編委會 主  任 : 唐曉晴 委  員 :（按姓氏筆劃排列） 王　禹 　杜　立 　邱庭彪 　李　哲 　汪　超 　於興中 唐曉晴 　涂廣建 　稅　兵 　翟小波 　趙國強 　蔣朝陽 劉建宏 　劉高龍 　駱偉建 　魏　丹主編 趙國強編輯部主任 唐銘澤責任編輯 勾健穎 　張竹成 　馬志遠 　張雨虹 　昝晨東 　王鎔洪學術顧問委員會（按姓氏筆劃排列） 王利明教授（中國人民大學） 田文昌律師（京都律師事務所） 范　健教授（南京大學法學院） 陳弘毅教授（香港大學法律學院） 徐國棟教授（廈門大學法學院） 孫憲忠教授（中國社會科學院法學研究所） 黃　進教授（中國政法大學） 葉　青教授（華東政法大學） 趙秉志教授（北京師範大學法學院） 廖義男教授（台灣世新大學法學院） 劉仁文教授（中國社會科學院法學研究所） 韓大元教授（中國人民大學法學院）

《澳門法學》創刊20周年座談會於澳大舉行由澳門大學法學院主辦、《澳門法學》編輯部承辦的“《澳門法學》創刊 20 周年暨法學期刊如何助力澳門融入國家發展大局座談會”於 6 月 14 日在澳大法學院舉辦。座談會由澳大法學院客席教授兼《澳門法學》主編趙國強主持，澳大法學院院長兼《澳門法學》編委會主任唐曉晴、澳大法學院講座教授兼人文社科高等研究院院長於興中、中國社會科學院學部委員兼《法學研究》主編陳甦及中國社會科學評價研究院副院長蘇金燕先後致辭。座談會聚焦“《澳門法學》創刊 20 周年暨法學期刊如何助力澳門融入國家發展大局”這一主題，分兩個單元展開座談。與會代表紛紛對《澳門法學》創刊 20 周年表示祝賀，不僅充分肯定了《澳門法學》作為澳門最具影響力的法學期刊，於近年取得的顯著學術地位和學術影響，也為《澳門法學》的發展提出了深刻且具有前瞻性的建議和意見。出席座談會的代表包括《法學研究》《中外法學》《法學家》《法商研究》《法學評論》《現代法學》《中國法律評論》《蘇州大學學報（法學版）》《地方立法研究》《東南法學》等中國內地核心法學期刊的主編，以及《南國學術—澳門大學學報》《澳門環球法學研究》《澳門研究》《“一國兩制”研究》《澳門法政雜誌》《澳門警學》《灣區法治》《國際人文社科研究》等澳門學術期刊的主編。與會代表一致認為，是次座談會的成功舉辦，有助法學期刊在新時代背景下，兼顧理論與實踐的需要，緊跟時代發展的步伐；並期望在助力澳門融入國家發展大局的進程中，《澳門法學》為推動和促進澳門法學理論的發展、為橫琴粵澳深度合作區和粵港澳大灣區的法治建設作出更大貢獻。新聞來源：澳門大學法學院

● 001 ●2025 年二十周年紀念號《澳門法學》創刊二十周年澳門大学校長賀詞 ............................................. 宋永華 / 005《澳門法學》創刊二十周年黃進教授賀詞 ..................................................... 黃 進 / 006“《澳門法學》創刊20周年暨法學期刊如何助力澳門融入國家發展大局座談會”綜述 ........................................................................................ 007名家特約《民營經濟促進法》：平等保護民營經濟的基本法 ..................................... 王利明 / 009論 文寬嚴相濟刑事政策施行二十年的回顧與展望 ................................. 盧建平 張 力 / 021論我國程序出罪機制的反思與完善 ................................................. 郭志媛 王子良 / 041超大城市加密數字貨幣洗錢犯罪的精巧規制進路 ......................................... 程雪軍 / 058政府數據共享活動的結構性治理 ..................................................................... 陳錦波 / 072國家豁免法中國家的範圍及認定方法 ............................................................. 紀林繁 / 086法理爭鳴法律的存在與法律的內容 ...................................................................................................王昱博 / 104——從克雷默的哈特說起康德哲學抑或結構一般法學說？ .....................................................................................黎健初 / 126——凱爾森法理論（純粹法學說）淵源澄清第 2 期 （總第 60 期）

● 002 ●區際法治研究粵港澳大灣區法治合作的理論進路與規範建構 ............................................. 魏祖賢 / 145港澳法治研究“五十年不變”的“變”與“不變” .........................................................林自立 林來梵 / 163——港 基本法第五條的規範憲法學釋義澳門智慧養老的模式構建與法制完善 ............................................................. 翁文挺 / 174——以域外經驗為借鑒中央對香港特別行政區危害國家安全犯罪的管轄 ......................................... 李港都 / 184域外法治研究葡萄牙稅務仲裁法律制度及其對我國的借鑒意義 ..................................楊小強 關宇嵐 / 198俄歐主權與人權博弈 ......................................................................... 張建文 張烜笛 / 212——俄羅斯聯邦憲法法院試圖融入歐洲人權法院歷史考察2025 年 第 2 期 （總第 60 期）

● 003 ●2025 No.2 (Serial No.60)[The 20th Anniversary Issue]The Rector of the University of Macau's Congratulatory Message on the 20th Anniversary of the Launch of Macau Law Review .............................................................. Song Yonghua / 005Professor Huang Jin's Congratulatory Message on the 20th Anniversary of the Launch of Macau Law Review . ............................................................................................Huang Jin / 006Summary Report on the Symposium Commemorating the 20th Anniversary of Macau Law Review and Discussing How Legal Journals Can Facilitate Macao's Integration into China's overall development ............................................................................................... 007[Invited Article]Private Sector Promotion Law: A Fundamental Law Ensuring Equal Protection forthe Private Sector.................................................................................................................. Wang Liming / 009[Peer-Reviewed Articles]Retrospect and Prospect of the Implementation of the Criminal Policy of Tempering Justice with Mercy for 20 Years .........................................................Lu Jianping & Zhang Li / 021On the Reflection and Improvement of the Procedural Decriminalization Mechanism in China ....................................................................................Guo Zhiyuan & Wang Ziliang / 041The Smart Regulatory Approach for Money Laundering Crimes involving Encrypted Digital Currencies in Mega Cities ....................................................................................... Cheng Xuejun / 058Structural Governance of Government Data Sharing Activities ............................................... Chen Jinbo / 072The Scope of a Foreign State and its Identification Method in State Immunity Laws ..................Ji Linfan / 086[Contention of Classical Theories in Law]The Existence of Law and The Content of Law: A Reflection on Matthew Kramer’s Hart ...........................................................................................................................Wang Yubo / 104Kantian Philosophy or Strukturale Allgemeine Rechtslehre?——A Clarification of the Origins of Hans Kelsen’s Legal Theory .......................................... Li Jianchu / 126

● 004 ●[Interregional Legal Studies]Theoretical Approach and Normative Construction of Legal Cooperation in the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area ............................................................... Ngai Cho Yin / 145[Hong Kong and Macao Legal Studies]Change and Constancy in “Unchanged for Fifty Years”——The Normative Constitutional Interpretation of Article 5 of the Basic Law of Hong Kong and Macao ............................................................................................. Lin Zili & Lin Laifan / 163Model Construction and Legal Improvement of Smart Elderly Care in Macao——Drawing on Overseas Experience as a Reference ....................................................... Man Teng Iong/ 174The Central Government Has Jurisdiction over Crimes Endangering National Security in the Hong Kong Special Administrative Region .................................................................... Li Gangdu / 184[Extraterritorial Legal Studies]The Portuguese Tax Arbitration Regime and Its References to China .......Yang Xiaoqiang & Guan Yulan / 198The Sovereignty and Human Rights Struggle Between Russia and Europe: A Historical Examination of the Russian Federation Constitutional Court's Attempt to Integrate with the European Court of Human Rights .............................. Zhang Jianwen & Zhang Xuandi / 2122025 No.2 (Serial No.60)

● 005 ●《澳門法學》創刊二十周年澳門大学校長賀詞值此《澳門法學》創刊二十周年之際，我謹代表澳門大學，向法學院、期刊編輯部致以最熱烈的祝賀！向長期關心支持本刊發展的海內外作者、評審專家及廣大讀者致以最衷心的感謝！《澳門法學》由澳門大學法學院主辦並編輯出版，自 2005 年創刊以來，始終秉持“立足澳門、擁抱祖國、放眼全球”的辦刊理念，是澳門地區創刊最早、最具影響力的法學期刊之一。該刊以建構嚴謹、開放、包容的法學學術平台為使命，既深耕澳門特區本地法治與“一國兩制”法治實踐，亦密切關注國家法治現代化建設、粵港澳大灣區法治協同發展以及全球法治前沿動態。尤為可貴的是，該刊始終堅持“以澳門窗口觀照國家法治，以中國智慧回應世界變局”的學術格局，積極回應國家加強涉外法治研究、服務中國特色社會主義法治現代化的戰略需求，依托“港澳法治研究”、“區際法治研究”、“域外法治研究”等特色欄目，成為海內外學者探討涉外法治法學知識的重要平台和傳播港澳法律制度、法治發展、法學教育的學術窗口。《澳門法學》始終將學術質量視為生命線。在法學院的領導下，期刊建立了完善的編輯委員會運作機制和以嚴格雙向匿名同行評議為核心的質量保障體系。這一制度不僅確保了刊物的學術公信力與選稿的公正性，其嚴謹的治學精神，對於持續提升澳門大學法學學科聲譽及整體學術影響力亦有深遠意義。創刊至今二十載，即將付梓第 60 期，《澳門法學》的不懈追求已獲學界廣泛認可。目前，該刊已被北大法寶數據庫、國家哲學社會科學文獻中心、中國人民大學複印報刊資料轉載來源期刊、中國知網海外版等權威平台收錄，並擔任中國法學會法學期刊研究會理事單位、全國高等學校文科學報研究會會員，所刊佳作屢被學界權威平台二次轉載。誕生於 1981 年的澳門大學，依托“一國兩制”的獨特優勢，在各界鼎力支持下，以“立足澳門、共建灣區、融入國家、走向世界”為發展定位，成為一所國際化研究型綜合公立大學。近年來，澳門大學辦學規模逐步擴大，與全球數十個國家及地區、數百所頂尖院校和機構建立了深度合作關系，人才培養水平持續提高，科研能力穩步增強、國際聲譽及影響力不斷提升。走過二十個春秋的《澳門法學》，在澳門大學的發展歷程中已非初生之犢，相較於創刊之初，其積澱更為深厚，影響更為深遠。它不僅是這所年輕大學蓬勃學術生態的堅實組成部分，更是法學院學術實力與貢獻的顯著標誌。作為一本紮根特區、心系家國、融通中外的法學期刊，其發展軌跡與澳門大學追求卓越、服務國家、貢獻世界的使命高度契合，二者相輔相成，相得益彰。我深信，一流的大學應當創辦一流的學術期刊。一本卓越的學術期刊，其榮耀不光屬於大學，而應當歸屬於整個（法學）學術共同體。《澳門法學》二十年的發展史既是澳門大學發展史的重要篇章，亦是所有作者、評審專家和讀者朋友學術生涯的珍貴印記。面向法治欣欣向榮的未來，我對《澳門法學》滿懷期許：願期刊繼往開來，堅守“立足特區、培育人才、繁榮學術、報效強國”的初心，在發掘學術理論增長點、扶植法學學術新青年、拓展學術交流新平台上銳意進取。期待期刊繼續勇擔推動澳門法學學術繁榮之主陣地的重任，為深化“一國兩制”法治實踐、促進粵港澳大灣區法治融合、服務國家涉外法治建設、推進中國特色社會主義法治現代化貢獻力量！澳門大學校長宋永華二零二五年六月十五日二十周年紀念號 The 20th Anniversary Issue

● 006 ●《澳門法學》創刊二十周年黃進教授賀詞今年是《澳門法學》創刊二十周年，這是一個值得慶賀和紀念的時刻！在二十年辦刊歲月中，《澳門法學》櫛風沐雨、砥礪前行，在編輯部全體成員、各位作者、匿名評審專家和讀者的共同努力下，為推進“一國兩制”框架下澳門的法治建設貢獻了重要的力量。今天，我深感榮幸且滿懷欣喜地以《澳門法學》的讀者、作者和編者（即學術顧問）的身份向《澳門法學》和澳門大學法學院表示熱烈的祝賀！澳門大學法學院成立於 20 世紀 80 年代末，具有卓著的辦學歷史與傳統，是澳門數百年歷史中的首個法學院，被視為培養澳門法律專業人才的搖籃。作為一所國際化公立綜合性大學的核心組成部分、作為實踐“一國兩制”基本國策的法治人才培育與科研重鎮，澳大法學院正在朝著建設世界一流法學院、積極融入國家發展大局、深度參與粵港澳大灣區建設的宏偉目標邁進。在澳大法學院的主辦與支持下，《澳門法學》已經成為澳門最具權威性和影響力的綜合性法學學術期刊，並在推進澳門的法學研究和法治建設的進程中發揮著越來越重要的作用。下面，我想結合《澳門法學》的具體辦刊情況，就其未來發展談幾點建議。第一，堅持以推進澳門乃至整個國家的法治建設與法學學科繁榮發展為使命。《澳門法學》應當繼續秉持家國情懷，不忘社會責任，要從澳門的實際情況出發，面向國家重大戰略需求，助力法學學科的高質量發展。這既要求期刊以海納百川的寬闊胸襟借鑒吸收世界一切優秀法治文明成果，又要求期刊深切關心澳門在實踐“一國兩制”進程中面臨的各種問題，引導廣大法學與法律工作者將學術研究與法治實踐深度融合起來，為繁榮具有澳門特色的法學理論、推動澳門法治建設作出更大的貢獻。第二，塑造更高水準、更為鮮明的期刊個性與定位。自 2021 年改版至今，《澳門法學》已經在較短時間內為自己確立起初步的期刊個性和定位。《澳門法學》長期追蹤港澳法治前沿理論，注重中國區際法治研究，不盲目追求熱點，堅持以質取文，敢於開展嚴肅的學術批判，樂於發現、幫助和培養青年學者，這為《澳門法學》在澳門及內地學界贏得了良好的聲譽和較高評價。但是，《澳門法學》在期刊個性與定位方面還可以更進一步。要善於形成自己成熟的辦刊風格，善於培養在部門法領域中獨特的品味與偏好，善於開設非論文類的欄目，增加期刊內容的豐富性。第三，多途徑擴大刊物影響力。刊物的影響力直接決定該刊物的來稿質量和學界評價。除了以文章質量贏得學界的尊重與關注外，《澳門法學》還應當善用其他途徑擴大期刊影響力。要善於運用微信公眾號、短視頻平台等新媒體推送辦刊成果，使公眾號的內容更加豐富、形式更加多樣。還可以通過舉辦不同形式的活動擴大刊物的影響力，積極創辦具有廣泛且持續影響力的各類學術活動。二十載春秋流轉，《澳門法學》在法治文明的沃土中深耕不輟、功不唐捐，既見證了澳門法學的蓬勃發展，更成為“一國兩制”法治實踐的學術鏡像。值此創刊二十周年之際，願《澳門法學》以既往之積澱為基，繼續秉持家國情懷與學術理想，在融入國家發展大局的時代浪潮中，成為連接內地與港澳法治文明的紐帶，成為連接東西方法治文明的橋樑，成為培育新時代法治人才的搖籃，成為彰顯“一國兩制”法治成果的重要視窗。真誠祝願《澳門法學》越辦越好！武漢大學人文社科資深教授，中國國際法學會會長，中國政法大學原校長黃進二零二五年六月十五日

● 007 ●“《澳門法學》創刊二十周年暨法學期刊如何助力澳門融入國家發展大局座談會”於 2025 年6 月 14 日在澳門大學舉行。座談會由澳門大學法學院主辦，《澳門法學》編輯部承辦。座談會邀請了中國內地《法學研究》《法學評論》《中外法學》《法商研究》《法學家》《比較法研究》《中國法律評論》《現代法學》《地方立法研究》《蘇州大學學報（法學版）》《東南法學》等核心法學期刊的主編和副主編、中國社會科學評價研究院的代表，以及澳門本地《南國學術—澳門大學學報》《澳門研究》《澳門警學》《“一國兩制”研究》《澳門法政雜誌》《灣區法治》《國際人文社科研究》等學術期刊的主編合計三十余人出席本次座談會。座谈会開幕式由澳門大學法學院客席教授、《澳門法學》主編趙國強主持。澳門大學法學院院長、《澳門法學》編委會主任唐曉晴，澳門大學法學院講座教授、澳門大學人文社科高等研究院院長於興中，中國社會科學院學部委員、《法學研究》主編陳甦教授和中國社會科學評價研究院副院長蘇金燕分別致辭。唐曉晴院長代表澳門大學法學院對與會代表表示熱烈歡迎。唐院長首先向與會嘉賓介紹了《澳門法學》的發展和突破、澳門大學法學院的教學科研情況及澳門發展的特殊性，同時也希望《澳門法學》能在接下來的發展中砥礪前行，与其他澳門本地学术期刊一起共謀澳門本地刊物的發展，為澳門社會做出更大貢獻。於興中院長向各位與會專家表示感謝。於院長表示，澳門大學在宋永華校長的領導下取得了巨大的進步，澳門大學法學院在唐院長的領導下師生齊心協力搞好教學、辦好雜志。《澳門法學》二十年來取得的成績十分不易，学术影响不断提升。陳甦教授代表內地法學期刊向《澳門法學》創刊二十周年表示祝賀。陳甦教授表示，在中國法學期刊的方陣中，《澳門法學》以獨到的立刊理念、宏闊的學術視野和鮮明的編輯風格而獨樹一幟，展現出澳門大學法學院的突出品質和專業能力。《澳門法學》促進了澳門法學界和內地法學界的人際融合、知識融合和學術情感融合。陳甦教授还提出如下建議：一是在協助聯繫中堅持目標一致的辦刊能力；二是共同強化有機統一的法學知識建構能力；三是在不斷競爭的學術創新中共同助力國家發展大局。蘇金燕副院長代表中國社會科學評價研究院，向《澳門法學》創刊二十周年致以熱烈的祝賀。蘇院長表示在 AMI評價體系中特別關注期刊三大能力，即學術引領能力、實踐服務能力和開放發展能力。蘇院長認為在澳門融入國家發展大局的背景下，《澳門法學》展現出三重時代價值，即一是“一國兩制”法治實踐的記錄者，二是國家戰略的智囊團，三是青年學者的育苗圃。座谈会首先由《澳門法學》編輯部主任唐銘澤介紹了《澳門法學》关于收錄、學術評價、常設欄目和收稿情況等各項學術評價指標、工作流程，然後分為兩個單元，在《澳門環球法學研究》執行主編翟小波副教授的主持下展開主題座談。在第一單元作主題發言的包括《法學評論》主編秦前紅教授、《中外法學》主編王錫鋅教授、《法商研究》主編姚莉教授、《法學家》常務副主編高聖平教授、《中國法律評論》袁方常務副主編、《現代法學》副主編董彥斌研究員、《地方立法研究》主編黃瑤教授、《蘇州大學學報（法學版）》主編上官丕亮教授、《東南法學》副主編劉練軍教授。來自內地核心法學期刊的主編和副主編們首先對《澳門法學》創刊二十周年表示熱烈的祝賀。專家們一致認為，《澳門法學》創刊二十年取得了一定的成就，尤其是近幾年來，在澳門本地乃到中國內地的學術地位和學術影響迅速提《澳門法學》創刊二十周年暨法學期刊如何 助力澳門融入國家發展大局座談會综述會議綜述 Conference Summary

● 008 ●升；《澳門法學》利用自己的獨特優勢，為澳門融入國家發展大局在法治建設方面作出了重要的貢獻；專家們殷切地期望《澳門法學》繼續發揮自己的優勢，準確定位，在“一國兩制”框架下，為港澳特區及中國區際協作的法治建設提供更多、更有力的理論支援和實踐指引。除此之外，專家們還就辦刊宗旨和辦刊方向提出了中肯的意見和建議。如專家們認為，《澳門法學》可藉助澳門獨特的地理環境進行突破，凭藉自身優勢引領華人法學界在法哲學方面作深度思考。《澳門法學》應該去辯證地思考自身特色與內地學術期刊評價體係的關係，辯證地看待融入內地和服務澳門的目標。《澳門法學》的選題應該堅持立足澳門，關照全國，影響世界，要善於處理好新興學科和基礎學科的關係、熱門選題和冷門學科的關係，既要積極參與融入內地期刊的評價體系，也要利用好澳門能夠“走出去”的優勢。《澳門法學》需要具備政治意識、品牌意識、策劃意識和傳播意識，需要注重新媒體平台學術傳播，提升自身影響力。《澳門法學》在議題選取、欄目建設方面要發揮好自主優勢，作為對外視窗，要能夠充分發揮內地期刊不可替代的作用。《澳門法學》要善於運用具有不受評價體係束縛的優勢，更好地強化港澳法治研究、區際法治研究等特色專欄，助力港澳更好地融入國家發展大局。在第二單元作主題發言的包括《澳門警學》主編黃子暉校長、《南國學術—澳門大學學報》主編林少陽教授、《南國學術—澳門大學學報》副主編馬慶洲研究員、《澳門研究》和《文化雜誌》主編林玉鳳主任、《“一國兩制”研究》主編冷鐵勛教授、《澳門法政雜誌》主編李洪江副教授、《灣區法治》主編易在成教授、《國際人文社科研究》何志遠執行總編輯。來自澳門本地學術期刊的主編們首先對《澳門法學》創刊二十周年表示衷心的祝賀。主編們一致認為，《澳門法學》多年來發表的高水準論文和專業見解，對澳門法治建設具有深遠影響，推動了社會長治久安和繁榮進步，並讚揚了《澳門法學》對學術的認真鑽研精神，《澳門法學》嚴格的匿名評審制度，有效提升了《澳門法學》稿件的學術品質。除此之外，主編們還對《澳門法學》寄予了厚望，希望《澳門法學》繼續加大外審力度，確保文字的使用水準，重視評價體系的作用，同時，無論是澳門期刊還是內地期刊，都應當堅持自身特色，把握熱點和冷門的結合。作為澳門的學術期刊，必須立足澳門融入國家發展大局這個戰略聯結點，去探討澳門法學期刊的發展方向。在座談會閉幕式上，《澳門法學》主編趙國強客席教授作了總結發言。趙國強教授代表《澳門法學》向所有與會專家表示衷心的感謝。他表示，《澳門法學》作為澳門本地法學期刊，既要看到學術研究無國界和區界的限制，要加強基礎的法學理論研究，同時也必須從澳門社會的實際需要出發。目前，對澳門來說，主動、積極地融入國家發展大局，推動和促進澳門經濟適度多元化，這不僅是澳門政府而且也是澳門全社會都需要關注的重中之重。為此，《澳門法學》要順勢而為，要在助力澳門融入國家發展大局上充分發揮自己應有的作用，為澳門的法治建設作出更大的貢獻。座談會最後，上官丕亮教授即興賦詩一首以表達對《澳門法學》的祝福與期待：慶賀《澳門法學》創刊二十周年上官丕亮澳門法學二十春，名刊主編登門慶。特色發展已有名，助力特區法治興。融入大局更獨特，法刊龍頭再稱雄。法學期刊新征程，內地澳門同共振。（文責：王鎔洪）

● 009 ●前言民營經濟是社會主義市場經濟的重要組成部分，是推進中國式現代化的生力軍，是高品質發展的重要基礎，是推動我國全面建成社會主義現代化強國、實現中華民族偉大復興的重要力量。2025 年 4 月 30 日，立法機關通過《中華人民共和國民營經濟促進法》（以下簡稱《民營經濟促進法》），並已於今年 5 月 20 日起施行。該法是促進民營經濟公平競爭、高品質發展的基本法。向全社會傳遞了黨和國家支持民營經濟發展的莊重承諾。《民營經濟促進法》將促進民營經濟公平競爭、平等保護的原則以法律的形式固定下來，針對實踐中妨礙民營經濟發展甚至侵害民營經濟的行為作出了全面規範，為執行機關嚴格執行和司法機關公正司法提供基本遵循，為相關糾紛的解決提供了規範依據。可以說，該法是一部增強民營企業家信心、提振市場信心、保障民營經濟發展的基礎性法律。該法的頒行使民營經濟組織及其經營者吃了一顆“法治定心丸”，有利於發揮法律固根本、穩預期、利長遠的作用，也必將為民營企業提供更加穩定和透明的法律環境，營造更加良好的營商環境。王利明* 摘  要 《民營經濟促進法》堅持“兩個毫不動搖”，依據憲法和法律，貫徹了平等保護的基本原則，回應了民營經濟發展中的現實需要，全面強化對民營經濟組織及其經營者財產權利、人身權利和經營自主權的保護。《民營經濟促進法》中有關平等保護的制度創新和亮點在於權益保護的全面性和廣泛性，保護方式更具實效性和具體針對性，強化競爭政策的平等性，實行對民營經濟組織的國內權益和海外權益一體保護性，深化對民營經濟組織及其經營者人身和財產等權利的行政和司法保障。可以說，《民營經濟促進法》是平等保護民營經濟的基本法。 關鍵詞 民營經濟促進法 平等保護 權益保護 平等對待《民營經濟促進法》： 平等保護民營經濟的基本法 * 王利明，中國人民大學法學院教授，法學博士。

澳門法學 2025年第2期● 010 ●一、平等保護原則：《民營經濟促進法》的基本原則民營經濟作為我國市場經濟的重要組成部分，為我國市場經濟的發展作出了重大貢獻。但在實踐中，民營經濟的發展也遇到一些痛點、難點和堵點，這些問題尤其體現為民營經濟組織及其經營者的合法權益難以獲得有效保護。為此，黨的二十大再次明確，“堅持和完善社會主義基本經濟制度，毫不動搖鞏固和發展公有制經濟，毫不動搖鼓勵、支持、引導非公有制經濟發展”，黨的二十屆三中全會進一步強調了“兩個毫不動搖”的宏觀國策。2025 年 2 月 17 日上午，習近平總書記在京出席民營企業座談會並發表重要講話。他強調堅持“兩個毫不動搖”，“黨和國家保證各種所有制經濟依法平等使用生產要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護，促進各種所有制經濟優勢互補、共同發展，促進非公有制經濟健康發展和非公有制經濟人士健康成長。”[1] 習近平總書記的講話對促進民營經濟健康發展、高品質發展作出了戰略部署，《民營經濟促進法》全面貫徹落實了習近平總書記的講話精神，以法律形式強化了對民營經濟的平等保護。平等保護是《民營經濟促進法》的立法宗旨和基本原則，《民營經濟促進法》開宗明義，在第1 條規定了該法的制定目的是保證各類經濟組織公平參與市場競爭，促進民營經濟健康發展。在第 3條規定了平等對待、公平競爭、同等保護、共同發展的原則。平等保護民營經濟就是“兩個毫不動搖”的法律表達。《民營經濟促進法》第一次將“兩個毫不動搖”寫入法律（第 2 條），第一次規定了促進民營經濟健康發展和民營經濟人士健康成長（第 1 條），依據“兩個毫不動搖”的方針，明確規定“國家堅持平等對待、公平競爭、同等保護、共同發展的原則，促進民營經濟發展壯大。民營經濟組織與其他各類經濟組織享有平等的法律地位、市場機會和發展權利。”平等保護是貫穿於《民營經濟促進法》整部法律的基本理念。市場經濟天然要求競爭。否認公平競爭就等於否認了市場經濟的性質和不同所有制經濟組織的平等地位，不利於提高經濟效率，也必將損害社會主義市場經濟的健康發展。社會主義市場經濟體制在起點上就意味著市場主體的公平競爭，沒有公平競爭就不可能發揮市場經濟的競爭機制來配置資源。社會主義市場經濟天然要求市場主體是平等的，任何形態的經濟組織都必須在同一起跑線上公平競爭，適用同等的法律規則，並承擔同樣的責任，平等保護必然要求維護公平競爭原則，反之亦然。因此，《民營經濟促進法》共分為九章，78 條，第一章“總則”規定了平等保護的原則，從第二章到第六章雖然側重於規定公平競爭、平等對待的內容，但實際上充分體現了對民營經濟組織及其經營者的合法權益的平等保護。《民營經濟促進法》第七章“權益保護”詳細規定了對民營經濟組織及其經營者的合法權益的平等保護，第八章“法律責任”則對侵害民營經濟組織及其經營者合法權益的行為人的責任作出明確規定，旨在落實對民營經濟組織及其經營者的合法權益的平等保護。平等保護是《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）確定的基本經濟制度的體現，也與《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）平等保護原則相互銜接、相互配合。《民法典》依據《憲法》規定，全面落實了平等保護，該法第 207 條規定：“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律平等保護，任何組織和個人不得侵犯。”這就在法律上宣告了公私財產平等保護的原則。這一規定在法律上明確規定了平等保護國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權的原則，把公、私財產置於平等保護的制度框架之下。另外，《民法典》總則編第 113 條將物權平等保護原則進一步擴張為財產權利[1] 《習近平在民營企業座談會上強調 民營經濟發展前景廣闊大有可為 民營企業和民營企業家大顯身手正當其時》，載《人民日報》2025年2月18日，第1版。

● 011 ●《民營經濟促進法》：平等保護民營經濟的基本法受法律平等保護原則，擴大了平等保護的適用範圍。但是《民法典》所確認的平等保護原則針對的是所有民事主體的權益，而《民營經濟促進法》針對的是民營經濟的平等保護。如果說《民法典》是平等保護所有民事主體的基礎性法律，那麼《民營經濟促進法》是針對民營經濟的平等保護的基本法。平等保護是促進民營經濟發展的重要方略。《民營經濟促進法》第 3 條明確宣告“促進民營經濟持續、健康、高品質發展，是國家長期堅持的重大方針政策”。從該法第 3 條規定來看，平等保護與促進民營經濟發展之間存在密切關聯，平等保護是促進民營經濟發展壯大的前提和基礎，而促進民營經濟發展壯大則是平等保護的結果。平等保護原則是民營經濟有序發展的重要保障。諾斯認為，制度因素是經濟增長的關鍵，對個人能夠提供有效激勵的產權結構乃是保證經濟增長的決定性因素。[2] 因為如果個人的產權得不到有效保護，人們就沒有足夠的動力去積累和創造財富，也就沒有動力去進行投資或者將已經取得的財產再進行投資和生產。[3] 只有全面保護民營經濟組織及其經營者的產權，有了安全感，就有相信和預期，才能讓民營企業和民營企業家增強信心、輕裝上陣、大膽投資興業，才敢大膽創新創業。[4] 創新是民族進步的靈魂，是一個國家興旺發達的不竭動力，唯創新者強，唯創新者勝。激勵創新，永遠離不開完善的產權保護制度。只有保障產權，尤其是保護創新過程中所形成的各種新型財產權利，才能保障個人的行為自由，激發個人的創造力；只有充分保護產權，才能激勵人們勇於創新。黨的十八大以來，黨和國家高度重視民營經濟的發展，民營經濟的營商環境得到了極大改善。但是在現實中還存在著困擾民營經濟發展的不利因素。例如，民營經濟“工具論”“退場論”“階段合理論”等論調開始出現，導致一些企業家心存憂慮。一些歧視民營企業和漠視民營企業家合法權益的情形時有發生，侵害民營企業財產權利的現象也屡禁不止。再疊加內外部多種因素共同致使了部分民營企業家預期不穩、信心不足，甚至出現了所謂“躺平”現象。[5] 因此，平等保護民營經濟組織及其經營者的合法權益，才能讓民營企業和民營企業家增強信心、輕裝上陣、大膽發展，平等保護才能給企業家“長效定心丸”，民營企業家才敢大膽投資興業，勇於創新，民營經濟才能健康發展、高品質發展。概言之，只有堅持平等對待、公平競爭、同等保護、共同發展的原則，才能促進民營經濟發展壯大。幾十年來，國家堅持平等對待、公平競爭、同等保護、共同發展的原則，促進民營經濟發展壯大。可以說，對民營經濟發展的方針政策，我們黨理論和實踐是一脈相承、與時俱進的。《民營經濟促進法》為落實“兩個毫不動搖”的基本方略，依據憲法、法律規定，聚焦民營經濟發展在市場競爭中的痛點、難點、堵點，回應民營企業最突出的訴求、最急切的期待，致力於為民營經濟的發展創造公平競爭的良好的市場環境，必將為包括民營經濟在內的各類市場主體提供廣闊的發展空間，也必將為民營企業大顯身手提供廣闊舞台。二、《民營經濟促進法》中有關平等保護的制度創新和亮點（一）權益保護的全面性和廣泛性[2] 參見[美]道格拉斯·諾斯、羅伯斯·湯瑪斯著：《西方世界的興起》，厲以平、蔡磊譯，華夏出版社2013年版，第1頁。[3] See DaniRodrik, One Economics, Many Recipes: Globalization, Institutions, and Economic Growth, Princeton University Press, 2007, p.156.[4] 參見張近山：《“遠洋捕撈”式違規執法的黑手必須斬斷》，載微信公眾號“人民日報評論”，2024年12月16日。[5] 參見向松祚：《如何重振民營企業家的信心》，載《中國經濟評論》2023年第1期，第28頁。

澳門法學 2025年第2期● 012 ●從宏觀意義上理解，平等保護強調的是包括整個市場主體法律地位、市場准入條件、市場監管規則、市場退出機制和合法財產權益的保護等諸多方面的平等要求，應當是貫穿於整個市場經濟各個環節的基本的法治原則。[6] 從狹義上理解，平等保護的核心內容之一就是對各個市場主體的人身權利和財產權利的平等保護。[7]第一，保護原則的確定性。如前述，平等保護是貫穿於《民營經濟促進法》的整部法律的基本原則。《民營經濟促進法》以“民營經濟”為主題，提出了“民營經濟組織”“民營經濟組織經營者”的概念，尤其是全面列舉其合法權益並予以保護，這在我國立法中是前所未有的，也體現了立法層面對民營經濟保護的高度重視。第二，保護主體的特殊性。《民營經濟促進法》第七章以專章的形式規定了“權益保護”，既保護民營經濟組織的合法權益，又保護民營經濟組織經營者的合法權益，實現了保護主體的全面性。一方面，該法特別強調了對民營經濟組織權益的保護，主要是對民營企業的保護。另一方面，該法凸顯了對民營企業組織經營者的保護，從而強化了對企業家的保護，弘揚了企業家精神。這些權益包括人身權利、財產權利以及經營自主權等合法權益（第 58 條）。第三，保護範圍的廣泛性。《民法典》雖然對各類民事主體的民事權益的平等保護作出了一般性規定，而《民營經濟促進法》專門就民營經濟組織及其經營者的權益保護問題作出規定，使得《民法典》對自然人民事權益的保護規則更為具體和細化，也更具有針對性。《民營經濟促進法》第 58 條規定：“民營經濟組織及其經營者的人身權利、財產權利以及經營自主權等合法權益受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。”該條宣示了強化保護人身權利、財產權利以及經營自主權等權利。保障人身權利。人身權利得到充分保障是民營經濟組織經營者享有各項財產權的前提，對民營經濟組織經營者人身權的保護也是對其財產權進行保護的前提和基礎。在所有安全中，人身安全是最重要的安全利益，是現代社會的最基本人權。因而“幾乎一切都不如安全重要”。[8] 強化對民營經濟組織經營者人身權益的保護，才可能廣泛從事各種投資創業活動，取得財產，創造社會財富。該法在公平執法、司法等方面，都強調了對民營經濟組織經營者人身權利的保護，這也凸顯了其重要性。《民營經濟促進法》特別強調了對民營經濟組織及其經營者人格權的保護。從該法的規定來看，其具體規定對民營經濟組織經營者的名譽權、榮譽權、隱私權、個人信息等人格權益受法律保護（第 59 條），最高人民法院曾專門出台了涉民營企業、民營企業家人格權保護典型案例，其中一些案例涉及網絡自媒體蹭熱點，編造虛假信息，侵害民營企業聲譽，侵害了民營經濟組織的名譽權；在有的案件中，行為人基於不當目的註冊包含民營經濟組織經營者姓名的商標，構成對他人姓名權和人格尊嚴的侵害；在有的案件中，行為人在微信朋友圈及群聊中發布貶損性、侮辱性言論，構成對企業名譽權的侵害，等等。[9] 表明司法注重對民營企業、民營企業家人格權保護。保障財產權利。法律保護產權，可以提供穩定的制度預期，保障財產的安全，並鼓勵投資興業、創新創業。所有經濟主體的交互行為在本質上都是圍繞產權而展開。法律正是進行產權安排的極為重要工具。[10] 在我國，產權制度是社會主義市場經濟的基礎性制度，保護產權也是堅持社會[6] 參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國物權法：條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2007年版，第6頁。[7] 參見石佳友：《健全以公平為原則的產權保護論綱》，載《中國政法大學學報》2021年第3期，第59頁。[8] [美]馬斯洛:《動機與人格》，許金聲、程朝翔譯, 華夏出版社1987年版，第44頁。[9] 參見《最高法發布涉民營企業、民營企業家人格權保護典型案例》，載微信公眾號“最高人民法院”，2023年10月16日。[10] 參見劉守英、路乾：《產權安排與保護：現代秩序的基礎》，載《學術月刊》2017年第5期，第44頁。

● 013 ●《民營經濟促進法》：平等保護民營經濟的基本法主義基本經濟制度的必然要求。[11] 對產權的保護具體包括：一是保護動產、不動產等有形財產的權利。如《民營經濟促進法》強調徵收、徵用民營經濟組織的財產，應當嚴格依照法律規定的權限、條件和程序（第 61 條）。二是保護知識產權、促進創新發展。《民營經濟促進法》第 33 條第 1 款規定：“國家加強對民營經濟組織及其經營者原始創新的保護。加大創新成果知識產權保護力度，實施知識產權侵權懲罰性賠償制度，依法查處侵犯商標專用權、專利權、著作權和侵犯商業秘密、仿冒混淆等違法行為。”鼓勵民營經濟組織創新，獲取知識產權，並促進知識產權的轉化，發揮知識產權的經濟效用。三是保護數據等各項新財產。《民營經濟促進法》規定支援民營經濟組織依法參與數字化、智能化共性技術研發和數據要素市場建設，依法合理使用數據，對開放的公共數據資源依法進行開發利用，增強數據要素共用性、普惠性、安全性，充分發揮數據賦能作用（第 29條）。《民營經濟促進法》第 12 條對各級人民政府及有關部門開放公共數據時平等對待民營經濟組織的規則作出了規定，四是保護合同債權。針對實踐中有的地方政府負責人以“新官不理舊賬”等理由拖欠民營企業欠款。或者以必須審計部門審計結果為准而不按照合同規定履約，《民營經濟促進法》第 67 條第 1 款規定特別規定，“國家機關、事業單位、國有企業應當依法或者依合同約定及時向民營經濟組織支付賬款，不得以人員變更、履行內部付款流程或者在合同未作約定情況下以等待竣工驗收批復、決算審計等為由，拒絕或者拖延支付民營經濟組織賬款；除法律、行政法規另有規定外，不得強制要求以審計結果作為結算依據。”這就為保障民營經濟組織的合同債權的實現提供了明確的法律依據。 保障經營自主權。所謂民營經濟組織及其經營者經營自主權，是指民營經濟組織及其經營者有權自主決定以何種方式依法開展經營活動，不受他人的非法干預。保障民營經濟組織及其經營者經營自主權，要求政府應依法行政，不得非法干預民營經濟組織合法的經營活動。《民營經濟促進法》第 58 條從正面宣告了保護民營經濟組織的經營自主權。同時規定了政府必須依法行政的規則。在實踐中，有的公權力機關超越權限插手合同、債務等經濟糾紛，有的公權力機關以各種名目的檢查妨礙民營經濟組織正常經營，有的則違反法律規定濫收費、濫罰款，導致企業不堪重負。《民營經濟促進法》第 50 條也規定：“行政機關堅持依法行政。行政機關開展執法活動應當避免或者盡量減少對民營經濟組織正常生產經營活動的影響，並對其合理、合法訴求及時回應、處置。”這就要求行政機關行使職權涉及民營經濟組織時，應當避免或者減少對其正常經營活動的影響，這也是保障其經營自主權的重要內容。此外，該法還規定了民營經濟要規範經營，依法規範和引導民營資本健康發展，維護社會主義市場經濟秩序和社會公共利益。支持民營經濟組織加強風險防範管理，鼓勵民營經濟組織做優主業、做強實業，提升核心競爭力（第 37 條）。第四，保護的方式更加全面。例如，《民營經濟促進法》將《民法典》第 997 條規定的禁令制度作出了更具針對性的規定所謂禁令 (Injunction), 是指申請人為及時制止正在實施或即將實施的侵權行為 , 或有侵害之虞的行為 , 在起訴前或訴訟中請求法院作出的禁止或限制被申請人從事某種行為的強制命令。[12]《民法典》對侵害人格權的禁令制度作出規定 , 對於及時制止侵害人格權的行為 , 有效預防侵害人格權損害後果的發生 , 強化對人格權的保護具有重要意義。《民營經濟促進法》第 59 條第 3 款特別規定，禁止利用互聯網等傳播管道，以侮辱、誹謗等方式惡意侵害民營經濟組織及其經營者的人格權益。“人格權益受到惡意侵害的民營經濟組織及其經營者有權依法向人民法院申請採取責令行為人停止有關行為的措施。民營經濟組織及其經營者的人格權益受到惡意侵害致[11] 參見《中共中央國務院關於完善產權保護制度依法保護產權的意見》，載中國政府網2016年11月27日，https://www.gov.cn/zhengce/2016-11/27/content_5138533.htm。[12] 參見劉晴輝：《正當程式視野下的訴前禁令制度》，載《清華法學》2008年第4期，第137-143頁。

澳門法學 2025年第2期● 014 ●使民營經濟組織生產經營、投資融資等活動遭受實際損失的，侵權人依法承擔賠償責任。”這就將《民法典》規定的禁令制度具體化，並使之更具有可操作性。（二）保護方式更具實效性和具體針對性僅確認民營經濟組織及其經營者的權利，仍然是不夠的，要真正使其權利的保護落地，還必須要依賴於嚴格執法和公正司法。法治的要義是“規範公權、保障私權”，行使公權不得以侵害私權為代價，而規範公權是保障私權的基礎。[13] 全面保障私權有賴於規範公權。習近平總書記特別強調：“要強化執法監督，集中整治亂收費、亂罰款、亂檢查、亂查封，切實依法保護民營企業和民營企業家合法權益。”[14]《民營經濟促進法》突出問題導向，深化嚴格執法和公正司法，強化國家機關依法履職盡責，在第七章“權益保護”中，聚焦公權力可能侵害民營經濟合法權益的突出實踐問題，作出了全面規範。一方面，《民營經濟促進法》確認民營經濟組織及其經營者財產權、人身權和人格權，實際上也劃定了公權行使的邊界。私權的保護設置了公權力不得擅自侵入的領域清單 , 從而具有功能上的“溢出效應”，為公權力的行使確定了邊界 , 起到了規範公權的作用。另一方面，民營經濟組織及其經營者的財產權、人身權、人格權也有賴於公權的保護。“權利”是理和力的統一，民事權利作為一種私權，其實現既有賴於義務人積極履行義務，更需要國家強制力的保障。因此，在法律確認民營經濟組織及其經營者的各項人身權和財產權之後，還需要進一步以法律形式規範行政執法和司法活動，深化對民營經濟組織及其經營者權益的行政和司法保障。為此，《民營經濟促進法》從規範公權角度，強化對民營經濟組織及其經營者財產權的保護，從而增強了平等保護民營經濟的實效性。例如，在實踐中經常發生建設工程的工程款的爭議，有的政府部門與民營企業簽訂了相關的工程建設之後，由民營企業墊資建造相關工程，但是在工程完工、驗收合格後，有的政府部門拖欠企業借款。其中一個理由是工程款必須按照審計部門的審計結果作為結算依據，而不能按照合同來支付，這就極易引發一些糾紛。因此，《民營經濟促進法》第 67 條第 1 款規定：“除法律、行政法規另有規定外，不得強制要求以審計結果作為結算依據。”這就為解決此類工程款糾紛提供了明確的法律依據。尤其需要指出的是，該法專門規定“法律責任”一章（第 8 章），重點針對公權力機關侵害民營經濟及其經營者的權益的法律責任作出了規定。例如，對違法實施徵收、徵用或者查封、扣押、凍結等措施，以及實施違反法律規定異地執法等行為的，要依法追究負有責任的領導人員和直接責任人員的責任。造成損失的，要依法予以賠償（第 72 條）。這些規定通過強化公權力機關依法履行職責、規範執法和司法的方式保護民營企業權益，為民營經濟及其經營者的權益保護提供了明確、具體的法律依據，為實踐中侵害民營經濟及其經營者權益問題的解決提供了基本的法律遵循。（三）強化競爭政策的平等性平等保護包含了在競爭起點上的公平競爭。公平競爭原則是堅持和完善社會主義基本經濟制度的內在要求，是構建高水準社會主義市場經濟體制的必然要求。經濟理論表明 , 競爭是市場的一種基本的運行機制 , 是市場經濟的內在屬性和固有規律 , 只有在公平的條件下，市場主體才能充分競爭，若是市場條件被扭曲了，市場主體就無法進行公平的競爭。[15] 公平競爭原則有利於社會主義市場經濟的競爭機制發揮作用，是社會主義市場經濟發展的基礎。維護公平競爭，必然要求對民營企[13] 參見張文顯：《習近平法治思想的政理、法理和哲理》，載《政法論壇》2022年第3期，第21頁；王利明：《新時代中國法治建設的基本問題》，載《中國社會科學》2018年第1期，第49頁。[14] 參見《習近平在民營企業座談會上強調 民營經濟發展前景廣闊大有可為 民營企業和民營企業家大顯身手正當其時》，載《人民日報》2025年2月18日，第1版。[15] See David J. Gerber, Law and Competition in Twentieth Century Europe: Protecting Prometheus, Oxford University Press, 1998, p.17.

● 015 ●《民營經濟促進法》：平等保護民營經濟的基本法業和民營企業家的合法權益實行平等保護。鑒於在實踐中依然存在歧視民營企業的現象，習近平總書記特別指出：“要堅決破除依法平等使用生產要素、公平參與市場競爭的各種障礙，持續推進基礎設施競爭性領域向各類經營主體公平開放，繼續下大氣力解決民營企業融資難融資貴問題。”[16]《民營經濟促進法》全面落實了習近平總書記的講話精神，秉持維護公平競爭的基本理念，強化了競爭政策的平等性。公平競爭要求實行市場准入負面清單制度。《民營經濟促進法》明確宣告實行全國統一的市場准入負面清單制度，保障民營經濟組織依法平等進入（第 10 條）。保障民營經濟組織在市場規則、市場交易、生產要素使用、自主經營、權益保護等各個方面受到平等對待。保障民營經濟組織依法平等使用資金、技術、人力資源、數據、土地及其他自然資源等各類生產要素和公共服務資源，依法平等適用國家支持發展的政策（第 12 條）。在制定、實施各項政府資金安排、土地供應等政策措施時，平等對待民營經濟組織（第 13 條）。為了防止有關政策措施含有妨礙民營經濟組織公平參與市場競爭的內容，該法明確要求各級人民政府及其有關部門落實公平競爭審查制度，並定期評估、及時清理、廢除含有妨礙全國統一市場和公平競爭內容的政策措施（第 11 條）。這就為國家機關規定了積極作為義務，從政策制定層面全面落實平等保護、公平競爭的原則。公平競爭要求投融資方面的平等對待，這也是優化資源配置的重要舉措，《民營經濟促進法》明確要求，國家保障民營經濟組織依法平等使用資金、技術、人力資源、數據、土地及其他自然資源等各類生產要素和公共服務資源。為破解民營經濟的發展長期面臨的“融資難”“融資貴”問題，該法要求金融機構在依法合規前提下，按照市場化、可持續發展原則開發和提供適合民營經濟特點的金融產品和服務，滿足民營經濟發展的合理融資需求。在授信、信貸管理、風控管理、服務收費等方面應當平等對待民營企業。公平競爭要求政策措施的平等對待。保障民營企業公平競爭，並不是要賦予民營企業某種特權，而關鍵是要在政策措施上對不同所有制企業進行平等對待，消除對民營經濟組織的顯性或者隱性歧視。政府在政策措施方面應當平等對待民營企業，《民營經濟促進法》重點在投資融資促進、科技創新方面，對政策的平等對待作出了詳細規定。該法明確規定，各級人民政府及其有關部門依照法定權限，在制定、實施政府資金安排、土地供應等方面的政策措施時，應平等對待民營經濟組織。支持民營經濟組織參與國家重大戰略和重大工程，支持民營經濟組織在戰略性新興產業、未來產業等領域投資和創業，鼓勵開展傳統產業技術改造和轉型升級，參與現代化基礎設施投資建設。鼓勵、支持民營經濟組織在推動科技創新、培育新質生產力、建設現代化產業體系中積極發揮作用。公平競爭要求公共資源交易的平等對待。市場中存在大量的公共資源交易，如政府採購、政府的招投標交易，這些交易領域最需要體現公平競爭。在公共資源交易方面平等對待民營經濟，有利於保障民營經濟組織在公共資源交易中享有同等的機會，從而促進市場的公平競爭。在公共資源交易方面，政府應當破除針對民營企業的隱形交易壁壘，保障其平等參與國家機關、事業單位、國有企業的公共資源交易活動，這有助於提升公共服務的品質和效率。《民營經濟促進法》規定保障民營經濟組織依法平等使用資金、技術、人力資源、數據、土地及其他自然資源等各類生產要素和公共服務資源。公共資源交易活動應當公開透明、公平公正，依法平等對待包括民營經濟組織在內的各類經濟組織。招標投標、政府採購等公共資源交易不得有限制或者排斥民營經濟組織的行為。《民營經濟促進法》充分回應各方關切，對民營企業廣泛關注的市場准入、要素保障、權益[16] 《習近平在民營企業座談會上強調 民營經濟發展前景廣闊大有可為 民營企業和民營企業家大顯身手正當其時》，載《人民日報》2025年2月18日，第1版。

澳門法學 2025年第2期● 016 ●保護、拖欠賬款、公平執法等問題均設置了專門條款予以規定。針對民營經濟組織融資難、融資貴的問題，該法專章規定了“投資融資促進”，金融機構應當接受符合貸款業務需要的擔保方式（第21 條），開發和提供適合民營經濟特點的金融產品和服務，提升金融服務可獲得性和便利度（第23 條），平等對待民營經濟組織（第 24 條），推動構建完善民營經濟組織融資風險的市場化分擔機制（第 22 條）。同時，針對招投標中歧視民營經濟組織的現象，特別規定了公共資源交易活動應當平等對待各類經濟組織，不得有限制或者排斥民營經濟組織的行為（第 14 條）。事實上，競爭政策方面的平等對待與平等保護之間存在密切關聯。該法規定的法律責任，針對侵害權益的事後保護，而對民營經濟組織及其經營者實現公平競爭的平等對待，可以說是事先的、在競爭起點上的保護。例如，如果不能保障民營經濟組織及其經營者在市場准入方面受到平等對待，則其在起點方面就難以展開公平競爭，也很難說對民營經濟進行了平等保護。因此，競爭政策方面的平等對待也是平等保護既是平等保護的重要內容。（四）實行對民營經濟組織的國內權益和海外權益一體保護國家堅持高水準對外開放，隨著“一帶一路”戰略不斷推進，我國企業“走出去”步伐也在不斷加快，其中就包含大量的民營經濟組織，民營經濟組織海外權益保護的必要性也日益凸顯。為順應民營經濟組織海外權益保護的需要，服務構建以國內大循環為主體、國內國際雙迴圈相互促進的新發展格局，該法第 57 條強調要支援、引導民營經濟組織拓展國際交流合作，在海外依法合規開展投資經營等活動，“加強法律、金融、物流等海外綜合服務，完善海外利益保障機制，維護民營經濟組織及其經營者海外合法權益。” 該規定涵蓋了民營經濟組織“走出去”的各個環節，即從民營經濟組織及其經營者的海外投資風險預警到海外投資經營綜合服務，再到海外合法權益的保護，這種全方位、多層次的系統保護，既有利於保障民營經濟組織及其經營者的海外權益，也彰顯了對民營經濟組織及其經營者的平等保護。三、深化對民營經濟組織及其經營者人身和財產等權利的行政和司法保障（一）深化對民營經濟組織及其經營者人身和財產權益的行政保障依法行政是保障私權的關鍵。我國是政府政黨主導型的發展中國家，不建成較為完善的法治政府，就不會有高水準的市場經濟，也不會有高品質的經濟發展。[17] 從實踐來看，民事主體相互之間的產權糾紛是容易解決的，而強大的公權對私權的侵害，在預防和解決上則顯然難度更高。要真正讓民營經濟組織經營者大膽投資、安心經營、放心置產，一心一意謀發展，千方百計搞創業，就必須全面推進依法行政，建設法治政府，切實保護好民營企業的各項權益。《民營經濟促進法》特別強調了依法行政對保護民營經濟組織正常發展的重要性。按照該法的原則和精神，政府及其工作人員首先應當樹立平等對待、公平競爭、同等保護、共同發展的理念，善意對待民營企業產權和企業家權益，尊重包括民營企業和民營企業家在內的各個民事主體的合法權益，依法保護包括民營企業家在內的公民的人身權、財產權、人格權，把依法保護民營企業產權和企業家權益貫徹到行政執法的全過程，為此，《民營經濟促進法》規定了幾項關鍵措施：一是嚴格要求依據法定程序辦案，保障民營經濟組織經營者的人身權益。依據《民營經濟促進法》第 60 條的規定，國家機關及其工作人員依法開展調查或者要求協助調查，應當避免或者盡量[17] 參見王啟梁：《中國式回應—規劃型法治推進路徑——法治政府建設的延伸個案考察》，載《法制與社會發展》2024年第1期，第42-43頁。

● 017 ●《民營經濟促進法》：平等保護民營經濟的基本法減少對正常生產經營活動產生影響。實施限制人身自由的強制措施，應當嚴格依照法定權限、條件和程序進行。防範不當立案、選擇性執法司法、趨利性執法司法或地方司法保護。在辦案過程中，要避免超權限、超範圍、超時限查封扣押凍結財產。不能因為辦案簡單化而不講方式、方法，導致企業遭受一些不必要的損失，避免出現“辦了一個案件，搞垮一個企業”的現象。二是嚴格規範異地執法行為。異地執法在實踐中受趨利性執法影響，出現了一些不規範現象，尤其是濫用執法權罰沒外地企業財產的執法事件時有發生，新聞報導將此類現象稱之為“遠洋捕撈”[18]，其產生的重要原因是有些地方政府趨利性執法，為保證本區域正常財政收入和經濟發展穩定，選擇對外省市民營企業違規辦案。[19] 侵害了民營經濟組織和經營者的合法權益。針對此種現象，《民營經濟促進法》第 64 條第 2 款規定“禁止為經濟利益等目的濫用職權實施異地執法”，這就宣告了濫用職權異地執法的違法性。該法第 64 條第 1 款規定：“規範異地執法行為，建立健全異地執法協助制度。辦理案件需要異地執法的，應當遵守法定權限、條件和程序。國家機關之間對案件管轄有爭議的，可以進行協商，協商不成的，提請共同的上級機關決定，法律另有規定的從其規定。”該條不僅要求異地行政執法要依法進行，而且規定了行政機關異地執法的爭議解決規則，為規範行政機關異地執法行為提供了具體的規則。同時，為進一步健全行政機關異地執法行為，《民營經濟促進法》第 64 條第 2 款還進一步規定：“規範異地行政執法行為，建立健全異地行政執法協助制度”。這就宣告了規範異地執法的違法性，為民營企業和民營企業家維權提供了合法依據。三是嚴格區分經濟糾紛與經濟犯罪。實踐中，有的執法機關不當介入民事糾紛，對主張債權的當事人進行刑事立案並採取強制措施，可能還有“以刑化債”的嫌疑。[20]《民營經濟促進法》第 63條第 1 款規定：“辦理案件應當嚴格區分經濟糾紛與經濟犯罪，遵守法律關於追訴期限的規定；生產經營活動未違反刑法規定的，不以犯罪論處；事實不清、證據不足或者依法不追究刑事責任的，應當依法撤銷案件、不起訴、終止審理或者宣告無罪。”為防止出現借行政或者刑事手段干預經濟糾紛的現象，該法第 63 條第 2 款規定：“禁止利用行政或者刑事手段違法干預經濟糾紛。” 四是對違反行為的處罰堅持同等原則和比例原則。針對實踐中出現的小過重罰、濫罰款等現象，《民營經濟促進法》第 51 條規定：“對民營經濟組織及其經營者違法行為的行政處罰應當按照與其他經濟組織及其經營者同等原則實施。對違法行為依法需要實施行政處罰或者採取其他措施的，應當與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。違法行為具有《中華人民共和國行政處罰法》規定的從輕、減輕或者不予處罰情形的，依照其規定從輕、減輕或者不予處罰。”一方面，針對民營企業出現的違法行為，應當堅持同等原則，進行平等對待，不得以歧視性執法的態度加重對民營經濟組織違法行為的處罰。另一方面，要堅持比例原則，防止過罰失當、“小過重罰”。這既是依法行政的基本要求，也是平等保護民營經濟組織及其經營者權益的具體體現。[21]五是要求國家機關、事業單位、國有企業誠實守信，嚴守合同，禁止拖欠民營企業賬款（第67 條），不得以“新官不理舊賬”等理由拖欠民營企業的欠款。確因公共利益而改變政策承諾、合同約定的，應當依法進行並予以補償（第 70 條）。《民營經濟促進法》第 70 條第 1 款明確規定“地方各級人民政府及其有關部門應當履行依法向民營經濟組織作出的政策承諾和與民營經濟組織[18] 參見張近山：《“遠洋捕撈”式違規執法的黑手必須斬斷》，載微信公眾號“人民日報評論”，2024年12月16日。[19] 參見元明、胡耀先：《違法動用刑事手段插手民事經濟糾紛問題剖析》，載《人民檢察》2013年第10期，第29頁。[20] 參見章夢晗：《“遠洋捕撈”式執法不應成為“法外之網”》，載《廉政瞭望》2024年第18期，第1頁。[21] 參見劉權：《過罰相當原則的規範構造與適用》，載《中國法學》2023年第2期，第141-142頁。

澳門法學 2025年第2期● 018 ●訂立的合同，不得以行政區劃調整、政府換屆、機構或者職能調整以及相關人員更替等為由違約、毀約。”如果因國家利益、社會公共利益需要改變政策承諾、合同約定的，應當依照法定權限和程序進行，並對民營經濟組織因此受到的損失予以補償（第 70 條第 2 款）。因此，政府應當樹立大力推進法治政府和政務誠信的觀念，特別是不得以“新官不理舊賬”等理由任意毀約。相反，政府部門更應當帶頭以政務誠信來帶動整個社會的誠信。（二）深化對民營經濟組織及其經營者人身和財產權益的司法保障黨的二十大報告指出：“公正司法是維護社會公平正義的最後一道防線。”加強人權司法保障，通過法治構建社會公平正義，保障人權才能得到全面落實。“一個案例勝過一沓文件”, 司法保護是對民營經濟組織經營者權益保護的最有效手段。因此，以法治力量護航民營經濟行穩致遠，必須要深化對民營經濟組織及其經營者民事權益的司法保障。《民營經濟促進法》在規範對民營經濟組織及其經營者司法保護方面，有幾處重要的亮點：一是要求嚴格區分罪與非罪的界限。《民營經濟促進法》第 63 條第 1 款規定：“辦理案件應當嚴格區分經濟糾紛與經濟犯罪，遵守法律關於追訴期限的規定；生產經營活動未違反刑法規定的，不以犯罪論處；事實不清、證據不足或者依法不追究刑事責任的，應當依法撤銷案件、不起訴、終止審理或者宣告無罪。”因此，必須要堅持罪刑法定、疑罪從無，特別是對新業態、新領域、新型交易的糾紛，要嚴格區分經濟糾紛與犯罪的界限，防止和糾正利用刑事手段非法干預經濟糾紛的情況。刑法是對違法行為最嚴厲的制裁手段，一旦入刑，不僅個人身陷囹圄，甚至家庭受到重大影響。如果是企業，可能一夕之間導致企業毀滅。在罪與非罪界限不清晰時，能通過民事法律手段就能妥善處理的社會糾紛、經濟案件，就盡量不使用刑事法律手段，以保持刑法的謙抑性。[22]二是禁止利用公權力違法干預經濟糾紛。實踐中，公權力機關利用行政手段干預經濟糾紛的現象時有發生，這不僅會影響相關經濟糾紛的公平公正的解決，而且可能導致民營企業家身陷囹圄，甚至使企業一夜之間瀕臨破產。對民營經濟組織的正常經營活動會產生重大不利影響。為此，《民營經濟促進法》第 63 條第 2 款規定：“禁止利用行政或者刑事手段違法干預經濟糾紛。”該條確立了一項有效保護民營經濟組織及其經營者合法權益的關鍵措施。行政權的行使應當具備法律規定的條件和程序，嚴格堅持“法無授權不可為”的原則，對於涉及民營經濟組織及其經營者的糾紛，除非符合法律規定的行使行政權的條件，否則行政機關不得隨意利用行政權干預經濟糾紛。三是禁止濫用查封、扣押措施。依法適用涉及公民人身權利強制措施以及查封、扣押、凍結等強制措施，是保障公民基本權利和保護產權的重要舉措。但在實踐中，濫用涉及公民人身權利強制措施，以及超權限、超範圍、超數額、超時限查封、扣押、凍結財產的情況，仍時有發生，不僅侵害了民營企業的財產權益，而且嚴重影響民營企業的正常生產經營活動。習近平總書記指出：“對濫用查封、扣押、凍結財產等強制措施，把民事糾紛刑事化，搞選擇性執法、偏向性司法的，要嚴肅追責問責。”[23] 為落實這一指示，《民營經濟促進法》第 62 條規定：“查封、扣押、凍結涉案財物，應當遵守法定權限、條件和程序，嚴格區分違法所得、其他涉案財物與合法財產，民營經濟組織財產與民營經濟組織經營者個人財產，涉案人財產與案外人財產，不得超權限、超範圍、超數額、超時限查封、扣押、凍結財物。對查封、扣押的涉案財物，應當妥善保管。”該條要求嚴格按照法定程序採取查封、扣押、凍結等措施 . 在涉企業家案件的辦理中，要規範執法辦案機關實施強制措施，進一步明確強制措施的設定、實施和監督、救濟，防止權力濫用，保障當事人合法權益，防止出現“查封某項財產，搞垮某個企業”等現象。[22] 參見汪明亮：《經濟犯罪的主流犯罪傾向及其司法應對》，載《中國應用法學》2024年第4期，第55頁。[23] 習近平：《論堅持全面依法治國》，中央文獻出版社2020年版，第255頁。

● 019 ●《民營經濟促進法》：平等保護民營經濟的基本法四是要嚴格區分違法所得、其他涉案財物與合法財產。《民營經濟促進法》第 62 條規定：“嚴格區分違法所得、其他涉案財物與合法財產，民營經濟組織財產與民營經濟組織經營者個人財產，涉案人財產與案外人財產。”這實際上是要求在處置涉案財產時，不得混淆個人財產和家庭成員財產、企業法人財產甚至其他利害關係人的財產，否則，必然會導致被追訴人家庭成員和所在企業的財產權或者其他利害關係人的財產權受到侵害。[24] 企業家個人犯罪只能查封個人在公司的股份，不能因查封個人財產而將公司財產全部凍結，甚至非法吊銷公司的營業執照和其他營業許可。對企業違法，在處置企業法人財產時不任意牽連股東、企業經營管理者個人合法財產。嚴格區分違法所得和合法財產，區分涉案人員個人財產和家庭成員財產，在處置違法所得時不牽連合法財產。五是要發揮檢察機關依法監督的功能。有研究表明，實踐中違法採取查封、扣押、凍結措施、違法處理涉案財產的不規範現象時有發生，一個重要原因是檢察機關對涉案財產處置的監督弱化，尚未形成有效的監督機制。[25] 因此，強化對民營經濟組織及其經營者的合法權益，還要強化刑事訴訟監督，促進公正司法，依法保障涉案企業家的合法權益，從立案、偵查、採取強制措施、審判和執行等各個環節保障涉案企業家的合法權益。為此，《民營經濟促進法》第 66 條規定：“檢察機關依法對涉及民營經濟組織及其經營者的訴訟活動實施法律監督，及時受理並審查有關申訴、控告。發現存在違法情形的，應當依法提出抗訴、糾正意見、檢察建議。”四，結語：推動《民營經濟促進法》的有效實施“天下之事，不難於立法，而難於法之必行”。[26] 法律的生命力在於實施，《民營經濟促進法》作為平等保護民營經濟的基本法，其貫徹實施還需要相關法律法規、政策的進一步配套。例如，該法所規定的平等對待需要靠具體的政策予以落實，對公共資源的平等利用也需要相關的法律予以保障，民營經濟組織及其經營者合法權益的保障也需要相關司法解釋作出細化規定。在該法頒佈後，立法機關應當加大對該法實施的監督和執法檢查，及時糾正違反該法的相關行為，以保障該法的有效實施。政府機關需要依據該法履職盡責、嚴格執法，尊重包括民營企業和企業家在內的各個民事主體的合法權益，把切實保障公民人身權、財產權、人格權貫穿於行政和刑事執法全過程。司法機關需要嚴格公正司法，加強司法對民營經濟組織及其經營者的人身權利、財產權利以及經營自主權等合法權益的平等保護，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。民營經濟發展前景廣闊大有可為，民營企業家大顯身手正當其時。《民營經濟促進法》強化了平等保護民營經濟，必將有力促進民營經濟的健康發展、高品質發展，為構建高水準社會主義市場經濟體制、實現中國式現代化提供堅強法治保障。 [24] 參見李建明、陳春來：《論刑事訴訟涉案財產處置的法律監督》，載《人民檢察》2017年第3期，第16-21頁。[25] 參見同上註。[26] 張居正：《張居正奏疏集》（上），潘林編注，華東師範大學出版社2014年版，第232頁。

澳門法學 2025年第2期● 020 ●  Abstract: The Private Sector Promotion Law upholds the principle of the “two unwavering commitments”. Based on the Constitution and relevant laws, the Law embodies the fundamental principle of equal protection, addresses the practical needs arising from the development of the private sector, and comprehensively strengthens the protection of property rights, personal rights, and independent management rights of private sector entities and their operators. The institutional innovations and key features of the Private Sector Promotion Law in terms of equal protection are reflected in the comprehensiveness and broad scope of rights protection, the enhanced effectiveness and targeted nature of protective measures, the equality of promotion of competition policies, the integrated protection of both domestic and overseas rights and interests of private sector entities, and the strengthening of administrative and judicial safeguards for the personal and property rights of private sectors and their businesses. In essence, the Private Sector Promotion Law serves as a fundamental law for the equal protection of the private sector.  Key words: Private Sector Promotion Law; Equal Protection; Protection of Rights and Interests; Equal Treatment（責任編輯：王鎔洪）

● 021 ●寬嚴相濟刑事政策提出至今已有二十年，在其指導下，我國刑事法治取得了長足的進步。在此過程中，寬嚴相濟作為基本刑事政策的地位也愈加穩固。十八大以來，黨中央對法治建設提出諸多新要求、新目標，如“全面推進依法治國”“加快建設社會主義法治國家”“深化依法治國實踐”“推進法治中國建設”“基本建成法治國家、法治政府、法治社會”等。經過一系列的制度改革與實踐深化，我國法律體系不斷完善，法治建設成績斐然。而改革發展永無止境，黨的二十屆三中全會對全面深化改革、推進中國式現代化作出重大部署，深刻地指出“法治是中國式現代化的重要保障”，要求“全面推進國家各方面工作法治化”。[1] 2025 年 1 月，中央政法工作會議強調“要全面準確貫徹寬嚴相濟刑事政策”。[2] 為實現黨和國家對犯罪治理現代化作出的新要求，滿足人民對法治的更高期待，寬嚴相濟刑事政策作為指導刑事法治的總戰略、總方針，應當繼續革新，實現政策本體及其施行過程的現代化。為此，在充分肯定寬嚴相濟刑事政策治理成效的同時，還要對政策決策與實施情況予以回望和審思，在此基礎上推動政策的進一步完善。 * 盧建平，北京師範大學法學院教授，法學博士。** 张力，北京師範大學法學院博士研究生。[1] 《中共中央關於進一步全面深化改革 推進中國式現代化的決定》，載《人民日報》2024年7月22日，第1版。[2] 王鬥鬥：《築久安之基 積法治之勢 謀政法新篇》，載《法治日報》2025年1月15日，第1版。盧建平* 張 力** 寬嚴相濟刑事政策施行二十年的回顧與展望 摘  要 寬嚴相濟刑事政策改變了我國過去刑事政策側重嚴懲的理念，強調以寬為先，體現了科學治理與人權保障精神。政策施行二十年來，對刑事立法、司法、執行均予以有益指導，取得了良好的犯罪治理成效，助力了平安中國建設。但同全面依法治國、建設社會主義法治國家的要求和目標相比，政策的決策程序與施行過程還需進一步完善，政策成效也有待提高。立足於全面深化改革、推進中國式法治現代化的戰略目標，未來應繼續深入推行寬嚴相濟刑事政策，提升政策決策與實施的科學化、法治化水平，與時俱進地豐富政策內涵，引領刑事法治全面變革，推進我國犯罪治理的現代化轉型。 關鍵詞 寬嚴相濟 刑事政策 犯罪治理 三分思想 現代化

澳門法學 2025年第2期● 022 ●一、寬嚴相濟刑事政策的提出及定位新中國成立以來，我國刑事政策經歷了由“鎮壓與寬大相結合”政策到“懲辦與寬大相結合”政策、“嚴打”政策，再到“寬嚴相濟”刑事政策的演進過程。從歷史發展進程上看，寬嚴相濟是對先前刑事政策的揚棄與發展，改變了我國刑事政策突出強調嚴懲的傳統，更加注重寬緩和人道，具有顯著的進步意義。（一）寬嚴相濟提出的歷史背景新中國成立初期，實行的是脫胎於革命根據地法制建設經驗的“鎮壓與寬大相結合”政策。[3]1956 年，黨的第八次全國代表大會首次正式提出“懲辦與寬大相結合”政策，該政策成為新中國基本刑事政策，[4] 並被明文載入 1979 年《刑法》。而隨著社會治安形勢惡化，一些嚴重惡性事件給決策層及社會公眾帶來了較大的震動。[5] 為此，我國先後於 1983 年、1996 年、2001 年開啟了三次全國性的“嚴打”鬥爭，並針對突出的犯罪類型采取了專項鬥爭。“嚴打”政策的施行短期內起到了遏制惡性犯罪、維護社會治安的積極效用，但政策的制定與實施過程均存在較大不足。具體而言，政策決策過程突出體現了領導層意志，未經嚴格研究論證，缺乏明確的程序及公眾參與；政策實施中的部分法律化成果突破了刑法和刑事訴訟法的既有規定，[6]“從重從快”的要求使訴訟程序與定罪量刑都趨於嚴苛，甚至引發諸多冤假錯案，導致司法公正性、權威性受損。[7]2004 年 9 月 19 日，黨的十六屆四中全會提出構建社會主義和諧社會的歷史任務。犯罪治理情況與社會和諧密切相關：一方面，良好的犯罪控制可保證國家安全、社會穩定與人民幸福；另一方面，採用適度的治理手段可保障犯罪行為人權利，提升其法治認同，避免再犯。而“嚴打”政策過度強調嚴懲，容易激發新的社會矛盾，“運動式治理”結束後犯罪現象還會出現反彈。[8] 在此背景下，2004 年 12 月 22 日全國政法工作會議上，羅幹同志提出寬嚴相濟的刑事政策。2006 年 10 月 11 日，十六屆六中全會要求“實施寬嚴相濟的刑事司法政策”，標志著寬嚴相濟刑事政策的正式確立。（二）寬嚴相濟的定位與價值寬嚴相濟的基本內涵是該嚴則嚴、當寬則寬，嚴中有寬、寬中有嚴，寬嚴有度、寬嚴審時。[9]在政策定位上，官方文本表述存在不盡一致的現象，例如，最高人民檢察院、最高人民法院先後於2007 年、2010 年印發《關於在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》《關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》（以下簡稱《最高檢意見》《最高法意見》），分別將寬嚴相濟定位為“刑事司法政策”“基本刑事政策”。寬嚴相濟究竟是何種定位，決定著其效力範圍，需要結合政策的內涵價值及其與既往政策之間的關係綜合考量，予以厘清。[3] 參見盧建平：《刑事政策學》（第三版），中國人民大學出版社2021年版，第93頁。[4] 參見馬克昌：《寬嚴相濟刑事政策的演進》，載《法學家》2008年第5期，第69頁。[5] 參見賈宇：《從“嚴打”到“寬嚴相濟”》，載《國家檢察官學院學報》2008年第2期，第151頁。[6] 第一次“嚴打”鬥爭中，全國人大常委會通過了《關於嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》和《關於迅速審判嚴重危害社會治安的犯罪分子的程序的決定》，對刑法和刑事訴訟法的有關規定作了補充和修改，分別對“從重”“從快”政策進行法律化。根據該兩項立法規定，對部分嚴重危害社會治安的犯罪分子，“可以在刑法規定的最高刑以上處刑，直至判處死刑”；對部分嚴重危害公共安全應當判處死刑的犯罪分子，“應當迅速及時審判”，可以不受刑事訴訟法相關期限的限制。[7] 參見單民、周洪波：《論“嚴打”中的若干問題》，載《法制與社會發展》2002年第5期，第112-114頁。[8] 參見馬榮春：《“法治”視野下“嚴打”政策的再度審視——兼采經濟學的方法》，載《山東警察學院學報》2014年第1期，第28-29頁。[9] 馬克昌：《寬嚴相濟刑事政策芻議》，載《人民檢察》2006年第19期，第17頁。

● 023 ●寬嚴相濟刑事政策施行二十年的回顧與展望首先，寬嚴相濟刑事政策注重寬容人道，旨在促進社會和諧。寬和的精神我國古已有之，在儒家仁愛、恕道思想的影響下，我國古代就已形成了“德主刑輔”的立法觀，注重道德教化的作用，主張先教後刑；同時根據禮治、無訟等理念，確立了“親親相隱”、勸解息訟等法律原則或辦案方法。寬嚴相濟與傳統文化主張德刑並用、強調寬恕的精神一脈相承。立足當代，在構建和諧社會的背景下，寬嚴相濟要求從寬處理輕微犯罪，提倡非罪化、非監禁化、非刑罰化，在定分止爭的同時釋放法治善意，可促進社會寬容文化的形成；同時要求依法從嚴打擊嚴重犯罪，如此則可滿足國家、社會及公眾各層面的安全訴求。簡言之，寬嚴相濟有助於實現良善且有效的犯罪治理。其次，寬嚴相濟強調依法治理，符合全面依法治國的要求。我國素有“政策治國”的傳統，新中國成立後，從“鎮壓與寬大相結合”政策到“嚴打”政策實施期間，曾存在“有政策無法律”“政策取代法律”“政策超越法律”的情況。而寬嚴相濟刑事政策強調依法治理，[10] 厘清了政策與法律的關係，體現了法律至上的理念，標志著我國犯罪治理方略的法治化轉型。黨中央就改革與法治的協調關係作出要求，即“堅持全面依法治國，在法治軌道上深化改革、推進中國式現代化，做到改革和法治相統一，重大改革於法有據、及時把改革成果上升為法律制度。”[11] 寬嚴相濟作為刑事政策，承載著推動刑事法治改革的目標，其“嚴格依法”的內在精神即是要求政策實施在法治軌道上展開，體現了黨的領導和依法治國的有機統一。再次，寬嚴相濟是對既往基本刑事政策的揚棄與發展。新中國早期的刑事政策側重於強調嚴懲，語言表述為“鎮壓”“懲辦”在前而“寬大”在後，或是單獨強調“嚴打”。寬嚴相濟首次實現了“寬”在前而“嚴”在後，位序上的調整在規範學中有著特殊的意義，即寬嚴相濟強調的是以寬為先、以寬為主。[12] 這一變化體現了我國刑事政策的理念更新和策略調整，即由嚴厲到寬緩，由治罪到治理，由重打擊到重保護，是我國刑事政策的創新和進步。[13] 法治的發展方向必然是趨向人道和文明，懲辦與寬大相結合曾是我國的基本刑事政策，既然寬嚴相濟較之前者更為先進，就不應固守傳統政策，僅將寬嚴相濟界定為刑事司法政策。換言之，應將寬嚴相濟定位為基本刑事政策，以取代既往相對落後的基本刑事政策。最後，寬嚴相濟已經在實然層面指導了具體刑事政策發展及刑事立法。基本刑事政策可指導全部刑事法治活動，包括具體刑事政策、立法、司法和執行。寬嚴相濟的“從寬”“從嚴”面向，已經指導了未成年人犯罪刑事政策、反有組織犯罪刑事政策、反腐敗犯罪刑事政策等多項具體政策的發展，並實現了立法化轉化。在刑法修改方面，早在 2008 年《刑法修正案（七）》修訂期間，立法機關就明確了寬嚴相濟作為修法依據的地位。[14] 此後的數次刑法、刑事訴訟法修訂中，立法機關也就寬嚴相濟對立法的指導作用予以明確。[15][10] 《最高法意見》第3條規定：“貫徹寬嚴相濟刑事政策，必須堅持嚴格依法辦案，切實貫徹落實罪刑法定原則、罪刑相適應原則和法律面前人人平等原則，依照法律規定準確定罪量刑。從寬和從嚴都必須依照法律規定進行，做到寬嚴有據，罰當其罪。”[11] 《中共中央關於進一步全面深化改革 推進中國式現代化的決定》，載《人民日報》2024年7月22日，第1版。[12] 參見黃京平：《寬嚴相濟刑事政策的時代含義及實現方式》，載《法學雜誌》2006年第4期，第11頁。[13] 具體而言，在治理理念上，寬嚴相濟注重預防、教育、感化和挽救；在從寬途徑上，重視非羈押化、非犯罪化、非刑罰化、非監禁刑化；在施行效果上，要求瓦解犯罪、化解矛盾、促進社會和諧，實現法律效果和社會效果的有機統一。參見《最高法意見》《最高檢意見》之規定。[14] 立法機關指出，對逃稅罪增加首罰不刑的規定，“可以較好地體現寬嚴相濟的刑事政策”。參見李適時：《關於〈中華人民共和國刑法修正案（七）（草案）〉的說明——2008年8月25日在第十一屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議上》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2009年第2期，第191頁。[15] 例如，立法機關在2010年《刑法修正案（八）》修訂過程中指出：“根據寬嚴相濟的刑事政策，在從嚴懲處嚴重犯罪的同時，應當進一步完善刑法中從寬處理的法律規定，以更好地體現中國特色社會主義刑法的文明和人

澳門法學 2025年第2期● 024 ●將寬嚴相濟定位為基本刑事政策，不妨礙對過去的爭議作出合理解釋。十六屆六中全會採用“刑事司法政策”的表述，對論者如何界定政策地位產生了影響。該表述可解釋為論述刑事司法活動時，要求實施寬嚴相濟，而非排除或否定寬嚴相濟在立法、執行活動中的應用。《最高檢意見》沿襲十六屆六中全會的表述，與政策尚處於發展早期的客觀情況有關，寬嚴相濟的內涵、價值、效益等問題尚未被充分認識。隨著《最高法意見》的發布，以及立法機關對寬嚴相濟指導立法活動的肯定，寬嚴相濟作為基本刑事政策的定位已經得到廣泛認同。考察寬嚴相濟的發展與施行情況，結合政策本身豐富的內涵，本文認為，寬嚴相濟是我國基本刑事政策，指導全部刑事法治活動。二、寬嚴相濟刑事政策施行現狀評析刑事政策具有高度的概括性、原則性、抽象性，要通過法定程序轉化為具體、穩定的制度規則與法律規範，才能使犯罪治理工作有序展開，這也是依法治國的內在要求。因此，現代國家中執政黨的領導，一般是先把黨的政策轉化為國家的政策，再經立法程序轉化為國家的法律。[16] 為實現犯罪治理目標，同時保障治理過程的法治化，相關部門推動了寬嚴相濟刑事政策的制度化轉化，即通過制度、法律、司法解釋等來規範犯罪治理活動；在實務中，公安司法機關積極推行寬嚴相濟刑事政策，使其由抽象的政策原則及紙面的制度規則走向了實踐。（一）政策的法律化法律是最具有普適性、穩定性與權威性的制度，寬嚴相濟刑事政策制度化最典型、最核心的體現就是政策的法律化。在千變萬化的社會生活中，刑事政策以其靈活性修正法律的滯後性，通過政策精神的法律化轉化，可提高法律的適應性，滿足社會治理需要。寬嚴相濟施行二十年來，已經對刑事立法起到了良好的指引作用。1. 實體層面1997 年《刑法》由“懲辦與寬大相結合”政策與“嚴打”政策指導而制定。該部刑法至今已經歷十二次修正，前六部刑法修正案並非在寬嚴相濟的指導下制定，自《刑法修正案（七）》起的修訂就體現了寬嚴相濟的精神。 [17] 數次刑法修正通過擴張犯罪圈、調整刑罰制度等方式，實現了犯罪門檻降低、法網嚴密、刑事處遇多元化、刑罰趨嚴與趨寬兼具的立法轉向。具體而言，立法內容及特點主要表現在以下幾方面。（1）降低犯罪門檻，嚴密刑事法網我國刑法表現為重罪重刑的“小刑法”結構，刑法法網狹窄而粗疏。晚近的刑法修正主要進行了犯罪化立法，在擴大刑事法網覆蓋面的同時，使“網眼”愈發細密，這是符合我國社會情勢及犯罪治理需要的。①增設輕罪微罪，調整刑法結構。《刑法修正案（八）》增設危險駕駛罪，是我國第一個最高道主義，促進社會和諧。”立法機關在2012年《刑事訴訟法》修訂過程中指出，“修正案草案堅持社會主義法治理念，貫徹寬嚴相濟刑事政策。”參見李適時：《關於〈中華人民共和國刑法修正案（八）（草案）〉的說明——2010年8月23日在第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議上》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2011年第2期，第138-139頁；王兆國：《關於〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）〉的說明——2012年3月8日在第十一屆全國人民代表大會第五次會議上》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2012年第2期，第194頁。[16] 參見盧建平、劉春花：《刑事政策與刑法的二重協奏——1949年以來中國刑事政策的演進與刑法的變遷》，載《河北學刊》2011年第4期，第138頁。[17] 參見盧建平：《寬嚴相濟與刑法修正》，載《清華法學》2017年第1期，第56頁。

● 025 ●寬嚴相濟刑事政策施行二十年的回顧與展望刑為拘役的罪名，具有重要的標志意義。此後四個刑法修正案新增的 38 個罪名中，包括 2 個最高刑為拘役的犯罪，可界定為“法定的微罪”； [18] 20 個最高刑為三年有期徒刑以下刑罰、超過拘役的犯罪，依據當前立法情況與犯罪情勢，可界定為“法定的輕罪”。[19] 輕罪微罪立法降低了我國犯罪門檻，新增犯罪中有不少危險犯、預備犯、幫助犯，體現了刑法干預提前、干預範圍擴大的趨向。②應時而動，滿足治理新需求。法律具有穩定性、滯後性，而社會生活瞬息萬變。為滿足犯罪治理需要，近年的立法對信息技術發展、生物科技進步、公共衛生情勢變化、新型風險增加、公眾期待提高等現象都作出了回應，增設了大量保護公共安全、社會秩序及公民人身、財產權利的犯罪。③強化重罪治理。雖然輕罪治理成為我國犯罪治理的新重點，但傳統重罪仍在危害國家安全與社會秩序，損害人民利益。為此，刑法修正案增加、擴充了若干恐怖、賄賂、瀆職等犯罪。（2）刑事處遇結構的調整晚近的刑法修正過程中，刑罰的變更表現為趨嚴與趨寬雙向變化的特點；在刑罰之外，增加了具有保安處分性質的措施，使刑事處遇措施更加豐富。①刑罰趨寬的部分。一是削減了 22 個死刑罪名，同時限制死刑適用條件，包括規定對審判時已滿七十五周歲的人原則上不得適用死刑，提高死緩犯執行死刑的條件，取消綁架罪、貪污罪和受賄罪的絕對死刑等；二是降低部分犯罪的最低法定刑，增加輕刑配置；[20] 三是增設社區矯正制度，有助於促進非監禁刑及非監禁化執行方式的適用。②刑罰趨重的部分。一是增設新的刑罰執行規則並調整刑罰裁量制度，包括提高無期徒刑的最低執行年限，補充特別累犯的犯罪類型，規定死緩限制減刑，對貪污受賄犯罪規定終身監禁等；二是提高部分犯罪的最低法定刑，削減輕刑配置；[21] 三是提高部分犯罪的法定最高刑；[22] 四是增加財產刑的適用範圍並提升處罰力度。[23]③增設新的處遇措施。包括增加具有保安處分性質的職業禁止令，以防範行為人再犯；增加適用於涉罪未成年人的專門矯治教育，體現了寬容而不縱容、注重教育預防的立法態度。2. 程序層面我國傳統刑事訴訟強調打擊犯罪，立法存在過於原則、粗疏的問題。新世紀以來，刑事訴訟法經過 2012 年與 2018 年兩次修定，明文規定了“尊重和保障人權”原則，並對證據制度、辯護制度、強制措施、權利保障機制、訴訟程序種類等予以補充完善，使法律內容大幅充實，訴訟規則更加完備。為更好地落實寬嚴相濟刑事政策，刑事訴訟法修訂過程中對“從寬”與“從嚴”制度均加以補充，同時豐富了訴訟程序，使不同輕重的犯罪可適用與之對應的程序制度。（1）增設或完善“從寬”“從嚴”制度寬嚴相濟刑事政策包括“從寬”“從嚴”兩部分。“從寬”政策的立法化，主要體現在增加寬緩化制度方面，包括刑事和解、附條件不起訴、認罪認罰從寬等。“從嚴”政策的立法化，主要體[18] 參見儲槐植：《解構輕刑罪案，推出“微罪”概念》，載《檢察日報》2011年10月13日，第3版。[19] 參見盧建平：《輕罪時代的犯罪治理方略》，載《政治與法律》2022年第1期，第54-56頁。[20] 例如，在為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪中增設較低的法定刑檔次，在組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實施罪中增加拘役刑、管制刑配置。[21] 例如，刪除非法製造、銷售非法製造的註冊商標標識罪中的管制刑、拘役刑；刪除集資詐騙罪、假冒註冊商標罪等犯罪的拘役刑配置；刪除妨害公務罪的罰金刑。[22] 提高法定最高刑的罪名包括：強迫交易罪，偷越國（邊）境罪，銷售侵權複製品罪，組織、領導、參加黑社會性質組織罪，單位受賄罪，對單位行賄罪等。[23] 例如，在組織、領導、參加恐怖組織罪，行賄罪等罪名中增加罰金刑與沒收財產刑；在非國家工作人員受賄罪中增加罰金刑規定；在對單位行賄罪、單位行賄罪中增加自然人主體的罰金刑；取消偽造貨幣罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、洗錢罪等罪名的罰金數額或比例規定；將侵犯公民個人信息罪的罰金選科制改為必科制。

澳門法學 2025年第2期● 026 ●現為新增犯罪追訴制度，以及強化程序的嚴肅性、嚴格性。較為典型的，前者如增設違法所得沒收程序與缺席審判程序，主要適用於腐敗、恐怖等特定犯罪；後者有死刑復核程序改革，即在原本呈現出高度行政化、封閉化、秘密化的程序中增加司法化因素，通過強化訴訟權利保障、明確檢察機關監督地位等方式提升程序的規範性。（2）構建層次化訴訟體系，促進繁簡分流1996 年刑事訴訟法在普通程序之外增設簡易程序，但簡化程度有限，無法應對輕罪大幅增長的犯罪態勢。在此背景下，我國進行了速裁程序試點探索並最終上升為立法，形成了“普通程序—簡易程序—速裁程序”的層次化訴訟體系，三種程序的完整、嚴格程度依次降低，而便捷程度與效率依次提升。根據案件的輕重、難易、認罪或不認罪情況，選擇適用相對應的訴訟程序，有助於優化司法資源配置，推動繁簡分流，提升司法效益。3. 單行法立法在刑法修正的同時，其他單行法的立法也體現了寬嚴相濟刑事政策。有組織犯罪、恐怖犯罪、洗錢犯罪、間諜犯罪等，長期威脅國家安全、破壞社會秩序，於是相應法律如《反有組織犯罪法》《反恐怖主義法》《反洗錢法》《反間諜法》應運而生，為犯罪治理營造了強大、嚴密的規範體系。[24] 隨著社會發展，新型犯罪種類漸多、數量激增，廣泛損害人民利益，於是《網絡安全法》《反電信網絡詐騙法》等法律適時出台。以重罪治理中的有組織犯罪治理為例，相關刑事政策經歷了從“嚴打”到“打黑除惡”再到“掃黑除惡”的發展過程，治理方略由運動化走向常態化，打擊範圍拓寬，清理力度加深。2021年《反有組織犯罪法》出台，成為反有組織犯罪刑事政策制度化、法律化的成果，其規範內容包括政策、實體、程序、執行、行政等多方面。在案件辦理程序上，設立了多項創新性規則，包括特殊的羈押方式、財產處置規則、刑罰執行方式及執行後的財產與活動報告制度等。較之普通犯罪，這些規則對行為人的權利限制更為嚴格，突出體現了從嚴懲治的態度。當然，“嚴”也並非一味從嚴，該法明確要求“堅持寬嚴相濟”，並對“從寬”政策的適用作出具體規定，體現了嚴中有寬、以寬濟嚴的理念。[25]在新型高發犯罪中，電信網絡詐騙犯罪的增長尤其突出，國家對相關犯罪的治理表現出嚴密化、嚴格化的特徵。[26] 2022 年 9 月，《反電信網絡詐騙法》出台，其突出特點是注重系統治理、依法治理、源頭治理、綜合治理，構建了電信、金融、網絡、公安司法部門等多元主體共同參與的防範機制。較之於側重事後懲處的傳統治罪方式，此種強調事前預防、常態化治理、專業治理的模式，充分體現了刑事政策超越於刑事治理狹小範圍的寬廣視野，有助於將不法行為抑制在萌芽狀態，及時挽救、矯正行為人，並保護公眾利益與社會秩序。同時，該法也通過規定財產強制措施、限制出境、國際警務合作等內容，表現出對電信網絡詐騙從嚴打擊的態度。也即，立法兼具從寬與從嚴面向，意在通過寬嚴結合、寬嚴協調的方式，取得良好的治理效果。（二）政策的實務貫徹與成效[24] 參見盧建平：《輕罪治理的形勢與挑戰》，載《警學研究》2024年第1期，第13-14頁。[25] 參見《反有組織犯罪法》第22條、第33條、第34條之規定。[26] 刑法修正案增加了若干關聯罪名，包括拒不履行信息網絡安全管理義務罪，侵犯公民個人信息罪，非法利用信息網絡罪，幫助信息網絡犯罪活動罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，等等。公安司法機關頒布了規範性文件，包括《關於辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》《關於辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》等，通過建立特殊的證據收集與審查認定規則等方式，加強了相關犯罪的治理。在中央層面，2022年4月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關於加強打擊治理電信網絡詐騙違法犯罪工作的意見》，要求堅決遏制電信網絡詐騙違法犯罪多發高發態勢。

● 027 ●寬嚴相濟刑事政策施行二十年的回顧與展望1. 政策的實務貫徹為貫徹落實寬嚴相濟刑事政策，公安司法機關強化了重罪、高發犯罪、新型犯罪治理，同時也注重優化輕微犯罪治理。第一，強化重罪治理。腐敗、恐怖、有組織犯罪等重罪事關國家安全、政權穩定、社會和諧，公安司法機關一直保持高壓態勢。近年來，有關部門開展了“打虎”“拍蠅”“獵狐”等活動打擊腐敗犯罪，開展了嚴厲打擊暴力恐怖活動專項行動，採用“打傘破網”“打財段血”“露頭就打”“打早打小”等策略或方法推進“掃黑除惡”攻堅戰。對於其他嚴重影響社會治安的犯罪，相關部門也注重嚴加懲處。例如，公安機關堅持嚴密防範、嚴厲打擊境內外敵對勢力破壞活動，持續嚴打嚴防邪教組織違法犯罪活動，依法嚴厲打擊整治網絡政治謠言和有害信息；並始終將打擊鋒芒對準人民群眾深惡痛絕的突出犯罪，針對不同季節治安特點，深入開展各類專項行動。[27]第二，強化高發犯罪治理。高發犯罪廣泛影響社會秩序與公共安全。近年來，刑事司法實務中最具代表性的高發犯罪就是“醉駕”型危險駕駛罪。2011 年“醉駕”入刑後，公安司法機關採用從嚴追究的策略，使社會上形成了“喝酒不開車，開車不喝酒”的共識，發揮了刑法在規制行為、預防犯罪、保護法益等方面的機能。雖然危險駕駛罪的犯罪數整體呈上升趨勢，但該現象與機動車、駕駛人員數量高速增長有關，並非治理成效不佳。此外，電信網絡的發展也導致相關犯罪激增。為打擊為患甚深的電信網絡詐騙犯罪，公安機關持續開展“雲劍”“斷卡”“斷流”“拔釘”等專項行動，會同工信部、人民銀行等部門，推動形成齊抓共管局面；針對跨境電信詐騙，不斷深化國際警務執法合作，清除緬北電詐園等窩點；同時持續強化精準預警勸阻，積極構建覆蓋全社會的反詐宣傳體系，有效提高了社會防範能力。[28] 為打擊類型多元的網絡犯罪，公安部門長期推進“淨網”“護網”等系列專項行動，集中打擊整治侵犯公民個人信息、網絡謠言、網絡暴力、網絡水軍、網絡黑灰產等“網絡十大亂象”，以維護清朗的網絡空間。[29]第三，優化輕罪治理。在我國傳統重罪重刑的立法模式下，犯罪治理主要採用治重罪的理念和方法。近年來，隨著犯罪門檻降低，實務中輕罪微罪大幅增加，公安司法機關進行了一系列改革，以適應犯罪結構變化，彰顯刑法謙抑精神。尤其突出的是，為改變“構罪即捕”“有罪必訴”“一押到底”的辦案傳統，最高檢於 2021 年起著力主導相關改革，通過開展羈押必要性審查專項活動、印發規範性文件、發布典型案例等方式，依法貫徹“可捕可不捕的不捕”“可訴可不訴的不訴”等政策要求。再如，對“醉駕”行為“一律立案偵查、一律起訴、一律定罪處罰”，雖起到了遏制犯罪的效果，但過於嚴苛的治罪方式使行為人與國家都付出了沉重的代價。2023 年 12 月，公安司法機關發布《關於辦理醉酒危險駕駛刑事案件的意見》，明確要求貫徹寬嚴相濟刑事政策，確立“醉酒程度 + 情節”的入罪標準，為“醉駕”行為構建了出罪出刑的空間。作為最典型的輕微犯罪代表，“醉駕”治理策略的調整反映了我國輕罪治理理念的轉變及治理能力的提升。在刑事追訴之外，不少地區注重訴源治理，堅持和發展“楓橋經驗”，充分整合各類調解組織和專業力量，推行多元矛盾糾紛調處機制，使更多案件避免被定罪處罰，有效地化解了社會矛盾，促進社會和諧。2. 政策的實施成效實務部門對寬嚴相濟刑事政策的貫徹實施取得了顯著成效。近二十年來的司法統計表明，我[27] 謝俊思、徐煒：《努力建設更高水平的平安中國》，載《人民公安報》2025年4月15日，第2版。[28] 參見董凡超：《電詐犯罪立案數連續14個月同比下降》，載《法治日報》2022年8月19日，第3版；席文：《打好反電詐這場事關民生的持久戰》，載《人民公安報》2025年3月10日，第2版。[29] 張晨：《去年刑事案件立案數較2019年下降12.9%》，載《法治日報》2024年5月28日，第3版。

澳門法學 2025年第2期● 028 ●國犯罪數量整體呈現上升趨勢，2019 年刑事起訴人數達到頂峰後，略有回落和波動。[30] 但犯罪數量的增加並不代表社會治安的惡化，原因在於部分原本屬於勞動教養、治安處罰的案件轉隸到刑事領域，成為犯罪案件。從統計數據來看，十八大以後，我國對違法犯罪行為的治理更是卓有成效：2013 年，治安違法案件與刑事立案案件的數量之和迎來了由升到降的轉折；同時，治安案件數量首次出現較大幅度的負增長，並在此後總體呈下降趨勢；刑事立案數增速開始明顯放緩，並於 2015年達到頂點後開始進入相對穩定的下降階段。[31] 到 2024 年，全國刑事案件數同比下降 25.7%，創本世紀以來最低；檢察機關受理起訴數同比下降 14.3%，犯罪治理成效愈發顯著。 [32] 從犯罪內部結構上看，刑事案件增加部分更多的是輕微犯罪、法定犯罪、新型犯罪等危害相對較小的犯罪，這意味著寬嚴相刑事政策的施行效果顯著。具體而言，犯罪治理形勢的變化主要體現在以下幾個方面。第一，犯罪結構由重趨輕。過去，犯罪對社會最主要的威脅在於暴力犯罪。[33] 寬嚴相濟刑事政策施行後，犯罪總體結構表現為由重趨輕的態勢。據最高檢統計，2004 年至 2024 年，全國檢察機關起訴的嚴重暴力犯罪（包括故意殺人、搶劫、強奸、綁架、放火、爆炸罪）由 17.83 萬人降至 6.03 萬人，占比從 19.86% 下降至 3.70%；期間，2013 年至 2015 年出現斷崖式下跌，自 2018 年至今，年度起訴的嚴重暴力犯罪人數在 6 萬人左右平穩浮動。[34] 與此趨勢相對應的是，2004 年到2024 年，法院判處三年有期徒刑以下刑罰的輕罪微罪案件人數由 54.06 萬人上升到 143.33 萬人，占比由 70.40% 上升到 87.53%。[35] 在犯罪整體趨輕的情況下，過去司法統計中常用的以五年有期徒刑為犯罪輕重分界線的標準已經不合時宜，當前可以宣告刑三年有期徒刑為標準，將判處刑罰超過三年有期徒刑的犯罪稱為“事實上的重罪”，將判處三年以下有期徒刑、超過拘役罰刑罰的犯罪稱為“事實上的輕罪”；另外將判處拘役以下刑罰的犯罪稱為“事實上的微罪”。據此，犯罪結構的變化可概括為“雙升雙降”，即嚴重暴力犯罪數量與重罪率下降，而輕微犯罪數量及比率上升。[36]第二，自然犯降低、法定犯上升。據統計，1999 年至 2019 年，嚴重暴力犯罪大幅下降的同時，“新類型犯罪增多，‘醉駕’取代盜竊成為刑事追訴第一犯罪，擾亂市場秩序犯罪增長 19.4倍，生產、銷售偽劣商品犯罪增長 34.6 倍，侵犯知識產權犯罪增長 56.6 倍”，表明社會治理進入新階段。[37]2024 年，人民法院一審結案的刑事案件構成為：危害公共安全 28.06%，妨害社會管理秩序罪 30.34%，侵犯財產罪 23.37%，侵犯公民人身權利、民主權利罪 10.78%，破壞社會主義市場[30] 選取部分年份數據，可一窺犯罪數量變化概況：2004年、2014年、2019年、2024年，全國檢察機關起訴人數分別為89.80萬人、143.79萬人、181.88萬人、163.07萬人。數據來源於相應年份《中國法律年鑒》；應勇：《最高人民檢察院工作報告（審議稿）——2025年3月8日在第十四屆全國人民代表大會第三次會議上》，載微信公眾號“最高人民檢察院”2025年3月8日，https://mp.weixin.qq.com/s/3cbeeWPHYRBbeMfbNSHDxw。[31] 參見盧建平、王昕宇：《十八大以來犯罪形勢的宏觀、中觀與微觀考察》，載《犯罪研究》2023年第1期，第34頁。[32] 《為強國建設民族復興提供堅強安全保障》，載《法治日報》2025年1月14日，第1版。[33] 自上世紀80年代起的20年間，凶殺、傷害、搶劫、強奸四類暴力犯罪增長了6倍多，且表現為危害加重、惡性案件增多、犯罪手段多樣化的特點。參見張佐良：《中國現階段犯罪問題及其防治對策》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2006年第4期，第138頁。[34] 計算數據來源於相應年份《中國法律年鑒》；應勇：《最高人民檢察院工作報告（審議稿）——2025年3月8日在第十四屆全國人民代表大會第三次會議上》，載微信公眾號“最高人民檢察院”2025年3月8日，https://mp.weixin.qq.com/s/3cbeeWPHYRBbeMfbNSHDxw。[35] 計算數據來源於相應年份《全國法院司法統計公報》；《一圖讀懂，最高人民法院工作報告》，載微信公眾號“山東高法”2024年3月8日，https://mp.weixin.qq.com/s/joLUo_gZcg6_c7DwWouD0Q。[36] 參見盧建平：《我國犯罪治理的大數據與大趨勢》，載《人民檢察》2016年第9期，第35頁。[37] 參見張軍：《最高人民檢察院工作報告——2020年5月25日在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上》，載《最高人民檢察院公報》2020年第3期，第4-5頁。

● 029 ●寬嚴相濟刑事政策施行二十年的回顧與展望經濟秩序罪 5.79%，貪污賄賂罪 1.50%，瀆職罪 0.13%，其他犯罪 0.03%。[38] 據此，作為自然犯主要代表的侵犯財產罪與侵犯公民人身權利、民主權利罪合計占比 34.15%。法定犯罪的社會危害性往往比自然犯更低，對法益的侵害具有可修復性，尤其是未造成實害結果的危險犯，其危害後果更為輕微。因此，法定犯上升而自然犯降低的犯罪結構變化，反映了犯罪整體社會危害性降低的情勢。第三，重點、高發犯罪得到有效治理。安全是社會有序、人民幸福的前提，犯罪治理情況是評價平安與否最為重要的指標。二十大報告總結十年來我國國家安全建設成果道：“反腐敗鬥爭取得壓倒性勝利並全面鞏固”；“民族分裂勢力、宗教極端勢力、暴力恐怖勢力得到有效遏制，掃黑除惡專項鬥爭取得階段性成果，有力應對一系列重大自然災害，平安中國建設邁向更高水平。”[39] 另據公安機關平安中國建設十年總結，2012 年到 2021 年的十年間，立案數下降 64.4%，全國“兩搶”案件下降 96.1%，盜竊案件下降 62.6%；全國連續五年多未發生暴恐案件；我國長期處於全球命案發生率最低國家行列，命案破案率到 2022 年已升至 99%；群眾安全感由 2012 年的 87.55% 上升至2021 年的 98.62%。[40]2025 年中央政法工作會議指出，“我國是世界上最安全的國家之一。無論是從刑事犯罪率看，還是從命案、槍案數量看，我國都遠遠低於美國和歐洲。” [41] 其他高發犯罪方面，“醉駕入刑”十年間，酒駕醉駕肇事導致的傷亡事故相比於上一個十年減少了 2 萬餘起；[42]2024年，涉酒交通死亡數同比下降 3.2%。 [43] 高發的電信網絡詐騙犯罪也得到了有效遏制，相關部門營造了全民反詐的濃厚氛圍，守護了老百姓的“錢袋子”；2024 年全國法院審結電信網絡詐騙案件 4萬件 8.2 萬人，同比增長 26.7%，並依法嚴懲涉緬北等跨境電信網絡詐騙犯罪。[44] 由此，人民群眾的生命安全與財產安全都得到了良好的保障。第四，輕罪治理方略得以改進。輕罪治理強調非罪化、非羈押化、非刑罰化、非監禁化。最高檢近年的改革在限制逮捕羈押、慎重起訴等方面取得了良好效果，由相關數據變化趨勢可了解實踐情況：2002 年、2012 年、2022 年，全國不捕率分別是 7.5%、14.9%、43.4%，不訴率分別是 3.1%、3.3%、26.3%，訴前羈押率分別是 91.5%、69.7%、26.7%；2022 年的不捕率與不訴率均為有司法統計以來的最高，而訴前羈押率則為有司法統計以來最低。[45]2024 年，全國不捕率為 34.0%，不訴率為 19.8%，不捕率、不訴率有所回落，但較之於 2021 年改革之前仍是進步顯著。[46] 在“醉駕”治理策略調整後，部分情節輕微的醉駕行為不再按照犯罪處理，進入司法環節的案件明顯降低：檢察[38] 《一圖讀懂最高法工作報告》，載微信公眾號“最高人民法院”2025年3月8日，https://mp.weixin.qq.com/s/fVsOtJThhJRvb2aRvGT9lg。[39] 習近平：《高舉中國特色社會主義偉大旗幟 為全面建設社會主義現代化國家而團結奮鬥——在中國共產黨第二十次全國代表大會上的報告》，載《人民日報》2022年10月26日，第1版。[40] 參見高瑩：《數讀平安中國背後的公安非凡十年》，載《人民公安報》2022年7月26日，第3版。[41] 《來了！2025年政法工作路線圖》，載微信公眾號“中央政法委長安劍”2025年1月14日，https://mp.weixin.qq.com/s/-Ub2fQd-VXtBq6EVALXJdA。[42] 參見程林傑等：《“醉駕入刑”十年間減少兩萬餘起傷亡事故 醉駕入刑十周年紀念暨倡建酒駕醉駕治理社會共同體啟動儀式舉行》，載《人民公安報》2021年4月29日，第2版。[43] 田海軍：《透過關鍵詞 速覽去年政法工作亮眼成效》，載《人民公安報》2025年1月14日，第1版。[44] 參見張晨：《電信犯罪上升勢頭得到有效遏制》，載《法治日報》2024年12月26日，第4版；張軍：《最高人民法院工作報告——二〇二五年三月八日在第十四屆全國人民代表大會第三次會議上》，載《人民日報》2025年3月16日，第2版。[45] 參見張軍：《最高人民檢察院工作報告（審議稿）——2023年3月7日在第十四屆全國人民代表大會第一次會議上》，載微信公眾號“北京人大”2023年3月8日，https://mp.weixin.qq.com/s/WJmu9QW25BD9-0RiUNmeQQ。[46] 計算數據來源於應勇：《最高人民檢察院工作報告——二〇二五年三月八日在第十四屆全國人民代表大會第三次會議上》，載《人民日報》2025年3月16日，第2版。

澳門法學 2025年第2期● 030 ●機關 2024 年受理審查起訴危險駕駛罪 32.4 萬人，起訴 27.6 萬人，同比分別下降 41.7% 和 16%；法院 2024 年一審結案的危險駕駛罪為 27.51 萬件，同比下降 17.48%。[47] 如此，則使大量“醉駕”行為人免受刑事追究，避免了犯罪標簽帶來的負面影響。實踐是檢驗真理的唯一標準。二十年犯罪治理所取得的耀眼“成績單”，一方面驗證了寬嚴相濟刑事政策的正確，表明其具備適時性、針對性和有效性；另一方面也在不斷充實、豐富和完善寬嚴相濟刑事政策內涵，推動犯罪治理領域的制度創新，提升寬嚴相濟刑事政策的地位。犯罪治理形勢的變化催生了刑事政策的調整，而寬嚴相濟刑事政策的持續深入推行不僅使我國的刑事立法、司法和執行產生重大變化，也使社會治安狀況整體向好，犯罪治理漸入佳境，由此進一步推動了寬嚴相濟刑事政策的發展完善。二者互為因果，相輔相成。法諺有雲，“刑罰世輕世重”，政策同樣如此，在國家平安、犯罪平穩可控的當下，寬嚴相濟比以往更加注重從寬精神的表達與貫徹，注重感化、教育和預防。同時，由於貪污腐敗、暴力恐怖、黑惡勢力、電信詐騙等犯罪仍在威脅各方面的秩序與安全，刑事政策對其保持從嚴的震懾，可以更好地維護國家安全、社會穩定、人民安寧。三、寬嚴相濟刑事政策決策與施行的不足寬嚴相濟刑事政策推行二十年來成效顯著，應當充分肯定，而其在政策決策、政策轉化及政策實施中暴露出的問題和不足也亟待改進。（一）政策決策存在欠缺刑事政策作為犯罪治理的指導思想、總體戰略，其貫徹實施將影響刑事法治方方面面，關涉公權力界限及公民重大法益處分，因此其制定過程理應具備高度的嚴肅性。而回顧過往刑事政策的決策過程，其民主性、科學性、合法性均存在較大欠缺。首先，決策主體單一化。寬嚴相濟的提出具有較強的個人色彩，雖然中央政法委與理論界、實務界人士進行研討，增加了政策決策過程的民主化、科學化因素，但這種互動尚不夠持久和深入。[48] 普通公眾並未參與到政策決策中，只是在政策宣布後被動地遵守。其次，決策依據抽象宏觀，缺乏科學性。寬嚴相濟刑事政策的提出依據，是構建和諧社會的國家戰略要求及決策層對犯罪現象的宏觀觀察，缺乏對犯罪情況綜合化、系統化、具體化的評估、分析和預測。最後，決策過程缺乏程序性。重大決策的提出，應有嚴格的程序性規定，對政策制定各環節應遵守的規則予以明確。而由於相關制度闕如，寬嚴相濟的提出並無明確的制定流程。（二）政策的法律化不足黨的十九大指出，“我國社會主要矛盾已經轉化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發展之間的矛盾”。[49] 在刑事法治領域，當前犯罪治理仍然面臨著制度短缺的矛盾，即原先的制度機制尚存在空白或疏漏，社會發展變革產生的新需要又呼喚新的制度供給，而現行制度體系不[47] 應勇：《最高人民檢察院工作報告——二〇二五年三月八日在第十四屆全國人民代表大會第三次會議上》，載《人民日報》2025年3月16日，第2版；《一圖讀懂最高法工作報告》，載微信公眾號“最高人民法院” 2025年3月8日，https://mp.weixin.qq.com/s/fVsOtJThhJRvb2aRvGT9lg。[48] 參見劉沛谞：《寬嚴相濟刑事政策研究譜系梳理及路徑探尋》，載《中國刑事法雜誌》2009年第11期，第6頁。[49] 習近平：《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產黨第十九次全國代表大會上的報告》，載《人民日報》2017年10月28日，第1版。

