編委會 主  任：唐曉晴 委  員：（按姓氏筆劃排列） 方　泉 　李洪江 　李　哲 　汪　超 　唐曉晴 稅　兵 　邱庭彪 　涂廣建 　蔣朝陽 　翟小波 趙國強 　劉高龍 　駱偉建 　魏　丹主編 趙國強編輯部主任 唐銘澤責任編輯 黃競天 　勾健穎 　張竹成 　馬志遠 　張雨虹學術顧問委員會（按姓氏筆劃排列） 王利明教授（中國人民大學） 田文昌律師（京都律師事務所） 范　健教授（南京大學法學院） 陳弘毅教授（香港大學法律學院） 徐國棟教授（廈門大學法學院） 孫憲忠教授（中國社會科學院法學研究所） 黃　進教授（中國政法大學） 葉　青教授（華東政法大學） 趙秉志教授（北京師範大學法學院） 廖義男教授（台灣世新大學法學院） 劉仁文教授（中國社會科學院法學研究所） 韓大元教授（中國人民大學法學院）

一、稿件選題：《澳門法學》是由澳門大學法學院主辦的綜合性中文法學學術期刊。創刊於2005年，逢3月、6月、9月、12月出版。本刊歡迎澳門地區及境外的法律專家、學者、實務工作者賜稿，尤其歡迎以下類型稿件：1.以貫徹、落實“一國兩制”過程中涉及的法律問題為研究對象之稿件。2.以澳門地區法律規範及相關法學理論為研究對象之稿件。3.以中國區際法律制度比較為研究對象之稿件。4.以當代法制社會中具有先進性、創新性、獨特性的理念或法律制度為研究對象之稿件。5.以粵港澳大灣區、粵澳深度合作區政策與法律銜接模式為研究對象之稿件。本刊歡迎包括學術論文及譯文、案例評析、域外法制研究等形式之來稿，篇幅原則上以15000-20000字左右為宜，具體格式要求請參見刊尾之《投搞格式與體例說明》。二、投稿審稿：本刊投稿郵箱為（macaulawreview@um.edu.mo），本刊將直接通過電子郵箱接收來稿。作者在滿三個月之後未收到本刊修訂或錄用通知的，可自行處理稿件。來稿須未曾在國內外其他出版物或網站上刊登和發表。本刊堅持以高學術標準評審來稿，除特約稿件及《澳門法制動態》專欄外，一律實行兩級評審制。第一級為編輯部初審，由本刊編輯部進行初審及篩選；第二級為專家匿名評審，對通過初審的來稿，交由本刊選定之兩位學科專家進行雙向匿名評審。本刊對來稿保留增刪或修訂的建議權。對不接受本刊建議、或逾期未返回修改版本之稿件，本刊有權不予刊用。三、版權聲明：本刊尊重學術自由原則。來稿一旦刊用，只反映作者個人的觀點，並不必然代表本刊或主辦機構之立場。本刊所載文章，均由作者授予本刊專有使用權，任何轉載、摘登、翻譯或集結出版均須標明來源於本刊。本刊已成為北大法寶數據庫、中國知網CNKI海外版收錄期刊、國家哲學社會科學文獻中心收錄期刊、中國人民大學複印報刊資料轉載來源期刊。本刊授權上述合作機構通過各種方式和渠道推送、全文轉載或摘要刊載本刊內文。來稿一經本刊採用並刊登，則視為作者已同意上述聲明；若作者不同意，請在來稿中特別註明，本刊將做適當處理。稿 約

2024年 第2期 （總第56期）名家特約中國人權知識體系論綱 ...................................................................................... 陳佑武  李步雲 / 003論中華法系及其復興 .......................................................................................................... 王立民 / 022論  文英美法系刑事傳聞證據規則的改革及展望 ...................................................................... 何邦武 / 036濫用職權罪罪過形式類型性研究 ...................................................................................... 周銘川 / 050AIGC對發明人認定標準的挑戰與應對 ............................................................. 張惠彬  王懷賓 / 066——尋找道義論與功利論的融通之道論重整計劃執行監督人制度的主體及職權構造 .............................................................. 胡守鑫 / 080中央授權變通立法的制度邏輯與實踐展望 ...................................................................... 楊  振 / 093刑法謙抑性的人權保障維度：內涵、立場與實現路徑 .................................................. 賴隹文 / 103港澳法制研究全國人大常委會“涉港澳決定”之法律屬性研究 .......................................................劉曉穎  王  華 / 122《澳門信託法》第18條的適用問題淺析 .......................................................................... 姜雪蓮 / 134區際法制研究基於比較法的大灣區金融數據跨境流動規則研究 .......................................................... 談  蕭 / 146內地與澳門跨境破產案件的法律適用 .............................................................................. 馬  哲 / 159域外法制研究葡萄牙醫療協助死亡立法的合憲性審查及啟示 .............................................................. 張異和 / 175俄羅斯帝國中後期的自然法及其對國家與法理論的影響 ...................劉秋岑  Е.А.弗拉羅娃 / 192

2024 No.2 (Serial No.56)[Invited Articles]Outline of China’s Human Rights Knowledge System .................................................. Chen Youwu & Li Buyun / 003On the Chinese Legal System and Its Revival ....................................................................................Wang Limin / 022[Peer-Reviewed Articles]The Reform and Prospects about the Criminal Hearsay Rules in the Common Law System ............He Bangwu / 036Study on the Offence Form of the Crime of Abuse of Power Typologily ................................... Zhou Mingchuan / 050Challenges and Responses of AIGC to Inventor Recognition Standards—— Finding a way to Integrate Deontology and Utilitarianism .......................... Zhang Huibin & Wang Huaibin / 066On the Subjects and Competence of the System of Supervisors for the Execution of Reorganization Plans.............................................................................................................................................................Hu Shouxin / 080Institutional Logic and Practical Advancement of the Central Authorization of Making Alternative Provisions.............................................................................................................................................................. Yang Zhen / 093The Human Rights Protection Dimension of Humility in Criminal Law: Connotation, Position, and Implementation Path ................................................................................................................... Lai Zhuiwen / 103[Hong Kong and Macau Legal Studies]Research on the Legal Attribute of the “Hong Kong and Macao Related Decision” of the Standing Committee of the National People’s Congress............................................ Lao Hio Weng & Wang Hua / 122An Analysis of the Application of Article 18 of the Macao Trust Law .............................................Jiang Xuelian / 134[Interregional Legal Studies]Research on Cross-Border Rules of Financial Data in the Greater Bay Area Based on Comparative Law ................................................................................................................................................................. Tan Xiao / 146Application of Law in Cross-Border Insolvency Cases between the Mainland and Macau ....................... Ma Zhe / 159[Extraterritorial Legal Studies]Constitutional Review of Portuguese Legislation on Medical Assisted Death and its Enlightenments............................................................................................................................................................. Zhang Yihe / 175Natural Law in the Middle and Late Russian Empire and its Influence on State and Law theory...............................................................................................Liu Qiucen & Eлизавета Aлександровна Фролова / 192

● 003 ●一、前言2022年4月25日，習近平在中國人民大學考察時強調：“加快構建中國特色哲學社會科學，歸根結底是構建中國自主的知識體系。要以中國為觀照，以時代為觀照，立足中國實際，解決中國問題，不斷推動中華優秀傳統文化創造性轉化、創新性發展，不斷推進知識創新、理論創新、方中國人權知識體系論綱陳佑武*    李步雲** 摘  要  中國人權知識體系是中國自主的知識體系的重要組成部分，集中彰顯了當代中國在人權問題上的基本立場、觀點與方法。從歷史發展來看，改革開放以來，黨的十一屆三中全會召開、《中國的人權狀況》白皮書發布、《國家人權行動計劃（2009-2010年）》白皮書發布、黨的二十大召開成為中國人權知識體系發展的重要時間節點。從生成背景來看，中國人權知識體系生成建構是國際國內因素相互交織、相互影響的結果，問題意識突出。從科學內涵來看，中國人權知識體系由人權學科體系、人權學術體系與人權話語體系“三大體系”構成。從主要特征來看，中國人權知識體系具有自主性、主體性、原創性和科學性特征。從重大意義來看，中國人權知識體系具有時代意義、理論意義、法治意義以及強國意義。從價值取向來看，中國人權知識體系在人權觀念、人權行動、人權實質以及人權學科價值取向上實現重大飛躍。從建構邏輯來看，中國人權知識體系建構遵循歷史文化邏輯、人類文明邏輯、思想指導邏輯以及法治保障邏輯。在建構路徑來看，構建中國人權知識體系必須堅持以習近平新時代中國特色社會主義思想為指導，以人類命運共同體理念為指引，以中國式現代化為依托，以人權學科建設為中心。 關鍵詞  中國人權知識體系  人權學科體系  人權學術體系  人權話語體系 * 陳佑武，廣東工業大學人權法治研究中心教授、博士生導師。 ** 李步雲，中國社會科學院榮譽學部委員、廣東工業大學人權法治研究中心名譽主任、博士生導師。本文系教育部人文社科重點研究基地重大項目“人類命運共同體的人權理念研究”（19JJD820013）階段性成果。

澳門法學  2024年第2期● 004 ●法創新，使中國特色哲學社會科學屹立於世界學術之林。”同時要求“哲學社會科學工作者要做到方向明、主義真、學問高、德行正，自覺以回答中國之問、世界之問、人民之問、時代之問為學術己任，以彰顯中國之路、中國之治、中國之理為思想追求，在研究解決事關黨和國家全局性、根本性、關鍵性的重大問題上拿出真本事、取得好成果。”［1］這一重要論述為包括中國人權知識體系在內的新時代哲學社會科學繁榮發展指明了方向、提出了要求並提供了根本遵循。當前，在世界百年未有之大變局加速演進的時代背景下，全球人權治理面臨嚴峻挑戰，貧困、戰亂、地區動蕩、人權政治化傾向、單邊制裁等因素使得人類社會的人權實現與保障仍然撲朔迷離、充滿不確定性。無疑，習近平這一重要論述既為中國人權知識體系建構提供了難得的歷史契機，也為促進全球人權治理改革提供新的觀念支撐。而且，人權問題是事關黨和國家全局性、根本性、關鍵性的重大問題，要回答好“世界怎麼了”“人類向何處去”的時代之問，根本不可能離開中國人權知識體系的支撐。在人權問題上，我們不能受制於西方人權話語，否則我們堅持走中國人權發展道路、積極參與全球人權治理以及推動人權事業全面發展就不得要領、難以成功。因此，闡釋好中國人權知識體系，使之與西方人權觀區別開來，使之形成系統的新時代人權知識體系，並以此促進全球人權治理改革、推動人權事業全面發展，這是當代中國人權研究工作者的責任擔當與歷史使命。在此背景下，2022年2月，習近平旗幟鮮明地指出：“要依托我國人權事業發展的生動實踐，提煉原創性概念，發展我國人權學科體系、學術體系、話語體系。”［2］這一關於發展人權“三大體系”的重要論述為中國人權知識體系建構指明了方向，並提供了基本遵循。無疑，人權“三大體系”是構建中國人權知識體系的重要內容。同時，習近平深刻指出，“人權是歷史的、具體的、現實的，不能脫離不同國家的社會政治條件和歷史文化傳統空談人權”［3］。這一重要論述為構建中國人權知識體系提供了歷史觀、發展觀以及價值觀指引。為推動構建中國人權知識體系，深化人權的“三大體系”建設，在新時代我們要堅持把人權的普遍性同中國具體實際相結合、同中華優秀傳統文化相結合，不斷推進人權知識體系的中國化時代化歷史進程。通過中國人權知識體系的建構，融通中外人權文化，增進世界各國人權文明交流互鑒，向世界積極傳播中國的人權理念、理論及話語，讓世界更好讀懂中國，了解中國在人權事業發展上取得的偉大成就，為推動構建人類命運共同體作出積極的理論貢獻。二、中國人權知識體系的歷史發展改革開放以來，“中國人權事業取得巨大成就，這是有目共睹的事實。在人權問題上沒有完成時，只有進行時；沒有最好，只有更好。”［4］其中，中國人權知識體系的生成建構是其巨大成就之一。在中國式現代化發展進程之中，中國人權知識體系的生成建構主要經曆了四個重要歷史階段。特別是黨的二十大報告對中國式現代化新理念新思想新戰略的提出，為新時代進一步推動構建中國人權知識體系創造了重大歷史契機。［1］ 《堅持黨的領導傳承紅色基因紮根中國大地走出一條建設中國特色世界一流大學新路》，載《人民日報》2022年4月26日，第1版。［2］ 習近平：《堅定不移走中國人權發展道路 更好推動我國人權事業發展》，載《求是》2022年第12期，第9頁。［3］ 同上註。［4］ 中共中央黨史和文獻研究院編：《習近平關於尊重和保障人權論述摘編》，中央文獻出版社2021年版，第3頁。

● 005 ●中國人權知識體系論綱（一）黨的十一屆三中全會召開與中國人權知識體系發展黨的十一屆三中全會召開是中國人權知識體系發展的第一個重要時間節點。盡管中國的人權教育並沒有隨著黨的十一屆三中全會召開而開展起來，但是人權研究已經開始在當代中國出現，這就為中國人權知識體系在當代中國萌芽提供了理論前提。當時，由於“人權”一詞沒有得到黨和政府明確肯定，一些學者自發地發表了大相徑庭的人權理論文章。在這些文章中，有的學者對人權持肯定態度，有的學者對人權持否定態度，大家在人權問題上充滿爭議、莫衷一是。這一爭議集中體現在人權的意識形態問題上——人權究竟是不是資產階級的專利品？無產階級究竟可不可以使用人權口號？對此問題的不同回答形成兩大人權觀：資產階級人權觀與社會主義人權觀。資產階級人權觀認為人權是資產階級口號，無產階級不能使用。相反，社會主義人權觀認為，資產階級有資產階級的人權觀，社會主義也有社會主義的人權觀。盡管當時關於人權意識形態的這些爭論不能直接導致中國人權知識體系的生成建構，但是為中國人權知識體系的產生和發展打開了一個窗口。而且從歷史發展角度來看，改革開放的確為中國人權知識體系的發展創造了良好政治氛圍並提供了堅實經濟基礎。因此，沒有改革開放，就不可能構建中國人權知識體系。（二）《中國的人權狀況》白皮書與中國人權知識體系發展1991年11月，國務院新聞辦公室發布的《中國的人權狀況》白皮書是中國人權知識體系發展的第二個重要時間節點，為作為交叉學科形式存在的人權學科發展創造了條件。《中國的人權狀況》白皮書第一次以政府文件形式公開承認和肯定人權，指出“享有充分的人權，是長期以來人類追求的理想”，認為人權是一個“偉大的名詞”。［5］該白皮書是30年前有效應對西方國家人權政治化傾向挑戰的一項創新成果，也是科學闡釋當代中國在人權問題上基本立場、觀點及成就的宣言書，開創了當代中國人權白皮書的先河。同時，《中國的人權狀況》白皮書也為當代中國人權研究與教育培訓工作的開展奠定了政策基礎。科學精神是《中國的人權狀況》白皮書的精神內核。這一精神成為後來一系列人權白皮書與人權政策文件的內在風格，即中國始終以科學態度對待人權問題。這一科學精神也成為當代中國人權研究與教育培訓的思想動力，促進了當代中國人權學科的發展，使得中國人權知識體系生成建構成為可能。這一階段在中國人權知識體系生成建構上的顯著成就就是人權法學作為法學的二級學科逐步發展起來，一批人權法學教材相繼得到出版，一些高校開始設置人權法學二級學科。（三）《國家人權行動計劃（2009-2010年）》白皮書與中國人權知識體系發展2009年4月，國務院新聞辦公室發布的《國家人權行動計劃（2009—2010年）》白皮書是中國人權知識體系發展的第三個重要時間節點。通過該白皮書，黨和政府第一次以國家人權行動計劃形式對人權行動進行了規劃部署，並且第一次以官方文件形式正式提出“人權教育”概念，指出“有計劃地開展形式多樣的人權教育，普及和傳播法律知識和人權知識”。［6］這表明，人權教育已經由社會自覺的行動正式納入黨和政府的規劃視野，成為一項重要的國家義務，這是人權教育觀念的重大轉變，為人權教育廣泛開展創造了條件。由此，當代中國的人權教育和人權研究進入一個新的階段，並進一步促進了中國人權知識體系發展。2011年7月，國務院新聞辦公室發布的《國家人權行動計劃（2009—2010年）評估報告》指出：“國際人權法等三部人權法教材入選‘普通高等教育十［5］ 中國人權研究會編：《中國人權年鑒》，當代世界出版社2000年版，第698頁。［6］ 中國人權研究會編：《中國人權年鑒（2006-2010）》，湖南大學出版社2012年版，第631頁。

澳門法學  2024年第2期● 006 ●一五國家級教材規劃’。目前，高校和科研院所成立的人權研究機構近30個，數十所高校開設了人權法和人權教育課程，南開大學、山東大學、中國政法大學等高校招收和培養人權方向的碩士和博士研究生。教育部在南開大學、中國政法大學和廣州大學設立國家人權教育與培訓基地。”［7］2016年6月，國務院新聞辦公室發布《國家人權行動計劃（2012—2015年）實施評估報告》指出一些高校“招收培養人權法學、人權政治學、人權哲學等研究方向的碩士、博士研究生。設置人權研究方向博士後科研流動站。中國政法大學、西南政法大學自主設置了人權法學二級學科”。［8］因此，這一階段除了人權法學外，人權政治學、人權哲學等人權學科進一步發展起來，並且還成立國家人權教育與培訓基地。特別值得指出的是，迄今為止黨和政府已經連續發布四個國家人權行動計劃，即在《國家人權行動計劃（2009—2010年）》之後，國務院新聞辦公室連續發布了《國家人權行動計劃（2012—2015年）》《國家人權行動計劃（2016—2020年）》《國家人權行動計劃（2021—2025年）》三個國家人權行動計劃，為中國人權知識體系發展起到重要促進作用。（四）黨的二十大召開與中國人權知識體系發展黨的二十大報告提出“中國式現代化”的命題及其戰略部署是中國人權知識體系發展的第四個重要時間節點，也是改革開放至今中國人權知識體系發展最重大的歷史契機。與改革開放以來中國人權知識體系發展的其他重要時間節點比較，中國式現代化的歷史意義與時代意義更為凸顯。無論是改革開放，還是《中國的人權狀況》《國家人權行動計劃（2009—2010年）》白皮書的發布，囿於當時國際國內環境、經濟政治社會條件以及人權研究與教育等方面的實際情形，中國人權知識體系發展的速度、深度及廣度都有很大的局限性，不可能獲得完全充分的發展。黨的二十大關於中國式現代化的戰略部署是在百年未有之大變局加速演進的歷史背景下提出的，這使得中國式現代化對中國人權知識體系發展的影響大大超過歷史上的任何時候，並使得中國人權知識體系全面、系統、深入發展成為可能。實際上，早在黨的二十大召開之前，國務院新聞辦公室於2021年9月發布的《國家人權行動計劃（2021—2025年）》已經明確提出“加強人權學科建設和人才培養”，指出“持續支持高等院校開設人權相關專業課和通識課，編寫人權相關教材”［9］。這是黨和政府文件第一次明確提及“人權學科”，對於構建中國人權知識體系具有深遠意義。因此，隨著國家對人權學科建設明確扶持的政策文件出台，中國人權知識體系發展迎來重大歷史契機。三、中國人權知識體系的生成背景從中國人權知識體系的歷史發展可以看出，中國人權知識體系是在改革開放以來我國歷史發展進程中初步形成的，是歷史發展的產物。在這一進程中，鑒於中國人權知識體系生成的國際、國內背景及其特征的複雜性，而且這些因素相互交織、相互影響，使得中國人權知識體系的科學內涵處在深刻的發展變化之中。［7］ 中國人權研究會編：《中國人權年鑒（2006-2010）》，湖南大學出版社2012年版，第648頁。［8］ 中華人民共和國國務院新聞辦公室：《國家人權行動計劃（2012-2015年）年實施評估報告》，載中國政府網2016年6月14日，https://www.gov.cn/xinwen/2016-06/14/content_5082026.htm，最後訪問日期：2024年5月19日。［9］ 中華人民共和國國務院新聞辦公室：《國家人權行動計劃（2021-2025年）》，載中國政府網2021年9月19日，https://www.gov.cn/xinwen/2021-09/09/content_5636384.htm，最後訪問日期：2024年6月24日。

● 007 ●中國人權知識體系論綱（一）中國人權知識體系生成的國際背景在百年未有之大變局加速演進的國際背景下，世界人權事業發展進步正面臨前所未有的艱巨挑戰。“世界怎麼了”“人類向何處去”已經成為我們面臨的現實人權問題。2023年6月，習近平在致全球人權治理高端論壇賀信中指出：“當前，人類又一次站在歷史的十字路口，全球人權治理面臨嚴峻挑戰。”［10］貧困、戰亂、沖突、地區動蕩、人權的政治化傾向、恐怖主義以及公共衛生事件等因素是當前全球人權治理領域比較突出的問題。首先，貧困危及全球人權治理的經濟基礎。據統計，全球因貧困問題十分突出，約有8億多人生存條件堪憂，貧困仍然是全球發展不可逾越的客觀事實。其次，公共衛生事件危及全球人權治理的社會基礎。自2020年初以來，突如其來的近百年來人類遭遇的影響範圍最廣的新冠肺炎疫情嚴重威脅著人類的生命與安全，［11］對各國人民的生命權、健康權等基本人權與自由構成嚴重挑戰。復次，人權的政治化傾向危及全球人權治理的政治基礎。以人權之名幹涉他國內政、人權的雙重標準等人權的政治化傾向問題仍然十分突出。例如，2019年11月，美國將所謂的“香港人權與民主法案”簽署成法，赤裸裸地借口人權問題幹涉我國內政，將人權的雙重標準展現得淋漓盡致。再次，戰亂、沖突、地區動蕩仍是危及全球人權治理的主要因素。戰亂、沖突、地區導致人民的生存條件急劇惡化，人的生命與尊嚴被肆意踐踏，造成深重的人權災難。例如，此輪巴以沖突造成的人權侵害使得全球人權治理前景堪憂。最後，恐怖主義是危及全球人權治理的毒瘤。21世紀以來，影響全球的恐怖主義對全球經濟社會發展造成較大損害，嚴重踐踏了各國人民的人權，成為影響全球人權治理的毒瘤。因此，如何促進全球人權治理改革，成為構建中國人權知識體系的問題意識與重要使命。（二）中國人權知識體系生成的國內背景改革開放以來，我國人權事業發展取得巨大成就，在治國理政中已經牢固樹立尊重和保障人權原則，大幅提升生存權發展權保障水平，有效實現各項人權全面發展，顯著改善特定群體權利，全面加強人權法治建設，努力推動各國人權事業的共同發展、積極參與全球人權治理，成功走出符合國情的人權發展道路。［12］主要包括四個方面：第一，在人權觀念上，人們的人權意識得到全面普及，成為推動中國人權事業進步的重要思想動力。改革開放以來尤其是社會主義市場經濟體制確立以來，人們的人權意識增長尤為明顯，實現了從“人權是資產階級的口號”到“國家尊重和保障人權”的重大飛躍。第二，在人權理論與話語上，中國特色社會主義的人權理論體系初步形成，成為推動中國人權事業進步的重要理論基礎。我們在人權的主體、人權的內容、人權的形態、人權的本質、人權的屬性、人權的保障等方面表達了我們的立場與觀點，逐步構建起了當代中國的人權理論與話語體系。第三，在人權法治與制度保障上，以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系與國家制度與時俱進，成為推動中國人權事業進步的重要法治與制度基礎。特別是全面依法治國以來，人權的立法、執法、司法、守法等法治保障水平取得了巨大的歷史成就。第四，在人權實踐上，中國共產黨和中國政府始終尊重和保障人權；走適合中國國情的人權發展道路；奉行以人民為中心的人權理念；堅持生存權和發展權是首要的基本人權，逐步實現全體人民的共同富裕；把人民群眾生命安全和身體健康放在第一位；協調增進全體人民的經濟、政治、社［10］ 《習近平向全球人權治理高端論壇致賀信》，載《人民日報》2023年6月15日，第1版。［11］ 汪習根：《疫情防控中生命健康權保障的中國經驗》，載《求是》2020年第12期，第61頁。［12］ 中華人民共和國新聞辦公室：《改革開放40年中國人權事業的發展進步》，人民出版社2018年版，第1-68頁。

澳門法學  2024年第2期● 008 ●會、文化、環境權利，促進人的全面發展；保障少數民族、婦女兒童、老年人、殘疾人等特定群體權益；加強人權法治保障，保證人民依法享有廣泛的權利和自由；為豐富人類文明多樣性、推動世界人權事業發展作出更大貢獻。［13］總之，在實踐中以尊重和保障人權為依歸的社會主義各項事業穩步推進，成為中國人權事業進步的重要內容，成功走出了符合國情的人權發展道路。改革開放以來我們在人權事業上取得的這些歷史成就，都需要從中國人權知識體系角度予以概括與總結，並以之指導新時代的人權實踐。（三）中國人權知識體系生成的問題意識從國際國內環境來看，中國人權知識體系建構是國際國內環境相互影響、相互作用的一個結果，一方面體現了國際人權鬥爭領域國際環境的發展變化，另一方面體現了國內在因應這一變化的歷史進程。因此，要深刻揭示中國人權知識體系的科學內涵、主要特征、重大意義、價值取向、建構邏輯以及建構路徑，不能脫離其賴以存在的國際國內環境，就此而言中國人權知識體系就是國際國內環境變化及其互動的結果。對於中國人權知識體系生成建構而言，國際國內這兩個環境不是孤立的，而是密切聯繫的。因此，只有深刻理解並統籌好國際國內兩個大局，才能促進中國人權知識體系的發展完善。從問題意識來看，百年未有之大變局加速演進與我國人權事業發展進步交織構成了中國人權知識體系生成的現實基礎，而全球人權治理面臨嚴峻挑戰則是中國人權知識體系生成的外部環境。在此現實基礎和問題意識下，堅定不移走中國人權發展道路是中國人權知識體系生成的道路選擇，創造人權文明新形態則是中國人權知識體系生成的表現形式。從“三大體系”來看，發展人權學科體系是中國人權知識體系生成的學科需求，構建中國特色人權理論是中國人權知識體系生成的學術追求，提升我國人權話語國際影響力則是中國人權知識體系生成的話語要求。從歷史責任感來看，促進全球人權治理改革和推動人權事業全面發展是中國人權知識體系生成的責任擔當，而為中國式現代化提供理論支撐是中國人權知識體系生成的時代使命。因此，當代中國人權知識體系生成具有深刻的歷史背景、深厚的文化底蘊與深層的問題意識，是對中國之問、世界之問、人民之問、時代之問的深度回應。四、中國人權知識體系的科學內涵中國人權知識體系的三個重要組成部分，即中國人權學科體系、人權學術體系與人權話語體系，共同構成了人權的“三大體系”。只有全面、系統、深入闡釋中國人權學科體系、學術體系、話語體系“三大體系”的科學內涵，才能揭示中國人權知識體系的科學內涵。正如有學者認為“構建中國人權學，就是要構建中國自主的人權知識體系，而話語體系、學術體系、學科體系則是中國自主的人權知識體系的基本內容”［14］。（一）中國人權學科體系的科學內涵在“三大體系”之中，中國人權學科體系是構建中國人權知識體系的中心，構建中國人權知識體系必須抓住人權學科體系這個“牛鼻子”。改革開放以來，中國人權學科體系的發展過程就是中國人權知識體系的發展過程，人權學科是當代中國人權知識體系發展的晴雨表。從這一點而言，人［13］ 中共中央黨史和文獻研究院編：《習近平關於尊重和保障人權論述摘編》，中央文獻出版社2021年版，第1頁。［14］ 魯廣錦：《構建中國人權學：緣由、認知、範式》，載《人權》2023年第3期，第8頁。

● 009 ●中國人權知識體系論綱權學科在當代中國的發展是客觀存在的，不以人們的主觀意志為轉移。不承認人權學科的存在，實際上就是否定當代中國人權知識體系的存在。很顯然，改革開放以來人權法學是人權學科存在最初表現形式，這也注定了中國人權知識體系最初是中國人權法知識體系。因此，在中國人權知識體系的生成建構過程之中，大多數人權研究工作者主要來自法學領域，甚至他們對中國人權知識體系生成與建構產生了奠基性的作用。當然，來自法學領域的人權研究工作者最初動機不在於發展人權學科，或者從來沒有考慮、沒有意識到發展人權學科這一問題，他們的關注與研究主要是出於發展與完善法學學科的目的。從改革開放以來法治與人權關係的歷史發展來看，法治與人權從分離、磨合、結合到融合，都彰顯了法學、法治乃至中國社會的發展進步。無疑，在中國人權知識體系的生成建構的歷史進程中，老一代法學工作者篳路藍縷，尤其其中從事人權研究的工作者居功至偉。但不能就此斷言，中國人權學科體系就是法學學科體系，從而將人權學科的內涵與法學學科的內涵等同起來。我們認為，中國人權學科體系除了包括人權法學之外，還包括中國特色社會主義人權理論、全球人權治理、人權哲學、人權經濟學、人權教育學、人權文學、人權歷史學、人權政治學、人權科技學、人權軍事學、人權管理學以及人權藝術學等二級學科。［15］（二）中國人權學術體系的科學內涵在“三大體系”之中，中國人權學術體系是構建中國人權知識體系的重點，構建中國人權知識體系必須開展人權研究。人權研究既是建構中國人權學術體系的基礎，更是建構中國人權知識體系的前提。就此而言，中國人權知識體系建構的歷史進程，就是人權研究不斷深入發展的過程。從當代中國人權理論構建的角度而言，構建中國人權學術體系是指對包括人權主體、內容、屬性、形態、本原、本質以及人權實現等人權基礎理論進行全面、深入、系統理論研究，提煉原創性概念，形成中國特色社會主義人權理論。無疑，中國特色社會主義人權理論是馬克思主義人權理論中國化時代化的最新理論成果。例如，在人權主體上，堅持個體與集體的統一，個人人權是基礎，集體人權是保障；在人權內容上，主張經濟、社會、文化權利與公民權利、政治權利的統一，生存權和發展權為首要的基本人權；在人權形態上，主張應有權利與法定權利的統一，加強人權法治保障；在人權本原上，主張人的社會屬性與自然屬性的統一，堅持尊重人民主體地位；在人權法治保障上，主張法治的人權保障價值與人權法治保障方式的統一，全面依法治國就是要求全面保障人權，在法治軌道上推動人權事業全面發展。總之，當代中國人權學術體系是一個不斷深化的歷史過程，隨著當代中國人權實踐的不斷發展而發展。（三）中國人權話語體系的科學內涵在“三大體系”之中，中國人權話語體系是構建中國人權知識體系的抓手，構建中國人權知識體系必須不斷提升中國人權話語的國際影響力。當代中國人權話語體系是在人權學科體系與人權學術體系發展到一定程度的產物，是當代中國關於人權的話語表達，充分彰顯當代中國在人權問題上的基本立場、觀點與方法，尤其反映了黨和政府在人權保障上的主張、經驗與成就。例如，“中國共產黨和中國政府始終尊重和保障人權”［16］。這是中國人權話語體系中一個重要表達，體現了黨和政府在尊重和保障人權上的地位、作用及其重要的價值與意義。要理解中國人權知識體系，就應當對中國人權話語的表達予以尊重、理解，才能尋求人權問題上的共識。就人權“三大體系”而言，由［15］ 陳佑武、李步雲：《論當代中國的人權學科》，載《人權研究》2023年第1期，第73頁。［16］ 中共中央黨史和文獻研究院編：《習近平關於尊重和保障人權論述摘編》，中央文獻出版社2021年版，第4頁。

澳門法學  2024年第2期● 010 ●於人權話語在全球人權治理中基本上處在各說各話的狀態，因此人權話語相對於人權學科、人權學術而言往往分歧更大，難以達成共識。從這個角度來說提升中國人權知識體系的國際影響力重點在於提升中國人權話語體系的國際影響力，因此抓住了人權話語也就找到了中國人權知識體系對外傳播與交流的關鍵。（四）中國人權知識體系的內在關係創新發展當代中國人權學科體系是提升當代中國人權話語權的學科基礎，而創新發展人權學術則是發展人權學科的研究前提，並被吸收到學科建設之中。就此而言，創新發展人權研究是構建中國人權知識體系的基本要求。創新發展當代中國人權學科體系是以推進人權交叉學科建設為基礎，積極發展人權一級學科。從這個思路來看，搞好包括人權法學、人權政治學、人權哲學等人權交叉學科建設創新發展是構建當代中國人權學科體系的基礎。只有人權交叉學科得到不斷夯實，創新發展當代中國人權學科才有意義。但是，隨著社會的不斷發展，當代中國人權學科不能止步不前，應當與時俱進，向具有自主知識體系的人權一級學科方向發展。換言之，創新發展當代中國人權學科要求作為交叉學科的人權學科與作為具有自主知識體系的人權一級學科同頻共振、共同發展。通俗而言，當代中國人權學科發展要堅持“兩條腿走路”，步子才能邁得更大，走得才能更遠。總之，在人權“三大體系”之中，人權學科建設當前已經成為重中之重，人權學科搞好了就會促進人權學術與人權話語的發展。就此而言，構建中國人權知識體系迫切需要發展當代中國人權學科。［17］五、中國人權知識體系的主要特征中國的基本國情和歷史文化是中國人權知識體系生成建構的基本前提，從根本上決定了中國人權知識體系的自主性和主體性。離開這個前提，構建中國人權知識體系就沒有任何意義。因此，人權的歷史文化內涵是詮釋中國人權知識體系生成建構的基本著力點，在此基礎上中國人權知識體系具有原創性的基本範疇與具有科學性的基本內涵得到不斷豐富發展。（一）自主性正如習近平所言：“我們發展人權事業，不是以西方所提的那個標準為圭臬。不論發展到什麼階段，我們的人權事業都要按照我國國情和人民需求來發展，達到了我們確立的目標和水平就是好的，不需要向西方看齊，不需要西方來評判！”［18］因此，中國人權知識體系是在基於我國國情和人民需求發展人權事業的歷史過程中產生的，自主性是其鮮明的特征。概言之，中國人權知識體系的自主性主要體現在三個方面。第一，中國人權知識體系與西方人權知識體系有本質區別。中國人權知識體系是馬克思主義人權觀與中國實際相結合的最新理論成果，馬克思主義關於人權問題的基本立場、觀點與方法是中國人權知識體系建構的基本遵循。因此，中國人權知識體系是以唯物史觀為基礎，是從我國實際出發生成建構的人權知識體系，具有鮮明的時代性、進步性，體現了新時代的人權需求與人權理念，與西方人權知識體系存在本質上的區別。第二，中國人權知識體系生成建構源自中國實踐。西方的人權標準及其政治化傾向在某一歷史階段或某些時候可能會或多或少影響中［17］ 構建當代中國的人權學科，有學者認為是發展馬克思主義理論、繁榮發展中國特色哲學社會科學、提升國家文化軟實力的必然要求。參見魯廣錦：《構建中國人權學：緣由、認知、範式》，載《人權》2023年第3期，第2-7頁。［18］ 中共中央黨史和文獻研究院編：《習近平關於尊重和保障人權論述摘編》，中央文獻出版社2021年版，第13頁。

● 011 ●中國人權知識體系論綱國人權知識體系的建構進程，但不可能從根本上左右或決定中國人權知識體系的自主建構，中國人權知識體系的建構完全取決於中國人權事業發展進步的歷史進程和人民需求。第三，中國人權知識體系生成建構於中國式現代化的進程之中。從根本而言，中國式現代化為中國人權知識體系生成建構指明了方向、明確了思路。中國式現代化的歷史發展進程也是中國人權知識體系生成建構、發展完善的歷史過程。當前，推進中國人權知識體系建構必須以習近平新時代中國特色社會主義思想為指導、以人類命運共同體理念為指引。（二）主體性人的主體性貫穿在中華優秀傳統文化之中，是我國古代尊重人權的特質所在。在傳承堯、舜、禹等先賢的寶貴思想基礎之上，儒家文化認為天地之間，人是最高貴的，並將這一理念延續發展並實踐在社會生活的方方面面，在思想觀念層面體現為“仁”。孔子一生政治抱負與追求就是“克己復禮以為仁”［19］。孔子的學生樊遲問他“仁”是什麼？孔子回答“仁”就是“愛人”［20］。一次孔子家中著火，孔子首先關心的就是人有沒有受傷，問到“傷人乎？”［21］同時，孔子對於將人作為殉葬品的傳統予以嚴厲批判，怒斥道：“始作俑者，其無後乎！”［22］對於用木偶人替代真人殉葬，孔子同樣持反對意見，表明了他對人的主體性的尊重與關愛。孔子的仁愛思想對後世儒家影響深遠，成為中華優秀傳統文化的思想內核。儒家文化中的人的主體性觀念與馬克思主義人權觀在本質上具有高度契合性。習近平在文化傳承發展座談會上指出：“馬克思主義和中華優秀傳統文化來源不同，但彼此存在高度的契合性，相互契合才能有機結合。”［23］馬克思主義之所以能在中國生根發芽、發展壯大在於其本質上與中華優秀傳統文化具有高度契合之處，因此二者能有機結合，並且這一結合不僅改變了中國，同時也改變了世界。儒家文化人權觀念中人的主體性與馬克思主義人權觀中人民的主體地位便是最鮮明的體現。因此，我們應在馬克思主義人權觀指導下，充分挖掘中國儒家傳統人權資源，從我國實際出發推動構建中國人權知識體系。［24］（三）原創性從人權知識體系生成建構的基本範疇來看，原創性是中國人權知識體系的基本特征。沒有原創性，就無所謂中國人權知識體系，原創性是中國人權知識體系生命力所在。改革開放以來，中國人權知識體系在人權概念範疇體系、人權歷史範疇體系、人權屬性範疇體系、人權實現範疇體系以及人權學科範疇體系上取得全面發展，人權基礎理論中的一些具有原創性的基本範疇或概念逐步建構起來。這些基本範疇與概念的一個重要特征就是與當代中國實際結合密切，充分彰顯了中國人權事業發展進步的歷史成就。中國人權知識體系建構是以人權與主權關係為核心展開。人權與主權關係是當代中國人權知識體系一個具有原創性的重要範疇，對其研究集中體現在對西方提出的“人權高於主權”命題的批判之中。中國人權研究會曾一針見血地指出“西方所謂的‘人權高於主權’，這是什麼樣的人權？只能是美國等西方國家的人權觀和人權模式。因此，所謂‘人權高於主權’，實［19］ 《論語·顏淵》［20］ 《論語·顏淵》［21］ 《論語·鄉黨》［22］ 《論語·梁惠王上》［23］ 《擔負起新的文化使命 努力建設中華民族現代文明》，載《人民日報》2023年6月3日，第1版。［24］ 《習近平著作選讀》第二卷，人民出版社2023年版，第596頁。

澳門法學  2024年第2期● 012 ●際上就是要世界所有國家照搬西方的人權觀和人權模式。”［25］這就是中國人權知識體系建構的問題意識所在，既是源自對西方人權觀和人權模式輸出的反應，更是對西方人權政治化挑戰的應對，由此提出我們在人權問題上具有重大原創性的基本立場與觀點。隨著人類命運共同體理念的提出，中國人權知識體系迎來新的歷史發展契機，人權研究重大主題實現了從人權與主權的關係向全球人權治理的重大飛躍，全球人權治理成為新時代人權研究的重要範疇。（四）科學性從人權知識體系生成建構的基本內涵來看，科學性是其鮮明的時代特征。從體系結構邏輯來看，中國人權知識體系包括人權學科體系、人權學術體系和人權話語體系三大體系。科學性不僅是中國人權知識體系的學科特征，也是中國人權知識體系建構的學科發展邏輯。據此邏輯，中國人權知識體系建構，要堅持以人權學科建設為中心，堅持人權研究與人權教育相結合，推動人權學術體系和人權話語體系全面發展。中國人權知識體系建構有賴於創新發展當代中國的人權學科體系、學術體系和話語體系，並進一步釐清三者的歷史語境與內在邏輯，使得三者在闡述中國和世界人權事業發展進步方面更具有合理性、公平性及說服力，充分彰顯當代人權文明的中國成就。首先，中國人權學科體系是中國人權知識體系建構的學科基礎。只有人權學科得到不斷夯實，建構中國人權知識體系才有意義。同時，當代中國人權學科不能止步不前，應當與時俱進，向具有自主知識體系的人權一級學科方向發展。其次，中國人權學術體系是建構中國人權知識體系的理論支撐。發展中國人權學術體系是指對包括人權主體、內容、屬性、形態、本原、本質以及人權實現等人權基礎理論進行全面、深入、系統理論研究，提煉原創性概念，形成中國特色人權理論。最後，中國人權話語體系是中國人權知識體系的表現形式，是當代中國關於人權的話語表達，充分彰顯當代中國在人權問題上基本立場、觀點與方法。構建中國人權知識體系，本質上就要求不斷提升中國人權話語的國際影響力，促進全球人權治理改革，推動構建人類命運共同體。六、中國人權知識體系的重大意義21世紀是人權的世紀，是人權知識不斷發展和人權理念廣為傳播的世紀。在中國人權知識體系生成建構之前，人類社會的人權知識體系整體上是西方的人權知識體系，西方的人權話語基本上主導了全球人權治理的歷史進程。因此，中國人權知識體系的產生發展，具有鮮明的時代意義與時代特征，充分彰顯新時代人權保障價值取向與人權事業發展新方向。（一）時代意義中國人權知識體系的生成建構就是人類社會人權知識體系產生發展歷史進程中的重大事件，表明人類社會對於人權認知的深入與發展，標志人權文明進入新時代。在中國人權知識體系產生之前，人權觀基本上是西方的人權觀，人權模式基本上是西方的人權模式，人權話語基本上是西方的人權話語。因此，在中國人權知識體系產生之前西方人權觀及其話語體系具有不言而喻的正當性，代表了一定歷史階段人類社會的人權認知水平，談到人權基本上就是在闡述西方的人權觀念。在此語境下，當代中國談人權必然“談虎色變”，人權成為較為敏感的詞彙。鑒於中西方意識形態領域的差［25］ 中國人權研究會編：《論人權與主權——兼駁“人權高於主權”論》，當代世界出版社2001年版，第1-2頁。

● 013 ●中國人權知識體系論綱異，人權也自然而然地政治化、工具化、武器化，所以抵觸或排斥人權就成為中國人權知識體系產生之前自然而然的歷史選擇。然而歷史已經證明，一味地排斥或不承認人權只會使自己越來越被動，也只會導致西方資本主義國家“人權衛士”優越感與日俱增。所以，在人權問題上爭取主動性是當代中國面臨的時代課題，不能被西方國家一直牽著鼻子走。實際上，中國人權知識體系就是在思考如何“對付人權”的視野下展開。（二）理論意義近代中國歷史說明，構建中國自主知識體系勢在必行，有其必要性和緊迫性。無論是擺脫西方知識體系的話語控制以維護意識形態安全，還是講好中國故事、傳播好中國聲音以增強文化自信，都必須著眼於中國自主知識體系的建構。其中，構建中國人權知識體系尤為關鍵，在構建中國自主知識體系中具有不可替代的地位和作用，集中彰顯了中國自主知識體系的理論價值。首先，構建中國人權知識體系可以為擺脫西方人權觀和西方人權話語的控制奠定理論基礎。改革開放以來，西方資本主義國家之所以將人權政治化、工具化、武器化，目的就在於輸出西方資本主義國家的意識形態，達到干涉我國內政的政治目的。通過中國人權知識體系建構，中國特色人權理論形成，當代中國人權觀將在國際社會廣為傳播，當代中國人權話語權也將會得到有效提升，這也充分地說明中國人權知識體系的理論價值與意義。其次，構建中國人權知識體系可以為堅持走中國人權發展道路奠定理論基礎。堅持走中國人權發展道路是改革開放以來我國人權事業發展的關鍵所在，這條道路形成於實踐之中，需要在實踐中不斷完善。中國人權知識體系可以闡釋這條道路的科學性、合理性及必要性，套用西方人權觀或人權話語只能適得其反。最後，構建中國人權知識體系可以為積極參與全球人權治理提供理論指導。當前全球人權治理面臨嚴峻挑戰，如何有效地促進全球人權治理改革、形成更加合理、公正、包容的國際秩序有賴於中國人權知識體系的發展與完善。因此，構建中國人權知識體系既是構建中國自主知識的迫切要求，又是構建中國自主知識體系的核心意涵。構建好中國人權知識體系，就能為中國自主知識體系的發展完善起到積極促進作用。（三）法治意義中國人權知識體系生成建構與當代中國法治建設密切關聯、相互依賴、共同發展。尤其在全面依法治國歷史階段，中國人權知識體系獲得長足發展。黨的二十大報告旗幟鮮明地指出，全面依法治國是國家治理的一場深刻革命，關係人民幸福安康，關係黨和國家長治久安。必須更好發揮法治固根本、穩預期、利長遠的保障作用，在法治軌道上全面建設社會主義現代化國家。正如習近平所言“必須堅持法治為了人民、依靠人民、造福人民、保護人民。”“推進全面依法治國，根本目的是依法保障人民權益。……用法治保障人民安居樂業。”［26］說到底，就是法治的真諦在於尊重和保障人權。實際上，在全面依法治國深入推進的歷史背景下當代中國的法治建設與人權保障之間已經高度融合，講法治必談人權，談人權必講法治，加強人權法治保障成為歷史發展的內在要求。因此，全面依法治國深入推進的歷史進程，就是人權保障不斷被強調的歷史進程，就此而言全面依法治國就是要求全面保障人權。由此，全面依法治國保障什麼樣的人權？這個問題在全面依法治國發展進程之中被凸顯出來。中國人權知識體系的建構回應了全面依法治國的時代之問，科學闡釋了全面依法治國與全面保障人權之間的內在關係，揭示了全面依法治國的人權戰略。在中國人權知識體系建構視野之下，在全面依法治國進程之中，法治的人權保障價值與人權的法治保障方式業已呈現［26］ 中共中央黨史和文獻研究院編：《習近平關於尊重和保障人權論述摘編》，中央文獻出版社2021年版，第144、157頁。

澳門法學  2024年第2期● 014 ●高度融合態勢，在法治軌道上推動人權事業全面發展是歷史發展的必然要求。依法保障人權成為當代中國人權事業發展和法治事業發展所達成的基本價值共識，成為當代中國人權事業和法治事業的基本特征。（四）強國意義中國人權知識體系為全面建成社會主義現代化強國提供理論支持和思想指導，不斷增強國家文化軟實力。黨的二十大報告指出：“從現在起，中國共產黨的中心任務就是團結帶領全國各族人民全面建成社會主義現代化強國、實現第二個百年奮鬥目標，以中國式現代化全面推進中華民族偉大復興。”［27］現代國家基本上都尊重、促進與保障人權，“現代國家承認人權同古代國家承認奴隸制是一個意思。……它用宣布人權的辦法從自己的方面承認自己的出生和自己的基礎。”［28］換言之，人權是現代國家的立國基礎，沒有任何一個現代國家表明自己不承認人權。關鍵在於，每一個現代國家對人權的理解與解釋都會或多或少與自己的歷史文化傳統、經濟政治發展水平等有關。例如，西方人權觀和西方人權模式體現了西方資本主義國家對人權的認知水平。2004年，“國家尊重和保障人權”已經正式寫入我國憲法，這也成為中國人權知識體系的重要內涵，成為中國人權知識體系與全面建設社會主義現代化強國之間的內在邏輯與有效連接。從這個邏輯出發，全面建設社會主義現代化強國必然要求構建中國人權知識體系，中國人權知識體系建構為全面建設社會主義現代化強國保駕護航。七、中國人權知識體系的價值取向中國人權知識體系生成建構進程也是價值觀不斷調整與轉變的過程，生動體現了歷史之變、時代之變。必須指出的是，改革開放以來中國人權知識體系的發展過程之中，除了當代中國人權研究主題發生重大飛躍外，基本觀念、人權行動、人權實質以及人權學科建設等價值取向上都實現重大飛躍，豐富發展了中國人權知識體系的科學內涵。（一）人權觀念價值取向上的重大飛躍改革開放之初，基於對馬克思主義人權觀的錯誤判斷與美國“人權外交”的壓力，“人權是資產階級的口號”一度甚囂塵上。1979年3月22日，《北京日報》發表《“人權”不是無產階級口號》一文，認為“人權”是資產階級的口號，從來就不是無產階級的戰鬥旗幟，該文主張不能把“人權”這個資產階級的破爛武器搬來作為治理社會主義國家的良藥。還有學者認為，人權是資產階級的口號和意識形態，在社會主義條件下再提出“尊重人權”“爭人權”的口號，實際上是向黨和政府“示威”，是意味著倒退到資本主義社會去。［29］因此，在改革開放之初，“人權是資產階級的口號”支持者大有人在，在很大程度上影響了人們對於人權的認知。直到1991年11月《中國的人權狀況》白皮書發布，隨著黨和政府對人權的明確肯定，“人權是資產階級的口號”才被否定，但對於人權問題仍然較為敏感。以2004年3月14日“國家尊重和保障人權”正式入憲為界，人權觀念價值取向實現了由“人權是資產階級的口號”向“國家尊重和保障人權”的重大飛［27］《習近平著作選讀》第一卷，人民出版社2023年版，第18頁。 ［28］ 《馬克思恩格斯全集》第2卷，人民出版社1995年版，第145頁。［29］ 參見中國社會科學院法學研究所編：《當代人權》，中國社會科學文獻出版社1992年版，第375-376頁。

● 015 ●中國人權知識體系論綱躍。“人權”入憲既是社會發展矛盾沖突的結果，也是一種新的普遍性價值取向的達成，表明人們的人權意識發生重大變化。（二）人權行動價值取向上的重大飛躍改革開放在人權行動上實現由“社會自覺”向“國家計劃”的重大飛躍。盡管我國長期實行社會主義計劃經濟，但在人權保障上一直沒有整體計劃，而是社會的自覺行動，“社會自覺”是其精神內核。在這一觀念指導下，國家作為人權保障的義務主體角色長期缺位，因此在很長一個時期內我國的人權事業發展進步緩慢。這一局面的改變始於2009年。這一年的4月13日，國務院新聞辦發布《國家人權行動計劃（2009-2010年）》，這是中國政府第一次制定的以人權為主題的規劃。該計劃規定了2009-2010年中國政府在促進和保護人權方面的工作目標和具體措施，具體內容包括經濟、社會和文化權利保障，公民權利和政治權利保障，少數民族、婦女、兒童、老年人和殘疾人的權利保障，人權教育和國際人權義務的履行及國際人權領域交流與合作等內容。自2009年以來國家先後發布四個國家人權行動計劃有效地促進人權事業發展進步。人權行動價值取向由“社會自覺”向“國家計劃”的重大轉變表明了國家人權義務主體的歸位，國家在當代中國人權事業發展進步中的地位越來越重要。（三）人權實質價值取向上的重大飛躍在人權實質上實現對抗性向和諧性的重大觀念轉變，在人權上的交流互鑒、合作共贏正成為新的共識。改革開放之初，人權的敏感性與人權對抗性是聯繫在一起的，人權長期被視為是權利與權力對抗與沖突的代名詞，因而人們對人權諱莫如深。因此，改革開放以來人權一直存在一個脫敏的問題，人權事業發展進步的進程實際上也是逐步脫敏的曆程。從發展上看，1991年《中國的人權狀況》白皮書的發布、1997年人權寫入黨的大會報告、2004年人權入憲等都起到了脫敏的效果，對人權意識傳播起到了積極作用。尤其黨的十八大以來，人類命運共同體理念發展了中國傳統“和”文化觀念，彌補了古典人權理論的內在缺陷，主張以和為貴，與人為善，己所不欲、勿施於人，不同文明之間和而不同、交流互鑒，促進各國人權交流合作，強調人權的和諧性。人權的和諧性是對人權對抗性的重大發展，體現了人類命運共同體理念在人權實質問題上認識的深度與廣度。人權和諧性的內在邏輯是，以團結促合作，以合作促發展，以發展促人權，這與人權對抗性理念存在顯著差異。（四）人權學科價值取向上的重大飛躍人權學科在當代中國的發展是中國人權知識體系建構的一項重要成就。當代中國人權學科的發展始於改革開放，得益於人權研究與教育的開展。2000年以來，人權法學逐步發展起來，成為我國人權學科發展的主要表現形式，對我國人權法治事業發展起到了重要推動作用。黨的十八大以來，隨著我國人權事業發展進步，全球人權治理面臨嚴峻挑戰，這一時代背景對我國人權學科建設提出了新的時代要求。為了占據全球人權治理的學科制高點，適時推動設置人權一級學科成為新的歷史趨勢。在此歷史背景下，作為人權一級學科的人權學應運而生，成為人權學科在當代中國新的學科表現形式。因此，當代中國的人權學科也實現由人權法學向人權一級學科的重大飛躍。必須指出的是，隨著我國人權事業的全面、系統與深入發展，中國人權知識體系在價值取向上的發展變化是全方位的，而不是僅僅拘於上述幾個方面或幾個領域價值取向的重大飛躍，例如，在人

澳門法學  2024年第2期● 016 ●權研究態度上，中國人權知識體系實現了由“對付人權”向“理論建構”的重大飛躍。我們今天有意識地建構中國人權知識體系就充分說明了這一點。再如，在人權保障上，中國人權知識體系實現了由“底氣不足”向“人權保障沒有最好，只有更好”的重大飛躍，這主要是因為改革開放以來國際國內經濟政治社會文化等條件正在發生深刻的變化所致。如此等等。八、中國人權知識體系的建構邏輯人權是歷史的、具體的與現實的，因此中國人權知識體系建構不可能脫離歷史的、具體的與現實的經濟政治社會文化等條件而獨立存在。構建中國人權知識體系是中國式現代化的時代要求，集中彰顯了這一階段我國經濟社會發展的總體水平。構建中國人權知識體系只有遵循歷史文化邏輯、人類文明邏輯、思想指導邏輯以及法治保障邏輯等等邏輯，才能使得中國人權知識體系屹立於世界學術之林。（一）歷史文化邏輯在歷史文化邏輯上，構建中國人權知識體系必須做到“五個堅持”，即堅持走中國人權發展道路、堅持中國共產黨的領導、堅持尊重人民主體地位、堅持從我國實際出發以及堅持和中華優秀傳統文化相結合。首先，必須堅持走中國人權發展道路。“一個國家走什麼樣的發展道路，只有這個國家的人民最有發言權。”［30］堅持走中國人權發展道路，本身就是一個人權問題，是中國人民發言權的體現。其次，堅持中國共產黨的領導。“中國共產黨從誕生那一天起，就把為人民謀幸福、為人類謀發展作為奮鬥目標。”［31］中國共產黨在推動中國人權事業發展進步的同時創新發展了當代中國人權理論的時代內涵，充分彰顯我國社會主義制度的優越性。復次，堅持尊重人民主體地位。人民性是中國人權發展道路最顯著的特征。我們保障人民民主權利，充分激發廣大人民群眾積極性、主動性、創造性，讓人民成為人權事業發展的主要參與者、促進者、受益者，切實推動人的全面發展、全體人民共同富裕取得更為明顯的實質性進展。再次，堅持從我國實際出發。我們把人權普遍性原則同中國實際結合起來，從我國國情和人民要求出發推動人權事業發展，確保人民依法享有廣泛充分、真實具體、有效管用的人權。最後，堅持與中華優秀傳統文化相結合。中華優秀傳統文化充滿人文精神，以尊重人為核心，集中彰顯人的主體價值。我們必須把人權的普遍性與傳統優秀文化的這種人文精神相結合，進行創造性轉化、創新性發展，形成符合時代潮流的人權文化。（二）人類文明邏輯在人類文明邏輯上，構建中國人權知識體系是創新發展人類人權文明的必然要求，中國人權知識體系彰顯人類人權文明發展的歷史方位及其價值取向。豐富發展人權文明多樣性，共同推動人權文明發展進步。首先，人類整體是中國人權知識體系建構的基本立足點。正如馬克思所指出，舊唯物主義的立腳點是“市民”社會，新唯物主義的立腳點則是人類社會或社會化了的人類。［32］“這一視［30］ 中共中央黨史和文獻研究院編：《習近平關於尊重和保障人權論述摘編》，中央文獻出版社2021年版，第22頁。［31］ 同上註，第7頁。［32］ 《馬克思恩格斯文集》第1卷，人民出版社2009年版，第502頁。

● 017 ●中國人權知識體系論綱域差異深刻地揭示了資本主義經濟全球化與人類命運共同體之間哲學立場的根本分歧。”［33］人類作為中國人權知識體系建構的起點，也是對《世界人權宣言》所承載的人權主體觀念的發展。其次，人類的共同安全與共同發展是中國人權知識建構的重要內容。這是因為，當代世界人類共同安全問題日益突出，攸關人類的前途與命運，影響人類的生存與發展。沒有人類的共同安全，人類的生存權與發展權就不可充分實現。而沒有共同發展，局部的或片面的發展都是不充分的發展，都有可能危及人類的安全與生存。再次，人類的共同利益和共同價值是中國人權知識體系建構的本質。人們為之奮鬥的一切，都同他們的利益有關。［34］但不同的個人有不同的利益、不同的國家有不同的利益，並不是所有利益都是我們的奮鬥目標，只有共同利益才值得人們去追求。在正義維度，正義作為人權的本質是對道德觀念的凝練與提升，體現了人權本質的價值內涵。然而人類的價值追求是多元的，只有共同價值才是值得承認與維護的。最後，人類的人權實現是各個國家的共同義務。在國家存在的前提下，人類的人權實現絕非一國之功，而應是各國共同之責。各國應拋棄前嫌，在人權問題上攜手並進，共同致力於人類社會人權事業的健康發展。（三）思想指導邏輯在思想指導邏輯上，構建中國人權知識體系堅持以習近平新時代中國特色社會主義思想為指導，以習近平關於尊重和保障人權的重要論述指導人權事業發展，以習近平法治思想與人權論述指導人權法治建設，以人類命運共同體理念為指導促進全球人權治理改革。首先，堅持以習近平新時代中國特色社會主義思想為指導。構建中國人權知識體系，必須走對路。如果路走錯了，甚至南轅北轍，那構建中國人權知識體系就沒有任何意義。而要走對路，則必須以正確的思想作為指導。如果指導思想不正確，道路必然就會迷失方向。所以，構建中國人權知識體系必須堅持以習近平新時代中國特色社會主義思想為指導，堅持走中國人權發展道路。其次，以習近平關於尊重和保障人權的重要論述指導人權事業發展。習近平總書記圍繞尊重和保障人權發表的一系列重要論述，立意高遠，內涵豐富，思想深刻。［35］創新發展是其鮮明時代特征，體現在人權的義務主體、發展道路、核心理念、首要人權、戰略部署、統籌推進、特定群體人權保障、人權的法治保障及全球人權治理之中。深入解讀習近平關於尊重和保障人權論述的創新內涵，不僅有利於推動我國人權事業發展進步，也為世界人權事業發展進步貢獻中國智慧與中國方案。再次，以習近平法治思想與人權論述指導人權法治建設。習近平法治思想與人權論述交相輝映、相互促進，為新時代加強人權法治保障奠定了堅實的理論基礎。最後，以人類命運共同體理念為指導促進全球人權治理改革。針對當前全球人權治理的亂象，人類命運共同體理念實際上已經揭示了全球人權治理的中國方案，即以生存發展為條件，以和平安全為前提，在尊重和保障各國主權基礎上促進全球人權治理。（四）法治保障邏輯在法治保障邏輯上，構建中國人權知識體系必須在法治軌道上推動人權事業全面發展，加強人權法治保障，依法保障人權。法治是人權最有效的保障，人權是法治最根本的目的。在法治軌道上推動人權事業全面發展必須立足於所有人的所有人權的保障，必須不斷創新發展人權理論、不斷推動人權實踐發展。改革開放以來，在人權法治保障上強調法治的人權保障價值與人權的法治保障方式有機統一，使得人權法治的內涵日益完善、人權法治事業的發展更加欣欣向榮。黨的十八大尤其黨［33］ 參見劉同舫：《構建人類命運共同體對歷史唯物主義的原創性貢獻》，載《中國社會科學》2018年第7期，第4-21頁。［34］ 《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年，第187頁。［35］ 中共中央黨史和文獻研究院編：《習近平關於尊重和保障人權論述摘編》，中央文獻出版社2021年版，第1頁。

澳門法學  2024年第2期● 018 ●的十八屆四中全會以來，全面依法治國的人權戰略基本形成並持續推進，取得顯著成就。黨的十九大報告明確提出“加強人權法治保障”，為在法治軌道上推動人權事業全面發展奠定堅實的政治基礎，當代中國人權事業的發展與法治事業的發展高度融合。總之，在法治軌道上推動人權事業全面發展的康莊大道上，我們堅持法律面前人人平等，把尊重和保障人權貫穿立法、執法、司法、守法各個環節，加快完善體現權利公平、機會公平、規則公平的法律制度，保障公民人身權、財產權、人格權，保障公民參與民主選舉、民主協商、民主決策、民主管理、民主監督等基本政治權利，保障公民經濟、文化、社會、環境等各方面權利，不斷提升人權法治化保障水平。九、中國人權知識體系的建構路徑構建中國人權知識體系是一個漸進、複雜的歷史發展過程。在這個問題上，既急不得，但也等不得，必須有所作為，應當適時加以推進。因此，我們在中國人權知識體系建構上要堅定道路自信、理論自信、制度自信、文化自信，以更加積極的歷史擔當和創造精神為中國人權知識體系發展作出新的貢獻。（一）以習近平新時代中國特色社會主義思想為指導，堅持走中國人權發展道路，為發展中國人權知識體系指明方向“中國始終遵循聯合國憲章和《世界人權宣言》精神，堅持把人權普遍性同中國實際相結合，走出了一條符合時代潮流、具有中國特色的人權發展道路。”［36］構建中國人權知識體系必須將習近平新時代中國特色社會主義思想的精髓要義全面融入中國人權發展道路之中。第一，必須堅持人民至上。人民性是馬克思主義的本質屬性，也是中國人權知識體系的本質屬性。堅持人民主體地位是構建中國人權知識體系唯物史觀與唯心史觀的根本分歧所在。第二，必須堅持自信自立。堅持自信自立體現了中國人權知識體系建構對客觀規律的尊重，充分體現了中國人權知識體系的自主性、主體性、原創性和科學性。第三，必須堅持守正創新。堅持守正創新是中國人權知識體系建構在尊重我國實際、尊重中華優秀傳統文化要求的基礎上與時俱進的自主創新。第四，必須堅持問題導向。堅持問題導向是馬克思主義認識論與矛盾論在中國人權知識體系建構中的體現，是中國人權知識體系的問題意識所在。第五，必須堅持系統觀念。堅持系統觀念是人權事業作為系統工程在中國人權知識體系建構上的反映，是人權實踐與人權理論辯證統一的體現。第六，必須堅持胸懷天下。堅持胸懷天下體現了中國人權知識體系建構的全球視野，全球人權治理是全人類的共同事業。構建中國人權知識體系不僅是為中國人民謀幸福，為中華民族謀復興，也是為人類謀進步，為世界謀大同。（二）以人類命運共同體理念為指引，不斷豐富和發展中國人權知識體系內涵中國人權知識體系既是中國的也是世界的，是一個開放、包容具有國際視野的人權知識體系。建構中國人權知識體系，必須以人類命運共同體理念為指引，積極參與全球人權治理，不斷豐富和發展中國人權知識體系的內涵。第一，在人權主體上，人類命運共同體理念強調人類整體，擺脫了西方人權觀和西方人權模式將人權僅視為個體權利的局限性，從整體視角傳承與發展了《世界人權宣言》承載的人類觀念。西方人權觀在人權主體上只強調個體的人權主體地位，否認集體［36］ 同上註，第27頁。

● 019 ●中國人權知識體系論綱的人權主體地位，更談不上人類整體的人權主體地位。因此，中國人權知識體系建構在人權主體上必須摒棄西方人權觀的狹隘、虛偽的立場與觀點，從人類整體視角出發構建新時代的人權知識體系。第二，在人權內容上強調共同安全和共同發展，超越了西方人權觀和西方人權模式將人權僅視為公民權利與政治權利的局限，與時俱進地傳承與發展了《世界人權宣言》所確立的共同標準。中國人權知識體系建構在內容上不僅重視公民權利和政治權利，也重視經濟、社會和文化權利，還重視和平權、發展權等集體人權。第三，在人權本質上強調共同利益和共同價值，超越了西方人權觀和西方人權模式將人權僅視為利益的局限性，傳承和發展了《世界人權宣言》所承載的人類價值。西方人權觀是赤裸裸的利益觀，當前我國與美國等西方國家之間所謂人權鬥爭實際上掩蓋的都是利益之爭，這也是西方人權政治化挑戰的本質所在。第四，在人權實質上強調和而不同和交流合作，超越了西方人權觀和西方人權模式的對抗性，同時也超越了《世界人權宣言》產生時固有的意識形態偏見。在人權問題上，人們不是為了對抗而對抗，而是為了合作、和諧而對抗。第五，在人權實現上強調共同義務和共建共享，超越了西方人權觀和西方人權模式以及《世界人權宣言》對人權實現義務主體的認知，作出了全球化的闡釋。在國家存在的前提下，人類的人權實現絕非一國之功，而應是各國共同之責。各國應拋棄前嫌，在人權問題上攜手並進，共同致力於人類社會人權事業的健康發展。（三）以中國式現代化為依托，推動中國人權知識體系全面、系統、深入發展歷史已經雄辯地證明，構建中國人權知識體系，必須堅持中國式現代化為依托，推動中國人權知識體系全面、系統、深入發展。第一，中國式現代化為中國人權知識體系發展指明方向。中國式現代化對中國人權知識體系建構做出了質的規定，即中國人權知識體系建構必須堅持中國共產黨的領導、堅持人民主體地位、堅持從我國實際出發、堅持和中華優秀傳統文化相結合，這是中國人權知識體系建構必須堅持的歷史文化邏輯。第二，中國式現代化為中國人權知識體系發展明確思路。中國式現代化為中國人權知識體系發展提供了科學的世界觀和方法論，即堅定不移地堅持以習近平新時代中國特色社會主義思想為指導，這是構建中國人權知識體系必須堅持的思想指導邏輯。第三，中國式現代化為中國人權知識體系發展提供動力。一方面，經濟基礎是中國人權知識體系發展的物質基礎和動力源泉。“沒有堅實的物質技術基礎，就不可能全面建成社會主義現代化強國。”［37］另一方面，文化自信是當代中國人權學科發展的精神動力。在中國人權知識體系發展上，必須以社會主義意識形態和社會主義核心價值觀為基礎，加快構建中國特色的人權學科體系、學術體系、話語體系，鑄就社會主義人權文化的新輝煌。第四，中國式現代化豐富中國人權知識體系的實踐形式。在中國式現代化的歷史進程中，中國人權知識體系的實踐形式豐富多彩，既有各國現代化的共同特征，更有基於自己國情的中國特色。這些實踐形式，黨的二十大報告概括為中國式現代化是人口規模巨大的現代化、是全體人民共同富裕的現代化、是物質文明和精神文明相協調的現代化、是人與自然和諧共生的現代化、是走和平發展道路的現代化。第五，中國式現代化拓展中國人權知識體系的基本範疇。中國人權知識體系的基本概念與範疇主要是圍繞人權與主權的關係這一重大的時代主題進行構建，涉及人權歷史、人權概念、人權屬性、人權實現以及人權學科等領域。［37］ 《習近平著作選讀》第一卷，人民出版社2023年版，第23頁。

澳門法學  2024年第2期● 020 ●（四）以人權學科體系建設為中心，以人權研究與人權教育為抓手，推動人權學術體系與人權話語體系全面發展按照當代中國人權學科發展邏輯和發展經驗，中國人權知識體系建構必須堅持以人權學科建設為中心，以人權研究與人權教育為抓手，推動人權學術體系與人權話語體系全面發展。首先，創新發展中國人權學科體系是關鍵。創新發展中國人權學科體系刻不容緩、勢在必行。在新的歷史階段，必須順勢而為，緊緊抓住人權學科建設這個“牛鼻子”，尤其發展建設好人權一級學科，我們就可以占據全球人權治理的學科制高點，推動中國人權知識體系全面、系統、深入發展。其次，堅持以人權研究與人權教育為抓手。改革開放以來，先有人權研究，後有人權教育，且二者有效結合。中國人權知識體系建構始於人權研究，後得益於人權教育，以人權研究與人權教育為抓手逐步展開。在這個發展過程中，人權研究機構起到了重要的推動作用，尤其國家人權教育與培訓基地起到了重要的引領與示範作用。再次，創新發展人權學術體系是創新發展人權學科體系的內在要求。學科要發展，理論要跟進，發展人權學科尤其要強調理論研究的價值與作用。其中，構建中國特色人權理論是創新發展人權學科的應有之義、重中之重。沒有中國特色人權理論的支撐，不僅當代中國人權學科無法發展，中國人權知識體系建構也只會流於形式。最後，創新發展人權話語體系並提升其國際影響力是創新發展人權學科體系的歷史使命。當代中國人權學科建設不僅體現在構建中國特色人權理論上，更為重要的是提升當代中國人權話語的國際影響力上。就此而言，發展當代中國人權學科不是為了理論而理論，而是增進中國與世界在人權問題上的交流互鑒、相互理解與相互尊重。十、結語總之，在百年未有之大變局加速演進的時代背景下，當代中國人權事業發展進步取得的顯著成就與全球人權治理面臨的嚴峻挑戰形成鮮明的對比。在這一歷史進程之中，中國人權知識體系應運而生，並得到有效建構，這是當代中國對人類社會人權知識體系多樣化的時代貢獻。我們相信，只要堅定不移走中國人權發展道路，中國人權知識體系將在中國式現代化的發展進程中得到不斷地發展壯大，其國際影響力也將與日俱增。

● 021 ●中國人權知識體系論綱 Abstract: The human rights knowledge system in China is an important component of China's independent knowl-edge system, which highlights the basic position, views, and methods of contemporary China on human rights issues. From a historical perspective, since the reform and opening up, the convening of the Third Plenary Session of the Elev-enth Central Committee of the Communist Party of China, the release of the White Paper on the Situation of Human Rights in China, the release of the White Paper on the National Human Rights Action Plan (2009-2010), and the conven-ing of the 20th National Congress of the Communist Party of China have been important milestones in the development of China's human rights knowledge system. From the perspective of generation background, the construction of China's human rights knowledge system is the result of the interweaving and mutual influence of international and domestic factors, with a prominent awareness of issues. From a scientific perspective, China's human rights knowledge system consists of three major systems: the human rights discipline system, the human rights academic system, and the human rights discourse system. From the main characteristics, China's human rights knowledge system has characteristics of autonomy, subjectivity, originality, and scientificity. From a significant perspective, China's human rights knowledge system has historical, theoretical, legal, and national significance. From the perspective of value orientation, China's human rights knowledge system has achieved significant leaps in human rights concepts, human rights actions, human rights essence, and human rights discipline value orientation. From the perspective of construction logic, the construction of China's human rights knowledge system follows the logic of historical culture, human civilization, ideological guid-ance, and legal protection. From the perspective of construction pathways, the establishment of a Chinese human rights knowledge system must adhere to the guidance of Xi Jinping Thought on Socialism with Chinese Characteristics a New Era, guided by the concept of a community with a shared future for mankind, rely on Chinese-style modernization, and focus on the development of human rights disciplines.. Key words: Chinese Human Rights Knowledge System; Human Rights Discipline System; Human Rights Aca-demic System; Human Rights Discourse Systems（責任編輯：勾健穎）

● 022 ●中華法系是世界法制史上的一顆耀眼明珠，其中蘊含了深厚的中華傳統法律文化。正如習近平所講：“自古以來，我國形成了世界法制史上獨樹一幟的中華法系，積澱了深厚的法律文化。”［1］中華法系是個需要進一步挖掘的富礦。當前，中華法系的研究方興未艾，正在逐步走向深入。其中，有許多問題值得進一步探索與研究。本文擷取其中的一些問題，發表個人之管見，抛磚引玉。一、中華法系的三大基本構成要素與世界上其他法系具有三大基本構成要素一樣，中華法系也有自己的三大基本構成要素，即中華法系的母國、中華法系的成員國、聯繫中華法系母國與成員國之間的通道。這三大要素缺一不可，否則無法形成中華法系。（一）中華法系的母國是中國中華法系的母國，即中國，佔據了中華法系的核心地位，也是中華法系的發祥地與領導者，對中華法系的面貌與走向起決定性作用。中國的法律制度對中華法系的成員國產生影響，被輸入到這些 * 王立民，華東政法大學功勳教授、華東政法大學涉外法治研究院研究員。［1］ 習近平：《堅定不移走中國特色社會主義法治道路 為全面建設社會主義現代化國家提供有力法治保障》，載《求是》2021年第5期，第4-15頁。王立民* 摘  要  中華法系是世界法制史上的一顆耀眼明珠，也是值得不斷挖掘的富礦。當前，對中華法系的研究方興未艾，研究不斷深入，一些需要進一步研究的問題漸漸浮出水面。其中包括一些比較重要的問題，比如中華法系構成的基本要素、中華法系歷經的時期和中華法系的復興等等。正確認識這些問題，有利於深入理解中華法系的整體面貌、發展歷史與往後的走向，為中華法系的創新性發展與創造性轉化添磚加瓦。 關鍵詞  中華法系  中華法系的復興  中國法律文化  世界法制史論中華法系及其復興

● 023 ●論中華法系及其復興國家，在那裡生根、開花、結果，最終形成中華法系。沒有中國，不會有中華法系。中國能成為中華法系的母國是因為具備了法系母國的基本條件，主要為國力強盛、社會文明程度高、法制先進且具有特色。［2］中華法系的成熟時期是隋唐朝，那時就具備了上述條件。唐朝的國力強盛。唐朝建立之初，從隋亡的陰影中走出來，迅速恢復、發展經濟。在貞觀九年（636年），已是“徭役不興，年谷豐稔，百姓安樂。”［3］陪伴著經濟的快速增長，國力不斷增強，國家實現了長期的統一與穩定，文化也得到繁榮。［4］以強大的國力支撐，唐朝成為亞洲最強大的國家和世界上最強大的國家之一。唐朝的社會文明程度高。唐朝的社會文明程度非常高，在哲學、文學、藝術、數學、天文學、地理學、生物學、物理學、化學、醫學等領域都取得了驕人的成就，以致成為東方文明的淵源。［5］唐朝的法律很先進且具有特色。唐朝的法律不僅具有規範、成熟的法律體系（律、令、格、式），還產生了公元653年頒行的中華法系代表作《唐律疏議》（以下簡稱“唐律”）。［6］同時，唐朝的法律很具特色，民為邦本、禮法結合、明德慎罰、以和為貴等思想與制度，在當時的世界上都獨一無二。中華法系是成文法系，法典是其主要淵源，中華法系的代表作唐律在唐朝誕生。它在總結以往立法的基礎上，又前進了一大步，在體例、內容等方面都達到完美的程度。在體例方面。唐律不僅形成了12篇目、502條的律條體例，還有創新運用了條標與“疏議”，為當時世界上其他法典所不可比擬。在內容方面。唐律的原則、制度與條文規定都圍繞刑法展開，涵蓋了需懲治的各類犯罪，不留死角。而且，這些內容分別規定在12篇目中。名例篇規定了指導思想、刑罰、原則、重要制度，其他11篇規定打擊的具體犯罪，一切都井井有條。它的許多地方與近代刑法典有相似之處。以唐律為基礎，再加上其他各種條件的支撐，中國萬事俱備，足以成為中華法系的母國。（二）中華法系的成員國是東亞的一些國家任何法系都有成員國，沒有成員國無法形成法系。成員國大量輸入母國的法律，拱衛母國，成為法系大家庭的成員。中華法系也是如此。中華法系的成員國在東亞地區，主要是朝鮮、日本、越南和琉球群島。中華法系成員國的法律在輸入中國法律以前，特別是唐朝法律以前，都十分落後。朝鮮在輸入唐律以前，法律非常落後，主要是那些以不成文的命令與習慣為表現形式的氏族法，即使有像“犯禁八條”那樣的規定，內容也是十分簡單。［7］日本在輸入唐律以前，法律也很落後，沒有制定過法典。公元646年，日本“大化革新”時，制定的“十七條憲法”，內容很簡單，有些學者甚至認為“十七條憲法實際上並不是法律規範，而僅是政治和社會道路的簡短規劃”。［8］越南在公元11世紀才成為中華法系成員國，在輸入中國法律之前，其法律也不發達。［9］琉球群島是最後一個中華法系的成員國，1372年後才逐漸加入中華法系行列。此前，其法律也很落後，只是“一仍舊例”［10］中［2］ 王立民：《復興中華法系的再思考》，載《法制與社會發展》2018年第3期，第198-211頁。［3］ 《貞觀政要·政體第二》。［4］ 參見張晉藩：《中華法制文明史》（古代卷），法律出版社2013年版，第275頁。［5］ 參見白壽彝總主編：《中國通史》（第6卷上冊），上海人民出版社2004年版，第501頁。［6］ 張晉藩：《弘揚中華法文化，構建新時代的中華法系》，載《當代法學》2020年第3期，第151-160頁。［7］ 參見何勤華主編：《東南亞七國法律發達史》，法律出版社2002年版，第177-178頁。［8］ [美]約翰·H·威格摩爾：《世界法系概覽（上）》，何勤華等譯，上海人民出版社2004年版，第377頁。［9］ 參見伍光紅：《越南法律史》，商務印書館2022年版，第53-54頁。［10］ 楊鴻烈：《中國法律對東亞諸國之影響》，中國政法大學出版社1999年版，第387頁。

澳門法學  2024年第2期● 024 ●國的法律在那時獨佔鰲頭。這些東亞國家在羡慕中國法律的同時，為了本國的發展，開始輸入中國先進的法律。正是這種輸入迅速改變了這些國家落後的法律面貌，同時也幸運地成為了中華法系的成員國。朝鮮自輸入唐律以後，還輸入元律、大明律等法典，以致朝鮮長期得益於中國法律。《高麗史·刑法志》記載“高麗一代之治，大抵皆仿乎唐，至於刑法，亦采唐律，參酌時宜而用之”。日本的《養老律》制定於公元718年，被日本學者稱為是日本“歷史上最完備的法典”。［11］它以唐律為藍本而制定，日本學者還認為：“《養老律》與現存的《唐律疏議》篇目略同，一般認為是以《永徽律令》為藍本，並參酌了唐朝的《開元律令》”。［12］這部《養老律》頒行後，一直適用至明治維新時期。日本長期適用以唐律為藍本而制定的法律。越南于黎朝時代（1428-1789年）官撰的《國朝刑律》是越南現存最古老的法典，其內容以唐律為“基本”，1812年制定的《皇越律例》則直接來自於《大清律例》。［13］越南的法律一直在步中國法律的後塵。琉球群島在1786年制定一部著名法典《科律》。這部法典的體例與內容大部分都取自於《大清律例》，以致被認為：“大部分皆摹仿《大清律》”。［14］琉球群島的法律後來者居上，輸入中國的法律一點都不落後。中華法系的成員國熱衷於輸入中國的法律有其一定的原因。除了迫切希望改變本國法律落後面貌的主觀原因外，還有其在政治、經濟、文化與中國相似的客觀原因。這一原因決定了這些成員國能順利輸入中國法律，使其落地、生根、發芽、開花、結果。它們的政治制度也是專制制度，特別青睞包括唐律在內的刑法為內容的法典，以便通過刑事手段來維護少數人對多數人的統治。他們的經濟也是農耕經濟，不是工商業經濟，能夠迅速移植以農耕經濟為基礎而制定的中國法律。它們又在大中華文化圈中，長期受中國文化的影響，可以無障礙的輸入在中國文化圈中的中國法律。［15］可見，中華法系成員國的形成有其一定的必然性。（三）聯繫中國與中華法系成員國的通道是古絲綢之路中國的法律要輸出至中華法系的成員國，中華法系成員國要輸入中國的法律，都需要有通道。這種通道要持久發揮作用，利於人員與交通器具的來往，聯通中國與中華法系的成員國。這條通道就是古絲綢之路。它把中國與中華法系成員國緊緊聯繫在一起，不斷進行交流，完成中國法律的輸出與中華法系成員國輸中國法律入的任務。古絲綢之路在中華法系形成、發展過程中的作用至關重要。古絲綢之路最晚在西漢時已在運行，那時的張騫已出使西域，進行經貿交流。到了唐朝的時候，古絲綢之路的發展達到一個高峰，形成了陸上與海上兩條絲綢之路。陸上絲綢之路的主幹道是越過戈壁灘、帕米爾高原、阿姆河，經過高昌、龜茲、碎葉，到達木鹿城，再把商品轉售到西亞、北亞與歐洲的一些國家。還有其他的陸上絲綢之路聯繫一些東亞國家。海上絲綢之路也在運行，南洋群島、波斯灣、亞丁灣的港口裡，經常停靠著中國的船隻。長安、洛陽、揚州、廣州等一些城市常年聚集著來自包括東亞國家在內的絲綢之路沿線國家人員。［16］唐朝以後，由於內陸戰爭頻繁，陸上絲［11］ [日]石田琢智：《日本移植唐朝法律考述》，載《法學》1999年版第5期，第15頁。［12］ 同上註，第16頁。［13］ 伍光紅：《越南法律史》，商務印書館2022年版，第75-76頁。［14］ 楊鴻烈：《中國法律對東亞諸國之影響》，中國政法大學出版社1999年版，第391頁。［15］ 王立民：《也論中華法系》，載《華東政法學院學報》2001年第5期，第3-11頁。［16］ 王立民：《論唐朝法律的開放性特徵》，載《法學》2018年第10期，第165頁-177頁。

● 025 ●論中華法系及其復興綢之路受到衝擊，逐漸式微，而海上絲綢之路則仍然興旺，明朝的鄭和創下了七次下西洋的記錄。古絲綢之路也把中國與中華法系成員國聯繫在一起，發揮了不可替代的通道作用。朝鮮與越南與中國接壤，有陸上交通的便利，可以使用陸上、海上兩條絲綢之路。日本與琉球群島都是島國，只能利用海上絲綢之路的通道。他們利用季風，冒著風險，來往於中國之間，與中國進行交流。中國通過古絲綢之路向中華法系成員國輸出自己的法律，中華法系的成員國則從古絲綢之路輸入中國的法律。［17］古絲綢之路充分發揮了聯繫中國與中華法系成員國之間的紐帶作用。中華法系成員國派遣的人員通過古絲綢之路，到中國學習、交流，其中有些人員還到中國的高等學府學習、進修。唐朝時的國子監裡，就有日本學生。［18］他們回國後，為輸入中國法律並使其本土化作出了貢獻。日本的“伊吉博多、土部生男、白豬男曾在唐留學”，回國後都參加了《大寶律令》的制定，而這部法典又“堪稱日本封建立法的典範”。［19］他們都為日本在客觀上成為中華法系成員國而盡心盡力。中華法系的三個基本構成要素是一個整體，都十分重要，一個也不可少。否則，就會產生片面性，無法正確認識這一法系。二、中華法系歷經的五大時期中華法系有個歷程。這個歷程大致可以分為準備、形成、成熟、進一步發展與衰微五大時期，每個時期都有自己的突出之處。（一）中華法系的準備時期中華法系的準備時期是中國的先秦時期，即從夏朝到戰國時期。在這一時期中，中國的國力、社會文明程度與法制都在積蓄力量，不斷進步，客觀上為中國成為中華法系母國積極創造條件，尤其是其中的法律。中國在夏朝就有法律，史有“夏有亂政，而作禹刑”的記載。［20］以後，中國的各個朝代也都制定自己的法律，源源不斷，特別是在春秋戰國時期，中國的法律突飛猛進。春秋末期，中國開始公佈成文法。鄭國子產率先鑄刑鼎，把法律條文鑄在鼎上，公開展示，讓人們遵守。以後，鄭國鄧析造“竹刑”、晉國趙鞅、苟寅公佈刑書等等。［21］從此，公佈成文法便成了一種常態，公開並依法辦事的局面逐漸打開，臨事制刑、不豫設法的狀況受到前所未有的挑戰。戰國時期，魏國《法經》的頒行是個先秦時期法律發展的重要節點。《法經》是中國歷史上第一部比較系統的封建成文法典。它有自己的體例，由盜、賊、囚、捕、雜、具6篇組成，而且邏輯性很強。［22］盜、賊篇是打擊侵犯財產與人身權的犯罪，也是主要的打擊犯罪，故排在最前，起警示作用。囚、捕是打擊盜、賊犯罪的必要程序，排在盜、賊之後。雜篇是打擊盜、賊犯罪以外的其他犯罪，起拾遺補缺的作用。具篇是《法經》的原則性規定，規範、調整［17］ 王立民：《“一帶一路”建設與復興中華法系》，載《法治現代化研究》2018年第3期，第23-31頁。［18］ 參見鄭顯文：《律令時代：中國的法律與社會》，知識產權出版社2007年版，第327頁。［19］ [日]石田琢智：《日本移植唐朝法律考述》，載《法學》1999年第5期，第15-16頁。［20］ 《左傳·昭公六年》。［21］ 參見張晉藩：《中華法制文明史》（古代卷），法律出版社2013年版，第91-93頁。［22］ 《唐律疏議·名例》前言“疏議”。

澳門法學  2024年第2期● 026 ●以上5篇的內容。雖然《法經》還有不足，但在戰國時期能有這樣的法典，也是一種奇跡。它對以後的中國封建立法產生了深遠影響。秦國的秦律就是在《法經》的基礎上，繼續向前發展。這一時期，中國的法律聚焦于自身的建設上，重點是練“內功”，處在一個養精蓄銳的階段，代表性法典還沒有誕生，也不具備形成中華法系母國的條件。同時，此時的中國法律對外交流也不多，外國輸入中國法律沒有形成氣候，也沒有產生中華法系的成員國。這是個蓄勢待發的準備時期。中華法系正在醞釀形成之中，而且每個朝代的法律都在為中華法系的形成疊加力量，作出自己的貢獻。中華法系的形成正是這些朝代聚沙成灘的結果，缺一不可。歷史的連貫性把這一時期各個朝代的法律連接在一起，形成一個發展邏輯，環環相扣，緊密相連。中華法系準備階段的法律正是在這種狀態中，循序漸進。沒有這種準備，中華法系無法在秦朝脫穎而出，正式形成。（二）中華法系的形成時期中華法系的形成世紀是在秦朝。公元前221年，秦在統一中國以後，建立了中國第一個中央集權的封建專制王朝秦朝。這一朝代雖然只存15年，但在法律方面，有長足的進步，史無前例並促使中華法系的形成。這一形成是指，中華法系母國中國的法律基本成形，並對以後的法律產生了很大影響。秦朝法律在中華法系的發展中，具有里程碑意義。首先，秦朝法律是在全國統一適用的法律。在秦統一中國以前，是一種諸侯割據的狀態，各諸侯國的法律都不一樣，參差不齊。秦統一中國以後，即在中國統一適用秦的法律，法律實現了一體化，“法令由一統”，［23］改變了以往法律不統一的狀況。法律的統一十分有利於國家政治、經濟、文化、社會、生態的發展，也十分有利於中華法系母國法律整體水準的提升。其次，秦朝使律令體系正式形成。戰國時，秦朝經商鞅變法，改法為律，頒行秦律，誕生了律這一法律形式，開始出現律令為主的法律體系。其中，律是內容比較系統、完整、相對穩定的法典，令則主要是適時頒行，內容比較單一的法律規範。兩者各有長短，互相補充，可以搭配成較為理想的法律體系。這一以律令為主的體系在秦朝正式形成，“明法度，定律令”。［24］其中，既有秦律，也有詔令、制等。這一體系的形成直接支撐了中華法系的形成。最後，秦朝法律的內容十分豐富。秦朝法律的內容十分豐富，包括政治、經濟、文化、社會、生態等各個方面。尤其是1975年12月在湖北雲夢縣出土的秦簡，通過《語書》《秦律十八種》《秦律雜抄》《法律答問》《封診式》《為吏之道》等等，對秦朝社會生活的方方面面作了規定，使人們的行為“皆有法式”成為現實。［25］這從一個重要側面證實，秦朝的法律內容已經非常豐富，中華法系母國的法律已初具規模，達到形成的程度。以上三個方面從不同側面證明，中華法系的形成是在秦朝。此後，經過漢與魏晉南北，到隋唐時期，中華法系成熟了。（三）中華法系的成熟時期中華法系成熟于隋唐時期，特別是在唐朝。在這一時期中，中國的法律、中華法系成員國的加［23］ 《史記·秦始皇本紀》。［24］ 《史記·李斯列傳》。［25］ 《史記·秦始皇本紀》。

