● 002 ●2025 No.4 (Serial No.62)[Study and Interpret the Spirit of the Fourth Plenary Session of the 20th Central Committee of the Communist Party of China]On Building a Higher-Level Socialist Country Under the Rule of Law .............Chen Youwu & Li Buyun / 003[Invited Article]Moral Evaluation in Criminal Law ....................................................................................... Zhang Zhihui / 018On the Characteristics of "Overlapping Eras" of the Current Era and the Reconstruction of "Social Law" .............................................................................................. Ran Hao / 032[Academic Conversation]Several Basic Issues in Comparative Constitutional Law and the Philosophy of Constitutional Law ................................................... Alec Stone Sweet & Zhai Xiaobo / 047[Articles]Theoretical Foundations and Regulatory Framework for Data Intellectual Property Rights Registration ...............................................Zhao Jiayi & Cheng Zhiting / 060The Normative Aspect of the Rechtsgut: The Neo-Kantian Turn in the Theory of Rechtsgut in German Criminal Law and Its Kantian Reappraisal .......................................... Tang Peifeng / 078Mandatory Data Sharing: Why it is Needed and How it Can Be Achieved ................................... Chen Yi / 093 A Functionalism Perspective on the Shift and Construction of Governance Approaches for Personal Data Trading Security Risks .............................................................................................................. Zhu Junda / 103The Argumentative Function and Model Construction of Legal Artificial Intelligence .......Feng Mingkun / 117[Hong Kong and Macao Legal Studies]The Limitations and Boundary Expansion of Hong Kong's Competition Law ....................... Fei Lanfang / 132Comparative Analysis of the Forfeiture of Proceeds of Crime Systemin Mainland China and Macau .................................................................................................. He Yongfu / 143A Study on the Types and Influences of Macao's Chinese Merchants in the Context of Legal Transplantation in the 19th Century .................................................... Wang Hua / 153[Extraterritorial Legal Studies]Judicial Review of Cross-border Data Transfers in the EU and China’s Pathways ——The Interplay among the GDPR’s Provisions of “Territorial Scope” and “Cross-Border Transfers”............................... Ji Zhengtan / 165Legal Consciousness Reconsidered ..................................................................................................................... Lynette J. Chua & David M. Engel (Author) Huachen Shi & Lynette J. Chua (Translator) / 181
● 003 ●改革開放以來，建設社會主義法治國家已經成為當代中國依法治國的歷史使命，成為建設富強、民主、文明、和諧、美麗的社會主義現代化強國的一個重要目標。在近五十年波瀾壯闊的依法治國進程中，黨領導人民通過發揚民主、實行法治與保障人權等一系列重大舉措，朝著建設社會主義法治國家方向穩步前進。在黨的十八大全面推進依法治國以來，社會主義法治國家建設發生歷史性變革、取得歷史性成就，為當代中國經濟快速發展和社會長期穩定提供了有力法治保障。特別是“十四五”時期，在以中國式現代化全面推進強國建設、民族復興的關鍵時期，在習近平法治思想陳佑武* 李步雲**論建設更高水平的社會主義法治國家研究闡釋中國共產黨二十屆四中全會精神[Study and Interpret the Spirit of the Fourth Plenary Session of the 20th Central Committee of the Communist Party of China] 摘 要 “十四五”時期，在習近平法治思想指導下，全面依法治國有效實施，正向建設更高水平社會主義法治國家邁進，充分彰顯當代中國的法治自信，開創法治中國建設新局面。從歷史發展來看，社會主義法治國家建設是一個階梯式遞進、不斷發展的歷史過程，經歷“有”和“無”、“多”與“少”、“好”與“壞”三個不同歷史階段，“十五五”時期由“好”向“更好”發展。從時代意義來看，建設社會主義法治國家是進一步全面深化改革取得新突破的時代使命和重要保障、是國家治理體系和治理能力現代化深入推進的時代要求、是社會主義市場經濟體制更加完善的客觀需要、是高水平對外開放體制機制更加健全的應有之義、是全過程人民民主制度化、規範化、程序化水平進一步提高的法律表現形式。從主要標准來看，更高水平社會主義法治國家主要包括法律規範體系更加完備、法治實施體系更加高效、法治監督體系更加嚴密、法治保障體系更加有力、黨內法規體系更加完善、涉外法治建設更加迫切、數字法治建設更加深入、法治社會建設更加紮實、依法保障人權更加明確、法治道路特色更加鮮明十條標准。從基本思路來看，建設社會主義法治國家必須在習近平法治思想指導下秉持更高水平法治理念、建構更高水平法治理論、采取更高水平法治措施以及推動更高水平法治實踐，進一步加強人權法治保障，推動我國人權事業全面發展。從戰略重點來看，在建設更高水平社會主義法治國家整體佈局中，堅持黨的領導是根本保證、全面深化改革是動力之源、依法保障人權是根本目的、統籌發展和安全是迫切需求、建設法治政府是重中之重、夯實法治社會是社會基礎。 關鍵詞 更高水平社會主義法治國家 法治 人權 民主 * 陳佑武，廣東工業大學國家安全與人權研究院教授、博士生導師。** 李步雲，中國社會科學院法學研究所榮譽學部委員、博士生導師。
● 017 ●論建設更高水平的社會主義法治國家 Abstract: During the 14th Five-Year Plan period, under the guidance of Xi Jinping Thought on the Rule of Law, the comprehensive advancement of law-based governance has been effectively implemented, and China is steadily stepping into the process of building a higher-level socialist country ruled by law, which fully demonstrates the confidence in the rule of law of contemporary China and ushers in a new phase in the development of the rule of law in China. From a historical perspective, it is progressive and evolving to construct a socialist country ruled by law, which has gone through three distinct stages: the stage of “existence versus non-existence”, “insufficiency versus abundance”, and “poor quality versus good quality”. During the 15th Five-Year Plan period, it will experience the stage from “good” to “better”. From the perspective of contemporary significance, building a socialist country ruled by law serves as our contemporary mission and greatly guarantee the new breakthroughs in the further comprehensive deepening of reform. It is also necessary during developing the governance system and the governance capacity, improving the socialist market economic system, and improving the institutional mechanisms of high-level opening-up. It is also legally manifest that the institutionalization, standardization, and proceduralization of whole-process people’s democracy has stepped into a higher-level stage. Regarding the main criteria, a higher-level socialist country ruled by law needs to meet ten standards. These include a more comprehensive legal norm system, a more efficient law enforcement system, a more rigorous supervision system for the rule of law, a more impressive support system for the rule of law, a more improved regulation system amid the Communist Party of China, more strengthened foreign-related rule of law, more improved digital rule of law, more solid development of a law-abiding society, clearer legal protection of human rights, and a more distinct feature of the path of the rule of law with Chinese characteristics. In terms of the basic approach, to build such a country, under the guidance of Xi Jinping Thought on the Rule of Law, in the field of the rule of law, we must adhere to advanced concepts, construct sophisticated theories, adopt enhanced measures, and promote high-standard practices. Additionally, we should further strengthen the legal protection of human rights to propel the all-round development of China’s human rights cause. From the point of strategic priorities, within the overall framework of building a higher-level socialist country ruled by law, upholding the leadership of the Communist Party of China serves as fundamental guarantee, comprehensive deepening of reform brings motivation, we need legally protect human rights, coordinate development and security, and build a government which governs according to law, and consolidate the foundation of a law-abiding society Key words: Higher-level Socialist Country Ruled by Law; Rule of Law; Human Rights; Democracy（責任編輯：勾健穎）
● 031 ●刑法中的道德評判喝下農藥後，負有“由社會道德倫理衍生的救助義務”。可見，在刑事司法實踐中，司法機關對被告人行為和被害人行為的道德因素，時常會作出評價，並且這種評價會影響到刑法的具體適用。然而，由於缺乏刑法的明確規定，刑法適用中的道德評判往往會因人而異、因案而異，並且只能作為“酌定情節”予以考量。如果審理案件的法官重視道德因素，在具體案件的刑法適用中就會關注並對案件中包含的道德因素進行評判；如果審理案件的法官不重視道德因素或者不重視某些類型的道德因素，在具體案件的刑法適用中就不會對案件中包含的道德因素進行評判。道德評判對刑法適用的影響，也會因法官個人或合議庭的認識而有所不同。這種情況，必然影響到刑法適用的效果，甚至成為社會輿論的熱點，傷及人民群眾的道德情感。因此，筆者認為，我國的刑法立法實有必要在總結刑事司法實踐的基礎上，在刑法總則中對道德因素及其對刑罰裁量的影響作出明確的規定。這樣做，一方面有利於刑法中的道德評判的規範化，另一方面也有利於彰顯刑法對社會底線道德的維護，引導人們的社會行為，更好地發揮刑法在社會治理中的功能作用。 Abstract: We should make moral evaluation when apply criminal law to a criminal act. It is beneficial to realize the purpose of criminal law to prevent crime, to give full play to the leading role of criminal law to social morality as well as the function of criminal law in social governance. In many countries, certain moral factors are clearly defined as the legal factors in criminal law that must be considered when the punishment is decided, among which the factors commonly involved are motive, reputation, conduct, humanity and so on. The reason why these factors are prescribed by the criminal law as legal factors affecting the size of criminal responsibility or the severity of punishment is that they are directly related to the maintenance of social bottom line of morality and the social effect of the application of criminal law. On the basis of identifying a crime in accordance with the provisions of the criminal law, the evaluation of moral factors in the criminal law is realized by encouraging or forgiving the moral behavior in line with the social bottom line, condemning the immoral behavior in violation of the social bottom line, and then giving a lenient or heavier punishment when the punishment is decided at the specific discretion. Key words: Criminal Law Legislation; Moral Evaluation; Criminal Law Application（責任編輯：張竹成）
● 033 ●論當前時代正當性的“疊代”特徵與“社會法”的全面重構這些分別的社會內在正當要求，當前既不可或缺私權效力的強化、以補課長期缺失的產權保護任務、從頭建立社會基本秩序；同時也需有否定之否定思維來打破傳統私權的封閉性，為廣大人民再設立普遍的“社會產權”，確保每個個體面臨風險分層社會中避無可避的失能風險或階層固化，都能獲得制度性的托底矯正。從權利體系上，這就要求我們在系統發展純粹私法之虞全面重構保護社會的“社會權”，同時形成對私權的充分保護、以及對私權積累下之先占所有權壟斷固化的有效博弈。一、對當前時代正當性的“疊代”認知（一）“時代正當性”概念的確立所謂“時代正當性”，是筆者嘗試來解釋法律變遷的一個基礎概念：指在生產力基礎形態不斷變化的時代階段下，不同生產力方式會分別主導形成不同的社會關係和社會需求，進而帶來對應的社會階層及其各自不同的利益訴求，產生問題糾紛；而處身其中的個體根據自身感受到的實際需要，特別是針對本國既有制度前設在應用固化後帶來的突出弊端，就會產生不同的直觀認知，進而形成不同的價值傾向優先性判斷，再以此為據認可人際關係間的一定權利分配模式為正當（legitimacy）。由此，就完全可能導致同一個社會制度，處在不同生產力時代階段下，會產生不同的制度效果，“‘拿破崙的’所有制形式，在 19 世紀初期原是保證法國農村居民解放和致富的條件，而在本世紀的進程中卻已變成使他們受奴役和貧困化的法律了。”[2] 進而在不同時代的審判實踐中，基於此“時代正當性”的潛在作用，就會發生產權保護上的變遷：如在歐洲早期工業革命時代，人們為反制於此前中世紀的整體性黑暗，就傾向於去建構個體的獨立性，而致力於保護其財產的完整性，於是依照物的有體外觀等發展出了絕對性“物權”理論，[3] 此時，如有工廠在生產自己的產品時產生了噪音、廢氣等影響到周邊，法官就會從工廠所踞土地的物權絕對性入手，以財產權完整性之名來維護工廠的生產，這意味著在雙方衝突中，彼時代賦予了工廠的生產利益占優；而在歐洲進入到後福特工業時代後，從普通市民到個案法官的內心直覺上，都已轉向於對人們整體生活美好的重視，對此類噪音廢氣擾民事件，學理上遂開始湧現大量有關財產權社會性 / 相對性的討論，以對抗財產權絕對的認知傳統，再在既有權利圖譜或先例系統的邊角中找到零星的制度火花，於其基礎上演化確立出“安寧權”、“不可量物訴訟”或“安寧享受”先例等新型規則，[4] 來為工廠周邊住戶提供出救濟，這意味著在雙方衝突中，新的時代賦予了住戶的生活利益占優，而從工廠角度來看，就是傳統物性財產權保護的削弱。[5][2] 卡爾·馬克思、弗里德里希·恩格斯：《馬克思恩格斯文集》第2卷，人民出版社2009年版，第569-570頁。“把半農奴式的農民變成了自由的土地所有者之後，拿破崙鞏固和調整了某些條件，以保證農民能夠自由無阻地利用他們剛得到的法國土地並滿足其強烈的私有欲。可是法國農民現在沒落的原因，正是他們的小塊土地、土地的分割，即被拿破崙在法國固定下來的所有制形式。這正是使法國封建農民成為小塊土地的所有者，而使拿破崙成為皇帝的物質條件。其只經過兩代就產生了不可避免的結果：農業日益惡化，農民負債日益增加。” [3] “為了使個人能自由支配財產，增加財產的利用價值，至少從物權之概念上，要設想出一種不受公法支配限制，具有絕對性之所有權。而以此為中心所構成的羅馬法系之物權概念最為合適”。[日]我妻榮：《日本物權法》，台灣五南圖書出版公司1999年印行，第3頁。[4] “安寧權”和“不可量物訴訟”係歐陸立法理性路徑依賴下的演化產物，“安寧享受”先例應用則係英美司法理性路徑下復興古老“妨害法（nuisance law）”而來。See Eric Freyfogle, The Land We Share: Private Property and the Common Good, Washington: Island Press, 2003, p. 55-79.[5] 所以從法教義學來看，這些工廠/周邊住戶權利或救濟的獲得，分別是“土地財產物權”/“安寧權”或“安寧享受先例”法律規則適用的結果；但如果跳出我們身在其中的法律“廬山”反過來觀察，法社會學就會告訴我
澳門法學 2025年第4期● 034 ●再深入來看，即使是上層建築本身，也同樣受到“時代正當性”的作用而催生其自身內容發生變遷，“財產權，在一個社會還沒有解決秩序（order）問題的較早階段時顯得最為突出的一種觀點，是作為一種對某物的對抗世人的權利……而到了 20 世紀六七十年代……所感興趣的已不再是秩序（order）問題，而是幸福最大化（maximization of welfare）。”[6] 即在 19 世紀，（處於早期工業化時代階段的先行國家的）財產權上層建築，是將其理解為具有對世性的“物權”；而到了20 世紀中期後，其上層建築中卻已拋棄了這一“物”之外觀，去構築一種全新的財產理解。為什麼會有這一變化？發現這一現象的學者給出了其解釋：在一個社會發展的較早階段，它還沒有解決基本的秩序（order）問題，此時，“早期理論家，像布萊克斯通、斯密、邊沁，就普遍警惕社會中財產權受到侵害的可能性，相應地，他們認為有必要明確地表述為什麼所有權的安全關涉重大”[7]，於是就將所有權具象化，依託於有形的外觀載體來將財產關係化約為客體“物”本身，從而可依物之實在性發展出絕對性的手段和範圍，來強化對它的保護、減少可能遭受的侵害——實質上即保護了各個客體物背後掌握其的主體人，由此來確保每個主體的自由——確立社會基本秩序；而在生產力再發展了一二百年，經歷累積、產生變化後，先行國家的“秩序問題已基本得到解決。現代理論家，遂並不令人驚奇地，感興趣於還沒有解決的問題，諸如，處理長期契約、控制複雜組織中代理人的行為、微調規制溢出性的刺激。換句話說……幸福最大化（maximization of welfare）”[8]，即在抽象秩序基本形成的基礎上，人們有條件去注重具體正義了，就會逐漸將關注轉向，擺脫抽象秩序下的類型化法定權利帶來的高下預判，而去具體場景中具體判斷究竟保護哪一方以及保護的程度。為此，其以否定之否定思維再放棄依託有形物的“物權”理解，而將財產關係化約為人與人之間的相對性配置“權利束”，這樣，各方當事人的衝突權益，無論有否物之外形，就都能被視為一個“權利束”（而不是分別具有不同對抗效力層級的“自物權”、“他物權”或者“債權”等），遂彼此先天平等，得以時人心中的公平正義認知去綜合該衝突場景各個具體因素來權衡決定，此時這些“權利束”之間誰比誰更強（better），更強的那個獲得此處的法律救濟，而順理成章實現了具體正義的調整。以上制度形式、制度適用、乃至制度本身的變遷說明，儘管我們習慣以“公正”、“正義”等大詞（concept）賦予法律以永恆的形式追求，但實質上在不同的時代階段下，人們會基於不同的時代基礎情理產生偏好上的差異，進而在內心自動地調整對這些大詞的觀念認知（conception）、從而形成公正與否的判斷——是為該時代的正當性之體現；再以此為據，去一點點地調整、改變法律的適用乃至規則本身，直至最終（令得權利衝突中）符合時代正當性的那一方人群獲得保護。[9]（二）多重時代正當性帶給當前的“疊代”性特徵這樣的一個過程，在過去，由於生產能力自然增長的緩慢，會被拉長在數百上千年、分佈於幾十代人中潛移默化地進行，於是，一個有限壽命的個體通常都難以在經驗上感知到，而只有專門的司法史理性中會去慢慢追尋——典型如英美法系國家中普通法（common law）的各種術語、令狀、規則，歷千百年，從英倫三島農業封建莊園時代、到日不落帝國工業時代、再到現代美國科技時代們，更加起作用地，是這些規則背後的不同時代階段價值選擇所帶來的正當性詮釋。[6] Thomas W. Merrill, Henry E. Smith：《法律經濟學中財產權怎麼了？》，羅勝華譯，載易繼明主編：《私法》第3輯第1卷，北京大學出版社2003年版，第297頁。[7] See Thomas W. Merrill, Henry E. Smith, What Happened to Property in Law and Economics?, The Yale Law Journal, Vol.111, 2001, p.363.[8] Ibid., p.398.[9] 以上論證，在拙文《論當代中國的交疊特徵與法治社會建設：從財產權角度的路徑分析》中都有所表達，但因彼時發刊編輯等要求，未能使用“時代正當性”和“疊代”等概念給予清晰闡釋。參見冉昊：《論當代中國的交疊特徵與法治社會建設：從財產權角度的路徑分析》，載《中國法學》2021年第4期。
● 035 ●論當前時代正當性的“疊代”特徵與“社會法”的全面重構中的“舊瓶裝新酒”式演變。[10] 而在這一漫長的線性進程中自下而上依次經歷的西方學人們，得以一代一代各自記錄自己壽命期間的單一認知，成為不同時代的顯學；再經傳承下來形成對比，就能夠清楚地看到這種“時代正當性”的差異，並認可為一個自然變遷的過程。但在後發國家自上而下的推動型發展中，全球化的制度傳遞和科學技術的奇點突破，卻使得這一過程被壓縮在一兩個甲子內加速變遷，迫得我們身處其中的每代人，都於一己壽數之內直面其頻頻量變乃至質變，而同時感受到多種差異性的需求，“建立憲政民主國家，這在西方來說，是一個現代早期的、17 到 18 世界重點要解決的問題；社會公正問題，是 19 到 20 世紀歐美面臨的核心問題；LGBT，是 21 世紀的問題。而這些問題在中國是同時出現的”[11]“21 世紀的中國，有 5000 年文明傳承，也有工業時代的特徵，更有信息化時代的特徵”；[12]“西方發達國家像我這樣年齡的人，當他們出生的時候，前兩次工業革命早已完成，只能經歷第三次工業革命，但作為中國人，我有緣享受‘後發優勢’，用短短的四十年經歷了三次工業革命，走過了西方世界十代人走過的路”[13]……交疊之下，不禁困惑叢生。即以新中國 76 年的發展歷程來看，1949 年後的社會主義初期探索直接根據革命導師的理想設計和大國模板採取了公有制改造、禁止私產運行的計劃路徑，在實踐中將幾乎一切資源，包括土地、資本、企業、人力等等都納入了公有範疇。由此，整個經濟運行空間內只剩下了一個惟一的財產權人——以中央政府為代表的國家，對應配套以計劃辦法管制推行。經過三十餘年的運行，導致社會存在上幾盡夷平一切利益集團和階層分化，社會意識上則讓普羅大眾對財產經驗（如財產之歸屬、保護、運用、責任等）認知斷代經年，失去了對效率的有效激勵和追求，整個社會陷入了一個均貧狀態。於是，在彼時的“時代正當性”中，不患寡而患不均現象幾近消失，整個社會中蔓延的氛圍可謂人人患寡、個個求財。為了順應這一社會需求，1978 年後中國共產黨開啟實用主義智慧，主動以“改革開放”嘗試探索市場路徑，資源的生產和分配開始部分擺脫計畫、而更多依靠平等主體間以各自獨立財產不斷自願交易帶來的最大化利用，彼時的自然人、工商戶、農村家庭承包戶、不同性質的企業、甚至國家組織等各種主體、準主體[14]，紛紛以自己的真實合意去努力將可掌控的（產權或完整或不完整的）資源進行交換，就此，給交易個體以及社會整體都帶來了交易標的的效率化利用、幾何式增長，帶動社會財富迅速上行，緩解了時人被壓抑良久的基本需求，相對實現了平等與效率的共振。順理成章，在彼階段中的應然“時代正當性”，自然就是對能夠促成以上交易的所有平等主體之各自獨立財產及其交易的充分保護。只是受此前幾十年意識形態的慣性影響，此種保護始終不敢大張旗鼓，在交易層面的債權還好，一旦深入到物權層面，就只是做而不述或者矯以文飾[15] 的“猶抱琵琶半遮面”了。[10] See Morton J. Horwitz, The Transformation of American Law 1780-1860, Harvard University Press, 1977；The Transformation of American Law, 1870-1960, The Crisis of Legal Orthodoxy, Oxford University Press, 1992.[11] 參見青年哲學家周濂訪談，http://www.ftchinese.com/story/001083417?page=rest&archive，最後訪問時間：2019年11月12日。[12] 參見法學家孫憲忠：《讓民法典編纂體現時代性與民族性》，載《人民日報》2018年4月16日，第16版。[13] 參見經濟學家張維迎：《我所經歷的三次工業革命》，載《經濟觀察報》2018年1月8日，觀察家版。[14] 此概念為筆者仿照“準法人”而來，指代當時計畫體制轉型下，大量囿於規則或體制、並未取得形式獨立民事主體身份、但又具有一定實質獨立性的市場參與主體。這樣的一種認知顯然不符合現代法治的要求，但卻是後發國家得以發展的現實，即運用所謂“弱（weak）”制度，有什麼就先用什麼（use what you have），先建立起來初步的市場，再致力於市場建立後的“強”制度或曰正式制度的完善。See Yuen Yuen Ang, How China Escaped the Poverty Trap, Ithaca, NY: Cornell University Press, 2016.[15] 典型如1986年《民法通則》第五章第一節的長標題，“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”，就是對現行《民法典》中已得到共識和承認的“物權”概念的矯飾版本。
澳門法學 2025年第4期● 036 ●此後，1993 年中華人民共和國憲法修正明確加入了“國家實行社會主義市場經濟”字樣，中國並於 2001 年正式加入 WTO。就此，全球化的便車給中國帶來了巨大的世界市場以及對先行工業國家科技成果的便捷使用，又不期而遇全新信息科技浪潮提供的諸多超越可能，遂以廿餘年迅猛增長，造就了相當於西方幾百年的巨大物質積累。但在此無序增長的過程中，相較於此前（幾近夷平各種利益集團和階層而使）市民社會端整體呈現出的初平狀態，社會主體及其交往的基本形態又已悄然變化：各種（以財產所有為基礎的資本型）組織體陸續做大，不斷給人們帶來無法預期的外生風險；社會交往在普遍連帶的同時加速精細分工，導致專業門檻日益擢升；逐漸地，即使於生、老、病、死等基本民生中，個體自己意思的可控比例都在極速下降，私主體於事實上喪失了平等性，源於個體的差異開始固化為層級的差距，而在縱向上梗滯著人群的上下流動，在橫向上阻礙了資源的自由流轉。這意味著，我們的當前時代，在嵌套一體的原子型社會基本秩序調整尚未完善之時，經濟與社會又已走向“脫嵌”，[16] 風險社會全面降臨，[17] 世風人心疏離孤獨，生態環境滿目瘡痍！身處這樣的時代階段下，由不得人們心中的“公平”、“正義”認知標準再次轉向，醞釀著新的一重“時代正當性”破繭而出。在以上多重“時代正當性”的作用下，當代中國各種衝突頻仍，各種糾紛紛紛從單向性走向了“相互性”，如城市人口集聚中的房東所有者和租客長租者[18]、農村土地徵收補償款分配中的名義承包戶和實際耕種人、互聯網平台與其上的商戶和勞動者、國際高端醫企的藥品專利權與無數病人的續命生存權……不同人群間的權利衝突時演時烈，而法律判斷卻滯著於傳統的產權理解，重有形、輕無形，重物質、輕人力，重人為、輕自然……以至於“健全以公平為核心原則的產權保護”雖然最早見諸文字於《關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》，但卻就是在法學領域中，卻始終突破有限。顯然，這已不能僅歸於某一單一法學理論本身的問題，而正是我們後發國家獨特的生產力進程帶來了多重“時代正當性”的交疊，而要求有關社會治理和權利理解的整體理論基礎的拓展。鑒此，對比於先行國家在生產力線性進程下慢慢走至當代、而致當前時代階段和問題需求的相對單一性，後發國家生產力加速、壓縮經歷而至的當代格局已經顯現出了自己的特徵，筆者將其經驗描繪為一種“疊代”[19] 形態——多種生產力決定的生產方式和相應社會階層參差發生，以致多個時代階段於事實上共存於一維，不同的利益訴求遂糅合顯現，矛盾疊加。二、依“疊代”認知重塑當前發展“社會法”學科的正當性基礎以上時代正當性“疊代”認知從經驗常識上看很簡單，但在當前世界各國認知自己時潛在遵從[16] See Karl Polanyi, The Great Transformation, The Political and Economic Origins of Our Time, Boston, Beacon Press, 2001, chapter 6. [17] 依據德國社會學家烏爾里希·貝克的詮釋，現代社會的本質特徵之一就是充斥著越來越多組織化而沒有人具體承擔責任的狀態，由此製造著大規模的風險，令人們面臨普遍的外生威脅。參見[德]烏爾里希·貝克：《風險社會》，何博聞譯，譯林出版社2003年版，第6-9頁。在法學系統中，這意味著，傳統以來通過以規訓個人責任為核心的“侵權法”實現的私法內生規制，越來越難有用武之地，而需要一套全新規制的部門法的出現。[18] 典型如疫情之下，美國是在聯邦發出“禁驅令”——即使房客無力支付房租，房東也不得驅逐其離開——此後各州紛紛執行，並數次延長其時限，迄今未止；我國則是由若干部委聯合發出了減免房租的一紙呼籲建議，而由國企帶頭減免了中小承租企業的部分租金。[19] 此“疊代”不同於經濟學“迭代”概念，強調的是多個時代階段疊加於一維，而帶來不同質的多種社會關係和社會問題的糅合並存，為此需要條分縷析、逐次厘清而各自解決，而不是對已有的問題視而不見，只是一味下猛藥提拽發展，期冀新階段加速超車後就能迭加覆蓋掉前一階段所有的問題。
● 037 ●論當前時代正當性的“疊代”特徵與“社會法”的全面重構的線性歷史進化觀前提下，於理論上卻並不清晰。人們慣性地將自己所處時代歸類為經典權威（根據先行國家既有歷史進程總結）構建而來的線性進化鏈條下的某一單一階段，再按圖索驥去認識其中的社會矛盾，然後機械決定上層建築的對策；面對糅合疊加在一起的問題，也是慣性地適用既有的單一法律權利（即得到某既定部門法律規範確認的權利類型）來做出判斷保護，或者以不確指的“公平”、“人民利益”理念來和稀泥式分擔，依此得出的權責分配往往同時減弱了各方當事人的公平感和獲得感，令法治難以獲得有效率的實施。（一）“疊代”特徵要求的“社會給付”時代任務加速發展至今的當代中國正是如此，廣袤地域下的人們雖置身於同一空間內、實際上卻處於不同的時代中，有的地區已經進入了中等發達水準、甚至信息科技引領的新生產力萌芽階段，有的地區則還停留在農業轉換工業化的初期。其中既有早期風車水磨的殘留混合於現代工業市場秩序的急迫需求；亦有各種權貴、金融、科技大資本經歷積累增長後帶來的人群傾軋、差異分化，以致原本初平社會結構中尚可大致運行的抽象民法“人”假設——即獨立財產權主體之間的平等交往（從而有可能以真實的合意交換帶來對交易標的真正效率化的利用，實現平等與效率的共振），在實際上分化為一組組具體人群 [20] 之間的強弱對峙，其以格式合同、勞動協議、勾選同意等形式展開的所謂平等交易背後，體現的都是強勢一方的最大化利益計算、而難有弱勢方的真實意思表達，也就不再能給交易個體乃至社會整體真正帶來效用的最大化。漸漸地，平等和效率同時喪失，整個社會由早期的初平狀態走向結構性的不平等狀態。面對這一風險外生、差距內化、人群疏離而不是趨於平等的社會格局，很多人就從現象出發，直接呼喊資本具有原罪，或者簡單要求回到上世紀的新中國初建時代，以平等之名絞殺財富的努力。實際上，馬克思及其後繼者根據其所處階段中的類似現象形成的“時代正當性”認知，的確就是認為先占的“所有權”從對生產資料的占有異化為對勞動者剩餘價值的占有，所有權人與非所有權人之間的物的差異轉化為了人的傾軋。因此，其上層建築反映——如《民法典》等致力於確立的“物權”平等規範的普遍適用，作為同一硬幣的另一面，就反而會加速社會財富聚集向少數人，加劇社會結構的不平等。正是在這樣的認知指導下，19 世紀時工人們直接搗毀機器、廠房等資本家的所有物，20 世紀的一些國家則從制度上嘗試了消滅資本和“物權”。但歷史的過程已經證明，這些做法並不能帶來社會的長期改善和持續進步，這也就說明他們尋找到的這一問題癥結並不準確，而僅僅流於問題的表面。為此，在馬克思《資本論》天才猜想的基礎上，現代經濟學家在《21 世紀資本論》中以詳實、連續的歷史數據進行對比後找到了新的原因：資本經過自由積累逐漸做大後，回報率就會超過所在社會的平均生產率增長。此時，如果再不加外在調整地任其自然運作下去，基於慣性作用，這些資本就會以一個愈來愈高於他人的速率去加速自身收益，而在社會整體蛋糕中占據愈來愈大的份額，壓縮他人份額事實上的可能。[21]以此原理來看，資本並沒有原罪，只是資本固有的逐利性和普遍性，會使它經歷一段時間的市場發展積累到一定程度後，收益加速，而不可避免地帶來人群差異化的結果。因此，所有權也罷、物權也罷，本身並不帶血和骯髒，只不過一旦陷入加速膨脹趨勢後，的確就無法再自行約束而會走向壟斷固化，當此之時，“看不見的手”的神話調整能力便獨立難支，而需要一股新的力量來與其形成有效的博弈。故而，《21 世紀資本論》中針對這一資本收益率持續高於經濟增長率的趨勢，推導得出，大型資本除應由市場主體自治調整外，尚須對其增設額外的規制，如全球範圍的累進資[20] 如經營者vs.消費者、雇主vs.雇員、城鄉資本vs.個體農戶、壟斷平台vs.信息個體等。[21] Voir Thomas Piketty. Le Capital au XXIe Siecle: Editions du Seuil; 2013.中文譯本參見（法）托馬斯·皮凱蒂：《21世紀資本論》，巴曙松譯，中信出版社2014年版，第345-441頁。
澳門法學 2025年第4期● 038 ●本稅等。[22] 英國經濟史學家則提出著名的“脫嵌”解讀，指出經濟“脫嵌”於社會而不再能相互扶持後，就需要一股外生的力量介入進來分別給予額外的保護，帶來“市場機制”和“社會保護”交替推進的雙向運動。[23] 歐陸主流經濟學也從 19 世紀漫無控制的自由主義放任走到“社會市場經濟”等主張的出現，強調由市場對經濟過程進行基本協調，而一旦該過程產生不合社會願望的不合理結果，國家即遵循市場一致原則進行糾正性的干預，[24]“每個人都應該自求多福是過去社會的信條。今日的社會，人民不再依賴傳統的基本人權，而是依賴分享權。這個新興的分享權唯有依賴公權力的介入，方可實現其功能”。[25] 前述美國法學者則反思改變了“財產權”上層建築本身，將其含義從對世性的絕對“物權”轉向相對性的“權利束”，“通過這樣的定義使人們相信，所謂‘財產權’，並沒有什麼固有的核心，而不過是一個可以變化的利益集合，那麼，當社會產生整體福利的需要時，政府來自由擴張或壓縮一部分人的財產權利，也就沒有什麼不對的了”。[26] 各個國家政治、經濟、法律等上層建築方面的這些變化昭示我們，面對“疊代”階段下變化了的社會主體結構，近代化以來沿襲適用的夜警國家社會治理思路——保持公私分野，由（實質上基本）平等的私人主體之間互相互博弈來演化出自然結果，帶動個體和社會一起優勝劣汰進化發展——已難堪其任。而必須及時更新我們的社會治理理念，不再單一（追隨早期經典）將上層建築制度假想敵局限於國家“利維坦”來時時消極限制，還應將事實上已不平等的私主體關係中那些資本型組織體、權貴、平台等等難以自行約束的強勢方一併納入視野，而允許政府公權力來積極作為，作為一股額外的力量進入到已失去了主體際均衡性的社會關係中去進行差別性矯正和托底型補充，從傳統的“有限行政”走向現代“給付行政”。一言以蔽之，在當前交疊的“時代正當性”下，一方面，我們要繼續尊重個體，通過私權的培育確保每個主體具備“自我給付”資格，能夠自我決定、自我承擔，藉以形成平等交往、效率最大化的社會基本秩序；另一方面，隨著經濟與社會的“脫嵌”，現實社會關係中的主體平等性又已開始失範，“工業時代的到來，使得個體自己為自己承擔全部責任變得日益困難”，[27] 此時就應再借助政府公權力等額外力量來及時提供以“社會給付”，幫助每一個個體提升自身、破除固化，保證一個社會可持續發展的基本活力。（二）圍繞“社會給付”重塑“社會法”的全面內涵外延以上社會治理理念落實到我國法治建設上，“自我給付”培育私權的能力交給晚近編纂完成的《民法典》去承擔，“社會給付”的培育自然就要求我們再發展出一個新型的社會保護法律系統及其部門法典來，將包括給付行政公權力在內的多種社會資源整合納入，一體轉化成社會自身的有序保護。從法律關係上，這就應是在傳統自治型私法、約束型公法之外的第三法域“社會法”的勃興，用以解決“人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發展”這個新興的主要矛盾，提高[22] 同上註中文譯本，第507-556頁。[23] See Karl Polanyi, The Great Transformation, The Political and Economic Origins of Our Time, Boston, Beacon Press, 2001, Part Three Transformation in Progress. [24] See Erhard.Ludwig, The Economics of Success, Thames & Hudson, 1963; Van Hook, James, Ludwig Erhard, the CDU, and the Free Market, Rebuilding Germany: The Creation of the Social Market Economy, 1945–1957, New York: Cambridge University Press, p.139-188.[25] Ernst Forsthoff, Die Verwaltung Als Leistungstrager（《作為給付主體的行政》）, Stuttgart und Berlin, 1938. 轉引自陳新民：《公法學劄記》，法律出版社2010年版，第39頁。[26] See Thomas W. Merrill, Henry E. Smith, What Happened to Property in Law and Economics?, The Yale Law Journal, Vol.111, 2001, p.365 [27] Stiglitz，Foreword of The Great Transformation, The Political and Economic Origins of Our Time, Boston, Beacon Press, 2001, p. xi.
● 041 ●論當前時代正當性的“疊代”特徵與“社會法”的全面重構業、市場之外，應允許和鼓勵形形色色的社會公益組織的充分發展，作為社會肌體的末端神經元，其能最敏感地感知到社會不同人群、不同時期的各種具體需要，靈活豐富地提供相應的慈善供給，而不像國家做慈善那樣難於下沉到細節。對於這一塊，未來應該將《慈善法》納入《社會法典》中作為獨立的一編；而在當前，應在《慈善法》的修訂中注重慈善主體設立、平台募捐運行、個人捐款退稅等規則的細化和平衡，藉以避免前端主體設立上的諸多限制和運行中的過多干預，而著重加強後端監管，遵循“近似原則”等確保慈善組織解體後剩餘財產的使用符合最初的捐贈目的。5. 家庭和個人的互助給付參照德國等先行國家已運行多年有一定成熟經驗的“時間銀行”機制，創建中國的“社會號積分”機制，將每個個人的納稅數額、志願服務時間、捐贈物品、獻血數量等等，按照一定方法換算後計入自己的“社會號”積分中，在未來其個人以及其家庭成員產生養老、醫療、護理等需求時，就以“社會號”積分為據，換得其他人的免費幫助。從文化繼承上來看，這一制度設計也正反映了我國傳統中大同世界“美美與共”的理想。[33]（三）請求權構造根據以上基礎定位與核心內容設計，我們就可以在傳統自然法學財產權理念基礎上，借鑒現代法經濟學“賦權（entitlement）”辦法，對上述社會給付結果建立起“社會產權”概念，來賦予社會中的每一個個體。因為“社會權不是那種僅以憲法的規定作為根據就能請求法院實現其權利的具體權利。其要成為可以向法院請求救濟的具體權利，尚有必要由立法賦予其依據”，[34] 或者借助司法手段由法院通過法律續造產生 [35]。這樣，在風險分層社會中，當人們遭遇出生起點、基礎教育、基本居住、大病救治、老年照護等人人都必然經歷的無能為力階段時，就可以此“社會產權”為據，獲得確定的請求權權能，對政府、行業、他人等明確的給付主體去主張對應的社會給付內容，獲得一定的幫助來分擔風險、均衡成長。此種“社會產權”，是為廣義“財產權”，同時又需要政府、社會和他人的積極承擔，故而在具備“私權”和“公權”各自一部分性質的基礎上產生了自己的特性。一方面，它從財產取得方式、財產使用目的上都顯然有別於私權，因而不具有自然法通過“天賦人權”等學說強調的財產權絕對性特徵，故應區別於無差別、剛性化的傳統私財產權，而賦以其“差別性”和“彈性化”的特點；另一方面，（特別是當應用於國家的底限給付時）它又具有行政給付的一部分屬性，故而尚需[33] 參見康曉光：《中國的慈善藍海》，載人大公益研究院主頁，2021年10月1日，https://mp.weixin.qq.com/s/DY_mNZ9LehcFdTnFJ2uQ4g。[34] [日]蘆部信喜：《憲法學》（第三版），林來梵等譯，北京大學出版社2006年版，第83頁。實際運行中也有這種以立法鍛造的例子，如我國醫療保險改革中有學者研究提出的職工請求權，“‘統賬結合’模式下的職工基本醫療保險個人帳戶具有所有權屬性，新一輪職工醫保改革將職工對此項繳費的所有權轉變為門診費給付請求權。作為社會保險的組成部分，職工通過繳納保險費而享有保險給付請求權。基於此，個人帳戶的所有權完全轉變為請求權的實施路徑是將個人帳戶作為職工繳費記賬帳戶，將職工實際繳費金額抽象為社會貢獻值，表示為薪點，並逐步將已有個人帳戶沉澱資金轉變為薪點數，被保險人基於個人帳戶薪點向社保經辦機構請求門診和住院保險給付。”參見王天玉：《職工基本醫療保險個人帳戶的權利構造》，載《法學》2021年第8期，第165頁。[35] 以法律續造的例子，如1962年德國聯邦社會法院第四審判庭在一項判決中指出，社保關係中的經辦機構應履行“告知、關照、維繫”之附隨義務。該義務可從類債權關係——社會保險法律關係出發，作為與私法中類似的附隨義務推導出來。目的是賦予參保人一項請求權，若給付機構違反及時告知義務而致其未能領取獲得本應享有的某項社會福利救濟時，其能夠直接恢復獲得該社會保障，而不僅僅如傳統行政法上那樣限於請求行政機關公開或告知該項信息。社會保險法上的此項特殊請求權，是從私法的實體請求權教義學出發，解決了一個公法請求權類型的問題，將附隨義務應用到國家賠償法領域，就是社會法上的“法官造法”。Menger, ber die Identit t des Rechtsgrundes der Staatshaftungsklagen und einer Verwaltungssteitesachen, in Forschung und Berichte aus dem ffentlichen Recht-Ged chtnisschrift für Walter Jellinek, 347.參見婁宇：《公民社會保障權利‘可訴化’的突破》，載《行政法學研究》2013年第1期。
● 045 ●論當前時代正當性的“疊代”特徵與“社會法”的全面重構具言之，我們應以滿足“疊代”性下的社會保護需要為目標，首先根據上述理論闡發制定出《社會法典》第一編“總則”編。於其中確定社會法的內涵、外延和基本原則；建立上述“核心內容”中由國家、社會、家庭和個人多層次共同實現的“社會給付”，特別是明確我國社會主義國家政府福利支出的剛性比例——每年財政的福利支出占比應不低於世界各國的平均水準或像《教育法》中一樣直接劃定所占 GDP 比例；再理順社會法律關係及其內生請求權的發生、運行和監督邏輯，規定“社會人”“社會財”“社會權”等創新概念，注重其差別性、賦權性、彈性的特徵，確立全新的社會法律關係。[45] 然後進入分則各編，從當前中國社會緊迫需要的養老、醫療、家庭生育等問題入手，在現行《社會保險法》、《老年人權益保障法》、《母嬰保健法》、《慈善法》、“社會救助法草案”、“建立健全職工基本醫療保險門診共濟保障機制的指導意見”等基礎上，逐章彙編中國《社會法典》。需要哪部分、就彙編哪部分，缺乏哪部分、就增加哪部分，成熟一部分、就頒佈一部分，通過各個分編的陸續頒佈逐漸落地上述“社會給付”的多層次設想，為人們提供出穩定的心理預期，確保生有所安、老有所護，在市場經濟充分發展之虞保護社會本身的和諧、流動、可持續發展。綜上，通過具象的歷史時空觀分析，我們可以看到，中國當代已經進入了“疊代”型時代階段，社會分層已經出現並會趨於固化。故在當代法治建設中，除需繼續補課之前的公、私法建設外，亟需發展以“社會給付”為核心的新型社會法，來對社會本身提供全面保護，幫助每一個人在分層社會中應對失能、破除固化，而不僅僅限於特定弱勢群體的幫扶。圍繞這一“社會給付”核心，我們就可建構出專門調整“社會法律關係”的社會法部門，對應建立起內涵外延相對清晰的創新元概念——差別性“社會人”、賦權性“社會財”、彈性“社會權”和明確社會義務，作為社會法律關係的主體、客體、內容三要素。由此確立“彈性主張”和“剛性給付”的請求權構造，體現“社會法”學科調整社會關係的基礎定調。依此理論重構，我們就可抓住當前法典制定的窗口期，儘快彙編中國的《社會法典》，於其中確定出給付行政和矯正正義的剛性任務，從當前日益緊迫的養老、生育、教育、住房等問題入手，成熟一章、彙編一章、頒行一章，將法律的功能由事後救濟推進到事前預防。就此，由分別體現自由市場傾向與社會平等傾向的編纂型“民法典”與彙編型“社會法典”一起，兩翼支撐、均衡探索中國式現代化道路。[45] 如在《民法典》“物權”類型之外，對接《民法典》第一章“基本規定”第3條：民事主體的人身權利、財產權利以及其他合法權益受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯；《民法典》第五章“民事權利”第113條：民事主體的財產權利受法律平等保護，明確確立“社會財”類型，以及其賦權性特徵。
澳門法學 2025年第4期● 046 ● Abstract: China has entered the stage of "overlapping eras". On the one hand, the general task of overall enlightenment of equality has not been fully completed; On the other hand, the stratification of the society has accelerated and tends to solidify. Therefore, the contemporary construction of the rule-of-law, in addition to enhancing the private law autonomy and limited administration which are required by the former ‘legitimacy of the era’, also requires to develop a brand-new social law which provides comprehensive protection of the society itself, with the core method of inclusive and comprehensive "social payment" to help everyone deal with disability effectively and break the solidification of a stratified and risky society. Thus, the function of the social law couldn’t be limited as the ‘assistance to specific vulnerable groups’. Traditional theory of legal relationship comprises three elements as the subject, object and content. With the core of "social payment", we can innovate the three elements of ‘social legal relationship’ respectively as differential ‘social person’, entitled ‘social property" and flexible "social right" bundled with clear social obligation. Accordingly, the basic structure of social law claim is "flexible claim" and "rigid payment". With all these innovation, the structure of social law become concise and clear, make it possible to compile China's Social Code as soon as possible by seizing the current window period for Codification, starting from pressing issues as the elder people supporting, childbirth, education and housing. Key words: Legitimacy of the Era; Overlapping Eras; Social Payment; Social Law（責任編輯：唐銘澤）
澳門法學 2025年第4期● 050 ●和孟德斯鳩一樣，我研究法體系整體，並關注每個法體系中哈特所稱的“內在面向”（也就是孟德斯鳩筆下的法的“精神”），以及法體系如何在巨變中得以延續。和托克維爾一樣，我相信法體系不僅反映，也會改變其所服務的社群的“政治文化”。我對戴雪沒什麼興趣。他的比較研究缺陷很大；他顯然不了解法國，而且正如許多人所指出的，他為了自己的目的歪曲了對英國的描述。翟小波：您曾提到馬丁·夏皮羅（Martin Shapiro）是您的導師，他的學術研究對您影響深遠。您能否談談夏皮羅最重要和最深刻的理論貢獻？它們又是如何塑造和影響您的學術研究的？斯通·斯威特：當我還是政治學研究生時，馬丁·夏皮羅是少數在美國主流法學院（加州大學伯克利分校）任教的政治學學者之一。他強調一個觀點：法院是政府的一部分；研究法院時，理應坦誠且毫不避諱地探討其與其他政府部門之間的互動方式。對馬丁和我而言，如果法院不制定法那它們就沒有意思。但法院制定法的方式又不同于立法機構。馬丁多次明確表達這一點，並至今反復重申：我們最好別否認法院制定法，而是要追問，法院究竟制定何種法？法院在哪些領域制定的新法最多或最少，以及為什麼？還有一些規範性問題，法院能制定好法嗎？法院是否幫助其他立法者更好地治理？嚴格意義上我並不是馬丁·夏皮羅的學生，但他讀了我研究生時發表的一些文章後就在那時“收養”了我。翟小波：對有志於從事比較憲法學研究的年輕學生或學者，您有什麼建議？斯通·斯威特：與對任何聰明的研究生的建議一樣：提出重大且重要的問題；不要跟隨那些只關注細小、狹隘問題的老師。你並不是你的老師的附庸。三、比較憲法學與憲法哲學翟小波：您在比較憲法學著作中引用了很多法哲學家，例如哈特、凱爾森、麥考密克等，還在《比例原則》一書中提到了拉茲的《論憲法的權威與解釋》。拉茲認為：“關於憲法理論的著作堆滿了圖書館，這些著作几乎無一例外呈現為對某個國家的憲法實踐研究。無論它們提供的是對現行實踐的分析、為實踐提供辯護或者批判的學說，或者是提供改進的建議，都僅在某個國家的政治與憲法架構的背景下才可能成立……或许他們的潛在主旨並非限制大多数宪法解释著作的有效性的。或許根本不存在真正普遍的憲法理論。畢竟法，包括憲法，因時因地而不同……怎麼能有一套超越所有差異的憲法解釋理論呢？”[1]與拉茲的懷疑態度不同，拉里·亞歷山大（Larry Alexander）在其編著的《立憲主義的哲學基礎》一書中開篇即指出：“立憲主義是哲學探究的富礦。”[2] 事實上，法哲學家（如哈特和凱爾森）都無法避免討論憲法，因為憲法是法體系的基礎。兩相比較，我更傾向於亞歷山大的觀點，無[1] See Joseph Raz, On the Authority and Interpretation of Constitutions: Some Preliminaries, in Larry Alexander ed., Constitutionalism: Philosophical Foundations, Cambridge University Press, 1998, p. 152-153.[2] See Larry Alexander ed., Constitutionalism: Philosophical Foundations, Cambridge University Press, 2001, p. 1.