● 031 ●寬嚴相濟刑事政策施行二十年的回顧與展望足以滿足社會情勢發展及人民對安全、秩序、公平、正義的更高期待。1. 實體法層面在“小而重”的立法傳統下，刑法對輕罪的立法較為滯後，未能充分落實寬嚴相濟刑事政策的從寬側面。刑法修正案的碎片化修改，也未能改變既有立法的嚴苛，如此造成了刑法輕重不均衡、刑罰整體偏重的現象，無法適應犯罪由重趨輕的情勢。第一，犯罪輕重結構不協調。隨著刑法功能由懲罰法、最後法、保障法向預防法、治理法轉型，理想的犯罪結構應該是金字塔狀，即最輕微的犯罪作為塔基，是最為寬闊的部分；稍重的犯罪為塔身，罪名所占比例相對較少；最嚴重的犯罪是塔尖部分，占比最小。在寬嚴相濟刑事政策指導下，應主要以“從嚴”的政策治理占少數的重罪，以“從寬”的政策治理占比更多的輕罪微罪，同時注重寬與嚴之間的“相濟”。而在固有的重罪重刑立法體例下，重罪與輕罪微罪尤其是新增的法定微罪之間未能形成有效銜接，同一行為的基本犯與結果犯之間形成斷層（如危險駕駛罪與以危險方法危害公共安全罪）。[50] 同時，犯罪門檻偏高的問題仍然存在，行政機關擁有廣泛的行政拘留權，以致司法權不彰，犯罪治理法治化程度不足。在此立法模式下，我國刑法呈現為“兩頭小、中間大”的橄欖型結構，輕罪治理存在較明顯的欠缺，而重罪規範則失之過重。第二，刑事處遇輕緩化、多元化不足。我國刑罰結構表現為明顯的重刑化特徵，即死刑罪名過多，以自由刑為主體，無期徒刑與長期自由刑大量存在，管制刑配置範圍過窄，附加刑種類單一又缺乏針對性。在個罪立法中，即便是輕罪微罪，也存在輕刑配置不足的問題。以危險駕駛罪為例，該罪是危險犯，且屬於犯罪結構中最為輕微的一類犯罪，但其法定刑是“處拘役，並處罰金”，而無更輕緩的刑罰配置如管制刑或單處罰金刑。在刑罰之外，非刑罰措施種類尚不夠充分，適用上缺乏針對性，其具體內容、執行程序等也缺乏規定；保安處分措施未得到明文確立，其他立法中的相關規定如強制隔離戒毒措施，涉及到人身自由剝奪，但不受刑事訴訟程序約束，有違法治原則。[51]第三，犯罪附隨後果嚴苛。犯罪附隨後果包括開除公職、剝奪或限制從業資格、影響子女就業等多方面。當前犯罪附隨後果的應用並未區分犯罪輕重，對於輕微犯罪而言，犯罪附隨後果的嚴厲程度甚至超過了刑罰，其普遍適用顯然不利於形成良好的治理效果。2. 程序法層面寬嚴相濟要求區別對待，理想的狀態是以嚴格、嚴厲、嚴密的程序辦理繁案、難案、重案，以簡單、便捷、快速的程序辦理簡案、易案、輕案；同時強調以寬為主，充分運用輕緩化的訴訟制度，釋放司法善意。我國近年的程序立法取得了顯著的進步，但當前制度供給還不足以滿足治理現代化的需要。具體而言，追訴程序仍顯嚴苛，具有較強的懲罰性特徵；而“三級訴訟階梯”也未能充分實現精細化與效率化的層次區分，其權利保障與繁簡分流皆不夠理想。第一，逮捕制度的法治化程度不足。逮捕是最嚴厲的刑事強制措施，而目前的制度設置還存在較強的行政化色彩，在適用條件、審查程序等方面都存在欠缺。例如，刑事訴訟法修改時刪除了逮捕的必要性要件，也即降低了適用條件限制；徑行逮捕制度是對特定行為人一律逮捕，造成逮捕的非法治化；羈押聽證程序缺乏質證、辯論環節，司法化程度不足。第二，審前分流不足。我國公安機關缺乏程序分流權，[52] 幾乎所有符合立案條件的案件都要進[50] 參見張明楷：《重刑化與輕刑化並存立法例下的刑法適用》，載《法學論壇》2023年第3期，第38-40頁。[51] 參見劉仁文：《再法典化背景下我國刑法犯罪法律後果體系的完善》，載《法學研究》2023年第5期，第173頁。[52] 《刑事訴訟法》第182條規定了特殊情形下的撤銷案件制度，但要求非常嚴格，還需最高人民檢察院核准，常規情況下恐難適用。

澳門法學 2025年第2期● 032 ●入司法環節，[53] 給司法機關帶來重負。在審查起訴環節，除條件要求嚴苛的特殊不起訴之外，檢察機關具有裁量權的是酌定不起訴和附條件不起訴，而由於制度規範不夠明確，適用範圍過於狹窄等原因，導致實踐運用受到限制，無法充分發揮制度優勢。第三，普通程序“繁者不繁”，程序正當性存在欠缺。我國刑事訴訟程序中，公檢法之間配合有餘、制約不足的關係，案卷筆錄移送制度的運行，證人出庭、有效辯護、程序性制裁等制度的粗陋或缺失，都導致訴訟程序的規範化、嚴密化不足。即便是被告人性命攸關的死刑復核程序，也存在司法化程度有限的問題。第四，簡化程序“簡者不簡”，訴訟權利保障不足。刑事訴訟法對簡易程序、速裁程序的簡化規定主要集中在庭審環節，對審前程序及庭審之外的審判環節缺乏簡化規定。對於被追訴人而言，適用簡化程序意味著其對部分權利的放棄，尤其是認罪認罰的被追訴人，國家機關應當予以“從寬”的優惠以彌補其權利減損，而目前相關制度設計如值班律師制度尚不夠完備，導致權利保障不足。（三）政策的實務成效不足1. 合法性與合理性不足我國過去存在政策超越法律或過於冒進的現象，寬嚴相濟刑事政策的實施整體較為規範，但合法性、合理性欠缺的問題未能完全避免。以附條件不起訴制度改革為例，2007 年《最高檢意見》要求加強對附條件不起訴問題的研究，2008 年中央政法委要求建立附條件不起訴制度，於是地方檢察機關進行了試點探索。但中央政法委的要求屬於中央司法改革部署，並非直接的法律依據，以致試點的合法性存在欠缺。再如，寬嚴相濟強調當嚴則嚴、該寬則寬、區別對待，但在犯罪分層制度闕如的情況下，對何者嚴、何者寬，尚缺乏明確而條理化的標準，導致犯罪治理不夠精細。典型如對“醉駕”行為曾採用“三個一律”的治罪模式，即是將“嚴打”的思維應用到微罪治理，導致政策施行的錯位。2. 程序治理功能不足傳統刑事訴訟程序是實現刑罰的工具，刑法規定與定罪量刑之間呈現為嚴格對應的關係。近年來刑事程序的獨立價值得到重視，但其治理功能尚未得到充分發揮。具體而言，“構罪即捕”“構罪即訴”的現象雖然得到改觀，但在輕刑率已經穩定在 80% 以上的犯罪態勢下，當前不捕不訴的適用仍然較低。到審判環節，審判機關極少通過“但書”條款對案件予以出罪。其他制度如刑事調解、刑事和解同樣存在適用困境，實務中存在適用比率低、工作量大、從寬處罰不足等問題。至於繁簡分流的推行，則存在司法資源配置不合理、權利保障不足等問題。具體而言，公安司法人員疲於應對激增的認罪認罰從寬案件、速裁案件，使得部分繁案、難案未得到精細化審理。[54]審判中心主義與庭審實質化改革也未取得預期的效果，卷宗依賴、證人不出庭、質證虛化、擠壓律師辯護空間、法院內部請示報告等現象仍係實踐常態，在涉黑、故意殺人、職務犯罪等案件處理過程中甚至愈演愈烈。[55] 對於簡易程序，由於審前環節未得到簡化，未能有效減少工作量，導致實務工作者缺乏積極性。在速裁程序的適用上，不少實務部門創立了“一站式”辦案中心，極大地提高了辦案效率，但動輒幾分鐘的庭審使得法庭審判流於形式，無法真正發揮審判機關的把關作用，如此則存在引發司法不公的風險。[53] 在法律層面，公安機關缺乏分流權；而在事實層面，犯罪黑數問題客觀存在又無法避免，公安機關會有選擇性地挑選案件立案，於是形成了非規範、非制度化的案件分流。參見詹建紅、李紀亮：《困境與出路：我國刑事程序分流的制度化》，載《當代法學》2011年第6期，第72頁。[54] 參見胡婧：《刑事普通程序庭審實質化的強化路徑》，載《甘肅社會科學》2021年第2期，第168頁。[55] 周長軍：《以審判為中心：一場未完成的改革》，載《法學》2024年第2期，第135頁。

● 033 ●寬嚴相濟刑事政策施行二十年的回顧與展望3. 刑事處遇寬緩化不足當前犯罪結構以輕微犯罪為主體，適用刑罰處罰、監禁刑或監禁化執行方式的必要性較低，而法院裁決對定罪免刑、非監禁刑及非監禁化執行方式的適用卻長期保持低位。具體而言，2020 年到 2024 年五年間被法院判決的被告人中，免予刑事處罰率分別為 0.78%、0.45%、0.29%、0.26%、0.26%；管制率分別為 0.26%，0.18%，0.17%、0.13%、0.12%，2024 年被判處管制刑的僅有 1922人；緩刑率分別為 26.29%、25.89%、27.87%、33.51%、33.29%。[56] 在輕刑率穩居 80% 的背景下，定罪免刑、管制、緩刑的適用偏低，這意味著大量輕微犯罪行為人仍被判處監禁刑。而監禁刑不僅需要投入較高的執行成本，還容易導致交叉感染，引發新的社會矛盾，這與現代化治理理念不相符合。四、寬嚴相濟刑事政策施行的未來展望黨的十八大以來，黨領導人民成功續寫了經濟快速發展和社會長期穩定“兩大奇跡”。經濟水平的提升與小康社會的全面建成，是社會和諧穩定、犯罪結構趨輕的重要基礎；社會安寧有序的局面也促進了經濟增長、物質豐足。寬嚴相濟作為一項科學、人道、有效的刑事政策，其貫徹實施為“兩大奇跡”的壯麗篇章貢獻了重要的政策與法治力量，未來應更加深入、全面、準確地推行寬嚴相濟刑事政策。二十屆三中全會要求，“提高黨對進一步全面深化改革、推進中國式現代化的領導水平。”[57]在犯罪治理領域，提高黨的領導水平必然要求提高刑事政策的決策水平和實施能力。刑事政策目標是黨在犯罪治理方面的宏觀要求，而刑事法律是實現犯罪治理的直接依憑和重要保障。為實現全面深化改革任務，就需持續改進完善寬嚴相濟刑事政策，並通過制度和法律來促進政策實施，提高我國犯罪治理的現代化、法治化水平。（一）政策決策與政策體系的優化儘管寬嚴相濟刑事政策早已確立並施行，但如今討論其決策程序的規範化仍有重要意義，在全面依法治國的背景下，政策決策過程也應在法治的軌道下展開。經由既定的程序制度作出決策，可保證程序的合法性與決策內容的科學性。而寬嚴相濟並非孤立存在，在規範其自身的同時，還要對其他具體刑事政策予以優化，繼而實現刑事政策體系的總體完善，以更有效地作用於犯罪治理。1. 政策決策過程的優化在政策決策問題上，黨的二十大明確要求“堅持科學決策、民主決策、依法決策，全面落實重大決策程序制度。”[58] 為此，應從以下幾方面規範政策形成過程。首先，應當加強人民參與。我國的一切權力屬於人民，應建立明確的制度來保障公眾參與政策決策。例如，通過人大會議、政協提案、專家座談構建參與途徑；通過民意調查、公開徵求意見、召開聽證會、完善網絡參與平台等方式，提高公民參與的便利性。[59]其次，要實現政策決策程序化。政策制定應具備明確的規範，為此，應對政策提出、審議、篩選、確定、頒布等各環節作出規定，保障制定主體、程序、內容、施行的規範性、合法性。再次，應提高政策的科學性。科學的政策決策有賴於充分的信息基礎與智識支持，為此要強化[56] 計算數據來源於相應年份《全國法院司法統計公報》。[57] 《中共中央關於進一步全面深化改革 推進中國式現代化的決定》，載《人民日報》2024年7月22日，第1版。[58] 習近平：《高舉中國特色社會主義偉大旗幟 為全面建設社會主義現代化國家而團結奮鬥——在中國共產黨第二十次全國代表大會上的報告》，載《人民日報》2022年10月26日，第1版。[59] 參見汪明亮：《刑事政策制定過程中的公民參與》，載《華東政法大學學報》2009年第6期，第41-43頁。

澳門法學 2025年第2期● 034 ●司法公開，加強實證調查，優化犯罪統計，建設內容全面詳實的大數據系統。[60] 在此基礎上，應通過科學合理的研判決定政策內容。最後，應建立政策評估制度。政策確定或推行後，並不意味著就此固定不變，後續還要對其價值、效率、成效等問題進行評估，為政策存廢或調整提供決斷標準，[61] 形成“研究—制定—執行—評估—完善”的良性循環。[62]2. 政策體系的完善刑事政策是一個體系，寬嚴相濟刑事政策之下，還有諸多作為子系統的具體刑事政策。這些具體刑事政策多種多樣，根據不同的界分標準，可分為不同層次、不同類型、不同領域、不同時效的政策。根據指導功能不同，可分為刑事立法政策、司法政策、行刑政策和預防政策；根據作用目的不同，可分為定罪政策、刑罰政策、處遇政策等；根據犯罪輕重不同，可分為輕罪刑事政策、重罪刑事政策等；根據犯罪類型不同，可分為反腐敗刑事政策、反洗錢刑事政策等；根據效力時間不同，可分為長期刑事政策、臨時刑事政策；根據犯罪主體的不同，可分為老年人犯罪刑事政策、未成年人犯罪刑事政策、單位犯罪刑事政策等。理想的政策體系應具有整體性、結構性、層次性、開放性與過程性。[63] 為此，要保證政策體系內部多元化，各政策內容豐富科學，政策內涵和要求能夠動態調整、與時俱進，不同政策之間相互協調、秩序井然。為實現刑事政策整體的發展進步，可從以下幾方面展開。首先，要補充具體刑事政策，使各犯罪領域或治理環節都有“量身定做”的政策與之相匹配，並根據治理需要和社會發展情況對政策內容予以調整完善。 [64] 以網絡犯罪為例，新世紀以來網絡犯罪的發展對反網絡犯罪政策提出要求；當前人工智能、AI 技術的進步和運用又引發了新的社會風險，需要刑事政策適時關注並回應。再如，犯罪結構的變動也要求刑事政策作出及時調整：當犯罪整體由重趨輕，就要強化輕罪治理政策，包括豐富預防政策、發展輕刑政策等；而當嚴重犯罪如腐敗、恐怖犯罪高發，就要充分發揮重罪政策的治理功能，豐富相關政策內涵並強化其適用，以此形成有效的震懾。其次，要根據文明發展情況推動政策進步，保證其先進性。以刑罰政策為例，伴隨人類文明的發展，刑罰必然由野蠻、殘暴漸趨人道、寬緩。在當代社會，物質的極大豐富與教育的廣泛普及使得社會文明發展進入快車道，社會治理能力的提升使犯罪現象平穩可控，與之相應的是刑罰政策需要更加寬緩化、多元化。重刑如死刑政策，其內涵已經不斷豐富（十八屆三中全會要求“逐步減少適用死刑罪名”），在此基礎上可再增加“最終廢除死刑”的政策目標，以進一步推動刑罰的人道化改革。[65] 而輕刑如非監禁刑政策，更需要予以充分發展，為此要推動政策的制度化轉化，構建種類豐富的非監禁刑措施，同時倡導實務部門積極貫徹落實。最後，要保證政策體系井然有序、條理分明。各刑事政策並非孤立存在，而是彼此關聯、相互[60] 參見盧建平：《犯罪統計與犯罪治理的優化》，載《中國社會科學》2021年第10期，第119-120頁。[61] 具體而言，評估內容應包括：價值層面，是否有助於保障人權、實現公平正義；政策轉化層面，政策指導的制度建設及法律立改廢是否具備合法性、科學性；效率層面，包括立法與司法效率，資源配置的合理性，“成本—收益”比例；效果層面，包括犯罪預防與懲處情況，犯罪人教育矯正與社會復歸情況，公共安全與社會秩序水平，公眾滿意度如何；等等。[62] 參見陳葉烽等：《公共政策評估與隨機控制實驗——基於“規模化”視角的經驗啟示與中國實踐》，載《管理世界》2023年第3期，第174頁。[63] 參見何秉松、王桂萍：《刑事政策學體系探索》，載《中國刑事法雜誌》2001年第5期，第6頁。[64] 參見盧建平、姜瀛：《治理現代化視野下刑事政策重述》，載《社會科學戰線》2015年第9期，第231頁。[65] 參見盧建平：《死刑政策的科學表達》，載《中外法學》2015年第3期，第619頁。

● 035 ●寬嚴相濟刑事政策施行二十年的回顧與展望影響。例如，我國對黑惡勢力犯罪一直保持從嚴打擊的態度，但寬嚴相濟的從寬側面、認罪認罰從寬、坦白、自首、立功等具有從寬處置功能的政策仍可適用於黑惡勢力犯罪。對於政策體系內部，如何處理不同政策之間的關係，習近平總書記指出，“要弄清楚整體政策安排與某一具體政策的關係、系統政策鏈條與某一政策環節的關係、政策頂層設計與政策分層對接的關係、政策統一性與政策差異性的關係、長期性政策與階段性政策的關係，既不能以局部代替整體、又不能以整體代替局部，既不能以靈活性損害原則性、又不能以原則性束縛靈活性。”[66] 為此，要保證不同政策之間相互協調，避免出現政策要求矛盾沖突的情況；當一項刑事政策出現變動，與之關聯的政策也要作出必要調整，避免銜接不暢或新舊不一；具體刑事政策應遵循基本刑事政策的原則和要求；階段性刑事政策應根據情勢發展及時進行修訂。要言之，要秉持系統化思維，使不同的刑事政策各守其位、協調發展，實現刑事政策體系的科學化、現代化。（二）政策法律化的推進制度是國家治理的基礎與框架，也是安邦定國之本。建設社會主義法治國家的目標要求推行“制度之治”“法律之治”“良法善治”，促使社會生活各方面有序展開。我國犯罪治理各項制度已漸趨豐富，但這並不意味著刑事政策的作用式微，或者僅根據制度與法律就足以完成犯罪治理任務。刑事政策既是“觀察的科學”，又是“組織反犯罪鬥爭的藝術或戰略”。[67] 作為刑事法治的“靈魂”，刑事政策居於宏觀戰略高度，結合犯罪現象的發展變化，對刑事制度予以批判、調整和指引，使其符合國家治理目標，滿足社會治理需求。因此，在強調依法治國的當下，我們仍要充分發揮政策對刑事法治的指導作用，將寬嚴相濟刑事政策科學良善的價值適時轉化為法律制度。目前，刑事立法並未明文確立寬嚴相濟刑事政策，而只有將政策作為立法依據的地位予以明確規定，才能使政策與立法相互協調、共同作用，實現良好的犯罪治理成效。一方面，在立法中明文規定寬嚴相濟刑事政策，是黨的意志轉化為人民意志的表現，寬嚴相濟刑事政策可藉此對立法發揮提綱挈領的作用，使各項法律原則、法律規則依據政策精神構建，也使政策要求以法律化的形式獲得規範性、普遍性、強制性、穩定性，從而使政策得到充分有效的貫徹施行。另一方面，將寬嚴相濟刑事政策予以立法化，可以使政策受到法律的約束，避免立法權或司法權的肆意，如根據罪刑法定原則、程序法定原則，即便對從嚴打擊的對象也不能適用高於法定刑的刑罰，不能剝奪行為人的訴訟權利，如此則可保障政策在法治軌道上實施，踐行依法治國的要求。要言之，即通過明確規定寬嚴相濟刑事政策，來實現政策指導立法、立法約束政策的良性互動，使二者各司其職、各展其長。所以，未來應在刑法、刑事訴訟法第 1 條中明文規定寬嚴相濟，[68] 鞏固其作為基本刑事政策的地位，並使政策作為“源頭活水”為犯罪治理提供制度供給，指導實體與程序立法，形成寬嚴有別、層次清晰的針對性治理、精細化治理。以此使傳統的“政策治國”與當今的“依法治國”相結合，形成具有中國特色的刑事法治策略，助推我國犯罪治理體系和治理能力現代化發展。1. 踐行“三分思想”習近平總書記要求，“要深化訴訟制度改革，推進案件繁簡分流、輕重分離、快慢分道”。[69][66] 習近平：《全面深化改革要對歷史負責、對人民負責、對國家和民族負責》，載《黨建》2014年第3期，第1頁。[67] [法]米海依爾·戴爾瑪斯-馬蒂：《刑事政策的主要體系》，盧建平譯，法律出版社2000年版，第1頁。[68] 具體而言，《刑法》第1條可修改為：“為了懲罰犯罪，保護人民，根據憲法和寬嚴相濟的刑事政策，結合我國同犯罪作鬥爭的具體經驗及實際情況，制定本法。”《刑事訴訟法》第1條可修改為：“為了保證刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義社會秩序，根據憲法和寬嚴相濟的刑事政策，制定本法。”參見盧建平、翁小平：《論寬嚴相濟刑事政策的法典化》，載《人民檢察》2010年第17期，第12-15頁。[69] 《習近平在中央政法工作會議上強調 全面深入做好新時代政法各項工作 促進社會公平正義保障人民安居樂

澳門法學 2025年第2期● 036 ●總書記講話中所體現的“三分思想”，即要求對犯罪實體分層、程序分流，由此形成層次分明、條理清晰、科學有效的犯罪治理體系，這正是未來犯罪治理的正道。[70] 我國刑法並未對犯罪進行明確的輕重分離，關於輕罪重罪的區分主要是學理見解。前述已及，根據當前犯罪情勢，可以三年有期徒刑、拘役刑為分界線，將犯罪分為重罪、輕罪、微罪。考慮到當前刑法立法存在犯罪輕重分布不均、部分罪名刑罰幅度過大等問題，若以法定刑為標準，不利於政策與法律的合理實施。比較而言，當前以宣告刑為標準進行犯罪分層更為適宜。確立犯罪分層後，就可確定“從寬”“從嚴”政策的適用範圍，對重罪強調適用“從嚴”政策，同時要以寬濟嚴；對輕罪主要適用“從寬”政策，同時要以嚴濟寬。此外要推動實體法、組織法、程序法全面變革，構建內容豐富、類型多元的制度體系，以有針對性地滿足不同層次的犯罪治理需要，實現政策適用與犯罪治理的條理化、精細化。政策具有靈活性，還要根據犯罪情勢與社會治理需要對治理策略予以動態調整。對於新型犯罪、高發犯罪應加強預防、從嚴治理，而當此類犯罪得到遏制或社會危害性總體降低，可再加強從寬政策的適用。2. 完善實體立法第一，構建寬嚴有別的刑法制度。犯罪分層後，刑法制度、處罰方式即可藉由犯罪輕重程度的不同而作出區別規定。例如，可規定重罪累犯構成危險累犯，輕罪累犯構成一般累犯，微罪不構成累犯；緩刑適用於輕罪微罪，輕罪微罪自首的可以減輕或免除刑罰處罰，微罪優先適用非刑罰措施，輕罪適用更寬松的減刑制度與假釋制度，輕罪微罪適用較短的追訴時效（如輕罪三年，微罪六個月）。對於不同的犯罪主體，如主犯、首要分子、累犯等規定從重處罰，對於初犯、偶犯、脅從犯等規定從輕處罰。對不同犯罪的未完成形態，可規定只有重罪才處罰預備犯，重罪和輕罪才處罰中止犯。第二，構建嚴而不厲、輕重均衡的刑法結構。我國刑法現代化的過程，就是推動刑法結構由“厲而不嚴”走向“嚴而不厲”的結構調整過程。[71] 也即，當前刑法立法的主要任務是構建寬闊細密的刑事法網，同時豐富刑事處遇措施，降低刑罰的嚴厲程度。為此，首先應加強刑法與民法、行政法、經濟法、社會法、環境法等其他部門法的銜接，將部分違法行為尤其是涉及行政拘留的行為上升為犯罪；[72] 對科技進步、社會發展引發的新的犯罪現象，及時予以立法規制。其次，應降低刑事處遇的嚴厲程度，使刑罰配置輕重均衡。寬嚴相濟之“嚴”並非一味從嚴，而要嚴之有理，嚴之必須，嚴之有序。[73] 針對目前刑事處遇嚴苛單一的情況，應通過削減死刑罪名，降低重刑、長刑配置，擴張拘役刑、管制刑、罰金刑等方式，降低刑罰嚴厲程度；還可增加責令補救、勞動賠償、社會公益勞動等非刑罰措施，並在刑法總則中設立保安處分專章，以此實現刑事處遇的多元化與針對性，強化犯罪治理的預防功能。在分則罪名的刑事處遇配置上，應秉持體系化思維，注重重罪、輕罪與微罪之間刑罰嚴厲程度的均匀過渡，要構建藝術品般規範精巧、輕重適當的處罰結構，避免出現刑罰斷層、無法銜接的情況。第三，構建科學的犯罪附隨後果變更機制。犯罪附隨後果本質上是對資格的限制或剝奪，較為妥善的改進方法，是刪除其他法律法規中的相關規定，將之變更為刑法中的資格刑；對於明顯違反責任主義或比例原則的，應當予以取消或修改。[74] 在資格刑具體設置上，應規定豐富多元的刑罰業》，載《人民日報》2019年1月17日，第1版。[70] 參見盧建平：《輕罪時代的犯罪治理方略》，載《政治與法律》2022年第1期，第59頁。[71] 參見儲槐植：《刑法現代化本質是刑法結構現代化》，載《檢察日報》2018年4月2日，第3版。[72] 參見周光權：《我國刑法立法和理論研究的重大進展》，載《中國法治》2023年第12期，第25頁。[73] 參見王強：《寬嚴相濟：刑事政策的現代展開》，載《江蘇社會科學》2012年第6期，第130頁。[74] 參見張明楷：《輕罪立法的推進與附隨後果的變更》，載《比較法研究》2023年第4期，第15-16頁。

● 037 ●寬嚴相濟刑事政策施行二十年的回顧與展望種類，明確執行內容、方式、期限等問題，行為人在資格刑執行完畢之後，即形成前科消滅的效果。[75] 根據區別對待的原則，對於重罪，應設置限制嚴格、期限較長的資格刑；對於輕罪微罪，則應設置限制寬松、期限較短的資格刑。3. 完善程序立法我國階梯化的刑事訴訟程序已經初步建成，但面對大量、多元的刑事案件，目前的訴訟機制尚顯不足，需要進一步補充新制度、完善舊制度。對於重罪案件辦理，應充分體現程序的正當性；對於輕罪微罪，應側重強調訴訟效率。藉此實現打擊犯罪與保障人權的有機統一，以及司法公正與效益的最大平衡。第一，強化程序正義與訴訟權利保障。不管適用何種程序審理案件，在立法層面構建系統完備的訴訟制度與權利保障機制都是必要的。在基本原則方面，應確立無罪推定原則、一事不再理原則、程序法定原則等；在其他制度方面，如證據制度部分，應確定證據裁判原則、明確被告人對質權、完善證據排除規則、強化證人出庭制度、建設涉案財物證據制度等；[76] 辯護制度方面，應通過確立刑事辯護准入制度、完善法律援助制度、建立無效辯護制度等方式強化辯護權保障；權利救濟方面，應規定程序性制裁制度，對違法訴訟行為予以否定性評價。第二，完善逮捕羈押與程序出罪制度。為規範逮捕羈押措施的適用，發揮裁量不起訴的制度功能，公安司法機關發布了一系列規範性文件，如《人民檢察院羈押聽證辦法》《人民檢察院、公安機關羈押必要性審查、評估工作規定》；地方檢察機關進行了“相對不起訴 + 社會公益服務”等探索。未來應及時吸收改革經驗，將行之有效的制度上升為法律，推動立法的完善。具體而言，在逮捕羈押問題上，可規定輕罪案件應原則上不適用逮捕措施，取消徑行逮捕制度，實現對逮捕羈押決定程序的司法化改造，還要建立容錯機制，避免嚴苛的責任追究打消辦案人員決定不捕不押的積極性。在程序出罪問題上，有必要賦予偵查機關微罪處分權，對出罪不妨礙公共利益的微罪案件及時分流，同時根據行為性質或行為人特徵作出非刑事類處罰，以此實現寬容而不縱容。對於酌定不起訴，可明確規定其適用範圍包括輕罪微罪案件，並出台司法解釋就決定不起訴的裁量標準進行詳細規定。[77] 附條件不起訴的監督考察具有特殊預防、恢復社會關係等功能，為發揮其制度優勢，應對當前過窄的適用範圍予以擴張，將適用主體延伸到成年人與單位，將刑期條件調整為輕罪微罪案件，將適用犯罪類型擴展到全部犯罪。在輕罪微罪大幅增長的背景下，擴大檢察機關不起訴的裁量權，才能實現司法出罪與立法入罪的平衡，避免將更多行為人貼上犯罪標簽。第三，推動訴訟程序“繁者更繁”“簡者更簡”。科學的立法應當層次分明、繁簡得當。對於普通程序，要通過改革案卷筆錄中心主義傳統，保證控辯平等對抗，嚴格證據制度，完善集中審理和當庭宣判制度等途徑，保障各訴訟環節嚴密完備，訴訟權利充分行使。對於尤為特殊的死刑復核程序，應改變目前行政化色彩較強的程序設置，實現三審制改革，通過控辯審三方共同參與，切實強化生命權保障。對於簡易程序和速裁程序，則要將簡化延伸到審前，構建刑事訴訟全流程簡化，削減公檢法三機關之間的重複拖遝環節及各機關內部的行政報批環節。例如，可規定對於微罪案件，偵查人員初步完成調查核實證據並製作案卷之後，若被追訴人無補充證據材料或口供的需要，則所有辦案人員不得再重複訊問，也無需進行重複性的調查取證及文書製作。[78] 在證據收集過[75] 參見同上註，第16頁。[76] 參見蔣安傑：《“刑事訴訟法再修改與證據制度建設”學術研討會在京舉行》，載《法治日報》2024年5月22日，第11版。[77] 2007年，最高檢發布了《人民檢察院辦理不起訴案件質量標準（試行）》，從正反兩方面分別列舉了可以適用酌定不起訴、不可以適用酌定不起訴的幾類情形，但列舉情況較為有限，且未對其他裁量標準進行細化。[78] 參見陳瑞華：《論刑事訴訟的全流程簡化——從刑事訴訟縱向構造角度的分析》，載《華東政法大學學

澳門法學 2025年第2期● 038 ●程中，可借助科學技術簡化相關流程或要求，簡明如醉駕案件提取、封裝血樣環節，如果能夠做到同步錄音錄像，就沒有必要再安排見證人見證。[79] 此外，可在基層法院之下設立治安法庭、速裁法庭，專門處置輕罪微罪，通過簡單便捷的程序對案件作出迅速處理。未來隨著犯罪門檻進一步降低，可借鑒德國的處罰令程序，對可能判處少量罰金、暫停特定資格等更為輕微的犯罪，采取書面審理的方式對案件作出迅速裁決。[80]（三）政策施行的優化寬嚴相濟刑事政策施行的根本目的，在於保障國家安全、社會和諧、人民安寧。2025 年 2 月，習近平總書記在主持中共中央政治局第十九次集體學習時，就建設更高水平平安中國作出多項要求。他強調，黨的領導是平安中國建設的根本保證；平安中國建設為了人民，也依靠人民，要切實維護人民群眾合法權益，維護社會公平正義；要防範化解各類風險，推動公共安全治理模式向事前預防轉型；要強化社會治安整體防控，堅持和發展新時代“楓橋經驗”，及時有效化解各種矛盾糾紛。[81] 實現良好的犯罪治理，是建設平安中國的關鍵內容。為此，在寬嚴相濟刑事政策施行過程中，要保證政策實施的法治化、科學化，做到當寬則寬、該嚴則嚴，在懲治犯罪、保護法益的同時，注重規範權力運用，重視源頭治理、及早預防，充分應用多元解紛機制，降低刑罰對自由和權利的限制，實現法治的公正、謙抑、效率等價值或精神。第一，應保障政策施行的法治化，協調改革與法律的關係。我國改革已經進入攻堅期和深水區，而改革的變動性、創新性特徵使其天然存在突破既定法律的傾向。黨的十八屆四中全會要求“實現立法和改革決策相銜接，做到重大改革於法有據、立法主動適應改革和經濟社會發展需要。”[82] 速裁程序與認罪認罰從寬制度的確立，就經歷了立法機關授權試點再到法律確認的過程，保證了改革的合法性。未來要繼續根據社會需要，在政策指導下進行制度改革；同時要保證改革在法治框架內展開，避免於法無據的情況。第二，加強重罪、高發犯罪治理。嚴重犯罪由於社會危害性大，仍是犯罪治理的重點。重罪往往案情複雜、證據繁多，公安司法機關應將更充足、更優質的司法資源投入到該類犯罪的辦理中，推動各訴訟環節規範運行，保障訴訟權利有效行使。對於高發犯罪如電信詐騙等，需要聯合其他部門及多元社會主體，加強預防與懲治力度。值得強調的是，實務中公安司法機關常用專項行動來打擊重點犯罪、高發犯罪，在此過程中，辦案機關應嚴格遵守法律，避免在政策導向下過於冒進，避免人為設置不科學的辦案指標，防止重蹈“運動式治理”的覆轍。第三，完善輕罪治理。輕罪治理是我國當前及未來犯罪治理的主要部分，也是促進我國刑事法治由嚴厲走向寬緩的重點部分。首先，在理念與政策層面，應改變過去的“治罪”思維，充分釋放“從寬”刑事政策的善意，形成“治理”理念。其次，在案件辦理中，應強化認罪認罰從寬、刑事和解、羈押必要性審查、裁量不起訴、非刑罰措施等制度的應用，以此降低逮捕羈押率，加大司法出罪出刑、定罪免刑的力度，並推動刑罰輕緩化、非監禁化的發展。再次，應充分運用數字時代的技術便利，通過在線訴訟平台及智能辦案系統提高辦案質效，通過遠程監管方式弱化人身強制措報》2017年第4期，第20頁。[79] 參見最高人民檢察院第一檢察廳課題組：《醉駕新規的訴訟法解讀及其對完善我國輕罪案件訴訟程序的啟示》，載《中國應用法學》2024年第3期，第76頁。[80] 德國處罰令程序主要是針對輕微犯罪案件的一種書面審理程序，作為刑事快速審判程序之一，處理了大量的輕微刑事案件，大幅度減輕了德國司法系統的訴訟負擔。參見蘭躍軍、李欣：《德國的處罰令程序及其借鑒》，載《犯罪研究》2020年第4期，第27-28頁。[81] 《堅定不移貫徹總書記國家安全觀 把平安中國建設推向更高水平》，載《人民日報》2025年3月2日，第1版。[82] 《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》，載《人民日報》2014年10月29日，第1版。

● 039 ●寬嚴相濟刑事政策施行二十年的回顧與展望施、人身刑的運用。又次，應鼓勵公安司法機關在法治框架內進行創新性探索，有益的經驗可予以推廣，待時機成熟時可予以制度化、立法化。[83] 最後，應完善配套措施。例如，認罪認罰的被追訴人要獲得有效的法律幫助才能保障基本的程序正義，為此就要通過規範化的考評機制來保證值班律師的工作質量。第四，注重源頭治理與社會治理，構建多元解紛制度。“法治建設既要抓末端、治已病，更要抓前端、治未病”。[84] 不管是從經濟投入還是從治理效果的角度，“治未病”都優於“治已病”，而刑法處罰是犯罪發生後“不得已”的手段。犯罪治理要跳出刑法的狹小範圍，在“共建共治共享”理念下推動多方主體、多類法律法規、多種解紛方式協同並進、各司其職，共同提升犯罪治理效能。首先，在參與主體上，要充分發揮國家專門機關及專業部門如國安、金融、電信、網絡等主體的力量，以其專業優勢實現犯罪預防；還要鼓勵普通公眾參與，發揮其在監督預防、社區幫扶、糾紛調解等方面的作用。其次，應綜合運用民法、行政法、治安法等其他部門法，通過及時的行為干預或責任追究來形成對犯罪的前端控制。最後，對已然之罪要構建多元解紛機制，堅持並發展“楓橋經驗”，運用調解、和解、認罪認罰、賠償損失等機制或方法，化解矛盾、修復社會關係；其中犯罪較輕，不定罪處罰不妨礙社會公共利益的，可予以非罪化處理，將國家的處罰權讓渡一部分給社會自治，以此強化社會在犯罪治理中的作用。結語我國法制不完備時期，依仗政策治國；法制初創時，在“宜粗不宜細”的立法理念下，法律規範較為粗疏、原則，刑事政策以嚴為主。新世紀以來，隨著構建和諧社會目標的提出及我國法治經驗的積累，賡續中國傳統優秀文化的寬嚴相濟刑事政策應時而生。寬嚴相濟發軔於中華法系為政以德、以德去刑的民本思想，強調寬恕與仁和，對刑事法治各領域均產生了積極影響，其精神內涵、施行狀態與治理效果都充分肯定了其作為基本刑事政策的地位。二十年的實踐證明，寬嚴相濟是價值良善、成效顯著的好政策，未來應堅定不移地繼續推行寬嚴相濟，使其引領我國刑事法治取得長足的發展與進步。為充分發揮寬嚴相濟的治理效能，首先要完善政策決策程序及政策內涵。黨的十八屆四中全會要求健全依法決策機制，“把公眾參與、專家論證、風險評估、合法性審查、集體討論決定確定為重大行政決策法定程序，確保決策制度科學、程序正當、過程公開、責任明確。”[85] 該要求雖針對行政決策提出，但其思想可資借鑒，寬嚴相濟屬於黨的“重大決策”範疇，應通過構建完備具體的決策制度，保證決策程序及內容的合法化、民主化、科學化。二十屆三中全會要求統籌法律的立改廢釋纂，“加強重點領域、新興領域、涉外領域立法，完善合憲性審查、備案審查制度，提高立法質量”；“健全黨內法規同國家法律法規銜接協調機制”。[86] 政策雖與法律性質不同，但其作為犯[83] 例如，有公安司法機關構建了“一站式”集中辦理模式，“不起訴+”辦案模式，取得良好效果。“一站式”集中辦理模式，是針對可適用速裁程序的案件，由公檢法司同步進駐執法辦案中心，各訴訟環節一體化運轉，實現全流程提速；“不起訴+”辦案模式，是針對輕微刑事案件，把不起訴與集中訓誡、公益承諾、檢察建議等有機結合起來，做好辦案的“後半篇文章”。參見戴朋文、閆敏：《積極推進政法系統刑事案件“一站式”訴訟機制運行》，載《民主與法制時報》2023年12月13日，第7版；劉立新等：《輕刑案件“不起訴+”助力社會治理》，載《檢察日報》2022年10月22日，第6版。[84] 參見中央全面深化改革委員會《關於加強訴源治理推動矛盾糾紛源頭化解的意見》之規定。[85] 《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》，載《人民日報》2014年10月29日，第1版。[86] 《中共中央關於進一步全面深化改革 推進中國式現代化的決定》，載《人民日報》2024年7月22日，第1版。

澳門法學 2025年第2期● 040 ●  Abstract: The criminal policy of tempering justice with mercy has changed the criminal policy of severe punishment in the past, emphasizing that leniency precedes severity, which reflects the spirit of scientific governance and human rights protection. Over the past two decades, the policy has provided beneficial guidance to criminal legislation, justice and enforcement, achieved notable success in crime governance, and contributed to the construction of a safer China. However, compared with the requirements and objectives of comprehensively governing the country by law and building a socialist country under the rule of law, the decision-making and implementation procedure of the policy still need to be improved, and its effectiveness needs to be further enhanced. In order to achieve the strategic goals of comprehensively deepening reform and promoting the modernization of Chinese-style rule of law, it is necessary to vigorously implement the criminal policy of tempering justice with mercy, improve the scientific and legal level of policy decision-making and implementation, enrich the policy connotation to keeping up with the times, lead the comprehensive reform of criminal rule of law, and promote the modernization of crime governance in our country.   Key words: Tempering Justice with Mercy; Criminal Policy; Crime Governance; The Idea of “Three Distinctions” ; Modernization（責任編輯：馬志遠）罪治理方略，同樣應及時進行立改廢釋纂，以保障其合法性、應時性。具體而言，對於犯罪治理的重點領域、新興領域，要調整寬嚴相濟在其領域的要求，補充或完善具體刑事政策；要建立針對政策的合憲性、合法性審查機制，強化政策評估，對於合法、有效的政策應繼續推行，對於存在欠缺的政策要及時予以修訂，保證政策與法律相銜接，與治理目標相協調。刑事政策是刑事法治的“靈魂”，要“出竅”外化為法律規範方能得到有效實施，並實現政策運行的法治化。十八屆四中全會要求，必須堅持黨領導立法，善於使黨的主張通過法定程序成為國家意志，實現立法和改革決策相銜接。[87] 為此，應強化政策的法律化轉化，以法律的強制力與規範性保障黨與國家改革要求的貫徹落實。立足當下，刑法、刑事訴訟法的修訂以修正案模式為主，修改內容相對零散、局部，雖順應了時代發展的新需要，但尚未能擺脫立法之初的陳規窠臼。如今我國已經積累了充足的法治經驗，決策層形成了高屋建瓴的治理思想，實踐中形成了諸多有益的創新性探索，在全面深化改革的大背景下，推動刑事法治的深刻變革正當其時。未來踐行寬嚴相濟刑事政策，應以習近平總書記提出的“三分思想”為核心，以實現犯罪治理法治化、現代化為目標，統籌法律的立改廢釋纂，構建系統完備、層次分明、條理清晰的制度體系，為實現案件辦理“繁簡分流、輕重分離、快慢分道”提供充足的規範依據，使寬嚴相濟的先進理念貫徹到刑事立法、司法、執行乃至犯罪預防各環節，形成中國式犯罪治理的新局面，為深入推進法治中國建設提供助力。[87] 《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》，載《人民日報》2014年10月29日，第1版。

● 041 ●近年來，我國犯罪結構已經發生重大變化，輕罪案件占比顯著增加，輕罪治理成為刑事法治發展過程中面臨的重要課題。在眾多輕罪治理的手段中，程序出罪通過使被追訴人儘可能脫離刑事程序，實現修復社會關係、保障被追訴人權利、節約司法資源等目的，無疑是輕罪治理的一項良策。在輕罪治理的語境之外，程序出罪作為刑事司法程序能動性的體現，也具有一系列獨立價值。然而，就程序出罪這一議題的現狀而言，理論界對程序出罪的含義、組成等基本要素尚存在較大分歧，實踐中程序出罪機制的運行也存在諸多不完善之處。因此，有必要在明確程序出罪概念、肯定程序出罪價值的基礎上，對我國程序出罪機制的運行加以反思，並提出完善路徑。一、程序出罪概念的體系性界定目前，學界對程序出罪的含義眾說紛紜。為了清晰地界定程序出罪，有必要運用體系性思維方式，在程序出罪的“概念金字塔”中，依次研究其上位概念、平行概念和內部要素，才能由外而內地深度剖析出什麼是“程序出罪”。（一）程序出罪的上位概念——出罪論我國程序出罪機制的反思與完善郭志媛* 王子良** 摘  要 程序出罪是刑事司法機關以刑法、刑事訴訟法及相關司法解釋為依據，基於不符合犯罪構成之外的事由，對已進入刑事司法程序且尚未被判決有罪的犯罪嫌疑人、被告人作出不認為是犯罪或不繼續追訴處理的刑事司法行為。在輕罪立法、認罪認罰從寬制度實施、“寬嚴相濟”刑事司法政策強化貫徹等背景下，程序出罪發揮著控制犯罪、恢復社會關係和保障人權等一系列功能，具有充足的正當性基礎。現階段我國程序出罪機制的運行並不完善，背後涉及司法觀念不科學、程序供給不充分、司法標準不明確、實施層面受到法外因素影響等深層原因。對此，應更新司法觀念、補充程序供給、明確司法標準、減少法外因素影響，才能對我國的程序出罪機制加以完善。 關鍵詞 程序出罪 出罪事由 出罪方式 輕罪治理 * 郭志媛，中國政法大學刑事司法學院教授，法學博士。** 王子良，中國政法大學刑事司法學院博士研究生。

澳門法學 2025年第2期● 042 ●首先需要研究的是程序出罪的上位概念“出罪”。“出罪”一詞在刑事法學界的運用十分廣泛。從字面含義理解，“出”有“離開”之義，因此出罪可以簡單理解為“離開犯罪”，這是學界對出罪形成的為數不多的共識。但若想深入研究出罪的含義，則必須對出罪的主體、前提、法律依據、方式等一系列深層次問題作進一步研究。關於出罪的主體。出罪的最基本含義是“離開犯罪”，“離開”是一個行為而非狀態，這一行為既可以由立法機關完成，也可以由司法機關完成。由立法機關完成的出罪即為立法出罪，其是指通過刑事立法或司法解釋將某些原本屬於犯罪的行為規定為非罪，[1] 發生在法律的制定與修改過程中。由司法機關完成的出罪即為司法出罪，也即通過法律的實際運行使犯罪嫌疑人“離開犯罪”。由於立法出罪的本質是犯罪圈範圍的重新劃定，其更像是刑事政策學所討論的問題，而非具體的刑事程序運行問題，故本文的研究對象不包括立法出罪，而僅包括司法出罪。[2]關於出罪的前提條件。有學者認為出罪的前提條件是有罪狀態，因為如果本來就不構成犯罪，就無所謂出罪。[3] 但本文認為，根據無罪推定原則，任何被追訴人在法院定罪之前均保持法律上的無罪狀態，其被追訴的原因是疑似犯罪。如果堅持認為出罪的前提條件是有罪狀態，被追訴人將因法律上無罪而無法出罪，這就出現了邏輯矛盾。因此，出罪的前提條件不能是有罪狀態。還有學者認為出罪只能評價“進入刑法視野中的疑似犯罪行為”[4]，即出罪的前提條件為疑似有罪的狀態。這種說法有一定合理性，但不具有普適性。例如，酌定不起訴的前提是犯罪嫌疑人的行為事實上已經構成犯罪，但情節輕微，這種狀態並不能被稱為“疑似犯罪”。本文認為，出罪在司法實踐中廣泛存在且形態多樣，被出罪者既可能在事實上有罪，也可能在事實上無罪。因此不能從事實上是否有罪的角度界定出罪的前提條件。可以考慮從程序角度界定之：只要被追訴人進入刑事司法程序且未被法院定罪，就滿足了出罪的前提條件。關於出罪的法律依據。首先，《刑法》和《刑事訴訟法》是出罪最主要的法律依據。例如，《刑法》第 13 條、第 87 至 89 條，《刑事訴訟法》第 16 條等規定都可以作為出罪的依據。其次，考慮到司法解釋在我國司法體制中不可忽視的作用，出罪的依據自然也包括司法解釋。最後，雖然“法無明文規定不可為”的基本準則要求公安司法機關不能將法理作為出罪的直接法律依據，但公安司法機關在解釋《刑法》《刑事訴訟法》等法律文本的過程中必然會對法理有所運用。因此，法理可以作為出罪的間接依據。關於出罪的方式。本文認為，所有的出罪均只能表現為兩種方式：不認為是犯罪，或雖認為是犯罪但不繼續追訴。前者以《刑事訴訟法》第 16 條第 1 項為代表，後者以《刑事訴訟法》第 177條第 2 款為代表。此處的“雖認為是犯罪但不繼續追訴”並不是指統一行使定罪權的法院在法律上正式地認定犯罪，卻選擇不繼續追訴（畢竟在法律上正式地認定犯罪就是追訴的終點，此時也無法選擇不繼續追訴）；而是指法院在法律上正式地認定犯罪之前，特定階段的專門機關非正式地認定被追訴人構成犯罪。綜上，本文可以對出罪進行一個初步定義：出罪是指刑事司法機關以刑法、刑事訴訟法及相關司法解釋為依據，對已進入刑事司法程序且尚未被判決有罪的犯罪嫌疑人、被告人作出不認為是犯罪或不繼續追訴處理的刑事司法行為。[1] 參見王迎龍：《輕罪治理背景下出罪模式研究——實體與程序路徑的雙重反思》，載《比較法研究》2023年第4期，第20頁；葉青、楊慧妍：《程序出罪事由的體系化解讀》，載《中國政法大學學報》2023年第5期，第42頁。[2] 如無特殊說明，下文中提到的“出罪”均指司法出罪。[3] 參見夏勇：《試論“出罪”》，載《法商研究》2007年第6期，第45頁。[4] 杜輝：《“出罪”的語境與界說》，載《理論導刊》2012年第12期，第105頁。

● 043 ●論我國程序出罪機制的反思與完善（二）程序出罪與平行概念——實體出罪實體出罪與程序出罪是學界對出罪最常見的分類。因此，研究程序出罪的平行概念——實體出罪，明確實體出罪和程序出罪的分類標準，厘清二者的界限，也是深入理解程序出罪概念的關鍵步驟。主流觀點認為：實體出罪是以刑法規定為依據，對不符合犯罪構成的行為不認定為犯罪；程序出罪是以刑事訴訟法為依據，對已在事實上構成犯罪的行為在訴訟程序中基於保護某種利益而出罪。[5] 本文認為這種分類標準稍有瑕疵。一方面，有些出罪規定既存在於刑法中，也存在於刑事訴訟法中（如有關追訴時效的規定），按照這種分類標準無法分類。另一方面，有些程序出罪無法判斷（或無需判斷）被追訴人是否在事實上有罪，典型地如“犯罪嫌疑人、被告人死亡”，但這種分類標準認為程序出罪以事實上有罪為前提。可見，這種分類標準並不完善。本文認為，實體出罪與程序出罪的分類標準，應回到“實體”與“程序”本來的含義中探尋。實體法規定的是法律關係主體的權利義務，在刑事法領域則表現為結合案件事實與法律規定，依據犯罪構成進行逐層檢驗；程序法規定的是保證法律關係主體的實體權利義務得以實現的程序或方式，在刑事法領域則表現為定罪量刑前的一系列訴訟進程。[6] 因此，以不符合犯罪構成為由出罪屬於實體出罪，而其他出罪均可被歸入程序出罪的範疇。有觀點認為“程序出罪不論涉案主體在實體上是否構成犯罪”，[7] 這種觀點值得肯定。此外，訴訟除涉及事實問題和程序問題外，還涉及證據問題，證據並非事實本身，而是認定事實的途徑；證據的收集、審查和判斷也需要依法定程序進行。因此，證據問題也屬於廣義的程序問題，因證據不足而出罪也屬於程序出罪。結合前文對出罪的定義，本文可以進一步將程序出罪定義為：程序出罪是指刑事司法機關以刑法、刑事訴訟法及相關司法解釋為依據，基於不符合犯罪構成之外的事由，對已進入刑事司法程序且尚未被判決有罪的犯罪嫌疑人、被告人作出不認為是犯罪或不繼續追訴處理的刑事司法行為。（三）程序出罪的內部要素——程序出罪事由與程序出罪方式為了深刻理解程序出罪的概念，還需要對其內部要素進行拆解分析。面對《刑事訴訟法》中涉及程序出罪的繁多規定，有學者創造性地將出罪分解為出罪事由和出罪方式兩個要素，前者指作出出罪決定所依據的理由，後者指出罪在程序中的具體表現形式。[8] 出罪事由與出罪方式並不能任意組合，法律規定了特定出罪事由與特定出罪方式之間的相互對應關係。這種分類對理解程序出罪的內部要素具有重要意義，值得借鑒。《刑事訴訟法》中規定的出罪方式只有五種，分別是不立案（雖然立案標志著刑事案件的成立，但考慮是否立案的過程中刑事程序已經啟動）、撤銷案件、不起訴、終止審理和無罪判決，除終止審理外，其他四種出罪方式均適用於實體出罪和程序出罪。因此，我國規定了 4 種實體出罪方式和 5 種程序出罪方式。[9]在出罪事由方面，本文先前提出的實體出罪與程序出罪的區分標準就是出罪事由。所有的實體出罪事由均可歸結為一點——行為無法通過犯罪構成理論的檢驗。在此基礎上，更具體的實體出罪事由可以是不符合構成要件、不具有違法性或有責性等。相比之下，程序出罪事由則複雜得多，現[5] 參見王迎龍：《通過程序的犯罪控制》，載《政法論壇》2023年第6期，第152頁；葉青、楊慧妍：《非罪化的程序法進路研究》，載《犯罪研究》2022年第3期，第56頁。[6] 參見陳光中主編：《證據法學》（第五版），法律出版社2023年版，第3頁。[7] 陳瑞華：《程序正義理論》（第二版），商務印書館2022年版，第37頁。[8] 參見葉青、楊慧妍：《程序出罪事由的體系化解讀》，載《中國政法大學學報》2023年第5期，第46-53頁。[9] 撤回起訴並非程序出罪方式。根據《高檢規則》第424條第2款規定，對於撤回起訴的案件，檢察院應當作出不起訴決定，之後可以將案卷退回偵查機關重新啟動偵查。

澳門法學 2025年第2期● 044 ●將《刑事訴訟法》規定的程序出罪事由以及其對應的程序出罪方式[10] 列表梳理如下：表 1 程序出罪事由與對應的程序出罪方式程序出罪事由 對應的程序出罪方式（所列條文為《刑事訴訟法》條文）犯罪事實顯著輕微，危害不大，不需要追究刑事責任不立案（第 112 條）；撤銷案件、（法定）不起訴、無罪判決（第 16 條第 1 項）犯罪已過追訴時效期限 撤銷案件、（法定）不起訴、終止審理（第 16 條第 2 項）經特赦令免除刑罰 撤銷案件、（法定）不起訴、終止審理（第 16 條第 3 項）依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴撤銷案件、（法定）不起訴、終止審理（第 16 條第 4 項）犯罪嫌疑人、被告人死亡撤銷案件、（法定）不起訴、終止審理、無罪判決（第 16 條第5 項，第 297 條第 1 款）犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰 （酌定）不起訴（第 177 條第 2 款）犯罪嫌疑人自願如實供述涉嫌犯罪的事實，有重大立功或者案件涉及國家重大利益的，經最高人民檢察院核准撤銷案件、（特別）不起訴（第 182 條）證據不足，不符合起訴條件 / 證據不足，不能認定被告人有罪（證據不足）不起訴（第 175 條第 4 款）、無罪判決（第 200條第 3 項）未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現（附條件）不起訴（第 282 條第 1 款）在上表中，涉及犯罪情節判斷的出罪事由之所以被列為程序出罪事由，是因為對情節是否嚴重的判斷是在犯罪構成理論之外進行的。犯罪構成理論僅可判斷是否構成犯罪，而情節嚴重與否是在構成犯罪之後，在判斷施加何種程度的刑罰時所要考慮的問題。另外，《刑事訴訟法》第 16 條第 5 項“其他法律規定免予追究刑事責任”主要對應犯罪構成理論中的違法阻卻事由和責任阻卻事由，屬於犯罪構成判斷，因此屬於實體出罪事由；同理，《刑事訴訟法》多處可見因沒有犯罪事實而出罪的規定，這裏的“沒有犯罪事實”也是實體出罪事由。二、程序出罪的正當性基礎雖然有少部分學者否定程序出罪的正當性，但本文認為，在今天的刑事司法環境下，程序出罪具有充足的正當性基礎。（一）程序出罪的時代背景1. 輕罪立法背景下實體出罪的乏力在積極刑法觀的指引下，我國近年來的刑事立法呈現出犯罪圈擴張的特徴。從新增的罪名數量來看，《刑法修正案（九）》新增了 20 個罪名，而《刑法修正案（十一）》新增了 25 個罪名。犯罪圈擴張還體現在犯罪主體的擴大與入罪門檻的降低上。[11] 為了維持整個社會入罪與出罪的平衡，[10] 程序出罪事由和程序出罪方式是相互對應的，本文只是以程序出罪事由為綱列出了其對應的程序出罪方式，當然也可以以程序出罪方式為綱列出其對應的程序出罪事由。[11] 參見湯君：《我國刑法修正案研究》，華東政法大學2020年博士學位論文，第58-60頁。

● 045 ●論我國程序出罪機制的反思與完善確保犯罪規模的相對穩定，完善的出罪機制就顯得更加重要。然而，實體出罪顯然難以完成這一重任，理由不外乎以下幾方面：其一，實體出罪是以不符合犯罪構成為出罪事由的出罪，但大多數輕罪在犯罪構成方面都不存在爭議，而輕罪在犯罪結構中又占據絕對多數，因此實體出罪在大多數犯罪中都難以適用。其二，實體出罪主要通過對刑法的實質解釋來實現，具有主觀性，且與審判人員的專業能力和司法素質相關聯，因此實體出罪的穩定性、統一性值得商榷。特別地，立法上的犯罪圈擴張會對司法觀念產生影響，使審判人員在解釋刑法時更傾向於入罪，從而導致實體出罪的適用更加狹窄。其三，諸如正當防衛、緊急避險、無刑事責任能力等具體的實體出罪事由往往備受社會輿論關注，即使客觀上已經構成上述事由，審判人員作出相應實體出罪決定時也會面臨較大的社會輿論壓力，可能會選擇照顧判決的社會效果，而不是依法決定實體出罪。在實現入罪與出罪平衡的目標上，實體出罪相對乏力，程序出罪的完善就顯得更為重要。2. 以審判為中心的訴訟制度改革與司法資源配置的優化自 2014 年被首次提出以來，“以審判為中心的訴訟制度改革”已逐漸發展為刑事司法改革的中心任務。近年來，輕罪時代的“以審判為中心”則更多體現為優化司法資源配置，對刑事案件進行合理分流。在司法資源有限的情況下，用較少的司法資源解決輕罪案件，將更多的司法資源留給重大、疑難、複雜的案件，使後者能夠實現庭審的實質化。程序出罪是一種優化司法資源配置的重要手段，這一點在輕罪案件中體現得更加明顯。在法院定罪前的各個訴訟階段，特別是審前階段，它為案件設置了多個程序出口。當被追訴人滿足特定條件時，他們可以從這些程序出口中退出刑事訴訟程序。因此，只有較少的案件會進入審判階段，而最終獲得法院有罪判決的案件更是寥寥無幾。當大量輕罪案件通過審前的程序出口離開程序後，重罪案件便能夠獲得更加全面和細致的審理，從而滿足“以審判為中心”的要求。3.“寬嚴相濟”刑事司法政策的強化貫徹早在 2007 年 1 月，最高檢就提出要在檢察工作中貫徹“寬嚴相濟”刑事司法政策。最高檢《關於在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》第 4 條指出：“寬嚴相濟”的核心是綜合考慮犯罪的社會危害性以及案件的社會影響，具體情況具體分析，依法予以從寬或者從嚴處理。隨著近年來輕罪案件的不斷增加，最高人民檢察院特別強調“堅持寬嚴相濟辦好輕罪案件”。寬嚴相濟”的“寬”既包括實體上從寬，也包括程序上從寬；而程序上從寬就包括在審前階段“防止羈押性強制措施適用造成的不利影響”，[12] 這是程序出罪發展的絕佳契機。審前羈押雖與程序出罪沒有直接關聯，但會對後續的程序出罪決定造成嚴重阻礙。制度上，審前羈押後作出存疑不起訴決定或無罪判決會導致國家賠償，“捕後不訴”是檢察院績效考評的負面指標，這會使得檢察院更傾向於作出起訴決定，法院更傾向於作出有罪判決。心理上，檢察官在批准或決定逮捕之後已經對該案件形成初步的內心判斷，而“捕訴一體”的辦案機制下負責同一案件審查逮捕和審查起訴的是同一檢察官，檢察官往往較難改變先前的判斷而作出不起訴決定。證據上，《刑事訴訟法》對偵查終結、提起公訴和有罪判決的證明標準均規定為“事實清楚，證據確實充分”，“逮捕中心主義”的觀念又人為地將逮捕證明標準提高至接近有罪判決標準，[13] 這會導致被追訴人一旦被審前羈押，後續的訴訟環節也都“達到”了證明標準，訴訟即趨於形式化。實證研究也表明，被逮捕的被告人更容易被判處監禁刑。[14] 由此可見，如果犯罪嫌疑人被審前羈押，其入罪傾向將明顯大於出罪傾向，這種現象可以稱為逮捕後程序的“慣性”；反之，其出罪的可能性將大大增加。因此，“寬嚴相濟”刑[12] 參見孫本雄、何小康：《堅持寬嚴相濟辦好輕罪案件》，載最高人民檢察院網2024年10月25日，https://www.sp.gov.cn//llyj/202410/t20241025_669867.shtml。[13] 參見王彪：《刑事訴訟中的“逮捕中心主義”現象評析》，載《中國刑事法雜誌》2014年第2期，第75頁。[14] 參見同上註，第77頁。

澳門法學 2025年第2期● 046 ●事司法政策的強化貫徹可以通過減少輕罪案件的審前羈押，從而擴張程序出罪的適用空間，促進程序出罪的發展。（二）程序出罪的理論基礎：刑罰觀念的轉變古典刑法學派主張的刑罰觀念是報應刑論。報應刑論認為，實施犯罪行為之後就應當受到報應。這種報應在古代社會體現為同態復仇，在近現代社會體現為國家刑罰權。時至今日，通過賠償諒解、替代性刑罰措施等方式修復被犯罪破壞的社會關係成為常態，運用國家刑罰權對犯罪人施加報應的必要性也有所減弱。實際上，報應刑論過於注重懲罰犯罪，其價值目標較為單一、機械和僵化，[15] 而現代刑事司法的價值目標具有多元化特徴，因此報應刑論已經無法與現代刑事司法理念相契合。相比之下，預防刑理論更注重刑罰對犯罪行為的預防作用。特殊預防理論認為，刑罰的目的在於預防犯罪人再次犯罪，如果通過其他手段能實現特殊預防效果，則無施加刑罰的必要。因此，特殊預防理論往往會重視除刑罰之外能夠實現預防目的的各種手段，例如《刑法》第 37 條規定的非刑罰處罰措施。相較於報應刑論，預防刑論具有多元價值目標，更契合當今的刑事司法理念。刑罰觀念從報應刑向預防刑的轉變，尤其是特殊預防理論的出現，為程序出罪提供了理論基礎。程序出罪基於一定事由使被追訴人離開程序。在適用程序出罪前，被追訴人往往積極表現以滿足程序出罪事由，如認罪認罰、獲得被害人諒解等。在努力滿足程序出罪事由的過程中，被追訴人往往會付出一定代價（如賠償諒解所付出的金錢），這會使被追訴人認識到自己犯罪行為的嚴重性，並產生悔過心理。在適用程序出罪後，法律往往還會規定一些替代性義務（如附條件不起訴中的條件、非刑罰處罰措施），替代性義務的履行相當於被程序出罪人以刑罰外的另一種方式實現刑事責任。[16] 在以上二者的共同作用下，被追訴人再次犯罪的欲望會大大降低。既然程序出罪可以實現特殊預防目的，就無需對被程序出罪人施加刑罰，程序出罪的正當性也就得以證成。（三）程序出罪的功能概覽：從實體到程序程序出罪的正當性還體現在程序出罪本身具有的諸多功能上。這些功能既涵蓋實體方面，也涵蓋程序方面。第一，程序出罪可以控制犯罪。博登海默認為，犯罪控制是一項複雜的社會工程，法律只是犯罪的控制力量之一，政治、道德、習慣也可以成為控制犯罪的力量。[17] 當然，程序也不例外。程序出罪具有控制犯罪功能，但由於“出罪”與“遏制犯罪”存在固有矛盾，所以程序出罪的控制犯罪功能並非“遏制犯罪”，而是“調控犯罪”。各項具體的程序出罪組成的程序過濾機制將進入刑事程序的案件根據其不同的性質進行層層過濾，使之從不同的程序出口離開，減少進入下一階段的案件總量，從而使刑事訴訟每一訴訟階段的案件逐層遞減，每一訴訟階段需要解決的案件數量及案件複雜程度都與該訴訟階段的性質相匹配，與該訴訟階段的司法資源相適應。在程序出罪的調控下，有學者所稱的“漏鬥式”的刑事司法體制得以形成。[18]第二，程序出罪可以促進社會關係的修復。主動修復社會關係對被追訴人提出了較高的道德要求，因此少有被追訴人有主動修復社會關係的動力，但程序出罪可以對被追訴人主動修復社會關係形成激勵。以酌定不起訴為例，其出罪事由為“犯罪情節輕微，不需要判處刑罰或免除刑罰”，其中“不需要判處刑罰”含義較為模糊，實踐中檢察院往往以“已經賠償並取得被害人諒解”作為“不需要判處刑罰”的重要判斷依據，輕罪案件尤其如此。因此，被追訴人有充足的動力通過賠償[15] 參見王迎龍：《通過程序的犯罪控制》，載《政法論壇》2023年第6期，第147頁。[16] 參見孫本雄：《出罪及其正當性根據研究》，載《法律適用》2019年第23期，第118-119頁。[17] 參見[美]埃德加·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第357頁。[18] 參見何榮功：《我國輕罪立法的體系思考》，載《中外法學》2018年第5期，第1209頁。

● 047 ●論我國程序出罪機制的反思與完善諒解來換取程序出罪結果，在德國，除賠償諒解外，被追訴人可以通過更多手段修復社會關係，從而實現程序出罪的結果。《德國刑事訴訟法》第 153a 條規定，檢察院可以在決定附條件不起訴的同時要求被追訴人履行一定義務，這些義務除賠償諒解外，還包括撫養贍養義務、參加社會訓練課程或駕駛矯正課程等。[19]第三，程序出罪可以保障人權。持續的刑事追訴會不可避免地給被追訴人帶來一系列負面影響。如果被追訴人被羈押，其家庭生活、社會生活都會陷入混亂，自身思想還可能受到“交叉感染”從而產生再犯罪、反社會等異常心理。[20] 即使被追訴人未被羈押，“隨叫隨到”的要求也會給被追訴人的工作、生活帶來諸多不確定因素，使其生活的可預期性被消解。這正是有學者提出的“程序的懲罰效應”的體現之一。[21] 對於某些輕罪而言，這種懲罰效應的嚴重程度甚至超過了其應得的刑罰的嚴重程度。程序出罪秉持“對能不繼續追訴的不繼續追訴”的原則，通過儘可能使被追訴人離開程序，盡量減少被追訴人所受的訴累，促進被追訴人回歸正常生活，從而實現保障被追訴人人權的功能。三、程序出罪的運行透視程序出罪具有豐富的功能和重要的價值，那麼我國是否存在程序出罪？本文認為，《刑事訴訟法》中早已規定了各類程序出罪事由和程序出罪方式，說明我國早已存在程序出罪。但在理論界，早期的研究過多集中於各種具體的出罪程序，近年來學界才開始把目光投向程序出罪機制本身；在實踐中，作為一種系統性、整體性的機制，程序出罪的運行並不完善。考慮到研究的便利性，下文將首先以程序出罪機制的屬概念——出罪機制為研究對象，通過官方數據剖析我國出罪機制的運行狀況，並與域外出罪機制的運行作對比，結合程序出罪機制在出罪機制中的重要作用，反思我國程序出罪機制不完善的原因。（一）國內外出罪機制的運行現狀考察各個訴訟階段被追訴人數量的變化是我國出罪機制運行現狀的集中反映。因此，本文搜集了2018—2022 年全國各訴訟階段被追訴人數量變化的司法數據。現列舉如下。表 2 2018—2022 年全國檢察院不起訴情況及法院判決情況（單位：人）[22] 年份 檢察院起訴數 檢察院不起訴數 法院生效判決數 法院定罪數2018 年 1692846 141223 1430091 14120612019 年 1818808 190258 1661235 16595502020 年 1572971 249312 1528034 15148692021 年 1748962 348115 1715922 17072442022 年 1438918 513481 1431585 1426769[19] 參見宗玉琨譯註：《德國刑事訴訟法典》，知識產權出版社2013年版，第147頁。[20] 參見梁玉霞：《逮捕中心化的危機與解困出路——對我國刑事強制措施制度的整體檢討》，載《法學評論》2011年第4期，第145頁。[21] 參見王迎龍：《通過程序的犯罪控制》，載《政法論壇》2023年第6期，第151-152頁。[22] 數據來源：《中國法律年鑒（2019—2022）》《全國法院司法統計公報（2022）》《中國統計年鑒（2023）》。其中2018年、2021年、2022年的檢察院不起訴數官方並未直接公布，因此根據《最高人民檢察院工作報告（2022）》《全國檢察機關主要辦案數據（2021）》中公布的不起訴率計算得出。

澳門法學 2025年第2期● 048 ●表 3 2018—2022 年全國公安機關立案、破案情況（單位：件）[23] 年份 公安機關立案數 公安機關破案數2018 年 5069231 19220112019 年 4862443 19107492020 年 4780624 18459232021 年 5027829 19694802022 年 4423259 1713963在統計上述數據的過程中，筆者發現：公安機關的司法統計以案件數為單位，但檢察院、法院的司法統計以被追訴人數為單位。為實現對出罪機制的整體考察，有必要統一統計單位，這就需要探究刑事案件數與被追訴人數之間的關係。為此，筆者搜集了 2018—2022 年間全國檢察院批捕、公訴階段和全國法院刑事一審階段的案件數與被追訴人數，並計算其比值，得到表 4。表 4 2018—2022 年主要訴訟階段案件數、被追訴人數及其比值 [24] 年份與訴訟階段 案件數（單位：件） 被追訴人數（單位：人） 案件數 / 被追訴人數2018 年批捕 714896 1056616 0.676590171公訴 1189480 1692846 0.702651039刑事一審 1198383 1430091 0.8379767442019 年批捕 750262 1088490 0.68926862公訴 1275233 1818808 0.701136679刑事一審 1297191 1661235 0.7808594212020 年批捕 524855 770561 0.681133616公訴 1092162 1572971 0.694330665刑事一審 1115890 1528034 0.7302782532021 年批捕 590673 868445 0.680150153公訴 1242036 1748962 0.710156081刑事一審 1255671 1715922 0.731776272022 年 刑事一審 1038523 1431585 0.725435793觀察上表最右側一列數據可知：在一段時期內，刑事案件中案件數與被追訴人數的比值相對恒定。於是，在去除與其他數據存在較大的偏差值的“2018 年刑事一審案件數與被追訴人數之比”這一數據之後，筆者通過計算最右側一列數據的平均值，估算出 2018—2022 年刑事案件數與被追訴人數的比值約為 0.7086。在此基礎上，筆者將表 3 中的破案數轉化為犯罪嫌疑人數，再將表 2 中的檢察院起訴數與不起訴數相加，得到檢察院審查起訴的總人數，即可得到表 5，其能夠較完善地展現我國出罪機制的運行狀況。[23] 數據來源：《中國法律年鑒（2019—2022）》《中國統計年鑒（2023）》。其中2022年的公安機關破案數官方尚未公布，因此根據2018—2021年的平均破案率估算得出。[24] 數據來源：《中國法律年鑒（2019—2022）》《全國法院司法統計公報（2022）》。

● 049 ●論我國程序出罪機制的反思與完善表 5 2018—2022 年全國各訴訟階段被追訴人數（單位：人）年份 犯罪嫌疑人數 檢察院審查起訴數 檢察院起訴數 法院生效判決數 法院定罪數2018 年 2418641 1952399 1438918 1431585 14267692019 年 2779211 2097077 1748962 1715922 17072442020 年 2604855 1822283 1572971 1528034 15148692021 年 2696333 2009066 1818808 1661235 16595502022 年 2712225 1834069 1692846 1430091 1412061將犯罪嫌疑人數計為 100%，計算同一年中各訴訟階段的人數與犯罪嫌疑人數的比值 [25]，並求出 5 年中每一訴訟階段的人數與犯罪嫌疑人數之比的平均值，即可得到圖 1，其能夠更為直觀地展現出我國出罪機制的整體運行情況。圖 1 2018—2022 年我國出罪機制的整體運行情況 [26] 從上圖中可以看出，我國的出罪機制並不完善。偵查階段是出罪最為活躍的階段，卻也只有26% 的犯罪嫌疑人在該階段出罪。審查起訴階段是現行法規定下唯一可以自由裁量出罪的階段，且不起訴率在“寬嚴相濟辦理輕罪案件”的刑事政策的影響下大幅提升，但也僅有約 10% 的犯罪嫌疑人在審查起訴階段出罪。審判階段的出罪情況則更不理想。偵查階段作為以入罪為導向的階段，出罪的犯罪嫌疑人數卻最多，其背後的原因在於，偵查作為刑事立案後的第一個正式程序，會將最容易排除出刑事程序的犯罪嫌疑人排除出刑事程序，如根據“沒有犯罪事實”或《刑事訴訟法》第16 條規定出罪。這兩種出罪事由“用盡”後，審查起訴階段和審判階段面臨的出罪形勢就更為複雜，出罪的犯罪嫌疑人數也就相應地降低了。相比之下，西方國家採取“立法定性 + 司法定量”的犯罪界定模式，其構成犯罪的範圍往往等同於我國的刑事犯罪範圍和部分行政違法的範圍之和，[27] 因此與犯罪圈相匹配的出罪機制也非常完善。現以德國和美國為例進行分析。[25] 公安機關破案抓獲的每一個犯罪嫌疑人並非在同年由檢察院審查起訴和法院審判，因此該比例只是一個近似值。[26] 檢察院起訴數與法院生效判決數的微小差異，受到了撤回起訴、終止審理等法院的其他處理方式的影響。另外，本統計並未考慮自訴案件的影響。[27] 參見王迎龍：《輕罪治理背景下出罪模式研究——實體與程序路徑的雙重反思》，載《比較法研究》2023年第4期，第20頁。

澳門法學 2025年第2期● 050 ●在德國，出罪機制的完善首先體現在不起訴制度的完善上。《德國刑事訴訟法》規定了種類繁多的不起訴，除較為常用的微罪不起訴、附條件不起訴、存疑不起訴外，還有一些適用頻率不高，但也具有特殊價值的不起訴，如對外國或國際犯罪行為、政治犯罪行為、附帶犯罪行為的不起訴。[28] 法律在規定這些不起訴事由的同時，往往還同時規定法院也可以根據這些不起訴事由決定終止審理，相當於對同一出罪事由賦予兩種出罪方式，實現了出罪機制在維度上的擴張。在程序的運行方面，在檢察官處理的全部案件中，不起訴的案件占到 57%，而只有 22% 的案件進入法院。在進入法院的案件中，有 69% 的案件被認定有罪。由此可以看出，德國刑事訴訟中每個階段都有較大比例的出罪案件。[29]在美國，出罪事由較為豐富，出罪方式也具有層次性。若將捕後移送檢察官的重罪案件計為100%，則檢察官提起指控的案件占 82.9%，在檢察官提起指控後，還存在法官首次傳訊後駁回指控、檢察官撤銷指控、大陪審團駁回起訴等程序出口，最終僅有 68% 的案件被交付審判法庭。在審判階段，法官也可以駁回起訴或宣判無罪，最終只有 61.5% 的案件被定罪。[30] 值得注意的是，以上是針對重罪案件進行的司法統計。也就是說，輕罪案件的出罪數量會更多，出罪機制也會更加靈活。以上研究剖析了我國出罪機制的運行狀況，並將其與國外進行對比。具體到程序出罪，其現狀只可能更加堪憂。在我國，偵查階段的常見出罪事由中“沒有犯罪事實”和《刑事訴訟法》第 16條第 6 項是實體出罪事由，因此偵查階段約 26% 的出罪比例其實是實體出罪和程序出罪共同作用的結果，甚至無法判斷誰的作用更大。審查起訴階段和審判階段的出罪數量本身就較少，分別只占約 10% 和約 4%，程序出罪的數量只可能比上述值更低。相比之下，國外完善的出罪機制主要依托於豐富的程序出罪事由和程序出罪方式，可以說程序出罪構成了其出罪機制的主要組成部分。我國程序出罪呈現出如此低迷態勢的原因值得反思。（二）我國程序出罪不完善的原因反思1. 司法觀念不科學程序出罪不完善的原因之一是辦案人員受到一些錯誤司法觀念的影響，沒有建立起科學的司法觀念。首先，在“重懲罰犯罪，輕保障人權”這一錯誤觀念的指引下，出罪往往並不符合辦案人員內心懲罰犯罪的強烈願望。特別是部分程序出罪確實是在事實上已經構成犯罪的情況下出罪，此時程序出罪就可能被認為是在放縱犯罪。其次，受“重實體，輕程序”觀念的影響，辦案人員容易忽視程序的能動作用和證據在認定案件事實中的決定性作用，將程序僅僅視為促進實體判決結果實現的途徑，只要發現存在一定的犯罪事實並抓獲犯罪嫌疑人，就立即啟動“捕、訴、判”的“流水線作業”，自然不會考慮程序出罪的可能。最後，辦案人員對偵查、逮捕的認識也存在誤區。偵查被長期視為刑事訴訟的中心環節，而審查起訴階段和審判階段只起到確認偵查成果的作用。偵查結束後案件基本已成定局，之後的程序中案件走向很難被改變。逮捕作為最核心的強制措施，具有觀念上的至上性，“有案即捕”“一捕到底”的程序運作模式較為普遍，[31] 受逮捕後程序的“慣性”影響，逮捕後司法機關再作出有利於被追訴人的決定需要付出非常高的司法成本。因此“偵查中心主義”“逮捕中心主義”的觀念阻礙了程序出罪在各個訴訟階段的實施。[28] 參見宗玉琨譯註：《德國刑事訴訟法典》，知識產權出版社2013年版，第146-154頁。[29] 參見[德]托馬斯·魏根特著：《德國刑事程序法原理》，江溯等譯，中國法制出版社2021年版，第329-333頁。[30] 參見王祿生：《美國刑事訴訟案件過濾機制及其啟示——以地方重罪案件為實證樣本》，載《現代法學》2015年第4期，第158頁。[31] 參見梁玉霞：《逮捕中心化的危機與解困出路——對我國刑事強制措施制度的整體檢討》，載《法學評論》2011年第4期，第142頁。

● 051 ●論我國程序出罪機制的反思與完善2. 程序供給不充分出罪程序的供給不充分也是阻礙程序出罪良好運行的重要因素，其具體表現為程序出罪缺乏裁量與程序出罪事由有限。首先是程序出罪缺乏裁量。相比於羈束性的程序出罪，裁量性的程序出罪包含了公安司法機關的選擇與取舍，能夠適用於更為豐富、靈活的場景，從而可以提供更多的程序供給。然而，我國的程序出罪事由幾乎都是法定情形下的規定動作，沒有自由裁量的空間，不利於發揮程序的能動性價值。[32] 例如，《刑事訴訟法》第 16 條第 2 至 5 項都是成立與否十分確定的程序出罪事由，其提供的程序出罪供給雖然穩定存在，但由於符合這些事由的案件畢竟較少，因此其無法扭轉程序出罪供給不充分的現狀。再如，特別不起訴雖然包含了司法機關的自由裁量，但由於這類案件在實踐中也極少發生，且對裁量主體要求較高，因此僅憑特別不起訴也難以提高程序出罪的供給。在現行法律框架下，具有較大自由裁量權的程序出罪只有檢察院的酌定不起訴和附條件不起訴，而公安機關和法院幾乎沒有程序出罪的自由裁量權，偵查程序和審判程序就無法為程序出罪提供豐富的供給。其次是程序出罪事由有限。這體現在兩個維度上：一方面，特定的程序出罪方式對應的程序出罪事由較為有限。以不起訴這種程序出罪方式為例，我國《刑事訴訟法》規定了 5 種不起訴，其中法定不起訴對應了多個程序出罪事由，而其他的不起訴分別對應一個程序出罪事由。相比之下，《德國刑事訴訟法》規定的不起訴有十餘種。實際上，我國《刑事訴訟法》規定的 5 種不起訴確實已經難以應對日益複雜多變的社會環境和刑事司法環境。除不起訴以外，其他四種程序出罪方式對應的程序出罪事由幾乎都與《刑事訴訟法》第 16 條有關，《刑事訴訟法》第 16 條占據了我國程序出罪事由的大半壁江山，而理想中較為豐富的程序出罪事由體系顯然不可能僅由一個或少數幾個條文構成。另一方面，特定程序出罪事由的適用範圍也較為有限。例如，附條件不起訴僅適用於未成年人案件；酌定不起訴的適用條件“犯罪情節輕微”中“犯罪情節”僅包括犯罪發生過程中的情節，而不包括犯罪之後被追訴人的表現，[33] 這就使得實踐中以認罪認罰、賠償諒解為由作出的酌定不起訴決定在法律層面無法被很好地接納。3. 涉及程序出罪的司法標準不完善《刑事訴訟法》規定的程序出罪事由中涉及到很多出罪標準，但這些標準並不完善，最典型的例子就是酌定不起訴的出罪事由“犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或免除刑罰”具有不確定性。首先是學界對“情節輕微”的爭議極大，對此產生了法定刑說、宣告刑說、犯罪性質說等不同觀點。[34] 即使能夠準確界定“情節輕微”，區分此處的“情節輕微”與法定不起訴中“顯著輕微”也是一個難題，二者並沒有明確的區分標準。實踐中，可能是出於對放縱犯罪的顧慮，“犯罪情節輕微”的適用情形遠多於“犯罪事實顯著輕微”。[35] 另外，“依照刑法規定不需要判處刑罰”也會讓辦案人員無從下手，因為《刑法》中並沒有規定某個具體的情節可以“不需要判處刑罰”，因此只能由辦案人員對需罰性進行主觀判斷。“犯罪情節輕微”與“依照刑法規定不需要判處刑罰”的關係也存在爭議。有學者認為“犯罪情節輕微”是“不需要判處刑罰”的前提，[36] 也有[32] 參見王迎龍：《輕罪治理背景下出罪模式研究——實體與程序路徑的雙重反思》，載《比較法研究》2023年第4期，第26頁。[33] 參見謝小劍：《少捕慎訴慎押背景下裁量不起訴適用的發展與完善》，載《中國刑事法雜志》2023年第1期，第86頁。[34] 參見李晶：《事實上非犯罪化：語義、功能及限度分析》，載《河南社會科學》2015年第6期，第61頁。[35] “犯罪事實顯著輕微”與“犯罪情節輕微”分別對應《刑法》第13條和第37條，前者在“北大法寶”上對應的案例不到2000個案例，而後者對應的案例超過80000個。[36] 參見汪建成、楊微波：《論犯罪問題非犯罪化處理的程序機制》，載《山東警察學院學報》2006年第3期，第46頁。

澳門法學 2025年第2期● 052 ●學者認為只要“不需要判處刑罰”就是“犯罪情節輕微”。[37] 上述模糊之處為酌定不起訴的適用帶來重重困難，因而阻礙了整個程序出罪機制的運行。另外，審查起訴階段和審判階段都可以因證據不足而程序出罪，但提起公訴的證明標準和有罪判決的證明標準都是“事實清楚，證據確實充分”，在立法上並無差異。雖然學界可以通過解釋來論證二者存在實質差異，[38] 但在沒有諸如司法解釋等官方正式文件加以澄清的情況下，這樣的立法表述很容易誤導司法工作人員，使其認為提起公訴的標準和有罪判決的標準完全相同，從而使實踐中本就存在的“凡訴必判”的錯誤做法更加根深蒂固，對程序出罪造成阻礙。4. 程序出罪的實施受到諸多法外因素的影響程序出罪機制不僅在立法上存在前述諸多不完善之處，而且在實施過程中也會受到諸多法外因素的影響。各專門機關在作出程序出罪決定時往往對法律規定的程序出罪事由採取“選擇性忽視”或“降低權重”的態度，反而會對一些法律規定之外的其他因素加以重視，從而給程序出罪的實施帶來阻礙。有些法外因素來自於專門機關內部。一方面，出於對可能放縱犯罪的擔憂，專門機關的內部辦案規範往往會將入罪程序規定得較為簡單，而將出罪程序規定得較為繁瑣複雜，從而為程序出罪施加阻力。以不起訴為例，《最高人民檢察院刑事訴訟規則》（以下簡稱《高檢規則》）僅規定作出不起訴決定需要檢察長批准，但實踐中作出不起訴決定的辦案程序往往更為繁瑣。筆者在某基層檢察院實習時發現，辦案檢察官如想作出不起訴決定，需將擬不起訴的案件提交至由本部門所有辦案檢察官與分管檢察長組成的聯席會議上討論，首先由辦案檢察官陳述案情及不起訴理由，之後其他檢察官依次發表意見，最後由分管檢察長決定不起訴。檢察院內部工作任務繁重，上述聯席會議的召開頻次較為有限，考慮到辦案期限影響，許多檢察官會因此對“可訴可不訴”的案件優先選擇起訴。另一方面，一些由各級辦案機關自行制定的，違反訴訟規律的績效考評指標也是阻礙程序出罪的重要法外因素。有些績效考評指標在不同的訴訟行為之間建立不當的關聯。例如，很多檢察院將“捕後不起訴”規定為負面評價指標，但根據《刑事訴訟法》規定，社會危險性是審查逮捕時的重要考慮因素之一，但審查起訴時往往只考慮事實是否清楚、證據是否確實充分以及是否存在不起訴情形。逮捕和起訴在法律上的條件不同，此時若將“捕後不訴”規定為負面評價指標，會加劇逮捕和起訴作為兩個獨立的訴訟行為之間的不當關聯性，導致“凡捕必訴”，削弱不起訴的適用。另一些績效考評指標則會引起公檢法三機關的“不當配合”。例如，公安機關有逮捕率考核，檢察機關會出於對“兄弟單位”的關照，對公安機關移送的案件盡量作出逮捕決定。[39] 檢察機關一旦作出逮捕決定，就會受到逮捕後程序的“慣性”影響而難以出罪。又如，《2024 年某市檢察機關業務質量主要評價指標》（徴求意見稿）將無罪判決率作為檢察機關的負面評價指標。這種做法會讓檢察院在起訴之後全力追求有罪結果，法院往往也會為了“照顧”檢察院而作出有罪判決，即使本應作無罪判決的案件也可能改為要求檢察院撤回起訴，這對本就低迷的審判階段程序出罪更是雪上加霜。實際上，各個訴訟階段對案件的處理有不同的法律依據，如果各機關對辦案質量的評價都以後一訴訟階段的處理結果為依據，[40] 後一辦案機關就會為了配合前一辦案機關的績效考核而盡量順應[37] 參見謝小劍：《少捕慎訴慎押背景下裁量不起訴適用的發展與完善》，載《中國刑事法雜誌》2023年第1期，第85頁。[38] 常見的解釋為：審查起訴階段由檢察院在審查過程中認定案件是否達到證明標準，審判階段由法院在具有對抗性的庭審中認定案件是否達到證明標準，且法院的認定在檢察院的基礎上進行，因此審判階段的證明標準高於審查起訴階段的證明標準。[39] 參見謝小劍：《檢察機關業務目標管理考評對刑事訴訟的影響》，載《安徽大學學報（哲學社會科學版）》2014年第6期，第122頁。[40] 參見印波、秦文怡：《刑事檢察業務指標考評的機制、問題與對策——以W市檢察院為例》，載《南都學壇（人文社會科學學報）》2020年第6期，第75頁。

● 053 ●論我國程序出罪機制的反思與完善或不改變前一辦案機關的處理結果，導致各辦案機關作出的處理結果趨於一致，減小了程序出罪的可能。當然，也有些法外因素來源於社會層面，如被害人和社會輿論會對案件處理結果施加壓力，導致辦案機關放棄程序出罪決定。由於被害人直接受到犯罪行為的侵害，因此其往往希望被追訴人得到嚴懲。在某些情況下，對被追訴人適用程序出罪雖然符合法律規定，但辦案機關考慮到被害人可能的反應（如長期進行涉訴信訪、或借助新媒體引發社會輿論對案件的質疑），往往會選擇對被追訴人繼續追訴。另外，由於我國社會輿論中普遍存在“重刑主義”傾向和“實體優於程序”的觀念，如果對某些社會影響重大的刑事案件被追訴人適用程序出罪，辦案機關會受到來自社會輿論的激烈質疑，從而可能會讓“法律效果”讓位於“社會效果”，放棄適用程序出罪，甚至對本應以證據不足為由進行程序出罪的案件作出從寬處罰的有罪判決，即所謂的“留有餘地的判決”。[41]四、程序出罪的完善路徑由以上分析可知，我國的程序出罪機制在觀念上、制度上和實施上都存在問題。程序出罪機制的完善是一項系統工程，下文將從多個方面入手，全面闡述我國程序出罪機制的完善路徑。（一）更新觀念，重塑科學的司法價值觀完善程序出罪應首先從觀念入手，破除落後的、錯誤的司法觀念，重塑與時俱進的、科學的司法價值觀。首先，應破除“重懲罰犯罪，輕保障人權”“重實體，輕程序”的錯誤觀念，樹立懲罰犯罪與保障人權相結合，實體與程序同樣重要的正確認識，這樣才能認識到程序的能動作用與獨立價值，進而認識到程序出罪不僅不意味著放縱犯罪，而且發揮著保障人權等一系列正面作用。其次，改變以偵查為中心的錯誤觀念，樹立以審判為中心的正確認識，從而允許偵查終結後案件走向的轉變，激活程序出罪的可能。最後，應認識到強制措施的使用因案而異，從觀念上擺脫對逮捕的依賴，這樣就能通過降低審前羈押率來減少逮捕後程序的“慣性”，從而豐富程序出罪的適用。司法觀念的改變離不開經年累月的積澱，需要相關主體共同發揮作用，產生合力：黨政部門可以召開有關會議，作為科學司法觀念傳播的起點。學術界可以在對實務部門進行學術調研的同時與辦案人員開展交流，傳遞科學的司法觀念。辦案機關可以採用講座、培訓會等方式引導辦案人員革新司法觀念，也可以發布程序出罪的典型案例供辦案人員參考。從根本上看，司法觀念的改變還有賴於程序出罪制度與實施環境的改善。（二）補充供給，擴展程序出罪的事由和方式針對出罪程序供給不足的問題，本文認為，應當在程序出罪事由和程序出罪方式兩個維度上同時強化程序供給，與此同時應注意加強程序出罪的裁量性。具體到各個訴訟階段，可以採取以下幾種措施。1. 偵查階段：賦予公安機關一定的撤案裁量權偵查階段的程序出罪方式包括不立案和撤銷案件，根據法律規定，二者都只能適用於法律明確規定的事由，公安機關沒有自由裁量權。然而，英國、日本等國都規定了警察在偵查終結後處置案件的裁量權，[42] 我國司法實踐中地方公安機關也已嘗試行使撤案裁量權，如 2005 年安徽省《關於辦理故意傷害案（輕傷）若干問題的意見》規定如果當事人達成和解，公安機關就可以撤銷案[41] 參見徐建新、張元華：《對庭審中心主義下無罪判決的思考——以被告人入罪、出罪為視角》，載《人民司法（應用）》2016年第1期，第80頁。[42] 參見李晶：《非犯罪化的制度實現與風險控制——以偵查階段為視角》，載《河南社會科學》2014年第11期，第39頁。

澳門法學 2025年第2期● 054 ●件。[43] 本文認為，應當在立法上賦予公安機關一定的撤案裁量權，以增強偵查階段出罪程序的供給。但是，考慮到我國本身就存在偵查權行使不規範的問題，後續的審查起訴階段中檢察權的行使更為規範科學，程序出罪事由也更為豐富，此處公安機關的撤案裁量權不宜過大。具體來說，撤案裁量權的適用範圍應僅包括不涉及公共利益的，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件；[44] 撤案裁量權的適用條件應包括犯罪嫌疑人認罪認罰，與被害人之間已經達成和解並履行賠償義務等。[45]2. 審查起訴階段：擴大不起訴的適用範圍在審查起訴階段，現有的程序供給相對充足，無需創設新的程序出罪方式，但仍需對程序出罪事由有所擴展，也即擴大不起訴的適用範圍。在現有的五種不起訴中，法定不起訴和存疑不起訴都對應數個特定的程序出罪事由，改良空間較小；特別不起訴的特殊性決定其很難具有較強的泛用性。因此，強化審查起訴階段程序出罪供給的核心在於擴大酌定不起訴與附條件不起訴的適用範圍。酌定不起訴適用範圍擴張的過程也就是適用條件加以明確的過程。首先，可以將酌定不起訴的適用範圍限定為可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件，從而將其定位為適用於輕罪的程序出罪，使之與附條件不起訴共同構成具有層次性的不起訴體系。其次，“犯罪情節輕微”的含義目前僅包括犯罪發生過程中情節輕微，未來應涵蓋犯罪發生後被追訴人表現良好的情形。最後，由於《刑法》中並未規定需罰性判斷，應刪除“依照刑法規定不需要判處刑罰”的表述。綜上所述，修改後的酌定不起訴在可能判處三年以下有期徒刑的案件範圍內，滿足以下三個條件之一即可適用：（1）犯罪情節輕微；[46]（2）犯罪後有自首、立功、認罪認罰等悔過表現；（3）依照刑法規定免除刑罰。這樣，酌定不起訴就有了更大的適用範圍和更明確的適用條件。關於附條件不起訴，學界一致認為其目前運行良好，因此應擴大其適用。本文認為，附條件不起訴在適用主體上應當擴張至所有犯罪嫌疑人（包括成年人和未成年人）。在所附條件方面應規定更多種類，可以包括接受教育或培訓、修復被破壞的社會關係、（企業）進行合規整改等積極義務，還應當規定履行上述義務的期限。在適用範圍上，不同於酌定不起訴適用於輕罪程序出罪的定位，附條件不起訴應廣泛適用於除危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等特殊犯罪之外的各類犯罪，從而與酌定不起訴“各司其職”，共同形成具有層次性的不起訴體系。另外，附條件不起訴畢竟會給被追訴人帶來負擔，因此應允許被追訴人提出異議並轉為起訴程序。在立法安排上，可以考慮在“提起公訴”一章中加入附條件不起訴的一般規定，同時保留並適當修改特別程序中適用於未成年人案件的附條件不起訴，在保證立法統一性的同時體現對未成年人的特殊保護。3. 審判階段：增設附條件終止審理目前，我國審判階段的程序出罪雖然有終止審理和無罪判決兩種方式，但整體上供給十分薄弱：終止審理的情形被《刑事訴訟法》第 16 條所涵蓋，而無罪判決又往往被法院以輕罪化處理、要求檢察院撤回起訴、擱置不理等處理方式所替代，面臨重重阻礙。[47] 在此背景下，增設一種新的程序出罪方式或許可以在較短時間內產生顯著成效。在這方面，德國的附條件暫時停止程序值得我國借鑒。根據《德國刑事訴訟法》第 153a 條第 2 款規定，起訴後在檢察官和被訴人同意的情況下，[43] 參見楊明、張雲鵬：《論偵查階段的和解撤案——寬嚴相濟刑事政策統攝下的制度構建》，載《遼寧大學學報（哲學社會科學版）》2009年第5期，第159頁。[44] 同上注。[45] 此處無需將“被害人同意撤案”作為獨立的條件，因為犯罪嫌疑人與被害人達成的和解協議中，往往已經包含了被害人承諾不繼續追究犯罪嫌疑人責任的內容。[46] 此處的“犯罪情節輕微”是狹義的，僅指犯罪發生過程中的情節輕微。[47] 參見徐建新、張元華：《對庭審中心主義下無罪判決的思考——以被告人入罪、出罪為視角》，載《人民司法（應用）》2016年第1期，第80頁。

● 055 ●論我國程序出罪機制的反思與完善法院可以參照附條件不起訴的規定暫時停止程序。[48] 在我國，審判階段的程序性終止被稱為“終止審理”，因此我國可以在審判階段增設附條件終止審理制度。法院可以決定宣布所附條件並中止審理，若條件成就，法院應當決定終止審理，此時被告人在法律上無罪；否則法院應當恢復審理。考慮到法院行使職權的獨立性，法院作出附條件終止審理決定時應聽取公訴人、被害人以及被告人的意見，而無需以上述主體的同意為前提。另外，與附條件不起訴相同，被告人可以對附條件終止審理的決定提出異議，法院應當恢復審理。在立法安排上，可以直接規定附條件終止審理對附條件不起訴的參照適用。（三）明確標準，統一並促進程序出罪的適用為精確適用程序出罪，一些涉及程序出罪的司法標準也亟需明確。其一是將難以區分的“輕微”與“顯著輕微”替換為更具有可操作性的司法標準。本文認為，可以考慮引入具體的刑期長度，將“輕微”替換成“可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件”，“顯著輕微”替換成“可能判處一年有期徒刑以下刑罰的案件”。此處的三年有期徒刑和一年有期徒刑應為可能的宣告刑，而非法定刑。原因在於，宣告刑是對具體案件進行具體分析後的實質判斷，相對法定刑來說更能體現被追訴人的行為危害性、非難可能性與預防必要性等特徴。而且，《刑法》規定的最高法定刑為一年有期徒刑以下的案件極少，採取法定刑標準會使原先的“顯著輕微”幾乎失去適用空間。其二，應完善證據制度，明確階梯化的證明標準。符合訴訟規律的證明標準應隨著訴訟階段的推進而逐漸提高，[49] 但就我國目前的情況來看，偵查終結、提起公訴和有罪判決的證明標準都是“事實清楚，證據確實充分”。僅憑學界對其進行差異化的解釋不足以給辦案人員以明確指引，因此必須在立法上對其進行差異化設計，從而破除“凡訴必判”的錯誤做法，為程序出罪的適用創造條件。具體來說，可以將證明標準劃分為證明對象、證明程序和心證程度三個要素，[50] 並由各訴訟階段的主管機關分別發布有權解釋，明確上述三要素在各訴訟階段的不同內容，從而在現行《刑事訴訟法》文義的基礎上實現各訴訟階段證明標準的差異化。其三，針對實踐中多發的常見罪名，應通過制定司法解釋等方式明確其出罪的具體標準。這一方面，兩高兩部於 2023 年 12 月頒布的《關於辦理醉酒危險駕駛刑事案件的意見》（以下簡稱《意見》）就起到了良好的示範作用。《意見》第 12 條第 1 款明確規定了醉駕型危險駕駛案件可以被認定為“情節顯著輕微，危害不大”的 5 種情形，第 13 條列舉了該類案件適用酌定不起訴時的考慮因素。這些明確的標準會減少檢察官對該類案件進行程序出罪時對適用法律不統一的顧慮，也會使該類案件的程序出罪更加公平合理，從而減少來自被害人和社會輿論的質疑。未來，可以通過制定司法解釋的方式明確其他常見犯罪（如盜竊罪、輕傷型故意傷害罪）的程序出罪標準。（四） 堅持依法辦案，減少法外因素對程序出罪的影響在實施層面，只有減少法外因素對程序出罪的影響，才能儘可能為程序出罪的實施破除阻礙。針對來自專門機關內部的法外因素，需要從專門機關內部化解。一方面，應適當簡化程序出罪流程，防止程序出罪的繁瑣程度從法律規定到實際實施“層層加碼”。例如，《高檢規則》規定不起訴決定應當經過檢察長批准，而起訴決定無需批准，從而引導檢察官多作出起訴決定。這一規定體現出對放縱犯罪的謹慎，本無可厚非，但實踐中不起訴決定在作出前往往經歷了多層審批、上會討論和陳述理由等複雜的流程，使得辦案人員在實施程序出罪時面臨來自上級的壓力，程序出罪權[48] 參見宗玉琨譯註：《德國刑事訴訟法典》，知識產權出版社2013年版，第149頁。[49] 參見何家弘、劉品新：《證據法學》（第七版），法律出版社2022年版，第406頁。[50] 參見孫遠：《刑事證明標準層次性理論之適用問題研究——以〈刑事訴訟法〉第55條第2款之解釋為視角》，載《法學家》2019年第5期，第63頁。

澳門法學 2025年第2期● 056 ●運作的獨斷性 [51] 顯著不足。因此，辦案機關內部應作出相應改革，程序出罪的決定應當嚴格按照法律規定作出，避免在法律規定的程序基礎上進一步繁瑣化。以檢察院為例，對於真正重大、複雜，辦案檢察官確實難以作出起訴或不起訴決定的案件，可以適用聯席會議討論等更加細致的程序，從而確保重大案件中程序出罪決定的科學、合理性。對於偵查階段的出罪裁量權和審判階段的附條件終止審理，應允許相應辦案人員獨立決定。另一方面，專門機關內部的績效考評機制也應當優化。首先，應明確績效考評的首要目的是促進辦案質量，而並非刻意促進被考評機關之間的競爭。過於注重競爭的績效考評會引發被考評機關與其他辦案機關的“不當配合”行為，反而不利於辦案質量的提升。為減小績效考評的競爭性，應規定考評指標達到一定值即為合格，避免就某一指標在轄區內各個辦案機關間進行排名。其次，用後一訴訟階段的處理結果考核前一訴訟階段辦案質量的方式並不絕對科學，這種做法應被逐漸放棄。若仍需保留該類考評指標，則應設置合理的容錯範圍。例如，由於提起公訴和有罪判決的證明標準有高低之分，要求檢察機關每次起訴後都獲得有罪判決並不現實，[52] 只有檢察機關多次起訴後均獲得無罪判決或被要求撤回起訴，才可能說明公訴質量存在問題。因此，不應對檢察院每次起訴後的無罪判決（或撤回起訴）給予負面評價，而應統計起訴後獲得的有罪判決數占起訴數的比例，達到一定值即為合格。最後，應就程序出罪設置專門的常態化考核機制。雖然“寬嚴相濟辦理輕罪案件”的刑事政策為程序出罪提供了良好的契機，但刑事政策往往不具有穩定性和持久性。程序出罪的常態化考核機制可以保證程序出罪的長期實施，同時彌補績效考評中人權保障理念的缺乏。例如，可以考慮將各個訴訟階段程序出罪方式的適用率作為考評指標。當然，這類考評指標也應規定為達到一定值即為合格，避免各被考評機關在程序出罪問題上展開新的競爭。針對被害人和社會輿論這兩種法外因素，也應當具有針對性地逐一化解。一方面，為增強被害人對程序出罪的可接受性，應積極聽取被害人意見，出罪程序本身的複雜程度與重要程度決定了聽取被害人意見程序的完備程度。例如，公安機關行使撤案裁量權時，只需口頭聽取被害人意見即可；檢察院作出不起訴決定時，根據不起訴的類型不同，檢察院應當口頭聽取被害人意見或召開不起訴聽證會；審判程序中的程序出罪應在法庭調查、法庭辯論的基礎上作出，被害人應當出庭並對此發表意見。以上程序均有待進一步完善。值得注意的是，考慮到被害人往往有著懲罰犯罪的強烈願望，原則上不應作程序出罪需被害人同意的規定，否則程序出罪會受到來自被害人的阻礙。另一方面，社會輿論對程序出罪決定的質疑則需要通過程序出罪決定的公開機制與釋法說理機制來化解。缺少法律訓練的社會公眾往往難以判斷案件處理結果是否公正，進而可能認為程序出罪是在放縱犯罪。此時，向社會公眾公開程序出罪決定，並在書面決定中詳細地釋法說理，就可以最大程度地打消社會公眾對程序出罪的疑慮。目前，審判階段的審判公開與裁判文書說理機制已經相對完善。在審查起訴階段，《刑事訴訟法》第 178 條規定的不起訴決定的公開宣布程序還有待進一步明確，包括完善公開宣布的程序設計，建設公開宣布的配套設施。[53] 在偵查階段，考慮到偵查的秘密性與公安機關較為繁重的工作壓力，可以僅選取程序出罪的典型案例進行公開與釋法說理。當然，在公開說理的同時也需要保護國家秘密、商業秘密與個人隱私。與此同時，加強對新聞媒體的引導和約束並提高其媒介素養，使新聞媒體對程序出罪的報道更具科學性和客觀性，也是爭取公眾對程序出罪的支持，化解社會輿論質疑的有效策略。[51] “權力運作的獨斷性”是有學者在觀察總結美國刑事過濾機制後對其特點的總結，其具體的含義包括個人負責制、減少事前審查等。[52] 參見宋鵬舉：《司法改革視野下檢察業務考評機制改革新思考》，載《法學雜誌》2020年第3期，第116頁。[53] 參見孫靜翊：《規範不起訴決定公開宣布程序》，載最高人民檢察院網2017年11月27日，https://www.sp.gov.cn/llyj/201711/t20171127_205581.shtml。

● 057 ●論我國程序出罪機制的反思與完善結語程序出罪是隨著“少捕慎訴慎押”刑事司法政策、企業合規改革以及認罪認罰從寬下的相對不起訴制度應運而生的。[54] 如今，上述有關政策、制度與改革仍方興未艾，輕罪治理時代的來臨呼喚著程序出罪的完善，學界開始逐漸將目光投向程序出罪的體系性研究。可以說，現在是完善程序出罪最好的時代。然而，近年來的司法數據也向我們展示了一副並不完善的程序出罪運行圖景。程序出罪機制的完善任重而道遠，是一個系統工程：需要辦案人員司法觀念的革新，需要修改立法為程序出罪創設制度空間，需要在實施層面減少法外因素對程序出罪的影響，需要各訴訟參與人乃至全社會對程序出罪形成共識。不久後的將來，《刑事訴訟法》會迎來第四次修改，筆者希望這次修改能夠對現有的程序出罪機制加以完善，這對於刑事訴訟法理論和刑事司法實踐都意義重大。在未來，程序出罪的發展完善必然會帶動程序觀念的普及與人權保障意識的強化，我國的刑事司法體制也會邁上一個新的台階。[54] 參見葉青、楊慧妍：《程序出罪事由的體系化解讀》，載《中國政法大學學報》2023年第5期，第53頁。  Abstract: Procedural decriminalization is a criminal judicial act, in which the criminal judicial authorities decide not to consider the behaviour of a criminal suspect or defendant, who has already entered into the criminal procedure and has not yet been convicted of a crime, as a crime or to terminate the prosecution. It’s on the legal basis of criminal law, criminal procedure law and relevant judicial interpretations, and its factual basis cannot be the non-compliance of crime composition. Under the background of legislation of minor crimes, the implementation on the system of “leniency on admission of guilty and acceptance of punishment” and intensifying the implementation of the criminal policy of “combining punishment with leniency”, the procedural decriminalization is playing a series of functions, such as crime control, social relations restoration and human rights protection, and has sufficient validity. However, the operation of procedural decriminalization mechanism in our country is not perfect at present, as a result of unscientific judicature idea, insufficient procedure for decriminalization, vague judicial standards and extrajudicial factors in implementation. In this regard, we should update the judicature idea, increase the supply of procedure for decriminalization, clarify some judicial standards, and reduce extrajudical factors. Only in this way can we improve the procedural decriminalization mechanism in China.   Key words: Procedural Decriminalization; Decriminalization Causes; Decriminalization Instruments; Governance of Minor Crimes（責任編輯：馬志遠）

● 058 ●一、問題的提出在數位化浪潮廣泛覆蓋全球的時代背景下，加密數字貨幣憑藉其獨特的技術架構與運行機制，在貨幣金融領域迅速崛起。超大城市作為經濟活動高度聚集、金融創新頻繁湧現的區域，無疑成為加密數字貨幣迅猛發展的前沿地帶。根據國際貨幣基金組織（IMF）預估，每年全球洗錢總額達到國內生產總值（GDP）的 2%-5%，洗錢犯罪活動及其規模日益增加，嚴重危害了國際金融安全，[1]倒逼各類經濟體探索新型反洗錢規制路徑。根據我國 2024 年 GDP 為 134.91 萬億元，可預估本土洗錢規模在 2.698 萬億至 6.746 萬億元，而且大部分加密數字貨幣洗錢犯罪活動集中在超大城市，因為這些城市的金融經濟發展水準高、法律政策相對寬鬆、技術設施更為完善，為洗錢犯罪活動提供了“肥沃的土壤”。 * 程雪軍，同濟大學法學院副教授，法學博士、經濟學博士。本 文 系 教 育 部 人 文 社 會 科 學 研 究 青 年 基 金 項 目“金 融 科 技 平 台 數 據 壟 斷 的 系 統 治 理 研 究”（項 目 編號：23YJC820005）階段性成果。[1] 參見陳穎：《兩岸比較研究視野下反洗錢治理路徑探析》，載《海峽法學》2023年第2期，第28-34頁。超大城市加密數字貨幣洗錢犯罪的精巧規制進路程雪軍* 摘  要 隨著區塊鏈技術與貨幣金融行業的深度融合，以比特幣為代表的加密數字貨幣獲得快速發展。根據信用基礎與發行主體不同，加密數字貨幣可以分為法定加密數字貨幣與非法定加密數字貨幣，法定加密數字貨幣是基於法定信用而發行的加密數字貨幣，而非法定加密數字貨幣不具備法定信用而是技術信用。加密數字貨幣以區塊鏈技術為基礎，具有技術去中心化、高度匿名性、地理範圍廣泛、注資方式多樣、獲取現金便利等特點，而且超大城市的金融經濟發展水準高、法律監管政策相對寬鬆、技術基礎設施更為完善，導致加密數字貨幣在超大城市成為洗錢犯罪的潛在金融工具。通過採用案例分析方法，深度剖析PlusToken平台洗錢犯罪案，解構加密數字貨幣洗錢犯罪的技術路徑及其破壞性影響，發現超大城市對加密數字貨幣洗錢犯罪實施精巧規制的可適性；通過採用比較分析方法，我國可以借鑒域外反洗錢規制經驗，從規制理念、主體與手段層面優化加密數字貨幣洗錢犯罪的精巧規制進路。 關鍵詞 加密數字貨幣 技術路徑 洗錢犯罪 超大城市 精巧規制

● 059 ●超大城市加密數字貨幣洗錢犯罪的精巧規制進路當前學術界與實務界主要從區塊鏈技術基礎或刑法理論 [2] 視角切入，深度探究加密數字貨幣洗錢犯罪及其規制問題。[3] 一方面，從加密數字貨幣洗錢犯罪的技術實現路徑看，大部分加密數字貨幣的技術基礎是區塊鏈技術（Blockchain），這類技術具有高度匿名性、去中心化、跨境流通性等特徵，[4] 為加密數字貨幣的貪污腐敗、[5] 洗錢犯罪等活動營造了前所未有的技術環境，即通過加密數字貨幣的置入、分流與整合環節實現洗錢犯罪。[6] 另一方面，從加密數字貨幣洗錢犯罪的刑法理論看，由於加密數字貨幣洗錢犯罪活動嚴重侵害了刑法保護的金融管理秩序與司法機關的活動，所以洗錢犯罪不僅嚴重損害金融體系的基礎，擾亂經濟秩序的穩定，還與眾多上游犯罪相互關聯，衍生出更為複雜且隱蔽的犯罪網路。隨著加密數字貨幣流通隱蔽化與跨國化，愈加頻繁地被洗錢團夥所利用，[7] 洗錢犯罪呈現出高發態勢，體現為線索發現、犯罪分離、立案追訴判決等困境。[8] 然而，當前法律規範對於加密數字貨幣洗錢犯罪存在如法律屬性界定模糊、現有罪名適用困難、犯罪數額認定標準不統一等問題。針對加密數字貨幣洗錢犯罪的刑法問題，儘管我國於 2024 年修訂的《中華人民共和國反洗錢法》（以下簡稱《反洗錢法》），將所有犯罪活動納入洗錢犯罪行為，即各種掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的活動，但是當前學術界與實務界普遍沒有結合最新的《反洗錢法》，也沒有結合超大城市的客觀特性，深度探究加密數字貨幣的反洗錢規制。如何從加密數字貨幣視角界定洗錢犯罪及其動因，如何採取更加精巧化規制化手段防範加密數字貨幣的洗錢犯罪，成為當前學術界與實務界亟待解決的關鍵問題。在區塊鏈與貨幣金融的雙輪驅動下，犯罪分子通過加密數字貨幣開展洗錢活動，利用其流通隱蔽化與跨國化將“髒錢”洗白為“淨錢”，並在各類經濟體之間違法流動，給各國金融安全及規制帶來重大挑戰，對超大城市的安全與發展形成嚴峻威脅。因此，本文從超大城市加密數字貨幣洗錢犯罪的技術基礎與動因切入，通過採用精巧規制（Smart regulation）理論，探究超大城市加密數字貨幣洗錢犯罪的精巧規制適用性，從而探索一套適用於我國超大城市加密數字貨幣洗錢犯罪的精巧規制路徑，全面防範與制止加密數字貨幣洗錢犯罪活動。二、超大城市加密數字貨幣洗錢犯罪的技術基礎與動因反洗錢金融行動特別工作組（FATF）認為洗錢犯罪是發生洗錢活動的可能性，其成因在於隱蔽的交易活動、便捷的跨境支付、模糊的技術規制。超大城市（如法國巴黎、美國紐約、日本東京等）的金融經濟水準高、法律政策寬鬆、技術設施完善，更加有利於加密數字貨幣的創新發展。而且，加密數字貨幣作為區塊鏈技術驅動的新興金融，反過來為洗錢犯罪提供了技術和金融載體，致使洗錢主體與行為的異化，從而加劇了反洗錢規制的複雜性。（一）加密數字貨幣的技術基礎與內涵[2] 參見張啟飛：《論數字貨幣犯罪的刑法規制》，載《法治研究》2021年第6期，第56-66頁。[3] 參見趙炳昊：《數字時代加密貨幣洗錢犯罪的防治》，載《中國刑事法雜誌》2022年第5期，第49-63頁。[4] 參見蔡寧偉、賈帥帥：《數字貨幣與貨幣數位化——兼評數字人民幣(DCEP)、微信支付、支付寶、信用卡與比特幣的異同》，載《學術探索》2023年第12期，第106-114頁。[5] 參見闞道遠：《警惕利用加密數字貨幣實施新型腐敗》，載《人民論壇》2023年第8期，第68-71頁。[6] 參見程雪軍：《加密數字貨幣洗錢的技術路徑與系統監管》，載《國際金融》2025年第1期，第44-52頁。[7] 參見李濤、邱歸港：《虛擬貨幣洗錢犯罪偵查對策研究》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2022年第4期，第40-52頁。[8] 參見胡向陽、張靜茹：《我國洗錢犯罪發展動向與偵查策略應對》，載《甘肅政法大學學報》2023年第5期，第1-15頁。

澳門法學 2025年第2期● 060 ●加密數字貨幣是區塊鏈技術的產物，區塊鏈是指通過去中心化方式維護可靠資料庫的技術方案，其實行全網協作記賬核賬，所有節點均可參與記賬。每次記賬形成新的區塊（Block），每個區塊只能有一個節點打包，經解決一個數學難題（哈希演算法）判定資訊合法後向全網廣播。各個區塊（Block) 按照時間順序形成的帳本鏈條（Chain）首尾連接，便是區塊鏈（Blockchain）。為激勵記賬者，系統將給予一定數字貨幣獎勵，該過程就是挖礦（Mining）。自 2008 年比特幣出現，加密數字貨幣逐步形成自身貨幣體系，但尚未形成統一概念：在主流金融機構層面，歐洲中央銀行（ECB，2012）將數字貨幣歸類為虛擬貨幣，認為它是一種由開發者發行的，且為虛擬社區成員接受與應用的數字貨幣。[9] 國際清算銀行（BIS，2015）將數字貨幣定義為基於分佈式技術、採用去中心化支付機構的虛擬貨幣。國際貨幣基金組織（IMF）認為虛擬貨幣是價值的數位化表達，[10] 它包括加密數字貨幣、資產支持貨幣，甚至航空里程等。在學者層面，Nakamoto 基於區塊鏈技術提出了點對點的電子現金系統。[11] 根據信用基礎不同，加密數字貨幣分為法定與非法定加密數字貨幣（參見下圖 1）：前者包括央行數字貨幣（CBDC）與央行數字帳戶（CBDA），其中 CBDC 可分為批發型央行數字貨幣（如加拿大 Jasper）與零售型央行數字貨幣（如中國 e-CNY）；後者包括私人加密數字貨幣（如比特幣，BTC）與機構加密數字貨幣（如泰達幣，USDT）。其中，非法定加密數字貨幣與法定加密數字貨幣具有本質區別：其一，從發行主體看，非法定加密數字貨幣的發行主體是單位或者個人，法定加密數字貨幣的發行主體是貨幣當局（中央銀行以及類中央銀行機構等）；其二，從中心化特徵看，非法定加密數字貨幣採取去中心化的區塊鏈技術，不接受任何中心機構的控制，依據區塊鏈演算法方式來控制，但法定加密數字貨幣是由貨幣當局控制，主要採取中心化的資料庫技術；其三，從是否實名看，非法定加密數字貨幣是去中心化匿名的，但法定加密數字貨幣普遍具有可控匿名性。加密數字貨幣非法定加密數字貨幣法定加密數字貨幣央行數字貨幣（CBDC）私人加密數字貨幣央行數字帳戶（CBDA）機構加密數字貨幣法幣儲蓄型機構加密數字貨幣（如 USDT）風險資產抵押型機構加密數字貨幣比特幣（BTC）批發型（CBDC）以太幣（RTC）零售型（CBDC）圖 1 加密數字貨幣的主要分類（二）超大城市加密數字貨幣洗錢犯罪的動因加密數字貨幣作為一種創新的金融資產和支付工具，近年來在全球範圍內得到了廣泛關注。然而，加密數字貨幣在不同城市的應用及洗錢犯罪比例存在顯著差異。根據《國務院關於調整城市規[9] 參見謝平、石午光：《數字貨幣新論》，中國人民大學出版社2019年版，第19頁。[10] See Dong He, Monetary Policy in the Digital Age, Finance & Development, Jun, 2018.[11] See Nakamoto, S.Bitcoin, A Peer-to-Peer Electronic Cash System, 2008, bitcoin.org/bitcoin.pdf.