● 027 ●論中華法系及其復興入、聯繫中國與中華法系成員的通道都有突出表現。中國的法律演進到唐朝，在法律淵源、法律制度、法律內容等方面都今非昔比。唐朝在總結前人立法經驗的基礎上，更上了一層樓，使其攀升到高峰。完善、深化了以往的各種法律淵源、法律制度與法律內容。比如，唐律雖傳承了隋朝的法律淵源律、令、格、式，但更完善它們之間的相互關係，突出了違反令、格、式的“一斷於律”［26］；還有，深化了死刑複奏制度，明確“三複奏訖，然始下決”等等。［27］唐朝的法律在世界上名列前茅。唐朝法律的代表是唐律，它也是中華法系的代表作。唐律的各方面都十分先進與完備。唐律是一部唐朝的刑法典，其體例、制度、內容等各方面在當時的世界上都屈指可數，可以與羅馬法、拿破崙法典齊名，成為世界“三個私有制的歷史時代”三大法典之一。“在發達的簡單商品經濟基礎上產生的羅馬法，代表了西歐奴隸私有制高度發展的時代；在發達的自然經濟基礎上產生的《唐律疏議》，代表了中國封建私有制高度發展的時代；在發達的資本主義商品經濟基礎上產生的拿破崙法典，代表了西歐資本主義私有制高度發展時代。”［28］此話是真。唐朝法律特別是唐律為東亞朝鮮、日本等國家嚮往。為了改變本國法律的落後面貌，它們踏上引入唐朝法律之路，首選唐律。朝鮮重視引入唐律。根據《高麗史·刑法志》的記載，唐律的一些關鍵性內容都被引入至朝鮮。其中包括：“《名例》十二條、《衛禁》四條、《職制》十四條、《戶婚》四條、《廄庫》三條、《擅興》三條、《盜賊》六條、《鬥訟》七條、《詐偽》二條、《雜律》二條、《捕亡》八條、《斷獄》四條”。［29］隨著唐朝法律特別是唐律的輸入，朝鮮的法律漸漸唐化，很自然地就成了中華法系的成員國。日本也是在中華法系形成時期成為中華法系的成員國。那時，日本制定的《大寶律》《養老律》都大量模仿唐朝。比如，《養老律》中《名例》《衛禁》《職制》《賊盜》諸篇的律文“與《唐律疏議》殆完全相同”。［30］日本法律也在這一時期唐化了。而且，這種唐化使日本大受其益。日本學者大竹秀男、牧英正在《日本法制史》一書中就認為，日本的《大寶律令》和《養老律令》的母法是世界上具有最高理論水準的唐律，日本法律繼承了唐律並一下子躍上像唐律那樣的高水準。［31］與此同時，日本也自然而然地加入了中華法系成員國的行列。這一時期的古絲綢之路發展到一個高峰，陸上與海上絲綢之路都非常發達，可以滿足中國與朝鮮、日本的人員交往與法律交流。日本在唐太宗貞觀五年（631年）到唐昭宗乾甯元年（894年）中，向唐朝派遣了19批651位遣唐使。［32］他們都通過古絲綢之路，來回於中國與日本之間，其中的有些人為輸入唐朝法律作出了貢獻。［33］（四）中華法系的進一步發展時期中華法系的進一步發展時期是中國從五代十國到清朝的時期。在這一時期中，同樣有一些突出之處。［26］ 《新唐書·刑法志》。［27］ 《唐律疏議·斷獄》“死囚複奏報決”條。［28］ 曹漫之主編：《唐律疏議譯注》，吉林人民出版社1989年版，“序言”第7頁。［29］ 《高麗史·刑法志》。［30］ 楊鴻烈：《中國法律對東亞諸國之影響》，中國政法大學出版社1999年版，第184頁。［31］ 參見[日] 大竹秀男、牧英正：《日本法制史》，青林書院1985年版，第22-23頁。［32］ 參見鄭顯文：《律令時代：中國的法律與社會》，知識產權出版社2007年版，第327頁。［33］ [日]石田琢智：《日本移植唐朝法律考述》，《法學》1999年第5期，第15-16頁。

澳門法學  2024年第2期● 028 ●中國繼續制定自己的法律。唐朝以後的各個朝代都適時制定自己的法律，滿足本朝代國家治理的需要。五代十國時期，後樑的《大樑新定格式律令》、後唐的《同光刑律統類》、後晉的《大中刑統》、後周的《顯德刑統》、南唐的《江南刑律統類》等等，都是這個時期的產物。［34］宋朝在建國後不久，便頒行了《宋刑統》。以後，元朝制定了《大元通制》，明朝制定了《大明律》，清朝制定了《大清律例》。這些都顯示，作為中華法系母國中國的法律仍在持續向前發展，沒有停滯不前。中國在這一時期制定的法律中，其體例與內容受唐律的影響很大。五代十國時期制定的這些法律沿用了唐律的許多規定，被認為“五代時期基本上依然沿用《唐律》的規定”。［35］《宋刑統》在體例與內容上大多傳承了唐律，可以說是唐律的翻版。“《宋刑統》和《唐律》兩相對照，除了少數幾處有所變動外，整體而言，可以說是《唐律》的翻版。”［36］《大元通制》由制詔、條格和斷例構成，其中的斷例以唐律為楷模而制定。“元代是有成律的，那就是《大元通制》的‘斷例’，而且它正是以《唐律》為範式的，絕大多數可以從《唐律》中找到根據”。［37］《大明律》雖然在體例與內容方面都有發展，與唐律不盡一致，但仍受到唐律很大的影響。比如，它的篇名是在唐律篇名的基礎上而有所細化，即“《大明律》的篇名源于唐律而細于唐律”。［38］這從一側面證明，中國的法律具有明顯的連續性，唐朝的法律思想、制度、技術都貫徹在唐後的立法中，一脈相承。《大清律例》在體例上更接近《大明律》，與唐律有所不同，特別是在律文後增加了例文，形成了律例結構。內容也有所變化，增加了唐律所沒有的“鹽法”“私茶”“匿稅”“大臣專擅選官”“奸黨”“交結近侍官員”等律條，棄用了唐律中的“賣口分田”“妄認盜賣公私田”“裡正授田課農桑違法”等律條。但是，《大清律例》仍傳承了唐律中的一些法律思想、制度和技術，唐律的影響依然存在，是守正創新的產物。這是這一時期中華法系母國法律的一個突出表現。此時期中的中華法系成員國持續輸入中國的法律。一方面，原成員國繼續輸入唐朝以後的法律；另一方面，新的成員國越南開始引入唐律。朝鮮、日本是原成員國。他們輸入、使用中國的法律。朝鮮先輸入元律（《大元通制》）中的一些規定，［39］後又輸入《大明律》，制定了《經國大典》《刑法大全》。［40］朝鮮持續輸入中國法律，鞏固中華法系成員國地位。日本在《養老律》頒行後，一直沿用至明治維新，此時的《養老律》還在發揮著作用。［41］日本穩居中華法系成員國地位。在這一時期中，新加入中華法系的成員國是越南和琉球群島。越南自秦至唐朝，都在中國的版圖之中，自宋朝起才開始獨立。獨立後，越南便著力輸入中國法律，制定自己的法律，唐律是其中之一。《國朝刑律》被認為是“越南現存最古老的法典”，制定于黎朝時期（1428-1789），而這部法典的“內容以唐律為基本”。［42］越南順理成章地成為了中華法系成員國，中華法系的成員國增多了。琉球群島在1372年以後，與中國交往，包括向中國朝貢、派遣留學生、引進中國文化等等。與［34］ 參見張晉藩總主編：《中華法制通史》（第4卷），法律出版社1999年版，第745-750頁。［35］ 張晉藩總主編：《中華法制通史》（第4卷），法律出版社1999年版，第750頁。［36］ [台]黃源盛：《中國法史導論》，犁齋社有限公司2013年版，第267頁。［37］ 同上註，第286頁。［38］ 懷效鋒主編：《中國法制史》，中國政法大學出版社2007年版，第211頁。［39］ 參見何勤華主編：《東南亞七國法律發達史》，法律出版社2002年版，第179頁。［40］ 參見楊鴻烈：《中國法律對東亞諸國之影響》，中國政法大學出版社1999年版，第72-74頁。［41］ 參見何勤華等：《日本法律發達史》，上海人民出版社1999年版，第4頁。［42］ 伍光紅：《越南法律史》，商務印書館2022年版，第75頁。

● 029 ●論中華法系及其復興此同時，也開始輸入中國法律，特別是《大清律例》。琉球群島於1786年頒行的一部重要法典《科律》被認為是“大部分皆摹仿《大清律》”。［43］它在這一時期加入中華法系隊伍，也是最後一個成為中華法系成員國的國家。至此，中華法系成員國全部到位，與母國中國一起組合成完整的中華法系。這成為中華法系進一步發展的一個重要標誌。此時期中的古絲綢之路發生了變化。由於唐後的陸上絲綢之路沿線國家戰爭頻繁，以致其今不如昔。但是，海上絲綢之路依然興旺。明朝時，鄭和還曾率領2000多艘船隻與 2萬多人下西洋，浩浩蕩蕩，十分壯觀。［44］中國與中華法系成員國的交流有海上絲綢之路作保障，照樣進行，沒有受到大的不利影響。（五）中華法系的衰微時期中華法系經過4000多年的演進，在20世紀初的清末法制改革大潮中，開始衰微。其中，中國、中華法系成員國、絲綢之路都經歷了許多的不平凡。中國在鴉片戰爭後，進入近代社會，首先出現的近代法律是中國租界法律並開始對中國的古代法律產生衝擊。［45］經過量變至質變的過程，到清末法制改革時，近代法律在全國範圍內走上歷史舞台。［46］同時，也促成了中華法系的衰微。中國輸入大量來自西方國家特別是德國的法律，並參照制定了自己的法律，法律開始全面進入近代時代。［47］同時，中國也漸漸成了一個大陸法系國家。中國作為中華法系母國退出江湖，中華法系失去核心領導者，也丟失了靈魂，衰微便成為一種趨勢。在中國進入近代以後，中華法系成員國的法律也先後進行了變革，走上了近代道路，退出了中華法系。日本於1868年開始明治維新，進入近代時期。日本先引進法國法，後又轉向輸入德國法，成了一個大陸法系國家。［48］朝鮮自1876年的《江華條約》開始，逐漸淪為日本的殖民地，也被輸入大陸法系國家的法律。［49］琉球群島被日本佔領，出現了類似於朝鮮的情況。越南則是在1858年受到法國的入侵，不就便成為法國的殖民地，被強行納入大陸法系國家陣營。［50］中華法系成員國在近代都改換門庭，紛紛併入大陸法系，成為大陸法系國家。中華法系逐漸衰微，失去了昔日的輝煌。古絲綢之路這條通道在近代發生了翻天覆地的變化。原來好端端的一條經貿、和平、文明的海上絲綢之路，淪為一條西方列強侵略的罪惡之路。英國等列強國家利用堅船利炮，沿著這條絲綢之路，挑起鴉片戰爭等一系列侵略戰爭，以致這條絲綢之路傷痕累累。與此同時，英國等列強國家為了一己之利，還利用這條通道大肆販賣鴉片，幹盡了罪惡勾當。［51］絲綢之路發生了變異，削弱了中國與中華法系成員國之間的經貿、和平、文明之旅，加速了中華法系的衰微。中華法系歷經了這五個時期，鑄就過輝煌，位列世界五大法系之一，在世界法系史上留下不可磨滅的一頁。新中國成立以後，尤其是改革開放以後，中國的法治日新月異，蒸蒸日上，復興中華法系顯露曙光，值得關注與重視。［43］ 楊鴻烈：《中國法律對東亞諸國之影響》，中國政法大學出版社1999年版，第391頁。［44］ 參見白壽彝總主編：《中國通史》（第9卷），上海人民出版社2004年版，第400-402頁。［45］ 王立民：《中國租界法制性質論》，載《華東政法大學學報》2021年第5期，第149-162頁。［46］ 王立民：《中國租界法制與中國法制近代化歷程》，載《社會科學》2015年第2期，第144-151頁。［47］ 王立民：《論清末德國法對中國近代法制形成的影響》，載《上海社會科學院學術季刊》1996年第2期，第132-139頁［48］ 參見何勤華等：《日本法律發達史》，上海人民出版社1999年版，第24頁。［49］ 參見何勤華主編：《東南亞七國法律發達史》，法律出版社2002年版，第182頁。［50］ 參見伍光紅：《越南法律史》，商務印書館2022年版，第116頁。［51］ 參見白壽彝總主編：《中國通史》（第9卷），上海人民出版社2004年版，第585頁。

澳門法學  2024年第2期● 030 ●三、中華法系復興的三點思考改革開放以後，中國的法治建設突飛猛進，取得了驕人的成就。隨著中國法治影響力的擴大，中華法系的復興問題便提上了研究日程。其中，有以下三點思考不可忽略。（一）中華法系復興的重要意義中華法系復興是要把中華法系復活，變成一個當代的法系，其意義重大，主要體現在以下三個方面。首先，更有助於顯示改革開放以來中國法治建設取得的大成就。中國自改革開放以後，法治建設取得了很大成就。［52］這些成就可以通過中華法系的平台，向全世界宣示，進一步擴大其的影響力。尤其是在復興中華法系的過程中，中華法系母國中國的法治還會向前發展，並會影響到其成員國。中華法系成員國對中國法治的輸入，就是中國法治外溢的一種重要表現形式，從中將更有助於顯示中國自改革開放以來，在法治建設中取得的成就。這種顯示是一種世界性的宣示，突破了國別的範疇，可以證明中國的法治具有一定的普遍意義，可以被其他國家所接受、採納。同時，也從一個法系的側面來增強中國文化的軟實力，提升道路自信、理論自信和文化自信，為復興中華法系作出貢獻。其次，更有助於弘揚中華優秀傳統法律文化。中華優秀傳統法律文化作為中華傳統法律文化中的核心與精華部分，在中國已傳承了數千年時間，牢牢紮根於國人心中，民為邦本、禮法並用、以和為貴、明德慎罰、執法如山等等都是如此。它是中國特色社會主義法治文化中，理念、智慧、氣度和神韻的重要組成部分，起著不可替代的重要作用。在復興的中華法系中，中華優秀傳統法律文化不會缺位。把這一文化融入中華法系，不僅可以成為中華法系的一個特色，與中華法系的成員國共用；還可以使其進一步發揚光大，產生更大國際影響力，展示中華法系的魅力，與其他當代法系媲美，提高中華法系在世界當代法系中的地位。再次，更有助於推動人類命運共同體的構建。當前的世界如同一個地球村，各國的依存度很高，國家的命運緊密相連。要建設一個持久和平、普遍安全、共同繁榮、開放包容、清潔美麗的世界，構建人類命運共同體就顯得十分重要。在這個共同體中，各國取長補短，互惠互利，和平相處，一起進步。中華法系的復興需有中國與相關成員國共同參與，攜手共進。這就會加強交流，增進瞭解，建立友誼，形成共識，有助於推動人類命運共同體的構建。從歷史上看，在中華法系的形成時期，中國與成員國之間就保持著良好關係，經濟、文化等一些領域都有頻繁的交往，互利共贏。［53］這種良好的關係為中國與成員國之間的法律交流打下了良好的基礎。歷史觀照現實。通過復興中華法系，在一個新的平台上，加強中國與相關國家的友好關係，會從一個側面推動構建人類命運共同體。最後，更有助於改變世界當代法系的格局。世界法系發展到如今，只留下大陸與英美兩大法系的身影，其他法系紛紛退出歷史舞台。如果中華法系得到復興，建成一個當代法系，就會改變目前世界法系的格局。大陸、英美兩個法系的母國都在西方，發源地也在西方。中華法系的母國則在東方，填補了東方現在沒有法系母國的現狀，使法系的分佈更為合理。同時，也會使世界法系多元化，體現法系的多樣性，符合當代法治發展的［52］ 王立民：《復興中華法系的再思考》，載《法制與社會發展》2018年第3期，第198-211頁。［53］ 參見白壽彝總主編：《中國通史》（第9卷），上海人民出版社2004年版，第515-520頁。

● 031 ●論中華法系及其復興實際情況。中國法治的發展使其獨特性越來越明顯，僅民法典就與西方的民法典差別明顯。［54］中華法系可以在世界法系中嶄露頭角，有一席之地。世界法系格局的改變就是對世界法系發展作出了貢獻，打破原來只有兩個法系的僵局，多了一種類型，即以中國特色社會主義法治為核心的法系。這使世界法系活躍起來，更富有生氣與活力，改變以往沒有死法系變為活法系的記錄。中國可以在世界法系的建設中，再立新功。（二）中華法系復興的必由之路在於全方位的創新性發展中華法系要得到復興，必由之路在於創新性發展。只有通過創新性發展，才能擺脫原中華法系的窠臼，走出一條新路，建設一個當代的中華法系，實現中華法系復興的目標。而且，這種創新性發展是全方位的創新性發展，重點體現在以下三個方面。首先，中國、中華法系成員國的法治和聯繫中國與成員國之間的通道都要創新性發展。這是從中華法系構成的視角來要求創新性發展。其中，中國的法治決定了中華法系復興的走向與面貌，其地位非同一般。中國的法治在整體上，要在創新性發展方面再上台階，其中包括法治的各領域。要進一步完善中國特色社會主義法治，在建設中國社會主義法治體系、社會主義法治國家的道路上行穩致遠。復興後的中華法系還會傳承以往的成文法傳統，制定法典不可或缺。中國已有制定民法典的成功經驗，往後還要繼續頒行一些法典，進一步完善中國的法律體系。成文法系會有代表性法典，是這一法系的重要標誌。復興後中華法系的代表性法典，最終由歷史來選定。這一代表性法典的確定之時，也就是中華法系的成功復興之日。當然，中國的法治還會有自己的特色以區別其他國家的法治。其中，不能沒有中華優秀傳統法律文化。這一文化為中國所獨有，被歷史長期積澱，是一個集中國古代法律思想、法律制度、法律技術等的綜合體。它在世界法律文明史上，也佔有重要之地。中華優秀傳統法律文化的進一步融合，會使中國的法治更為光彩奪目。這一切都離不開創新性發展，這是一條必由之路。中華法系成員國的法治要創新性發展。中華法系成員國要融入復興後的中華法系，成為其成員國，法治也要創新性發展。這些國家的法治雖不盡相同，但在成文法基礎、法治需求、交流平台等一些條件，會具有一致性。中華法系成員國應具有成文法的基礎。他們是成文法國家，不是判例法國家，以便輸入中國的成文法律，與原有的法律充分結合，避免水土不服。中華法系成員國有完善法治的需求。通過輸入中國的法治，會提升本國法治的水準，促進本國的法治文明建設，推動本國經濟、文化、社會、生態等的長足發展。中華法系成員國要具有與中國法治進行交流的平台。在這個平台上，中國法治與中華法系成員國法治頻繁進行交流，顯示中國法治的優越性並受到成員國的重視，引起它們的興趣，開展輸入中國法治的活動。具備以上條件的國家要成為中華法系成員國，都要在法治方面創新性發展。這集中體現在這樣兩個方面。一方面，要有的放矢地輸入中國法治中適合自己的部分，彌補自己法治的不足，完善自己的法治。另一方面，不能照搬照抄中國的法治，而需結合本國的國情消化吸收，並且融入自己的優秀法律文化部分，實現法治的本土化。這種創新性發展會取得雙贏的結果，既使本國的法治上台階，又促成中華法系成員國的形成，最終使中華法系得到復興。聯繫中國與中華法系成員國的通道也要創新性發展。復興中華法系同樣需有聯繫中國與成員國的通道。這一通道也要通過創新性發展，才能充分發揮通道作用，保障中國與成員國之間的法治交［54］ 王立民：《以民法典頒行為契機推動中國法典化進程——學習習近平法治思想中的法典化理論》，載《東方法學》2021年第6期，第22-36頁。

澳門法學  2024年第2期● 032 ●流，實現中國法治的順利輸出與成員國法治的成功輸入，建立起中華法系母國與成員國間的密切關係。目前，“一帶一路”是一條實實在在的通道。2013年中國提出共建絲綢之路經濟帶和21世紀海上絲綢之路的倡議，概括為“一帶一路”。這個倡議本身就是一個創新，是中國對外開放的重大舉措和經濟外交的頂層設計，也是中國與沿線國家遵循共商共建共用原則，開展深度合作，實現雙贏的平台。“一帶一路”被廣泛認同。連外國人都認為，“一帶一路”的創想，是為了造福天下這一共同事業而提出的，是一個‘深度合作的黃金機遇’。［55］“一帶一路”雖聚焦於經貿領域，但當代的經貿離不開法治，經貿交流同樣會伴隨著法治交流。這就為中華法系的復興提供了機遇，把“一帶一路”打造成一條中國與沿線國家相互尊重、公平正義、合作共贏的法治之路。在這條通道上，要創新性運用各種高科技，其中包括互聯網、大數據、雲計算、區塊鏈、人工智能等，［56］使其暢通無阻，充分發揮聯繫中國與成員國的通道作用。其次，法治體系要創新性發展。法治體系是法治中的一個重要組成部分，著重反映各個法治部門有機組合而形成的緊密聯系統一體。法治體系不完整，法治就存在缺陷，無法正常、高效運行，從而影響法治的效果與進程。法治體系建設是法治國家的一個重要建設任務，其中包括五大體系即法律規範體系、法治實施體系、法治監督體系、法治保障體系和黨內法規體系。中國在建設中國特色社會主義法治過程中，同樣有建設中國特色社會主義法治體系的任務，目標是要形成完備的法律規範體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監督體系、有力的法治保障體系與完善的黨內法規體系。在復興中華法系的進程中，這五大體系都要通過創新性發展同步推進，不能或缺、偏頗任何一個體系。中國特色社會主義法治中的五大組成部分是一個整體，存在嚴密的邏輯關係。法律規範體系是法治體系的基礎，重點在於建立一系列制度，旨在規範行為，為尊重人權、保護社會的公平正義、有效運行社會機制、促進社會健康發展提供有力保障。它主要包括了憲法、法律、行政法規、地方性法規、政府規章等等。對法律規範體系的基本要求是完備。只有完備，才能真正做到有法可依，避免產生無所措從的窘況。高效的法治實施體系是實施法律規範的體系，旨在使制定的法律規範轉化為實踐行為，達到法律規範設定的預期。這一實施體系涉及依法治國，依法執政和依法行政各個層面，使已制定的法律規範全面地得到有效實施，形成有法必依的格局。對法治實施體系的基本要求是高效，以此來對抗低效，提高法治實施的效率與效果。法治監督體系是為了保證法律規範的制定與法律規範的實施都依法進行的體系，旨在加強對權力機關及其運行的制約，不至於偏離法治軌道。這一體系中的主體不同，監督的範圍也不同，其中包括了國家權力機關、行政機關、司法機關、社會和黨的機關的監督。這些監督形成一張無形的監督網，使監督無處不在，免於有法不依、執法不嚴情況的發生。法治監督體系的基本要求是嚴密，只有在嚴密狀況下，這一體系才能充分發揮監督，否則，難免漏洞百出，監督失控。法治保障體系是在法律規範、法治實施、法治監督體系的基礎上，重在法治的社會治理功能，宗旨是保障社會治理功能的充分發揮與社會治理目標的實現。其中，會涉及政治、經濟、文化、社會、生態等各領域，是一種全方位的治理。這就要求在社會治理中，運用法治思維、尊重法治精神、遵守法律規定，切實推進社會的良治、善治，確保法治國家、法治政府、法治社會的一齊建設。為此，法制保障體系的基本要求是有力，否則，無力、疲［55］ [英]彼得·弗蘭科潘：《絲綢之路》，邵旭東譯，浙江大學出版社2016年版，第11頁。［56］ 施偉東：《論城市社會治理數位化轉型的法治推進》，載《政治與法律》2022年第3期，第92-107頁。

● 033 ●論中華法系及其復興軟都無法實現法治保障的目標。黨內法規體系是以黨章為根本而建立的各領域、層級黨內法規的有機整體。其中主要包括了組織法規、領導法規、自身建設法規和監督保障法規。這體系旨在規範黨組織與黨員的行為，確保党的領導地位，全力推進全面依法治國與中國式現代化，實現中華民族的偉大復興。這五大體系的邏輯關係與法治的內涵保持一致，也是這種內涵的直接體現。中國正在全力推行中國特色社會主義法治體系建設，成績喜人，但任務依然很艱巨，不能沾沾自喜，更不能怠慢，而要全力以赴，日夜兼程。特別要補齊短板，彌補不足，做到一起並進，其出路在於創新性發展。比如，在法律規範體系中，還有一些法典要制定，刑法典、行政法典、環境法典、教育法典、勞動法典、民事訴訟法典、刑事訴訟法典等等都在其中。［57］要制定這麼多法典，而且有些法典在中國法制史上從未制定過，必須走創新性發展之路。這些法典的頒行將很快補齊主要短板，完備中國的法律規範體系。中國的法治體系建設有個重要節點，那就是2035年。這一年中國要基本建成法治國家、法治政府、法治社會，此時的法治體系應該達到完善的程度，其中不能沒有創新性發展的支撐。最後，立法、行政執法、司法和守法也要創新性發展。立法、行政執法、司法和守法是中國特色社會主義法治的重要組成部分，也是全面推進依法治國的重要任務。它們主要按法治的流程進行排列。先立法，然後是依法進行行政執法、司法，最後形成守法的局面。對於這四者的要求是科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法。這就需有創新性發展。只有在創新性發展的格局下，才能實現對這四者的要求。通過創新性發展，在立法中完善立法體制，深入推進科學、民主立法，提高立法品質。特別要優化立法權的配置，健全立法起草、論證、協調、審議機制，加強重點領域的立法，及時反映黨和國家事業發展要求、人民群眾期待關切，全面深化改革、完善社會治理、保障民生和保護國家安全等方面法律的制定與完善，把科學立法落實到位。通過創新發展，在行政執法中解決執法不規範、不嚴格、不透明、不文明、不作為、亂作為等突出問題，全面推進政務公開，強化對行政權力的制約與監督，建立高效地依法行政體制機制，進一步提升嚴格執法的水準。通過創新發展，在司法中優化司法機關權職的配置，在制度上健全分工負責、相互配合與制約的安排，嚴格司法機關依法獨立行使職權，在公開、公正、公信上下功夫，遏制司法腐敗，持續提高公正司法的水準。通過創新發展，在守法中著力提升全民以法治觀念為核心的法治素質，堅持全民普法，加強法治宣傳與教育，健全公民與組織的信用記錄，形成守法光榮、違法可恥的社會環境，使學法、尊法、守法成為全民的共同追求與自覺行為，力爭在全民守法方面取得長足的進步。總之，創新性發展要貫穿在立法、行政執法、司法與守法各領域，使其在動態中，穩步向更高層次發展，為全面依法治國貢獻力量。在立法、行政執法、司法和守法中，各級黨組織和領導幹部是關鍵。他們應該不負眾望，在立法、行政執法、司法、守法中堅持依法辦事，樹立良好形象，成為人民群眾的楷模。他們在立法中，要充分體現人民群眾的期待與關切，全力保障民生；在執法中，要規範執法，杜絕不作為、亂作為行為；在司法中，要旗幟鮮明地支持各級司法機關依法獨立行使職權，決不能利用職權干預司法；在守法中，要帶頭學法、尊法、守法，率先成為守法公民，做人民群眾的守法榜樣。各級黨組織和領導幹部要依法用好權，成為建設中國特色社會主義法治的先鋒力量，為中國式法治現代化不斷立新功。［57］ 王立民：《以民法典頒行為契機推動中國法典化進程——學習習近平法治思想中的法典化理論》，載《東方法學》2021年第6期，第22-36頁。

澳門法學  2024年第2期● 034 ●在中華法系的復興中，中國、中華法系成員國和聯繫中國與成員國之間通道的創新屬於宏觀創新，法治體系的創新屬於中觀創新，立法、行政執法、司法和守法的創新屬於微觀創新。把這三者創新結合起來，就形成中華法系復興中的全方位創新。這是一條中華法系復興的必由之路，也是使中華法系從死法系蛻變成活法系的必由之路。（三）中華法系復興的研究與教育中華法系的復興不是一朝一夕之事，而有一個按照當代法系發展規律，逐步發展的過程。在這一過程中，對其進行研究十分重要，是作理論探索與積累的前期準備。研究隊伍的成員可由多學科的學者、專家組成，包括法學、歷史學、社會學等的學者、專家。不過，核心成員應是法學特別是法律史、法理學的成員，與他們學科的關係比較大，易進入研究的角色。研究的內容應包括與中華法系復興相關的一些內容。其中，可以包括：中華法系復興的基本條件、重要意義、路徑、難點與對策、特點等等。為了從更廣泛的範圍去理解與認識中華法系的復興，還可以研究法系的一些基本問題。比如，法系形成的理論與實踐，法系的發展歷史與發展規律，法系的分類標準與種類等等。只要有利於復興中華法系，都可在研究之列。不同的學科還可以從本學科的專長出發，深入研究一些專門問題。各學科之間還可取長補短，形成合力，共同致力於中華法系復興的研究。研究方法同樣十分重要。可以把傳統的研究方法與當代的先進研究方法結合起來，充分利用各種現有的研究手段，對復興中華法系開展研究，不斷產生高品質成果。中華法系的復興可以作為高等教育特別是法學高等教育的內容，目的是擴大學生的知識視野，培養有志研究中華法系復興的人才。其中，可以在本科教育中增設選修課，在研究生教學中設立專題，專門講授有關中華法系復興的內容。在撰寫論文時，可以引導性的讓學生撰寫有關復興中華法系方面論文，特別是學位論文。碩士、博士研究生的理論基礎較為厚實，可以在深入研究的基礎上，產出一些有份量的研究成果，為以後的進一步研究開闢道路。講授課程的教師可以由一位或數位組成。一位教師能夠承擔全部教學任務的，授課任務就由一位教師擔當。一位教師不能承擔全部教學任務的，可以由數位教師來完成，每人各講一部分，總合成一門課程。一個學校的師資不足，也可以聘請校外師資，參與授課，共同完成教學任務。通過教學會有利於持續擴大復興中華法系的影響，培養相關人才，壯大研究隊伍，為復興中華法系，作充分的前期準備。在中華法系復興的研究與教育中，要努力貫徹以下三個相結合。第一，要與學習踐行習近平法治思想相結合。習近平新時代中國特色社會主義思想是當代中國馬克思主義、21世紀的馬克思主義，也是中華民族實現偉大復興的行動指南。習近平法治思想是習近平新時代中國特色社會主義思想中的重要組成部分，是馬克思主義法治理論中國化的最新成果，也是對這一理論的重大創新發展。習近平法治思想是一個內涵豐富、論述深刻、邏輯嚴密、系統完備的科學理論體系，具有鮮明的理論風格、思維特徵和實踐特色。［58］這一思想是進行中華法系復興研究與教育的指導思想，特別是其中關於中華法系等的論述。只有認真學習、努力踐行習近平法治思想，才能充分認識復興中華法系的重要性與必要性，順利探索復興中華法系的路徑與方法，切實把握復興中華法系的研究與教育的方向與關鍵等等。只有這樣，才能取得事半功倍的效果，得出科學、可行的判斷。第二，要與推進中國式現代化相結合。黨的20大報告首次正式提出要“以中國式現代化全面推進［58］ 參見《習近平法治思想概論》編寫組：《習近平法治思想》，高等教育出版社2021年版，“緒論”第1頁。

● 035 ●論中華法系及其復興中華民族偉大復興”。［59］中國式現代化是我們党領導的社會主義現代化，也是新中國成立以來特別是黨的18大以來，在長期探索和實踐基礎上，對於理論與實踐上的創新突破。中國式現代化是要在中國共產黨的堅強領導下，堅持中國特色社會主義，實現高品質發展與全體人民共同富裕，促進人與自然的和諧共生，構建人類命運共同體，創造人類文明的新形態。中國式現代化集中體現了中國道路、中國制度與中國文化。中華法系的復興是中國式現代化中法治的一個部分，與中國式現代化同行、齊進、共榮。在中華法系復興的研究與教育中，要以中國式現代化為背景，與推進中國式現代化相結合，避免產生兩張皮的情況，使這一研究與教育方向明確，旗幟鮮明，成績卓著。第三，要于傳承中華優秀傳統法律文化相結合。中華優秀傳統法律文化本身就是復興後中華法系中的一個重要組成部分，一塊體現中華法系特色的內容。為了使中華優秀傳統法律文化在中華法系復興中得到傳承與充分體現，有必要在中華法系復興的研究與教育中格外重視，與其緊密相結合。不論是在研究計畫、研究過程、研究成果中，還是教育大綱、教育內容、教育評估中，都要關照到傳承中華優秀傳統法律文化，不能缺位。其中的一些重要方面，更不能缺少。比如，中華優秀傳統法律文化的內涵與結構、產生背景、生存條件、形成與發展過程、特徵、主要文獻與代表人物、與中華傳統法律文化的關係，傳承路徑與方法等等。研究與教育的內容會有很多，可以步步為營，逐漸深入，擴大“戰果”，直至取得滿意的效果。中華法系復興的研究與教育將伴隨著中華法系的復興而呈現一個過程，不會是一朝一夕之事。現在就應有所打算，放到日程上，穩步推進。結語。中華法系中有許多值得研究的問題，其中包括：中華法系構成的三大基本要素、中華法系歷經的五個時期、中華法系的復興。這些問題集中反映的是中華法系的總貌、過去的歷程、將來的走向。通過對這些問題的瞭解與理解，十分有利於認識中華法系的一些基本問題，以便對其作更為深入的研究，開闢探研中華法系的新局面。［59］ 習近平：《高舉中國特色社會主義偉大旗幟 為全面建設社會主義現代化國家而團結奮鬥——在中國共產黨二十次全國代表大會上的報告》，載《解放日報》2022年10月26日，第4版。 Abstract: The Chinese legal system is a shining pearl in the legal history of the world, and it is also a rich mine worthy of continuous exploration. At present, the study of the Chinese legal system is in the ascendant, the research is constantly deepening, and many issues that need to be studied are gradually surfacing. It includes some important issues, such as the basic elements of the Chinese legal system, the period of the Chinese legal system and the revival of the Chi-nese legal system. A correct understanding of these issues will deepen the overall appearance, development history, and future direction of the Chinese legal system, and contribute to the innovative development and creative transformation of the Chinese legal system. Key words: Chinese Legal System; The Revival of the Chinese Legal System; Chinese Legal Culture; Legal His-tory of the World（責任編輯：唐銘澤）

● 036 ●盡管Wigmore曾經說過，傳聞證據規則“是英美證據法上最具特色的規則，其受重視的程度僅次於陪審制，是傑出的司法體制對人類訴訟程序的一大貢獻。”［1］然而，由於傳聞證據規則是以例外為特征而形成的龐雜體系，所以，一直受到法律界的批評。［2］另一方面，近幾十年來，來自訴訟外的諸多變化因素對訴訟目標、審判機制以及法庭證據調查方式產生深刻的影響，對傳統證據規則包括傳聞證據規則及其理論提出挑戰。可以說，改革傳聞證據規則已是英美法系各國及地區從理論到司法實踐的共同命題。本文擬從分析有關對刑事傳聞證據規則的質疑入手，在釐清近年來英美法系主要國家和地區刑事傳聞證據規則改革的基礎上，就有關刑事傳聞證據規則改革的問題及其發展趨勢作一評析。 * 何邦武，南京航空航天大學人文與社會科學學院教授。本文系作者主持的國家社科規劃課題“網絡刑事電子數據算法取證規則研究”（20BFX095）階段性成果。［1］ Wigmore Evidence 1364.轉引自Cross. Sir Rupert CROSS ON EVIDENCE, 475, Lodon: Butterworth (1985).［2］ See Green and Nesson Problems, Cases, and Materials on Evidence, 547, Little, Brown and Company (1994).英美法系刑事傳聞證據規則的改革及展望何邦武* 摘  要  近幾十年來，來自訴訟外的諸多變化因素對訴訟目標、審判機制以及法庭證據調查方式產生深刻的影響，對傳統證據規則包括傳聞證據規則及其理論提出挑戰，刑事傳聞證據規則受到質疑，主要是對其龐雜的例外及發現案件真實的懷疑和批評。刑事傳聞證據規則本身正經由立法或判例發生改革，放寬原有的限制，發展更多的例外，並賦予法官更多的自由裁量權，將是傳聞證據規則明確的曆史發展趨勢。刑事傳聞證據規則的改革是證據可采性規則因應社會的變化而進行改革的表征之一，應理性看待這一改革本身，而就其維護程序公正及保護刑事被告人訴訟權益的情況來看，仍然維繫著既有的理念，后者是其存在發展的基礎。 關鍵詞  刑事傳聞證據規則  證據制度改革  證據發展趨勢

● 037 ●英美法系刑事傳聞證據規則的改革及展望一、對傳聞證據規則合理性的質疑有研究者指出，傳聞證據規則作為英美法系特有的證據規則，是“最重要的、經常適用的證據法規則，也是英國的學生、法官與律師感到最難理解的規則。”［3］而且，從其演變的曆史來看，它是一個有著階段性發展特色的證據規則，［4］因此是一個實驗性設計，［5］且至今不能稱得上是完全成熟的規則。［6］同時，傳聞證據規則在表現形式上的複雜性及適用上的高度技術性，使其一開始就招致非議。Authur Best曾批評傳聞證據規則道：“關於傳聞，一直有一個迷思：很少人懂得傳聞到底是怎麼一回事。而實際上，連法學院的學生和執業律師都常常在傳聞問題上犯錯。有時候，了解傳聞法則的人看起來像是某個神秘組織的一份子。”［7］對傳聞證據規則的質疑，歸納起來，主要集中在兩個方面：（一）該規則的例外過於龐雜以美國《聯邦證據規則》為例，該規則中規定了30種例外，如果依判決理由細分，則會超過100種，尤其是其中還包括剩餘例外，賦予法官在傳聞證據使用上的自由裁量權，通過特別的司法行為對傳聞證據經常性采納帶來了嚴重的不確定性，［8］使傳聞證據規則在使用時更加複雜。另外，有關解釋傳聞證據規則的判決使人眼花繚亂。例如臨終陳述，這是一個與傳聞證據規則產生一樣久遠的例外，在1789年的R. v. Woodcock案的判決中，關於其作為傳聞例外的理由是：此類證據之所以被采納，是由於存在著這樣一個特定的情形，即當事人臨近死亡，其所有關於現實世界的希望已破滅，因此也沒有了說謊的動機，只有強烈的說出事實真相的想法。這與法庭上通過宣誓產生的莊嚴肅穆的氣氛（即宗教上的敬畏感）而作證有著同樣的效果。然而，在一個日益世俗化的社會裏，這種害怕死後受到報應因而講真話的理論開始受到質疑而變得越來越不重要。而且，如果這個人在最後的時刻，以誣告他的宿敵為凶手作為報複怎麼辦？另外，對於一個即將死去的人來說，其感知力和記憶力的可靠性又如何保證？［9］在R. v. Madobi案中，判決就沒有說到死後受到懲罰的理由。［10］這一先例在R. v. Kipali-Ikarum和R. v. Ambimp案中並沒有得到遵守，R. v. Ambimp案的判決則認為：信念問題並不重要，重要的是該證據的證明力，因為作出陳述者生活在普通民眾中，分享著常人的是非觀念，具有和常人一樣的思維和理性。所以，重要的不是陳述者是一個宗教徒，而是他系一個俗世主義者。［11］有關臨終陳述神聖的宗教意識被完全世俗化。類似的情況在其他的傳聞例外中也很常見。又如關於附屬事項規則，事實上，根據附屬事項規則排［3］ 沈達明編著：《英美證據法》，中信出版社1996年版，第109頁。［4］ Sir William Holdsworth, A History of English Law 214-219 (1936).［5］ See L. Trible, Triangulating Hearsay, 87 Harv. L. Rev. 957, 957-961 (1974).［6］ See Douglas E. Beloof & Joel Shapiro, Let the Truth be Told: Proposed Hearsay to Admit Domestic Violence Victims’ Out of Court Statements as Substantive Evidence, 11 Colum. J. Gender & L. 1(2002).David M. Gersten, Evidentiary Trends in Domestic Violence, 72 Fla. B. J.65 (1998). ［7］ [美]Authur Best：《證據法入門》，蔡秋明等譯，元照出版公司2002年版，第82頁。［8］ 參見[美]約翰·W·斯特龍主編：《麥考密克論證據》，湯維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，第619頁。［9］ (1789)1 Leach 500, 502; 168 ER 352, 353. 另外參見[美]華爾茲：《刑事證據大全》，何家弘譯，中國人民公安大學出版社1993年版，第96頁。［10］ (1963) 6 FLR 1. ［11］ (1971-2) P.& NGLR 265.

澳門法學  2024年第2期● 038 ●除使用的證據並不僅僅局限於該規則的關系上，而且與相似事實規則、意見規則以及先前一致陳述規則都有聯系，這無疑增加了使用附屬事項規則的難度。而就該規則本身來看，也招致了持續的批評。Tregarthen認為，在所有的法律術語中，附屬事項規則最空泛，它使法律庸才感到興奮，卻讓相對方感到絕望，法官產生迷茫。［12］所以，澳大利亞最高法院在1992年的Pollitt v.R.判決中認為：在這個看似簡單的拉丁語下面，是相當松散理念。［13］在美國，很多法律實務界人士對傳聞證據規則的印象是，它由許多複雜的例外及難以理解的古老的判決所組成。不少人認為，一個以大量例外為特征的規則，已經不能稱其為規則。而且在實踐中，由於不少人的反對，法院因此傾向於拒絕使用該規則，［14］對當事人所提出的傳聞證據大部分都是例外允許的，如果以傳聞證據作反對，將是一個很弱的異議，法官第一個印象是駁回。不少人因此認為傳聞證據規則已經沒有實際意義。另一方面，龐雜的傳聞例外還時常排除了本應采納的證據卻又使本該排除的證據被采納。［15］原因在於，某一不屬於某項傳聞證據規則例外而被排除的傳聞證據，有可能比屬於某項傳聞例外而被采納的證據更加可信。尤其是，各類傳聞證據規則的例外在保證證據的可信性上程度不一，區別較大。例如，在規定比較僵硬的“臨終陳述”與根據具體情境確定可信性而規定的“自發陳述”之間，很少有共同點。使得在傳聞證據的使用上有更多的不確定性。［16］這與下文中對於傳聞證據規則能夠保證真實性的質疑是一致的。（二）對其能夠保證發現真實的懷疑這是因為，首先，傳聞陳述及其例外在實踐中不能將可靠的證據從不可靠的證據中篩選出來。由於傳聞陳述的可信性程度，從高度的可能性到非常的可疑，證明力不等，這些不同的證明力幾乎是無限變化的，可塑性的情境是否可以用一套規則完全地、滿意地予以規範，是相當值得懷疑的。［17］而就傳聞證據規則的例外來看，某項傳聞證據規則的例外得以采納的主要基礎在於其可信性。然而，正如適用傳聞證據規則有可能導致可信證據被排除一樣，適用傳聞證據規則的例外也可能導致不可信證據被采納。［18］例如，激奮言詞的例外，現行例外的理由是此時有誠實性保證，然而這不無疑問，因為，此時一個人的觀察力和敘述力可能受到損害。而且，在一個既定的案件中，采用兩種極端的方法—或采納或排除，結果是相同的。［19］有研究者因此評論道：傳聞的例外難道只是法官想要使用但又缺乏深思熟慮的證據規則的避難所。［20］其次，就傳聞證據規則旨在防止觀察、記憶、複述等缺陷而言，也存在著相反的可能。前文關於傳聞證據規則理論基礎的論述，已就傳聞證據的缺陷即傳輸過程中觀察、記憶、複述等的問題及陳述者的不誠實作了論證。然而，事實並非完全如此，可能的情況是，在事情發生後立刻作出［12］ J. B. C. Tregarthen, The Law of Hearsay Evidence, Stevens and Sons, 1915, p.20-21.［13］ Pollitt v. R. (1992) 174 CLR 558, 611 per TOOHEY J.［14］ See Cross. Sir Rupert CROSS ON EVIDENCE, 453, Lodon: Butterworth (1985).［15］ See Christopher Muller, Post-Modern Hearsay Reform: The Importance of Complexity, 76 Minn. L. Rev. 367 (1992).［16］ See Andrew L.-T. Choo, Hearsay and Confrontration in Criminal Trials, Charendon Press, Oxford, 1996, p.142.［17］ 參見[美]約翰·W·斯特龍主編：《麥考密克論證據》，湯維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，第619頁。［18］ See Andrew L.-T. Choo, Hearsay and Confrontration in Criminal Trials, Charendon Press, Oxford, 1996, p.142.［19］ See Louis Kapla, The Theoretical Foundation of the Hearsay Rules, 93 Harv. L. Rev. 1786, 1786-1807 (1980).［20］ See Christopher Muller,‘Post-Modern Hearsay Reform: The Importantance of Complexity’ (1992) 76 Minnesota Law Review 367, 368, n.4.

● 039 ●英美法系刑事傳聞證據規則的改革及展望的陳述比幾年之後在法庭上的陳述，價值要高得多。因為這樣的陳述比較新鮮，可能不受利害關系和訴訟緊張氣氛的影響。而且，誤傳的危險對口頭傳聞是正確的，但是對書面傳聞並不正確。另外，關於傳聞本身也是不確定的，在不同的案件中，法官對什麼是傳聞有不同的看法。而所謂的“第一手知識”與“傳聞”的區別也是不確定的。因為，在某種程度上，任何證明中都可能內在地存在傳聞的含量。由於我們對世界的感知都在某種程度上依賴於別人已經告訴我們的東西，可以說沒有什麼事情是所謂完全客觀的感知。例如，如果我作證我看到的那輛從犯罪現場開走的汽車是紅色的，我所說的話不是依賴於我父母教我的有關顏色的知識嗎？“第一手知識”和有關“客觀事實”或“客觀真實”的證詞的概念也許不過是個神話。［21］Louis Kapla則認為，許多傳聞例外並不需要同時滿足觀察力、記憶力、表達力及誠實性等四個方面的要求，所以，與傳聞證據有關的大部分問題實際上只是碰運氣的事，充滿了偶然性。當傳聞證據根據必要性原則采納時，由於使用傳聞證據得到的證據價值與因此而產生的錯誤是一種正比例關系，其結果，使必要性原則自身變得無關緊要。因此，傳統規則缺乏理論基礎。［22］第三，關於傳聞證據規則旨在防止陪審團審理中產生認定事實錯誤的問題，相反的理論認為，受過現代教育的陪審員不會不清楚傳聞證據的弱點。［23］而且，通過交叉詢問以及其他一些措施，可以使陪審團認識到傳聞證據的缺陷而對之保持警惕。［24］在美國，曾經有人通過“模擬法庭”的方式對陪審團評估傳聞證據的能力進行過實證調查，結果顯示，模擬陪審員並沒有高估傳聞的證明力。［25］有關傳聞證據規則有助於防止陪審團審理時產生認定事實錯誤的說法還可從傳聞證據規則自身中找到矛盾，因為，根據傳聞證據規則，當傳聞證據不是用來證明主張事實的真實性時，可以采用(傳聞證據規則的不適用)。但是，事實情況卻是，無論陪審團得到怎樣的指示，都無法避免其不將傳聞證據用於爭議事實。再者，隨著陪審團在現代訴訟中地位的日益降低，傳聞證據規則的作用也降低了。第四，就傳聞證據使用時無法觀察原陳述者的形體語言而言，也有實驗發現情況未必如此。一是觀察外部行為無助於發現事實真相，反而有證據表明這種觀察妨礙了對說謊的覺察。二是通過聽原陳述者的當庭陳述未必比聽原陳述者的錄音從中透露的信息更多，甚至後者有可能更好。三是也沒有非常令人信服的證據顯示說謊者就一定有相應的形體表現可以使人發現他是在說謊。［26］實驗還發現形體語言也無助於正確評價一個人的觀察力和記憶力。［27］所以，所謂普通人透過形體語言發現證言不可信的說法不過是一個神話。［28］［21］ See Andrew L.-T. Choo, Hearsay and Confrontration in Criminal Trials, Charendon Press, Oxford, 1996, p.163.［22］ See Louis Kapla, The Theoretical Foundation of the Hearsay Rules, 93 Harv. L. Rev.1786, 1786-1807(1980). Kapla還認為，即使通過交叉詢問能夠發現記憶、敘述及觀察等方面的缺陷，但是陪審團對於通過交叉詢問發現不誠實似乎無能為力。此說不同於筆者下文中關於陪審團的論述。筆者將其列出，也可見在傳聞證據規則基礎理論上的眾說紛紜。［23］ 參見沈達明編著：《英美證據法》，中信出版社1996年版，第101-102頁。［24］ See Louis Kapla, The Theoretical Foundation of the Hearsay Rules, 93 Harv. L. Rev.1786, 1786-1807 (1980).［25］ See Andrew L.-T. Choo, Hearsay and Confrontration in Criminal Trials, Charendon Press, Oxford, 1996, p.35-37.［26］ See the summary in O. G. Wellborn III, ‘Demeanor’ (1991) 76 Cornell Law Review 1075, 1088.［27］ Id., 1088-91.［28］ Id., 1104.對此的不同意見是，這樣的實驗是在沒有法庭審判時的緊張氣氛下進行的，所以未必適用於庭審時的情形。-See M. L. Seigel, Rationalizing Hearsay: A Proposal for a Best Evidence Hearsay Rule, (1992) 72 Boston University Law Review 893, 907, n.43.

澳門法學  2024年第2期● 040 ●第五，對傳聞證據規則的質疑還可從當事人主義審理模式的內在缺陷進行分析。當事人主義理論認為，由於審判的結果獲得利益或蒙受損害之人，並非審判者而是當事人，所以，將追究真相的責任加在當事人身上最為合理。同時，以當事人欲獲得利益免受損害之心理觀之，依賴當事人之熱心與努力來追究真相亦最為可靠。並且，既然為保持審判者之公平性與中理性起見，而使審判者不得參與偵查、辯論工作，則只有當事人擔負此等工作最為適當。［29］當事人主義的基本保障要素在於，當事人雙方必須在收集證據、保證證人出庭作證及證據保全措施上有相等的機會和權限，並且，在法庭進行證據調查和辯論時，具有相等的口才和技能。然而，實際上，這種相等的情形非常罕見，而且也無法相等。［30］有人甚至認為，與當事人主義關系密切的交叉詢問制度不但沒有促進對真相的挖掘，反而擾亂了法官和陪審團的視線，甚至誤導他們。［31］更有甚者，在證據調查過程中，律師可以與委托人及其他有利證人，就他們在證據開示程序及審理過程中的預期證言進行秘密磋商。在這類談話中，律師不應告知證人所要提供的證詞，因為，這將構成偽造證據。不過，律師可以探查證人的記憶，如果證人不擅文字，律師則可建議證人如何表達自己對事件的陳述。這些對待證人方法之間的不同在於，在最好的情況下堪稱精巧微妙，而在最壞的情況下則是造假的根據。［32］傳聞證據規則因此被懷疑只對狡猾的律師設法用來排除有潛在價值的有罪證據有益。［33］所以，所謂當事人主義具有發見真相的功能，殊難完全相信，充其量只不過替狡猾者及有錢人所主張之事實押蓋所謂公認為“真相”之印而已，是為居於弱者地位的當事人、或錢袋不富裕的當事人放棄繼續抗爭而舉行的典禮而已。［34］此外，還有理論認為，缺乏宣誓不能成為排除傳聞的理由，因為宣誓也不一定能保證證人說實話。而且，還存在這樣一種可能，即一個人在私下談話中比他在法庭上更有可能注意其所說的話的准確性。Louis Kapla通過傳聞證據與非傳聞證據使用情況的比較，甚至對於關於傳聞證據規則是為了提高司法的社會可接受度提出疑問，認為將傳聞證據規則視作可以提高司法的可接受性這一理論，可能是那些制度設計的人構建起來的，他們意識或潛意識中受到某種觀念的驅使，以為他們傾力為之的制度，應該可以作為公正的司法體系而被社會接受。［35］總之，傳聞證據規則已被看作“從一組立體派、未來派和超現實主義的畫家的畫布上裁下的碎片縫制而成的一床老式的古怪棉被”。［36］從溫和的改革主張到激進的改革建議，改革傳聞證據規則的呼聲不絕於耳。證據法大師Wigmore即認為，如果廢除了證據規則，就能獲得關於事件的清晰［29］ 參見黃東熊：《當事人主義的神話與美國刑事訴訟程序的改革》，載《台北大學法學論從》2003年第52期，第95-121頁。［30］ See Morgan, Some Problems of Proof Under the Anglo-American System of Litigation 34 (1956).［31］ See Jerome Frank, Courts on Trial-Myth and Reality in American Justice(1949), at 85.轉引自宋冰編：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學出版社1998年版，第11頁。［32］ [美]傑弗裏·C·哈澤德、米歇爾·塔魯伊：《美國民事訴訟法導論》，張茂譯，中國政法大學出版社1998年版，第95頁。［33］ See Sarah Campbell, The Rule against Hearsay-an English Desire for an International Criminal Court Appoach. http://www.isrcl.org.［34］ 參見黃東熊：《當事人主義的神話與美國刑事訴訟程序的改革》，載《台北大學法學論從》2003第52期，第95-121頁。在美國，當事人主義受到三個方面的批評，一是這種體制滋生了強烈的黨派性；二是它將尋求正義歪曲為“智力遊戲”；三是它賦予了富裕的當事人及“重複遊戲者”不公平的優勢。參見[美]傑弗裏·C·哈澤德、米歇爾·塔魯伊：《美國民事訴訟法導論》，張茂譯，中國政法大學出版社1998年版，第103頁。［35］ See Louis Kapla, The Theoretical Foundation of the Hearsay Rules, 93 Harv. L. Rev. 1786, 1786-1807 (1980).［36］ 摩根·瑪格爾：《證據法的回顧和前瞻》，《哈佛法律評論》（1937）第50冊，第909、921頁。轉引自[美]約翰·W·斯特龍主編：《麥考密克論證據》，湯維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，第619頁。

● 041 ●英美法系刑事傳聞證據規則的改革及展望的圖畫，從而更有可能接近真實。［37］1991年在Minnesota舉行的有關傳聞證據規則改革的研討會是一次十分重要的會議，本次會議上提交的一些論文值得關注。會議的發起者Roger Park是“後現代主義改革派”中的代表，Park主張在刑事和民事訴訟中區分適用傳聞證據規則，即民事訴訟中對於符合既定例外的傳聞證據予以采用，而對非既定例外的傳聞證據則可在適當的通知後予以采用，無須法官的自由裁量。在刑事訴訟中，則應保持既有傳聞證據規則的基本特征，同時，為了防止被告人受到政府濫用的權力的侵害，增加一部分例外以適用於特定的刑事案件。［38］Swift教授則既反對對有可信性保證的傳聞證據按照某種方式如《聯邦證據規則》進行的分類，也反對完全廢止傳聞證據規則而委由法官自由裁量決定是否采納傳聞證據的主張。認為現有傳聞證據規則中存在的問題主要是采納或排除傳聞證據的失當，因此應該采取“基礎事實”的態度，即傳聞證據規則應該關注的是陪審團對傳聞證據可信性的評估能力，傳聞證據之所以被排除，不是因為其缺乏適格的可信性，而是因為其不能被評估。法庭應當對已提供了基本的事實，可以之幫助陪審團清晰地衡量證明力的傳聞證據予以采納。這是一種意欲以審理者評估證據可信性的方式替代現有的傳聞證據規則及其例外。［39］Park和Swift的改革建議屬於比較穩健的一種。而一些激進的當代學者則力圖以一個根本不同的制度來代替傳聞證據規則，Louis Kapla和Andrew L.-T. Choo則主張，應該廢止傳聞證據規則。後者還具體提出了廢除傳聞證據規則的具體改革建議，主張在保障被告人對質詢問權的基礎上，一切符合“表面真實”（prima facie）的庭外陳述都可以進入法庭，通過逐案裁量的辦法確定傳聞證據的可信性。與此相關的另一個條件是控方在提交傳聞證據時要使法庭相信其所提供的證據具有足夠的可信性。Andrew還具體列出了不能出庭的具體情形，Andrew以此希望建立一個全新的規範傳聞證據使用的規則，以替代現行傳聞證據規則體系。［40］Seigel則提出了一種最佳證據資格的理論，認為如果傳聞證據是最佳證據且已經或將要被提出，該傳聞證據就可以采納。關於這種最佳證據的規則，Seigel提出以下設想，下列證據可視為最佳證據：(1)除非另有規定，就所主張事實作證的當庭證言是最佳證據；(2)當原陳述者因死亡、失去作證能力、享有作證豁免權或拒絕出庭而不能當庭作證時，傳聞證據是最佳證據；(3)經過相當努力，原陳述者仍不可知或不能確定時，傳聞證據是最佳證據；(4)當無法從相當數量的原陳述者記憶中發現相關事實這一情形是確定的時，傳聞證據是最佳證據。此時，如果對爭議事項仍有疑問，法庭可要求該傳聞證據的提供者提供對此傳聞知情的一到多名原陳述者就該傳聞以外的相關事項提供證言。法庭還可通過引入適當的基礎事實證人作為該傳聞證據的輔助證據。(5)當對一大群匿名者的陳述作出判定時，傳聞證據是最佳證據。對此類傳聞證據還要求有適當的基礎事實證人作為輔助證據。(6)由於原陳述者為相對方或具有強烈的相對方傾向，法庭無法期望原陳述者采取與傳聞提供［37］ See J. H. Wigmore (rev. J. H. Chadbourn), Evidence in Common Law, Little, Brown, Vol.5, 1974, p.259.［38］ See Roger Park, A Subject Matter Approach to Hearsay Reform, 86 Mich. L. Rev. 51 (1987).［39］ See Swift, A Foundation Fact Approach to Hearsay, 75 Cal. L. Rev. 1339, 1363 (1987); The Hearsay Rule at Work: Has It Been Abolished De Facto by Judicial Decision? 76 Minn. L. Rev. 473(1992). Swift的建議可能存在的問題是，僅向陪審團提供基礎事實的證據能否保證其對傳聞證據的可信性作出適當的評估。因為，即使是最知情者，即他對原陳述者非常熟悉且於原陳述者目擊事件及作出陳述時在場，他也未必對其他重要事實知情。Swift的理論不大可能被接受，因為其有以另一種複雜的體系替代現有的規則體系之嫌。See Andrew L.-T. Choo, Hearsay and Confrontration in Criminal Trials, Charendon Press, Oxford, 1996, p,189-190.［40］ See Louis Kapla, The Theoretical Foundation of the Hearsay Rules, 93 Harv.L.Rev.1786,1786-1807 (1980).＆ Andrew L.-T. Choo, Hearsay and Confrontration in Criminal Trials, Charendon Press, Oxford, 1996, p.192-199.

澳門法學  2024年第2期● 042 ●者合作的證人立場時，傳聞證據是最佳證據。［41］Seigel的理論具有簡單直接和易於運用的特點，然而，其最佳證據的劃分能否滿足可信性要求的標准尚不甚明了。因此，當面對大量的不可信的傳聞證據時，僅僅依靠這種最佳證據理論，由法官對其可采性作出裁量，未免存在風險。［42］在英國，法律改革委員會在討論關於傳聞證據規則的改革時，一些律師和法官也主張幹脆廢止傳聞證據規則。［43］有法官在判決中寫道：我們正面臨著證據限制性規則，此種限制僅僅因為其久遠的曆史而被稱贊，僅僅因為司法認可的習慣而受到尊敬，而這規則的形成是毫無理由的，其持續被使用也是沒有合理性的。［44］二、近年來的傳聞證據規則改革從各國關於傳聞證據規則的改革情況來看，主要是通過以下兩種方式對傳聞證據規則進行改革，這裏擬以刑事傳聞證據上的改革為重點對此作一介紹：一是為適應社會的變化，對傳聞證據規則或判例作出新的解釋。即對現行規則及其例外采取一種靈活的態度，即不再嚴守傳聞證據規則的傳統含義，逐案裁量所涉及的傳聞證據的可采性。英國近代以前關於傳聞證據規則的曆史就是一部以判例不斷發展的曆史。筆者在前文關於傳聞證據規則的曆史及傳聞證據規則的例外中已經述及其一些傳聞證據規則及其例外的變化情況，這裏擬以其他國家近年來的變化情況為例作一分析。在加拿大，自20世紀80年代開始，最高法院就刑事案件中傳聞證據規則的運用，明確地轉向了比以前更加靈活的自由裁量的方式。在1990年的R. v. Khan案中，最高法院開始對刑事傳聞證據的采用一種新的判斷方法，在該案中，必要性被解釋為“合理地必需（reasonable necessary）”，而可信性則被認為應當根據個案的具體情況由法官來確定。此一原則在隨後的R. v. Smith案中得到重申。最高法院指出：“法院在Khan案件中的判決，宣告了對可采的傳聞例外分類方法的總結。傳聞證據現在根據一個原則就可以采納了，這一原則就是證據的可信性及其必要性。”Lamer法官還引用了Wigmore關於必要性的解釋，認為必要性不僅包括證人不能到庭的情況（unavailability），而且包括便宜性（an expediency or conve-nience）［45］1993年，加拿大最高法院又在R. v. B. (KG)案中，確立了一種靈活的對待先前不一致陳述的態度。首席法官Lamer認為：這種證據是否具有可靠性，取決於以下因素：(1)先前的陳述是否經過宣誓而做的；(2)陳述者的先前陳述行為最好有錄像的記錄，以便觀察其態度；(3)如果沒有即時交叉詢問，只要在審判中有充分的交叉詢問機會也是可以的。而Cory法官則提出了一個更為靈活的方案：只要滿足一些可信性條件，該先前陳述就可以接受。這些條件實際就是首席法官Lamer所主張的隱含原則：先前陳述是證人自願作出的，而並非是出於不正常的壓力、威脅或誘導作出的；這一陳述的可靠性在於它被完整准確地抄錄或記錄下來；這一陳述是在如果作偽證就會導致［41］ M. L. Seigel, Rationalizing Hearsay: A Proposal for a Best Evidence Hearsay Rule (1992) 72 Boston University Law Review 893-938.［42］ See Andrew L.-T. Choo, Hearsay and Confrontration in Criminal Trials, Charendon Press, Oxford, 1996, p.191.［43］ See Law Reform Commission, The Rule against Hearsay Problem of Reform-History of This Reform (1978). http://www.lawlink.nse.gov.au.［44］ 參見[美]約翰·W·斯特龍主編：《麥考密克論證據》，湯維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，第597頁。［45］ See (1990) 79 CR(3d)1. & (1992) 94 DLR (4th) 590.

● 043 ●英美法系刑事傳聞證據規則的改革及展望刑事起訴的情況下作出的。這種靈活的態度同樣適用於先前一致的陳述。［46］在澳大利亞，對傳聞證據規則具有裏程碑意義的改革發生在最高法院R. v. Benz案中，Mason大法官認為，采納陳述者關於其與他人關系的即刻言詞有堅實的基礎，不受傳聞證據規則的限制。［47］但在其後的Pollitt v. R.案中，類似情形的電話交談又被否決而未能采納。［48］雖然在傳聞證據的采用上，最高法院的態度不如加拿大最高法院那樣一致，但對待傳聞證據規則采用靈活的態度是明顯的，尤其是下級法院已開始在刑事案件中逐步采取靈活的態度。在美國，前文所述的關於傳聞證據規則與對質詢問權的關系，最高法院的一些判例即是不斷發展變化的。近年來，法院為了避免因不屬於傳聞證據規則的例外而不能采用一些可信度高、必不可少的證據的情況，往往有意對傳聞作出新的解釋，為采納這種證據而辯護。以證人先前陳述為例，如前所述，美國《聯邦證據規則》即規定在特定條件下不是傳聞。二是對傳聞證據規則本身通過立法進行改革。雖然通過解釋傳聞證據規則可以使之在漸次變革中適應社會生活的變化，並且具有穩健、不突兀和易於把握方向的特點，但也有難以區分出故意操縱傳聞證據規則的缺陷，尤其是難以為新出現的文字和言詞記錄樣式提供統一的標准，故爾，以立法的方式推進傳聞證據規則的改革不可避免。［49］英國近幾十年來在傳聞證據規則的改革上著力最多，變化也最大。前文引述的1964年上議院關於Mayers v. D.P.P.案標志著通過普通法創制傳聞證據規則例外的終結。在改革的方式上，英國民事和刑事訴訟分開進行。在民事訴訟中，英格蘭和威爾士的《1968年民事證據法》將排除傳聞證據的嚴格規則大為放寬。即在一定條件下，可以采納口頭或書面的傳聞證據，一定條件下計算機制作的文件中所包含的陳述也可以采用。［50］隨後，英格蘭和威爾士又頒布了《1972年民事證據法》將前述法令管理的範圍加以擴充，使其包括關於意見和事實的聲明。1990年，英國法律委員會就英格蘭和威爾士民事訴訟中有關傳聞證據規則的執行情況發表了中期建議，即排除傳聞證據的規則應予以廢除，但須設立預防措施，以避免傳聞證據的濫用。1993年英國法律委員會發表了民事法律程序中的傳聞證據規則的最終報告書，建議在民事訴訟中廢除傳聞證據規則，但須設立一些程序上的預防措施，如在合理及實際可行的情況下，提供傳聞證據者有責任發出事先通知，訴訟各方有權傳喚證人以盤問有關他的傳聞供詞。與現行規則不同的地方是，英國法律委員會建議如不發出事先通知，不應影響傳聞證據的可接納性，而只影響其獲得取信的分量，或被判繳納訴訟費。1995年制定了《1995年民事證據法令》，實施了法律委員會的這些建議。在刑事訴訟中，基於對Myers v. D.P.P.一案的不滿。《1965年刑事證據法》規定，如果某項文件是一項關於任何貿易或商事的記錄，且該文件是由對所處理事項具有親身感知經驗的人提供信息資料編纂而成的，當該信息資料提供人因法定原因之一不能被傳喚當庭提供證言時，包含在該文件中的任何陳述，作為證明其所載事實為真的證據均可以采納。該規定將傳聞證據在刑事訴訟中的適用明確擴大到有關貿易或商事記錄，但對計算機制作的文件缺乏任何明確的規定。《1984［46］ See Andrew L.-T. Choo, Hearsay and Confrontration in Criminal Trials, Charendon Press, Oxford, 1996, p.49-51.［47］ (1989)168 CLR 110.［48］ (1992)174 CLR 558.［49］ See Cross. Sir Rupert, CROSS ON EVIDENCE, 453, Lodon: Butterworth (1985).［50］ 但1968年的規定也招致批評，焦點在有關通知的條文及根據該條文而制定的法庭規則，因其太過複雜，以致執業律師都避免使用。

澳門法學  2024年第2期● 044 ●年警察與刑事證據法》生效後，上述規定已被該法的第68條至72條(以及附表3)取代。其中，該法第68條的一般效力將上述規定的適用範圍擴大到任何記錄文件中的陳述，包括計算機制作的文件，但對於後者，只有在滿足第69條規定的特殊條件下才具有可采性。《1988年刑事審判法》第23條規定，在刑事案件中，包含在一項文件中的第一手傳聞在符合下述兩個條件下具有可采性：第一，傳聞陳述人因具備法定情形之一(諸如死亡、因身體、精神條件等原因不適宜出庭作證等)不能當庭提供證言；第二，經法庭許可。只有在該傳聞陳述是為以後的或正在進行的刑事訴訟程序而作出或者為了偵查程序而作出時，法庭才得作出該項許可。1993年皇家刑事司法委員會（the Runciman Royal Commission on Criminal Justice）報告呼籲，放寬傳聞證據的可采性標准。1995年7月的法律委員會（the Law Commission）關於刑事傳聞證據規則的咨詢意見書也提議對刑事傳聞證據規則進行徹底的改革。［51］此後的立法對刑事訴訟中有關傳聞證據規則規定影響較大的主要有《1996年刑事訴訟與偵查法》、《1999年青少年審判與刑事證據法》以及《2003年刑事審判法》等，其中關於傳聞證據規則的某一類例外的改革已在前文傳聞證據規則的例外一章中作了分析。需要說明的是，《2003年刑事審判法》關於傳聞證據可采性的規定賦予了法官一定程度的自由裁量權，代表了傳聞證據規則改革的方向，筆者已在上文關於傳聞證據規則的例外中作了詳盡的介紹，這裏不再贅述。美國通過立法改變普通法中的傳聞證據規則也很多，筆者在前文關於傳聞證據規則的例外中已分析了其中的一些規則的變化情況。在這些眾多的變革中，突出的還是關於剩餘例外的規定，這種“一網打盡的例外”使那些不能根據既有例外而采納的傳聞證據可以據此予以采納，盡管對剩餘例外的施行規定了一定的條件，並由此招來了不少非議。又如關於臨終陳述的改革，美國在1986年修訂《統一證據規則》時，吸納了司法實踐中出現的擴大采納臨終陳述的案件的種類的做法，規定在所有的案件中都承認臨終陳述。值得注意的是刑事傳聞證據規則的改革與保障被告人對質詢問權的關系問題。從美國聯邦最高法院及歐洲人權法院的有關判例來看，在現代刑事訴訟制度中，保護被告人訴訟權利在傳聞證據規則所保護的價值中具有越來越重要的地位。總之，放寬原有的限制，將具有很高證明價值的陳述從傳聞證據中分離出來和發展更多的例外，並賦予法官更多的自由裁量權，是傳聞證據規則明確的曆史發展趨勢。三、幾點初步的評論作為一項古老的證據規則，與其他證據制度一樣，傳聞證據規則在久遠的曆史發展中，因應社會生活的變化而不斷變革是其固有的屬性，這既是任何一項制度存續的規律，也是傳聞證據規則適應現代生活而變化的機緣—不斷變化的屬性才能使其始終適應生活的發展而不悖。所以，對於傳聞證據規則因應急遽發展的現代生活而產生的較大幅度的變革，應該正確地分析和對待。需要肯定的是，作為證據的可采性規則之一，傳聞證據規則的變革是證據可采性規則在現代社會生活及其影響下的訴訟制度變化的必然結果。現代社會生活的急遽變化對可采性規則的影響主要體現在以下幾個方面：［51］ See Law Commission, Evidence in criminal proceedings: Hearsay and related topics, Stationery Office, 1997, p.171, 137.

● 045 ●英美法系刑事傳聞證據規則的改革及展望一是科學技術對可采性規則的影響。自從上個世紀70年代後，包括測謊儀、聲譜儀、槍彈殘留痕跡檢驗、中子活化分析、DNA分型等各種類型的科學證據進入法庭。科學證據在法庭發現案件事實上給人們帶來了極大的便捷，解決了以前人們無法解決的在發現案件事實上的難題。科學技術在世界各國法庭上的應用如此普遍，以致有研究者指出：“證據裁判主義，於今日法科學應用之時代，應改稱為科學證據裁判主義。”［52］另一方面則是，當這些科學證據以鑒定意見或者專家證言的形式出現在法庭上時，就出現了法庭不能回避的兩個問題：（1）面對證據的科學性，法官應該使用什麼標准確保證據的可靠性？（2）當科學高度複雜和技術性較強時，作為門外漢的法官怎樣知道這個標准是否被滿足？尤其是對於首次提出的新科學證據，法庭對於其采納與否必須確定采納的標准。這無疑向人們提出了挑戰。例如，隨著電子計算機技術的廣泛應用以及互聯網、大數據等信息技術的普及，與此相關的數字證據（digital evidence)和電子證據（electronic ev-idence）能否成為證據，或者，其作為證據給英美傳統證據觀念及規則帶來的挑戰，這些都是前所未有的。其中，因大數據和算法的使用，還產生了一類新生的數字證據即算法證據，使用算法證據必然面臨著如何對待算法的科學性問題。因為，按照傳聞證據規則，只有親自知道某事實的證人言詞或行為才能被采納為證據，據此，則由計算機輸出的書面材料只是一種傳聞證據，原則上是不能采納為證據的。而根據最佳證據規則，只有文字材料的原件，才能作為證明該文字材料內容的證據被采納。如果堅持此原則，是不能使用電子數據作為證據的英美法系的學理和判例認為，由計算機輸出的書面材料，作為電子數據的具體形式，只是一種傳聞證據，原則上不能被采納為證據。但由於電子數據在各種案件中大量出現，傳統的證據規則已然受到挑戰，因此，法律最終根據傳聞規則的例外，認可數字證據和電子證據具有證據能力。［53］對於算法證據，除了使用傳聞證據規則進行規制外，還應考慮如何在既有的科學證據理論中，有效涵攝這一新生事物，所以借鑒科學證據的原理，已經無法避免。［54］二是社會化思潮下證據法的修訂對可采性規則的影響。進入20世紀以後，西方社會法律價值的重心由此前的“個人本位”轉向“社會本位”，後者強調在對個人權利進行充分保護的同時，也要注意到社會的公平和效益。以訴訟法而論，即要在維護個人訴訟權利的同時，考慮到司法資源的有限性和司法投入的成本。在刑事訴訟領域，則要同時注意到對被害人權利的保護，在被告人利益和社會利益之間找到平衡點。在英國，刑事法律改革委員會在1964－1972年期間對刑事證［52］ 蔡墩銘：《刑事證據法論》，五南圖書出版公司1997年版，第4頁。 ［53］ 為適應現實生活的需要，英美等國都對傳聞證據規則的例外作了擴張解釋，依照這些例外，則電子數據及其輸出材料是可以被采納為證據的。根據英國1968年制定的《民事證據法》有關規定，正常運行期間、正常活動下、正常運轉時、正常錄入並輸出的計算機文件才可采納為證據，而為訴訟目的特別錄入、輸出的電子數據不得采納為證據。為解決適用最佳證據的矛盾，法院通過對最佳規則設置例外，將電子數據及其打印輸出形式采納為證據。根據《聯邦證據規則》803條第6款的規定，由知情人以任何形式制作的關於行為、事件、情況、意見或診斷的備忘錄、報告、記錄或者數據匯編（包括電子計算機存儲器），如果是在當時或其後不久制作的，或者是根據傳來信息制作的，並為正常業務活動所保存，而且，該類制作是此業務活動的正常做法，並能由保管人或其他適格證人作證來證實，則可予以采納。但如果此信息來源或者准備手段、准備情況表明其缺乏真實性的，則不在此限。在普通法中，上述所記錄的事項或者事件以及對此的記錄都必須出於第三人的職責，但本例外只要求在正規的業務活動中制作即可，不過應是“正常做法”。可見，本項例外對普通法的相關規定有較大改革。有關數字證據和電子證據與傳聞證據規則之間關系的論述，可參見何邦武：《論電子數據取證程序的法律規制》，載《雲南大學學報（法學版）》2012年第3期，第82-88頁。［54］ 有關算法證據對傳統證據資格理論的挑戰及回應可參見張迪：《刑事訴訟中的算法證據：概念、機理及其運用》，載《河南大學學報（社會科學版）》2023年第3期，第36-42頁。

澳門法學  2024年第2期● 046 ●據法進行了全面考察，它在1972年提出的第一份報告中提出，盡管不相關的證據不應當在審判中被采納，但是應當存在這樣一種很強的推定，即凡是能夠多多少少證明某一事項的證據實際上都應當是可采的。但是也必須承認，相關證據有些時候是應當排除的，比如當采納該證據可能對被告人造成不公平的偏見，或者損害國家利益，或者當該證據是通過社會以及法院強烈反對的方法而取得時。由於實際的原因，當某一證據的引入會引起混淆而不是使案情更清楚或者該證據使審判包括了那些與爭點事實關聯極小的輔助性事實時，也必須排除。刑事法律改革委員會非常正確地注意到，與一般的假設相反，許多嚴格的證據規則實際上與保護被告人利益相悖。有時要求法官為了確保被告人的正義而采納那些技術上不可采的證據。該報告還主張放寬傳統上嚴格的任意性自白規則。2002年7月，由大法官、總檢察長和內政大臣共同簽署的政府白皮書——《所有人的正義》正式公布。該文件提出要進一步對刑事司法制度進行改革，包括加強對犯罪的控制和案件事實的查明，注重對被害人權利的保護，改革禁止雙重危險原則，改革證據規則，改革陪審團審判案件的範圍和法院的量刑權限等。其中，對證據規則的改革意見包括修改傳聞證據規則，擴大證人書面證言的適用範圍，被告人先前的定罪在一定條件下也可作為證據使用等。在澳大利亞，根據聯邦《1995年證據法》所確立的保障法院發現真實以及降低訴訟成本，提高訴訟效率等項原則，法律對可采性規則、證人資格和強制作證、二手書證及宣誓制度都作了修改。三是國際性公約、人權准則對證據立法及可采性規則的影響。國際性的人權公約不僅影響著刑事訴訟的程序，而且也影響著證據制度。到目前為止，聯合國已經建立了相當發達的刑事司法准則體系，在刑事證據方面，確立了包括無罪推定、非法證據排除和反對強迫自證其罪等項原則。上述原則分別見於《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》、《保護人人不受酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰宣言》、《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰公約》等文件中。一些地區性的公約，如《歐洲人權公約》也就上述有關規則規定於其中。這些證據規則本來就在英美等國家得到很好的遵守，美國甚至將有關部門內容以憲法的形式規定下來。可以斷言，它們作為基本的刑事證據規則，將增加作為刑事證據制度的剛性。以英國為例，為遵行《歐洲人權公約》，1998年，英國通過了一部新的法律——《1998年人權法》，於2000年生效。該法對刑事證據的影響主要表現在：（1）《1998年人權法》第6條規定，公共當局的行為與“公約權利”（指《歐洲人權公約》）不一致是非法的。根據該款規定，如果公共當局的行為與公約權利相違背，或者公約權利在任何一級法庭被侵犯，被侵犯者都可以依據公約維護自己的權利。（2）《歐洲人權公約》第6條第2款規定，在沒有依據法律證明有罪之前，每個被指控犯罪的人應推定無罪。應當說公約明確表明了“證明責任應當由公訴方承擔”這一普通法原則，而沒有其他任何例外，與此前英國制定法規定的大量被告人承擔舉證責任的情形相矛盾。（3）如果采納某項證據將違反公約權利，那麼該項證據不得采納，因此，法官在依據《1984年警察與刑事證據法》行使自由采量權時，應注意：①法庭在行使自由采量權時應考慮《歐洲人權公約》的規定；②如果有明顯違反《歐洲人權公約》的情形，即如果采納某項證據將造成審判不公因而必須排除該項證據，法庭在行使自由裁量權時應予以考慮；③重要的是考慮明顯違反《歐洲人權公約》對程序公正造成的整體影響。就訴訟制度給證據制度帶來的變化來看，前者對後者的影響可以說既深且巨。達瑪斯卡對此的研究較有代表性和說服力。達瑪斯卡認為，在英美法系國家，二分式的審判法庭的構成、訴訟程序的集中化以及當事人對訴訟活動的強有力影響，三者以其18世紀以來就已經采用的形式支

● 047 ●英美法系刑事傳聞證據規則的改革及展望撐著證據規則和慣例，是普通法中證據法的支柱。侵蝕這三大支柱中的任何一個，英美證據法上最具特色的可采性規則的理論基礎就會被嚴重削弱。然而，對三大支柱的侵蝕已經成為必然。首先是陪審團的衰落。19世紀中期以來，英國的陪審制度開始衰落，由法官單獨審判的案件越來越多。1933年，英國廢止了大陪審團，自此以後，英國的陪審制已基本名存實亡。在刑事訴訟領域，雖然陪審團審判仍然具有憲法上的象征意義，且對非專業裁判的依賴處於最強勢，但也出現了改革。在有些地方，被告人請求陪審團審理的權利並沒有被寫進憲法，該權利本身已經遭受嚴峻的挑戰和一定程度的侵蝕。例如在英格蘭，根據《1977年刑法典》第15條的規定，被告人請求陪審團審判的權利受到限制，這一限制在《1988年刑事司法法》中得到重申。1993年，皇家刑事司法委員會建議，治安法官應當裁定一起刑事案件是否值得提交給陪審團審理。即使是美國，雖然陪審團審理被寫進憲法，但是在所有進入刑事司法系統的案件中，使用正式陪審團審判的案件如今也只占很小的比重。尤其是進入20世紀以來，美國審判實踐中使用陪審團的案件數量也在不斷減少，表現出比英國大得多的書面化傾向，在刑事訴訟中很多案件是通過辯訴交易處理的。而在沒有陪審團的審判中，所有與把法庭劃分成兩個獨立部分有關的證據規則都喪失了其堅實的立足點，而且，英美證據法特有的預防性傾向也在新形勢下喪失了最初的支撐點。達瑪斯卡進而認為，那些在陪審團審判中充滿實用色彩的證據規定和辯論模式在日益增長的非陪審團審判環境下仍得以生存的主要原因是習慣力量的推動，但也已萎縮成僅由法律職業者的慣性所支撐著的程序而已。［55］第二是審判中心模式的讓位。在刑事案件中，通過審前裁決、證據開示等審前程序，大量案件在審前得到解決，刑事案件不再奉審判中心主義為圭臬。隨著審前程序在訴訟中重要性的增加，傳統的圍繞審判中心主義設計的證據制度的重要性開始減弱。以傳聞證據規則為例，由於傳聞的抗辯者現在也可以從審前程序獲取有關信息，所以他在審判中要求該陳述者出庭或者作為替代措施去收集有關其可信度之信息的可能性就增加了。這樣，為防止采納傳聞證據所設置的障礙就減少了，這在書面傳聞中表現最為明顯。［56］前文所述的幾個國家關於傳聞證據規則的改革就是例證。第三是當事人對訴訟活動的控制受到挑戰。雖然由於當事人對審前程序的積極參與，使得當事人在訴訟中的重要性在整體上得到提高，但是另一種潛在的趨勢也在發展，即由於社會生活的巨大變化而必須減少當事人對事實認定活動的介入，讓法官參與事實認定。這種司法進一步介入事實認定的情形改變了審判的對抗式氛圍，當事人自主行為的空間受到壓縮。達瑪斯卡最後認為，訴訟制度上的這些變化，使得與普通法系事實認定模式廣泛聯系的規則和慣例如今往往也喪失了其令人信服的理論基礎和充分的根據，它們面臨的危險是，漸變成過時的古式擺設和被緊閉在司法城堡地牢裏的知識珍本。［57］總體看來，就證據的可采性而言，英美法系法官的作用和權力在不斷增強，證據的可采性越來越多地取決於法官的判斷和裁量，而不是證據排除規則的預先規定。一方面，由於例外數量的不斷增多，證據排除規則盡管仍然在發揮作用，其實際適用的範圍卻在不斷縮小；與此相應，在訴訟證明中，開始有越來越多的證據具備進入法庭調查的資格。另一方面，即使根據證據規則具有可采性的證據，法官也有權予以排除。英美法［55］ 參見[美]米爾建·R·達馬斯卡：《漂移的證據法》，李學軍、劉曉丹等譯，中國政法大學出版社2003年版，第175-181頁。［56］ 同上注，第181-182頁。 ［57］ 同上註，第198-199頁。

澳門法學  2024年第2期● 048 ●系法庭在對證據的采納上，正逐漸從注重對證據資格的審查轉向證明力的判斷。然而，對於證據可采性的變革和發展需要作理性的分析，證據的可采性問題越來越多地取決於法官的裁量並不意味著可采性規則的作用在減弱。相反，可采性規則仍然是規範證據資格的主要依據。因為，法官雖然享有排除可采證據的自由裁量權，卻不能超越可采性規則而將不可采的證據納入法庭調查程序。從這個意義上說，法官對證據可采性的裁量仍然是在可采性規則的約束下進行的，而且，在承認法官對證據價值憑理性和良知進行評判的制度下，可采性規則實際上是法律約束法官廣泛裁量權的底線。對前文所述的達瑪斯卡的觀點須置身於英美法系國家社會生活的現實，作正確的理解，因為，雖然陪審團審理案件的數量及其作用在下降，審判中心主義在弱化，當事人在法庭審理中的對抗主義色彩在減弱，但是這應當理解為英美法系國家在現代急遽變化的現實生活條件下，為應對爆炸式增長的訴訟糾紛而在公正與效率之間的權衡。從根本上說，對抗制訴訟仍然是英美法系法庭的本質，規制當事人收集證據和法庭舉證的可采性規則依然不可或缺。從整體上來看，效率的追求也是為了實現全社會意義上的更廣泛的公正，重要刑事案件仍然以陪審團方式進行審理也說明了司法對發現真實、實現公正和保障被告人刑事訴訟權利的固守。另一方面，雖然陪審制審判催生了包括傳聞證據規則在內的可采性規則的形成，但陪審制只是後者產生的因素之一，而且，隨著現代社會生活的變化，可采性規則的理論基礎也有所變更，筆者已在前文中就此進行過論述。換言之，陪審制的存廢對當今形勢下的可采性規則的存在並不具有決定性作用。因此，雖然可采性規則確實發生著變化，但其價值取向即追求真實、實現公正的目標並沒有動搖。對證據可采性規則的分析同樣可適用於傳聞證據規則。在美國，根據《聯邦證據規則》關於剩餘例外的規定，自1975年美國聯邦證據規則生效至1992年，有400多個判決涉及剩餘例外的可采性問題。其中的61%根據剩餘例外所提出的傳聞證據都被法庭采納。由此產生的一個重要問題是，由於剩餘例外為法官和律師提供了一條無須對複雜的傳聞問題詳加分析的捷徑，這是否使得他們在傳聞問題上可以草率從事。［58］對此的正確理解應該是，一方面如前文所言，傳聞證據規則確實在放寬限制：賦予法官更多的自由裁量權，設定更多的傳聞證據規則的例外。但另一方面需要注意的是，這種放寬並不意味著傳聞證據規則自身的消解。傳聞證據規則的大量例外雖然有政策考慮的因素，但仍然是以必要性和可靠性為保障的，這和傳聞證據規則的本意並不矛盾，大量的規則例外現象不足以顛覆規則自身。而所謂的剩餘例外雖然將采納的自由裁量權賦予了法官，但法官在行使自由裁量權時要受限於剩餘例外所設定的條件，同時，作為法律職業共同體的一員，法官的裁量行為還受到經驗則的約束，有理由相信，在正常情況下，不會作出悖謬的裁決。［59］就傳聞證據規則於實現程序公正的價值目標來看，它保障了當事人的交叉詢問權（由此也更利於事實的發現），有利於維持訴訟中控辯雙方力量的平衡，維系了審判的正當性。如果廢除傳聞證據規則，那麼對控訴方和有財力的組織來說，會潛在地使他們因生成證據的優勢和便利而樂於訴訟，控方提出指控的證據將大量增加，其結果將是，被告人的對質詢問權將受到影響。保留傳［58］ See Andrew L.-T. Choo, Hearsay and Confrontration in Criminal Trials, Charendon Press, Oxford, 1996, p.172.［59］ 但另一方面，法官的裁決不可避免要受到其偏見、個人經驗等因素的影響，由此產生的問題是過分擴大法官的自由裁量權會從根本上損害審判的公平。有關經驗則的分析可參見王亞新：《對抗與判定——日本民事訴訟的基本結構》，清華大學出版社2002年版，第201－208頁。

● 049 ●英美法系刑事傳聞證據規則的改革及展望聞證據規則還有基於對初審法官能力和公正的不信任，以及其他程序顧慮。［60］盡管有學者如Lou-is Kapla對傳聞證據規則於提高判決的社會可接受度上有爭議，但適用傳聞證據規則對於提高程序保障權等方面的作用卻是不爭的事實。再者，作為一種技術手段，它可以巧妙地將司法判決與傳聞相疏離，實現審判的劇場化效果，保障了司法的權威性，使司法判決顯得更加公正而更易為人接受。此外，就傳聞證據規則與保障發現真實的關系來看，雖然傳聞證據規則本身並不能保證證據的絕對真實，但是，在司法證明活動中，如果要“根據是非曲直作出公平的判斷”（do justice on the merits），那麼對證據的真實性的要求，就怎麼強調也不過分。傳聞證據規則還為當事人控制證人證言的來源提供了手段，無論傳聞證據規則能否絕對有效地排除偽證危險，至少，它指出了傳聞證據具有偽證危險，要求法官對之保持極其謹慎的態度。［61］這些都對發現案件真實具有重要的作用。至於例外的龐雜，導致在適用中產生迷惑的問題，有研究者認為，盡管複雜性無可否認，但在案件的審判中常常只會遇到不足一打的例外，不過不同的例外的普遍性不同而已。對這些常見例外的掌握，並意識到那些不太常見的例外的存在，再具備了區分什麼是傳聞或不是傳聞的實踐知識，應該不會給法律職業者的智力資源施加過重的負擔。［62］ ［60］ See Lempert, R. O. , and Saltzburg, S. A. , Modern Approach to Evidence: Text, Problems, Transcripts and Cases (2nd edn. , St Paul, Minn. : West Publishing Co. , 1982), 519. & Christopher Muller, ‘Post-Modern Hearsay Reform: The Importantance of Complexity’ (1992) 76 Minnesota Law Review 367.［61］ 參見王莉君：《傳聞證據規則比較研究》，載陳興良主編：《刑事法判解》第6卷，法律出版社2003年版，第204頁。［62］ 參見[美]約翰·W·斯特龍主編：《麥考密克論證據》，湯維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，第619頁。 Abstract: Over the past few decades, a range of external factors have greatly influenced the goals of litigation, the processes used in trials, and the methods employed in investigating forensic evidence. They have challenged the conven-tional standards of evidence, such as those pertaining to hearsay evidence and its use in criminal proceedings, mostly due to concerns and criticisms regarding the intricacy of the exceptions and the veracity of discovered instances. The laws regarding the admissibility of hearsay evidence in criminal cases are being revised through legislation or legal precedent. A typical historical development pattern for hearsay evidence legislation involves relaxing the basic limits, introducing more exceptions, and granting judges greater authority. The modification of regulations for the admission of criminal hearsay evidence is a manifestation of the reform of laws governing the admissibility of evidence, which is a response to societal advancements. The evaluation of this reform should be conducted accurately, with a focus on upholding pro-cedural fairness and safeguarding the legal rights of criminal defendants. Therefore, the reform remains unaltered and serves as the basis for its ongoing existence and progress. Key words: Hearsay Rules; Reform of Evidence Rules; Evidence Development Trends（責任編輯：馬志遠）