● 051 ●比較憲法與憲法哲學的若干基本問題論在概念還是規範層面，都有空間建構一套“真正普遍的憲法理論”（a truly universal theory），“獨立於”或“不受社會的文化、歷史與政治立場的影響”。[3] 然而，與其他部門法哲學相比，憲法哲學或許是最不發達的領域之一。我認為，建構一套“真正普遍的憲法理論”需要借助比較憲法學，特別是考慮到比較憲法學的一個主要目標是“提煉所有憲法體系和傳統中的普遍或共同之處”[4]。您認為可能存在“真正普遍且有趣的憲法概念與規範理論”嗎？如果可能，您希望它是什麼樣的？它應該探討哪些主要問題？憲法哲學能從比較憲法學中學到什麼？斯通·斯威特：哲學家，也包括法哲學家，通常會對從經驗規則性中進行概括感到不安。他們有時會從理論規則性中進行概括，理論規則性通常通過演繹推理得出，而不涉及經驗和“現實世界”。他們往往認為自己的理論結論比在現實世界中應用更重要；實際上，他們通常並不關心其理論（比如关于某个概念的性质或范围）能否或如何運用。哲學家們從理論規則性中進行概括，但很快因過度精煉概念而破壞了這些努力，導致概念覆蓋的範圍越來越小。我認為這是一個“抽象階梯”的問題：為了概括，人們必須沿著抽象階梯向上移動，以便概念涵蓋更多，而並非更少的現象。翟小波：我認為，如果哲學家沉迷于普遍性，讓理論能適用於更多的事物，就會導致理論變得太單薄而毫無趣味。例如，有一種憲法或民主的概念，認為所有國家，包括美國和朝鮮，都有憲法或民主，那這個概念就沒什麼意思了，同時也失去了任何有用的功能。您怎麼看？斯通·斯威特：有兩個問題，一是把概念或理論的適用範圍擴展的太大；二是將範圍限定至極少數情況。兩者都沒價值。為摧毀概括，只需堅持向下移動抽象階梯，使一個橙子只能與另一個橙子（最好是來自同一棵樹的）比較，而不能與水果（更高層次的抽象）比較。我更傾向于“中等範圍理論”（middle-range theory），它既可以承認每一個案例的獨特性，也可以看到它屬於何種類別。這需要大量的概念性工作。一切事物似乎都可以在某種抽象層次上進行比較；在另一種層次上，似乎就沒有什麼可以比較的（然而，這麼說就本身已經是在比較，而且也需要依靠可靠的概念）。翟小波：您會認為美國、德國、歐盟和法國的憲法實踐是可比的，而朝鮮和德國的憲法實踐是不可比的嗎？斯通·斯威特：不，我不認同這种觀點，它們當然具有可比性。要不然，相同的變量為什麼能解釋某些憲法秩序和實踐比其他憲法體制更“有效”或具有活力，同一套理論也可以解釋朝鮮和德國的情況。比較的目的在於解釋共性和差異；而好的理論能夠同時解釋兩者。我經常在抽象階梯中上下移動，許多哲學家也因此批評我。構建一個一般性的理論並不難，但代價是，人們會忽視憲法體制的具體細節。翟小波：如果有一種憲法一般理論只關注普遍性而不關注具體細節，您不會認為它毫無意義，是嗎？畢竟您在自己的書中引用了哈特和凱爾森的這種理論。[3] See Jeremy Waldron, Political Theory: Essays on Institutions, Harvard University Press, 2016, p. 197-198.[4] See Michel Rosenfeld & András Sajó eds., The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press, 2012, p. 10-11.
澳門法學 2025年第4期● 052 ●斯通·斯威特：當然不會。我用哈特的“二階規則”概念來比較任一時期和地點下的憲法體制，被比較的就是二階規則的具體內容。此外，我的理論不僅僅是概念，還包含了社會科學意義上的變量；變量會變化——它們可能因時因地而異，從而迫使或允許我們關注具體的細節。我想問題出在您對“一般性”（general）的定義上。您所說的一般理論是什麼意思？我的司法化理論是一般的——它是以一般的方式進行表述，但通過具體案例加以說明。它還解釋了為什麼大多數地方和時期沒有實現司法化……並不是每個體制都會司法化。只有滿足特定條件時，司法化才可能發生。我更加關注比較憲法學中的具體問題，我研究具體體制如何處理這些問題。從這些累積的材料出發，人們可以開始進行一般化。但對我來說，一般化不過是一組統攝性的概念與假說（這些假說可能正確，也可能不正確）。我認為假說是為了闡明世界如何運作，即法和法院在特定條件下如何運行。翟小波：戴岑豪斯（David Dyzenhaus）和索伯恩（Malcolm Thorburn）曾抱怨說，“1990 年代（或者在您看來是 1950 年代 [5]）標誌性的權利法案立憲主義浪潮”和“比較法研究的爆炸性增長”都被憲法哲學忽視了。[6] 您同意他們的觀點嗎？斯通·斯威特：我的意思是，比較法學研究的激增並非始於 20 世紀 50 年代，但新的立憲主义确实是從 1950年代的德國、意大利和《歐洲人權公約》興起。我同意戴岑豪斯和索伯恩的看法，哲學家整體上拒絕深入研究法院在保護權利時實際在做什麼。最重要的是，哲學家執著于絕對推理，並將所有權利視為絕對的和不可妥協的。德沃金也有這個問題，直到他生命的最後幾年才有所改變。有一些例外，比如巴拉克（Aharon Barak）和阿列克西。用阿列克西的話來說，哲學家們曲解了法，他們把權利視為不受限制條款約束的規則，而不是視為原則。許多著名的哲學家都犯了這個簡單卻又致命的錯誤。四、立憲主義的類型翟小波：在《與阿哈龍·巴拉克的對話》中，您提到，“總合閱讀巴拉克的《比例原則：憲法權利及其限制》[7] 和《人類尊嚴：憲法價值與憲法權利》[8]，可以形成一套相對完整的現代憲法的一般理論。”即使我們無法擁有一種既“真正普遍”又有趣的憲法哲學，我覺得您會認同，我們能夠並且可能已經擁有了一套關於“現代憲法”（modern constitutional law）或“新立憲主義”（new [5] See Alec Stone Sweet & Jud Mathews, Proportionality Balancing and Constitutional Governance: A Comparative and Global Approach, Oxford University Press, 2019, p. 1,7.[6] See David Dyzenhaus & Malcolm Thorburn eds., Philosophical Foundations of Constitutional Law, Oxford University Press, 2016, p. 1-2.[7] See Aharon Barak & Doron Kalir, Proportionality: Constitutional Rights and Their Limitations, Cambridge University Press, 2012.[8] See Aharon Barak, Human Dignity: the Constitutional Value and the Constitutional Right, Cambridge University Press, 2015.
● 053 ●比較憲法與憲法哲學的若干基本問題constitutionalism）的普遍（或一般）且有趣的理論，對吧？除了上面兩本書，您所著的《比例原則》和《國際人權法院的法與政治》，以及雅各布·溫里布（Jacob Weinrib）的《尊嚴的維度：現代憲法的理論與實踐》都可以視作是對這種“完整的現代憲法一般理論”的貢獻。這種一般理論的主要方法論和實質性主張是什麼？斯通·斯威特：新立憲主義，按照雅各布·溫里布的說法，是指傳統的立法主權的瓦解，以及以權利為基礎的立憲主義的興起。新立憲主義由以下要素組成：一部成文的剛性（entrenched）憲法；一份權利法案；以及一種執行權利法案的司法機制。這些是該理論的基本特徵；但不同體系中這些要素的具體實現方式以及實際效力各有不同。翟小波：現在有許多類型的立憲主義：除了您研究最多的新立憲主義，還有馬蒂亞斯·庫姆（Mattias Kumm）提出的“全面立憲主義”（total constitutionalism），德沃金和艾倫（TRS Allan）等人提出的“法律立憲主義”（legal constitutionalism），以及格里菲斯、沃爾德倫和貝拉米等人提出的“政治立憲主義”（political constitutionalism）。您對這些爭論有何看法？斯通·斯威特：“全面憲法”（total constitution）的內涵很簡單，即從法和司法的層面而言，權利法案至少在原則上涵蓋了個人人身和行為的所有領域。這是一個具有理論後果的經驗性說明。我不知道德沃金和艾倫是否認同權利應該或確實擴展到所有的私法訴訟，就像在我們更為熟悉的“縱向”公法關係中一樣。法律立憲主義只有在權利擴展到所有法關係（包括私法）時才與全面憲法相關。如果權利不涵蓋私法，就不存在全面憲法，儘管法律立憲主義仍然可能存在。全面憲法只是法律立憲主義的一種形式。我認為“政治立憲主義”沒有任何實質意義，它的含義完全由那些希望不受約束的政府官員說了算。它僅僅只是一種基於政治立場的修辭，用來反對司法機關執行權利法案。其本身在司法層面並無獨立存在的意義。我甚至不認為“政治立憲主義”是理論，它們只不過是一種政治偏好，並且不斷地被編造和解構。翟小波：例如，政治立憲主義者將英國憲法視為政治憲法的典範。他們總是說民主進程不應受權利法案的限制，權利衝突是政治衝突，應由對民主負責的政治家而非法官來解決。他們還認為現代憲法（剛性的權利法案加上司法審查）會導致司法專制。斯通·斯威特：我已經説過了我對政治立憲主義的看法，我不認為它是立憲主義。我已經在許多場合回應了您提到的這些爭論。這些爭論毫無意義，特別是在英國，那裡的政治問責約等於零。最近的四位英國首相都沒經過選舉就上台了，權力而非選舉才是最重要的，這種立憲主義或問責的理念難以令人滿意。翟小波：您在書中提到三種立憲主義的概念。[9] 這三種概念是不是一樣的好或正確？如果我們對某種事物（如立憲主義、憲法、法治等）有好幾種概念，如何判斷哪一個更好？您還寫道，“全書批判性[9] See Alec Stone Sweet & Jud Mathews, Proportionality Balancing and Constitutional Governance: A Comparative and Global Approach, Oxford University Press, 2019, p. 9-10.
● 055 ●比較憲法與憲法哲學的若干基本問題斯通·斯威特：在新立憲主義中，“剛性”僅僅意味著這些條款不能通過普通的立法程序修改，但能通過憲法本身規定的程序加以變更。有限權利仍然是剛性權利。一些憲法規範和程序，例如比例原則，是司法機關構建的不成文原則（法的一般原則）。關於比例原則是否或如何可以從權利本位的憲法中移除，不同理論有不同的看法。翟小波：憲法權利不僅通常是有限制的，而且通常是模糊的。法治要求法必須清晰、明確和具體。那麼，模糊且有限的憲法權利是否違背了法治？斯通·斯威特：權利能有多模糊是一個經驗性問題，也是一個變量，而不是一個固定的屬性。一項憲法權利可能比一項立法權利更加具體，反之亦然。翟小波：如果憲法權利必須不同於立法權利（即由立法機關授予公民的權利），那麼它們之間的區別是什麼？在確定公民最終可以享有的具體權利時，制憲者、立法者和法官應扮演什麼樣的角色？斯通·斯威特：我認為憲法權利和立法權利之間沒有本質區別，除了規範層級效力外。憲法是上位法，權利法案作為憲法規範也屬於上位法。在現代憲法中，人們期待每個國家機構的每位官員在制定、解釋和執行法時都能保護權利；某些法官有權監督並對其他官員如何履職作出權威裁決。翟小波：若如您所主張，憲法權利是約束政治優勢者的保險安排，那麼我們必須確保負責限制權利的機構不受政治優勢者的影響。我們如何實現這一點？斯通·斯威特：我的論文《法國司法政治的誕生》第一次提出了“保險理論”，後來由湯姆·金斯伯格進一步發展（湯姆·金斯伯格是馬丁·夏皮羅的學生，他讀過我的論文，並提出了有益的評論）。這不是一種“主張”，而是提供一套有邏輯或有理由的理論，解釋了為什麼統治者（或政體中的統治者群體）可能會認識到，權利保護和司法審查符合他們的利益。這一理論可以解釋某一特定情況。保險理論是比較憲法學中研究得最充分的理論，研究表明它對司法審查的發展具有強大的、可普遍化的解釋力。亞洲地區的中國、韓國和新加坡都為這一理論提供了強有力的證據。翟小波：在《比例原則》一書中，您提到，過去 20 年裡主導您的法與政治研究的問題是，“法官是否以及如何平衡衝突的價值和利益”。你認為比例分析（proportionality analysis）是“權利裁判的核心程序”，是“現代憲法國家治理的核心”。[10] 是否可以說，制憲和立法本質上也涉及平衡衝突的價值和利益？如果是這樣，制憲者和立法者的平衡與法官的平衡有何不同？斯通·斯威特：幾乎所有與制憲和立法相關的重要事項，其根源都在平衡的行為，這一經典觀點可以追溯到19 世紀。問題是，由誰在何時進行平衡，是在事前立法階段，還是在事後具體案件中？順便提一下，馬丁·夏皮羅的哈佛博士論文，[11] 研究了美國最高法院從霍姆斯（一位精緻的平衡主義者）到[10] 同上註，第3頁。[11] See Martin Shapiro, Courts: A Comparative and Political Analysis, University of Chicago Press, 1981.
澳門法學 2025年第4期● 056 ●1950 年代中期在平衡問題上的發展。翟小波：法官對不同價值的平衡是否會導致“司法權”與“立法權”的混同？如果是這樣，我們是否需要擔心這種混同？正如孟德斯鳩所警示，這會導致法官成為立法者。斯通·斯威特：確實如此，在現代憲法中，立法權和憲法或最高法院法官的司法權緊密相連、不可分割，除非採用一種過於形式主義的分析方法，但這種分析方法作為解釋模式並無用處，且十分無趣。翟小波：學界存在兩種流行主張。第一，法律義務和權利是（或應該是）阻斷性的（peremptory）的權威規範；第二，價值或利益彼此之間是不可通約的（incommensurable）。您同意這兩點看法嗎？它們似乎與比例分析不相容。斯通·斯威特：無論是從經驗角度還是理論角度出發，我都不同意這兩個主張。在現代權利保障體系中，大多數法哲學家的觀點都是無關緊要的。因為他們的理論思考與司法實踐脫節，大多數人根本“不理解”權利，他們只關注絕對權利。法官和立法者一直在平衡，並且這種平衡是依據一些公認的“法律”進行的，這些法律要麼由法院，要麼由重視司法實踐的重要法哲學家（如阿列克西和巴拉克）所闡述。我在《比例原則》一書中詳細探討了這一問題。翟小波：您認為是否有值得嚴肅對待的對比例分析的批評？斯通·斯威特：確實有很多需要嚴肅對待的批評。問題在於，其他替代方案是否可以更好地解決問責和權利保護的問題。比例分析在限制有限權利上存在許多問題，但它是我們已知的最佳解決方案。它有兩大優勢：第一，訴訟中不排除任何重要事項，當事人重要論點都有表達空間；第二，比例分析並沒有告訴法官如何平衡，即不預設論點的權重高低。那麼，為什麼有人會害怕比例分析呢？反對者要麼認為它過於重視權利，要麼認為它對權利重視得不夠。確實如此，這兩種觀點值得嚴肅對待，但這些都是經驗性問題：即法官在實際案例中如何運用比例分析，以及效果如何。六、憲法權利是否體現了一種客觀價值秩序？翟小波：在著名的呂特案中，德國聯邦憲法法院指出：（1）基本權利主要是公民防禦國家的權利；（2）《德國基本法》的基本權利條款還體現了一種客觀的價值秩序，這一秩序作為基本的憲法制度適用於所有法領域。這段話陳述了兩個對基本權利本質的主張。我認為，第一個主張幾乎被所有憲法學者接受，而第二個主張更具爭議性。相反的觀點認為，憲法權利條款只是限制國家（或主權者）的規則，或者說是“具體能做什麼或不能做什麼的清單”[12]，這些規則並未體現任何系統的政治、道德、政策綱領或理論或意識形態。例如，霍姆斯曾說，憲法“僅體現了相對基本的權利規則，這些規則被所有的英語國家共同接受”[13]，而且“它並非旨在體現某種特定的經濟理論，無[12] See Steven D. Smith et al., A Principled Constitution? Four Skeptical Views, Bloomsbury Publishing, 2022, p. 3.[13] Otis v. Parker, 187 U.S. 606 (1903).
● 057 ●比較憲法與憲法哲學的若干基本問題論是主張國家對公民家長主義或兩者有有機關係的理論，還是自由放任主義。憲法是為持有根本不同觀點的人們所制定的。”[14] 鮑登（Thomas A. Bowden）認為，“霍姆斯說，最高法院守護的是一部空洞的憲法，沒有目的、沒有道德內涵、沒有固定含義，沒有任何定義個人與國家關係的內在原則。”[15] 您對基本權利條款的性質持何立場？以上兩種觀點哪一種更加正確？斯通·斯威特：第二個主張是否具有爭議，取決於具體的法體系。在某些體系中，權利滲透到所有子法系統，包括私法領域，而在另一些體系中則不然。這並不是大陸法系與普通法系的區別。在普通法體系中，愛爾蘭、加拿大和南非已採納了水準效力學說（horizontal effect doctrines）。霍姆斯對現代憲法沒有什麼興趣，儘管他也經常進行平衡。為什麼在擁擠的劇院裡虛喊“著火了”不受言論自由的保護？因為這一言論在思想世界中毫無價值，它的權重明顯低於公共利益。您問我哪一種立場正確，這似乎是一個規範性問題，我對此不作評論。相反，我會思考，法院是如何得出“客觀價值秩序”這一表述的？它對法體系、法院、權力分立、律師和訴訟產生了什麼影響？該法院是否對其他法體系產生了影響？需要明確的是，我對所有重要的、具有變革意義的判決所引發的規範性討論都非常重視。實際上，在我所有研究中，我都把判決“正確與否”或“好與壞”的規範性爭論視為材料，這些材料對我研究法體系如何發展和變化至關重要。但我要再一次重申，這是一個經驗性問題：這些爭論是有待解釋的材料。七、關於格里菲斯的“政治憲法”翟小波：以《歐洲人權公約》第 10 條為例，格里菲斯在他著名的文章《政治憲法》[16] 中提出了以下觀點：1. 權利的表述通常模糊不清，它們實際上是“對政治衝突的陳述，卻偽裝成了對衝突的解決”（第 14 頁），權利本質上是“政治主張”（第 18 頁）；2. 成文憲法和權利法案“只是將政治決策從政治家手中轉移到法官或其他人手中。由最高法院作出某些類型的政治決策，並不會使這些決策變得不那麼政治化。”（第 16 頁，另見第 14 頁）3.“法不是也不能成為政治的替代品。”（第 14 頁）法官“是追求政治目標的政治動物，這些目標遠比憲法權利所體現的抽象原則更狹隘、有限和短暫。”（第 16 頁）4.“政治決策應由政治家作出……這意味著由可以被罷免的人作出。顯然易見的是，統治者的責任和問責應該是真實的，而不是虛構的……我們無法通過限制政府的法定權力來戰勝專制主義，唯一的辦法是堅持開放的政府。”（第 16 頁）“潛在的專制威脅不能通過法的干預或制度設計來避免……只有通過政治實施的政治控制，才能提供解決方案。”（第 16 頁）政治控制的優勢“不在於政治家更有可能提出正確的答案，而在於……他們比法官更容易被追究責任，並且可以被罷免或在聲譽上受到損害。”（第 18 頁）您對格里菲斯的這些觀點有何看法或回應？[14] Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905).[15] See Thomas A. Bowden, Justice Holmes and the Empty Constitution, 4 The Objective Standard 21, 32 (2009).[16] See John AG. Griffith, The Political Constitution, 42 The Modern Law Review 1, 1-21 (1979).
澳門法學 2025年第4期● 058 ●斯通·斯威特：我的回應是，您剛剛所提到的大部分內容是夏皮羅在本科一年級課程中教授的基礎知識，這些觀點重申了夏皮羅和我在《法、政治與司法化》中提出的基本立場。我們並不將法與政治隔離開，相反我們堅持，應將法院作為政治的一部分來研究。這些說法沒什麼新奇，我們歡迎格里菲斯加入這個陣營。但格里菲斯似乎認為這些陳述是什麼驚世駭俗的觀點，其實不然，它們平淡無奇且過時了。也許他應該做一些更有趣的研究。與此同時，不管格里菲斯怎麼說，法院保障權利的落實。如果格里菲斯的觀點能影響到有政治影響力的人，我才會對他感興趣。當然，這些在英國只是些“安全”的標準觀點，沒什麼意思。我對這些觀點沒有想法，它們既傳統又無聊。翟小波：我特別感興趣的是，如何確保負責實施憲法或權利法案的最高法院（或許可以被視為主權者）切實受到憲法或權利法案的約束，而不去違反它們？換句話說，如何避免司法專制？斯通·斯威特：這一點永遠無法得到保證。如果憲法法院是“憲法的守護者”，那麼誰來防範守護者？沒有人。有兩個問題值得注意，格里菲斯在他的論述中似乎忽略了。第一，官員和人民是否會因為有了守護者而得到更好的保護？第二，憲法法官如何受到約束，如果約束只是間接的？法官必須為他們的判決提供法律上的理由。法官也同樣受到比例原則的約束。在現代憲法中，法官有義務保障權利的落實，大多數法官也有義務使權利得以實現。最重要的是，如果法官不能爭取到他們所服務的對象（包括人民和國家官員）的支持，他們自身就無法生存和發展，這也是夏皮羅和我的觀點。被迫爭取支持本身就是一個強有力的約束。我的大部分研究都涉及這種“憲法對話”，即法官如何通過法律話語（legal discourse）與他們所服務的對象互動，共同努力保護權利。這種對話是司法化的主要機制。沒有司法化的地方，也就沒有這樣的對話。八、斯通·斯威特的最新著作：《國際人權法院的法與政治》翟小波：您能否介紹一下您的最新著作《國際人權法院的法與政治》？這本書如何與您的現代憲法的一般理論相融通？斯通·斯威特：這本書探討了三個關鍵主題。首先，本書闡述了六個區域性人權法院的起源與演變。每一個法院中的法官都試圖克服那些可能使制度失效、使其脫離民眾日常生活的政治力量和法律障礙。第二，本書分析了一種普遍的“有效性法理學”（jurisprudence of effectiveness）的興起，該理論的明確目的是，在新興的、多層次的“跨國司法體系”中提高權利保護標準。跨國司法體系由三部分構成：一部權利法案、一所負責執行法案的法院，以及個人向該法院提起訴訟的權利。本書分析了各種主題的案例法，涵蓋了絕對權利（如生命權、不受酷刑權和不被奴役權）以及若干有限權利（如自決權、墮胎權和隱私權、家庭權和原住民的財產權）。第三，本書探討了國家官員對跨國司法體系發展的反應，特別是國家官員在多大程度上接受更有效的權利保護的前景。在每個案例中，跨國司法體系的活動都遭到了重大的政治“抵制”，導致一些國家試圖限制法院的權威或退出該體系。本書描述並評價了這些嘗試，其結果不盡相同，但大
● 059 ●比較憲法與憲法哲學的若干基本問題 Abstract: The new constitutionalism charts the destruction of traditional forms of legislative sovereignty, and the beginning of rights-based constitutionalism. MCL (the new constitutionalism) is composed of the following elements: a written, entrenched constitution; a charter of rights; and a judicial mechanism of enforcing the charter. These are the defining characteristics; systems vary in how these elements are actually realized, and how effective they are. Key words: Comparative Constitutional Law; the Philosophy of Constitutional Law; Constitutionalism; Proportionality; Political Constitution翻譯：唐銘澤校對：劉莎沙、翟小波（責任編輯：張竹成）多數限制法院的舉措都失敗了。這本書實際上是對現代憲法研究的延續，因為這些公約都包含可執行的權利法案，它們反映了現代憲法的基本內容，而且法官也認同這一點。這表明，現代憲法和國際權利公約是不可分割的。
● 061 ●數據知識產權登記的理論基礎與規範構造步探索構建專門化的數據知識產權登記制度，以期為產業實踐和學理研究提供有益參考。二、數據知識產權登記的正當基礎數據知識產權登記是推動數據要素市場化配置改革的重要制度創新。相較於規制有形財產的傳統物權登記，知識產權登記制度在客體屬性、運行邏輯等方面，更契合數據登記的內在訴求。因此，有必要立足於數據作為新型知識產權客體的本質屬性，論證構建數據知識產權登記制度的合理性與可行性。（一）數據作為新型知識產權客體的理論基礎數據知識產權登記的邏輯起點，在於釐清數據作為新型財產權客體在財產法譜系中的定位。數據兼具財產、公共產品與大規模集合屬性，這既體現其獲得財產權保護的合理性，又彰顯其與知識產權客體的契合性，更凸顯其作為新型財產權客體的獨特性。基於此，數據得以作為一種新型知識產權客體流入市場。第一，財產屬性是數據獲得知識產權保護的重要基礎。理論與法律層面已初步達成數據具有財產屬性的共識。一方面，確認數據的財產屬性契合勞動財產學說的根本要求。該學說主張勞動者對經其勞動產生的增益部分享有私人權利。[1] 知識產權領域通過將“勞動”延伸解讀為“腦力勞動”，論證賦予知識產權這類無形財產權利的正當性。同理，數據蘊含顯著的規模經濟效益，其在流通利用過程中實現保值增值，該過程凝結大量的人力、物力和財力等稀缺性“勞動”資源，構成數據具有財產屬性的正當性基礎。即使未進入市場交易，數據固有的使用價值和交換價值亦客觀存在。另一方面，承認數據的財產屬性符合民事立法的基本定位。2016 年《中華人民共和國民法總則（草案）》曾將“數據信息”列為新型知識產權客體，後因理論爭議較大而被刪除。儘管《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）未將數據納入知識產權客體範疇，但第 127 條確認數據的財產性權益地位，為構建數據財產權的規範體系奠定基礎。同時，援引第 123 條關於知識產權的規定，可對數據登記進行法律選擇。即在現有知識產權框架內，對符合第 123 條所列舉知識產權客體規定的數據類型，直接依據傳統知識產權登記制度進行登記；而對傳統知識產權客體無法涵蓋的數據類型，則根據該條第 8 項的兜底性條款，在知識產權框架內調適性地進行制度創新，構建與著作權、專利權、商標權等平行並列的數據知識產權登記制度。因此，在知識產權框架內探索數據賦權路徑，兼具深厚的法理基礎與堅實的實踐支撐。第二，公共產品屬性是數據與知識產權內在邏輯契合的根本原因。制度經濟學將公共產品的核心特徵界定為非排他性與非競爭性。[2] 這意味著其一旦生產，任何個體都可自由使用，且不造成有形損耗。由此導致市場自發的調節機制失靈，進而損害社會整體福利。為矯正公共產品引發的市場失靈問題，知識產權制度通過“法律擬制稀缺性”，人為地創設法定權利以實現財產賦權。[3] 區別於傳統物權通過“客體排他”達成“客體上利益排他”，知識產權以“客體共享”實現“客體上利益排他”。這表明，公共產品屬性與私有產權屬性共同構成知識產權的制度要義。[4] 同理，除具備私有產權屬性外，數據亦具備顯著的公共產品屬性。作為一種非物質性的無形財產，數據既不會發[1] 參見[英]約翰·洛克：《政府論》，葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館2023年版，第160頁。[2] 參見[以]妮娃·埃爾金科倫、[以]伊萊·M·扎爾茨伯格：《數字時代的知識產權法經濟學》，劉劭君譯，知識產權出版社2023年版，第49-50頁。[3] See Peter S. Menell, Tailoring Legal Protection for Computer Software, Stanford Law Review, 1986, p.1336-1338.[4] 參見吳漢東：《數據財產賦權：從數據專有權到數據使用權》，載《法商研究》2024年第3期，第11頁。
澳門法學 2025年第4期● 062 ●生有形控制之佔有，可為多主體同時使用和傳播，具有非排他性；其更不會發生有形損耗之使用，反而因廣泛使用和傳播催生價值增加與內容延展，展現出非競爭性。[5] 這使數據與作品、發明、商標等知識產權登記對象有著近似的自然屬性。事實上，知識產權制度具備高度的包容性和延展性，能夠靈活適配不同類型無形資產的保護需求。數據作為新型無形資產，本質上是一種被記載的特定信息，其呈現的信息本質與知識產權客體間存在緊密聯繫，構成能將二者進行比較研究的事實基礎。[6] 因此，將數據納入知識產權法律框架，不僅符合調整新型法益的基本邏輯，更便於高效利用現有制度的基礎環境。第三，大規模集合屬性是數據在知識產權框架內創設新型權利的核心基石。本質上，大規模集合屬性是數據具有多維度特性的外在映射。一是數量維度，數據具有顯著的大規模特性。數據價值在數字經濟中高度依賴規模效應，大規模性是單個數據演變為具有重要商業價值之數據集合的基本要素。[7] 相比之下，小規模數據集或傳統數據庫的價值體現於數據內容，而大規模數據集合的價值則主要體現在數據規模。[8] 這種規模優勢往往伴隨更高的獲取成本、更強的技術壁壘以及更顯著的市場競爭優勢，從而構成數據獨立經濟價值的基礎。二是形式維度，數據兼具集合性與動態性。一方面，數據呈現集合形態，由經過結構化和標準化的數據匯聚而成；另一方面，數據始終處於動態變化與實時更新的狀態，這正是數據價值攀升的關鍵動能。三是質量維度，數據內容的全面性驅動數據價值的聚合性。數據經濟價值的產生源自決策模型的使用，在提升洞察力、決策力為導向的技術應用過程中，形成有助於決策的數據集合。據此，數據內容的全面性直接賦能商業決策的科學性、準確性和有效性，助力數據形成獨立的商業價值。基於這種複合屬性所衍生的獨立價值，並非源自數據本身的創造性或提取數據付出的創造性勞動，這導致“大數據”難以直接適用傳統“小數據”模式下的知識產權保護路徑。因此，有必要在知識產權框架內探索建立契合“大數據”內在特質的專門保護機制。（二）數據進行知識產權登記的必要性闡釋作為新型知識產權客體，數據權利的確認、保護與利用高度依賴登記制度確立的產權狀態和產權邊界。同時，基於數據權利自身具備的財產、公共產品與大規模集合屬性，建立專門的數據知識產權登記制度顯得尤為必要。首先，數據權利的確認促使數據知識產權登記制度應運而生。數據權利確認，是指在實體法已明確規定數據法定權利的基礎上，通過登記程序對具體權利狀況予以審查、認定與公示的法律行為。該過程旨在明確數據權利的歸屬與內容，增強權利的確定性與公開性，並使不特定第三人知悉權利狀況。需強調的是，數據“權利確認”與“權利設立”存在本質區別。“權利設立”源於實體法的明文規定，構成數據權利產生的實體依據；而“權利確認”則是在權利設立的前提下實施的程序性機制，其本身並不創設新的實體權利。[9] 根據科斯定理，清晰的產權界定是進行市場交易的前提。[10] 然而，囿於數據具有無形性特徵，導致其權利邊界往往較為模糊，難以通過佔有等傳統物理手段進行明確界定。[11] 面對諸如發明、商標等傳統無形財產固有的權屬模糊問題，知識產權登記制[5] 參見北京互聯網法院課題組：《數據權益知識產權司法保護的體系協調與規則創新》，載《法律適用》2024年第4期，第106頁。[6] 參見郝思洋：《知識產權視角下數據財產的制度選項》，載《知識產權》2019年第9期，第47頁。[7] 參見程嘯：《企業數據權益論》，載《中國海商法研究》2024年第1期，第52頁。[8] 參見盧純昕：《數據保護的類商業秘密路徑建構》，載《知識產權》2024年第3期，第97頁。[9] 參見羅亞文：《數據產權登記制度：從實踐探索到理論構建——基於確權與交易的視角》，載《理論與改革》2025年第2期，第77頁。[10] See Ronald H. Coase, The Problem of Social Cost, The Journal of Law and Economics, Vol.3, p.1-44(1960)[11] 參見陳國鋒：《基於專利確權規則的數據知識產權確權研究》，載《科技管理研究》2025年第6期，第137頁。
● 077 ●數據知識產權登記的理論基礎與規範構造 Abstract: Establishing a data intellectual property registration system is pivotal to the reform of market-based allocation of data as an economic factor. However, the current institutional design for data intellectual property registration faces significant controversy, necessitating the urgent establishment of a unified registration framework. As a novel property registration system within the intellectual property domain, data intellectual property registration should serve to: prove ownership relationships, reduce transaction costs, ensure transaction security, and facilitate the selection of protection methods. The scope of registration should be limited to data collections that have undergone substantive processing and possess a certain scale. To advance data intellectual property registration steadily, a transitional model of “formal review by registration authorities + substantive review by third-party service providers” is advisable, ultimately transitioning to a model of “formal review by registration platforms + substantive review by registration authorities.” Simultaneously, to meet the requirements for establishing a trustworthy data circulation system, the principle of registration effectiveness should be upheld. Data intellectual property registration should be granted public notice and credibility, serving as preliminary proof of the initial legitimacy of data rights and the validity of data circulation. Key words: Data Intellectual Property Rights Registration; Substantive Examination; Registration Effectiveness Principle; Public Credibility（責任編輯：王鎔洪）
● 079 ●論法益的規範性之維關係向具象利益的經驗論轉型。我國學界近年來對法益概念的深入探討，正映射出這兩條脈絡的當代交鋒。部分具有代表性的法益理論研究者在引介法益概念時，指出了傳統“社會關係說”的潛在局限，即過度聚焦於人與人的關係而可能忽視那些需要刑法保護的、非關係性的獨立利益客體，如生態環境、自然資源。[1]然而，自然主義將法益視為價值中立的經驗事物，其正當化能力完全依賴於社會事實與利益權衡。這種經驗基礎固然提供了直觀的確定性，卻無法在價值（如個人自由與國家安全）衝突時提供超越經驗的評判標準，因而面臨理論困境。進入十九世紀末，當德國的自然主義和經驗主義難以為刑法規範提供最終的正當性支撐時，新康德主義刑法學介入其中，通過重申“刑法乃規範科學”的立場，將法益從經驗事實中抽離，並重構為法律價值秩序內部設立的規範化保護目的。於是，犯罪的實質不再是對現實利益的損害，而是對價值秩序的侵害，違法性也從事實損害轉化為規範違反。可以說，新康德主義刑法學的法益概念重構推動了德國刑法從自然主義向規範理論發展。這一規範化轉向在當代德國刑法教義學和司法實踐中已內化為穩定的制度常識，無論是法益的價值構成、構成要件的類型化、違法性的評價結構，還是危險犯的解釋模式，其理論基底均體現新康德主義的遺產。[2] 與之相應，中國刑法學在吸收德國犯罪論體系過程中，也逐漸從“經驗危害”向“規範違反”的範式轉移，法益的規範屬性成為理論說明犯罪成立與刑罰必要性的基礎表達。[3]但置身於此次轉型之後的當代刑法學卻對其思想源流缺乏系統性反思。在德國，精細的解釋技術往往遮蔽了其背後的康德哲學源泉。而在中國，快速的學說和實踐性吸收未能充分厘清新康德主義法益理論的思想脈絡、其與自然主義法益理論的根本分歧，以及其自身與康德原典哲學的關鍵距離。[4]這導致了法益理論在實踐中面臨理論資源被廣泛運用，其哲學前提卻晦暗不明的境况，概念理解因而時常在自然主義與規範理論之間徘徊。針對上述問題，本文將對新康德主義法益理論進行思想溯源與內在邏輯梳理，並以康德哲學為鏡鑒檢驗其理論得失。一、新康德主義刑事法益概念的轉向新康德主義作為 20 世紀德國觀念論哲學復興的核心力量，通過西南學派的推動，對刑法學的發展產生了深遠影響。該學派的根本立場在於反對自然主義思維。相較於啟蒙自然法從理性出發，將刑法的任務理解為對社會危害的預防，自然主義傾向於以經驗事實為依據，將此任務理解為對實體性法益的保護，從而使刑法評價的焦點從“行為是否破壞了社會交往的可信賴條件”轉向“行為[1] 參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2021年版，第78頁。[2] Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil I, C. H. Beck, 2006, § 14, Rn. 1 ff.; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, Duncker & Humblot, 1996, §§ 24-26. 最具代表性的實例是以新黑格爾主義者拉倫茨（K. Larenz）為奠基者、並經由新康德主義者霍尼希（R. Honig）、論題學者羅克辛（C. Roxin）的發展而在教義學中系統成型的客觀歸責理論，其核心判斷標準已經在司法實踐中被明確吸收，vgl. C. Roxin, Strafrecht AT I, a. a. O., 2006, § 11; [德]弗里施：《客觀歸責理論的成就史及批判——兼論對犯罪論體系進行修正的必要性》，陳璇譯，載《國家檢察官學院學報》2020年第1期，第40-44頁。相關判例，vgl. BGHSt 32, 262 ff.; 46, 279,288 f.; 59, 150, 167; 61, 21, 25 f.[3] 參見陳興良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2010年版，第143頁；周光權：《行為無價值論的中國展開》，法律出版社2015年版，第119-132頁；劉艷紅：《實質刑法觀》，中國人民大學出版社2009年版，第215-217頁；張明楷：《刑法學》，法律出版社2021年版，第141頁。值得注意的是，儘管張明楷通常從自然主義視角理解法益概念，他有時也承認，實質違法性（即法益侵害）體現了社會共同體下的人格不法，這在一定程度上間接承認了新康德主義法益理論的觀點，即法益概念具有文化性和規範性維度。[4] 例如有學者雖然意識到法益理論並不必然與規範理論矛盾，但卻並未意識到規範性法益概念與自然主義法益概念之間存在根本差異，更未關注其背後的哲學依據。參見李世陽：《二元規範論視角下刑法第13條但書規定的解釋論展開》，載《法學研究》2025年第1期，第63頁。
澳門法學 2025年第4期● 080 ●是否侵害了可量化計算的生存利益”。這種以經驗事實取代規範價值的傾向，雖然使刑法看似更具實證性，卻在根本上削弱了其作為規範科學的正當性。這是因為，經驗事實本身缺乏價值尺度，無法說明不法行為為何“不應當”。正是在反思這一困境的過程中，崇尚價值與規範的新康德主義西南學派進入刑法學的視野，成為重構法益理論的重要思想資源。它重新提出一個關鍵問題，即文化事實的評價究竟應以經驗事實為基礎，還是以規範為根據。德國刑法學正是在這一問題意識的指引下重新思考法益概念的基礎與功能，其影響延續至今。（一）走向新康德主義：法益理論的前史與問題奠基刑罰作為國家最為嚴厲的法律後果，其發動必須滿足正當條件。法益概念的核心功能之一，即是為刑事干預提供正當基礎，使刑罰超越單純的權力行使。然而，在近代歐洲刑法史上，最初為刑罰正當化提供正當基礎的並非“法益”，而是“社會危害性”（Sozialschädlichkeit）概念，其思想淵源可追溯至啟蒙自然法傳統。[5] 英國哲學家霍布斯首先提出，法律的根本任務並非促進德性，而是防止個人任意行為破壞公共和平。國家的強制因此被視為迫使人們避免相互侵害、確保社會秩序得以維持的必要條件。[6] 這種以避免社會危害為核心的法律觀念，經《利維坦》系統化後，逐漸獲得自然法學與法典化思潮的外部印證。基於這種國家目的與刑罰功能的定位，合乎邏輯的推論便是，國家只能對根本上危及社會共存條件的行為進行刑事干預。法國《人權宣言》第 5 條明確規定，不法行為的本質在於其社會危害性。[7] 這正是“社會危害性理論”（Sozialschadenslehre）在實證法上的縮影。然而，霍布斯式國家理論雖然回答了為何需要法律，卻輕視了為何法律具有正當性的根本問題。[8] 自然法時代的另一支理論，如德國的克里斯蒂安·沃爾夫（Christian Wolff）則試圖從道德義務推導法律權利，認為權利保障義務履行，進而將權利和法律視為倫理自我完善的前提。[9] 但這種路徑導致法律義務的範圍與具體人之良心判斷相綁定，使權利界限缺乏客觀尺度，甚至可能無限擴張。[10]康德的貢獻在於提出一種克服二者缺陷的第三條道路，即法律既不是霍布斯式純粹外在強制，也不是沃爾夫式完全內在的倫理要求，而是一種使每個人的行動自由 [“任意”（Willkür）] 能與他人的行動自由“按照普遍自由法則共存”的規範體系（AA 6:230）[11]。法律以自由交往的社會共存為直接目的，通過強制手段防止危害社會交往秩序，而道德則以行動者的理性自律為直接目的，通過內在強制實現意志的自由（AA 6:231）。因此，法律規範行為，道德規範意志。但法律的正當性又根植于主體作為理性的、擁有人格地位的存在者（Person, AA 6:223）的自我立法能力（AA 6:213 [5] Knut Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft: Untersuchungen zum Inhalt und zum Anwendungsbereich eines Strafrechtsprinzips auf dogmengeschichtlicher Grundlage. Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der "Sozialschädlichkeit" des Verbrechens, Athenäum Verlag, 1972, S. 20..[6] 參見[德]施米特：《霍布斯國家學說中的利維坦》，應星、朱雁冰譯，華東師範大學出版社2008年版，第78-80、111頁。[7] “法律僅有權禁止有害于社會的行為。凡未經法律禁止的行為即不得受到妨礙，而且任何人都不得被強制去從事法律所未要求的行為。”參見明德公法網2008年1月6日，http://calaw.cn/article/default.asp?id=2366，2025年12月9日訪問。[8] Vgl. K. Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, a. a. O., S. 20; Karl Larenz, „Vom Problem der Rechtspflicht“, Zeitschrift für Deutsche Kulturphilosophie 9:77 (1943), S. 87.[9] Vgl. Christian Wolff, Grundsätze des Natur- und Völckerrechts, Rengerische Buchhandlung, 1754, §§ 45-46.[10] 參見[德]凱爾斯汀：《良好的自由秩序——康德的法哲學與國家哲學》，湯沛豐譯，商務印書館2020年版，第129-130頁。[11] 著作收錄在科學院版（Akademieausgabe）的《康德著作全集》（Immanuel Kants Gesammelten Werken）中。對於該全集內容的引用，原則上將以“AA 卷號:頁碼”的文內注形式來標注出處。
● 081 ●論法益的規範性之維f.），亦即尊嚴（Würde, AA 4:434），因而與道德共享同一自由理念（AA 20:32）。[12] 由此，康德實現了法律與道德的區分與重新連接，從而為現代刑法的“社會危害性”概念奠定了堅實的法哲學基礎。然而，以霍布斯為起點、康德為高峰的啟蒙自然法傳統，其形式主義的理性建構並非沒有遭到挑戰。其將法律建立在抽象理性與普遍人性之上的方案，在 19 世紀的歐洲開始被視為一種無根的、純粹人為的設計，難以說明現實中多樣、具體且在歷史中形成的法律制度。由此，源自浪漫主義的歷史法學派開始興起，該學派強調法律根植於民族精神與歷史傳統，這一主張不僅回應了對抽象自然法的質疑，更契合了十九世紀歐洲民族國家建構與歷史意識覺醒的時代思潮，從而在德國法學界佔據了主導地位。[13] 這一立場嚴重動搖了啟蒙自然法和社會危害性理論的根基，使刑法學的關注點從社會交往的關係轉向民族精神。這種強調歷史特殊性與民族個性的學說，與後來追求普遍性與統一性的工業時代精神的確存在張力。工業社會要求超越地方性差異，建立可預測、可計算的法律和經濟秩序，以服務於大規模的生產、貿易和流動。正是在這一背景下，強調科學性與客觀性的實證主義思潮影響力日增。自然主義的核心主張是，所有現象，包括社會與心理現象，都應遵循自然的因果法則，並可以用自然科學的方法加以研究。這種將世界去魅、為自然立法的哲學傾向，為工業社會所需的標準化、效率化和對自然力量的掌控提供了強大的世界觀和方法論工具。[14] 因此，法學思潮的演變從歷史法學派轉向法律實證主義（自然主義在法學中的體現），就是社會經濟基礎從傳統社會向現代工業社會轉型的一種哲學上的回應與適應。在科學實證主義的影響下，刑法學者們逐漸使犯罪與刑法的任務從社會共同體的維度剝離，開始將犯罪視為一種針對某些應由實證的法（Recht）所保護的客觀利益（Güter）[15] 的侵害行為，而這些利益最初被理解為“人”或“物”[16] 這類實在對象，即因其對人具有吸引力而被立法者遴選並賦予保護資格。由此，利益的保護成為法律存在的核心理由。正如李斯特所言，利益是實證法得以正當化的基石。[17] 這一命題的提出，標誌著德國刑法學對刑法任務的理解，從社會危害性理論轉向以保護具象生活利益或法益（Rechtsgut）為核心的法益理論（Rechtsgutslehre）。但問題是，在事實上被渴求或可能遭受侵害的利益等同於重要的利益，並因而值得受到刑法保護嗎？顯然不是。例如，共犯關係中的互助利益應被排除。關鍵在於，自然主義所提供的因果 - 機械論範式本身，完全無力回答如何劃定應受保護之利益的範圍。舉例來說，即便我們可以用因果鏈條來描述“盜竊行為”（原因）導致“首飾佔有”喪失（結果）這一利益受損過程，這套力學模型對於為何“對首飾的個人財產權值得保護”，而“對首飾渴望的意願本身不值得保護”這一規範性問題，毫無助益。李斯特（Franz von Liszt）對受囑託殺人之可罰性的反思，集中體現了自然主義法益概念的這一局限。他曾指出，《德意志帝國刑法典》（1871 年）對自殺（不處罰）與受囑託殺人（處罰，第 216 條）[18] 的區別對待，在邏輯上難以自洽。其問題出在，既然生命是先於刑法存在且應受法律[12] 參見[德]凱爾斯汀：《良好的自由秩序》，商務印書館2020年版，第146頁。[13] 參見黃鈺洲：《理性的規範性與歷史的延續性——哲學法學與歷史法學之爭》，載《北大法律評論》2019年第1輯，北京大學出版社2020年版，第10-11頁；[美]拜澤爾：《浪漫的律令》，黃江譯，華夏出版社2019年版，第256-258頁。[14] Vgl. Hans Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, Deutscher Druck- und Verlagshaus, 1935, S. 4 f.[15] 自然哲學理論中的“Gut”是帶有功利主義傾向的，較具象的“好處”或“利益”的概念。因此，本文根據語境將此處的Gut翻譯為利益。這也是Rechtsgut被翻譯為“法益”的主要原因。[16] Vgl. Karl Binding, Die Normen und ihre Übertretung I, 4. Aufl., Felix Meiner, 1922, S. 345. 此處的人是生物意義上的人。[17] Vgl. K. Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, a. a. O., S. 84, 94. [18] 《德意志帝國刑法典》第216條第1款：“如果某人因被害人明確而嚴肅的請求而決意實施殺人行為的，應當判6個月至5年的監禁”。參見德國Lexetius網“《德國志帝國刑法典》第216條”，https://lexetius.com/StGB/216, 2025
● 083 ●論法益的規範性之維如前述，李斯特因其自然主義的法益觀念，無法解釋《德意志帝國刑法典》對自殺與受囑託殺人區別對待的正當性。他將法益理解為一種類似自然物的客觀事實，此概念本身是價值中立的，它只能描述“利益存在”，卻無法從中引申出“利益應如何被分配”的規範性原則。因此，一個純粹自然主義的法益概念，根本無法評判實證法對利益支配資格進行分配與限制的正當性。為應對自然主義法益概念的不足，刑法學界嘗試借助新康德主義的理論資源對法益概念進行重構。理查德·霍尼希（Richard Honig）於 1919 年發表的教授資格論文《被害人的承諾》（Die Einwilligung des Verletzten），是 20 世紀初德國刑法理論吸收新康德主義文化科學的第一項重要成果。該學者秉承價值與事實、文化科學與自然科學二分的立場，對李斯特（F. v. Liszt）以來的自然主義法益觀進行了深刻反思。與李凱爾特（H. Rickert）的新康德主義一脈相承，他強調法律屬於文化領域而非自然領域的存在。因此，法律在本質上體現了特定共同體所承認且具有規範效力的價值，應被歸為規範科學，而非自然科學的研究對象。[25] 其核心功能，在於識別並確認那些對社會共同體存續與發展具有重要意義的經驗事物，並通過強制力予以保護。正因為這些事物能夠與共同體所普遍承認的價值規範建立關聯，它們才成為規範科學意義上的財富（Güter）。[26] 而在法律語境中，那些值得由法律運用強制力加以保護的文化財富被稱作“法益”（Rechtsgüter）。於是，在新康德主義的理論框架下，法益的內涵發生了根本性的轉變，亦即法益不再是價值中立的、自然界中既存的利益，而是體現立法所確認的規範性價值的客體。[27] 例如生命這一法益，意味著對“禁止剝奪他人生命（即便被害人承諾也不允許）”的規範化表達，而身體完整性這一法益，則體現了“禁止損害他人身體完整性”的價值判斷。[28] 立足於新康德主義的法益概念，霍尼希對李斯特關於生命法益以及《德意志帝國刑法典》中受囑託殺人條款之正當性的觀點進行了批判性反思。他指出，李斯特的理論誤區在於，將法律所保護的客體（法益）視為一種類似于自然事物一樣與行為規範無關的客觀實存，並從自然科學的角度理解行為與法益侵害結果之間的因果關係。在這種視角下，自殺與受囑託殺人被歸結為引發了同一種自然結果，即死亡。然而，若將法益理解為體現刑法規範所蘊含的價值判斷的客體，就會發現，刑法上的行為與結果並非單純的自然事實，而是經由規範意義所建構的概念。因此，若僅將某一行為視為自然事件，則其所引發的後果與法律無關。但若從規範視角出發，將其認定為一種違背了法律共同體所承認的某條刑事禁令（侵犯了法益）且值得刑罰的行為方式，那麼該行為方式的實現本身，就已然構成法律意欲防止的規範性結果。據此，霍尼希指出，即使自然結果相同（如死亡），不同的行為方式（例如受囑託殺人 / 自殺）與刑事禁令的關係不一定相同，從而對應著本質上不同的法益（生命 / 無），以及禁令所欲防止的規範性結果（剝奪他人生命 / 無）。這正是《德意志帝國刑法典》對自殺與受囑託殺人予以區別對待的正當化依據。[29] 法益概念的規範性重構還解決了自然主義法益理論所造成的一個難題。回顧法益概念的發展歷程可見，其最初被還原為一種事實上的支配關係，並完全適用“原因”和“結果”範疇加以理解，從而長期游離於規範屬性之外。在因果範疇的支配下，法益甚至被等同於自然界的實在物體。為避免這一極端傾向，李斯特開始嘗試將法益概念“精神化”，使其脫離自然物的束縛，以擺脫因果範疇的濫用。然而，這一做法卻導致了一個悖論：一方面，精神化的法益無法再適用因果範疇，因而難以說明侵害行為究竟如何作用於法益並造成損害，也無法據此解釋行為的不法性（包括刑事不法[25] Vgl. Richard M. Honig, Die Einwilligung des Verletzten I, J. Bensheimer, 1919, S. 70.[26] Vgl. R. Honig, Die Einwilligung des Verletzten I, a. a. O., S. 93.[27] Vgl. ebd., S. 205; K. Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, a.a.O., S. 205.[28] Vgl. R. Honig, Die Einwilligung des Verletzten I, a. a. O., S. 95.[29] Vgl. ebd., S. 100 ff.