● 061 ●超大城市加密數字貨幣洗錢犯罪的精巧規制進路模劃分標準的通知》，我國將城市分為五類七檔，超大城市是城區常住人口 1000 萬以上的城市。按照這個標準，我國有上海、北京、深圳、重慶、廣州、成都、天津共 7 個超大城市；海外地區主要有美國紐約、日本東京、法國巴黎、俄羅斯莫斯科等。超大城市作為金融、經濟、技術、人才等高度聚集的城市，具有高水準的金融經濟發展、寬鬆的法律監管政策、完善的技術基礎設施，既成為加密數字貨幣創新發展的“沃土”，也成了加密數字貨幣洗錢犯罪的“溫床”。1. 超大城市的金融經濟發展水準高與其他中小城市相比，超大城市的核心競爭力在於金融經濟發展水準高。因為超大城市具有較高的經濟活躍度與金融市場成熟度、較好的產業結構與創新氛圍，所以超大城市具有較高的金融經濟發展水準，形成了強大的城市競爭力，但這種金融經濟基礎也為加密數字貨幣洗錢犯罪提供了旺盛的金融經濟需求，嚴重制約了超大城市貨幣金融的長遠發展。首先，經濟活躍度與金融市場成熟度高。在經濟活躍且金融市場成熟的城市，像美國紐約、法國巴黎、日本東京、中國上海等全球知名的金融大城市，不僅金融需求者（投資者）的資產配置需求呈現出多元化的態勢，而且金融供給者（金融機構）懷揣著強烈的創新意願，這為加密數字貨幣開闢出廣闊的應用場景。以美國紐約為例，作為全球貨幣金融中心，眾多金融機構和投資者踴躍投身於加密數字貨幣交易，有力地推動了比特幣等數字貨幣的實際應用與發展。與之形成鮮明對比的是，經濟欠發達、金融市場活躍度欠佳的中小城市，投資者往往更青睞傳統金融產品，對加密數字貨幣的接受程度較低，實施洗錢犯罪活動更少。其次，產業結構與創新氛圍更為濃郁。在當前的數字經濟時代，超大城市普遍具有更加完善的產業結構，而且創新氛圍更為濃郁，形成了以創新科技產業為主導的產業發展模式。無論是美國紐約、日本東京還是中國上海等超大城市，它們普遍形成濃郁的創新創業氛圍，傳統企業與新興企業對於新技術、新應用具有較高的接納性，形成了大量的科技型與創新型企業，從產業結構上為加密數字貨幣在支付、結算、貸款與投資等創新運用提供了堅定的基礎，甚至催生出一系列區塊鏈技術專案，間接助力了加密數字貨幣洗錢犯罪活動。然而，以傳統第一第二產業為主的中小城市，它們對加密數字貨幣的應用需求匱乏，缺乏豐富的產業結構與濃郁的創新氛圍，因此這些城市利用加密數字貨幣實施洗錢犯罪活動的事件甚少。2. 超大城市的法律監管政策相對寬鬆對於加密數字貨幣而言，不同城市的法律監管政策寬鬆程度差異化顯著，成為影響加密數字貨幣創新發展或者實施洗錢犯罪的關鍵要素。在法律監管政策嚴格甚至全面禁止的中小城市，法律體系相對不完善、合規要求相對較高，導致產權界定不清晰且交易成本高昂化，難以明確加密數字貨幣交易雙方的法律責任和義務。在這樣的環境下，加密數字貨幣供給者與需求者普遍不願意在中小城市開展加密數字貨幣業務，相應的洗錢犯罪活動活躍程度較低。相較於中小城市，超大城市的法律政策相對寬鬆，法律合規程度較低，在促進加密數字貨幣創新發展之時，同樣為洗錢犯罪活動提供了“犯罪溫床”。具言之，在法律監管政策寬鬆的超大城市，如美國紐約、法國巴黎等，它們通過立法手段為加密數字貨幣營造出友好的法律環境，在合法合規的前提下，允許加密數字貨幣業務的合法開展。比如，某些超大城市針對加密數字貨幣制定了明確的甚至優惠的稅收政策，讓加密數字貨幣交易在合法合規框架內進行，充分調動了市場主體的積極性。因此，加密數字貨幣的供給者與需求者更樂於在超大城市開展加密數字貨幣業務，但同時也更可能在創新發展中衍生洗錢犯罪活動。3. 超大城市的技術基礎設施更為完善相較於中小城市，超大城市的技術基礎完善且人才眾多，為加密數字貨幣洗錢犯罪夯實了技術

澳門法學 2025年第2期● 062 ●基石。首先，數字技術設施完備。加密數字貨幣的應用基礎是應當具有完善的數字技術設施，集中體現為網路技術設施與區塊鏈技術設施。一方面，不同城市的網路技術設施差異化明顯。超大城市（如法國巴黎、日本東京等）具有廣泛的網路覆蓋、快捷的通信速度，用戶可以高效便捷地開展加密數字貨幣交易與轉賬，這為加密數字貨幣的深度應用創造了有利條件，衍生了眾多的洗錢犯罪活動；中小城市的網路設施較為薄弱，用戶在進行加密數字貨幣交易時容易遭遇網路延遲、交易失敗等問題，嚴重影響用戶的使用體驗，從而限制了加密數字貨幣的應用場景，加密數字貨幣的洗錢犯罪活動較少。另一方面，不同城市的區塊鏈技術設施差異化明顯。區塊鏈技術作為加密數字貨幣的底層技術，具有技術複雜性、人才依賴性、資金高投入等特點。不同於中小城市，超大城市彙聚了大量的科研機構、金融機構與技術人才等，形成了得天獨厚的區塊鏈技術創業稟賦，可以夯實區塊鏈技術的發展基石，助力加密數字貨幣的創新發展。例如，美國紐約、法國巴黎等超大城市擁有眾多區塊鏈技術企業和高技術人才，為加密數字貨幣的應用提供了源源不斷的技術、金融、人才與創新動力，但也間接為加密數字貨幣洗錢犯罪活動夯實了技術基礎。其次，金融技術設施較為完善。金融技術設施是金融與技術深度融合的產物，它可以為眾多的金融產品與服務（如加密數字貨幣）提供有力的技術支持。與中小城市相比，超大城市金融技術設施更加完善，其具有更加豐富完備的數字錢包設施、支付清算系統等，可以為加密數字貨幣的存儲、支付與清算等服務提供便利性。比如美國紐約、法國巴黎等超大城市形成了眾多的金融技術公司，它們推出了加密數字貨幣的數字錢包和支付平台，這既直接為市場主體合規參與加密數字貨幣服務提供了金融技術基礎，也間接為某些市場主體開展洗錢犯罪活動提供了金融技術便利。三、超大城市加密數字貨幣洗錢犯罪的精巧規制適用性加密數字貨幣因匿名性、去中心化等問題，容易被不法分子用作洗錢工具。[12] 從我國已審結的洗錢案件數量可知，加密數字貨幣洗錢案件在 2010 年到 2017 年甚少進入最後審批環節並被宣判，該階段審結的加密數字貨幣洗錢案件數量合計僅為 7 件，[13] 但 2018 年後加密數字貨幣洗錢案件迅速上漲，其後四年的洗錢案件分別為 21 件、51 件、105 件與 17 件（因受法律規範的嚴格化以及疫情影響，2021 年加密數字貨幣洗錢案件數量有所減少）。[14]（一）超大城市加密數字貨幣洗錢犯罪的技術路徑與影響1. 超大城市加密數字貨幣洗錢犯罪的技術路徑因洗錢犯罪的資金源頭不同，加密數字貨幣洗錢犯罪分為兩種模式：一是法定貨幣源頭模式，即洗錢犯罪的資金源頭是犯罪分子通過不法活動獲得的法定貨幣，比如區塊鏈下實體獲得的貪污與賭博等贓款，其洗錢犯罪過程是“法定貨幣→加密數字貨幣→法定貨幣”；二是加密數字貨幣源頭模式，即洗錢犯罪的資金源頭是犯罪分子通過不法活動獲得的加密數字貨幣，其洗錢犯罪過程是[12] 參見封思賢、丁佳：《數字加密貨幣交易活動中的洗錢風險:來源、證據與啟示》，載《國際金融研究》2019年第7期，第25-35頁。[13] 參見李濤、邱歸港：《虛擬貨幣洗錢犯罪偵查對策研究》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2022年第4期，第40-52頁。[14] 參見黃靖雯、陶士貴：《新形勢下反洗錢領域國內研究演進分析》，載《金融理論與實踐》2020年第7期，第10-15頁。

● 063 ●超大城市加密數字貨幣洗錢犯罪的精巧規制進路“加密數字貨幣→法定貨幣”。[15] 兩者本質區別在於資金源頭是否為法定貨幣。[16] 在“PlusToken平台”案件中，犯罪分子經常使用第一種洗錢模式，即先將法定貨幣在平台上轉變為加密數字貨幣，然後再採取混幣、翻洗等手段將加密數字貨幣洗為數字貨幣，並繼續以高投資回報吸引投資者，通過龐氏騙局放大犯罪活動。從 “PlusToken 平台”案可知，加密數字貨幣洗錢犯罪的技術路徑主要包括三個環節，分別為置入、分流及其整合階段（參見下圖 2）：（1）在洗錢犯罪的置入環節，洗錢犯罪分子（“PlusToken 平台”）首先將受害人非法獲得的資金通過現金或其他方式購買加密數字貨幣，如比特幣，將其存入受害人的私人數字錢包，以此將“髒錢”注入加密貨幣生態系統。為混淆視聽，“PlusToken 平台”不會一次性大額購買，而是分多次小額交易，避免引起注意。（2）在洗錢犯罪的分流環節，犯罪分子（“PlusToken 平台”）通過各式各樣的技術手段，使加密數字貨幣的來源難以追溯，主要包括以下幾種分流模式：一是多層轉賬，即犯罪分子通過洗錢服務提供商提供服務；二是犯罪分子將加密數字貨幣轉到賭博網站帳戶來完成分流；三是加密數字貨幣交易所只要求在櫃檯交易時才能進行實名制，而在沖幣與提幣的過程中不需要實名制，這些交易所現實中也充當賭博網站的角色；四是某些首次代幣發行也會成為犯罪分子分流的工具，尤其是不要求一致的輸入地址和輸出地址。（3）在洗錢犯罪的整合環節，犯罪分子（“PlusToken 平台”）將洗乾淨的加密數字貨幣整合在一起，轉到其所認為的“乾淨”地址上，再將加密數字貨幣轉換成法定貨幣或商品，主要包括以下三種方式：一是法幣兌換，犯罪分子將經過混淆的加密數字貨幣通過加密貨幣交易所轉換為法定貨幣，選擇那些反洗錢監管較寬鬆的平台；二是跨鏈橋使用，犯罪分子利用跨鏈橋技術在不同區塊鏈間轉移資產，通過增加技術複雜度，從而便於最終的套現操作；三是資產購買與出售，犯罪分子用加密貨幣購買實物資產（如房產、藝術品）後，再通過合法管道出售，將資金“洗白”。受害人 A洗錢犯罪的置入環節 洗錢犯罪的分流環節 洗錢犯罪的整合環節加密數字貨幣變現（綁定實名信息）受害人 B受害人 N受害人 充幣地址 1銀行帳戶銀行帳戶銀行帳戶受害人 充幣地址 2受害人 充幣地址 N首次代幣發行加密數字貨幣交易所賭博網站多層轉帳法幣兌換跨鏈橋試用資產購買與出售圖 2 通過加密數字貨幣從事洗錢活動的技術路徑（資料來源：作者繪製）[15] 參見程雪軍：《加密數字貨幣洗錢的技術路徑與系統監管》，載《國際金融》2025年第1期，第44-52頁。[16] 參見張焞：《從加密資產視角探尋中國資本流出的應對策略》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2021年第1期，第140-147頁。

澳門法學 2025年第2期● 064 ●2. 超大城市加密數字貨幣洗錢犯罪的破壞性影響在數位化金融浪潮下，加密數字貨幣在超大城市的金融生態中逐漸嶄露頭角。然而，加密數字貨幣的匿名性與去中心化特質，為洗錢風險滋生提供了肥沃土壤。超大城市作為彙聚經濟、金融與龐大人口的核心樞紐，加密數字貨幣洗錢風險所產生的影響，集中體現為金融經濟、法律政策與技術設施影響，對超大城市的綜合發展極具摧毀性與破壞力。首先，衝擊超大城市的金融經濟發展。加密數字貨幣的本質是技術與金融深度融合的創新產物，其洗錢犯罪活動自然衝擊超大城市的金融經濟發展。一方面，嚴重擾亂金融市場秩序。超大城市的金融市場不僅活躍而且結構複雜，彙聚了各類金融機構，產生了海量金融交易。加密數字貨幣洗錢風險如同混入純淨金融體系的雜質，非法資金借此混入其中，嚴重干擾正常的資金流動，打破了原有的價格形成機制。比如，加密數字貨幣的洗錢者常常通過操縱加密數字貨幣交易，在極短時間內進行大規模的買入或賣出操作，製造出市場虛假繁榮或恐慌的假像，這種行為極易誤導投資者做出錯誤決策，進而引發金融市場的劇烈波動。另一方面，阻礙貨幣金融的創新發展。貨幣金融的創新發展離不開良好的市場環境及堅實的信任基礎。然而，超大城市加密數字貨幣洗錢風險的頻繁發生，導致金融監管機構對貨幣金融創新領域（如加密數字貨幣創新專案）持謹慎態度。許多具有創新性和發展潛力的加密數字貨幣專案，僅因擔心被洗錢犯罪分子利用，便接受嚴格的監管審查。這不僅導致審批週期大幅延長，還使得專案資金投入減少，阻礙貨幣金融的創新步伐。其次。超大城市加密數字貨幣的洗錢犯罪，嚴重影響法律監管體系及執行效果：一是增加法律監管難度。儘管超大城市法律監管體系相對完善，但加密數字貨幣的跨國性、匿名性及交易複雜性，致使傳統法律監管手段難以發揮作用。不同經濟體對加密數字貨幣的法律界定和監管標準存在差異，超大城市在跨境洗錢犯罪的監管協調上面臨諸多難題。監管機構在跨境調查、證據收集、法律適用等環節存在重重障礙，使得打擊犯罪行為的難度大幅增加。二是削弱法律政策的執行效果與司法公正。加密數字貨幣洗錢犯罪成為傳統法律政策執行的“絆腳石”。以稅收政策為例，洗錢犯罪分子通過加密數字貨幣交易的隱蔽性逃避稅收，導致政府財政收入減少，這使得政府在基礎設施建設等資金投入受限，嚴重影響財政稅收政策目標的實現；加密數字貨幣洗錢案件的調查和審判難度較大，辦案人員需要具備專業技術知識以及運用複雜的調查手段，這對司法人員的專業能力提出了較高的要求。倘若司法體系無法及時適應這種變化，那麼這可能導致洗錢犯罪案件難以得到公正審判，衝擊司法公正體系。最後，超大城市加密數字貨幣洗錢犯罪對技術設施挑戰是多方面的，一是挑戰數字技術設施的安全防護。超大城市擁有完善的網路與區塊鏈技術設施，這是各類金融交易得以順利進行以及海量資訊存儲的重要依託。為掩蓋犯罪痕跡與逃避監管，洗錢犯罪分子可能對金融機構與交易平台的網路系統發動攻擊，竊取用戶資訊和交易數據。這不僅嚴重威脅到用戶的資金安全和個人隱私，也對超大城市的網路安全防護體系構成了嚴峻挑戰；加密數字貨幣洗錢犯罪阻礙區塊鏈技術應用。區塊鏈技術作為加密數字貨幣的底層技術，本身具備巨大的應用潛力，但加密數字貨幣洗錢犯罪活動，使得人們高度懷疑區塊鏈技術的安全性和可靠性，進而阻礙區塊鏈技術在超大城市的廣泛應用與推廣。二是增加金融技術設施的運營成本。為防範加密數字貨幣洗錢犯罪，超大城市的金融機構投入大量資金升級金融技術設施，加強風險監測和防控系統建設。這些舉措提升了風險防範能力，但大幅增加了金融技術設施的運營成本，壓縮了金融機構與交易平台的利潤空間，最終影響了金融服務的品質與效率。（二）超大城市加密數字貨幣洗錢犯罪的精巧規制原理從投資者保護與金融安全視角考量，不同經濟體對加密數字貨幣洗錢犯罪的法律規制大相徑

● 065 ●超大城市加密數字貨幣洗錢犯罪的精巧規制進路庭。其中，我國將加密數字貨幣實施分類規制，即對法定加密數字貨幣採取積極鼓勵政策，但對非法定加密數字貨幣採取“命令—控制”型規制理念，以嚴苛監管態勢禁止其在我國發行流通，這可能扼殺非法定加密數字貨幣發揮技術優勢，以致無法建構其與法定加密數字貨幣之間的互通機制，也可能將非法定加密數字貨幣推向監管對立面，使得非法定加密數字貨幣發行流通愈發隱蔽，加大監管成本與難度，形成巨大的金融風險。因此，我國有必要轉換傳統法律規制理念，然而傳統“命令—控制型規制”和“放鬆規制”易形成對立態勢，前者因絕對限制性適用條件導致其難以適應複雜規制場景，[17] 後者難以平衡自由與規制的尺度，從而導致市場失靈。對此，在反思兩種規制模式的基礎上，學術界試圖開闢“第三道路”，提出“回應型規制”（Responsive Regulation）理論，旨在破除嚴格威懾或自由放任的單一型規制手段，檢視如何將遵從和威懾政策相互結合。[18] 隨後，在改良與創新“回應型規制”理論的基礎上，學術界提出精巧規制（Smart Regulation）理論，[19] 從環境規制 [20] 到人工智慧規制 [21] 以及金融規制 [22]，精巧規制理論得以快速興起並深度應用。加密數字貨幣作為融合前沿區塊鏈技術與貨幣金融的創新金融產物，其洗錢犯罪活動同樣可適用於精巧規制理論。1. 在規制理念上，精巧規制通過少干預取得雙贏規制手段強度決定了規製成本的高低，干預性高的規制手段雖然更可能取得較好的規制結果，但其規制手段缺乏靈活性，而且可能帶來額外的規製成本，並有可能造成原本願意遵守規制的主體不再接受規制。因此，規制主體在進行規制活動時，應當盡可能秉持低干預主義的思維，助推規制主體和受制主體的雙向共贏。在我國目前對加密數字數幣的監管實踐中，監管者通常會陷入路徑依賴的困局，為了追求絕對金融安全而選擇遏制金融創新，忽視市場真實需求和產業發展前景，最終錯失發展良機。[23] 對此，我國金融監管機構應當轉變規制思維，在加密數字貨幣金融監管規則的制定和實施層面，時刻秉持低干預主義，以包容審慎的態度對待金融創新。當然，為了避免“科林格裏奇困境”在貨幣金融領域重演，也有必要採取即時監管的理念，以確保加密數字貨幣在正軌上良性發展。2. 在規制主體上，精巧規制強調多元主體共治與回應型規制理論相似，精巧規制將規制活動設定在規制主體與受制主體能夠產生互動的情境中，預設受制主體能夠積極配合規制活動，並通過干預性較低的規制措施逐步測試受制主體的回應程度，從而改變規制活動。但二者的不同在於，前者強調多元主體的共同規制，以達到規製成本和規制效能的帕累托最優解。後者仍將規制場景局限於規制者和被規制者的二元結構當中。隨著數字技術的革新，加密數字貨幣這一規制場景中涉及多方主體，加密數字貨幣發行者、公鏈上所有匿名參與者、私鑰持有者、金融科技公司、數字貨幣交易平台等等都屬於被規制對象。但政府畢竟不是技術的研發者，也非加密數字貨幣發行和流通的參與者，自然無法深刻理解規制場景中的痛點，更無法根據規制活動提供精准的規制舉措。因此，為在減少規製成本和增加規製成效之間取得平衡[17] 參見費安玲、陳漢：《羅馬法與學說匯纂（第八卷）》，中國政法大學出版社2017年版，第303頁。[18] 參見郭靂：《精巧規制理論及其在數據要素治理中的應用》，載《行政法學研究》2023年第5期，第27頁。[19] See Neil Gunningham & Peter Grabosky, Smart Regulation: Designing Environmental Policy, Oxford University Press, 1998.[20] 參見李梁：《生態環境刑法立法的內在構造》，載《中國社會科學》2025年第2期，第84-104頁。[21] 參見李學堯：《人工智慧立法的動態演化框架與制度設計》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2025年第3期，第32-44頁。[22] 參見郭靂：《數位化時代個人金融數據治理的“精巧”進路》，載《上海交通大學學報（哲學社會科學版）》2022年第5期，第15-27頁。[23] 參見邢會強：《相對安全理念下規範互聯網金融的法律模式與路徑》，載《法學》2017年第12期，第22-28頁。

澳門法學 2025年第2期● 066 ●點，政府應當轉變“一對一”的監管思路，致力於打造“多對一”的規制模式，調動協調社會多方力量構建多層次加密數字貨幣的規制體系，實現以“技術”監管“技術”的新型規制方案。3. 在規制手段上，精巧規制主張多元規制工具精巧規制理論並非極端地適用控制主義和放任主義，而是主張多元工具規制。單一的規制政策固然可以解決特定的規制困境，但是社會環境的發展導致規制場景不斷豐富，單一的規制政策無法與愈發豐富的規制場景相適配，所以規制主體應當注重考慮如何通過規制政策的有效配置來實現規制目的。在加密數字貨幣的金融監管中，尤其是非法定加密數字貨幣，雖然傳統的禁易規則簡單，但也直接影響加密數字貨幣在我國的發展前景，更會造成一系列的連鎖反應導致我國在數字強國競爭中喪失先機。但如若直接允許流通，其去中心化、匿名性的特點又極容易走向極端自由主義的窠臼。因此，我國金融監管機構應當運用多樣化規制工具，建立健全加密數字貨幣的規制體制，從規制體系、方式與合作方面達成規制目的。第一，在國際反洗錢協調規制層面，世界各大經濟體參照反洗錢金融行動特別工作組（FATF）提出的《反洗錢 40 條建議》與《9 項特別建議》形成合力，對世界範圍內的洗錢與恐怖融資活動進行規制。針對近年來國際洗錢犯罪活動的新變化，FATF 聯合國際貨幣基金組織、世界銀行等於2022 年更新了《FATF 建議》，涵蓋一般建議、國家反洗錢與反恐怖融資的立法建議、金融機構與特定非金融行業職業反洗錢義務的建議、法人反洗錢義務的建議、金融規制部門權力配置的建議、反洗錢國際合作的建議等相關內容，[24] 給世界範圍內的反洗錢與反恐怖融資犯罪提出新的指導意見。在建議中，要求各成員國以“風險為本”，並將“洗錢犯罪化”，要求最大化洗錢的上游犯罪。FATF 在 2014 年將加密數字貨幣定義為“以數字形式交易，具有交易媒介、計價單位與價值儲存功能，但不具有貨幣地位的數字形式的價值”；FATF 於 2019 年將加密數字貨幣的概念進一步延伸至“虛擬資產”，將虛擬資產定義為“價值的數字表示，可以進行交易或轉移，並可用於支付或者投資的目的，但不包括法定貨幣、證券和其他金融資產的數字表示”，旨在覆蓋“價值數字表示”[25]。世界各大經濟體強化加密數字貨幣的法定規制，探尋國際反洗錢與反恐怖融資合作的新模式。第二，在國際技術創新探索層面，不同國家針對境內外洗錢組織採取了差異化規制模式。在亞洲地區，日本作為世界貿易大國，洗錢活動頻發，反洗錢已被日本政府提升至國家安全與金融穩定層面的戰略高度。作為全球率先將加密數字貨幣合法化的國家之一，日本近年來逐步出台了《虛擬貨幣交換業者內閣府令》等法案，從立法層面對虛擬貨幣等加密數字貨幣洗錢犯罪等進行規定，軟硬法兼施從源頭上對國內加密數字貨幣的洗錢犯罪進行防範。韓國面對日益興起的遊戲幣等加密數字貨幣洗錢，要求加密數字貨幣“實名制認證”，2021 年還出台《金融實名交易暨秘密保障法》，對金融行業的實名制交易作出了進一步要求。在歐洲大陸，英國一直以來嚴格規制洗錢犯罪活動，當加密數字貨幣出現後，英國在積極發展加密數字貨幣業務的同時也修改本國《反洗錢條例》，要求數字貨幣提供商需要登記註冊並履行反洗錢義務；德國於 2021 年出台了新的《反洗錢法》，將數字貨幣的服務提供商列為反洗錢義務主體，落實數字貨幣的登記規則與實名條例。在北美，美國對於加密數字貨幣的技術規制分為聯邦與州府級：在聯邦層面，美國金融犯罪執法署（FinCEN）主要負責加密數字貨幣的反洗錢規制；在州府層面，不同州根據《銀行保密法》或出台專門法律規[24] 參見呂行：《〈FATF建議〉的主要內容與立法啟示——兼評〈反洗錢法（修訂草案）〉相關立法條款》，載《新疆財經大學學報》2023年第2期，第61-70頁。[25] 參見潘翔：《基於FATF建議的虛擬資產反洗錢和反恐怖融資監管策略分析》，載《武漢金融》2022年第3期，第85-88頁。

● 067 ●超大城市加密數字貨幣洗錢犯罪的精巧規制進路範對加密數字貨幣洗錢犯罪進行全方面規制。雖然認可加密數字貨幣是一項合法的金融服務，美國仍然出台了“虛擬貨幣公司監管框架”等相關法規，明確了加密數字貨幣提供商的反洗錢義務。四、構建我國超大城市加密數字貨幣洗錢犯罪的精巧規制路徑精巧規制理論以低干預、多元共治和多元工具為核心要義，旨在實現金融創新與安全的動態平衡。結合我國超大城市的經濟特徵、技術生態與規制需求，需從規制理念革新、規制主體協同、規制手段優化三個維度，構建系統性、精細化的規制體系。（一）規制理念：確立“低干預 + 動態平衡”的規制範式加密數字貨幣的本質是金融，其主要規制機構依然是金融監管機構。在加密數字幣金融監管規則的制定和實施層面，我國金融監管機構應適度轉變規制思維，從傳統“命令 - 控制型”規制模式轉變為“低干預主義 + 動態平衡”模式，以包容審慎的態度對待金融創新 [26]。首先，突破傳統規制桎梏，培育創新包容生態。傳統“命令 - 控制型”規制模式通過全面禁止非法定加密數字貨幣流通，雖在一定程度上防控了金融風險，但也抑制了技術創新活力。而且，嚴格的金融監管可能導致加密數字貨幣交易轉入灰色地帶，加劇監管資訊不對稱。對此，我國可以對加密數字貨幣分類分級規制，通過優化規制路徑，培育加密數字貨幣的創新包容生態：一方面，對法定加密數字貨幣（如數字人民幣）實施“創新激勵 - 底線監管”雙軌制，支持其在跨境支付、供應鏈金融等場景的應用拓展。另一方面，對非法定加密數字貨幣採取“風險隔離—分類引導”策略，依託監管沙盒機制，允許符合條件的市場主體開展去中心化金融（DeFi）等領域的合規性技術測試。其次，構建“即時監測 - 彈性調整”的動態機制。相較於傳統貨幣，加密數字貨幣具有高度的技術迭代性與風險演化性，所以傳統的靜態法規體系已難以適應其貨幣金融的監管需求。鑒於此，我國有必要從兩方面構建“即時監測 - 彈性調整”的動態機制：引入監管科技（RegTech），通過區塊鏈等前沿技術手段，即時監測大額加密數字貨幣的異常交易，構建反洗錢的風險預警模型；建立定期評估機制，依據加密數字貨幣的技術演進與風險變化，定期修訂反洗錢操作指引並動態調整監管參數。（二）規制主體：構建多元協同的規制網路1. 強化政府監管核心功能首先，由中國人民銀行統籌設立專門的加密數字貨幣反洗錢監管機構，協調跨部門數據共用機制。一方面，構建專業化的加密數字貨幣反洗錢監管體系。在當前反洗錢局下設置加密數字貨幣反洗錢監管部門，構建標準化的技術監管框架：制定統一的交易溯源技術規範，建立區塊鏈數據介面的標準化協議，明確哈希值校驗規則體系；通過強制性監管要求，促使加密數字貨幣交易平台對接標準化的監管系統，實現交易數據的即時上鏈存證與全流程可追溯。另一方面，反洗錢局主導並搭建“加密數字貨幣反洗錢數據共用平台”，通過制度創新打破部門間的數據壁壘，實現與稅務、公安等系統數據的互聯互通：對接稅務系統，構建交易資金的稅務核查機制，通過稅收數據交叉驗證資金來源的合法性；連通公安系統數據，建立涉罪帳戶資訊的快速比對，實現可疑交易的智能識別與精准鎖定。其次，構建超大城市群加密數字貨幣區域協同監管體系，即以中國人民銀行分支機構為核心樞[26] 參見程雪軍、尹振濤：《金融科技平台包容審慎監管機制的優化進路》，載《科學管理研究》2025年第1期，第130-138頁。

澳門法學 2025年第2期● 068 ●紐，統籌地方金融監管機構、公安機構、司法機構等多元規制主體，組建專業化的加密數字貨幣監管體系，豐富與完善相應的制度設計：一是構建統一化的監管標準體系，在加密數字貨幣交易合規性認定、異常交易監測閾值設定、違法違規行為處罰梯度等關鍵領域達成共識，消除因監管規則差異形成的套利空間；二是搭建跨區域資訊共用平台，整合加密數字貨幣交易流水、高風險帳戶行為數據、典型犯罪案例庫等核心資源，依託區塊鏈技術實現數據交互與動態追蹤，構建跨區域資金流向可視化分析模型；三是建立協同執法機制，通過明確案件管轄規則、制定聯合偵查工作指引及設立快速回應通道等舉措，形成案件會商、執法交流、證據調取、聯合打擊的閉環管理，持續提升監管聯盟的協同規制效能。2. 激發行業自治與技術主體效能為強化加密數字貨幣的反洗錢規制，我國應明確涉加密數字貨幣交易的市場主體責任與義務，提升自律組織建設。首先，強化加密數字貨幣主體的責任與義務。一方面，加密數字貨幣主體（交易平台和錢包服務提供商等）應加強反洗錢內部控制：建立嚴格的用戶身份驗證流程，採用多因素身份認證方法，如人臉、指紋、虹膜識別等相結合，確保用戶身份的真實性；建立平台反洗錢監測中心，及時發現、分析和報告可疑交易，促進資訊快速傳遞與共享。另一方面，加密數字貨幣主體（交易平台和錢包服務提供商等）應加強員工培訓，提升反洗錢的綜合知識。加密數字貨幣具有高度的技術複雜性與難以理解性，絕大多數員工都難以理解其運行邏輯。因此，加密數字貨幣主體應定期組織內訓，邀請反洗錢專家舉辦講座和案例分析，促使員工熟悉洗錢路徑和應對措施，從內部防範加密數字貨幣的洗錢犯罪。其次，提升加密數字貨幣行業的自律組織建設，逐步豐富行業自律。一是逐步分類組建加密數字貨幣行業自律組織，制定行業反洗錢準則和規範。針對法定加密數字貨幣與非法定加密數字貨幣的分類規制要求，我國可以率先組建法定加密數字貨幣行業的自律組織，將法定加密數字貨幣的經營單位及其附屬單位納入行業自律組織；待非法定加密數字貨幣發展逐步科學化、規範化之後，再考慮將非法定加密數字貨幣的經營單位及其附屬單位納入行業自律組織，然後逐步形成行業自律準則，這些自律準則可以包括對會員單位的反洗錢要求、自律處罰（如警告、罰款、取消會員資格）等。二是推動加密數字貨幣行業之間的資訊共用。加密數字貨幣行業內的交易平台和服務提供商可以通過行業自律組織搭建的平台，共用洗錢黑名單、可疑交易模式等資訊，共同防範與制止洗錢犯罪。最後，從制度設計與技術創新維度，構建“監管 - 技術”雙向賦能機制。在監管政策激勵層面，制定專項扶持政策，設立區塊鏈合規技術創新基金，通過稅收優惠、財政補貼等政策工具，對在反洗錢監測、交易溯源等領域取得突破性成果的企業予以支持，從而推動技術創新與監管需求的深度耦合。在技術研發路徑上，推動基於區塊鏈技術的存證系統建設，充分運用哈希加密演算法、時間戳機制及分佈式帳本技術，構建交易數據的即時上鏈存證體系，確保交易主體資訊、交易金額、時間戳、資金流向等關鍵數據的可追溯性與不可篡改性；強化智能監測系統研發，通過構建多維度風險評估模型，實現異常交易行為的自動化識別與預警回應；建立“監管 - 企業”協同共治平台，促使監管機構即時獲取區塊鏈存證數據，提升監管效率與精准度，企業基於監管回饋持續迭代技術工具，優化金融風險場景的監測演算法。3. 完善公眾參與規制機制為完善公眾參與規制機制，可從風險教育與舉報激勵切入。首先，構建“線上 + 線下”多管道的風險教育體系。線上風險教育層面，我國可利用短視頻平台、社交媒體等新媒體，以生動形象的動畫、情景劇形式解析虛擬貨幣跑分、暗網交易等典型洗錢案例，揭露加密數字貨幣洗錢犯罪的手

● 069 ●超大城市加密數字貨幣洗錢犯罪的精巧規制進路法；在官方網站、政務應用程式設置反洗錢專欄，定期發佈加密數字貨幣洗錢犯罪的風險提示。線下風險教育層面，我國可在社區、學校、企業開展講座，邀請專家、執法人員通過案例講解風險，提升公眾對加密數字貨幣洗錢模式的認知。其次，在舉報激勵機制構建層面，建立匿名舉報保障制度，運用現代技術構建舉報人身份資訊加密保護體系。參照《反洗錢法》規定，我國可設立專項舉報獎勵基金，構建基於案件複雜程度、涉案金額等要素的量化獎勵標準，對有效線索提供者給予最高 30 萬元激勵；優化獎勵申領流程，通過數字平台貫通提交線索、審核線索、發放獎勵的全流程，激發公眾參與加密數字貨幣反洗錢規制的主動性，形成全社會協同共治格局。（三）規制手段：創新技術與法律的規制工具1. 技術規制：構建全生命週期監管體系加密數字貨幣洗錢包括置入、分流與整合環節，其技術路徑具有相當程度的複雜性。為防範加密數字貨幣的洗錢犯罪，我國需要逐步豐富加密數字貨幣洗錢犯罪的技術規制措施。首先，在交易前強化身份核驗與資金溯源：（1）技術規制機構可以採用多維身份認證技術，融合生物識別與設備指紋技術，提升帳戶開立環節的身份核驗精度：一是強化瞭解客戶流程。加密數字貨幣交易平台和相關服務提供商應採用更加嚴格的身份認證技術。除了常規的姓名、身份證號碼等資訊驗證外，還應結合生物識別技術，確保用戶身份的真實性。二是數字身份管理系統應用。技術規制機構可以建立數字身份管理系統，為每個參與加密數字貨幣交易的用戶分配唯一的數字身份標識。這個標識可以在不同交易平台和金融機構之間共用，便於監管機構追蹤用戶的交易行為。數字身份管理系統可以對用戶的身份資訊進行加密存儲和管理，防止資訊洩露。（2）建立資金來源核查機制，通過對接銀行征信系統，對可疑資金進行即時監控與凍結處置。一方面，建立對接銀行征信系統的資金來源核查機制：從技術上開發標準化 API 介面，實現加密數字貨幣交易平台與銀行征信系統數據即時交互，採用加密傳輸和許可權管理保障數據安全；從規則與監控層面構建洗錢風險特徵庫，利用大數據和機器學習演算法建立智能識別模型，對資金交易自動評分，按風險等級即時分級預警；從處置與保障方面提升多方協作處置，即達到凍結條件時，交易平台 1 小時內啟動凍結，同步上報監管和公安部門。另一方面，完善法規明確各方權責，建立監督問責機制，確保該機制規範運行，實現對可疑資金的即時監控與有效處置。 其次，在交易中實施動態監測與智能審計。為防範加密數字貨幣的洗錢犯罪活動，我國有必要整合交易金額、頻率、地域等多維度數據，構建加密數字貨幣交易監測系統，實施動態監測與智能審計。（1）構建加密數字貨幣的交易監測系統：一是即時監控與預警。加密數字貨幣交易的監測系統，對交易平台和錢包服務提供商的交易活動進行即時監控。設置交易金額、交易速度、資金流向等多個監控指標，當交易行為觸發預警閾值時，系統能及時發出警報。二是與傳統金融系統聯動，將加密數字貨幣交易監測系統與傳統金融系統的反洗錢監測系統相連接。當發現可疑的加密數字貨幣交易可能涉及法定貨幣的兌換或資金流入金融體系時，可及時通知傳統金融機構採取防範措施，如暫停資金劃轉、進行身份重新核實等。（2）推動加密數字貨幣的智能合約審計。加密數字貨幣應用基於智能合約，對智能合約進行深入審計可以發現潛在的洗錢犯罪。技術規制機構可以開發專門的智能合約審計技術，檢查合約代碼是否存在被用於隱藏資金來源、操縱交易價格或進行非法資金轉移的漏洞。最後，在交易後實現跨鏈追蹤與資產管控。在加密數字貨幣交易後，我國可以建立跨鏈交易監管機制，實現資產轉移數據即時報送與資產管控：其一，從技術上制定統一的數據報送標準與介面規範，要求跨鏈平台開發適配的數據傳輸模組，借助 API 介面實現資產轉移數據即時加密傳輸至監

澳門法學 2025年第2期● 070 ●管系統；運用區塊鏈技術，將交易數據哈希值上鏈，確保數據不可篡改；研發數字資產凍結技術，通過智能合約實現涉案資產的全流程管控。其二，從規則層面明確跨鏈平台需報送的核心數據要素，包括交易雙方地址、資產類型、數量、時間戳等，建立數據完整性校驗機制，對未按時或未完整報送的平台給予警告罰款等處罰。其三，在監督與保障上，規制部門搭建跨鏈交易監管平台，對接收數據即時監測與分析，利用大數據與人工智慧技術識別異常交易，確保跨鏈交易監管機制有效運行。2. 法律規制：完善制度體系與司法實踐加密數字貨幣高度依賴於互聯網與區塊鏈技術，為洗錢犯罪活動提供了“溫床”。[27] 加密數字貨幣發展關乎社會經濟的發展，但我國反洗錢立法嚴重不足。因此，我國應及時總結金融機構的反洗錢經驗，逐步完善加密數字貨幣洗錢犯罪的法制體系與司法實踐。首先，完善法律制度體系。為防範加密數字貨幣洗錢犯罪活動，我國應當細化反洗錢法中的法律規制：一是在《刑法》洗錢罪條款中，細化加密數字貨幣洗錢犯罪的構成要件與認定標準；在《反洗錢法》中增設虛擬資產專章，明確加密數字貨幣的法律屬性與監管差異，如明確規定不同類型加密數字貨幣交易的監管要求，即按照法定加密數字貨幣與非法定加密數字貨幣實施分類監管，包括交易平台的運營規範、用戶身份識別的具體流程和標準等，以便更好地指導執法和司法實踐；二是建立專門的加密數字貨幣反洗錢監管機構或部門，建議由中國人民銀行全權負責加密數字貨幣的反洗錢監管，明確其職責和許可權，加強對加密數字貨幣交易的日常監管和執法力度；三是對《中國人民銀行法》《人民幣管理條例》進行部分修訂，就發行加密數字貨幣的相關問題予以明確，對加密數字貨幣的發行權、法律地位、法償性、個人資訊保護等作出規定；四是推動最高人民法院出台司法解釋，專門對加密數字貨幣的所有權轉移等問題做出解釋，從而有效滿足反洗錢等工作要求。其次，提升司法專業化水準，構建高水準的複合型審判團隊以及區塊鏈證據司法審查與電子證據可信認證體系。一方面，構建適配超大城市司法實踐需求的複合型審判團隊，是破解加密數字貨幣犯罪案件審判專業化難題的核心路徑：在人力資源配置層面，應建立專業化遴選機制，優先選拔具備刑事法學、金融法學雙重知識體系，同時掌握區塊鏈技術架構、密碼學原理等專業知識的司法審判人員；並通過跨學科人才引進機制，吸納電腦科學、金融工程等領域的專業技術調查官，形成“法律規範解讀 + 技術原理剖析”的協同審判人才矩陣。在職業能力培育體系構建方面，建立常態化、系統化的專業培訓機制。通過定期組織加密數字貨幣犯罪專題研修班與聯合專家授課，系統解構新型洗錢犯罪模式的技術實現路徑、區塊鏈電子證據的審查判斷標準等前沿議題，持續提升審判團隊的實務應對能力。在制度保障維度，構建“專業研判 + 技術賦能”的雙重支撐體系，前者通過集體研討機制統一法律適用標準與規範裁判尺度，後者完善技術輔助審判機制，為審判團隊配備區塊鏈證據溯源分析系統、加密數字貨幣交易數據可視化平台等智能輔助工具，實現案件事實認定的精准化、審判流程的智能化，進而全面提升司法裁判的專業水準與審判質效。另一方面，構建區塊鏈證據司法審查與電子證據可信認證體系，可從規則構建、認證程式及制度保障三個維度展開系統性設計：一是在規則層面，確立區塊鏈證據的證據能力標準，明確經哈希值校驗且符合法定存證規範的交易記錄、智能合約數據等電子數據，具備作為司法裁判依據的證據資格；同時構建精細化的證據真實性與完整性審查準則，從技術與法律雙重維度界定鏈上數據篡改的構成要件。二是在認證程式方面，搭建標準化的電子證據存證平台，要求訴訟參與人於訴前完成區塊鏈證據的上傳存證，借助數字簽名、可信時間戳等技術實現證據的固化與防篡改；在庭審質證環節，對存證哈希值與原始數據比對驗證，構建可追溯、可驗證的證據審查鏈條。三是在制度保障層面，建立專業化的證據[27] 參見楊曉晨、張明：《比特幣：運行原理、典型特徵與前景展望》，載《金融評論》2014年第1期，第38-53頁。

● 071 ●超大城市加密數字貨幣洗錢犯罪的精巧規制進路鑒定專家庫，吸納區塊鏈技術領域的專業人才參與複雜證據的技術認定；完善證據異議處理機制，賦予當事人充分的質疑權與重新核驗申請權，構建區塊鏈證據司法審查與電子證據可信認證體系。五、結語當前，加密數字貨幣以區塊鏈技術為基礎，涉及技術去中心化、高度匿名性、地理範圍廣泛、注資方式多樣、獲取現金便利等特點，導致其成為洗錢犯罪的潛在金融工具。超大城市加密數字貨幣洗錢犯罪的精巧規制，本質上是技術創新與金融安全的動態平衡過程。通過精巧規制理論的實踐轉化，構建多元協同的規制體系，綜合運用技術、法律等規制工具，我國超大城市有望建立兼具包容性與安全性的規制框架，有效遏制加密數字貨幣洗錢犯罪的蔓延趨勢，維護超大城市金融秩序的穩定與安全，為經濟社會的穩健發展築牢堅實基礎。展望未來，隨著加密數字貨幣技術的持續迭代與應用場景的不斷拓展，規制體系亦需因時而變，持續優化升級，以從容應對日益複雜多變的洗錢犯罪挑戰。  Abstract: With the deep integration of blockchain technology and the monetary and financial industry, encrypted digital currencies represented by Bitcoin have achieved rapid development. According to different credit foundations and issuing entities, encrypted digital currencies can be divided into legal encrypted digital currencies and non-legal encrypted digital currencies. Legal encrypted digital currencies are encrypted digital currencies issued based on legal credit, while non-legal encrypted digital currencies do not have legal credit but rather technical credit. Encrypted digital currencies are based on blockchain technology and have the characteristics of technological decentralization, high anonymity, wide geographical scope, diverse funding methods, and convenient cash access. Moreover, the high level of financial and economic development, relatively lenient legal regulatory policies, and more advanced technological infrastructure in mega cities have made cryptocurrency a potential financial tool for money laundering. By using the case analysis method, this paper deeply analyzes the PlusToken platform's money laundering crimes, deconstructs the technical path and destructive impact of money laundering crimes involving encrypted digital currencies, and discovers the feasibility of implementing smart regulations on money laundering crimes involving encrypted digital currencies in mega cities. By adopting a comparative analysis method, China can draw on the experience of anti-money laundering regulations outside the country and optimize the smart regulatory approach for money laundering crimes involving encrypted digital currencies from the perspectives of regulatory concepts, subjects, and means..  Key words: Blockchain Technology; Regulatory Approach; Money Laundering Crimes; Mega Cities; Smart Regulation（責任編輯：張雨虹）

● 072 ●一、問題的提出：政府數據共享的困境及其成因交往成本會影響社會主體之間的行動效率和行動收益，而交往成本的存在往往是因為交往主體之間信息的不對稱。實踐表明，信息煙囪和信息孤島現象廣泛存在。即便是行政系統內部的各部門之間，數據壁壘問題也難以避免。此外，信息革命促使各類政府數據呈爆炸式的增長。為進行科學和精准地治理，行政機關已經表現出對準確、完整和及時數據的極度渴求。作為應對上述問題的一種方案，政府數據共享開始進入國家和公眾的視野。早在 2015 年，國務院在《關於印發促進大數據發展行動綱要的通知》中就明確提出要“推動政府部門數據共享”。隨後，各地開始出台有關政府數據共享的諸多規範性法律文件。然而，雖然政府數據共享在我國當下似乎發展的如火如荼，但仔細觀察可知，我國的政府數據共享還面臨著“公地悲劇”與“反公地悲劇”的雙重困境。一方面，政府數據共享失序引發“公地悲劇”。“公地悲劇”理論的核心要義在於：如果資源權屬不具有排他性，那麼眾人將可能過度使用該資源，從而導致該資源被消耗殆盡。也即，因政府數據共享活動的結構性治理陳锦波* 摘  要 為推動數字政府的建設進程，跨部門的政府數據共享呈現出其必要性。然而，我國當前的政府數據共享活動還面臨諸多困境，這是支撐性技術開發不足、政府組織形態不匹配和法律制度發展滯後等原因所共同導致的結果。對此，應當塑造一種“技術——組織——法制”的結構性應對方案來支撐和規範政府的數據共享活動。具體而言，在技術上，應當建立高效能的政府數據共享平台，並引入區塊鏈技術來予以加持。在組織形態上，應當營造網路化的政府組織形態，並通過第三方力量的參與、政府部門的協同、數字化革命的推動和公眾需求的提升等來對這種網路化政府組織形態進行有效支撐。而在法律制度上，則需要引入智能合約型政府數據共享協議來為有序、有效共享政府數據提供法律機制保障。 關鍵詞 政府數據共享 公共數據 算法 平台 網路化政府 智能合約 * 陳錦波，中國政法大學訴訟法學研究院副教授、人民法院司法改革研究基地（中國政法大學）研究員，法學博士。本文係中國政法大學青年教師學術創新團隊項目“授權運營驅動下的公共數據資源開發利用”（項目編號：25CXTD06）、2025年度福州市社會科學規劃重點項目“授權運營驅動下福州公共數據資源開發利用研究”（項目編號：2025FZB019）階段性成果。本文同時獲第三屆“法研燈塔”司法大數據徵文比賽一等獎。

● 073 ●政府數據共享活動的結構性治理“地”為“公”，而導致資源耗損之悲劇。[1] 近來，學界也逐漸認識到在政府數據這塊“公地”上所產生的“悲劇”。[2] 只是，由於數據本身一般不會枯竭，所以此時不會像哈丁在其文章中提及的草地那樣被消耗殆盡。但數據公地悲劇所承載的新型形態是：因政府數據共享的失序而導致的一系列亂象。例如，因政府數據的失序性利用所導致的公民隱私被侵犯、企業財產被損害以及國家安全受威脅等。另一方面，政府數據共享不足導致“反公地悲劇”。“反公地悲劇”理論是在“公地悲劇”理論的基礎上而提出，其核心要義在於：某塊“公地”上有眾多產權者，但每個個體對於這塊“公地”都不享有完整意義的所有權，同時每個個體會相互阻礙彼此對該塊“公地”集合資源的利用，以此來保證自身利益的最大化。這直接導致“公地”資源無法被有效與合理地利用。[3] 當前政府部門之間因各種原因 [4] 不願共享自身所掌握數據之現象，就是“反公地悲劇”在政府數據共享領域的生動演繹。政府部門之間信息的相互隔絕，導致政府部門的行動成本增加，行政機關往往不得不在收集信息方面重複勞動。[5]面對政府數據共享所遭逢的困境，各學科學者已經在積極貢獻應對方案。有學者從分層治理理念、[6] 標準體系建構 [7] 以及具體技術引入 [8] 等技術維度建言獻策；另有學者從管理學維度出發，認為應當優化組織結構 [9]，加強政府部門之間的縱橫聯動[10]，以及完善各項管理方法[11]；法學學者也從法律制度建構和完善的維度指出，應當加強政府數據共享領域的專業性立法[12]，建立數據確權、法律監管和隱私權保護等法律機制 [13]。然而，現有研究的最大缺憾在於各學科的學者之間缺乏必要的[1] 雖然此時身處其中的人們有心避免讓事態惡化，但因為這些資源並非自己單獨所有，本著“能撈一把是一把”的心態，眾人就傾向於無盡地使用該資源，從而導致該資源枯竭。See Garrett Hardin, The Tragedy of the Commons, Science, 1968, p.1244.[2] 參見彭輝：《數據權屬的邏輯結構與賦權邊界——基於“公地悲劇”和“反公地悲劇”的視角》，載《比較法研究》2022年第1期，第103-104頁。[3] See Michael A. Heller, The Tragedy of the Anti-commons: Property in the Transition from Marx to Markets, Harvard Law Review, 1998, p.621-688.[4] 導致各政府部門設置“數據屏障”的原因可能包括：其一，各政府部門沒有真正認識到政府數據共享所可能釋放的治理價值。其二，各政府部門簡單地將現有的政府信息公開等同於政府數據共享，而忽略了政府數據共享在對象上的個性化色彩。其三，各政府部門因擔心共享數據程式過於繁瑣而不願進行政府數據共享活動。參見李珒：《協同視角下政府數據共享的障礙及其治理》，載《中國行政管理》2021年第2期，第103-104頁；李重照、黃璜：《中國地方政府數據共享的影響因素研究》，載《中國行政管理》2019年第8期，第51-53頁。[5] 參見張會平、顧勤：《政府數據流動：方式、實踐困境與協同治理》，載《治理研究》2022年第3期，第63-66頁。[6] 參見彭珊、唐少奕：《系統論視域下地方政府實現數據開放共享的邏輯路徑——以貴州省為例》，載《貴州社會科學》2020年第10期，第142-148頁。[7] 參見黃如花：《我國政府數據開放共享標準體系構建》，載《圖書與情報》2020年第3期，第17-19頁。[8] 參見鄭榮、張薇、高志豪：《基於區塊鏈技術的政府數據開放共享平台構建與運行機制研究》，載《情報科學》2022年第5期，第137-143頁。[9] 參見徐信予、楊東：《平台政府：數據開放共享的“治理紅利”》，載《行政管理改革》2021年第2期，第54-63頁。[10] 參見張會平、顧勤：《政府數據流動：方式、實踐困境與協同治理》，載《治理研究》2022年第3期，第59-69頁。[11] 參見李珒：《協同視角下政府數據共享的障礙及其治理》，載《中國行政管理》2021年第2期，第101-106頁。[12] 參見張亞楠：《政府數據共享：內在要義、法治壁壘及其破解之道》，載《理論探索》2019年第5期，第20-26頁。[13] 參見倪千淼：《政府數據開放共享的法治難題與化解之策》，載《西南民族大學學報（人文社會科學版）》2021

澳門法學 2025年第2期● 074 ●對話；在一些跨學科的交叉研究成果中，各學者也更加傾向於站在自身的學科背景來審視政府數據共享問題，對其他相關學科的分析視角關注不足。這些都導致相關研究之視野較為局限，同時相關成果之分析也不夠深入。其實，不管是“公地悲劇”所反映出來的政府數據共享失序，還是“反公地悲劇”所折射出的政府數據共享不足，其都不是單一元素造成的，而是信息技術、政府組織形態和法律制度等多方面因素支撐不足而導致的結果。首先，政府數據共享是數字時代的產物，其必然要以信息技術為基礎環境。其次，政府數據共享的主體、活動過程和作用對象是履行公共任務的政府，因此政府數據共享活動必須要通過一定的政府組織形態才能得以落實。最後，信息技術和政府組織形態的現實有效只能代表政府數據共享具備了現實的實施能力，但政府數據共享活動是否發生法律上的效果則還需要相關規範性法律文件來加以確認和規範。概而言之，政府數據共享活動的治理是處於特定環境（即“技術”）中的主體（即“組織”）運用一定的制度（即“法制”）去解決具體問題（即“政府數據共享”）的一項事業。因此，要想充分且有序地推進政府數據共享，需要從“技術——組織——法制”等三個維度來完成結構化變革。[14]二、技術的變革：數據共享平台和區塊鏈的一體推進在技術層面，我們應當如何去應對當前所呈現出的政府數據共享失序與政府數據共享不足的雙重困境？筆者認為，這有賴於數據共享平台的高效運作和區塊鏈技術的鼎力支持。這是因為，一方面，政府數據共享活動需以平台為載體；另一方面，區塊鏈技術可以確保共享的政府數據為真。（一）高效運作的政府數據共享平台正所謂“無效率，則不行政”。對政府數據共享活動所做的技術化變革，其目的正在於提升行政機關的行政效能。而以信息技術為依託的政府數據共享，其活動之順利開展需以高效之平台為載體。高效的政府數據共享平台，其以高質量的數據集為依託，同時需保證平台的相容、安全和強交互性。首先，政府數據共享平台的順暢運作，需以準確、結構化且可計算的政府數據為基礎。數據化是政府數據共享活動效能化的前提，“一旦世界被數據化，就只有你想不到，而沒有信息做不到的事情了”。[15] 然而，此時對所需之數據並非沒有要求。其一，用以共享的政府數據必須足夠準確，否則政府就無法抽離出相關公共行政領域的實質問題，更遑論對大量社會問題的精准治理。行政機關此時要加強與網路平台的協作，以提升對不實網路信息的治理，最終促成共享所需數據之準確化。其二，保證政府數據的結構化和可計算。政府數據的結構化主要是為了確保各政府部門間所形成的數據在格式、傳輸通道等方面的相容；而政府數據的可計算，則是為了便於政府對相應數據的批量化分析和使用。這些尚有賴於國家出台統一的技術標準、厘清政府數據的結構要素且明確政府年第1期，第82-87頁。[14] 實際上，國內外學者都已意識到需要從多學科的視角來研究公共行政議題。代表性的觀點可參見Stephanie P.Newbold & David H.Rosenbloom eds, The Constitutional School of American Public Administration, Routledge, Taylor and Francis Group, 2017；[美]戴維·H·羅森布魯姆等：《公共行政學：管理、政治和法律的途徑》，中國人民大學出版社2013年版；向淼、郁建興：《法治行政：中國公共行政學的法律路徑——一項新的研究議程》，載《公共管理學報》2021年第4期。[15] [英]維克托·邁爾-舍恩伯格、肯尼斯·庫克耶：《大數據時代：生活、工作和思維的大變革》，盛楊燕等譯，浙江人民出版社2013年版，第125頁。

● 075 ●政府數據共享活動的結構性治理數據規模化處理時所依憑的各種算法之原理。其次，政府數據共享平台應當實現與其他各種網路平台以及常用網路工具介面之間的有效相容。這要求政府數據共享平台的建設要以統一的國家標準或國際標準為設計指向，從而使得彼此的接入和輸出端口保持統一；同時，進行傳輸的政府數據本身需要具備統一的格式。這一方面是為了實現政府對社會主體（網路平台或個人）相關數據的有效採集；另一方面，也是為了不同政府部門彼此之間可以更加便利的將相關政府數據順暢地予以交換和分享。實踐中，行政機關工作人員之所以怠於進行跨部門間的政府數據共享，其原因就在於政府數據共享的不便。[16] 而提升政府數據共享平台的相容性，則可以有效解決上述問題。再次，政府數據共享平台應當足夠安全。網路的典型特點是“易攻難守”。而政府數據往往關乎普遍的公眾利益，這就對政府數據共享平台的安全性提出了極高的要求。而要想確保政府數據共享平台的安全，除了在政府數據收集、交換和傳送過程中注重對政府數據的加密保護之外[17]，更應當從源頭上切斷政府數據共享平台的風險來源，這需要國家在政府數據共享平台開發初期就予以必要的介入。國家的這種介入主要包括國家對數據共享平台建設主體的篩選[18]、對數據共享平台安全標準的設定 [19] 以及對數據共享平台運營保護措施的加持等。最後，政府數據共享平台應當具有較強的數據交互能力。“交互性”的概念源自計算機通信技術領域，它一般是指操作主體通過執行一種共同遵循的標準以實現系統之間的通信和集成、實現電子數據的順暢交換。通常認為，良好的交互性可以達成一致性和即時回應性。“一致性”是為了保證系統功能上的正確性，而“即時回應性”則是為了優化用戶體驗。[20] 政府數據共享平台一方面當然要保證系統功能齊全、穩定運行且在各主體之間能夠傳遞正確的數據，另一方面則還應即時地對政府數據共享平台使用主體的需求作出回應，從而提升平台使用主體的操作體驗。概而言之，“一致性”和“即時回應性”的雙重保障，才能有效增強政府數據共享平台的數據交互能力，從而夯實政府數據共享活動的基礎。（二）作為輔助的區塊鏈技術除了高質量政府數據共享平台的搭建之外，政府數據共享活動的有效開展還需仰仗於區塊鏈技術的大力加持。雖然隨著區塊鏈技術和應用的蓬勃發展，“區塊鏈”一詞的內涵有被泛化的趨向。但一般認為，區塊鏈的核心要義仍然意指“一種在對等網路的環境下，通過透明和可信規則，構建不可偽造、不可篡改和可追溯的塊鏈式數據結構，實現和管理事務處理的方式”。[21] 區塊鏈的本質是分佈式帳本，它因可以保障數據的可追溯性和防篡改性而深受市場的青睞。區塊鏈的可追溯性主要是通過時間戳等技術來加以實現。而通過一定的共識性算法承認新的主塊加入區塊鏈且維護各個節點之[16] 政府數據共享實踐中，一些行政機關的工作人員之所以常常使用微信、QQ等網路社交媒體進行日常的數據傳送，就是因為他們認為這些方式相較於正規的數據共享平台來說更加便捷。[17] 例如，可以對不同重要度的政府數據施加不同力度的保密措施，以此達到對重要政府數據的加強保護。[18] 在建設政府數據共享平台時，國家可以尋求私人第三方力量的幫助（實踐也證明這種公私合作的方式有時候確實有利於公共任務的達成），但國家應當保證建設完畢的平台，其最終控制權可以掌握在國家自己手中。[19] 這種標準的設定可以參照其他已有的網路平台（如互聯網法院所依託的電子訴訟平台、電子證據提交平台等）的建設標準來設定。當然，這一標準可以根據實踐經驗的積累而作適度的調整。[20] 參見李永：《基於覆蓋網的分佈式交互應用及其關鍵技術研究》，中國礦業大學（北京）2016年博士學位論文，第3頁。[21] 參見《信息技術區塊鏈和分佈式帳本技術參考架構》第2.2.1條。

澳門法學 2025年第2期● 076 ●間的一致性則可以防止數據集被非法篡改。[22] 區塊鏈技術因此不但被各市場主體所廣泛採用，還已經被有效應用到國家機關的相關活動（如互聯網法院的訴訟活動）之中。[23] 基於涉網訴訟和政府數據共享的相似特徵，區塊鏈技術顯然也能在政府數據共享活動中得以適用。就目前而言，國家可以運用區塊鏈技術來對傳統的政府數據共享模式進行修正性的變革。傳統的政府數據共享模式主要有兩類：其一，“多對一”的政府數據共享模式。這是指政府及其各職能部門將所有的數據傳輸到同一數據管理平台，由統一的擁有集中性權力的信息中心來管理和分配各種數據的申請和使用。然而，從實踐來看，實際承擔這項職能的互聯網信息管理辦公室並沒有發揮相應功效。[24] 其二，“多對多”的政府數據共享模式。這是指由行政機關及其職能部門在一個信息共享平台上自發地上傳和交換各種政府數據。也即，信息交換平台僅僅是作為一個技術平台，但該平台不承擔管理職能。這種模式存在的問題是，它缺乏協調機構在其中的緩衝和調節，這導致平台和部門複雜業務的對接面臨更大的挑戰。實際上，不管是“多對一”模式，還是“多對多”模式，它們運行的關鍵都在於需要擁有一個強有力且具有必要許可權的協調機構，以供給行政機關在做政府數據共享時所需的緩衝和協調空間。但“多對一”和“多對多”這兩種模式顯然受限於傳統技術的不足而無法發揮應有的作用。區塊鏈技術的加持則可以很好的解決上述問題。區塊鏈技術通過數據加密、分佈式共識、時間戳和智能合約等方式已經彰顯出其核心優勢，它可以實現多節點甚至無節點的數據交換。而且，通過區塊鏈技術，統一的協調機構也可以被技術方案所取代。[25] 質言之，“多對一”的政府數據共享模式已經沒有存在的必要，而“多對多”的政府數據共享模式則能夠通過區塊鏈技術的加持而發揮出其顯著的制度優勢。當然，需要強調的是，國家在運用區塊鏈技術來加持政府數據共享活動時還應當保持必要的審慎態度。因為區塊鏈技術並非毫無漏洞，它在諸如網路、金融等領域還存在可觀察到的風險。因此，國家立法與政策對於區塊鏈技術的應用，應當同時秉持引導發展和預防風險的雙重價值理念，並落實和履行區塊鏈治理的政府責任。[26]總之，對於政府數據共享活動的技術層面變革來說，國家一方面需要搭建符合數字時代特性的政府數據共享平台，另一方面則要尋求區塊鏈這一新興技術的加持。同時，我們在推進政府數據共享活動的技術變革時，還應當警惕工具主義傾向且防止技術理性異化，應避免因技術權力化而形成電子官僚。[27]三、組織的變革：網路化政府的呼喚技術方案協調下的“多對多”政府數據共享模式要想有效運作，必須有不同於傳統政府組織形態的新型政府組織形態來支撐。這種新型政府組織形態在當下實際上就表現為整體政府和網路化政府。[22] 參見蘇宇：《區塊鏈治理之現狀與思考：探索多維價值的複雜平衡》，載《中國法律評論》2018年第6期，第187頁。[23] 互聯網法院的電子證據平台就是利用區塊鏈技術來保證電子數據的真實性和安全性。[24] 互聯網信息管理辦公室是一個協調機構，但權力和力度並未達到此種程度。[25] 參見張楠、趙雪嬌：《理解基於區塊鏈的政府跨部門數據共享：從協作共識到智能合約》，載《中國行政管理》2020年第1期，第78-79頁。[26] 參見蘇宇：《區塊鏈治理的政府責任》，載《法商研究》2020年第4期，第60頁。[27] 參見馬長山：《數智治理的法治悖論》，載《東方法學》2022年第4期，第71頁。

● 077 ●政府數據共享活動的結構性治理（一）整體政府與網路化政府的基本理念“整體政府”（Holistic Government）的概念由英國學者佩里·希克斯（Perry Hicks）首先提出。佩里·希克斯區分“目的”和“手段”兩個維度，並進一步將該兩個維度細化為“相互衝突”、“相互一致”、“相互增強”三個層次，最後把不同維度和不同層次組合成的政府管理形態歸結為以下五類：俠士政府、漸進式政府、碎片化政府、協同政府和整體政府。俠士政府的特點是政府部門間目標和手段都相互衝突，各部門各行其是；漸進式政府則是政府部門間手段相互增強但目標相互衝突，這一政府管理形態的特點是政府部門間合作起來湊合應付各自的目標；碎片化政府意指政府部門間目標相互增強但手段相互衝突，它的特點是政府各部門要達成的是共同的目標，但卻利用各種手段來競爭地盤或勢力範圍；協同政府指向政府部門間目標和手段均不相互增強且也不相互衝突的政府組織形態；而整體政府則是指政府部門間目標和手段都相互增強的情形。[28] 整體政府和協同政府的區別在於，協同政府只要求政府部門間在目標和手段上消極的不衝突即可，而整體政府則要求更高，它需要政府部門間的目標和手段都積極的相互增進。以上五種政府組織形態的具體特點如圖 1 所示。從佩里·希克斯的界定來看，整體政府無疑是最為理想的一種政府組織形態。而就實質而言，整體政府實際上關注的是政府內部各部門間的合作。协同政府目標相互沖突目標相互沖突漸進式政府整體政府 碎片化政府俠士政府手段相互增强手段相互增强圖 1而我們如果將這種理念擴展至公共部門與私人部門之間的協同，那麼“整體政府”就會表現為相關學者所提倡的“網路化政府”這一政府組織形態。“網路化政府”的概念由美國學者史蒂芬·戈德史密斯和威廉·D·艾格斯所共同提出。兩位學者同樣對“網路化政府”和“協同政府”做了概念辨析，這個概念辨析框架首先區分“公私合作程度”和“網路管理能力”兩個維度，並在這兩個維度的基礎上又進一步區分“高”、“低”兩個層次。“協同政府”僅僅局限於政府內部的合作，而“網路化政府”還強調公私部門之間的協同。在戈德史密斯和艾格斯看來，“網路化政府”達到了跨界合作的最高水準。[29] 戈德史密斯和艾格斯對各種政府組織形態的界定，具體如圖 2 所示。（二）網路化政府組織形態在政府數據共享中的具體展開在私人力量（特別是私人所掌握的技術力量）日益強大的數字時代，公共部門開始積極尋求與私人部門的合作，從而希冀能夠更加高效地完成民眾所交付的各項公共任務，最終反哺公民的根本[28] 參見[美]史蒂芬·戈德史密斯、威廉·D·艾格斯：《網路化治理：公共部門的新形態》，孫迎春譯，北京大學出版社2008年版，序言。[29] 同上註，序言。

澳門法學 2025年第2期● 078 ●福祉。[30] 也正因此，我們的研究應當包含對承擔公共任務之私人的關注。而在選擇政府數據共享活動相應的組織化形態時，“網路化政府”[31] 顯然更加符合我們的需求。層級制政府 協同政府網絡管理能力公私合作制度第三方政府 網絡化政府圖 2網路化政府形態下的治理內蘊著私人力量參與、政府部門協同、數字化革命和消費者需求等四種趨勢的合流。[32] 這四種趨勢相應對應著第三方政府、協同性政府、數字化政府和服務型政府等四種現代政府形態。首先，網路化政府呼喚第三方政府的興起。第三方政府是指由社會上的私人力量來履行傳統上由公共部門所承擔的公共任務之情形。這實際上屬於公共任務民營化的範疇，其目的是借助第三方力量來尋求更高的行政效率。[33] 在數字時代，政府數據共享活動也需要第三方力量的支援：一方面，如前文所言，第三方在數據、算法、區塊鏈等方面的技術加持是政府數據共享活動順利開展的基礎；另一方面，政府數據共享的部分數據有賴於第三方個人或組織的提供。[34] 當然，政府在與第三方私人力量進行上述兩方面的合作時，也應當時刻保持對彼此邊界的清醒認識，政府不能希冀借由與私人部門合作這一時機而將自身依法應當承擔的職責遁入虛無。[35]其次，網路化政府企盼協同性政府的出現。實踐證明，單純依靠第三方政府中的“公共服務外包”已經無法根本解決科層制政府本身所存在的諸多問題。因為對於一個刻板而又官僚的政府機構來說，即使它與私人第三方簽訂了合作協議，公民要想接收到相應的服務，到最後還是要經歷一個漫長的過程。此時就需要打破傳統科層制政府治理狀態下的諸多條塊壁壘，從而使得行政系統內部各部門之間能夠有效共享信息，從而共同解決問題。跨層級、跨部門的政府數據共享活動，也已經明顯反映出條塊分割的制度壁壘在數據流動上所帶來的諸多阻礙。從整體治理觀來看，行政系統[30] 其實，這種公私合作的需求並非數字化時代所獨有，而是從傳統行政步入現代行政時就一直被呼喚。參見餘淩雲：《行政法講義》，清華大學出版社2019年版，第141-143頁。[31] 需要注意的是，“網路化政府”中的“網路”主要不是意指信息技術意義上的“網路”，而是指一種因縱橫交錯而形成的網路化狀態。[32] 參見[美]史蒂芬·戈德史密斯、威廉·D·艾格斯：《網路化治理：公共部門的新形態》，孫迎春譯，北京大學出版社2008年版，第8-17頁。[33] 關於公共任務民營化興起與發展過程的具體介紹，可參見章志遠：《行政任務民營化法制研究》，中國政法大學出版社2014年版，第2-3頁。[34] 需要強調的是，要求第三方私人力量提供政府所需的數據時，除了法規範明確規定的“第三方負有數據報送義務”以外，更要采行一種激勵性的做法。例如，現在熱議的“政府以線上、開放的形式向非特定公眾發佈任務，接包公眾在物質或精神激勵下貢獻智慧和力量完成任務，最終雙方在互惠互利基礎上協同治理公共事務”的政府眾包模式，就值得我們提倡。關於政府眾包，具體可參見劉紅波、賴舒婷：《數字社會背景下的政府眾包：概念框架、價值蘊含與運行模式》，載《電子政務》2022年第7期，第43-56頁。[35] 中國21世紀初所進行的各項民營化改革運動之所以最後歸於失敗，很大程度上就是因為相關地方行政機關將公私合作當做一種“甩包袱式”的規避政府責任的方式。在其他國家，很多民營化運動也都由於腳步邁得太快，而短暫的出現了所謂“逆民營化”的浪潮。具體參見楊安華：《回購公共服務：後民營化時代公共管理的新議題》，載《政治學研究》2014年第5期，第91頁。

● 079 ●政府數據共享活動的結構性治理內部各部門之間在目標和手段上都可以做到相互增強，從而推動整個大政府的前行。問題的關鍵主要在於政府部門在進行數據共享活動時的有效協同，而這種政府協同則大致包含上下級政府間的協同與同級政府不同部門之間的協同。[36] 在政府數據共享活動中，要想實現有效的政府協同，需要建立相應的政府數據權屬機制、共享政府數據的法律責任機制以及進行政府數據共享時的手段保障機制，等等。再次，網路化政府希冀數字化政府的降臨。在傳統科層制政府視域下，行政系統內部各部門之間往往是根據條塊來分割各項職能，行政機關及其各職能部門之間各司本職、各行其是。在這樣的政府組織形態下，各部門之間必然無法有效知悉、流轉和交換各自所擁有的信息。這就引發了所謂的“信息煙囪”和“信息孤島”現象。而在信息技術不太發達的過去，上述這種“信息煙囪”和“信息孤島”現象實際上難以避免。而且，正如科斯所言，當行政系統內部各部門之間交換或共享信息的成本太高時，作為理性的決策者，各部門就會傾向於不共享相關政府數據。[37] 這就進一步加重了“信息煙囪”和“信息孤島”所可能帶來的不良後果。而隨著信息技術革命的來臨，我們如今已經邁入了數字時代。大數據、雲計算、區塊鏈等信息技術的蓬勃發展，使得我們在技術上有能力改變此種現狀。當我們推動政府實現數字化轉型時，政府部門上下左右之間的條塊壁壘就有望被打破，政府各部門之間就能夠實現扁平化治理。[38] 這種扁平化治理可以使得政府各部門之間在傳遞、交換或共享信息方面變得更加順暢和高效。最後，網路化政府展現出對服務型政府的需求。傳統的科層制政府總是以公權力的行使和運作、以公權機關的公共任務達成為中心，這在一定程度上擠壓著公民的私權空間。而在信息時代，隨著政府的數字化轉型，在行政法律關係中，我們的關注重點應當從公權機關轉向私權個人，數字政府應當以公民、企業等行政相對人為中心來展開各項活動。[39] 在數字時代的語境中，行政相對人希望自身能夠更多地掌控自己的生活，期待政府能夠供給更高質量和更多元化的公共服務，且希望能夠在政府提供的服務中享受到更多的自主選擇權。[40] 如果在接收公共服務的過程中體驗不佳，公眾就會選擇用腳投票，最後轉身離去。[41] 這實際上反映了公眾對國家建設服務型政府的內在期待。當然，需要注意的是，服務型政府的建設並非數字時代所催生，這種政府形態最初得益於 20 世紀30 年代以後給付行政、契約行政等理念的孵化。只是，政府的這種服務理念在數字時代被進一步昇華和強化了而已。在政府數據共享活動中，只有各級政府、政府的各個部門之間秉持著服務型政府的理念，諸種工作事項均以服務民眾、增進公眾福祉為依歸，才能真正打破政府數據共享的各種利益藩籬，從而各部門才敢於和願於進行政府數據的流通和分享。總之，政府數據共享活動呼喚的是網路化的政府組織形態，這種網路化政府的施行需要第三方政府、協同性政府、數字化政府和服務型政府等四股潮流的制度化合力。[36] 參見張會平、顧勤：《政府數據流動：方式、實踐困境與協同治理》，載《治理研究》2022年第3期，第61頁。[37] See Ronald H.Coase, The Nature of the Firm, Economica,1937, p.386-405.[38] 參見朱新力、吳歡：《“互聯網+”時代法治政府建設暢想》，載《國家行政學院學報》2016年第3期，第87-88頁。[39] 同上註，第88-89頁。[40] 參見[美]史蒂芬·戈德史密斯、威廉·D·艾格斯：《網路化治理：公共部門的新形態》，孫迎春譯，北京大學出版社2008年版，第16-17頁。[41] 有學者在同樣是提供公共服務的線上訴訟場域已經充分闡述了這一觀點。具體參見陳錦波：《論信息技術對傳統訴訟的結構性重塑——從電子訴訟的理念、價值和原則切入》，載《法制與社會發展》2018年第3期，第110-112頁。

澳門法學 2025年第2期● 080 ●四、法制的變革：智能合約型政府數據共享協議的引入誠如前述，只有法律制度的建構才能真正實質性推動政府數據共享活動的順利開展。因此，國家在作出技術和組織層面的改造努力後，還需要進一步推動法律制度層面的變革。只是這種法律制度層面的變革應當如何切入和展開？筆者認為，行政機關可通過智能合約的方式來推進我國政府數據共享活動的法制化。這是因為：一方面，政府數據共享活動的協議化，實際上強調的是行政活動的平權化，它與網路化政府組織形態所要求的私人力量參與和消費者需求密切契合。另一方面，政府數據共享協議的智能化又可以滿足網路化政府組織形態所期待的政府部門協同和數字化革命之導向。此外，智能合約型政府數據共享協議也契合扁平化的技術架構。質言之，智能合約型政府數據共享協議的引入，可以引發一種與扁平化的技術架構以及網路化的政府組織形態相適應的法制化變革。具體而言，智能合約化的政府數據共享活動可從政府數據共享的範圍、方式和權責等核心層面來具體展開。（一）邁向智能合約型政府數據共享：數據共享活動的協議化與智能化誠如前述，促進政府數據共享活動的協議化，其目的在於促使行政活動的平權化，以使得政府數據共享活動與扁平化的技術架構和網路化的政府組織形態相匹配。然而，此處頗有爭議的是政府數據共享協議的法律屬性。政府數據共享協議是行政機關之間為履行行政職責而簽訂的，用以確定各方行政法上權利義務關係的合同。這種合同在比較法上常被界定為一種行政協議。比如，美國州與州之間的區際合作實際上早已採用各種正式和非正式的行政協議之方式來進行。[42] 而且，從美國的相關實踐來看，這些區際合作的行政協議也早已被廣泛運用於信息共享、公共衛生、廢物利用、魚類保護、電子收費、稅收征管以及交通、教育等領域。[43] 只是，我國現行法規範對於“行政協議”的內涵採取了限縮性的界定。根據我國《行政訴訟法》和《最高人民法院關於審理行政協議案件若干問題的規定》（以下簡稱《行政協議規定》）之相關條款，我國的“行政協議”僅僅是指行政機關與公民、法人或其他組織之間所達成的具有行政法上權利義務關係的協議。[44] 也就是說，我國的法規範將行政機關之間簽署的協議排除出了行政協議的範疇。這實際上是由我國特殊的行政訴訟制度安排所決定的。[45]只是，面對這種情況我們應當如何處理？毋庸置疑，政府數據共享協議可以在行政機關與私主體之間簽訂。這已經為我國法規範所明確認可，且也符合各國通例，因此在理論和實踐中均不會存在障礙。然而，當政府數據共享協議是在行政機關之間或特定行政機關內部的不同行政機構之間簽訂時，該協議的性質應當如何界定？筆者[42] 正式的行政協議主要是指各州政府之間訂立的書面協議；而非正式的行政協議，則主要是各州行政機關或行政機構在互訪過程中所達成的口頭上的一致意思表示。參見何淵：《美國的區域法制協調——從州際協定到行政協議的制度變遷》，載《環球法律評論》2009年第6期，第88頁。[43] See F.Zimmerman, Trends in Interstate Relations: Political and Administrative Cooperation, The Book of States, 2002, p.42-47.[44] 我國《行政訴訟法》第12條第1款第11項列舉了人民法院可審理的兩類行政協議案件，而《行政協議規定》第1條對“行政協議”的概念作了界定，且《行政協議規定》第2條明確列舉了人民法院可以審理的六類行政協議案件。[45] 因為在我國，行政主體不能對行政主體，同時行政主體也不能對行政相對人發動行政訴訟，而只允許作為私主體的行政相對人對行政主體提起相關的行政訴訟。也即，在我國的行政訴訟法制構造中，原告恒定為私主體，而被告也恒定為行政主體。

● 081 ●政府數據共享活動的結構性治理認為，鑒於行政機關之間簽訂的政府數據共享協議與行政機關和私主體之間簽訂的政府數據共享協議在內容上並無本質差異，而僅是在簽訂主體上有所差別，因此可將前者作“類行政協議”的技術性處理。也即，我們可將行政系統內部簽訂的政府數據共享協議在學理闡釋和實務界定中均參照行政協議的相關框架進行適用，只是在後續的制度對接上作一些差異化處理。具體而言，當協議主體（即行政機關與行政機關）之間就政府數據共享事項發生紛爭時，相關爭議並不進入行政訴訟的審查範圍，而仍由行政系統的內部機制來加以協調。如此設計，實際上是我們在理論倡導與現實制度安排之間所作的暫時性妥協。當未來時機成熟時，[46] 則可實現對政府數據共享協議行政協議屬性界定的融通。以上，我們明確了政府數據共享協議的行政協議（或類行政協議）屬性。只是，在數字時代的背景下，我們不僅需要強調政府數據共享協議的“契約”性質，還需對這種契約做技術性的升級，以使得該政府數據共享協議能夠滿足信息時代的現實需求。在這一層面，將政府數據共享協議上升為所謂的“智能合約”就是一種必然。智能合約是一種計算機協議，它的目標是通過數字的方式來核實、加強與增進相關合意的達成與履行。智能合約明確了一定的規則及其限度，一旦相關條件得以滿足，智能合約就將被自動發動和履行。[47] 在實踐中，智能合約往往與區塊鏈技術相配合，相關部門可以在約定的條件下分享數據並協同完成某一公共任務。[48] 而且，正如前述，區塊鏈技術加持下的智能合約將能有效解決我國政府數據共享“多對一”模式與“多對多”模式所存在的根本問題。換言之，我們通過技術性的升級改造，可以將技術演變成一種可以發揮協調機構作用的問題解決方案。總之，我們可以在廣義上將政府數據共享協議歸入行政協議的範疇，同時應當對政府數據共享協議做技術上的智能化改造以使其滿足政府數字化轉型之需求。而在運用智能合約來推進跨部門數據共享的制度建構和執行時，除了在技術上對整個區塊鏈上的政府部門進行點對點傳輸以及運用智能合約進行自動檢查、保存與驗證外，還需要在法制層面對智能合約本身涉及的數據共享範圍、數據共享方式和數據共享權責等加以明確。[49] 這些法制層面的方案設計實際上也構成智能合約型政府數據共享協議的主要條款，我們有必要對之作更加詳盡的討論。（二）智能合約型政府數據共享協議中數據共享範圍和共享方式的厘清共享政府數據可以促進各政府部門之間的信息互通，減少類似於科斯所擔憂的各政府部門因信息不對稱或因缺乏信息溝通而導致的部門之間的合作壁壘。在瞬息萬變的數字時代，政府在進行相關行政決策時更需仰仗於即時、完整和準確的信息。然而，現實中，並非所有的政府數據都適宜進行共享。一般來說，阻卻政府數據共享的原因主要是出於對所謂的“兩秘密一隱私”信息的保護；[50] 此外，在《民法典》和《個人信息保護法》出台後，隱私信息以外的其他個人信息也為立法[46] 這主要是指未來《行政訴訟法》將行政協議的內涵擴充到行政機關之間所簽署的協議。[47] 參見張楠、趙雪嬌：《理解基於區塊鏈的政府跨部門數據共享：從協作共識到智能合約》，載《中國行政管理》2020年第1期，第79頁。[48] 實際上，智能合約理念的提出要遠早於區塊鏈技術，但區塊鏈技術的出現才使得智能合約真正有了運作的土壤。因為區塊鏈技術對歷史數據的追溯和防篡改是智能合約運作的重要保證。參見張楠、趙雪嬌：《理解基於區塊鏈的政府跨部門數據共享：從協作共識到智能合約》，載《中國行政管理》2020年第1期，第79頁。[49] 參見陳濤、馬敏、徐曉林：《區塊鏈在智慧城市信息共享與使用中的應用研究》，載《電子政務》2018年第7期，第29-33頁。[50] 也即，出於保護國家秘密、商業秘密和個人隱私之需要，行政機關可以選擇附加條件的進行政府數據共享或者直接選擇不予共享相關政府數據。

澳門法學 2025年第2期● 082 ●機關所強調，政府在共享數據時對此也應當予以考量。[51]按照當前的一般認識，政府數據應以共享為原則，而以不共享為例外。同時，根據政府數據的屬性，當前的法規範文件通常將政府數據共享的類型分為無條件共享、有條件共享和不予共享等三類。[52] 那麼，對於關涉“兩秘密一隱私”的信息以及個人隱私信息以外的其他個人信息的政府數據，國家應當如何予以共享？首先，出於保護國家秘密的需要，政府數據應當分情形進行有條件共享或不共享。根據《保守國家秘密法》的規定，國家秘密分為“絕密”、“機密”和“秘密”三個等級。“絕密級”是指那些最重要的國家秘密，這些國家秘密一旦洩露將會給國家安全或利益帶來特別嚴重的損害；“機密級”是指重要的國家秘密，它們一旦洩露會讓國家安全或利益遭受嚴重損害；而“秘密級”則是指一般的國家秘密，這些國家秘密的洩露會使國家安全或利益遭受一般性的損害。[53] 筆者認為，由於前兩類國家秘密關涉極為重要的國家利益，應當予以重點保護，因此應將該部分政府數據歸入“不予共享類”的政府數據；而“秘密級”的政府數據由於涉及的僅僅是一般性的國家利益，在行政系統內部予以流通和交換一般不會造成惡性的結果，因此可將之歸為“有條件共享類”的政府數據。其次，對於涉及商業秘密的政府數據，應當區分情形予以有條件共享或無條件共享。一般認為，涉及商業秘密的政府數據必須是那些非公開的、具有商業價值的且企業對之採取了保密措施的數據。[54] 商業秘密雖然往往與企業的財產利益相聯結，但這並不意味著國家要對商業秘密進行絕對和排他性的財產權保護。這是因為商業秘密之價值往往在流通中才能得以實現，因此國家對企業蘊含有商業秘密的數據之保護並不是為了保護該數據本身，而是為了保護公平的競爭環境和商業誠信，從而防止相關利益方不正當的獲取涉及商業秘密的企業數據。同時，從對企業商業秘密的保護實踐來看，法規範對企業商業秘密的保護力度也是遠小於法規範對財產權的保護的。[55] 與國家秘密相似，商業秘密實際上也可以作核心與非核心之分。對於涉及核心商業秘密的政府數據，原則上應當採取有條件共享的方式，只有在該政府數據不予共享將嚴重阻礙公共利益之實現時方進行無條件共享。[56] 而對於僅涉及非核心商業秘密的政府數據，則應當予以無條件共享。因為該類數據並不涉及企業的核心利益，且在行政系統內部予以公開，也不會給該企業的競爭對手以可乘之機，故而一般不會對該企業造成特別損害。而且，政府數據共享是為了完成公共任務，當中蘊含有公共利益之追求取向。在利益權衡之下，將該類政府數據在行政系統內部予以分享，顯然收益大於風險。再次，對於涉及個人隱私的政府數據，應區分個人隱私所關涉的權利層級而分別採取不予共享、有條件共享或無條件共享等方式。一般而言，根據公民權利在固有性、普遍性、不可侵犯性和不可讓渡性等程度上的差異，學界將公民權利區分為原權層次的權利、憲法基本權層次的權利和一般法律層次的權利等三類。[57] 將公民權利層級化的目的是為了區分權利保障的順序、對權利行使限[51] 需要指出的是，雖然學界目前對個人隱私和個人信息之間的關係還存在不同理解，但從《民法典》第1032條第2款的規定來看，立法者顯然是把個人隱私與個人信息歸結為一種交叉關係。參見陳錦波：《從私法到公法：數字時代隱私權保護的模式延展》，載《政治與法律》2023年第11期，第24頁。[52] 比較典型的是《貴州省政府數據共享開放條例》第14條的相關規定。[53] 參見《保守國家秘密法》第2條和第10條的規定。[54] 參見《反不正當競爭法》第9條的規定。[55] 譬如，從法律法規的規定來看，他人通過努力而破解相關商業秘密的，並不為法規範所禁止。參見丁曉東：《論企業數據權益的法律保護——基於數據法律性質的分析》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2020年第2期，第93-95頁。[56] 因為核心性商業秘密往往關乎該企業的生死存亡，所以國家應當給予更加充分的保護。[57] 原權層次的權利是指公民生來所固有的權利，憲法基本權層次的權利是指公民根據憲法規定而享有的權利，一般法律層次的權利是指公民根據一般法律之規定而享有的權利。參見許育典：《憲法》，元照出版有限公司

● 083 ●政府數據共享活動的結構性治理度的寬嚴以及在處分權利時的限制程度等，國家應對不同層級的公民權利施加不同力度的保護。同樣，行政機關在共享涉公民隱私的政府數據時，也應當認真區分該隱私所涉及的究竟是哪一效力層級的公民權利。[58] 公民隱私與企業的商業秘密有所不同，公民隱私往往帶有更強的人格權屬性，所以通常情況下對公民隱私權的保護力度應當大於對企業商業秘密的保護力度。綜合考量公民個人隱私權的三個層級和政府數據共享的三種分類，筆者認為，對於涉及原權層次公民隱私權的政府數據，應當將之歸為不予共享類的政府數據；對於涉及憲法基本權層次公民隱私權的政府數據，應當將之歸為有條件共享類的政府數據；而對於僅僅涉及一般法律層次公民隱私權的政府數據，應當將之歸為無條件共享類的政府數據。後兩類涉公民個人隱私的政府數據之所以可以進行共享，主要是考慮到該兩類政府數據所涉公民隱私層級較低且政府數據共享也主要是在行政系統內部進行，因此一般不會對公民個人造成特別的權利損害。最後，對於涉及隱私信息以外的其他個人信息的政府數據，應分別情形予以有條件或無條件共享。這裏首先需要厘清的問題是：《民法典》中提及的“私密信息”與《個人信息保護法》中規定的“敏感個人信息”之關係為何？因為這直接關係到“隱私信息以外的其他個人信息”如何與“隱私信息”做區分保護。對此，學界目前大致形成了交叉重合說、獨立區分說和私密信息覆蓋說等三種觀點。筆者同意相關學者的界定，認為敏感個人信息和私密信息屬於交叉重合的關係，且敏感個人信息可以進一步區分為敏感的私密信息和敏感的非私密信息兩類。[59] 換言之，個人信息包括敏感的私密信息、敏感的非私密信息和普通個人信息等三種類型。那麼，如果政府所共享的數據中涉及這三類個人信息，應作何處理？筆者認為，其一，對於敏感的私密信息，由於其屬於隱私權保護的範疇，在政府數據共享活動中可適用前述隱私信息的保護規則。其二，考慮到普通個人信息只涉及公民的一般性利益，而政府數據共享系為國家和社會之公益而運行，且政府數據共享只在行政系統內部進行，因此此時普通個人信息可以予以無條件共享。其三，對於敏感的非私密信息，其重要性強於普通個人信息但又不及敏感的私密信息，因此可以對之采行有條件共享的方式。但需要指出的是，無論是敏感的非私密信息，還是普通個人信息，政府部門在進行數據共享活動時都要注意保護該信息的安全，避免該信息洩露，且禁止將該信息非法提供給第三方。[60]此外，需要說明的是，根據《政府信息公開條例》的相關規定，確定為國家秘密的政府信息，行政機關不得將該政府信息予以公開；同時，涉及商業秘密或個人隱私且一旦公開將損害第三方合法權益的政府信息，除非第三方同意或者行政機關認為不公開將會損害公共利益，否則該政府信息也不得予以公開。[61] 此時不公開政府信息，其主要考量在於政府信息公開所面向的對象是不特定的社會公眾，其潛在風險難以控持。這些信息一旦向社會公佈，將可能嚴重損害國家利益或第三方的合法權益。然而，政府數據共享與政府信息公開有所不同，行政機關共享數據的對象是處於行政系統內部的公權行使主體，政府數據共享的目的也僅僅是為了實現整體政府視域下的公共利益。而且，在公權系統內部的政府數據共享，其網路環境更加純粹和安全，因此政府數據共享所可能產生的潛在風險要遠比政府信息公開可控得多。筆者正是基於此種考量，才主張對於部分涉及國家秘密、非核心性商業秘密、非核心性個人隱私利益以及隱私信息以外的其他個人信息的政府數據可以有條件或無2016年版，第360-363頁。[58] 參見陳錦波：《從私法到公法：數字時代隱私權保護的模式延展》，載《政治與法律》2023年第11期，第30頁。[59] 參見王利明：《敏感個人信息保護的基本問題——以〈民法典〉和〈個人信息保護法〉的解釋為背景》，載《當代法學》2022年第1期，第6-8頁。[60] 這也是我國法規範對行政機關的明確要求，具體可參見《民法典》第1039條的規定。[61] 參見《政府信息公開條例》第14條和第15條的規定。

澳門法學 2025年第2期● 084 ●條件的予以共享。而且，即使是可以無條件共享的政府數據，行政機關在進行相關活動時，也仍應遵循一定的原則：其一，申請使用政府數據的行政機關，其申請共享政府數據的目的只能是為了履行相關行政職責；其二，申請使用政府數據的行政機關應當在數據提供部門所明確的範圍和用途限度內使用相關政府數據；其三，政府數據申請和使用機關在使用相關政府數據時還應合乎比例。[62]（三）智能合約型政府數據共享協議中相關主體法律責任的明確一方面，政府數據因其完整、準確和結構化而具有較高的使用價值，同時又因其具有涉密性而使得政府數據難以公開流通，這些都給各政府部門帶來了壟斷性的部門利益交換籌碼。[63] 因此，行政機關之間的數據共享活動就存在極強的部門利益驅動。另一方面，由於政府數據是服務於公共任務之達成以及公民福祉之增進，因此政府數據共享活動必然又會帶有極強的公益色彩。追求部門利益雖然有時也能在一定程度上實現公共利益，但在各部門之間的利益發生衝突時，公共利益則容易被枉顧。所以，國家很多時候就需要在上述這兩類利益之間進行必要的權衡。而就設立國家機構的原初動機來說，行政機關本就是為公共利益而設。這意味著公共利益本就是屬於行政機關的內在追求。因此，在發生“部門利益”與“公共利益”相衝突的情形時，國家就必然要打破行政機關之間的“部門利益”阻隔，使得部門利益讓位於公共利益。那麼，如何實現從部門利益思維向公共利益思維的轉化？就本質而言，“部門利益”強調的是“權力本位”的觀念，而“公共利益”則更加提倡“責任本位”的思想。因此，要想突破部門利益的藩籬而實現社會的公益，行政機關在政府數據共享的活動中就應當促成自身從權力本位到責任本位的觀念轉變，且在政府數據共享協議中設置相應的制度安排。[64] 政府數據共享活動“責任本位”理念的制度化實現，其首要任務是要確定違反政府數據共享義務而需承擔相應法律責任的類型。概括而言，行政機關在政府數據共享協議履行過程中可能需要承擔責任的情形主要包括以下兩種：其一，行政機關不依照約定履行政府數據共享職責時，違約行政機關所需承擔的違約責任。“有約必守”是合同的最基本要義，而政府數據共享協議本質上也是一種“合同”，因此協議各方對合約內容的信守就成為能否實現政府數據共享目的的關鍵。這也是違約不履行政府數據共享職責的行政機關需要承擔相應法律責任的深層次緣由。具體來說，這種違約包括相關行政機關拒絕履行、不完全履行以及不按照約定及時履行政府數據共享職責等情形。[65] 其二，相關行政機關因不當履行政府數據共享協議而導致侵害性後果時 [66]，該行政機關應就其過失部分承擔相應的法律責任。這主要表現為作為協議一方的行政機關在履行方式、履行內容等方面的不當而致害的行為。在不當履行政府數據共享協議方面，其責任既有可能歸結於政府數據提供方，也有可能歸結於政府數據申請方。但無論如何，一旦存在不當履行政府數據共享協議而致害的情形，就會影響政府數據共享目的之實現，進而阻礙國家相關公共任務的達成。因此，需要對此類行為加以必要的法律規制，讓過失方承擔起相應的法律責任。當然，我們在政府數據共享活動中提倡“責任本位”並不僅僅是對“責任”本身的強調，更重要的實際上是緊隨責任歸結之後的不利法律負擔之施加。[67] 也即，當政府數據共享活動中出現違約或不當履約之情形時，我們要對違約和不當履約的行政機關施加相應的不利法律後果。這種不利法律後果除了強制過錯方繼續依約履行相關政府數據共享職責之外，在守約方遭受損失的情形中，守[62] 參見《個人信息保護法》第13條第1款第3項、第34條和第35條的規定。[63] 參見張亞楠：《政府數據共享：內在要義、法治壁壘及其破解之道》，載《理論探索》2019年第5期，第21頁。[64] 同上註，第25頁。[65] 這在合同法領域相應的違約形態分別為：拒絕履行、不完全履行和遲延履行。[66] 這通常被民法學者稱為所謂的“加害給付”。[67] 參見孫國華、朱景文主編：《法理學》，中國人民大學出版社2021年版，第188-194頁。

● 085 ●政府數據共享活動的結構性治理約行政機關還可要求違約方承擔賠償損失的法律責任。同時，由於政府數據共享活動存在於行政系統內部，因此在出現上述違約或不當履約之情形時，締約各方的共同上級行政機關還可對相關責任人施加必要的行政處分。總之，我們應當將政府數據共享協議界定為一種行政協議，並對之做智能化的技術升級，從而形成智能合約型政府數據共享協議的法律制度生態。而要運用智能合約型政府數據共享協議來推進政府數據共享活動的順利開展，又需要我們從厘清政府數據共享範圍和方式以及明確政府數據共享法律責任等方面來作出努力。五、結語數字時代的政府治理以數據為支撐，而傳統科層制政府時期的做法使得各部門之間面臨嚴重的數據壁壘。這導致相關政府決策所依仗的信息不足，從而無法對公共行政事務進行精准、科學和有效的治理。因此，對於數字化的政府，政府數據共享活動勢在必行。而數據共享活動的有效開展需要遵循“技術——組織——法制”這三重維度的結構化塑造。在技術層面，應當注重政府數據共享平台這一關鍵信息基礎設施的建設，並且要讓區塊鏈這一技術方案承擔起政府數據共享過程中的協調者角色；在組織層面，國家要打破科層制政府的藩籬，從而塑造網路化政府和整體性政府的政府組織形態；而在法律制度層面，國家應當引入智能合約型政府數據共享協議這一特殊的行政協議類型，以在法律層面對政府數據共享各方的權利義務作出合理地安排。總之，通過“技術——組織——法制”三重維度的結構化塑造，我國的政府數據共享才更有可能發揮出其應有的制度功效。  Abstract: To facilitate the process of digital government, cross-departmental government data sharing has presented its necessity.However, government data sharing activities in China still face many dilemmas, which are the result of a combination of inadequate supporting technology , mismatched government organisational forms and lagging legal system development.In response, a structured solution of 'technology-organisation-legal system' should be shaped to support and regulate government data sharing activities.Specifically, in terms of technology, an efficient government data sharing platform should be established, and blockchain technology should be brought in to support it. In terms of organisational form, a networked government should be created, which should be effectively supported through the participation of third-party forces, the collaboration of government departments, the promotion of the digital revolution and the enhancement of public demand. And in terms of the legal system, there is a need to bring in the smart contractual government data sharing agreements to provide a legal mechanism for the orderly and effective government data sharing activities.  Key words: Government Data Sharing; Public Data; Algorithms; Platform; Networked Government; Smart Contracts（責任編輯：昝晨東）

● 086 ●一、引言國際法上的國家是指定居在特定的領土之上，並結合在獨立主權之下的人的集合體。[1]“當人民在主權政府統治下，定居於一塊土地上時，一個真正意義的國家就存在了。”[2] 在國際實踐中，各國對國家概念的認定標准並沒有太多的爭議。關於一個組織體是否具備國家的資格問題在 1933年《關於國家權利與義務的蒙特維多公約》的第 1 條得到了說明：“國家作為一個國家人格者應當具備下列條件：（1）常住之人口；（2）確定之土地；（3） * 紀林繁，中國政法大學博士後、青島大學法學院副教授，法學博士。[1] 參見邵津主編：《國際法》，北京大學出版社2008年版，第34頁。[2] [英]詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》（第一卷第一分冊），王鐵崖、陳公綽、湯宗舜、周仁譯，中國大百科全書出版社1993年版，第92頁。國家豁免法中國家的範圍及認定方法 紀林繁* 摘  要 在限制豁免制度下，法院側重於考察被訴主體的行為以決定豁免，但是這不意味著對國家身份的認定不再重要。國家的身份是一國在另一國法院享有管轄豁免的屬人理由，只是在特定例外情形下，法院才能根據屬物或屬事的理由而排除豁免。從各國的實踐來看，國家豁免法中國家的範圍要大於傳統國際法中的國家，它除了包括作為政治統一體的國家之外，還包括國家的政治區分單位、政府部門、代理國家行使職權的各種機構或實體以及國家代表。現實中，由於各國政治制度和經濟體制的差異，國家的代理機構或實體表現形式多樣，不能統一將其認定為國家。從各國的立法來看，對這類代理機構或實體的國家身份的認定大致使用了“職能權力+實際行為”的方法。中國《外國國家豁免法》分三個層次界定了外國國家。其中，第2條第3項“擁有主權權力並據以行事的組織或個人”，可以視為對代理機構或實體的國家身份的界定，這反映了職能主義的要求。《外國國家豁免法》這種區分處理的做法會影響到司法程序中舉證責任的分配。當國內法院在處理涉及國家豁免的案件時，法院對外國國家身份的認定應當以其本國法作為依據；在這一過程中，法院可能會考察被訴方所屬國的法律，但這一法律主要是用以證明被訴方國家身份的參考材料，而不是一種應當適用的法律。 關鍵詞 國家豁免 國家身份 屬人理由 職能主義 法院地法

