編委會 主  任 : 唐曉晴 委  員 :（按姓氏筆劃排列） 王　禹 　杜　立 　邱庭彪 　李　哲 　汪　超 　於興中 唐曉晴 　涂廣建 　稅　兵 　翟小波 　趙國強 　蔣朝陽 劉建宏 　劉高龍 　駱偉建 　魏　丹主編 趙國強編輯部主任 唐銘澤責任編輯 黃競天 　勾健穎 　張竹成 　馬志遠 　張雨虹 　昝晨東學術顧問委員會（按姓氏筆劃排列） 王利明教授（中國人民大學） 田文昌律師（京都律師事務所） 范　健教授（南京大學法學院） 陳弘毅教授（香港大學法律學院） 徐國棟教授（廈門大學法學院） 孫憲忠教授（中國社會科學院法學研究所） 黃　進教授（中國政法大學） 葉　青教授（華東政法大學） 趙秉志教授（北京師範大學法學院） 廖義男教授（台灣世新大學法學院） 劉仁文教授（中國社會科學院法學研究所） 韓大元教授（中國人民大學法學院）

一、稿件選題：《澳門法學》是由澳門大學法學院主辦的綜合性中文法學學術期刊。創刊於 2005 年，逢 3 月、6 月、9 月、12 月出版。本刊歡迎澳門地區及境外的法律專家、學者、實務工作者賜稿，尤其歡迎以下類型稿件：1. 以貫徹、落實“一國兩制”過程中涉及的法律問題為研究對象之稿件。2. 以澳門、香港地區法律規範及相關法學理論為研究對象之稿件。3. 以中國區際法律制度比較為研究對象之稿件。4. 以當代法治社會中具有先進性、創新性、獨特性的理念或法律制度為研究對象之稿件。5. 以粵港澳大灣區、粵澳深度合作區政策與法律銜接模式為研究對象之稿件。本刊歡迎包括學術論文及譯文、案例評析等形式之來稿，篇幅原則上以 15000-20000 字左右為宜，具體格式要求請參見刊尾之《投搞格式與體例說明》。二、投稿審稿：本刊投稿郵箱為（macaulawreview@um.edu.mo），本刊將直接通過電子郵箱接收來稿。作者在滿三個月之後未收到本刊修訂或錄用通知的，可自行處理稿件。來稿須未曾在國內外其他出版物或網站上刊登和發表。本刊堅持以高學術標準評審來稿，除特約稿件及《澳門法制動態》專欄外，一律實行兩級評審制。第一級為編輯部初審，由本刊編輯部進行初審及篩選；第二級為專家匿名評審，對通過初審的來稿，交由本刊選定之相關學科專家進行雙向匿名評審。本刊對來稿保留增刪或修訂的建議權。對不接受本刊建議、或逾期未返回修改版本之稿件，本刊有權不予刊用。三、版權聲明：本刊尊重學術自由原則。來稿一旦刊用，只反映作者個人的觀點，並不必然代表本刊或主辦機構之立場。本刊所載文章，均由作者授予本刊專有使用權，任何轉載、摘登、翻譯或集結出版均須標明來源於本刊。本刊已成為北大法寶數據庫、中國知網 CNKI 海外版收錄期刊、國家哲學社會科學文獻中心收錄期刊、中國人民大學複印報刊資料轉載來源期刊。本刊授權上述合作機構通過各種方式和渠道推送、全文轉載或摘要刊載本刊內文。來稿一經本刊採用並刊登，則視為作者已同意上述聲明；若作者不同意，請在來稿中特別註明，本刊將做適當處理。稿 約

● 001 ●2025 年名家特約“一國兩制”實踐進入新階段的法治思考 ..................................................................韓大元 / 003論 文試論《聖經》中的審判 ..................................................................................................喬 飛 / 018試論國際法迎來亞洲時代 ..............................................................................................熊建明 / 034同性同居者人工生育撫養權歸屬的認定 ......................................................................熊靜文 / 053食品監管瀆職罪司法適用研究 ......................................................................................范雪珂 / 067——以《刑法修正案（十一）》第45條規定為視角保護規範理論的本土化條件 ..........................................................................................何天文 / 079數字法學研究論刑事算法開示制度 ............................................................................................................................張培錚 / 097人工智能大模型時代算法的專利保護 ............................................................................................溫廷婷 / 119港澳法治研究澳門特色“一國兩制”的治理經驗：以《澳門基本法》為中心 .........................................戴激濤 / 132澳門公共資本企業法律制度立法之解析 ......................................................................廖志漢 / 146澳門民法上生命衝突的超法規緊急避險 ......................................................................吳奇琦 / 157從違反民事訴訟善意原則的案例中論當事人與其訴訟代理人的惡意訴訟責任 ......蘇兆基 / 168區際法治研究澳門區際協議的界定、效力及程序規制 ......................................................李 毅 項京豫 / 185第 1 期 （總第 59 期）

● 002 ●2025 No.1 (Serial No.59)[Invited Article]Legal Reflections on the New Stage of “One Country, Two Systems” Practice ..................... Han Dayuan / 003[Articles]On the “Judgment” in Bible .......................................................................................................... Qiao Fei / 018On International Law Ushering in the Asian Era ...............................................................Xiong Jianming / 034Determination of Parental Rights and Custody in Assisted Reproductionin Same-Sex Partners .......................................................................................................... Xiong Jingwen / 053Research on the Judicial Application of the Crime of Food Supervision Dereliction of Duty——from the Perspective of Article 45 of the Amendment (XI) to the Criminal .....................Fan Xueke / 067On the Conditions of the Localization of the Protection Norm Theory ...................................He Tianwen / 079[Digital Law Studies]On the Disclosure System of Criminal Algorithms ............................................................Zhang Peizheng / 097Patent Protection for Algorithms in The Era of AI Large Models ..........................................Wen Tingting / 119[Hong Kong and Macao Legal Studies]The Governance Experience of Macao’s Characteristic “One Country, Two Systems”: Centered on the Basic Law of Macao ..................................................................Dai Jitao / 132An Analysis of the Legislative Framework for Public Capital Enterprises in Macao ............. Lio Chi Hon / 146Supralegal Necessity for Conflict between Lives in Macau Civil Law.....................................Ng Kei Kei / 157Exploring the Legal Responsibilities of Parties and Their Litigator for Malicious Litigation from Cases of Breach of Good Faith in Civil Litigation ..........................................................Sou Sio Kei / 168[Interregional Legal Studies]Definition, Validity, and Procedural Regulations of Interregional Agreements in Macau .....................................................................................................................Li Yi & Xiang Jingyu / 18

● 003 ●在澳門回歸祖國 25 周年之際，習近平主席親臨澳門出席慶祝澳門回歸祖國 25 周年大會暨澳門特區第六屆政府就職典禮，並發表了重要講話。在講話中習近平主席充分肯定了“一國兩制”在澳門取得的重大成就，提出了“一國兩制”實踐中必須把握的“四條經驗”，並著眼於澳門更好發揮“一國兩制”制度優勢，提出了“四點希望”。習近平主席從歷史、理論與實踐的高度，提出“當前和今後一個時期是以中國式現代化全面推進強國建設、民族復興偉業的關鍵時期，‘一國兩制’實踐也進入新階段”[1]。這是對“一國兩制”實踐的歷史方位與未來發展的重要論斷。本文結合學習習近平主席重要講話，主要從法治視角就“一國兩制”實踐進入新階段的背景與若干重大的法治課題，談幾點體會。一、“一國兩制”實踐進入新階段的法治背景在澳門考察期間，習近平主席對“一國兩制”實踐提出了新的理念與課題，其中重大的論斷就是“一國兩制”實踐進入了新階段。如何理解“新階段”？“新階段”具有哪些内涵與標誌？在 * 韓大元，中國人民大學法學院教授，法學博士。[1] 習近平：《在慶祝澳門回歸祖國25周年大會暨澳門特別行政區第六屆政府就職典禮上的講話》，載人民網2024年12月20日，http://politics.people.com.cn/BIG5/n1/2024/1220/c1024-40386644.html。韓大元* 摘  要 經過25年的實踐，“一國兩制”在澳門取得了舉世矚目的成就，形成了“一國兩制”的澳門特色。在澳門回歸25周年之際，習近平主席考察澳門並發表重要講話，提出“‘一國兩制’實踐進入新階段”的重要論斷，為“一國兩制”未來發展，包括法治發展提出科學指南。為了落實習近平主席講話精神，有必要從法治的視角對“一國兩制”實踐進入新階段的重大命題進行學理化闡釋。本文選取“一國兩制”價值理念、憲法與基本法確立的憲制秩序、“原有制度和生活方式五十年不變”、中央全面管治權與特別行政區高度自治權、國家改革開放與港澳國際化以及“一國兩制”作為自主知識體系的價值等命題進行學理探討。 關鍵詞 “一國兩制”方針 憲制秩序 高度自治權 對外開放“一國兩制” 實踐進入新階段的法治思考

澳門法學 2025年第1期● 004 ●“新階段”，“一國兩制”下的港澳法治發展将呈現哪些特點，將面臨哪些新挑戰？這些問題是需要從學術上進行探討的，特別是其中包含的法治元素。為了全面領會“一國兩制”實踐進入新階段的重大意義，首先需要思考提出這一重大論斷的時代背景。從“一國兩制”方針的提出到偉大實踐的不同發展階段都有其特定的時代背景與使命。早在20 世紀 50 年代，中國共產黨人在考慮解決台灣、香港問題時，力求突破西方傳統的制度和治理模式，努力消除不同制度之間的張力，尋求以和平方式解決歷史遺留問題。1978 年改革開放後，鄧小平將國家統一列為 20 世紀 80 年代需要完成的三大任務之一，並系統地闡述了國家統一與“一國兩制”的理念。1979 年 1 月 1 日中美建交，同一天全國人大常委會發表《告台灣同胞書》，向世界宣告中國政府和平解決台灣問題的大政方針。1981 年 9 月 30 日，在中華人民共和國成立 32 周年、辛亥革命 70 周年前夕，全國人大常委會委員長葉劍英發表了關於台灣回歸祖國、實現和平統一的九條方針 [2]。1982 年 1 月 11 日，鄧小平會見美國華人協會主席李耀滋談到祖國統一問題時明確指出：九條方針是以葉副主席名義提出的，實際上就是一個國家兩種制度。兩種制度是可以允許的。[3]1984 年 6 月 22 日，鄧小平會見香港工商業界訪京團时，再次系統地闡述“一國兩制”的核心要義，即“實行‘一個國家，兩種制度’，具體說，就是在中華人民共和國內，十億人口的大陸實行社會主義制度，香港、台灣實行資本主義制度”。他特別強調“我們對香港的政策長期不變，影響不了大陸的社會主義。中國的主體必須是社會主義，但允許國內某些區域實行資本主義制度，比如香港、台灣。”[4] 在“一國兩制”方針的指導下，1997 年香港回歸、1999 年澳門回歸，並取得了舉世矚目的成就。習近平主席的講話雖然是針對澳門回歸 25 周年講的，但其論述是基於“一國兩制”在港澳的成功實踐，是對“一國兩制”在港澳實踐經驗的總結，進一步豐富了“一國兩制”理論的內涵。“一國兩制”實踐進入新階段是以中國式現代化全面推進強國建設、民族復興偉業的必然要求。二十屆三中全會把以中國式現代化全面推進強國建設、民族復興偉業作為今後一個時期的關鍵課題。黨的十八大以來，中國共產黨成功推進和拓展了中國式現代化，並通過憲法為實現中國式現代化提供了堅實的憲法保障，明確了現代化國家目標的國家屬性。從早期的“社會主義工業化”話語、“四個現代化”表述，到“社會主義現代化建設”入憲，最終“社會主義現代化強國”成為國家目標，憲法中現代化話語的形成與演變成為憲法實施的核心內容。因此，以憲法為核心的法治是實現中國式現代化的重要保障，“一國兩制”實踐作為中國式現代化的重要內容，要適應社會主義現代化強國建設的需要，包括要適應完善社會主義法治體系的客觀需求。黨的二十大和三中全會已確立建設社會主義現代化強國和全面深化改革的總體目標，即到2035 年，全面建成高水準社會主義市場經濟體制，中國特色社會主義制度更加完善，基本實現社會主義現代化，為到本世紀中葉全面建成社會主義現代化強國奠定堅實基礎。在基本實現現代化的基礎上，到本世紀中葉，把我國建設成為綜合國力和國際影響力領先的社會主義現代化強國。到2049 年實現第二個百年奮鬥目標時，香港已進入“50 年不變”的新階段，澳門也迎來回歸 50 周年。毫無疑問，港澳回歸 50 年的成功經驗必將對我國建成富強民主文明和諧美麗的社會主義現代化強國注入新的內涵，推進國家治理體系與能力的現代化。因此，在新的發展階段，思考“一國兩[2] 九條方針中提出：國家實現統一後，台灣可作為特別行政區，享有高度的自治權；台灣現行社會、經濟制度不變，生活方式不變，同外國的經濟、文化關係不變。私人財產、房屋、土地、企業所有權、合法繼承權和外國投資不受侵犯。[3] 中共中央文獻研究室編：《鄧小平年譜：一九七五—一九九七》（下），中央文獻出版社2004年版，第797頁。[4] 《鄧小平文選》（第三卷），人民出版社1993年版，第58頁。

● 005 ●“一國兩制”實踐進入新階段的法治思考制”的實踐，我們應站在世界、國家未來發展的高度，不能把眼光只限定在港澳本地的發展。正如有學者指出“‘一國兩制’下的港澳地區，之所以是具有中國特色的特區，就在於一方面，它們已經是國家主權範圍的一部分，回歸到‘一國’之下，國家是它們的本；另一方面，它們仍然是原有制度體系中的一部分，繼續保持原有生活方式不變的情況下，仍然維護著與其他國家和地區的高度暢通性、便利性和開放性，這已經也成為了中國整體制度的一個有機組成部分，不僅成為了港澳本身，而且也成為整個國家的高水準開放的國際化平台與通道”。[5] 因為隨著基本實現社會主義現代化強國進程的加快，港澳如何更好地發揮作用，為強國建設、民族復興作出貢獻是“一國兩制”新階段的重要使命。“一國兩制”事業是中國特色社會主義制度的重要組成部分，我們是在實行社會主義制度的國家內實行“兩制”，任何時候要“堅持國家主權、安全、發展利益高於一切，落實中央全面管治權，任何時候不能動搖”。三中全會錨定的進一步全面深化改革總目標的實現過程中，港澳是不能缺場的，要融入國家發展大局，發揮“一國兩制”制度優勢與特色。這是“一國兩制”進入新階段的重要時代背景，需要我們提升對“一國兩制”與全面深化改革關係的認識，積極、主動地融入社會主義現代化強國建設的進程之中。“一國兩制”實踐進入新階段，將面臨著前所未有的不確定的國際環境與秩序，動蕩不安的國際政治對“一國兩制”發展帶來嚴峻的考驗。這是我們不得不面對的現實。對當前國際現實面臨的環境，黨的二十大已做出科學的研判，即“當前，世界之變、時代之變、歷史之變以前所未有的方式展開……世界又一次站在歷史的十字路口，何去何從取決於各國人民的抉擇”。進入新階段的“一國兩制”事業在百年變局下所面臨的各種挑戰是不可避免的。同時，面對新一輪科技革命和產業革命，面對人民群眾對美好生活的新期待，我們必須把改革開放推向前進。在不確定的國際秩序中，應通過港澳更加開放、高度國際化的制度優勢，服務中國在全球治理中發揮建設性的作用。二、“一國兩制”價值理念的國際意義在講話中習近平主席提出：“一國兩制”蘊含的和平、包容、開放、共享的價值理念，是中國的，也是世界的，值得共同守護”[6]。這是首次鮮明提出“一國兩制”的價值理念 8 字內涵，闡述了“一國兩制”核心要義，並把它定位在“是中國的，也是世界的”，進一步豐富了“一國兩制”的科學內涵，有助於提升“一國兩制”的世界意義與時代意義。這一論斷將國家、港澳與人類文明共同價值連接起來，賦予“一國兩制”更豐富的人類政治文明的意義，對未來“一國兩制”實踐提供了重要的理念與制度基礎。同時也向國際社會傳遞中國政府和中國共產黨堅定不移地堅持“一國兩制”的堅定意志和決心，回應了國際社會對“一國兩制”未來發展的合理關切，體現中國人民維護和平與法治的堅定信心。和平理念是“一國兩制”核心價值與精髓。中國共產黨在新中國建設的宏觀戰略思維中，將和平理念融入到國家治理體系，提出以和平方式解決歷史遺留問題的一系列思想與制度理念，逐步形成為“一國兩制”的和平觀，為世界塑造了以和平方式解決爭端的理念。鄧小平曾指出“‘一個國家，兩種制度’的構想是我們自己根據中國自己的情況提出來的，而現在已經成為國際上注意的問題了……世界上一系列爭端都面臨著用和平方式解決還是非和平方式來解決問題。總得找出個辦法[5] 黃平：《共同守護“一國兩制”蘊含的和平包容開放共用價值理念》，載《大公報》2025年2月11日，第A12版。[6] 習近平：《在慶祝澳門回歸祖國25周年大會暨澳門特別行政區第六屆政府就職典禮上的講話》，載人民網2024年12月20日，http://politics.people.com.cn/BIG5/n1/2024/1220/c1024-40386644.html。

澳門法學 2025年第1期● 006 ●來，新問題就得用新辦法來解決。香港問題的成功解決，這個事例可能為國際上許多問題的解決提供一些有益的線索。”[7] 當今世界，儘管各國實行不同的制度，但有一個基本的文明共識，即如何通過科技、思想與制度營造和平，讓全人類在和平的環境中過著有尊嚴的生活。可以說，“一國兩制”把國與國之間和平解決爭端的解決原理運用到主權國家的哲學範疇，在維護主權的原則下，以其高度靈活的互惠哲學構建具有創造性的和平理念與哲學命題。國際社會普遍認為，基本法拓展了和平共處原則的適用範圍。鄧小平創造性地把適用於國家間的和平共處應用到一國內部不同社會制度之間。他說，“和平共處原則用之於解決一個國家內部的問題，恐怕也是一個好辦法。根據中國自己的實踐，我們提出“一個國家，兩種制度”的辦法來解決中國的統一問題，這也是一種和平共處”。“和平共處原則不僅在處理國際關係問題上，而且在一個國家處理自己內政問題上，也是一個好辦法”[8]。在基本法的框架下，社會主義制度與資本主義制度長期和平共處，相互學習，豐富了和平共處原則的理論內涵。“一國兩制”的包容與開放性體現了中國共產黨人開闊的國際視野與政治智慧。港澳回歸以來之所以能夠保持長期繁榮穩定，得歸功於“一國兩制”這一偉大構想具有的包容和開放精神。為了實現國家統一，‘一國兩制’不急於去改變港澳的資本主義制度現實，而是“允許國內某些區域實行資本主義制度”[9]。港澳實行的資本主義制度同大陸的社會主義制度包容于‘一國’之內。如經濟發展要發揮社會各行各業各界的創造性，而創造性需要基於充滿活力的多元社會共識。在“一國兩制”下，不同的社會主體對不同社會議題的理性與自由的討論，有助於保持社會活力，有助於團結不同階層，有助於壯大最廣泛的支持“一國兩制”的愛國力量。夏寶龍主任在談包容性時指出，這種包容性，體現在價值理念的多元，無論持何種思想觀念、何種政治取態、何種宗教信仰，都可以在這裏自由地生活，體現文明的多樣性。可以說，“一國兩制”體現了最大的包容性哲學，也是我們凝聚社會共識的基礎。“一國兩制”的共享體現了人類共同的價值理念，意味著合作共贏、互利互惠，其成果值得中國與世界共同分享和守護。“一國兩制”是我國為世界發展提供的國際公共產品，是推動構建人類命運共同體的重要實踐平台。“國際公共產品”自然具有人類文明的共同價值，自然對各國投資者帶來實實在在的利益，通過港澳的發展，讓投資者分享改革開放帶來的紅利。在這個意義上，作為“國際公共產品”的“一國兩制”，讓大家共同成為“一國兩制”事業的攸關者與受益者，需要我們共同珍惜這一來之不易的文明成果。三、憲法和基本法確立特別行政區憲制秩序澳門回歸祖國 25 年的重要經驗之一是“以憲法和基本法為基礎的特別行政區憲制秩序更加穩固”[10]。可以說，澳門政治、經濟、社會、文化的發展以及澳門居民生活方式保持不變，其重要的基礎是憲法和澳門基本法確立的特別行政區憲制秩序的鞏固，堅定維護憲法在依法治澳中的根本法作用。憲法是制定澳門基本法的依據，也是澳門回歸 25 年來長期保持繁榮穩定的根本保障。從基本[7] 《鄧小平文選》（第三卷），人民出版社1993年版，第59-60頁。[8] 同上註，第96-97頁。[9] 同上註，第59頁。[10] 習近平：《在慶祝澳門回歸祖國25周年大會暨澳門特別行政區第六屆政府就職典禮上的講話》，載人民網2024年12月20日，http://politics.people.com.cn/BIG5/n1/2024/1220/c1024-40386644.html。

● 007 ●“一國兩制”實踐進入新階段的法治思考法起草過程看，制定澳門基本法的法律依據是國家憲法，以及憲法是特別行政區最高法的共識是非常清楚的。從法理上說，憲法是具有最高法律效力的法律，其他法律的制定必須以憲法為依據，不得同憲法相抵觸。在憲法與基本法關係上，憲法第 31 條是基本法制定依據。在 1993 年憲法修改過程中，曾有意見建議在序言或總綱中增加規定“一國兩制”方針的表述，中共中央在提出憲法修改建議時並未采納這一建議，理由在於“憲法第三十一條已為香港基本法和正在制定的澳門基本法提供了依據，可以不再作其他修改補充。”[11] 但不僅僅是憲法 31 條，而且從整體上說憲法是制定澳門基本法的依據，因為澳門基本法的內容還涉及憲法的其他條文。[12] 有學者指出，僅以憲法第 31條作爲根據在語意上完全排斥了其他條文可以作爲澳門基本法立法依據的可能，比如澳門基本法序言中就載明“根據中華人民共和國憲法”制定。[13] 事實上，除了憲法第 31 條外，還有許多憲法條文是澳門基本法的制定根據，這在第七章“對外事務”和第八章“基本法的解釋和修改”體現得尤爲突出，澳門基本法第 143 條和第 144 條有關基本法解釋和修改的規定根據憲法第 67 條制定。[14]在憲法與基本法關係上，在起草基本法的過程中內地與澳門委員形成了高度共識，不像香港基本法制定過程充滿爭議。從幾個基本法草案的內容看，除了一些文字表述的調整外，有關憲法與基本法關係的表述並沒有實質性的變化。如 1989 年 11 月 20 日通過的特別行政區基本法結構（草案）在序言的表述是，依據中華人民共和國憲法第 31 條，按照“一國兩制”的方針，設立澳門特別行政區；依據中華人民共和國憲法，制定澳門特別行政區基本法，維護國家主權和澳門的穩定與發展。1991 年 7 月 9 日基本法起草委員會第七次全體會議通過的基本法（草案）對憲法的表述是：……國家決定，在對澳門恢復行使主權時，根據中華人民共和國憲法第 31 條的規定，設立特別行政區。同時規定，根據中華人民共和國憲法，全國人民代表大會特制定中華人民共和國澳門特別行政區基本法……。這一草案基本確定了基本法序言中的憲法表述。1992 年基本法起草委員會第八次全體會議通過的基本法（草案）延續了 1991 年草案的表述。可以說，就目前的基本法起草資料看，憲法在基本法制定中的作用以及基本法序言中的憲法表述並沒有出現爭議，形成了以憲法為基礎的社會共識與國家認同。基於對憲法的高度共識，回歸以來憲法在澳門特別行政區治理以及依法治港中發揮了最高法、根本法與高級法的效力，並為澳門法律體系的統一性提供了穩定的憲法基礎。任何一個主權國家的憲法對其領土範圍內具有最高的效力，這是毋庸置疑的。憲法在澳門特區是否有效的問題，其實質問題應該是，憲法條款是否會由澳門特區的公權力機構在澳門範圍內予以實施。自澳門回歸祖國 25 年來，特區政府在依法施政中高度重視憲法對澳門治理中發揮的重要作用，以憲法為基礎實施澳門基本法。澳門“一國兩制”實踐的成功，就其法律基礎與治理哲學來說，最重要的是堅持憲法與基本法確立的權威，無論是行政機關、立法機關還是司法機關，其行使職權以憲法與基本法為依據。如國家憲法在澳門法院判決中的引用是積極的。據統計，截至到2024 年澳門法院已有 24 份判決書中引用憲法，其中終審法院引用 14 次。[15] 比如，在終審法院第7/2001 號案裁判書中，憲法第 31 條被澳門終審法院明確認作制定澳門基本法的依據。[16] 在中級法[11] 《中國共產黨中央委員會關於修改憲法部分内容的建議的説明》，載全國人民代表大會常務委員會辦公廳編：《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報（1993年卷）》，中國法制出版社2004年版，第129頁。[12] 肖蔚雲：《論澳門基本法》，北京大學出版社2003年版，第165頁。[13] 許崇德主編：《港澳基本法教程》，中國人民大學出版社1994年版，第18頁。[14] 王叔文主編：《澳門特別行政區基本法導論》，中國人民公安大學出版社1994年版，第90、96頁。[15] 以“中國憲法”和“中華人民共和國憲法”為關鍵詞在澳門特別行政區法院網站：https://www.court.gov.mo/zh/subpage/researchjudgments進行搜索，可以獲得24份裁判書。[16] 終審法院第7/2001號案裁判書，第17頁。

澳門法學 2025年第1期● 008 ●院第 223/2005 號案裁判書中，澳門中級法院合議庭在處理澳門特首的行政立法權的問題時，援引了憲法第 58、62、67、89 條等條款，作為解釋與適用基本法條款的某種參照或某種法律論證的資源。[17] 在 2014 年產生較大社會影響的“澳門特首選舉民間公投”案中，憲法同樣被澳門有關執法部門援引來支持其認定公投不合法的依據。司法機關在判詞中創造性地運用憲法及其原則，解決基本法實踐中遇到的憲法問題，如平等權的合理差別、集會遊行示威與表達自由邊界等。[18] 基於憲法原則與精神的判詞，容易形成社會共識，為澳門社會樹立國家意識與觀念，提供了法律指引。在終審法院第 346/2024 號案裁判書中，澳門終審法院援引憲法第 33 條第 3 款，論證澳門特區保安司在審核居留許可的過程中負有“尊重和保障澳門特區居民及非居民所享有的人權的憲法性義務”。[19]在“一国两制”发展新阶段，在維護憲法和基本法確立的憲制秩序中，要發揮對特別行政區本地法律的備案審查，以維護憲法和基本法權威。黨的二十大提出堅持和完善一國兩制“制度體系，維護憲法和基本法確定的特別行政區憲制秩序。”2023 年 12 月全國人大常委會作出的《全國人大常委會關於完善和加強備案審查制度的決定》總結了中國特色憲法監督制度的實踐經驗，為全面實施憲法，完善憲法實施制度體系提出了新理念、新機制與新舉措，其中包括完善特別行政區法律的備案審查機制。截至 2023 年 12 月 31 日，澳門特別行政區自成立以來共通過法律 383 件，行政法規 840 件，共計 1223 件。[20] 面對不斷增加的立法數量，如何確保本地立法符合憲法和基本法的要求，維護國家法治統一，需要將特別行政區本地法律的審查納入國家統一的備案審查體系是完善憲法實施制度體系的重要內容。對此，學界開展了學術研究，提出了有益的觀點。如有學者探討特區本地法律備案審查權的屬性，[21] 也有研究試圖在基本法框架下構建出澳門本地法律審查機制的制度細節，[22] 另有研究試圖在港澳比較中提取出澳門本地司法審查與中央監督權之間的關係，[23] 還有研究聚焦基本法第 17 條能否作為“兩制”接口的功能定位，拓展了學界對特區本地法律備案審查機制的理解。[24] 近來也有研究著眼特區與内地備案審查機制的差異，就特區本地法律備案審查的啓動、程序和審查標準提出建議。[25] 這些探討對“一國兩制”下如何構建基於憲法和基本法的特區本地法律的備案審查提供了新的思路，但也留下了需要進一步研究的課題。比如，憲法和基本法共同構成特區憲制基礎，立法會制定的所有法律不得違反憲制秩序。總結澳門回歸祖國 25 年的經驗，推進澳門本地法律備案審查過程中“要堅守‘一國’之本、善用‘兩[17] 中級法院第223/2005號案裁判書，第79頁。[18] 終審法院第95/2014號案裁判書，第3-9頁；終審法院第100/2014號案裁判書，第7-10頁。[19] 終審法院第346/2024號案裁判書，第7-8頁。[20] 朱力宇、彭君：《澳門立法轉型研究》，三聯書店（香港）有限公司2024年版，第144頁。[21] 參見胡錦光、劉海林：《論全國人大常委會對特區立法的備案審查權》，載《中共中央黨校（國家行政學院）學報》2019年第3期，第65-78頁。[22] 參見張強：《中央對澳門特區法律備案審查的機制探討》，載《廣州大學學報（社會科學版）》2018年第7期，第49-54頁；李峥：《論中央對特區立法備案審查制度的完善路徑》，載《港澳研究》2022年第4期，第17-30頁。[23] See Judith R. Krebs, One Country, Three Systems? Judicial Review in Macau after Ng Ka Lling, 10 Washington International Law Journal 112, 112-146 (2000).[24] 參見孫成：《備案審查制度在香港的運行空間》，載《港澳研究》2023年第3期，第15-33頁；楊曉楠：《“一個制度體系，兩種備審方式”：全國人大常委會對特別行政區本地法律的監督》，載《中國法律評論》2024年第3期，第186-200頁。[25] 參見胡錦光、蘇鍇：《特區本地法律備案審查的啓動、程序和標準探析》，載《澳門法學》2024年第3期，第78-93頁。

● 009 ●“一國兩制”實踐進入新階段的法治思考制’之利”。[26] 根據澳門基本法序言第 3 段和第 11 条的規定，特區法律秩序呈現出憲法、基本法、本地法律由高到低的位階關係，宪法整體构成基本法的制定根據，特區任何法律、法令、行政法規和其他規范性文件均不得同基本法相抵觸。在這樣的位階關係下，維護特區憲制秩序首先就需要維護作爲“一國之本”的憲法。爲了充分發揮“兩制之利”，“基本法在宪法允许的情况下，对宪法作了许多变通规定。因此，实施基本法也就是实施宪法，即实施那变通了的宪法。”[27] 就此而言，透過審查特區本地法律是否與澳門基本法相抵觸，以憲法和基本法為基礎的特區憲制秩序得以維護。因此，根據澳門基本法第 17 條，澳門特區立法會制定的法例，須提交全國人大常委會備案，而後者有權審查該法例是否符合基本法上有關“中央管理的事務”或“中央和澳門特別行政區關係”的條款。如認為不符合，則有權將該法例發回特區立法機關。在審查過程中，如何理解基本法上相關條款的含義，基本法與國安法的關係，可能需要引入憲法或其他相關法律資源以幫助判斷，确保憲法發揮規範作用。在備案審查中，對特區法律備案審查的基準是基本法，但不排斥必要時進行合憲性判斷。在審查過程中，發揮憲法的作用是十分重要的，也是依法治港、依法治澳的客觀需要。在一定意義上說，現行研究僅將特區立法備案審查權界定為“違反基本法審查權”並不全面，需要拓展其規範邊界。因此，如果缺乏對特區立法備案審查權中憲法審查的引入，那麼特區備案審查制度的運行是不完整的。另外，為了完善特區法律備案審查機制，需要推動港澳備案審查的具體程序機制。總之，基於憲法的認同是落實“一國兩制”方針、實施基本法的法律基礎和政治基礎，也是“一國兩制”實踐的根本保障。只有回到憲法的基本原則、制度體系與規範體系，我們才能全面、準確地理解和把握“一國兩制”的歷史原點與核心要義，充分發揮憲法在依法治港中的根本法地位，才能從國家憲制高度正確認識基本法與“一國兩制”意義。四、落實中央全面管治權與充分保障特別行政區高度自治權習近平主席在講話中強調“落實中央全面管治權，任何時候都不能動搖。同時，尊重‘兩制’差異，充分保障特別行政區高度自治權”[28]。在“一國兩制”發展的新階段，如何依照憲法和基本法，正確把握全面管治權與高度自治權的關係，對於落實“一國兩制”方針，處理好中央與特區的關係，完善“一國兩制”制度體系具有重要意義。對中央全面管治權與特別行政區高度自治權的關係，學界發表了不少研究成果，但仍有一些爭議，實踐中也出現了新的問題。要正確認識中央全面管治權，需要準確把握中央全面管治權的“全面性”的含義。首先，中央“全面管治權”是“全面的”，不是“部分的”，是一個主權國家對其領土範圍內的一切地區所有方面都擁有管治權。中央依法擁有對特別行政區的全面管治權，既包括中央直接行使的權力，也包括授權特別行政區依法實行高度自治。其次，這裏講的“中央”一詞泛指中央國家權力機構，包括全國人大及其常委會、國家主席、中央人民政府、中央軍事委員會等，不僅僅指中央人民政[26] 習近平：《在慶祝澳門回歸祖國25周年大會暨澳門特別行政區第六屆政府就職典禮上的講話》，載人民網2024年12月20日，http://politics.people.com.cn/BIG5/n1/2024/1220/c1024-40386644.html。[27] 許崇德：《簡析香港特別行政區實行的法律》，載《中國法學》1997年第3期，第23頁。[28] 習近平：《在慶祝澳門回歸祖國25周年大會暨澳門特別行政區第六屆政府就職典禮上的講話》，載人民網2024年12月20日，http://politics.people.com.cn/BIG5/n1/2024/1220/c1024-40386644.html。

澳門法學 2025年第1期● 010 ●府。香港和澳門基本法第二章標題是“中央與特別行政區的關係”[29]。第三，全面管治權的管治（Governance）與管制（Government）雖一字之差，但含義不僅相同，管治是一種制度性理念，指管轄和治理，而管制強調控制或者限制，體現強制性管理。因此，中央全面管治權雖然不是法規範本身的表述，但體現國家主權意志，是中華人民共和國這一政治共同體意志的體現，可以理解為關於基本法上中央行使權力的政治與學術話語的概況，其概念本身具有基本法的規範基礎。也可以將澳門基本法上中央的憲制權力表述為“中央對澳門具有全面的管治權”[30]。基於中央行使的全面管治權的屬性與功能，中央對於特別行政區的高度自治權也行使監督權。實際上，全面管治權是憲法和基本法規定在實踐中運行的中央管治特別行政區所有權力體系的一個概括。因此，提出全面管治權的基本出發點就是維護“一國兩制”的最高原則，即維護國家主權、安全與發展利益，維護港澳的繁榮與穩定，從而在特別行政區全面落實憲法與基本法。正確認識中央全面管治權，必須在“依照憲法和基本法”語境下理解。習近平主席在《譜寫新時代中國憲法實踐新篇章——紀念現行憲法公佈施行 40 周年》一文中指出“依照憲法和基本法有效實施對特別行政區的全面管治權”。[31] 在認識中央全面管治權時要注意它前面是有一個定語，那就是“依照憲法和基本法”來有效實施中央對港澳的全面管治權。依法治港、依法治澳是全面依法治國的應有之義，是保障“一國兩制”行穩致遠的根本的法治保障，其前提是依照憲法和基本法，將特區治理納入由憲法和基本法共同確立的憲制秩序，其核心是維護憲法作為國家根本法的地位與最高法律效力。如前所述，憲法是特別行政區法律制度的淵源，國家憲法作為一個整體，具有效力上的完整性，脫離了憲法的最高性與有效性，特別行政區的法治都將成為無源之水、無本之木。因此，全面正確理解“落實中央對特別行政區的全面管治權”這一問題實際上是“如何依照憲法、如何依照基本法來有效實施中央全面管治權”的具體實踐問題。正確認識中央全面管治權，必須堅持落實中央全面管治權和保障特別行政區高度自治權相統一。習近平主席指出，“中央政府對特別行政區擁有全面管治權，這是特別行政區高度自治權的源頭，同時中央充分尊重和堅定維護特別行政區依法享有的高度自治權”[32]。落實中央全面管治權和保障特別行政區高度自治權是統一銜接的，也只有做到這一點，才能夠把特別行政區治理好。從法理上看，中央全面管治權是國家主權的體現，而高度自治權是中央的授權，兩者並不在同一個規範位階，但兩者的作用確實是互補的。在“一國兩制”實踐中，如何把握兩者相統一的標準？這是正確認識中央全面管治權的關鍵。如果片面強調中央全面管治權或者特別行政區高度自治權，這肯定不是相統一。對於落實中央全面管治權的領域，需要特別行政區高度自治權的配合，例如全國人大通過完善香港選舉制度的決定，全國人大常委會修訂基本法附件一、附件二，需要香港本地立法予以具體落實；另一方面，對於特區高度自治權的領域，若特別行政區治理出現了問題，特區自身無法有效解決時，中央可以依法積極行使全面管治權。正確認識中央全面管治權，要善於運用法治思維與法治方式，在法治的軌道上實現全面管治權[29] 在香港特別行政區國家安全條例的制定過程中，特區政府曾就《條例》中的“中央”的規範表述問題，曾向有关部门諮詢。《條例》第1部導言釋義中的“中央”表述為：中央（Central Authorities）指《中華人民共和國憲法》確立的憲制秩序下的中央政權機關，包括（但不限於）中華人民共和國全國人民代表大會及其常務委員會、中華人民共和國主席、中華人民共和國中央人民政府及中華人民共和國中央軍事委員會。[30] 喬曉陽：《論基本法》，中國民主法制出版社2022年版，第532頁。[31] 習近平：《譜寫新時代中國憲法實踐新篇章——紀念現行憲法公佈施行40周年》，載《人民日報》2022年12月20日，第1版。[32] 同上註。

● 011 ●“一國兩制”實踐進入新階段的法治思考與高度自治權的統一。黨的二十大報告指出，必須更好地發揮法治固根本、穩預期、利長遠的保障作用，在法治軌道上全面建設社會主義現代化國家。法治是實現中國式現代化的根本保障，也是堅持和完善“一國兩制”制度體系的必然要求。實現中國式現代化，無論是理論的視角，還是實踐視角，最終都要回到法治的軌道上來。落實中央全面管治權的根本路徑就是依據憲法和基本法，以法治凝聚最大的社會共識。近年來，針對“一國兩制”實踐中出現的新挑戰、新問題，中央堅持依法治港原則，採取了一系列重大舉措，如 2020 年至 2022 年全國人大及其常委會在維護香港特別行政區憲制秩序和法治秩序等方面做出決定（5 項）、制定法律（1 件）、修改法律（2 件）、解釋法律（1 件）。同時，近五年來，全國人大常委會在備案審查工作中對香港特別行政區報送備案的本地法律 127 件、澳門特別行政區報送備案的本地法律 104 件進行備案審查，維護國家法治統一，使港澳发展進入“一國兩制”的新階段。當然，在“一國兩制”新實踐中，我們需要進一步深入探索中央全面管治權依法落實的體制機制，比如如何完善行政長官“執行中央人民政府就本法規定的有關事務發出的指令”的程序、行政長官就香港特別行政區履行維護國家安全特定事項及時報告等程序機制等。既重視中央事後補救功能，同時也要強化中央事前必要的干預，以增強“一國兩制”下法治的穩預期與預防功能。五、保持“原有資本主義制度和生活方式，五十年不變”的辯證法在“一國兩制”的實踐中，要處理好“堅持”和“完善”的辯證關係，既要做到“全面準確”，又要做到“堅定不移”。港澳“一國兩制”實踐都進入後“25 年”，港澳社會，包括國際友人關注“一國兩制”未來走向，也有人擔心“一國兩制”今後是否會變化，如何變化等。由於“一國兩制”價值理念是“國際公共產品”，具有世界意義，大家對“一國兩制”發展提出的擔心、疑惑甚至善意的批評是正常的，對此我們應該採取包容、開放的態度。在“一國兩制”實踐的新階段，我們需要通過更深入的學術研究，增強社會各界對“一國兩制”的信心，以辯證思維解讀和認識保持“原有資本主義制度和生活方式，五十年不變”的規範內涵，以此凝聚廣泛的社會共識。作為一項前無古人的開創性事業，“一國兩制”需要在實踐中不斷探索。“一國兩制” 作為一項重大的制度創新，它與其他任何新生事物一樣，並無固定的樣本，也沒有一成不變的模式，需要經受實踐和歷史的檢驗，並需要在實踐中不斷探索並加以完善。“一國兩制”是充滿辯證法的制度體系，是具有開放性的理論體系。在“一國”與“兩制”、發展與安全、“內聯”與“外通”、包容和諧與社會共同體核心價值等幾對範疇的理解上，我們需要摒棄傳統的“對立”思維，要以發展的思維看待實踐中的問題。如在“一國”與“兩制”問題上，既要堅守“一國”，守護好“一國”，這是“一國兩制”的前提與根本，也是現代國家治理的基本常識。但同時也要堅定實行“兩制”，尊重“兩制”差異性，任何時候保持好港澳資本主義制度和生活方式。特別是不能改變特別行政區的居民熟悉的資本主義生活方式。這是“一國兩制”方針的應有之義。我們強調港澳融入國家發展大局，加快建設大灣區，其目的是要發揮各自制度的優勢與特色，發展新的制度增長點，並不是把資本主義生活方式改造為社會主義生活方式。如果“兩制”差異消失，或者淡化，或者相互不尊重，那麼“一國兩制”也就失去了應有的特色與制度動能。另外，如何在變與不變中不斷增強“一國兩制”動能是一個重大的理論問題。如何理解“五十年不變”問題上，港澳社會仍有一些不同的認識，把“不變”誤讀為“絕對的不變”、把合理的變

澳門法學 2025年第1期● 012 ●化與完善誤解為“兩制”發生了動搖等。“五十年不變”既是國家對特區的政治承諾，又因其規定在港澳基本法正文中具有規範效力，同時也受到基本法規範結構的約束。鄧小平 1988 年在會見海外友人時強調，“對香港的政策，我們承諾了一九九七年以後五十年不變，這個承諾是鄭重的……這不是信口開河。”[33] 在政治屬性之外，“五十年不變”由基本法第 5 條載明，文義上限定在“不實行社會主義的制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式”，在規範結構上與澳門基本法第 144 條有關基本法修改權的約束產生關聯。[34]“五十年不變”並非忽視對社會現實變遷的適應性，澳門基本法中就有諸多體現因時而變的條文，比如第 130 條就規定澳門特區政府可以“根據經濟條件和社會需要”對原有社會福利制度進行“發展和改進”，第 132 條規定澳門特區政府可以“根據需要和可能逐步改善”對各類民間組織的資助政策。規範層面上看，“不變”更多是著眼於保持澳門基本法的穩定性，主要體現在對基本法修改權的約束，尤其為“中華人民共和國對澳門既定的基本方針政策”提供保障。進一步的追問是，澳門基本法中的相關規定何以產生跨越世代的效力，理論上也是值得探討的問題。一種觀點主張，儘管立法者可能作古，但法規範的正當性與效力並未改變，只要規範效力根據沒有發生變動，舊憲法依舊可以約束當下。[35] 澳門基本法以憲法作爲自身效力根據，載明“五十年不變”的澳門基本法第 5 條在内容上體現著憲法第 31 條隱含的“一國兩制”方針，“五十年不變”的正當性基礎源自憲法效力的權威性。還有觀點主張，舊憲法為後人做出更佳決策提供基礎，因此具有約束後人的正當性。[36]“一國兩制”在澳門的實踐體現出強大生命力，“五十年不變”有助於從“一國兩制”的長期實踐中積累有益經驗，為當下發揚“一國兩制”制度優勢提供保障。進入新階段的“一國兩制”實踐應在“變”與“不變”關係上，回到常識，回到“一國兩制”的初心與使命。世界上沒有完美無缺的制度，任何制度，即便是成熟的制度體系也在實踐中不斷發展和完善。何況“一國兩制”作為史無前例的創新的制度，在面對新的環境與實踐時，越需要不斷完善自我。習近平主席強調，“‘一國兩制’具有顯著制度優勢和強大生命力，是保持香港、澳門長期繁榮穩定的好制度，是服務強國建設、民族復興偉業的好制度，是實現不同社會制度和平共處、合作共贏的好制度，必須長期堅持”[37]。堅持“一國兩制”是堅定不移的，這樣好的制度沒有理由變，也不可能變，因為“一國兩制”的形成與運行體現著辯證邏輯，保持著制度的生命力。早在 1984 年 10 月鄧小平針對“一國兩制”“五十年不變”問題，反復強調其內在的辯證法。他指出：“我們對香港的政策長期不變，影響不了大陸的社會主義。中國的主體必須是社會主義”，“最大的不變是社會主義制度不變”。[38] 對回歸後香港資本主義制度不變問題，他強調“中國堅持四項基本原則，但不會在香港這麼做。對能否實行‘一國兩制’總是會有人擔心的，其實用[33] 《鄧小平文選》（第三卷），人民出版社1993年版，第267頁。[34] 有學者論及香港基本法中“五十年不變”的意義時提出，“這個表達所控制的範圍就是‘國家對香港的基本方針政策’，而不變的規範意義就是要限制全國人大對《基本法》的修改權。”田雷：《“五十年的三種面孔——並論香港基本法的時間觀》，載《中外法學》2018年第3期，第789頁。[35] See Lillian R. BeVier, The Moment and the Millennium: A Question of Time, or Law?, 66 George Washington Law Review 1112, 1115 (1998).[36] 參見[美]史蒂芬·霍姆斯：《先定約束與民主的悖論》，載[美]埃爾斯特、[挪]斯萊格斯塔德編：《憲政與民主——理性與社會變遷研究》，生活·讀書·新知三聯書店1997年版，第265頁。[37] 習近平：《在慶祝澳門回歸祖國25周年大會暨澳門特別行政區第六屆政府就職典禮上的講話》，載人民網2024年12月20日，http://politics.people.com.cn/BIG5/n1/2024/1220/c1024-40386644.html。[38] 《鄧小平文選》（第三卷），人民出版社1993年版，第59頁。

● 013 ●“一國兩制”實踐進入新階段的法治思考不著擔心。我們這麼大一個國家是不會不講信用的。”[39] 他說“我們已經多次宣佈，一九九七年恢復對香港行使主權後，香港的現行制度五十年不變，我們採取這一主張是我國四個現代化的長遠目標聯繫起來考慮的”[40] 對“五十年”不變的原意，他曾多次明確表述，體現了他對“一國兩制”未來的信心，他說：“為了實現我們的發展目標，要更加開放。既然這樣，怎麼會改變對香港的政策呢？實際上，五十年只是一個形象的說法，五十年後也不會變。前五十年是不能變，五十年之後是不需要變。所以，這不是信口開河”。[41]鄧小平“一國兩制”科學構想中，“變”與“不變”始終是在辯證邏輯中形成與發展的。既然是辯證法，不存在不變的事物，“一國兩制”制度也是一樣的。在充分闡述“不變”的邏輯後，鄧小平強調“‘五十年’不變並不表示香港在回歸祖國後什麼都不會變、不能變或不應該變。“如果有人說什麼都不變，你們不要相信。我們總不能講香港資本主義制度下的所有方式都是完美無缺的吧？即使資本主義發達國家之間相互比較起來也各有優缺點。把香港引導到更健康的方面，不也是變嗎？向這樣的方向發展變化，香港人是會歡迎的，香港人自己會要求變，這是確定無疑的”[42]。鄧小平關於“五十年不變”的邏輯是辯證法，“資本主義制度和生活方式不變”的“不變”並不是絕對的不變。40 年後的今天，重溫鄧小平關於“五十年”不變的精闢論述，倍感親切。港澳回歸以來“一國兩制”取得的成就充分展現了辯證法的哲理。如香港回歸後，選舉制度中存在的漏洞與短板為依法治理香港帶來了一些體制機制上的障礙。為了“一國兩制”事業的順利發展，需要對不適應新形勢的選舉制度進行改革，完善政治體制。通過香港國安法的實施恢復了法治秩序，實現由亂到治的轉變，但要使“一國兩制”行穩致遠，需要對香港選舉制度進行改革，堵塞制度的漏洞，解決政治生態的亂象。為此，全國人大做出關於完善香港選舉制度的決定，確立了改革的基本原則與框架，並授權全國人大常委會對基本法附件一、附件二進行修改，以“決定 + 修法”的方式依法對選舉制度進行改革，以法治凝聚社會共識，使複雜的選舉制度改革順利落地，為香港政治體制的健康發展提供制度支撐。另外，基於“一國兩制”方針，香港不實行社會主義制度和政策，要保持港澳居民熟悉的資本主義制度和生活方式不變，這是堅定不移的。但資本主義制度本身也存在完善的問題，包括香港的自由市場經濟體制。無論何種形式的資本主義市場經濟體制，也要體現社會正義與平等理念，消除貧富差別，改善民生。如果固守傳統的自由市場經濟“體制”，追求所謂“自由”，忽視平等，無視民生，不能有效地解決住房、就業、以及養老等民眾關心的實際問題，那麼政府治理就會脫離民眾期待。總之，在“一國兩制”下，港澳資本主義制度也需要不斷完善，以積極有為的政策解決社會發展中深層次矛盾，該改革的機制也需要改革，使市場經濟發展適應“一國兩制”實踐新階段的要求。六、 發揮“一國兩制”在國家高水準對外開放中的重要作用著眼於澳門“一國兩制”事業發展與特別行政區的工作，習近平主席提出四點希望，即著力推動經濟適度多元發展、著力提升特別行政區治理效能、著力打造更高水準對外開放平台、著力維護社會祥和穩定。其中如何打造更高水準對外開放平台是健全港澳在國家對外開放中更好發揮作用的[39] 《鄧小平年譜：1975—1997》，中央文獻出版社2024年版，第1114頁。[40] 同上註，第970頁。[41] 《鄧小平文選》（第三卷），人民出版社1993年版，第267頁。[42] 同上註，第215-217頁。

澳門法學 2025年第1期● 014 ●關鍵點，也是落實“一國兩制”共同價值理念的客觀要求。“一國兩制”是改革開放的產物，也是完善高水準對外開放體制機制的重要內容。二十屆三中全會《決定》中將“一國兩制”事業發展納入完善高水準對外開放體制機制部分，並非是偶然的，實際上凸顯了“一國兩制”與對外開放的內在聯繫。對香港而言，要鞏固提升國際金融、航運、貿易中心地位，發揮好“超級連絡人”作用，必須健全在國家對外開放中更好發揮作用體制機制。畢竟“一國兩制”實踐進入新階段，面對複雜的地緣政治與“兩個大局”發展，我們需要從戰略思維和理論高度上思考發揮好“聯通”世界的橋頭堡作用。從某種意義上講，為國家進一步的對外開放發揮港澳獨特優勢是新階段“一國兩制”實踐的核心功能，其重要性不亞于保持國際金融中心、科技創新領域的貢獻，也是內地任何城市無法替代的，是“一國兩制”制度的獨特優勢。如香港繼續保持普通法制度，維護自由開放營商環境，以法治這一金色招牌參與全球治理；澳門立足“一個中心、一平台、一基地”，不僅拓展與葡語國家更廣泛的合作，同時要走向非葡語國家，讓世界看到具有澳門特色的“一國兩制”成功實踐。澳門基本法對提升澳門國際化提供了法治保障。如澳門基本法第 109 條規定，澳門特別行政區不實行外匯管制政策，澳門元自由兌換；第 110 條規定，澳門特別行政區保持自由港地位，除法律另有規定外，不徵收關稅；第 111 條規定，澳門特別行政區實行自由貿易政策，保障貨物、無形財產和資本的流動自由；第 112 條規定，澳門特別行政區為單獨的關稅地區等。基於“一國兩制”方針，也考慮到港澳的實際情況和需要，通過基本法授權，賦予特別行政區在經濟、文化領域以處理對外事務的權力。基本法規定，中央人民政府授權特別行政區依照基本法自行處理有關的對外事務。這裏“有關的對外事務”主要包括基本法第七章規定的對外事務、以及第五章、第六章中的相關規定。也就是，基本法在堅持外交事務屬於中央人民政府管理的原則下，依法賦予特別行政區以處理與本地有關對外事務的權力，以體現“一國兩制”的精神與包容性。根據澳門基本法，澳門特別行政區可在經濟、貿易、金融、航運、通訊、旅遊、文化、科技、體育等領域以“中國澳門”的名義，單獨地同世界各國、各地區及有關國際組織保持和發展關係，確定和履行有關協定。這種國際交往權有助於澳門提升國際競爭力，同時為國家的對外開放發揮“聯通”世界的作用。回歸祖國 25 年來，澳門同 120 多個國家和地區建立穩定的經貿關係，是 190 多個國際組織和機構的成員。習近平主席在講話中高度重視港澳在國家高水準對外開放中發揮的作用，強調“以更加開放包容的姿態，廣泛拓展國際聯繫，提升全球影響力和吸引力”。因此，在新的發展階段，港澳的發展更應當保持其國際化的優勢，以包容、開放與創新的理念搭建中國與世界對話、交流與合作的紐帶。在“一國兩制”實踐的新階段，為了打造更高水準的對外開放平台，需要大力提升國際傳播能力，以國際社會、外國人聽得懂的生動、立體的語言講好港澳故事、中國故事，增強“一國兩制”國際傳播的感染力，既要糾正對“一國兩制”的錯誤認知，但也要思考和改進傳統的傳播方式。以人的活動為中心，介紹港澳居民感受的資本主義生活方式。在一個充滿活力的城市，應該是人的創新與生活的城市。港澳之所以成為國際城市，吸引外國遊客，就是不同文化背景下的人們共同生活在一個城市，分享城市發展的紅利。我們需要把人的故事講出來，以人的生活方式，破解西方話語陷阱、認知偏見，要勇於探索，努力以“自塑”的中國形象破解“他塑”的中國偏見，創造以人為中心的“話語體系”，提升在全球的影響力。

● 015 ●“一國兩制”實踐進入新階段的法治思考七、“一國兩制”理論是中國自主知識體系的典範在當代中國的法學理論中，“一國兩制”理論是最具標誌性的自主學術話語，是中國自主知識體系的典範。我們要珍惜中國人民在中國土地上創造的這一獨特的知識體系，以學術話語凝練在“一國兩制”實踐中蘊含的哲理、學理與法理，以更加開放、自信的姿態與世界各國學者交流，將“一國兩制”的學術話語推向國際社會，與國際學術話語銜接，進入主流的話語之中，為國際學術界了解、研究“一國兩制”提供學術範疇與經驗。自主性法學知識體系的構建中，基於歷史的關照是十分重要的，無論是自主體系的目標設定還是具體構成要素，都離不開特定的歷史、文化與社會背景。我們要從中國實踐中提煉自主知識，推進學理化、學術化、體系化。比如，“一國兩制”是植根中國大地、具有濃厚中國政治文化底蘊，同時又體現主權、和平、包容與開放精神的國家制度體系。中國共產黨在追求與捍衛人類文明價值的過程中，在沒有任何先例的背景下，開創“一國兩制”，使之成為世界公認的人類文明的成果，其意義已超越中國，具有國際性。對這一原創性的中國憲法制度的生動實踐，我們需要以中國的學術語言與學術話語，凝練學術命題，使之成為原創性的中國思考與中國實踐。中國的學術界正努力構建植根於本土、面向中國實踐並對人類發展有貢獻的自主的知識體系，這已成為人文社會科學未來發展的重要目標和學術動力。但自主知識體系並不是封閉的，更不是僅僅本土化的學術範式，它是開放、包容與多元的知識體系，要立足於中國，以解決人類社會面臨的共同課題為其使命。中國的人文社會科學，包括法學在內，在自主的知識體系構建中做出了積極的努力，生產出不少學術產品，也有一些創新成果。但已有制度實踐中，具有自身理念框架與話語體系的標誌性成果就是“一國兩制”。作為史無前例的制度創新——“一國兩制”的成功實踐，積累了不少經驗和知識，這就需要學術界去提煉、概括和總結，並進行學理化詮釋，以學術話語探索具有解釋力與說服力的“一國兩制”理論範式。在新的發展階段，內地與港澳學者應積極挖掘“一國兩制”這一源自中華大地的嶄新的制度背後的歷史與理論邏輯，以中國鮮活的實踐豐富世界公法學體系，在知識變革的時代，讓世界分享“一國兩制”所蘊含的價值理念。基本法保障學術自由，寬鬆、自由的學術環境也是“一國兩制”下港澳保持創新與活力的基礎。當今世界不同制度的競爭力本質上是人才競爭力，為打造國際高端人才集聚高地釋放“一國兩制”紅利。為此，我們需要解放思想，敢於創新，以更加開放、自信的心態廣泛開展“一國兩制”領域的國際學術交流與合作。八、“一國兩制”塑造法文化多樣性在近三百年的文明史中，伴隨著現代民族國家的興起，工業革命與科技革命的發展，圍繞領土主權、意識形態、民族主義以及各種國家利益產生的爭端不斷，對人類文明帶來了空前的挑戰。人類開始嘗試跳出單一文明的途徑，走向多元的文明價值，告別“叢林文明”，走向“規則文明”，建構和平的世界秩序。 當今世界正處於百年未有之大變局，人類生活方式、國際政治秩序以及人類文明形態發生急劇變化，一百年來塑造的人類知識譜系正面臨著嚴峻挑戰。習近平主席指出：“當前，我國處於近代

澳門法學 2025年第1期● 016 ●以來最好的發展時期，世界處於百年未有之大變局，兩者同步交織、相互激蕩”[43]，這是對“世界歷史態勢做出的一個重大戰略判斷”[44]。面對世界百年變局，如何在新的人類文明形態和知識體系的演變中尋求實現中華民族偉大復興的思想來源，這是學術界，特別是法學界值得認真研究的重要課題。法學作為“經世濟民、經世致用”之學，曾回應了一百年來人類文明發展的法治需求，在新的歷史變革中也需要為轉型中的國際秩序與文明秩序提供有力的學理支撐。當今世界法治思想源流、基本範式與理論框架正面臨新的挑戰與重塑，我們需要在百年大變局下，尋求“一國兩制”下法治發展的新形態，需要從法治文明視角探求“一國兩制”的思想與價值。百年大變局下，不同傳統下的人本主義與古典自由主義，自由主義與新自由主義、社群主義與個人主義各顯身手，但無法有效回應數字時代法治，特別是權利發展提出的新需求。如國家對公民的生命權、健康權負有何種保護義務；國家權力在公共危機中如何得到有效規範；國家安全與公民自由之間如何保持協調；個體與共同體、國家與社會之間關係的反思；國家保護能力與人的尊嚴與隱私權；社會平等與不平等的反思；科技的盲目“崇拜”與人類生活方式的堅守；憲法對生命、健康的預防性保護的價值與反思等。另外，在基本權利體系與價值位階上，實踐不斷挑戰著傳統基本權利的價值性命題，如生命權與其他基本權利之間是否存在價值位階？傳統的基本權利衡量基準是否合理等問題。在新的實踐背景下，國家對公民的生命權、健康權的保護義務的優先性要得到有效保障。另外，百年大變局下，科技系統的封閉性與公共理性的缺失之間的衝突也是不可回避的。通過各種科技所帶來的生活經驗，人們認識到，科技始終是一把雙刃劍，它有造福於人類的一面，但同時科技也帶來了人類的困惑，盲目的科技“崇拜”會侵犯人的尊嚴、人的平等權，破壞人的生活方式。我們必須承認，面對大量的實踐問題，傳統法學知識體系是有缺陷的，不僅缺乏體系化，同時缺乏充分的解釋力，對此需要反思與更新。在這種新的挑戰面前，我們要發揮“一國兩制”多元法治文明的優勢。由於歷史和傳統等方面的因素，世界法律體系通常分為大陸法系、英美法系、伊斯蘭法系等。在“一國兩制”原則下，一個主權國家內允許存在不同的法系傳統，即內地實行社會主義法律體系，而在香港保留普通法傳統，而在澳門保留歐陸法傳統。基本法在多元法律體系的協調中，尊重法律傳統，避免用一種法律傳統代替其他法律體系。如香港基本法第 8 條規定，即香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留。這就是我們通常所說的“法律基本保留不變”。“一國兩制”塑造了不同法系、不同法律制度以及不同法律文化和諧共存，體現了法文化的開放、融合與多樣性，創造了世界法治體系的新制度形態，也成為比較法上的獨一無二的樣本。無論是回歸 27 年的香港法治，還是回歸 25 年的澳門法治，以其獨創性塑造了法治的多樣性。通過“一國兩制”方針、基本法實施，中国为世界法治多样性增添了来自中国的元素与概念，並对国际法律秩序产生重要影响。當然，在法治領域，我們也要總結經驗，正視存在的問題。如在澳門法律體系上，有學者在分析澳門法律體系以及立法佈局的基礎上，提出在立法中“保障公共權力運行的法律較多，保障公民基本權利的法律相對略少”[45]。2022 年 7 月 13 日至 15 日聯合國人權事務委員會第 135 屆會議審議了中國澳門特別行政區實施《公民權利和政治權利國際公約》有關規定情況的第[43] 習近平：《習近平談治國理政》（第3卷），外文出版社2020年版，第428頁。[44] 楊河：《世界處於百年未有之大變局的哲學思考》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》2021年第5期，第41頁。[45] 朱力宇、彭君：《澳門立法轉型研究》，三聯書店（香港）有限公司2024年版，第181頁。

● 017 ●“一國兩制”實踐進入新階段的法治思考二次報告。在審議中委員會關注了新聞自由、集會遊行自由、民主發展、國家安全、少數群體保護等。對性少數群體的權益問題，特區政府表示，在根深蒂固的傳統東亞社會中，關於保護性少數群體權利的問題，如對變性人的法律承認和家庭暴力是否適用於同性同居者，都是有爭議的，澳門也不例外。有必要積極開展包容性對話，將現有的法律制度和社會價值觀納入考量，以逐步促進對少數群體權利的保護。如何在國家安全與人權保障之間尋求合理的平衡，以更加開放、自信和坦誠的姿態與國際社會分享“一國兩制”下人權保障的進步與理念，以人權發展的生動故事讓國際社會了解當代中國人權發展道路的實踐是港澳需要共同參與的重要法治課題。 另外，經濟多元發展與經濟結構調整仍面臨諸多難題、老齡化與少子化形勢嚴峻、政府公共財政基礎需要夯實、住房、民生、青年就業等仍面臨新的挑戰。我們要在“一國兩制”方針下，充分地發揮特別行政區的活力，讓創新與活力成為新阶段的發展動能。法治的精髓是人的尊嚴與自由的保障，國家尊重和保障人權是法治國家的核心價值。中國式現代化的本質是人的現代化，而人的現代化根本在於人的自由解放，讓每個人享有自由與權利，讓社會充滿著創造力，啟動市場主體的創造力，讓港澳居民共享發展成果，增強社會穩定預期是值得我們深入研究的課題。  Abstract: Over the past 25 years, the implementation of “One Country, Two Systems” in Macao has yielded globally recognized achievements, giving rise to a distinct Macao model of this framework. Marking the 25th anniversary of Macao’s return to China, President Xi Jinping visited the region and delivered a keynote address, proclaiming that “the practice of ‘One Country, Two Systems’ has entered a new stage.” This pivotal statement offers a scientific roadmap for the future evolution of “One Country, Two Systems” particularly in its legal dimensions. To align with the spirit of President Xi’s speech, this paper seeks to provide a scholarly exploration of this significant transition from a legal perspective. It examines key propositions, including the core values of “One Country, Two Systems”, the constitutional order enshrined in the Constitution and the Basic Law, the commitment to preserving “the original system and way of life for 50 years,” the balance between the central government’s comprehensive authority and the special administrative region’s high degree of autonomy, the interplay of national reform and opening-up with the internationalized roles of Hong Kong and Macao, and the significance of “One Country, Two Systems” as an independent intellectual framework.  Key words: The Policy of “One Country, Two Systems”; Constitutional Order; High Degree of Autonomy; Open-Up（責任編輯：張竹成）

● 018 ●《聖經》是全世界發行量最大、譯本最多的一部典籍，也是被公認為對人類社會影響最大、最深的一部書。我國學界對《聖經》多有研究，但從法學視角進行研究的成果較少。然而，西方法律思想史中的自然法理論、司法公正理念、人權理論、人性尊嚴、法律至上等核心價值理念，均與《聖經》有千絲萬縷的聯繫，即便不是出自《聖經》原本，也是符合《聖經》思想的。[1] 對《聖經》進行法學研究，挖掘其中的思想寶藏，是中國法學學者應盡的本分。“審判”是《聖經》中極其重要的法律思想，目前法學界對這一議題的研究雖然有所涉及，但尚無對《聖經》中的“審判”作全面梳理、總結的成果。[2] 本文不揣淺陋，嘗試梳理、總結《聖經》中“審判”的諸種類型，以 * 喬飛，河南大學法學院教授，法學博士。本文係2022年國家社科基金一般項目“儒家‘自然法’思想研究”（項目編號：22BFX019）階段性成果。感謝匿名評審專家對該文提出寶貴的修改意見。[1] 參見[美]伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學出版社2003年版，第86頁。 [2] 截止成稿之日，筆者搜索到與“聖經中的審判”有關的學術成果有：陳林林：《上帝怎樣審判：旁白刑事訴訟維度中的上帝和<聖經>》，載《法學》2001年第3期，第17-19頁；龍宗智：《為什麼稱<聖經>是一部訴訟法教科書：司法審判在兩大文化中的意義比較》，載《法學》2003年第10期，第3-9頁；徐愛國：《解析<聖經>裏的法律思想》，載《法律科學》2004年第4期，第10-15頁；侯朝陽：《試析<聖經>中的審判觀念》，載《宜春學院學報》2009年第6期，第25-27、65頁；楊宜默：《<聖經>中的法律思想》，載《河南科技大學學報》（社會科學版）2012年第5期，第97-101頁；楊宇冠：《影響世界法制的<聖經>審判》，載《法律與生活》2012年第13喬飛* 試論《聖經》中的 “審判” 摘  要 “審判”是《聖經》極其重要的法律思想。就審判的主體而言，有“上帝對人的審判”和“人對人的審判”；就社會階層而論，有上帝對普通百姓的審判、對權力者的審判和對君王的審判；審判的事務對象，包括普通百姓的生活行為，也包括國家的行政、司法、立法等行為事項；按照社會的組成單元，有“上帝對個體的審判”和“上帝對國家、民族的審判”；按照審判對象的宗教屬性，有“上帝對外邦人的審判”和“上帝對選民的審判”；按照審判的時間屬性，有“歷史的審判”和“永恆的審判”。《聖經》中的審判都遵循“正義”原則，“審判”是上帝的“矯正正義”之舉，是其實現社會秩序的重要途徑。“審判”是上帝治理、管理人類的重要手段，從《聖經》的“審判”，亦可以管窺英美法系國家“司法治國”模式得以形成的原因。 關鍵詞 聖經 審判 正義 司法

● 019 ●試論《聖經》中的“審判”期藉此求教于方家。一、就審判的主體而言，有“上帝對人的審判”和“人對人的審判”（一）上帝對人的審判 “神是公義的審判者，又是天天向惡人發怒的神。”[3]“他來要審判全地，他要按公義審判世界，按他的信實審判萬民。”[4]“因為他來要審判遍地，他要按公義審判世界，按公正審判萬民。”[5] 聖經學者萊特論及上帝的審判：“如果上主確實是唯一的上帝，那麼，至終上主也必如此對待所有人，他的公義必定是普適性的。”[6] 因此，《聖經》中的上帝，是“審判”的上帝，其審判的對象，包括人間的所有人和一切事。上帝是宇宙及人類的創造者，[7] 也是世界及人類的管理者。基於其創造者的身份，上帝擁有對世界和人類的管理權，學界稱之為“上帝的護理”。[8] 審判，就是上帝護理世界與人類的方式之一。上帝審判人類的第一案，就是“家事案”，亦即將亞當、夏娃驅逐出伊甸園事件。亞當、夏娃由於偷吃分別善惡樹的果子，觸犯上帝禁令，被上帝審判，最終被逐出伊甸園，人類歷史因此受到深遠影響。上帝基於其無限的智慧，沒有世間法官“規則懷疑論”的困境，但依然在審判時詢問亞當：“莫非你吃了我吩咐你不可吃的那樹上的果子嗎？”[9] 明確指出其觸犯的實體性規範。同時，上帝基於其全知的屬性，知曉一切案情事實，在審判時並不存在世間法官“事實懷疑論”的困擾，但他仍給二人為自己充分辯護的機會，其審判誠為實質合理性與程序正當性的有機統一。這種審判模式，給後世人類的審判帶來極大的“程序正義”之示範效應。上帝擁有對人類的立法權、行政權和司法權：“因為耶和華是審判我們的，耶和華是給我們設律法的，耶和華是我們的王，他必拯救我們。”[10]《聖經》特別強調，“公義”是耶和華上帝最重要的屬性，因此耶和華上帝是廣行“審判”的上帝；“諸天必表明他的公義，因為神是施行審判的。”[11]“審判全地的主豈不行公義嗎？”[12] 改教家加爾文，特別強調上帝是公義的法官，會嚴厲地懲罰一切的罪。[13] 對人類施行審判，是上帝行使其主權的重要途徑。“你從天上使人聽判斷；神起來施行審判，要救地上一切謙卑的人。”[14]“上帝審判”主要體現為“糾問式”司法模式，即審判者主動追究犯罪，兼具起訴與審判兩種職能，如上帝對大衛王的審判，就被視為“耶和華訴大衛期，第61-62頁；楊宇冠：《<聖經>中的法律問題初探》，載《社會科學論壇》2017年第3期，第4-24頁；王思傑：《希伯來聖經中的審判研究》，法律出版社2017年版。[3] 《聖經·詩篇》7篇11節。[4] 《聖經·詩篇》96篇13節。[5] 《聖經·詩篇》98篇9節。[6] [美]萊特：《基督教舊約倫理學》，黃龍光譯，台灣校園書房出版社2011年版，第330頁。[7] Kenneth Barker, The NIV Study Bible, Genesis, Grand Rapids: Zondervan Publishing House,1995,p.27.[8] [荷]威廉默斯·阿·布雷克：《理所當然的侍奉》（第一冊），王志勇等譯，當代中國出版社2014年版，第318頁。[9] 《聖經·創世記》3章11節[10] 《聖經·以賽亞書》33章22節。[11] 《聖經·詩篇》50篇6節。[12] 《聖經·創世記》18章25節。[13] [法]約翰·加爾文：《基督教要義》（上冊），錢曜誠譯，孫毅、游冠輝修訂，生活·讀書·新知三聯書店2010年版，第10頁。[14] 《聖經·詩篇》76篇8節。

澳門法學 2025年第1期● 020 ●案”。[15]“耶和華向眾民施行審判；耶和華啊，求你按我的公義和我心中的純正判斷我”；[16]“你已經為我伸冤，為我辨屈；你坐在寶座上，按公義審判。”[17] 可見，上帝是主動審判人的上帝。上帝也會因人的呼求而施行審判，其審判也會呈現“控訴式”司法模式。“在他公義的法庭裏，凡是被壓迫的人都永遠享有上訴的權利。”[18] 如上帝應亞伯的控訴，審判了該隱；[19] 甚至人被殺害後，靈魂也可以向上帝喊冤控訴，上帝也必須公平審理。[20] 上帝對人的審判，在《聖經》文本中俯拾皆是，幾乎無處不在。（二）人對人的審判“人對人的審判”，可謂是“上帝對人的審判”的一種途徑，因為審判者的權力最終來源於上帝的授權。《聖經》記載了古猶太民族審判制度的發端；離開埃及不久，摩西就聽從岳父葉忒羅的建議設立了審判制度：“從百姓中揀選有才能的人，就是敬畏神（耶和華上帝）、誠實無妄、恨不義之財的人，派他們作千夫長、百夫長、五十夫長、十夫長，管理百姓。叫他們隨時審判百姓。”[21]審理的事由涉及生活中的各種糾紛：“兩個人的案件，無論是為什麼過犯，或是為牛，為驢，為羊，為衣裳，或是為什麼失掉之物，有一人說：‘這是我的’，兩造就要將案件稟告審判官，審判官定誰有罪，誰就要加倍賠還。”[22] 審判也是分層級的，大案、疑難案件要呈交摩西裁判，小事則可以由各級審判官自己裁判。[23]《聖經》記載了許多法官審判人的具體案例。以色列人離開埃及進入迦南的行程中，一部分人受到摩押女子引誘，向摩押神祇巴力獻祭敬拜，並與摩押女子行淫亂。這些行為，首先違背了“十誡”的第一條“除耶和華以外，不可有別神”，其次也違背了“十誡”第二條“不可跪拜偶像，也不可事奉他，因為耶和華上帝是忌邪的上帝”，再次還違背了“十誡”第七條“不可姦淫”。摩西吩咐審判官，對涉嫌這些行為的以色列人進行審判，判處死刑。[24] 又如，撒母耳作以色列士師時，“每年巡行到伯特利、吉甲、米斯巴，在這幾處審判以色列人。”[25] 大衛的兒子押沙龍在謀取王位時說：“恨不得我作國中的士師，凡有爭訟求審判的，到我這裏來，我必秉公判斷。”[26] 這是以公平審判的承諾爭取民心，為登基為王作預備。所羅門基於“神的智慧”，對兩個婦人爭奪孩子的案件進行審判，[27] 成為韋伯思想中“卡迪司法”的經典案例。這些都是“人對人的審判”。“人對人的審判”，需要遵守上帝吩咐的公義原則：“你們施行審判，不可行不義，不可偏護窮人，也不可重看有勢力的人，只要按著公義審判你的鄰舍。”[28] 上帝告誡法官，“你們聽訟，無論是弟兄彼此爭訟，是與同居的外人爭訟，都要按公義判斷。審判的時候，不可看人的外貌；聽訟[15] Richard H. Hierl, Justice and Compassion in Biblical Law, New York: The Continuum International Publishing Group Inc,2009, p.65.[16] 《聖經·詩篇》7篇8節。[17] 《聖經·詩篇》9篇4節。[18] Abraham Kuyper, Lectures on Calvinism, Peabody: Hendrickson Publishers, Inc.2008, p.77.[19] 《聖經·創世記》4章8-16節。[20] 參見《聖經·啟示錄》6章9-11節。[21] 《聖經·出埃及記》18章21-22節。[22] 《聖經·出埃及記》22章9節。[23] 《聖經·出埃及記》18章26節。[24] 參見《聖經·民數記》25章1-5節。[25] 《聖經·撒母耳記上》7章16節。[26] 《聖經·撒母耳記下》15章4節。[27] 參見《聖經·列王紀上》3章16-28節。[28] 《聖經·利未記》19章15節。

● 021 ●試論《聖經》中的“審判”不可分貴賤，不可懼怕人，因為審判是屬乎神的。”[29] 為了保證公義在人的審判中得到實現，人的審判需要貫徹“分權制衡”原則。這和上帝審判的“集權”原則大不相同，因為上帝是無限的，人是有限的；上帝可以行使無限的權力，人只能行使有限的權力。上帝是全智、全善的，其審判必定是全然公義、絕對正確的；人是智性有限、且有罪性的，其審判可能是不義、錯誤的。因此，需要從制度層面對人的審判加以防範。人對人行使司法審判權力，必須要接受制度和規則的約束。即使作為基督身體的教會，其審判也要有相應制度進行規範約束；教會法關於司法審判的規定，目的就是要保證司法審判合乎上帝的公義要求，因為遵循上帝旨意和維護上帝創造的秩序，是教會在地上最主要的使命。[30] 當代天主教會的法典是這些制度的結晶；《天主教法典》序文：“必須明白地區別教會權力的不同職務，即立法、行政及司法的職務，並且要適當地確定每一項職務由哪些機構來執行”，確立了“分權制衡”的教會治理原則。法典第六卷分別規定了罪罰的總則、分則等實體法內容，第七卷“訴訟法”分別規定了“訴訟總則”“民事訴訟”“特別訴訟”“刑事訴訟”等程序法內容。概言之，作為人世間的審判制度，至少要有兩個審級與合議制審判機制，法官必須獨立于雙方當事人，處於“客觀之第三人”地位，根據“客觀的實體規範”以及“公開的程序規範”進行審判，以確保審判公正無誤。二、就社會階層而論，有上帝對普通百姓的審判、對權力者的審判和對君王的審判（一）上帝對普通百姓的審判“耶和華起來辯論，站著審判眾民”；[31]“他要按公義審判世界，按正直判斷萬民。”[32] 從人的社會階層來說，百姓位處社會最底層，但普羅大眾並不天然就是正義的，人人都有罪性，都有可能觸犯上帝的“律法”，[33] 因此必然面臨上帝的審判。《聖經》中，當以色列民眾普遍不遵守律法時，上帝通過先知宣告他對百姓的審判：“地啊，當聽：我必使災禍臨到這百姓，就是他們意念所結的果子，因為他們不聽從我的言語。至於我的訓誨（或作“律法”），他們也厭棄了。”[34] 針對王國末期百姓的光景，耶和華上帝指出他們受審判的原因：“因為這百姓離棄我，在他們面前所設立的律法沒有遵行，也沒有聽從我的話，只隨從自己頑梗的心行事。”耶和華上帝宣告對以色列百姓的審判：“看哪！我必將茵陳給這百姓吃，又將苦膽水給他們喝。我要把他們散在列邦中，就是他們和他們列祖素不認識的列邦。我也要使刀劍追殺他們，直到將他們滅盡。”[35] 由於對耶和華的“話”或“律法”的不斷違犯，以色列百姓受到上帝的審判和報應，不僅經歷背井離鄉之苦，而且[29] 《聖經·申命記》1章16-17節。[30] 教會法對西方世俗國家的法律觀念與法律制度都產生了深遠影響；有關這一議題的研究，參見[美]哈羅德·J·伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統的形成》，賀衛方等譯，中國大百科全書出版社1993年版。[31] 《聖經·以賽亞書》3章13節。[32] 《聖經·詩篇》9篇8節。[33] “律法”特指由上帝頒佈、要求人遵守的“法律”。在《聖經》中，狹義的“律法”專指《摩西律法》即《摩西五經》，或稱“律法書”，廣義的“律法”則指上帝對人的一切規範性要求。如新教神學家、法學家梅蘭希頓就認為：聖經中的“律法”，就是“摩西五經、登山寶訓、基督的各個比喻和警句以及保羅書信所闡述的一套豐富的道德教訓。”參見[美]約翰·維特：《法律與新教：路德改革的法律教導》，鐘瑞華譯，中國法制出版社2013年版，第141頁。[34] 《聖經·耶利米書》6章19節。[35] 《聖經·耶利米書》9章13-16節。

澳門法學 2025年第1期● 022 ●還經受兵連禍結的淒慘命運。（二）上帝對官長以及宗教領袖的審判“神既審判那在高位的，誰能將知識教訓他呢？”[36] 地上的掌權者與領袖階層，也在上帝的審判之列。《聖經》記載，在古代以色列王國，上帝透過先知，對掌權者的罪行進行揭露和抨擊：“君王徇情面、審判官要賄賂，位分大的吐出惡意，都彼此結聯行惡。”[37] 因為權力階層的罪惡，先知發出國家滅亡的審判信息：“雅各家的首領，以色列家的官長啊，當聽我的話。你們厭惡公平，在一切事上屈枉正直，以人血建立錫安，以罪孽建造耶路撒冷。首領為賄賂行審判，祭司為雇價施訓誨，先知為銀錢行占卜。他們卻倚賴耶和華說：‘耶和華不是在我們中間麼？災禍必不臨到我們’。所以因你們的緣故，錫安必被耕種像一塊田，耶路撒冷必變為亂堆，這殿的山必像叢林的高處。”[38] 在古代以色列，先知、祭司等宗教領袖是權力階層的主要組成部分，《聖經》中有大量宗教領袖遭受上帝審判的案例。在祭司制度設立之初，亞倫的兒子拿答、亞比戶，沒有按照上帝的禮儀律履行祭司的工作義務，獻祭時被上帝降火燒死。[39] 士師末期，以利的兩個兒子利用祭司職權，在律法規定之外貪取祭物，並且行姦淫，最後被上帝宣判死刑。[40] 耶羅波安作以色列王時，上帝通過先知何西阿向祭司階層發出審判的信息：“你棄掉知識，我也必棄掉你，使你不再給我作祭司。你既忘了你神的律法，我也必忘記你的兒女。祭司越發增多，就越發得罪我；我必使他們的榮耀變為羞辱。他們吃我民的贖罪祭，滿心願意我民犯罪。將來民如何，祭司也必如何；我必因他們所行的懲罰他們，照他們所作的報應他們。”[41] 以色列王國約蘭王在位期間，先知基哈西違背命令，擅自接受亞蘭元帥乃縵的禮物，結果得了大麻風。[42] 耶利米作先知時，先知哈拿尼亞擅自說預言，當年七月就死於非命。[43] 宗教領袖在古代以色列享有很大的權力，地位很高，但受到的審判非常嚴厲。（三）上帝對君王的審判對君王施行審判，是《聖經》的獨特與閃光之處。《聖經》記載了上帝對掃羅王的審判；向上帝獻祭是祭司的專職權力，掃羅身為國王並沒有祭祀權，但是他在以色列採取重大軍事行動前，沒有等祭司撒母耳來臨就自行獻祭，僭越了祭司的職分與權力，受到上帝通過撒母耳發出的警告：“你做了糊塗事了！沒有遵守耶和華你神所吩咐你的命令。若遵守，耶和華必在以色列中堅立你的王位，直到永遠。現在你的王位必不長久。耶和華已經尋著一個合他心意的人，立他作百姓的君，因為你沒有遵守耶和華所吩咐你的。”[44] 在與亞瑪力人的戰爭中，掃羅公然違背上帝要求消滅亞瑪力人的命令，憐惜罪大惡極的亞瑪力王亞甲，使得耶和華上帝非常憂傷：“我立掃羅為王，我後悔了，因為他轉去不跟從我，不遵守我的命令。”[45] 通過先知撒母耳，上帝宣判褫奪掃羅的王位：“聽命勝於獻祭；順從勝於公羊的脂油。悖逆的罪與行邪術的罪相等；頑梗的罪與拜虛神和偶像的[36] 《聖經·約伯記》21章22節。[37] 《聖經·彌迦書》7章3節。[38] 《聖經·彌迦書》3章9-12節。[39] 《聖經·利未記》10章1-2節。[40] 《聖經·撒母耳記上》2章27-36節。[41] 《聖經·何西阿書》4章6-9節。[42] 《聖經·列王紀下》5章19-27節。[43] 《聖經·耶利米書》28章1-17節。[44] 《聖經·撒母耳記上》13章13-14節。[45] 《聖經·撒母耳記上》15章11節。

● 023 ●試論《聖經》中的“審判”罪相同。你既厭棄耶和華的命令，耶和華也厭棄你作王。”[46] 以色列民是上帝的“選民”，按照上帝的律法，選民是不能交鬼的：“不可偏向那些交鬼的和行巫術的；不可求問他們，以致被他們玷污了。我是耶和華你們的神。”[47] 在以色列人進入迦南地之前，上帝曾經對此有過警告：“你到了耶和華你神所賜之地，那些國民所行可憎惡的事，你不可學著行。你們中間不可有人使兒女經火，也不可有占卜的、觀兆的、用法術的、行邪術的、用迷術的、交鬼的、行巫術的、過陰的。凡行這些事的，都為耶和華所憎惡，因那些國民行這可憎惡的事，所以耶和華你的神將他們從你面前趕出。”[48] 交鬼、行巫術是上帝眼中的大罪，迦南地的原著民就是因為這些行為受到了上帝的審判。掃羅在與非利士人的戰爭中，為了知道如何應對敵軍，身為國王竟然詢問交鬼的婦人，故意觸犯上帝律法的禁止性規定，被上帝判處死刑。[49] 此外，《聖經》還記載了上帝對大衛、所羅門等君王的審判。[50] 王權不是絕對或至上的，王權必須在上帝和上帝的律法之下。三、審判的事務對象，包括普通百姓的行為生活，也包括國家的行政、司法、立法等行為事項“惟耶和華坐著為王，直到永遠！他已經為審判設擺他的寶座。”[51] 對普通人的行為施行審判，是上帝主權的自然彰顯。在摩西帶領以色列全族出埃及的過程中，百姓因為摩西在西奈山面見耶和華久久不回，就不再持守耶和華信仰，按照埃及的風俗，製造並敬拜金牛犢，惹動上帝發烈怒，要滅絕以色列全民，後經摩西的代禱方得免災。[52] 當偵查敵情的探子回來，報告迦南地人群強壯、城邑堅固的消息時，百姓對進入迦南這一目標產生動搖，後悔離開埃及，向摩西、亞倫發怨言。對此，上帝施行審判：“我指著我的永生起誓：我必要照你們達到我耳中的話待你們。你們的屍首必倒在這曠野，並且你們中間凡被數點、從二十歲以外向我發怨言的，必不得進我起誓應許叫你們住的那地。”[53] 後來，這些遇到挑戰就後悔出埃及的民眾，果然全部死在曠野。又如，由於可拉黨遭受刑罰，以色列百姓攻擊摩西亞倫，上帝降下瘟疫之災，有一萬四千七百人死亡。[54] 王國期間，對北國以色列百姓，上帝也發出審判的信息：“耶和華與這地的居民爭辯，因這地上無誠實，無良善，無人認識神。但起假誓，不踐前言，殺害，偷盜，姦淫，行強暴，殺人流血，接連不斷。……我（耶和華）必因他們所行的懲罰他們，照他們所做的報應他們”。[55] 可見，百姓的“集體行為”也有可能屬於“犯罪行為”，耶和華並未因為百姓集體犯罪而“法不責眾”，其審判對象遍及犯罪的每一個人。除了上述對百姓的行為生活進行審判，上帝對國家權力行為的審判，是《聖經》的重要法律思想內容。“神站在有權力者的會中，在諸神中行審判”；[56]“他必在列國中施行審判，為許多國民[46] 《聖經·撒母耳記上》15章22-23節。[47] 《聖經·利未記》19章31節。[48] 《聖經·申命記》18章9-12節。[49] 參見《聖經·撒母耳記上》28章15-19節。[50] 參見《聖經·撒母耳記下》12章，《聖經·列王紀上》11章。[51] 《聖經·詩篇》9篇7節。[52] 《聖經·出埃及記》32章8-10節。[53] 《聖經·民數記》14章26-30節。[54] 參見《聖經·民數記》16章41-50節。[55] 《聖經·何西阿書》4章1-3、9節。[56] 《聖經·詩篇》82篇1節。

澳門法學 2025年第1期● 024 ●斷定是非。”[57] 國家的行政行為、司法行為、立法行為，均在上帝的審判之列。（一）上帝對行政行為的審判古埃及實行民族壓迫和種族滅絕政策。埃及法老要求收生婆為以色列人收生，“若是男孩，就把他殺了；若是女孩，就留她存活。”[58] 為了拯救以色列人擺脫壓迫，上帝興起摩西帶領以色列人要離開埃及，但遭到埃及法老的拒絕。上帝先後降下十次大災難給埃及人，法老才被迫同意以色列人離去。但不久法老後悔，帶領軍兵追趕，受到上帝刑罰，法老和埃及軍隊全部葬身海底。[59]《新約》記載，羅馬帝國的希律王為了除滅剛剛降生為王的耶穌，命令將伯利恒兩歲以內的男孩全部殺光。[60] 從這時起，上帝開始對他進行審判，直到其死亡。古猶太史學家約瑟夫記載了希律的結局：“隨著上帝對希律所犯之罪的不斷懲罰，希律的病情日益惡化。他的體內如慢火燃燒，表面上雖然很難看出來，但是，凡觸摸到他的人都能立即感受到這一點。他總有吃不飽的感覺，但他的腸子早已潰爛，大腸劇痛不已。他的腿部浮腫，膀胱紅腫發炎，下身長滿了蛆。他的呼吸急促，而且帶著惡臭，他的四肢不斷痙攣，明眼人一看就看得出來，這位君王由於作惡多端，遭到了上帝的懲罰。”[61] 當國家的行政違背上帝的律法，行政行為的主體，政令的發出者、執行者都會受到上帝的審判。（二）上帝對司法行為的審判在司法審判方面，上帝有明確的律法：“不可在窮人爭訟的事上屈枉正直。當遠離虛假的事。不可殺無辜和有義的人，因我必不以惡人為義。不可受賄賂，因為賄賂能叫明眼人變瞎了，又能顛倒義人的話。”[62] 對審判官的要求是：“你們聽訟，無論是弟兄彼此爭訟，是與同居的外人爭訟，都要按公義判斷。”[63] 但在以色列的歷史中，司法不公非常嚴重，君王“徇情面”而不主持公義。[64] 祭司“錯解默示，謬行審判”[65]，“在律法上瞻徇情面”。[66] 首領“厭惡公平”，“屈枉正直”，“為賄賂行審判”，[67] 因此以色列王國遭受亡國的命運，這是上帝對國家司法進行的“審判”。關於大眾與司法，上帝的律法要求，“不可隨夥布散謠言，不可與惡人聯手妄作見證。不可隨眾行惡，不可在爭訟的事上隨眾偏行，作見證屈枉正直。”[68] 但耶穌案件的審理，無論是猶太的大祭司，還是羅馬巡撫，在審理案件時都是遵循“大眾司法”邏輯，違背了上帝律法關於司法“公義”的原則。當耶穌被執行死刑時，“那時約有午正，遍地都黑暗了，直到申初，日頭變黑了。殿裏的幔子從當中裂為兩半。”以至於參與行刑的百夫長看見這些事，“就歸榮耀與神，說：‘這真是個義人！’”[69] 上帝用異常天象，對人間的國家司法表達了否定性的評價。在後來的歷史中，羅馬帝國滅亡，猶太人遭受悲慘的命運，也是上帝通過“歷史審判”的方式，對司法不公所進行的審判。[57] 《聖經·以賽亞書》2章4節。[58] 《聖經·出埃及記》1章16節。[59] 參見《聖經·出埃及記》2-14章。[60] 參見《聖經·馬太福音》2章。[61] [古羅馬]優西比烏：《教會史》，瞿旭彤譯，生活·讀書·新知三聯書店2009年版，第44頁。[62] 《聖經·出埃及記》23章6-8節。 [63] 《聖經·申命記》1章16節。[64] 《聖經·彌迦書》7章3節。[65] 《聖經·以賽亞書》28章7節。[66] 《聖經·瑪拉基書》1、2章。[67] 《聖經·彌迦書》3章2節。[68] 《聖經·出埃及記》23章1-2節。[69] 《聖經·路加福音》23章44-47節。

