法的不同選擇。一方面，運用“敵人”的概念使得一些偏離法秩序常規標準要求的措施變得可以提出，從而回應國家安全立法的需求，建構國家安全的特別法律規則體系。另一方面，國家安全立法針對的對象在很大程度上就是那些被識別、塑造出來的可能存在或真實存在的敵人。三種普通法系國家安全立法模式對應著三種對“敵人”的認知和塑造。第一，針對外部“敵人”，戰爭立法模式是較為常見的選擇。美國是戰爭立法模式的典型，其立法也旨在應對來自外部的“敵人”。在二戰後處於美蘇冷戰中的美國通過將蘇聯塑造為敵人從而驅動了整個時期的國家安全立法，出台了包括 1947 年的《國家安全法》以及《1948 年對外援助法》在內的系列國家安全法律。而這兩部法律，前者為美國構建龐大的國家安全組織機構提供了法律基礎，後者則實現了通過對外援助來防止戰後國家在經濟困難時期傾向共產主義並成為蘇聯的盟友。[34]20 世紀以來，蘇聯的解體與冷戰的結束使得美國的國家安全立法暫時處於沉寂期。“9·[31] National Security Act, schedule16 - Damages at risk of being used for the purposes of terrorism.第16項制度安排包括一項財產凍結令（freezing orders），一項延長財產凍結令（extension of freezing order）以及一項沒收令（forfeiture order）。[32] Explanatory Notes, para 20. 按照英國政府提交的解釋，減少賠償的行為是減少對恐怖主義行為的變相獎勵，也和恐怖分子對英國社會造成的危害程度是契合的。[33] 相關條文詳細見：Counter-Terrorism Legislation Bill 2021, https://legislation.govt.nz/bill/government/2021/0029/latest/LMS479298.html[34] 此外，1949年美國國會通過了《出口管制法》，任何有軍事意義或者有助於增強共產黨國家軍事和經濟潛力的產品都被列入禁運範圍。

澳門法學 2026年第2期●   206  ●11”後，美國的外部“敵人”轉變為伊斯蘭世界中的反美勢力。[35] 在這一時期，美國採取的國家安全立法主要是與國會授權總統開展的軍事行動相配合的特別法律措施。該模式的大致流程是首先由總統的行政命令開啟一項軍事打擊行動，隨後在涉及立法或司法的環節中採取一套配合軍事打擊需求的法律措施，這些措施採取了有別於國內法一般規定的特別標準和程式。第二，針對內部“敵人”，反恐刑法模式則往往是首選。例如英國的反恐立法可以追溯到 19世紀末期和 20 世紀初期，當時主要通過刑事法規制恐怖分子，並在普通刑法下對其進行起訴。如前所述，這是因為英國早期的國家安全立法針對的是北愛爾蘭分裂勢力。相較於戰爭立法模式，反恐刑法模式被認為具有更強的正當性，因此得到大部分普通法國家的青睞。更為重要的是，隨著境外恐怖分子入境實施犯罪數量逐漸下降，取而代之的是本土恐怖組織與孤狼式仇恨犯罪的增長。對於仍然將恐怖分子視為是威脅國家安全的主要敵人的國家而言，國家安全立法面對的敵人從外部轉變到了內部，國家過去運用戰爭軍事手段打擊外部敵人並採取特別法措施和標準進行羈押和審訊的正當性和適用性不復存在。反過來，對於本國公民危害國家安全的處罰只能通過刑事立法進行犯罪化處理，再運用刑法進行懲罰。在此階段，敵人刑法的理論 [36] 很好地解釋了上述轉變及立法實踐。第三，當需要有針對性地阻止外部的“敵人”進入內部，移民法模式則是最好的選擇。移民法模式將危害國家安全的對象識別為來自外部想要進入內部的“敵人”。與美國和英國相比，澳大利亞與新西蘭由於較長時間沒有遭受恐怖分子的襲擊，因此存在國家安全立法多但早期實踐少的問題。