● 087 ●國家豁免法中國家的範圍及認定方法政府之組織；（4）與他國交往之能力。”[3]盡管該公約本身並不具有普遍的拘束力，但是它的這一規定符合國家形成和存在的事實，確立了國際社會承認國家的基本標准，被大多數國家所接受，這一表述逐步成為了習慣國際法的要求。因此，一個組織體要成為國際法意義上的國家，需要擁有一定的人口，同時必須對這些人口賴以生存的土地實施有效地控制。這一組織體對內擁有獨立的統治體系，通過一定的組織結構實施管理；對外為他國所承認，並具有同他國交往的資格與能力。[4] 其中，主權是塑造國家最重要的因素。它確保了國家在法律人格上的獨立性，構成了國家享有國際權利、承擔國際義務的前提。正是因為擁有主權，國家才享有了國際法上的人格。大多數時候，作為政治統一體的國家並不直接參與國際事務，其人格必須通過具體化的組織或實體的行為方可得以展現。[5] 這些組織或實體通常作為國家的代表被賦予了主權職能，並因此得被視為國家。這樣，國際法中國家的範圍就不再局限於具有領土、人口、政府組織和主權能力的政治統一體。另一方面，國家作為國際法體系的基本主體，是履行國際法義務的主要保障，亦不能被過度泛化。由於意識形態、文化傳統和政治制度的差異，國際社會對哪些組織或實體可以構成國家存在認識上的分歧。在國家豁免問題上，這種情況表現的尤為突出，其中最為關鍵的兩個問題在於：（1）外國國家的範圍以及認定方法，特別是采取何種標准判定一些機構或實體能否構成國家豁免法意義上的國家；（2）在認定被訴實體的國家身份時應當依據何種法律。本文擬圍繞這兩個問題展開論證，並根據《外國國家豁免法》的規定探討中國在處理有關問題時的應然做法。二、國家豁免法中的國家身份（一）國家活動範圍的擴張國家豁免不是通過國際條約締造出來的一項制度，而是在各國司法實踐中逐漸形成的一項習慣國際法。它並沒有明確可界定的開端，也沒有確定的形成過程。[6] 但是，早期國家豁免的形成受到了國內法上的主權豁免以及外交豁免的影響卻是一個不爭的事實。[7] 近代以前的封建社會，君主是國家的代表，其作為主權者具有至高無上的權力，甚至不受法律的拘束，在國內享有主權豁免。這一時期，君主的活動範圍一般限於本國境內，因而實踐中很少出現一國君主在他國法律地位的問題。隨著國家間交往的深入，一國君主出訪外國的機會日益增多，在這種形勢下，一國的君主自然希望其在國內享有的主權豁免能夠延伸至本國之外。於是，基於禮讓與互惠考慮，各主要國家的君主相互給予對方以豁免以確保他們在其本國所享有的尊嚴不至於因地域的變化而受到貶損。而常駐外交使節制度的形成又推動了國家間外交關系向縱深發展，外交使節既然是一國君主的代表，那麼當然要享有同君主一樣的待遇，因此，外交豁免被提出並得到了當時主要國家的認可。這些制度實踐為日後國家豁免原則的出現奠定了堅實的基礎。隨著工業革命的發展，國際交通方式取得了巨大的進步，這使得各國間的政治經濟往來日趨緊[3] League of Nations Treaty Series, Vol.165, No. 3802.[4] 國際法理論上對國家的形成有兩種主張：“宣告說”與“承認說”。See Malcolm D. Evans, International Law (Fourth Edition), Oxford University Press, 2014, p.236-241.[5] 參見[英]伊恩·布朗利：《國際公法原理》，曾令良、余友敏譯，法律出版社2007年版，第65頁以下。[6] See Gamal Moursi Badr, State Immunity: An Analytical and Prognostic View, Springer Science & Business Media, 2013. p.9.[7] 參見龔刃韌：《國家管轄豁免原則的歷史起源》，載《中國法學》1991年第5期，第91頁。

澳門法學 2025年第2期● 088 ●密。美國獨立戰爭和法國大革命推動了近代資本主義制度的建立。資本主義國家出現以後，其職能不斷擴張，政府開始直接參與各種經濟活動。相應地，各國的對外活動也超脫出傳統的外交領域，逐步擴大到其他領域。[8] 這樣，外國政府與他國公民或法人之間的交往關系隨之增多，出現糾紛在所難免，由此，外國國家的管轄豁免問題開始出現。美國聯邦最高法院在 1812 年的“斯庫諾交易號案”中明確闡述了國際法上管轄豁免的一般原理：“一個主權者在任何方面都不從屬於另一主權者，他負有最高的義務不把自己及其主權置於另一主權者的管轄之下，從而損害其國家的尊嚴……各國主權完全平等和絕對獨立，共同的利益促使他們相互交往並和平相處，由此產生了各主權國家放棄行使各自享有的一部分完全排他的屬地管轄權的情況。”[9]此後，英國、法國、德國、比利時、意大利以及奧地利等主要資本主義國家在司法實踐中相繼確立了這一原則。[10] 到 19 世紀，國家及其財產管轄豁免在國際法的理論和實踐中已經得到了普遍承認。[11]國家豁免原則的發展同國家活動範圍的變化有著密不可分的聯系。在 19 世紀以前，國家的活動相對簡單，政府的職能限於政治與外交，整個國家行為都服務於國家的主權性事務，因此，在這一時期，國家在所有的情形中都享有在管轄權上的完全豁免，絕對豁免主義占據了主導地位。在早期的國家實踐中，這種因國家身份而享有完全豁免的做法極為常見。但是，隨著國家職能的擴張，政府介入經濟活動的程度越來越深，人們不希望對國家在商業方面的行為給予主權行為一樣的特殊待遇。特別是由於政府代理機構、公共事業單位、國有企業數量的增多，它們參與民商事活動的情況也日趨頻繁，如果出現爭議，允許這些機構和企業以國家的身份援引管轄豁免，那麼將不恰當地賦予它們以優於私人公司的法律地位，這顯然有失公平。[12] 因而，在一些國家的司法實踐中將外國國家的行為區分為統治權行為（acta jure imperii）與管理權行為（acta jure gestionis）。只能給予一國所從事的政治、外交以及軍事行為等基於統治需要而發生的主權行為以管轄豁免。而不再給予一國從事的經濟、商業行為等管理需要而發生的非主權行為以管轄豁免。事實上，國家活動範圍的擴張打破了傳統市民社會與政治國家的二元對峙格局，國家越來越多地介入到市民生活並以一種類似私人的方式參與民事活動，這使得國家豁免問題呈現出一種複雜化的趨勢。國家的代理機構或實體盡管不是傳統國際法上的那種作為政治統一體的國家，但是因其承擔著國家的主權職能、具備主權者的身份，從而享有管轄豁免。從這個意義上講，國家豁免國際法的權利主體的範圍有擴張之勢。（二）確定國家資格的主權標准從國際政治實踐來看，國家豁免是國家間解決彼此主權沖突的一種妥協方式，主權國家當然享有國家豁免的權利。國家的行為要通過代表國家行使主權權力的實體或個人的行為表現出來，因而，國家豁免要通過給予代表國家從事主權活動的實體或個人以豁免權來實現。[13] 國家豁免問題中國家的範圍通常要大於作為政治統一體的主權國家。就其外延，國家豁免中的國家所指向的不僅是具有國際法人格的政治統一體，而且包括了國家內部的組織機構、政府部門、政治區分單位、特定[8] 參見龔刃韌：《國家管轄豁免原則的歷史形成過程》，載《中外法學》1991年第1期，第88頁。[9] Schooner Exchange v. McFaddon (1812) 7 Cranch 116.[10] 參見龔刃韌：《國家豁免問題的比較研究》，北京大學出版社2005年版，第31-40頁。[11] 參見黃進：《國家及其財產豁免問題研究》，中國政法大學出版社1987年版，第21-47頁。[12] 參見紀林繁：《不得援引國家豁免的商業交易訴訟研究》，法律出版社2016年版，第48頁。[13] 參見趙建文：《國家豁免的本質、適用標准和發展趨勢》，載《法學家》2005年第6期，第20頁。

● 089 ●國家豁免法中國家的範圍及認定方法的被授權實體以及國家代表等主體。[14] 可以說，凡是具有主權職能的單位或個人都可能構成國家豁免法上所謂的國家。晚近以來，國家豁免逐步從絕對豁免主義轉向了限制豁免主義。[15] 在國家身份的認定中，法院愈加依賴對主體行為的判斷。絕對豁免主義遵循“因人豁免”的邏輯，只要確認了被訴主體的國家身份，那麼它就有權在法院援引管轄豁免；限制豁免主義引入了“因事豁免”來對“因人豁免”加以限制，[16] 對一國的豁免不再絕對地以身份作准，在解決了國家身份問題之後，還要審查國家的行為是否屬於主權行為；有時甚至通過主體的行為推斷其是否具備國家資格。國家豁免的理論基礎在於各國主權平等的國際法原則。盡管限制豁免主義對國家豁免的範圍施加了限制，但其在本質上仍遵循了國家主權平等原則的要求。它的邏輯基礎在於以主權為標准對國家行為予以區分，對於一國的主權行為，給予其管轄豁免；而對於一國以平等主體的身份參與的民事活動，則不包含主權因素，不能給予管轄豁免。可以說，國家行為的二分法為限制豁免主義的適用找到了一種明確可行的標准，構成了司法實踐中適用限制豁免主義的方法論。由於限制豁免主義這種側重考察行為的特點，它擺脫了結構主義靜態識別國家的缺陷，從而使一些傳統上不被認為國家或政府範疇的公共組織、事業單位、國有企業等也可能被納入國家之域。在限制豁免的背景下，法院側重於從行為的性質或目的來決定豁免問題，但是，這並不意味著對國家身份的認定無足輕重。對國家身份的認定與對行為的識別是交互作用的。實踐中，國家身份的認定對於豁免問題仍有至關重要的影響。國家豁免的對象是外國國家及其財產，因而，究竟什麼是外國國家，哪些機構或個人可以歸屬於外國國家，哪些財產屬於國家財產是適用國家豁免原則首先要解決的問題。不解決國家身份的問題，對所謂的行為性質或目的的判斷也就無從談起。當被訴主體不具備國家之身份時，它自然沒有援引國家豁免的權利；當被訴主體具備國家之身份時，也並不必然表明它就享有國家豁免權，而是要進一步分析其行為的主權性，只有它所從事的行為屬於主權行為時，才享有豁免權。可以說，國家身份的認定仍是決定外國國家是否享有管轄豁免權的重要環節，它是限制豁免主義進行行為判斷的前提條件。正因如此，有關的國際公約以及各國立法通常都有專門的條款對國家的範圍加以界定。三、國際條約與國內立法的有關實踐（一）《關於國家豁免的歐洲公約》對國家的界定1972 年《關於國家豁免的歐洲公約》是世界上第一個生效的有關國家豁免的多邊條約，它的開放簽署為歐洲地區形成統一的國家豁免規則提供了制度保障。[17] 這部公約順應了國際法的發展趨勢，采取了限制豁免的立場。它主張以主權為標准限制國家豁免的範圍，規定了一系列不得援引管轄豁免的事項，對一國是否享有豁免權的判斷從身份轉向了行為。公約在審查一國的豁免問題時重視對國家行為的認定，因而，公約的約文並沒有對何謂外國國家給予確切的界定，也沒有對外國國家的範圍給出詳細的描述，只是在第 27 條說明締約國資格時[14] 參見江國青：《聯合國國家及其財產管轄豁免公約——一個並不完美的最好結果》，載《法學家》2006年第2期，第14頁。[15] See Yang Xiaodong, State Immunity in International Law, Cambridge University Press, 2012, p.11.[16] 參見趙建文：《國家豁免的本質、適用標准和發展趨勢》，載《法學家》2005年第6期，第21頁。[17] 參見楊玲：《歐洲的國家豁免立法與實踐》，載《歐洲研究》2011年第5期，第142頁。

澳門法學 2025年第2期● 090 ●附帶性地提及了國家身份的問題：1. 本公約所稱之締約國不包括與之有區別的、可以起訴或被訴的締約國的任何法律實體，也不因該實體經被授予公共職能而有所不同。2. 第 1 款所述之實體可以同私人一樣在另一締約國法院對之起訴，但是，法院對有關實體行使國家主權的行為，不得受理。[18]顯然，第 27 條第 1 款的規定並不是為了解釋何謂國家豁免中的國家，而意在說明締約國的範圍，即哪些主體可以成為締約國而參加到公約之中。這是因為在國家豁免問題上國家的範圍要大於作為國際法主體而具有締約能力的國家；如果將兩者混淆，可能會不恰當地將一些原本不具有締約能力的所謂“國家”引入公約體系。第 27 條第 2 款則說明了，一些實體即便不屬於締約國的範圍，只要在履行國家主權的行為，那麼它就享有管轄豁免。這表明，在公約框架下，享有國家豁免的主體除了主權國家之外，還包括一些被授予主權職能的法律實體，這些實體只要在從事國家的主權活動就得援引管轄豁免。行為的性質對於決定豁免問題有著主導性的作用。公約第 27 條通過引入“法律實體”的概念把國家豁免的判斷依據從對國家身份的關注轉向了對實體行為的關注，這樣，那些原本不屬於國際法上的主權國家的政府機構、地方政府、社團法人乃至國有企業等主體都可以被納入法律實體，進而根據這一實體所實施的行為的性質來決定豁免與否。[19] 例如，公約第 28 條第 1 款規定了，組成聯邦國家的各邦不享有豁免權。這種原則性的表述並不意味著一國國內的地方政府在任何情況下都不再享有豁免權；其實，地方政府等實體仍可以藉由第 27 條第 2 款對其因承擔主權職能而實施的國家行為在相關訴訟中援引豁免。歐洲公約所採用的“法律實體”的概念產生了深遠的影響，美國在 1976 年《外國主權豁免法》中引入了“實體”的概念用以容納除政府部門或政治分支機構以外的可能承擔主權職能的任何機構或部門；英國在 1978 年《國家豁免法》中使用了“獨立實體”的概念，並將其擴展到英聯邦國家的立法體系之中。（二）美國《外國主權豁免法》對國家的界定1976 年美國《外國主權豁免法》是世界範圍內首部有關國家豁免的國內立法，它在第 1603 條的用語中明確闡釋了作為豁免主體的外國國家的範圍。按照《外國主權豁免法》，只有外國國家才能在美國聯邦法院或地方法院援引管轄豁免，因此，這部立法首先以列舉的方式指出了外國國家的外延。從表述上，外國國家分為三種類型：作為政治統一體的外國國家、外國的政治分支機構以及外國的代理機構或部門。第 1603 條的規定是有層次的，雖然外國國家的範圍十分廣泛，外國的政治分支機構、外國的代理機構或部門都被認定為“國家”，但卻不能將它們等同視之。外國代理機構或部門並不嵌套於政府的組織結構之中、也不天然地擁有公共權力，對其國家身份的認定有更為嚴格的要求。在該法第 1608 條對於不同主體所設定的不同送達方式中也可以看出這種區別。《外國主權豁免法》第 1603 條納入外國的代理機構或部門的做法擴大了外國國家的範疇。[20]按照第 1603 條（b）款的要求，外國的代理機構或部門並不必然具有公共職能，它們有別於外國國家的政府部門。這類機構或部門要想援引管轄豁免，必須滿足下列條件：第一，人格的獨立性；第[18] See Andrew Dickinson, Rae Lindsay, James P Loonam, State Immunity: Selected Materials and Commentary, Oxford University Press, 2004, p.20.[19] 參見紀林繁：《不得援引國家豁免的商業交易訴訟研究》，法律出版社2016年版，第121頁。[20] See Hazel Fox, The Law of State Immunity, Oxford University Press, 2008, p.333.

● 091 ●國家豁免法中國家的範圍及認定方法二，外國國家對其形成了直接的控制關系；[21] 第三，不隸屬於美國或任何第三國。[22] 據此，那些由外國國家控制的國有企業可能通過外國的代理機構或部門的管道被納入到國家的範疇。在美國法院的判例中，外國國家控股的貿易公司、礦山企業、國有航空公司、政府采購機構以及中央銀行都曾被視為外國國家。[23] 受制於政治制度和經濟模式的影響，社會主義國家與資本主義國家對於國有企業的存在形態有著不同的認識，對於國有企業是否具有國家的身份，各國之間並沒有統一的意見。這具體要看這些國有企業是否承擔了政府職能並實施了主權行為，對此法院有根據案情裁量判斷的權力。有時，在某個案件中對某一實體的身份認定不僅僅是一個法律問題，而且還是一個影響到國家間關系的政治問題，法院可能需要行政部門的意見支持。這時，行政部門出具的意見對法院的判斷有著重要影響。[24] 為了進一步申明何謂外國國家，《外國主權豁免法》在第 1603 條（c）款還界定了美利堅合眾國的範圍。（三）英國《國家豁免法》對國家的界定1978 年英國《國家豁免法》在補充條款第 14 條規定了“享有特權與豁免的國家”。該條的第（1）款指出，這部立法所規定的特權與豁免適用於外國國家，並列舉了外國國家的主體構成。其中，（a）項認為，君主或國家元首代表了國家，具備國家資格；但這種資格附有條件，即君主或國家元首在執行公職的情況下方得構成國家。根據《國家豁免法》第 20 條，君主或國家元首又享有 1964 年《外交特權法》所規定的外交特權與豁免。所以，從立法的結構來看，這部立法區分了“國家豁免”與“外交豁免”。第 20 條又重申“國家元首”的問題旨在說明一國的君主或元首不僅受到《國家豁免法》的保護，而且也受到《外交特權法》的保護。[25] 這兩部立法所規定的國家君主或元首的豁免權不是一種互斥的關系而是一種互補的關系，從而不致減損其權利。值得注意的是，第 20 條（5）項在君主或元首的國家豁免問題上特別強調了“行使公職”這一要件，這意味著，一國君主或元首如果沒有實際以公職身份行事，那麼他將不會受到國家豁免的保護。這一規定貫徹了這部立法以行為認定國家豁免的限制主義立場。鑒於在國家豁免問題上國家並不僅限於作為政治統一體的主權國家，因而，對國家身份的審查就顯得十分重要。對於這一問題，英國《國家豁免法》給出了一種頗具建設性的方案：將該法第14 條（1）款同第 21 條的有關規定加以綜合考量。[26] 按照第 21 條的規定，如果有國務大臣或其代表出具的關於國家問題的證明文書，那麼它構成一種對國家認定的結論性證據。這反映出了國家豁免問題所帶有的政治屬性以及司法權對行政意見的必要尊重。第 14 條（1）款的（b）、（c）項闡明了政府和政府部門具有國家之資格，有權援引管轄豁免。通常，一國之政府是一個龐大而複雜的組織，在行政權日益擴張的背景下，一些社會團體、事業單位、國有企業等都可能經由法律的授權獲得公共職權，從而構成所謂的政府。[27] 實踐中，各國[21] 在Dole Food Co. v. Patrickson案中，美國聯邦最高法院認為，被告死海公司不屬於《外國主權豁免法》中所指的外國的代理機構或部門，因為它們的股權被以色列政府的下屬部門持有，而不是由以色列國家所直接持有。See Dole Food Co. v. Patrickson, 538 US 468, 479 (2003); 123 S Ct 1655 (2003).[22] 參見紀林繁：《不得援引國家豁免的商業交易訴訟研究》，法律出版社2016年版，第123頁。[23] 參見李慶明：《美國的外國主權豁免理論與實踐》，人民日報出版社2021年版，第43頁。[24] 參見張啟扉：《美國司法豁免認定權的配置及其啟示》，載《國際經濟法學刊》2021年第4期，第125頁-143頁。[25] See Andrew Dickinson, Rae Lindsay, James P Loonam, State Immunity: Selected Materials and Commentary, Oxford University Press, 2004, p.434.[26] 參見紀林繁：《不得援引國家豁免的商業交易訴訟研究》，法律出版社2016年版，第125頁。[27] 參見[日] 藤田宙靖：《行政法總論》（上卷），王貴松譯，中國政法大學出版社2023年版，第15-19頁。

澳門法學 2025年第2期● 092 ●對政府及政府部門是否包含這些授權組織存在意見分歧。對此，英國《國家豁免法》持有一種否定態度，它引入了“獨立實體”的概念，認為這類實體有別於一國的政府機構，它們並不當然地被視為國家。[28]在這部立法中，獨立實體的國家地位需要滿足更加嚴格的條件。英國法院一般會根據第 14 條（2）款的要求來推斷涉案的主體是否構成了國家。[29] 這類實體得享有豁免必須滿足兩項條件：代為行使主權權力，並且屬於外國國家可以援引豁免的情形。其實，第 14 條（2）款說明，英國《國家豁免法》區分處理了“國家及其政府機構”與“被國家授權的實體”，對於前者，特別是在國務大臣或其代表出具證明文書的情況下，通常不必再特別證明其國家身份；對於後者，它們本質上不屬於國家、不具有普遍意義上的豁免資格，只有在其被授權代理國家行使主權權力時才構成所謂的國家，並獲得了援引豁免的機會。第 14 條（3）、（4）款是英國《國家豁免法》在議會審議通過時被加入的。[30] 這兩款旨在說明管轄豁免與強制措施豁免是分離的兩個問題，享有豁免權的獨立實體在訴訟程序中接受了法院的管轄不代表它放棄了免於強制措施的豁免。其中，第（4）款特別說明了中央銀行或金融主管部門的豁免地位問題。在此，中央銀行沒有直接歸入第（1）款（c）項的政府部門，這主要是因為不同政治體制下中央銀行所承擔的職能有著很大的區別。在一些國家，中央銀行的主要職責是對國民經濟的進行宏觀調控，制定和執行貨幣政策，並對金融業進行監管。這時，中央銀行無疑應當屬於政府部門。但是，在另一些國家，中央銀行還可能從事以營利為目的的金融服務，這就帶有了很強的商業色彩。在英國的司法實踐中，外國中央銀行簽發信用證[31]、出具期票[32] 以及轉移股份的行為都曾被視為商業活動被拒絕豁免；相反，發行鈔票[33]、管理國家的外匯儲備的行為則被視為主權活動而享受豁免。有鑒於此，英國的《國家豁免法》並沒有將中央銀行或金融主管部門預設為政府部門，而是采取了一種因事制宜的方法。當在某些情形下一國的中央銀行或金融主管部門不屬於政府部門時，它們仍可以作為獨立實體而援引豁免，[34] 同時，它們的財產不應視為“被用於或意圖用於商業目的”的財產而遭到強制執行。第 14 條（5）款指出，經樞密院之命令聯邦國家之邦國可以作為“國家”而享有豁免權。在《國家豁免法》頒行以前，英國法院一般傾向於承認聯邦國家的組成單位享有豁免，而新的立法對此附加了條件：倘若沒有樞密院的命令，聯邦國家的組成單位就不能當然地被視為“國家”而享受豁免。這一條款似乎推翻了以往的實踐，但事實並非如此。按照第（6）款的規定，在缺乏樞密院命令的情況下，聯邦國家的組成單位還可以藉由獨立實體的身份來援引管轄豁免。第 14 條採用了一種階層遞進式的規定，它內在的邏輯在於：主權國家——國家的表現形式——獨立實體。第 14 條首先肯定了作為政治統一體的國家享有特權與豁免；其次，對國家的一般表現[28] See Xiaodong Yang, State Immunity in International Law, Cambridge University Press, 2012, p.232-241.[29] See Hazel Fox, The Law of State Immunity, Oxford University Press, 2008, p.253.[30] See Andrew Dickinson, Rae Lindsay, James P Loonam, State Immunity: Selected Materials and Commentary, Oxford University Press, 2004, p.398.[31] See Trendtex Trading Corporation v. Central Bank of Nigeria (1977) QB 529; Hispano Americana Mercantil SA v. Central Bank of Nigeria (1979) 2 Lloyd’s Rep.277.[32] See Cardinal Financial Investment Corp.v. Central Bank of Yemen, 12 April 2000, Longmore J; 1999 folio no. 1195 QBD (Comm. Ct); Central Bank of Yemen v. Cardinal Financial Investment Corp.(No. 1) (2001) Lloyd’s Rep.Bank 1, CA.[33] See Camdex International Ltd v. Bank of Zambia, (No. 2) (1997) 1 All ER 728.[34] See Hazel Fox, The Law of State Immunity, Oxford University Press, 2008, p.254.

● 093 ●國家豁免法中國家的範圍及認定方法形式做出列舉：君主或元首、政府、政府各部門；再次，介紹了獨立實體，並申明了獨立實體享有特權與豁免的一般條件；最後，列舉了若幹特殊的機構或單位，並闡述了它們構成獨立實體時的豁免問題。英國《國家豁免法》接續《關於國家豁免的歐洲公約》對“法律實體”的規定，創造性地使用了“獨立實體”的概念來延展國家的範圍。實踐中，英國法院可以通過對第 14 條規定的解釋把那些因政治體制差異而造成的他國特有的機構、部門或企業納入其中，在通過對是否“代理國家行使主權行為”的標准來判斷這類實體是否享有管轄豁免。英國作為英聯邦的宗主國，它的這種立法方案被其他的英聯邦國家廣泛接受，對《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》有關國家問題的規定產生了重要影響。新加坡 1979 年《國家豁免法》第 16 條第（2）款、[35] 巴基斯坦 1981 年《國家豁免條例》第 15 條第（2）款、[36] 馬拉維 1984 年《特權與豁免法》第 16 條第（2）款，澳大利亞 1985年《外國主權豁免法》第 3 條第（1）款 [37] 都採用了“獨立實體”的概念，並對其豁免條件做出了要求。（四）《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》對國家的界定2004 年通過的《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》在回顧和借鑒以往條約實踐和國內立法經驗的基礎上，對國家豁免問題中“國家”一詞進行了特別說明。公約第 2 條 1 款（b）項指出：“國家”是指：（1）國家及其政府的各種機關；（2）有權行使主權權力並以該身份行事的聯邦國家的組成單位或國家政治區分單位；（3）國家機構、部門或其他實體，但須它們有權行使並且實際在行使國家的主權權力；（4）以國家代表身份行事的國家代表。公約在開篇就指出，其宗旨在於通過對國家及其財產管轄豁免問題的規定保護國家在與自然人或法人交易方面的法律確定性，對國家的界定構成了國家豁免適用的前提。因此，公約在第 2 條詳細闡述了“國家”的涵義，從而為准確地適用公約的實質條款做好鋪墊。根據公約第 2 條第 1 款（b）項之規定，國家包含四種類型。這裏的國家不僅包括作為政治統一體的主權國家、政府及其工作部門，而且還包括了那些行使公共職能的單位或實體、甚至包括了以國家代表身份行事的自然人。在第 2 條第 1 款（b）項所列舉類型中，第（2）目至第（3）目只有在滿足了一定條件：某一單位、機構、實體或代表必須被授予了主權職能而且實際行使主權權力時，方能構成公約所謂的國家。這暗示了，某一主體在特定時期內所具有的主權職能以及行事的主權特徵構成了一國法院審查其管轄權的關鍵所在。倘若某一主體不享有主權職能或雖享有主權職能但並未實際行使主權權力，那麼其不具備國家的身份，當然也就不會享有豁免權。值得注意是，第 2 條第 1 款（b）項所界定的國家只是在國家豁免法框架下的概念，它超越了通常意義上國際法所謂的國家，因此，它對國家的定義不具有普遍適用性。1. 國家及其政府機關根據公約第 2 條第 1 款（b）項（1）目之規定，“國家”的用語包含了作為政治統一體的主權國家、政府及政府的各種機關。按照國際法委員會的意見，這裏的國家是指以自己的名義並通過各種政府機關行事的國家本身，包括中央政府、政府內的不同系統、機關或部委，部委下屬的部門、[35] See Andrew Dickinson, Rae Lindsay, James P Loonam, State Immunity: Selected Materials and Commentary, Oxford University Press, 2004, p.511.[36] Ibid., p.502[37] Ibid., p.470

澳門法學 2025年第2期● 094 ●司局或辦公署，附屬機構以及對外代表國家的外交部門、領事機構、常駐使團等。採用“政府的各種機關”的表述是為了攬括政府的所有部門及分支，而不僅僅限於行政系統。[38] 至於一國政府的組織形式則無關緊要。實際上，一個國家在其絕大部分的國際事務上通常由政府代表，對以政府為名的訴訟同對國家直接提出的訴訟沒有本質的區別。[39] 正如國家由政府代表，而政府同國家基本上互為一體一樣，政府通常由國家機關或政府部門組成，並由它們代表政府行事。這些國家機關或政府部門雖然缺乏作為一個主權實體的國際法律人格，但它們仍可以作為國家或其中央政府的代表行事。就此而論，對國家機關或政府部門的訴訟的實際效果如同對該國政府的訴訟一樣。[40]政府的外交部門也享有國家豁免權，同時，它又受到外交豁免制度的保護。事實上，公約在第3 條第 1 款指出，公約內容不妨礙國家根據國際法所享有的外交特權與豁免。可見，國家豁免與外交豁免這兩項制度並行不悖，外交部門受到國家豁免與外交豁免的雙重保護。2. 邦國或地方政府考慮到各國在國家結構形式上有單一制與複合制之分，公約第 2 條第 1 款（b）項（2）目采取了“聯邦國家的組成單位或國家政治區分單位”的措辭以便將聯邦制國家與單一制國家的情況都加以統攝。“聯邦國家的組成單位”主要是指在複合聯邦制下的邦國或州；“國家政治區分單位”則是指在單一制國家中除中央政府以外的地方政府，無論其名稱是省、縣、州、府抑或其他。通常，單一制國家呈現出一種層級式的管理結構，地方政府受到中央政府的嚴格控制。所以，單一制國家的地方政府到底能否構成國家、享受豁免待遇一直存有爭議。出於自身利益的考慮，複合聯邦制的國家傾向於規定邦國或地方政府具有國家的身份以便使其援引豁免。美國《外國主權豁免法》第 1603 條（a）款、加拿大《國家豁免法》第 2 條以及澳大利亞《外國主權豁免法》第 3 條第 3 款（a）項在界定國家範圍時都將政治分支機構或組成單位等地方政府納入其中。但這可能不當地擴大豁免主體的範圍。因而，有些法律文件並不直接承認組成聯邦國家之邦國的豁免資格。例如，《關於國家豁免的歐洲公約》第 28 條第 1 款就原則性地規定，組成聯邦國家的各邦不享有管轄豁免權。從形式上看，將國家的組成單位或政治區分單位列為國家擴大了享有國家豁免的主體範圍，但事實未必如此，因為公約對此附加了兩項重要的條件。其一，聯邦國家的組成單位或國家政治區分單位被授予了主權職能，有權行使主權權力。對於這類邦國或地方政府是否具有主權職能，通常要以其本國的國內法為依據作出判斷。客觀而言，作為一國政治系統有機組成部分的邦國或地方政府都承擔了一定的主權職能，並擁有行使主權權力的能力。其二，聯邦國家的組成單位或國家政治區分單位必須基於主權身份行事。這意味著，對於邦國或地方政府所從事的主權行為，它得享有管轄豁免；而對於其所從事的非主權行為，由於沒有實際運用主權權力，自然不應享有管轄豁免。似有一種觀點認為，“以主權身份行事”的措辭並沒有為條款增添新的內容。[41] 但是，有權行使主權權力和實際行使主權權力畢竟是兩回事。有權行使主權權力代表的是一種資格，但沒有反映出行為的性質；實際行使主權權力則說明了行為帶有主權性。[38] See International Law Commission, Commentary on Draft Articles on Jurisdictional Immunities of States and Their Property , 1991, draft art.2, para.6.[39] Ibid., para.9.[40] Ibid., para.10.[41] See Roger O’keefe, Christian J. Tams, The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property: A Commentary, Oxford University Press, 2013, p.50.

● 095 ●國家豁免法中國家的範圍及認定方法這一措辭反映了限制豁免主義以行為為標准判斷豁免的邏輯。3. 國家機構、部門或其他實體根據公約第 2 條第 1 款（b）項（3）目之規定，國家機構、部門或實體也可以作為國家而享有管轄豁免權。從內容上看，它同第（1）目似有重合。但是，這裏的國家機構、部門或其他實體不同於政府的各機關，它是指那些並不隸屬於政府、但卻承擔著公共職能、具有官方背景的機構或部門，包括一些事業單位、社會團體以及國有企業等。例如，美國的郵政局、航空航天局、能源部、鐵路客運公司、國家科學基金等機構或部門是獨立於美國政府的機構，[42] 有些實體甚至是以企業的形式存在的，但這些機構或部得到了美國政府的資助，服務於社會公共利益、支持美國的國家戰略目標，在美國經濟和社會發展中扮演著重要的角色。中國亦有類似的情況。中國的新華社、科學院、法學會、電信公司、煙草公司等並不是組織法上的國家機關或政府部門，但是它們大都承擔著公共服務的職能、負責完成國家指派的任務，在特定條件下，它們可以視為政府在某一領域的化身。一般認為，機構或部門兩個用語沒有嚴格的界線，兩者是可以交換使用的。公約起初的草案並不包含“其他實體”，這一用語是在二讀時加上的，其目的是要包括在特殊情況下被授予政府權力的非政府實體。現實中有這樣一種趨勢：一些國家將部分政府權力讓渡給民間組織或私人實體，讓它代為行使國家的主權權力、完成一定的國家任務。例如，有些商業銀行得到了政府授權負責審批外匯業務或核准進出口許可，這種業務完全屬於政府權力的範圍，所以，在民間組織或私人實體履行這種政府職能的情形下，應當將其視為“國家”。依據國際法委員會的意見，一國政府投資設立或參股控制的、從事商業活動的國有企業可以作為“其他實體”而構成國家。[43] 這意味著，國家豁免法中國家的範圍是極為廣泛的。現實情況是複雜多變的。國家機構、部門或其他實體可以構成“國家”並不意味著它當然地就是“國家”。在何種情況下一個機構、部門或實體得以確定為國家有兩項必要條件。第一，它是否得到授權而承擔一定的主權職能、擁有行使主權權力的資格；第二，它是否實際行使了主權權力、所實施的行為是否具有主權性質。只有在某一國家機構、部門或其他實體在“有權行使並且實際在行使主權權力”的情況下，其方能被視為國家。4. 國家的代表公約第 2 條第 1 款（b）項（4）目規定了自然人被視為“國家”的情形。公約採用了“代表”一詞用於概括代表一國政府行使主權權力的君主、元首、外交部長等所有的個人。具有國家代表的身份並非是構成“國家”的充分條件。國家代表還必須實際以國家代表的身份行事、履行公職才被視為“國家”。在認定個人的國家身份時，常會遇到時際法的問題：已離任的國家代表能否就其行為援引國家豁免。公約第 2 條第 1 款（b）項（4）目沒有對前任代表的身份問題表達一般性意見。國際法委員會認為，國家豁免不因一國代表的更換或終止而受到影響；前任代表對在其履職期間所從事的行為仍有權主張豁免。[44] 這一解釋貫徹了限制豁免主義以行為判斷身份的邏輯。總體而言，公約第 2 條第 1 款（b）項對國家的解釋是極為寬泛的，有些條目在表意上難稱精確、邏輯上亦有重複之嫌。但這是基於現實的考慮而做出的必要妥協。在限制豁免背景下，國家豁[42] 參見王明揚：《美國行政法》（上冊），中國法制出版社2005年版，第187頁-190頁。[43] See International Law Commission, Commentary on Draft Articles on Jurisdictional Immunities of States and Their Property , 1991, draft art.2, para.15.[44] Ibid., para.18.

澳門法學 2025年第2期● 096 ●免制度更側重於對主權行為的保護，國家的範圍要遠大於傳統國際法上的國家。公約所使用的國家“組成單位”或“政治區分單位”、“國家機構、部門或其他實體”等用語擴展了國家的範圍，使更多的主體被納入國家豁免的保護範疇，從而為那些實際行使主權職能的實體提供了周全的保護。除第（1）目外，公約在認定某一主體的國家身份時基本都要求“有權並實際行使”主權權力，這種對職權與行為的雙重要求為後續其他國家的立法提供了借鑒。四、各國立法對國家界定的模式及中國的立法情況（一）各國立法對國家的區分處理《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》通過後，又有不少國家以公約為模板展開了立法活動。以色列、日本、西班牙、俄羅斯以及中國等國家在對公約文本有所損益的情況下制定了本國的國家豁免法，這些立法都對外國國家的概念進行了界定。以色列的《外國國家豁免法》在第 1 條的定義中規定了“外國國家”，“外國國家”包括構成聯邦國家的組成單位、政府機構或部門、在其職務活動中對外代表國家的官方機構以及獨立實體。同時，它又對“中央銀行”與“獨立實體”單獨加以闡釋。“中央銀行”系指任何作為中央財政機構的國家部門；“獨立機構”是指具有外國政府資格的法人實體。該法在對外國國家的界定中並沒有特別強調擁有主權職能並且實際行使主權權力這一特徵性要件。日本的《對外國國家民事裁判權法》在第 2 條定義中指出，“外國國家是指除日本國以外的下列實體：（1）國家及其政府機關；（2）有權行使主權權力的聯邦國家的州或其他國家的行政區分單位；（3）除了前兩項以外的被授權行使主權權力的實體；（4）前三項所列實體中履行相應職責的代表。”該法採用了同聯合國公約類似的表述，將有權行使主權權力作為某一實體構成國家的必要條件。西班牙《有關外國政府享有特權與豁免的組織法》在第 2 條定義中規定了“外國國家政府”的內容，具體包括：（1）政府及各政府部門；（2）有權行使主權權力的州政府或政府分支的各部門；（3）有權行使主權權力的政府各機構以及其他公共機構；（4）有權行使國家主權的政府代表。同時，該法又對“國家元首”、“政府首腦”、“外交部長”、“國際組織”以及“國際會議”等用語進行了解釋說明。俄羅斯《外國國家及其財產在俄羅斯聯邦的管轄豁免法》第 2 條闡明了外國國家的概念，包括四個方面的內容：（1）除俄羅斯聯邦以外的國家及其國家機關；（2）有權行使主權權力並以該身份行事的外國國家的組成單位及其機構；（3）有權行使並實際行使主權權力的機構或實體，無論其法人地位如何；（4）以外國國家代表身份行事的代表。該法對國家的界定基本沿襲了聯合國公約的表述方式，除了作為政治統一體的主權國家以外，無論是單位、機構或實體只有在滿足有權行使並實際行使主權權力的條件下才能被視作國家。這些國家的立法基本延續了聯合國公約的做法，有層次地規定了國家的範圍，並設定了相應的判定條件。從國際公約以及各國立法的表述來看，國家豁免法中國家的範圍顯然要比傳統國際法上的國家更為廣泛，在此背景下，對外國國家的界定呈現出一種模式化的表達：第一層次是作為政治統一體的主權國家，這一類型的國家通常是由它的中央政府代表、並通過其中央政府的活動展現出來。這類主體的國家豁免權一般不會受到質疑。第二個層次是中央政府及其各機關。正如國家由政府代表一樣，政府通常由政府的各類機關或部門組成、代表政府行事。政府的各機關通常是由國內憲法或組織法加以規定，它們天然地承擔著主權職能，其從事的行為一般都是主權行為。即使它們

● 097 ●國家豁免法中國家的範圍及認定方法介入民事活動或商業交易，大多也不是由其自身實施，而是由其機構或代表代理完成。第三個層次是地方政府，這類主體往往不具有完全獨立的主權，但它們擁有部分主權，在此意義上，它們被認定為國家。第四層次是機構或實體，這類主體的存在形式多種多樣，它們或是各類政府的下設機構或附屬單位、或是承擔公共服務職能的社會團體或媒介、或是擁有政府背景的國有企業，甚至是為實現特定國家戰略或政府目標而組建的實體。這類機構或實體只有在承擔主權職能並且實際行使主權權力的情形下，才能被視為國家。有時，一些國家的立法或條約中還有第五個層次的規定，即國家之代表。毋庸置疑，國家代表的公職身份表明他們承擔著主權職能，但是僅此仍不足以證明其有權援引國家豁免；國家代表還必須實際履行公職、以國家代表的身份行事，方得援引國家豁免。（二）對代理機構或實體之國家身份的程序化表達就國際公約和國內立法實踐來看，它們對國家的界定的目的在於肯定“國家”基於屬人的理由在另一國法院享有管轄豁免的權利，只是在法律的例外情形下，方能基於屬物或屬事的理由而不得援引管轄豁免。[45] 對於屬人地位問題，中央政府、國家元首以及政府部門的主權職能往往規定於憲法及組織法中，它們的主權地位毋庸置疑，因而各國普遍承認這些主體的國家身份，並認可其援引豁免的權利。另一方面，現代社會，政府任務繁巨，很多時候政府不得不借助社會組織或私人實體的力量來實現國家戰略或政府治理目標，政府由消極的守夜人轉變為積極的服務者。特別是在行政領域，行政授權現象廣泛存在。一些社會組織、政黨團體、獨立實體等經常被法律法規特別授權而獲得主權職能。[46] 這時，它們就可能具備主權者的身份，進而享有管轄豁免的權利。這種實例並不鮮見。例如，美國航空局是一個專注於航天及太空科學研究的科研機構，同時，它乃是基於《美國國家航天太空法案》而創設，負責制定、實施美國國家的太空計劃，就此而言，它享有主權職能。再如，中國海洋石油公司是一個主營海上油氣勘探開發、煉化銷售的國有企業，它經《中國對外合作開采海洋石油資源條例》的授權負責對外合作開采海洋石油資源的業務，並享有在對外合作海區內進行石油勘探、開發、生產和銷售的特許專營權。因此，它也享有部分的主權職能。對這類國家的代理機構或獨立實體不能單純從國內組織法以及政府結構的視角來否定其援引管轄豁免的可能，而要進一步考察其被法律法規授權的狀況以及實施行為的性質。由此可知，各國在立法實踐中對外國國家所做類型化處理仍可在理論上做進一步歸納，總結為兩種情形：其一，對於作為政治統一體的國家、中央政府及政府部門一般會直接設定其國家資格；若無特殊的屬物或屬事的理由，對其從事的行為亦會被推定為行使主權權力的主權行為。其二，對於國家的代理機構、獨立實體等組織一般不會直接認可其國家資格，而是引入職能標准，考察這類主體是否得到了法律的授權，同時是否基於這種授權而開展活動。這種立法狀況意味著，外國國家的代理機構或獨立實體在被訴援引豁免時對其國家身份問題要承擔更重的舉證責任。無論如何，基於各國意識形態和政治體制的差異，在立法或公約中很難把一國那些承擔主權職能的機構或實體一一羅列，對此，一種解決方案是確立識別這類主體的方法。從既有的立法經驗中可以提取公因式而得到一種程序化的表達：“職能權力 + 實際行為”。現實中，一些機構或實體經由法律授權在特定領域享有主權職能，但這尚不足以證明其一定會依此職權而行事，也無法推導出其實際行為的主權屬性。易言之，這類機構或實體僅僅獲得法律授權並不足以使其具有援引管轄豁免的國家資格；它們只有在承擔主權職能並且實際行使主權權力的情形下，方得被視為國家而援引管轄豁免。[45] 參見李穎：《國家豁免例外研究》，知識產權出版社2014年版，第20頁。[46] 參見胡建淼：《行政法學》，法律出版社2015年版，第66-69頁。

澳門法學 2025年第2期● 098 ●國家豁免法上的國家作為政治統一體的主權國家國家的代理機構、媒介或實體國家的代表附條件認定直接認定國家的表現形式：中央政府、政府部門及地方政府等（三）中國《外國國家豁免法》對國家的界定及其影響中國《外國國家豁免法》采納了限制豁免的制度，其第 2 條指出，外國國家包括：（1）外國主權國家；（2）外國主權國家的國家機關或者組成部分；（3）外國主權國家授權行使主權權力且基於該項授權從事活動的組織或個人。這部立法對外國國家的規定分成了三個層次：首先是作為政治統一體的主權國家；其次是國家機關及地方政府；最後是擁有主權權力並據以行事的組織或個人。盡管它同聯合國公約對國家的列舉不盡相同，但其內在邏輯是一致的。這部立法第 2 條（3）項規定的內容其實是將聯合國公約第 2 條 1 款（b）項的（3）與（4）進行了合並處理。整體而言，《外國國家豁免法》對外國國家的界定符合國際通行的做法和有關國際公約的要求。從各國實踐來看，有關國家代理機構或實體的管轄豁免是一個複雜而又極具爭議的問題。對於外國國家的代理機構或實體是否具有管轄豁免的屬人理由存在兩種基本的判定立場：結構主義與職能主義。結構主義認為，某一機構或實體在其法律體系與國家結構中的地位決定了它與國家之間的關系，並影響到其豁免的資格問題。倘若根據一國的法律制度，某一機構或實體具有獨立的法人資格和財產，並不隸屬於政府管理體系，也不依賴於財政支持，政府對其控制程度不高，那麼它就不能被視為國家。而職能主義則以一種動態的眼光來審視這一問題，它認為應當依據某一機構或實體在具體法律關系中所承擔的職能以及實施的行為來認定其同國家的關系，機構或實體如果被法律授權承擔主權職能，而又實際行使這種權力的情況下，它就可以被視為國家。[47] 各國間的社會制度和經濟體制的差異導致了國家同一些機構、媒介或實體的複雜關系，中國《外國國家豁免法》第 2 條考慮到了這一情況，認識到這一問題無法通過一攬子的方案加以解決，因此，它在申明作為政治統一體的主權國家、中央政府及其部門以及地方政府得作為國家的前提下，又概況性地指出被授權行使主權權力且基於該項授權從事活動的組織或個人也應當視為國家。這反映出了職能主義的要求。《外國國家豁免法》第 2 條這種區分處理的立法設計會影響到司法程序中舉證責任的分配。一般而言，法院審查被訴主體援引國家豁免的請求主要基於兩個向度的考慮：第一，屬人的理由，即被訴主體能否構成國家；第二，屬物或屬事的理由，即被訴主體的行為是否構成了管轄豁免的例外。如果被訴主體不具備屬人的理由，那麼法院就可以直接駁回其豁免請求而無須再去考察屬物或屬事的理由。按照《外國國家豁免法》第 2 條的規定，在被訴主體是外國主權國家、外國國家的國家機關或者組成部分時，它們可以直接被認定為國家，有權援引管轄豁免；除非作為原告的私人一方能夠舉證證明其行為屬於豁免的例外事項，否則就應推定其享有管轄豁免權。但是，外國國家的代理機構或實體以及國家代表等只有在滿足“授權行使主權權力且基於該項授權從事活動”的條件時，才能援引管轄豁免。這意味著，被訴的代理機構或實體應當對自己被授權行使主權權力並基於該授權從事活動的相關事實負擔舉證責任，如果不能舉證證明有關情況，那麼，它們就不能被認定為國家，也就不具備相應的屬人理由而無權援引管轄豁免。[47] 參見龔刃韌：《國家豁免問題的比較研究》，北京大學出版社2005年版，第148頁。

● 099 ●國家豁免法中國家的範圍及認定方法國家豁免是一個法律問題，又是一個涉及國家對外關系的政策問題。[48] 在這其中，國家身份的認定極為複雜又至關重要，出於尊重外交權力的考量，中國法院在處理這一問題時應當秉持審慎的態度，必要時應當按照《外國國家豁免法》第 19 條的要求就相關事實問題征詢外交部門的意見。五、認定外國國家時的准據法問題[49]國家豁免法在國際法層面主要表現為習慣國際法，[50] 帶有很強的抽象性和不確定性。隨著限制豁免主義的發展，各國相繼出台了本國關於國家豁免的立法，從而使這一國際法規則成文化，在一定程度表現為國內法。多數時候，受訴法院要適用其國內立法所確定的規則或標准來處理外國國家涉訴的案件。中國《外國國家豁免法》的出台標志著對國家豁免適用的主導權由行政權過渡到司法權。[51] 對於是否給予外國國家及其財產豁免以及給予何種程度的豁免屬於司法問題，主要取決於法院的判斷。在有關國家豁免的案件中，確定何為外國國家是法院首先要面對的問題。受制於社會經濟制度的差異，各國立法對“外國國家”的規定並不一致。僅僅考察本國法的規定對於認定何為外國國家是不夠的。鑒於外國國家的身份在一定程度上受制於它的屬人法，一國法院需要考察有關外國法的整體結構及其對國家範圍的規定。這時，法院面臨著要依照何種法律來認定外國國家的問題。有觀點認為，國內法院主要依據被訴方所屬國之法來認定外國國家，而非法院地法。[52] 較為和緩的觀點認為，法院識別國家時不宜僵化適用法院地法，特定情形下也應依據外國法加以識別。[53] 但是，這兩種觀點有待商榷，因為它對“依據的法律”作出了過於寬泛的理解。事實上，法律中的諸多規定因其普遍適用性而不可避免地帶有抽象性，其所適用的措辭包含著一些帶有概況性和模糊性的不確定法律概念（undefined statutory concepts）或主觀語言（subjective language）。[54] 它們涉及經驗性、技術性甚至一定的屬人性，通過語言表達難以窮盡其範疇，對此法院享有自由裁量的空間。同時，法院對這類用語的解釋並非恣意而為，它需要說理與論據來支撐自己所作的取舍判斷。國家豁免法中的“國家”即屬此類情況。在認定外國國家身份的過程中，法院要多方面求取論據，其中當然包括該外國的法律。例如，在美國的司法實踐中，法院需要通過對外國的憲法、組織法、政策性法令甚至是機構或公司章程等文件的分析來獲取外國國家的信息，以增強其判斷的准確度。但是，美國法院對這些文件或材料的理解仍舊依托於《外國主權豁免法》對外國國家的界定以及既往判例所確立的標准。盡管《外國主[48] 參見《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第十三條第1款和第十九條的解釋》。[49] 通常，准據法是國際私法的一個概念，是指經過沖突規範指引用來解決國際民商事爭議的具體實體法規則。參見韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社2014年版，第108頁。此處的准據法特指法院應當依據和適用的法律。[50] See Hazel Fox and Philippa Webb, The Law of State Immunity, Oxford University Press, 2013, p.1.[51] 參見何志鵬：《〈外國國家豁免法〉的司法功能與話語功能》，載《當代法學》2023年第6期，第34-37頁。[52] 參見李慶明：《論中國國有企業在美國民事訴訟中的國家豁免》，載《江西社會科學》2018年第11期，第171-172頁。[53] 參見袁發強、胡程航：《國家豁免中“國家”的識別：以法律適用為視角》，載《國際法研究》2024年第6期，第41頁；參見胡程航：《論外國國家豁免法中國家的“識別”》，載《中國國際法學會2023年學術年會論文集》，第1448頁。[54] 參見吳國喆：《不確定法律概念研究》，商務印書館2024年版，第21頁。

澳門法學 2025年第2期● 100 ●權豁免法》在其 1603 條（a）、（b）對何為外國國家作了列舉說明，美國法院在案件中可能還要考察被訴方所屬國的法律，並將其作為認定國家身份的參考材料。這並不表示法院有義務遵循該國的法律。既然如此，美國法院在外國國家認定中仍主要是適用其本國法。只不過法律帶有的抽象性決定了法院必須對那些概況性的法律用語尋找佐證材料以確定其具體含義，從而准確地適用法律。同樣地，中國《外國國家豁免法》第 2 條規定了國家授權行使主權權力且基於該項授權從事活動的組織或個人得視作國家。其中，“授權行使主權權力”就需要根據特定的事實加以判斷。它是一個事實問題，而不是法律問題。確定某一組織或個人是否被外國國家授權行使主權權力需要通過考察該組織或個人所屬國的法律來完成，但是，這時法院並不是在適用該外國法，而只是使用該外國法作為證明國家身份這一特定事實的證據。當法院確定了該組織或個人被國家授權行使主權權力這一事實後，仍需要審查這一事實是否符合《外國國家豁免法》第 2 條規定的條件，並據此判斷該組織或個人是否構成外國國家。由此可見，法院所適用的是其本國法，或者說法院地法。既然該外國的法律充其量只能算作一種證明國家身份的證據，那麼，法院並不負有必須依據它來做判斷的義務。不寧唯是，被訴主體援引國家豁免的請求本質上是對法院行使管轄權的一種程序性抗辯。管轄權問題屬於程序問題，對於程序問題適用法院地法是國際民事訴訟中的一項基本准則。法院對外國國家身份的認定發生於確定管轄權階段，而非實體審理階段，因此，對外國國家身份的認定是隸屬於管轄程序問題的一個環節，其本質上仍是一個程序問題，從這個意義上講，對外國國家身份的認定也應當依據法院地法加以處理。中國《外國國家豁免法》第 19 條規定了外交介入的問題，其中第 1 款指出，外交部可以就案件中的相關國家是否構成外國主權國家等事實問題出具證明文件，對此，法院應當采信。盡管此處採用了“應當采信”的措辭，但從該條的表述來看，外交部門主要是就“有關國家行為的事實問題”而非法律問題出具證明文件，因此，這一條所涉及的是事實認定的問題，而非法律適用問題。法院所采信的是外交部門就事實問題發表的意見，由於事實認定和法律適用是兩回事，外交部門的這種意見不構成應當適用的法律依據。綜上所述，中國法院在對外國國家身份認定時應當依據中國的《外國國家豁免法》、《民事訴訟法》等有關法律；在這一過程中，法院可能會考察被訴主體的屬人法，但這一法律主要是用以證明被訴方國家身份的參考材料，而不是一種應當適用的法律；被訴方屬人法的規定對法院不具有規範上的約束力。六、結語國家豁免法對外國國家進行界定的目的乃是肯定國家基於屬人的理由在另一國法院享有管轄豁免權，只是在法定例外情形下，才能根據屬物或屬事的理由而阻卻管轄豁免。因此，對國家身份的認定至關重要。從國際公約和各國立法實踐來看，國家豁免法中國家的範圍要大於傳統國際法上的國家。對外國國家的界定呈現出一種層次化、模式化的表達。對於政治統一體的國家、中央政府及政府部門一般會直接設定其國家資格；若無特殊的屬物或屬事的理由，對其從事的行為亦會被推定為行使主權權力的主權行為。對於國家的代理機構、獨立實體等組織一般不會直接認可其國家資格，而是引入職能標准，考察這類主體是否得到了法律的授權，同時是否基於這種授權而開展活動。對這類代理機構或實體的國家身份的認定大致使用了“職能權力 + 實際行為”的方法。中國《外國國家豁免法》對外國國家的界定參考了國際通行的做法和有關國際公約的要求，它的第 2 條分三個層次規定了外國國家的範圍：首先是作為政治統一體的主權國家；其次是國家機關及地方政

● 101 ●國家豁免法中國家的範圍及認定方法府；最後是被授權行使主權權力並據以行事的組織或個人。這種區分處理的立法設計會影響到司法程序中舉證責任的分配。在被訴主體是主權國家、中央政府及其部門或者地方政府時，它們可以直接被認定為國家；除非作為原告的私人一方能夠舉證證明其行為屬於豁免的例外事項，否則就應推定其享有管轄豁免權。但是，國家的代理機構或實體以及國家代表等只有在滿足“授權行使主權權力且基於該項授權從事活動”的條件時，方得援引管轄豁免。這意味著，被訴的代理機構或實體應當對自己被授權行使主權權力並基於該授權從事活動的相關事實負擔舉證責任，如果不能舉證證明有關情況，那麼，它們就不能被認定為外國國家而享有管轄豁免。由於國家身份的複雜性，當國內法院在處理涉及國家豁免的案件時會面臨要依據何種法律來認定外國國家的問題。對此，法院要多方面求取證據，其中當然包括該外國的法律。特別是對於外國國家的代理機構或實體的國家身份的認定，需要對“授權行使主權權力”以及“基於該項授權從事活動”的事實加以判斷，這時需要通過考察該機構或實體的屬人法來完成。值得注意的是，在這種情形下，法院並不是在適用該外國法，而只是使用該外國法作為證明國家身份這一特定事實的證據。對外國國家身份的認定主要是依據法院地法，被訴主體的屬人法對法院只具有參考作用，不具有規範上的拘束力。《外國國家豁免法》是一部司法程序法，其應用的場景是外國國家在中國法院被訴，向中國法院提出的有關國家豁免的請求；這部立法中對外國國家的有關規定並不妨礙中國的有關機構或實體在外國法院提出任何關於國家管轄豁免的抗辯。

澳門法學 2025年第2期● 102 ●  Abstract: Under the system of restricted State immunity, the domestic court of a State focuses on examining the acts of the defendant and determining immunity based on its behavior, but this does not mean that the recognition of State identity is no longer important. The identity of a State is a ratione persone for a State to enjoy jurisdictional immunity in another State courts, and only in statutory exceptions can the national courts exclude immunity based on the grounds of ratione materiae. From the practice of various States, the scope of a foreign State under State immunity law is larger than that of State under traditional public international law. It includes not only States as political entities, but also political subdivisions of States, government departments, various agencies or entities acting on behalf of States to exercise their powers, and State representatives. In reality, due to the differences in political and economic systems among countries, the various forms of representation of national agencies or entities cannot be uniformly recognized as States. From the perspective of domestic legislations, the identification of the national identity of such agencies or entities generally uses the method of “authorized sovereign authority + actual exercise of sovereignty”. The Foreign State Immunity Law of China defines foreign States on three levels. The third item of Article 2 of this law can be seen as a definition of the State identity of the agency or entity, which reflects the requirements of functionalism. The distinguishing treatment in the Foreign State Immunity Law of China will affect the allocation of burden of proof in judicial proceedings. Considering the complexity of State identity, when national courts handle cases involving State immunity, determining which States’ law should be used as the applicable law to determine the identity of a foreign State becomes a key issue. The court’s determination of a foreign State identity should be based on its own national law; In this process, the court may examine the law of the defendant State, but this law is mainly used as a reference material to prove the defendant State identity, rather than a law that should be observed.  Key words: State Immunity; State Identity; Ratione persone; Functionalism; Lex fori（責任編輯：昝晨東）

● 103 ●編者按那些觸及法哲學根基的問題，往往因其與現實實踐的距離感而被邊緣化。然而，這類問題不僅不應被忽視，反而因其理論深度與思維挑戰，更值得我們投入關注。本期專欄聚焦法學理論中的兩組深層對話，以哈特與凱爾森的經典理論為鏡，反思當代法理研究的問題與方法。王昱博在《法律的存在與法律的內容——從克雷默的哈特說起》一文中指出，當代法理學忽視了“法律的存在”與“法律的內容”的區分。前者關注法律的性質與實踐基礎，屬於二階問題；後者則關心法律對行動的具體要求，屬於一階規範問題。作者批評克雷默對哈特的詮釋未能解釋理論爭議現象，並主張應類比道德哲學中的元倫理學與規範倫理學，將法律的存在與內容分開探討。此區分不僅有助於理解對法律規范的討論存在不同的理論層次，也為法理學方法論開拓新方向。黎健初的《康德哲學抑或結構一般法學說？——凱爾森法理論（純粹法學說）淵源澄清》一文，聚焦於凱爾森法理論的淵源問題，試圖厘清其純粹學說究竟主要受康德哲學影響，還是更深植根於結構一般法學說傳統。文章首先追溯一般法學說傳統，分別探討並比較作為哲學一般法學說代表的康德法權學說和作為實證一般法學說代表的結構一般法學說，最終得出核心結論：結構一般法學說與康德法權學說在理論宗旨、法概念獲取方法這兩個方面分歧巨大，其認識論基礎亦非康德先天論。在此基礎上，文章進一步考察凱爾森純粹法學說在上述三個方面的立場，並將其與康德哲學以及結構一般法學說相比較，最終得出“與康德哲學相比，純粹法學說與結構一般法學說的關係更加密切”的結論。兩篇文章的關注點並不相同，前者在規範哲學層面重構法律的存在論與認識論，後者在理論史脈絡中重繪法學的學科譜系。但是它們共同彰顯了法理的進步既需直面理論爭議的勇氣（如王昱博對哈特理論的創造性詮釋），也離不開對思想傳統的批判性啟動（如黎健初對凱爾森淵源的再發現）。在本期專欄中，期待讀者在思辨與考據的交織中，感受法學理論的深厚底蘊與當代活力。（责任编辑：张竹成）專 欄 Commentaries法理爭鳴

● 104 ●一、導論馬修·克雷默（Matthew Kramer）教授對哈特的導論，經由楊建教授精到的翻譯，為中文世界的讀者提供了英美法哲學新進展的窗口。克雷默在本書中提到了許多有趣的對哈特的發展，包括而不限於討論承認規則的制度化層面與承認規則本身的關係，[1] 以及授權規則和內在觀點的關係等等。[2]這篇文章的目的並非重複克雷默的洞見，而是就他的討論做一些延伸和反思。我希望能借由對他的討論，呈現一個目前一般法理學研究中存在的普遍問題：絕大多數討論者沒有清晰區分兩個觀念——法律的存在（the existence of law）和法律的內容（the content of law）。我會試圖表明，前者關乎法律的性質等等一系列二階問題，而後者則是一個類比規範倫理學的一階規範性問題。一旦我們明確了這組區分，我們便能夠幫助哈特以及其他實證主義者構建一種對法律的更好說明，特別是對於理論爭議現象——也就是所有有能力的爭議者都同意所有的社會事實，但是卻依然爭議法律是什麼這一現象——的更好說明。這個區分同樣可以幫助我們拓展法理論的目標，使我們關注法律的存在這一被忽視的系列問題。 * 王昱博，武漢大學法學院弘毅博士後，法學博士。[1] 參見[美]馬修·克雷默：《哈特：法律的性質》，楊建譯，上海人民出版社2023年版，第118-124頁。 [2] 參見同上註，第60-66頁。王昱博* 摘  要 馬修·克雷默對哈特的詮釋，體現了一般法理學研究中存在的一個普遍問題：即對“法律的存在”與“法律的內容”這一組關鍵區分的忽視。前者聚焦於法律的性質等二階問題，後者則關心法律的一階問題，指向法律對行動的具體要求。通過與道德哲學的類比，可以清楚看到二者在論題和方法上相對獨立。區分此二者，不僅能有效解釋克雷默式哈特理論所無法闡明的“理論爭議”現象，還可以拓展法哲學的論域，明確法律的存在如何限制法律的內容，並提供法哲學方法的新可能。 關鍵詞 馬修·克雷默 哈特 法律的存在 法律的內容 承認規則 法律的存在與法律的內容——從克雷默的哈特說起

● 105 ●法律的存在與法律的內容文章首先借由克雷默對語言和法律的類比，呈現法律和語言中均存在“被人當作規則”和“規則”的區分。接下來文章論證，克雷默的哈特並未做出這個區分，從而無法說明理論爭議現象。在這個過程中文章也會評述克雷默的論證步驟，並且考慮他的反駁。然後，文章借由與道德哲學的類比，進一步澄清，“被人當作規則”和“規則”的區分其實是“法律的存在”和“法律的內容”的區分。文章論證，哈特如果接受這組區分後，能夠成功說明理論爭議現象。最後，文章提示，對法律的存在問題的關注可以幫助我們明確對法律的內容的限制條件。文章也試圖呈現一種不同於克雷默對於哈特的方法論解讀。二、規範和實踐的關係：語言、法律和理論爭議我將討論克雷默對哈特的承認規則的解讀。克雷默認為哈特是一個包容性實證主義者。這關聯到包容性實證主義與排他性實證主義的爭議。暫且放下這個爭議，讓我們接受克雷默對哈特的分類。我們都可以同意，哈特是一個實證主義者，正如克雷默指出的，“包容性實證主義者與其他法實證主義者一樣，均認為每項法律在任何法域內的地位都從根本上奠基在官員們的實踐之中。”[3]但是，什麼叫做每項法律的地位都奠基於實踐？我們可以從一個通常對哈特的理解入手。哈特在很多時候被認為持有 “規則的實踐理論”（the practice theory of rules）這樣一種觀點。[4] 規則的實踐理論是關於社會規則是否存在的理論。一條社會規則的存在由某種一致性實踐和實踐者的反思批判性態度所決定——也就是說，有了一致性實踐，且人們具備某種態度，也就是將實踐當作自己的行動標準批評自己與他人的行動，我們就可以說一條規則存在。進一步地，依賴哈特所提供的雙重規則理論作為框架，可以說明每項法律的法律身份均由實踐決定。[5] 雙重規則理論指的是，法體系由初級規則和次級規則共同構成。初級規則是關於行動的規則——即告訴人們應當或者禁止做什麼。而次級規則是關於規則的規則。[6] 其中，最為重要的次級規則是承認規則，因為承認規則是篩選哪些規則是法律規則的判準，可以決定一個社群中是否存在法體系。[7] 如此一來，說明承認規則是社會規則，就意味著法體系本身就是由實踐或者社會事實決定。那麼，被篩選出來的這些具體初級規則，也就被社會事實所決定。由於承認規則在這些主張者看來，就等同於具體的接受規則的實踐，這意味著規則就是實踐。克雷默反對這種看法。他在一個註腳中確認了這一點：承認規則不是實踐，而是“內生於”（immanent）或者固有於法律確認實踐中的一組規範。[8] 為了說明這個內生於實踐的規範不同於實踐，克雷默使用了語言實踐和語言規則的關係來類比法律規則（主要是承認規則）和法律實踐的關係。[9] 他的主張是，一個自然語言中的句法和語義規則確實是由語言實踐構成的——沒有語言實踐，也就是人們的信念，態度和言語行為，就不存在相應的句法和語義規則。然而，這些句法和語[3] 參見同上註，第201頁。[4] See Joseph Raz, Practical Reason and Norms, Oxford University Press, 1990, p.50-59; See Andrei Marmor, Philosophy of Law, Princeton University Press, 2011, p.35-59. 對規則實踐理論的批評，See Kevin Toh, Erratum To: Four Neglected Prescriptions of Hartian Legal Philosophy, 34 Law and Philosophy 333, 335-347 (2015).[5] See H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, 2012, p.91-99.[6] 對初級規則和次級規則關係的不同分析，参见[美]馬修·克雷默：《哈特：法律的性質》，楊建譯，上海人民出版社2023年版，第91-95頁。[7] See H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, 2012, p.94-95.[8] 參見[美]馬修·克雷默：《哈特：法律的性質》，楊建譯，上海人民出版社2023年版，第101頁。[9] 參見同上註，第35-37、109-110頁。

澳門法學 2025年第2期● 106 ●義規則不同於實踐，而是作為某種內在於實踐的、指引且構造人們的語言行動的規則。在法律上，法律體系的規範和法律實踐的關係也是如此。法律實踐是包括了人們的信念，態度和行動的實踐，某些規則內在於這些實踐，在這個實踐中指引並構造人們的行動，信念和態度。克雷默的主張是，這些規則是某些抽象的規範實體，不同於實踐。[10] 但是他並沒有給出充足的理由說明這些抽象的規範實體的確存在。他只是規定了，的確存在這些實體，然後說出它們和實踐的關係。 我承認克雷默的主張，即實踐不同於規則是正確的，但是為什麼我們需要如此強的形而上學主張即規範性實體存在——更何況是一個沒有提供充足理由的主張——才能說明規則和實踐的關係？在我看來一個更合理，也更清晰的立場可以避免這種沒有必要的過強的主張，但依然允許我們談論規則和實踐的不同。什麼是規則內在於實踐呢？[11] 為更好理解，我們可以借助一個認識論工具——最佳解釋推理（Inference to the Best Explanation，以下簡稱 IBE）。IBE 的要旨非常簡單，存在一些資料（data）有待說明，理論家提出理論假設（hypothesis）來說明這些資料。如果一個理論假設比其他理論假設更好，我們就說這個理論假設最佳說明了這些資料，因此非常有可能是真的（likely to be true）。決定什麼理論假設更好的標準有很多，但是常見的標準——也被稱為說明的優點（explan-atory virtues），[12] 至少包括說明的充分性（explanatory adequacy）——能正確說明的資料更多、說明的深度（explanatory depth）——能給出更深層次的說明以及能提供更融貫的說明（coherence），等等。IBE 在哲學中被普遍使用，[13] 而我認為在此處如果用 IBE 來理解克雷默對哈特的詮釋，可以[10] 參見[美]馬修·克雷默：《哈特：法律的性質》，楊建譯，上海人民出版社2023年版，第36頁。我不想做這種形而上學上過於厚實的承諾。[11] 感謝審稿人指出，此處的IBE和“內在於實踐的規則”之間可能存在距離。換句話說，對實踐的最佳說明，可能是外在於實踐的。這個批評是否成立，取決於“內在於實踐”的意思。如果“內在於實踐”是指從實踐出發，對實踐本身的性質說明，無關於實踐者的意向和信念，IBE看起來可以幫助我們獲得這些說明。正文主張IBE可以說明規則內在於實踐，是因為IBE是從實踐出發，獲取對實踐的最佳說明。這些最佳說明在哈特這裏，恰巧是規則。奧斯丁的“命令”在這個意義上，當然也是一種相競爭的、試圖內在地說明實踐的理論假設。但是歸根結底，IBE所提出的不同理論假設，從這個意義上講都是內在於實踐，使得我們理解實踐為何如其所是的東西。 會出現距離的地方，主要是“內在於實踐”的第二種可能意義，即實踐不僅被規則統治，還要求實踐者意識到這一點。如此一來，“內在於實踐”的規則是實踐者的信念，而信念和對實踐的IBE之間可能存在縫隙。對此的回應是，首先，哈特和克雷默都會支持內在於實踐的第一種意義。語言使用者很可能並不清楚規則內容，但卻被語言規則實際統治，語言規則當然可以被稱為是內在於語言實踐的。其次，要求一個實踐中的人明確意識到統治實踐的規則，才說這些規則是內在於實踐的，看起來是一個對規則內在於實踐的過高要求：這似乎要求語法規則必須被母語使用者意識到，這些語法規則才能算作內在於語言實踐，但是顯然根據作為漢語母語使用者的經驗，我們並非有意識地適用語法規則，但我們也不會反對這些語法規則事實上統治了漢語實踐，從而也是內在於實踐的。因此無需“內在於實踐”的第二種意義這麼強的看法。[12] 對此的概述，See James R. Beebe, The Abductivist Reply to Skepticism, 79 Philosophy and Phenomenological Research 605, 609-610 (2009); Alvin I. Goldman & Matthew McGrath, Epistemology: A Contemporary Introduction, Oxford University Press, 2015, p.21-22; Brian Leiter, Explaining Theoretical Disagreement, 76 The University of Chicago Law Review 1215, 1239 (2009).[13] 感謝審稿人指出，IBE的諸多標準之間存在排序問題。此處利用IBE只是為了說明，哈特不必依賴克雷默所預設的規則實體，也可以達到相同的說明效果。詳細說來，哈特對法律的IBE的理論假設，就是規則，只不過這裏的規則沒有形而上學的承諾，而只是一個理論假設。這可以減輕論證負擔，但是論證效果一樣：說明法律實踐。IBE的標準排序是一個複雜話題，但是至少有一些標準優於另一些標準，而且在科學及哲學討論中被廣泛應用，因此IBE並非僅僅是修辭。具體論證“說明的充分性”是一個更重要的標準的，See Michael Strevens, The Knowledge Machine: How an Unreasonable Idea Created Modern Science, Penguin UK, 2020, p.89-197.

● 107 ●法律的存在與法律的內容更好地看到他所詮釋的哈特的要點（我也認為這是哈特本人的意思）。克雷默自己也同意哈特所做的工作需要被說明的優點所評價，[14] 因此這裏用 IBE 的解讀他不會反對。語言和法律的 IBE 是如下的形式：我們可以觀察到一系列的語言實踐和法律實踐——它们是資料。為了最佳說明這些資料，需要提出理論假設。對於語言學家而言，理論假設就是語言規則。對於法律理論家而言，理論假設就是行動依賴的標準——可以是命令、規則或者指令等等。如果一套規則可以最佳說明已有的資料，我們就說這套規則最佳說明了人們的實踐，也就是人們為什麼會有這一系列的語言實踐或者法律實踐。那麼，這些規則就可以說是內在於這些實踐的。如此一來，奧斯丁的工作之所以失敗，就是因為他提出了不夠好的理論假設——法律是以強制為後盾的命令。奧斯丁的假設，正如克雷默指出的，無法說明存在授權規則的實踐，存在習慣法的實踐，以及法律實踐的存續。[15] 而哈特的理論假設——法律是由初級和次級規則構成的雙重規則體系，則可以提供對這些資料很好的說明。因此，哈特的理論比奧斯丁的更好，提供了一個對法律的最佳說明推理。在拒斥了命令理論的基礎上，讓我們進一步設想語言學家和法律理論家的工作。語言學家的理論假設是實際上指引人們的語言行動的語法和句法規則——這允許這一可能，即適格的母語使用者在使用語言的過程中，並非有明確意識到這些規則，但他們卻在被這些規則默示地指引。[16] 類比下來，法律理論家的工作也就是試圖明確實際上指引人們法律行動的法律規則——當然，不同於語言，適格的法律人通常明知實際上指引行動的規則是什麼，但是往往他們並不有意識地知道，這些規則是以何種方式被組織起來的。明確規則如何被組織，從而最佳說明人們為何以目前所看到的方式從事法律實踐，就是法律理論家的工作。這就意味著，雖然在形而上學的層面上，如果實踐不存在，實踐中被使用的規則當然也不存在，但是，在認識論的層面上，被人們使用的規則依然不同於實踐本身。我們具備關於一致性實踐的知識並不能必然得出關於被使用的規則，以及這些規則如何被組織起來的知識——得到這些知識需要依賴 IBE。當然，實踐本身變化，被使用的規則也會變化。但被人們實際使用的規則依然不同於一致性實踐。明確了這個形而上學和認識論的區分，能夠幫助我們更好地理解被使用的規則和實踐的關係，且不必承諾克雷默的過強的形而上學前提。[17]現在，讓我們來看克雷默的結論。克雷默對法律和語言的類比，得出區分實踐和被使用的規則的做法是正確的。這個區分使我們遠離了一個錯誤，即把實踐中的規則等同於實踐。然而，一旦接受了克雷默的這個類比和區分，我們似乎完全可以依賴都凱文（Kevin Toh）的看法，做一個更進[14] 參見[美]馬修·克雷默：《哈特：法律的性質》，楊建譯，上海人民出版社2023年版，第18-19頁。審稿人指出，克雷默或許不會同意我這裏的改進。但是，克雷默如果承認他的哈特的理論目標就是更好理解法律實踐，且他也用同樣的理論優點（只不過用了不同的語詞）來衡量哈特優於奧斯丁的地方，那麼我和他的唯一不同僅僅是他預設了規範性實體的存在，而我不需要預設這一點。通常而言，一個好哲學意味著預設越少，而解釋力越強——可以說明更多現象等等。看起來最佳說明推理優於克雷默的預設之處也在這裏：說明的內容同樣多，但是預設更少。克雷默當然可以不贊同我的做法，或者抗議他只想做形而上學意義上的工作，但是看起來是他需要提供額外理由，說明為何我們有理由接受一個預設更多，但是解釋力一樣的理論。[15] 參見[美]馬修·克雷默：《哈特：法律的性質》，楊建譯，上海人民出版社2023年版，第37、42-77頁。[16] 對此的說明，See Peter Railton, “We’ll See You in Court!”: The Rule of Law as an Explanatory and Normative Kind, in D. Plunkett, S. J. Shapiro & K. Toh eds., Dimensions of Normativity: New Essays on Metaethics and Jurisprudence, Oxford University Press, 2019, p.5-6.[17] 在這個意義上，我在這裏對規則和實踐的關係的說明，優於克雷默。我的說明符合另一個說明優點：我的說明是更簡單的（parsimonious）。我沒有預設規範性實體這種形而上學上需要額外論證的東西，但是我達到了和克雷默同樣的論證效果。

澳門法學 2025年第2期● 108 ●一步的區分：被人當作規則（treated as rules）和規則（rules）。[18] 容我詳述。（一） “被人當作規則”與“規則”讓我們回到語言和法律的類比。先來看看語言規則。我們可以確定的是，在關於語言的類比中，我們至少可以區分“被人當作語言規則”和“語言規則”，而這個區分對用於說明語言現象中的爭議是有幫助的。無需多言，什麼被人們當作語言規則，完全由語言實踐決定——上述 IBE 所得出的結論，就是被人們當作語言規則的規則實際上是什麼；這些規則最佳說明了語言實踐。但是這些被當作語言規則的規則，要嚴格區別於真正的語言規則。容我用一個例子澄清這個區分。譬如說，漢語實踐中愈加不再區分“的地得”這三個助詞。教育部在被人普遍接受為漢語規則的闡述中說明，“《中學教學語法系統提要（試用）》提出 [ 的地得 ] 在中小學教學中不再做硬性區分”。[19] 但是這意味著漢語規則的確不區分“的地得”了嗎？我們並不清楚。但至少我們不能確定地說，漢語規則的確不分“的地得”，否則我們無法解釋人們關於到底是否應該區分“的地得”爭議得不可開交的實踐。[20]對於爭議是否在漢語中應當區分“的地得”的各方，他們均很清楚目前的語言實踐的確傾向於不再區分“的地得”，但是他們卻在主張，區分“的地得”是漢語的正確用法，或者不區分“的地得”是漢語的正確用法。這意味著，他們在主張，區分或者不區分“的地得”是否是漢語規則。或許有人會說，他們在主張的其實是漢語規則應當是什麼，而非漢語規則是什麼。但是這個說法是錯誤的。一個主張“應當區分‘的地得’是漢語規則”的人，並沒有讓步或者同意說，目前對於“的地得”不加區分的實踐是對漢語規則的正確實踐。他反而在說，目前的實踐是錯誤的，不區分“的地得”是糟糕的中文，是不符合漢語規則的。而他在主張，真正的漢語規則是什麼。這似乎是一個可靠的觀察。換句話說，爭議雙方都同意語言實踐的存在，也同意對這個實踐的最佳說明就是“不區分‘的地得’”。但他們卻依然在爭議，語言規則到底是什麼——他們在爭議的，就是語言規則的內容。這個現象告訴我們，“被人當作語言規則”和“語言規則”之間，存在一個裂隙。由此擴展：即使在非常有能力的母語使用者之間——也即，他們完全清楚語言使用的具體實踐情形以及使用者的信念（beliefs）及意向（intentions），他們也完全有可能爭議，在某一個具體情形中的語言規則的內容究竟是什麼。這意味著，實踐，信念和意向並非能完全決定語言規則的內容。我們能夠通過信念，態度和實踐所確定的，只有被人們當作的語言規則是什麼。但是這裏的被人們當作的語言規則和語言規則之間依然可能不匹配。[21]為何會存在這個不匹配？原因很簡單：“被人們當作語言規則”的東西，本質上就是對一致性實踐的最佳說明，其只是對人們的心靈狀態的事實匯報（report）——即他們實際上將某條規則當作規則並依賴其行動。這和說存在某一事實是一樣的。必須強調，雖然這裏提到了規則，但是說“一條規則被人們普遍接受”，其實只是說了一條規則被一群人相信作為規則這個事實。這個陳述只是匯報了，這個世界上存在這樣一個集體性的信念。需要額外強調，即使這個信念的內容是“應[18] 對這個區分的介紹，See Kevin Toh, Legal Philosophy à La Carte, in D. Plunkett, S. J. Shapiro & K. Toh eds., Dimensions of Normativity: New Essays on Metaethics and Jurisprudence, Oxford University Press, 2019, p.231-232. 本文通過法律和語言的類比，提供了另一種支援這個區分的理由。[19] 參見http://www.moe.gov.cn/jyb_hygq/hygq_zczx/moe_1346/moe_1364/tnull_31495.html，2025年5月25日訪問。[20] 參見《“的地得”，能不能用對了？！》，http://www.zgjx.cn/2023-04/20/c_1310712305.htm，2025年5月25日訪問。[21] 審稿人指出，語法規則和被當作語法規則不太可能是一個自上而下的社會實踐。我完全同意，但是需要強調，這裏做語法規則和法律規則的類比的原因恰恰提示我們，法律的內容不全是由自上而下的社會實踐給出的。語言規則的爭議現象以及下文的理論爭議現象告訴我們的，恰恰是這一點。

● 109 ●法律的存在與法律的內容當如何行動”，陳述看似包含“應當”，其實仍然是一個事實匯報。原因在於，陳述匯報的是信念，而信念在屬性上是事實，是對世界的表徵（representation），無法給出“應當如何做”的規範性要求。[22]“我認為應當如何行動”是對我信念的匯報；“實際上應當如何行動”是真正的規範性要求，這是兩件不同的事情。即使他們在一些情況下會發生內容上的重合，即“該怎麼做”的內容相同，但這不意味著這兩件事在性質上是一樣的。知道世界上存在某種集體性的信念，並不能告訴我應當如何行動。用大白話說就是，其他人都相信應該做 A，不意味著我應該做 A。人們在爭議區分“的地得”是不是漢語規則的時候，隱含了一個重要的、規範性的面向，即爭議者都認為對方和自己在爭議應當或不應當區分“的地得”。通過對這個爭議的觀察，我們可以進一步明確，這裏的應當，不由任何社群中的具體事實決定——爭議各方都是有能力的母語使用者，他們完全明白社群中的具體語言實踐。他們在爭議的並不是一個社群裏事實上人們在怎麼用語言，或者人們實際上接受的規則是什麼；他們在爭議的其實是應當如何使用語言——也就是語言規則的內容究竟是什麼——這種規範性問題。因此，“一條規則被人們普遍使用或當作語言規則”這個陳述並不能告訴我們語言規則本身是什麼。這個陳述能得出的結論只有一個社群中存在一群人相信並遵循某規則這個事實。類比到法律之上，這意味著我們可以具備這樣一種規則和實踐的關係：存在一部分被人當作規則的規範，這些規範內在於實踐——沒有實踐就不存在被人當作規則和規範體系的東西。法律實踐中，我們可以通過 IBE 得出，某一個被人們普遍當作承認規則的規範，可以最佳解釋法律實踐。然而，被普遍當作承認規則是一個事實匯報——這件事情無法給出獨立的規範性主張。正如我們在語言實踐中觀察到的，其他人普遍將一條規則當作規則這一事實，並不能告訴我，我應該如何行動——也就是如何使用語言。在法律中也同理。可以想像，一個社群中的法律人都對於該社群的一致性實踐瞭若指掌，法律人們同樣也對該社群的其他法官究竟相信什麼規則——即群體具體的一致性信念是什麼如數家珍；但是，這些法官完全可以在此基礎上進行討論，適用於本案的規則究竟是什麼。另一個例子就是教義學爭議。教義學者很明確其他學者、法官和律師對於具體的法律概念譬如侵權、犯罪等有一些信念和實踐，他們也對這些信念和實踐瞭若指掌，但是他們依然會爭議，對這些法律概念的正確理解是什麼。看起來這個“被當作規則”和“規則”的區分的確在法律實踐中存在。文章第三部分將進一步精細化這個區分。在此之前讀者會問，即使這個區分是存在的，為何我們需要這個區分？畢竟，哈特的一部分文本提示我們，承認規則的存在就是由一致性實踐所確定的，[23] 那麼為何需要額外區分“被人當作的承認規則”和“承認規則”？這兩件事情在哈特這裏難道不是一回事嗎？在這裏有兩點回應：第[22] 這是一個元倫理學上的普遍被接受的區分。對此的說明，See Mark van Roojen, Metaethics: A Contemporary Introduction, Routledge, 2015, p.143-146. 中文的簡要說明，參見王昱博：《權威指令與法律的行動指引——以被保護的理由為視角》，載舒國瀅主編：《法理——法哲學、法學方法論與人工智能》第9卷第2輯，商務印書館2023年版，第51-54頁。感謝審稿人指出，規則內容的爭議和我們應當做什麼之間存在一個可能的距離，也就是說，即使作為真正的規則內容，可能依然不同於通盤考慮上應該如何做。審稿人指出，可能存在這一情形：絕大多數人對規則內容沒有爭議時，我們依然應當背離規則。對此有兩種可能解讀：第一種，我應當背離所有人相信的規則內容X——這沒有問題，這恰恰證明，我的背離意味著在我看來真正的規則是另外一條Y，即使所有人都同意規則內容是X。第二種，我應當背離法律內容X，因為道德內容要求Y。這更複雜。目前看來，我們的理論爭議現象和對規則內容爭議的現象似乎提醒我們，我們在進行的本質就是一個規範性爭議，因此，正如我下文提到的，我們應當採用的方法同樣是規範倫理學的規範論辯，才能獲知法律的內容，因此，第二種情形看起來較難可能出現。但是具體的討論涉及到法律的內容和道德內容的關係，此處沒有空間進一步展開。[23] See H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, 2012, p.110.“承認規則的存在陳述只能通過外在陳述來說明。”

澳門法學 2025年第2期● 110 ●一，哈特除了在很少的地方提及承認規則的存在是由一致性實踐確定的之外，在其他地方都強調規則和一致性實踐的區別。正如都凱文所指出的那樣，哈特不一定真的認為承認規則就是一致性實踐或者被接受為承認規則的東西。[24] 第二，如果採用這個區分，我們可以看到一個更佳版本的哈特。接受了“被人當作承認規則”和“承認規則”的區別，我們可以很好地說明德沃金所正確提出的理論爭議現象——即有能力的爭議各方都同意一致性實踐，但卻依然在爭議法律是什麼。目前其他人對理論爭議現象的說明，包括克雷默的方案，都是不成功的。第一個回應主要是註釋學（exegesis）的工作。[25] 本文中，我將集中於第二個回應。讓我先檢討克雷默的哈特對於理論爭議現象的說明。我將說明為何他的哈特不能說明理論爭議，而利用在此處的區分的一個更精確版本，哈特則能夠說明理論爭議。（二）理論爭議與克雷默的哈特首先，讓我們看看德沃金所提出的理論爭議現象。簡要說來，理論爭議指的是法官們同意全部的社會事實——包括人們的一致性行動，信念和態度，但是依然爭議法律是什麼。[26] 前面提及的語言規則的爭議，也和理論爭議非常類似。理論爭議現象的存在意味著，至少在一些情形中，法官們試圖以一致性實踐之外的因素決定法律的內容。該現象似乎在法律實踐中普遍存在：譬如說，在中國大陸“于歡案”中的爭議各方，都在為“正當防衛”提供不同的說明——有人主張正當防衛不包括對他人生命健康權的防衛，有人主張正當防衛不僅包括防衛他人生命健康權，甚至包括防衛尊嚴權。[27] 但是我們很難在先前的法律判決和法條等社會事實中，找到這些支持對正當防衛的特定理解的看法。沒有人否認法官和律師都對這些先在的一致性實踐，包括法官和律師群體對於法律的一致性信念有充分的瞭解。因此，他們是在同意所有的實踐的基礎上，爭議正當防衛是什麼——也就是法律規則究竟是什麼。如果我們接受“被人當作規則”和“規則”的區分，我們似乎能很容易地說明理論爭議現象。也即，爭議的參與者們即使明確被人當作規則的內容是什麼，他們依然可以爭議，規則是什麼。如果哈特能不用實踐說明“規則”，看起來哈特就能說明理論爭議。然而，克雷默卻認為，哈特的規則——特別是承認規則——即使不同於實踐，但其內容依然由實踐所構成。這個想法被克雷默強調，“官員在某些法律規範的存在及其內容方面共享著某些態度、信念以及行為模式，這一事實確立了該規範的存在並固定了其內容。”[28] 這意味著，承認規則的內容確實由官員的一致性實踐——也就是官員共享態度、信念、行為——這一事實構成。雖然克雷默之後立刻承認，官員可能集體性地誤解承認規則的內容。這意味著官員可能系統性地錯誤理解了他們的實踐所確定的規則。不過，法律的內容在克雷默看來最終依然是由實踐所決定的——他也允許官員們的系統性錯誤變成一致性實踐後，最終成為決定什麼是有約束力的法律的要素。[29] 因此，克雷默的意思是說，承認規則的內容最終依然是由一致性實踐構成或者決定的。[24] 參見[美]都凱文：《哈特的表達主義與他的邊沁工程》，徐舒浩譯，載舒國瀅主編：《法理——法哲學、法學方法論與人工智能》第6卷第1輯，商務印書館2020年版，第222-223頁。[25] 參見同上註。[26] See Ronald Dworkin, Law’s Empire, Belknap Press, 1986, Chapter 1. 對理論爭議的說明和辯護，參見王昱博：《重構理論爭議：邁向表達主義法理論》，載《北大法律評論》第20卷第2輯，北京大學出版社2019年版，第124–153 頁。[27] 參見《最高檢公訴廳負責人就于歡故意傷害案有關問題答記者問》https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1695954. 2025年5月25日訪問。[28] 參見[美]馬修·克雷默：《哈特：法律的性質》，楊建譯，上海人民出版社2023年版，第160頁。[29] 參見同上註，第161頁。

● 111 ●法律的存在與法律的內容如果克雷默的意思是說，存在一條被接受的承認規則這件事是由實踐決定的，我和他之間沒有爭議。但是，他在這裏說的是，承認規則的內容也是由實踐所決定的。那麼，似乎從上文理論爭議的討論看來，克雷默的哈特依然無法說明理論爭議。在理論爭議相關案件，如在“于歡案”中，官員看起來在完全知道一致性實踐和其他官員對規則是什麼的信念的基礎上，依然會爭議什麼是法律。這就意味著，承認規則的內容不只是由一致性實踐決定。克雷默的哈特如何解釋這一點呢？在他看來，最終決定承認規則內容的東西，依然是人們的一致性實踐，因此，在爭議各方都理解一致性實踐的基礎上，我們很難明白為何他們還會進一步發生爭議。不過，這個結論來的太快。克雷默對承認規則的看法，做了很多修正。正如克雷默所承認的，對承認規則的共識——也就是官員一致性的信念，並不意味著官員具備完全統一的共識。首先，承認規則是一系列判準構成的。因此，指望官員在一個非常複雜的法體系裏，就一切判準都形成一致是不切實際的。克雷默主張，官員可以在很多次要判準上產生分歧，但是如果我們要將一個規範體系算作是法體系的話，官員必須在——最重要判準或者主要判準上，不存在分歧。[30] 如他所說，“如果官員們之間就確認何種規範可以算作法律的主要標準相互趨同，他們可以對其他的標準存有分歧，而不危及體系的一致性與穩定性。”[31] 這意味著，官員可以在所謂的次要判準上發生爭議——在這些部分中，同意所有一致性實踐，但是依然爭議什麼決定了法律的內容。那麼看起來按照這種對於承認規則的理解，克雷默的哈特依然可以說明理論爭議：理論爭議只是發生在次要判準上的爭議，而主要判準依然由一致性實踐所決定。但是，這個修正本身是不清楚的。首先，我們並不確定什麼是主要判準、次要判準以及它們之間的區別標準。一種可能性在於，如果存在一個判準的等級序列，主要判準的意思就是等級最高的判準，授予其他判準效力。但這並非唯一的可能。克雷默在一些時候主張承認規則包括一系列判準，而承認規則之所以是統一法體系的標準的原因在於，這些判準被某些排序規則安排。正如克雷默所承認的，“這些規範以及它們之間的排序形成一個總體性的承認規則”。[32] 那麼，按照這種看法，看似決定什麼規範可以算作法律的最重要判準，恰恰應該是對不同判準的排序規則——因為只有具備明確的排序規則，我們才能知道哪個判準是最優先適用的。重要的是等級序列，而不是等級本身。我們已經發現，至少有兩種不同的對什麼算作主要判準的解讀。我並沒有主張何種解讀是正確的。重要的問題在於，我們似乎並不清楚主要判準和次要判準的區分實際上在指什麼。讓我們暫且放下這個不清楚的區分，克雷默的主張意味著對於承認規則的主要判準（不論這是什麼意思）而言，必須存在某種最低限度的共識，構成承認規則的內容，否則，我們就沒有法體系。因此，構成這些主要判準的，依然是官員的一致性實踐——包括他們對將什麼視為承認規則的共同信念，也就是共識。在另一篇為哈特辯護的論文中，克雷默進一步主張，維持這些主要判準由共識決定的原因主要在於，共識決定了法體系的存在。由於只有官員就主要判準存在共識，我們才能確定一個法體系在適用於很多具體的案件中的判決結果是一致的，而這種一致性保證了法體系的存在。如果官員就法體系的主要判準發生爭議，這將意味著在很多具體案件中的判決結果是不一致的，由此威脅到法體系本身的存在。[33] 克雷默認為如果允許理論爭議發生在關於承認規則的主要判[30] 參見同上註，第109-110頁。[31] 參見同上註，第109頁。[32] 參見同上註，第112-113頁。[33] See Matthew H. Kramer, In Defense of Hart, in W. Waluchow & S. Sciaraffa eds., Philosophical Foundations of the Nature of Law, Oxford University Press, 2013, p.47-49.值得一提的是，其它一些實證主義者如約翰·加德納（John Gardner）對於哈特有不同的辯護，即承認規則只是篩選出具備法律身份的規則，而不關心法律的具體適用。See John Gardner, Legal Positivism: 5½ Myths, in J. Gardner ed., Law as a Leap of Faith: Essays on Law in

澳門法學 2025年第2期● 112 ●準是什麼的情形中，法體系就不再存在了，理論爭議發生的基礎也就沒有了。因此，理論爭議只能發生在對次要判準的爭議上，而這一點並不會威脅到克雷默的哈特。[34]General, Oxford University Press, 2012, p.23-24.感謝審稿人對此處的詳細意見。審稿人的意思是，克雷默可以同意加德納的法律身份理論的看法，構建一套脫離具體單獨法律判斷的，對法律的內容的一般化說明，從而說明理論爭議。這裏的“法律的內容”，不同於後文對此概念的理解，只是一種法律的身份，被篩選出來的規範體系需要借助解釋才能作用於我們，並告訴我們“應該如何行動”。由此，理論爭議本質上只是對法律解釋的爭議。讓我將同意這種一般化說明法律的內容的看法，叫做弱化版本的實證主義。首先，這種看法與法律人對法律的內容的理解相背離。根據這種版本，法官們的爭議本質上只是對法律解釋的爭議。然而，此時的法律與我們具體行動的關係，就變成了“法律的內容+解釋”才能與我們應該怎麼做有關。那麼這種弱化版本的實證主義所主張的“法律的內容”就不再和具體的司法實踐和法律人的一般見解相符合。教義學者、法官和律師所爭議的法律的內容，關心的就是對每一個具體的行動者而言，個案之中他們應該如何做的問題。我們很難想像教義學者會告訴我們，按照民法你不該高空拋物，這是一個法律規則，但是具體這個規則和你在行動上該不該高空拋物，還是兩回事。這非常反直覺。我們期待的情況當然是法律能夠為行動給出具體的指引。即使依賴解釋，律師在對當事人給出的法律建議和法律結論，也絕不是“法律規則是如此這般，但具體這件事是否應該做，要看別的可能解釋”，而是“根據法律，你這件事是被允許的，或者另一種可能是這件事是被禁止的，你可能由此承擔的法律後果是什麼。由此，你應該怎麼做才不承擔或者少承擔法律後果”。注意，律師給出的第二種建議，雖然談到了不同的法律的內容的可能性，但是這是律師在給出不同的對“法律要求你應該如何做”的爭議，並依據這種爭議中各個選項，給當事人合理的建議，而不是一個我們並不清楚和我們有何關聯的“法律規則”或者法律體系。進一步，如果法律的內容必須依賴解釋才能與每一個人的具體行動有關，那麼我們在何種程度上能夠說明，法律的內容對每一個人的行動指引呢？正如哈特所強調的，法律要給“無知的人”或者“困惑的人”提供指引。“法律的主要功能是，在法院之外，以各種方式被用來控制、引導和計劃我們的生活。”See H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, 2012, p.40.中文翻譯參見[英]哈特：《法律的概念》（第2版）, 許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第39頁。如果我們承認法律的內容具備行動指引功能，那麼按照這種弱化版本的實證主義理論，法律的內容只有通過解釋才能告訴我們“應該怎麼做”，那麼重點就變成了我們應該如何理解“解釋”。但正如主張這種弱化版本的實證主義者所強調的，實證主義不承諾某種特定的解釋——這些解釋可以是源自權威的淵源如司法解釋，也可以來自道德要求。See John Gardner, Legal Positivism: 5½ Myths, in J.Gardner ed, Law as a Leap of Faith: Essays on Law in Gencral, Oxford University Press, 2012, p.42-47.如果是這樣，法律的內容和人們行動的關係似乎就變得非常模糊——因為我們並不知道到底要依賴何種解釋規則才能得出確切指引。實證主義者進一步的回應可能是，法律體系是一個高度複雜的規範體系：這意味著絕大多數有效規範通過相互參照能夠給出具體的行動指引。譬如說複雜的商事規範。但是，即便設想如此，具體情形並非理所當然。的確存在無法給出具體行動指引的情形：在侵權法中，一個裁判所依賴的核心概念就是“普通合理人”（ordinary reasonable person）。而這個概念在面對不同的情形中會有不同的意義，且法院在每一情形中給出的具體詮釋規則，在很大程度上都是不同的——一些情況下，普通合理人指的是我們周圍的普通成年人，另一些情況下，普通合理人指的是“某一特定年齡階層的普通合理人”。See Mullin v Richards [1998] 1 All ER 920.對於一個法院之外的個人來說，他並沒有這些具體解釋法律的必要知識，也不會明白這些具體的詮釋規則在個案中的運用的差別。如果把法律的內容限定在具備有效身份的規範上，我們又如何能說法律對他的行動提供了指引呢？如果是這樣，我們就不再明白一個社群中存在法律的意義對每一個實踐者而言意味著什麼。因此，如果對法律的內容的一般化說明沒辦法落在具體的裁判結果上，這個一般化說明的意義看起來是存疑的。接受此種關於內容的一般化說明，對克雷默的討論更有威脅，因為克雷默的論證恰恰在於，我們需要具體的判決結果的一致性，這是他所稱的法體系的底線（bottom line）。在這個意義上，即使法官對一般意義上的法律的內容沒有爭議，因為解釋規則多種多樣，也完全可能得到各異的判決，或者至少無法確定官員對承認規則的共識一定能得出一致的判決結果，從而威脅法體系的底線。因此談論一般意義上的法律的內容，反而會進一步削弱克雷默的論證。因此，克雷默不太可能接受上述弱化版本的實證主義。[34] 感謝審稿人指出，克雷默的哈特所認同的承認規則，就是共識——一個純粹的社會事實。我在這裏想稍作澄清：我所反對的克雷默的看法，恰恰就是用事實來說明承認規則是什麼，因為這會使得承認規則失去規範性——也就是失去告訴我們“應當如何行動”的能力。事實無法告訴我們應當如何做。這也是為何本文在前面

● 113 ●法律的存在與法律的內容這個論證是有問題的。首先，我承認如果要說一個法體系存在，人們必須在具體案件的判決結果上存在相當程度的共識。如果判決結果是任意的，的確無法說明存在一個法體系。然而，在承認規則內容上的分歧，哪怕是最為根本的分歧，也並不見得會威脅到具體案件的判決結果上的共識。既然法律體系是規範體系，不如讓我們來看一看同為規範體系的道德系統。道德討論中，對最根本的道德原則的爭議——後果論與道義論的辯論看起來是無休無止的。這裏的道德原則，我跟隨倫理學家，將其定義為最根本的決定何種行為是正確還是錯誤的原則。[35] 這些原則決定了個案中正確的行動標準。但是對這些根本原則的爭議，並沒有發生在我們日常的倫理實踐中。日常倫理實踐裏，往往持有不同根本原則或者規範倫理學立場的人，也會同意對同一種行動的評價，只不過他們的理由不同。譬如說，在“不能殘忍對待他人”或者“不得殺人”這些行動標準上，不論是後果論還是道義論者，都會同意這些行動標準。只不過，後果論可能會認為殘忍對待他人和殺人給世界帶來更多的糟糕後果，[36] 而道義論可能會認為殘忍對待他人和殺人是違背了某些普遍的原則。[37] 但是雙方都會在絕大多數具體規範判斷上達成一致。同樣在法律之上，具體案件的共識的存在，無法反推承認規則由共識決定。教義學學者無時不刻在爭議具體的規範性概念是什麼意思，怎麼適用才是正確的——即使他們在絕大多數情形中都會得出相同的裁判結果，但他們的理由完全不同。例如，持有不同對於“過失責任”理論的侵權法法律人，會主張不同的判斷何為過失行為的原則。法律經濟學派會主張按照社會財富最大化原則來判斷一個行為是否過失，[38] 而康德主義矯正正義理論家，會主張按照康德的獨立觀念來判斷。[39] 看起做出“被當作規則”和“規則”的區分。審稿人強調，在克雷默看來對承認規則的共識——或者作為共識的承認規則本身，決定了法體系的存在。然而，正如正文的批評所示，克雷默主張的理由是，只有對承認規則的共識，才有對具體案件的共識，而這是法體系的底線。我不反對這一底線，我反對的是克雷默主張的理由。正文意在說明，不需要對承認規則的共識，也存在法體系，因為即使人們對承認規則充滿爭議，對具體案件判決結果的共識還在。這意味著克雷默對承認規則共識的看法存疑。審稿人指出，克雷默強調的對承認規則共識才能具備底線，是一個現實情況而非邏輯必要性，正文中我也試圖用侵權法等部門法的現實情況反駁。另外，本文也反對將哈特的承認規則視為事實的看法。我在這一點上贊同Kevin Toh的解讀，也即哈特在這裏犯了一個不必要的錯誤，至少和哈特在《法律的概念》的其他地方，對於規則和事實區分的強調不符合。承認規則就是法體系的終極規則，不存在有效無效。但是將這個終極規則當作事實，這可能是一個錯誤。參見[美]都凱文：《哈特的表達主義與他的邊沁工程》，徐舒浩譯，載舒國瀅主編：《法理——法哲學、法學方法論與人工智能》第6卷第1輯，商務印書館2020年版，第220-223頁。[35] See, for example, Stephen Darwall, Philosophical Ethics: An Historical And Contemporary Introduction, Routledge, 2019, p.8.[36] 例如邊沁的功利原則就可以如此主張。See Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, The Athlone Press, 1970, p.11-16.[37] See Kant: Groundwork of the Metaphysics of Morals, translated by Mary Gregor & Jens Timmermann, Cambridge University Press, 2012, 4:429.康德的人性公式就要求，“在行動的時候，不論是對你自己，還是對任何其他人，總是同時把人性作為目的，而絕非僅僅作為手段。”[38] See Richard A. Posner, A Theory of Negligence, 1 The Journal of Legal Studies 29, 33 (1972); Yotam Kaplan, Economic Theory of Tort Law, in Dagan, H., & Zipursky, B. C. eds., Research Handbook on Private Law Theory, Edward Elgar Publishing, 2020, p.273, 275.[39] See Arthur Ripstein, Private Wrongs, Harvard University Press, 2016, p.102-116.對此的分析和批評，參見王昱博：《拒絕嚴格責任？——反省康德主義侵權法理論》，載《交大法學》2023年第4期，第55-62頁。要澄清，這篇文章中我將康德主義侵權法理論和財富最大化理論，都看作關心侵權法的性質的理論；但是康德主義侵權法理論同樣可以看作是提供了對法律的內容的主張的理論——即告訴我們法律規則究竟是什麼，正確的侵權法規則是怎麼樣的，等等。由於侵權法哲學的方法論討論並不完全清晰，在這裏有多種詮釋的可能。至少里普斯坦的康德主義侵權法理論，會支援一個提供法律的內容的理論。這允許里普斯坦說明和現行的侵權法實踐衝突並非問

澳門法學 2025年第2期● 114 ●來，康德主義矯正正義理論和法律經濟學派的看法在根本上是不一致的——一個認為侵權法按照矯正正義原則和康德法權來安排法律體系，這意味著在他們看來的侵權法體系不會包括嚴格責任相關規則；[40] 另一個認為侵權法按照財富最大化原則來安排法律體系，由此，只要嚴格責任規則可以最大化財富，侵權法當然包含嚴格責任規則。由於他們所確定的規範並不相同，他們也極有可能承諾在克雷默那裏不同的承認規則的主要鑒別標準。但是這是否影響他們在具體案件中的共識呢？並非如此。支持不同理論的法律人，都會在絕大多數情況下就裁判結果達成一致。他們都試圖說明，一些侵權法歷史上重要的裁判結果就是正確的結果，只是他們都給出不同的理由來主張這些結果的正確。例如說，他們關於何種行動是過失行為這個裁判結果達成一致——他們都同意客觀過失責任，即依賴一般合理人的判斷來決定某行為是否是過失行為。[41] 這意味著，他們完全可以在具體裁判結果上同意，而這和對於承認規則內容的爭議不衝突。完全有可能的情形是，即使對於承認規則的內容存在大量的爭議，我們依然可能說一個法體系乃至於一個被普遍實踐的規則體系存在。克雷默對於承認規則的內容必須依賴於共識的看法，看似是沒有充足理由支持的。因此，克雷默的哈特似乎依然難以說明理論爭議現象。或許克雷默會反駁，理論爭議中，人們爭議的其實是法律應當是什麼，而非法律規則是什麼。對此存在兩點反駁：其一，正如我們看到過的，語言實踐中，爭議“的地得”是否應當區分的各方，並不是在爭議語言規則應該是什麼，而就是在爭議漢語的語言規則是什麼——他們在爭議的是漢語的規則、或者規則的內容是什麼，而不是已經知道了漢語的規則，而在爭議應當用什麼規則。如果克雷默不想放棄他對語言和法律的類比，他就應當接受人們的爭議確實是關於規則內容是什麼，而非應當是什麼的爭議。其二，在“于歡案”這類法律案件中，爭議的各方也並沒有在主張“正當防衛”應當是什麼——他們就是在爭議什麼是正當防衛規則的內容——這些內容是否包括尊嚴權，等等。因此，應該承認，在法律和語言規則的爭議中，各方的確在爭議規則的內容是什麼。克雷默的哈特依然無法說明理論爭議現象。那麼，如果哈特要能說明理論爭議，他應該怎麼做呢？正確的路徑在之前已經提示過。我將在下一部分給出詳細的論證。三、法律的內容和法律的存在為了說明理論爭議，我們接下來的問題是，爭議的“規則”是什麼性質。其實答案已經呼之欲出：因為理論爭議現象的存在，人們即使同意所有的社會事實，也依然會進行上述的爭議，那麼這就表明，這些人所爭議的規則內容，其實並非是一個關於事實的爭議，而是一個規範性爭議（normative disagreement）。規範性爭議意味著，各方在爭議的是關乎對具體行動的允許，禁止和要求。這些爭議的核心，是我們應當如何行動（what we ought to do）。這裏的應當如何行動，就是爭議中的對規則內容的主張。讓我們將這個爭議稱為對法律的內容（the content of law）的爭議。這也就是我們前面提到的“被人當作規則”和“規則”區分中，“規則”的更精準表述。法律的內容就是法律對我們行動的要求。這裏的法律指的就是實在法，而不是法律應當是什題。See Arthur Ripstein, Private Wrongs, Harvard University Press, 2016, p.20-21.[40] See Ernest Weinrib, The Idea of Private Law, Oxford University Press, 1995, p.177.[41] See Arthur Ripstein, Private Wrongs, Harvard University Press, 2016, p.102-116; Richard A. Posner, A Theory of Negligence, 1 The Journal of Legal Studies 29, 31-34 (1972).