● 050 ●由於刑法和司法解釋的規定錯綜複雜，導致經常出現行為人對實施行為是故意心理，而對結果卻是過失心理的現象，此時，如何確定個罪的罪過形式（下文簡稱“罪過”），就成了理論上激烈爭議的問題。國內最早是儲槐植教授針對濫用職權罪，借鑒英美刑法學者的“輕率”、法國刑法學者的“中間類型”和德國刑法者的“第三種罪過形式”提出“複合罪過說”，［1］引發一系列批判，形成“主要罪過說”等眾多觀點。其相同缺陷在於，均忽略了刑法和司法解釋為個罪規定不同行為類型的事實，均未區分不同行為類型而籠統地分析個罪罪過，而行為人對不同行為類型的罪過可能相反，因此應當分類型探討。根據中國大陸刑法第397條的規定，濫用職權罪（下文簡稱“本罪”）的成立，除了要有故意濫用職權實施行為以外，還要“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”（下文簡稱“重大損失”或“結果”）。由於行為人對濫用職權實施行為的心理是故意，而對造成重大損失可能僅有過失心理，導致學界對本罪罪過產生極大爭議，形成故意說、過失說、混合說等多種學說。各說相同缺陷在於既沒有區分不同行為類型，又脫離司法實際抽象探討本罪罪過，並且沒有區分 * 周銘川，上海交通大學法學院副教授。［1］ 參見儲槐植、楊書文：《複合罪過形式探析——刑法理論對現行刑法內含的新法律現象之解讀》，載《法學研究》1999年第1期，第50-56頁。濫用職權罪罪過形式類型性研究周銘川* 摘  要  當故意實施行為而過失導致結果時，如何確定罪過種類，爭議極其激烈。刑法和司法解釋可能為個罪規定幾種行為類型，不同行為類型的罪過可能相反，應當分類型探討。刑法和司法解釋為濫用職權罪規定了造成惡劣社會影響型、造成重大財產損失型、間接導致人身傷亡型三種行為類型，應分別探討各自的罪過。判斷罪過的依據是行為人對結果的心理而不是對後果的心理，因爲結果是行為人能夠具體預見進而能夠控制或回避的，後果則是由被害人或第三人的行為造成的、行為人既無法具體預見又無法控制或回避的。 關鍵詞  濫用職權罪  罪過形式  行爲類型  結果  後果

● 051 ●濫用職權罪罪過形式類型性研究行為直接導致的結果和行為間接導致的後果。實際上，司法解釋將本罪規定為造成惡劣社會影響型、造成重大財產損失型、間接導致人身傷亡型三種行為類型，各自的犯罪構成要件即定罪標準並不相同，既有濫用職權行為直接導致的結果，又有中途介入的由被害人或第三人的行為所造成的後果，而行為人對結果與後果的故意或過失心理可能完全不同，對結果和後果的預見能力和控制能力也有很大差異，對結果是能具體預見並控制或回避的，對後果則既無法具體預見又無法控制或回避，因此更宜分類型探討本罪三種行為類型的罪過。為此，本文擬以濫用職權罪為例，對分類型探討個罪罪過進行探索，以期拋磚引玉、對本罪和相似犯罪罪過的認定有所裨益。一、故意說及其評析故意說基本上是關於本罪罪過的通說，但由於本罪在行為構造上包括濫用職權實施的行為與行為直接造成的結果或間接導致的後果兩部分，而行為人對行為與對結果或後果的心理可能不一致，當出現對行為是故意心理、對結果或後果是過失心理時，如何將本罪罪過解釋成故意，就存在不同觀點。（一）對重大損失之故意說此說認為，本罪只適用於行為人對重大損失持明知而希望或放任心理的情形，包括間接故意和直接故意，不包括過失。［2］也有學者認為本罪罪過只能是間接故意。［3］這種觀點存在以下問題。第一，與司法實踐不符，無法解釋對結果僅有過失心理卻被認定為本罪的情形。實踐中有許多案例，行為人對結果僅有過失心理，仍被認定本罪，若根據此說，則無法解釋為故意犯。例如，宮某等五被告人是縣交警大隊輔警，某日駕駛警車攔截一輛疑似酒駕轎車，兩次截停轎車又被轎車逃脫，轎車則因行駛速度過快撞上石樁及綠化樹，司機高某當場死亡。一審法院認為，五被告人濫用職權致一人死亡，均構成濫用職權罪，是共同犯罪。被告人以其行為與被害人死亡之間沒有因果關係為由提起上訴。二審法院認為，上訴人等明知其只能在正式交警帶領下開展輔助性交通管理工作，卻未經交警帶領、未向單位領導請示，濫用職權堵截追緝高某駕駛的車輛，其堵截、追緝、盤查足以導致酒駕者高某心生畏懼而逃逸，並於逃逸途中肇事死亡，該死亡與上訴人等的濫用職權行為具有直接因果關係。［4］可見，雖然各被告人沒有具體預見其追緝攔截會導致肇事司機死亡，對該結果僅有過失心理，但兩級法院仍認為各被告人構成濫用職權罪，而不認為僅構成過失致人死亡罪。第二，會導致與其他犯罪之間罪刑失衡。根據最高法院、最高檢察院2012年《關於辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（下文簡稱《瀆職罪司法解釋（一）》）第1條的規定，“重大損失”包括死亡1人以上或重傷3人以上等結果，法定刑為三年以下有期徒刑或者拘役；只有造成傷亡人數達到前項規定人數的3倍以上，才屬於本罪加重檔次。如果認為本罪中對後果可以是故意，比如，故意導致1人至2人死亡，故意導致3人至8人重傷，則其三年有期徒刑以下［2］ 參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第10版），北京大學出版社、高等教育出版社2022年版，第660頁。［3］ 參見蔣熙輝：《濫用職權罪相關問題之思考》，載《中國刑事法雜誌》2000年第5期，第49頁。［4］ 參見鞍山市中級人民法院（2019）遼03刑終295號刑事裁定書。

澳門法學  2024年第2期● 052 ●的法定刑與故意殺人罪、故意傷害罪的法定刑明顯不協調。［5］（二）對法益侵害之故意說此說既認為應當根據行為人對構成要件結果的心理來判定罪過，又認為必須將本罪罪過解釋為故意，而又難以否認行為人對重大損失可能僅有過失心理，由此不得不認為，重大損失不是構成要件結果，法益侵害才是構成要件結果，應根據行為人對法益侵害的心理來認定其罪過，並且將本罪法益解釋為公務行為的合法、公正、有效執行，公民對公務行為的信賴，職務行為的正當性，國家機關的正常管理秩序等。由於此說僅將法益侵害視為構成要件結果，導致如何看待重大損失在本罪中的地位，爭論相當激烈。客觀處罰條件說認為，重大損失只是本罪的客觀處罰條件，不影響本罪成立，僅影響行為應否受到處罰。［6］客觀超過要素說認為，重大損失雖然是本罪構成要件要素，但只是客觀超過要素，不要求行為人希望或放任這種結果發生，［7］其作用僅在於限制處罰範圍。［8］定罪情節說認為，重大損失既不是構成要件結果也不是客觀處罰條件和客觀超過要素，而是表明行為社會危害程度的定罪情節。［9］以上觀點的共同不足在於，由於無法否認行為人對重大損失可能僅有過失心理，為了將本罪罪過解釋為故意，不得不用法益侵害替換重大損失作為判斷罪過的依據，從而將抽象的法益侵害當作具體的構成要件結果，混淆了法益與構成要件結果之間的界限，正如將財產所有權與財物毀損、將生命權和死亡結果混為一談明顯不妥一樣。由於任何犯罪都會侵犯法益，並且只要實施行為就會侵犯法益，將法益侵害視為構成要件結果的後果，是認為只要實施行為就會發生侵害法益結果，這會導致三個結論：一是不得不否定行為犯的存在，因為任何犯罪一旦實施就會造成法益侵害，從而都是結果犯；二是由於行為與法益侵害不可分離並且同時發生，導致只要根據行為人對行為的心理來確定罪過即可，這實際上採納的是行為標準說而不是結果標準說，與其所持結果標準說自相矛盾；三是由於只要實施行為就會侵害法益，導致只要著手實施就可以認定為既遂，而無犯罪未遂的成立餘地，實際上是用著手標準代替既遂標準。客觀處罰條件說將“重大損失”這一構成要件要素視為客觀處罰條件不符合立法實際。因為，客觀處罰條件是犯罪成立條件之外的條件，是構成要件要素、違法要素和責任要素之外的與犯罪行為相分離的外部條件，功能在於限制刑罰權的發動。［10］在適用客觀處罰條件之前，犯罪已經成立，只是尚需判斷是否符合發動刑罰權的條件而已。［11］典型例子是惡意透支型信用卡詐騙罪，只要以非法佔有目的和詐騙故意，根本不打算歸還而透支借貸，即已經成立犯罪既遂，只是立法者為該罪額外規定了發動刑罰權的條件而已，只有經發卡銀行三個月內兩次有效催收仍不歸還的，才追究刑事責任，如果及時歸還則不處罰。［12］這種條件明顯是信用卡詐騙行為之外的條件，不在［5］ 參見蔣鈴：《濫用職權罪罪過形式的深度檢討》，載《雲南大學學報法學版》2013年第2期，第91頁。［6］ 參見趙桂玉、崔仙：《濫用職權罪立法完善問題研究》，載《河北法學》2017年第6期，第122頁。［7］ 參見張明楷：《刑法學》（第6版），法律出版社2021年版，第1637頁。［8］ 參見胡東飛：《“複合罪過形式”概念質疑——以對濫用職權罪為視角》，載《雲南大學學報法學版》2005年第6期，第30頁。［9］ 參見鄧文莉：《<刑法>第397條中的“重大損失”在濫用職權罪中的地位》，載《政治與法律》2006年第1期，第146頁、第151頁。［10］ 參見[日]大塚仁：《刑法概說總論》（第3版），馮軍譯，中國人民大學出版社2009年版，第505頁。［11］ 參見[日]大穀實：《刑法講義總論》（新版第2版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第458頁。［12］ 參見張明楷：《惡意透支型信用卡詐騙罪的客觀處罰條件》，載《現代法學》2019年第2期，第147頁。

● 053 ●濫用職權罪罪過形式類型性研究詐騙犯罪行為構造的五個環節之內，犯罪既遂之後歸還透支款僅相當於退贓而不能認為沒有透支詐騙過。而造成重大損失是使濫用職權行為的社會危害性嚴重到立法者認為應當追究刑事責任程度的構成要件要素，是使行為的違法性達到犯罪程度的不法要素，因此是本罪成立條件之一，不是客觀處罰條件。客觀超過要素說的不妥之處還在於：其一，張明楷教授一直主張犯罪客體就是法益、犯罪客體是構成要件反映說明的現象而不是構成要件、是刑法條文的目的和犯罪概念的內容，［13］卻在認定本罪罪過時將犯罪客體（法益）作為犯罪故意的認識內容，這也前後矛盾。其二，由於重大損失是濫用職權行為直接造成的結果或間接導致的後果，前者如某戶籍民警為多名不符合落戶條件者落戶北京，後者如輔警濫用職權追逐攔截酒駕車輛導致酒駕司機肇事死亡，無論行為人對這種結果或後果是否預見或具有預見可能性，都不影響行為與結果或後果之間的因果關係，都可以讓行為人對結果或後果承擔刑事責任，均不違反責任主義。因此，即使認為不能根據行為人對重大損失的故意和過失心理來認定罪過，也沒必要將重大損失視為客觀超過要素。定罪情節說的不妥還在於回避問題，沒有正面回答為什麼不能將重大損失視為構成要件結果的問題。在許多情形下，重大損失是與濫用職權行為相分離的、行為直接造成的結果或者間接導致的後果，具備“結果”的內涵，否定它是一種結果並不符合實際，這與這種結果是否構成要件結果並不矛盾。並且，由於幾乎所有構成要件要素都能視為影響社會危害性的情節，將結果稱為情節也無法解決問題。（三）對行為之故意說此說認為，應當根據行為人對濫用職權行為本身的故意來確定罪過，因為，濫用職權罪與玩忽職守罪的區別，在於兩者對不履行或不正確履行職責的心理不同，濫用職權行為是故意實施的，玩忽職守結果則是過失導致的，本罪罪過是明知違反法定權限和程序而濫用職權，或者明知應當履行職責而不實施職務行為，造成重大損失則是“罪量”而不是“結果”。［14］還有學者認為，刑法第397條是要懲罰一切濫用職權行為，重大損失只是國家刑罰權啟動的條件，立法者是以行為人對濫用職權行為的心理（行為標準說）作為認定罪過依據的。［15］以上觀點中，“罪量說”認為重大損失只是罪量，可能存在如下問題：其一，與其主張的“罪量”概念不符。因為所謂“罪量”與“罪體”是一體的、不可分離的，罪量是罪體必不可少的組成部分，應當作為故意的認識內容。例如，在甲盜竊100元的自行車、乙盜竊2000元的摩托車中，100元與自行車、2000元與摩托車密不可分，數額是財物必不可少的屬性，無法從財物中脫離而獨立存在，兩者必然同時作為犯罪故意的認識內容。如果甲只想盜竊100元的自行車，不料盜竊到2000元的摩托車，甲並不構成盜竊罪，因為其沒有盜竊價值2000元財物的故意，不能僅因為甲是故意實施盜竊行為而不考慮其對數額有無故意，否則將違背主客觀相統一原則。相反，本罪中重大損失與濫用職權行為是可以分離的，並且可以是行為間接導致的後果，行為人對重大損失完全可能僅有過失心理，比如，甲超越權限批准乙從事醫療職業，乙在行［13］ 參見張明楷：《刑法學》（第6版），法律出版社2021年版，第78頁、第130-131頁。［14］ 參見陳興良：《規範刑法學（下）》（第5版），中國人民大學出版社2023年版，第713頁。［15］ 參見林衛星、齊心：《濫用職權罪的罪過形式》，載《人民司法（應用）》2008年第21期，第68頁。

澳門法學  2024年第2期● 054 ●醫過程中過失導致丙死亡，［16］甲的違法審批與丙的死亡就不是一體關係，並且甲和乙對丙的死亡均無故意，因此重大損失與所謂“罪量”並不相同。其二，即使認為重大損失是罪量，也不必然得出罪量不能作為故意認識內容的結論，因為像財產犯罪數額之類的罪量，是必須作為故意的認識內容的，為何對同為罪量的重大損失就不需要認識，難以說明。其三，即使認為重大損失是罪量，也不必然得出重大損失不是構成要件結果的結論，因為罪量與結果並非相互排斥的概念，結果往往也能反映罪量大小，比如導致五人重傷應比導致一人重傷的罪量更大，重傷既是結果又是罪量，不能因為可以將某種事物劃歸為罪量就否認其結果屬性，而重大損失是反映法益侵害程度的、能與行為相分離的事物，屬於結果的一種。其四，對於有構成要件結果的犯罪，認為應當根據行為人對行為的心理來認定罪過也與刑法第14條、第15條的規定不符，因為該兩條明文規定故意和過失是對“危害社會的結果”的心理而不是對行為的心理。通說認爲應根據行爲人對結果的心理來確定行爲的罪過是合理的，在諸如交通肇事罪等各種責任事故犯罪中，行爲人對違規違章實施行爲往往是故意的，是“明知故犯”，但是對行爲所造成的結果則是過失的，是由於疏忽大意而未預見或已經預見卻輕信能夠避免，根據行爲人對結果的過失來確定罪過，明顯比根據行爲人對行爲的故意來確定罪過更加合理，更加符合社會觀念，也更符合罪刑相適應原則。綜上，目前關於本罪罪過是故意的各種觀點，均存在論證不力等問題。 二、過失說及其評析（一）過失說的理由由於一方面認識到重大損失是與濫用職權行為相分離的、行為所造成的結果或後果，對其結果本質無法否認，另一方面認識到不能將諸如破壞公民對職務行為公正性的信賴等“法益侵害”作為本罪構成要件結果，一些學者不得不著重考慮行為人對重大損失的心理，由此形成過失說。陳忠林教授是過失說的代表，他主張過失說的理由如下。一是刑法第14條、第15條明文規定，故意和過失的認識對象都是“危害社會的結果”而不是行為。二是所有客觀構成要件都是罪過的認識內容，重大損失也是成立本罪的必要條件，也應當是罪過的認識內容。三是凡是以發生危害結果為成立條件的犯罪原則上都是過失犯罪，因為故意犯罪一般不以發生危害結果為成立條件，而是存在預備、未遂等形態。四是如果認為行為人對重大損失必須持故意，就會破壞刑法規範的統一性，違背罪刑均衡原則。例如，普通人故意重傷一人最高可判死刑，但國家機關工作人員濫用職權故意重傷二人竟然無罪。［17］還有學者從本罪與交通肇事罪的行為構造相似、本罪與玩忽職守罪的法定刑相同、刑法增設本罪是為了彌補無法處罰直接故意違背職責的濫用職權行為的缺陷等方面，論證本罪只能是對重大損失的過失犯罪，罪名反映的故意濫用職權或過失玩忽職守只是量刑情節而不是犯罪構成意義上［16］ 參見遼寧省葫蘆島市中級人民法院（2014）葫刑終字第00079號刑事裁定書。［17］ 參見陳忠林：《濫用職權罪的罪過形態新論》，載《人民檢察》2011年第23期，第16-19頁。

● 055 ●濫用職權罪罪過形式類型性研究的罪過。［18］另有學者認為，過失說不僅和本罪法定刑較輕的現狀相協調，而且和刑法第133條、第233條等過失犯罪的法定刑保持一致，對於國家機關工作人員濫用職權故意殺人、故意傷害、故意危害公共安全等，則可以按法定刑更重的故意殺人罪、故意傷害罪或以危險方法危害公共安全罪論處。［19］（二）過失說簡評本文認為，如果根據通說對故意過失的定義抽象討論本罪罪過，則過失說是妥當的。根據刑法第14條、第15條的規定，只能依據行為人對“危害社會的結果”的認識和意志因素來判斷本罪罪過。由於重大損失是刑法第397條明文規定的本罪成立條件之一，為此不得不將這種結果視為構成要件結果，並根據行為人對這種結果的心理來判斷本罪罪過。進而，根據過失說將濫用職權並故意造成危害社會結果的嚴重犯罪排除在本罪適用範圍之外，也順理成章。但是，認為本罪是過失犯，至少存在以下不足：一是違背社會通常觀念，因為普通民眾很難接受濫用職權犯罪是過失犯的觀點，並且相對而言，民眾更加痛恨的是國家工作人員濫用職權本身，而不是濫用職權所間接造成的後果。二是忽略了那些即使不發生物質性損害結果也應構成本罪的濫用職權情形，比如在造成惡劣社會影響型中，只要實施濫用職權行為情節足夠嚴重，就會被司法機關定罪量刑。三是忽略了那些即使對物質性損害結果持故意也應按本罪論處而不宜以其他罪論處的情形，比如，對於違法批准補助案故意造成國家財產重大損失的，由於本罪與財產犯罪的法定刑相差不大，以本罪論處更加符合人們關於懲罰濫用職權行為的法感覺。四是刑法第398條至第418條規定的特殊濫用職權罪大多數都是直接故意的行為犯，根本不存在構成要件結果，談不上對構成要件結果的過失問題。既然大多數特殊濫用職權罪是故意犯罪，則認為一般的濫用職權罪是過失犯罪，就違背了特殊與一般的邏輯規律。三、混合罪過說及其評析由於認識到本罪中行為人對行為持故意心理、對結果既可能是故意心理又可能是過失心理的特點，一些學者認為本罪不是單純的故意犯或過失犯，而同時具有故意犯和過失犯特徵，形成各種“混合罪過說”，主要有以下幾種觀點。（一）故意 — 過失混合犯罪類型說此說認為，本罪是由對行為的故意及對結果的過失構成的混合類型。一方面，本罪不是單純的故意犯罪，因為重大損失在本罪中的地位大體接近於過失犯的構成要件結果，是犯罪成立要件而非既遂要件，是濫用職權行為所致客觀結果，故本罪同時具有故意犯和過失犯特點，目前學說對此觀點均不否認。另一方面，也不宜認為本罪是過失犯，否則既無法與玩忽職守罪區分，又與“濫用”是指明知是錯誤行使、任意行使權力仍有意為之的通常含義明顯不符，還與刑法第399條、第400條等明顯為直接故意的特殊濫用職權罪不協調。因此有必要將本罪罪過概括為故意·過失的混［18］ 參見韓光軍：《論濫用職權罪、玩忽職守罪的罪過形式》，載《阜陽師範學院學報（社會科學版）》2004年第5期，第80-82頁。［19］ 參見蔣鈴：《濫用職權罪罪過形式的深度檢討》，載《雲南大學學報法學版》2013年第2期，第91頁。

澳門法學  2024年第2期● 056 ●合犯。［20］該說存在以下不足。其一，形式上明顯違背刑法第14條、第15條將犯罪分為故意犯和過失犯兩種類型的規定，在法定種類之外增加了第三種類型。其二，實質上仍屬於過失說而非論者所謂混合說，因為其主要是根據行為人對重大損失的過失心理來認定罪過的，至於所謂對濫用職權行為本身持故意心理，則是任何理論學說都不否認的。既然仍屬於過失說，則難免俱有前述過失說的各種缺陷。其三，論者斷言目前所有學說均不否認行為人對重大損失僅持過失心理、均不否認本罪同時具有故意犯和過失犯特徵，這不符合目前學說實際。其四，從適用效果來看，此說既可能等同於過失說，又可能等同於故意說，從而為審批者濫用職權提供理論依據，即，如果法律規定曾經故意犯罪者不能從事某項職業，則如果審批者願意讓申請者通過，就會將本罪解釋為“不是故意犯罪”，反之，如果審批者不願意讓申請者通過，就會將本罪解釋為“不是過失犯罪”。其五，論者也不否認刑法第399條徇私枉法罪、第400條私放在押人員罪等明顯是直接故意犯罪，卻認為一般的濫用職權罪既不是故意犯也不是過失犯，而是故意犯與過失犯的混合類型，這也自相矛盾，不如直接承認本罪在有些情形下是故意犯而在另一些情形下是過失犯，是分類型而不是混合類型。（二）主要罪過說此說認為，在對客觀事實既有故意又有過失的犯罪中，應從“規範的意義上”確定哪一罪過是主要罪過，再根據主要罪過來確定罪過。就本罪而言，“故意”濫用職權實施行為是具有決定意義的主要罪過，重大損失則是濫用職權必然伴隨的結果，因此該罪在總體上是故意犯罪。［21］此說的主要不足在於，論者只是提出了觀點卻沒有進行論證。為什麼可以違背刑法第14條、第15條的規定而根據主要罪過來確定犯罪罪過？為什麼可以從抽象的模糊的“規範的意義”上確定哪一罪過是主要罪過？應當如何確定某一法條的規範意義？應當根據哪種規範意義來確定哪一罪過是主要罪過？在刑法明文規定罪過是指行為人對“危害社會的結果”的認識和意志的情況下，捨棄結果標準而認為對濫用職權行為的故意心理才是主要罪過，理由何在？法條將造成重大損失作為追究刑事責任的重要條件，意味著無論濫用職權行為本身多麼嚴重、多麼惡劣、有無實際造成損失，只要沒有造成重大損失，就不能追究刑事責任，為什麼對重大損失的過失反而不是主要罪過？論者對以上問題都未作說明，相當於想像了一個能將本罪解釋為故意犯的理由卻無法進行分析論證，因而缺乏說服力。實際上，在濫用職權違規審批的案例中，行為人的審批可能僅起次要作用，即使行為人不審批，其他人也仍可能違規實施行為而造成重大損失，因此很難說只有行為人的審批才會對重大損失的發生起重要作用，很難說只有行為人對違法審批的心理才是主要罪過。例如，縣衛生局某官員違規審批同意某個體醫生開業，該醫生在行醫過程中過失導致病人死亡，［22］無論該官員是否違規審批，該個體醫生均可能非法行醫導致嚴重後果，無法說某官員的違規審批是其主要罪過。此外，論者認為只要實施濫用職權行為就必然伴隨發生重大損失，也與實際不符，因為許多濫用職權行為並未造成重大損失。［20］參見勞東燕：《濫用職權罪客觀要件的教義學解讀——兼論故意·過失的混合犯罪類型》，載《法律科學》2019年第4期，第66-72頁。 ［21］ 參見周光權：《論主要罪過》，載《現代法學》2007年第2期，第38-40頁。［22］ 參見遼寧省葫蘆島市中級人民法院（2014）葫刑終字第00079號刑事裁定書。

● 057 ●濫用職權罪罪過形式類型性研究（三）複合罪過說此說認為，本罪和玩忽職守罪的罪過都既可能是間接故意又可能是過失，是由故意和過失結合而成的複合罪過，在難以區分故意與過失時沒必要區分，承認為複合罪過即可，大致相當於國外刑法中的“中間類型”或“輕率”。［23］由於提出時間較早，此說受到太多批判，比如將故意和過失合二為一明顯違背罪刑法定原則、混淆了故意與過失的應有區別、是用立法建議代替刑法解釋等。此說的主要不足在於含糊不清。實際上，論者想表達的意思是，本罪罪過在有的案件中是間接故意，在有的案件中是過失，這已經初步看到本罪在行為類型方面的多樣性，但可惜的是，論者沒有根據本罪的不同行為類型來區分本罪罪過，反而將不同罪過強行混雜到一起，認為可以將間接故意和過於自信過失合併成一種與故意和過失相並列的罪過形式，從而導致概念混淆。（四）並存罪過說此說認為，本罪和玩忽職守罪都是既可以由故意構成也可以由過失構成的並存罪過犯罪。［24］與複合罪過說不同的是，此說不強調故意和過失的結合，而認為故意和過失是分離的，具體案件中要麼是故意、要麼是過失，而不是複合罪過說所謂由間接故意和過於自信過失所合成的混合罪過。這種觀點的不足也在於抽象分析本罪罪過既可以是故意也可以是過失，而未結合實際案例和行為類型來分析，並且強調對“同一個犯罪結果”既可以是故意也可以是過失也不妥當，是將不同類型的結果或同一種結果視作“同一個”結果，這在事實上不可能。例如，根據《瀆職罪司法解釋（一）》第1條的規定，本罪的一種結果是造成惡劣社會影響，對這種結果顯然只能是故意而不可能是過失，更不可能同時既是故意又是過失；本罪另一種結果是造成死亡一人以上或重傷三人以上或輕傷九人以上，對這種結果顯然只能是過失而不能是故意，否則本罪的法定刑將與故意傷害罪、故意殺人罪的法定刑明顯不協調。對濫用職權故意導致他人死亡或重傷的，應認定為故意殺人罪或故意傷害罪，比如對警察濫用職權開槍殺人案件，應認定為故意殺人罪，只有對濫用職權間接導致他人死亡案件，才能以本罪論處，比如因警察濫用職權導致被害人自殺身亡的，只宜認定為本罪而不是故意殺人罪或過失致人死亡罪。四、應當區分三種行為類型分別探討本罪罪過（一）分類型探討本罪罪過的必要性與可行性在自然的社會的觀念上，行為總是由一系列動作組成的，比如，找牙膏牙刷茶杯、把牙膏擠到牙刷頭上、打開水籠頭往茶杯裡裝水、把牙刷頭伸進嘴裡刷牙五分鐘等，這些為了實現同一目的而實施的相關動作，共同組成一個刷牙行為。對同一種自然的社會觀念上的行為，在刑法上既可能被規定一個犯罪，比如刑法為男子強姦女子的行為規定了強姦罪，為擅自設立金融機構的行為規定了擅自設立金融機構罪，也可能被規定為多個犯罪，比如，刑法為詐騙行為規定了詐騙罪、8［23］ 參見儲槐植、楊書文：《複合罪過形式探析——刑法理論對現行刑法內含的新法律現象之解讀》，載《法學研究》1999年第1期，第53頁。［24］ 參見盧有學：《論並存罪過》，載《法律科學》2015年第1期，第113、115頁。

澳門法學  2024年第2期● 058 ●種金融詐騙罪、2種招搖撞騙罪、合同詐騙罪、騙取出口退稅罪等十多個罪名，刑法為盜竊犯罪、走私犯罪、搶劫犯罪也規定了多個罪名。在後種情形中，由於不同罪名的構成要件不完全相同，所以需要分別探討各個罪名的構成要件包括罪過，這在理論上毫無爭議，人們早已把分別探討各個罪名的構成要件包括罪過視為天經地義，而不會籠統地分析詐騙犯罪、盜竊犯罪、走私犯罪、搶劫犯罪的罪過。從定罪量刑角度來看，是刑法為同一種行為類型規定了多種犯罪構成，導致自然的社會觀念上的行為類型與刑法規定的犯罪行為類型之間不再存在一一對應的關係。而基本犯與結果加重犯、情節加重犯之間，也存在這種罪名相同但犯罪構成及行為類型各異的關係。與之相似，由於刑法和司法解釋的規定錯綜複雜，即使是同一個罪名，也可能被刑法和司法解釋規定多種犯罪構成，導致該罪名事實上存在多種犯罪行為類型。例如，刑法第133條之一為危險駕駛罪規定了追逐競駛型、醉酒駕駛型、載客嚴重超員型、載客嚴重超速型、違規運輸危險化學品型共五種犯罪行為類型，刑法第299條為尋釁滋事罪規定了隨意毆打他人型、追逐攔截辱駡他人型、強拿硬要或任意損毀佔用公私財物型、起哄鬧事型等行為類型，相關司法解釋還將起哄鬧事型擴大到“在互聯網上起哄鬧事”。雖然理論上犯罪構成要件應當由刑法規定，因為立法權只能由國家權力機關統一行使，但實際上，司法解釋也可能為罪名規定構成要件，而司法解釋是俱有法律效力的、司法機關要遵照適用的，導致形成由刑法和司法解釋共同規定犯罪構成要件的現象。 例如，在《刑法修正案（十一）》之前，刑法第175條之一規定騙取貸款罪的成立條件之一是“給金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節”，而最高檢察院、公安部2010年《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第27條將其規定為以欺騙手段取得貸款100萬元以上、給金融機構造成直接經濟損失20萬元以上、雖未達到前兩項數額但多次以欺騙手段取得貸款等情形，實際上是為該罪規定了三種犯罪構成，各自的構成要件不完全相同。其中，造成損失型騙貸是結果犯，以因過失給金融機構造成損失20萬元以上並且故意騙貸不滿100萬元為構成要件，其構成要件結果是過失造成重大損失；與之相反，金額巨大型騙貸是抽象危險犯，沒有構成要件結果，以故意騙貸100萬元以上並且未給金融機構造成損失20萬元為構成要件，只要騙貸行為實施完畢就成立犯罪既遂，不需要給金融機構造成財產損失；而多次違法型騙貸則以實施騙貸違法行為三次以上並且三次行為的累計數額達到前兩種犯罪構成中數額的80%以上為構成要件，兼具前兩種類型的特徵。［25］如果故意騙貸超過100萬元並且過失給金融機構造成損失20萬元以上，則同時符合造成損失型騙貸和金額巨大型騙貸的構成要件，屬於同種罪名的想像競合犯。既然同一罪名可能具有多種行為類型，具有多種構成要件，則對各種行為類型的罪過就必須分別分析。既不能僅分析其中一種行為類型的罪過，進而將該種行為類型的罪過直接視為其他行為類型的罪過，因為實際上根本沒有對其他行為類型的罪過作過分析，而且不同行為類型的罪過可能完全相反；又不能在分別分析之後，將不同行為類型的不同種罪過混雜到一起稱為混合罪過、複合罪過或並存罪過，因為實際上是不同行為類型的不同種罪過，並非同一行為類型的同一罪過。例如，在《刑法修正案（十一）》之前，對於騙取貸款罪的罪過，必須分三種類型分別分析。其中，造成損失型騙貸的罪過是過失，是因過失而給金融機構造成20萬元以上損失，比如，誤以為自己能夠按期歸還貸款本息而騙貸，沒想到由於公司破產清算而無力按期歸還貸款；［25］ 參見周銘川：《論騙取貸款罪的行為構造——兼與張明楷教授、孫國祥教授商榷》，載《中國刑事法雜誌》2020年第1期，第130-147頁。

● 059 ●濫用職權罪罪過形式類型性研究否則，如果明知其騙貸必然或可能給金融機構造成重大損失而仍然騙貸，則應構成貸款詐騙罪而非騙取貸款罪，因為那表明騙貸者對所謂貸款存在非法佔有目的，比如，明知自己公司隨時可能破產倒閉、很可能不能按期歸還貸款本息而仍然騙貸，抱著“到時有錢就還、沒錢就不還”的心態，則表明行為人在騙貸時已經具有非法佔有目的——“如果沒錢，就不還、就白借”。而金額巨大型騙貸的罪過只能是故意，即故意實施騙貸行為，不存在過失騙貸問題；多次違法型騙貸則存在對騙貸行為是故意實施，但是對騙貸結果即因騙貸給金融機構造成損失持過失時，如何確定罪過的難題。可見，雖然是同一個罪名，但由於三種行為類型的構成要件差異巨大，對其罪過必須分類型分析，試圖不區分行為類型而籠統地分析其罪過是行不通的。無論是將造成損失型騙貸的過失視為該罪罪過，還是將金額巨大型騙貸的故意視為該罪罪過，都不符合實際，認為該罪罪過是複合罪過、並存罪過或混合罪過，也明顯是將不同行為類型的不同種罪過混為一談。就濫用職權罪而言，是否有必要區分不同行為類型以分別分析其罪過，取決於刑法和司法解釋是否為本罪規定了兩種以上行為類型。如果只規定了一種行為類型，自然沒必要也無法分類型分析，反之，如果規定了兩種以上行為類型，則有必要分別分析，不能籠統地視為一種行為類型進行分析，否則就是僅分析了其中一種行為類型的罪過而故意忽略其他行為類型的罪過。而如下文所述，由於《瀆職罪司法解釋（一）》第1條為本罪規定了三種定罪標準，導致本罪事實上存在三種行為類型，分別是造成惡劣社會影響型、造成重大財產損失型、間接導致人身傷亡型，三種行為類型中的“結果”各不相同，行為人對這些“結果”的實際心理也不相同，因此有必要分別分析三種行為類型的罪過，根據故意和過失的定義分別進行分析並不 存在任何理論障礙。（二）造成惡劣社會影響型濫用職權罪的行為犯特徵雖然刑法第397條將“造成重大損失”之結果規定為本罪成立條件之一，但由於該結果的含義相當模糊，導致學界對何謂重大損失的理解有巨大差異。除了經濟損失之外，破壞國家機關形象、破壞國家機關公信力、損害國家機關聲譽、降低社會民眾對公職人員依法行使公務的信賴等，是不是一種損失？如何判斷該種損失是否重大？雖然構成要件結果應當是物質性的、可以具體測量的、有形的損害結果，不應包括“聲譽損害”“社會影響”“形象破壞”等無形結果，但司法解釋往往將“重大損失”擴大解釋為包括無形結果，導致“重大損失”變成含義不確定、範圍不明確、可測量性不強的概念。［26］例如，最高人民檢察院1999年《關於人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》、2006年《關於瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》都將“嚴重損害國家聲譽，或者造成惡劣社會影響”規定為本罪結果之一，《瀆職罪司法解釋（一）》第1條也將“造成惡劣社會影響”規定為本罪結果之一。以上規定表明，“重大損失”中的“損失”，不僅包括人身損失和財產損失，而且包括行為對國家機關良好形象的破壞、造成惡劣社會影響等無形結果。學界則試圖界定惡劣社會影響的概念。例如，有學者認為，“惡劣的社會影響”是指瀆職行為被社會公眾感知，對社會公眾思想或周圍事物發生作用，引起群眾強烈不滿，嚴重損害國家機關形象，破壞或影響一定地區社會穩定和秩序等情形，這種影響必須是顯性的、非物質的、由事件本身所造成的，並且嚴重到一定程度；［27］有學者認為，“惡劣的社會影響”是指瀆職行為對國家［26］ 參見王安異：《裁判規範還是行為規範——對濫用職權罪的功能性考察》，載《現代法學》2006年第4期，第115頁。［27］ 參見商鳳廷：《瀆職罪中“造成惡劣的社會影響”的司法認定》，載《國家檢察官學院學報》2016年第4期，第116-124頁。

澳門法學  2024年第2期● 060 ●形象和聲譽、政府公信力與權威、人民群眾生產經營和生活秩序或社會公眾心理、道德倫理和普遍價值認同等造成危害。［28］雖然可以將惡劣社會影響分析成與濫用職權行為相分離的外在結果，但實踐中卻難以據此認定犯罪。有學者認為，認定行為造成惡劣社會影響需要同時滿足三個條件：一是行為對涉事國家機關與相關公職人員群體聲譽與形象有所損害，二是這種損害相當嚴重，直接或間接衝擊一定地區的社會穩定或引發社會管理秩序混亂，三是這種衝擊或混亂結果的出現處於合理可預見範圍內，不能單純以涉事民眾有無上訪或輿論關注度高低等為判斷標準，否則容易失之隨意。［29］顯然，這些標準既相當嚴格又相當含糊，不具有可操作性，在司法實踐中幾乎不可能被適用。正如下文相關司法解釋、特殊濫用職權罪以及司法判例所述，由於“惡劣社會影響”並非一種可以測量的物理性損害，而主要是人們對濫用職權行為的社會危害程度的整體評價，導致在根據行為造成惡劣社會影響來定罪時，主要依據的是濫用職權行為本身的嚴重程度，而不是依據與行為相脫離的無形損害的嚴重程度，只要行為情節嚴重到一定程度就要定罪量刑，不需要另外造成重大損失，反之則難以定罪，導致本罪事實上具有行為犯特徵，其結果反被虛置。例如，被告人沈某明知劉某、趙某、安某、李某等人並非查找不到生父母的棄嬰、不符合《收養法》及相關法規的規定，卻利用審查收養登記申請材料的職權，為四人父母出具《收養事實證明》，導致四人落戶北京。一、二審法院均認為，被告人沈某濫用職權行為已經造成惡劣社會影響，構成濫用職權罪。［30］實際上，沈某的行為可能沒有造成任何社會影響，因為他們不太可能把其違法行為廣而告之，外人很難發現他們的違法事實，被告人只是濫用職權實施了不該實施的行為而已。反之，如果民警僅為一人違規落戶北京，則可能由於情節較輕而不被認為造成惡劣社會影響。從刑法分則第九章“瀆職罪”各法條規定的構成要件來看，大多數特殊濫用職權罪都是行為犯，只有少數罪名才是結果犯。例如，刑法第400條第1款規定：“司法工作人員私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的，處五年以下有期徒刑或者拘役……”，根據該款，只要濫用職權私放在押人員即構成私放在押人員罪，不需要造成“重大損失”或其他結果。又如，在商檢徇私舞弊罪、動植物檢疫徇私舞弊罪中，只要徇私舞弊偽造檢疫結果即要定罪量刑，不需要造成重大損失或造成惡劣社會影響。其他如第398條故意洩露國家秘密罪、第399條徇私枉法罪等，構成犯罪都不要求“造成重大損失”，都是行為犯。法條中要求“造成重大損失”才構成犯罪的，只有第399條第3款、403條至第405條中少數幾個罪名。在第九章瀆職罪之外，國家機關工作人員濫用職權實施的其他犯罪，比如，第307條之一（司法工作人員犯）虛假訴訟罪等，都是行為犯而不是結果犯。而刑法第397條本身也可解釋為情節犯，因為，從其加重檔是“情節特別嚴重”來看，其基礎檔應是“情節嚴重”情形。從相關司法解釋來看，有些濫用職權行為構成本罪並不需要造成任何結果，明顯體現出行為犯特徵。例如，根據“兩高”2007年《關於辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機動車相關刑事案件［28］ 參見楊書文：《瀆職犯罪結果犯之危害後果的認定》，載《中國檢察官》2014年第6期，第48-52頁。［29］ 參見勞東燕：《濫用職權罪客觀要件的教義學解讀——兼論故意·過失的混合犯罪類型》，載《法律科學》2019年第4期，第68頁。［30］ 參見北京市第三中級人民法院（2016）京03刑終371號刑事裁判書。

● 061 ●濫用職權罪罪過形式類型性研究具體應用法律若干問題的解釋》第3條第1款規定，只要實施特定濫用職權行為即可構成本罪，比如，明知是登記手續不全或不符合規定的機動車而自己或指使他人幫對方辦理登記手續，違規或指使他人違規更改或調換車輛檔案，致使盜竊、搶劫、詐騙、搶奪的機動車被辦理登記手續，只要車輛價值達30萬元以上，或者為3輛以上車登記，就要以本罪論處，所考慮的是濫用職權行為本身的情節嚴重程度。“兩高”、公安部2003年《關於嚴格執行刑事訴訟法，切實糾防超期羈押的通知》第5條中也將“重大損失”解釋為“情節嚴重”，比如，造成犯罪嫌疑人或被告人被超期羈押一年，只要超期羈押情節嚴重，即使未造成其他後果也要構成本罪。最高檢察院1997年《關於檢察機關直接受理立案偵查案件中若干數額、數量標準的認定（試行）》第11條第3款也將“重大損失”解釋為包括“其他嚴重情節”。最高檢察院2006年《關於瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》第1條中也將“重大損失”解釋為具有“不報、緩報、謊報等”其他嚴重情節。上述規定都是將本罪從“造成重大損失”的結果犯擴張解釋成“情節嚴重”的行為犯，只要實施濫用職權行為並且情節嚴重，就要以本罪論處，並不要求造成某種具體結果或惡劣社會影響。從司法實踐來看，許多濫用職權行為，雖然沒有造成物質性損失，但同樣會以本罪論處，其理由之一就是造成了惡劣社會影響。例如，戶籍民警張某違反規定，偽造材料，為被網上通緝的殺人犯嵇某辦理新的戶籍和身份證，致使嵇某以新身份證和戶口名簿在青島市生活15年，直至被抓。［31］顯然，張某及嵇某不可能將這種違法辦證的事廣而告之，而是會極力掩蓋，因而不可能造成惡劣社會影響。又如，被告人馮某接受曹某請托，利用其擔任某法院執行庭法官助理的職務便利，違規使用法院協助查詢存款通知書及工作證件等，多次在多家銀行查詢與案件無關的公民個人銀行帳戶信息300餘條，並將其中200餘條出售給曹某，收受曹某8.35萬元。一審法院認為，馮某濫用職權違規查詢公民個人信息並提供給他人，致使國家和人民利益遭受重大損失，其行為已構成濫用職權罪，二審法院認為，馮某濫用司法查詢權，替他人多次批量查詢案外人銀行帳戶信息，不僅嚴重損害司法公信力，而且造成大量公民個人信息洩露，應認定為“致使國家和人民利益遭受重大損失”，構成濫用職權罪和侵犯公民個人信息罪的想像競合犯。［32］實際上，馮某濫用職權替他人查詢案外人的銀行帳戶信息，被查詢信息的人根本不知情，社會上其他人更不太可能知情，該行為未必真能造成什麼社會影響，但顯然應當定罪，所以馮某被定罪量刑的真實原因，是其根本不該濫用職權胡作非為，而不是其行為已經造成了惡劣的社會影響。在中國裁判文書網上能查詢到大量將本罪作為行為犯的類似案例。［33］判斷行為犯的罪過，自然無法像判斷結果犯的罪過那樣著重考慮行為人對構成要件結果的心理，只能考慮行為人對行為本身的心理。刑法第14條、第15條對故意犯和過失犯的規定，實際上難以涵蓋行為犯情形。正因為如此，有學者才提出“行為故意”概念，認為對行為犯的故意既不應當也沒必要以行為人對某種結果的認識和意志為必要因素，只需考慮行為本身是直接故意實施即可。［34］如果認為行為犯也必須有構成要件結果，則要麼導致行為犯與結果犯無法區分，要麼導［31］ 參見伊春市中級人民法院（2019）黑07刑終83號刑事裁定書。［32］ 參見北京市第二中級人民法院（2018）京02刑終343號刑事裁定書。［33］ 參見西安市中級人民法院（2018）陝01刑終127號刑事裁定書；濟寧市中級人民法院（2017）魯08刑終69號刑事裁定書；茂名市中級人民法院（2016）粵09刑終427號刑事裁定書；等等。［34］ 參見賈宇：《刑法學應創制行為故意概念》，載《法學》2002年第7期，第36-39頁。

澳門法學  2024年第2期● 062 ●致將抽象的法益侵害與具體的構成要件結果混為一談。實際上，司法解釋將造成惡劣社會影響規定為本罪結果之一，是將濫用職權行為對國家機關形象的破壞當作本罪法益，而這種形象破壞是與行為同時發生的、一體的、不可分離的，只要實施濫用職權行為，就會同時產生破壞國家機關形象的無形結果，行為人對這種無形結果也只能是故意不可能是過失。［35］綜上，雖然《瀆職罪司法解釋（一）》第1條將“造成惡劣社會影響”規定為本罪“重大損失”結果之一，試圖將其作為本罪構成要件結果，但由於該結果是無形的、難以測量的，導致造成惡劣社會影響型明顯體現出行為犯特徵，結果則往往被人忽略，以至於只要根據行為人對濫用職權行為的故意來認定罪過即可。即使認為必須考慮行為是否已經造成惡劣社會影響，由於行為人對其濫用職權行為會造成惡劣社會影響往往是明知並且放任的，因此仍是故意犯罪。（三）造成重大財產損失型濫用職權罪一般是故意犯《瀆職罪司法解釋（一）》第1條將“造成經濟損失30萬元以上”規定為本罪“重大損失”結果之一，第8條規定“經濟損失”是指瀆職犯罪或與瀆職犯罪相關聯的犯罪在立案時至提起公訴前實際造成的財產損失，包括為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開支、費用，無法實現的債權等。由於造成30萬元以上重大經濟損失是追究刑事責任的條件之一，其在犯罪構成中的作用相當於盜竊罪、詐騙罪等財產犯罪中的定罪數額，因此是本罪的構成要件結果。從司法實踐來看，造成重大財產損失型濫用職權罪，大多數是國家機關工作人員濫用職權，對行政管理相對人提交的不符合條件的申請，不應審批通過而審批通過，致使被審批人得以持審批通過的文件或證件騙取或獲取巨額財產；有的是國家機關工作人員濫用職權，對行政管理相對人應徵收某種費用而不予徵收，致使國家財產遭受重大損失等。對於這種財產損失，行為人無疑是放任甚至希望的，很難解釋為僅有過失心理。例如，被告人李某是鎮財政所負責人，聽從鎮黨委書記田某和鎮長楊某安排，違規套取鎮財政公款60萬元，用於田某交通肇事致人死亡的賠償，被法院認定為違反了法律規定的權限和程序，構成濫用職權罪，免予刑事處罰。［36］顯然，李某對其濫用職權行為會使國家遭受60萬元財產損失是持希望的直接故意而不是過失。反之，如果某種財產損失並非行為人在濫用職權時所能預見到，說明該種財產損失並非濫用職權行為所直接導致，而是第三人或被害人的行為所導致，因此僅是濫用職權行為的間接後果，由於行為人對此後果無法預見和無法控制，不宜作為判斷罪過的依據。雖然邏輯上可以假設存在由濫用職權行為直接造成而行為人對其持過失心理的財產損失，但實踐中是否存在，需要有案例佐證，如果真的存在，則不得不承認其罪過為過失。根據《瀆職罪司法解釋（一）》第8條，經濟損失既包括“瀆職犯罪”本身造成的財產損失，也包括“與瀆職犯罪相關聯的犯罪”造成的財產損失，其中，“相關聯的犯罪”造成的損失只屬於間接導致的後果。實踐中，很少根據行為人對間接後果的心理來判斷罪過，因為其中介入了被害人自己或其他人的行為，致使對間接後果的預見並非對具體結果的具體預見，而僅是一種類型性的抽象預見。對於這種後果，行為人既無法積極實施行為以追求其發生，又無法採取某種措施以避免其發生，因而無法作為判斷故意或過失的依據。［35］ 參見胡東飛：《“複合罪過形式”概念質疑——以對濫用職權罪為視角》，載《雲南大學學報法學版》2005年第6期，第33頁。［36］ 參見菏澤市中級人民法院（2017）魯17刑終127號刑事判決書。

● 063 ●濫用職權罪罪過形式類型性研究（四）造成人身傷亡型濫用職權罪中的人身傷亡後果除了將“造成惡劣社會影響”“造成經濟損失30萬元以上”規定為本罪“重大損失”結果以外，《瀆職罪司法解釋（一）》第1條還將“造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷9人以上，或者重傷2人、輕傷3人以上，或者重傷1人、輕傷6人以上”規定為本罪“重大損失”結果之一，其死亡與重傷與輕傷的人數比為1:3:9，輕傷9人與死亡1人的後果相當。由於“造成人員傷亡”是“造成惡劣社會影響”與“造成重大經濟損失”之外的獨立的定罪條件，是立法者認為使濫用職權行為的社會危害性達到應當追究刑事責任程度的條件，所以也是本罪的構成要件之一，屬於本罪的構成要件結果，不是所謂客觀處罰條件、客觀超過要素、罪量、定罪情節等含糊概念。不過，能否將這種結果作為判斷罪過的依據，則值得進一步探討，因為其只是濫用職權行為間接導致的後果，而不是濫用職權行為直接導致的結果。人身傷亡是被害人自己或第三人的行為造成的，不是濫用職權行為直接造成的，對行為人而言，這種人身傷亡只是一種間接後果而不是判斷其罪過的依據，因為這種預見並非對具體結果的具體預見，而是一種抽象的模糊的預見，是知道“某種行為可能導致某種結果”，不是預見“自己的行為會導致某個結果”，因而對間接後果的抽象預見無法用於控制或回避具體結果的發生，無法由此反映行為人對法規範持敵對態度。這結論同樣適用於玩忽職守罪，因為認定其過失同樣應以行為人對具體結果能預見或能避免卻未預見或未避免為前提，否則，將是讓行為人對其無法預見和避免的結果承擔責任，將違背責任主義原則。例如，某區衛生局領導關某和張某違規審批一家門診部的設立，並在該門診部許可證到期後未及時註銷其許可證，而患者郝某在就醫時死亡。法院認為，兩被告人違規批准某門診部的設立，導致該機構得以從事非法診療活動致一人死亡，致使人民利益受到重大損失，構成濫用職權罪。［37］本案中，兩被告人只是違規批准某門診部的設立，即使他們在審批時根據社會常識知道任何門診部都可能發生醫療事故致人死亡，也不可能由此認為他們對某個病人的死亡具有殺人故意或過失，因為病人死亡只是濫用職權間接導致的後果，中間介入了非法行醫者的過失行為，而審批者對任何門診部都可能導致病人死亡的預見只是一種類型性的抽象預見，不是對其違規審批將導致某一個病人死亡的具體預見，無法作為判斷其罪過的依據。但由於該後果畢竟與濫用職權行為之間具有條件關係，讓濫用職權者對這種後果承擔一定責任又是合理的。這類似於，張三明知隔壁寡婦若被強姦很可能因為感到羞恥而自殺，卻仍然強姦該寡婦，該寡婦果然自殺，雖然張三並不構成故意殺人罪而只構成強姦罪，但張三仍要對寡婦死亡後果承擔刑事責任，因而對張三要適用強姦致人死亡的加重法定刑。又如，某派出所所長張某與教導員王某，明知杜某是不符合配槍條件的工勤編制工人，仍開會討論允許杜某帶槍巡邏，發給杜某槍支一把，致使杜某使用該槍打死副所長包某。法院認為，兩被告人違反槍支管理規定，濫用職權，為不具備警察身份的工勤人員配備槍支，未有效履行公務用槍管理職責，導致違法配槍人員使用該槍支殺死一人，其行為均已構成濫用職權罪。［38］該案中，杜某用槍殺人是概率極低事件，雖然兩被告人知道任何持槍者都可能用槍殺人，但這種“知道”只是根據社會常識所作的一般性判斷，並非對某個人會被殺害的具體認識，不可能被認定為［37］ 參見遼寧省葫蘆島市中級人民法院（2014）葫刑終字第00079號刑事裁定書。［38］ 參見內蒙古自治區通遼市中級人民法院（2017）內05刑終94號刑事判決書。

澳門法學  2024年第2期● 064 ●殺人故意，即使兩被告人的行為與杜某用槍殺人之間有條件關係，也不宜認為兩被告人對副所長的死亡具有故意或過失，只是仍應當對行為後果承擔責任而已，這與責任主義並不矛盾。可見，雖然濫用職權行為與他人傷亡之間具有條件關係，但由於中間介入了被害人或第三人的行為，導致對這種後果的預見不屬於對具體結果的具體預見，僅屬於對某種行為可能導致某種結果的抽象預見，這種抽象預見不屬於“實現具體構成要件的知和欲”範疇，不是判斷故意或過失的依據，不能依據行為人對間接後果的心理來認定罪過。與之相似，在強姦致被害人自殺中，雖然行為人能預見被害人可能自殺身亡，甚至對這種後果持“放任”或“希望”心理，但學界很少考慮強姦犯對被害人死亡的罪過問題，不會因此認為強姦犯另外構成故意殺人罪，只是會將被害人死亡作為強姦罪的加重結果。雖然理論上為了回應責任主義而強調強姦犯要對被害人死亡具有預見可能性，但事實上司法機關對結果加重犯中加重結果很少考慮預見可能性，而只要求加重結果是基本行為所導致即可。［39］雖然罪名同為“強姦罪”，但基本犯和結果加重犯各有其獨立的犯罪構成，兩者的構成要件不完全相同，而確定結果加重犯的罪過的依據，仍然是基本犯中對強姦的故意，而不是結果加重犯中對被害人重傷或死亡的心理，即使強姦犯沒有預料到其強姦行為會導致被害人重傷或死亡，也不會認為強姦致人死亡的罪過是過失，這與故意實施濫用職權行為卻過失造成重大損失時，仍然會被認定為故意犯罪是非常相似的。反之，如果是濫用職權行為直接導致被害人死亡，則不能定濫用職權罪，而應以其他更嚴重犯罪論處，在這種情形下，濫用職權與其他犯罪行為合二為一，理應以重罪論處。例如，某派出所民警濫用職權，開槍將拒捕的犯罪嫌疑人打死，則不能定本罪而應定故意殺人罪，因為行為人明知其開槍行為會導致他人死亡，卻希望或放任這種結果發生，並且對其行為結果能夠辨認和控制。又如，司法工作人員濫用職權刑訊逼供、暴力逼取證人證言、對被監管人進行毆打或體罰虐待，致使被害人死亡的，即使行為人對被害人死亡的心理是過失，根據刑法第247條、第248條明文規定，也要以故意殺人罪論處，可見刑法是嚴懲濫用職權直接實施犯罪行為的。 綜上，本罪中人身傷亡只是濫用職權行為間接導致的後果，行為人對這種後果的預見只是一種抽象預見，不是對具體結果的具體預見，無法控制或迴避其髮生，不宜作為判斷罪過的依據，而行為人對濫用職權實施行為無疑是故意的。五、結語根據刑法第14條、第15條的規定，故意和過失中明知和預見的對像是“危害社會的結果”。所謂危害社會的結果，是指行為直接造成的結果，不包括行為間接導致的後果。兩者的區別在於，結果是行為人能夠具體地明知或預見因而能夠控制或回避的，後果則是由被害人或被三人的行為造成的，行為人對後果既無法具體地預見，更無法控制或回避。對後果的預見只是一種類型性的抽象預見，是對某種行為可能導致某種結果的抽象判斷，而不是對具體行為可能導致具體結果的具體預見，因而行爲人對後果根本無從控制或迴避，無法作爲判斷故意和過失的依據。就本罪而言，如果不仔細區分行為直接造成的結果與行為間接導致的後果，就容易陷入“對行［39］ 參見周銘川：《結果加重犯爭議問題探析》，載《中國刑事法雜誌》2007年第5期，第41-47頁。

● 065 ●濫用職權罪罪過形式類型性研究為是故意、對結果既可能是故意又可能是過失”的認識因而難以確定本罪罪過的窘境。而只要認識到判斷罪過的依據是行為人對結果的心理而不是對後果的心理，就容易確定本罪罪過。由於司法解釋將本罪區分為造成惡劣社會影響型、造成重大財產損失型和間接導致人身傷亡型三種行為類型，而三種行為類型的“結果”形態完全不同，因此有必要針對三種行為類型分別分析其罪過。其一，在造成社會惡劣影響型中，雖然“造成惡劣社會影響”也是一種構成要件結果，但實踐中一般只考慮濫用職權行為本身的嚴重程度而不會實際認定是否造成惡劣社會影響，是把本罪視為行為犯，並且行為人對其濫用職權行為會造成惡劣社會影響也是故意的。其二，在造成重大財產損失型中，直接損失之財產數額是與財物不可分離的財物的屬性，是一種構成要件結果，是犯罪故意的認識內容，行為人對這種財產損失一般是故意。即使在有的案件中對財產損失是過失，也將由於介入了其他人的行為而不能將這種過失作為判斷罪過的依據。其三，在間接導致人身傷亡型中，雖然“造成人身傷亡”也是一種構成要件結果，但由於這種人身傷亡是被害人或其他人的行為導致的，是濫用職權行為間接導致的後果，這種後果是行為人無法具體地預見因而無法控制或回避的，不是判斷罪過的依據。因此，總體而言，本罪的三種行為類型主要是故意犯罪。 Abstract: The controversy over how to determine the offense form when intentionally committing an act and re-sulting in negligence is extremely intense. Criminal law and judicial interpretations may stipulate several behavior types for a crime, and the offense form of different types may be opposite, so it should be explored according to different types. The criminal law and judicial interpretation stipulate three behavior types for the crime of abuse of power: those that cause adverse social impact, those that cause significant property damage, and those that indirectly lead to personal injury and death, and their respective offence form should be explored separately. The basis for determining offence form is the actor's psychology towards the outcome rather than the consequences, because the outcome is something that the actor can foresee and control or avoid specifically, while the consequences are caused by the actions of the victim or a third party which the actor cannot foresee, control or avoid. Key words: the Crime of Abuse of Power; Offence Form; Behavior Type; Result; Consequence（責任編輯：馬志遠）

● 066 ●引言以ChatGPT為代表的生成式人工智能推動人工智能技術進入新的高潮，其主要進步在於可以模擬人類的語言方式，在學習現有知識的基礎上生成新的知識。生成式人工智能可以在無人干預的情況下自主產生知識增量，在整個發明活動中其創造性貢獻所占比例將越來越高，而人類發明人的貢獻張惠彬*   王懷賓** 摘  要  現行專利法規定，對發明創造的實質性特點作出創造性貢獻的自然人才能是發明人。生成式人工智能對現行發明人認定標準造成挑戰。一是現行發明人認定標準下AIGC不存在人類發明人，傳統發明人自然人主義面臨適應性危機；二是人工智能強化本領域普通技術人員的發明能力，判斷實質性特點的擬制主體標準失效；三是創造性貢獻判斷標準更加複雜。單一的道義論與功利論在論證人工智能生成物的專利保護時不能取得理念共識，也無法在實踐層面具體展開。生成式人工智能時代人類發明人在發明創造實踐中仍然存在比較優勢。基於此，建立以人類發明人的創造性貢獻為核心，人工智能的不完全創造性貢獻為週邊的概念框架。進一步以效率、尊嚴、比例原則和公共領域四個中層原則，將道義論者和功利主義者從基礎規範信仰的衝突轉移到更具共識性和實用性的層面，建構具體的發明人認定標準，降低創造性貢獻標準以定位人類發明人，並且結合發明實踐相應提高本領域普通技術人員的技術水準。 關鍵詞  AIGC  發明人  核心/週邊框架  中層原則  ChatGPTAIGC對發明人認定標準的挑戰與應對——尋找道義論與功利論的融通之道 * 張惠彬，西南政法大學副教授，博士生導師。 ** 王懷賓，西南政法大學民商法學院博士研究生。本文系教育部重大攻關課題“我國海外利益保護體系構建研究”（22JZD015）、重慶市教委人文社會科學重點項目“從WTO到CPTPP：中國參與知識產權全球治理的戰略研究”（22SKGH007）、重慶市教委科學技術研究重點項目“生成式人工智能對著作權登記制度的挑戰與應對研究”（KJZD-K202300304）階段性成果。

● 067 ●AIGC對發明人認定標準的挑戰與應對則會越來越低，趨近於無。生成式人工智能的跨領域知識整合能力、大眾使用的廣泛性以及高度模仿人類發明創造思維等特徵，將對現行專利發明人制度造成新的挑戰。無發明人則無專利。依照現行專利制度所規定的發明人資格認定標準，生成式人工智能自主生成的內容（AI-Generated Content，AIGC）將因為沒有人類發明人而無法獲得專利保護。實踐中出現通過虛列對發明創造的實質性特點沒有創造性貢獻的自然人為發明人，欺騙審查機關以獲得專利權［1］還有因堅持署名人工智能為發明人，導致無法通過專利審查而流入公共領域，或被他人截取技術方案的信息申請專利權。［2］無論哪一種情況，實則都不為立法者所期待。就前者而言，其不僅違背了誠實信用原則，而且以人類替代人工智能成為發明創造背後的“代理人”，可能威脅到以人類為中心的發明人資格認定標準，無形之中損害了專利制度的基本價值。就後者而言，隨著生成式人工智能參與發明創造活動愈加普遍，將AIGC歸入公共領域並不是一個最佳選擇，更勿論被他人截取獲得專利權以阻礙前人使用。現有研究大多圍繞道義論和功利論分別展開不同的討論，以支持或否認AIGC的專利保護。道義論的邏輯是自然人對發明創造的實質性特點作出創造性貢獻，是將智力勞動摻入或個人意志投射到無主物，應當獲得財產權，目的是實現人的自由或體現人格。［3］當發明創造沒有蘊含人的創造性貢獻時，專利權就是無源之水。功利論則是在計算社會效用後，以社會福利的淨增減作為支持或否認的理由。［4］然而在道義論者看來，知識產權是一種個人權利，而不僅僅是一種必須接受社會效用計算和平衡的利益或特權。這就導致大多數論證陷入各說各話的境地，也無法在實踐層面充分展開。基於此，本文以發明人資格認定的標準為基點，採用了羅伯特·莫傑斯（Robert P.Merges）的核心/週邊框架，［5］構建以人類創造性貢獻為核心，人工智能不完全創造性貢獻為週邊的對應框架。圍繞這一概念框架而展開的中層原則——效率、尊嚴、比例原則和公共領域——能夠將道義論者和功利主義者的注意力從終極規範信仰的衝突轉移到更具共識性和實用主義的層面，推動專利理論的協調性和實踐性。最後，提出建構生成式人工智能技術下發明人的資格認定標準，一是降低創造性貢獻的標準以定位人類發明人，二是提高本領域普通技術人員的技術水準。一、人類發明視角下發明人資格的認定標準（一）發明人資格認定的歷史演進從歷史演進來看，發明人資格認定標準總是伴隨著產業發展和發明創造實踐活動而逐漸變化，其重點關注何種行為構成專利法意義上的獨創性貢獻。專利制度產生之初與發明人制度互為一體，此時發明人與專利權人並沒有區別，發明人是唯一的專利權人。威尼斯《專利法》規定“除發明人外，任何其他人不具有這種權利”。而伴隨著實踐的需要，真正的第一發明人與專利權人互相分離，繼威尼斯之後的英國《壟斷法（1623）》亦規定專利只能頒發給“真正的第一發明人”，包括［1］ 大多數國家專利制度都不主動審查發明人的真實性，由於沒有其他發明人主張權利，因此虛列人類發明人可以獲得授權。［2］ 美國科學家史蒂芬·泰勒以人工智能“DABUS”為發明人申請專利，除南非專利部門授權以外，其他國家的專利部門均拒絕授予專利。［3］ 參見吳漢東：《法哲學家對知識產權法的哲學解讀》，載《法商研究》2003年第5期，第79頁。［4］ 參見田村善之：《田村善之論知識產權》，李揚、許清、洪振豪等譯，中國人民大學出版社2013版，第4頁。［5］ 參見羅伯特·P.莫傑斯：《知識產權正當性解釋》、金海軍、史兆歡、寇海峽譯，商務印書館2019版，第243頁。

澳門法學  2024年第2期● 068 ●實際設計發明的人和將發明引入英國的第一進口商。彼時，將發明引入本國的行為也構成專利法意義上的獨創性貢獻，旨在鼓勵進口商引入國外新技術，挽救國家工商業落後的局面。隨著德國、美國等國家開啟第二次工業革命，以資本、設備和職業科學家集合而成的研發型企業如雨後春筍般陸續出現，發明人曾一度被排除在專利權之外，1877年的德國《專利法》曾一度允許企業申請專利時無需提及發明人。［6］由於越來越多發明由企業投資，現代專利制度逐漸形成發明人與專利權人二分，無論職務發明的雇主主義還是雇員主義，專利權都原始地或後續轉讓由企業控制，發明人僅保留署名權。現代發明創造活動逐漸依靠資本投資、設備和職業研究群體，獨立發明人的地位急劇下降，早期的專利權激勵轉變為企業薪酬、股權、分紅等企業制度激勵。創造性勞動與專利權之間的對應關係，相應地轉變為職務勞動與薪酬之間的對應關係。此時署名權的保留則表現為一種倫理要求，繼續維持古老的專利權倫理正當性，也即是授予無形財產權必須要有發明人貢獻出創造性，無發明人則無專利權。從上述歷史分析來看，法律現實主義真正關注的是創造性貢獻而非發明人。早期專利制度明定專利權只能授予真正的第一發明人，原因在於獨立的科學家需要配置財產權激勵創造熱情以解決產業難題，此時創造性貢獻的源泉是天才般的發明家；在非國際化時代，進口商也能夠為國內帶來新的創意，即使進口商僅僅發揮著傳播國外發明的角色，仍然視其進行了創造性貢獻成為發明人；在工業革命時代，研發型企業的投資、設備和職業研發人員在發明創造中具有同等地位，囿於發明人自然人主義的傳統，發明人和企業各自享有署名權和專利權，也即是分別承認發明人的創造性貢獻和企業的非創造性貢獻；人工智能時代發明活動構成更加複雜，在人類發明人、企業之外，人工智能對發明創造活動作出了貢獻，關鍵問題在於其是創造性貢獻還是非創造性貢獻。並且隨著生成式人工智能技術下自主發明成為可能，將逐漸排斥人類發明人的創造性貢獻。（二）發明人資格認定的標準發明人資格認定的實質性特點的創造性貢獻標準，以對專利實質部分的貢獻程度確定發明人資格。我國《專利法實施細則》規定，對發明創造的實質性特點作出創造性貢獻的是發明人。就我國專利制度而言，創造性貢獻標準包括兩個要素，一是智力貢獻的對象是發明創造的實質性特點。實質性特點系指技術方案中不屬於公知技術範疇的技術要素或單元，是相對於已有技術具有本質區別，經過創造性思維獲得的技術改進。與著作權制度類似，著作權也僅限於作者原創的部分，而不及於複製他人的部分，以及公共領域的部分。二是須達到創造性貢獻的程度。要求發明人就技術改進起到主要作用，例如提出技術構思、提出驗證構思可行性的方案、提出修改構思的方案等。旨在將組織者、投資者等物質技術條件的提供者以及發明創造過程中按部就班地計算、測試、實驗等熟練技術工作而無創造性行為的參與者排除在發明人之外。值得注意的是，我國專利法中創造性判斷的“三步法”是以客觀衡量發明的技術貢獻為目標，通常認為技術方案所要實際解決的問題，是發明專利申請日之前即已為本領域技術人員所知悉。因此，我國專利法重視“問題的解決”而輕視“問題的提出”，僅僅提出問題或一般性建議，並沒有對解決方案作出創造性貢獻的，很難被認定為發明人。因此，如果人類科學家向當前的生成式人工智能提出技術問題，從而生成一項技術方案，即使滿足可專利性的實體要求，人類科學家也不是發明人。［6］ See Dutfield G, Collective Invention and Patent Law Individualism: Origins and Functions of the Inventor’s Right of Attribution, 5 The WIPO Journal 25, 25-34 (2013).

● 069 ●AIGC對發明人認定標準的挑戰與應對設定該標準的目的在於，一是確認真正的發明人，防止將其他人錯列為發明人。這是基於專利制度倫理的要求，也即是唯有付出創造性智力勞動的人才有資格認定為發明人，是對創造性智力勞動的肯定。在發明人是唯一的專利權人的時候，這一要求實現了無形財產權的公平分配；在現代發明人往往只享有署名權的環境下，創造性貢獻標準是表達企業對雇員發明人的價值肯定，表明智力勞動歸屬於自由的個體而不是歸屬於某一企業。二是實現專利制度的有效性，防止因為付出簡單的勞動而獲得過多的獨佔權，將現有技術或者本領域普通技術人員無需創造性勞動即可得到的知識納入私人範疇。在道義論者看來，獲得的財產權利範圍應與付出的勞動相互匹配，類似將番茄汁倒入大海從而對大海主張所有權是不具有正當性的。而功利論者則主張，如果一項發明根本無需付出智力勞動即可被創造出來，那麼授予其專利權作為激勵獎勵將是無效和違反直覺的。［7］因此，實踐中的創造性貢獻標準是一個價值判斷，在不同的發明創造環境，採用合乎專利制度價值和產業實踐的創造性貢獻標準，以符合專利法的立法目的。在必要的時候，非傳統貢獻可能被納入創造性貢獻範疇，呈現出橫向和縱向的變化，橫向上可能將一些設備、資金投資行為視為貢獻，例如英國《壟斷法（1623）》規定的引進發明的進口商；縱向上可能將一些不同領域公知技術整合且不為公眾知悉的貢獻不視為創造性貢獻，以提高專利品質或匹配恰當的激勵機制。圍繞創造性貢獻的發明人資格認定也會發生相應變化。專利法承認所有的貢獻，無論是創造性貢獻還是非創造性貢獻，現代專利制度傾向於將創造性貢獻與發明人的署名權掛鉤，而將非創造性貢獻與專利權掛鉤，以實現聲譽激勵發明人和財產權激勵投資者。儘管可以將人工智能作出的貢獻視為非創造性貢獻從而以企業專利權加以激勵，但是在現行專利法的發明人資格認定標準下，當問題的識別、分解和技術方案的實現、驗證均由人工智能完成時，此時的發明創造就陷入了沒有發明人的窘迫境地。二、從人類發明到生成式人工智能發明的技術變革（一）人工智能發明的外觀主義興起長期以來，發明創造活動被認為是人類專有的技能，嚴格來說，是碳基生物所專有的能力。隨著心理學、哲學等學科對創造活動的進一步研究，現代專利法稱之為發明創造的技能被人類所專享，類似於大猩猩鑄造工具等行為被視為生物無意識的本能行動，而人的發明創造則是被冠之以意識、心智的主觀活動。更勿論以矽基為物質組成的機器，其進行的“體力”或“腦力”勞動被稱之為與人的“活勞動”相對應的“死勞動”。［8］因此，從人類發明到人工智能發明的變遷，實際上標示著發明創造活動的外觀主義的興起。發明創造的外觀主義，意味著發明創造活動的過程和結果都是客觀的，即使沒有意識和靈魂的存在，機器仍然可以自主進行發明創造。此處自主性有兩層含義，一是發明創造活動不需要人類的干預或只要少量的干預；［9］二是發明創造活動需要脫離設計者的預測範圍，或者說輸出的知識大於輸入的知識。因為發明創造不會憑空產生，當所有與之有關的人類都沒有貢獻出智力勞動，方才意味著人工智能進行了增進知識的發明創造活動。從創造性貢獻的視角評價人工智能發明，就是其能否在無人干預的情況下產生知識增量。這符［7］ 參見曹新明、馬子斌：《基於激勵理論的人工智能發明人身份探究》，載《科技與法律（中英文）》2021年第2期，第43頁。［8］ 參見肖峰、杜巧玲：《活勞動：從人工智能到腦機介面的迷思》，載《江漢論壇》2022年第8期，第40頁。［9］ 少量的干預，例如向生成式人工智能提示等行為，通常不構成專利法意義上的創造性貢獻。

澳門法學  2024年第2期● 070 ●合人工智能的技術變革歷史和人類對人工智能的想像，那就是如何讓矽基機器可以類比人類，來實現人類的智慧行動。人工智能技術可以劃分為以下階段，第一階段是規則主導性人工智能，例如專家系統，將人類專家經驗凝練為規則植入演算法，通過機械運算模擬專家決策；第二階段是21世紀初興起的基於數據驅動的機器學習演算法，例如人臉識別，通過機器學習分析大量數據構建預測模型，當出現新的同類數據時進行相應預測；［10］第三階段是生成式人工智能，例如ChatGPT，可以通過輸入少量提示信息生成新的知識。相較於傳統機器學習演算法，生成式人工智能可以生成出全新的信息，自主進行知識增量活動，而不僅僅是在已有的數據中進行推斷和預測。DABUS同樣屬於生成式人工智能，［11］但較ChatGPT更具有創造性。有學者將ChatGPT定位為“智能搜索引擎+智能文本分析器+智能洗稿器”，認為ChatGPT只是對互聯網數據進行了重新表達，並沒有提出新的觀點。［12］DABUS則採用了所謂“創造性演化”演算法，以模擬人腦中的創造性思維過程，即通過聯想、組合和創新來生成新的想法。其主要目的在於發明創造，在專利領域更具創造性。DABUS生成了兩項技術方案，其所有人史蒂芬·泰勒主張生成的技術方案應當署DABUS為發明人，引發了著名的“DABUS”申請案，在產業界和學術界引起激烈討論。南非專利部門授予了世界上第一項以人工智能為發明人的專利，而澳大利亞、英國、德國等行政機關和司法機關則在不同程度上存在分歧。（二）從傳統人工智能輔助發明到生成式人工智能自主發明從創造性貢獻的角度來看，不同階段人工智能對技術方案的創造性貢獻率有所不同。第一階段人工智能由於其能力的局限性，在由人類主導發明創造活動中扮演輔助者角色，創造性貢獻率為零；第二階段和第三階段的人工智能在一定程度上推動了人工智能在發明創造中的貢獻率，人工智能自主發明創造成為可能。1. 人工智能參與發明創造的步驟依據人工智能的能力不同，其參與發明創造的步驟也不同，創造性貢獻率逐漸增加。有實證研究對發明過程進行了剖析，從發明人能力的角度確定了普遍適用的六個重要步驟（表1）。［13］數據計算和測試並不構成發明創造活動，對發明創造的貢獻率為零。第四至第六步可以歸納為“問題的解決”，也即是針對某一技術問題，探索、評估、設計解決問題的技術方案，專利制度將其視為發明創造活動的核心。第二階段人工智能通常參與“問題的解決”，其對發明創造的貢獻率開始增加。第一至第三步可以歸納為“問題的提出”，也即是問題的識別、定義，以及判斷問題的價值。我國專利法忽略了“問題的提出”對發明創造的貢獻，但在司法實踐中也曾明示在特定情況下“問題的提出”可能比“問題的解決”更重要。［14］歐洲專利制度則進一步對“問題發明”進行保護。這類發明的創造性貢獻來自於確定技術問題，一旦問題確定，技術解決方案就顯而易見。第三階段人工智能開始參與到“問題的提出”步驟，由於其遍曆互聯網知識，可以在使用者的提示詞下，提出問［10］ 參見張惠彬、王懷賓：《人工智能驅動知識產權審查變革：技術邏輯、價值準則與決策問責》，載《科技與法律（中英文）》2021年第4期，第100頁。［11］ “DABUS”系美國科學家史蒂芬·泰勒創造的人工智能，史蒂芬·泰勒宣稱“DABUS”自主生成了兩項專利，並以“DABUS”為發明人向美國、歐盟、中國等十數個專利審查部門提交專利申請。［12］ 王遷：《ChatGPT生成的內容受著作權法保護嗎?》，載《探索與爭鳴》2023年第3期，第17頁。［13］ See Michell V, Surrendran R, Exploring Invention Capability, 1 In Proceedings of the Fifth International Symposium on Business Modeling and Software Design 107, 107-116 (2015). ［14］ 參見深圳市大疆靈眸科技有限公司與被上訴人國家知識產權局、原審第三人杜文文實用新型專利權無效行政糾紛案行政判決書，最高人民法院（2020）最高法知行終183號。

● 071 ●AIGC對發明人認定標準的挑戰與應對題、識別和評估問題價值。AIGC結合其他人工智能技術，逐漸做到對發明創造的貢獻趨近於100%。表1 發明創造的步驟人工智能類型創造性貢獻率發明創造步驟能力第三階段人工智能100%Step1 問題識別 發現問題，併發現當前解決問題的方式不能滿足需求。Step2 問題定義明確要解決的具體問題，將已識別的問題分解為可解決的子問題。Step3 問題探索 瞭解現有的解決方案及其優勢和劣勢。第二階段人工智能50%Step4解決方案探索搜索和預測符合要求的原則和潛在的創新結構安排，縮小解決方案的範圍，進行技術篩選和實驗試錯，直到形成一個“工作概念”。Step5發明方案綜合評估將潛在的解決方案過濾成一個工作概念，確定如何將已知的原理整合到一個符合問題要求的工作概念。Step6 發明設計需要將工作概念提煉為可靠的滿足要求參數的解決方案，提煉一項工程設計活動，需要詳細地規範和測試以形成技術方案。第一階段人工智能0%數據計算和測試等不具有任何創造性貢獻，在發明創造活動中依據指令從事輔助工作，加快發明創造進程。2. 傳統人工智能輔助發明人工智能輔助發明意味著人工智能沒有自主地進行創造性貢獻，而僅是提供輔助工作。我國《專利法實施細則》第十四條規定，“在完成發明創造過程中，只負責組織工作的人、為物質技術條件的利用提供方便的人或者從事其他輔助工作的人，不是發明人或者設計人。”最高人民法院《關於審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第六條進一步細化了“輔助工作”的含義，包括“提供資金、設備、材料、試驗條件，進行組織管理，協助繪製圖紙、整理資料、翻譯文獻等。”因此，人工智能輔助發明，通常是由人工智能進行資料整理、圖紙繪製、文獻翻譯、計算等。此時人工智能通常是第一階段的規則主導型人工智能，由於其運行結果主要來源於輸入的“專家經驗”和操作人提供的數據和構思，並不會在輸出端自主實現知識增量，其對發明創造“實質性特點的創造性貢獻”為零。由於發明創造的所有“實質性特點的創造性貢獻”均來自於人類，第一階段的人工智能只是作為創作工具輔助人類發明，並不存在發明人爭議問題。3. 生成式人工智能自主發明隨著人工智能進入第二階段，人工智能開始真正介入發明創造的過程，創造性貢獻率開始增長。人工智能自主發明包括人機協同以及完全由人工智能對專利提供創造性貢獻。無論哪一種情形，都意味著人工智能具有發明人資格標準中的創造性貢獻的外觀形態。第二階段和第三階段的人工智能都是立足於大數據和機器學習技術，區別在於後者能夠客觀上模擬人類識別問題、分解問題和判斷問題的價值。第二階段人工智能可以從海量數據中發現新的知識。該階段人工智能的常用場景是，人類發明人發現並描述一個定義明確的問題和約束條件，然後由人工智能得出所需要的解決方案，

澳門法學  2024年第2期● 072 ●並驗證技術方案的新穎性、創造性和實用性。［15］第三階段人工智能的能力得到提升，染指人類在第一、二、三步驟的比較優勢。DABUS可以在網路連接的自我刺激下產生輸出，並對輸出進行評估或預測它們的新穎性、實用性或創造性。ChatGPT則在一定程度上彌補了人工智能在識別、定義和評價問題能力的匱乏，因其能夠高速遍曆互聯網知識，並通過可識別的語言總結前人的研究展望，結合DABUS等創造性機器實現現行專利法意義上的自主發明成為可能。此時的自主發明是專利法層面的自主發明，也即是技術方案不摻雜任何人類的創造性貢獻，“問題的提出”和“問題的解決”全部由人工智能完成。現行專利法下，無發明人則無專利，其生成的技術方案不構成發明。但是，發明心理學意義上的自主發明還未能實現。一方面，人工智能仍然需要人類的提示，以限定技術方案所預解決的問題領域；另一方面，即使人工智能參與“問題的提出”，但在發現一個有價值的問題方面與人類科學家仍然具有差距。發明心理學的研究指出，從外部世界發現一個值得解決的問題遠沒有我們認為的那麼簡單。這個過程不僅包括人類如何理解和定義世界，還有人類如何從“社會文化中進行取捨”。［16］人類的認知狀態是經過數百萬年進化，千年的文化社會的發展以及數十年實踐活動的積累形成。一個在我們看來是簡單的常識問題，可能在機器看來是非常具有解決價值的。更為重要的是，人類具有理解因果關係的能力，而人工智能僅反映兩者的相關性，無法認識到為何如此，這正是人類發明人的優勢所在。因此，未來發明活動可能表現為人類科學家發現有價值的問題，由人工智能進行技術方案的設計、實施和評估。三、生成式人工智能對發明人資格認定的挑戰傳統發明人自然人主義要求發明人是自然人，不包括法人和非法人組織，更勿論人工智能。無發明人則無專利，生成式人工智能技術下無人類發明人的發明創造成為可能，欲以專利制度保護AIGC的首先挑戰是傳統發明人自然人主義的阻礙。在承認AIGC構成發明創造的前提下，其創造性幾乎全部由生成式人工智能貢獻，以人類發明人為中心的創造性貢獻標準將面臨挑戰。（一）傳統發明人的“自然人主義”將面臨危機發明人的“自然人主義”系指專利制度只保護自然人的創造性成果，在現行發明人認定標準下，AIGC因為不存在自然人發明人，而不能得到專利保護。發明人自然人主義建立在以勞動理論和人格理論為核心的道義論的基礎上。約翰·洛克的勞動理論認為人類的財產權利主張源於其對無主資源的有目的的勞動。勞動具有特殊性，其反映了上帝創造人類和世界的特殊技藝，並且勞動完全歸屬於我自己，具有深刻的個人性，這就意味著將這一特殊性、倫理性的東西與不屬於任何人的資源混合在一起，能為財產要求提供獨特的依據。［17］人格理論主張財產權是個人通過將其人格或意志印刻到外部物體上進行創造的自由。為了自由，人們必須能夠為自己設定各種目標或目的，為了追求設定的目標，需要對物品有穩定、持久的要求。在這種情況下，財產極大地促進了個人的自決或［15］ See Plotkin R, The Genie in the Machine: How Computer-Automated Inventing is Revolutionizing Law and Business, Stanford University Press, 2009, p.3.［16］ See Carlson W B & Gorman M E, Understanding invention as a cognitive process: The case of Thomas Edison and early motion pictures,1888-91, 20 Social Studies of Science 387, 387-430 (1990).［17］ 參見洛克：《政府論（下篇）》，葉啟芳、翟菊農譯，商務印書館1964版，第19頁。

● 073 ●AIGC對發明人認定標準的挑戰與應對自主意識：純粹的內在品質被投射到更廣闊的世界中，而從創造中獲利則帶來了更大的創造自由。［18］可以看出，道義論具有深刻的人道主義韻味，在將其移植到知識產權時，這種體現自我本身的藝術表現形式和使自我能夠應對外部世界挑戰的創造性思想無疑是無形財產制度規範性思考的起點，成為發明人自然人主義的忠實擁躉。與功利論的社會效用最大化相比，道義論尋求知識產權的人道主義根源，知識產權是一種個人權利，而不僅僅是一種必須接受功利主義計算和平衡的利益或特權。這樣一來，創造性的個人就從“利益爭奪和功利權衡的領域”中解放出來，使他們成為“受到特別關注的一類人”。［19］康德式的財產基礎不僅限於學術討論，而且深深紮根於歐洲私法傳統，促使知識產權的人格理論在歐洲盛行。而在英美法系中，勞動理論同樣影響深遠。美國知識產權制度在一定程度上受到勞動理論中“增值思想”的影響，為促進科學和有用藝術的進步，給予人們對他們各自的作品和發現的專有權，其規範意味就在於智力勞動者的努力增進了公共利益，具有撥歸財產的正當性［20］此時規範性的勞動撥歸［21］與激勵理論的工具性主張融為一體。建立在道義論基礎上的發明人自然人主義，承認唯有自然人的創造力是發明創造的源泉，基於功利主義考量的社會效用本身並不足以成為改變這一論斷的理由。然而人工智能技術直接影響到了創造力，而非像過去互聯網技術那樣危及知識產權作為財產權利的地位。作為專利權正當性辯護部分的傳統發明人自然人主義遭遇危機，能否以及如何適應創造性貢獻全部由人工智能做出這一社會事實，成為發明人制度面臨的重要挑戰。（二）實質性特點判斷的擬制主體標準失效發明人的認定並非僅在專利授權之後具有意義，其同樣是授予專利權的規範前提。現代專利制度普遍認為，沒有發明人就沒有發明，我國《專利法》第二十六條同樣要求專利申請書必須寫上發明人的姓名。針對AIGC的專利保護，在承認其存在發明人的前提下，還需要判斷該技術方案是否具有實質性特點。如果不具有實質性特點，則該技術方案沒有發明人，不能授予專利權。發明人資格認定的要素之一是需對發明創造的實質性特點作出貢獻，當貢獻有人工智能參與時，人類發明背景下的傳統實質性特點判斷標準可能失效。主流觀點認為發明人資格認定標準中的實質性特點與《專利法》第二十三條規定的“創造性”概念中的實質性特點具有一致性。［22］也即是發明人判斷標準和專利授權確權標準具有同質性，實踐中關於發明人認定的實質性特點的判斷也常直接將專利授權確權程序中的區別技術特徵作為實質性特點。［23］《專利審查指南》明確發明專利的“突出的實質性特點”系指對所屬技術領域的技術人員來說，發明相對於現有技術是非顯而易見的。［24］因此，發明人資格認定中實質性特點的判斷涉及到判斷主體和比對對象，是所屬技術領域的技術人員判斷區別特徵相對於現有技術是否是非顯而易見的，如果是顯而易見的則不具有實質性特點，相反則具有實質［18］ 羅伯特·P.莫傑斯：《知識產權正當性解釋》、金海軍、史兆歡、寇海峽譯，商務印書館2019版，第132頁。［19］ Hao Y, The Rise of Centaur Inventors and the Concept of Constructive Conception, Journal of the Patent and Trademark Office Society, 2023, p.1-70.［20］ See Hughes J, The philosophy of intellectual property, 77 Geo. LJ 287, 287-330 (1988).［21］ 約翰·洛克在《政府論（下篇）》中採用了“individual desert”描述這一規範性概念，譯為“個人應得”，強調個人應該根據其勞動和貢獻而獲得應得的回報，體現了公平和正義原則。［22］ 參見尹新天：《專利法詳解》，知識產權出版社2011版，第75頁。［23］ 參見微信公眾號蘇志甫、楊玉方、何海燕撰寫的《專利權屬糾紛中發明人認定規則的觀察與思考》，https://mp.weixin.qq.com/s/pOoxhAiBaxg63DTOSGJpgQ，最後訪問日期：2023年13月27日。［24］ 參見我國《專利審查指南》第二部分第四章第2.2條。

澳門法學  2024年第2期● 074 ●性特點。《專利法》採用所屬技術領域的技術人員作為判斷區別技術特徵相對於現有技術是否顯而易見的擬制主體，如果發明人作出的技術方案對於擬制主體而言僅展現了一般期待的通常技藝，則不能稱之為發明性行為。因此，擬制主體的技術水準決定了一項技術方案是否摻入了發明人的智力貢獻。現行《專利法》將擬制主體的技術水準限定在與技術方案所解決技術問題密切相關的領域，在必要的情況下也可以從相近的技術領域中尋找技術啟示。［25］人類發明背景下，擬制人的範圍分為橫向的“所屬技術領域”與縱向的“普通技術人員”，前者限定在技術方案所解決問題的所屬技術領域而非其他不相關領域，主張本領域技術人員熟知其他領域知識，以及將多領域知識結合起來解決本領域技術問題的能力是需要付出創造性勞動的；後者則是在“高級技術人員（指知識、技術水準較高，如科研人員）”和“初級技術人員（如外行人）”之間取得平均水準，反映的也是平均技術水準。［26］人類發明背景下擬制人的標準是立足於人類發明人的普遍特性。就技術領域的範圍而言，人類發明人包括以下特性。一是專業性，人類發明人通常屬於某一領域的專業人才而非跨領域的全才，因此引入其他領域知識解決本領域問題屬於付出創造性勞動；二是偏見性，人類發明人的偏見來源於其既往的教育史、發明史以及行業知識，本領域的發明人會陷入“當局者迷”的偏見，而克服這一偏見則屬於付出創造性勞動。就技術人員的技術水準而言，人類發明人背景下，不同領域的技術人員水準不一，會受到行業發展狀況、受教育人數、國家重視程度等影響，是差異化的考量。當行業普遍使用人工智能進行發明創造時，人工智能具有的特性將顯著降低發明創造的努力程度，對傳統的對標人類發明人的擬制人標準造成挑戰。一是跨領域知識整合能力表明，獲得其他領域的普通技術知識和現有技術不再需要付出創造性努力，生成式人工智能本身即遍曆互聯網知識並進行大語言模型學習，擁有歸納知識的能力；二是無偏見性表明，人工智能不會深陷某一技術領域的偏見，並且會很自然地在非相關領域尋求解決方案（例如把烹飪食譜與醫學科學的進步結合起來）［27］三是高效率的工作能力表明，對人類發明人看來是重複性極高且工作量非常大的工作對人工智能而言並無負擔，曾經需要努力的發明創造將不再需要努力。（三）創造性貢獻的認定標準更加複雜當確定技術方案的實質性特點後，就需要判斷實質性特點的創造性貢獻來源，旨在判斷誰是真正的發明人，以及人工智能參與發明創造的情況，以確定是否需要考慮採用不同的創造性標準以提高AIGC的可專利性門檻。有學者認為創造性貢獻是指當有兩個以上自然人對一項發明創造的完成作出貢獻的情況下，評判其中哪些人對形成發明創造的“實質性特點”作出了貢獻。［28］《專利法實施細則》第十四條從反面列舉了一些對發明創造作出了一定貢獻但不屬於創造性貢獻的行為，例如僅組織工作而未實際參與具體研究的課題負責人員。人類發明背景下區分普通貢獻和創造性貢獻的界限並不分明，並且根據發明創造性質的不同，實際參與發明創造的表現形式可能會有差異。實踐中，最高人民法院的裁判觀點主張基於發明人的專業學習經歷、學歷背景和工作技術背景等判斷發明人是否實際參與發明創造並作出創造性貢獻。［29］可以得知，從實然層面對創造性貢獻進行範圍限定［25］ 參見李彥濤：《人工智能技術對專利制度的挑戰與應對》，載《東方法學》2019年第1期，第89頁。［26］ 參見張小林：《論專利法中的“本領域普通技術人員”》，載《科技與法律》2011年第6期，第23頁。［27］ See Abbott R, I Think, therefore I Invent: Creative Computers and the Future of Patent Law, 57 BCL Rev 1079, 1079-1126 (2016). ［28］ 尹新天：《專利法詳解》，知識產權出版社2011版，第75頁。［29］ 參見深圳信煒科技有限公司、莫良華等專利申請權權屬糾紛民事二審民事判決書，(2021)最高法知民終524號；廣州萬孚生物技術股份有限公司、賴遠強專利申請權權屬糾紛二審民事判決書，(2020)最高法知民終338號。

● 075 ●AIGC對發明人認定標準的挑戰與應對非常困難，只能結合不同領域的研發慣例、研發人員的背景情況等進行推斷。當人工智能參與發明創造時，這種普通貢獻和創造性貢獻的界限更加模糊，並對人工智能創造性貢獻的進一步細分提出了挑戰。首先，一項發明活動中人工智能的貢獻屬於普通貢獻還是創造性貢獻？這決定了如何處理對該發明創造的可專利性審查以及如何分配專利權。專利法區分普通貢獻和創造性貢獻，在職務發明中通常以署名權獎勵創造性貢獻，而以財產權獎勵普通貢獻，如果人工智能貢獻視為普通貢獻，則人工智能屬於技術設備投資，其投資人獲得專利權或財產利益；當構成創造性貢獻時，人工智能的參與會顯著降低發明創造的努力，需要考慮現有的創造性判斷標準是否恰當。其次，若不承認這一創造性貢獻來源於人工智能，則必然會要求識別創造性貢獻的最終歸屬，從而判斷真正的人類發明人。人工智能類型的不同導致設定一個明確的判斷標準非常困難，人工智能的設計者、開發者、數據的標記者、人工智能的使用者等參與主體都有可能最終影響到發明創造的實質性特點。生成式人工智能時代，這一問題更加顯著。生成式人工智能是對基礎模型的微調而形成。基於“Transform-er”模型架構的基礎模型是對大數據的無監督或半監督預訓練而成的自然語言處理器，而在後續的微調階段，下游部署者可以使用相對較少的有標籤數據來針對特定任務進行微調形成適應特定場景的生成式人工智能。［30］因此基礎模型的預訓練和後續使用用戶的微調都可能影響生成式人工智能的創意工作目標。生成式人工智能時代的發明人認定標準將會更加複雜。四、生成式人工智能技術下發明人資格認定的路徑（一）在道義論和功利論之間的融通之道在道義論和功利論之間創造中間地帶，構建發明人創造性貢獻為核心，人工智能非創造性貢獻為週邊的框架。基於道義論的傳統發明人自然人主義否認人工智能的發明人資格，而功利主義則可以在計算社會效用後考慮賦予人工智能發明人資格。事實上，現行人工智能生成物的專利保護研究大多圍繞道義論和功利論展開不同的討論，以支持或否認人工智能生成物的專利保護。［31］同時兩種理論都具有自己的實踐基礎，道義論的發明人自然人主義傳統自不待言，現代專利制度則在很大程度上蘊含了功利主義的制度安排。例如以技術創新為目的的激勵理論和知識信息公開為目的的契約理論。具體的制度設計上，專利制度重視發明創造的結果（技術方案具有非顯而易見性）而非過程（主觀的發明人的成就或發明背後的歷史）；承認“偶然或幸運的發明人”的專利權，並且不審查發明人的真實性。［32］這些功利主義的制度設計都為AIGC的專利保護打開了思路。但是授予人工智能發明人資格將不可避免地違背道義論。如果堅持發明人自然人主義，主張在人工智能自主發明創造中，人工智能僅作為發明創造工具，則違背了專利制度的根本精神，將沒有創造性貢獻的自然人錯誤地列為發明人。在道義論者看來，知識產權是一種個人權利，而不僅僅是一種必須接受社會效用計算和平衡的利益或特權。功利主義者宣稱的激勵創新和信息公開的社會效用最大化並不足以改變專利財產制度服務或體現人的自由這一終極目的。因此，現行的解決方案大多是在道義論和功利［30］ 參見滕妍、王國豫、王迎春：《通用模型的倫理與治理：挑戰及對策》，載《中國科學院院刊》2022年第9期，第1290頁。［31］ 參見劉鑫：《人工智能生成技術方案的專利法規制——理論爭議、實踐難題與法律對策》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2019年第5期，第82頁。［32］ 例如美國專利法規定的專利性不應因發明的完成方式而被否定，以及人類發明人可以通過發現人工智能生成物具有解決某一問題的商業價值而主張自己是發明人。

澳門法學  2024年第2期● 076 ●論之間零和博弈，並且在兩種哲學信仰之間沒有達成基本的聯繫和共識。不僅如此，僅從道義論或功利論中的某一學說出發，展開專利制度的正當性證成無疑也是不全面、不周延的。［33］在這種情況下，新的解決方案需要在道義論和功利論之間取得協調，為具有不同信念的群體創造一種共識地帶。羅伯特·莫傑斯在其著作《知識產權正當性解釋》中構建的核心/週邊概念框架用以平衡知識產權中的個人應得與社會貢獻之間的關係：每件創造性作品中都有一個不可避免的核心，即個人才能、紀律和努力的獨特組合，構成個人應得的基礎；其他部分則歸因於創作者的“情境優勢”，構成應得核心的週邊，因此可以公平地進行社會再分配。［34］其中構成個人應得的核心（知識產權）被約翰·羅爾斯（John Bordley Rawls）視為人們在公正社會中有權享有的基本自由之一。這也反映為道義論在專利制度正當性證成中基礎性、優先性的理論位階。［35］核心/週邊框架表明知識產權正當性理論應該在概念上既考慮到個人意願在實現創造潛能方面的重要性，也考慮到有助於承認和發展這種潛能的社會投入。這樣就與人類發明人創造性貢獻為核心，人工智能的不完全創造性貢獻（或稱之為客觀創造性貢獻，客觀上人工智能實現了知識增量，但是缺乏個人意志和有目的的勞動）為週邊的框架對應起來。彼時莫傑斯認為，創造性成果中的優勢是來自於個人的獨特才能，社會貢獻相對較小。而隨著生成式人工智能的出現，核心/週邊的比例發生變化，人工智能（數據、演算法和計算資源）增強了發明創造的情景優勢或社會因素。這與不同階段人工智能在發明創造中創造性貢獻率的增長，具有相同韻味。為使得概念性的框架得以具體運行，區分核心/週邊的界限以及確定週邊部分的公平再分配，需要在道義論和功利論的中間地帶尋求共識原則。莫傑斯的三層概念結構（基礎原則——中層原則——具體理論和規則）有助於在道義論和功利論中建立對話，而不要求具有不同哲學信念的群體達成基礎原則的一致性。莫傑斯確定了知識產權領域的四項重要中層原則：效率、尊嚴、比例原則和公共領域。這些中層原則能夠將人們的注意力從終極規範信仰的層面轉移到更具共識性和實用性的層面，並為專利制度規則和判例所印證。效率原則自不待言；尊嚴原則是道義論的核心，而署名權的聲譽激勵則構成功利論中非金錢激勵的一部分；道義論中的比例原則是個人努力和個人應得的對應，不可多得也不可少得，功利主義則指出如果一項發明不需要創造性貢獻則可以產生，授予專利則是無效和反社會的；道義論中的公共領域是勞動理論的一部分，應當給其他人留下足夠好的東西，而功利論則表明需要留下公共領域以保證發明人的創造前提，並最終以公共領域的不斷擴大和人類社會的文化繁衍為依歸。［36］（二）降低創造性貢獻的標準以定位人類發明人效率原則表明AIGC的專利保護能夠激勵生成式人工智能技術的發展以及知識信息的公開和傳播。［37］效率原則是功利論的主要原則，但是道義論仍然承認在維護尊嚴原則的前提下應當降低制度成本，提高制度運行效率。現有的創造性貢獻標準使得AIGC因為沒有人類發明人而無法獲得專利保護。莫傑斯的核心/週邊框架表明任何期望獲得專利法保護的發明創造都需要確認人類發明人，關鍵在於明確生成式人工智能技術背景下人類的創造性貢獻。依託核心/週邊框架構建發明創造活動中［33］ See Mark A. Lemley, Faith-based intellectual property, 5 UCLA law review 1328, 1328-1347 (2015).［34］ 參見羅伯特·P.莫傑斯：《知識產權正當性解釋》、金海軍、史兆歡、寇海峽譯，商務印書館2019版，第243頁。 ［35］ 參見劉鑫：《“道義”與“功利”之間：專利制度倫理證成的路徑選擇與框架設計》，載《華中科技大學學報（社會科學版）2021年第6期，第84頁。［36］ 參見黃匯：《版權法上的公共領域研究》，載《現代法學》2008年第3期，第46頁。［37］ See Sun H, Artificial Intelligence Inventions, Fla. St. UL Rev., 2022, vol.50, p.61-122.