更為重要的是，對於這些國家而言，既不存在需要通過軍事打擊加以消除的外部勢力，也不存在內部分離勢力的威脅，需要重點防範化解的國家安全威脅是從國家外部進入到國家內部後可能轉化為法秩序之敵人的特定人群。因此，澳大利亞和新西蘭在國家安全立法的實踐中更多地採取移民法模式。英國雖然一直主要以反恐刑法模式懲罰本土敵人，但是在“9·11”之後，也開始注重利用移民法模式以阻礙外部敵人轉變為內部的敵人。從“9·11”後到 2012 年前，英國面臨的反恐壓力主要來自於國際恐怖組織。在此時間段，在英國被逮捕的恐怖分子大多都來自於國際恐怖組織，例如基地組織、ISIS、塔利班等。[37] 英國針對這些外來入境的可能的“敵人”加強了移民的審查措施，特別是運用《2001 年反恐怖主義、犯罪和安全法》第四部分規定的針對移民的無限期羈押措施。伴隨著反恐刑事法律的新設與修訂，移民法也新增了措施以防範恐怖主義。英國《反恐與邊境安全法案》要求移民管理部門在執行移民法的同時，也要承擔起反恐的責任，如防範境外黑社會組織入境滲透、發展、實施違法犯罪活動等。可見，國家如何塑造與定義“敵人”影響了國家安全立法針對的對象與人群，影響了國家安全立法的模式。在實踐中，普通法系國家正是通過將國家安全立法防禦對象識別為來自外部、內部及企圖從外部進入內部的三類“敵人”，從而確立了三種不同立法模式的選擇，實現有針對性地治理國家安全風險。（二）特定憲制結構下的制度優化[35] 對於首先遭到伊斯蘭教極端主義襲擊的美國也毫不猶豫地將這場襲擊看作是戰爭，也更可能得到文明衝突論的正當性支持。參見[美]塞繆爾·亨廷頓：《文明的衝突與世界秩序的重建》，周琪等譯，新華出版社2010年版，第186-193頁。亨廷頓所稱的“文明衝突”也是外部敵人的表象。這其中就包括美國為應對恐怖主義威脅而發動的阿富汗戰爭與伊拉克戰爭。在亨廷頓看來，美國與伊拉克之間的戰爭象徵著基督教文明與伊斯蘭文明之間的衝突，這兩個文明之間已經有著跨越幾個世紀的互相敵對與戰爭的歷史。伊斯蘭原教旨主義的興起標誌著伊斯蘭世界20世紀70年代以來持續的反西方浪潮的勝利。伊斯蘭世界的極端勢力，例如卡紮菲等也不時宣佈對西方世界的“聖戰”。[36] 關於敵人刑法的主要觀點，參見王瑩：《法治國的潔癖，對話Jakobs“敵人刑法”理論》，載《中外法學》2011年第1期，第126-127頁。[37] See Grahame Allen, Matthew Burton, Alison Pratt, Terrorism in Great Britain: the statistics, House of Commons, 19 July, 2022.

●   207  ●普通法國家安全法立法模式比較研究國家安全立法追求法律實施的有效性與及時性，因此關於誰最適合判斷國家安全事務必須考慮判斷效率的問題。該問題決定了特定國家的憲制結構將會在該國選擇國家安全立法模式時產生不可忽視的影響。因為在不同的憲制結構下，被認為最合適的判斷者亦會有所不同，在普通法國家中，主要的差異存在於總統或議會之間。具體來說，美國通過憲法、政治慣例與普通法案例共同塑造了美國總統及其行政部門為國家安全立法主要推動者與塑造者的地位，在此條件下，戰爭立法模式通常成為首選。以議會為主要國家安全立法推動者的議會制國家，如英國、新西蘭、加拿大與澳大利亞，議會是最佳的判斷者，在此種憲制結構下，反恐刑法模式與移民法模式往往成為選擇。戰爭立法模式與美國的政治結構有天然的契合性。戰爭立法模式需要一位“決斷者”去宣佈誰才是整個國家的“敵人”。美國的憲制結構中，美國《憲法》第 2 條是美國總統在國家安全事務權力的憲法來源。美國《憲法》第 2 條第 1 款規定“行政權應授予美利堅合眾國總統。總統的權力包括：總統為合眾國陸海軍的總司令，並在各州民團奉召為合眾國執行任務時擔任統帥”。