● 115 ●法律的存在與法律的內容麼。[42] 按照這種看法，對法律的內容的陳述（statement），是對“根據法律，你應該、禁止或被允許做某事”的陳述。這個看法看起來非常直觀。其符合法律人日常對法律的內容的理解。譬如說，律師和法官都會對當事人說明，“根據（現行的）民法要求，禁止從建築物中拋擲物品。”不論是爭訟之中還是之外，我們不斷地討論法律對行為人行動的具體要求。一旦我們明確了這些具體要求，似乎我們就能夠通過這些要求對行動進行評價並歸屬特定行動以相應後果。延續上面的例子，律師和法官會對已經確定從建築物拋擲物品的當事人說明，“從建築物中拋擲物品或者從建築物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權人依法承擔侵權責任。”注意，這些後果的歸屬，依賴於法律的內容對具體行動的允許，禁止和要求。因此，法律的內容關乎的核心，是我們應當如何行動（what we ought to do）。在一般法理學的討論中，法律的內容成為了理論化的核心。爭議的各方所關注的一個核心問題是，法律的內容由何決定。[43] 其中最為典型的兩方是實證主義者（positivists）和非實證主義者（anti-positivists）。實證主義者主張，法律的內容完全由社會事實（social facts）——也就是人們的心理學事實和行動事實（如一致性實踐）所決定。[44] 實證主義的這種看法的典型就是前述的規則的實踐理論。克雷默的哈特避免了規則的實踐理論的錯誤，但是依然承諾了規則內容由一致性實踐這個社會事實所決定。非實證主義者主張，法律的內容部分由社會事實，部分由價值事實（特別是道德事實）所決定。[45] 發展到今天，這個爭議已經相當複雜。[46] 下文並非要介入這個爭議，而是將說明，目前被當作核心的法律的內容的爭議，恐怕忽視了其他同樣重要的一般法理學議題。下面，先讓我進一步澄清法律的內容的性質，再讓我引出被忽視的議題。（一）法律的內容的性質根據上述對理論爭議的描繪，我們自然而然可以得出，法律的內容就是一個關於我們應該怎麼做的規範性內容。這意味著，理論爭議其實是在爭議規範性內容是什麼。因此，當我們做出關於法律的內容的法律陳述，這些陳述是對規範性內容的表達，會對我們的實踐推理產生直接影響。[42] 感謝陳景輝教授在討論中對實在法概念的強調提醒了我。[43] 對爭論的簡介，See Liam Murphy, What Makes Law: An Introduction to the Philosophy of Law, Cambridge University Press, 2014, p.1-2.[44] See Joseph Raz, The Authority of Law, Oxford University Press, 1979, p.39-40, 47-48; Andrei Marmor, Philosophy of Law, Princeton University Press, 2011, p.60-83; Brian Leiter, Explaining Theoretical Disagreement, 76 The University of Chicago Law Review 1215, 1221 (2009); Jules Coleman, The Practice of Principle: In Defence of a Pragmatist Approach to Legal Theory, Oxford University Press, 2003, p.151. [45] See Ronald Dworkin, Law’s Empire, Belknap Press, 1986, p.65-68; Mark Greenberg, How Facts Make Law, 10 Legal Theory 157, 157-198 (2004).[46] 實證主義主張法律的內容由社會事實決定的看法，有相當程度的合理性：因為法律的內容是實在法的內容，而“實在法”至少在直覺看來，高度依賴過去的歷史事實——也就是社會事實。但是，這種看法會面對一些困難。司法實踐中很多法官援引價值事實來確定法律的內容——譬如說著名的里格斯訴帕爾默案，法官援引“任何人不得因其非法行為獲利”這一原則來作出判決。See Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Duckworth, 1977, p.23. 反實證主義者咬定實證主義者無法提供對這些司法實踐的替代性說明，而應當將其作為如其所示的樣子接受下來，從而決定法律的內容的，就不僅僅是社會事實，而應該包括價值或者道德事實。由此，他們進一步主張，如果實證主義的框架是依賴雙重規則理論和規則的實踐理論，那麼這些替代性說明的失敗就證明了實證主義的失敗。面對挑戰，實證主義者只好進一步補強，通過援引不同版本的慣習理論，說明某些一致性實踐依然可以產生出某些價值事實。See Andrei Marmor, Philosophy of Law, Princeton University Press, 2011, p.60-83; Jules Coleman, The Practice of Principle: In Defence of a Pragmatist Approach to Legal Theory, Oxford University Press, 2003, p.151.

澳門法學 2025年第2期● 116 ●直接影響的意思是，這個陳述本身就會給出我們相關的動機或者理由——這個陳述本身就能夠作為一個獨立的實踐推理的規範性前提。這些獨立的規範性前提的例子就是“不應當殺人”，“不得殘忍對待他人”這樣的前提。只要我們生活在人類社會中，我們就可以依賴這些前提直接得出行動結論——即我應當或者不應當做什麼。這就是規範性內容的特點。直接影響區別於間接影響：一個陳述對實踐推理有間接影響意味著該陳述需要依賴其他獨立的規範性內容才能在實踐推理中發揮作用。用一個例子來說，一個人陳述“不應當殺人”就對實踐推理產生直接影響，能夠獲得實踐結論。而一個人陳述“公眾審美認為我應當減肥”，則只能對此人的實踐推理有間接影響。這個陳述內容本身並不能直接給此人理由減肥——原因在於，公眾審美只是社群中的共同信念，而共同信念，哪怕是內容為“應當如何行動”的信念，本身並不能告訴我“應當如何行動”。如果行動者基於公眾審美而行動，真正的規範性前提是行動者認同（endorse）公眾審美，而非公眾審美這個共同信念本身。公眾審美最多只在實踐推理中有間接影響——只有行動者在乎或者認同公眾審美，這個信念才能發揮影響。本文主張，對法律的內容的陳述的核心情形，是類似於“你不應殺人”這樣的，對實踐推理產生直接影響的規範性陳述。核心情形的意思是，如果不存在這個情形，法律實踐就不會是現在所看到的樣子。核心情形與其出現的頻率無關，而和性質有關。在推進之前，讓我做一些澄清。首先，本文並不否認在許多情形中，人們在主張“X 是違法的”的時候，人們得出實踐結論所依賴的規範性前提是其他真正規範性前提，譬如說關於後果的考慮：“做 X 會受到的懲罰大於做 X 的收益，因此我不應做 X。”但是，這並非實踐的全貌。我們在社交網络和日常生活中會看到人們做出這樣的陳述，“你犯法了你明白嗎！”直覺上，這個陳述就似乎具備規範力量，能給陳述者以及其他人不去做這件違法事項的動機或者理由。而這個動機或者理由的來源，似乎至少按照這個陳述本身來看，並非來自於一個社群中的共同信念，或者某些其他的外在因素，如懲罰或者違法後果，而來自於該陳述本身，特別是“犯法”一詞所具備的規範性力量。如果將這個直覺理論化，就像哈特所指出的，法律實踐之所以不同於習慣和強制的核心在於人們會在法律實踐中做內在陳述（internal legal statements），以此批評反思自己和他人的行動。[47]而這種內在陳述之所以特殊，恰恰因為其獨立於“其他人也這麼做”的習慣，以及相應的法律後果。[48] 先說後果：人們做出內在陳述“你應當 X”時，並不是在說，如果我不做 X 我會受到懲罰——沒有懲罰存在時，我們依然可以想像我在國外對母國有納稅的義務。另一方面，再說習慣：內在陳述並非報告其他人都在做 X，或者報告這一普遍存在的信念——即其他人都相信“應當做X”。正如一個社群中存在週六一起看電影的事實，不能告訴你你該如何行動一樣。如我們前文強調過的，這種普遍存在的信念、共識和實踐，雖然其內容有關於具體行動，但作為信念、共識和實踐，它們在性質上和習慣並無不同，都是純粹的事實。這恰恰是哈特的洞見，也就是規則的內容並不能被還原為一致性行動，信念或者實踐本身。法律之內在陳述——也就是對規則內容表達的獨特性，不完全取決於這些類似習慣的既存的事實或者一致性信念，即使這些一致性信念的內容是“X 是違法的”“X 是錯的”，哪怕是“X 是法律的內容”。克雷默可能會主張，本文的上述看法似乎在主張存在一種獨立於過去的一致性信念的法律的內容。需要澄清，本文並不試圖做出這麼強的主張。本文只想說明，至少存在這樣的一種類型的法律[47] See H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, 2012, p.56-57.可能有人會說，內在陳述本就是道德陳述。本文對這種可能性保持開放。此處限於篇幅，無法展開討論。[48] See ibid., p.55-61, 88-91.

● 117 ●法律的存在與法律的內容陳述，即這些陳述本身就是規範性前提，能直接影響實踐推理的結論——他們可能與過去的一致性信念有關，但是他們並不一定被過去的一致性信念完全決定。在此基礎上，我想主張另一種對哈特的理解或者再詮釋。我認為，哈特試圖通過一致性實踐說明的，並不是法律的內容，而是另一個常常與法律的內容緊密相關的，卻未經澄清的觀念：法律的存在。這也是現有的一般法理學者常常提及但卻沒有仔細檢討的觀念。譬如說，拉茲著名地主張：法律的存在和內容，均由社會事實所決定。[49] 這一主張也被其他重要的實證主義者所接受。[50] 克雷默對哈特的討論中，也大量涉及到對於法體系的存在這樣的說法。[51]對法律的存在討論最粗糙的起點，是這樣的問題：何種條件下，我們可以說社群中存在法律這一獨特的規範實踐類型。換句話說，法律的存在關心的核心是法律的性質（the nature of law）以及與之相關的一系列問題。這些相關的問題，往往以這樣的方式出現。1. 形而上學問題：法律在本質上與其他的規範現象，譬如道德或者強制的關係是什麼？[52] 2. 認識論問題：我們通過何種方式認識法律——通過經驗還是通過某些直覺？[53] 3. 語言哲學問題：法律陳述的特性是什麼，以及法律陳述如何區別於其它類型的規範性陳述？[54] 4. 心靈哲學問題：當人們在做法律思考時，所具備的心靈狀態（mental states）或者心理學狀態（psychological states）是什麼？ [55] 這些問題在哈特的經典《法律的概念》中均有提及，但是在日後的討論裏，理論家更熱衷於討論法律的內容的決定物究竟是什麼，而非這些問題。如果上述對法律的存在的討論起點沒有爭議的話，我們可以確定的是，目前的討論所主張的法律的存在和法律的內容的關係，有兩種理解的可能：第一，直接決定關係：法律的存在和法律的內容是不同的事情，但是法律的存在能夠完全決定法律的內容。而由於法律的存在由社會事實所決定，法律的內容也就由社會事實所決定；第二，同一關係：法律的內容和法律的存在是一回事，均由社會事實所決定。這意味著當理論家提出關於法律的存在的主張時，他們就是在為法律的內容找到決定物。[56] 本文將在下文的論證中指出，對法律的存在和法律的內容的直接決定關係和同一關係的理解，均站不住腳。下面將跟隨都凱文的思路，借助元倫理學和規範倫理學的類比，說明法律的存在與法律的內容之間的關係。[57] 我已經在前文說明，法律的內容是一個規範性內容，因此對法律的內容的確定是類似規範倫理學對道德的內容的討論，至少需要借助一部分規範性前提和規範性論辯才能得出。而法律的存在，則類似於元倫理學對道德性質的討論，與法律的內容並非同一關係，同樣也無法直接決定法律的內容。在此基礎上，我們就可以進一步討論哈特如何說明理論爭議。最後，我將主張，法律的存在和法律的內容是一定程度上相互獨立的兩個探究，但是法律的存在可以在一定程[49] See Joseph Raz, The Authority of Law, Oxford University Press, 1979, p.39-40.[50] 例如，See Brian Leiter, Explaining Theoretical Disagreement, 76 The University of Chicago Law Review 1215, 1222 (2009); Scott Shapiro, Legality, Harvard University Press, 2011, p.102.[51] 例如，[美]馬修·克雷默：《哈特：法律的性質》，楊建譯，上海人民出版社2023年版，第9-10、110頁。[52] See H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, 2012, p.6-8.[53] 哈特討論如何通過接受承認規則獲知法律的內容請參見：H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, 2012, p.100-101, 103.[54] See H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, 2012, vi-vii. 另外第88-91页強調內在陳述與外在陳述的區別。[55] See H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, 2012, p.193-200.也就是在第二部分提到過的，關於人類的心理狀態對法律的內容的影響。[56] 感謝Martin Fischer向我指出這一點。[57] See Kevin Toh, Jurisprudential Theories and First-Order Legal Judgments, 8 Philosophy Compass 457, 457-471 (2013).

澳門法學 2025年第2期● 118 ●度上限制法律的內容。（二）與道德哲學的類比道德哲學家同樣也會討論道德的內容（the content of morality）——即道德對人們行動的具體要求是什麼，以及道德的存在（the existence of morality）——何種條件下我們可以說一個社群中存在道德實踐。本文承認“道德的存在”是一個人造語詞，使用這個詞只是為了能夠讓我們更清晰地意識到在道德中存在的這一組平行問題。讓我們從澄清道德的存在的概念開始。我們假設，一個社群中存在某種道德實踐。那麼接下來的問題就是，這種道德實踐的性質是什麼——是什麼能夠解釋這些道德實踐的存在，並能使得這些道德實踐區別於其它類型的實踐：譬如美學實踐或者某種遊戲實踐？進一步，我們還會追問，人們看似有道德知識，我們是如何獲得的。此外，我們還可以問，這些道德實踐中，人們進行道德陳述和道德思考時，這些道德陳述和道德思考的性質如何，以及這些陳述和思考如何相互影響。元倫理學家已經為這些問題提供了很多種答案。一種答案是，這些道德實踐是由某些存在於這個世界上的道德事實（moral facts）所說明的。[58] 我們將這些主張者統稱為道德實在論者（moral realists）。由於日常的道德實踐由人們的道德語言和道德思考構成，從而，實在論者指出，對這些語言和思考的最佳說明就等同於對道德實踐的最佳說明。他們所提供的說明如下：人們在他們的道德語言中使用道德句子（moral sentences），這些道德句子表徵（represent）這些道德事實，就像我們在日常對話中說“桌子”就是關於存在於這個世界中的桌子一樣。另一方面，人們在道德思考中通過信念（beliefs）表徵了道德事實，就像我的信念“桌上有一個杯子”表徵了這個世界上存在我面前的桌子上有一個杯子的事實。由此，道德實踐就通過道德事實得到了說明。如此一來，我們的日常道德陳述“對人殘忍是錯的”，按照上述分析，就意味著這個陳述如果為真的話，就表徵了某個道德事實，且人們在做這個陳述時的道德思考也表徵了相關的道德事實。進一步的，這些道德事實使得道德實踐區別於其它類型的實踐。譬如說，遊戲實踐中的陳述遊戲規則的語言則似乎通常並不表徵道德性質，因此不同於道德實踐。這看起來是一個非常接近我們日常理解的道德實踐的說明。按照實在論，如果一個社群內人們援引道德事實進行道德陳述和道德思考，我們就可以說這個社群內有道德的存在。或者，按照另一種答案，這些道德實踐並非由某些獨特的道德事實所解釋。其中一種有說服力的主張即為表達主義（expressivism）。按照表達主義的看法，道德語言和思考並不表徵或者報告（report）某些事實，即表達某些認知的心靈狀態（cognitive states of mind），而是表達（express）某些意動的心靈狀態（conative states of mind），譬如說情感或者贊同，或者對某些特定內容規範的接受。由於只是舉例，我們可以略去表達主義所著墨頗多的表達與報告區分的技術性細節。[59] 這裏只需明確，表達主義認為，為了說明道德實踐，我們無需預設形而上學可疑的道德事實或者道德性質。我們的探究可以從所有人都接受的前提出發，也就是對道德語言和道德思考的說明。道德語言在表達主義者看來，不需要預設道德事實的存在也可以得到說明。特別地，根據一種較為成功的表達主義理論即阿蘭·吉伯德（Allan Gibbard）的規範表達主義，道德語言表達了對管理無偏私的憤怒和內疚（impartial anger and guilt）的規範的接受，而不是關乎於任何“道德事實”。當然，表達主義者會面對其他的挑戰：按照這種說明方式，他們需要說[58] See Mark van Roojen, Metaethics: A Contemporary Introduction, Routledge, 2015, p.9-35. 道德事實的意思就是個體（individuals）所具備某種道德性質（moral property）。感謝潘童的評議澄清這裏的表述。[59] 關於表達和報告的區分，See Mark Schroeder, Expression for Expressivists, 76 Philosophy and Phenomenological Research 86, 86-116 (2008).

● 119 ●法律的存在與法律的內容明我們的道德推理是何以可能的——包括對道德否定句和條件句的說明。[60] 不過，刨除這些困難不談，表達主義也已經足夠回答一個社群中何時存在道德實踐：道德實踐的存在就是一個社群中人們依賴關於無偏私的憤怒和內疚的規範來管理自己和他人行動這一事實來決定的。因為關於無偏私的憤怒和內疚的規範不同於管理其他實踐的規範，這使得道德實踐區別於其它類型的實踐。當我們明確了這兩種對道德的存在的回答後，我們再來看看倫理學家是如何處理道德的內容。這個問題由規範倫理學所討論。他們關心的問題是什麼樣的內容是道德上正確的——即根據道德，我們應該如何行動。舉例如下：你可能會說，（根據道德要求）我們應該吃素。[61] 我會給出理由挑戰你的主張——譬如，我們可能有道德義務吃一部分肉。[62] 你會進一步給出反例證明我的論證的錯誤，或者你需要上升到道德原則來說明我們應該吃素是某種更高原則的要求：譬如關心動物福利。我會進一步挑戰你的這個原則。很容易設想，如果這個論辯不斷進行下去，我們最終應該回答的問題是：什麼是決定行動正確的終極原則。[63] 我們常見的相互競爭的根本原則就是各種不同版本的道義論原則和後果主義原則。但是正如我們所看到的，我們獲得原則的過程，只能是通過不斷地實質論辯——舉出反例，給出證成。這種確定道德內容的過程似乎不同於前面看到的元倫理學家的主張：他們在進行的討論是，什麼東西可以解釋或者說明道德實踐或者道德現象。雖然有少數元倫理學家認為他們對道德的說明理論可以同時給出實質的道德內容，[64] 但是至少就上述的兩個元倫理學的統治性理論而言，他們對道德現象的說明似乎並不必然承諾道德的實質內容。我們並不能通過對道德實踐的特定解釋，來知道正確的道德行動原則是什麼。拿吉伯德的表達主義舉例，如果說群體關於無偏私的憤怒和內疚的規範接受的實踐決定了我們應該如何做，這似乎是一個非常糟糕的對正確的道德行動的說明。[65] 道德現象或者道德的存在可以由人們對無偏私的憤怒和憎恨的表達，在一個社群中形成共識來說明，但這不意味著道德內容也是人們無偏私的憤怒和憎恨的表達的共識。那將意味著我們用某種共識來說明終極的行動標準，而這和我們對於什麼是道德正確的直覺完全衝突：道德正確的內容和原則，即使沒有任何人認同這件事情是正確的，該原則依然是正確的。換句話說，決定道德內容的只能是某些終極行動原則，而獲得這些原則的方式是實質性的規範論辯；而決定道德存在的則是某些關於道德本質的探究。獲得這些本質的方式是，我們依賴 IBE 提出假設，觀察這些道德思考和道德語言的一系列特徵是否能被我們的假設最佳說明。探究道德內容關心的是一個實踐問題：我們應該如何行動——我們也可以將其稱為道德的一階問題；而探究道德存在關心的是一個理論問題：我們如何理解或是說明我們的道德實踐——我們也可以將其稱為道德的二階問題。原則上來說，我們似乎可以分開這兩者，即使他們有關聯。[60] See Mark Schroeder, Expression for Expressivists, 76 Philosophy and Phenomenological Research 86, 86-116 (2008). 另外，中文文獻參見徐舒浩：《內在陳述的表達主義構造成立嗎？》，載《交大法學》2022年第6期，第58-76 頁。[61] 加上括弧是因為在日常討論中我們很少看到這個看似冗余的“根據道德”的前提，絕大多數人都會直接主張道德要求的內容，並由此進行論辯。[62] See Nick Zangwill, Our Moral Duty to Eat Meat, 7 Journal of the American Philosophical Association 295, 295-311 (2021).[63] Stephen Darwall, Philosophical Ethics: An Historical And Contemporary Introduction, Routledge, 2019, p.6-8. Darwall將這種終極原則叫做使其正確的特徵（right-making features），但我們不用過分擔心原則與特徵的區別。[64] 譬如某些建構主義理論（constructivism），See Sharon Street, What Is Constructivism in Ethics and Metaethics?, 5 Philosophy Compass 363, 363-384 (2010). 以及我們下文會看到的德沃金的主張。[65] See Kevin Toh, Jurisprudential Theories and First-Order Legal Judgments, 8 Philosophy Compass 457, 462 (2013). Gibbard也不可能有這種看法。Gibbard的元倫理學傾向的規範倫理學是一種基於決策論（decision theory）的後果主義理論。See Allan Gibbard, Reconciling Our Aims: In Search of Bases for Ethics, Oxford University Press, 2008.

澳門法學 2025年第2期● 120 ●（三） 法律的存在與法律的內容明確了在倫理學中的這一組區分，再回過頭來看法理論的現有討論，我們會立刻發現，由於道德實踐和法律實踐在存在和內容上都具備高度的相似性，以下這個類比非常自然：關於法律的存在討論就可以類比前述的元倫理學討論，而關於法律的內容的討論則可以類比規範倫理學的討論。[66]注意，這個類比的成立並不意味著法律的存在和內容和道德的存在和內容是等同的。這裏的類比是方法上的類比：我們有更強的理由採取討論“道德的內容”的方法和模式——也就是規範性論辯，來討論“法律的內容”。原因在於，正如上文所論證的，法律的內容關心我們應當如何行動這個問題，直接影響我們的實踐推理——這和道德內容具備類似的特徵。如果道德的內容問題原則上可以和道德的存在問題分開，那麼原則上，我們也可以分開法律的存在問題與法律的內容問題。同理，當我們討論法律的存在時，我們似乎有更強的理由將其視為某種類似道德的存在的討論。詳細說來，首先，如果關注法律的存在問題，我們可以類比元倫理學的討論來說明該問題的核心。我們關心是什麼使得法律實踐不同於其他實踐，如何認識法律，以及法律陳述的性質等等。如此一來，可以根據現行的實證主義和非實證主義標籤，重新構造出關於法律性質的爭論。首先，一部分人相信社會事實完全決定、解釋了法律的存在——我們有法院，有立法機構，有案件裁判這些事實共同決定了法律的存在。因此，當我們解釋法律在這個社群中存在，以及人們的日常法律語言和思考，我們只需要援引這些事實就可以。當然，這些社會事實到底是什麼性質，以及我們能否通過說明這些社會事實就能解釋法律的本質，這些事實如何被認知，以及法律的語言是否指涉了這些社會事實等等問題，就是進一步值得討論的二階法律問題或者元法律問題（meta-legal questions）。注意，實證主義者完全可以接受這個主張。他們可以說，社會事實的確說明了法律的存在：為何一個社群中存在法律這種特殊類型的實踐，而不是別的實踐。但這不是唯一可能的說明。另一部分人可能相信社會事實單獨無法說明法律實踐的存在。法律的存在如果能夠被成功說明，還需要有價值事實或者道德事實的加入。這些人認為，只有援引價值事實，我們才能說明人們在法律實踐中的討論和思考。比如說，他們可能會認為，人們至少需要說明人們都普遍的具備一個對善好目的的追求，法律才會出現（come into being）——譬如菲尼斯的理論所主張的那樣，從前法律社會（pre-legal world）到法律社會（legal world）這個思想實驗中，法律參與者必須具備一種特殊的心理學狀態：他們必須承諾具備實踐合理性的內在觀點，而不是任意的內在觀點，否則人們將無法進入法律社會——也即，我們無法擁有現在所擁有的法律實踐。這些心理學狀態又被菲尼斯進一步確定為實踐合理性這個價值事實本身。[67] 由此，如果沒有實踐合理性這個價值事實，就沒有法律的存在。但是不論是根據哪種方式的構造，即使我們同意實證主義者對法律的存在的說明，即人們的法律實踐可以被某些社會事實所最佳說明，這依然關注法律的存在——是一個與法律性質有關的問題。這個討論和何種法律的內容是正確的——這個一階法律問題（first-order legal questions），[68][66] 類似的努力，See David Plunkett & Scott Shapiro, Law, Morality, and Everything Else: General Jurisprudence as a Branch of Metanormative Inquiry, 128 Ethics 37, 37-68 (2017); David Plunkett, Scott J. Shapiro & Kevin Toh, Introduction, in D. Plunkett, S. J. Shapiro & K. Toh eds., Dimensions of Normativity: New Essays on Metaethics and Jurisprudence, Oxford University Press, 2019, xi-xiii. [67] See John Finnis, Natural Law And Natural Rights, Oxford University Press, 2011, p.11-15.我認為這是一個不可靠的推進。原因在於，人們普遍相信實踐合理性和事實上人們持有實踐合理性是兩回事。[68] 審稿人指出，本文關於規則內容的討論，都過於具體，與法哲學中關於一般的規則內容的討論存在距離。對一般的規則內容的批評，參見See Matthew H. Kramer, In Defense of Hart, in W. Waluchow & S. Sciaraffa eds., Philosophical Foundations of the Nature of Law, Oxford University Press, 2013, p.47-49.

● 121 ●法律的存在與法律的內容沒有直接的決定關係（雖然可能有其他關係）。顯然我們可以設想，一個社群裏的法律實踐確實是被社會事實所說明的：按照實證主義的看法，這一群法官的實踐構成了社群中存在的法律實踐。但是這群法官的實踐這個社會事實和正確的法律的內容——關心我們應該做什麼的問題，可能相去甚遠。這恰恰是理論爭議現象為我們所指出的核心。如果我們說“我們應該怎麼做”由社會事實所決定，這個看法看似非常令人困惑；這個困惑就如同我們上文所論證的，用吉伯德的元倫理學理論說明道德的內容一樣。我們已經提到，比起其他決定行動正確的原則——譬如功利主義原則或者絕對命令來說，利用社群內部的對特定規範接受的實踐來說明什麼是正確的，似乎是一個非常糟糕的選項。畢竟，我們應該做什麼這件事是一個規範判斷，而一致性行動是一個事實判斷，按照普遍被接受的休謨原則，“是”無法推出“應當”，因此我們很難從事實判斷推出規範判斷。如果是這樣，似乎我們要討論法律的內容，更直接的方式應該是去討論什麼是決定正確法律的內容的根本原則——正如法官們和律師們以及教義學者不斷地在做的那樣，他們在個案中（至少在理論爭議的情形裏）不斷主張某些內容是正確的，依賴具體的規範論證，並以此來呈現具體的法律的內容是什麼。由此，實證主義者將法律的內容和法律的存在等同的看法，或者說明法律的存在決定法律的內容的看法，均是錯誤的——這兩件事情本質上並非同一關係，也非直接決定關係。如果我們詮釋哈特接受法律的存在和法律的內容的區分，他可以很好地說明理論爭議。[69] 正如我們看到的哈特對於規則的內在陳述的特殊性的強調，他的寫作至少部分證明，他承認一階法律問題——也就是法律的內容由何決定這樣的問題，是一個規範性問題，不能通過一致性實踐等事實進行回答。而他的社會規則理論，以及對於承認規則的官員一致性接受的強調，都只是為了回答法律的存在問題。事實上，哈特的理論完全可以被詮釋為，其只關心何種條件下我們可以說一個社群中存在法律體系，以及相應的對法律體系的認識，法律陳述的使用和人們對待法律陳述的心靈狀態——也就是接受態度（acceptance）的問題。他對於上述這些關於法律的存在問題的回答，完全可以獨立於他對於法律的內容的回答。哈特完全可以說，雙重規則理論以及社會規則理論，都對法律的內容問題保持開放。因此，理論爭議對於這種詮釋中的哈特而言，就不再是一個難以解釋的問題。哈特完全可以同意這個現象，即官員們同意所有的實踐，但是依然爭議法律的內容究竟是什麼。因為在這個版本的哈特那裏，一致性實踐並不是用來說明法律的內容是什麼，或者由什麼決定的。一致性實踐只是用來回答法律的存在問題，用來判定一個社群是否具備法律實踐這種獨特實踐。[70]另一方面，克雷默試圖用實踐來說明承認規則或者至少是主要判準的內容的做法，反而和哈特的洞見發生了衝突。人們當然可以對承認規則的內容進行爭議，但是這並不妨礙他們共享一個法律實踐。他們可以同意社群中的確存在把特定規則當作承認規則的實踐，也可以說這個實踐確認了法律體系的存在，但是他們依然可以繼續爭議，承認規則的內容是什麼。保持這個區分，對於哈特至關重要：只有這樣他才能維持他所主張的，說一條規則存在是不同於實踐和習慣存在的看法，只有這樣才能保持法律的內容的規範性意涵。這樣，我們就可以從對哈特的討論轉向一個更一般的問題。一旦我們明確，法律的內容是一階規範性問題，而法律的存在才是二階問題，也就是法律的性質等等問題，一個自然而然的建議就是[69] See Kevin Toh, Legal Philosophy à La Carte, in D. Plunkett, S. J. Shapiro & K. Toh eds., Dimensions of Normativity: New Essays on Metaethics and Jurisprudence, Oxford University Press, 2019, p.238-240.[70] See H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, 2012, p.116-117.哈特通過官員接受承認規則，民眾服從初級規則的一致性實踐，說明某個實踐是法律實踐，而非道德或者強制實踐。

澳門法學 2025年第2期● 122 ●作為試圖理解（understand）法律性質的一般法理學，有理由關注被忽視的二階問題，以及二階探究與一階探究之間的關係。[71]（四）法律的存在如何限制法律的內容下面將試圖給出一些二階探究能幫助到一階探究的路徑。我將集中討論二階探究如何限制一階探究。這其實在哈特的文本中早有提示。正如克雷默所觀察到的，哈特提出或者猜想了人類的五個基本特徵——包括物理特徵和心理學特徵。[72] 克雷默正確地觀察到，這些基本特徵雖然被哈特稱為生成最低限度自然法的內容，但他們並不是真正的道德原則。最低限度自然法可以允許各種不同內容的規則，乃至於某些道德上不正當的規則的存在。[73] 哈特所主張的這種最低限度的自然法和他的雙重規則理論連續。但同時，克雷默沒有提及的地方是，由人類心理學特徵決定的最低限度的自然法也提供了對法律規則內容的限制。譬如說，哈特提到的心理學特徵，“有限的理解和意志力”（limited understanding and strength of will），就提示我們，人類基於其心理學限制，並無能力得出完全融貫的信念集合和所有推理的正確結論。[74] 另外，關於有限的利他主義這個心理學特徵，我們也可以得知，如果一個法律體系中包括和人類特徵完全衝突的法律的內容，看起來這種法律體系很難長期存續。譬如說，一個要求人們無視自己的私人財產，無條件的利他的法律體系，不可能長期存續。這些看起來是心理學的猜想。但這個猜想是一個合理的猜想，並能夠對內容做出合理的限定。原因在於，人們具備特定的心理和生理特徵所以才會具備特定的規範性實踐——也就是法律實踐，因此，人類的心理和生理特徵這些經驗性主張，是一個關於法律的存在的問題。但是這個二階的法律的存在問題，同樣可以為一階的法律的內容提供限制。在這個看法的背後，是應當蘊含能夠（ought implies can）這個基本原則——某個法律規範的內容的行動要求是一個“應當”，但是如果人類基於其理性能力的限制或者心理學的條件，根本就不可能做到這個“應當”，那麼很難想像這個規範會真的在爭議中被提出或主張；哪怕被主張，可以想像人們也很難同意這真的是一個法律規範。這意味著，至少我們直覺上可以看到，存在經驗條件限制哲學主張——也就是法律的內容由什麼決定——的做法，而哈特似乎也承諾這一點。正是因為特定的人類心理特徵，人們不可能同意被某些特定內容的規範所管理。這提示我們，如果法理學集中在討論法律的存在有關的一系列二階問題上，我們就能擁有更多限制和具體化一階法律的內容的工具；法理學的進步，似乎也需要借助其他的哲學、自然科學和社會科學資源。克雷默會反駁我說，我誤解了哈特的工作，乃至於法哲學工作的性質。克雷默在第一章中，主張哈特在從事的工作的性質是哲學探究。我想提示，事情可能比克雷默所要描繪的更為複雜。首先，克雷默承認，儘管存在模糊地帶，整體上哲學探究中的“概念性命題”還是和社會科學[71] 感謝審稿人的意見指出，本文的行文似乎將真正的規範性要求或者法律的內容當作是法律理論或者法哲學不應處理的問題。我並沒有要做這麼強的主張。法哲學不是不可以處理真正規則內容是什麼的問題，本文只是想要強調，我們忽視了其他的可能的理論問題（形而上學、認識論、語言哲學和心靈哲學問題），而那些問題可能更有意義也更有趣。審稿人的意見指出，本文談及的規則內容或者真正的法律規則，看起來具備神秘主義色彩。本文的確沒有直接給出關於真正的法律規則是什麼的說明。但是本文給出了一個認識論。如果規則的內容如本文的論證所示，是一個規範性內容的話，那麼真正規則的實質內容，正如與道德哲學的類比所示，就是由規範倫理學一樣的做法論辯出來的。只能通過不斷地實質論辯，獲得規則內容。法教義學在做的工作就是如此。[72] See H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, 2012, p.194-200. [73] 参见[美]馬修·克雷默：《哈特：法律的性質》，楊建譯，上海人民出版社2023年版，第211-215頁。[74] See H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, 2012, p.197-198; Christopher Cherniak, Minimal Rationality, MIT Press, 1986, p.3-27.

● 123 ●法律的存在與法律的內容研究中的“經驗性之普遍化”存在大量區別。克雷默接下來主張，概念性命題不受制於經驗性的證偽或矯正。反過來，概念性命題要限制經驗性命題。[75] 為了更好地理解克雷默的說法，我們可以依賴一組區分：哲學上通常將知識分為先驗（a priori）和後驗（a posteriori）。先驗知識意味著我們純粹通過推理即可得出的知識。譬如說，單身漢可以被分析為未婚男性，得出這個結論我們不需要任何的經驗探究。而後驗知識意味著我們必須依賴經驗探究——譬如說觀測，才能得出結論。譬如說科學研究的結論就是後驗知識。至少在克雷默那裏，概念性命題在核心情形是先驗的，這意味著概念性命題並不依賴經驗探究為真。克雷默的進一步主張是，哈特似乎在從事的是這樣的概念工作的核心情形。他將哈特看起來的偏離這種概念工作的主張，斥之為“離題”和“粗心大意”。[76] 但是，我們似乎有同樣好的理由認為，哈特可以被解讀為（至少和他在前言中所談及的一樣）在從事一種“描述社會學”（descriptive sociology），[77] 只不過這種社會學並非我們常見的社會科學的核心情形，反而是在克雷默的區分中的那個一般性的社會科學研究與概念性命題的模糊地帶。關於克雷默所說的模糊地帶，有必要多說兩句。正如目前關於哲學方法的最新進展所呈現的那樣，我們的哲學探究和經驗探究的距離，很可能比我們想像的要更近。[78] 至少如下的觀察是可以做出的：概念分析所依賴的核心是人們的概念直覺。概念分析如果能最好地符合我們的現有概念直覺，我們就說這個概念分析是成功的。而概念直覺是人們——至少是理論家——的判斷。判斷是一個心靈狀態。那麼我們沒有理由認為這種判斷的內容和基礎是不會受制於作為人類的心理學的限制——譬如，我們的認知能力的局限。而既然概念直覺受制於人類認知能力的限制，我們似乎可以說，關於人類心理學的相關探究，反而可能會對概念性主張提供某種限制。即某些經驗性命題，會限制概念性命題。一個很好的例子就是發生學研究（genealogy）。發生學討論一件事情的成因。在元倫理學上，夏倫·斯特里特（Sharon Street）就非常著名地提出了一個極具吸引力的發生學論證：演化揭穿論證（Evolutionary Debunking Argument）。[79] 其核心是這樣：根據演化生物學（evolutionary biology），人類的道德傾向（disposition）——也就是用於產生道德信念的心理學能力，是被演化塑造的，正如我們的身體是被演化塑造的一樣。我們已經獲得了演化上的成功——這意味著，我們的祖先產生道德信念的傾向，得到了保留，具備不同傾向的祖先在演化中被淘汰了。這意味著人類產生道德信念的能力被演化所塑型，因此，由這些能力產生的道德信念更有可能服務於演化的目標，也就是“適者生存”（survival of the fittest），而非如道德實在論者所設想的，服務於獨立於心靈的道德真。這意味著道德信念不太可能跟隨（track）獨立於心靈的道德真。演化揭穿論證只是一個例子，但這個例子提醒我們，在哲學上，自然科學和社會科學的結論或者合理猜測，當然可以限制概念性主張（譬如說道德是什麼）的範圍。如果要反對這個主張，我們也必須說明這些經驗性結論本身不可靠。哈特是否在寫作中體現了這個洞見呢？顯然是的。前文提及的人類的特徵為規範內容提供限制，就是一個類似的例子。我們的心理學特徵限制了我們對於特定的規範的接受，有一些規範的要求由於和我們的心理學特徵相衝突，而不可能被人接受並存續。這同樣也是一個發生學的主張。克雷默會說，這些人類特徵都是哈特的猜想。但是我們似乎有非常好的理由接受心理學猜想[75] 參見[美]馬修·克雷默：《哈特：法律的性質》，楊建譯，上海人民出版社2023年版，第12頁。[76] 參見同上註，第24頁。[77] See H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, 2012, vi.[78] See Timothy Williamson, The Philosophy of Philosophy, John Wiley & Sons, 2021, p.5.[79] See Sharon Street, A Darwinian Dilemma for Realist Theories of Value, 127 Philosophical Studies 109, 109-166 (2006).

澳門法學 2025年第2期● 124 ●作為哲學論證的基礎——就像斯特里特在演化揭穿論證中做的那樣。一個更進一步的例子是，對於如同法律這樣的規範體系而言，彼得·雷爾頓（Peter Railton）的結合實證心理學的最新研究表明，我們可以設想一個社群中的人基於其心理特徵，對待規範性實踐或者規範體系的態度。[80] 根據雷爾頓，如果一個社群中的人在這個規範體系或者規範實踐中，看不到任何（在他們眼中的）善好（worthwhile）或者要點（point），我們很難解釋這個規範實踐為何會持久的存續。人們沒有持續參與這個實踐的動機。[81] 如果利用這個看法，我們將能夠得出，如果某些規範內容不可能在社群中的人眼中具備任何價值，這些規範內容就會被這個社群所排除——因為人們沒有動機按照這些規範內容行動。那麼進一步的關於哪些規範內容會被限制的研究，就一定需要取決於對人類心理機制的研究，也就是人類會將哪些東西看作是有價值的。這意味著，自然科學和社會科學的研究，可以幫助我們討論法律的存在，從而進一步靠近對法律的內容的正確答案。通過這種解讀，我們已經看到，概念性主張和經驗性主張的關係遠比克雷默所描繪的更加複雜。如果我們進一步地探究法律的存在問題，我們不僅能得到一系列法律的形而上學，認識論，語言哲學和心靈哲學的新結論，也可以更好地說明法律的內容。四、結論這篇文章指出克雷默對哈特的詮釋，體現了一般法理學研究中存在的一個普遍問題，即忽視了法律的存在和法律的內容這一組區分。這個忽視導致了克雷默的哈特無法說明理論爭議現象。採取這個區分，哈特可以輕易說明理論爭議。而法理學的新進展，應當多多集中在法律的存在的相關討論上。我也借由法律的存在可能對法律的內容給出限制，提示了對哈特的另一種方法論解讀——哈特不僅僅在做概念工作。[80] See Peter Railton, “We’ll See You in Court!”: The Rule of Law as an Explanatory and Normative Kind, in D. Plunkett, S. J. Shapiro & K. Toh eds., Dimensions of Normativity: New Essays on Metaethics and Jurisprudence, Oxford University Press, 2019, p.9.[81] See Peter Railton, “We’ll See You in Court!”: The Rule of Law as an Explanatory and Normative Kind, in D. Plunkett, S. J. Shapiro & K. Toh eds., Dimensions of Normativity: New Essays on Metaethics and Jurisprudence, Oxford University Press, 2019, p.8-9.對此的發展，See Kevin Toh, Legal Positivism and Meta-Ethics, in P.Mindus & T. Spaak eds., The Cambridge Companion to Legal Positivism, Cambridge University Press, 2021.譯文參見托凱文：《法律實證主義與元倫理學》，鄭玉雙、暴文博譯，載《劍橋法律實證主義指南》，商務印書館2023年版。（Toh應被譯為都）

● 125 ●法律的存在與法律的內容  Abstract: Matthew Kramer’s interpretation of Hart reflects a pervasive issue in contemporary studies of general jurisprudence: the neglect of the critical distinction between the existence of law and the content of law. The former focuses on second-order questions such as what the nature of law is, while the latter addresses first-order issues about what legal requirements are. Drawing an analogy with moral philosophy, it becomes evident that these two dimensions maintain relative independence in their thematic concerns and methodological approaches. By distinguishing between them, we can not only effectively explain the phenomena of theoretical disagreements that Kramer’s interpretation of Hart cannot explain but also expand the scope of general jurisprudence, that is to have an idea about how the existence of law can constrain the content of law and to open new possibilities for methodological innovation in jurisprudential inquiry.  Key words: Matthew Kramer; H. L. A. Hart; The Existence of Law; The Content of Law; Rules of Recognition（責任編輯：張竹成）

● 126 ●一、導論無論是在中文文獻 [1]、英文文獻[2] 還是在德文文獻 [3] 中，關於凱爾森的法理論，即純粹法學說 * 黎健初，德國埃爾朗根-紐倫堡大學法學博士生。[1] 例見張龑：《凱爾森法學思想中的新康德主義探源》，載《環球法律評論》2012年第2期，第5-21頁；吳彥：《法、自由、強制力：康德法哲學導論》，商務印書館2016年版，第24-35頁；葉一舟：《事實、意義與基礎規範——對凱爾森法哲學之內在結構的透視與重構》，載《人大法律評論》2019年第1期，第55-77頁；黃順利：《純粹法理論的“純粹性”證成了嗎？——以〈純粹理性批判〉為參照》，載《浙大法律評論》（第7卷），第89-106頁。[2] See, for example, Paulson, Stanley L., The Neo-Kantian Dimension of Kelsen’s Pure Theory of Law, 12 Oxford Journal of Legal Studies 311, 311-332 (1992); Heidemann, Carsten, Hans Kelsen and the Transcendental Method, 55 Northern Ireland Legal Quarterly 358, 358-377 (2004) ; Berger, Mario García, Kelsen’s Transcendental Argument - A Response to Stanley Paulson, 103 Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 193, 193-206 (2017); Berger, Mario García, A Kantian Interpretation of Kelsen’s Basic Norm, 33 Ratio Juris 35, 35-48 (2020).[3] Siehe z. B. Klenner, Hermann, Kelsens Kant, in: Revue Internationale de Philosophie 138 (1981), S. 539-546; Paulson, Stanley L., Lässt sich die Reine Rechtslehre transzendental begründen?, in: Rechtstheorie 21 (1990), S. 155-179; Alexy, 黎健初* 摘  要 康德哲學被視為凱爾森法理論（純粹法學說）的主要理論淵源，它也成為了純粹法學說研究的主流視角。儘管有學者主張，其他理論資源，尤其是興起於19世紀的結構一般法學說對純粹法學說的產生和發展也有較大的影響，但由於相關研究未能澄清康德哲學與結構一般法學說的關係，更未能在此基礎上探究純粹法學說受到的影響更多來自康德哲學還是結構一般法學說，該主張的說服力尚顯不足，未能動搖主流觀點。本文通過揭示和論證康德哲學與結構一般法學說的分歧以及純粹法學說與結構一般法學說的緊密聯繫，試圖破除學界對純粹法學說理論淵源的成見，為純粹法學說研究提供一種能夠與主流視角競爭的新視角，以彌補時下凱爾森研究角度過於單一的不足。 關鍵詞 康德哲學 康德法權學說 結構一般法學說 凱爾森法理論 純粹法學說康德哲學抑或結構一般法學說？——凱爾森法理論（純粹法學說）淵源澄清

● 127 ●康德哲學抑或結構一般法學說？（Reine Rechtslehre）的思想史研究多聚焦於它與康德哲學以及新康德主義哲學的聯繫。隨著研究的深入，越來越多的學者注意到康德哲學與純粹法學說存在著諸多不一致之處，但即便如此，仍有不少學者僅僅滿足於在康德哲學的框架內“批評”“修正”或“重構”純粹法學說，仿佛純粹法學說只能從康德哲學的角度研究和解讀。研究視角的單一已嚴重制約了純粹法學說研究的進一步發展。只有為數不多學者注意到，其他理論資源，尤其是興起於 19 世紀的結構一般法學說（Strukturale Allgemeine Rechtslehre），也有可能影響純粹法學說的產生和發展。[4] 這些學者從結構一般法學說的角度解讀純粹法學說，試圖擺脫康德哲學的束縛，為純粹法學說研究提供新視角。然而，相關研究目前仍有一些“缺口”有待填補，這使得它們的說服力和影響力與基於主流視角的研究相比仍顯得不足：一方面，相關研究未能詳述純粹法學說和結構一般法學說之間的聯繫何在；另一方面，相關研究缺乏對康德哲學和結構一般法學說的比較研究。若要突破主流研究視角的束縛，甚至動搖它的主流地位，有兩個問題需要得到解答：康德哲學與結構一般法學說是否存在著衝突之處？如果答案是肯定的，那麼純粹法學說受到的影響更多來自康德哲學還是結構一般法學說？針對這兩個問題，本文提出了兩個核心主張：（1）康德哲學與結構一般法學說存在著衝突之處；（2）純粹法學說受到的影響更多來自結構一般法學說，而非康德哲學。在開始探究之前，有必要先澄清與本文研究相關的四個問題。第一個問題是，本文所稱的“康德哲學”指的是什麼？最廣義的“康德哲學”不僅包括康德本人的哲學理論，而且包括在此基礎上進一步發展出來的哲學理論，其中最具影響力的是 19 世紀中葉興起的新康德主義哲學。新康德主義哲學並不是統一的哲學理論，有學者將它劃分為七個流派，其內部的差異性可見一斑。[5] 純粹法學說與新康德主義哲學各流派之間的關係是一個宏大且複雜的議題。囿於篇幅，本文將“康德哲學”限縮為康德本人的哲學，尤其是他在《純粹理性批判》中闡述的認識論以及在《道德形而上學》中闡述的法哲學。在討論結構一般法學說和純粹法學說的認識論基礎時，本文將涉及新康德主義馬爾堡學派（Marburger Schule）的代表人物科亨（Hermann Cohen）的認識論。但正如本文將揭示的那樣，科亨的認識論在許多重要方面偏離了康德本人的認識論，以至於它不適合被歸入“康德哲學”，而應理解為一種不同於“康德哲學”的哲學流派。第二個問題是，本文將探究哪些理論之間的聯繫？回顧已有研究可以發現，多數學者試圖揭示康德認識論與純粹法學說之間的聯繫，但也有一些學者致力於比較康德法權學說與純粹法學說。本文旨在全方面探究康德哲學與結構一般法學說以及純粹法學說之間的聯繫，因此無論是康德認識論，還是康德法權學說，以及它們與結構一般法學說和純粹法學說的聯繫，均在本文中得到考察。第三個問題是，本文將從哪些方面比較這些理論，從而判斷它們之間是否存在著緊密的聯繫？鑒於本文中涉及的康德哲學包括康德法權學說和康德認識論兩個部分，這個問題可以分解為兩個子問題：（1）康德法權學說、結構一般法學說與純粹法學說將如何比較？這個問題可以在兩個層面上討論。首先，不同的學科應如何比較？一個成熟的、獨立的、自覺的學科必須明確它研究的是哪些問題和事物，追求的是怎樣的知識及它與其他學科的關係。對這些問題的解答可統稱為理論宗Robert, Kelsens Begriff des relativen Apriorischen, in: Alexy, Robert / Meyer, Lukas H. / Paulson, Stanley L./ Sprenger, Gerhard (Hrsg.), Neukantianismus und Rechtsphilosophie, Baden-Baden 2002, S. 179-202; Hruschka, Joachim, Die Zurechnungslehre Kelsens im Vergleich mit der Zurechnungslehre Kants, in: Paulson, Stanley L./ Stolleis, Michael (Hrsg.), Hans Kelsen- Staatsrechtslehrer und Rechtstheoretiker des 20 Jahrhunderts, Tübingen 2005, S. 2-16.[4] Siehe Funke, Andreas, Allgemeine Rechtslehre als juristische Strukturtheorie. Entwicklung und gegenwärtige Bedeutung der Rechtstheorie um 1900, Tübingen 2004, S. 31 f.; 參見雷磊：《法理論：歷史形成、學科屬性及其中國化》，載《法學研究》2020年第2期，第26-29頁。[5] Siehe J. Noras, Andrzej, Geschichte des Neukantianismus, Berlin 2020, S. 231 ff.

澳門法學 2025年第2期● 128 ●旨，對理論宗旨的比較有助於我們區分不同的學科。其次，不同的法的學說（Rechtslehre）應如何比較？一種法的學說必須包括法概念論部分，回答“法是什麼？”，否則它就不能被稱為“法的”學說。比較不同的法的學說，關鍵在於比較它們的法概念論部分，尤其是比較它們如何理解法概念，以及它們的法概念通過何種方法獲得。（2）康德認識論、結構一般法學說與純粹法學說將如何比較？結構一般法學說與純粹法學說作為法的學說，無法與作為哲學認識論的康德認識論直接比較。不過，當人們主張結構一般法學說或純粹法學說與康德認識論關係密切時，想表達的意思無非是，結構一般法學說或純粹法學說在認識論問題上的立場與康德認識論一致。因此，康德認識論、結構一般法學說與純粹法學說之間的“比較”，更準確來說是探究結構一般法學說與純粹法學說的認識論立場是否與康德認識論一致。綜上所述，本文將從以下三個方面比較康德哲學、結構一般法學說以及純粹法學說：（1）理論宗旨；（2）獲取法概念的方法；（3）認識論立場。第四個問題是，本文的論述思路和框架是怎樣的？本文的第一個核心主張，即“康德哲學與結構一般法學說存在著衝突之處”，構成了第二個核心主張，即“純粹法學說受到的影響更多來自結構一般法學說，而非康德哲學”的前提。因此，本文將首先比較康德哲學和結構一般法學說，以驗證第一個核心主張是否正確。如果通過比較發現，康德哲學和結構一般法學說存在著分歧，那麼本文將探討，純粹法學說在分歧點上支持了康德哲學還是結構一般法學說。由此，第二個核心主張的正確性也將得到驗證。二、康德哲學與結構一般法學說的關係（一）康德法權學說與結構一般法學說的理論宗旨1.“一般法學說”的內涵及其多義性“一般法學說”（Allgemeine Rechtslehre）的所指並不明確。在歷史上，它被用來指代理論宗旨不同的法的學說 [6]，其中較具影響力的包括以康德法權學說為代表的哲學一般法學說和以結構一般法學說為代表的實證一般法學說。不同的一般法學說之所以均被冠以“一般”（allgemein）之名，是因為它們均旨在成為法科學（Rechtswissenschaft）的總則（allgemeiner Teil）。它們的區別在於對（法）科學概念以及對一般性程度的理解。2. 康德法權學說作為哲學一般法學說的代表哲學一般法學說（Philosophische Allgemeine Rechtslehre）是一般法學說的原初版本。“一般法學說”和“法的學說”（Rechtslehre）一詞在康德的著作中就已經出現。康德將“法的學說”規定為“可能有一種外在立法的那些法則的總和”[7]。由於康德的“法的學說”聚焦於“人們能夠據以認出正當或不正當的那個普遍的標準”[8]，它更適合被稱為“法權學說”。“一般法學說”在康德的著作中僅僅作為標題而出現，康德並沒有對它進行任何解釋。[9] 在康德以後，“法的學說”和“一般法學說”概念的使用變得普遍，它指的是一種與經驗性法學說（empirische Rechtslehre）或實證法學說（positive Rechtslehre）相對立的哲學一般法學說。[10] 哲學一般法學說的特徵是，它從哲[6] Siehe Funke, Andreas, Allgemeine Rechtslehre als juristische Strukturtheorie. Entwicklung und gegenwärtige Bedeutung der Rechtstheorie um 1900, Tübingen 2004, S. 8-16.[7] [德]康德：《康德著作全集（第6卷）》，李秋零主編，中國人民大學出版社2007年版，第237頁。[8] 同上註。[9] Kant, Immanuel, Gesammelte Schriften, Band VI, Preussische Akademie der Wissenschaften (Hrsg.), Berlin 1914, S. 245. [10] Brockmöller, Annette, Die Entstehung der Rechtstheorie im 19. Jahrhundert in Deutschland, Baden-Baden 1997, S. 31.

● 129 ●康德哲學抑或結構一般法學說？學提供的普遍的、不變的原理出發，通過演繹推導出法概念、法學基礎概念乃至法的內容。[11]哲學一般法學說以古典科學觀為基礎。古典科學觀源於亞里士多德，它在 19 世紀以前一直佔據著主流地位。[12] 根據古典科學觀，科學（scientia）是由表達真理的知識組成的體系，真理具有永恆性、不變性和必然性，它在任何時空下對任何人均有效。[13] 古典科學觀秉持著基礎主義的知識證立論，也就是說，知識的效力是從某個其效力毋庸置疑的“基本信念”或“基礎”，如數學或邏輯學的公理、神的律令、自然法或理性法處獲得的。[14] 要判斷一個命題是否為表達真理的知識，就要看它能否從“基本信念”處必然地推導出來。在古典科學觀看來，“經驗科學”或“實證科學”是自相矛盾的表述，因為經驗是偶然的，可變的，受制於時空的，人們不可能從中歸納出真理。[15] 在古典科學觀的支配下，被視為永恆不變的、具有絕對效力的自然法或理性法成為法科學的主要探究對象，旨在認識實證法的學科則被稱為“法的學問”（Rechtsgelahrtheit/Rechtsgelehrsamkeit）。[16]這意味著，以實證法為認識對象的實證法律科學（positive Rechtswissenschaft）概念在那時尚未誕生。為了確保法科學的絕對效力，作為法科學總則的一般法學說必須從“基本信念”出發推導出它的理論體系，而哲學正是一門致力於探究“基本信念”的學科，這就解釋了為何在古典科學觀時代，旨在成為法科學總則的一般法學說往往建立在哲學的基礎之上。康德的法權學說不僅是哲學一般法學說的源頭，它本身就是哲學一般法學說的代表。一方面，它區分了實證法學說（positive Rechtslehre）和法權科學（Iurisscientia），前者由外在立法的經驗性法則組成，它涉及的是“法律在某時某地說些什麼或說過什麼”，後者指的是“應歸於自然法權論的系統知識”，即“一切實證的立法”的“不可改變的原則”。[17] 康德將“法科學”（Rechtswissenschaft）視為“法權科學”的德文對譯，並將之與實證法學說對立起來。[18] 這表明，康德對科學概念的理解遵循了古典科學觀的理解，而他的法權學說建立在古典科學觀之上。[19] 另一方面，康德將他的法權學說定位為實踐哲學的一部分，而且正如下文將指出的，康德法權學說的法[11] Siehe Funke, Andreas, Allgemeine Rechtslehre als juristische Strukturtheorie. Entwicklung und gegenwärtige Bedeutung der Rechtstheorie um 1900, Tübingen 2004, S. 8.[12] Siehe Schnädelbach, Herbert, Philosophie in Deutschland, 1831-1933, Frankfurt am Main 1983, S. 106.[13] Siehe Diemer, Alwin, Die Begründung des Wissenschaftscharakters der Wissenschaft im 19. Jahrhundert - Die Wissenschaftstheorie zwischen klassischer und moderner Wissenschaftskonzeption, in: Diemer, Alwin (Hrsg.), Beiträge zur Entwicklung der Wissenschaftstheorie im 19. Jahrhundert, Meisenheim am Glan 1968, S. 24.[14] See Pojman, Louis P., What Can We Know? An Introduction to the Theory of Knowledge, Wadsworth Publishing Company, 1995, p.88-94.[15] Siehe Schnädelbach, Herbert, Philosophie in Deutschland, 1831-1933, Frankfurt am Main 1983, S. 110.[16] Siehe Brockmöller, Annette, Die Entstehung der Rechtstheorie im 19. Jahrhundert in Deutschland, Baden-Baden 1997, S. 25 f. [17] 參見[德]康德：《康德著作全集（第6卷）》，李秋零主編，中國人民大學出版社2007年版，第237頁。[18] Kant, Immanuel, Gesammelte Schriften, Band VI, Preussische Akademie der Wissenschaften (Hrsg.), Berlin 1914, S. 229.[19] 康德的科學觀是否完全符合古典科學觀，仍有待探究。在《道德形而上學》中，康德並沒有對“科學”概念作出詳細的闡述。他對“科學”概念的論述詳見《自然科學的形而上學初始根據》。其中一些論述顯示，他對“科學”概念的理解仍然遵循古典科學觀的理解，例如：“惟有其確定性無可置疑的科學才能被稱為本真的自然科學；只能包含經驗性的確定性的知識，是一種僅僅非本真地如此稱謂的學識。”“因此，一種理性的自然學說，惟有當在它裏面作為根據的自然規律被先天地認識，而不僅僅是經驗規律的時候，才配得上一門自然科學的稱號。”[德]康德：《康德著作全集（第4卷）》，李秋零主編，中國人民大學出版社2005年版，第477頁。但也有一些論述顯示，他並不像古典科學觀那樣將“經驗”和“科學”對立起來，例如他談到，本真的科學包含一個純粹的部分和一個經驗性的部分。參見[德]康德：《康德著作全集（第4卷）》，李秋零主編，中國人民大學出版社2005年版，第478頁。無論如何，康德將“法科學”和“實證法學說”對立起來，至少能夠說明，他在法權學說領域仍然遵循了古典科學觀。

澳門法學 2025年第2期● 130 ●概念源於理性或哲學。[20] 這符合哲學一般法學說的基本特徵。3. 結構一般法學說作為實證一般法學說的代表科學概念在 19 世紀發生了範式轉換，古典科學觀逐漸瓦解，實證主義科學觀逐漸成為主流。實證主義科學觀具有三大傾向 [21]：（1）反形而上學傾向。一切並非源於經驗（Empirie/Erfahrung）的事物 [22]，以及關於這些事物的設問，均被斥為“形而上學因素”或“形而上學設問”而被排除在科學的探究範圍之外；（2）實證化傾向。經驗取代了形而上學發揮了證立知識的作用；（3）相對化傾向或假設化傾向。科學知識不再被視為絕對真理，它們僅僅主張或假設自己的真理性，而該主張或假設有可能被經驗推翻。科學概念的範式轉換影響了人們對“法科學”概念的理解。由於自然法和理性法被視為“形而上學因素”，以它們作為認識對象的法權科學日漸式微，以實證法為認識對象的實證法律科學得到承認，並最終取代法權科學成為“法科學”概念的核心內涵。[23]隨著實證法律科學的盛行，旨在成為實證法律科學總則的實證一般法學說誕生了。其中較具代表性的是以梅克爾（Adolf Merkl）和貝格博姆（Karl Bergbohm）為開山鼻祖，以比爾林（Ernst Rudolf Bierling）和索姆洛（Felix Somló）為集大成者的結構一般法學說。結構一般法學說之所以被冠以“結構”之名，是因為它主要關注的是法的結構問題或形式問題，尤其是法概念和法律基礎概念。[24] 結構一般法學說一方面秉持實證主義立場，以經驗而非哲學作為探究的出發點，這使得它與哲學一般法學說相區分；另一方面以其理論超越特定時空、特定法律秩序以及特定法律部門的一般性為追求，這使得它仍有資格聲稱自己是“一般”法學說。[25]有學者指出，結構一般法學說是法理論的淵源。[26] 但實際上，法理論概念在結構一般法學說誕生之前就已經被使用。法理論與結構一般法學說之間的概念關聯是在 19 世紀後半葉才建立起來的，在此之前，法理論要麼指的是歷史法學派的理論，要麼指的是哲學一般法學說。[27] 隨著哲學一般法學說越來越多地被稱為法哲學（Rechtsphilosophie）[28] 或法倫理學（Rechtsethik）[29]，“法理論”逐漸成為特指實證一般法學說，尤其是結構一般法學說的概念。[20] 例見[德]康德：《康德著作全集（第6卷）》，李秋零主編，中國人民大學出版社2007年版，第213頁，第238頁。[21] Siehe Diemer, Alwin, Die Begründung des Wissenschaftscharakters der Wissenschaft im 19. Jahrhundert - Die Wissenschaftstheorie zwischen klassischer und moderner Wissenschaftskonzeption, in: Diemer, Alwin (Hrsg.), Beiträge zur Entwicklung der Wissenschaftstheorie im 19. Jahrhundert, Meisenheim am Glan 1968, S. 36 ff.; Schnädelbach, Herbert, Philosophie in Deutschland, 1831-1933, Frankfurt am Main 1983, S. 106 ff.[22] “經驗”概念的內涵，下文將有詳細的論述，此處僅作簡述：在傳統經驗論看來，“經驗”僅指感覺（Wahrnehmung）。康德哲學繼承了這個傳統。在經過科亨的重構後，“經驗”也可能用以指代“文化事實”（Faktum der Kultur）或“科學事實”（Faktum der Wissenschaft）。實證主義科學觀中的“經驗”一詞具有開放性，它指的未必就是感覺，而有可能是“文化事實”或“科學事實”。[23] Siehe Brockmöller, Annette, Die Entstehung der Rechtstheorie im 19. Jahrhundert in Deutschland, Baden-Baden 1997, S. 25 ff.[24] Siehe Funke, Andreas, Allgemeine Rechtslehre als juristische Strukturtheorie. Entwicklung und gegenwärtige Bedeutung der Rechtstheorie um 1900, Tübingen 2004, S. 9, 124 ff.[25] 正如貝格博姆指出，（結構）一般法學說是“實證法的哲學”，它不屬於某個法律分支，而是“屬於整個法科學，或者是法科學的幾個分支所共有的”。Siehe Bergbohm, Karl, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, 1. Band, Leipzig 1892, S. 17. 比爾林主張，（結構）一般法學說的法概念和基礎概念具有普遍有效性（Allgemeingültigkeit），即它適用於所有可能的法律領域。Siehe Bierling, Ernst Rudolf, Juristiche Prinzipienlehre, 1. Band, Freiburg i. B./ Leipzig 1894, S. 222; Bierling, Ernst Rudolf, Juristiche Prinzipienlehre, 2. Band, Freiburg i. B./ Leipzig 1898, S. 76 f.[26] 例見雷磊：《法理論：歷史形成、學科屬性及其中國化》，載《法學研究》2020年第2期，第21頁。[27] Siehe Brockmöller, Annette, Die Entstehung der Rechtstheorie im 19. Jahrhundert in Deutschland, Baden-Baden 1997, S. 31.[28] Siehe z. B. Bierling, Ernst Rudolf, Juristiche Prinzipienlehre, 1. Band, Freiburg i. B./ Leipzig 1894, S. 12.[29] Siehe z. B. von der Pfordten, Dietmar, Rechtsethik, München 2011.

● 131 ●康德哲學抑或結構一般法學說？（二）康德法權學說與結構一般法學說的法概念獲取方法1. 康德法權學說在《道德形而上學》的第一部分，即《法權論的形而上學初始根據》中，康德區分了兩種獲取法概念的方式：借助“經驗性原則”或者“僅僅在理性中尋求”。[30] 康德批評了前一種方式，指出通過這種方式得出的法權論是“純然經驗性的”，是“一顆可能很美、只可惜沒有腦子的頭顱”。[31]隨後，他給出了關於法概念的三個基本規定。概括來說，法即“一個人的任性能夠在其下按照一個普遍的自由法則與另一方的任性保持一致的那些條件的總和”。[32] 至於這三個規定具體如何得出，也就是說，人們如何“僅僅在理性中尋求”法概念，康德並沒有給出更多的論述。有學者認為，康德實踐哲學的“定言命令”構成了康德的法權的普遍原則以及關於法概念的規定的基礎。[33] 有學者則認為，法權的普遍原則並不能從“定言命令”中直接推導出來，而且康德關於法概念的規定並非源於法權的普遍原則。[34] 儘管康德關於法概念的規定具體如何得出仍有爭議，但至少可以確定的是，康德法權學說對法概念的規定並非源於經驗，而是源於理性或哲學。2. 結構一般法學說比爾林使用過三個不同的語詞描述他獲取法概念的方法：歸納方法（der Weg der Induktion）、還原方法（der Weg der Reduction）和分析方法（die analytische Methode）。[35] 在討論還原方法時，比爾林明確援引了西格瓦特（Christoph Sigwart）的《邏輯》一書。[36] 西格瓦特的相關論述可以幫助我們澄清這些語詞的含義以及它們彼此之間的關係。根據西格瓦特的理解，還原指的是“對給定命題的可能前提的推演，或者在結論和一個前提給定的情況下構建一個三段論”[37]。例如，從兩個給定的命題“所有的 A 都是 B”和“所有的 A 都是 C”中，可以“還原”出“所有的 B 都是 C”和“所有的 C 都是 B”兩個命題。[38] 對於通過“還原方法”得出的命題，能夠確定的僅僅是它有可能從給定的命題中得出，但由於從給定的命題中也有可能得出與它矛盾的命題，它能否從給定的命題中必然地推導出來是無法確定的。換句話說，“還原方法”的給定命題與通過“還原方法”得出的命題之間未必具有邏輯上的推出關係，即使前者為真，也不能必然地得出後者為真的結論。正如西格瓦特所承認的，僅僅運用“還原方法”只能得出有待進一步檢驗的假設。[39] 但他同時指出，在滿足以下兩個條件的情況下，人們可以結合運用“還原方法”和排除法，從給定命題中推出另一個命題：（1）通過運用“還原方法”，人們窮盡了所有可能從給定命題中得出的命題；（2）人們證偽並排除了除其中一個命題以外的其他所有命題。[40] 這樣便可以證明，這個未被排除的命題可以從給定命題中必然地推導出來。西格瓦特指出，“分析”是“還原”術語的不精確表達，因此，“分析”和“還原”可以理[30] [德]康德：《康德著作全集（第6卷）》，李秋零主編，中國人民大學出版社2007年版，第238頁。[31] 同上註。[32] 參見[德]康德：《康德著作全集（第6卷）》，李秋零主編，中國人民大學出版社2007年版，第238頁。[33] 參見鄧曉芒：《黑格爾和康德對待法哲學的兩種態度》，載《江淮論壇》2023年第3期，第26頁。[34] 參見吳彥：《法、自由、強制力：康德法哲學導論》，商務印書館2016年版，第151-152頁。[35] Vgl. Bierling, Ernst Rudolf, Juristiche Prinzipienlehre, 1. Band, Freiburg i. B./ Leipzig 1894, S. 14; Bierling, Ernst Rudolf, Das Wesen des positiven Rechts und das Kirchenrecht, in: Zeitschrift für Kirchenrecht 13 (1876), S. 258 f.[36] 比爾林援引了西格瓦特《邏輯》第二卷的第250頁以下（Sigwart, Logik II, S. 250 ff.）。Siehe Bierling, Ernst Rudolf, Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, 2. Teil, Gotha 1883, S. 2. [37] Siehe Sigwart, Christoph, Logik, 2. Band, Tübingen 1878, S. 250.[38] Siehe a.a.O., S. 252.[39] Siehe a.a.O., S. 254.[40] Siehe a.a.O., S. 258.

澳門法學 2025年第2期● 132 ●解為同義詞。[41] 至於“歸納”，西格瓦特認為它是“還原”的一種特殊形式。[42] 由此可見，無論比爾林使用哪個語詞來表述法概念獲取方法，他最終指向的都是西格瓦特的還原方法。還原方法需要以一些“給定命題”作為出發點。在比爾林看來，實證法律科學，尤其是法教義學或法史學提供的命題構成了“給定命題”。[43] 由於實證法律科學將法理解為實證法規範，法的定義只有“通過徹底分析……那些無疑現在是或者曾經是實在法規範的規範”才是可能的，只有這種“定義概念……的方法才適合於法律科學（juristische Wissenschaft）”。[44] 索姆洛儘管沒有在他的著作中提到比爾林的分析方法或還原方法，但從他的相關論述可知，他獲取法概念的方法與比爾林基本一致。[45] 他指出，“我們的任務並不是思考某種新的法概念，而只是剖析和仔細闡釋法學家（Juristen）現有的法概念”。[46] 在索姆洛看來，狹義的法學（Jurisprudenz）不同於法史學和法政策學（Rechtspolitik），它是以法律規範為對象的“實證法律科學”。[47] 因此，構成索姆洛獲取法概念的出發點的“給定命題”僅僅包括實證規範法律科學提供的命題，而不像比爾林所理解的那樣，還包括法史學提供的命題。比爾林和索姆洛的共識在於，他們均通過還原現有的實證規範法律科學提供的命題得出法概念。他們並沒有考察所有被稱為“法科學”的認識體系，例如自然法學說和法社會學。人們或許會批評，比爾林和索姆洛基於個人偏好忽略來自非實證規範法律科學的材料的做法是武斷的，這違背了“價值無涉”（Wertfreiheit）原則。在此需要澄清的是，韋伯（Marx Weber）所說的“價值無涉”原則並不約束研究材料的選擇環節，相反，這個環節必然會受到研究者的價值立場和個人偏好的影響。[48] 比爾林和索姆洛將自然法學說和法社會學排除在他們的考察範圍之外，並不意味著否定這兩者的可能性，而應理解為研究材料的選擇。結構一般法學說並不旨在成為所有法科學的總則，而旨在成為以法教義學為代表的實證規範法律科學的總則。3. 比較與總結康德法權學說獲取法概念的方法與結構一般法學說獲取法概念的方法相比，既有相同之處也有不同之處。它們的相同之處在於，它們都不是在特定時空特定法律秩序的具體規定中尋找法概念的。它們的不同之處在於，結構一般法學說的法概念源於實證規範法律科學提供的命題，而康德法權學說的法概念僅僅源於理性或哲學。至於“實證規範法律科學提供的命題”具有何種認識論上的意義，將在下一節中討論。（三）結構一般法學說的認識論基礎：康德認識論？1. 基于康德原意的质疑及其反駁結構一般法學說的認識論基礎是一個爭論不休的話題。一些學者認為，康德先天論構成了結構一般法學說的認識論基礎：比爾林的法理論旨在尋找“所有可能的法的必要條件”或“法的[41] Siehe a.a.O., S. 251 f.[42] Siehe a.a.O., S. 250.[43] Siehe Bierling, Ernst Rudolf, Juristiche Prinzipienlehre, 5. Band, Tübingen 1917, S. 23. Vgl. auch Funke, Andreas, Allgemeine Rechtslehre als juristische Strukturtheorie. Entwicklung und gegenwärtige Bedeutung der Rechtstheorie um 1900, Tübingen 2004, S. 128 f.[44] Bierling, Ernst Rudolf, Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, 1. Band, Gotha 1883, S. 162.[45] Siehe Funke, Andreas, Allgemeine Rechtslehre als juristische Strukturtheorie. Entwicklung und gegenwärtige Bedeutung der Rechtstheorie um 1900, Tübingen 2004, S. 132-139.[46] Somló, Felix, Juristische Grundlehre, Leipzig 1917, S. 54.[47] Siehe Somló, Felix, Juristische Grundlehre, Leipzig 1917, S. 1-5.[48] Siehe Weber, Max, Die „Objektivität" sozialwissenschaftlicher und sozialpolitischer Erkenntnis (1904), in: Weber, Max, Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre, Winckelmann, Johannes (Hrsg.), Tübingen 1968, S. 170.

● 133 ●康德哲學抑或結構一般法學說？形式基礎概念”，這使得它與經驗論的法科學對立。[49] 索姆洛的法理論區分了“法律基礎概念”（juristische Grundbegriffe）和“法律內容概念”（Rechtsinhaltsbegriffen），並將前者理解為“先天的”，這體現了它與康德先天論之間的緊密聯繫。[50] 一些學者則認為，結構一般法學說的哲學基礎並非康德先天論，而是經驗論。[51]將康德的認識論視為某種法的學說的基礎似乎是不可接受的，因為在康德看來，他的認識論與他的法權學說之間存在著一道“鴻溝”。具體來說，康德認識論屬於理論哲學的一部分，它以理論認識（theoretische Erkenntnis），即“存在的東西”（was da ist）的認識為研究對象；康德法權學說則屬於實踐哲學的一部分，它關注的是實踐認識（praktische Erkenntnis），即“應當存在的東西”（was da sein soll）的認識。[52] 康德認識論與康德法權學說處於兩個不同的領域，前者提供的概念和原理不能直接適用於後者。[53] 然而，康德認識論與康德法權學說之間的“鴻溝”並不妨礙我們討論康德認識論與結構一般法學說之間的關係。這是因為，結構一般法學說探討的是“法是什麼”，而非“法應當是什麼”，它自我定位為一門探求法的理論認識而非法的實踐認識的學科，[54]這使得康德認識論的概念和原理在結構一般法學說中獲得了適用的可能性。當然，在康德哲學看來，所謂“法的理論認識”是不成立的，因為法權學說被理解為實踐哲學的一個分支。因此，康德認識論的概念和原理即使能夠在法學領域獲得適用，這種適用也充其量是類比適用，它必然超出了康德的原意。關鍵在於，類比是否恰當。2. 結構一般法學說的法概念是范畴或先天概念吗？主張結構一般法學說以康德先天論作為認識論基礎的學者，似乎將結構一般法學說的法概念或法律基礎概念與康德認識論的範疇概念相提並論。在康德看來，範疇概念是一切可能理論認識的必要條件，缺乏它，理論認識就無從談起。[55] 結構一般法學說的法概念雖然並非康德認識論意義上的範疇概念，因為它畢竟不是一切可能理論認識的必要條件，但它或可通過類比範疇概念而得到規定，即它是一切可能法認識的必要條件。然而，結構一般法學說的法概念並不符合這個規定。一方面，結構一般法學說的法概念通過還原實證規範法律科學而獲得，後者僅僅是法認識的一種可能性，而非一切可能的法認識。這一點尤其得到了索姆洛的承認。儘管法社會學被排除在他所[49] Vgl. Wielikowski, Gamschei A., Die Neukantianer in der Rechtsphilosophie, München 1914, S. 16 f.; Cathrein, Victor, Recht, Naturrecht und positives Recht: Eine kritische Untersuchung der Grundbegriffe der Rechtsordnung, Darmstadt 1964, S. 37-39.[50] Siehe Moór, Julius, Vorwort des Herausgebers, in: Somló, Felix, Gedanken zu einer ersten Philosophie, Moór, Julius (Hrsg.), Berlin/Leipzig 1926, S. 12. 索姆洛在他的著作中似乎並沒有談到法律基礎概念是“先天的”，但他明確地將法概念定性為“先天”（Apriori）。Siehe Somló, Felix, Juristische Grundlehre, Leipzig 1917, S. 127.[51] Vgl. Kaufmann, Felix, Logik und Rechtswissenschaft: Grundriss eines Systems der reinen Rechtslehre, Tübingen 1922, S. 50 ff.; Krijnen, Christian, Neukantianismus: Rechtsphilosophie als transzendentale Kulturphilosophie, URL: http://www.enzyklopaedie-rechtsphilosophie.net/inhaltsverzeichnis/19-beitraege/123-neukantianismus. (abgerufen am 17. August 2024).[52] 參見[德]康德：《康德著作全集（第3卷）》，李秋零主編，中國人民大學出版社2004年版，第413頁。[53] 參見[德]康德：《康德著作全集（第5卷）》，李秋零主編，中國人民大學出版社2007年版，第180-185頁。[54] Siehe Funke, Andreas, Allgemeine Rechtslehre als juristische Strukturtheorie. Entwicklung und gegenwärtige Bedeutung der Rechtstheorie um 1900, Tübingen 2004, S. 47 ff.[55] 參見[德]康德：《康德著作全集（第3卷）》，李秋零主編，中國人民大學出版社2004年版，第111-112頁，第119頁，第122-123頁；[德]康德：《康德著作全集（第4卷）》，李秋零主編，中國人民大學出版社2005年版，第67-68頁。

澳門法學 2025年第2期● 134 ●討論的狹義的法學之外，他並沒有否認法社會學的可能性，而是認為它是一門更一般的因果科學（Kausalwissenschaft）——社會學的一部分。[56] 也就是說，他並沒有否認法社會學也是一種可能的法認識，而僅僅認為這種法認識與結構一般法學說的法概念獲取無關。因此，結構一般法學說僅僅旨在探尋實證規範法律科學的必要條件，而非“所有可能的法的必要條件”。另一方面，結構一般法學說的法概念甚至未必真的是實證規範法律科學的必要條件，因為正如前文所言，通過還原方法往往只能得出一個有待進一步檢驗的假設，它有可能遭到推翻。綜上所述，將結構一般法學說的法概念類比為康德哲學意義上的範疇概念是不恰當的。人們或許會辯駁，儘管如此，結構一般法學說的法概範仍可能被定性為康德哲學意義上的先天概念，因為範疇概念只是先天概念的一類。先天概念是其內容並非“源於經驗”，而是“源於知性”的概念。[57] 除了範疇概念以外，先天概念還包括數學概念和先驗理念等。[58] 通過前文的討論可知，結構一般法學說的法概念源於實證規範法律科學提供的命題。那麼，這些命題“源於經驗”還是“源於知性”？這個問題超出了結構一般法學說的討論範圍。在結構一般法學說看來，“實證規範法律科學提供的命題”是給定的，其來源不再受到追問。由此可見，結構一般法學說不宜置於先天論和經驗論的二元對立框架下討論，這個框架預設了“經驗 - 知性”的認識來源二元論，而結構一般法學說並不關心認識來源問題，因此它也不可能針對這個問題作出任何回答。綜上所述，無論將結構一般法學說的認識論立場確定為先天論還是經驗論均缺乏依據。3. 結構一般法學說的認識論基礎：科亨認識論結構一般法學說的認識論基礎更適合理解為科亨（Hermann Cohen）的認識論。科亨摒棄了“經驗 - 知性”的認識來源二元論，並重構了“經驗”概念和“先天”概念。科亨將“經驗”理解為“文化事實”（Faktum der Kultur）或“科學事實”（Faktum der Wissenschaft）等“精神內容”（geistige Inhalte）。[59]“科學事實”指的是“在已經被印出來的書本裏成為現實的”且被公認為有效的命題，例如牛頓力學所蘊含的命題。[60] 科亨試圖探尋使“科學事實”成為可能的條件或“科學事實”的必要條件，這些條件被其稱為“先天的”或“先天”（Apriori）。[61] 探尋先天條件的方法被稱為“先驗方法”（transzendentale Methode）或“分析方法”（analytische Methode），它將“科學事實”作為給定的前提，從中分析出它的先天條件。[62]在理論宗旨層面，科亨認識論與傳統認識論不同。傳統認識論關注的是一切可能理論認識的形[56] Siehe Somló, Felix, Das Verhältnis von Soziologie und Rechtsphilosophie, insbesondere die Förderung der Rechtsphilosophie durch die Soziologie, Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie 4 (1911), S. 564.[57] Siehe Kant, Immanuel, Gesammelte Schriften, Band IX, Königlich Preußischen Akademie der Wissenschaften (Hrsg.), Berlin/Leipzig 1923, S. 92.[58] Siehe Willaschek, Marcus u. a. (Hrsg.), Kant-Lexikon, Berlin/Boston 2015, S. 239 ff.[59] Vgl. Damböck, Christian, : Studien zur Philosophie im deutschsprachigen Raum 1830-1930, Dordrecht 2017, S. 35, 116; Krijnen, Christian, Neukantianismus: Rechtsphilosophie als transzendentale Kulturphilosophie, URL: http://www.enzyklopaedie-rechtsphilosophie.net/inhaltsverzeichnis/19-beitraege/123-neukantianismus. (abgerufen am 17. August 2024).[60] Vgl. Cohen, Hermann, Kants Theorie der Erfahrung, 1. Auflage, Berlin 1871, S. 206; Cohen, Hermann, Kants Begründung der Ethik, 2. Auflage, Berlin 1910, S. 32 f.[61] Siehe Cohen, Hermann, Kants Theorie der Erfahrung, 1. Auflage, Berlin 1871, S. 104. 原文是“a priori”。不過結合上下文（尤其是“das a priori”的表述）可知，“a priori”在這裏並不是形容詞，而是名詞。根據德語“名詞首字母應大寫”的語法規則，這裏的“a priori”更適合寫作“Apiori”。[62] Siehe Stolzenberg, Jürgen, Ursprung und System: Probleme der Begründung systematischer Philosophie im Werk Hermann Cohens, Paul Natorps und beim frühen Martin Heidegger, Göttingen 1995, S. 27.

● 135 ●康德哲學抑或結構一般法學說？成過程以及在這個過程中發揮作用的諸要素，它試圖回答的問題是：一切可能理論認識的必要條件是什麼？以康德為例，他在討論理論認識由何種要素構成的時候，並沒有限定理論認識的範圍。也就是說，康德的討論適用於一切可能的理論認識：直觀和概念是一切可能理論認識的構成要素，[63]範疇概念是一切可能理論認識的必要條件。科亨的關注點是使“科學事實”成為可能的條件，它試圖回答的問題是：“科學事實”的必要條件是什麼？至於一切可能理論認識的必要條件和“科學事實”的必要條件之間具有何種關係，科亨本人的看法是，前者由後者決定。[64] 科亨之所以如此理解，很可能與他的一個主張有關，即在“科學事實”以外，不存在其他可能的理論認識。[65] 然而，這種理解與傳統認識論的理解不符。再次以康德哲學為例，它僅僅將“科學事實”視為一切可能理論認識的一個例子。[66]“作為科學的形而上學”對於康德來說並非現實的“科學事實”，但它也是可能的理論認識。[67] 由於“科學事實”的外延小於一切可能理論認識的外延，從“某個條件是‘科學事實’的必要條件”中無法必然地推導出“某個條件是一切可能理論認識的必要條件”。正是因為如此，傳統認識論並不滿足於探究“科學事實”的必要條件，而僅僅旨在探究“科學事實”的必要條件的科亨認識論也註定無法實現傳統認識論的目標。通過重構“科學事實”和“一切可能理論認識”之間的關係，科亨將認識論改造為一門僅僅旨在為具體學科（Einzelwissenschaften）奠基的理論。科亨認識論在理論宗旨方面對傳統認識論的偏離如此嚴重，以至於有學者將其斥為異端，批評其“奪走了哲學的尊嚴”。[68]在具體觀點層面，科亨認識論既與經驗論不同，也與康德先天論不同。科亨認識論與經驗論的區別在於它們對“經驗”概念的理解不同。經驗論將“經驗”理解為感覺（Wahrnehmung）。[69] 科亨認識論則將“經驗”理解為“科學事實”，後者並非位於物質世界內，而是位於心靈世界、理念世界或文化世界中，並非且無法還原為感覺。[70] 科亨認識論與康德先天論的區別在於：（1）科亨認識論儘管仍然使用康德哲學中的“先天”概念，但它摒棄了“先天”（a priori）與“後天”（a posteriori）的對立，進而摒棄了“先天”概念“源於知性”而“獨立於經驗”的內涵 [71]；（2）科亨認識論儘管保留了“先天”概念的另一個內涵，即“必然的”（notwendig）和“普遍有效的”（allgemeingültig），[72] 但“先天”概念所代表的“必然性”和“普遍有效性”僅僅是針對“科學事實”而言的，而“科學事實”在科亨看來只是一種偶然的認識。[73] 這意味著，科亨承認“科學事實”有可能發生變化，“先天”概念所代表的“必然性”和“普遍有效性”也有可能因此遭到動搖甚至否定。嚴格來說，科亨認識論意義上的“必然性”和“普遍有效性”並非康德哲學意義上的[63] 參見[德]康德：《康德著作全集（第3卷）》，李秋零主編，中國人民大學出版社2004年版，第69-70頁，第111-112頁；[德]康德：《康德著作全集（第4卷）》，李秋零主編，中國人民大學出版社2005年版，第21頁。[64] Siehe Cohen, Hermann, Kants Begründung der Ethik, 2. Auflage, Berlin 1910, S. 33.[65] Siehe Plaass, Peter, Kants Theorie der Naturwissenschaft, Göttingen 1965, S. 35.[66] Siehe Edel, Geert, Von der Vernunftkritik zur Erkenntnislogik. Die Entwicklung der theoretischen Philosophie Hermann Cohens, 2. Auflage, Waldkirch 2010, S. 253.[67] 參見[德]康德：《康德著作全集（第4卷）》，李秋零主編，中國人民大學出版社2005年版，第280-281頁。[68] Siehe Cohen, Hermann, Kants Begründung der Ethik, 2. Auflage, Berlin 1910, S. 33.[69] Siehe Schnädelbach, Herbert, Erkenntnistheorie zur Einführung, Hamburg 2013, S. 120 ff.[70] Siehe Damböck, Christian, : Studien zur Philosophie im deutschsprachigen Raum 1830-1930, Dordrecht 2017, S. 35.[71] Siehe Stolzenberg, Jürgen, Ursprung und System: Probleme der Begründung systematischer Philosophie im Werk Hermann Cohens, Paul Natorps und beim frühen Martin Heidegger, Göttingen 1995, S. 29.[72] Siehe Cohen, Hermann, Kants Theorie der Erfahrung, 2. Auflage, Berlin 1885, S. 99, 584.[73] Siehe Cohen, Hermann, Kants Theorie der Erfahrung, 1. Auflage, Berlin 1871, S. 233.

澳門法學 2025年第2期● 136 ●“必然性”和“普遍有效性”，因為後者並非僅僅針對“科學事實”而言，而是針對一切可能經驗而言，“科學事實”無論如何變化，它都不可能被動搖或否定；（3）科亨認識論摒棄了康德哲學的先驗演繹，並將“先驗方法”或“分析方法”確定為尋找“科學事實”的“先天”的方法。[74] 康德的確使用過“分析方法”的表述，但它的出發點是已經在《純粹理性批判》中證明為可能的先天綜合知識。[75] 先驗演繹在證立先天綜合知識可能性的過程中發揮了重要的作用，因此，它與“分析方法”在康德哲學中構成了一個不可割裂的整體。科亨認識論摒棄了先驗演繹而將“分析方法”片面地截取出來，是對康德哲學的明顯背離。[76]與經驗論以及康德先天論相比，結構一般法學說的認識論立場更接近科亨認識論。這體現為以下幾點：（1）結構一般法學說並不是從作為感覺的經驗中歸納出法概念的，它也沒有主張獲取法概念的出發點，即“實證規範法律科學提供的命題”，完全源於感覺；（2）“實證規範法律科學提供的命題”，可以理解為科亨認識論意義上的“經驗”，因為它們也是“在已經被印出來的書本裏成為現實的”命題。結構一般法學說並不關注“實證規範法律科學提供的命題”“源於經驗”還是“源於知性”，這與科亨認識論不關注“科學事實”的來源一致；（3）結構一般法學說對“先天”概念的理解與科亨認識論一致。結構一般法學說雖然有時將法概念定性為“先天的”或“先天”，但它卻並沒有主張法概念“獨立於經驗”。[77] 結構一般法學說的“先天”更適合理解為使實證規範法律科學成為可能的條件，它缺乏“獨立於經驗”的內涵，這符合科亨認識論而非康德先天論對“先天”概念的理解；（4）結構一般法學說獲取法概念的“還原方法”與科亨認識論獲取“先天”的“先驗方法”非常相似。它們都以具體學科中給定的命題作為出發點，旨在從中分析出使其成為可能的條件。它們都缺乏對應的先驗演繹。（四）小結通過本章的討論可知，康德法權學說與結構一般法學說在理論宗旨和法概念獲取方法兩個方面分歧巨大。結構一般法學說的認識論基礎並非康德先天論，而更接近科亨認識論。自此，本文的第一個主張，即“康德哲學與結構一般法學說存在著衝突之處”，已經得證。接下來，我們只需要探究純粹法學說在這三個方面更接近康德哲學還是結構一般法學說，就可以確定它受到的影響更多地來自康德哲學還是結構一般法學說。三、純粹法學說的理論淵源（一）文本依據康德哲學和結構一般法學說對純粹法學說的影響均可得到大量文本依據支持。一方面，凱[74] Siehe Stolzenberg, Jürgen, Ursprung und System: Probleme der Begründung systematischer Philosophie im Werk Hermann Cohens, Paul Natorps und beim frühen Martin Heidegger, Göttingen 1995, S. 26 f.[75] 參見[德]康德：《康德著作全集（第4卷）》，李秋零主編，中國人民大學出版社2005年版，第275-277頁。[76] Vgl. Stolzenberg, Jürgen, Ursprung und System: Probleme der Begründung systematischer Philosophie im Werk Hermann Cohens, Paul Natorps und beim frühen Martin Heidegger, Göttingen 1995, S. 30 ff.; Paulson, Stanley L., Lässt sich die Reine Rechtslehre transzendental begründen?, in: Rechtstheorie 21 (1990), S. 175.[77] 相反，索姆洛主張法概念是一個“經驗概念”（Erfahrungsbegriff），而非“哲學概念”（philosophischer Begriff）。Siehe Somló, Felix, Juristische Grundlehre, Leipzig 1917, S. 127.

● 137 ●康德哲學抑或結構一般法學說？爾森不僅在自傳 [78]、書信[79] 以及著作序言 [80] 中多次提及康德哲學對自己的影響，而且他在論述自己的觀點時，多次使用了康德哲學的術語，如他將（法律）規範概念理解為“詮釋圖式”（Deu-tungsschema）[81]，將規範性歸屬（normative Zurechnung）概念定性為“法的範疇”（Kategorie des Rechts）[82] 或“相對先天範疇”（relativ apriorische Kategorie）[83]，將基礎規範稱為“先驗邏輯條件”（transzendental-logische Voraussetzung）[84]。1922 年發表的論文《法科學與法》被視為康德哲學深刻影響凱爾森的重要證據。[85] 在該文中，凱爾森複述了康德先天論的若干核心思想，例如形式和質料區分，以及認識由感性直觀和純粹知性概念結合而成。[86] 另一方面，凱爾森多次討論了結構一般法學說代表人物的觀點 [87]，並在多部著作中明確地將純粹法學說定位為“一般法學說”，如1934 年出版的專著《純粹法學說》（第一版）[88]，1953 年發表的論文《什麼是純粹法學說？》[89]，1960 年出版的專著《純粹法學說》（第二版）[90] 以及 1965 年發表的論文《什麼是法律實證主義？》[91]。（二）純粹法學說的理論宗旨1. 純粹法學說作為“一般法學說”凱爾森將純粹法學說定位為一種“一般法學說”，這意味著什麼？正如前文提到的，“一般法學說”在凱爾森所處的時代具有多義性，哲學一般法學說和結構一般法學說均可被稱為“一般法學說”。凱爾森主張純粹法學說是一種“一般法學說”，這裏的“一般法學說”指的是哲學一般法學說、結構一般法學說還是其他的一般法學說[92]？要想回答這個問題，需要探究純粹法學說的理論宗旨。[78] Siehe z. B. Kelsen, Hans, Selbstdarstellung (1927), in: Jestaedt, Matthias (Hrsg.), Hans Kelsen Werke, Band 1, Tübingen 2007, S. 27; Kelsen, Hans, Autobiographie (1947), in: Jestaedt, Matthias (Hrsg.), Hans Kelsen Werke, Band 1, Tübingen 2007, S. 33. [79] See Kelsen, Hans, The Pure Theory of Law, ‘Labandism’, and Neo-Kantianism. A Letter to Renato Treves (1933), in Paulson, Stanley L. & Paulson, Bonnie Litschewski (eds.), Normativity and Norms. Critical Perspectives on Kelsenian Themes, Clarendon Press, 1998, p.171-173.[80] Siehe z. B. Kelsen, Hans, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 2. Auflage, Tübingen 1923, S. XVII; Kelsen, Hans, Allgemeine Staatslehre, Studienausgabe der Originalausgabe 1925, Jestaedt, Matthias (Hrsg.), Tübingen/Wien 2019, S. 4.[81] Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, Studienausgabe der 1. Auflage 1934, Jestaedt, Matthias (Hrsg.), Tübingen 2008, S. 18 f.[82] A.a.O., S. 32 ff.[83] A.a.O., S. 35.[84] 參見［奧］凱爾森：《純粹法學說（第二版）》，雷磊譯，法律出版社2021年版，第250-251頁。[85] Siehe Heidemann, Carsten, Die Norm als Tatsache. Zur Normentheorie Hans Kelsens, Baden-Baden 1997, S. 47. [86] Vgl. z. B. Kelsen, Hans, Rechtswissenschaft und Recht, in: Zeitschrift für öffentliches Recht 3 (1922), S.106, 127 f.[87] Siehe z. B. Kelsen, Hans, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1911), in: Jestaedt, Matthias (Hrsg.), Hans Kelsen Werke, Band 2, Tübingen 2008, S. 474 ff.; Kelsen, Hans, Das Problem der Souveranität und die Theorie des Völkerrechts (1920), Jestaedt, Matthias (Hrsg.), Hans Kelsen Werke, Band 4, Tübingen 2013, S. 301 ff.[88] Siehe Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, Studienausgabe der 1. Auflage 1934, Jestaedt, Matthias (Hrsg.), Tübingen 2008, S. 15.[89] Siehe Kelsen, Hans, Was ist die Reine Rechtslehre? (1953), in: Klecatsky, Hans R. /Marcic, René /Schambeck, Herbert, Die Wiener rechtstheoretische Schule. Schriften von Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross, Wien 2010, S. 499.[90] 參見［奧］凱爾森：《純粹法學說（第二版）》，雷磊譯，法律出版社2021年版，前言第1頁。[91] Siehe Kelsen, Hans, Was ist juristischer Positivismus?, in: Juristen Zeitung 15/16 (1965), S. 468.[92] 哲學一般法學說和結構一般法學說並沒有窮盡一般法學說的所有可能性。Siehe Funke, Andreas, Allgemeine Rechtslehre als juristische Strukturtheorie. Entwicklung und gegenwärtige Bedeutung der Rechtstheorie um 1900, Tübingen 2004, S. 8 ff.

澳門法學 2025年第2期● 138 ●2. 純粹法學說的一般性凱爾森指出，純粹法學說是“實在法本身的理論”，而非“某個特定法秩序的理論”或者“對特定國內法或特定國際法的解釋”。[93] 純粹法學說旨在“用它所確定的基本法律概念……來把握所有的法律現象”。[94] 純粹法學說以其超越特定法律秩序的一般性作為理論追求，在這一點上，它與哲學一般法學說以及結構一般法學說均一致。純粹法學說所主張的一般性並非絕對真理性。絕對真理性意味著純粹法學說的概念、判斷和原理是不變的、必然的，不可能遭到推翻。凱爾森曾多次修正甚至推翻自己的法理論主張，且他清楚地認識到純粹法學說的局限性。例如，在《主權問題與國際法理論》的序言中，他指出，“在通往統一性和純粹性的道路上，隨著我認識的深入，我充實了一些已經表達過的觀點，修改了一些構思……並放棄了一些我在探究之初仍然持有的錯誤觀點。任何細心的讀者都不應該忽略這一變化，我沒有理由掩蓋它。”[95] 在《純粹法學說》第二版序言中，他指出，“在實在法秩序一再增長之內容多樣性的發展過程中，一般法學說始終有這樣一種危險，即無法用它所確定的基本法律概念來把握所有的法律現象……《純粹法學說》的第二版同樣不想展示出某種終局性的結論，而要被視為一項需要通過補充和其他改進來得以賡續的事業。”[96] 這些引文清晰地表明，凱爾森並沒有主張純粹法學說是絕對真理，而認為它有可能被修正甚至推翻。純粹法學說的一般性僅僅是假設的或相對的一般性，這更接近結構一般法學說的理解，而非哲學一般法學說的理解。3. 純粹法學說的實證性在凱爾森看來，純粹法學說是一門實證的（positiv）學科，其認識對象，即“法”，具有實證性（Positivität）。法的實證性不能與法的實然性（Faktizität）畫上等號。法具有實然性，意味著法是某種物質事實或實然事實（Seinfaktum），如“君主的命令，代議機關的抽象決定或法官（行政官員）的所謂法律適用行為的過程”。[97] 然而，純粹法學說將法理解為法律規範，後者是“應然”（Sollen）而非“實然”（Sein）或物質事實，因而並不具有實然性。[98] 凱爾森區分了積極意義上的實證性和消極意義上的實證性。積極意義上的實證性意味著法“被預設為一個最高的、不可再被還原的、獨立自主的（souverän）秩序”[99]，因此它的效力並非源於法律秩序以外的其他秩序，如道德秩序、宗教秩序。消極意義上的實證性指的是“反自然法”。[100] 對於凱爾森來說，一種法的學說如果建立在絕對的、形而上學的基礎之上，例如從“理性”“事物的本質”（die Natur der Sache）或道德中獲得法律規範的內容或據此證立法律規範的效力，那麼它就是自然法學說。[101] 因[93] Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, Studienausgabe der 1. Auflage 1934, Jestaedt, Matthias (Hrsg.), Tübingen 2008, S. 15; [奧]凱爾森：《純粹法學說（第二版）》，雷磊譯，法律出版社2021年版，第1頁。[94] 參見[奧]凱爾森：《純粹法學說（第二版）》，雷磊譯，法律出版社2021年版，前言第2頁。[95] Kelsen, Hans, Das Problem der Souveranität und die Theorie des Völkerrechts (1920), Jestaedt, Matthias (Hrsg.), Hans Kelsen Werke, Band 4, Tübingen 2013, S. 265.[96] [奧]凱爾森：《純粹法學說（第二版）》，雷磊譯，法律出版社2021年版，前言第2頁。[97] Kelsen, Hans, Das Problem der Souveranität und die Theorie des Völkerrechts (1920), Jestaedt, Matthias (Hrsg.), Hans Kelsen Werke, Band 4, Tübingen 2013, S. 355.[98] Siehe a.a.O., S. 355 ff.[99] Siehe a.a.O., S. 357.[100] Siehe a.a.O., S. 352 ff.[101] Siehe Kelsen, Hans, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus (1928), in: Klecatsky, Hans R. /Marcic, René /Schambeck, Herbert, Die Wiener rechtstheoretische Schule. Schriften von Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross, Wien 2010, S. 237; Kelsen, Hans, Das Problem der Souveranität und die Theorie des Völkerrechts (1920), Jestaedt, Matthias (Hrsg.), Hans Kelsen Werke, Band 4, Tübingen 2013, S. 354 f.

● 139 ●康德哲學抑或結構一般法學說？此，“反自然法”的更準確表述是“反形而上學”。消極意義上的實證性既體現了純粹法學說與實證主義科學觀以及深受其影響的結構一般法學說的共識，又體現了純粹法學說與哲學一般法學說的分歧。在凱爾森看來，哲學一般法學說並非一門實證的學科，因為它的基礎，即“源於理性”的實踐哲學原理是形而上學因素，純粹法學說因“反形而上學”而與它分道揚鑣。[102]綜上所述，純粹法學說的理論宗旨更接近結構一般法學說，而非哲學一般法學說。（三）純粹法學說的法概念獲取方法1. 一般性論述在 1953 年發表的論文《什麼是純粹法學說？》中，凱爾森討論了純粹法學說如何獲取法概念：“［純粹法學說］作為法認識具體方法的學說，它關注的是邏輯問題。它從法科學的事實（das Faktum der Rechtwissenschaft）出發，對這門科學描述其對象的命題進行邏輯分析；也就是說，它確定了關於法律義務、權利、法律責任、法律主體、自然人和法人、法律機構、法律權限等的陳述之所以可能的條件。通過這種方式，它得出了所有法認識的基礎概念，即規範的概念，在其中表達了某事（即某種人類行為）應當如此的思想。”[103]凱爾森在此處並沒有引用任何文獻。考慮到凱爾森在前一個自然段中方才指出：“純粹法學說旨在成為……一般法學說”，這段話的主題適合理解為，純粹法學說與（結構）一般法學說的共通之處何在。“法科學的事實”“這門科學描述其對象的命題”與結構一般法學說的“實證規範法律科學提供的命題”對應，“邏輯分析”與結構一般法學說的“還原方法”或“分析方法”對應，這些表述似乎表明，純粹法學說的法概念獲取方法與結構一般法學說的法概念獲取方法相同。2. 對法概念的幾個重要規定除了這段論述外，人們很難再從凱爾森的著作中找到其他關於法概念獲取方法的論述。一種可能的批評是，這段論述並不具有代表性。針對這種批評，本文的回應是，凱爾森對法概念的幾個重要規定的確是通過運用還原方法而獲得的，這在他非常早期的文獻中就已經得到了體現：（1）法是一個規範體系（規範命題）。在教授資格論文《國家法學說的主要問題》的開篇，凱爾森通過分析“語用”（Sprachgebrauch）得出了法概念、律則（Gesetz）概念、法律則（Rechtsgesetz）概念和規範概念的內涵以及它們之間的關係。他指出，如果將法律則理解為一句話，那麼法律則概念就與法概念相一致，“尤其在法學（Jurisprudenz）中，‘律則’一詞往往……被理解為……一個由單一規範組成的複合體（Komplex von Einzelnormen），並與單一法律規範（einzelne Rechtssätze）區別開來。”[104] 在這裏，凱爾森引用了一位民法學家的著作 [105] 以佐證自己的觀點。由此，凱爾森將法概念規定為一個由法律規範組成的複合體。在第一版《純粹法學說》中，凱爾森指出，“這種理論 [ 法的規範科學 ] 的可能性和必要性已經被幾千年的法科學的事實（das jahrtausendalte Faktum der Rechtswissenschaft）所證明，只要有法，法科學就作為法教義學（dogmatische Jurisprudenz）滿足了那些關注法的人的智力需求。沒有理由不滿足這些合法需求並[102] 凱爾森對康德法權學說的評價體現了這一立場。他將康德法權學說描述為“古典自然法學說17~18世紀在新教基督教基礎上演化時的最完美的表達”。Siehe Kelsen, Hans, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus (1928), in: Klecatsky, Hans R. /Marcic, René /Schambeck, Herbert, Die Wiener rechtstheoretische Schule. Schriften von Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross, Wien 2010, S. 286.[103] Kelsen, Hans, Was ist die Reine Rechtslehre? (1953), in: Klecatsky, Hans R. /Marcic, René /Schambeck, Herbert, Die Wiener rechtstheoretische Schule. Schriften von Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross, Wien 2010, S. 500. [104] Kelsen, Hans, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1911), in: Jestaedt, Matthias (Hrsg.), Hans Kelsen Werke, Band 2, Tübingen 2008, S. 80.[105] Zitelmann, Ernst, Irrtum und Rechtsgeschäft, Leipzig 1879, S. 205.

澳門法學 2025年第2期● 140 ●放棄這種法科學”。[106] 由此可見，凱爾森是通過考察法教義學對法概念的理解而得出作為規範的法概念的，而法教義學在凱爾森看來是一個給定的事實。（2）法律規範以假言式表述（假言式命題）。以假言式還是以定言式表述法律規範，是命令理論（Imperativetheorie）與強制理論（Zwangstheorie）的核心分歧。根據凱爾森的說法，命令理論是當時法學界的主流觀點，它是在反對制裁理論的基礎上提出的。[107] 也就是說，命令理論與強制理論均為既有的法學理論，凱爾森並沒有提出新的理論，而僅僅是在評判哪種既有的理論更為正確。凱爾森基於兩個經驗命題對命令理論做出了批評：其一，法律制定的目的往往是避免主體的有害行為；其二，“只有引起個人相應行為的意志動機，才能達到誘導人類個體以某種方式行為的目的”。[108] 命令理論將法律規範理解為以定言式表達的命令，它“無非是針對另一個人的行為的意志的直接表達，其本身並不能帶來上述的動機過程”，因此“不適合實現法律秩序的目的”。[109] 法律要想實現它的目的，那麼它必須由可以引起他人動機的因素保障，這個因素就是制裁（Sanktion）。[110] 法律規範概念的建構需要體現法律規範的兩個核心因素，即它的目的和實現這種目的的必要保障。據此，凱爾森支持了制裁理論，將法律規範的基本語言形式確定為前件為不法行為，後件為制裁的假言式。[111]（3）法律規範必定規定制裁（制裁命題）。正如前述分析所顯示的，凱爾森之所以認為法律規範必定規定制裁，是因為法律必須借助制裁的保障方能實現其目的。這些觀點從何而來？凱爾森的回答是，“19 世紀的法理論基本上一致認為，法律規範是強制規範……在這一點上，純粹法學說延續了 19 世紀實證主義法理論的傳統。”[112]（4）法律規範的內容源於實證法，而非自然法、“事物的本質”或道德等法外原則（實證法命題）。凱爾森指出，這是“現代法科學”或“現代實證主義”與自然法學說的區別之一。[113] 因此，實證法命題與制裁命題一樣，來源於凱爾森所處的時代的實證主義法理論傳統。3. 分析與總結凱爾森對法概念的四個重要規定是通過運用還原方法而獲得的。還原的出發點是“法科學的事實”。“法科學”被凱爾森施加了兩個限制：首先，它必須是實證的，即以實證法為對象的法科學。其次，它必須是規範的，即將法理解為規範的法科學。基於這兩重限制，以非實證法為對象的自然法學說和將法理解為事實的法社會學均被排除在凱爾森的探究範圍之外。凱爾森獲取假言式命題的過程還體現了排除法的運用。命令理論與強制理論作為對法律規範基本語言形式的兩種不同理解，被凱爾森視為相互競爭的假設。他對強制理論的辯護是通過反駁並排除命令理論而實現的。[106] Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, Studienausgabe der 1. Auflage 1934, Jestaedt, Matthias (Hrsg.), Tübingen 2008, S. 47 f.[107] Siehe Kelsen, Hans, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1911), in: Jestaedt, Matthias (Hrsg.), Hans Kelsen Werke, Band 2, Tübingen 2008, S. 302, 326.[108] Siehe a.a.O., S. 314.[109] Siehe a.a.O., S. 314.[110] Siehe a.a.O., S. 317.[111] Siehe Kelsen, Hans, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1911), in: Jestaedt, Matthias (Hrsg.), Hans Kelsen Werke, Band 2, Tübingen 2008, S. 326.[112] Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, Studienausgabe der 1. Auflage 1934, Jestaedt, Matthias (Hrsg.), Tübingen 2008, S. 37. Siehe auch Hans Kelsen, Das Problem der Souveranität und die Theorie des Völkerrechts (1920), Jestaedt, Matthias (Hrsg.), Hans Kelsen Werke, Band 4, Tübingen 2013, S. 332.[113] Siehe Kelsen, Hans, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1911), in: Jestaedt, Matthias (Hrsg.), Hans Kelsen Werke, Band 2, Tübingen 2008, S. 85.