● 077 ●AIGC對發明人認定標準的挑戰與應對的人類干預譜系（如上表1）。第一階段人工智能，發明創造的人類干預比例趨近100%，而隨著人工智能技術的不斷發展，人類干預的比例越來越低，生成式人工智能使得人類干預趨近於無。與部分學者主張AIGC因為沒有人類發明人而應當進入公共領域的觀點相反，［38］本文主張可以通過降低創造性貢獻的標準將其納入專利保護。滿足以下條件的人類是AIGC的發明人。一是提出具體的待解決問題，引導人工智能生成了該問題的解決方案；二是首次發現解決方案的價值及其創造性特徵；三是誠實地公開了人工智能在發明創造中的作用。理由是該標準同時滿足了效率原則和尊嚴原則，既確保AIGC的專利保護，同時維護了個人意志和有目的勞動在發明創造中的核心地位。一方面，隨著人工智能發明創造的日益自主，專利法更應該關注人類發現和構思問題的創造性貢獻。正如前所述，發現有價值的技術問題並不一定較解決問題更容易。儘管類似ChatGPT等生成式人工智能可以遍曆現有知識進行問題的識別、定義和探索，但是其無法理解因果關係，一個可能在人類看來是常識的問題，在人工智能看來卻是非常有價值的。此外，生成式人工智能需要人類引導，其創造行動是無意志和無目的的勞動，無法滿足道義論的基本要求。另一方面，該標準具有一定的實踐基礎。美國《專利法》第103條規定“專利性不應因發明的完成方式而被否定”；歐盟對於類似發現技術方案的商業價值、提出本領域技術人員不易界定或發現的問題等同樣認為是創造性貢獻，並將其定義為“問題發明”，而這些往往是人類的優勢。［39］最後，專利充分公開原則要求披露發明及其過程，以使得本領域普通技術人員不需要創造性勞動即可以實現。在一些必須人工智能參與才能實現的發明創造，正確披露人工智能在其中的作用方能滿足充分公開原則。另外，充分披露人工智能的參與情況，能夠提示審查機關採用對應的可專利性審查標準。定位AIGC的人類發明人核心後，人工智能在發明創造中的作用就構成週邊的情景優勢或社會因素，這一週邊的貢獻來源包括私人因素和社會因素。如前所述，現代集體發明背景下，創造性貢獻往往確定署名權歸屬，非創造性貢獻確定財產權歸屬。人工智能的不完全創造性貢獻因為缺乏個人意志和無目的的勞動，不得用於確認發明人，但是可以同其他非創造性貢獻一樣確認財產利益。私人因素是人工智能的所有者的投資，該投資可能由事由約定確定投資利益。例如生成式人工智能通常是在上游人工智能公司提供的基礎模型上，根據本領域的技術知識和創新模式微調而來，此時由事先約定的協議分配財產利益。沒有約定時專利權則由生成式人工智能的所有者享有，原因在於生成式人工智能的所有者對基礎模型的微調使得其對發明創造的過程更加瞭解。也可能由法定事由約定投資利益。例如人工智能由人類發明人的雇主企業享有，該人工智能屬於企業提供的物質技術條件，符合職務發明的情況下由企業享有投資利益。社會因素通常表現為人工智能所利用的大數據，這些數據可能屬於受版權保護的知識，也可能屬於現有知識，通過提高可專利性門檻可以確認公共利益。（三）提高本領域普通技術人員的技術水準比例原則要求創造發明的勞動應與發明人因創造發明而獲得的獎勵相適應，如果一項發明輕易就可以創造出來，則授予獨佔權就是反社會和無效率的。從公共領域原則來看，如果對已有知識的簡單重組授予專利，將使得公共領域的知識被重新納入私人範疇。這些中層原則與前述發明人資格認定的實質性特點標準密切相關。發明人資格認定中的實質性特點和專利的創造性都由擬制主體——［38］ See McLaughlin M, Computer-generated inventions. J. Pat. & Trademark Off. Soc'y, 2019, p.224.［39］ See Ramalho A, Patentability of AI-generated Inventions: Is a Reform of the Patent System Needed?, Available at SSRN 3168703.

澳門法學  2024年第2期● 078 ●本領域普通技術人員——進行判斷，擬制主體的技術水準決定了評判發明人的努力程度。如果擬制主體的技術水準較高，則發明人需要較高的努力程度方能授予專利。也可以說，發明人的發明效率決定了擬制主體的技術水準。在19世紀，費歇爾採用純化學方法測試葡萄糖的結構，因為其足夠複雜而承認其創造性。而隨著質譜儀和核磁共振儀的出現，葡萄糖結構的測試變得異常簡單，本領域普通技術人員就被默認為具有利用上述儀器的基本能力，相應地提高了技術水準。人工智能的介入顯著提高了發明人的發明創造效率，本領域普通技術人員的技術水準需要得到相應提高。核心/週邊框架表明，人工智能是作為週邊的“情景優勢”，也即是人工智能尚未達到普遍的發明人的地位，需要結合發明人（“核心”）具體發明創造場景考慮是否提高擬制主體的技術水準。因此類似ChatGPT等大語言模型作為擬制主體並不恰當，因為這是建立在人工智能發明人的情況下，是預設所有領域都普遍由人工智能進行自主發明，過分提高了發明創造的門檻。本文提出以下方案。一是就擬制主體的技術領域而言，對相關領域的分析應具體考慮特定技術領域的技術進步和跨學科合作的普遍程度，擴大相關領域的範圍，從而提高實質性特點的判斷標準。擬制主體通常僅限於技術方案所解決的問題領域，但是如果技術問題能夠啟發擬制主體在其他技術領域尋找技術手段，擬制主體也被要求具備瞭解其他技術領域相關的現有技術、普通技術知識和常規實驗手段的能力。［40］由於存粹人類發明人的知識局限性和對其所屬技術領域的“當局者迷”，使得相關領域通常較窄且與本領域的偏見密切相關。而人工智能介入後，因為人工智能具有無偏見的性質，更有可能在更廣闊的技術領域尋找問題的解決方案。二是就擬制主體的技術水準而言，應考慮到所屬領域技術發展的總體情況以及人工智能的具體使用情況。如果所屬領域人工智能的使用並非通常的實驗手段，那麼發明人使用人工智能就應當視為一種創造性的技術構思，採用常規的擬制主體標準；相反，如果人工智能的使用是所屬領域的常規實驗手段，那麼本領域技術人員的技術水準就會提高，擬制主體就需要結合人工智能的使用情況採用較高的標準了。結語以人類發明人創造性貢獻為核心，人工智能的不完全創造性貢獻為週邊的框架，既考慮到個人意願在實現創造潛能方面的重要性，也承認人工智能技術作為激發這種潛能的社會投入。理論層面，這一概念框架既滿足了道義論者持有的知識產權的自由和人格主張，也契合功利主義者的社會福利計算和考量。核心（人類發明人）/週邊（人工智能）如此區分的原因，不僅在於道義論立足於財產哲學以證成專利制度本身之善，而功利論是以專利制度運行實踐證成制度運行結果之善。更是因為，生成式人工智能時代發明創造活動中人類發明人仍然存在的比較優勢，即是理解因果關係而非呈現相關性，以及對人類社會文化的深刻認知，使得在提出一個有價值的問題方面充滿想像和真實性。實踐層面，圍繞這一概念框架而展開的中層原則能夠將人們的注意力從終極規範信仰層面轉移到更具共識性和實用主義的層面。在效率、尊嚴、比例原則和公共領域的中層原則具體指導下，生成式人工智能技術下發明人資格認定標準得以建構出具體的規則。未來伴隨著人工智能的智能提高和使用普及，有真正進入通用人工智能時代的可能，創意型人工智能就如同手機、電腦一樣常見，此時就需要考慮專利制度的徹底改革。在強人工智能出現之前，這一概念框架和具體規則能夠推動專利理論協調和實踐展開，而強人工智能出現之後需要考慮的就是專利制度的存廢問題了。［40］ 參見我國《專利審查指南》第二部分第四章第2.4條。

● 079 ●AIGC對發明人認定標準的挑戰與應對 Abstract: Current patent law uses creative contribution to the substantive features of an invention as the standard for recognizing inventors. Generative artificial intelligence (AIGC) poses a challenge to the current inventor determi-nation standard. First, there is no human inventor in AIGC under the current inventor determination standard, and the traditional inventor naturalism is facing an adaptability crisis; second, artificial intelligence strengthens the inventive ability of ordinary technicians in the field, and the proposed subject matter standard for judging substantive features is invalidated; and third, the judgment standard for creative contribution is more complicated. Single moralism and utili-tarianism cannot achieve conceptual consensus in arguing for patent protection of AI generative objects, nor can they be specifically developed at the practical level. Human inventors in the era of generative artificial intelligence still have a comparative advantage in the practice of invention and creation. Based on this, a conceptual framework with the creative contribution of human inventors as the core and the incomplete creative contribution of AI as the periphery is estab-lished. Further, with the four mid-level principles of efficiency, dignity, principle of proportionality, and public domain, the moralists and utilitarians are shifted from the conflict of basic normative beliefs to a more consensual and practical level, and specific inventor identification standards are constructed. One is to lower the standard of creative contribution to locate human inventors; the other is to improve the technical standard of ordinary technicians in the field accordingly with the practice of invention. Key words: AIGC; Inventor; Core/periphery Framework; Middle Tier Principle; ChatGPT（責任編輯：張竹成）

● 080 ●引言挽救市場主體是保障經濟健康高質量發展的重要手段之一。在此方面，破產重整程序發揮著積極作用。破產重整程序大致可以分為兩個階段：一是重整計劃制定階段，二是重整計劃執行階段。理論界與實務界多關注重整計劃制定階段，卻甚少關注重整計劃執行階段。然而，重整計劃執行階段對於實現破產重整程序的目標具有重要意義，而重整計劃執行監督人制度又是重整計劃執行的重要保障。因此，有必要建立健全監督機制以確保重整計劃能夠順利執行。目前，《企業破產法》在第90、91及93條規定了重整計劃執行監督人制度。其中，第90條規定了監督主體及監督報告事項，第91條規定了管理人的報告義務、利害關係人的知情權及監督期延長處理，第93條規定了債務人不執行或不能執行重整計劃的法律後果。另外，《全國法院破產審判工作會議紀要》《九民紀要》及地方規範性法律文件、行業操作規範中亦有關於重整計劃執行監督人制度的規定。但整體上，我國現行法對重整計劃執行監督人制度的規定較為原則，存在監督人制度不健全、不完善等問題。為此，筆者以重整計劃執行論重整計劃執行監督人制度的主體及職權構造胡守鑫* 摘  要  重整成功的判斷標準應是重整計劃執行完畢並且重整程序終結。而重整計劃執行監督人制度是保障重整計劃執行完畢的重要機制。當前，我國《企業破產法》未設置單獨的監督人制度，面臨著管理人缺乏監督能力、監督職權規定不完備以及監督期限不合理等問題。為此，我國在修訂《企業破產法》時，應單獨設立監督人制度，選任破產事務管理機構或適格債權人擔任監督人。同時，應當完善監督權的具體內容，即明確檢查權的行權程序與法律後果，增設重大行為許可權，完善重整計劃執行困難的應對措施等。此外，需要根據個案情況合理設置監督期限與選任監督主體。 關鍵詞  破產重整程序  重整計劃執行監督人制度  重整計劃執行 * 胡守鑫，法學博士，遼寧師範大學法政學院講師。本文系遼寧師範大學2023年博士科研啟動項目“破產程序與民事強制執行程序協同研究”（2023BSW011）階段性成果。

● 081 ●論重整計劃執行監督人制度的主體及職權構造監督人制度中的監督主體以及職權為主要研究對象，展開全文研究。一、健全重整計劃執行監督人制度之必要性（一）重整計劃執行階段與“重整成功”之間的關係破產重整程序在企業破產中發揮著拯救企業，助力企業涅槃重生的功能。［1］重整程序的目標是實現重整成功。不過，以什麼樣的標準來判斷“重整成功”是存在爭議的。《企業破產法》對此並未有明確規定。當前關於“重整成功”至少存在以下兩種標準：一種是以法院裁定批准重整計劃並且重整程序終止為標準。根據《企業破產法》第86條之規定，如果債權人會議各個表決組表決通過了重整計劃草案，那麼法院可依法裁定批准該重整計劃並終止重整程序。若重整計劃草案不能在各表決組獲得通過，且法院亦未根據《企業破產法》第87條之規定進行“強裁”的，則案件需根據《企業破產法》第88條之規定轉入到破產清算程序中並宣告債務人破產。故而，當重整計劃獲批並轉變為具有法律約束力的法律文書時，重整案件即可被認為實現了重整成功。實踐中，有不少司法觀點認同此種意義的“重整成功”。［2］另一種則是以重整計劃執行完畢並且法院裁定終結重整程序為標準。重整計劃是重整程序中的“靈魂”，而重整程序在某種意義上就是為了促成債務人、債權人或投資人等各方達成重整計劃。然而，達成重整計劃並非根本目的，更深層次的目的在於重整計劃得以執行完畢。因此，在重整計劃執行完畢且重整程序終結時，就意味著重整程序已經完成全部使命，亦可認為該重整案件實現了“重整成功”。例如在江蘇高院發佈的“2022年江蘇法院破產審判十大典型案例”中的“江蘇集群圖騰大數據科技股份有限公司、江蘇集群軟創信息科技有限公司實質合併重整案”，就關注到了重整計劃執行中，投資款是否已到位、企業核心資產是否已經過戶等問題。［3］上述兩種“重整成功”的判斷標準表明了法律有意地將重整計劃執行階段視為相對獨立的程序。［4］但相較兩種標準而言，將重整計劃執行完畢且重整程序終結作為重整成功之判斷標準更為科學。這是因為，重整計劃的獲批僅表明債務人企業化解了本次債務危機，可是債務人企業能否起死回生則在很大程度上取決於重整計劃執行。［5］而重整計劃執行屬於對重整計劃能否達到預期效果的全面檢驗，具有立法價值及規範的必要。［6］況且，以重整程序終結作為重整成功之標準，涵蓋了重整計劃草案已經獲得批准的當然內涵，也突出了債務人企業順利執行完畢重整計劃的各項內容之意。所以在正當性與合理性上，以重整計劃執行完畢且重整程序終結作為“重整成功”之判斷標準，要優於以重整計劃獲批且重整程序終止作為“重整成功”之判斷標準。（二）重整計劃執行監督人制度的作用至此可知，重整計劃執行完畢且重整程序終結是真正意義上的“重整成功”，而重整計劃的順利［1］ 參見王欣新：《重整制度理論與實務新論》，載《法律適用》2012年第11期，第10頁。［2］ 參見融安縣人民法院：《復工續建！‘長安大廈’樓盤破產重整成功》，載微信公眾號“融安縣人民法院”2023年4月13日推送；三元法院：《破冰重生！三元區受理破產重整案重整成功！》，載微信公眾號“三明中院”，2023年3月18日；山東高法：《2022年山東法院破產審判十大典型案例》，載微信公眾號“山東高法”，2023年4月6日。［3］ 參見江蘇高院：《2022年江蘇法院破產審判十大典型案例》，載微信公眾號“江蘇高院”，2023年3月21日。［4］ 參見錢寧：《重整計劃執行期間的獨立性及規則完善》，載《華僑大學學報（哲學社會科學版）》2021年第1期，第91頁。［5］ 參見齊明：《中國破產法原理與適用》，法律出版社2017年版，第163頁。［6］ 參見張世君：《我國破產重整立法的理念調適與核心制度改進》，載《法學杂志》2020年第7期，第22頁。

澳門法學  2024年第2期● 082 ●執行離不開重整計劃執行監督人制度。為此，早有學者明確的指出“我國重整制度是以債務人自助自救，自己執行重整計劃為原則，有必要設立重整監督人。”［7］實踐中，特別是在非轉讓型或者清算型破產重整案件中，重整計劃執行監督人制度有著甚為重要的作用。［8］若無監督人制度，那麼重整計劃終將淪為“紙上畫餅”。［9］故而該制度具有如下作用。1. 重整計劃執行監督人制度是保障重整計劃得以切實執行及重整成功的重要機制。重整計劃是否順利執行完畢取決於債務人企業在執行重整計劃過程中的各種主客觀情形。其中，影響重整計劃執行的客觀情形包括市場環境改變、企業重整價值受損，重組方案未獲得行政審批等，而影響重整計劃執行的主觀情形則包括了債務人企業內部高管人員不願意執行重整計劃或者存在欺詐、隱瞞等違法行為等。［10］針對主觀情形造成不執行重整計劃的，重整計劃執行監督人制度的作用在於通過對債務人企業或相關責任人的權利控制、約束或者單項管理等方式，扭轉其不正當的行為，使債務人企業重新回歸到執行重整計劃的正常軌道。［11］針對客觀情形造成重整計劃執行不能的，此時重整計劃執行監督人可與債務人企業一道，敏感洞察外部經濟社會發生的客觀境況，預估相關情況對重整計劃執行所帶來的影響，並以相對中立的身份來判斷與把握破產重整程序的具體走向，共同抵抗或應對重整計劃執行不能的風險。因此，重整計劃執行監督人制度可以減少或降低各種主客觀情形對重整計劃執行所帶來的不利影響，保障重整計劃能夠順利執行完畢。2. 重整計劃執行監督人制度是破產重整程序與破產清算程序轉換的“安全閥”。身處重整程序之中的債務人仍面臨著被破產清算的風險，在重整計劃執行階段也不例外。若債務人企業及其相關責任人的有關行為造成了嚴重後果且該後果已無扭轉之必要，或者因客觀因素發生變化導致重整計劃不能執行的，那麼重整計劃執行監督人將採取變更重整計劃，甚至果斷向法院申請將破產重整程序轉入破產清算程序，以降低重整程序繼續運行所帶來的不必要的損耗。但是，債務人被宣告破產意味著前功盡棄。故而，重整計劃執行監督人制度充當著兩種程序轉換的“安全閥”。3. 重整計劃執行監督人制度可平衡債權人與債務人之間的利益衝突。作為一種概括執行的法律程序，破產程序中各方法律主體之間不應存在實體爭議，然而這並不意味著程序中的各方法律主體沒有利益衝突。由於破產案件中絕大數債務人無法滿足全體債權人之債權，債權人與債務人的關係往往是劍拔弩張的。尤其是重整計劃乃對債權人利益的再次調整。若重整計劃在執行階段出現問題，則是對債權人利益的二次傷害且必然引起債權人的不滿，加劇雙方之間的矛盾衝突。儘管維護債權人利益應當是貫穿破產程序始終的程序價值［12］，但是實踐中我國重整程序的確存在債權人利益保護不足的問題。［13］不僅如此，若重整計劃執行不暢，則使債務人想要藉助破產程序實現復興的願望落空。［14］故而，重整計劃監督人在一定程度上超脫了債權人與債務人之間的對立，以相對中立［7］ 鄒海林：《破產法——程序理念與制度結構解析》，中國社會科學出版社2016年版，第432頁。［8］ 參見許德風：《破產法論——解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社2015年版，第502頁。［9］ 參見張艷麗：《破產重整制度有效運行的問題與出路》，載《法學雜誌》2016年第6期，第101頁。［10］ 參見崔明亮：《債務人不能執行或不執行重整計劃時的處置方式——<破產法>第93條第1款評析》，載《南華大學學報（社會科學版）》2017年第5期，第90頁。［11］ 參見門中敬：《法律監督的責任內涵與概念重塑》，載《法學評論》2022年第6期，第13頁。［12］ 參見胡守鑫：《比較與抉擇：個人破產程序構建之本土化思辨》，載《甘肅政法大學學報》2021年第6期，第62頁。［13］ 參見王東明：《全國人民代表大會常務委員會執法檢查組關於檢查<中華人民共和國企業破產法>實施情況的報告》，载中國人大網http://www.npc.gov.cn/c2/kgfb/202108/t20210818_312967.html，最後訪問日期：2024年6月16日。［14］ 參見王衛國：《論重整制度》，載《法學研究》1996年第1期，第89頁。

● 083 ●論重整計劃執行監督人制度的主體及職權構造的身份監督重整計劃執行，滌除重整計劃執行過程中的障礙因素，並在保障重整計劃順利執行的同時，平衡了債權人與債務人的利益衝突，實現了各方主體在破產程序中的共贏。二、我國現行法中重整計劃執行監督人制度檢視筆者認為，我國當前重整計劃執行監督人制度存在管理人缺乏監督能力、監督職權規定不完備以及監督期限設置不合理等問題。具體論述如下。（一）管理人缺乏監督能力在比較法上，重整計劃執行監督人制度存在多種監督主體模式。其中，《美國破產法》在第11章與第12、13章關於重整計劃執行監督主體的規定各有不同。［15］美國法在第12、13章中設置了聯邦託管人制度，而聯邦託管人在個人重整計劃執行階段的職責是充當債務人執行債務清償計劃的付款代理人，並會承擔一定的監督職責，例如聯邦託管人可參與對已批准計劃變更之聽審併發表意見；另在美國破產實踐中，企業重整案件通常不指定管理人，而是採取經管債務人自我管理的重整模式，故而在重整計劃執行階段，不會單獨設置監督人。［16］不過，根據美國法規定，法院可擔當監督人並行使監督職權來確保重整計劃可以被執行。［17］此即法院監督模式。與美國法的法院監督模式不同，《德國破產法》明確規定了在重整計劃執行階段，仍由破產管理人擔當重整計劃執行監督人，即管理人監督模式。［18］根據德國法之規定，當重整計劃草案獲得法院批准生效後，法院將終止破產程序，解散債權人委員會以及解除破產管理人的職務，但是破產管理人仍可根據法律之規定進行尚未終結的撤銷訴訟並履行重整計劃執行監督的職責。［19］另在債務人自我管理的重整程序中，德國法設置了財產監督人的職務，並且賦予了財產監督人在重整計劃執行階段擔當監督人的職責。［20］日本法在吸收美國法與德國法的基礎上，創設了多元的監督人模式。在主要調整日本中小企業再生法律關係［21］的《日本民事再生法》中規定了三種監督人模式：第一種為管理人監督模式。在這種模式下，法院唯有在再生計劃實施完畢或可確保再生計劃實施完畢時，方可作出終結再生程序的裁定；第二種為監督人監督模式。在此種模式下，法院選任監督人對再生計劃的執行進行監督。同時，在監督期內，法院不得作出終結再生程序的裁定，且絕大多數民事再生案件都會選任監督人；第三種為債權人監督模式。在此種模式下，法院不選任管理人或監督人，而是直接做出批准再生計劃的裁定與終結再生程序的裁定。儘管在此類案件中，沒有特別的管理人或監督人等監督機關，但是債權人可以通過撤銷再生計劃等方式以保障再生計劃能夠被執行。［22］與比較法的規定相似，我國《企業破產法》採取以管理人為主的監督人模式。《企業破產法》第［15］ 美國破產法第11章規定的是企業破產重整程序，第12章規定的是有固定年收入的家庭農場主或漁業主的債務調整程序，第13章規定的是有固定收入的個人的債務調整。See United States Bankruptcy Code.［16］ 參見[美]查爾斯·J.泰步：《美國破產法新論》，中國政法大學出版社2017年版，第94頁。［17］ 參見[美]查爾斯·J.泰步：《美國破產法新論》，中國政法大學出版社2017年版，第1317頁。［18］ 參見李飛主編：《當代外國破產法》，中國法制出版社2006年版，第99頁。［19］ 參見何旺翔：《破產重整制度改革研究》，中國政法大學出版社2020年版，第126頁。［20］ 參見李飛主編：《當代外國破產法》，中國法制出版社2006年版，第105頁。［21］ 日本法上的再生應理解為我國法意義上的重整。［22］ 參見[日]山本和彥：《日本倒產處理法入門》，金春等譯，法制出版社2016年版，第159-160頁。

澳門法學  2024年第2期● 084 ●90條明確規定管理人負責監督重整計劃的執行。將管理人作為重整計劃執行的主要監督人具有一定的優勢，即管理人是破產程序中由法院指定的常設機關，且具備專業知識，可以成為重整計劃執行監督人的合適人選。［23］然而，就我國破產實踐而言，管理人擔當重整計劃執行的監督人尚存相當的劣勢——缺乏足夠的監督能力。根據《企業破產法》之規定，我國破產管理人至少存在清算組、仲介機構以及自行管理的債務人等類型。［24］這三種類型管理人在擔當重整計劃執行階段的監督人時，均存在監督能力不足的情況。詳言之，前兩種管理人在破產程序啟動後，依據《企業破產法》之規定全面接管債務人企業並行使管理人職責。此時，債務人企業內部的管理決策機構被強制更改為管理人，而債務人企業原先的股東以及董事、監事、高級管理人員等不再繼續履職。但在當重整計劃獲批後，管理人將按照《企業破產法》第89條之規定，將債務人財產與營業事務重新移交給債務人。這意味著，債務人企業固有的決策管理機構將重新運轉，而管理人必須予以讓位。不繼續接管債務人財產以及營業事務的管理人，在面對恢復固有決策管理機構的債務人企業以及破產重整程序終止等情況時，會出現監督底氣不足，甚至是無力監督等局面。不僅如此，重整程序多會將債務人企業固有的管理決策機構予以更換，而新進入的重整投資人通常較為強勢，因此究竟如何做到有力監督，是一個讓管理人備受困擾的問題。［25］顯然，上述情況在債務人自行管理模式下不僅不會好轉，甚至會更糟。這是因為，選任債務人自行管理的重整程序面臨著管理人與債務人之間職責模糊、地位不清等問題，［26］以及自行管理債務人的信義義務不明確、自行管理債務人與管理人職責劃分不清晰和未能體現對各方主體的權益保障等［27］。另在實踐中，由於管理人相關職責交由債務人自行行使，管理人自身缺乏了履職動力，對監督債務人的行為表現得無所適從，甘願充當法院與債務人之間的傳話人。［28］所以，破產重整程序中存在的問題並不會因為重整計劃獲批、重整程序終止而結束，而是將問題順延到了重整計劃執行階段。此時，原本在重整程序中就無力監督自行管理債務人的管理人，在重整計劃執行階段，對監督事項更加沒有多餘的話語權。至此，應當考量其他具有監督能力的主體擔當監督人。事實上，我國部分地方法院意識到了上述問題，在《企業破產法》的基礎上做了變更規定，允許在重整計劃中約定除管理人之外的其他主體擔當監督人。［29］儘管如此卻並未明確哪些主體可以擔當監督人，也甚少有管理人以外的主體擔當監督人的案例。（二）缺乏完備的監督職權規定檢視我國相關條文規定後可發現，現行法關於監督職權的規定存在如下問題。1. 檢查權規定缺乏行權程序及法律後果。在重整計劃執行完畢之前，債務人仍有重整失敗的風［23］ 參見鄒海林：《破產法——程序理念與制度結構解析》，中國社會科學出版社2016年版，第432頁。［24］ 經管債務人又可稱為自我管理債務人。［25］ 參見薛恒：《論重整計劃監督期管理人監督職權設置》，載《上海法學研究》2021年第9卷，第204-205頁。［26］ 參見高絲敏：《我國破產重整中債務人自行管理制度的完善》，載《中國政法大學學報》2017年第3期，第59頁。［27］ 參見鄭偉華：《重整程序債務人自行管理模式下的職權義務》，載《人民司法》2020年第34期，第52-53頁。［28］ 參見杜軍：《管理人制度完善的路徑與思考——<全國法院破產審判工作會議紀要>的解讀（一）》，載《人民法院報》2018年3月21日，第7版。［29］ 參見《北京破產法庭破產重整案件辦理規範（試行）》第127條第1款規定：“債務人負責執行重整計劃，並向管理人報告重整計劃執行情況和債務人財務狀況，管理人負責監督重整計劃的執行，重整計劃另有約定的除外。”

● 085 ●論重整計劃執行監督人制度的主體及職權構造險。若債權人不能及時掌握有礙重整計劃執行的風險事件，就不能作出及時應對行動。［30］而債權人獲取信息的渠道通常來源於監督人。作為監督機制的重要組成部分，監督人行使檢查權的直接目的是獲取債務人執行重整計劃的情況。在德國，根據《德國破產法》之規定，破產管理人可進入債務人的營業場所，並對債務人的賬簿以及營業文件進行檢查，債務人對此負有回答的義務。［31］此項規定包含了三項具體內容：一是破產管理人可以進入債務人的營業場所行使檢查權。管理人可以通過在現場查看債務人營業場所的具體營業現狀，避免了書面檢查會有的盲區與欺詐；二是檢查權的對象為賬簿及營業文件。這些資料都可以直觀反應債務人盈利增收情況，直接關聯到重整計劃執行的順利與否；三是債務人對於管理人之問題具有回答義務。此項內容賦予了檢查權的可操作性與強制性。我國《企業破產法》第90條第2款規定了檢查權，但缺乏行權程序。［32］該項職權主要指向債務人對重整計劃執行行為與執行效果等方面，前者主要是為了防範債務人企業的決策管理機構及人員出現不法行為、阻礙重整計劃執行，後者則針對債務人企業的財務情況，維護債權人利益。［33］然而，從文義解釋的角度而言，尚不能從《企業破產法》第90條第2款之規定直接得出監督人可以主動行使檢查權的結論。反之，監督人行使檢查權完全依靠債務人的主動性。如果債務人不主動報告，那麼監督人就可能無法行使檢查權。這直接影響了監督人獲取債務人執行重整計劃的信息情況。除了缺乏行權程序之外，現行法中規定的檢查權尚且缺乏法律後果。《企業破產法》沒有規定債務人不接受監督人之檢查的法律後果，實踐對此亦不明確。例如在“雲南文山鬥南錳業股份有限公司重整計劃草案”中僅規定：“《重整計劃草案》執行的監督期限內鬥南錳業公司應接受管理人的監督。”［34］如此簡單而又原則的規定，會使監督機制淪為擺設，不能有效發揮作用。儘管我國部分地方法院對監督人的檢查權作出了細化規定，例如陝西高院規定監督人應及時發現並指正債務人執行重整計劃過程中的違法行為或者不當行為。［35］但是違反該項職權的法律後果為何，亦不得而知。2. 監督人報告義務之規定不完善。監督人行使監督權的目的不僅在於從執行人處獲取執行信息，更重要的是要向債權人披露相關信息。這不僅是維護債權人利益的程序要求，更為債權人採取決策提供重要信息保障。所以，監督人在行使檢查權並獲取相關信息後，應當負有向法院或債權人的報告義務。比較法上，《德國破產法》規定在重整計劃執行監督階段，破產管理人的報告義務分為兩種，一種是定期報告即破產管理人需要每年向法院報告重整計劃的執行情況，另一種則是不定期報告即出現債權人依據重整計劃所享有的債權未能實現時，破產管理人應當毫不延遲的將此情況向法院或者債權人報告。［36］但在我國，根據《企業破產法》第91條第1款之規定，管理人僅在監督期屆滿時，方才向法院提交監督報告。這意味著，法律沒有賦予管理人在監督期內向除法院之外的主體負有報告義務，並且管理人在監督期屆滿時也僅需向法院報告一次重整計劃執行人的執行情況與財務狀況即可。而債權人等利［30］ 參見徐陽光、王靜主編：《破產重整法律制度研究》，法律出版社2021年版，第250頁。［31］ 參見[德]烏爾希裏·福爾斯特：《德國破產法》，張宇暉譯，中國法制出版社2020年版，第280頁。［32］ 《企業破產法》第90條第2款規定：“在監督期內，債務人應當向管理人報告重整計劃執行情況和債務人財務狀況。”［33］ 參見鄒海林、周澤新：《破產法學的新發展》，中國社會科學出版社2013年版，第260頁。［34］ 參見《雲南文山鬥南錳業股份有限公司重整計劃草案》。［35］ 參見《陝西省高級人民法院破產案件審理規程（試行）》第148條規定：“管理人負責監督重整計劃的執行，並應當制訂監督方案。在監督期內，管理人應定期聽取債務人財務狀況及重整計劃執行情況的報告，及時發現並指正債務人執行重整計劃過程中的違法行為或者不當行為。監督期屆滿後，管理人應當向人民法院提交監督報告。”［36］ 參見[德]烏爾希裏·福爾斯特：《德國破產法》，張宇暉譯，中國法制出版社2020年版，第280頁。

澳門法學  2024年第2期● 086 ●害關係人只能等待監督期屆滿，管理人向法院提交監督報告後，方可有權查閱相關情況。如此制度設計安排在重整計劃執行完畢時是沒有問題的，但在重整計劃不執行或不能執行情況下是失靈的。3. 利害關係人行使破產宣告申請權存在困境。破產宣告申請權是監督人享有的利器。在現行法框架下，儘管管理人是主要擔當監督人的主體，但利害關係人亦可行使此項權利。根據《企業破產法》第93條第1款之規定，若債務人不執行或不能執行重整計劃的，管理人或者利害關係人可以行使終止重整計劃執行與破產宣告申請權。而究竟何為“利害關係人”，《企業破產法》對此並未作出明確規定。對此，解釋論上可認為包括債權人、連帶債務人、職工、投資人等。［37］然而，寬泛的行權主體會帶來權利濫用的風險。此外，利害關係人行使破產宣告申請權最大的問題在於沒有基於足夠的信息供給，導致行使權利缺乏足夠的證據支持。如前所述，利害關係人獲得信息來源的法律途徑僅是查閱管理人向法院遞交的監督報告，而管理人只有在監督期屆滿時方有義務向法院提交監督報告。除此之外，再無其他法定的知情權規定。然而，權利人行使破產宣告申請權的狀況多發生在重整計劃執行過程中，此時管理人並未有義務向法院或者債權人進行信息披露。所以，利害關係人行使破產宣告申請權與否處於進退兩難的境地——在沒有足夠的信息披露支撐下，要麼利害關係人冒然行使破產宣告申請權，但此舉定會影響破產程序的進展；要麼已經出現了重整計劃執行不能且管理人又不行使破產宣告申請權的情況時，利害關係人因不知行使破產宣告申請權而最終導致自身利益受損。（三）監督期限設置不合理重整計劃執行階段的監督期限是指監督人履行監督職權的時間範圍。比較法上，關於重整計劃執行期限存在兩種立法模式，一種是限定主義模式，即法律對重整計劃執行期限有明確的規定；另一種自由主義模式，即法院沒有預設重整計劃的執行期限。［38］我國採取的是自由主義模式。根據《企業破產法》第91條第3款之規定，重整計劃的監督期可以短於或等於執行期。若監督期滿而執行期未滿且管理人認為有必要的，則管理人可以申請延長監督期。對此也有相應的行業規範標準。例如，在上海市律師協會出台的《律師從事上海地區重整案件中重整計劃草案草擬工作操作指引（2019）》第53條規定：“重整計劃草案應當明確重整計劃草案的執行期限和管理人的監督期限，並明確期限屆滿前的延期申請。通常情況下，監督期限應當與執行期限保持一致。”然而在實踐中，有一類特別的重整計劃——“留債清償”模式。此類重整計劃的監督期通常會明顯短於重整計劃的執行期。“留債清償”模式常見於大型企業重整案件。例如，在某合併重整案中，該案的重整計劃草案採取“債轉股”+留債清償+一次性現金清償的綜合方式，整個重整計劃的執行期為10年，而該重整計劃草案中約定了重整計劃執行的監督期限僅為36個月。［39］作為確保重整計劃可以順利執行的監督期，在本案中卻可能無法很好地發揮應用的功效。原因在於：其一，監督期明顯短於重整計劃執行期，對於超出監督期以外的重整計劃執行缺乏監督人的制約；其二，即便監督人申請延長監督期，但是留債時間過長，在此期間的所發生的監督費用、監督動力等問題都難以得到有效解決，甚至可能會引發其他糾紛；其三，若讓監督人長期的跟蹤重整計劃的執行，履行監督職責並承擔風險是不妥的，亦不利於監督人開拓其他工作。［40］《九民紀要》注意到［37］ 參見陳夏紅：《企業破產法注釋》，北京大學出版社2021年版，第437頁。［38］ 參見崔明亮：《破產重整計劃執行法律問題研究》，載《中國政法大學學報》2018年第2期，第167頁。［39］ 參見全國企業破產重整案件信息網，https://pccz.court.gov.cn/pcajxxw/searchKey/qzss?ssfs=1，最後訪問日期：2024年5月19日。［40］ 參見王欣新：《破產法》，中國人民大學出版社2019年版，第334頁。

● 087 ●論重整計劃執行監督人制度的主體及職權構造了實踐中存在監督期與執行期不一致的問題，但僅是原則上規定了監督期內的管理人報酬支付問題，並未涉及其他制度安排。［41］除此之外，若法律規定監督人只能由管理人擔任且監督期必須等同於執行期時，那麼所帶來的後果就是對於那些執行期限較長的重整計劃，執行成本勢必會因為監督人報酬增加而增加，然而債權人受償比例將會縮小。因此，需要重新考慮重整計劃執行監督期的合理設置問題。三、完善重整計劃執行監督人制度主體與職權構造之建議（一）設置適格的監督人主體建立多元的監督主體是比較法的發展趨勢。結合以上思考以及我國具體的實踐，筆者認為我國未來《企業破產法》修訂時，需要設立單獨的監督人制度並明確下列主體可以被選任為監督人：1. 破產事務管理機構。比較法上，英美法系偏愛設立單獨的破產行政機構，負責管理與處理破產行政事務。例如，我國香港特區就設有破產管理署，該署由三個主部組成，分別為個案處理部、法律事務部及財務部，其職責與其他英美法系中的破產行政管理機構的職責大體是相同的，即擔任個案中的管理人、調查企業破產的原因以及企業董事與高級管理人員是否存在違法行為並根據實際情況對相關行為人提出檢控、負責受託人或者清盤人的監管並處理對他們的投訴、跟蹤破產法的實施情況並對破產法的修改提出建議、提供特定的法律援助等。［42］值得關注的是，《深圳個破條例》規定了破產事務管理機構。在職責方面，深圳破產事務管理機構的職能與比較法中的破產事務管理機構的職能相似。根據《深圳個破條例》第155條之規定，深圳市破產事務管理機構部分的職責主要有：一是負責對管理人的日常管理、監督以及在條例規定的情況下選任管理人；二是提供破產法律援助或諮詢。應當注意，該項職責與我國香港破產管理署的職責不同，前者提供法律援助的對象範圍是不特定的大眾群體，而後者僅限於政府部門及法定團體；三是協助調查破產程序中有關主體的違法行為；四是解決破產中的部分衍生問題。破產事務管理機構目前僅在個人破產中發揮作用，但在未來也要在企業破產中發揮作用。原因在於，破產事務管理機構作為熟悉破產領域事項的專業機構，其專業能力是毋庸置疑的，具有監督重整計劃執行的知識能力與專業素養，此其一；其二，在重整計劃執行階段，法院因重整程序終止而退出程序。該階段成為了幾乎沒有公權力介入的真空狀態。這可能導致債權人、債務人以及投資人之間的利益失衡。而破產事務管理機構的介入並擔任監督人，可使這種失衡重新回歸到平衡狀態，對重整計劃執行人起到足夠的監督作用；其三，破產事務管理機構擔當監督人的，可以有效規避了管理人擔當監督人監督能力不足的問題。不僅如此，破產事務管理機構的介入還可以解決監督期限與執行期限不相等而產生的成本問題。作為公法人的破產事務管理機構本身具有社會管理與服務屬性，可以對重整［41］ 《全國法院民商事審判工作會議紀要》第113條第1款之規定：“要依法確保重整計劃的執行和有效監督。重整計劃的執行期間和監督期間原則上應當一致。二者不一致的，人民法院在確定和調整重整程序中的管理人報酬方案時，應當根據重整期間和重整計劃監督期間管理人工作量的不同予以區別對待。其中，重整期間的管理人報酬應當根據管理人對重整發揮的實際作用等因素予以確定和支付；重整計劃監督期間管理人報酬的支付比例和支付時間，應當根據管理人監督職責的履行情況，與債權人按照重整計劃實際受償比例和受償時間相匹配。”［42］ 參見中國香港特別行政區破產管理署官網，https://www.oro.gov.hk/sc/about_us/our_office/role.html，最後訪問日期：2021年11月26日。

澳門法學  2024年第2期● 088 ●計劃的執行實現全程監督，亦不會產生較大的程序費用。因此，我國未來《企業破產法》修訂時，應當將破產事務管理機構納入到可被選任監督人的範疇之中。2. 適格債權人。債權人亦是適格的監督人之一，且應當替代《企業破產法》第91、93條中的“利害關係人”。詳言之，債權人最能直觀地感受到重整計劃是否能夠執行：若債權人如期、足額收到債務人支付的還款金額，那麼重整計劃就是正常執行的，反之，重整計劃就未正常執行。因此，債權人可以及時快速的行使監督權。事實上，債權人在破產程序之中一直發揮的是程序監督人的角色，例如債權人會議以及債權人委員會均含有程序監督職能。所以，債權人對破產程序的監督職能應當貫穿始終。為此，在重整計劃執行監督人制度的設計上，可參照破產程序設立債權人委員會的規定，若案件設有債權人委員會的，那麼可以選任債權人委員會直接作為重整計劃執行階段的監督人；若案件未設有債權人委員會的，那麼在重整計劃制定階段，債權人會議可以推選出1-3名具有監督意願與能力的債權人擔當重整計劃執行監督人。（二）監督權之具體內容構造筆者認為，重整計劃執行監督人制度應當明確監督人具有如下職權：1. 明確監督人之檢查權的行權程序與法律後果。作為破產程序中的關鍵一環，信息披露是防止破產欺詐的有力武器，更可作為克服信息不對稱、進行破產博弈的工具。［43］重整程序對信息披露有著特殊的依賴，並在不同階段表現不盡相同。［44］在重整計劃制定與表決階段，債權人只有掌握了債務人財務狀況、行業發展狀況以及投資人財力、能力等信息後方可作出相應的決策。同樣，在重整計劃執行階段，債權人為了能夠保障自身債權不受減損，也必然關注重整計劃執行人執行重整計劃的具體情況。特別是在執行人不能執行或不執行重整計劃時，債權人需要掌握並分析有關信息後，再作出相應決策。在信息獲取的途徑上，債權人在重整計劃制定與表決階段，主要通過債權人會議來獲取債務人信息狀況。但在重整計劃執行階段，債權人會議原則上不再召開，所以債權人主要依靠監督人來獲取債務人執行重整計劃的信息。而監督人獲取信息是通過行使檢查權實現的。故而，監督人履行監督職責的理論基礎系基於信息披露而產生的消除重整計劃執行階段各方主體的信息壁壘，做到重整計劃執行人與全體債權人的信息對稱。為此，筆者認為可以借鑒德國法的規定，將債務人被動式報告，改為主動式監督——監督人應當主動行使檢查權，以打破信息壁壘，做到信息對稱。與此同時，監督人需要將檢查結果定期或不定期向全體債權人及法院進行報告。另外，法律需要設置檢查權的行權程序與法律後果：監督人應當親臨債務人經營場所檢查執行重整計劃情況及債務人財務狀況等。同時，監督人要求就重整執行相關問題進行答復的，重整計劃執行人應當在規定時間內向監督人復函答復。檢查完畢後，監督人應當立即向全體債權人披露檢查所獲信息並向法院報告。若執行人不配合監督人之檢查的，監督人可以依照《民事訴訟法》之規定，申請法院對重整計劃執行人及其主要負責人採取訓誡等司法強制措施。重整計劃執行人若仍不配合的，則監督人可申請向法院採取其他監督措施。［43］ 參見巴于茜：《個人破產制度中的信息披露規則研究》，載《財經法學》2023年第6期，第164-166頁。［44］ 參見楊忠孝：《信息披露與重整程序信任機制建設》，載《山西大學學報（哲學社會科學版）》2021年第3期，第92-93頁。

● 089 ●論重整計劃執行監督人制度的主體及職權構造2. 增設重大行為許可權。規定重大行為許可權是比較法上通行的做法。例如，《美國破產法》第1142條（b）之規定，法院可以裁定債務人或必要主體轉讓重整計劃中涉及財產的生效文書，或者履行任何行為。［45］日本法中，管理人在公司再生計劃執行階段仍然享有管理、處分公司財產或業務的許可權，但是法律規定在再生計劃中，或法院亦可以賦予公司原有決策管理機構行使原有的許可權，此時管理人則可讓位於公司原有決策管理機構，而繼續行使監督權。［46］同時，《日本公司再生法》規定，公司再生程序一直會持續到公司再生計劃中的大部分內容已經被實際執行或者有切實的理由相信公司再生計劃中的絕大多數內容會被執行為止，在此之前，法院不會做出公司再生程序終結裁定。［47］在德國，重整計劃可以約定債務人在此階段行使的部分法律行為需要破產管理人同意方可發生法律效力的，則破產管理人依照該約定履行職責。［48］比較法上，允許監督人對債務人的部分行為採取“許可—生效”的原因不僅在於，監督人行使重大行為許可權可以消除信息壁壘，更重要的是，債務人在重整計劃執行階段沒有完全修復自身的清償能力，而仍處於不能清償到期債務之虞的狀況。所以，債務人實施的部分行為需要經過監督人之許可方可發生法律效力。與檢查權、強制執行重整計劃申請權以及破產宣告申請權等監督權相較，重大行為許可權能更有力、更直接地監督與把控清償能力尚未完全得到恢復的債務人，從事法律行為的正當性與適當性。因此，我國法理應設立重大行為許可權。在需要被許可的行為範圍上，可參照比較法上的規定，在重整計劃中約定對債務人的借款、設立擔保權、處置重大資產等行為採取“許可——生效”的方式。3. 完善重整計劃執行困難的應對措施。法律程序的運轉需要考量成本與收益之間的效益價值。而成本與收益針對不同程序參與主體具有不同的含義。如果成本小於收益，則對於程序參與者而言是有利的；反之，當成本大於收益時，則對程序參與者而言是無意義的。因此，監督機制的運行成本應控制在相對合理的範圍之內。在此基礎上，尚且需要考慮如何既確保重整計劃能夠執行完畢，又要在不法行為出現時，監督權的行使如何將各方損失降到最小。所以，當執行重整計劃出現困難時，監督人直接行使終止重整計劃與破產宣告申請權，會導致重整徹底失敗。而程序參與者前期貢獻的各項成本亦會付之東流。所以，基於成本與收益的考量，在監督人行使破產宣告申請權之前，法律可以預設如下兩種替代性選擇。（1）增設強制執行重整計劃申請權。強制執行重整計劃申請權主要針對的是重整計劃執行人主觀不執行但客觀能夠執行重整計劃的情況。比較法上除了申請宣告債務人破產之外，尚且存在申請強制執行重整計劃的做法。［49］例如在德國，如果債務人不執行重整計劃的，那麼其會面臨兩個後果：一是債務人不再享有餘債免除或者債務延期償付的利益，債權人原先享有的債權重新生效；二是可以對債務人啟動強制執行程序，但此時啟動強制執行程序的主體應當是債權人而非破產管理人。［50］《企業破產法》第92條第1款規定：“經人民法院裁定批准的重整計劃，對債務人和全體債權人［45］ 參見《美國破產法典》，申林平譯，法律出版社2021年版，第527頁。［46］ 參見[日]山本和彥：《日本倒產處理法入門》，金春等譯，法制出版社2016年版，第205頁。［47］ 參見[日]山本和彥：《日本倒產處理法入門》，金春等譯，法制出版社2016年版，第205頁。［48］ 參見李飛主編：《當代外國破產法》，中國法制出版社2006年版，第99-101頁。［49］ 參見王雯慧：《論破產重整計劃執行不能與不執行的法律後果》，載《中南財經政法大學研究生學報》2021年第1期，第122頁。［50］ 參見[德]烏爾希裏·福爾斯特：《德國破產法》，張宇暉譯，中國法制出版社2020年版，第280-281頁。

澳門法學  2024年第2期● 090 ●均有約束力。”有學者認為，此處的“約束力”指的是重整計劃中關於債權債務等條款的約定是有效的，且債權人不得在重整計劃外單獨行權。［51］這種解讀僅是從實體法層面上理解重整計劃“約束力”的內涵。筆者認為，重整計劃除了具有實體法層面的約束力之外，還具有程序法層面的約束力。而程序法層面的約束力應指重整計劃具有執行力。理由在於，法院以“裁定”的形式將重整計劃草案轉變為重整計劃，而重整計劃是記載著包括債務人、全體債權人以及重整投資人等主體在內的權利義務給付關係的法律文書。在我國民事強制執行程序中，生效的民事裁定書屬於執行名義。［52］故而批准重整計劃的裁定書應具備執行力，可以作為執行名義。此外，賦予重整計劃執行力，可減少因重整計劃執行人主觀不執行重整計劃而導致的程序資源浪費。因此，應當賦予監督人在重整計劃執行人不執行重整計劃時，向法院申請強制執行重整計劃的權利。（2）完善變更重整計劃內容申請權、增設更換重整投資人申請權。在個人破產領域，重整計劃執行人因客觀原因不能執行重整計劃的，可以申請艱難事項免責或變更重整計劃執行期限。［53］我國《深圳個破條例》對此已有規定。［54］在企業破產中，《企業破產法》第91條第3款規定了變更重整計劃執行期限，但對艱難事項免責條款未做規定。為彌補立法上的缺陷並緩和重整失敗所帶來的風險，《全國法院破產審判工作會議紀要》第19、20條規定了重整計劃變更的條件以及程序。根據以上規定，重整計劃執行人因政策調整或法律變化等客觀原因導致重整計劃不能執行的，債務人或管理人可以申請變更重整計劃一次，若債權人會議未表決通過或者法院未批准的，則管理人或利害關係人可以請求申請終止重整計劃執行並宣告債務人破產。不過，需要討論的是關於變更重整計劃申請權的問題。根據《全國法院破產審判工作會議紀要》第19條之規定，債務人與管理人均享有變更申請權。然此舉似有不妥，因該權利直接關係到債權人的利益實現，而若將此權利直接交由債務人行使，那麼可能誘發道德風險：一旦發生了妨礙重整計劃履行的事件時，債務人可能不顧自救而直接申請終止執行重整計劃。所以，債務人不宜直接行使此項權利。此項權利交由監督人行使是較為合適的。故筆者認為，出現重整計劃不能履行的事由時，債務人應當及時向監督人匯報，由監督人申請變更重整計劃內容。此外，重整計劃的變更不僅包括權利義務的變更，還可包括參與重整計劃執行的相關主體變更。重整計劃能否順利執行在一定程度上依賴重整投資人是否按約向債務人企業注入資金。所以，若重整投資人未履行重整計劃的，也會導致重整失敗。因此，賦予監督人更換重整投資人申請權是有必要的。實踐中，已有將更換重整投資人的做法寫入重整計劃的案例。例如在“安徽新都建設管理發展有限公司破產重整案”中，重整計劃中載明“法院裁定批准重整計劃後，若出現重整投資人不執行重整計劃的情況，管理人將在經花山區人民法院批准後，按照本重整計劃確定的重整償債資金和償債期限決定新的投資人執行本重整計劃。”［55］因此，為了保障重整計劃的執行，法律應當賦予監督人更換重整投資人申請權。不過，監督人在行使該項權利之前，應當書面確認原重整投資人無法履行重整計劃。同時，監督人或者債務人可以追究原重整投資人的違約責任。此外，重整計劃本質是一種程序契約，其在制定與變更中均需要體現債權人意志。因此，監督人行使變更重整計劃內容申請權與更換重［51］ 參見王衛國：《破產法精義》，法律出版社2020年版，第300-301頁。［52］ 參見《最高人民法院關於人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第2條。［53］ 參見湯維建、胡守鑫：《個人破產程序制度構建的難點與對策研究》，法律出版社2022年版，第129頁。［54］ 參見《深圳個破條例》第127、128條。［55］ 參見安徽省馬鞍山市花山區人民法院（2018）皖0503破1號之八民事裁定書。

● 091 ●論重整計劃執行監督人制度的主體及職權構造整投資人申請權的，擬變更的重整計劃需要經債權人會議表決通過。監督人不得在未經過債權人會議表決通過的情況下，擅自變更重整計劃。（三）合理設置監督期限監督期限並非單純設置數字期限而已，也要考慮成本與收益的問題，例如重整計劃執行的複雜程度以及監督工作的實際負擔等，以保證監督工作的有效性與高效性。為此，筆者建議，在普通的重整案件中，監督期與重整計劃執行期應當保持一致，並且在選任監督人的主體上亦要堅持適格債權人優先主義原則，但並非完全排斥選任破產事務管理機構作為此類案件的監督人。另在大型重整案件中，重整計劃執行的監督期亦應當與執行期保持一致，但考慮到實際運行成本問題，故在選任主體上可以採取如下分段組合模式：在重整計劃執行監督前期，執行人出現不執行的概率較小，故而可以選任債權人擔當監督人，而在重整計劃執行監督後期，執行人出現怠於履行重整計劃的可能性較大，更容易出現履行惰性，此時可選任破產事務管理機關擔當監督人。為避免監督人分段組合模式會產生的監督真空期以及重複勞動等問題，重整計劃應當明確約定分段監督人的監督時限、監督責任以及監督內容等。四、結語企業在複雜的市場競爭之中，不可能永遠處於優勢，如人一樣會“生病”——陷入財務危困之境。只不過，為企業療傷之所不在醫院，而在法院。企業通過重整程序的“治療”，可以恢復清償能力，重回市場競爭之中。故而，重整程序在拯救危困企業，助力企業復蘇方面發揮著重要作用。以科學嚴謹的視角觀察重整程序可知，重整計劃獲批並不完全意味著債務人獲得重整成功；唯有重整計劃被執行完畢且重整程序終結的，方可認為債務人獲得了重整成功。所以，重整計劃執行甚為重要，而重整計劃執行監督人制度是保障重整計劃能夠順利執行、重整程序價值目標實現的重要機制。然而，我國不論在法律制度、理論研究或是司法實踐等層面對重整計劃執行階段的關注度均遠低於重整計劃制定階段的關注度。當前，我國重整計劃執行監督制度面臨監督人主體監督能力不足、職權構造簡單以及監督期設置不合理等問題。為了健全我國企業破產程序中重整計劃執行監督人制度，應設置單獨的監督人制度，允許破產事務管理機構以及適格的債權人擔當監督人。同時，完善監督人之檢查權的行權程序與法律後果等內容，增設重大行為許可權，完善重整計劃執行人不執行或不能執行重整計劃時的處置措施，並設置合理的監督期限。

澳門法學  2024年第2期● 092 ● Abstract: Successful reorganisation should be judged by the completion of the implementation of the reorganisa-tion plan and the conclusion of the reorganisation process. The system of supervisor of the execution of the reorganisation plan is an important mechanism to ensure the completion of the execution of the reorganisation plan. Currently, China's Enterprise Bankruptcy Law does not have a separate supervisor system, and faces problems such as lack of superviso-ry capacity of the administrator, incomplete supervisory duties, and unreasonable supervisory period. For this reason, when amending the Enterprise Bankruptcy Law, China should establish a separate supervisor system and appoint the insolvency administration organisation or suitable creditors as supervisors. At the same time, the specific contents of the supervisor's power should be improved, i.e., the procedure and legal consequences of the power of inspection should be clarified, the power of permission for major acts should be added, and the countermeasures for failure to implement the reorganisation plan should be improved. In addition, the duration of supervision and the selection of the supervisor should be reasonably set according to the circumstances of each case. Key words: Bankruptcy Reorganization Proceedings; Reorganization Plan Execution Supervisor System; Reorga-nization Plan Execution（責任編輯：張雨虹）

● 093 ●一、引言2021年6月10日，第十三屆全國人大常委會第二十九次會議創設了海南自貿港法規、浦東新區法規兩項新的變通立法類型。［1］雖然中央授權變通立法的制度實踐不斷深入開展，但其在國家立法體制上的總體定位仍缺乏確當的認知。實踐中，民族自治地方的變通立法實施並不充分。［2］理論上，經濟特區的變通立法也面臨“使命完成論”［3］和“地方特權論”［4］兩種反思性聲音。特別是黨的十八大以來，中央頻繁作出的改革試點授權決定作為一種新型的變通立法，尚未受到實務部門和專家學者的充 * 楊振，中山大學法學院博士研究生。［1］ 2021年6月10日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議通過了《中華人民共和國海南自由貿易港法》，同時通過了《全國人民代表大會常務委員會關於授權上海市人民代表大會及其常務委員會制定浦東新區法規的決定》。［2］ 參見冉豔輝：《論民族自治地方自治立法權與地方性法規制定權的合理配置與規範運用》，載《政治與法律》2020年第7期，第99-101頁。［3］ 參見楊欣：《改革試驗中地方“先行先試權”的法律性質與走向分析》，載《河北法學》2020年第7期，第78頁。［4］ 參見龐凌：《關於經濟特區授權立法變通權規定的思考》，載《學習與探索》2015年第1期，第75-76頁。中央授權變通立法的制度邏輯與實踐展望楊 振* 摘  要  我國先後在民族自治地方、經濟特區、浦東新區、海南自貿港等地授權實施變通立法制度。一直以來,學界對中央授權變通立法的制度邏輯認識不足。變通立法能夠彌補國家構建主義下法制體系發展的不足，提升國家立法活動的整體效能。基於制度演進和概念認知，變通立法應是我國多元立法形式的重要類型；基於“本體-載體”“授權-行權”的權力結構以及中央性、授權性的權力屬性，變通立法在授權主體、行權主體、授權範圍、行權程度上存在邊界；基於職權立法拓展性、中央授權漸進性的立法價值和民族自治地方自治、經濟特區等地方試驗的制度功能，國家仍須發掘變通立法的實踐潛能，如在促進橫琴粵澳深度合作區發展上，可以通過進一步完善中央對珠海市的立法授權，用足用好此項立法制度。 關鍵詞  變通立法  立法形式  國家立法權  立法授權  職權立法

澳門法學  2024年第2期● 094 ●分認可。［5］可見，變通立法作為重要立法形式的正當定位和特殊意義尚未達成必要的共識。在此背景下，探討中央授權變通立法的制度邏輯側重國家立法的整體性，對變通立法制度進行全面觀察，將其視為不可或缺的立法形式，揭示其對完善中國特色社會主義法律體系的重要意義。首先，概念維度，從整體立法實踐背景中，考察變通立法的概念生成；其次，屬性維度，從整體立法權力結構中，考察變通立法的權力屬性；最後，功能維度，從整體立法價值取向中考察變通立法的制度作用，並以橫琴粵澳深度合作區為例，提出展望與推進變通立法實踐的建議。二、概念維度：中央授權變通立法的制度演進及整體定位（一）變通立法的制度演進自新中國成立以來，變通立法的制度演進經歷了三個重要階段，即制度初創階段、制度拓展階段以及制度創新階段。第一，制度初創階段。國家創設民族自治地方變通立法，以新中國建立和維護國家統一為時代背景，滿足融合民族自治地方文化習慣特殊性的法治需求。中央集權的單一制國家結構形式不允許地方擁有獨立的立法權，在國家法制統一的前提下，變通立法成為我國民族治理的特殊法治工具。［6］其中，1949年《中國人民政治協商會議共同綱領》規定少數民族聚居地區應實行民族區域自治，為民族自治地方開展變通立法預留了制度空間。1950年《婚姻法》對民族自治地方變通立法率先作出授權。1954年《憲法》規定民族自治地方的自治機關可以依照當地民族特點制定自治法規。此後，刑法等法律亦不斷作出相關授權。第二，制度拓展階段。國家創設經濟特區變通立法，以十一屆三中全會實行改革開放為時代背景，滿足經濟特區在經濟、社會制度方面先行先試的法治需求。1979年，時任廣東省委第一書記的習仲勳在報鄧小平批准特區時提到：“希望中央給點權，讓廣東先走一步，放手乾。……這樣做，對地方有利，對中央也有利。”［7］1981年，全國人大常委會授權廣東、福建兩省人大及其常委會，根據有關的法律、法令、政策規定的原則，按照具體情況和實際需要，制定所屬經濟特區的各項單行經濟法規，是經濟特區變通立法的開端。此後，全國人大或其常委會對海南、深圳、廈門、汕頭、珠海等作出變通立法授權。從民族自治到改革試驗的制度拓展，變通立法為國家改革開放貢獻了重要的法治力量。第三，制度創新階段。國家頻繁作出改革試點授權決定，以中國特色社會主義法律體系形成以及十八大號召全面深化改革開放為時代背景，創設了新型變通立法，滿足重大改革於法有據的法治需求。2011年，吳邦國委員長指出中國特色社會主義法律體系已經形成，今後要注重修改完善與經濟社會發展不相適應的法律。［8］2012年，全國人大常委會授權國務院在廣東省暫時調整適用部分法律規定［5］ 參見錢寧峯：《立法後中止實施：授權立法模式的新常態》，載《政治與法律》2015年第7期，第62頁；彭浩：《授權地方改革試點決定的性質與功能探析》，載《法制與社會發展》2018年第1期，第17頁；李德旺：《基於暫停法律適用的立法授權研究》，載《現代法學》2021年第4期，第168頁。［6］ 1954年憲法制定時，鄧小平強調單一制國家結構中的“自治權”須受憲法、法律約束，法無授權不得行。參見許崇德：《中華人民共和國憲法史》，福建人民出版社2003年版，第203頁。［7］ 《習仲勳傳》編委會編：《習仲勳傳（下卷）》，中央文獻出版社2013年版，第452-453頁。［8］ 參見吳邦國：《全國人民代表大會常務委員會工作報告——2011年3月10日在第十一屆全國人民代表大會第四次會議上》，載《中國人大》2011年第6期，第8、11頁。

● 095 ●中央授權變通立法的制度邏輯與實踐展望的行政審批，新型變通立法應運而生。之所以新，是因為全國人大常委會自身作為變通立法的主體對現行法律進行暫時調整，由於變通法和被變通法皆屬於法律層級，可視之為橫向型變通立法，區別於民族自治地方、經濟特區等以變通上位法為主的縱向型變通立法，使得更多地方被納入國家改革試驗的進程之中。綜上，變通立法的每一次顯著演進都因應特定的時代背景和法治需求，是平衡國家法制統一與經濟社會發展客觀需要的重要法治工具。（二）變通立法的概念認知透過變通立法的制度演進能夠增進對其本質屬性的理解，從而在學理上可以更加準確地界定其概念。1. 變通立法的行為模式。變通立法，又被稱為“法律變通”“立法變通”“變通性立法”。其中，“變通”是對行為模式的高度概括，字義上是指“依據不同情況，做非原則性的變動”。［9］“立法”指創制一般規範，是“變通”的實現方式。首先，“非原則性”在此體現為三層含義上的邊界：一是行為屬性上的邊界，變通立法並非修改法律，它不使被變通的法規範發生任何形式上的改變；［10］二是行為技術上的邊界，變通立法要受到主體、目的、範圍、時空、方式、幅度等方面的限制，不然實質上也會引發原則性變動；［11］三是行為對象上的邊界，變通立法不能觸及根本法或者法律的基本原則。其次，在形式上，變通立法表現為立法和決定兩種類型。再次，在效果上，變通立法創制變通法規範，使其既與被變通法規範不一致，又與之共存。最後，行政、司法行為不能達成變通立法特有的制度效果，所以不能將變通立法與變通執法、變通司法相混淆。2. 變通立法的行為實體。變通立法的行為實體指涉主體和對象兩個方面。變通立法本質上是一種立法行為，其職權本體由變通功能、主體資格、權限範圍融合而成。據此，行為主體須滿足三項要件：一是具備獲授立法職權的現實合理性，如行為主體面臨適應經濟社會發展的迫切需要，或肩負國家全面深化改革的使命要求；二是具備獲授立法職權的民主正當性，即行為主體應是國家權力機關或由其產生的具備立法主體資格的其他國家機關，能夠獲得國家關於變通立法職權的授予；三是具備行使立法職權的規範合法性，即行為主體已經實際獲得變通立法職權的授予，可以在授權法規定的權限範圍內開展相關活動。另外，被變通法規範是變通立法的行為對象，可從三個方面加以理解：首先，其是一般規範，而非行政、司法行為創制的個別規範；其次，其是國家制定法，我國《民族區域自治法》第20條提到的決議、決定、命令和指示屬於政策，而非法律。［12］第三，其並不含蓋全部國家制定法，這實際關係到變通立法的對象邊界問題。綜上，可以對變通立法的概念作初步界定，即有權主體以立法或決定的形式對部分國家制定法作出非原則性變動，引起變通法規範與被變通法規範的差異與共存，以此實現國家治理的特定任務或目標。（三）變通立法的整體定位《立法法》第55條明確規定了制定、修改、廢止、解釋、編纂等五種立法形式，在此之外，變通［9］ 中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典（第7版）》，商務印書館2016年版，第81頁。［10］ 參見楊登峯：《行政改革試驗授權制度的法理分析》，載《中國社會科學》2018年第9期，第146頁。［11］ 參見秦前紅、劉怡達：《論法律的暫時調整和停止適用：基於規範的實踐考察》，載《南海法學》2019年第3期，第1頁。［12］ 參見鄭毅：《論民族自治地方變通權條款的規範結構》，載《政治與法律》2017年第2期，第66頁。

澳門法學  2024年第2期● 096 ●立法亦是國家多元立法形式的一種。有學者指出：“立法的主要特徵更在於它是直接產生法和變動法的活動。”［13］制定、修改、廢止等引起明顯的文本生成和變動，作為立法形式的制度定位毋庸置疑。相反，變通立法由於多依附制定或修改法律的立法過程，或者以作出決定的形式開展，加之對所變通的法律規範並不產生內容上的增加、改變、刪減，所以作為特殊立法形式的整體定位未被重視。一方面，變通立法延伸了針對法的效力衝突的處理原則，在變通法與被變通法之間形成“新法優於舊法，新法與舊法共存”的法律適用邏輯。處理法的效力衝突，《立法法》規定了“新法優於舊法”“上位法優於下位法”“特別法優於一般法”三類原則。在有的學者看來，變通立法制度自然衍生出“變通法優於被變通法”的原則。［14］對此，學理仍須基於三種一般性原則對變通法與被變通法的關係進行分析。第一，此種關係不適用“特別法優於一般法”，因為變通法並非被變通法的特別法。第二，此種關係也不適用“上位法優於下位法”，因為在獲得充分授權的前提下，變通法即便是由下位法立法機關所創制，實際也不再是被變通法的下位法，而是同位法關係。所以，二者之間本質上適用的是“新法優於舊法”的衝突處理原則。不過，新法並不使舊法因遭廢棄而消滅，而是以時間或空間作為方法營造了共存關係。對於縱向型變通立法，舊法可以在變通法具有效力的外部區域繼續存在；對於橫向型變通立法，新法只是暫時性地取代被變通法。另一方面，變通立法處於多元立法形式體系的法發展維度，其制度地位不可取代。變通立法的制度定位還須在多元立法形式體系中展開。理論上一般認可的立法形式包括制定、認可、補充、修改、解釋、廢止等六種。［15］民法典的成功頒布使得編纂這一立法形式受到《立法法》修改的重視。在此之外，常被視為監督權的撤銷亦是我國法律規定的重要立法形式，其使有關規範自始無效，具有廢止法律不能替代的立法功能。總體來看，建構多元立法形式體系的具體內容分屬法存在、法發展、法消滅等三個維度。在法存在的維度，制定、認可促進法的產生，解釋維繫了法的保存；在法發展的維度，編纂、補充、修改、變通則各具特色地對法進行了完善；在法消滅的維度，撤銷意味著法律因抵觸上位法而被視為自始不存在，廢止則宣告一部法律生命的終結。多元立法形式在法秩序存續、發展、消滅的過程中相互協調配合，任何一種都不能為其他立法形式所替代。其中，得益於對“新法優於舊法，新法與舊法共存”的法律適用原則的塑造，變通立法亦是如此。三、屬性維度：中央授權變通立法的權力結構及權力邊界（一）變通立法的權力結構變通立法制度包含三項權力內容，分別為變通立法權能、變通立法授予權、變通立法實施權。變通立法權能是變通立法制度的核心權力內容，根源於國家立法權。變通立法授予權是授權主體創設變通立法的權力，能夠決定變通立法權能由哪一主體並在多大權限範圍內實施。單一制國家結構形式下的法制統一以立法權的統一為前提，任何主體享有的立法職權均須通過授權而來。變通立法實施權是受權主體發揮變通立法權能的權力，關係到變通立法以何種方式開展。實踐中，變通立法權能要麼與法律制定權等具體立法權相結合，如在經濟特區法規制定中創制一定的變通條款，要麼附著於人大的［13］ 周旺生：《立法學（第二版）》，法律出版社2009年版，第55頁。［14］ 參見楊登峯：《選擇適用一般法與特別法的幾個問題》，載《寧夏社會科學》2008年第3期，第22頁。［15］ 參見易有祿：《立法權的憲法維度》，知識產權出版社2010年版，第1頁。

● 097 ●中央授權變通立法的制度邏輯與實踐展望重大事項決定權，如全國人大常委會作出暫時調整法律的專門決定。針對三項權力內容，可從兩個維度分別觀察變通立法的權力結構。從權力的實體與程序維度觀察，變通立法的權力結構由本體性權力和載體性權力組成。其中，變通立法權能是變通立法的本體性權力，為變通立法注入實質上的權力內容。國家立法權孕育著制定、認可、解釋、編纂、修改、補充、變通、廢止、撤銷等多種形式的立法權能，變通立法權能正是在多元立法形式體系的意義上為變通立法提供權力實質的。變通立法授予權和變通立法實施權是變通立法的載體性權力，為配置和發揮變通立法權能提供法治工具。二者既可由決定權充當，亦可由立法權擔任。［16］決定權通過形成決議、決定等文本承載變通立法權能，立法權則在制定或修改法律文本之時附帶實現變通立法的制度目標。從制度的形成與運作維度觀察，變通立法的權力結構由授權和行權兩個層面的權力疊加而成。在授權層面，變通立法權能與變通立法授予權相結合，促成變通立法制度類型的創制。如浦東新區法規立法權，全國人大常委會作為國家立法權的行使主體，以決定權充當變通立法授予權，創設了新的變通立法類型。在行權層面，變通立法權能與變通立法實施權相結合，支撐變通立法的實踐開展。變通立法這種“授權-行權”的權力結構有利於兼顧中央的統一領導與地方主動性、積極性的發揮。（二）變通立法的制度屬性變通立法權能作為本體性權力是變通立法權力結構中的內因和根據，所以，其屬性在整體上決定著變通立法的制度屬性。變通立法權能以國家立法權為權力母體，呈現出中央性和授權性兩種基本屬性。其一，變通立法權能的中央屬性表明變通立法制度的內在本質。首先，理解變通立法權能的中央屬性，要作本體性權力與載體性權力的區分。在變通立法的具體實踐中，變通立法實施權的權力主體多為地方國家權力機關，從而表現出相當程度的地方屬性。但是，本體性權力的屬性並不由載體性權力所決定。其次，國家立法權行使主體的最高性從根本上決定了變通立法權能的中央屬性。全國人大及其常委會是我國國家機構的核心與中央，根據《憲法》第58條，也是國家立法權的行使機關，統籌我國中央和地方各類立法職權的配置。其次，變通立法權能在授權過程中保留了部分中央屬性。如經濟特區法規中的變通條款之所以不是下位法，就是因為授權過程並未完全削減變通立法權能的中央屬性，使得變通法與被變通法呈現同位法的效力關係。最後，變通立法權能的中央屬性是維護國家法制統一的靈魂。變通立法對法制統一具有挑戰性，變通立法權能在運作中保持中央屬性，可從權力構造的邏輯上保證中央對法制統一的維護。其二，變通立法權能的授權屬性彰顯變通立法制度的外部特徵。第一，變通立法權能的授權屬性根源於國家立法權統一建構我國立法權體系的授權功能。由此推斷，變通立法並非地方國家權力機關等立法主體固有或自生的立法權，而是依託全國人大或其常委會進行立法權配置。第二，變通立法本質上是職權立法，而非委任立法。一方面，變通立法權能只是構成職權的要素之一，並非全國人大及其常委會所行使的完整立法職權。由於委任立法是指立法機關委託有關機關代為進行立法，［17］委［16］ 有學者認為，決定權作為載體性權力主要是基於決定權的依附性。參見孫瑩：《論人大重大事項決定權的雙重屬性》，載《政治與法律》2019年第2期，第28頁。也有學者主張統一以立法權作為變通權實施層面的載體性權力，即“全國人大及其常委會在必要的條件下可以授權地方立法機關通過地方性法規（包括自治條例和單行條例、經濟特區法規）形式進行變通”。參見錢寧峯：《立法後中止實施：授權立法模式的新常態》，載《政治與法律》2015年第7期，第63頁。［17］ 參見周旺生:《立法學(第二版)》，法律出版社2009年版，第307-308頁。

澳門法學  2024年第2期● 098 ●任出去的是完整的立法職權，所以僅是變通立法權能不屬於委任立法的內容。另一方面，從法律效力上看，如經濟特區法規僅在一定區域內具有效力，並不像法律那樣通行全國，因此亦不能認定為委任立法。背後的邏輯在於，立法授權包括職權創設和職權委託兩種類型。變通立法雖經授權而來，但屬於職權創設型的立法授權，而非職權委託型的立法授權。第三，既然變通立法屬於職權創設型立法授權，那麼制度設計時便應將其作為一項新的立法職權進行考量。一方面，授權屬性是變通立法延續中央屬性的關鍵，有利於維護國家法制統一。另一方面，職權創設的授權特徵則為變通立法增進國家在整體上的立法能力提供了契機。（三）變通立法的權力邊界釐定變通立法的權力邊界，一是排除邊界外權力的濫用，維護中央權威，保障法制統一；二是明確邊界內權力的範圍，以充分發掘變通立法的制度價值。相關討論可從授權、行權兩個層面上展開：1. 授權層面上的權力邊界。一方面，變通立法授予權屬於全國人大及其常委會，其他國家機關不得擅自創設變通立法職權。《憲法》第58條規定的“國家立法權”是我國立法權力體系的根，其行使主體有權開展有關立法職權的配置活動。民族自治地方、經濟特區的變通立法主要由全國人大創設，浦東新區、海南自貿港的變通立法主要由全國人大常委會創設。特殊的是，以改革試點授權決定為表徵的橫向型變通立法最初是由全國人大常委會通過實際行動默示創設的，曾引發爭議。同時，《行政法規制定程序條例》以及部分地方立法條例分別設定了行政法規、地方性法規層面的橫向型變通立法，有突破權力邊界之嫌，需要立法法作出回應。［18］另一方面，變通立法權能的授予範圍應當考慮所授對象的實際權力能力。一是非由最高國家權力機關直接產生的機關或者並非地方國家權力機關，不能獲得變通立法權能的授予，如國務院組成部門和地方行政機關。二是除自治縣以外的其他縣級地方國家權力機關尚不能獲得授權。變通立法的設置應與國家立法權力體系的整體配置進度保持一致，尤其是發揮變通立法權能需要地方立法權作為載體，除自治縣可制定自治法規外，其他縣級地方目前並不享有立法權。2. 行權層面上的權力邊界。一方面，變通立法實施權應當受到主體自身權力邊界的限制。比如，全國人大常委會在全國人大閉會期間，可以對其制定的法律進行部分補充和修改，在授權暫時調整或停止法律適用時，同樣只能部分變通，且不能抵觸其中的基本原則。另一方面，變通立法權能的實施程度應當受到變通對象上的邊界控制。一是不能變通憲法。憲法是國家統一和各民族團結的基礎，變通憲法會破壞國家法制的統一與各民族的團結。二是不能變通法律法規的基本原則。法律法規的基本原則直接來源於憲法規定或憲法精神的轉化，象徵整部法的靈魂，進行變通可能動搖由其建構的整體法制秩序。［19］三是不能變通專門法律或專門規定。比如，民族自治地方不能變通《民族區域自治法》，否則將使民族自治地方立法失去根據。綜上，變通立法的權力邊界實際是由變通立法權能的中央屬性和授權屬性划定的。變通立法作為一種特殊的立法形式，雖然存在成為地方或部門特權的可能以及妨礙國家法制統一的風險，但只要恪守邊界，便可結合國家改革發展的需要進行常態化使用。［18］ 參見倪斐、奚慶：《國家級新區先行先試權及其法治化改進》，載《哈爾濱工業大學學報（社會科學版）》2018年第6期，第5-6頁；龐凌：《地方人大無權暫時停止、懸置地方性法規的適用》，載《法學》2017年第6期，第3頁。［19］ 參見周佑勇：《行政法總則中基本原則體系的立法構建》，載《行政法學研究》2021年第1期，第13頁。

● 099 ●中央授權變通立法的制度邏輯與實踐展望四、功能維度：中央授權變通立法的規範價值及實踐展望（一）變通立法的規範價值變通立法基於職權創設型立法授權而產生，是職權立法，而非委任立法或被普遍認為的授權立法。一方面，變通立法作為職權立法具有拓展性價值，能夠發揮其他立法形式所不能發揮的作用。另一方面，變通立法基於中央授權呈現出漸進性價值，能夠保持法秩序運作的穩定性。1. 作為職權立法的拓展性價值。第一，實踐中變通立法創制的變通法規範主要在部分地方適用，所以，地方性的知識和經驗實際是變通法規範得以創制的社會基礎。理論上，單一制國家結構形式下的法治建設存在忽視地方社會多樣化、特殊化需要的缺陷，導致地方性的知識和經驗難以融入國家法律體系之中。［20］由此，拓展性價值就構成了變通立法彌補此種不足的重要緣由。第二，實踐中變通立法的主體主要是地方性機關、常設性機關以及行政性機關，能夠充分利用地方性知識、常設性便利、專業性能力，對最高國家權力機關主導下的國家立法發揮重要的拓展作用。第三，變通立法權能的授權屬性是拓展性價值得以發揮的前提。進一步講，拓展性價值的發揮因此需要地方主動爭取中央授予變通立法權能，特別是地方主政者要主動促進央地間對話。［21］譬如，時任廣東省委書記的習仲勳報鄧小平批准特區時向中央申請一定程度上的放權，最終促成經濟特區變通立法的創設。2. 基於中央授權的漸進性價值。認識漸進性價值，要將中央授權置於國家構建法制的整體過程中思考，它強調循序推動國家法制發展的漸進作用。發揮民族自治地方上的自治功能和經濟特區等區域內的試驗功能是漸進的主要方法。一方面，“中國法治在歷經以國家建構為主導的強制性制度變遷後，正在進入一個自治性的同構階段”。［22］以民族自治地方為例，變通立法在“隨俗化”的過程中也在“化俗”，［23］逐步影響著民族自治地方對國家法的認知和認同。另一方面，通過試驗功能積累地方性知識和經驗，“地方探索先行，總結經驗後再由國家立法，這是我國改革開放的基本模式”。［24］另外，變通立法權能的中央屬性是漸進性價值得以發揮的核心原因，所以，中央的主導與肯認是漸進的關鍵環節。在全國人大及其常委會的立法主導下，局部的法律調整適用便於及時檢驗試點效果，能夠最大程度地保證改革的科學性和穩妥性。［25］這就表明，變通立法貫徹了立法權配置過程中的“分工與合作”理念，是促成地方法治與法治中國開展良性互動的有效立法形式。（二）變通立法的制度功能在英美法系法域中，法律的成長主要是在法官司法過程中展開的，即法律體系構建的自然演化主義。［26］而在中央集權的單一制國家中，立法遵循法制的國家構建主義，存在理性不足以及忽視地方特定的弊端。［27］變通立法具有民族自治地方上的自治功能和經濟特區等區域內的試驗功能，本質上［20］ 參見張穎：《構建單一制國家：“單一制例外”的歷史整合》，武漢大學出版社2013年版，第60-62頁。［21］ 參見劉飛、柯洪波、王欣亮：《權力下放中改革效能提升的邏輯、難點與路徑優化——以自由貿易試驗區為例》，載《人文雜誌》2021年第1期，第124頁。［22］ 黃喆：《論民間規範與地方立法的良性互動》，載《南京社會科學》2018年第7期，第101頁。［23］ 參見劉澤華主編：《中國政治思想史（先秦卷）》，浙江人民出版社2020年版，第486-487頁。［24］ 韓大元主編：《公法的制度變遷》，北京大學出版社2009年版，第302頁。［25］ 參見焦洪昌、曹舒：《全國人大常委會授權暫停法律適用的合憲性分析》，載《人大研究》2020年第5期，第9頁。［26］ 參見錢大軍：《當代中國法律體系構建模式之探究》，載《法商研究》2015年第2期，第11頁。［27］ 參見馬長山：《國家“構建主義”法治的誤區與出路》，載《法學評論》2016年第4期，第26-27頁。