● 025 ●試論《聖經》中的“審判”（三）上帝對立法行為的審判按照上帝的律法，以色列人不可敬拜偶像，專職的宗教人員均為利未人。但耶羅波安作以色列國王後，出於政治統治的需要，制定了與上帝“律法”相反的“王法”：要求百姓去丘壇敬拜人為製造的金牛犢；“這事是叫百姓陷在罪裏，因為他們往但去拜那牛犢。耶羅波安在丘壇那裏建殿，將那不屬於利未人的凡民立為祭司。”[70] 違背上帝律法的人定法是“惡法”，人遵行惡法的行為，在上帝眼中就是“罪”。耶羅波安創制“惡法”，受到上帝的審判：“我必使災禍臨到耶羅波安的家，將屬耶羅波安的男丁，無論困住的、自由的，都從以色列中剪除，必除盡耶羅波安的家，如人除盡糞土一般。”[71] 耶羅波安尚在王位時，就有一個兒子死于疾病。[72] 耶羅波安駕崩，他的兒子拿達繼位僅僅二年，就遇到臣下巴沙背叛。巴沙殺死拿達自立為王，“巴沙一作王，就殺了耶羅波安的全家。凡有氣息的，沒有留下一個，都滅盡了，正應驗耶和華藉他僕人示羅人亞希雅所說的話。這是因為耶羅波安所犯的罪使以色列人陷在罪裏，惹動耶和華以色列神的怒氣。”[73] 創制惡法，是耶羅波安王受到審判的根本原因。後來的以色列王暗利，“行耶和華眼中看為惡的事，比他以前的王更甚。因他行了尼八的兒子耶羅波安所行的，犯他使以色列人陷在罪裏的那罪，以虛無的神惹耶和華以色列神的怒氣。”[74] 暗利創制的法律被稱為“惡規”；王國末期，先知彌迦向以色列人宣告上帝審判的信息：“因為你守暗利的惡規，行亞哈家一切所行的，順從他們的計謀；因此，我必使你荒涼，使你的居民令人嗤笑，你們也必擔當我民的羞辱”。[75] 可見，制定違背上帝律法的法律、法規是大罪，百姓遵守“惡規”也是犯罪，也會受到上帝的審判。四、按照社會的組成單元，有“上帝對個體的審判”和“上帝對國家、民族的審判”（一）上帝對個體的審判上帝對米利暗的審判，就是“個體性審判”。摩西娶了古實女子為妻，為此，摩西的姐姐米利暗和哥哥亞倫就譭謗他，攻擊摩西的領袖地位。耶和華命令三人來到會幕之處，對他們進行審判。耶和華稱讚摩西“他是在我全家盡忠的”，聲明摩西是耶和華特別使用的器皿，責備米利暗、亞倫：“你們譭謗我的僕人摩西，為何不懼怕呢？”[76] 上帝向米利暗和亞倫發怒，首先對誹謗的發起者米利暗進行懲罰：“雲彩從會幕上挪開了，不料，米利暗長了大麻風，有雪那樣白。”亞倫一看到米利暗長了大麻風，立刻悔改，承認摩西的領袖地位，並向摩西哀求：“我主啊，求你不要因我們愚昧犯罪，便將這罪加在我們身上。求你不要使她（米利暗）像那出母腹、肉已半爛的死胎。”摩西也不愧是上帝使用的領袖，具有寬闊的胸襟，隨即為米利暗祈求上帝醫治。耶和華對摩西說：“她（米利暗）父親若吐唾沫在她臉上，她豈不蒙羞七天嗎？現在要把她在營外關鎖七天，然後才可以領她進來。”於是，米利暗被關鎖在營外七天，百姓因此七天之久沒有繼續前進，直到米利暗[70] 《聖經·列王紀上》12章26-31節。[71] 《聖經·列王紀上》14章10節。[72] 參見《聖經·列王紀上》14章17節。[73] 《聖經·列王紀上》14章10節。[74] 《聖經·列王紀上》15章29-30節。[75] 《聖經·彌迦書》6章16節。[76] 《聖經·民數記》12章1-8節。

澳門法學 2025年第1期● 026 ●拘禁期滿。[77]上帝對摩西的審判，也是“個體性審判”。以色列人在曠野時，由於缺少生活用水，就抱怨、攻擊帶領他們的摩西和亞倫：“我們的弟兄曾死在耶和華面前，我們恨不得與他們同死。你們為何把耶和華的會眾領到這曠野，使我們和牲畜都死在這裏呢？你們為何逼著我們出埃及，領我們到這壞地方呢？這地方不好撒種，也沒有無花果樹、葡萄樹、石榴樹，又沒有水喝。”[78] 在群眾巨大的輿論壓力之下，摩西、亞倫來到神與人見面的會幕門口，向上帝祈求解決對策。耶和華曉諭摩西說：“你拿著杖去，和你的哥哥亞倫招聚會眾，在他們眼前吩咐磐石發出水來，水就從磐石流出，給會眾和他們的牲畜喝。”[79] 上帝的命令包括“招聚會眾到磐石前”“吩咐磐石出水”“向會眾供水”幾個部分。但摩西因為百姓的抱怨和攻擊，非常生氣，他憤怒地對以色列人說：“你們這些背叛的人聽我說，我為你們使水從這磐石中流出來嗎？”可見，摩西極不情願滿足會眾的願望。於是，“摩西舉手，用杖擊打磐石兩下，就有許多水流出來，會眾和他們的牲畜都喝了。”[80]“磐石”預表拯救人類、供應人類一切所需的耶穌基督，上帝的要求是“吩咐”磐石出水，摩西沒有嚴格遵守，盛怒之下“擊打”了磐石，儘管其它兩項要求都已做到，命令的目的也都實現，但遵循命令的“程序”有瑕疵，因此摩西受到上帝的處罰：“耶和華對摩西、亞倫說：‘因為你們不信我，不在以色列人眼前尊我為聖，所以你們必不得領這會眾進我所賜給他們的地去。’”[81] 摩西、亞倫孜孜以求的夢想，就是能夠進入迦南美地開始新的生活。上帝判決摩西生前不得進入美好的目的地，對摩西來說是非常嚴厲的審判。（二）上帝對國家、民族的審判對第一代離開埃及的以色列百姓的審判，是上帝對整個以色列民族的審判。在發動攻佔迦南地的戰爭之前，摩西遵照耶和華的吩咐，差派十二個探子前去偵查敵情。探子回來後，向以色列會眾報告，迦南地的人都“身量高大”，而且城池堅固。於是，百姓認為敵強我弱，一下子悲觀起來。眾人大聲喧嚷，整夜哭號，向帶領他們的摩西、亞倫發怨言：“巴不得我們早死在埃及地，或是死在這曠野。耶和華為什麼把我們領到那地，使我們倒在刀下呢？我們的妻子和孩子必被擄掠，我們回埃及去豈不好嗎？”甚至有人提議：“我們不如立一個首領，回埃及去吧！”[82] 這是一種集體性的情緒宣洩，實質是對上帝的計劃不再相信，對上帝旨意不再服從，是對上帝極大的侮辱，因此遭到上帝的審判。耶和華說：“我指著我的永生起誓：我必要照你們達到我耳中的話待你們。你們的屍首必倒在這曠野，並且你們中間凡被數點、從二十歲以外向我發怨言的，必不得進我起誓應許叫你們住的那地；惟有耶孚尼的兒子迦勒和嫩的兒子約書亞才能進去。但你們的婦人孩子，就是你們所說要被擄掠的，我必把他們領進去，他們就得知你們所厭棄的那地。至於你們，你們的屍首必倒在這曠野；你們的兒女必在曠野飄流四十年，擔當你們淫行的罪，直到你們的屍首在曠野消滅。按你們窺探那地的四十日，一年頂一日，你們要擔當罪孽四十年，就知道我與你們疏遠了。我耶和華說過，我總要這樣待這一切聚集敵我的惡會眾，他們必在這曠野消滅，在這裏死亡。”[83] 上帝並沒有“法不責眾”，以色列整整一代人，都受到了上帝的審判。掃羅犯罪，以色列全國出現三年饑荒，是上帝對以色列王國的審判。饑荒的原因，是“掃羅和[77] 《聖經·民數記》12章1-15節。[78] 《聖經·民數記》20章3-5節。[79] 《聖經·民數記》20章8節。[80] 《聖經·民數記》20章11節。[81] 《聖經·民數記》20章12節。[82] 《聖經·民數記》14章2-4節。[83] 《聖經·民數記》14章28-35節。

● 027 ●試論《聖經》中的“審判”他流人血之家，殺死基遍人”。基遍人曾經與以色列立約，有在以色列地生存、生活的權利。[84] 但掃羅在位期間，為了追求血統的純正，實行種族滅絕政策，既違背了“不可殺人”的耶和華誡命，也違背了以色列人與基遍人的和平契約。掃羅的政策由許多以色列人執行，他們與掃羅的罪行有份。國王掃羅是“主犯”，普通以色列人則是“從犯”，因此他們受到上帝降饑荒的審判。當掃羅的兒孫七人被處死後，上帝才垂聽以色列人的祈求，瘟疫得以消除。[85]大衛犯罪，以色列出現全國性瘟疫，也是上帝對國家的審判。由於以色列人在上帝眼中有罪，遭受撒旦的攻擊。[86] 於是大衛驕傲起來，命令元帥和首領數點民數。這是一個令全國上下都驕傲自大的政令，元帥約押當時就進諫：“我主為何吩咐行這事，為何使以色列人都陷在罪裏呢？”但大衛一意孤行，堅持數點民數。結果是，“以色列人拿刀的，有一百一十萬；猶大人拿刀的，有四十七萬”。[87] 在當時，這絕對是一個超級大國的軍事實力，足以讓周圍的列國害怕，也足以讓以色列全國上下躊躇滿志、驕傲自滿，甚至可能導致“軍國主義”的瘋狂。然而上帝非常厭惡此事，“便降災給以色列人”。大衛隨即認識到自己的愚昧，向上帝祈禱，承認自己“行這事大有罪了”。[88] 上帝審判的結果，“降瘟疫與以色列人，以色列人就死了七萬”，[89] 首都耶路撒冷險些被毀滅。大衛按照耶和華的吩咐，用重價買了一塊地，在那裏築了一座壇，向上帝獻上燔祭與平安祭，“如此耶和華垂聽國民所求的，瘟疫在以色列中止住了。”[90] 後來的歷史，南國猶大、北國以色列滅亡，都是上帝對國家這一集體審判的結果。五、按照審判對象的宗教屬性，有“上帝對外邦人的審判”和“上帝對選民的審判”（一）上帝對外邦人的審判“外邦人”，是指沒有耶和華上帝信仰的人。上帝對所多瑪、蛾摩拉二城市的審判，就是上帝審判外邦人的一個案例。耶和華說：“所多瑪和蛾摩拉的罪惡甚重，聲聞於我”。[91] 這兩個城市充滿著暴力和性墮落，特別是同性戀氾濫。[92] 從所多瑪人瘋狂對待變成人的天使，可以證明其道德之敗壞。“當時，耶和華將硫磺與火，從天上耶和華那裏，降與所多瑪和蛾摩拉，把那些城和全平原，並城裏所有的居民，連地上生長的都毀滅了。”[93]耶和華對埃及的審判，也是上帝審判外邦人的著名案例。古埃及實行民族壓迫政策；“埃及[84] 參見《聖經·約書亞記》9章3-17節。[85] 參見《聖經·撒母耳記下》21章1-14節。[86] 在基督教法律思想中，“罪”是一切違背上帝律法的行為；“凡犯罪的，就是違背律法；違背律法，就是罪。”（《聖經·約翰一書》3章4節）當人有“罪”時，撒旦魔鬼就有合法的權利對有罪者進行蹂躪、毀壞甚至殺害，上帝基於其公義屬性將允許此類惡事發生。參見[美]韓若柏：《來自天堂法庭的判決》，李明夏、張佩幸、吳葭譯，以琳書房出版社2019年版，第160、162頁。[87] 參見《聖經·歷代志上》21章1-5節。[88] 《聖經·歷代志上》21章7-8節。[89] 《聖經·歷代志上》21章14節。[90] 《聖經·撒母耳記下》24章25節。[91] 《聖經·創世記》18章20節。[92] 在摩西律法中，同性戀會面臨死刑的處罰，英文sodomy就是從性墮落的所多瑪Sodom而來。參見《精讀本聖經》，香港新世界書房有限公司2016年版，第31頁。[93] 《聖經·創世記》19章24-25節。

澳門法學 2025年第1期● 028 ●人嚴嚴地使以色列人作工，使他們因作苦工覺得命苦；無論是和泥，是做磚，是作田間各樣的工，在一切的工上都嚴嚴地待他們。”[94] 法老甚至要滅絕以色列人的後代，要求收生婆“為希伯來婦人收生，看她們臨盆的時候，若是男孩，就把他殺了；若是女孩，就留她存活。”[95] 上帝憐憫受壓迫的以色列民族，選召摩西為以色列人的領袖，要帶領以色列人出埃及。但埃及法老始終不允許以色列人離開，於是耶和華上帝先後給埃及降下十個大災難。“水變血之災”：河水都變成血，河裏的魚全部死掉，河流腥臭。“青蛙之災”：青蛙滿了埃及四境，甚至進了法老的宮殿、臥室、爐灶、摶面盆，上了床榻，也上了眾臣僕、百姓的身上。“蝨子之災”：埃及遍地的塵土都變成蝨子，人、牲畜身上都有了蝨子。“蒼蠅之災”：成群的蒼蠅，進入法老的宮殿和他臣僕的房屋，埃及遍地被成群的蒼蠅毀壞。“畜疫之災”：埃及的牛群、羊群、馬、驢、駱駝都得了重重的瘟疫，埃及的牲畜，幾乎全部死亡。“生瘡之災”：埃及的人和牲畜身上，都生了起泡的瘡。“冰雹之災”：冰雹與火攙雜降下，打壞了田間的所有的人、牲畜、菜蔬、莊稼和樹木。經受這次災難，法老終於承認，“我和我的百姓是邪惡的”，答應允許以色列離去。但摩西禱告耶和華，雷雨、冰雹止住後，法老又自食其言，不允許以色列人離開埃及。於是，耶和華又降下“蝗蟲之災”：大片蝗蟲飛來，遍滿地面，吃雹災所剩的和田間所長的，連一點青的都沒有留下，甚至一切埃及人的房屋，包括法老的宮殿，都被蝗蟲占滿。法老承認自己得罪了耶和華和以色列人，請求摩西饒恕他的罪，並請求耶和華使他脫離這次死亡。當摩西祈求耶和華消除蝗災後，法老再次反悔，不容以色列人離開。於是耶和華降下“黑暗之災”：埃及遍地烏黑三天，三天之久，人不能相見，誰也不能起來離開本處。法老同意以色列人離開，但不能把牛群、羊群帶走。當摩西提出祭祀的需要、必須帶走牲畜時，法老又拒絕允許以色列離開，並開始向摩西發出死亡威脅。最後，耶和華降下第十個災難，“擊殺埃及長子”：包括法老在內的所有埃及人的長子，在夜間全部被滅命的天使所殺，一切頭生的牲畜也都死亡。法老驚恐萬分，連夜催促以色列人離開，並同意他們將牛群羊群都帶走。但以色列人離開後不久，法老再次後悔，帶領軍隊追趕以色列人，最終葬身紅海。[96]此外，上帝對迦南七族的審判，對亞述帝國的審判，[97] 對巴比倫帝國的審判，[98] 對非利士的審判，[99] 對推羅的審判，[100] 都是上帝對外邦人的審判。（二）上帝對選民的審判“選民”，是上帝所揀選、具有耶和華上帝信仰的人。以色列人是上帝的“選民”。猶大王國是“大衛之約”的載體，是上帝選民的國度，首都是耶路撒冷。但選民犯罪，上帝也要審判。王國末期，上帝差遣先知以西結歷數耶路撒冷上帝選民們的罪惡，並宣告上帝的審判：哎！這城有流人血的事在其中，叫她受報的日期來到，又做偶像玷污自己，陷害自己。你因流了人的血，就為有罪。你做了偶像，就玷污自己，使你受報之日臨近，報應之年來到。所以我叫你受列國的淩辱和列邦的譏誚。你這名臭、多亂的城啊，那些離你近、離你遠的都必譏誚你。看哪！以色列的首領各逞其能，在你中間流人之血。在你中間有輕慢父母的，有欺壓寄居的，有虧負孤兒寡婦的。你藐視了我的聖物，干犯了我的安息日。在你中間有讒謗人、流人血的；有在山上吃過祭偶像之物的；有行淫亂的。在你中間有露繼母下體羞辱父親的；有玷辱月經不潔淨之婦人的。這人[94] 《聖經·出埃及記》1章13-14節。[95] 《聖經·出埃及記》1章16節。[96] 參見《聖經·出埃及記》7-14章。[97] 參見《聖經·以賽亞書》10章5-16節，14章24-27節。[98] 參見《聖經·以賽亞書》13章。[99] 參見《聖經·以賽亞書》14章28-32節。[100] 參見《聖經·以賽亞書》23章1-18節。

● 029 ●試論《聖經》中的“審判”與鄰舍的妻行可憎的事；那人貪淫玷污兒婦；還有玷辱同父之姐妹的。在你中間有為流人血受賄賂的；有向借錢的弟兄取利、向借糧的弟兄多要的。且因貪得無饜，欺壓鄰舍奪取財物，竟忘了我。這是主耶和華說的。[101]耶路撒冷的居民，犯了“拜偶像”“殺人”“不孝敬父母”“干犯安息日”“姦淫”等違背“十誡”律法的重罪，而且宗教領袖“吞滅人民，搶奪財寶，使這地多有寡婦”，政治領袖“殺人流血，傷害人命，要得不義之財”，百姓“一味地欺壓，慣行搶奪，虧負困苦窮乏的，背理欺壓寄居的。”[102] 上帝基於聖潔、公義屬性，決定施行審判：“我將惱恨倒在他們身上，用烈怒的火滅了他們，照他們所行的報應在他們頭上”，[103]“我必將你分散在列國，四散在列邦。我也必從你中間除掉你的污穢。你必在列國人的眼前因自己所行的被褻瀆，你就知道我是耶和華。”[104] 西元前 586 年，猶大國亡於巴比倫。作為上帝選民的以色列人國破家亡，大批百姓不得不散居到列國之中。新約《聖經》同樣對選民的罪惡進行譴責。針對當時的宗教領袖文士和法利賽人迫害先知的行為，耶穌斥責他們為“假冒偽善”之人，是“殺害先知者的子孫”，是一群“充滿祖宗惡貫”的人，這些人是“蛇類、毒蛇之種”，難以逃脫“地獄的刑罰”。那些隨同宗教領袖作惡的耶路撒冷民眾，也難辭其咎，將面臨上帝的審判：“耶路撒冷啊，耶路撒冷啊！你常殺害先知，又用石頭打死那奉差遣到你這裏來的人。我多次願意聚集你的兒女，好像母雞把小雞聚集在翅膀底下，只是你們不願意。看哪，你們的家成為荒場留給你們。”[105] 果然，西元 70 年，羅馬將軍提多率領軍隊攻陷耶路撒冷，許多人死於饑荒和戰亂，“這就是罪惡的、不敬虔的猶太人所遭受的報應。”[106] 耶穌在猶太各地傳揚悔改、赦罪之道，但那些城市的人“終不悔改”，耶穌宣告這些人將面臨的審判：“哥拉汛哪，你有禍了！伯賽大啊，你有禍了！因為在你們中間所行的異能，若行在推羅、西頓，他們早已披麻蒙灰悔改了。但我告訴你們，當審判的日子，推羅、西頓所受的比你們還容易受呢！迦百農啊，你已經升到天上，將來必墜落陰間，因為在你那裏所行的異能，若行在所多瑪，它還可以存到今日。但我告訴你們：當審判的日子，所多瑪所受的，比你還容易受呢！”[107] 哥拉汛、伯賽大、迦百農都位於猶太境內，其中居民都是上帝的“選民”，但他們拒絕接受悔改的信息，也將面臨上帝的審判，其刑罰甚至比推羅、西頓、所多瑪等罪惡的外邦人所受的刑罰還要嚴重。六、按照審判的時間屬性，有“歷史的審判”和“永恆的審判”（一）歷史的審判《聖經》中記載的審判，大多為已經發生的歷史事件，這些都是“歷史的審判”。前文所述對所多瑪、蛾摩拉二城市的審判，對古埃及的審判，對耶路撒冷的審判，對該隱、摩西、米利暗、大衛、掃羅等人的審判，均屬於“歷史審判”的範疇。最著名的歷史性審判，莫過於“大洪水審判”。遠古時期，“耶和華見人在地上罪惡很大，[101] 《聖經·以西結書》22章1-12節。[102] 《聖經·以西結書》22章25-30節。[103] 《聖經·以西結書》22章31節。[104] 《聖經·以西結書》22章15-16節。[105] 《聖經·馬太福音》23章31-38節。[106] [古羅馬]優西比烏：《教會史》，瞿旭彤譯，生活·讀書·新知三聯書店2009年版，第116頁。[107] 《聖經·馬太福音》11章2-24節。

澳門法學 2025年第1期● 030 ●終日所思想的盡都是惡，耶和華就後悔造人在地上，心中憂傷。”上帝決定對世人進行審判：“我要將所造的人和走獸，並昆蟲，以及空中的飛鳥，都從地上除滅，因為我造他們後悔了。”[108] 但上帝給當時的人 120 年之久的時間，讓他們有足夠的機會可以悔改，進而可以脫離刑罰。但 120 年後，只有挪亞一家八口進入方舟得救，其餘的人全部被洪水吞滅。又如，迦南七族之一的亞摩利人遭受滅絕，也是上帝施行的“歷史性審判”。亞摩利人“惡貫滿盈”，必定要受到上帝的懲罰，但只有到了上帝認為罪惡“滿盈”的時候，審判才會來臨。上帝基於其全能，預告亞摩利人罪惡滿盈的準確時間：“耶和華對亞伯蘭說：‘你的後裔必寄居別人的地，那地的人要苦待他們四百年。……到了第四代，他們必回到此地，因為亞摩利人的罪孽還沒有滿盈。’”[109] 上帝揀選亞伯拉罕的後代，作為刑罰亞摩利人的工具。六百六十年後，上帝藉著摩西和約書亞帶領的以色列軍隊，滅盡了亞摩利族，[110] 完成了他對亞摩利人的審判。（二）永恆的審判“永恆的審判”是世界末日以及在永恆世界的審判。永恆審判的順序，是歷代的基督徒在先，其次是世界末了那些在世上存活的人，最後是所有死去的人。1. 基督台前的審判。教會是神（上帝）的家，“審判要從神的家起首”。[111] 歷世歷代信仰耶和華上帝的人、基督徒，要首先接受耶穌基督的審判。使徒保羅曾說：“所以無論是住在身內，離開身外，我們立了志向，要得主的喜悅。因為我們眾人，必要在基督台前顯露出來，叫各人按著本身所行的，或善或惡受報。”[112] 基督徒雖然信仰上帝，但不同的信仰者，行為依然有善惡之分。上帝的“公義”屬性，使得上帝必須對這些行為作出不同的判斷，給予不同的結局。“因此基督死了，又活了，為要作死人並活人的主。你這個人，為什麼論斷弟兄呢？又為什麼輕看弟兄呢？因我們都要站在神的台前。經上寫著，主說：‘我憑著我的永生起誓，萬膝必向我跪拜，萬口必向我承認。’這樣看來，我們各人必要將自己的事在神面前說明。”[113] 每個人都要接受耶穌基督的審判，上帝信仰者或基督徒也不能例外。“論斷弟兄”“輕看弟兄”都是不討上帝喜歡的惡行，審判時將要面臨虧損。每個人都要為自己說過的每句話、做過的每件事承擔相應的後果。但“基督台前”審判的結果，不是給人定罪，“是得獎賞或不得獎賞，完全不會影響救恩”。[114] 每個人，將得到不同的賞賜和榮耀，如同日、月、星的榮光，各不相同。2. 基督降臨時對萬民的審判。世界的末了，耶穌基督要再次來到地球；此時的耶穌基督，是以“榮耀之主”的身份降臨。“當人子在他榮耀裏，同著眾天使降臨的時候，要坐在他榮耀的寶座上。萬民都要聚集在他面前。他要把他們分別出來，好像牧羊的分別綿羊山羊一般；把綿羊安置在右邊，山羊在左邊。”[115] 基督二次降世，作為人類之主，自然要對世上的人施行審判。此次審判將人分為兩類，判定他們承受不同的後果。“王要向那右邊的說：‘你們這蒙我父賜福的，可來承[108] 《聖經·創世記》6章5-7節。[109] 《聖經·創世記》15章13-16節。[110] 參見《聖經·申命記》2章31-35，《聖經·約書亞記》10章7-27節。根據《聖經·創世記》和《出埃及記》記載，亞伯拉罕100歲時生了以撒，以撒60歲時生了雅各，雅各130歲時帶領全族移居埃及，滿了430年，以色列全族離開埃及，經過40年的曠野漂流，隨後進入迦南地，消滅亞摩利人的戰爭就是發生在這一時段。從亞伯拉罕100歲生以撒，到以色列大軍進入迦南，共660年。[111] 《聖經·彼得前書》4章17節。[112] 《聖經·哥林多後書》5章9-10節。[113] 《聖經·羅馬書》14章9-12節。[114] 雷歷：《基礎神學》，香港角石出版有限公司1997年版，第548頁。[115] 《聖經·馬太福音》25章31-33節。

● 031 ●試論《聖經》中的“審判”受那創世以來為你們所預備的國。因為我餓了，你們給我吃；渴了，你們給我喝；我作客旅，你們留我住；我赤身露體，你們給我穿；我病了，你們看顧我；我在監裏，你們來看我。’義人就回答說：‘主啊，我們什麼時候見你餓了，給你吃，渴了，給你喝？什麼時候見你作客旅，留你住，或是赤身露體，給你穿？又什麼時候見你病了，或是在監裏，來看你呢？’王要回答說：‘我實在告訴你們：這些事你們既做在我這弟兄中一個最小的身上，就是做在我身上了。’”[116]“綿羊”代表“義人”，他們得蒙上帝的祝福，是因為他們關心他人的需要，特別關懷那些社會弱勢之人。社會中那些“最小的”，即社會地位最低、最沒有影響力的人，可能被人忽略和漠視，但上帝並沒有忘記他們。事實上，上帝就在他們中間，上帝就是他們的主人和代表。“義人”對“最小的”付出的關懷，就是對上帝的愛心和關懷，他們將得到“要往永生裏去”的美好結局。另一類人的命運完全相反，在基督降臨時將得到負面的審判結果。“王又要向那左邊的說：‘你們這被咒詛的人，離開我，進入那為魔鬼和他的使者所預備的永火裏去！因為我餓了，你們不給我吃；渴了，你們不給我喝；我作客旅，你們不留我住；我赤身露體，你們不給我穿；我病了，我在監裏，你們不來看顧我。’他們也要回答說：‘主啊，我們什麼時候見你餓了，或渴了，或作客旅，或赤身露體，或病了，或在監裏，不伺候你呢？’王要回答說：‘我實在告訴你們：這些事你們既不做在我這弟兄中一個最小的身上，就是不做在我身上了。’”[117]“山羊”代表“惡人”，將會受到上帝的咒詛。因為他們漠視他人的需要，沒有幫助那些需要幫助的人。他們的“惡”，並不是因為積極作為的犯罪行為，而是因為對他人所需、社會公義的消極不作為，他們被判決“要往永刑裏去”。“永刑”就是地獄，是魔鬼及其使者受刑罰之處。3. 白色大寶座的審判。但以理曾得到“道成肉身”前基督關於終極審判的啟示：“你本國的民中，凡名錄在冊上的，必得拯救。睡在塵埃中的，必有多人復醒，其中有得永生的，有受羞辱、永遠被憎惡的。智慧人必發光，如同天上的光；那使多人歸義的，必發光如星，直到永永遠遠。”[118]但以理關心自己的同胞猶太人的命運，基督告訴但以理：人類的末了，死人都要復活，接受終極審判。那些名字記在“冊上的”，可以得永生，並且“發光”，直到永遠。但那些名字沒有記在“冊上的”，復活後審判的結果，是受羞辱，永遠被憎惡。這就是人類的終極審判，也稱“白色大寶座的審判”。耶穌基督的使徒約翰，得到了更加完整、清晰的終極審判之啟示：“我又看見一個白色的大寶座與坐在上面的，從他面前天地都逃避，再無可見之處了。我又看見死了的人，無論大小，都站在寶座前。案卷展開了，並且另有一卷展開，就是生命冊。死了的人都憑著這些案卷所記載的，照他們所行的受審判。於是海交出其中的死人，死亡和陰間也交出其中的死人。他們都照各人所行的受審判。死亡和陰間也被扔在火湖裏，這火湖就是第二次的死。若有人名字沒記在生命冊上，他就被扔在火湖裏。”[119] 歷世歷代，全世界各個民族、各個國家已經死去的人，在終極審判時都要復活，按照其在世為人的行為接受審判。那些名字記在“生命冊”上的，将進入永生。那些名字沒有記在“生命冊”上的，將被判決進入“火湖”，承受永遠被火燒的刑罰。[116] 《聖經·馬太福音》25章34-40節。[117] 《聖經·馬太福音》25章41-45節。[118] 《聖經·但以理書》12章1-3節。[119] 《聖經·啟示錄》20章11-15節。

澳門法學 2025年第1期● 032 ●餘論“審判”是《聖經》最為顯著的法律思想，其中“上帝對人的審判”遍佈整本《聖經》（“人對人的審判”僅是上帝對人審判的一種方式），所有類型的“審判”，都貫穿“公義”原則。公義（justice righteousness）就是“公平”“正義”，在法學價值論中，屬於法律“正義論”。何為正義？古羅馬法學家烏爾比安的定義是：“正義乃是使每個人獲得其應得的東西的永恆不變的意志”；[120] 西塞羅則認為，正義是“使每個人獲得其應得的東西的人類精神取向”；[121] 當代神學家路易斯·伯克富則把正義描述為“將每個人所當得的歸給他，根據人應得的來對待他”。[122] 什麼是每個人所當得的或所應得的？多瑪斯·阿奎那回答了這一問題。阿奎那認為純粹的正義由上帝而來，“即祂依照每一個存在物的地位，把每一物所應得的，分施給他，並依每一物所特有的次序及能力，保存他的自然天性或物性。”[123] 也就是說，“正義”是給與每個人自然天性所需要的東西，而各人的自然天性是上帝創造和設計的，因此，“正義”就是實現上帝在每個人身上的計劃和旨意。上帝的審判是“正義”的審判，“審判”就是實現“正義”的途徑。“神豈能偏離公平？全能者豈能偏離公義？”[124] 上帝審判的正義性體現在：其一，審判的主體“耶和華是公義的”，[125]這是指“神本性上的公正，神藉此在他自己裏面是無限公義的。”[126] 也就是說，公義、正義是上帝的本質屬性，是其思想、行動的本源；“公義和公平是你寶座的根基”，[127] 上帝的一切所思所行都是公義、正義的。其二，審判所依據的法則是公義的。上帝的律法是“公義的律例、典章”，[128]“你所命定的法度，是憑公義和至誠；……你的法度永遠是公義的。”[129] 上帝是他自己法則的立法者，基於其絕對的公義屬性，出於其理性與意志的律例、典章、法度自然也是全然公義、正義的。其三，審判的結果也是公義的。“將義人與惡人一樣看待，這斷不是你所行的；審判全地的主，豈不行公義麼？”[130]“耶和華啊，我知道你的判語是公義的，……你是公義的，你的判語也是正直的。”[131] 此類對上帝正義審判的頌贊，在《聖經》中不勝枚舉。同時，上帝的“審判”也是實現“正義”的重要方式；因為在《聖經》的法律思想中，人都是有罪性的。無論什麼身份和地位的人，基於其“原罪”而產生的行為，必然違背上帝的律法，需要藉由上帝的“審判”而得到矯正，才能回歸其自然天性。這種“矯正正義”之舉，是上帝實現其所設定社會秩序的重要途徑。正義的上帝，依據其正義的律法，通過司法審判達成一樁樁正義的裁判，從而使其正義的價值[120] [美]埃德加·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第277頁。[121] 同上註。[122] 路易斯·伯克富：《伯克富系統神學》，隨真譯，美國麥種傳道會2019年版，第297頁。[123] 聖多瑪斯·阿奎那：《神學大全·第一冊·論天主一體三位》“第一集第二十一題：論天主的正義與仁慈”，周克勤等譯，台灣碧岳學社，民國九十七年初版，第332頁。[124] 《聖經·約伯記》8章3節。[125] 《聖經·詩篇》11篇7節。[126] 路易斯·伯克富：《伯克富系統神學》，隨真譯，美國麥種傳道會2019年版，第297頁。[127] 《聖經·詩篇》89篇14節。[128] 《聖經·申命記》4章8節。[129] 《聖經·詩篇》119篇138、144節。[130] 《聖經·創世記》18章25節。[131] 《聖經·詩篇》119篇75、137節。

● 033 ●試論《聖經》中的“審判”目標在人間實現。在此，諸多《聖經》中的“審判”也讓人發現：此岸的正義來源於彼岸的上帝，人間的正義來源於超驗的正義；法官、法律、司法審判都要遵守正義原則，都應是正義的體現和化身；司法審判是維護社會公平正義極為重要的防線。“審判”思想根植于“創造論”的基督教神學；上帝是宇宙及人類的創造者、管理者，基於這種的身份，上帝對人間的所有人和一切事，都有治理、管理的權力。《聖經》中豐富而諸多類型的“審判”，證明“司法審判”是上帝治理、管理人類社會的重要手段。這或許可以管窺英美法系國家“司法治國”模式得以形成的原因；畢竟，《聖經》對這些國家法律思想、法律文化的形成具有深遠影響。當然，這是需要專門論述的另一論題。  Abstract: "Judgment" is the most important legal thought in the Bible. As far as the subject of judgment is concerned, there are "God's judgment on man" and "man's judgment on man". As far as the social class, there are God's judgment on the common people, the judgment on the powerful, and the judgment on the kings; the affairs of the judgment, including the daily life of ordinary people, the acts of the Administration, Judicature, Legislation as well as other acts of the state. According to the constituent units of society, there are "God's judgment on the individual" and "God's judgment on the state or nation". According to the religious attribute of the object, there are "God's judgment on the Gentiles" and "God's judgment on the Elect". According to the time attribute of judgment, there are "historical judgments" and "eternal judgments". Judgment in the Bible follows the principle of "Justice", which is God's "Corrective Justice" and an important way to achieve social order. "Judgment" is an important means for God to govern and manage mankind, and from the "judgment" of the Bible, we can also see the reasons for the formation of the "Judicial Governance" model in common law countries.  Key words: Bible; Judgment; Justice; Judicature（責任編輯：唐銘澤）

● 034 ●引言《威斯特伐利亞和約》（以下簡稱為《和約》）的出現，被視為國際法的開端，儘管並無堅實依據，但認定該《和約》是國際法發展中的里程碑，當無疑問。[1] 尋找國際法的起源，有且只能追溯至其歐洲肇始處。[2] 可以認為，從國際法興起伊始，就具有濃厚的歐洲性和時代性。[3] 並且從《和約》始，國際法的發展始終具有兩大根基性推動要素，一是國家或政治實體間國際實踐，二是傑出法學人士的學說和理論。[4] 從此，國際法的傳播、演化、運用等內在動力源，一直仰仗于此兩項根 * 熊建明，南昌大學法學院副教授，法學博士。[1] 參見[美]亞瑟·努斯鮑姆：《簡明國際法史》，張小平譯，法律出版社2011年版，第68頁。國際法現代術語之形成階段貫穿於16世紀。到17和18世紀時，這些術語因拉丁語流行被大量譯為歐洲本國語言，國際法在歐洲鋪開。[2] 同上註，第38-40頁。[3] 以希臘-羅馬傳統為理論和規範根基的歐洲國際法，一直以來即是適用於國家間的法律，是目前通行於世界的國際法基礎，向國際法學科提供了絕大多數術語。參見[德]巴多·法斯本德等主編：《牛津國際法史手冊》（上冊），李明倩等譯，上海三聯書店2020年版，第27頁。[4] 參見[美]亞瑟·努斯鮑姆：《簡明國際法史》，張小平譯，法律出版社2011年版，第68-76頁。和約的主要輸家是神聖羅馬帝國、天主教會及西班牙，贏家是法國、荷蘭及英國。不僅如此，帝國憲制改革結果是，三百多個近試論國際法迎來亞洲時代熊建明* 摘  要 將國際法與洲相連並賦予其時代屬性，主要出自國家間國際實踐。從起源時，國際法即具洲時代性；經運用、成型、傳播、發展和演化等，國際法迎來歐洲時代。冷戰結束後，國際法過渡至美國時代；9·11後，美國色彩有所消退，亞洲圖譜顯露，國際法迎來亞洲時代，其中亞洲不只指一個區域，更具國際意蘊。國際法亞洲時代，是當代國際法最耀眼、最富活力也最重要片段，與最為繁雜、最富生機也最善變化的亞洲國際秩序匹配。以亞洲視角建設和發展中國國際影響力和輻射力，決定中國在亞洲時代的國際法中地位與角色。中國構建並實踐人類命運共同體理念，應自亞洲命運共同體始，當以建設中國國際法及其知識、理論和規範體系為起點。 關鍵詞 國際法洲時代 國際法亞洲時代 中國國際法 中國國際法學 亞洲命運共同體 一個中國原則

● 035 ●試論國際法迎來亞洲時代基。國際法始終與世界上最活躍、最為突出的國家間國際實踐正相關，相應的學說和理論也是如此。在此漫長進程中，歐洲國際法隨著歐洲國家洲外殖民，及歐洲居民洲外移民，[5] 開始逐漸進入亞洲、非洲和美洲，而成為世界性的國際法。[6] 儘管不可否認，歐洲國際法在傳播過程中會不可避免地伴隨暴力、野蠻和自負，以及對當地法律文化所造成的破壞。[7] 歐洲國際法世界化的進程中，能夠被留下的雖也屬於勝利者和征服者的敘事，但受害者一經接受、吸收甚至將其與本地文化法律同化後，同樣也成為國際法本地化的中堅和主導力量。[8] 移居至北美的歐洲居民組合而成的政治實體尤其如此。[9]這種非歐洲區域及社會後來居上甚至平齊的勢頭，促使國際法的發展動力和演化中心不再僅及于歐洲區均勢及各國洲外間競爭。[10] 即使有些國際法的發展仍限於歐洲宗主國與其擴張的殖民地間聯繫與交往，但流逝的時間逐漸給予這種緊密的固有關聯以相當的侵蝕，殖民地開始具有獨立於宗主國的政治利益和國際需求。促進國際法發展和演化的肥沃土壤和動力源泉，在洲際間悄然發生移轉，國際法的非歐洲時代，遂有出現之可能。循著上述思路，本文開啟國際法洲時代梳理解析論證之旅。梳理國際法歐洲時代源起及變遷，從中總結歸納出國際法洲時代特性，以此為依，證立國際法已迎來亞洲時代。最後設定國際法亞洲時代中國應當何為。在此，需要特別界定國際法。本文將國際法作為一個整體，不探尋其內部，以怎樣的結構方式形成知識、學理和規範體系及實踐機制，而是以國際法及其調整對象為立足，展示國際法是怎樣出現、發展並推廣於人類社會的。並且還需要特別說明的是，本文對國際法雖基本不作近代與現代的區分，但在闡述國際法向全球演化推進歷程中，會在國際法的洲時代屬性中有所涉及。不作區分的理由在於，國際法從其誕生伊始，就開啟其向洲際擴散傳播的進程，中途並未止息，在時序上對其進行代際區分於主題並無實益。並且在二戰（它的波及面較之一戰更為廣闊）之後，國際法的傳播、表達及實踐的進程更快更廣泛也更有效率。將不分近代和現代的國際法，納入國際法洲時代中討論是一種新維度。 乎主權者的自治領土單位產生，德國在文化和經濟上倒退一個多世紀。[5] 在國家殖民之外，提出居民移民，無非是將一種源自歐洲民間社會的國際法知識和意識，通過自然人自由組合而非源自國家特許的主動和被動移民，帶入移民地。他們對國際法的傳播，尤其是對國際法意識的形成，具有建制式或授權式殖民難以替代的效果。[6] 普遍國際法無疑與殖民有重大關聯。參見[德]巴多·法斯本德等主編：《牛津國際法史手冊》（下冊），李明倩等譯，上海三聯書店2020年版，第852頁。[7] 同上註，引言第1-2頁。[8] 同上註，第961頁。“自19世紀以降，拉丁美洲、日本、土耳其、以及中國這些‘半開化國家’一直都在學習源於歐洲的國際法，他們不僅努力地使自己適應這套體系，而且還反過來限制歐洲人，並改變歐洲人的法律規則”。在論述中，作者並未將北美的美國和加拿大當成是半開化國家或殖民地。第962頁。在傳播擴散過程中，國際法與經過之地的法律及其制度和社會需求交融後狀態，就是國際法的新表現形態。這些近乎主權者的政治實體，其中有轉化為歐洲國際法意義上的國家，它們也有各種國際交往的必需，同樣可成為表達和實踐國際法的本土力量。[9] 參見[美] 埃裡克·方納：《美國史》（上冊），王希譯，商務印書館2024年版，第132-184頁。[10] 國際法史學界通常將基於歐洲帝國擴張與殖民地生長導致國際法的發展，當成是歐洲內部競爭產物，競爭核心與動力仍根源於歐洲。參見[德]巴多·法斯本德等主編：《牛津國際法史手冊》（下冊），李明倩等譯，上海三聯書店2020年版，第853頁。

澳門法學 2025年第1期● 036 ●一、國際法歐洲時代之起源、變遷及特性國際法歐洲時代有兩個面向，一是發生在本洲，各國或政治實體間鬥爭與競爭，這既是《和約》產生的結構因素，又是《和約》產生後得予適用的唯一對象；[11] 其核心元素就是主權內化于國家，成為國家在洲內和國際上唯一權威標籤。二是發生在歐洲國家或政治實體在歐洲外區域的殖民拓展與守護等方面的鬥爭和競爭；其核心要義是歐洲國際法開啟其世界性傳播、交融、紮根之旅。殖民地逐漸與其宗主國脫鉤的根本原因在於，宗主國於殖民地的所有權，徹底轉換為殖民地獨立自主的統治權。[12]本文主要著力於第一種面向。該面向首先源自歐洲國家各自國際法實踐，然後是為這種國際實踐努力提供合理性和合法性的著述。（一）國際法歐洲時代及變遷國際法作為一個獨立法律體系，其規範調整國與國間行為，是近代國際社會形成之後，由當時現實孕育催生。從其伊始，就以問題為導向，極具實踐性。這些實踐主體幾乎全部為現成國家，或經由內部鬥爭而生的新型政治實體。[13] 生成國際法的政治機制，就是國家間實踐。其規則內容的借鑒和醞釀基礎，大多源自羅馬法或教會法；它們奠定了歐洲民族國家國內法律基礎，也極大地影響著各國政治家和法學家們，當他們作為談判主導者和輔助者，走上國際法締造舞台時，源於國內法的素養和技術，以及忠於本國權益的主觀願望，只能促使他們將各自國內法律及其背後原理、技術等引入國際法律中，以在質和量上形成最大公約值。紮根於更為古老的羅馬法和教會法，造就了體系化近代國際法。[14] 這種近代國際法體系，既具有向各國法律體系開放特質，還有保護各國利益傾向。兩種因素使得即使推進到非歐國家和地區，也極易與當地利益的主導者產生介面友好聯結，易於接受也易於推廣。[15]1648 年面世的《和約》是近代國際法誕生的標誌。[16] 從《和約》至《凡爾賽和約》（1919 年）是歐洲國際建制的基石。這些戰後和平條約，一直是終結戰爭，營造國際社會政治與法律建設的必要工具，也建構國際秩序重要基本原則，既是國際法重要淵源，亦是國際法主要素材。[17] 近代國際法起源於歐洲，本身就說明國際法在萌芽成型時際，就有歐洲時代屬性。後世稱這一時代為威斯特伐利亞體系或原則時期。[18] 主要特色為，威斯特伐利亞和平秩序，得益于雙方對現實的妥協，以由一個個獨立國家組成的體系為基礎；各國彼此不干涉內部事務，均把其他國家國內結構和宗教當作現實加以接受，不試圖挑戰它們的存在；通過大體上的均勢平衡遏制各自野心；國家[11] 《和約》的適用是指其被承認和遵守。[12] 參見[德]巴多·法斯本德等主編：《牛津國際法史手冊》（下冊），李明倩等譯，上海三聯書店2020年版，第854-880頁。 [13] 參見[美]亞瑟·努斯鮑姆：《簡明國際法史》，張小平譯，法律出版社2011年版，第69頁。[14] 參見朱文奇：《現代國際法》，商務印書館2013年版，第4頁。[15] 參見[德]巴多·法斯本德等主編：《牛津國際法史手冊》（上冊），李明倩等譯，上海三聯書店2020年版，第684頁、第692頁、第702-703頁。作者們直接以中國—歐洲、印度—歐洲、日本—歐洲、俄羅斯—歐洲為標題，闡述國際法從歐洲傳輸至此四個國家的歷程。[16] 參見[美] 亨利·基辛格：《世界秩序》，胡利平等譯，中信出版集團2020年版，序言。[17] 同上註。[18] 將《和約》稱為威斯特伐利亞體系起點，最早源自《國際條約集》、《法國大使指南集》。參見 [德]巴多·法斯本德等主編：《牛津國際法史手冊》（上冊），李明倩等譯，上海三聯書店2020年版，第614-615頁。

● 037 ●試論國際法迎來亞洲時代對各自領土行使主權。不做絕對價值判斷，以務實態度彼此承認，接受多元世界，尋求通過多樣性和克制，逐漸生成秩序。本意是避免戰禍再起的努力，卻預兆並催生近代世界智慧，為全球適用新體系奠定基礎。[19]《和約》確定主權國家概念，強調國家無論強弱，實行何種制度都一律平等；肯定各簽署國有不受外來干涉選擇本國制度和宗教信仰的權力，確認國家而不是帝國、王朝或宗教信仰為歐洲秩序基石。同時，還規定外交往來方式，提升促進和平的技巧。胡果·格老秀斯等遊走各國的學者兼謀士在交戰期間制定的國際法，逐漸成為一個內涵不斷擴大並被普遍接受的理論體系，旨在促進以威斯特伐利亞和約為核心的和諧關係。[20]《和約》簽署三年後，湯瑪斯·霍布斯為這種現實中均勢的世俗政治秩序提供合理性論證。在《利維坦》（1651 年）中，他構想一種自然狀態，其中權威缺失，導致各方混戰。為防止這種令人難以忍受的不安全，人們需要建立一個國家，向它託付自己的權利，確立由國家壟斷權力，以換取在本國境內由國家來保證所有人安全。主權國家由此而生。國際社會也處於一種自然狀態。但不同於國內，國際社會既沒有也不能有一個淩駕各國之上的世界國家。如此，在一個隻認權力的世界裡，各國不得不把本國利益置於首位，以相互制衡彼此約束：國家既是自身安全衛士，又是領土內國民安全屏障。《和約》給歐洲社會帶來一個霍布斯式世界。在此世界裡，必須把事實上的均勢和作為一個體系的均勢區分開來。國際秩序遲早要達到均勢，否則就會陷入無休止的戰亂紛爭。《和約》面世後，均勢開始體現為一種體系。一旦均勢被破壞，就會出現一個維護均勢的聯盟。[21] 在歐洲，這一聯盟無疑少不了英國。國際法歐洲時代正式出現。英國崛起成為海上強國後，有把實際存在的均勢變成一個體系的可能。英國憑藉制海權可以選擇捲入歐洲大陸事務的時機和規模，以均勢仲裁人甚至保證人身份採取行動，確保歐洲大陸均勢，並將國際法歐洲大陸時期，徹底轉變為歐洲時代。一直到第一次世界大戰爆發前，英國始終扮演著歐洲均勢維護角色。[22]俄國的參與，開啟國際法歐洲時代的第二階段。但俄國進入歐洲國際秩序，使歐洲國際法呈現時有失衡之險的動盪狀態。[23] 法國大革命宣告一種與威斯特伐利亞體系完全迥異的國內秩序和世界秩序，為歐洲國際法及歐洲時代增添異質。[24] 至此，英先俄後共同參與的國際法歐洲時代一直延續到一戰爆發。( 二 ) 美蘇冷戰對峙下國際法歐洲時代過渡期從一戰到二戰，是歐洲國際法逐漸的轉向期。一戰結束，說明《和約》推崇的均勢體系與平衡機制失靈，國際法體系必需重塑。[25] 美國逐步走出門羅主義藩籬，以世界性大國姿態邁向國際舞台。國際法逐漸從歐洲時代轉向美國時代。其他非歐洲諸國也開始以國際法主體角色初出茅廬；[26][19] 參見[美] 亨利·基辛格：《世界秩序》，胡利平等譯，中信出版集團2020年版，序言。[20] 同上註，第22-23頁。[21] 同上註，第26-28頁。[22] 同上註，第28頁。[23] 參見[德]巴多·法斯本德等主編：《牛津國際法史手冊》（上冊），李明倩等譯，上海三聯書店2020年版，第617頁。[24] 參見[美]亨利·基辛格：《世界秩序》，胡利平等譯，中信出版集團2020年版，第68頁。[25] 同上註，第345頁。[26] 如在二十世紀初期，中國頻繁地用國際法來協助中國收回主權。參見[德]巴多·法斯本德等主編：《牛津國際法史手冊》（上冊），李明倩等譯，上海三聯書店2020年版，第684頁、第692頁、第702-703頁。

澳門法學 2025年第1期● 038 ●國際法開始具有非歐洲非美國色彩，為孕育國際法非歐洲時代中非美國元素提供“酵母”。[27]1945 年 10 月 24 日《聯合國憲章》生效，聯合國誕生。從《和約》及其變遷、延伸而來的歐洲國際法，經由《聯合國憲章》彙聚並拓展，真正普遍的世界性一般國際法及體系開始演繹並衍生，近代國際法向現代國際法轉型；最顯著標誌就是，現代國際法“剝奪”單個國家發動戰爭的權利，而代之以集體安全機制守護各會員國安全和國際和平。[28] 但在進入國際法非歐洲新時代前夕，一場冷戰不期而至，國際法即刻進入美蘇以冷戰形式長期對峙的國際法新歐洲時代。二戰後，只有美國和蘇聯有能力在國境外產生重要影響力。蘇聯佔領東歐導致兩國成為戰後新生的兩大陣營的領袖國家。[29]冷戰對抗首先由蘇聯發起。它在保加利亞、波蘭、羅馬利亞建立由其控制的國家政權。[30]1946年初喬治·肯南長電文告知美國總統，蘇聯不會從佔控的東歐撤出，全世界只有美國能阻止其全球擴張。電文為美國對蘇遏制戰略奠定基礎。冷戰鐵幕在歐洲形成，歐洲分為自由的西方和共產主義的東方；[31] 以美蘇為領路方的東西冷戰對峙首先在歐洲正式拉開序幕。國際法進入美蘇冷戰對峙的新歐洲時代；其中“歐洲”除有區域義外，還有“突出顯著”意指。美蘇冷戰對峙也在世界上非歐洲地區形成和發生，但雙方爭雄多通過代理人機制。比較世界上所有冷戰對峙所在，最直接、最激烈、最長久、最易擦槍走火對抗之處，仍在歐洲；以封鎖柏林和北約出現為高潮。[32] 高潮過後，冷戰對峙雖出現未被打破的相對平衡，卻是依靠管控、防範，具有競爭性升級維持所致，兩邊國家和居民始終如一不敢放鬆繃緊的神經。儘管發生在歐洲，歐洲國家卻算不上其中主角。以北約對華約的區域集體安全體制（可能不歸於《聯合國憲章》集體安全機制）將雙邊歐洲國家包裹其中。雖有此集體安全之外罩，卻並不意味著在其中之一罩內，足可保證歐洲諸國主權獨立及安全（一些東歐國家會受到來自本盟領導國強力干涉與控制），歐洲兩分為雙邊，雖能確保不受對手一邊武力侵擾，卻難以杜絕本盟之內同樣力量侵入。在冷戰對峙中逐漸生出一些新的有助於世界和平的國際法發展方向，如軍備競賽及其控制，尤其是核導彈的數量控制（含類型）與防擴散等雙邊和多邊條約。世界範圍內普遍性國際法雖已誕生，在歐洲區域外也有促進其實施、演變的歷史機遇和動力，但使這樣的國際法真正得到冷戰主要領導成員高度重視並身體力行實施的區域，仍以歐洲為最突出代表。因而雖仍可定義為國際法歐洲時代，但其中“歐洲”卻僅指普遍國際法實施區域。歐洲成為美蘇在普遍性國際法框架內外直接“鬥法”的核心地域。正是在這種長期對峙守望中，國際法的美國時代也隱約呈現，至冷戰結束時才“閃亮登場”。（三）冷戰後美國主導的國際法美國時代國際法的美國時代開啟于二戰。在國際法洲時代主題中，專門討論國際法的美國時代，原因有[27] 聯合國50個創始會員國中，歐洲國家只有12個（含當時的白俄羅斯、烏克蘭）。參見許光達主編：《聯合國憲章詮釋》，山西教育出版社1999年版，附錄四。[28] 集體安全新概念最早可能由佛蘭克林·羅斯福提出（1941年10月）。參見[德]巴多·法斯本德等主編：《牛津國際法史手冊》（上冊），李明倩等譯，上海三聯書店2020年版，第679-680頁。在此體系下，在道德和國際法準則上唯一可接受訴諸武力的理由，就是武裝自衛及其反擊。參見[美]約翰·J·米爾斯海默、賽巴斯蒂安·羅斯托：《國家如何思考：對外政策中的理性》，任月圓譯，中信出版集團2024年版，第1頁。[29] 參見[美]埃裡克·方納：《美國史》（下冊），王希譯，商務印書館2024年版，第1220頁。[30] 同上註，第1227頁。[31] 同上註，第1227-1228頁。[32] 同上註，第1232-1233頁。歐洲外還有朝鮮戰爭、古巴導彈危機、越戰等，但時限不及歐洲對峙。

● 039 ●試論國際法迎來亞洲時代三，一是國際法美國時代是從其歐洲時代逐漸遷移所致，是歐洲時代演化產物，[33] 二是美國是一個全球國家，可同時在歐亞甚至在世界範圍內施展其領導能力和力量，既具有洲時代性，又兼具世界性，三是國際法亞洲時代，與美國全球戰略關注亞洲甚於歐洲的外交政策有關。論及國際法亞洲時代前，有必要簡要提及孕育它的前世代。考察美國歷史，也可以近似地認為國際法美國時代，其實與美洲時代並無二致。[34]二戰使美國擺脫蕭條，終結孤立主義，形成重獲新生的公民民族主義精神，以及對重塑自由主義的關注。[35] 美蘇戰時聯盟幾乎從宣佈和平第一天起就崩潰。除了在蘇聯已佔領的東歐地區違反其戰前承諾之外，冷戰中首次非歐洲區域衝突也在中東地區發生。[36]1947 年 3 月杜魯門主義興起，[37]美國冷戰初期外交政策，尤其是對蘇遏制戰略付諸實踐。[38] 在美國內，一套新的與其全球戰略匹配的國家安全機構，如原子能委員會、國家安全委員會和中央情報局建立；在國外，對非蘇佔領的歐洲區域實施馬歇爾計畫，到 1950 年西歐國家生產水準超過戰前；在東亞脫胎換骨改造並重建日本。在國際社會，由美國主導重建戰後世界經濟秩序，美元取代英鎊成為國際商業交往主要貨幣，並與黃金掛鉤，成立世界銀行和國際貨幣基金組織；與其他西方國家協商建立關稅和貿易總協定，促進成員間更為自由的貿易往來，為美國商品和投資建立起一個更為廣闊的世界市場。[39]儘管美蘇在冷戰初期將對抗與反制重心置於歐洲，在亞洲卻轉化為“熱戰”，朝鮮戰爭爆發。1953 年停戰協定簽署。世界被徹底劃分為兩極，並以全球對抗相對峙，美國在盟國建立起相當軍事基地。[40] 與此同時，許多殖民地開啟獨立運動，要求民族自治，並借用美國獨立宣言語言範式。在實踐中高揚自由思想大旗之同時，美國也開始倚重地緣政治和經濟利益驅動外交政策，後兩種多數時候遠超所謂自由思想。[41] 二戰後世界政治、軍事、經濟、社會秩序，甚至流行文化等，全方位深層次持續深受美國影響。相關國際法及其實踐也具有濃厚美國色彩。[42]冷戰最終以德國統一和蘇聯解體為最顯著標識結束，美國成為世界上最強單極國家，[43] 世界從兩極對抗急速轉化為無可爭議的美國主導，這給美國帶來一個重新界定自身全球角色機會，但也帶來了更多方向性困惑。[44] 一直到 9·11，國際法亞洲時代迎來東方一抹曙光。（四）國際法洲時代性總結[33] 即使歐洲人統治全球長達500年之久，卻從未形成歐洲帝國，而是不列顛帝國、西班牙帝國、法蘭西帝國、葡萄牙帝國等，參見[美]喬治·弗裡德曼：《下一個百年地緣大衝突》，魏宗雷等譯，廣東人民出版社2017年版，第21頁。[34] 參見[美]亨利·基辛格：《世界秩序》，胡利平等譯，中信出版集團2020年版，第305-314頁。[35] 參見[美]吉爾·萊波雷：《分裂的共識：一部全新的美國史》（下冊），邵旭東等譯，新星出版社2024年版，第492頁。[36] 參見[美]埃裡克·方納：《美國史》（下冊），王希譯，商務印書館2024年版，第1227頁。[37] 杜魯門主義主要內容為美國有義務成為戰後世界領袖，在全球捍衛自由，遏制蘇式共產主義擴張，使冷戰具有強烈意識形態色彩。[38] 有學者認為，這場冷戰是為了繼承歐洲的帝王寶座而展開的競爭。參見[美]喬治·弗裡德曼：《下一個百年地緣大衝突》，魏宗雷等譯，廣東人民出版社2017年版，第23頁。[39] 參見[美]埃裡克·方納：《美國史》（下冊），王希譯，商務印書館2024年版，第1218-1234頁。[40] 同上註，第1234-1235頁。[41] 同上註，第1237頁。[42] 早期最顯著實例，就是1949年10月中華人民共和國中央人民政府成立後，政務院周恩來總理即致電聯合國，要求剔除蔣介石的代表，屢遭美國各種不正當利用聯合國大會議程、提案和表決等執意阻撓，直至1971年10月25日完全恢復。[43] 參見[美]喬治·弗裡德曼：《下一個百年地緣大衝突》，魏宗雷等譯，廣東人民出版社2017年版，第5-6頁。[44] 參見[美]埃裡克·方納：《美國史》（下冊），王希譯，商務印書館2024年版，第1464-1466、1518-1520頁。

澳門法學 2025年第1期● 040 ●從上述國際法的洲時代起源、變遷至美國時代，大體可得出國際法洲時代可能的一些基本特性。第一，國際法自其伊始，就一直帶有洲時代烙印。[45] 歐洲區域形成以主權國家或獨立政治實體為主體的國際社會，在當時的世界上是最早也最具規模。[46] 國際法從內容到形式，既來源於國家或政治實體間國際交往實踐，[47] 也借力於全歐洲甚或全世界視野的學者和專業人士，對國家間外交實踐及經驗和教訓的總結、歸納、提煉，進而抽象演繹以予理論化和體系化等，持續不斷的群體努力和代際傳承，最終形成當代國際法的核心要素和理念，尤其是原則和規範；並且國際習慣法也隨之而生。即國際法從源起到演化至正式形成，都出自洲時代。第二，從近代國家及國際關係角度看，國際法洲時代，與世界或洲內大國及其對外擴張密切相關。大國間在洲內和洲際的關係，往往是拓展國際法主要動力源，無論是合作抑或衝突甚至戰爭均如此；國際法洲時代，與洲內大國洲內和洲外國際實踐有巨大關聯。第三，大國彼此之間，大國與其他國家之間國際關係所涉內容，無論是政治、軍事、經濟、文化等方面，在絕大多數情形下，都決定國際社會主要基調，既表達當時國際社會重要問題和重大挑戰，也引導並預示世界未來走向；與之匹配和相關的國際法，則是國際法體系中最活躍部分。大國是國際法洲時代最主要、最關鍵角色。第四，無論是國際法起源的歐洲大陸時期、有英國參與的歐洲時期，還是有俄國躋身其中的歐洲時期，或是法國大革命對《和約》體系的挑戰與衝擊，抑或是在普遍性國際法框架裡，美蘇對抗的歐洲時期，更或是具有深厚歐洲文化和傳統基因的美國時代，國際法中歐洲根基，尤其是核心要義不僅始終未變，而且在洲外當地化的成果也極有效果。其後時代雖“蓋過”之前時代“鋒芒”，卻並不排斥淘汰先前時代所致結果和內容；相反，前後累積互補迭加，更使國際法既具當地屬性，亦有更為廣泛的普遍性。第五，國際法具有的洲時代性，使國際法適應性更強，適用性更廣。[48] 原因在於，國際法的洲時代特性裡，有大國及其國際實踐內含其中，這使得國際法的推進、實施，尤其是向新型領域及其內容的擴張，既具有動力上的自主性，更含有一種國家力量間制約和監督，通過博弈式交會得以呈現的實施機制。[49]大國之間、大國與其他國家和國際組織間複雜多元層次多樣的國際實踐，從豐富的大國實踐及體制提煉抽象理論體系和方法論集成等，幾乎決定國際法所有方面，因而洲際間的大國崛起和交替，既彰顯國際法同一洲之內時代演變，又預示洲際間時代遷移。正是遵循同樣模式，國際法迎來亞洲時代。二、國際法亞洲時代之演化、生成與表徵理解國際法在亞洲如何從萌芽到成型，進而迎來其亞洲時代，關鍵之處，在理解亞洲與洲外國[45] 參見白桂梅：《國際法》，北京大學出版社2015年版，第11頁。[46] 同上註，第10頁。《和約》承認近三百個神聖羅馬帝國成員國有權與外國結盟並從事戰爭，但不得對帝國和皇帝。[47] 從16世紀到20世紀，沒有哪個區域能夠脫離歐洲勢力和影響而獨立存在。參見[美]喬治·弗裡德曼：《下一個百年地緣大衝突》，魏宗雷等譯，廣東人民出版社2017年版，第20頁。[48] 參見[美]亞瑟·努斯鮑姆：《簡明國際法史》，張小平譯，法律出版社2011年版，第141-177頁。尤其是調整對象既普遍又深入細緻（出現新分支），調整機制和方式更為靈活多樣。[49] 參見[澳]傑裡·辛普森：《大國與法外國家》，朱江譯，北京大學出版社2008年版，第191-223頁。

● 041 ●試論國際法迎來亞洲時代家，尤其是美國與亞洲間關係。美國與亞洲淵源深厚。在立國後，美國以寬廣的太平洋為紐帶，將自己定位為亞洲大國。（一）亞洲的國際法演化 國際法並非源于亞洲，而是起自歐美，尤其歐洲，出現在亞洲是歐美國際法在全球演化擴展所致。1. 亞洲即亞太儘管和歐洲一樣，亞洲也有“亞洲”這個共同地理名稱，易使人覺得此洲各國家仿若歐洲，卻並非如此，各國情況千差萬別，與歐洲完全異樣。西方列強崛起前，沒有一種亞洲語言有“亞洲”這個詞。亞洲地區近五十個國家的人民似乎並不認為自己作為某個東方國家國民，生活在一個共同的亞洲。作為東方的亞洲，與西方，似乎從來就不是明確合適的可比較對象。[50] 亞洲各國既沒有共同的宗教，甚至連同一個宗教不同分支的情形也不存在。歷史上的亞洲也沒有一個類似羅馬帝國那樣的共同帝國，東亞、東北亞、東南亞、南亞、中亞和中東，[51] 在名為亞洲的地理區域上，幾乎是完全不同的政治、文化和經濟單位，都存在著民族、語言、宗教、傳統和生活方式上重大差異，近代戰爭更加深這些差異和人民間嫌隙。亞洲政治與經濟地圖表明該地區錯綜複雜的多樣性和層次性。土地遼闊頗具田園牧場風光，人口主要是歐洲人後裔的澳大利亞和新西蘭，也可歸入亞洲。[52] 如果以寬廣的太平洋為亞洲主要標誌，就會發現，亞洲與亞太是完全可以並齊的，如 APEC 的持續存在，並在亞洲和世界有愈來愈大的影響力。甚至在地理上，亞洲從來都不是一個封閉靜止的區域，如中亞地區，在蘇聯解體前，幾乎不存在。亞洲的差異與多樣性是如此巨大繁複，以致以通常的政治及概念體系難以整體化操作，而不得不將特定地區從地理上隸屬于亞洲的單元上割裂，並單獨加以討論。如亨利·基辛格在《世界秩序》書中，將伊朗、中東及其伊斯蘭主義分列兩章，又將亞洲其他地區作為整體，再列兩章九章篇幅中亞洲占四章，再算上美國論述中亞洲部分，會發現，亞洲及其秩序作為世界秩序結構要素成為該書最重要內容和最關鍵主題。[53]孫歌在《尋找亞洲》一書，雖名為亞洲，實際討論卻限於東亞和東北亞，甚至薩義德在《東方學》中，也明確表示：“無論是誰，恐怕都不可能在與東方主義相對位置上設定一個西方主的領域。因此，只有東方主義使得地理上一個區域，成為學術上專門領域，這是一個富於啟發性的事實。亞細亞主義包含固有的特殊的，恐怕也可以說是異常的姿態，在此已經清晰地顯示出來了。這是因為，⋯⋯面對多樣社會的、言語的、政治的和歷史的現實，像東方主義這樣固定的、試圖佔據總括性地理位置的區域，完全找不到類似例子。”[54]從歷史進程來看，擴張的亞洲，還具有歐洲衍生物這樣的含義，儘管它非地理意義上衍生，而是政治和文化，甚至是霸權和意識形態上概念複合。在 15 世紀，歐洲領土已劃定，充滿自信的歐洲各國互不相讓，揚帆出海去探索歐洲外的廣袤世界，去改善發展他們各自所“發現”的土地，給它們帶去“文明”的種子，向這些祖輩即生活其中的“土著”人民灌輸由西方歷史及經驗所形成的[50] 參見孫歌：《尋找亞洲》，貴州人民出版集團2019年版，第1-5頁。[51] 但在亨利·基辛格視野裡，似乎將中東排除在亞洲外：“中東更是無法與亞洲相比”。[美]亨利·基辛格：《世界秩序》，胡利平等譯，中信出版集團2020年版，第227頁。[52] 同上註，第222頁。[53] 同上註，目錄頁。[54] 參見孫歌：《尋找亞洲》，貴州人民出版集團2019年版，第2頁。

澳門法學 2025年第1期● 042 ●宗教、科學、商業、國家治理和外交理念等。土地經他們改造後即為殖民地，就是歐洲海外屬地，是歐洲政治在地理版圖上的擴張。整個 19 世紀以及 20 世紀上半葉，全球秩序由歐洲主導，主要目標就是為了在歐洲大國間保持均勢，包括它們（含美國）的海外屬地，亞洲是這些屬地重鎮。在這種雙重擴張的複雜亞洲，國際法自然是外來世界的社會生物，是歐洲國際法傳至亞洲並生根的結果。直至第二次世界大戰結束時，亞洲大部分地區還是歐美列強附屬。只有在亞洲非殖民化運動興起後，威斯特伐利亞式國際秩序和外交規則，在亞洲才具備展開的條件。亞洲已經成為威斯特伐利亞體系最重要遺產之一；它在亞洲得到了最強有力推行和維持。[55] 國家是亞洲國際生活的根本性框架。[56] 在整體上難以描述國際法在亞洲。限於篇幅，僅及於國際法在中國。[57]2. 中國實例闡釋國際法在亞洲 [58]國際法與中國既往歷史和傳統關聯性較為微弱。[59] 東亞世界裡也幾乎沒有國際法生成的制度和理念空間。[60] 和國際法間形成關節和牽連當為與歐洲國家交往所致，中國以繼受形式接受國際法，尤其是現代國際法。中國接觸歐洲國際法始於 17 世紀。但於 1839 年前，清政府官方檔案中並無國際法存在。[61] 美國學者亨利·惠頓 1836 年的《國際法原理》中文譯本，享有極高地位和聲譽。清政府的對外交涉事務促使了《萬國公法》翻譯出版。[62] 儘管其結果讓清政府意識到國際法極有用，卻仍有意識將自己置於國際法外。[63]對這種自身不拘束於國際法，自以為高於國際法的認知，丁韙良評價道：當他們依照國際法向西方國家提起訴訟時，雙方都須承擔一定的義務。這是一個實踐層面的高階概念，對於剛開始接觸國際法的中國人來說有些棘手。[64]改變這種認知的時機出現在 19 世紀九十年代，清朝世界觀發生重大變化。[65] 導致這種重大變化的是中俄邊界劃定，以及日本對台灣的領土企圖。清朝意圖借用甚至進入源自歐洲的威斯特伐利亞和約體系，建設現代化主權國家。與此同時，清政府開始允許臣民出洋，公開批准海外移民，政府在東南亞設立領事館保護華僑。這意味著中華民族的主體性開始在國際法框架得以確認。[66]更大變化發生在甲午海戰後。清政府不再認為在世界上其卓異非凡，承認自身還是國際社會中[55] 參見[美]亨利·基辛格：《世界秩序》，胡利平等譯，中信出版集團2020年版，第226-227頁。[56] 同上註，第229頁。[57] 參見[美]亞瑟·努斯鮑姆：《簡明國際法史》，張小平譯，法律出版社2011年版，第148-149頁。國際法在19世紀下半葉，最重要的擴張是遠東進入國際法範圍。[58] 本單元論述以中國為例。日本和印度等都是亞洲地區強國和大國，限於篇幅，它們與國際法關聯不涉及。俄羅斯、土耳其是雙洲國家，以色列雖最為獨特，卻仍為亞洲屬國[59] 參見劉達人、袁國欽：《國際法發達史》，胡娟勘校，中國方正出版社2007年版，第18-30頁。就調整對象而論，國際法的確為調整國家間關係的法律，但卻並不簡單地等同於國家間關係的規則。至於後來中國與其藩屬間關係，也並非國家之間的國際關係：按亞洲東境諸小國，悉隸中國藩屬，其聯屬之故，……公法之學，固無自而興。相同主張不同表達，參見唐德剛：《中國近代以來的外交學步與轉型》，載氏著：《歷史的三峽》，中國文史出版社2020年版，第193頁以下。[60] 參見[德]巴多·法斯本德等主編：《牛津國際法史手冊》（上冊），李明倩等譯，上海三聯書店2020年版，第685頁。[61] 同上註，第687頁。[62] 同上註，第451頁。[63] 同上註，第448頁。[64] 同上註，第456頁。[65] 同上註。[66] 同上註，第457-458頁。

● 043 ●試論國際法迎來亞洲時代一名劣質者。在國際社會求得正常合法的生存，是當時主要目標。[67] 朝野上下開始覺察到“中國”這個概念重要且關鍵，也愈發意識到維護國家獨立和恢復國家主權的必需性和緊迫性。至此，國際法更成為清政府進行自衛並奪回主權的武器。[68]這一努力及目標延續至中華民國建立後。一戰後中國要求參加 1919 年巴黎和會和 1921 年華盛頓會議，以便修訂有損中國主權的條約，但遭冷遇。[69] 北洋政府並未氣餒，而是據國際法原理力爭。中華民國政府繼承北洋政府後，繼續堅持廢除所有不平等條約。[70]九一八事變中斷中國修約行動。針對日本侵略中國東三省並建立偽滿洲國之舉，開始在外交上發力指控日本對華侵略，得到美英認同和支援。[71]中國繼續融入國際法體系。開始積極參加國際組織，在國際層面上實踐國際法。1943 年 1 月中美和中英不平等條約悉數廢除。在戰後建立一個國際性安全組織的籌畫中，羅斯福總統堅持列中國為世界強國。1943 年 11 月開羅會議上，中國的四強地位被肯定。這極有助於中國後來成為聯合國安理會常任理事國。面對現代國際法及其前景，中國採積極擁抱滿懷熱忱姿態融入其中的背後理由在於，中國對國際法寄予厚望，並認為能夠讓國際力量制止侵略和保護弱國。[72]中華人民共和國成立後，一方面開始獨立自主新外交，尤其是為將蔣介石的代表從聯合國非法代表中國的席位上驅逐出去，使己身成為中國唯一合法代表而長期努力，另一方面積極探索並打造有利於中國現代化建設的新國際舞台及國際秩序。儘管台灣問題對中國國際活動仍具很大掣肘，但越接近當代，後一類國際活動及目標越佔有顯著分量。從 1978 年起至當下，從亞洲大國躍升為亞洲強國，對亞洲及世界的影響能力雖有顯著提升，卻時刻面臨著來自全球美國及歐亞力量的結構性制約，被迫捲入國際話語權和影響力的紛爭中，以自我防禦機制抵禦外來騷擾甚至侵略，同時構建自身實力。[73] 就此而言，中國國際活動重大關心和首要舞台始終聚焦于亞洲。3. 亞洲與美國探討美國與亞洲間親緣，選擇其立國後一百餘年視角最具代表性，正是其初始時雙洋（大西洋和太平洋）視野確立，促使美國無論是與歐洲還是亞洲，都利害攸關緊密相連。從 19 世紀起，討論國際法任何內容，都離不開美國這一結構性要素。從誕生伊始，美國就自視其為新型大國，在許多方面為世界上最吸引人的帝國。1812 年與英國最後一場短暫戰爭後，通過積累內部實力，一躍成為一個幅員覆蓋整個大洲的大國。在美國內部，門羅主義被解讀為《獨立宣言》的延伸，旨在防止歐洲均勢政策染指西半球，美國在美洲的擴張被視為自然規律的結果，當其奉行其他地方所稱的帝國主義政策時，美國人認為他們如此行事，不過是遵從天命，佔據上帝指派的這片大陸。因為，她追求的是自由而非領土。[74]1898 年美西戰爭後，世界秩序發生巨變，美國將西班牙趕出加勒比海，佔領古巴，吞併波多黎各、夏威夷、關島和菲律賓，進入亞洲大國時代。從加勒比海到東南亞海域，美國的行動跨越歐亞，憑藉規模、位置和資源，成為最有份量的全球參與者：守候在歐亞大陸的近海，防範任何國家[67] 同上註，第459頁。[68] 同上註，第456頁。[69] 同上註，第689頁。[70] 同上註，第689-691頁。[71] 同上註，第692頁。[72] 同上註，第703-704頁。[73] 參見[美]喬治·弗裡德曼：《下一個百年地緣大衝突》，魏宗雷等譯，廣東人民出版社2017年版，第92-99頁。[74] 參見[美]亨利·基辛格：《世界秩序》，胡利平等譯，中信出版集團2020年版，第313-315頁。

澳門法學 2025年第1期● 044 ●主宰這一戰略地區，通過確保均勢獲得和平。“我們成了一個偉大的國家。由於我們的偉大，我們不得不與其他國家建立關係，我們的行為必須與一個負責任的民族相符”。[75] 為了履行使命，美國需要走進這個不僅要靠原則，更要靠實力主導事態發展的世界。美國走出美洲的第一個視野，[76] 就是朝向亞洲，並始終成為主導包括亞洲在內的世界秩序的關鍵和重要力量：既是大西洋國家，又是太平洋國家，利用其地位優勢掌握發言權，決定東西兩側大洋的命運，保護西半球不受外來大國干擾，也可以插手干預其他戰略地區，保持力量平衡，崛起成為全球平衡乃至國際和平的堅定衛士，[77] 也是發展和實踐國際法最為積極的國際主體：對世界秩序的責任感和美國實力不可或缺的信念，是美國視野中國際秩序基石，美國的理想主義和例外主義是建設國際新秩序的動力。[78]這一全球性制度與實踐角色，自美國力量遍及世界各地至今，一直未有根本變化。冷戰結束後一段較長時期，國際法即以美國為主導和領導的全球化階段，完全徹底地跳脫洲際局限，甚至在地理意義上就有本原的全球性。[79]國際法亞洲時代，就是在此由美國主導的全球化基礎上突出耀眼的光圈。從 1905 年簽訂《朴茨茅斯和約》時起，美國就凸顯其作為亞洲大國均勢甚至領導角色，一直持續到 21 世紀。奧巴馬總統于 2011 年 1 月與胡錦濤主席聯合發表聲明，明確提到美國作為亞太地區大國的作用；在 2013年 6 月和習近平主席的聯合聲明再次重申此點。當下亞洲秩序一個重要組成部分，就是有洲外國家成為亞洲秩序的結構要素；它們與亞洲有極深歷史、利益和地緣上牽連。[80] 這意味著，亞洲，在法律和政治意義上，地理區域不足以涵蓋其全部意蘊，必須有一個擴大的亞洲與之匹配。正因如此，亞洲即亞太；美國發佈重返亞太戰略而不是亞洲戰略，正是源於此。至此，國際法亞洲時代的區域和主體（美中日印俄、土耳其、以色列、澳大利亞、伊朗和沙特等國）等關鍵要素齊備，國際法亞洲時代開始醞釀、孕育、成型。（二）國際法亞洲時代1. 國際法亞洲時代前述在論述國際法迎來亞洲時代前，有必要做一總體說明：第一，國際法亞洲時代，既是區域的，也是時代的，更是國際的，將亞太代之以亞洲，始終與美國等洲外大國強國息息相關，還是廣大空間和綿長時間上的綜合。在這個時代前，亞洲以從屬，甚至於附庸而呈現在國際法世界裡；即使有時是角力和關注所在，也只是表明它在引導國際法主體和潮流的時代前驅者視野裡，需要出現而已，有一種因為被需要而該當如此之必要。洲域的國際法時代，能否成為較長時期國際法主導和主流，還要看這些主導和主流，與這個洲域是否有動力源上的內生聯結。它不單單只是以洲域為標準的國際法時期劃分問題，還有在各個時期，以哪個洲為主導和先驅，引領國際法生長、發育、拓展及演進。洲內發生的一切，都有助於國際法在規範上和知識上的進化和提升。正是基於此，本文提出以洲為主導的國際法時代命題。第二，在比較和突出的重要意義上。提出國際法處於某個洲時代，只是表明在以該洲命名的時[75] 參見[美]亨利·基辛格：《世界秩序》，胡利平等譯，中信出版集團2020年版，第323頁。[76] 在19世紀末，美國是美洲地區唯一大國和強國，國際法美洲時代即美國時代。[77] 參見[美]亨利·基辛格：《世界秩序》，胡利平等譯，中信出版集團2020年版，第321頁。[78] 同上註，第431頁。[79] 1991年蘇聯解體後，美國成為全球唯一超級大國，名副其實成為全球體系中心，尚處於莽撞的青春期。參見[美]喬治·弗裡德曼：《下一個百年地緣大衝突》，魏宗雷等譯，廣東人民出版社2017年版，第25頁。[80] 參見[美]亨利·基辛格：《世界秩序》，胡利平等譯，中信出版集團2020年版，第270頁。

● 045 ●試論國際法迎來亞洲時代代裡，國際法上的國家、國際組織、人物、行為、事件，以及基於人和事的概念、觀念、規範等，都與該洲密切連結，是國際法領域最耀眼一極（the most spotlighted）。但每出現一個後時代，絕非意味著先前時代取代或消失或被整合，而是在促進國際法成長的積極因素和動力源泉上，國際法先前時代，已不再是推動國際法生長和發展新源火種之主要所在。先前時代對亞洲時代的國際法影響從未凝固，更未消失，仍在互動中：新時代與其先前時代並行並存，靜水流深與新潮洶湧齊動，各時代聚焦一體呈現國際法恢宏樣貌和久遠脈序。第三，提出國際法以洲為單元的時代，便於避開對國際法歷史分期分區過於細化的困難，更有益於立足國際法普遍體系，引導出特定洲域，尤其是以國別為代表的國際法特異生長和演進方向。在這個特別幹枝上，作為亞洲大國，也是強國，但更是亞洲一員的中國，如何在國際法亞洲時代裡自居與他處，如何發展出以本國利益，尤其是核心利益及國際形象和聲譽為本旨的本國國際法，是本文最為重要的學術與立場融合相貫的寫作追求。2. 國際法亞洲時代表徵按照國際法洲時代屬性及亞洲時代前述，可知國際法亞洲時代，不僅是在國際生活中可觀察的現實，可從中提煉的命題，更是國際法發展演進中必然性呈現。第一，亞洲的構成，在國際秩序中最具挑戰性和複雜性，並且還具有極旺盛的成長性。儘管從目前看，其秩序機制取決於大國對自身利益的認識和追求，而不是力量均勢體系，但觀諸長遠，會發現即使大國之間存在合作中競爭甚至對抗，最終也會逐漸向力量均勢演化，而呈動態趨穩的平衡之態。其根本原因在於，威斯特伐利亞體系及原則在亞洲大行其道，更甚於發源地歐洲。主權概念被認為至高無上，不干涉內政成為國家間關係主要準則；在這樣一個國家體系中，外交目的就是尋求維持均勢的關鍵要素。[81]亞洲是世界大國、世界強國，地區強國、地區大國（含洲外）、其他洲經濟發達國家競相角逐的區域。這一點自國際法向亞洲推廣伊始至今，一直如此；其中美國和中國是亞洲秩序不可或缺的支柱。在地緣政治模式中，中美關係也是地表上最重要國際關係，于美國一方是全球最強勢力，于中國一方是全球最強崛起中勢力。[82] 所有強國和大國齊聚亞太，彼此間各種關係在其中生長並攤開。在 20 世紀七十年代末，中國為防止並遏制與蘇聯勾結的印度支那集團，避免蘇聯從地緣上圍堵中國，[83] 美國也不樂見蘇聯在東南亞勢力增長，遂與中國形成不組成聯盟卻作為盟國，依靠相互間心照不宣，各自根據自己立場行事的協調行動框架。[84] 中美關係正常化成了中美邁向共同全球政策的第一步。[85]至今，這兩個有著不同文化和不同前提的大國，不僅各自都正經歷著根本性國內變化，兩國間關係也顯出與以往完全不同格局和趨勢；在這些變化過程中，最終是會導致兩國間競爭甚至戰爭，還是會產生一種新型合作關係，[86] 無疑會對 21 世紀世界秩序的未來產生重大影響，尤其是它將首先影響亞洲秩序的現狀和未來，且是根本性甚至顛覆性的。無論是合作中競爭，還是競爭中對抗，甚至對抗中爆發衝突，中美兩國間最終地理空間，絕大部分都在亞洲。不同於歐洲在內世界其他各[81] 參見[美]亨利·基辛格：《論中國》，胡利平等譯，中信出版社2015年版，第503頁。[82] 參見[新加坡]馬凱碩：《大融合：東方、西方與世界的邏輯》，韋民等譯，海南出版社2013年版，第141頁。[83] 參見[美]亨利·基辛格：《論中國》，胡利平等譯，中信出版社2015年版，第341頁以下。[84] 同上註，第358-359頁。[85] 同上註，第350頁。[86] 同上註，第294頁。

澳門法學 2025年第1期● 046 ●洲內均勢，亞洲必須將均勢和夥伴關係及實踐機制有力有效結合。第二，如果亞太各國能夠達成武裝衝突應當竭力避免的共識，那麼國際法亞洲時代，更多將與洲域性經濟與社會發展合作框架（如 CPTPP 等）、產業鏈環分配與佈局、經濟體系內外循環、產業區域協作與分工、全球氣候與區域環境、金融治理中跨境協作、技術開放抑或封鎖、資料分享與跨境、網路平台跨國跨洲營商中信息安全、國家主權對以網路為基礎設施的工商業行為在調控方面的協作與配合等緊密相連。亞洲（擁有世界最多人口）目前已是全世界經濟發展、社會成長和建設最活躍區域，對其他洲資金、人力、技術等，還有國際組織、商業組織及其網路、私人團體等，有最強吸引力、輻射力和影響力。20 世紀 80 年代早期，太平洋與大西洋兩岸的貿易達到同等規模，這是令世界格局發生根本性轉換的經濟指標，在人類歷史上首次出現。[87]如果將亞洲這一洲域單元，擴展至亞太地區，那麼亞洲在國際社會的分量和地位，就更令人矚目看重；亞太地區已成為並將繼續居於世界經濟中心，甚至是世界經濟發動機，並且該中心地位必將長期持續至未來極長時段。因而它具備為新國際法理念、原則、規範和實踐機制提供足額充分舞台的所有能力，且潛力無限。亞洲正在崛起以及隨之而來的一切，將成為此後 300 年的歷史書中占主導地位的故事。[88]中亞地區潛在的領土衝突，中東（敘利亞局勢雖為國際新焦點，卻仍是傳統國際法中成熟的規則體系可予應對的現象）和東南亞個別國家內地方武裝與政府間衝突，朝韓間傳統糾葛，哈以衝突，宗教衝突與糾紛，國家治理能力和水準參差不齊，可能帶來或產生的溢出國境的後果和影響，徘徊在亞洲上空的恐怖主義幽靈等。亞洲還是世界穆斯林國家最多的洲，[89] 是美國及其盟友與伊斯蘭聖戰者間對弈的主戰場，[90] 土耳其一直是穆斯林世界中最強大權力中心，橫跨歐亞，國家現代化建設充滿活力，發展迅猛。[91] 亞太還是世界上擁有核武器國家數量最多的地區。[92] 核時代的國際秩序，尤其是核擴散的挑戰與應對，主要在亞洲；有些國家或者處於核門檻水準，或者具備製造組裝核武器潛力和技術條件。亞洲擁有與國際法相匹配的最大規模的最現實條件，最廣泛適用的最大可能性。這是歐洲、非洲等無可比擬的。第四，世界上幾乎所有大國，無論是世界性大國，還是地區性大國，或者本身就是亞洲成員，如中國、印度、日本等，或者構成亞洲均勢重要一極，如美國、俄羅斯、土耳其等。大國主導國際秩序，大國間產生世界秩序，自古至今亦然。[93] 國際法不可能脫離大國間合作、競爭或對抗的制度環境而獨生獨存。潛在的對抗甚至衝突有時會因處理不善，或因意外事件導入而引爆的可能性持久存在，因而對國際法的需求也最旺盛最急迫。3. 國際法亞洲時代前瞻最後，可能也是最為重要的，21 世紀將見證，亞洲重返國際舞台中心，亞洲大國和強國將和平崛起，全球秩序重構的重心和動力就在亞太。[94] 亞洲復興不再只是藍圖和規劃，而是可觸摸可感[87] 參見[美]喬治·弗裡德曼：《下一個百年地緣大衝突》，魏宗雷等譯，廣東人民出版社2017年版，第6頁。[88] 參見[新加坡]馬凱碩：《新亞洲半球：勢不可當的全球權力東移》，劉春波等譯，當代中國出版社2010年版，第9頁。[89] 參見[美]喬治·弗裡德曼：《下一個百年地緣大衝突》，魏宗雷等譯，廣東人民出版社2017年版，第78-80頁。 [90] 同上註，第36-52頁。[91] 同上註，第69頁。[92] 參見[美]亨利·基辛格：《世界秩序》，胡利平等譯，中信出版社2015年版，第434-448頁。[93] 參見閻學通：《大國領導力》，李佩芝譯，中信出版社2020年版，第227-257頁。[94] 參見[新加坡]馬凱碩：《新亞洲半球：勢不可當的全球權力東移》，劉春波等譯，當代中國出版社2010年版，第41-90頁、第157-214頁。

● 047 ●試論國際法迎來亞洲時代知進而可統計可比較的現實，具有堅韌而扎實的社會和政治結構。[95]世界性強國大國，亞洲強國大國因緣際會於亞太，既合作又競爭甚至對抗，最極端的武裝衝突甚或亦可能發生，那麼是否會發生大國政治的悲劇？本文認為可能不會甚至會極力避免的理由有三：首先，作為世界性強國和大國，在其洲內無疑也是如此，但洲內大國和強國，尤其是強國則不見得如此；如中國是亞洲強國，[96] 卻不一定能夠擔當得起世界強國之美譽，GDP 等某些指標方面可能居前，強國卻是綜合評價所致，地區性強國與世界性強國間存在質的差異和距離。大而待強且正朝向強奔，是很多人口大國共性，如印度、巴西等。因此，除非極為迫不得已，否則哪怕是被動捲入與世界強國大國間武裝衝突，與國家根本利益也極難相符。當下美國強大，導致國際體系嚴重失衡，使世界上其他國家幾乎難以控制其行為，其他國家為抵禦來自強大國家的威脅，傾向於彼此結盟，但在 21 世紀創建一個聯盟以遏制美國是很困難的，傾向於與美國共處，是相對較弱國家很自然的抉擇（一旦聯盟被迫分崩離析，美國的秋後算帳極其嚴厲）。故在 21 世紀裡，絕大多數國家一方面對美國“心懷”不滿甚至憤怒，一方面卻努力尋求與美國和睦相處之道。[97] 在世界舞台上，美國仍是一個年輕和野蠻的國家，易情緒化，在主導全球格局的領導地位上，不會那麼謹慎小心，採取一些過激手段和機制，即使讓己受有損失，卻也是其他和它對抗的國家一時甚至永久難以承擔和忍受的。這種嚴重甚至極端不對稱現象，使其他國家不得不隨時認真嚴肅考慮和對待。但美國在全球都有利益和政策目標，雖敢置身於大量全球衝突中，其他國家參與否，於其目標而言並非極為緊要，但如果在推進和維持其全球利益進程中，獲得其他國家相助，無疑也極為有利。與美國合作，或至少不與其相反相對，是除美國之外，其他大國強國站位國際舞台不宜逾越的底線。[98] 所以大國政治所致後果並非盡為悲劇。[99]其次，美國即使在推行其全球戰略無須特別謹慎，卻仍不得不計算其實際付出，尤其是人命傷亡；這會在國內引發巨大反彈，是全球戰略決策者及實施者必須顧及的重大問題。[100] 全球恐怖主義目標幾乎絕大多數都是針對美國公民及權益，正是一些國家或明或暗對美國表示反感甚至反抗的極端手段。這是美國在與一些地區性大國強國交往時，必須重點顧慮的一面。[101] 為此，美國會利用代理人行動機制，在一些洲內一些國家和地區間，利用彼此關注和糾結來製造混亂，相互牽制，使其所謂大國難以集中甚至聯合全力對抗美國。[102] 因而，即使大國政治間會出現悲劇，結果卻並非僅由非美國一方承受。另外，除美國“一騎絕塵”外，世界上還有相當一些雖總體上遜於美國，但在某些方面可能已與其平齊，甚至略有超過的大國和強國，當美國與其中之一糾纏時，其他國家並非不存在，並且會以這樣那樣的方式對美國施加影響，以掣肘美國只針對其中一個特定大國單向度之舉。大國強國之間，大國強國與美國之間也存在相互有威脅和拘束力量的制約。因而在大國政治交往互存結構裡，[95] 同上註，第41-90頁。[96] 中國是太平洋地區核心角色，參見[美]喬治·弗裡德曼：《下一個百年地緣大衝突》，魏宗雷等譯，廣東人民出版社2017年版，第70頁。[97] 同上註，第47頁。[98] 同上註，第47-48頁。[99] 同上註，第47頁。[100] 參見[美]吉爾·萊波雷：《分裂的共識：一部全新的美國史》（下冊），邵旭東等譯，新星出版社2024年版，第750-751頁、767-771頁。[101] 參見[美]喬治·弗裡德曼：《下一個百年地緣大衝突》，魏宗雷等譯，廣東人民出版社2017年版，第49頁。[102] 同上註。