● 141 ●康德哲學抑或結構一般法學說？（四）純粹法學說的認識論基礎1. 對相關文本依據的質疑凱爾森使用了康德哲學術語，不足以證明純粹法學說以康德先天論為認識論基礎。科亨也使用了大量的康德哲學術語，但正如前文指出的，他對這些術語的理解與康德的原意相去甚遠。更何況，正如凱爾森自我坦白的，他不是一位職業哲學家，對哲學術語的使用未必準確。[114] 凱爾森在不同的著作中，尤其是 1922 年的《法科學與法》一文中複述了康德先天論的核心觀點，也不足以證明純粹法學說以康德先天論為認識論基礎。凱爾森作為一位涉獵廣泛的學者，他不僅研究法理論，而且還關心哲學、社會學、心理學、倫理學、政治理論等各個學科。並不是所有的凱爾森著作，或者凱爾森著作中的所有論述都與他的法理論有關。《法科學與法》的主旨是批評桑德爾（Fritz Sander）的法理論，後者嘗試將他的法理論建立在康德的先驗哲學之上。[115] 凱爾森複述康德先天論的核心觀點，主要是為了評判桑德爾對康德哲學的理解是否準確，以及桑德爾的嘗試是否成功，而不是為了闡明純粹法學說與康德哲學之間有何關聯。更何況，凱爾森對康德哲學核心觀點的部分複述，實際上已經偏離了康德的原意。例如，他認為康德哲學的核心問題是“綜合判斷何以可能”或“作為經驗的科學何以可能”，他將“作為經驗的科學”理解為蘊含在自然科學中的綜合命題。[116] 然而，康德哲學的核心問題實際上是“先天綜合判斷何以可能？”。[117]“先天”是一個不容忽略的關鍵字，因為綜合判斷既有可能是先天的，也有可能是經驗性的。[118] 另外，正如前文提到的，康德雖然關注理論認識的可能性條件，但他的討論範圍不限於凱爾森所理解的“蘊含在自然科學中的綜合命題”，而是一切可能理論認識。又例如，凱爾森認為康德哲學是通過分析自然科學的綜合命題而得出純粹知性概念或範疇的。[119] 這與康德在《純粹理性批判》中通過考察“知性在判斷中的邏輯功能”而得出諸範疇的做法不符。[120]2. 純粹法學說蘊含先天概念？通過前文的探討，我們得出了一個區分康德先天論、經驗論和科亨認識論的清晰依據，即看它對先天概念的態度。康德先天論肯定先天概念，經驗論否定先天概念，而科亨認識論僅僅關注哪些概念和知識使得“科學事實”成為可能，而不論它們的來源是否“獨立於經驗”。那麼，純粹法學說對先天概念的態度如何？正如前文提到的，凱爾森將規範性歸屬概念和基礎規範概念稱為“法的範疇”“相對先天範疇”或“先驗邏輯條件”，這似乎表明，凱爾森認為純粹法學說蘊含先天概念。與結構一般法學說不同，純粹法學說並沒有主張其法概念是先天概念。但由於法概念與規範性歸屬概念以及基礎規範概念聯繫密切，下文將從法概念出發，討論純粹法學說是否真的蘊含先天概念。（1）法概念。一個概念的定義可以通過合取對這個概念的所有規定而獲得。前文列舉的純粹法學說對法概念的四個規定雖然未必涵蓋純粹法學說對法概念的所有規定，但它們至少概括了純粹法學說對法概念的最重要的規定。通過合取它們而得出的法概念，可以視為純粹法學說的法概念。如果將它們記為 A、B、C、D，將純粹法學說的法概念記為 R，那麼它們之間的關係可以表達為：[114] Siehe Kelsen, Hans, Das Problem der Souveranität und die Theorie des Völkerrechts (1920), Jestaedt, Matthias (Hrsg.), Hans Kelsen Werke, Band 4, Tübingen 2013, S. 267.[115] Siehe Kelsen, Hans, Rechtswissenschaft und Recht, in: Zeitschrift für öffentliches Recht 3 (1922), S. 103-235.[116] Siehe a.a.O., S. 127.[117] 參見[德]康德：《康德著作全集（第3卷）》，李秋零主編，中國人民大學出版社2004年版，第37頁。[118] 同上註，第31-34頁。[119] Siehe Kelsen, Hans, Rechtswissenschaft und Recht, in: Zeitschrift für öffentliches Recht 3 (1922), S. 128.[120] 參見[德]康德：《康德著作全集（第3卷）》，李秋零主編，中國人民大學出版社2004年版，第81-90頁。

澳門法學 2025年第2期● 142 ●（A ∧ B ∧ C ∧ D） R ①純粹法學說關於其法概念的重要規定，均是通過還原實證規範法律科學提供的命題而得出的，這些命題被凱爾森稱為“法科學的事實”，它們都是被給定的。在這兩點上，純粹法學說與結構一般法學說一致。因此，前文對結構一般法學說的法概念的定性，同樣適用於純粹法學說的法概念：一方面，純粹法學說的法概念不宜與康德哲學意義上的範疇類比，因為前者並非一切可能法認識的必要條件；另一方面，純粹法學說的法概念源於“法科學的事實”，後者“源於知性”還是“源於經驗”是一個不恰當的設問，因為它已經超越了純粹法學說的討論範圍。純粹法學說的法概念源於“法科學的事實”，它被定性為使“法科學的事實”成為可能的條件，即一種科亨意義上的“先天”。嚴格來說，純粹法學說的法概念只能被假設為科亨意義上的“先天”，因為通過還原“科學事實”而得出的概念和命題未必真的是“科學事實”的必要條件。儘管這一點已在前文中論及，人們仍可能提出這樣的質疑意見：與結構一般法學說不同的是，純粹法學說在獲取法概念的過程中不僅運用了還原方法，而且運用了排除法。的確，在滿足一定條件的情況下，通過結合運用還原方法和排除法，人們可以從給定命題中推出其他概念或命題，而不僅僅是得出假設。但具體到純粹法學說的法概念，並沒有足夠的證據支持相關的條件得到了滿足。一方面，我們並不清楚凱爾森是否找出了所有可能從“法科學的事實”中還原出來的假設；另一方面，凱爾森借助經驗命題排除了他所反對的“命令理論”，由於經驗命題並不具有必然性，我們無法斷定他所排除的假設必然為假，進而推斷出未被排除的假設必然為真。綜上所述，純粹法學說的法概念未必是實證規範法律科學的必要條件，它充其量是一個“假設的”科亨意義上的“先天”。（2）規範性歸屬概念。如果人們認同規範命題和假言式命題，那麼法律規範只能以“如果 a，那麼‘應當’b”的語言形式表達，a 與 b 之間的關係便是規範性歸屬。[121] 這意味著，規範命題和假言式命題共同構成了規範性歸屬概念的充分條件，只要這兩個命題為真，那麼就會得出規範性歸屬概念。如果將規範命題和假言式命題分別記為 A 和 B，將規範性歸屬概念記為 N，那麼它們之間的關係可以表達為：（A ∧ B） N ②從命題①中可以推導出：R （A ∧ B） ③聯立命題②③可得：R N ④由命題④可知，規範性歸屬概念被蘊含在法概念中，由法概念證立。除此以外，凱爾森並沒有提供證立規範性歸屬概念的其他方案。因此，規範性歸屬概念源於法概念，它與法概念一樣，歸根到底源於“法科學的事實”，是“假設的”科亨意義上的“先天”。（3）基礎規範概念。凱爾森指出，基礎規範由所有拒絕自然法且將法理解為規範而非事實的法學家預設。[122] 因此，在凱爾森看來，規範命題和實證法命題共同構成了基礎規範概念的充分條件，只要這兩個命題為真，那麼就會得出基礎規範概念。如果將規範命題和實證法命題分別記為 A和 C，將基礎規範概念記為 G，那麼它們之間的關係可以表達為：（A ∧ C） G ⑤類比從命題②得出命題④的推理過程，可以得出：[121] Siehe Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, Studienausgabe der 1. Auflage 1934, Jestaedt, Matthias (Hrsg.), Tübingen 2008, S. 35.[122] Siehe a.a.O., S. 77 f.

● 143 ●康德哲學抑或結構一般法學說？R G ⑥由命題⑥可知，基礎規範概念被蘊含在法概念中，由法概念證立。除此以外，凱爾森並沒有提供證立基礎規範概念的其他方案。因此，基礎規範概念源於法概念，它與法概念一樣，歸根到底源於“法科學的事實”，是“假設的”科亨意義上的“先天”。綜上所述，就純粹法學說給出的論述而言[123]，純粹法學說的法概念、規範性歸屬概念和基礎規範概念並非康德哲學意義上的先天概念，而是“假設的”科亨意義上的“先天”。它們都無法作為論據證明純粹法學說的認識論立場是康德先天論。3. 純粹法學說的認識論立場：科亨认识论凱爾森儘管多次提及科亨哲學對純粹法學說的影響，他並沒有就此作出詳盡的論述，科亨哲學是否以及多大程度上影響了凱爾森，迄今為止仍是一個爭論不休的問題。[124] 本文主張，與康德先天論和經驗論相比，純粹法學說的認識論立場更接近科亨認識論，這體現為以下幾點：（1）科亨認為在“物質世界”外，還有一個心靈世界，凱爾森則區分了“實然世界”（die Welt des Seins）和“應然世界”（die Welt des Sollens），並把規範置於“應然世界”中 [125]；（2）科亨認識論的出發點是“科學事實”，純粹法學說的出發點則是“法科學的事實”。“法科學的事實”可被理解為一種“科學事實”，因為它是“在已經被印出來的書本裏成為現實的”命題；（3）純粹法學說對“先天”概念的理解與科亨認識論一致。凱爾森將規範性歸屬概念描述為“相對先天範疇”。通過前文的探究可知，規範性歸屬概念來源於“實證規範法律科學提供的命題”，它被假設為實證規範法律科學成為的必要條件，至於它“源於經驗”還是“源於知性”，凱爾森並不關心。因此，凱爾森的“先天”概念僅僅具有“‘科學事實’的必要條件”的內涵，而不具有“獨立於經驗”而“源於知性”的內涵，這符合科亨認識論對“先天”概念的理解，而不符合康德哲學的理解；（4）純粹法學說獲取法概念的還原方法與科亨認識論獲取“先天”的“先驗方法”非常相似。它們都將具體學科提供的命題視為給定的，從中分析出使其成為可能的條件。它們都缺乏一個對應的先驗演繹。四、結語康德哲學與結構一般法學說在三個重要方面分歧巨大：（1）康德法權學說與結構一般法學說的理論宗旨不同，前者是一種哲學一般法學說，後者是一種實證一般法學說；（2）康德法權學說與結構一般法學說獲取法概念的方法不同，前者通過探究理性（哲學）獲取法概念，後者通過還原“實證規範法律科學提供的命題”獲取法概念；（3）結構一般法學說的認識論基礎並非康德先天論，而更接近科亨認識論。與康德哲學相比，純粹法學說與結構一般法學說的關係更加密切，因為它在上述三個重要方面均支持了結構一般法學說的立場，而非康德哲學的立場。凱爾森多次提及康[123] 人們當然有可能在純粹法學說以外，借助其他理論資源將法概念、規範性歸屬概念以及基礎規範概念證立為先天概念。但本文討論的僅僅是凱爾森本人如何理解和證立這三個概念。[124] See, for example, Heidemann, Carsten, Hans Kelsen and the Transcendental Method, 55 Northern Ireland Legal Quarterly 358, 358-377 (2004); Paulson, Stanley L., A Role for Hermann Cohen in Hans Kelsen's Pure Theory of Law?, in: Saliger, Frank u.a. (Hrsg.), Rechtsstaatliches Strafrecht: Festschrift für Ulfrid Neumann zum 70. Geburtstag, 2017 Heidelberg, S. 283-294..[125] Siehe Kelsen, Hans, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1911), in: Jestaedt, Matthias (Hrsg.), Hans Kelsen Werke, Band 2, Tübingen 2008, S. 56, 86.

澳門法學 2025年第2期● 144 ●德對自己的影響，多次使用康德哲學的術語，這導致現有的凱爾森研究受到了康德哲學框架的束缚。然而，本文的探究顯示，凱爾森並不是康德的門徒，純粹法學說更適合置於結構一般法學說的傳統中，而非置於康德哲學的傳統中予以理解和詮釋。囿於篇幅，本文無法對純粹法學說的所有方面均進行細緻的探究，因此它無法排除康德哲學在其他方面直接或間接地影響純粹法學說的可能性。至於純粹法學說中还有哪些因素能夠體現康德哲學的影響，純粹法學說中的康德因素和結構一般法學說因素之間的關係如何，它們之間的矛盾是否以及如何影響純粹法學說的發展，值得在未來進一步探討。  Abstract: Kant's philosophy is regarded as a primary origin of Kelsen’s legal theory (the Pure Theory of Law). It has also become the dominant research perspective of the Pure Theory of Law. Although some scholars have claimed that other theoretical sources—particularly the Strukturale Allgemeine Rechtslehre— had a significant influence on the emergence and development of the Pure Theory of Law, the relevant research has failed to clarify the relationship between Kantian philosophy and the Strukturale Allgemeine Rechtslehre. Nor has it, on that basis, examined whether the Pure Theory of Law is more profoundly influenced by Kantian philosophy or by the Strukturale Allgemeine Rechtslehre. As a result, this claim remains insufficiently persuasive and has not succeeded in challenging the dominant view regarding the origins of the Pure Theory of Law. By uncovering and demonstrating the differences between Kantian philosophy and the Strukturale Allgemeine Rechtslehre, as well as the close connection between the Pure Theory of Law and the Strukturale Allgemeine Rechtslehre, this paper attempts to dispel academic prejudices regarding the origins of the Pure Theory of Law and offer a new perspective on its study —one that can serve as a viable alternative to the dominant perspective—in order to address the current lack of diversity in research perspectives on the Pure Theory of Law.  Key words: Kantian Philosophy; Kant’s Rechtslehre; Strukturale Allgemeine Rechtslehre; Hans Kelsen’s Legal Theory; Pure Theory of Law（責任編輯：唐銘澤）

● 145 ●一、引言在全面深化改革的巨大浪潮中，總是沉澱出一連串根本性問題，不得不由法學領域來回答。在“一國兩制”進程過半之際，粵港澳大灣區建設作為國家重大戰略全面推進，標誌著以“一國兩制三法域”作為基本特徵的區域概念初步形成。作為“一國兩制”事業的新實踐，建設粵港澳大灣區意味著過去港澳與內地“兩制”無涉的狀態發生根本性轉變，以“堅持一國之本，善用兩制之利”為原則，以深化內地與港澳合作為目標的粵港澳大灣區新型秩序逐步形成。至此，如何從法治層面推進粵港澳大灣區三地跨域合作一躍成為時代之問，這也正是本文所試圖探討的事實命題。面對並無先例可循、治理實效重於邏輯分析的課題，學界開展了系列研究。目前學界就大灣區魏祖賢* 摘  要 如何從法治層面推進粵港澳大灣區三地合作，是“一國兩制”框架下的重要時代命題。學界圍繞該問題展開了多元探索，呈現出“百家爭鳴”的態勢，但也不可避免地導致了知識體系的碎片化。本文引入“國家—社會”理論體系，統合現有學術觀點，揭示其內在邏輯分歧，並提出“社會中的國家”是與實踐高度契合的理論範式。在此基礎上，本文進一步提出，推進大灣區法治合作需統籌和處理“三組關係”，並構建“二階層”分析方法，以提供規範層面的路徑指引。為檢驗上述理論與方法的有效性，本文選取“香港西九龍高鐵站‘一地兩檢’安排”及“港珠澳大橋運營管理困境”兩個典型個案進行分析，既實現了對該命題的真實呈現，也為本文創新提出的分析框架提供了檢驗的場域。更重要的是，本文力圖為當下亟需解決的實踐問題提供可行方案，從而實現理論與現實的緊密銜接。 關鍵詞 粵港澳大灣區 一國兩制 港珠澳大橋 一地兩檢 * 魏祖賢，清華大學法學院博士研究生、珠海經濟特區立法研究中心立法專員。本文系廣東省哲學社會科學規劃專項項目“用足用好經濟特區立法權 為粵港澳大灣區建設提供法治保障”（項目批准號：GD23WTA02）階段性成果。粵港澳大灣區法治合作的理論進路與規範建構——以西九龍“一地兩檢”安排和港珠澳大橋管理困境為案例

澳門法學 2025年第2期● 146 ●三地合作所面臨的困境，已達成基本共識：第一，社會差異大，粵港澳三地涉及“兩種社會制度、三種法域、三種貨幣、三個海關”；[1] 第二，權限不對等，三地合作各方主體的行政級別和權限範圍存在多層級差異；[2] 第三，缺失法律基礎，粵港澳三地合作處於無法可依的狀態。[3]而關於大灣區三地合作之法治路徑研究，則大致可劃分為三派：一是軟法模式。該模式包括示範法模式、政府間協議模式等多種表現形式。部分學者對示範法模式大力推崇，認為這是解決大灣區法治差異的理想路徑。[4] 二是硬法模式。提倡由全國人大及其常委會對粵港澳三地合作進行統一立法，並將其列入港澳基本法附件三，為三地合作提供規範依據。三是軟法和硬法兼備模式。該模式指出軟法和硬法在大灣區治理中都有各自的調整場域，二者應當銜接適用。[5] 此外，還有部分學者提出衝突法模式等等。[6] 對於三地合作之內容，近年來也逐步引起學界的關注與研究。[7]就目前看來，粵港澳大灣區法治研究隱隱呈現出“百家爭鳴”的態勢，由此也不可避免帶來知識的碎片化。然而，須認識到，知識的碎片化是過程性問題而非終局性結果。我們不能僅僅滿足於“問題—對策”的研究，還要從經驗事實中提取出理論，進而發現法治實踐運行的規律。近年來，學界也似乎逐漸意識到這一點，部分學者嘗試從一眾“對策”中提煉出基礎理論。從地方視角，有學者嘗試建構“區域立法說”；[8] 從央地視角，有學者從憲法文本出發，提出在大灣區治理中要區分中央特區關係和內地港澳關係，[9] 試圖糾正過去理解上的偏差與混淆。上述幾種理論，有一定的理論創新意義，但就目前看來尚無形成主流觀點和共識。此外，目前學界相關研究還被指出——缺乏實證研究和應用價值，未能給實踐提供切實可行的方案。[10] 粵港澳大灣區研究似乎呈現出一種既不夠“理論”也不夠“實踐”的尷尬境地。正如霍姆斯大法官所言，“法律的生命在於經驗，而不在於邏輯”。[11] 粵港澳大灣區合作涉及“一國兩制三法域”，無先例可循，我們不僅要以法學理論創新來回應和推動大灣區法治實踐創新、制度創新，還要提取和建立相關理論，著力構建粵港澳大灣區治理的法學理論體系、學術體系和話語體系。本文嘗試在學界既有研究基礎上推進三個方面的工作：第一，在宏觀層面引入“國家—社會”的理論框架，並將主流學術觀點整合進新的分析敘述脈絡之中。在構建不同觀點對話體系的基礎[1] 參見朱孔武：《粵港澳大灣區跨域治理的法治實踐》，載《地方立法研究》2018年第3期，第2-10頁。[2] 參見朱最新：《粵港澳大灣區區域立法的理論建構》，載《地方立法研究》2018年第3期，第11-20頁。[3] 參見朱國斌：《推進粵港澳大灣區建設的法律困境與進路》，載《深圳社會科學》2024年第3期，第35-44頁。[4] 提倡示範法模式的學者有荊洪文、郭天武、王春業。參見荊洪文：《區域示範法：作為灣區民商事法律衝突解決路徑的追問》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2019年第12期；參見郭天武、呂嘉淇：《粵港澳大灣區法治合作的立法路徑》，載《地方立法研究》2020年第5期；參見王春業：《論粵港澳大灣區立法協調的示範法方法》，載《法學雜誌》2022年第5期。[5] 參見石佑啟、陳可翔：《粵港澳大灣區治理創新的法治進路》，載《中國社會科學》2019年第11期，第64-85页。[6] 參見涂廣建：《“橫琴粵澳深度合作區”法治構建——以民商事法律制度銜接為例》，載《國際法與比較法論叢》2022年第00期，第81-93页。[7] 關於三地政府合作之內容，學界的關注點主要在“大灣區民商事規則銜接”政策用語的認識與解讀上。普遍認為銜接是指，在尊重彼此差異的基礎上內地有條件地適用香港或澳門規則。參見伍俐斌：《論橫琴粵澳深度合作區的民商事規則銜接》，載《港澳研究》2023年第2期，第84-93頁。也有學者形象化提出，“銜接”表達了通過一個接通、貫通甚至融通的裝置，把不同規則有機銜接起來的問題，並對規則銜接的模式進行類型化分析，可總結為趨同模式，轉換、嫁接模式和疊加、再造模式。參見鄒平學：《粵港澳大灣區法治合作和規則銜接的路徑探討》，載《青年探索》2022年第4期，第5-14頁。[8] 參見朱最新：《粵港澳大灣區區域立法的理論建構》，載《地方立法研究》2018年第3期，第11-20頁。[9] 參見屠凱：《論大灣區的規則體系和治理結構》，載《法學評論》2023年第2期，第46-58頁。[10] 參見朱國斌：《推進粵港澳大灣區建設的法律困境與進路》，載《深圳社會科學》2024年第3期，第35-44頁。[11] [美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第1页。

● 147 ●粵港澳大灣區法治合作的理論進路與規範建構上，提出“社會中的國家”是與當下大灣區法治實踐契合度較高的理論範式，更可能發展出具有現實意義的具體進路。第二，基於“社會中的國家”之理論進路，嘗試提出“二階層”分析方法，為實踐提供規範層面的指引；第三，對“香港西九龍高鐵站‘一地兩檢’安排”和“港珠澳大橋運營管理困境”進行個案分析，一方面實現事實命題的真實呈現，另一方面為基於“社會中的國家”所提出的“二階層”分析方法提供實踐的檢驗場域，進而推動現實困境的解決。最終，通過宏觀的理論視角切入，具體分析方法的建構，真實個案的分析與解決，實現理論與實踐的綜融。二、“國家—社會”框架下的理論進路林來梵教授曾指出，從嚴格意義上說，各人文社科學科僅構成“學問”。作為“學問”，就有價值立場，但放任價值判斷的主觀性是有風險的，而追求價值判斷的客觀化又沒有出路。[12] 在粵港澳大灣區法治研究中，也隱含著各種不同的價值立場，學者們在這些不同價值立場的影響下，提出的觀點和對策也大相徑庭。正如上文所言，目前關於粵港澳三地合作路徑的探討，學界莫衷一是：有學者認為政府間協議模式或者示範法模式是解決大灣區法治差異的理想路徑；有學者認為軟法模式過於軟弱無力，惟有由全國人大及其常委會進行統一立法才能真正解決問題等等。基於實踐探索的需要，學界開放出研究大灣區法治的多重進路，並逐步呈現出“碎片化”的知識形態。為了梳籠離散的價值判斷，實現主觀價值在客觀層面的回歸，有必要構建一個新的理論框架，將現有的學術觀點加以整合，從而構建不同觀點之間的對話體系。（一）“國家—社會”分析框架對大灣區跨域合作研究具有內在適用性我們應當從目前各種紛繁複雜的觀點中抽身開來，高度洞察不同知識形態之間的差異，深刻理解其基礎邏輯。社會科學的研究方法啟示我們，這是一個基礎還原的過程。[13] 粵港澳大灣區建設作為重大國家戰略，首先是一個政治層面的國家戰略規劃問題。從政治學的角度進行思考，“國家”與“社會”無疑是最為基礎的範疇。建基於“國家”與“社會”兩種基本結構範疇及其相互邏輯關係，政治學構建出了“國家—社會”分析框架，並延伸出“國家中心視角”、“社會中心視角”與“國家與社會關係視角”三種不同的分析向度。[14] 法學與政治學的交叉互動，無疑為我們研究粵港澳大灣區問題提供更為宏觀的視角。實際上，“國家—社會”在定格於當今意義之前，在西方國家經歷了一個漫長的演化歷程。其內涵變化幅度之大，幾乎找不到恰當的詞語來形容。[15] 從我國研究視角，“國家—社會”關係的流變可以概括為三個時期：第一，在西方工業化時期，形成了“國家中心主義”和“社會中心主義”兩種傳統國家現代化的基本範式。社會中心主義強調弱國家、強社會，認為社會是變革力量的來源，注重社會或市場的自主性；國家中心主義強調國家權力的能動性，主張國家權力是集聚社會資源並通向現代化的主導性力量。這兩種範式在近現代政治文明演進中，都曾經彰顯了強大的解釋[12] 參見林來梵：《文科教材如何體現知識體系建構的自主性——<憲法學講義>的探索》，載微信公眾號“清華文科”2023年11月24日，https://mp.weixin.qq.com/s/3pvd9MKRb7MIYwHJwCzTZQ。[13] “社會科學的許多學派都可以被肢解（或還原）為上述基礎範式的不同卻又常常不完全的組合；而它們對基礎範式的不同組合基本上決定了這些學派之間的差異。”參見唐世平：《社會科學的基礎範式》，載《國際社會科學雜誌》（中文版）2010年第1期，第33-42頁。[14] 參見肖越：《“國家——社會”分析框架的本土化重構及其反思》，載《東南學術》2022年第5期，第70-82頁。[15] 參見景躍進：《將政黨帶進來——國家與社會關係範疇的反思與重構》，載《探索與爭鳴》2019年第8期，第85-100頁。

澳門法學 2025年第2期● 148 ●力。第二，在後工業化時期，人們逐漸認識到“國家中心主義”和“社會中心主義”的局限性，提出了“社會中的國家”，將國家與社會的關係理解為是一種隨著時空、場域而不斷變化的“關係實踐”，開啟了國家與社會關係的新時代。第三，在 20 世紀 90 年代，“國家—社會”分析框架被引入中國，該理論以其廣闊的視域和分析維度引發了眾多學科的交叉與互動。後來，許多學者結合中國實踐又對該理論作出本土化努力，發展出“政黨中心主義”等多種觀點。[16]粵港澳大灣區合作本質上是區域治理問題，“國家—社會”作為國家現代化的基本分析框架，對區域治理問題具有天然的內在適用性。然而，在法學領域中，往往運用“中央—地方”關係來研究大灣區問題。在邏輯層面，無論是中央和港澳特別行政區、還是中央和粵港澳大灣區的關係，本質上都是“中央—地方”關係。但我們應當意識到，邏輯性和科學性並不絕然對等。在“一國兩制三法域”的複雜背景下，單單靠“中央—地方”關係是難以解決大灣區的合作問題，因為它僅僅關注政府層面的權力分配，忽略了社會和市場的因素。此時，引入政治學上久經歷史檢驗的“國家—社會”理論，不僅可以為我們看待大灣區合作問題提供更為宏觀的視角，也可以彌補現有研究邏輯性有餘而科學性不足的缺陷。（二）“社會中的國家”是符合大灣區跨域合作實際的理論範式“國家—社會”理論投射到粵港澳大灣區治理中，聚焦為一個關鍵性問題：國家在粵港澳大灣區合作中應該扮演怎樣的角色？大灣區不同於長三角、京津冀等區域，當中涉及兩種不同的社會制度、三種不同的法域，社情民意具有高度複雜性。對此問題，若從“國家中心主義”、“社會中心主義”、“社會中的國家”等三種不同的經典理論範式出發，很可能會得到不同甚至截然對立的競爭性觀點。那麼，究竟什麼是“國家”，什麼是“社會”呢？在理論上，“國家”與“社會”的概念豐富又複雜，並且處於不斷演進的狀態。在粵港澳大灣區治理的實踐場域，國家與社會並非是一種均質的實體和系統：“國家”在觀念上既體現為“一國”強大的形象，在實踐中也體現為各層級政府對區域治理的控制權，這種控制權具體表現為對大灣區發展走勢的掌握和政策方案的制定；“社會”在觀念上既體現為內地與港澳社會的“兩制之異”，在實踐中也體現為各種社會力量通過相互博弈推動大灣區發展。因此，在“國家—社會”的分析框架中，“國家”與“社會”的分異不在於主導的實體組織是政府還是社會組織，而在於究竟是強調社會的自主性還是國家的能動性，以推動大灣區的建設發展。基於上述邏輯，本文嘗試對粵港澳大灣區合作路徑的各種觀點進行理論範式的分型（見表 1）。表 1 大灣區跨域合作模式理論範式分型理論範式 範式內涵大灣區合作模式模式概述“國家中心主義”強調國家權力的能動性，社會目標由國家確立，社會控制和秩序由國家實施，不為社會利益集團所俘虜。中央統一立法模式由全國人大及其常委會制定一部全國性的《粵港澳大灣區合作建設發展框架法》等，並將其作為全國性法律列入港澳基本法附件三。“社會中心主義”強調發揮社會和市場的自主性與能動性，國家扮演守護者的角色，服從社會力量的根本性安排。示範法模式 由三地專家、學者、社會組織等非官方主體聯合成立專門的起草工作小組制定示範法，為三地立法機關提供參考文本。“社會中的國家”強調國家要“嵌入”社會，構建起國家政權與企業、社會組織的有效溝通機制，進而推動政策的社會認同與有效執行。政府間協議模式由內地政府與港澳特別行政區政府簽訂政府間合作協議後，再由各方政府各自推動落實。[16] 參見景躍進：《將政黨帶進來——國家與社會關係範疇的反思與重構》，載《探索與爭鳴》2019年第8期，第85-100頁。

● 149 ●粵港澳大灣區法治合作的理論進路與規範建構如果將“國家—社會”的分析框架形容為一棵樹的樹幹，那麼三種不同的理論分型就像是樹枝，而學界提出的不同模式則是開出的花朵。而這些花朵究竟是否能結出果實，還須經受“嚴寒酷暑”、“霜打蟲害”的實踐考驗。中央統一立法模式，是指由全國人大及其常委會出台立法，並“強勢”地將其列入基本法附件三。雖然，出台的“框架法”僅僅對授權、合作原則及合作方式等大方向進行明確，具體的合作細節仍須由粵港澳三方商議確定。但是，該模式主張發揮國家的自主性與能動性，強調由中央通過立法直接主導區域合作發展的目標與方向。並且最為關鍵的是，要將該立法作為全國性法律列入港澳基本法附件三。從中央層面高位推動並通過立法予以固化，固然能加快粵港澳三地政府的合作效率。但是，我們也應關注到，近年來“基本法附件三”延伸出來的香港社會種種爭議。儘管可以通過法解釋技術，將“框架法”歸入港澳基本法第十八條中“不屬於港澳特別行政區自治範圍內的法律”，[17] 從而使其獲得列入港澳基本法附件三的資格。但應當同時考慮到，香港社會內部在政治和文化上均存在深層次矛盾，社會也一度嚴重撕裂。大灣區合作恰恰是需要發揮和尊重三地社會積極性的場域，輕易動用“基本法附件三”，可能會適得其反。如若退而求其次，僅出台“框架法”而不列入基本法附件三，一則難以達到通過立法推動三地合作的立法目的，二則有損中央立法的權威性或引發社會的質疑——立法名稱為“框架法”，為何卻不在港澳社會實施？中央統一立法模式，無疑具有較強的國家中心主義色彩，應將其歸類為“國家中心主義”的理論範式。在處理粵港澳大灣區問題中，對國家中心主義立場的運用，應當持高度審慎的態度。示範法模式，是指由非官方組織起草示範法，為三地立法機關提供參考文本。示範法具有非強制性，由三地立法機關基於社會經濟發展需要，各自考量是否將相關規定寫入立法中。早在 1991年，港澳回歸之前，韓德培、黃進就提出通過示範法解決內地和港澳台之間的法律衝突，並草擬了《大陸地區與台灣、香港、澳門地區民事法律適用示範條例》。隨後於 1995 年，又起草了《深圳經濟特區涉港澳民商事關係法律適用條例（建議稿）》。[18] 至今三十多年過去了，示範法模式的觀點雖然不間斷有學者提出，但可以觀察到，該模式在粵港澳大灣區法治實踐中，並沒有太大的應用場景，亦也沒有引起港澳政府的重視。此種模式強調發揮民間組織機構自主性與能動性的安排，應歸入社會中心主義的範疇。然而，由於示範法模式無法實質破除制約大灣區合作的制度藩籬，因此適用場域較為有限。政府間協議模式，是指由各方政府先通過簽訂協議的方式凝聚共識，然後再轉由簽訂協議的各方政府將協議內容轉化為政策或立法加以實施。這種“協議 + 立法 / 政策”的方式建立在各方主體的平等性與自願性基礎上，因此合作內容通常能貼近、回應社會的需求與呼聲。由此，體現出國家與社會的有效互動，應歸入“社會中的國家”。在大灣區合作中，基於“社會中的國家”之立場所提出的政府間協議模式，在實踐中被廣泛應用。[19][17] 《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第18條第3款：“全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會和香港特區政府的意見後，可對列於本法附件三的法律作出增減，任何列入附件三的法律，限於有關國防、外交和其他按本法規定不屬於香港特別行政區自治範圍的法律。”[18] 參見荊洪文：《粵港澳大灣區法治一體化路徑研究》，吉林大學2019年博士學位論文。[19] 2000年至今，內地和香港之間簽訂《內地與香港特區兩地間廢物轉移管制合作安排》《內地和香港特別行政區間航空運輸安排》《海關總署與香港海關合作互助安排》《加強內地與香港更緊密旅遊合作協議書》《內地與香港關於相互承認高等教育學位證書的備忘錄》等協議，以及多個內地和香港之間關於對所得避免雙重徵稅和防止偷漏稅的議定書和關於在知識產權領域合作的協議。中央政府部門和澳門特區政府簽訂的內地與澳門間跨域合作協議則比較少，有代表性的有《國家知識產權局和澳門特別行政區經濟局關於知識產權領域合作的協議》和《澳門特別行政區和內地關於對所得避免雙重徵稅和防止偷漏稅的安排》等。

澳門法學 2025年第2期● 150 ●由此觀之，在粵港澳大灣區合作中，無論是“國家中心主義”還是“社會中心主義”，基於自身理論缺陷，其適用場域均較為有限。而“社會中的國家”實現了對兩種主義的理論糾偏，並且成為了當下解釋國家現代化發展的政治學理論主流。申言之，“社會中的國家”作為主流的理論範式，符合當下大灣區合作的實踐需求。首先，該範式強調中央要“嵌入”而不是“介入”粵港澳大灣區，在推進大灣區三地合作中，要儘量排除背離社會意願的強制性介入；其次，其強調充分發揮三地社會的積極性與主動性，尊重三地社會的呼聲與需求。具體而言，即要求中央對地方充分授權，由粵港澳三地政府根據社會需要，協力破除制約三地合作的制度藩籬，以充分激發社會合作的活力。在具體合作路徑的構建中，該理論範式不僅可以發展出“政府間協議模式”，還可以根據實際情況發展出多種不同的合作模式。（三）小結通過宏觀層面的理論分析，本章旨在完成兩個任務：一則通過引入“國家—社會”的分析框架，實現對現有觀點的體系化建構，挖掘出不同觀點之間的基礎邏輯差異。二則尋找到契合當下大灣區合作實踐的理論範式，即“社會中的國家”，為後續發展出更多具有現實意義的合作路徑奠定理論基礎。三、“二階層”體系的規範建構對於如何推進粵港澳大灣區跨域合作這一具體的事實命題，“國家—社會”提供了宏大的理論框架，“社會中的國家”則提供了具體的分析進路。但我們也應當認識到，僅僅停留在理論層面的分析顯然是淺顯和籠統的，其研究結果有時無法直接應用於實踐層面，並推動問題的解決。林來梵教授指出，社科法學傾向於探究事實命題，但究竟是離不開規範性命題。一旦離開規範性命題，社科法學便難以獨立地進行有關事實命題的判斷與評價，甚至有可能失去了據以作為客觀分析和必要依據的各種含有規範性指向的理論前提。[20] 本文深以為然。因此，在借助政治學領域的理論完成基礎價值判斷後，接下來便進入規範層面的分析——在現行法律制度下，粵港澳大灣區三地政府應如何推進合作？這也正是困擾實踐部門的問題。基於“社會中的國家”這一價值立場，本章試圖建構分析大灣區合作路徑的方法——“二階層”分析方法，以期為實踐提供清晰的規範指引。刑法上有二階層、三階層的分析方法，通過每一階層的次序分析，可以得出罪與非罪的判斷。在本文創新構造的“二階層”分析方法中：“一階”是進行“三組法律關係”的梳理，分析縱向上中央與特區關係、中央與地方關係，再分析橫向上港澳與內地關係，並準確界分每一組關係中涉及到的央地事權；“二階”是根據合作事項的不同，靈活運用協議、政策與立法，精准構建合作的路徑。（一）第一階層：中央與特區關係、中央與內地關係、內地與港澳關係屠凱提出，應當區分中央特區關係和內地港澳關係，並以此作為理解粵港澳大灣區規則體系和治理結構的理論框架。[21] 他認為，過去學界對這兩對關係往往不加以區分，由此導致許多問題存在理解上的偏差與混淆。“兩組關係”的提出顯然是富有創見的，同時關注到了國家和社會兩個面向。在“社會中的國家”理論視角下，屠凱提出的“兩組關係”可以轉化為這樣一種表述：從國[20] 參見林來梵：《中國憲法學研究方法評辨：過去、現在與未來》，載《中國社會科學報》2024年3月15日，第A04版。[21] 參見屠凱：《論大灣區的規則體系和治理結構》，載《法學評論》2023年第2期，第46-58頁。

● 151 ●粵港澳大灣區法治合作的理論進路與規範建構家層面出發，我們應當關注中央與特區的關係；從社會層面出發，我們應當關注內地與港澳之間的關係。但是，從“國家”角度，“兩組關係”的觀點可能忽視了第三個面向——中央與（內地）地方關係。在傳統的涉港澳關係研究中，中央與（內地）地方關係的討論似乎不納入學術視野，這組關係通常作為一個混沌的整體出現。我們普遍認為，涉港澳事項屬於中央事權，地方政府非經授權不可涉足。換言之，在涉港澳關係中地方事權的大小完全聽命於中央。作為頂層決策者的一種政治決斷，涉港澳關係的央地權限界分，在學術研究層面似乎沒有討論的必要。然而，隨著粵港澳大灣區建設作為國家重大區域戰略被提出，中央通過《粵港澳大灣區發展規劃綱要》至上而下“攤派任務”，涉港澳事項不再當然地被認為屬於中央事權。尤其是在地方開展粵港澳大灣區“規則銜接、機制對接”過程中，中央與（內地）地方關係成為不可忽視的重要因素。因此，本文提出，在處理粵港澳大灣區問題時，應當區分並統籌考慮三組關係：“中央與特區關係”、“中央與地方關係”、“內地與港澳關係”。1. 中央與特區關係關於中央與特區關係，雖然港澳基本法對中央直接行使的權力（如憲法和基本法的解釋權、特區高級公職人員的任免權、國防外交等）作了明確列舉，同時對特區高度自治權的範圍進行了概括性規定。但是，在單一製國家下，中央對特區的權力不僅限於港澳基本法具體列舉事項，而是涵蓋國家主權範圍內的所有權力。換言之，中央的全面管治權既包括中央直接行使的權力，也包括授權特別行政區依法實行高度自治。[22] 特區高度自治權完全來源於中央授權並始終受其監督。全國人大常委會的釋法實踐和香港國安法的制定都充分證明，中央在必要時可依法行使包括危機干預權在內的各項主權權力。2. 中央與內地關係關於中央和（內地）地方之間的權力劃分，較之於港澳基本法下的中央和特區之間，顯然具有更多的模糊地帶。目前，學界對地方權力來源存在兩種對立觀點：部分學者根據傳統的單一制理論，認為我國作為一個單一制國家，地方的權力均由中央自上而下授予；[23] 部分學者從人民主權原理出發，提出中央權力由地方自下而上聚合的觀點。[24] 儘管學術上對地方權力來源有不同的看法，但可以達成共識的是：《憲法》第三條第四款是我國央地關係的憲法依據，其中“中央統一領導”作為剛性原則不容挑戰，而“地方積極性”的邊界則存在彈性空間。[25]然而，應當認識到，粵港澳大灣區有別於長三角、京津冀等其他城市群，其作為特殊的區域治理單元，央地關係呈現顯著異質性：其一，該區域涵蓋兩種社會制度、三個法域，因此粵港澳大灣區跨域合作涉及諸多制度藩籬，須突破傳統央地分權範式；其二，大灣區本質上仍屬單一制框架下的特殊地方合作，三地規則銜接和機制對接與現行法律保留原則存在張力；其三，大灣區合作事項[22] 參見國務院新聞辦公室：《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》（白皮書），2014年6月。[23] 有學者從“單一制的本質”推導出地方無專屬立法權。參見孫波：《論地方專屬立法權》，載《當代法學》2008年第2期。有學者從單一制出發，認為地方人大的權力具有派生性和附屬性。參見王春業：《論賦予設區市的地方立法權》，載《北京行政學院學報》2015年第3期，第109-116頁。[24] 參見方明：《論八二憲法中的央地關係》，載《江蘇警官學院學報》2010年第6期；熊建明：《論中央與地方權力的統合與分置——從單一制含義正誤之思辨切入》，載《法治研究》2013年第10期；王建學：《我國的地方自治——憲法文本的解讀和現實狀況的考察》，載廖益新主編：《廈門大學法律評論》2006年第2卷，廈門大學出版社2006年版。[25] 參見鄭毅：《論中央與地方關係中的“積極性”與“主動性”原則》，載《政治與法律》2019年第3期，第58-76頁。

澳門法學 2025年第2期● 152 ●多涉及中央事權且常需突破現行法律框架，地方政府基於政治風險規避頻繁啟動中央授權程序，客觀上制約合作效率與積極性。因此，要破解粵港澳大灣區跨域合作所面臨的實踐困局，須在《憲法》第三條第四款的規範框架下，突破傳統的央地分權範式，充分運用“地方積極性”的彈性空間，明確涉港澳合作事項的地方權限。具體而言，可對跨境要素流動、專業資格互認等區域性公共事務建立地方事權清單。同時，充分利用現有的地方立法備案審查機制，確立中央的合法性審查與備案監督機制，進而形成規範化的粵港澳大灣區央地權限配置機制。由此，在保障中央事權憲制權威的同時，亦可調動地方跨域合作治理的積極性。3. 內地與港澳關係在央地關係的規範譜系中，中央與特別行政區關係、中央與（內地）地方關係構成典型的縱向權力配置模式，而內地與港澳關係則呈現出橫向府際協作特徵。內地與港澳關系的制度內核體現為區域平等原則——合作各方在法定授權範圍內平等開展跨域合作。然而，應當注意的是，由於中央對內地與港澳進行非對稱式授權，內地與港澳之間的合作授權也呈現出非對稱性的特點。如何紓解不對稱性授權與區域平等合作之間所形成的張力，成為跨域合作中處理內地與港澳關係的難點。就具體合作路徑而言，建基於規範化的粵港澳大灣區央地權限配置機制，（內地）地方政府可通過類似於“央地權限清單”等制度確認合作事項的事權基礎；若涉及《立法法》第十一條規定的法律保留事項，則啟動中央授權程序。相較而言，港澳特別行政區則可依據基本法賦予的高度自治權，直接在自治權限範圍內，與內地進行橫向跨域合作。（二）第二階層：協議、政策、立法上述“三組關係”僅為我們提供了一個分析框架，厘清了粵港澳大灣區政府合作中需要考慮的關係，至於如何推動合作開展，還須借助立法、政策與協議三種效力不同的“工具”。1. 協議政府間協議的拘束力僅限於簽訂協議的各方主體，目的是及時固化合作共識。因此，還須通過政策或立法等其他工具的配套使用，方能將協議內容效力延及各自轄區。在實踐中，政府間協議在內地和港澳開展經貿、運輸、旅遊、稅務、知識產權等方面發揮了重要促進作用。2017 年 7 月 1日，國家發展改革委、廣東省政府、香港特區政府、澳門特區政府四方在香港共同簽署大灣區框架協議。不同於過去就具體合作事項簽訂政府間協議，大灣區框架協議主要是在大方向上凝聚各方合作共識。部分學者認為大灣區框架協議是所有內地涉港澳協議中最重要的，實現了質的飛躍。[26]2. 政策政策制定出台具有及時性、靈活性、權威性的特點，可以根據行政管理需要快速適應當下社會形勢需求，又避免了繁瑣的立法程序。過去，各級政府制定的政策對粵港澳大灣區合作發揮了實質推動作用，深刻影響著大灣區法治建設的進程。在我國，政策是一個十分常見的概念。有學者提出，政策是指有行政權的國家機關，為實現特定公共目標而制定的、在一定時期內具有普遍指導意義，且能反復適用的規範或準則，主要以規範性文件為載體。[27] 具體到粵港澳大灣區合作中，政策既包括由中共中央、國務院印發的《粵港澳大灣區發展規劃綱要》《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》等具有頂層設計屬性的綱領性文件，也包括各級政府針對具體事項出台，旨在促進人員、資金、技術等因素在大灣範圍內自由流動的規範性文件。近年來，隨著規範性文件合法性審查制度的不斷完善，政策的適用空間也趨於狹窄——僅限於法律法規沒有作出規定，又或者是法律法規已有[26] 參見屠凱：《論大灣區的規則體系和治理結構》，載《法學評論》2023年第2期，第46-58頁。[27] 參見彭中禮：《中國法律語境中的國家政策概念》，載《法學研究》2023年第6期，第19-36頁。

● 153 ●粵港澳大灣區法治合作的理論進路與規範建構相關規定但應當進行細化執行的事宜。3. 立法較之於協議和政策在粵港澳大灣區合作中的高頻運用，立法的步伐則稍顯遲緩。這部分源於中央立法權行使存在隱性政治慣例——全國人大及其常委會傾向於僅在對港澳行使全面管治權時，才啟動立法程序。實際上，在粵港澳大灣區合作中，地方存在大量突破現行法律的需求，須由中央行使立法權破除現行法律制約。因此，根據合作的實際情況，應由中央適時對地方作出立法授權，必要時，由全國人大常委會暫停或調整現行法律適用範圍。從地方立法層面來看，亦存在立法供給滯後的問題。在粵港澳大灣區合作中，廣東省地方性法規面臨雙重制約：其一，省級地方性法規並無變通上位法的權限，因此在對接、銜接港澳規則時，廣東省地方性法規的立法空間十分有限；其二，中國特色社會主義法律體系已基本形成（現行有效法律 303 部）[28]，立法空白逐步消弭，地方立法的改革創新空間也大幅壓縮。值得關注的是，近年來廣東省地方性法規在雙重制約之下，似乎實現了“戰略轉型”。2023 年廣東省人大常委會出台《橫琴粵澳深度合作區發展促進條例》，隨即 2024 年就開始單獨編制粵港澳大灣區專項立法計畫。[29] 就目前廣東省人大常委會出台的兩部粵港澳大灣區法規 [30] 來看，廣東省層面的地方立法在粵港澳大灣區合作中發揮不可忽視的作用：通過省級層面的立法，可以壓實全省各部門的職責分工，自上而下推動各級政府統籌資源，進而推動大灣區合作具體事項的落實。相較於省級地方立法權，經濟特區立法權則有變通上位法的制度優勢。當前大灣區內地九市中，僅珠海、深圳兩地擁有經濟特區立法權。然而，經濟特區立法權雖然有變通上位法的立法權限，但其事權範圍受《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第七十三條“市轄行政區域管理權”限制。這種“立法權能—治理事權”的結構性錯配，導致經濟特區立法權的變通功能未能充分發揮，凡改革必須向相關部委爭取授權，改革進程陷入阻滯。由此看來，無論是協議、政策還是立法都有其內在局限性與優越性，需要結合實際情況對不同問題進行區分處理——明確哪些問題通過協議解決、哪些通過政策解決、哪些通過立法解決。（三）小結通過“二階層”分析方法的規範建構，本章在現有研究基礎上提出三個創新觀點：一則在屠凱所提出“兩組關係”的基礎上，提出第三組關係，完善法律分析框架的周延性；二則通過梳理粵港澳大灣區合作中涉及的法律關係，指出目前制約大灣區合作的關鍵在於（內地）央地事權劃分不清晰；三則分析協議、政策、立法在大灣區合作中的適用空間和場景，為實踐層面提供規範指引。四、“二階層”分析方法的實踐運用“馬克思主義認為，理論來源於實踐，必須在實踐中檢驗與發展。”[31] 如果說宏觀上“國家—社會”的理論框架有助於幫我們找到最契合當下大灣區實踐的理論範式，“二階層”的分析方法提[28] 參見《現行有效法律目錄（303件）》，載中國人大網http://www.npc.gov.cn/npc/c2597/c5854/，2024年9月19日訪問。[29] 2024年9月4日，廣東省人大常委會正式印發《廣東省人大常委會粵港澳大灣區專項立法計畫（2024—2027年）》。[30] 2024年7月31日廣東省第十四屆人民代表大會常務委員會第十一次會議通過《廣東省促進港澳青年在粵港澳大灣區內地九市就業創業條例》《廣東省粵港澳大灣區內地九市進口港澳藥品醫療器械管理條例》。[31] 習近平：《幹在實處 走在前列——推進浙江新發展的思考與實踐》，中共中央黨校出版社2006年版，第315頁。

澳門法學 2025年第2期● 154 ●供規範層面的指引，那麼，個案視角則有助於發現實踐中的複雜考量。本章以“二階層”分析方法為切入，從總結既有經驗的層面，選取了“香港西九龍高鐵站‘一地兩檢’安排”作為個案研究的對象，旨在通過個案複雜的實踐場景，驗證“二階層”分析方法的適用性。從回應實踐關切的角度，選取了“港珠澳大橋運營管理問題”作為分析藍本，旨在通過“二階層”分析方法為大橋的現實困境提供解決方案。（一）香港西九龍高鐵站“一地兩檢”安排“一地兩檢”[32] 是極大提高通關便捷程度的通關模式，並且在世界各地口岸得到了廣泛運用。為了在通關模式上實現“一地兩檢”，促進大灣區內人員的便捷流動，三地政府曾作出不少努力。其中，最具有代表性的就是香港西九龍高鐵站“一地兩檢”安排，也被稱為“三步走”方案。[33] 該案例所涉及到的法律問題，曾經在香港和內地引起了廣泛爭論。在法律層面，“一地兩檢”模式實際上是部分區域法律管轄權的讓渡問題。通過研究涉港澳地區的歷次法律管轄權讓渡事件（見表 2），可以發現，“一國兩制”下粵港澳三地之間法律管轄權的變動，已經形成兩種較為成熟的模式。第一種模式，稱之為“兩步走”模式，即由特別行政區政府提起申請，全國人大常委會作出決定，兩地政府簽署合同。此模式適用於內地讓渡部分區域法律管轄權給香港的情形。第二種模式，則是以香港西九龍高鐵站“一地兩檢”為代表的“三步走”，即經由國務院授權的廣東省政府與特別行政區政府先簽訂協議，再由全國人大常委會作出批准決定，最後合作雙方通過各自程序具體落實。此模式適用於香港讓渡部分區域法律管轄權給內地的情形。值得關注的是，當時香港西九龍高鐵站“一地兩檢”首次運用了“三步走”模式，引起內地和香港社會的廣泛爭議，[34] 甚至有數名香港人士向香港高等法院提起了訴訟。[35]表 2 涉港澳地區歷次法律管轄權讓渡事件時間 涉及地塊 範式內涵 程序 轉移方式2001 年11 月澳門拱北新邊檢大樓《關於廣東省珠海市和澳門特別行政區交界有關地段管轄問題的批復》特別行政區政府提起申請，國務院批復，兩地政府簽署合同特別行政區政府以租賃方式取得使用權2006 年10 月深圳灣口岸香港管轄區《關於授權香港特別行政區對深圳灣口岸港方口岸區實施管轄的決定》特別行政區政府提起申請，全國人大常委會決定，兩地政府簽署合同特別行政區政府以租賃方式取得使用權2009 年6 月橫琴島澳門大學新校區強調國家要“嵌入”社會，構建起國家政權與企業、社會組織的有效溝通機制，進而推動政策的社會認同與有效執行。特別行政區政府提起申請，全國人大常委會決定，兩地政府簽署合同特別行政區政府以租賃方式取得使用權[32] “一地兩檢”是指在兩個國家（或地區）的邊境口岸，在同一處地點完成兩地的出境與入境檢查、檢疫手續。[33] 香港西九龍高鐵站實行“一地兩檢”的安排也被稱為“三步走”方案：第一步是由香港和國務院授權的廣東省人民政府簽署《內地與香港特別行政區關於在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施“一地兩檢”的合作安排》；第二步是由全國人大常委會批准這個協議，即全國人大常委會作出《關於批准〈內地與香港特別行政區關於在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施“一地兩檢”的合作安排〉的決定》；第三步是由香港立法會通過關於西九龍站通關安排的法例，即《廣深港高鐵（一地兩檢）條例》，同時由內地有關部門進行內地的法律程序，以安排有關出入境和海關等部門的人員在西九龍站的內地口岸區執行職務。[34] 在林來梵的主持下，鄒平學和陳端洪曾就香港高鐵西九龍總站“一地兩檢”法律問題展開過激烈的討論。參見鄒平學：《香港高鐵西九龍總站“一地兩檢”法律問題檢視》，載微信公眾號“清華大學國家治理研究院”2017年12月4日，https://mp.weixin.qq.com/s/ie2nwSHsNEhvJ30Z0mJqNA。[35] 參見《香港高鐵西九龍總站“一地兩檢”司法復核案分析》，載微信公眾號“非此即彼”2024年03月26日，https://mp.weixin.qq.com/s/rOGwIb0hFc4wlgSWMxA2qw?poc_token=HG6NXWijGJXqmjBfvYyi1MLlDIWhbFTUDbiJ0oF。

● 155 ●粵港澳大灣區法治合作的理論進路與規範建構時間 涉及地塊 範式內涵 程序 轉移方式2017 年12 月西九龍高鐵站內地口岸區《內地與香港特別行政區關於在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施“一地兩檢”的合作安排》《全國人民代表大會常務委員會關於批准 < 內地與香港特別行政區關於在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施“一地兩檢”的合作安排 > 的決定》內 地 和 香 港 特 區 簽 署《合 作 安排》；由國務院提請全國人大常委會批准《合作安排》；雙方通過 各 自 法 律 程 序 落 實《合 作 安排》廣東省人民政府以租賃方式取得使用權2019 年10 月橫琴口岸澳方口岸區及相關延伸區《全國人民代表大會常務委員會關於授權澳門特別行政區對橫琴口岸澳方口岸區及相關延伸區實施管轄的決定》 特別行政區政府提起申請，全國人大常委會決定，兩地政府簽署合同特別行政區政府以租賃方式取得使用權2023 年12 月珠海市拱北口岸東南側相關陸地和海域《全國人民代表大會常務委員會關於授權澳門特別行政區對廣東省珠海市拱北口岸東南側相關陸地和海域實施管轄的決定 》特別行政區政府提起申請，全國人大常委會決定，兩地政府簽署合同特別行政區政府以租賃方式取得使用權案件爭議的焦點在於：“一地兩檢”安排是否與《基本法》第十八條[36] 相抵觸？在 2018 年“香港高鐵西九龍總站一地兩檢”司法復核案中，香港五位申請人最主要的理據是——一地兩檢安排與《香港基本法》第十八條相抵觸。對此爭議，顯然全國人大是具有預見性的，透視“三步走”模式的具體安排，可以發現立法者的政治智慧。以下我們運用“二階層”的分析方法，對此案例進行深入剖析，嘗試發現：為何在香港西九龍高鐵站“一地兩檢”中，不適用較為成熟的“兩步走”模式？最終選擇“三步走”模式，到底基於哪些考慮？1. 第一階層：“三組關係”的適用性首先，分析中央與特區之間的關係，“一地兩檢”安排與《香港基本法》第十八條之間的衝突爭議，實際上是中央全面管治權與香港高度自治權之間規範張力的具象化。此爭議的核心命題在於：中央全面管治權的行使邊界與香港高度自治權的憲制空間，二者應如何調適？學理上，對於“一地兩檢”安排存在不同的解釋：主流觀點認為，西九龍站內地口岸區的設立，屬於《香港基本法》第一百五十四條賦予特區的出入境管制權範疇，納入香港高度自治權的範圍之內。[37]；陳端洪教授則從國家主權理論出發，援引《憲法》第十條土地制度條款提出，雖然《香港基本法》授權香港的土地可自行管理，但國家仍保留高位所有權，必要時可以進行土地徵用。[38] 兩種不同的解釋，呈現出方法論的差異，前者側重《香港基本法》文本的體系解釋，後者則強調主權決斷的政治邏輯。實質上，從宏觀角度，兩種觀點乃基於不同的理論範式提出，分歧在於對“國家—社會”關係的不同認識。“徵用觀”秉持強大的國家中心主義立場，主張國家應當發揮自主性與能動性。但是，在涉港澳問題中，最重要的命題是調和不同社會、階級以及群體的多元化利益。通過整合內地和港澳的社會力量，推動“一國兩制”行穩致遠。因而，在需要發揮三地社會[36] 根據香港基本法第18條規定，包括西九龍高鐵站內地口岸區在內的整個香港特區實行的法律為香港基本法以及香港基本法第8條規定的香港原有法律和香港特區立法機關制定的法律。全國性法律除個別列於本法附件三者外，絕大多數不在香港特區實施。[37] 參見陳弘毅：《全國人大常委會一地兩檢決定的法理分析》，載《明報》2018年1月8日；張榮順：《關於在廣深港高鐵西九龍車站實行“一地兩檢”的法律問題》，載微信公眾號“全國港澳研究會”2018年1月15日，https://mp.weixin.qq.com/s/4s09TzJ5-dOV47p_1ijq_Q。[38] 參見鄒平學：《香港高鐵西九龍總站“一地兩檢”法律問題檢視》，載微信公眾號“清華大學國家治理研究院”2017年12月4日，https://mp.weixin.qq.com/s/ie2nwSHsNEhvJ30Z0mJqNA。

澳門法學 2025年第2期● 156 ●積極性的大灣區跨域合作中，國家中心主義立場的適用性和解釋力均十分有限。全國人大常委會在《關於批准〈內地與香港特別行政區關於在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施“一地兩檢”的合作安排〉的決定》（以下簡稱《決定》）及其相關說明中，也明確“香港特別行政區依法享有的高度自治權，是其與內地作出上述‘一地兩檢’安排的權力來源”。[39] 因此，在全國人大常委會作出《決定》前，香港政府有權就出入境管制事宜，與廣東政府先行簽訂政府間協議。然而，“一地兩檢”不僅涉及出入境管制的變通，更為重要的是，還帶來部分區域法律管轄權的變動。此種變動，是否符合“一國兩制”方針，是否符合憲法和香港特別行政區基本法，須由中央作出判斷。這也是為何雙方簽訂“合作安排”後，還須提請全國人大常委會審議批准。再者，分析中央與（內地）地方關係。廣東政府是否有權與香港政府簽訂“合作安排”？對此，有學者提出質疑，認為該事項涉及法律管轄權變動，屬中央事權，在中央作出決定前，不應由雙方政府先行簽訂協議。[40] 可以看到，在深圳灣“一地兩檢”所使用的“兩步走”模式中，同樣涉及部分區域法律管轄權的變動，但卻是在全國人大常委會決定後，兩地政府再簽署合同。換言之，基於全國人大的授權，廣東政府才有權與香港政府簽訂涉及部分區域法律管轄權變動的協議。分析“三步走”模式的合法性，至少需要處理以下兩個問題：第一，國務院授權廣東省政府與香港特區政府簽訂協議，授予的是什麼權力？第二，廣東省政府與香港特區政府簽訂的政府間協議，具有怎樣的法律效力？根據《憲法》第八十九條，國務院作為最高國家行政機關，有權“領導和管理對外事務”並“批准自治州、縣、自治縣、市的建置和區域劃分”。在“三步走”模式中，國務院授權廣東省政府與香港特區政府磋商並簽署協議，實質上是將“談判權”和“初步合意形成權”授予廣東政府，但不包含最終決策權。此類授權乃基於中央對地方處理特定事務的信任，並且僅限於程序性事項（如談判、協議草案擬定）。而涉及法律管轄權變更、出入境管理等實質性權力仍屬中央事權，需由全國人大或常委會行使。因此，廣東省政府與香港特區政府簽訂的協議，在未經全國人大常委會批准前，處於效力待定狀態。全國人大常委會通過複合性權力行使（立法權、決定權、監督權）確保地方協議的合憲性，既維護了中央權威，又兼顧了地方跨域合作的需求。因此，無論是“兩步走”還是“三步走”，法律管轄權變動均被視為中央事權，兩種模式的區別僅僅在於程序上的不同安排。最後，分析內地與港澳之間的關係。通過討論上述兩組關係，可得出結論，香港特區政府和廣東省政府均有權與對方就“一地兩檢”簽訂行政協議。問題的關鍵在於：為何“兩步走”先由全國人大常委會作出決定，雙方政府再簽訂協議，“三步走”卻先由雙方政府簽訂協議，全國人大常委會再作出決定？兩種模式的程序差異並非偶然，而是基於不同的政治考量：“兩步走”直接由全國人大常委會作出決定，強調法律管轄權變動屬於中央專屬事權，地方政府的協議簽署僅是執行中央意志的程序性步驟；“三步走”通過地方政府先行達成協議，形式上體現地方“自願性”，再由中央批准確認，避免直接觸發“中央強加”的爭議。實質上，這是用橫向上平等協商的內地與港澳關係，弱化縱向上中央與特區間的緊張關係，正正體現了“社會中的國家”之適用立場。2. 第二階層：“三種工具”的適用性[39] 參見關於對《關於批准〈內地與香港特別行政區關於在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施“一地兩檢”的合作安排〉的決定（草案）》的說明，載中國政府網，https://www.gov.cn/xinwen/2017-12/28/content_5251058.htm，2024年9月19日訪問。[40] 參見鄒平學：《香港高鐵西九龍總站“一地兩檢”法律問題檢視》，載微信公眾號“清華大學國家治理研究院”2017年12月4日，https://mp.weixin.qq.com/s/ie2nwSHsNEhvJ30Z0mJqNA。

● 157 ●粵港澳大灣區法治合作的理論進路與規範建構在跨境合作，尤其是涉及“一國兩制”下不同法域協調的複雜場景中，協議、政策與立法工具的綜合運用，是平衡效率與合法性、兼顧地方自治與中央事權的關鍵策略。香港西九龍高鐵站“一地兩檢”的實踐正是這一策略的典型範例。廣東省人民政府和香港特區政府簽署《合作安排》，運用的是“協議工具”。跨境合作涉及不同利益協調，直接由中央決策易引發“中央強加”質疑。地方政府通過協議工具先行磋商，既能試探社會反應，又能將爭議局部化，為中央介入提供緩衝空間。再者，國務院運用“政策工具”授權廣東省政府簽訂協議，而全國人大常委會運用“立法工具”作出《決定》。二者前後聯動，一則確保中央權威，防止地方自治權架空中央事權；二則為《合作安排》注入合憲性效力。最後，由香港本地立法進行收尾，通過本地立法對《合作安排》予以轉化，以滿足高度自治權與程序正義的要求。由此可見，在粵港澳大灣區跨域合作中，不同工具的選擇具有“情境適配性”。涉及主權事項必須由中央立法工具主導；爭議較大的合作優先通過地方協議和政策工具鋪墊；程序性事項可依賴政策工具快速推進。跨境合作需跳出“協議 / 立法 / 政策”孰優孰劣的單一思維，轉而關注“不同工具”組合的協同效應。這種“複合工具箱”模式，既是對“一國兩制”下央地關係複雜性的回應，也為大灣區建設等未來跨域合作提供了可複製的制度路徑。但其成功依賴於一個前提：中央對“工具箱”內各類“工具”的分配和程序銜接，擁有最終解釋權與控制權。（二）港珠澳大橋運營管理困境對“香港西九龍高鐵站‘一地兩檢’安排”案例的分析，證明了“二階層”對實踐具有一定的解釋力。然而，要證明“二階層”方法在實踐層面具有適用性，至少還須推動某一具體實踐問題的解決。港珠澳大橋是我國首座在“一國兩制”框架下，粵港澳三地共建共管的標誌性工程。港珠澳大橋的建設和運營管理，是大灣區規則銜接和機制對接的典型縮影。然而，近年來質疑港珠澳大橋“無車通行”，“千億投資成擺設”的聲音在網路上時有發生，[41] 加上前幾年新冠疫情等客觀原因，港珠澳大橋通行車輛寥寥無幾。隨著港車北上、澳車北上的政策落地，港珠澳大橋通行量雖逐漸上升，但仍遠低於大橋設計車流量，並且與今年 7 月開通的深中通道巨大車流量，形成鮮明對比。[42]關於如何“用好管好港珠澳大橋”的話題，一躍成為社會各界的關注點。這也為我們運用“二階層”方法，提供了具體化的場景。但在進入具體分析之前，首先須完成事實命題的提煉，即分析港珠澳大橋“未能用足用好”的困境根源。1. 事實提煉：港珠澳大橋的困境成因回溯港珠澳大橋建設之前，最初的設想是統一組織建設。然而，由於大橋部分路段橫跨港澳特區境內，涉及行政管轄權與司法管轄權變更問題。若採取統一建設模式，則需港澳特區政府分別另行立法，程序複雜，協調難度大，時間成本高。[43] 為降低法律障礙，確保建設進度，最終確立了分[41] 參見《投資千億粵港澳大橋：車少成擺設被質疑，我們的建設目的是什麼？》，載騰訊網https://new.qq.com/rain/a/20210607A05QJ800，2024年9月19日訪問。[42] 今年7月1日，週末及節假日口岸進出境港、澳單牌車日均通關量達1.2萬輛次，其中香港單牌車日均通行量達7000輛次。參見《“港車北上”一周年 逾96萬輛次香港單牌車進出境》，載中國政府網https://www.gov.cn/yaowen/liebiao/202407/content_6960466.htm，2024年9月19日訪問。深中通道開通72小時以來，日均車流量超過10萬車次，佔每日珠江跨江車流量四分之一，架起一條粵港澳大灣區的“超級通道”。參見《72小時通車超30萬車次 深中通道架起“超級通道”》，載中國政府網http://big5.www.gov.cn/gate/big5/www.gov.cn/yaowen/liebiao/202407/content_6961013.htm，2024年9月19日訪問。[43] 參見朱永靈、曾亦軍主編：《融合與發展：港珠澳大橋法律實踐》，法律出版社2019年版，第42頁。

澳門法學 2025年第2期● 158 ●段建設、分段運營的模式。[44] 在此制度安排下，形成了目前大橋口岸“三地三檢”[45] 的運作模式。儘管港珠澳大橋順利落成，但其實際通行量及區域帶動效應均未達到預期水準。主要存在以下三方面原因：第一，區域經濟形勢變化導致功能定位落空。港珠澳大橋自提出到建成，歷時近十年。期間，珠三角地區經濟發展格局發生根本變化。傳統的“前店後廠”模式式微，港資企業對珠江西岸地區土地與勞動力的依賴程度，明顯下降。儘管大橋建設之初的設計目標，是藉助珠江西岸低成本優勢，複製香港與珠江東岸城市的生產協作模式，進一步強化香港作為國際轉口貿易及航運中心的地位。但是，隨著區域經濟重心向服務業和高端製造業轉型，港珠澳大橋原先設定的經濟功能註定無法完全實現。第二，運營管理體制碎片化削弱整體效能。港珠澳大橋運營管理涉及中央與地方、多層級、多部門，事權劃分複雜。建設階段依靠“港珠澳大橋專責小組”“三地聯合工作委員會”“港珠澳大橋管理局”三層機制有效推動協調決策；但在運營階段，專責小組僅為議事協調機構，無法有效解決三地法律制度差異導致的運營對接障礙。加之大橋主體工程、口岸、連接線由三地分段管理，實際上導致運營碎片化。整體管理目標與分段管理現實脫節，權責界限模糊、協調成本上升，嚴重制約了大橋功能的充分發揮。第三，人流、物流與資訊流通受限影響運營效率。港珠澳大橋實行“三地三檢”模式，在連通的主橋橋面上，三地各自負責行政區劃內橋面的出入境、海關、消防、應急等事項的管理和執法。除橋面管理外，大橋管理還包含海上管理、空中防控等多層管控。這意味著，大橋管理不僅涉及粵港澳三地政府的橫向事權劃分，還涉及多層級部門協同。加上三地資訊共用上存在法律障礙，[46] 導致大橋管理碎片化，產生系列安全管控風險。[47]為全面梳理港珠澳大橋現行管理制度，本文對截至 2024 年 9 月出台的涉港珠澳大橋法律法規、規範性文件及政府協議進行了系統性梳理（見表 3）。[48][44] 香港部分的口岸和連接線，均由香港政府自行投資建設和運營管理，珠海口岸和連接線由內地投資建設和運營管理，澳門亦是如此。主體工程則由三地聯合出資，並共同成立港珠澳大橋管理局進行共建共管。參見朱永靈、曾亦軍主編：《融合與發展：港珠澳大橋法律實踐》，法律出版社2019年版，第76-84頁。[45] “三地三檢”是指三地口岸由三地政府各自負責設立和管理，均位於各自屬地內。其中珠澳之間採取“合作查驗、一次放行”的創新模式。[46] 《港珠澳大橋建設、運營、維護和管理三地政府協議》規定，在大橋各部分的建設、運營、維護和管理等有關事務中，粵港澳三地政府之間應資訊共用並相互提供必要的協助；還規定三地政府及專案法人對大橋通行車輛的交通資訊實行共用。上述資訊共用的時效性要求非常高，有的甚至具有即時性。但根據我國《數據安全法》、《網路安全法》及相關規定，內地向境外（含港澳地區）提供集成監控系統產生的數據，應當向關鍵資訊基礎設施主管部門報備進行安全評估。[47] “但從執行情況來看，因三地管理體制不同，涉及單位眾多，各聯勤單位工作介面比較複雜，溝通成本和效率較高，導致大橋管理碎片化，實際上帶來執法割裂困境，並衍生了系列安全管控問題，突出表現在港澳直通車輛管理存在漏洞。港澳直通車輛及載運人員可不經內地邊防檢查，直接穿行內地管轄橋面往返港澳，內地邊檢機關對上述人員及車輛資訊不能及時掌握，實際執法活動中存在“截停難、控制難、處理難”困境。”參見港珠澳大橋出入境邊防檢查站課題組：《優化港珠澳大橋管理服務 服務大灣區建設的之間與探索》，載《法治藍皮書：珠海法治發展報告（2024）》，社會科學文獻出版社2024年版。[48] 其中，由於《港珠澳大橋建設、運營、維護和管理三地政府協議》和《港珠澳大橋管理局章程》為非公開文件，因此在下列表格中沒有對其內容進行概述。

● 159 ●粵港澳大灣區法治合作的理論進路與規範建構表 3 涉港珠澳大橋相關法律文件出台時間 名稱 主體 性質2010 年 《港珠澳大橋建設、運營、維護和管理三地政府協議》香港特區政府、廣東特別行政區政府、澳門特別行政區政府政府協議2010 年 《港珠澳大橋管理局章程》 香港特區政府、廣東特別行政區政府、澳門特別行政區政府專案法人章程2017 年 《深化粵港澳合作 推進大灣區建設框架協議》國家發展和改革委員會、廣東省人民政府、香港特區政府、 澳門特別行政區政府政府協議2018 年 《港珠澳大橋警務、應急救援及應急交通管理合作協議框架》及《港珠澳大橋三地口岸執法聯絡協調工作機制》珠海市人民政府、香港特區政府、澳門特別行政區政府政府協議2019 年 《粵港澳大灣區發展規劃綱要》 中共中央、國務院 黨內法規、國務院規範性文件2020 年 《關於金融支持粵港澳大灣區建設的意見》中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、國家外匯管理局國務院部門規範性文件2022 年、2023 年《廣東省關於澳門機動車經港珠澳大橋珠海公路口岸入出內地管理辦法》《廣東省關於香港機動車經港珠澳大橋珠海公路口岸入出內地的管理辦法》廣東省人民政府 省級政府規章2023 年 《國務院關於“港珠澳大橋旅遊功能”的相關批復》國務院 國務院規範性文件2022 年、2023 年《廣東銀保監局、廣東省公安廳關於實施澳門機動車經港珠澳大橋珠海公路口岸入出內地交強險“等效先認”的通知》《廣東銀保監局、廣東省公安廳關於實施香港機動車經港珠澳大橋珠海公路口岸入出內地交強險“等效先認”的通知》香港機動車經港珠澳大橋珠海公路口岸入出內地交強險“等效先認”的通知》廣東銀保監局、廣東省公安廳 省級政府規範性文件研究發現，2018 年以前，港珠澳大橋建設階段，三地政府主要通過簽訂政府間協議的方式推進合作。2018 年以後，大橋進入正式運營階段，制度供給主要來自於國務院或廣東省政府出台的規範性文件，通過“小切口”方式，單方面對港澳地區給予政策優惠。然而，作為推進合作的重要工具，政府間協議無論是內容還是效力，均存在一定局限性。政府間協議不得與上位法抵觸，決定其難以突破三地間制度差異所形成的結構性障礙。因此，與港珠澳大橋諸多亟待解決的運營管理問題相比，現有法律文件無論在數量上還是效力層級上，均顯不足，呈現出明顯的供給貧乏狀態。綜合以上分析，港珠澳大橋運營困境的根源，實質上在於三地政府分段管理、分段運營模式下的管理碎片化問題。缺乏統一的法律制度設計，使得跨境協作面臨制度摩擦與執行障礙，嚴重制約了大橋整體功能的充分發揮。2. 分析方法：“二階層”方法的運用針對港珠澳大橋的運營管理困境，實踐部門曾提出多種方案。其中，較為具有代表性的建議是：由全國人大常委會制定“港珠澳大橋運營管理法”，並列入基本法附件三，目的是取消大橋分

澳門法學 2025年第2期● 160 ●段管理模式，使大橋橋面統一適用內地 / 香港法域。[49] 另一種較為溫和的替代性方案則是，在現有制度框架下採取“小步快走”的方式，針對具體問題，通過三地政府加強合作予以解決。從宏觀理論視角出發，對上述不同方案作出基本判斷：港珠澳大橋作為促進粵港澳三地人流、物流、資訊流自由流通的重要基礎設施，本質上服務於三地社會。運營管理體制的改革既需兼顧國家整體利益，也須充分尊重三地社會主體的能動性與合作意願。強勢的國家中心主義模式（如單方面統一立法），難以適應以社會合作為主要特徵的粵港澳大灣區發展需求；但純粹依賴社會中心主義（即完全仰賴三地自主協作推動），亦可能導致進程遲滯，難以突破現有法律與制度障礙。綜合考量，應當採取“社會中的國家”模式，在國家有序引導與三地社會積極參與的互動中，推進大橋管理體制改革，通過打破制度藩籬，促進要素高效流動。目前，港珠澳大橋運營管理的最迫切需求是打破分段查驗模式，推動珠港之間實行“一地兩檢”，[50] 以實現整橋一體化運營。針對此目標，實踐中存在以下三種可行方案：第一種方案，在香港設置“一地兩檢”口岸，內地負責整橋運營管理。此方案擬將“一地兩檢”設於香港口岸，並由內地統一運營大橋。從“第一階層”的三組法律關係分析：在中央與特區關係中，將“一地兩檢”設於香港口岸，一方面涉及出入境管制的變動，屬於香港高度自治權的範疇，同時還帶來部分區域法律管轄權的變動，須由全國人大常委會作出決定；在中央與地方關係中，無論是出入境管制還是法律管轄權的變動，都屬於絕對的中央事權，須由全國人大常委會作出決定；在內地與港澳關係，轉移法律管轄權涉及社會敏感性問題，須充分徵求香港社會意見，避免引發政治矛盾。進入“第二階層”分析，應綜合運用政策、協議與立法工具。參考香港西九龍高鐵“一地兩檢”模式，可採取“三步走”策略：即由雙方政府先行簽訂協議、全國人大常委會批准、雙方落實協議安排。第二種方案，在珠海設置“一地兩檢”口岸，香港負責整橋運營管理。此方案參照深圳灣口岸模式，將香港口岸設於廣東省轄區內，由香港政府統一運營大橋。相較於第一種方案，此模式在社會層面阻力較小，操作更為簡便。從“第一階層”對此方案展開分析：在中央與特區關係，此方案同樣涉及出入境管制和法律管轄權的變通，既涉及香港高度自治權也涉及中央全面管製權；在中央和內地關係中，在珠海設置口岸屬於中央事權範疇；在內地與港澳關係中，此方案屬於內地單方面向香港讓與管理權限，香港社會反響相對溫和。因此，進入“第二階層”分析，此方案下採用“兩步走”模式即可，即由香港提案經全國人大常委會批准後，廣東與香港兩地政府簽訂協議。第三種方案，維持現行分段運營模式，推動小步快走、問題導向的合作機制。若短期內難以推動整橋運營，可暫時維持分段管理體制，在現有框架下針對實際問題逐步推進合作。從“第一階層”展開分析：從中央與特區關係來看，大橋涉及的雙方政府合作事項應屬於特區高度自治權；從中央與地方關係來看，在合作過程中則涉及到大量中央、地方以及央地共同事權；在港澳與內地關係中，推進雙方政府合作的關鍵，在於由誰作為代表和港澳政府開展合作。顯然，相較於的國務院，在行政層級上，廣東省政府是與港澳特別行政區政府開展合作更為合適的內地代表。在“第二階層”操作層面，三地政府可就具體問題簽訂合作協議；涉及突破現行法律障礙的，可由全國人大常委會依《立法法》第十六條進行調法調規，或由國務院以清單批量授權的方式對廣東省進行授[49] 參見港珠澳大橋出入境邊防檢查站課題組：《優化港珠澳大橋管理服務 服務大灣區建設的之間與探索》，載《法治藍皮書：珠海法治發展報告（2024）》，社會文獻科學出版社2024年版。參見全國人大代表金立奎：《通過近中遠期措施，進一步提高港珠澳大橋通行效率》，載《珠海特區報》2024年3月9日，第4版。[50] 由於珠澳之間已採取“合作查驗、一次放行”的模式，因此要實現人流在港珠澳大橋上的暢通便捷流動，關鍵在於推動珠港之間實行“一地兩檢”。

● 161 ●粵港澳大灣區法治合作的理論進路與規範建構權。先通過政策予以先行先試，待立法時機成熟後，再與港澳政府共同協商，通過協同立法的方式予以固化。綜上所述，推動港珠澳大橋整橋一體化運營具有高度必要性與緊迫性。就可行性而言，第二種方案（即仿照深圳灣模式，在珠海設置香港口岸，由香港統一運營整橋）相對最為可行，社會阻力小、法律操作路徑清晰，應作為優先推進的方向；第一種方案則在必要時可作為備選；第三種方案則可作為短期過渡安排，在條件成熟時逐步過渡至整橋一體化管理模式。（三）小結如果說“香港西九龍高鐵站‘一地兩檢’安排”的案例讓我們得以透視那些游離於規範之外的複雜考量因素，那麼“港珠澳大橋運營管理困境”的案例，則提醒我們應當關注並分析當下大灣區合作中所面臨的現實難題。規範層面的理論分析固然重要，但在理論的指導下，汲取以往案例的智慧與經驗並應用到當下問題的解決，同樣具有重要的現實意義。五、結語目前粵港澳大灣區法治研究呈現出一種實踐在先，理論在後的局面。誠然，面對那些實踐成效優於邏輯推理的問題，我們總要讓實踐的子彈“多飛一會兒”。實際上，在探索中國式現代化新道路的進程中，不乏那些以問題為導向，通過一項項個別性、漸進式改革，在現代化進程中逐步內生、再經法律確認的原則，而並非通過一次性的頂層設計從外部嵌入到改革之中。目前，可以說中國是全球最大的改革開放實驗室，在此背景下我們應當做這樣一種努力——關注法治實踐，回應現實問題，並從不斷探索中逐步自主生成知識。這也正是本文努力的方向。

澳門法學 2025年第2期● 162 ●  Abstract: Advancing rule of law cooperation within the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area (GBA) constitutes a critical topic of our times under the "One Country, Two Systems" framework. While scholarly explorations have yielded a diversity of perspectives, creating a vibrant intellectual landscape, they have also inevitably led to fragmentation within the knowledge system. This study introduces the "state-society" theoretical framework to synthesize existing academic viewpoints, revealing their inherent logical divergences, and proposes the "state-in-society" paradigm as a theory highly congruent with practical realities. Building on this foundation, the paper further contends that advancing rule of law cooperation in the GBA requires the strategic coordination of "three sets of relationships" and the construction of a "two-tiered" analytical methodology to provide normative guidance. To validate the efficacy of this theoretical and methodological framework, two emblematic cases are examined: the co-location arrangement at Hong Kong's West Kowloon High-Speed Rail Station and the operational management dilemmas of the Hong Kong-Zhuhai-Macao Bridge (HZMB). This dual-case analysis not only authentically reflects the complexities of the subject matter but also serves as a testing ground for the innovative analytical framework proposed herein. Significantly, this research strives to deliver actionable solutions to pressing practical challenges, thereby bridging theoretical constructs with real-world applications.  Key words: Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area (GBA); One Country, Two Systems; Hong Kong-Zhuhai-Macao Bridge (HZMB); Co-location Arrangement（責任編輯：張雨虹）

● 163 ●黨的二十大報告指出，“‘一國兩制’是中國特色社會主義的偉大創舉，是香港、澳門回歸後保持長期繁榮穩定的最佳制度安排，必須長期堅持。”在經歷香港局勢一度出現的嚴峻局面之後，黨中央全面準確推進“一國兩制”實踐，堅持強調“一國兩制”、“港人治港”、“澳人治澳”、高度自治的方針，推動香港進入由亂到治走向由治及興的新階段，港澳保持長期穩定發展良好態勢。以習近平同志為核心的黨中央關於港澳工作的論述極大豐富了“一國兩制”理論體系，厘清了“一國兩制”的核心要義與內在機理，也為學界重思和擴展“一國兩制”研究提供了契機。《中華人民共和國香港特別行政區基本法》和《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》（以下簡稱“港澳基本法”）被認為是“一國兩制”方針法律化的結晶，為在法治軌道上治理港澳兩個特區奠定了堅實的法律基礎。而港澳基本法之中直接點明“兩制”的條款，只有港澳基本法第 5條，其也常被稱為“一國兩制”條款或“五十年不變”條款。由於在語辭使用上蹈襲了“兩制”的林自立* 林來梵** 摘  要 港澳基本法第五條的規定因在條文上蹈襲了“一國兩制”方針的敘事而被認為具有獨特的政治意義，而“五十年不變”的表述更是被理解為為基本法所設定的“天命大限”或是為全國人大修改港澳基本法設定了時間上的積極限制。而從規範憲法學的角度來看，有必要區分作為法規範的港澳基本法第五條與原本作為政治理念的“一國兩制”。不論是基於立法者原意、文本結構還是基於文意解釋的語義空間，港澳基本法第五條都僅是有關社會經濟領域“一國兩制”的敘事，其主要目的在於保持香港和澳門經濟發展的繁榮以及生活方式的安定性秩序，不具有為港澳基本法設定“壽數”的功能。實際上，港澳基本法第五條的規範意義脈絡之中已暗含了中央與港澳特區之間的政治倫理，即在尊重“一國”主權統一性的前提下，雙方相互尊重彼此的制度，中央不強行變更香港和澳門的社會、經濟制度，只是不排斥港澳社會、經濟制度局部的自發性變化。正確理解港澳基本法第五條的規範性意涵，有助於紓解該條款的政治負擔，使之真正回歸“一國兩制”方針的題中應有之義。 關鍵詞 港澳基本法 一國兩制 五十年不變 絕對不變 相對不變“五十年不變” 的 “變” 與 “不變”——港 基本法第五條的規範憲法學釋義 * 林自立，清華大學法學院博士研究生。** 林來梵，清華大學法學院教授，法學博士。

澳門法學 2025年第2期● 164 ●用語，該條款不僅被認為在港澳基本法的整體結構中位居重要地位，也被視作“一國兩制”方針的外在顯像化，從而具有法定化特定政治承諾的功能。[1] 也因此，對於研究“一國兩制”理論和港澳基本法的諸多學者而言，港澳基本法第 5 條皆是難以回避的重要條款，建制派和非建制派均圍繞該條款的解讀展開了諸多探討與論爭。[2] 然而，由於該條款與香港回歸過程中諸多歷史文件、政治建言的關係過分緊密，大部分的討論都不自覺地從規範層面滑入無止境的政治泥沼中，使得第 5 條內在的規範含義始終難以被真正厘清。在“五十年”均已過半，港澳“一國兩制”實踐邁入新階段的時代背景下，回溯港澳基本法制定的歷史情境與立法者原意，堅持規範憲法學的立場，解明《基本法》第 5 條的規範含義是有必要的。一方面，適度保持與政治話語的距離有利於在法治的軌道下開展討論與商談，避免無休止的政治辯論；另一方面，在法規範的層面理解和解釋這一條款，適度為該條款所承載的意義進行“減負”，反而有利於分析出該條款的規範含義，使之能夠真正面向基本法實踐。從文本出發，《香港基本法》第 5 條規定：“香港特別行政區不實行社會主義制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變。”（《澳門基本法》也有相同的規定）按照該條款的標點符號斷句可將該條款分為三個部分，前兩部分為並列結構，並構成整個條款的主體，第三個部分雖具有獨立意涵，但則以前兩部分為基礎，也是前兩部分的延申，並修飾前兩個部分。而對於“不實行社會主義制度和政策”“保持原有的資本主義制度和生活方式”“五十年不變”三個語段中所涉概念皆存在各自語義上的解釋空間，其規範意涵的核心是明確的，但是其意義範圍的邊界顯然是相對模糊的，為此，有必要分別予以闡釋。這無疑是困難的，因為對其的闡釋首先必須扎根於法律規範本身，與此同時，亦要將目光流轉於法律與政治的領域空間之間，穿梭於歷史、現實和未來的時間軸線之中，基於中央與港澳特區間的政治倫理，方能把握“一國”“兩制”和“五十年不變”的應有之義。有鑒於此，本文將由以下幾個部分構成：第一部分嘗試界定第 5 條中“兩制”的指代範圍，尤其是該條款所涉“兩制”的邊界；第二部分聚焦“五十年不變”的時間界限及其內在界限；第三部分則基於前述論證，分析第 5 條的規範功能。在漸次展開論證的同時，文章也試圖回應相關理論爭議，由於相關的爭議多發生於對《香港基本法》的討論，因此，主要的論證也將圍繞所涉內容展開。一、“五十年不變”的指代對象如前所述，港澳基本法第 5 條的三個語段中，前兩個語段為該條款的主體，劃定了“五十年不變”的對象。而理解“五十年不變”的指代對象，應當由“保持原有的資本主義制度和生活方式”著手。具體原因如下：首先，從歷史上看，該條款的原型，一般認為始於鄧小平會見唐氏兄弟時的談話，其最初的談話中僅指出“香港資本主義社會五十年不變”；[3] 其次，從作為相關歷史文件的[1] 關於該條款的重要政治功能，學界存在共識，可參見田雷：《“五十年不變”的三種面孔並論香港基本法的時間觀》，載《中外法學》2018年第3期，第23頁。[2] 在此列舉具有代表性的研究，包括但不限於王振民：《“一國兩制”與基本法：二十年回顧與展望》，江蘇人民出版社2017年版，第10、19、36頁等；陳弘毅、鄒平學：《香港基本法面面觀》，香港三聯書店有限公司2015版，第47頁；張定淮、底高揚：《一國兩制與香港基本法實施》，載《政治與法律》2017年第5期，第11頁等。[3] 參見李梅香：《鄧小平對香港唐氏兄弟提出“五十年不變”》，載《中國統一戰線》2014年第7期，第72頁。此次會見是鄧小平《一個國家，兩種制度》講話的原型。

● 165 ●“五十年不變”的“變”與“不變”《中英聯合聲明》內容上看，正文的第 5 條指出“香港的現行社會、經濟制度不變；生活方式不變。”亦並未涉及“社會主義制度和政策”，而後在附件一才形成目前港澳基本法的用語；同時，從立法目的來看，“不實行社會主義制度和政策”本身不是目的，該條款的首要目的旨在保障港澳的穩定，而實現該目的主要依託“保持原有的資本主義制度和生活方式。”（一）理解“資本主義制度和生活方式”“保持原有的資本主義制度和生活方式”確為港澳基本法第 5 條三個語段中最核心的部分，也是最具爭議的部分。其爭議一方面來自於“資本主義制度”指代範圍的模糊性，另一方面也來自於制度與生活方式的非強關聯性並列。對“資本主義制度”的解釋存在狹廣兩義之分。廣義上看，“資本主義制度”應當包括資本主義經濟制度、政治制度和社會制度。而從狹義上看，“資本主義制度”僅指資本主義社會、經濟制度。部分非建制派人士試圖通過對“資本主義制度”作廣義理解來維持港英末期的政治制度。為此，第一個重要的爭議在於第 5 條所表“資本主義制度”是否包含“政治制度”。從“一國兩制”理論的發展歷程來看，1981 年葉劍英同志對台談“一國兩制”時，使用的就是“台灣現行社會、經濟制度不變，生活方式不變”。[4] 而就該條款更確切的歷史淵源來看，《中英聯合聲明》的第 3 條第 5 款的用語也為“香港的現行社會、經濟制度不變；生活方式不變。”據此，在某種程度上“社會、經濟制度”與“資本主義制度”形成了對應關係，因此將條文中的“資本主義制度”限定性地理解為“資本主義社會、經濟制度”較為允當。而就《基本法》篇章條款的結構來看，第 5 條在結構上也更適宜被視為經濟條款。前款第 4 條規定“香港特別行政區依法保障香港特別行政區居民和其他人的權利和自由”屬於權利保障條款，[5]後款第 6 條規定“香港特別行政區依法保護私有財產權”屬於私有財產權保護條款，二者都屬於社會、經濟制度條款，而與政治體制無甚相關。同時，從其他相關的法律規定上看，《中華人民共和國香港特別行政區駐軍法》第 16 條第 3 款中，也使用的是“尊重香港特別行政區的社會制度和生活方式”，該用語一定程度佐證了上述觀點。當然，相關解釋尚不能從語義邏輯上直接排除“資本主義政治制度”，若要將“資本主義政治制度”排除出條文中“資本主義制度”的指代範圍還需要加入“保持原有”來理解。“保持”的前提是“原有”，如果香港在回歸前並不存在“資本主義政治制度”，即不應存在“保持原有資本主義政治制度”之解釋論了。而對於香港回歸前政治體制的性質，香港主流法學界也存在共識，即其為“殖民主義”的，而非“資本主義”的。對此，陳弘毅教授即曾指出：“《基本法》起草時的香港是英國殖民地，沒有民主，沒有民選議員，但享有法治、司法獨立和合理的公民自由度。”[6] 香港回歸後“需要改變的其中一個重要方面便是香港的政治體制，因為香港原來是英國殖民地，殖民地式的政治體制當然不適用於作為中國的一個特別行政區的香港。”[7]從港澳基本法各章標題來看，其第四章《政治體制》才真正設定了特別行政區的政治體制，雖然該政治體制是服務於港澳資本主義經濟發展的，但並非原有的。此外，港澳基本法對於政治體制的規定也不盡相同，《香港基本法》第 45 條指出，“行政長官的產生辦法根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定，最終達至由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名後普選產生的目標”。為政治制度改革指明了“變”的方向，而《澳門基本法》並無類似規定。儘管[4] 葉劍英：《葉劍英選集》，人民出版社1996年版，第564頁。[5] 當然，也有部分學者認為第4條是規定政治方面的內容，但同樣認同第5條是經濟方面的兩制，參見肖蔚雲：《香港基本法講座》，中國廣播電視出版社1996年版，第54-55頁。[6] Albert H.Y. Chen: Constitutional Adjudication in Post-1997 Hong Kong, 15 Pacific Rim Law and Policy Journal 627, 627-682 (2006).[7] 陳弘毅：《〈基本法〉與“一國兩制”實施的回顧與反思》，載《深圳大學學報》2017年第1期，第31-36頁。

澳門法學 2025年第2期● 166 ●港澳基本法在政治體制上有不同的設計，但都是非原有的且非殖民地性的，也不同於港澳回歸前的政治體制。綜上所述，對於港澳基本法第 5 條中的“資本主義制度”應理解為僅限於“資本主義社會、經濟制度”。那麼，所謂“原有的資本主義社會、經濟制度”又具體包括哪些內容呢？曾深度參與港澳基本法制定的肖蔚雲教授曾指出，“資本主義制度有它的共同內容和特徵，香港的資本主義制度也有這些內容和特徵，同時香港的資本主義制度又有一些不同於別的地方和國家的資本主義制度的特點 ...... 例如它有適應於香港資本主義經濟發展的低稅政策，有自己的金融貨幣政策，是一個自由港和單獨關稅地區等”。[8] 王振民教授也曾指出“香港特別行政區保持原在香港實行的資本主義經濟制度和貿易制度。”[9] 結合鄧小平同志“香港現行的社會、經濟制度不變，法律基本不變，生活方式不變，香港自由港的地位和國際貿易、金融中心的地位也不變，香港可以繼續同其他國家和地區保持和發展經濟關係。”[10] 的論述，我們能夠析出所謂“資本主義制度”的核心內容，即以生產資料私有制為核心的經濟制度，除了私有財產神聖不可侵犯等資本主義制度最核心的內容之外，香港還有適應於資本主義經濟發展的低稅政策，據此保證香港自由港的地位和國際貿易、金融中心的地位。該語段中與“制度”並列的“生活方式”並非一個常見的法學概念。在絕大部分的憲法或是憲法性法律中，鮮少對特定生活方式進行直接規定，資本主義的生活方式也並未形成穩定的具有規範意義的概念，為此，有必要借助《基本法》制定時的歷史情境與立法者原意來加以理解。鄧小平同志曾用“馬照跑、舞照跳”[11] 描述香港的資本主義生活方式在回歸後的延續，其描述生動刻畫了香港居民具有代表性意義的生活方式，然而該種表述顯然不具有規範意義，很難直接作為法解釋學意義上的規範表達。實際上，《香港特別行政區基本法辭典》即曾指出：“生活方式是指包括生活習慣、風土人情、娛樂嗜好在內的生活方法和方式，它是與社會經濟制度緊密聯繫的，有什麼樣的社會，就有與之相適應的生活方式，它在社會經濟制度的長期發展中形成，因此要保持香港原有的資本主義制度，就必然要保留與之相適應的生活方式。”[12] 這顯然是從馬克思主義有關“生活方式是由經濟制度決定”的觀點得出的有力結論。倘若結合上述具有描述性的政治話語以及基於政治經濟學而形成的論斷，並將之轉化成法規範層面的表達，其核心要義毋寧理解為：香港澳門居民基於財產私有制，擁有隨意支配自身的財產、選擇自身行為的自由權利，不受社會主義法律和道德約束。（二）非對稱的“社會主義制度和政策”對於“社會主義制度”而言，亦有廣義狹義之分。有趣的是，有別於上述可以通過邏輯推演排除政治制度的“資本主義制度”，此處的社會主義制度是否包含政治制度，似乎更具爭議性。如果單純基於體系解釋，作為前述“資本主義制度”的對應，該處的“社會主義制度”理應理解為狹義的社會主義社會、經濟制度。例如，王振民教授將該處的“社會主義制度”解釋為社會主義經濟制度，“實行多種所有制並存的社會主義公有制和相應的分配制度。”[13] 但是，《香港特別行政區基本法辭典》中對“社會主義制度和政策”做出如下的解釋：“我國社會主義制度和政策的核心內容包括：在政治方面，堅持中國共產黨的領導、堅持人民民主專政、堅持社會主義道路、堅[8] 肖蔚雲：《香港基本法講座》，中國廣播電視出版社1996年版，第55-56頁。[9] 王振民：《“一國兩制”與基本法——二十年回顧與展望》，江蘇人民出版社2017年版，第21頁。[10] 鄧小平：《鄧小平文選》（第三卷），人民出版社1993年版，第58頁。[11] “馬照跑、舞照跳”這句話是鄧小平在與柴契爾夫人討論香港回歸問題時所用的比喻，用來形象地說明香港回歸中國後，香港的生活方式和資本主義制度將保持不變。[12] 香港基本法詞典編輯委員會編著：《香港特別行政區基本法辭典》，新香港年鑒公司2001年版，第74-75頁。[13] 王振民：《論憲法與港澳基本法的關係》，載《河南財經政法大學學報》2019年第6期，第6頁。

● 167 ●“五十年不變”的“變”與“不變”持馬克思列寧主義、毛澤東思想，一切權力屬於人民，實行人民代表大會制度，建立民主集中制的國家機構等；在經濟方面，實行生產資料的社會主義公有制，這是我國社會主義經濟制度的基礎；等等。”[14] 這種解釋顯然包括了政治制度。嚴格來說，就當時的立法者原意來看，並未在設立第 5 條時將政治制度納入考量。肖蔚雲教授即曾明確指出，《基本法》第 5 條所規定的，是經濟上的“兩制”[15]，而在制定《基本法》第 5 條的相關討論也印證了這一點。[16] 因此，此處的社會主義制度應理解為狹義的社會主義經濟制度。當然，根據馬克思主義經濟決定論的理論邏輯，經濟基礎決定上層建築的邏輯，即使香港的政治制度不是原有的，為了保持原有的資本主義社會、經濟制度，其政治制度也應與其經濟制度相匹配。為此，不實行社會主義政治制度也是其應有之義。另一個饒有趣味之處在於，為什麼在語句中形成了“政策”與“生活方式”的非對稱性表述呢？這裏的“政策”又包含什麼？政策具有目的性和時效性，港澳原有的政策很大程度是為了實現英葡自身利益而制定的，在主權和憲制變更之後，此類“政策”自然不能予以延續，為此，沒有單獨宣明“不實行原有政策”的必要。採用“制度”和“生活方式”並列的方式，一方面強調的是社會、經濟制度的延續，另一方面則是強調對於居民權利的保護，以回應居民的個體性擔憂。那麼，又緣何不規定“不實行社會主義生活方式”呢？一方面，對於奉行自由資本主義制度的香港而言，生活方式本身就是難以“實行”的，另一方面，在保持原有資本主義經濟制度的前提下，作為上層建築的生活方式也應是不言自明的。相較之下，在資本制度下施行社會主義政策更可能會引發相應的擔憂。高稅收、高福利等社會主義性質的政策極易影響香港自由港、金融貿易中心的地位，而這些政策並非社會主義國家所獨有，在北歐的部分資本主義國家同樣採用高福利、政府干預市場等社會主義性質的政策。為此，本條款中的“社會主義政策”為特定的中國的社會主義政策抑或社會主義性質的政策也存在爭議。例如，焦洪昌教授即認為該條款“意味著中華人民共和國不強行在香港、澳門實行和內地相同的制度和政策。”[17] 而肖蔚雲教授的表述則更傾向於包含所有社會主義性質的制度，其指出“基本法總則第五條……對不實行社會主義的制度和政策也作了規定。”[18]結合該條款的立法目的和立法背景來看，將“社會主義政策”理解為諸多社會主義性質的政策可能更為妥洽。一方面，按照當時保持香港低關稅、自由港的政策，保證香港經濟繁榮的目標而言，採用諸多類似西歐資本主義國家高福利、高稅收等社會主義性質的政策也是不可取的；另一方面，《基本法》第 5 條是就日常狀態下中央不直接干預、改變香港制度所創設的政治承諾，不論是否對“社會主義政策”作廣義解釋都不影響香港政府、居民的自主選擇權。換言之，香港是否可以實行類似北歐或西歐的社會主義政策，這屬於特別行政區高度自治權範圍內的事務而無需納入《基本法》第 5 條的指涉範圍。到此，我們能夠相對清晰地理解《基本法》第 5 條的指代對象，或曰其主體性內容。“香港特別行政區不實行社會主義制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式”主要指的是保持香港原有的以自由資本主義制度為核心的諸種經濟、社會制度，包括低稅收、自由貿易等以維繫其自由港的地位，香港居民基於自由資本主義下的財產私有制而享有隨意支配自己的財產、選擇自身的行為的自由權利，不受社會主義法律和道德約束。同時，中央承諾香港特別行政區不要求香港實行[14] 香港基本法詞典編輯委員會編著：《香港特別行政區基本法辭典》，新香港年鑒公司2001年版，第74頁。[15] 肖蔚雲：《香港基本法講座》，中國廣播電視出版社1996年版，第55頁。[16] 參見李浩然：《香港基本法起草過程概覽》（上冊），三聯書店（香港）有限公司2012年版，第41-44頁。[17] 焦洪昌：《港澳基本法》，北京大學2007年版，第48頁。[18] 肖蔚雲：《香港基本法講座》，中國廣播電視出版社1996年版，第57頁。

澳門法學 2025年第2期● 168 ●社會主義性質的制度，同時也不在香港特別行政區推行高福利、政府干預市場等社會主義性質的政策。二、“五十年不變”的限度確定“五十年不變”的指代對象之後，有必要解明“五十年不變”的限度。而“五十年不變”根據其語辭即較輕易剝離出“五十年”這一時間限度，而“不變”的用語本身雖然是絕對的，但結合港澳主權回歸的前提，其“不變”也就有了相對性，這也構成了“五十年不變”的內在限度。（一）“五十年不變”的時間限度談及時間限度必然涉及起點與終點。對於“五十年”的起點，學界基本沒有爭議，即 1997 年7 月 1 日與 1999 年 12 月 20 日中國恢復對港澳行使主權之時。鄧小平同志也曾很明確地說明“我們在香港問題上，首先提出要保證其現行的資本主義制度和生活方式，在一九九七年後五十年不變。”[19] 中央恢復行使港澳主權是“五十年不變”的前提與基礎。而對於“五十年”的終點，如果基於直覺或是常識，似乎也不應該有爭議，因而很多香港基本法研究也將 2047 年 7 月 1 日零點視為一個重要時刻。[20] 但是，正如克萊默所言，“即使孤立地解釋，文字確實是清楚的（另外，這是很少見的情況；但是在使用數字和計量單位時，這是可能的），也應當對得出的規範意旨進行批判性的探究”。[21] 第 5 條中的“五十年”正直觀體現了文字的多歧性。受鄧小平同志提出“五十年不變”政治承諾時微妙表述和《香港基本法》制定期間討論情況的影響，“五十年”也有了確數和概數之爭。[22] 部分的香港學者傾向於將“五十年”理解為確數，認為《香港基本法》就是一部管五十年的過渡性憲法性法律，第 5 條也因此被認為給《香港基本法》設定了壽命。[23]但是，大部分大陸學者則更願意將“五十年”理解為一個概數。具有代表性的研究即為田雷教授通過把五十年解釋為至少五十年、再解釋為長期不變的方式，將“五十年”認定為一個概數。[24]而林來梵教授曾對“五十年”作過頗具傳統文化立場的解讀，認為其是一個《周易》上所謂“變化的數”，道生一、一生二、二生三、三生萬物。[25]“五十年”即為那個“一”，這為“五十年不變”的終點留下了充分變化的空間。的確，結合“一國兩制”理論的提出背景和《基本法》的訂立過程，確實有將“五十年”視為一種“變化的數”的傾向，但是如果在法解釋的場景下將該條款中的“五十年”解釋為一種變數則將喪失法律最基本的確定性，也很難被港澳居民所接受。事實上，將港澳第 5 條中的“五十年”認定為一個“確數”並不會影響長期堅持“一國兩制”的政治意圖，也不妨礙我們在描述層面將“五十年不變”視為一個哲學問題。因為，五十年內不變無法推導出五十年後就必然大變，更不能推導出“一國兩制”或港澳基本法只管五十年的結論。換言之，“五十年不變”排除了港澳五十年內變的可能性，而並未排除五十年後不變的可能性，這本[19] 鄧小平：《鄧小平文選》（第三卷），人民出版社1993年版，第67頁。[20] 參見閻小俊：《香港治與亂：2047的政治想像》，人民出版社2015版，第197頁；施雪華、曹勝：《回歸後五十年香港和澳門漸進政治發展戰略及其制度相容性問題》，載《社會科學》2011年第6期，第18頁。[21] 克萊默認為，只有使用計量單位和數字時，文字才可能是清楚的，但是即使是使用數字的情況下，也存在不清楚的可能。參見[奧]恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，法律出版社2019年版，第51頁。[22] 參見鄧小平：《鄧小平文選》（第三卷），人民出版社1993年版，第73頁、第102-103頁、第215-218頁。[23] 參見康玉梅：《香港2047怎麼辦：‘一國兩制’的變與不變》，載《當代港澳研究》2018年第4輯，第20頁。[24] 參見田雷：《“五十年不變”的三種面孔並論香港基本法的時間觀》，載《中外法學》2018年第3期，第23頁。[25] 此為林來梵教授於清華大學研究生《港澳基本法專題研究》研討課中提出，特此說明。

● 169 ●“五十年不變”的“變”與“不變”身就帶有某種直觀的傾向性。從整體上看，“一國兩制”方針在基本法上的定型本身旨在於安定香港民心，承諾中央權力不會隨意介入港澳特區高度自治領域，如果五十年是確數，那麼更現實的邏輯是，五十年年滿之後，中央有選擇干預和改變港澳的社會經濟制度的可能性。當然，這並不意味著中央一定需要去主動改變港澳的相關制度，若“一國兩制”實行良好，便能夠延伸出長期不變的“一國兩制”格局，這也符合黨的二十大報告中對於長期堅持“一國兩制”的政治期許。（二）“五十年不變”的相對性第二個爭議在於所謂“不變”是絕對不變或完全不變嗎？學者們的答案基本是否定的，而且相關研究慣於引用鄧小平同志關於香港的相關論述來作為回答這一問題的論據。[26]關於“不變”的敘事，鄧小平的論述較多，具有代表性的有“香港在一九九七年回到祖國以後五十年政策不變，包括我們寫的基本法，至少要管五十年。我還要說，五十年以後更沒有變的必要。香港的地位不變，對香港的政策不變，對澳門的政策也不變，對台灣的政策按照‘一國兩制’方針解決統一問題之後五十年也不變，我們對內開放和對外開放政策也不變。”[27] 類似的政治承諾強調了不變的決心。而關於“變”的可能，鄧小平也有兩處論述頗有深意。一處是，關於是否“完全不變”的問題，鄧小平指出：“變也並不都是壞事，有的變是好事，問題是變什麼。中國收回香港不就是一種變嗎？所以不要籠統地說怕變。如果有什麼要變，一定是變得更好，更有利於香港的繁榮和發展，而不會損害香港人的利益。”[28] 另一處是關於是否“絕對不變”的問題，鄧小平提出：“要把香港變成一個在‘民主’的幌子下反對大陸的基地，怎麼辦？那就非干預不行。干預首先是香港行政機構要干預，並不一定要大陸的駐軍出動。只有發生動亂、大動亂，駐軍才會出動。但是總得干預嘛！”[29] 上述論斷都對所謂“不變”的界限作出了闡明，但顯然適用於不同情境。第一處論述傾向於一種目的論的解釋路徑，其說明了所謂“不變”的目的是有利於香港的繁榮和發展，那麼，若“變”更有利於香港，自然就沒有排斥變化的必要了。第二處論述則涉及“絕對不變”的例外狀態，即緊急狀態。“一國兩制”的前提是中央恢復行使主權，這也是港澳基本法所奠立的憲制基礎，當涉及動亂或危急主權歸屬的情況，干預是不可避免的。但是，上述兩處論述可能不宜直接作為港澳基本法第 5 條中“不變”限度的解釋。就第一處論述而言，其所表達的無須擔心的“變”，是一種客觀現象，意在表達不用一味擔心回歸後發生變化，變化是不可能完全杜絕的，同時應該擁抱對港澳有益的變化。這種宏大的政治期許的確能夠作為理解港澳基本法的理論淵源，但其並不直接指向第 5 條的解釋，其意涵也大大超越了第 5 條所能容納的範疇。換言之，港澳基本法所規定的所有內容能被理解為鄧小平所言的哲學意義上的“變化”，而第 5 條恰恰是港澳基本法文本中最關涉“不變”的一條。如果借由作為客觀常態的“變”去解釋作為規範要求的“不變”之相對性並不妥洽，將使“不變”完全喪失其獨立性。而第二處論述也確實說明了“不變”的前提，即承認和維護“一國”主權。但一般情況下，也不宜用緊急狀態下的“干預”去對“不變”的界限作常態化的解讀。在緊急狀態下，港澳基本法所有的條款在邏輯上都是可變的，甚至中央完全可以基於中央管治權收回對港澳高度自治的授權。所謂“五十年不變”的存續本身便依賴於港澳基本法所奠立的憲制格局。綜上所述，所謂“不變”的“絕對”與“相對”之爭，“完全”與“不完全”之爭，毋寧理解為是正常狀態下的“絕對不變”與緊急狀態下的“相對不變”的辯證統一，主觀上的“完全不變”[26] 香港研究包括但不限於強世功：《中央治港方針的歷史原意與規範意涵：重溫鄧小平關於“一國兩制”方針的重要論述》，载《港澳研究》2024年第2期，第21頁；杜磊：《邓小平同志与‘一国两制’伟大事业》，载《港澳研究》2024年第2期，第3頁等。[27] 鄧小平：《鄧小平文選》（第三卷），人民出版社1993年版，第215頁。[28] 同上註，第73頁。[29] 同上註，第221頁。

澳門法學 2025年第2期● 170 ●與客觀上的“不完全不變”的辯證統一。而這種理解一方面能夠有助於實現中央的政治意圖和期許，另一方面也不失其作為法律言說的嚴謹性，與夏寶龍主任“五十年是一個哲學問題”[30] 的論斷形成呼應。總之，結合對於“五十年”的解讀，所謂“五十年不變”可以理解為，在尊重“一國”主權狀態的前提下，基於《基本法》的憲制秩序，中央在五十年內不主動干預港澳的經濟、社會制度變化。三、“一國兩制”條款的功能建構如前所述，“一國兩制”條款因其用語、內容上的重要性，被認為是“一國兩制”方針的法定化，也因此，該條款被認為具有包括為完整的港澳基本法確立時效等諸多功能，而承受了諸多其“不可承受之重。”基於對該條款的規範分析，能夠意識到其指代範圍、適用場景都是有限的，其功能小於作為政治理念的“一國兩制”方針。它的具體功能主要可以總結為以下幾點。首先，港澳基本法第 5 條設置了防止中央與港澳之間相互干預的界限。面對恢復行使主權這一巨大的歷史變動，在討論香港澳門回歸的初期，香港確實存在較大範圍的憂慮，在宏大的政治層面而言，是基於兩種制度、社會形態之間的互相警惕；而對於個體層面而言，也存在自身生活方式、習慣是否能夠得以延續的擔憂。作為政治理念或是政治承諾的“一國兩制”並不足以完全消除這些憂慮，《中英聯合聲明》也被認為不具備充分實效性和穩定性。為此，需要透過法律化，以一種更加穩定、更加具有剛性的方式將“一國兩制”的相關內涵固定下來。而《基本法》第 5 條通過對於社會、經濟制度“兩制”的安排，極大程度紓解了香港民眾的擔憂。從鄧小平的論述上看，其也不僅在宏闊的視角下關注香港的自由港、貿易中心的特殊經濟地位，也考慮到了香港民眾日常生活的延續性，而上述關切在法律上的定型即是通過第 5 條實現的。由此觀之，第 5 條的重要功能即是設置了中央干預港澳特區的界限，極大安撫了港澳民眾的民心，在回歸前後，起到了重要的政治與法律作用，這種設計也被部分學者稱為“急凍式”回歸。[31]當然，在回歸前後的特定歷史階段，理解該條款功能的主要視角來自兩個特區。隨著“一國兩制”實踐的發展，該條款所謂“防火牆”功能的兩面性開始展露，該條款中所蘊含的中央防止港澳干預的面向也逐漸浮現。實際上，鄧小平同志的相關論述即隱含了對這一功能面向的表述：“中央確實是不干預特別行政區的具體事務的，也不需要干預。但是，特別行政區是不是也會發生危害國家根本利益的事情呢？難道就不會出現嗎？那個時候，北京過問不過問？難道香港就不會出現損害香港根本利益的事情？能夠設想香港就沒有干擾，沒有破壞力量嗎？我看沒有這種自我安慰的根據……有些事情，比如一九九七年後香港有人罵中國共產黨，罵中國，我們還是允許他罵，但是如果變成行動，要把香港變成一個在‘民主’的幌子下反對大陸的基地，怎麼辦？那就非干預不行。”[32]正如肖蔚雲教授所提出的那樣，之所以要在第 5 條宣明“不實行社會主義制度和政策”，也含有“不在香港實行社會制度，也不能要求在內地實行資本主義制度”[33] 的意義。因此，當承認第5 條的首要功能是在中國恢復行使對香港的主權的特殊語境下架設中央與港澳間的防火牆或護城河時，也應意識到這種功能是雙向的、對等的。[30] 夏寶龍：《“五十年不變”是一個哲學問題》，載中國評論新聞網2022年3月11日，https://gb.crntt.com/doc/1063/2/0/8/106320857.html。[31] 閻小骏：《香港治與亂：2047的政治想像》。人民出版社2016年版，第34-40頁。[32] 參見鄧小平：《鄧小平文選》（第三卷），人民出版社1993年版，第221頁。[33] 肖蔚雲：《香港基本法講座》，北京大學出版社2003年版，第57頁。