美國《憲法》第 2 條第 3 款規定“總統應經常向國會提供有關國情的報告，並向國會提出他認為必要和適當的措施，供其考慮；在非常時期，總統可召集兩院或其中一院開會”。這些條款構成美國總統在國家安全事務上向國會報告和提交建議及國會立法授權總統的慣例的憲制條文基礎。美國國家安全立法中多數有授權總統的條文，總統再以行政命令的方式具體行使這些授權。例如，特朗普曾於 2017 年以“反恐”為由頒佈《第 13769 號行政命令》，該行政命令下令禁止伊朗、敘利亞、伊拉克、葉門等七個國家的人入境美國，為期 90 天。另外還根據國會 1999 年《國防授權法案》第1237 條授權做出《第 13959 號行政令》，該法案授權美國總統對中國的涉軍企業行使國際緊急經濟權。美國總統在國會授權立法後，通過行政命令來具體實施具有相當高程度的靈活性，並且可以因應不同總統執政風格特點來改變立法的側重點和範圍。這一方面可以說是在國家安全立法中更注重實踐需求而非立法的精細化，但另一方面也可以看出美國採取的戰爭立法模式更類似一種國家安全戰略政策的法律化，其本身更傾向於避開而不是遵守國內法律體系中的限制性規則和法治原則。在議會主權國家，反恐刑法模式與移民法模式是其憲制制度影響下的選擇。以英國憲制為代表的議會主權國家的憲制中不存在一位對國家安全事務享有決斷權的角色，與國家安全事務有關的立法都需要在議會中得到詳細討論和制定。議會主權國家中，政府的首腦同時是議院多數黨的黨魁，這意味著政府提出的法案在議會中通過的概率較大。但是，政府提出的法案也面臨著被議會否決、修改的命運。[38] 例如，英國政府雖然是 2023 年《國家安全法》法案的發起者與推動者，但是該法案在議會中面臨執政黨內部的不同意見、反對黨及英國人權委員會等委員會的批評與監督。反恐刑事立法模式與移民法模式由於其本質上是在刑法與移民法的基礎上加入維護國家安全為目的和價值導向的法律，因此議會可以選擇制定新的國家安全法或者反恐法，或對已有的刑法與移民法進行修訂。議會主導的國家安全立法的優勢在於法律的精細化程度高，比較能平衡各方的需求，更注重法律之間的銜接。如英國 2023 年《國家安全法》中的刑事立法與修法就需要考慮與《間諜法》、《重罪法》、《司法援助、量刑及懲罰法》、《司法與安全法》等法律的銜接。新西蘭、加拿大、澳大利亞均作為英聯邦成員，採用英國的政治制度。鑒於政治制度的一致性，這些國家與英國都傾向於採取反恐刑法模式與移民法模式進行國家安全立法。因此，憲制結構決定了國家安全立法中誰來決定立法針對的對象、範疇與處罰強度等關鍵內容。在美國的政治制度下，總統對國家安全事務有極大的話語權，通過行政命令下判斷更有效率，因此不同的總統的國家安全立法思路不盡相同，多傾向於戰爭立法模式。這種立法模式的壞處在於立法龐雜，碎片化程度高，精細化程度較差。在以英國為代表的議會制國家，議會是制定國家安全[38] 參見[英]詹寧斯：《英國憲法》（第5版），李松鋒譯，法律出版社2020年版，第91-115、183-226頁。

澳門法學 2026年第2期●   208  ●立法的主體，在國家安全立法上黨派幾乎都具有壓倒性的共識，法律可以在短短一兩天內就通過。議會制國家因此在立法模式上傾向於反恐刑法與移民法模式，其好處是立法精細化程度高。（三）國際公約與國際情報共用機制的影響除了防禦對象的識別和憲制機構，普通法國家安全立法還受到國際公約與國際情報共用機制的影響。在反恐議題方面，國際公約是對國內反恐立法的重要影響因素。在更廣泛的國家安全立法方面，國際情報共用機制影響了日常情報交換與安全風險檢控的法律，在日常實踐中發揮著不可忽視的作用。在網路安全日益重要的今天，數據、信息構成了維護國家安全的重要部分，也是國家安全預防風險、控制風險的重要組成。普通法國家的情報共用的法律基礎與日常機制均源於 1946 年《英美通信情報協定》（UKUSA Agreement）。