澳門法學 2025年第1期● 048 ●並非全是悲劇。最後，美國至今尚未完全放棄價值外交。即使用美國全球武裝力量針對某國或一些區域內非政府武裝甚至恐怖組織，也難以保證其結果符合當初出兵設想。如阿富汗戰爭，美國是在局勢極為僵硬之下，最後無奈單方面撤出。[103] 雖在很多場合和情勢下，追求由地緣政治和經濟利益為根本的外交位勢，但還是對世界懷抱一種使命和責任。如基辛格認為，除美國外，世界上沒有其他大國能把改善人類境遇作為戰略目標之一，美國的戰爭不僅是懲罰敵人，還在於改善人民生活，追求勝利並非為了佔領土地，而是分享自由果實。[104] 儘管有些理想主義，甚至有些自我溢美之狀，但梳理美國外交歷史，還是會發現確有一些例證。[105] 畢竟“美國人民是講道義的人民，希望外交政策反映舉國擁護的價值，但美國人民也是務實的人民，希望外交政策收到成效”。[106] 故大國間政治是可以避免悲劇的。總之，以亞洲為基本單元的亞太地區，業已成為典型而超大體量的世界地緣政治和經濟利益中心。首先，它是世界上最具影響力國家所在地，除中美兩國表現為軍事實力和政治實力等物質實力水準位居世界第一等級外，還有諸多處於第二等級之國，這使得亞太地區有相當多國家，或有能力領導世界，或在洲內有巨大影響力，或成為其他國家仿效的樣板。其次，世界大國和地區大國在亞太區域爭奪已呈激烈態勢，或至少向著激烈趨勢不可避免不可控制地演化，並具有極強擴張性。[107]隨著世界地緣政治中心和利益核心移轉至亞太地區，國際法已迎來亞洲時代。證明國際法亞洲時代這個命題後，當予總結。三、國際法亞洲時代下中國之應為在國際法亞洲時代，中國無疑該當有所作為。但如何作為不僅決定有所作為的方向和效果，更因其中包含選擇、能力、目標、手段和方式等，成為評價有所作為的關鍵和基礎指標。立足于普遍國際法，面向亞洲，逐漸衍生發展出中國國際法，既滿足中國在亞洲和世界的自居和他處要求，實踐以亞洲為先導的人類共同體的中國國際社會發展理念，又能夠使中國成為國際法演進、發展和提升的試驗者和引領者；建設和發展中國國際法，無疑當成為在國際法亞洲時代中國該當有所作為的方向、目標和追求。在此，需要特別說明，“中國國際法”是一個整體專有名詞，不可拆分；正如美國《對外關係法重述》是美國國際法一樣，[108] 中國國際法就是中國的國際法。如何建設和發展中國國際法？當首先立足亞洲。（一）建設中國國際法及法學體系將國際法兩分為一般國際法和國別國際法，有悠久傳統，[109] 從起源看，國際法內容和形式最[103] 參見[美]亨利·基辛格：《世界秩序》，胡利平等譯，中信出版社2015年版，第429頁。[104] 同上註，第430頁。[105] 參見[美] 埃裡克·方納：《美國史》（下冊），王希譯，商務印書館2024年版，第1223-1266頁。[106] 參見[美]亨利·基辛格：《論世界秩序》，胡利平等譯，中信出版社2015年版，第431頁。[107] 參見閻學通：《大國領導力》，李佩芝譯，中信出版社2020年版，第110頁以下。[108] 美國《對外關係法重述》有兩個版本，1987年版和2018年版，參見郭玉軍等：《美國域外管轄權限制因素研究》，載《國際法研究》2021年第6期，第82-97頁。[109] 參見[美]亞瑟·努斯鮑姆：《簡明國際法史》，張小平譯，法律出版社2011年版，第100-140頁。雨果·格老秀斯第一部國際法著作是《捕獲法》，旨在為荷蘭東印度公司捕獲一艘名為“卡特琳”號的葡萄牙船隻進行辯護，雖以一國國際活動及相關法律為論述對象，最終卻形成國際法理論綱要，後來進入《戰爭與和平法》。一般國際法的起源，始于一國之國別國際法。參見[澳]傑裡·辛普森：《大國與法外國家》，朱利江譯，

● 049 ●試論國際法迎來亞洲時代早一定表現為某某國涉外法，進而出現雙邊協議，因為有效且有益，被同一洲他國競相效仿，普遍推廣後成為共同接受的跨國法律體系。由國別國際法至洲內國際法進而普遍國際法，但不突破普遍國際法基本價值、原理和準則框架，遑論與之相悖，仍是國際法當今發展和演進方向，也還是將來趨勢。反映在當前，就是“以規則為基礎的國際秩序（Ruled-Based International Order,RBIO）”能否成為國際法運用新機制與新生長途徑，還是當以“以國際法為基礎的國際秩序（International Law-Based International Order, ILBIO）”為國際法適用新基礎與新發展路向。[110]基於既往國際法成長歷時性進程，會發現沒有以規則為基礎的國際秩序（首先表現為雙邊規 則所示雙邊秩序），就不可能產生國際法；沒有國際法的存在和實踐，就不可能有今世公認的以聯合國為核心的國際體系，遑論以聯合國憲章宗旨和原則為基礎的國際關係基本準則。但是在已存一般國際法，聯合國尚能有效運轉（儘管在當下遭遇合法性和正當性重大挑戰）、以聯合國憲章為根基的國際關係基本準則仍然有效的國際結構下，撇開國際法，另行尋找甚至構建調整國際關係的新規則，無疑是打著創立並遵守規則的旗號違反規則，極不可取，當予堅決反對。在堅持一般國際法原則、規則、實踐機制前提下，允許甚至積極鼓勵各國或單獨或聯合在實踐滿足聯合國憲章宗旨和原則的道路上，開闢國際法新生長空間和發展方向，以滿足本國國際權益和國際空間需要，無疑是一般國際法和國別國際法共同的規範和制度追求。並且一項規則能否真的成為大家認受的規則，是否與一般國際法準則相悖，需要一種開放多元平和對話的國際商談、試錯機制，以共識和體認方式予以確定。因而具有個案性、試驗性。在此意義上，一項“規則”與一般國際法準則體系間關聯（有否、強弱、何種，及意義評價等），只能通過國際法教義學解釋範式加以明確，以避免過度政治化、立場化、利益化、集團化甚至對立化。國際法亞洲時代，根植於國際社會普遍遵守並實踐的國際法一般原理，尤其是《和約》體系核心要義，同時又正是亞洲各國，與它們有緊密聯繫的世界其他各國和國際組織，基於自身國際需求，積極主動在亞洲及至國際舞台上發展並維護自身國際利益，推進國際法實施水準，共同協力造就。符合國際法從一般到特殊，進而從特殊到一般雙向循環曲折演進之道。在國際法亞洲時代，中國發展出符合自身需要，展現自身特色的本國國際法體系，正是上述演進之道的實例。展現中國國際特色的國際法應當若何，無疑當基於國家的國際需求和一般國際法準則與體系，而有所創造及更新。因此，創建中國國際法及其法學體系，需要論及當下國內通行的涉外法治等術語及其所指，釐清其真正意象。（二）融入亞洲的中國實踐 中國作為亞洲一員，世界上重要大國，長期雙向對外開放，既充分允許外資、外國人、外國商品和服務、外國文化等進入中國，又積極鼓勵中國資本、貨物和服務、中國人、中國文化等走向世界。中國逐漸拓展本土中國和海外中國一體化建設格局，雙循環戰略確保中國始終立於世界潮流。即使國內法律、政策及行政舉措等，也不可避免地具有溢出效應，對世界產生影響；海外行動的直接後果，在世界範圍內效應更明顯；中國在國際組織的活動、規範與理論和立場闡述等，尤其是亞洲實踐，中國國際法均當予以全面考慮綜合權衡納入，因此，當下“涉外法治”這個術語及其意指，可能得予重塑。在意義上，“涉外”一詞具有雙向所指，一是指包括作為主體的外國自然人在內的非中國要素北京大學出版社2008年版，第4頁。[110] 參見蔡從燕：《論以國際法為基礎的國際秩序》，載《中國社會科學》2023年第1期，第24-43頁。

澳門法學 2025年第1期● 050 ●引進中國，是由外入內；二是指內含中國自然人在內的中國元素進入外國和地區，是由內往外。在結構上，由外入內和由內往外，均須以雙邊協議及雙方都為其成員的多邊公約為基礎。因此，“涉外”就其本義而論，有且僅指在此結構和意義範疇內全部規範及其實踐活動；在立法、執法和司法時，必須考慮相應國家主張和訴求，如引渡當以雙邊協定為前提等。它們構成中國國際法當然要素。就國與國間各種主體及其關係而論，“涉外”等義於“雙邊”。單邊對域外主體及其行為運用和適用國內法律，[111] 除非國內法律或條文是基於中國締結或參加的國際條約，經由立法轉換機制而來，否則不宜見容於涉外範疇。因為雖能對主體及行為適用國內法（如處罰、定罪量刑等），國籍國卻可以依雙邊協定和多邊公約，對立法式轉換而來的國內法及其實施，予以申訴或抗辯，甚至開啟外交保護機制，其他情形則無須顧及國籍國立場和法律。[112]但有四種情形，無論如何都難以列入“涉外”範疇。一是代表中國政府的使領館在駐在國從事與法律有關的活動，二是代表中國在國際組織開展與法律相關的工作（含作為雇員），三是特別代表中國在出席（含主辦）國際會議、會商、訪問等場合發表的與國際法治有關的講話、會談紀要、發言和訪談等，四是在海外發表國際法論著等。它們或與外交日常（含異常）事務中國際國內法律相關，或在國際組織正常事項中與國際國內法律相聯，或者是國際政治問題關注中涉國際法情形，或是中國國際公法學家提煉中國國際法實踐，輸出中國提出和創建的國際法理念、原則和規範等。相較於“涉外法治”側重並著力於規範及其適用，它們主要指向國際法原則、理念及其新問題、新方向、新挑戰等，處於法律與政治、外交、軍事、經濟、社會等交融介面，可歸入中國的國際法治。洲時代的國際法，主要是指此類交融介面的國際法。因為國際問題及其挑戰催生理念，理念醞釀原則，規範或細化原則或從原則中衍生，規範與調整對象整合，就是國際法規範及其實踐機制之全部。所以，中國在國際法亞洲時代之應為，當先依國家國際需要和追求，確定中國認同的國際法理念，實踐中國堅持的國際法原則。這是建設和發展中國國際法之根始。在此，以中美貿易紛爭為例。當下雙方正在掀起關稅互加之爭。[113] 雙方針對各自出口到本國的對方商品加征關稅，儘管是由美國首先發起，中國被迫跟隨應對，但歸根結底，最終既損害兩國私人商業實體經營的利潤，也給兩國消費者及其需求帶來較大負擔。而調整中美雙邊經貿關係的法律法規，當首先充分尊重並努力維護兩國私人實體對財富和利潤的自然追求。畢竟國家之間的貿易，並非由國家決定，而是由各自境內私人實體及個人基於商業算計和追求所致。1784 年 2 月 22 日美國商船“中國皇后”號從紐約港出發前往中國，8 月抵達廣州，這是美國獨立後第一艘到達中國的美籍商船，開闢了中美貿易一個新時代。此商船來華並非出自美國政府之意，更非其主導，純粹是由一些富有冒險精神、強烈追求財富的美國商人的私人之舉。[114] 世界經濟經過幾十個世紀的演變，至今表現為經濟全球化的動力源泉，都是來自世界各族人民，尤其是他們之中具有探險精神，飽含財富追求的商人世世代代永不停歇的跨境活動及其創舉。他們經常以不[111] 前者如依《反外國制裁法》，對台售武之美國經濟實體和個人，給予制裁；後者如一個美國人在中國境內故意殺害一個西班牙人，依《刑法》定罪量刑。[112] 參見黃文藝：《涉外法治範疇的結構論詮釋》，載《比較法研究》2024年第6期，第1-13頁。黃文將涉外法治分為對外開放法治、對外關係法治、國際法治建設三個板塊，實際上採用三種不同分類標準，這是有待斟酌的。[113] 面對美國已生效實施中的對中國所有出口美國的商品普遍加征10%關稅，國務院關稅稅則委員會以稅委會公告2025年第一號檔案宣佈，自2025年2月10日起，對原產於美國的部分進口商品共計80項加征10%-15%的關稅。[114] 參見王元崇：《中美相遇：大國外交與晚清興衰（1784-1911）》，文匯出版社2021年版，第43頁。

● 051 ●試論國際法迎來亞洲時代斷變化的互動方式，永不止息的貿易、投資、移民、交流等，在世界各地彙聚一體成為全球經濟洪流，政府才介入，參與其間並逐漸具有主導性。[115]而一旦政府浸潤其中，國際經濟秩序就會出現一種悖論：世界範圍的繁榮取決於全球化的拓展和成功，但這種一體化進程經常會出現一些不利於實現某些國家及其領導人夙願的政治效應，導致全球化的非國家層面的宏觀和微觀管理者，幾乎沒有機會和可能（但絕非沒有能力）參與全球化政治進程。經濟全球化的推動主體，未能成為全球化經濟的管理主體。而政治進程的管理者不願意冒著失去國內支持的政治風險對經濟或金融問題未雨綢繆。此時此際，面對全球化的經濟或金融問題的挑戰，在國家視野裡逐漸轉化為一種國際經濟治理問題。各國政府面臨讓全球化進程向有利於本國利益或重商主義方向傾斜的壓力。[116]私人及其實體的商業規劃和商業版圖，從其出世伊始，就天然地具有跨越國境特質。全球化幾乎是一切商品與生俱來的社會屬性。從部門至公司，從公司至國門，從國家至世界，是商品及其技術壽命週期中必然歸屬和路徑。國家層面的外貿、國防及其安全的政治決策，不能對此置之不理。目前而言，實踐中的中國國際法當遵循如下基本原則：第一，堅持一個中國原則。一個中國原則攸關中國核心利益，在國際尤其是亞洲國際交往實踐中必須嚴格遵守落實。[117]第二，雙向甚至單向開放合作。在堅持一個中國原則基礎上，中國首先向亞洲國家，以及世界上其他所有國家和國際組織開放，力促開放處於雙向對等並保持合作狀態。所謂“單向開放”是基於待遇視角，指在中國對外開放時，並不要求相應國家對源自中國的元素給予中國在該國之元素進入中國時的同等待遇。畢竟，開放永遠是雙向多元的。第三，嚴格實踐負責任大國原則。中國作為亞洲強國和世界大國，不折不扣如實完整履行國際法上義務，時刻做好在國際社會中合作與建設的努力和準備。第四，走向亞洲人類命運共同體原則。世界不僅是大國、強國的，也是所有國家和民族的，國際社會是地球人類生活共同體，人類生活在地球上雖以國家為單元，卻具有共同生活追求和嚮往，是一個完整的人類命運共同體。中國在國際法上所堅持的，和在國際社會裡所為的，都是為此而努力的。為此，當首先從建設亞洲人類命運共同體開始。這些構成中國國際法最基本的框架、制度追求、價值體系、國家核心利益等，當首先在亞洲實踐和堅持。最終要在亞洲形成有利於中國的地緣政治格局、力量均勢的動態構造及洲內和洲際國際秩序，時時保持合作各方交流共用的雙邊和多邊機制。它們將是國際法亞洲時代最亮底色。[115] 參見[美]羅奈爾得·芬德萊、[愛]凱文·H·奧魯克：《國強國富：第二個千年貿易、戰爭和世界經濟》，施誠等譯，上海財經大學出版社2024年版，第48-96頁。[116] 參見[美]亨利·基辛格：《世界秩序》，胡利平等譯，中信出版社2015年版，第484頁。[117] 參見熊建明、張承先：《一個中國原則：本義、機能、挑戰與應對》，載《海峽法學》2024年第3期，第3-9頁。

澳門法學 2025年第1期● 052 ●  Abstract: Connecting international law with continents and giving it the characteristics of The Times mainly comes from the international practice between states. Since its origin, international law has the characteristics of continental times. Through application, formation, dissemination, development and evolution, international law ushered in the European era. After the end of the Cold War, international law transitioned to the American era; After 9/11, the color of the United States faded, the map of Asia was revealed, and international law ushered in the era of Asia, in which Asia not only refers to a region, but also has international implications. The Asian era of international law is the most dazzling, dynamic and important segment of contemporary international law, which matches the most complex, dynamic and changeable international order in Asia. To build and develop China's international influence and radiant power from an Asian perspective determines China's status and role in the international law of the Asian era. To build and implement the concept of a community with a shared future for mankind, China should first promote an Asian community of destiny, starting from the construction of China's international law and its system of knowledge, theories and norms.  Key words: The Continental Era of International Law; The Asian Era of International Law; Chinese International Law; Chinese International Jurisprudence; An Asian Community of Shared Future; One China Principle（責任編輯：勾健穎）

● 053 ●一、問題的提出人工生殖技術的發展與廣泛應用為我國審判實踐帶來諸多無法回避的新型問題，其中同性同居者人工生育情形下撫養權歸屬的判定，恐怕是最典型也是最為棘手的難題。我國此前備受關注的兩起同性同居者爭奪撫養權案件已真切地提出這一尖銳問題。在福建廈門湖里區人民法院受理的一起案件中，同性同居者大提與小美（均為化名）接受的人工生殖手術中，卵子取自大提，精子為購買而來，形成的胚胎由小美孕育。2019 年小美在廈門某醫院分娩一女，出生證載明母親為小美，未記載父親信息，孩子出生後由雙方共同撫養。後來二人感情破裂，孩子由小美帶離獨自撫養，於是大提起訴請求確認其與孩子之間存在親子關係並判決由其撫養。湖里法院在一審判決中指出，“二人作為同性伴侶購買精子、人工孕育生命的行為非我國法律所允許；在無明確法律規定的情況下，不能僅因雙方確認或者僅因孩子具有大提的基因信息，就認定孩子與大提存在法律上的親子關係。”法院認為，母子關係的確立並非基於生物學上的基因延續，而在於“十月懷胎”的孕育過程和分娩陣痛帶來的情感關聯，故駁回大提的訴請。[1] 廈 * 熊靜文，華東理工大學法學院副教授，法學博士。本文係2021年度中國法學會民法學研究會青年學者研究項目“同性伴侶人工生殖中親子關係的認定”（項目編號：2021MFXH009）成果。[1] 參見福建省廈門市湖里區人民法院（2020）閩0206民初2057號民事判決書。同性同居者人工生育撫養權歸屬的認定熊靜文* 摘  要 人工生殖技術的發展已經為我國撫養權歸屬的審判實踐帶來了無法回避的難題，其中以同性同居者人工生育最為典型。司法裁判中局限於自然血親的邏輯前提，難以在撫養權歸屬上做出符合子女最大利益的判斷，並將無休止地陷入卵母孕母孰優孰劣的爭論，同時也無法應對“A卵B懷”以外其他類型的同性同居者人工生育撫養權糾紛。為平衡此種特殊場景中實現兒童最大利益與維護現行身份法秩序的關係，通過類比適用擬制血親關係拓寬撫養權歸屬認定的邏輯前提不失為一種可行方案。具體而言，在無法依自然血親關係妥當認定撫養權歸屬的情況下，應堅持子女本位的價值立場，遵循功能主義裁判路徑，積極關注家庭功能與兒童最大利益的實現。結合人工生育共同意願、撫養教育事實等多重因素，考察類比適用擬制血親關係的可能性，從而可將此類特殊問題轉化為一般性的撫養權爭議去處理。 關鍵詞 同性同居者 人工生殖 親子關係 子女本位 功能主義

澳門法學 2025年第1期● 054 ●門市中級人民法院維持原判，理由是“現有證據尚不足以證明卵母與女童之間構成法律上的親子關係”。由此可見，該案適用“分娩者為母”的傳統規則。另一起由浙江舟山定海區人民法院受理的案件中，同性同居者迪迪與達達（均為化名）2016年在美國洛杉磯登記結婚。2017 年二人在美國接受人工生殖手術，卵子取自達達，精子為海外購得，形成的胚胎分別植入二人體內。而後迪迪分娩一女、達達分娩一子，醫院出具的出生證載明迪迪為女兒的母親、達達為兒子的母親。同年 7 月二人攜子女回國共同生活。兩年後二人感情破裂，達達將子女帶離住處並阻攔迪迪探望。於是迪迪起訴請求獲得對女兒的撫養權以及對兒子的探望權。[2] 這一案件與前述案件案情相似，若按照“分娩者為母”的裁判思路，會得出兩個孩子各自與迪迪、達達形成法律上親子關係，由二人分別撫養的結論。然而，針對直接適用“分娩者為母”規則的裁判立場，楊立新教授曾提出質疑，認為簡單、機械地適用“分娩者為母”標準不利於保護孩子“生的尊嚴”與合法權益，而應當以同性同居者共同決定人工生育的意願為依據確認親子關係，從而認定撫養權歸屬。[3] 也有學者認為，將同性同居者的人工生殖行為直接界定為代孕的思路“陌生化”了一對曾經的“戀人”，不可能照顧到無數次情感交流對孩子的影響。[4] 我們究竟該何去何從？同為生物學因素，是分娩事實更重要，還是基因聯繫更重要？除開生物學聯繫的考慮，同性同居者共同決定人工生育的意願有無約束力？在這一過程中兒童最大利益應如何實現？儘管同性同居者不具有我國法律所認可的身份關係，但其通過人工生殖方式所生育的孩子是無辜的。如何妥當地認定親子關係、明晰撫養權歸屬的判定方式是亟待解決的問題，因為它決定了這些在非傳統家庭中以非自然方式出生的孩子能否擁有盡可能健康穩定的成長環境，更影響著監護、繼承等法律關係的判定。二、現有認定思路的適用困境及其原因學界關於人工生殖中親子關係認定、撫養權歸屬的討論並不少見，但鮮有專門針對同性同居者人工生育這一特殊類型的探討。大多數討論都淡化了同性同居情形下人工生育的特殊性，直接將其歸為一般人工生殖或代孕行為一並討論。[5] 直到前述兩起案件受理後，學界才開始有了一些針對性探討。[6] 從目前司法裁判和學術討論來看，以生物學決定論與共同意願說的立場最為典型。然而不[2] 浙江省舟山市定海區人民法院（2020）浙0902民初738號。（已立案，暫未見公開的裁判結論）[3] 參見楊立新：《同性同居者與其所生子女的親子關係認定——依照〈民法典〉規定的親子關係規則之解讀》，載《河北法學》2021年第9期。[4] 參見郭曉飛：《法律不承認的陰影：女同性戀伴侶爭奪子女親權案》，載微信公眾號“上海書評”2020年4月22日，https://mp.weixin.qq.com/s/gmQ7-ZR4ZurLaDeXuWgjNw。[5] 例如楊芳：《人工生殖模式下親子法的反思與重建》，載《河北法學》2009年第10期；汪麗青：《人類輔助生殖私法調整機制研究》，法律出版社2016年版；嚴紅：《跨國代孕親子關係認定的實踐與發展》，載《時代法學》2017年第6期；汪金蘭、孟曉麗：《民法典中親子關係確認制度的構建》，載《安徽大學學報（哲學社會科學版）》2020年第1期。[6] 參見楊立新：《同性同居者與其所生子女的親子關係認定——依照〈民法典〉規定的親子關係規則之解讀》，載《河北法學》2021年第9期；郭曉飛：《法律不承認的陰影：女同性戀伴侶爭奪子女親權案》，載微信公眾號“上海書評”2020年4月22日，https://mp.weixin.qq.com/s/gmQ7-ZR4ZurLaDeXuWgjNw；陳朝陽：《司法能動主義視野下的女同伴侶代孕生育子女撫養權糾紛裁判——基於國內首起案例》，載《江西財經大學學報》2022年第6期；古麗丹娜·吐爾遜、睢素利：《關於同性同居伴侶子女撫養權爭議的探討》，載《中國衛生法制》2023年第1期。

● 055 ●同性同居者人工生育撫養權歸屬的認定論單獨採用哪一種解釋方案，都存在不同程度的適用困境。（一）生物學決定論存在局限基於人類自然生殖的客觀規律，親子關係存在三條公認的法則：1. 一父一母，即自然人只有一位父親與一位母親，除非法律擬制，父母子女關係天然形成；2. 分娩者為母，即基於血緣、分娩的合一性，母親身份依分娩事實確定；3. 婚生推定，即為便利舉證而使父親身份依其與分娩者的婚姻關係推定，除非血緣上有相反證據。這三條法則集中體現了生物學因素在親子關係認定中的決定作用，進而作為撫養權歸屬判定的邏輯前提。這在異性結合與自然生育條件下不會出現適用矛盾與障礙，但放在同性同居者人工生育的情形中卻會出現諸多疑問。生物學決定論包含分娩說和基因說。支持分娩說的理由主要有三點：一是以分娩事實為基準簡單方便、不易推翻，醫院出具的出生證即可證明；二是人工生殖過程中懷孕、分娩一方承受了更大的負擔和風險，且子女出生前與分娩者有著最緊密的身心聯繫；[7] 三是能夠借此提高代孕成本，減少代孕等不合規人工生殖行為的發生。[8] 前述案件中，法院正是依分娩說確認了分娩一方的母親身份從而認可其撫養權，同時否認了另一方即卵子提供者與孩子之間的親子關係。但以上理由存在解釋上的疑問。首先，同性同居者人工生殖的技術實現方式多樣，除“A 卵 A 懷”情形以外，均不符合適用分娩說的生物學基礎。既然分娩與血緣已發生分離，那麼就無法以一方缺乏分娩事實為理由而徑直否認親子關係。因為“分娩者為母”規則的初衷，正是為簡化對客觀血緣關係的驗證，如果為採信分娩事實而否認基因血緣聯繫，有捨本逐末之嫌。其次，在我國血脈傳承、家族延續的傳統觀念下，基因血緣聯繫仍然起著重要作用，“在我們自己的文化里，對於子女的責任心的確是時常用血統的觀念來維持……生物聯繫成了感情聯繫和社會聯繫的基礎”。[9] 此外，明確親子血緣關係對於避免直系血親與三代以內的旁系血親結婚也有著重要的倫理與法律意義，這關係到人類群體的倫理秩序與生存進化。從養育角度來看，同性同居者與其人工生育子女間長期以父母子女身份相待、在共同生活中的經濟供給、生活照料與情感撫慰的事實無法被忽略。這一點在男性同性同居者人工生殖情形中體現得更為突出，因受制於生理因素，男性同性同居者人工生育只可能通過第三方女性代孕來實現。[10] 依據分娩說和婚生推定規則，會得出代孕者為母親、代孕者的丈夫（若有）為父親的結論。然而，相比於費盡周折選擇人工生育的同性同居者對於共同養育子女的熱切渴望，代孕者（及其丈夫）一般並無撫養子女的意願和能力，更缺乏密切的情感關聯，顯然不利於兒童最大利益的實現。基因說則追求血緣客觀真實，體現了對繁衍後代、基因複製之人性本能的肯定，不過在同性同居者人工生殖情形下依然無法完全發揮作用。首先，血緣真實主義在司法裁判中也早已被突破。最高人民法院在《關於夫妻離婚後人工授精所生子女的法律地位如何確定的復函》中表明“夫妻雙方一致同意進行人工授精，所生子女應視為婚生子女”，即認為夫妻共同決定人工生育的意願比基因來源更為重要，該意見也已被《中華人民共和國民法典》（以下簡稱為《民法典》）婚姻家庭編解釋（一）第 40 條所接受。儘管該條款指向夫妻人工生殖，但已表明客觀血緣規則並非親子關係認[7] 湖裡法院：《她們都說自己是孩子的媽媽》，載“福建法治”微信公眾號2020年9月9日，https://mp.weixin.qq.com/s/XHIvW5Aipi_pSd-KpEVDgA。[8] 參見劉長秋：《代孕規制的法律問題研究》，上海社會科學院出版社2016年版，第117頁。[9] 費孝通：《生育制度》，北京聯合出版公司2018年版，第72頁。[10] 儘管這不符合我國人工生殖技術應用的法律規範與政策要求，但現實中客觀存在男性同性同居者採用境外代孕或地下代孕的方式生育子女的情況，參見微信公眾號“三男一宅”以及男同性伴侶育兒等微博自媒體的報道。

澳門法學 2025年第1期● 056 ●定中的鐵律。其次，與夫妻人工生殖不同，同性同居者在人工生殖中所使用的卵子或精子必然來源於伴侶關係之外的第三方，而這些取自第三方的配子多數為國外購得或者受贈而來。如果不區分配子來源簡單採用基因說認定親子關係，可能會背離生命倫理原則與醫療慣例。[11] 另外，同分娩說一樣，基因說也僅著眼於子女出生時的生物狀態，忽略了相關主體的後續行為以及他們對出生後作為獨立個體的子女可能帶來的影響。[12]因此，在這一特殊人工生殖的情形下，單純依據生物學因素來確認親子關係、明確撫養權實際上並不一定合理。因為它忽略了同性同居者雙方共同決定、實際參與人工生育子女的行為，更沒有考慮同性同居者與孩子長期生活撫養教育的事實以及在撫養中產生的情感關聯。而且，若直接確認非基於共同撫養目的而提供配子者與孩子存在父母子女關係不僅有悖於醫療倫理，由此產生的撫養關係後果也是無法接受的。總之，包含分娩說與基因說的生物學因素決定論，在同性同居者人工生育情境下無法成為具有排他性的判斷標準。（二）生育意願說適用難度大面對這一特殊現實，楊立新教授認為，應當以同性同居者共同生育子女的意願為依據來決定親子關係：同性同居者的共同意思表示即通過人工生殖方式生育子女，並與子女之間發生構建身份法律關係的身份法律行為。[13] 這一路徑體現了對意思自治的尊重，也是對行為人自身承諾與行為所生養育責任的強調。但問題在於，在我國人工生殖嚴格的政策要求下，生育意願說存在較大的適用難度，收集與提供證據困難重重。由於國內人工生殖技術僅對符合生育法規與政策的夫妻開放，有意生育的同性同居者多數在境外進行，也有一部分在國內隱秘地實施。進行人工生殖手術之前均需簽署標準化的知情同意書，[14]但從知情同意書樣本內容來看，即使二人確實共同決定人工生育子女，也幾乎不可能通過書面形式明確表示。在這種情況下，很難通過客觀證據印證同性同居者雙方關於共同人工生育的真實意願。哪怕是在同性伴侶人工生殖更加開放的海外，依然面臨考察雙方共同生育意願的難題，發生在美國的 K.M. v. E.G. 案 [15] 即為代表性例證。該案中，同性伴侶 K.M. 與 E.G. 接受人工生殖手術之前分別簽署了格式化的知情同意書。K.M. 在《卵子捐獻者同意書》中表明：“作為捐贈人，我放棄並不得主張與捐出的卵子以及其後發生的懷孕相關的任何權利……”E.G. 簽署的《卵子受贈同意書》表明：“我認可通過試管受孕而生的孩子是我的合法子女”。孩子出生後一直由二人共同撫養，但六年後二人關係破裂並圍繞孩子的撫養權產生爭議。E.G. 認為 K.M. 是捐卵者，並不是孩子的母親；而 K.M. 卻認為這些表格僅是程序性的，她只不過是按照手術常規流程簽署了統一的格式化條款，內容並非其真實意願。經歷三次審理後，加州最高法院最終確認 K.M.“捐贈”子時的真實意願是將卵子提供給自己的伴侶且在孩子出生後共同撫養，並且認為生活事實足以證明孩子出生後確實由K.M. 與 E.G. 共同撫養，於是判決二人與孩子均有法律上的親子關係，都負有監護撫養的責任。[11] 在捐精捐卵的醫療實踐中，為保證子女安定成長，減少有關身份的法律與倫理糾紛，一般要求遵循雙盲原則。參見黃丁全：《醫療法律與生命倫理》，法律出版社2015年版，第1033頁。[12] 參見熊燕：《民法典中親子關係確認規則面臨的困境與出路——以代孕為視角》，載《上海法學研究》2020年第9卷，第59頁。[13] 參見楊立新：《同性同居者與其所生子女的親子關係認定——依照〈民法典〉規定的親子關係規則之解讀》，載《河北法學》2021年第9期，第37-38頁。[14] 如《體外受精——胚胎移植知情同意書》《贈卵知情同意書》等。參見《衛生部辦公廳關於印發實施人類輔助生殖技術病曆書寫和知情同意書參考樣式的通知》，衛辦科教發（2005）38號，載《中華人民共和國衛生部公報》2005年第6期，第34頁。[15] K.M. v. E.G., 117 P.3d 673 (Cal. 2005).

● 057 ●同性同居者人工生育撫養權歸屬的認定由此可見，共同意願說，一方面確實能夠體現對意思自治的尊重與對同性同居者人工生育行為所生責任的強調；但另一方面，同性同居者共同生育意願存在相當大的證明難度，尤其是在我國更為嚴格的人工生殖政策條件下，幾乎不可能通過某種客觀證據確切地證明當事人有共同生育的意願，這使得共同意願說難以在實踐中很好地發揮實際作用。出於兒童最大利益的強調，雖然考察生育意願在表明父母的行為承諾和養育責任上具有重要價值，但是當舉證存在障礙時，也不宜直接否定撫養權歸屬的可能性，仍有必要結合其他事實綜合認定。（三）現有思路無法有效應對同性同居者撫養權爭議的根本原因第一，停留在自然血親關係的邏輯前提。按照家庭法的一般原理，判斷撫養權歸屬的前提是確認有無親子關係。在我國婚姻家庭法規範下，親子關係或是基於出生而形成的自然血親，或是因收養法律關係、有撫養教育事實的繼父母子女法律關係而生的擬制血親。而在同性同居者人工生育特殊情形下，由於孩子與同居的兩方顯然不存在收養法律關係與繼父母子女關係，於是通過考察養育意願、撫養教育事實等因素確認擬制血親關係的通道默認被關閉。由此一來，這一特殊情形下的撫養權歸屬判斷實際上被直接放置在兩方與孩子之間是否成立自然血親的前提之下了：當其中一方與孩子之間無法通過出生事實構建自然血親關係時，就不存在認定撫養權的可能性。然而傳統與現實之間的矛盾就在於此——當同性同居者與孩子之間彼此視為家庭成員時，法律卻視他們為陌生人。[16] 對此，我們需要思考的是，在否認同性同居者之間身份法律關係的同時，司法裁判中是否有必要分別考量二者與孩子之間親子關係的構成方式，對於欠缺生物學聯繫的一方甚至雙方，是否可能通過類比適用擬制血親的路徑建立親子關係，從而為撫養權歸屬問題的解決提供更多選擇，以符合兒童最大利益。第二，保留傳統親子法中“父母本位”的價值立場。“父母本位”強調以父母關係為中心去理解與構建親子關係，婚生子女與非婚生子女的法律區分即為典型表現。在同性同居者人工生殖情形下體現為，認定親子關係和撫養權歸屬時以“父母”之間是否存在婚姻關係以及二人之間的生育方式是否合法為考察原點。然而在這一過程中，我們過分強調了對“父母”行為的社會評價，欠缺對兒童最大利益的關注，幾乎沒有考慮是誰促成了孩子出生的結果，更沒有考慮這些出生在非傳統家庭中的孩子實際生活與情感需求。而單純考察同性同居者共同生育意願的解決思路與域外被廣泛接受的契約說類似，優勢在於重視“父母”在共同人工生育行為中體現出的養育承諾，但如果僅從二人共同生育的意願出發去考察親子關係和撫養權問題，也未徹底擺脫“父母本位”的底色，且只適用於兩方爭奪撫養權的情形，無法適用於雙方均拒絕撫養的情況。第三，重形式輕實質，表現為在此種特殊生育方式下撫養權歸屬認定中，過度依賴出生證明、親子鑒定與人工生殖知情同意書，缺乏對家庭撫育功能和親子關係內容的實質考察。自然生育條件下，基因和分娩具有同一性，出生證明、親子鑒定等形式化證據與父母職責的實現並無衝突，只有當離婚或者確認擬制血親關係時，才涉及對撫養教育事實等方面的考察。但是在同性同居者人工生育的情境下，一味依賴前述形式化證據將造成對親子關係的否認過於草率。我們試想，如果同性同居者關係破裂後，雙方都不願意再繼續撫養此前共同決定人工生育的孩子，理由是他們都沒有分娩事實也都沒有血緣關係，並極力否認己方的生育意願。[17] 那麼，此時依據形式化證據徑直否認親子關係是否合理？[16] 參見羅彧：《家庭中的陌生人：批判法學視野下的同性同居》，載《中國法律評論》2019年第6期，第172頁。[17] 國外早已出現同性伴侶中非生物聯繫一方拒絕撫養的案例。See Chambers v. Chambers, No. CNOO-09493, 2002 WL 1940145 (Del. Fam. Ct. Feb. 5, 2002).

澳門法學 2025年第1期● 058 ●三、同性同居者人工生育撫養權歸屬認定的理論框架基於前述認定思路的反思，在解決同性同居者人工生育撫養權問題時，應首先以兒童最大利益原則為基本導向，拓寬親子關係成立的路徑，進而為撫養權歸屬的判定留有餘地。具體從以下三方面展開理論框架的建構：1. 通過法律擬制方式補充撫養權歸屬認定的邏輯前提；2. 價值立場應從父母本位轉變為子女本位；3. 重視非傳統家庭中養育功能的實現，避免陷入形式主義。（一）以兒童最大利益原則為基本導向親子關係的認定作為確定撫養權歸屬的前置性問題，其原本屬於法律事實判斷，並不存在利益衡量空間。由此在自然生育下，包含兒童最大利益在內的價值考量並不能用於自然血親關係本身客觀的認定過程，其僅能用於後續撫養權歸屬判定的考量。但同性同居疊加人工生殖的複雜情況，打破了自然生育中親子關係的單一性與可預見性，父母身份變得多元，超出了以往事實判斷的認知範疇，因此不能不從親子關係認定環節即進行包含價值判斷在內的全面考察。如前所述，生物學決定論與生育意願說均未考慮這些以非自然方式出生在非傳統家庭中的孩子實際生活狀態與情感需求。前者僅著眼於出生時的生物關聯，並不關心人工生殖中各參與方後續行為對孩子可能帶來的影響；後者未徹底擺脫“父母本位”的底色，也無法應對雙方均否認生育意願、拒絕撫養的情況。如果排他地依據分娩或基因，或者僅依賴當事人能否提供共同生育意願證據，來決定同性同居者人工生育親子關係，都將為這些原本已缺失常規雙系撫育的孩子在身份關係安定與身心健康上帶來更大的負面影響。基於此，有必要在同性同居者人工生育撫養權歸屬的前置性判斷——親子關係認定過程中明確以兒童最大利益原則為基本導向。兒童最大利益的觀念源於英美家庭法，[18] 後在世界範圍內形成共識，並在《兒童權利公約》中予以明確。兒童最大利益既是一項基本的解釋性法律原則，也是一項具體的行事規則。[19] 聯合國兒童權利委員會曾就此指出判斷兒童最大利益應考察兒童的意見、身份、家庭環境及其關係、兒童的照料、保護和安全、兒童的弱勢處境、健康權及受教育權等內容。[20] 以兒童最大利益原則為導向，意味著在同性同居者人工生育中採用更為開放的親子關係認定過程，它並不單獨採信基因、分娩或生育意願其中之一，而是強調應當從子女的最大利益出發綜合裁量決定。考量要素既應包括與同性同居者共同生活的兒童最基礎的生存需求，也應包括更高層次的兒童與相關主體之間的生活狀態、情感聯結。就此，需要進一步從邏輯前提、價值立場與認定路徑三方面具體展開。（二）判斷邏輯：避免拘泥於自然血親的認定前提由於不符合以法定收養或繼養事實擬制親子關係的條件，目前司法裁判關於同性同居者人工生育撫養權歸屬問題中親子關係認定的前提性考察，停留在以出生事實為依據的自然血親路徑上。而在自然血親的邏輯前提下，又無休止地陷入“孕母”和“卵母”孰優孰劣的理論之爭，同時也無法應對完全由第三人提供配子或由第三人代孕的同性同居者人工生育撫養權糾紛。[21] 在自然血親的邏輯前提之外，結合養育意願和養育功能的事實基礎，類比適用擬制血親的成立條件與法律關係內容不失為一種可行方案。[18] See Claire Breen, The Standard of the Best Interests of the Child: A Western Tradition in International and Comparative Law, Springer, 2002, p.44.[19] 參見苑寧寧：《最有利於未成年人原則內涵的規範性闡釋》，載《環球法律評論》2023年第1期，第146頁。[20] See Committee on the Rights of the Child, General Comment No.14, CRC/C/GC/14, 2013, paras. 52-79.[21] 以男性同居伴侶尋求第三人代孕的人工生育為典型實踐樣態。

● 059 ●同性同居者人工生育撫養權歸屬的認定從家庭結構的現實變遷來看，這一構想並不缺乏社會學基礎。多元價值觀念衝擊下的家庭領域正發生巨大變革，上世紀 80 年代未來學家阿爾溫·托夫勒曾預測：核心家庭將不再是社會仿效的理想家庭形式，人類將生活在一個包含獨居、不育、離異、單親、多父母、同居等多樣化家庭形態的社會中。[22] 我們的確正在經歷他所預言的時代，大量非基於婚姻關係的家庭樣貌已經出現。社科院此前進行的一項大型研究“中國城市家庭結構和家庭變遷”中，研究者們也已意識到家庭形態多元化的現實，在調查中沒有給出家庭的任何定義，而是請被訪者主觀認定他的家庭是如何構成的，哪些是他認同的家庭成員。[23] 就同性同居者與人工生育的孩子之間的關係而言，恐怕無法以自然血親的論證路徑一以概之。一項田野調查顯示，同性同居者在日常家庭生活中非常注意強化非血緣聯繫一方和孩子之間的親緣聯繫。[24] 雙方在家庭成員意義上的彼此認同已經遠遠超出了傳統所想。還有調查表明，同性同居者在與孩子的關係質量、心理健康、社會適應以及親情投入等方面的表現絲毫不亞於異性。[25] 這些是我們在面對特殊類型撫養權糾紛時應當考慮的現實情況。從類比適用擬制血親的可行性來看，不存在無法克服的事實障礙。相反，同性同居者與孩子之間的關係與收養法律關係、繼父母子女法律關係，在養育意願和養育功能的事實層面存在一定的同質性。首先，收養和繼養下的擬制血親關係，均是基於收養人和繼父母明確的養育意願而成立，反之則不可能建立養父母子女的擬制血親關係，或者繼父母子女之間彼此僅構成姻親關係。這種養育意願本質上“來源於一種強烈而自然的自我道德束縛意識，即作為家庭成員的自我約束意識和對子女的無條件付出意願。”[26] 與之類似，如果同性同居者並無共同養育合意，孩子便不會以此特殊方式來到世上。此與收養、繼養下擬制血親關係的內含要素高度一致。另外，擬制血親關係的確認之訴中，裁判是否構成擬制血親關係的事實依據，乃是基於對雙方共同生活的事實基礎、撫養教育功能實現的綜合考察。[27] 同性同居者與孩子之間關係的形成並不與此相悖，甚至有著更為充分體現。儘管我國現行婚姻家庭法律制度並未直接提供同性同居者與孩子之間構成擬製血親的法律依據，但民事立法精神充分體現出對家庭關係實質內容的重視與評價。例如《民法典》第 1043 條將家風建設納入法律規範，實質上是對家庭關係內涵的重視；第 1044 條進一步強調家庭成員之間的情感聯係和互助義務，也是重視家庭關係實質內容的體現；第 1071 條強調對非婚生子女的同等保護，將子女的法律地位與父母的婚姻關係脫鉤，更加關注親子關係的實質內容，也為包容新類型的親子關係提供了制度空間。在擬製血親制度之下，一些特殊的家庭關係得以通過法律擬製建立等同於自然血親的權利義務關係內容，從而有效保護兒童最大利益，而其制度價值並非僅局限於繼養、收養關係，也為司法實踐中妥善處理其他新型家庭關係提供了一定的制度基礎。因此，為保障這些在非傳統家庭中以非自然方式出生的孩子能夠實現接受正常撫育的權利，需要考慮拓寬此種情境下撫養權認定的邏輯前提。雖然在我國法律規範下擬制血親關係僅包含收養、繼養兩種情形，但由於同性同居疊加人工生殖的複雜情況已經改變了這一過程中親子關係的單一性[22] 參見[美]阿爾溫·托夫勒：《第三次浪潮》，黃明堅譯，三聯書店1983年版，第273-291頁。[23] 參見馬春華、李銀河、唐燦等：《轉型期中國城市家庭變遷：基於五城市的調查》，社會科學文獻出版社2013年版，第105-106頁。[24] 參見魏偉：《同性伴侶家庭的生育：實現途徑、家庭生活和社會適應》，載《山東社會科學》2016年第12期，第79頁。[25] Stacey, Judith and Timothy J. Biblarz. (How) Does the Sexual Orientation of Parents Matter?, American Sociological Review 66(2), 2001: p.159-183.[26] 陳朝陽：《司法能動主義視野下的女同伴侶代孕生育子女撫養權糾紛裁判——基於國內首起案例》，載《江西財經大學學報》2022年第6期，第145頁。[27] 參見湖南省株洲市中級人民法院（2020）湘02民終2270號民事判決書。

澳門法學 2025年第1期● 060 ●與可預見性，父母身份變得多元，超出了以往的事實認知範疇，因此不能不在自然血親的考察之外，通過類比適用擬制血親關係的方式進行補足，從而為撫養權歸屬問題的解決提供更符合兒童最大利益的裁判結論。（三）價值立場：從父母本位到子女本位將撫養權歸屬認定的邏輯前提適當拓寬，能夠為這類非傳統家庭中兒童最大利益的實現提供一個相對寬松的語境，在此基礎上需進一步反思撫養權認定的價值立場。事實上，“子女本位”已經是現代親子法的世界性趨勢，即對父母子女關係的考察以子女為中心，而非以父母為中心。許多國家在“子女本位”下已紛紛擯棄了對婚生子女與非婚生子女的法律界分，以此實現對所有子女實質意義的平等保護。[28] 但從我國目前立法與司法情況來看，離“子女本位”的實現還存在一定的距離；[29] 並且仍保留了以父母是否存在婚姻關係為標準劃分子女類型的做法。在這一價值立場下，對同性同居者之間關係的關注和評價直接取代了對同性同居者分別與孩子之間關係的認定過程。前述廈門案件的裁判中，法院指出當事人雙方作為同性伴侶購買精子、人工孕育生命的行為非我國法律所允許，並將生育行為是否符合公序良俗作為考慮親子關係乃至撫養權歸屬問題的前提。[30] 此種思路明顯體現出“父母本位”的價值取向：由於同性同居者之間的關係本身不符合婚姻制度規範，所實施的人工生育行為亦違反現行技術管理規範，由此便直接否認非生物聯繫方與孩子之間的親子關係，撫養權更無從談起。這一處理思路並非偶然，生育行為是否合規合法往往被作為判斷撫養權歸屬的前置性問題。如果我們轉而以“子女本位”的價值立場予以考慮，即以孩子為原點去分別考察其與同性同居者二人之間的關係，即會得出這樣的結論：基於對同性結合、買賣配子以及代孕等行為的反對態度，直接剝奪不能決定自己出生環境的孩子接受撫育的權利，既不合邏輯，也不公正。因為孩子是無辜的，以同性同居者人工生殖的方式出生並非他們自己的選擇，否定親子關係與撫養權看似是對不合規人工生殖行為的譴責，懲罰後果實則由孩子所承受。子女在親子關係中擁有獨立的人格與主體地位，在親子關係認定乃至撫養權歸屬問題的解決上，應注重對其身心健康等利益的維護避免將親子關係、撫養權問題與“父母”身份關係、人工生殖行為的合法性評價綁定處理，即同性結合不受法律承認、違規買賣配子和代孕都不是直接剝奪所生子女接受撫養、照顧權利的理由。此外，“子女本位”價值立場還要求從對父母權利的關注轉向子女權利的關注，即強調父母撫養義務與責任以維護子女最大利益。現有討論將考察重點均放在哪一方能夠享有完整的父母權利、誰對孩子有充分的控制權能上。無論生物學決定論還是生育意願說，也都只表明瞭父母權利設立的合理性，而沒有考察子女所承擔的實際法律後果。一旦不符合父母權利傳統的設立依據，撫養權會直接被否定，父母責任隨之也陷入真空狀態。在這一過程中，人工生育子女似乎被作為了成年人關係破裂之後互相爭奪或推脫的一件物品，這對於本就出生在非傳統家庭的孩子來說更加殘酷。因此有必要從社會關係的維度明確“作為養育者的責任”。美國特拉華州的 Chambers v. Chambers 案 [31][28] 例如，1998年修正後的《德國民法典》親屬編、1960年《埃塞俄比亞民法典》、1986年《越南婚姻家庭法》中均不再出現“非婚生子女”一詞。[29] 例如《民法典》婚姻家庭編立法體例中，離婚後的父母子女關係仍然被作為子女的歸屬問題安排在離婚一章，而未歸入親子法部分。參見馬憶南：《婚姻家庭繼承法學》，北京大學出版社2019年版，第23-24頁。[30] 湖裡法院：《她們都說自己是孩子的媽媽》，載“福建法治”微信公眾號2020年9月9日，https://mp.weixin. qq.com/s/XHIvW5Aipi_pSd-KpEVDgA。[31] 該案中法院還認為，有關“父母子女關係”的解釋不能排除同時有兩個母親的可能，即一個家庭中親子關係可以包括兩對母子關係。See Chambers v. Chambers, No. CNOO-09493, 2002 WL 1940145 (Del. Fam. Ct. Feb. 5, 2002).

● 061 ●同性同居者人工生育撫養權歸屬的認定對於我們反思父母責任有重要參考價值。在該案中，同性伴侶 Carol 與 Karen 通過人工生殖的方式生育一子。和其他案件不同的是，兩人關係破裂後 Carol 拒絕繼續支付孩子的撫養費，理由是其既不是孩子的分娩母親，與孩子也沒有基因血緣聯繫。如果從父母權利的考察視角來看，Carol 確實不符合親子關係的認定標準，沒有繼續支付撫養費的理由。但是法院更多地考察了在二人關係破裂之前 Carol 積極參與生育與撫養的事實，從而認定了 Carol 的母親身份，要求繼續支付撫養費。這或許可以啓發我們，在非傳統家庭的親子關係認定中，當不符合基於出生事實而形成父母身份的標準時，出於維護子女最大利益與明確撫養責任的考慮，還需要特別重視人工生殖過程中的共同養育意願以及長期以父母子女相稱共同生活、撫育照顧的事實。（四）基本路徑：從形式主義到功能主義從父母本位到子女本位的轉變解決的是宏觀層面的價值立場問題，從形式主義到功能主義的轉化則是期望從方法論視角優化同性同居者人工生育撫養權認定的基本路徑。形式主義路徑表現為，依賴親子鑒定、出生證明以及人工生殖過程中的知情同意書等形式化證據，一旦欠缺這些證據，便會直接對親子關係予以否認。但是，無論親子鑒定、出生證明還是人工生殖知情同意書，它們本身其實並不設立親子關係，只是以技術性記錄方式提供的一種法律假定，[32] 並不能完整體現撫養關係的實質內容。從父母子女形成的情感關聯來看，形式化證明並不一定符合兒童情感與身心發展的最大利益。兒童在早期階段就與照護者建立有強大的依戀關係，即與照護者之間形成對等、持久的身心聯繫。[33] 而這種身心聯繫不完全來自生物學或收養，不是僅依靠父母的法定身份或彼此間的婚姻狀況就能形成的。儘管在自然生育與合法人工生育下，形式主義的認定路徑能夠起到簡化親子關係驗證的作用，也與撫養關係的實質內容相契合，能夠在親子關係與撫養權歸屬認定中發揮重要作用，但對於同性同居者人工生育的特殊情境而言，形式主義的認定路徑並不能代替對撫養關係內容與家庭功能實現的實質考察。功能主義路徑則根植於親子關係的社會屬性，以法律擬制為手段，強調共同生活單位的內生特質，著眼共同生活成員之間的行為而非他們法律上的身份或者地位，[34] 這更有利於實質考察同性同居者親子關係的形成與撫養功能的實現，從而真正實現兒童最大利益。親子關係本質上是一種社會關係，除追求親緣的客觀真實以外，社會屬性是其更強烈的特徵，具體體現為作為兒童照護者的成年人對於家庭生活的承諾，以及真實生活中父母子女彼此的身份認同與行為互動。同性同居者所採取的人工生殖方式原本已弱化了生育的自然屬性，更多地體現社會性。[35] 在此背景下，保持撫養關係的相對穩定、維護後代的最大利益，比一味堅守基因血緣的客觀真實性顯得更為重要。有調查顯示，當同性同居者中的兩位“母親”都積極地為孩子提供照料時，孩子會同時與雙方形成強烈的身心依戀關係。[36] 如果忽視對撫養關係內容與家庭功能實現的實質考察，或將對被迫以非自然方式出生在非傳統家庭中的兒童再次造成重大而痛苦的後果。[37]因此，對同性同居者人工生育特殊情形下撫養權歸屬的認定，有必要與家庭養育功能的實現結[32] See Hannah Kalichman, For the Children: Intentional and Functional Approaches to Same-Sex Parentage in Connecticut, 52 Connecticut Law Review. p.411, 422 (2020).[33] See Linda D. Elrod, A Child's Perspective of Defining a Parent: The Case for Intended Parenthood, 25 Brigham Young University Journal of Public Law. p.245, 249 (2011).[34] 參見劉徵峰：《論現代家庭法中的事實親子關係》，載《法大研究生》2014年第1輯，第188頁。[35] 參見周平：《生育與法律：生育權制度解讀及衝突配置》，人民出版社2009年版，第46頁。[36] See A. Brewaeys et al., Donor Insemination: Child Development and Family Functioning in Lesbian Mother Families, 12 Hum. Reprod. p.1349, 1354-1356 (1997).[37] See Douglas NeJaime, The Nature of Parenthood, 126 The Yale Law Journal. p.2264 (2017).

澳門法學 2025年第1期● 062 ●合在一起。與其將親子鑒定、知情同意書等形式化證據視為親子關係與撫養權認定的唯一路徑，不如在同性同居者與孩子之間所形成的社會關係中去進行真正的檢驗。[38]四、同性同居者人工生育撫養權歸屬的具體判定將同性同居者人工生育撫養權歸屬的判斷從自然血親的邏輯前提中跳脫出來，補充考察成立擬制血親的可能性，更有利於在撫養權歸屬問題上做出最符合子女利益的選擇；子女本位與功能主義則進一步從價值立場與基本路徑的層面予以明確。基於此，對待同性同居者人工生殖的特殊情形，我們不應期待僅採取某一種學說就能徹底解決司法實踐中撫養權歸屬的判定難題。這應當是一個集合生物學因素、生育意願與撫養事實的綜合性判斷過程，在同性同居者與人工生育孩子之間身份關係的事後認定標準上發揮著重要作用。在具體判定中，遵照首先認定有無親子關係，進而再明確撫養權歸屬的基本邏輯，可從以下三個層面展開。（一）親子關係認定中生物學因素的有限作用多數同性同居者寧願大費周章地進行人工生殖，也不願意選擇通過收養實現做父母的願望，一方面是因為目前的收養制度不支持同性二人共同收養子女，如果想要收養，只能作為法律上的無配偶者申請，並須符合與異性被收養人年齡相差 40 歲以上等條件；另一方面，和異性伴侶一樣，他們也更傾向於共同養育至少與一方有生物學聯繫的孩子。[39] 基於這一現實，國外有地區甚至規定，只要孩子由同性伴侶其中一方分娩或者至少與其中一方具有基因血緣聯繫，那麼孩子就能與兩方同時成立法律上的親子關係。[40] 可見，生物學因素在親子關係的判斷中仍然起著一定作用。但這種作用應當是有限的，即在同性同居者人工生殖情境下僅具有親子關係的肯定效力，但不宜用以直接否定親子關係。具體而言，若同性同居者中某一方與孩子之間通過出生事實建立生物學聯繫，應當認可親子關係的存在，在此可遵循傳統親子關係認定思路。但如果同性同居者中某一方或者雙方與孩子之間不存在生物學聯繫，此時需要進一步結合人工生殖過程中雙方所體現的生育意願、與孩子有無共同生活、撫養教育事實等因素來進行實質性考察，通過類比擬制血親關係進行補足。因為從兒童最大利益原則出發，一味否定非生物學聯繫方建立親子關係的可能性，將為這些孩子帶來家庭關係和生活環境上的巨大不確定性和負面影響，尤其是當同性同居者兩方均與孩子缺乏生物學聯繫，或者自然血親一方發生死亡、棄養等情形時，局限於自然血親關係的邏輯前提將讓後續撫養權歸屬的判定陷入無路可走的境地。所以在追求親子關係的客觀真實性之外，我們還應當結合特殊的現實情況，考慮親子關係的穩定性對未成年子女健康成長的影響。（二）類比擬制血親關係：生育意願與撫養事實的實質性考察當同性同居者中某一方或者雙方與人工生育的孩子之間欠缺生物學聯繫時，有必要從生育意願與撫養教育事實兩個層面，進一步考察能否類比擬制血親建立親子關係。即在前述學者所主張的生育意願說之外，應當補充考察以子女為中心的撫養教育事實。[38] See Theresa Glennon, Somebody's Child: Evaluating the Erosion of the Marital Presumption of Paternity, 102 West Virginia Law Review. p.547, p.589-590 (2000).[39] See Radhika Rao, Hierarchies of Discrimination in Baby Making? A Response to Professor Caroll, 88 Indiana Law Journal. p.1217, p.1220-1221 (2013); Christopher Marlborough, Evolution, Child Abuse and the Constitution, 11 Journal of Law and Policy. p.687, p.687 (2003).[40] See Richard F. Storrow, Parenthood by Pure Intention: Assisted Reproduction and the Functional Approach to Parentage, 53 Hastings Law Journal. p.597, 599 (2002).

● 063 ●同性同居者人工生育撫養權歸屬的認定生育意願要素強調行為人對人工生殖行為後果的承擔。每一個選擇將孩子帶到世上的人都應當有相應的法律義務來照顧和撫養孩子。[41] 因此有必要考察同性同居者是否基於共同生育意願促成了人工生殖目的的實現。但如前所述，共同生育意願的證明存在較大的現實困難並且停留在“父母本位”的視角，出於對兒童最大利益的維護，須進一步考察是否形成撫養教育事實。撫養事實要素的考察分為兩個方面。一是從同性同居者之間關係的視角進行考察。同性同居者之間缺乏法律認可的身份關係，不是直接否定親子關係的理由，但這並不意味著二者之間的親密關係對於親子關係的判斷毫無意義。相反，它構成了共同生活與撫育子女的事實基礎，這是區分同性同居者共同生育撫養與一般捐精捐卵、代孕等行為的關鍵。如果雙方並無長期穩定共同生活的事實認同，就不存在所謂共同撫養子女的現實基礎，進而也無法考慮以擬制血親關係的方式進行補足，只能按照捐精捐卵、代孕的一般規則來處理。二是從行為方式的視角進行考察。如果孩子與兩方在長期穩定的家庭生活中彼此以父母子女相待，共同生活並形成了緊密的經濟與情感依賴，則可認為符合類比擬制親子關係的條件。具體可比照有關繼父母子女之間形成的“撫養教育”事實來判斷，例如，是否進行生活上的照料、教育和經濟上的供養；撫養教育持續時間等。[42] 這一思路在比較法理論與實踐上已經得到較為廣泛的應用與檢驗，被稱為“事實上的親子關係”。例如法國與我國澳門地區，即允許以“身份佔有事實”來確定母親身份。[43] 在德國家庭法理論中，這種類型的父母身份被稱為“社會的父母身份”（psychicher oder sozialer Elternschaft）[44]，即按照父母子女方式共同生活即可確立親子關係。英美法中，這種依據家庭生活事實所認可的父母身份被稱為“事實父母”（De Facto Parents），並且司法實踐中也有一些案件通過法院裁定以“事實父母”身份取得對子女的監護權。[45] 不過，由於同性同居不是法律所認可的結合，對孩子單純的經濟供養與短時的照顧教育還不足以建立親子關係。為避免擬制血親關係認定的隨意性，還有必要重點考察是否已形成“父/ 母—子女”身份認同以及共同居住時間的長短。考察非生物聯繫方與孩子之間是否形成了“父 /母”“子女”的身份認同，必要時考察其他親屬友鄰是否視其父母子女關係，目的是排除保姆等其他主體尋求建立親子關係的可能性。共同居住時間的影響儘管並非絕對，但對於輔助證明是否形成了情感依賴至關重要。對此可參考美國印第安納等州界定事實監護人（De Facto Custodian）的要求：與不滿 3 歲的兒童共同居住超過 6 個月，或者與年滿 3 週歲的兒童共同居住超過 1 年。[46] 總之，可綜合考察共同居住、經濟支持、身份認同與情感依賴等要素來判斷。綜合生育意願與撫養事實，拓寬同性同居者與人工生育子女親子關係的成立方式，無關乎對同性同居者身份關係的法律認同，而是為了從社會生活維度，平衡實現兒童最大利益與維護現行身份法秩序的關係，也是解決撫養權實踐爭議的現實需要。《民法典》婚姻家庭編及其司法解釋相關[41] See Stefan H. Black, A Step Forward: Lesbian Parentage after Elisa B. v. Superior Court, 17 George Mason University Civil Rights Law Journal. p.237, 238(2006).[42] 參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典婚姻家庭編繼承編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第217頁。[43] 我國澳門地區《民法典》第1656條第3款規定：如符合下列之全部要件，則存在身分佔有：a）子女與假定母親或假定父親彼此如母子或父子般相稱相待；b）在社會上，尤其在各人本身之家庭中，兩人被視為母子或父子。[44] 參見[德]迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010年版，第270頁。[45] See E.N.O. v. L.M.M., 711 N.E.2d 886 (1999); V.C. v. M.J.B., 748 A. 2d 539 (2000); Kristine Renee H. v. Lisa Ann R., 16 Cal. Rptr. 3d 123 (2004).[46] Burns Ind. Code Ann. § 31-9-2-35.5. 再如肯塔基州、明尼蘇達州規定：在近兩年內與不滿3歲的兒童共同居住超過6個月，或者與年滿3週歲的兒童共同居住超過1年。See Kent. Rev. Stat. § 403.270(1); Minn. Stat. § 257C.01.

澳門法學 2025年第1期● 064 ●條文為此判定路徑提供了一定的規範參考，但需結合同性同居者人工生育的特殊性適當進行擴張解釋。首先，關於訴訟主體資格。《民法典》第 1073 條第 1 款將有權提起親子關係確認之訴的主體明確為“父或者母”，解釋上一般包含孩子血緣上的生父母以及通過婚姻關係推定的父親。由於同性同居者與人工生育的孩子之間往往缺乏生物學聯繫，同性同居者二人彼此之間也不存在用以推定父母身份的婚姻關係。因此在解釋上宜將“父或者母”擴大解釋為包含“可能形成擬制父母身份的主體”，由此解決訴訟主體資格問題。其次，關於否定親子關係的理由。根據《婚姻家庭編解釋（一）》第 39 條，否認親子關係的主要理由是通過親子鑒定證明不存在血緣關係。然而如前所述，生物學聯繫在同性同居者人工生殖中的效力應當是有限的。如果其中一方甚至雙方在撫養人工生育子女多年後，以不存在生物學聯繫為由否認親子關係、拒絕撫養，此時應當謹慎考察是否已形成事實上的擬制血親關係。再次，非生物聯繫方法律地位的明確。經由生育意願與撫養事實的實質考察，非生物聯繫方若符合條件，其身份性質應明確為法律擬制的直系血親。且此種法律擬制並不屬於能夠依據《民法典》第 1073 條與《婚姻家庭編解釋（一）》第 39 條以欠缺生物學聯繫為理由而被推翻的身份推定，因為法律擬制直系血親的基本邏輯則是明知為假而假定其為真。[47] 換言之，在已經確認同性同居者中非生物學聯繫方的法律擬制父 / 母身份後，其他主體不得再以其與人工生育子女之間存在生物學關聯為理由否定已形成的擬制血親關係。（三）撫養權歸屬的確定面對同性同居者人工生育特殊情境，以類比擬制血親的方式適當拓寬親子關係成立方式，為後續撫養權歸屬的判定留出了必要的餘地。具體而言，當同性同居者中一方或者雙方與人工生育的孩子之間欠缺生物學聯繫時，如果按照前述路徑結合生育意願、撫養事實等因素進行實質考察後，仍然無法認定其與孩子之間構成擬制血親關係，那便從根本上被排除在撫養權歸屬主體之外。反之，如果綜合生育意願、撫養事實等因素，能夠通過類比擬制血親的方式，認可非生物聯繫方與孩子之間的親子關係，那麼這一特殊類型的問題即可轉化為一般性的撫養權歸屬判定問題。在這種情況下，可比照夫妻離婚或異性非婚同居狀態下的撫養權裁判規則處理，即由法官根據個案具體情況“按照最有利於未成年子女的原則”，裁量決定由某一方直接撫養。當然，不直接撫養的一方仍應當負擔部分或者全部的撫養費，並有探望的權利，以保障兒童正常生活與情感依賴所需。現有關於撫養權歸屬的裁判原則與規則可類比適用，其中需要特別分析的是，對於同性同居者而言，如何實現“不滿兩週歲的子女，以由母親直接撫養為原則”。在同性同居者中有分娩事實的情況下，這一原則的實現不存在障礙。從幼兒哺乳養育的現實需要考慮，原則上由分娩一方直接撫養為宜，另一方有探望權並有義務提供經濟供給。但是，同性同居者雙方均為男性，或均為女性卻無分娩事實的情況，需要由法官結合裁判中的特定事實，借助心理學、社會學分析方法識別同性同居者中“母親型”一方，[48] 例如，結合幼兒對各方的心理依賴、受照顧程度、彼此身份認同等要素，盡可能為兩週歲以下的幼兒提供最為充分的撫育保障。同性同居者中已確認擬制父 / 母身份、且不直接撫養孩子的一方，要求其負擔部分或者全部撫養費的規範依據，可借助《民法典》第 1071 條第 2 款來解釋，“不直接撫養非婚生子女的生父或者生母，應當負擔未成年子女或者不能獨立生活的成年子女的撫養費”。其中“生父或者生母”亦需擴大解釋為包含“法律擬制父親或者母親”在內的主體，即同性同居者中已確認擬制父 / 母身份但不直接撫養孩子的一方同樣也應當負擔未成年子女的撫養費用。另外需要說明的是，同性同居者[47] 參見劉徵峰：《論現代家庭法中的事實親子關係》，載《法大研究生》2014年第1輯，第198-199頁。[48] 參見陳朝陽：《司法能動主義視野下的女同伴侶代孕生育子女撫養權糾紛裁判——基於國內首起案例》，載《江西財經大學學報》2022年第6期，第146-147頁。

● 065 ●同性同居者人工生育撫養權歸屬的認定關係破裂後，已形成的擬制血親關係並不因此而自然終止。這一點可以比照養父母離婚後收養關係的效力來解釋：養父母離婚只發生解除養父母間的婚姻關係的效力，並不產生終止養父母與養子女之間收養關係的效力。結語法官不得拒絕裁判。面對新出現的社會現象，司法裁判不能不在現行法律框架下做出最符合最有必要維護的核心利益之選擇。從擬制血親關係的視角對撫養權歸屬的邏輯前提進行對策性補足，並不是為同性婚姻合法化做鋪墊，更不是袒護不合規人工生殖行為，其目的在於正視客觀上已經形成的共同生活與撫養教育事實對實現子女最大利益的重要作用，關注的是縱向的“父 / 母—子女”關係。“父母”本位的痕跡在親子法理論探討與立法實踐中殘留已久，面對人工生殖技術帶來新現象與新問題的當前，不失為向“子女本位”作出根本轉變的良好契機。現代親子法應當秉持維護親子關係穩定性並兼顧親子關係真實性的理念，在司法過程中也應有意識增強裁判的前瞻性。在人工生殖技術應用發展持續成熟、擴大的現實趨勢下，欠缺生物學聯繫不宜再作為徑直否認親子關係，進而否定撫養權的絕對性標準，更重要的是考察以父母子女身份共同生活的事實，積極關注養育功能與子女最大利益的實現。

澳門法學 2025年第1期● 066 ●  Abstract: The advancement of Assisted Reproduction Technology (ART) has introduced complex challenges to custody adjudication in China, particularly in cases involving same-sex partners. The traditional legal framework, which predominantly relies on natural blood relations as its logical premise, proves inadequate in addressing these emerging scenarios. This limitation not only hinders the determination of custody arrangements that truly serve the best interests of the child but also perpetuates contentious debates regarding the relative rights of genetic mothers (egg providers) and gestational mothers (birth mothers). Furthermore, the current system fails to effectively resolve custody disputes arising from same-sex partnerships in artificial reproduction contexts. To reconcile the tension between safeguarding children's best interests and maintaining the established legal order of identity relations in these unique circumstances, the analogical application of quasi-consanguineous relationships to expand the logical premise for determining custody rights presents a viable solution. Specifically, in cases where the determination of custody cannot be adequately resolved through natural consanguineous relations, judicial practice should adhere to a child-centered value orientation and adopt a functionalist adjudication approach, with particular emphasis on the realization of family functions and the maximization of children's welfare. Through a comprehensive examination of multiple factors, including the mutual intent for assisted reproduction and the factual circumstances of child-rearing and education, this approach investigates the potential for establishing quasi-consanguineous relationships through analogical reasoning. This methodological framework enables the transformation of such specialized cases into conventional custody disputes, thereby facilitating their resolution within the existing legal framework while ensuring the protection of children's fundamental rights and interests.  Key words: Same-Sex Partners; Assisted Reproduction; Parenthood; Best Interests of Children; Functionalism（責任編輯：昝晨東）

● 067 ●有毒有害食品給公眾時常帶來危害及恐慌 , 食品安全一直是社會最為關注的問題之一。加強對食品的監管是保護人民生命健康的重要途徑，也是社會大眾的企盼。近些年來全國上下無不重視食品安全的狀況，習近平總書記曾提出了“四個最嚴”的要求：要用最嚴謹的標準、最嚴格的監管、最嚴厲的處罰、最嚴肅的問責來進行食品藥品安全問題治理。[1] 司法實務中，依法追究食品監管中的瀆職犯罪，就是以最嚴厲的問責及處罰方式來加強食品監管，是對習總書記指示的貫徹落實。《刑法修正案（八）》第 49 條增設了食品監管瀆職罪，旨在懲治食品監管中的嚴重瀆職行為。該條文的內容有明顯特殊之處，即將濫用職權、玩忽職守兩種犯罪行為並列規定，使用一個罪名，[2] 並設置統一的法定刑。顯然，該條是將食品監管中的瀆職犯罪行為，從濫用職權罪、玩忽職守罪（刑法第 397 條）中分離出來，並加重了法定刑，[3] 2021 年 3 月 1 日起施行的《刑法修正案 * 范雪珂，澳門城市大學法學院助理教授，法學博士。[1] 2015年5月29日，習近平總書記在中央政治局第二十三次集體學習時，對包括食品藥品安全在內的公共安全工作作出的重要指示。[2] 《最高人民法院、最高人民檢察院關於執行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規定（五）》將該條罪名確定為食品監管瀆職罪。[3] 《最高人民法院、最高人民檢察院關於執行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規定》將刑法第397條規定確定為濫用職權罪與玩忽職守罪兩罪。食品監管瀆職罪司法適用研究——以《刑法修正案（十一）》第45條規定為范雪珂* 摘  要 《刑法修正案（十一）》第45條對食品監管瀆職罪相關刑法條文進行了修改，歸納了該罪的行為種類並將嚴重後果或其他嚴重情節作為成立要件。該罪的罪過形式應為過失，行為人實施濫用職權行為時對於危害結果是過失態度。徇私舞弊行為是行為人故意所為，屬於加重量刑情節，非犯罪成立要件。該罪的行為形式包括作為與不作為兩種形式。對包容關係的法條競合，應適用特別法優於一般法原則，不宜採用重法優於輕法原則。犯罪主體是自然人，單位應否成為犯罪主體值得深入研究。 關鍵詞 食品監管瀆職 玩忽職守 濫用職權 司法適用 過失犯罪視角

澳門法學 2025年第1期● 068 ●（十一）》第 45 條又對該罪進行了修改，將其行為歸納為五種類型，以適應促進食品監管維護食品安全的需要。司法適用中對該罪的認識容易產生意見分歧，諸如該罪在主觀罪過上是故意還是過失、還是二者兼而有之？如何認定該罪的行為及其與結果的關係？如何處理與其他相關犯罪的競合等問題，均值得深入研究。一、罪名及因果關係的合理判斷刑法對食品監管瀆職罪的規定有突出的特點，行為形式及其與危害結果之間的聯繫具有特殊性，只有深入探究，才能做到準確適用刑法。（一）兩類行為一個罪名之原因刑法第 408 條之一對食品監管瀆職罪明確規定了玩忽職守或濫用職權兩類行為，因此在罪名的確定上產生了兩種不同的觀點：一種觀點認為，司法解釋確定為一個罪名明顯不當，應分解為兩個獨立的罪名，即食品監管濫用職權罪與食品監管玩忽職守罪；[4] 另一觀點主張將該條文新增的罪名稱為食品安全監管瀆職罪，不必分為兩罪。[5] 兩高於 2011 年公告發佈的關於執行刑法確定罪名的補充規定（五），將該條文之規定確定為食品監管瀆職罪，在司法實務上統一了罪名標準。對此有司法官員認為：[6] 如此確定罪名，是對刑法修改以來長期實施經驗的總結，但也是不得已的選擇，目的是為了解決司法實踐遇到的問題。因為在實踐中，容易發生分歧，實踐中公訴機關以濫用職權罪將案件起訴到法院，審判機關有時以玩忽職守罪定罪判刑。實際上兩種行為的主體、客體和法定刑都相同，區別的關鍵是主觀態度和客觀行為。從客觀行為來看，一般認為濫用職權是指行為人超越職權，違背職責而決定、處理無合法授權的事項，玩忽職守是指行為人嚴重不負責任、不履行或者不認真履行職責的行為。實踐中，違反規定處理公共事務，在客觀表現上與不履行或者不認真履行職責的行為有相似的特點，所以濫用職權與玩忽職守行為相近或者相同。兩種行為區分的關鍵在於行為人主觀上對行為違法性的心理狀態，濫用職權時，行為人對違反職責一般是故意的，玩忽職守行為人則是過失心態。但是，行為人拒不承認具有故意違法心態時，辦案機關只能從其他證據進行推斷，在定性問題上就存在困難，容易產生認識分歧。為此，將兩種行為規定在一個法條中，並由司法解釋確定為食品安全監管瀆職罪一罪，以避免分歧，達到有效、及時地查辦食品監管瀆職犯罪的目的。刑法第 408 條之一歸納了幾種行為類型：1、瞞報、謊報食品安全事故、藥品安全事件的；2、對發現的嚴重食品藥品安全違法行為未按規定查處的；3、在藥品和特殊食品審批審評過程中，對不符合條件的申請准予許可的；4、依法應當移交司法機關追究刑事責任不移交的；5、有其他濫用職權或玩忽職守行為的。第一類中的“瞞報、謊報”行為，明顯是濫用職權行為，且是故意為之，否則是誤報。第二、三、四類則既可以是行為人濫用職權為之，也可以是行為人不盡職責，玩忽職守為之，第五類是兜底性規定。由此可見，該罪的具體行為難以歸類為濫用職權或玩忽職守其中一種，而是二者兼而有之。正是為了執法上的便捷、高效，司法解釋將兩種行為歸於食品監管瀆職罪一個罪名中。這種技術上的處理，具有合理性及適用性。這種做法並非只有我國刑法才存在，世界上其他國家刑法典也存在不區分濫用職權與玩忽職守犯罪的做法，在濫用職權的行為中包容玩忽職[4] 參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第1113頁。[5] 參見王作富：《刑法分則實務研究》（下），中國方正出版社2013年版，第1807頁。[6] 參見李忠誠、杜萌：《食品安全監管領域瀆職者該受怎樣處罰》，載《法制日報》2011年5月19日，第004版。

● 069 ●食品監管瀆職罪司法適用研究守這一行為形式。如《日本刑法典》第二十五章規定的瀆職罪包括兩種類型 : 濫用職權類犯罪與賄賂類犯罪，對玩忽職守行為並不獨立規定，而視為濫用職權行為類型中的一種犯罪。《義大利刑法典》、《德國刑法典》等也未明確對兩種行為分別確定罪名。（二）作為與不作為兩種行為形式並存濫用職權和玩忽職守兩類食品監管瀆職行為發生的領域，包括食品安全監管有關的生產、加工、運輸、管理、銷售等全部環節，還包括源於農業的初級產品的質量安全管理、餐飲服務行業監督管理等方面。明確兩種行為的特徵、範圍，有助於定罪量刑。食品監管瀆職中的濫用職權行為主要指食品監管工作人員濫用一般職務許可權，表現形式多樣，可歸納為兩類：超越食品監管的職權和沒有超越食品監管的職權。違法決定或者處理無權決定、無權處理的食品監管事項就是“超越監管職權”的行為；在監管範圍內違法或錯誤的行使職權的情況就是“沒有超越食品監管職權”的行為。食品監管瀆職罪在濫用職權的形態下多表現為明知違法而不制止、不處罰，或處理不當，導致了食品經營者生產、銷售了不符合安全標準的食品或有毒、有害的食品，造成嚴重後果。濫用職權通常表現為積極的作為，但這種作為與其職權相違背、違背法律授權的宗旨，或違反職權行使程序，是一種亂作為，少數情況下，可表現為違背職權要求應作為而有意不作為。玩忽職守通常表現為消極的不作為，是國家工作人員嚴重不負責任，負有食品安全監管職責而不履行監管義務，或不正確地履行監管義務的行為。具體地分析，食品監管瀆職中的玩忽職守行為也有兩類：一是不履行職責。負有食品監管責任的機關或者個人應當履行職責，有能力履行職責卻怠於履行職責，導致嚴重後果的發生；二是沒有正確地履行職責，或履職不到位，沒有完全達到監督管理的要求，並且導致了食品安全事故或者其他嚴重後果，是一種不當作為。綜上，濫用職權行為以作為形式居多，也有不作為；玩忽職守行為以不作為形式居多，也有作為。（三）因果關係別具特點食品監管瀆職犯罪一般與其他危害食品安全的違法犯罪行為相互作用、彼此影響，共同造成嚴重的危害後果，如引起食物中毒、食源性疾病、食品污染等危害公眾健康的食品安全事故，或造成人員傷亡或重大財產損失，或造成惡劣的社會影響。該犯罪行為與其犯罪結果間的因果關係有其固有特點：其一，一般表現為多因一果情況。行為人的瀆職行為與他人生產、銷售等非法經營食品行為結合在一起，共同造成結果發生；其二，行為人的瀆職行為與結果之間介入了其他因素，是一種間接關係。行為人的瀆職行為給他人生產、經營有毒有害等不安全食品創造了條件，留下了空間，是結果發生的原因之一，但其瀆職行為並不直接引起結果發生，由於他人利用了行為人的瀆職行為形成的便利條件，非法進行食品經營活動，造成危害結果產生。此外，食品監管瀆職罪的與刑法第九章所規定的其他具體瀆職犯罪的因果關係有一定區別。主要區分在於：第一，作為原因的食品監管瀆職行為發生在食品安全監管領域，其他具體瀆職行為發生在其他領域，譬如違法發放林木採伐許可證罪不可能發生在食品領域，而是發生在林木管理領域。又如徇私舞弊不征、少徵稅款罪只能是發生在稅收管理領域，在行為的領域上有著質的差別。第二，犯罪的危害後果只能是發生在食品安全相關的範圍內，其他瀆職行為造成事故或嚴重後果，不要求與食品安全相關。第三，行為人違反食品安全監管職責的行為與食品安全事故等後果之間，介入了食品經營者不法行為，介入行為表現為直接原因，瀆職行為表現為間接因素。其他瀆職罪，如商檢失職罪、動植物檢疫失職罪的行為客觀上違反的主要職責有所不同，一般表現為結果產生的直接原因。行為人沒有依法履行食品監督職責的行為是食品安全事故等結果發生的原因，所以刑法增設食品監管瀆職罪，對於促使食品監管部門及工作人員履行監管職責具有明顯積極作用，有利於遏制食

澳門法學 2025年第1期● 070 ●品監管瀆職行為對社會的危害，彌補之前設置罪名的不足。新設罪名較一般玩忽職守類犯罪，明顯加強了懲處力度，法定刑的配置上有所增高，兩個檔次的最高刑分別增加到五年、十年有期徒刑。懲處地溝油相關犯罪等司法解釋也明確規定對涉及公職人員職務犯罪依法追究刑事責任 [7]，對公職人員職務上的犯罪行為體現了從重處罰精神：首先，對食品監管瀆職行為與其它犯罪行為發生刑法上的競合時，應適用重罪優於輕罪的原則；其次，定罪時，國家機關工作人員食品監管行為的違法程度不構成食品監管瀆職罪，如果其行為構成刑法規定的其他瀆職犯罪的，依照其他規定定罪處罰；其三，在共犯處理上，有食品監管職責的公職人員事前與他人共謀，同時構成其他食品相關犯罪的，也從一重罪處罰。在實務中，要結合行為人違背職責的事實，來認定其與危害後果之間的因果關係，以準確定罪量刑。以余某食品監管瀆職案為例。余某於 2011 年 2 月至 2012 年 10 月，在擔任江陰市徐霞客鎮人民政府衛生助理、徐霞客鎮食品藥品安全委員會辦公室專職副主任，江陰市食品藥品安全協管員（徐霞客鎮）期間，對工作不負責任，沒有認真對轄區內食品生產加工小作坊進行調查摸底並建立檔案，沒有進行有效的巡查和專項檢查，沒有及時發現轄區內生產、加工、銷售假羊肉的事實，沒有盡到日常監管之職責，導致江陰市徐霞客鎮任九房村、金鳳村等地的用狐狸肉、水貂肉等未經檢驗檢疫的動物肉製品添加明膠等材料製作假羊肉的小作坊未被及時發現和查處。2011 年 10 月至2012 年 2 月間，這些小作坊共購進未經檢驗檢疫的狐狸肉等 13 萬餘斤，加工、銷售假羊肉 16 萬餘斤，給廣大消費者健康造成了潛在和現實的威脅，且造成了惡劣的社會影響。[8] 該案中，余某的行為是否構成犯罪，主要焦點在於余某的職責範圍及余某的行為與後果是否有因果關係的確定。法院認為余某未履行食品安全監管的職責，該職責有一系列的省、市政府部門關於對食品小作坊監管的規定作依據，余某的玩忽職守行為，是結果發生的重要原因，致使眾多小作坊（20 多人負刑責）使用狐狸肉、貂肉生產並銷售假羊肉，並為公眾食用，多家媒體進行了報導，社會影響惡劣，實屬後果嚴重。本案中，余某不作為形式的玩忽職守行為，與當地發生的假羊肉亂象結果之間的因果關係明確，如果余某及時發現轄區內制銷假羊肉的違法行為並依職責採取措施，轄區內制銷假羊肉的現象就不會發生或被及時制止。此案中，公眾身體健康受損等危害結果，是制售假羊肉的違法犯罪人直接造成的，但余某玩忽職守行為也是原因之一，即為多因一果的情況，余某對危害結果依法應承擔相應的法律責任。余某的行為被認定構成食品監管瀆職罪，綜合其自首等情節，余某被判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月。（四）種屬關係及交叉關係法條競合的法律適用食品監管瀆職罪是從濫用職權罪、玩忽職守罪中分離出來，專門打擊食品領域瀆職行為的特殊罪名。兩者之間是特殊和一般的關係，也是一種種屬關係，前者為後者所包容。形成這種包容關係的原因是兩者的瀆職行為範圍是種屬關係，前者行為只涉及食品領域，後者行為涉及所有領域。食品監管瀆職罪是特殊罪名，濫用職權罪和玩忽職守罪是一般罪名，應當遵循特殊罪名優先於一般罪名適用的原則。也就是說，食品監管人員濫用職權或者玩忽職守，造成嚴重後果或情節嚴重的，應當優先適用食品監管瀆職罪。倘若食品監管人員濫用職權或者玩忽職守的情節或後果未達到法定“嚴重”程度，即沒有達到食品監管瀆職罪的成立標準，則考慮是否具備濫用職權罪和玩忽職守罪的成立要件。對法規競合的適用原則，有兩種適用原則：即特別法優於一般法及重法優於輕法的原則。理論[7] 參見《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（已废止）第16條，法释〔2013〕12号。[8] 余某食品監管瀆職案，江蘇省江陰市人民法院（2014）澄刑初字第0832號刑事判決書。

● 071 ●食品監管瀆職罪司法適用研究界對於包容性法規競合存在兩種觀點，第一種觀點是兩個原則可以同時並用，另一種觀點是特別法優先並排斥適用一般法，沒有重法優於輕法的適用餘地。本文認為，對於包容關係的法條競合，應適用特別法優於一般法的原則，不宜採用重法優於輕法原則。因為食品安全相關犯罪相對於普通產品的生產、經營來看，本來就是刑法對特殊領域規定的犯罪，如果按照重法優於輕法的原則解決法規競合問題，刑法對食品安全犯罪的特殊規定就形同虛設。刑法將特殊問題與一般問題區別開來，通常也考慮到了特殊的各種行為危害性的大小。對有包容（或種屬）關係的犯罪，適用特別法優於一般法，就符合立法精神，被包容的條文之所以被包容，因為其有特殊性，才作特別條文規定，並有針對性地規定法定刑，理所當然適用特別法條。如果因為採用重法優於輕法原則而適用了一般法，刑法規定特別法條就失去應有的意義。正如有學者認為[9] 金融詐騙罪與詐騙罪的法條競合應適用特別法優先原則，儘管金融詐騙罪的法定刑輕於詐騙罪的法定刑。當然，比較具有包容關係的食品監管瀆職罪與濫用職權罪或玩忽職守罪的法定刑，適用重法優於輕法的結果與適用特別法優於一般法的結果是一致的，因為特別條文規定犯罪的法定刑本來就重一些。從法定刑看，作為特殊罪的食品監管瀆職罪的法定刑，重於一般罪濫用職權罪或玩忽職守罪的法定刑：一是造成嚴重後果或情節嚴重的，前者處五年以下有期徒刑或者拘役，後者“處三年以下有期徒刑或者拘役”；二是造成特別嚴重後果或情節特別嚴重的，前者“處五年以上十年以下有期徒刑”，後者“處三年以上七年以下有期徒刑”。有些與食品相關的犯罪具有多層級的種屬關係，如生產銷售有毒、有害食品犯罪、生產銷售不符安全標準食品罪及生產銷售偽劣產品罪三者之間依次具有種屬關係，立法上針對其不同特點及危害性對罪狀及法定刑作了規定，並將彼此區分開來。適用刑法條文時，片面強調重法優於輕法反而淡化了立法宗旨。對此類案件，行為人的行為符合什麼構成要件就認定為什麼罪，準確定罪量刑就符合立法精神。如果先入為主，為了達到量刑從重的目的，來適用罪名，就會本末倒置，也違背客觀公正執法的原則。在刑法分則中，有些瀆職犯罪，如商檢徇私舞弊罪、商檢失職罪、動植物檢疫徇私舞弊罪、動植物檢疫失職罪、傳染病防治失職罪等分列為不同罪名，與食品監管瀆職罪在犯罪成立要件上存在一定差異，但在侵害的法益、主體要素及行為特徵上有較多相同或相近之處，且所涉及的職責單位也多為監管部門，其業務範圍包括行使食品監管職權。食品監管部門的範圍包括這些部門，但不限於這些部門，還有工商、食監等。這些部門檢驗檢疫及防治的實物對象中，食品是其中一部分，這就決定了食品監管瀆職罪與此類罪之間存在交叉關係，不是包容關係。上述犯罪與食品監管瀆職罪是一種交叉關係的法條競合，適用從一重罪處罰的原則，就符合立法精神。二、罪過形式應為過失（一）罪過形式的認識分歧及判斷標準關於食品監管瀆職罪的罪過形式有多種主張，既有主張故意，也有主張過失或複合罪過。學者們通常將濫用職權與玩忽職守兩種行為的罪過形式區別開來，一般認為濫用職權的行為主體是故意而為之，但在主觀故意的認識及意志因素指向的結果上又有不同觀點：有學者認為，濫用職權行為責任形式的故意內容中，行為人明知並且希望或者放任其行為侵害的結果是指國家機關公務的合法[9] 參見徐光華：《金融詐騙罪特別從寬於詐騙罪的再認識》，載《中國法學》2024年第1期，第85頁。