澳門法學  2024年第2期● 100 ●是在國家構建主義下追尋法律生長的自然邏輯。其中，中央授權民族自治地方變通立法，存異以求統，能夠彌補國家構建主義對地方性知識的關照不足；中央授權經濟特區等區域變通立法，試錯以求真，能夠強化國家構建主義吸納地方性經驗的科學路徑。首先，民族自治地方上的自治功能。變通立法在民族自治地方上的自治功能核心在於“存異求統”。“存異”和“求統”分屬國家治理歷史進程的客觀需要和根本目標。對於前者，有學者指出，作為歷史中國重要憲制問題之一的“平天下”，除了將山川隔離的地方納入以中原為中心的文明體制中，最重要的是各種“一國兩制”的實踐，即各種類型的地方自治。［28］對於後者，通過變通立法創造民族聚居區域自治的法治環境，以此符合地方政治、經濟和文化發展的實際情況，目的在於使中央立法在整體上能得到地方的貫徹和落實。其次，經濟特區等區域內的試驗功能。早在1979年，全國人大及其常委會就開始以探索試驗的方式進行立法。［29］可以說，變通立法是承載國家立法試驗任務的重大制度創新，核心在於“試錯求真”。在治理實踐層面，“以點帶面”“樣板引領”是中國國家治理的重要特色，變通立法在經濟特區等區域內的試驗功能為政策試錯和樹立典型的特色治理實踐提供了法治化路徑。在法制完善層面，我國社會主義法律體系是在不斷試錯過程中逐步建立起來的。特別是在改革須立法先行的背景下，直接制定或修改有關法律不能保證立法真正適應經濟社會發展和全面深化改革的要求，而變通立法的試驗功能則為國家創制真正符合實際需要的法律發揮了不可替代的作用。可以說，變通立法的這一制度功能為法制國家構建主義補強了科學性內涵。未來，變通立法的試驗功能應當在社會主義法律體系完善過程中發揮更大的作用。（三）中央授權變通立法的實踐發展如前所述，我國中央授權變通立法制度包括民族自治地方變通立法、經濟特區變通立法、上海浦東新區變通立法、海南自貿港變通立法等四種基本實踐類型。其中，民族自治地方變通立法早在1954年便由憲法加以確認，對因地制宜推進民族事務治理的法治化具有重要作用。不過，其也長期面臨著立法調整範圍狹窄、缺乏特色、創新不足的困境。［30］特別是2015年《立法法》修改使得自治州獲得地方性法規立法權，更加凸顯了自治法規變通立法權虛設的問題。［31］經濟特區變通立法主要設置於上世紀八九十年代，作為先行先試地方引領國家改革開放的獨特立法工具貢獻了重要的法治力量。不過，經濟特區變通立法也面臨著制度效果和現實意義漸趨式微的問題，以致有學者認為其在當前經濟社會形勢下已喪失存在的必要性。［32］特別是部分經濟特區所在地的省人大及其常委會，雖然同樣具有中央授予的變通立法權，但現實中幾乎不再行使，如廣東省和福建省。總體來看，中央授權變通立法在規範價值實現與制度功能發揮上之所以遭遇瓶頸，與該項制度自身存在的局限有很大關聯，表現為制度運行的靈活性、有效性不足。一方面，享有變通立法權的地方並非對任何事項都能進行變通，而是受到《立法法》第11條法律保留的嚴重限制。［33］據此，變通立［28］ 參見蘇力：《大國憲制——歷史中國的制度構成》，北京大學出版社2018年版，第25頁。［29］ 參見劉松山：《國家立法三十年的回顧與展望》，載《中國法學》2009年第1期，第44頁。［30］ 參見李英偉：《民族地區立法自治權的反思與重構》，載《廣西民族研究》2019年第1期，第46-47頁。［31］ 參見冉艷輝：《論民族自治地方自治立法權與地方性法規制定權的合理配置與規範運用》，載《政治與法律》2020年第7期，第101頁。［32］ 參見龐凌：《關於經濟特區授權立法變通權規定的思考》，載《學習與探索》2015年第1期，第74頁。［33］ 參見李德旺、葉必豐：《地方變通立法的法律界限與衝突解決》，載《社會科學》2022年第3期，第89-90頁。

● 101 ●中央授權變通立法的制度邏輯與實踐展望法事項範圍應當根據特定地方的實際情況進行相應擴大。另一方面，自治法規、經濟特區法規一般在地方全域實施，並不利於充分發揮變通立法的制度功能。據此，變通立法實施機制可以重新啓用靈活性強的“一市兩法”策略，使享有變通立法權的地方能夠根據實際需要針對局部區域開展“小切口”立法。上海浦東新區變通立法、海南自貿港變通立法是黨的十八大以來中央新近授權創設的變通立法類型。其中，中央在創設上海浦東新區法規立法權時，再次啓動“一市兩法”機制，使得上海市人大及其常委會制定的法規僅在浦東新區實施。另外，中央創設海南自貿港法規立法權，實際是在現有海南經濟特區變通立法權的基礎上，對地方立法事項範圍進行了擴大。根據《海南自由貿易港法》第10條，海南自貿港法規可以涉及法律保留事項或者依法應當由國務院制定行政法規的事項。可見，中央對上述兩類變通立法的創設避開了民族自治地方變通立法、經濟特區變通立法的不足，從整體上推進了中央授權變通立法制度的發展，為變通立法制度的發展完善提供了參照。（四）變通立法的實踐展望：以橫琴粵澳深度合作區為例參照立法成效較好的浦東新區法規、海南自貿港法規來看，雖然地方立法能力是重要的限制因素，但進一步完善中央授權更是用足用好變通立法權的關鍵方面。2023年底，經國務院批復的《橫琴粵澳深度合作區總體發展規劃》印發，其中指出：“用足用好珠海經濟特區立法權，立足合作區改革創新實踐需要，根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定，積極開展合作區‘小切口’立法。”為此，以橫琴粵澳深度合作區為例，可以從以下方面推進中央授權變通立法的實踐。第一，比照中央授權海南制定海南自貿港法規，在珠海經濟特區法規立法權的基礎上擴大其立法事項範圍。由於海南本就有權變通立法，所以中央並非再次對其授予變通立法權，而擴大地方立法事項範圍才是海南自貿港法規立法權的實質突破。實踐中，其他具有變通立法權的地方在稅收、金融、海關、外貿等方面也可能具有變通中央立法的必要。為了推動澳門適應琴澳一體化需要，珠海市立法必然也會大量涉及中央專屬立法事項。由此，國家可以比照海南自貿港法規，通過擴大立法事項範圍為珠海行使變通立法權進一步賦能。第二，比照中央授權上海制定浦東新區法規，在珠海經濟特區法規立法權的基礎上設置“橫琴粵澳深度合作區法規”立法權。2010年，隨著各個經濟特區的範圍均擴大至全市，經濟特區所在地方的“一市兩法”狀況得到改變。從法律面前人人平等的角度看，“一市兩法”將會引起適用法律上的不平等問題，需要中央授權作為背書。近年來，浦東新區法規主要採用“小快靈”的立法模式，及時滿足了改革發展的需要。應當看到，附加“一市兩法”機制的變通立法更加靈活，不必考慮目標區域以外地方適用變通立法的合理性問題，有利於珠海市針對橫琴粵澳深度合作區積極開展“小切口”立法。第三，充分利用橫向型變通立法制度，與珠海經濟特區的縱向型變通立法做好配合。前文提及，橫向型變通立法以全國人大及其常委會、國務院授權暫時調整或停止適用自身已有立法為表徵，本質是中央立法，能夠彌補包括地方縱向型變通立法在內的各類地方立法的局限。《橫琴粵澳深度合作區總體發展規劃》也明確提到：“有關改革開放政策措施，涉及暫時調整或者暫時停止適用現行法律規定的，由有關方面按法定程序向全國人大或其常委會提出相關議案，經授權或決定後實施；涉及暫時調整或者暫時停止適用現行行政法規規定的，由有關方面按法定程序提請國務院授權或決定後實施。”據此，珠海市可以根據實際需要按照法定程序提請中央變通自身的法律或行政法規，並在橫琴粵澳深度合作區暫時實施。以此為契機，合作區有望在經濟管理、營商環境、市場監管、城市建設、社會事務等領域獲得更大自主權，進而彌補珠海市現有變通立法權限的不足。

澳門法學  2024年第2期● 102 ●五、結語變通立法作為多元立法形式之一對加快完善中國特色社會主義法律體系有著不可替代的特殊地位。概括而言，本文所揭示的中央授權變通立法的制度邏輯包含三個方面的意義：一是為變通立法找准定位，捍衛其對整體立法實踐的獨特意義；二是為變通立法划定邊界，防止其對整體立法權力的結構破壞；三是為變通立法指明方向，增進其對整體立法價值的發掘。習近平總書記指出：“實踐是法律的基礎，法律要隨著實踐發展而發展。轉變經濟發展方式，擴大社會主義民主，推進行政體制改革，保障和改善民主，加強和創新社會管理，保護生態環境，都會對立法提出新的要求。”［34］那麼，用足用好中央授權的變通立法制度，能夠有效增進我國立法體制機制的完善，使其更大程度地適應經濟社會發展和全面深化改革的要求。［34］ 中共中央文獻研究室編：《習近平關於全面依法治國論述摘編》，中央文獻出版社2015年版，第43頁。 Abstract: In the practice of rule of law in China, there are many types of making alternative provisions, such as in ethnic autonomous areas, special economic zones, Pudong New Area, Hainan Free Trade Port. For a long time, the general understanding of making alternative provisions in theory has been insufficient, which is not conducive to the effectiveness of the national legislative system and mechanisms. The holistic view aims to provide the necessary the-oretical knowledge and construction methods for the overall design of making alternative provisions, so that it can not only make up for the shortcomings of national constructionism, but also avoid becoming a local prerogative, thereby improving the overall effectiveness of national legislative activities. Based on the evolution of the system and concep-tual cognition, making alternative provisions is a form of plural legislation in my country. Based on the power structure of “ontology-carrier” and “authorization-execution” and the power attributes of centrality and authorization, there are boundaries on the subject of authorizing and exercising power, the scope of authorization, and the degree of exercising power. Based on the legislative value of the expandability of the legislation on powers and functions, the progressive nature of the central authorization, and the function of the system of local experiments in autonomy for national auton-omous areas and special economic zones, the State still needs to explore the practical potential of alternative legislation, such as in promoting the development of Guangdong-Macao In-Depth Cooperation Zone in Hengqin, which can be fully utilized by further improving the Central Government's legislative authorization for Zhuhai. Key words: Making Alternative Provisions; Form of Legislation; Legislative Power of the State; Delegation of Legislative Power; Legislation Based on Function（責任編輯：唐銘澤）

● 103 ●尊重和保障人權是現代文明的基本精神，也是現代化的題中應有之義。［1］在中國式法治現代化的時代命題中，依法保障人權也同樣是根本追求。［2］從宏觀到微觀、從理念到實操、從基本法到部門法，這是人權保障逐漸貫徹落地的主線脈絡。具體到刑法學語境，罪刑法定可謂憲法條款“國家尊重和保障人權”的刑法表達。在罪刑法定的理論敘事中，又可細分為罪刑法定的形式側面和實質側面。而刑法謙抑性與罪刑法定的實質側面存在精神層面的暗合，謙抑性屬於一種支撐性的理念，為罪刑法定的闡釋提供了核心價值導向。謙抑性的貫徹程度，既影響刑法與前置法的此消彼長，也能映射人權保障在刑法領域的指數。“對於現代社會來講，刑法謙抑性能夠儘量控制其嚴厲懲罰對社會所帶來的 * 賴隹文，汕頭大學地方政府發展研究所副研究員、海南大學法學院博士研究生。本文系國家社會科學基金項目“我國犯罪附隨後果的合憲性控制研究”（23XFX020）的階段性成果。［1］ 參見魯廣錦：《中國式現代化的人權證成邏輯》，載《人權》2022年第6期，第10-11頁。［2］ 參見付子堂：《中國式法治現代化的人權價值及其世界意義》，載《人權》2023年第6期，第5-6頁。刑法謙抑性的人權保障維度：內涵、立場與實現路徑賴隹文* 摘  要  刑法謙抑性與罪刑法定實質側面的適正性規則相通，因而人權保障是刑法謙抑性的精神底蘊與價值內涵。對刑法謙抑性的貫徹需以人權保障為基礎前設，並踐行從宏觀到微觀的思考路徑。對設定不當犯罪圈和設置不當刑罰的原則性拒絕，屬於立法論層面的謙抑性涵義。在解釋論視域中，刑法謙抑性首先反對類推解釋，其次要警惕社會危害性概念的氾濫化和入罪方向的實質解釋論，最後應擅用階層犯罪論體系進行檢驗。刑法只是眾多社會管治方式的一種，規制功能有限。在法益保護與人權保障兩種機能中，強調刑法的人權保障機能、伸張刑法的罪刑法定要義，具有更深遠意義。意欲較為穩妥地實現刑法謙抑性，實現路徑需從四種維度著力，具體是解釋方法的合理運用、個罪法益的精准把握、結果無價值的堅持、刑民交叉的善意推導。在窮盡了非刑法調整手段之後，刑法才作為最後的選擇，屬於謙抑性的核心要義所在。 關鍵詞  刑法機能  法益  結果無價值  刑民交叉

澳門法學  2024年第2期● 104 ●負面影響，最大程度保護社會的利益和犯罪嫌疑人的人權。”［3］因此，刑法謙抑性不僅是一個刑法學命題，而且還歸屬於更深層的人權論域。在現代刑法學中，謙抑性作為彰顯刑法應然品質的理念貫穿始終，其作為刑法的價值屬性而存在，代表著刑法在現代社會治理體系中的消極、被動和良善。法律作為最重要的社會行為準則，固然需要民法、行政法等前置法效力的有效發揮，同時也離不開作為後盾法的刑法的妥當角色扮演。刑法的制定、運行之初衷是滿足社會治理的功能訴求。因而，刑法的關切是實質性、價值性與規範性的，形式化的考慮對於刑法而言無關緊要。刑法既不應疊床架屋重複前置法的規定，也不能越俎代庖侵入本屬前置法規制的領域。而且，功能發揮受制於角色定位，經過啟蒙運動以來的法治思想洗禮，刑法在國家整體法律體系中的地位早已從前台退至後端，秉持的不再是大而全的理念，取而代之的是刑法的克制。刑法只在不得已時啟用，這源於“刑法不得已原則確保了刑法適用的緊迫必要，充分凸顯了刑法的人權保障功能”［4］。可以說，不得已原則是刑法謙抑性的內核所在。簡言之，刑法屬於非民法、行政法等規制明顯不足或效力失靈的後補。以此核心內涵為基礎，刑法謙抑性可以這樣界定：立法者以最小的支出，少用甚至不用刑罰，從而有效地預防和控制犯罪。［5］鑒於刑法謙抑性對刑事立法與刑事司法發揮的支配性影響，還有刑法謙抑性對於人權保障之理念堅守與具體落實的重要意義，本文特此重申刑法謙抑性，對謙抑性進行深入闡釋，並著重從謙抑性的內涵、立場與實現路徑三個方面鋪開，力求提升謙抑性的理論品次。一、內涵框定：立法論視域與解釋論視域的謙抑性謙抑代表著縮減、壓縮，刑法謙抑則要求刑法時刻恪守消極、保守姿態，積極、主動乃至擴張的立場是被拒絕的。刑法謙抑性通常可在三個層面使用：第一，作為現代刑法理念的謙抑性，所關注的是刑法在宏大的社會治理體系和國家法律體系中的基本態度、基本角色。第二，作為立法論視角的謙抑性，主要解決是否對行為入罪的價值思考，當然也兼顧刑罰的廢立與調整，即罪的謙抑與刑的謙抑同屬於本視角的謙抑性範疇。第三，作為解釋論視角的謙抑性，主要解決的是以自由保障機能為首要準則對個罪展開限縮解釋的問題。由此通過具體的司法適用收緊刑法的實效，避免不必要的擴張。向來刑法學更加關注第一層面的謙抑性，對立法論和解釋論視角的謙抑性的關注則相對較少。應當說，刑法應具有謙抑性已成為了共識，現代刑法學已經跨越了謙抑性的理念宣導階段。如何在現實法治實踐中實現謙抑性，使其從抽象的理念化約為具體的現實，無疑更為緊迫。謙抑性現實化的兩個步驟，立法與司法，也就應當被更緊密關注。對特定行為的入罪與出罪，就立法而言，既是一種政策選擇也是一種價值判斷。鑒於立法流程的複雜性，也基於立法不可能事無巨細，事實上，立法的文字表達都具有相當程度的抽象性、概括性，存在較大解釋空間。因此，刑法謙抑性的實現，首先離不開良法，因為其是基礎，其次高度依賴具體司法，這可以說是更為重要的謙抑性實現路徑。刑事立法可以宣示某種道德、彰顯某種行為規範，但卻無法培育道德和啟動行為規範，這都需依賴公正的適度的司法方可求得。［3］ 葉亞傑：《論刑法謙抑性的價值與整合》，載《河北法學》2016年第12期，第110頁。［4］ 童春榮：《刑法不得已原則之提倡——與刑法謙抑性比較的抉擇》，載《湖北社會科學》2015年第7期，第153頁。［5］ 參見陳興良：《刑法的價值構造》（第二版），中國人民大學出版社2006年版，第292頁。

● 105 ●刑法謙抑性的人權保障維度：內涵、立場與實現路徑（一）立法論視域的謙抑性刑事立法對特定行為的入罪或出罪遵循的是價值思考，這種價值思考也並非一成不變，會隨著社會流變而調整。刑法謙抑性對刑法的調控範圍、價值取向、理論體系都有重要指導作用，［6］具體到立法層面，刑法謙抑性所重點考慮的是：是否值得對某行為動用刑罰權？或者如李斯特所言，是否具有啟動刑罰的必要性？［7］這直接關乎的是罪刑法定原則的實質側面。刑法理論通常把“法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰”的罪刑法定原則析分為形式側面與實質側面。罪刑法定的形式側面包含法律主義（排除習慣法）、禁止類推解釋、禁止事後法、禁止絕對不定期刑，實質側面包含明確性、適正性（禁止處罰不當罰的行為、禁止不均衡的、殘虐的刑罰）。［8］可見，謙抑性與罪刑法定實質側面的適正性規則相通，兩者具有共同的刑事法治精神內涵，都對刑法設定不當的犯罪圈和刑罰表達拒絕，因而對刑罰權的可能濫用都持警惕態度。其中，禁止處罰不當罰的行為針對的是罪的設定，禁止不均衡的、殘虐的刑罰針對的是刑的設定，相應的即分別是罪的謙抑與刑的謙抑。所以，也可以把謙抑性視為罪刑法定適正性規則的另一種表達，最終所要伸張、強調的是對刑罰權的限縮。據此，從立法論視域思考刑法謙抑性，在根本上即是對罪刑法定適正性規則的深度把握。首先，雖然法律與道德無法涇渭分明地截然區分，但作為保障法角色的刑法不適宜扮演維護道德的角色，進而原則上不應設置旨在維護道德的犯罪。刑法具有行為規範與裁判規範的雙重屬性，司法者對刑法的裁判適用可以強調、凸顯行為規範的存在，行為規範的意蘊包含“不得為之”的禁止性規範與“必須為之”的命令性規範，這兩種規範意在維護社會行動的基本準則，保障民眾的行為預期與妥當行動安排。但是，行為規範也只應被定位為保障民眾的行動預期，而不是維護道德，因為單純的道德違反行為並不是對法益的侵害，不值得動用刑罰權。道德層面的要求也只能放置于道德視域，不能依託立法進入刑法範疇。因而，無被害人的吸毒、違反性道德的淫亂、違反家庭倫理的亂倫等行為，由於更多屬於對道德風化的違反或形式上妨害了社會管理，但實質上並未對案外人權益造成實際侵害，［9］因而很難為其尋找充分的入罪基礎。實質上，純粹道德領域的行為，也只能通過道德倫理規範才能提供真正有力的約束，越位規制的刑法只不過是另一種形式的道德宣示而已。其次，寬廣的犯罪圈並不能保障刑法的效力，刑法在社會治理中應當發揮的是兜底、補充作用，設立犯罪需要整體考察是否還有民法、行政法等前置法與道德倫理習慣等非法律調整方式是否已效力用盡。在這些非刑事調控手段尚有調整能力的前提下徑直上升為犯罪的處置方式，意味著刑法已經僭越了固有的規制場域。從古代到現代的人類文明進程看，刑法在法律體系和社會治理體系的數量比例處於持續緊縮狀態，基本上刑法已從過去的無處不在逐漸走向社會治理體系的邊緣，原則上不主動介入社會生活。任何一種權力都有濫用的風險，刑罰權也是如此，所以罪刑法定被界定為既約束司法權又約束立法權的基本原則。一個社會的活力依靠的是充分的自由度，刑罰權的過度使用或者濫用不僅不利於保護法益，反而會損害國民行動自由削弱社會活力。並且，對於絕大多數傳統犯罪，刑法的事後懲罰其實無助於保護已受損的具體法益，所能發揮的不過是特殊預防和一般預防作用。在前置法調［6］ 參見房慧穎：《刑法謙抑性原則的價值定位與規範化構造——以刑民關係為切入點》，載《學術月刊》2022年第7期，第117頁。［7］ 參見[德]李斯特；《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第8頁。［8］ 參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第28-60頁。［9］ 參見鄒子銘：《謙抑性視閾下無被害人犯罪探析——兼論謙抑性的反思與重構》，載《江蘇科技大學學報（社會科學版）》2023年第1期，第63頁。

澳門法學  2024年第2期● 106 ●整尚未充分發揮效能情況下的刑法介入，既妨礙民眾行動自由也無助於法益保護，還極大地浪費了司法資源，因而缺乏正義性。對於國家而言，以最小的投入獲得最好的行為調整效果，才是最終極的公共管理追求。一般而言，非刑法手段調節社會生活往往更有效，刑法作為其他手段失靈時的補救措施的社會效果更佳。除了此功利層面考量外，事實上還有著更厚重的法治基礎價值，亦即，“重申刑法謙抑性是法治國家最基本的操守。”［10］再次，刑法立法應當具有明確性，杜絕完全開放式構成要件和不定期刑。將具有當罰性的行為規定為犯罪，同時根據時代變遷對失去了當罰性的行為出罪，屬於刑法謙抑性的當然要求。刑法需有明確性，關於犯罪與刑罰的文字表述不能含糊其辭，完全開放式的構成要件應被絕對禁止，也不能採取學者所言的“強拉硬拽式的犯罪化做法”［11］。對刑罰權的限制是通過條文的規定實現的，完全開放的規定無異于刑罰權的啟動不受任何約束，將使刑罰權蛻變為脫韁野馬，具有高度的權力濫用風險。誠然，絕對的刑法明確性不現實，相對的刑法明確性卻是可能達致的。這裡頭就有一個更為關鍵的度的把握問題，一方面，設置包括兜底條款在內的開放構成要件是刑法的不得已，另一方面，緩解開放構成要件入罪泛化的可靠方法，是對個罪法益的精准把握、對個罪行為類型的準確提煉、對兜底條款展開解釋時嚴格遵守同類解釋規則。因而，為了防範開放構成要件對刑法謙抑性帶來的衝擊，刑事立法時對兜底條款前的先例條款盡可能多、盡可能作明確規定，避免不必要的歧義，從而為民眾理解和司法適用提供可靠基準，恐怕是無法完全排除開放構成要件前提下的較優做法。最後，面對風險社會的來臨和廣泛的規制需求，刑事立法雖然不得已“活性化”，突出體現為犯罪圈的擴大，［12］但仍需注重法定犯、輕罪的合理罪刑配置。即使風險刑法理論有合理性的一面，但是風險刑法有侵犯人權的可能性、有背離刑法謙抑性的危險，亦不容忽視。［13］換言之，刑法謙抑性在風險時代與風險刑法的強勢話語體系中依然不落伍。與以往農業社會和傳統工業社會不同的是，當前已經進入了信息網絡時代，各種新生社會風險、新型危害行為頻出。誠然，風險社會時代需要有一定的風險眼光和風險意識，刑法關於犯罪圈的設定也需因應這種時代背景變遷。［14］在此宏觀背景下，消極刑法觀確實有不合時宜之處，積極刑法觀也確實應當正視。［15］我國已經漸漸進入了法定犯時代，與之伴隨的還有眾多的輕罪立法。其一定程度上體現了從結果本位到行為本位、從懲罰導向到預防導向、從後置角色到前置角色的轉變。而暗含在這些立法背後的是現代社會的結構特徵、風險擴散模式等的劇變。當前，我國刑法已在傳統的以自然犯為主軸的罪名體系外，逐漸形成了以法定犯、輕罪為核心的另一“軸”。但是，立法視域的刑法謙抑性在於張弛有度，即法定犯增設的犯罪化和刑［10］ 石聚航：《刑法謙抑性是如何被擱淺的？——基於定罪實踐的反思性觀察》，載《法制與社會發展》2014年第1期，第181頁。［11］ 按照學者的總結，刑法立法擱淺刑法謙抑性的類型包括兩類：（1）罪量虛無型，其無視我國犯罪定量的總則規定，以醉酒型危險駕駛罪為典型；（2）微罪擴張型，其是對原屬於行政不法的行為強行犯罪化，扒竊入刑是其中的突出表現。參見石聚航：《刑法謙抑性是如何被擱淺的？——基於定罪實踐的反思性觀察》，載《法制與社會發展》2014年第1期，第182-183頁。［12］ 犯罪圈擴大的方式主要包括抽象危險犯的設定、持有型犯罪的增加和幫助行為、預備行為正犯化。參見李潔、孔祥參：《刑法的擴張對謙抑性的悖離》，載《社會科學輯刊》2020年第2期，第61-63頁。［13］ 參見鄭祖星：《風險刑法的理論風險與應對策略》，載《雲南大學學報（社會科學版）》2020年第6期，第120頁。［14］ 參見[德]尼克拉斯·盧曼：《風險社會學》，孫一洲譯，廣西人民出版社2020年版，第4-10頁。［15］ 即使是積極刑法觀的提倡者也主張：刑法積極介入社會生活，但仍是主張適度犯罪化、刑法積極但適度介入，而非主張正在任何時候都把刑法挺在前面，拿著犯罪的標籤四處亂貼，揮著刑罰的大棒到處亂打。參見付立慶：《積極主義刑法觀及其展開》，中國人民大學出版社2020年版，第23頁。

● 107 ●刑法謙抑性的人權保障維度：內涵、立場與實現路徑罰強度減弱的結構化調整。［16］具言之，即使普遍的法定犯擴張是不得不順應的時代現實，也應當注意對法定犯、輕罪配以輕刑、刑罰種類優化、刑罰執行方式合理化等更加寬緩的制度安排，不能單純為了回應風險滿足安全需求而過度犧牲自由。雖然有學者對於我國通過《刑法修正案》方式擴大犯罪圈的做法予以了肯定，認為這是嚴密刑事法網、提升公民守法意識的必然選擇，並指出當前我國刑法的謙抑性應主要體現為刑的謙抑而不是罪的謙抑。［17］但這明顯屬於過於樂觀的觀點，所看到的只是面上的大寫的犯罪化，缺乏對具體的特定的入罪做法的考察。毫無疑問，應當對持續的擴大犯罪圈之做法進行省思，安全至上的做法極有可能會削弱自由。劉豔紅教授對此就表示了擔憂：“當安全作為刑法保護的首要價值時，將可能引發法益論的全面崩潰。”［18］毫無疑問，自由刑法才是我國應當長期堅持的方向，因為只有自由刑法才能維護法益論實質內涵及刑法客觀主義，才能維護現代刑法的根基。而且，也只有自由刑法而非安全刑法才與刑法謙抑性契合。因此，選擇以耗費社會資源最小、對民眾權益影響也最小的方式回應風險時代的規制訴求，慎重設定犯罪圈和刑罰，是立法論視域對刑法謙抑性的本質要求。（二）解釋論視域的謙抑性正義從來都不是抽象的，司法正義更是體現在每一個具體個案中。從紙面的立法條文到現實的案件適用，恰恰是司法正義從抽象逐步轉為具象的過程。通過刑法條文設定的犯罪圈，已把明顯不符合條文表述的行為剔除出去。換言之，正式的刑事立法屬於立法者對犯罪圈選擇的結果。只是，囿於語言文字的多義性、概念的抽象性、語境不同對語義的影響等等因素，立法者的價值偏向能否得到忠實貫徹，仍然有賴於司法適用。司法適用過程除了程序運用之外，核心便是刑法解釋。而且，這已是在假定立法高明無誤之基礎上的善意推斷。事實上，立法者也可能存在誤判，對一些行為進行了不當犯罪化，或者缺漏了應當處罰的行為。並且，即便立法者做出的政策決斷無誤，也可能由於採用的語句表達不甚精確而不當擴大或縮小了打擊面。再者，在立法者的決斷與條文規定均無紕漏的情況下，仍然需要高明的司法者的合理刑法解釋，否則，刑法的具體犯罪圈就仍存在不當放大或縮小的可能。就此而言，謙抑性的核心則在於刑法解釋。首先，從解釋論視角恪守謙抑性，應旗幟鮮明地反對類推解釋。類推解釋可謂對刑法原義的徹底反叛，它在先入為主認為特定行為具有可罰性之基礎上，選取一個相似的條文，進而對擬適用的行為和相似條文尋找出一個共同的上位概念，這種上位概念具有足夠的寬泛性，進而以表像層面的共同，不合適地充當兩者的公約數。接著，在上位概念的統攝、置換下完成了兩者的等置化論證，從而最終適用相似條文。類推解釋並不是從大前提到小前提再得出結論的過程，而實為根據小前提不當粉飾、改造大前提，沒有忠實於構成要件的類型，也背離了行為的事物本質。類推解釋會放大刑法的規制範圍，把本來處於犯罪圈之外的行為框入，這種解釋方法違背了立法原意，也違背了罪刑法定對司法權的限制。類推解釋一旦技巧式地適用將具有較大隱蔽性，會逐漸蠶食刑法的明確性，使刑法的犯罪圈處於晦暗不明伸縮不定的狀態。反之，擴張解釋之所以被接受，皆因其未脫離刑法條文的原義。通常認為，擴張解釋指的是當刑法條文的語義較之真實含義窄，進行語義擴張以符合原意的解釋方法。［16］ 參見田宏傑：《立法擴張與司法限縮：刑法謙抑性的展開》，載《中國法學》2020年第1期，第177-178頁。［17］ 參見儲槐植、何群：《刑法謙抑性實踐理性辨析》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2016年第3期，第59-61頁。 ［18］ 劉豔紅：《中國刑法的發展方向：安全刑法抑或自由刑法》，載《政法論壇》2023年第2期，第65-68頁。

澳門法學  2024年第2期● 108 ●但由於擴張解釋與類推解釋之間很難劃定絕對清晰的界限，導致現實中的類推解釋常常打著擴張解釋之名大行其道，這一定程度上導致擴張解釋的正當性遭到削弱。當然，罪刑法定原則發展至今，有利於被告人的類推解釋已經例外地被允許。也正因此，類推解釋者行類推之時，更多是冠以擴張解釋之名。這種情況下，對於擴張解釋就不得不多一份警醒，對其所得出的入罪結論與構成要件的語義邊界展開細緻比對分析，從民眾的一般預測可能性、是否會產生明顯的突兀感等方面展開檢驗。通過刑法解釋擴大犯罪圈的做法常常不起眼，但卻具有十足的規則破壞力，誠如學者所提醒的：“罪刑法定原則並不禁止擴大解釋，但這不意味著擴大解釋的結論都符合罪刑法定原則。”［19］因而，所有背離了常規語義的刑法擴張適用都需要警惕。 其次，要警惕社會危害性概念的氾濫化和入罪導向的實質解釋論。根據我國《刑法》第13條，犯罪具有社會危害性、刑事違法性、應受刑罰處罰性三個特徵。這三個特徵用於一般化詮釋犯罪是可以的，但卻不能直接用於司法適用，原因是，特定行為是否符合特定的犯罪構成，仍需進行細緻的要件審查判斷。犯罪的三個特徵是刑法對犯罪的通常特徵表達，它只是對所有刑法具體個罪的最大公約數的提取，是高度抽象化的內涵提煉。就像抽象的正義不能直接匯出具體個案的是非曲直一樣，抽象的犯罪特徵也不具有直接評判個案行為入罪與否的機能。所以，對社會危害性的過度聚焦與泛化使用，並沒有推動刑法適用的精緻化，反而使得具體個罪犯罪構成的判斷在充斥著價值否定色彩的感覺中完成。可是，刑法適用最需要的恰恰是聯結具體個罪構成要件的精確解釋。也正因此，傳統刑法理論一度被界定為危害性刑法。當把犯罪概念界定為犯罪構成的基礎、犯罪構成又被界定為犯罪概念的具體化的背景下，危害性刑法的稱謂不僅是恰如其分的，還直接導致採用行為犯、抽象危險犯罪狀表述的個罪徹底淪為形式化罪名，超法規違法阻卻事由、實質的阻卻罪責事由也難有容身空間。實際上，社會危害性充其量只能作為犯罪的立法概念的要素。而在犯罪的司法概念視域中，刑事違法性才是根本，應受刑罰處罰性則是判斷刑事違法性的素材。刑事違法性是由具體的行為要件說明的，不只是一種同義反復式的語感強調，刑事違法性還是一種實質違法性，不僅僅是形式違法性。由此，對於行為犯、抽象危險犯等罪狀，就不能簡單地以實施了行為就等同於犯罪，這兩者仍然存在差別。從形式上的輪廓比對，到實質上的可罰性判斷，體現的便是刑法謙抑性的拿捏。倘若一個形式上只符合《治安管理處罰法》的行為也被評價為刑事犯罪，行政前置法就會被虛置，刑法也就無法恪守後盾法的體系角色。因而，亟需建構實質違法性、實質的構成要件論，對於數量眾多的法定犯還要探索合理的行政執法與刑事司法的正向銜接與反向銜接機制，［20］以此服務於限制犯罪圈的使命，這是謙抑性導引下的基本刑法適用方向。由此，無論是形式解釋論還是實質解釋論，其解釋方法固然也重要，但更重要的還是解釋方向、解釋立場、解釋結論。實質解釋論能夠充分挖掘刑法條文的涵義，有助於刑法在紛繁社會生活中扮演能動角色，這是其優勢。只是，實質解釋論常常是以社會危害性為引領的入罪思考，在一定程度上有脫離條文通常含義之嫌。那麼，對於實質解釋論也不得不警惕，其得出的入罪解釋結論的妥當性、可接受性就不能草率接納，還需要經過更深入的斟酌與價值取捨，尤其是必須經過刑法條文語義的嚴格形式過濾。最後，對於存在罪與非罪爭議的案件應善用階層犯罪論體系進行檢驗。刑法謙抑性的解釋論運用［19］ 張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第二版），中國人民大學出版社2011年版，第95頁。［20］ 參見王曉東、羅燦：《完善行政執法與刑事司法反向銜接機制的司法展開——以刑法謙抑性為視角兼論契企業合規改革》，載《法律適用》2023年第4期，第3-12頁。

● 109 ●刑法謙抑性的人權保障維度：內涵、立場與實現路徑不在於抽象的說教，更重要的是妥當方法的運用。［21］傳統刑法理論通說的平面、耦合式四要件理論與源自德國的三階層犯罪論體系雖說具體要件基本相同，對於絕大部分案件的分析結論也沒有差別。但由於兩種犯罪成立理論的理念差異，在一些疑難複雜的爭議案件中，四要件理論的分析過於簡單化，缺乏從客觀到主觀、從違法到有責、從事實到價值的位階思考，以至於失卻了反面檢驗的機會，進而更容易推導出有罪結論。雖說一個國家通行何種犯罪成立理論與特定民族的思維習慣息息相關，但是，一旦四要件理論的分析進路過於扁平化，對重要素材有所忽視，導致被告人失去了應有的出罪空間時，就值得正面檢討。疑難複雜的爭議案件是檢驗犯罪成立理論優劣的試金石，意欲通過刑法解釋論保障謙抑性的實現，此類案件也始終繞不開。當然，也不是說對所有的爭議案件一律出罪就正當，這仍需結合具體的社會背景、政策環境、案件性質等因素整體考量。原則上，當一個爭議案件觸及了法益保護與自由保障兩項刑法機能的抉擇時，刑法的天平偏向自由保障一邊，通常是對刑法謙抑性的維護。所以，面對疑難複雜爭議案件，刑法適用過程需要審慎。尤其是在運用四要件理論得出了有罪結論時，尤其需要額外運用階層犯罪成立理論展開進一步檢驗。只有階層犯罪成立理論對之也依然推導出有罪結論並且無明顯突兀時，才適宜最終做出有罪選擇，這對於防止刑法不當侵入原本可由非刑法手段調整的領域，具有現實意義。二、立場展開：效能有限與機能傾斜刑法謙抑性不應是空洞的宣示口號，而應作為一根主線，貫穿刑法理念、犯罪論體系、刑罰制度設置到個罪解釋等各個環節。如果僅僅將謙抑性作為抽象宣示，對於具體司法適用實質上沒有任何裨益。在進入細微的司法適用層面之前，還應當從中觀層面對謙抑性予以強調，其主要牽涉刑法的社會統制作用和刑法機能兩大方面。作為一種基調，刑法萬能論應予破除，對危害行為進行過度犯罪化的“大刑法”模式應當摒棄。也就是說，刑法需要承擔合理限度的人權保障之政治倫理證成語道德證成之義務。［22］由此，啟用刑法打擊犯罪需貫徹理性模式，不能在法益保護的訴求下過度入罪化，入刑更不是解決利益紛爭調整行為的最好辦法。在構建通過刑法的社會管治方式時，應當審慎考量刑法的設定與公民自由的邊界。（一）有限性：刑法規制效能的理性認知應當在整體的國家法律體系視角中思考刑法的角色，作為懲罰犯罪的部門法，刑法固然承載了打擊犯罪的使命，但僅僅以單一視角審視又是不圓滿的。因為憲法的尊重與保障人權條款以及內含的精神理念，同樣離不開刑法的具體貫徹。刑法是為犯罪行為與非罪行為劃定界線的法律，刑法適用意味著最嚴厲的刑罰權的動用，它實質上為公民行動自由劃定了邊界。而從國家刑罰權角度考察，刑法的制定則是對國家能夠啟用刑罰權的範圍予以明確，在此意義上，刑法屬於限制國家刑罰權的“控權法”。［23］由於刑法同樣肩負了落實人權保障憲法義務的責任，因而就必須以務實眼光看待刑法在社會統制中的效能。相應的，刑罰權也就需要節制，國家的司法資源也應盡可能節省，無度的擴張應［21］ 參見何騰姣：《司法說理應慎用刑法謙抑性》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2022年第2期，第95-105頁。［22］ 參見李聃：《人權商談建構論——以福斯特為中心》，載《人權法學》2023年第3期，第125-128頁。［23］ 參見謝進傑：《國家尊重和保障人權的刑事程序模式》，載《人權法學》2023年第4期，第103-112頁。

澳門法學  2024年第2期● 110 ●當被拒絕。此舉的目標是，力求以最小的司法資源投入獲取最佳的調整效果。因此，刑法制定的正當性根基並不是立法者的程序性表決，不是是否制定了紙面形式的法律，也不是社會感性層面的處罰情感，而是深層次的人權保障命題。亦即，刑法將特定行為創設為犯罪，需經受住憲法層面的比例原則的檢驗，能夠回應不得已、不過限的價值訴求，並且總體上滿足人權保障條款對刑法所設定的實質要求。這就必須要警惕刑事立法的重刑主義，要重視司法自身的調節能力，更要防止公共情緒支配下刑罰權的過度擴張。［24］人權保障是隱含在刑法謙抑性深處的價值法則，屬於研析謙抑性不可或缺的視角。在人權保障所框定的範圍內，刑法設定也就有了實質標準：必要且有效。也就是說，刑法對特定行為的入罪，首先必須是必要的，其次還需是有效的，二者不可或缺。這可以合乎邏輯地匯出刑法的有限性命題：刑法對於社會生活調節與行為規制的有限性。社會的利益關係錯綜複雜、社會生活變幻多元，不同的社會領域遵循不同的運行邏輯，也具有契合各自特點也更加有效的規則。法律只是眾多社會規範中具有國家公權力色彩的一種，它是現代社會不可或缺的規範，但卻不是對每一種社會領域都行之有效的規範，其也有觸角的末梢、規制的邊沿，存在無法發揮效力的場域。當前通行的法律是以工商城市、陌生人社會為目標場景逐漸建構起來的，它與以宗族鄉里、熟人社會為核心紐帶的鄉土農村不一定具有相容性，與依靠習慣、道德規範約束的領域也缺乏實質關聯。整體意義的法律在現代社會治理中也只扮演了部分規制者角色，而刑法只是法律體系中的後盾法、補充法，在邏輯設定層面即決定了無法對社會生活提供全面、有效的調整。面對紛繁複雜的社會生活，法律的規範功能是有限的，刑法的規範效用則更為有限。基於此種有限性，關於刑法萬能論的主張首先應予破除。鑒於我國古代法制刑民合一、諸法合體，而且此種歷史陳跡至今依然以十分間接迂回的方式對當代發揮著間接影響。長期以來，法律適用向來有不當放大的傾向，對於危害性大的行為、引發民憤的行為、當前規制略顯不力的行為等，都不是先行反思當前規制手段的不足，而是直接轉向刑法層面尋求兜底解決，這也是當前有學者批評我國刑法存在“現象立法”［25］弊病的原因。的確，在其他手段依然有效甚至更有效的情況下，僅僅基於特定的情勢需要或者為了滿足偏頗的感性處罰訴求，便通過刑事立法擴大犯罪圈，恐怕不僅會導致其他手段的調控功能未能充分釋放，還會帶來刑法負面效應或長尾效應。更為甚者，本來就論證不夠充分的現象式回應式刑事立法，［26］可能根本產生不了預期的調整效果。現象立法的增多還可能會導致刑法的肥大症，原本有限的司法資源無法聚焦於真正需要處罰的危害行為，這既會致使司法資源的過度耗費，也會引發有限司法資源的錯配。面對紛紛擾擾的社會生活和樣式多變的行為樣態，刑法應當充分認識自身調整手段的特徵以及局限，對具有危害性的行為或新型行為保持充分寬容，優先考慮非刑法手段對之施加約束、進行規整。一言以蔽之，刑法對社會行為的規制、調節貴在適度，只有適度才可能獲取最佳社會效果。（二）方向傾斜：人權保障機能的側重法益保護與人權保障是刑法的兩大機能，有觀點認為行為規制也屬於刑法的機能之一。刑法是通［24］ 參見韓軼：《刑法更新應當堅守謙抑性本質——以<刑法修正案（十一）（草案）>為視角》，載《法治研究》2020年第5期，第49-55頁。［25］ 陳金林：《現象立法的理論應對》，載《中外法學》2020年第2期，第170-173頁。［26］ 曹葉：《回應性刑事立法反思——以<刑法修正案（十一）>為視角》，載《中州大學學報》2021年第2期，第46-51頁。

● 111 ●刑法謙抑性的人權保障維度：內涵、立場與實現路徑過規範民眾的行為獲得調整社會關係的效果，就此而言，行為規制是任何時候都無法否認的機能。只是，論說刑法具有行為規制機能，不過是對刑法最表層的功能闡述，因為任何一種法律都毫無疑問具有行為規制機能。探尋現代刑法的機能恐怕還不能如此簡單地停留於法律的普遍共性層面，而應具體結合刑法的特徵進行挖掘。對於掌握公權力的國家而言，懲治侵害法益的犯罪固然是任務之一。可是，若只是為了懲罰具有危害性的“犯罪”，是否制定刑法其實並不是前置條件也不重要。甚至可以說，沒有刑法對國家刑罰權的約束，以實質的社會危害性概念為統領所展開的打擊可能更有效。其實，國家制定刑法並且以罪刑法定為基本原則，除了為司法機關懲治犯罪提供法律依據以外，預防刑罰權濫用、避免對不值得動用刑罰的行為進行入罪評價從而最大限度保障民眾自由，是制定刑法更為重視的價值考量。通過刑法明文表述的構成要件圈定了值得作為犯罪處罰的行為，為國家刑罰權的適用劃定了範圍、釐定了邊界，民眾通過明文的罪狀表述，可以清楚知曉何種行為被允許何種行為被禁止，進而可建立穩定的行動預期。國家制定刑法的初始目標是懲治侵害或威脅法益的犯罪行為，除此之外，更根本的價值訴求是通過明晰的犯罪圈劃定，進而維護民眾的行動自由。刑法的適用本身即是對犯罪人的懲罰和對法益的保護，這是直觀層面的刑法機能觀察，而這僅僅是置身于犯罪行為人和被害人的分析框架獲得的結論。人權保障機能卻是對更為宏大的整體國家與民眾個體之範疇的透視，而且，人權具有歷史性，在人類的歷史活動中產生，又隨著人類社會的發展而發展。［27］從刑法的歷史嬗變歷程可見，其所呈現的是由國權刑法到民權刑法的演變，伴隨的是壓制型刑法到回應型刑法的內涵變遷。這實質上也是刑法機能逐漸由單純法益保護到兼顧法益保護與人權保障，甚至側重于人權保障的過程。在此歷程中，啟用刑罰權的負面效應、刑法保護法益的有限性等被漸漸正視，民眾個體自由慢慢被國家權力承認、尊重、包容。從歷時性維度觀之，刑事法治理念的發展所呈現的是價值共識漸漸達成的歷程，突出的特點則是公權力從絕對的強勢切換為緩和。因而，刑法作為法益保護法之傳統論斷當然不會錯，但不能僅僅把眼光聚焦於法益保護。刑法制定和刑法適用的最終目的，既有法益保護，也有人權保障。這兩項機能雖然都不容否定，但是有一個事實必須承認，即兩者處於緊張的關係狀態，無法將二者置於同一水平線上，最終都會向一方傾斜，剩下的需要掂量的便是向哪一方傾斜更具有相對合理性。對此，有學者表面上主張法益保護與人權保障應尋求一種張弛有度的動態平衡，但依然還是提倡單向度的偏向於法益保護的謙抑主義，其指出：“刑法是為社會保護而生的，在社會保護與權利保障的悖論中，首先應該滿足善良人的權利保護需要。……謙抑主義的追求不應是犧牲基本的社會保護，或者說，刑法的供給不能罔顧善良人的權利保障而片面追求謙抑性。”［28］法益保護與善良人的權利保護實際上是一體兩面，而在善良人與犯罪人這一範疇中，論者也是先驗地認為善良人更值得保護，犯罪人則次之。可是，以此方法把法益保護機能置於優位序列，不一定可靠，因為善良人與犯罪人原本就不在一個層次上，並不是基於統一標準劃分出來的。具體而言，未觸犯刑法的公民不一定是善良人，反之，觸犯了刑法的人也未必是“惡人”。說到底，善良與否屬於十分主觀的道德判斷，可“犯罪人”僅僅屬於法律判斷，並不當然具有道德否定性。比如，無被害人犯罪、歸屬於輕罪的法定犯等案件的犯罪人，就難以將其界定為不善良。因此，善良人與犯罪人的比對，無形中把善良人視為“被害人”，不當地抬高了善良人的道德優越性，矮化了犯罪人的權利正當性。何者具有更深切的需保護性，只有在合理的對照中才能顯現。在［27］ 參見魯廣錦：《歷史、具體、現實：當代中國人權觀的三重建構邏輯》，載《人權法學》2023年第3期，第1-7頁。［28］ 孫國祥：《反思刑法謙抑主義》，載《法商研究》2022年第1期，第94頁。

澳門法學  2024年第2期● 112 ●刑事程序架構中，犯罪人的對立面並非善良人，而是刑罰權和行使刑罰權的國家，無疑犯罪人處於弱小地位，更值得關注。謙抑主義不應犧牲基本的社會保護固然沒錯，但是強調謙抑性的刑法卻絕對不應當以社會保護、法益保護的機能為根本，對於新型的“涉法行為”或位於真空地帶的行為，刑法不宜反應過激，因為刑法的過度前移會導致對社會事務的過度干預，［29］同時還會在打擊犯罪的功利主義追求中蠶食、瓦解刑法的人權保障機能。刑法謙抑性產生於刑法客觀主義與主觀主義的爭鬥過程中，屬於旨在維護個人自由同時防止異化為恣意侵害人權的理論工具。［30］因此，在規範多元、公權力強大、技術發展使得國家具備了更強治理能力的當下，側重和強調刑法的自由保障機能、伸張刑法的罪刑法定要義，無疑具有更深遠的意義。也只有這樣，刑法立法與刑事司法才能時刻保持對刑罰權濫用的警覺、才能清醒意識到刑法規訓民眾行為的效能缺陷，進而才有可能從基礎層面避免刑罰權的不當使用，最大限度保障刑法謙抑性在具體司法實踐中實現。三、實現路徑：四個維度的具體闡釋如何把謙抑性從宏觀理念、中觀立場進階落實為微觀的司法現實，是刑法教義學的永恆使命。在法律適用方面，刑法適用的規範要求較之其他法律更高，形式上受制於罪刑法定原則的存在，實質上則由於刑法是在刑罰權與公民自由權之間劃定界域的法則，因而需要更為精微的掂量與琢磨。謙抑性的實現過程是刑法解釋、刑法適用與刑法論證的過程，其關涉到刑法機能的偏向，也關乎犯罪論體系的運用、犯罪的本質、行為無價值或結果無價值的立場選擇、個罪法益的提煉等等，需要兼顧的方面、要素都不是單一的。所以，刑法謙抑性的實現路徑包含諸多具體側面，它在各個具體細域都可着力，相應實現謙抑性的路徑也應在各個細域中拓展。顯然，毫無遺漏地對各個細域的實現路徑進行研析屬於巨大工程，因而更為重要的是秉持善意解釋刑法的基本觀念，同時對刑法適用產生整體影響的重要問題進行重點關注。意欲較為穩妥地實現刑法謙抑性，有四個突出的問題特別值得重視，分別是刑法的解釋方法運用、具體罪名的法益理解、行為無價值或結果無價值的選擇、刑民交叉案件的處理理念。以下，著眼於這四大問題分別闡述。（一）解釋方法的合理運用刑法的解釋方法眾多，方法服務於目標，為獲取適當的刑法解釋結果，可以使用一種或多種解釋方法。刑法解釋結果的適當性，並不是在得出解釋結論後再予評判，而是在展開刑法解釋前，即對案件事實與可能適用的犯罪構成要件進行對碰，大致就案件事實形成是否具有危害性、可罰性的法感覺。值得說明的是，刑法解釋不是純粹的從大前提到小前提再到結論的單向過程。實際上在三段論推演之前，解釋者已經事先形成了行為是否可罰的感性判斷，也恰恰是這種類似於直覺的判斷引領對相近構成要件的選擇與進一步比對。所以說，刑法解釋是跟著法感覺走的。為了達到法感覺所預設的適用目標，解釋者的目光會在案件事實和刑法規範之間來回往返，不斷地拉近兩者，這實質是刑法解釋方法的運用過程。誠然，法感覺有時會出現偏差，法感覺引領下的解釋結論也可能偏離正義軌道。有［29］ 參見蔣麗：《網路涉法行為的刑法謙抑性分析——以淘寶網惡意刷單為例》，載《東南大學學報（哲學社會科學版）》2016年第S2期，第91-94頁。［30］ 參見張穎傑、李茂華：《刑法謙抑性之價值蘊含》，載《海南大學學報（人文社會科學版）》2006年第4期，557頁。

● 113 ●刑法謙抑性的人權保障維度：內涵、立場與實現路徑時候，法感覺並沒有錯，特定行為也確實具有可罰性，但由於條文語義的範圍限制，將特定行為解釋為構成要件突破了條文語義的最外延邊界。這種情況下，問題根源就不是解釋方法問題，無論運用何種解釋方法都無法符合罪刑法定原則。但完全不需要解釋和顯而易見地可得出突破語義結論的情況都不多見，大多數情形反而是介於兩者之間，即刑法規定具有抽象性，條文真實含義需要通過解釋獲得。實際上，刑法解釋方法的運用在刑法條文具有相當抽象性、伸縮性、模糊性時顯得特別有價值，如果刑法條文採用了封閉式規定，核心範疇和外延邊界都十分清晰，規制範圍就非常明確，沒有多少刑法解釋發揮的空間。刑法條文具有共識性的核心範疇，但外延並不是絕對清晰的，具有擴展空間，可以因應社會變遷、時代發展填充不同的內涵，甚至外延會伴隨社會發展而呈現變化。這是絕大多數刑法規定所處的真實狀態，也是需要解釋的原因。那麼，在眾多刑法解釋方法中合理選擇、適用就顯得十分關鍵。刑法解釋方法（技巧）包括平義解釋、宣言解釋、擴大解釋、縮小解釋、當然解釋、反對解釋、類推解釋、比附及補正解釋。按照張明楷教授的觀點，文理解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋、目的解釋等解釋方法可界定為解釋理由，因為“對一個刑法條文的解釋，只能採用一種解釋技巧，但採用哪一種解釋技巧，取決於解釋理由，而解釋理由是可以多種多樣的”［31］。不過，把解釋方法區分為解釋技巧和解釋理由的意義並不是那麼大，這些本質上都是解釋方法，都服務於刑法解釋結論的導出，價值層面都需要經受正當性檢驗。而且，除了擴大解釋、縮小解釋這種明顯方向不同的解釋方法不可同時運用外，其餘的解釋方法都可以在同一個解釋過程中同時適用。人為劃分為解釋技巧、解釋理由進而附加使用限制並不妥當，一項具有適當性的解釋結論的獲得，很多時候依靠的是多種解釋方法的並用。只是應注意的是，除非是有利於被告人的解釋方向，否則類推解釋原則上被禁止。明顯不利於被告人的擴大解釋，如果在當下社會認知情境下存在較大爭議，除非存在強有力的支撐理由，否則也應當謹慎。對於已明顯發生了變遷的社會背景，也不能完全以歷史解釋馬首是瞻，不能陷入唯目的論的泥潭，應當在主觀解釋論與客觀解釋論之間以妥當性為平衡支點。而妥當性是以刑法文義為基準的，故即便在不反對能動司法和刑法的功能解釋情況下，也需要確定好導向，即“只能在出罪、罪輕意義上可以突破刑法文義的射程，在入罪、重罪意義上不能僭越刑法文義的射程”。［32］再者，由於具有抽象性、模糊性的條文具有多種解釋可能，不同解釋方法的運用，表面上都能合理地推導出解釋結論，這就需要警惕不同解釋方法對不同個案的消極影響。故在選擇解釋方法前，應綜合個案的具體情況、社會宏觀背景、社會處罰訴求等因素重塑、調整法感覺。通過這些細緻化的要素考察也就促使感性的法感覺轉向理性抉擇，解釋方法的選擇也進而相應調整，合理解釋結論的匯出也就總體上處於可控範圍。（二）個罪法益的精准把握刑法謙抑為國家暴力的正當化使用提供必要條件，這特別需要從法益角度進行闡釋。［33］對法益的還原、具化具有積極的解釋論意義，如學者所言：“可以為限縮解釋提供正當性的支援或者作為擴大解釋的反思工具來檢驗刑法解釋結論的妥當性。”［34］而個罪法益的理解，又受到更深層次的犯［31］ 張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第二版），中國人民大學出版社2011年版，第43頁。［32］ 姜濤：《能動司法與刑法的功能解釋》，載《中國應用法學》2023年第6期，第29頁。［33］ 參見劉濤：《刑法謙抑性的系統論考察》，載《政治與法律》2024年第3期，第103-105頁。［34］ 簡愛：《一個標籤理論的現實化進路：刑法謙抑性的司法適用》，載《法制與社會發展》2017年第3期，第22頁。

澳門法學  2024年第2期● 114 ●罪本質觀的制約。關於犯罪的本質有法益侵害說和規範違反說的對峙，［35］經過多年來的論爭，法益侵害說已經獲得了支配地位，也已形成了基本理論共識。犯罪具有規範違反性的一面，某些具體個罪的規範違反性、義務違反性特徵還較強，規範違反可以作為深化認識、整體分析犯罪的一種維度，這些是承認規範違反性的價值。即便如此，關於犯罪的本質依然不能讓位於規範違反說，因為以限制公權力、保障自由為核心價值訴求的現代刑法更需要明確性、穩定性，在法益與規範之間，無疑法益更加具體，也更契合普通民眾的日常生活和切身利益。如果刑法使用普通大眾難以理解的概念表達，無異於在法律與民眾生活中不當地築起一道牆，這無疑會影響民眾對刑法的理解與對日常生活行動的安排。法益概念具有自由保障機能、人權保障機能，而且實質的法益概念能夠有效限制刑罰權。［36］為此，以法益侵害說為基礎理解犯罪本質更具合理性。法益與道德、倫理具有天然的阻隔，對法益泛化理解的觀點難以獲得普遍認同。所以，不能以理論上存在法益泛化或抽象化的觀點來否定法益論的價值。法益是刑法學分析的邏輯起點，分析犯罪行為的可罰性，法益侵害性依然屬於根本。精准把握個罪的法益，也就是刑法分析的元點，從這個元點出發才能逐漸延伸至構成要件解釋、實質違法性、非難可能性的判斷。一旦對個罪法益的認知出現偏差，將直接導致個罪的範圍不當伸縮，影響特定行為領域的自由界限。比如，《刑法》第295條規定了傳授犯罪方法罪，採用的是簡單罪狀“傳授犯罪方法的，處……”，這是一種典型的行為犯規定，由於刑法沒有規定情節要件，這就必然產生如何理解適用的問題，而這在根本上與具體法益理解息息相關。刑法理論上對該罪的法益有公共安全說、社會管理秩序說、社會公共秩序說、社會秩序和道德風尚說、無統一法益說、複雜法益說、社會治安秩序說等多種觀點。由於公共安全、社會管理秩序、社會公共秩序等都是較為抽象的表達，反映的不過是《刑法》分則第三章的大類法益或同類法益。將大類法益或同類法益直接解讀為一個具體個罪的法益，既存在邏輯上的重複，也無助於解釋傳授犯罪方法罪的構成要件，還必然會導致構成要件的無限泛化。正因為傳授犯罪方法罪採用了行為犯、簡單罪狀之表達，才更需要準確理解其法益，通過準確的法益把握來引導、限制構成要件的解釋。社會治安秩序說是一種具體的法益表達，不是對社會管理秩序或公共秩序的同義反復。據此，傳授犯罪方法的可罰性是：傳授犯罪方法行為會製造犯罪行為，直接影響社會治安狀況，還可能會間接地侵害具體的人身權利、財產權利。犯罪方法的傳授會增強被傳授者的犯罪技能，也會同時惹起或者強化被傳授者的犯罪意思，一旦客觀上掌握了犯罪方法、主觀上形成了犯罪意圖，具體的犯罪行為就可能由此催生。治安行政違法與犯罪發生率直接關聯社會的治安形勢，極有可能孵化犯罪的傳授犯罪方法行為，固然具有對社會治安秩序的侵害或者威脅。社會治安秩序是一種社會法益，不是個人法益。那麼，就不能把傳授犯罪方法罪理解為行為犯，就並不是只要實施了任何一種傳授犯罪方法行為都可入罪，而需要傳授行為確實對社會治安秩序產生了實質威脅，不是生活化或者中立性的行為，即所傳授的犯罪方法具有危險性。此外，還需要被傳授者利用了所傳授的方法實施了犯罪，對社會治安秩序產生了值得作為犯罪處罰的侵害。如果被傳授者的行為只是治安行政違法行為，達不到構罪標準。這種情況下，就不適宜認為傳授犯罪方法者的傳授行為造成值得刑事處罰的法益侵［35］ 相關的文獻非常多，代表性的文獻包括周光權：《論刑法學中的規範違反說》，載《環球法律評論》2005年第2期；劉孝敏：《論法益侵害說與規範違反說之爭》，載《法學論壇》2006年第1期；歐陽本祺：《規範違反說之批判——與周光權教授商榷》，載《法學評論》2009年第1期，等等。［36］ 戴小強：《實質法益概念的自由保障機能》，載《中外法學》2024年第2期，第552-553頁。

● 115 ●刑法謙抑性的人權保障維度：內涵、立場與實現路徑害。而且，當實行行為者都不構成犯罪前提下，對本質為共犯的傳授者評價為犯罪，也背離了因果共犯輪的基本架構，造成了不當的“沒有正犯的共犯”，不足為取。因而，只有採取社會治安秩序法益觀，才能避免傳授犯罪方法罪的司法適用擴張。［37］又如，《刑法》第225條規定了非法經營罪，該罪明示列舉了三項實行行為，同時設置了“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”之兜底條款。至今，非法經營罪通過兜底條款不斷擴張適用，導致了其行為類型十分豐富。長期以來，非法經營罪顯得靈活性過大，以至於有脫離罪刑法定約束之嫌，學界對此也進行了嚴肅反思，甚至學界還普遍認為非法經營罪是繼投機倒把罪之後的又一個口袋罪。非法經營罪口袋化是通過不當解釋兜底條款實現的，而之所以能夠較為暢順地擴張兜底條款以實現非法經營構成要件的異化，缺乏對非法經營罪法益的妥當理解是繞不開的原因。一直以來，市場經濟秩序或市場秩序被先驗地認定為非法經營罪的法益，理由是非法經營的罪狀表述就明確出現了“擾亂市場秩序”，而《刑法》分則第三章的名稱是“破壞社會主義市場經濟秩序罪”，非法經營罪所在的《刑法》分則第三章第八節是“擾亂市場秩序罪”，這可合乎邏輯得出市場秩序是非法經營罪的法益。如此形式化界定非法經營罪的法益，無異於把非法經營罪歸入整個《刑法》分則第三章的兜底罪名範疇，非法經營罪兜底條款則變成了兜底中的兜底。徑直把大類法益界定為個罪法益，加上雙重兜底的加持，非法經營罪司法適用不斷擴張就完全在預料之中。此種法益界定可以滿足處罰需求，卻損害了罪刑法定和民眾的行動預期。而且，市場秩序法益的界定也很難與非法經營罪明示列舉的前三項實行行為類型所展現的行為屬性相吻合，因為該三項所共同彰顯的是國家特許經營、對特定領域實行市場准入的特點，而非一般式市場管理的意涵，很明顯，抽象的市場秩序法益無法準確描述這些意涵。由此，非法經營罪的法益界定需要從抽象走向具體，擺脫市場秩序說，轉而把市場准入說或市場准入秩序界定為法益，這樣方能最大限度避免兜底條款的無規則異化，非法經營罪口袋化才有可能停止。可見，個罪的具體法益是解釋構成要件的基礎，在刑事立法已相對固定的情況下，罪狀表述的缺陷便是必須接受的現實。為避免這些個罪司法適用的不當擴張，就應特別重視對個罪具體法益的清晰釐定，充分發揮法益的構成要件解釋功能，防止構成要件尤其是開放構成要件在紛繁複雜的司法實踐中衍化為脫韁野馬。（三）結果無價值論的堅持在階層犯罪論體系的違法性階層存在形式違法性與實質違法性、主觀違法性與客觀違法性、行為無價值與結果無價值三對範疇的對立。至今，形式違法性與實質違法性的對立階段已經過去，主觀違法性與客觀違法性的對立階段也已經跨越，仍然存在對峙並具有規範刑法學意義的是行為無價值與結果無價值這對範疇。最早將行為無價值與結果無價值作為對立概念提出來的是漢斯·韋爾策爾。同時，韋爾策爾也是行為無價值的提倡者，他認為判斷不法不能完全依靠法益侵害，還必須兼及造成法益侵害的行為本身。在展開行為無價值之人的不法論的理論敘事中，韋爾策爾在違法性的本質領域創立了社會相當性理論。［38］行為無價值是指行為者的行為本身不法。這裡的行為，包括與之相連的目的性、故意、意圖、行為樣態等。行為無價值論的特徵在於認為行為人的目的、故意、義務違反等與法益侵害一起成為違法判斷的對象。其又可進一步分為一元的行為無價值論、二元的行為無價值論，［37］ 參見賴隹文：《傳授犯罪方法罪的功能檢視、法益辨正與規則建構》，載《時代法學》2023年第6期，第79-83頁。［38］ 參見陳璿：《刑法中社會相當性理論研究》，法律出版社2010年版，第7-10頁。

澳門法學  2024年第2期● 116 ●前者認為不法完全取決於行為無價值，結果無價值只不過是客觀處罰條件而已，後者在判斷不法時則同時兼顧行為無價值和結果無價值。結果無價值論是從客觀層面理解違法，認為違法判斷的對象應盡可能地限於客觀因素。其主張故意、過失屬於責任要素，認為不法的內容意味著客觀的法益侵害或威脅。而且，結果無價值論主張嚴格區分違法與道德，認為應從刑法的判斷中排除倫理的考慮。［39］如今已沒有人主張一元的行為無價值論，剩下的是二元的行為無價值論與結果無價值論的對立。這兩者的對立固然都以法益侵害是犯罪本質作為前提，對於顯而易見的案件常常能夠得出相同結論，但卻會在一些特定問題上出現方向分歧和不同分析結論。通常來說，較之二元的行為無價值論，結果無價值論的分析結論更契合法益侵害說的本質和自由保障的刑法機能。換言之，結果無價值得出的入罪結論更少、出罪結論更多。這是由於結果無價值考量違法性時把目的、意圖等主觀要素剔除，不會出現客觀違法量不足主觀要素補的做法。相反，二元論往往無法精確做到同等考慮兩類因素，更不會自覺地使用目的、意圖等主觀要素出罪。這也說明所謂同時考量兩類要素有利於限制入罪和有利於出罪只是邏輯上的假設。要發揮刑法的自由保障機能和實現刑法謙抑性，結果無價值論必須作為判斷違法性的基本立場。在衡量行為是否具有實質違法性時，目的、意圖、行為樣態、倫理違反等要素不能放在違法性階層判斷，這些應作為犯罪故意、犯罪過失和整體層面非難可能性的判斷要素。尤其在社會危害性概念仍然強勢的我國司法語境之下，若堅持二元論，社會危害性概念與附隨的分析理路將極有可能借道二元論產生影響。這種嶄新話語範式的外衣更具隱蔽性，並會在新的範式中重現社會危害性的諸種弊端，應當時刻警惕。刑法的根本使命是懲惡，並不是揚善，奠定了此種基調，刑法才能在調整社會生活時保持先驗的克制。為實現這種解釋性限縮的目標，需從兩方面建構路徑：首先，對客觀方面造成的法益威脅做進一步限定。具體而言，需對法益形成具體威脅，而非抽象威脅。在對法益實行攻擊式侵害的場合，即使沒有對目標法益造成實際侵害，也需要造成了與目標法益同類的法益侵害，如故意殺人行為雖沒有造成他人死亡結果，但對他人身體健康造成了傷害，這才可評價為造成了生命威脅。反之，若攻擊行為根本連他人的身體都未觸及，根本沒有造成起碼的身體傷害，就說明攻擊行動的徹底失敗，無法界定為造成生命威脅的故意殺人未遂。其次，理解未遂犯時踐行徹底的結果無價值論。這涉及到未遂犯與不能犯的區分問題，就法益侵害結果沒有發生這一點而言，未遂犯與不能犯都相同。刑法理論上區分不能犯與未遂犯的觀點主要分為主觀說與客觀說兩大陣營，由於純粹主觀說、主觀危險說都是從犯意尋求論說根據，不合理性十分明顯。［40］客觀說陣營中有具體危險說、客觀危險說、定型說之分，都是以客觀的外在的法益侵害作為判斷材料，具有合理性。由於犯罪行為的判斷應是結合全部素材基礎上進行的事後判斷、科學判斷，因而客觀危險說屬於最為合理的界分觀點。客觀危險說是徹底以客觀上是否造成了法益威脅作評析的，不會從民眾的一般感覺出發，可以避免民眾樸素判斷的感性影響。據此，對於實行行為和著手的理解需緊扣客觀上的法益侵害和法益威脅，才能擺脫行為人犯意、主觀惡性、犯罪計畫等主觀要素的影響，行為犯、抽象危險犯等評價才能最大限度避免陷入一實施就是着手進而是未遂的邏輯迷宮。（四）刑民交叉的善意推導刑民交叉問題是謙抑性議題繞不開的內容，無論從何種視角研究謙抑性，刑民交叉問題都是試金［39］ 參見陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學出版社2009年版，第267-273頁。［40］ 參見賴隹文：《未遂教唆不可罰說之提倡》，載陳興良主編：《刑事法評論》第31卷，北京大學出版社2012年版，第205-209頁。

● 117 ●刑法謙抑性的人權保障維度：內涵、立場與實現路徑石。意欲說明維護謙抑性之方法有效，都得經過刑民交叉問題的考驗。刑民交叉指的是由於行為的特殊性，表面上處在刑法和民法的交叉領域，從而造成界定為刑事犯罪還是民事違約的困難。刑民交叉問題具有迷惑性，其具有刑事犯罪的表像，又同時具有民事違約的輪廓，令人難以捉摸，也常常導致刑事司法實踐的定性之爭。當然，刑民交叉只是形象的說法，實質上一個行為不可能既是民事違約又是刑事犯罪，能夠評價為民事違約的行為，即說明民事法律關係的成立。而構成了刑事犯罪的行為，即使具有民事行為的外表，也不過是以合法形式掩蓋非法目的的犯罪，完全缺乏適用民事法律的資格。所以，面對介於刑事犯罪和民事違約之間的行為，解釋者只能正面做出選擇。鑒於刑法評價和民事處理的天壤之別，對於並非典型且爭議大的情形，定性選擇成了對解釋者的最大挑戰，這關涉刑法和民法調整範圍的界限，也不得不兼顧純粹法律專業判斷與民眾通常法感的貼合度，因為明顯違背民眾通常認知的法律評價結論缺乏應有的說服力和公信力。真正存在刑民交叉的情況是侵犯公民人身權利的犯罪如故意傷害、故意殺人等，這些犯罪行為既是刑法層面的犯罪，也是民法層面的侵權，可以同時符合刑法和民法的成立要件，不會因為犯罪定性的成立而否定民事侵權，兩者可以同時成立，這也是刑事附帶民事訴訟的制度設立緣由。也由於兩者沒有互斥關係，進而也不會產生適用疑難。但是，當一個行為處在刑事犯罪和民事違約的邊緣，是作出犯罪認定還是民事處理，其中的界限並非涇渭分明，需要細緻的法律要件分析，也受制於價值選擇。此種價值選擇的結局，便是刑法恪守了謙抑還是進行了擴張。可以說，存在互斥關係的刑民交叉問題的處理是分水嶺，因而需要精細的法律適用和法律論證。這無疑是一個龐大工程，在此，特別選擇刑民交叉領域的三個問題展開說明。這三個問題，可以說是妥當解決刑民交叉的主體部分。首先，對刑民交叉案件的合理處理需遵循違法相對性。不能因為存在形式上的民事合同，就統統把造成了法益侵害的行為界定為民事違約。需要對形式上客觀存在的民事合同進一步穿透式認定，否則會導致民事合同的形式成為脫罪的擋箭牌。民事違約、民事侵權具備民事違法性，刑事犯罪對應的是刑事違法性。刑法、民法、行政法等眾多法律共同建構一個國家的法律體系和法秩序，不同部門法有不同的立法任務、目的指向，違法的性質和標準也不相同。正由於一個國家法域的部門法多元，也就相應存在不同部門法的違法行為。換言之，在整體的法秩序中，違法行為也是多樣的，此部門法視域中的違法行為與彼部門法視域中的違法行為並不在同一個層面，它們只在特定情形下才會相通。因此，在國家法秩序中，違法性不可能是一元的，即違法一元論不可取。同時，認為違法是多元的違法多元論也不合理，雖然部門法均有各自的價值訴求，進而衍生出不同的違法行為判別標準，但一個國家法域內畢竟事實上存在貫穿全域的核心價值，不允許出現違法標準相互矛盾的狀態，否則會導致民眾無法判斷行為性質，造成行動安排的紊亂無序。為保障國家法秩序的核心價值，違法一元論、違法多元論都應予摒棄，法秩序統一性之下的違法相對論才是妥當的判別規則。需注意的是，“法秩序的統一不是違法概念的形式統一，而是各法域目的的統一。”［41］關於違法相對性，已有學者做了精准論述：“應在法秩序統一性視野下，以違法統一性為基礎進行違法的相對性判斷：民法或行政法允許的行為，必然不具有刑事違法性；而民法或行政法禁止的行為，則未必具有刑事違法性；對民法或行政法認為並無保護之必要的利益，不能認定侵害行為具有刑事違法性。”［42］有觀點進一步明確論述道：“在違法性評價層面，民事上合法的行為可以作為違法阻卻事由，阻卻行為的刑事違法性；但行［41］ 簡愛：《從“分野”到“融合”刑事違法判斷的相對獨立性》，載《中外法學》2019年第2期，第433頁。［42］ 王昭武：《法秩序統一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學》2015年第1期，第197頁。

澳門法學  2024年第2期● 118 ●為具有民事違法性不能直接作為認定行為具有刑事違法性的依據。”［43］法秩序內部的整體協調統一是支柱與核心價值，同時也要調和不同部門法引發的違法判斷泛化，避免一律把部門法的違法行為等同於刑事違法，因為作為國家法律體系後盾法的刑法不應唯部門法馬首是瞻，而應在參照部門法違法判斷的基礎上做進一步過濾、收縮，刑法的違法性判斷圈應當小於其他部門法的違法性判斷圈，只有如此才能實現刑法的謙抑性。那麼，就需對民事違約行為的前因後果、來龍去脈展開解構，不以結果為唯一的判斷基準，要深入分析造成違約的原因，只有經審查後確屬違約，也即具有民事行為的實質而非為實施犯罪的形式的情況下，民事違約行為缺乏進入刑事違法判斷的理由。能夠肯定刑事違法性並作為刑事犯罪處理的，只能是徒具民事合同形式、實質欠缺民事法律行為要件的行為，這種情形下的“民事違約”只是表像，其只具有形式上的民事違法性，屬於典型的刑事違法，這是刑民交叉聚焦解決的情形。經過這樣的違法相對性之篩選過濾，刑民交叉情形的入罪才不至於失當。其次，入罪選擇時需整體判斷其他調整手段是否已經窮盡，秉持前置法優先處理、刑事法例外處理相結合的原則。［44］根據侵害法益的門類，可將犯罪劃分為侵害個人法益的犯罪、侵害社會法益的犯罪、侵害國家法益的犯罪。刑民交叉案件均與侵害個人法益的犯罪相關，且造成司法適用疑難的又是侵害個人財產權的案件。財產權是經濟活動、市場經濟秩序的重要內容，故刑民交叉案件直接關涉以何種深度、何種方式為財產權提供保護，同時也間接反映了經濟秩序調節機制的成熟度。經濟活動有其固有運行規律，原則上應依靠市場規律調節，法律只應在遵循、順應市場規律的方向上提供補充調節。在此種補充調節的方式中，民事法律應置於主要角色，刑法手段應被界定為補充調節中的補充、法律介入方式的例外。在市場規律調節已然失靈，充分挖掘民法的救濟路徑仍然被證明無效的情況下，才可把刑法手段納入考量範疇。損害補償是民法救濟的基調，一般而言，如果啟用民事救濟途徑完全可以恢復法益，當前民事實體法和民事訴訟法可提供充分有效的救濟空間，那麼原則上不啟用刑法。這屬於一種準則：“只有適用民法等普通法律規範無法作出有效規制的，才存在適用刑法的可能性與必要性。”［45］此外，也需注意損害補償不是唯一的判斷基準，即使通過民事救濟途徑無法實現損害補償，也還得進一步審查無法損害補償的原因。被刑法關注的不是客觀層面的結果，而是造成法益侵害結果的行為及其過程。如果屬於行為人意志以外的客觀原因所造成，還是應當原則上適用民事救濟；如果完全屬於行為人的惡意，體現的是對他人財產權的極度漠視，背離了商業互惠的經濟活動本質，那麼才應考慮啟用刑法。這實質上屬於“以實定法為中心、窮盡規則方可適用的基本立場”。［46］民事法調節的是民事主體之間的常規商業行為，民事主體之間處於對等狀態。但刑法所懲罰的犯罪行為架構中，犯罪人與被害人屬於攻擊者與被攻擊者的關係格局，將之視為對等關係予以調節根本不可行，只能對缺乏正當性的攻擊者施加刑罰的苛責才能恢復被犯罪傷害的財產秩序。因此，把刑民交叉案件界定為刑事犯罪要嚴格遵循補充性、最後性的基本立場。［47］最後，刑民交叉案件要特別關注合同詐騙和合同糾紛的界分。根據《刑法》第224條，合同詐騙罪［43］ 房慧穎：《刑法謙抑性原則的價值定位與規範化構造——以刑民關係為切入點》，載《學術月刊》2022年第7期，第117頁。［44］ 參見田宏傑：《立法擴張與司法限縮：刑法謙抑性的展開》，載《中國法學》2020年第1期，第181-183頁。［45］ 張紅昌：《體系與問題交融下民刑交叉案件的謙抑性研究》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2023年第4期，第22頁。［46］ 胡晴晴：《關於刑法謙抑性原則司法適用的省思》，載《山東社會科學》2023年第3期，第177頁。［47］ 參見劉媛媛：《刑法謙抑性及其邊界》，載《理論探索》2011年第5期，第134-137頁。

● 119 ●刑法謙抑性的人權保障維度：內涵、立場與實現路徑是指以非法佔有為目的，在簽訂、履行合同過程中，虛構事實、隱瞞真相，騙取對方當事人財物的行為。合同詐騙罪與詐騙罪是特殊罪名與普通罪名關係，本質均是實施詐騙行為使對方陷入認識錯誤、處分財產進而從中獲利。從合同詐騙罪的罪狀表述觀之，虛構、偽造、變造等能導致對方誤認的“作假”行為是關鍵的客觀構成要件要素。可由於民法上也存在欺詐、隱瞞真相等規定，如《民法典》第146條：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱瞞的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。”《民法典》第148條：“一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。”可見，在客觀行為層面，民法規定的合同欺詐與刑法規定的合同詐騙形式上沒有差別，“作假”都是它們的共性。而且，也無法從客觀上造成的結果區分二者，民法上的欺詐也同樣可以造成嚴重的財產損害後果。這就需要從更深層面追尋兩者的本質差別，實際上，刑法的規定本身也不是以“作假”來支撐詐騙成立的。《刑法》第175條之一的騙取貸款罪，實行行為是“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款，給銀行或其他金融機構造成重大損失”。這與《刑法》第193條貸款詐騙罪的實行行為“編造引進資金、項目等虛假理由、使用虛假證明檔等”實質相同。但是，同樣的客觀行為，一個構成詐騙，另一個只是騙取貸款。這說明，支撐行為成立詐騙類犯罪的是主觀要素“非法佔有目的”。據此，在分析特定的因合同引發的經濟糾紛時，就絕對不能僅以客觀上存在材料造假徑直得出刑事詐騙的結論。對此，著名的“張文中案”的再審改判理由值得重視，該案的詐騙罪部分涉及的事實是：“2002年初，原審被告人張文中獲悉國債貼息政策及原國家經貿委正在組織申報國債技術改造項目後，即與原審被告人張偉春等人商議決定物美集團進行申報，並委派張偉春具體負責。張偉春到原國家經貿委等部門進行了諮詢。為方便快捷，張文中與張偉春商量後決定以誠通公司下屬企業的名義申報，並征得時任誠通公司董事長田某1同意。物美集團遂以誠通公司下屬企業的名義，向原國家經貿委上報了協力廠商物流改造和信息現代化建設兩個國債技改項目（以下分別簡稱物流項目、信息化項目），並編制報送了項目《可行性研究報告》等申報材料，其中物流項目《可行性研究報告》所附的土地規劃意見書及附圖不規範且不具有法定效力。上述兩個項目經原國家經貿委等部門審批同意後，物美集團與和康友聯公司簽訂虛假設備採購合同，開具虛假發票，獲得信息化項目貸款1.3億元，後用於公司經營。物流項目因客觀原因未能在原計劃地點實施，也未申請到貸款。2003年11月，物美集團通過誠通公司取得物流項目和信息化項目的國債技改貼息資金共計3190萬元，後用於歸還公司其他貸款。”原生效判決認定張文中構成詐騙罪，材料造假可謂核心理由。而如果把客觀上的欺詐行為視為詐騙犯罪的核心素材，在確有證據證明存在材料造假的前提下，已經沒有了出罪的可能。但是，最高人民法院在認定的案件事實並無二致的情況下，依然對該案再審改判無罪，顯得尤為難等可貴。最高院對詐騙罪改判無罪的核心理由是：“物美集團報送的物流項目《可行性研究報告》雖有不實之處，但不足以否定該項目的可行性和真實性。……物美集團雖然採用簽訂虛假合同等手段申請信息化項目貸款，但並不能據此認定信息化項目是虛假的。國家發放國債技改貼息的目的在於支援企業的技術改造項目，而物美集團申報的項目經相關部門審核屬於政策支持範圍。根據申報流程，物美集團申請銀行貸款時，其國債技改貼息項目的申報已經獲得審批通過。物美集團在此後採用簽訂虛假合同等手段申請信息化項目貸款，雖然違規，但並非是為騙取貼息資金而實施的詐騙行為，也不能據此得出信息化項目是虛構的結論。……物美集團在獲得3190萬元國債技改貼息資金後，將該款用於償還公司其他貸款，但在財務帳目上一直將其列為應付人民政府款項，並未採用欺騙手段予以隱瞞、侵吞，且物美集團具有隨時歸還該筆資金的能力。因此，物美集團的行為雖然違反了《國家重點技術改造項目國債專

澳門法學  2024年第2期● 120 ●項資金管理辦法》中關於國債專項資金應專款專用的規定，屬於違規行為，但不應認定為非法佔有貼息資金的詐騙行為。”［48］客觀上的材料造成充其量只是判斷詐騙成立的素材之一，但無法單獨從材料造假中證立刑事詐騙。從合同詐騙罪的罪狀規定、騙取貸款罪和貸款詐騙罪的主觀要素規定可以看出，作假只是支撐一項行為成立詐騙犯罪的第一要件，非法佔有目的是第二要件，只有同時具備這兩種方面的要素，才能評價為詐騙犯罪。非法佔有目的屬於主觀內心要素，證明其存在需要同時適用直接證明和刑事推定兩種方法。但是，客觀上的材料作假並不能作為推定非法佔有目的之適當素材，否則會陷入循環論證，致使非法佔有目的這一主觀要素被架空。與此同時，判斷非法佔有目的需要結合事前、事中、事後的情狀整體分析，應當緊扣“還款能力”和“還款意願”兩大方面對行為人進行穿透式審查。［49］只有在經過此種全方位分析後確證行為人缺乏還款能力也缺乏還款意願的，才說明失去了運用民事手段救濟的最後空間，將具備合同形式的行為認定為合同詐騙罪才契合謙抑性的基本要求。四、結語人權保障是本文思考刑法謙抑性的主線，降低刑罰的使用頻次，把非刑法手段視為優先的社會管治方式，進而最大限度為公民騰挪自由空間，則屬於本文的價值追求。無疑，以最小的刑罰資源投入獲取最大的法律規制效果，可謂刑法參與社會治理的最優狀態。這可以避免刑罰權的濫用、防止刑法調整的泛化，也可為社會提供恰如其分的規範供給，並力求達致刑法在整體的行為規範、利益調整中既不退縮也不冒進的理想格局。伴隨社會的發展變遷，刑法對社會生活的介入程度也在流變，需要因時制宜地在場或者離場。只不過，相對于行政、民事、道德等非刑法手段，刑法需要總體上保持克制與內縮，啟用刑法的前提是非刑法手段的無效。換言之，原則上不能跨越非刑法手段直接進入刑法的規制範疇。即使在風險社會時代，現代刑法應有一定的活性，刑法的社會管治角色不得已加強，也不意味著謙抑性的落伍，反而需在嶄新的社會場景中重申刑法謙抑性的可貴品質，避免社會管治漸漸染上刑法依賴症。就此而言，刑法謙抑性是一個歷久彌新的理論問題，其觸及國家刑法在社會生活的延伸長度、寬度與深度，更關切公民自由的空間伸縮和人權保障的境況，因而亟需從宏觀與微觀層面展開細緻闡釋。“刑法謙抑性不僅僅是現代法治國家的理念宣示，更是無可指摘的行動指南。”［50］這是關注刑法謙抑性的價值所在，基於此種認識，本文對謙抑性的內涵、立場與實現路徑作了力所能及的探討，初衷是強調刑法哪怕在樣貌巨變的時代也應堅守謙抑的初心。刑法只是國家進行行為調整、法益保護的一種手段，但絕非最有效的手段。在通過法律統制社會的規範體系中，刑法與非刑法屬於接力關係而非競技狀態，在前置法手段失效時，刑法則進行功能性填補。所以，意欲搭建妥當的刑法規制體系，刑法只能是待調整領域的最後兜底，不宜是最先的領航。只有這樣，刑法介入社會生活才能在效率與公平之間達致平衡。［48］ 最高人民法院（2018）最高法刑再3號刑事判決書。［49］ 參見徐淩波：《金融詐騙罪非法佔有目的的功能性重構——以最高人民檢察院指導案例第40號為中心》，載《政治與法律》2018年第10期，第37-39頁。［50］ 石聚航：《刑法謙抑性是如何被擱淺的？——基於定罪實踐的反思性觀察》，載《法制與社會發展》2014年第1期，第190頁。

● 121 ●刑法謙抑性的人權保障維度：內涵、立場與實現路徑 Abstract: The moderation of criminal law is in line with the substantive rules of legality, and therefore human rights protection is the spiritual foundation and value connotation of the moderation of criminal law. The implementation of the modesty of criminal law needs to be based on the protection of human rights and practice a thinking path from mac-ro to micro. The principled rejection of the establishment of inappropriate criminal circles and inappropriate penalties belongs to the humble meaning of legislative theory. In the perspective of interpretive theory, the modesty of criminal law first opposes analogical interpretation, followed by vigilance against the proliferation of the concept of social harm and the substantive interpretive theory of criminalization direction, and finally, it should be tested using the hierarchical crime theory system. Criminal law is just one of the many ways of social governance, with limited regulatory functions. Among the two functions of protecting legal interests and safeguarding human rights, emphasizing the human rights protection function of criminal law and extending the legal essence of criminal law has more profound significance. In order to achieve the modesty of criminal law more steadily, the implementation path needs to focus on four dimensions, specifically the reasonable use of interpretation methods, precise grasp of individual criminal legal interests, persistence of worthless results, and good faith deduction of the intersection of criminal and civil law. After exhausting non criminal law adjustment methods, criminal law becomes the final choice, which is the core essence of modesty. Key words: The Function of Criminal Law; Legal Interests; The Result is of no Value; Criminal Civil Intersection（責任編輯：馬志遠）

● 122 ●一、引言港澳回歸至今，全國人大常委會對香港基本法共有過五次解釋實踐，對澳門基本法則有過一次解釋實踐，學界對全國人大常委會解釋基本法普遍較為關注，也形成了不少研究成果。反觀全國人大及其常委會作出的“涉港澳決定”，其數量雖多，但卻沒有得到學界充分的關注。據統計，港澳回歸以來，全國人大常委會作出涉港澳的決定共計27次，當中涉港決定17次，涉澳決定10次。［1］在這些“涉港澳決定”中，除了關於香港和澳門兩個特別行政區成立前的重大問題，以及近年通過的《香 * 劉曉穎，中山大學粵港澳發展研究院博士研究生。 ** 王華，廣東工業大學法學院講師，廣東工業大學粵港澳大灣區協同治理與法治保障研究中心副主任。本文系教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“‘一國兩制’基礎理論創新與制度體系發展研究”（22JJD820033）的階段性成果。［1］ 本文僅統計港澳回歸後產生的“涉港澳決定”，以規範性文件的名稱為判斷標準，當中不包括全國人大及其常委作出的“決議”、“辦法”等其他規範性文件。全國人大常委會“涉港澳決定”之法律屬性研究劉曉穎*     王 華**  摘  要  關於全國人大常委會作出的“決定”之法律屬性，學界目前尚未達成共識，而在港澳，全國人大常委會作出的“涉港澳決定”同樣面臨法律屬性和效力不明的窘境。有鑒於此，本文以“涉港澳決定”的類型化分析為基礎，歸納出“涉港澳決定”的爭議焦點，再通過全國人大常委會職權劃分和法律的本質特徵之角度去分析“涉港澳決定”的性質，進而提出作為立法權行使載體的有關法律問題的決定屬於法律，而除此之外的有關重大問題的決定不是法律。同時，提出全國人大常委會基於《憲法》賦予的憲政地位及其依據《基本法》所作出的“涉港澳決定”，在特區均具有法律效力的主張，並以傳統法理學的觀點解析這兩者間的聯繫，以期回應“涉港澳決定”在理論和實踐中帶來的重大爭議。 關鍵詞  全國人大常委會  涉港澳決定  立法  有關法律問題的決定 