為了更好的服務於情報無障礙交換，“五眼夥伴”圍繞情報機制的建立與運作不斷擴張，如今進行與網路、數據和通訊相關的立法。以英國為例，英國 1989年《安全服務法》（Security Service Act）及 1994 年《情報服務法》（Intelligence Services Act）分別賦予軍情五處和軍情六處法定地位，並授權其開展國內與海外情報活動。上述法案的監管框架後來被 2000 年《調查權力規管法》（Regulation of Investigatory Powers Act 2000）和 2016 年《調查權力法》（Investigatory Powers Act 2016）所更新和加強，使得英國情報機構可以在數字時代實現數據攔截與網路監控權力。再例如澳大利亞 2021 年《外國情報立法修正案》（Foreign Intelligence Legislation Amendment Act 2021）修訂了 1979 年《電信（攔截和訪問）法》（TIA Act）及 1979 年《澳大利亞安全情報組織法》（ASIO Act），賦予了情報機構更廣泛的權力來收集外國情報。數字時代以來，新西蘭、加拿大與美國均有類似的增強情報機關權力的立法。反恐方面，美國、英國、澳大利亞、加拿大和新西蘭這五個主要的普通法系國家批准的與反恐相關的國際公約數量幾乎是一致的，[39] 它們都加入了世界主要的反恐國際組織，[40] 但是這五個國家的國內國家安全立法實際受到國際影響的程度卻有所差別。美國的立法是出於對國內反恐實際形勢的回應，美國加入的反恐國際公約更像是美國希望在全球尋找共同打擊恐怖分子的盟友。新西蘭與加拿大的國內國家安全立法受到國際公約與英國 2000 年《反恐法》較為明顯的影響，但它們的國家安全立法並非是對國內恐怖威脅做出的回應，而是出於塑造勇於承擔國際社會責任的形象。澳大利亞的國家安全立法則更多出於國內政治的考慮。加拿大和新西蘭的國家安全立法受到國際公約的影響較大。加拿大在“9·11”前就已經加入了多個國際公約，例如 1971 年《蒙特利爾議定書》，“9·11”後，加拿大也積極簽署國際公約，並據此不斷完善國內反恐立法。加拿大於 2000 年簽訂並在 2002 年批准《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》，該公約要求各國採取措施打擊反恐融資。加拿大在 2001 年通過的《反恐法》就是據此建立了打擊反恐融資的框架，包括將組織列為恐怖組織並切斷其資金鏈等。[41] 在“9·11”之前，新西蘭已通過立法將八個國際反恐公約國內法律化。此時期的新西蘭雖然會發生一些零星的恐怖主義活動，但主要和反戰的社會團體抗議行為相關。[42] 新西蘭在 2002 年《制止恐怖主義法》定義了恐怖主義，並落實了國際公約進一步的相關內容。[39] 美國、英國和加拿大批准了13項國際反恐公約，新西蘭和澳大利亞批准了12項國際反恐公約。[40] 例如，美國、英國、加拿大、新西蘭和澳大利亞都是反洗錢金融行動特別工作組（FATF）的成員國。金融行動特別工作組（FATF）1989年由七國集團成立，是反洗錢、反恐融資和反擴散融資的國際標準制定機構。FATF成立的目的是防止恐怖分子和其他非法行為者濫用國內外金融系統的重要工具。[41] 在加入《制止恐怖主義爆炸的國際公約》和《反對劫持人質國際公約》後，加拿大在2013年《打擊恐怖主義法》中增加了對恐怖主義爆炸和劫持人質的犯罪行為的懲罰。[42] John Battersby, Terrorism in New Zealand: how a different approach might have prevented the Christchurch mosque attacks, COUNTERTERRORISM YEARBOOK, 2021.