澳門法學 2025年第1期● 072 ●性、公正性及國民對公務的信賴。[10] 持這種觀點者主張，該罪的故意形式包括直接故間與間接故意兩種形式，同時認為，濫用職權犯罪中，要求行為人主觀態度上對造成集體及他人利益重大損失之結果持希望或者放任態度，也是不合適的，所以在認定濫用職權行為是故意犯罪時，應將造成的損害結果視為客觀的超過要素，以避免理論與實踐上的困惑。[11] 有些學者雖然贊同濫用職權行為的責任形式為故意，但認為故意的內容中行為人明知行為會造成的結果即為“公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的結果，”希望或者放任態度指向的對象也即這一結果，此種觀點還認為行為人的故意態度形式上包括直接故意與間接故意 , 但以間接故意居多。[12] 還有一些學者從造成損害結果為主觀罪過重要內容出發 , 對濫用職權行為的罪過形式有如下主張 : 一是濫用職權行為的主觀罪過形式只能是過失，[13] 其中有人認為這是一種特殊的過失，即監督過失；[14] 二是濫用職權行為的主觀罪過形式只能是間接故意；[15] 三是認為濫用職權行為的主觀罪過形式是間接故意和過失。[16]刑法理論上的傳統觀點也是較普遍性的觀點認為，玩忽職守行為的罪過責任形式是過失 , 這種過失是針對行為造成的重大損失的結果而言。[17] 概括起來 , 主張罪過形式為過失的主要理由在於：其一、“玩忽職守”一詞是個習慣性概念，其含義約定俗成的，詞義本身表明是一種過失行為；其二、由於立法上不足之處，玩忽職守這類過失犯罪行為受到懲處，故意的瀆職行為未能得到應有的制裁，正因為如此，刑法修改過程中特地增設濫用職權犯罪行為；其三、倘若主張玩忽職守行為的主觀罪過包括故意與過失兩種形式，即複合罪過，在實務中難以把握，操作有難度，容易引起混亂。主張該行為主觀罪過為過失一種形式，實務中操作性強。少數觀點認為，玩忽職守行為的罪過形式一般為過失，特殊情況下存在間接故意。[18] 持此觀點者的理由是：第一、刑事立法上沒有規定玩忽職守行為的罪過形式是故意或過失，新增濫用職權行為與玩忽職守行為並列，並未明示哪一行為是故意支配，哪一行為是過失而為。新增濫用職權行為之規定是因為此行為危害嚴重，而非因其主觀形式不同。認為玩忽職守行為主觀上只存在過失，將故意形式排除在外，不利於打擊犯罪，也無立法依據；第二、在行政法學理論上，犯罪通常被劃分為行政犯和自然犯兩大類。玩忽職守犯罪行為首先表現為未適當履行職責的行為，無疑是一類行政犯。而在行政公務活動中的失職行為存在故意與過失兩種形式，與之對應的犯罪行為理應存在故意和過失形式。第三、對“玩忽職守”從字面意義上看，既有“過失”心理，也有“故意”心理，從刑法故意的定義上講，行為人對危害結果只不過持間接故意態度，不應是直接故意。另有一種觀點主張，食品監管瀆職罪只能屬於過失犯罪，在一個罪名中，故意或者過失應擇一確定，不應有複合罪過形式。[19] 雖然此類犯罪的客觀方面都包含著濫用職權的故意行為，但主面方面仍然符合過失的罪過特徵，在司法實踐中這些犯罪也都是以過失犯罪來界定的。行為人主觀上對客觀上發生的食品安全事故不可能是希望態度，刑法規定該罪的兩種行為不宜分別定罪，將該罪認定為過失犯罪更有利於犯罪防控。[10] 參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第1094頁。[11] 同上註，第1095頁。[12] 參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2022年版，第725頁。[13] 參見賈宇：《食品監管瀆職罪的認定與適用》，載《河南財經政法大學學報》2012年第2期，第143頁。[14] 參見周道鸞，單長宗，張泗漢主編《刑法的修改與適用》，人民法院出版社1997年版，第801頁。[15] 參見儲槐植、楊書文：《複合罪過形式探析》，載《法學研究》1999年第1期，第50頁。[16] 參見黃太雲、騰偉：《中華人民共和為刑法釋義與適用指南》，紅旗出版社1997年版，第596頁。[17] 參見王作富：《刑法分則實務研究》（下），中國方正出版社2013年版，第1751頁。[18] 參見陳正雲等主編：《中國刑法通論》，中國方正出版社1997年版，第689頁。[19] 參見李蘭英、龍敏：《也論食品安全監管瀆職罪的責任認定》，載《法學評論》2013年第3期，第120-121頁。

● 073 ●食品監管瀆職罪司法適用研究本文認為，認定罪過形式的標準不同是產生認識分歧的根源所在。在標準問題上，理論上存在“結果說”與“行為說”兩類。“結果說”主張判斷行為人實施犯罪行為時的主觀罪過，應以行為人對其行為會造成的結果的認識為標準；“行為說”則認為應以行為人對其實施的危害行為之性質及作用等因素的認識為標準。兩者相比較，“結果說”最為合理，因為：第一，刑法總則條文明確規定的故意、過失概念都是指行為人對危害結果的態度，即對危害結果認知及意志態度，理論研究不能離開刑法明文規定的概念；第二，刑法之所以規定某些行為為犯罪，並對行為人進行制裁，本質上是由於這些行為會造成危害結果，具有社會危害性。危害結果是犯罪行為社會危害性最明顯的體現，離開危害結果去研究主觀罪過，就導致離開本質研究現象，難以得出正確結論；第三，故意、過失的內容離不開危害結果，主觀惡性大小離不開危害結果。直接故意犯罪情況下，行為人通過實施行為追求危害結果發生，危害結果在間接故意和過失犯罪中，一般是犯罪成立的要件。行為人對危害結果的態度，還反應出行為人主觀惡性大小，是定罪量刑的重要依據。正如有學者所言，故意犯罪的意志因素，無論是希望還是放任，都是就危害結果而言的，而且法律也是這樣明文規定的，在危害結果之外，另立其他標準，在定性上容易失誤。[20] 過失犯罪中，行為人的注意義務也是針對危害結果的，在疏忽大意的過失犯罪情況下，行為人違反的是結果預見義務，而在過於自信的過失犯罪的情況下，行為人違反的則是結果回避義務。當然，一個犯罪往往有多種類、多形式的危害結果，即複雜結果。就食品監管瀆職罪而言，其危害結果主要有兩類，第一類是刑法第 408 條之一明文規定的重大食品安全事故或者其他嚴重後果；第二類是國家機關的正常管理活動，或國家機關公務的合法性、公正性以及國民對此的信賴所受侵害。第一類結果是有形結果，第二種結果是無形結果。行為人的食品監管瀆職行為造成第一類結果時，必然產生了第二類結果；《刑法修正案（十一）》第 45 條作了進一步修改，將行為的嚴重情節或嚴重後果作為該罪的成立要件，也即沒有實際發生第一類後果（或後果未達到嚴重程度）的情形下，行為人的食品監管瀆職行為有法定嚴重情節時，也成立該罪。行為人的行為具有嚴重情節時，實際上產生了第二類危害後果，也必然存在發生第一類後果的可能性或危險性。即使[21] 在監管人員瀆職雖未造成嚴重後果但存在食品安全風險的情況下，同樣具有食品監管瀆職罪的侵害實質，情節要件可以圍繞體現食品安全風險的事實進行解釋。作為區分食品監管瀆職罪主觀罪過的危害結果，應該包含上述兩類結果，行為人對兩類結果的綜合主觀態度決定其罪過形式。與第二類結果相比較，第一類結果具有可直觀的特點，是該罪社會危害性有形的體現，通常是社會關注的焦點所在。（二）應當認定為過失犯罪首先，濫用職權行為的罪過形式應認定為過失。濫用職權行為人對於職權的濫用，對職責的違背，或對有關管理制度的違反，是故意的，因為從事食品監管的公職人員理應是受過職業教育或專業培訓的，持故意說的學者，多數是從這一角度出發闡述其觀點的。但是，對於危害食品安全的犯罪後果來講，行為人主觀上應為過失，因為：第一，刑法對過失犯罪的規定，均為有危害結果的情況下才負刑事責任，對故意犯罪的規定，通常將結果作為加重處刑因素。《刑法修正案（八）》對食品監管瀆職罪明確規定以造成重大安全事故或其他嚴重後果為成立要件，儘管《刑法修正案（十一）》第 45 條規定嚴重情節與嚴重後果並列成為構成要件，但在具有嚴重情節的情況下，行為人的行為實際上造成了嚴重不良社會影響等嚴重後果，也即造成了嚴重食品安全後果以外的其他嚴重後果。其二、從立法沿革看，1979 年刑法沒有明文規定濫用職權罪，而是作為玩忽職守罪的[20] 參見陳興良：《刑法哲學》（上），中國政法大學出版社2009年版，第208頁。[21] 劉仁文、王林林：《食品藥品監管瀆職罪立法評析及司法適用》，載《法治研究》2021年第2期，第66頁。

澳門法學 2025年第1期● 074 ●一種行為對待，1997 年刑法新增加了對濫用職權行為的規定，是為了明確此種行為的特點，與玩忽職守行為並列規定在一起，因其主觀罪過也為過失，如果是故意犯罪，就宜另行單獨規定；第三、從有關司法解釋的精神分析，濫用職權行為的主觀罪過應為過失。如最高人民檢察院發佈的《關於瀆職侵權案件立案標準的規定》，所規定的人身傷亡程度、經濟損失數額兩項重要的立案標準上，玩忽職守案與濫用職權案無明顯差別；第四、如果行為人對不特定多數人的生命、健康損害結果持故意態度，即其主觀罪過為間接故意或直接故意，也即對所發生的食品安全結果持希望或放任的態度，則表明行為人的行為不再是簡單的職務上的瀆職犯罪，而應構成危害食品安全類犯罪，其危害程度不比刑法第 143、144 條規定的犯罪低，應規定與之相當的刑罰種類及幅度。換言之，行為人主觀罪過是故意時，要麼構成其他故意犯罪 , 要麼與危害食品安全的生產者或銷售者成立刑法第 143、144 條規定犯罪的共犯。其次，玩忽職守行為的罪過形式是過失。有學者主張食品監管瀆職罪中的玩忽職守行為責任形式為過失，[22] 一般情況下，此種主觀過失態度是一種監督過失，表現為有監督責任的行為主體沒有依法實施監督行為，導致了法定結果發生；或者沒有依法履行應盡職責，健全完備的防範安全事故發生的管理規範，導致了結果發生。這裏所指的過失罪過形式也是指行為人對行為與法定危害結果的主觀態度，包括過於自信過失與疏忽大意過失兩種。玩忽職守行為人對於職責的違背與濫用職權行為人有所不同，行為人疏忽大意時對職責的違背不是有意為之，對危害結果的發生是應當預見而沒有預見，過於自信時行為人則是明知違背職責，而輕信不會發生危害結果。（三）徇私舞弊行為是法定從重情節，不影響罪過形式刑法第 408 條之一在規定食品監管瀆職罪後，另加一款，“徇私舞弊犯前款罪的從重處罰。”這裏規定的徇私舞弊是食品監管瀆職犯罪的從重處罰情節 , 而不能認為是食品監管瀆職罪的構成要件，否則 , 不利於司法實務中對該罪的查處。因為要查明行為人是否徇私，是否舞弊是一件十分困難的事情 , 是否徇私舞弊不影響食品監管瀆職罪的成立，否則會導致放縱犯罪，與司法公正相背離。行為人的行為構成食品監管瀆職罪，如果作案動機是為了徇私，且有舞弊行為，就要依法從重處罰。從立法原意上看，徇私舞弊存在與否，只影響量刑，不影響定罪。徇私是一種犯罪動機，舞弊屬於客觀行為，行為人因徇私舞弊而在食品安全監管活動中玩忽職守或濫用職權的，其主觀惡性相對較深，社會危害性相對較大，理應從重處罰。“徇私”通常理解為徇個人私利，是否包括徇單位、小團體之私呢？本文認為，徇私應包含徇個別單位、小團體之私。從文字含義角度看，公與私是相比較而言的，徇私不能理解為僅指徇個人之私，這裏的私相對於社會公共利益而言，國家機關公務人員依法履行食品監管職責所實現的社會利益就是公，與此利益相反或相矛盾的利益為私。實踐中，行為人為了個別團體或單位的小範圍利益，而損害社會公益，理所當然應認定為徇私，且徇單位、小團體之私的最終目的是徇個人之私。可見，將徇私片面解讀為徇個人之私，則可能罰不當罪。從該罪侵害之法益的角度來看，也不能將徇單位及小團體之私排除在從重情節之外。食品監管瀆職犯罪所侵害法益的主要內容之一，是國家機工作人員職務行為的公正性與廉潔性，徇個人之私與徇單位之私的性質相同，其行為對法益的侵害沒有區別。現實中，徇單位之私對比徇個人之私而實施的犯罪，犯罪數額及規模通常更大，給社會造成的危害結果會更嚴重，簡單地把徇單位、團體之私排除在徇私情節之外，會造成罰不當罪。[22] 參見張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第1096頁。

● 075 ●食品監管瀆職罪司法適用研究三、法定犯罪主體為自然人，單位能否成為犯罪主體值得重視從刑法規定看，食品監管瀆職罪的行為主體是特殊主體，只有負責食品安全監督管理職責的國家機關工作人員才能成為本罪的主體，通常是指負有食品監管職責的行政機關的工作人員，單位不能成為本罪的犯罪主體。對於刑法第 408 條之一規定的食品監管瀆職罪行為主體的理解，還必須結合 2002 年 12 月 28 日，全國人大常委會關於刑法第九章瀆職罪主體有關適用問題的解釋，該解釋對國家機關工作人員的範圍實際上作了擴大解釋，其主要內容是：首先，必須是從事公務的人員。從事公務，是國家工作人員的本質特徵，刑法第 408 條之一規定的國家機關工作人員應是機關中從事公務的人員，機關中不從事公務的人員，不能成為該罪的主體。就該條而言，行為人所從事的公務，還必須是對食品有監管職責的公務；其次，從事公務的行為人所在組織或公務身份的來源有以下範圍：一有法律、法規規定為依據，是行使國家行政管理職權的組織；二受國家機關托，能夠代表國家機關行使職權的組織；三雖未列入國家機關人員編制，即不具有機關人員身份，但在國家機關中代表國家從事公務。因此，作為該罪主體的自然人有兩個特徵：即具有食品監管職權和依法從事公務。食品安全法第 107 規定：“調查食品安全事故，除了查明事故單位的責任，還應當查明有關監督管理部門、食品檢驗機構、認證機構及其工作人員的責任。”顯而易見，食品安全法規定的責任主體，既包括單位也包括自然人，而且自然人的範圍不限國家機關工作人員，因此，食品安全法規定的失職、瀆職責任主體的範圍大於刑法中食品監管瀆職罪的主體範圍，也可以理解為行政責任的主體範圍大於刑事責任的主體範圍。但是，食品安全法所規定的責任主體與處罰的對象是有差異的，該法第 143 條規定，對於違反職責的縣級以上政府，因其管理不到位，發生重大食品安全事故、影響較壞的，依法對主管人員及直接責任人員給予輕重不同的行政處分。該法第 144、145 條規定，縣級以上政府的部門，如工商、食監等部門不履行法定的職責或監管瀆職，依法對主管人員及直接責任人員給予行政處分，發生嚴重後果的，直至給予開除處分，主要負責人依法應當引咎辭職。這類規定在法律上表現出一個趨勢，政府及其部門的瀆職行為造成後果時，主管人員及直接責任人員要承擔嚴厲的行政責任，而未規定對政府及其部門的行政處罰，此時單位行政違法只處罰個人，不處罰單位，對相應的刑事規制有一定預示作用。食品安全法第 149 條規定，對達到犯罪程度的，追究刑事責任。這裏刑事責任的主體顯然也是指單位的主管人員或直接責任人員，不包括單位。按現行刑事法律規定，單位能成為刑法第 143 條及 144 條所述犯罪（生產銷售不合安全標準食品罪及生產銷售有毒、有害食品罪）的主體，而不能成為刑法第 408 條之一規定的食品監管瀆職罪的主體。這是為什麼呢？涉及的重要問題之一在於單位是否能成為過失犯罪的主體。一般認為單位犯罪是故意犯罪，食品監管瀆職罪是過失犯罪，所以不存在單位犯罪。事實上，單位成為食品監管瀆職罪的主體具有一定合理性及必要性。（一）現行刑法條文規定的犯罪中已經存在單位過失犯罪單位犯罪過失的內涵仍然不能脫離刑法條文對犯罪過失的規定，可分為疏忽大意的過失和過於自信的過失，規定單位過失犯罪，對於保護社會公共安全和社會秩序同樣有重要作用。刑法第 30條規定“公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任。”該規定並未明確表明單位犯罪的罪過形態，刑法規定的罪過是犯罪成立的必備要件，包括故意和過失兩種罪過形式，單位犯罪的罪過也應當包括故意和過失，單位過失犯罪在法律

澳門法學 2025年第1期● 076 ●邏輯上是成立的。刑法規定的 130 多個單位犯罪中，並沒有明確規定單位犯罪的罪過形式，不可否認其中多數單位犯罪是故意犯罪，但因此認為刑法中只存在單位故意犯罪是不當的，因為單位犯罪中有多個罪名的罪過形式可以是過失。如出具證明文件重大失職罪（第 229 條第 3 款），妨害傳染病防治罪（第 330 條），妨害國境衛生檢疫罪（第 332 條），採集、供應血液、製作、供應血液製品事故罪（第 334 條），妨害動植物防疫、檢疫罪（第 337 條），污染環境事故罪（第 338 條） ，非法處置固體廢物罪（第 339 條），為他人提供書號出版淫穢書刊罪（第 363 條），等等。上述單位犯罪大部分既可以是故意犯罪也可以是過失犯罪，少數犯罪只能是過失犯罪，如妨害傳染病防治罪（第 330 條） 、為他人提供書號出版淫穢書刊罪（第 363 條）。部分單位犯罪的罪過形式是過失，但違反相關法規是故意，如妨害動植物防疫、檢疫罪（第 337 條）。刑法對這類單位犯罪均規定為雙罰制，即對單位判處罰金，並對主管人員、直接責任人員判處刑罰。刑法還規定了一些由單位實施的犯罪，罪過形式是過失，但只規定直接責任人員或主管人員承擔刑事責任，並未象常見的單位犯罪一樣，使用“單位犯…罪的”之類的用詞，也應歸類為刑法對單位過失犯罪的規定，只不過刑法採用了單罰制。如刑法第 137 條規定的工程重大安全事故罪，該條表述為：“建設單位、設計單位、施工單位元、工程監理單位違反國家規定，降低工程質量標準，造成重大安全事故的，對直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；後果特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。”該條敘述的罪狀是指單位違反規定，降低質量標準，造成重大安全事故，在罰則上採用單罰制，不對單位適用刑罰，只規定直接責任人員法定刑。刑法分則中如此規定的犯罪還有重大勞動安全事故罪（第 135 條）、大型群眾性活動重大安全事故罪（第 135 條）、教育設施重大安全事故罪（第 138 條）、消防責任事故罪（第 139 條）。對此情形，不能因為罰則上的單罰制，而否認單位過失犯罪的存在。單位過失犯罪在刑法規定中並不少見，且多集中在危害公共安全犯罪和危害社會秩序犯罪中。（二）單位成為食品監管瀆職罪主體具有客觀必要性現行刑法規定的食品監管瀆職罪的濫用職權、玩忽職守行為，客觀上常表現為單位是實施主體，並引起嚴重後果，刑法理當對這一客觀現實有所反應。刑法理論上否定單位成為食品監管瀆職罪主體的觀點就忽視了這一客觀存在，部分學者主張不可能存在單位過失犯罪，認為在現階段，關於單位犯罪的觀點並未得到普遍認同，更談不上深入人心，在此種情況下，將單位犯罪的罪過形態擴大到過失，是不明智的。[23] 理論上否定單位過失犯罪的主要理由在於，單位犯罪有為單位謀取非法利益的主觀特徵，而這種主觀特徵只能存在於故意犯罪之中。[24] 此類觀點實際上是片面的：第一，多數單位犯罪的確是為了謀取單位利益，但這種謀取利益是犯罪目的或犯罪動機。在刑法理論上，犯罪目的或犯罪動機通常不是犯罪構成要件，因此，不能將犯罪目的或犯罪動機等同於犯罪故意，進而以此來否定單位過失犯罪的存在；第二，與自然人犯罪一樣，既然肯定了故意犯罪的存在，沒有理由否定過失犯罪的存在，單位能形成擬制的主觀故意，同樣能形成擬制的主觀過失。且食品監管瀆職罪中濫用職權的行為主體可以有各種動機，這種動機可以是為了謀利，也可能是為了某些“政績”或其他精神上的追求。玩忽職守行為本身是一種過失行為，但行為主體出現玩忽職守行為也會是有一定原因的，有的單位只是為了追求其他方面的利益，或為了某些面子工程，甚至是因為集體懶惰、休閒，而置社會公共安全和社會秩序於不顧，未按相關職責要求履行監管責任，造成了嚴重的危害結果，這均是不可否認的存在。就食品監管瀆職罪而言，負有食品監管職責的單位一般是國家機關或受委託履行食品監管職責的事業單位，一些重大食品安全事件發生，一般與相關[23] 參見周光權：《新刑法單位犯罪立法評說》，載《刑事法學》1998年第6期，第33頁。[24] 參見彭清燕：《論單位過失犯罪》，載《河南省政法幹部學院報》2004年第3期，第91頁。

● 077 ●食品監管瀆職罪司法適用研究部門監管不到位有直接關係。規定單位能成為食品監管瀆職罪的主體，有利於強化相關單位的責任感，保護公眾的合法權益。單位犯罪過失的內涵，也應以刑法對過失的規定為依據，是指單位應當預見到自己的行為可能發生危害社會的結果，由於疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，致使危害結果發生的主觀態度。過失態度的主體是單位，不是單位中的個人。刑法第 30 條規定的單位，是指公司、企業、事業單位、機關、團體，主管人員或直接責任人員承擔單位犯罪的刑事責任，是因為其在單位中的責任身份及作用，但單位犯罪的主體是單位。單位犯罪的認識因素和意志因素的形成具有複雜性，是由單位的代表機關或決策機關的主觀態度決定的，與單位犯罪中具體責任人員的心理態度可能一致，也可能不一致，不能完全同等看待。在理論上，行為主體對過失行為負刑事責任的依據在於：行為人本來能夠正確地認識一定的行為與危害社會的結果之間的客觀聯繫，可以正確的選擇自己的行為，避免危害社會結果的發生，但行為人卻在自己意志的支配下，對國家利益、社會利益或其他公民的利益採取了嚴重不負責任的態度，從而使自己的行為造成了嚴重的危害社會的結果。[25] 單位對過失行為負責任主要是因為單位沒有積極地履行其應當履行的注意義務。這種義務是由法律法規、行業規定或社會習慣所產生的，特別是在現代社會中高風險行業增加的情形下，這種注意義務則顯得更為重要，一旦違反，就可能會產生比自然人犯罪更為嚴重的危害結果。在食品監管瀆職罪中，相關單位的監管義務是法律法規規定的，也是其法定職責決定的。疏忽大意的犯罪過失情形下，對單位認識因素中的應當預見判斷標準應採用客觀標準，即以社會的一般認識水準來衡量單位對危害後果預見的可能性，因為單位認識和預見危害的能力比自然人要高，且單位的意志能力具有理性色彩的特徵。[26] 以社會一般認識水準來衡量，這也符合立法規定，追究單位過失犯罪是為了促使單位對社會公共安全和社會秩序履行注意義務。過於自信的過失情形下，單位已經預見到了自己的行為可能會發生危害社會的結果，自以為可以避免該危害結果的發生，未履行應盡義務，以致發生了危害社會的結果。現實中，多數單位過失犯罪是在過於自信形態下發生的，這種自信有一定客觀依據，但這些依據不十分可靠，以致發生結果。在食品監管瀆職犯罪中，考查單位過失存在與否的最終標準是單位的食品監管義務，因其疏忽大意或過於自信未盡法定監管職責，造成後果，就具備負刑事責任的主客觀基礎。[25] 參見賈宇：《刑法學》，陝西人民出版社2005年版，第105頁。[26] 參見杜邈：《論單位過失犯罪的特殊性》，載《雲南大學學報（法學版）》2007年第1期，第42頁。

澳門法學 2025年第1期● 078 ●  Abstract: The relevant provisions of the law on food supervision malpractice are modified by Article 45 of the Criminal Law Amendment (XI), which summarizes the types of behavior involved and makes the occurrence of serious consequences or other serious circumstances a prerequisite for the crime. The crime of abuse of power should be characterized by negligence as the mens rea, which means that when the perpetrator committed the act of abusing power, he or she had a negligent attitude towards the resulting harmful consequences. The malfeasance is intentional on the part of the perpetrator and constitutes an aggravating circumstance in terms of punishment but is not a prerequisite for the crime. The forms of conduct involved include both active and passive actions. For ensuring an inclusive relationship with legal overlap, it is necessary to adopt the principle that special laws take precedence over general laws rather than applying heavier laws to take precedence over lighter ones. The criminal subject is a natural person, and further research is needed to determine whether an entity should be considered as a criminal subject.  Key words: Food Regulatory Malpractice; Negligence; Abuse of Power; Judicial Application; Criminal Negligence（責任編輯：馬志遠）

● 079 ●一、問題的提出以劉廣明訴張家港市人民政府行政復議案（以下簡稱“劉廣明案”）為契機，最高法院首次明確引入保護規範理論，“以行政機關作出行政行為時所依據的行政實體法和所適用的行政實體法律規範體系，是否要求行政機關考慮、尊重和保護原告訴請保護的權利或法律上的利益，作為判斷是否存在公法上利害關係的重要標準。”[1] 自此之後，我國行政審判實踐在涉及舉報權、相鄰權、用益物權和環境權益的諸多案件中，開始嘗試適用該理論審查行政相對人以外利害關係人的原告資格。儘管有諸多行政法學者深入闡發該理論的積極意義並對之充滿期待，保護規範理論目前的司法適用卻是差強人意，非但未能契合此次行政訴訟法修改拓寬原告資格的規範意旨，反而否定了以往司法實踐明確保護的合法權益，造成公民、法人和其他組織訴權的不當限縮。尤其在劉廣明案中，土地承包經營權作為行政訴訟法和土地管理法明確予以保護的合法權益，在保護規範理論的分析框架下卻被否定，這不禁令理論界和實務界產生質疑。例如，楊建順教授認為，適用保護規範理論對“利害關係”加以限縮解釋，並機械、泛化地作為原告資格的判斷標準，將與修法旨趣相悖。[2] 霍 * 何天文，天津師範大學法學院講師，法學博士。本文係中國法學會2024年度部級法學研究課題“行政訴訟中‘權利保護必要’審查規則研究”（項目編號：CLS(2024)D49）階段性成果。[1] 最高人民法院（2017）最高法行申169号行政裁定書。[2] 參見楊建順：《適用“保護規範理論”應當慎重》，載《檢察日報》2019年4月24日，第07版。保護規範理論的本土化條件何天文* 摘  要 我國是否具備保護規範理論所需的制度前提、理論儲備和實踐能力，決定著該理論在我國行政審判實踐中能否順利引入和有效適用。從憲法根據、“合法權益”與合法性審查原則的體系解釋來看，作為該理論適用前提的主觀訴訟構造已經具備。該理論背後的主觀公權利概念凸顯了公法的特質，其作為原告資格的要件與我國公民行政法上的能動地位並不衝突。該理論在解釋對象和解釋方法上的改進，適應了拓寬原告資格的時代潮流，調和了解釋結論開放性與法安定性之間的衝突。適用該理論所需的基本權內部解釋效力在我國並無制度障礙，相應的法律解釋技術也可逐步培養。 關鍵詞 保護規範理論 主觀訴訟 原告資格 主觀公權利 本土化

澳門法學 2025年第1期● 080 ●振宇法官認為，保護規範理論缺乏立法基礎，法院缺乏相應的法律解釋技術，訴諸基本權利的解釋方法與我國司法職能不符，且操作複雜，民眾不易接受。[3]成協中教授在《保護規範理論適用批判論》一文中，對借鑒保護規範理論的核心難題進行了系統性反思，對我國行政訴訟欠缺與該理論相匹配的制度依據、理論前提和實踐能力表示擔憂，對該理論可能淪為法院擺脫受案壓力的利器保持警惕。成協中教授的論據主要有四：首先，保護規範理論的適用前提是主觀訴訟的功能假定，而我國憲法和行政訴訟法所確立的訴訟構造存在極大的解釋空間；其次，保護規範理論假定個人僅能基於維護自身權利而請求司法權介入，與我國公民積極能動的法權地位不相吻合；再次，法律解釋方法的多元性和解釋結果的不確定性，使得主觀公權的判定在很大程度上淪為司法者的一種主觀恣意；最後，保護規範理論適用的諸多理論前提和制度裝置無法配套。[4] 上述四個問題直接關係到我國引入保護規範理論的可行性和必要性，亦深刻影響該理論在我國司法實踐中的適用效果，不得不認真對待。本文嘗試對以上四點質疑進行逐一回應，意在澄清對保護規範理論的誤解，表明引入該理論的制度前提和理論儲備在我國均已具備。司法實踐適用該理論導致的消極效果，並非保護規範理論本身的問題，而是操作技術不成熟所致，需要逐步形成穩定的適用流程和寬鬆的解釋基準。二、保護規範理論適用的制度前提保護規範理論起源於德國，行政法院運用該理論查明起訴人的主觀公權利，並據以確定其原告資格。原告資格以主觀公權利的受損為要件，是主觀訴訟模式的要求。在客觀訴訟模式下，以法國的越權訴訟為例，因訴訟目的是為了確保行政合法性和維護公共利益，原告資格的限制往往十分寬鬆，只要求起訴人“利益”的損害。[5]“利益”與“權利”最本質的區別在於，“利益”的判斷更多依賴行政行為事實上的影響範圍，而不像保護規範理論那樣訴諸實體法上的私益保護指向。所以，只有以“權利”受損作為原告資格要件的主觀訴訟，才是保護規範理論適用的制度前提。那麼，我國行政訴訟制度到底是不是主觀訴訟？或者更準確地說，至少公民、法人和其他組織有權提起的行政訴訟案件，是否呈現出主觀訴訟的色彩？（一）“合法權益”的範圍成協中教授以法國越權訴訟和完全管轄權之訴的區分為準，認為主、客觀訴訟的劃分主要考慮兩個方面：第一，起訴資格限於權利受損還是擴及利益的損害；第二，法院的審查範圍局限於起訴人的訴訟主張，抑或針對行政行為的合法性展開全面審查。就起訴資格而言，我國《行政訴訟法》第 2 條以“合法權益”受行政行為侵犯作為原告適格的條件。從語義上來說，“合法權益”應該包括“權利”和“合法利益”，而“合法利益”是否局限於實體法的規定則有解釋空間。將“合法權益”理解為僅包含具有實體法根據的主觀公權利，屬於一種語義限縮。[6] 換言之，如果“合法權益”包含了起訴人受行政行為影響的事實利益，那麼我國行政訴訟法就帶有明顯的客觀訴訟色彩。關於“合法利益”是否限於實體法保護的範圍，日本和我國台灣地區也曾有爭論，但司法實務和主流學說最終都選擇了以實體法為基礎、運用保護規範理論進行擴充解釋的立場。根據日本[3] 參見霍振宇：《舉報投訴人行政訴訟原告資格探討——兼論行政訴訟原告資格的判斷方法》，載《法律適用》2019年第6期，第109頁。[4] 參見成協中：《保護規範理論適用批判論》，載《中外法學》2020年第1期，第88-103頁。[5] 參見王名揚：《法國行政法》，北京大學出版社2007年版，第535-538頁。[6] 參見成協中：《保護規範理論適用批判論》，載《中外法學》2020年第1期，第91頁。

● 081 ●保護規範理論的本土化條件《行政事件訴訟法》第 9 條的規定，處分和裁決的撤銷之訴，只有對請求該處分或者裁決的撤銷具有“法律上的利益”者才能提起。對於“法律上的利益”的理解，存在“法律上保護的利益說”和“法律上值得保護的利益說”兩種對立觀點。前者將重點置於國民的權利和利益保護，可以說是維持市民法治國原理範圍的見解；後者對利益範圍的把握比前者更廣泛，是更加擴大原告適格範圍的學說，更加重視撤銷訴訟所具有的合法性維持功能。日本最高法院採取了前一種觀點。[7] 鹽野宏教授認為，行政訴訟原則上是救濟私益的主觀訴訟。法律上的利益內涵，立足於法律上保護的利益說，期待靈活解釋的積累才是適當的。法律上值得保護的利益說其問題在於，對何種情況下存在法律上值得保護的利益，沒有提出判斷基準，結果是只能委任給個別法官的裁量性判斷。而要將有關工作託付給法官，需要有立法者稍微明確的授權。相反，法律上保護的利益說更加符合行政案件訴訟法前後文的邏輯性，通過實體法的解釋可以使保護規範的所在更加明確。[8]台灣“行政訴訟法”第 4 條和第 5 條雖將“權利”與“法律上利益”並列，但主流觀點認為，二者均指涉一項受法規範保護、得由特定人主張的具體利益，因而在定義上並無嚴格區分的必要，均可稱為“公權”。至於如何判斷“法律上利益”，台灣學說主要有權利保護說、法律上保護利益說、值得保護利益說三種，通說則采法律上保護利益說，而其判斷標準一般采保護規範理論。[9]原因在於：第一，“法律上利益”是 1998 年修改“行政訴訟法”時新增的內容，是為了改變當時訴訟實務對“權利”概念採取嚴格解釋的一貫做法，以擴大權利保護範圍，但在“司法院”釋字第469 號引入新保護規範理論以後，擴充狹隘權利概念的目的已經達到，二者間的差別失去強調的必要；第二，若認為“法律上利益”並非實體法上的權利，而僅是訴訟上賦予訴訟權能，使其在訴訟法上的地位可與權利相提並論的利益，那麼這與行政訴訟法特別規定而例外賦予個人原告資格的情形將無法區分；[10] 第三，如果依照法國的法秩序維護模式來理解“法律上利益”，當事人資格的限定十分寬鬆，則何需在“法律上利益”之前繼續保留“權利”被害者資格這一較高的訴訟門檻？這將導致法律用語意義脈絡上的不暢，使“權利”概念成為多餘。[11]與台灣地區相比，我國行政訴訟法雖無個人原告資格的特殊規定，但不難看出，上述第三點理由與我國頗為契合。如果行政訴訟原告資格可以放寬到法國式的“利益”要件，便無法對“合法權益”表述中的“權利”要求作出有意義的解釋。其次，1989 年行政訴訟法至今修正過兩次，“合法權益”的表述雖未有任何改動，但隨著法制體系的完善和行政判例的積累，“合法權益”的內涵也在不斷擴充。結合行政訴訟法第 12 條受案範圍的規定來看，“合法權益”主要包括人身權、財產權、企業自主經營權、土地承包經營權、競爭權、福利權，司法實踐還承認了相鄰權、受教育權和就業權。[12] 但無論怎樣擴充，這些獲得司法保障的合法權益均是相關實體法規範明文規定的權利，或至少未明顯超出“法律上所保護之利益”的範圍。[13] 最後，2017 年修正的行政訴訟法新增了第 25 條第 4 款的內容，即由檢察機關對生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、[7] 參見[日]鹽野宏：《行政救濟法》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第88頁。[8] 同上註，第94-95頁。[9] 參見劉宗德、彭鳳至：《行政訴訟制度》，載翁岳生編：《行政法》（下），中國法制出版社2009年版，第1439-1440頁。[10] 例如，《行政訴訟法》第九條規定了個人提起公益訴訟的訴訟權能：“人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為，得提起行政訴訟。但以法律有特別規定者為限。”[11] 參見陳柏霖：《論行政訴訟中之“公法上權利”——從德國法與歐盟法影響下觀察》，元照出版有限公司2014年版，第170-173頁。[12] 參見江必新：《新行政訴訟法專題講座》，中國法制出版社2015年版，第112頁。[13] 參見李廣宇：《如何裁判行政案件：判例體現的理念與方法》，法律出版社2017年版，第15頁。

澳門法學 2025年第1期● 082 ●國有土地使用權出讓等領域的行政違法行為和不作為提起訴訟，以此實現公共利益的維護。這意味著，公共利益的司法保護，只有檢察機關是適格的原告主體。行政機關對公共利益的維護，往往會對公益群體成員的個人利益造成實際影響，但在保護規範理論的視域下，缺乏實體法特別保障而僅作為公益附帶效果產生的個人利益，並不是合法權益，僅是一種事實上的反射利益。如果賦予事實利益受損的個人以訴權，將使其成為公共利益的衛士，導致公益訴訟原告資格的特別限定失去意義。綜上所述，無論“權利”還是“合法利益”，都應具有一種實體法上的關聯性，而非單純以行政行為的事實影響為據。這也說明，德國法上的主觀公權利與我國行政訴訟法上的“合法權益”內涵基本一致，不存在限縮問題。（二）合法性審查原則引發的爭議法國以法律爭議的性質作為主、客觀訴訟的劃分標準：如果法律爭議是行政行為合法性問題，則為客觀訴訟；如果是當事人權利地位的存在問題，則為主觀訴訟。成協中教授認為，我國行政訴訟法規定了合法性審查的基本原則，意味著司法審查的範圍不局限於原告的訴訟主張，而及於行政行為合法性的全面審查。這凸顯了我國行政訴訟制度監督行政機關依法行政和維護行政法律秩序的客觀功能。[14]薛剛淩教授認為，1989 年行政訴訟法所確立的訴訟構造，既借鑒了德國式主觀訴訟的原告資格，又借鑒了法國式客觀訴訟的合法性審查，相互雜糅的特點十分鮮明。[15] 行政訴訟法兩次修正後，關於原告資格條件和合法性審查原則的條款幾乎未作改變，導致我國行政訴訟構造依舊模糊不清。不過，“合法性審查原則”用於明確司法和行政的界限，依然可以有兩種不同理解：在與原告權利主張審查相對的意義上而言，合法性審查原則意味著司法審查範圍的限定；但在與行政行為合理性審查相對的意義上而言，它只是司法審查深度或司法介入行政強度的限定。王漢斌在《關於 <中華人民共和國行政訴訟法（草案）> 的說明》中解釋：“人民法院審理行政案件，是對具體行政行為是否合法進行審查。至於行政機關在法律、法規規定範圍內作出的具體行政行為是否適當，原則上應由行政復議處理，人民法院不能代替行政機關作出決定。”[16] 可見，合法性審查原則從立法原意來說，基本採取了後一種理解，是對司法審查深度的限定。其實，將合法性審查原則作為司法審查範圍的觀點，在行政訴訟法修改前是可以理解的。在修法前以撤銷訴訟為中心的訴訟構造下，行政行為合法性審查與原告權利救濟的方式高度重合：法院撤銷不合法的行政行為，當事人的權利主張也就作為一種附帶效果而獲得回應。但無論如何，原告的權利主張本身不是審查的重點。行政訴訟法修改以後，撤銷訴訟為中心的訴訟構造被打破，行政訴訟類型化趨勢明顯，尤其是課予義務訴訟和一般給付訴訟等更直接、更充分回應原告訴求的訴訟類型出現，並在訴訟請求、受案範圍、舉證規則、起訴期限、暫時權利保障、判決形式、調解的容許性等方面作出不同於撤銷訴訟的具體規定，這已經超出了維護客觀法秩序、確保行政法治的單純目的，而旨在實現當事人權益更加完整、徹底的救濟。對於上述兩種給付訴訟來說，行政不作為的合法性審查並不能充分實現原告訴訟目的，行政不作為違法不代表原告有權請求行政機關作出特定行為，因而法院的審查範圍就不能局限於行政不作為的合法性問題，而必須探討原告是否具有請求行政機關作為的權利地位，並視情況作出履行判決、給付判決或答覆判決。[17] 雖然修改後的行政訴[14] 參見成協中：《保護規範理論適用批判論》，載《中外法學》2020年第1期，第92頁。[15] 參見薛剛淩、楊欣：《論我國行政訴訟構造：“主觀訴訟”抑或“客觀訴訟”？》，載《行政法學研究》2013年第4期，第35-36頁。[16] 王漢斌：《關於〈中華人民共和國行政訴訟法（草案）〉的說明》，載中國人大網，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/1989-03/28/content_1481184.htm。[17] 參見李廣宇、王振宇：《行政訴訟類型化：完善行政訴訟制度的新思路》，載《法律適用》2012年第2期，第9-14頁。

● 083 ●保護規範理論的本土化條件訟法在一些技術細節上仍留有主、客觀訴訟雜糅、錯裂的痕跡，但總體而言，主觀訴訟的規則架構已基本成型。（三）行政訴訟構造與憲法依據的關係成協中教授認為，德國基本法第 19 條第 4 款的規定是其行政法院制度採取主觀訴訟的依據。[18]我國憲法第 41 條被認為是行政訴訟法的制定依據，但從該條文的內容和性質上，無法直接認為個人提起訴訟需要以主觀權利受損為前提，以及法院的審查以維護個人主觀權利為首要目的。[19]然而，憲法規定並非行政訴訟採取主觀模式或客觀模式的必要條件，二者並無嚴格的對應關係。實際上，在基本權保障和權力分立制衡的憲法原則下，救濟主觀權利和保障行政適法性往往是行政法院的雙重功能。更準確地說，主觀訴訟作為德、日行政訴訟的基本構造，是其訴訟類型的一種整體特徵，而非絕對排除客觀訴訟。主、客觀訴訟在同一行政訴訟制度下是可以並行不悖的，只要針對兩種不同訴訟類型的目的和特點，分別設計對應的訴訟規則，從原告資格、審查範圍、判決效力等方面做出邏輯協調、價值融貫的安排，權利救濟和權力監督的目標完全可以在不造成體系矛盾的情況下得以實現。德國基本法第 19 條第 4 款雖是主觀訴訟的有力根據，但並未排除客觀訴訟的存在空間。德國《行政法院法》第 42 條第 2 項規定：“除法律另有規定，原告只有在認為自身權利被一個行政行為、拒絕行政行為或不行為侵害時，方可提起訴訟。”然而，除了主觀訴訟之外，為維護客觀法秩序和公共利益，還有協會之訴、規範審查之訴兩類客觀訴訟。協會之訴，不是協會由於自身權利受到侵害進行的訴訟，而是協會為其成員的利益或者為公眾利益進行的訴訟，例如環境保護、自然保護、文物保護等。協會之訴體現了對受害者訴訟系統的突破，與民眾訴訟具有共同之處。[20] 規範審查之訴“不是主觀的侵權程序，而是客觀的對抗程序”，法院在理由具備性範圍內並不審查申請人的權利是否受到了某一規範的侵害。只要申請人由於法規或者法規的適用受到了損害，或者可預見的時間會受到損害，這種請求就是適法的。“此處所指的，正如在法國法中一樣，不是對某一主觀權利的侵害，而是指一種受法律保護的利益受到損害。”[21]另一方面，即使憲法上沒有德國基本法第 19 條第 4 款的功能等同條款，也不意味著行政訴訟不能採取主觀訴訟的構造。日本憲法沒有關於行政訴訟功能定位的明確條款，但《法院法》第 3 條將“對一切法律上的糾紛進行裁判”作為法院的权限。“根據最高法院的判例，一個特定的糾紛要構成‘法律上的糾紛’，應當具備兩個基本屬性：法律判斷可能性與權利義務關聯性。”[22] 也就是說，“這種糾紛是以具體案件性和通過法律的適用具有解決可能性為其內容的。”[23] 據此，行政訴訟原則上是救濟私人權利的主觀訴訟。另一方面，作為立法政策，《行政案件訴訟法》第五條和第六條分別規定了民眾訴訟和機關訴訟，用以維護客觀法秩序和公共利益，是典型的客觀訴訟。民眾訴訟的代表事例有《地方自治法》上的居民訴訟和《公職選舉法》上的選舉訴訟，此時，只要符合居民或者選民這種身份資格，成為原告是沒有限定的，不必主張個人性權利和利益受損。[24] 機關訴訟的代表事例，有《地方自治法》上地方公共團體的首長和議會之間的訴訟，但是這些不具有法人[18] 該條款的內容是：對於任何一個其權利受到公權力侵害的人而言，法律救濟途徑都是敞開的。胡建淼主編：《世界行政法院制度研究》，中國法制出版社2013年版，第155頁。[19] 參見成協中：《保護規範理論適用批判論》，載《中外法學》2020年第1期，第92-93頁。[20] 參見[德]弗裏德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第266-267頁。[21] 同上註，第348-349頁。[22] 王天華：《行政訴訟的構造：日本行政訴訟法研究》，法律出版社2010年版，第26頁。[23] [日]鹽野宏：《行政救濟法》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第188頁。[24] 同上註，第181-182頁。

澳門法學 2025年第1期● 084 ●資格的機關間的糾紛，本來就不屬於法律上的爭訟，只是為了使機關相互間的糾紛服從法院的統制而特別設置的訴訟類型。[25]再以成協中教授青睞的法國行政法院為例，其客觀訴訟的特點並非憲法上有何明確條款，而是源於該國行政與司法關係的特殊歷史傳統。法國目前實行行政法院與普通法院並立的司法雙軌制，而行政法院在歷史上是由隸屬於行政機關的分支逐步演化為獨立司法機關的。[26] 在法國大革命以前，封建勢力控制的普通法院阻撓代表資產階級利益的行政部門進行社會改革，因而大革命以後，受孟德斯鳩三權分立理論啟發的 1790 年 8 月 16-23 日立法第 13 條規定：司法職能分立且永遠與行政職能分離，普通法院的法官以任何形式介入行政權的運作都被視為違法行為。[27] 在司法權與行政權嚴格分離的情況下，行政法院既然隸屬於行政系統，行政訴訟從性質上便是對行政行為的內部審查，並不涉及司法權的界限問題，從而也不必回歸救濟當事人權利的訴訟本質，公民與行政機關之間權利義務糾紛的解決也無法成為行政法院的核心職能。時至今日，行政法院雖已成為事實上獨立行使審判權的司法機關，其中的行政運作邏輯已淡化，也大量受理作為主觀訴訟的完全管轄權之訴，但行政合法性控制作為行政法院的歷史角色，仍然深刻影響著其職能。上述德、日、法行政訴訟的架構模式說明，明確的憲法條款並非主觀訴訟的充分和必要根據。同理，縱然我國憲法沒有德國基本法第 19 條第 4 款的功能等同條款，也不能貿然認為我國行政訴訟不能採取主觀訴訟模式。其實，從我國憲法第 41 條的規範結構和內容來看，行政訴訟的主觀構造並非沒有依據。該條規定：“對於任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利。”一般認為，申訴和控告是請求權，即公民立於合法權益受害者的地位請求公權力救濟；而檢舉屬於監督權，即任何公民出於關心公共利益，對與自身權益無關的違法行為向有關部門告發。[28] 如果認為法院對救濟受害人權益和糾正違法行政行為擁有最終權威，那麼可以確定憲法為我國行政訴訟的功能定位是雙重性的，且監督權力的功能未必淩駕於救濟權益之上。當然，憲法只是司法與行政關係的基本框架，行政訴訟在多大程度上具備監督行政機關依法行政的功能，以及客觀訴訟的啟動條件如何設定，往往是一個立法政策問題，不僅要考慮司法與行政的憲法關係，還要考慮一國司法資源的數量、法院對行政過程的了解程度、民眾關注公共利益的意願等因素。從行政訴訟法第 1 條來看，“解決行政爭議”、“保障公民、法人和其他組織合法權益”與“監督行政機關依法行使職權”都是我國行政訴訟的目的。所謂“行政爭議”，主要是指公民與行政機關之間實際存在的權利義務糾紛，單純行政行為合法性問題不涉及公民權利要求，恐怕難以構成以官民利益衝突為本質的“行政爭議”。至於法院如何發揮監督依法行政的作用，是以主觀權利救濟的附帶效果實現，抑或由法律監督機關集中行使訴權，還是允許利益受影響者提起民眾訴訟，仍屬立法裁量的範圍。我國行政訴訟法採取了第二種方案，並不能認為違反憲法第 41 條。綜上所述，憲法作為國家機關與人民關係的根本法，具有高度的原則性，經常無法對行政訴訟的構造作出明確規定，這毋寧是一個立法政策問題。在我國主、客觀訴訟並存的法制構造下，客觀訴訟的原告資格限於人民檢察院，公民、法人和其他組織只能提起主觀訴訟，仍以合法權益受損作為起訴條件，因而保護規範理論的適用就具備了相應的制度前提。[25] 同上註，第187-188頁。[26] 參見[法]古斯塔夫·佩澤爾：《法國行政法》，廖坤明、周潔譯，國家行政學院出版社2002年版，第233-237頁。[27] 參見[英]L·賴維樂·布朗、約翰·S·貝爾：《法國行政法》，高秦偉、王鍇譯，中國人民大學出版社2006年版，第42頁。[28] 參見林來梵：《憲法學講義》，法律出版社2011年版，第399頁。

● 085 ●保護規範理論的本土化條件三、保護規範理論背後的公法觀念成協中教授認為，保護規範理論的觀念前提是，個人僅能基於自身主觀權利受損而獲得司法救濟，這隱含著個人在公法上的消極、被動地位。然而，私人在我國公法中的地位似乎更加積極、主動，例如在憲法上公民享有廣泛的參與國家管理的權利，各部門法也規定了投訴、舉報的權利，還引入了公眾參與、專家論證等行政程序。而且，保護規範理論背後的主觀公權利是借鑒私法理論的結果，與公法的價值取向不符。[29] 應該說，這一批評與客觀事實有一定距離：採納保護規範理論的民主法治國家，其公民在公法上的地位比我國公民更為積極主動，因為行政與行政訴訟本就性質和功能迥異；而保護規範理論對客觀法上請求權與反射利益的區分，更是充分體現了公法與私法的結構性差異，絕非對私法理論的套用。（一）行政訴訟與行政的功能差異其實，主觀公權利受損作為司法救濟的前提，是公民在行政訴訟法上的地位問題，與公民在行政法上的地位並無對應關係。恰恰相反，行政與司法憲法功能的差異，決定了公民在行政訴訟和行政活動中的不同地位。在德、日等適用保護規範理論的民主國家，公民的行政法地位頗為積極。公民早已不是行政權力的被動服從者，也不滿於個人權利不受違法行政的干涉，而是希望行政機關提供各種公共服務，承擔照顧公民生存、提升生活品質的國家義務。行政機關不僅要維護公民的合法權益，更要積極形成並主動追求公共利益，調整多元利益訴求之間的衝突。隨著信息技術的發展和民主化進程的加深，公民參與行政過程、實現個人價值、促進公共利益的意願日益強烈。立法要求行政機關在作出決策時，強化公開透明，保障國民知情權，暢通各種公眾參與渠道，廣泛聽取民眾意見，注重決策的人性化和可接受性，增強國民的主體性和尊嚴感。[30] 這種程序參與地位的法制保障可謂日趨完善。同時，為了鼓勵公民關心公共利益，輔助行政機關進行有效的社會管理，德、日和我國台灣地區均規定了檢舉程序，以利於行政機關獲取違法行為的信息。行政法院作為司法機關，與行政的職能頗為不同。行政法院的核心職能是裁決公法爭議，即根據公法規範事先確立的權利義務分配格局，個案式地救濟遭受行政機關損害的合法權益。法院的組織、程序以及人、財、物配置均服務於這一目的。同時，在權力分立制衡的憲法原則下，行政法院還要承擔部分行政適法性控制和公共利益維護的職能。但是，現代行政任務的專業化、技術化和靈活性不斷增強，立法機關對行政法治的維護，只能以設定行政權運作的大致框架來實現，不確定概念和裁量規範充斥於法律之中，這在一定程度上造成司法機關缺乏明確的審查基準；即便有相應的審查基準，司法機關也因欠缺專業知識和行政經驗，無法對行政行為的合法性進行深度的實體審查，除重大違法情形外多採取司法尊讓的態度。[31] 在立法和司法不足以承擔維繫行政法治的任務時，社會的監督和行政內部的糾錯程序就顯得十分重要，這從各國行政程序法和行政復議法的制定和完善可見一斑。似乎可以認為，正是因為行政訴訟在實現行政法治上的有限能力，才導致了法治國家普遍重視公眾參與制度的設計，以提高行政決策的正確性。法國行政法院為了勝任行政合法性審查的工作，其行政法官的培訓、錄用和組織，都與實際行政保持著密切關係，行政法官不僅具備公法知識，而且具備行政經驗。[32] 行政法官獨特的知識背景，對於支撐法國客觀訴訟為主的行政審[29] 參見成協中：《保護規範理論適用批判論》，载《中外法學》2020年第1期，第94-97頁。[30] 參見翁岳生：《行政的概念與種類》，載翁岳生主編：《行政法》，中國法制出版社2009年版，第55-63頁。[31] 參見湯德宗：《行政程序法》，載翁岳生主編：《行政法》，中國法制出版社2009年版，第945-946頁。[32] 參見王名揚：《法國行政法》，北京大學出版社2007年版，第440頁。

澳門法學 2025年第1期● 086 ●判模式具有不可忽視的意義。值得注意的是，在司法資源有限性的制約下，行政法院權益救濟和權力監督的功能可能產生衝突。法院處理的單純行政合法性問題越多，可用於公民權益救濟的司法資源就越少，受損權益及時、完備的司法保障就越有可能受到影響。在德國主觀訴訟模式下，原則上不承認檢舉人的原告資格，因為檢舉權只是為維護公共利益而作出的制度設計，檢舉處理行為並不會對檢舉人自身合法權益造成影響。[33] 而受法制保障的程序參與權也可能只是溝通意見、彙集民智和形成公共利益的手段，對參與者的實體權益並無影響。行政訴訟為了將司法資源用於值得解決的權利義務糾紛，對不侵害實體權益的單純程序瑕疵尚不能毫無顧忌地給予司法保護。[34] 即使在客觀訴訟模式下，對起訴資格不加任何限制的情形也幾乎不存在，因為行政法院無法承受民眾訴訟帶來的審判壓力。例如日本，為避免客觀訴訟泛化，《行政事件訴訟法》第 42 條特別強調：“民眾訴訟和機關訴訟只能在法律規定的情形下，由法律規定的人提起。”確保行政受法的統制，調動人民管理國家事務的積極性，使一切違法行政行為得以及時糾正，當然也是我國建設民主、法治國家的理想，憲法和行政法也對人民的主體地位提供制度保障。但在司法資源和法官能力的制約下，這一理想無法通過不加節制的民眾訴訟予以實現。我國自立案登記制實施以來，法院受理的行政案件數量大大增加，已有不堪重負之勢，[35] 這使得司法資源的分配必須在權利保護和單純行政法治維護之間作出平衡，公民、法人和其他組織原告資格的限定仍有重要意義。（二）主觀公權利理論的當代價值主觀公權利理論的最終完成是耶利內克 1892 年出版的《主觀公法權利體系》一書，在當時歷史背景下正是為了確立公民積極、能動的法律地位。這一理論直接反駁了當時盛行的公法理念：個人對國家無公權利可言。公權否定論是絕對主義國家觀的產物，它強調公法具有整合國民意志的功能，多元社會利益在更高的客觀法秩序中融為一個和諧的整體，個人利益與公共福祉再無對立衝突的可能，客觀規範秩序的落實和國家意志的體現就意味著個體價值的實現，因此所謂公法權利只是客觀法的反射效果，而個人對國家並無獨立的法律地位和權利資格。[36] 這種整體主義的國家觀，在近代憲政民主體制建立後已被拋棄，代之以公民的基本權利與國家權力的二元對立。基本權利具有主權權利和客觀規範的雙重效果，公民可以憑藉其主觀公權利地位，要求國家為或不為一定行為。主觀公權利的確立，使個體從完全服從國家的臣民變為有獨立人格的公民，這種權利地位必須受到國家的尊重和保障。不過，耶利內克提出的主觀公權利並未局限於個人的消極自由。他將個人的主觀公權利和個人與國家的關係地位進行了對應：被動地位標示著個人處於義務狀態，消極地位對應個人的自由權，積極地位對應個人的受益權，主動地位則對應個人的參政權。[37] 由此可見，無論是主觀公權利對絕對主義國家觀的拒絕，還是主觀公權利在內容上對受益權、參政權的涵蓋，都旨在維護公民在國家權力中積極、能動的法律地位。（三）保護規範理論對公法的適應性[33] 參見龍非：《行政訴訟中“受害者”原告資格之反思——以德國法作為比較》，載《法律適用·應用案例》2017年第22期，第111-120頁。[34] 參見[德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第265頁。[35] 參見耿寶建：《立案登記制改革的應對和完善——兼談訴權、訴之利益與訴訟要件審查》，載《人民司法》2016年第25期，第49頁。[36] 參見趙宏：《主觀公權利的歷史嬗變與當代價值》，載《中外法學》2019年第3期，第661-662頁。[37] 參見[德]格奧格·耶利內克：《主觀公法權利體系》，曾韜、趙天書譯，中國政法大學出版社2012年版，第77頁。

● 087 ●保護規範理論的本土化條件嚴格來說，主觀公權利理論並不是對私法概念的繼受，而只是借用了私法上權利義務的分析框架。不能否認，法律形塑社會關係的主要手段就是權利義務的分配，權利概念並不獨屬於私法。只不過公法與私法的旨趣不同，公法規範要求行政機關履行職責，“不僅涉及大眾利益與個人利益的平衡，而且經常涉及客觀秩序的維護和改善。儘管公共利益和秩序非常重要，與行政相對人之間的關係卻是間接的。”[38] 與私法上一主體的權利就是另一主體的義務不同，公法並不在行政機關和公民之間平等分配權利義務。立法規定行政義務，可能僅僅是明確行政的主體权限、行為方式和法律責任，貫徹依法行政原則。[39] 但另一方面，個人利益並非當然為公共利益的實現所消解和囊括，個人也不總是在公益名下作為服從行政的客體，這時個人利益就要受到特別的保障，賦予個人得以自我保護的權利資格。保護規範理論恰恰是十分清楚公法與私法的差異，故而區分單純拘束行政的法規範和賦予相對人權利的法規範，並借助實體法上個人利益保護目的的確認，建立起主觀公權與反射利益的區分。在保護規範理論的分析框架下，公法規範課予行政機關一定的行為義務，如果其目的僅在實現行政法治或維護公共利益，那麼這種義務規範僅具有拘束行政機關的效果，不對應個人對行政的請求權；即使個人從行政機關對客觀法規範的執行、對公共利益的追求中獲得利益，也僅僅是一種事實上的反射利益，不是受法律保護的利益，在主觀訴訟模式下不能作為原告資格的基礎。與此相反，如果法規範的目的不僅僅在於服務公共利益，而同時具有保護個人利益的目的，那麼這一義務規範就對應著個人的主觀公權利，個人有權請求行政機關履行客觀法規定的義務，這種權利受到司法保障。換言之，在私法中，所有的客觀法都意在保障個人利益，因此所謂個人利益要素只是個法律理論問題，並不具有突出的實踐意義，但公法將主觀權利的保護方向導向個人利益，在法律實踐中卻具有關鍵的意涵：主觀公權利與客觀法規範的一一對應關聯由此被切斷，公民也不再被認為擁有要求行政遵守法律和執行法律的一般的、概括的請求權。[40] 如果個人享有此類概括的請求權，很可能造成行政機關追求公共利益的努力遭受個人掣肘，這將浪費行政資源，影響行政效率。[41]綜上所述，成協中教授強調我國行政訴訟監督依法行政的功能，固然值得贊同。但將原告資格限於主觀公權利受損害者，並非不注重我國公民積極法權地位的保障，而是在有限司法資源制約下作出的理性安排，是為了兼顧權益救濟和行政法治。另一方面，主觀公權利概念確立了個人相對於國家的主體地位，並以保護規範理論區分公權利與反射利益，深刻體現了公法的價值追求和規範結構。四、保護規範理論保障合法權益的有效性成協中教授認為，保護規範理論的適用，事實上並不能實現合法權益更有效的保護，因為解釋方法的多元性和解釋結論的不確定性影響了法權地位的安定性，而超越“權利”對“合法利益”提供司法保護已成為法治國家一種普遍趨勢，由司法機關根據行政行為的事實和後果而非實定法上的利益分配格局來界定合法權益，具有實踐必要性。[42] 然而，這一批評未充分注意保護規範理論自我完善的努力，沒有對該理論適用的“混亂”現象進行實質原因的分析和客觀公允的評價，也未警惕[38] [德]漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫等：《行政法》，高家偉譯，商務印書館2002年版，第504-505頁。[39] 參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第154頁。[40] 參見趙宏：《保護規範理論的歷史嬗變與司法適用》，載《法學家》2019年第2期，第6頁。[41] 參見蕭文生：《檢舉獎金與主觀公權利》，載《法令月刊》，第61卷第7期（2010年），第19-35頁。[42] 參見成協中：《保護規範理論適用批判論》，載《中外法學》2020年第1期，第97-99頁。

澳門法學 2025年第1期● 088 ●根據行政行為的事實和後果來界定合法權益所引發的司法恣意，而後者更易導致原告資格的判斷滑向真正的“法官法的迷宮”。（一）新保護規範理論對合法權益的擴充不得不承認，適當擴大權利保障範圍，放寬原告資格的限制，是各國行政訴訟發展的普遍趨勢。自二十世紀七十年代以後，美國司法實踐逐漸拋棄了傳統的“法定權利”標準，形成了解決原告資格問題的兩部制標準：一是“事實上的損害”標準，原告需要主張“被訴行為已經使他遭受事實上的損害，它可以是經濟型或者其他性質的損害”；二是“利益區間”標準，即“起訴者尋求保護的利益，是否可以說屬於法律或者憲法保障所要保護或者規範的利益區間”。[43] 美國司法實踐不區分主、客觀訴訟，也未必了解保護規範理論，但“利益區間”的判斷也存在實定法的解釋問題。當然，在實際運用中，法院具有相對廣泛的裁量權，尤其出於對實體問題的興趣，法院對這兩個標準都採取了寬鬆的解釋，並通過判例的積累形成了原告資格較為確定的判斷標準。然而，採納保護規範理論的大陸法系國家，也存在放寬行政訴訟原告資格的趨勢，卻並未放棄保護規範理論。恰恰相反，受司法保護之合法權益的擴充，正是通過保護規範理論的發展和完善而實現的。保護規範理論將原告主觀公權利依託於實定法的解釋，具有明顯的實證主義傾向，在“權利先於國家和法律而存在”的自然法思潮下，難免遭受狹隘、滯後的批評，這也是舊保護規範理論在德國一度式微的原因。但是，在第二次世界大戰之後，經過阿斯曼等學者的改進，保護規範理論得以重生，成功適應了對法定權利以外的法律利益提供司法保障的社會需求。在新保護規範理論所確立的分析框架下，行政法院對法規範進行體系性考量、對保護目的進行客觀主義解釋、對憲法的價值定位作用予以重視，達到了盡可能拓寬主觀公權利外延、逐漸放鬆原告資格限制的目標。具體而言，新保護規範理論的改進包括以下三個方面：第一，作為解釋對象的法規範圍的擴充。改變舊保護規範理論將解釋對象限於強制性規範的方法，承認裁量性規範賦予公民的無瑕疵裁量請求權，承認解釋基準和裁量基準等行政規則所創設的同等待遇請求權，[44] 也承認程序性規範可能蘊含的實體法權利地位。此外，解釋對象不再局限於具體條文，而是從相關法規的規範結構乃至整個制度化的框架條件下進行解釋。[45] 第二，解釋技術的客觀化和靈活性。改變舊保護規範理論以立法者意圖作為保護目的決定性指標的做法，代之以客觀主義的解釋路徑。“由於受不斷變化的價值觀念特別是最高位階的憲法規範發展的影響，法律規範本身的內容也會相應地發生變化，因此，在這裏起決定性作用不是頒佈法律時的利益權衡，而是當代的價值觀念和利益權衡。”[46] 通過立法目的解釋、體系解釋等方法，客觀的利益評價能夠與時俱進，涵蓋那些在公民法律生活中確實值得保護的利益。第三，注重基本權利對一般法解釋方向的指導作用，這樣可以矯正實證主義權利觀的傾向，避免解釋結論與正當的社會訴求脫節。在日本早期的司法實踐中，舊保護規範理論成為判斷法律上的利益的標準，其定型表達存在於“新瀉空港訴訟”判決中。學者根據該案判決思路，概括出法律上利益的三要件：第一，不利要件，即原告因係爭行政處分受到利益損害；第二，保護範圍要件，即該利益被納入根據法規所保護的範圍；第三，個別保護要件，即根據法規將該利益作為個別利益加以保護。[47] 但在隨後的判決中，最高法院對“法律”和“利益”的狹隘解釋被修正，根據規範的範圍被擴大到相關規範，被侵[43] [美]理查德·J.皮爾斯：《行政法》，蘇苗罕譯，中國人民大學出版社2016年版，第1076頁。[44] 參見陳敏：《行政法總論》，新學林出版有限公司2016年版，第264頁。[45] 參見趙宏：《主觀公權利的歷史嬗變與當代價值》，載《中外法學》2019年第3期，第657頁。[46] [德]漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫等：《行政法》，高家偉譯，商務印書館2002年版，第506頁。[47] 參見王天華：《行政訴訟的構造：日本行政訴訟法研究》，法律出版社2010年版，第57頁。

● 089 ●保護規範理論的本土化條件害者利益的內容、性質和程度也納入考慮。[48]2004 年行政事件訴訟法修改，第 9 條增設第 2 款考慮事項：“法院對處分或者裁決相對一方以外的人判斷其是否具有前項規定的法律上的利益時，不能僅根據該處分或者裁決所依據的法令規定的文本，還應當對該法令的宗旨和目的以及應當在該處分中進行考慮的利益的內容和性質進行考慮。對該法令的宗旨和目的進行考慮時，存在與該法令目的共通的相關法令的，還應當對該相關法令的宗旨和目的加以斟酌；對該利益的內容和性質進行考慮時，還應當對該處分或者裁決違反其所依據的法令作出時受到侵害的利益的內容和性質以及該利益受到侵害的樣態和程度加以斟酌。”簡言之，法律上利益的查明，在行政處分據以作出的根據規範之外，還要考慮：（1）根據規範的宗旨和目的；（2）與根據規範目的共通的規範的宗旨和目的；（3）行政處分作出時應予考慮的利益的內容和性質；（4）違法處分所侵害的利益的內容和性質以及侵害的樣態和程度。這是立法對新保護規範理論的明確承認，此時新保護規範理論的運用已經體現了制度框架與事實情境的結合，吸納了規範解釋和利益衡量的雙重優勢。據朱芒教授觀察，採納新保護規範理論之後，“法律上保護的利益說”也考慮被害的實質情況，因此在行政訴訟制度的實際運行之中，其與“值得法律保護的利益說”儘管基本立場有差異，但在具體的解釋方式上正走向接近或趨同。[49]台灣地區“司法院”釋字第 469 號也明確引入新保護規範理論，用以推翻狹隘、僵化的請求權與反射利益的二分法：“如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。”[50] 法規範所保護利益的歸屬主體究為不特定公眾抑或特定的個人和群體，學者主張進行寬鬆的解釋，即在個案中考慮該受侵害權益的一般或具體程度、擴散或特定程度、侵害的重大或輕微程度，乃至比較衡量對該權益給予訴訟保護的社會費用與社會利益等，進行具體判斷。[51] 在司法實務中，對法規意旨的探求和個別保護指向的解釋，都會慎重考量人民權利保護需要，不作過於狹隘的解釋，避免不當限縮國家設立行政救濟制度的本意，減損人民獲得救濟的機會。總體來看，新保護規範理論的適用，使主觀公權利和反射利益的界限處於一種流動的、相對化的趨勢。（二）保護規範理論的確定性與靈活性儘管新保護規範理論擴充了主觀公權利的內涵，其寬鬆的法律解釋立場卻遭受解釋結論和解釋指令不確定性的質疑。德國行政法學者鮑爾認為：保護規範理論對規範保護利益的寬鬆解釋，導致法規範的內容在變動的價值觀影響下發生改變，使主觀公權利的保障依賴於規範適用者的價值觀，使法律屈服於主流的法政策立場。而在解釋指令上，解釋存疑時公權利的推定、行政程序法作為實體權益根據的可能，都處在缺乏定準的狀態。[52] 這一批評雖不乏洞見，但卻失之武斷和片面。首先，保護規範理論探明主觀公權利，以客觀法規範作為解釋基點，在法規範所建構的客觀價值秩序內探求保護指向，就是希望在實定法基礎上描摹出主觀公權利的清晰輪廓，以此防止法官恣意取代法律的規範意旨。舊保護規範理論過於考慮模糊的立法者意圖和行政行為紛繁複雜的事實影響，導致公民的權利地位隨著行政具體情境的轉換而被承認或否定。保護規範理論“借由穩定清[48] 參見朱芒：《行政訴訟中的保護規範說——日本最高法院判例的狀況》，载《法律適用》2019年第16期，第116頁。[49] 參見同上註，第119-120頁。[50] 台灣地區“司法院”釋字第469號解釋理由書。[51] 參見劉宗德、彭鳳至：《行政訴訟制度》，載翁岳生編：《行政法》（下），中國法制出版社2009年版，第1441-1442頁。[52] 參見[德]哈特穆特·鮑爾：《新舊保護規範論》，王世傑譯，載《財經法學》2019年第1期，第106-110頁。

澳門法學 2025年第1期● 090 ●晰的實定法為個人提供相對於國家的穩固法地位”，使個人權利“立基於超越情景式考量的堅實基礎之上”，而“不會隨波於行政統制的現實或是不斷擴張的權利保護需求”。[53] 與此形成鮮明對比的是，法國越權之訴的當事人資格在全民訴訟和受害人之訴間進行折中，但由於申請人利益內容複雜，意義和範圍隨時代和具體情況而不同，法院在認定時往往帶有主觀成分。[54]其次，保護規範理論解釋規則的變動，一定程度上是其趨向精細化與合理化的表徵。解釋存疑時的有利推定，用於個人與行政的雙邊關係或有基本權保障理據的支撐，但在規範結構涉及第三人利益時，恐怕公權利的認定還需考量私人間利益的客觀法律評價，難以作出行政相對人利益優先的一般性推定。至於程序規則是否隱含著對個人實體法律地位的尊重，應不能一概而論，因為程序參與權的保障可能只是形成公益的手段。再次，解釋結論的不確定性，很大程度上是解釋結論的妥當性與法安定性之間的動態調適。如果不能隨著人權保障精神的深化和社會生活環境的改變，將那些明顯值得保護的利益納入法規範的保護範圍，保護規範理論必將因為缺乏適應性而被拋棄。之前被否定的相鄰權、環境權，在保障個人尊嚴的憲法精神下逐漸獲得司法保護，豈非解釋結論的實質性進步？正如趙宏教授適切的評價，保護規範理論的不確定性也是其“彈性、可變性、發展性和適應性的證明”。[55] 一味追求解釋結論的確定性，可能會忽視法律價值的開放性和解釋結論的正義性。此外，解釋結論的不確定性，主要源於公法規範內容本身的模糊性，因為大多數情況下不存在一望即知的私益保護目的，而必須借助法律解釋進行價值判斷。雖然法規範的靈活解釋經常會獲得開放結論，但由於這種解釋結論最終可回溯至法規範確立的客觀價值秩序，為事後的檢討、完善提供了方向和材料，圍繞客觀價值判斷的有益爭論得以繼續進行，使解釋結論達成共識成為可能。最後，鮑爾雖主張以法律關係理論取代保護規範理論，但法律關係理論迄今尚未提供一套區別於保護規範理論的分析工具。[56] 關於法律關係中權利義務的大部分討論，“基本都止步於具體的、各論的、問題發現式的論述，並未歸納總結出足夠抽象、與現實事物結構保持一定距離、兼具實際指導力的解釋規範和判定基準。”[57]（三）保護規範理論在我國的發展我國司法實踐總體上認為，行政訴訟制度是一種救濟個人合法權益的主觀訴訟，並逐漸形成了判斷利害關係人原告資格的三要件：存在一項權利；該權利歸屬於原告；該權利具有受到被訴行政行為侵害的可能性。[58] 保護規範理論的引入，為原告是否存在合法權益提供了判斷標準。最高法院明確指出：“在對行政法所保護的權益範圍進行界定的過程中，如果在對行政法規範進行文義解釋後仍存有歧義，可參酌整個行政法規範體系、行政法的立法宗旨以及行政行為的目的、內容和性質等綜合進行判斷，以便能夠擴大法律所保護利益的範圍。”由此可見，司法實踐基本採納了新保護規範理論，對規範保護利益的探求兼顧規範宗旨和行政事實。同時，最高法院也意識到，利害關係的擴張解釋，必須考慮司法體制、司法能力和司法資源的限制，合法權益的範圍仍應限於通過語義解釋、體系解釋、歷史解釋、立法意圖解釋和法理解釋等方法得出的結論。[59] 可以認為，解釋方法[53] 趙宏：《保護規範理論的歷史嬗變與司法適用》，載《法學家》2019年第2期，第11頁。[54] 參見王名揚：《法國行政法》，北京大學出版社2007年版，第536頁。[55] 趙宏：《保護規範理論的歷史嬗變與司法適用》，載《法學家》2019年第2期，第11頁。[56] 參見王天華：《主觀公權利的觀念與保護規範理論的構造》，載《政法論壇》2020年第1期，第38頁。[57] 趙宏：《法律關係取代行政行為的可能與困局》，載《法學家》2015年第3期，第51頁。[58] 最高人民法院（2016）最高法行申2560号行政裁定書。關於第三人起訴時訴權的分析結構，參見[德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第244頁。[59] 最高人民法院（2017）最高法行申169号行政裁定書。

● 091 ●保護規範理論的本土化條件的提倡，既避免合法權益過分超出實體法的體系和宗旨，又盡可能防止權利保障淪為法官的主觀恣意。我國適用保護規範理論之後，原告資格受到不當限縮，並不是保護規範理論本身不確定性、缺乏操作性的表現，而是行政審判實踐對該理論的適用前提以及法解釋的技術和方法還未熟練掌握所致。首先，我國行政審判實踐還未明確意識到，保護規範理論適用的前提是，原告受到行政行為施加的不利益，但無法確定此種利益究為主觀公權利抑或反射利益。如果法律明文規定或司法實踐認可的權利受到損害，則保護規範理論無適用必要。保護規範理論的操作技術也存在以下問題：第一，作為解釋對象的法規範圍狹隘，除行政行為據以作出的根據規範外，忽略了職責規範、裁量規範和程序規範；第二，解釋方法單一，寄希望於特別規定的簡單查找，援引籠統的立法目的條款，未進行細緻的利益衡量。[60] 成協中教授也承認，在劉廣明案中，如果能夠全面、細緻地考慮專案審查行為可能造成的社會和經濟影響這一法定利益因素，則不乏肯定原告資格的空間。[61]在聯立房地產開發有限責任公司訴北京市東城區人民政府行政復議案中，最高法院將規範目的的解釋，擴及直接適用規範以外的間接規範和潛在規範，兼顧行政行為的客觀意思和事實效果，並進行了充分、細緻的利益衡量，在及時、有效保障第三人合法權益的指導原則下，承認了起訴人的原告資格。[62] 可以看出，隨著行政審判經驗的積累，保護規範理論正逐漸發揮預期的作用。綜上所述，我國行政訴訟固然也應緊跟世界潮流，適當放鬆原告資格，但與其將“合法權益”的判斷委諸法院的自由裁量，不如立基於實定法的體系和宗旨，運用新保護規範理論穩步擴充其內涵，並增強解釋結論的可預見性。我國行政審判實踐也證明，“利害關係”的判斷在新保護規範理論的分析框架下趨於寬鬆和客觀，這應該也是成協中教授所樂見的。五、保護規範理論有效適用的配套機制成協中教授認為，保護規範理論的有效適用需要配套的理論前提和制度裝置，但基本權利的輻射效應在我國尚未得到普遍承認，敏感於權利保障的法解釋技術在司法實踐中尚不成熟，且司法尊讓的審查強度與原告資格的限制不相匹配，這將導致保護規範理論在我國制度環境下無法發揮預期的效果。[63] 誠然，保護規範理論本土化所需的制度裝置和實踐能力還不夠健全，但仔細分析就會發現，這些配套機制並未成為現有制度的禁忌，只要作出相應的理論澄清和實踐努力，這些配套機制就可成功具備。（一）基本權內部效力原則在我國的適用空間運用保護規範理論查明客觀法規範的保護目的時，基本權利條款發揮著重要作用，但基本權在新舊保護規範理論下具有不同的地位。舊保護規範理論認為，基本權條款是主觀公權利的依據，借助前者規範外部效力就可確定地推導出後者，而不需進行一般法的解釋。新保護規範理論強調，在法體系中查明主觀公權利時，應該遵循一般法優先的原則，基本權利可發揮價值明晰、體系定位的作用，即是一種規範內效力。當對一般法利益指向的解釋發生疑義時，必須通過合乎基本權保障精[60] 參見何天文：《保護規範理論的引入與問題——基於最高法院裁判的觀察》，載《交大法學》2019年第4期，第132-145頁。[61] 參見成協中：《保護規範理論適用批判論》，載《中外法學》2020年第1期，第101頁。[62] 最高人民法院（2019）最高法行申293號行政裁定書。[63] 參見成協中：《保護規範理論適用批判論》，載《中外法學》2020年第1期，第100-102頁。

澳門法學 2025年第1期● 092 ●神的解釋，使一般法和憲法的價值方向相互統一。[64] 將憲法上關於基本權的價值放射影響至所有法律規範當中，也可以透過法律中的概括條款或其他價值開放性概念，並借助基本權保障方向的解釋予以貫徹。[65] 只有某一法律規範欠缺基本權最低保障，也無合憲性解釋的可能時，才允許直接回溯援引基本法。基本權利的規範內效力的依據在於，行政的首要目的是追求公益，但行政行為是否要顧及特定私益，以及在複雜交錯的利益糾葛中，何種私益更值得保護，這一問題涉及多元價值的高度整合。而立法機關因其彙集民意的固有特點，適合於在價值判斷和衝突解決中享有優先地位，所以其對衝突法益的裁量也應該獲得尊重。[66] 此外，舊保護規範理論強調的是基本權利的防禦功能，人民當然可以據此排除行政權任何形態的違法侵害，而不必訴諸法律的具體規定，這一效力也體現在行政相對人確定地享有排除違法行政行為的權利。新保護規範理論則不僅關注基本權利的防禦功能，而且強調基本權利的給付功能和國家保障義務，這事關國家財政能力的運用、社會資源的分配、公私利益的平衡及基本權利衝突的調和，除基本權利的最低限度保障之外，由立法機關透過法律予以具體化最具適當性。[67] 但是無論如何，基本權的外部效力相對於內部效力只是一種例外，法院在適用時極為慎重。[68]既然基本權利原則上是一種間接的解釋效力，且主要表現為法規保護目的的合憲性解釋，那麼這在我國的司法實踐中的適用並無制度和理論障礙。事實上，基本權條款作為裁判理由，在我國司法實踐中並不罕見，合憲性解釋正可用以強化一般法保護目的的解釋結論，強化一般法作為公權利依據的理由。而在我國法制基本完備的今天，直接透過基本權提供公民合法權益的最低保障，這種情形應該為數不多。（二）保護規範理論作為法律解釋技術的訓練場長期以來，我國行政訴訟對於原告資格的判定，法院並未充分說理，甚至可以說處於一種暗箱操作，“利害關係”的判斷某種程度上只能委諸法官的直覺判斷，這顯然與依法審判精神不符。在原告資格判斷問題上說理匱乏的現狀，不應以法院未掌握法律解釋技術而繼續維持。如果允許法官放棄法律解釋方法，則等於放棄法律適用的基本程序，這樣法官的主觀偏好就將取代規範建構的客觀價值秩序。儘管法律解釋並不總是能獲得唯一的結論，但“因保護規範理論是基於法規範與法解釋技術為基礎和方法作出的法判斷，它可以大大降低‘直接聯繫論’和‘實際影響論’在適用中的隨意性與不確定性”，使利害關係標準具備可操作的分析框架。[69] 可以期待，隨著判例的積累和法律解釋方法的熟悉，解釋結論的可預見性會得到極大增強，司法審查技術的精確化也將得以大幅度提升。其實，在行政訴訟法修改之後，為了適應充分保障合法權益的修法宗旨，兼顧放寬原告資格與遏制濫訴的實踐需求，正需要保護規範理論這樣一個分析工具為此提供法教義基礎與法技術手段。[70]其一，填充“合法權益”的內涵，在法定權利之外，發掘受法律保護的利益。修法以後，儘管[64] 參見趙宏：《主觀公權利的歷史嬗變與當代價值》，載《中外法學》2019年第3期，第657頁。[65] 參見陳柏霖：《論行政訴訟中之“公法上權利”——從德國法與歐盟法影響下觀察》，元照出版有限公司2014年版，第61頁。[66] 參見趙宏：《主觀公權利的歷史嬗變與當代價值》，載《中外法學》2019年第3期，第660頁。[67] 參見李建良：《保護規範理論之思維與應用——行政法院裁判若干問題舉隅》，中央研究院法律學研究所“2010行政管制與行政爭訟”學術研討會系列之二會議論文。[68] 參見王天華：《主觀公權利的觀念與保護規範理論的構造》，載《政法論壇》2020年第1期。[69] 章劍生：《行政訴訟原告資格中“利害關係”的判斷結構》，載《中國法學》2019年第4期，第263頁。[70] 參見趙宏：《原告資格從“不利影響”到“主觀公權利”的轉向與影響——劉廣明訴張家港市人民政府行政復議案評析》，載《交大法學》2019年第2期，第188-189頁。

● 093 ●保護規範理論的本土化條件法律上利害關係變為利害關係，權利保障範圍擴及人身權、財產權“等合法權益”，但在列舉主義受案範圍的模式下，司法實踐只保護法律明文規定的“合法權利”，並無涉及法律上的利益。這種點數硬幣的方式對建構完善的司法保護體系而言是不利的，保護規範理論正可建立起聯結行政實體法和訴訟法的橋樑，使原告權益的保障擺脫傳統列舉主義的桎梏。[71] 適當擴大起訴人法律上的利益範圍，不僅有助於強化公民權利的保護，也可以兼顧救濟權益與監督行政的訴訟目的，並在一定程度上緩和主、客觀訴訟的緊張關係。其二，劃定合法權益和反射利益的界限，實現訴權保障和遏制濫訴的平衡。在我國實行立案登記制以後，法院的受案壓力急劇上升，然而其中有許多案件並不存在值得司法保障的合法權益。司法實踐遏制濫訴的努力，目前還停留在排除純粹公益訴訟的限度，而未意識到排除反射利益訴訟的重要性，典型表現便是第 77 號指導案例。[72] 該案對投訴人原告資格的認可，為《最高人民法院關於適用 < 中華人民共和國行政訴訟法 > 的解釋》第十二條第五項的規定所吸納。在保護規範理論看來，投訴人作為被投訴行為的受害者，與舉報人相比似乎更值得保護，但行政機關的投訴處理行為如果只是制止和懲處被投訴行為，一般只具有維護公益的規範目的，投訴人所獲得的心理安慰和公平的市場環境，只是一種反射利益。[73] 可以想像，現代行政對人民社會生活的影響無處不在，而公共利益的維護總是使不特定的公眾獲得事實上的利益，如果允許公益群體中的一員享有訴權，法院必然不堪重負。（三）司法尊讓與保護規範理論的關係嚴格來說，保護規範理論只是在進行實體裁判前，判斷有無需要司法保護的主觀公權利受損，與理由具備性階段的司法審查強度並無直接關聯。德國採取保護規範理論，在理由具備性上也未見採取高強度的司法審查，原則上也未對行政行為的合理性、適當性進行審查，[74] 這與我國合法性審查原則基本一致。在法國審判實務中，法官在完全管轄權之訴中的權力確實大於越權訴訟。在前者，法官可以撤銷、變更行政機關的決定，以及判決行政主體負賠償責任；在後者，法官只有認定行政行為是否違法以及撤銷違法行為的權力。[75] 這與我國撤銷訴訟和給付訴訟的判決權力也無本質差異。值得注意的是，我國法院在審查訴訟請求是否成立時，似乎不存在純粹脫離行政合法性而討論權利存否的情形，毋寧是兼而有之：合法性判斷原則上不考慮合理性問題，而請求權地位的確認並無超越合法性的問題。所以，司法審查的強度也不是反對保護規範理論的依據。綜上所述，基本權利的外部解釋效力目前雖在我國司法實務中無法展開，但它對保護規範理論適用效果的不利影響十分有限。法律解釋技術的缺乏，應在依法審判的要求下補足，而不能以實踐的缺憾阻礙理論和制度的前進。保護規範理論為法律解釋能力和裁判說理習慣的培養提供了平台，對行政審判技術的提升有可觀的促進作用。至於訴訟請求的審查強度，與保護規範理論的運用並無直接關聯。可見，成協中教授疑慮的保護規範理論本土化所需的配套機制，實際上在我國均已具備。[71] 參見趙宏：《保護規範理論的歷史嬗變與司法適用》，載《法學家》2019年第2期，第13頁。[72] 該案裁判要旨指出：“舉報人就其自身合法權益受侵害向行政機關進行舉報的，與行政機關的舉報處理行為具有法律上的利害關係，具備行政訴訟原告主體資格。”[73] 參見趙宏：《保護規範理論在舉報投訴人原告資格中的適用》，載《北京航空航天大學學報（社會科學版）》2018年第5期，第9-17頁。[74] 參見[德]弗裏德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第408-410頁。[75] 參見王名揚：《法國行政法》，北京大學出版社2007年版，第528-529頁。

澳門法學 2025年第1期● 094 ●六、結語保護規範理論的引入，為我國行政訴訟原告資格的判斷提供了新的分析工具，但我國是否具備該理論有效適用所需的制度前提、理論儲備和實踐能力，仍是一個需要認真考慮的問題。該理論的司法適用導致不當限縮訴權的結果，更加深了理論界和實務界的疑慮。不過，在決定是否放棄該理論之前，還是應該客觀地檢視該理論的構造和意義。通過上述分析，本文可以對保護規範理論本土化的核心難題進行初步的回應：第一，憲法第 41 條決定了我國行政訴訟兼具救濟權益和監督行政的目的，為主、客觀訴訟並存的訴訟構造提供了依據。合法權益作為公民、法人和其他組織原告資格的要件，在體系解釋中具有明顯的實體法依賴性；合法性審查原則在訴訟類型化之後只是司法審查強度的限定，並不排除原告權利主張的審查，因此，主觀訴訟構造作為保護規範理論的制度前提在我國已經具備。第二，保護規範理論借助法規的私益保護目的，劃定主觀公權利與反射利益的界限，正表達了公法與私法的結構性差異，其對公權否定論的拒斥正維繫了公民能動的法權地位；原告資格以公權利受損為限，與公民積極參與行政的程序地位並無衝突，因為是否通過民眾訴訟實現行政法治的維護，涉及司法功能的憲法定位、司法能力和司法資源的制約，與公民行政法地位影響因素明顯不同。第三，保護規範理論通過解釋對象和解釋方法的改進，擴充了主觀公權利的內涵，並在解釋結論妥當性與法安定性之間進行有效調和，適應了逐漸放鬆原告資格限制的時代潮流，我國司法實踐對該理論的有效適用也在穩步推進，靈活的解釋基準和成熟的解釋技術正在逐漸形成。第四，保護規範理論要求基本權原則上發揮內部解釋效力，將合憲性解釋作為強化一般法保護目的的理由在我國並非制度障礙，依法審判的職責並不因法官法解釋技術的缺乏而免除，保護規範理論提供的分析框架正可培養法官能力，而該理論限定原告資格的範圍與訴訟請求的司法審查強度之間並無直接聯繫。保護規範理論作為我國行政審判實踐的新生事物，應該接受一切有益的批評，這將有助於厘清保護規範理論的思想源流和規範構造，明確該理論的功能意義及完善路徑，不僅是打消我國借鑒和適用該理論的疑慮的必要條件，也是避免該理論淪為不当限制诉权之工具的冷靜態度。

● 095 ●保護規範理論的本土化條件  Abstract: Whether or not China has the system prerequisites, theoretical reserves, and practical capabilities required to protect a normative theory determines whether the theory can be smoothly introduced and effectively applied in China's administrative trial practice. Judging from the systematic interpretation of the constitutional basis, "legitimate rights and interests," and the principle of legality review, the subjective litigation structure as a prerequisite for the application of this theory is already in place. The subjective public rights concept behind this theory highlights the characteristics of public law, and its qualifications for judicial protection do not conflict with the active status in civil administrative law. The improvement of the theory in the interpretation object and the interpretation method adapts to the trend of the times to broaden the plaintiff's qualifications, and effectively reconciles the validity and certainty of the interpretation conclusion. There are no institutional barriers to the effectiveness of the internal interpretation of the fundamental rights required to apply this theory, and corresponding legal interpretation techniques can be gradually cultivated.  Key words: Theory of Protection Norms; Subjective Litigation; Plaintiff Qualification; Subjective Public Rights; Conditions of the Localization（責任編輯：張竹成）

● 096 ●編者按當以 Deepseek 為代表的新質生產力潮流席卷全球法律界，當算法裁判系統開始介入量刑決策，當數據要素成為新型生產資料，傳統法學研究正面臨百年未有之智識挑戰。數字技術的裂變式發展不僅重塑著法律關系的物質基礎，更在深層次解構著法學的認知範式。為了及時回應數字法學中的理論和實踐問題，《澳門法學》編輯部策劃了此次“數字法學研究”專題。兩位青年學人從不同角度出發，就數字法學的數個前沿議題，對刑事司法領域人工智能的圖景展望、大模型專利保護等方面進行了深入交流與反思。本期刊發的兩篇專題論文，試圖在人工智能與算法的雙重維度上，為數字法學研究開辟新的理論進路。 《論刑事算法開示制度》一文，系統探討了刑事司法中算法遮蔽式運用的現狀與風險，指出偵查、鑒定和庭審環節中算法的雙重黑箱、認知隱而不彰及證據審查簡化等問題可能引發算法封閉化、正當程序缺失和司法依賴等隱患。創新性地提出構建刑事算法開示制度，強調以權利保障優先原則為核心，結合權力行使邏輯與權利保障邏輯，確立全程開示、析理開示為主等原則，並針對算法開發、立案、偵查、審查起訴和審判等階段設計具體程序，旨在破解算法黑箱、促進技術性正當程序與算法問責，為數字時代刑事訴訟制度的革新提供了系統性理論框架與實踐路徑。《人工智能大模型時代算法的專利保護》一文，則直指人工智能大模型時代算法的專利保護問題，分析了算法保護的現有知識產權路徑的優缺點，點出專利法保護模式在激勵算法創新、促進技術傳播和推動經濟發展方面的優勢。進一步探討了算法可專利性面臨的客體適格性和創造性判斷困境，通過比較美國、歐洲和中國的可專利性審查規則，提出了優化算法專利保護路徑的建議。文章結合 AI 大模型時代算法的通用性和跨領域發展趨勢，提出了適應這一趨勢的專利保護機制優化方案，為平衡算法創新保護與公共利益提供了新的思路。 兩篇論文共同指向數字法學研究的範式轉型：在技術解構傳統法律體系的同時，更需要法學研究者以主體性姿態重構理論工具。這種重構不是對既有概念的數字化轉譯，而是需要建立新的分析維度——從代碼規訓到數據主權，從算法正義到大模型秩序，數字法學正在形成獨特的範疇體系。我們期待更多研究者投身這一領域，在技術與法律的對話中，既要保持法學規範性的價值錨定，又需構建具有技術解釋力的新型分析工具，最終實現數字時代法律文明的範式創新。專 欄 Commentaries數字法學研究