澳門法學 2025年第4期● 084 ●性）；另一方面，自然界的事物雖可適用因果範疇，因而能夠作為行為直接作用的對象，但其本身並不具備規範上的價值意義，因而同樣無法用以證立行為的不法本質。[30] 為調和這一矛盾，李斯特借助現象與本體的區分框架，將行為客體視為法益的現象層面，而法益本身則作為其背後的本體。據此，對行為客體的侵害被理解為對法益侵害的現象表現。通過這種間接反映關係，法益仍可在現象層面為行為的不法性判斷提供依據。然而根本問題在於：如果自然領域與精神領域在本體論上根本異質，前者如何能夠作為後者的現象得以呈現？如果這種呈現關係在哲學上無法得到充分說明，那麼法益概念就仍然面臨空洞或誤用之嫌，其理論地位亦難以真正穩固。正如前文所指出的，李斯特將法益理解為一種先於規範而存在的、自然意義上的利益，恰恰表明，即便經過精神化改造、並被賦予本體地位，法益概念在其理論中仍然缺乏與規範之間的必然聯結。如果貫徹霍尼希法益理論的基本精神，將法益理解為一種與刑事禁令相關、因而與價值判斷規範相聯結的對象，那麼我們就有可能在維持法益概念精神化內涵的同時，保留其在不法判斷中的功能。原因在於，一旦法益被納入規範性結構之中，人的行為便不再僅僅是自然界的物理運動，而是被賦予了法律意義的事實。這樣的事實能夠以符合或違背刑事禁令的方式體現其意義，從而呈現出合法或不法的價值。與霍尼希同處新康德主義刑法學陣營的埃里克·沃爾夫（Erik Wolf）[31] 沿著這一路徑更進一步，其對法益的理解較霍尼希更為激進。法益如今不再被界定為某些與價值規範相聯繫的具象客體，如生命或具有完整性的身體，而是被明確還原為兼具精神和現實性的、法律價值規範下的人際關係。[32] 換言之，法益就是在共同體價值整合之下不斷生成的、具有合法價值的社會交往模式。由於這種模式既具現實性，又承載價值，它自然有受到侵害的可能。[33] 反過來說，所謂法益侵害並不是單純的自然事實，而是一種在文化語境下具有意義、並可受到價值規範否定評價的事件。[34] 因此，沃爾夫與霍尼希一樣，將“結果”理解為規範意義上的結果，而在教義學上，這一結果就是刑法構成要件的實現本身。至於自然意義上的結果，也就是保護客體的物理性改變，則僅僅是該法律結果的物質載體，用來輔助人們把握那些規範上的結果。[35]沃爾夫的規範性結果概念，實質上是將犯罪認定的重心從外在自然事態轉移到行為本身的（先驗價值）規範違反性，亦即從“結果不法”轉向“行為不法”。倘若沒有法律規範賦予行為以意義，該行為的發生就無法構成不法。這也清楚解釋了，為何有些犯罪類型並不要求外在損害結果，卻必須表現為對義務或規範的違反。正因如此，行為犯往往比結果犯更能凸顯刑事不法的本質。民事不法通常需要依賴于行為之外的實害結果，而刑事不法則可以直接立足于行為對規範的背離。既然法益本質上是一種規範性的意義結構，那麼對法益的侵害也只能通過規範意義上的行為來實現。由此可見，行為並不僅僅是自然的身體運動，而是一種具有表達性的活動，它通過符合或違背義務的方式，呈現出與共同體法律期待的契合或衝突。這樣一來，沃爾夫實際上早於韋爾策爾（Hans Welzel）揭示出，刑事不法的本質並非“物的不法”（sachliches Unrecht），而應被理解為[30] Vgl. K. Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, a.a.O., S. 85.[31] 需注意的是，此沃爾夫（Erik Wolf, 1902-1877）不同于德國啟蒙自然法學家克里斯蒂安·沃爾夫（Christian Wolff, 1679-1754）。[32] Vgl. Erik Wolf, Große Rechtsdenker der deutschen Geistesgeschichte, Mohr, 1963, S. 714; K. Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, a.a.O., S. 150, 152.[33] Vgl. K. Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, a.a.O., S. 148; E. Wolf, “Die Stellung der Verwaltungsdelikte im Strafrechtssystem” , in Reinhard von Frank, Festgabe für Reinhard von Frank II, Mohr Siebeck, 1930, S. 523.[34] Vgl. E. Wolf, Die Typen der Tatbestandsmässigkeit: Vorstudien zur allgemeinen Lehre vom besonderen Teil des Strafrechts, Ferdinand Breslau, 1931, S. 16.[35] Vgl. E. Wolf, Typen der Tatbestandsmäßigkeit, a.a.O., S. 40 f., 45, 50.
● 085 ●論法益的規範性之維一種“人格的不法 / 人的不法”（personales Unrecht）。[36] 其核心在於，人格在共同體規範秩序中被賦予特定的角色意義。當行為人的行為背離共同體所確認的價值規範時，便同時背離了人格角色應有的行為方式，從而構成不法。正因如此，沃爾夫的理解不僅揭示了行為不法的本質，也嚴峻考驗了純粹經驗性的法益觀念，預示著法益概念必須容納更多的規範意義。自此之後，德國刑事法益理論即便在形式上仍被廣泛使用，但其內涵已在與行為無價值論和規範論的持續對話中被深刻重塑，規範性的考量已成為其不可分割的組成部分。譬如，羅克辛（Claus Roxin）和許內曼（Bernd Schünemann）作為當代德國刑法學界堅定的法益理論者，他們的法益觀念都帶有明顯的自由價值規範結構，既區別於物質性的行為客體，也有別于純粹的道德倫理價值、憲法上抽象的尊嚴概念、禁忌、意識形態等。[37] 在羅克辛看來，即便是抽象危險犯的立法，也必須以行為對法益的典型危險性為前提，其正當性正在於對重大法益的前置性保護。因此，他們的法益觀念最終服務於對實證法進行正當化反思的功能。羅克辛還基於這種規範化的法益概念，闡發了一套客觀歸責理論，其總結的正是早已被德國司法實踐所採用的原理。[38] 該理論的核心思想是，刑法打擊的不是任何自然意義上製造風險的行為，而是在社會分工語境下，按照行為人的角色身分，製造或增加了不被容許的風險的行為。這顯然有別于賓丁的自然—實證主義法益概念。又如我國法益理論者張明楷，儘管在整體上堅持法益的利益屬性，但他主張違法性判斷應以社會共同體意義上的人格不法而非物的不法為核心，這一立場事實上已突破了自然主義法益理論的預設，體現出法益概念不可避免的規範化傾向。[39] 二、新康德主義法益理論的康德式檢視在新康德主義的推動下，法益理論經歷了從經驗主義和自然主義向規範化的關鍵轉向。此處的規範並未像康德實踐哲學那樣構成具有命令效力的實踐法則，而是首先具有認識論意義，即提供一種使行為得以被理解與評價的方法論框架，以及解釋刑罰何以介入的前提。然而，僅依賴方法論層面的價值關聯，法益概念仍可能出現範圍無限膨脹、難以區分必要與非必要保護對象等問題。鑒於新康德主義刑法學本身以康德實踐哲學為深層思想源泉，而康德通過自由理念提供了法律正當性、權利界限與不法性判斷的先驗框架，其影響不僅體現在近代刑法體系，也深刻塑造了當代中、德兩國憲法上的人（格）之尊嚴概念。[40] 本章將回到康德式立場，對法益規範化轉向進行系統檢討。由此，這一檢討不僅面向新康德主義，也構成對自然主義法益理論在根基上的再評價。（一）法律解釋的工具：作為價值路標的法益概念李凱爾特的文化科學旨在回答人“如何可能理解獨特的歷史事件”這一認識論問題。與此相應，霍尼希的法益理論亦主要是一種方法論，其核心在於揭示法律目的並闡明條文含義。這一方法論維度在其對李斯特關於應邀殺人的討論中已初露端倪。正是通過揭示實證法在背後承載特定價值[36] Vgl. K. Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, a.a.O., S. 152.[37] Vgl. C. Roxin, Strafrecht AT I, a. a. O., § 2, Rn. 1-50; Bernd Schünemann, “Das Rechtsgüterschutzprinzip als Fluchtpunkt der verfassungsrechtlichen Grenzen der Straftatbestände und ihrer Interpretation”, in: Roland Hefendehl, Andrew v. Hirsch und Wolfgang Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, Nomos, 2003, 137 ff.[38] Vgl. BGHSt 11，1，7；21，59，61；24，31，34; [德]弗里施：《客觀歸責理論的成就史及批判——兼論對犯罪論體系進行修正的必要性》，陳璇譯，載《國家檢察官學院學報》2020年第1期，第42頁。[39] 參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2021年版，第141頁。[40] 參見林來梵：《人的尊嚴與人格尊嚴——兼論中國憲法第38條的解釋方案》，載《浙江社會科學》2008年第3期，第49頁；謝立斌：《中德比較憲法視野下的人格尊嚴——兼與林來梵教授商榷》，載《政法論壇》2010年第4期，第54、63頁。
澳門法學 2025年第4期● 086 ●規範的效力，霍尼希才得為法益概念擺脫自然主義與經驗主義的預設奠定了基礎。對這一方法論特徵更系統的呈現，則體現在其對一宗間諜案的分析之中。霍尼希通過目的論解釋指出，《德意志帝國刑法典》（1871 年）第 90 條 [41] 的規範目的並非無條件地保護“軍事秘密的保密性”這一形式性法益。結合第 89 條 [42] 的體系精神，當政府基於削弱敵方力量的目的而同意洩密時，第 90 條所保護的真實法益應當解釋為“國家防禦利益”。在行為實質上服務於該價值的情形中，構成要件便因不符合規範目的而不被滿足。換言之，行為之所以不構成犯罪，並非由於政府的同意本身，或源於“volenti non fit iniuria”（對自願者不構成不法侵害）[43] 這一民法格言的機械套用。政府同意僅確認了行為在實質上的正當性，無法該當構成要件。這一分析間接否定了貝林（Ernst Beling）關於構成要件完全價值中立、並可獨立發揮類型化功能的設想。[44] 然而，將法益概念首先定位為解釋實證法的工具，意味著預設實證法本身的價值正當性，從而削弱了法益概念的批判與正當化功能。其追隨者施文格（E. Schwinge）更將此立場推至極端，僅保留法益的解釋論功能，將其簡化為構成要件法律目的（ratio legis）的同義詞。[45] 由此，以法益為核心對構成要件作目的論解釋遂成為當代學界的通例。[46]但方法論法益概念能否真正擺脫自然主義的價值空洞性，仍然存疑。為回答此一問題，必須對新康德主義的價值關聯法進行複盤。在李凱爾特那裡，價值關聯的功能僅在於將經驗事實與理解其意義所不可或缺的普遍價值規範對接。其目的在於揭示意義，而非提供應然行為規範。這就導致了，該方法雖具有價值導向性，卻不承擔判斷善惡與規定“應當”的任務。因而，文化科學意義上的規範不構成行為的義務基礎。在這一點上，文化科學並未比自然哲學走得更遠：自然主義因缺乏價值而無法說明“應當”，文化科學則因缺乏命令屬性而無法確立“應當”。同理，方法論法益概念雖能用來說明法律保護了什麼，卻無法回答法律為何應當保護它。這意味著它無法為“為何應當遵守法律”提供規範根據。換言之，方法論法益概念僅是法律解釋的路標，而非正當化的基礎。霍尼希對上述間諜案的處理已反映出這一點。儘管他以目的論解釋揭示了國家防禦利益無條件地優先於其他法益，但據此仍無法解釋這種優先性的正當依據是什麼，以及國家為何應當保護國防利益。此類問題已超出純粹方法論的邊界，抵達“人應當做什麼”這一康德式問題視域。因此，其解釋結論可能僅在個案中恰巧符合可被理性辯護的行為規範，無法保證該方法論以可普遍化的方式運用。這也是當代中德刑法學界一致傾向於認為，法益概念兼具方法論功能，與正當化反思功能的根本原因。[47]缺乏堅實哲學基礎，使新康德主義法益理論面臨兩種結構性風險。其一，是政治絕對主義的風險。李斯特的自然主義法益理論無法為利益衝突提供內在的價值判斷標準，使刑法的價值內容不得不依賴外部權威來填補。這種結構與霍布斯式的“主權者命令即法律”邏輯具有一定親緣性。它表面上承認個人、社會與國家利益的平行地位，實質上卻傾向於在關鍵時刻為國家利益提供壓倒性的論證優勢，使法益理論有可能從保障自由的工具轉化為權力擴張的基礎。霍尼希雖以價值關聯法取[41] 該條規定，禁止將作戰計劃、要塞或防禦工事計劃洩露給敵方。[42] 該條規定，戰爭時期對國家的危害行為，只有在行為意圖或結果損害帝國或盟國戰爭力量時，才能構成犯罪。[43] Vgl. Curt Guderian, Die Beihilfe zum Selbstmord und die Tötung des Einwilligenden: Rechts- und Staatswissenschaftliche Studien, E. Ebering, 1899, S. 47 f. [44] 參見湯沛豐：《論義務分配在刑事不法分階段判斷中的意義》，載《法學家》2023年第5期，第166-167頁。[45] Vgl. Erich Schwinge, Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht: ein Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre, Röhrscheid, 1930, S. 22; 丁慧敏：《刑法目的觀轉變簡史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角》，載《環球法律評論》2011年第2期，第63頁。[46] Vgl. C. Roxin, Strafrecht AT I, 2006, a. a. O., § 2, Rn. 4; [德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《法益保護與規範效力的保障》，陳璇譯，載《中外法學》2015年第2期；張明楷：《刑法學》，法律出版社2021年版，第79頁。[47] Vgl. C. Roxin, Strafrecht AT I, 2006, a. a. O., § 2, Rn. 4-6; 張明楷：《刑法學》，法律出版社2021年版，第80頁。
● 087 ●論法益的規範性之維代自然主義，但若其價值秩序本身未經理性批判，也難以避免成為現實權威的正當化載體。這一風險，已逐漸得到當代中德刑法學者的重視。[48] 然而，只要法益概念中的自然主義殘餘未得到徹底清理，這一風險便無法避免。其二，是法律與道德及社會規範之間界限的模糊化。無論是李斯特意義上的“利益”，還是霍尼希所稱的“文化財富”，若缺乏界定法律獨立領域的應然尺度，就無法阻止道德情感、社會習俗等非法律規範對刑法的不當侵入，這一問題在霍尼希理論中尤為明顯。儘管他通過價值哲學重構賦予法益概念以規範意義，但其哲學基礎仍殘留自然主義的痕跡，使其重建的體系潛藏著滑向相對主義或過度倫理化的可能。[49] 這一點從霍尼希的奠基策略即可看出。雖然他試圖借助價值秩序與基礎價值等觀念提升法益的規範性，[50] 但在法哲學上卻依然訴諸李斯特、賓丁等自然主義者所堅持的“社會學實證主義”（soziologischer Positivismus）作為其最終基礎。[51] 本質上，這是一種將社會事實的穩定性與功能性誤認為規範性的立場。由此，霍尼希的法益理論雖然在解釋方法上遠離自然主義，但卻在規範奠基上仍無法完全擺脫這種哲學的影子。這一局限性也普遍存在於當代中德刑法學研究當中。[52] 要真正為刑法奠立規範基礎，必須返回康德式的法哲學。如前述，康德不僅從自我立法的實踐理性出發，確立法則和義務的先驗結構，更重要的是，他在此基礎上較嚴格地區分了法律與道德，使法律獲得了有別于道德的先驗命令形式。道德要求人的內在動機，法律則僅在外在行為的相互關係中規定可強制的義務。正是這一區分，使法律具有自主性，並使公民在微觀層面能夠理解為何實證法應當被遵守。與此同時，通過共和化的公共實踐，亦即公民借助理性的公共運用對立法施加批判與改良的壓力，實證法在歷史進程中不斷向先驗的價值規範（理性法）靠攏，使價值規範不僅具有批判意義，也在實踐中獲得現實性（AA 6:340; AA 8:304）。[53] 在這一意義上，埃里克·沃爾夫的法哲學可被視為對康德框架的富有成效的深化。一方面，他延續康德的基本前提，將人理解為擁有人格地位的存在者，並將法律界定為規範人格關係的結構。法益因而被理解為法律價值規範所期待實現的人際關係模式。正是這種可期待性，使法益既成為解釋實證法的價值落腳點，也使公民在微觀層面能夠以規範性方式理解法律對行為模式的要求。由此，法益概念獲得了實踐哲學意義上的應然性，克服了新康德主義價值哲學僅停留在認識論和描述性層面的片面傾向。[54] [48] 關於相關觀點的梳理，參見趙書鴻：《自由劃分而非法益保護——國家確立刑法規範的本體論根據》，載《北京社會科學》2023年第12期，第94-96頁；阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯墨爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第133頁。[49] 賓丁的法益理論已有此傾向。他一方面反對刑法泛道德化，另一方面卻對“倫理犯”（通姦、亂倫、褻瀆神明、褻瀆墳墓、違背宗教禁忌等行為）是否值得刑罰的爭論保持沉默。Vgl. K. Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, a.a.O., S. 59. 霍尼希的法益理論奠基方式使其難以消除這一風險。[50] Vgl. R. Honig, Die Einwilligung des Verletzten I, a. a. O., S. 107 f.[51] Vgl. ebd., S. 64 ff.[52] 德國具有代表性的文獻可參見羅克辛(C. Roxin)《刑法總論》(Strafrecht AT)。在該教材中，羅克辛明確指出，他對刑法基礎原理的體系化是建立在一種經驗化的刑事政策學之上(vgl. C. Roxin, Strafrecht AT I, a. a. O., § 7, Rn. 48 ff.)，並進一步將行為的可罰性奠基於經驗社會學的分析上 (ebd., § 3, Rn. 29) 。國內較新的文獻，可參見柏浪濤：《論刑法中的“行為規範”——以法益理論與規範論之爭為主線》，載《環球法律評論》2025年第5期，第140-156頁。作者試圖以規範取代自然主義法益概念在犯罪論中的地位，但其立場在根本上仍未超越這種法哲學的內核，即實證主義的犯罪論框架。[53] 參見湯沛豐：《所有權的自由意志奠基——論康德所有權理論的思路及其政治哲學意義》，載《復旦學報（社會科學版）》2024第1期，第153頁。[54] “在後來的發展中，人們才開始觸及法倫理並最終抵達法的本體論。”[德]拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮譯，商務印書館2020年版，第115頁。
澳門法學 2025年第4期● 088 ●另一方面，沃爾夫自覺將現代分工社會的結構引入其法哲學，使法律所規範的人格關係得以與現實社會形態相銜接。這一貢獻超越了康德，但又並非背離康德，而是在康德理論框架之內，通過吸納現代社會分工的結構前提，為先驗的法律價值規範提供了現實的承載方式。諸如生態環境、自然資源等當代刑法所重視的因素，也只有在構成現代社會分工所依賴的前提下，才使得相應的行為方式具有規制的必要性。正因此，法益概念在解釋現代實證法時獲得了更為堅實的現實根基，彌補了啟蒙法哲學偏於抽象的不足。由此，法益既能作為規範性框架立基於先驗價值規範之上，又能在實證法的歷史建構中發揮實際功能，使康德式的啟蒙法哲學在當代語境中重新展現出生命力。也正是在這一意義上，當代法益理論需面對一個前提性的追問，即我們是否已經在沃爾夫奠定的具有現實性的價值規範結構之基礎上取得了真正的進步。[55] （二）精神與現實：保護客體（法益）與行為客體的關係在自然主義語境下，法益的本質被理解為利益，而利益則是指一切對人具有吸引力的有益事物（Güter）。然而，當這些事物被直接歸入自然界時，它們便喪失了衡量實證法規範正當性以及限定其適用範圍的能力。正因如此，理論上迫切需要將法益概念從自然物之中抽離，使之轉化為精神世界的範疇。自此，法益被定位為保護客體，其功能在於為實證法的正當性與適用界限提供判斷基準，例如《德國刑法典》第 212 條（殺人）中的“生命”，第 113 條（妨害公務）中的“國家機構的職能運作”，或第 267 條（偽造文書）中的“法律交往的可靠性”。而法益所依附的自然物則被界定為“行為客體”，僅用於說明法益侵害的存在與程度。所謂行為客體，可以有兩種形態，其一是狹義的，即行為直接打擊的自然客體，例如《德國刑法典》第 212 條（殺人）中的“人”；[56] 其二是廣義的，即行為並不直接打擊、但必須作用於其上，行為才能以符合構成要件的方式實現，例如該法第 113 條（妨害公務）中的“公務員”，或第 267 條（偽造文書）中的“文書”。[57]這便引出了一個關鍵問題：既然法益被界定為精神事物，而行為客體屬自然事物，那麼，用自然物說明法益侵害的發生與損害程度，這如何可能？倘若兩者缺乏內在聯繫，則行為客體的物理變化便無法作為法益受侵害的證據。對此，以霍尼希為代表的新康德主義刑法學者雖將法益改造為規範結構，但卻認為，對法益與行為客體之間的存在論關係作出澄清是不可能的。然而問題在於，如果我們為了不法性判斷的可操作性而暗中假定兩者具有統一性，以便利用自然物的變化來說明法益侵害，就會在邏輯上重新面臨把法益還原為自然物的風險，使規範性的法益概念再次落入自然主義的窠臼之中。[58] 此種困難，在當代法益理論者針對“不能未遂”（untauglicher Versuch）可罰性問題所提出的 “新客觀理論”[59] 中表現得尤為突出。這種較新的客觀理論最早由李斯特提出，[60] 後來又被受新康德主義影響頗深的羅克辛發展為“具體危險說”。[61] 它的核心思想是，引入一個平均觀察者的事前視角（ante ex），構建一個思維[55] 拉倫茨指出：“時至今日，這場距今幾十年前的法哲學運動中所獲得的很多知識成果，已經滲入到法學方法論和教義學方法的文獻中。只不過人們幾乎再也意識不到這些知識的血統是源出於某一特定的法哲學的思想脈絡，因此不再能識讀出某些表述的特殊含義。”[德]拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮譯，商務印書館2020年版，第115頁。他所指的這一“特定法哲學”，正是新康德主義法哲學及其在法學內部的發展形態，包括以埃里克·沃爾夫為代表、對純粹認識論取向加以超越並賦予其規範性深化的廣義新康德主義法哲學。[56] Vgl. R. Honig, Die Einwilligung des Verletzten I, a. a. O., S. 109 f.; Vgl. K. Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, a.a.O., S. 198.[57] Eberhard Schmidhäuser, Strafrecht AT, 2. Aufl., Mohr Siebeck, 1975, S. 38.[58] Vgl. R. Honig, Die Einwilligung des Verletzten I, a. a. O., S. 89.[59] 這種理論的“新”是相對于費爾巴哈的客觀理論而言。[60] Vgl. F. v. Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 21. u. 22. Aufl., Walter de Gruyter, 1919, 199 f.[61] Vgl. C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil II, C. H. Beck, 2003, § 29, Rn. 26-28.
● 089 ●論法益的規範性之維實驗模型，用以判斷那些由於行為人認識錯誤而未能成功作用于行為客體，從而未能既遂的行為，是否已經對法益造成了足以動用刑罰預防的具體危險。[62] 所謂平均觀察者，是指根據犯罪一般預防的目的，對行為人的認識能力作適度抽象後形成的理性人形象。與真實行為人不同，這一理想化的平均人被設想為冷靜、理智，不受個性、情緒、性格等偶然因素的干擾。[63] 通過排除這些偶然因素，理論建構出一個標準行為人的模型。若在這個模型下實施同樣行為可能導致既遂，則說明現實行為人的失敗只是出於偶然。如緊張、疏忽或過於自信，便屬低概率的偶然事件。而這種失敗的偶然性使行為顯現出了客觀上的高危險性，應被認定為“可罰的不能未遂”（參見《德國刑法典》第49 條第 2 款）。例如，甲將白糖或保健品誤認為致命毒藥，倒入乙的咖啡中企圖殺人。若換作理性冷靜的平均人，不會犯下這種錯誤，那麼就說明，甲的殺人未遂只是因偶然因素所致，其行為對生命法益而言仍具備《德國刑法典》第 212 條意義上可罰的危險性。[64]反之，若即使在平均觀察者的條件下，行為仍然無法成功，則說明未遂結果並非出於偶然，而是近乎必然的高概率事件。這類行為在本質上無需動用刑罰加以防止（《德國刑法典》第 23 條第3 款），因而缺乏對法益的危險性。例如，甲誤以為念咒或往咖啡中加入白糖即可致死，他的失敗與心理波動或一時疏忽無關，而是出於根本性的愚昧無知（grober Unverstand）。因此，這類行為要麼僅具極輕微的可罰性，要麼完全不具備可罰性。[65]從這些例子可以看出，新客觀理論所追求的客觀性，實際上是對自然科學世界觀的一種模仿。它將法益簡單等同于行為客體，從而讓不能未遂的可罰性最終取決於行為既遂的自然概率。亦即，哪些因素在統計上常見、不可避免，就被視為必然，無須刑罰干預（或即便干預也無意義），從而沒有法益侵害的危險性；相反，哪些因素罕見、偶發，則被視為偶然，因而具有法益侵害的可罰性和危險性。這實際上是將行為人理解為一個受外部環境支配、依循心理與生理規律反應的生物人，並把其心理狀態以及行為視為自然因果鏈條中的一環。如此一來，人的行為被還原為自然現象，而人的人格地位與理性判斷能力被剝奪，法的價值規範性讓位於經驗規律的預測。[66]但問題也由此產生。這種基於統計概率的思維框架實際上無法區分迷信犯和真正可罰的不能未遂。在現代理性社會中，意圖運用迷信、極端愚昧等手段加害他人的現象出現概率較低，從統計上看無疑屬“偶然”事件，於是根據新客觀理論的邏輯，它們反而成了危險的、應受處罰的。相反，那些行事理性、計劃更科學的人，只因其失敗源自“常見的”心理因素（緊張、疏忽、自信過度），反而被排除在可罰範圍之外。值得注意的是，我國學界從德（日）刑法學吸收並修正後的具體危險說，正是這一困境的集中體現。該理論認為，行為人誤將白糖或食鹽當作毒藥投入被害人的咖啡中，其行為明顯不具任何對生命法益的危險性。[67] 其隱含依據在於，此類心理錯誤在經驗上出現頻率較高，屬人類認識活動中的常見偏差，因此無須通過刑罰加以預防。換言之，危險性的判斷標準被還原為對心理偏差出現概率的經驗評估，而不再是對行為在價值規範的意義上是否威脅法益的判斷。結果是，這一修正方案不僅未能超越自然主義的思維模式，反而削弱了新康德主義刑法學為法益理論奠定的價值導向根基，使危險判斷重新陷入經驗化、自然化的迷霧之中。[62] Vgl. F. v. Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, a. a. O., S. 200.[63] Vgl. C. Roxin, Strafrecht AT II, a. a. O., § 29, Rn. 27.[64] Vgl. ebd.[65] Vgl. ebd.[66] 參見王俊：《不能犯中危險判斷的客觀化傾向之辨正》，載《蘇州大學學報（法學版）》2017年第4期，第98頁。該文認為，新客觀理論所採用的平均觀察者視角是規範性的工具，其功能在於揭示行為人意志的不法性，從而說明不能未遂的可罰性，因而可歸入主觀（規範）理論範疇。這一觀點反映了，新客觀理論力圖用自然科學的術語去轉譯規範科學邏輯的策略，是具有誤導性的。[67] 參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2021年版，第461頁。
澳門法學 2025年第4期● 090 ●綜上可見，新客觀理論之所以在不能未遂的判斷上重新滑向自然主義，其深層原因正在於，典型的新康德主義刑法學並未從實踐哲學層面對價值規範的性質與作用作出反思。霍尼希雖將法益重塑為規範性結構，但其中的價值規範在本質上仍是一種經由社會科學建構、以經驗材料為基礎的實證主義規範。這種定位要求人們按照自然科學的因果模型去理解價值規範的現實性，從而將法益的文化現實性與行為客體的經驗現實性混同。正是在這種混同之下，危險性的判斷自然地被還原為對心理偏差出現概率、行為成功率等經驗因素的評估，價值規範的應然結構難以發揮獨立作用。然而，這一結果反證了，若從康德實踐哲學所揭示的先驗規範內核出發，即從行為的應然規範而非經驗規律出發，法益理論便能夠避免自然主義的窠臼，保持其價值規範性與評價性，並為危險判斷與不法性判斷提供獨立於經驗規律的合理基礎。在此框架下，判斷不能未遂是否應受防範或處罰，並不取決於行為對客體造成危害的經驗概率，而在於行為人是否違反了其人格角色範圍內的“職責”（Zuständigkeit）[68]，從而使法律規範對其的合理期待落空。例如，甲誤以為將糖投入乙的咖啡中，或僅以念咒方式可以殺害乙。雖然甲主觀上意圖剝奪他人生命，但在其社會職責範圍之內並無義務避免實施這類行為，因此，這類行為的實施不構成職責義務的違反，也無法產生可罰性。相反，若甲意圖向乙的咖啡中投放毒藥卻誤放了白糖，則即便未造成經驗性的危害，由於任何人在其社會職責範圍內都負有避免實施此類危害的義務，其行為仍具有客觀不法性，因此構成可罰的不能未遂。[69]以上分析表明，在康德式法哲學的視域下，法益的規範性地位既不需要，也不應通過經驗性的行為客體來獲得現實性，否則法益概念將不可避免地被自然化。同樣，對規範性法益是否受到危害，以及行為是否違法的判斷，也不依賴于行為客體的物理變化本身。但法益侵害具有形態差異，行為人對職責義務的違反也必然體現出不同的形態（既遂、未遂等），而這種形態差異應當反映在違法性形態上。問題是，如何在經驗世界中恰當地說明這種規範性的形態差別。關鍵在於，行為計劃得以實現的階段，反映了職責義務被違反的形態。[70] 故而行為客體的變化，並不是賦予法益現實性的自然事實，而是行為計劃進入經驗世界的外在跡象。這有助於理解，為何中德兩國刑法典都將行為客體是否發生變化作為區分既遂與未遂的核心標識。然而，一個難點仍然存在。行為客體屬經驗領域，而職責義務則屬實踐理性的規範領域。如何能夠通過一個經驗事實去體現或說明規範性職責義務在現實中的被違反形態？新康德主義將事實與規範截然分離的二元論立場，顯然不足以回答這一問題。康德的實踐哲學在此提供了關鍵資源。依康德之見，人的行為並非自然的條件反射，而是由其自我設立的“準則”（Maxime）所引導。準則雖然是主觀的，但其形式必然包含著一種“普遍性”的訴求，即行為人試圖為自身的行動立法（AA 6:213）。即便是一條不道德的準則（例如“為獲利可以欺騙”），也隱含著“在所有類似情境中皆應如此”的普遍化傾向。正是這種潛藏于個別行為中的普遍化結構，使得對行為進行理性審查乃至譴責成為可能。因而，如康德所言，“惡行（das Laster）因其本性而自我懲罰。”（AA 6: 331）[71] 換言之，每一個具體的行為都已以某種規範性姿態介入到價值秩序之中。也正是在此意義[68] Michael Pawlik, Das Unrecht des Bürgers: Grundlinien der Allgemeinen Verbrechenslehre, Mohr Siebeck, 2012, S. 356. 此處借鑒了米夏埃爾·帕夫利克（M. Pawlik）在其《公民的不法》（Das Unrecht des Bürgers）中闡發的職責理論。[69] 值得注意的是，在此分析框架中，“計劃性”是行為意義與行為類型的識別要素，而非傳統犯罪論體係中主觀歸責層面的價值取向判斷。即便一個行為表現為高度計劃性的殺人，也不能自動推出行為人具有敵視規範的意志或拒絕規範的態度。只有進一步分析行為人在行為當時基於什麼理由做出決定，以及他對法律義務的態度如何（例如，是被強烈威脅下被迫籌劃、出於嚴重誤解而制定計劃，還是明確為了違反規範而策劃），才能判斷其行為是否在規範意義上表達了對法律秩序合作期待的否定（故意）。這是本文觀點與韋爾策爾（H. Welzel）所創立之目的行為論的根本差別。[70] Michael Pawlik, Das Unrecht des Bürgers, a. a. O., 280 f.[71] Vgl. Hariolf Oberer, “Begründungsaspekt der Kantischen Strafrechtslehre”, in: Reinhard Brandt, Rechtsphilosophie der
● 091 ●論法益的規範性之維上，待裁決的案件事實只能還原為各方當事人基於各自對權利、義務與正當性的理解而提出的、相互衝突的規範性主張的交織，而非價值無涉的自然素材。[72] 這便是法官得以援用價值規範及實證法所蘊含的“類型化概括”（typisierende Generalisierung）[73] 對個案加以評價的根本根據。在這一意義結構中，行為客體也不再是自然事實，而是已被社會實踐賦予規範性和類型化意義的經驗事實。例如，《德國刑法典》第 212 條（殺人）中的“人”，並非生物學意義的生命體，而是作為法律主體、具有尊嚴與人格地位的存在，其地位體現了法律規範對自由、有序交往關係的基本期待。同理，第 267 條（偽造文書）中的“文書”，也不只是紙張和墨蹟的物理結合，而是一種具有法律憑證性的交往形式，體現著法律規範對人們維持交往信賴結構的期待。因此，在不同的犯罪類型中，這些具有法律意義的行為客體正是行為計劃得以展開所必須指向的對象，而其變化與階段性發展成為區分行為方式與犯罪形態（既遂與未遂）的類型化標識。儘管行為客體對於許多犯罪的行為計劃而言構成其實施的必要指向，但這並不意味著行為客體在每一種犯罪中都必須作為構成要件要素出現。以《德國刑法典》第 153 條偽證罪為例，虛假陳述的發生固然依賴特定的交往形式或表達媒介，並需面向特定的接受者，但這些因素並未被設定為構成要件意義上的行為客體。要理解這一點，需回到該罪的違法結構本身。偽證罪的違法性並不源於對某一經驗性對象的損害，而在於虛假陳述違背了任何人在其制度性職責範圍內都承擔的“避免破壞司法公正”之義務。質言之，在司法程序所設定的角色與職責語境中一旦行為人未能真實陳述，則其所採取的行為方式即在規範意義上與司法程序所依賴的信賴結構不相容，從而違背了前述職責義務。正是在此意義上，我們才能理解“威脅法益”的規範性含義，亦即它並非經驗層面的危險概率，而是行為方式違背了相應的職責義務與制度性合作期待。實證法通過類型化的方式，預先認定某些行為方式對行為人角色職責違背的嚴重性和趨勢，從而無須再借助行為客體的變化來區分既遂與未遂。因此，偽證罪等危險犯並不需要通過規定行為客體來呈現違法性結構，這絕非偶然，而是源於其法益本身的精神性以及違法結構的獨特性。正因如此，當阿梅隆（K. Amelung）主張若無物質客體則法益無法在現實意義上受到威脅、從而難以支撐危險犯的可罰性時，[74] 他實際上是以自然主義的現實性概念誤解了法益的規範結構，也忽視了康德實踐哲學中關於“規範如何具備現實性”的先驗說明。從人文科學的視角看，經驗事件之所以具有重要性，並非由於其物理構成，而在於其在文化與規範秩序中的意義功能。同理，法益的現實性並不依賴自然物的存在，而在於其在現代分工社會中的實踐理性共同體中所承載的規範性角色。阿梅隆的上述理解並非個別偏誤，而是自然主義思維在危險判斷與法益理論中反復浮現的典型體現。因此，如何避免在規範現實性與經驗現實性之間重新混同，正是今後犯罪論體系與法益理論深化所必須正視並加以克服的核心課題。三、結語：康德實踐哲學視野下法益概念的價值再定位新康德主義通過“價值關聯”方法，成功地將法益從自然主義的經驗性利益轉化為法秩序中的規範性結構。這一法益理論上的“哥白尼式革命”奠定了現代刑法理論的方法論基石，使法益從Aufklärung, Walter de Gruyter, 1982, S. 399-423, 404.[72] Vgl. Gerhard Luf: " Die ' Typik der reinen praktischen Urteilskraft' und ihre Anwendung auf Kants Rechtslehre". In: Rudolf Haller / Paul Weingartner (Hrsg.), Wiener Jahrbuch für Philosophie VIII, Wilhelm Braumüller Universitäts-Verlagsbuchhandlung, 1975, S. 54-71, 69 f.[73] Vgl. G. Luf: "Die 'Typik der reinen praktischen Urteilskraft' ", a. a. O., S. 69.[74] Vgl. K. Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, a.a.O., S. 149 f.