●   209  ●普通法國家安全法立法模式比較研究與新西蘭相比，澳大利亞更注重國內刑法相關概念與國際反恐公約之間的互動，通過修訂刑法使得傳統刑法的罪刑法定、事後懲罰等原則在國家安全立法中作出了讓步，這些都是典型的反恐刑事立法模式。例如，為履行 1999 年簽訂的《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》國際公約義務，澳大利亞通過了《2002 年制止資助恐怖主義法》，旨在使澳大利亞國內法符合公約的要求。隨後澳大利亞還通過了《2005 年澳大利亞反恐法》和《2006 年反洗錢和反恐融資法》進一步完善反恐洗錢融資法律體系。[43] 所以，國際公約與情報合作機制項下的條約既是全球反恐與維護國家安全需求的產物，又一定程度上塑造了普通法系國家的國內安全立法。三、普通法法院適用國家安全立法的司法態度由於普通法奉行遵循先例原則，司法機關在法律規範的塑造過程中扮演與立法模式一樣的重要角色。司法實踐中，法院在國家安全法律中適用的原則與判決對普通法系國家安全立法產生了不可忽視的影響。總的來說，三種立法模式在司法實踐中並不完全適用一樣的司法原則，但亦有相同之處。首先，相同之處在於法院都面臨著管轄權的問題，也即法院都企圖將國家安全案件的管轄權與衡量國家安全與人權保護的決定權納入自己的體系中，使得即使是法秩序的敵人也不至於完全落入人權保護的真空地帶。[44] 但是不同之處在於，法院對三種國家安全立法模式採取管轄權的理由和方式是不同的。針對戰爭立法模式的管轄權問題，法院往往是通過人權的角度切入提供一個片面的保護。對於移民法模式而言，法院需要處理政府方提出的普通法公法原則中的司法尊讓原則帶來的管轄權排除的問題。對於反恐刑法模式而言，法院則無需擔心管轄權的問題，但是卻需要平衡國家安全與人權、議會授予政府的裁量自由與人權保障、司法監督之間的衝突問題。其次，在三種立法模式中，法院面臨對與國家安全有關的法律概念解釋方式問題。由於這三種立法模式中都存在立法用語的寬泛性問題，法院在三種立法模式上都傾向於運用嚴格文義解釋方法去解釋立法上的寬泛概念，例如恐怖主義活動、國家安全等概念。（一）司法尊讓原則（Judicial Deference）司法尊讓原則指的是普通法系國家的一項公法原則，來源於英國威斯敏斯特政治模式下，法院出於對議會主權的尊重而在某些領域裁定司法不干涉的政治共識。[45] 現在的司法尊讓原則不僅包括排除法院司法管轄權的司法不干涉，還包括法院在確立管轄權之後對議會與政府的不同程度的司法尊讓。議會制國家，如英國、新西蘭、澳大利亞和加拿大，法院對司法尊讓原則的適用的對象是議會制定的重要規範（primary law）與政府制定的次級規範（secondary law）。美國法院適用司法尊讓原則適用於國會立法與國會授權的總統關於國家安全立法的行政命令。法院在涉移民法模式與反恐刑事立法模式的國家安全案件中需要處理的是如何面對行政機關提出的普通法中的司法尊讓原則，並確立法院對於該類案件的判決的司法權不因行政機關依據法律授權享有的對國家安全事項的[43] 在反恐金融方面，澳大利亞加入反洗錢金融行動特別工作組（FATF）後，為了滿足其反恐法律標準和建議，修改了國內的立法以適應FATF反恐金融監管架構。澳大利亞在2024年對2016年頒佈的《反洗錢和反恐融資法》的修改就是為了回應FATF對於反恐融資監管的要求。該法律修正案擴大了反恐融資的來源審查，擴張至房地產專業人士、律師、會計師、寶石和貴金屬交易商、虛擬資產服務提供商等。條文可參見Anti-Money Laundering and Counter-Terrorism Financing Act 2006.[44] 參見海倫·芬威克、凱文·菲利普森：《“9·11”事件後的英國反恐立法：最初採取非常措施到部分回歸人權框架》，載維克多·V·拉姆拉伊、邁克爾·荷爾、肯特·羅奇與喬治·威廉姆斯主編：《全球反恐立法和政策》，杜邈、邱陵、張偉珂、王帥、萬方譯，中國政法大學出版社2016年版，第421-422頁。[45] See Aileen Kavanagh, Human Rights and Judicial Review, Cambridge Law Journal, 2006, p. 672-673.