● 097 ●一、問題的提出算法廣泛而深刻的介入刑事司法，改變了刑事司法實踐樣態。其中，算法、大數據技術等新興科技嵌入到偵查、鑒定等訴訟活動之中，幫助司法工作人員收集、組織、分析信息，並形成相應的證據。偵查過程中，司法工作人員利用算法識別犯罪嫌疑人。例如，美國國會暴動案後，FBI 利用面部識別程序，鎖定犯罪嫌疑人身份。[1] 鑒定過程中，技術人員利用算法賦能鑒定技術，高效得出分析報告。例如，采用 FST、TrueAllele 等算法分析程序，分析複雜 DNA 混合物。盡管，算法扮演了至關重要的角色，但算法通常並不向辯方公開。遮蔽式運用對傳統刑事訴訟模式形成了巨大沖擊，克減了犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利。鑒於算法在生成證據過程中發揮著核心作用，有必要設計專門的訴訟程序對算法進行公開，筆者將這一訴訟程序稱之為“算法開 * 張培錚，中國政法大學司法文明协同创新中心博士研究生。本文系教育部人文社會科學研究規劃項目“區塊鏈證據規則研究”（項目編號：22YJA820034）階段性成果。[1] Ryan Reilly, Feds Track Down Capitol Rioter With Facial Recognition Hit on His Girlfriend's Instagram, HuffPost (20/04/2021), https://www.huffingtonpost.co.uk/entry/facial-recognition-capitol-defendants_n_607f34c0e4b0df3610c17614?ri18n=true.論刑事算法開示制度張培錚* 摘  要 刑事訴訟中算法存在遮蔽式運用，表現為偵查過程中算法的雙重黑箱、鑒定制度中算法認知隱而不彰、庭審過程中算法證據的概括式審查。算法遮蔽式運用，可能會誘發算法內容封閉化與零散化、技術性正當程序缺失、助長司法工作人員的依賴性等風險。有必要構建形式算法開示制度，促進統一完善的標准形成、奠定刑事技術性正當程序基礎以及促進算法問責。算法開示的構建需要遵循兩種邏輯：依托職權、服務於訴訟效率的權力行使邏輯和保障訴訟參與、接受公正審判權的權利保障邏輯。算法開示構建過程中需要妥善處理好算法開示與商業、國家秘密的沖突、算法複雜性導致無效開示、傳統開示制度都對算法開示的阻礙等問題。構建刑事算法開示制度需要明確權利保障優先原則、析理開示為主原則、強制開示原則以及全程開示原則，從算法開發環節、立案、偵查、審查起訴、審判等階段落實相關原則，構建具體程序。 關鍵詞 算法開示 算法公開 析理開示 技術性正當程序

澳門法學 2025年第1期● 098 ●示”。但我國目前尚未存在發揮算法進行開示功能的制度，具有類似功能的證據開示、辯護制度在數字時代下也難以平衡或補強犯罪嫌疑人、被告人的弱勢地位，[2] 基於此，有必要探索構建我國刑事算法開示制度。當前，學界對算法開示制度欠缺專門性的探討，有關討論散見於其他主題研究之中。總體而言，既有研究對算法開示相關問題的討論主要集中於：第一，算法開示制度作為大數據偵查、證明、證據審查等保障措施。學者認為，程序透明也是大數據證明可靠與否的重要因素，算法開示等透明機制有利於提升數據質量、算法准確性。[3] 也有學者認為，通過算法開示制度規制大數據偵查，降低其風險。[4] 還有學者認為，審查大數據證據的可靠性，需要設置算法科學性規則，其中涉及算法開示規則，並指出算法開示需要符合必要性、針對性、嚴格保密措施以及強制性排除規則等要求。[5] 也有學者對此提出相反意見，他認為保障人工智能證據的審查，並不需要開示算法。[6] 第二，算法開示是刑事證據開示在數字時代下的新發展。有學者認為，刑事開示制度面臨算法不公開的挑戰，使得運作效果大打折扣，有必要對算法進行適度公開。[7] 第三，探討算法開示制度構建可能遇到的障礙。有學者認為，算法開示制度當前面臨障礙是控方為追訴利益不願公開算法以及科技企業從商業利益和知識產權保護角度拒絕算法公開。[8] 也有學者認為，構建算法開示制度需要聚焦算法透明與商業秘密保護的沖突問題。[9] 第四，構建算法開示的具體制度。有學者建議從開示環節、開示保障以及專家出庭制度等三個方面設置具體開示程序；[10] 也有學者認為算法開示制度不應有法律進行細致規定，應當由控辯雙方進行協商，若出現爭議，則交由法官確定。[11]上述理論爭鳴中，可以觀察到當前學界對算法開示的探討尚有如下不足：首先，欠缺對算法開示制度的專門性研究。學界研究大都將算法開示制度視作其他制度研究的保障措施，欠缺獨立地研究算法開示制度的價值。其次，對我國刑事訴訟中算法運行現狀欠缺必要的總結。這也導致了必要性和正當性討論的欠缺。再次，算法開示制度可能遇到障礙的討論缺乏系統性。最後，現有研究出發點大都基於算法開示保障權利的應然維度，忽視了實踐中權力行使之維度，而現實制度通常需要二維共向發力，共同組成制度構建邏輯。基於此，本文將概括實踐中算法的遮蔽式運用的樣態，指明算法遮蔽式運用風險，闡明構建算法開示制度的必要性，結合實然維度與應然維度，從法理層面分析算法開示的構建邏輯。同時，指明未來構建算法開示制度可能遇到的障礙，並基於構建原則，構建具體的算法開示制度。[2] 參見裴煒：《論刑事數字辯護：以有效辯護為視角》，載《法治現代化研究》2020年第4期，第126頁；鄭曦：《數字時代刑事證據開示制度之重塑》，載《華東政法大學學報》2023年第4期，第41頁。[3] 參見王燃：《大數據證明的機理及可靠性探究》，載《法學家》2022年第3期，第65頁。[4] 魏俊斌：《大數據偵查的風險防控與“意識”匡正》，載《大連理工大學學報（社會科學版）》2024年第4期，第95頁。[5] 洪濤：《大數據證據真實性審查規則的建構》，載《蘇州大學學報（法學版）》2024年第1期，第78頁。[6] 楊菲：《風險與應對：論人工智能證據在刑事司法中的運用——以人臉識別分析結果為例》，載《山東警察學院學報》2022年第2期，第54頁。[7] 鄭曦：《數字時代刑事證據開示制度之重塑》，載《華東政法大學學報》2023年第4期，第46頁。[8] 同上註。[9] 王燃、孫藝桐：《人身危險性評估的算法治理——從算法透明與商業秘密沖突展開》，載《上海政法學院學報》2023年第3期，第95頁。[10] 王燃：《大數據證明的機理及可靠性探究》，載《法學家》2022年第3期，第70頁。[11] 鄭曦：《數字時代刑事證據開示制度之重塑》，載《華東政法大學學報》2023年第4期，第47頁。

● 099 ●論刑事算法開示制度 二、刑事訴訟中算法遮蔽式運用的實踐圖景刑事訴訟實踐中，算法存在遮蔽式運用的現象，具體包括：偵查過程中算法的雙重黑箱、鑒定制度中算法認知隱而不彰、庭審過程中算法證據的概括式審查。算法遮蔽式運用是對算法在刑事司法實踐的理論概括，然而，它本身存在一定的風險，會帶來一系列的理論和實踐問題。（一）算法遮蔽式運用的表現形式1. 偵查過程中算法的雙重黑箱偵查過程本身具備封閉性，算法也表現出黑箱性，兩者疊加，呈現出技術封閉與法律封閉共存的“雙重黑箱”樣態。也有學者將其稱之為“雙重封閉”，但僅道明其危害，卻沒有指出具體運作樣態。[12] 筆者對此概括如下：算法開發封閉性。算法開發的現狀可以從微觀與宏觀兩種角度進行闡釋。從微觀上，有關算法開發呈現出“偵查—技術提供方”弱二元封閉模式。所謂“弱二元封閉模式”是指偵查機關通過經驗提出建設要求以及提供相應數據，技術提供方負責設計相應算法。[13] 微觀上二元主體之間並非完全獨立。作為使用主體、出資方的偵查機關對技術提供方具有支配地位。設計出算法並非完全價值中立，其至少包含警察部門與設計人員的主觀判斷。從宏觀上，算法開發呈現出“算法孤島”模式。所謂“算法孤島”模式是指各地公安機關和不同警種間，自主招標研發大數據偵查工具，有利於各地區各警種實際需要，設計相應的算法框架並建立相應的數據庫。[14] 設計出算法固然照顧到各個地方實際情況以及各警種實際業務開展，但散亂的開發與管理導致開發標准不統一。算法取證的封閉性。首先，算法取證的行為性質不明，法律規制缺位，導致算法秘密運行。[15]偵查過程中，由於算法取證行為具有“累加性基本權利幹預”[16] 的特征，學界通說將其歸為強制性偵查措施。[17] 當前我國法律並無針對算法取證的明文規定，實踐中算法取證持續秘密運行。其次，我國傳統偵查措施司法審查缺位，控制手段多為偵查機關內部自控，欠缺必要的外部制約。最後，算法取證不留痕性。算法取證所得證據材料往往用於獲取案件線索以及作為補強證據使用，偵查機關並不會將利用算法取證過程寫入案卷之中。無論是後續審查起訴以及審判階段亦或是律師閱卷，都不會覺察發現相應的取證違法行為。2. 鑒定制度中算法認知隱而不彰鑒定制度具有將專業人員的認知開示的功能。不同於普通問題，專門性問題往往難以被常人[12] 參見李金峰、陳如超：《大數據警務風險及其規制》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2023年第5期，第135頁。[13] 參見沈國琴、齊小力：《人工智能嵌入預測警務的法律風險及其預防》，載《廣西社會科學》2021年第5期，第14頁。[14] 參見漆晨航、陳剛：《大數據偵查算法的規制：以檢察監督為思路》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2022年第6期，第69頁。[15] 筆者此處所言算法取證與大數據偵查內涵一直。大數據偵查是指通過計算機技術對存儲於網絡與計算機系統的海量數據進行收集、共享、清洗、比對和挖掘，從而發現犯罪線索、證據信息和犯罪嫌疑人的偵查措施與方法。筆者使用算法取證旨在強調算法（計算機技術）在此過程中的核心作用。[16] 褚僑、施鵬鵬：《德國刑事訴訟中大數據證據合法性問題之探討》，載《人民檢察》2024年第7期，第69頁。[17] 參見張可：《大數據偵查措施程控體系建構：前提、核心與保障》，載《東方法學》2019年第6期，第89頁；程雷：《大數據偵查的法律控制》，載《中國社會科學》2018年第11期，第157頁；胡銘、龔中航：《大數據偵查的基本定位與法律規制》，載《浙江社會科學》2019年第12期，第15頁。

澳門法學 2025年第1期● 100 ●所理解。鑒定制度作為解決專門性問題重要途徑，具備將專業問題或技術人員的專業知識開示的功能。例如，美國梅倫德斯 - 迪亞茲案將化學技術人員分析書歸類於“證言性”陳述，受到憲法第六修正案制約，需要給予被告人與其對抗的機會，這使得專門性知識在對抗制法庭中得以開示。又如，德國《刑事訴訟法》第 85 條規定了鑒定專家適用證人條款；而第 48 條第 1 款，規定了證人到場以及陳述的義務，這也使得鑒定專家有義務到場陳述自己主張。同樣，我國刑事訴訟法建立了鑒定人出庭作證制度，並且允許控辯雙方申請專家輔助人出庭協助對鑒定意見進行質證，在一定程度上允許引入檢驗報告。因此，從各國鑒定制度發展趨勢來看，鑒定制度通過設計各種環節，促使專業知識開示或被理解。鑒定法律制度並沒有對算法認知起到開示作用。算法認知在鑒定過程中廣泛存在。隨著人工智能新工具、新模型不斷開發，法庭科學可實現的範圍越來越寬。[18] 算法與法庭科學技術深度融合，DNA 分型技術、人臉識別、GPS 追蹤技術新型法庭科學技術層出不窮。但現有鑒定制度並沒有對算法認知起到開示功能。欲論證這個結論，筆者從如下兩個方面進行展開論述：一是，算法與鑒定工作如何進行融合；二是，當前鑒定制度並無有效機制開示算法認知。值得說明，筆者之所以選取鑒定制度為樣本進行分析，理由如下：一方面，鑒定制度在 1979年便寫入我國刑事訴訟法之中，後面經歷了 1996 年的微調以及 2012 年系統化，形成了初具規模的制度體系。[19] 另一方面，當前專門性問題解決的格局都以鑒定制度為參照。專門性問題的解決上，我國形成了鑒定意見、專門性報告以及事故調查報告等多元格局，[20] 審查框架以鑒定意見審查為核心，後兩者主要是參照“鑒定意見”的有關規定進行審查。[21] 因此，對鑒定制度展開分析，足以涵蓋整個專門性問題多元格局。司法實踐中，算法與法庭科學存在兩種融合模式：“取證複核”模式與“賦能技術”模式。“取證複核”模式是指通過算法取證後，有關機關再將分析結果拿去鑒定複核，最終在法庭上出示鑒定結果。案例 1：2018 年李某來到連雲港市偷盜 10 條香煙，價值約 8500 人民幣。2020 年 9月，公安機關在鹽城市將李某抓獲。到案的李某與案發監控視頻容貌變化較大。面對檢察官的訊問，李某始終拒不認罪。承辦案件檢察官自行補充偵查，引導偵查機關展開人臉圖像對比工作，確定圖像的同一性。將李某與案發酒店當天監控提取到的人臉畫面放置江蘇省相關信息進行比對，結果顯示，李某是第一相似人，相似率高達 92.48%。考慮到證明力的問題，又將李某多張照片以及作案前半個小時的監控視頻中人臉畫面作為檢材，送至外省專業鑒定機構進行鑒定，鑒定結果也證實圖像為同一人。[22]上述案例是“取證複核”模式的體現。司法機關通過人臉識別算法，鎖定犯罪嫌疑人的身份，同時出於增強證據證明力的考慮，又將犯罪嫌疑人的多張照片送至鑒定中心，讓其進行人像鑒定，保障算法識別結果的可信性。“取證複核”模式具有如下特征：第一，算法取證與鑒定具有先後順序。偵查機關通常先利用算法識別獲取初步結果，又將結果送至鑒定核實。算法識別先於鑒定。第二，鑒定檢材實際上是由算法進行選取。案例 1 和案例 2 中，鑒定對象實際上是由算法進行選取的。算法明確其為李某後，李某多張圖像被作為比對檢材送至鑒定中心，進行鑒定。第三，鑒定是[18] 何曉丹：《從此向何處——第23屆國際法庭科學大會綜述》，載《中國司法鑒定》2024年第1期，第31頁。[19] 參見郭華：《刑事鑒定制度修改的背景、爭議及解讀》，載《證據科學》2012年第2期，第179頁。[20] 也有學者對專門性報告、事故調查報告的合法定種類型提出質疑。參見龍宗智：《立法原意何處尋：評2021年最高人民法院適用刑事訴訟法司法解釋》，載《中國法學》2021年4期，第247-266頁。[21] 參見吳洪淇：《刑事訴訟專門性證據的擴張與規制》，載《法學研究》2022年第4期，第177頁。[22] 尹賀、張梅娟、宗申：《人臉識別鎖定“零口供”盜竊慣犯》，載《檢察日報》2021年9月11日，第3版。

● 101 ●論刑事算法開示制度對算法分析結果的複核與檢驗。案例 1 中可以看出，視頻身份認定是由算法做出的關鍵判斷，而不是司法工作人員以及鑒定人員。“賦能技術”模式是指算法賦能法庭科學技術升級迭代，技術人員利用新興技術對證據材料進行鑒定或分析。學界將法庭科學證據進化曆程，分成兩個階段：第一代法庭科學證據，例如指紋分析、彈道分析，它們的使用範圍有限，技術特征表現為經驗性與觀察性並不需要複雜的儀器去分析。第二代法庭科學證據，例如 DNA 分型、位置追蹤、生物識別技術，它們適用範圍更廣，技術直覺上無法被觀察，分析方法上也更加複雜所用儀器更加專業，技術由私營部門協助開發。[23] 兩者核心區別在於，第一代法科證據僅單純依靠人類專業知識，第二代法科證據由源代碼引導，具有算法判斷性。[24] 從上述演化曆程中，不難觀察到，算法與鑒定技術一步步深度融合，算法也在輔助技術人員形成認知，分析結果是人類專業知識與算法判斷的合力。案例 2：王萬法醉酒駕車後，與朱某發生爭執，警察到達現場後對王萬法進行呼氣式酒精檢測，並將其拘留。為證明其駕駛人員是王萬法，司法鑒定所出具了視頻人像鑒定意見。鑒定意見中反映了，鑒定機關利用人臉比對系統分析了四段視頻[25]，系統判定“對比吹氣時錄制的被鑒定目標人物的正面拍攝照片和檔案正面照片⋯相似度為 confidence=72.964”、“對比被鑒定目標人物和已知檔案信息相似度⋯相似度達到confidence=71.675”。綜上，鑒定機構認為“對比同一人現場采集信息同檔案圖片對比結果，發現兩次比對相似度評分接近，因而判定為同一人的可能性高。故綜合分析，王萬法應當為皖Ｆ ××××× 號小型普通客車駕駛員”。[26]上述案例反映了“賦能技術”模式，它具備如下特征：首先，算法與鑒定並不具備先後順序。公安機關並沒有預先對人臉圖像進行識別，而是送至鑒定機構，由鑒定機構利用算法進行識別分析。其次，檢材是由司法機關選取。從上述四段視頻看出，視頻片段選取與移送是公安司法機關完成，而不是算法判斷。最後，鑒定結果是算法與技術人員共同完成。系統對比結果呈現出“相似度confidence=72.964”以及“相似度達到 confidence=71.675”，具有明顯的算法判斷性。最終得出的鑒定意見，則是技術人員基於算法判斷所形成的。上述分析表明，算法通過“取證複核”模式以及“賦能技術”模式與鑒定制度融合，而在法律制度層面及時沒有對融合做出回應。首先，刑事訴訟法並未賦予算法參與資格。根據《刑訴法》第 146 條規定，鑒定主體應為具有專門知識的人。按照刑訴理論，鑒定人作為訴訟參與人，應當是自然人。[27] 但在“取證複核”模式以及“賦能技術”模式下，算法認知作為“程序內認知決策主體”，無疑參與了司法決策，直接影響了訴訟進程與結果。[28] 法律規範以及傳統的訴訟法理論，並[23] Murphy, Erin. ,The New Forensics: Criminal Justice, False Certainty, and the Second Generation of Scientific Evidence., 95California Law Review, p.721 (2007).[24] 也有學者提出第三代法科證據。他認為，第三代法庭科學證據更加智能化。例如自動駕駛過程中，評估人類駕駛員的疲勞程度的系統等智能型機器證據，他們可能根據駕駛員的姿勢、面部動態來評估駕駛員是否困倦，發出並儲存警報，可能在刑事審判中作為證據使用。參見Gless, Sabine. ,AI in the Courtroom: A Comparative Analysis of Machine Evidence in Criminal Trials., 51Georgetown Journal of International Law, p.195 (2020).[25] 分別是視頻《S202省道與南黎路西向-1-20180520230502-20180520231059-434015357》、視頻《南黎路與S202交口東300米南XH191-1-20180520230600-20180521004815-19250476》、視頻《南黎路與S202交口東300米南XH191-1-20180520230600-20180521004815-19250476》以及視頻《呼氣王萬法》。[26] 參見王萬法危險駕駛案，安徽省淮北市相山區人民法院(2018)皖0603刑初336號刑事判決書。[27] 參見張建偉：《刑事訴訟法通義》，北京大學出版社2016年版，第127頁；陳光中：《刑事訴訟法》，北京大學出版社高等教育出版社2021年版，第86頁。[28] 參見謝澍：《刑事訴訟主體理論的揚棄與超越》，載《中國法學》2023年第3期，第273頁。

澳門法學 2025年第1期● 102 ●沒有給予算法認知足夠的規範空間與理論空間。其次，補充鑒定、重新鑒定可能會被虛置。補充鑒定、重新鑒定是當事人異議權的體現。“取證複核”模式下，檢材選取是由算法所決定的，由於算法認知隱而不彰，當事人無法針對檢材提出異議，最終無法通過申請啟動程序。最後，鑒定人出庭僅展示自我認知，無法展示算法認知。“取證複核”模式下，鑒定人僅能展示所送檢材與分析報告之間的專業知識，無法解釋說明檢材選取的邏輯。“技術賦能”模式下，鑒定人員依據技術可能是專門公司進行開發，鑒定人員並不知曉源代碼以及運行過程。在庭審中，也無法充分展示所依據技術的原理。簡言之，現有制度下，鑒定人出庭也難以開示算法認知。綜上分析，現有鑒定制度無法開示算法認知，算法認知隱而不彰。3. 庭審過程中算法證據概括式審查為應對各種犯罪，算法技術在刑事領域業已廣泛運用，誕生了諸多新型證據。例如，人臉識別技術所產生的對比報告、稅務總局利用算法分析涉案公司財務異常的報告 以及行蹤軌跡對比報告等。針對實踐中產生的新興證據，理論界形成了三套話語體系對其命名，分別是：“大數據證據”[29]、“人工智能證據”[30] 以及“算法證據”[31]。算法是新興技術衍生證據的源頭，也是數字生活世界的核心。[32] 在證據法體系內沿用，可以保持概念的開放性以及多學科交叉的一致性。[33] 由此，筆者用“算法證據”代指通過算法對案內外大數據分析後所產生的分析報告。算法證據在庭審中存在概括運用模式，它存在“簡化式”運用與“轉化式”運用兩種樣態。“簡化式”審查是指司法機關工作人員不加審查，直接采納算法證據。例如，例如，李某販毒案中，辯護律師指出經“大數據比對”認定李某時販賣毒品的人，但公訴機關並未提交大數據比對的相關證據。法院並沒有給予回應，而是籠統寫到“上述證據取證程序和證據表現形式合法，內容能相互印證，予以采信”。[34] 簡約化運用背後是法官隱藏算法證據的看法，掩飾比說理重要。[35]同樣，這也表現出，法官責任制約下，法官面對新型科技時具有明顯的自我防衛傾向。簡化式運用中，法官以程式化說理或有意的忽略掩蓋了算法的運用。“轉化式”審查是指司法工作人員對算法證據的審查轉化為既有法定證據種類以及證據結論真實性審查。一方面，將證據種類轉化為既有法定證據種類。以人臉識別證據為例，在法庭中，檢察機關常常將人臉識別證據轉化為“人臉對比截圖”[36]、“人臉對比報告或材料”[37]、“到案經[29] 參見劉品新：《論大數據證據》，載《環球法律評論》2019年第1期，第21頁；張吉喜、孔德倫：《論刑事訴訟中的大數據證據》，載《貴州大學學報（社會科學版）》2020年第4期，第82頁；。[30] 參見馬國洋：《人工智能證據適用的雙重風險及其規制》，載《大連理工大學學報》2023年第4期；馬國洋：《論刑事訴訟中人工智能證據的審查》，載《中國刑事法雜志》2021年第5期，第158頁。[31] 參見張迪：《刑事訴訟中的算法證據：概念、機理及其運用》，載《河南大學學報》2023年第3期，第36頁。張迪：《算法證據的獨立：法理反思與制度方案》，載《中國刑事法雜志》2023年第5期，第107頁。[32] 對數字生活世界的論述，參見[英]薩斯坎德：《算法的力量——人類如何共同生存》，李大白譯，北京日報出版社2022年版，第3頁。[33] 對“算法證據”概念的詳細論述，參見張迪：《刑事訴訟中的算法證據：概念、機理及其運用》，載《河南大學學報》2023年第3期，第36-42頁。張迪：《算法證據的獨立：法理反思與制度方案》，載《中國刑事法雜志》2023年第5期，第107頁。[34] 參見李文、劉濤販賣、運輸賣毒品案，雲南省紅河哈尼族彝族自治州中級人民法院(2019)雲25刑初84號刑事判決書。[35] 淩斌：《法官如何說理：中國經驗與普遍原理》，載《中國法學》2015年第5期，第102頁。[36] 參見程大磊盜竊一審刑事判決書，北京市豐台區人民法院(2019)京0106刑初1434號刑事判決書。[37] 參見任春雷盜竊一審刑事判決書，北京市豐台區人民法院(2019)京0106刑初1130號刑事判決書。

● 103 ●論刑事算法開示制度過”[38] 等證據材料形式，在法庭中出示。另一方面，法官在審查算法證據時，將證據審查轉化為證據結論的真實性審查。例如，通過人臉識別證據來分析研判人身同一性的案件中，證據合法性、關聯性常常被忽視，法官更加側重視頻中所示人像是否為犯罪嫌疑人本人。法官往往通過兩種策略進行認定：第一，借助被告人的身體特征或衣著特征結合人臉識別證據加以認定其結論真實性；[39] 第二，與其他算法證據形成證據鎖鏈來印證算法證據的真實性問題。[40] 綜上分析，算法證據的轉化式運用，僅僅簡單嫁接到既有法定證據種類之下或片面的分析算法結論的真實性，忽略了算法證據生成過程的特殊性以及內在結構的複雜性，[41] 更是掩蓋了算法證據內部運行規律。（二）算法遮蔽式運用的風險1. 算法遮蔽式運用導致算法內容封閉化與零散化算法遮蔽式運用造成了算法內容的封閉化。在“弱二元主體模式”下，技術研發人員按照偵查機關要求設計相應算法，算法當中冗雜了偵查機關對刑事法律規範、刑事政策、治安管理經驗等多維知識理解。考慮到公安偵查機關的訴訟地位以及工作職能上，“弱二元主體”模式極易形成偏見，影響算法公正運行。一方面，公安偵查機關屬於控訴機關，其思維認知主要傾向於，搜集證據打擊犯罪。“弱二元主體”模式下，依賴於公安偵查機關認知設計出的算法，更偏向“重打擊，輕保護”。另一方面，公安機關既具有搜集證據、打擊犯罪的刑事偵查職能，也兼具治安維穩等行政職能。按照公安經驗與要求設計的算法可能會忽視兩者的差異，造成治安標准替代刑事偵查標准的後果。有學者也提出大數據警務核心議題便是對治安問題進行有效防控，其中既包括違反治安管理類法規和刑法問題，也包括治安法未規定的客觀存在的危害社會治安秩序的行為。[42] 上述觀點從問題發生角度強調，大數據警務需要對前端進行治理，但沒有意識到刑事偵查與違反治安管理行為的調查具有本質區別，而試圖采用相同算法內容對待。綜上所述，“弱二元主體模式”由於放棄了“警方、技術研發人員、專家、民眾”等多元主體開放參與，容易導致警方固有偏見成為算法判斷的要素，使得算法滑向“打擊犯罪”一端。[43]算法遮蔽式運用造成了算法內容的零散化。學界普遍達成一種共識：算法即法律。[44] 相較於立法活動的嚴格程序性以及法律統一性，各個部門甚至各個警種都具有定制算法的權力，算法的產生具有隨意性。算法產生的隨意性導致算法內容的零散化，體現在兩個方面：一方面，各個地方所面臨相同問題，由於“算法定制權”的分散，可能設置不同算法內容。另一方面，同一地方各警種之間，出於執法分工不同且都具有“算法定制權”，也可能設置不同算法內容。算法內容的零散化可能會造成如下危害：一是，各地算法內容不統一，難以形成打擊犯罪合力。以英國 HART 系統為例，該系統收集數據主要是達勒姆郡警察局的積壓案件，針對數據提供相應的算法也具有一定的局限性，不能在其他地區警局適用。[45] 我國可能在合成作戰中實現共享，達成相對統一標准，對於[38] 參見張建輝盜竊一審刑事判決書，浙江省蒼南縣人民法院(2018)浙0327刑初1073號刑事判決書。[39] 參見彭雄亮盜竊案，廣西壯族自治區柳州市城中區人民法院(2020)桂0202刑初280號刑事判決書。[40] 參見潘國星盜竊罪案，湖南省武岡市人民法院(2022)湘0581刑初347號刑事判決書。[41] 對於生成原因的論述，參見張迪：《算法證據的獨立：法理反思與制度方案》，載《中國刑事法雜志》2023年第5期，第113頁；對結構論述，參見周慕涵：《論大數據證據的法律地位》，載《法律科學》2023年第4期，第106頁。[42] 李金峰、陳如超：《大數據警務風險及其規制》，載《中國人民公安大學學報》2023年第5期，第127頁。[43] 相同的觀點參見沈國琴、齊小力：《人工智能嵌入預測警務的法律風險及其預防》，載《廣西社會科學》2021年版第5期，第14頁；馬方、唐娜：《社會安全風險視域下預測性偵查的風險與多元治理》，載《蘭州學刊》2023年第11期，第97頁。[44] [美]勞倫斯·萊斯格:《代碼2.0:網絡空間中的法律》，李旭、沈偉偉譯，清華大學出版社2009年版,第6頁。[45] Morison, John,Adam Harkens. ,Re-Engineering Justice: Robot Judges, Computerised Courts and (Semi) Automated

澳門法學 2025年第1期● 104 ●基層民警辦理“小案”並不能直接享受紅利。[46] 二是，算法內容零散化可能會導致算法功能蠕變。所謂功能蠕變也稱之為“功能淺變”是指技術或者系統的適用逐漸擴大，直至超出最初預期的用途。[47] 例如，疫情期間某地方利用健康碼攔截上訪。零散化算法可能會異化淪為地方治理的工具。2. 算法遮蔽式运用导致技术性正当程序缺失數字時代下，傳統正當程序理論難以應對新興算法問題，技術性正當程序應運而生。希特倫前瞻性的提出“技術性正當程序理論”，以應對行政程序中數字技術對正當程序的沖擊。[48] 他主要圍繞“內置規範選擇、系統算法設計、系統審計軌跡以及消除聽證偏見”等四個方面展開。行政法領域內也有部分學者參照其理論框架，提出相應的理論框架：技術性正當程序理論規制框架可擴展為“四維度和八要素”；[49] 也有學者參照哈貝馬斯“交往溝通理論”，提出自動化決策三個核心要素：排除偏見、聽取意見和說明理由。[50] 還有學者指出，技術性正當程序理論實踐和理論主張可以被重構成一套理想模型，其中包括全程參與、原理公開、充分告知、有效交流、留存記錄、人工審查等六個方面。[51] 隨著算法問題與刑事司法深度綁定，刑事訴訟領域也出現了傳統正當性理論被新興技術侵蝕的問題，技術性正當程序理論也跨越了行政法的邊界，進入刑訴學者視野。有學者指出，技術正當程序是一種新的程序正義觀，核心使命在於克服傳統正當程序理論對人工智能背景下司法運作的解釋力失靈的問題，具體包括：推進司法數據公開與算法透明、推進算法可解釋性構建問責機制。[52] 也有學者圍繞“技法兼容”的思路探討刑事司法中技術性正當程序的基本內涵，其中包括以排除算法偏見貫徹透明原則為核心的裁判中立和程序公開，過程控制和權利保障為核心的程序參與和程序對等以及以算法問責為核心的程序正義的保障措施。[53] 也有學者指出刑事司法領域技術性程序正義理論。應當包括：排除偏見（司法數據和算法透明、相應風險提示）、充分參與（系統開發運用過程中共同體與利害關系人的參與）、程序對等（保障利害關系人對智能系統的質疑機會）、程序合理（說明理由、合理解釋與反對自動化裁決）。[54] 綜上分析，上述要素都可以涵蓋在程序參與、程序公開、程序中立等三個維度之下。[55]算法遮蔽式運用無疑會對程序參與、程序公開、程序對等產生消極影響。Legal Decision-Making, 39Legal Studies.p.618 (1964).[46] 韓關峰、陳剛：《隱私計算在大數據偵查中的應用研究》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2023年第4期，第60頁。[47] Paul W. Grimm, Maura R. Grossman & Gordon V. Cormack, Artificial Intelligence as Evidence, 19 Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property, p.9 (2021).[48] Danielle Keats Citron, Technological Due Process, 85 Washington University Law Review, p.1249 (2008).[49] 四維度八要素：程序參與維度、程序公開維度、程序中立維度、程序公正維度，八要素：測試評估、審計軌跡、公眾參與、理性聽證、原理公開、信息告知、限制材料與人為幹預。參見趙龍：《自動化行政的技術性正當程序規制研究》，載《法律科學》2024年第3期，第94頁。[50] 排除偏見包括算法的公開透明和程序的一致性；聽取意見包括算法的可解釋性；說明理由包括允許質疑事後聽證專業審計和及時糾錯。參見劉東亮：《技術性正當程序：人工智能時代程序法和算法的雙重變奏》，載《比較法學研究》2020年第5期，第73頁。[51] 蘇宇：《數字時代的技術性正當程序：理論檢視與制度構建》，載《法學研究》2023年第1期，第91頁。[52] 李訓虎：《刑事司法人工智能的包容性規制》，載《中國社會科學》2021年第2期，第56-59頁。[53] 餘鵬文：《現象、原理和規制：人工智能司法與刑事程序正義的融合之路》，載《天府新論》2023年第1期，第121-123頁。[54] 劉金松：《數字時代刑事正當程序的重構：一種技術性程序正義理論》，載《華中科技大學學報（社會科學版）》2023年第2期，第21-23頁。[55] 程序公正的意義過於廣泛，程序公正本身就涵蓋了程序公開、程序參與以及程序對等，因此不宜將其設立為獨立維度。

● 105 ●論刑事算法開示制度首先，算法遮蔽式運用導致當事人無法實質參與到遮蔽式運作之中，無法為自己或委托人爭取合法利益。程序參與的核心要義是“權益可能會受到刑事裁判或刑事審判結局直接影響的主體應有充分的機會並富有意義地參與法庭裁判制作過程，從而對法律裁判結果的形成發揮有效的影響和作用。”[56] 在算法遮蔽式運作過程中，當事人程序參與權常被架空。一方面，偵查階段，算法設計封閉性使得有利於辯方立場之數據與需求，難以實質納入設計考量之中；封閉式算法取證架空以立案為端口的偵查啟動控制模式，立案前便開始有關數據收集，侵犯公民隱私權。對此無接觸的侵權，當事人並沒有形成感知，加之相關證據合法性審查法律規範疏漏，當事人自然無法參與到程序之中。另一方面，審判階段對算法證據概括式審查，無法有效保證當事人對質權與異議權。換言之，對於極大影響事實認定者心證的關鍵證據，辯方無法通過有意義的質證來削弱其證明力。其次，程序公開自然與算法遮蔽式運用相矛盾。算法的技術性黑箱，是人們難以理解輸入與輸出之間存在的技術隱層。刑事訴訟程序中隱蔽式運用，進一步隱藏了算法黑箱，使得本就難以理解的算法技術，排斥監督與審查。偵查機關啟動算法取證時，通常以偵查機關內部高層級審查為主，排斥司法機關審查批准。最後，算法遮蔽式運用難以保障程序對等。程序對等是指控辯雙方都應在影響裁判心證方面，有著平等的機會、便利與手段。裁判也應對各方意見與證據予以平等的關注。[57] 算法遮蔽式運用反映了算法從設計、運行到形成最終裁判結論全流程中，辯方往往難以有效參與到各環節之中，並且與控方所擁有的算力並不對等，雙方處理數據實現目標結果的能力具有天壤之別。[58] 同時，算法遮蔽式運用中，法律賦予辯護方的救濟權，難以達成預設控辯平等對抗之效果。例如，“取證複核”模式下，重新鑒定與補充鑒定辯本是辯方之救濟權，但無法針對算法所選檢材提出異議，難以達成重新鑒定或補充鑒定之目的。3. 算法遮蔽式運用可能助長司法工作人員的依賴性算法在我國司法實踐中普遍運用。受到實踐需求以及政策影響，算法深度融合與刑事訴訟全流程。一是，在偵查階段，算法助力偵查人員發現犯罪線索和預測犯罪。[59] 二是，在檢察階段，數字檢察戰略驅使各地檢察機關形成獨立模型。利用算法碰撞，發現案件線索。例如，部分檢察機關通過建模中心，依托“算子”進行大數據碰撞，發現 80 多條販毒刑事犯罪立案監督線索。[60] 三是，在審判階段，算法證據層出不窮。有學者指出，算法證據極易影響法官心證形成，構成庭審中的“數據獨裁”。[61] 可見，算法的顯著優勢就是在案件中，高效輔助數據整合，為訴訟提供必要的線索與證據材料。算法高效組織數據，遠超人工組織梳理，可能會導致司法人員對事實查明過程出現算法依賴，偏向於算法支撐的證據材料。[62] 同時，原本由司法人員依據法律程序做出判斷過程，變轉為算法依據數據庫得出分析結論的過程。[63][56] 陳瑞華：《刑事訴訟的法理》，商務印書館2021年版，第228頁。[57] 同上註，第232頁。[58] 鄭曦：《數字時代刑事證據開示制度之重塑》，載《華東政法大學學報》2023年第4期，第41頁。[59] 韓關峰、陳剛：《隱私計算在大數據偵查中的應用研究》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2023年第4期，第60頁。[60] 賈宇：《論數字檢察》，載《中國法學》2023年第1期，第15頁。[61] 程龍：《論大數據證據質證的形式化及其實質化路徑》，載《政治與法律》2022年第5期，第100頁。[62] 魏俊斌：《大數據偵查的風險防控與“意識”匡正》，載《大連理工大學學報（社會科學版）》2024年第4期，第93頁。[63] 資金分析報告的適用。

澳門法學 2025年第1期● 106 ●對此情況，法律未來主義者樂觀其成。在他們眼中，人類社會制度構造的法律制度只不過是一種算法而已。[64] 對於具備高度算力的算法模型而言，人類學習能力本身嚴重滯後，功用性遠不及算法模型。[65]從上述實踐與理論發展中，我們不免看到一絲隱憂：司法人員主體性的退卻。算法的遮蔽式運用進一步隱藏了這種退卻。換言之，法律制度層面並沒有提供一個充分的開示空間，更助長司法工作人員的依賴性。三、構建刑事算法開示制度的必要性針對算法的遮蔽式運用以及風險，構建刑事算法開示制度具有極端重要性。（一）算法開示制度有助於促進統一完善的標准形成算法開示可以完善算法內容設計，盡可能避免偏見引入。算法偏見可以參照計算機偏見，按照來源可以被分成：先行存在偏見、技術性偏見和突發性偏見。[66] 先行存在偏見是指算法設計者載編程時可能將自身偏見、社會風氣、制度體制嵌入到算法之內。技術性算法偏見是指主要由於技術本身以及計算能力或者是系統某些限制造成的。突發性算法偏見是指設計算法之時未能預見，由於新的社會形勢變化，導致算法不相關。技術性算法偏見無法通過法律制度安排給予解決。筆者重點分析，通過算法開示解決先行存在偏見與突發性偏見。對於先行存在偏見而言，算法開示將先行存在偏見外顯化，通過社會或法制固有的倫理加以引導或者消除。[67] 例如，公安機關設計相關算法，可能存在“重打擊，輕保護”的先行偏見，通過算法開示將偏見外顯化，在善法引導下，修正相關算法。對突發性偏見而言，當刑事法評價要素突發性轉變，算法設計存在滯後性。算法開示在訴訟制度內部提供了必要開放路徑 ，已達到信息反饋與糾偏作用。以酒駕為例，2024 年 3 月 1 日實施的新國標，飲酒駕駛的上限從 50mg/100mL 降低到了 20mg/100mL，同時，新國標將血液中乙醇含量與呼吸中乙醇含量之間的換算系數從 2100 調整為 2300。隨著新國標施行，酒精分析儀中內置算法也應做出相應調整。通過算法開示，可以顯現出算法是否符合新國標，對儀器的適用性提供信息反饋。算法開示可以促進多元主體參與，打破算法孤島。一方面，算法開示為多元主體參與提供制度空間。對律師而言，通過閱卷算法，來判斷算法是否被誤用、算法是否存在不可靠性；對於檢察人員而言，破除封閉性將促進有效監督。[68] 對於審判人員，可以強化對算法取證行為的實質性審查。另一方面，算法開示可以保證多元參與設計論證，避免嵌入偏見認知。以美國司法實踐為例，美國賓州量刑委員會圍繞量刑算法召開了 19 次聽證會，征求公眾對量刑算法公式的意見與反饋，最終排除了涉嫌種族歧視與階級歧視的郵政編碼等因素。[69]算法開示可以防止危害成本外化，防止社會不公蔓延。算法時代下，由於感知設備安裝與佩戴，一舉一動都留下了電子痕跡，變成了可供處理、分析和利用的數據，每個人都具有“被強加給[64] 蔣舸：《作為算法的法律》，載《清華法學》2019年第1期。[65] 余成峰：《法律的“死亡”：人工智能時代的法律功能危機》，載《華東政法大學學報》2018年第2期。[66] 劉友華：《算法偏見及其規制路徑研究》，載《法學雜志》2019年第6期，第59頁。[67] 楊慶峰：《數據偏見是否可以消除》，載《自然辯證法研究》2019年第8期，第112頁。[68] 李金峰、陳如超：《大數據警務風險及其規制》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2023年第5期，第135頁。[69] 42 Pa. Cons, Stat. § 2155(a)(1) (2023).

● 107 ●論刑事算法開示制度個人的量化身份”。[70] 算法通過對公民數字身份重構，創造了新的階層和類別。算法決策重複性使得某一領域遭遇算法歧視的主體被結構性鎖定，導致未來發展系統性不利。在算法普遍存在情況下，某一領域被打上標記，可能會造成算法系統之間的連鎖反應。算法世界也會與現實世界發生共振，加劇現實社會中的問題。例如，ProPublica 對 Campus 審查後，發現該軟件將非裔美國人標記為高風險但實際未犯罪可能性是白人群體的兩倍。[71] 這也會加劇現實世界中美國的社會割裂。算法開示可以將算法進行合理公開，吸引公眾合理參與，協助確定算法影響的消極程度，為監管與幹預提供必要的指引與制度基礎。 （二）算法開示制度奠定刑事技術性正當程序基礎算法開示是程序參與的基礎。1975 年，Thibaut 與 Walker 研究提出了程序正義的“控制理論”，即相對於從第三方獲取所欲求的判決結果，人們更在意自身對決定產生了何種程度的控制性影響。這種影響構成了感知程序正義是否公正的標准。[72] 換言之，有效的程序參與才能保證程序可感知的公正。算法開示是程序參與的基礎：一方面，算法開示可以實現知識公開。依照福柯知識 -權力論，科學話語的形成深受權力的內在推動，兩者相輔相成，處於持續動態互動之中。[73] 在算法遮蔽式運行下，控辯雙方算力不對等，本質上是一種知識不對等。算法開示盡可能提供給辯護方關於算法足夠知識，使得控辯雙方相同知識參與到訴訟競技之中。另一方面，算法開示可以吸納多元主體參與。算法治理具有普遍性，關切每個公民自身權益，需要多元主體協同發力，構築良性運行生態。算法技術黑箱加之司法運用過程中被相關機構有意識遮蔽，導致算法不為公眾所知。算法開示後，有利於吸納多元主體協同參與。算法開示是程序公開的應有之義。程序公開是司法程序的開始與推進應當對外公開而不能秘密進行。[74] 程序不公開造成後果便是權力缺乏監督。算法遮蔽式運用造成司法機關外部監督乏力以及內部審查闕如的弊病，可以通過算法開示予以紓解。從司法機關外部監督的角度，算法開示可以保證當事人、新聞媒體以及公眾對算法原理與運用，享有知情權，規範算法的應用。例如，從美國算法運用來看，新聞媒體在其中扮演了“第四權力”的重要角色，諸多關鍵技術運用錯誤，都是由媒體以及社會團體予以披露，這也促進了參議院諸多提案誕生。從司法機關內部審查角度，偵查機關的內部審批程序存在封閉性、自我賦權等弊端。當務之急，乃是在構建司法審查機制，以權力制約權力。構建司法審查機制關鍵在於算法取證需要對審查人員開示，說服審查人員簽發令狀。在此基礎上，可以說算法開示是未來構建算法取證的司法審查措施的關鍵環節。算法開示有助於保障程序對等。算法遮蔽式運用中，控辯雙方並不對等。一方面，算法時代下，諸多訴訟權利收效甚微。例如，大數據證據質證存在形式化的問題。另一方面，從證據偏在以及算法獨裁角度而言，算法取得的證據被控方用於指控，加之其具備“科學性”的表象，事實認定者心證天平無疑會偏向控方。由此，算法開示如下兩個方面保障程序對等：第一，算法開示可以激活配套訴訟制度，協同保障被告人利益。例如，經算法開示後，可以明確訴訟爭點以及可以對算法提出相應質疑，有效踐行被告人質證權。第二，算法開示可以影響法官心證。算法開示所得到的證據材料，可用於對算法的彈劾，動搖法官心證。同時，算法開示過程中，法官也可以得到相關信[70] 鄭戈：《算法的法律與法律的算法》，載《中國法律評論》2018年第2期，第67頁。[71] Melissa Hamilton, The Biased Algorithm: Evidence of Disparate Impact on Hispanics, 56American Criminal Law Review, p.1553.(2019).[72] John Thibaut & Laurens Walker, A Theory of Procedure, 66California Law Review, p.541.(1978).[73] 施冠男、劉同舫：《科學話語何以主導文化體系——福柯“知識-權力”結構的理論效應》，載《自然辯證法通訊》2024年第8期，第102-109頁。[74] 江必新、程琥：《司法程序公開研究》，載《法律適用》2014年第1期，第27頁。

澳門法學 2025年第1期● 108 ●息，形成對算法的自我認知。（三）算法開示制度可以促進算法問責問責制度是國家治理必備要素。習總書記在十九屆中央政治局民主生活會上也曾強調“要強化責任意識，知責於心、擔責於身、履責於行”。當前，算法遮蔽式運用造成了傳統問責變得困難重重。具體而言，算法的深度參與導致了訴訟流程中做出決策的主體從單一化邁向了多元化與複數化，決策主體不再明晰，導致難以有效問責。[75] 由此，衍生出“算法問責”這一概念。據學者考察，算法問責制的完整定義來自於萬維網基金會，即“在算法系統中確保損害可以被評估、控制和補救”。[76]算法開示可以從識別責任主體以及克服問責障礙方面，促進算法問責。一方面，算法開示可以有助於識別責任主體。識別責任主體，即向誰問責，算法問責的先決條件。決策主體的多元化以及算法遮蔽式運行導致了算法問責難以實現。算法開示有助於准確劃分算法與決策人員之間的責任。根據司法工作人員與算法之間的關系，可以將算法決策分成自主決策與輔助決策，也有學者稱之為“決策替代系統”與“決策支持系統”。[77] 自主決策是指算法在決策中，不需要人的參與，進行得出結論。例如，“取證複核”模式下算法選取檢材的過程。輔助決策是指算法扮演輔助性角色，決策者仍有較大的裁量權。例如，“賦能技術”模式下，算法輔助鑒定人員形成決策。通過算法開示可以認識算法認知介入的邊界在哪，從而有效識別責任主體。另一方面，有論者分析指出算法問責難以實現，原因在於透明度困境導致公眾對司法工作人員喪失信任；使用者難以控制算法，算法迭代可以按照預想方向改進；決策者向公眾回應時無法解釋說理。[78] 概括言之，算法對司法工作人員以及對公眾均不透明，影響公眾知情權和參與權。算法開示奠定了技術性正當程序基礎，保障公眾知情權與參與權。另外，從域外實踐來看，算法問責以算法開示為核心。根據紐約市算法問責法、華盛頓州算法問責聽證會以及美國國會議員提出問責法案，美國算法問責制度的核心是算法使用者或控制者有義務報告並證明算法系統設計和決策應用的合理性。[79]四、刑事算法開示制度構建的邏輯算法開示有兩條清晰的法理脈絡支撐：依托於職權、服務於訴訟效率的權力邏輯；旨在保障訴訟參與、接受公正審判的權利邏輯。前者保證了算法開示制度的可行性，即算法開示制度實然運行之保障；後者明確了算法開示制度的正當性，是應然理想之圖景，是算法開示未來發展的方向。這兩條法理脈絡是算法開示程序對國家權力與公民權利平衡的深層次安排。（一）權力行使邏輯：依托職權、服務於訴訟效率算法開示的權力行使邏輯，指的是司法機關在開示相關算法時，將其視為一種依職權行使的追訴性活動看待，而非對被追訴人的權利保障活動。換言之，司法機關將算法開示作為換取被追訴人認罪的一種策略，目的在於使被追訴人意識到，司法工作人員已經掌握其充分犯罪證據，從而使其放棄抵抗。這並非一種對算法開示惡意揣測，而是針對已發生現實的概括。[75] 參見李訓虎：《刑事司法人工智能的包容性規制》，載《中國社會科學》2021年第2期，第42-62頁。[76] 郭春鎮、勇琪：《算法的程序正義》，載《中國政法大學學報》2023年第1期，第166頁。[77] 高童非：《論自動化行政中“算法卸責”》，載《電子政務》2023年第2期，第118頁。[78] 高童非：《論自動化行政中“算法卸責”》，載《電子政務》2023年第2期，第121-124頁。[79] 張欣：《從算法危機到算法信任：算法治理的多元方案和本土化路徑》，載《華東政法大學學報》2019年第6期，第23頁。

● 109 ●論刑事算法開示制度值得說明的是，雖然筆者提及，算法開示並不等同與算法證據開示，而對於兩者內在邏輯卻是相似的。實踐中已經出現，司法機關向被追訴人展示算法取得的證據等具有開示性質的訴訟活動。有理由相信，相同刑事訴訟體制下，兩者會具有一致的邏輯。權力行使邏輯蘊含在最高檢頒布的相應指導案例之中。指導性案例承載著統一司法的作用，它們由最高司法機關事先遴選公布，是貫徹最高司法機關意志的工具。[80] 同時，也是我們觀察法律制度運行邏輯的重要切口。大部分檢察機關通過對算法取得的證據進行開示，讓犯罪嫌疑人放棄僥幸心理，簽署認罪認罰協議，達成考察指標。例如，廖某甲等 4 人偷渡國境案中，廖某甲等 4 人商議，從雲南出境，結夥偷渡緬甸。最終，4 人成功偷渡後，因工作環境與預期差距較大以及新冠肺炎疫情嚴重，4 個被告人決定回國。他們從雲南入境時，被當地公安查獲並處以行政處罰。4 人中廖某乙與鄭某乙辯稱單獨偷渡、否認結夥偷渡。檢察機關建議偵查機關借助省公安廳大數據平台，調取到 4 人留下同一航班、同一高鐵、同一住宿記錄、手機基站分布情況交通出行數據。在審查起訴階段，檢察機關通過向始終不認罪的廖某乙、鄭某乙開示交通出行數據、闡明認罪認罰制度，促使兩人在證據面前選擇認罪認罰。[81] 又如，M、N 全國連鎖飲品企業運營經理常某某職務侵占案中，司法工作人員通過對犯罪嫌疑人支付寶、微信收款大數據篩選司法審計可信性和證明力，為開展犯罪嫌疑人認罪認罰打好根基。[82]從上述案件中，反映了算法開示的權力行使邏輯的脈絡。一方面，職權邏輯占據主導地位。證據開示的啟動、內容以及時間節點都是檢察機關依照職權確定。同時，從指導案例的表述中，檢察機關意圖並非讓當事人獲知其通過算法取得的證據信息，而是在於向被追訴人施加壓力或保障追訴的正確性。另一方面，權力行使邏輯有助於提升訴訟效率。相較於形成完整的證據鏈條，並經過實質性庭審方可對被追訴人定罪，認罪認罰制度大大提升了訴訟效率。檢察機關通過展示算法取得的證據，來證明自己有十足的把握在後續訴訟流程中占據優勢。這對被追訴人形成一種威壓，來迫使他們簽署認罪認罰協議，大大提高了訴訟效率。算法開示權力行使邏輯的形成有如下原因：首先，算法證據的印證式審查盛行。當前，法官審查算法證據大都依靠印證式審查，即依靠證據所包含信息內容的同一性以及指向的同一性進行審查，忽視對單個證據的三性審查。[83] 檢察機關在審前開示證據，獲取犯罪嫌疑人認罪口供，以此取得相關證據，與算法證據形成印證。這種做法迎合了庭審中印證式審查，保證算法證據被法庭采納，將案子辦成鐵案。其次，認罪認罰為權力行使邏輯運作提供了制度空間。上述案例以及案例 1中，不難看出，檢察機關開示證據後，銜接認罪認罰程序。單純獲取被告人口供，後續仍存在庭審翻供的隱憂。相較於庭審中不確定性，檢察機關更傾向於審前攻克被追訴人獲取口供，甚至促成被追訴人認罪認罰。倘若適用認罪認罰程序，案件在庭審時僅需審查認罪認罰的自願性、真實性、合法性，極大程度規避了證據審查以及翻供的可能性。因此，認罪認罰為開示制度提供了必要制度空間。最後，由於當前算法本身含有“打擊犯罪”的追訴傾向，它與檢察機關的追訴職權協同共振，形塑了算法的權力行使邏輯。（二）權利保障邏輯：保障訴訟參與、接受公正審判權算法開示的權利保障邏輯，指的是司法機關在適用算法開示時、立法機關設置算法開示時，將[80] 參見秦宗文：《案例指導制度的特色、難題與前景》，載《法制與社會發展》2012年第1期，第100頁。[81] 參見《最高人民檢察院依法懲治妨害國（邊）境管理犯罪典型案例》，載中華人民共和國最高人民檢察院網站：https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202207/t20220707_562224.shtml#2，2024年7月19日訪問。[82] 最高人民檢察院網上發布廳：《檢察機關依法辦理民營企業職務侵占犯罪典型案例》，網址：https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202205/t20220505_556156.shtml#1，2024年7月19日訪問。[83] 龍宗智：《刑事印證證明新探》，載《法學研究》2017年第2期，第152頁。

澳門法學 2025年第1期● 110 ●算法開示的制度作為一種保障被追訴人權利。迥異於權力行使邏輯對現實的概括，權利保障邏輯為構建算法開示提供了正當性證成。制度的正當性是指特定曆史條件下，法律制度以普遍的價值體系為標准的自我價值判斷和證成。現代訴訟體制中，保障人權既占有絕對道德地位，又是未來訴訟發展方向。因此，算法開示的權利保障邏輯具有鮮明的應然屬性。權利保障邏輯蘊含於保障訴訟參與、接受公正審判權之中。一方面，權利保障邏輯在於保障以犯罪嫌疑人為核心的多元主體參與。季衛東教授曾指出“強調正義、道德以及情理的另一角度、另一任務，會要求判斷者、決定者必須考慮不同方面甚至對立的規範。”算法開示的功能在於為遮蔽式運作之角度開一扇制度之窗。因此，有了算法開示制度，通過算法開示等確定性制度空間，多元主體可以參與協商。在算法設計環節，可以更廣泛的聽取不同主體的意見；在檢察機關主導的認罪認罰環節，可以保障犯罪嫌疑人的知情權以及認罪認罰自願性等。另一方面，算法開示在於保障被告人的公正審判權。公正審判權可以細分為對質權與正當程序權。[84] 第一，算法開示制度對對質權具有保障作用。隨著算法證據頻繁出現在法庭之上，法院需要應對算法封閉與對質權的張力。個案基礎上，美國法院逐步承認算法開示對被告行使對質權至關重要。例如：Underdahl 案中，明尼蘇達州最高法院指出“如果被告提供證據表明源代碼分析可能會發現可能質疑酒精測試儀可靠性的缺陷。”[85]Wakefield 案中，檢方使用 TrueAllele 分析 DNA，被告人指出拒絕他訪問軟件源代碼，侵犯了他的對質權。上訴法院認為被告人觀點新穎，並且裁定 TrueAllele 本質上是證詞性陳述，因此受到對質權條款約束。[86] 第二，算法開示也對正當程序條款有所影響。理論上，技術性正當權利前文已有提及，不再贅述。已有域外法院認識到，不公開算法，將會損害被告人正當權利。[87]權利保障邏輯本身正當性源自於三個訴訟基本理論：一是訴訟關照理論。訴訟關照是指司法機關有義務對被追訴人行使訴訟權利給予必要關照，有義務協助被追訴人充分行使其訴訟權利。[88]權利邏輯的落腳點與訴訟關照理論理念相契合，核心都在於保障當事人的訴訟權利。二是平等武裝理論。平等武裝理論要求立法給予訴訟雙方平等的訴訟權利和攻防手段。[89] 由於算力差異以及算法證據偏在，大部分證據都掌握在控方手中。算法開示制度促進了控辯雙方信息交換，確保雙方處於大致對等水平競爭或協商。三是訴訟參與理論。與權力邏輯相對，權利邏輯中被追訴人本身不再成為辦案機關獲取口供的客體，而是被視為獨立的權利個體。權利邏輯下，被追訴人被賦予充分的權利，對訴訟結果產生影響。權利保障邏輯在應然層面上高度契合訴訟法理，它的理論定位具有原則性與指導性，內涵具有開放性與包容性。在面對追訴犯罪需求和權力行使邏輯時，算法開示制度應當堅持權利保障優先。因為算法開示制度的定位乃是控辯雙方力量不對等、控方追訴犯罪力量過強的情形下提升辯方力量、促進雙方對抗平等的平衡器。[90] 如若權利邏輯喪失其優先地位，將折損制度本身正當性。[84] Steven M. Bellovin, Matt Blaze, Susan Landau & Brian Owsley, Seeking the Source: Criminal Defendants' Constitutional Right to Source Code, 17 The Ohio State Technology Law Journal , p.1 (2021).[85] State v. Underdahl, 767 N.W.2d 677, 685 (Minn. 2009).[86] People v. Wakefield, 107 N.Y.S.3d 487, 495 (App. Div. 2019).[87] State v. Kummer, No. A08-0533 (Minn. Ct. App. Oct. 7, 2008)[88] [德]約阿希姆·赫爾曼：《〈德國刑事訴訟法典〉中譯本引言》，李昌珂譯，中國政法大學出版社1995年版，第12頁。[89] 冀祥德：《控辯平等之現代內涵解讀》，載《政法論壇》2007年第6期，第90頁。[90] 鄭曦：《數字時代刑事證據開示制度之重塑》，載《華東政法大學學報》2023年第4期，第41頁。

● 111 ●論刑事算法開示制度 五、刑事算法開示制度構建的障礙算法開示制度作為一種新興制度，構建時注定會與既有制度發生抵牾。明確可能存在的障礙，透視障礙背後的利益權衡，有助於構建更融貫於法律體系的制度。（一）算法開示制度與商業、國家秘密保護制度的沖突算法開示制度與商業秘密保護制度存在沖突。域外程序規則中確立了商業秘密保護制度。美國《聯邦證據規則》對特免權內容保持高度開放，各州承認特免權差異較大，但《聯邦證據規則（建議稿）》將商業秘密納入到最初規定特免權之中，足以顯示其重要性。加州證據規則中也對商業秘密的保護令程序、閉庭程序以及密封程序做出規定。[91] 商業秘密保護制度背後價值在於保護開發者投資利益以及維護行業創新。算法開示制度與商業秘密的封閉具有天然的張力。在美國司法實踐中，算法開發者常常以商業秘密為由，拒絕算法開示。在實踐中，可以分成兩種情況：一是，美國法官傾向將算法認定為商業秘密。在 Chubbs 案中，被告要求開示 DNA 測試軟件的源代碼，但軟件公司以商業秘密為由拒絕，Chubbs 對此上訴，上訴法院駁回了被告開示請求。[92] 二是，即使美國法官同意披露算法，但迫於軟件開發公司壓力，專家不敢去查看相關算法。在 State v. Peters 案中，法院批准專家證人簽署保密協議，審查源代碼，但是專家證人拒絕了，理由是過於嚴苛的保密協議要求以及生產廠商的脅迫。[93] 同樣，我國《刑事訴訟法》第 54 條也可能對算法開示制度構成規範上的障礙。根據我國《刑事訴訟法》第 54 條，對涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的證據，應當保密。該條款將商業秘密納入到刑事訴訟保密事項之中。可見，商業秘密保護制度形成了一種“法律黑箱”，與旨在打破“黑箱”的算法開示制度產生了沖突。算法開示制度與國家秘密保護制度也可能存在沖突。根據我國《刑事訴訟法》第 54 條，該條款同樣將國家秘密納入刑事訴訟的保密事項之中。但何為“國家秘密”，刑事訴訟法中語焉不詳。此處可援引《中華人民共和國保守國家秘密法》，對“國家秘密”這一概念進行體系性解釋。《保密法》第 13 條明確規定了七項國家秘密。其中，第 6 項規定追查刑事犯罪中的秘密事項屬於國家秘密。國家秘密保護制度背後價值在於保護國家安全。在刑事訴訟中，算法被廣泛用於追查犯罪事實，因此算法極有可能被納入國家秘密之範疇，從而拒絕被開示。（二）算法複雜性導致無效開示代碼複雜性與專業性可能導致無效開示。算法由代碼實現，代碼本身具有複雜性與專業性，除有專門知識的人外，其餘人幾乎無法完全理解。學界也有一種主張，認為只有公開計算機程序的源代碼，以此保障被告人憲法權利。[94] 上述主張存在以下風險，可能導致算法開示制度流於形式：第一，被告人難以負擔辯護成本。代碼內容需要專業技術人員審核，律師團隊聘請相關技術人員，會增加辯護成本，辯護費用也水漲船高。刑事算法或大數據技術客體不僅面向重案要案，更多的是小案輕罪。例如，人臉識別算法多用於盜竊、搶奪、詐騙等案件。犯罪嫌疑人沒有足夠的財力支付高昂的辯護費用。第二，專家難以理解代碼。實踐中的算法公開印證了這一點，Reddit 對一部分專家[91] 王燃、孫藝桐：《人身危險性評估的算法治理——從算法透明與商業秘密沖突展開》，載《上海政法學院學報》2023年第3期，第104頁。[92] People v. Superior Court (Martell Chubbs), B258569 (Cal. Ct. App. Jan. 9, 2015).[93] See State v. Peters 2011 MT 274.[94] Steven M. Bellovin, Matt Blaze, Susan Landau & Brian Owsley, Seeking the Source: Criminal Defendants' Constitutional Right to Source Code, 17 The Ohio State Technology Law Journal ,p.1-74 (2021).

澳門法學 2025年第1期● 112 ●公開過網站排名算法，而專家卻對算法到底如何運行存在分歧。對於算法運作機制，專家也難以理解。[95] 經筆者親身經曆與訪談，技術人員合作大都依靠注釋來理解代碼內容。[96] 部分程序員並不習慣代碼後面加入注釋，這也造成了代碼的可讀性缺陷。第三，專家難以解讀出偏見。技術人員通過規範文件來指導源代碼編寫、測試，規範中偏見極有可能經技術人員轉譯為帶有偏見的代碼，技術人員難以測試出規範中的偏見。算法代碼冗長可能導致開示形式化。現有軟件實現功能複雜，開發研發團隊規模化，形成的代碼行數冗長。倘若將冗長算法全部公開，可能會導致算法開示程序淪為形式，無助於保障犯罪嫌疑人的權利。一方面，全部公開可能會拖延訴訟效率。一個企業或網站的算法由數十成百甚至上千的工程師協作完成。倘若全部公開，任由辯方審查，辯方也難以在規定的時限內完成審查。冗長的算法審查將耗費大量的時間、精力，反而可能會混淆爭點，幹擾後續訴訟程序。同時，部分算法錯誤具有間隔性，往往可能需要重複測試多次，才能出現一次。如航空飛船啟動算法可能測試 67 次中會出現一次錯誤。[97] 另一方面，控方可能會進行“代碼傾倒”。“代碼傾倒”是指掌握“代碼”一方，將冗長代碼全部給予對方，對方無能力或無法在規定時限內審查全部代碼。根本上，架空了算法開示程序，使其變為一種走過場的形式。有學者研究指出，面對大量的信息披露，人們根本無法做到全部閱讀與自己相關的信息。[98]機器學習算法可能導致無效開示。機器學習算法不同於傳統算法，它通過對標記的數據集進行學習，不斷優化迭代而產生的，並非按照預設代碼運行。例如，上線不足 24 小時，微軟智能機器人 Tay 被訓練出法西斯思想。僅對機器學習的源代碼開示，並不足以揭秘其黑箱。源代碼本身對審閱者並無意義，因為源代碼只開示機器學習方法，而不是數據驅動的決策規則。[99] 針對這一困境，有學者提出對於機器學習算法除披露源代碼之外，還應披露訓練數據。[100] 此觀點將導致“數據傾倒”的風險。所謂“數據傾倒”是指掌握數據一方向另一方無差別、不加區分的傾倒海量數據的行為。[101]“數據傾倒”不僅會拖延訴訟效率，而且海量訓練數據不一定具有證據法意義上的關聯性。以開示數據為名行數據傾倒之實，對辯方的辯護行為造成了困難和障礙。[102]（三）傳統開示制度對算法開示的阻礙從我國現有開示制度的傳統維度出發，探求算法開示阻礙的來源，部分是由於傳統開示制度的固有問題，形成了對算法開示制度的阻礙。我國開示制度異化為閱卷權。從功能上講，閱卷權與證據開示制度都是為了保障被追訴方的知情權。學界普遍認為，閱卷權與證據開示制度並非相同的規則，並不能相互替代。[103] 依托於卷[95] 參見丁曉東：《論算法的法律規制》，載《中國社會科學》2020年第12期，第143頁。[96] 代碼後面往往附有以“/*”起始的注釋，注釋在代碼運行中，不承擔任何功能。注釋功能在於是描述編寫者編寫代碼的思路或代碼欲達成的目的。注釋只是為了提高可讀性，不會被計算機編譯。即使對於經驗豐富的程序員來說，注釋也比代碼更容易閱讀。[97] Steven M. Bellovin, Matt Blaze, Susan Landau & Brian Owsley, Seeking the Source: Criminal Defendants' Constitutional Right to Source Code, 17 The Ohio State Technology Law Journal p.1-74 (2021).[98] Cornaccia, Danielle Y. ,More Than You Wanted to Know: The Failure of Mandated Disclosure, 52Osgoode Hall Law Journalp.673, p.673-675 (2015).[99] Kroll, Joshua A., et al. ,Accountable Algorithms.,165University of Pennsylvania Law Review, p.633, p.633-706 (2017).[100] Steven M. Bellovin, Matt Blaze, Susan Landau & Brian Owsley, Seeking the Source: Criminal Defendants' Constitutional Right to Source Code, 17 The Ohio State Technology Law Journal p.1-74(2021)[101] 參見程龍：《論大數據證據質證的形式化及其實質化路徑》，載《政治與法律》2022年第5期，第100頁。[102] 鄭曦：《數字時代刑事證據開示制度之重塑》，載《華東政法大學學報》2023年第4期，第41頁。[103] 參見劉甜甜：《認罪認罰從寬案件中的證據開示制度研究》，載《中國政法大學學報》2021年第5期，第258

● 113 ●論刑事算法開示制度宗移送主義形成的“閱卷權”制度，會對算法開示形成如下阻礙：第一，部分證據材料不會加入到案卷之中。辯方閱卷的範圍逐漸擴張。1996 年《刑訴法》規定辯護律師在起訴階段享有閱卷權，僅限於本案訴訟文書和技術性鑒定材料，2012 年《刑訴法》將閱卷範圍擴張到“案卷材料”，涵蓋了所有案卷卷宗（副卷除外），2018 年《刑訴法》也保留了相關規定。而在司法實踐中，部分通過算法得到的證據材料，並不會被放入卷宗，尤其是預測性算法所得到的分析報告。控方往往將分析報告得到的，能夠直接證明案件事實的證據材料放入卷宗之中。辯護方自然無法從卷宗中獲知算法以及算法所得出的證據材料。第二，被告人並不享有閱卷權。根據我國《刑訴法》第 40 條規定，辯護律師具有閱卷權。第 39 條規定，辯護律師可以向被告人、犯罪嫌疑人核實有關證據。換言之，被告人並不享有如同辯護人一般的閱卷權。若秉持上述思路，僅將閱卷權視作辯護人的“固有權”，[104] 無疑會限縮被告人自我辯護之權利，也會影響到對算法證據的質證。第三，閱卷階段並未覆蓋到偵查。究因於偵查不公開原則，我國《刑訴法》第 40 條規定，辯護人自檢察機關對案件審查起訴之日起，方可閱卷。這一規定可能固化算法在偵查階段的“雙重黑箱”，可能影響辯護律師的辯護效果。作為證據開示制度基礎的布雷迪規則也飽受爭議。1963 年美國聯邦最高法針對布雷迪案件，做出裁決，認為辯方提出請求的情況下，如果某證據對定罪或量刑有實質性（material）作用，那麼，控方隱瞞（suppression）這個對被告人有利的證據就是違反正當程序的，不論控方是出於善意還是惡意。[105] 後續通過對布雷迪規則完善和發展，演變為現有開示制度。基於此，我國部分學者主張，以布雷迪規則作為借鑒樣本或理論基礎，構建數字證據或大數據證據開示制度。[106] 從域外司法實踐中，布雷迪規則難以為算法開示或算法證據開示制度提供規範依據。第一，檢方未掌握源代碼，難以構成“隱瞞”（suppression）要件。 City of Fargo v. Levine 案中，被告人提出依照布雷迪規則，開示酒精測試儀 Intoxilyzer 的源代碼。北達科他州最高法院駁回此項動議，並解釋道，檢察官既不擁有也不控制 Intoxilyzer 的源代碼，並不構成布雷迪規則侵犯。[107] 法院邏輯在於，檢察官並未掌握源代碼，並不符合布雷迪規則中隱瞞（suppression）的要件。第二，辯護人難以對“實質性”要件證成。State v West 案件中，辯護律師要求開示源代碼，但上訴法院認為被告律師未能證明源代碼是“實質性”的，僅是簡單假定：源代碼可以用來表明，制造商偏向提供用以定罪的證據。上訴法院進一步論證到“布雷迪規則並不支持被告獲取實質性不明的證據，來測試這是否有助於或有損於案件”。[108] 由此，法院審判邏輯為辯方設計出兩難境地：辯方需要證明源代碼對定罪量刑具有實質性才能進行開示，然而，只有開示過後才知道，源代碼是否對定罪量刑重要。[109] 第三，對“有利的證據”要件的判斷依賴於法院裁量。State v. Marino 案中，辯護方依照布雷迪規則申請數據與源代碼的動議，初審法院批准了控方要想辯護方律師提供所擁有的、由 intoximometer 生成的“所有下載或未下載的數據”，但並沒有批准源代碼。法院認為，辯方僅推測源代碼可能會影響定罪量刑。根據布雷迪規則，檢方並不需要向辯護方提交所有文件，只需要開示對辯方有利的證據頁。程龍：《論大數據證據質證的形式化及其實質化路徑》，載《政治與法律》2022年第5期，第104頁。[104] 參見陳學權：《論被追訴人本人的閱卷權》，載《法商研究》2019年第4期，第103頁；陳瑞華：《論被告人的閱卷權》，載《當代法學》2013年第3期，第127頁。[105] Brady v. Maryland, 373 U.S. 83, 87(1963).[106] 裴煒：《論刑事數字辯護：以有效辯護為視角》，載《法治現代化研究》2020年第4期，第126頁。[107] City of Fargo v. Levine, 747 N.W.2d 130, 2008 ND 64[108] State v West，250 Or.App. 196, 279 P.3d 354[109] Steven M. Bellovin, Matt Blaze, Susan Landau & Brian Owsley, Seeking the Source: Criminal Defendants' Constitutional Right to Source Code, 17 The Ohio State Technology Law Journal.p.1 (2021).

澳門法學 2025年第1期● 114 ●即可。規則並沒有明細規定，由誰決定哪些被隱瞞的信息是有利於被告人且違反正當程序，只能交由法官進行自我裁量。這可能導致辯護人難以獲取想要的證據材料，減損辯護效果。 六、刑事算法開示制度構建的路徑算法對各國刑事司法體制構成激烈沖擊，此種革命性的力量正在重構重塑法治運行的時空場景、功能作用、救濟途徑。從規範到實踐中，算法一直處於遮蔽式運用，應當留給刑事司法體制足夠的開放空間，圍繞算法技術，在權力行使與權利保障之間尋求微妙平衡。為此，有必要在提煉刑事算法開示的原則基礎上，構建算法開示制度的具體規則。（一）刑事算法開示的構建原則原則被視為一種體現著指令、標准和證成的指導性思想。[110] 考慮到前述算法開示構建的必要性、邏輯以及障礙等方面，應當從開示的邏輯、主體、方式以及階段等四個方面，著重遵循如下四個原則，以便為設計、解釋具體規則提供指導性方向和依據。1. 權利保障優先原則算法開示的構建邏輯存在權力行使邏輯與權利保障邏輯的分野，更進一步講，是國家權力與公民權利的分野。在制度設計之初，立法者需以現存問題為導向，錨定構建應然邏輯，避免制度異化與畸形。筆者認為，應當確立和遵循“權利保障優先原則”即權利保障邏輯優先於權力行使邏輯。原因如下：第一，權利保障邏輯為算法開示制度提供正當性。權利保障邏輯本身契合訴訟關照、平等武裝、訴訟參與等基本訴訟法理。同時，權利保障優先原則保與刑事訴訟價值具有一致性。隨著人權得到普遍認同，刑事訴訟法的功能也從工具法轉為保障法。[111]“權利保障優先原則”可以保障法體系內部價值融貫，避免價值沖突。第二，權利保障邏輯更契合算法開示的制度目的。構建算法開示制度的目的，在於打破算法遮蔽式運作的實踐現狀。由於權力行使邏輯的追訴性，它依托於認罪認罰制度，使得庭審程序大幅簡化、證明對象轉變。它並沒有破除庭審中算法證據的概括式審查。權利保障邏輯通過保障被追訴人的參與權、接受公正審判權，極大程度消解庭審中算法證據概括式審查的風險。因此，權利保障邏輯更契合算法開示的制度目的。第三，權利保障邏輯為權力行使提供兜底性保障。權力行使邏輯依托於認罪認罰制度，而認罪認罰過程中，存在協議破裂，從而導致程序反轉的可能。[112] 倘若認罪認罰協議破裂，訴訟程序需要從第四範式轉為第三範式，權力行使邏輯運行空間不複存在，亟待權利運行邏輯保障被追訴人的基本訴訟權利。從運作空間而言，權利保障邏輯可以為權力行使邏輯兜底。2. 析理開示為主原則有 學 者 將 行 政 透 明 類 型 化 為“魚 缸 型 透 明”（fishbowl transparency）和“析 理 型 透 明”（reasoned transparency）。前者以魚缸為隱喻，側重於公眾獲取政府掌握信息，主要解決的是政府正在做什麼。後者是指政府需要揭示它行動的原因，側重於說明為何如此行動的理由，主要解決的是政府為什麼做。這兩者並非截然區分，後者解釋程度依賴於前者。同時，實現兩種透明都是政府的義務。上述劃分思路，對算法開示具有重大的指導意義。算法開示應當遵循“析理開示為主”原則。所謂“析理開示為主”原則是指司法機關或委托[110] [德]卡爾·拉倫茨：《正確法：法倫理學基礎》，雷磊譯，法律出版社2022年版，第14-15頁。[111] 參見魏曉娜：《從工具法到保障法：刑事訴訟法的功能轉型》，載《河北學刊》2024年第3期，第10頁。[112] 馬明亮：《認罪認罰從寬制度中的協議破裂與程序反轉研究》，載《法學家》2020年第2期，第118頁。

● 115 ●論刑事算法開示制度其他人員解釋說明，算法數據來源、運行過程、以及如何得到分析報告等環節步驟。同時，析理開示為主，並不意味著排斥其他開示方法。當“析理開示”不能說服辯方或算法成為控辯雙方所爭論的焦點時，可以采用其他開示方案。確立“析理開示為主”原則的理由在於：第一，“析理開示為主”原則契合我國司法機關職能定位。上述提及，無論是“魚缸型開示”[113] 亦或是“析理型開示”，都是國家機關之義務。其中，“魚缸型開示”要求將算法源代碼、數據完全公開，但公開不等同於理解，辯方需要聘請相關技術人員對算法源代碼進行解讀和理解。換言之，“魚缸型透明”將“理解成本”分配給當事人。“析理開示”則是將理解成本分配給司法機關，也契合我國司法機關的訴訟關照義務。第二，兼顧訴訟效率與權利保障。雖上述提及權利保障優先原則，但仍需考慮訴訟效率等因素。倘若過分強調算法源代碼、訓練數據公開，反而會出現數據、代碼傾倒，轉移訴訟爭點，降低訴訟效率等問題。因此，“析理開示為主”原則既可以解決上述問題，又兼顧保障被追訴的權利。第三，“析理開示為主”原則極大程度保護商業秘密和國家秘密。源代碼是商業秘密、國家秘密的核心，倘若動輒開示出來，無疑會對企業研發積極性、行業發展存在重大打擊。析理開示為主原則，要求司法工作人員解釋說明算法如何運作的，從而避免頻繁開示源代碼，損害商業秘密、國家秘密。但這並不意味著放棄了其他算法開示的方式。算法一旦成為訴訟焦點，訴訟效率需讓位於權利保障，便可以開示源代碼、訓練數據、先前測試數據等，確保被追訴人的權利。第四，“析理開示為主”極大程度規避算法複雜性導致的無效開示。析理開示並不探究源代碼的內容，極大程度避免了源代碼專業性、冗長性造成的無效開示。第五，“析理開示為主”原則要求司法工作人員對算法系統足夠了解。這一原則有利於增強司法工作人員責任心，督促司法工作人員主動揭開算法的神秘面紗。3. 強制開示原則強制開示原則要求司法機關將通過算法得到的證據材料全部入卷並且開示，否則證據材料不具備證據資格。強制開示原則具有三項子原則構成：第一，全部入卷原則。實踐中，偵查機關通過預測性算法得到的部分證據材料並不放入卷宗。辯護人無法通過閱卷獲取相關信息，大大減弱了被告人辯護效果。因此，需要確立全部入卷原則，即司法機關將通過算法得到的證據材料全部放入案卷之中。第二，全面開示原則。針對案卷中通過算法得到的證據材料，司法機關應當對其算法全面開示，開示方式可以參照析理開示為主原則。第三，制裁原則。徒法不足以行，若缺乏必要的制裁性法律後果，會導致強制開示原則虛置，妨礙強制性的實現。同時，設置喪失證據資格的制裁原則，可以倒逼司法機關工作人員開示算法。有學者提出“必要性原則”，即只有控辯雙方對算法科學性問題產生激烈爭議，一方當事人向法院提出公開算法的請求，並且法院也認為有必要公開算法時，才需要公開。[114] 這種觀點，有待商榷。一方面，“必要性原則”可行性不強。“必要性原則”無法指導法律規則明確啟動開示條件、相應的證明標准等要件。最終，算法開示啟動與否，淪為法官自由裁量之程序。這可能會造成弱化程序剛性，虛置程序等後果。另一方面，“必要性原則”將主要證明負擔轉移給辯方，拉大控辯力量落差。由於控辯雙方算力不對等，實踐中，控方提供算法證據的情況較多。相較於控方，絕大部分案件，辯方更希望開示算法。此時，需要辯方負擔證明“有必要”的責任，並且需要達到說服法官的程度。此種理解加大了算法開示難度，增加給辯方的負擔，進一步加劇了控辯雙方的不對等。[113] 與魚缸型透明的概念相對應。[114] 洪濤：《大數據證據真實性審查規則的建構》，載《蘇州大學學報（法學版）》2024年第1期，第78頁。

澳門法學 2025年第1期● 116 ●4. 全程開示原則全程開示原則要求司從算法設計到審判階段，立法者都需要設計相應程序，開示算法。確立全程開示原則，可以從三個維度展開論證：宏觀維度，全程開示原則可以吸納多元主體參與。從算法設計環節，設計者對算法的設計思路、相關參數予以說明、解釋，並借由傳統媒體、網絡平台傳播，形成輿論聚合，吸納除刑訴主體外更多數人的意見。盡可能消除算法偏見、統一算法內容。中觀維度，全程開示原則可以全流程保護被告人訴訟權益。相較於算法全流程的遮蔽式運用，奉行全程開示原則可以進一步保障被告人知情權、對質權等訴訟權益。微觀維度，全程開示原則可以修正閱卷權的局限性。根據我國刑訴法，審查起訴階段，辯護律師才能進行閱卷。全程開示原則補足了偵查階段，甚至初查階段的信息獲知空白，更好的保障被告人權益。（二）刑事算法開示的具體制度構建算法開示制度應當遵循上述四項原則，同時，結合不同流程環節，不同訴訟主體、開示內容、法律後果的差異，構建刑事算法開示的具體制度。1. 算法開發環節的開示算法開發環節的開示主體應當是偵查機關；開示內容包括設計算法的目的、考慮的要素、要素之間的關系、識別的誤差率等；若不予開示，則通過該算法分析得到的證據材料，不具有合法性。算法開發環節明顯早於刑事訴訟發生，但開發環節所設計的算法產品，將對刑事訴訟產生極大影響，因此，有必要在開發環節將設計理念、參數以及設計標准予以開示，避免後續應用算法時，存在偏見執法與偵查。同時，設計環節開示，可以有效吸納多元主體參與，極大程度破除算法設計中“弱二元主體”模式。同時，按照強制性開示原則，還應當設計相應的法律後果，即取得的證據材料不具有合法性，應當予以排除。此種合法性審查規則，也可以為後續法庭審查、律師辯護提供法律依據。2. 立案階段的開示立案階段開示主體是偵查機關；開示內容應當包括：偵查機關利用算法查明犯罪事實或犯罪嫌疑人得到的全部證據材料、算法的功能與適用場景、算法識別的誤差率等；開示方式是析理開示；若不予以開示，通過算法分析得到的證據材料不具有證據資格。算法、大數據技術偵查可能使立案程序虛置化，加之公安機關行政權、偵查權混淆。算法適用時間節點前移至立案前，“早在刑事訴訟正式啟動之前，證據就以情報這一形式被提前固定，一旦偵查機關啟動刑事程序即可瞬時完成取證行為。”[115] 因此，需要在立案階段結束後，偵查階段開示前，進行算法開示，這也符合實踐中算法應用特點。根據我國《刑訴法》第 109 條，刑事立案條件是“發現犯罪事實或犯罪嫌疑人”。因此，對於立案階段存在犯罪嫌疑人的案件，應當對其進行算法開示；對於僅存在犯罪事實，不確定犯罪嫌疑人的案件，立案階段不需要進行算法開示。另外，立案階段直接決定公民是否可能進入刑事訴訟程序之中，因此需要較為嚴格的程序控制，不能僅因算法或機器提供分析意見，便將公民視作潛在犯罪嫌疑人。如果犯罪嫌疑人有所異議，應當記錄在案。3. 偵查階段的開示偵查階段開示主體是偵查機關；開示內容應當包括：偵查機關利用算法得到的全部證據材料、算法功能與適用場景、鑒定所用的算法程序名稱、功能介紹等；開示方式是析理開示；若不予以開示，通過算法分析得到的證據材料不具有證據資格。偵查階段進行算法開示具有規範依據。根據《刑訴法》第 162 條以及《公安規定》第 289 條規定，案件偵查終結、移送檢察機關同時需要將案件移送情況告知犯罪嫌疑人與辯護律師。在此階段，可以進行算法開示。同時，根據《公安規定》[115] 李訓虎：《偵查情報化之批判》，載《法學》2024年第7期，第132頁。

● 117 ●論刑事算法開示制度第 287 條，偵查機關移送案卷時，僅移送訴訟卷，而不移送偵查卷。偵查機關應當遵循強制開示原則，將算法所得全部證據材料，都放入訴訟卷，供檢察機關和辯護律師查閱。另外，根據《刑訴法》第 148 條，偵查機關應當將用作證據的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人。因此，鑒定環節中所使用的算法也應當進行開示。倘若由於鑒定應用算法專業性過強或偵查人員並不熟悉相關算法，偵查機關還可以委托鑒定人員進行開示。如果犯罪嫌疑人有所異議，應當記錄在案。另外，倘若辯方也有通過算法得出4. 審查起訴階段的開示在審查起訴階段，檢察機關的自行補充偵查和與犯罪嫌疑人協商簽署認罪認罰協議，需要進行算法開示。針對檢察機關自行補充偵查，筆者認為可以參照既有制度安排，將算法開示活動置於庭前會議之中，內容與法律後果可以參照偵查階段的開示。針對協商簽署認罪認罰協議，由於其關乎被追訴人是否放棄公正審判權以及需要保障被追訴人的自願性，需要在審查起訴階段進行算法開示。審查起訴階段開示主體是檢察機關；開示內容應當包括：利用算法得到全部證據材料外；算法功能與適用場景、算法涉及被告人全部個人數據等；開示方式是析理開示；若未經開示，犯罪嫌疑人簽署的認罪認罰協議無效，案件後續不適用認罪認罰程序。5. 審判階段的開示審判階段的開示可以分成：庭前會議的開示以及庭審中的開示。庭前會議階段的開示。根據我國《人民法院辦理刑事案件庭前會議規程》第 2 條，庭前會議可以由人民法院組織控辯雙方展示證據，歸納爭議焦點。此處，雙方可以就算法運行、數據來源等有關問題，進行充分探討。開示主體是檢察機關，開示內容包括：案卷中由算法得到的證據材料，算法功能與適用場景，數據來源等；開示方式是析理開示；倘若辯方對此並無異議，應當參照《人民法院辦理刑事案件庭前會議規程》第 25 條，達成一致意見後，庭審中反悔，除由正當理由外，法庭一般不再處理；倘若辯方對算法有異議，應當予以提出，經法官審查後，認為確有必要，可以進行庭外源代碼、數據公開。庭審中的開示。由於算法證據的概括式審查，庭審中，算法仍遮蔽式地運作。因此，在裁判文書中，法官需要重點論證，審查算法證據材料的關聯性與真實性的過程和思路。倘若，法官仍以概括式審查遮掩算法運行，則可以作為二審上訴理由或者再審理由，提起上訴或再審。

澳門法學 2025年第1期● 118 ●  Abstract: In criminal proceedings, algorithms are often used in a concealed manner, manifested by the dual black boxes of algorithms in the investigation process, the implicit recognition of algorithms in the forensic identification system, and the cursory examination of algorithmic evidence during trials. This concealed use of algorithms may lead to risks such as the encapsulation and fragmentation of algorithm content, the absence of technical due process, and increased dependence among judicial personnel. It is necessary to establish a formal disclosure system for criminal algorithms to facilitate the formation of unified and improved standards, establish the foundation for criminal technical due process, and promote algorithm accountability. The establishment of the algorithm disclosure system needs to follow two logics: the logic of exercising power based on official duties and serving litigation efficiency, and the logic of safeguarding rights by ensuring litigation participation and the right to a fair trial. In the process of constructing the algorithm disclosure system, it is necessary to properly handle issues such as conflicts between algorithm disclosure and commercial or state secrets, ineffective disclosure due to algorithm complexity, and obstacles posed by traditional disclosure systems to algorithm disclosure. To establish the criminal algorithm disclosure system, it is essential to clarify the principles of prioritizing rights protection, focusing on analytical disclosure, mandatory disclosure, and full-process disclosure. These principles should be implemented throughout the stages of algorithm development, case filing, investigation, prosecution review, and trial, with specific procedures established accordingly.  Key words: Algorithm Disclosure; Algorithm Transparency; Analytical Disclosure; Technical Due Process（責任編輯：張雨虹）

● 119 ●一、問題的提出算法源於數學領域，最早僅指數學運算方法。當算法應用於計算機科學領域，其被理解為輸入轉化成輸出的計算步驟的一個序列。[1] 隨著 ChatGPT 等一系列人工智能大模型（以下簡稱 AI 大模型）在算法層面的突破，人工智能邁入新發展階段。業內對 AI 大模型並未形成統一的定義，AI 大模型在狹義上指大語言模型；在廣義上包含了語言、聲音、圖像、視頻等多模態大模型。進入 AI大模型時代，AI 大模型成為推動生產、生活方式變革，助推產業智能化轉型升級，驅動數字經濟高質量發展等社會經濟發展方面的新引擎。[2]“算例、算法、算力” 驅動人工智能發展，[3] 算法作為 AI 大模型的核心邏輯部分，它是模型得以完成智能任務的基礎。AI 大模型發展依賴於先進的算法，ChatGPT 的卓越表現正是得益於其背後核心算法：人類反饋強化學習算法。該算法讓 ChatGPT具備理解上下文關係（即語義推理）的能力，從而生成相應的回答，同時能夠不斷學習新的知識， * 溫廷婷，暨南大學法學院/知識產權學院博士研究生。本文係國家社科青年項目“人工智能法律規制的類型化路徑研究”（項目編號：19CFX006）階段性成果。[1] 參見[美]科爾曼：《算法導論》，殷建平譯，北京機械工業出版社2013年版，第6頁。[2] 參見《AI大模型發展白皮書》，載國家工業信息安全發展研究中心網，https://www.cics-cert.org.cn/web_root/webpage/articlecontent_101002_1702207455057940482.html。[3] 參見徐宗本：《人工智能的10個重大數理基礎問題》，載《中國科學：信息科學》2021年第12期，第1969頁。溫廷婷* 摘  要 AI大模型正在從專用邁向通用。算法是AI大模型的基石，具有啟動新質生產力的效應。保護算法，激勵算法創新成為法治現代化回應智能革命命題中的應有之義。商業秘密保護模式會加劇算法的不透明性，增加算法創新成本和社會治理成本，削弱算法傳播和應用的效益。管制性排他權模式因其過重的規制色彩而抑制算法的創新和發展。專利法保護路徑則既能規避算法可能帶來的社會風險，又能激勵算法的自主創新，推動經濟效益的最大化。為了適應算法的通用性和跨領域發展趨勢，並實現人工智能發展與安全之間的平衡，建議對算法的客體適格性和創造性審查標準予以放寬，將算法可解釋性納入專利披露要求，針對通用性算法構建法定許可機制。 關鍵詞 人工智能 算法 可專利性 可解釋性人工智能大模型時代算法的專利保護