澳門法學 2025年第4期● 092 ●經驗事實轉化為價值規範秩序中的文化財富，進而使構成要件該當性、違法性、危險性判斷獲得了更堅實的評價結構。然而，由於新康德主義的價值規範主要停留在認識論層面，其應然基礎並不明確，其方法論運作無法保證普遍正當性也難以為法律與道德、政治權力之間劃定明確邊界，從而暴露出自然主義殘餘、政治絕對主義與過度倫理化傾向的內在風險。這些問題在當代中德刑法學說中仍未得到全面消化。有鑑於此，理論有必要回到康德實踐哲學，以人格的先驗結構與自我立法的實踐理性作為刑法規範性的根本基礎。康德式的規範框架不僅能為法益概念提供不依賴經驗事實的正當化來源，使刑法規範的命令性與有效性得以統一奠基，同時也能夠通過先驗規範、類型化結構與個案規範訴求之間的內在聯結，將規範性重新引入經驗世界，從而解釋行為客體在刑法中的地位、行為計劃的展開方式，以及違法性形態的判斷依據。由此，法益既不被還原為自然物，也不被懸置於抽象的精神層面，而是在現代社會分工與法秩序結構中獲得統一的規範與經驗現實性。正是在這一基礎上，犯罪論方能同時避免自然主義與新康德主義各自的片面性，既保持規範自主性，又在具體法律生活中承擔限制國家刑罰權與指導不法判斷的功能，從而為未來的法益理論、危險犯理論以及不法概念的深化提供更為穩固、可持續的方法論和教義學路徑。 Abstract: Twentieth-century Neo-Kantian philosophy sought to counter the naturalistic colonization of the lifeworld by developing Kant’s distinction between fact and norm, and by introducing the method of “value-relation” as a foundational approach for understanding legal goods (Rechtsgut) in criminal law. This shift helped move Rechtsgutslehre in both China and Germany away from empirical notions of interest and toward a more genuinely normative conception in which legal goods appear as cultural values embedded in the legal order. However, the Neo-Kantian methodological operation lacks reflection grounded in practical reason and cannot guarantee that its method is applied in a universal manner. Because of this, the theory of legal goods is still exposed to the recurrent pull of naturalism. Value standards may be supplied by political authority and thereby justify expansions of penal power; assessments of unlawfulness may drift toward moral or customary judgments rather than legal ones; and in areas such as impossible attempts or abstract endangerment offences, the evaluation of danger may fall back into causal or probabilistic reasoning that blurs the line between the protected good and the object of action. These difficulties suggest the need to return to Kant’s practical philosophy. A framework grounded in the a priori structure of personality and in self-legislating practical reason can supply a more convincing foundation for criminal-law norms. It clarifies the normative perspective of legal goods and strengthens the autonomy of criminal law against both naturalistic reduction and moral-political overreach. Such a perspective offers a promising direction for contemporary Chinese and German debates on Rechtsgutslehre, as well as for safeguarding the normative independence of criminal law more generally. Key words: Naturalism; Neo-Kantianism; Normativity; Legal Goods (Rechtsgut); Kant（責任編輯：唐銘澤）
● 093 ●一、引言在數字化時代，數據已經成為繼土地、勞動、資本和技術之後的又一重要生產要素。數據價值的充分挖掘與實現主要依賴於數據共享。所謂數據共享，是指數據持有人允許其他實體（個人或組織）訪問並使用其持有的數據行為，其目的在於促進實體或由其選擇的第三方對數據的重複使用。[1]作為市場經濟中的一種生產要素，數據的共享原則上應當以數據主體或數據持有人的同意為前提。這是市場經濟中，尊重當事人意思自治及維護民事主體權益的要求與體現。[2] 基於此，美國《加利福尼亞消費者隱私法案》(CCPA)、歐盟《通用數據保護條例》(GDPR)、新加坡《個人數據保護法》(PDPA) 以及中國內地的《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》）中都明確將數據主體的知情同意作為共享個人數據的前提與基礎。同理，企業等其他私主體將其持有的數據用於共享時，也應當以自願、同意為前提。然而，有意思的是，歐盟、澳大利亞等地在新近的立法中不約而同地作出了強制數據共享的規定。所謂強制數據共享，是指根據法律的規定，當特定主體提出請求時，數據持有人負有向其提供相關數據，或者允許該特定主體訪問並使用其持有的數據的義務。[3] 在強制數據共享的場景中， * 陳怡，澳門城市大學法學院助理教授、碩士生導師法學博士。本文係澳門特別行政區政府高等教育基金支持項目“粵港澳大灣區數據跨境流通的治理與合規性研究”（項目編號：HSS-CITYU-2021-01）階段性成果。[1] See OECD, Enhancing Access to and Sharing of Data: Reconciling Risks and Benefits for Data Re-use across Societies, OECD Publishing, 2019, p.24. [2] 參見陳怡：《企業間強制數據共享：理論、挑戰及實現路徑》，載《中國海商法研究》2024年第3期，第83頁。[3] 同上註。強制數據共享：何以可能與何以可為？陳 怡* 摘 要 在市場經濟中，基於尊重民事主體意思自治的要求，數據的共享原則上應當以共享主體自願、同意為前提。然而，在特殊情形下，為了維護國家安全、社會公共利益、市場競爭秩序以及消費者權益，可以實行數據強制共享。強制數據共享是數據共享自由的例外，更是一種重要補充。目前中國內地立法中強制數據共享的適用場景比較有限，未來宜適當擴大強制數據共享的適用範圍，並建立起一個以強制履行為主，行政處罰為輔的法律責任體系。 關鍵詞 強制數據共享 數據共享 意思自治 數據壟斷 數據法
● 095 ●強制數據共享：何以可能與何以可為？（二）維護社會公共利益之需要人類社會是個群居社會。公共利益一詞自出現就被視為一個社會存在所必需的一元的、抽象的價值，是全體社會成員的共同目標，[9] 被譽為是“最高的善”，[10] 代表著多數人的幸福與福祉。[11]因此，一般認為，從價值位階來看，公共利益比個人利益具有相對優位性。[12] 也正是基於此，現代法律普遍將公共利益作為克減個人權利、限制個人利益的一個合法理由。以社會公共利益為由強制私主體共享數據，背後涉及到私主體數據權益（如隱私權、企業數據權益等）與社會利益的關係問題。公共利益與私人利益是兩種不同的獨立利益形態，[13] 代表著不同的價值取向，當二者發生衝突時，如何進行取捨？傳統理論認為，公共利益是在不同主體的利益發生衝突時幫助公共管理者進行利益取捨的一個重要工具。[14] 根據價值位階理論，公共利益優先於私人利益。隨著經濟社會的發展以及納稅人對社會公共服務需求的不斷提升，政府在履行社會治理與管理職能過程中面臨著巨大的挑戰。大數據被喻為是信息化時代提高政府治理能力的一大利器。個人尤其是企業作為社會經濟活動的直接參與者，掌握著大量的數據，這些數據對於政府優化公共決策，提高社會治理和公共服務水平具有重要作用；[15] 最顯著的就是可以為政府針對環境、公共衛生與安全等問題採取應對措施提供信息，政府依靠這些數據可以制定更為科學、合理的政策，從而能夠更好地保護每個人。[16] 儘管 P2G (Person-to-Government)、B2G (Business-to-Government) 的數據共享對社會治理具有如此重要的價值與意義，但在實踐中，由於數據權屬問題在立法上還未完全明確、政府缺乏有效的激勵機制、擔憂數據洩露或被濫用等原因，個人、企業自主與政府共享數據的意願並不大。有礙於此，基於價值位階理論中公共利益優先於個體利益的主張，以社會公共利益為由強制P2G、B2G 的數據共享進而成為一些立法的選擇。例如，歐盟在 2024 年開始生效的《數據法案》中就建立了企業與公共部門機構之間強制共享數據的機制。法案中明確闡釋了強制數據共享機制的目的與意義，認為在特殊情況下企業向政府共享數據，有助於提高公共當局為公共利益採取行動的能力，預防、應對公共緊急情況、協助從公共緊急情況中恢復。基於此，法案在第五章中還進一步明確規定，在公共緊急事件發生時，譬如突發公共衛生事件、因氣候變化或環境惡化而導致的自然災害，或是人為導致的重大災害（如重大網絡安全事件）等，歐盟的公共部門及相關機構有權要求企業提供應對公共緊急事件所必需的數據，數據持有人有義務根據歐盟公共部門、工會機構、機關或團體的要求向其提供相應的數據。（三）維護市場有效競爭之需要1. 預防壟斷，促进市場有效競爭在數字經濟時代，數據是企業參與市場競爭的重要資源。根據經濟學的杠杆效應及雙輪壟斷理論，企業經過長期的數據積累和挖掘後，逐漸掌握大量的用戶資源，並結合網絡效應、鎖定效應、馬太效應等互聯網競爭特性，利用“滾雪球效應”使數據資源漸漸集中到少數企業手中，形成數據[9] 參見胡建淼、邢益精：《公共利益概念透析》，載《法學》2004年第10期，第3頁。[10] 同上註。[11] 參見胡鴻高：《論公共利益的法律界定——從要素解釋的路徑》，載《中國法學》2008年第4期，第56-67頁。[12] 參見高志宏：《個人信息保護的公共利益考慮——以應對突發公共衛生事件為視角》，載《東方法學》2022年第3期，第22-23頁。[13] 同上註，第20頁。[14] 參見劉太剛：《公共利益的認定標準及立法思路——以公共利益的概念功能為視角》，載《國家行政學院學報》2012年第1期，第67頁。[15] 參見宋魏巍、黃璜、張晴：《企業數據向政府共享:歐盟經驗與啟示》，載《電子政務》2022年第9期，第103頁。[16] See Jenna Slotin, Data user challenges loom large: Learning from public private data sharing in the time of COVID-19, https://www.data4sdgs.org/blog/data-user-challenges-loom-large-learning-public-private-data-sharing-time-covid-19, 2025年9月20日訪問。
澳門法學 2025年第4期● 096 ●壟斷。[17] 不少經濟學者都一致認為，數字市場具有傾斜或集中，並且走向壟斷的自然趨勢。[18] 競爭是市場經濟的本質特徵，壟斷是一種限制、排除競爭的現象，不利於市場公平競爭及社會經濟的安全與穩定。數據壟斷自然也不例外。美國知名競爭法學者 Maurice Stucke 曾直言不諱地指出，相較於傳統的壟斷，數據壟斷對社會的危險更大。[19] 對於市場而言，數據壟斷首先會增加參加經濟活動的第三方的成本，譬如占市場主導地位的平台企業可以利用各種簡單廉價的方式排除競爭對手。[20]其次，數據壟斷會抑制市場創新。在數據壟斷的市場中，無論是占主導地位的企業或是其潛在的競爭者，創新的動機都很低。原因在於對於規模較小的公司而言，由於他們無法獲得占主導地位的公司的大量用戶信息，因此，即使他們具有先進的創意或生產技術，也面臨著更高的創新邊際成本。如果一家規模較小的公司大力投資創新並推出高質量產品，占主導地位的公司也可以以較低的創新成本迅速模仿它，並且在市場再次獲得領先地位。相反，數據壟斷企業知道潛在競爭對手創新的阻礙因素，在持有大量用戶信息流的情況下，依靠較低水準的創新努力亦仍然可以佔據市場。[21] 最後，數據壟斷會破壞市場經濟賴以存在的信任基礎。原因在於消費者會逐漸意識到數據壟斷企業利用其個人數據來謀取經濟利益。當數據壟斷降低隱私保護低於競爭水平時，消費者與企業共享其個人數據的意願會降低，甚至提供虛假的個人數據。[22] 當消費者放棄數據壟斷企業提供的產品或服務時，會導致無謂損失。[23] 對於社會而言，數據壟斷會導致大量財富集中到數據壟斷企業。在杠杆效應之下，數據壟斷公司可以將其數據優勢擴張到其他關聯市場，並形成壓倒性優勢，壓縮其他競爭對手生存空間，[24] 從而使得數據壟斷企業的壟斷利潤增加，而這通常是以犧牲市場消費者、其他企業的利益為代價的。譬如，數據壟斷企業可以免費從用戶在平台創建的內容獲取創意內容來獲取財富；數據壟斷企業將由於缺乏競爭導致的高昂的廣告費用轉嫁到廣告商品和服務價格中，最終由消費者買單等。[25]有鑒於此，為防止數據驅動的市場走向壟斷，理論上普遍認為數據共享是規制數據壟斷的一個重要手段。問題是，在 B2B（Business-to-Business）的環境中，對於數據驅動型企業而言，數據是其在市場獲取有利地位的資本與優勢。出於數據優勢會被削弱的擔憂，這些在市場佔據主導地位的企業自主共享數據的意願並不會太高。因此，一些国家在立法上設置了數據強制共享機制，強制佔據市場支配地位的企業向其他企業開放必要的數據資源。例如，歐盟在 2022 年通過的《數字市場法》在前言第 45 條就指出，大型網絡平台向商業用戶提供線上廣告服務的條件通常是不透明的，導致廣告商和出版商缺乏關於特定廣告效果的信息。對於線上廣告服務，以及完全集成在同一供應商的其他核心平台服務中的廣告服務，為了進一步提高公平性、透明度和可競爭性，要求構成“看[17] 陳來瑤、馬其家：《平台企業數據共享的反壟斷法規制》，載《情報雜誌》2022年第6期，第100頁。[18] See Emilio Calvano, Michele Polo, Market power, competition and innovation in digital markets: A survey, Information Economics and Policy Volume 54, 2021, pp. 17-21.[19] See Maurice E. Stucke，Here Are All the Reasons It’s a Bad Idea to Let a Few Tech Companies Monopolize Our Data, Harvard Business Review Digital Article, 28 March 2018，https://hbr.org/2018/03/here-are-all-the-reasons-its-a-bad-idea-to-let-a-few-tech-companies-monopolize-our-data. [20] 同上註。[21] See Inge Graef, Jens Prüfer, Governance of data sharing: A law & economics proposal, Research Policy Volume 50, Issue 9, November 2021, pp. 3-11.[22] See Maurice E. Stucke, Here Are All the Reasons It’s a Bad Idea to Let a Few Tech Companies Monopolize Our Data, Harvard Business Review Digital Article, 28 March 2018, https://hbr.org/2018/03/here-are-all-the-reasons-its-a-bad-idea-to-let-a-few-tech-companies-monopolize-our-data. [23] 同上註。[24] 陳來瑤、馬其家：《平台企業數據共享的反壟斷法規制》，載《情報雜誌》2022年第6期，第100頁。[25] See Maurice E. Stucke, Here Are All the Reasons It’s a Bad Idea to Let a Few Tech Companies Monopolize Our Data, Harvard Business Review Digital Article, 28 March 2018, https://hbr.org/2018/03/here-are-all-the-reasons-its-a-bad-idea-to-let-a-few-tech-companies-monopolize-our-data.
● 097 ●強制數據共享：何以可能與何以可為？門人”的平台服務提供者應免費向廣告商和出版商提供平台的績效衡量工具以及廣告商和出版商用於獨立核查廣告庫存的必要信息。除此以外，前言第 58 條指出，為確保提供數字平台服務的大型企業不會通過限制用戶有效移植數據來破壞核心平台服務的可競爭性以及動態數字行業的創新潛力，《數字市場法》前言第 61、62 條還明確規定提供核心平台服務的企業有義務向商業用戶或其授權的第三方免費提供商業用戶與終端用戶在使用相關核心平台服務時提供或生成的數據，並且有義務應任何第三方線上搜索引擎提供者的要求，以公平、合理和非歧視的條件，向其提供終端用戶在平台線上搜索引擎上生成的搜索數據。與歐盟類似，為防止因數據佔有而產生市場封鎖效應，澳大利亞亦通過立法強制數據共享來維護行業競爭的公平性。為使獨立汽車維修商獲得公平公正的車輛保養和維修信息訪問許可權，澳大利亞在 2022 年 7 月生效的《2021 年競爭和消費者修正案（機動車保養和維修信息共享計畫）法案》中，設置了強制汽車製造商共享數據的制度。根據該法案，2002 年 1 月 1 日或之後製造的輕型貨車和客車的澳大利亞製造商必須以不超過公平市場價值的價格向獨立的汽車維修商或註冊培訓組織提供其持有的與車輛有關的信息，用於診斷這些車輛的故障、維修、保養、改裝或拆除。這種強制共享改變了澳大利亞過往只有汽車製造商及其附屬維修商才能訪問車輛的保養和維修信息，許多獨立維修商無法公平競爭汽車維修和保養工作的局面，有利於促進獨立車間之間的競爭，建立公平的競爭環境，同時也使得消費者可以自主選擇維修商，使其選擇的維修商能夠安全有效地對車輛進行維修、保養、改裝或拆卸。2. 制止數據壟斷，恢復市場競爭秩序必要設施理論是在工業經濟時代，美國、歐洲等西方國家和地區普遍用於證成反壟斷規制的一個理論。根據該理論，如果一個處於上游市場中的經營者控制了下游市場生產經營無法複製且必不可少的“必要的”或“瓶頸的”設施，為了消除限制競爭的效果，其有義務讓處於下游市場的生產經營者以合理的商業條款使用該必要設施。[26] 由於該理論孕育於工業經濟時代，因此，主要適用於交通、能源、醫院、建築、電腦、通信等領域的有形設施。[27] 具體而言，當滿足以下條件時，壟斷者有義務向競爭者開放其控制的設施：（1）壟斷者控制某一必要設施，並且拒絕競爭對手使用該設施；（2）壟斷者控制的設施對於競爭是必要的；換而言之，沒有它，其他市場主體就無法與壟斷者競爭 ;（3）競爭對手無法實際或合理地複製該必要設施 ;（4）壟斷者向競爭對手提供該設施是可行的。[28] 換而言之，如果這種共享不切實際或會阻礙壟斷者充分服務其客戶的能力，那麼壟斷者沒有義務向競爭對手開放有關設施。這意味著，如果壟斷者有正當的商業或技術理由，則可以拒絕向競爭對手提供該實施。[29]在數字經濟時代，數據已經成為一種蘊含巨大商業價值的生產要素。可以毫不誇張地說，數據是數字經濟時代企業的核心競爭力。雖然政府普遍允許、甚至鼓勵數據交易，但在實踐中，由於懼怕共享數據會削弱自身競爭力，許多企業與其他企業共享數據的意願不大；而數據壟斷企業由於利用數據優勢可以更容易縱向一體化到下游市場或進入不相關市場，[30] 因此往往也不願意與其他企業交易數據。一般來說，在市場中，企業間數據的共享與交易應當按照市場經濟活動規律進行。根據市場經濟的契約自由精神，企業間數據的共享應當以雙方自願為前提。然而，當在市場佔有支配地位的企業持有的數據是其他企業進入相關市場及參與競爭的必要生產要素時，拒絕數據交易則可能[26] 轉引自段宏磊、沈斌：《互聯網經濟領域反壟斷中的“必要設施理論”研究》，載《中國應用法學》2020年第4期，第50頁。[27] 參見劉自欽：《論平台經濟領域“必要設施”經營者的反壟斷規制——以即時通信平台遮罩外部網址鏈接為例》，載《電子政務》2022年第8期，第101-102頁。[28] See Pitofsky Robert, Patterson Donna, and Hooks Jonathan, The Essential Facilities Doctrine under United States Antitrust Law, Antitrust Law Journal Vol.70, 2002, p. 443.[29] 同上註。[30] 參見曾彩霞、朱雪忠：《數字經濟背景下構建數據強制許可制度的合理性、基本原則和監管思路——基於數據作為關鍵設施視角》，載《電子政務》2022年第2期，第99頁。
澳門法學 2025年第4期● 098 ●會導致壟斷、限制競爭。在這種情況下，有必要依據濟學的市場失靈和國家干預理論，借助國家力量強制締約，促成數據的共享與交易。[31] 就域外實踐來看，有的國家已經借助傳統經濟下的必要設施理論，將其適用範圍擴大至數據領域，強制數據壟斷企業與其他企業共享相關數據，以糾正數據壟斷行為。如，德國在 2021 年通過的《反限制競爭法》第十修正案中，就擴展了“必要設施”的範圍，明確將占市場支配地位的企業拒絕向其他企業提供數據列為拒絕提供必要設施行為之一。根據該修正案第 19 條規定，占市場支配地位的企業無正當理由拒絕授予其他企業訪問其數據、網絡平台或其他基礎設施的許可權，如果這種授予訪問許可權是其他企業在上游或下游市場上運營的客觀必要條件，並且拒絕可能會消除這些企業在該市場上的有效競爭，則拒絕授予許可權的企業構成濫用市場支配地位。由此，當企業拒絕提供數據的情形符合上述要件時，德國的執法機構或司法機關有權強制其開放相關數據的訪問權限。 （四）為保護消費者權益之需要傳統理論認為，在市場經濟中，消費者在經濟實力、信息佔有、認知水準、議價能力等各方面與經營者嚴重不對等，處於弱勢和明顯不利的地位，因此需要予以特別保護，典型做法體現為通過立法直接賦予消費者權利。在經濟日益數字化的時代，數據成為企業開發、創新產品和服務的重要資源。個體消費者面對的往往是擁有強大科技力量強大和掌握海量數據的企業，相形之下，消費者的力量十分薄弱。[32] 數字經濟催生新的商業模式與消費方式，產品結構以及服務模式也悄然改變。相應地，消費者權益也面臨各種新的挑戰。從消費者的角度來看，企業對數據的使用可能會引發兩個問題：第一，企業收集數據的做法導致信息和市場力量的集中，消費者因為持有數據的企業不想讓競爭對手或上、下游企業進入市場而被剝奪創新服務；第二，消費者無法完全控制企業收集和處理與其相關的數據的情況，企業將其所收集的數據用於損害消費者權益，如操縱消費者需求、影響消費者的選擇自由等。[33] 消費者保護對數字經濟的繁榮至關重要，但傳統意義上保護消費者權益的法律已不足以應對數字經濟時代消費者保護面臨的種種問題。為了應對消費者與數據驅動型企業之間權力嚴重失衡所引發的種種問題，以便在數字經濟中更加有效地保護消費者，需要遵循傳統的賦權理論，[34] 通過立法賦予消費者數據權利，讓消費者可以訪問、控制企業持有的與消費者或其接受的產品、服務相關的數據。這意味著消費者有權要求企業披露、共享其持有的特定數據，以瞭解數據使用情況，並可以自主決定誰可以在什麼條件下訪問、使用這些數據。如此，一方面可以提高消費者在不同產品和服務間進行比較和切換的能力，另一方面有利於刺激、鼓勵提供產品和服務的企業之間的競爭，這不僅會為消費者帶來更實惠的價格，而且還會帶來更多創新的產品和服務。[35]在立法實踐層面，澳大利亞在 2020 年 2 月 6 日開始實施的《競爭與消費者（消費者數據權）規則》（以下簡稱《規則》）中就創設了適用於個人與企業的消費者數據權 (Consumer Data Right)。根據該《規則》，消費者可以直接要求或授權第三人要求數據持有者披露與該消費者相關的數據；除此以外，任何人都可以要求企業披露與其提供的產品相關的數據。該法案生效後，澳大利亞的銀行、能源、電信等行業已經先後開啟披露、共享消費者數據的工作。與澳大利亞相似，為充分保障消費者的數據權利，確保他們擁有更多的選擇權，歐盟在《數字市場法》中要求提供核心平台服務的企業應當允許終端用戶或其授權的第三方訪問、使用其在使用相關核心平台服務時提供[31] 參見陳怡：《企業間強制數據共享：理論、挑戰及實現路徑》，載《中國海商法研究》2024年第3期，第86頁。[32] 參見趙麗、郭晶：《如何維護“信息弱者”的消費權益》，載《法治日報》2021年3月17日，第04版。[33] BEUC, Access To Consumers’ Data In The Digital Economy, https://www.beuc.eu/sites/default/files/publications/beuc-x-2019-068_european_data_policy.pdf，2025年9月20日訪問。[34] 參見李慈強：《消費者保護重在賦權與共治》，載新華網2020年7月8日，http://www.xinhuanet.com/politics/2020-07/08/c_1126210197.htm。[35] The Consumer data right, https://www.accc.gov.au/focus-areas/consumer-data-right-cdr-0，2025年9月20日訪問。
澳門法學 2025年第4期● 100 ●第二，從立法模式來看，內地現行法律沒有基於公共利益強制企業向政府共享數據的一般性規定。分散、列舉式的立法模式雖然能根據企業向政府提供數據的具體場景制定針對性的規則，但存在適用場景狹窄的問題，導致在很多領域及場景中，政府為公共利益而要求企業共享數據面臨著無法可依的困境。譬如，政府部門日常履行公共管理職能中，為緩解、消除自然災害、事故災害、公共衛生事件等突發事件，恢復社會秩序時，也可能會有臨時需要企業提供數據的特殊需求。但由於立法的缺失，在上述情形中，如果企業不同意，政府將難以從企業獲得一些有助於及時、高效應對突發事件的數據，尤其是非個人數據。四、內地強制數據共享制度的完善方向（一） 強制數據共享的適用範圍1. 規定基於維護公共利益的 B2G 強制數據共享一般性規定在國家層面的立法對基於公共利益，企業有義務向政府共享數據的情形及條件作出明確規定，為政府部門獲取實現法定職責必需的企業數據提供充分的法律依據。從立法模式上看，一般性規定的確可以有效克服目前碎片化、列舉式立法適用範圍過於狹窄的問題，但也要注意的是，公共利益是一個不確定的法律概念，[38] 具有高度的抽象性和概括性。[39] 在基於社會公共利益強制共享數據的情形中，社會公共利益的內涵和外延對公權力部門在多大程度上能夠訪問、使用私主體持有的數據具有決定作用。公共利益的範圍過大會增加公權力機關監控私主體的風險，定義過窄（如僅限於突發公共衛生事件）雖然能增強數據強制共享的合法性，但可能會限制適用的範圍，[40] 不利於政府等公共機構充分利用大數據提升科學決策及公共服務能力。因此，明確公共利益的範圍至關重要。如何合理地界定公共利益的範圍是當前包括歐盟在內許多國家和地區共同面臨的難題。本文認為，原則上，公共利益的範圍應當以應對自然災害、事故災難、公共衛生事件和社會安全事件等緊急突發事件為主。此外，公權力機構履行法定職責或者私主體履行法定義務之需亦屬於公共利益的範疇，但是在這種情形下要求企業共享相關數據，還必須有具體的法律規定為依據，而且必須嚴格遵循比例原則和目的正當原則。2. 增加基於維護市場競爭的 B2B 強制數據共享如前述所言，在數字經濟時代，強制數據共享對於預防、規制壟斷，維護、恢復市場有效競爭具有重要作用與意義。因此，未來內地可以考慮在反壟斷法或相關立法中設立 B2B 強制數據共享制度。一方面，為預防壟斷，可以在相關立法中明確：達到一定規模的互聯網平台企業有義務向商業用戶或其授權的第三方免費提供商業用戶與終端用戶使用其平台服務時提供或生成的數據；非有正當理由（如涉及商業秘密），達到一定規模的數字驅動型企業有義務以市場公平價向其他相關企業（如產品維修商）提供與產品相關的數據等；另一方面，為規制數據壟斷企業拒絕交易的壟斷行為，有必要在反壟斷法領域將強制數據共享作為反壟斷的一種事後規制措施。結合必要設施理論，對數據壟斷企業施加數據強制共享義務時，至少要滿足以下四個條件：第一，數據壟斷企業拒絕數據交易。作為一種反壟斷規制措施，數據強制共享屬於一種事後救濟手段，因此應當以壟斷者拒絕交易數據行為為前提。從行為表現形式來看，拒絕數據交易的行為既包[38] 參見胡鴻高：《論公共利益的法律界定——從要素解釋的路徑》，載《中國法學》2008年第4期，第59頁。[39] 參見王利明：《公共利益是否就等於“大家的利益”》，載《解放日報》2006年9月4日，第13版。[40] Rethinking Value In Data Sharing For B2g In The Public Interest, Open_future (28 Jan 2022)，https://openfuture.eu/blog/rethinking-value-in-data-sharing-for-b2g-in-the-public-interest/。
澳門法學 2025年第4期● 102 ●如歐盟、澳大利亞[45] 在前述的相關立法中都針對企業違反數據強制共享義務的行為設定了罰金或定期罰款制度。未來內地在進一步擴大數據強制共享的適用範圍及情形時，亦有必要針對各種違反數據共享義務的行為，根據其性質及嚴重程度設置相應的行政處罰措施。五、結論作為數字經濟時代的一種重要生產要素，數據的共享應當以共享主體自願、同意為原則，這是市場經濟中尊重民事主體意思自治，遵循契約自由原則的要求與體現。強制共享數據是對私主體數據共享與交易自由的一種限制和干預，需要具有足夠充分且正當的理由。通過對域外相關立法的考察與分析，可以發現，在特殊情形下，為了維護國家安全、社會公共利益、市場競爭秩序以及消費者權益，可以突破數據共享自由原則，實行數據的強制共享。在市場經濟中，強制數據共享是數據共享自由的例外，更是一種重要的補充。[46] 中國內地現有法律中強制數據共享的適用範圍還比較狹窄，基於維護社會公共利益和市場公平競爭秩序，以及保障消費者權益的考慮，未來有必要適當擴大強制數據共享的適用範圍，並建立起一個以強制履行為主，行政處罰為輔的法律責任體系，以保障數據強制共享制度的有效實施。[45] Bank of Queensland pays penalty for alleged breach of Consumer Data Right Rules, https://www.accc.gov.au/media-release/bank-of-queensland-pays-penalty-for-alleged-breach-of-consumer-data-right-rules, 2025年9月20日訪問。[46] 參見陳怡：《企業間強制數據共享：理論、挑戰及實現路徑》，載《中國海商法研究》2024年第3期，第94頁。 Abstract: In a market economy, data sharing should, in principle, be grounded in the autonomy and voluntary consent of private parities. However, under certain circumstances—such as safeguarding national security, protecting the public interest, maintaining market competition, and ensuring consumer rights—mandatory data sharing may be justified. As an exception to the general principle of voluntary data sharing, compulsory data sharing functions as an important supplementary mechanism. At present, the scope of mandatory data sharing under Mainland China’s legislation remains relatively limited. Going forward, the applicable scenarios for compulsory data sharing should be appropriately expanded, accompanied by the establishment of a legal liability framework in which compulsory performance serves as the primary enforcement mechanism, supplemented by administrative penalties. Key words: Mandatory Data Sharing; Data Sharing; Autonomy of Will; Data Monopoly; Data Law（責任編輯：勾健穎）
澳門法學 2025年第4期● 106 ●立專章為相關部門履行監督管理職責提供依據。[15] 在合規端，現行規則主要針對數據交易場所設立了安全保障義務。例如，上海強調數據交易場所應健全數據安全、個人信息保護制度，應用技術保障數據交易安全；貴州要求數據交易場所應制定風控制度和應急處置預案，定期進行第三方數據交易安全風險評估；天津要求數據交易服務機構專設數據安全負責人和管理機構，並建立交易數據分級保護機制。（二）規範主義下個人數據交易安全風險治理的挑戰目前，由於嚴格的規範主義解釋範式，現行制度在對職權法定的理解上往往侷限於狹窄的範疇當中，多元主體協同治理與規則內容間存在張力，[16] 形成了治理資源不足與風險擴散不匹配的矛盾。同時，規範主義思維下的制度設計注重靜態的形式規則，未能充分考慮風險隨著個人數據交易鏈條動態擴散的現實狀態，也未能充分迴應知情同意制度出現的制度目標與實際效用脫節的困境。具體而言，可以從三個方面進行探討。第一，在主體方面，權力概念的實踐意涵超脫規範本意，造成現有治理規則對個人數據交易安全的關照不足。一方面，權力實際內涵的演化膨脹傾軋個人信息權利的活動空間，“權利——權力”格局形成，權力主體類型逐漸多樣化。現有立法雖然為數據主體與數據處理者設定了相應的權利與義務，但還存在著權利兌現和義務落實的法律實踐問題。在社會現實中，大型個人數據處理者已獲得類似於公權力的地位，個人數據來源者與數據處理者之間地位平等的理論假設已被實踐中實質化的“權利——權力”非對等地位打破。借助算法技術，部分數據處理者擁有了改變用戶的強制力量，[17] 形成了“算法權力”。例如，購物平台可以對用戶的支付帳號採取取消收款、資金止付等強制措施，網約車平台能夠決定訂單分配、指定行駛路線、收取並分配行程費用、設立評分機制等。[18] 由於算法模型的複雜性和算法決策過程的“黑箱性”，算法作用於利益相關方和社會的過程具有高度的隱蔽性。[19] 用戶難以完全理解個人數據如何被收集和使用，這將致使個人知情權等權利難以被真切實現，同時造成“知情”這一環節變得愈加困難。失去了“知情”這一基礎，隨之而來的便是同意行為的形骸化。更為重要的是，個人活動受制於算法權力的支配，算法權力帶來的隱性規訓逐漸消解了個人的權利意識，[20] 被侵權而難以自知和尋求救濟，使得權利規範被束之高閣。同時，用戶難以依照合同自由理論，通過“要約——承諾”的反復磋商來實現交換正義，服務協議突破最初的民事權利義務關係而具有一定的強制性。[21] 然而，目前立法並未完全認識到這一點，不僅對此種權力規制不足，相反還採取了“給平台加責任”的監管方式，使得平台不僅身為一個龐大的“商業帝國”，還擁有了規則制定權、審查權、管理權和處分權，加劇了“準公權力”的特徵。[22]另一方面，國家強制力量維度的公權力依舊局限在傳統規範框架之內，“權力——權力”格局打破傳統監管雙方間的均衡，個人數據交易治理主體單一。結合央地兩級立法可以看出，目前主要採取依靠政府部門公權力量進行剛性執法的模式對個人數據交易活動進行約束。從組織層面看，保[15] 例如《上海市數據交易場所管理實施暫行辦法》第2條、第24條，《深圳市數據交易管理暫行辦法》第2條、第29條，《天津市數據交易管理暫行辦法》第2條、第37條、第38條，《廣西數據交易管理暫行辦法》第25條。[16] 參見郭大林：《跨區域生態環境協同執法機制研究》，中國政法大學出版社2021年版，第19頁。[17] Nathan Ogle, The Digital Markets Act: A Blueprint for Modernizing American Antitrust Law, 26 Transactions: The Tennessee Journal of Business Law 147, 151 (2024).[18] 參見張淩寒：《算法權力的興起、異化及法律規制》，載《法商研究》2019年第4期，第64-65頁。[19] 參見肖紅軍：《算法責任：理論證成、全景畫像與治理範式》，載《管理世界》2022年第4期，第200-226頁。[20] 參見王懷勇、鄧若翰：《算法時代金融公平的實現困境與法律應對》，載《中南大學學報（社會科學版）》2021年第3期，第6頁。[21] 參見解志勇：《超級平台重要規則制定權的規制》，載《清華法學》2024年第2期，第7頁。[22] 參見馬長山：《數字時代的人權保護境遇及其應對》，載《求是學刊》2020年第4期，第104頁。
澳門法學 2025年第4期● 108 ●數據提取上的功能發揮並不樂觀，[27] 无法完全維護個人數據交易的安全。暫不討論實質性的同意是否能夠真切實現，事實上即使是實質同意也難以起到規避個人數據交易安全風險的作用。因為風險的發生僅具有蓋然性，所以數據主體為了接受高效便捷的服務，往往傾向於同意隱私條款。個人願意放棄一定程度的隱私，以換取被認為值得承擔信息披露風險的結果。[28] 從這一視角來看，知情同意制度並未良好地將個人與個人信息處理風險相互區隔，制度本身預設的目標或難以實現。三、個人數據交易安全風險治理的功能主義轉進與思路基於上述討論可知，目前個人數據交易安全風險的治理不能企圖通過單獨改造知情同意制度而“畢其功於一役”，更不能一味地將視角局限於規範本身，而是需要進一步考察已有規則在功能發揮上仍存何種不足，並探索如何歸正目前治理不能的局面，這一目標的實現僅靠教義學上對規範進行解釋可能是不夠的。對此，可從規範主義視野轉向功能主義視野，尋求個人數據交易安全風險治理的新路徑。1992 年，馬丁·洛克林將公法研究的理想類型分為功能主義與規範主義兩種，二者分別呈現出不同的價值取向。與規範主義側重於法律的規範性和概念結構，關注法律邏輯連貫性和規則系統性相對，功能主義導向強調從形式性和規範價值走向實質性和公共意義，注重經世致用和法律的意圖與目標，而非形而上的抽象原則和法律的形式規範性和體系化，倡導採取目標取向及工具主義的思維模式，以解決現實問題為首要目標。[29] 同時，功能主義拒斥形而上學的假定，並且致力於用科學方法來解決政治、政府和法律中的難題。[30] 功能主義者考慮我們必須確保或滿足的東西，而不只是考慮我們據以努力確保或滿足這些東西的制度——就好像那些制度本身就是它們為之存在的終極目的似的。[31]在功能主義視野下，探討個人數據交易安全風險的治理進路具有其優勢性。功能主義與規範主義本質上的區別便在於前者具有強烈的目的導向性，而後者強調規範性和形式性。功能主義思維下的治理模式直接關注其所採取的手段是否能夠達致現實的目標，而不會單純依循固定的規則和程序。這種以目的為導向的思維要求治理範式始終跟隨社會實際需要的動態變化而進行效用評估和調整。因此，功能主義下的個人數據交易安全風險的治理在構造之初就是動態的，以確保預設目標在不同的環境下得以實現。此外，在功能主義思維的指引下，個人數據交易安全風險的治理不再將目光停留在法律規則的概念化屬性以及權利義務的傳統範式之間，而是更為積極地回應目前存在的具體風險問題。由於功能主義一定程度上擺脫了僵化規則的桎梏，因此具有更強的社會適應性，使其得以靈活回應社會結構變動和技術發展帶來的新變化。功能主義思維能夠突破法律規則中關於權利和權力的傳統認知，覺察當下權力內涵的衍化形態，對互聯網平台等系統重要性數據處理者予以妥適規制，並以實現特定功能為目標驅動，擴大個人數據交易安全風險治理主體的範疇，實現“公權力主體”的擴容。同時，功能主義風格旨在適應一種與當時正在興起的技術導向的社會相容的法[27] See Sebastian Benthall & Salomé Vilijoen, Data Market Discipline: From Financial Regulation to Data Governance, 8 Journal of International and Comparative Law 459, 460 (2021).[28] See Tamara Dinev & Paul Hart, An Extended Privacy Calculus Model for E-commerce Transactions,17 Information Systems Research 61, 61 (2006).[29] 參見劉志堅：《環境保護稅創制：功能主義和規範主義之辯——以超標排汙行為可稅性問題為中心》，載《甘肅政法學院學報》2018年第5期，第62頁。[30] 參見[英]馬丁·洛克林：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務印書館2002年版，第193頁。[31] 參見[美]羅斯科·龐德：《法律史解釋》，鄧正來譯，商務印書館2013年版，第204頁。
● 109 ●功能主義視角下個人數據交易安全風險治理的進路轉向與構造律風格。[32] 這種思維提倡在治理活動中應用更加靈活的法律工具和方法，鼓勵適用相應的技術標準等，從而促使治理主體能夠快速適應新技術帶來的變化，而非束縛於帶有滯後性的規則。個人數據交易作為當前數字經濟背景下技術密集型的市場活動，功能主義能夠促使治理理念和手段不斷調整和更新，充分發揮“以技治技”的優勢。在整體的建構思路上，個人數據交易安全風險治理的功能主義進路可以沿著“目的——功能——手段”的分析框架進行探索。需要注意的是，無論在何種視角下，制度被建構出來自有其目的和功能。然而，規範主義下的目的與功能多被理解為制度的附隨屬性，且多停留在靜態層面。功能主義的獨特價值在於將目的與功能作為制度建構的邏輯起點和效用評價標準，並據此推動治理工具和治理路徑的調整，此種調整在必要時可能會突破既有的形式邏輯與範疇限制。具言之，在目的上，個人數據交易安全風險的治理並非旨在保障安全這一單一目標，而是要衡平安全與發展兩大重要目標，即既要保障個人數據交易安全，同時所採取的手段不能對數據流通造成不合理的、不成比例的限制。[33] 因此，保護數據安全，並非簡單地將數據“圈地為牢”，而是要讓數據在流動過程中防範化解危害行為。[34] 基於上述目標，新型的治理模式應當發揮三大功能，並為功能實現探索相應制度手段。具言之，一是實效評估功能。功能主義下，制度不僅是靜態的規範，更要在實踐中持續檢驗其效用。因此，風險治理要從原來強調規範的單視角轉換為“規範 + 實踐”的雙視角，通過不斷強化規則和標準的制定來為個人數據交易活動提供具體可行的行為標準。在此基礎之上，更加重視既有規則運行的實效，不斷完善治理主體的監督管理活動，以對個人數據交易行為的適法性進行動態評估。二是發展引導功能。功能主義不將個人數據交易安全風險治理侷限於傳統的制度強制和禁止，而是通過引導功能的啟發性與激勵性，藉助激勵相容原理，將治理行為轉化為促進個人數據交易發展的動力。對此，可以進一步明確數據交易所在個人數據交易中的功能定位，完善健全數據交易所的內部治理機制和數據交易機制，[35] 不僅發揮數據交易所在個人數據交易過程中的中介作用，而且應將其培育成個人數據交易安全風險的治理主體。同時，通過不斷完善場內交易的設施條件和配套服務，優化場內個人數據交易的環境，引導更多數據入場交易，從而將更多的個人數據交易行為置於數據交易所的監控之下，維護個人數據交易安全。三是預防強化功能。有學者認為，國內數據治理的一大短板在於數據交易之後的問責糾錯機制缺乏法律的有效保障。[36] 功能主義視角下的制裁不僅是事後的責任追究，更是形成前端威懾與持續防範的重要手段。通過建立完善的問責糾錯機制，對未起到安全注意義務的數據交易所和違法從事個人數據交易的行為與主體予以追責。對既有行為科以一定責任，在懲處既有行為的同時，還能對未來個人數據交易行為形成強有力的預防效果，從而大幅降低個人數據交易的安全風險。四、功能主義視角下個人數據交易安全風險治理的展開在探討個人數據交易安全風險治理時，功能主義的視角提供了一個全面深入的分析框架，並且[32] 參見[英]馬丁·洛克林：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務印書館2002年版，第191頁。[33] Andrea Stazi, Data Circulation and Legal Safeguards: A European Perspective, 10 Comparative Law Review 89, 113 (2019).[34] 參見王雪誠、馬海群：《總體國家安全觀下我國數據安全制度構建探究》，載《現代情報》2021年第9期，第43頁。[35] 參見鄭丁灝：《中國數據交易所政策變遷、功能定位與規範配置》，載《科技進步與對策》2024年第13期，第118頁。[36] 參見楊力：《論數據交易的立法傾斜性》，載《政治與法律》2021年第12期，第4頁。
澳門法學 2025年第4期● 110 ●強調了構建一個多維度治理體系的重要性，對此可具體從四個方面展開。第一，治理主體培育，引入二元協同治理主體，提升治理效能並增強規則的實際運行效果，從而強化實效評估功能；第二，治理空間拓寬，將場內與場外交易一併納入治理範圍，即有效維護數據安全，也促進了數據可信流通，體現了發展導向功能；第三，治理時間延展，打破節點式的靜態治理格局，將風險防控嵌入交易的全鏈條當中，形成全程約束與監督，從而發揮預防強化功能；第四，治理工具革新，作為功能主義視角下因應發展需求的應有之義，數據沙箱的引入為創新交易模式提供可控安全環境，不僅在制度效用的檢驗中增強了實效評估功能，也在鼓勵試錯與容納創新中展現出發展導向功能。（一）治理主體培育：數據交易所 + 政府的二元治理主體“特定的功能要由以特定方式組織起來的機構承擔”，[37] 要發揮個人數據交易安全風險治理的功能，在政府部門履行回應的治理職責之外，必須培育新的治理主體，構建多主体的治理格局。[38]而數據交易所能夠承擔相應的職能職責，其不僅應發揮做市功能和驗證功能，還需要監督對商定條款和法律規則的遵守情況。[39] 首先，數據交易所應該進一步加強自身建設，優化服務提供質量，從而吸引更多數據通過交易所進行交易。在總體建設上，中國數據交易所的發展經歷了初創期、爆發期以及目前的平台期。在爆發期，數據交易所在全國“遍地開花”，甚至在同一地域同時設立數個數據交易平台，重複建設現象嚴重。當下，數據交易所的建設應由“量的積累”向“質的躍升”轉變，為數據交易所設立增添准入門檻，強化對數據交易平台數量的控制，優化數據交易所的區域佈局。在此基礎之上，將運營良好並具備一定規模的數據交易所上升為國家級數據交易平台，以回應“數據二十條”提出突出國家級數據交易場所合規監管與基礎服務功能的要求。在具體業務上，數據交易所應明確自身的功能定位，[40] 完善場內個人數據交易的審核規則、定價機制、交易流程和技術標準等，對個人數據交易的引導做到有章可循。交易規則混亂會使數據在不同主體間交換和流轉產生高昂的交易成本，抑制數據主體之間達成合作。[41] 數據交易所應當統一場內交易規則、簡化交易流程，降低場內個人數據交易的成本。此外，更為重要的是，目前阻礙個人數據交易陽光化運行的一大痛點在於個人數據交易存在合法性質疑，這導致數據供需雙方不敢公開進行交易。因此，數據交易平台還應當為個人數據交易提供風險合規機制，這是解決數據產品合法性與可交易性的關鍵路徑，[42] 從而提升企業進入場內交易的動力。[43] 數據交易所應該豐富業務形式，加強與數據商的聯動，通過數據信託、可信身份驗證統一授權等形式，實現個人數據的合法交易，提供個人數據交易的可信環境。其次，數據交易所應與政府部門互相協作配合，構建個人數據交易的二元主體治理模式。一方面，數據交易場所直接接觸個人數據交易的真實過程，對交易的一手信息有較為全面的瞭解，因此有能力對交易雙方的身份以及個人數據來源、交易申請、交易磋商、交易實施和交易結束等個人數[37] 張翔：《我國國家權力配置原則的功能主義解釋》，載《中外法學》2018年第2期，第292頁。[38] See William McGeveran, The Duty of Data Security, 103 Minnesota Law Review 1135, 1146-1175 (2019).[39] See Paul M. Schwartz, Property, Privacy, and Personal Data, 117 Harvard Law Review 2056, 2110 (2004).[40] 參見朱康、唐勇、劉恬凱：《數據要素市場化進程研究——來自數據交易所設立的證據》，載《現代金融研究》2025年第2期，第59頁。[41] 參見魏益華、楊璐維：《數據要素市場化配置的產權制度之理論思考》，載《經濟體制改革》2022年第3期，第43頁。[42] 參見高富平、冉高苒：《數據要素市場形成論——一種數據要素治理的機制框架》，載《上海經濟研究》2022年第9期，第83頁。[43] 參見丁曉東：《數據交易如何破局——數據要素市場中的阿羅信息悖論與法律應對》，載《東方法學》2022年第2期，第155頁。
澳門法學 2025年第4期● 114 ●控，對數據處理者的非結構性、非傳統數據進行抓取，[61] 自動識別個人數據交易行為。在此基礎之上，可以開發一種帶有動態與自適應特徵的治理模型，通過算法而非靜態程序，實現模型的自我更新。[62] 借助這一自動化治理模型，實現對個人數據交易全週期的風險評估和風險預警，並根據風險評估結果與異常行為預警情況，動態匹配安全治理策略和措施。在個人數據交易風險化解後，模型對此次治理行為的效果進行收集和分析，根據分析結果不斷迭代和優化個人數據安全治理措施。（四）治理工具革新：兼顧安全與流通的數據沙箱沙箱的本義在於提供一個安全的隔離環境，允許技術在其中試驗並評估風險，[63] 後被英國金融行為監管局引入金融監管領域，旨在應對金融科技快速發展帶來的挑戰，隨後新加坡、澳大利亞等國也相繼使用了類似的沙箱工具。目前，沙箱工具已被推廣到數據保護領域，新加坡、英國等國家開始了相關實踐。在中國，國家發展和改革委員會也提出既要鼓勵企業在數據要素應用上的首創精神，又要建立有效的“數據沙箱”機制防範化解重大風險。[64] 作為一種治理工具，沙箱提供了一個可控空間，企業可以在監管當局的支持以及有限實踐的約束下，借助該空間測試和驗證新產品、服務和商業模式以及交付機制。[65] 數據沙箱具有鼓勵創新和防範風險的雙重功能，在沙箱環境下，個人數據交易雙方與數據交易所在一定程度上能夠不受當下規則的拘束，從而可以激勵數據交易主體大膽創新個人數據交易的方式。正如有學者指出，沙箱能夠鼓勵創新、包容試錯，既不必因擔憂風險將新興科技束之高閣，又不會導致全盤放開介入之後的不利局面。[66]因此，可以在個人數據交易安全風險治理中設置數據沙箱，明確入選標準、監管豁免、測試時間、測試範圍、測試流程、評估標準等沙盒運行的框架。任何沙箱啟動和運轉都需要有透明的入選標準，在域外，沙箱的實踐經驗相對成熟。英國信息專員辦公室在開發人工智能監管沙箱時，將產品創新性作為如何測試的核心標準，具體包括：創新是否與該辦公室重點關注的問題領域一致、是否能够促進質量與效率的提升，是否能使社會公共獲益；同時，還需審查信息專員辦公室自身是否具備開展該項沙箱所需的資源與能力，以及沙箱計劃是否具備可行性。[67] 歐盟在金融科技領域的監管沙箱中則形成了一套更為細化的資格標準，例如，產品或服務是否具有真正的創新性；是否能够為消費者、金融穩定與金融市場帶來益處；申請主體是否已瞭解相關監管框架；項目是否達到足够成熟的階段；創新內容是否難以適應現有的監管框架；供應商是否已經對產品或服務的風險進行評估與緩解；是否承諾合規與投資者保護；是否服務本國市場。[68] 綜合而言，沙箱的入選標準主要集中在項目與產品範圍、創新性與風險特徵、市場價值與社會效益等方面。[69] 結合個人數據交易的特殊性，入選數據沙箱的產品或服務首先應當滿足“創新性”這一要求，這種創新必須達到實質性[61] 參見秦文岩：《互聯網信息科技在金融監管創新中的應用》，載《南方金融》2021年第7期，第79頁。[62] 參見[荷]馬克·舒倫伯格，里克·彼得斯：《算法社會：技術、權力和知識》，王延川、栗鵬飛譯，商務印書館2023年版，第141頁。[63] 參見朱俊達：《新質生產力發展的制度保障：一種自適應的保障模式》，載《北方民族大學學報（哲學社會科學版）》2025年第1期，第127頁。[64] 參見國家發展和改革委員會：《加快構建中國特色數據基礎制度體系 促進全體人民共享數字經濟發展紅利》，載《求是》2023年第1期，第45頁。[65] See Wolf-Georg Ringe & Christopher Ruof, Regulating Fintech in the EU: the Case for a Guided Sandbox, 11 European Journal of Risk Regulation 604, 607(2020).[66] 參見張欣；《生成式人工智能的數據風險與治理路徑》，載《法律科學》2023年第5期，第53頁。[67] 參見张红、岳洋：《人工智能創新與監管動態平衡的規制設計——基於監管沙盒視角》，載《浙江學刊》2025年第1期，第77頁。[68] See OECD, Regulatory sandboxes in artificial intelligence, OECD publishing, 2023, p.15.[69] 參見戚聿東、劉健：《人工智能產業的包容審慎監管：理論內涵與實現路徑》，載《蘭州大學學報（社會科學版）》2024年第4期，第163頁。
澳門法學 2025年第4期● 116 ● Abstract: Personal data trading is crucial for enhancing data circulation and value, fostering new quality productivity forces. However, issues such as data leakage and misuse that threaten personal data security have also become increasingly prominent. Despite new laws aimed at regulating these transactions, governance of their security risks is still lacking. This shortfall stems from a focus on normative approaches, emphasizing legal rules and traditional rights obligations, which may not be effective in practice. Shifting towards a functionalism perspective, this exploration advocates moving beyond mere norms to an “objective—function—means” framework. It suggests refining governance through cultivating governance entities, expanding governance spaces, extending governance timing, and innovating governance tools, offering a new approach to managing personal data trading security risks under functionalism. Key words: Personal Data Trading; Personal Data Trading Security; Security Governance; Functionalism; Normativism（責任編輯：昝晨東）
澳門法學 2025年第4期● 118 ●的過程。機器學習的方法所採用的是關聯驅動從大量數據中擬合並總結出相關規律，但是由於缺乏人類的推理能力，其很難給出數據中的因果關聯。[1] 符號主義的進路可以較為清晰地還原法律推理與論證的具體過程，只不過需要採用一種從形式邏輯到非形式邏輯的思維轉換。本文認為，這一邏輯基礎的轉換能夠提供一種法律人工智能論證模型的構建思路，更重要的是幫助我們重新審視法律論證的邏輯刻畫方式，並以更加精細化的方式發掘法律論證的證成機理。下文將首先從理論上闡明這一邏輯轉換的必要，其次基於非形式邏輯的可廢止性與語用特徵嘗試構建起一種智能論證模型，它包含了法律論證的論辯結構及其“可接受性”框架。最後將對模型建構的其他考量因素進行分析。二、法律人工智能論證的邏輯基礎：從形式邏輯到非形式邏輯基於符號主義的構建路徑關注到了智能論證模型與法律論證實踐相擬合的重要性，但傳統思路大多建立在形式邏輯的基礎上，這使其難以完全呈現法律論證的自然屬性與特徵。究其原因，可以認為形式邏輯無法滿足法律論證的似真性、辯證性、語用性特徵，而這又可從根本上歸結於法律的不完備性、不一致性。我們在此試圖論證的是，非形式邏輯源於法律論證的實踐情境，在研究對象、關注的論證要素、評價維度方面不同於形式邏輯的運用，因而能夠更為全面地還原法律論證的本身面貌，並為人工智能論證模型的構建提供方法支撐。（一）形式邏輯的功能缺位與成因關於“論證”，語用論辯理論的提出者范愛默倫（Frans H.van Eemeren）、荷羅頓道斯特（Rob Grootendorst）等人曾給出過一個準確的定義：“論證是一項關涉社會性、言辭性、理性的活動，旨在通過陳述來證成自己立場的可接受性，從而說服理性的批判者”。[2] 這一定義總結出了論證的證成性、反駁性、說服性功能，並將論證從兩個層面予以區分。第一個層面是“作為結果的論證”（argument-as-product）。此時，論證僅作為一個包含結論命題與前提命題的命題序列，強調論證的證成性。第二個層面是“作為過程的論證”（argument-as-process）。它更多地將論證視為論證者為使自己的主張被聽眾所接受而進行互相論辯的過程，因而更具動態性、目的性、多主體性、語境敏感性、對話性等特點。[3]形式論證通過形式邏輯對自身內部有效性標準進行考察。演繹論證是較為典型的形式論證方式，在前提為真的情況下通過演繹論證必然推出結論也為真。亞里士多德給出的經典例子是：凡人皆有一死；蘇格拉底是人；因此，蘇格拉底也會死。傳統法律人工智能論證系統大多基於形式邏輯進行設計，基於規則與案例的“專家系統”是這一路徑的主要成果。[4] 此路徑作為早期人們探索法律人工智能系統的主要方式雖然取得了很大發展，但囿於形式邏輯的適用局限，其仍舊無法處理諸[1] 參見丁夢遠、蘭旭光、彭如、鄭南寧：《機器推理的進展與展望》，載《模式識別與人工智能》2021年第1期，第2頁。[2] Frans van Eemeren, Rob Grootendorst & Franscisca Snoeck Henkemans, Argumentation: Analysis, Evaluation, Presentation, Lawrence Erlbaum Associates, 2002, p. xii.[3] 參見熊明輝：《訴訟論證——訴訟博弈的邏輯分析》，中國政法大學出版社2012年版，第24-27頁。[4] 例如，1981年，沃特曼（Donald Waterman）和彼得森（Mark Peterson）基於規則推理的建模建立起了用以解決產品侵權責任法律裁定的專家系統；阿什利（Kevin D.Ashley）與其導師里士蘭（Edwina L.Risslan）則基於案例推理開發了海波（HYPO）系統。see Rissland Edwina L. et al, AI and Law: A Fruitful Synergy, Artificial Intelligence, 2003, pp.1-15. see Kevin D.Ashley, Reasoning with cases and hypotheticals in HYPO, International Journal of Man-Machine Studies, 1991, p.753-796.