● 123 ●全國人大常委會“涉港澳決定”之法律屬性研究港特別行政區維護國家安全法》是由全國人大作出以外，回歸以後，大部分涉及港澳的決定均由全國人大常委會作出，由於全國人大作為我國的最高權力機關，在作出決定時不涉及授權問題，其效力是不容置疑的，因此本文的研究對象僅限於全國人大常委會作出的決定。全國人大常委會作出的“涉港澳決定”對特區的政制與法治發展影響深遠，對於這些決定，部分人士持質疑意見，認為“涉港澳決定”不屬於港澳基本法附件三的內容，因此不具有法律效力，但也有學者認為全國人大常委會的決定對特區發生法律效力。［2］因此，需要進一步研究“涉港澳決定”的法律屬性以及其效力問題。目前學界涉及本課題的研究成果主要分為兩類：第一，在我國的社會主義法律體系中討論全國人大及其常委會作出的決定，但不涉及港澳因素。［3］學者們對於這些“決定”在表述上會因其認定的內涵不一致而有所不同，且分類形式也是截然不同的，但在效力判斷上，雖然學者們對這些“決定”的法律效力的看法不一致，但學界目前的共識是，某些“決定”不屬於法律，而某些“決定”則屬於法律，或屬於有效力的法律淵源，而對於這些法與非法的區別，主要與其分類有關，但目前尚不存在統一或能達成共識的分類標準。第二，單獨討論全國人大及其常委會作出的“涉港澳決定”，目前僅有孫成的《“人大涉港決定”的地位、效力與功能》一篇論文，由於其僅討論香港特區，未把澳門特區也納入其中，且其把香港回歸前的“涉港決定”也合併一起討論，忽視了在《基本法》的前提下討論的必要性，因回歸前的“涉港澳決定”是難以在《基本法》生效這個時間緯度上討論的，故與本文討論的場域會有所不同。［4］本文聚焦於港澳回歸後全國人大常委會作出的“涉港澳決定”的法律屬性及其法律效力，首先需對“涉港澳決定”進行類型化分析以聚焦爭議焦點，其後在堅持規範分析的基礎上，從全國人大常委會的職權角度及法律本質特徵的角度去探討“涉港澳決定”本質屬性，包括用何種標準來判斷這些決定的屬性。最後，關於“涉港澳決定”的效力問題，本文先對“涉港澳決定”在特區效力認識進行觀點梳理，而後再對“涉港澳決定”作效力辨析，進一步並釐清“涉港澳決定”的屬性與法律效力之間的關係。二、“涉港澳決定”的屬性（一）“涉港澳決定”的類型化分析如前所述，關於全國人大常委會的決定，目前已有不少國內學者進行研究，並產生了類型化分析的研究規律，即國內學者普遍會按照一定標準對這些“決定”進行分類，然後分析不同類別的“決定”的法律效力。因此，本文也嘗試對“涉港澳決定”進行類型化分析，以把握其本質屬性，並歸納出爭議焦點。根據立法學的通說，立法可分為授權立法和職權立法兩種權力來源，授權立法強調立法主體必須有上位法的授權，職權立法則指立法主體在法定職權範圍內進行立法，不需要上位法作為立［2］ 參見王禹：《國家認同與制度建設》，新天出版社2016年版，第55頁。［3］ 當中包括王竹：《我國到底有多少部現行有效法律——兼論“准法律決定”的合憲性完善》，載《社會科學》2011年第10期，第90-99頁；江輝：《有關法律問題的決定與法律的區別》，載《人大研究》2012年第1期，第32-34頁；陳鵬：《全國人大常委會‘抽象法命題決定’的性質與適用》，載《現代法學》2016年第1期，第63-73頁；秦前紅、劉怡達：《“有關法律問題的決定”：功能、性質與制度化》，載《廣東社會科學》2017年第6期，第210-221頁；金夢：《我國立法性決定的規範分析》，載《法學》2018年第9期，第74-85頁，等等。［4］ 參見孫成：《“人大涉港決定”的地位、效力與功能》，載《蘇州大學學報（法學版）》2022年第9期，第67-80頁。

澳門法學  2024年第2期● 124 ●法依據。［5］對於“涉港澳決定”而言，同樣存在兩種情形，第一種是全國人大常委會依照全國人大制定的《基本法》獲得授權而作出決定（如依據香港、澳門《基本法》第十八條等）；第二種是全國人大常委會依照《憲法》賦予的職權而作出決定。因此，在規範分析的基礎上，對於“涉港澳決定”可以採用二分法，第一類是根據《基本法》直接作出的；第二類是全國人大常委會依職權作出的。表1：全國人大常委會作出的“涉港澳決定”的分類序號 日期 名稱 分類1 2020/11/11全國人民代表大會常務委員會關於香港特別行政區立法會議員資格問題的決定第二類2 2020/8/11全國人民代表大會常務委員會關於香港特別行政區第六屆立法會繼續履行職責的決定第二類3 2020/6/30全國人民代表大會常務委員會關於增加《中華人民共和國香港特別行政區基本法》附件三所列全國性法律的決定第一類：《香港基本法》第十八條4 2017/12/28全國人民代表大會常務委員會關於批准《內地與香港特別行政區關於在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施“一地兩檢”的合作安排》的決定第二類5 2017/11/5全國人民代表大會常務委員會關於增加《中華人民共和國香港特別行政區基本法》附件三所列全國性法律的決定第一類：《香港基本法》第十八條6 2014/8/31全國人大常委會關於香港特區行政長官普選問題和2016年立法會產生辦法的決定第一類：《香港基本法》附件一、附件二7 2010/8/28全國人民代表大會常務委員會關於批准《中華人民共和國香港特別行政區基本法附件一香港特別行政區行政長官的產生辦法修正案》的決定第一類：《香港基本法》附件一8 2007/12/29全國人民代表大會常務委員會關於香港特別行政區2012年行政長官和立法會產生辦法及有關普選問題的決定第一類：《香港基本法》附件一、附件二9 2006/10/31全國人民代表大會常務委員會關於授權香港特別行政區對深圳灣口岸港方口岸區實施管轄的決定第一類：《香港基本法》第二十條10 2005/10/31全國人民代表大會常務委員會關於增加《中華人民共和國香港特別行政區基本法》附件三所列全國性法律的決定第一類：《香港基本法》第十八條11 2004/4/26全國人民代表大會常務委員會關於香港特別行政區2007年行政長官和2008年立法會產生辦法有關問題的決定第一類：《香港基本法》附件一、附件二12 2002/6/29全國人民代表大會常務委員會關於第一任全國人民代表大會常務委員會香港特別行政區基本法委員會成員繼續履行職責的決定第二類13 1999/1/30全國人民代表大會常務委員會關於香港特別行政區第九屆全國人民代表大會代表辭去代表職務的辦法的決定第二類14 1998/11/4全國人民代表大會常務委員會關於增加《中華人民共和國香港特別行政區基本法》附件三所列全國性法律的決定第一類：《香港基本法》第十八條［5］ 參見賈聖真：《總統立法—美國總統的“行政命令”初探》，載《行政法學研究》2016年第6期，第129-139頁。

● 125 ●全國人大常委會“涉港澳決定”之法律屬性研究序號 日期 名稱 分類15 1998/10/27全國人民代表大會常務委員會關於補選出缺的香港特別行政區第九屆全國人民代表大會代表的決定第二類16 1997/7/3全國人民代表大會常務委員會關於批准全國人民代表大會香港特別行政區籌備委員會結束工作的建議的決定第二類17 1999/7/1全國人民代表大會常務委員會關於《中華人民共和國香港特別行政區基本法》附件三所列全國性法律增減的決定第一類：《香港基本法》第十八條涉澳決定1 2023/12/29全國人民代表大會常務委員會關於授權澳門特別行政區對廣東省珠海市拱北口岸東南側相關陸地和海域實施管轄的決定第一類：《澳門基本法》第二十條2 2019/10/26全國人民代表大會常務委員會關於授權澳門特別行政區對橫琴口岸澳方口岸區及相關延伸區實施管轄的決定第一類：《澳門基本法》第二十條3 2017/11/4全國人民代表大會常務委員會關於增加《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》附件三所列全國性法律的決定第一類：《澳門基本法》第十八條4 2014/7/21全國人民代表大會常務委員會關於增加《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》附件三所列全國性法律的決定第一類：《澳門基本法》第十八條5 2012/6/30全國人民代表大會常務委員會關於批准《中華人民共和國澳門特別行政區基本法附件一澳門特別行政區行政長官的產生辦法修正案》的決定第一類：《澳門基本法》附件一6 2012/2/29全國人大常委會關於澳門特別行政區2013年立法會產生辦法和2014年行政長官產生辦法有關問題的決定第一類：《澳門基本法》附件一、附件二7 2009/6/27全國人民代表大會常務委員會關於授權澳門特別行政區對設在橫琴島的澳門大學新校區實施管轄的決定第一類：《澳門基本法》第二十條8 2005/10/27全國人民代表大會常務委員會關於增加《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》附件三所列全國性法律的決定第一類：《澳門基本法》第十八條9 1999/12/25全國人民代表大會常務委員會關於批准《全國人民代表大會澳門特別行政區籌備委員會工作情況的報告》和全國人民代表大會澳門特別行政區籌備委員會結束工作的建議的決定第二類10 1999/12/20全國人民代表大會常務委員會關於增加《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》 附件三所列全國性法律的決定第一類：《澳門基本法》第十八條從表1可見，在全國人大常委會作出的“涉港澳決定”中，屬於第一種分類的，即屬於全國人大常委會依照全國人大制定的《基本法》獲得授權而作出決定的行為，涉港決定占58%，涉澳決定占90%。第一類決定屬於兩部《基本法》明確授權而作出的決定行為，其法律效力是毋容置疑的，對於這類“涉港澳決定”，由於符合香港和澳門社會對法治的理解，因此一般不會引起激烈的社會討論，能較順利地落實。但對於第二類“涉港澳決定”，由於其並非直接根據《基本法》的具體條文而作出，在實踐中卻對香港和澳門社會有廣泛的影響力，因此這類決定的作出容易在香港引起軒然大波，甚至是引來國際社會的關注和爭議。且按照香港法學界的主流觀點，第一類“涉港澳決定”對香港法院有拘束力，但第二類“涉港澳決定”在香港法律體系中的地位和效力則存疑，因此第二類“涉港澳決

澳門法學  2024年第2期● 126 ●定”成為了“涉港澳決定”的爭議焦點。［6］有鑒於此，對於第二類“涉港澳決定”，有必要從法理的角度去分析其性質，並進一步探究其合法性來源。（二）“涉港澳決定”與法律1. 從全國人大常委會職權的角度認識“涉港澳決定”要探析全國人大常委會依職權作出的“涉港澳決定”的性質，可以從全國人大常委會職權的角度去分析，根據我國憲法的規定，全國人大常委會的職權可概括為五大類：1、解釋憲法、監督憲法的實施、立法權行使；2、人事任免權；3、對國家生活中某些重大問題的決定權；4、監督權；5、全國人民代表大會授予的其他職權。這與第六屆全國人大常委會彭真委員長在總結權力機關四項權力時提出來的劃分基本一致。在實踐中，全國人大常委會常以作出“決定”的形式來行使這四項權力，造成了“當最高國家權力機關未明示權力依據，且決定的內容不具有特異性時，往往導致人們無法準確判斷最高國家權力機關行使的是哪一權力”。［7］正因如此，部分學者認為全國人大常委會作出“有關法律問題的決定”是行使立法權和決定權的過程中共同產生的結果，［8］但也有學者認為以決定權代替立法權會使立法、修法程序處於凍結狀態。［9］時至今日，以全國人大常委會的四項職權作為分析角度依然在實務和理論中被廣泛應用，在2021年發佈的《全國人民代表大會常務委員會工作報告》明確指出全國人大常委會“認真行使立法權、監督權、決定權、任免權”，當中立法權的指向對象包括“修改法律13件，作出有關法律問題和重大問題的決定8件，正在審議的法律案23件”，而決定權的對象為“決定批准或加入條約7件”。可見，全國人大常委會把作出“有關法律問題和重大問題的決定”定義為行使立法權的方式之一，一律視為行使立法權的結果，其雖然不同於狹義的“法律”，但仍為我國法律體系的一部分。這在2023年發佈的《全國人民代表大會常務委員會工作報告》中亦能體現，根據原文，全國人大常委會“堅持高質量做好立法工作，制定法律5件，修改法律9件，通過有關法律問題和重大問題的決定4件，作出法律解釋1件……”該報告同樣將“有關法律問題和重大問題的決定”作為立法權行使的結果。可見，立法界與理論界對此在認識上是存在偏差的。因此，辨析立法權和決定權的本質內涵，是認識“涉港澳決定”性質的前提。根據我國《憲法》和《立法法》，全國人大常委會可行使國家立法權，即其有權制定和修改除應當由全國人大制定的法律以外的其他法律。而我國《憲法》賦予全國人大常委會的決定權包括重大國家事項決定權、批准和廢除同外國締結的條約和重要協定的決定權、戰爭狀態宣佈的決定權等。由此可見，立法權與決定權的內涵並不一致，立法權作為國家權力的一部分，若在西方三權分立國家，其對應的是行政權與司法權。而決定權是指國家最高權力機關對重大國家事項作出決定的權力，其包含了討論和決定兩個含義，毛澤東主席在1950年6月召開的黨的七屆三中全會中曾指出：“人民政府的一切重要工作都應交人民代表會議討論，並作出決定。”因此有國內學者將決定權稱之為“議決權”。［10］［6］ 參見陳弘毅：《從“一地兩檢”案看人大常委會的決定在香港特區的法律效力》，載朱國斌編著：《“一地兩檢”與全國人大常委會的權力》，香港城市大學出版社2020年版，第89-90頁。［7］ 江輝：《論最高國家權力機關“四權”的區分標準》，載《中國法律評論》2023年第5期，第114-127頁。［8］ 參見金夢：《我國立法性決定的規範分析》，載《法學》2018年第9期，第74-85頁。［9］ 參見陳鵬：《全國人大常委會‘抽象法命題決定’的性質與適用》，載《現代法學》2016年第1期，第63-73頁。［10］ 崔建華：《決定權還是議決權——人大重大事項議決權的幾個理論問題》，載《人大研究》2006年第2期，第18-22

● 127 ●全國人大常委會“涉港澳決定”之法律屬性研究對於立法權和決定權的區分，筆者較認同秦前紅教授的觀點，即這應該屬於立法者的共識，［11］全國人大常委會在工作報告中將“有關法律問題和重大問題的決定”納入立法權的行使範圍，其實就體現了全國人大常委會在作出決定時的態度，亦即立法者的共識。正因如此，有學者主張全國人大常委會作出的“決定”不僅有法律效力，且在我國被認為是法律的一種。［12］但筆者認為，雖然這些“決定”屬於全國人大常委會行使立法權的表現形式，但這並不意味著所有的“決定”都等同於法律。正如施密特所言：“應當防止如下情況的發生——即立法機關將一項個別命令、措施、指令與‘法律’混為一談，從而用其自身的統治來取代規範的統治。”［13］此外，由於“決定”本身只是全國人大常委會工作中用到的一種公文形式，因此對決定權內容和範圍的界定，不宜僅靠外在形式判斷，［14］而應根據其實際內容，比如可根據權力行使的類型，全國人大常委會作出的“決定”與法律的關係如下：圖1：全國人大常委會的決定與法律的關係上圖可見，根據全國人大常委會的四項職權，從理論上來說，“涉港澳決定”的權力基礎有可能是立法權、決定權、監督權或任免權的行使，而根據新修訂並于2023年3月15日正式實施的《中華人民共和國立法法》，就新增了第六十八條的內容：“全國人民代表大會及其常務委員會作出有關法律問題的決定，適用本法的有關規定。”可見立法者有意把“有關法律問題的決定”和“有關重大決定的問題”區別對待，將“有關法律問題的決定”視為“適用本法有關規定”的法律，“進一步加強了‘有關法律問題的決定’和法律的相同效力論”，［15］從而排除了“有關重大問題的決定”成為法律的可能。而從《立法法》修改體現的立法原意來看，“有關重大問題的決定”是被排除在頁。［11］ 參見秦前紅、劉怡達：《“有關法律問題的決定”：功能、性質與制度化》，載《廣東社會科學》2017年第6期，第210-221頁。［12］ 參見韓大元、林來梵、鄭賢君：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版，第467頁。［13］ [德]卡爾·施密特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海人民出版社2016年版，第207頁。［14］ 參見孫瑩：《論人大重大事項決定權的雙重屬性》，載《政治與法律》2019年第2期，第25-38頁。［15］ 譚清值：《全國人大決定行權方式的全面規範化——以<中華人民共和國立法法>第68條為制度支點》，載《政治與法律》2024年第1期，第25-40頁。

澳門法學  2024年第2期● 128 ●法律之外的，因此，即便認同“有關重大問題的決定”是全國人大常委會行使立法權的載體，也無法認定其屬於法律。換言之，只有全國人大常委會以“有關法律問題的決定”為載體行使立法權，該“決定”才有可能成為法律，其他“決定”都不屬於法律。以下詳細闡述全國人大常委會的四項職權與“涉港澳決定”的關係：第一，立法權。根據我國《憲法》第六十二條第十四款，只有全國人大才有權“決定特別行政區的設立及其制度”並對之予法律規定，全國人大常委會在未經授權的情況下並不享有為特區制定法律的權力，因此在“表1”第二類的“涉港澳決定”中，即便其屬於全國人大常委會行使立法權的載體，也難以成為特區的法律。此外，雖然根據香港、澳門《基本法》第十八條第三款，全國人大常委會有權對列入《基本法》附件三的法律作出增減，但這種依據《基本法》第十八條作出的“涉港澳決定”同樣不屬於適用於特區的全國性法律：首先，這種增減全國性法律的“涉港澳決定”本身並不屬於法律，只有經特區在當地公佈或立法實施後的全國性法律才屬於特區的本地法律。其次，即使某一“涉港澳決定”屬於行使立法權的客體，也需要在性質上具備可被列入香港、澳門《基本法》附件三的條件，才有可能成為成為特區的法律，但事實上其“通常并不默认具有这些法律效果”。［16］因此，一般情況下，全國人大常委會作出的“涉港澳決定”既不應被定性為適用於特區的全國性法律，也不應被視為特區的本地法律。第二，決定權。根據香港、澳門《基本法》第十八條第四款的規定，全國人大常委會決定宣佈戰爭狀態或因特區內發生特區政府不能控制的危及國家統一或安全的動亂而決定特區進入緊急狀態。這與《憲法》第六十七條第十九、二十一款規定的全國人大常委會的職權大致相符。因此，全國人大常委會有權根據《憲法》和香港、澳門《基本法》作出上述事項的“涉港澳決定”，但作為行使決定權的載體，其本身不應被視為法律。第三，監督權。香港、澳門《基本法》雖未明確規定全國人大常委會的監督權，但在其作出部分“涉港澳決定”時，卻明確表示這屬於監督權的行使。如《全國人民代表大會常務委員會關於香港特別行政區立法會議員資格問題的決定》就明確指出制定依據包括《憲法》第六十七條第一款“解釋憲法，監督憲法的實施”，可理解為全國人大常委會在特區行使憲法監督權，並以“決定”作為載體表現出來。同樣地，作為行使監督權的載體，其本身不應被視為法律。第四，任免權。香港、澳門《基本法》中沒有全國人大常委會在特區行使任免權的規定，僅有人事備案權。比如根據《香港基本法》第九十條的規定，香港終審法院的法官和高等法院首席法官的任命或免職，除了須由行政長官征得立法會同意以外，還需要報全國人民代表大會常務委員會備案。但由於《香港基本法》第七十三條第七款明確規定了終審法院和高等法院首席法官的任免權屬立法會的職權。因此，在全國人大常委會缺乏特區相關的任免權的前提下，就難以依據其任免權作出“涉港澳決定”。綜上所述，通過規範分析可知，“涉港澳決定”可體現為全國人大常委會行使不同權力的載體，在充分尊重“立法者原意”的基礎上，根據“圖1”，只有全國人大常委會行使立法權作出的“有關法律問題的決定”才有成為法律的可能，而根據《憲法》和香港、澳門《基本法》，全國人大常委會並非特區制定法律的主體，因此可以得知，全國人大常委會行使立法權作出的“涉港澳決定”應［16］ 江輝：《論最高國家權力機關“四權”的區分標準》，載《中國法律評論》2023年第5期，第114-127頁。

● 129 ●全國人大常委會“涉港澳決定”之法律屬性研究屬於“有關重大問題的決定”而非“有關法律問題的決定”。進一步而言。全國人大常委會行使職權作出的“涉港澳決定”，並不屬於特區的法律。2. 從法律本質特徵的角度認識“涉港澳決定”除了從全國人大常委會職權的角度分析外，也能從法律本質特徵的角度去探討“涉港澳決定”與法律的關係。“法的基本特徵是法的本質的外化，是法區別于其他事物與現象的標誌”［17］，因此，可通過比較分析法的本質特徵，從而探討“涉港澳決定”的屬性問題。目前，關於法的本質特徵，縱覽我國主流的法理學教材，雖在表達方式上有異，但在總體上核心觀點是一致的，主要包括如下特徵：［18］第一，法律為賦有普遍性的社會規範；第二，法律為調整權利義務的規範；第三，法律由有權機關依立法程序制定。綜合而言，法律與“涉港澳決定”的主要區別在於： 第一，法律具有普適性，正如亞里士多德曾言：“法律是一般的陳述”，［19］即對全體社會成員具有反復適用的普遍約束力；而“涉港澳決定”僅根據單一、特定問題而作出。上文“表1”列舉了港澳回歸至今，全國人大常委會所作出的“涉港澳決定”，從“表1”可見，全國人大常委會所作出的“涉港澳決定”，都是為了解決單一、特定問題而作出的，決定本身並沒有反復適用的可能，如《全國人民代表大會常務委員會關於批准<內地與香港特別行政區關於在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施“一地兩檢”的合作安排>的決定》，本身就是為了批准內地與香港簽署的區際合作協議而作出的單一決定。因此，有學者提出，應當通過實質內容去判斷“決定”與法律的區別。［20］進一步而言，即使是關於增加香港、澳門《基本法》附件三所列全國性法律的決定，其本身也並非法律，不具有普適性。 第二，法律為調整權利義務的規範。正如張文顯教授曾指出：“法規範就是國家規則形式作出的權利義務規定，權利和義務是法規範的核心和實質。”［21］換言之，“法律是調整人與人之間的社會關係的行為規範”。［22］即法律一般直接創設某一權利義務關係，並與公民基本權利相關程度較高，以某種社會關係作為調整對象；而“涉港澳決定”一般不直接創設某種權利義務關係，與公民基本權利相關程度較低，對社會關係不產生直接調整的效果； 第三，法律由有權機關依立法程序制定。該觀點由法國法學家馬爾伯格首次提出，其認為可採取形式標準去判斷法律，即只有由有權國家機關通過立法程序制定的規範才是法律。［23］我國法律由全國人大及其常委會依據《立法法》的相關程序進行立法，對“列入常務委員會會議議程的法律案，一般應當經三次常務委員會會議審議後再交付表決。”；而對於“涉港澳決定”的制定程序，［17］ 李龍主編：《法理學》，武漢大學出版社2011年版，第85頁。［18］ 參見周旺生主編：《法理學》，西安交通大學出版社2006年版，第48-50頁；張文顯主編：《法理學》，法律出版社2017年版，第107-110頁；張軍主編：《法理學》，中國民主法制出版社2014年版，第23-25頁；沈宗靈主編：《法理學》（第四版），北京大學出版社2014年版，第25-27頁。［19］ ［古希臘］亞里士多德：《尼各馬可倫理學》，廖申白譯注，商務印書館2003年版，第161頁。［20］ 參見江輝：《有關法律問題的決定與法律的區別》，載《人大研究》2012年第1期，第32-34頁。［21］ 張文顯：《論法學的範疇意識、範疇體系與基石範疇》，載《法學研究》1991年第3期，第1-8頁。［22］ 劉作翔：《回歸常識：對法理學若干重要概念和命題的反思》，載《比較法研究》2020年第2期，第108-119頁。［23］ 參見王世傑、錢端升：《比較憲法》，商務印書館2002年版，第244-245頁。

澳門法學  2024年第2期● 130 ●目前未有統一的程序規範，僅在《全國人民代表大會常務委員會議事規則》規定了議案提請常務委員會審議的要求。在公告程序方面，我國《憲法》規定法律經全國人大或其常委會通過後，須由國家主席簽署主席令予以公佈，而決定只是全國人大常委會通過後，由常務委員會發佈公告予以公佈。由此可見，即使法律和部分“涉港澳決定”都屬於全國人大常委會行使立法權的產物，但兩者在特徵、效果和創制程序上都截然不同，對於有學者主張應將“涉港澳決定”納入《基本法》附件三的說法，［24］或者基於制定主體一致的原因，直接認定全國人大常委會的決定與法律具有同等的效力。［25］這些理解明顯是混淆了法律與“涉港澳決定”的區別。關於全國人大常委會作出的“決定”之性質，雖然有學者認為其具有准立法的性質，是我國法制建設的有效組成部分，［26］然而，對“涉港澳決定”而言，其與法律不管是形式上還是內容上都相距甚遠，因此，全國人大常委會作出的“涉港澳決定”既不同於香港、澳門《基本法》第十八條所提及的全國性法律，［27］也不同於特區本地法律。三、“涉港澳決定”在特區的效力（一）對“涉港澳決定”在特區效力認識的觀點梳理 香港、澳門《基本法》雖未規定“涉港澳決定”的屬性和效力，但對於“表1”所列的第一類決定，由於其具有香港、澳門《基本法》的明確依據，因此其法律效力是毋容置疑的，但對於全國人大常委會作出的第二類決定，卻往往會因為缺乏明確的法律依據在港澳引起較激烈的討論，甚至有意見認為“涉港澳決定”缺乏法律依據因此無效。除此以外，部分香港學者主張全國人大常委會雖在“內地憲制”中是國家立法機關，但對特區憲制來說，她並不是立法機關。［28］進而提出“涉港澳決定”是對特區“高度自治權”侵犯的主張。但是，在實踐中，不管是行政、立法、還是司法層面，均表現出對“涉港澳決定”效力認可的態度。在行政層面，正如在全國人民代表大會常務委員會作出“關於批准《內地與香港特別行政區關於在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施‘一地兩檢’的合作安排》的決定”之時，香港特區政府就曾公開回應質疑，強調：“在每一個制度下必會亦必須有一個最高、最終權力機關。在一國兩制下，香港特區依據基本法享有高度自治，但亦必須尊重國家憲法和全國人大常委會在國家憲制中的地位和權力。”［29］同樣，在全國人大常委會作出《全國人民代表大會常務委員會關於香港特別行政區立［24］ 參見孫煜華：《“一地兩檢”問題宜透過香港《基本法》附件三處理》，載《政治與法律》2017年第7期，第95-104頁。［25］ 參見王磊：《論“一地兩檢”案件中全國人大常委會決定的性質和效力》， 載朱國斌編著：《“一地兩檢”與全國人大常委會的權力》，香港城市大學出版社2020年版，第67頁。［26］ 參見田自勇：《完善人民代表大會重大事項決定權制度的思考》，載《河北法學》2014年第3期。［27］ 參見王禹：《“一國兩制”的變與不變》，三聯出版（澳門）有限公司2019年版，第94頁。［28］ 參見黃明濤：《人大常委會的“決定權”與香港《基本法》的自主性》，載朱國斌編著：《“一地兩檢”與全國人大常委會的權力》，香港城市大學出版社2020年版，第139頁。［29］ 參見《特區政府：人大決定符憲制程序具有法律效力》，《大公網》，http://news.takungpao.com/hkol/topnews/2017-12/3529557_print.html，最後訪問日期：2024年3月4日。

● 131 ●全國人大常委會“涉港澳決定”之法律屬性研究法會議員資格問題的決定》後，時任行政長官林鄭月娥就此發佈了新聞公告，除了強調“全國人大常委會的決定合憲、合法、合理”以外，還強調“全國人大常委會依法作出的決定在香港特別行政區是具有法律效力。”［30］在立法層面，香港立法會曾在2018年6月14日三讀通過了《廣深港高鐵（一地兩檢）條例草案》，以落實《全國人民代表大會常務委員會關於批准<內地與香港特別行政區關於在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施“一地兩檢”的合作安排>的決定》中規定的“一地兩檢”“三步走”程序的第三步，充分體現香港立法會對該“涉港澳決定”的支持態度。在司法層面，作為在特區享有獨立司法權和終審權的司法機關—法院，實際上亦不曾否定過“涉港澳決定”的效力，香港高等法院原訟法庭周家明法官在“一地兩檢”風波引申的“梁頌恒等人對立法會主席及其他人案”中就採納了王磊教授的專家證詞：“全國人大常委會決定對香港特區—包括香港法院—也有約束力”，而拒絕採納傅華伶教授的專家證詞：“全國人大/全國人大常委會無權在《基本法》的框架外制定對香港特區有法律約束力的決定”，周家明法官在判決書中進一步指出：“即使（全國人大常委會決定）地位不明，或曰並非確信無疑，本席認為，全國人大常委會決定應被採納為相關的制定後的外部資料，用於輔助解釋《基本法》。…全國人大常委會決定應被認為具有高度說服力”。［31］由此可見，全國人大常委會作出的“涉港澳決定”在特區的法律效力雖未明晰於《基本法》中，但不管是特區政府、立法會，抑或是享有獨立司法權和終審權的法院，都承認並尊重全國人大常委會的“涉港澳決定”在特區的法律效力。（二）“涉港澳決定”的效力辨析如前所述，對“涉港澳決定”的效力問題，港澳學界以及公權力部門之間並未形成普遍共識，主要原因在於部分學者未能充分認識我國的最高國家權力機關的憲制地位。因此，筆者認為除了可循上文所述的從全國人大常委會職權的角度去理解這些“涉港澳決定”外，針對這些決定的法律效力，還可以從全國人大常委會的憲制地位去理解：根據我國《憲法》的規定，全國人大是我國最高國家權力機關，它的常設機關是全國人大常委會，全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。《憲法》還規定了國家行政機關、監察機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督。因此，對於全國人大及其常委會行使立法權而形成的規範性文件，不管其是否屬於狹義的法律，其他國家機關，包括國務院、中央軍事委員會、國家監察委員會、最高人民法院和最高人民檢察院都有貫徹執行的義務。而根據香港、澳門《基本法》第十二條的規定：“香港（澳門）特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府。”進一步而言，作為最高國家行政機關的中央人民政府（國務院）都需要遵從全國人大及其常委會作出的決定，在單一制國家中，作為直轄於中央人民政府（國務院）的特別行政區，必然同樣有義務貫徹執行全國人大常委會作出的“涉港澳決定”。港澳部分人士由於缺乏對全國人大及其常委會地位的清晰認知，故提出了“涉港澳決定”是對特［30］ 《行政長官強調全國人大常委會的決定合憲、合法、合理 有助全面準確貫徹「一國兩制」》，香港特別行政區新聞公報，https://www.info.gov.hk/gia/general/202011/11/P2020111100861.htm，最後訪問日期：2024年3月4日。［31］ Leung Chung Hang, Sixtus v. President of Legislative Counsel and Secretary for Justice, [2019] 1 HKLRD 292

澳門法學  2024年第2期● 132 ●區“高度自治權”侵犯的主張，顯然是錯誤的。而對於全國人大常委會雖在“內地憲制”中是國家立法機關，但對特區憲制來說並不是立法機關的主張，無疑是忽略了《憲法》在特區的地位，《憲法》在香港和澳門都具有最高法律效力，雖然涉及社會主義制度的有關條文並不在香港和澳門適用，但憲法中關於全國人大及其常委會的地位與職權範圍等有關規定，應當適用於香港和澳門。［32］因此，不論是全國人大常委會依據香港、澳門《基本法》作出的“涉港澳決定”，還是依職權作出的“涉港澳決定”，在港澳都是具有法律效力的。值得注意的是，“涉港澳決定”在港澳不被納入本地的法律淵源，與其具有法律效力並非矛盾關係。事實上，廣義的法律效力本身就包含了規範性法律文件（指狹義的法律）和非規範性法律文件的效力，［33］比如依法製作的民事合同同樣具有法律效力。在這個層面上，作為全國人大常委會依職權或依香港、澳門《基本法》制定的“涉港澳決定”，其在國內發生法律效力是不容置疑的，同樣地，在特區中，不管是特區政府、立法會、法院，還是其他社會公共團體及個人，同樣都有義務尊重且不得違反這些決定，這就是“涉港澳決定”具有法律效力的體現。進一步而言，依據純粹法學說的觀點，規範的效力本身就不同於規範的實效，事實上存在大量情況，法律規範是有效的，儘管它沒有實效或尚未具有實效。［34］因此，不能因為“涉港澳決定”欠缺實效而否定其效力。對於學者孫成提出可把法律淵源分為效力淵源和認知淵源，並將“涉港澳決定”歸類為特區法律淵源中的效力淵源或認知淵源，［35］由於這種分類突破了香港、澳門《基本法》關於法律淵源的規定和理解，也未在學界形成共識或通說，為免引起歧義，筆者並未採納“涉港澳決定”作為特區法律淵源的這一觀點。四、結語 隨著“一國兩制”的深入發展，全國人大常委會作出“涉港澳決定”之頻率也在增加，因此，研究“涉港澳決定”的法律屬性存在必要性和緊迫性。本文試圖通過分析“涉港澳決定”的類型作為爭議線索，以全國人大常委會權力的種類，以及法律的基本屬性，論證“涉港澳決定”不等同於法律，也非特區的法律淵源，否則這將違背了《立法法》對立法程序作嚴謹要求的目的，也無法在香港、澳門《基本法》中找到依據，會變相削弱了法律的權威性。但與此同時，本文從實務和理論的角度進一步提出這些“涉港澳決定”在特區具有法律效力，各主體均有遵守和尊重的義務，體現了“一國兩制”下“涉港澳決定”的特殊地位。值得關注的是，由於“涉港澳決定”並非香港普通法系或澳門大陸法系的法治產物，故對其應如何融入特區的法治環境，並發揮其功能作用，還有待進一步的研究。［32］ 參見王禹：《“一國兩制”憲法精神研究》，廣東人民出版社2008年版，第20頁。［33］ 參見張文顯主編：《法理學》，法律出版社2017年版，第143頁。［34］ 參見［奧］漢斯·凱爾森: 《純粹法學說》，雷磊譯，法律出版社2021年版，第14-15、267頁。［35］ 如孫成提出了鑒於“涉港決定”主要針對香港問題發生效力，而判例法在普通法體系的法源結構中屬於效力淵源，為了保障“涉港決定”的地位，應將“法律裁決式決定”視為香港法源結構中的效力淵源。參見孫成：《“人大涉港決定”的地位、效力與功能》，載《蘇州大學學報（法學版）》2022年第9期，第67-80頁。

● 133 ●全國人大常委會“涉港澳決定”之法律屬性研究 Abstract: In Hong Kong and Macao, the "Hong Kong and Macao Related Decision" made by the Standing Com-mittee of the National People's Congress faces the dilemma of unclear legal nature and effectiveness. Based on the topo-logical analysis of "Hong Kong and Macao related decisions", this paper summarizes the controversial focus of "Hong Kong and Macao Related Decision", and then analyzes the nature of "Hong Kong and Macao Related Decisions" from the perspective of the powers of the National People's Congress Standing Committee and the essential attributes of law, further proposed that decisions on relevant legal issues as the body of the exercise of legislative power are laws, and that decisions on major issues other than them are not laws. At the same time, the Standing Committee of the National Peo-ple's Congress, based on the constitutional status conferred by the Constitution and the "Hong Kong and Macao Related Decision" made in accordance with the Basic Law, has the legal effect in the SAR, and analyzes the relationship between the two from the perspective of traditional jurisprudence, with a view to responding to the major disputes brought by the "Hong Kong and Macao Related Decision" in theory and practice. Key words: The Standing Committee of the National People's Congress; Hong Kong and Macao Related Decision; Legislation; Decisions on Legal Issues（責任編輯：張竹成）

● 134 ●《澳門信託法》第18條規定了受託人的忠實義務：“一、受託人須在嚴格遵守設立文件的規定下，為受益人的最佳利益行事，尤其禁止下列行為，但受益人書面同意或設立文件另有規定者除外：（一）作出任何可引致受益人的利益與受託人的個人利益發生衝突的行為；（二）為自己或他人取得利益。二、受託人違反上款規定時，所得利益歸入信託財產。”第18條首先指出忠實義務的核心內容是為了受益人的最佳利益行事，派生出第一項與第二項利益衝突與禁止取得利益兩個具體規則，但書規定瞭解除忠實義務的要件。第二款規定了違反忠實義務特有的利益歸入救濟方式。《澳門信託法》已經實施一年，信託實務尚未發生糾紛，但是，對於第18條的理解與適用，存在以下幾個問題。第一，第一項的受益人利益與受託人利益衝突行為，其規制的內涵，是否包括信託財產與受託人關聯關係人的交易以及受託人與受益人的交易。競業行為、基於受託人地位獲得的資訊利用行為、信託機會的利用等，是否作為忠實義務的內容規制？進一步說，上述行為是作為第一項的規制內容抑或是作為第二項的規制內容？另外，第二項中為受託人或第三人取得利益的具體適用範圍不明確。因受姜雪蓮* 摘  要  《澳門信託法》第18條規定了受託人的忠誠義務，在理解與適用上，第一項禁止的內容可以細化為受託人與信託財產自我交易、信託財產間交易、受託人的競業行為、使用基於受託人地位取得資訊。受託人利用屬於信託的機會，應對“受託人”擴大解釋，將與受託人的利害關係人的交易包含其中。判斷違反義務的標準應採用形式標準，不問受託人是否實際獲得利益。對於受益人與受託人之間的交易，不宜作為第一項的內容規制，應適用與自我交易等同樣的嚴格規制。第二項的“為第三人利益”應限定在犧牲信託利益為第三人牟利的情形。不能通過信託文件完全排除忠實義務，不公示重要內容獲得受益人的同意不能解除忠實義務。違反忠實義務，是對受託人權限的限制，可適用《澳門信託法》第12條的規定撤銷該行為。 關鍵詞  利益歸入  利益衝突  注意義務  忠實義務  損害賠償《澳門信託法》第18條的適用問題淺析 * 姜雪蓮，法學博士，北京理工大學法學院副教授。

● 135 ●《澳門信託法》第18條的適用問題淺析託人作為財產名義人，管理、處分信託財產，與第三人進行交易是信託之本質要求，第三人與信託財產交易，自然有其目的（獲得利益），但在性質上不能將所有與第三人交易的行為，第三人獲利的行為都歸入忠實義務的範疇。日本2006年修改信託法時，修改案階段設有禁止取得利益的規定，但最終法律沒有將禁止取得利益作為忠實義務的內容，其原因之一就是禁止取得利益的行為標準不明確。［1］應明確“為他人取得利益”的具體指向以及適用範圍。其次，違反第一項與第二項義務的判斷標準是什麼？受託人獲得利益的情形會構成受託人與信託財產的利益衝突，相反，利益衝突的規制是否以實際獲得利益為要件？第二，解除要件的適用問題。信託文件的約定能否排除忠實義務，排除所有忠實義務條款的效力是什麼，排除忠實義務設立的信託是否具有信託的性質。在何種情形下受益人同意才是有效的解除要件，是否應以公示重要內容獲得的同意為有效解除要件。更進一步說，在有效獲得解除要件後，如果沒有基於市場的公平價格進行的交易，是違反了忠實義務，抑或是違反了注意義務。因違反義務不同，可適用的救濟方式與行為效力會有所不同。第三，違反忠實義務，作出利益衝突的行為，是否可以否定行為的效力，其法律效果是無效、可撤銷抑或是效力待定的問題。如果能夠否定行為的效力，其否定效力的依據是什麼，能否適用《澳門信託法》第12條的規定。除此之外，《澳門信託法》第26條規定了一般違反義務的損害賠償責任，注意義務與忠實義務一樣，採用過錯歸責原則。在注意義務與忠實義務具體的適用上，主張損害賠償之受益人、委託人在主張損害賠償時，不履行的“客觀狀態”是什麼，換言之，注意義務是否與忠實義務一樣，都存在可認別的客觀狀態，存在疑問。損害賠償的範圍與訴訟時效，應如何確定，與損害賠償的性質密切相關。最後，利益歸入是信託受託人違反忠實義務特有的救濟方式，不同於違反其他義務，對其理論基礎的探討，不管是在信託發祥地英美法系，還是大陸法系，都是理論上亟待深入的課題，該問題同樣存在於澳門地區。另外，適用利益歸入，是以違反忠實義務的行為有效為前提，如果違反忠實義務的行為被撤銷，是否有適用利益歸入的餘地，有待深入探討。一、忠實義務規制的具體行為及判斷標準（一）第一項利益衝突的內涵及判斷標準1. 利益衝突的具體內涵忠實義務的核心內容是規制利益衝突行為，但就利益衝突，會有很多種規制方式，比如，受託人義務與受益人的衝突，信託法重述以及美國統一信託法的規制方式是明確受託人義務與信託財產（受益人）利益的衝突。也可以是規制範圍更廣的受託人的利益與信託財產利益的衝突。《澳門信託法》規定的是後者，除了受託人與信託財產的自我交易、信託財產間的自我交易、受託人的競業（競合）行為等比較典型的利益衝突行為之外，受益人與受託人交易時，是否受到《澳門信託法》第18條的利益衝突的約束。（1）受益人與受託人的交易受益人與受託人的交易可分為兩種情形，一種是受託人基於受託人的資格進行的交易，比如將信託財產出售給受益人或受益人購買信託財產；另一種是受託人基於個人的地位與受益人的交易，受託［1］ 參見[日]米倉明編、吉永一行：《忠実義務に残された問題、信託法の新展開》，商事法務株式会社2008年版，第140頁。

澳門法學  2024年第2期● 136 ●人個人購買受益權，或受益人向受託人借款，受託人以受益權進行質押的情形。信託受益權的流動性較弱，沒有公開的交易市場，信託受益權質押是實務的需求。在天津市高級人民法院判決的“北方信託公司訴台海公司等追償權糾紛案”中［2］，天津市第二中級人民法院審理後認為，北方信託公司與台海公司簽訂的《反擔保質押合同》系雙方意思表示真實，信託受益權不屬於法律、行政法規禁止質押的財產，該合同合法有效。該案因未具備擔保物權的登記要件，而否定了優先受償，但質押本身是有效的。《日本信託法》第96條以下規定的受益權設立質押的要件及質押效力的範圍，也允許受益權設立質權。從立法例的角度來看，中國信託法和日本信託法皆未將受託人與受益人交易作為利益衝突進行規制。《日本信託法》對受託人與受益人的交易不作為第31條的利益衝突行為規制，［3］但未言及是否會違反第30條的一般忠實義務的規定。英美法中規定了受託人與受益人交易的兩種情形，但是，與典型利益衝突行為適用的要件不同，受託人與受益人的交易屬於忠實義務的擴張，適用的是公平交易（fair dealing）規則，亦不需要信託文件的事前允許或事後的同意。［4］而對於自我交易等利益衝突，即便是公平交易，沒有信託文件的允許或受益人的同意，依舊違反忠實義務。《澳門信託法》因規定了受益人的利益與受託人利益的衝突，從解釋論上，可以包括受託人與受益人交易的情形。但是，因第18條第二款規定了利益歸入信託財產，即便受益人與受託人的交易適用第一款的規則，利益歸入是否都應納入信託財產，有待商榷。受託人個人與受益人個人的交易，雖然存在信託關係，但屬於平等主體間的交易，不宜適用過於嚴格的忠實義務的規則，受託人獲得的利益不宜歸入信託財產。基於受託人地位與受益人的交易，此時的受益人可否等同於第三人，而適用受託人與第三人的交易規則；對作為交易方的受益人，盡到合同當事人的義務即可，因此，需要明確第一項中是否規制受託人與受益人的交易，規制的內容是否要適用嚴格的利益衝突規則。在現行法下也可以限縮解釋受益人與受託人的利益衝突內涵，將受託人與受益人的交易排除在忠實義務內涵之外。（2）競（業）合行為受託人的固有財產與信託財產對同一行為存在競爭關係的為競合行為，比如，對優良企業的借款，可以從固有財產也可以從信託財產借出時，應與信託財產抑或固有財產簽訂借款合同。經營同一業務的為競業行為，比如法人經營不動產業務，信託也經營不動產業務。信託關係中受託人固有財產與信託財產經營同種業務的情形不多，但確實存在（以下將競業與競合行為統稱為競業行為）。這種競爭關係應屬於信託財產的利益與受託人的利益衝突範疇，在英國，很早就禁止信託受託人的競業行［2］ 案號：（2020）津02民初1157號，（2021）津民終483號。台海公司與案外人渤海信託公司簽訂《信託貸款合同》，約定渤海信託公司向台海公司發放信託貸款3.5億元。北方信託公司為上述貸款提供連帶保證責任。北方信託公司又與台海公司簽訂《反擔保質押合同》，約定台海公司提供反擔保，包括質押股票、信託受益權質押。簽約後，雙方將該合同辦理了公證。後就股票質押辦理了質押登記；台海公司將某信託計畫的信託合同交付北方信託公司，但信託受益權質押因無法定登記機構未辦理質押登記。台海公司收到貸款後，未按期支付利息，渤海信託公司提起訴訟，宣佈貸款提前到期，要求台海公司償還全部貸款本金及相應利息。法院判決支持該公司的訴訟請求。後台海公司未履行判決確定的還款義務。北方信託公司代台海公司向渤海信託公司償還借款本金6000萬元後，向台海公司催收還款未果，遂起訴要求：台海公司向北方信託公司支付代償款項中的4000萬元及相應利息，以及北方信託公司為實現上述債權產生的費用損失；確認北方信託公司對台海公司質押的信託受益權及股票享有優先受償權等。［3］ 參見[日]寺本宏昌：《逐条解説新しい信託法》，商事法務株式会社2008年版，第125頁。［4］ See Restatement of the Law Third, Trusts, §78(3).

● 137 ●《澳門信託法》第18條的適用問題淺析為。［5］但是，有時委託人正是看中受託人的專業能力，法人受託人往往有自己固有的經營業務，如果嚴格禁止競業行為，法人受託信託將出現困境。因此，確定競業行為的禁止範圍尤為重要。競業義務，不能損害受益人的利益，不能犧牲受益人的利益為自己或第三人謀取利益，並非要求犧牲受託人自己的利益。［6］《日本信託法》第32條第1款要求符合兩個要件才構成違法競業義務。第一是，可以作為信託事務處理的行為，第二是，該行為不作為信託事務處理會損害受益人的利益。是否屬於可以作為信託事務處理行為，根據信託目的、信託文件的約定進行實質判斷，作為信託事務處理的，還要看受託人是否盡到了注意義務。鑒於競業義務的特殊性，在違反競業義務的責任上，與自我交易等存在不同。英國信託法實際上經歷了從嚴格到寬鬆的過程，最終確立了違反禁止競業義務，不適用利益歸入，而是適用比例分配（pro rata）。［7］在責任承擔上要輕於違反自我交易等利益衝突行為。《中國信託法》因沒有單獨規定競業行為，違反競業行為的法律效果與違反其他忠實義務的法律效果相同。2024年新《中國公司法》第186條規定，董事等違反競業禁止義務，獲得的利益歸入公司。《日本信託法》規定了受託人違反競業義務，與其他違反忠實義務的救濟不同，可適用介入權。將違反競業義務的受託人權限外的行為效果，通過介入權的行使，使該行為的法律後果歸屬於信託財產。《日本信託法》的規定，實質上考慮了受託人的固有業務，而沒有禁止所有的競業行為。（3）利用基於受託人地位取得的資訊受託人在管理運用信託財產的過程中，能夠獲取很多資訊，一般認為資訊具有財產價值，但其本身不是財產，［8］利用資訊不能直接歸入到利用信託財產獲益的範疇。這種資訊的使用，可能發生在信託設立的交涉階段，有名的“老鼠倉”事件在信託關係中可能發生。比如，受託人在設立階段的磋商中知道信託的運用或投資方向，將投向特定的證券，磋商中的受託人個人買入該證券，在信託設立後，以信託財產購買該證券之際，拋出個人持有的證券而獲得利益。但因信託尚未設立，受託人雖已經作為受託人與委託人進行磋商，但在信託成立生效之時才正式成為信託受託人，在此之前並不負有受託人的義務，忠實義務也當然包括在內。此時的解決途徑是依據民法的締約過失責任。在信託設立後，受託人負有忠實義務，如基於受託人的地位獲得資訊，受託人實際獲得利益或為第三人獲得利益的，則違反了第18條二項的內容。解釋論上，也可以不考慮受託人或第三人實際獲利與否，因受託人將自身置於利益衝突的地位，而將使用基於受託人地位取得資訊為自己使用作為違反第一項內容的利益衝突處理。但是，受託人在處理信託實務過程中常伴隨著有資訊的“取得”行為，應限縮資訊不當取得的範圍，根據是應為信託財產使用而未使用，卻為自己的利益使用來進行認定。（4）禁止受託人利用屬於信託的交易機會受公司法機會理論的影響，美國第三次《信託法重述》禁止受託人利用屬於信託的交易機會。［9］依據公司法的公司機會理論，首先應判定該機會是否屬於公司，其標準有多種，［10］也存在許多爭［5］ In Re Thomson [1930] 1Ch 23.參見姜雪蓮：《信託受託人的忠實義務》，載《中外法學》2016年第1期，第188頁。［6］ 參見[日]道垣內弘人：《信託法》，有斐閣2017年版，第224頁。［7］ See Austin W. Scott, Abridgment of the Law of Trusts, Little Brown in Boston (1960). p.23.［8］ See Reed, C., BPE Solicitors, Pinsent Masons, Data trusts: legal and governance considerations, ODI (15 April 2019), http://theodi.org/ article/data-trusts-legal-report.［9］ See Restatement of the Law Third, Trusts, p.109.［10］ 參見李前倫：《公司機會理論及新<公司法>第149條之適用疑義利益或期待》，載《中國石油大學學報（社會科學

澳門法學  2024年第2期● 138 ●議。而美國第三次《信託法重述》也並沒有對符合哪些要件的交易機會屬於信託交易機會給出具體判斷標準。雖然不夠精確，但從排除適用的角度，該交易機會應屬於受託人權限內的範圍，如根據信託目的或信託文件的約定，受託人無權限實施的交易機會，不屬於信託的交易機會。其次，不為信託交易是否會損害信託的利益。在實踐中，為避免義務違反，受託人可通過但書規定的解除忠實義務的方式，利用屬於信託的交易機會，也可避免不確定的信託交易機會。2. 違反利益衝突的判斷標準從英國法的發展脈絡看，違反利益衝突的判斷標準，經歷了由實質判斷到形式判斷的過程。［11］所謂的形式標準是，不需要實質判斷受託人是否獲得利益，而是從形式上，是否存在利益衝突或利益衝突的可能性，比如，自我交易、信託財產間交易，就是典型的會發生利益衝突的行為，無需考慮受託人因此是否獲得利益。日本四宮和夫教授闡述的忠實義務三原則之一，受託人不得置身於與信託財產利益相衝突的地位，［12］採用的應該是形式判斷標準。對於競業禁止行為，《澳門公司法》第461條有明文規定，但規定的較為抽象，違反競業義務的判斷、違反義務的救濟方式等，除損害賠償外，沒有明確規定。美國第三次《信託法重述》、《日本信託法》均採用形式判斷標準。因忠實義務的預防功能，對於未實際發生但存在利益衝突可能性的行為也是規制的對象，因此，應採用形式判斷標準，不宜將實際獲得利益作為違反義務的前提要件，只要存在競業行為，或與信託財產的行為存在競爭，則違反了忠實義務，不問受託人是否獲得了利益。對於利用信託獲得資訊以及信託機會，在認定是否是基於受託人的地位取得資訊，是否屬於信託的機會，與典型的利用信託財產獲利、自我交易等行為相比，信託的交易機會判斷本身較為複雜，需要考量諸多因素，但是，因為使用這些資訊或信託機會確實存在利益衝突之虞，應為第一項規制的內容。因此，應與自我交易等採用同樣的形式判斷標準。（二）第二項為受託人或第三人利益的內涵及判斷標準1. 為他人獲得利益第18條第二項規定的“禁止為他人獲得利益”，因受託人與第三人交易頻繁發生，根據第三人利益的意圖、目的，可分為不同的情形：一是，因受託人未進行充分的市場調查，以低價將信託財產轉售給第三人，此種情形，應認為違反了善良管理人的注意義務；如果受託人有意使第三人獲利而低價出售給第三人，應認定為違反了受託人的忠實義務；如果信託文件中特別約定，將信託財產投資於特定方向（國債），而受託人未按照約定將信託財產投資於股票，則受託人違反了權限。對於第二項規定的“為第三人的利益”，應是犧牲信託財產的利益，有意圖為第三人獲取利益的情形。只有在此種情形下，受託人才違反了忠實義務。因信託財產的管理、運用以受託人名義為之，故受託人與第三人交易頻繁。根據不同情形，可能構成違反忠實義務，可能構成違反注意義務，也可能構成違反受託人的權限，義務違反與權限可能會發生交叉。比如，受託人將信託財產出售給第三人，只因未能調查市場行情，低於市場價格出售給第三人，此時，應是違反了注意義務，而非忠實義務。相反，受託人知悉價格，有意圖為了第三人利益而低價出售時，構成違反忠實義務；如果該財產信託文件約定只能租賃不能出售，則受託人違反了權限，屬於權限外的行為。版）》2008年第1期，第51-52頁。有“經營範圍”標準、“公平性”標準，將經營範圍標準與公平標準相結合綜合判斷標準等。［11］ 參見姜雪蓮：《信託受託人的忠實義務》，載《中外法學》2016年第1期，第188頁。［12］ 參見[日]四宮和夫:《信託法》（新版），有斐閣1989年版 ，第231頁。

● 139 ●《澳門信託法》第18條的適用問題淺析2. 受託人為“自己”的利益如上所述，自我交易或單純的侵佔行為，應可以納入到第一項的利益衝突中規制。對於與受託人的近親屬、關聯關係人進行的交易，是否擴大解釋“受託人”的範圍，將其作為自我交易處理，抑或是作為第三人處理，《統一信託法》（UTC）將受託人與這些利害關係人的交易，推定存在信義義務與受託人個人之間存在利益衝突；［13］美國第二次《信託法重述》將受託人與受託人配偶（第三人）的交易，視為與受託人自己的交易。［14］第一項與第二項的關係，第二項的部分內容（為受託人的利益）包含在第一項的內容中，如果受託人獲得利益，一定構成受益人與受託人的利益衝突，而僅有利益衝突或利益衝突之虞，不一定會獲得利益。因此，即便沒有為了受託人利益的另行規定，也可以通過第一項予以規制。但是，為了第三人的利益（第三人的範圍是否包含受託人的利害關係人而不同），不能包含在受益人的利益與受託人的利益衝突類型中。3. 違反第二項義務的判斷標準從規定的內容看，第二項是從利益的角度進行規制，與違反第一項義務的判斷標準存在差異。可以說第二項義務違反的判斷標準應採用實質判斷標準，以受託人或第三人是否實際獲得利益為前提。由此，比如只要存在自我交易，則判定存在利益衝突，不需要再去審查受託人是否實際獲得利益；對於信託財產與受託人的關聯關係人的交易，比如與金融機構的控股公司、子母公司的董事等的交易，如視為自我交易，則屬於第一項的內容，適用形式判斷；但如果視為第三人，則屬於第二項的內容，適用實質判斷標準。三、解除忠實義務的具體適用問題《澳門信託法》第18條同時規定了解除忠實義務的事由，即信託文件的約定或受益人的同意。但是比如，在證券交易市場購買的證券以及受托人通過概括性承繼等取得的信託財產，由於沒有受託人行使裁量權的餘地，是否有必要经解除禁止忠实义务程序來保證交易的公平。如《日本信託業法》第29條第2款規定，對受益人的保護不存在障礙，經內閣府令規定的交易，應該允許利益衝突交易或結果，不需要解除事由。（一）信託文件的允許設立信託時，信託文件允許特定利益衝突行為，或概括性地允許利益衝突，則解除了第18條的禁止違反規定。受託人的忠實義務是法定的義務，［15］對於忠實義務的規定是強制性規定抑或任意性規定，在日本舊信託法第22條存在爭議，任意性規定學說認為，信託受益人同意或追認，即便不滿足舊信託法第22條規定的存在不得已事由以及法院的許可，也可以解除禁止；而強制性規定說認為，即使取得了受益人的同意，受託人取得信託財產或權利的行為無效。［16］修改後的日本現行信託法明確了［13］ UTC 802條（c）.［14］ Restatement of the Law Second Trusts comment e. ［15］ 參見[日]米倉明：《信託法第二二条一項本文の解釈について》，載《信託》1989年第160號，第4頁。［16］ 參見[日]四宮和夫：《信託法》（新版），有斐閣1989年版，第234頁；[日]能見善久，《現代信託法》，有斐閣2004版，第88頁。

澳門法學  2024年第2期● 140 ●受託人的善管注意義務、利益衝突義務等為任意性規定。［17］有的學者是從尊重當事人意思自治的角度解釋受託人義務任意性規定的合理性。［18］可根據當事人的意願進行修正。但如果信託文件中約定排除忠實義務的適用，或存在這種真實的意圖，則違反了信託的本質，不應解釋為信託，［19］可以是附義務的贈與或其他法律行為；也有學者主張此種情形信託無效。［20］但該無效並不是一般法上限制當事人意思自治的違反公序良俗，而是違背了信託的核心內容或基本原理。因此，“忠實義務的任意性規定”並非是正確的表述。［21］比如信託文件概括性地允許受託人進行自我交易，購買信託財產之不動產，如果簽訂的租賃合同不利於信託財產而有利於受託人，會質疑該條款本身的效力。一般情形下，信託文件的約定不會允許這種情形。解釋論上，受託人雖然被允許自我交易，但從設立信託的目的之角度，是不能允許受託人因交易取得利益，從而否定信託文件約定的解除忠實義務的效力，其結果是依舊違反了第一款的規定；或在這種情況下，當受託人實施了被允許的利益衝突交易，但實質上自己獲得利益的，則違反了第二項“為自己的利益”之規定。因此，解除禁止的適用只適用於第18條第一項，而不能適用於第二項。當受託人被實施信託文件允許的利益衝突交易，沒有以公允的價格交易，受託人沒有這種犧牲信託財產的利益為自己謀利的意圖，僅是因沒有多加問詢不動產仲介的行情，或沒有請不動產鑒定師鑒定，低於市場價格購買，給信託財產造成損失的，此時，受託人違反了注意義務。換言之，信託文件允許利益衝突行為，但並不允許受託人給信託財產造成損失的行為。（二）受益人的同意受益人的同意與信託文件的約定解除事由，在具體適用上存在不同。一般情況下，受益人的事前同意是在具體的交易行為出現時，獲得受益人的同意。受益人的同意意味著對自己利益的處分，承擔原本被禁止的交易風險，需要受益人能夠理解交易的內容及結果，因此，需要對具體的、個別交易的重要事實進行公示，在此基礎上獲得同意，即便該交易最終導致信託財產損失，不會影響利益衝突行為的解除效力，換言之，不會違反忠實義務。但是，如果沒有基於此作出的同意，不能理解為已經被允許進行利益衝突交易，此時的交易違反第18條的規定，沒有解除第18條的禁止。相反，信託文件是在信託設立時，尚未出現具體的利益衝突的交易,不要求對具體、個別的重要事實的公示。［22］這是信託文件允許與受益人同意解除忠實義務的差異。取得受益人同意後，實施了利益衝突行為，但在進行實際交易時未以公允價格進行的交易，應如何處理？中國信託法規定解除要件是信託文件的約定或受益人的同意加上以公平的市場價格進行交易，只有滿足這兩個要件，才能解除忠實義務。其邏輯是，雖有約定或同意，但只要沒有進行公平交易，就沒有解除禁止違反忠實義務，依舊是違反了忠實義務。在日本法中，解除要件中沒有公平市場價格的標準，當被允許或同意可以進行利益衝突交易，但並未以公平的價格進行交易等的，存在兩種解釋。一種是違反忠實義務，犧牲信託財產利益為了受託［17］ 參見[日]能見善久：《信託法改正論點総論》，載《信託法研究》2005年第30號，第6-7頁。［18］ 參見[日]寺本宏昌：《逐条解説新しい信託法》，商事法務株式会社2008年版，第13頁。［19］ 參見[日]冲野真巳：《受託者の忠実義務の任意規定化の意味、野村豊弘古稀記念論文集民法の未来》，商事法務2014年版，第458頁。［20］ 參見[日]冲野真巳：《受託者の忠実義務の任意規定化の意味、野村豊弘古稀記念論文集民法の未来》，商事法務2014年版，第475-477頁。［21］ 參見[日]中田博康：《新信託法の特質》，載新井誠、神田秀樹、木南敦编著：《信託法性の展望》，日本评论社2011年版，第17頁注（32）。［22］ 參見[日]村松秀樹等：《概説新信託法》，金融財政事情研究會2008年版，第96頁。

● 141 ●《澳門信託法》第18條的適用問題淺析人自己的利益，可歸入到《日本信託法》第30條，第30條是忠實義務的一般條款；另一種觀點是，沒有這種意圖——犧牲信託財產利益為了受託人自己或第三人的利益，因為價格不公允，違反了受託人的善管注意義務。哪些屬於忠實義務的藩籬，哪些屬於善管義務的內容，要看受益人的同意所及的範圍，是否包含其他內容在內的同意以及受託人是否存在“不忠”。其核心思想是，能否消除受託人地位上的優勢。向受益人提供足夠的資訊，祛除受託人的優越性，則要求對影響受益人作出同意的資訊，給予重點保護。如欠缺此項前提則不產生受益人同意的效果；如果獲得同意時公示了重要資訊，則受益人的同意具有很重的分量，應遵循受益人的意思自治，無需再次考察是否違反忠實義務。之後因價格設定存在過失，受託人則違反了善管義務，而非忠實義務。［23］違反忠實義務與注意義務的救濟方式不同，從信託法的規定上看，最重要的是能否適用利益歸入的救濟方式以及能否否定該行為的效力。 四、違反忠實義務的法律效果違反忠實義務，根據《澳門信託法》第12條、18條、26條及30條的規定，可以撤銷處分行為、利益歸入、損害賠償與解任受託人。解任受託人是受託人職務的終止，這裏主要探討違反忠實義務的行為效力以及違反忠實義務後的利益歸入、損害賠償。中國信託法及日本信託法還規定了恢復信託財產原狀，是指使財產回歸信託財產、或佔有的恢復、或對毀損的修復等內容。［24］英美法中違反信託（breach of trust）的救濟方式，包括特定履行請求、撤銷、衡平法上的損害賠償（equitable compensa-tion）以及取得利益向信託財產的返還。（一）行為效力進行自我交易或利益衝突交易，以及為了第三人的利益的交易等違反忠實義務，其行為效力如何，有待探討。《澳門信託法》第12條規定，受託人違反信託目的或信託文件的規定處分信託財產的，委託人、受益人可撤銷該處分行為。信託目的和信託文件是確定或限制受託人權限的重要要素，雖然信託財產轉移給受託人，受託人成為信託財產的名義人，受託人享有管理、處分信託財產的權限，在此基礎上尚享有為達成信託目的的權限。［25］道垣內弘人教授認為，包括信託財產的管理、處分在內，受託人只享有“為達成信託目的實施必要行為權限”。［26］對受託人權限的理解有些許不同，但第12條應該理解為受託人超越權限處分信託財產的規定。不問受讓人的主觀要件，可撤銷該處分行為。這與中國信託法第22條有相似之處。［27］如此，違反忠實義務，可否適用第12條的規定，其核心問題是，要釐清違反忠實義務的本質，是否屬於受託人權限外的行為。受託人的權限與代理人的權限，存在一定的相似之處，都是客觀確定其權限的範圍，權限外的行為，可以否定其行為效力；而違反內部義務，一般屬於權限內的權限的濫用行為，一般不會影響行為［23］ 參見[日]能见善久、道垣内弘人编著：《信託法セミナー２》，有斐阁2014年版，第134頁。［24］ 參見[日]道垣內弘人：《信託法》，有斐閣2017年版，第244頁。［25］ 參見[日]寺本宏昌：《逐条解説新しい信託法》，商事法務株式会社2008年版，第103頁。［26］ [日]道垣內弘人：《信託法》，有斐閣2017年版，第78頁。［27］ 但《中國信託法》第22條規定不僅違反權限（信託目的），違反內部義務，也可以撤銷該交易行為。另，限定為處分行為有些狹隘，可能是租賃信託財產，為信託借款的債務負擔行為。

澳門法學  2024年第2期● 142 ●的效力，只有交易的相對人知道或應該知道是權限濫用時，本人可以惡意抗辯否定其效力歸屬於本人。但存在例外。民法中關於代理人自我代理、雙方代理行為，縱觀各國立法，很多立法例採用的是對代理權限的限制，因此適用無權代理的規定。［28］《德國民法典》第181條、台灣地區“民法”第106條，禁止的自我代理，也屬於無權代理。另一種觀點是代理權濫用，即違反自我代理，屬於代理權限範圍內的事項，代理人濫用其代理權。代理權濫用一般不會影響行為效力，不妨礙基於義務違反請求損害賠償。［29］也有學者認為，權利濫用行為為無效。［30］2017年日本債法修改後，第107條明確規定了代理人的代理權濫用，代理人為了自己或第三人的利益在代理權範圍內實施的行為，相對人知道或應該知道該目的的，該行為視為無權代理。第108條第1款規定自我契約或雙方代理，視為代理人沒有代理權。但債務的履行行為或事先獲得允許的行為除外。第二款規定，除此之外的利益衝突行為，視為無理權的代理，但事先獲得允許的行為除外。一般認為無追認情形下代理人實施的無權代理行為無效。從立法現狀可以看出，對於代理人的利益衝突行為，現今的立法趨勢傾向於將其作為無權代理處理。［31］日本《信託法》第34條規定自我交易、信託財產間交易，其效力是無效（相對無效），受益人可以追認。這與日本民法代理的規定相契合。因這兩種交易都是受託人單獨即可完成，其交易的效果發生在受託人的內部，不涉及第三人的交易安全，是為保護受益人的利益而做出的規定。［32］受託人與第三人之間實施的利益衝突行為，只在第三人知道或因重大過失不知時，受益人可以撤銷該行為，准用日本《信託法》第27條第3款、第4款有關受託人違反權限時撤銷的規定。違反忠實義務的行為效力根據交易是否涉及第三人，進行了區分規定。違反忠實義務作為受託人違反權限的終極形態，遵循受託人違反權限的規則。［33］信託受託人的利益衝突行為，如比照民法代理人的利益衝突行為，可作為受託人權限外行為處理。基於以上的理由，違反忠實義務，可適用《澳門信託法》第12條的規定，是可撤銷的行為。這與《澳門民法典》254條［34］（雙方代理）行為為可撤銷的規定相契合。雖與《澳門民法典》第261條［35］規定的無權代理行為效力待定不符，在民法領域，可以理解是針對代理人的無權代理與代理人的雙方代理行為等利益衝突行為進行了區分規定。從法律適用來看，信託法作為民法的特別法，應先適用《澳門信託法》第12條的規定。在沒有單獨規定自我交易與信託財產間交易的行為效力的現行法律框架下，在解釋論上無法將自我交易、信託財產間交易的行為效力區別於其他違反忠實義務交易的效力，應做同一解釋，為可撤銷行為。［28］ 參見遲穎：《自我行為中的利益衝突及其規制-民法總則第168條解釋論》，載《河北法學》2019年第10期，第102頁。［29］ 參見遲穎：《德國法上禁止代理權濫用理論及對我國的代理法的啟示——<兼評民法典第164條>》，載《河北法學》2020年第11期，第27頁；徐滌宇：《代理制度如何貫徹司法自治<民法總則代理制度評述>》，載《中外法學》2017年第3期，第693頁。［30］ 參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017年版，第282-283頁。［31］ 對於違反注意義務是否會影響受託人的權限，存在不同的觀點。四宮和夫教授認為，受託人的重要義務，限制受託人的權限。明顯（故意、重大過失筆者注）注意義務的處分行為，可撤銷。參見四宮和夫：《信託法》（新版），有斐閣1989年版，第230頁。［32］ 參見[日]寺本昌宏：《逐条解説新しい信託法》，商事法務株式会社2008年版，第120頁。［33］ 參見[日]新井誠：《信託法第3版》，有斐閣2008年版，第266頁。［34］ 一、對於代理人作出之雙方代理行為可予撤銷，不論在有關行為中該代理人之另一身分為其本人或為第三人之代理人，但被代理人曾就該行為之訂立特別給予同意，又或基於該行為之性質而排除出現利益衝突之可能性者除外。［35］ 一、無代理權之人以他人名義訂立之法律行為，如未經該人追認，不對該人產生效力。

● 143 ●《澳門信託法》第18條的適用問題淺析（二）損害賠償的具體適用規則受託人違反義務承擔損害賠償存在兩個不同的面向，其一，是受託人違反了向受益人支付信託利益的給付義務，其二是受託人管理運用信託財產過程中違反了法定或約定的義務。違反忠實義務的損害賠償屬於後者。《澳門信託法》第26條第1款規定：“一、受託人如因過錯不履行義務，須以其固有財產對信託財產或受益人因此遭受的損害負責。二、就義務的不履行，須由受託人證明非因其過錯所造成。”該條明確了受託人承擔損害賠償責任的歸責原則是過錯責任，不管違反的是忠實義務、分別管理義務、注意義務還是其他義務，都以受託人存在過錯為前提。對於忠實義務，一些學者主張違反忠實義務屬於無過錯責任，［36］其中，可以肯定的是，對於行為效力的否定，無需受託人的過錯；對於利益歸入，也無需受託人存在過錯。但是，對於損害賠償，有些立法例如《日本信託法》第40條規定的受託人的損失填補責任，因民法上的違約與侵權的損害賠償採用過錯歸責原則，依據民法的一般原則而採用過錯責任歸責原則。從《澳門信託法》第26條規定的結構上看，受益人等請求損害賠償，受託人應存在違反義務（不履行）的狀態，該狀態根據民法的一般原則採用客觀的狀態，所謂的客觀狀態既是在認定違反義務時，不考慮債務人的過錯問題。但是，違反忠實義務與違反注意義務，義務內容不同，一般情形下，受託人未經受益人同意或信託文件的允許，實施了典型的自我交易或信託財產間交易或其利益衝突行為，就認定存在違反義務的客觀狀態，由受託人提出不存在過錯的抗辯，免除責任。但是，信託受託人的注意義務，涉及範圍較廣，可能是信託財產管理上的過錯，也可能是投資上的過錯，可能是事務執行上的過錯，因此，信託受託人違反注意義務的形態具有多樣性。違反注意義務的客觀狀態具體指向什麼？注意義務的內容本身就是“過錯”問題，受益人等提供違反注意義務的客觀狀態,實則要證明受託人存在過錯。從訴訟的角度，委託人或受益人在提起訴訟時，應提供哪些請求原因的事實，受託人違反義務類似於民法上的債務不履行，是受託人對受益人的債務不履行但存在不同。債權人主張債務人未按照約定的債務履行則是債務不履行的客觀狀態。受託人違反注意義務的客觀狀態，不是結果上信託財產存在損失，只要信託財產存在損失，受託人就需要證明不存在過錯，受託人的負擔過重，也無益於信託業務的開展。在有些立法例中，針對注意義務，採用一般民法的誰主張誰舉證的基本原則，如日本信託法、中國信託法以及英美信託法，都是如此。《澳門信託法》意在保護信託財產、受益人的利益，其立法值得肯定，但在信託實務中，對受託人而言，舉證負擔過重。除此之外，對於損害賠償的性質存在不同的學說。因信託法沒有具體規定損害賠償的訴訟時效、損害賠償的範圍等內容，根據其性質，適用相應的民法規則。受託人違反對受益人的給付義務，違反與委託人之間的約定，應類推適用債務不履行損害賠償的規定。對於受託人違反義務的損害賠償的性質，存在違約、侵權、及違約與侵權的複合性質以及特殊責任等不同觀點。損害賠償的性質與信託結構相關，因信託財產轉移給受託人，受託人對受益人負有依據信託目的管理處分信託的債務，信託目的的限制或受託人對受益人、委託人的義務是債權性的，其違反該義務的損害賠償的性質具有違約的［36］ 參見趙廉慧：《信託法解釋論》，中國法制出版社2015年版，第316頁。

澳門法學  2024年第2期● 144 ●性質。［37］法主體說認為，受託人違反義務首先侵害了信託財產，是對信託財產的侵權行為，構成侵權。同時，違反了基於信託目的履行義務，產生了債務不履行責任，因此，受託人違反義務兼具違約與侵權的性質。［38］也有學者主張受託人違反義務是作為違反信賴的道德上的人格上的責任，是對被毀損的信託關係或信賴關係的恢復，是一種特殊的責任。［39］從立法例上，違反義務的損害賠償，性質上雖不同於違約與侵權的損害賠償，但賠償的範圍、訴訟時效的規則，日本《信託法》第43條明文規定適用債務不履行的規定。損害賠償的請求權人，根據《澳門信託法》第26條的規定是委託人或受益人，但從解釋論上應包括委託人、受益人的繼承人，對於存在共同受託人的信託，亦應包括其他共同受託人。另外，損害賠償的歸屬，與一般違約或侵權不同，違反忠實義務的損害賠償，該賠償要歸屬於信託財產，而非歸屬於提起訴訟之人。（三）利益歸入權的性質在英美法中可基於衡平法上的受信人的義務，請求利益歸入的救濟方式。但是，除了信義關係之外，散見於其他領域，民事上的不當行為（civil wrong）也可尋求利益歸入的救濟。這種救濟方式是法院判決積累的結果，其正當化依據依舊是理論難題。同樣，在大陸法系，利益歸入的救濟方式大多適用大陸法系國家，民法的救濟方式主要是填補損失的損害賠償、糾正不當利益歸屬的不當得利，因不當得利以損失為要件，因此，往往不能要求返還所有利益。德國法創設了准無因管理制度，主要針對專利等知識產權侵權，剝奪侵害人的利益。利益歸入既不是填補損害、也不是剝奪以損失為前提的不當得利。其理論基礎是一直以來就是大陸法系爭議的焦點。從結果上看，大陸法系國家一般以誠實信用原則為基礎。［40］大陸法系的利益歸入一般適用於信託制度和公司領域，沒有覆蓋所有英美的信義關係領域。日本信託法是將受託人的利益推定為損害，在理論上仍處於損害賠償的框架下，但實質上起到剝奪受託人利益的效果。［41］中國信託法同樣規定了利益歸入，同樣沒有給出理論依據。不過，最近民法領域出現了新的規定，除了《民法典侵權責任編》第1182條［42］確立了以加害人的收益為侵權賠償標準外，《民法典合同通則編司法解釋》第62條規定了違約責任領域也可采違約方的獲益為非違約方可得利益的賠償標準，［43］有學者認為是基於違約的利益歸入規則，但認為歸入權具有獨立性，將其依據上升至平衡或不得因不當行為獲利的自然法規則。［44］［37］ 參見[日]寺本昌宏：《逐条解説新しい信託法》，商事法務株式会社2008年版，第162页。［38］ 參見[日]四宮和夫：《信託法》（新版），有斐閣1989年版，第279-280頁。［39］ 參見[日]田中實、雨宮孝子：《信託違反の性質》，載《法学研究》1972年45卷12號，第17頁。［40］ 參見樓建波、姜雪蓮：《信義義務的法理研究——兼論大陸法系國家信託法與其他法律中信義義務規則的互動》，載《社會科學》2017年第1期，第101頁。［41］ 參見[日]能见善久：《信託違反の救済手段について、イギリス信託法の分析と示唆》，載能见善久編著：《トラスト未来フォーラム研究叢書：イギリス信託法の分析と示唆》，トラスト未来フォーラム2022年版，第67頁。［42］ 《民法典侵權責任編》第1182條：侵害他人人身權益造成財產損失的，按照被侵權人因此受到的損失或者侵權人因此獲得的利益賠償；被侵權人因此受到的損失以及侵權人因此獲得的利益難以確定，被侵權人和侵權人就賠償數額協商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據實際情況確定賠償數額。［43］ 《民法典合同編司法解釋》第62條：非違約方在合同履行後可以獲得的利益難以根據本解釋第六十條、第六十一條的規定予以確定的，人民法院可以綜合考慮違約方因違約獲得的利益、違約方的過錯程度、其他違約情節等因素，遵循公平原則和誠信原則確定。［44］ 參見謝鴻飛：《違約獲益歸入權的體系定位與適用限制》，載《清華法學》2024第1期，第84頁。

● 145 ●《澳門信託法》第18條的適用問題淺析違反忠實義務行為有效時，可根據《澳門信託法》第18條的規定，將受託人或第三人獲得利益歸入信託，如果違反忠實義務的行為被撤銷，基於合同理論，可以請求恢復信託財產原狀，恢復原狀後，是否可適用利益歸入有待探討。因利益歸入的目的，是在信託財產不存在損失時，將受託人或第三人的利益歸入信託財產，如撤銷違反忠實義務的行為，如信託財產存在損害，可請求損害賠償，如受託人或第三人尚存在利益的，也可適用利益歸入。損害賠償與利益歸入不是擇一行使的關係，但對重疊部分，不能及請求損害賠償又請求利益歸入。利益歸入的性質，雖不是針對信託違反忠實義務的歸入權的探討，但存在共性，有請求權說［45］、形成權說［46］及折中說［47］等,請求權說中有學者將其界定為不當得利請求權，［48］以傳統的不當得利為基礎，因損失要件的限制，以不當得利請求權解釋歸入權，失去了歸入權制度的真正意義。形成權說主張以一方（受益人、委託人等）的意思表示，則利益歸入信託財產，形成權說不僅涉及到交易行為本身的效力問題，因委託人、受益人不是交易的當事人，緣何可以將他人的交易以一方的意思表示歸入信託財產，其法律依據不夠充分。歸入權，雖不同於損害賠償，但具有請求權的性質，根據信託法的規定，有權請求獲利方將其獲得的利益返還給信託財產。其訴訟時效可比照合同之債的訴訟時效。［45］ 參見鄭玉波：《民商法問題研究》第一卷，台灣三民書局1980年版，第285頁。 ［46］ 參見梁慧星主編：《民商法論叢》第一卷 ，法律出版社 1994年版，第221頁。 ［47］ 參見葉林：《證券法》，中國人民大學出版社 2000年版，第297頁。［48］ 參見董方軍：《論歸入權的性質》，載《當代法學》2002年第3期，第79頁。 Abstract: As to the contents of Article 18 of the Macao Trust Law, the first subparagraph can be refined to include the trustee's self-transactions with the trust property, transactions between the trust property, the trustee's non-competi-tion, the use of information based on the trustee's position, the opportunity of belonging to the trust, and the interpretation of the term "trustee" should be broadened to include transactions with the trustee's interested parties. The standard for judging breaches of duty should Adopt formal judgment criteria , irrespective of whether the fiduciary actually receives a benefit. It is not appropriate to regulate transactions between a beneficiary and a fiduciary as part of the first subpara-graph, applying the same strict regulation as, for example, self-dealing. Benefit for third parties in the second subpara-graph should be limited to situations where the interests of the trust are sacrificed for the benefit of a third party. The duty of loyalty cannot be completely excluded by the trust document, and the duty of loyalty cannot be discharged by obtaining the consent of the beneficiaries without disclosing the important contents. A breach of the duty of fidelity is a restriction of the trustee's power, which can be revoked by applying the provisions of Article 12 of the Macao Trust Law. Key words: Disgorgement of Profit; Conflict of Interests; Duty of Care; Duty of Royalty; Composition of Damages（責任編輯：唐銘澤）

● 146 ●基於比較法的大灣區金融數據跨境流動規則研究談 蕭* 摘  要  粵港澳大灣區具有探索我國金融數據跨境流動規則的獨特優勢，但目前尚存在遵循制度不同、標準差異較大、制度銜接較差等法律難題。歐盟涉及多關境、多司法區；美國雖為單一關境，但屬於聯邦制國家，且市場經濟高度發達；二者的金融數據跨境流動或共享規則，對於“一國兩制、三法域”的粵港澳大灣區具有借鑒價值。在金融數據跨境流動或共享的立法理念上，歐盟強調個人數據嚴格保護基礎上的跨境流動，美國則強調共享基礎上的個人數據權利保護；在金融數據跨境流動或共享的監管模式上，歐盟是主動型監管，美國是限制型監管。二者的共性規則有：金融數據流動共享“知情-同意”規則；明確的金融數據流動共享者法律義務與責任；高效協調的金融數據流動共享監管機制。歐盟和美國的經驗能給粵港澳大灣區帶來防範個人金融數據流動共享法律風險、構建金融數據流動共享法律規則、協調金融數據流動共享監管機制等方面的啟示。結合目前存在的問題，借鑒歐盟、美國經驗，粵港澳大灣區需要強化金融數據管理制度的對接、提升金融數據跨境流動的法律保護水準、構建金融數據流動聯合監管機制。 關鍵詞  粵港澳大灣區  金融數據  跨境流動  數據共享因較少受制於空間、時間區隔的數字經濟、數字金融的飛速發展，金融數據跨境流動的需求當前較為迫切也非常巨大，粵港澳大灣區（下文一般簡稱為“大灣區”）數字經濟和數字金融的發展領先全國，金融數據跨境流動的需求更為巨大。以大灣區2021年開始試點的跨境金融業務“跨境理財通”為例，截至2023年末，大灣區共有67家銀行、6.9萬名個人投資者參與該業務，累計辦理相關資金跨境匯劃金額128億元。2023年，“跨境理財通”相關資金跨境匯劃金額105.9億元，同比增長3.8倍。2023年，廣東省跨境人民幣業務額則高達7.39萬億元，同比增長25.1%，占本外幣結算量的53.1%。在數字金融和數字全球互聯互通的背景下，如何通過金融數據跨境流動以實現其商業價值，需要在合法合規的框架內尋求平衡數據流動與數據安全、金融監管的可行路徑。大灣區作為我國開放程度最高和數字經濟高速發展的區域之一，加之地處“一國兩制、三法域”的特殊制度和法律環境之中，對於我國探索金融數據跨境流動規則，具有得天獨厚的優勢。2023年6月29日，國家網信辦與香港創新科技及 * 談蕭，法學博士，廣東外語外貿大學法學院教授。

● 147 ●基於比較法的大灣區金融數據跨境流動規則研究工業局簽署《關於促進粵港澳大灣區數據跨境流動的合作備忘錄》，提出在國家數據跨境安全管理制度框架下，建立大灣區數據跨境流動規則，推動數據要素安全自由有序流動。2023年12月13日，國家網信辦與香港創新科技及工業局共同發佈《粵港澳大灣區（內地、香港）個人信息跨境流動標準合同實施指引》，金融數據在粵港兩地大量傳輸成為可能，香港金融機構和內地金融機構之間的合作將更為便利。2023年12月21日，經國務院批復、國家發改委頒佈的《前海深港現代服務業合作區總體發展規劃》明確，“支持香港金融機構在前海設立研發中心、數據中心、運營中心等，試點征信數據等金融數據深港跨境流動。”這些文件不僅為大灣區金融數據跨境流動提供了政策依據，也起到了推動作用。然而，由於大灣區三地在個人信息保護、立法理念與司法執法體制等方面存在較大差異，金融數據跨境流動仍面臨法律規則銜接不暢、出境與保護標準差異較大、法治保障水平不足等諸多問題。一、大灣區金融數據跨境流動存在的法律障礙（一）金融數據跨境流動所遵循的制度不同根據我國《網絡安全法》《數據安全法》《個人信息保護法》與《數據出境安全評估辦法》等相關規定，大灣區內地九市向境外提供金融數據，必須在數據出境風險自評估基礎上，通過國家網信部門組織的數據出境安全評估。香港《個人資料條例》，指定香港個人資料私隱專員公署為個人資料保護主管機構，並規定移轉至香港以外地方的個人資料，必須符合轉移“白名單”條件，即轉移目的地必須有完善的資料保護制度，資料當事人必須書面同意，資料使用者必須採取合理防範措施等。2014年，個人資料私隱專員公署公佈《保障個人資料：跨境資料轉移指引》，對包括白名單機制、個人資料權利主體書面同意、避免對個人資料權利主體不利行動影響及其他豁免情形，就《個人資料條例》適用原則、範圍和主體進行瞭解讀，並對相應流程作了一系列指引。澳門《個人資料保護法》則規定，只有在遵守該法且法律體系能確保接收轉移資料安全情況下，方可將個人資料轉移到澳門以外的地方，而判斷安全的決定主體是“公共當局”，即澳門個人資料保護辦公室，但截至目前該辦公室尚未承認任何一個國家或地區具有“適當程度”保護能力。該法還規定了例外情況，認定主管機關作出個人信息跨境轉移決定，個人信息被合法公開登記，或經保護主管機關審查許可後跨境轉移，資料控制者“確保有足夠保障他人的私人生活、基本權利和自由機制，尤其通過適當的合同條款確保這些權利行使”；另外，基於特定目的進行個人資料跨境流動，如維護公共安全、預防犯罪、刑事偵查和制止刑事違法及保障公共衛生需要，則無需保護主管機關介入。［1］按照內地數據分級規則，金融數據大多屬於重要數據。重要數據是指一旦遭到篡改、破壞、洩露或非法獲取、非法利用等，可能危害國家安全、經濟運行、社會穩定、公共健康和安全的數據。［2］內地相關法律法規強調重要數據保護，並對重要數據識別、風險評估、保護義務等內容作了明確詳盡的規定。大灣區內地九市主要是根據國家《數據安全法》《網絡數據安全管理條例》，實行數據分類分級保護制度，但截止目前，香港和澳門兩個特別行政區尚未建立重要數據分級分類保護制度，且現有執法和司法實踐中，沒有金融數據跨境流動的典型案例，因此大灣區金融數據跨境流動仍面臨較大的安全風險。［1］ 參見楊曉偉、張譽馨、賈丹：《粵港澳大灣區數據跨境流動的挑戰與對策研究》，載《工業信息安全》2023年第4期，第73-78頁。［2］ 參見國家網信辦《數據出境安全評估辦法》第十九條。

澳門法學  2024年第2期● 148 ●（二）金融數據出境與保護標準差異較大在金融數據出境與保護標準方面，大湾区內地九市依據《個人信息保護法》第38條、第40條以及國家網信辦《數據出境安全評估辦法》第4條的規定，關鍵信息基礎設施運營者、數據處理者，處理個人信息100萬人以上，自上年1月1日起累計向境外提供10萬人以上，或敏感個人信息1萬人以上，均需經網信部門組織數據出境安全評估。非以上情況的，需在專業機構對個人信息保護認證的基礎上，按照國家網信部門制定的標準與境外接收方訂立合同，然後通過內地締結或參加國際條約或協定出境。大灣區內地九市遵照的《個人信息保護法》及配套行政法規、部門規章，已對個人數據出境流程、轉移方式、保護責任及處罰等級等作出明確規定，違法違規向境外提供個人信息的處罰包括責令改正、暫停轉移或終止服務、停業整頓、實施罰款等。香港和澳門都尚未出台體系化的個人數據出境管理制度。香港《個人資料條例》於1995年制定，其中第33條對個人資料跨境轉移有諸多限制。2014年和2022年，香港個人資料私隱專員公署先後發佈《保障個人資料：跨境資料轉移指引》和《跨境資料轉移指引：建議合約條文範本》，但均為行政指引文件，不具有強制力。澳門雖無相關規定，在實踐中已發生多起對個人資料轉移出境未向澳門個人資料保護辦公室申報的行政處罰案例。（三）金融數據保護和出境制度銜接較差在金融數據跨境流動範圍、保護義務和法律責任等方面，大灣區內地九市執行的《個人信息保護法》與香港《個人資料條例》和澳門《個人資料保護法》存在較大差異。首先，在金融數據作為個人信息的範圍方面，內地《個人信息保護法》中的“個人信息”概念與香港《個人資料條例》和澳門《個人資料保護法》中的“個人資料”概念的範圍差別較大。大灣區內地九市依法認定的“個人信息”強調的是“已識別”和“可識別”信息，即包括個人具體身份信息和個人關聯信息，而對於敏感個人信息，依據內地《個人信息保護法》也有非常嚴格的保護要求。香港《個人資料條例》第2條規定的個人資料，是指直接或間接與在世個人有關，直接或間接地可確定有關個人身份，存在形式予以查閱及處理切實可行。澳門《個人資料保護法》規定的個人資料，則是指包括聲音、影像、識別編號及其他任何可反映資料當事人特徵，進而確定資料當事人的信息。其次，在金融數據作為個人信息的保護義務方面，香港《個人資料條例》和澳門《個人資料保護法》均無內地《個人信息保護法》規定的“單獨同意”、“合規審計”、“影響評估”等要求，也未對指定個人信息保護負責人、處理行為等加以規定。再次，在金融數據作為個人信息保護的法律責任方面，三地的行政處罰規定也不同。內地《個人信息保護法》規定的罰金最高，責任單位罰款可高達人民幣5000萬或上年度營業額的5%，直接責任人可處10萬以上100萬以下罰款；香港《個人資料（私隱）條例》規定首次可判處第5級罰款（即罰款50000港幣）及監禁2年，如屬持續犯罪則每日加罰1000港幣，其後相同犯罪可處第6級罰款及監禁2年，屬持續犯罪則每日加罰2000港幣；澳門《個人資料保護法》規定的處罰最輕，責任單位最高可處20萬澳門元罰款，但對具體責任人則無明確處罰的規定。［3］［3］ 參見楊曉偉、張譽馨、賈丹：《粵港澳大灣區數據跨境流動的挑戰與對策研究》，載《工業信息安全》2023年第4期，第73-78頁。