澳門法學 2025年第1期● 120 ●更新模型參數，以適應不斷變化的語言環境和應用場景。當前 AI 大模型所採用的算法普遍具備顯著的自我學習和自主決策能力，這不僅賦予了它們隨機性和通用性的特徵，而且具有改變原有舊生產力要素、啟動新質生產力的效應。[4] 算法的創新關乎 AI 大模型的創新。如何保護算法，激勵算法的創新成為 AI 大模型時代亟需回應的關鍵問題。雖然人工智能興起使算法的實用性特徵和創新性價值在實踐中不斷感知和確證，[5] 但我國算法的保護問題目前仍處於探索階段。在理論方面，從既有研究文獻看，學界對於算法保護的討論集中在知識產權法框架內，由於學者們對算法認識不一，具體範式選擇莫衷一是，主要存在三種觀點：一是基於促進人工智能產業發展和激勵算法創新的現實需求，認可算法的可專利性，主張把算法納入專利法客體範圍，[6] 但對於算法是否應全面納入專利權客體的範疇未形成明確共識。二是認可算法保護的價值，考慮到算法難以被認定為是發明，也無法適用發明的權利規則，[7] 建議為算法單獨構建管制性排他權 [8]。三是認為算法不具有可專利性，擔憂對算法授予專利權將導致“專利叢林”，限制人工智能創新發展，而商業秘密保護可維護企業競爭優勢，又不至於對創新造成過大阻礙。[9]在實踐方面，我國立法積極回應技術變革引發的算法保護訴求，部分吸收理論研究的成果，國家知識產權局對《專利審查指南》進行修改，在一定程度上承認算法的可專利性。是故，算法保護具體路徑選擇應當兼顧創新與保護的雙重目標，審慎評估不同保護模式適用的效果。算法的可專利性已成為路徑選擇中的重要爭議問題。在目前的知識產權法律框架下，應當採用何種途徑保護算法？傳統的專利權制度是否給予算法充分的認可和足夠的保護？在防範算法引發的社會風險與激勵算法的創新發展之間如何取得平衡？進入 AI 大模型新發展時代，這些問題值得進一步探討。有鑒於此，本文擬通過比較算法的各種保護模式，論證為什麼需要選擇專利法保護算法，再針對算法的可專利性困境，比較分析可專利性判斷的規則，最後提出算法專利保護機制的優化路徑。二、算法保護的三種知識產權路徑比較與選擇算法作為智力勞動成果，其保護理應納入知識產權法律體系的範疇。由於各國知識產權法律體系尚未形成一個普遍適用所有創新成果的標準化規則體系，現有的多樣化知識產權法框架為算法的保護提供了多種可能。確定算法適宜的保護模式，是算法保護議題中的首要考量。（一）商業秘密模式：加劇算法不透明性1. 算法容易認定為商業秘密科技企業將算法作為商業秘密保護是一種常見的做法。根據《反不正當競爭法》第 9 條規定，[4] 參見範曉韻，潘愛民，袁永發：《算法基建賦能產業智能化發展：何以可能與何以可行》，載《經濟學家》2024年第8期，第88頁。[5] 張吉豫：《智能時代算法專利適格性的理論證成》，載《當代法學》2021年第3期，第96頁。[6] 參見王翀：《人工智能算法可專利性研究》，载《政治與法律》2020年第11期，第125-135頁；許中緣，鄭煌傑：《生成式人工智能算法專利保護的理據與進路》，载《貴州師範大學學報（社會科學版）》2024年第1期，第135-147頁。[7] 參見靳雨露，肖尤丹：《算法的知識產權保護路徑選擇》，載《中國科學院院刊》2022年第10期，第1511-1519頁。[8] 參見梁志文：《論算法排他權：破除算法偏見的路徑選擇》，載《政治與法律》2020年第8期，第94-106頁。[9] 參見張懌珺：《論人工智能算法的不可專利性》，載《重慶科技學院學報（社會科學版）》2024年第1期，第54-64頁。

● 121 ●人工智能大模型時代算法的專利保護商業秘密保護的是具備秘密性、價值性、並已採取保密措施的技術信息或經營信息。而作為科技企業核心技術的算法往往可以滿足商業秘密的三個法定要件。第一，算法符合秘密性要件。對於投入大量人力物力所研發並維護的算法，企業內部往往會對其保密，外部人員以及內部無關人員都無法從公開渠道獲知相關情況。第二，算法具有商業價值。算法開發者可以根據算法所呈現的規律作出決策獲取高額的商業利潤，因此算法具有巨大的商業價值。第三，算法被嚴格採用保密措施。對於作為核心競爭力的算法，企業內部研發人員通常都有各自分工，無法接觸到完成的算法設計，並且還會簽署保密協議等，企業外部人員更是會受到一系列訪問限制以及數據加密的措施。我國司法實踐中，已有判例確認了算法可作為企業商業秘密進行保護。在全國首例算法商業秘密保護案件中，法院則認為，算法的核心為模型特定順序的選擇優化，即使推薦算法所採用的技術均為公開模型，但具體模型選擇及權重排序，是權利人通過大數據的收集、處理和測試後，構成最優選擇，該最優選擇屬於權利人付出勞動的成果，不為公眾所知悉，並能為權利人帶來商業利益和保持競爭優勢，應當作為商業秘密予以保護。[10]2. 企業傾向以商業秘密保護算法商業秘密保護路徑為算法提供相當大範圍的保護，對於企業而言具有若干優勢：其一，與專利申請和維護相比，商業秘密保護所消耗的成本通常較低，這對於資源有限的初創企業尤其重要。其二，以保密方式控制算法，企業可以更有效地控制信息的流向，減少內部洩露或外部竊取的風險。其三，在尋求法律救濟的過程中，商業秘密的認定門檻相對較低，這使得企業提出的算法保護請求更易於獲得法院的支持。其四，與其他保護方式相比，商業秘密的保護期限更為長久。只要算法的秘密性得以維持，商業秘密保護就能無限期地持續，確保算法的長期安全。因此，對於企業來說，將算法納入商業秘密的保護範圍是他們渴望達成的目標。3. 商業秘密保護產生顯著負面效應由於“保密性”的要求，商業秘密保護模式加劇算法的不透明性，保密狀態的算法對整個人工智能行業發展和社會公眾產生的負面效應不容忽視。第一，人工智能產業算法的創新成本增大。商業秘密保護相較於專利保護對算法技術的封鎖性更強。這種保護限制了算法研發團隊獲取前沿知識和技術的管道，阻礙了在既有成果上進一步創新的可能性，迫使他們不得不投入額外的研發資源進行重複勞動，從而降低了創新的效率和質量。第二，社會治理算法的成本增加。由於算法的運作和決策過程往往不為人知，商業秘密保護助長算法歧視、算法殺熟等問題。當算法的透明性降低，公眾的知情權和平等權等合法權益更容易受到侵害，這不僅增加了算法治理的複雜性，也提高了算法規制的成本。第三，市場經濟效益減損。先進算法的廣泛傳播和應用能夠激發人工智能產業的經濟活力，在合作研發、市場擴張、效率提升、資源優化配置等方面帶來顯著的經濟效益。以秘密信息形式存在的算法嚴重阻礙算法的傳播與應用，算法在提高經濟效益方面發揮有限作用。總的來說，商業秘密保護模式雖然能夠帶來一定的正面效應，但相比之下，其引發的負面效應更為顯著。（二）管制性排他權模式：規制色彩濃厚1. 借鑒域外理念為算法構建管制性排他權鑒於商業秘密保護模式增大了算法權力治理的難度，在理論上出現了為算法單獨建構管制性排他權保護機制的設想。各國近期起草的人工智能法律法規與政策性文檔中體現了全球範圍內對算法透明度和可解釋性問題的關注。為了保障算法的透明度與可解釋性規則的實施，公開算法細節是最為理想的解決方案。然而，算法既是企業創新發展的驅動力，又是企業的核心競爭力，如果不存在[10] 參見深圳市智搜信息技術有限公司訴光速蝸牛（深圳）智能有限公司侵犯商業秘密糾紛案，深圳市中級人民法院（2021）粵03民初609號民事判決書。

澳門法學 2025年第1期● 122 ●外在激勵制度，企業缺乏主動公開算法的動機。以“公開換保護”的專利制度是有效的技術激勵機制，但這種保護模式存在算法難以被認定為發明，而且現有專利權利規則無法完全適用於算法的困難。有鑒於此，有觀點主張借鑒國際上關於管制性排他權的理念，為算法構建管制性排他權的保護方案。[11] 管制性排他權屬於一種新型知識產權，具有准專利權屬性，它肇始於美國，隨《跨太平洋夥伴關係協定》在各國推行，適用於農用化學品和藥品的數據保護。管制性排他權是指出於保障產品和技術上市的安全性的考慮，對創新者施加公開測試、審查等監管義務的同時，為了彌補給創新者帶來的額外成本，對其賦予特定期限和特定內容的市場進入的排他性保護。[12] 管制性排他權一方面表現為數據專有權，創新者獨佔使用其提交數據的權利，監管機構不得利用這些數據來審批其他競爭產品的上市申請。另一方面表現為市場排他權，在一定期限內，監管機構拒絕批准與創新者產品直接競爭的其他產品上市，為創新者提供市場獨佔期。[13] 在算法管制性排他權制度的構造上，授權審查機構既要審查算法是否符合授予專利的實質性要件，還要從算法風險治理的角度審查是否存在歧視、偏見等，而且根據算法對社會發展的貢獻程度設置不同的保護期限，實行分級保護。[14]2. 管制性排他權適用前提與我國算法發展現狀不匹配為算法單獨構建管制性排他權本質上是“以公開審查換取特定壟斷”的模式，將法律對安全性的價值追求置於財產權保護之上。本文認為這種保護機制與目前我國 AI 大模型算法發展階段並不適配，過早的、過嚴的法律規制會抑制技術的發展，導致“科林格里奇”困境。首先，管制性排他權適用於藥品、農用化學品等受上市監管的產品，涉及與公共健康和安全密切相關的特定領域。在這些領域，世界各國普遍認同採取強有力的監管措施，並且在法律層面建立了嚴格的審批和上市流程。而各類 AI 大模型算法並非全部涉及社會公共安全，因此，政府對算法的監管力度和嚴格程度不能與藥品和農用化學品相提並論。在當前各國競相為算法創新提供激勵的背景下，我國若對算法設置限制過重的管制性排他權，可能會削弱我國在國際技術競爭中的優勢。其次，公開算法的制度設計初衷可能無法實現。在算法的管制性排他權制度下，授權審查流程過於複雜，導致獲取算法排他權的成本過高而潛在的經濟回報不足。此時，企業可能更傾向於通過商業秘密的方式來保護其算法，以獲得更靈活和可控的保護措施，這在一定程度上與推動算法公開和透明的制度目標相違背。最後，技術創新是當前 AI 大模型當前發展的主旋律。從 2024 年國務院《政府工作報告》看，頂層設計把人工智能作為發展新質生產力的重要引擎，我國正處於加速發展人工智能算法的階段。在算法創新的賽道上，特別是在基礎算法的研發方面，我國正在奮力追趕並逐步縮小與全球領跑者之間的差距。因此，算法監管應當與時俱進，與我們國家當前的技術進步和創新水準保持同步，不能因擔心不良後果而過早地對技術實施控制。總體而言，無論是我國還是世界其他國家，在 AI 大模型算法的監管方面，都沒有採用與藥品、農用化學品等特定領域相等同的嚴格監控措施。在這種背景下，建構管制性排他權對於算法創新發展的阻力大於助力。（三）專利權模式：經濟效益與技術自主創新激勵1. 算法專利保護現狀及趨勢算法的專利權保護模式正逐漸獲得全球範圍內的認可，中國、美國和歐洲等主要知識產權管轄區逐步放寬審查標準，陸續頒佈算法的專利審查規則，為算法的專利保護釋放制度空間。我國於2019 年在《專利審查指南》第二部分第九章增加算法專節，2023 年對該專節進行修改，給出具體[11] 參見梁志文：《論算法排他權:破除算法偏見的路徑選擇》，載《政治與法律》2020年第8期，第94頁。[12] Lietzan, Erika. The Myths of Data Exclusivity, Lewis & Clark Law Review, vol. 20:1, p. 91-164 (2016).[13] 參見梁志文：《管制性排他權：超越專利法的新發展》，載《法商研究》2016年第2期，第183頁。[14] 參見靳雨露，肖尤丹：《算法的知識產權保護路徑選擇》，載《中國科學院院刊》2022年第10期，第1516頁。

● 123 ●人工智能大模型時代算法的專利保護的審查標準。美國於 2024 年發佈了《專利適格性的更新指南》，以應對人工智能等關鍵技術創新，增加人工智能算法發明的審查示例，為算法專利適格性審查提供指引。歐洲專利局在 2024 年更新《歐洲專利審查指南》，細化算法的專利審查步驟，明確算法發明的披露要求。算法作為 AI 大模型的基石，其創新與應用已成為科技企業競賽的最前線。谷歌、微軟、IBM、百度和騰訊等科技企業正積極擴充其在人工智能算法領域的專利組合。穀歌公司注重基礎算法專利的積累與戰略佈局，積極申請包括 Dropout 在內的多項強化學習系統和循環神經網絡算法的專利。微軟的算法專利申請集中在計算機視覺、自然語言處理等技術領域。中國企業專注於在應用層面進行算法的專利佈局，例如百度在自動駕駛和深度學習領域的專利申請展現了其技術領先性，而騰訊則通過在遊戲 AI 和社交網絡分析等領域的專利佈局，鞏固其在 AI 領域的市場競爭地位。2. 算法專利保護的法理依據與實踐優勢在理論層面，算法具備專利法保護的前提。一方面，算法與專利法保護客體具有相似性。知識產權各部門法邊界劃分遵循“溝渠原則”（Channeling Doctrines），根據權利客體的保護條件，將各類創新成果分別歸入相應的法律框架。[15] 基於此，現行法對保護的創造成果類型作了明確界分。我國《著作權法》第 3 條作品定義條款，要求保護的對象具有一定表現形式，並列舉了文字、音樂、舞蹈等具有藝術美感的作品類型。我國《專利法》第 2 條發明創造定義條款，規定保護客體應是技術方案。故而，著作權法致力於保護那些表達性和審美性的創新成果，而專利法則著眼於保護具有實用性的技術發明成果。由於算法在本質上具備功能性與實用性，它與專利法的保護對象高度契合，因此，專利法為算法提供了天然的保護機制。另一方面，算法專利保護與專利法的立法目的相適應。我國《專利法》第 1 條明確闡述了其立法的根本宗旨，即在微觀層面上為個體提供保護的承諾，激發其投身於技術成果的創新、創造及應用，從而在宏觀層面上全面促進國家社會經濟的發展。若一項尖端技術長期被束之高閣，秘而不宣，實則對社會進步構成阻礙。國家通過精心構建的專利制度，使技術發明人以“公開”技術細節為條件，換取對該技術有期限的排他性實施權，從而促進整個社會的技術發展。算法作為現代科技創新的關鍵驅動力，其獨特的價值和對技術進步的重要貢獻，理應得到專利法的保護。在現實效果層面，專利法保護模式具有獨特的優勢，具體而言：其一，算法的專利保護更符合帕累托最優原則，實現了利益分配的優化。知識產權本質上是在傳播過程中形成的一種財產權，沒有傳播就沒有權利的實現。[16] 在算法傳播的過程中，權利人通過向使用者收取費用來實現財產權的經濟價值，使用者在使用中創造新的財富。在商業秘密保護模式中，算法通常處於不公開和嚴格控制的狀態，這限制了市場交易的可能性，進而限制了權利人可能獲得的經濟回報。相反，在算法的專利保護模式下，權利人通過公開其發明換取了法定期限內的獨佔權，隨著算法的廣泛傳播，其創造的經濟收益也會隨之增長。以專利權形式存在的算法通過市場機制的優化資源配置，不僅能夠充分發揮其功能性，而且使用過程中還可能激發出算法的新功能，從而創造更多的經濟價值。這種保護方式不僅促進了技術的傳播和應用，還激勵了使用者對算法的深入探索和創新，進一步推動了整個行業的技術進步和經濟增長。其二，算法的專利保護有利於促進我國人工智能產業的自主創新。在我國基礎層、核心層算法尚顯薄弱的背景下，一些人對於算法專利保護持有保留態度，他們擔憂對算法保護範圍過寬會導致“專利叢林”的產生，使得我國人工智能應用層的發展受限。儘管這種觀點認識到國內外人工智能產業發展的差距，但它也忽略了我國目前對於推動核心技術自主創新所[15] McKenna, Mark P. An Alternate Approach to Channeling. William and Mary Law Review, vol.51:2, p.873 (2009).[16] 徐瑄：《關於知識產權的幾個深層理論問題》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》2003年第3期，第101頁。

澳門法學 2025年第1期● 124 ●具有的必要性和緊迫性。習近平總書記指出，要“通過高效合理配置，深入推進協同創新和開放創新，構建高效強大的共性關鍵技術供給體系，努力實現關鍵技術重大突破，把關鍵技術掌握在自己手裏。”[17] 由此可見，技術的創新不僅需要財產激勵，更依賴於堅實的技術供給體系。面對國內外在核心算法領域的不平衡發展，算法的專利保護策略是一種戰略性的取捨，它可能需要我們在短期內放棄某些利益，以實現長期利益的最大化。從長遠來看，這種做法有助於降低我國在算法研發上的總體成本，並加速我國人工智能關鍵技術的創新和迭代進程。以通信技術的發展為例，我國從2G 時代的跟隨者成長為 5G 時代的領跑者，這一跨越式發展正是在吸收和借鑒國外 2G 技術的基礎上，通過自主創新實現的超越。因此，算法的專利保護有助於我國實現從技術引進到技術引領的轉變。此外，對於算法專利保護範圍過寬的憂慮，應對策略不應在專利制度的前端排斥算法的進入，而應通過立法技藝上的調整，在專利制度後端配置相應的合理權利限制機制，以預防和避免權利的不當擴張和濫用。綜上所述，基於社會效益最大化角度，算法應當充分公開而不是保密。通過商業秘密保護算法是不適宜的，因為其會加大算法的不透明性，增加算法創新成本和算法治理成本，減損算法傳播和應用的效益。針對算法構建管制性排他權保護的設想也不可取，原因在於其濃厚的管制色彩與人工智能技術追求創新和靈活性的發展需求相悖，從而可能抑制技術的自由探索和快速迭代。專利法保護模式是更符合我國現實情況的算法保護方案。專利制度在確保算法公開透明的同時，為算法的創造者和傳播者都提供了財產激勵，這不僅使得各方主體能夠實現經濟利益的最大化，進而推動經濟發展，而且還有助於構建核心技術的供給體系，為我國算法技術的自主創新提供支持。專利保護機制通過平衡創新激勵與知識共用，有效地促進技術進步和產業升級，確保我國在全球科技競爭中的戰略地位。三、算法可專利性困境：客體適格性和創造性判斷儘管專利保護被視為促進我國人工智能產業創新發展和算法社會治理的最優策略，但在申請專利保護時，算法往往會在專利客體的審查以及創造性的評估上遭遇挑戰。（一）客體適格性判斷：抽象思想與具體應用難以界分算法究竟應視為抽象思想，還是作為抽象思想的具體應用，已經成為判定算法是否具備專利保護客體資格的核心爭議點。各國的專利法都將抽象概念、自然法則、自然現象、數學方法、智力活動規則和方法等被排除在專利授權客體之外。原因在於這類創新成果屬於抽象思想範疇，它們被視作科學技術工作的基本工具，若將這些工具納入專利保護範圍，賦予它們壟斷權則可能更容易產生阻礙創新，而不是促進創新的效果。不過，當對這些抽象思想進行具體運用時，它們便脫離了基本工具的範疇，具備專利客體資格。各國的可專利審查都體現出“抽象思想”與“具體應用”二分的基本原則。[18]主張算法應歸類於抽象思想的主要依據包括三點：第一，算法在本質上是對抽象數學法則的整合，不涉及具體領域的應用。第二，算法的發展趨向與專利適格性的要求背道而馳。隨著人工智能技術的發展，算法研究傾向於模擬人類的思維和心理活動，從而展現出抽象的思維屬性。第三，當[17] 習近平：《在中國科學院第十七次院士大會、中國工程院第十二次院士大會上的講話》，人民出版社2014年版，第12頁。[18] 參見姚葉：《人工智能算法的可專利性問題研究》，載《創新科技》2021年第9期，第70頁。

● 125 ●人工智能大模型時代算法的專利保護前的人工智能算法在文學、心理學、音樂、美術等人文學科中的應用日益廣泛，這些應用難以體現算法的技術特徵。因而，否認人工智能領域算法的可專利性，拒絕將算法納入專利保護範圍。[19] 然而，這類觀點存在局限性：首先，囿於機械工業時代的法教義，忽視算法形態的多樣化，將算法簡化理解為數學算法，默認算法與實際應用之間存在較大距離。其次，人工智能領域的算法兼具技術屬性和抽象思維屬性，應當遵循整體審查原則判斷專利客體屬性。再次，即使算法應用於非技術背景下，只要算法解決了具體問題，它也可呈現技術特徵。最後，徹底否定算法的專利資格，進而剝奪其專利保護的可能性，將削弱算法創新的動力和供給體系。支持算法屬於具體應用的學者，從兩個角度將算法從抽象思想的涵攝範圍中剝離。一方面，“物質狀態改變”是區分抽象思想與具體應用的經驗性標準，而算法每一步的運行都會改變計算機的物理狀態，因此，算法並非獨立於客觀世界的抽象思想。[20] 另一方面，借助 Stokes 四象限科研模型，從知識生產的角度劃分抽象思想和具體應用，認為人工智能算法屬於應用驅動型研究，算法本身是對生物學理論和數學方法的計算機應用。[21] 不過，這兩種解釋方法導致幾乎智能時代的所有算法都可通過專利客體適格性審查，使得算法獲得的專利保護過於寬泛。基於此，有學者提出算法必須應用於具體領域，[22] 因而通用領域的算法被排除在專利保護範圍之外。然而，這種觀點與產業發展趨勢不符，人工智能正在從專用邁向通用的方向發展，[23] 通用層的算法創新顯得尤為關鍵。算法的客體適格性判斷，不應當以算法是應用於特定領域還是通用領域作為依據。無論是通用型算法還是專用型算法，它們都有可能成為專利保護的對象。因此，有必要根據它們各自的特點，制定出相應的客體審查標準，從而可合理地劃定專利保護的算法範圍。（二）創造性判斷：技術領域和技術效果難以確定創造性審查是算法專利審查的決定性環節。我國專利法對於發明專利申請創造性的審查，集中體現在“突出的實質性特點”和“顯著的進步”這兩個要點上。[24] 發明申請有“突出的實質性特點”，是指對它所屬技術領域的技術人員來說，發明申請相對於現有技術是“非顯而易見”的。發明申請有“顯著的進步”，是指發明申請與現有技術相比能夠產生有益的技術效果。[25] 基於此，我國專利人員審查創造性的基本思路是：先確定最接近的現有技術，再確定發明的區別特徵和發明實際解決的技術問題，最後判斷發明申請對本領域的技術人員來說是否顯而易見。然而，針對以上兩個點，算法類發明的創造性審查出現困難。其一，算法發明所屬的“技術領域”難以確定。一方面，技術的融合與創新使得科學與技術的領域劃分變得模糊不清。在機械工業時代，科學與技術之間存在著較為明確的分界線，但是在當今的大科學時代，這種區分變得愈發困難。例如，生物科學與信息技術的交叉融合催生了生物信息技術這一新興領域。另一方面，技術領域之間的邊界也變得模糊。人工智能的飛速發展，尤其是通用 AI 模型的興起，使得算法已經不局限於單一領域，而是成為一個多學科、多領域的綜合體。在此情況下，無法確認算法所屬的技術領[19] 參見張懌珺：《論人工智能算法的不可專利性》，載《重慶科技學院學報（社會科學版）》2024年第1期，第54-64頁。[20] 參見崔國斌：《專利法上的抽象思想與具體技術——計算機程序算法的客體屬性分析》，載《清華大學學報（哲學社會科學版）》，2005年第3期，第46頁。[21] 參見狄曉斐：《人工智能算法可專利性探析——從知識生產角度區分抽象概念與具體應用》，載《知識產權》2020年第6期，第81頁。[22] 參見劉強：《人工智能算法發明可專利性問題研究》，載《時代法學》2019年第4期，第19頁。[23] 馬化騰：《從專用人工智能邁向通用人工智能》，載《中國科技產業》2019年第9期，第9頁。[24] 《中華人民共和國專利法》第22條第3款。[25] 《專利審查指南》第二部分第四章第2.2節和第2.3節。

澳門法學 2025年第1期● 126 ●域，從而導致難以確定本領域技術人員的參照系。其二，算法產生的“技術效果”難以確定。人工智能算法致力於解決的技術問題是“如何實現智能”。[26] 由於“智能”是一個模糊且多變的概念，算法所追求的“更加智能”的技術效果往往顯得抽象，從而不易準確衡量。算法本身的抽象性再加上計算機語言的模糊性，其技術效果的顯現可能並不顯著。此外，當同一算法應用與不同場景並產生不同的技術效果時，算法技術效果的確定應當分別評價，還是整體評價。技術領域的劃定方式和技術效果的評估方式，直接關係到創造性標準的高低，從而影響到專利法對算法的保護範圍。四、主流國家和地區可專利性審查規則檢視各國在專利審查和司法實踐中，通過對相關法律規範的深入細化和解釋，逐步形成了算法的可專利性判斷規則。總體而言，可專利性審查涵蓋了兩個核心環節：一是審查算法是否符合專利客體適格性要求，二是評估算法是否具備創造性。（一）美國：Alice/Mayo 測試法在美國，算法可專利性審查的發展以司法判例為主導，美國專利商標局（以下簡稱 USPTO）通過吸收司法經驗不斷細化和明確審查規則。美國《專利法》第 101 條定義了可授予專利權的 4 種法定類別，而司法判例補充了 3 種專利保護的例外情形，即《專利客體審查指南》中規定的“抽象概念、自然現象和自然法則”不屬於可申請專利的範疇。因此，算法是否應當被納入“抽象概念”成為可專利性判斷的首要問題。美國最高法院根據美國《專利法》第 101 條，通過生物醫藥領域的 Mayo 案 [27] 和通信領域的Alice 案 [28]，在 2014 年確立了 Alice/Mayo 測試法用於可專利性的審查。審查包括兩個主要步驟：第一個步驟為，審查權利要求是否落入 4 種可專利客體的法定類別（即過程、機器、產品或物體的組成）的範疇。若結論為“否”，則違背了美國《專利法》第 101 條規定，不具備專利客體資格。若結論為“是”，則進行第二個步驟的判斷。第二個步驟具體包含步驟 2A 和步驟 2B 兩個部分。步驟 2A 用於評估該權利要求是否涉及司法例外（即自然法則、自然現象和抽象概念）。若不涉及，則具備專利客體資格。若涉及，則進入步驟 2B。步驟 2B 判斷與司法例外無關的其他權利要求單獨地或者與司法例外一起，在整體上是否構成“創造性概念”。USPTO 通過《專利客體審查指南》對 Alice/Mayo 測試法進行補充，形成了更為系統和完善的審查框架。一方面，USPTO 將步驟 2A細分為兩小步，先判斷該權利要求是否涉及司法例外，若援引了，則再判斷權利要求是否記載了額外的要素使得司法例外與實際應用相結合。另一方面，USPTO 將還以列舉加定義的方式界定了“抽象概念”的範圍，它將其歸為三類：數學概念、組織人類活動的具體方法、思維過程。[29] 據此可見，在當前美國審查規則下，算法本身容易被理解為數學概念，歸於“抽象概念”的範疇，而算法是否用於實際應用成為可專利性的重要判斷標準。（二）歐洲：兩障礙判斷法與 COMVIK 判斷法[26] 王德夫：《論人工智能算法的法律屬性與治理進路》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2021年第5期，第29頁。[27] Mayo Collaborative Servs. v. Prometheus Labs., Inc., 566 U.S. 66, 71 (2012).[28] Alice Corp. Pty. Ltd. v. CLS Bank Int’l, 573 U.S. 208, 216 (2014).[29] 美國《2024年專利主題適格更新指南，包括人工智能方面》（2024 Guidance Update on Patent Subject Matter Eligibility, Including on Artificial Intelligence）.

● 127 ●人工智能大模型時代算法的專利保護在歐洲，專利審查規則是由歐洲專利局為主導發展的，該局在《歐洲專利公約》（以下簡稱EPC）的框架下定期更新《歐洲專利審查指南》（以下簡稱《指南》）。EPC 第 52 條第 1 款明確歐洲專利保護的對象是發明，但沒有進一步給出“發明”定義。《指南》第 GII-1 節規定，“發明”必須具備技術特徵，且涉及具體的技術領域。EPC 第 52 條第 2 款列舉了不受專利保護的客體，數學方法、智力活動的規則和方法、計算機程序等都被排除在專利保護之外。《指南》針對計算機實施發明設置了特定的審查規則，而算法發明的審查遵循該特定規則。歐洲專利局判斷一項創新是否具有可專利性，主要聚焦於“技術性”要件，形成了兩障礙判斷法（Two hurdle approach）和 COMVIK 判斷法。根據《指南》第 GII-1 節規定，第一個障礙是判斷專利適格性，權利要求只要具備一個技術特徵就可滿足適格性。第二個障礙是評估創造性，要求檢查每個特徵是否對發明的技術性有貢獻。權利要求可同時包括技術特徵和非技術特徵。技術特徵表現為“任意技術手段”或“任意硬體”。任意技術手段包括涉及一個技術領域或有關一個技術問題，任意硬體指的是權利要求書中的硬體，如計算機、可儲存介質等。非技術特徵指的是依據 EPC第 52 條第 2 款那些本身會被視為“非發明”的特徵。人工智能相關專利申請的權利要求，通常包括技術特徵和非技術特徵，屬於混合型權利要求。對於這類權利要求，創造性評價使用 COMVIK判斷法，該方法在確定本發明技術性有貢獻的特徵應當針對權利要求的所有特徵來進行，評價任一特徵的技術性貢獻，應當考慮發明的整體內容。[30] 針對屬於非技術特徵的“數學方法”，《指南》第 GII-3.3 節規定其創造性可從“技術應用”以及“技術實施”兩個維度來判斷是否為發明做出技術貢獻。由此可知，在進行客體資格判斷時，算法發明需要涉及特定技術或硬件設備才具備專利客體資格，在進行創造性判斷時，技術特徵和非技術特徵作為一個整體納入技術性貢獻的審查。（三）中國：技術屬性三步檢測法針對算法的可專利性審查，我國的專利法同樣以客體審查和創造性審查為主要內容。算法的可專利性判斷標準通過對《專利審查指南》的連續修訂而逐步建立的，形成了以“整體性審查”為原則，並圍繞技術屬性展開的三步檢測法。《專利審查指南》規定的整體性審查原則要求，在認定算法是否具有可專利性時，不能簡單割裂技術特徵與算法特徵，而應將權利要求書中記載的所有內容視作一個整體，並分析其中涉及的技術手段、解決的技術問題和獲得的技術效果。[31] 具體而言，需按照三步判斷法進行審查。第一步，根據《專利法》第 25 條第 1 款第（二）項審查權利要求是否屬於“智力活動的規則和方法”本身，即權利要求僅包含抽象的算法，且不涉及任何技術特徵。第二步，根據《專利法》第 2 條第 2 款審查權利要求是否屬於“技術方案”。此步驟貫徹整體性審查的原則，應考慮權利要求書中的所有特徵，並且以解決技術問題、採用技術手段、獲得技術效果作為技術方案的三個構成要素。例如，權利要求中涉及算法的各個步驟體現出與所要解決的技術問題密切相關，如算法處理的數據是技術領域中具有確切含義的數據，算法的執行直接體現出利用自然規律解決某一技術問題的過程，並獲得技術效果，則該權利要求屬於技術方案。第三步，審查算法是否具有創造性。同樣遵循整體性審查原則，將與技術特徵功能上彼此相互支持、存在相互作用關係的算法特徵與所述技術特徵作為一個整體考慮。另外，在中國特有的“一國兩制三法域”框架下，中國內地、香港特區、澳門特區各自擁有獨立的專利申請體系。港澳地區專利客體審查規則總體相似，兩地的專利立法均否定智力活動、數學方法、單純計算機程序的專利客體資格。在澳門特區，澳門經濟及科技發展局負責專利申請，澳門[30] 參見安蕾：《人工智能在歐洲專利局新規則下獲專利權的機遇——兩障礙判斷法與COMVIK判斷法》，載《科技創新與應用》2022第12期，第32-33頁。[31] 《專利審查指南》第二部分第九章第6.1節。

澳門法學 2025年第1期● 128 ●專利審查主要法律依據為《工業產權法律制度》，其中第 3 編第 1 章第 1 節第 62 條明確規定，遊戲或經濟活動領域中進行智力活動之方案、原則及方法，以及單純之計算機程序不可授予專利。在香港特區，香港《專利條例》第 9A(2) 條明文豁除數學方法、用以實行智力活動、進行遊戲或進行業務的計畫、規則或方法、用於計算機程序被視作發明的可能性。不過，在特定情況下它們仍有可能納入專利客體範疇。香港知識產權署的專利註冊處遵循個案審查慣常做法，並參考世界知識產權組織和其他司法管轄區經驗，制定了《專利審查指引》（以下簡稱《指引》），對數學方法、智力活動、計算機程序的不可專利性作了例外規定。《指引》第 4.16 條指出，數學方法本身不屬一項可享專利的標的事項，但若有關方法的實際應用可提供技術貢獻，則屬可享專利的發明。《指引》第 4.20 條規定，智力活動的豁除僅涵蓋“純粹以人類智力”實行的計劃、規則及方法。若涉案權利要求中的方法能以人類智力實行但實際上以計算機實施，則不會作為智力活動被豁除。《指引》第 4.28 條規定，提供技術貢獻的計算機程序不會被豁除，因為該程序並不單單是計算機程序本身。因此，在香港特區的專利審查規則中，“技術貢獻”成為了評估算法是否滿足專利客體審查標準的關鍵因素，這與中國內地所採用的技術屬性測試法在根本上是相通的。由上可知，相較於美國的 Alice/Mayo 測試框架，我國對算法的客體適格性和創造性採用單獨認定的方式，而美國將客體適格性和創造性進行結合認定。我國的專利審查規則與歐洲專利較為相似，均以技術屬性檢測為主，不過與兩障礙判斷法相比，我國在適格性審查上單獨設置了“技術方案”的審查環節。歐洲專利局在第一個障礙中直接判斷權利要求是否具有技術特徵。而我國需要先根據技術特徵標準排除那些僅包含抽象思想的發明申請，再進一步按照技術手段、技術問題、技術效果三要素認定發明申請是否構成一個技術方案。雖然表述的方式略有不同，但上述三種審查規則具有兩方面的相似之處。其一，針對客體適格性的審查，如果發明申請僅包含算法本身，通常難以滿足客體審查的要求。當發明申請以“算法結合硬件”或“算法結合特定應用場景”的形式呈現時，其通過客體審查的可能性將顯著增加。這種趨勢表明，算法的應用場景越是具體明確，其獲得專利保護的機會就越大。其二，關於創造性的評估，算法技術效果不作單獨評價，而從整體上衡量算法特徵與其他技術特徵結合所帶來的技術效果。五、算法專利保護路徑優化在全球範圍內，主要國家和地區通過修訂專利審查指南，為算法專利保護釋放了制度空間，打破了算法不可專利的傳統觀念。然而，從具體的審查規則來看，算法的通用性和跨領域發展趨勢與專利審查中的可專利性標準之間仍存在一定的不協調。從制度整體設計上看，算法的專利保護還欠缺配套規則，以確保算法的透明度和可解釋性，實現創新保護與公共利益之間的平衡。（一）放寬客體適格性標準算法的客體適格性審查不應單純追求算法適用場景的具體化或處理數據的詳盡化，而應當更加注重算法在人工智能領域是否帶來了技術貢獻。作為專利客體的技術方案需符合三要素標準，即採用技術手段、解決技術問題和獲得技術效果。針對算法類發明，《專利審查指南》列舉了符合三要素的具體情形：第一種情形，算法的各個步驟應體現出與所要解決的技術問題密切相關，第二種情形，算法處理的數據是技術領域中具有確切含義的數據。[32] 儘管此類規定有助於進一步解釋何時將抽象思想可視為具體應用，但這種解釋傾向明顯偏重於保護那些專為特定應用場景設計的算法，[32] 《專利審查指南》第二部分第九章第6.1.2節。

● 129 ●人工智能大模型時代算法的專利保護而忽視了對廣泛適用的通用型算法的保護。當前，人工智能正從專用領域向通用領域發展，算法的通用性日益增強，使其能夠靈活應對多變的環境和任務。這類算法不僅在已知的技術領域中發揮作用，更重要的是，它們能夠解決未知問題，適用於未知領域，展現出超越特定技術問題解決能力的潛力。然而，在現行的專利客體審查標準下，這種高度通用的算法難以被認定為專利保護的對象。原因在於，算法的先進性和適用場景的廣泛性，反而使得其與特定技術領域的關聯和技術問題的針對性變得模糊，這與客體審查中對於技術特徵明確性和具體性的要求形成了鮮明對比。在人工智能社會，算法可被視為一種新型技術。[33] 對於先進算法的研發設計可被視為技術性工作。[34] 針對人工智能算法的創新或者改進也應當視作解決了特定領域的問題。有鑒於此，建議對專利客體審查的標準進行適當放寬，人工智能算法可作為在《國際專利分類表》所列 8 個技術領域之外的一個獨立技術領域。專利客體的審查重心放到評估算法的改進是否帶來了實質性的技術貢獻。審查時應超越對算法應用場景的具體性或處理對象的具體化程度的考察，確保那些具有廣泛適用性和創新價值的算法能夠獲得應有的專利權保護。這樣的做法有助於鼓勵和促進人工智能領域的技術進步和創新。（二）調整創造性標準為了適應人工智能的跨領域發展趨勢，建議對算法的創造性判斷標準進行調整，擴大技術領域和本領域技術人員的範圍，構建雙審查員機制，並基於整體性原則來評估算法發明的技術效果。其一，技術領域的劃定不應局限於單一領域。人工智能算法的進步不會局限於某一特定技術領域，而是追求跨學科的融合與發展。例如，人工智能算法在醫療、自動駕駛、金融服務等領域的廣泛應用。因此，專利申請人可在權利要求書中列出算法涉及的所有技術領域。在進行創造性審查的過程中，應當基於申請檔的內容，採用寬泛的視角，對該技術領域進行恰當的界定。其二，擴大本領域技術人員的範圍。基於人工智能跨領域發展的特點，本領域技術人員應在所有的技術領域內擬制普通技術人員，而非特定技術領域。[35] 在技術領域界定放寬的前提下，創造性評估需要更加嚴格和審慎，但現行的專利審查體系往往面臨挑戰，因為許多審查員專精於特定領域，可能缺乏跨學科的知識結構，這導致了審查需求與審查能力之間的不匹配。為此，不妨借鑒歐洲專利局“雙審查員制”的理念，在配備技術人員時，既有算法發明所涉及具體技術領域的審查員，又有專司人工智能技術的審查員。這種雙審查員制度的實施，有助於提高專利審查的質量和一致性，確保專利審查人員的認知水準與行業最新進展保持一致，同時也為跨領域的算法發明提供了更為全面的審查，確保只有那些真正具有創新性和技術貢獻的算法才能通過創造性審查。其三，以整體審查視角評估技術效果。創造性審查應當將算法特徵與其他技術特徵結合起來，作為一個整體進行評價，從而更準確地衡量其對本領域技術人員的非顯而易見性。即使單一算法的直接技術效果可能不明顯，通過整體評價方法，也能確保只有那些能夠帶來顯著技術進步的算法發明獲得專利保護。（三）完善專利披露要求專利披露是客體適格性審查和創造性審查的基礎，其準確性和充分性對於整個專利審查流程至關重要。全球各地的專利法均設定了嚴格的披露標準，以解決發明人與專利審查員之間的信息不對稱問題。專利披露肇始於美國，充分披露標準要求發明人提供足夠的信息，使得一個具有普通技能水準的技術人員能夠理解發明並能夠實施該發明。這通常涉及詳細描述發明的各個方面，包括發明的背景、目的、構成、操作以及發明所聲稱的優點。美國《專利法》第 112 條特別強調了清晰和完[33] 蔡琳：《智能算法專利保護的制度探索》，載《西北工業大學學報（社會科學版）》2019第3期，第103頁。[34] 袁偉，高繼平，於薇等：《融通創新模式及其支撐體系構建——荷蘭人工智能創新中心對我國人工智能領域發展的啟示》，載《科技進步與對策》2020年第17期，第1頁。[35] 吳漢東：《人工智能生成發明的專利法之問》，載《當代法學》2019年第4期，第36頁。

澳門法學 2025年第1期● 130 ●整的書面描述以及至少一個實施例。近年來，歐洲專利局對人工智能領域的發明披露標準持較為嚴格的立場，要求申請人提供詳盡的技術細節，以確保發明的可實施性和可理解性。根據歐洲專利局的 T 0161/18 案例可知，AI 相關的發明申請，必須解釋該發明解決了什麼技術問題以及如何解決。具體而言，需要描述使 AI 相關發明能夠解決所述技術問題的 AI 架構和算法，怎麼做的、怎麼處理的、怎麼得到最終結果的都應該要體現在說明書中，並且通常需要表徵訓練數據以使 AI 相關的發明能夠被再現。例如，在歐洲專利局的 T 1191/19 案例中，申請因為沒有披露任何訓練數據或驗證數據的示例，以及“用於分類的人工神經網絡的結構、拓撲、啟動函數、結束條件或學習機制”的信息，被認為披露不足。相比之下，我國的專利披露標準較為寬鬆。《專利法》第 26 條規定了充分披露要求，其中發明人需同時滿足“書面描述”和“能夠實現”這兩個關鍵條件，以確保技術思想能夠通過文字得到充分表達和轉換。“書面描述”側重於專利披露的形式和方法，而“能夠實現”則側重於技術方案的實際效果，要求本領域技術人員能夠依據書面描述，在無需進行大量額外實驗的前提下，實施該技術方案，解決相應的技術問題，並實現預期的技術效果。審查人員在理解技術方案的基礎上，需要提取關鍵技術信息以作出準確判斷，這一過程的難度隨著專利申請中新技術的涉及而增加。如果書面描述不清晰或不詳盡，將極大提高審查的難度，使得審查員難以準確評估技術方案的可實施性，進而可能導致算法的專利披露不充分。鑒於人工智能技術和計算機語言的固有抽象性，相關算法的理解難度較大，這無疑加劇了算法黑箱問題。目前，我國的專利披露標準主要側重於技術方案的闡釋，以“書面描述”和“能夠實現”作為主要評判標準，而對於“算法可理解性”這一關鍵維度卻未能給予足夠的重視，顯示出現有標準的不足。因此，建議在《專利審查指南》的算法審查基準部分，明確增加對算法可理解性的要求，以彌補現有披露標準的不足，確保算法的透明性和可解釋性。具體而言，可要求披露 AI 算法的工作原理以及它們如何與發明的其他部分相互作用，包括算法的輸入和輸出、使用的數據處理方法，以及如何訓練和測試算法。（四）建立法定許可機制儘管我國在一定程度上認可了算法的可專利性，並將部分算法納入了專利保護的範疇，但對於是否應將具有通用性的算法創新同樣納入保護體系，我國仍持猶豫的態度。通用性強的算法往往在技術上更為複雜，研發過程更具挑戰性，且所需的研發投入也更為龐大。因而，它們實際上更需要專利制度所提供的激勵機制，以促進其創新和發展。然而，通用性算法的存在也意味著，在行業實踐中，眾多人工智能應用難以規避對其的依賴，從而容易產生專利叢林、專利濫用。因此，如何在對通用性算法的專利保護與促進先進技術應用和創新之間尋求平衡顯得尤為關鍵。從整個法律體系看，濫用通用性算法的行為可以通過反壟斷法規制。當算法權利人拒絕許可而涉嫌濫用市場支配地位時，反壟斷行政機構或司法機構可以介入，在個案中結合具體情況進行判斷。儘管這種途徑能夠在一定程度上抑制算法濫用，但其執行效率有限，且對行政和司法資源的需求較大。故而，不妨從專利法制度內部尋找方案，探索建立一種更貼近市場經濟規律的法定許可機制。允許需要實施該通用性算法的市場主體支付合理的專利使用費的前提下使用該算法，使用費由當事人雙方協商而定，協商不成的情況下再依據相關機構裁決而定。在這種機制下，市場主體可以在支付合理的專利使用費後，獲得使用通用性算法的權利，費用由雙方協商確定，若協商未能達成一致，則由相關機構進行裁決。至於哪些算法應被認定為通用性算法，建議由行業組織進行界定，並通過行政部門進行備案，以確保整個過程的透明性和公正性。

● 131 ●人工智能大模型時代算法的專利保護六、結語在 AI 大模型蓬勃發展的當下，算法創新已經成為驅動 AI 技術突破和促進各行業的智能化轉型的關鍵動力。為了構建一個激勵先進算法創新和保障核心算法供給的專利制度體系，應當對算法的可專利性審查標準進行適度放寬，以便將更多具有高價值和技術競爭力的算法納入專利保護的範圍。同時，鑒於算法透明性和可解釋性對 AI 發展的重要性，應當將算法可理解性加入專利披露要求，從而減輕專利局的審查負擔，並增強公眾對 AI 決策過程的信任。此外，為了平衡通用性算法保護與行業應用需求，建議設置通用性算法的法定許可機制，以便紓解算法專利壟斷的擔憂，同時保障行業的均衡發展和公平競爭。  Abstract: AI large models are moving from specialized to general. As the cornerstone of the AI model, the algorithm has the effect of activating new qualitative productivity. How to protect algorithms and encourage algorithm innovation has become a widely concerned issue in both theoretical and practical circles. The trade secret protection pattern will exacerbate the opacity of algorithms. The regulatory exclusivity pattern inhibits the innovation and development of algorithms because of its excessive regulatory color. The protection path of patent law can not only avoid the social risks that may be brought about by algorithms, but also encourage the independent innovation of algorithms and promote the maximization of economic benefits. In order to adapt to the generality and cross-domain development trend of algorithms, and to achieve a balance between innovation protection and public interest, it is suggested that the patent-ability review rules for algorithms should be relaxed, the interpret-ability of algorithms should be included in the disclosure standards of patent examination, and a statutory licensing mechanism should be constructed for general-purpose algorithms.  Key words: Artificial Intelligence; Algorithm; Patentability; Interpretability（責任編輯：馬志遠）

● 132 ●一、引言我國現行《中華人民共和國憲法》（以下簡稱為《憲法》）第三十一條規定：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》（以下簡稱為《澳門基本法》）第十二條規定：“澳門特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府。”《澳門基本法》是根據《憲法》制定的基本法律，是“一國兩制”方針的法律化、制度化，是我國在澳門特別行政區實行“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治的具體法律保障，與《憲法》共同構成澳門特別行政區制度的憲制基礎。《澳門基本法》凝聚了包括澳門同胞在內的全體中國人民的 戴激濤* 摘  要 《澳門基本法》是澳門成功實踐“一國兩制”的堅實法律保障，深刻體現了民主理念與協商精神。根據《澳門基本法》設計的政治體制具有鮮明的協商特色，在實踐“愛國者治澳”、高度自治的過程中發揮了重要作用，積累了如下寶貴經驗：一是堅持“一國兩制”，切實維護憲法和基本法確定的憲制秩序；二是堅持“依法治澳”，充分發揮基本法規定的協商機制優勢；三是堅持有澳門特色的民主協商，通過形成多元共識促進互惠合作；四是鼓勵民眾參與澳門社會的協商治理，築牢“一國兩制”社會政治基礎。澳門特區邁向“一國兩制”實踐新征程，既要堅守“一國”之本，維護中央對特區全面管治權；又要善用“兩制”之利，旗幟鮮明融入國家發展大局，奮力續寫新時代澳門“一國兩制”成功實踐新篇章。 關鍵詞 《澳門基本法》 一國兩制 依法治澳 協商治理 澳門特色 “一國兩制” 的治理經驗：以《澳門基本法》為中心 * 戴激濤，廣東財經大學法學院教授，法學博士。本文係教育部哲學社會科學研究重大課題攻關項目“全過程人民民主的法治保障體系建設研究”（項目編號：22JZD017）、廣東省哲學社會科學規劃項目“人大以法治方式助力全過程人民民主的廣東實踐研究”（項目編號：GD23WTA01）階段性成果。

● 133 ●澳門特色“一國兩制”的治理經驗：以《澳門基本法》為中心共同意志，為澳門特色“一國兩制”成功實踐提供了堅實法治保障。習近平總書記在慶祝澳門回歸祖國二十五周年大會暨澳門特別行政區第六屆政府就職典禮上的講話中指出，“澳門回歸祖國 25年來，在中央政府和祖國內地大力支持下，特別行政區政府團結帶領社會各界接續奮鬥，具有澳門特色的‘一國兩制’實踐取得巨大成功。……以憲法和基本法為基礎的特別行政區憲制秩序更加穩固。全面落實‘愛國者治澳’原則，民主政制得到完善，澳門居民享有比歷史上任何時候都更為廣泛的權利和自由，‘一國兩制’政治社會基礎更加堅實。”[1] 澳門社會講團結、重協商的傳統由來已久，尤其是根據《澳門基本法》設計的政治體制具有鮮明的民主品格和協商特色，使新時代澳門特色的“一國兩制”實踐呈現出許多新亮點，彰顯了“一國兩制”的顯著制度優勢和強大生命力。二、獨具澳門特色的民主政制模式：《澳門基本法》中的協商精神回歸後，《澳門基本法》的實施使澳門政治制度發生了兩個關鍵改變：“其一，特區政府的建立帶來了政府行政架構的重整，澳門地方政府的機構也隨之日趨完善；其二，立法會成為獨立的立法機構，不再是總督的諮詢機構，由此具備了與其在殖民時期完全不同的意義，其法理合法性得到全面的樹立。”[2] 根據《憲法》的規定，我國建立了特別行政區制度，基本法是特別行政區社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度運作的法律基礎，與憲法共同構成特別行政區的憲制基礎，為澳門特區各項事業發展提供了全新的制度框架和全方位的法治保障。尤為重要的是，《澳門基本法》蘊含的民主協商精神，是確保澳門特區落實中央全面管治權，依法行使高度自治權，確保澳門特區的行政、立法、司法機關各司其職、各負其責，行政主導體制運行順暢的重要價值遵循。原澳門基本法起草委員會委員劉焯華在紀念澳門特區基本法實施 20 周年座談會上指出，“澳門基本法體現了民主協商精神，這在政治體制小組表現得尤其突出。”[3] 中國人民大學教授、原澳門基本法起草委員會委員許崇德在回顧《澳門基本法》的制定過程時，特別強調了基本法起草委員會的工作方法不是簡單地用少數服從多數的表決方法，而是人人暢所欲言，各抒己見，遇到分歧就反復討論，發揚民主協商精神，甚至耐心等待的作風，使分歧不斷縮小，共識得以達成。[4] 具體說來，《澳門基本法》設計的民主政制架構內蘊的協商精神主要表現在兩個方面：一是立法會辯論、聽證與質詢制度中的協商元素；二是立法會與特區政府之間的協商配合。《澳門基本法》設計的上述民主政制架構鮮明體現了澳門長期以來的協商包容傳統與和衷共濟精神，為澳門特區夯實“一國兩制”治理根基、深度對接國家發展戰略、加快融入國家發展大局構築了有力的制度基礎。（一）立法會運作中的協商元素：辯論、聽證與質詢《澳門基本法》第六十七條規定，對行政長官施政報告和公共利益問題進行辯論是立法會兩項重要的監督職權。這對於監督政府合理行使行政權、促進立法和行政的良性互動、實現特區的穩定繁榮發展具有極其重要的意義。特別是隨著“一國兩制”新型法治在澳門特別行政區的確立，隨著[1] 習近平：《在慶祝澳門回歸祖國二十五周年大會暨澳門特別行政區第六屆政府就職典禮上的講話》，載《人民日報》2024年12月21日，第2版。[2] 潘冠瑾：《澳門社團體制變遷：自治、代表與參政》，社會科學文獻出版社2010年版，第124頁。[3] 梁秋坪：《劉焯華：澳門回歸以來的進步發展功在憲法和基本法》，載中國新聞網2019年12月3日，https://www.chinanews.com.cn/ga/2019/12-03/9023419.shtml。[4] 參見許崇德：《基本法起草的民主協商精神》，載全國人大常委會澳門基本法委員會辦公室編：《紀念澳門基本法實施10周年文集》，中國民主法制出版社2010年版，第35頁。

澳門法學 2025年第1期● 134 ●《澳門基本法》的權威在澳門被高度重視，澳門特別行政區在不同領域、不同層面都生動地展示出新體新制、新人新事、新作風新思維的多功能性，立法會辯論制度就是符合澳門民主政制發展和社會實際需要的新制度，也是澳門立法會以開放、包容的態度，努力積極調適社會多元利益訴求和化解矛盾糾紛的產物。[5] 在立法會辯論的過程中，《澳門基本法》成為各議員在辯論過程中講道理、擺事實的根本法律依據與活動準則，在基本法框架下的辯論制度為實現立法和公共決策的正當合法性尋求另一種可能路徑：即通過議員之間、議員和政府官員之間的說理、討論、商談和審議不僅可以提升公共決策品質，使各方在互敬互惠的基礎上充分了解彼此的真實意願，而且能夠以促進公共利益發展為導向，通過偏好轉變而非偏好聚合的方式尋求彼此均能接受的、具有高度民主合法性的立法及公共決策。立法會辯論制度作為立法會和特區政府之間的協商交流機制極大地促進了立法與行政之間的溝通配合，有利於各種不同意見在立法會內通過全體大會的形式進行公開討論商談，有助於集中多方智慧和力量找到解決問題的可能方法，從而提升特區政府科學決策與依法施政的水準。聽證制度是澳門回歸後，根據《澳門基本法》第七十一條第八項規定新創設的制度，目的在於就公共利益問題對政府施政進行監督。《澳門特別行政區立法會議事規則》第一百四十二條規定，“如就公共利益問題需要澄清，任何常設的或臨時的專責委員會得在其許可權範圍內，根據基本法第七十一條第（八）項規定，傳召任何人士作證或提供證據。”根據 4/2000 號決議《聽證規章》的規定，聽證是指立法會傳召和要求有關人士作證和提供證據，以履行《澳門基本法》第七十一條賦予立法會行使的職權。聽證不得針對不屬於澳門特區自治範圍的事項，不得針對法院具體個案裁判，侵犯私人生活的隱私權、國家機密、司法保密或職業秘密的事項。在同一立法會期內不得對已經聽證的事項再次展開聽證。聽證的發起權屬於議員，聽證的發起權應至少由兩名議員行使。展開聽證的建議向立法會主席提出，並須指明聽證的事項及有關依據。展開聽證的建議受立法會議事規則關於討論及表決的一般性規則約束。全體會議批准展開聽證後，由立法會主席指定負責聽證的委員會及訂出提交有關報告的期限。聽證以口頭方式向委員會作出，並予錄音。如果聽證以書面方式作出，被傳召人應在收到有關問題五日內提交回復。委員會須在立法會主席訂出的期限內編制及通過聽證報告，並送交立法會主席，以列入全體會議議程內討論。有學者提出，雖然立法會的聽證報告對外沒有法律的約束力，不能強制要求特區政府遵照執行，但《立法會會刊》如果能夠公佈聽證報告，能在相當程度上引起特區政府重視，起到監督政府，促進政府科學施政的作用。為此，建議在《立法會議事規則》中增加相關規定，明確除特殊情況須由立法會主席另行決定外，委員會的聽證報告應當在《立法會會刊》上公佈，以增強聽證報告對特區政府的約束力，切實發揮聽證制度對政府的監督作用。[6] 儘管立法會採用聽證制度以監督政府施政的立場較為保守，但立法會已有的聽證實踐表明，聽證制度有助於增進立法會與政府的有效溝通與協商配合，彰顯了基本法的民主精神與協商品格。質詢，是指議員就政府的工作或行為提出問題並由政府進行答復的規範化、制度化活動。根據《澳門基本法》第七十六條、《立法會議事規則》第一百三十五條和第一百三十六條，以及經第 2/2007 號和第 3/2009 號決議修改的第 2/2004 號決議《對政府工作的質詢程序》，議員有權依照法定程序對政府的工作提出質詢，特別是政府已採取或將採取的政策性、立法性或規範性措施的事項，以及有必要採取該等措施的事項。澳門自回歸後，隨著政制發展的民主化，立法會中直選議員[5] 參見楊允中：《論“一國兩制”文明——新的起點、新的高度》，載《當代港澳研究》2010年第1期，第1頁。[6] 參見江華：《完善立法會對特區政府施政的監督機制》，載《澳門法學》2022年第3期，第132頁。

● 135 ●澳門特色“一國兩制”的治理經驗：以《澳門基本法》為中心的數量逐步擴大，立法對行政的監督制衡作用日益彰顯，質詢逐漸成為立法會議員根據《澳門基本法》規定參與政治事務越來越常用的方式及議員代表民意對政府進行監督最活躍的方式，集中體現了協商治理的多元包容精神與公開討論的原則。質詢可分為書面質詢和口頭質詢，若為前者，政府以書面方式作出答復；若為後者，立法會則為口頭質詢專門召開全體會議，負責有關工作範疇的政府官員則出席會議並當場就議員提問作出答復。根據第 3/2000 號決議，書面質詢由議員本人向立法會主席提交申請，由立法會主席將之送交行政長官並將副本派發給其他議員，行政長官知悉後，政府應在行政長官收到書面質詢之日起 30 日內作出書面答復。實踐表明，“議員通過質詢反映市民的訴求，不僅能加強社團的凝聚力，而且能為政府與市民的理性互動提供渠道。政府積極回應議員的質詢，聽取議員質詢中的合理意見，不僅能使政府政策在市民中得到認同，而且能樹立政府的良好形象。”[7] 由於澳門歷史形成的獨特的社團文化傳統，不少議員都是社團領袖，扮演著溝通政府與社會的橋樑角色，議員通過行使質詢權，在反映民意、協調化解社會矛盾糾紛中發揮著重要作用；特區政府通過及時回應議員質詢，將議員提出的合理意見轉化為公共決策，不僅有助於科學決策，而且能夠增進政府施政得到市民的理解、擁護與支持，增進政府和市民的相互信任，形成包容、友好、和諧的社會氛圍。經過二十餘年的實踐，按照《澳門基本法》設計的民主政制運作基本實現了預期目標，儘管對於公共利益問題辯論、聽證等澳葡時期完全不存在的制度，沒有現成的制度經驗可以參考借鑒，但經過回歸後的多年實踐，立法會辯論、聽證和質詢的規則體系和程序機制已經基本確立，並為立法會和政府之間常態化、規範化的溝通配合納入法治軌道提供了強有力的制度保障。事實證明，上述規則體系和制度機制符合基本法的精神和要求，也適應澳門社會的政治現實，對於澳門民主政制的發展成熟和澳門治理模式的優化具有不可或缺的重要價值。（二）立法會與特區政府之間的協商配合立法會作為肩負著保障特區居民權利的立法機關，在立法時應與特區政府、司法機關相互支持、相互尊重。特區政府是法律的執行機關，其職權行使應遵循行政合法性和行政合理性原則，與立法機關相互配合以實現特區的善治目標。為此，澳門特區引入協商民主理念，以促進立法會與特區政府之間的協商配合，實現立法與行政的良好互動。澳門立法會與特區政府之間的協商配合主要包括三個方面：一是對立法事務統籌規劃的協商。一般說來，涉及特區重大的立法事項均由立法會和特區政府共同協商討論決定。“行政與立法機關的良好互動有賴於基本法這一法典寓制約於合作的微妙設計。以立法活動為例，由於政府享有專屬提案權，立法會所審議的法案大部分由政府所提出，對法案修改也由政府聽取議員們的意見後修改，法案獲立法會通過後，行政長官自然不會拒絕簽署由其領導的政府提出及修改的法案，發回立法會重議的機會極小，回歸以來也從未發生。由於立法會一直堅守‘行政與立法相互配合，且重在配合’大原則，對政府提出的法案都抱著尊重與合作的態度，即使有與政府立場不一致的地方也會通過充分溝通、磋商予以完善。”[8] 考慮到政府與立法會在立法事宜上的各自許可權，特別是政府在立法提案方面的主導性地位以及立法會審議通過法律的專門性地位，只有充分發揮立法和行政各自的職能優勢，並進行協調配合，才能制定出符合澳門社會實際的良法，立法會和特區政府在重大立法事項方面都非常注重相互配合，“由於在政治氛圍上，澳門立法會議員傾向於採用協商的方式達致共識，雖然在不少具爭議性的法案審議上各政治力[7] 張元元：《澳門法治化治理中的角色分析》，澳門理工學院一國兩制研究中心2009年版，第172頁。[8] 宋小莊、何曼盈：《“一國兩制”澳門模式下的行政立法關係》，載《“一國兩制”研究》2011年第7期，第71頁。

澳門法學 2025年第1期● 136 ●量的議員壁壘分明，但在最終法案投票過程中均能取得共識而獲通過。”[9] 如澳門特區維護國家安全法的高票通過，就體現了立法會與特區政府在統籌規劃立法事務方面的良好合作。再如 2020 年澳門特區重點完成的民防立法，構建的由特區政府主導、社會多元參與、市民積極配合的民防體系亦離不開立法會與特區政府的溝通協商與相互配合，“我們相信，合作優於對抗、協商勝於獨斷，任何其他國家或地區議會的不良運作，我們都應該避免出現。只有這樣，才能呈現出‘立法與行政之間互相配合、互相制約，以配合為主’的良好態勢。”[10]二是對涉及公共利益及政府施政等事項要求政府代表列席參加的協商。政府代表應各常設委員會、章程及任期委員會和各跟進委員會的要求，列席就立法程序或跟進施政的重要事務等的相關會議，進行協商辯論。各常設委員會、章程及任期委員會和各跟進委員會就立法程序或跟進施政的重要事務製作意見書和報告，政府代表應各委員會的要求列席相關會議並進行深入討論。尤其是在法案審議過程中，立法會和特區政府保持密切合作，政府代表應邀列席委員會會議和技術性會議，向委員會作出必要的解釋，並聽取委員會提出的各項具針對性和建設性的意見和建議。在立法會和政府充分討論和交換意見後，法案內容和公共決策得以進一步科學化、合理化，立法品質和施政水準得以不斷提升。三是立法會對特區政府的監督制約機制。“特區的高度自治權是中央授予的，授權者有權監督被授權者是否按照授權者的要求和目的有效行使了高度自治權。根據基本法的規定，中央向特區授予高度自治權是為了維護國家的統一、安全和發展利益，為了維護特區的社會穩定和經濟發展、繁榮。如果特區高度自治權的行使符合上述宗旨，並能達到宗旨的目的，中央就要支持和維護特區的高度自治權，如果違背上述的宗旨，並且有損於國家利益和特區利益，中央就要加以糾正。所以，中央作為授權者需要保留監督權，這樣才能維護特區基本法的權威，維護中央對特區管治的權威，落實基本法的規定。”[11] 這就要求立法會和特區政府從對澳門居民負責的態度出發，以澳門民眾福祉和社會公共利益為邏輯起點開展各項工作，互相理解，相互信任，真誠合作。故此，立法對行政的制約也是貫徹落實《澳門基本法》確立的既相互制衡又相互配合原則的體現，是構成立法和行政之間協商配合的重要組成部分。值得強調的是，在基本法的框架下，特區政府和立法會的工作目標是完全一致的，那就是為澳門社會的長期繁榮穩定作出貢獻。只有通過行政與立法的協商配合，方能有效保障政府施政的穩定性、連續性與權威性，為特區發展提供堅實的制度基礎與法治保障，最終落實和強化行政主導的政治體制。三、澳門特色“一國兩制”的成功實踐：《澳門基本法》的實施經驗及啟示《澳門基本法》是 1993 年 3 月 31 日由全國人民代表大會根據《憲法》制定，1999 年 12 月 20日澳門回歸之日起開始實施。《澳門基本法》對澳門治理作出了科學規劃和具體安排，規定了回歸後澳門在“一國兩制”下中央與特區的關係以及各種重要制度體制，包括政治、法律、行政、經濟、社會、居民權利等，是推進澳門現代化治理的法律保障與基本章程。回歸以來，《澳門基本[9] 蔡永君：《利益表達與訴求演變——澳門第三、第四屆立法會議員書面質詢研究》，載《港澳研究》2014年第4期，第85頁。[10] 毛磊、程龍：《堅持“一國”原則 尊重“兩制”差異（慶祝澳門回歸20周年）——訪澳門特區立法會主席高開賢》，載《人民日報》2019年12月11日，第4版。[11] 駱偉建：《論中央全面管治權與特區高度自治權的有機結合》，載《港澳研究》2018年第1期，第21-22頁。

● 137 ●澳門特色“一國兩制”的治理經驗：以《澳門基本法》為中心法》得到了全面貫徹實施，促進了澳門社會穩定、經濟發展、權利保障和民主進步。可以說，澳門成功實踐“一國兩制”的最寶貴經驗 , 就是全面準確實施憲法和基本法，“維護基本法的權威，是大方向、大原則，也是大發展的前提，因為它意味著維護特區祥和寬鬆的發展環境，意味著維護健康和諧的社會關係，意味著維護安定團結的穩定局面，意味著維護持續發展、不斷進步的生存空間。一句話，維護基本法的權威就是維護我們自身的基本權益，就是維護特區可以繼續穩定發展、繁榮的大局。”[12] 實踐證明，這是一部符合澳門實際，能夠給澳門帶來安定繁榮，能夠不斷滿足澳門居民對美好生活嚮往的憲制性文件，基本法在各個領域全面貫徹實施的經驗值得總結。其中，根據《澳門基本法》協商精神設計的民主政制架構，在澳門特區治理實踐中形成了四個方面的重要經驗。（一）堅持“一國兩制”：切實維護憲法和基本法確立的憲制秩序澳門作為一個文化多元的移民城市，諸如種族、語言、宗教、習俗、信仰、體制等方面的文化差異極大，然而不同民族、種群、教派之間的關係卻能夠以相互尊重、和睦相處為主，即便由文化因素引發了對抗或衝突，但也很快能夠在以社團協商為中心的糾紛解決機制中得到化解，實現多元社會主體的共存與共生，這一不同文明和諧相處的歷史與現實有力證明了中國傳統“和合文化”在澳門的強大生命力，也是堅持“一國兩制”的重要體現。“儘管有著濃郁的中國傳統政治哲學的意蘊，‘一國兩制’仍然具有現代國家的制度突破價值。‘一國兩制’可以作為區域法治合作的平台，讓不同的法律制度在競爭中尋找合作空間，以制度合作改變觀念障礙，從而推動國家法治事業的進程。”[13] 實踐證明，“一國兩制”是澳門保持長期繁榮穩定的最大優勢和最佳制度。堅守《澳門基本法》規定的“一國兩制”原則，把堅持“一國”原則和尊重“兩制”差異、維護中央對特別行政區全面管治權和保障特別行政區高度自治權、發揮祖國內地堅強後盾作用和提高特別行政區自身競爭力結合起來，是澳門特區貫徹實施基本法、在社會治理中取得的重要經驗。自澳門回歸後，《憲法》和《澳門基本法》同時開始在澳門適用、實施，共同構成澳門特區的憲制基礎和核心內容。“一國兩制”下澳門民主政制的發展完善，既要堅持澳門政制發展主導權和決定權在中央的原則，又要促進特區政府積極就相關問題與中央進行聯絡、溝通與商議，確保“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治的方針和基本法的貫徹落實及澳門的長期繁榮、穩定和可持續發展。“基本法關於特區政治體制規定的精髓要義，是以行政長官為首的行政主導。這個體制保留了澳門原有政制中行之有效的部分，符合澳門作為中央政府直轄的特別行政區的法律地位，是最有利於保持長期繁榮穩定的制度安排。回歸以來，行政長官作為特區和特區政府的‘雙首長’、對中央政府和特區‘雙負責’的憲制地位得到充分尊重，依法行使基本法賦予的各項權力。行政機關與立法機關既相互配合又相互制約且重在配合，司法機關獨立行使職權，各政權機關嚴格依照基本法辦事，共同維護行政主導體制順暢運作。”[14] 回歸以來，澳門特區立法會、特區政府及司法機關始終堅持把維護中央對特區的全面管治權和保障特區高度自治權有機結合起來，堅守“一國”原則和底線，確保了以行政長官為核心的行政主導體制的順暢運行。這也充分體現在立法會與特區政府就立法事項、公共決策及施政措施等的統籌規劃與協商討論之中，立法會議員和特區政府官員能夠始終堅持“一國兩制”，牢固樹立國家觀念，切實維護憲法和基本法共同構成的特區的憲制基礎，較好[12] 楊允中：《論維護基本法權威的重要性》，載楊允中：《論“一國兩制”澳門實踐模式》，澳門理工學院一國兩制研究中心2009年版，第134頁。[13] 李燕萍：《“一國兩制”下地方政府間關係的法制思考》，載《當代港澳研究》2013第1期，第130頁。[14] 王志民：《鞏固提升“一國兩制”實踐成功發展態勢——深入學習貫徹習近平同志在慶祝香港回歸祖國20周年大會上的重要講話精神》，載《人民日報》2017年7月10日，第7版。

澳門法學 2025年第1期● 138 ●地實現了立法會與特區政府的良性互動。（二）堅持“依法治澳”：充分發揮基本法規定的協商民主制度優勢堅持“依法治澳”，充分發揮基本法規定的協商制度的獨特優勢是澳門貫徹實施基本法、有效提升治理能力的又一重要經驗。《憲法》和《澳門基本法》共同構成了澳門特區的憲制基礎，是澳門特區的法律淵源，具有最高法律效力。《澳門基本法》實施經驗表明，堅持依法治理對澳門治理現代化目標的實現起到了決定性作用，“歸根到底，社會矛盾的解決，必須建立在深厚的法治基礎上。我們要強化社會的法治精神和公民意識，提高公眾遵守法律的自覺性，只有這樣，各種社會訴求，才能獲得可靠的法律保障，避免受到扭曲，對社會和諧構成挑戰。法治，以更公正的裁斷，解決社會紛爭，恢復社會和諧，確保社會和諧得到恒常的守護。”[15] 著力提升澳門特別行政區的治理效能和擔當作為能力，法治保障不可或缺。澳門基本法和全國人大常委會《關於處理澳門原有法律的決定》《關於增加 < 中華人民共和國澳門特別行政區基本法 > 附件三所列全國性法律的決定》《關於澳門特別行政區 2013 年立法會產生辦法和 2014 年行政長官產生辦法有關問題的決定》《關於授權澳門特別行政區對橫琴口岸澳方口岸區及相關延伸區實施管轄的決定》等等，既是澳門參與國家治理實踐、深度對接國家發展戰略、融入國家發展大局的規範依據，也是保持澳門社會長期繁榮穩定、不斷開創澳門“一國兩制”事業高質量發展新局面的重要保障。在澳門協商治理傳統文化的影響下，回歸後的澳門特區在基本法規定的框架下，特區政府尊重立法會的知情權和監督權，在某些重大事項的決策上與立法會進行充分的溝通與協商，自覺主動接受立法會的監督，“我們應當擁抱民主的自由。這意味著自由、平等、民主和法治。我們需要一個可以運作的、與自由民主社會價值相一致的法治體系。”[16] 在治理過程中，特區政府始終遵循基本法的規定，充分運用法治思維和法治方式思考、分析和解決問題。法治思維，是指公權力行使者運用法律規範、法律原則、法律精神和法律邏輯對所遇到和所要處理的問題進行分析、綜合、判斷、推理和形成結論、決定的思想認識活動與過程。法治方式是運用法治思維來處理、分析和解決問題的行為方式。在特區政府進行治理的過程中，法治思維和法治方式特別要求權力行使者在分析和解決相關問題時，應當具備基本法的全面系統的專業知識，服從基本法權威，自覺將基本法的精神、理念、規則等運用於認識、分析、處理問題的過程中，保證權力始終在法治軌道內運行，積極化解公共權力與公民權利之間的緊張關係，以充分尊重和保障澳門居民依法享有的廣泛權利和自由。（三）堅持有澳門特色的理性協商：通過多元共識促進互惠合作“要保持澳門社會講團結、重協商的傳統，有事多商量，做事多協調，妥善處理社會矛盾，共同維護社會祥和。”[17] 治理主體的多元化是當前澳門社會重要的生態特徵，政制結構中的立法會和特區政府是協商民主運作的重要實施主體。比較而言，回歸前的立法會沒有太多立法權，總督也可以通過法令制定法律，其制定的法律地位與立法會制定的一樣，且總督立法的數量比立法會更多。回歸後，根據《澳門基本法》的規定，立法會是唯一的立法機關，立法會可以對行政長官提出的施政報告進行辯論，就政府工作提出質詢，就公共利益進行辯論等等。這些監督政府的權力，以前都是沒有的。而且，基本法規定促進立法會行使監督職權的質詢、辯論、聽證的規則也開始實施運作，這些都是澳門協商政制有序運轉的生動實踐。大致說來，澳門立法會的職權主要是立法和監督兩大部分：在立法方面，立法會應當按照基本法和法定程序制定、修改、暫停實施和廢除法律；在監督方面，立法會既要審核、通過政府提出的財政預算案和預算執行情況的報告，又要對行政長官[15] 何厚鏵：《行政長官施政報告彙編（2000-2009）》，澳門理工學院一國兩制研究中心2009年版，第196頁。[16] Joseph William Singer, No Freedom: Without Regulation, New Haven & London: Yale University Press, 2015, p.24.[17] 習近平：《習近平談治國理政》（第三卷），外文出版社2020年版，第416頁。

● 139 ●澳門特色“一國兩制”的治理經驗：以《澳門基本法》為中心的施政報告進行辯論，平時也可以對重大公共利益事件進行辯論，議員可以向政府工作提出意見等等，這些都是基本法的協商精神在促進立法會和政府實現互相配合與制衡的生動體現。比如，對《澳門基本法》第二十三條的落實，特區政府與立法會能夠在此問題上通過協商形成共識，相互配合，有力地證明了協商是形成和檢驗立法和公共決策正當合法性的最佳途徑。政府首先聽取了包括立法會議員在內的各階層的意見，這使得立法會議員比較早地了解到相關法律內容，通過理性協商，議員們較早地就提出了具體意見，使得立法會也能夠較早地與政府進行深度商議。所以，在政府正式提案之前就已經採納了立法會的意見進行了修改，審議期間又聽取了立法會的意見。因此，維護國家安全法在澳門能夠以高票通過。為配合維護國家安全法的實施，2018 年，澳門頒佈《澳門特別行政區維護國家安全委員會》行政法規，設立由行政長官任主席的特別行政區維護國家安全委員會，全面系統地構建起符合維護國家安全體系和運作機制，使決策、統籌、協調、執行、監督和效果回饋等環節有機結合，有效地維護國家安全和澳門全體居民的公共福祉。2019年 1 月，澳門特區順利完成對本地立法《國旗、國徽及國歌的使用及保護》的修改，切實維護國家象徵和標誌的尊嚴，再次體現了特區政府和立法會的良好互動。2023 年 5 月 18 日，澳門特區立法會全票表決通過《維護國家安全法》修改法案，也是自 2009 年制定《維護國家安全法》以來，澳門特區政府有序開展相關執法工作和配套立法工作，持續落實和履行維護國家主權、安全、發展利益的憲制責任的集中體現。2024 年 11 月 19 日，時任澳門特區行政長官賀一誠在立法會全體會議上做施政總結時指出，澳門完成修訂《行政長官選舉法》《澳門特別行政區立法會選舉法》，進一步築牢澳門特區選舉法律制度的安全堤壩，深刻體現了特區政府通過理性協商凝聚多元共識、促成互惠合作、實現和諧共贏的施政理念。（四）鼓勵澳門居民參與協商治理：築牢“一國兩制”社會政治基礎《澳門基本法》第一百一十五條規定：“澳門特別行政區設立由政府、雇主、團體、雇員團體的代表組成的諮詢性的協調組織。”這一條款的設立主要是為了協調勞資關係、解決勞資糾紛。實踐表明，社會協調常設委員會不僅在調解勞資糾紛方面發揮了積極作用，而且通過彙聚不同社會群體的智慧和力量，有助於增進社會多元利益主體的理解、認同、團結與合作。而且，澳門特區政府一貫承諾在施政過程中要加強與社團、媒體及廣大居民的溝通合作，認為在堅持行政主導的澳門特區，政府、民間組織、企業和民眾之間是互相依存、互補合作的關係；政府承諾充分尊重社團自身特有的社會優勢，一貫堅持和社團建立深入持久、多形式、多維度的密切聯繫。這一方面是因為，回歸後澳門特區在“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治的憲制性保護下，澳門居民的結社自由權較回歸前有明顯進步；另一方面則是因為政府在施政中非常強調社團的重要地位，社團一直是特區政府依法施政、實現社會良好治理的重要依託。因此，“在實踐中，特區政府應積極與社團開展對話合作，擴大社團參政議政渠道，以達到增強基層民眾政治參與、調和社會各階層利益矛盾的作用。同時，在滿足澳門社會和諧發展的基礎上，不斷優化對社團的資助強度與範圍，讓社團更好地發揮社會治理參與功能，以社團為抓手，掃清政府社會治理的‘盲區’。”[18]不僅如此，澳門特區政府在施政過程中還經常強調要及時充分公開信息，認真聽取澳門居民的意見，並把當中的合理成分融貫於具體施政之中；尊重澳門居民的基本權利，確保澳門居民的言論自由和知情權；承諾充分利用所有的諮詢手段，最大限度地接納民意、彙聚民智，爭取最廣泛的社會支持，確保政府政策制定和實施的社會政治基礎，並促進具有持續性合作的公共政策措施的[18] 婁勝華、趙友：《回歸以來澳門社會治理實踐分析：治理理論視角》，載《港澳研究》2024年第3期，第67-68頁。

澳門法學 2025年第1期● 140 ●順利施行，這其實是群眾路線在澳門社會治理中的生動實踐。“不論過去、現在和將來，我們都要堅持一切為了群眾，一切依靠群眾，從群眾中來，到群眾中去。”[19] 故此，特區政府積極創設各種協商機制和平台促進居民參與社會治理，同時通過廣泛協商討論化解社會矛盾，促進澳門社會的繁榮穩定發展，“協商民主最基本的內涵就是具有多元文化特徵的公民通過自由、平等、公開地運用理性，參與公共決策和政治生活，使各種觀點不受限制地交流，通過辯論尋找理性能信服於人的方法，潛在地促進偏好變化，在某種程度上達成一致或共識，以保持合作。”[20] 在基本法框架下，特區政府就公共決策和社會問題和廣大居民開展廣泛協商，不僅是促進廣大市民和社會各界形成理性共識的基本途徑，還可加深廣大居民對憲法和基本法的認識，有助於愛國愛澳力量的發展壯大，形成廣大澳門居民遵從法律、敬畏法律的氛圍，並積極用法律來維護自身權益。毋庸置疑，構建政府與社團的良好合作關係，需要在《澳門基本法》的框架下進行充分討論和商談，這是形成多元理性共識、增進彼此理解信任的重要途徑。理性協商不僅有助於政府與公眾的雙向溝通和良性互動，而且是汲取民意、凝聚民智解決問題的重要途徑，“協商需要有熱切的善意、創造性的智謀，以及獲得最佳答案的渴望。”[21] 經由多方參與主體的自我表達和理性討論，不僅可以促進各種社會問題的妥善解決，而且在協商討論的過程中，公民通過理解基本法作為特區憲制性法律的地位和屬性，通過運用基本法知識，以互惠合作的方式參與對基本法條文及基本法精神的解釋，可以營造出一種愛國愛澳的氛圍，這種氛圍可以喚醒澳門居民對國家的強烈認同感、歸屬感和民族自豪感，在愛國愛澳旗幟下實現最廣泛的聯合與團結，從而畫出支持澳門特色“一國兩制”事業發展的最大同心圓。四、邁向澳門特色“一國兩制”實踐新征程：前景展望與未來發展“一國兩制”是中國共產黨領導人民實現祖國和平統一的一項重要制度，是中國特色社會主義的一個偉大創舉。實行“一國兩制”的底線是維護國家的統一、主權和領土完整。“一國兩制”在澳門特別行政區的實踐，得到特別行政區政府和居民的衷心擁護，獲得了最廣泛的民意和社會基礎。2024 年 12 月 20 日，習近平主席在慶祝澳門回歸祖國二十五周年大會暨澳門特別行政區第六屆政府就職典禮上發表重要講話，全面總結了澳門回歸祖國以來取得的輝煌成就，深刻指出了保持香港、澳門長期繁榮穩定，繼續推進“一國兩制”實踐行穩致遠，需要把握好四條重要經驗，其中排在首位的就是“堅守‘一國’之本，善用‘兩制’之利”。邁向澳門特色“一國兩制”實踐新征程，關鍵也在於堅守“一國”之本、善用“兩制”之利。（一）堅守“一國”之本：落實中央對特區的全面管治權澳門特區自成立以來，中央政府對澳門的關懷和支持從未間斷，特別是在特區遇到嚴峻挑戰的關鍵時刻，中央政府及時作出強有力的支持，對特區克服困難和奠定長遠發展基礎，產生了巨大影響，為特區未來的繁榮穩定發展，提供了無可替代的巨大保障。“從 2003 年非典疫情，到 2008 年國際金融危機波及澳門，再到 2017 年澳門遭受強颱風‘天鴿’重創，每當澳門遇到困難，中央政府就會及時伸出援手。出台並實施《內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排》、開放內地居民[19] 中共中央黨史和文獻研究院、中央“不忘初心、牢記使命”主題教育領導小組辦公室：《習近平關於“不忘初心、牢記使命”論述摘編》，中央文獻出版社、黨建讀物出版社2019年版，第130頁。[20] 韓冬梅：《西方協商民主理論研究》，中國社會科學出版社2008年版，第30頁。[21] [美]伊恩·夏皮羅：《民主理論的現狀》，王軍譯，中國人民大學出版社2013年版，第56頁。

● 141 ●澳門特色“一國兩制”的治理經驗：以《澳門基本法》為中心赴澳個人遊、批准駐澳部隊協助澳門特區政府搶險救災等一項又一項‘挺澳’‘惠澳’政策，幫助澳門渡過難關、應對挑戰、抵禦風險。”[22] 2019 年初，中共中央、國務院印發《粵港澳大灣區發展規劃綱要》為澳門發展指明了方向：作為大灣區發展建設的四個中心城市之一，澳門未來要建設世界旅遊休閒中心、中國與葡語國家商貿合作服務平台，以及打造以中華文化為主流、多元文化共存的交流合作基地。2019 年 10 月 26 日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議表決通過了《全國人民代表大會常務委員會關於授權澳門特別行政區對橫琴口岸澳方口岸區及相關延伸區實施管轄的決定》，充分體現了中央對澳門融入國家發展大局的高度支持，對推進粵港澳大灣區建設、加強澳門與內地基礎設施互聯互通、提高通關便利化水準、促進人員和貨物等生產要素便捷流動具有重大意義。2021 年 9 月，黨中央、國務院公佈《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》，標誌著橫琴粵澳深度合作區建設進入全面實施、加快推進的新階段。2022 年 12 月，“澳車北上”政策正式施行；2023 年 12 月，《橫琴粵澳深度合作區總體發展規劃》正式公佈，明確合作區未來 10 年至 15 年的發展藍圖和指導方針；2024 年 3 月，橫琴“一線放開、二線管住”封關運作；5月，出台 6 項政策措施，為赴澳門開展商務、參展、就醫或從事演藝等活動的內地居民提供更便利簽註，允許內地遊客以“團進團出”方式經橫琴口岸多次往返澳門與橫琴；7 月起，自澳門進境居民旅客攜帶行李物品免稅額度從 5000 元提高至 1.2 萬元，為非中國籍澳門永久性居民簽發往來內地通行證、便利往來內地；11 月出台珠海市戶籍居民赴澳門旅遊“一週一行”簽註、橫琴粵澳深度合作區戶籍居民和居住證持有人赴澳門旅遊“一簽多行”簽註新政策……回歸 25 年來，中央持續出台一系列政策措施，不間斷派出科技、教育、醫療、文化等各領域人才，持續開展全方位交流合作，全方位向澳門開放內地廣闊市場，引領帶動澳門經濟社會高質量發展。[23] 由是觀之，自回歸祖國以來，澳門特區的經濟實現跨越發展，居民生活持續改善，社會保持穩定和諧，多元文化交相輝映，這正是澳門同胞始終堅定“一國兩制”制度自信的集中體現，廣大澳門居民發自內心擁護“一國兩制”，認同“一國兩制”是澳門保持長期繁榮穩定的最佳制度，澳門特區政府和市民、不同界別、不同利益群體通過《澳門基本法》設計的民主協商制度得以保持密切溝通與良好合作，社會各界理性表達各種訴求，形成了政府治理同社會調節、市民參與的和諧互動。由此可見，有序推進澳門民主政制的發展完善必須全面貫徹基本法的精神，嚴格按基本法辦事，經常和中央保持密切的聯絡和溝通，自覺維護中央權力和基本法權威。“健康穩定的中央與特區關係，事關國家核心利益與特區整體利益，因此，所有中國人，特別是特區居民都要積極加以維護。這包括對憲法權威性的尊重和對基本法正確理解與貫徹實施的堅定性。”[24] 這不僅是實現澳門特區長期繁榮穩定的先決條件，而且是增進澳門全體居民最大福祉的根本要求。澳門回歸以來所取得的成就，有力地證明了中央政府貫徹落實“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治方針的正確性。堅守“一國”之本，維護中央對特區全面管治權是保持澳門特區長期穩定繁榮的前提和基礎。值得強調的是，“一國兩制”中的“兩制”是指特區與內地在經濟、社會、教育和文化等方面的兩制，政治體制方面不是“兩制”問題，而是“一國”問題；能獨立決定實施什麼樣的政治制度是主權的體現，特區的政治體制要由全國人民，包括港澳同胞依法參與和決定。“高度自治”不是指特區有權自行決定實施何種政治體制，而是在澳門基本法規定的範圍內，行使行政管理權、立法權和司法權，自行制定有關經濟、文化和社會事務的政策。《澳門基本法》是澳門特區的憲制性法[22] 柴逸扉：《中央始終是澳門堅強後盾》，載《人民日報》（海外版）2019年12月19日，第1版。[23] 富子梅：《開創澳門特色“一國兩制”實踐新局面》，載《人民日報》2024年12月3日，第1版。[24] 楊允中：《中央與特區關係的協調發展是正確實踐“一國兩制”的核心課題》，載《“一國兩制”研究》2010年第3期，第4頁。

澳門法學 2025年第1期● 142 ●律，在特區的地位和效力高於普通的法律，凡與澳門基本法相抵觸的法律、行政法規及其他規範性文件一律無效。由此可見，《澳門基本法》作為“一國兩制”方針的重要體現，不僅保障了澳門居民的基本權利和自由，而且對澳門的政治體制、經濟發展、文化和社會事務乃至基本法的解釋和修改都有清晰的規定和指引，是推進澳門特區治理現代化的根本法律保障。堅守“一國”之本，就必須全面貫徹落實《澳門基本法》的規定，使基本法成為澳門特區共同遵守的價值理念和行為準則。（二）善用“兩制”之利：旗幟鮮明融入國家發展大局澳門特區融入國家發展大局，是“一國兩制”的應有之義，是改革開放的時代要求，也是澳門特區探索發展新路向、開拓發展新空間、增添發展新動力的客觀要求。回歸以來，“澳門特區能夠自覺把自己地方的憲制體系納入國家憲制框架內，尊重和認同國家主體實行的社會主義制度，實現了本地憲制秩序與國家憲制的成功對接，實現了‘社會主義的基礎規範’與資本主義政制和法制的相容。”[25] 這顯然離不開基本法為澳門特區旗幟鮮明融入國家發展大局的保駕護航。《澳門基本法》是澳門特區的憲制性法律，也為澳門特區融入國家發展大局構築起基本法治秩序，“特別行政區制度是中華人民共和國作為一個政治共同體作出的政治決斷的產物，充分體現著作為一個統一的單一制國家的國家意志。這是我們理解基本法的一個最基本的認識前提與出發點。”[26] 對於探索適合澳門實際的治理方式和發展路徑而言，《澳門基本法》最重要的價值在於為澳門協商治理的建制化提供價值遵循與行為指南，為澳門居民各項權利和自由的實現提供堅實制度保障。澳門特區推行民主治理的經驗表明，在憲法和基本法構建的憲制秩序中進行廣泛協商，不僅有助於政府與公眾的溝通和互動，而且有助於廣納民意、凝聚民智解決各種社會問題。2011 年 12 月4 日，澳門特區政府就是否修改出版法及視聽廣播法舉辦了“商議日”活動，採用問卷調查、小組討論、大會提問等形式進行，參與者積極發表意見和觀點，就兩法的修改進行了充分的討論。澳門特區運用協商民主的成功範例被媒體盛讚“兩岸四地中引入‘協商民主’成效最為顯著”[27]，這無疑生動體現了澳門政府和居民崇尚法治、和衷共濟謀發展的優良傳統。2018 年，澳門特區率先成立維護國家安全委員會，並於 2021 年設立國家安全事務顧問和技術顧問，建立完善特區國安工作體制機制。在司法警察局組建維護國家安全專職執法機構，加強執法力量。同時，率先設立了指定中國籍司法官審理國安案件的制度。2019 年，澳門特區政府推動解決社會高度關注的“海一居”及土地問題，推出置換房法律制度立法，穩妥處理歷史遺留的“紗紙契”問題，保證社會大局穩定。2024 年 10 月 13 日，澳門特別行政區第六任行政長官選舉順利舉行，岑浩輝高票當選，行政長官選舉委員會全體委員、澳門社會各界和廣大居民積極參與，依法行使民主權利，整個選舉過程公開、公平、公正，合法、平穩、有序，展現了團結奮進、協商共創未來的良好精神風貌，體現了“愛國者治澳”原則得到有效落實。[28] 在《澳門基本法》的保障下，回歸後澳門教育、醫療、社保等各項社會事業取得長足進步，社會福利水準不斷提高，實行雙層式社會保障制度、現金分享計劃等措施以及連續調升敬老金、養老金等，初級衛生保健體系被世界衛生組織評為“太平洋地區典範”，居民的獲得感幸福感不斷增強。[29] 對澳門的未來發展來說，“一國兩制”是最大的優勢，[25] 王振民：《澳門基本法成功貫徹實施的經驗與啟示》，載《光明日報》2019年12月16日，第16版。[26] 韓大元：《論香港基本法上“國家”的規範內涵》，載《中外法學》2020年第1期，第23-24頁。[27] 曾藝：《協商民主可修正代議政制危機？》，載《澳門日報》2011年8月3日，第E06版。[28] 參見人民日報評論員：《不斷推進具有澳門特色的“一國兩制”成功實踐》，載《人民日報》2024年10月14日，第1版。[29] 參見劉剛、王愛華：《護穩定 促繁榮——基本法保障澳門“一國兩制”實踐行穩致遠》，載《人民日報》（海外版）2023年4月3日，第4版。