澳門法學 2025年第4期● 120 ●提的案件事實便具有“似真性”，從證據到事實的推論過程本身具有科學性與猜測性相統一的特徵。[10] 而形式邏輯對“似真性”的忽視導致其缺乏塑造論證反駁功能之基礎。其次，法律論證是“辯證的”（dialectical）。亞里士多德在《論題篇》中描述了論辯中的辯證特徵：論辯應當是一個具有目的性的過程，這一過程至少要包含兩名參與者，並且圍繞命題的提出與反駁而展開。[11] 法律論證的進程正是在原被告之間的不斷質疑中向前推進的，同時，法律論證的參與者當然也秉持各自的目的，即通過爭辯而駁倒對方的訴訟請求轉而正當化自己的訴訟請求。形式邏輯囿於其單主體的論證結構，在缺乏“似真性”考量的基礎上，更難以還原法律論證的反駁功能。傳統形式邏輯不能充分描述法律論證的最後一個原因在於其忽視了論證是“語用性的”（pragmatic），這使其無法生動還原法律論證的說服功能。法律論證中的特定句式和表述通常不是單純語言的編碼意義，並不能從字面義直接得到聽者想要獲得的意義，[12] 因此辨者對聽眾的說服都需要借助言說的意義推動才能得以實現。例如，法律條文中的“故意”與“過失”顯然不能僅根據語言習慣進行理解。同時，論證的語用評價標準具有語境依賴性，這意味著法律論證絕不是一個“非真即假”的判定過程。由於不同情境下所包含的材料不同，某一情境下的事實材料可能支持結論，而另一情境也可能會阻止同一結論的得出。（二）非形式邏輯對論證功能的補充由此觀之，法律論證是關涉對話、意見分歧、目標、聽眾、語境諸因素的複合體。[13] 目前而言，基於傳統形式邏輯建模尚不能滿足法律論證的所有特性，因而無法實現智能論證模型的反駁與說服功能。與之相較，非形式邏輯實際並非站在形式邏輯的絕對對立面，而是對形式邏輯進行論證評價時的必要補充，[14] 其在研究對象、所關注的論證要素、評價標準方面皆與形式邏輯不同。這導致非形式邏輯的優勢在於，能夠通過邏輯維度的可廢止性回應法律論證的似真性特徵，並在此基礎上將論證主體、論證目的等對話性要素考慮在內，還原庭審主體間（起方、應方、審方）的論辯狀態。同時，它將語用維度作為論證評價的標準，兼顧法律論證的情境依賴性，進而彌補形式邏輯在智能論證模型建構方面的功能缺位。具體而言：第一，非形式邏輯通過可廢止性回應法律論證的似真性。傳統形式邏輯的研究對象是“蘊涵”，描述的是命題之間的邏輯關係。典型的範例就是演繹的推理形式，前提為真是演繹推理的一個要件。但正如先前所述，法律論證的大小前提本身就具有不確定性，因此難以刻畫法律推理的全過程。“可廢止”是指“概念的初顯性適用在例外情況下會被終止”。[15] 這意味著非形式邏輯並不需要從一個確定無疑的前提展開，當原本妥當的法律論證因為新出現的理由而變得不妥當的時候，可廢止性允許對推理的前提進行必要修正。這在系統的建模問題上可以對規則的“例外”做出恰當的處理。例如法律規則中的“但書”結構，當例外情況得到滿足時，原本法律的適用就會遭到阻卻。[10] 參見杜文靜：《論刑事證據推理的似真性》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》2015年第2期，山東人民出版社2015年版，第184頁。[11] See J. Anthony Blair, Ralph H. Johnson, Argumentation as dialectical, Argumentation, 1987, p.45-47.[12] 參見[法]丹·斯珀波、[英]迪埃珏·威爾遜：《關聯：交際與認知》，蔣嚴譯，中國社會科學出版社2008年版，第3頁。[13] 參見陳鑫泉、武宏志：《非形式邏輯的理論成就及其對法律論證的意義》，載《湖南科技大學學報（社會科學版）》2014年第4期，第39頁。[14] 參見熊明輝：《訴訟論證——訴訟博弈的邏輯分析》，中國政法大學出版社2012年版，第12頁。[15] 參見董焱焱：《圖爾敏模型在法律論證中的應用與深化——以于歡案為應用實例》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》2022年第1期，中國出版集團2022年版，第174頁。
● 121 ●法律人工智能的論證功能與模型建構第二，非形式邏輯可以在可廢止性的基礎上實現論證的反駁功能。顯而易見，“證成”與“反駁”是截然不同的：前者是論證的“正向建構”，一旦結論被推出，就不會被輕易動搖；後者則是一種對抗或限制的理由，它引入了“結論的可撤銷性”，即推理並非一旦成立就永遠有效。由於傳統的形式邏輯通常是單調邏輯（monotonic logic），這意味著論據的增加僅會增加結論，而不會推翻已有結論，因此在人工智能的建模過程中很難實現對原有結論的廢止。但是，現實的法庭論辯一定是建立在“證明——反駁”的循環往復之上的，庭審的主體從不僅限法官一人，判決的產生也絕不是法官的獨斷。缺乏攻擊與反駁的論證一定是“零主體”的“無目的的”。正如希契柯克（David Hitchcock）所總結的那樣，他認為論證是為論證者根據個人目的，通過提出支持主張的理由來說服聽眾的過程，這一過程應當包含相互反駁的辯證層。[16] 沃爾頓亦認為，論辯的過程應當允許質疑，即允許對方提出相反意見；現實法庭辯論亦復如此，法官不可能僅聽取一方之言就得出判斷。[17] 而非形式邏輯通常是非單調的（non-monotonic），這種非單調性意味著除了證成之外，原有的結論也可能因為新的信息而被廢止。非形式邏輯正是將這種可廢止性引入更廣闊的對話場景中進行理解，使其能關注論證要素中的“論證主體”與“論證目的”。因此，可廢止性體現在論證主體之間有目的的質疑與辯護的動態變化上，進而啟發法律人工智能從對話性與論辯性的視角來詮釋法律論證的反駁功能。第三，非形式邏輯引入語用的評價維度，進而實現論證的說服功能。鑑於邏輯與語言的內在聯繫，對語言研究維度的不同側重導致了論證評價標準的不同傾向。人工語言是形式邏輯研究的語言載體，是指為達成某一目的而人工自行設計的語言；在這一研究旨趣上，形式邏輯僅關注語言的語形、語義維度。前者描述符號與符號之間的關係，後者則重視符號及其所指之間的關係。非形式邏輯對此的理解並不相同，它更關注經由人類自身發展所形成的自然語言，認為論證應當是對特定人展開的目的性說服，因此，論證需從語用的維度出發，重點處理符號使用者與符號之間的關係。二者之間的區別實際上也說明了“證成”與“說服”之間的差異。一方面，證成主要處理推理的“有效性”（validity），但這種有效性僅能以“全有或全無”的方式呈現，忽視了對論證有效性程度的考察。而論證的說服功能則以“充分性”（sufficiency）取代“有效性”之評價標準，這一標準兼顧論證的情境化特徵，即便某一論證在特定場景中是無效的，但仍有可能滿足其他領域的充分性標準。充分性也意味著不同論證對結論的支持存在程度之別。例如，有些法律論證僅能排除合理懷疑，而有些則可完全駁倒對方的論證。沃爾頓認為，“充分性”的標準顯然不是為了證明一方的正確性，而是對雙方論點的説服力進行評估，因此，論證“充分性”標準的運用顯然應當以語用為基礎。[18] 而相較於形式邏輯，非形式邏輯的優勢便在於，通過對語用維度的關注，使其得以實現論證的說服功能。當然，在既往的研究中，也有一種聲音認為形式邏輯在某種程度上可以實現與非形式邏輯相同的效果。例如，如果對演繹推理的前提進行修改，將限制性條件加入到規則的構成要件當中，那麼同樣可以應對法律論證中的例外與規則衝突現象，進而實現與非形式邏輯近似的反駁功能。[19] 不[16] See David Hitchcock, The Practice of Argumentative Discussion, Argumentation, 2002, p.287–298.[17] 沃爾頓在其文中進一步豐富了論辯層的內容：（1）這一過程應當允許質疑，也即允許對方提出相反意見。現實的法庭辯論亦是如此，法官不可能僅聽取一方之言就得出判斷；（2）能夠標示證明責任的。例如“誰主張誰舉證”的法律證明責任，正方需為自己的主張承擔證明責任，如果反方提出質疑，那麼證明責任便隨之轉移；（3）這一過程的論辯屬性允許論辯主體撤回其結論，這意味着可以還原訴訟過程中的撤訴及對對方論證的認可。see Douglas N. Walton, Defeasible Reasoning and Informal Fallacies, Synthese, 2011, p.377–407.[18] See Douglas Walton, Informal Logic: A Pragmatic Approach, Cambridge University Press, 2008, pp.1–3.[19] See Peng-Hsiang Wang, Defeasibility in der juristischen Begründung, Baden-Baden: Nomos, 2004, S.143–173，轉引自雷磊：《人工智能時代法律推理的基本模式——基於可廢止邏輯的刻畫》，載《比較法研究》2022年第1期，
澳門法學 2025年第4期● 122 ●過，尚且不說形式邏輯如何在缺乏語用維度的情況下實現法律論證的說服效果，即便在反駁功能上，這種方式亦是存在問題的。因為法律所應用的世界之開放性與不可預見性本質，使得我們無法在事前就羅列出所有潛在的例外情況。此外，就人工智能論證模型的開發目的而言，理想的情況是人工智能能夠在全樣本數據庫的基礎上實現自動裁斷，非形式邏輯的可廢止性特徵顯然更合乎這一目標。三、基於非形式邏輯的智能論證模型早在上世紀五十年代，圖靈（Alan M. Turing）提出了“機器會思維嗎”這一著名哲學問題，並嘗試通過一個被稱之為“模仿遊戲”（the Imitation Game）的思想實驗進行驗證。實際上，在邏輯學家看來，論證推理才是思維形式的核心，[20] 因此“機器是否具備思維”這一問題可以歸結為“機器是否會進行論證推理”。如此一來，法律人工智能的論證功能實現就聚焦到了法律論證的建模問題上。在本文所提出的論證模型中，非形式邏輯可以通過兩個核心的“組件”補充實現法律人工智能的論證功能：其一，是基於可廢止性所建立的、容納起應主體間相互反駁的“論辯結構”；其二，是基於語用維度、從聽眾視角出發，圍繞爭議焦點所建立的論證“可接受性”框架。二者的有效互動不僅能夠完成法律論證的證成環節，而且能夠對法律人工智能的論辯與說服功能進行補充。（一）規則的邏輯形式化與“例外”的表達需要明確的是，非形式邏輯並非是沒有“形式”的形式邏輯。如果我們將“形式”看作是受到規範、標準或程序的支配，那麼非形式邏輯本身也是“形式”的。非形式邏輯並不排斥邏輯語言的必要，而是拒斥將邏輯形式理解為論證結構的關鍵，並將形式有效性當作評價論證好壞的唯一標準。[21] 因此，對基於非形式邏輯的智能論證模式進行建模同樣可將規則及其例外進行邏輯形式化處理。與一般的社會規範不同，法律規則所展現出的往往是一種條件式結構，也就是滿足特定的構成要件將會觸發某一法律後果，其中法定的構成要件作為結構的前件，法律後果作為後件。完美的條件式結構可以被形式化為：E ← A1 Λ A2 Λ A3……An在建模的層面其可以簡單表達為“如果……那麼……”的形式，E 代表“那麼”之後的法律後果，A 代表諸個構成要件。雖然法官在進行法律推理必須時刻遵循這一“法律 - 事實 - 結論”的流程，但是完美的條件式結構並不能複刻出法官在真實審判程序中的思維活動，規則的例外與特殊情況在實踐中往往在所難免。那麼，如何在完美的條件結構中加上“不完美”的成分？紐曼（Neumann Jr.）認為每一條法律規則必須包含“一組可被檢測的要素”，並且允許部分規則可以涵蓋一個或一個以上的例外，當這些例外情況出現時，即便所有的要素均被滿足，結論仍會被擊敗。[22] 沙托爾（Sartor. G）進一步將其具象化，認為法律規則構成要件分為兩個部分：“有待證明的要素”（elements to be proved）和“未被駁倒的要素”（elements not to be refuted）。“有待證第15頁。[20] 參見熊明輝：《法律人工智能的推理建模路徑》，載《求是學刊》2020年第6期，第91頁。[21] 參見武宏志、周建武、唐堅：《非形式邏輯導論》（上卷），人民出版社2009年版，第135頁。[22] See Richard K. Neumann, Legal Reasoning and Legal Writing: Structure, Strategy, and Style, Wolters Kluwer Law and Business, 2013, p.10.
● 123 ●法律人工智能的論證功能與模型建構明的要素”即需要當事人舉證進行確定，當一條規則中的此類要素皆被證實，並且“未被駁倒的要素”未被擊敗時，法官就可以確定法律規則的構成要件並得出結論。[23] 因此，規則的條件式可以被修改為：E ← A1 Λ A2 Λ ⋯⋯[24]其中，A1、A2 作為“有待證明的要素”，、 作為“未被駁倒的要素”。如此一來，將推理的規則前件劃分為以上兩種要素，便確定了不同要素在案件結果證立過程中的角色地位。試舉一個例子來說明。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第 1245 條規定：“飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔侵權責任；但是，能夠證明損害是因被侵權人故意或者重大過失造成的，可以不承擔或者減輕責任。”在此條規則中，動物的飼養人和管理人承擔無過錯責任，責任的阻斷條件需要由飼養人舉證。那麼綜合前兩種要素，該條可以表述為：x 應當承擔侵權責任 IF 動物 z 由 x 飼養或者進行管理； AND 動物 z 實施了行為 f AND 行為 f 侵害了 y 的民事權益並造成了損害 AND < 被侵害人 y 不具有故意或重大過失 >在這當中，動物造成損害的具體事實作為“有待證明的要件”，需要由被侵害人給予證實，< 被侵害人 y 不具有故意或重大過失 > 屬於規則前件中確立飼養人責任的“未被駁倒的要素”。這表明，在飼養動物致人損害的案件中，動物的飼養人和管理人通常需要承擔責任，除非其能夠證明被侵害人有故意或者重大過失。比如 y 出於好玩特意去挑逗 x 所飼養的狗，則此時該條要件將會被擊敗，進而影響意圖證立的結果。基於非形式邏輯的法律論證模型需要一定程度上還原庭審中起應雙方主體的交鋒狀態，因此模型的構建需要建立在“衝突”的觀念基礎上。上述規則與規則的例外情況是法律推理過程中“立與破”的運行依據，規則的例外一定程度上能夠阻卻特定法律後果的獲得。在成文法中，規則的例外一般具有兩種形式：一種是例外情況本身就蘊含在法條之中。比如《民法典》第 985 條：“得利人沒有法律依據取得不當利益的，受損失的人可以請求得利人返還取得的利益，但是有下列情形之一的除外：……”。另一種是專門的例外條款，比如民法典有關贈與人撤銷權的規定。我們同樣可以借助“未被駁倒的要素”將《民法典》第 1245 條的例外情況展示出來。該條規則中，< 被侵害人 y 不具有故意或重大過失 > 作為證立飼養人責任的規則要件，實際上已經將其例外情況的否定集納入到了構成要件之中，也就是如果規則之例外表示為：e:¬ E ← Aee：x 不應當承擔侵權責任 IF 被侵害人 y 具有故意或重大過失 (y 有意挑逗 z)那麼上文的規則結構即為：E ← A1 Λ A2⋯⋯(¬Ae)[25]其中，規則之例外（e）承擔着對規則結論（E）的否定作用，規則中的“未被駁倒的要素”通[23] 參見雷磊：《人工智能時代法律推理的基本模式——基於可廢止邏輯的刻畫》，載《比較法研究》2022年第1期，第16頁。[24] See Giovanni Sartor, The structure of norm conditions and nonmonotonic reasoning in law, In Proceedings of the 3rd International Conference on Artificial Intelligence and Law, 1991, p.155.[25] Ibid., p.158.
澳門法學 2025年第4期● 124 ●過例外情況的否定集 (¬Ae) 進行表示。在智能論證模型的運行工作上，通過非形式邏輯實現的這種規則與例外的邏輯關係可以幫助我們建立起法庭論辯的對抗情景，而這正是傳統形式邏輯所無法達到的。（二）智能論證模型的論辯結構在整體的模型建構中，我們希望達到的是通過多重例外（例外的例外）將規則中固有的“未被駁倒的要素”剔除，進而形成案件的“唯一正解”，或者僅留下爭議的焦點。因此可以構建起能夠展現論辯層級，並且反映出法律論證之後果不斷變化的論辯結構（圖 1）：首先，將各方所持的規範與事實前提吸收到論據 A 當中，當且僅當證明規則（r：if q then p）的要件均在事實的佐證下得以滿足，A 論據才能夠推出 p 結論。其次，起應雙方能夠在此框架中實現不同論辯層級的對抗關係。在論辯 D1 層面，起訴方的 A1 論據能夠支持結果 C1 的呈現；在論辯的 D2 層面，應訴方所提出的 A2 論據可以引出一階例外 e1，進而破壞掉起訴方 A1 對結果 C1 的證成，也即案件 C1 結果並不成立，引出結果 C2；在論辯的 D3 層面，起訴方所提出 A3 論據同樣可以引出二階例外 ee1 )，攻擊應訴方的 A2 論據進而恢復 A1 論據對結果 C1 的支持。以此往復，直至一方無法再圍繞爭議點提出與對方相反論據，或者至其論據無法再推翻對方論據。在這一過程當中，各方論據所包含的規範及事實促使了論辯雙方“攻防”角色的不斷替換，也進而使得法律結果隨之變換。圖 1 智能論證模型的論辯結構引入一個複雜情景進行說明：甲育有一子乙。丙為甲的朋友，在甲身患重病期間悉心照料甲的生活起居，甲遂立遺贈撫養協議將自己的部分遺產遺贈給丙。在甲病逝後，乙、丙分別向法院起訴，主張各自的法定繼承權、受遺贈權。其中，乙援引《民法典》第 1127 條 [26]，證明自己系甲的法定繼承人，因此有權繼承遺產。此條規則可以表示為：r1: 乙可以作為甲的法定繼承人繼承甲的部分遺產 IF 甲已逝世；（a） AND 甲有合法有效且可執行的遺產；（b） AND 乙係甲的兒子；（c）丙援引《民法典》第 1158 條：“自然人可以與繼承人以外的組織或者個人簽訂遺贈扶養協議。按照協議，該組織或者個人承擔該自然人生養死葬的義務，享有受遺贈的權利。”該條規則可以表示為：r2: 丙可以作為受遺贈人取得甲的部分遺產 IF 甲已逝世；（a）[26] 《中華人民共和國民法典》第1127條第1款第（一）項：“遺產按照下列順序繼承：（一）第一順序：配偶、子女、父母”。
● 125 ●法律人工智能的論證功能與模型建構 AND 甲有合法有效且可執行的遺產；（b） AND 丙盡到了生前扶養、死後喪葬甲的義務；（d） AND 甲、丙之間有合法有效的遺贈扶養協議；（g）假設，上述的所有事實均已被證實，那麼乙、丙的主張就可以被法院所允許。此時，乙的論據可以表示為 A1（r1，a、b、c），丙的論據可以表示為 A2（r2，a、b、d、g）。繼續假定兩條來自雙方提供的事實與規則（例外）： f1（丙的新論據）：乙曾經嚴重虐待過其父親甲 f2（乙的新論據）: 丙曾經為了爭奪遺產試圖殺害乙，以此來增加自己所能夠享有的利益。所適用的規則皆為《民法典》第 1125 條第 1 款有關繼承人與受遺贈人喪失繼承權與受遺贈權的規定，[27] 其可以表示為：e1：乙無權繼承甲的部分遺產 IF 乙曾經嚴重虐待過甲；e2：丙無權接受甲的遺贈 IF 丙曾經為爭奪遺產試圖殺害乙此時，雙方都提出了一條針對乙、丙所援引規則的例外情況，也即當乙、丙實施了《民法典》1125 第 1 款規定中的行為時，原本所具有的繼承權與受遺贈權喪失。如果 f1、f2 均已證實，這便構成了雙方用以攻擊 A1、A2 論據的反向論據 A3（e1，f1）與 A4（e2，f2），根據例外對規則的可廢止性，也即 e1>r1、e2>r2，原本的 A1、A2 論據將會被新論據所擊敗，法律推理的後果也隨之變化。為了展現出論辯的多重性，我們可以在此論辯層級上再加入一個反駁項，繼續引入新的事實及依據。乙可以提出事實 f3：甲生前曾通過書面形式對乙表示寬恕。[28] 在此情境中，此條例外的例外可以表示為：ee1：乙可以作為甲的法定繼承人繼承甲的部分遺產 IF 乙確有悔改表現 AND 甲生前曾通過書面形式對乙表示寬恕由此，乙新生成的論據 A4（ee1、f3）便可以作為 A3（e1、f1）論據的反向論據將其擊敗，以此恢復 A1 （r1，a、b、c）論據的效力，進而回歸到原本的案件結論上。不難看出，基於非形式邏輯的論辯結構能夠破除既有研究對主體的回避，還原起應雙方的主體地位，並且很好地處理了規則與例外情況的關係。在傳統的形式邏輯模型中，規則與例外的處理往往是將規則之例外統一涵蓋在大前提當中，多以“but”邏輯詞相連接。這種方式一方面無法生動還原法庭論辯的互動狀態，使整個法律人工智能陷入單一、呆板的境地。另一方面，且不說能否用一個指令完整涵蓋所能涉及案件的例外情況，在法律適用的疑難情況中，例外情況往往無法預先設定，只能在雙方的論辯過程中逐漸生成。此外，在上述例子中，各方論據之間的爭鋒狀態需要建立在規範與事實的有效結合上，這一定程度也解決了審判程序中的舉證責任分配。雖然系統並沒有明確展現證明責任的分配，但其可以在特定的規則、行動集之間的互動過程中將“誰主張誰舉證”這[27] 《中華人民共和國民法典》第1125條第1款：“繼承人有下列行為之一的，喪失繼承權：（一）故意殺害被繼承人；（二）為爭奪遺產而殺害其他繼承人；（三）遺棄被繼承人，或者虐待被繼承人情節嚴重；（四）偽造、篡改、隱匿或者銷毀遺囑，情節嚴重；（五）以欺詐、脅迫手段迫使或者妨礙被繼承人設立、變更或者撤回遺囑，情節嚴重。[28] 《中華人民共和國民法典》第1125條第2款：“繼承人有前款第三項至第五項行為，確有悔改表現，被繼承人表示寬恕或者事後在遺囑中將其列為繼承人的，該繼承人不喪失繼承權。”
澳門法學 2025年第4期● 126 ●一原則進行內化。（三）智能論證模型的“可接受性”框架就模型的構建而言，僅僅恢復起應雙方的主體地位仍舊不夠。法律論證的論辯結構可以描述控辯雙方之間論證的反駁與被反駁、擊敗與被擊敗關係，但是論據之間的相互作用同樣需要明晰。也就是說，各方的論證在什麼情況下才能在論辯中“勝出”？傳統形式邏輯將論證形式的有效性作為判斷的標準，這通常難以適應複雜的法律環境。對話及修辭的理論讓我們關注到“目標聽眾”在這一過程中的重要地位，應當通過目標聽眾對論證的可接受性來評價論證的“優劣”。因此，文章接下來將率先考察法律論證環節的目標聽眾，進而對論證模型的“可接受性”框架進行描述。在訴訟環節中，起訴方、應訴方、與審判方的目標聽眾並不完全相同。起訴方與應訴方在訴訟過程中的目標聽眾包含自己、對方及審判方。說服自身是起、應雙方論證的第一層目的。起訴方作為訴訟博弈的主動方，是否進入到訴訟階段，主動權完全掌握在起方。因此，對於民事訴訟來說，理性的起訴方會在進入訴訟程序之前認真權衡訴訟為自己帶來的收益，只有說服自身認為能夠從此獲益才會提起訴訟。同理，應訴方要想使自己的論證能夠成功反駁對方，首先也需要說服自身，但是是否進入到訴訟程序其並不能自行決定。說服對方接受自己的論證一般在進入訴訟程序之前，進入到訴訟博弈階段，說服對方就不那麼重要了。此時，二者會圍繞案件的爭議焦點據理力爭，無法實現一方被說服的局面。雙方之所以能夠接受最後的結果往往並不是因為對方給出了一個好的論證，而是因為接受程序正義的法律原則。[29] 這一階段，說服審判方才是雙方論證的主要目的。審判方的目標聽眾相較於前二者較為特殊。根據佩雷爾曼（Perelman）和蒂特卡（Lucie Olbrechts-Tyteca）對目標聽眾的區分，目標聽眾可以包括一類具體的人群，也可以被認為是所有的理性人。前者是論證的特定聽眾，後者則是普遍聽眾。[30] 審方論證的目標聽眾也可以進行如此區分，其具體聽眾由判決書所直接影響的人群構成，包括審方自己、起訴方和應訴方。普遍聽眾即上級法院、法學家、普羅大眾等所有理性人組成的法律共同體。為了引發目標聽眾的共鳴，論證的說服功能決定了其評價需要引入修辭學的思想，非形式邏輯所關注的語用維度又恰當地將這一思想表達出來。不論是古典修辭學還是佩雷爾曼所提出的新修辭學，都是一門研究如何說服目標聽眾的藝術。新修辭學更是進一步將論證視作說服聽眾的手段，認為應當將聽眾對論證的可接受性作為評價標準，而非單純的形式有效。法律人工智能的論證模型構建可以通過一套程序性方法，允許上述聽眾在模型中尋求有關論證的解釋，從而將論證的“可接受性”表現出來。論證的“可接受性”評價過程可以分為三個部分（圖 2）。第一，論辯結構中未被起應雙方所接受的爭議焦點。如前所述，起訴方與應訴方作為互相說服的論證主體，真正能夠接受對方論證的時間主要在訴前的階段。這一經過可能是雙方訴前的和解，也可能是各自對論證可接受性的內心推演，而未被雙方所互相接納的論證將形成爭議的焦點。第二，訴訟過程中的論證主體向聽眾進行解釋論證，這一過程又可區分為兩個層面。一方面，起應雙方需要圍繞爭議焦點進行解釋論證，目標聽眾是法官。此時，人工智能作為提問者可以向論證的雙方提出解釋要求，起應主體需要對論證中的法律規範及案件事實做出進一步解釋。另一方面，法官需要對其所做出的法律決策面向起應雙方及普遍聽眾做出解釋。此時，人工智能則作為解釋者對其生成的判決預測、刑期預測及法律文書做出解釋。第三，聽眾對解釋的檢驗階段。不論是旨在說服審方的起應主體，還是要對其法律決策做出廣泛解釋的審方，在對其論證進行解釋之後，[29] 參見熊明輝：《訴訟論證——訴訟博弈的邏輯分析》，中國政法大學出版社2012年版，第188頁。[30] See Eveline T.Feteris, Fundamentals of Legal Argumentation, Springer, 2017, p.45-46.
澳門法學 2025年第4期● 128 ●往往會使解釋論證的結構呈現出更為複雜和多層次的面貌。不過，整個模型對論據的評價基礎卻是統一的，也就是需要通過以語用維度為導向的“充分性”標準檢驗論證的成功與否。此外，需要強調的是，在這一案例中，“可接受性”框架被適用於評價起應主體的論證，但論證活動仍舊需要通過論辯結構展開。比如，目標聽眾也可能會接受來自反方的解釋論證，更有力的反駁——例如，乙已獲得其父親甲的生前諒解——可以改變原本論證的可接受性狀態，進而否定丙的解釋論證。在技術配套問題上，人工智能對非形式邏輯的論證與評估理論在實踐中也得到了驗證。典型的系統代表是人工智能辯手系統。相關的研究團隊證明了論證實踐以及對論證的評估能夠被非形式邏輯清晰表達，並發現理論與自然論證對論證實踐的評價是相同的。[32] 這類人工智能辯手系統從一般意義上區分了“論證品質”的 3 個維度：邏輯、修辭和合理性。邏輯維度的評價包含前提的可接受性、前提與結論的相關性以及前提對結論的支持程度；修辭維度的重點關注論據的可信度、情感訴求、清晰度和適當性等；合理性維度包含聽眾對論證的接受程度、論證對最終結論的支持程度以及論證能夠充分反駁可預見的反對意見的屬性。[33]四、智能論證模型的其他考量因素不可否認的是，非形式邏輯與人工智能技術理性的有機耦合雖然能夠作為智能建模的新動力，而且也取得了相當大的技術進展。但這種以非形式邏輯驅動的人工智能建模方式仍然是一種情境化的應用。拋卻論證邏輯本身，法律論證實踐仍舊存在諸多主體性色彩的因素。因此，如果要對模型的建構作出更為全面的考慮，那麼至少還應包含對以下幾種因素的考量：（一）完善的證據論證在論辯形式當中，法律的適用、案件事實與案件結論應當是相互交織地發展並完善。法律適用需要考慮的是，一條待適用的規範能否可以將待決案件涵蓋在其要件之下；證據推理則是在已取得的事實證據基礎上重新構建法律事實，以判斷案件事實是否符合各種要件，然後進行法律論證。本文在模型的建構中雖未重點突出證據論證，但考慮到“法律 + 事實＝案件結論”的推理結構，法律論證的運行過程理應展現出一種規範與事實交互前進的姿態，動態地剔除和肯定各類信息，從而引出合理的結論。因此，智能論證模型的完整構建應當將證據推理也納入到研究範疇。一般來說，證據推理模型的構建主要存在三種進路：基於論證進路、基於故事進路以及概率推理。[34] 基於論證進路主要源自於威哥摩爾（John Henry Wigmore）的證據理論，其理論以事實的證明力作為基礎，研究個體事實的證明力在證據鏈條中如何分配的問題。據其理論，案件中各方所提出的證據群都可以以相互連接的推論網進行表達，並將法律證據建立在可以承載證明力的似真推論的基礎上，這些推論隨着案件的進展將有可能被新引入的證據所擊敗。[35] 基於故事進路的證據推理源自於法律心理學，班尼特（W. Lance Bennett）等人認為刑事證據的運用應當是借其構建可能案情經過的假設性故事，並通過各種既定的標準選擇出最佳故事。之後的學者又在其基礎上作出了進一[32] See Henning Wachsmuth, et al., Argumentation Quality Assessment: Theory vs. Practice, in Proceedings of the 55th Annual Meeting of the Association for Computational Linguistics, 2017, p.250–255.[33] See Henning Wachsmuth, et al., Computational Argumentation Quality Assessment in Natural Language, in Proceedings of the 15th Conference of the European Chapter of the Association for Computational Linguistics, 2017, p.182.[34] 參見杜文靜、蔡會明：《法律論證的人工智能模型》，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2019年第1期，第56頁。[35] [加] 道格拉斯·沃爾頓：《論辯與證據理論》，王建芳、童海浩譯，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》2015年第1期，山東人民出版社2015年版，第25頁。
● 129 ●法律人工智能的論證功能與模型建構步的延伸，提出了如何運用故事片段並分析已有證據。[36] 基於論證的進路與基於故事進路都是在對案件事實進行定性的分析，概率推理則是目前最貼合法律人工智能模型構建的實踐路徑，其採用定量分析的方法，通過貝葉斯信念網絡評估證據與待證事實之間的契合度。例如，運用目的導向性的信念網絡對複雜案件進行建模，或者作為概率專家系統分析並評價一系列具體的法庭證據的信息價值。[37]（二）必要的價值判斷基於非形式邏輯所刻畫的智能論證模型能夠從修辭理論的視角重新界定“好論證”的評價標準，避免了形式邏輯的機械性、封閉性評價。但是價值判斷仍舊是人工智能法律論證的核心難題。因為法律人並非將法律規則視為片面的法律表述，而是用以追求特定目的的手段，這終究會回歸到各種價值利益之間的衡量。相較於人類思維對論據的經驗性理解，人工智能無法洞悉不同論據的真正“意義”。同時，不同論據之間的強弱關係，論據對特定結論的“支持”或“反對”關係往往較為複雜，作為裁判依據的各項規範代表了不同的價值取向，旨在說服的目標聽眾對同一事件的法律判斷、道德判斷本身就存在不一致。比如，在“瀘州遺贈案”當中，學界對本案的判決持兩種針鋒相對的觀點。一種觀點認為應當按照法律的規定，黃某的遺囑有效，因此應按遺囑內容分配給張某部分財產。而另一種觀點則認為黃某與張某並不是法定的夫妻關係，而是為大眾所不能接受的“非法同居”關係，其贈予行為有悖公序良俗，因此應當認定遺囑無效。顯然，本案涉及到法治與道德這兩種價值訴求的矛盾，這是法官在處理疑難案件時經常會面臨的不可通約性難題。不少學者在這一難題上嘗試過理論突破。日本學者平田勇人自 2006 年開始在諸多數學家的幫助下研究如何根據法律推理的主體、語境以及價值判斷的功能之間的關係確立價值函數，從而完成智能價值植入。[38] 其基本主張是將法律的價值判斷轉化為價值函數，將不同類型審判所涉及的基本價值作為價值函數的演算符，比如民法中的公平原則、平等原則等。這當中每一個演算符都會根據不同的價值評價標準進行獨立運算，最後將各評價值進行綜合評價。如若存在價值評判標準的衝突或者其他圍繞評價標準本身的問題，那麼可以在論辯模型中展開以達成適用價值的妥協為目的的商談活動，進而達成價值共識。實際上，對價值進行賦值仍舊是以自動化的方式將預設的輸入值與一組可能的輸出結果相關聯，而非復現法律論證。如此以來，法律論證中的邏輯關係便成為了參數間相關性的比較，論證的可靠性很大程度上取決於數據的質量與算法的設計。這是目前弱人工智能應用開發中的“智識瓶頸”。不過，雖然不能使人工智能實現真正意義上的法律論證，但同人類思維模式的建立過程相似，在缺乏主觀判斷的情況下仍舊可以通過海量歷史數據的學習積累，擴大人工智能預設輸入值的範圍，提高輸入數據的質量，進而無限接近於嚴格意義上的法律邏輯思維。（三）人為的干預與更新鑑於目前人工智能在還原法律論證思維上的困境，智能論證模型從弱到強的技術轉型階段免不了人為的干預及更新。一如上文所討論的那樣，在事實認定領域中，“自由心證”賦予了裁判者根據內心確信評價證據證明力的權力，這種裁判的零散性與不確定性使得人工智能短期內無法完全勝任裁判者一職。而對於價值判斷的運用，人工智能更是力所不逮，即便能夠在人為標註價值權重的幫助下解決部分簡單案件，但在面臨重大疑難案件時仍舊需要人為的干預。[36] See Floris J.Bex, Arguments, Stories and Criminal Evidence, Springer, 2011, p.2-3.[37] See Amanda B.Hepler, A.Philip Dawid & Valentina Leucari, Object-oriented Graphical Representations of Complex Patterns of Evidence, Law Probability and Risk, 2007, p.2-22.[38] 參見季衛東：《人工智能時代的法律議論》，載《法學研究》2019年第6期，第42-43頁。
● 131 ●法律人工智能的論證功能與模型建構 Abstract: In general, argumentation serves three primary functions: justification, rebuttal, and persuasion. Traditional AI argumentation systems that rely on formal logic often overlook the plausibility, dialectical nature, and pragmatic aspects of legal reasoning, limiting their focus primarily to justification. Non-formal logic provides a new method for modeling legal argumentation in AI, addressing the shortcomings of formal approaches. This paper seeks to incorporate non-formal logic into the construction of legal AI argumentation models. By focusing on the concept of “defeasibility”, we will explore rebuttal in AI legal reasoning from both a dialogical and argumentative perspective. Through the pragmatic dimension of non-formal logic, we will further develop a framework of “acceptability”, which highlights how to persuade the target audience as a crucial standard for evaluating the adequacy of arguments. Additionally, the evidentiary reasoning and the presence of subjective factors in value judgments remind us of the inherent limitations of computational models, indicating that appropriate human intervention is sometimes very important. Key words: Legal Artificial Intelligence; Function of Argumentation; Non-formal Logic; Argument Model（責任編輯：張雨虹）
● 132 ●一、香港競爭法的局限競爭法的局限或邊界是競爭規制研究領域的核心命題之一。[1] 這一概念具有多維度的複雜性。在理論上，其內涵既涉及經濟學中市場結構理論和效率分析的衝突[2]，又延伸至社會整體成本考量 [3]、多元價值平衡[4]，更深層次還觸及政治哲學中的治理理念與意識形態博弈。[5] 在實踐層面，競爭法的局限則具體呈現為法律文本中規制目標的優先序位設定、違法行為類型的要件劃分以及執法機構與司法審查之間的權限配置。[6] 值得關注的是，規範層面的應然價值與實證層面的實然運作 * 費蘭芳，暨南大學法學院副教授，法學博士。本文係國家社會科學基金一般項目“網絡交易中數據污染競爭法規制的實效評估及雙維優化研究”（項目批准號：25BFX051）階段性成果。[1] Nicolas Petit, A Theory of Antitrust Limits, 28 George Mason Law Review 1399 (2021).[2] William E. Kovacic, The Intellectual DNA of Modern U.S. Competition Law for Dominant Firm Conduct: The Chicago/Harvard Double Helix, 1 Columbia Business Law Review 12, 14 (2007).[3] Frank H. Easterbrook, The Limits of Antitrust, 63 Texas Law Review 1, 4 (1984).[4] Sandra Marco Colino, Antitrust’s Environmental Footprint: Redefining The Boundaries Of Green Antitrust,103 North Carolina Law Review 135 (2024).[5] 王曉曄：《反壟斷新思潮新布蘭代斯主義批判》，載《法學評論》2025年第1期，第26頁。[6] James Calder et al., A Review of Similarities and Contrasts Between American Antitrust and European Union Competition Law, Columbia Business Law Review 380（2004）.費蘭芳* 摘 要 香港特區競爭法與其他司法管轄區相比存在顯著制度局限，包括合併規則僅限電信行業適用，私人獨立訴訟權缺失，部分核心規則定義模糊等。香港競爭法近十年的實施情況顯示，其司法主導模式呈現審慎特徵，具體表現為案件集中於核心卡特爾，罰金以本地營業額為基準且適用排除合理懷疑的刑事證據標準，救濟機制注重企業商業自主空間及合併審查鮮少應用等。基於錯誤成本理論框架的分析顯示，香港壟斷風險與執法保守特徵存在矛盾，行業集中度攀升與投訴量增長表明現有規則滯後于市場現實需求。競爭法作為實用工具，其邊界需適配香港制度環境與經濟結構。《條例》作為利益妥協的階段性方案，可通過漸進優化拓展局限，重點方向為擴展自願申請合併審查至高集中度行業以及啟動私人訴訟通道。 關鍵詞 競爭條例 局限 錯誤成本 擴展論香港競爭法的實施局限與邊界拓展港澳法治研究 [Hong Kong and Macau Legal Studies]
● 133 ●論香港競爭法的實施局限與邊界拓展雖存在界限，卻在法律實施過程中卻存在相互影響。司法機關通過個案裁判不斷調整立法原意與政策導向，執法機構則借助個案調查、實施細則和指南修訂厘清規則邊界。這種理論與實踐的雙向互動，使得競爭法的邊界始終處於動態調整狀態，既催生出豐富的學術論辯，也持續推動著競爭法制度安排的更新和變化。香港特別行政區競爭立法的演進路徑與制度設計，體現出普通法傳統下自由市場理念對競爭法邊界的塑造作用，為探討競爭法局限性問題提供了一個獨特的樣本。香港作為全球金融中心和發達、開放、自由的小型經濟體，競爭法的全面立法《競爭條例》（以下簡稱“條例”）直至 2012年才通過，2015 年 12 月方始生效，明顯晚於新加坡、新西蘭等類似經濟體。受自由市場理念影響，《條例》體現保守特徵，重點參照歐盟模式同時兼顧普通法傳統，既順應了國際競爭法發展的主要方向，也部分保留了作為自由港積極不干預的政策立場。條例確立了第一行為規則（FCR）禁止反競爭的協議、第二行為規則（SCR）禁止業務實體濫用市場權勢及特定行業並購審查三大支柱 , 但整體立法側重反競爭行為的禁止，淡化立法目標。[7]《條列》在相關制度設計上兼采歐盟、英國、澳大利亞的競爭法規則，同時具有明顯的保守性和本土化特點，包括合併守則僅適用於電訊行業，中小企業定量豁免，罰款上限基本局限為香港營業額，限制獨立私人訴訟，引入“嚴重反競爭行為”、“相當程度的市場權力”概念，寬大政策僅適用於卡特爾案件首位自首者等。 香港立法當局在《條例》頒行之初即做出優化《條例》的表態，表明將在積累充分執法經驗與技術儲備後，對法律適用範圍的拓展進行政策檢視。[8] 自 2012 年立法審議啟動至今，該法實施已逾十載，可以考慮制度調整的可行性。本文立足於香港競爭法制演進的特殊性，通過回溯立法博弈中的價值衝突與《條例》實施過程中的裁判及行政執法特點，歸納香港競爭法實施的特徵。在此基礎上，參考 “壟斷危害 / 司法錯誤”這一錯誤成本分析框架，對香港現行競爭法邊界的恰當性展開規範分析。通過定性分析香港特區的潛在壟斷危害和司法錯誤可能性，論證香港競爭法的局限及未來擴展的方向。二、香港競爭法局限性形成的背景和成因香港市場規制政策的制度變遷呈現三個階段的演進特徵。整體表現為從自由放任的消極治理，轉向部門規制的局部管控，最終實現競爭法制的系統出台。1964 年前政府恪守古典自由主義信條，相信市場運行完全依賴自發調節機制。[9]1964 年啟動的中電管制計劃標誌著公共事業領域有限干預的開始，此後監管範圍在 80 年代逐步擴展至電信、公交等自然壟斷行業。在這些行業，政府通過價格審查與服務標準設定平衡企業自主經營權與公共利益。[10]1992 年彭定康總督關於限制性貿易行為危害的演說觸發政策理念轉型，[11]1996 年消費者委員會（以下簡稱“消委會”）發佈專項調查報告建議成立競爭管理機構，[12] 雖因政治阻力未獲採納，卻開啟了競爭立法的先河。1998 年競爭政[7] 《競爭條例》（香港法例第619章）。[8] Kelvin Kwok, The new Hong Kong competition law: anomalies and challenges. 37 World Competition 541 (2014).[9] Changqi Wu & Leonard K. Cheng, Hong Kong’s Business Regulation in Transition, in Takatoshi Ito and Anne O. Krueger eds., Deregulation and Interdependence in the Asia-Pacific Region, University of Chicago Press, 2000, p.158-159.[10] Hong Kong Government, The schemes of control. Government Printer. 1988, quoted in Changqi Wu & Leonard K. Cheng, supra note 9. [11] Williams, M., Competition policy in Hong Kong: present conditions and future prospects, 3 Competition Policy International 133 (2007).[12] 消費者委員會：《公平競爭政策：香港經濟繁榮之關鍵報告》，載見香港消費者委員會官方網站1996年11月25
澳門法學 2025年第4期● 134 ●策諮詢委員會成立，香港開啟市場競爭規制的探索。一方面，立法部門通過《電訊條例》、《廣播條例》在特定領域加入競爭條款；[13] 另一方面依託競爭政策諮詢委員倡導社會競爭文化。2005 年政治領導層更迭後，政府高層明確宣佈突破消極不干預傳統，轉向關注社會成本內化的積極治理模式。[14] 競爭政策審查委員會於 2006 年發佈《香港競爭政策檢討》開啟新一輪立法推動。歷經 2006-2008 年兩輪公眾諮詢，政府於 2010 年提交的《競爭條例草案》並最終在 2012 年完成立法程序。[15]一般認為，香港競爭法制定的滯後性與其自由市場意識形態存在歷史性關聯。追溯香港政府的規制傳統，其自由放任主義可追溯到殖民初期。1929 年港英當局回應公共交通訴求時，即以“提供營商便利即盡政府本分” [16] 為由拒絕干預；該理念延續至 1994 年政府文件，該文件將香港與新加坡的經濟成功歸因於“市場動力自由運作”，[17] 並明確反對整體性競爭立法。這種認知將高市場集中度視為小經濟體城市經濟體的自然特徵，強調行政權力介入可能引發制度性尋租風險。[18]《條例》的頒佈並未平息競爭法局限性的理論爭議，其核心爭點聚焦於競爭法干預的適度性邊界。支持強監管的觀點強調《條例》對反競爭行為的矯正功能，指出條例將有助於遏制特許壟斷，糾正公用事業、房地產、港口行業的機構性失衡。[19] 一些學者認為應當全面擴展競爭法的邊界，引入全行業並購審查、私人訴訟等[20]，平衡財閥利益與公共利益，強化執法力度，確保競爭法充分發揮作用 [21]。批評者則在規範層面指責《條例》預留的解釋空間過於寬泛，可能帶來過度干預，損害中小企業利益，強調競爭法對香港而言本質是個經濟問題，譬如在航運領域嚴格實施競爭法可能導致香港失去其區域航運樞紐地位。[22]近年來受大型數字平台興起、全球經濟發展放緩及保護主義興起的影響，競爭法的局限性問題再次成為熱點議題。儘管部分學者將反壟斷範式轉型歸因於意識形態更迭，如芝加哥學派推動的效率主義轉向，或者新布蘭戴斯學派主張的遏制科技巨頭口號[23]。但此類解釋框架存在本質性缺陷。日， https://www.consumer.org.hk/tc/advocacy/study-report/19961101.[13] Mark Furse, Competition Law and Reform in Hong Kong, 28 European Competition and Regulatory Law Review 401 (2007).[14] Mark Williams, Seeds of Its Own Destruction: Hong Kong’s Dysfunctional Competition Policy, 6 Journal of Business Law 550, 553 (2006).[15] Mary Catherine Lucey, Competition Law Enforcement in Hong Kong SAR and in Ireland: Similar and Atypical, 18 Journal of International Trade Law and Policy 108 (2019).[16] Chen, E.K.Y., Lin, P. Competition Policy under Laissez-Faireism: Market Power and its Treatment in Hong Kong. 21 Review of Industrial Organization, 145–166 (2002).[17] 香港政府在對消委會報告的回復中表示 “自由市場力量一直令香港獲益；我們須小心謹慎，不應擾亂使我們得益的營商環境。”香港特別行政區政府工商局：《政府對消費者委員會所發表的〈公平競爭政策：香港經濟繁榮之關鍵〉報告書的回應》，1997年11月，第5.4節，見香港競爭政策諮詢委員會官方網站，https://www.compag.gov.hk/simp/reference/brochure.pdf.[18] Richard Y.C. Wong ,Understanding Competition in Hong Kong , HKCER Letters, Vol. 20, May 1993.作者表示在像香港這樣的小城市經濟中，人們不應該某些行業的市場集中度很高感到驚訝。[19] 馬克·威廉姆斯著，路延君譯：《蕩起救生之舟：競爭法是否可以挽救香港港口產業》，載《廈門大學法律評論》總第十九期，廈門大學出版社2011年版，第35頁。[20] T Cheng, Thomas K., and Kelvin Hiu Fai Kwok. Hong Kong Competition Law: Comparative and Theoretical Perspectives. Cambridge University Press, 2021,p.9.[21] Sandra Marco Colino, A History of Competition: The Impact of Antitrust on Hong Kong's Telecommunications Markets, 29 Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal 931 (2019).[22] Cichen Shen, Hong Kong's dilemma: antitrust immunity for liner agreements, see website of Hong Kong Business, 2016, https://hongkongbusiness.hk/shipping-marine/commentary/hong-kongs-dilemma-antitrust-immunity-liner-agreements.[23] Herbert J. Hovenkamp, Antitrust Error Costs, 24 University of Pennsylvania Journal of Business Law 293 (2022).