澳門法學 2026年第2期●   210  ●決定權而削減。戰爭立法模式的司法實踐中，法院通過人權保護的角度切入提供有限的保護。例如在“拉蘇爾訴布什案”中，美國法院確立了其對被關押在古巴的關塔那摩監獄的犯罪分子的管轄權，因此被關押的人員可以依據美國司法體系內的“人身保護法條”申請保護。針對 3 名美國公民的羈押問題，聯邦法院在哈迪姆案中確認對於美國公民的羈押若未經司法審判則涉及違反美國《憲法》第 5 條。加拿大也曾與美國一樣選擇過戰爭立法模式，這些軍事措施，尤其是關塔那摩監獄內的違反酷刑的羈押措施引起加拿大法院的注意並得到持續關注。加拿大法院曾在 2005 年奧馬爾·卡赫爾的相關案件中對加拿大情報官員發佈禁令，禁止其前往關塔那摩監獄訊問奧馬爾。[46] 移民法模式和反恐刑法模式的司法實踐中，法院破除司法不干涉原則確立了法院對國家安全案件的管轄權，但是在案件中仍秉持司法尊讓原則對議會與行政機關的決定權給予高度認可。在英國的“A 訴其他人案”中，政府律師代表內政部，認為該案中的特別程式及針對移民的措施都屬於國務大臣的自由裁量空間。政府律師的意見代表了一種英國普通法中關於司法尊讓原則的傳統表述。傳統上，英國法院會在政治案件中運用司法不干涉原則，裁定自己在此類案件不具備管轄權。上訴法院判定本案應採取司法尊讓原則而非司法不干涉原則。司法尊讓原則意味著法院對此類國家安全案件具有管轄權，只是應給予政府安全部門的判斷予以高度的認可。[47] 法院採取司法尊讓而非司法不干涉原則的原因在於法院角色在現代民主國家地位的改變。由於法院監督法律的執行，約束政府的行為，因此在現代國家，法院也和議會一樣屬於民主的一部分。因此司法不干涉國家安全案件的原則是不適用於現代社會的。法院進而用司法尊讓原則代替了司法不干涉原則在國家安全案件中的適用。高程度的司法尊讓原則與司法不干涉主義對政府享有對國家安全案件的裁量權的高度認可並無差別，只是司法尊讓原則更強調對案件的管轄權，而司法不干涉主義則是法院宣佈自己對此類案件沒有管轄權。在後兩種模式中，司法尊讓的領域呈現逐漸擴大的趨勢。“A 訴其他人案”後，英國最高法院在涉國家安全案件中基本維持著司法尊讓原則，甚至在不少案件中持有更為保守的“可司法性原則”或者司法不干涉主義。司法尊讓原則在英國最高法院發揮著越來越重要的作用，尤其是近年來在關於社會經濟權利領域與國家安全領域的案件中，英國法院愈加顯示出更加謹遵法條（legalistic）的做法。[48] 美國法院在適用司法尊讓原則的時候也保持了同樣的保守態度。儘管美國聯邦法院審判了系列恐怖主義案件，它在國家安全案件中仍然秉持著的普通法傳統的司法尊讓原則。總統所代表的行政機關在國家安全領域具有更多的話語權。因此法院會出於歷史傳統而尊重總統行政權力。從美國普通法案例實踐中確立的規則而言，體現了法院為總統在國家安全案件中壓倒性的權力地位提供了司法證成。[49] （二）嚴格的文義解釋國家安全與恐怖主義活動等關鍵概念在立法用語往往呈現出寬泛、模糊的特徵。而司法對這些國家安全概念的解釋沿用了嚴格文義解釋方法，並沒有對這些概念進行限縮。這意味著，司法實際是在一個很廣泛的層面上解釋國家安全相關法律概念。在 2013 年的“R 訴 Gul 案”[50]（“Gul[46] Khadr v. Canada [2005] FC 1076.[47] See A and Others v. Secretary of State for the Home Department [2004] U.K.HL. 56, paras 25-29.[48] See Alison Young, Lessons from the United Kingdom’s‘Enemies of the People’case”, 2022, https://intr2dok.vifa-recht.de/servlets/MCRFileNodeServlet/mir_derivate_00013589/Lessons_from_the_United_Kingdoms_Enemies_of_the_People_case.pdf[49] 參見江照信：《放寬香港視野：美國國家安全法研究》，香港中文大學出版社2023年版，第48-54頁。[50] 參見R v Gul (appellant) [2013] UKSC 64.“Gul案”是Gul先生在油管平台（YouTube）上發佈了一些視頻，這些視頻展示了塔利班、基地組織對車臣的攻擊以及對聯合武裝在伊拉克和阿富汗的攻擊。此外，這些視頻也展示