● 143 ●澳門特色“一國兩制”的治理經驗：以《澳門基本法》為中心國家改革開放是最大的舞台，共建“一帶一路”、粵港澳大灣區建設等國家戰略實施是新的重大機遇，特別是在國家以國內大循環為主體、國內國際雙迴圈相互促進的新發展格局下，澳門作為國家經濟雙循環的交匯點，更要積極融入國家發展大局和國家治理體系，用好用足國家賦予的制度功能和支持政策，共建大灣區市場共同體系、共同家園，充分發揮“一國兩制”的制度優勢，服務國家的對外開放和經濟發展，建設好“一中心、一平台、一基地”，在服務雙循環體系中發揮更大作用，為國家未來的發展做出更大貢獻。為此，澳門特區一方面應繼續加強以立法會和政府間常態化協商的規範化建設，同時在基本法框架下構建起多層次的民主協商機制和互惠合作平台，建立健全協商治理的各種配套制度如信息公開、居民權利保障、民主參與及協商程序機制等，積極拓展公共討論的空間和渠道，兼聽各類不同意見，讓各界別、各階層的居民都能暢所欲言，彼此積極互動，使政府的政策措施從醞釀到出台，都能得到公眾的全程參與，並獲得廣泛的民意支持。政府對收集的民意應及時進行歸納和回應，增強公眾繼續參與的信心和願望。特區政府的各個施政領域在制訂重大政策時，可以創設主題協商機制，廣納社會各界的意見和建議，促進更為廣泛的協商治理。另一方面，應不斷提升澳門特區政府依法治理能力和協商合作水準，積極對接國家戰略，把握共建“一帶一路”和粵港澳大灣區建設的機遇，不斷增強競爭優勢。在新的歷史條件下，通過完善澳門融入國家發展大局、同內地優勢互補、協同發展機制，支持澳門在國家改革發展大局中找到自己合適的角色定位，既繼續發揮自身的獨特優勢，又搭乘國家發展的快車，突破某些瓶頸制約，實現新的跨越式發展。在協商互惠理念指引下，通過澳門同胞“更加積極主動助力國家全面開放”“更加積極主動融入國家發展大局”“更加積極主動參與國家治理實踐”“更加積極主動促進國際人文交流”來發揮社會各要素“協同配套、同向共進”的功能，以“按照國家所需、發揮澳門所長”為原則，全面融入國家發展大局。要實現黨的二十屆三中全會決定提出的“發揮‘一國兩制’制度優勢”，“健全香港、澳門在國家對外開放中更好發揮作用機制”目標，必須將堅持“一國”原則與尊重“兩制”差異、維護中央權力與保障特區高度自治權、發揮祖國內地堅強後盾作用與提高澳門自身競爭力有機結合起來，秉持“循序漸進、均衡參與”原則，穩妥推進澳門民主政制發展，繼續推進公共行政、法律制度改革，夯實依法治澳的制度基礎，方能進一步鞏固行政主導體制，不斷提高依法、科學、民主決策和施政水準，引導社會各界正確理性看待和妥善化解深層次社會矛盾和問題，保持澳門長期繁榮穩定發展。實踐表明，在協商過程中遇到分歧時，各方主體如果能夠在澳門基本法及澳門現有法律制度體系的框架內，尊重彼此權利，理性互惠地基於對方的立場理性思考，通過民主協商的方式，將有助於使分歧的觀點慎思明辨，促進多元共識的形成。事實上，多元社會的複雜多樣的差異性雖然會造成一定社會緊張與衝突，但社會衝突既然不可避免，就應創設積極靈活的方式與途徑使矛盾衝突得到有效控制，將矛盾和衝突盡可能化解成增進共識的建設性力量。故此，在澳門融入國家發展大局的過程中，既要堅持“一國”原則，又要尊重“兩制”差異，既要維護中央政府權威，又要保障特區政府依法施政。對於澳門特區而言，不斷提升治理水準，就要適應現代社會治理發展的新變化與新要求，完善各項法律制度和具體機制，優化公共政策諮詢機制，提升決策科學化、民主化、法治化水準，深入推進公共行政改革，改進管治方式，建設高效、有為的服務型政府，著力解決好廣大居民最關心最迫切最現實的問題，通過民主協商促進政府和居民的良好互動，“中央對特別行政區發展定位的規劃具有指導意義和參考價值，特別行政區政府主動接受並進行對接是行使高度自治權

澳門法學 2025年第1期● 144 ●的體現，是‘一國’之下‘兩制’之間進行良性互動的體現。”[30] 質言之，開創澳門特色“一國兩制”實踐新局面，既要堅持澳門政制發展主導權和決定權在中央的原則，又要促進特區政府積極就相關問題與中央進行聯絡、溝通與商議；既要在“一國”前提下積極對接國家戰略，把握共建“一帶一路”和粵港澳大灣區建設的機遇，又要善用“兩制”之利，以信息化技術不斷推進治理體系和治理模式創新，更好發揮特區所長，增強競爭優勢，積極回應市民需求和關切，廣泛凝聚共建澳門的社會共識。五、結語實踐充分證明，“一國兩制”是中國特色社會主義的偉大創舉，是澳門回歸祖國後保持長期繁榮穩定的最佳制度安排，必須長期堅持。“無論是回歸前還是回歸後，澳門經濟發展背後的‘祖國內地因素’之重要支撐和重要保障作用都是客觀現實。無論是在‘國家統一’層面還是在‘國家治理’層面，‘祖國內地因素’都是‘一國兩制’之制度性優勢應有的題中之義。‘澳門好，祖國好；祖國好，澳門更好’，是回歸前和回歸後澳門和‘祖國內地’的經濟關係最真實的寫照。”[31]特別是在形成和平包容、開放共用、協商合作的社會治理氛圍方面，澳門特區根據基本法設計的民主政制架構，促進了立法會與特區政府既互相制約，又互相配合的良好互動，並探索出適合澳門實際的、具有澳門特色的協商治理模式，使“一國”之本和“兩制”之利得到充分體現和發揮，有助於“在全社會凝聚積極參與‘一帶一路’和粵港澳大灣區建設的共識，助推澳門融入國家發展”[32]，不斷開拓“一國兩制”事業的新格局，繼續譜寫澳門“一國兩制”成功實踐新篇章。相信，隨著實踐不斷深入和制度體系不斷完善，“一國兩制”制度優勢將進一步彰顯，“一國兩制”實踐必將行得更穩、走得更遠。[30] 王振明、劉林波：《“一國兩制”澳門實踐：成就、經驗與展望》，載《港澳研究》2020年第1期，第45頁。[31] 齊鵬飛、王玉：《在融入國家發展大局中實現更好發展——澳門回歸20年經濟發展過程中的“祖國內地因素”探析》，載《港澳研究》2019年第4期，第18頁。[32] 鄒平學：《澳門“一國兩制”成功經驗與基本規律》，載《中國人大》2019年第24期，第36頁。

● 145 ●澳門特色“一國兩制”的治理經驗：以《澳門基本法》為中心  Abstract: The Basic Law of Macao is a solid legal guarantee for the successful implementation of the “One Country, Two Systems” policy in Macao, which deeply embodies the spirit of democracy and deliberation. The political system designed according to the Basic Law of Macao has distinct deliberative characteristics and has played an important role in the practice of “patriots governing Macao” and a high degree of autonomy, and it accumulates valuable experience as follows: firstly, adhering to the principle of “one country, two systems” and effectively maintaining the constitutional order established by the Constitution and the Basic Law. Secondly, we must adhere to the principle of “governing Macao according to law” and fully leverage the advantages of the deliberative mechanism stipulated in the Basic Law. Thirdly, we should adhere democratic deliberation with Macao’s characteristics and promote mutually beneficial cooperation through the formation of diverse consensus. Fourthly, we should encourage the public to participate in the deliberative governance of Macao society, and to strengthen the social and political foundation of “one Country, Two Systems”. The Macao Special Administrative Region is embarking on a new journey towards the practice of “one country, two systems”, which requires adhering to the foundation of “one country” and safeguarding the central government’s comprehensive governance over the region. Meanwhile, we must also make good use of the benefits of the “two systems”, integrate into the overall development of the country with a clear banner, and strive to continue writing a new chapter in the successful practice of “one country, two systems” in Macao in the new era.  Key words: Basic Law of Macao; One Country, Two Systems; Governing Macao According to Law; Deliberative Governance（責任編輯：唐銘澤）

● 146 ●一、導論2023 年 8 月 8 日，經過澳門特別行政區立法會第一常設委員會歷時一年多的審議的《公共資本企業法律制度》，獲立法會全體會議細則性表決通過，並於 2023 年 11 月 1 日起正式生效。《公共資本企業法律制度》是澳門首部專門規範澳門公共資本企業的設立、經營、運作、監督，以及公共出資人權利的行使的法律，該法律的頒佈實施，標誌着澳門在監督公共資本企業方面的立法工作邁出了堅實而又重要的一步。長期以來，澳門存在不少由政府出資設立及持有股份的企業，而且從澳門特別行政區（以下簡稱“澳門特區”）成立之前主要集中於基礎設施、公用事業及商務服務方面，逐步擴展到近年新興的科技應用、軌道交通、都市更新、境外投資等領域，涉足的行業領域不斷擴展，在澳門的社會經濟中佔有相當重要的地位，今後，因應澳門特區融入國家發展策略及粵港澳大灣區的發展建設，以及進一步推動經濟適度多元發展，相信此類由政府出資的公共資本企業應會發揮更大的作用。然而，澳門過往一直沒有一套專門規範公共資本企業的法律制度，亦未設有專責部門監督此類企業，澳門的公共資本企業和其他商事企業 / 公司一樣，其設立及運作主要適用《商法典》的規定，但《商法典》適用於所有類型的企業，並非專為公共資本企業而設，對公共資本企業在經營範圍、目標實現、管理和監督機制等方面的特別要求無法得到全面合理的回應[1]。而且，公共資本企業有權 * 廖志漢，澳門公共資產監督管理局副局長。[1] 澳門特別行政區《公共資本企業法律制度》諮詢文本，第1-2頁，載澳門特別行政區公共資產監督管理局網站，https://www.dsgap.gov.mo/download，2025年3月1日訪問。廖志漢* 摘  要 澳門公共資本企業的設立及運作過去主要受澳門《商法典》規範，但《商法典》適用於所有類型的企業，並沒有為公共資本企業作專門規定，未能回應公共資本企業設立的特殊性和目標，其所追求實現的宗旨，以及應遵循特定的運作規則等，隨着2023年第16/2023號法律《公共資本企業法律制度》的頒佈實施，作為澳門首部專門規範澳門公共資本企業的設立、經營、運作、監督，以及行使公共出資人權利的法律正式出台，明確了公共資本企業應遵循的原則、監督主體及監督模式等多方面的內容，並為規範和監督公共資本企業提供了重要的基礎性制度框架。 關鍵詞 《商法典》 《公共資本企業法律制度》 公共出資人 控制權 監督管理澳門公共資本企業法律制度立法之解析

● 147 ●澳門公共資本企業法律制度立法之解析對由屬其所有的各類資產進行使用和處分，但其財產形成從根本上源於其設立時公共財政的出資投入，以及日後倘需的撥款，因此，這些公共資本企業對自身財產的利用和對外投資行為，都應受到適當的監管，方可確保公共資產的安全與效益，促進公共財政投資的保值與增值。為此，澳門特區政府於 2019 年 12 月 20 日設立了“澳門特別行政區公共資產監督規劃辦公室”，其主要職責之一為分析、研究公共資本企業的運作及管理模式，並協助澳門特區政府制定有助於公共資本企業有效運作及完善管理的政策與法規。該辦公室經對澳門特區公共資產的監管制度進行檢視及完善後，推動相關的立法工作及跟進改善措施，協助制定第 16/2023 號法律《公共資本企業法律制度》，明確公共資本企業遵循的原則、監督主體及方式，以及營運績效評核等多方面的內容，該法律於 2023 年 11 月 1 日起正式實施，由“公共資產監督管理局”[2]（以下簡稱“公監局”）作為主管部門負責監督公共資本企業，制定適用於公共資本企業的指引，並監察其遵守情況。二、立法模式目前，世界各國均意識到由政府出資持有的企業區別於一般商業企業的特殊性，並據此為公共資本企業制定了專門的法律制度，具體而言，主要有兩種模式：第一種是對公共資本企業進行集中統一立法，例如：中國內地的《企業國有資產法》，強調以“管資本”為主加強國有資產監管，實現授權與監管相結合、“放活”與“管好”相統一，並從優化出資人代表機構履職方式、分類開展授權放權等多方面進一步深化了“以管資本為主”的國有資產監管體制。另外，葡萄牙同樣制定了 10 月 3 日第 133/2013 號法令《公共企業部門法律制度》[3] 和公共企業設立或組成的相關法規。這種模式對國有企業制定的標準相對統一，確保對相關企業實施高效集中管理。而且，其立法成本較低，不用為每一類型的企業進行單獨立法及制定配套的執行細則，省卻大量行政成本。另一種是對從事不同領域和類型的公共資本企業進行單獨立法，例如：英國、美國等，以行業為立法區分因素，各自進行行業內的監管措施，這種立法模式能照顧不同類型的公共企業的業務和營運差異，更具針對性，但相對於就所有公共企業進行統一立法而言，則相應的立法成本較高。澳門同樣存在不少由政府出資設立及持有股份的企業，有着許多不同於普通商事企業的特殊性，尤其是在董事會和監事會人員選任、決策形式、履職評估及責任追究上都要兼顧公共資本企業的公共特性，而且，綜合考慮澳門公共資本企業的數量、總資產規模及市場經濟體系等因素，制定一部《公共資本企業法律制度》作原則性規範，並根據不同類型企業的特點針對性地制定各項規則，由主管部門對具體事項制定細則性指引和規範，以構建事前、事中、事後的全方位監管體系，這種集中統一的立法模式，顯然是較為適合澳門的實際情況。三、適用對象和範圍《公共資本企業法律制度》規定，“公共資本企業”是指澳門特區或澳門特區其他公法人直[2] 原“澳門特別行政區公共資產監督規劃辦公室”的存續期直至2024年1月31日結束，澳門特區政府於2024年2月1日設立“公共資產監督管理局”，主要職責是負責統籌、協調、執行及評估有關澳門特區公共資產監督管理範疇的政策及措施；有效跟進統籌、協調及評估公共部門及實體開展的資助工作；行使公共出資人的權利，加強對公共資本企業的管理及監督。[3] 葡文為“o regime jurídico do sector público empresarial”。

澳門法學 2025年第1期● 148 ●接持有出資，在澳門或澳門以外設立的公司，或在澳門以外設立的其他形式的商業企業，包括公共資本全資企業、公共資本控股企業及公共資本參股企業。由此可見，法律將公共資本企業劃分為三類：一是“公共資本全資企業”，是指澳門特區或澳門特區其他公法人單獨或共同直接持有全部出資的企業；二是“公共資本控股企業”，是指澳門特區或澳門特區其他公法人直接持有出資並具有控制權（半數以上的投票權，或有權使行政管理機關多數成員當選）的企業；三是“公共資本參股企業”，是指澳門特區或澳門特區其他公法人直接持有出資但不具控制權的企業。對於何謂“控制權”，按照《公共資本企業法律制度》之規定，是指透過實際擁有半數以上的投票權，或有權使行政管理機關多數成員當選的方式，達至對公司或其他形式的商業企業的經營及運作產生具決定性的影響。所以，除了“公共資本全資企業”外，不論澳門特區或澳門特區其他公法人單獨或共同直接持有多數出資的公共資本企業，均視為“公共資本控股企業”。同時，不論股東為澳門特區，還是澳門特區其他公法人，由於其性質均屬於公共行政架構之內的公共出資人，故應以這些股東所持的出資比例合併計算，作為判斷是否公共資本全資企業抑或公共資本控股企業。至於上面提到的公共資本參股企業，是指雖然有公共出資但不具控制權的企業，立法者之所以將此類非由澳門特區政府控制的企業也包含在公共資本企業的範圍內，是考慮到對公共資本企業的規範及監督，從根本上源自“善用公帑”的理念，核心目標是保障公共財政投資的利益，故《公共資本企業法律制度》將所有涉及公共出資的企業，均在定義上納入“公共資本企業”的概念。而且，澳門特區政府向企業所作之出資，不論金額多少，所佔股權比例之高低，均是來自公共財政資源的投入，澳門特區政府有依法保障公帑投資保值增值的義務與責任。實際上，儘管公共資本參股企業包括在公共資本企業的定義內，但因應公共資本企業的不同分類，尤其是特區政府是否行使控制權，所採用的監管模式是不盡相同的，不會“一刀切”處理，法律中各項規定對公共資本參股企業的適用程度與公共資本全資及控股的企業有較大的分別，例如：法律中第三章有關公共資本企業的經營和運作的規定，以及第五章有關營運績效評核的規定，並不適用於公共資本參股企業。 值得留意的是，法律已明確規定“公共資本企業”是指澳門特區政府直接持有出資的企業，並不包括澳門特區政府間接持有出資的企業，即“附屬企業”[4]，而法律的適用範圍亦明確包括在澳門設立的公共資本企業，以及經作出必要配合後，適用於在澳門以外設立的公共資本企業，但與公共資本企業設立地法律制度有抵觸的情況除外。根據公監局的網頁[5] 資料顯示，截至 2025 年 2 月25 日，由澳門特區及澳門特區其他公法人直接持有財務出資的公共資本企業合共有 22 間，其中，公共資本全資企業共有 12 間，公共資本控股企業有 4 間，公共資本參股企業共有 6 間。[4] 《公共資本企業法律制度》第二條（五）項規定，“附屬企業”是指被一公共資本企業控制的公司或其他形式的商業企業。“附屬企業”不僅包括了公共資本企業直接控股的企業（即子公司），亦包括由上述子公司直接持有多數股權的企業（即孫公司），乃至公共資本企業雖不持有一間企業的多數股權，但可以透過與其他股東達成共同行動協議而施加控制性影響力的情況。[5] 資料來源於澳門特別行政區公共資產監督管理局網站，https://www.dsgap.gov.mo/enterprise，2025年2月25日訪問。類別 公共資本企業公共資本全資企業1. 澳門廣播電視股份有限公司2. 澳門工業園區發展有限公司3. 澳門科學館股份有限公司4. 澳大創科有限公司

● 149 ●澳門公共資本企業法律制度立法之解析四、遵循的原則任何一項法律制度的構建與實施，都有一個因應社會發展需要而醞釀和形成的價值共識，繼而逐漸成為立法原則和政策取向，在此基礎上，進一步形成法律制度中的具體原則，《公共資本企業法律制度》也不例外，規定了五項公共資本企業應遵的一般原則，作為公共資本企業設立、經營、運作及監督的指引，包括：（一）謀求公共利益原則：公共資本企業，尤其所營事業是提供公共或公益類服務者，應致力於實現其章程所訂定的宗旨、目標，以及與之相關的公共利益；（二）效益原則：公共資本企業的設立、經營及運作應兼顧經濟效益及社會效益，公共出資人行使權利應以促進公共資產的保值增值為重要目標；（三）公平公正原則：公共資本企業的經營及運作，特別是人事招聘及開展採購活動，應公平、公正地對待相關當事人，並遵守既定的程序及規則；（四）市場化營運原則：除另有規定外，公共資本企業的經營及運作適用商業企業法律制度，公共出資人履行職責時應尊重企業的經營自主權；（五）公開透明原則：在不損害公共資本企業及第三人正當利益的前提下，應充分公開有關公共資本企業的信息，接受社會公眾的監督。上述五項原則適用於三類公共資本企業，各原則之間並無優先適用次序，立法者之所以將“謀求公共利益原則”置於五項原則之首，是為了突顯公共資本企業的“公共”屬性，以及公共資本企業的所營事業和“公共利益”因素相適應，該原則尤其適用於以提供公共或公益類服務為所營事業的公共資本企業，對於主要從事營利性事業的公共資本企業的“公共利益”因素將適當淡化，但亦不完全排除此類企業在必要時發揮公益作用的情況。實踐上，可透過公共資本企業的章程體現企業本身的宗旨及其所營事業，並因應章程規定適當考慮所適用的範圍，如企業的所營事業涉及從事一般工商業活動，在確保公共出資的善用及保值增值的同時，亦不至於對其經營及運作構成妨礙。此外，隨着信息社會的逐漸發展，“公開透明原則”越來越成為現代化民主社會的一個重要基本特徵，具體的制度設計主要着重信息公開和公眾的參與。上指“公開透明原則”具體可體現在《公共資本企業法律制度》的相關規定，以及公監局發出的第 001/GPSAP/ECP/2023《關於公共資本企業公佈資料的指引》中，該法及指引規定了公共資本全資企業、公共資本控股企業，以及其附屬企業應透過公監局設立及管理的網頁，以及倘有的相關企業的網頁或其他適當的途徑對外公佈企公共資本全資企業5. 澳門投資發展股份有限公司6. 澳門都市更新股份有限公司7. 澳門輕軌股份有限公司8. 澳大工程研究及檢測中心有限公司9. 澳門中央證券託管結算一人有限公司10. 澳門樂團有限公司11. 澳理大科創一人有限公司12. 廣東橫琴粵澳深度合作區澳旅大教育諮詢有限公司公共資本控股企業1. 澳門屠宰場股份有限公司2. 澳門世界貿易中心股份有限公司3. 澳門國際機場專營股份有限公司4. 廣東橫琴澳大高等教育發展有限公司公共資本參股企業1. 澳門電力股份有限公司2. 澳門電訊有限公司3. 澳門港口管理股份有限公司4. 澳門航空股份有限公司5. 中葡合作發展基金6. 中葡合作發展基金有限公司

澳門法學 2025年第1期● 150 ●業的相關信息，包括：企業的基本資料、出資人資料、組織架構資料、財務報表及年度營運報告資料、重大投資及採購項目的資料、擔保及重大負債的資料、行政長官委任的機關成員的薪酬資料、接受營運績效評核的資料，以及其他重要資料，包括董事會認為可能對公共資本企業經營及運作產生明顯影響的事件的資料等。五、企業機關及重大營運事項《公共資本企業法律制度》的立法基本理念是“管資本”，而非“管經營”，特區政府依法行使作為出資人的權力，致力於為企業經營及運作構建完善制度體系，並非直接對企業的經營活動進行干預，對於企業經營自主權的落實，與建立完善合理的企業治理結構息息相關，具體表現為股東會、行政管理機關、監事會等機關的合理設置、各機關的職權配置及權力制衡機制等[6]。現行《商法典》對於部分類型的公司並不強制要求設立董事會或監事會，亦沒有對其職責作出非常詳細的規定，而《公共資本企業法律制度》則因應公共資本企業的分類，尤其是澳門特區政府是否行使控制權所採用的監管模式及對其的適用程度不盡相同，例如第三章有關公共資本企業的經營和運作的規定僅適用於公共資本全資企業及公共資本控股企業，並明確該兩類企業必須設有下列機關：股東會；董事會；監事會或獨任監事。對於是否設立公司秘書，則依照《商法典》的規定為之。除《商法典》、其他適用法例及章程賦予的職權外，《公共資本企業法律制度》同時新增賦予公共資本全資企業及公共資本控股企業股東會、董事會、監事會或獨任監事的其他職權，其中，規定了股東會尚有權議決：（一）中長期發展規劃、年度營運計劃及年度預算；（二）機關成員利益迴避規則；（三）監事會或獨任監事建議進行專項審計的方案；（四）重大營運事項制度；（五）董事會就重大營運事項制度提交的評估報告及建議方案；（六）聘用執業會計師、會計師事務所或其他具適當資格的專業機構。對於董事會方面，法律賦予新增職權包括：（一）編製中長期發展規劃、年度營運計劃及年度預算；（二）擬定機關成員利益迴避規則；（三）擬定重大營運事項制度；（四）就重大營運事項制度提交的評估報告及建議方案；（五）訂定、完善與企業日常營運相關的主要制度，並向股東會報告：人事管理制度、員工薪酬及福利制度、員工考核制度、財務管理及採購制度，以及風險管控制度。至於監事會或獨任監事，則尚有權：（一）監察企業守法及合規的情況；（二）核查企業的財務狀況；（三）就企業情況向股東會及主管部門提出意見及建議；（四）對重大營運事項制度的有效性發表意見；（五）在必要時，建議對企業進行專項審計；（六）建立企業內部監察制度。由此可見，股東會作為公共資本企業的最高權力和決策機關，就企業的核心事宜作出決議，有權訂定企業的重大制度，決定董事會及監事會成員的選任和薪酬等。企業的日常營運則交由董事會和監事會在法律及內部制度框架下各司其職，董事會是公共資本企業的管理機關，負責企業的日常營運，並訂定基礎性的制度。監事會或獨任監事則是公共資本企業的監察機關，負責對企業的營運及財務情況進行監察，並負責建立內部監察制度。董事會和監事會均向股東會負責，董事會是企業日常營運的“核心”，但同時受到監事會的監督和制衡，三者形成三角關係，股東會為頂點，董事會和監事會為股東會下面平行的兩點。另一方面，值得關注的是，上述法律明確要求公共資本全資企業及公共資本控股企業必須制[6] 澳門特別行政區《公共資本企業法律制度》諮詢文本，第15頁，澳門特別行政區公共資產監督管理局網站，https://www.dsgap.gov.mo/download，2025年3月1日訪問。

● 151 ●澳門公共資本企業法律制度立法之解析定“重大營運事項制度”，即對一些涉及企業經營及運作具明顯重要性的事項，須建立一套嚴謹、合理的決策、執行、管理及職權分配制度，目的在於規範公共資本企業的運作及管理，確保整個企業的營運處於“有規可依”的制度體系之內，減少“任意決策”甚至“濫用權力”的風險[7]。這裏所指的“重大”為一不確定的概念，如何界定“重大營運事項”，對於澳門的公共資本企業而言為一個嶄新的事物。從法律規定中可以知道立法者將制訂“重大營運事項制度”的責任交由董事會負責，由董事會提出建議方案再交股東會核准，而董事會提出的建議方案，應包括“重大營運事項”的界定、具體類型及標準，就每一類重大營運事項進行提案、審議及決策的規則，以及採取的風險防控措施和應對預案。這是因為考慮到公共資本企業之間在規模及所營事業方面存在差異，法律不應簡單地“一刀切”，而董事會是公共資本企業的管理機關，對於公共資本企業的經營及運作情況最為了解，亦具專業知識及經驗，適合交由董事會結合本企業的實際情況作出相應的建議[8]。因此，在法律中僅列舉了重大營運事項的內容須包括：（一）重大融資、投資、擔保及採購項目；（二）增資、減資及利潤分配；（三）企業重大資產的取得、出售及其他處分；（四）簽訂與企業業務有重大聯繫的合同或協議；（五）制定及調整企業中長期發展規劃、年度營運計劃及年度預算；（六）設立附屬企業；（七）企業及其附屬企業的合併、解散及分立；（八）主管部門認為對企業經營及運作可產生重大影響的其他事項。六、監督模式公共資本企業的監督理念是強調公共資本的保值增值，集中在“管資本”的事宜上，而非直接對企業的經營活動進行干預，避免對企業經營自主權過度介入。因此，《公共資本企業法律制度》所確立的監督模式主要是對企業經營決策程序的科學化、規範化，確保決策前，以及決策後的執行過程始終處於受出資人監督的狀態，通過事前、事中、事後的監督，確保公帑的合理使用及公共資產的保值及增值。具體而言，可從主管部門的監督和外部層面的監督展開。（一）主管部門的監督對於確立主管部門監督公共資本企業及執行《公共資本企業法律制度》方面，從比較法的經驗來看，目前普遍存在三種模式[9]，其一是集中監督模式，例如：内地透過在中央及地方設立國有資產監督管理委員會、法國透過設立國家參股局，以出資人 / 股東代表的身份，對公共企業實施集中監督；其二是分散監督模式，以美國、德國為代表，根據各個不同的國家機關和公共企業所屬的不同行業主管部門，分別進行監督；其三是混合模式，以葡萄牙及英國為代表，兼具上述第一和第二種模式的特點，既有獨立監督機構對受規管行業的有關企業進行監督，又有其他政府部門對管轄業務領域的有關企業進行指導及監督。一直以來，澳門的公共資本企業按照其業務性質被分配到不同範疇的監督實體進行監督，但是在監督範圍，以至監督程度方面，尚缺乏清晰的權限規範，且較難形成統一、標準化的監督。為解決上述監督權分散、權限不清，以及監督標準不統一的問題，澳門特區政府設立公監局，負責統一[7] 澳門特別行政區立法會第一常設委員會就《公共資本企業法律制度》法案所制作的第7/VII/2023號意見書，第24頁，https://www.al.gov.mo/uploads/attachment/2023-07/2505664c75e70e15de.pdf。[8] 澳門特別行政區立法會第一常設委員會就《公共資本企業法律制度》法案所制作的第7/VII/2023號意見書，第23頁，https://www.al.gov.mo/uploads/attachment/2023-07/2505664c75e70e15de.pdf。[9] 澳門特別行政區《公共資本企業法律制度》諮詢文件，第10頁，澳門特別行政區公共資產監督管理局網站，https://www.dsgap.gov.mo/download.

澳門法學 2025年第1期● 152 ●執行《公共資本企業法律制度》的規定，按照“管資本”的理念，對公共資本企業的經營及運作進行監督，實現公共資產的保值增值，從事前規範制度、事中跟蹤監控、事後監督問責的方向對公共資本企業進行全方位及集中監督，以便特區政府能及時掌握有關公共資本企業的具體經營情況，發現潛在問題，及時予以糾正，繼而持續完善其內部運作及相關監管制度，提升公共資本企業的經營效益和加強風險管控 [10]。按照《公共資本企業法律制度》的規定，公監局為負責監督公共資本企業的主管部門，具體職權包括：（一）保障公共出資權益，避免該權益發生流失及不當貶值；（二）督促公共資本企業建立及完善內部治理及監管制度；（三）指導公共資本企業建立現代企業治理制度，完善企業治理結構，推動公共資本企業的戰略發展及業務優化；（四）制定適用於公共資本企業的指引，尤其是制定對公共資本全資企業及公共資本控股企業具約束力的指引；（五）取得與公共出資人相關的文件及資料；（六）就有關公共資本企業的事項向行政長官提供意見及建議，尤其是公共資本企業的設立、出資的取得及轉讓，以及機關成員的任免等；（七）履行依法獲賦予的其他職責。（二）外部監督外部層面方面，為確保監督的獨立性和專業性，《公共資本企業法律制度》中引入外部專業人士對公共資本企業進行監督的規定，例如要求公共資本全資企業、公共資本控股企業，以及其附屬企業每一營業年度的財務報表，應由執業會計師或會計師事務所依法審計。同時，亦引入公共資本企業資料公開的規定，以加強公共資本企業的信息透明度，實現社會監督。七、預算指引為有效履行監督職責，進一步規範公共資本企業，尤其是公共資本全資企業及公共資本控股企業的經營及運作，公監局依職權已制定多份適用於公共資本企業的指引，截至目前，已對外公佈的指引共 4 份，包括：《關於公共資本企業公佈資料的指引》、《關於公共資本企業預算制度的指引》、《關於公共資本企業設立及資本重大變動程序的指引》、《公共資本企業營運績效評核執行細則》[11]。《關於公共資本企業預算制度的指引》（以下簡稱“《預算指引》”）適用於公共資本全資企業及公共資本控股企業年度預算的編製、執行及修改的程序，並根據企業是否需要特區政府提供津貼作為收入，分為“需撥款企業”及“非撥款企業”兩個類別。“需撥款企業”是指在預算所涉年度，按照專營或公共服務批給合同，又或《公共資本企業法律制度》第六條的規定，請求特區提供津貼作為收入的企業；“非撥款企業”則是指需撥款企業以外的其他企業。《預算指引》規定，倘企業有附屬企業，其除應編製自身預算外，尚應編製能夠反映整體情況的合併預算。企業年度預算的組成應包括相關年度的收入及開支預算，且收入及開支預算應能清晰反映必要的內容，包括：經營業務收入的預算、特區提供津貼的預算、人事費用的預算、日常運作及行政開支的預算，以及開展重大營運事項的預算。企業可按照自身經營及運作的實際情況，可在收入預算及開支預算中列出不同的分項及其細項，並說明預算用途。在特定情況下，企業應在編製預算時作出解釋及說明。[10] 澳門特別行政區《公共資本企業法律制度》諮詢文本，第11頁，澳門特別行政區公共資產監督管理局網站，https://www.dsgap.gov.mo/download，2025年3月1日訪問。[11] 資料來源於公監局網頁，https://www.dsgap.gov.mo//index.php/guidelines ，2025年2月25日訪問。

● 153 ●澳門公共資本企業法律制度立法之解析此外，《預算指引》亦規定“需撥款企業”和“非撥款企業”的預算編製流程，以及規範了“預算執行及修改”的情況，企業應以預算為指引及目標，開展經營及運作，並接受監督和評核。為此，企業須根據公監局指定的方式，定期提交有關預算執行的報告及資料。對於預算的修改，“需撥款企業”應向行政長官或相關施政範疇提交有關修改的書面請求，但行政長官或相關施政範疇另有要求者除外，而“非撥款企業”則根據其內部制度進行預算修改程序，經修改後的預算及營運計劃副本應交予公監局。八、營運績效評核公共資本企業的有效經營關係到公帑的合理運用及效益，規範、科學的評估機制既是公共資本企業各機關有效運作的保障，又是選任公共資本企業機關成員，並對其進行激勵和約束的重要參數，因此，構建企業運營績效評核制度具有重要意義[12]。根據《公共資本企業法律制度》的規定，公共資本全資企業及公共資本控股企業應定期就其經營及運作的情況接受公監局的評核，上述營運績效評核的結果，將成為行政長官決定續任相關公共資本企業機關成員時的參考，而股東會在訂定行政長官委任的機關成員的薪酬時，亦須考慮其出任職務的企業過往的營運績效評核結果，同時，如評核結果顯示公共資本企業營運績效未達至預期目標，公監局將分析有關原因，並採取適當措施，以促成公共資本企業進行整改，倘行政長官委任的機關成員因企業營運未達至預期目標而導致其委任被終止，則其自委任終止之日起三年內不得獲委任為公共資本企業機關成員。有鑑於此，公監局依職權制定了《公共資本企業營運績效評核執行細則》（以下簡稱“《評核細則》”），旨在對公共資本全資企業及公共資本控股企業的營運績效評核，在具體執行程序方面，訂出相關的細則性指引。誠然，各公共資本企業在設立背景、發展歷程、所營事業、管理基礎不同，企業的規模、業務特點、經營情況方面存在客觀差異，為對公共資本企業的營運情況進行更合理、精準的評估，確保公帑使用的效益，有必要通過適當的企業分類，推進對公共資本企業的監管與評核。因此，公監局制定公共資本企業的分類機制，按企業設立的宗旨、目標、所營事業性質及業務類型進行“分類分級”，劃分為兩個大類，分別為商業產業類和社會事業類。此外，根據《公共資本企業法律制度》之規定，評核須遵循的評核要素包括：（一）企業及其附屬企業經營及運作的經濟效益及社會效益；（二）企業中長期發展規劃、年度營運計劃及年度預算目標的達成情況；（三）企業及其附屬企業治理架構的合理性，以及內部制度的健全程度；（四）機關成員勤謹履行職責的情況；（五）遵守本法律、其他適用法例、主管部門制定的指引、章程，以及企業內部制度的情況；（六）根據章程訂定的宗旨及目標履行社會責任的情況，尤其包括：（1）企業員工的職業提升及專業培訓；（2）促進澳門特別行政區居民的就業及人才培養；（3）實現可持續發展的目標；（4）支持社會公益及慈善；（5）遵守商業道德標準。在考慮評核要素的基礎下，《評核細則》進一步細化了對企業的評核指標，分為兩級評核指標，即一級指標和二級指標。其中，一級指標包括：（1）經濟指標，即反映被評核企業在資產、收入、開支、預算執行方面完成目標情況的指標；（2）管理指標，即反映被評核企業治理架構合理性、內部制度健全性及有效性、營運目標達成情況、守法合規經營，以及督促附屬企業完善制度建設方面表現的指[12] 澳門特別行政區《公共資本企業法律制度》諮詢文本，第25-26頁，澳門特別行政區公共資產監督管理局網站，https://www.dsgap.gov.mo/download，2025年3月1日訪問。

澳門法學 2025年第1期● 154 ●標；（3）社會責任指標，即反映被評核企業根據章程訂定的宗旨及目標，履行社會責任，尤其提升員工專業能力、促進澳門居民就業及人才培養、實現可持續發展、支持社會公益及慈善、遵守商業道德標準，以及向社會公眾提供服務的質量方面表現的指標；（4）任務指標，即反映被評核企業完成特區政府指派的重大任務情況的指標；（5）改革指標，即反映被評核企業推進業務創新、優化業務結構、制定及落實改革發展規劃方面情況的指標。而二級指標是在一級指標的基礎上，根據一級指標範圍內所涉的不同具體事項，細化形成的若干指標，共同構成對一級指標進行評核的要素及依據。根據《評核細則》的規定，具體評核指標的結構及說明如下 [13]： 一級指標：經濟指標企業分類 可適用的二級指標 計分標準商業產業類營業收入 1. 按照完成率（實際值 / 目標值）乘以指標權重計算單個指標的得分；2. 經濟指標得分 = ∑單項經濟指標得分。營業收入增長率利潤總額淨資產收益率資產負債率年度投資預算完成情況成本費用佔營收比重人均效能應收賬款周轉率根據被評核企業特點而訂出的個性化指標社會事業類營業收入利潤總額淨資產收益率年度投資預算完成情況預算費用偏差率根據被評核企業特點而訂出的個性化指標 一級指標：管理指標可適用的二級指標 計分標準治理結構建設的合理性與規範性 1. 採用公監局打分評定，依據對企業的了解，對照評價參考標準，並直接給出評價分數；2. 管理指標得分 = ∑單項管理指標得分。內部管理制度建立健全內部控制評價有效性守法合規經營信息披露規範性[13] 參閱《評核細則》的附表一及附表二。

● 155 ●澳門公共資本企業法律制度立法之解析 一級指標：社會責任指標可適用的二級指標 計分標準企業員工的職業提升及專業培訓 1. 採用公監局打分評定；2. 社會責任指標得分 = ∑單項服務指標得分。促進澳門居民就業及人才培養實現可持續發展支持社會公益及慈善遵守商業道德標準根據被評核企業特點而訂出的個性化指標（例如向公眾提供服務的質量、服務滿意度、服務公眾數量） 一級指標：任務指標可適用的二級指標 計分標準投資預算完成情況 1. 按照年度目標完成率（進度、規模等）計算完成情況進行打分。建設項目完工進度其他任務完成情況 一級指標：改革指標可適用的二級指標 計分標準改革任務完成情况 1. 按照年度改革目標完成率（進度、規模等）計算完成情況。業務轉型情況經濟指標釋義及計算公式成本費用佔營收比重 =（營業成本 + 營業稅金及附加 + 銷售費用 + 管理費用 + 財務費用）/ 營業收入淨資產收益率 = 淨利潤 / 淨資產 利潤總額 = 營業利潤 + 營業外收入 - 營業外支出人均效能 = 人工成本 / 營業收入總額應收賬款周轉率 = 主營業務收入淨額 / 應收賬款平均餘額營業收入 = 主營業務收入 + 其他業務收入營業收入增長率 = 營業收入增長額 / 上年營業收入總額 ×100%預算費用偏差率 = （實際完成數 - 預算數）/ 預算數 ×100%資產負債率 = 負債總額 / 資產總額 ×100%此外，《評核細則》亦設置了加分及扣分機制。例如，倘企業完成特區政府指派的重大任務，承擔社會責任並作出重大貢獻，且得到社會廣泛好評或媒體公開正面報導的，可獲加分。反之，由於可歸責於相關企業的原因，未按進度完成特區政府指派的重大任務，或完成效果不理想的，將被扣分。至於評核結果方面，公監局於每年六月三十日前，會告知被評核企業其上一年度營運表現的評核結果，企業可於三十日內向公監局提出進行重新評分的請求並說明理由。公監局在收到相關請求後，應採取必要措施，並進行倘需的重新評分或維持已作出的評分作為最終決定。評核程序結束

澳門法學 2025年第1期● 156 ●後，公監局會將最終的評核結果公佈在其設立及管理的網頁中的“公共資本企業對外公佈資料平台”予公眾知悉。九、結語隨着第 16/2023 號法律《公共資本企業法律制度》的頒佈生效，澳門終迎來首部專門規範澳門公共資本企業的專門法律，在形成監督公共資本企業的法制方面邁出決定性步伐，改變了過去企業監管分散、各行各事、九龍治水的情況。同時，結合公監局依職權先後所制定的多份指引，透過事前、事中、事後對公共資本企業進行全方位及集中監督，多管齊下推動公共資本企業的發展提供有力的法治保障，確保企業的運作穩定和增加信息透明度，提升企業的公信力及整體效率，同時亦有助特區政府與社會共同監察，保障公帑合理運用。  Abstract: The establishment and operation of public capital enterprises in Macao had been regulated mainly by the Commercial Code of Macao. However, since the Commercial Code applies to all types of enterprises without specific provisions for public capital enterprises, it fails to address the uniqueness and objectives of establishing these enterprises, the missions they aim to achieve, and the specific operational rules they should follow. With the promulgation and implementation of Law No. 16/2023 “Legal Framework for Public Capital Enterprises” in 2023, the first legal framework dedicated to regulating the establishment, operation, management, supervision, and exercise of rights by public capital contributors in Macao has been formally introduced. The law identifies the principles that public capital enterprises shall adhere to, the supervisory bodies, monitoring methods, etc., thus providing an important foundational institutional framework for the regulation and supervision of public capital enterprises.  Key words: Commercial Code; Legal Framework for Public Capital Enterprises; Public Capital Contributors; Controlling Rights; Supervision and Management（責任編輯：勾健穎）

● 157 ●一、問題所在澳門民法典規定，生命權不受法定限制（第 70 條第 2 款 [1]）。然而，對此款規定的解釋，應當斟酌體系因素，一併考量其他制度。因此，有學說（例如 Paulo Mota Pinto，1999 年）正確地認為，第 70 條第 2 款無礙“不法性阻卻事由”的適用。[2] 實際上，理論界素來承認正當防衛（第 329條）可阻卻生命權侵害行為的不法性（例如 Capelo de Sousa，1995 年）[3]。惟有疑問的是：緊急避險（第 331 條）可否同樣阻卻不法性？根據傳統觀點，鑑於實定法的緊急避險“合比例性”（proporcionalidade）要件“保全之利益 * 吳奇琦，澳門大學法學院澳門法學系助理教授、人文社科高等研究院禮任年輕駐院學人，法學博士。本文係澳門大學科研資助成果。項目名稱：Research and Publication Project on Jurisprudence / Macau Positive law / Legal History；批准文號：SRG2021-00021-FLL。本文作者擔任主研究員。[1] 澳門民法典第70條（生命權）第2款：“生命權不得放棄或轉讓，亦不得受法定或意定之限制。”[2] Paulo Mota Pinto, Os Direitos de Personalidade no Código Civil de Macau, in Boletim da Faculdade de Direito de Macau, n.º 8, 1999 (p.89-125), p.108:“生命法益甚至在明確的法定條件下也不得被剝奪（然而，這顯然不影響人類生命侵犯的不法性在相關條件下適用那些一般性阻卻事由）。”（“aquele bem jurídico [ =bem jurídico ‘vida humana’] não pode ser suprimido nem sequer em condições jurídicas precisas, fixadas na lei (sem prejuízo, obviamente, da aplicação das causas gerais de exclusão de ilicitude às ofensa à vida humana, nas respectivas condições).”）譯文為本文作者所譯。[3] Rabindranath V. A. Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade, Coimbra Editora, 1995, p. 209 e p. 210, nota 413.澳門民法上生命衝突的超法規緊急避險吳奇琦* 摘  要 根據舊日見解，緊急避險不得阻卻生命權侵害行為不法性。然而，此說未能正確認識兩類緊急避險所犧牲法益實不相同：“攻擊型緊急避險”犧牲的是局外人的利益；“防禦型緊急避險”犧牲的則是危險由來者的利益。前者理念在於社會團結與社會效益，無法證成不法性阻卻；後者理念在於自我防衛權，應與正當防衛一樣可阻卻不法性。故在後一情形，應採新近見解承認“超法規緊急避險”阻卻不法性，其合比例性要件應寬於“攻擊型緊急避險”、嚴於正當防衛。否則，將在利益衡量上有錯誤分配，導致出現“不同情形相同處理”的不公正結果，使“防禦型緊急避險”的行為人受過分箝制，不利其法益保衛。 關鍵詞 超法規緊急避險 攻擊型緊急避險 防禦型緊急避險 生命權 澳門民法

澳門法學 2025年第1期● 158 ●明顯大於犧牲之利益”（第 331 條第 1 款 b 項），即使在最極端的情形，亦即為保全某人生命而犧牲他人生命，也不可能以緊急避險阻卻不法性。然而，在立法論的層面上（de iure constituendo），此種規定是否合理？若不合理，在實定法的層面上（de iure constituto），可否認定存在法律漏洞，進而經由填補予以修正？（第 9 條，無論是第 1 至 2 款容許的類推適用，抑或第 3 款容許的規範創制）實際上，已有新近見解（Duarte Rodrigues Nunes，2017 年 [4]）主張，儘管法無明文，但仍應認定緊急避險有可能阻卻不法性。此即所謂“超法規正當化事由”（causa de justificação supralegal）或者說“超法規不法性阻卻事由”。無論是就理論或實務而言，此說皆意義重大，亟待檢視。然而，迄今尚無專書或專文引介評論此說，本文冀能補白。為此，下文將先概述緊急避險的概念，為後文的討論提供必要基礎，然後分別檢視舊日見解與新近見解，最後則是提出本文見解，檢討二者[5]。二、緊急避險概述緊急避險，是指為排除正在發生的危險，而在不能求諸正常強制方法[6]（即求助於公共當局，例如等待消防員或救援隊到場協助）時，以法律容許的限度，合比例地犧牲相對人的利益。若構成緊急避險，則侵害他人權利的行為，其不法性會被阻卻（第 331 條第 1 款：“為法律所容許”）。就危險的來源而言，危險可以是源於任何原因：它既可源於自然事件，也可源於人的舉止，[7]包括作為或不作為。然而，若是受害人的舉止，則僅限於“非由意思支配的舉止”（conduta não voluntária），諸如夢遊或被催眠狀態下的舉止。[8] 否則，若是由受害人意思支配的舉止，則已屬於[4] Duarte Alberto Rodrigues Nunes, O Estado de Necessidade em Direito Civil, in Julgar, março de 2017, p.1-103.[5] 至於澳門刑法上的緊急避險，則不在本文討論範圍，請參見以下著作，其闡述甚詳，足堪參照：趙國強：《澳門刑法概說（犯罪通論）》，澳門基金會、社會科學文獻出版社2021年版，第247頁以下；徐京輝：《澳門刑法總論》，澳門基金會、社會科學文獻出版社2017年版，第443頁以下；Manuel Leal-Henriques, Anotação e Comentário ao Código Penal de Macau, Vol. I, Centro de Formação Jurídica e Judiciária, 2013, art.º33；Manuel Leal-Henriques著，盧映霞、陳曉疇譯：《澳門刑法典注釋及評述》，第一冊，澳門法律及司法培訓中心2015年版，第33條。總的來說，澳門刑法學界尚遵從傳統見解，未有主張應視乎緊急避險是防禦型抑或攻擊型而決定是否承認其阻卻不法性，也無提及此種理論。在葡萄牙刑法學界，持此傳統見解者如Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral,Tomo I: Questões Fundamentais. A Doutrina Geral do Crime, 2.ª Edição, Coimbra, 2007, p.461 et seq.；其中文版參見[葡]喬治·德·菲格雷多·迪亞士：《刑法總論（第一卷）基礎問題及犯罪一般理論》，關冠雄譯，社會科學文獻出版社2021年版，第299頁以下。但在刑法學上，傳統見解也已越來越遭受質疑。例如，專研緊急避險的Taipa de Carvalho，便認為即使是在刑法上，防禦型與攻擊型緊急避險，因利益衡量截然不同，實應區別對待，參見Américo Taipa de Carvalho, A Legítima Defesa,Coimbra, 1995, p.289 et seq.;apud Duarte Alberto Rodrigues Nunes,O Estado de Necessidade em Direito Civil, in Julgar, março de 2017 (p.1-103), p.25, nota 79.[6] 有別於自助行為（第328條第1款）與正當防衛（第329條第1款），法條並無明文規定這項前提（昔日1966年民法典第339條、現行1999年民法典第331條皆然），但學說認為這樣方見合理，參見Maria da Graça Trigo, Comentários ao art.339.º,§ 4, II, in Luís Carvalho Fernandes e José Brandão Proença (Coord.), Comentário ao Código Civil: Parte Geral, Universidade Católica Editora, 2014.[7] 危險甚至可以源於緊急避險人自己的舉止。若其有過錯，則在賠償問題上有特別規定：即使其行為不法性被阻卻，但仍可例外地成立非合同責任。此即“合法行為責任”的一種。若僅因其過錯引起危險，則其應全額賠償受害人（第331條第2款第一部分）；若非僅因其過錯引起危險，則由法院依衡平原則定出賠償（第331條第2款第二部分）。[8] Maria da Graça Trigo, Comentários ao art. 339.º, § 4, II, in Luís Carvalho Fernandes e José Brandão Proença (Coord.), Comentário ao Código Civil: Parte Geral, Universidade Católica Editora, 2014; Duarte Alberto Rodrigues Nunes, O Estado de Necessidade em Direito Civil, in Julgar, março de 2017 (p.1-103), p. 33.

● 159 ●澳門民法上生命衝突的超法規緊急避險正當防衛制度規範的領域，而非適用緊急避險制度。[9] 源於自然事件的危險，例如落雷起火引發危險；源於人的舉止的危險，例如人為縱火引發危險[10]。就危險所危及的人而言，危險可以是危及任何人：它既可以是緊急避險人自己正面臨的危險，也可以是第三人正面臨的危險，此乃出於共同體互助理念，[11] 如同正當防衛第三人的情形那樣。排除自身危險，例如：被困火場的甲（緊急避險人）為免自己死亡而打破乙（相對人）房屋門窗，讓自己得以逃生；排除第三人危險，例如：火場外的甲（緊急避險人）為免被困火場的丙（第三人）死亡而打破乙（相對人）房屋門窗，讓丙得以逃生。就避險行爲所犧牲的人而言，或者說，這名受害人既可以是“危險由來者”即造成危險狀態的人，也可以是其他人。在前一情形，被犧牲者是“局內人”，例如緊急避險人將事主的起火物品毀滅；在後一情形，被犧牲者則是“局外人”，例如緊急避險人爲逃出火場而將非事主房屋的門窗打破。此即“防禦型緊急避險”與“攻擊型緊急避險”之分。這種區分對本文論題而言是關鍵性的。為更好地進行闡釋，容後於下文進一步結合本文論題詳細展開。[12]三、舊日見解：緊急避險非生命權法定限制根據舊日見解，民法上生命權所受的唯一法定限制是正當防衛，至於緊急避險並不能阻卻生命權侵害的不法性（例如 Capelo de Sousa，1995 年 [13]）。歸根究柢，這種見解的理據在於實定法的規定：就舊法而言，以往 1966 年民法典的緊急避險制度（第 339 條），只規定了緊急避險可以犧牲財產利益（對物進行毀滅或毀損[14]）（第 339 條第 1 款 [15]），而無規定緊急避險可以犧牲人身利益，因而更無規定可以犧牲生命。[16] 就新法而言，現行 1999 年民法典的緊急避險制度，雖已不將[9] Maria da Graça Trigo, Comentários ao art. 337.º, §4, II, in Luís Carvalho Fernandes e José Brandão Proença (Coord.), Comentário ao Código Civil: Parte Geral, Universidade Católica Editora, 2014; Maria da Graça Trigo, Comentários ao art.339.º, § 4, II, in Luís Carvalho Fernandes e José Brandão Proença (Coord.),Comentário ao Código Civil: Parte Geral, Universidade Católica Editora, 2014; Duarte Alberto Rodrigues Nunes, O Estado de Necessidade em Direito Civil, in Julgar,março de 2017 (p. 1-103), p.55.[10] Luís A. Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil-II (Fontes, Conteúdo e Garantia da Relação Jurídica), 5.ª edição, Universidade Católica Editora, 2010, p.728.[11] Maria da Graça Trigo, Comentários ao art. 339.º, § 4, II,in Luís Carvalho Fernandes e José Brandão Proença (Coord.), Comentário ao Código Civil: Parte Geral, Universidade Católica Editora, 2014.[12] 參見本文第四章。[13] Rabindranath V.A.Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade,Coimbra Editora, 1995, p.209 e p.210, nota 413.[14] 學說認為，既然容許毀滅或毀損（destruição ou danificação de coisas），則更有理由（a fortiori）容許使用（uso）、押收（apropriação）或持有（detenção），參見Maria da Graça Trigo, Comentários ao art. 339.º, § 4, II, in Luís Carvalho Fernandes e José Brandão Proença (Coord.), Comentário ao Código Civil: Parte Geral,Universidade Católica Editora, 2014.[15] 1966年民法典，第339條（緊急避險）第1款：“毀滅或毀損他人之物的行為，若是旨在排除行為人或第三人明顯較大損害發生的現時危險，則屬合法。”（“É lícita a acção daquele que destruir ou danificar coisa alheia com o fim de remover o perigo actual de um dano manifestamente superior, quer do agente, quer de terceiro.”）譯文為本文作者所譯。[16] 儘管1966年民法典這樣規定，但學界一直有見解主張擴張民法上緊急避險的適用，使其甚至可以犧牲人身利益（bens pessoais），例如Luís A. Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil-II (Fontes, Conteúdo e Garantia da Relação Jurídica), 5.ª edição, Universidade Católica Editora, 2010, p.728; Duarte Alberto Rodrigues Nunes, O Estado de Necessidade em Direito Civil, in Julgar, março de 2017, p.1-103.

澳門法學 2025年第1期● 160 ●利益限定為財產利益，而是包括人身利益（第 331 條第 1 款 b 項和 c 項的行文只是“利益”），但在“合比例性”要件上，法條要求“保全之利益明顯大於犧牲之利益”（第 331 條第 1 款 b 項），因此，即使是為了保全生命而犧牲生命，也不能構成民法典第 331 條的緊急避險，因為生命與生命屬同級利益。而且，基於相同理由，在刑事上也不能構成刑法典第 33 條的緊急避險從而阻卻不法性（因為第 33 條 b 項同樣要求“保全之利益明顯大於犧牲之利益”），而充其量只能由於“無期待（expectativa）可能性”（不能要求當事人不這樣做；inexigibilidade de outra conduta）而構成刑法典第 34 條的緊急避險從而阻卻罪過，因為緊急避險人不能被期待犧牲自己生命來成全他人活下去。總言之，根據舊日見解，在犧牲生命的情形，緊急避險充其量只是刑事上的罪過阻卻事由（causa de exclusão da culpa），亦即“罪過阻卻型緊急避險”（estado de necessidade desculpante），而不可能是民事上或刑事上的不法性阻卻事由或稱正當化事由，亦即“不法性阻卻型緊急避險”或稱“正當化緊急避險”（estado de necessidade justificante）。“罪過阻卻型緊急避險”的經典例子，是古希臘學者 Καρνεάδης（Carnéades）所虛構的以下個案：在一場海難中，水手甲、乙二人為了求生，游向一塊只能承載一人的漂浮木板，後到的乙將先到的甲推開，致甲死亡。此即所謂“卡爾尼底斯之板”（Tábua de Carnéades）案型。此例有各式現代版本，例如：遇海難者為了自救，而搶去別人的救生圈，致後者死亡。[17]四、新近見解：“超法規緊急避險”的採納（一）“攻擊型緊急避險”與“防禦型緊急避險”之分舊日見解，乃是以實定法的規定為依據。根據實定法，緊急避險的確不可能阻卻生命權侵害的不法性。然而，有新近見解（例如專研民法上緊急避險的 Duarte Rodrigues Nunes 法官，2017年 [18]）認為，這種立法有一概而論之虞，未能正確認識緊急避險有不同形態。依此新近見解，假如在任何情形下，皆一律適用法定的“合比例性”要求，將導致極不合理的結果。因此，在某些情形下，必須在實定法以外承認另一種“合比例性”要求截然不同的緊急避險，以阻卻不法性，此即所謂“超法規的正當化事由”（causa de justificação supralegal）。應當澄清的是，這並不是無視實定法規定，相反正是根據民法典的法律漏洞填補機制（第 9 條）進行補漏。根 據 這 種 新 近 見 解，緊 急 避 險 必 須 被 區 分 成“攻 擊 型 緊 急 避 險”（estado de necessidade agressivo）與“防禦型緊急避險”（estado de necessidade defensivo）兩種，分開討論。此即所謂緊急避險的“區分說”（teoria diferenciada）。之所以要區分，是因為這兩種形態的緊急避險，各自的理念依據大不相同，這使問題的利益衡量也截然迴異，進而決定性地影響緊急避險可否阻卻生命權侵害行為的不法性。否則，若根據舊日見解而對這兩種緊急避險進行劃一規範，將在利益衡量上有錯誤分配，導致出現“不同情形相同處理”的不公正結果，使“防禦型緊急避險”的行為人受過分箝制，不利其法益保衛。 “攻擊型緊急避險”與“防禦型緊急避險”之分，[19] 標準在於受害人（緊急避險行為的相對[17] Rabindranath V. A. Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade, Coimbra Editora, 1995, p.209, nota 412.[18] Duarte Alberto Rodrigues Nunes, O Estado de Necessidade em Direito Civil, in Julgar, março de 2017, p.1-103.[19] Ibid., p.24 et seq.少數見解例如Pessoa Jorge認為，“防禦型緊急避險”可被納入自助行為。參見Fernando Pessoa Jorge, Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, Almedina, 1999, p.259.然而，這種見解實不足採，

● 161 ●澳門民法上生命衝突的超法規緊急避險人）的身分。為更便於理解，宜從“防禦型緊急避險”談起：“防禦型緊急避險” 是指，緊急避險行為所犧牲的是“危險由來者”（causador do perigo）的法益，故緊急避險行為彷彿是針對此人進行的一種“防禦”；“攻擊型緊急避險”則是指，緊急避險行為所犧牲的並非造成危險者的法益，而是一名局外人的法益，故緊急避險彷彿是針對此人發起的一種“攻擊”。[20] 下文將分就這兩種形態的緊急避險，討論二者阻卻生命權侵害不法性的可能。（二）“攻擊型緊急避險”：不阻卻生命權侵害的不法性理論上之所以承認“攻擊型緊急避險”，有雙重依據（um fundamento dual），即“社會團結理念”（ideia de solidariedade social）與“社會效益理念”（ideia de utilitarismo social）。[21] 簡言之，前者要求共同體成員互助合作，後者旨在最小化不幸。因此，統合言之，承認“攻擊型緊急避險”，是旨在讓緊急避險行為相對人的利益以“社會團結”之名而被犧牲（sacrificado em nome da solidariedade social），從而達致最佳“社會效益”，亦即把法益保護最大化（maximização da protecção de interesses ou bens jurídicos），[22] 更具體言之，是保全互相衡突法益中顯較重要者。因此，“攻擊型緊急避險”所造成的犧牲，必須符合上述理念，或者說，必須是根據上述理念可被證成的。所以，在生命衝突的情況，無論是“本義危險共同體”還是“擇一危險共同體”的案型，為了保全自己生命或第三人生命而進行“攻擊型緊急避險”犧牲相對人生命，皆不能被認為合法 [23]：• “本義危險共同體”（“comunidade de perigo em sentido próprio”）案型：若干人皆有生命危險，行為人要麼選擇甚麼都不做，但全部人都會死亡，要麼選擇造成一（些）人死亡來拯救另一（些）人。[24]例如“洞穴探險者案”（the case of the speluncean explorers；o caso dos exploradores de cavernas）：因山難而被困山洞的一群探險者，要麼全員餓死、要麼有人被犧牲吃掉。• “擇一危險共同體”（“comunidade de perigo alternativa”）案型：有別於本義的“危險共同體”那種全體都有危險的情形，所謂“擇一危險共同體”是指，若行為人作為，若干人的其中一個（或若干群人的其中一群）才會置身危險，若行為人不作為，則不會有危險。[25] 換言之，將甲的危險轉嫁於乙，使甲脫身，故若甲有危險乙則無危險，因為“防禦型緊急避險”是旨在移除由受害人以並非不法的方式引起的現時危險（remoção de um perigo atual causado, de forma não ilícita, pelo lesado），但自助行為則是旨在實現或確保權利，或者說阻止權利在實際上變得無用，因此，歸根究柢，“防禦型緊急避險”是關乎行為人的“防禦舉動”（atuação defensiva），但自助行為則是關乎行為人的“攻擊舉動”（atuação agressiva），因為它不是旨在抵禦危險或攻擊（esconjurar um perigo ou uma agressão）。參見Duarte Alberto Rodrigues Nunes, O Estado de Necessidade em Direito Civil, in Julgar, março de 2017 (p.1-103), p.27, nota 84.[20] Duarte Rodrigues Nunes將“攻擊型緊急避險”的受害人專門為“無辜者”（inocente）。參見Duarte Alberto Rodrigues Nunes,O Estado de Necessidade em Direito Civil, in Julgar, março de 2017(p.1-103), p.9 e p.24, nota 80.然而，本文認為這很容易引起誤解，因為“防禦型緊急避險”的受害人（例如失足連累同伴的登山者）雖然引起了危險，但在某種意義上顯然也是“無辜”的。[21] 緊急避險教義上的這種效益主義（一譯“功利主義”），是指“消極型效益主義”（utilitarismo negativo），亦即旨在盡可能制止最大量的不幸，因此這與古典的亦即“積極型效益主義”（utilitarismo clássico ou positivo）不同，後者是旨在盡可能容許最大量的幸福。參見Duarte Alberto Rodrigues Nunes, O Estado de Necessidade em Direito Civil, in Julgar,março de 2017 (p.1-103), p.50, nota 164.[22] Duarte Alberto Rodrigues Nunes, O Estado de Necessidade em Direito Civil, in Julgar, março de 2017 (p.1-103), p.4, nota 8.[23] 是否構成“罪過阻卻型緊急避險”（刑法典第34條），則是截然不同的另一個問題，無關本文主旨。[24] Duarte Alberto Rodrigues Nunes, O Estado de Necessidade em Direito Civil, in Julgar, março de 2017 (p.1-103), p.49-50.[25] Ibid., p.49, nota 163.

澳門法學 2025年第1期● 162 ●反之亦然，二者擇一。將危險轉嫁於另一人的情形，例如“卡爾尼底斯之板”：遇海難者為了自救，搶去另一人的單人救生圈，致其死亡；為了救人，而搶去另一人的單人救生圈，使後者死亡，這種類似情形亦然。將危險轉嫁於另一群人的情形，例如“扳道工案”（Weichensteller-fall；o caso do guarda do caminho-de-ferro/agulheiro）[26]：一名扳道工（負責使路軌轉向的工人），察覺到一列貨運列車正駛近車站，將與一列滿載乘客的火車相撞，而他一旦將貨運列車轉向另一條線路，將導致正在該處工作的數名工人死亡。無論是將危險轉嫁於另一人或另一群人，若行為人不作為（不搶救生圈、不使列車轉向），並非全體都會死亡（因為被搶者不會死亡、另一條線路上工人不會死亡），故非“本義危險共同體”。在上述任何一種情境，生命權侵害行為，其不法性都不應被阻卻。這是因為，“攻擊型緊急避險”的雙重理據即“社會團結理念”與“社會效益理念”無法支持這樣的正當化：其一，“社會團結理念”要求合作，但假如承認這樣的生命權侵害行為合法，則便會有人有權選擇誰死誰活（“direito de escolher quem morreria e quem sobreviveria”），這種結果反而有悖於“社會團結理念”；[27] 即使是協定以隨機方式例如擲骰子來選擇，看似“聽天由命”，但這種協定本身便也已不失為一種人為選擇。其二，“社會效益理念”旨在最小化不幸，但雙方生命同處最高法益層階，二者價值相同，無任一者顯較重要，故無法通過“社會效益理念”的落實方式即“比較得失”機制的檢驗。因此，在“攻擊型緊急避險”的情形，維持適用實定法“不法性阻卻型緊急避險”的“合比例性”要件，即“保全之利益明顯大於犧牲之利益”（第 331 條第 1 款 b 項），可以得出合理結果：所保全的生命，其利益價值並不大於（因而更不會明顯大於）所犧牲的生命，故不能阻卻不法性。應當強調的是，在這裡雙方人數亦無關重要，因為生命之間除不得進行“質的權衡”外，也不得進行“量的權衡”（例如拯救 1000 人的生命，代價是造成 1 人死亡 [28]）。正因行為屬於不法侵犯，故被選擇犧牲生命的人，可進行正當防衛予以反抗（第 329 條第 1 款）。[29]（三）“防禦型緊急避險”：可阻卻生命權侵害的不法性1.“防禦型緊急避險”作為真正防衛有別於“攻擊型緊急避險”的理念依據在於“社會團結”與“社會效益”，“防禦型緊急避險”的理念依據則是在於，緊急避險人對“危險由來者”舉止的自我防衛權（direito de autodefesa [26] Ibid., p.49, nota 163.尚參見Georgios Mangakis, Pflichtenkollision als Grenzsituation des Strafrechts, in ZStW (Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft) 84, 1972, S. 470; apud Duarte Alberto Rodrigues Nunes, O Estado de Necessidade em Direito Civil, in Julgar, março de 2017 (p. 1 – 103), p.49, nota 163.此乃“扳道工案”較為人知的版本，其由德國法學家Hans Welzel於1951年提出，參見Hans Welzel, Zum Notstandsproblem, in ZStW (Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft) 63, 1951, 1, S.47-56.但其實早在1930年，德國法學家Karl Engisch已有相似的思考：扳道工若甚麼都不做，則會有許多人喪生，若使列車轉向，會死的人則少得多，參見Karl Engisch, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht, Liebermann, Berlin, 1930, S.288.類似的還有後來哲學上的“有軌電車問題”（Trolley-Problem），其由英國哲學家Philippa Foot於1967年才提出，案情大同小異：一輛有軌電車失控，將撞死五人，但若切換軌道，則會撞死另一條路軌上的五人，參見Philippa Foot, The Problem of Abortion and the Doctrine of the Double Effect, Oxford Review, 1967 (5), p.5-15.後來各種變體層出不窮。[27] Duarte Alberto Rodrigues Nunes, O Estado de Necessidade em Direito Civil, in Julgar,março de 2017 (p.1-103), p.50.[28] Rabindranath V. A. Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade, Coimbra Editora,1995, p.205; Duarte Alberto Rodrigues Nunes, O Estado de Necessidade em Direito Civil, in Julgar, março de 2017 (p.1-103), p.49, nota 160.[29] Duarte Alberto Rodrigues Nunes, O Estado de Necessidade em Direito Civil, in Julgar, março de 2017 (p.1-103), p.50.

● 163 ●澳門民法上生命衝突的超法規緊急避險face à conduta do causador do perigo）。[30] 是否這裡所謂“危險由來者”，判斷標準在於：危險是否來自其法律領域（esfera jurídica de onde provém o perigo）。[31] 由於“危險源”（fonte do perigo）既可以是人，也可以是物（例如易燃物品或動物），故舉例言之，若牛隻是“危險源”，則其所有權人或用益權人等即“危險由來者”。如前所述，“攻擊型緊急避險”所犧牲的是局外人的利益，但“防禦型緊急避險”所犧牲的則是“危險由來者”的利益。正因為危險來自此人，故其負有“危險排除義務”（dever de afastar o perigo），而由於他無履行此項義務，故應當容許利益受威脅者或第三人干涉“危險由來者”的法律領域，以排除他有義務排除的、來自他的危險。因此，“防禦型緊急避險”並不是建基於“社會團結”與“社會效益”向“危險由來者”所施加的容忍義務（dever de tolerância decorrente da ideia de solidariedade ou de utilitarismo），而根本是針對其危險舉止的真正意義上的防衛（verdadeira defesa contra a conduta perigosa por ele adotada）。實際上，若犧牲利益等同甚至大於保全利益，也不可能根據“社會團結”與“社會效益”的理念來施加容忍義務。[32]2.“防禦型緊急避險”的“合比例性”要件(1) 緒說正因為“防禦型緊急避險”的理念依據在於“自我防禦權”，故“防禦型緊急避險”和正當防衛的相似度，更甚於“防禦型緊急避險”和“攻擊型緊急避險”的相似度。[33] 這是由於，因正當防衛或“防禦型緊急避險”而受害的人，都是危險的因由（不法侵犯同樣會造成危險[34]），而非局外人。正是鑑於理念上“防禦型緊急避險”偏離於“攻擊型緊急避險”、趨近於正當防衛，所以“防禦型緊急避險”的“合比例性”要件也應相應地有兩方面體現。換言之，其一方面應當寬鬆於“攻擊型緊急避險”，另一方面應當嚴格於正當防衛。茲分述之：(2) 應當寬鬆於“攻擊型緊急避險”“防禦型緊急避險”的“合比例性”要件，應當寬鬆於“攻擊型緊急避險”的“合比例性”要件。這是因為，鑑於兩種緊急避險的依據差異，兩者的利益衡量（ponderação dos interesses）不應相同：“攻擊型緊急避險”犧牲的是局外人的利益，而“防禦型緊急避險”犧牲的則是無排除危險的“危險由來者”的利益。在“防禦型緊急避險”的情形，正因為當事人是“危險由來者”而非局外人，其應移除危險但並無移除，故其值得受保護的程度會因而降低，相對地更應承受危險移除行為的影響。所以，應向“防禦型緊急避險”行為人給予相對較大的行為空間，即相應地加重利益被犧牲者的容忍義務。也就是說，鑑於受害人自己身為“危險由來者”，利益衡量標準應當有一定程度的倒置（se inverta o critério de ponderação），即使受害人甚至無過失亦然。[35]因此，假如“防禦型緊急避險”適用“攻擊型緊急避險”所適用的“合比例性”要件（第 331[30] Ibid., p.9.[31] Ibid., p.53.[32] Ibid., p.9.[33] Ibid., p.9, nota 21, p. 54.尚參見：Pawlik, Der rechtfertigende Defensivnotstand, in JURA, 2002, S. 27; Taipa de Carvalho, A Legítima Defesa, p. 286 et seq.; Lackner/Kühl, StGB, 24. Aufl., S. 210; Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código Penal, p.159; Neumann, §34, in Nomos Kommentar, I, 2.Aufl., S.1225; Hruschka, Extrasystematische Rechtfertigungsgründe, in Festschrift für Dreher, S.203; Michael Köhler, Strafrecht, Allgemeiner Teil, S.237; apud Duarte Alberto Rodrigues Nunes, O Estado de Necessidade em Direito Civil, in Julgar, março de 2017 (p.1-103), p.9, nota 21.[34] Duarte Alberto Rodrigues Nunes, O Estado de Necessidade em Direito Civil, in Julgar,março de 2017 (p.1-103), p.9, nota 21, p.54.[35] Ibid., p.59.

澳門法學 2025年第1期● 164 ●條第 1 款 b 項：“保全之利益明顯大於犧牲之利益”），便會過分箝制“防禦型緊急避險”行為人的行為。更甚者，假如這樣限制合法行事的可能，那麼，哪怕保全利益是等同於犧牲利益、甚至是非明顯地大於犧牲利益，行為的不法性便也都不能被阻卻，因而令“危險由來者”有可能以正當防衛進行反擊，這種結果對“防禦型緊急避險”而言是令人費解的。[36]總言之，實定法的“合比例性”要件，雖然適合“攻擊型緊急避險”，但並不適合“防禦型緊急避險”。因此，應當將第 331 條的緊急避險，限縮解釋成“攻擊型緊急避險”。應當澄清的是，之所以認為“防禦型緊急避險”不應適用“攻擊型緊急避險”的要件，並不是為了合理化報復或者說“算帳”（“ajuste de contas” ou pena de talião），而是旨在容許行為人受危險所威脅的利益，得到更湊效的保護。[37](3) 應當嚴格於正當防衛“防禦型緊急避險”的“合比例性”要件，不應適用實定法所定者，已如上述。那麼，其 “合比例性”要件應當是怎樣的？有見解（Duarte Rodrigues Nunes）認為，應當類推適用正當防衛的“合比例性”要件，亦即“所引致之損失並非明顯超越該侵犯可引致之損失”（第 329 條第 1款），易言之，犧牲利益必須不明顯大於保全利益。[38] 為方便指稱，本文姑且稱此說為“類推適用正當防衛要件說”。然而，本文對 Duarte Rodrigues Nunes 的見解有所保留，理由如下：因正當防衛或“防禦型緊急避險”而受害的人，都是危險的因由（如前所述，不法侵犯同樣會造成危險），故兩者固然皆屬防衛，故僅就這一點而言，“防禦型緊急避險”的確與正當防衛相同。[39] 但是，“防禦型緊急避險”在本質上依然有別於正當防衛，因為緊急避險人所面對的始終不是真正的不法侵犯。即使是Duarte Rodrigues Nunes 自己也承認，在“防禦型緊急避險”的情形，緊急避險人所予以反擊的，並不真的是不法侵犯，而只是“彷如”不法侵犯（“我們所面對的彷彿是真正的不法侵犯”；[40]“防禦型緊急避險，是要移除由受害人以並非不法的方式引起的現時危險”；[41]“必須將‘危險’區別於‘不法侵害’，因為兩個制度的區分標準正在於此”[42]）。既然只是類似，而非完全等同，則假如將“合比例性”要件等同於正當防衛，恐有矯枉過正之虞。相較於正當防衛的情形，“防禦型緊急避險”行為人應相對克制。這是因為，儘管某人是“危險由來者”，但其應受譴責的程度，並不應與他身為“不法侵犯者”的情形同日而語。試想“登山者案”（o caso dos alpinistas）的情境：一群登山者互相以繩索連結，其中一人失足滑向懸崖，使全員有生命危險。失足者固然是“危險源”，但實難以認為這與其進行不法侵犯的情形（例如他用刀刺向同伴）應有完全相同的處理，因為在某種意義上失足者顯然也可謂是無辜者。因此，“防禦型緊急避險”的“合比例性”要件，只是應當趨近正當防衛，而非等同於正當防衛。換言之，其應較正當防衛的嚴格。所以，本文認為，“防禦型緊急避險”的“合比例性”要件，是“犧牲利益必須‘不大於’保全利益”，而不是如同正當防衛所要求的“犧牲利益必須‘不[36] Ibid., p.25, nota 80.[37] Ibid., p.25, nota 80.[38] Ibid., p.27.[39] Ibid., p.9, nota 21, p.54.[40] Ibid., p.25, nota 80: “estamos ‘paredes meias’ com uma verdadeira agressão ilícita”. 譯文為本文作者所譯。[41] Ibid., p.27, nota 84: “no estado de necessidade defensivo está em causa a remoção de um perigo atual causado, de forma não ilícita, pelo lesado”. 譯文為本文作者所譯。[42] Ibid., p. 54: “importa destrinçar ‘perigo’ de ‘agressão ilícita’,sendo que é aqui que radica o critério de distinção entre os dois institutos”. 譯文為本文作者所譯。

● 165 ●澳門民法上生命衝突的超法規緊急避險明顯大於’保全利益”那樣寬鬆。因此，填補法律漏洞的具體方法，不是類推適用正當防衛的要件（第 9 條第 1 至 2 款），因為“防禦型緊急避險”與正當防衛實不類似（第 9 條第 2 款），而是應按法制精神另行創制規範（criação de uma norma ad hoc）（第 9 條第 3 款）。[43] 所以，本文見解可被稱為“規範創制說”。（四）小結綜上所述，在生命和生命發生衝突的情形，“攻擊型緊急避險”適用實定法的“合比例性要件”即“犧牲利益明顯小於保全利益”（第 331 條第 1 款 b 項）故不可能阻卻不法性，但根據法制精神，“防禦型緊急避險”則應適用不同的“合比例性要件”即“犧牲利益不大於保全利益”，故可阻卻不法性，因為生命與生命同階，故所犧牲利益並不大於所保全利益。茲以“登山者案”為例：一群登山者由同一根繩索連接在一起，其中甲失足滑向懸崖，大家無法將他拉起，而如果他繼續懸掛在那裡，便會危及其他登山者，因為繩子將會斷裂，把他們全部都拖下去一併跌死；另一名登山者乙切斷繩索，致甲死亡，從而挽救其他登山者和自己的生命。在此情形，因受害人甲正是“危險由來者”，故乙所實行的是“防禦型緊急避險”。因此，根據前述“合比例性”要件，生命權侵害行為的不法性會被阻卻。[44]應當澄清的是，無論就結果或論證而言，這種方案都可以自圓其說：就結果而言，依此方案，行為人其實並無真正“選擇”受害者，因為受害者已是所謂“被命運選中”（“marcada pelo destino”）。[45] 因此，並不會如同“攻擊型緊急避險”那樣，一旦承認不法性被阻卻，便會使人“有權選擇誰死誰活”。[46] 就論證而言，此方案也不違反“生命不可權衡”教義，因為所謂“生命不可權衡”（imponderabilidade da vida），僅應被理解為生命之間不能比較高低，而不應被理解成禁止考量“合比例性”要件因而排除正當化事由的適用。認定生命與生命同階，因而符合“合比例性”要件，這種做法並不悖於“生命不可權衡”教義。實際上，假如“生命不可權衡”是指排除正當化事由的話，那麼，就連正當防衛便也不能阻卻生命權侵害的不法性了，但正當防衛可正當化生命侵害卻是無庸置疑的。茲將正當防衛、“攻擊型緊急避險”、“防禦型緊急避險”的“合比例性”要件，按舊日見解、新近見解、本文見解，梳理列表如下，並以背景深淺色調代表要件嚴寬：[43] 關於類推適用與創制規範，這兩種填補法律漏洞的「體系內手段」（processos intra-sistemáticos），參見A.Santos Justo, Introdução ao Estudo do Direito, 8.ª ed.,Coimbra Editora, 2017, §66.2, p.355 et seq.[44] Duarte Alberto Rodrigues Nunes, O Estado de Necessidade em Direito Civil, in Julgar, março de 2017 (p.1-103), p.50, nota 167.尚參見：Eberhard Schmidt, Zur Tötung von Geisterkranken auf Grund des Hitlerlasses von 1939 und zur Frage des Ärztlichen Widerstandes gegen ein solches Massenverbrechen (Anmerkung zu OGH für die Britische Zone-Urteil vom 5.3.49-StS 19/49), in SJZ,1949, cols.564 ff.; apud Duarte Alberto Rodrigues Nunes, O Estado de Necessidade em Direito Civil, in Julgar, março de 2017(p.1-103), p.50, nota 167.[45] Duarte Alberto Rodrigues Nunes,O Estado de Necessidade em Direito Civil, in Julgar, março de 2017 (p.1-103), p.50, nota 167.[46] 參見上文“（二）‘攻擊型緊急避險’：不阻卻生命權侵害的不法性”。

澳門法學 2025年第1期● 166 ● 見解 正當化事由 舊日見解新近見解類推適用說 規範創制說（本文見解）攻擊型緊急避險針對局外人犧牲利益明顯小於保全利益第 331 條犧牲利益明顯小於保全利益第 331 條限縮解釋：只適用於攻擊型緊急避險犧牲利益明顯小於保全利益第 331 條限縮解釋：只適用於攻擊型緊急避險防禦型緊急避險針對危險由來者犧牲利益明顯小於保全利益第 331 條法律漏洞，依第 9 條第 1 款類推適用第 329 條正當防衛犧牲利益不明顯大於保全利益超法規的正當化事由法律漏洞，依第 9 條第 3 款按法制精神創制規範犧牲利益不大於保全利益超法規的正當化事由正當防衛針對不法侵犯者犧牲利益不明顯大於保全利益第 329 條犧牲利益不明顯大於保全利益第 329 條犧牲利益不明顯大於保全利益第 329 條五、結論舊日見解（Capelo de Sousa，1995 年 [47]）未能正確認識“攻擊型緊急避險”與“防禦型緊急避險”的根本分別，無視“防禦型緊急避險”行為的相對人正是“危險由來者”故其值得受保護的程度較低，僵化適用實定法，將兩類緊急避險劃一處理，向“防禦型緊急避險”行為人加諸過分限制，此種見解必須被摒棄。[48][47] Rabindranath V. A. Capelo de Sousa,O Direito Geral de Personalidade,Coimbra Editora, 1995, p. 209 e p. 210, nota 413.Capelo de Sousa甚至沒有提及“攻擊型緊急避險”和“防禦型緊急避險”之分。後來此書的2011年版本僅為重印（reimpressão），並無更新，未能反映學界最新動向。值得一提的是，Antunes Varela雖有提及“攻擊型緊急避險”和“防禦型緊急避險”之分，但當年學界未能發現法律漏洞，故其並無提及“超法規的正當化事由”。而且於2005年辭世後，其著作再無更新，未能反映學界最新動向。參見João de Matos Antunes Varela,Das Obrigações em Geral, Vol.I, 10.ª Edição, Coimbra,2000, §158, p.558 et seq.；其中文版參見[葡]若昂·德·馬圖斯·安圖内斯·瓦雷拉：《債法總論》（第一卷），唐曉晴譯，社會科學文獻出版社2020年版，第368頁以下。[48] 值得順帶一提的是，在刑法上，也有類似的新舊學說爭論。傳統見解例如Figueiredo Dias認為，“攻擊型緊急避險”和“防禦型緊急避險”都一律適用刑法典的不法性阻卻型緊急避險（葡萄牙刑法典第34條、澳門刑法典第33條）的要件，參見Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I: Questões Fundamentais. A Doutrina Geral do Crime, 2.ª Edição, Coimbra, 2007, p. 461 et seq.；其中文版參見Figueiredo Dias（菲格雷多·迪亞士）著：《刑法總論（第一卷）基礎問題及犯罪一般理論》，關冠雄譯，社會科學文獻出版社2021年版，第299頁以下。然而，專研緊急避險的Taipa de Carvalho，則認為兩者利益衡量截然不同，故“防禦型緊急避險”構成超法規正當化事由，不應由刑法典的不法性阻卻型緊急避險制度所規範。參見Américo Taipa de Carvalho, A Legítima Defesa, Coimbra, 1995, p.289 et seq.; apud Duarte Alberto Rodrigues Nunes, O Estado de Necessidade em Direito Civil, in Julgar, março de 2017 (p. 1-103), p.25, nota 79.