● 135 ●論香港競爭法的實施局限與邊界拓展這一觀點將多樣化、多層次的競爭法律變化簡化為觀念和立場博弈，忽視法律運轉的現實約束和技術限制。競爭法的局限性並非全然由意識形態因素所決定。相反，對法律邊界的界定本質上植根於法律適用體系的內在完整、清晰和高效，體現為執法機關與司法機構在實踐互動中形成的實施邊界。基於這一邏輯，本文將對香港競爭法近十年來的執法和司法實踐進行檢視，描述性考察香港法院在面對競爭法若干不確定性問題上的立場和態度，探究香港競爭法在實施中的實際局限和邊界。在此基礎上，本研究將依賴 “壟斷危害 / 司法錯誤”的社會成本框架，分析當前香港競爭法的局限性合理與否，並探討邊界擴展的可行方向。三、香港競爭法實施的審慎特徵競爭法實施的現實邊界取決於其實施機制的制度特性。在實施路徑層面，司法主導型實施機制較之行政主導型模式往往形成更顯著的約束效力，前者可通過嚴格的訴訟程序、證據規則及司法審查制度，形成更具制衡色彩的執行框架。在解釋論層面，法律適用的限制性特徵體現為方法論選擇，特別是本身違法原則與合理原則兩大分析範式的適用界限劃分將構成競爭規制的實際尺度。在事實查明層面，反壟斷案件涉及市場界定、競爭效應評估等專業事實認定，對證據的多樣性、專業度具有特殊要求，這使得舉證責任配置規則與證明標準設定直接影響判決走向[24]。此外，執法和司法機構對法律不確定性的理解、對非完整證據的認定偏好，往往成為決定競爭法執行趨於嚴格或寬鬆的重要因素。（一）程序和證據要求香港競爭法在實施模式上採取了司法主導模式，即競爭委員會（以下簡稱“競委會”），具有負責調查和執法，擁有強制取證、突擊檢查等廣泛權力，但沒有裁決權，必須通過專門法院即高等法院法官組成的競爭審裁處（以下簡稱 “審裁處”）來處理，以確保司法終審權。這一選擇普遍認為受到“Koon Wing Yee” 案確立的原則的影響。該案裁定施加懲罰性或阻嚇性制裁構成刑事指控，根據香港人權法案，刑事控罪的裁定要求由“合格、獨立和公正的法庭進行公平和公開的審訊”。[25]該案還進一步影響了後續競爭事務訴訟證據標準的認定。在 Competition Commission v W. Hing一案中 [26]，審裁處援引刑事判例 Koon Wing Yee 案，認定《競爭條例》下的經濟處罰具有刑事指控性質，必須適用 " 排除合理懷疑 " 的刑事證明標準。儘管終審法院最終確認違反第一行為守則不構成刑事犯罪，但仍維持刑事舉證責任要求，客觀上形成非刑事行為卻適用刑事證據規則的矛盾。這種矛盾性在 Competition Commission v Nutanix 案中也得到印證，審裁處雖堅持經濟處罰的刑事證明標準，卻拒絕全面適用刑事程序規則如限制企業援引不自證其罪特權，形成刑事證據部分適用的情形。雖然未將競爭執法全面對標刑事指控，香港法院堅持違法競爭法的經濟處罰需適用刑事證明標準的要求，仍明顯高於其他普通法國家。如英國競爭上訴法庭承認經濟處罰屬刑事指控，但拒絕適用排除合理懷疑標準，而澳大利亞與新西蘭則明確規定民事罰款適用民事證明標準。[27] 這種差異既可能源於香港法院對人權公約項下正當程序原則的恪守，亦可解讀為通過提升證明標準形成對競爭[24] Walter L. Rice, Trial Technique in Antitrust Cases, 7 Law and Contemporary Problems 138 (1940).[25] Koon Wing Yee v Insider Dealing Tribunal (2008) 11 HKCFAR 170.[26] Competition Commission v W. Hing Construction Company Ltd and Others [2021] HKCA 877.[27] Stephen Crosswell, Competition Law: An Exception to Human Rights?, 52 Hong Kong Law Journal 513 (2022).
澳門法學 2025年第4期● 136 ●法限度的隱形制約。[28]（二）罰款認定競爭法最大的威懾力在其罰款力度，《條例》跟隨歐盟規定審裁處可判處的罰款金額，可達每個業務實體在違反《條例》的每一年度營業額的 10%，最多可達 3 年，但營業額的計算限於本地營業額，低於歐盟以全球營業額為基數的做法。在罰款的具體計算上，法院的判決傾向於尊重竟委會的執法自主權。在 Competition Commission v W Hing (No.3) 案中，競委會會主張參照歐盟和英國的“結構式四步法”，即通過基礎金額設定、加重及減輕因素調整、應用法定上限、支付能力評估的系統化流程確定罰款。被告方則提出應採用澳大利亞的“整體裁量模式”，主張賦予裁判者更大自由裁量權以靈活平衡個案特徵。最終審裁處認可了競委會提供了方案，認為結構化方法計算的罰款數額過程透明，具有最佳的威懾效果。上訴法院在該案的上訴審中同樣支持了竟委會對罰款折扣的主張，法院推翻審裁處以“參與程度有限”“未追償分包商”等為由作出的 1/3 罰款折減，強調罰款應基於違法行為整體嚴重性，而非個體參與度，且競爭委員會無需起訴經濟實體所有成員即可主張全額罰款，最終恢復涉事企業全額罰金。[29] 在另一些案件中，[30] 審裁處在針對合併程序、處罰一致性、保密義務及證據披露的爭議上也傾向于保護被告的程序權益，包括傾向於分案處理責任與處罰，強調程序合規性及透明度，並支持被告獲取影響其抗辯的關鍵信息等。[31]（三）法律解釋在立法過程中，政府為緩解中小企業對法律嚴苛性的擔憂，同時考慮香港中小經濟體集中度絕對數值要求可能偏低的現實，《條例》在“嚴重反競爭行為”做了擴大化的表述。所謂“嚴重反競爭行為”覆蓋橫向和縱向的四類行為：價格固定、限制產量、市場分配和投標串通，這一立法態度更偏向于歐盟的原則禁止立場而偏離美國 Leegin 案以來確立的合理原則立場。[32] 而“相當程度的市場權力”這一用於在解釋空間上也大於歐盟法上的“市場支配地位”，可能覆蓋市場份額較小的企業。從執法態勢上看，目前競爭會層面對縱向限制和第二行為守則均採取了較為審慎的態度。競委會近十年的執法實踐顯示，競委會在執法政策上優先調查橫向協議，並將寬大處理限於此類行為。[33] 截至目前，香港竟委會提出的轉售價格維持案件只有一例，[34] 在相關新聞稿中，香港競委會強調操控轉售價格可能在某些情況下具有反競爭效果。[35] 換言之，競委會並未禁止所有的操控轉售價格的安排，而是認可了某些有利於消費者的操控轉售價格的安排是有利於競爭的。因此，在確定操控轉售價格的安排是否違法時，競委會將會考慮其對競爭和消費者的影響。這一表態顯示競委會在轉售價格維持上持類似合理原則的立場，再次顯示執法機構的審慎態度。《條例》第二行為守則規制濫用市場勢力，其制度設計具有顯著的地域特性與執法實踐特點。基於小型經濟體市場集中效應的考量，條例對“相當程度市場權勢”的認定未設定具體市場份額門檻，而側重分析企業行為對市場競爭的實際壓制效果，這與其他司法管轄區相比為執法機關預留了更大的解釋空間。競委會在《第二行為守則指引》中明確列舉禁止的排他性濫用行為，包括掠奪性定價、搭售、拒絕交易等旨在排除競爭對手的實踐，但未涵蓋剝削性濫用行為如壟斷高價和差別定[28] Competition Commission v Nutanix Hong Kong Ltd and Others [2018] HKCT 1.[29] Competition Commission v W Hing Construction Co Ltd and Others [2022] HKCA 786.[30] Competition Commission v MULTISOFT LIMITED ,CTEA 2/2023 [2023] HKCT 9.[31] Competition Commission v ATAL,CTEA 1/2023 [2024] HKCT 2.[32] Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc., 551 U.S. 877 (2007).[33] Sinchit Lai, Defining and Regulating Hardcore Cartels in Hong Kong: Agency Reconciling the Divergence Between Legislators and International Standard, 20 University of Pennsylvania Journal of Business Law 933 (2018).[34] Competition Commission v. The Tien Chu (Hong Kong) Company Limited, CTEA3/2022.[35] Comms Auth. & Competition Comm’n, H.K., Guideline on the First Conduct Rule (July 27, 2015) (H.K.).
● 137 ●論香港競爭法的實施局限與邊界拓展價，[36] 反映出執法重點集中於維護市場准入而非直接干預定價自主權。[37] 截至當前，競委會僅提起一宗第二行為守則訴訟，即 2020 年針對某醫療氣體供應商的指控。在該案中，被告公司在 2015 至2018 年間利用其在醫用氣體供應市場的支配地位，通過無理斷供及強加不合理交易條款，阻礙唯一潛在競爭者參與公立醫院氣體管道系統維護服務的市場競爭。然而，此案因競委會的程序缺陷包括證據開示申請未明確檔範圍遭競爭法院駁回，目前尚在處理之中。[38]在《條例》的框架下，私人訴訟受限，僅允許先有執法機構裁決的後續訴訟，但實踐中迄今為止並未出現獨立的私人訴訟。但美亞柴油案中， 審裁處認定訴訟當事人可以提出違反競爭法作為民事訴訟的抗辯 [39]。競爭法庭確認了關於平行行為在何等情形下會違反第一行為守則的法律原則，並引述了兩宗歐盟判例以支持該觀點。[40] 競爭法院同時還譴責美亞在檔披露後仍堅持抗辯，要求其承擔被訴物件額外兩年訴訟成本。（三）非司法工具競委會也在《條例》框架下適用非司法執法工具來解決不涉及核心卡特爾行為的調查，包括侵權通知與承諾制度、集體豁免等配套機制，並在實施中展現出審慎平衡執法與商業自由的特點。競委會在調查後若認定存在違法行為，可向涉事方發出通知，要求其承諾整改如停止特定行為、建立合規計劃等，若接受則免於訴訟。首例侵權通知應用于軟件供應商 Nintex 及其分銷商，要求其承認違規並實施合規計劃，但未涉及罰款[41]。截至 2024 年底，競委會完成五項承諾個案，覆蓋網上外賣平台、私家車保用、香港海港聯盟，網上旅行社、旅遊景點門票及試算表招標市場。在最最新的網上外賣平台個案中，競委會調查了香港兩大領先外賣平台 Foodpanda 和戶戶送實施的獨家合作、價格限制和搭售行為。最終競委會接受兩家公司的承諾，包括 Foodpanda 和戶戶承諾刪除獨家合作、價格限制、搭售條款，允許餐廳與非獨家平台合作，但兩個公司仍可與合作餐廳簽訂獨家合作協議並提供更低的傭金費率，但與“低市場份額平台”的合作將不受獨家合作條款的約束。此外，如果 Foodpanda 或戶戶送的市場份額下降到 30% 以下，它們將不受其所作出的承諾約束。[42] 該案在事實上非常接近美團“二選一”濫用市場支配地位案，[43] 但香港競委會並未做出處罰，同時在承諾要求上更為關注預留商業自由安排的空間。總體而言，與歐盟或內地的類似和解制度相比，香港的通知承諾機制不要求和解企業支付罰款。且香港無強制認罪要求，導致後續私人訴訟權利受限。總體而言，香港侵權通知制度因缺乏經濟處罰和強制認罪要求，對嚴重反競爭行為的威懾力低於其他法域。[44]《條例》也引入了集體豁免以平衡競爭規制與商業需要，目前處理的集體豁免僅有一例，即船舶共享協議集體豁免。2022年，競委會決定將 2017 年船舶共享協議集體豁免命令續期 4 年。競委會考慮續期維持法律確定性，[36] Jae Woon Lee & Yiu Yeung Tong, Enforceability of Excessive Pricing Rules under Hong Kong Competition Law, 52 Hong Kong Law Journal 977 (2022).[37] Comms Auth. & Competition Comm’n, H.K., Guideline on the Second Conduct Rule (July 27, 2015) (H.K.). [38] Competition Commission v. LINDE HKO LTD AND OTHERS ,[2021] HKCT 3.[39] Taching Petroleum Company Limited v Meyer Aluminium Limited (unreported, CTA 1/2018 & CTA 2/2018, [2021] HKCT 2, 12.10.2021), Taching Petroleum Company Limited v Meyer Aluminum Limited (unreported, HCA 1929/2017 & HCA 1069/2018, [2021] HKCFI 3028, 12.10.2021)[40] Case C-89/85 Alhstrom Osakeyhtio v Commission of the EU [1993] ECR I-1307 (Wood Pulp II), Case T-442/08, CISAC v European Commission, EU:T:2013:188.[41] Competition Commission v. Quantr Limited and Cheung Man Kit [2020] HKCT 10.[42] 競委會：《就競爭事務委員會接受網上外賣平台個案中的承諾發出的通知》（EC/03JJ）。[43] 美團在中國境內網絡餐飲外賣平台服務市場壟斷案，國家市場監督管理總局〔2021〕74號行政處罰決定書。[44] Sinchit Lai, The Infringement Notice System under Hong Kong's Competition Law: Using the EU as a Benchmark, 40 Journal of Law and Commerce 127 (Fall 2021).
澳門法學 2025年第4期● 138 ●支持香港港口競爭力，與其他司法管轄區如歐盟、新加坡豁免政策一致。[45] 競委會對上述競爭法配套機制的使用總體反映出審慎執法的態度。（四）合併審查在合併審查方面，通訊事務管理局（以下簡稱“通訊局”）與競委會依據《競爭條例》對電訊及廣播行業行使共享管轄權，並通過《諒解備忘錄》協調職能分工。涉及該領域的案件通常由通訊局主導，負責行使調查權及執行措施，而競委會則側重於其他行業。自《條例》生效以來，通訊局以非正式接觸替代正式調查程序，正式處理的案件僅有一起，即 2018 年香港寬頻（HKBN）收購 WTT Holdings 案。[46] 通訊局接受企業提出的兩項行為承諾開放樓宇設施接入、維持現有批發條款兩年，但並未啟動調查。對於其他領域如 2019 年集裝箱碼頭聯盟案需依賴競委會《第一行為守則》間接規制。在制度審查方面，政府原承諾於條例生效三年後（2018 年）評估其適用範圍，但2020 年商務及經濟發展局（CEDB）僅聚焦法定機構適用性，明確排除將合併規則擴展至其他經濟領域，與競委會形成分歧。未來改革方向取決於立法會對條例修訂的審議進展。四、香港競爭法實施的錯誤成本分析及擴展方向在描述香港競爭法實施的實踐特徵後，關鍵問題轉向如何評估當前干預邊界的合理性。這一命題本質上是如何平衡市場自我修復與公權力干預的邊界。伊斯特布魯克法官于 1980 年提出的錯誤理論框架為該問題奠定了基於成本的分析基礎，其核心邏輯在於通過比較市場與司法機構的糾錯成本確定反壟斷限度。[47] 該理論框架認為市場在消除壟斷行為上比司法機構更優，因市場錯誤，亦即II 類錯誤未糾正壟斷，可通過競爭逐步修正，而司法錯誤，亦即 1 類錯誤誤判促競爭行為，具有不可逆且擴散的負面效應，由於 II 類錯誤代價更高，故主張機構應避免過度干預如誤判良性競爭行為，將因遵循先例原則產生不可逆且廣泛擴散的負面效應，因此應當優先抑制過度干預。[48] 然而，多年來該理論飽受質疑，包括其假設市場具有充分自我淨化能力，忽視網絡效應、准入壁壘等現實因素對壟斷持續性的強化作用；簡化兩類錯誤的成本比較，低估 II 類錯誤導致的長期消費者福利損失及市場結構固化風險；忽略司法系統通過判例迭代逐步優化規則的能力，例如漸進式法律解釋可縮小錯誤裁決的擴散範圍等。[49] 總體而言，司法錯誤因其可見性更易被識別與修正，而隱性市場錯誤可能長期積累系統性風險，故反壟斷政策需基於動態實證分析，在干預尺度上保持靈活校準。[50]儘管伊斯特布魯克框架存在理想化缺陷，但其突破性價值在於將反壟斷討論從意識形態對抗轉向成本維度的實證比較，為政策制定提供了超越政治立場的評估工具。本文將參考伊斯特布魯克的寬泛框架即“壟斷危害 / 司法錯誤”論證香港競爭法當前限度是否恰當。[45] 競委會：《將2017 年競爭事務（船舶共享協議集體豁免）命令更改（續期）的決定更改通知》（BE/0004）。[46] Commitments given by Hong Kong Broadband Network Limited, HKBN Enterprise Solutions Limited and WTT HK Limited to the Communications Authority pursuant to section 60 of the Competition Ordinance (Cap. 619) (Feb. 13, 2019) (H.K.)[47] Frank H. Easterbrook, Allocating Antitrust Decisionm aking Tasks, 76 The Georgetown Law Journal 305, 320 (1987)[48] F. M. Scherer, Conservative Economics and Antitrust: A Variety of Influences, in Robert Pitofsky ed., How the Chicago School Overshot the Mark: The Effect of Conservative Economic Analysis on U.S. Antitrust, Oxford University Press, 2008.[49] Michelle M. Burtis, Jonah B. Gelbach & Bruce H. Kobayashi, Error Costs, Legal Standards of Proof, and Statistical Significance, 25 Supreme Court Economic Review 1 (2017).[50] Jonathan B. Baker, Taking the Error Out of “Error Cost” Analysis: What’s Wrong with Anti trust’s Right, 80 Antitrust Law Journal 1, 19-20 (2015).
● 141 ●論香港競爭法的實施局限與邊界拓展會承諾決定只需停止違法行為並整改，無需支付任何罰款，導致違法成本嚴重外部化。私人民事訴訟雖在理論上存在，但因舉證難度高、成本巨大，至今未出現一起成功賠償案例，相關條款形同虛設。可借鑒歐盟、英國、澳大利亞等地的和解罰款做法，要求企業在作出承諾的同時繳納一定比例的行政和解金，作為承諾生效的前提條件。其中一部分和解金可注入專門設立的“競爭損害賠償基金”，用於資助受損企業或消費者的舉證、專家費用與訴訟支出；更關鍵的是，只有在企業完成和解金繳納後，受害方才可憑競委會的侵權認定檔及和解協議，直接向法院提起簡化的私人損害賠償訴訟，從而真正啟動私人執行機制。第三、對於目前法例中“嚴重反競爭行為”、“相當程度的市場權力”等核心概念定義較為模糊的問題，不宜急於通過修法一次性補足，而應在上述兩項制度通道啟動後，能夠使更多案件進入執法與司法程序，依託香港普通法傳統，由法院通過個案裁判逐步澄清與發展。香港法院在解釋成文法、提煉判例原則方面積累了豐富經驗與高度專業能力。通過案件的審理，法官可結合經濟分析、行業特性與國際慣例，逐步明確市場權勢的認定標準、實質性削弱競爭效果的評估框架等關鍵問題，最終形成更具可操作性、可預見性的當地語系化競爭法分析方法。上述改革方向既具較強的針對性與可操作性，又能在強化競爭執法威懾、補齊私人救濟短板的同時，最大程度減少對正常商業活動的干擾，可以在下一輪《競爭條例》修訂中重點考慮。五、結語全球競爭法的發展呈現表層趨同與內核分化並存的複雜圖景。各國雖在禁止卡特爾、規制濫用支配地位等核心規則上高度近似，但在執法強度、舉證標準、產業豁免等實施機制卻因體系安排、法律形式及規制文化差異而大相徑庭。這種“形似神異”的根源在於反壟斷法本質是“事實密集型”工具，[56] 其功能邊界的劃定必須符合本土市場結構、治理傳統與產業升級需求。考察香港實踐，《條例》的頒佈雖填補了法制空白，但其司法化主導模式下的執法局限與區域經濟中的壟斷問題形成一定程度的脫節。儘管《條例》實施初期需兼顧法律權威與市場適應，但在總結十年實施經驗的基礎上，香港需通過規則邊界擴展加強競爭治理的敏捷性，使制度威懾力與壟斷形態的複雜化保持同步，以維護香港市場競爭的公平性，保護香港消費者的利益。[56] Herbert J. Hovenkamp, Antitrust and Platform Monopoly, 130 Yale Law Journal 1952 (2021).
澳門法學 2025年第4期● 142 ● Abstract: Compared to other jurisdictions, Hong Kong's Competition Ordinance exhibits significant institutional limitations, including merger rules applicable only to the telecommunications sector, the absence of private litigation rights, and ambiguities in defining key provisions. Over the past decade, its judicially-driven enforcement model has demonstrated cautious characteristics: cases predominantly target hardcore cartels, penalties are calculated based on local turnover under the criminal evidence standard of "proof beyond reasonable doubt," and remedial mechanisms prioritize preserving corporate autonomy. However, analysis through the error-cost theoretical framework reveals an institutional tension between systemic monopoly risks and the enforcement regime's conservative design. Rising industry concentration and the growing volume of competition-related complaints indicate that current rules lag behind market realities. As a pragmatic policy tool, the boundaries of competition law must dynamically align with Hong Kong's institutional environment and economic structure. The 2012 Ordinance, as a transitional compromise balancing business interests and consumer rights, requires incremental reforms to address its limitations. Priority directions include expanding voluntary merger control mechanisms to high-concentration industries and activating private litigation channels through embedded settlement penalties. Key words: Competition Ordinance; Limitation; Error Cost; Expansion（責任編輯：馬志遠）
澳門法學 2025年第4期● 152 ●得第三人沒收、犯罪物第三人沒收，其中犯罪所得第三人沒收又分為代理型、挪移型，犯罪物第三人沒收又分為提供型、取得型[68]。然後再根據犯罪所得和犯罪物沒收的法理，分別構建不同類型的第三人沒收制度的適用條件，以準確適用第三人沒收制度，“同時輔以相應的過苛調節條款，避免不當侵害第三人之合法財產權”[69]。五、結語“完整對應犯罪的法律效果體系”要求刑法法律效果的設置不僅應對犯罪行為人實施犯罪行為進行否定性評價，對犯罪行為人處於刑罰，而且應基於不因犯罪而獲利和阻卻犯罪的原則，對犯罪物和犯罪所得加以沒收。[70] 從立法上來看，不論內地《刑法》還是澳門《刑法典》規定犯罪收益沒的條款非常有限，未明界定犯罪收益的類型、沒收性質、沒收類型、沒收的標準等，遠未形成完整的犯罪收益刑事制裁體系，難以滿足實務的需要。為實現完全剝奪犯罪收益與保障合法財產權、交易安全信賴保護的動態平衡，內地、澳門均應建構完整的犯罪收益沒收體系，明確犯罪收益的對象為犯罪物及犯罪所得，統一使用沒收措施剝奪犯罪收益及其替代價額，並將沒收分為定罪沒收、未定罪沒收及、擴大沒收等三種類型，明確三種沒收制度適用的具體情形。明確犯罪所得沒收的性質為准不當得利的衡平措施、犯罪物沒收的性質為財產權濫用的中性幹預措施。明確犯罪所得沒收的標準為犯罪所得與犯罪行為具有因果關聯性、犯罪行為人對犯罪所得具有事實上處分權、犯罪行為人整體財產有所增加、取得犯罪所得違反具體罪名犯罪構成要件的規範保護目的，犯罪工具沒收的標準為促進標準。明確第三人沒收類型為犯罪所得第三人沒收、犯罪物第三人沒收，其中犯罪所得第三人沒收又分為代理型、挪移型，犯罪物第三人沒收又分為提供型、取得型。[68] 上述第三人沒收的類型詳細介紹參見林鈺雄：《沒收新論》，元照出版有限公司2020年版，第81、166-178頁。[69] 劉學敏、魏佳軒：《台灣地區第三人沒收制度改革和啟示》，載《台灣研究集刊》2023年第2期，第62頁。[70] 柯耀程：《沒收法制修正之評釋》，載《軍法專刊》第62卷第3期（2016年），第9-12頁。 Abstract: Comprehensively deepening crime protection is a crucial aspect of modernizing crime governance. Since the confiscation systems of the two regions have the same functions, fromnorm model, nature, standards, and third-party confiscation system of crime proceeds, this paper conducts a comparative analysis of the legislative status, theoretical research and practical operation forfeiture of proceeds of crime system in the Mainland China and Macau, examines the relevant deficiencies in the forfeiture of proceeds of crime systems of the two regions, and proposes corresponding improvement countermeasures. Key words: Norm Model; Nature Standards; Proceeds of Crime; Forfeiture（責任編輯：馬志遠）
澳門法學 2025年第4期● 164 ● Abstract: The five codes and legal system of the Macao Special Administrative Region (SAR), transplanted from Portugal, falls under the civil law system. During the process of legal transplants in the 19th century, local Chinese merchants adapted to the new commercial legal regime in diverse ways, and influenced neighboring regions at the same period. Macao’s abundant historical materials in both Chinese and Portuguese provided direct or indirect evidence for verifying the specific legal types of these commercial entities. This paper attempts to examine the legal resources in Macao’s history from diverse perspectives and methodologies, and aims to demonstrate the choices of the logic of social life under the changing legal systems. Key words: Legal Transplantation; Types of Company; Chinese Merchants in Macao; Commercial Code（責任編輯：昝晨東）
● 165 ●一、問題的提出2024 年 8 月 26 日，荷蘭數據保護局（Autoriteit Persoonsgegevens，以下簡稱“荷蘭 AP”）宣佈對 Uber 的兩家公司——總部位於美國的 Uber Technologies Incorporated（以下簡稱“UTI”）和位於荷蘭的歐洲經濟區代表 Uber B.V.（以下簡稱“UBV”）處以 2.9 億歐元的罰款。[1] 關於該處罰 * 紀正坦，西南政法大學國際法學院博士研究生。本文係國家社會科學基金一般項目“中國加入CPTPP金融服務法律問題研究”（項目編號：22BFX143）、西南政法大學地方立法協同創新中心2025年度立法研究學生項目（項目編號：DFLFX202504）階段性成果。[1] See Autoriteit Persoonsgegevens(AP), Dutch DPA imposes a fine of 290 million euro on Uber because of transfers of drivers' data to the US, Dutch DPA(26 August 2024), https://autoriteitpersoonsgegevens.nl/en/current/dutch-dpa-imposes-a-fine-of-290-million-euro-on-uber-because-of-transfers-of-drivers-data-to-the-us.紀正坦 * 摘 要 GDPR第5章“向第三國或國際組織轉移個人數據”的具體解釋並非完全清晰，引發了GDPR第3條“效力範圍”與第5章“跨境轉移”條款之間的適用關係迷思。整體觀之，GDPR第3條“效力範圍”與第5章的“跨境轉移”條款相輔相成、相得益彰。一方面，當數據處理滿足GDPR第3條“效力範圍”但不構成數據跨境轉移時，尚不觸發GDPR數據跨境轉移規則的適用，數據控制者和處理者只需遵守GDPR的其餘規則以符合歐盟數據保護水準。另一方面，當數據處理構成了跨境轉移，在滿足GDPR第3條“效力範圍”的適用條件而受其約束後，GDPR第5章的“跨境轉移”條款將被觸發，保障數據跨境傳輸中的數據保護水準不被減損。釐清GDPR“效力範圍”與“跨境轉移”條款之間的適用關係可以為中國的法律完善和企業合規提供經驗鏡鑒。其一，中國可以通過司法解釋強化《中華人民共和國個人信息保護法》第3條“效力範圍”與第3章“跨境傳輸”條款之間的有機聯繫，並通過規則修訂改善個人信息跨境傳輸工具規則的可適用性。其二，鑒於在數據傳輸至歐盟後中國企業的抗辯難度較大，在數據跨境前採取GDPR第5章的數據跨境傳輸工具可以減少合規風險和救濟成本。 關鍵詞 GDPR 效力範圍 數據跨境轉移 條款關係 聯動適用歐盟數據跨境的司法檢視與中國鏡鑒—— GDPR“效力範圍”與“跨境轉移” 條款的聯動適用域外法治研究 [Extraterritorial Legal Studies]
澳門法學 2025年第4期● 166 ●決定，荷蘭 AP 和 Uber 各執一詞，雙方的爭議主要集中在 Uber 的行為是否構成數據跨境轉移上。（一）荷蘭 AP 指控：UTI 和 UBV 之間構成數據跨境轉移且未滿足歐盟標準荷蘭 AP 指控 UTI 和 UBV 之間實施了數據跨境轉移行為，但二公司沒有滿足歐盟《通用數據保護條例》（General Data Protection Regulation，GDPR）第 44 條規定的個人數據跨境傳輸的保護水準，故對 Uber 處以行政罰款。[2] 具言之，2020 年 7 月，歐盟法院在 Shrems II 案中宣佈歐盟與美國之間的《隱私盾協定》（Privacy Shield Framework）無效，但標準合同條款（Standard Contractual Clauses，SCCs）仍然可以作為將數據傳輸到歐盟域外的第三國或國際組織的有效工具，即便如此，仍需要滿足一定的條件，即第三國或國際組織需確保其提供與歐盟域內同等的數據保護水準。[3]根據 Uber 的隱私聲明，UBV 和 UTI 簽署了數據共用協議，二者是處理歐洲經濟區內 Uber 司機個人數據的共同控制者，並在協議中納入了歐盟標準合同條款（SCCs）。然而，在 2021 年 6 月歐盟委員會（以下簡稱“歐委會”）對標準合同條款（SCCs）更新後，Uber 於 2021 年 8 月 6 日在共用協議中刪除了舊版的標準合同條款（SCCs），直到 2023 年 11 月 27 日，Uber 才加入歐盟與美國新達成的“數據隱私框架”（Data Privacy Framework）。[4] 因此，荷蘭 AP 認為，UBV 在 2021年 8 月 6 日至 2023 年 11 月 27 日期間通過平台收集的歐盟司機的“個人數據”[5] 傳輸至美國總部UTI 的服務器，在此期間內，一方面，歐盟和美國之間不存在 GDPR 第 45 條規定的“充分性認定”，另一方面，UBV 和 UTI 之間也不存在符合 GDPR 第 46 條規定的標準合同條款（SCCs）來為數據跨境傳輸提供適當保障，因此，UBV 和 UTI 之間的行為違反了 GDPR 第 5 章關於數據跨境轉移的規定，二者在數據跨境傳輸中損害了 GDPR 對自然人的保護水準。[6] 同時，UBV 和 UTI 之間的行為違反了《歐盟基本權利憲章》第 7 條和第 8 條，將歐盟數據主體的基本權利和自由置於風險之中。[7]（二）Uber 之抗辯：UTI 和 UBV 之間構成數據跨境轉移之悖論針對荷蘭 AP 的指控，Uber 認為 UTI 和 UBV 之間的行為不構成數據跨境轉移，且在滿足GDPR 第 3 條的“效力範圍條款”[8] 而適用 GDPR 數據處理的一般規則後，GDPR 第 5 章的“跨境轉移條款”[9] 不能被同時觸發。首先，Uber 認為，UTI 直接收集了歐盟司機在應用程序上提供的個人數據，UTI 和 UBV 之間不存在“數據輸出方”和“數據接收方”的關係，UBV 並未向 UTI 傳輸[2] See Autoriteit Persoonsgegevens(AP), Besluit tot oplegging bestuurlijke boete, Dutch DPA(22 July 2024), https://autoriteitpersoonsgegevens.nl/system/files?file=2024-08/Besluit%20boete%20Uber%20doorgifte%20naar%20VS.pdf.[3] See Data Protection Commissioner v. Facebook Ireland Limited and Maximillian Schrems, ECJ Case 311/18, Judgment of 16 July 2020, para.168-189.[4] 2023年7月10日《歐盟—美國數據隱私框架的充分性認定》正式生效，加入該框架的美國商業組織可以傳輸歐盟個人數據，無需提供額外的保障措施。[5] 這些數據涉及帳戶數據、駕駛證數據、位置數據、照片、付款數據等。[6] See Autoriteit Persoonsgegevens(AP), Besluit tot oplegging bestuurlijke boete, Dutch DPA(22 July 2024), https://autoriteitpersoonsgegevens.nl/system/files?file=2024-08/Besluit%20boete%20Uber%20doorgifte%20naar%20VS.pdf.[7] 《歐盟基本權利憲章》第7條規定了“尊重私人和家庭生活”的隱私權，第8條明確了個人數據權。[8] GDPR第3條“效力範圍”：1.本條例適用於在歐盟內部設立的數據控制者或處理者對個人數據的處理，不論其數據處理是否位於歐盟內部。2.本條例適用於如下相關活動中的個人數據處理，即使數據控制者或處理者不在歐盟設立：(a)為歐盟內的數據主體提供商品或服務——不論此項商品是否要求數據主體支付對價；或(b)對發生在歐洲範圍內的數據主體的活動進行監控。3.本條例適用於在歐盟之外設立，但基於國際公法成員國的法律對其有管轄權的個人數據處理。[9] GDPR第5章“數據跨境轉移條款”包括GDPR第44條—第50條，具體包含第44條“轉移的一般原則”、第45條“基於充分性認定的轉移”、第46條“遵守適當保障措施的轉移”、第47條“有約束力的公司規則”、第48條“未經歐盟法授權的轉移或披露”、第49條“特定情形下的克減”、第50條“個人數據保護的國際合作”。
● 167 ●歐盟數據跨境的司法檢視與中國鏡鑒這些數據，因此應排除適用 GDPR 第 5 章的“跨境轉移條款”。[10] 但在對“數據輸出方”的認定上，荷蘭 AP 認為，UBV 直接與歐盟司機簽署合同，其要求歐盟司機向 UBV 主動提供或允許 UBV收集其個人數據，UBV 對歐盟司機的權利行使和意願抉擇產生重大影響，UBV 在對歐盟司機的個人數據處理上具有絕對的控制權。為了保障歐盟司機的權利，需要明確歐盟司機個人數據向美國傳輸的責任主體，因而荷蘭 AP 對“數據輸出方”作出擴大解釋，認為 UBV 是“數據輸出方”，而UTI 為“數據接收方”，雙方之間存在數據跨境轉移行為。[11]其次，Uber 認為，UTI 和 UBV 之間的數據處理行為因滿足 GDPR 第 3 條“效力範圍條款”而受到 GDPR 約束後，GDPR 的數據保護條款已經規制了二者之間的數據處理行為，GDPR 第 5 章“跨境轉移條款”因不應適用於二者故應處於休眠狀態。詳言之，Uber 認為，當 UBV 和 UTI 作為聯合控制者處理歐盟司機的個人數據時，在二者的行為已經滿足 GDPR 第 3 條的“效力範圍條款”後應直接受 GDPR 數據處理規則的規制，而不應被納入 GDPR 第 5 章“跨境轉移條款”的約束範圍。[12] 然而，荷蘭 AP 並不認可 Uber 的辯解，其認為，如果因 UTI 和 UBV 為共同的數據控制者而否定數據跨境轉移的存在，並故此排除適用 GDPR 第 5 章的“跨境轉移條款”，此時，GDPR 的立法宗旨和目標將被違背，歐盟的數據保護水準將被減損。[13]（三）GDPR“效力範圍”與“跨境轉移”條款的適用關係迷思概言之，荷蘭 AP 和 Uber 的爭議焦點為：GDPR 第 3 條的“效力範圍條款”與第 5 章的“跨境轉移條款”之間的適用關係究竟為何，即在滿足 GDPR 第 3 條“效力範圍條款”而受 GDPR 規則約束後，什麼時候觸發 GDPR 第 5 章的“跨境轉移條款”的適用？究其本質，該問題的核心在於對“數據跨境轉移”的判定，對“數據跨境轉移”術語的不同解釋即可產生差異化的判斷。然而，GDPR 規則本身並未對第 5 章中的“將個人數據轉移到第三國或國際組織”的內涵進行釋明，歐盟判例法對澄清這一術語的貢獻也十分有限。毋庸置疑，在 GDPR 缺少相關內容、判例指引尚顯不足的情況下，數據跨境轉移的內涵與外延愈發模糊，導致 GDPR 第 3 條與第 5 章之間的適用關係也變得模糊。鑒於此，2023 年 2 月 14 日，歐洲數據保護委員會（European Data Protection Board，EDPB）發佈了《關於適用 GDPR 第 3 條與第 5 章跨境轉移規定之間相互作用的第 05/2021號指南》（以下簡稱《第 05/2021 號指南》），對數據跨境轉移的具體內涵進行了釋明。[14] 該指南雖未能與 GDPR 規則一樣具有強制性約束力，但能夠體現歐盟數據保護和合規理念，進而為司法實踐提供指引。當前，中國學界已分別針對 GDPR 第 3 條的“效力範圍條款”和第 5 章的“跨境轉移條款”展開了研究。在 GDPR“效力範圍條款”的相關研究上，陳詠梅、伍聰聰以 GDPR 第 3 條的域外適用規則為研究對象，對 GDPR 第 3 條的“設立機構”標準、“目標指向”標準及“因國際公法而適用”的域外適用標準開展了深度分析。[15] 董京波、蘇希春在互聯網企業場景下探討了 GDPR 第 3 條的域外效力對中國互聯網企業帶來的合規挑戰與因應方案。[16] 張哲、齊愛民以《中華人民共和國個[10] See Autoriteit Persoonsgegevens(AP), Besluit tot oplegging bestuurlijke boete, Dutch DPA(22 July 2024), https://autoriteitpersoonsgegevens.nl/system/files?file=2024-08/Besluit%20boete%20Uber%20doorgifte%20naar%20VS.pdf.[11] Ibid., p.23-27.[12] Ibid., p.13.[13] Ibid., p.18.[14] See Guidelines on the Interplay between the application of Article 3 and the provisions on international transfers as per Chapter V of the GDPR (Version 2.0), (EDPB) 05/2021, https://www.edpb.europa.eu/system/files/2023-02/edpb_guidelines_05-2021_interplay_between_the_application_of_art3-chapter_v_of_the_gdpr_v2_en_0.pdf.[15] 參見陳詠梅、伍聰聰：《歐盟〈通用數據保護條例〉域外適用條件之解構》，載《德國研究》2022年第2期，第87-88頁。[16] 參見董京波、蘇希春：《GDPR域外效力對我國互聯網企業的挑戰與應對》，載《湖南大學學報（社會科學版）》2022年第4期，第115-116頁。
● 169 ●歐盟數據跨境的司法檢視與中國鏡鑒而直接適用 GDPR 關於數據處理的其他條款。第二，根據 GDPR 第 3.2 條的規定，GDPR 適用於在歐盟境外的數據控制者或處理者為歐盟境內的數據主體提供商品或服務，或針對歐盟境內數據主體的活動進行監控的情形（以下簡稱“目標指向”標準）。[24] 例如，A 公司位於歐盟境外，B 公司位於歐盟境內，A 公司係 B 公司的母公司，根據 A 公司與 B 公司之間簽訂的相關協議，位於歐盟境外的 A 公司向歐盟境內的用戶提供商品或服務。此時，如果 B 公司未向位於第三國的 A 公司提供或披露歐盟數據主體的個人數據，則不構成數據跨境轉移，此時將在滿足 GDPR 第 3.2 條的“目標指向”標準下，排除適用 GDPR 第 5 章的“跨境轉移條款”，A 公司和 B 公司需遵守 GDPR 關於數據處理的其餘規則。需要注意的是，“數據輸出方”需為歐盟境內的數據控制者或處理者，而當數據主體直接向歐盟境外的數據控制者或處理者提供自己的個人數據時，數據主體並非為輸出數據的歐盟數據控制者或處理者，即數據主體不構成“數據輸出方”。[25] 因此，即使歐盟境外的數據控制者或處理者滿足 GDPR 第 3.2 條的“目標指向”標準，數據主體直接向其提供個人數據的行為也不構成跨境轉移。例如，位於歐盟的數據主體 A 通過第三國運營的平台 B 購買商品，在此過程中，B 收集了 A 的個人數據。由於 B 針對歐盟境內的用戶提供商品和服務，因此 B 已滿足 GDPR 第 3.2 條的“目標指向”標準而受到 GDPR 的規制。此時，A 直接向 B 提供自己的個人數據，如上所述，直接提供自己個人數據的數據主體不構成“數據輸出方”。因此，該數據處理行為並不構成 GDPR 第 5 章意義上的數據跨境轉移，此數據處理行為亦不受 GDPR 第 5 章“跨境轉移條款”的約束，而受到 GDPR 其他非跨境轉移條款的約束。第三，根據 GDPR 第 3.3 條的規定，GDPR 適用於在歐盟境外設立，但基於國際公法，歐盟成員國的法律對其有管轄權的個人數據處理活動（以下簡稱“因國際公法而適用”標準）。[26] 該項標準適用於歐盟成員國駐歐盟境外使領館的個人數據處理行為，包括將個人數據轉移到第三國或國際組織的行為。例如，當歐盟成員國將其收集的歐盟數據主體的個人數據發送到歐盟成員國駐第三國的使領館時，由於滿足 GDPR 第 3.3 條的“因國際公法而適用”標準，該行為將受到 GDPR 的約束，但該數據傳輸被視為僅發生在歐盟成員國的領土範圍內，將不構成歐盟成員國向第三國的數據跨境轉移，因此雖然適用 GDPR，但並不受 GDPR 第 5 章的規制。綜上，當數據控制者或處理者的數據處理行為滿足 GDPR 第 3 條的“效力範圍”但不構成第 5章意義上的數據跨境轉移時，將排除適用 GDPR 第 5 章的“跨境轉移條款”。然而，這並不意味著數據控制者或處理者無需採取任何數據保護措施。鑒於 GDPR 第 3 條“效力範圍”旨在解決 GDPR能否規制某數據處理行為，在確定數據處理行為能夠被納入 GDPR 的規制範圍後，數據處理行為即需受到 GDPR 約束。儘管此時的數據處理行為因不構成 GDPR 第 5 章意義上的數據跨境轉移而排除適用該章規則，但該數據處理行為仍需遵守 GDPR 關於數據處理的其餘規則。三、滿足GDPR“效力範圍”之後“跨境轉移條款”的相繼觸發那麼，在滿足 GDPR 第 3 條的“效力範圍”後，GDPR 第 5 章的“跨境轉移條款”如何被相繼觸發呢？對於這一問題，歐盟立法和司法實踐尚未有固定的標準，需要分情形進行判斷。（一）第三國數據控制者委託歐盟境外數據處理者處理數據[24] See GDPR, art. 3.2.[25] 從GDPR第4條第10款的規定來看，GDPR將數據主體、數據控制者、數據處理者作為並列的主體概念，因此應當對數據主體、數據控制者、數據處理者進行區分。[26] See GDPR, art. 3.3.