● 149 ●基於比較法的大灣區金融數據跨境流動規則研究二、歐盟、美國金融數據流動共享的法律經驗（一）立法理念1．歐盟：嚴格保護個人數據基礎上的流動與共享歐盟於2016年頒佈、2018年生效的《通用數據保護條例》（General Data Protection Regulation，GD-PR），是歐盟針對個人數據保護的全面性核心立法。據此，歐盟採用一部涵蓋各行業的通用法律的形式對數據開展保護，也就是說，個人金融數據與其他類型個人數據無異，同樣受到GDPR的約束。［4］GDPR在立法理念上，將個人數據權利作為一項基本人權，強調數據收集與共享的合法性，保護自然人基於個人數據所享有的權利。GDPR在涉及個人數據處理的領域，對於收集與共享的目的和數據限度都有相應的限制性規定。GDPR還規定了個人數據權利主體“同意”的構成要件，強調“同意”應是個人數據權利主體在自由意志下所作出的意思表示。GDPR大幅增加了個人數據主體的權利，強化和明確了數據控制者及處理者分別必須承擔的責任和義務，將數據保護常態化和系統化。此外，在歐盟GDPR項下，數據主體具有知情、糾正、刪除以及反對等權利。［5］在個人數據共享方面，GDPR還單獨設一章，增加了數據控制者的義務和責任，提高了用戶同意的標準，並為數據控制者增設了數據洩露告知、對隱私影響評估等義務。同時，為了保護個人隱私，GDPR特別強調了對數據控制者的行為監管。GDPR還明確規定數據控制者在個人數據收集與共享中的義務，並規定其處理個人數據的目的須滿足合理性要求。2．美國：共享基礎上加強個人數據權利保護推動個人數據共享與利用始終是其金融領域立法的主要目標。在特定的金融領域，該理念得到廣泛認同，與其他機構共享金融數據的範圍和條件也在逐步擴大，以便更好地服務於金融市場。美國聯邦《金融服務現代化法案》（The Gramm-Leach-Bliley Act, GLBA）的制訂的目的就是為了推動金融市場的發展與競爭，同時該法案對金融機構與關聯機構和非關聯機構之間的“同意”形式採取區分原則，［6］主要體現在：該法案對關聯機構採取“無需同意”［7］和非關聯機構採取“默示同意”兩種授權方式。［8］［4］ 參見洪延青：《個人金融信息收集和共享的基本原理：基於中美歐規則的展開》，載《中國銀行業》2019年第12期，第29-32頁。［5］ GDPR規定數據主體享有以下權利：（1）知情權，即從數據控制者處獲取關於數據處理細節和信息的權利，並且應當被主動告知擁有哪些權利；（2）訪問權，即可以從數據控制者處確認自己的個人信息是否正在被處理、哪些信息被處理、如何處理等；（3）糾正權，數據主體有權要求控制者及時糾正或補充完整關於自己的個人信息；（4）刪除權，除某些例外情況，數據主體有權要求徹底清除自己的個人信息；（5）限制處理權，數據主體可以對數據的準確性提出質疑，並且限制數據處理的範圍、方式等；（6）可攜帶權，數據主體有權以通用可讀的方式帶走個人數據，將其傳輸至某第三方，並且不因此受到特殊對待或限制；（7）反對權，數據主體可以在某些情況下禁止對其數據進行處理，或拒絕對自己進行數據畫像及自動化決策。［6］ See Steven R.Roach,William R.J.Schuerman, Privacy Year in Review:Recent Developments in the Gramm-Leach Bliley Act,Fair Credit Reporting Act,and Other Acts Affecting Financial Privacy,A Journal of Law and Policy for the Information Society,Vol.1, 2005, p.385-390. ［7］ 美聯儲頒佈的《Y監管條例》（12 CFR Part 225 - Bank Holding Companies and Change in Bank Control,Regulation Y）擴大了金融控股公司的業務範圍，該條例第28條規定了金融控股公司“允許從事的非銀行業務清單”(List of permissible nonbanking activ-ities)，範圍包括“數據處理”公司，即銀行控股公司及其子公司可以設立專門進行數據處理、數據存儲和數據傳輸活動的公司。［8］ 在金融機構與其關聯機構之間，無需經過同意而可自由共享非公開個人數據；在金融機構與非關聯機構之間，應告知消費者可以通過“選擇退出”的方式拒絕共享非公開個人信息。

澳門法學  2024年第2期● 150 ●為回應社會對金融隱私保護的憂慮，各州也通過立法確立各自的隱私保護法和數據安全法，其中2018年通過的《加州消費者隱私法》（California Consumer Privacy Act，CCPA）［9］是美國州層面消費者隱私法立法的一個重要里程碑，它雖是立足於州層面，但卻被認為是美國該領域立法的標杆。該項法案明確了收集加州消費者個人數據的企業的適用範圍，擴展了個人信息的定義，並強化了對消費者隱私的保護，賦予消費者對企業使用數據情況的知情權以及拒絕、刪除、修改數據等權利。［10］而後的《2020年加州隱私權法》（California Privacy Rights Act，CPRA）規定，如果某企業收集個人數據並出售或共享給第三方，或披露給服務提供者、承包商用於商業目的，該企業必須與第三方、服務提供者或承包商簽署信息安全保護協定。在協議中，應當明確規定個人數據的處理和使用方式，以及收集和使用個人數據的目的，以及被收集者的權利。［11］此外，CPRA還創新性地提出，利用與個人資料相關的行政罰款來設立“消費者隱私基金”，用來支付由州法院、總檢察長以及加利福尼亞州保護署為執行CPRA所需費用。［12］（二）監管模式1．歐盟：主動型監管主動型監管的國家是全球推動個人金融數據流動共享的主力，歐盟無疑最積極的推動者。歐盟在2016年就推出了歐盟支付服務指令PSD2（Payment Service Directive 2），旨在促進歐盟金融市場的開放和穩定性，提高支付服務的安全性，保護金融消費者的利益，並鼓勵創新。它要求歐盟境內的支付服務提供者提供開放的支付服務，以及利用技術和服務來改善支付服務的安全性和數據保護。同時在數據監管機構上，歐盟設立了“歐盟數據保護理事會（European Data Protection Board，ED-PB）［13］——各成員國數據監管機構——數據處理者內部的數據保護專員”三級數據監管機構。首先，EDPB是歐盟最高級別的、獨立的個人數據監管機構，其主要職責是對個人數據安全進行宏觀監管，對歐盟GPDR在各成員國實施標準進行統一，以及對各成員國之間的分歧進行協調，並提出建設性建議或作出最終決定。其次，各成員國監管機構對其轄區範圍內的數據控制者和處理者所開展的數據處理活動進行監管，並確保其行為符合GDPR及其上級機構制定的規定，以確保各項規章制度得到貫徹執行，並能夠在必要的時候對數據處理活動作出相應的決策。［14］再次，數據處理者內部的數據保護專員是由數據處理者自行指定的專門負責數據保護事務的職位或部門，負責監督和管理組織內部個人數據的處理和保護。GDPR還要求雇員數量超過250人的大型企業必須設立數據保護官。［15］因此，這［9］ 《加州消費者隱私法案》(CCPA)是美國首部關於消費者隱私保護和數據安全的全面立法。［10］ CCPA規定了數據主體即消費者的主要權利包括：（1）獲取信息的知情權，及消費者有權要求公司披露收集、使用、共享、出售了自己的哪些個人信息，以及進行上述行為的原因；（2）刪除數據的權利，消費者有權要求公司及其服務提供者刪除已經收集的任何個人信息；（3）不受歧視的權利，CCPA要求公司不能因為消費者行使了上述合法權利而對其進行任何形式的歧視，例如拒絕提供產品或服務、對該消費者收取更高的費用、對給消費者的產品或服務品質與其他消費者有所不同等。［11］ 2020年11月3日，美國加州選民投票通過了《加州隱私權法案（2020）》（即CPRA）。CPRA補充並擴展了《加州消費者隱私法（2018）》（即CCPA），尤其是它為加州居民確立了新的數據隱私權，對企業和服務提供者施加了新的義務和責任，並將創建一個獨立的數據監管機構，授權其實施該法並起訴違規行為。CPRA於2023年1月1日起生效，給予企業2年的過渡期。［12］ 參見許娟、黎浩田：《個人金融信息風險民事責任的實現》，載《江蘇社會科學》2022年第1期，第181-191頁。［13］ EDPB，全稱European Data Protection Board，譯作歐洲數據保護委員會。其由GDPR於2018年5月成立，前身是第29條數據保護工作小組（“W29”）。W29根據《數據保護指令》設立，因《數據保護指令》被GDPR替代而被EDPB替代。［14］ 參見彭德雷、張子琳：《數字時代金融數據跨境流動的風險與規制研究》，載《國際商務研究》2022年第1期，第14-25頁。［15］ 數據保護官（DPO）的主要任務就是保證其所服務的組織對其員工、顧客、供應商，以及其他任何人（即GDPR框架下的“數據主體”）的個人數據的處理，符合適用的數據保護規定。

● 151 ●基於比較法的大灣區金融數據跨境流動規則研究三級數據監管機構之間存在著緊密的聯繫，這在提高數據監管權力運行效率、加強個人數據保護和數據合規利用等方面都發揮了非常關鍵的作用，也充分體現出保護個人數據的價值取向。2．美國：限制型監管美國對本國金融科技公司，採取的是“按部就班”的功能性監管，即不論金融科技公司以何種形態出現，只要其具有金融公司的本質屬性，就將其所涉及的金融業務按照其功能納入現行金融監管體制之中。也就是說，在美國金融科技公司被當成金融公司一樣監管，美國這種限制性監管是相對比較嚴格的。正因為如此，美國眾多科技巨頭都未曾像中國的一樣大規模涉入金融領域，這也導致美國出現大量的優秀的金融科技公司，但沒有出現大型的金融科技巨無霸。美國的金融市場很大，金融機構服務的完善和普及，但對金融科技公司來說，沒有太多的發展的空間。當優秀的金融科技公司發展到一定高度時，可能遭遇市場規模、金融牌照和數據瓶頸等困境。美國也在反思，相對嚴格的金融科技監管是否阻礙了其創新和發展。目前美國監管趨勢在逐步調整和鬆綁，推動金融數據流動共享就是其中一項舉措。但美國政府監管並沒有公開支持個人金融數據流動共享，此外，金融機構必須遵守金融行業協會制定的行業規範，以及行業自律組織設定的嚴格的程序要求和行為準則，從而對金融機構處理個人數據的活動進行約束和規範。美國公司還設立首席隱私官（Chief Privacy Officer，CPO），［16］負責確保組織遵守國家和地方隱私法律，遵守適用的標準，妥善保護個人數據，實施隱私政策，建立隱私流程和保護措施，及時發現和處理可能存在的隱私問題。（三）共性規則1．金融數據流動共享“知情-同意”規則雖然美國和歐盟採納了不同的立法理念，但本質上二者都在“同意”的形式上在加強對個人數據的權益保護。“知情-同意”規則是個人數據保護中的“帝王”條款，也是個人金融數據流動或共享法律規制的核心。金融數據權益是公法性質的私權利，對於私權利的保護應當充分尊重意思自治。為避免將對個人金融數據流動共享的方式被認定為“概括授權”，應注意避免將金融消費者個人數據共享的授權條款直接勾選為同意；在取得金融消費者授權時應明確金融數據授權的目的、方式和範圍；允許客戶撤回金融數據授權的同意，以及避免採用“相關信息”等模糊不清的表述。因此，在個人金融數據流動共享的過程中，還應嚴格遵循“知情-同意”規則。2．金融數據流動共享者的法律義務與責任歐盟和美國在關於相關的立法文書中，都規定了金融機構的責任和義務，明確了作為數據處理者，金融機構所應當承擔的責任。美國法律規定了金融機構處理個人數據的條件和範圍，以及必須以合理的方式向金融消費者提供隱私權的相關政策，同時也強調了金融機構必須以合理的方式向個人數據主體進行通知，以便保護金融消費者的隱私權和數據安全，違反此類規定的金融機構需承擔法律責任。歐盟法律規定，金融機構對個人數據的合法性使用，必須在符合數據主體本人授權、履行法定職責等情況下，並要求採取必要性保護措施。3．高效協調的金融數據流動共享監管機制在監管模式上，歐盟傾向於設立專門的個人數據保護的專職機構，並強調監管的全面性和協調［16］ 首席隱私官（Chief Privacy Officer，CPO），指專門負責處理與用戶隱私權相關事宜的人，CPO直接對企業的最高領導人負責。其任務是處理內部和外部隱私事務，內部事務包括政策的制定、展開和適應及同公司現有及過去員工的聯繫，外部事務包括公司和其他商家及公共領域、股東、客戶、媒體的交流。

澳門法學  2024年第2期● 152 ●性，其優勢在於將金融數據流動或共享的監管權集中於一個監管機構，從而使得監管執法的標準、程序更加統一，有助於提升監管的效率。美國的金融監管則比較注重市場自我調節，強調市場的自由度和競爭力，也重視行業自律組織的作用，通過行業協會等組織進行自律監管。三、歐盟、美國經驗對大灣區的啟示歐盟作為多關境、多司法管轄區地區，與大灣區有類似之處；美國雖然不存在多關境、多法域，但由於是聯邦制國家，各州之間的法律規則、監管體系也不盡相同，同時因其高度發達的市場經濟體系，也是大灣區值得學習的國家。歐盟和美國在金融數據流動及共享方面的立法理念、監管模式及共性規則，都能為大灣區相關規則的構建和協調帶來啟發。（一）防範個人金融數據流動共享法律風險1．保障金融消費者的知情選擇權在金融數據流動共享的環節，保障金融消費者的知情選擇權，就是將知情權與選擇權作為金融機構共享數據的前置條件、合法依據。在消費者與金融機構之間的契約關係中，數據作為合同客體，必須尊重金融消費者的意思自治。當數據被金融機構所掌控時，金融機構有責任保護數據主體的隱私權和人格權，在進行數據共享前，金融機構應當以通俗易懂的語言，真實、準確地向金融消費者披露可能影響其決策的信息，法律也應當賦予金融消費者擁有權利介入數據共享環節，以保護金融消費者的數據權益並及時控制對其數據權益可能造成損害的處理行為。這是數據共享中數據主體行使知情權的一種表現。在數據處於金融機構控制時的流動共享過程中，數據主體依然享有自主選擇權，可以根據法律規定來選擇是否同意進行數據共享。在特定情況下，金融機構進行金融數據流動共享仍然需要告知金融消費者並由其做出最後決策。這也是金融消費者自主決策權的重要體現之一。例如在金融機構向關聯機構共享個人數據的情況下，金融消費者應當有權拒絕共享。在此種情況下，金融機構應當盡可能及時準確地向金融數據主體傳達數據共享行為，並且為金融數據主體提供必要的行為選擇，以便金融消費者可以行使其退出權；在金融機構向非關聯第三方共享個人數據的情況下，由金融消費者自行決定是否同意共享其個人數據，當金融消費者基於自身意願，決定退出服務並終止金融機構的數據共享行為，金融機構則應在合理範圍內，及時停止向其提供相應的服務。2．規範隱私保護計算技術的應用除了傳統的管理風險，金融機構還面臨著更多的技術風險。然而，法律的發展速度往往難以跟上信息技術的迅猛發展。目前的風險防範方式主要依賴于金融消費者手中的硬體設備進行二次確認，以確保金融數據流動共享的安全性。然而，對於金融機構後台存儲的數據和帳戶數據的保護仍然需要進一步加強。［17］因此，在法律制度無法及時規制的領域，可以通過技術手段來彌補這一不足，從技術應用層面上避免金融數據流動共享所可能帶來的危害。隱私保護計算是一種跨學科技術體系，包含人工智能、密碼學、數據科學等眾多領域。作為一種技術化解決手段，隱私保護計算可以在保障金融數據安全與個人隱私的前提下提升金融數據流程通和［17］ 參見王建文、彭洋愷：《論網絡背景下金融隱私權的法律保護》，載《西北大學學報(哲學社會科學版)》2015年第2期，第97-106頁。

● 153 ●基於比較法的大灣區金融數據跨境流動規則研究共享能力。隱私保護計算是隱私權保護下金融數據流動共享的技術實現路徑。隱私保護計算一般通過三個環節保證數據和模型隱私。首先，通過對原始數據進行去標識化處理，以確保合作的第三方機構無法通過數據逆向推導出數據主體的身份，但要盡可能地保留數據的“信息價值”，做到共享數據的“可算不可識”。其次，提升數據和模型計算環境的安全性，確保全程安全可控，可以通過硬體化、安全沙箱、存取控制、數據脫敏、流轉管控、即時風控和行為審計等手段實現安全性。再次，保護數據涉及的隱私，在不暴露原始數據情況下進行數據流動、共享和價值實現，可採用智能計算技術，如多方安全計算、差分隱私和聯邦學習等方法實現數據的“可用不可見”。［18］隱私保護計算適用的法律設計是影響金融數據流動共享發展的關鍵。在大數據時代，金融數據的法律保護面臨一些固有風險，可能導致以“知情-同意”為核心構建的金融數據保護體系在應用價值方面出現一定程度的失效，從而影響金融消費者與金融機構之間的信任基礎。在隱私保護計算的應用路徑中，需要考慮以下方面：（1）法律合規性：隱私保護計算必須符合適用的數據保護法律法規，如個人信息保護法、隱私保護條例等。在數據處理過程中，必須遵循法律法規的規定，包括數據收集、存儲、處理、共享等方面的要求。（2）信息最小化原則：隱私保護計算應該遵循信息最小化原則，只收集和使用必要的數據，避免收集不必要的個人信息。數據處理應當以實現特定目的為基礎，並且僅限於必要的範圍。（3）可追溯性和責任追究：在隱私保護計算的應用過程中，應建立相應的審計機制和數據追溯能力，以確保數據處理活動可以被有效監測和審查。同時，對於數據處理過程中的違規行為，應追究相應的責任。通過遵循上述原則和要求，隱私保護計算可以在合規的前提下實現數據的有效利用和共享，也將可能實現金融數據流動共享的全流程可追溯、可計量。［19］3．建立金融數據流動共享前置風險評估制度歐美的經驗表明，風險評估制度能夠有效檢測各方金融數據主體的安全保障能力。但該制度難以得到真正地貫徹實施，因為風險評估規範作為行業標準對金融機構往往並不具備強制效力。為此，應當引入風險評價機制，用行政強制力來保障風險評估的執行。此外，對金融機構的合規措施進行內外部評估，可以在一定程度上減輕金融機構的合規成本。大灣區金融機構共享個人金融數據環節中建立風險評估體系，需要從內部與外部兩個方面進行部署。在內部風險評估方面，可以參考歐盟所實施的數據保護官制度。當進行大量的金融數據處理時，金融機構應設置專門的數據保護官，對個人數據權益的影響進行評估。在外部風險評估方面，監管部門也應對金融機構的安全措施進行外部評估。大灣區金融監管部門對金融數據外部安全評估應從以下幾點考慮：其一，評估金融機構的數據安全防控能力，包括金融機構在數據共享前已實施的安全措施，例如身份驗證、加密、存取控制、備份，也包括數據共享中使用匿名化和去標識化技術處理敏感性數據的能力等；其二，評估金融機構事後的應對措施，金融數據流動共享後對個人數據權益產生不良的影響的事後補救措施，是否採取有效措施控制事態的惡性發展。（二）構建金融數據流動共享法律規則1．優化“知情-同意”授權規則首先，應遵循“三重授權”的規則。“三重授權”方法要求在進行個人數據共享時，需要獲取三次授權，即共享個人數據需取得三次授權，分別對應數據權利人對數據控制者收集個人數據的授權，［18］ 張曄：《隱私計算：讓數據“可用不可見”》，載《科技日報》2023年04月10日，第2版。［19］ 參見溫泉、劉霽雯：《進軍超級場景：隱私計算金融風控應用報告（2022）》，載《零壹財經》2022年1月28日。

澳門法學  2024年第2期● 154 ●數據控制者對其他控制者的授權以及數據權利人對數據控制者共享個人數據的授權。［20］因此，金融機構在共享金融消費者個人數據前應當在收集環節與共享環節均須以合理的方式取得金融消費者的同意並授權。其次，應當優化知情同意授權模式。金融機構可以採用簡化的流程和介面，減少授權的步驟和介面的複雜性，向金融消費者披露數據的實際使用情況；同時，可以提供更加多樣化的知情同意授權方式，如單項選擇、分級授權等。在實踐中，例如穀歌為註冊用戶提供Dashboard工具，［21］使其能夠自主管理個人數據：使用者可以通過Dashboard頁面瞭解其數據在各項服務和應用程序中的使用情況，包括誰能夠訪問這些數據、以何種方式使用這些數據等；使用者可以選擇管理個人數據，包括增加、刪除和修改個人數據。Dashboard還提供了個性化的隱私設置，用戶可以通過這些設置控制個人數據的使用和共享。例如，用戶可以選擇是否允許穀歌跟蹤其位置信息，或者是否允許穀歌將其搜索記錄與其他數據進行關聯。這種模式可以為金融機構提供借鑒參考，以實現金融數據主體對其授權的自主管理。同時金融機構也應當細化同意權行使的規則。現有的金融數據的授權協定存在著普遍較長、內容模糊等問題，而該數據授權協定是一種格式條款。因此，第一，應當簡潔，要把條款的內容用通俗的文字表述出來，並重點突出“金融機構免責以及加重金融數據主體責任”的格式條款，讓消費者能夠迅速地辨認出來，從而更好地瞭解相關條款的內容。第二，應當遵循必要最小化原則。即在提供金融服務時，只能在必要的範圍內共享金融數據，而不允許以概括授權的方式超出必要範圍。最後，適當使用“即時同意”規則。大灣區金融機構對數據的利用並不會僅僅滿足於收集個人數據，大數據時代數據的價值正是對數據的二次利用。金融機構在超出原始數據收集的目的和權限的前提下，運用原有金融數據，結合深度挖掘和分析技術，發掘數據之間的關聯性和規律性，以獲取新的價值。此時，金融機構應該獲得金融消費者的“即時同意”才能進行二次利用包括共享行為。儘管“即時同意”規則的引入可能會給金融消費者帶來諸多不便，也會給金融機構帶來較大的成本負擔，但對於重要的金融數據跨境流動或共享而言，採取“即時同意”規則是必要的。為了平衡金融數據流動共享需求和個人數據保護之間的矛盾，可以採取措施控制“即時同意”規則的使用頻率，並將“即時同意”規則與“選擇-退出”模式相結合，這種方法具有可行性。2．釐清個人金融數據流動共享者的義務與責任針對金融數據流動共享者的義務，具體要求如下：（1）數據共享前：應當簽訂數據共享協定，告知數據主體共享目的及第三方機構類型並取得授權，確保數據主體的知情權；還應當加強對數據接收方的盡職調查，確保其具備合法的資質。（2）數據共享中：應對數據的共享情況進行精確的記載，包括共享的日期、規模、目的，以及數據接收方的基本情況等；採取必要的安全措施，確保金融數據在共享過程中的安全性和保密性，防範數據洩露、篡改和丟失等風險。（3）數據共享後：應按照《網絡安全法》的要求保存共享記錄不少於6個月。金融數據流動共享涉及的主體多元，在金融消費者個人數據權利受到侵害時，應當確定侵權責任主體，並對不同責任主體的責任承擔方式進行判斷。因此，需要根據不同的糾紛類型進行分析。從是否有金融消費者授權來看，金融數據跨境流動可能引發兩種類型的糾紛：第一種是金融機構或第三［20］ 參見王利明：《數據共享與個人信息保護》，載《現代法學》2019年第1期，第45-57頁。［21］ dashboard是商業智能儀錶盤的簡稱，它是一般商業智能都擁有的實現數據視覺化的模組，是向企業展示度量信息和關鍵業務指標現狀的數據虛擬化工具。dashboard關鍵的特徵是從多種數據來源獲取即時數據，並且是定制化的互動式介面。

● 155 ●基於比較法的大灣區金融數據跨境流動規則研究方未經金融消費者授權，故意或者重大過失地向他人共享金融數據。金融消費者若提起違約之訴，則可依據合同條款有權要求金融機構承擔違約責任。金融消費者若提起侵權之訴，則可以依據侵權責任原理要求金融機構和第三方機構承擔對外連帶責任。第二種是在經過金融消費者授權下，金融機構或第三方機構故意或者重大過失地超出授權範圍內共享數據。金融消費者有權根據合同條款提起違約之訴，也可以在規定時期內對共享行為進行合法性追認，但這種約定不能對抗法律法規的強制性規定。此外，如果金融消費者在財產或者人格方面受到侵害，金融機構和第三方機構存在共同侵權，金融消費者有權要求其承擔連帶責任。3．制定第三方機構審核與認證規則為從源頭上防控風險，對於數據的共享物件是第三方機構的情況。首先，應要求第三方機構取得相關的牌照或者具有合格資質。在審核第三方機構提交的申請材料時，金融機構需要核查其營業執照是否寫明確定的營業範圍，並檢查其內部控制水準和技術能力等方面的資質，同時加強對金融消費者的數據授權安全保護。［22］大灣區金融機構可以參考歐盟PSD2相關規定，在准入管理方面，加強對第三方機構的指導和制定規範，包括但不限於以下措施：對第三方機構實施資質管理，如設定帳戶存取權限；並制定由金融機構和第三方機構承擔因消費者帳戶缺陷或欺詐行為造成的損失的責任分配方案；［23］其次，應當設立“黑名單”機制。將有數據運營異常記錄的第三方機構列入在金融機構的黑名單，如果第三方機構採取補救措施消除負面影響，則可以請求從黑名單中刪除。同時，“黑名單”應由各類金融機構共享，以消除由於信息不對稱帶來的損害。再次，應引進第三方機構的驗證制度。在第三方機構發起的數據轉移請求時，可以通過“用戶名和密碼”進行“單一驗證”，針對隱私風險較高的數據，應實施“用戶名和密碼+電子郵件複驗”的“雙重驗證”，例如先使用用戶名和密碼登錄，再以電子郵件或文本消息進行重複驗證。若驗證信息不真實或不符合，則應拒絕共享數據。（三）協調金融數據流動共享監管機制1．推進機構監管與功能監管相結合在金融數據流動共享的有關金融創新活動中，金融科技公司等非持牌機構實際上參與金融活動，但又被排除在金融監管框架之外，這種不需要承擔監管成本的非持牌金融機構可以與需要承擔監管成本的持牌金融機構競爭的情況，也違背了市場公平競爭的原則。同時這種忽視金融本質、風險屬性和必要監管約束的現象，也會引發金融數據監管套利風險。儘管“金融科技”在詞義上強調了“科技”，但從其特點來看，其也具有明顯的金融屬性，其在從事金融數據業務時，需要遵循金融監管的邏輯和規定。然而，如果阻止大型互聯網公司開展金融業務，或者要求大量的中小型金融科技公司將必須選擇和持牌金融機構合作，這雖然有助於防範金融風險，但是可能會造成持牌金融機構對從事金融數據類業務的金融科技公司的控制，從而導致金融市場活力下降。因此，隨著金融新業態的蓬勃發展，大灣區金融數據監管需要考慮兩個方面：一是要考慮到對金融數據的共享行為進行監管不會過分抑制金融的發展與創新；二是功能監管和機構監管兩種模式的結合過程中，應考慮取捨什麼，如何取捨，取捨到什麼程度的問題。我國金融控股公司的出現也更多地［22］ 參見陳振雲：《我國金融數據治理法律構建的三個維度》，載《貴州大學學報（社會科學版）》2022年第5期，第80-92頁。［23］ 參見趙吟：《開放銀行模式下個人數據共享的法律規制》，載《現代法學》2020年第3期，第138-150頁。

澳門法學  2024年第2期● 156 ●參照了美國模式，在功能監管建立的初期採取美國傘式功能監管。［24］待監管水準達到一定程度後，再向功能監管中的雙峰模式［25］或歐盟統一監管模式逐漸轉變，應該是比較合理的路徑。2．細化金融數據反壟斷監管規則因此，大灣區應將金融數據納入反壟斷監管。首先，要制定金融數據壟斷的具體判定標準，［26］可以從以下考慮：一方面，針對特定金融市場，明確參與市場的主體及其所擁有的數據。例如，對於互聯網金融市場，應當明確不同互聯網金融平台所擁有的數據，包括但不限於金融消費者個人交易數據等。另一方面，需要考慮金融數據壟斷行為對金融市場和金融消費者的影響，包括價格、品質、創新等方面。只有綜合考慮以上因素，才能夠對金融數據壟斷進行準確判定。其次，完善對金融數據的反壟斷監管的法律。為此，可以從以下幾個方面入手。一是建立金融數據的反壟斷法律框架，包括法律法規、監管規則和執法機構等。二是明確金融數據反壟斷監管的物件和範圍。針對金融數據壟斷行為，需要明確監管物件為金融機構和互聯網金融平台等經營者，並且監管範圍需要覆蓋金融數據的收集、共享、使用、銷售等環節。三是加強金融數據反壟斷執法力度，制定有力的懲罰規則。四、大灣區金融數據跨境流動規則構建與協調的基本路徑根據大灣區內地九市與香港、澳門兩個特別行政區金融數據跨境流動實踐中存在的問題，結合前文對歐美經驗的考察，推進大灣區金融數據流動共享和順暢流動，就必須消弭數據跨境流動中因地方制度不一或操作規範分歧造成的障礙，解決個人信息保護和出境制度、法律規範接軌以及司法實踐的銜接問題。（一）建立大灣區金融數據跨境流動制度的協調對接機制金融數據多為敏感性數據，不僅涉及個人隱私權保護，還可能涉及國家安全。大灣區有必要建立相互協調的金融數據分類、分級保護制度，並對重要金融數據建立聯合認定和識別機制，加強保護。首先，建立粵港澳大灣區協調互認的金融數據分類分級制度，明確一般金融數據和重要金融數據的識別標準，並能在大灣區內互認，為大灣區內金融數據跨境流動奠定制度和標準基礎。其次，建立粵港澳聯合金融數據跨境流動評估機制，並適當簡化大灣區內金融數據跨境流動評估程序，對於一般金融數據，在嚴格保護個人隱私權的基礎上，制定相對寬鬆的跨境流動評估程序；對於重要金融數據，僅在大灣區範圍內流動的，除涉及國家安全事項需要單獨評估外，也盡可能簡化評估程序。再次，鼓勵大灣區金融機構在處理數據跨境流動時，採用數據脫敏技術，在技術層面降低金融數據的敏感性和跨境流動的安全風險。（二）提升大灣區金融數據跨境流動的法治保護水準大灣區在數據跨境流動的法律保護方面，均已初步出台了一些法律規定，已經有一定的法律基礎，但對於金融數據的跨境流動，法律保護水準尚不高。內地有關金融數據法律保護的立法和實踐，目前尚處於摸索階段，澳門由於金融市場不夠發達，在此領域的立法和司法實踐，稍顯滯後，而香港［24］ 傘式功能監管是指金融控股公司的各個子公司根據業務不同接受不同行業監管機構的監管。［25］ 雙峰監管（Twin Peaks）是依目標進行監管。按照監管職能設立兩個監管機構，將審慎監管和行為監管分開。審慎監管負責維護金融體系和機構安全和穩健運行，行為監管負責公平交易，以保護金融消費者合法利益。［26］ 參見鐘紅、馬天嬌：《金融數據安全風險及監管研究》，載《清華金融評論》2021年第10期，第96-98頁。

● 157 ●基於比較法的大灣區金融數據跨境流動規則研究在普通法體系下，對個人隱私有著較高的法律保護標準，同時在司法層面，根據《香港特別行政區基本法》，香港的判例法體系可以援引整個普通法司法區的先例，對新的法律及司法問題有較好的調適性和靈活應對性，能夠快速適應數位金融的發展。香港這一司法優勢，不僅全球少有，就是在普通法地區，也獨具特色，需要我國尤其是大灣區善加利用。因此，提升大灣區金融數據跨境流動的法律保護水準，大灣區內地九市和澳門均應該以香港的規則、制度和司法實踐為基準，在立法和司法上，不僅要儘快消除三地的法律保護水準差，更要對標歐洲、美國等先進地區，提升法治保護水準。（三）加強大灣區金融數據跨境流動監管和執法合作由於“一國兩制、三法域”，大灣區還存在大量的監管和執法協作問題，這也為大灣區金融數據跨境流動帶來了困難。大灣區需要強化金融數據跨境流動安全和個人信息保護的聯合監管及執法協作。在聯合監管層面，大灣區金融監管部門要建立數據跨境流動的聯合監管機制，加強監管標準和流程的對接協調、監管信息的共享、監管措施的協助，必要時應建立跨境聯合監管機制。在執法協作層面，大灣區金融執法部門要建立數據跨境流動的信息共享與聯合調查機制，在執法證據搜集、執法信息共享、處罰措施協助等方面，進行充分的合作。這種聯合監管和執法，本身可能也涉及金融數據的跨境流動。但此時的金融數據跨境流動，應更多受到公法、行政法層面的規制，需要三地監管和執法部門在嚴格保護相關主體數據權利的基礎上尋求公法、行政法上的解決方案。五、結語針對大灣區金融數據流動面臨的數據風險，在金融消費者層面，應充分保障金融消費者的知情選擇權；在金融機構層面，從內部和外部對金融機構進行數據共享前的前置風險評估以及規範隱私保護計算的適用以防範金融數據洩露的風險。在大灣區建立協調金融數據跨境流動的具體法律規範方面，針對“知情-同意”規則在金融領域實效性減弱的問題，要通過“三重授權”同意規則、細化同意授權規則以及適當運用“即時同意”規則加以解決，同時須釐清金融數據共享者的義務與責任，並制定第三方機構審核與認證規則。針對大灣區金融數據跨境流動監管機制的不足，建議從監管模式上推進機構監管與功能監管相結合，並提出在銜接行政監管與司法救濟的過程中，還可以建立金融數據權益受侵害的公益訴訟制度，以緩解金融數據主體維權成本與金融機構違法成本之間不平衡的問題。

澳門法學  2024年第2期● 158 ● Abstract: The Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area has unique advantages in exploring cross-border financial data flow rules in China, but currently there are still legal challenges such as different compliance systems, significant differences in standards, and poor institutional connections. The European Union involves multiple bor-ders and jurisdictions, while the United States, although a single border, is a federal country with a highly developed market economy. The cross-border flow or sharing rules of financial data between the two have reference value for the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area, which has "one country, two systems, and three jurisdictions". In the legislative concept of cross-border flow or sharing of financial data, the European Union emphasizes the strict protection of personal data based on cross-border flow, while the United States emphasizes the protection of personal data rights based on sharing; In the regulatory model of cross-border flow or sharing of financial data, the European Union adopts proactive regulation, while the United States adopts restrictive regulation. The common rules between the two are: the "informed consent" rule for sharing financial data flow; Clear legal obligations and responsibilities of financial data flow sharers; Efficient and coordinated regulatory mechanism for sharing financial data flow. The experiences of the European Union and the United States can provide insights for the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area in preventing legal risks related to personal financial data flow sharing, establishing legal rules for financial data flow sharing, and coordinating regulatory mechanisms for financial data flow sharing. Based on the current problems and drawing on the experiences of the European Union and the United States, the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area needs to strengthen the integration of financial data management systems, improve the legal protection level of cross-border financial data flow, and build a joint regulatory mechanism for financial data flow. Key words: The Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area; Financial Data; Cross-border Flow; Data Shar-ing（責任編輯：勾健穎）

● 159 ●一、問題的提出我國法院系統近年來十分重視跨境破產機制的完善工作。跨境破產爭議不僅發生在國與國之間，也會發生在一國內的不同法域之間。［1］由於歷史原因，我國形成了一國四法域的狀況：內地、香港、澳門和台灣分別適用不同的法律制度和司法體系。以本文探討的澳門和內地之間的關係為例，澳門作為特別行政區，享有立法權、獨立的司法權和終審權。［2］這意味著，一方面，澳門是一個與內地實行不同法律制度的獨立法域，澳門的法律體系由不與基本法相抵觸的原有法律和本地立法機關新制定的法律組成，全國性法律除列於基本法附件三的以外，不在澳門實施，［3］包括與破產程序關係密切的《企業破產法》和《民事訴訟法》。另一方面，澳門法院與內地法院之間無隸屬關係，澳門可與國內其他地區的司法機關協商進行司法方面的聯繫和相互提供協助。［4］ * 馬哲，法學博士，澳門大學法學院高級導師，中國-葡語國家司法法律研究中心副主任。［1］ 參見馬騰、胡健：《論內地與香港跨境破產中的法律衝突及協調機制》，載《安徽大學法律評論》2009年第1期，第34-35頁。［2］ 《澳門基本法》第2條。［3］ 《澳門基本法》第8條、第18條及附件三。［4］ 《澳門基本法》第93條。內地與澳門跨境破產案件的法律適用 馬 哲* 摘  要  隨著粵澳深度合作區的發展，涉及內地與澳門兩地的跨境破產案件有望增加。由於兩地擁有不同的法律和司法制度，尤其在跨境破產問題上分別秉持地域主義和普及主義的立場，在民事訴訟案件管轄權的劃分方面也有不同的規則，在目前雙方之間欠缺必要的協調機制的情況下，當事人極有可能借此損害某些債權人的利益。本文在分析現有法律機制及其問題和局限的基礎上，建議內地與澳門借鑒內地與香港之間的實踐經驗，以訂立區際司法協助協定的方式解決兩地在跨境破產問題上的法律衝突。 關鍵詞  跨境破產  內地與澳門  地域主義  普及主義  區際司法協助協議

澳門法學  2024年第2期● 160 ●簡言之，澳門和內地有各自的破產制度，澳門法院和內地法院也各自審理其有管轄權的破產案件。［5］但是，立法和司法制度的不同以及海關的設置並沒有阻隔人員、資本和財貨的交流，無論自然人還是公司，在內地和澳門同時從事活動和擁有財產的現象極為普遍，粵澳深度合作區的發展更是必然會將此趨勢進一步加深。當一方法院審理的破產案件中出現涉及對方的元素，需要對方協助和提供方便時，可能因為兩地實體法和程序法上的衝突而困難重重。［6］這便是本文討論並嘗試解決的問題。二、適用於內地與澳門跨境破產案件的現有法律機制（一）內地法關於涉外破產案件的規定我國內地破產法對跨境破產案件的處理作出了原則性的規定。《企業破產法》第5條第1款規定，對於在我國“開始”的破產“程序”，對債務人在我國領域之外的財產亦發生效力。據此，一旦根據我國法律在我國法院就某一債務人展開破產程序，該程序對債務人位處域外的財產亦產生效力，破產管理人原則上可據此將債務人在境外的財產一併納入破產財產。當然，具體如何實踐和操作，仍然不可避免地依賴於財產所在地公權力機關的配合。［7］接著第2款規定了我國法院對外國已生效的破產“判決”或“裁定”的承認和執行問題，據此，當外國法院就某一債務人作出破產宣告，且該裁判已經生效，但因債務人在中國有財產或其他法律關係而需使該生效裁判獲得中國的承認和在中國執行，外國方面因而向中國提出申請時，中國法院將考慮是否有此國際義務、是否符合互惠原則、是否違反國家主權或公共利益等因素，作出是否承認和執行外國破產裁決的決定。［8］這被認為是確認了修正的普及主義的立法原則。［9］根據普及主義，在本國進行的破產程序，亦對債務人位於外國的財產產生效力；反之，該國也要接受外國破產程序在本國對債務人位於本國的財產產生效力。與傳統的普及主義相比，修正的普及主義兼顧東道國的利益，即允許被請求方自行決定是否對他國開展的破產程序予以承認，為此該方法院尤其會考慮承認外國破產程序是否會損害本國債權人和債務人和合法權益，以及是否會損害本國的公共秩序。［10］與普及主義對立的是地域主義，據［5］ 內地與香港之間的關係亦然。關於內地與香港之間關於跨境破產問題的現有法律機制，參見Emily Lee, Comparing Hong Kong and Chinese Insolvency Laws and Their Cross-Border Complexities, Journal of Comparative Law, Vol.9, No.2, 2014, p.261 ss. ［6］ 參見徐靜琳、程維榮：《憲法與港澳特別行政區有關法律制度研究》，上海社會科學院出版社2016年版，第145頁。［7］ 參見袁泉：《內地與香港跨境破產合作機制前瞻》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2022年第3期，第178頁。［8］ “對外國法院作出的發生法律效力的破產案件的判決、裁定，涉及債務人在中華人民共和國領域內的財產，申請或者請求人民法院承認和執行的，人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主權、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領域內債權人的合法權益的，裁定承認和執行。”該規定與我國《民事訴訟法》中關於對一般意義上的外國已生效裁決的審查規則並無二致，後者第288條規定，“外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國人民法院承認和執行的，可以由當事人直接向中華人民共和國有管轄權的中級人民法院申請承認和執行，也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定，或者按照互惠原則，請求人民法院承認和執行。”［9］ 參見石靜遐：《跨國破產的法律問題研究》，武漢大學出版社1999年版，第76-80頁；另參見解正山：《跨國破產立法及適用研究——美國及歐洲的視角》，法律出版社2011年版，第203頁；另參見金春：《外國破產程序的承認與協助：解釋與立法》，載《政法論壇》2019年第3期，第143頁；另參見曹啟選、葉浪花：《我國跨境破產的實踐發展和路徑探索——以全國首例香港破產程序認可和協助案的審理為視角》，載《法律適用》2022年第3期，第146頁。［10］ 參見解正山：《美國法學界關於破產域外效力的爭論及其評價》，載《世界經濟與政治論壇》2011年第6期，第56頁；另參見張爍：《從“廣信案”到“華信案”：香港對內地公司跨境破產清算承認與協助的新發展》，載《法律適用》2020年第14

● 161 ●內地與澳門跨境破產案件的法律適用此，在本國開啟的破產程序，在對債務人的財產方面，僅在本國產生效力；對於在外國開展的破產程序，不會在本國對債務人在本國的財產產生效力。［11］對比我國《企業破產法》第5條的兩款規定可以發現，第1款規定的是中國破產“程序”對債務人位處境外的財產的效力，但第2款規定的是中國法院對已生效外國破產“判決”或“裁定”的承認和執行問題，而非對外國法院正在進行的破產“程序”進行承認和救濟（協助）的規則。［12］換言之，我國法一方面宣示在我國開展的破產程序具有域外效力，但如何操作顯然仍需外國方面的配合。另一方面，我國法中規定的是承認和執行外國已生效破產裁決的審查規則，而非承認或協助外國正在進行中的破產程序的審查規則。那麼，如有外國法院針對某一債務人開啟破產程序並指定管理人，當管理人發現該債務人在中國境內有財產、債權人或其他法律關係，而希望在中國境內開展部分工作，因而請求中國對正在進行的外國程序本身作出承認並提供相應的協助時，中國法院應否承認？應根據何種標準審查是否承認？在承認的基礎上，可以向外國破產管理人提供哪些協助？這都是中國法中沒有作出明確規定的事項。而該方面規則的不可預期性，也容易影響外國法院對中國法院所開展的破產程序的承認和救濟意願，可能使第5條第1款的規定因無法獲得財產所在外國的配合而成為空談。因此，自《企業破產法》頒佈以來，我國破產法學者對該法中關於跨境破產的規則多有意見，尤其針對第5條第2款，我國學者普遍認為，該款中雖然提出了多項審查標準，但均十分原則化而欠缺操作性，以致我國法院至今無以該款規定為依據承認外國破產裁判的實踐，這也不可避免地影響了我國法院的破產程序獲得外國法院承認的機會，可能損害我國當事人的利益。［13］而且，雖然近年來我國的對外開放程度不斷向縱深發展，但在《企業破產法》頒佈之後，我國既沒有對第5條進行細化，也沒期，第45頁；另參見張玲：《亞太經濟一體化背景下跨境破產的區域合作》，載《政法論壇》2021年第1期，第140頁；另參見袁泉：《內地與香港跨境破產合作機制前瞻》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2022年第3期，第178頁。［11］ 關於普及主義和與之對立的地域主義的區別，詳見Paul Michael Veder, Cross-border insolvency proceedings and security rights: a comparison of Dutch and German law, the EC Insolvency Regulation and the UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency, Deventer: Kluwer Legal Publishers, 2004, p.85 ss.; see Eugene Y.C. Wong, Jacky C.K. Yeung & Linsey Chen, Modified Universalism and the Proposed Adoption of the UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency in Hong Kong-From the Hanjin Shipping Bankruptcy Case, Journal of Maritime Law & Commerce, Vol. 50, No. 1, January 2019, p.23-25. ［12］ See Didi Hu, Cross-Border Insolvency Regime in China: Finding the Most Pragmatic Interim Solution for Globalized Companies under Localized Practices, American Bankruptcy Law Journal, Vol. 92, 2018, p.530-532.［13］ 參見王芳：《香港與內地跨境破產的法律框架研究》，載《政法論壇》2008年第5期，第76頁；另參見王欣新、王健彬：《我國承認外國破產程序域外效力制度的解析及完善》，載《法學雜誌》2008年第6期，第10頁；另參見張海征：《論 VIE 架構對中國跨境破產制度提出的特殊問題》，載《首都師範大學學報（社會科學版）》2016年第3期，第58頁；另參見金春：《外國破產程序的承認與協助：解釋與立法》，載《政法論壇》2019年第3期，第144頁；另參見石靜霞：《中美跨境破產合作實例分析：紐約南區破產法院承認與協助“洛娃重整案”》，載《中國應用法學》2020年第5期，第95頁；另參見張玲：《我國與“一帶一路”沿線國家跨境破產司法合作的現實困境與解決路徑》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2020年第6期，第62、65頁；另參見張玲：《我國跨境破產法立法的完善：目標、框架與規則》，載《中央民族大學學報（哲學社會科學版）》2021年第1期，第150-151頁；另參見范志勇、徐陽光：《我國跨境破產制度的規範評析與完善路徑——以跨境破產平行模式為中心》，載《福建師範大學學報（哲學社會科學版）》2021年第2期，第98頁；另參見劉琨：《跨境破產協助中的管轄權問題》，載《法律適用》2021年第12期，第49頁；另參見曹啟選、葉浪花：《我國跨境破產的實踐發展和路徑探索——以全國首例香港破產程序認可和協助案的審理為視角》，載《法律適用》2022年第3期，第146頁；另參見袁泉：《內地與香港跨境破產合作機制前瞻》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2022年第3期，第174頁；See Emily Lee, Comparing Hong Kong and Chinese Insolvency Laws and Their Cross Border Complexities, Journal of Comparative Law, Vol.9, No.2, 2014, p.269; see Didi Hu, Cross-Border Insolvency Regime in China: Finding the Most Pragmatic Interim Solution for Globalized Companies under Localized Practices, American Bankruptcy Law Journal, Vol.92, 2018, p.523-524.

澳門法學  2024年第2期● 162 ●有出台有關的司法解釋，關於跨境破產的立法幾乎處於停滯狀態。另一與本文論題相關的問題是，我國《企業破產法》第5條的適用對象是中華人民共和國領域“外”的財產和“外國法院”作出的發生法律效力的破產案件的判決、裁定，顯然並不能直接適用於內地和香港之間或者內地和澳門之間的跨境破產案件。［14］概言之，我國《企業破產法》中關於跨境破產問題的原則性規定欠缺可操作性，在法律發展方面處於停滯狀態，導致跨境破產成為我國破產實踐中的一個棘手的問題；更何況，即使是這一本身充滿爭議的法律規定，也不能直接用於處理內地與香港或內地與澳門之間的區際跨境破產案件，對於此類案件，我國內地法律可謂空白。（二）澳門法關於涉外破產案件的規定澳門的破產法律制度主要規範在《澳門民事訴訟法典》之中，仍然維繫著傳統民商分立的大陸法系國家為商主體和非商主體設置不同的破產程序的古老做法，適用於前者的“破產”程序與適用於後者的“無償還能力”程序並存。［15］此外在《澳門刑法典》中有對與破產有關的幾種類型的犯罪及其處罰的規定。澳門破產法中並沒有專門、直接對跨境破產案件的處理規則——例如當在澳門開展的破產程序中涉及域外財產時，該程序對該等財產的效力，又或當域外破產程序涉及位於澳門的財產時，澳門法院應否及如何承認和提供協助——做出規範。［16］考慮到澳門破產法的立法沿革，［17］這一缺失並不難理解：現行《澳門民事訴訟法典》幾乎是1961年《葡萄牙民事訴訟法典》的更新版，創新性有限，而後者中有關破產程序的法律規範則是對葡萄牙20世紀30年代破產法的延續，［18］而跨境破產的問題是直到20世紀90年代末才引起法學界的較密切關注的。［19］［14］ 最高人民法院也曾明確表明該立場，見2011年9月最高人民法院《關於北泰汽車工業控股有限公司申請認可香港特別行政區法院命令案的請求的覆函》。另參見袁泉：《內地與香港跨境破產合作機制前瞻》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2022年第3期，第174頁。［15］ 詳情參見馬哲：《論澳門破產程序的統一和區分》，載《蘇州大學學報（法學版）》2018年第3期，第62頁。以下不再區分二者，而一併以“破產”程序相稱，僅在引用法律條文和另作特別說明時才保留“無償還能力”的表述。這是因為，從法律概念的角度考慮，“破產”一詞應該可以涵蓋“商業企業主的破產”和“非商業企業主的無償還能力”。選擇“破產”而非“無償還能力”作為二者的上位概念則是因為，前者在中文法學中是更為通行的表述（中國內地有《企業破產法》，香港地區有《破產條例》，台灣地區有“破產法”），且作為學科名稱時，“破產法”的表述遠比“無償還能力法”更為常見和規範。［16］ See Augusto Teixeira Garcia, “Chapter 19: Macau Insolvency Law and Cross-Border Insolvency Issues”, in Muruga Perumal Ramaswamy & João Ribeiro (eds.), Trade Development through Harmonization of Commercial Law, UNCITRAL Regional Centre for Asia and the Pacific/New Zealand Association for Comparative Law, 2015, p.341.［17］ 詳情參見馬哲：《論澳門法中的破產預防制度——以其與現代破產重整制度的區別為視角》，載《澳門法學》2018年第2期，第114-115頁。［18］ See Augusto Teixeira Garcia, “Consequências da extinção dos efeitos da falência sobre a situação jurídica do falido”, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Macau, N. 26˚ (versão Portuguesa), 2008, p.329-330; 另參見唐曉晴：《澳門破產（無償還能力）制度檢討》，載《財經法學》2015年第3期，第52頁；另參見馬哲：《論澳門破產程序的統一和區分》，載《蘇州大學學報（法學版）》2018年第3期，第67-68頁。［19］ 聯合國國際貿易法委員會於1997年頒佈了《貿易法委員會跨國界破產示範法》（UNCITRAL Model Law on Cross-bor-der Insolvency），https://uncitral.un.org/zh/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency，最後訪問日期：2024年5月29日。歐盟則於2000年頒佈第1346/2000號條例，立法者的重要考慮是避免破產程序中的當事人通過挑選法院（forum shopping）而損害債權人之間的公平，該條例已被第2015/848號條例取代。跨境破產法自上世紀九十年代以來的發展，另參見張玲：《我國與“一帶一路”沿線國家跨境破產司法合作的現實困境與解決路徑》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2020年第6期，第61-62頁；另參見張玲：《我國跨境破產法立法的完善：目標、框架與規則》，載《中央民族大學學報（哲學社會科學版）》2021年第1期，第150頁。關於歐盟跨境破產機制自2000年以來的發展歷程，詳見馬騰、胡健：《論內地與香港跨境破產中的法律衝突及協調機制》，

● 163 ●內地與澳門跨境破產案件的法律適用但這並不意味著澳門法中全無可能對跨境破產案件產生影響的規則，更不意味著澳門立法者完全沒有預見此類案件發生的可能性。［20］在1999年開始施行的《澳門商法典》中有一個與跨境破產有關的重要規定。該法第83條涉及外地商業企業主在外地被宣告破產時，［21］該宣告對債務人在澳門所擁有的財產的效力。該條第1款規定，“外地商業企業主用於在澳門之企業代表處之財產，於用以償付因在澳門因經營而負之一切債務後，方得用以償付在外地所負之債務。”據此，如果某一外地商主體同時在澳門從事經營活動和擁有財產，則澳門的債權人——不僅限於有優先權的債權人——對債務人在澳門的財產享有優先權。［22］接著該條第2款規定，“外地當局宣告外地商業企業主破產之決定，於上款規定之義務履行後，方適用於上款所指之財產。”據此，如果在澳門有經營活動和財產的外地商主體被外地法院宣告破產，必須以債務人在澳門的財產優先用於滿足澳門的債權人，仍有剩餘部分方併入破產財產，在澳門以外各地的債權人之間進行平等分割；否則澳門法不承認外地破產宣告對債務人位於澳門的財產的效力。與《澳門商法典》中的這一條文類似，且作為商法典立法者參照範本的法律規範還有澳門第32/93/M號法令《金融體系法律制度》第25條。［23］可見，在這一問題上，澳門法體現了明顯的地域主義的立法傾向。［24］這一規則在英美法上又被稱為“圍欄規則”，在1948年的英國公司法和1967年的新加坡公司法中均有類似規定。［25］此類規則的立法背景往往是有關國家或地區經濟處於依靠外國投資的階段，例如上世紀六十年代的新加坡和九十年代的澳門正是如此。在此背景下，圍欄規則保護境內債權人，可以增強投資者在本地投資的信心。［26］當然，圍欄規則的缺點也很明顯：［27］第一，這與現代破產法的理念和發展趨勢背道而馳；第載《安徽大學法律評論》2009年第1期，第33頁；另參見陳夏紅：《歐盟新跨境破產體系的守成與創新》，載《中國政法大學學報》2015年第6期，第51頁及以下。［20］ See Augusto Teixeira Garcia, “Chapter 19: Macau Insolvency Law and Cross-Border Insolvency Issues”, in Muruga Perumal Ramaswamy & João Ribeiro (eds.), Trade Development through Harmonization of Commercial Law, UNCITRAL Regional Centre for Asia and the Pacific/New Zealand Association for Comparative Law, 2015, p.341.［21］ “商業企業主”基本上對應于歐洲傳統商法中的“商人”概念，唯因《澳門商法典》融合傳統商人主義和商行為主義，採納企業主義的商法典立法模式，因此將描述商主體的法律術語改為“商業企業主”。詳見馬哲：《論澳門破產程序的統一和區分》，載《蘇州大學學報（法學版）》2018年第3期，第68-69頁；另參見馬哲：《“營業”的破產法意義——兼論對我國<企業破產法>的完善建議》，載《中國政法大學學報》2021年第4期，第119頁。［22］ 需注意的是，此處所謂“澳門的債權人”，並不是強調債權人為澳門居民或住所設于澳門的法人，而是指在澳門設立的債務關係中的債權人，參見Augusto Teixeira Garcia, “Chapter 19: Macau Insolvency Law and Cross-Border Insolvency Issues”, in Muruga Perumal Ramaswamy & João Ribeiro (eds.), Trade Development through Harmonization of Commercial Law, UNCITRAL Regional Centre for Asia and the Pacific/New Zealand Association for Comparative Law, 2015, p.341.［23］ 該條規定，“一、住所在外地之信用機構須對其獲許可在本地區經營之分行所進行之經營活動負責。二、信用機構在外地所承擔之債務，可由在本地區分行之登記資產負責，但該分行必須先履行在澳門承擔之全部債務，包括由在澳門執行之司法判決所確認之分行未登記之負債。三、外地當局對信用機構作出破產或清算之決定，僅在履行上款規定且經本地具管轄權之法院審查後，方可適用於設在澳門之分行，但如該分行已納入整體清算程序者，則不在此限。”［24］ See Augusto Teixeira Garcia, “Chapter 19: Macau Insolvency Law and Cross-Border Insolvency Issues”, in Muruga Perumal Ramaswamy & João Ribeiro (eds.), Trade Development through Harmonization of Commercial Law, UNCITRAL Regional Centre for Asia and the Pacific/New Zealand Association for Comparative Law, 2015, p.341.［25］ See Chan Sek Keong, Cross-border Insolvency Issues Affecting Singapore, Singapore Academy of Law Journal, Vol. 23, Septem-ber 2011, p.417. ［26］ 關於一國是否在經濟上高度依賴他國對其採納地域主義抑或普及主義的影響，參見Sefa Franken, Cross-Border Insolven-cy Law: A Comparative Institutional Analysis, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 34, No. 1, 2014, p.97 ss. ［27］ See Chan Sek Keong, Cross-border Insolvency Issues Affecting Singapore, Singapore Academy of Law Journal, Vol. 23, Septem-ber 2011, p.413; see Augusto Teixeira Garcia, “Chapter 19: Macau Insolvency Law and Cross-Border Insolvency Issues”, in Muruga Perumal

澳門法學  2024年第2期● 164 ●二，“圍欄”內的資產其實很容易被轉移到境外，給予本地債權人保護的條款在實踐操作層面意義有限；第三，這會激發外國或其他地區提出互惠待遇要求，從而影響本國在境外投資的資產狀況。尤其是，隨著經濟的發展，原本依賴外來投資的經濟體，完全可能發展為富庶的經濟體，吸引外來投資的動力下降，反倒是向外投資的需求增加，在此情況下，圍欄規則的存在可能導致本國居民或公司在外國的投資利益無法獲得有效保障。［28］另一個與涉及澳門的跨境破產案件有關的問題是管轄權的問題。根據《澳門民事訴訟法典》第20條，如果有關債務人是住所設於澳門的法人，則不論其為商主體（例如《澳門商法典》中規範的公司），還是非商主體（例如《澳門民法典》中規範的社團、財團），對旨在宣告該債務人破產的案件，澳門法院擁有專屬管轄權。［29］這一條文的目的是拒絕外地法院對此兩類案件作出審理和裁判，因為這兩類案件被認為涉及澳門的整體經濟利益。［30］而根據該法典第1200條，如果外地法院就澳門法院擁有專屬管轄權的案件做出了裁判，繼而請求後者承認該裁判，後者應拒絕承認。［31］《內地與澳門特別行政區關於相互認可和執行民商事判決的安排》中也確認了這一點。［32］據此，如果某債務人為住所位於澳門的法人，但因其在內地有經營活動、財產或者其他法律上的聯結而被內地法院宣告破產，之後請求澳門法院對此內地判決進行認可時，澳門法院將拒絕作出認可。同時，因為澳門法中關於此類案件專屬管轄權的確定以“住所”為依據，所以即使實踐中存在的某債務人住所位於澳門但主要甚至全部經營活動均位於內地，內地法院對該債務人做出的已生效破產裁決，仍然無法獲得澳門法院的確認，從而難以在澳門執行其財產。此外，根據《澳門民事訴訟法典》第16條m項的規定，還有兩類澳門法院有管轄權——但非專屬管轄權——的涉外破產案件，其一是債務人的主要行政管理機關在澳門的情況，其二是債務人在澳門有有關債務且在澳門有分支機搆的情況，但在此情況下，澳門法院僅清算債務人位於澳門的財產。［33］Ramaswamy & João Ribeiro (eds.), Trade Development through Harmonization of Commercial Law, UNCITRAL Regional Centre for Asia and the Pacific/New Zealand Association for Comparative Law, 2015, p.341-342; 另參見龍光偉、王芳、葉浪花： 《“一帶一路”背景下中國跨境破產的發展路徑選擇——新加坡跨境破產發展歷程的經驗與啟示》，載《人民司法》2020年第1期，第71頁；另參見張玲：《我國與“一帶一路”沿線國家跨境破產司法合作的現實困境與解決路徑》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2020年第6期，第70頁；另參見劉琨：《跨境破產協助中的管轄權問題》，載《法律適用》2021年第12期，第48頁。［28］ 例如，加拿大便曾經因為日本採納地域主義立場而拒絕承認後者的破產程序，見[日]山本和彥：《日本倒產處理法入門》，金春等譯，法律出版社2016年版，第234頁。［29］ 《澳門民事訴訟法典》第20條：“澳門法院具專屬管轄權審理下列訴訟：ａ）與在澳門之不動產之物權有關之訴訟；ｂ）旨在宣告住所在澳門之法人破產或無償還能力之訴訟。”［30］ See Miguel Teixeira de Sousa, A Competência Declarativa dos Tribunais Comuns, Lex-Edições Jurídicas, 1994, p.57-58; 另參見[葡]Cândida da Silva Antunes Pires & Viriato Manuel Pinheiro de Lima：《澳門民事訴訟法典注釋與評論》（第一冊），鄧志強譯，法律及司法培訓中心2019年版，第72頁。［31］ 《澳門民事訴訟法典》第1200條第1款規定了澳門法院確認外地法院裁判的必備要件，其中一個要件為該款c項規定的“作出該裁判之法院並非在法律欺詐之情況下具有管轄權，且裁判不涉及屬澳門法院專屬管轄權之事宜”。［32］ 該安排第11條第1款規定，“被請求方法院經審查核實存在下列情形之一的，裁定不予認可：（一） 根據被請求方的法律，判決所確認的事項屬被請求方法院專屬管轄；……。”另需說明的是，在我國的規範用語體系中，國家與國家之間對民商事程序和裁決的承認為“承認”，一國之內不同法域之間的類似活動稱為“認可”，見劉琨：《跨境破產協助中的管轄權問題》，載《法律適用》2021年第12期，第47頁。［33］ 《澳門民事訴訟法典》第16條m項規定，澳門法院對下列案件有管轄權：“旨在宣告破產之訴訟，只要有關商業企業主之住所或主要行政管理機關位於澳門，又或以上兩者均不位於澳門，但訴訟系因在澳門所負之債務或應在澳門履行之債務而引致，且該商業企業主在澳門設有分支機搆、代辦處、子機構、代理處或代表處；然而，清算僅限於在澳門之財產。”

● 165 ●內地與澳門跨境破產案件的法律適用對於此兩類案件，由於其與澳門法律秩序有一定聯結，澳門法院有管轄權，也不得拒絕管轄，但不具有排他的管轄權，不排除其他地方的法院亦可審理。［34］此時尤其可能出現在一地法院進行破產程序而需獲得另一地法院之承認（認可）或協助的情況。（三）內地與澳門之間的區際司法協助安排除了各自法律體系中關於涉外破產案件適用規則的零星規定以外，內地和澳門之間還有關於民商事領域司法協助的協議。2006年，最高人民法院與澳門特別行政區根據《澳門基本法》第93條的規定達成《內地與澳門特別行政區關於相互認可和執行民商事判決的安排》，根據安排第1條，該安排的適用範圍包括“內地與澳門特別行政區民商事案件（在內地包括勞動爭議案件，在澳門特別行政區包括勞動民事案件）判決的相互認可和執行”以及“刑事案件中有關民事損害賠償的判決、裁定”，唯不適用於行政案件。該安排中未有如內地與香港之間的對應安排第3條一般排除某些案件的條款，更未明確排除破產案件。［35］據此，當債務人在澳門和內地均有法律上的聯結而被其中一地法院宣告破產時，只要所涉及的非為被請求法院有專屬管轄權的案件，且不違反被請求法院所在地的法律和公共秩序，請求方所作生效裁決可獲對方確認和執行。但是，不能忽視的是，同內地《企業破產法》一樣，該安排解決的仍然是對裁決的認可和執行問題，而非對程序本身的認可和協助問題。當債務人在澳門和內地均有法律上的聯結而被其中一地法院啟動破產宣告程序時，該進行中之程序能否獲得對方法院的認可和救濟，並非2006年安排所解決的問題。雙方之間關於進行中的程序的區際司法協助問題的協議是2001年簽署的《關於內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委託送達司法文書和調取證據的安排》，顧名思義，該協議的宗旨是促成兩地法院在“民商事案件”中“相互委託送達司法文書和調取證據”。［36］破產案件作為民商事案件，自然可以適用該安排，但顯然通過此安排解決的是僅限於送達文書或調取證據等程序方面的問題，而無法解決一地法院制定的破產管理人在對方領域上行使職權等實質性問題。概言之，目前內地與澳門之間沒有關於跨境破產案件的專門安排，只有關於民商事案件的一般安排，解決的是已生效裁決在對方法院的認可和執行問題；而對於進行中的案件的司法協助，兩地之間［34］ See Miguel Teixeira de Sousa, A Competência Declarativa dos Tribunais Comuns, Lex-Edições Jurídicas, 1994, p.41 e 56-57; 另參見[葡]Cândida da Silva Antunes Pires & Viriato Manuel Pinheiro de Lima：《澳門民事訴訟法典注釋與評論》（第一冊），鄧志強譯，法律及司法培訓中心2019年版，第72頁。［35］ 2006年，最高人民法院與香港特別行政區達成《關於內地與香港特別行政區法院相互認可和執行當事人協議管轄的民商事案件判決的安排》，與同時期內地與澳門之間的協議對比可見，這一安排的適用範圍僅限於“當事人協議管轄”的民商事案件，而非所有案件。直到2019年，最高人民法院才再度與香港達成《關於內地與香港特別行政區法院相互認可和執行民商事案件判決的安排》，自此兩地的大多數民商事案件都有望在此安排之下獲得相互認可和執行。但即便在2019年的新安排中，仍然排除了某些案件，包括破產案件，對此該安排第3條第5款規定，“本安排暫不適用於就下列民商事案件作出的判決：……（五）破產（清盤）案件；……。”有學者分析，該安排將破產案件排除在外的原因在於，破產案件具有集體性等特點，對破產案件的承認、執行和司法協助遠比一般民商事案件複雜和敏感，且破產程序與經濟深度掛鉤，詳見石靜霞：《香港法院對內地破產程序的承認與協助——以華信破產案裁決為視角》，載《環球法律評論》2020年第3期，第163頁；另參見岳燕妮、唐姍、王芳：《內地與香港跨境破產的實踐探索》，載《人民司法》2020年第25期，第4頁。［36］ 值得一提的是，隨著粵澳合作的不斷加深，內地與澳門於不久前修改該安排的文本（法釋〔2020〕1號）。這次修改的主要內容包括：授權內地部分中級人民法院和基層人民法院，特別是粵港澳大灣區內的基層人民法院，直接與澳門特區終審法院進行委託送達司法文書和調取證據（第2條）；透過構建內地與澳門的司法協助網路平台，以電子方式轉遞司法協助相關文書（第3條）；新增透過視頻、音訊等方式作證（第23條）等。https://www.gov.mo/zh-hant/news/313911/#&gid=1&pid=2，最後訪問日期：2022年7月1日。

澳門法學  2024年第2期● 166 ●也有關於程序性事項（送達文書、調取證據等）的協議。但是，該等適用于一般民商事案件的安排顯然沒有考慮破產程序的特殊性和專門問題，［37］留下一些問題難以解決。（四）小結綜上所述，根據內地和澳門法中各自關於涉外破產案件的零星規定，可對涉及兩地的跨境破產案件的法律適用的現有機制做如下總結：第一種情況：債務人為住所設于澳門的法人。此時，澳門法認為澳門法院對宣告此類債務人破產的案件有專屬管轄權，即使內地法院因為其他法律上的聯結而作出裁判，澳門法院也將根據《澳門民事訴訟法典》第1200條的規定拒絕對有關裁判做出確認。最極端的情況可能是債務人在澳門無任何經營活動，全部的活動均位於內地，仍不改變上述結果。反之，如果澳門法院對此類案件作出裁判，繼而請求內地法院對已生效裁判進行確認和執行，內地法院將根據《內地與澳門特別行政區關於相互認可和執行民商事判決的安排》中的規定進行審查和認可。此時可能發生的一種情況是，澳門法院可能在裁判過程中依據“圍欄規則”優先保障了本地債權人的利益，以至於違反了內地破產法中的債權人平等原則，［38］被請求的內地法院有理由拒絕認可。［39］第二種情況：債務人住所設于內地而主要行政管理機關在澳門。此時內地與澳門法院均有管轄權。如果在內地法院進行有關程序，似乎可以得出該程序自動對債務人位於澳門的財產產生效力的結論，［40］但根據《澳門商法典》第83條，該程序對位於澳門的財產產生效力是有條件的，即以位於澳門的財產優先滿足澳門債權人的債權。在這一問題上，地域主義的澳門法與修正的普及主義的內地法之間存在衝突。反之，如果當事人選擇了在澳門法院進行破產程序，而澳門法院根據《澳門商法典》第83條的規定優先保護了本地債權和本地債權人，則如前一種情況，澳門法院所作出的裁判在尋求內地法院認可和執行的時候可能因為違反內地破產法的債權平等原則和損害內地債權人的利益而遇到障礙。第三種情況：債務人的住所和行政管理機關均位於內地，但在澳門設有代表處並擁有財產。此時，如果債務人因為在澳門活動所負債務而成為破產程序的物件時，澳門法院對案件有管轄權，但僅能清算債務人在澳門的財產。澳門法院在清算該債務人在內地的財產時，同樣會根據《澳門商法典》第83條的規定優先保障本地債權人的利益。此時有兩種可能性。其一是債務人在內地的財產相對充裕，可以實現更高的清償比例，甚至無需陷於破產境地。在此情況下，當澳門方面的利害關係人請求［37］ 破產程序相比于一般民商事程序的特殊性，見王芳：《香港與內地跨境破產的法律框架研究》，載《政法論壇》2008年第5期，第81-82頁；另參見石靜霞、黃圓圓：《論內地與香港的跨界破產合作——基於案例的實證分析及建議》，載《現代法學》2018年第5期，第178頁；另參見方達跨境破產研究小組：《跨境破產中若干重要問題的實務操作及建議》，載《人民司法》2020年第25期，第25頁；另參見張玲：《我國跨境破產法立法的完善：目標、框架與規則》，載《中央民族大學學報（哲學社會科學版）》2021年第1期，第152頁。［38］ 我國《企業破產法》第1條規定：“為規範企業破產程序，公平清理債權債務，保護債權人和債務人的合法權益，維護社會主義市場經濟秩序，制定本法。”［39］ 《內地與澳門特別行政區關於相互認可和執行民商事判決的安排》第11條規定，“被請求方法院經審查核實存在下列情形之一的，裁定不予認可：……（六）在內地認可和執行判決將違反內地法律的基本原則或者社會公共利益；在澳門特別行政區認可和執行判決將違反澳門特別行政區法律的基本原則或者公共秩序。”［40］ 得出該論斷的依據甚至不是《企業破產法》第5條第1款，因為該款規定的是，對債務人在“中華人民共和國領域外”的財產發生效力，而《澳門基本法》第1條規定，“澳門特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分”，債務人位於澳門的財產仍然是在中華人民共和國領域內的財產。即使認為立法者的本意是將特別行政區視為特殊的地域，根據《企業破產法》第5條第1款所顯示的立法精神，也能得出相同的結論。

● 167 ●內地與澳門跨境破產案件的法律適用內地方面認可澳門做出的破產裁判而使澳門債權人獲得更高比例的清償時，該澳門裁判同樣可能因為違反內地破產法的債權平等原則和損害內地債權人的利益而被拒絕認可。第二種可能性是債務人在內地的財產也遠遠無法滿足債權人的債權，同時成為內地破產程序的物件，則此時不僅在程序上出現了平行破產的不效率的局面，而且在實質上也會出現兩地法律對內地破產程序是否對位於澳門的財產產生效力的認識不一致的局面。一言以蔽之，地域主義和修正的普及主義之間的衝突和對立，是始終橫亙在內地與澳門跨境破產案件合作中的一個障礙。此外，無論在內地還是在澳門針對某一與兩地均有聯結的債務人進行破產程序，如果審理法院在程序進行過程中需要獲得對方法院的協助，均可以根據《關於內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委託送達司法文書和調取證據的安排》而獲得一些程序方面的協助。但是，如前所述，對於一些更為實質性的問題，例如審理法院所委任的破產管理人能否在對方地域範圍內開展工作，尤其是其能否針對位於對方地域範圍內的債務人財產採取行動，［41］無論內地法、澳門法還是兩地之間的司法互助協議，均沒有對此做出明確安排。三、現有機制的問題和局限綜上所述，概而言之，目前涉及內地和澳門兩地的跨境破產案件的法律適用機制可能具有如下幾方面的問題。首先是管轄權界分的不明確。如前所述，債務人的住所、行政管理機關、分支機搆、財產所在地的不同分佈，形成不同的排列組合，都可能影響兩地法院是否擁有管轄權甚至專屬管轄權的問題。可能造成不便的情況例如，當有內地法院因為不瞭解澳門法律，而對澳門法認為本地法院具有專屬管轄權的案件作出審理時，所做出的生效裁決也無法獲得澳門法院的認可和執行。其次是兩地在跨境破產立法理念上的衝突問題。內地在跨境破產問題上採納的是修正的普及主義的立法原則，而澳門採納的是地域主義的立法原則，這可能給兩地之間破產裁決的互認帶來困難。當澳門法院針對某一在內地和澳門均有法律上的聯結的債務人進行了破產程序，並在此過程中通過“圍欄規則”優先保護了本地債權和本地債權人的利益，繼而請求內地法院對此裁決進行認可和執行時，內地法院極有動力拒絕。反之亦然。如果啟動破產程序並做出裁決的是內地法院，根據內地法，該程序對債務人位於澳門的財產亦產生效力，當內地法院據此作出裁判時，被請求認可和執行的澳門法院可能以有關裁判違反本地法律規定為由拒絕。這又涉及第三個問題，即我國法院在審查是否要承認和執行外國破產程序時所秉持的審慎但不清晰的態度。該問題並不為內地和特別行政區之間的區際破產案件所獨有，而是一個普遍存在於關係我國的跨境破產案件的一般問題。如前所述，根據《企業破產法》第5條第2款，我國法院在決定是否對域外破產裁決進行承認和執行時，採取的是相對嚴格和審慎的立場，其中一個要遵守的要求就是審查做出這樣的承認是否符合互惠原則，而對該原則的堅持，往往成為我國法院承認或執行境外破產程序的障礙。［42］［41］ 它們也是跨境破產案件中最棘手、最重要的問題，見張玲：《亞太經濟一體化背景下跨境破產的區域合作》，載《政法論壇》2021年第1期，第146-147頁。［42］ 參見王欣新、王健彬：《我國承認外國破產程序域外效力制度的解析及完善》，載《法學雜誌》2008年第6期，第

澳門法學  2024年第2期● 168 ●澳門與內地之間的跨境破產實踐尚不豐富，［43］因此上述問題尚未直接影響內地與澳門之間的跨境破產案件，但在內地對香港之間的跨境破產實踐中已經有所顯現。與內地的審慎態度不同，實踐中香港高等法院承認域外破產程序通常要求具備兩個前提條件：［44］其一是該域外破產程序為集體性程序，因為集體性被認為是破產程序的核心、不可取代的特徵，［45］也是普通法系國家推進跨境破產承認和協助的重要原因；［46］其二，域外破產程序是由債務人成立地的法院開啟的。我國《企業破產法》中的有關規定顯示內地的破產程序符合集體性這一特徵，［47］於是只要內地法院是與債務人有足夠聯結的法院，所做判決要獲得香港法院的認可通常障礙不大。［48］實踐中，近年來，香港法院數次對內地破產程序進行認可和協助，［49］而內地法院在2021年之前則未認可過香港的破產或清盤程序，對香港程序中任命的管理人或清盤人提出的協助請求亦未作出積極回應。［50］這便是由兩地審查標準12頁；另參見石靜霞、黃圓圓：《論內地與香港的跨界破產合作——基於案例的實證分析及建議》，載《現代法學》2018年第5期，第172頁；另參見金春：《外國破產程序的承認與協助：解釋與立法》，載《政法論壇》2019年第3期，第146頁；另參見曹啟選、葉浪花：《我國跨境破產的實踐發展和路徑探索——以全國首例香港破產程序認可和協助案的審理為視角》，載《法律適用》2022年第3期，第146頁；See Didi Hu, Cross-Border Insolvency Regime in China: Finding the Most Pragmatic Interim Solution for Globalized Companies under Localized Practices, American Bankruptcy Law Journal, Vol.92, 2018, p.538.［43］ 但並非完全沒有。2003年前後，成立于澳門的珠江集團公司陷入財務危機，內地、香港和澳門的債權人分別向三地法院申請宣告其破產，從而進行了三個平行程序，見王芳：《香港與內地跨境破產的法律框架研究》，載《政法論壇》2008年第5期，第80-81頁。［44］ 參見[英]喬納森·夏利士：《香港法院審理公司清盤案件情況綜述》，王芳譯，載徐陽光、張婷主編: 《破產法茶座》，法律出版社2020年版，第254-255頁；另參見張爍：《從“廣信案”到“華信案”：香港對內地公司跨境破產清算承認與協助的新發展》，載《法律適用》2020年第14期，第43-44頁。［45］ See Rizwaan Jameel Mokal, “The Authentic Consent Model: contractarianism, Creditors’ Bargain, and corporate liquidation”, in Legal Studies, Volume 21, Issue 3, September 2001, p.401；另參見石靜霞：《中美跨境破產合作實例分析：紐約南區破產法院承認與協助“洛娃重整案”》，載《中國應用法學》2020年第5期，第94頁。［46］ See Eugenio Vaccari, “The Ammanati Affair: Seven Centuries Old, and Not Feeling the Age”, in Chicago-Kent Law Review, Vol.93, No.3, 2018, p.835. ［47］ 是否具有“集體性”，一個關鍵的判斷要素是“在不違反當地優先事項和法定例外情況以及與有擔保債權人的權利有關的當地除外規定的條件下，該程序是否處理債務人幾乎所有的資產和負債”，見《貿易法委員會跨境破產示範法與頒佈及解釋指南》第70段。香港司法實踐中通常所理解的“集體性”，是指有關程序是“為了全體債權人的利益而集中執行債務的過程”，見張爍：《從“廣信案”到“華信案”：香港對內地公司跨境破產清算承認與協助的新發展》，載《法律適用》2020年第14期，第44頁。［48］ 參見[英]喬納森·夏利士：《香港法院審理公司清盤案件情況綜述》，王芳譯，載徐陽光、張婷主編: 《破產法茶座》，法律出版社2020年版，第259頁。［49］ 包括廣信案、華信案（[2020] HKCFI 167 HCMP 2295/2019, by High Court of the Hong Kong Special Administration Region Court of First Instance）、年富案（[2020] HKCFI 965 HCMP 708/2020, IN THE HIGH COURT OF THE HONG KONG SPECIAL AD-MINISTRATIVE REGION COURT OF FIRST INSTANCE）。［50］ 參見石靜霞、黃圓圓：《論內地與香港的跨界破產合作——基於案例的實證分析及建議》，載《現代法學》2018年第5期，第172頁；另參見石靜霞：《香港法院對內地破產程序的承認與協助——以華信破產案裁決為視角》，載《環球法律評論》2020年第3期，第163頁；另參見袁泉：《內地與香港跨境破產合作機制前瞻》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2022年第3期，第175頁；See Emily Lee, Comparing Hong Kong and Chinese Insolvency Laws and Their Cross Border Complexities, Journal of Comparative Law, Vol.9, No.2, 2014, p.276-277. 直到雙方之間做出後文將會提及的合作安排後，直至2021年12月，深圳市中級人民法院認可了香港高等法院關於森信公司的破產程序，認可了香港清盤人的身份，並協助他們在內地開展有關工作，見廣東省深圳市中級人民法院（2021）粵03認港破1號民事裁定書。另參見曹啟選、葉浪花：《我國跨境破產的實踐發展和路徑探索——以全國首例香港破產程序認可和協助案的審理為視角》，載《法律適用》2022年第3期，第143、148頁。

● 169 ●內地與澳門跨境破產案件的法律適用的不一致所導致的。值得一提的是，香港與內地在跨境破產問題上同採修正的普及主義立場，［51］在司法實踐過程中尚且出現了前述不平衡的局面，如果有關案件涉及的是採納地域主義的澳門，不確定性只怕會更高。其四，目前內地與澳門之間有關跨境破產案件的現有機制主要解決的是對已生效裁決的認可和執行問題，而較少涉及對正在進行中的程序本身的認可和協助問題；即使是對進行中的程序的司法協助方面的安排，也只涵蓋程序性事項，即送達文書和調取證據，而無涵蓋實質性事項，例如一地法院所指定的破產管理人在另一地可以行使哪些職權。如果只有認可而無協助，認可的效果也將大打折扣。［52］四、完善內地與澳門跨境破產認可與協助機制的初步建議要解決一國之內不同法域之間的法律衝突問題，最徹底的方案當然是規則的銜接，例如擴大某一法域的法律的適用範圍，或者制定共同適用於不同法域的統一的示範法，甚至進行統一的中央立法。［53］但是，我國內地和特別行政區之間擁有不同的立法和法律傳統以及法治文化，要制定超越法域的上位的示範法甚至制定統一立法談何容易。以地域主義和普及主義的對立問題為例：我國學者和法律實踐者通常認為前者是保守的、落後的，與普及主義主張的單一破產程序背道而馳，［54］退回地域主義幾無可能；反之，澳門轉向普及主義並非不可能，但至少不可能一蹴而就。就澳門在跨境破產問題上的地域主義立場而言，傳統上嚴守地域主義和互惠原則的日本已經在本世紀初的法律改革過程中採納了《貿易法委員會跨國界破產示範法》中的基本立場，轉向了普及主義，［55］採納圍欄規則的立法代表新加坡也已於2017年從地域主義轉向了普及主義的立法模式，［56］而澳門自本世紀初期以來，博彩業蓬勃發展，積累了大量資金，成［51］ 參見張爍：《從“廣信案”到“華信案”：香港對內地公司跨境破產清算承認與協助的新發展》，載《法律適用》2020年第14期，第48頁；另參見袁泉：《內地與香港跨境破產合作機制前瞻》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2022年第3期，第179頁。需說明的是，香港並沒有通過成文法明確其修正的普及主義立場，但其司法實踐顯示出對該立場的採納，參見Eugene Y.C. Wong, Jacky C.K. Yeung & Linsey Chen, Modified Universalism and the Proposed Adoption of the UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency in Hong Kong-From the Hanjin Shipping Bankruptcy Case, Journal of Maritime Law & Commerce, Vol.50, No.1, January 2019, p.32-36. ［52］ 參見石靜霞：《香港法院對內地破產程序的承認與協助——以華信破產案裁決為視角》，載《環球法律評論》2020年第3期，第169頁；另參見方達跨境破產研究小組：《跨境破產中若干重要問題的實務操作及建議》，載《人民司法》2020年第25期，第28頁。［53］ 參見陳欣新：《大灣區框架內澳門與珠海法律銜接與協同立法》，載《港澳研究》2020年第1期，第88-89頁；另參見司豔麗：《粵港澳大灣區法律規則銜接疑難問題研究——以多元化糾紛解決機制為切入點》，載《中國法律評論》2022年第1期，第215-216頁。［54］ 參見龍光偉、王芳、葉浪花：《“一帶一路”背景下中國跨境破產的發展路徑選擇——新加坡跨境破產發展歷程的經驗與啟示》，載《人民司法》2020年第1期，第71頁。［55］ 參見張玲：《跨境破產法統一化方式的多元化》，載《政法論壇》2007年第4期，第146頁。［56］ See Minjee Kim, Cross-Border Insolvency and Debt Restructuring Law Reform in Singapore: Reflections on the Hanjin Shipping Case, Australian Journal of Asian Law, Vol.19, No.2, 2019, p.233-234; 另參見龍光偉、王芳、葉浪花：《“一帶一路”背景下中國跨境破產的發展路徑選擇——新加坡跨境破產發展歷程的經驗與啟示》，載《人民司法》2020年第1期，第72頁；另參見張玲：《我國與“一帶一路”沿線國家跨境破產司法合作的現實困境與解決路徑》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2020年第6期，第63頁。

澳門法學  2024年第2期● 170 ●為全球最富庶的地區之一，社會經濟狀況也已與當初確立圍欄規則時顯著不同，並不排除澳門有朝一日以修改其《商法典》和《金融體系法律制度》的方式放棄地域主義立場。但是，這有賴於澳門自身法律改革程序的啟動和運作，而在此過程中必然經歷細緻的討論。［57］又如，澳門民事訴訟法中關於管轄權、專屬管轄權的規則，以葡萄牙和澳門的民事訴訟法學理論為基礎，亦難以在短期內推翻重構。［58］同理，就我國內地法院在審查域外破產裁決時所秉持的互惠原則立場，已有學者建議遵照國際趨勢去除這一要求，［59］我國法院近年來在司法實踐中也逐漸對這一要求進行軟化處理，［60］但這項任務顯然也不可能立即完成，而必然經歷一個持續的過程。［61］在前述問題解決之前，協調規則的欠缺極可能導致債務人嘗試適用對自己最為有利的法域的制度去進行破產程序，可能轉移財產至對自己最有保障的地方，從而不當損害債權人的利益。［62］簡言之，以一地修改域內法、向另一地靠攏的方式實現法律規則的對接固然不無可能性，甚至本身也符合法律發展趨勢，但採用此種方式必然曠日持久，而且有賴於各地自身法律改革機制的運作。更何況，即使徹底實現全國範圍的統一立法，也未必符合一國兩制的原則和精神。［63］在此情況下，要解決內地和澳門之間的跨境破產問題，目前看來最便宜的方式是通過區際司法協助協議，在此之前，出於時效性等方面的考慮，也可以雙方磋商的方式確定過渡機制，作為權宜之計。［64］［57］ 澳門商法權威曾指出，地域主義並不必然劣後於普及主義，甚至在比較法上亦為較普遍的實踐，參見Augusto Teixeira Garcia, “Chapter 19: Macau Insolvency Law and Cross-Border Insolvency Issues”, in Muruga Perumal Ramaswamy & João Ribeiro (eds.), Trade Development through Harmonization of Commercial Law, UNCITRAL Regional Centre for Asia and the Pacific/New Zealand Associ-ation for Comparative Law, 2015, p.342-343. 關於地域主義在比較法上的實踐，另參見Ethan Meredith, Bilateral Insolvency Agreements: A Two-Sided Solution for Reciprocity in Cross-Border Insolvency, George Mason Journal of International Commercial Law, Vol. 8, No. 3, 2017, p.382.［58］ 因為現有的法律規定會形成一種路徑依賴，使得扭轉現有機制變得並不容易，參見Horst Eidenmueller, Nils Jansen, Eva-Maria Kieninger, Gerhard Wagner & Reinhard Zimmermann, The Proposal for a Regulation on a Common European Sales Law: Deficits of the Most Recent Textual Layer of European Contract Law, Edinburgh Law Review, Vol.16, No.3, 2012, p.354. ［59］ 參見石靜遐：《跨國破產的法律問題研究》，武漢大學出版社1999年版，第104頁；另參見金春：《外國破產程序的承認與協助：解釋與立法》，載《政法論壇》2019年第3期，第146頁。破產法中的這一互惠要求，與我國民事訴訟法中的要求相一致，後者在民事訴訟法學理和實踐中同樣備受詬病，另參見徐偉功：《我國承認與執行外國法院判決制度的構建路徑——兼論我國認定互惠關係態度的轉變》，載《法商研究》2018年第2期，第178-180頁。當然，也有學者從我國實際情況出發，肯定我國堅持互惠原則的合理性和實踐意義，參見Didi Hu, Cross-Border Insolvency Regime in China: Finding the Most Pragmatic Interim Solution for Globalized Companies under Localized Practices, American Bankruptcy Law Journal, Vol.92, 2018, p.534-535.［60］ 參見石靜霞：《香港法院對內地破產程序的承認與協助——以華信破產案裁決為視角》，載《環球法律評論》2020年第3期，第169頁；另參見方達跨境破產研究小組：《跨境破產中若干重要問題的實務操作及建議》，載《人民司法》2020年第25期，第25-26頁；另參見范志勇、徐陽光：《我國跨境破產制度的規範評析與完善路徑——以跨境破產平行模式為中心》，載《福建師範大學學報（哲學社會科學版）》2021年第2期，第107頁；另參見袁泉：《內地與香港跨境破產合作機制前瞻》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2022年第3期，第184-185頁。［61］ 參見方達跨境破產研究小組：《跨境破產中若干重要問題的實務操作及建議》，載《人民司法》2020年第25期，第26頁。［62］ 參見張玲：《亞太經濟一體化背景下跨境破產的區域合作》，載《政法論壇》2021年第1期，第139頁。［63］ 參見陳欣新：《大灣區框架內澳門與珠海法律銜接與協同立法》，載《港澳研究》2020年第1期，第89頁。［64］ 這一論斷不僅適用於解決跨境破產問題，而且適用於兩地之間的各種法律衝突問題，事實上，司法協作方式被認為是“推動粵港澳法律規則銜接最直接、最便捷且成本最小的方式”，見司豔麗：《粵港澳大灣區法律規則銜接疑難問題研究——以多元化糾紛解決機制為切入點》，載《中國法律評論》2022年第1期，第216頁。另一方面，上述論斷也不僅適用於在我國內地和特別行政區之間的跨境破產問題的解決，司法協作的方式也是國與國之間解決破產法律衝突問題的重要機制。關於此，參見Adrian Walters, Modified Universalisms & the Role of Local Legal Culture in the Making of Cross-Border Insolvency Law, American Bankruptcy Law Journal, Vol.93, 2019, p.107. 關於法院間跨境破產協議在國際範圍——無論