● 167 ●澳門民法上生命衝突的超法規緊急避險有新近見解（Duarte Rodrigues Nunes，2017 年 [49]）雖正確注意到兩類緊急避險的根本分別，發現法律漏洞，但將正當防衛要件類推適用於“防禦型緊急避險”，乃矯枉過正，對“防禦型緊急避險”行為人的要求過分寬鬆，因而對相對人（利益被犧牲者）而言難謂公平。此種見解，乃無視正當防衛與緊急避險的根本分別：正當防衛是針對不法侵犯者，但“防禦型緊急避險”只是針對純粹的危險由來者。因此，此說仍未臻完善。本文則是在此說的基礎上，作進一步修正，依第 9 條第 3 款按法制精神另行創制規範，填補法律漏洞，而非類推適用正當防衛要件。要言之，“防禦型緊急避險”的“合比例性”要件，一方面鑑於防衛的需要，應寬於“攻擊型緊急避險”，另一方面為區別於受不法侵犯，又應嚴於正當防衛，亦即介乎兩者之間。因此，取兩者的折衷，“防禦型緊急避險”的“合比例性”要件應當是：犧牲利益必須“不大於”保全利益。[49] Duarte Alberto Rodrigues Nunes, O Estado de Necessidade em Direito Civil, in Julgar, março de 2017 (p. 1-103), p. 27.  Abstract: According to previous views, necessity (estado de necessidade) is not a cause of justification (causa de justificação) for violation against right to life. However, this theory fails to observe the difference between two types of necessity in terms of the interests sacrificed: aggressive necessity (estado de necessidade agressivo) sacrifices the interests of "outsiders", while defensive necessity (estado de necessidade defensivo) sacrifices the interests of the person who caused the danger. The former lies in the ideas of social unity and social utility, which cannot justify the exclusion of illegality, while the latter lies in the right of self-defense, which should be able to exclude illegality in the same way as legitimate defense. Therefore, in the latter case, "supralegal justificative necessity" ("estado de necessidade justificante supralegal"), which is adopted by the latest doctrine, should be recognized. Its proportionality requirements should be wider than the ones of aggressive necessity but stricter than the ones of legitimate defense. Otherwise, there will be an incorrect weight of interests, leading to the unfair result of "same treatment in different situations", which will overly restrict the counteraction in "defensive necessity" and will be detrimental to the protection of legal interests.  Key words: Supralegal Necessity; Aggressive Necessity; Defensive Necessity; Right to Life; Macau Civil Law（責任編輯：昝晨東）

● 168 ●在民事訴訟中，倘若當事人違反善意原則，可有承擔惡意訴訟責任的風險。基於訴訟代理的關係，在不同惡意訴訟情形下可出現當事人與作為其訴訟代理人[1] 的律師（以下提及的“律師”均指具此訴訟代理關係者）承擔該責任的歸屬界定問題。下文將以概述澳門民事訴訟法善意原則及其與惡意訴訟的關係為基礎，並以一篇典型案例為研究對象對論題展開闡述。一、澳門民訴法善意原則及其與惡意訴訟關係的概述（一）善意原則的內涵、近似原則與立法規範不論是澳門舊 1961 年《民事訴訟法典》，或是澳門現行 1999 年《民事訴訟法典》（以下簡稱為《民事訴訟法典》），都直接深受葡萄牙的歐洲大陸法系的立法影響。在葡萄牙的立法史上，善意原則最早出現在民事實體法中，隨後才在民事訴訟法中逐步予以明確規範﹔同時，也先後移植到澳門的民事實體法及民事訴訟法中。但是，植根於西方文化影響背景下的葡萄牙無論是在民事實體 * 蘇兆基，澳門科技大學法學院博士研究生，澳門律師及粵港澳大灣區執業律師。[1] 按照民事訴訟法規定，除律師以外，檢察院及一般人（在非強制委託律師的案件中）亦均可擔任訴訟代理人。蘇兆基* 摘  要 澳門民事訴訟法的善意原則與惡意訴訟的關係密不可分，兩者對司法道德、司法公正及司法效率不可或缺。本文從這方向，選定一篇關於惡意訴訟責任問題的澳門特別行政區終審法院的合議庭裁判書，以典型案例研究方式論述在民事訴訟程序中當事人的惡意訴訟行為，以民事訴訟善意原則為基礎結合律師職業道德義務為延伸，探討惡意訴訟行為的性質區分，以及當事人與其訴訟代理人之間的歸責界定。並以案例分析作結，在當事人遵守善意原則以不致惡意訴訟上，就其訴訟代理人的角色功能與取態提出相關建議。 關鍵詞 民事訴訟 善意原則 惡意訴訟責任 律師職業道德從違反民事訴訟善意原則的案例中論當事人與其訴訟代理人的惡意訴訟責任

● 169 ●從違反民事訴訟善意原則的案例中論當事人與其訴訟代理人的惡意訴訟責任法或是民事訴訟法的立法上均沒有以誠信原則為名，而是採用善意原則為名對“善、惡、誠信等”內容予以規範。葡萄牙是歷史悠久的天主教國家，深受宗教教義薰陶的葡萄牙立法者除“誠實信用”外，更加信仰的是宗教上的“善與惡”[2]。不論從文義或是宗教法律化上理解，善意與誠信之間是存在分野的。善意是有善惡之分﹔誠信僅有誠信與沒誠信（不誠實、沒信用）之意。非善意也不必然是惡意﹔非誠信也不必然是非善意或惡意。善意原則蘊含的不僅是誠實信用，與誠實信用無關的訴訟主體與司法實體之間的相互合作也列其內涵之內。因此，在精神價值層面上，善意要求高於誠實信用，這是沒有誠實信用不必然視為非善意或惡意之緣故。中外理論學說，包括葡萄牙著名學者 ALBERTO DOS REIS 都將“真實性義務”（訴訟上的事實）等同於“忠誠義務”[3] 或“誠信義務”，但值得強調“真實性義務”僅是澳門民訴法善意原則的其中一項基本要求而已。對此，得以理解《民事訴訟法典》以善意原則為名對“善、惡、誠信等”內容予以規範自然有其既深且廣的要求。也就是說，除“誠實信用”外，也講求“善與惡”。因此，縱使澳門民事訴訟法中的善意原則從內涵上與誠實信用有重要的交叉和重疊，但不宜一刀切地將善意原則視為等同於澳門以外法域的誠實信用原則 [4]，又或將之稱為信義原則[5]。關於善意原則，《民事訴訟法典》只有獨一條文予以規範，就是第 9 條規定：當事人應遵循善意原則；當事人尤其不應提出違法請求，亦不應陳述與真相不符之事實、聲請採取純屬拖延程序進行之措施及不給予第 8 條規定之合作。但是，無論從文義解釋或是系統解釋，均得出結論：善意原則的規範不限於此，因為該法典中其他法律條文也體現了善意原則。例如其第 8 條規定：在主導或參與訴訟程序方面，司法官、訴訟代理人及當事人應相互合作，以便迅速、有效及合理解決爭議；第 385 條第 1 款規定：當事人出於惡意進行訴訟者，須判處罰款﹔第 385 條第 2 款規定：因故意或嚴重過失而作出下列行為者，為惡意訴訟人：a）提出無依據之主張或反對，而其不應不知該主張或反對並無依據；b）歪曲對案件裁判屬重要之事實之真相，或隱瞞對案件裁判屬重要之事實；c）嚴重不履行合作義務；d）以明顯可受非議之方式採用訴訟程序或訴訟手段，以達致違法目的，或妨礙發現事實真相、阻礙法院工作，或無充分理由而拖延裁判之確定。因此，以上列出的結合其他未列出的相關法律條文，共同構成澳門民訴法中的善意原則的規範。澳門立法者並未對善意原則設下定義。但通過該第 9 條第 2 款列舉的義務例子，在某程度上解釋了該原則的最起碼要求，即：應提出合法請求、應陳述與真相相符之事實、不應聲請採取純屬拖延程序進行之措施及不應違反第 8 條規定之合作義務。然而，其要求的義務不止於此，這涉及未對善意原則設下定義的問題。該原則屬於一個不確定性概念。葡萄牙著名學者 M.TEIXEIRA DE SOUSA 就該原則應採取“開放式”或是“封閉式”的立法規範的議題上，認為前者是給予法院進[2] 教會法繼續保留善意在羅馬法時期在主觀上的使用，例如在取得時效(usacapio）制度中，當一個人企圖將其佔有之物據為己有時，他就必須符合“不知悉自己正在侵害他人”這個要件。正是由教會法的應用開始，善意概念才開始了主觀化（subjectivação）的過程；也是在教會法時期，善意的內涵被添上宗教道德的色彩，用以表達行為人沒有罪過（pecado）。參見唐曉睛：《民法一般論題與澳門民法典總則》（上冊），社會科學文獻出版社2014年版，第137頁。[3] Comentário ao Código de Processo Civil，第三冊，第2至5頁及Código...，第二冊，第263頁及續後數頁。轉引自[葡]Cândida da Silva Antuntes Pires、Viriato Manuel Pinheiro de Lima：《澳門民事訴訟法典註釋與評論》(第2冊)，鄧志強譯，法律及司法培訓中心2020年版，第364頁。[4] 有著作認為澳門民訴法的善意原則與誠實信用原則的內涵是完全一致。見齊樹潔、俞飛：《民事訴訟誠實信用原則之適用研究》，廈門大學出版社2020年版，第10頁、第49頁。[5] 見黎曉平、蔡肖文：《澳門民事訴訟制度改革研究》，社會科學文獻出版社2016年版，第74頁。

澳門法學 2025年第1期● 170 ●行審理的空間，法院得根據其考慮而作出填補﹔後者則是法院必須遵守之，且不會給予法院任何審理的空間。無論如何，這涉及到立法技術的取向，存在“雙面刃”的缺陷。當立法者為善意原則設下某一定義，雖可給予法官審理的明確依據，但面對不同具體個案，又或將來社會生活的變化可能出現新類型的違反或不規則的情形而無法規範﹔相反，不設下某一定義，雖可給予法官面對不同具體個案，又或可能出現新類型的違反或不規則的情形而靈活適用空間，但就未能給予法官審理的明確依據。在此情況下，單憑法官根據其考量作出填補，可能存在超越自由裁量的界限、武斷不公甚至權力濫用的現實風險。總括而言，澳門民訴法沒有為善意原則設下定義是有其苦衷的[6]。（二）善意原則與惡意訴訟之關係《民事訴訟法典》第 9 條確立善意原則，而其與第 8 條的規定以及第 385 條至第 388 條的規定也同時構成了因違反導致惡意訴訟的處罰制度。但是，善意原則與惡意訴訟不是單純的規範與制裁之關係。因此，正確理解惡意訴訟，有助於區分兩者之間的關係。基於法律規定不給予第 8 條規定之合作，也視為善意原則的違反，故善意原則必含合作原則規定的義務要求。因此，以下所提及的善意原則包含合作義務。儘管司法見解認為判處當事人惡意訴訟是《民事訴訟法典》第 9 條第 2 款所規定的善意原則的體現 [7]，但可以說，對第 9 條第 2 款所規定的善意原則的內涵未能通過惡意訴訟的規定完全體現出來。因此，善意原則與惡意訴訟分屬兩個不同的概念，前者是一個貫穿於整個民事訴訟制度的基本原則，後者是一個僅針對惡意訴訟人的制裁性規範。同樣地，立法者並沒有為第 385 條第 1 款規定的“惡意”設下定義，但通過第 2 款規定為“惡意訴訟人”的構成列舉出以上 a) 至 d) 項的例子，因此，在實踐上不得不參照第 2 款規定的 a) 至 d)項的具體例子，以及第 9 條的規定按具體個案予以判斷。只要仔細比對善意原則與惡意訴訟的上述行文內容，可以發現兩者之間不是存在必然關係，亦即縱使違反善意原則，其法律效果不必然受到被判處惡意訴訟人的制裁。但是，可以肯定的是兩者確實存在局部關聯性：只針對一些按具體案情顯示出於惡意、故意或嚴重過失而嚴重違反善意原則（如：嚴重不履行合作義務）的訴訟行為方受惡意訴訟的制裁。換言之，不是所有違反善意原則的行為均必然構成惡意訴訟行為。理由是，無論第 385 條第 1 款及 / 或是第 2 款的規定所處罰的標的，都不是所有任何種類違反善意原則的行為，而僅是存在主觀意圖（出於惡意、故意或嚴重過失）以達嚴重程度的方式違反該原則的惡意訴訟行為的情形。上述局部關聯性在於，惡意訴訟的制裁僅僅是確保善意原則不致被惡意地嚴重違反，而不是確保善意原則的遵守。不存在上述主觀意圖且不是嚴重地（如：輕度、中度者）違反善意原則的行為，不列入第 385[6] 善意的評價標準不同於業已決定的概念，善意的概念較為模糊與分散。立法者故意留下空白，讓法官就善意的內容進行道德上的判斷。法官觀察當時的價值體系，從而對善意的內容予以填充。然而這一立法方式也有危險，若法官過於依賴善意機制而無法從《澳門民法典》與其他法例的材料中抽取一些更具體的規則，法律的運行就會趨向不穩定。在客觀善意的情況（當“善意”作為一個法律原則時）下，立法者只規定當事人應以善意行事，但不會明確表述什麼行為符合善意原則，或善意原則的具體內涵是什麼。在主觀善意的情況，法律將善意視為產生特定法律後果的前提及條件（法律明確定義其內容），例如《澳門民法典》第235條（虛偽行為的善意第三人）與第284條（非有效的善意第三人）規定善意是不知悉某些事實；而第1184條（佔有的定性）規定善意是不知正在侵害他人之權利者。參見唐曉睛：《民法一般論題與澳門民法典總則》（上冊），社會科學文獻出版社2014年版，第140頁。[7] 澳門特别行政區中級法院於2021年3月4日宣示的第 1072/2020 號民事訴訟程序上訴案合議庭裁判。

● 171 ●從違反民事訴訟善意原則的案例中論當事人與其訴訟代理人的惡意訴訟責任條規定惡意訴訟制裁之內。可見，立法者通過《民事訴訟法典》第 385 條規定制裁的是，違反善意原則並且達致構成“一般惡意訴訟”及“特定惡意訴訟”的嚴重程度的行為，前者如：出於惡意進行訴訟，後者如：因故意或嚴重過失作出第 385 條第 2 款 a) 至 d) 項規定的惡意訴訟行為，但不包括“非嚴重”違反善意原則的行為，例如單純（非嚴重者）不履行合作義務。對於不屬第 385 條第2 款 a) 至 d) 項列舉的惡意訴訟行為，其第 1 款“出於惡意進行訴訟”的規定在理論上則起著“兜底條款”的作用予以制裁。雖然違反訴訟上的善意原則不必然構成惡意訴訟，但是後者是前者違反的“處罰底線”。無論以何方式違反善意原則，只要觸及該“處罰底線”，均應受惡意訴訟制裁。故此，司法見解認為裁定一方當事人構成惡意訴訟，是對其訴訟態度的一種譴責，其目的在於彰顯對法院的尊重，使司法活動符合道德標準，同時維護司法的聲譽；考慮到發生了“濫用訴訟程序”，以及違反“合作”原則、“訴訟上的善意”原則和“相互間行為恰當”原則的情形（《民事訴訟法典》第 8 條、第 9 條及第 10 條）﹔同時，考慮到未能採取在日常生活習慣中應當具備的最起碼的謹慎態度，或預見能力所要求的預防措施亦符合“嚴重過失”的概念，應裁定相關訴訟主體構成惡意訴訟 [8]。按照以上司法見解，在訴訟上的一般違反善意原則行為沒有處罰，只有主觀上存在出於惡意、故意或嚴重過失的違反善意原則的行為才構成惡意訴訟。這時，為彰顯對法院的尊重，使司法活動符合道德標準，同時維護司法的聲譽，訴訟法律才介入並予以處罰。處罰的前提是對訴訟參與人採取的違背公正和誠實程序的行為作出譴責的判斷，目的是使司法爭訟道德化，以及要求當事人在進行訴訟時更加負責任。亦即，要求採取在日常生活習慣中應當具備的最起碼的謹慎態度，或預見能力所要求的措施以避免作出嚴重違反善意原則的行為，又或作出明知或不應不知道缺乏理據的要求或反駁，防止對訴訟程序的濫用，確保訴訟程序在正常、公正的條件下進行並順利產生有關裁判，以達致追求司法公正（程序公正和實質公正）及司法效率之目的。此為善意原則設立的目的，立法者通過該原則鼓勵以該原則行事以實現該目的﹔惡意訴訟的制裁是規管並介入該原則的必要最後手段。因此，有關制裁不是任何違反該原則的必然後果，而是嚴重違反該原則的譴責性後果﹔違反該原則的後果不必然構成惡意訴訟，但構成者則必然是嚴重違反該原則的情形。由於論題涉及司法實務問題，故適宜以實際案例的研究方式展開論述，以下是一篇澳門特別行政區終審法院的合議庭裁判 [9]（以下簡稱為“本案例”）。二、本案例的概述及其關鍵訴訟行為與論題核心問題的評析（一）本案例的案情甲（下稱原告）針對乙（下稱被告乙）和其配偶丙及其他人提起通常宣告程序案，請求解除獨立單位的買賣預約合同，雙倍返還原告為購買單位而支付的金額，並請求判處另一被告支付房屋的工程開銷。經審理後，作為第一審的初級法院判處被告乙向原告歸還 2,200,000.00 港元作為原告交予被告乙為購買單位而支付的金額。[8] 澳門特别行政區終審法院於2021年6月18日宣示的第200/2020(II)號民事及勞動訴訟上訴案合議庭裁判。[9] 全文參見澳門特别行政區終審法院於2011年10月4日宣示的第39/2011號民事訴訟程序上訴案合議庭裁判。

澳門法學 2025年第1期● 172 ●被告乙不服，向中級法院提出上訴。經審理後，作為第二審的中級法院裁定被告乙提出的上訴理由不成立，並裁定其為惡意訴訟人，判處繳納 10 個計算單位的罰款，理由是，其在上訴中辯稱，除了兩筆分別為 300,000.00 港元和 170,000.00 港元的款項之外，案中並未證實原告還有向被告乙支付其他任何款項，也就是說沒有證實原告向被告乙支付了 1,900,000.00 港元且被告乙確有收到這筆款項，但實際上其本人之前已經在答辯中明確承認了該事實。被告乙不服，針對其被判處為惡意訴訟人的問題上訴至終審法院。經審理後，終審法院的合議庭裁判駁回上訴，並以“被告乙在答辯中承認原告向其付款，卻又在上訴理由陳述中以案中只證明原告帶來了以其為受益人的本票，並沒有證明其本人收到該款項為由，辯稱相關支付沒有得到證實的做法”為由裁定被告乙惡意訴訟﹔此外，尙以相關責任很明顯在於被告乙的辯護律師為由，執行《民事訴訟法典》第 388 條之規定將該辯護律師的訴訟行為告知律師業高等委員會，以查明確認其違紀行為並科處相應的紀律處分。（二）本案例的案情理解：訴訟原理提出疑問的是，既然作為上訴人的被告乙在之前答辯中已經明確承認了“原告向其支付了1,900,000.00 港元且其確有收到這筆款項”的事實，那麼，其為何還甘於冒險在向第二審級的法院提出上訴時，訴稱案中並未證實原告向其支付這筆款項？ !這是因為，在民事訴訟制度中，案件一般分為“事實事宜”及“法律事宜”的審判。順序上是首先審定“事實事宜”中的各項事實，然後按照已審定的各項事實解釋和適用法律，並作出（法律上）的相應判決，此為“法律事宜”的審判。但在“事實事宜”的審判之前，進行原告及被告雙方提交訴辯書狀（如起訴狀、答辯狀及其他倘有的訴辯書狀）階段，訴辯書狀階段結束後，法官便會作出一份清理批示，清理及解決諸如訴訟先決或前提問題，並為“事實事宜”的審判作出準備，主要是篩選出一些對“法律事宜”的審判屬重要的既證事實及待證事實。既證事實是指沒有爭議的事實，尤其通過原告陳述且獲被告承認的事實、法定證據具有完全證明力證明的事實等﹔待證事實是指存有爭議且屬調查對象（指對“法律事宜”的審判屬重要者）的事實，以便在“事實事宜”的審判中審理該等待證事實，而不包括既證事實（因為已獲既證）。不論是上述既證事實，還是在“事實事宜”的審判後已審定的待證事實，均視為案件的既證事實，並作為“法律事宜”的審判的事實基礎。原則上，只能按照這些既證事實解釋和適用法律，並作出相應判決，亦即不能以這些既證事實以外的事實進行“法律事宜”的審判。 本案例中，雖然被告乙在之前答辯中己經明確承認“原告向其支付了 1,900,000.00 港元且其確有收到這筆款項”的事實，但倘若該事實沒有被第一審級的法院列為既證事實，則第一審判決所適用的法律作出的判決可失去事實基礎，失去事實基礎的法律適用便存有不正確的可能性。在此情況下，作出的判決理論上可通過上訴予以推翻。上述訴訟原理解釋了，為何被告乙在向第二審級的法院提出上訴時訴稱並未證實原告向其支付這筆款項的原因。那麼，為何造就該原因的發生，以及該原因能否構成上訴的理據？仍需結合本案例的爭論焦點予以分析。（三）本案例的爭論焦點原告在起訴狀第 8 條中指出，在簽訂買賣預約合同時，自己透過某某銀行 2005 年 3 月 1 日開出的本票向被告乙支付了 300,000.00 港元。同時，原告還在起訴狀第 17、18 條中指於 4 月 15 日，原告帶來了由某某銀行於當日發出的受益人為被告乙的金額 1,900,000.00 港元的本票。而同一天，被告乙透過在公證署開立的公文書，將由獨立單位的所有人所授予他的，包括自由出售單位權以及

● 173 ●從違反民事訴訟善意原則的案例中論當事人與其訴訟代理人的惡意訴訟責任雙方代理權在內的所有權力無保留地轉授予原告。從原告上述的陳述發現，其作出如此陳述的目的是欲表達已向被告乙支付了 1,900,000.00 港元，亦即不動產的全部價款。原告只說自己帶來了銀行本票，而沒有說將之交給被告乙且由其接收了的事實，或許原告的訴訟代理人在撰寫起訴狀時對如此關鍵的事實並不是十分嚴謹，導致陳述上存在含糊的瑕疵。但是，被告乙可否利用這樣的瑕疵使其在上訴中處於有利位置？需取決於被告乙在答辯時對之的答覆，以及法官在隨後作出的清理批示中篩選對“法律事宜”的審判屬重要的既證事實及待證事實。原告沒有明確指明將本票交給了被告乙且由後者接收，但被告乙在答辯狀的第 25 條中已經承認了這一事實。由於原告沒有在起訴狀明確指出該事實，因此，法官在作出的清理批示中沒有將之篩選為既證事實或待證事實 [10]，尤其基於被告乙的訴訟上自認，列為既證事實。這是法官應該列出，但實際上遺漏了列出的事實。對於這一被遺漏的既證事實，是否足以構成被告乙向第二審級的法院提出上訴的理據，具體來說，是否能以遺漏列出原告向其支付這筆款項的既證事實為由（利用被遺漏的既證事實）推翻第一審級的法院所作對其不利的判決？對此問題，終審裁判指出，被告乙通過書面方式作出的訴訟上自認對自認人有完全證明力（考慮到《民事訴訟法典》第 80 條及第 410 條第 2 款的規定），在相關自認 (《澳門民法典》第 351 條第 1 款 ) 並未被有效撤回 (《民事訴訟法典》第 80 條 ) 的情況下，構成雙方當事人在訴辯階段對於某個事實所達成的一致意見的完全證據，因此，即便該事實沒有被列為既證事實，也對審判法官及上訴法院有約束力，同時亦應被視為既證事實（《民事訴訟法典》第 549 條第 4 款及第 562 條第 3款）。儘管終審裁判的上述理由只是為了審理被告乙爭議惡意訴訟裁定的上訴提供其裁判的理由說明，然而，實際上也為被告乙以遺漏列出相關既證事實作為上訴的理據，推翻第一審級的法院所作對其不利的判決給出否定的答案。上述上訴的理據是否成立，本來不屬論題探討的問題，然而，其是否成立關係到善意原則的違反以至惡意訴訟的問題。如果上訴理據成立，必然不涉及該等問題﹔即使上訴理據不成立也不必然涉及該等問題。但可以肯定的是，如果上訴理據不成立達致明顯程度的（明顯不成立），當事人可有被裁定因嚴重違反善意原則而產生惡意訴訟責任的風險。基於訴訟代理關係，為當事人作出訴訟行為的律師也承受著這風險：被裁定為同一惡意訴訟行為負上個人責任的可能性。一旦被裁定惡意訴訟，應如何認定及區別當事人及其律師的相關責任，關鍵在於在本案例中兩審級法院立場的分歧。（四）本案例中兩審級法院立場分歧的關鍵中級法院的裁判以“被告乙在上訴中辯稱，除了兩筆分別為 300,000.00 港元和 170,000.00 港元的款項之外，案中並未證實原告還有向其支付其他任何款項，也就是說沒有證實原告向被告乙支付了 1,900,000.00 港元且其確有收到這筆款項，但實際上其本人之前已經在答辯中明確承認了該事實”為由，認為被告乙違反了《民事訴訟法典》第 385 條第 2 款 b 項的規定——歪曲事實真相，因而裁定其為惡意訴訟人，判處繳納 10 個計算單位的罰款。終審裁判則認為被告乙違反的是《民事訴訟法典》第 385 條第 2 款 a 項及 d 項的規定－－被告乙 ( 在向中級法院的上訴中 ) 提出了其本人不應不知無依據之主張，並以明顯可受非議之方式採用[10] 法官在作出的清理批示中只將原告在起訴狀第17條中所陳述的事實，即“原告帶來了由某某銀行澳門分行於2005年4月15日發出的，受益人為第一被告的，數額1,900,000.00（壹佰玖拾萬）港元的本票”視為既證事實。

澳門法學 2025年第1期● 174 ●訴訟手段，以達致違法目的，因為對 b 項的違反指的是當事人在陳述事實的階段 ( 例如在訴辯書狀中 ) 對事實真相的隱瞞，而在這個階段原告被告雙方均有不隱瞞事實真相的義務，但在不涉及事實陳述的其他訴訟行為 ( 例如上訴的理由闡述 ) 中，對事實的歪曲不屬於隱瞞真相，而是構成一個不誠實的訴訟行為（誠實是雙方當事人都應做到的），因而駁回被告乙的上訴﹔此外，還以 d 項的違反是典型的訴訟代理人責任為由，認定被告的辯護律師負上明顯的個人責任，並命令執行《民事訴訟法典》第 388 條之規定將被告代理人的訴訟行為告知律師業高等委員會，以查明確認其違紀行為並科處相應的紀律處分。兩審級法院立場分歧在於，中級法院的裁判只是裁定當事人為惡意訴訟人，而沒有如終審法院的裁判這樣認定被告的律師負上明顯的個人責任，並命令執行《民事訴訟法典》第 388 條之規定。受論題所限，本文無意評價終審法院的裁判可否這樣做[11] 的法律問題，但欲指出的是，不同審判者對同一案件中的律師代理行為是否構成民訴法善意原則的違反以至惡意訴訟而負有個人責任的問題上往往存在差異。中級法院的裁判認為被告乙違反的是：不歪曲事實真相的義務（見《民事訴訟法典》第 385 條第 2 款 b 項的規定），但在終審裁判看來，他違反的其實是《民事訴訟法典》第 385 條第 2 款 a 項及 d 項的規定——在向中級法院的上訴中提出了其本人不應不知無依據之主張，並以明顯可受非議之方式採用訴訟手段，以達致違法目的。這差異在於，對 b 項的違反指的是當事人在陳述事實的階段（例如在訴辯書狀中）歪曲事實真相或對事實真相的隱瞞，而在這個階段各方當事人都有不隱瞞事實真相的義務。眾所周知，歪曲事實真相或隱瞞事實真相一般而言是當事人自己而非其律師的責任，但是，被告乙在向中級法院的上訴理由闡述（不屬事實陳述的訴訟行為）中對事實的歪曲並不屬於隱瞞真相，而是構成一個不誠實的訴訟行為。終審裁判因此認為對 d 項的違反是典型的訴訟代理人責任﹔至於 a 項，則視乎具體問題具體分析，可能只是當事人的責任或其律師的責任，也可能是雙方均有責任。但無論如何，終審裁判認為本案例中的責任很明顯在於被告乙的律師身上。上述的分歧，對於律師代理行為需否承擔惡意訴訟責任的問題起著決定性的關鍵作用，因為終審裁判認為在《民事訴訟法典》第 385 條第 2 款 a 項及 d 項中，至少對 d 項的違反明顯是訴訟代理人的典型責任，而中級法院的裁判認定的對 b 項的違反（歪曲事實真相或隱瞞事實真相）則不是訴訟代理人的責任。亦即分歧的關鍵在於訴訟行為的法律定性不同，導致同一事實的訴訟行為出現不同的法律後果（負有或不負有責任）。不論是司法界或是律師界，經常討論當事人的意願與其律師代理作出訴訟行為之間的關係，以及當事人與其律師的意願的區分，並在惡意訴訟責任的界定上提出以下問題：是當事人的責任，或是其律師的個人責任，又或是雙方共同責任？在現行惡意訴訟責任制度下，當事人的律師負有個人責任的前提是其當事人被裁定惡意訴訟人，倘若沒有該前提，便談不上其律師也負有個人責任的問題了。民訴法善意原則的違反，尤其《民事訴訟法典》第 385 條第 2 款 a 項至 d 項規定的各種嚴重違反善意原則的惡意訴訟行為，是沒有哪一（些）是屬於當事人的責任、其律師的個人責任或是雙方共同責任的界定預設。實踐經驗說明，這樣預設在每一個案中往往可得出截然不同的答案。正如法學界主張，每一個案都是新的個案，視乎具體個案具體分析才符合現實情況。[11] 被上訴之裁判沒有執行《民事訴訟法典》第388條規定：將被告代理人的訴訟行為告知律師業高等委員會，以對其處以相應之紀律處分。但這並不妨礙我們現在命令作出該通知，因為這是查實已出現該責任所要求做的，但終究要由律師公會的相關機構予以確認。事實上，上訴不得導致上訴人情況惡化的原則（《民事訴訟法典》第589條第4款規定）很明顯只適用於當事人自己，並不適用於律師的行為。

● 175 ●從違反民事訴訟善意原則的案例中論當事人與其訴訟代理人的惡意訴訟責任（五）本案例中關鍵訴訟行為與論題核心問題的評析回到本案例的具體個案中。本論題的核心問題是被告乙及其律師的惡意訴訟責任歸屬的界定，為著該核心問題的評析，須確定本案例中的關鍵訴訟行為是：被告乙在向中級法院提起的上訴中辯稱其本人在之前的答辯中已經承認的一項事實並未獲得證實的行為。並提問此訴訟行為是否構成惡意訴訟？為便於評析，現將這一關鍵訴訟行為分割為兩個部份：一、被告乙在第一審的訴辯階段的答辯中已經承認有關事實；二、被告乙在上訴階段的上訴理由陳述中辯稱有關事實並未獲得證實（兩者分別下稱：第一部份訴訟行為及第二部份訴訟行為）。1. 第一部份訴訟行為：涉及律師職業道德課予律師的義務在訴辯書狀中主張及陳述的分為事實事宜及法律事宜的內容，有關訴辯書狀的主要功能是讓各方當事人對事實進行交流與爭執，這事關事實事宜的層面，只有當事人才知悉，屬於當事人管控的範圍。由當事人告知律師，由律師結合其法律技術方式展示出來而已；因此，律師所主張和陳述的都是代表著當事人的意思和意願而為之。在司法界及律師界中，主流意見認為每當惡意表現為歪曲對案件裁判屬於重要的事實真相或隱瞞對案件裁判屬於重要的事實 [12]，一般由當事人本人對此負有責任 [13]。正如本案例的裁判所言，隱瞞事實真相一般情況下是當事人自己而非其代理律師的問題。但從上述所指“一般情況下”可見，對於不少實際個案來說，這見解不是最全面穩妥的。有些情況是，當事人向律師說一個事實版本，經過律師說明法律效果後當事人自行更改成另一事實版本，又或歪曲或隱瞞部份事實版本的真相（含證據材料等）﹔另有些情況是，當事人向律師說一個事實版本，但律師為著不想敗訴而建議當事人更改成另一事實版本，又或歪曲或隱瞞部份事實版本的真相（含同上）﹔甚至有些情況是，只要對當事人有利，而律師又接受，當事人願意將事實版本全權交由律師自行更改成另一事實版本，又或歪曲或隱瞞部份事實版本的真相（含同上）。無論是哪一種情形，均涉及律師職業道德課予其下列義務的問題。（1）律師為正義及法律服務之人的義務《律師職業道德守則》第 1 條規定，律師在從事業務或非從事業務時，應自視係為正義及法律服務之人，因此，其行為表現應與律師固有之名譽及責任相稱。律師在從事業務時，應經常在任何情況下，儘量保持獨立性及公正無私，且不應利用所受之訴訟委任以達成非純屬職業上之目的。律師應確切及審慎履行本守則所定之義務；並應確切及審慎履行一切由法律、習慣、風俗及傳統使其對司法官、其他律師、顧客、任何公共或私人實體所承擔之義務。這些規定要求律師作為正義及法律服務之人，所應有的獨立性及公正無私。律師有義務自視是為正義及法律服務之人，因此，其行為表現應與律師固有之名譽及責任相稱（即使非從事業務亦然）。律師應確切及審慎履行上述《職業道德守則》所規定之義務；並應確切及審慎履行一切由法律使其對任何公共或私人實體所承擔之義務。“由法律使其對任何公共或私人實體所承擔之義務”意味著，包括民訴法的善意原則中的真實義務的遵守。作為法官具有獨立性，僅依法進行審判，不聽從任何命令或指示，但《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》所規定的情況及有義務遵照上級法院在上訴中所作裁判或統一司法見解的情況除外 [14]，而身為律師在從事業務時，亦應在任何情況下，儘量保持獨立性及公正無私。[12] 但注意：遺漏一項對於案件解決不具實質性的事實，如果它不給遺漏事實之當事人帶來任何好處，就不是惡意訴訟。參見澳門特别行政區中級法院於2004年 6月17日宣示的第95/2004號民事及勞動訴訟上訴合議庭裁判。[13] [葡] Viriato Manuel Pinheiro de Lima：《民事訴訟法教程》，葉迅生、盧映霞譯，法律及司法培訓中心2008年第2版，第321頁。[14] 《澳門民法典》第7條第1款、《司法組織綱要法》第5條、《司法官通則》第4條及《民事訴訟法典》第652

澳門法學 2025年第1期● 176 ●兩者的獨立性及公正無私在本質上應是一致，但在實踐操作上，卻可能存在差異，因為法官是面對雙方或多方當事人所依法持有之獨立性及公正無私，而律師往往受到顧客或其訴訟當事人利益立場所左右，或多或少所應持有之獨立性及公正無私會出現傾向、偏差。然而，這種傾向和偏差並不意味著職業道德上容許作出上述各種情形的行為。縱使律師應信任其顧客，並竭盡所能維護其委託當事人之利益，但律師應否無條件或在任何情況下竭盡所能維護其顧客之利益？這涉及律師應否接受顧客的任何委託的職業道德問題。根據《職業道德守則》第 2 條規定，律師應拒絕在法院代理一切其認為不合理之事情[15]。引述古人所言：君子有所為，有所不為。同樣地，作為經專業培訓及具備法律知識的律師應有自己之原則和立場，以決定是否接受有關委託 [16]。有人認為該等原則和立場應以事實層面出發，有人則認為應以法理層面出發，這與法律上所追求的實質公正和形式公正有關聯。在此不能一概而論，應根據實際情況作出具體的判斷。以本案例為例，倘若律師明知被告乙確實已經收取了有關本票的款項，便不應想方設法、竭盡所能甚至不擇手段地維護其委託當事人之利益，而否認、歪曲或隱瞞這事實真相，無論是為著顧客的個人利益，或是律師因勝訴而獲得榮耀的自身利益亦然。除非法理層面是具可行性，如有關事實不存在任何可資證明的證據，此情況便考驗律師對上述義務的理解和恪守。這關乎在事實層面和法理層面之間的權衡與判斷。事實層面說明有關事實是真相，不可爭議﹔但法理層面說明有關事實尚未是事實，仍可予爭議。此外，律師亦應確切及審慎履行職業道德守則及一切法律所定，尤其法律要求使其對司法機關承擔之義務。《職業道德守則》第 8 條第 2 款規定，律師不應以奸詐或可遭譴責之方式，企圖影響司法上爭議之解決。倘若有關事實不存在任何可資證明的證據，在此情況下律師代理當事人否認有關事實，不屬於以奸詐或可遭譴責之方式企圖影響司法上爭議之解決，因為即使法庭不採信被告乙的否認而最終認定原告的事實版本，只涉及證據評價及法官自由心證的範疇[17]，而不涉及被告乙以奸詐或可遭譴責之方式作出訴訟行為的問題，這也沒有違反民訴法善意原則中的真實義務，是法律允許的（民事訴訟奉行的是誰主張誰舉證，沒理由要求被告承認原告在沒有任何證據下所陳述的事實）。既然允許，便不構成奸詐或可遭譴責之方式。至於企圖影響司法上爭議之解決方面，由於不構成這樣的方式，此一企圖也無從談起，因為畢竟律師主觀上意圖作出使司法上爭議之解決結果對其當事人有利的行為是無可厚非的。（2）律師的忠誠義務然而，還需考量該守則第 25 條規定的忠誠義務，是指律師應以最大忠誠從事職業，不應為其訴訟委託人或顧客尋求不正當或不應有之利益。在律師已憑經驗判斷有關事實屬實的情況下，卻又以有關事實不存在任何可資證明的證據為由代理當事人否認有關事實，即便不屬以奸詐或可遭譴責之方式，也涉嫌違反忠誠義務，除非當事人本人向律師堅決予以否認（而律師只是按照當事人這否條-C。[15] 雖然該條所述的是“在法院代理之一切（…）事情”，但筆者認為可能是中文翻譯的問題，此拒絕之權能應理解為包括司法及非司法在內的所有委託事宜均適用；我們可從葡文的條文版本可以得出此結論：“O advogado deve recusar o patrocínio de toda a questão que não considerar justa.”。[16] 總言之，筆者認為應憑理性作出決定，而非感性。但切記無論作出任何決定，律師總應有作出該決定所持的理據，不然，除違反《職業道德守則》第2條規定外，更可能違反律師作為正義及法律服務之人之義務和違背其意義。[17] 法院不能單純基於當事人所主張的事實經審判後不獲證實而結論其提出無依據的事實主張或不應不知其所主張者無依據，從而視之為惡意訴訟人。參見澳門特别行政區中級法院於2021年9月16日宣示的第675/2020號民事訴訟程序上訴案合議庭裁判。

● 177 ●從違反民事訴訟善意原則的案例中論當事人與其訴訟代理人的惡意訴訟責任認意願為之）。但是，倘若明知當事人堅決否認之目的是為自己獲得不正當或不應有之利益，作為其律師根據忠誠義務應避免此目的的實現。這是否意味著律師不應按照當事人的意願而作出否認？畢竟，訴訟上的自認或否認是當事人的權能 [18]，此權能行使與否應由當事人本人作出決定，責任歸其承擔。律師應做的依次是，按照該守則第 22 條規定向其當事人提出一切意見，以便合理、衡平排解其當事人與他方當事人之間的爭議﹔按照該守則第 16 條規定就其當事人所提出之權利或主張（否認有關事實）是否可行（尤其否認有關事實的法律效果與責任）認真提供意見，以及應使用一切其經驗、知識及業務上之資源，謹慎研究及熱心處理有關受託案件。在此，需區分“民訴法善意原則中的真實義務”與“律師職業道德中的忠誠義務”。前者的規範對象僅是當事人，後者的規範對象僅是律師。在存在訴訟代理關係的前提下，律師代理當事人作出訴訟行為的責任原則上歸於當事人本人，而非律師。但這不意味律師便可免除其職業道德上的忠誠義務。該義務仍要求律師應盡最大努力遵守自身的忠誠義務，尤其不應主動促使或鼓勵其訴訟委託人或顧客尋求不正當或不應有之利益，以避免對當事人違反善意原則中的真實義務導致的惡意訴訟行為，負上律師個人責任的特殊情況出現。（3）律師在司法上的協助義務此外，該守則第 12 條規定，律師應致力使法律妥善適用、使司法工作迅速及使有關體制更臻完善，以及有義務不爭辯明文法律、不使用違法之方法或處理方式、亦不促使有關當局作顯有延緩、無用途或有損正確適用法律或有損發現真相等之措施。這是要求律師在司法上提供協助義務。具體而言，在有關事實不存在任何可資證明的證據的情況下律師代理當事人否認有關事實，不屬於法律事宜的適用。因此，沒有違反“應致力使法律妥善適用及有義務不爭辯明文法律”的義務。但是，“使司法工作迅速及使有關體制更臻完善、不使用違法之方法或處理方式、亦不促使有關當局作顯有延緩、無用途或有損正確適用法律或有損發現真相等之措施”的義務，則值得相榷。被告在答辯狀中對原告起訴狀主張的事實自認與否是其訴訟權利，不論是否存在證據，均可依法行使，因而作為其律師便可行使被告可依法行使的權利。問題在於被告受善意原則以至惡意訴訟責任的約束，而律師則除惡意訴訟責任外也受在司法上提供協助義務的約束。如果說否認有關事實是被告的合法權利，那麼，便難以認定其否認行為妨礙司法工作迅速及有關體制更臻完善、使用違法之方法或處理方式、使到有關當局作顯有延緩、無用途或有損正確適用法律或有損發現真相等之措施了。司法見解指出，儘管一方當事人面對其不利的裁判，但如果其從一審開始就主張同樣的立場並堅持同樣的理由，那麼（這一事實）本身不能證明判其作為惡意訴訟人屬合理。就本案例來說，當事人可以在訴訟程序一開始否認有關事實並堅持同樣否認立場，甚至面對不利的訴訟形勢改變訴訟策略而自認有關事實，但卻不應一開始自認有關事實，直至發現程序中存在“訴訟漏洞”才借此否認有關事實﹔這樣，客觀上便存在當事人謀取對自身有利但不公義的利益之嫌。雖然有關訴訟行為由律師代理當事人作出，責任歸於當事人本人，但此訴訟代理關係似乎成為律師排除個人責任的“擋箭牌”。那麼，律師有否惡意訴訟的個人責任？接續，從以上關鍵訴訟行為中的第二部份訴訟行為加以[18] 從根本上講，訴訟權利和辯護權利得到廣泛的保障 — 因為法律不要求面對一方當事人的請求，另一方當事人不經抵抗便投降 — 但是卻要求期望行使該等權利者在行使權力時，以主體間合作規則、忠誠規則及善意訴訟規則克制自己的行為。參見A. Furtado dos Santos, A punição dos litigantes de má-fé no direito pátrio, R.O.A, ano 9.°, No.3.° e 4.°, p.83 et seq.

澳門法學 2025年第1期● 178 ●分析。2. 第二部份訴訟行為：涉及事實事宜與法律事宜訴訟行為的問題被告乙在上訴階段的上訴理由陳述中辯稱有關事實並未獲得證實。上訴階段意味著所有相關事實事宜已經第一審的事實審判予以確定，但不妨礙當事人在上訴中對已確定的事實事宜提出爭執。本案例中，被告乙在向中級法院的上訴中沒有提出相關爭執，而且在提起上訴之前的第一審的訴訟程序中一直以來都是抱持自認有關事實的訴訟立場，從沒有撤回有關自認或對有關事實提出任何表達質疑的訴訟行為，直至向中級法院提出上訴時才提出“有關事實未獲證實”的上訴理據。（1）被告乙的上訴理據為客觀起見，在此引述被告乙在向終審法院提出上訴時所作的理據結論：一、法院的職責是將法律適用於已認定的事實。二、第一審法院並未證實原告支付了 1,900,000.00 港元，而是證實其與上訴人約定支付該款項，並帶來了以其為受益人的以上金額的本票。三、這在上訴人看來並不等同於原告支付了相關款項。四、如果案中沒有證實原告向其支付了 1,900,000.00 港元，那麼上訴人就不應被判償還該款項，即便之前已經承認已支付了該筆款項。五、被上訴的裁判認為“原告與上訴人約定支付該款項，並帶來了以後者為受益人的以上金額的本票”這樣的表述方式，在案中背景之下，就等於說相關款項已經支付。六、上訴人無意質疑被上訴的裁判如此理解的正確性，但是有權利不同意上述見解。七、上訴人認為從以上的表述方式並不能得出相關款項已支付的結論。八、被上訴之裁判裁定上訴人為惡意訴訟人的做法違反了《民事訴訟法典》第 385 條及後續條文之規定。 根據此上訴理據，被告乙認為其本人並未在上訴理由陳述中否認原告支付了 1,900,000.00 港元的事實，其所辯稱的只是本案中並未證實原告向其支付了該筆款項。也就是說，被告乙承認自己曾在答辯中自認收到了上述款項，但認為法院沒有將之視為已認定的事實，所以其在上訴中指該款項的支付沒有獲證實的做法並不構成惡意訴訟。此上訴理據成立與否，除決定被告乙是否負有惡意訴訟責任以外，也決定其律師是否對之負有個人責任的特殊情況。在此，不予詳述終審裁判中駁回此上訴理據的裁判理由，然而，值得從中發掘一些關於當事人或及其律師應否承擔惡意訴訟責任問題的思路。（2）終審裁判的裁判理由終審裁判指出，儘管製作有關已確定之事實和調查基礎表的批示 (《民事訴訟法典》第 430 條 )的法官並沒有將該 1,900,000.00 港元的支付列為已確定之事實，但鑒於被告作出了明確的自認，考慮到《民事訴訟法典》第 80 條及第 410 條第 2 款之規定，亦不能否認相關事實在本案中獲得了完全證實。雙方當事人在訴辯階段對於某個事實點所達成的一致意見構成完全證據，因為以書面方式作出之訴訟上自認，對自認人有完全證明力 (《澳門民法典》第 351 條第 1 款 )，而相關自認並未被撤回 (《民事訴訟法典》第 80 條 )。而透過具完全證明力證據的事實，即便沒有在第 430 條所指的批示之上被列為已確定之事實，亦應被審判法官及上訴法院視為已認定之事實，而考慮到《民事訴訟法典》第 549 條第 4 款之規定，審判法院甚至不能對此作出審理 ( 在本案例中，尤指對“自認或不提出爭執而獲完全證明之事實所作之答覆”，不得被法院變更 )。這個結論是從《民事訴訟法典》第 562 條第 3 款得出的，根據該款之規定，法官在裁判中不能只將在上指之批示中被視為確定的事實以及被審判庭視為獲證明的事實視為已認定之事實，相反，在“說明判決之理由時，法官須考慮經協議而承認之事實或未有提出爭執之事實、透過文件或透過以書面記錄之自認予以證明之事實，以及法院視為獲證明之事實”。這也是本終審法院在 2011 年 6 月 1 日於第 20/2011 號案中所作的合議庭裁判中所持的觀點。這一點是沒有爭議的，因此，被告（由其律師代表）也是不能不知道的。從上述裁判內容看，被告乙在向中級法院的上訴中是以“有關事實未獲證實”作為上訴理據質

● 179 ●從違反民事訴訟善意原則的案例中論當事人與其訴訟代理人的惡意訴訟責任疑第一審級的法院判決，表面上屬於提出事實事宜問題的爭議，但是只要仔細理解上述裁判的法律理由，不難發現被告乙實際上是提出法律事宜問題的爭議。司法實踐中，兩者問題的區分成為界定當事人，或及其律師應否承擔惡意訴訟責任的重點思路。（3）區分事實事宜與法律事宜訴訟行為的重點思路如前所述，在法律字面上，《民事訴訟法典》第 9 條的善意原則沒有規制訴訟代理人，但惡意訴訟則不然。民訴法學說[19] 一直以來認為：如果證實當事人的訴訟代理人對其在案件中惡意作出的行為負有（直接）個人責任，則應知會律師公會，以便律師公會對該訴訟代理人適用有關處分，由律師公會權限機關判處該訴訟代理人負擔訴訟費用、罰款和損害賠償中屬於合理的份額。亦即是說，即使認為訴訟代理人對惡意負有責任，在判處罰款和損害賠償時，法院只能是判處當事人承擔有關罰款和損害賠償，而不得對其律師判處罰款和損害賠償。如果惡意起因於法律技術方面的作為，正常而言認為訴訟代理人對惡意負有責任。但是，當惡意表現為歪曲對案件裁判屬於重要的事實真相或隱瞞對案件裁判屬於重要的事實，正常而言只是當事人本人對此負有責任。換言之，司法見解在惡意訴訟問題上是區分“事實真相事宜”[20] 及“法律技術事宜”，並以之判斷當事人或 / 及其訴訟代理人的相關責任。法律技術事宜屬於訴訟代理人的技術自主範圍，是否作出惡意的法律技術行為是其可以自由決定和控制的﹔當然，也有相反意見認為縱使法律技術事宜屬於訴訟代理人的技術自主範圍，但在現實中訴訟代理人往往受制於當事人的委託和指示行事，不可能做到完全的自主。因此，凡是涉及法律技術事宜的惡意訴訟行為，當事人及其律師均需共同承擔相關責任，前者的責任是訴訟代理關係中固有的委託人責任（屬主體本身責任），後者的責任是因訴訟代理行為的法律技術問題引致的訴訟代理人責任（屬技術上責任，故稱為“個人責任”）。本案例中，被告乙試圖利用其已經承認但在程序上未被列為既證事實的有關事實質疑第一審的判決，不屬於事實事宜的爭議，而是屬於法律事宜的爭議，因為雖然牽涉事實事宜性質但該爭議的本質是訴訟程序的問題，屬非典型的法律事宜，非典型是指“涉及事實事宜性質”的法律事宜。這是由於事實事宜與法律事宜的交叉混合，造成沾有事實事宜性質的法律事宜狀況出現。恰恰因為這狀況，不容易將之區分為事實事宜或法律事宜。被告乙的律師之所以提出這質疑，不排除其當時認定此屬於事實事宜的爭議。若然屬於，即使構成惡意訴訟僅由其當事人負有責任。但是，若然屬於法律事宜的爭議，是否意味被告乙本人不需負上責任。對此，終審裁判認為，被告乙的訴訟行為雖然是由其訴訟代理人作出，但由於存在代理關係，故有關惡意訴訟責任應先由當事人承擔，然後由於屬於法律事宜的惡意訴訟行為，故再由其律師負個人責任。因此，如果惡意起因於法律技術方面的作為，訴訟代理人對惡意負有責任，理由在於其利用“法律技術方面”作為手段或工具作出惡意訴訟行為，這是本案例中被告乙的律師被裁定對惡意訴訟負有個人責任的理由。（4）法律事宜訴訟行為的歸責界定此理由引申的問題是：是否凡是涉及法律事宜的訴訟行為，當事人的律師也負有個人責任？但凡起因於“法律技術事宜”的作為而被法院裁定不成立時，身為訴訟代理人的律師都負有個人責任，對律師而言便承擔著過度、不合理的執業風險，相信沒有人願意當律師了。根據律師職業道德[19] [葡] Viriato Manuel Pinheiro de Lima：《民事訴訟法教程》，葉迅生、盧映霞譯，法律及司法培訓中心2008年第2版，第321頁。[20] 在澳門《民事訴訟法典》範圍內，如果卷宗未證明上訴人在陳述事實時具有有意識變更事實真相之故意，也沒有濫用訴訟手段，那麼就不能判上訴人惡意訴訟。參見澳門特别行政區中級法院於2003年4月10日宣示的第27/2002號民事及勞動訴訟上訴合議庭裁判。

澳門法學 2025年第1期● 180 ●守則，律師應以最大忠誠（向其客戶）從事職業，而最大忠誠意味著律師應謹慎研究其受託事情並熱心處理之，為此應使用一切其經驗、知識及業務上的資源。自然而然，律師的在訴訟中的進取、激情、爭辯、鬥爭，被視為可以被理解的[21]。一般認為，律師提起一個毫無道理的上訴不構成“法律技術事宜”的惡意作為[22]。不是單純“因法律技術方面的作為”不成立或明顯不成立便直接認定存在主觀要件的“惡意”的訴訟行為。須取決於“法律技術方面的作為”與“惡意”的同時存在，以及考量兩者之間的關聯性。因此，不是所有起因於“法律技術事宜”的作為均需承受被判處惡意訴訟的制裁 [23]，而是只有在證實律師對其在案件中作出的行為存在惡意，才應負有個人責任。那麼，作出的負有個人責任的惡意行為中的“惡意”及“個人責任”這些抽象泛化的不確定性概念，如何正確理解和適用？本案例中，也許找到答案的端倪。承前所述，被告乙提出“涉及事實事宜性質”的法律事宜的上訴理據（訴訟行為），只要通過相關法律條文的法律分析便可得出結論性的答案，又或者說，被告乙提出的上訴理據其實是不成立的。終審裁判雖然沒有指出上訴理據不成立屬於明顯的程度，但值得回顧的是，終審裁判強調這結論性的答案也是該法院在 2011 年 6 月 1 日於第 20/2011 號案中所作的合議庭裁判中所持的觀點，而這一點是沒有爭議的。換言之，終審裁判認為除上述法律條文規定以外，有關法律問題在被告乙向中級法院提起上訴之前也已經被上述合議庭裁判的司法見解予以解決，因此，由律師代表的被告乙是不能不知道的。但是，既然不能不知道的是被告乙，那為何其律師也負上個人責任？在訴訟代理的關係上，惡意訴訟的第一責任人是當事人本人，然後按照惡意訴訟具體情況才考究其律師是否第二責任人（即也負有個人責任）。由律師代表所提出的上訴理據，鑒於屬法律技術事宜，一般來說被告乙不一定是不知悉的（由於律師與客戶之間建立的信任關係及法律技術事宜交由律師按照具體情況作出其認為適合的訴訟方案），更遑論只要通過相關法律條文的分析便可得出有關上訴理據不能成立的結論性答案，又或該答案早已在該法院的上述第 20/2011 號案中所作的合議庭裁判找到。這些屬法律技術事宜理應是當事人的律師才知悉（或者說比當事人更知悉）。因此，終審裁判實質上歸責的是當事人的律師，而不是當事人本人（對後者只是源於訴訟代理關係中固有的委託人責任的形式上歸責）。因此，終審裁判認為至少作出“以明顯可受非議之方式採用訴訟程序或訴訟手段，以達致違法目的，或妨礙發現事實真相、阻礙法院工作，或無充分理由而拖延裁判之確定”（見《民事訴訟法典》第 385 條第 2 款 d）項的規定）的惡意訴訟行為是典型的訴訟代理人責任，而有關責任很明顯在被告乙的律師身上，這是上述結論性答案所支持的。遵循本案例的上述思路，似乎推定作為訴訟代理人的律師已熟識和掌握法律以至相關的司法見解的內容，否則，律師便有可能被裁定對惡意訴訟負上個人責任。這推定是要求律師負有熟悉和[21] 正如Alberto dos Reis教授指出，“訴訟就是一場鬥爭—它必然意味著熱情、激情、激動、狂喜及怒火”。轉引自澳門特别行政區中級法院於2002年9月19日宣示的第109/2002號民事及勞動訴訟上訴案合議庭裁判，載Rev. Leg. e Jurisp，第59期，第51頁。[22] 新的《民事訴訟法典》對故意訴訟、魯莽訴訟採取了制裁：無論故意還是嚴重過失在如今都屬惡意訴訟，如該法規序言中說的一樣，目的在於強調合作義務，法規第8條有明確規定；只有無合理理由提起訴訟的人才應被視為爲惡意訴訟人，由此勾畫出魯莽訴訟人的輪廓，就是在無法回到提出無依據訴訟的情況下，那個耍手段或欠缺一般審慎的人；只要當事人確信有理由，提起在客觀上是無依據的訴訟或辯護就是合法（Alberto dos Reis教授的觀點）。參見澳門特别行政區中級法院於2005年3月10日宣示的第12/2005號刑事訴訟上訴合議庭裁判。[23] 原則上，當所涉及的是對法律的解釋及將法律適用於事實的問題時，並不適宜將任何人判作惡意訴訟人。參見澳門特别行政區中級法院於2003年3月13日宣示的第57/2002號民事及勞動訴訟上訴合議庭裁判。

● 181 ●從違反民事訴訟善意原則的案例中論當事人與其訴訟代理人的惡意訴訟責任掌握法律技術專業的義務 [24]。這義務的要求，實際上使律師在司法訴訟中處於一個風險的境地。但實踐中，不應一概而論之。即使是某一專業領域行業的從業人員，根據每個人的具體情況（如：資歷、經驗、學歷及其他綜合能力等），對相關專業領域知識的熟識和掌握往往存在高低水平的差異，律師也不例外。因此，在律師對惡意訴訟是否構成“惡意”及負有“個人責任”的判斷上，因應每位律師的具體情況不同而應有不同對待處理（假設被告乙的訴訟代理人是一名實習律師，或許結果可不同），並結合案件涉及法律問題的深淺程度、案件的具體情節、律師訴訟行為惡意嚴重性及其個人專業資歷水平等予以具體分析。（5）律師熟悉和掌握法律技術專業的推定與對“出爾反爾”的譴責性上述推定要求律師負有熟悉和掌握法律技術專業的義務。終審裁判所指該第 20/2011 號案的合議庭裁判的司法見解作出日期為 2011 年 6 月 1 日，終審裁判本身於 2011 年 10 月 4 日作出，而從終審裁判的內容未能找到被告乙向中級法院提出上訴的日期。但無論如何，可以判斷即使該第20/2011 號案的合議庭裁判的司法見解在被告乙向中級法院提出上訴之前作出，但兩者之間相隔的時間應不會太久。那麼，應否對律師法律知識的更新要求如此高？再說，該第 20/2011 號案的合議庭裁判的司法見解不是具普遍約束力的強制性統一司法見解﹔即便是，只約束各級法院的法官而已。《職業道德守則》第 12 條規定，律師應致力使法律妥善適用、使司法工作迅速及使有關體制更臻完善，以及有義務不爭辯明文法律、不使用違法之方法或處理方式、亦不促使有關當局作顯有延緩、無用途或有損正確適用法律或有損發現真相等之措施。確實，這是要求律師在司法上提供協助的義務中負有對“法律妥善適用”及“不爭辯明文法律”的義務。然而，法學是一門邏輯思維的人文社會科學，每一法律人（包括法官及律師）皆可對法律規定有不同的理解，立場可以是百花齊放、百家爭鳴，前提是具建設性或非惡意的，這是法學研究發展的推動力所在。不然，不會有由律師代理的當事人提出上訴後勝訴，又或上訴法院推翻下級法院的判決的情形出現，正如本案例中終審裁判推翻中級法院的判決（僅指當事人惡意訴訟行為的法律定性及其律師的責任問題）一樣。本案例的問題是當事人的律師提出一個沾有“事實事宜”的法律事宜的上訴理據，在訴訟上是否具有建設性或非惡意的。歸根究底，這屬於法律問題，應回到律師負有對“法律妥善適用”及“不爭辯明文法律”的義務上，何謂“法律妥善適用”？可以說，法學界沒有統一的客觀標準，具體情況具體分析。法律不可能是妥善的、沒有漏洞的，要承認法律是不可能完美的現實。因此，對法律問題提出不同的解釋和適用方案的爭論，一般來說不應視為不使法律妥善適用，相反是追求“善法”、“良法”的表現。終審裁判認為被告乙的上訴理據通過相關法律規定便可得出上述結論性答案，而且之前已有該第 20/2011 號案的合議庭裁判的司法見解支持這一答案，並指這是沒有爭議的，被告及其律師都是不能不知道的。終審裁判言下之意是指律師違反“不爭辯明文法律”的義務。何謂“明文法律”？ 同樣地，也沒有統一的客觀標準。律師對某一項法律規定提出爭辯，被法庭認為該爭辯理由不成立，一般而言屬於正常的辯論行為。“爭辯明文法律”是指對法律秩序中已經形成客觀上顯然易見、不容爭議的法律問題的歪曲性爭辯，而且存在主觀意圖（因不可能不知道的故意或嚴重過失）。本案例中，終審裁判持當事人的代表律師不能不知道的觀點是否意味著，不論知悉與否、認同與否，只要律師作出與相關法律規定及司法見解相悖的訴訟行為，便構成“爭辯明文法律”而應[24] 根據民事訴訟法典第385條第2款a項的定義，提出不應不知道缺乏理據的要求或反駁是其中一種可構成惡意訴訟的行為，與當事人在提起訴訟前查明其請求理據的義務相關連。參見澳門特别行政區終審法院於2010年1月13日宣示的第42/2009號勞動訴訟程序上訴合議庭裁判。

澳門法學 2025年第1期● 182 ●對當事人的惡意訴訟負上個人責任？縱使終審裁判沒有言明，但實質上是對當事人“出爾反爾”、“反言”的訴訟行為作出譴責性的回應，與“爭辯明文法律”規定無關。事實上，在民訴法中，沒有專門針對“出爾反爾”（“禁反言”）的原則及規範[25]。充其量，只能從惡意訴訟的處罰標的行為中體現出來，尤指《民事訴訟法典》第 385 條第 2 款 d）項的規定：以明顯可受非議之方式採用訴訟程序或訴訟手段，以達致違法目的，或妨礙發現事實真相、阻礙法院工作，或無充分理由而拖延裁判之確定。但是，此法律規定的行文沒有列明“禁反言”，故無法將被告乙作出的“出爾反爾”訴訟行為適用其中﹔再者，被告乙在向中級法院提出上訴時不是推翻其之前已經自認的有關事實，而只是以有關事實未獲法院列為既證事實作為上訴理據，因此，名義上難以將這上訴理據定性為“出爾反爾”的訴訟行為。礙於此，終審裁判沒有“一針見血”地指責被告乙的訴訟行為是“出爾反爾”。不過，面對當事人反悔或前後矛盾的訴訟行為，法律不可能欠缺譴責性的回應，即便欠缺，司法見解也不應沒有法律解釋性的填補。終審裁判的立場[26] 是當事人以明顯可受非議之方式（指反悔或前後矛盾）採用訴訟程序或訴訟手段，以達致違法目的（謀取事實上及法律上不應有的利益），或阻礙法院工作或無充分理由而拖延裁判之確定（試圖將第一審的判決推翻重來）。針對“出爾反爾”的訴訟行為，縱然沒有專門的明文規定，但其禁止乃屬澳門民訴法善意原則以至惡意訴訟規範中的一項重要內容。三、本案例分析的結語（一）律師惡意訴訟個人責任的因由及該責任衍生的後果民訴法善意原則以至惡意訴訟責任與律師職業道德分屬於不同法律部門，然而，在司法訴訟中兩者卻密不可分。以本案例為例，原則上事實事宜的問題只有當事人知悉並由其本人負責，但是律師代理當事人答辯時自認的有關事實，而有關答辯狀是由其律師準備、撰寫和提交的，隨後卻提出有關事實在訴訟上未獲證實的質疑，說明律師不可能不知道其代表著當事人做出了“出爾反爾”、“反言”的訴訟行為。雖然此訴訟行為涉及的標的是事實事宜[27]，但通過律師利用其訴訟法律的知識和手段提出程序性的質疑，便轉化為法律事宜的訴訟行為。不論律師代理當事人承認或否認有關事實，即作出第一部份訴訟行為本身是無可非議的，可非議的僅在於第二部份訴訟行為的作出。亦即，將第一部份及第二部份訴訟行為串聯起來便是 “出爾反爾”、“反言”的訴訟行為。在出於惡意、故意或嚴重過失的情況下，構成嚴重違反善意原則的行為，導致惡意訴訟制裁的介入：除當事人以外，其律師也需承擔個人責任。然而，律師對其當事人惡意訴訟行為不必然也負上個人責任﹔即便負上，也不必然等於律師違反職業道德守則。雖然因嚴重違反善意原則導致的惡意訴訟與職業道德守則的違反存在關聯，但畢[25] 澳門特别行政區終審法院於2008年6月27日宣示的第26/2007號民事及勞動訴訟上訴案合議庭裁判指出，法律沒有普遍地禁止出爾反爾。[26] 這也是其他審級法院的立場：在訴訟程序中懷著損害其他當事人或擾亂卷宗正常審理的目的而展開行為之訴訟主體，只要此等行為得以故意的名義向其作出歸責，或者在現行澳門《民事訴訟法典》範疇內得以嚴重過失的名義予以歸責，就應判其為惡意訴訟人。參見澳門特别行政區中級法院於2003年5月15日宣示的第55/2003號刑事訴訟上訴合議庭裁判。[27] 筆者認為，一般情況下“出爾反爾”、“反言”僅適用於事實事宜，即被“出爾反爾”、“反言”的標的只能是事實事宜的問題。

● 183 ●從違反民事訴訟善意原則的案例中論當事人與其訴訟代理人的惡意訴訟責任竟兩者分屬不同的概念，所認定及處罰的制度（尤指處罰主體）都不盡相同。終審裁判以相關責任明顯在於被告乙的律師為由，裁定執行《民事訴訟法典》第 388 條之規定將有關律師的訴訟行為告知律師業高等委員會，以查明確認其違紀行為並科處相應的紀律處分，但同時也指出對於該律師的責任終究要由律師公會的相關機構（即律師業高等委員會）予以確認。這說明，當事人及其律師對善意原則的嚴重違反以至惡意訴訟的責任[28] 由司法機關裁定，而該責任所衍生的律師違反職業道德守則的責任則由律師業高等委員會裁定，這是尊重行業紀律自治屬性的問題，僅適宜交由律師業的權限機關作出相關裁定，而不是司法機關（因為訴訟程序不是審理律師是否違紀的適當場合）[29]。因此，即使司法機關裁定律師對惡意訴訟負有個人責任，但理論上，律師業的權限機關在隨後的紀律調查程序中可以作出有關律師違反職業道德守則與否的結論性裁定 [30]，只不過不能改變上述司法機關就其負有惡意訴訟個人責任的裁定而已。（二）律師避免惡意訴訟的角色功能及建議一般而言，當事人對民訴法的善意原則及惡意訴訟的規範是一知半解的，只在直觀上意識到該做什麼事情，不該做什麼事情（但訴訟程序上的具體內容、如何操作及其法律後果，卻不一定完全理解），要求當事人遵守該等規範似乎不太現實。在此情況下，律師的引導、協助當事人的角色功能顯得尤為重要，但這角色功能卻取決於律師自身對該等規範以至其職業道德規定的了解、掌握及遵守。該等規範與律師職業道德分屬兩個機關、不同法律法規分管，但恰好的是律師職業道德課予律師的上述義務與該等規範不謀而合，要求內容基本上一致。因此，律師應既是善意原則的最佳守護者，也是帶領當事人不致作出惡意訴訟行為的最好領航者。《民事訴訟法典》規定的善意原則（第 9 條）以及惡意訴訟（第 385 條）開宗明義規制的是當事人，但後者在特殊情況下也規制其律師。故此，律師具有切身責任引導、協助當事人遵守善意原則。因此，本文建議有必要對律師在善意原則的適用主體及適用對象上“正名化”（應在法律條文中予以明確規定律師引導、協助當事人的角色功能），賦予地位或課予義務讓其在訴訟中名正言順地通過自身職業道德的規範要求，促使、督促或規勸當事人履行善意原則要求的相關義務，以共同避免因惡意訴訟行為導致的歸責問題。（三）律師對避免惡意訴訟行為的取態及建議律師職業道德的恪守與民訴法中善意原則的貫徹存在不可分割的積極關係，然而，除非具有惡意性質的特徵，否則對涉及法律事宜問題的訴訟行為，當事人的律師不應負有個人責任。這是該類訴[28] 有跡象顯示被告的律師在有關惡意訴訟中負有責任。見前註9：澳門特别行政區終審法院第39/2011號民事訴訟程序上訴案合議庭裁判的摘要。但是，筆者認為此摘要的表述不符合審查律師違紀責任的相關制度，所述“有跡象顯示”者應是指律師在有關惡意訴訟中負有責任所衍生的相應道德違紀責任，而不是律師在有關惡意訴訟中負有責任，因為後者的責任司法機關已經裁定了；而司法機關對此惡意訴訟責任的裁定的法律效果僅是（導致）將該律師的訴訟行為告知律師業高等委員會，以便該委員會查明確認其違紀行為並科處相應的紀律處分而已。[29] 須留意，惡意的概念涉及事實事宜及法律事宜，而對該等事宜的審議不能單憑審判者的猜測，即使其極具逼真性。轉引自[葡]Cândida da Silva Antuntes Pires、Viriato Manuel Pinheiro de Lima：《澳門民事訴訟法典註釋與評論》(第2冊)，鄧志強譯，法律及司法培訓中心2020年版，第364頁。[30] 正如本案例的有關律師在紀律調查程序中被律師業高等委員會裁定其行為因違反道德紀律而科處相應紀律處分；有關裁定經該律師向中級法院提起上訴後仍被維持原判。參見澳門特別行政區中級法院於2016年1月21日宣示的第429/2014號行政司法上訴案合議庭裁判。

澳門法學 2025年第1期● 184 ●  Abstract: The principle of good faith in the Civil Procedure Law of Macau is closely related to malicious litigation, with both playing an indispensable role in judicial ethics, judicial fairness, and judicial efficiency. This article, focusing on this relationship, selects a judgment of the highest court in the Macao Special Administrative Region concerning the issue of malicious litigation liability. By using a typical case study approach, it discusses the malicious litigation behavior of parties in civil litigation proceedings. Based on the principle of good faith in civil litigation and incorporating the professional ethical duties of lawyers as an extension, this article explores the distinction of the nature of malicious litigation and the attribution of responsibility between the parties and their litigation representatives. Finally, this article concludes with a case study to provide suggestions on the role functions and attitudes of litigator in order to guide the parties to observe good faith and avoid malicious litigation.  Key words: Civil Litigation; Principle of Good Faith; Malicious Litigation Liability; Professional Ethics of Lawyers（責任編輯：張雨虹）訟行為在善意原則嚴重違反以至惡意訴訟（以及隨後的紀律違反）的判斷上的特徵[31]。不然，便會不必要地窒礙律師代理當事人作出正常、合法、正當訴訟行為的權利及行使該權利的空間。此外，無論是事實事宜或是法律事宜，尤其是面對“與事實事宜性質有關”是否屬於法律事宜的定性疑問時，律師應格外三思民訴法的善意原則、惡意訴訟以及職業道德守則相關規範的要求，必要時恪守之。在實務中，存在各式各樣惡意訴訟的情形，但僅以本案例的情形而言，當事人的律師在代理訴訟時應引以為鑑、引以為戒。律師職業的成就往往取決於律師的個人名聲和專業口碑，這除律師的法律技術能力外，亦依賴於律師對職業道德義務的恪守能力，「行修而名立」，「理得則心安」，律師職業生涯才能走得更高更遠。綜上所述，律師應時刻以身作則，恪守民訴法的善意原則、惡意訴訟以及職業道德守則的各項規定義務，除可為合理解決當事人之間的糾紛提供道德化的利好條件外，亦有助於司法效率、司法公正的彰顯。有人說，“狡滑”律師才能獲得客戶青睞，這是扭曲律師業應有的聲譽和律師固有的道德標準﹔也有人說，律師業是一行“高危”責任的行業，這倒是不無道理，律師精通法律固然重要，但更重要的是對職業道德守則的重視與堅持。[31] 當然，不論是司法審判者或是紀律裁定者，法律都賦予他們自由裁量權的空間，分別對律師的行為是否構成嚴重違反善意原則的惡意訴訟行為以及違紀的行為按照具體情況作出判斷，只要是有依有據，筆者認為是無可厚非的。

● 185 ●引言中國在香港和澳門實行“一國兩制”，這種制度設計具有顯著的優點，同時也不可避免地帶來一些挑戰。優點是可以在國家的統一協調下，發揮各自的優勢和作用，形成合力。挑戰是三個司法管轄區的法律制度各有差異，由此可能形成制度性鴻溝，阻礙區際貨物、人員、資本、信息等各類生產要素的順暢有序流動。因此，為趨利避害，三個司法管轄區必須加強機制對接和規則銜接。2017 年 7 月，中國國家發展和改革委員會與粵港澳三地政府在香港共同簽署《深化粵港澳合作　推進大灣區建設框架協議》，為大灣區建設訂下合作目標和原則，亦確立合作的重點領域。2019 年 2 月，國家公佈《粵港澳大灣區發展規劃綱要》，標誌著大灣區建設邁上新台階。2021 年9 月，為給澳門產業多元發展創造條件，國家公佈了《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》。在大灣區和橫琴粵澳深度合作區（下稱“深合區”）建設加快推進的背景下，粵港澳三地加強機制對接和規則銜接的必要性和緊迫性進一步提升。近年來，澳門為加強與內地，特別是廣東省和香港特區的機制對接和規則銜接，作出了不少努李毅* 項京豫** 摘  要 簽署區際合作文件是澳門特區與中國其他地區加強機制對接和規則銜接的重要途徑，當前對該問題的研究還比較薄弱。本文將在對現有情況進行梳理的基礎上，指出目前澳門簽署的合作文件存在公佈標準不清晰、文件的屬性不明確、商簽程序不規範等問題，有必要循著規範化處理的進路，對合作文件進行必要規制，以提升澳門特區政府依法施政的水平。具體進路如下：對區際協議予以明確界定，以區分區際協議和一般合作文件。凡是符合區際協議特徵的合作文件，應按簽署區際協議的相關程序和規則辦理；明確區際協議在法律規範層面的拘束力，強化其後續落實義務；對商簽區際協議的程序進行適當規範。 關鍵詞 澳門 區際協議 合作文件 程序規制澳門區際協議的界定、效力及程序規制 * 李毅，北京師範大學法學院教授，法學博士。** 項京豫，澳門科技大學法學院本科生。

澳門法學 2025年第1期● 186 ●力，其中一個重要的途徑[1] 就是與有關方面簽署相關合作文件。但我們看到，目前對相關問題的研究還比較薄弱，對於很多具體問題亦沒有形成基本的共識。本文將在對澳門簽署的合作文件的基本情況進行梳理的基礎上，嘗試對區際協議的界定、識別、效力及位階等問題提出看法，並就如何對簽署區際協議的程序進行規制提出建議，以就教於方家。一、現有合作文件之梳理及存在的問題（一）現狀梳理澳門回歸以來，特區方面與中央相關部門、內地各省市（特別是廣東省），以及香港特區等簽署了大量合作文件，這些文件的名稱不一，主要包括“協議”、“安排”、“協定”、“框架協議”、“備忘錄”等。合作文件的一部分集中公佈於《澳門特別行政區公報》[2]，另有相當一部分合作文件只能從特區政府各部門 [3] 發佈的新聞稿中得知簽署信息，但很多情況下並無公佈文本。經梳理上述兩方面的信息來源，可以對合作文件作適當歸納和分類：1. 從澳方簽署的名義看，可分為三類：一是澳門特區名義，例如 2003 年 12 月 27 日簽署的《澳門特別行政區和內地關於對所得避免雙重徵稅和防止偷漏稅的安排》；二是澳門特區政府名義，例如 2009 年 11 月簽署的《中華人民共和國澳門特別行政區政府與中華人民共和國香港特別行政區政府關於持永久性居民身份證入出境及互免填報入出境申報表協議》；三是澳門特區政府部門名義，例如 2020 年 6 月簽署的《國家知識產權局和澳門特別行政區政府經濟局關於深化在知識產權領域交流合作的安排》。2. 從簽署對象看，可分為五類：一是中央政府部門，例如 2018 年 12 月簽署的《國家發展和改革委員會與澳門特別行政區政府關於支持澳門全面參與和助力“一帶一路”建設的安排》；二是中央機關（並非政府部門），例如澳門與最高人民法院簽署的一系列司法合作安排；三是內地地方政府，例如特區政府與廣東省政府於 2011 年 3 月簽署的《粵澳合作框架協議》；四是香港特區或特區政府，例如 2019 年 11 月簽署的《澳門特別行政區和香港特別行政區關於對所得消除雙重徵稅和防止逃避稅的安排》；五是台灣地區，例如澳台兩地以經濟文化辦事處名義於 2015 年 12 月簽署的《澳門與台灣避免航空企業雙重課稅協議》。3. 從簽署方的數量看，可分為兩類：一是雙邊類，簽署方為兩方。此類佔絕大多數，不另舉例；二是小多邊類，簽署方為三方或三方以上。例如 2024 年 6 月簽署的《粵港澳應急管理合作暨大灣區應急救援行動合作框架協議》，簽署方包括廣東省應急管理廳、香港保安局及澳門警察總局[1] 進行機制對接和規則銜接其他途徑還包括：（1）粵港澳三地的法律部門於2019年建立聯席會議機制。該機制已經舉行了六次會議，在完善多元化糾紛解決機制、提升法律服務、加強涉外法治人才培訓等方面取得了不少成果；（2）開展立法協同。澳門法務局與橫琴深合區法律事務局就兩地的立法工作建立了定期溝通協調機制，共同就深合區的相關法律法規進行研究和討論，在立法工作中相互協作、配合，並給予專業法律意見；（3）優先促進調解、仲裁等“軟法”規則銜接。例如，設立了粵港澳大灣區調解平台，制定了《粵港澳大灣區調解員資格資歷評審標準》、《粵港澳大灣區調解員專業操守最佳準則》和《粵港澳大灣區跨境爭議調解示範規則》等多個文件，促進大灣區調解規則的統一；（4）按實際需要修訂本地法律。特區政府持續檢視特區各範疇的法律法規，按需要作出必要修改，支持和便利澳門居民在深合區生活、就業、創業、學習，並為澳門居民提供跨境公共服務。相關信息請參見澳門特區政府2024財政年度施政方針。[2] 參見澳門特別行政區政府印務局網站，https://www.io.gov.mo/cn/home/。[3] 從新聞局網站得知，有行政公職局、法務局、衛生局、文化局等。

● 187 ●澳門區際協議的界定、效力及程序規制等三方 [4]。2017 年 7 月簽署的《深化粵港澳合作 推進大灣區建設框架協議》，簽署方包括國家發展和改革委員會、廣東省政府、香港特區政府、澳門特區政府四方。4. 從涉及領域看，主要有如下幾類：一是綜合類，涵蓋政策協調、規劃或計劃協同、區域機制對接等事宜，例如前述的《深化粵港澳合作 推進大灣區建設框架協議》、《粵澳合作框架協議》；二是經貿類，例如 2003 年 10 月簽署的《內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排》及後續簽署的多個補充協議 [5]。2003 年 12 月簽署的《澳門特別行政區和內地關於對所得避免雙重徵稅和防止偷漏稅的安排》及後續簽署的五個議定書；三是司法合作類，澳門與內地簽署了四份司法合作協議 [6]，與香港特區簽署了三份司法合作協議[7]；四是具體行政管理事項類，例如 2003 年 1 月簽署的《國家知識產權局與澳門特別行政區經濟局關於在知識產權領域合作的協議》；2020 年 6 月簽署的《國家知識產權局和澳門特別行政區政府經濟局關於深化在知識產權領域交流合作的安排》；五是重大項目類，例如 2016 年 10 月簽署的《關於聯合籌建蘇澳合作園區的備忘錄》[8]。（二）存在的問題通過對澳門特區簽署合作文件的情況進行深入分析，可以發現存在一些需要關注和解決的問題：1. 公佈標準不清晰。澳門特區簽署的合作文件數量繁多，因不少並未集中公佈於印務局網站，或僅於部門網站公佈簽署信息而不公佈文本，所以難以對合作文件的數量作出完全統計。造成這種情況的主要原因是並未對何種合作文件需要集中公佈訂定明確的標準，因此導致有些文件本應公佈而未公佈。例如，《關於聯合籌建蘇澳合作園區的備忘錄》規定，澳門特區政府與江蘇省政府共同在常州市合作開發建設蘇澳合作園區，這涉及澳門方面的行政及資源投入，如能公佈顯然有利於提升行政的透明度，保障依法施政。再如，根據澳門新聞局 2022 年 12 月 20 日發佈的消息，粵澳兩地政府此前簽署了《澳門機動車入出廣東協議》，成功打通牌證申領、保險購買、系統建設等關鍵環節，促使“澳車北上”政策成功落地實施。該協議涉及廣大澳門居民如何辦理“澳車北上”程序，但相關文本也未見公佈。2. 文件的自身屬性不明確。特區政府及相關部門簽署的這些文件在法律上到底屬於何種性質？在澳門的法律體系中居於何種地位？位階如何？對於這些問題，澳門現有法律並未給出明確的答案。由此造成的連帶問題是，實踐中存在“重簽署、輕落實”的現象，一些文件一經簽署即可能被束之高閣；一些文件因自身屬性不明，造成落實上的困難。 3. 商簽程序不規範。從印務局網站公佈的情況看，有些合作文件在簽署前，簽署代表得到了行政長官的授權，有些則未見履行相關程序（或許存在內部授權，但並未對外公佈）。例如《關於內[4] 參見澳門特別行政區保安司司長辦公室新聞稿：《粵港澳三地簽署<粵港澳應急管理合作暨大灣區應急救援行動合作框架協議>》，載澳門特別行政區政府入口網站，https://www.gov.mo/zh-hant/news/1070696/。[5] 據統計，《內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排》共有19個補充協議，通過簽署補充協議的方式，內地不斷擴大對澳門的開放和市場准入。[6] 具體包括：（1）2001年8月簽署的《關於內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委託送達司法文書和調取證據的安排》及2021年1月的修改文本；（2）2006年2月簽署的《內地與澳門特別行政區關於相互認可和執行民商事判決的安排》；（3）2007年10月簽署的《關於內地與澳門特別行政區相互認可和執行仲裁裁決的安排》；（4）2022年2月簽署的《關於內地與澳門特別行政區就仲裁程序相互協助保全的安排》。[7] 具體包括：（1）2005年5月簽署的《關於移交被判刑人的安排》；（2）2013年1月簽署的《關於相互認可和執行仲裁裁決的安排》；（3）2017年12月簽署的《對民商事案件相互委託送達司法文書的安排》。[8] 參見經濟財政司司長辦公室新聞稿：《蘇澳合作園區高級別聯席會議第一次會議在常州召開》, 載澳門特別行政區政府新聞局網站，https://www.gcs.gov.mo/detail/zh-hant/N17LCLqGho。

澳門法學 2025年第1期● 188 ●地與澳門特別行政區就仲裁程序相互協助保全的安排》在簽署前，行政長官通過第 8/2022 號行政命令授權行政法務司司長代表特區與最高人民法院代表簽署 [9]。而《國家知識產權局和澳門特別行政區政府經濟局關於深化在知識產權領域交流合作的安排》，在印務局網站上並未搜索到行政長官授權簽署的相關行政命令。此外，簽署合作文件前，是否需要特區政府的法務部門對其作合法性審查？是否需要報中央政府知悉或審批？從依法行政的角度，也有必要對這些問題加以研究，並對商簽相關合作文件的程序進行規範。對於上述問題，筆者認為，有必要循著規範化處理的進路，對合作文件進行必要規制，以提升澳門特區政府依法施政的水平。具體進路如下：第一，對區際協議予以明確界定，以區分區際協議和一般合作文件。凡是符合區際協議特徵的合作文件，應按簽署區際協議的相關程序和規則予以辦理；第二，明確區際協議在法律規範層面的拘束力，強化其後續落實義務；第三，對簽署區際協議的程序進行適當規範。下面筆者將逐一展開論述。二、區際協議的界定及識別（一）比較法的檢視1. 中國內地的政府間行政協議簽署政府間行政協議是中國內地跨行政區域協作實踐中運用最為廣泛的一種方式，是長三角、珠三角、京津冀等地政府多年來推動區域協調發展的重要路徑。政府間行政協議是指兩個或兩個以上的行政主體，為了實現行政管理的效果，基於意思表示一致而達成協議的行為。政府間行政協議建立在相關主體協商一致、自願締結和履行的基礎之上，所以本質上是一種公法契約，體現了協議主體的平等自願性和行政權的自我運用，是締約各方自覺履行相關義務的依據，因而具有內在的約束力。有學者認為，政府間行政協議屬於一種非正式的法律淵源[10]。2. 美國的州際協定美國的州際協定制度最早產生於美國殖民地時期，主要用於解決州與州之間的邊界糾紛。後來，為了解決州與州之間水資源的分配、城市規劃的協作、橋樑和隧道的使用等問題，又被廣泛運用並得到進一步發展。經過上百年的發展，美國的州際協定已經形成了一套比較完善的制度，並有美國憲法的確認與保障。在當代美國，州際協定已經成為實現州際合作和爭端解決的最為重要的協調機制。州際協定具有法律依據和法律效力，有的協定還需得到國會或參議院的批准。州際協定的效力優先于成員州之前頒佈的法規，甚至也優先於之後新制定的法規。各州一經參加州際協定，就不能隨意單方面地對協定進行修改或者撤銷。[11]（二）區際協議的界定區際協議是澳門特區與中國其他地區的行政或司法主體簽署的，明確規定雙方權利義務關係的[9] 參見澳門特別行政區行政長官辦公室 第8/2022號行政長官公告。[10] 有關研究可參見劉平：《政府間行政協定在區域制度協作中的運用——基於長三角地區的實證報告》，載《政府法制研究》2021年第8期，載上海市司法局網站，https://sfj.sh.gov.cn/ztzl_xsqk/20211221/379ce41250d64d4aba9fdf1e76b6e8ec.html；季晨溦：《論區域行政協定的法律效力及強化對策》，載中國政法大學法治政府研究院網站，https://fzzfyjy.cupl.edu.cn/info/1044/15528.htm。[11] 劉平：《政府間行政協定在區域制度協作中的運用——基於長三角地區的實證報告》，載《政府法制研究》2021年第8期；，載上海市司法局網站，https://sfj.sh.gov.cn/ztzl_xsqk/20211221/379ce41250d64d4aba9fdf1e76b6e8ec.html；陳立剛：《地方政府間跨域合作的探究——以美國地方政府為例》，載台灣公共行政與公共事務系所聯合會網站，https://taspaa.org/Paper_Info.aspx?ID=235。

● 189 ●澳門區際協議的界定、效力及程序規制合作文件，不同於一般合作文件，亦不同於內地的政府間行政協議或美國的州際協定，更不同於國際協議。區際協議不同於一般合作文件。區際協議是規定簽署方權利義務關係的公法契約，具有約束力，需要簽署方認真執行和落實。一般合作文件只是用於協調政策或表達雙方的合作意願，對簽署方沒有拘束力，如未執行和落實並不產生負面的行政後果。需要說明的是，對區際協議和一般合作文件進行嚴格區分，目的並非要否定或貶損一般合作文件的意義和作用。一般合作文件的締結程序靈活，可繼續為行政部門廣泛運用。區際協議不同於內地的政府間行政協議和美國的州際協定。區際協議是在“一國兩制”的框架下，作為單獨司法管轄區的澳門特區與其他司法管轄區的內地、香港特區及台灣地區簽署的合作文件，而內地的政府間行政協議和美國的州際協定都是在同一司法管轄區下的行政主體簽署的合作文件。當然，由於美國存在聯邦法律和州法律兩套系統，不同州的法律制度不完全相同，故在此意義上，區際協議與美國的州際協定更加相似。區際協議不同於國際協議。區際協議是澳門特區與中國的其他地區簽署的合作文件。國際協議是澳門特區按照《澳門基本法》的規定，在經濟、貿易、金融、航運、通訊、旅遊、文化、科技、體育等自治領域或其他具體授權領域，以“中國澳門”的名義，同世界各國、各地區及有關國際組織簽署的協議，屬於國際法律文件。（三）區際協議的識別如何識別一項合作文件是否構成區際協議，是實踐中必須面對的問題。在此方面，國際條約或協議的識別技術可以提供參考和借鑒。在國際條約法實踐中，一些國際法文書構成具有法律約束力的條約或協議，一些則不構成，並通常被命名為諒解備忘錄（MOU）。此類諒解備忘錄僅用以表達締結方的合作意願，違反其規定不會構成國際不法行為，亦不會被追究國家責任。但並非所有的諒解備忘錄均不構成國際條約或協議，有的國際法文書雖然名為諒解備忘錄，但無論是締結方還是相關國際司法機構均將其認定為國際條約或協議。為此，國際法學者就如何識別國際條約或協議進行了深入研究，一般認為，識別國際條約或協議可以從主觀標準和客觀標準兩個方面入手。在主觀標準方面，雙方都有意願將其作為一個有法律約束力的文件，雙方都將落實其規定的內容。主觀意願並非難以捉摸的，而是可以在磋商及交流過程中予以確定；在客觀標準方面，如果相關主體有意向締結一項國際條約或協議，會有意識地使用一些措辭，例如“應該”、“同意”、“承允”、“權利”、“義務”和“生效”等詞語。如果他們無意締結一項有法律約束力的文件，而只是一項並無法律約束力的諒解備忘錄，他們就不用“應該（shall）”，而用一個少些義務語氣的詞語，例如“願意（will）”。[12]誠如上述，區際協議與國際條約或協議存在明顯不同，但這主要是締結主體的差異，而在文本內容的判斷方面，兩者實際上具有相似性。因此，同樣可從主觀標準和客觀標準兩個方面判斷一個合作文件是否構成區際協議。主觀標準方面，須視乎雙方在磋商過程中是否表達了將其作為一個具有約束力文件的意願，這可以在磋商或溝通記錄中找到證據；客觀標準方面，區際協議通常如國際協議一樣使用規範的條款編號（如第一條、第二條等），有起首段和結尾段（通常規定生效問題），文本內容中較多使用“應該”、“同意”、“承允”、“權利”、“義務”和“生效”等體現權利義務關係的詞語 [13]。通過上述標準對一項文件進行分析，應該可大致判斷出其是否具備區際[12] 參見[英]安托尼·奧斯特：《現代條約法與實踐》，江國青譯，中國人民大學出版社2005年版，第29頁。[13] 類似的思路請參見Ilda Cristina Ferreira:《區域協定的法律性質及其在澳門法律淵源的位階》，載《行政》第134期（2021年）。

澳門法學 2025年第1期● 190 ●協議的特徵。三、區際協議在澳門法律體系中的效力及位階（一）在本地法律體系中的效力在澳門的現有法律體系中，區際協議並非法源之一。《澳門基本法》第 8 條規定，澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件，除同本法相抵觸或經澳門特別行政區的立法機關或其他有關機關依照法定程序作出修改者外，予以保留。第 18 條規定，在澳門特別行政區實行的法律為本法以及本法第 8 條規定的澳門原有法律和澳門特別行政區立法機關制定的法律。《澳門基本法》的上述規定均未提及區際協議。唯一的例外是，《澳門基本法》第 93 條規定，澳門特別行政區可與全國其他地區的司法機關通過協商依法進行司法方面的聯繫和相互提供協助。與此相應，澳門第 3/1999 號法律《法規的公佈與格式》第 5 條規定，“與全國其他地區的司法機關簽訂的司法互助協議”須公佈於《澳門特別行政區公報》第二組。但須注意的是，公佈行為本身並非司法互助協議產生效力的前提[14]。在理論層面，學者普遍認為，廣義而言，澳門的法律體系包括《澳門基本法》、列於《澳門基本法》附件三的全國性法律，適用於澳門的國際法文件，澳門特區的法律、法令、行政法規及其他規範性文件 [15]。狹義而言，澳門的法律體系包括《澳門基本法》，回歸前制定的予以保留的原有法律及法令，澳門特區立法會制定的法律。[16]那麼，區際協議是否應該在澳門的法律體系中佔有一席之地，並具有規範性效力？有論者認為，區域協議中的司法合作協議屬於法律協議[17]。的確，隨著司法實踐的發展，把區際司法合作協議定性為法律協議，並作為澳門法律體系的一部分已無爭議。澳門特區法院在較早期的涉及與內地司法協助的相關案件判決中，一般並不引用澳門與內地簽署的司法協助安排，而總是援引本地法律 [18]。但近些年來，司法機關的立場發生了明顯變化。例如，澳門中級法院在第 829/2018 號案中，依據澳門《民事訴訟法典》及《內地與澳門特別行政區關於互相認可和執行民商事判決的安排》作出判決。該判決被上訴到終審法院，終審法院完全認可了中級法院的立場，並明確表示，“澳門特別行政區與內地之間現在實施的是前文已提及的《內地與澳門特別行政區關於相互認可和執行民商事判決的安排》。我們認為清楚而且毫無疑問的是，這樣一份有著其自身性質、範疇、內容和涵蓋範圍的《安排》，必然以（互相）承認所涉及之法律體制和法律制度的有效性、效力、信任及尊重為前提，而訂立此《安排》的目的（主要）在於明確應如何處理其所涉及的事宜，從而創造安定性[14] 第3/1999號法律《法規的公佈與格式》第3條規定，法律、行政法規、立法會決議、行政命令及行政長官對外規範性批示、澳門特別行政區主要官員對外規範性批示、以“中國澳門”名義簽訂的有關國際協議，須公佈於《公報》第一組，否則不產生法律效力。與此形成對比的是，該法律第5條規定中並沒有“否則不產生法律效力”的措辭。[15] 按肖蔚雲教授的解釋，“其他規範性文件”包括總督及其政府行使行政權所制定的訓令和對外規則性批示，以及立法會發佈的決議、動議等，內容涉及具有普遍拘束力的強制性規範，制定和公佈亦須符合法定形式，均屬規範性文件之列，但效力低於法律和法令。因此，“其他規範性文件”並不包括區際協議。肖蔚雲主編：《一國兩制與澳門特別行政區基本法》，北京大學出版社1993年版，第261頁。[16] 趙向陽：《基本法與澳門特區的法制建設》，載《“一國兩制”研究》2014年第3期，第71頁。[17] Ilda Cristina Ferreira:《區域協定的法律性質及其在澳門法律淵源的位階》，載《行政》第134期（2021年），第9-13頁。[18] 例如澳門特別行政區中級法院第355/2010號案件判決書、第487/2010號案件判決書。

● 191 ●澳門區際協議的界定、效力及程序規制（同時提高簡單性、快捷性）”[19]。筆者毫無疑問認同司法合作協議屬於法律協議，但同時認為，僅把司法合作協議定性為法律協議在範圍上失之過窄。在對區際協議作嚴格限定和科學識別的前提下，所有區際協議均應作為具有法律約束力的規範性文件，這需要澳門的立法者在未來修法時採取必要措施。賦予區際協議以法律約束力，既有利於其跟進落實，也有利於對其進行程序規制。實際上，當前澳門特區簽署的其他部分區際協議已具有規範性效力，例如，經濟及科技發展局根據《工業產權法律制度》，並結合《國家知識產權局和澳門特別行政區政府經濟局關於深化在知識產權領域交流合作的安排》第六條的規定，公佈相關發明專利申請之延伸保護[20]。也就是說，經科局已把與國家知識產權局簽署的合作安排作為其行政行為的法律依據之一。（二）區際協議的位階接下來必然需要面對的問題就是區際協議在澳門的法律體系中處於何種位階？區際協議如果與其他法律規範產生衝突應如何處理？有論者指出，考慮到澳門法律缺少相關的規定，且因為區際協議的法律位階有助於解決潛在的法律衝突，所以就區際協議在澳門法律位階中的關係地位提出三個假設：（1）區際法低於本地一般法；（2）區際法優於本地一般法，低於國際法；（3）區際法優於本地一般法及國際法。該論者在作出分析後得出結論，認為第（2）種假設最為合理。也就是說，《澳門基本法》處於澳門法律體系的頂層，國際法次之，接下來是區際法，然後是本地一般法律[21]。筆者認為上述分析和論證是很有意義的，但並不認同最終得出的結論。理由在於，上述論者論證的主要依據是，澳門法院已經承認並適用有關區際協定，並將它們優先於本地法。但經檢視相關判決書 [22]，特區法院似乎並沒有得出這種結論，而只是把區際協議作為本地法律的補充。更重要的是，在《澳門基本法》及《關於訂定內部規範的法律制度》等均未對區際協議的法律地位予以明確，且區際協議的締結程序遠沒有達到訂定法律的規範程序（包括起草階段及立法會審議階段）的情況下，認為區際協議優於本地一般法是不合理的。筆者認為，考慮到區際協議完全由行政部門主導，並未經過行政會討論和立法會審議，其位階應低於由立法會制定的澳門本地法律。但與此同時，為維護區際協議本身的嚴肅性，以及善意履行協議的原則，區際協議宜與行政法規列於同一位階。如區際協議與行政法規之間有不一致之處，應按“新法優於舊法”的原則處理。四、區際協議的程序規制本著對區際協議進行規範化處理的思路，有必要使締結區際協議的程序進一步規範化，具體如下：（一）法務局的合法性審查。在現有實踐中，特區政府各部門在商簽區際協議過程時，並無徵[19] 參見澳門特別行政區終審法院第39/2021號案件判決書。[20] 參見《澳門特別行政區公報》第35期第二組，載澳門特別行政區印務局網站，https://bo.io.gov.mo/bo/ii/2021/35/economia01_cn.asp#dsedt5。[21] Ilda Cristina Ferreira:《區域協定的法律性質及其在澳門法律淵源的位階》，載《行政》第134期（2021年），第15頁。[22] 澳門特別行政區終審法院第39/2021號案件之判決書以及澳門特別行政區中級法院第520/2007號案件和第829/2018號案件之判決書。

澳門法學 2025年第1期● 192 ●求法務局意見的強制性程序，因此我們見到部分區際協議存在內容不嚴謹、用詞不規範等問題。雖然目前並沒有見到相關媒體報導，但不排除將來可能發生區際協議與本地法律甚至《澳門基本法》不一致的情況。因此，應當發揮法務局作為特區政府法律統籌部門的作用，要求各部門在商簽區際協議時，必須徵詢法務局的意見。法務局須就擬簽署的區際協議進行實體和程序兩方面的審查，並出具意見。（二）中央政府的審核。區際協議的內容大部分均涉及經濟、社會事務，屬於特區的自治範圍。但是應該看到，區際協議大多與區域發展有關，需要中央層面的統籌協調，另外不排除協議中對某些事宜的安排或處理本身亦屬於中央事權，因此，特區簽署的區際協議有必要報送中央政府審核，獲得認可後方能簽署，這也是“一國兩制”的應有之義。（三）特區內部的簽署授權。如上所述，目前簽署的區際協議，有些履行了向行政長官申請授權簽署的程序，有些則可能沒有。因此，應作出統一規定，凡是簽署區際協議的，均應履行向行政長官申請授權簽署的程序。行政長官授權的行政命令應在《澳門特別行政區公報》上公佈。（四）區際協議的公佈。為促進行政公開，加強公眾監督，區際協議應統一在《澳門特別行政區公報》上公佈。對於不屬於區際協議的一般合作文件，除涉及秘密或經協商不予公開的以外，也應鼓勵政府部門在其官方網站上公開。（五）加強實施協議的配套措施。區際協議一經簽署，應認真予以落實，不能束之高閣。賦予區際協議以規範性效力之後，區際協議本身可以作為特區政府採取相關行動或作出相關行政行為的依據。但在特定情況下，區際協議的落實仍然需要出台一些配套措施。以廣東省落實《澳門機動車入出廣東協議》為例，廣東方面先後制定《廣東省關於澳門機動車經港珠澳大橋珠海公路口岸入出內地的管理辦法》、《拱北海關關於澳門機動車入出內地監管辦法（試行）》等規範性文件。對於特區政府而言，如遇類似情況，也應採取相應措施。  Abstract: Conclusion of regional cooperation documents is one of main means for Macao SAR to enhance interface of mechanisms and regulatory frameworks with other regions of China, nevertheless, there are still many issues in this area to be further explored. The paper will first take stock of the current situation and then summarize the main existing problems with regard to the regional cooperation documents concluded by Macao, namely, (1) standard for publishing the documents not consistent; (2) legal attributes of the documents not clear; (3) procedure of concluding such documents not formalized. Therefore, it is necessary to regulate the whole process of concluding the documents based on the standardization approach, in order to upgrade the governance by law of the Macao government. Concrete suggestions are as follows: (1) define regional agreements and make distinction between the regional agreements and the normal cooperation documents. Those documents defined as regional agreements must be concluded in strict accordance with specific procedures and rules; (2) make clear the binding force of regional agreements as legal norms and strengthen the obligations to enforce them; (3) put in place the appropriate procedures for concluding the regional agreements.  Key words: Macao; Regional Agreements; Cooperation Documents; Procedural Regulation（責任編輯：勾健穎）

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