澳門法學 2025年第4期● 170 ●如前所述，當數據主體直接向歐盟境外的數據控制者提供自己的個人數據時，鑒於數據主體並不構成“數據輸出方”，因此該數據處理行為不構成 GDPR 第 5 章意義上的數據跨境轉移。在此基礎上，如果第三國的數據控制者進一步將其收集的數據發送並委託給歐盟境外的數據處理者處理這些數據，則此行為將構成數據跨境轉移，第三國的數據控制者將被認定為“數據輸出方”，歐盟境外的數據處理者為“數據接收方”，此時 GDPR 第 5 章的“跨境轉移條款”將得以適用。[27]例如，位於歐盟的數據主體 A 通過在第三國運營的平台 B 購買商品，在此過程中 A 向 B 提供了個人數據。如果 B 滿足 GDPR 序言第 23 條的前提，即 B 使用歐盟成員國的語言或貨幣訂購商品或服務，或對歐盟境內的用戶提供服務，則表明 B 有意向歐盟境內的用戶提供商品或服務。[28] 因此，B 因滿足前述 GDPR 第 3.2 條的“目標指向”標準而受到 GDPR 規制。在此基礎上，如果 B 作為數據控制者委託位於歐盟境外的數據處理者 C 處理歐盟用戶的個人數據。那麼，B 向位於歐盟境外的 C 提供數據的行為就構成數據的跨境轉移，需要遵守 GDPR 第 5 章的“跨境轉移條款”，歐盟通過此規制手段來保障數據跨境轉移過程中數據主體的權利不被減損。（二）歐盟數據控制者或處理者向第三國數據控制者或處理者跨境轉移數據根據 GDPR 第 44 條的規定，“數據輸出方”既可以為數據控制者，也可以是數據處理者。[29]無論為何，某數據處理行為若要構成數據的跨境轉移，需要存在作為“數據輸出方”的數據控制者或處理者。不同情形下歐盟對數據跨境傳輸的保護措施存在差異，如歐盟標準合同條款（SCCs）設置了“控制者—控制者”“控制者—處理者”“處理者—控制者”“處理者—處理者”四種個人數據跨境傳輸的模型，對不同模型設置了差異化的個人數據跨境傳輸保護措施。[30] 鑒於此，需要進一步對歐盟數據控制者和數據處理者分別作為“數據輸出方”時歐盟的數據保護措施進行研究。1. 歐盟數據控制者作為“輸出方”向第三國數據控制者或處理者傳輸數據當位於歐盟境內的數據控制者為“數據輸出方”時，此時歐盟數據控制者因滿足 GDPR 第 3.1條的“設立機構”標準而受 GDPR 約束，在此基礎上，需要繼續分析歐盟數據控制者是否存在將歐盟數據主體的個人數據傳輸至第三國數據控制者或處理者的跨境轉移行為，進而判斷其是否受GDPR 第 5 章規則的約束。具體而言，歐盟數據控制者作為“輸出方”向第三國傳輸數據存在以下兩種情形：第一，歐盟數據控制者向第三國數據控制者傳輸數據。位於歐盟境內的數據控制者收集歐盟數據主體的個人數據，該數據控制者（數據輸出方）將其收集的歐盟數據傳輸至第三國的數據控制者（數據接收方），此時構成數據的跨境轉移，將引發 GDPR 第 5 章的規制。[31] 例如，歐盟的數據主體 S 通過歐盟境內的線上旅遊平台 P 預訂了位於歐盟境外的酒店（第三國數據控制者），在此過程中，P 作為歐盟境內的數據控制者收集了 S 的個人數據，並將 S 的個人數據傳輸至歐盟境外的酒店，此時便發生了數據的跨境轉移，因而該數據轉移行為將受到 GDPR 第 5 章“跨境轉移條款”的規制。[27] See Guidelines on the Interplay between the application of Article 3 and the provisions on international transfers as per Chapter V of the GDPR (Version 2.0), (EDPB) 05/2021, https://www.edpb.europa.eu/system/files/2023-02/edpb_guidelines_05-2021_interplay_between_the_application_of_art3-chapter_v_of_the_gdpr_v2_en_0.pdf.[28] See GDPR, rec. 23.[29] See GDPR, art. 44.[30] See Commission Implementing Decision on standard contractual clauses for the transfer of personal data to third countries pursuant to Regulation (EU) 2016/679,(EU) 2021/914, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32021D0914.[31] See Guidelines on the Interplay between the application of Article 3 and the provisions on international transfers as per Chapter V of the GDPR (Version 2.0), (EDPB) 05/2021, https://www.edpb.europa.eu/system/files/2023-02/edpb_guidelines_05-2021_interplay_between_the_application_of_art3-chapter_v_of_the_gdpr_v2_en_0.pdf.
● 171 ●歐盟數據跨境的司法檢視與中國鏡鑒第二，歐盟數據控制者向第三國數據處理者傳輸數據。在此情形下，位於歐盟境內的數據控制者收集歐盟數據主體的個人數據，該數據控制者（數據輸出方）將其收集的數據傳輸至第三國的數據處理者（數據接收方），此時便構成了數據的跨境轉移，從而引發 GDPR 第 5 章規則的適用。[32]例如，歐盟境內的數據控制者 A 委託歐盟境外的數據處理者 B 處理歐盟數據主體的個人數據。此時，歐盟數據主體的個人數據由 A 傳輸至 B，即屬於 GDPR 第 3.1 條“設立機構”標準中“歐盟境內控制者委託境外處理者處理數據”的情形，需要雙方簽訂協議以明確 GDPR 管轄下的責任劃分。[33] 此外，由於此時發生了將歐盟數據主體的個人數據轉移至第三國的情形，因此應當受 GDPR第 5 章“跨境轉移條款”的規制。又如，一家位於第三國的 C 公司是母公司，位於歐盟境內的 D公司是 C 公司的子公司。D 公司向 C 公司提供其員工的個人數據，C 公司將這些數據存儲在第三國的設施中。此時，D 公司是歐盟境內的數據控制者，C 公司是第三國的數據處理者。D 公司向 C公司傳輸數據即構成跨境轉移，受到 GDPR 第 5 章“跨境轉移條款”的規制。2. 歐盟數據處理者作為“輸出方”向第三國數據控制者或處理者傳輸數據當歐盟境內的數據處理者成為“數據輸出方”時，歐盟數據處理者將因滿足 GDPR 第 3.1 條“設立機構”標準而受到 GDPR 的約束。在此基礎上，可能發生將歐盟數據主體的個人數據傳輸至第三國數據控制者或處理者的數據跨境轉移情形。此時也可分為兩種情形：第一，歐盟數據處理者向第三國數據控制者傳輸數據。在此情形下，第三國數據控制者委託歐盟境內的數據處理者處理數據。此時，如果歐盟數據處理者向第三國數據控制者傳輸歐盟數據主體的個人數據，則構成第 5 章意義上的數據跨境轉移。[34] 例如，第三國數據控制者 A 將其直接收集的歐盟數據主體的個人數據發送至歐盟境內的數據處理者 B，A 委託 B 處理這些數據，B 將處理後的數據發回至 A 位於第三國的存儲設施上。此時，由於 B 將處理後的數據發送回至 A，即發生了個人數據的跨境轉移，因而此行為將被納入 GDPR 第 5 章“跨境轉移條款”的規制範圍。第二，歐盟數據處理者向第三國數據處理者傳輸數據。根據前述 EDPB 發佈的《第 05/2021 號指南》的規定，當數據處理者將部分數據處理活動委託給第三國的次級處理者時，如果數據控制者在書面指示中強調不允許數據處理者向第三國轉移或披露個人數據，則即使數據處理者在第三國設有分支機構，也不允許其向第三國的次級處理者傳輸數據，這與 EDPB 在其他指南中對數據控制者和處理者的解釋有關。[35] 究其原因，在涉及數據跨境轉移的數據處理活動中，歐盟認為，數據主體的基本權利和自由將被置於較高風險之中，如果數據控制者在數據跨境轉移上持保守立場，則數據處理者與次級處理者之間的數據跨境轉移應遵從數據控制者的立場。[36] 例如，作為數據控制者的歐盟 A 公司委託作為數據處理者的歐盟 B 公司處理數據，B 公司將其部分數據處理活動分包給位於第三國的次級處理者 C 公司，在此過程中，B 公司將數據傳輸至了 C 公司。此時，B 公司作為歐盟的數據處理者向第三國的次級處理者 C 公司傳輸數據，這一行為便構成了 GDPR 第 5 章的數據跨境轉移，因此觸發 GDPR 第 5 章的規則適用。[32] 參見裴軼、洪延青：《關於GDPR第3條與根據第五章的數據國際轉移規定在適用時相互作用的05/2021準則》，載《數據法學》2023年第2期，第236-237頁。[33] See Guidelines on the territorial scope of the GDPR (Article 3) (Version 2.1), (EDPB) 3/2018, https://www.edpb.europa.eu/sites/default/files/files/file1/edpb_guidelines_3_2018_territorial_scope_after_public_consultation_en_1.pdf.[34] See Guidelines on the Interplay between the application of Article 3 and the provisions on international transfers as per Chapter V of the GDPR (Version 2.0), (EDPB) 05/2021, https://www.edpb.europa.eu/system/files/2023-02/edpb_guidelines_05-2021_interplay_between_the_application_of_art3-chapter_v_of_the_gdpr_v2_en_0.pdf.[35] See Guidelines on the concepts of controller and processor in the GDPR (Version 2.1), (EDPB) 07/2020, https://www.edpb.europa.eu/system/files/2023-10/EDPB_guidelines_202007_controllerprocessor_final_en.pdf. [36] 參見商希雪：《超越私權屬性的個人信息共用——基於〈歐盟一般數據保護條例〉正當利益條款的分析》，載《法商研究》2020年第2期，第61-62頁。
澳門法學 2025年第4期● 172 ●（三）第三國當局數據訪問請求引發的數據跨境轉移第三國當局的數據訪問請求可能導致原來的歐盟內部數據處理行為轉化為數據跨境轉移行為，進而引發 GDPR 第 5 章規則的適用。此時需要採取符合 GDPR 規定的保障措施，確保第三國的數據訪問請求不會將歐盟數據主體的基本權利和自由置於風險之中。1. 代表歐盟數據控制者的歐盟數據處理者允許第三國訪問數據當歐盟數據處理者代表歐盟數據控制者開展數據處理活動時，可能收到第三國當局的數據訪問請求，由此導致發生數據跨境轉移。[37] 例如，荷蘭的數據處理者 A 公司代表法國的數據控制者 B公司處理數據，位於歐盟境外的 C 公司是 A 公司的母公司。根據 A 公司和 B 公司之間的協議，A公司根據 B 公司的指示處理歐盟個人數據。由於 A 公司和 B 公司都位於歐盟境內，因此二者因滿足 GDPR 第 3.1 條的“設立機構”標準而受 GDPR 約束。但此情形下 A 公司與 B 公司之間的數據傳輸不構成 GDPR 第 5 章的數據跨境轉移。然則，如果 A 公司受到其位於歐盟境外的母公司 C 公司所在國具有域外效力的法律約束，進而收到該國當局的數據訪問請求，且 A 公司因遵循該請求而將數據傳輸至 C 公司，此時該行為則構成 GDPR 第 5 章項下的數據跨境轉移，將觸發 GDPR 第5 章規則的適用。事實上，數據處理者允許第三國當局的數據訪問也將違反 GDPR 的其他規定。詳言之，數據控制者往往通過與數據處理者簽訂協議等方式授予數據處理者處理數據的权限，如果數據處理者違反了有關禁止向第三國轉移個人數據的協議條款，因遵循第三國法律接受了該國當局的數據訪問請求，進而發生了數據跨境轉移，這種行為將違反 GDPR 第 28.3 條的規定。[38] 此時，數據處理者突破了數據控制者的授權範圍，間接行使著數據控制者的獨立職能。在此情形下，根據 GDPR 第 5 章第 48 條“歐盟法律未授權的傳輸或披露”的相關規定，當第三國的有關當局要求數據控制者或處理者轉移或披露歐盟個人數據時，需要第三國與歐盟或歐盟成員之間存在有效的國際協定才能轉移數據，如司法協助條約等。[39] 此外，在第三國的數據訪問下，數據處理者應當履行確保數據處理不會損害歐盟數據主體基本權利和自由的義務。然而，當數據處理者受到第三國的法律約束時，毫無疑問將增加自身履行義務的難度。鑒於此，數據控制者應當充分履行挑選適格數據處理者的義務，在委託數據處理者處理數據時開展審慎評估，使數據處理者涉及的數據跨境轉移行為能夠得到GDPR 第 5 章規制措施的約束。[40]2. 歐盟數據控制者的員工基於第三國請求披露數據作為數據控制者的歐盟公司的員工因公務赴第三國出差，在出差期間，該員工通過電子設備訪問公司內部的數據並保留至其設備中。此種情形屬於數據控制者利用人力資源實現數據的內部處理，該員工通過電子設備訪問並存儲公司內部數據的行為並不構成 GDPR 第 5 章的數據跨境轉移，因為該員工是在公司授權下開展的活動，且其並非臨時雇傭的員工。[41] 此時，該員工與公司被視為[37] See Guidelines on the Interplay between the application of Article 3 and the provisions on international transfers as per Chapter V of the GDPR (Version 2.0), (EDPB) 05/2021, https://www.edpb.europa.eu/system/files/2023-02/edpb_guidelines_05-2021_interplay_between_the_application_of_art3-chapter_v_of_the_gdpr_v2_en_0.pdf.[38] 根據GDPR第28.3條的規定，數據處理者只需根據數據控制者的書面指示向第三國或國際組織傳輸個人數據，並遵守GDPR第5章的數據跨境轉移規則，在未獲得數據控制者書面指示的情況下，除非歐盟或成員國法律要求數據處理者向第三國或國際組織傳輸個人數據才能實施傳輸行為，此時數據處理者在跨境傳輸個人數據前應當通知數據控制者，除非上述歐盟或成員國的法律以公共利益為由禁止向數據控制者提供此類信息。[39] See GDPR, art. 48.[40] 根據GDPR序言第81條和正文第28.1條的規定，當數據控制者委託數據處理者進行數據處理時，數據控制者應當只使用在專業知識、可靠性和資源等方面提供充分保證的數據處理者，即數據處理者針對數據處理行為採取了符合GDPR規定的適當的技術和組織措施，以保障歐盟數據主體的基本權利和自由。[41] See Guidelines on the Interplay between the application of Article 3 and the provisions on international transfers as
澳門法學 2025年第4期● 180 ● Abstract: The specific interpretation of Chapter 5 of the GDPR, “transfers of personal data to third countries or international organisations,” is not entirely clear, giving rise to confusion regarding the relationship among Article 3 on “territorial scope” and the provisions of Chapter 5 on “cross-border transfers” of the GDPR. Overall, Article 3 on “territorial scope” and the provisions of Chapter 5 on “cross-border transfers” of the GDPR complement and reinforce each other. On the one hand, when data processing satisfies the criteria of Article 3 on “territorial scope” of the GDPR but does not constitute a cross-border transfer of data, the provisions of Chapter 5 on “cross-border transfers” of the GDPR do not apply. Data controllers and processors only need to comply with the remaining provisions of the GDPR to meet the EU's data protection standards. On the other hand, when data processing constitutes a cross-border transfers, once it meets the conditions for the application of Article 3 on “territorial scope” of the GDPR and is subject to its constraints, the provisions of Chapter 5 on “cross-border transfers” of the GDPR will be triggered to ensure that the level of data protection is not diminished during cross-border data transfers. Clarifying the relationship among the Article 3 on “territorial scope” and the provisions of Chapter 5 on “cross-border transfers” of the GDPR can provide valuable insights for China's legal improvements and corporate compliance. Firstly, China can strengthen the organic connection among Article 3 on “territorial scope” and the provisions of Chapter 3 on “cross-border transfers” of the Personal Information Protection Law through judicial interpretations, and improve the applicability of cross-border transfers tools of personal information by revising relevant regulations. Secondly, given the difficulty for Chinese enterprises to defend themselves after data is transferred to the EU, utilizing the cross-border data transfers tools under Chapter 5 of the GDPR prior to cross-border data transfers can reduce compliance risks and the costs of seeking remedies. Key words: GDPR; Territorial Scope; Cross-border Data Transfers; Relationship among the Provisions; Interplay Application（責任編輯：王鎔洪）
● 181 ●引言一個多世紀以來，社會 - 法律學者一直致力於探討法律在社會生活中何時以及如何發揮作用的問題。這些研究者並不滿足於僅分析法律專業人士在官方場域中提出的主張，而是將視野擴展至法院甚至律所以外的社會空間。研究者發現，法律往往滲透進日常生活的毛細血管，其直接與間接影響亦可在最為平凡、看似非法律性的日常互動中體現出來。社會 - 法律研究迄今的核心發現表明：法律與社會或文化之間存在無法分割且深刻的聯結。儘管學界長期關注法律與日常社會實踐的關聯，但仍未決的問題是：應如何最為有效地研究法律—文化—社會的聯結關係（legal-culture-society nexus）？哪些理論與方法最有助於揭示其交互影蔡可欣、戴維·M·恩格爾* [著] 石華琛、蔡可欣** [譯] 摘 要 法律意識是一個充滿活力的研究領域，正吸引著全球越來越多的學者。然而，關於目標與方法的差異化預設引發了激烈的爭論，而爭論的根源在於未能識別出三大流派——“身份流派”“霸權流派”和“動員流派”——所追求的研究目標及其對“法律意識”概念的不同運用方式。三大流派的相關學術研究表明，法律意識是一種具有多元應用場景的靈活範式，而非單一僵化的方法。此外，近年來新一代學者聚焦於邊緣群體和非西方語境，為該領域注入了新的研究活力。這些研究成果契合了社會科學領域的發展趨勢，使得“關係型法律意識”的重要性日益凸顯。法律意識研究應被置於一個從思想行動個人主義化模式到互動式、共構性方法的連續體上加以理解。 關鍵詞 法律意識 關係性 身份 權力 動員法律意識再思考 * [新]蔡可欣（Lynette J. Chua），新加坡國立大學法學院杰納爾·辛格·科薩（Jernal Singh Khosa）教授，法學博士。[美] 戴維·M·恩格爾（David M. Engel），紐約州立大學布法羅分校法學院教授，法學博士。** 石華琛，中國人民大學法學院博士研究生。 蔡可欣，新加坡國立大學法學院杰納爾·辛格·科薩（Jernal Singh Khosa）教授，法學博士。本文原載於《法律與社會科學年度評論》（第15卷），2019年第1期，第335-353頁。See L.J. Chua & D.M. Engel, Legal Consciousness Reconsidered, 15 Annual Review of Law and Social Science 335 (2019).
澳門法學 2025年第4期● 182 ●響？在這些問題上，本領域呈現出顯著的多樣性觀點和研究進路。某種意義上，這是一段關於新型優質研究範式“不懈尋找”的故事。[1]當今最具影響力的研究範式之一當屬法律意識，它興起於 20 世紀 80 年代初，現已被越來越多的研究者所採納。本文回顧了近四十年來法律意識研究的發展脈絡，並指出一個可資未來學者探索的有望方向。文章首先梳理了社會 - 法律學者關於法律意識的界定與應用，指出其在研究目標上的差異催生出三大不同的研究流派；繼而考察了 21 世紀初法律意識研究領域所經歷的理論動盪與自我反思階段，以及隨後的蓬勃發展時期；最後，文章提出“關係型法律意識”（relational legal consciousness）概念，並認為該路徑是未來社會 - 法律研究的重要趨向。一、理論基礎（一）界定法律意識不同學者關於法律意識的研究路徑各異，並提出了多樣化的定義。[2] 本文首先提出我們自己的界定：所謂法律意識，是指人們在與法律互動的過程中所形成的體驗、理解與行動方式。它既包含認知層面，也涵蓋行為維度；既涉及人們對法律現象所持有的意識形態，也包括其應對法律情境的實踐策略。法律意識並非簡單指稱法律覺知（legal awareness），更非為了測度人們對法律知識的瞭解或無知。事實上，諸多研究反而表明人們並未援引法律、未曾思考法律，甚至認為法律無關緊要。法律意識研究不僅探討法律在人們對社會世界及其自身位置的理解中的“在場”，還同樣重視其“缺席”狀態。正如柴郡貓[3] 那般，法律在法律意識研究者所描繪的日常生活圖景中時隱時現。根據上述界定並結合該領域主流文獻的共識，無論研究方法或理論取向為何，法律意識研究者均聚焦於主體性的三個核心要素：世界觀（worldview）、認知（perception）[4] 和決定（decision）。此三者均非被給定（given）的，而是在具體社會互動中以特定方式生成，並相互交織、彼此關聯。1. 世界觀世界觀是指個體對社會結構、自身位置、相對他人之定位，以及據此形成的應以何種方式進行社會互動的理解。世界觀體現在個體對自我（self）或身份（identity）的建構之中，並在其與他人、群體和機構的關係中得以展現，亦延伸至其所處的自然與精神世界。世界觀源自個體先前的體驗，[1] See F. Munger, Mapping Law and Society, in A Sarat, M Constable, DM Engel, V Hans & S Lawrence eds., Crossing Boundaries: Traditions and Transformations in Law & Society Research, Evanston, IL: Northwest. Univ. Press, 1998. [2] See C. R. Albiston, Legal Consciousness and Workplace Rights, in B Fleury Steiner & LB Nielsen eds., New Civil Rights Research: A Constitutive Approach, Burlington VT: Ashgate, p.55–75, 2006；P. Ewick & S.S. Silbey, The Common Place of Law: Stories from Everyday Life, Chicago: Univ. Chicago Press, 1988；M.W. McCann., Rights at Work: Pay Equity Reform and the Politics of Legal Mobilization, Chicago: Chicago Univ. Press, 1994；S. Merry, Getting Justice and Getting Even: Legal Consciousness among Working-Class Americans, Chicago: Univ. Chicago Press, 1990；L.B. Nielsen, Situating Legal Consciousness: Experiences and Attitudes of Ordinary Citizens about Law and Street Harassment, 34 Law & Society Review 1055, 2000.[3] 該隱喻源自經典兒童文學作品《愛麗絲夢遊仙境》（Lewis Carroll, Alice’s Adventures in Wonderland, Oxford University Press, 1865）。在書中，柴郡貓的身體（實體）逐漸消解，只剩下一張懸浮著的神秘笑臉(Cheshire Cat’s Grin)獨立於實體永恆在場。這種分離性特徵，在此映射出法律的“制度實體性”與“實踐非顯性”的雙重悖論。——中譯注[4] 就字面意思來看，“perception”一般只有“感知/知覺”的意思，而很少具有“認知”（cognition）的意思；但基於作者是在“worldview—perception—decision”的過程遞進中使用perception一詞，並將其定義為“個體對特定事件的主觀解釋機制”，故在此翻譯為“認知”可能與作者想要表達的意思最為貼近。——中譯注
● 183 ●法律意識再思考並影響其對新體驗的感知與應對方式——包括是否應該訴諸法律的行動。2. 認知認知是指個體對特定事件的主觀解釋機制。例如，人們可能對同一新事件產生不同的認知理解，將其視為“常規的”“存疑的”“有害的”或者“不當的”。對於將某一特定事件視為無異議的個體而言，法律可能顯得無關緊要；而對於將該事件視作侵害自身權益的個體來說，法律則可能顯得尤為重要。隨著體驗的累積，個體對事件的認知也可能發生改變，比如與社會活動家或法律專業人士的接觸，可能促使個體形成關於法律權利的全新認知框架。3. 決定決定是指個體針對事件所採取的應對方式，通常反映其世界觀與認知結構。個體有時會主動選擇訴諸法律，有時則將其擱置一旁。每一次決定及其後果都會形成新的體驗，進而可能重塑個體未來的世界觀與認知。20 世紀 80 年代起，法律意識研究者開始關注世界觀、認知與決定等議題。這方面的發展，特別是對非專業行動者的關注，反映出社會 - 法律研究範式的整體轉型，轉向法律中的主體性研究。正如塞隆（Seron）和西爾貝（Silbey）指出，法社會學研究的“文化轉向”[5] 實則是順應當代社會理論朝向認知（cognition）維度與社會建構發展的必然結果。[6] 法律意識研究正是在該理論背景下應運而生，並繼承了早期法社會學關於法律文化、法律多元主義及糾紛解決機制的研究傳統。儘管存在諸多共性，但關於法律意識研究的理論取向與方法選擇，學界始終未能達成共識。下文將探討社會 - 法律學者如何以不同路徑建構其關於法律意識的研究框架。（二）法律意識研究的三大流派法律意識研究自 20 世紀 80 年代中期逐步興起，並在世紀末蓬勃發展。學界逐漸形成三大研究流派，本文將其歸納為身份流派（Identity）、霸權流派（Hegemony）與動員流派（Mobilization）。需要指出的是，被納入這三大流派的學者是否接受此種分類尚屬未知。事實上，各流派之間並非涇渭分明，部分研究同時借鑒多個理論傳統，且三者之間也存在交叉融合與協同演進的趨勢。儘管如此，三大流派在研究目標與理論預設上的根本差異不容忽視。正是未能充分識別這些差異，才導致學界在理解和使用法律意識概念時產生了不必要的混淆甚至爭議——而在我們看來，這種爭論是不必要的，因為三大流派本就在追求不同的研究目標。本節將系統闡釋三者之間的主要差異，並著重剖析它們分別如何處理法律意識的三個構成要素——世界觀、認知與決定。1. 身份流派該流派將法律關係中個體的主體性視作“待解釋項”（explanandum），即需要批判性審視與理論分析的核心現象。法律意識和社會身份都表現出流動性與多重性，不能將其納入僵化的類型化分析框架。[7] 在身份流派的理論視野中，法律意識與社會身份存在相互生成、彼此塑造的關係——法律在個體生活中的位置與個體的自我認同密切相關，自我認同既是世界觀的產物，又是重塑世界觀的動力。如果個體身份與新事件所體現的社會邏輯相符合，個體便會對該事件進行自然化的認知解讀，並作出不訴諸法律的決定；反之，若二者之間存在張力，個體則可能將該情境視為不公，進[5] See C. Seron & S.S. Silbey, Profession, Science, and Culture: An Emergent Canon of Law and Society Research, in A Sarat ed., The Blackwell Companion to Law and Society, Malden, MA: Blackwell, p.30–59, 2004.[6] See C.R. Albiston, Legal Consciousness and Workplace Rights, in B Fleury Steiner & LB Nielsen eds., New Civil Rights Research: A Constitutive Approach, Burlington VT: Ashgate, p.55–75, 2006.[7] 一些身份認同具有外部強加性，而另一些則是內在生成的自我概念。正如戈夫曼（Goffman）在論述“受損身份”（spoiled identities）時所表明的，這兩種身份生產機制實為互構共生關係——既不可分割，又相互建構。See E. Goffman, Stigma: Notes on the Management of Spoiled Identity, New York: Simon & Schuster, 1963.
澳門法學 2025年第4期● 184 ●而決定採取法律行動。值得注意的是，個體採取法律行動並不局限於對法律制度的正式援引，還包括利用權利話語發出口頭威脅，在日常言說中使用法律術語或者概念，甚至還涵蓋那些受到法律規範影響的無言思維過程。恩格爾和芒格（Munger）將此作為研究框架，深刻揭示了殘障成年群體中法律意識與身份認同之間的互構關係。[8] 該研究採用生命述事的方法，證明法律意識的本質是身份建構，而非權利的工具性運用。雖然幾乎所有受訪者都提及曾因歧視而遭遇不公對待並影響了職業發展，但是他們從未訴諸法律，也很少諮詢律師。儘管他們擔心法律主張可能會破壞所追求的身份認同，其中許多人卻也明確表示，法律已然以間接性或構成性的方式作用於自己的生命體驗——法律改變了殘障人士關於“我是誰”以及“我歸屬何處”的認知預設，並促使其想像在殘障權利立法前無法想像的職業發展圖景。憑藉對社會身份與法律意識的流動性與多重性的洞察，身份流派揭示了法律主張對從屬身份的悖論性影響。對於邊緣群體而言，法律猶如雙刃劍——當他們基於受法律保護的身份而主張法定權利以謀求社會接納時，反而可能構建出被污名化甚至對立化的新身份。[9] 哈托格（Hartog）關於 18世紀美國女性阿比蓋爾·貝利（Abigail Bailey）的研究為此提供了經典範例。[10] 貝利的丈夫不僅施暴於她，還強姦了他們的未成年女兒。作為一名受制於夫權制法律原則（doctrine of coverture）的已婚女性，貝利的法律身份被其殘暴丈夫的法律人格完全遮蔽。雖然貝利的思想和行動深受宗教性自我觀念的影響，但法律仍扮演著關鍵角色。法律既塑造了她無權且順從的女性身份，同時也為其提供了強有力的反抗路徑。最終，當貝利運用法律為自己和女兒爭取自由時，她雖然掙脫了夫權制原則所施加的限制，卻未能重構出自由獨立的女性身份，反而強化了恭順從屬的身份——為了遵守“賢妻”的法律定義，貝利不得不選擇分居，否則她將被視為丈夫非法行為的共謀者。身份流派近來的研究驗證並延續了這些早期作品的理論脈絡。柯克蘭（Kirkland）展示了肥胖群體的社會身份如何使反歧視的法律主張陷入誘人與風險並存的悖論。[11] 其受訪者面對職場的不公平待遇並未採取法律行動，而是致力於身份認同的主動建構。雖然其中有些人能運用反歧視法的術語概念化自己遭遇的職場不公，即柯克蘭所稱的“權利話語”（rights discourse），但也清醒地認識到法律對肥胖群體的保護力度非常薄弱。因此，他們拒絕任何可能被貼上異常或“殘障”身份標籤的維權策略。阿夫雷戈（Abrego）對加州議會第 540 號法案（豁免無證移民學生高等教育非居民學費）實施後的研究表明，法律既具有壓迫性又具有解放性[12]。移民法及其實施強化了無證移民學生作為外來威脅者的社會身份，但同套法律體系也提供了保護和機會，即這些學生無需再進行自我污名化歸類便可獲得高等教育的機會。從這個意義上說，法律在邊緣化他們的同時，也強化了其受過高等教育的專業人士身份。[13][8] See D.M. Engel & F. Munger., Rights of Inclusion: Law and Identity in the Life Stories of Americans with Disabilities, Chicago: Univ. Chicago Press, 2003.[9] 雖然米諾（Minow）並未明確聚焦法律意識這一主題，但是她提出的議題對身份流派的學者產生了極大影響。See M. Minow, Making All the Difference: Inclusion, Exclusion, and American Law, Ithaca, NY: Cornell Univ. Press, 1990.[10] See H. Hartog, Abigail Bailey’s Coverture: Law in a Married Woman’s Consciousness, in A Sarat & T Kearns eds., Law in Everyday Life, Ann Arbor: Univ. Mich. Press, p.63–108, 1995.[11] See A. Kirkland, Think of the Hippopotamus: Rights Consciousness in the Fat Acceptance Movement, 42 Law & Society Review 397, 2008.[12] See J.L. Abrego, Legitimacy, Social Identity, and the Mobilization of Law: The Effects of Assembly Bill 540 on Undocumented Students in California, 33 Law & Social Inquiry 709, 2008.[13] 雖然阿夫雷戈對某一特定法律的有益影響得出了相當積極的結論，但是整體上她的研究與身份流派十分契合。
● 185 ●法律意識再思考許多法律意識研究都能歸入本文界定的身份流派。可以毫不誇張地說，幾乎所有法律意識研究都隱含著身份維度，因為援引法律行為本身即預設了主體身份的存在，只有當個體身份使其感知到法律與自身處境相關時，法律才被動用。此外，每一項援引法律的決定都會影響其主張者的身份認同。因此，法律與身份的互構效應與法律意識研究的整個領域都息息相關，但我們將看到，對於另外兩個流派的學者來說，其他研究關切則佔據更為核心的位置。2. 霸權流派該流派將法律視作普遍且強力的國家控制工具，即便在未被直接性或者工具性地運用於具體情境的情況下，法律仍能深刻地形塑個體的世界觀、認知與決定。研究者大多關注法律的運作機制及其在普通民眾的思想與行動層面所產生的深遠且隱蔽的影響，另一些學者則重點討論某些個體如何用反抗手段來抵制法律的強力效應，儘管抵抗行為反而會強化或維持法律既有的上位性權力結構。雖然個體的主體性很重要，但在霸權流派的理論視野中，主體性本身並不是待解釋項，而主要是為了揭示法律權力的效應而服務。在霸權流派的典範作品中，法律權力的彌散性與不可置疑性尤為突顯。對薩拉特（Sarat）所研究的政府福利領取者而言，法律陰暗的權力和強制性無處不在。[14] 依據我們界定的法律意識三要素，法律為政府福利領取者強加了一種從屬性世界觀——既規定其對生存需求的悲觀認知，也限制了其決定生活私域的自主性。尤伊克（Ewick）和西爾貝的調查對象同樣認為法律是日常生活中“持久而強力”的存在，但這種霸權地位並非因為人們對法律命令的機械服從，而是通過在普通民眾“日常”（common place）思想和行動中的持續再生產得以確立，從而實現了霸權。[15] 用我們提出的術語來說，尤伊克和西爾貝認為，這些受訪者基於不同的認知而做出相異的決定——或認為法律是“權威”，或視之為“博弈”，甚或試圖與之“對抗”——其世界觀也隨生命體驗不斷演化。法律始終持續滲透和彌漫於個體日常生活中，無論他們如何回應，都不能避免法律之於社會生活的霸權地位，並持續強化著法律的權威和控制。在一項在先的對新英格蘭地區美國勞工階層的研究中，梅麗（Merry）雖然聚焦訴訟問題——不像薩拉特、尤伊克和西爾貝那般，關注那些不引起法律專業人士注意力的問題——但她也得出了類似結論：法律深度操控著人們對問題的認知及其應對策略。受訪者懷著有權獲得司法保護的信念訴到法院，但是法官往往將其鄰里和家庭問題重新界定為“垃圾案件”（garbage cases），轉而提供非法律性解決方案，致使其期望的司法制度保護落空。[16]這種司法體驗不僅改變了他們對自我與自身困境的認知，更重塑了其世界觀。根據霸權流派的觀點，即使個體採取反霸權的抵抗行動來“對抗法律”，[17] 也無法克服法律對社會生活的構成性滲透效應。薩拉特研究中的部分福利領取者確實會通過尋求法律援助實施抵抗，[18] 然而，正如霸權流派指出這並未能動搖法律的霸權地位。這些抵抗行動僅帶來了短暫她的研究證明了法律與身份形成的互構效應，並提醒我們，法律在與身份的關係中仍然是一個高度可變的因素。[14] See A. Sarat, “The Law is All Over”: Power, Resistance and the Legal Consciousness of the Welfare Poor, 2 Yale Journal of Law & the Humanities 343, p.345–346, 1990.[15] See P. Ewick & S.S. Silbey, The Common Place of Law: Stories from Everyday Life, Chicago: Univ. Chicago Press, p.247, 1998.[16] See S. Merry, Getting Justice and Getting Even: Legal Consciousness among Working-Class Americans, Chicago: Univ. Chicago Press, p.13-15, 1990; B. Yngvesson, Virtuous Citizens, Disruptive Subjects: Order and Complaint in a New England Court, New York: Routledge, 1993. [17] See P. Ewick & S.S. Silbey, The Common Place of Law: Stories from Everyday Life, Chicago: Univ. Chicago Press, 1998.[18] See A. Sarat, “The Law is All Over”: Power, Resistance and the Legal Consciousness of the Welfare Poor, 2 Yale Journal of Law & the Humanities 343, p.345–346, 1990.
澳門法學 2025年第4期● 186 ●緩和與微小勝利，卻最終維繫了法律權力的再生產。[19] 究其原因，正如“策略性抵抗”（tactical resistance）概念 [20] 與規訓權力理論 [21] 的內在一致性所示——抵抗始終在法律的裂隙之間運作，受制於其內在邏輯和認知框架，而非法律框架之外的對抗。抵抗者“最終仍在再生產出國家法的合法性及其權力”[22]。雖然尤伊克和西爾貝的思想動機是披露法律的霸權屬性，[23] 但是霸權流派中諸多研究的重點已轉向對抵抗策略的闡釋。[24] 科斯蒂納（Kostiner）探討了舊金山灣區社會正義活動家抵抗法律的反霸權可能性，並得出結論：儘管法律具有霸權地位，只要活動家採取非法律主導策略仍可能實現社會變革。[25] 弗里茨沃爾德（Fritsvold）將抵抗分析推向更深層：對於其研究中的激進環保主義者而言，法律是維護不合法社會秩序的霸權力量，必須受到全然挑戰——不僅開展秘密抵抗，更主張實施公民抗命和故意違法。[26] 這些行動超越了尤伊克和西爾貝定義的“對抗法律”的法律意識形式，弗里茨沃爾德因而提出“顛覆法律”（under the law）來作為第四種解釋圖式。3. 動員流派該流派學者通過研究法律意識來探究法律推動社會轉型的潛能，特別是通過權利運用來實現正義或保護弱勢群體。該流派內部存在雙重理論取向：一些學者聚焦個體或群體法律意識，衡量既有社會變革的程度；而另一些學者則是為了解析人們發起變革的動態認知過程。無論採取何種路徑，法律意識研究都有助於動員派學者以人類能動性（human agency）視角來審視社會變革，從而彌補了傳統社會學傾向宏觀結構分析與客觀數據建模開展社會變革研究的局限性。部分學者從個體法律意識角度出發，探究法律與社會變遷之間的交互影響，強調地方性規範與習慣對民眾法律行為選擇上的約束作用。根據本文提出的分析框架，這些研究者揭示了地方性規範與習慣通過塑造個體的世界觀來削弱法律推動社會轉型的效果——在這種情況下，個體很難對法律的有用性與相關性有所認知，或者在處理現實問題時決定規避法律路徑。加拉格爾（Gallagher）將中國勞工法律意識作為研究對象，發現在國家主導的“法治”工程進程中，勞動者一旦意識到勞動法及司法救濟體系受到既有市場不平等結構制約時，就更傾向於採取罷工或者暴力抗爭等法律之外的手段來表達自己的訴求，而不是依靠正式法律途徑解決問題。[27] 同樣地，阿爾比斯頓（Albiston）[19] See S.S. Silbey, After Legal Consciousness, 1 Annual Review of Law and Social Science, 323, 2005.[20] See A. Sarat, “The Law is All Over”: Power, Resistance and the Legal Consciousness of the Welfare Poor, 2 Yale Journal of Law & the Humanities 343, p.345–346, 1990; P. Ewick & S.S. Silbey, The Common Place of Law: Stories from Everyday Life, Chicago: Univ. Chicago Press, 1998. Citing M. de Certeau, The Practice of Everyday Life, transl. SF Rendall, Berkeley: Univ. Calif. Press, 1984.[21] See P. Ewick & S.S. Silbey, The Common Place of Law: Stories from Everyday Life, Chicago: Univ. Chicago Press, 1998. Citing M. Foucault, Power/Knowledge: Selected Interviews and Other Writings 1972–1977, ed. C Gordon, transl. C Gordon., New York: Random House, 1980.[22] J.C. Wilson, Sustaining the State: Legal Consciousness and the Construction of Legality in Competing Abortion Activists’ Narratives, 36 Law & Social Inquiry 455, p.481, 2011.[23] See S.S. Silbey, After Legal Consciousness, 1 Annual Review of Law and Social Science 323, 2005.[24] See J. Gilliom, Overseers of the Poor: Surveillance, Resistance, and the Limits of Privacy, Chicago: Univ. Chicago Press, 2001.[25] See I. Kostiner, Evaluating Legality: Toward a Cultural Approach to the Study of Law and Social Change, 37 Law & Society Review 323, 2003.[26] See E.D. Fritsvold, Under the Law: Legal Consciousness and Radical Environmental Activism, 34 Law & Social Inquiry 799, 2009.[27] See M. Gallagher, Mobilizing the Law in China: “Informed Disenchantment” and the Development of Legal Consciousness, 40 Law & Society Review 783, 2006; M. Gallagher, Authoritarian Legality in China, Cambridge, UK: Cambridge Univ. Press, 2017.