● 171 ●“五十年不變”的“變”與“不變”其次，港澳基本法第 5 條宣明了中央與港澳間的政治倫理和兩制間的相處之道。排除擔憂、防範干預是回歸前後雙方的現實關切，但不應被視為長久的首要關切。“防禦”是基於“緊張關係”而形成的回應，而在主權回歸之後，中央與港澳之間的關係必然是發展的，互不干預的承諾是表象，是底線，同時也是中央與港澳間政治倫理的折射。第 5 條內在地表明了在尊重“一國”主權的情況下，制度之爭是可以避免的，是可調和的，只要擁護祖國統一，那麼中央對香港的態度就會一直是包容的、開放的。鄧小平在論及愛國者時，也表明了這一傾向，其指出：“什麼叫愛國者？愛國者的標準是，尊重自己民族，誠心誠意擁護祖國恢復行使對香港的主權，不損害香港的繁榮和穩定。只要具備這些條件，不管他們相信資本主義，還是相信封建主義，甚至相信奴隸主義，都是愛國者。我們不要求他們都贊成中國的社會主義制度，只要求他們愛祖國，愛香港。”[34] 而港澳基本法第 5 條正是中央以法律的方式表達自身和合包容政治態度的體現。結合現行《憲法》對於統一戰線範圍的發展，能夠意識到政治包容度的進一步提升，只要保持愛祖國，愛香港，即能避免所謂的體制與路線之爭，中央在政治設計層面和憲法規範層面，都在嘗試構建相互尊重、和而不同的政治倫理。晚近習近平總書記在慶祝澳門回歸祖國 25 周年大會暨澳門特別行政區第六屆政府就職典禮上的講話中也重申了“一國兩制”蘊含的和平、包容、開放、共用的價值理念。[35]同時，港澳基本法第 5 條在規範層面也構成全國人大修改港澳基本法的限制。一方面，從一般的憲法理論來看，港澳基本法第 5 條本身就具有剛性條款或曰嚴格“限制修改”條款的形式特徵，如果“不變”條款本身就輕易“可變”，那麼寫明“不變”就沒有意義。另一方面，結合《澳門基本法》第 144 條和《香港基本法》第 159 條來看，可以更明確地識別出上述限制。上述條款指出“本法的任何修改，均不得同中華人民共和國對香港（澳門）既定的基本方針政策相抵觸”被認為是對全國人大依法修改港澳基本法之權力所設定的內容界限。而第 5 條則被認為是對港澳基本方針法律化後的核心條款，自然能夠對全國人大修改《基本法》內容形成限制。[36]那麼，進一步需要追問的是，港澳基本法第 5 條是否對全國人大常委會解釋基本法構成限制？與修改不同，港澳基本法在規定基本法解釋權時並無“不得同中華人民共和國對香港（澳門）既定的基本方針政策相抵觸”的類似要求，看似並不對全國人大常委會解釋港澳基本法構成限制。而事實上，從法律性質來看，港澳基本法第 5 條對於中央而言顯然有“義務規範”的一面，在解釋港澳基本法的過程中需要將該條款納入考量，以判斷解釋是否違背了對港澳既定的基本方針政策。另外，通過解釋繞過第 5 條規範約束的行為相當於改變了港澳基本法的根本規範，對該條款核心意義的改變將很難被基本法解釋所容納，其並非解釋，而是對港澳基本法的“無形修改”，這種修改自然也應受到與基本法修改同樣的內在約束。因此，基本法解釋也應更多地尊重立法者原意，充分遵守對港澳既定的基本方針政策，而減少採用目的論解釋的方法，避免出現不必要的憲制危機。最後，我們也有必要警惕港澳基本法第 5 條功能泛化的傾向。如前所述，港澳基本法第 5 條是兩部基本法中被討論最多的條款之一，也是爭議最多的條款之一。尤其是香港的非建制派的學者或是政客常常會擴大解讀該條款，故意錯誤地認為其具有為基本法設定“天命大限”或是對抗中央管治權的功能。[37] 結合上述分析，這些觀點顯然都是極其錯誤的。因此，有必要適時對作為法律規範的港澳基本法第 5 條的功能予以澄清和說明，避免該條款被亂港分子當作對抗中央的武器。[34] 鄧小平：《鄧小平文選》（第三卷），人民出版社1993年版，第61頁。[35] 《習近平在慶祝澳門回歸祖國25周年大會暨澳門特別行政區第六屆政府就職典禮上的講話》，載中國政府網2024年12月20日，https://www.gov.cn/yaowen/liebiao/202412/content_6993813.htm。[36] 參見田雷：《“五十年不變”的三種面孔並論香港基本法的時間觀》，載《中外法學》2018年第3期，第23頁。[37] 關於香港對於“五十年不變”的多種錯誤理解，已有學者做了較仔細的梳理，參見康玉梅：《香港2047怎麼辦：‘一國兩制’的變與不變》，載《當代港澳研究》2018年第4輯，第20頁。

澳門法學 2025年第2期● 172 ●四、結語無論多長的時間對於歷史都只是短暫的一瞬。港澳回歸祖國仿佛還在眼前，卻不知不覺已經過去了二十多年。回望“一國兩制”篳路藍縷的歷程，很難不感歎前輩人的高超智慧，使“一國兩制”始終能夠在既有的基本法秩序下穩步推進，“一國兩制”也成為中國為解決歷史遺留問題而作出的重要原創性貢獻。當然，任何事物的發展都並非一帆風順，香港在回歸後也產生過數次政治危機，說明“一國兩制”仍需行穩致遠。而審思這些嚴峻時刻的形成與發展，當然有外部勢力和一些亂港分子的推波助瀾，但也有話語溝通上“信息不對稱”所導致的問題。對於“一國兩制”條款的理解亂象恰恰反映了上述問題。在香港的歷次危機過程中，都有不同的政治派別或亂港分子以該條款作為抵抗中央管治權的武器，但實際上，他們的訴求和依據都難以成立。根據立法者原意與語言邏輯，港澳基本法的“一國兩制”條款只是經濟、社會制度上的“兩制”條款，其一定程度上確實法律化了中央不直接干預港澳經濟、社會制度變化的政治承諾，但該條款並不直接關乎政治體制及其改革，也並沒有為兩部基本法直接設定時限的意涵與功能。相反，是否在“五十年”屆滿之後繼續維持港澳“高度自治”的局面，還需要評估“一國兩制”推行與發展的具體情狀。本文嘗試通過規範分析，推導出港澳基本法第 5 條的指代對象、適用範圍和實際功能，認為其很難與“一國兩制”方針劃上等號。“一國兩制”是一套完備的理論體系，也是一系列宏大的憲法工程，而“五十年不變”條款只是該體系中的一部分，又確是一個還需要及時作出自洽解讀的重要條款。一定程度上，需要將作為政治理念的“一國兩制”方針與作為法律規範的“一國兩制”條款區別開來，才能真正解放該條款，析出該條款所包含的規範命題，使之更充分且明確地面向“一國兩制”實踐。

● 173 ●“五十年不變”的“變”與“不變”  Abstract: Article 5 of the Basic Law of Hong Kong and Macao are considered to have unique political significance because it echoes the narrative of the “One Country Two Systems” policy in its provisions. The phrase “Unchanged for fifty years” is understood as the setting “deadline” for the Basic Law or as a positive limitation on the time for the National People’s Congress to amend the Basic Law for Hong Kong and Macao. From the perspective of normative constitutionalism, it is necessary to distinguish between the Article 5 of the Basic Law for Hong Kong and Macao, which is a legal norm, and the original political concept of “One Country Two Systems”. Regardless of the legislative intent, textual structure, or semantic space based on textual interpretation, Article 5 of the Basic Law for Hong Kong and Macao is merely a narrative of “One Country, Two Systems” in the social and economic sphere. Its main purpose is to maintain the prosperity of Hong Kong and Macao’s economic development and the stability and order of their lifestyle. Thus, it does not have the function of setting a “life span” for the Basic Law. In fact, the normative connotation of Article 5 of the Basic Law for Hong Kong and Macao already implies a political ethics between the central government and the Hong Kong and Macao Special Administrative Region, that is, under the premise of respecting the sovereignty and unity of “One Country”, both sides respect each other’s systems, and the central government will not forcibly change the social and economic systems of Hong Kong or Macao, merely not excluding the spontaneous changes in Hong Kong’s and Macao’s social and economic systems. Correctly understanding the normative meaning of Article 5 of the Basic Law for Hong Kong and Macao helps to alleviate the political burden of this clause, allowing it to truly return to the inherent meaning of the “One Country, Two Systems” policy.  Key words: The Basic Law of Hong Kong and Macao; One Country Two Systems; Unchanged for Fifty Years; Constant; Relative Invariant（責任編輯：张竹成）

● 174 ●一、問題的提出澳門養老保障制度受到了澳葡政府的正面影響。首先，1938 年澳葡政府成立公共慈善救濟總會，以法律制度賦予澳門居民最低生活援助；其後，20 世紀 90 年代澳葡政府承認社會保障制度的重要性，故設立了社會保障基金。[1] 在 1999 年澳門回歸後，這些正面影響為澳門養老保障制度提供了穩健的法制基礎。如今，《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第 14 條明確規定了“國家建立健全同經濟發展水平相適應的社會保障制度”。《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》（以下簡稱《澳門基本法》）第 39 條賦予澳門居民享有社會福利的權利；同法第 38 條指出，除了未成年人及殘疾人，澳門特別行政區有義務向老年人給予關懷和保護。[2] 在《憲法》及《澳門基本法》的基礎下，澳門發展出其獨有的養老保障制度。在經濟層面上，澳門的養老保障制度分別由養老金制 * 翁文挺，澳門大學法學院助理教授，法學博士。[1] 參見魏健馨：《澳門養老保障制度的比較優勢及其借鑒》，載《“一國兩制”研究》2018年第3期，第156頁。[2] 雖然《澳門基本法》使用“老年人”的表述而第12/2018號法律《長者權益保障法律制度》卻使用“長者”(即年滿65歲的人)的表述，但本文認為不應將這兩個表述持不同理解，因為沒有法律法規明確指出兩者有任何區別。而且，這樣的法律解釋有助於澳門法律秩序的統一性，否則《澳門基本法》所指的“老年人”將沒有年齡界限的定義。另外，第12/2018號法律第9條所指的關懷和保護，由澳門政府對老年人（長者）提供基本生活保障所落實，即“應根據經濟條件和社會需要，完善社會保障、經濟援助及其他社會福利的制度，以及促進制定有助長者養老的金融政策”。澳門智慧養老的模式構建與法制完善——以域外經驗為借鑒翁文挺* 摘  要 老齡化一直是很多國家或地區正在面臨的問題。澳門雖然在養老方面具備比較完善的法律制度，尤其是在經濟層面上，但在老齡化下面對著不少關於養老的挑戰。這些挑戰亦突顯其有必要由傳統養老向智慧養老的方向改革。本文旨在借鑒域外關於智慧養老的經驗，建議澳門在完善私隱制度和建立遠程醫療制度後，採用以智慧居家養老為主、智慧機構養老為次的養老模式。 關鍵詞 智慧養老 私隱 遠程醫療 法律制度完善 澳門

● 175 ●澳門智慧養老的模式構建與法制完善度 [3]、非強制性中央公積金制度[4]、敬老金制度[5] 及援助金制度 [6] 組成。而非經濟層面的養老保障則可在第 12/2018 號法律《長者權益保障法律制度》中找到其法律依據，分別由體現“獨立”、“積極參與”、“享有家庭、社區的照顧和保護”、“自我充實”及“尊嚴”五大原則的醫社服務、長者權益、社會參與及生活環境四大範疇構成。[7] 雖然澳門具有比較完善的養老保障制度，但與其他國家或地區一樣面對著老齡化所引致的問題。老齡化已成為世界各地須要積極面對的難題。聯合國在 2019 年的報告中指出，世界人口不斷老齡化，65 歲以上人口屬於增長最快的年齡組，全球人口中每 11 個人就有一個是 65 歲以上的老年人（9%），並預計 2050 年這一比例將會增加，每 6 個人就有一個是 65 歲以上的老年人（16%）。[8]澳門作為中華人民共和國的一個人口密度高、地方面積小的小城市，亦面臨同樣的難題。根據澳門統計暨普查局 2021 第 4 季的人口統計資料，澳門總人口為 683,200 人 [9]，當中 65 歲或以上的人口為 83,200 人，占總人口約 12.2%[10]，並預測 2036 年這一百分比將達 23.7%。[11] 在老齡化的趨勢下，澳門一直面臨不少養老方面的挑戰，包括醫療系統的人力和物力資源的負擔、老年人長期照顧服務供不應求、長者護理人員、社工及物理治療師不足和招聘困難等等的問題。為解決上述問題，本澳已有學者提出智慧養老的概念。[12] 然而，關於澳門智慧養老的研究甚少，尤其是針對法律法規方面。因此，為更好地在澳門實踐這一概念，筆者提出以下問題：（一）澳門智慧養老的模式應如何構建？（二）澳門有哪些現行法律妨礙了智慧養老的構建與發展？ [3] 養老金制度受第4/2010號法律《社會保障制度》規範。根据該法規第31條，原則上，年滿65歲、在澳門通常居住滿7年以及向社會保障制度供款滿60個月的澳門居民，可每月獲發3,740.00澳門元。[4] 非強制性中央公積金制度受第7/2017號法律《非強制性中央公積金制度》 規範，由供款制度（公積金共同計畫和公積金個人計畫）及分配制度（鼓勵性基本款項及預算盈餘特別分配）組成。[5] 敬老金制度受第12/2005號行政法規《敬老金制度》規範。根据該法規第3條及第5條，只要屬澳門永久性居民及在提出申請當年的12月31日年滿65歲，就具條件向社會工作局提出申請及每年獲發放9,000.00澳門元。[6] 援助金制度受第6/2007號行政法規《向處於經濟貧乏狀況的個人及家團發放援助金制度》規範，並由一般援助金、偶發性援助金及特別援助金組成。[7] 針對這四大範疇，澳門政府制定了“2016至2025年長者服務十年行動計畫”，當中的十年包括短期階段（2016至2017年）、中期階段（2018至2020年）和長期階段（2021至2025年）。關於這一計畫文本，尤其是所述的四大範疇，參見澳門特別行政區政府：《養老保障機制及2016至2025年長者服務十年行動計畫》，2016年4月，第13-72頁，http://www.ageing.ias.gov.mo/uploads/file/20160408e.pdf。[8] 參見United Nations, Department of Economic and Social Affairs, Population Division (2019). World Population Prospects 2019: Press Release, p.2，https://population.un.org/wpp/Publications/Files/WPP2019_PressRelease_ZH.pdf，2025年6月27日訪問。[9] 參見澳門統計暨普查局：《2021年第4季人口統計》，https://www.dsec.gov.mo/getAttachment/5f2a1d19-ad26-4447-9ab9-498fee0da06c/C_DEM_FR_2021_Q4.aspx，2024年10月19日訪問。[10] 參見澳門統計暨普查局：《按歲組統計之期末人口》，https://www.dsec.gov.mo/ts/#!/step2/PredefinedReport/zh-MO/3，2024年10月19日訪問。[11] 參見澳門統計暨普查局：《人口老化的趨勢與挑戰》，2014年8月，第5頁，https://www.dsec.gov.mo/getAttachment/f5ecdbb4-ad4e-47fb-9937-98850909b844/pdf1.aspx?disposition=attachment，2024年10月19日訪問。[12] 例如參見陳洋、婁世艷、張偉光、田舒銘：《澳門“助老”智慧平台設計》，載《行政》第143期（2024年），第137-158頁；婁世艷、劉紅：《澳門智慧養老服務：必要性、實踐特點及發展方向》，載《行政》第137期（2022年），第11-30頁；翁文挺：《澳门养老的革命：智慧养老与法制研究》，載《2022海峽法學論壇：養老服務法治保障研究──會議交流材料》，第45-60頁。

澳門法學 2025年第2期● 176 ●二、澳門的智慧養老（一）概念和現況智慧養老這一概念最早源於英國生命信託基金會（British Life Trust）提出的“全智慧化老年系統”（“Completely Smart Elderly Care System”），亦稱“智慧家居養老”，旨在透過資訊技術將長者與政府、社區、醫療機構、醫護人員等相互聯繫。[13] 事實上，在總結多位學者的定義或闡述後 [14]，智慧養老指透過資訊技術（例如互聯網、物聯網、雲計算、大資料、智慧設備等）與養老的各層面（例如生活環境、安全保障、醫療衛生、保健康復、休閒娛樂、教育等）關聯，收集、監測、預警甚至自動處置涉及長者的資訊（例如位置、生命體征、養老需求、安防監控等資訊），以便對養老的實際需求（例如緊急求助、生活照料、遠端醫療、健康預警等）作出適當回應以及對長者的智慧再利用之養老服務。簡言之，智慧養老將科技與傳統養老的各方面相互聯繫，以更便捷的方式回應老年人在養老時所產生的各項需求以及再利用其智慧與經驗來回饋社會。透過這一概念可知，智慧養老應被定性為一項服務。隨著科技的發展和日新月異，智慧養老體現在多種多樣的儀器或設備上。例如：穿戴在身上的電子設備，以準確監測長者的生命體征（血壓、心電等）、位置或摔倒資訊；方便家人或醫生攜帶的心電圖儀、超聲波儀、康復治療儀等；固定安裝在長者經常活動的地方之安防監測系統，以探測煙霧、燃氣、門磁等狀況；安裝在輪椅或汽車上對長者進行生理監測的儀器或設備；聲光電感應技術的監護設備，用於分析長者的異常行為；透過無線感測器網路技術監測長者的日常活動能力及軌跡；能有效利用長者經驗和知識的情感交流及知識分享平台等等。[15]目前，澳門基本上沿用傳統養老的模式。然而，傳統養老普遍具有不理想的醫療、不穩定的生活護理、不及時的緊急援助、不到位的情緒安慰等不足。[16] 有學者提出傳統養老所面臨的問題，例如：（一）老齡化不斷加重醫療系統中醫護人員及醫療資源的負擔；（二）安老院舍的長期照顧服務供不應求；（三）因工資不高、晉升機會微少及工作厭惡等問題面臨長者護理人員、社工及物理治療師不足和招聘困難；（四）長者前往醫療單位求醫不方便，即使有護送服務接駁醫院和住處亦[13] See Guangtao Zhou, The Smart Elderly Care System in China in the Age of Big Data. Journal of Physics: Conference Series, 1032 04, 2008, p.3；參見左美雲：《智慧養老的內涵、模式與機遇》，載《中國公共安全》2014年第10期，第48頁。[14] 參見左美雲：《智慧養老的內涵、模式與機遇》，載《中國公共安全》2014年第10期，第49頁；向運華、姚虹：《養老服務體系創新：智慧養老的地方實踐與對策》，載《西安財經學院學報》2016年第6期，第110頁；辜勝阻、吳華君、曹冬梅：《構建科學合理養老服務體系的戰略思考與建議》，載《人口研究》2017年第1期，第10頁；翟振武、陳佳鞠、李龍：《中國人口老齡化的大趨勢、新特點及相應養老政策》，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》2016年第3期，第33頁；張雷、韓永樂：《當前我國智慧養老的主要模式、存在問題與對策》，載《社會保障研究》2017年第2期，第30-31頁；鄭世寶：《物聯網與智慧養老》，載《電視技術》2014年第22期，第26-27頁。[15] 關於這些或其他例子，參見鄭世寶：《物聯網與智慧養老》，載《電視技術》2014年第22期，第27頁；張雷、韓永樂：《當前我國智慧養老的主要模式、存在問題與對策》，載《社會保障研究》2017年第2期，第31-34頁；睢党臣、彭慶超：《“互聯網+居家養老”：智慧居家養老服務模式》，載《新疆師範大學學報（哲學社會科學版）》2016年第5期，第132-133頁；左美雲：《智慧養老的內涵、模式與機遇》，載《中國公共安全》2014年第10期，第50頁。[16] See Guangtao Zhou, The Smart Elderly Care System in China in the Age of Big Data. Journal of Physics: Conference Series, 1032 04, 2008, p.2。

● 177 ●澳門智慧養老的模式構建與法制完善然。[17] 因此，傳統養老模式隨著社會的不斷發展，呈現的問題越來越多，被淘汰只是時間的問題。事實上，智慧養老的應用旨在解決傳統養老的各種不足及問題。因此，提倡智慧養老的原因與傳統養老的缺憾息息相關，並隨著這些不足及問題的呈現而增多。當中的原因包括幫助老年人維持在家中的獨立性、讓親人安心、幫助親人照顧老年人、為老年人提供日常生活幫助、保持社交聯繫、健康監測、提高老人生活安全、更好的心情和精神狀態、享受學習新事物及娛樂、滿足交通和旅行需求、避免因不必要的服務而花費不必要的成本、提高生產力等。[18]有顧及此，澳門政府近年來提出了“智慧城市”的概念，並從這個概念衍生出某些子概念，例如智慧旅遊、智慧醫療、智慧路燈等。[19] 在這些子概念中，雖然未見澳門政府明確提倡智慧養老，但從其近年來對《養老保障機制及 2016 至 2025 年長者服務十年行動計畫》[20] 的執行可看到，由2021 年起其有意提倡智慧養老或將科技結合養老的想法，並開始意識到提倡智慧養老的重要性。例如：2019 年 6 月 1 日推出了《樂齡科技應用資助計畫》，為推動長者服務設施引入樂齡科技設備；2020 年末展開及進行《長者公遇先導計畫》，為提高居住在舊式樓宇 ( 俗稱“唐樓”)、行動及出行不便、未符合申請租住社會房屋及購買經濟房屋的長者之生活品質[21]；在長者公寓中引入智慧養老模式 [22]；有意推出可偵測長者活動情況的手機應用程式[23]；已優化“獨居長者及兩老家庭服務使用者資料庫”[24] 等。從以上情況來看，澳門智慧養老的現況僅處於初始發展階段、涉及層面不廣及不成熟，而且缺乏針對性的法律依據。（二）現行法律依據及其不足即使智慧養老技術上可解決傳統養老中所產生的問題，我們亦不能忽視當中可涉及的或應該完善的法律問題。當然，在制定智慧養老的相關法律之前，澳門政府應對其作出全面和詳盡的規劃及擬訂其政策內涵。在缺乏規劃及政策的前提所制定的智慧養老法律法規，可能會在法律主體、權[17] 參見陳章明：《澳門養老狀況及政策研究報告》，澳門特別行政區社會工作局出版2015年版，第12-21頁，http://www.ageing.ias.gov.mo/uploads/file/a8387e568125adacb3c4d280d5354985.pdf；陳慧丹：《人口老齡化與養老保障：挑戰與機遇》，載《“一國兩制”研究》2015年第4期，第115頁；陳慧丹、陳建新：《從相關利益者視角探討澳門長期照顧政策》，載《行政》2011年第24卷第1期，第61頁及第68頁；陳洋、婁世艷、張偉光、田舒銘：《澳門“助老”智慧平台設計》，載《行政》2024年第1期，第138頁至第140頁；婁世艷、劉紅：《澳門智慧養老服務：必要性、實踐特點及發展方向》，載《行政》，2022年第3期，第14頁至第18頁。[18] See Serenity Senior Care, 10 Amazing Benefits of Technology for Seniors, 29 July 2022, https://www.serenity-senior-care.com/benefits-of-technology-for-seniors，2023年11月4日訪問； OxleyCare, Benefits of smart home technology for older people, https://www.oxleycare.co.uk/benefits-of-smart-home-technology-for-elderly/，2024年10月19日訪問。[19] 關於這一概念及其子概念，參見澳門特別行政區政府科技委員會、科學技術發展基金：《澳門智慧城市發展策略及重點領域建設》諮詢文本，https://www.gov.mo/zh-hant/wp-content/uploads/sites/4/2018/05/BookTW.pdf。[20] 參見澳門特別行政區政府：《養老保障機制及2016至2025年長者服務十年行動計畫》，2016年4月，第13-72頁，http://www.ageing.ias.gov.mo/uploads/file/20160408e.pdf。[21] 關於這兩個例子，參見社會工作局：《長者事務委員會2020年第一次全體會議（2020年5月28日）》，https://www.gov.mo/zh-hant/news/331904/，2024年10月19日訪問。《長者事務委員會2021年第二次全體會議（2021年9月14日）》，https://www.gov.mo/zh-hant/news/331904/及https://www.gov.mo/zh-hant/news/813257/，2024年10月19日訪問。[22] 參見澳門特別行政區新聞局：《引入樂齡科技 長者公寓讓長者樂活安居》，https://www.gcs.gov.mo/detail/zh-hant/M23CXTz8z9，2025年4月24日訪問。[23] 參見澳門特區長者服務資訊網：《第四季推出加強發掘支援社局：APP偵測獨居長者活動》，https://www.ageing.ias.gov.mo/news/announcement/post_3397，2025年4月24日訪問。[24] 參見社會工作局：《關於立法會林倫偉議員書面質詢的答覆》，https://www.al.gov.mo/uploads/attachment/2024-11/116486746ced66bae2.pdf，2025年4月24日訪問。

澳門法學 2025年第2期● 178 ●利義務、法律關係等方面出現涵蓋面不足或法律漏洞等問題。澳門政府應先滿足規劃及政策兩項前提，才制定智慧養老的法律法規。為提倡智慧養老及推進其發展，首先須具有法律依據。問題是，澳門法律框架是否已具備提倡智慧養老的法律依據？若具備，是否足以推進其發展？ 顯然澳門並未有直接規範智慧養老的法律法規，但並非無法可依。雖然第 12/2018 號法律《長者權益保障法律制度》沒有直接規範智慧養老的各方面，但這一法律可作為其法律依據。然而，僅靠這一法律作為智慧養老的法律基礎似乎是不足夠的。首先，這一法律的目標是“促進構建一個老有所養、老有所屬和老有所為的共融社會”，但智慧養老政策仍須滿足老有所樂的精神層面。[25] 這一點對於晚年的長者十分重要，亦是他們繼續活下去的支柱。因此，在法律法規中加入“老有所樂”的元素及內涵亦是有必要的。第二，第 12/2018 號法律未考慮智慧養老會呈現的法律特徵，包括法律主體的多元性（長者；家庭、社區和機構；養老產業的服務商）、新興權利保護的必要性（長者的自決權；被遺忘權）、法律關係的複雜性（長者與社會主體之間的多種權利義務關係，涉及私法、公法等領域）、政府角色的多重性（引導、協調、監督等角色）以及治理方式的多樣性等。[26]第三，第 12/2018 號法律未考慮智慧養老的構建及創新中人為所導致的社會風險。針對澳門的情況，這種風險可包括倫理風險（即在大數據或人工智慧等技術應用過程中所產生的倫理方面的損失）、法律風險（即法律面對大數據或人工智慧的前沿性、創新性的滯後所帶來的風險）及技術風險（即與技術有關的風險，例如技術創新、技術開發及技術運用等風險）。[27] 在考慮智慧養老的相關社會風險後，才能在發展智慧養老的同時保障長者的權益。因此，為更好地發展智慧養老，透過立法程式對第 12/2018 號法律進行修改或就智慧養老另立新法的情況在所難免。澳門政府應在參考域外的經驗及考慮澳門的實際情況後，因應智慧養老所涉及的潛在層面進行相應的修法或立法。三、澳門智慧養老的構建（一）模式構建即使智慧養老的應用具備法律依據，澳門政府亦需要研究如何構建其模式。事實上，我們可以借鑒中國及歐盟國家在智慧養老方面的經驗來構建適合於澳門的獨有模式。在參考中國智慧養老的四種典型模式後 [28]，筆者認為澳門的智慧養老應由具遠程醫療功能的智慧居家養老和智慧機構養老兩種模式組成，並以前者為主、後者為次作為方向，因為這樣更適合澳門的實際環境。[25] 參見粟丹：《我國智慧養老模式的法律特徵及其制度需求─以智慧養老政策為中心的考察》，載《江漢學術》2018年第37卷第6期，第56頁。[26] 同上註，第51-53。[27] 關於這三個風險的提出及詳述，參見朱海龍、唐辰明：《智慧養老的社會風險與法律制度安排》，載《吉首大學學報（社會科學版）》2020年第5期，第29-33頁。[28] 分別是智慧居家養老、智慧醫療養老、智慧機構養老及智慧城市養老，參見張雷、韓永樂：《當前我國智慧養老的主要模式、存在問題與對策》，載《社會保障研究》2017年第2期，第32-34頁。另外，為更好的借鑒中國內地的經驗，亦參見工業和資訊化部、民政部、國家衛生健康委共同制定的《智慧健康養老產業發展行動計畫（2017-2020年）》，https://www.gov.cn/gongbao/content/2017/content_5222955.htm，2025年4月25日訪問；《智慧健康養老產業發展行動計畫（2021-2025年）》，https://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2021-10/23/content_5644434.htm，2025年4月25日訪問。

● 179 ●澳門智慧養老的模式構建與法制完善1. 智慧居家養老由於公營機構的養老服務等候時間長及私營機構的養老服務格價昂貴，傳統的居家養老基本上是澳門長者的主要養老模式。因此，家庭照顧成為長者的其中一個依靠，而沒有家庭照顧的長者則變成獨居老人。其實，智慧居家養老的概念——即透過智慧設備和現代資訊技術，以老年人住所為基礎而構建的智慧軟、硬體家居設施和養老服務體系[29]——可以解決沒人照顧或照顧不到位的問題，以便長者能獨立進行日常的生活活動。雖然中國在智慧養老上的應用僅處於初級階段且只涉及部分城市，但亦存在寶貴的借鑒經驗，例如 2011 年杭州市建立的智慧養老服務平台、2012 年成都錦江區成立的“長者通”呼援中心、2013 年重慶市南岸區建立的居家養老服務熱線、2014 年天津南開區建設的“智慧社區”平台、2015 年紹興建設的智慧居家養老服務模式等，以及上海、山東、江蘇、福建等地區將互聯網與養老服務和醫療服務結合的嘗試。[30] 關於西方國家在此方面的經驗，有法國利穆贊地區的具遠程護理功能的家居自動化系統 Advance Telecare、西班牙巴斯克自治區的慢性病遠程監測服務 TELBIL、瑞典布羅斯城區用於加強老年人及家庭照顧者的自主、獨立及生活質量的 ACTION[31]、德國的 SOPHIA平台，以及英國用於加強老年人自主、獨立及生活質量的 DALLAS。[32]在分析及總結上述例子後，筆者發現域外的智慧居家養老主要解決兩方面的問題：（一）長者的居家安全及健康護理問題；（二）長者在居所的自主、獨立和生活質量問題。因此，筆者認為，任何背景，包括澳門的背景，政府在建立自身的智慧居家養老服務模式時至少要顧及這些實質問題。為解決第一個問題，澳門政府可以善用遠程健康照護（Telecare）的概念，提供安全風險監控、監測健康參數、生命體徵以及遠程醫療服務。[33] 無論是長者面對緊急狀況而主動使用緊急呼叫 [34]，還是在平台的工作人員發現長者在居家遇到諸如濃煙、火災、水浸或生命體徵處於臨界值（例如心率、血壓、體溫或血糖水準）等緊急狀況[35]，比起傳統居家養老這種服務顯然更能減低長者受到傷害的風險。另外，為讓老年人足不出戶就能享受醫療衛生服務，智慧居家養老應具備遠程醫療的功能。[36][29] 參見張雷、韓永樂：《當前我國智慧養老的主要模式、存在問題與對策》，載《社會保障研究》2017年第2期，第32頁。[30] 關於這些以及其他例子，參見睢党臣、彭慶超：《“互聯網+居家養老”：智慧居家養老服務模式》，載《新疆師範大學學報（哲學社會科學版）》2016年第5期，第131頁；張雷、韓永樂：《當前我國智慧養老的主要模式、存在問題與對策》，載《社會保障研究》2017年第2期，第32-33頁；張麗雅、宋曉陽：《資訊技術在養老服務業中的應用與對策研究》，載《科技管理研究》2015年第5期，第171頁。[31] 關於這三個國家的經驗，參見Stephanie Carretero Gomez, Technology-enabled Services for Older People Living at Home Independently: Lessons for public long-term care authorities in the EU Member States, 2015, p.16, https://publications.jrc.ec.europa.eu/repository/bitstream/JRC96022/lfna27256enn.pdf。[32] See Maria Magdalena Bujnowska-Fedak, Urszula Grata-Borkowska, Use of Telemedicine-based care for the aging and elderly: promises and pitalls, Smart Homecare Techology and TeleHealth, 2015, vol. 3, p.96.[33] See ibid., p.93.[34] 例如寧夏的“一鍵式”緊急呼叫服務或鄭州市金水區的一鍵通呼叫器，參見張麗雅、宋曉陽：《資訊技術在養老服務業中的應用與對策研究》，載《科技管理研究》2015年第5期，第171頁。[35] 例如北京石景山24小時智慧養老中心為老年人提供的智慧手錶或者邵陽正康老年智慧機、西安“關護通”“家事寶”老年人專用手機，可監測健康或對緊急情況作出報警，參見張雷、韓永樂：《當前我國智慧養老的主要模式、存在問題與對策》，載《社會保障研究》2017年第2期，第31頁。[36] 1997年世界衛生組織的一份報告將“遠程醫療”定義如下：“在距離是關鍵因素的情況下，所有醫護人員通過使用資訊和通信技術交換取得關於為疾病和傷害的診斷、治療和預防、研究和評估以及為持續教育醫療

澳門法學 2025年第2期● 180 ●關於第二個問題，事實上我們可以善用外賣平台的形式解決，即長者或其家屬透過平台線上點選所需服務，平台的工作人員接單後上門提供相應的線下服務（例如老人照顧、聊天陪伴、適合老人的餐飲服務等）。[37] 當然，為增加平台服務類型的多樣性及質量，筆者建議這種平台在監管的前提下開放予私人企業，而不只是由政府單方提供養老服務。筆者認為這種線上與線下結合的智慧居家養老服務形式特別適合澳門的實際環境，原因有三：（一）能解決傳統居家養老無人照顧或不妥善照顧的問題；（二）覆蓋傳統社區養老及機構養老的服務，避免在地少人多的澳門浪費地理空間建立這類設施；（三）更容易顧及長者在傳統養老上經常被忽略的精神慰藉，只要在平台增加精神慰藉的服務項目。另外，為更便捷地應對長者的緊急狀況或需求，筆者建議因應願意參與智慧養老服務的人數將澳門分區，每區設有一個養老站應對上述兩項問題。[38]2. 智慧機構養老智慧機構養老指居住在專業養老機構的老年人透過所提供的智慧設備實現一系列專業的養老服務（例如：訂餐送餐、家政、健康監測、預警提醒等）。[39] 根據這一概念，它與智慧居家養老的概念相似，區別在於機構的規模更大而且服務集中，例如中國黑龍江的樂活醫養家園或北京昌平匯晨老年公寓。然而，澳門地少人多的環境不宜建立類似內地的大規模智慧養老機構。即使建立規模不大且覆蓋所有老年人的智慧機構養老，亦沒有必要，因為智慧居家養老在功能上已可代替之。儘管如此，筆者認為中國的經驗也可以借鑒，例如將主要針對失能及半失能老年人的智慧醫療養老模式[40] 作為智慧機構養老模式應用於澳門的實際環境中，以解決這類老年人在智慧居家養老中的獨立性問題。（二）完善法律制度與智慧養老相關的法律問題涉及面廣，例如有隱私和個人資訊的保護、長者的自主性權利（如知情權、同意權）、網絡和數據安全保障、遠程醫療、人工智慧醫療和健康產品或服務的標準和合規等。由於不可能在本文詳盡分析上述所有法律問題，本文只針對私隱制度和遠程醫療制度進行探討。1. 私隱制度保健提供者的有效資訊而提供的醫療保健服務”，參見World Health Organization, A health telematics policy in support of WHO’s Health-For-All strategy for global health development: report of the WHO group consultation on health telematics, 11–16 December 1997, p.1，https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/63857/WHO_DGO_98.1.pdf?sequence=1&isAllowed=y，2024年10月19日訪問。關於遠端醫療的起源和歷史的簡述，參閱World Health Organization, Telemedicine: opportunities and developments in Member States: report on the second global survey on eHealth (Global Observatory for eHealth series – Volume 2), 2009, p.9，http://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/44497/9789241564144_eng.pdf，2024年10月19日訪問。[37] 中國的“天天養老”就是一個很好的借鑒例子，參見郝濤、徐宏、嶽乾月、張淑鋼：《PPP模式下養老服務有效供給與實現路徑研究》，《經濟與管理評論》2017年第1期，第124頁。類似的例子還有武漢市的喬西社區智能健康養老服務站、北京市新橋街道的“智慧養老”基地、天津市南開區社區老年日間照料服務中心、合肥市廬陽區透過“夕陽通”實現的智能居家養老服務，雖然這些例子是透過打通專線呼叫服務，而非透過類似於外賣平台的形式要求服務，參見張雷、韓永樂：《當前我國智慧養老的主要模式、存在問題與對策》，載《社會保障研究》2017年第2期，第31頁。[38] 這個運作模式借鑒於中國“天天養老”的“養老服務中心”或北京市石景山區八角街道在“孝和居”社區建立的“智慧養老服務驛站”，參見郝濤、徐宏、嶽乾月、張淑鋼：《PPP模式下養老服務有效供給與實現路徑研究》，《經濟與管理評論》2017年第1期，第124頁，以及王宏禹、王嘯宇：《養護醫三位一體：智慧社區居家精細化養老服務體系研究》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2018年第71卷第4期，第158頁。[39] 參見張雷、韓永樂：《當前我國智慧養老的主要模式、存在問題與對策》，載《社會保障研究》2017年第2期，第32頁。[40] 同前註，第33頁。

● 181 ●澳門智慧養老的模式構建與法制完善在智慧養老的制度構建上，老年人的數據保護是其中一項重點。雖然澳門的法律框架內存在第8/2005 號法律《個人資料保護法》，而且這一法律是基於歐盟的個人資料保護規範 Directive 95/46/EC 訂定，但需要審視這一法律是否能滿足智慧養老的實施，以確保老年人的個人和健康數據的安全。域外經驗所給的答案是否定的。歐盟的 Directive 95/46/EC，即澳門立法者當時的立法基礎，已由 2018 年 5 月 25 日起實施的 Regulation (EU) 2016/679《一般資料保護條例》取代。這一改變旨在制定適用數位時代的規則，並引入新的數據保護原則，以期符合所謂的“公平資訊處理條例”（Fair Information Practices），即“描述資訊社會如何處理資訊、存儲、管理和流動，以在快速發展的全球技術環境中維護公平、隱私和安全的一系列原則和實踐”。[41] 例如，有學者指出《一般資料保護條例》第 25 條所規定的“設計和默認的資料保護”（Data Protection by Design and by Default）能保證數據保護的保障被納入環境輔助生活系統（Ambient Assisted Living System）開發的所有規劃階段。[42] 這種系統是智慧養老系統之一，而且需要適用新的數據保護原則才能更好地保護使用者的個人和健康數據。然而，澳門的《個人資料保護法》自 2005 年生效起從未被修改過，這意味著目前只能適用舊有的數據保護原則來應對因新興科技而衍生的產物，例如結合人工智慧的智慧養老系統。這會導致舊有的數據保護原則因保護不到位而令老年人的個人和健康數據處於洩漏風險之中。事實上，除了歐盟的經驗外，經濟合作與發展組織制定的《隱私保護與個人資料跨境流通指導原則》（Guidelines on the Protection of Privacy and Transborder Flows of Personal Data）[43] 亦值得借鑒，當中包括限制收集原則、資料品質原則、目的明確原則、使用限制原則、安全保護原則、公開原則、個人參與原則和責任原則。不少學者主張將這些原則適用於智慧養老的層面上，例如將這些原則應用在遠端家庭醫療保健技術中。[44]事實上，第 12/2018 號法律《長者權益保障法律制度》第 29 條對長者個人資料的處理作出針對性的規範，當中規定，“社會工作局可根據第 8/2005 號法律《個人資料保護法》的規定及為適用該法律第 9 條的規定，以包括資料互聯在內的任何方式，與其他擁有對適用本法律第 6 章的規定屬重要資料的公共或私人實體進行個人資料的提供、互換、確認及使用”。在某程度上，這一條文似乎可在適用智慧養老時保護長者的個人資料。然而，單靠這一條文顯然是不足以全面保障長者私隱的。如澳門政府想推進智慧養老的發展，筆者認為應以歐盟的《一般資料保護條例》和經濟合作與發展組織制定的《隱私保護與個人資料跨境流通指導原則》作為藍圖對《個人資料保護法》進行修改。2. 遠程醫療制度[41] See Pam Dixon, A Brief Introduction to Fair Information Practices, 19 December 2007, https://www.worldprivacyforum.org/2008/01/report-a-brief-introduction-to-fair-information-practices/，2024年10月19日訪問。[42] See Angelo Costa, Aliaksandra Yelshyna, Teresa C. Moreira, Francisco C.P.Andrade. Data Protection in Elderly Health Care Platforms, in AI Approaches to the Complexity of Legal Systems (ed. Randy GOEBEL, Yuzuru TANAKA, Wolfgang WAHLSTER), Springer, 2018, p.236. [43] See Organisation for Economic Co-operation and Development, OECD Guidelines on the Protection of Privacy and Transborder Flows of Personal Data, 12 Feburary 2002, https://www.oecd-ilibrary.org/oecd-guidelines-on-the-protection-of-privacy-and-transborder-flows-of-personal-data_5lmqcr2k94s8.pdf?itemId=%2Fcontent%2Fpublication%2F9789264196391-en&mimeType=pdf。[44] See Ann Cavoukian, Angus Fisher, Scott Killen, David A. Hoffman. Remote home health care technologies: how to ensure privacy? Build it in: Privacy by Design. Identity in the Information Society, Issue 3, 2010, p.371.

澳門法學 2025年第2期● 182 ●如澳門智慧養老採納本文所建議的模式，即智慧居家養配以智慧機構養老，則離不開與遠程醫療的結合應用。在澳門，遠程醫療基本上沒有任何發展，其合法性甚至是存疑的。這種疑惑源於過往在公共及私人醫療機構中我們甚少發現其應用的事實，即使在域外已可看見一定程度的發展。筆者認為遠程醫療的應用目前在澳門是相對禁止的，即行政當局沒有明確允許使用的情況都屬禁止的情況。這種禁止的相對性（有別於絕對禁止的情況）可透過以下事實解釋：（一）澳門法律並沒有明確禁止遠程醫療的應用；（二）澳門政府開始在某些情況下認可及提倡遠程醫療的應用。針對第二個事實，澳門衛生局醫務委員會於 2022 年 6 月 1 日開始探討推行遠端醫療的初步構想及發展方向，當中得出以下三個應用方向：（一）向在醫學觀察酒店或家居隔離觀察的新冠肺炎確診者提供結合遠程醫療的中醫藥服務；（二）短期先向安老院舍的長者、慢性病患者的覆診推動本地遠程醫療；（三）中、長期推行跨境區域的遠程醫療，優先以橫琴粵澳深度合作區作為示範點，並協調相關法律的配套工作。[45] 然而，這三個應用方向在欠缺法律依據的情況下似乎是存疑的。為免出現上述疑問及讓遠程醫療與養老的結合適當地發展，澳門政府有必要在參考域外法律及經驗後，盡快就遠程醫療進行規劃、制定政策及立法，以明確遠程醫療的合法性、應用主體、應用範圍、監管部門、權利義務等問題。中國內地的遠程醫療制度值得澳門借鑒。在中國內地，國家發展和改革委員會於 2014 年 6 月16 日發佈《關於組織開展面向養老機構的遠端醫療政策試點工作的通知》。在其法律規範上，國家衛生健康委員會和國家中醫藥管理局於 2018 年 7 月 17 日組織制定了《互聯網診療管理辦法（試行）》、《互聯網醫院管理辦法（試行）》及《遠端醫療服務管理規範（試行）》。在歸納這些法律及受其啓發後，筆者認為澳門在立法時需要對以下要點作出規範：（一）遠程醫療的准入條件，即規範可提供遠程醫療的主體、申請程序、所要求的申請文件等；（二）在醫療實體與第三方機構合作運作遠程醫療的情況下，明確各方在醫療服務、信息安全、私隱保護的權利和責任的規定；（三）執業規則，即規範醫療實體在遠程醫療的設備設施、信息系統、技術人員、信息安全系統、可透過遠程醫療會診的醫護人員之登記等方面的規則；（四）明確診療活動可涉及的疾病；（五）禁止首診患者使用遠程醫療及明確其例外情況；[46]（六）明確醫生不得開具的處方；（七）明確未成年人、禁治產人和准禁治產人在監護人或保佐人的陪同下使用遠程醫療的要求；（八）明確遠程醫療的監督管理實體，尤其在智慧養老模式下使用遠程醫療時應明確跨部門的監管實體，即衛生局和社工局。四、結語無論在經濟層面還是在非經濟層面，澳門養老都具備相應的法律制度，雖然經濟層面的法律制度比較全面。誠然，澳門基本上以傳統養老的模式運作。但在非經濟層面上（包括醫社服務、長者權益、社會參與及生活環境），我們可以看到傳統養老的不足之處。而且，這些不足可影響長者權益的保障及養老服務的品質。這就是本文主張澳門政府應提倡智慧養老、從傳統養老向智慧養老方向進行改革的主要理由。為更好地向智慧養老方向改革，澳門政府有必要盡快就智慧養老的模式[45] 關於這三個方向，參見澳門衛生局：《醫務委員會舉行第22次全體會議（2022年6月1日）》，https://www.gov.mo/zh-hant/news/895899/，2024年10月19日訪問。[46] 這些例外情況應當涉及流行病緊急狀況，因為在這種狀況時遠程醫療的作用巨大，可避免首診病人在醫療實體中交叉傳播病毒的情況，參見Man Teng Iong, Telemedicine in China: an Enlightenment from COVID-19, Medicine and Law, 39, 2020, p.595-602.

● 183 ●澳門智慧養老的模式構建與法制完善進行規劃、制定政策及立法，以及完善關於私隱和遠程醫療的法律制度，讓智慧養老具備構建的條件。這一改革在某程度上可以縮短澳門法律的滯後性與科技的前瞻性之間的距離，有利於澳門法律解決科技主流所帶來的潛在問題。   Abstract: Aging has always been a problem faced by many countries or regions. Although Macao has a relatively complete legal system in terms of elderly care, especially at the economic level, it faces many challenges related to elderly care due to aging. These challenges also highlight the need to reform from traditional elderly care to smart elderly care. This article aims to draw on overseas experience in smart elderly care and recommends that after Macao improves its privacy law and establishes a telemedicine system, it adopts a senior care model that focuses on smart home care and secondary to smart institutional care.  Key words: Smart Elderly Care; Privacy; Telemedicine; Improvement of Legal System; Macao（責任編輯：勾健穎）

● 184 ●《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》（以下簡稱《香港國安法》）即將迎來頒布五週年的歷史性時刻。這五年來，香港特區維護國家安全法律制度和執行機制的建立健全得益於《香港國安法》的頒布，香港實現了由亂到治、由治及興的重大轉折。如受國內外廣泛關注的“35+ 顛覆國家政權案”已經審理終結，根據判決結果可知，香港法院切實履行公正審理危害國家安全犯罪的職責。在港府刊憲公告中，許智峯等 7 名外逃反中亂港分子護照被撤銷，警務處國家安全處懸紅通緝鄭敬基等 6 名竄逃海外的反中亂港分子，對每名被通緝者懸紅 100 萬港元。對此，駐港國家安全公署迅速發表聲明，予以堅決支援。這些舉措，彰顯了香港特區在落實維護國家安全法律制度方面的堅定決心與顯著成效。回顧《香港國安法》的頒布歷程，2019 年“修例風波”催化了這部法律的誕生，中央以“決定 + 立法”[1] 方式分步建立健全香港特區的維護國家法律制度和執行機制。《香港國安法》是中央先行的示範性立法，並未對香港所有的國家安全事項進行規制，聚焦解決當時香港社會所面臨的緊迫且突出的問題，有效增強了“一國兩制”憲制秩序的層次性、安 * 李港都，西南政法大學國家安全學院博士研究生。[1] 參見鄒平學：《香港國安法的立法特點》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2021年第2期，第13頁。李港都* 摘  要 《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》作為國家安全法律體系的重要構成，嚴格遵循《中華人民共和國國家安全法》確立的基本原則。這部法律以“決定+立法”的方式落地施行，其中關於中央管轄香港特區危害國家安全犯罪案件的相關規定，可概括為“一批准、兩提出、三情形、四種罪”。以《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》第55條為核心，中央刑事管轄權在“一國”框架下，構建了兩個不同法域間國家安全刑事法的銜接機制。國家安全法律體系在實體法、程序法及組織法維度的銜接，呈現出層次性與聯動性。未来，中央需在實體法層面進一步明確內地法院審理涉港案件的法律適用原則，明晰妨害駐港國家安全公署執行公務行為的刑事管轄權劃分，並細化罰則的具體適用標準；在程序法層面，確立駐港國家安全公署在內地刑事訴訟程序中的法律主體資格，強化各階段辯護權的制度保障；在組織法層面，健全內地與香港維護國家安全的信息共享與協作機制，推進國家安全情報工作的法治化建設。 關鍵詞 國家安全 一國兩制 法律銜接 駐港國家安全公署 中央刑事管轄權中央對香港特別行政區危害國家安全犯罪的管轄

● 185 ●中央對香港特別行政區危害國家安全犯罪的管轄全性、穩定性與國家權力可及性。[2]自《香港國安法》頒布以來，學術界的研究多為其與《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）《中華人民共和國香港特別行政區基本法》（以下簡稱《香港基本法》）的關係，以及如何在香港實現“本地化”適用。然而，圍繞著《香港國安法》與國家層面的國家安全法律體系的研究仍相對不足。《中華人民共和國國家安全法》（以下簡稱《國家安全法》）是總體國家安全觀法律化的體現，是全面開展國家安全工作必須遵循的基礎性、根本性、綜合性法律。[3] 香港特區的國家安全是我國整體國家安全的有機組成部分，只有建立健全香港特區的維護國家安全法律體系並使其與國家層面的法律體系形成有效銜接，整個國家安全法律體系才能形成完整的閉環。[4]《香港國安法》作為國家安全法律體系的重要構成，理應與國家層面的法律體系形成緊密且有效的銜接。本文聚焦於中央對香港特區危害國家安全犯罪案件的管轄這一核心議題開展研究，旨在通過剖析在三種特定情形下中央管轄案件過程中所面臨的法律銜接難題，探究《香港國安法》在此情形下如何與國家層面的國家安全的法律體系進行有效銜接，從而推動香港特區的國家安全法律體系與國家層面的國家安全法律體系實現深度對接。需要說明的是，本文並非主張積極啟動中央刑事管轄權，[5] 而是通過分析國家安全法律體系在香港與內地兩個法域間如何達成行之有效的銜接，探索國家安全法律體系的完善路徑。[6]一、中央刑事管轄權的法理邏輯中央對香港特區危害國家安全犯罪行使管轄權時，需充分考量“一國兩制”框架下已經授權香港特區部分危害國家安全犯罪的管轄權力。回顧《香港基本法》的起草歷程，其中第 23 條九易其稿，[7] 不難發現當年立法者的審慎思考。《香港基本法》第 23 條授權香港行使維護國家安全的立法職責，[8] 香港本地現已完成《香港基本法》第 23 條立法工作。誠然，中央保有對香港特區危害國家安全犯罪的管轄權，能夠有力遏制極端本土勢力，抵禦外部勢力對香港內部事務的干涉，又能進一步完善香港特區維護國家安全法律體系與執行機制。通過中央刑事管轄機制的構建，強化執行力[2] 參見田飛龍：《香港新秩序：國安與民主的雙重變奏》，橙新聞出版社2021年版，第93頁。[3] 參見王振民、吳昱江：《切實擔當起維護國家安全的首都責任》，載《前線》2020年第9期，第48頁。[4] 參見黎沛文：《論“一國兩制”下中國特色國家安全道路的香港實踐》，載《甘肅政法大學學報》2024年第6期，第2頁。[5] 目前，我國刑法學界對“刑事管轄權”普遍作為刑法意義上的解讀，本文的論述也採用這一認識，在中央對《香港國安法》第55條三種特殊情形案件的處理上，結合全面管治權理論將其稱之為“中央刑事管轄權”。參見國務院新聞辦公室：《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》，人民出版社2014年版，第7頁；曹二寶：《如何理解中央管治權的“全面”和香港自治權的“高度”》，載紫荊網：https://zijing.com.cn/article/2022-10/06/content_1027526912838836224.html，訪問時間2025年4月15日。亦有學者將中央對香港案件的管轄稱之為“中央刑事管轄機制”，參見孫瀟琳：《香港國安案件刑事管轄機制的運行邏輯、實踐困境與完善思路》，載《統一戰線學研究》2023年第1期，第75頁。[6] 參見馬方：《系統構建國家安全法治實施體系》，載《理論探索》2022年第1期，第12頁；馬方：《深化國家安全法治體系研究》，載《人民日報》2024年4月22日，第9版。[7] 參見李浩然主編：《香港基本法起草過程概覽（上冊）》，三聯書店（香港）有限公司2012年版，第191-197頁。[8] 參見陳弘毅：《香港特別行政區的法治軌跡》，中國民主法制出版社2010年版，第26-27頁；梁美芬：《香港基本法：從理論到實踐》，法律出版社2015年版，第200-201頁；王振民：《“一國兩制”與基本法：歷史、現實與未來》，三聯書店（香港）有限公司2017年版，第153頁。

澳門法學 2025年第2期● 186 ●度，形成一套統分結合、協同聯動的國家安全法律體系。中央刑事管轄權在其中發揮著關鍵的“橋樑”作用，它既體現了中央在維護國家安全中的核心地位，也體現了中央承擔“最終責任人”的憲制角色。由此，《香港國安法》第 55 條規定改變了傳統危害國家安全犯罪在兩地的管轄模式，為中央管轄香港特定的危害國家安全犯罪，確立了規範性依據。第 55 條的設立，其中一個重要目的在於避免出現《香港基本法》第 18 條第 4 款所述的情形。[9] 在“一國兩制”框架下，深入理解中央刑事管轄權授權規範的理論基礎，不僅需要清晰界定維護國家安全的責任分配，更要高度重視《國家安全法》所構建的基本原則。（一）授權依據《香港國安法》依據《憲法》《香港基本法》和《全國人民代表大會關於建立健全香港特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制的決定》制定，是全國人大常委會制定的全國性法律。從立法目的上看，《香港國安法》與《國家安全法》都是為了維護國家主權、安全和發展利益。在法律原則上，遵循共同的法治原則和國家安全理念。[10] 從具體內容上，《香港國安法》明確規定了危害國家安全的四類罪行，這與《國家安全法》對各類危害國家安全行為的界定在本質上相呼應。1. 中央擁有全面管治權國家安全屬於中央事權，國家安全與國家主權緊密相連。主權在國內體現為統治權，亦可稱作管治權；在國際層面，主權使國家免受外部勢力的無端干涉。2014 年，《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書中首次正式提出“全面管治權”這一概念。此處著重強調的“全面”，主要是相對於香港的高度自治權而言。[11] 自香港回歸祖國後，部分別有用心之人片面且刻意地強調香港的高度自治權，然而，必須明確的是香港的高度自治權並非與生俱來的原生性權力，它是在《憲法》與《香港基本法》的授權之下，派生而來的地方性權力。全面管治權，本質上是一個國家的中央政府對地方區域實施管轄與治理所具備的權能。《憲法》以國家根本大法的形式，通過明確的條文規定，表明了中央對香港擁有無可置疑的管治權。同時，《香港基本法》承載著主權者的政治決斷，[12] 從法律層面保障和規定了中央對香港的全面管治權以及香港的高度自治權。中央全面管治權是香港高度自治權的根本權力源泉。香港的高度自治權是基於中央全面管治權的授予，從而形成的一種地方性權力。中央在授予香港特別行政區維護國家安全部分權力的同時，自身亦保留了可直接行使的相關權力。如此安排，旨在確保在全面管治權的架構下，中央對地方實現行之有效的治理。中央將維護國家安全的部分權力授予香港，這一舉措本質上屬於全面管治權範疇內的權力授予行為，保障了國家整體安全戰略佈局的有序推進。《香港國安法》是國家基於維護[9] 一旦香港進入緊急狀態，全國性法律在香港實施，這與《香港國安法》第57條規定的刑事訴訟法等程序性規範在香港實施存在差異。參見陳弘毅：《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》，載陳弘毅、韓大元、楊曉楠主編：《憲法、香港基本法與香港國安法十講》，中華書局（香港）2022版，第33頁；盧雯雯：《香港基本法緊急狀態條款的解釋方法與規範內涵》，載《港澳研究》2023年第2期，第14頁。[10] 《國家安全法》第70條，《香港國安法》第5條第1款。[11] 參見王禹：《“一國兩制”下中央對特別行政區的全面管治權》，載《港澳研究》2016第2期，第3頁；蔣朝陽：《國家管治權及其在特別行政區的實現》，載《港澳研究》2017年第2期，第21頁；駱偉建：《論中央全面管治權與特區高度自治權的有機結合》，載《港澳研究》2018第1期，第14頁；鄧莉、杜承銘：《“一國兩制”下中央對特別行政區全面管治權之釋義分析——兼論全面管治權與高度自治權的關係》，載《吉首大學學報（社會科學版）》2018年第5期，第69頁。[12] 參見葉海波：《主權決斷對法律形式的背離與回歸——憲法第31條與港澳基本法的合憲性》，載《法律方法與法律思維》2012年第8輯，第113頁；陳端洪：《論港澳基本法的憲法性質》，載《中外法學》2020年第1期，第41頁。

● 187 ●中央對香港特別行政區危害國家安全犯罪的管轄自身安全的戰略考量而制定的重要法律，它不僅是國家主權在具體行使過程中所採取的關鍵治理措施，更是國家安全法律體系不可或缺的重要構成。這部法律中第 55 條的立法宗旨在於，明確在特定特殊情形下，駐港國家安全公署有權直接在香港地區行使立案偵查權。此規定充分彰顯了中央對於地方國家安全事務的管理職責與主導地位，是維護國家主權、安全和發展利益的重要法治保障。2. 國家安全犯罪的管轄授權香港特區的危害國家安全犯罪案件管轄，構建起了獨特的“雙法雙機制”[13] 模式。在滿足特定條件時，部分香港的危害國家安全犯罪案件可由內地法院進行審判。其中，《香港國安法》第 55條屬於授權性規範，可概括為“一批准、兩提出、三情形、四種罪”。所謂“一批准”，即中央政府批准。這意味著全國人大常委會通過授權，將批准權授予“中央人民政府”，明確了批准主體與批准權歸屬。中央通過“一攬子”式的授權行為，案件由駐港國家安全公署形式立案偵查權和被指定的機關行使檢察權與審判權，從而構建起完整的案件管轄模式。在《香港國安法》第 56 條至第59 條的條文中，均明確提及“根據本法第 55 條規定管轄案件時”，以此實現對應性的配套授權機制，確保整個授權體系的嚴謹與連貫。同時，“兩提出”的主體指的是香港特區政府與駐港國家安全公署，把“經主體提出”作為啟動第 55 條管轄的前提條件。對於“三情形”，法律有著詳細的規制。[14] 第一，案件涉及外國或者境外勢力介入的複雜情況，香港特別行政區管轄確有困難的。外來勢力的干預，無疑對國家主權產生嚴重威脅。香港特別行政區所具備的前置管轄，這一設計既保障了香港特區在法定範圍內的高度自治權，又確保中央在關鍵節點能有效管治。第二，出現香港特別行政區政府無法有效執行《香港國安法》的嚴重情況。這涵蓋多種情況，諸如香港法院無法公正審判相關案件，以及香港警務處國家安全處難以有效執行維護國家安全的行動等。第三，出現國家安全面臨重大現實威脅的情況。此為兜底性條款，對未來可能出現的各類威脅國家安全的情形進行有效涵蓋，為維護國家安全提供全面且持續的保障。此外，《香港國安法》第三章規定了每一類犯罪的構成要件以及量刑罰則。這四種犯罪類型所涵蓋的範圍廣泛，[15] 已超過《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）分則第一章的傳統危害國家安全罪名。[16] 涉及到內地刑法分則第二章危害公共安全類犯罪，採取了《國家安全法》中對於危害國家安全犯罪的定義，[17] 這與香港當時面臨“黑暴”肆虐的嚴峻社會背景高度契合。當香港出現第 55條特定情形的危害國家安全犯罪案件，由中央進行管轄時，《香港國安法》與內地國家安全法律體系的銜接，成為了確保管轄得以有效落實的關鍵環節。（二）責任分配《香港國安法》第 3 條明確了維護國家安全的責任劃界。維護國家安全的責任依據責任來源的差異分為根本責任與憲制責任。根本責任展現的是中央全面管治權在運作過程中所具備的全域性特[13] 參見鄭雁雄：《落實“雙法雙機制”以高水準安全保障高質量發展》，載紫荊網：https://zijing.com.cn/article/2024- 04/15/content_1229454664469270528.html，訪問時間2025年4月15日。[14] 參見饒戈平：《香港特別行政區維護國家安全法：學習與解讀》，載《港澳研究》2020年第3期，第7頁；郝鐵川：《論〈香港國安法〉的性質、成因、特點和意義》，載《海峽法學》2020年第4期，第48頁。[15] 參見黎宏：《香港國安法規定的刑事罪行》，陳弘毅、韓大元、楊曉楠主編：《憲法、香港基本法與香港國安法十講》，中華書局（香港）2022年版，第236頁。[16] 《刑法》與《國家安全法》之間對於危害國家安全犯罪產生的問題是，廣義和狹義的差異，這就會導致，配套的法律執行措施，依然採取的是刑法分則第一章的狹義的危害國家安全犯罪，也可稱之為危害國家主權、政權罪。參見董玉庭：《〈國家安全法〉視域下危害國家安全罪新論》，載《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學）》2024年第2期，第39頁。[17] 《國家安全法》第28條。

澳門法學 2025年第2期● 188 ●徵，它源於主權國家維護自身安全的內在需求。[18] 而憲制責任，則是基於香港獨特的憲制地位所形成的地方性責任。維護國家安全既是中央不可推卸的重要職責，也是中央依法享有的職權。其中，根本責任深刻反映了主權國家對自身安全的高度重視與堅定守護。1. 根本責任香港作為中央管治下的一個地方行政區域，中央肩負著保障其安全的根本責任。若地方在國家安全治理方面未能切實維護國家安全，那麼作為根本責任主體的中央，必須及時承擔起相應的治理職責。這也是中央對香港維護國家安全事務監督權的一種重要體現。[19] 然而，僅僅明確根本責任的內涵，並不足以全面、妥善地治理香港事務。“一國兩制”的獨特治理模式，要求在治理香港過程中，進一步清晰界定根本責任的邊界。《憲法》與《香港基本法》賦予了香港特區高度自治權，香港在法定範圍內享有司法權與終審權。對此，駐港國家安全公署並非對所有涉及危害國家安全的犯罪案件進行管轄，這正是責任邊界所產生的一種自我約束機制。這意味著，並非所有的國家安全案件都需要移送內地審理。這一規定充分體現了香港的特殊地位，也明確了中央履行根本責任的邊界。2. 憲制責任在維護國家安全的責任分配上，《香港國安法》清晰界定了憲制責任的規範內涵與責任邊界，香港特別行政區須承擔憲制責任。憲制責任與根本責任相對應，這兩個概念在相關法條規定中有著明確的法律界定。《香港國安法》第 2 條作為根本性條款，[20] 與《香港基本法》第 1 條和第 12 條相互呼應與確認，共同構建起香港特別行政區維護國家安全的制度體系。香港在履行維護國家安全憲制責任時，其權力行使也存在邊界。香港的法律地位決定了其維護國家安全的權力並非毫無限制。作為享有高度自治權的地方行政區域，香港必須承擔維護國家安全的責任，這與內地省、自治區、直轄市的相關責任本質一致。[21] 結合憲制責任的邊界與授權內容，需要明確的是，香港特別行政區僅能在《憲法》《香港基本法》《香港國安法》所賦予的授權範圍內行使權力。對於國防和外交事務等未經法律授權的領域，香港特區絕不能超出權力範圍行使維護國家安全的權力。一旦發現涉及此類危害國家安全的情報，香港特區必須及時上報中央，切不可越權行事。（三）基本原則在維護國家安全的實踐中，香港與中央須遵循《國家安全法》所確立的“統分結合”與“協同聯動”基本原則。[22]《國家安全法》作為總體國家安全觀在法律層面的具體呈現，不僅明確規定了由中央主導的國家安全制度，構建了統分結合的工作機制，還著重強調中央與地方在國家安全工作中，應當建立起緊密有效的協同聯動工作機制。《國家安全法》雖未被列入《香港基本法》附件三，但《香港國安法》作為國家安全法律體系的重要組成部分，是總體國家安全觀在香港地區落實[18] 參見祝捷、秦玲：《論中央與香港特別行政區在維護國家安全中的責任劃界——基於〈香港國安法〉第3條的分析》，載《港澳研究》2022年第1期，第8頁。[19] 參見林來梵、趙逸倫：《論後立法時代中央對香港特區維護國家安全事務的監督權》，載《甘肅政法大學學報》2024年第6期，第19頁；楊曉楠：《“一個制度體系，兩種備審方式”：全國人大常委會對特別行政區本地法律的監督》，載《中國法律評論》2024年第3期，第186頁；張強：《國家統一原則下的中央對特別行政區監督權概念》，載《港澳研究》2024年第2期，第11頁。[20] 參見韓大元：《論〈香港國安法〉第2條“根本性條款”的規範內涵》，載《法學論壇》2021年第4期，第5頁。[21] 參見王振民、黃風、畢雁英：《香港特別行政區維護國家安全法讀本》，三聯書店（香港）有限公司2021年版，第99頁。[22] 《國家安全法》第44條、第49條。

● 189 ●中央對香港特別行政區危害國家安全犯罪的管轄的集中體現。[23] 它以堅實的法律保障，確保香港在“一國兩制”方針下，與國家整體安全戰略緊密契合，共同構築起維護國家安全的堅固防線。1. 統分結合在國家安全的範疇內，只有“一國”之責，並無“兩制”之別。中央的統籌領導與地方的分工負責，是築牢國家安全防線的關鍵所在。在“一國兩制”的制度框架下，維護國家安全需要構建一套兼具高效性與權威性的領導體制。所謂“統”，意即統一、統籌。[24] 國家安全工作的推進，必須由中央進行全域性的把控與管理。香港特別行政區在維護國家安全各項工作，應在中央的統籌領導下依據法律有序開展。[25] 這不僅體現了中央在國家安全事務中的核心領導地位，更確保了國家安全工作的整體性與協調性。而“分”，則是指在維護國家安全的進程中，各個責任主體需要各司其職、各盡其責。[26] 不同主體依據責任劃界的不同，承擔相應的職責。具體到香港特區，便是要分工明確、各負其責。中央肩負起維護國家安全的根本責任，香港特別行政區則履行好維護國家安全的憲制責任。《香港國安法》中有關機構職責的條文規定，充分彰顯了“分”的原則。[27] 通過明確的責任劃界，確保香港在維護國家安全工作中，切實履行好自身的憲制責任。2. 協同聯動《香港國安法》聚焦於維護國家“政治安全”“國土安全”“社會安全”等核心任務。鑒於香港與內地兩地制度存在差異，這部法律在制定過程中全面且深入地貫徹“協同聯動”原則。[28] 所謂“協同”，是指《香港國安法》授權的各責任主體在維護國家安全工作中應分工合作、協同一致切實做好維護國家安全工作。[29] 以協同原則為指引，對於凝聚我國維護國家安全的整體力量、形成強大合力具有至關重要的意義。構建協同的國家安全制度，不僅是我國總體國家安全觀得以切實貫徹落實的必然要求，更能夠有力地打破地方制度之間的合作障礙，促進各方資源的有效整合與高效利用。而“聯動”則意味著，在維護國家安全的工作中，香港需要與中央保持聯合行動，相互支持、緊密配合。[30] 由於國家安全所涉因素極為複雜，維護國家安全工作需要多維度、全方位地推進。香港與中央在國家安全領域實現聯動，能夠高效調配兩地資源，從而切實、有效地應對各類危害國家安全的行為，為國家的長治久安提供堅實保障。綜上所述，香港特區的國家安全法律體系亟需與國家層面的國家安全法律體系形成有效銜接。[23] 在學界，關於《國家安全法》能否在港澳適用，學者們各執己見。參見周葉中、張小帥：《再論全國人大對香港特別行政區的國家安全立法權》，載《江漢大學學報（社會科學版）》2016年第4期，第5頁；王劍：《〈國家安全法〉在香港特別行政區適用的必要性及機制研究》，載《上海市社會主義學院學報》2016年第5期，第62頁；劉志剛：《〈香港特別行政區維護國家安全法〉的法理邏輯及其展開》，載《政治與法律》2021年第6期，第76頁。[24] 參見喬曉陽：《中華人民共和國國家安全法釋義》，法律出版社2016年版，第222頁；李竹、肖君擁：《國家安全法學》，法律出版社2019年版，第71頁。[25] 《國家安全法》第5條。[26] 參見周尚君：《國家安全法釋義與適用》，中國人民大學出版社2024年版，第126頁。[27] 《國家安全法》第40條第3款。[28] 《國家安全法》第44條。[29] 參見莫紀宏：《建立統分結合、協調高效的維護香港國家安全工作機制》，《環球時報》，2020年6月27日；黎沛文：《“統分結合”“協同聯動”：香港維護國家安全制度的基本原則》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2021年第2期，第20頁。[30] 參見鄭淑娜：《中華人民共和國國家安全法導讀與釋義》，中國民主法制出版社2016年版，第193頁。

澳門法學 2025年第2期● 190 ●在國家安全法律體系的架構中，《國家安全法》處於第二層級，[31] 為“國家安全基本法”，[32] 而《刑法》《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）等涉及國家安全的刑事法律則位列第四層級。《香港國安法》性質上屬於特別刑法，[33] 處在國家安全法律體系中同樣處於第四層級。[34] 基於此，《香港國安法》與國家安全法律體系的銜接，體現在兩個維度。從縱向來看，《香港國安法》需要與處於第二層級的《國家安全法》實現有效銜接。這種縱向銜接，確保了香港特區的國家安全法律體系在宏觀層面與國家整體國家安全戰略和基本法律原則保持一致。從橫向來看，《香港國安法》要與同在第四層級的《刑法》《刑事訴訟法》等相關法律中維護國家安全的法律制度進行銜接。通過橫向銜接，能使中央刑事管轄權發生時，在具體法律適用和司法程序上與內地相關法律形成呼應與協同。中央刑事管轄權的設置，促使《香港國安法》與內地《刑法》《刑事訴訟法》等維護國家安全刑事法之間產生了銜接需求。《香港國安法》作為香港特區內部國家安全法律體系的核心之一，這部法律與《國家安全法》《刑法》《刑事訴訟法》等內地維護國家安全的法律進行銜接，在很大程度上標誌著香港特區的維護國家安全法律體系與國家層面的國家安全法律體系及制度體系達成了深度對接。借助這種銜接，香港維護國家安全的法律體系能夠有機融入國家整體國家安全法律體系中，實現了制度層面的無縫對接與深度融合，為維護國家主權、安全和發展利益提供了堅實的法律保障。[35]二、中央刑事管轄權的銜接困境自《香港國安法》頒布以來，這部法律得到國際社會的廣泛關注。若香港的國家安全案件由駐港國家安全公署管轄，會有一套明確的法定程序，而這一程序勢必會成為各方關注的重點。基於“一國兩制”的制度規範以及香港特殊的國際地位，回顧過往香港特區的重大事件不難發現，《香港國安法》第 55 條所規定的情形至今尚未出現。在司法實踐中，中央刑事管轄權尚未啟動。但即便如此，兩地國家安全法律體系存在的銜接問題仍不容忽視。尤其是在國家安全實體法、程序法及組織法等方面的銜接細節，直接關係到兩地國家安全法律體系能否實現有效銜接。（一）實體法層面的銜接困境1.《香港國安法》的跨法域司法適用困境在香港，《香港國安法》在司法實踐中存在許多困境，主要表現為內地《刑法》的解釋力難[31] 有學者將國家安全法律體系概括為憲法相關條文+國家安全基本法+專門性立法+散佈於各法律中的相關規定“的四層次體系性結構。參見周葉中、龐遠福：《論國家安全法：模式、體系與原則》，載《四川師範大學學報（社會科學版）》2016年第3期，第87頁。[32] 參見楊宗科：《論〈國家安全法〉的基本法律屬性》，載《比較法研究》2019年第4期，第1頁；肖君擁：《論國家安全法律制度的體系化構建》，載《西南政法大學學報》2022年第4期，第50頁。[33] 張明楷教授認為，《香港國安法》在與內地《刑法》分則第一章的關係上，屬於特別刑法。參見張明楷：《刑法學》（第六版），法律出版社2021年版，第21頁。[34] 有學者認為，除全國普遍適用的法律之外，特別行政區制定的維護國家安全的刑事法律，如《澳門特別行政區維護國家安全法》，雖然效力範圍只限於澳門特區，但立法目的同樣是維護中華人民共和國國家安全的，因此也是國家安全刑事法的重要組成部分。參見趙輝：《我國國家安全法律體系研究》，載《中國特色社會主義研究》2009年第3期，第76頁。[35] 參見郭天武、呂嘉淇《香港特別行政區維護國家安全立法探析》，載《統一戰線學研究》2020年第4期，第89頁；蔡藝生、翁春露：《國家安全學論域中國家安全法學研究的回溯與前瞻》，載《情報雜誌》2022年第4期，第83頁。

● 191 ●中央對香港特別行政區危害國家安全犯罪的管轄題及其與香港刑事法律制度的關係難題。[36] 就內地《刑法》解釋力而言，內地《刑法》及其理論對《香港國安法》的制定產生了影響。[37] 在香港法院審理的唐英傑案 [38] 及呂世瑜案 [39] 中，控方均要求以內地《刑法》來理解《香港國安法》及作為量刑指引。[40] 香港法院已經明確表示不會參考內地《刑法》，香港法官依然遵循香港本地的司法傳統。[41] 當最高人民法院依據《香港國安法》第 56條指定內地法院審理相關案件時，內地法官雖依據該法條文定罪量刑，但在犯罪情節的認定、量刑分級的依據、共犯人的分類等具體適用環節能否、以及在多大程度上參照香港法院已審結的相關案件，目前仍無定論。這種法律理解與適用上的潛在差異，構成了兩地在《香港國安法》司法適用層面的現實困境。2. 妨害公務行為的法律規制亟待明晰駐港國家安全公署在香港境內履行維護國家安全的執法職責時，遇到妨害公務的行為當如何規制？倘若遭遇香港居民的干涉行為，此類干涉行為可能觸犯香港本地關於阻礙執法的相關罪名。需要明確的是，駐香港國家安全公署的執法活動並非香港原有本地司法體系的構成部分，且駐港國家安全公署在香港開展執法工作僅能依據《香港國安法》所明確規定的四類危害國家安全的罪名。同時，香港居民所實施的妨礙公務、作偽證、包庇等行為，又觸犯了我國內地《刑法》分則中的相關罪名。[42] 由於我國內地《刑法》並未被納入《香港基本法》附件三之中，這就意味著駐港國家安全公署無權依照內地《刑法》在香港地區針對上述妨害執法行為展開執法行動。內地《刑法》與香港的《刑事罪行條例》等刑事法律，在“一國”框架下不同法域所分別適用的法律體系，各自有著明確的適用範圍和界限。[43] 此外，《香港國安法》第 57 條規定“訴訟程序事宜，適用《刑事訴訟法》等相關法律”，這一規定實際上也對國家安全刑事實體法在香港地區的適用作出了相應限制，進一步限制了執法司法活動的法律依據和適用範圍。3. 兩地罰則規定不同導致共同犯罪的最高刑適用差異一般情況下，內地與香港兩地的司法機關可依據屬地原則，分別處理各自轄區內的犯罪案件。以分裂國家罪為例，該罪名在我國內地《刑法》與《香港國安法》中均有明確規定。《香港國安法》第 20 條規定分裂國家罪並將最高刑罰設定為無期徒刑。然而，根據內地《刑法》第 103 條與第 113 條可知，內地《刑法》針對分裂國家罪所設置的最高刑罰為死刑。差異在於，《香港國安[36] 參見陳毅堅、曾憲哲：《〈香港國安法〉中危害國家安全犯罪的司法認定研究》，載《港澳研究》2024年第1期，第3頁。[37] See Han Zhu, A Chinese Law Wedge into the Hong Kong Common Law System: A Legal Appraisal of the Hong Kong National Security Law, Northwestern Journal of Human Rights, Vol.21, No.1, 2023,p.43-108.[38] HKSAR v. Tong Ying Kit (30/07/2021,HCCC280/2020) [2021] HKCFI2239.[39] HKSAR v. Lui Sai Yu (22/08/2023,FACC7/2023) [2023] HKCFA26.[40] 參見陳毅堅、曾憲哲：《〈香港國安法〉中危害國家安全犯罪的司法認定研究》，載《港澳研究》2024年第1期，第4頁。[41] 參見羅天恩、陳欣新：《〈香港國安法〉罪行監禁刑期量刑指引研究》，載《港澳研究》2022年第4期，第8頁；祝捷、周嫻：《論〈香港國安法〉罪刑條款與香港刑事法律制度之融貫》，載《港澳研究》2023第3期，第3頁；江輝：《論香港法院對香港國安法與香港本地法律關係的處理》，載《澳門法學》2024年第3期，第94頁；曹旭東：《香港法院解釋〈香港國安法〉保釋條款的司法哲學》，載《甘肅政法大學學報》2024年第6期，第39頁。[42] 參見朱國斌、楊雨晨：《香港國安法與香港法律制度：對比、分析與思考》，載朱國斌、韓大元、王江雨、黃明濤主編：《香港國家安全法：法理與實踐》，三聯書店（香港）有限公司2021年版，第46頁。[43] 參見趙秉志、田宏傑：《中國內地與香港刑事管轄權衝突研究——由張子強案件引發的思考》，載《法學家》1999年第6期，第94頁。

澳門法學 2025年第2期● 192 ●法》制定過程中，充分考量了香港地區已於 1993 年廢除死刑這一現實狀況。[44] 當中央刑事管轄權啟動時，存在內地居民參與危害香港特區國家安全的共同犯罪，且內地《刑法》與《香港國安法》在這種情形下均可適用時，究竟該適用哪部法律，會成為能否判處最高刑為死刑的關鍵點。（二）程序法層面的銜接困境1.《刑事訴訟法》中駐港國家安全公署主體地位尚未明確《香港國安法》第 48 條第 2 款規定，駐港國家安全公署由維護國家安全的有關機關聯合派出。此條款中“有關機關”這一表述較為模糊，在具體實施過程中，極有可能引發爭議。[45] 依據《香港國安法》第 56 條，當中央刑事管轄權啟動時，駐港國家安全公署擁有立案偵查權，但我國內地《刑事訴訟法》卻未對這一機構作出明確規定。[46] 從文義解釋來看，“維護國家安全的有關機關”這一表述，所有國家機關都因負有維護國家安全的職責，而可被稱作維護國家安全的機關，這其中自然涵蓋了國家安全機關。因此，為防止在中央刑事管轄權行使過程中出現理解歧義，需要通過相關法律解釋，進一步明確駐港國家安全公署在《刑事訴訟法》中的地位。2. 中央管轄案件時香港居民辯護權規範亟需完善在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人所享有的諸多權利，辯護權佔據核心地位。《香港國安法》中關於刑事辯護的規定，[47] 充分彰顯了人權保障理念。[48] 事實上，該條款並未具體界定辯護律師的身份範圍，致使在實際操作過程中，會面臨法律選擇與適用的困惑。[49] 對於首次被採取強制措施的犯罪嫌疑人，因羈押地的不同，其可聘請律師的範圍亦有差異。無論是內地律師還是香港律師，在此情形下都不得不面對跨越兩種不同法律制度的難題。若案件在內地審判，兩地訴訟模式的差異便會凸顯，其中律師訴訟地位的差異尤為顯著。香港沿襲英美法系傳統，採用對抗制訴訟模式，這種模式賦予律師較大的發揮空間。對此如何切實保障香港居民在內地審判過程中的辯護權，成為亟待解決的問題。（三）組織法層面的銜接困境1. 信息共享與行動配合亟待完善在中央刑事管轄權啟動時，駐港國家安全公署需要知道案件在香港的立案偵查、審查起訴以及審判執行等各個流程。[50] 一方面，《香港國安法》第 55 條對提請情形作出了規定，將提請權力賦予香港特區政府和駐香港國家安全公署。這部法律由內地立法並在香港實施，具有典型的“內地語言”特徵，[51] 加之香港與內地的審判思維有所差異，[52] 在對具體危害國家安全犯罪案件的認定理解[44] 參見趙秉志、黃耀佳：《台灣地區死刑廢除運動的困境及建議——以港澳地區死刑廢除經驗為借鑒》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第45卷），法律出版社2016年版，第512頁。[45] 《刑事訴訟法》第4條，《國家安全法》第42條第1款，《香港國安法》第48條。[46] 參見孫瀟琳：《香港國安案件刑事管轄機制的運行邏輯、實踐困境與完善思路》，載《統一戰線學研究》2023年第1期，第73頁。[47] 《香港國安法》第58條。[48] 參見龍宗智、楊建廣：《刑事訴訟法》（第六版），高等教育出版社2021年版，第94頁。[49] 參見歐錦雄：《駐港國家安全公署立案偵查的法律適用研究——貫徹落實香港國安法的法律思考》，載《港澳研究》2021年第4期，第31頁。[50] 駐港國家安全公署管轄案件時，案件在香港存在三種階段：一是，在香港警務處國家安全處立案偵查案件之前；二是，香港警務處國家安全處已啟動立案偵查、律政司國家安全部門正在審查起訴及香港法院審理之中，且判決結果尚未公佈；三是，香港法院審判終結之後。根據《香港國安法》第5條規定“一事不再理”原則，案件由駐港國家安全公署管轄的應為前兩個階段。[51] 參見朱國斌、楊雨晨：《香港國安法與香港法律制度：對比、分析與思考》，載朱國斌、韓大元、王江雨、黃明濤主編：《香港國家安全法：法理與實踐》，三聯書店（香港）有限公司2021年版，第40頁。[52] 參見陳弘毅：《香港特別行政區的法治軌跡》，中國民主法制出版社2010年版，第80頁。

● 193 ●中央對香港特別行政區危害國家安全犯罪的管轄可能存在不同，這就可能導致香港特區政府與駐港國家安全公署在考慮是否提請時出現意見不一致的情況。另一方面，在駐港國家安全公署開始立案偵查後，案件的審查起訴權力由最高人民檢察院指定的檢察院行使。國家安全案件信息在兩個法域的對接中，也可能出現銜接不暢的問題。2. 情報系統法治化不足在《香港國安法》第 17 條和第 49 條規定中均有搜集分析國家安全情報的職責，法律對兩者職責進行了規定。從實際情況來看，情報不協調是各國普遍面臨的問題。我國在情報機構設置法定化及程序法定化方面仍存在不足。[53] 駐港國家安全公署與香港警務處國家安全處在情報搜集工作中，難免出現重複或遺漏。儘管二者均承擔情報搜集職能，但目前缺乏法定的共享機制，尚未形成具體的協作方式。因此，中央與香港之間國家安全情報的傳遞，特別是非傳統安全領域的突發事件，迫切需要通過明確的法律規定在兩者之間建立起情報共享系統。[54]綜上所述，香港與中央國家安全法律體系在銜接進程中，在實體法、程序法及組織法層面均遭遇了諸多困境與挑戰。中央刑事管轄權作為國家安全刑事法律銜接的關鍵構成部分，其面臨的問題尤為突出。當前，迫切需要採取相關舉措，以更為全面、系統的方式推進銜接機制建設，方能保障兩地國家安全法律體系達成整體、有效的銜接。三、中央刑事管轄權的銜接建議通過對《香港國安法》與國家層面的國家安全法律體系的深度剖析，聚焦於實體法、程序法及組織法層面凸顯的銜接問題。不難發現，中央管轄案件時國家安全法律體系的銜接機制仍存在優化空間，亟待進一步完善。[55] 針對當前這些突出問題，運用規範分析方法，探尋與之對應的解決思路。此舉旨在進一步完善中央對香港危害國家安全犯罪的管轄模式，為維護國家安全以及香港地區的長治久安，築牢更為堅實的法律根基，構建更為穩固的制度保障。（一）實體法層面的完善1. 內地法院依照《香港國安法》審判時不能參考香港判例根據《刑法》第 3 條規定的罪行法定原則，內地司法機關在審判犯罪案件時，必須嚴格依照法律規定執行。這表明香港已審理的類似案件，無法成為內地法院審判時的參考依據。從內地司法體系和法律淵源角度來看，立法權由立法機關行使，判例不具有法律規範效力。[56] 在具體案件的審理過程中，內地法官基於內地刑事法律規定來認定危害國家安全犯罪行為。同時，《香港國安法》第64 條明確列出的相關內容，僅適用於香港法院在量刑時參考本地的相關規定，並未提及內地法院在審判案件時需要參照香港的相關規定。[57] 此外，有學者指出《香港國安法》中缺失一些“必要的[53] 參見朱建新、王曉東：《各國國家安全機構比較研究》，時事出版社2009年版，第372頁；王建學：《論駐港國家安全公署人員的監察監督》，載朱國斌、韓大元、王江雨、黃明濤主編：《香港國家安全法：法理與實踐》，三聯書店（香港）有限公司2021年版，第221頁。[54] 在我國，至今沒有形成憲法與國家情報部門法的良性互動機制，這直接影響到了我國國家安全情報法律體系的完善。參見張薇：《國家安全情報研究》，金城出版社2021年版，第512頁。[55] 有學者認為，也可以參照《澳門國安法》《香港國安法》的做法，細化《國家安全法》法律條款。立法部門整合刑法、刑訴法、反恐怖主義法、反分裂國家法等法律中涉及國家安全的罪名或其他條款，統籌體現在現有國家安全法中，改變條文過於原則化的現狀。參見郭永輝、李明：《論完善我國國家安全法律體系的路徑》，載《甘肅政法大學學報》2021年第2期，第19頁。[56] 參見張文顯：《法理學》（第五版），高等教育出版社2018年版，第89頁。[57] 參見王一棟：《“規則銜接”的含義闡釋與路徑開拓——基於〈香港國安法〉的立法創新》，載《海峽法

澳門法學 2025年第2期● 194 ●總則性內容”。[58] 其實，在《香港國安法》條文中已經包含了部分的刑事總則性內容，[59] 諸如不溯及既往、罪刑法定以及人權保障等原則。從刑法理論來看，刑法總論與刑法分論是抽象與具體、一般與特殊的關係。《香港國安法》作為特別刑法屬於刑法分論範疇，在內地法院審判適用之時應適用內地《刑法》總則。[60]2. 明確妨害公務行為的管轄在駐港國家安全公署開展執法工作過程中，對於香港居民的妨害公務等行為，應依據犯罪行為發生地來明確管轄歸屬，以此保障執法機關能夠高效、準確地確定所應適用的法律規範。倘若在香港境內出現香港居民實施妨害公務的行為，香港警務處國家安全處有權且應當依照《香港國安法》《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全條例》（以下簡稱《維護國家安全條例》）等相關法律規定，[61] 對該類妨害公務行為進行妥善處理。基於“一事不兩罰”原則，香港已經依據相關法律對上述妨害公務等行為作出了處理決定並執行，原則上內地司法機關將不再對同一行為予以重複追究。若香港居民在內地作出該行為，則應該依照內地法律進行管轄。3. 根據個案確定罰則的適用標準當出現《香港國安法》第 55 條規定的法定情形，且案件同時存在內地居民與香港居民的共同犯罪或者內地居民涉外危害香港特區的國家安全。放置於內地與香港區際框架下，若共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，未與觸及第 55 條情形的犯罪嫌疑人構成共同犯罪，那麼內地與香港雙方均可依據屬地管轄原則來處理案件。[62] 若內地的犯罪嫌疑人出現涉及第 55 條啟動時的涉外情形，《刑法》與《香港國安法》對該犯罪嫌疑人均可適用。例如，內地居民勾結外國人在內地實施針對香港的危害國家安全行為，該行為又屬於香港本地危害國家安全共同犯罪的一部分，且觸及《香港國安法》第 55 條規定，假設對此類案件在內地法院併案給《香港國安法》第 56 條指定的法院審理。在此種情況下，依據“特別法優於一般法”的原則，結合《刑法》第 101 條規定，針對內地居民應適用《香港國安法》中關於分裂國家罪的條款，該罪最高刑罰為無期徒刑。（二）程序法層面的完善1. 明確駐港國家安全公署在內地《刑事訴訟法》中的主體地位在《香港國安法》與國家層面的國家安全法律體系銜接進程中，《刑事訴訟法》所規範的主體地位，是兩部法律實現有效銜接的關鍵所在。《香港國安法》第 49 條規定駐港國家安全公署承擔著指導監督香港特區維護國家安全活動的重要職責，這是對第 48 條的延伸和具體展開。[63] 相較於內地國家安全機關而言，這些授權超越了內地國家安全機關原有的職責範疇。當履行雙方相同的國家安全立案偵查職責時，駐港國家安全公署才能夠依據內地《刑事訴訟法》的規定開展相關程序。因此，需要通過相關解釋明確駐港國家安全公署在《刑事訴訟法》之中的法律地位，以及適用《刑學》2024年第6期，第76頁。[58] 參見歐錦雄：《駐港國家安全公署立案偵查的法律適用研究——貫徹落實香港國安法的法律思考》，載《港澳研究》2021年第4期，第21頁。[59] 參見王振民、黃風、畢雁英：《香港特別行政區維護國家安全法讀本》，三聯書店（香港）有限公司2021年版，第64頁。[60] 《刑法》第101條。[61] 例如，《香港國安法》第22條第1款（三），《維護國家安全條例》第21條、第23條、第53條。[62] 參見趙秉志：《世紀大劫案：張子強案件及其法律思考——中國內地與香港刑事管轄權衝突問題》，中國方正出版社2001年版，第182頁。[63] 參見韓大元、朱國斌、黃明濤主編：《〈香港國安法〉逐條釋義》，三聯書店（香港）有限公司2023年版，第328頁。

● 195 ●中央對香港特別行政區危害國家安全犯罪的管轄事訴訟法》等相關法律規定的权限邊界。[64]2. 進一步完善對訴訟階段辯護權的保障如前所述，駐港國家安全公署管轄的案件應為香港法院尚未審理終結的案件。在駐港國家安全公署管轄前，依據香港警務處國家安全處辦理案件的相關規定，在香港特區範圍內所聘請的律師，須為香港律師。但案件最終的審判程序是在內地法院開展，按照內地《刑事訴訟法》和《中華人民共和國律師法》的相關規定，[65] 參與內地刑事訴訟程序的律師必須取得內地執業資格證書。鑒於《刑事訴訟法》在香港的適用需要啟動《香港國安法》第 55 條規定的程序，綜合《香港國安法》與《刑事訴訟法》關於聘請律師的規定，[66] 犯罪嫌疑人聘請內地律師必須同時滿足這兩個法條要求，即在偵查階段僅能委託律師作為辯護人。[67] 通過對第 58 條“聘請律師”這一表述進行文義解釋與體系解釋可知，此處所指的律師，應當是具備內地執業資格，且能夠承辦相關業務的律師。此外，自行辯護權與國家追訴權是同步產生的，[68] 內地與香港兩地均認可這一制度。在管轄過程中，任何人一旦進入刑事訴訟階段，都享有為自己進行辯護的權利。（三）組織法層面的完善1. 進一步加強信息共享與行動配合駐港國家安全公署在履行維護國家安全職責的過程中，其中一項重要工作便是對香港特區內部的形勢進行深入分析，並據此提出專業的意見和建議。[69] 針對各類案件情形的研判，香港特區政府與駐港國家安全公署雙方應保持及時溝通，並將重大案件的詳細情況及時彙報給中央人民政府。[70]香港特區行政長官也可以就特定的維護國家安全事項，及時向中央進行彙報。[71] 同時，由於香港警務處國家安全處作為香港地區的危害國家安全犯罪案件的偵辦機關，在審訊、監控、保釋等程序方面與內地刑事訴訟法存在諸多差異。[72] 為保障中央刑事管轄權啟動時案件工作能夠順利交接，駐港國家安全公署應與香港國安處、香港律政司國安檢控部門之間，應加強信息共享與行動配合。[73] 基於此，當國家安全案件交由駐港國家安全公署管轄時，各項程序才能順利對接。在這期間，香港國安委需要發揮至關重要的協調職責。2. 推進情報系統法治化香港與中央情報系統的構建過程中，需要整合各方資源與優勢，實現情報的高效流通與協同利用。[74] 具體而言，應以駐港國家安全公署為核心樞紐，聯合香港警務處國家安全處、中聯辦、外交部駐港辦以及香港駐軍等重要力量，打造一個集政府、軍隊、地方機構等多方主體深度融合的情報系統，從而構建一套系統、完整且高效的法定化運行規則。通過完善情報系統，推動香港與中央的情報系統沿著法治化軌道穩步前行，從而精準掌控傳統安全領域和非傳統安全領域的各類風險，為[64] 《香港國安法》第57條第1款。[65] 《律師法》第5條。[66] 《香港國安法》第58條，《刑事訴訟法》第34條第1款。[67] 參見張鴻緒：《駐香港國家安全公署犯罪調查若干問題研究》，載《廣西社會科學》2022年第8期，第120頁。[68] 參見陳光中：《刑事訴訟法》，北京大學出版社2021版，第152頁。[69] 參見黎沛文：《“統分結合”“協同聯動”：香港維護國家安全制度的基本原則》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2021年第2期，第22頁。[70] 《國家安全法》第5條。[71] 參見黃明濤：《論〈香港國安法〉之中行政長官的主要權力》，載《法學論壇》2021年第4期，第17頁。[72] 參見陳弘毅：《香港法概論》（第三版），三聯書店（香港）有限公司2022年版，第81-86頁。[73] 《香港國安法》第53條。[74] 參見高金虎：《試論國家安全情報體制的改革路徑》，載《公安學研究》2019年第2期，第1頁。

澳門法學 2025年第2期● 196 ●維護國家安全提供有力支撐。綜上所述，中央刑事管轄權作為全面管治權理論的創新性發展成果，集中體現了總體國家安全觀中戰略思維、系統思維、底線思維、法治思維與創新思維的有機統一。以《香港國安法》第 55條為核心構建的管轄機制，不僅是香港回歸以來中央治港方略的深化與拓展，更從制度層面為“一國兩制”實踐賦予了新的時代內涵。在實踐中，需從實體法、程序法、組織法三個層面健全銜接機制，通過兩地的協同優化推動香港特區與國家層面的國家安全法律體系的有機銜接。四、結語國家安全，乃國家發展之根基。香港，作為中國領土不可分割的重要部分，其國家安全的維護，意義重大且深遠。[75]《香港國安法》的落地實施，為香港的長治久安以及“一國兩制”方針的穩健推進，提供了更加完備和健全的制度保障。[76] 在具體實踐中，香港特區與國家層面的國家安全法律體系的銜接工作，仍遭遇諸多亟待解決的挑戰，這需要我們以審慎且深入的態度加以思考，並積極探尋完善之策。值得一提的是，香港特區“基本法 23 條立法”工作的圓滿完成，並制定了《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全〈中央人民政府駐香港特別行政區維護國家安全公署〉規例》《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全〈禁地宣佈〉令》兩項附屬法例，在促進《香港國安法》與香港本地法律有效銜接方面，發揮了關鍵作用。這些成果推動香港本地國家安全法律體系朝著更加完善的方向穩步邁進。基於此，以《香港國安法》第 55 條為核心，香港與內地在維護國家安全的法律體系間，構建起了獨具特色的國家安全刑事犯罪審理模式。換言之，當出現《香港國安法》第 55 條所規定的三種特殊情形時，經過提請批准程式，將由駐港國家安全公署行使立案偵查權；[77] 而在香港執行《香港國安法》與《維護國家安全條例》的過程中，則由香港本地機關依法進行管轄。[78] 這其中，香港特區與國家層面的國家安全法律體系的順暢銜接，絕非孤立之事，它不僅緊密關聯著香港的繁榮穩定，更是與國家整體安全休戚相關。通過持續不斷地完善這兩大法律體系的銜接工作，清晰界定各主體的職責範圍，強化程序保障，確保“一國兩制”在香港得以行穩致遠，為香港的長遠發展營造更為優良的法治環境。這不僅是對香港社會高度負責的體現，更是對國家主權、安全以及發展利益的堅實捍衛。[75] 參見強世功：《“想像”與“現實”——在“一國兩制”和基本法的完整世界中理解香港特區國安立法》，載《港澳研究》2020年第4期，第18頁。[76] 參見齊鵬飛、陳傑：《香港回歸25年來“一國兩制”實踐的重大成就和歷史經驗》，載《理論探討》2022第4期，第9頁。[77] 參見王英津、于順：《〈維護國家安全條例〉對香港國安制度體系的續建與完善》，載《統一戰線學研究》2024年第6期，第132頁。[78] 參見田飛龍：《總體國家安全觀與香港23條立法的制度正當性》，載《統一戰線學研究》2024年第3期，第159頁。

● 197 ●中央對香港特別行政區危害國家安全犯罪的管轄  Abstract: The National Security Law of the Hong Kong Special Administrative Region of the People's Republic of China, as an important component of the national security legal system, strictly adheres to the fundamental principles established by the National Security Law of the People's Republic of China. This law was implemented through a “decision + legislation” approach, with provisions regarding central jurisdiction over national security crimes in the Hong Kong Special Administrative Region summarized as “one approval, two proposals, three scenarios, and four crimes.” Centered on Article 55 of the National Security Law for the Hong Kong Special Administrative Region of the People's Republic of China, the central criminal jurisdiction establishes a mechanism for the coordination of national security criminal laws between two different legal jurisdictions within the “one country” framework. The coordination of the national security legal system across substantive law, procedural law, and organizational law dimensions exhibits a hierarchical and interconnected structure. In the future, the central government needs to further clarify the legal principles for the application of laws by mainland courts in cases involving Hong Kong at the substantive law level, clarify the division of criminal jurisdiction over acts obstructing the Hong Kong National Security Agency in the performance of its duties, and specify the specific standards for the application of penalties; in terms of procedural law, establish the legal status of the Hong Kong National Security Agency as a legal entity in mainland criminal proceedings and strengthen institutional safeguards for defense rights at all stages; and in terms of organizational law, improve information sharing and collaboration mechanisms between the mainland and Hong Kong for national security, and advance the rule of law in national security intelligence work.  Key words: National Security; One Country, Two Systems; Legal Interface; OSNSCPGRC in HKSAR; Centralized Criminal Jurisdiction（責任編輯：唐銘澤）

● 198 ●引言黨的二十大報告提出“以中國式現代化全面推進中華民族偉大復興”，“在法治軌道上全面建設社會主義現代化國家”。[1] 稅收在國家治理中起到基礎性、支撐性與保障性的作用，稅收治理現代化既是國家治理現代化在稅收領域的體現與延伸，也是國家治理現代化的重要組成內容。[2] 因此，推進稅收治理現代化為實現中國式現代化的應有之義。[3] 隨著我國經濟的持續平穩恢復，[4] 稅收收入逐漸提高，稅收爭議逐漸複雜且數量逐年攀升。目前，我國解決稅收爭議的方式主要為稅務行政訴訟和稅務行政復議，然而傳統的爭議解決機制難以滿足日益複雜的稅收爭議需求。因此，探索新的稅收爭議解決機制勢在必行。仲裁作為一種替代性爭議解決機制，起源可追溯至古希臘羅馬時期，類似仲裁的調解機制早在公元前六世紀就已出現，其最初被用於解決政治分歧與領土爭端， * 楊小強，中山大學法學院教授，法學博士。** 關宇嵐，中山大學法學院博士研究生。[1] 習近平：《高舉中國特色社會主義偉大旗幟為全面建設社會主義現代化國家而團結奮鬥——在中國共產黨第二十次全國代表大會上的報告》，載《黨建》2022年第11期，第4-28頁。[2] 參見胡江峰、範衛國、周誌波：《稅收治理現代化的理論邏輯研究》，載《國際稅收》2024年第1期，第16-23頁。[3] 2021年7月6日，習近平總書記在中國共產黨與世界政黨領導人峰會上的主旨講話中指出：“中國共產黨將團結帶領中國人民深入推進中國式現代化，為人類對現代化道路的探索作出新貢獻。”[4] 參見李心萍、韓鑫、羅珊珊：《中國經濟平穩起步態勢好》，載《人民日報》2024年5月6日，第1版。楊小強* 關宇嵐** 摘  要 2011年葡萄牙開始實行稅務仲裁法律制度，作為一種替代性爭議解決方式，稅務仲裁法律制度所遵循的原則與仲裁庭以及仲裁裁決均具有顯著的特殊性。自稅務仲裁法律制度實行以來，有效地縮短了葡萄牙解決稅收爭議的預期期限，減少了不確定性的同時，也為納稅人提供了在短期內解決稅收爭議的有效途徑。在推進稅收治理體系現代化的進程中，葡萄牙稅務仲裁法律制度或可在一定程度上彌補我國現行稅收爭議解決機制的不足，對我國具有一定借鑒意義。 關鍵詞 葡萄牙 稅務仲裁 仲裁庭 仲裁原則葡萄牙稅務仲裁法律制度及其對我國的借鑒意義

● 199 ●葡萄牙稅務仲裁法律制度及其對我國的借鑒意義後來隨著貿易的日益增長，仲裁也開始逐漸被用於處理商業糾紛。[5] 由此可見，早在法律與法律原則制定、法院成立之前，人們就已經開始通過仲裁來解決爭端。葡萄牙於 2011 年引入稅務仲裁法律制度（Regime Juridico da Arbitragem - RJAT），納稅人可依據此制度選擇將稅收爭議提交至稅務仲裁庭（Tax Arbitration Tribunal）進行解決。至今，該制度已在葡萄牙實行十余年，並取得了積極的成效。通過研究葡萄牙稅務仲裁法律制度，探究其制度經驗可為我國稅收治理現代化提供重要借鑒。一、葡萄牙稅務仲裁法律制度之構建（一）葡萄牙稅務仲裁法律制度設立背景仲裁的起源可追溯至古希臘羅馬時期，其最初被用於解決政治分歧與領土爭端。進入中世紀，仲裁開始被廣泛運用。此時期的仲裁，由單一仲裁人——“君權”解決爭端，該權力通常由教皇、國王或皇帝行使。作出仲裁裁決所依據的並非法律而是公平原則，這顯然與現代仲裁的依據截然不同。此外，部分裁決並不合乎情理，仲裁員也並非完全獨立。至 17 世紀中葉，仲裁逐漸淡出爭議解決機制，直到 18 世紀後半葉才再次出現。2011 年 1 月，根據 1 月 20 日第 10/2011 號法令，葡萄牙法律體系引入稅務仲裁法律制度。[6]該制度旨在為納稅人與稅務機關之間的爭議提供一種替代性爭議解決方式，主要具體目標分為三方面：首先，加強對納稅人權利的有效保護；其次，提高解決稅務機關與納稅人之間爭議的效率；最後，減少行政法院和其他法院的未決案件數量。稅務仲裁法律制度被引入之前，葡萄牙始終認為解決爭端是法院的專屬任務，[7] 這導致葡萄牙傳統法院待審案件數量極高，加之稅務機關對稅收的干預和納稅人對自身合法權益的維護意識愈發強烈，葡萄牙的稅務訴訟呈指數級增長。同時，隨著葡萄牙經濟形勢和逃稅行為的日益複雜化，稅法已然成為一個高度專業化的領域，這也意味著解決稅務方面的糾紛需要投入更為大量的成本。然而，在葡萄牙的傳統法院中，未決訴訟數量之高，持續時間之長，不僅會時常導致不公正的現象發生，也會使訴訟程序的時效性受到影響。由此可見，葡萄牙州法院已無能力充分滿足上述情況對司法系統的巨大需求。因此，於葡萄牙而言，及時作出裁決已成為一項不容忽視的挑戰，故其逐步將目標定位從司法系統擴展到傳統的州法院系統之外，使各種訴諸司法的途徑不會相互重疊或對立，而是相互區別與補充，從而提供更高質量的司法服務。葡萄牙在稅法領域進行稅務仲裁之嘗試，正是為了解決上述問題，該國迫切需要一個反應更為迅速，且能夠處理現代稅收更為複雜問題的爭議解決機制。為確保這一制度的實行，葡萄牙還通過了其他法律，對仲裁裁決的效力、仲裁費用和仲裁員的任命等制度作出具體規定。例如，葡萄牙國務部長兼財長和司法部長就於 2011 年 3 月 22 日頒布第 112-A/2011 號法令規定了仲裁裁決對稅務機關的效力。[5] See Gábor Szalay, A Brief History of International Arbitration, Its Role in the 21st Century and the Examination of the Arbitration Rules of Certain Arbitral Institutions With Regard to Privacy and Confidentiality. Law Series of the Annals of the West University of Timisoara 2, 2016, p.5–20.[6] 2002-2004年的行政訴訟改革為在行政事務中設立仲裁中心提供了可能性。隨著2008年危機的爆發和2009年“三駕馬車”（the Troika）（指歐盟委員會、歐洲央行和國際貨幣基金組織（IMF）組成的三方委員會，其職能是監控歐債危機，提出政策建議，並提供貸款資金援助。）的成立，實施稅務仲裁制度成為歐盟金融救援的條件之一，葡萄牙行政仲裁中心（CAAD）於2009年成立。[7] 葡萄牙司法權歸各級法院所有，各級法院之間互相獨立。葡萄牙法院種類眾多。其中，憲法法院和審計法院均只有一個，其他還包括司法、行政、財政、仲裁、海事法院等，這些法院均對最高法院負責，最高法院為葡萄牙最高司法機構。

澳門法學 2025年第2期● 200 ●（二）稅務仲裁：靈活稅法之具體化1. 靈活稅法之提出在傳統意義上，稅收原則與稅收規則往往被視為基於公共權力，專門為公共利益服務的嚴格且僵化的工具。據此，“經典”稅收法律制度大多以公共行政結構為基礎，以一種基於法律的、抽象的、僵化的和不開放的方式實行，幾乎無讓步或協商的余地。與這些傳統稅收法律制度相比，當前的稅收法律制度已經較少依賴於法律傳統上的剛性。當前的稅收法律制度大多基於對公共權力的靈活理解，且越來越傾向於鼓勵案例導向的解決方案，並促進其他實體的合作與參與。與此同時，一種批判性的稅收理論應運而生。該理論認為經典概念的“霸權特質”追求的是非常片面的公平，來以此維護其權力，[8] 因此應對經典概念（例如稅收公平）的“霸權特質”，和對占主導地位的群體（如在經濟上享有特權）的“意識形態霸權”予以譴責，由此，稅法逐漸趨向於靈活。2. 靈活稅法之具體化具體而言，靈活稅法可具體化為稅收規則概念的模糊性、稅收規則與稅務機關之間的特殊關係、稅收法律秩序的人本化，和稅收程序的私有化。第一，在制定稅收規則時，當代稅收制度經常使用模糊或不確定的概念，並給予稅務機關一定程度的解釋權，廢除了成文法原則（Lex stricta）的傳統解讀。這通常是因為稅法需要涵蓋大量抽象且非常複雜的情況，同時嚴格和僵化的法律可能會忽略或遺漏一些相關事項，局限性較大。因此，法律制定者更傾向於使用彈性的概念，如“特殊關係”和“必要費用”等。第二，社會現實（構成徴稅基礎）複雜且多變，立法者難以預見到所有相關的情況，因此部分法律制度有意將一定的行政權力賦予適用法律的主體，即“自由裁量權”。自由裁量權是法律、法規賦予稅務機關在稅務行政管理中依據立法目的和相關原則，自行判斷行為的條件，自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權力。[9] 一方面可能是由於立法者採用了臨時性的術語和表達（如“可以”、“或者”、“能夠”），另一方面也可能是由於它在最低和最高限度之間預留了多種可能性。例如，減輕對違反稅法行為的處罰（或不減輕）、甚至確定處罰金額（考慮違法行為的嚴重性）的權力就屬於此種情況。[10] 當然，這些權力也並非絕對自由，稅務機關只能在法律允許的範圍內行使自由裁量權，即只有在法律授權的情況下才能行使自由裁量權，而且必須公正行使並說明理由。第三，靈活稅收制度傾向於以人為本，其注重將納稅人的特殊情況納入考量，特別是納稅人在經濟方面的狀況。在該制度下，稅務機關並不只是作為一個徴稅方，而是作為一個公共利益的維護者，其中包括公平、公正和個體正義。在這種情況下，一些法律制度規定了“為公平起見進行特別評估”，[11] 例如《德國財政法典》（Abgabenordnung）就明確規定，如果徴稅不公平，可根據具體情況降低稅額。[12]最後，當前稅收程序和行為的“私有化”趨勢日益明顯，這表明傳統模式的影響力正在減弱。事實上，立法者直接將職權授予私主體的做法日益普遍，以便其執行稅收法律規則和監督其他納稅人履行納稅義務，納稅人自我評估機制就屬於這種情況。在納稅人自我評估機制下，納稅評估不是[8] See Anthony C. Infanti & Bridget J. Crawford, Tax Equity, in Critical Tax Theory – An Introduction, Cambridge University Press, 2009, p.62.[9] 參見姜明安：《論行政自由裁量權及其法律控制》，載《法學研究》1993年第1期，第44-50頁。[10] See Richrd K. Gordon, Law of Tax Administration and Procedure, in Victor Thuronyi ed., Tax Law Design and Drafting, International Monetary Fund, 1996, p.10.[11] See § 163 Abgabenordnung.[12] See § 222 Abgabenordnung.