●   211  ●普通法國家安全法立法模式比較研究案”）中，英國法院對議會制定的法律中的重要辭彙、法條解釋都採取了嚴格文義解釋方法，不會對這些原本寬泛的用語進行限縮。“Gul 案”處理的一個重要問題是英國議會通過的 2000 年《反恐法》中對於“恐怖主義”的定義如何解釋。Gul 先生認為 2000 年《反恐法》中對“恐怖主義”的定義應該被限縮解釋，不應包括非國家武裝組織對國內或國際武裝力量在非國際性武裝衝突中的軍事攻擊。英國最高法院首先認為 2000 年《反恐法》第 1 條對於恐怖主義的定義是明晰的，它包含的寬泛的含義是為了涵蓋不同形式的恐怖主義犯罪。法院進一步指出，國際上對於恐怖主義的定義從未達成過一致，即使是聯合國《反恐全面公約》也未能就定義的問題達成一致。英國法律對於恐怖主義的定義沒有任何理由應該限縮解釋，這與“Al Sirri 訴國務大臣”的案件判決 [51] 是一致的。（三）維護國家安全與保障人權的平衡法院在刑法模式與移民法模式中都注重平衡國家安全與人權之間的關係。法院考慮的因素包括國家安全形勢的實際情況、受影響權利的重要程度等。在諸多人權保障之中，酷刑被認為是絕對不能在任何情況下實施的行為。總體而言，歐洲人權法院秉持對酷刑和不人道待遇的絕對禁止原則，該原則在“愛爾蘭訴英國案”[52] 一案中得到經典闡述。除絕對禁止原則之外，歐洲人權法院允許恐怖分子和一般犯罪人存在差別的程式。這些程式包括員警前期證據和人身搜查、調查、監視居住和詢問可疑人員這樣的前置措施，如“Martinez Sala 訴西班牙案”。[53] 在 2021 年的“R（Begum）訴特別上訴委員會案”[54] 中，在平衡國家安全利益與《人權法》時，英國最高法院批評上訴法院認為當個人獲得公平聆訊的權利與國家安全的要求發生衝突時，公平聆訊的權利必須優先的見解是錯誤的。在英國最高法院看來，獲得公平聆訊的權利並不凌駕於其他利益之上，例如公共安全利益。如果重大的公共安全利益使案件無法得到公正聆訊，那麼法院就不能對案件進行常見的審理。[55] 澳大利亞法院的態度隨著澳大利亞國家安全形勢的變化而發生改變。在早期 2010 年的“R 訴Elomar 案”[56] 中，法官樹立了恐怖分子與澳大利亞社會敵對的形象。在該案中，五名被告被指控的罪名是預備實施恐怖主義犯罪，但並沒有實際實施犯罪行為。儘管如此，法官仍然將這五名被告的行為描述為“他們對澳大利亞政府共同的蔑視和他們對社會公眾無法克制的敵意”。但是在 2023年，隨著澳大利亞將恐怖威脅級別首次從“強”下降至“低”，法院對於可能在澳大利亞實施犯罪的移民的態度有所改變，而“NZYQ 案”[57] 則體現了法院對人權保障的傾斜態度。2023 年底，澳大利亞高等法院判決支持了 NZYQ 方的訴求，裁定無限期拘留無國籍的移民非法，該案判決也使得在移民拘留所中的 149 人都得到釋放。因此，在國家安全與人權的平衡上，除了國際社會所認可的絕對不可克減的權利，如免受酷刑的權利之外，其他的權利都是可以克減的。在權利的克減程度上，國家安全形勢越危急，克減的程度就越高。程式性的權利克減受到的爭議要比實體權利更小一些。了對平民的攻擊，包括“9·11”事件。視頻的結尾呼籲他人加入聖戰，並且美化了這些恐怖主義襲擊。[51] See Al Sirri v Secretary of State [2012] UKSC 54, [2012] 3 WLR 1263, para 37. [52] Ireland v. the UK (application no. 5310/71)[53] Martinez Sala and Others v. Spain (application no. 58438/00).[54] See R (Begum) v Special Immigration Appeals Commission [2021] UKSC 7, [2021] AC 765, paras 110, 135.[55] Ibid, paras 91-94, 135.[56] See R v. Elomar [2010] NSWSC 10, [79]. [57] 在該案中，被告人NZYQ在2012年9月乘船抵達澳大利亞，於2014年9月獲得過橋簽證。他於2015年1月被捕並被指控為兒童性犯罪者。政府取消了他的簽證。他認罪併入獄。2018年5月，NZYQ獲得假釋後立即被關進移民拘留中心，因為他沒有留在澳大利亞的合法簽證。此後他一直被拘留在該中心。

澳門法學 2026年第2期●   212  ●四、結語通過考察普通法國家的國家安全立法模式，可以發現脫胎於反恐議題範疇的當代國家安全立法在近年來已經發展為超越以常規刑法措施為重心的、囊括常規與非常規的多元化法律措施的綜合體系。該體系的建立使得國家安全立法突破了犯罪預防和懲罰的框架，成為服務於國家外交，為國家競爭提供豐富多樣的法律工具。這其中影響最為廣泛和深遠的就是以美國為代表的戰爭立法模式。從近年來美國在國家安全法領域不斷運用“敵人”概念和定義“敵對”關係，持續以國家安全為名開闢非常態化的經貿關係與地緣政治關係的實踐可以看出，美國國家安全立法的戰爭立法模式逐漸變為配合其國家戰略以保證自身霸權地位為目的，並以國家安全立法為基礎延伸出各種形式的制裁以遏制其他國家在科技、醫藥、軍事領域的發展。如果說一個國家即是其法秩序的話，[58] 那麼美國通過廣泛地運用戰爭立法模式，至少已經部分地改變了其國家狀態。對於包括中國在內的世界各國而言，認識到這一點具有顯著的理論和實踐價值。一方面，它提示我們在推進涉外法治和海外利益保護的時候，如果仍以常態化的外交與法律思維及措施應對，將很可能對形勢誤判，進而會失去提前規避、防範風險乃至於錯失諸多提前準備有效反制的機會。尤其是在海外利益保護領域，我國在普通法國家的出海企業近年來面臨的法律風險主要來自於國家安全立法領域。