● 187 ●法律意識再思考發現，美國新的民權立法通過重新界定家庭假與醫療假的社會意義，重塑了勞動者的世界觀，使其認知到雇主拒絕批假構成違法行為；但另一方面，職場規範、時間管控以及對残障人士的偏見，卻降低了勞動者動員新法維權的可能性。[28] 馬歇爾（Marshall）亦指出，企業內部申訴機制的設計往往會進一步降低員工借助司法途徑解決職場性騷擾問題的可能性。[29]其他學者則聚焦身份與社會地位，探究它們如何塑造研究對象的世界觀、認知與決定。例如，尼爾森（Nielsen）的研究表明，男性、女性與少數族裔在遭遇冒犯性公共言論時，在借助法律途徑應對的意願上不盡相同。[30] 布瓦坦（Boittin）考察了中國性工作者應對暴力的多樣方式，並運用法律意識分析解釋了多數人主動消解動員法律必要性的原因。[31] 阿夫雷戈也提出，無證移民抵達美國的年齡及其在職場、學校接受社會化的年齡會影響其身份認同，進而導致他們在動員法律解決問題的預備性上有所差別。[32]從動員派的理論視角出發，法律可以被視為一種強力性存在（此點同霸權流派），但個體受法律制約的程度較弱，個體的能動性在社會互動過程中佔據主導地位。研究者的核心關切不是為了證明法律的宰制地位，而是探究人們在何種情境下動員法律來維護自身權益，進而更好地理解法律對於正向社會變革的潛在貢獻。例如，埃爾南德斯（Hernández）發現，在一個弱勢群體（特指低收入母親）之中，這些行動完全可能：獲取法律知識、重塑自我身份、建立權利主體意識，進而動員法律，而非一味地迴避或排斥法律。[33] 赫爾（Hull）的研究顯示，在法律制度空白期，同性伴侶群體表現出對同性關係獲得法律承認的強烈渴望，他們通過踐行法律性——使用婚姻術語、舉行公開承諾儀式等，來重構文化話語和社會意義，這也打破了既往理論中邊緣群體慣持抵抗性法律意識並迴避法律的認知局限。[34] 該觀點與美國同性婚姻合法化後關於性少數群體法律意識的研究發現相契合。[35]動員派學者將法律意識作為理論框架，重點探究社會變革參與者的思想與行動，首要目標在於近距離檢視人的能動性如何與權利發生互動，進而促進、阻礙或以其他方式影響其社會變革的效果。用本文定義的術語來講，該流派追問：人們是否以及如何在認知與決定中提取權利話語，以幫助自己理解問題事件或者選擇應對策略。麥卡恩（McCaan）作為動員流派的主要先驅學者之一，發現在法庭不利的情況下，工會組織與女性主義活動家可以憑藉權利的象徵性與策略性力量，動員女性勞動者爭取同工同酬。[36] 萬哈拉（Vanhala）和海爾（Heyer）提出，殘障權益倡導者通過[28] See C.R. Albiston, Institutional Inequality and the Mobilization of the Family and Medical Leave Act: Rights on Leave, New York: Cambridge Univ. Press, 2010.[29] See A.-M. Marshall, Confronting Sexual Harassment: The Law and Politics of Everyday Life, Abingdon, UK: Routledge, 2005.[30] See L.B. Nielsen, Situating Legal Consciousness: Experiences and Attitudes of Ordinary Citizens about Law and Street Harassment, 34 Law & Society Review 1055, 2000.[31] See M.L. Boittin, New Perspectives from the Oldest Profession: Abuse and the Legal Consciousness of Sex Workers in China, 47 Law & Society Review 245, 2013.[32] See J.L. Abrego, Legal Consciousness of Undocumented Latinos: Fear and Stigma as Barriers to Claims-Making for First- and 1.5-Generation Immigrants, 45 Law & Society Review 337, 2011.[33] See D. Hernández, “I’m Gonna Call My Lawyer:” Shifting Legal Consciousness at the Intersection of Inequality, 51 Studies in Law, Politics, and Society 95, 2010.[34] See K.E. Hull, The Cultural Power of Law and the Cultural Enactment of Legality: The Case of Same-Sex Marriage, 28 Law and Social Inquiry 629, 2003.[35] See K.D. Richman, License to Wed: What Legal Marriage Means to Same-Sex Couples, New York/London: NYU Press, 2014.[36] See M.W. McCann, Rights at Work: Pay Equity Reform and the Politics of Legal Mobilization, Chicago: Chicago Univ. Press, 1994.
澳門法學 2025年第4期● 188 ●多種策略重塑權利話語，從而拓展了國家法律框架內的平等範圍。[37] 蔡可欣進一步的研究表明，緬甸 LGBT（女同性戀、男同性戀、雙性戀和跨性別）活動家創造性地將國際人權話語與本土關於業力、社會角色和責任的觀念相融合，賦予人權理念以地域文化意義，從而吸引緬甸民眾投身平權運動。[38]儘管研究對象並不必然偏好法律策略或者權利主張，動員派學者卻依舊致力於探究行動主體對於法律權利的認知結構與決定方式，通過法律意識分析，揭示權利對於集體行動與社會變革的局限和潛力，[39] 還得以解釋在缺乏明確主張的情況下，權利如何在社會變革的進程中產生影響。二、動盪：法律意識研究的死亡與延生關於我的死訊實屬誇大其詞。——馬克·吐溫（Mark Twain）[40]21 世紀初，法律意識研究領域遭遇了動盪。一方面，一些學者開始質疑該範式本身，認為它可能已經耗盡了潛力，研究者們應該另謀差事。另一方面，法律意識學術研究持續增長，表明它並沒有走入死胡同。來自三大流派的學者，特別是那些關注各種社會情境下未被充分研究群體的學者，愈加發現法律意識研究範式具有重大價值。2005 年，西爾貝在本刊（指《法律與社會科學年度評論》）發表的論文將這段自我質疑時期推向高潮。她敦促研究者將法律意識研究的方向重新定位為“重拾解釋法律的持久性與意識形態力量的批判社會學項目”。[41] 她擔憂本領域喪失“批判優勢與理論效用”[42]，淪為“只對個體心理及其對預設政策目標的適應性研究”[43]。其評論標題《法律意識之後》（After Legal Consciousness）本身便暗示了此類研究的時代或許已然終結。西爾貝精心論證的批判主要立基於霸權流派立場。她主張，法律意識研究應“針對法律霸權問題，特別是在書本之法與行動之法的持久鴻溝中，法律為何仍能維繫其制度性權力。”[44] 具體而言，此類研究旨在揭示人們為何“默許”（acquiesce）一個使其處於不利地位並剝奪其權力的法律[37] See L. Vanhala, Making Rights a Reality? Disability Rights Activists and Legal Mobilization, New York: Cambridge Univ. Press, 2011; K. Heyer, Rights Enabled: The Disability Revolution, from the US, to Germany and Japan, to the United Nations, Ann Arbor: Univ. Mich. Press, 2015.[38] See L.J. Chua, The Vernacular Mobilization of Human Rights in Myanmar’s Sexual Orientation and Gender Identity Movement, 49 Law & Society Review 299, 2015; L.J. Chua, The Politics of Love: LGBT Mobilization and Human Rights as a Way of Life, Stanford, CA: Stanford Univ. Press, 2019.[39] 列維茨基（Levitsky）和蔡可欣未明確使用“法律意識”這一術語來描述他們的研究成果。See H. Aviram Make love, not Law: Perceptions of the marriage Equality Struggle Among Polyamorous Activists, 7 Journal of Bisexuality 261, 2008; L.J. Chua, Pragmatic Resistance, Law, And Social Movements in Authoritarian States: The Case of Gay Collective Action in Singapore, 46 Law & Society Review 713, 2012; L.J. Chua, Mobilizing Gay Singapore: Rights and Resistance in an Authoritarian State, Philadelphia: Temple Univ. Press, 2014; S. Levitsky, “What’s rights?”: The Construction of Political Claims to American Health Care Entitlements, 42 Law & Society Review 551, p.551–589, 2008; S. Levitsky, Caring for Our Own: Why There Is No Political Demand for New American Social Welfare Rights. New York: Oxford Univ. Press, 2014.[40] http://www.thisdayinquotes.com/2010/06/reports-of-my-death-are-greatly.html. [41] See S.S. Silbey, After Legal Consciousness, 1 Annual Review of Law and Social Science, 323, 2005.[42] Ibid, p.342.[43] Ibid, p.359.[44] Ibid, p.323.
● 189 ●法律意識再思考體系。[45] 在她看來，記錄主體性個案的價值僅在於研究者能否借此揭露文化生產中難以觸及的霸權力量——這些霸權力量通過注入日常生活的觀念、價值與意象，既限制了行動選擇，又再生產著不平等。然而，西爾貝的批判對於身份流派與動員流派學者來說，其理論衝擊力可能顯得不那麼突出，原因在於，其文章發表後的數年間，法律意識研究並未衰退反而蓬勃發展。在西爾貝文章發表兩年前，馬歇爾和巴克利（Barclay）曾描繪出一幅更為樂觀、截然不同的學術圖景，主張法律意識研究對於理解個體主體性如何動員法律規範和制度來緩解不公並促進社會平等仍具有價值。[46] 儘管他們贊同西爾貝對法律構成性效應的洞見，但是他們也強調分析法律霸權並非法律意識研究的唯一旨趣，甚或主要目的。相反，他們支持聚焦個體主體的能動性，即“個體在意志自主區域內就法律如何塑造其行為作出決定”。[47]在近期對西爾貝批判的回應中，[48] 赫爾指出，學者們已經將法律意識研究範式擴展到邊緣群體，用以闡明法律權利的重要性和正向性，以及“普通”人的創造力和能動性。[49] 赫爾聚焦 LGBT相關的研究，即她對邊緣群體能動性與法律策略性運用的討論，典型體現了近期法律意識研究的轉向——即關注無證移民、[50] 性少數群體、[51] 種族少數群體、[52] 原住民、[53] 女性、[54] 勞工、[55] 囚[45] Ibid.[46] See A.-M. Marshall & S. Barclay, In Their Own Words: How Ordinary People Construct the Legal World, 28 Law & Social Inquiry 617, 2003.[47] Ibid, p.632.[48] 此外，埃爾托格（Hertogh）)提出了對尤伊克和西爾貝之分析的一種歐洲對應觀點。See M. Hertogh, Nobody’s Law: Legal Consciousness and Legal Alienation in Everyday Life, London: Palgrave Macmillan, 2018.[49] See K.E. Hull, Legal Consciousness in Marginalized Groups: The Case of LGBT people, 41 Law & Social Inquiry 551, 2016.[50] See J.L. Abrego, Legal Consciousness of Undocumented Latinos: Fear and Stigma as Barriers to Claims-Making for First- and 1.5-Generation Immigrants, 45 Law & Society Review 337, 2011; J.L. Abrego, Renewed Optimism and Spatial Mobility: Legal Consciousness of Latino Deferred Action for Childhood Arrivals Recipients and Their Families in Los Angeles, 18 Ethnicities 192, 2018.[51] See C. Connolly, The Voice of the Petitioner: The Experiences of Gay and Lesbian Parents in Successful Second-Parent Adoption Proceedings, 36 Law & Society Review 325 (2002); R. Harding, Regulating Sexuality: Legal Consciousness in Lesbian and Gay Lives, London: Routledge, 2011; K.E. Hull, The Cultural Power of Law and the Cultural Enactment of Legality: The Case of Same-Sex Marriage, 28 Law and Social Inquiry 629, 2003; K.D. Richman, License to Wed: What Legal Marriage Means to Same-Sex Couples, New York/London: NYU Press, 2014.[52] See E. Hirsh & C.J. Lyons, Perceiving Discrimination on the Job: Legal Consciousness, Workplace Context, and the Construction of Race Discrimination, 44 Law & Society Review 269, 2010; C. Morrill, L.B. Edelman, K. Tyson & R. Arum, Legal Mobilization in Schools: The Paradox of Rights and Race Among Youth, 44 Law & Society Review 651, p.651–693, 2010.[53] See L.A. Jacobs, Mapping the legal consciousness of First Nations voters: understanding voting rights mobilization. Pap. 36, Aborig. Policy Res. Consort. Int., Ontario, Can., 2010; L.J. McMillan, Colonial Traditions, Co-Optations, and Mi’kmaq Legal Consciousness, 36 Law & Social Inquiry 171 , 2011.[54] See M.L. Boittin, New Perspectives from the Oldest Profession: Abuse and the Legal Consciousness of Sex Workers in China, 47 Law & Society Review 245 (2013); Q. Liu, Legal Consciousness of the Leftover Woman: Law and Qing in Chinese Family Relations, 5 Asian Journal of Law and Society 7, 2018; A.M. Marshall, Confronting Sexual Harassment: The Law and Politics of Everyday Life, Abingdon, UK: Routledge, 2005.[55] See M. Gallagher, Mobilizing the Law in China: “Informed Disenchantment” and the Development of Legal Consciousness, 40 Law & Society Review 783, 2006; X. He, L. Wang & S. Yang, Above the Roof, Beneath the Law: Perceived Justice Behind Disruptive Tactics of Migrant Wage Claimants in China, 47 Law & Society Review 703, 2013; E.A. Hoffmann, Legal Consciousness and Dispute Resolution: Different Disputing Behavior at Two Similar Taxicab Companies, 28 Law & Social Inquiry 691, 2003; T.P. Nguyen, Labor Law and (In)Justice in Workers’ Letters in Vietnam, 5 Asian Journal of Law and Society 29, 2018; A.A. Smith, Legal Consciousness and Resistance in Caribbean Seasonal Agricultural Workers, 20 Canadian Journal of Law & Society 95, 2005.
澳門法學 2025年第4期● 190 ●犯、[56] 農民 [57] 和窮人 [58] 等群體的研究。法律意識研究探討廣泛的社會科學議題，涵蓋多個研究關切，關聯多種學科理論。根據圖 1 的統計分析，該研究範式在 21 世紀初的動盪時期之後呈現出顯著發展的態勢，這非但沒有暴露出其對法律意識概念理解上的不足，反而彰顯了社會 - 法律研究的重要優勢：儘管學者們的智識動機各異，他們卻共同致力於探究法律在社會生活中的作用。 圖 1 學術出版物標題中的“法律意識”該圖表通過檢索 Google Scholar 和 WorldCat 中全球範圍內收錄的包含“legal consciousness”（法律意識）一詞的專著、文章和章節生成。數據篩選僅限於英文文獻，並對標題主題不明確的文獻進行了逐一閱讀以確保分類的準確性。圖中星號（*）表示截至 2019 年 3 月的部分統計數據。值得注意的是擴展到北美之外地區所實施的研究，支持了法律意識研究不應僅基於霸權流派一說。堅持單一的理論取向對於這場跨國對話來說，或許是不現實的，甚至可能是有害的。正如劉思達所指出的，社會 - 法律研究對“權力 / 不平等”（power/inequality）的執著——這與霸權流派的動機相一致——“在很大程度上是美國進步主義思想運動的歷史產物。”[59] 雖然這一關注對於美國社會 - 法律研究議程的大部分內容仍具重要性，但劉思達主張在其他社會中披露法律的霸權性並不必然是最具啟發性甚至相關性的分析工具。當然，一些美國之外的法律意識研究確實揭露了法律霸權及其在新自由主義政策中的具體表現，[60] 或考察了底層抗爭以及動用顛覆性策略來對抗官方法律[56] See K. Calavita & V. Jenness, Appealing to Justice: Prisoner Grievances, Rights, and Carceral Logic, Berkeley: Univ. Calif. Press, 2014.[57] See H.D. Hudson, “Even if You Cut Off Our Heads”: Russian Peasant Legal Consciousness in the First Half of the Nineteenth Century, 35 Canadian-American Slavic Studies 1, 2001.[58] See D. Hernández, “I’m Gonna Call My Lawyer:” Shifting Legal Consciousness at the Intersection of Inequality, 51 Studies in Law, Politics, and Society 95, 2010; K.-C. Huang, C.-C. Lin & K.-P. Chen, Do Rich and Poor Behave Similarly in Seeking Legal Advice? Lessons from Taiwan in Comparative Perspective, 48 Law & Society Review 193, 2014.[59] S. Liu, Law’s Social Forms: A Powerless Approach to the Sociology of Law, 40 Law & Social Inquiry 1, p.6, 2015.[60] See B. Santos, Toward a New Common Sense: Law, Science and Politics in the Paradigmatic Transition, Abingdon, UK: Routledge, 1995; B. Santos & C. Rodríguez-Garavito eds., Law and Globalization from Below: Towards a Cosmopolitan Legality, Cambridge, UK: Cambridge Univ. Press, 2005.
● 191 ●法律意識再思考的現象。[61] 然而，其他非美國研究則更多受到身份流派或動員流派之旨趣與議題的驅動。有些研究考察個體、群體和社會如何組織自身或展現自我意識，[62] 另一些研究則探索了人們如何解釋法律或動員法律處理不公和解決不滿。[63]法律意識研究在全球社會的廣泛傳播與不斷深入表明，該領域並未陷入學術困境，而是迎來了一個重要的發展契機。自 21 世紀初開始，學界在批判性自我反思的引領下，厘清了法律意識視域下不同的研究目標，證明了法律意識作為一種研究範式的獨特價值，它能夠容納多元的理論視角、學科背景和方法取向。研究者將法律意識的基本概念和方法應用於此前未被充分關注的社會文化語境以及法律領域，為社會 - 法律研究增添了新的活力並拓寬了理論空間。三、前瞻：關係型法律意識所謂“關係型法律意識”的湧現成為法律意識研究最有發展前途的面向之一。本節將討論關係性視角的擴展路徑，以及未來法律意識研究更廣泛地運用關係模型的潛力。我們認為，法律意識研究中的“關係轉向”（the relational turn）對本文始終強調的三個核心維度——世界觀、認知和決定——均具有深遠影響。（一）關係型法律意識的興起當然，未曾有法律意識研究者斷言個體意識產生於社會真空。在某種程度上，所有社會 - 法律學者都認為人類是社會性存在，其思想和行動不可避免地反映出與其他個體、群體和機構之間的互動關係。因此，所有法律意識研究本質上都具有關係性特徵。近期關係性視角的發展是一個程度問題，而非性質問題。當代法律意識研究的多樣性應被置於一個連續體上（a continuum）進行理[61] See R. Harding, Regulating Sexuality: Legal Consciousness in Lesbian and Gay Lives, London: Routledge, 2011; E.L.-E. Ho & L.J. Chua, Law and “Race” in the Citizenship Spaces of Myanmar: Spatial Strategies and the Political Subjectivity of the Burmese Chinese, 39 Ethnic & Racial Studies 896, 2016; A.A. Smith, Legal Consciousness and Resistance in Caribbean Seasonal Agricultural Workers, 20 Canadian Journal of Law & Society 95, 2005.[62] See M. Hertogh & M. Kurkchiyan, “When Politics Comes Into Play, Law is No Longer Law”: Images of Collective Legal Consciousness in the UK, Poland and Bulgaria, 12 International Journal of Law in Context 404, 2016; R. Khorakiwala, Legal Consciousness As Viewed Through the Judicial Iconography of the Madras High Court, 5 Asian Journal of Law and Society 111, 2018; M. Kurkchiyan, Perceptions of Law and Social Order: A Cross-National Comparison of Collective Legal Consciousness, 29 Wisconsin International Law Journal 366, 2011; E. Michelson, Dear Lawyer Bao: Everyday Problems, Legal Advice, and State Power in China, 55 Social Problems 43, 2008; K. Somanawat, Constructing the Identity of the Thai Judge: Virtue, Status, and Power, 5 Asian Journal of Law and Society 91, 2018; A. Tungnirun, Practicing on the Moon: Globalization and Legal Consciousness of Foreign Corporate Lawyers in Myanmar, 5 Asian Journal of Law and Society 49, 2018.[63] See D.M. Engel & J.S. Engel, Tort, Custom, and Karma: Globalization and Legal Consciousness in Thailand, Stanford, CA: Stanford Univ. Press, 2010; X. He, L. Wang & S. Yang, Above the Roof, Beneath the Law: Perceived Justice Behind Disruptive Tactics of Migrant Wage Claimants in China, 47 Law & Society Review 703, 2013; K. Hendley, Resolving Problems Among Neighbors in post-Soviet Russia: Uncovering the Norms of the pod”ezd, 36 Law & Social Inquiry 388, 2011; M. Hertogh, What’s in A Handshake? Legal Equality and Legal Consciousness in the Netherlands, 18 Social & Legal Studies 221, 2009; K.-C. Huang, Lin CC & Chen KP., Do Rich and Poor Behave Similarly in Seeking Legal Advice? Lessons from Taiwan in Comparative Perspective, 48 Law & Society Review 193, 2014; A. Kubal, Legal Consciousness as A Form of Social Remittance? Studying Return Migrants’ Everyday Practices of Legality in Ukraine, 3 Migration Studies 68, 2015; Q. Liu, Legal Consciousness of the Leftover Woman: Law and Qing in Chinese family relations, 5 Asian Journal of Law and Society 7, 2018; T. Moustafa, Islamic Law, Women’s Rights, and Popular Legal Consciousness in Malaysia, 38 Law & Social Inquiry 168, 2013; T.P. Nguyen, Labor Law and (In)Justice in Workers’ Letters in Vietnam, 5 Asian Journal of Law and Society 29, 2018.
澳門法學 2025年第4期● 192 ●解——從高度個人主義與自主性的思維模式到高度互動性與共構性的思維模式。[64]雖然將自我本質視為原子性與自主性的觀念通常與 18 世紀的啟蒙運動理論相關聯，但關於個體意識的關係性視角至少可以追溯到 19 世紀（甚至更早）。例如，馬克思（Marx）的早期作品表明，工人階級意識中的世界觀與認知都具有關係性本質，[65] 這種性質源自工人與資本家的相對地位。[66]19 世紀末，涂爾幹（Durkheim）通過其“集體良知”（conscience collective）概念提出了一種關係型的世界觀形式，指稱一套共用的規範社會成員思想和行動的道德信念體系。[67] 同時期的理論家詹姆斯（James）提出，認知與決定是由個體的社會關係所塑造的——意識本質上是關係性的，並且實際上每個個體所擁有“社會自我的數量，等於承認他並在腦海中保有其形象的個體人數（as many social selves as there are individuals who recognize him…）。”[68] 總之，儘管存在啟蒙運動的相關理念，但意識理論始終呈現出從個人主義到關係論的競爭性觀點。20 世紀末，關係性視角在西方學界各學科中逐漸受到重視。例如，心理學家格根（Gergen）強調，個體並非逐一地創造意義，而是通過作為關係性存在的個體在交流互動中的“協調行動”（coordinated action）來建構意義。[69] 社會學家埃米爾拜爾（Emirbayer）在其《關係社會學宣言》中，反對“個人”（person）的封閉性預設，而是主張個人“與其所嵌入的人際交往情境無法分割”。[70] 關係理論在一些女性主義法學學者的作品中也佔有突出地位。例如，法恩曼（Fineman）認為所有人都具有相互依存性、“脆弱性”和本質上的互聯性；[71] 內德爾斯基（Nedelsky）則主張，法律和政府的人類主體並不是獨立式個體，而是“由其所處的關係網絡所構成的”。[72]此外，在亞洲、非洲以及歐洲和北美之外的其他地區，社會 - 法律研究愈發顯現出更為關係性的法律意識研究路徑。在這些地方，啟蒙哲學的影響參差不齊，對原子論個人主義的通俗理解即便存在也欠缺深厚根基。在那些社會環境中，法律意識研究者發現世界觀、認知和決定都具有關係性發展特徵，並且往往無法將任何個體的意識與其家庭成員、同村村民或其他親密關聯者的意識相分離。正如莫雷拉（Morreira）在津巴布韋人權的研究中總結道：“脫離與他人錯綜複雜的聯繫，個體就不復為人（person）。”[73] 如果自我在本質上具有關係性，那麼過度個人主義的分析框架必然[64] See N. Crossley, Towards Relational Sociology, London: Routledge, 2011; K. von Benda-Beckmann, Relational Social Theories and Legal Pluralism. Paper presented at the Conference on Citizenship, Legal Pluralism and Governance in the Age of Globalization, Commission on Legal Pluralism, Aug. 22–24, Ottawa, Can., 2018.[65] See K. Marx, Early Writings, transl. R Livingstone & G Benton., London: Penguin Books, p.328-329, 1975.[66] See J.M. Held, Marx via Feuerbach: Species-Being Revisited, 39 Idealistic Studies 137, 2009; G. Roelvink, Rethinking Species-Being in the Anthropocene, 25 Rethinking Marxism 52, 2013; T.E. Wartenberg, “Species-being” and “Human Nature” in Marx, 5 Human Studies 77, 1982.[67] See E. Durkheim, The Division of Labor in Society, transl. G Simpson., New York: Free Press, 1964.[68] W. James, The Principles of Psychology, New York: Henry Holt & Co., p.189, 1952.[69] See K.J. Gergen, Relational Being: Beyond Self and Community, New York: Oxford Univ. Press, p.397, 2009.[70] M. Emirbayer, Manifesto for a Relational Sociology, 103 American Journal of Sociology 281, p.287, 1997.[71] See M.A. Fineman, The Vulnerable Subject: Anchoring Equality in the Human Condition, Yale Journal of Law & Feminism 1 (2008); M.A. Fineman., Injury in the Unresponsive State: Writing the Vulnerable Subject into Neo-Liberal Legal Culture, in A Bloom, DM Engel & M McCann eds., Injury and Injustice: The Cultural Politics of Harm and Redress, Cambridge, UK: Cambridge Univ. Press, p.50–75, 2018.[72] J. Nedelsky, Law’s Relations: A Relational Theory of Self, Autonomy, and Law, New York: Oxford Univ. Press, 2011, p.19. See also R. Harding, Duties to Care: Dementia, Relationality and Law, Cambridge, UK: Cambridge Univ. Press, 2017. [73] S. Morreira, Rights After Wrongs: Local Knowledge and Human Rights in Zimbabwe, Stanford, CA: Stanford Univ. Press, p.129, 2016. 類似的研究還有S. Tanabe, The person in transformation: body, mind and cultural appropriation, in STanabe & CFKeyes eds., Cultural Crisis and Social Memory: Modernity and Identity in Thailand and Laos, Honolulu:
● 193 ●法律意識再思考無法捕捉法律意識的本質。然而，從這些非西方社會研究中湧現的關係型法律意識概念不應被浪漫化。因為當個體人格被歸納入其他社會關係時，就存在關係不平等並維繫現有社會等級的可能性。比如，一些特定形式的關係型意識可能會使受虐待配偶或被剝削勞工的困境正常化。[74] 即便如此，一些法律意識研究者發現，人們並非一定受制於社會關係，而相反地，可能因其關係紐帶而有效動員法律。例如，緬甸酷兒群體中的法律積極分子是由其瞭解或信任的人邀請加入新興 LGBT 權利運動之後才得以紮根，並且許多人因為與活動家所建立的關係而決定留下來。[75] 費爾德曼（Feldman）同樣指出，雖然日本社會成員通常不願以個體身份主張權利，但如果足夠多的人因共同關切而關係性地結成群體，那麼他們可能願意集體動員權利。[76]（二）關係型法律意識連續體此前我們提出，現有法律意識文獻中的關係性視角可以被排列在一個從最個人主義到最為關係性的連續體上。位於連續體一端的是那些將自我本質視為自主且獨立的法律意識研究——儘管並未完全脫離社會關係，但其世界觀—認知—決定的形塑主要依託個體自身的運作（如前文所述）。連續體這一區域的研究將個體心智視為法律意識的基底，並假定研究者應採取逐個訪談或個案研究方法，而非試圖研究兩個或更多心智互動中意識的共構起源。當這些研究者考慮他人和社會因素的影響時，他們會將這些因素視為與個體世界觀、認知和決定（因變數）相關的自變數。動員流派的研究大多歸屬於法律意識連續體的個人主義區域，剖析每個研究對象如何作出動員法律或者迴避法律的決定。部分研究者也將人際關係要素納入考量範疇，不過他們通常將其作為處於個體法律意識之外的因素加以分析。例如，摩根（Morgan）揭示了家庭紐帶對於女性遭受性騷擾時訴訟維權決定的影響機制；[77] 梅麗指出，社會工作者、律師及社會活動家的介入，可能會對受家暴女性動員法律資源的認知與決定產生影響；[78] 加拉格爾和麥卡恩對中國及美國勞工群體的研究表明，與專業人士的互動有益於增強勞動者動員法律維護自身權利的意願。[79]許多霸權流派的研究也可以被置於連續體的個人主義區域。對於隸屬霸權流派的研究者來說，關係性關切在其研究中很大程度上是隱含的。這些研究假定，法律的控制與約束機制及其削弱權力的意識形態，是通過個體與外在他者的關係被體驗並再生產的——比如政府官員與機構、警察、律Univ. Hawai’i Press, p. 43–67, 2002; X. Fei, From the Soil: The Foundations of Chinese Society, transl. GG Hamilton and W Zheng., Berkeley: Univ. Calif. Press, 1992; K.H. Ng & X. He, Embedded Courts: Judicial Decision-Making in China, Cambridge, UK: Cambridge Univ. Press, 2017.[74] See M. McCann, Listening for the Songs of Others, in MN Trautner ed., Insiders, Outsiders, Injuries, and Law: Revisiting “The Oven Bird’s Song”, Cambridge, UK: Cambridge Univ. Press, p.139–160, 2017. 引自S.E. Merry, Rights Talk and the Experience of law: Implementing Women’s Human Rights to Protection from Violence, 25 Human Rights Quarterly 343, 2003.[75] See L.J. Chua, The Politics of Love: LGBT Mobilization and Human Rights as a Way of Life, Stanford, CA: Stanford Univ. Press, 2019.[76] See E. Feldman, The Ritual of Rights in Japan: Law, Society, and Health Policy, Cambridge, UK: Cambridge Univ. Press, 2000.[77] See P.A. Morgan, Risking Relationships: Understanding the Litigation Choices of Sexually Harassed Women, 33 Law & Society Review 67, 1999.[78] See S.E. Merry, Rights Talk and the Experience of law: Implementing Women’s Human Rights to Protection from Violence, 25 Human Rights Quarterly 343, 2003.[79] See M. Gallagher, Mobilizing the Law in China: “Informed Disenchantment” and the Development of Legal Consciousness, 40 Law & Society Review 783 (2006); M.W. McCann, Rights at Work: Pay Equity Reform and the Politics of Legal Mobilization, Chicago: Chicago Univ. Press, 1994.
澳門法學 2025年第4期● 194 ●師、法官、官僚，以及與個體可能具有社會關聯的其他個體與群體。[80] 通過案例研究，其他霸權派學者仔細剖析了性別、種族、族裔等潛在從屬因素如何影響個體的關係，進而影響其世界觀、認知和決定。[81] 然而，特別是在早期法律意識研究中，趨勢是將這些因素作為個體思想和行動的外部影響。在持個人主義法律意識研究立場的學者中，一些人著重剖析負載權利的社會關係來揭示等級制度與不平等如何制約和控制個體與他人、群體和機構的互動。例如，李柯研究了中國農村律師代表其客戶動員法律的決定如何受制於律師與客戶、當事人和周圍社區的關係網絡，她將其稱為“關係性嵌入”（relational embeddedness），揭示出農村弱勢群體（如貧困老人、離異婦女及村民等）在當地精英小圈子之外的系統性從屬困境。[82] 同樣地，劉思達和哈利迪（Halliday）關於中國律師的研究表明，他們可能無法推動社會變革，因為他們“並不只是像職業浮萍一樣漂浮在社會汪洋中的個體律師”，而是受制於其與政府機構或官員的制度性或私人性的關係紐帶。[83] 這兩項研究都將外部等級制度與權力不平等關係視為深刻影響中國法律職業者個體法律意識的關鍵變數。當我們轉向個人主義 / 關係性連續體的中間區域，我們會發現法律意識研究仍將個體作為研究對象，但將其他個體視為意識的共同創造者而非純粹的外部變數。此外，位於連續體這一區域的研究更加強調個體認知與他人關係界線的滲透性。身份流派研究將個體的法律意識與其人際關係視為彼此交織的互構過程。[84] 由於自我意識“分佈”（distributed）在重要他者構成的關係網絡中，法律意識會隨著人們參與這些重要關係而發生流動和形變，並在此過程中顯現其身份的不同面向。[85]因此，恩格爾在探討被侵權人為何不動員法律起訴侵權人時指出，人類“作為其社會網絡的一部分作出決定，即便在沒有明確指示的情況下行事……人類身份並非在孤立中形成。我們就是（are）我們的關係。”[86] 同樣地，梅麗對夏威夷希洛地區遭受家暴女性的研究表明，隨著女性將其主體從與親屬、家庭和職業的關係轉向與國家行為者的關係，一種法律導向性的意識形式出現了。[87] 這些轉變促使女性越來越傾向於將自己視為權利主體。位於連續體上該區域的研究往往更加強調群體成員身份是塑造法律意識的關鍵因素，這不僅是因為群體規範具有廣泛的共享性，還因為在群體中維繫個體地位本身就是主要動機。正如納德勒（Nadler）所指出的：“群體生活作為仲介形塑著人們與法律之間的互動形態。”[88] 在她看來，脫離社會語境空談法律如何影響個體行為，無異於忽視群體身份與法律互動共同提供守法動機的方式。這些動機包括合作、忠於群體、遵從群體規範以及規避社會排斥。[89][80] See P. Ewick & S.S. Silbey, Conformity, Contestation, and Resistance: An Account of Legal Consciousness, 26 New England Law Review 731, 1992; J. Gilliom, Overseers of the Poor: Surveillance, Resistance, and the Limits of Privacy, Chicago: Univ. Chicago Press, 2001.[81] See L.B. Nielsen, Situating Legal Consciousness: Experiences and Attitudes of Ordinary Citizens about Law and Street Harassment, 34 Law & Society Review 1055, 2000.[82] See K. Li, Relational Embeddedness and Socially Motivated Case Screening in the Practice of Law in Rural China, 50 Law & Society Review 920, 2016.[83] See S. Liu & T.C. Halliday, Criminal Defense in China: The Politics of Lawyers at Work. Cambridge, UK: Cambridge Univ. Press, p.xii, 2017.[84] See D.M. Engel & F. Munger, Rights of Inclusion: Law and Identity in the Life Stories of Americans with Disabilities, Chicago: Univ. Chicago Press, 2003.[85] Ibid. 引自J. Bruner, Acts of Meaning, Cambridge, MA: Harvard Univ. Press, 1990.[86] D.M. Engel, The Myth of the Litigious Society: Why We Don’t Sue, Chicago: Univ. Chicago Press, p.154, 2016.[87] See S.E. Merry, Rights Talk and the Experience of law: Implementing Women’s Human Rights to Protection from Violence, 25 Human Rights Quarterly 343, 2003.[88] J. Nadler, Expressive Law, Social Norms, and Social Groups, 42 Law & Social Inquiry 60, p.60, 2017.[89] Ibid, p.70.
● 195 ●法律意識再思考位於連續體中間區域的部分身份流派研究強調，個體法律意識與群體的意義建構活動密不可分。這些研究並不將群體或社區視為被給定的存在，而是揭示個體實際上能夠通過其法律意識主動創造社群，就像社群塑造個體法律意識與自我意識一樣。例如，通尼潤（Tungnirun）發現，外國公司律師在緬甸基於對法律的相異理解，建構了兩個截然不同的社群——一個是與本土律師同化的群體，另一個群體則帶有法律優越感並刻意保持區隔。[90] 通尼潤借用恩格爾的術語稱之為“意義社群”（communities of meaning）。[91] 此類研究表明，參與持續性關係網絡的個體生產出一種維繫社群的法律意識——賦予內部成員身份認同，使成員對適當運用和不運用法律有著共同的假定。最後，在連續體的另一端是一種拒斥將個體作為分析單元的關係論觀念，它將法律意識視為一種完全協作性質的現象。從該視角來看，法律意識不是個體逐個構建的，而是由其所處的關係網絡形構，而且存在於個體心智之間而非個體內部。此類法律意識可以呈現與關係數量相等的多樣形式——比如夫妻、家庭、群體、協會、社區等關係形態之間。因為個體擁有多重關係，他們參與並共同建構了多種形式的集體法律意識。法律意識的共構模型反映了一種成熟的社會理論傳統。例如，梅洛 - 龐蒂（Merleau-Ponty）理論化了一種意識形式，其整體性源自與他者的對話，即在一種“兩人共享的存在”（being-shared-by-two）中，“我們彼此之間成為完美互惠的合作者：我們的視角相互交融，我們共存於同一個世界。”[92] 另外，當代實踐理論家，如布迪厄（Bourdieu），[93] 提出了沃德（Warde）所稱的“一體化實踐”（integrative practice）[94]。根據沃德的理論，“一體化實踐”是在“超個體”層面運作，以其自身條件存在並且“自為”（for itself）存在。個體的生命體驗與超越個體思想和行動的集體性法律意識相關聯。[95]儘管法律意識學者尚未完全理論化純粹的共構模型，但近期一些作品似乎正朝著這個方向努力。例如，凱瑟琳·楊（Kathryne Young）提出一種“二階法律意識”（second-order legal conscious-ness），它超越個體化模型並且獨立存在於任何單一個體。她認為，“個體對特定法律或法律體系的信念與態度不僅受自身體驗影響，更受其對他者法律體驗與信念的理解而形塑。”[96] 阿夫雷戈在討論《童年入境暫緩遣返行動》（Deferred Action for Childhood Arrivals, DACA）的影響時，也暗示了法律意識能存在於集體層面。[97] 雖然 DACA 針對的是無證移民，但阿夫雷戈發現，DACA 的好處使其受益者“擺脫一種因依賴他人恩惠滿足基本家庭生存需求的嬰兒化經歷而產生的家庭法律意識（family legal consciousness），轉向通過 DACA 受益者之間的相互依賴實現家庭獨立的法律意[90] See A. Tungnirun, Practicing on the Moon: Globalization and Legal Consciousness of Foreign Corporate Lawyers in Myanmar, 5 Asian Journal of Law and Society 49, 2018.[91] See D.M. Engel, How Does Law Matter in the Constitution of Legal Consciousness?, in ed. BG Garth & A Sarat eds., How Does Law Matter? , Evanston, IL: Northwest. Univ. Press, p.109–144, 1998. 引自C.J. Greenhouse, Courting Difference: Issues of Interpretation and Comparison in the Study of Legal Ideologies, 22 Law & Society Review 687, 1988; B. Yngvesson, Making Law at the Doorway: The Clerk, the Court, and the Construction of Community in A New England Town, 22 Law & Society Review 409, 1988.[92] M. Merleau-Ponty, Phenomenology of Perception, transl. DA Landes., New York: Routledge, p.370, 2012.[93] See P. Bourdieu, Outline of a Theory of Practice, transl. R Nice., Cambridge, UK: Cambridge Univ. Press, 1977.[94] A. Warde, The Practice of Eating. Cambridge, UK: Polity, p.42, 2016.[95] 我們感謝吳貴亨（Kwai Hang Ng）和基貝特·馮·本達-貝克曼（Keebet von Benda-Beckmann）對這種關係性法律意識類型提出的建議。[96] K.M. Young, Everyone Knows the Game: Legal Consciousness in the Hawaiian Cockfight, 48 Law & Society Review 499, p.500, 2014. 此外，可以參見赫爾2016年的分析討論K.E. Hull, Legal Consciousness in Marginalized Groups: The Case of LGBT People, 41 Law & Social Inquiry 551, 2016.[97] See J.L. Abrego, Renewed Optimism and Spatial Mobility: Legal Consciousness of Latino Deferred Action for Childhood Arrivals Recipients and Their Families in Los Angeles, 18 Ethnicities 192, 2018.
澳門法學 2025年第4期● 196 ●識。”[98]由於關係型法律意識連續體的共構區域尚未被充分理論化，一些關鍵問題仍有待深入分析。我們尚不明確是否所有法律意識都應被視為關係性的，抑或僅特定類型如此；也不清楚為何關係中的某些參與者採納集體法律意識的特徵，而其他參與者卻沒有。共構過程本身也尚未得到描述和證明，個體法律意識（如果存在）與集體形式之間的動態關係亦未被揭示。我們是否應將其類比為多用戶共享的電腦雲存儲？個體是否會根據其體驗從雲端下載相關內容以作出相應決定？又是否會將新的或修正過的內容上傳到雲端？在共構模型的極端形態中，個體主體性可能會完全消失在關係中，研究者或將徹底摒棄個體作為分析單位。相反，他們會將動態關係作為恰適的研究對象，並因此認為法律意識僅僅作為兩人或更多人之間關係的一部分而存在。[99] 如果完全採納這種觀點，則需要對研究方法進行重大修正。從 20 世紀 80 年代初至今，法律意識學者所採用的逐人訪談或個案研究方法可能不再適用。研究者需要設計新方法，聚焦於觀察和分析關係與社會互動，以探究不同形式的法律意識如何從梅洛 - 龐蒂“兩人共享的存在”的對話過程中產生。[100] 此類方法論可能呈現何種樣態以及該如何操作，仍待考究。結 論自 20 世紀 80 年代初期以來，法律意識研究為社會 - 法律學者提供了新洞見，使其得以深入探究法律實踐、個體 / 群體的世界觀—認知—決定與社會文化背景之間的互構關係。通過法律意識分析，身份流派闡明了法律與自我觀念之間的關聯；霸權流派揭示了權力、不平等與壓迫之間慣常且隱蔽的運作機制；動員流派則證明了法律對生活境遇的變革力量，即便法律在某些情境下並未被直接援引或者工具性運用。因此，法律意識研究可以作為一種靈活性較強、容納性較廣的範式來綜合諸多研究目標與理論視角，展現出多元適用路徑。總的來說，法律意識研究始終抵制單一、僵化的研究進路，自 21 世紀初的自我質疑與自我反思之後，法律意識研究就一直蓬勃發展，並逐漸成為社會 - 法律研究中最為活躍的領域之一。近年來，年輕學者對非美國社會的田野調查以及美國本土邊緣社群的考察分析，為法律意識研究指明了新方向，並拓展了三大流派的理論視野。法律意識研究的發展脈絡表現出對關係性、共構性維度的日益關注。社會 - 法律研究的這種遠離個人主義視角的趨向，既歸因於跨學科關係理論的深刻影響，又得益於在啟蒙哲學自我觀念欠深入的文化語境中所開展得研究。本文提出個人主義—關係主義的法律意識連續體，來完成對三大理論流派的系統性理解，但也強調更為純粹的關係型或者共構性的法律意識觀念目前尚不成熟且極具推測性。[98] Ibid, p.204. 納德勒聲稱，法律與群體直接互動來塑造其規範和價值觀，因此“群體身份”影響個人的思想和行動。這引發了一些問題，但她的文章中並未明確解決這些問題，即群體身份是如何發展的，群體是如何與法律互動的，以及群體層面的法律意識是如何因此而形成的。See J. Nadler, Expressive Law, Social Norms, and Social Groups, 42 Law & Social Inquiry 60, 2017.[99] See M. Emirbayer, Manifesto for a Relational Sociology, 103 American Journal of Sociology 281, 1997; L. Liang & S. Liu, Beyond the Manifesto: Mustafa Emirbayer and relational sociology, in F Dépelteau ed., The Palgrave Handbook of Relational Sociology, Basingstoke, UK: Palgrave Macmillan, p.395–411, 2018.[100] See M. Merleau-Ponty, Phenomenology of Perception, transl. DA Landes., New York: Routledge, p.370, 2012.
● 197 ●法律意識再思考 Abstract: Legal consciousness is a vibrant research field attracting growing numbers of scholars worldwide. Yet differing assumptions about aims and methods have generated vigorous debate, typically resulting from a failure to recognize that three different clusters of scholars—identified here as the Identity, Hegemony, and Mobilization schools—are pursuing different goals and deploying the concept of legal consciousness in different ways. Scholarship associated with these three schools demonstrates that legal consciousness is actually a flexible paradigm with multiple applications rather than a monolithic approach. Furthermore, a new generation of scholars has energized the field in recent years, focusing on marginalized peoples and non-Western settings. Through their findings, and as a result of broader trends across the social sciences, relational legal consciousness has taken on greater importance. Legal consciousness research should be imagined on a continuum ranging from individualistic conceptualizations of thought and action to interactive, co-constitutive approaches. Key words: Legal Consciousness; Relationality; Identity; Power; Mobilization（責任編輯：張雨虹）披露聲明作者確認不存在任何可能影響本文客觀性的隸屬關係、會員資格、基金資助或財務權益。致 謝我們感謝利西·阿夫雷戈（Leisy Abrego）、基貝特·馮·本達 - 貝克曼（Keebet von Benda-Beck-mann）、馬克·埃爾托格（Marc Hertogh）、劉思達、邁克爾·麥卡恩（Michael McCann）、弗蘭克·芒格（Frank Munger）、吳貴亨（Kwai Hang Ng）和凱瑟琳·楊（Kathryne Young）對本文的反饋意見，以及感謝尼爾·詹森（Neal Johnson）、路朝博宇、楊偉堅（Daryl Yang）和楊可依的研究協助。本文早期稿件曾發表於 2017 年法律與社會協會（LSA）及亞洲法律與社會協會（ALSA）年會，承蒙與會者的寶貴意見。研究資金由新加坡國立大學教育部二級學術研究基金（WBS R-241-000-168-112）資助。未來研究者可以從個人主義方法已然失效的社會文化語境入手，採用高度關係性的法律意識研究進路，以應對目前法學界所面臨的諸多困境，深入考察關係型法律意識，推進現有理論的發展與革新，孕育新的問題、方法與理論，以便解釋法律何時以及如何發揮作用。該研究趨向也是文化轉向中的一項有望進展，關係型法律意識擴充了社會 - 法律研究數十年來的理論成果，也使法律意識研究範式更加豐富多元並具有可持續發展的生命力。
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