● 201 ●葡萄牙稅務仲裁法律制度及其對我國的借鑒意義由行政機關進行，而是由納稅人自主完成，納稅人不僅要提供基本信息，還要計算稅基與稅額。在特定情況下，稅務機關可以進行稅務審計或執行稅務控制特權，即公權力通過私營機構（包括法律和稅務專業人士，如律師、公證人、會計師、審計師等）來監督與控制納稅人的非法行為，並著重規定了納稅人向稅務機關提供信息、澄清等義務。[13]除了這四種靈活性趨勢以外，還存在另一種趨勢，即將沖突的最終解決權（裁決權）賦予不同於傳統法院或法官的趨勢。但上述所有靈活性也並不意味著“法外之地”，靈活性首先要在法律規定的範圍之內，受法律之規制。誠然，這些讓步和特權會使部分法律原則陷入危機，但依然需要遵守有關稅務程序的傳統一般原則，即法律優先和普遍性、法律確定性、相稱性、公正性、保密性和法律正當程序等原則，同時仍然要對不規範的行為加以限制。在一個真正的、負責任的民主與法治國家，最根本的法律原則在任何情況下都必須予以遵守。葡萄牙稅務仲裁在遵守傳統法律原則的前提下，打破了稅收法律制度僵化的傳統，賦予了納稅人訴諸訴訟與仲裁的選擇權，給予了稅務仲裁庭自主權，並將稅收爭議交由稅務仲裁庭而非傳統法院處理，這正是靈活稅法在當代之具體化。（三）葡萄牙稅務仲裁程序1. 訴訟索賠與仲裁索賠葡萄牙稅務仲裁法律制度最重要的特點之一是其為一種替代性爭議解決方式，這意味著納稅人可以選擇向仲裁庭申請仲裁或向法院提起訴訟，但納稅人只能選擇其中一種。選擇仲裁索賠的納稅人不能再向法院就同一問題、同一事實和法律依據提起訴訟。這一規則也適用於仲裁與行政程序之間的選擇，納稅人選擇仲裁就排除了出於同樣目的和基於相同依據申請啟動行政程序的可能性。同時，葡萄牙稅務仲裁法律制度亦對上述規則的例外情況作出相關規定。如果仲裁程序在仲裁庭成立之前結束，或者如果仲裁程序結束時作出的仲裁裁決未考慮到爭議的實質問題，那麽納稅人可訴諸其他爭議解決方法獲得關於爭議事項的最終裁決。2. 稅務仲裁程序仲裁程序可分為兩個階段，分別為司法前階段和司法階段。司法前階段從提出仲裁請求開始，到最終組成仲裁庭——司法階段開啟。仲裁程序通常在仲裁庭作出仲裁裁決時結束。(1) 司法前階段司法前階段始於納稅人向葡萄牙行政仲裁中心（Centre for Administrative Arbitration - CAAD）提交稅務仲裁申請。[14] 該請求必須通過行政仲裁中心官方網站以電子形式提交，陳述索賠的主要內容，並說明納稅人是否需要指定一名特定的仲裁員。在納稅人（或代表納稅人提交申請的人）完成仲裁申請後會收到電子確認函，在收到設立稅務仲裁庭請求後的兩天內，行政仲裁中心主任將通過電子方式將此請求通知稅務機關。在稅務機關收到該通知後，可自行審查有爭議的行為，並在認為必要時撤銷或自行糾正該行為。除法律另有規定外，提交仲裁申請與提起訴訟申請具有相同的效力，尤其在暫停徵收程序和中止或中斷訴訟時效方面。此外，仲裁請求還具有穩定涉稅爭議行為之作用，即稅務機關在取得對爭議行為之審查權後，非因發現新事實依據，不得就同一納稅人、同一稅種及同一納稅期間之行為作出修改或實施新的行為。[13] See Decreto-Lei n.º 29/2008.[14] 行政仲裁中心是唯一一個在行政和財政法院高級委員會（High Council of the Administrative and Fiscal Courts）領導下運作的仲裁中心，行政和財政法院高級委員會有權任命行政仲裁中心道德委員會（Ethics Committee of the Centre for Administrative Arbitration）主席。

澳門法學 2025年第2期● 202 ●(2) 司法階段仲裁請求被接受後，仲裁程序的司法階段正式啟動。首席仲裁員將通知納稅人和稅務機關司法階段開始，給予稅務機關 30 天期限對納稅人的抗辯作出答覆，並在必要時提交補充證據。在最後期限結束時，仲裁庭將與各方當事人舉行第一次會議，以解決所有待決的爭議事項，並確定仲裁程序的適用條款。在稅務仲裁庭接收雙方（首先是納稅人，通常是對審計報告中的納稅評估提出異議，然後是稅務機關）的書面意見後，開始審理仲裁案件。仲裁庭在聽取證人的證詞和當事人或專家的證詞後，最終作出書面裁決，該裁決對爭議各方均有法律約束力。與傳統的法院訴訟程序相比，仲裁程序更為靈活，仲裁庭在進行仲裁程序和確定應遵守的規則時享有自主權，各方當事人亦可自行決定於仲裁程序中是否採取相應措施。此外，為了確保程序的進度和納稅人與稅務機關之間解決糾紛的效率，仲裁裁決作出的期間為 6 個月，可延長但最多延長至 12 個月。與此相比，傳統的爭議解決方式通常需要幾年的時間才能作出最終判決，由此可見葡萄牙稅務仲裁法律制度具有顯著的優越性。(3) 仲裁裁決仲裁裁決對當事雙方均具有約束力，並與行政法院和稅務法院的判決具有相同的法律效力。仲裁庭作出的裁決與傳統爭議解決方式作出的判決不同，原則上不可上訴，即一裁終局，但在部分特殊情況下也可對仲裁庭作出的裁決提起上訴。如果仲裁裁決拒絕適用法律規則或適用規則的合憲性受到質疑，則可以違憲為由向憲法法院（Constitutional Court）提起上訴。另外，如果仲裁裁決與中央行政法院（Central Administrative Court）作出的判決或最高行政法院（Supreme Administrative Court）就同一基本法律問題作出的判決相沖突，也可向最高行政法院提起上訴。中央行政法院可因裁決所依據的法律和事實不充分為由而撤銷稅務仲裁庭作出的裁決。裁決未載明事實認定及法律適用依據、裁決理由與主文內容相矛盾、裁決超出仲裁範圍或遺漏仲裁請求事項，以及違反合法性與當事人平等原則時，當事人得請求撤銷仲裁裁決。[15] 最後，上訴必須通知行政仲裁中心，以便其核實裁決是否為最終裁決或是否仍在其他法庭審理。二、葡萄牙稅務仲裁原則（一）概述稅務仲裁作為葡萄牙解決涉稅爭議的一種法律途徑，其重要性與日俱增。法律原則對於法律制度的有效落實發揮著重要作用，並貫穿制度的始終。因此，了解葡萄牙稅務仲裁的原則至關重要。《稅務仲裁法律制度》（Legal Regime of Tax Arbitration）第 16 條所規定的仲裁庭程序的原則通常被視為稅務仲裁原則，這些原則既沒有窮盡適用於稅務仲裁的原則，也沒有僅適用於稅務仲裁情形。[16]《稅務仲裁法律制度》第 29 條第 1 款還規定了其他原則，[17] 由此可推斷，許多適用於稅務仲裁的原則同時也是稅務程序原則與民事程序原則，甚至是一般法律原則。如前所述，《稅務仲裁法律制度》第 16 條規定了稅務仲裁的主要原則。該條款所體現的原則包括：“兼聽”（Audi alteram partem）原則，即各方訴詞均要被聽取；“平等武裝”（Equality of [15] See Legal Regime of Tax Arbitration § 28 (1).[16] See Legal Regime of Tax Arbitration § 16.[17] See Legal Regime of Tax Arbitration § 29 (1).

● 203 ●葡萄牙稅務仲裁法律制度及其對我國的借鑒意義arms），即各方當事人地位平等；仲裁庭在進行仲裁程序和確定應遵守的規則時享有自主權；口頭性和實時性；自由分析事實和確定必要的舉證手段；合作和程序上的誠信以及公開性。在《稅務仲裁法律制度》第 29 條中還規定了稅務仲裁的其他原則，如迅速和加速審判原則、程序簡化和非正式性原則，正是這些原則（這些原則真正概括了稅務仲裁的性質及其最顯著的特點）與《稅務仲裁法律制度》第 16 條中體現的其他通用原則之間的相互作用，才使後者具備了稅務仲裁原則的特殊性。葡萄牙稅務仲裁遵循的原則較多，本部分將避免深入探討其中廣泛適用的原則，[18] 著重分析較具獨特性的原則，並簡要探討稅務仲裁適用的一般原則所具有的特殊性與通常在稅務程序中遵循的其他原則之間的矛盾與沖突。（二）稅務仲裁特殊性原則1. 迅速和加速審判原則迅速和加速審判原則是稅務仲裁的主要原則之一，這既是因為該原則的適用會導致其他原則作出相應調整，也是因為程序簡化和程序非正式原則實際上是適用迅速和加速審判原則之必然結果，加之迅速和加速審判原則本身也有一些值得研究的特殊性，因此選取迅速和加速審判原則作重點探討。儘管迅速和加速審判原則也適用於稅務程序，但它對稅務程序的影響與對稅務仲裁程序的影響截然不同。儘管《葡萄牙稅法通則》（LEI GERAL TRIBUTÁRIA）第 97 條 [19] 有關快速稅收司法的規定已經非常明確了在合理時間內獲得裁決的這項權利，並且稅務程序規則對此規定了時限（多數情況下為 2 年，部分情況下為 90 天），[20] 但違反該義務並不導致任何嚴重後果。換言之，違反該義務至多導致法官承擔紀律責任，因此實際上只是一種威懾。迅速和加速審判原則也適用於其他類型的程序，例如行政程序。在行政程序中，該原則往往與行政行為有效性原則和可持續性原則相關聯，這兩項原則都無法與不斷湧現的由於司法拖延所造成的巨大損失相兼容。因此，在行政訴訟中，人們通常認為，迅速和加速審判原則源自《葡萄牙共和國憲法》（Constitution of the Portuguese Republic）。《葡萄牙共和國憲法》第 20 條第 4 款規定，“每個人都有權在合理的期限內，通過公平的程序，就其參與的任何訴訟獲得裁決。”[21]儘管迅速和加速審判原則在其他程序中也較為常見，卻並未充分發揮作用，但如前所述，該原則在稅務仲裁程序中發揮著非常重要的作用。稅務機關在知悉稅務仲裁庭的成立請求後 30 天內，對涉嫌違法的稅務行為作出撤銷、確認、修改的決定，並在必要時作出替代性稅務行為。[22] 通過這一機制，可以有效避免虛假的請求與抗辯。2. 仲裁庭在進行仲裁程序時的自主原則仲裁庭在進行仲裁程序時所遵循的自主權原則與稅務仲裁制度遵循的大部分原則不同，為稅務仲裁程序所特有。該原則的主要目的是實現迅速和加速審判原則，即在合理的時間內作出裁決。該原則強化了稅務仲裁的一種價值取向，即所遵循的原則應當有助於迅速和加速審判原則的實現。《稅務仲裁法律制度》也非常明確地表達了這一觀點，即“仲裁庭在進行仲裁程序和確定遵守的規則時享有自主權，以便在合理的時間內就是非曲直作出裁決”。從仲裁庭在進行仲裁程序時的自主原則對迅速和加速審判原則的依賴性，可在一定程度上推斷出後一項原則與《稅務仲裁法律制度》[18] 多數情況下也適用於其他類型程序的原則。[19] Cf. LEI GERAL TRIBUTÁRIA § 97.[20] Cf. CÓDIGO DE PROCEDIMENTO E DE PROCESSO TRIBUTÁRIO § 96.[21] See Constitution of the Portuguese Republic § 20 (4).[22] See Legal Regime of Tax Arbitration § 13 (1).

澳門法學 2025年第2期● 204 ●第 16 條所列其他原則之間的關係。例如，自由確定必要的舉證手段的原則與仲裁庭在仲裁程序進行時的自主原則，二者在仲裁程序中多有重疊。回歸至具體的法律規定，以《稅務仲裁法律制度》第 19 條第 1 款為例，該條款規定任何一方當事人缺席程序行為、未進行答辯或未出示所要求提交的證據，均不妨礙程序的繼續進行以及仲裁庭根據已提交證據作出裁決，此乃依據自由確定必要的舉證手段原則及仲裁庭在程序進行中的自主權原則。[23] 在仲裁庭進行仲裁程序時的自主原則的背景下，儘管《稅務仲裁法律制度》第 29 條確定可以適用其他附屬規則和法典，如法典和其他稅務規定中關於程序和法庭程序的規則、關於稅務機關的組織和運作的規則、關於行政和稅務法庭的組織和程序的規則、《行政訴訟法》和《民事訴訟法》。[24] 但仲裁庭有權決定不適用上述附屬法，因此，附屬法並非當然適用。這種情況下，為了確保實現這些主導性原則，[25] 意味著其他原則可不適用附屬法。《稅務仲裁法律制度》第 29 條第 2 款非常明確地表達了這一觀點，指出“前款的規定並不排除或妨礙仲裁庭根據第18 和 19 條的規定，結合程序的快速、簡化和非正式性原則，為每個具體案件確定最適當程序的職責”。[26]（三）稅務仲裁原則、兩級司法機關原則和專屬審判權原則之間的潛在對立稅務仲裁的的大多數原則也適用於其他類型的程序。因此，正如前文多次提到的，這些原則並非仲裁程序所獨有。同時，共通性的原則也會在稅務仲裁程序中進行一些調整。然而，無論作出怎樣的調整，只要有必要將這些調整後的原則與稅收程序中至關重要的兩級司法權原則以及憲法中最普遍的專屬審判權原則相協調，就較易引起疑問與爭議。1. 兩級司法機關原則兩級司法機關原則並沒有直接體現在一個具體的條款中，而是由幾個條款組合而成，該原則被視為稅務程序的關鍵原則之一。考慮到通常情況下不能對仲裁裁決提起上訴，而且只有在滿足某些嚴格要求的情況下，才有可能向憲法法院、[27] 最高法院 [28] 或中央行政法院 [29] 提起上訴，因此在許多情況下兩級司法機關原則都可能受到了侵犯。特別是在如果只理解其文義解釋而不考慮其基本原理，從而將其解釋為必須有兩級法院或司法當局來裁決案件的情況下更是如此。實際上，正確理解該原則及其適用範圍比嚴格進行文義解釋更為複雜。因此，兩級司法機關原則實際上更是對上訴權的一種限制，即只能上訴一次，而不是必須由更高一級法院裁決案件。此外，在普通稅務法院判決的案件中，索賠的價值排除了上訴可能性的情況也普遍存在。因此，可以認為保護有效司法原則或訴諸法律的權利並不取決於兩級司法機關原則。此外，無論採取何種方法解釋兩級司法機關原則，在合理的時間內獲得裁決的權利，即實現迅速和加速審判的原則都必然要在仲裁程序下進行一些調整。因此，合理認為稅務仲裁原則所作出的調整與兩級司法機關原則具有一致性。2. 專屬審判權原則《葡萄牙共和國憲法》第 202 條第 1 款對法院的性質與權力進行了規定，即法院是以人民的名[23] See Legal Regime of Tax Arbitration § 19 (1).[24] See Legal Regime of Tax Arbitration § 29 (1).[25] 迅速和加速審判、程序簡化和非正式性原則。[26] See Legal Regime of Tax Arbitration § 19 (2).[27] 當仲裁裁決以違憲為由拒絕適用條款，或適用通過法院訴訟被視為違憲的條款時。[28] 當仲裁裁決在同一基本問題上與中央行政法院或最高行政法院的判決相矛盾時。[29] See Legal Regime of Tax Arbitration Preface.

● 205 ●葡萄牙稅務仲裁法律制度及其對我國的借鑒意義義行使審判權的國家權力機關，[30] 如果粗淺地對這一條款進行解讀可能認為稅收仲裁不符合專屬審判權原則。然而，若進一步解讀該憲法條款，便不難解答有關稅務仲裁的兼容性及其原則在該背景下可能產生的疑問。首先，《葡萄牙共和國憲法》第 202 條第 4 款規定：“法律可以制定非司法性的爭議解決制度和方法。”其次，《葡萄牙共和國憲法》第 209 條第 2 款規定：“可以設立海事法院、仲裁法庭和治安法官。”最後，歐洲法院已經確認，根據《歐洲聯盟運作條約》第 267 條的規定，[31] 稅務仲裁庭符合作為成員國法院所有的基本要求，因此，在仲裁庭作為終審裁決稅收爭議的情況下，可將裁決提交歐盟法院初步裁決。[32]因此，可得出結論，稅務仲裁及其原則符合《葡萄牙共和國憲法》所規定的專屬管轄權原則。綜上所述，儘管稅務仲裁的原則具有其特殊性，但這些原則與其他類型的程序，尤其稅務程序也具有共通性。此外，稅務仲裁原則的特殊性主要在於迅速和加速審判原則占據主導地位，一般原則必須對該原則作出讓步。正如前文所強調，迅速和加速審判原則、簡化訴訟程序和程序非正式性原則（前者包含後者），為多數一般原則作出調整之基礎。最後，稅務仲裁的所有原則，無論是一般原則，還是迅速和加速審判、簡化訴訟程序和程序非正式原則，都有助於實現《葡萄牙共和國憲法》第 268 條第 4 款所規定的有效司法保護原則，[33] 該原則又稱為 pro actione 原則——以實質正義思想為基礎的主導原則，這一結論也適用於其他類型程序遵循的原則。因此，大量的原則和其所經歷的變遷只是實現大多數法律制度的主導原則，即有效司法保護原則和最終的實質正義理念的途徑。換言之，葡萄牙稅務仲裁的多數原則為有效司法保護原則之具體化。三、葡萄牙稅務仲裁庭與裁決之特殊性根據《稅務仲裁法律制度》的規定，稅務仲裁爭議由稅務仲裁庭解決，稅務仲裁庭在行政仲裁中心的主持下針對特定案件組成。《葡萄牙共和國憲法》明確規定，除憲法法院以外，尚設有其他法院，其中包括仲裁庭。葡萄牙稅務仲裁庭與稅務法院相同，不受國家行政或政治權力的制約，能夠獨立行使司法職能。[34]（一）仲裁庭之概況1. 仲裁庭之組成在葡萄牙稅務仲裁法律制度下，稅收爭議由葡萄牙稅務仲裁庭解決，仲裁庭是在行政仲裁中心下屬的依法設立的唯一有權作出仲裁裁決的機構。仲裁庭有權對納稅評估、自我評估、預扣預繳稅款不合法的申訴作出裁決，同時有權對稅基確認和財產價值行為不合法的申訴以及有關評估草案的所有事實或法律事項作出裁決。[35] 仲裁庭只適用成文法，明確禁止訴諸衡平法，一言以蔽之，稅務仲裁庭應根據稅務法院所使用的相同法律框架來裁決稅務案件。[36] 對於小於或等於 1000 萬歐元的爭議，葡萄牙稅務機關受稅務仲裁庭之管轄，即稅務機關在處理額度不超過 1000 萬歐元的幾乎所[30] See Constitution of the Portuguese Republic § 202 (1).[31] See Treaty on the Functioning of the European Union § 267.[32] See Ascendi Judgment, C-377/13, of 12th June 2014.[33] See Constitution of the Portuguese Republic § 268 (4).[34] See Constitution of the Portuguese Republic § 209 (2).[35] See Legal Regime of Tax Arbitration § 2 (1).[36] See Legal Regime of Tax Arbitration § 2 (2).

澳門法學 2025年第2期● 206 ●有類型的稅收爭議時，都要受仲裁裁決之約束。按照組成仲裁庭的仲裁員的人數劃分，稅務仲裁庭可分為獨任仲裁庭與合議仲裁庭。如仲裁爭議金額超過 6 萬歐元，或者納稅人選擇指定一名仲裁員，仲裁庭將由三名仲裁員組成。在納稅人選擇指定一名仲裁員的情況下，每一方指定一名仲裁員，再由被指定的仲裁員指定第三名仲裁員，由該第三名仲裁員擔任首席仲裁員。由此可見，首席仲裁員並非從當事人指定的仲裁員選出，也非由當事人協議指定，而是由當事人指定的仲裁員共同選出。此種任命方式選出的首席仲裁員作出的裁決更為容易獲得各方認同，也有助於程序順暢進行。[37] 如果納稅人無意指定仲裁員，在爭議金額超過中央行政法院爭議金額要求的兩倍（6 萬歐元）的情況下，應由三名仲裁員組成仲裁合議庭，在爭議金額不超過中央行政法院爭議金額要求的兩倍的情況下，由一名仲裁員獨任仲裁。在上述兩種情況下，仲裁員均由行政仲裁中心道德委員會指定。[38]2. 仲裁員之選任葡萄牙稅務仲裁法律制度就仲裁員的選任資質也制定了相關規則，仲裁員從具有公認的技術能力、道德聲譽和公益意識的人員中選任。通常情況下，仲裁員應在稅務領域擁有至少 10 年的專業經驗，可在公共部門履職，也可從事律師等職業。在仲裁事項較為複雜需要其他領域專業知識的情況下，可指定擁有經濟學或管理學學位的人員擔任仲裁員，但不得擔任首席仲裁員，首席仲裁員應當由在稅法領域具有至少 10 年專業經驗的法學家來擔任。（二）仲裁庭之特殊性根據稅務仲裁法律制度的規定，稅務仲裁爭議由仲裁庭裁決。仲裁庭由行政仲裁中心為每個特定案件設立，隨著案件得以裁決仲裁庭隨即解散。依據《葡萄牙共和國憲法》的相關規定，[39] 仲裁庭同稅務法院一樣可獨立行使司法職能，由此可見仲裁庭之特殊性。[40]稅務仲裁庭之特殊性在 Szpunar 總檢察長意見和 Ascendi 案判決 [41] 中均有體現。在該判決中，鑒於仲裁庭之“特殊性”，歐洲法院（ECJ）認為，無論是特別仲裁庭還是在仲裁機構主持下的仲裁庭，都可能有資格成為《歐盟機構運行條約》（Treaty on the Functioning of the European Union）第 267 條意義上的“成員國的法院或法庭”，因此有權向法院提交初步裁決。有關稅務仲裁庭能否屬於《歐盟機構運行條約》第 267 條意義上的“成員國法院”，需在歐盟法律的框架內進行審查。[42] 然而，成員國的國家法令中所規定的將相關實體視為“法院或法庭”的諸多標準，易破壞歐盟法律解釋和適用的統一性。針對這一問題，歐洲法院在 Hagen 案判決中明確指出“歐共體法律中使用的術語必須在整個歐共體範圍內統一解釋和執行”。[43] 由此可見，如在判斷仲裁庭能否作為歐洲法院的“成員國法院”上產生疑問，其潛在原因通常在於忽視了歐洲法院的既定判例法。《稅務仲裁法律制度》中規定“在仲裁庭是解決稅務爭議的終審法院的情況下，可根據《歐盟機構運行條約》第 267 條第 3 款將該裁決提交初步裁定”，但這並不意味著此類法庭（法院）可[37] 參見齊樹潔、謝廣漢：《葡萄牙仲裁制度最新發展之評析》，載《法治研究》2012年第10期，第93-100頁。[38] See Legal Regime of Tax Arbitration § 6 (1).[39] See Constitution of the Portuguese Republic § 110 (1).[40] See Constitution of the Portuguese Republic § 209 (2).[41] See Ascendi Judgment, C-377/13, of 12th June 2014.[42] See Dorsch Consult, C54/96, of 17th September 1997; Syfait and Others, C53/03, of 31st May 2005; Häupl, C246/05, of 14th June 2007; Miles and Others, C196/09, of 14th March 2011; Belov, C394/11, of 31st January 2013.[43] See Hagen Judgment, C-49/71, of 1st February 1972.

● 207 ●葡萄牙稅務仲裁法律制度及其對我國的借鑒意義直接向歐盟法院提起訴訟。這僅僅是承認稅務仲裁庭符合歐洲法院所規定的相關要求，從而有資格成為《歐盟機構運行條約》中所規定的“法院”。因此，需要檢視規範稅務仲裁庭之立法的基本特徴，以及這些立法是否符合歐洲法院所定義的要素、要求與標準。1.《歐盟機構運行條約》第 267 條所指之“法院”考慮到採用“嚴格法律定義”的內在複雜性，自 60 年代以來，歐洲法院始終在完善用於確定在個案中，作出初步裁決的移交機構能否被視為《歐洲聯盟運作條約》第 267 條所指的“法院”之相關標準。[44]1966 年，在 Vaassen-Goebbels 案的判決中，歐洲法院首次確立了五項結構性標準，這些標準對成員國的機構是否有資格成為“法院或法庭”具有決定性作用，即：（1）法定淵源；（2）常設性；（3）符合當事方之間程序要求；（4）強制管轄權；（5）法律規定之適用。在Corbiau 案的判決中，[45] 歐洲法院在上述標準的基礎上增設了下述標準：（6）獨立性；（7） 屬地性；（8）在必然作出司法裁決的程序範圍內提交初步裁決的職能要求。[46]然而在實踐中，歐洲法院在逐案核實上述標準是否滿足所適用的判例法存在不一致的情況，[47]並往往與其制定的規則相矛盾，而這些規則本就是歐洲法律完整性的保障，因此造成了一定程度的法律不確定性。[48]通過初步研究歐洲法院有關所分析事項的判例法，可以看出法院僅將這些標準作為一種指導方針，在每個具體案件中根據請求歐洲法院干預的機構的性質作出決定，並承認在某些案件中為了部分標準而弱化某些標準，從而試圖將標準按照優先級進行排序。但存在一定問題，即無法保證該行為具有充分理由。歐洲法院曾在仲裁庭初步裁決請求的可受理性 [49] 與不可受理性 [50] 上，無明確觀點。現在，歐洲法院已根據當事人之間達成的仲裁協議，根據衡平法進行判決的機構[51]、不屬於相關成員國司法機構的法院 [52] 甚至行政機構 [53] 的要求，作出初步裁決。與此相反，在 Syfiat 案和 Film Victoria 案的判決中，歐洲法院與總檢察長的意見相左，認為自己無權就初步裁決的移交作出判決。在 Syfiat 案的判決中，歐洲法院認為自己無權就希臘競爭委員會（Epitropi Antagonismou）[54] 提交的初步裁決作出判決；[55] 在 Victoria Film 案的判決中，歐洲法院沒有對稅務法庭（Skatterättsnämnden）移交的案件作出判決，總檢察長認為該稅法委員會是一個獨立機構，該機構依法設立、長期運行、遵循當事方之間的程序、適用成文法並具有強制管轄權，其裁決對瑞典稅務機關具有約束力。[56][44] See Vaasen-Göbbels Judgment, C-61/65, 30th June 1966. [45] See Corbiau Judgment, C-24/92, of 30th March 1993.[46] See Borker Judgment, C-138/80, of 18 June 1980.[47] See Broekmeulen judgment, 246/80, of 6th October 1981.[48] 關於初步裁決程序在歐洲法律背景下的重要性，See, Donnelly, Tom de la Mare & Catherine, Preliminary Rulings and EU Legal Integration: Evolution and Continuity, in Paul Craig, and Gráinne de Búrca (eds), The Evolution of EU Law, 3rd edn, Oxford University Press, 2021, p.228-274. [49] See Danfoss Judgment, C-109/88, of 17th october 1989.[50] See Denuit and Cordenier Judgment, C-125/04, of 27th January 2005.[51] See Commune d’Almelo Judgment, C-393/92, of 27th april 1994.[52] See Barr e Montrose Judgement, C-355/89, of 3rd July 1991.[53] See Mannesmann Judgment, C-44/96, of 15th January 1998.[54] 該機構依據希臘法律設立，作為一個具有專屬管轄權的獨立機構運行，其成員享有個人和職能上的獨立性，在履行職責時只遵從法律和良知。[55] See Syfait Judgment, C-53/03, of 31 May 2005.[56] See Victoria Film Judgment, C-134/97, of 12 November 1998.

澳門法學 2025年第2期● 208 ●然而，在上述判決中歐洲法院承認本案確有判決難度，指出“儘管在本案中，有一些因素可能使人認為稅務法庭履行的是司法職能，特別是其法定來源賦予它的獨立性以及在適用法律規則時作出具有約束力的裁決的權力，但經通盤考慮後認為其履行的基本上是行政職能”，最後，歐洲法院認為其無權作出初步裁決。這兩起案件除了裁決正確性的不確定性（各相關機構之間未達成一致意見）之外，在權衡“司法性質的資格要素”時也存在不一致之處。若要滿足上述資格要素，仲裁裁決的不可上訴性和仲裁管轄權的強制性尤為重要，這些標準均指向強制仲裁。另一重要條件是仲裁庭與相關成員國之間存在足夠緊密的聯繫。歐洲法院在 Victoria Film 案和 Syfiat 案判決中顯然認為前兩個要求（即絕對不可能對仲裁裁決提起上訴和強制管轄權）與國家立法機構所採用的稅務仲裁模式並不相同，該模式為“稅務爭議的另一種司法解決方式”。有鑒於此，在 Ascendi 案判決中，承認稅務仲裁庭為“法院”可提交初步裁決之資格雖有不確定性，但卻最為合理。Spuznar 總檢察長在 Ascendi 判決結論中明確且充分表示，稅務仲裁庭作為“法院或法庭”向歐洲法院提起初步裁決的資格具有不確定性與以下事實有關，即稅務仲裁庭是根據第 3-b/2010 號法律規定設立，並不屬於葡萄牙普通法院和行政法院之系統。根據歐洲法院的相關判例法，根據協議設立的仲裁庭不屬於《歐盟運作條約》第 267 條意義上的“成員國法院”，歐洲法院無權對其提交初步裁決的問題作出答覆。[57] 同時，依據歐洲法院此前的主流觀點，自願仲裁庭也不屬於成員國法院。總檢察長也強調，本案就提起初步裁決請求的可受理性存在爭議，是因為提出請求的機構具有特殊性。[58] 因此，歐洲法院必須考慮稅務仲裁庭的特殊性質，該性質使其有別於強制仲裁法院和特別自願仲裁法院。而且，儘管稅務仲裁庭具有自願性，但依據歐洲法院對 Ascendi 案判決作出的裁決來看，稅務仲裁庭屬於《歐洲聯盟運作條約》第 267 條所指的“成員國法院”。2. 作為“成員國法院”的稅務仲裁庭在歐洲判例法不斷變化的大背景下，Ascendi 案的判決在兩個基本方面尤具創新性。首先，該案重新權衡了有關請求初步裁決的機構性質（在本案中為自願性質）的標準；其次，未對用於確定該機構資格的各種標準的相對權重進行排序；最後，該裁決得到了各當事方的認可，因此還具有廣泛的合法性。於立法機關而言，無論資格審查的結果如何，稅務仲裁庭具備向歐洲法院提交初步裁決的的資格對解決國家法律問題而言具有重要意義。《稅務仲裁法律制度》的序言中規定了稅務仲裁庭提交初步裁決的可接受性，由此可見立法機關意在表明稅務仲裁庭符合歐洲法院認為“成員國法院”所需滿足的關鍵資格要求。[59](1) 法定淵源仲裁庭是《葡萄牙共和國憲法》第 209 條規定的法院類型之一，該條對仲裁庭可以裁決的事項未作任何限制，也為普通立法機構界定其仲裁範圍和體系留下了一定的空間。(2) 強制管轄權Vaasen-Göbbels 案判決中將管轄權的強制性質定義為“成員國法院”的職能標準之一，而Broekmeulen[60] 和 Danfoss[61] 案判決則更為強調了這一強制性質。在這兩個案件中，仲裁庭的管轄權不取決於當事人的協議內容，仲裁庭之裁決具有約束力且不可上訴，這對於仲裁庭具備“成員國法[57] See Ascendi Opinion, C-377/13, on 8 April 2014.[58] See Ascendi Opinion, C-377/13, on 8 April 2014.[59] See Legal Regime of Tax Arbitration § 2.[60] See Broekmeulen Judgment, C-246/80, of 6th october 1981.[61] See Danfoss Judgment, C-109/88, of 17th october 1989.

● 209 ●葡萄牙稅務仲裁法律制度及其對我國的借鑒意義院”的資格具有決定性意義。《稅務仲裁法律制度》第 2 條規定，正是明確了稅務仲裁庭之管轄權。(3) 常設性稅務仲裁庭也能夠滿足常設性標準，依據《稅務仲裁法律制度》第 4 條規定，稅務仲裁庭在葡萄牙行政仲裁中心下運作，該中心是根據司法國務卿（Secretário de Estado da Justiça）第 5097/2009號令成立的專業性機構。儘管仲裁庭在行政仲裁中心指導下運作，但仲裁庭獨立行使其司法職能，行政仲裁中心僅行使行政職能。由於仲裁員的任命和適用規則由法律和行政仲裁中心本身的規則規定，因此每個稅務仲裁庭的組成不同並不影響其滿足常設性要求。(4) 屬地性歐洲法院在 Corbiau 案的判決中對屬地要求標準作了界定。[62] 在該判決中，歐洲法院認為，只有位於歐盟成員國領土內的機構才可被視為“成員國法院”。葡萄牙稅務仲裁庭也完全符合這一要求，稅務仲裁庭是在常設性要求的前提下運作的，屬地性要求與常設性要求存在關聯。依據《稅務仲裁法律制度》第 4 條第 2 款“仲裁庭應在行政仲裁中心下運作”的規定，行政仲裁中心設立在葡萄牙里斯本市，因此屬於歐盟成員國的領土內。(5) 各方平等之程序要求自 1966 年以來，各方平等之間程序的要求一直被歐洲法院視為“成員國法院”所需滿足的關鍵資格標準之一，《稅務仲裁法律制度》第 16 條明確滿足了這一要求，該條明確規定了稅務仲裁程序中的“各方平等”的原則。[63](6) 獨立性在 Ascendi 案的判決中，從兩方面分析可明確稅務仲裁庭滿足獨立性要求。一方面，仲裁員由行政仲裁中心的道德委員會從其仲裁員名單中指定，另一方面，這些仲裁員受獨立和公正原則的約束。根據歐洲法院的觀點，仲裁庭滿足上述規定才可能成為“成員國法院”。(7) 與國家聯繫緊密根據歐洲法院的相關判例法，只有成員國當局或由成員國指定的在其法域內享有職權的機構才能將初步裁決案件提交給歐洲法院。因為只有在這種情況下，成員國才對在其領土上執行和遵守歐盟法律負責，並有權通過對未履行義務的成員國提起訴訟來追究其責任。在稅務仲裁法律制度中，仲裁庭與國家之間顯然聯繫足夠緊密，因為從財政關係的本質上看，國家始終是仲裁的一方當事人。同時，葡萄牙通過一項部級命令建立稅務仲裁法律制度，規定了涉及爭議的條款和最高爭議金額，並且國家在法律上有義務執行最終仲裁裁決。通過分析稅務仲裁法律框架，可以厘清仲裁庭之特殊性質，仲裁庭是依法設立的司法機構，對整個國家領土擁有強制管轄權，只適用成文法，明確禁止訴諸衡平法。有鑒於此，總檢察長的意見和 Ascendi 案的判決書中明確承認了稅務仲裁庭的特殊性質。四、葡萄牙稅務仲裁法律制度於中國之啟發（一）葡萄牙稅務仲裁法律制度之優勢與缺陷稅務仲裁對國家與納稅人均有益處，於國家而言益處體現於多方面，如節約司法資源、減輕法院的負擔、以及激勵納稅人快速規範其納稅行為。於納稅人而言，益處則集中體現為以下幾點：[62] See Corbiau Judgment, C-24/92, of 30th march 1993.[63] See Legal Regime of Tax Arbitration § 16.

澳門法學 2025年第2期● 210 ●快捷、可求助於專業仲裁員、保密、裁決質量更高，以及由於可以選擇仲裁員因而具有更大的靈活性。在葡萄牙，人們已經普遍認為仲裁是一種更為快捷、規範、經濟和公平的行政和司法手段。首先，稅務仲裁裁決必須在 6 個月內作出，該時限保證了仲裁效率高於行政法院和稅務法院，且稅務仲裁的法律費用低於稅務法院和行政法院。[64] 同時，由於仲裁員具有較強的專業能力，因此可以確保作出高質量的裁決，仲裁程序也相對簡易，並通過電子方式進行管理。然而，沒有完美無缺的法律制度，稅務仲裁也當然有其缺陷。首先，仲裁員可能缺乏獨立性，該制度的民主性和有效司法保護也可能存在一定風險，對仲裁裁決提出上訴方面還存在客觀的局限性。其次，以仲裁員的視角還存在其他的問題。在確定仲裁員費用時，只考慮了索賠的價值，而並沒有將案件的複雜性納入考量；仲裁員在此前並不充分了解相關事實和法律，因此可能只是泛泛而談，這可能導致仲裁員在實際上並不充分了解相關事實和問題的情況下受理案件。最後，稅務仲裁目前也尚未建立專門的小額索賠制度。縱然稅務仲裁法律制度存在缺陷與局限性，但仲裁是解決稅收爭議的一種替代性爭議解決方式，並且在葡萄牙稅收法律制度中，仲裁只是納稅人的一種選擇。稅務仲裁雖然在上訴方面具有一定的局限性，但並沒有實質侵犯納稅人的權利，也沒有任何違憲之處。因此，總體而言，葡萄牙稅務仲裁法律制度在不違憲且確保充分有效地保護納稅人權利和利益的情況下，具有較為顯著的制度優勢。（二）建立稅務仲裁法律制度之可能性與構想1. 稅收爭議可仲裁性引入稅務仲裁法律制度首先要在立法上對此進行肯定，最為重要的是肯定稅收爭議的可仲裁性，例如在仲裁法中肯定稅收爭議的可仲裁性和在稅法上肯定稅務仲裁解決機制。根據《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）第 2 條的規定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁。”[65] 根據該規定，“平等主體”之間的糾紛才具備可仲裁性，顯然在我國稅收爭議完全被排除在外。我國《仲裁法》自實施以來，未進行過實質性的修改，與理論發展和實際需求已顯然不相適應，因此早在 2018 年中共中央就提出了“完善仲裁制度，提高仲裁公信力”的指示。[66]2024 年 11 月 4 日，《中華人民共和國仲裁法（修訂草案）》提請十四屆全國人大常委會第十二次會議首次審議。這是現行仲裁法自 1995年施行以來的一次重要修訂。其中，刪除了“平等主體”的限制性表述，擴大了仲裁適用範圍，為稅務仲裁制度提供了立法上的空間與可能性。2. 稅務仲裁法律制度之構建仲裁作為一種替代性爭議解決方式，其與訴訟並行，在沖突已經存在的情況下，該沖突很有可能以非訴訟的方式得到令各方滿意的解決方案。[67] 只要仲裁是在嚴格的公共監督下，和對納稅人合法權益的保護下進行，那麽顯然是有益的。首先，建立稅務仲裁制度需要建立獨立、專門的仲裁機構。我國仲裁機構的法律屬性之爭議在《仲裁法》實施初期就已存在。直到 2018 年，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《關於完善[64] 在符合相關規定的情況下，可以連續延長2個月，最多不超過6個月。[65] 《中華人民共和國仲裁法》（2017年修正）第2條。[66] 參見姜麗麗：《〈仲裁法〉修訂重大爭議問題及其理論溯源》，載《中國法律評論》2024年第3期，第165-185頁。[67] See Arnab Pal & Eshita Gupta, Evolution of Arbitration and Its Impact, International Journal of Law Management and Humanities, Volume 5, Issue 1, 2022, p.602-615.

● 211 ●葡萄牙稅務仲裁法律制度及其對我國的借鑒意義仲裁制度提高仲裁公信力的若干意見》，對此作出了明確回應：“仲裁委員會是政府依據仲裁法組織有關部門和商會組建，為解決合同糾紛和其他財產權益糾紛提供公益性服務的非營利法人。”雖然我國仲裁機構“非營利法人”的法律屬性與葡萄牙稅務仲裁庭的司法性相去甚遠，但並不影響我國仲裁機構設立的獨立性。我國現行《仲裁法》明確規定仲裁委獨立於行政機關，且對仲裁員的專業能力提出概括性要求，這意味著我國在立法層面已明確仲裁機構的獨立性，具備一定立法基礎。在具體機構的設置上，可以考慮先行設立獨立的稅收爭議仲裁委員會專門處理稅收爭議，以保證仲裁機構獨立於法院和行政機關。其次，稅務仲裁的快捷性與有效性很大程度上取決於仲裁員的專業性，因此仲裁員應當是在法律、稅務和財會方面的專業人才。現行《仲裁法》只對仲裁員的專業能力要求作出概括性規定，因此在建立稅務仲裁制度時應制定相關法律法規對仲裁員的專業能力作具體規定，例如仲裁員應當優先選擇高校財稅法專業教授、稅務律師、注冊會計師、注冊稅務師等。最後，應當設立完善的稅務仲裁程序，在此方面可遵循現行的仲裁程序規定，以簡化制度建立成本。結語目前，我國經濟持續平穩向好，稅收收入逐漸提高。稅收現代化是中國式現代化進程中的稅收實踐，完善稅收爭議解決機制可為稅收現代化提供新選擇、新動力。葡萄牙稅務仲裁法律制度為我國提供了更為簡單、快捷、有效的稅收爭議解決機制的制度啟示。葡萄牙稅務仲裁法律制度的建立，標誌著葡萄牙稅務司法體制的重大進步與創新。在葡萄牙實行稅務仲裁法律制度後，納稅人提交的案件數量穩步增長，且仲裁庭作出的裁決在質量上也有所提高。這不僅為納稅人尋求救濟提供了有效且快捷的途徑，也減輕了葡萄牙法院的司法壓力。誠然，仲裁並非靈丹妙藥，但也不會成為司法公正的絆腳石，且具備顯著的制度優勢。同時，我國在一定程度上具備建立稅務仲裁的制度空間。因此，可結合我國國情適時建立稅務仲裁制度與我國現行稅收爭議解決機制相銜接，以推進我國稅收治理體系現代化之進程。  Abstract: The Tax Arbitration Regime was introduced in Portugal in 2011, as an judicial alternative tax dispute resolution with significant specificities in terms of the principles it follows, arbitration tribunals and arbitral awards. Since its introduction, the Tax Arbitration Regime has effectively shortened the expected period of tax dispute resolution in Portugal, reducing uncertainty while providing taxpayers with an effective way to resolve tax disputes in a short period of time. In the process of promoting the modernisation of the tax governance system, the Portuguese Tax Arbitration Regime can make up for the shortcomings of the existing tax dispute resolution mechanism in China, which is of certain reference significance to China.  Key words: Portugal; Tax Arbitration; Arbitration Tribunal; Arbitration Principles（責任編輯：勾健穎）

● 212 ●早在加入歐洲委員會之初，俄羅斯積極融入西方，批准《歐洲保障人權和根本自由公約》（以下簡稱“公約”）並推動其在人權保護領域的改革，俄羅斯法院和相關學者更是廣泛分析和應用歐洲人權法院（以下簡稱“人權法院”）的判決，推動相關法律概念和機制的實施。然而俄與人權法院關係看似一切向好的背後實則隱匿著關乎雙方切身利益的諸多衝突與矛盾，其主要表現在：一是針對來自俄羅斯公民的海量申訴，人權法院發佈了系列針對俄羅斯的試點判決，呼吁俄羅斯建立有效的國內補救措施，以解決國內判決得不到執行（或延遲執行）的問題。而所謂的試點判決也不僅旨在鼓勵被告國，而是《公約》所有締約國都應將它作為“對可能侵犯人權行為的積極應對”，但其採取“一般性”擴大的人權措施，忽略了國家傳統文化和價值觀念的特殊性，從而引發對歐洲人權保障體系合規性的爭議；二是司法能動主義已在人權法院的活動中根深蒂固，法院通過對《公俄歐主權與人權博弈——俄羅斯聯邦憲法法院試圖融入歐洲人張建文* 張烜笛** 摘  要 蘇聯解體之初，獨立後的俄羅斯奉行向西方“一邊倒”的歐洲—大西洋主義，支持歐洲人權法院判決及法律立場，努力做出調整以迎合歐洲人權、法治標準。而後，隨著歐洲人權法院在涉俄案件中的政治制約性的逐漸凸顯，其判決、法律立場及公約本身在俄的適用屢遭質疑。俄羅斯聯邦憲法法院開始轉變法律立場，國家亦相繼修訂《憲法法院法》為積極捍衛國家主權和拒絕執行國際法院判決提供立法支撐。俄歐在主權與人權的衝突與妥協中曲折前行。但由於政治與安全、主權與人權問題上的根本分歧，俄與西方最終滑落到地緣政治窠臼，俄歐關係走向決裂——俄羅斯退出歐洲委員會。俄羅斯如何在尊重國家主權和保障人權、共同安全間尋求平衡的理論與司法實踐進入一個新的歷史階段。 關鍵詞 憲法法院 歐洲人權法院 歐洲人權公約 主權 人權權法院歷史考察 * 張建文，西南政法大學民商法學院教授、西南政法大學人權研究院教授，博士生導師。** 張烜笛，西南政法大學人權研究院博士研究生。本文系國家社會科學基金一般項目“數字經濟時代個人信息侵權損害賠償責任研究”（項目編號：22BFX079）階段性研究成果。

● 213 ●俄歐主權與人權博弈約》這一“活的文書”進行所謂的演進式解釋，將其條款具體化，“拓展”其規範性內容，增加法律“框架”，使得在不同案件中，法院的判決存在差異，造成俄歐在《公約》解釋和使用上的分歧，給俄羅斯遵守和執行法院判決帶來一定的不確定性；三是人權狀況和執行爭議。歐洲委員會及人權法院多番指出俄羅斯存在嚴重人權問題，如羈押時間過長且缺乏相關和充分的理由、警方拘留期間的酷刑和虐待且缺乏對此的有效調查、侵犯集會自由和基於性取向的歧視等。同時，人權法院傾向於採取盡可能廣泛的措施來恢復申訴人被侵犯的權利並糾正導致侵權的情況，其中包括要求改變俄羅斯國家相關立法。這可能與俄羅斯國家憲法相違背，引發人權法院裁決與國家認同／憲法認同間衝突，進而侵犯國家主權。而俄羅斯部分執行人權法院裁決（如僅執行支付賠償金的個別措施，對建議修改國內立法的一般措施不予回應），持續性不執行（或延遲執行），甚至完全抵制執行裁決的方式，也在一定程度上對歐洲人權體系的權威性構成了威脅。此外，俄羅斯與歐洲委員會及人權法院間關係長期受到地緣政治競爭的影響。自冷戰結束後，俄羅斯一直面臨來自西方的壓力，尤其是在人權和民主標準方面。西方國家通過歐洲人權法院等國際機制對俄羅斯施加壓力，試圖推動其政治和法律體系的“西方化”，一定程度地加劇了俄歐在民主與人權領域的矛盾。特別是，2014 年克里米亞事件以來，歐洲人權法院和歐洲委員會部長委員會對俄譴責不斷，一度暫停俄羅斯代表團在歐洲委員會議會大會的投票權，進一步深化了俄與西方的對立。而之後俄烏戰爭更是將俄與西方帶入地緣政治窠臼，俄歐間主權與人權博弈的政治性逐漸凸顯並激化。然縱觀俄羅斯與人權法院的關係變化，俄歐爭議的焦點並非是人權與主權孰高孰低的問題，而是如何平衡國家主權與歐洲人權法院管轄權、《公約》的解釋與適用、國家認同與執行人權法院裁決間衝突，即人權法院是否可以違背俄羅斯憲法來改變俄國內立法，特別是有關人權的規定？為維護國家憲法秩序，俄聯邦憲法法院（以下簡稱“憲法法院”）是否可以偏離國際義務，拒絕執行人權法院裁決？而人權法院又應如何應對俄羅斯的這種反擊或抵制？故本文旨在以憲法法院和人權法院為立足點，考察憲法法院試圖融入人權法院的路徑和選擇以及人權法院的活動和應對，以深入探討國家主權與人權的界限，以及俄羅斯如何在維護國家主權的同時，尋求國家主權、人權保障和共同安全之間的平衡。一、俄聯邦憲法法院試圖融入歐洲人權法院活動的初步嘗試（一）俄羅斯加入《歐洲保護人權和根本自由公約》，貫徹“國際條約優先”原則，讓渡人權領域司法主權1993 年《俄羅斯聯邦憲法》通過，俄羅斯確認“人的權利和自由”的普遍價值，意識到自己是國際社會的一部分，負有首要責任和義務保護、促進和實現一切人權和基本自由。隨後，俄羅斯加入歐洲委員會，標誌著它選擇拒絕蘇聯立法中固有的許多規範和原則，加入民主國家的大家庭。1998 年 5 月 5 日《歐洲人權公約》正式對俄羅斯生效，居住在其境內的人可以向人權法院提出申訴，指控侵犯《公約》所保障的權利。這意味著俄羅斯作為一個國家，已正式接受歐洲人權法院對其案件的強制司法管轄權，在人權保障領域受到公約本身和人權法院判決的制約，自願遵循公約和法院對公約的解釋所確定的標準調整國內立法、司法和執法以迎合歐洲的人權、法治標準，全面貫徹“國際條約高於國內法”“人權高於主權”的原則，其主要表現在以下幾方面：一是憲法承認國家保障人權義務，讓渡人權領域司法主權。1993 年《憲法》創造性地提出“人、人的權利和自由的最高價值”、國家和公民相互擔責的原則，“承認、遵循和捍衛人和公民

澳門法學 2025年第2期● 214 ●的權利和自由是國家的義務”。《憲法》第 15 條第 4 款 [1] 的規定更是實際承認了所簽署的國際條約及公認的國際法原則高於國內法的優先適用性。此外，《憲法》第 46 條有關司法保護的普遍性原則，承諾保障為每個人的權利和自由提供司法保護，其中第 3 款規定：“每個人在窮盡現有受法律保護的所有國內救濟手段的情況下，皆有權遵循俄聯邦國際條約的規定訴諸保護人權和自由的國際組織，向其提起申訴”。這既是俄聯邦為加入歐洲委員會達到其在人權領域的法律標準，明確自身在保障人權方面法律立場的重要举措；也是否定過去蘇聯集權主義對資產階級價值觀和人權的踐踏，構建法治國家的又一重大考量和實踐。從該層面而言，這也被認為是俄羅斯讓渡人權領域司法主權於人權法院的憲法依據。二是《俄羅斯聯邦國際條約法》（以下簡稱《國際條約法》）規定國際條約在國內優先適用原則。1995 年 7 月 15 日頒佈的《國際條約法》規定，“正式公佈的俄聯邦國際條約中無需發佈適用國內法的文件，即可在俄羅斯聯邦直接適用”。這意味著憲法法院在處理國際法與國內法衝突問題上可以直接適用《歐洲人權公約》，無需國內法的轉換程序，且條約具有優先適用的效力。此外，《國際條約法》特別規定了憲法法院在處理國際條約與《憲法》一致性問題上的職責。根據該法律規定，憲法法院應遵循聯邦憲法法律所確定的程序，處理尚未對俄生效的國際條約或其中某些條款的合憲性問題。憲法法院認定違憲的、尚未對俄聯邦生效的國際條約不得頒佈和適用（初始版第 34 條）。這裏需要強調的是，後者雖強調了憲法至上原則，但僅限於俄聯邦尚未生效的國際條約，而針對已批准、生效的國際條約的合憲性問題，憲法法院並不具備審查權限。概言之，《國際條約法》整體上依舊是貫徹國際條約在國內的優先適用原則。三是包括憲法法院在內的俄羅斯法院行使職權時必須考慮人權法院的立場。正如蘇丹諾夫（А. Р. Султанов）所指出的，憲法法院首次提及歐洲法院的實踐，是在其決定 [2] 中揭示了《歐洲人權公約》第 9 條所指的國家義務的性質和範圍。2007 年，憲法法院表示，人權法院的裁決是俄羅斯法律體系的一個組成部分，只要其以公認的國際法原則和規範為基礎，解釋了《歐洲人權公約》規定權利和自由的內容，包括訴諸法庭和公平司法的權利，聯邦立法者在規範公共關係以及執法機構在適用相關法律時就必須予以考慮。（二）憲法法院一再訴諸歐洲人權法院的法律立場來證明其裁決的合理性在俄批准《歐洲人權公約》後的頭十五年裏，憲法法院積極適用人權法院判決的司法解釋並一再訴諸人權法院的法律立場來證明其裁決的合理性，其主要表現在以下幾個方面：一是憲法法院頻繁且一貫使用人權法院的法律立場（包括在針對其他國家的判決中提出的立場）作為法律論據，以證實自身審理案件所得結論的正當性；二是利用這些法律立場來闡釋公民憲法權利和自由的內涵，為根據歐洲標準衡量國內立法提供新的視角；三是俄立法和執法當局有義務考慮人權法院的法律立場，無論這些立場是針對哪個國家制定的。一方面，憲法法院的結論以《憲法》準則為基礎，同時借鑒人權法院裁決以增強其法律立場的論據支撐。有文獻顯示，截至 2006 年 1 月 1 日，憲法法院有 35 項判決直接引用了人權法院的判[1] 《俄羅斯聯邦憲法》第15條第4款規定，“普遍公認的國際法原則和準則及俄聯邦簽署的國際條約是俄羅斯聯邦法律體系的組成部分。若俄聯邦國際條約的規定與國內法律的規定不同，則優先適用國際條約”。[2] Постановление Конституционного Суда РФ от 23 ноября 1999 г. № 16-П «По делу о проверке конституционности абзацев третьего и четвертого пункта 3 статьи 27 Федерального закона от 26 сентября 1997 года "О свободе совести и о религиозных объединениях" в связи с жалобами Религиозного общества Свидетелей Иеговы в городе Ярославле и религиозного объединения 'Христианская церковь Прославления"» // Вестник Конституционного Суда РФ. 1999. № 6.

● 215 ●俄歐主權與人權博弈決。[3] 當然，未被引用的裁決也不並意味未考慮人權法院的法律立場。實際上，憲法法院通常會考慮並積極利用這些立場，將其納入俄聯邦的法律體系，並指導其他法院予以適用。這一趨勢在 2010年得到進一步加強，如推動《民事訴訟法》改革，根據人權法院“舒圖卡圖洛夫（Штукатуров）訴俄羅斯案”[4] 的判決，為無行為能力的公民提供向上級機關提出申訴的可能；引入對俄法院在人權法院審理案件後根據新情況做出的裁決的審查。另一方面，俄立法和執法當局有義務考慮人權法院的法律立場。憲法法院在其 2007 年 2 月 5日的第 2-П 號決議中對人權法院在其裁決中所持法律立場的法律效力問題作出回應，並成為在俄法律體系中進一步運用人權法院實踐的法律依據，即“法院裁決與《公約》同樣都是俄法律體系的組成部分。只要這些裁決是基於公認的國際法原則和準則，闡釋了《公約》所規定的權利和自由的內容。聯邦立法者在調節社會關係以及執法機構在適用相關法律時，就必須對人權法院的法律立場予以考慮”。當然，也有學者認為，憲法法院的這一立場在其隨後的裁決中被反復引用只是國家善意的一種體現，它表示了對人權法院法律立場約束力的承認，但未考慮特定案件中的被告國。[5]但總體而言，自憲法法院成立以來，人權法院的裁決在憲法法院的決定中佔有絕對的權重，這無不彰顯俄羅斯認為歐洲人權公約是其立法和法院實踐必須遵循的重要標準的立場。通常情況下，憲法法院的判決及其法律立場以及對所審查法律的憲法和法律含義的解釋可以指導立法者、法院和公民在完善立法、解決案件和維護自身權利時適用國際條約。而憲法法院與人權法院間的影響與互動也從不是單向的。一方面，如上文所述，憲法法院一再引用人權法院裁決、訴諸人權法院法律立場來證明其裁決的合理性，以形成自己的法律立場；另一方面，人權法院就俄聯邦申訴所做出決定和裁決的分析表明，其中相當一部分都提到了憲法法院的決議。概言之，在俄聯邦通過批准《歐洲人權公約》的最初階段，憲法法院和人權法院的法律立場相互影響，彼此兼容。二、俄聯邦憲法法院與歐洲人權法院活動的衝突與妥協在俄羅斯批准《歐洲人權公約》後的頭 15 年，人權法院的立場與憲法法院的作用和任務之間並不存在根本矛盾，後者側重於強調保護國家憲法和傳統價值觀。正如時任憲法法院院長佐爾金所言，“在俄羅斯加入《公約》的整個期間，憲法法院的裁決從未在人權法院的實踐中引起對其是否符合《公約》的懷疑！”[6] 而一切在人權法院 2010 年 10 月 7 日就康斯坦丁·馬爾金訴俄羅斯案（以下簡稱“馬爾金訴俄案”）作出裁決後發生了巨大變化。（一）憲法法院和歐洲人權法院主權與人權衝突[3] См. Бондарь Н. С. Конвенционная юрисдикция Европейского Суда по правам человека и осуществление конституционного контроля (в свете практики Конституционного Суда РФ) // Имплементация решений Европейского Суда по правам человека в практике конституционных судов стран Европы. Москва : Ин-т права и публичной политики. 2006. С. 203. [4] «По вопросу приемлемости жалобы № 38951/13 "Роберт Михайлович Абрамян против Российской Федерации", жалобы № 59611/13 "Сергей Владимирович Якубовский и Алексей Владимирович Якубовский против Российской Федерации": решение ЕСПЧ от 12.05.2015 г.,» // Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2015. № 12 (162).[5] См., например: пункт 1.2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ от 1 ноября 2007 года № 948-О-О; пункт 2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 26 февраля 2010 года № 4-П.[6] См. Зорькин В. Д. Предел уступчивости // Российская газета. 29 октября 2010 г.. № 5325 (246).

澳門法學 2025年第2期● 216 ●事實上，馬爾金訴俄案並非俄羅斯首個敗訴的案件，在此之前人權法院就已針對俄羅斯當局做出了系列爭議性並不亞於該案件的裁決，如人權法院在系列對俄案件中裁定俄羅斯 1999-2006 年間在北高加索地區（主要是車臣共和國）安全部隊的行動存在嚴重侵犯人權問題，並將該問題推至國際輿論的漩渦。俄羅斯對此表示強烈不滿，認為這是對國家主權的干涉，俄歐雙方開始意識到彼此在民主、人權方面存在著難以調和的衝突；[7]2011 年 4 月，人權法院裁定俄羅斯要求解散共和黨並剝奪其註冊資格的決定違反了《公約》第 11 條中關於結社自由的規定。這對當時弗拉基米爾·普京嚴密把控的俄羅斯政治制度產生了衝擊，從而引發了俄羅斯國內政治層面的諸多爭議與回應。[8]但馬爾金訴俄案的裁決卻似乎最能激起俄羅斯司法和政治精英們的強烈憤慨，而其之所以能引發如此巨大的反響，關鍵在於它是人權法院首次實質地推翻了憲法法院的判決。這一行為打破了以往的司法格局，挑戰了俄羅斯國內司法體系的權威性，觸及到了俄羅斯司法主權的敏感地帶。憲法法院作為俄羅斯國內憲法事務的最高裁決機構，其裁決長期以來在俄羅斯國內具有極高的權威性和穩定性。人權法院此次推翻其裁決，使得俄羅斯司法和政治精英們深感自身的司法主權受到了外部勢力的干涉，從而引發了激烈的反對情緒。這種反對情緒不僅體現在官方的強硬表態上，還反映在俄羅斯國內對於人權法院角色和定位的重新審視與激烈討論中。俄羅斯各界開始深入思考，人權法院在國際司法體系中的權力邊界究竟在哪裏，以及如何在維護國家司法主權的同時，又能合理地參與國際人權事務的討論與協調。憲法法院在 2009 年 1 月 15 日第 187-О-О 號決議 [9] 中指出，俄法律規定女性軍人在子女年滿 3歲前可休育兒假，但不承認男性軍人有此權利（他們只能休短期假），這並不違反《憲法》關於男女權利和自由平等的規定。考慮到俄羅斯服兵役的條件和具體情況，以及婦女在俄社會中與母親和兒童有關的特殊社會角色，很難說賦予女軍人育兒假權利而剝奪男軍人這一權利“缺乏合理理由”。而人權法院在審查了馬爾金關於國家當局因他的男性性別而拒絕給予他照顧孩子的育兒假的申訴後，認定存在違反《公約》的情況，要求被告國對申訴人所遭受的精神損害進行公正賠償，且有義務修改其立法以結束在育兒假權利方面對武裝部隊男性成員的歧視。對此，俄聯邦當局表示，人權法院分庭根據《公約》第四十六條要求俄方修改相關立法，超出了其職權範圍，並指出人權法院的任務不是抽象地審查俄羅斯法律制度是否符合《公約》，而是解決所提出的具體案件中是否存在違法行為的問題，人權法院這般評估俄羅斯立法將侵犯俄羅斯聯邦議會和憲法法院的主權權利。佐爾金更是發表“容忍的限度”一文，譴責人權法院“馬爾金訴俄”案裁決對俄羅斯國內立法，特別是基本法的干涉，是對俄羅斯國家主權、國際利益的侵犯，強調俄羅斯法律體系中的國家主權和憲法至上原則是其憲法秩序的基礎之一，並在不將與人權法院的關係問題過於政治化的前提下，明確指出“我們容忍的限度是捍衛我們的主權、我們的國家機構和我們的國家利益”，主張俄羅斯必須為維護自己的主權和保護《公約》免受不正當和受質疑裁決的影響而鬥爭。[10] 國內更是對無條件執行人權法院裁決是否意味著憲法法院從屬於人權法院產生了激烈的探討，並開始意識到無[7] See list of 221 cases in Khashiyev and Akayeva v. Russia , Application No. 57942/00, judgment of 24 February 2005.[8] Pomeranz, William E. "Uneasy Partners: Russia and the European Court of Human Rights." Human Rights Brief 19, no. 3 (2012): 17-21.[9] Определение Конституционного Суда РФ от 15.01.2009 N 187-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалоб гражданина Маркина Константина Александровича на нарушение его конституционных прав положениями статей 13 и 15 Федерального закона «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей», статей 10 и 11 Федерального закона «О статусе военнослужащих", статьи 32 Положения о порядке прохождения военной службы и пунктов 35 и 44 Положения о назначении и выплате государственных пособий гражданам, имеющим детей»" // Собрание законодательства РФ. 2009. № 10. Ст. 1254.[10] См. Зорькин В. Д. Предел уступчивости // Российская газета. 29 октября 2010 г.. № 5325 (246).

● 217 ●俄歐主權與人權博弈條件地遵循歐洲人權標準可能導致對俄羅斯當前社會和政治秩序合法性的質疑，並與俄羅斯的傳統價值觀和歷史觀產生衝突。時任俄聯邦委員會代理主席托爾申（А. П. Торшин）更是提出立法以鞏固憲法法院相對於人權法院的地位，然最終由於政治和技術等考慮，草案最終被駁回。馬爾金案在人權法院大法庭採取降低措辭對抗性、淡化爭議、聚焦案件事實的方式做出最終判決後，以較為平靜的方式收尾，並未再度掀起新一輪的爭議。憲法法院與人權法院的互動仍然以對話取代了對抗。“如果說人權法院‘馬爾金案’的判決挑戰了俄羅斯當局“忍耐”的底線，那麼，‘尤科斯公司案’的判決結果則已經令其‘忍無可忍’。”[11]“尤科斯訴俄羅斯案”是由尤科斯公司及其股東分別向人權法院、海牙常設仲裁院、瑞典斯德哥爾摩商事仲裁院提出的多個爭端所組成。該案源自俄羅斯政府對尤科斯公司採取的稅務稽查以及與之相關的高額稅款與罰金、財產凍結、強行破產等措施。2014 年 7 月 31 日，人權法院判令申請人勝訴，裁定俄羅斯未能對尤科斯石油公司達成“公平平衡”，要求俄給予股東及其繼承人 18.7億歐元（26 億美元）的賠償，並必須支付 30 萬歐元的訴訟費用和開支等，且後者必須在該法令生效之日起三個月內支付。此數額乃是人權法院迄今為止判給的最大數額的損害賠償，比以往判決的最高金額高出 21 倍。[12] 對此，憲法法院以人權法院裁決未考慮本國具體社會和歷史背景，違背國家政治和憲法秩序對《公約》進行不當解釋為由而拒絕執行。人權法院裁決首次被歐洲委員會成員國公開直接駁回，當然這也不可避免地對人權法院的權威性及其裁決的執行帶來更大挑戰。概而觀之，從“康斯坦丁·馬爾金訴俄”案——俄歐主權與人權衝突首個典型案例到“尤科斯石油公司訴俄”案，俄方公然拒絕執行人權法院裁決，無不反映俄歐主權與人權衝突的持續加深，以及俄羅斯針對俄歐人權與主權問題的立場轉變。同時，值得注意的是，人權法院干預成員國國家主權的做法也並非僅針對俄羅斯，在其他國家也存在類似情況，如“赫斯特訴英案”（Hirst v. the United Kingdom (No. 2)，2005）法院裁定英國的法律違反了《公約》，認為剝奪所有囚犯的選舉權是“過度和不成比例的”，並要求英國修改相關立法。儘管英國最終修改了相關法律，但仍引發了關於人權法院是否過度干預成員國立法主權的廣泛討論；“勞西訴義大利案”（Lautsi v. Italy，2011）法院最初裁定義大利違反了《公約》，認為懸掛十字架的行為侵犯了學生的宗教自由。儘管最終大法庭推翻了這一裁決，認為懸掛十字架是義大利文化傳統的一部分，不構成對宗教自由的侵犯，但仍引發了關於人權法院是否應干預成員國文化傳統和宗教習俗的爭議等。故針對人權法院秉承司法能動主義，廣泛干涉成員國國家主權的通行做法，俄羅斯當局更加重視國內與人權法院間人權與主權的衝突問題，推動“國家認同”“憲法至上”原則的理論和司法實踐邁入新的歷史階段。（二）憲法法院法律立場的轉變：強調憲法至上，國家主權事實上，早在 2013 年憲法法院就已在其發佈的第 27-П 號決議中對解決上述主權與人權衝突問題的規則進行了概括性界定。該決議基於審議俄羅斯法院在“馬爾金”案件中與人權法院裁決相關的復審問題，提出了憲法法院允許拒絕執行人權法院判決的可能性。與此同時，憲法法院向普通管轄權法院發出倡議，在出現此類衝突時，普通管轄權法院應暫停審查法院判決的程序並向其發出請求，以檢查有爭議的法律條款是否符合憲法。若憲法法院在這方面不屈服於人權法院的裁決，它需獨立指出如何解決出現的矛盾。2015 年憲法法院在關於審查訴訟法（仲裁、民事和刑事）相關條款的合憲性的第 21-П 號決議中進一步澄清了人權法院判決的地位，提出了可以根據新情況審查俄羅斯法院的裁決的新機制。而啟動該機制的動因就是人權法院對“尤科斯石油公司訴俄”案的爭議裁決。此外，該決議論述了主權與人權的邊界，即承認國際條約優先適用性的同時強調這一優先事項並非無界限的，而這根“紅[11] 王志華：《俄羅斯與歐洲人權法院二十年 主權與人權的博弈》，載《中外法學》2016年第6期，第1570頁。[12] Yukos shareholders score new victory over Moscow in Europe court, AFP, August 1, 2014.

澳門法學 2025年第2期● 218 ●線”就是國家憲法及其所確立的關於人和公民的權利和自由的法律規定；[13] 明確了俄羅斯可以不履行對《公約》規定的義務的例外情況，即“當這種減損是避免違反《憲法》基本原則和準則的唯一可能”。[14] 換言之，只有在不侵犯國家主權、不違反《憲法》規定、不干涉國家內政的情況下，才允許執行人權法院的裁決，認同國際條約、國際裁決之於國內法的優先適用性，實際提出了反對執行人權法院裁決的可能性，並對“反對權”的行使做出了具體的規定，一改之前無條件遵循人權法院裁決以迎合歐洲人權、法治標準的法律立場。綜上所述，2015 年憲法法院的第 21-П 號決議無疑具有劃時代的意義，雖然其在主權與人權的法律立場上仍帶有一定的不明確性，即支持遵守包括《歐洲人權公約》在內的國際法的論據中夾雜著對國際法在俄羅斯法律體系中適用的限制——憲法秩序的利益，但更值得強調的是，該決議令人信服地表達了與人權法院進行“建設性互動和相互尊重的對話”的意願，但前提是後者尊重“《公約》締約國的國家憲法認同”，確立了憲法法院拒絕執行人權法院判決的機制。然而，遺憾的是，該決議所確立法律立場和提出的“反對權”機制在此後相當長一段時間並未得到更好地履行和堅決貫徹。俄聯邦與人權法院的人權與主權之爭仍任重而道遠。（三）憲法法院積極探尋合法妥協之路2015 年 12 月 14 日通過了第 7 號聯邦憲法性法律《關於〈俄聯邦憲法法院法〉修正案》[15]（以下簡稱“2015 年《憲法法院法》”）。該法規定了審判各方在發生決策衝突情況下的程序和行動順序，賦予了憲法法院宣佈不可能執行國際法院（人權法院）裁決的權利。國家杜馬認為，通過這種方式可以“確保俄羅斯的法律主權”並“抵制國際法院的偏見裁決”。[16] 需值得注意的是，2015年《憲法法院法》雖鞏固了憲法法院之前在第 21-П 號決議中所表達實施“反對權”機制的立場，為拒絕執行國際法院裁決提供了立法支撐，但在法律通過之初，憲法法院卻鮮少在它與人權法院的互動中行使該權力。正如憲法法院所指，“我們談論的是人權法院在特定案件裁決中對《公約》條款的解釋與國家憲法條款（包括憲法法院的解釋）之間存在的衝突”（2015 年第 21-П 號決議第 4段）。人權法院對俄羅斯的管轄權依然存在，其裁決的約束力依然存在。俄羅斯肯定人權法院在推[13] См.: "пределы проверки по запросу компетентного федерального органа исполнительной власти о разрешении вопроса о возможности исполнения решения межгосударственного органа по защите прав и свобод человека (ст. 104.1 ФКЗ о КС РФ)." См. также Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 № 1-ФКЗ (ред. от 14 декабря 2015) «О Конституционном суде Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ, 1994, № 13. Ст. 1447; Федеральный конституционный закон от 14 декабря 2015 г. № 7-ФКЗ «О внесении изменений в Федеральный конституционный закон "О Конституционном суде Российской Федерации"» // Собрание законодательства РФ. 2015. № 51. Ч. 1, Ст. 7229. [14] См. Постановление Конституционного суда РФ от 14 июля 2015 г. № 21-П "по делу о проверке конституционности положений статьи 1 Федерального закона «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней», пунктов 1 и 2 статьи 32 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации», частей первой и четвертой статьи 11, пункта 4 части четвертой статьи 392 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, частей 1 и 4 статьи 13, пункта 4 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частей 1 и 4 статьи 15, пункта 4 части 1 статьи 350 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и пункта 2 части четвертой статьи 413 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной думы " // Собрание законодательства РФ. 2015. № 30. Ст. 4658.[15] Федеральный конституционный закон от 14.12.2015 г. № 7-ФКЗ «О внесении изменений в Федеральный конституционный закон "О Конституционном Суде Российской Федерации"» // Собрание законодательства РФ. 2015. № 51 (часть I). Ст. 7229. [16] Паспорт законопроекта № 743534-6 [Электронный ресурс] // Официальный сайт Государственной Думы РФ. URL: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/(Spravka)?OpenAgent&RN=743534-6

● 219 ●俄歐主權與人權博弈動民主、人權、法治領域的突出作用，故仍願意為維護人和公民權利和自由做出妥協。2016 年 4 月 19 日，憲法法院首次行使新權力評估國家間機構保護人權和自由的決定是否符合國家憲法，通過了第 12-П 號決議“關於審查根據《憲法》執行人權法院 2013 年 7 月 4 日針對‘安楚戈夫（С. Б. Анчугов）和格拉德科夫（В. М. Гладков）訴俄’一案判決的可能性問題的解決情況”[17]。這是俄羅斯“反對權”機制付諸實踐的首次嘗試，但也對反對權的行使進行了一定的保留，並未採取強硬立場來拒絕執行人權法院的裁決：一方面，針對人權法院認為《憲法》第 32 條第 3 款 [18] 規定的根據法院判決限制被關押在剝奪自由場所的公民的選舉權和被選舉權的條款違背了《〈公約〉第一議定書》第 3 條所保障的參加選舉的權利的判斷，決議指出不可能通過修改俄羅斯法律的一般措施來執行人權法院的裁決，同時就個別措施的裁決也明確表示不可能執行，因為安楚戈夫和格拉德科夫均因犯有特別嚴重的罪行被判處 15 年監禁而被剝奪了選舉權；另一方面，又嘗試基於人權法院的立場解決國內法與國際人權規範間衝突和矛盾，即決議認為執行《公約》關於確保公平、適度和有區別地適用選舉權限制的一般措施的裁決是可能且可行的，授權聯邦立法者始終如一地遵循刑法中的人本主義原則，優化刑事處罰制度，包括通過將某些服刑方式轉變為雖強制限制被定罪者的自由，但不限制他們的投票權的其他類型的處罰。由此觀之，針對“安丘戈夫和格拉德科夫訴俄”案裁決，儘管 2015 年《憲法法院法》規定了關於拒絕執行國家間機構決定的權力和程序，但憲法法院在評估人權法院判決的可執行性方面沒有統一的方法，認為裁決既可執行又不可執行，面對憲法與普通法之間存在明顯矛盾的情況也表示仍有協調的餘地。該時期相較於踐行不執行國際法院裁決的立場，憲法法院反而更傾向於基於立法差異，確定如何準確地執行國際法院裁決的路徑。而 2016 年第 12-П 號決議不僅在實踐中確認了在與人權法院的關係中對建設性互動和相互尊重的對話原則的承諾，還將立法者的注意力集中在與歐洲人權體系進行此類互動的必要性上，強調在尊重憲法至上和國家主權的基礎上，尋求對國際法院的合法妥協。故而在此後相當一段時間內，憲法法院本著上述立場加強國內和國際對人權、公民權利和自由的司法保護。此外，2016 年憲法法院第 24-П 號決議的通過，更是實際上借助“實際優於形式”“實際審查”的方式，進一步發揚憲法法院和人權法院間對話機制，積極探尋“合法妥協之路”以穩步執行人權法院裁決，即使這可能會導致偏離它先前提出的立場。直至憲法法院 2017 年第 1-П 號決議的發佈，一定程度上打斷了近年來探尋合法妥協之路的積極態勢，但俄羅斯仍未放棄對此方向的探索。2017 年憲法法院在關於執行人權法院有利於尤科斯石油公司股東的裁決的可能性的案件中作出的新決議 [19] 是歐洲史上首例國家當局禁止執行國際法院裁決的決定，同時也是憲法法院關於實施核查人權法院裁決在其管轄範圍內執行的可能性機制的第二次實踐。決議一方面通過闡述憲法法院[17] По делу о разрешении вопроса о возможности исполнения в соответствии с Конституцией Российской Федерации постановления Европейского Суда по правам человека от 4 июля 2013 года по делу «Анчугов и Гладков против России» в связи с запросом Министерства юстиции Российской Федерации: Постановление Конституционного Суда РФ от 19.04.2016 № 12-П // Российская газета. 05.05.2016. № 95 (7942).[18] 《俄羅斯聯邦憲法》第32條第3款規定，“被法院宣告無行為能力的公民以及被法院判處監禁的公民無權選舉或被選舉”。[19] 2017年1月19日憲法法院第1-П決議“關於應俄羅斯聯邦司法部的請求根據《俄羅斯聯邦憲法》執行歐洲人權法院2014年7月31日在“尤科斯石油公司訴俄”案中的判決的可能性問題的解決情況”，См.: Постановление Конституционного суда РФ по делу о разрешении вопроса о возможности исполнения в соответствии с Конституцией Российской Федерации постановления Европейского суда по правам человека от 31 июля 2014 года по делу «ОАО "Нефтяная компания �ЮКОС" против России» в связи с запросом Министерства юстиции Российской Федерации.

澳門法學 2025年第2期● 220 ●法律立場，堅決表明執行該有爭議的人權法院裁決是不可能的；另一方面，又在決議的第 7 部分矛盾地強調歐洲體系對於保護人權和自由的根本重要性，認為仍有必要堅持此前決議所確定的尋求合法妥協以維持歐洲體系統一的法律立場，提出儘管俄羅斯不承認國際法院裁決的義務，但並不排除俄羅斯在與遭受尤科斯公司及其管理層非法行為侵害的公司股東有關的妥協的限度和妥協的實施機制方面表現出善意的可能性。綜上所述，至此，憲法法院於 2013 年開始的探索解決與國際法院主權與人權衝突的進程還遠未結束。2015 年所構建的維護國家主權的“反對權”機制、“拒絕執行程序”雖在司法實踐中清晰和具體化，但未得到徹底貫徹。2016 年以來，憲法法院的多項決議彰顯了積極構建與人權法院互利和建設性對話，以及基於立法差異探尋合法妥協以執行人權法院裁決路徑的變化，在一定程度上偏離了 2013 年第 27-П 號決議和 2015 年第 21-П 號決議維護國家主權，拒絕執行人權法院判決的強硬立場。三、俄聯邦憲法法院與歐洲人權法院活動的再次博弈2017 年以來，俄歐間的博弈逐漸白熱化，歐洲委員會逐漸脫離其民主、人權與法治的法定目標，成為西方集體的意識形態工具，失去了其多部門的特徵，轉變為灌輸“進步”價值觀的純粹人權機構，利用歐洲委員會機制在政治上和法律上支持北約和歐盟東擴，對俄羅斯進行系統性施壓。人權法院的活動也逐漸政治化，雙重標準和集團思維開始凸顯，俄歐衝突持續升級。（一）俄歐再次博弈的國際形勢一方面，歐洲委員會及人權法院活動的政治性逐漸加深，對於俄羅斯國家內政和國家主權的干涉愈發明顯。其中，比較典型的就是俄歐就俄羅斯反對派政客納瓦爾尼（А. А. Навальный）系列案件的裁決和處理的衝突與分歧。其一，2018 年人權法院大法庭根據俄政府和申訴人的請求做出裁決，認為 2012 年至 2014 年期間納瓦爾尼被拘留、逮捕並被判犯有行政罪的系列申訴存在違反《公約》第 18 條以及第 5 條和第 11 條的行為，承認申訴人在公共活動中七次被捕，侵犯了他的和平集會自由權和人身自由權；對他的逮捕、拘留和行政指控是出於政治原因，旨在損害他的集會自由權；國內法院的行政訴訟沒有提供公平審判的保障。[20] 但俄當局並不認同人權法院的最終判決。其二，針對 2021 年俄羅斯當局以違反緩刑判決為由拘押納瓦爾尼事件，歐洲委員會及人權法院先後對其進行嚴重譴責，要求立即將納瓦爾尼釋放並確保他的安全。對此，俄羅斯表示，“這是對主權國家司法系統工作的無理和粗暴干涉”“歐洲法官做出政治性如此明顯的決定只會使恢復與歐洲委員會各機構的建設性關係複雜化”。[21] 其三，納瓦爾尼逝世後，歐盟當局計劃擴大對俄羅斯的制裁，七國集團要求澄清其死亡情況。以上種種，無不顯露干涉俄羅斯內政的企圖，以及對俄羅斯國家主權的公然挑衅。另一方面，自 2014 年克里米亞危機以來，歐洲委員會多次譴責俄羅斯的吞併行為，堅持維護烏克蘭在國際公認邊界內的獨立、主權和領土完整，尊重人權和基本自由的立場。俄羅斯與歐洲委員會間的分歧持續加劇。其一，繼 2014 年克里米亞事件之後，俄羅斯代表團在歐洲委員會議會大會的投票權再次遭到了剝奪。儘管 2015 年歐洲委員會曾兩次考慮恢復俄羅斯代表團的投票權，但[20] Постановление Большой Палаты ЕСПЧ по делу «Навальный против России» (NAVALNYYv. RUSSIA №№ 29580/12, 36847/12, 11252/13, 12317/13, 43746/14) от 15.11.2018 года.[21] Минюст: Россия не освободит Навального в рамках обеспечительных мер в случае требования ЕС // TACC. обновлено 16 февраля 2021.

● 221 ●俄歐主權與人權博弈最終卻選擇了加強對俄羅斯的制裁；其二，2017 年歐洲委員會就烏克蘭局勢先後通過兩項決定，反復重申歐洲委員會對烏克蘭領土完整的承諾，強調俄羅斯有責任執行明斯克協議，停火、撤出軍事力量並呼吁全面、迅速地執行；其三，2021 年同樣的劇情再次上演。部長委員會通過了由烏克蘭發起的決議草案 [22]，譴責俄聯邦嚴重侵犯了克里米亞的人權。俄羅斯對此表示不認同，並向人權法院提出針對烏克蘭的洲際申訴，呼吁國際社會最終關注烏克蘭正在發生的事情，期望法院對俄羅斯的申訴採取公正和非政治化的態度，對原告國提交的材料和證據進行徹底審查。概言之，上述歐洲委員會及人權法院的立場和裁決可謂是針對俄羅斯的地緣政治大博弈中的又一步，從而導致俄歐關係逐漸僵化，俄歐危機持續升級。（二）俄歐再次博弈的國內實踐：重申憲法至上2020 年 1 月 15 日，俄羅斯總統普京在聯邦會議上發表講話，認為 1993 年憲法的潛力遠未耗盡，其希望憲法制度的基本基礎、人的權利和自由在未來幾十年內仍然是俄羅斯社會的強大價值基礎，並提出了一系列至關重要的憲法修正草案，其中涵蓋了國際法與俄聯邦法律秩序的相關性內容以及處理這種相關性的方法。這些草案對俄羅斯法治社會進一步發展，維護公民的權利和自由、人的尊嚴以及福祉的最高價值具有重要意義。同年 3 月 14 日，普京簽署了俄聯邦法律第 1 號聯邦憲法性法律《關於改進公共權力組織和運作某些問題的〈俄羅斯聯邦憲法〉修正案》[23]（以下簡稱“2020 年《憲法》”）。此次憲改促進了對國內法與國際法間相關性問題的重新評估，以憲法形式明確了憲法法院處理與人權法院主權與人權衝突問題的界限。這是面對日益加劇的國際法律文件（特別是作為超國家司法管轄機構的人權法院的決定）與國家憲法法律規範間衝突的必然結果，其核心在於重申憲法至上，並以此為基點調整憲法法院的定位和職權。2020 年憲改重申憲法至上，實際指明國內法高於國際法，明確界定憲法法院在 2015 年第 21-П決議所指的“通過不同法律體系間的對話尋求其適當平衡的基礎，自行決定其妥協程度”[24] 的界限。具體而言，2020 年憲改對第 79 條進行補充修訂，在原有規定基礎上，補充道“國家間機構以俄聯邦國際條約條款為基礎通過的決定，其解釋與《憲法》相抵觸的，不得在俄羅斯予以執行”。同時，新增第 79.1 條“俄聯邦採取措施維護和加強國際和平與安全，保障國家和人民和平共處，禁止干涉國家內政”。這些變化應被視為旨在加強保護憲法價值和國家法律秩序的法律現實的演進式反映，其實際明確“國內法高於國際法”，指明俄聯邦在泛歐司法機構（人權法院）與國家司法機構（憲法法院）基於輔助性原則、真誠合作原則開展長期法官對話框架下尋求平衡的妥協的界限。此外，需要指出的是，2020 年修正案明確規定的憲法的優先效力與（憲法法院）憲法司法管轄權的行使密切相關（《憲法》第 125 條第 5.1 款“б”項）。同時，2020 年憲改還圍繞第 125 條對憲法法院的定位和職權做出重大調整。此次調整旨在通過憲法訴訟程序進一步優化憲法法院的活動，使其在維護憲法秩序根基、保障人和公民的權利與自由、確保《憲法》在俄羅斯全境的至高無上地位和直接效力，以及提升司法決定的通過標準等方面達到全新的、更高層次的規範要求。首先，明確了憲法法院作為國家憲法監督的最高司法機關的法律地位；其次，新增其在國內法與國際法關係上的釋法權[25]，強調了國際決定的執行不僅不得與國[22] Decisions “Human rights situation in the Autonomous Republic of Crimea and the city of Sevastopol (Ukraine)”, CM/Del/Dec()bis/., bis meeting of the Ministers' Deputies, May.[23] Закон о поправке к Конституции РФ от 14 марта 2020 г. № 1-ФКЗ «О совершенствовании регулирования отдельных вопросов организации и функционирования публичной власти» // КонсультантПлюс : [справ.-правовая система]. [24] Постановление КС РФ от 14 июля 2015 г. № 21-П.[25] 2020年《〈俄羅斯聯邦憲法〉修正案》第125條第5.1款第б項規定，“俄羅斯憲法法院依據俄聯邦憲法性法律的規定解決國家間機構根據俄聯邦國際條約條款通過的、其解釋與《俄聯邦憲法》相抵觸的決定的執行可能性

澳門法學 2025年第2期● 222 ●家憲法發生衝突，同時不得與俄聯邦公共法律秩序基礎相違背。而有關俄聯邦公共法律秩序基礎的範圍界定相當之廣泛，在一定程度上可代指俄聯邦的國內法；[26] 再次，引入初步憲法控制機制。新增第 125 條第 5.1 款的第 а 項和第 в 項規定憲法法院有權進行初步的、抽象的憲法控制；[27] 最後，將用盡其他國內救濟手段作為提起憲法訴訟的條件（2020 年《憲法》第 125 條第 4 款第 а 項），使憲法訴訟的輔助性原則更加明確，同時有助於消除在具體案件中執行法院判決的法律不確定性。（三）俄歐再次博弈的理論演變：憲法認同理論的形成與適用自 21 世紀 10 年代起，國家間人權司法機構對國際條約（法律）的演進式解釋與憲法法院及類似機構對國家憲法內涵的闡釋間衝突頻發。國家憲法認同的理論和實踐問題逐漸得到更廣泛的關注。時至今日，司法能動主義已在人權法院的實踐中深深扎根。即便俄羅斯 2016 年簽署的《〈歐洲人權公約〉第 15 號附加議定書》將輔助原則寫入其中，但對其的限制仍是有限的。國際法院那種通過演進式解釋干涉國家內政、司法的趨勢可能“侵蝕”成員國的國家利益、國家法律宗旨，最終導致成員國國家法律秩序的破壞和國家主權的喪失。故為維護國家的憲法基礎、國家法律秩序和主權，俄聯邦法學領域逐步形成了“憲法認同”學說，其隱含著特定國家有關基本權利和法律秩序基礎的憲法規範中所彰顯的一系列國家法律和社會文化特徵。事實上，俄羅斯法學中關於憲法認同（同一性）的討論在意識形態上由來已久，並與法律中的“價值探索”相關。國內憲法發展的價值論特徵的研討起始於 1993 年《憲法》的通過。該研究範疇對於表徵憲法的本質和“核心”至關重要，且在國內憲法監管與國家間（歐洲）活動之間衝突和矛盾顯現之前已被廣泛討論。而後隨著歐洲一體化規範與成員國國內規範之間衝突的出現和激化，通過將《公約》義務融入國內法來達成憲法認同的問題越來越多地與尋求國家主權的法律內容聯繫在一起。“在俄羅斯的憲法和法律實踐中，憲法認同／憲法特性（Конституционная идеология）的概念是最近才出現的。”[28] 其第一次使用是在憲法法院 2015 年第 21-П 號決議。而後憲法法院又在其一系列決議中，如 2016 年第 12-П 號決議、2017 第 1-П 號決議、2017 年第 13-П 號決議，反復重申承認歐洲保護人和公民的權利和自由體系的根本重要性，願意為維護該體系尋求合法的妥協，但並不意味著需要讓渡國家主權的這一要素，應根據俄聯邦憲法確定其在公約—憲法衝突與爭議中的妥協界限的法律立場，將“憲法認同”這一基本概念憲法化，豐富“活的”基本法的文字和精神統一性的解釋方法，進一步深化憲法認同理論。憲法認同理論逐漸成為國內憲法司法機構評估國家間機構決定可執行性的重要標準和可靠方法。從本質上而言，憲法認同根植於國家歷史發展的特定社會文化脈絡之中，是內化於憲政制度基礎、憲法原則和準則中的民族國家的精神實質（精神氣質）。國家憲法認同理論使得確定憲法中最重要的條款及以此為基礎的國家法律秩序成為可能，從而對超國家監管方面不可預測的積極擴張形成一種威懾和法律屏障。面對俄歐間的主權與人權博弈的逐漸白熱化，在憲法司法程序中，將國家公共秩序的某些要素（價值的和制度上的）納入憲法認同範疇應被理解為推動國家間司法機構切實、充分理解主權國家基本利益的必要步驟。問題，以及在外國或國際（國家間）法院、外國或國際仲裁法院對俄聯邦施加義務的決定與俄聯邦公共法律秩序基礎相抵觸時的執行的可能性問題”。[26] 參見龐大鵬：《論俄羅斯的憲法改革》，載《俄羅斯研究》2021年第3期，第101頁。[27] 2020年《〈俄羅斯聯邦憲法〉修正案》第125條第51款規定，俄羅斯憲法法院有權應俄羅斯聯邦總統的要求，“a）在俄羅斯聯邦總統簽署前審查《俄羅斯聯邦憲法》修正案法律草案、聯邦憲法法律草案和聯邦法律草案，以及根據《俄羅斯聯邦憲法》第107條第2和第3款以及第108條第2款規定的程序通過的法律的合憲性”“в）按照聯邦憲法性法律規定的方式，在俄羅斯聯邦主體最高官員（俄羅斯聯邦主體最高國家執行權力機關首腦）頒佈俄羅斯聯邦主體法律之前，對其合憲性進行審查”。[28] Зорькин В. Д. Конституционная идентичность России: доктрина и практика. Выступление Председателя Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал конституционного правосудия. 2017. № 4(58). С. 1-12.

● 223 ●俄歐主權與人權博弈2020 年修憲和修訂《憲法法院法》在憲法法律制度層面進一步加強了憲法法院在確定國家間機構的行為是否符合《憲法》問題上的權力，憲法認同理論作為憲法秩序基礎以及人和公民的憲法權利和義務的一般表現形式，逐漸成為一項潛在的司法原則，用於確定在主權國家與國家間司法機構對話中所必需的“容忍的限度”和“紅線”。概言之，俄聯邦國內法中的憲法認同主要被視為《歐洲人權公約》影響力日益增強（其憲法性、超國家性特徵不斷發展）背景下一種應對時代挑戰的法律建構，其落實與國際義務有關，同時需要考慮憲法權力、國家主體的主權意志、實施國際法律行為的憲法條件。四、俄聯邦憲法法院與歐洲人權法院的決裂和平與安全、法治、人權是全球治理必須應對的挑戰。當代國際人權治理框架面臨的一大困境在於某些西方國家惡意利用國際人權機制，破壞多邊主義和全球人權治理體系。在俄羅斯與歐洲委員會攜手共進的 26 年歷程中，歐洲委員會不僅在推動俄羅斯國內立法、執法、司法的實踐與改革中發揮了積極作用，而且為人權的普遍價值和法治的深化作出了不可磨滅的貢獻。通過與歐洲人權公約的融通與發展，俄羅斯法律體系的現代化進程得到了顯著推進，為俄羅斯構建一個更加公正透明的司法環境奠定了堅實的基礎。然而，隨著時間的推移，歐洲委員會逐漸偏離了其初衷，即推動人權、民主與法治，轉而成為傳播西方國家意識形態的工具。這種轉變激化了人權法院活動的政治化傾向，特別是其在處理烏克蘭問題時所表現出的雙重標準。歐洲委員會的機制被用於支持北約和歐盟的東擴政策，對俄羅斯進行系統性施壓。歐洲委員會縱容基輔政權，對烏克蘭境內針對俄羅斯人口的大規模歧視和頓巴斯的戰爭罪行視而不見。俄羅斯放棄雙重標準和集團思維的呼籲被邊緣化，未能得到應有的重視和回應。最終，俄烏戰爭爆發加速並最終導致雙方關係的破裂。（一）俄歐決裂：俄羅斯歐洲司法一體化進程終止2021 年 4 月，烏克蘭政府呼籲修改《明斯克協議》並強化美國在調解烏東危機的角色作用，此舉遭到俄方明確反對，莫斯科方面認為隨意修改協議將破壞其權威性和嚴肅性，意味著協議的實際終結。在多方斡旋機制陷入僵局之際，基輔當局仍持續推動加入北約的進程，屢次觸及俄羅斯國家戰略安全紅線，導致地區緊張態勢持續升級，俄烏局勢逐漸滑向失控的邊緣。2022 年 2 月 21 日，俄總統普京簽署行政令正式承認烏克蘭東部的頓涅茨克人民共和國和盧甘斯克人民共和國為獨立主權國家，並在命令下達後第三天就以“去納粹化”“去軍事化”名義發起了對烏克蘭的特別軍事行動。震驚世界的俄烏戰爭全面爆發，其不僅重塑了歐亞地緣格局，更是俄歐走向決裂的重要轉折點。實際上，2022 年俄烏戰爭是 2013 年俄烏衝突、2014 年克里米亞事件的升級與延續，其都是俄羅斯與西方陷入僵局的映射。自 2014 年以來，歐洲委員會及其成員國進一步向北約和美國靠近，對俄羅斯進行政治制裁和威懾。歐洲委員會議會大會更是明確表明其反對俄羅斯吞併克里米亞的立場。同時，伴隨著其他成員國的頻繁譴責，俄羅斯代表團在歐洲委員會議會大會的投票權一度被剝奪。歐洲委員會的地緣政治轉向日趨明顯，逐漸偏離了其推動人權、民主與法治的初衷，轉而成為傳播西方國家意識形態的工具。這種政治轉向輻射至其下屬人權法院，並激化了法院活動的政治化傾向，特別是它在處理烏克蘭問題時所表現出的雙重標準。儘管俄羅斯試圖通過司法對話、政治對話等方式積極探尋合法妥協之路，但政治與安全、主權與人權問題上根本的立場分歧致使俄與西方的政治關係緩和未果，反而日趨緊張。俄羅斯的歐洲司法一體化進程一再受挫。最終，俄與西方滑落到地緣政治鬥爭的窠臼並導致了戰事的爆發，俄羅斯的一度渴求融入西方的夢想徹底破滅。針對俄發起的軍事行動，作為維護歐洲人權、民主和法治的重要組織，歐洲委員會迅速作出反應，暫停了俄羅斯在法定機構中的代表權。除非俄羅斯停止軍事行動，否則俄羅斯將面臨被排除在

澳門法學 2025年第2期● 224 ●歐洲委員會之外的真正威脅。作為回應，2022 年 3 月 15 日，俄羅斯外交部援引歐洲委員會規約第7 條，宣佈立即退出《歐洲人權公約》，不再接受人權法院的管轄。3 月 16 日，俄羅斯總統簽署法律，宣佈終止包括《歐洲人權公約》在內的，與歐洲委員會有關的 21 項國際條約。同年 7 月俄羅斯常駐歐洲委員會代表團關閉。2023 年 2 月 16 日，俄羅斯國家杜馬進一步終止了上述 21 個國際文件在俄羅斯的效力。這標誌著俄羅斯正式退出歐洲委員會。俄羅斯退出歐洲委員會，是國際政治格局中的一個重大事件。它不僅對俄羅斯自身的外交關係和國際形象產生深遠影響，也對歐洲地區的政治生態、人權對話機制以及國際組織運行規則等方面帶來了諸多不確定性。一方面，它加劇了歐洲內部的分裂，一定程度上削弱了歐洲委員會維護人權和民主的能力；另一方面，它也反映了國際關係中日益增長的緊張和不信任。其不僅標誌著一個時代的結束，也預示著國際社會可能面臨更多挑戰。同時，需要指出的是，俄羅斯被驅逐退出歐洲委員會是更廣泛的政治衝突的延伸，而非俄羅斯本身對人權法院的法律批判及其權威性的質疑的結果。《歐洲人權公約》的終止和拒絕人權法院的管轄只是地緣政治衝突背景下俄羅斯與西方衝突在政治、司法領域的映射。當然這也意味著俄羅斯歐洲司法一體化進程的終止。未來，如何在尊重國家主權和追求共同安全之間找到平衡點，仍是國際社會必須面對以及俄羅斯亟需解決的問題。（二）俄歐決裂後俄羅斯的應對憲法監督機構是國家法律主權的守護者。它肩負著保護憲法秩序、基本人權和自由的崇高使命，並被要求在其決策中體現構成國家憲法特徵的法治、正義和人道主義理念。維護和發揚國家憲法認同（憲法特性）是確保國家獨立和形成多極民主世界秩序的主要條件之一。佐爾金表示，當前國家間的競爭、國際關係中的衝突加劇，“西方集體正在尋求擴大對獨立國家事務的干涉，將自己關於世界價值觀和原則的想法強加於他國，而這些想法往往從根本上與我們的價值觀和原則相悖”“有必要深入瞭解國家文化代碼和憲法認同的參數”。[29]1. 保護傳統價值觀以應對全球主義和地緣政治變化在地緣政治變化和國家間衝突的背景下展開的國際法危機只能通過發展自己的憲法主權來克服。在這種情況下，俄羅斯依靠自身的價值觀使其能夠有效保護公民的權利和自由，但有必要將民族意識形態的概念引入憲法體系。當前俄羅斯已依據 2020 年《憲法》以及 2022 年頒佈的第 809 號總統令“關於批准保護俄羅斯傳統精神和道德價值觀的國家政策基本原則”（以下簡稱《基本原則》）建立了保護精神和道德價值觀的法律機制。《基本原則》強調需要採取緊急措施保護傳統價值觀。而若想要把上述價值觀轉化為法律層面，首先要基於這樣一個事實，即俄羅斯是一個主權合法的社會國家，為所有公民的建設性、創造性活動創造了平等的起始條件。2020 年《憲法》的通過推動了全俄傳統價值觀的憲法化，為俄羅斯憲法—法律發展注入了新的動力。該修正案的核心是改善公共權力組織的監管。而隨後發生的事件，尤其是 2022 年 2 月以來發生的事件，證實了憲法修改的及時性。該修正案要求任何公共權力機關活動都必須以法治原則，承認人、人的權利和自由是國家的最高價值，民主、權力分立與制衡原則、公平正義原則為基礎，對憲法文本的公理（共同構成憲法認同的價值觀）和制度（憲法權力模式）進行全面更新。其中需要特別指出的是，2020 年《憲法》若干修訂和新增條款所涵蓋的團結（солидарностиь）的價值觀。其也可視為此次憲法文本更新的哲學基礎。為實現法律的最佳狀態，有必要將個人自由[29] Иванов А. А. Конституционный суверенитет Российской Федерации обеспечит соблюдение прав и свобод граждан на фоне кризиса международного права // Материалы конференции «Конституция и конституционный контроль: развиваем доктрину и совершенствуем практику». СПб.: Изд-во ПМЮФ. 2023. С. 15–25.

● 225 ●俄歐主權與人權博弈和社會團結的原則結合起來。在談到人權的優先性時，應謹記人權與公共利益並不是簡單的競爭關係，而是辯證的互動關係，因為公共利益是實現人權的必要條件。從法律角度看，這種互動意味著在公共利益和私人利益之間實現合理的平衡。而團結的憲法理念使我們有理由重新思考對許多社會關係進行法律調節的方法（無論是在概念上還是在與具體機制的關係上），同時也意味著需要更深入地理解人權與保護人權間的聯繫。同時，面對全球化進程已經將必須形成全球法律秩序、全球法律以及全球法律理解提上議程的事實，佐爾金認為，對法律的理解不能僅建立在自由主義——個人主義方法的基礎上，也就是說，不得不考慮團結作為一種以協調全球互動中所有參與者的利益和價值觀為導向的方法，其表示有必要從概念上對自由——個人主義的法律理解加以制衡，並相應地在國家《憲法》中落實相關規定。[30]2. 以俄聯邦憲法意識形態築牢國際法危機背景下公民權利保護防線“憲法主權是一個新的憲法法律範疇，我們必須更多地談論憲法主權以及憲法與國際法規範的關係。”[31] 憲法使俄羅斯國家服從法治，走上憲政道路。一方面，國家層面而言，憲法的整合功能是確保社會和諧、政治穩定和可持續發展的最重要因素；另一方面，在超國家層面，憲法體現了對國家的自主性和獨立性（主權）的堅定維護，彰顯了國家在國際關係中的自主權和平等地位。憲法是社會妥協的憲制性確認，是不同社會力量在國家意志和議會程序框架內締結的一種“社會契約”，包含為國家可預見的歷史未來而設計的法律決策的潛力。憲法文本所固有的深刻法律意義是在世界憲法實踐所接受的“活憲法”原則框架內，通過現行的（“進化的”）憲法解釋和個別修正案來揭示的。俄聯邦憲法法院正是以這種方式踐行憲法。所謂《憲法》就是一種統一的意識形態，使公民社會能夠在一種“社會契約”的基礎上團結起來。正如涅爾謝揚茨（В. С. Нерсесянц）院士所言，俄聯邦《憲法》的精神內涵是“具有普遍約束力的國家價值觀，表達了俄羅斯憲政—法治國家的意識形態內容和目標”，故本質上憲政主義可謂是一種“泛國家性、超黨派性的意識形態和综合性的全民理念”。[32] 對此，佐爾金也表示，“憲法不允許也禁止國家意識形態……憲法就是意識形態，不需要更多”“我們必須成為基本法規定的愛國者”。[33] 這種意識形態既符合民主、法治、社會和世俗國家的憲法原則，又符合憲法和法律制度普遍化的現代趨勢，反映了特定國家憲法特徵的憲法法律秩序。其主要是針對國家本身，並直接規定了國家必須履行的義務。“某種程度上，它是國家為個人和社會利益進行自我約束的制度。”[34]就其本質而言，憲法意識形態是國家自身活動（包括規則制定）的標準。一方面，憲法意識形態通過立法轉化形成具有約束力的法律規範，進而規制其他法律關係主體的行為，並最終滲透至法律適用領域；另一方面，憲法意識形態通過法教義學範疇得以具象化，表現為將最高層次且具有普遍價值的價值觀融入法律規範，確保其對國家、公民和整個公民社會具有普遍約束力。可以說，當前仍在持續進行的對烏特別軍事行動並不僅僅是一場軍事戰爭，更是一場意識形態鬥爭。綜上所述，基於地緣政治變化、國家間衝突、國際人權機制淪為西方政治工具的背景，以及俄羅斯退出歐洲委員會，人權法院的管轄權不再適用的事實，俄羅斯對人，人和公民權利和自由的[30] Зорькин В. Д. Конституционная идеология — это система самоограничения государства // РАПСИ. 12.12.2023.[31] Иванов И. И. Эволюция конституционного текста и конституционный контроль: Опыт Российской Федерации // Материалы Конференции «Конституция и конституционный контроль: развиваем доктрину и совершенствуем практику» в рамках XI ПМЮФ. Санкт-Петербург. 11 мая 2023 г.. С. 45-52.[32] См. Нерсесянц В. С. Конституционализм как общегосударственная идеология // Коституционно-правовая реформа в Российской Федерации. 2000. №. 2000. [33] Председатель КС назвал Конституцию единственной идеологией в России // РИА НОВОСТИБ. 26.06.2024.[34] Зорькин В. Д. Конституционная идеология — это система самоограничения государства // РАПСИ. 12.12.2023.

澳門法學 2025年第2期● 226 ●保護主要是立足於傳統價值觀和憲法意識形態，通過國家司法保護手段來確保的，即根據侵犯公民憲法權力和自由的控訴或法院審理具體案件並向憲法法院提出憲法申訴對適用於具體案件的法律和其他規範性文件的合憲性進行審查。憲法法院作為保護憲法秩序、基本人權和自由的國家最高憲法監督機構，其在國家人權保障機制中依舊發揮著不可替代的作用。結語俄羅斯與歐洲在主權與人權問題上的分歧和博弈，反映了《歐洲人權公約》與國家憲法秩序間、人權法院管轄權與國家主權、人權普遍性與文化特殊性、人權法院判決與憲法認同 / 國家認同間難以調和的衝突與矛盾，揭示了國際法與國內法之間的張力，尤其是在涉及國家主權和憲法認同的敏感領域。面對衝突與矛盾，俄羅斯通過司法對話、政治對話等方式積極探尋合法妥協之路，雖最終以俄羅斯退出歐洲委員會告終，但其經驗表明，國家在追求國際人權標準的同時，應確保其憲法和法律體系的主權性；應保護傳統價值觀以應對全球主義和地緣政治變化；應以俄聯邦憲法意識形態築牢國際法危機背景下公民權利保護防線。當前，俄羅斯與西方的政治關係依舊充滿張力，全球的地緣政治也面臨諸多不確定因素，退歐後的俄羅斯應如何處理與人權法院的遺留問題，以及如何在尊重國家主權和追求共同安全之間找到平衡點仍然是學者們值得進一步思考的問題。  Abstract: In the early years following the dissolution of the Soviet Union, independent Russia pursued a pro-Western European-Atlanticism, supporting the judgments and legal positions of the European Court of Human Rights, and making efforts to align with European human rights and rule of law standards. However, as the political constraints imposed by the European Court of Human Rights in Russia-related cases gradually became more prominent, the applicability of its rulings, legal positions, and the European Convention itself in Russia faced increasing scrutiny. The Russian Federation Constitutional Court began to alter its legal stance, and the country subsequently amended the "Law on the Constitutional Court" to provide legislative support for the active defense of national sovereignty and the rejection of international court rulings. The relationship between Russia and Europe proceeded along a tortuous path, marked by conflict and compromise over sovereignty and human rights. However, due to fundamental differences on political, security, sovereignty, and human rights issues, Russia and the West ultimately fell into a geopolitical trap, leading to the rupture of Russia-Europe relations — Russia's withdrawal from the Council of Europe. Russia's efforts to balance national sovereignty, human rights, and collective security, both in theory and judicial practice, have entered a new historical phase.  Key words: Constitutional Court; European Court of Human Rights; European Convention on Human Rights; Sovereignty; Human Rights（責任編輯：張竹成）

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