例如，英國 2023 年的《國家安全法》第四部分外國影響力登記制度旨在通過要求在英國開展的在外國勢力指導下開展的具有政治影響力的活動安排進行註冊；[59] 美國亦在 2016 年後重新啟用《外國代理人登記法》用來管控中國行為體在美國的正常活動。[60] 這些立法都可能為在英美的中國企業帶來審查的負擔與經營的不確定性。另一方面，我國國家安全立法總體是以事後懲罰為核心，旨在懲治內部的危害國家安全的組織與人的法律體系。但是這套法律體系沒有建立起對域外危害我國國家安全和海外利益的風險進行提前防範、干預和化解的能力。未來，為應對來自外部的危害國家安全的風險，我國應建立起以提前防禦、干預和化解風險為核心追求的國家安全立法哲學，系統化、法律化對域外危害我國國家安全的組織和個人的管轄權、域外危害國家安全風險的管控能力。[58] 國家與法的一元論認為國家與法之間具有統一性，因此國家是一種法秩序。具體論述參見[奧]漢斯·凱爾森：《純粹法學說》（第二版），雷磊譯，法律出版社2021年版，第353-358頁。[59] 參見Home Office: Foreign Influence Registration Scheme factsheet。進一步信息可以見內政部的官方聲明： https://www.gov.uk/government/publications/national-security-bill-factsheets/foreign-influence-registration-scheme-factsheet，最後訪問日期2026年6月1日。[60] 參見齊鑫：《美國〈外國代理人登記法〉及其影響》，載《美國研究》2020年第1期，第97頁。

●   213  ●普通法國家安全法立法模式比較研究  Abstract: National security legislation in common law countries is characterized by its large number of laws and its comprehensive system. Based on the imagined "enemy," its security legislation falls into three legislative models: the first is the war model, targeting "enemies" from the outside, including traditional military measures and sanctions; the second is the immigration law model, targeting "enemies" infiltrating from the outside; and the third is the anti-terrorism criminal law model, targeting "enemies" within the territory, with criminal penalties. The choice of these three models is influenced by the target of national security legislation, the constitutional structure, international conventions, and international intelligence-sharing mechanisms. In judicial practice, all three legislative models apply the principles of judicial deference, strict literal interpretation, and a balance between maintaining national security and protecting human rights. Understanding common law security legislation models helps China identify extraterritorial security legislation with different purposes and to establish targeted security legislation aimed at preventing extraterritorial risks, outside of China's traditional ex post facto punishment-based national security legislation system.  Key words: Common Law; National Security Legislation; Judicial Deference; Counter-Terrorism Legislation（責任編輯：勾健穎）

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