● 171 ●內地與澳門跨境破產案件的法律適用目前在跨境破產方面，香港和內地已經通過司法協作的方式做出了安排，走在了澳門前面。在前文提及的司法實踐——尤其是香港方面的實踐——的基礎上，2021年5月14日，雙方將有關經驗成文化：該日，最高人民法院與香港特別行政區政府簽署了《最高人民法院與香港特別行政區政府關於內地與香港特別行政區法院相互認可和協助破產程序的會談紀要》（以下簡稱“會談紀要”）。［65］隨後，最高人民法院按照會談紀要的精神，發佈了《最高人民法院關於開展認可和協助香港特別行政區破產程序試點工作的意見》（法發〔2021〕15號，以下簡稱“試點意見”）。［66］香港律政司也公佈了《內地破產管理人向香港特區法院申請認可和協助的程序實用指南》（以下簡稱“實用指南”）。［67］該等安排明確了認可和協助對方法院進行中的破產程序的條件、認可的效力以及進行協助的方式等等。［68］以內地法院對香港破產程序進行認可和協助的安排為例，《試點意見》第4條和第5條中明確，只要債務人的主要利益中心在香港，［69］且此狀況已經持續6個月以上，［70］同時債務人在內地的主要財產位於試點地區、或在試點地區有營業地、又或在試點地區設有代表機構，如此內地試點地區的中級人民法院有管轄權。［71］內地法院收到香港方面的認可和協助申請後，如果香港方面同時要求採取保全措施，根據《試點意見》第9條的規定，內地法院可以支持該請求，具體須遵守內地法中的有關規定。［72］一旦香港法院進行中的破產程序獲得內地法院認可，根據《試點意見》第11、12、13條，“債務人對個別債權人的清償無效”，［73］“已經開始而尚未終結的有關債務人的民事訴訟或者仲裁應當中止”，直至“香港管理人接管債務人的財產”，［74］同時，“有關債務人財產的保全措施應當解除，執行程序應當中止”。［75］如此，涉及香港和內地的跨境破產案件的處置便有較大機會達到較理想、經濟的局面：僅進行一個破產程序，［76］適用單一的法律，效力及于債務人所有的財產和英美法系國家還是大陸法系國家之間——內發揮的重要作用，參見張玲：《亞太經濟一體化背景下跨境破產的區域合作》，載《政法論壇》2021年第1期，第147頁。［65］ https://www.doj.gov.hk/tc/mainland_and_macao/pdf/RRECCJ_RoM_tc.pdf，最後訪問日期：2023年9月28日。［66］ http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-302041.html，最後訪問日期：2023年9月28日。［67］ https://www.doj.gov.hk/sc/mainland_and_macao/pdf/RRECCJ_practical_guide_sc.pdf，最後訪問日期：2023年9月28日。［68］ 值得一提的是，無論《會談紀要》、《試點意見》還是《實用指南》，都不是正式的法律淵源，參見袁泉：《內地與香港跨境破產合作機制前瞻》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2022年第3期，第180頁。［69］ “主要利益中心”標準符合國際慣例，見《貿易法委員會跨國界破產示範法》第16條第3款和《歐盟破產條例》第3條第1款。以前者為例，“主要利益中心”被定義為“如無相反證據，債務人的註冊辦事處或個人的慣常居住地推定為債務人的主要利益中心”，這是一項可被推翻的推定。另參見解正山：《跨國破產立法及適用研究——美國及歐洲的視角》，法律出版社2011年版，第110頁；另參見張玲：《亞太經濟一體化背景下跨境破產的區域合作》，載《政法論壇》2021年第1期，第142-143頁；另參見袁泉：《內地與香港跨境破產合作機制前瞻》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2022年第3期，第181頁。［70］ 防止當事人為了獲得跨境破產協助而臨時變更主要利益中心。參見劉琨：《跨境破產協助中的管轄權問題》，載《法律適用》2021年第12期，第51-52頁；另參見袁泉：《內地與香港跨境破產合作機制前瞻》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2022年第3期，第181頁。［71］ 試點地區是指上海市、福建省廈門市和廣東省深圳市，因為該等地區與香港有更為緊密的經貿往來。［72］ 詳見我國《企業破產法》第4條和《民事訴訟法》第103條及以下。［73］ 與我國《企業破產法》第16條的規定相一致。［74］ 與我國《企業破產法》第20條的規定相一致。［75］ 與我國《企業破產法》第19條的規定相一致。［76］ 需說明的是，這裡所說的“一個破產程序”，並不限於僅進行單一、同一個破產程序的情況，而包括在一地進行主要破產程序而同時在他地進行從屬破產程序的情況，只要不同法院之間相互承認和提供協助。易言之，本文因為篇幅所限，並不討論單一破產制和複合破產制之爭，關於該問題，參見金春：《外國破產程序的承認與協助：解釋與立法》，載《政法論壇》2019

澳門法學  2024年第2期● 172 ●所有的債權人，如此最能保障債權人獲得平等清償；該判決作出後獲得所有債務人設有財產之法域的認可。［77］此外，《試點意見》中還明確了內地法院對香港程序提供協助的兩種方式。首先，《試點意見》第14條規定，人民法院認可香港破產程序後，可以依申請裁定允許香港管理人在內地履行職責，職責的範圍是香港法和內地法均允許的範圍；第15條規定的第二種方式則是，人民法院認可香港破產程序後，可以依香港管理人或者債權人的申請指定內地管理人。當然，對香港破產程序的認可和協助並不意味著內地的優先債權人的優先權不再獲得保障，對此《試點意見》第20條規定，“人民法院認可和協助香港破產程序的，債務人在內地的破產財產清償其在內地依據內地法律規定應當優先清償的債務後，剩餘財產在相同類別債權人受到平等對待的前提下，按照香港破產程序分配和清償。”如此便兼顧了平等對待原則和對內地優先債權人的保護。具體而言，以內地和香港之間的經驗為鑒，在內地與澳門就跨境破產問題達成區際司法協助協定，或者任何過渡性質的安排時，應優先考慮以下幾方面的問題。其一是管轄權的問題，即明確認可和協助的前提條件。對此可以繼續採用內地和香港之間的對應安排中採納的“主要利益中心”標準，如前所述，這也是符合國際慣例的標準。據此，例如，當內地法院審理與住所設于澳門的法人債務人的破產程序時，只要該債務人的“主要利益中心”確實位於內地，澳門法院在被請求認可該程序或該程序中所做裁決時，不得以有關程序和裁決違反了澳門法院的專屬管轄權為由拒絕。第二個方面，無論地域主義抑或互惠原則，在國家主權原則之下均可被柔化，因為它們的基礎本來就是國家主權平等、對等報復等國際法理論，［78］在一國的前提之下無須過度強調。也正是因為這一原因，早有法官建議，中國的跨境破產實踐可以在粵港澳大灣區內實現率先突破。［79］具體而言，一旦一地法院認可了對方法院進行中的破產程序，在該地就同一債務人進行的個別清償程序和爭議解決程序應當立即中止，以便透過同一程序對某一債務人至少在中國境內——包括內地和特別行政區——的財產做出統一處置，以最大限度地平等對待債權人和避免司法資源的浪費。［80］簡言之，如此安排下的內地與澳門雙方，均須採納普及主義——至少是修正的普及主義——的立場。第三，內地與澳門之間就跨境破產案件達成的安排不應局限於解決程序方面的問題，而應注重實質性問題，尤其是明確一方法院在認可對方破產程序的情況下將向後者提供何種協助。在這一問題上，內地和香港之間的有關實踐已經積累了豐富的經驗。如前所述，早在兩地之間的司法協助安排做年第3期，第148-149頁；另參見張玲：《我國與“一帶一路”沿線國家跨境破產司法合作的現實困境與解決路徑》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2020年第6期，第65-67頁；另參見張玲：《亞太經濟一體化背景下跨境破產的區域合作》，載《政法論壇》2021年第1期，第144-145頁。［77］ 關於為什麼此種模式（實質就是普及主義所主張的模式）最為理想的討論，參見Adrian Walters, Modified Universalisms & the Role of Local Legal Culture in the Making of Cross-Border Insolvency Law, American Bankruptcy Law Journal, Vol.93, 2019, p.47 ss. ［78］ 參見王曉瓊：《跨境破產中的法律衝突問題研究》，北京大學出版社2008年版，第143頁；另參見金春：《外國破產程序的承認與協助：解釋與立法》，載《政法論壇》2019年第3期，第146頁。［79］ 參見王芳：《香港與內地跨境破產的法律框架研究》，載《政法論壇》2008年第5期，第81頁；岳燕妮、唐姍、另參見王芳：《內地與香港跨境破產的實踐探索》，載《人民司法》2020年第25期，第8頁；另參見曹啟選、葉浪花：《我國跨境破產的實踐發展和路徑探索——以全國首例香港破產程序認可和協助案的審理為視角》，載《法律適用》2022年第3期，第149頁。［80］ 普及主義在節約成本和提高效率方面的優勢，參見Ethan Meredith, Bilateral Insolvency Agreements: A Two-Sided Solution for Reciprocity in Cross-Border Insolvency, George Mason Journal of International Commercial Law, Vol.8, No.3, 2017, p.381; 另參見范志勇、徐陽光：《我國跨境破產制度的規範評析與完善路徑——以跨境破產平行模式為中心》，載《福建師範大學學報（哲學社會科學版）》2021年第2期，第100頁。

● 173 ●內地與澳門跨境破產案件的法律適用出之前，香港法院已經數次對內地破產程序提供協助。與最早的廣信案相比，在華信案中，香港法院不僅對內地破產程序進行認可和協助，而且首次認可了內地破產管理人的地位，賦予內地管理人以在香港針對債務人財產的廣泛的履職權力，且對權力的範圍和理由進行了清楚的闡釋。［81］而在年富案中，香港法院除允許內地破產管理人行使一般授權中包含的七項職權外，［82］還特別授權其作為股東代表，在破產人的兩家香港子公司中行使有關權利。［83］後來雙方于2021年達成的協助安排中也明確，一地法院可以允許對方法院指定的破產管理人在本地行使兩地法律均允許的職權，甚至可以指定本地的破產管理人為對方法院正進行的程序提供協助。在未來內地和澳門之間的對應安排中，不妨維繫這一做法。五、結論由於歷史原因，我國形成了一國四法域的特殊形態，澳門作為特別行政區，擁有獨立的立法權、司法權和終審權。不過，該等差異的存在並沒有阻隔內地與澳門之間人員、資本和財貨的交流，無論自然人還是公司，在兩地同時從事活動和擁有財產的現象極為普遍，粵澳深度合作區的發展更是必然會將此趨勢進一步加深，可以預見，未來涉及兩地的跨境破產案件只增不減。一旦發生涉及內地和澳門的跨境破產案件，根據兩地現有的法律機制，可能導致一些問題難以解決：澳門法中關於專屬管轄權的規定可能導致內地就某些案件作出的裁判無法獲得澳門法院的認可和執行；澳門法在有關問題上的地域主義取態可能導致內地法院拒絕對澳門法院的破產程序和破產裁判做出認可和執行；現有安排主要涉及對已生效判決、裁定的認可和執行，而非對程序本身的認可和協助，關於後者，兩地僅就文書送達和調取證據等程序性事宜作出了安排；等等。這些問題的根源，其實就是兩地不同法律傳統和不同法律制度所帶來的法律衝突問題。要解決上述問題，最徹底的解決方法當然是令一地的法律制度向另一地靠攏，甚至進行中央統一立法，但這難以實現，至少曠日持久，即使實現，也不符合一國兩制的原則和精神。與此相比，更現實的解決方案是在兩地之間訂立有關跨境破產案件的司法協助協議。對此，內地和香港之間的有關實踐已經為我們提供了重要的借鑒，尤其是2021年5月，雙方在既往司法實踐的基礎上走出了重要一步。以此為鑒，當內地與澳門訂立類似的安排時，可以以“主要利益中心”標準化解管轄權衝突的問題，可以以國家主權原則柔化地域主義和普及主義之爭以及關於互惠原則的爭議，通過統一的破產程序解決同一債務人的無償還能力問題，以位處不同法域的財產共同地向不同法域的債權人負責，如此達到最節約司法資源也最有利於債權人之間的公平的局面。［81］ 參見石靜霞：《香港法院對內地破產程序的承認與協助——以華信破產案裁決為視角》，載《環球法律評論》2020年第3期，第163-165頁、第172頁；另參見張爍：《從“廣信案”到“華信案”：香港對內地公司跨境破產清算承認與協助的新發展》，載《法律適用》2020年第14期，第46-47頁。［82］ 根據香港法院近年來的實踐，其通常允許境外破產管理人在香港履行七項職權，詳見司豔麗、劉琨：《香港法院認可與協助域外破產程序簡介》，載《人民法院報》2020年6月11日，第8版。這七項職權被稱為“標準授權”或“一般授權”。［83］ 一般授權＋特別授權也是香港法院授權外地破產管理人執行職務時一種慣常做法。參見岳燕妮、唐姍、王芳：《內地與香港跨境破產的實踐探索》，載《人民司法》2020年第25期，第6頁。

澳門法學  2024年第2期● 174 ● Abstract: With the development of the Guangdong-Macau Deep Cooperation Zone, the number of cross-border insolvency cases involving both the Mainland and Macau is expected to increase. For historical reasons, the two jurisdictions have different legal and judicial systems, particularly concerning cross-border insolvency issues, which hold different positions on territorialism and universalism, and have different rules regarding the division of jurisdiction in civil litigation cases. In the absence of the necessary coordination mechanisms between the two jurisdictions, there is a high risk that parties may use this to the detriment of certain creditor’ interests. Based on the analysis of the existing legal mechanism and its problems and limitations, this article suggests that the Mainland and Macau should draw on the practical experience between the Mainland and Hong Kong to resolve the conflict of laws between the two jurisdictions on cross-border insolvency issues by way of concluding an inter-regional judicial assistance agreement. Key words: Cross-Border Insolvency; Mainland and Macau; Territorialism; Universalism; Inter-Regional Judicial Assistance Agreement（責任編輯：勾健穎）

● 175 ●安樂死指為了結束痛苦和折磨，根據患有绝症或受严重伤害处于生命末期的病人明示的意願使其生命終結。安樂死存在幾種類型，主動安樂死指根據病人明示的意願以直接和主動的方式結束其生命，間接安樂死是指在病人同意下採取一些減輕痛苦但可能產生加速死亡的效果的醫療措施，消極安樂死指病人放棄維生醫療措施或中斷有關治療，排除對死亡過程的干預。在本文中涉及的安樂死是主動安樂死。另外一個與安樂死相關的情形是幫助自殺，指為減輕病人痛苦為其自己執行終結生命提供幫助。各國對於主動安樂死和幫助自殺的法律評價存在較大差異，有在刑法上禁止和處罰安樂死和幫助自殺的，也有禁止安樂死但容忍幫助自殺的，甚至也有明確將安樂死和幫助自殺合法化的。［1］ * 張異和，澳門特別行政區政府運輸工務司司長辦公室法律顧問，中國人民大學法學院憲法學與行政法學博士研究生。［1］ 根據葡萄牙議會2020年11月對35個國家所做的比較法研究，對於直接主動安樂死，15個國家以獨立罪名處罰，17個以殺人罪處罰，4個不處罰，另外3個國家的司法系統通常容忍這一行為；對於幫助自殺，8個國家不處罰，24個國家以獨立刑事罪名處罰，2個以殺人罪處罰，2個以其他罪名例如拒絕施救處罰。參見Divisão de Informação Legislativa e Parlamentar, Eutanásia e Suicídio Assistido - Enquadramento Internacional, Assembleia da República, 2020. 35個國家包括德國、澳大利亞、奧地利、比利時、巴西、保加利亞、加拿大、賽普勒斯、哥倫比亞、克羅埃西亞、丹麥、斯洛伐克、斯洛維尼亞、西班牙、美國、愛沙尼亞、芬蘭、法國、希臘、匈牙利、印尼、義大利、日本、拉脫維亞、盧森堡、荷蘭、波蘭、葡萄牙、英國、羅馬利亞、瑞典、瑞士、東帝汶和烏拉圭。葡萄牙醫療協助死亡立法的合憲性審查及啟示張異和* 摘  要  葡萄牙議會於2023年5月通過《醫療協助死亡法》，將安乐死和医疗幫助自杀合法化，在事先合憲性審查程序中有關法案曾先後兩次被憲法法院宣告違憲。憲法法院确认醫療協助死亡本身並不侵犯憲法中的生命权，尊重立法者在法定條件下平衡尊严与生命權的保護及其立法形成自由，但指出立法規範密度不足，違反法律確定性原則和法律保留原則。葡萄牙的立法經驗對澳門思考醫療協助死亡立法的空間以及醫療協助死亡與紓緩治療醫療服務之間的關係有一定的啟發。 關鍵詞  葡萄牙憲法  醫療協助死亡  安樂死  生命權  合憲性審查

澳門法學  2024年第2期● 176 ●葡萄牙刑法典第134［2］和135［3］條分別規定了應被害人請求而殺人和慫恿或幫助自殺的罪名。按照這兩條規定，如果醫生實施安樂死，又或幫助病人自殺，屬實施刑事犯罪。另外《醫生職業道德規範》也禁止醫生實施安樂死和幫助自殺，違反規定會受到醫生公會的紀律處罰。安樂死和幫助自殺於2016年開始成為葡萄牙議會的議題，左翼政黨陣營於2018年首次提出關於修改刑法典以將安樂死和幫助自殺非犯罪化的立法草案，先後歷經三屆議會，五次提案，四次通過，兩次被憲法法院宣告部分違憲後由總統拒絕公佈，另外總統兩次行使政治否決權，最終議會於2023年5月12日通過法案，經總統公布為第12/2023號法律（下稱《醫療協助死亡法》）。在這個艱難立法過程中，所涉及的主要憲法爭議有哪些？憲法法院是怎樣審查其合憲性的？為回答這些問題，本文將首先介紹《醫療協助死亡法》的立法過程和主要內容，第二部分分析憲法法院第一次事先合憲性審查的判決要旨，第三部分介紹在憲法法院作出違憲裁判之後的後續發展和第二次合憲性審查，最後評析有關判決和立法以及探討其對本地的啟示。一、《醫療協助死亡法》的立法背景和內容（一）立法背景及過程於上世紀八九十年代，受荷蘭司法實踐容忍安樂死［4］和相關媒體報導的影響，在葡萄牙民間也出現了對安樂死的探討［5］，1990年11月里斯本科學院舉行了關於安樂死的大會，從醫學、道德和法律等層面探討安樂死問題［6］。1995年國家生命科學道德委員會發表《關於生命末期醫療的倫理問題的意見書》，指出無任何倫理、社會、道德、法律或醫學依據支撐安樂死的合法化。［7］此後憲法學界和刑法學界對此議題都有探討，主流意見是生命應優先于自由，自由以生命存在為前提，死亡不是人的自由，而是對人簡單和純粹的摧毀,因此反對安樂死的非刑事化［8］。2015年11月在波爾圖掀起了一場關於尊嚴死的民間運動［9］，2016年2月112位公民公開發表宣言，呼籲將安樂死除罪和立法規制的急迫性，4月向葡萄牙議會遞交要求安樂死合法化的市民請願。2017年1月公民團體“生命聯盟”向議會提出反對安樂死合法化的請願。這些公民運動引起了政［2］ 葡萄牙刑法典第134條規定：“受被殺之人認真、堅決及明示之請求所驅使而殺之者，處最高三年徒刑”。［3］ 葡萄牙刑法典第135條規定：“慫恿他人自殺，或為此目的向其提供説明者，如他人試行自殺或自殺既遂，則處最高三年徒刑”。［4］ 荷蘭在2001年將安樂死合法化的立法是將幾十年來的司法實踐明確以法律規範的形式訂定，參見John Griffiths, Heleen Weyers and Maurice Adams, Euthanasia and Law in Europe, Hart Publishing, 2008, p.29. ［5］ See Manuel Machado Macedo, Ética e euthanásia: acordo possível?, in Coloquio sobre Eutanásia, Vasconcellos Marques [et al.], Academia das Ciências de Lisboa, 1993, p.13. ［6］ See Vasconcellos Marques [et al.], Colóquio sobre eutanásia, Academia das Ciências de Lisboa, 1993.［7］ See Conselho Nacional De Ética Para As Ciências Da Vida, Parecer n. 11/CNECV/95, Parecer sobre Aspectos Éticos dos Cuidados de Saúde Relacionados com o Final Da Vida, 1995. ［8］ Pedro Vaz Patto從葡萄牙憲法出發比較詳盡地探討安樂死，See Pedro Vaz Patto, A eutanásia em face da Constituição Portugue-sa, Direito e Justiça, Volume 16, Número 2, 2002, p.187-192. 刑法角度的分析參見J. Figueiredo Dias, A “ajuda à morte”: uma consideração jurídico-penal, Revista de Legislação e de Jurisprudência, Volume 202, 2008, p.202-215. 支持安樂死合法化的意見，See Inês Fernandes Godinho, A Morte Assistida em Portugal, Julgar, Vol.32, 2017, p.135.［9］ 發起人包括葡萄牙米尼奧大學哲學教授Laura Ferreira dos Santos以及一些醫生和社會知名人士。Laura Ferreira dos Santos於2009年出版《幫助我死亡嗎？21世紀西方文化中的協助死亡》(Ajudas-me a morrer? A morte assistida na cultura ocidental do século XXI, Sextante, 2009)以及2011年出版一本關於生前預囑的書。

● 177 ●葡萄牙醫療協助死亡立法的合憲性審查及啟示黨的重視，2018年5月社會黨、綠黨、左翼集團以及人、動物和自然黨這四個政黨［10］各自提出醫療協助死亡合法化的法案，但未獲通過。在下一屆議會，前述四個政黨再加上自由倡議黨再次分別提出法案，2020年2月在議會獲得一般性通過，2021年1月29日二讀通過，並寄送給總統以簽署頒佈［11］。2021年2月18日葡萄牙總統馬塞洛·雷貝洛·德索薩（Marcelo Rebelo de Sousa）請求憲法法院審查《醫療協助死亡法》草案某些條文的合憲性，憲法法院於2021年3月15日作出部分違憲的決定，隨後總統否決法案及將其退回議會。議會於2021年11月5日通過經過修改的法案，但總統於11月29日選擇政治性否決［12］該法案。由新選舉產生的議會於2022年12月9日第三次通過法案，總統於2023年1月4日再次向憲法法院申請合憲性審查，憲法法院於2023年1月30日作出第二次部分違憲的裁決，隨後總統將法案退回議會。議會於3月31日通過修訂法案，總統於4月19日第二次政治性否決該法案，但議會於5月12日再次投票通過了有關法案，於是總統5月16日將其公佈為第22/2023號法律。［13］（二）主要內容如上所述，《醫療協助死亡法》經過數次提案與修改，為了完整呈現其修改過程，以及為了論述便利，在本部分先介紹於2021年1月首次獲得議會通過的法案內容。該法案全名為“醫療協助提前死亡不可罰的條件及修改刑法典”，總計6章32條，規定了醫療協助提前死亡不予處罰的原則、醫療協助提前死亡的程序以及修改刑法典。法案最關鍵的條文是第2條第1款，根據該款，符合以下四個前提的醫療協助提前死亡是不可罰的：（1）由成年人本人決定，且屬其現時及反復確認的認真、自由及已明瞭情況之意思表示；（2）其承受不可忍受的痛苦；（3）存在根據醫學共識極其嚴重的確定損害或者患有不可治癒且致命的疾［10］ 那一屆議會總共由七個黨派組成。另外三個黨派社會民主黨、人民黨和葡萄牙共產黨屬於反對將安樂死合法化的派別。有研究指出政黨、市民組織和運動、以及葡萄牙天主教在關於安樂死合法化的政治辯論中是主要角色。在左派政黨中並非所有政黨都支持安樂死合法化，例如葡萄牙共產黨持反對態度。See Inês Filipa dos Santos Almeida, Debate Político de Políticas de Mor-alidade em Portugal: O Caso da Morte Medicamente Assistida na Legislatura 2015-2019, Dissertação de Mestre em Ciência Política, Univer-sidade de Aveiro, 2020. ［11］ 在葡萄牙的立法程序中，法案經議會通過後稱為議會命令，須經總統簽署頒佈後才正式稱為法律。［12］ 根據葡萄牙憲法第136條的規定，總統除了可以在憲法法院宣告違憲後否決議會法案或政府法令之外，還有權在未聲請合憲性審查或憲法法院宣告不違憲時政治性否決議會法律草案或政府法令。在收到議會要求公佈為法律的法案之日起二十日內，或自憲法法院宣告其規範不違憲的裁判公佈之日起二十日內，總統應頒布法律，或行使否決權，如行使否決權，應說明理由並要求議會重新審議。如果議會以在職議員之絕對多數確認原來之表決，則總統在接獲草案八日內須頒布成為法律，但如法案涉及人之身分及能力、權利、自由及保障、犯罪與刑罰、違反紀律之處罰之一般制度、行政違法之處罰之一般制度、公用徵收、社會保障及全國衛生服務之綱要法、不動產租賃之一般制度、對擁有生產資料所有權之部門之界定、因公共利益而對生產資料及土地實行干預、徵收、國有化及私有化之方法與形式以及損害賠償所須遵守之標準、地方自治團體通則、公職制度之綱要及公職範圍、地方行政區域、對外關係、擁有生產資料所有權之公營部門、私營部門及合作社之界限、選舉規範，則須獲在職議員之三分之二多數確認，總統才有義務將其頒布成為法律。總統在收到要求公佈的政府法令四十日內或自憲法法院宣告法規規範不違憲的裁判公佈之日起四十日內決定將其公布或行使否決權，倘被總統否決，沒有其他正式程序再行確認。政治性否決與經憲法法院宣告違憲後否決的區別在於後者是憲法限定行為，總統必須在憲法法院宣告違憲後不公佈，而前者是其裁量權。另外否決後議會不修改再次確認要求的贊同票票數不同，按照上述，一般法律要求在職議員之絕對多數通過，更重要的法律要求三分之二多數通過，而經憲法法院宣告違憲後否決，議會再次確認要求在職議員的三分之二多數通過。據Diário de Notícias報道，現任總統Marcelo Rebelo de Sousa自2016年上任以來至2024年1月總共行使37次政治否決權，否決議會法令或政府法規。https://www.dn.pt/5581000379/37-vetos-politicos-5-por-inconstitucionalidades-141-viagens-ao-estrangeiro-e-mais-de-1400-condecoracoes/.　［13］ 然而，這並不代表圍繞這一法律的爭議已終結，馬德拉自治區議會主席於2023年6月、社會民主黨於2023年11月，申訴專員於2024年3月分別向憲法法院提出事後合憲性監察請求。

澳門法學  2024年第2期● 178 ●病；（4）由醫療專業人員實施或幫助實施。醫療協助提前死亡的程序起始于病人向其指定的醫生提交啟動醫療協助提前死亡程序的申請，醫生須就病人是否符合條件出具意見，如出具不認可意見書，程序即被撤銷。在醫生出具同意意見後，應根據病人的病情徵詢另一位醫療專家的意見，倘屬認可意見，醫生會通知病人有關意見並再此確認病人是否維持及重申進行醫療協助死亡的意願。如醫生或醫療專家對病人是否有能力提出申請和表達認真、自由及闡明的意願有疑問，或認為有任何心理困擾或情形影響其做決定的能力的，應額外由精神科專家出具意見書。當以上意見書都屬贊同意見時，醫生應將該病人的特別病歷送交醫療協助提前死亡程序的確認和評核委員會（CVA），由該委員會對是否符合條件和已完成前述程序進行核實。確認和評核委員會由五名成員組成，包括由法官高等委員會、檢察官高等委員會各指定的一名法律專業人士，醫生公會指定的一名醫生，護士公會指定的一名護士，以及國家生命科學道德委員會指定的一名生物倫理專家。倘該委員會出具贊同意見，由醫生與病人確定實施醫療協助提前死亡的日期、時間、地點和方法，完全由病人本人決定是由其自己注射致命藥物還是由醫護人員實施。醫生須在實施醫療協助提前死亡後十五天內，向確認和評核委員會以及衛生監察部門提交最終報告。如果因病人廢止申請或因醫生或專家意見而終止程序，也須提交最終報告。申請人可在任何時候自由廢止申請。而且在整個程序的每一個階段，申請人都會被詢問是否仍維持進行醫療協助提前死亡的意願，如果任一階段其不再維持繼續這一程序的意願，就會取消該程序。如果病人在實施醫療協助提前死亡前陷入無意識狀態，則程序終止，除非其恢復意識並維持實施醫療協助提前死亡的意願。在議會通過的這一文本中並未提及安樂死，也未對醫療協助提前死亡給出任何定義，只規定了在最後實施醫療協助提前死亡的階段，病人可以選擇在醫療人員協助下自己執行又或由醫療人員執行，即醫療協助提前死亡既包括安樂死，也包括醫療人員幫助自殺。最後，在刑法典關於應被害人請求而殺人和慫恿或幫助自殺這兩個條文中增加但書條款，規定依據《醫療協助死亡法》實施的應被害人請求而殺人或幫助他人自殺的行為不處罰，和在他人明示請求之下提供關於醫療幫助自殺的信息的醫生或護士不處罰。二、憲法法院的第一次違憲判決（一）總統的合憲性審查請求葡萄牙憲法規定，總統可以將待頒布的法律送交憲法法院，要求對其是否合憲進行預防性審議。憲法法院應在25日內作出裁決，緊急情況下總統可縮短時限。如果憲法法院宣告系爭規範違憲，總統應否決法案，將其退回議會。如議會未修改被判違憲之規範，不得頒布，雖未修改但經出席議員三分之二多數且超過在職議員之絕對多數確認，應頒布法律。如果憲法法院宣告系爭規範不違憲，總統應頒佈法律，或對法案行使政治否決權。［14］葡萄牙總統第一次向憲法法院提出審查法案某些條文的合憲性時，在請求書中明確指出請求審［14］ 葡萄牙《憲法》第278條第1款及第8款，第279條及第136條第1款。

● 179 ●葡萄牙醫療協助死亡立法的合憲性審查及啟示查的並非是安樂死這一概念是否合憲的問題，藉此對審查的範圍做了個消極性限定，請求審查的是關於醫療協助提前死亡的具體規定是否合憲的問題，涉及最關鍵的第2條以及與第2條相關的第4、5、7、27條。總統質疑的是法案訂定的可申請醫療協助提前死亡的其中兩個前提條件。第一個前提是“存在不可忍受的痛苦”，申請人指出在《醫療協助死亡法》中並沒有定義何為不可忍受的痛苦，依據醫學標準也不能得出毫無疑義的結論，本身痛苦就是帶有主觀性質的，法案未給予醫生任何關於衡量痛苦的指引，是完全依據病人的觀點，還是靠醫生評估？這樣的高度不確定概念不符合憲法對規範密度的要求。［15］第二個前提是“根據科學共識存在確定且極嚴重的損害”，關於怎樣判斷“極嚴重的損害”和“科學共識”，立法者沒有給予醫生任何指引，而且法案並未要求嚴重損害須致命，在損害不一定導致死亡的前提下又怎能討論提前死亡？［16］總之總統認為這兩個前提不符合憲法在生命權和人的尊嚴方面所要求的規範密度，也違反法律確定性原則、合法性原則和罪刑法定原則。另外，該法案規定由醫生在程序中決定是否滿足實施醫療協助提前死亡的前提，再由核查和評估委員會確認，總統指出因立法者使用了高度不確定概念，違反了憲法第112條第5款規定的禁止將對法律作出對外效力的解釋權授予他人的原則。［17］第20條規定政府將在法律生效後的最多90日內制定補充規範，總統指出，並不能指望透過補充規範來解決法律規範不充分的問題，即違憲不能由一個將來的法規補正。［18］（二）憲法法院的判決要旨憲法法院於2021年3月15日作出該法案部分條文違憲的第123/2021號判決。其判決說理分為兩部分，首先是討論醫療協助提前死亡是否抵觸生命權的憲法規範，第二部分是審查規範是否足夠充分和清晰，是否符合憲法第165條第1款關於議會專屬立法權限保留的規定。 1.醫療協助死亡是否合憲？雖然總統在合憲性審查申請中將請求審查的範圍限定於醫療協助提前死亡的前提的明確性，但憲法法院認為必須要探討醫療協助提前死亡本身是否合憲的問題，因為倘醫療協助提前死亡不合憲，對其具體前提和條件的合憲性的討論既沒有意義也無任何用處，這一問題無法回避，它是申請人提出的所有質疑的前提。 生命權要求國家和任何人尊重他人生命，不剝奪他人生命（消極義務），另一方面要求國家在危急情況下保護生命（積極義務）。而醫療協助死亡合法化涉及的核心問題是在生命不可侵犯的原則下，生命權主體是否擁有處分自己生命或決定生命利益的權利［19］，生命權能否對抗其本人？憲法法院從以下幾個層面回答這一問題。（1）生命權與其他權利的衝突 憲法法院首先通過文義和歷史解釋解構葡萄牙憲法中的生命權。其指出生命權在葡萄牙憲法文本的位置以及其規範內容［20］證明憲法賦予生命權在基本權利体系中的核心地位，其角色無可取代，是［15］ 葡萄牙總統於2021年2月18日致憲法法院院長關於申請合憲性審查的信函，第6段。 ［16］ 同上註，第8段。 ［17］ 同上註，第12段。［18］ 同上註，第13段。 ［19］ 參見韓大元：《論安樂死立法的憲法界限》，載《清華法學》2011年第5期，第26頁。［20］ 葡萄牙《憲法》第24條規定：“一，人之生命不可侵犯。二，在任何情況下都不得有死刑。”

澳門法學  2024年第2期● 180 ●眾權利之首，且是眾權利的前提，是少數不可在緊急狀態下被克減的權利之一，還是一種客觀價值以及以人的尊嚴為基礎的法治國的基本原則。［21］憲法法院認同對生命權要進行加重保護，但認為這種保護並非完全絕對，絕對的權利是指不能附加任何條件、例外或妥協，權利的內容與保障範圍完全重合。［22］生命權的重要地位要求對其做相應級別的保護，但這並不等於在極其特殊的情況下不能考慮其他值得考慮的因素而必須將這極為嚴格的保護進行到極致，安樂死和幫助自殺正是屬於這些極其特別的情況。憲法法院認為生命權的內涵除了包括不被剝奪生命的主觀內容之外，也包括生命保護的客觀內容，因此不可避免地意味著國家保護生命的義務。也正是在履行這種義務即促進和保障生命權時需要妥協或協調，而立法者對此有形成自由。［23］對於立法者的形成自由，憲法法院以比較法為例，總結了各國對安樂死和幫助自殺的三種立場［24］，並借歐洲人權法院的判例分析該法院就幫助自殺及消極安樂死的立場：（一）歐洲人權公約第2條規定的生命權並不包含死亡的權利，不管是由第三人幫助，還是由公權力機關幫助；（二）歐洲人權公約第8條尊重私生活和家庭生活的權利包括決定以什麼方式以及在什麼時候結束自己生命的權利，只要其有能力自由地做出該決定並依照該意願執行；（三）第8條的權利並非絕對，也應充分考慮有衝突的其他權利或利益，尤其是歐洲人權公約第2條生命權所要求的國家積極保護義務，國家須保護那些弱勢人士，避免其作出危及自身生命的決定；（四）國家在作衡量時有廣泛的自由裁量權，因為這涉及與結束生命相關的道德、科學和法律問題，在歐洲理事會的成員國之間尚未形成共識。［25］憲法法院認為不應混淆生命權作為防禦權與生命權所帶來的國家保護義務這兩個層面。生命權禁止侵害生命的行為，但保護生命的義務要求國家採取行動保護生命，因此在討論與其他基本權利或利益衝突的問題時，由憲法保障的保護生命的制度與作為基本權利的生命權並不完全等同。憲法要求立法者制定保護生命的規範模式，而立法者在制定規範時享有廣泛的形成自由，對此所能做的司法控制是有限的，僅限於確認是否存在保護手段的缺失，或保護手段明顯不足又或根本不能達到保護目的。憲法保護程度與所保護的權利或利益的重要性成正比，與其相對抗的權利或利益的重要性成反比。生命權是其他權利以至個人尊嚴的前提，這自然會影響其他權利對生命權保護所能構成的限制。但是對有關限制的衡量也應從生命的客觀價值與其他權利或利益的實際相容性的角度出發。承認生命權的非絕對性和承認生命權也不免於權利衝突，並不會否認生命權在沒有位階的和靈活的憲法秩序中佔據極其重要的位置。［26］這表明憲法法院認為生命權非絕對，對生命權的保護制度可以因其他權利而受限制。［21］ 葡萄牙憲法法院第123/2021號裁判，第24段。［22］ 葡萄牙宪法法院以德国基本法为例，指出第一条第一款对尊严所用的词汇（unantastbar）更准确的意思是不可触碰，而第二条第二款对生命权的表述（unverletzlich）是不受侵犯。［23］ 葡萄牙憲法法院第123/2021號裁判，第26段。［24］ 荷蘭（2002）、比利時（2002）、盧森堡（2009）、加拿大、哥倫比亞、西班牙（2021）以及美國和澳洲的一些州將積極安樂死和幫助自殺除罪化，德國、義大利和瑞士容忍幫助自殺，但未有明確立法，法國、英國及很多國家禁止積極安樂死和自殺協助。［25］ 葡萄牙憲法法院第123/2021號裁判，第27.2段。［26］ 同上註，第30段。

● 181 ●葡萄牙醫療協助死亡立法的合憲性審查及啟示（2）死亡是否是一種權利？葡萄牙憲法第26條第1款［27］規定了人格發展權，該條文借鑒德國基本法第2條第1款［28］，人格發展權的內容包括一般人格權和一般行為自由。而一般行為自由賦予個人自主空間，個人享有根據其個性特徵和生活計畫掌控其自我之存在的自由，這其中所含的自我決定權賦予個體自治空間，意味著每個人享有生命理性選擇的自由，也有承擔責任的義務。憲法法院認為人格發展權的這兩個面向賦予每個人就自己人生做出關鍵決定的權力，包括生活方式，也自然地包括不欲繼續生存的方式。對每一個理性和負責任的個體做出自己人生重要選擇的自由的保護範圍可涵蓋其終結生命的決定，只要是有能力作出，且是在自由、有意識和已明瞭的前提下作出的。［29］然而，憲法法院認為在該案中尚不需要就自殺是否是基本權利［30］採取立場，因為引起違憲爭議的法案涉及的並非自殺，而是為他人死亡提供協助。協助行為與自殺行為是不同的。不同於德國否定幫助自殺構成犯罪，在葡萄牙法律體系中，幫助自殺是一般性禁止的，刑法典規定了幫助自殺罪。幫助自殺罪所保護的法益正是生命權，雖然自殺對於刑事法律制度是無意義的，自殺的效力只作用於個人，不影響社會體系，但對自殺的幫助卻對社會體系產生無可否認的影響，這種行為對其他人的生命產生作用，第三人對自殺的干預（無論是誘導或幫助）對主體之間的關係產生影響，這是非法評價的前提。也就是第三人的干預將自殺這樣一個單純事實轉變成與社會體系有關的事實，也因此要接受社會規範和評價。正是因為幫助自殺的社會意義使得有必要採取刑事措施保護憲法利益和價值。當因幫助自殺而受處罰時，其並非是作為別人的非法行為的從犯而受處罰，而是因為自己的不法行為受處罰，某些人以不應處罰一個不受處罰的事實（自殺）的共犯作為理由反對處罰幫助自殺是站不住腳的。［31］在醫療協助提前死亡的程序中，並非是想終結生命的個體獨自的行為，而是醫療人員在由國家規制的框架內為個人提前死亡提供協助。第三者自願提供合作帶來了不同性質的問題，超越了想死亡的個人層面，涉及國家保護生命的義務。（3）尊重立法者在特殊情況下平衡尊嚴與生命權保護 憲法法院認為，對於病人來說，在合資格的專業人士的幫助下死亡可能是他們的最後解脫，是對他們的存在作出重要決定的最後機會，立法者選取的是與個人自治形成最嚴重衝突的情形，這是關［27］ 葡萄牙於1997年修改憲法第26條第1款，加入人格發展權的表述，是受德國基本法第2條第1款的啟發。學者認為在修憲之前，該權利實質上已存在，能從葡萄牙民法典以及憲法第1條關於人的尊嚴原則中推出該權利。憲法法院亦曾在第6/84號裁判中認為從人的尊嚴中可得出一般人格權原則。See Filipe Arady Miranda, O Direito Fundamental ao Livre Desenvolvimento da Personali-dade, 10 Revista do Instituto do Direito Brasileiro 11175, 11199 (2013). ［28］ 德國第2條第1款被稱為人格自由發展權條款，參見余軍：《德國憲法上的概括性人權保障條款——<基本法>第2條第1項之功能地位、規範構造與規範領域》，載《公法研究》2017年第17期，第162頁。王鍇教授指出人格自由發展權是兜底性的基本權利，包括一般人格權和一般行為自由，參見王鍇：《論憲法上的一般人格權及其對民法的影響》，載《中國法學》2017年第3期，第114頁。［29］ 葡萄牙憲法法院第123/2021號裁判，第28段。［30］ 德國聯邦憲法法院2020年2月26日作出判決宣告關於“業務性促進自殺罪”的法律違憲，承認死亡自決是受一般人格權所保障的基本權利。對該憲法判決的評析，參見姜秉曦：《為自主決定留下充足空間——評德國業務性促進自殺罪違憲判決》，載《學習與探索》2020年第6期，第78-85頁。［31］ 葡萄牙憲法法院第123/2021號裁判，第29段。

澳門法學  2024年第2期● 182 ●乎個人存在的關鍵決定的選擇和落實，也與其作為人的尊嚴有關。［32］立法者明知在有限的情形下保護生命的義務與尊重個人自主存在衝突，其仍做出這樣的決定，這是基於在一個世俗、民主且有著多元的道德、倫理和哲學觀的社會中對人的理解，生命權不應變成在任何境況下生存的義務，倘不作此理解，是與有尊嚴的人的概念不相匹配的，人是有著自主和自由意識的主體，自己決定和自己負責，葡萄牙的憲法秩序正是建基於這一基礎。［33］憲法法院直接引用某學者如下的見解，“將生命權絕對化表現為對所有安樂死行為不加區分地刑事化，這不可避免地摧毀每一位想作出就其存在來說最核心的決定的人的自主性。生命權這一基本權利是所有其它權利的前提，但這並不必然推出生命權永遠對其他權利有價值上的優先性。”［34］毫不妥協地保護不願再生存的生命是不合適的，當完全不尊重個人自主意願時，又何談尊重生命的神聖性？得到憲法完全保護的是與自由相容的生命，因此生命權也包括自由地支配生命的權能。［35］法案是將特定條件下的醫療協助死亡除罪化，同時仍然維持一般性禁止應請求而殺人或幫助自殺，立法者是想為承受難以忍受的痛苦的人創造條件，使得他們能夠按照自己的意願通過醫療人員的協助在安全的條件下提前死亡，同時使參與的醫療人員能免于被處罰。處於極大痛苦中的人自由地和有意識地選擇不再繼續生命，若選擇對生命作毫無例外的絕對保護無法提供令人滿意的方案，因為將犧牲個人的自主權和尊嚴，把生命權變成一種痛苦生存的義務。［36］提前死亡牽涉的並非是生與死的選擇，而是在不同死亡方式之間的選擇，是在一個長且痛苦的死亡過程和一個迅速且安寧的死亡過程之間的選擇。鑒於至少對於面對確定的死亡的病人來說承受痛苦是無任何意義的，因此只要確認滿足當事人事先充分瞭解病情、診斷及可替代的診療方式且在無任何壓力下做出決定的前提，那麼是由他人幫助抑或是自己執行注入致命物質是無關緊要的。［37］（4）醫療協助死亡非屬理想情形儘管承認立法者有形成自由，但憲法法院認為立法者仍應遵守生命權保護所帶來的限制，國家在生命面前不是一個中立角色，必須保護生命。從憲法的角度來看，自願死亡並非是一個令人滿意亦非正常的解決辦法，也因此不應偏向自願死亡，真正應促進和保護的是生命和生命品質，直至生命終結。與歐洲某些憲法法院偏激進的立場不同，葡萄牙憲法法院認為由本人選擇的第三人協助死亡並非一種積極憲法利益，除非是在生命末期的當事人希望死亡但在缺乏説明的情況下無法實現、其被迫承受一切不願忍受的痛苦的情形，因牽涉的是當事人的尊嚴。［38］因此憲法法院認為協助死亡不應被正常化，應維持一般性禁止，但同時承認存在一些典型情況允許協助死亡是有正當理由且不應被處罰的。立法者在規範醫療協助提前死亡時除了應確保醫療人員自願合作之外，盡可能地保障申請人在過程中提出反對的權利，這也是為了保障他的自主權和生命權，避免其作出草率的或因社會家庭或其他壓力所採取的決定，總之只能在確保是真實表達自我決［32］ 同上註，第31段。［33］ 同上註，第32段。［34］ See Rui Medeiros e Jorge Pereira Da Silva in Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2010, anot. XXVII ao artigo 24.º, p.540，轉引自裁判第32段。［35］ Idem. p.256.［36］ 葡萄牙憲法法院第123/2021號裁判，第32段。［37］ 同上註，第33段。［38］ 同上註。

● 183 ●葡萄牙醫療協助死亡立法的合憲性審查及啟示定的情況下進行醫療協助提前死亡。［39］其次，生命權保護義務要求立法者對醫療協助死亡的條件採取嚴謹的立法規制，有權進行醫療協助死亡的情形應明確、可預見以及可控制，以確保法律確定性和安定性，保障醫療協助死亡能在憲法訂定的限制下進行。綜合上述分析，憲法法院認為醫療協助死亡與憲法對生命權的保護不抵觸。2. 法案是否違反法律保留原則？ 申請人認為法案運用高度不確定概念，將具體界定權授予主導醫生和專科醫生，不僅違反憲法對涉及限制基本權利的法律的要求，也違反憲法禁止授予對法律規定作出具有對外效力之解釋、填補、變更、中止或廢止之權力的規定，違背合法性原則以及罪刑法定原則。憲法法院認為申請人提出的問題關係到在實施第2條第1款時的確定性和安定性，關係到能有效指導行為的規範力，根本上是一個法律保留以及規範密度的問題。法律確定性原則是民主法治國以及議會法律保留原則的重要支柱，這涉及在立法者和執行法律者之間所作的分工，應依照憲法的這一要求審查規範內容。“法律的準確或可確定性原則與法律保留原則緊密相關，法律規定須包括不可或缺的要件，使得作為法律執行者的行政機關無權決定法律規範的關鍵內容，否則就是違反了在立法與執法之間分權的原則。”［40］根據葡萄牙憲法第165條第1款b)項［41］以及第18條第2款［42］，權利、自由和保障及其限制的立法是在議會相對法律保留的範圍內，同樣地，為可能對權利所保護的利益造成確定和不可逆轉的損害的行為所設立的法律條件，也即醫療協助死亡的條件也屬於議會法律保留的範圍，應遵守法治國原則所要求的法應準確及可確定的標準。憲法法院還指出這裡不單單涉及議會法律保留的問題，也涉及行政合法性原則問題，行政合法性預設了法律優先的前提，行政行為的授權法應有一定程度的密度，至少應制訂清楚的規定作為行政機關行動的法律指南和標準，這樣可以確保實施時的中立和避免獨斷，便於控制行政行為的合法性，以保護公民權利和利益。法案設置了一醫療和法律程序，作為行政機關的確認和評核委員會同樣也應受司法對其行為合法性的控制。［43］因此，立法者（也只能是立法者）須為行政程序的各介入者訂定清晰和可確定的標準，以使得他們能夠做出有理由說明的、一致的以及可經質疑的決定。第2條所確立的有權做出醫療協助死亡決定的前提包括“無法忍受的痛苦”、“根據醫學共識極其嚴重的確定損害或不可治癒且致命的疾病”。就“無法忍受的痛苦”，申請人指出痛苦帶有很強的主觀性，但有關法律既未給出定義，亦未在其解釋及衡量痛苦的方面提供任何標準，因此無法保障法律的安定性。憲法法院認為“痛苦”在立法中並不是新的詞彙。雖然痛苦是一種僅對主體存在的個人現象，但這不意味著痛苦是不可客觀化的，也不意味著痛苦不可以被他人理解，在其他國家就協助死亡的立法經驗中，從認知狀態到用藥體驗等方面訂定了一系列客觀的參考指標，可幫助排除那些基於對［39］ 同上註。［40］ 同上註，第39段。［41］ 葡萄牙《憲法》第165條第1款b) 項規定議會對權利、自由及保障有專屬立法權限，但將有關權限授予政府時除外，即對權利、自由和保障有相對法律保留。 ［42］ 葡萄牙《憲法》第18條第2款規定：“二、只有在憲法有明文規定之情況，法律方得限制權利、自由及保障，該等限制應局限於為維護憲法保護之其他權利或利益所必要之範圍內。”［43］ 葡萄牙憲法法院第123/2021號裁判，第38段。

澳門法學  2024年第2期● 184 ●痛苦的錯誤判斷形成的並非認真的和已明瞭情況的意願。而且儘管“無法忍受的痛苦”這一概念比較寬泛，但在具體個案中透過醫學準則的適用仍是可以且應該客觀化及被證實的，並非不可確定，其解釋和適用由適格的且遵守醫學常規的醫療衛生專業人員負責。也即，儘管概念是不確定的，但並非不可確定，相反是可確定的，而且在由醫療人員適用的臨床情形下用帶有開放性的概念是適當的，也因此不能說其違反憲法所要求的規範密度。［44］就第二個要件“根據醫學共識極其嚴重的確定損害”，合憲審查申請中指出這裡並未提及損害是否須達到致命的程度，因此不理解為何會在這種情況下引出提前死亡的問題，因為這樣的損害並不一定必然導致死亡。［45］憲法法院指出這裡的確定可解釋為永久的及不可逆轉的損害，但極其嚴重的損害如何理解？立法者並沒有提供任何特徵用於判斷是否極其嚴重，要依據醫學共識也未讓該規範變得可確定。在比較法上就是否必須是致命的情形才導致可選擇安樂死並未存在共識，荷蘭、比利時、盧森堡並未要求接受安樂死的病人有致命疾病或處於生命最後階段，而美國的一些州則有此要求。之所以作出不同的規範選擇反映了各國立法者在保護生命與病人個體自決權衝突時對不同價值所做的考量。也正因為如此，憲法法院認為立法應清晰明確，這樣才能讓在憲法第24條所規定的生命權不可侵犯的規範下對其是否合乎憲法的裁量同樣清晰無誤。［46］因此憲法法院認為“極其嚴重的損害”是可以進一步充實的，也是應該要求進一步充實內容的，在其他法律中曾出現過以肉體傷害或功能性的損害為標準，又或以臨時的或永久的工作能力的損害為標準，而醫療協助提前死亡是一個欲作出規範的新事物，為此確定相關表述的意義是極其重要的。關於“根據醫學共識”，憲法法院認為這既不增加也不減少這一條件的不可確定性，甚至是多餘的，因為整個程序要求多位醫療人士介入去核實是否滿足醫療協助提前死亡的條件，本身構成包括診斷和預後的醫療行為，而醫療行為本來即應遵循醫學界普遍承認的醫學常規進行。憲法法院因此判定“根據醫學共識極其嚴重的確定損害”是不可確定的，不能為法律執行訂定可預見的和可控制的指引，存在明顯的規範密度不足的瑕疵，因此違反了憲法第165條第1款b)項的法律確定性和法律保留原則。3. 異議意見這一判決非常複雜，在憲法法院內部有很大的分歧，是以七比五通過的，除院長外，其餘法官都作了投票聲明。在五個投反對票的法官中，四個法官不同意法院回避在生命權和人格自由發展權之間尋求平衡這一關鍵問題，認為多數意見建立在對生命權近乎絕對化的理解的前提上，沒有對人格自由發展權作充分的深化。他們也不同意“根據醫學共識極嚴重的確定損害”違反了確定性原則，指出刑法典有很多類似的通過醫生和病人互動和對話能夠確定的概念，都同屬可確定的不確定概念，憲法法院實質上不接受的是立法者所決定的非致命性的嚴重損害也可申請醫療協助提前死亡的立場，是不同意法案所涵蓋的範圍，認為範圍過寬導致不合憲，但卻並未在裁判中明確這一立場。［47］最後一個投［44］ 葡萄牙憲法法院第123/2021號裁判，第43段。［45］ 葡萄牙總統於2021年2月18日致憲法法院院長關於申請合憲性審查的信函，第8段。［46］ 葡萄牙憲法法院第123/2021號裁判，第45段。［47］ 同上註，法官Mariana Canotilho, José João Abrantes, Assunção Raimundo, Fernando Vaz Ventura聯合提出的異議意見，第2段。

● 185 ●葡萄牙醫療協助死亡立法的合憲性審查及啟示反對票的法官對該議題持極端自由主義的立場，其同意該法案違憲，但不同意違憲的理由，認為該法案讓專家去決定某人是否符合由法律規定的停止生存的條件，為人格自由發展權設置了過度的限制，而且認為憲法法院的違反法律確定性的立場為立法者設定了過重的負擔，立法者很難找到其他精確的又不乏靈活性的概念。［48］在投贊成票的法官中，有四個法官在聯合撰寫的投票聲明中對裁判認為醫療協助死亡不違憲表示了異議。他們指出該法案實質是在法律體系中引入本人請求死亡的條件，這是用國家權力訂定誰有權將其生命終結，國家透過一特定程序核實條件及積極參與追求死亡後果的達成，在任何情形下，都不應該由國家制定標準以許可處於某些情形中的人提前死亡的申請，這恰恰反映了國家的家長式風格，怎麼能視其為自由或個人自決權的新的範式？［49］有關立法是在給出一個信號，即某些類別的人因其生理和心理條件使得他們有資格獲國家為其提供死亡選項，與保護相反，做的是排除，這既是對生命權的侵犯，又扭曲了人的尊嚴原則，也因此認為該法案違憲。［50］該四名法官強調生命權先於憲法存在，對生命權的保護並不只是為了個人的意願和利益，它同樣是為了共同體的價值，生命具有作為共同體的最高利益的性質，這是生命權是不可中止適用的原因，也要求國家負擔尊重和保護生命權的義務，但這種尊重和保護僅限於生命，而不包括死亡的權利。生命權的自身性質使得其不容易與將其相對化的行動相容，不容易為其他價值妥協。儘管某些國家認為醫療協助提前死亡屬於個人自由和自我決定權的範圍，但對於面對生命結束的殘酷現實或面對不能自主和無希望的生活的這些人們，當他們選擇範圍中包括死亡這個選項，可能真正促使其作出決定的是外部因素帶來的焦慮和絕望。實質上，身體和精神處於極度弱勢的人，自由選擇並不能為其帶來任何“好處”，反而是明顯地將不可侵犯的生命權相對化，這是不可容忍的，這將摧毀憲法第24條生命權構築的保護之牆。問題是這種對人的生命的相對化及對其內在價值的減損是隱性的，因為它創設了人要證明自己存在的正當性的責任，這種責任可能使得存在變得不可承受又或不具正當性，為某類人提供死亡的選擇可等於讓其有更多的理由去死，這就是規制安樂死面臨的核心問題。［51］這些法官認為相對于合法化安樂死，紓緩治療是對所面臨問題更好的回答。在不同權利和價值產生衝突時，因生命權不可侵犯且是一個整體，不應選擇永遠地消滅法益，唯一的平衡方案仍是重視生命，減輕身體或精神痛苦，即使最後努力的結果是無價值的，即死亡，但至少是自然死亡，而非提前死亡。［48］ 同上註，法官Gonçalo de Almeida Ribeiro提出的異議意見。［49］ 同上註，法官Maria José Rangel de Mesquita, Maria de Fátima Mata-Mouros,Lino Rodrigues Ribeiro, José António Teles Perei-ra聯合提出的異議意見，第2.3.1段。葡萄牙第一任憲法法院院長José Manuel M. Cardoso da Costa在一篇評論文章中指出該法案遠非僅限於規定將有關行為非犯罪化的正當條件，而是制定和設立了便利應本人請求由第三人執行的死亡的一個新的法律制度，將協助死亡組織化，落實成一具體的行政程序，使得行為人按照這一程序冰冷且客觀地到達人生的終點，因此提出質疑，在法律體系中創設醫療協助死亡的機制真的不會貶損生命的客觀價值？José Manuel M. Cardoso da Costa, Sobre a Lei da Eutanasia – Uma Reflexão Pessoal, 193-1 Brotéria, Volume 193, Número 1, 2021, p.31, 38-39.［50］ 葡萄牙憲法法院第123/2021號裁判，法官Maria José Rangel de Mesquita, Maria de Fátima Mata-Mouros,Lino Rodrigues Ribeiro, José António Teles Pereira聯合提出的異議意見，第2.3.1段及2.4段。［51］ 同上註，法官Maria José Rangel de Mesquita, Maria de Fátima Mata-Mouros,Lino Rodrigues Ribeiro, José António Teles Perei-ra聯合提出的異議意見，第2.3.1段。

澳門法學  2024年第2期● 186 ●三、憲法法院對修訂法案的第二次違憲判決（一）議會修訂法案在憲法法院作出違憲裁決後，總統于2021年3月15日作出否決颁佈为法律的決定，將法案退回議會。議會面臨兩個可能的選擇，一是以絕對多數通過原法案；二是刪除或修改被宣告違憲的條文。議會於11月15日通過原法案的修訂法案，主要做了三處修改。第一，修改第2條第1款，刪除了“根據醫學共識”的表述，並新增兩款，一款規定在以下任一情形可根據本人意願和決定进行醫療協助死亡：極其嚴重的確定損害；嚴重或致命的疾病。另一款明確規定醫療協助死亡包括醫療幫助自殺和安樂死。第二，新增一條名詞解釋的規定，具體解釋了醫療協助死亡、醫療幫助自殺、安樂死、嚴重或不可治癒的疾病、極嚴重的確定損害、痛苦等在法案中提及的名詞之涵義。第三，將之前醫療協助提前死亡改為醫療協助死亡，刪除了“提前”的表述［52］。然而，總統于11月26日再次否決經過修訂的法案［53］，將其退回議會，指出新修訂法案將“不可治癒且致命的疾病”的條件改為“嚴重或致命的疾病”，且同時在新的定義條款中對“嚴重或致命的疾病”的解釋模糊不清。總統要求議會澄清，到底是否要求疾病須到致命的程度才可請求醫療協助死亡？倘新的修訂法案不再要求患有致命疾病這一條件，對此是否已存在社會共識？總統將法案再次退回議會後，議會在一周後因無法通過政府預算案而被總統解散，因此這一法案的立法程序也被正式終止。新成立的第十五屆議會於2022年12月9日通過了關於醫療協助死亡的第23/XV號法令，基本維持了上一屆議會通過的法案的絕大部分內容，僅修改了第2條定義和第3條，將不予懲罰的醫療協助死亡的條件修改為“在極強烈的痛苦下，且有極嚴重的確定損害或嚴重且不可治癒的疾病”，而“極強烈的痛苦”指“由嚴重且不可治癒的疾病或極嚴重的確定損害所引起的大強度的持續的或永久的且對本人來說難以忍受的身體、心理和精神痛苦”［54］;“嚴重且不可治癒的疾病”指“在病程後期且惡化階段、不可治癒且不可逆轉的、導致極強烈痛苦的能危及生命的疾病”［55］；“極嚴重的確定損害”指“嚴重的、確定的損害，其置人於日常生活的基本活動需依賴第三人或科技支援的情況，且這種情況確定或很大機率會持續下去，無法治癒或有顯著的好轉”［56］。（二）憲法法院的第二次違憲判決要旨總統第二次請求憲法法院按照法律的確定性原則作為合憲性審查的依據審查法案,尤其是針對上文所引述的定義。憲法法院於2023年1月30日作出第5/2023號判決，再次宣告有關法案部分條文違憲。［52］ 在之前的法案中，曾使用“醫療協助提前死亡”的表述，但“提前”這一用語曾被批評為不嚴謹和不必要，因為提前是相对的，因此如何衡量提前多久？应用于安乐死和帮助自杀的不同情形会有分别吗？參見Manuel da Costa Andrade, “Lei da eu-tanásia”. Constitucional?, Opinião no Público, 4 de Março de 2021. ［53］ 根據葡萄牙憲法第136條第1款，自收到議會將法案頒佈成為法律之通知之日起二十日內，或自憲法法院表明法案不違憲之裁判公佈之日起二十日內，共和國總統應將法案頒佈，或行使否決權，如行使否決權，應說明理由並要求議會重新審議。［54］ 第23/XV號法令第2條f)項。［55］ 第23/XV號法令第2條d)項。［56］ 第23/XV號法令第2條e)項。

● 187 ●葡萄牙醫療協助死亡立法的合憲性審查及啟示憲法法院指出嚴重且不可治癒的疾病的確是不確定法律概念，但鑒於立法者不具有相關的技術知識，不可能列舉所有嚴重且不可治癒的情形，才選擇採用不確定內容的概念，而對於醫務人員以及醫療協助死亡醫學程序的確認和評核委員會來說填補不確定內容並非很難，“因事務本身的性質，並不總能制定明確的規則，包含確定的內容，有必要使用不確定法律概念。而這裡遇到的是不確定法律概念，但並非明顯的空白條文，法律的適用者相對容易適用，而不會有扭曲立法者原意或由適用者作政策決定的風險。”［57］但憲法法院認為法律中對“極強烈的痛苦”的定義存在問題，因為無從知曉“身體、心理和精神痛苦”到底是取其一還是累積條件。憲法法院認為葡萄牙的立法受西班牙安樂死法影響，然而後者關於身體和心理傷害採取的是或然而非累積條件，而葡萄牙的立法者並未採取相類似的做法，是否有意施加更大的限制？憲法法院反復強調，問題不在於質疑立法者的立法取向，而在於是否能從法律文本中獲得清晰和確定的立法意圖，排除任何疑問或歧義。［58］“身體、心理和精神痛苦”可以得出實質上大相徑庭的解釋結果，須明確醫療協助死亡只限於同時存在身體、心理和精神痛苦的情形，抑或是保障受極大痛苦但不管是哪種類型痛苦的人獲得醫療協助死亡的權利。憲法法院認為立法者不應將這一不確定空白留給法律執行者去填補，因這僅屬立法者的職能。［59］因此認為第2條f)項及第3條第1款因違反法律確定性原則和法律保留原則而違憲。四名憲法法院法官［60］在附隨意見中批評了法案將積極安樂死和自殺協助同等評價的立場，法案將積極安樂死和自殺協助統稱為醫療協助死亡，適用同一個行政程序，只在程序最後實施醫療協助死亡時由申請人選擇具體用哪一方式。醫療幫助自殺是由病人自己實施，由其本人控制，顯示了堅定的自我決定和即時的死亡意願；安樂死是由第三人在病人最後確認意願之後實施的，死亡由第三人控制。因此這些法官認為安樂死的合法化相較於幫助自殺的合法化意味著對個人自我決定的更大犧牲，擇一而行的規定意味著對生命權的保護力度更弱，按照比例原則的要求，安樂死相對於自殺協助來說應處於附屬地位。議會在憲法法院第二次違憲判決後修改了法案，刪去了身體、心理及精神痛苦這一表述，僅保存“痛苦”。另外，增加規定要求僅當病人的身體狀況使得醫療幫助自殺不可能實現時才能實施安樂死。［61］總統在收到議會修改通過的法案後，再次行使政治否決權將法案退回議會，理由是不清楚由誰來判斷病人處於無法進行醫療幫助自殺的情況以及由誰來監督。議會認為法案已無需再做修改，通過了法案，根據憲法規定在這種情形下總統必須頒佈法律。然而，在野黨社會民主黨和申訴專員分別在2023年11月和2024年3月向憲法法院提出了事後合憲性審查請求，而且社會民主黨在2024年的議會選舉中獲勝成為執政黨，這為醫療協助死亡法的未來蒙上了一層陰影。［62］［57］ 葡萄牙憲法法院第5/2023號判決，第12.1段。［58］ 同上註，第12.2.2.3段。［59］ 同上註，第12.2.2.3段。［60］ 同上註，Gonçalo de Almeida Ribeiro法官附隨意見第5段；Afonso Patrão法官附隨意見第3.4段。［61］ 第43/XV號法案第3條第5款及第9條第2款。［62］ 葡萄牙《醫療協助死亡法》在2023年6月生效後，尚未制定配套法規，因此尚無法具體實施。

澳門法學  2024年第2期● 188 ●四、总结及評價在議會、總統和憲法法院的合力下，葡萄牙《醫療協助死亡法》有以下幾個特點：（1）將安樂死與醫療幫助自殺合併在同一個法律中處理，兩者適用同一個行政程序，但要求只能在病人的身體條件不允許實施醫療幫助自殺的情況下才能實施安樂死。（2）不要求必須患有致命疾病，也不要求預計生存時間有限，申請醫療協助死亡的前提更著重於當因患嚴重且不可治癒的疾病或極嚴重的確定損害引起的痛苦的程度，而這與西班牙［63］和哥倫比亞對安樂死和醫療幫助自殺的立場一致。（3）整個行政程序至少有六次要求病人書面確認其維持最初想進行醫療協助死亡的意願，如病人在任一階段改變意願都會導致終止程序。而且當病人在實施醫療協助死亡之前成為無意識狀態，將導致中止程序，在病人恢復清醒意識及維持醫療協助死亡意願前不會再實施。［64］而關於憲法法院對該法律的事先合憲性審查，筆者認為有以下值得注意的地方：首先，與德國［65］和奧地利憲法法院的立場迥異，葡萄牙憲法法院並未以人格發展權為依據一般性地承認死亡自決權為基本權利［66］，其認為自願死亡並非憲法保護的積極利益，且協助死亡已經超越自殺的層面，對協助死亡的懲罰機制建基於協助死亡行為本身的社會意義，幫助自殺並非從屬於自殺，贊成維持一般性地禁止應被害人請求殺人以及幫助自殺，但又認為在極特殊的情況下將協助死亡合法化，是憲法所允許的，當人的自主權與生命權衝突時，為保護人的尊嚴和自我決定的自由而對生命權保護制度作一定限制，立法者對此有立法形成自由。德國憲法法院認為死亡自決權存在與個人生存的任何階段，個人必須基於自主認知來決定是否結束生命，不應以嚴重或無法治癒的疾病抑或處於生命的某個階段作為其限制［67］，葡萄牙憲法法院仍堅持將其作為可以容忍的在特定例外情形下對生命權所作的限制。的確，如將死亡視為基本權利，在邏輯上很容易推導出這一權利不僅為末期患者所享有，也由全體公民享有，難以證明為何能將其限制適用於生命或疾病的某些階段［68］。 其次，葡萄牙憲法法院在判決中非常強調國家保護生命的義務。將醫療協助死亡非刑事化是縮小［63］ 患有本法規定的嚴重且無法治癒的疾病或嚴重、慢性且難以忍受的痛苦疾病，並經負責醫生證明。“嚴重且無法治癒的疾病”：其本質上會導致持續且難以忍受的身體或精神痛苦，而無法獲得患者認為可以忍受的緩解，生命預後有限，且逐漸虛弱。“嚴重、慢性和殘疾疾病”：指直接影響身體自主性和日常生活活動的情況，使其無法自立，以及影響表達和交往能力，對於那些遭受痛苦的人來說，這與持續的、無法忍受的身體或精神痛苦有關，這些限制肯定或很大可能會持續很長一段時間，而沒有治癒或明顯改善的可能性。有時存在對技術支持的絕對依賴。［64］ 葡萄牙第22/2023號法律第9條第5款。［65］ 德國憲法法院認為死亡自決權屬于一般人格權的保護範圍，個人死亡自決權的行使離不開協力廠商的參與，因此自殺協助行為構成死亡自決權的重要組成部分，落入基本權利的保護範圍。參見姜秉曦：《為自主決定留下充足空間——評德國業務性促進自殺罪違憲判決》，載《學習與探索》2020年第6期，第81頁。 ［66］ 憲法法院的這一妥協立場受到了來自雙方的批評。有意見認同德國和奧地利憲法法院的立場，認為尊嚴原則和人格自由發展權結合可推導出尊嚴死的權利, See António Manuel Abrantes, O Acórdão n. 123/2021 do Tribunal Constitucional relativo a morte medicamente assistida, Estudos em Homenagem ao Conselheiro Presidente Manuel da Costa Andrade, Volume I, Almedina, 2022, p.119-183.［67］ 參見姜秉曦：《為自主決定留下充足空間——評德國業務性促進自殺罪違憲判決》，載《學習與探索》2020年第6期，第80頁。［68］ 參見汪志剛：《善終服務的法律調整模式及選擇邏輯》，載《中外法學》2022年第4期，第935頁。

● 189 ●葡萄牙醫療協助死亡立法的合憲性審查及啟示生命的刑法保護範圍，但以行政程序和組織保障取代，應確保啟動程序的前提以及程序的各步驟都嚴謹而適當，從而確保病人得以自由和清醒地形成自我意志，這些都是保護生命的措施。另外，葡萄牙在2012年制定了第52/2012號法律《紓緩治療綱要法》［69］，規定患有嚴重或不可治癒的疾病且處於晚期及病情發展階段的病人享有紓緩治療權，而醫療協助死亡法要求主導醫生應向病人提供關於紓緩治療的信息，以及明確規定如果病人願意選擇紓緩治療，要始終保障他們能夠獲得紓緩治療。這說明葡萄牙將紓緩治療和醫療輔助死亡視為互補的，而並非可相互取代的。自我決定意味著有作選擇的可能性，作選擇的前提是實質上存在選項，沒有選擇就沒有真正的自由，在合法化醫療協助死亡的同時，也應保障病人有選擇紓緩治療的權利［70］，且紓緩治療權不應只停留在條文規範上,應確保權利能被實現，這是保護生命義務的另一個面向。最後，因為涉及生命權，憲法法院對相關法律的內容作了嚴格的合憲性審查。對權利所作的重大決定應由立法者自己作出，而不能留待法律的行政實施或司法實施階段，也就是立法者必須制定清晰和精確的規範，以使得規範對象能夠預測法律規範的效力和作出合法行為。因為對法的確定性的標準要求較高，相應的合憲性審查的強度也較高，因此有學者評價有關判決是平衡的決定，也是嚴格審查的典範。［71］五、對澳門的啟示隨著現代醫學的發展，醫學對死亡的控制能力日益增強，死亡過程可被人為延長，病死普遍化，越來越多的人在醫療機構離世，死亡也更需要受到法律和醫療服務契約的規範。而社會發展導致對死亡的態度逐漸多元化，不只存在拒死、惜命延命的死亡觀，還有追求生存質量和不畏死的死亡觀。而這正是催生各國在這一領域變革的社會原因。繼荷蘭、比利時［72］和盧森堡［73］之後，除了葡萄牙，近年來有一些國家也先後就醫療協助死亡立法，例如加拿大2016年的醫療協助死亡立法［74］、澳大利亞各州於2017年至2022年間制定的自願協助死亡法、紐西蘭於2021年11月生效的《生命末期選擇法》［75］以及西班牙的第3/2021號法律《安樂死規制法》。而另一些國家在司法實踐上出現了鬆動。2019年9月22日義大利憲法法院作出判決［76］，宣告刑法典關於幫助自殺的罪名的規定在一些特別前提下違憲。德國聯邦憲法法院2020年2月26日［69］ 該法第2條綱要規定，“紓緩治療”是指由特定單位和團隊在醫院或家中向患有晚期和進行性階段的無法治愈或嚴重疾病的患者及其家人提供的積極、協調和整體的護理，主要目標是通過早期識別和嚴格治療疼痛和其他身體問題以及社會心理和精神問題，預防和緩解身體、心理、社會和精神痛苦，促進其福祉和生活質量。［70］ 關於醫療協助死亡與紓緩治療的關係，See João Carlos Loureiro, Cuidados Paliativos, Autonomia e Constituição – Algumas considerações em torno da “morte medicamente assistida” , https://apps.uc.pt/mypage/faculty/fd_loureiro/pt/direitocoimbraloureiropub2014.［71］ See Jorge Pereira da Silva, Eutanásia: Entre a proteção da vida e a autonomia!, Revista Portuguesa de Direito Constitucion-al,Número 2,2022, p.21. Jorge de Figueiredo Dias, A propósito do Decreto 199/XIV (Conhecido como Lei de eutanásia), Estudos em Home-nagem ao Conselheiro Presidente Manuel da Costa Andrade Vol II, Almedina, 2022, p.5-16.［72］ 荷蘭與比利時在2002年將安樂死合法化，荷蘭允許協助自殺，但比利時關於安樂死的單行立法並不包括協助自殺。另外比利時於2014年修改安樂死法律，允許未成年人安樂死。［73］ 盧森堡2009年將安樂死和協助自殺合法化。［74］ Bill C-14 An Act to amend the Criminal Code and to make related amendments to other Acts (medical assistance in dying).［75］ The End of Life Choice Act 2019 (2019/67).［76］ 義大利憲法法院在2018年10月24日（第207/2018號案）和2019年9月25日（第242/2019號案）作出判決。

澳門法學  2024年第2期● 190 ●判決［77］宣告關於“業務性促進自殺罪”的法律違憲。2020年12月11日奧地利憲法法院判決認為刑法典關於幫助自殺的罪名因毫無例外地禁止幫助自殺違憲。而包括上述國家在內，更多國家就預先醫療指示和紓緩治療立法，例如亞洲的新加坡、韓國和我國台灣地區。澳門刑法典的規定與葡萄牙刑法典修改之前的相關條文內容基本相同，第132條和第133條分別訂定了應被害人請求而殺人罪和慫恿、幫助或宣傳自殺罪，都處最高五年徒刑，這兩個條文適用於醫護人員實施安樂死和協助自殺的情形。另外，澳門刑法典第150條規定在未經病人作出產生效力之同意下進行手術或治療者處最高三年徒刑或科罰金，因此醫生的醫療行為須先獲得病人的知情同意。在澳門尚無預先醫療指示［78］和醫療輔助死亡的具體立法。但安寧醫療屬於一種被動或消極安樂死，並不人為干預死亡進程，是一種遵守醫療職業規則提供的正常醫療服務，自上世紀九十年代已在澳門開始開展［79］，而在最近數年取得了更為顯著的發展［80］。在本地關於醫療協助死亡合法化的討論不多,更多關注放在完善紓緩治療醫療衛生服務以及建立預先醫療指示制度。在筆者看來，葡萄牙的立法經驗和合憲性審查可對本地有如下啟示：1. 對死亡的法律規制可以是包括預設醫療指示、紓緩治療、病人權利、醫療協助死亡在內的一整套法律的組合，是一個適應社會發展和接受度變化而循序漸進的立法過程。葡萄牙在上一個十年先後制定了第25/2012號法律《預設醫療指示法》、第52/2012號法律《紓緩治療綱要法》、第15/2014號法律《鞏固醫療服務使用者的權利及義務法》和第31/2018號法律《人在疾病後期及生命末期的權利》，而第22/2023號法律《醫療協助死亡法》是最新的立法。在澳門，適用至今的關於病人取得衛生護理服務的法律是早在上世紀八十年代制定的第24/86/M號法令，該法令規定了衛生護理向全體居民提供、有權享受免費衛生護理服務的群體範圍、以及衛生護理服務的範圍和收費等內容，而第111/99/M號法令則規定了在生物學及醫學應用方面保障人權及人類尊嚴的法律制定和任何衛生領域行為都須獲得病人知情同意的一般原則，但對於死亡帶來的新問題尚未有法律規定，存有立法空白，適宜考慮分階段、分主次開展立法工作。2. 重視保障市民的紓緩治療權，如果保障不了市民在生命末期接受有組織的醫療照顧包括紓緩治療就開始就醫療協助死亡立法，是不可接受的。只有在生命末期能夠獲得適當的醫療照顧，有尊嚴地生存，才有自由意志和真正的自決權。因此不僅是立法，更要把資源投放在具體落實紓緩治療權上。3. 紓緩治療與醫療協助死亡並非非此即彼，當社會主流意見能接納醫療協助死亡時，現行法律制度是否存在醫療協助死亡的立法空間以及該如何具體立法是值得探討的。基本法第30條規定“澳［77］ 德國憲法法院對六個憲法訴願（2 BvR 2347/15, 2 BvR 651/16, 2 BvR 1261/16, 2 BvR 1593/16, 2 BvR 2354/16, 2 BvR 2527/16）一併於2020年2月26日作出判決。對該憲法判決的評析，參見姜秉曦：《為自主決定留下充足空間——評德國業務性促進自殺罪違憲判決》，載《學習與探索》2020年第6期，第78-85頁。［78］ 曾有本地法律研究人員在20年前主張就預立醫療指示立法，參見趙占全，《試論應否在澳門就安樂死專門立法》，澳大法學院中文法學碩士課程論文，2004年。較新的研究: See Vera Lúcia Raposo, Man Teng Iong, “Advance Directives in Macao: Not Le-gally Recognised, but…”, in D. Cheung & M. Dunn (Eds.), Advance Directives Across Asia: A Comparative Socio-legal Analysis , Cambridge University Press, 2023, p.262-275. ［79］ 參見趙占全，《試論應否在澳門就安樂死專門立法》，澳大法學院中文法學碩士課程論文，2004年，第3-4頁。［80］ 於2000年和2019年分別在鏡湖醫院和路環石排灣公共衛生臨床中心設立康寧醫院和紓緩治療病區，另外，近年來相關機構也經常組織調研、研討會和專業培訓，將經驗與鄰近地區醫護分享。

● 191 ●葡萄牙醫療協助死亡立法的合憲性審查及啟示門居民的人格尊嚴不受侵犯”［81］，澳門民法典第67條也同樣規定了對一般人格權之保護，第111/99/M號法令規定“在生物學及醫學應用方面保護人類之尊嚴及身分，並保證不帶歧視地尊重所有人之完整性及其他基本權利與自由”，但第70條第2款規定了“生命權不得放棄或轉讓，亦不得受法定或意定之限制”，能否在法定條件下平衡保護生命與尊重人格及尊嚴涵蓋下的個體自決，葡萄牙憲法法院的合憲性論證和對法律的嚴格審查可資借鑑。4. 醫療協助死亡並非只是一個複雜法律問題，而是涉及倫理、宗教、醫學、社會價值觀的綜合性問題，葡萄牙的立法曾廣泛征詢各界別意見，例如法官高等委員會、檢察官高等委員會、律師公會、國家生命科學道德委員會、醫生公會、護士工會、心理專家公會等等，議會處理過兩次持對立立場的市民團體請願，法案經過兩次合憲性審查，媒體也一直對這冗長的立法過程有連篇累牘的報道和專欄討論，應該說達到了社會普遍參與的程度，但仍存極大爭議。而在澳門尚未就有關議題充分磋商，並未具備條件就此立法，只有在道德與倫理上獲得廣泛的民意支持，對牽涉的權利和利弊充分瞭解，才適合進入立法的階段。［81］ 關於該條所規範之人格尊嚴的內涵和意義，可參見José Melo Alexandrino,《澳門特別行政區基本法中基本權利的制度》,劉耀強譯，澳門及司法培訓中心2015版，第67-69頁。 Abstract: The Portuguese Parliament approved the Act on medically assisted death and legalized euthanasia and medical assisted suicide in May, 2023. However, the legislative draft has been declared partially unconstitutional twice in the preventive constitutionality review process by the Constitutional Court. The Constitutional Court considers that medically assisted death itself doesn’t violate the right to life prescribed in the Constitution and respects the legislative discretion to balance protection of dignity and of right to life under conditions established by law, meanwhile the Court pinpoints the insufficient density and declared the violation of the principle of determinability and the principle of reservation of law. The legislative experience of Portugal on this matter provides inspirations for Macau to ponder on the legislative options and also on the relationship between medical assisted death and palliative care. Key words: Portuguese Constitutional Law; Medical Assisted Death; Euthanasia; Right to Life; Constitutional Review （責任編輯：張雨虹）

● 192 ●自然法是啓蒙時期的重要思想成果，它不是產生發展於一國或一地，而是影響了整個西方世界的近代史發展方向。在17、18世紀，自然法成為了“第一現代法哲學”，幾乎是這個時期所有的學者（不論他們持何種政治立場或神學觀念）所能理解的一種“共同的語言”［1］。自然法以天賦人權、人民主權、人文主義等思想指導了歐洲近代的改革與革命。同時“古典自然法還受到自然科學理性觀（方法論）的支持（撐）”［2］，積極作用於實在法和政治思想的發展變遷。17-18世紀是歐洲自然法學說興起和鼎盛的年代，從格勞秀斯，到霍布斯，再到激進的盧梭，他們要麼針砭時弊，要麼熱情號召革命，將自然法理論實踐於制度改革之中。這一時期的自然法成為了啓蒙運動的理論基礎，極大推動了整個歐洲社會的進步。然而文明的傳播總是按照自己的步伐進行，繼推動了世界歷史發展的法國大革命之後，歐洲其他國家在接受和踐行自然法理論的過程中或多或少遭到了本國傳統勢力、尤其是封建勢力和教會勢力的 * 劉秋岑，法學博士，西南政法大學人權研究院副教授。 ** Е.А.弗拉羅娃（Eлизавета Aлександровна Фролова），法學博士，莫斯科國立大學教授、國家與法的理論教研室主任。［1］ 舒國瀅：《17、18世紀歐洲自然法學說：方法、知識譜系與作用》，載《比較法研究》2014年第5期，第1-19頁。［2］ 杜宴林：《古典自然法的人文主義解釋》，載《法制與社會發展》2004年第1期，第85-96頁。俄羅斯帝國中後期的自然法及其對國家與法理論的影響劉秋岑*    Е.А.弗拉羅娃** 摘  要  自然法理論影響了整個世界近代史的發展，對歐洲近代的改革與革命起到了重要作用。作為當時的歐洲邊緣國家，俄羅斯帝國的自然法理論研究來源於歐洲腹地，但發展得相對較慢，發展路徑也較為特殊。俄羅斯帝國時期自然法學家們不僅為自己的國家引入了天賦人權、主權在民和人文主義等一系列具有重要政治和思想影響力的理論，更是致力於實現自然法的本土化，將其與國家實證法緊密結合，作用於19世紀的司法改革和社會改革。雖然由於階級制度和專制制度的壓制等歷史局限性，俄羅斯的自然法學家們沒能完全推導出一個與本土文化與社會需求相適應的自然法理論體系，但仍然取得了重要思想和社會成就，一定程度上影響了俄羅斯國家與社會後續的歷史抉擇。自然法思想至今仍然是現代俄羅斯國家與法理論的歷史淵源之一。 關鍵詞  俄羅斯  自然法  歷史影響

● 193 ●俄羅斯帝國中後期的自然法及其對國家與法理論的影響抵制。在歐洲歷史發展進程中，對自然法的接受和進行本土化的過程與法治現代化的過程緊密結合，某種程度上體現了歐洲國家脫離中世紀教會法的控制、進行現代性制度建構的歷史演進之路。研究自然法在歐洲的發展過程，很大程度上也是在研究歐洲諸國的法治現代化進程，研究其現代政治制度建構進程。作為當時歐洲的邊緣國家，俄羅斯帝國的自然法理論研究來源於歐洲腹地，但發展得相對較慢，其自然法理論的形成、發展過程，充分展示了當時的歐洲封建勢力如何頑固據守最後的陣地、自然法如何與封建法相抗衡的過程。葉卡捷琳娜二世時期俄羅斯開始逐漸接受歐洲的自然法理論。現代俄羅斯的法學家們普遍認為，俄羅斯帝國時期的自然法理論主要淵源與西方一樣，產生於早期普遍的人類價值觀概念中對權利和自由的不同看法之中，可以追述到古代基督教、伊斯蘭教、猶太教、儒教文明之中，［3］並在近代的歷史變革和發展中起到了重要作用。一、俄羅斯帝國時期自然法理論的形成與基本概念著名俄羅斯歷史學家Р.Ю.維別爾（Р.Ю. Виппер）認為，俄羅斯現代的自然法理論起源於西歐，並且與現代立法文本中經常提及的人權與公民自由理論（права и свободы человека и гражданина，俄語立法中很少單獨提及“人權”）緊密聯繫，在16-17世紀，個人權利與公權力的衝突和公權力干涉私權利限度的問題開始引發思想界關注。在王室和不同等級的民眾為自己的權利不斷進行鬥爭的歷史時期，當權利結構和社會結構與“自然賦予人的東西，以及他們的自然屬性和追求”［4］不相協調時，民眾自身權利意識就會更加容易覺醒。П.Б.斯特魯維（П.Б. Струве）將天賦人權的觀念起源與同一時期的宗教和文化運動聯繫起來，［5］提出自然法的發展很大程度上是與宗教和文化爭奪思想陣地。而這也解釋了，為什麼俄羅斯的自然法思想的興盛時期較之西歐諸國，要晚了一兩個世紀，根源正是在於當時俄羅斯社會普遍的文化程度較低，東正教思想根深蒂固。自然法理論被引入俄羅斯是在葉卡捷琳娜二世執政時期（1762-1796），她的主要政治主張被歷史學家總結為“開明專制（просвещённый абсолютизм，直譯為文明的、傳播知識的專制主義，所使用的“開明”一詞просвещённый與啓蒙時代эпоха просвещения的“啓蒙”在俄語中是同一個詞）”。葉卡捷琳娜二世曾是狄德羅的資助人，為俄羅斯帝國引入了現代教育制度和文化改革，在精英階層推行去宗教化的世俗思想，設立起俄羅斯歷史上第一所大學、第一所國家科學院，這一時期被認為是俄羅斯的“啓蒙時代”。但她默許甚至支持了落後的農奴制的發展，這成為精英階層的自然法理論研究中無法回避的悖論。眾所周知，俄羅斯帝國直至1861年才由亞歷山大二世廢除農奴制度，但這一禁錮人、否定農奴的天賦人權的制度殘餘直至1917年革命之後才完全被消滅，這也導致了俄羅斯帝國時期的自然法理論始終存在著精英與民眾的割裂、理論與現實的鴻溝。19世紀著名政治學家В.С.謝夫採夫（В.С. Шевцов）曾明確提出，俄羅斯的自然法理論出現於18世紀，這一時期理論界開始認為自然人的權利具有與生俱來、不可剝奪的特質，但與當時的主流的國家權力理論完全相背離，在此後很長一段時間，一些俄羅斯帝國時期法學家都認為，自然權利主要是用［3］ Чиркин В. Е. Общечеловеческие ценности и современное государство // Государство и право. 2002. No 2. С. 5–13.［4］ Виппер Р. Ю. Общественные учения и исторические теории XVIII и XIX вв. в связи с общественным движением на Западе. М.: Гос., 2007. с.15［5］ Струве Б. П. В чем же истинный национализм? // Струве Б. П. Избранные сочинения / [сост. и ред. М. А. Колерова]. М.: РОССПЭН, 1999. с. 14–15.

澳門法學  2024年第2期● 194 ●以反對國家和國家行為的合法性的。［6］19世紀末20世紀初法學家В.М.格森（В.М. Гессен）從法律意識的角度解讀了自然法的本質，他認為自然法就是一個人對法律的內在態度和信仰。他提出，自然法是與法律信仰相對應的理想法律規範體系，而與法律信仰相衝突的實證法則不再被認為是真實的和必要的。［7］這一理論實際上很大程度上仍然來源於西歐。雖然很大程度上借鑒了西歐國家的學說，但18世紀之後自然法理論在俄羅斯的產生和發展仍然展示出其自身的歷史和文化特點。它是大多數本土自由主義法學家的的理論來源，在其基礎上發展出了俄羅斯帝國時代主要的政治學、法學思想的哲學支撐基礎。19世紀末至20世紀初俄羅斯社會一些頗具代表性的自由主義思想家們，試圖從非資產階級的社會群體（貴族、政府官員、大學教授、記者、文學家、各式各樣的知識分子等）的視角重新思考和定位西方自由主義思想，將其與俄羅斯本土文化相適應，以此擺脫歐洲式資本主義思想對俄羅斯社會的禁錮和控制。這一時期俄羅斯學界同時開始接受新自然法學派的主要思想，他們所理解的法理學往往被道德化、神秘化，失去了特定法律文本的形式特徵，甚至在很多俄羅斯思想家的筆下，自然法哲學關注的是人類靈魂的拯救，而不是對人的權利的法律保護，最典型的即別爾嘉耶夫的“彌賽亞思想”，同時糅合了部分自然權利思想和傳統東正教的宗教文化。這種本土化的法律立場導致了自然法思想的價值貶值。［8］自然權利的本質往往是通過個人的自由來表現的。Л.В.彼得洛娃（Л.В. Петрова）認為，自然法是“產生於自然狀態下人的自由意志的行為規則”，它應當被視為“實證法的衡量標準，以及改進立法的方向範例”。［9］Е.О.波奇卡列娃（Е.О. Бочкарева）認為，“天賦的和不可剝奪的人權是每個人擁有的最低限度的權利，作為社群成員的人決不能放棄這一權利。在社會互動組織中，人類自由的最大衡量標準取決於其他人的自由。”［10］А.С.庫尼岑（А.С. Куницын）認為自然權利的宗旨在於保護個人的自由不受侵犯，尤其是法律領域的屬於個人的自由權利不得被剝奪和侵犯。［11］И.Л.切斯諾夫（И.Л. Чеснов）已經逐漸意識到了“可以只將人性的統一說成是一種空洞的抽象總結。人的社會本質是由這個特定的人所處的文化和歷史背景以及他在他的生活方式中內化的，包括政治和法律傾向。”［12］當代俄羅斯功勳法學家В.Е.契爾金（В.Е. Чиркин）認為，現代俄羅斯的自然權利理論的變化，並沒有完全背離18世紀俄羅斯帝國時代的價值觀，而是從新的社會需求出發，賦予了它們新的解釋，填［6］ Шевцов В. С. Права человека и государство в Российской Федерации: М. Профобразование, 2002. с.438［7］ Гессен В. М. Возрождение естественного права. СПб., 1902. 43 с.［8］ Жуков В. Н. Возрожденное естественное право в России конца XIX – начала ХХ в.: общественно-политическая функция и онтологическая основа // Государство и право. 2001. No 4. С. 99–106.［9］ Петрова Л. В. О естественном и позитивном праве (Критические заметки по поводу учебника С. С. Алексеева) // Государство и право. 1995. No 2. С. 39.［10］ Бочкарева Е. О. Идеальная правовая система: вопросы теории // Развитие правовых систем в современных условиях: философско-правовой анализ : сб. материалов круглого стола. М. : Акад. Генер. прокуратуры Рос. Федерации, 2016. С. 59.［11］ Куницын А. С. Концепция неотчуждаемости естественных прав человека и русская юридическая мысль // Конституционное и муниципальное право. 2016. No 3. С. 18–21.［12］ Честнов И. Л. Универсальны ли права человека? (Полемические размышления о Всеобщей декларации прав человека) // Правоведение. 1999. No 1 (224). С. 80-81

● 195 ●俄羅斯帝國中後期的自然法及其對國家與法理論的影響充了新的內容。“新的理論發展需要對舊的、相當抽象的假設進行不同的解讀，對其進行重構，並填充新的內容。”［13］上述一系列代表性學說都體現出，自歐洲引進的自然法理論在俄羅斯社會中進一步發展、進行內發性變化的過程。從直接介紹西歐理論，再到將自然權利中強調個人權利保障的部分與俄羅斯政治現實相聯繫，在滋養俄羅斯本土精神和法律文化的身份認識基礎上，自然法理論的俄羅斯化自我表達的形勢越發明顯。這一時期，俄羅斯的自然法體現了兩個趨勢：趨同和分離，即全面學習歐洲理論和制度，或是立足俄羅斯自主式需求、與歐洲式發展方向相分離。這兩種趨勢在俄羅斯的自然法研究史中一直並存，並對社會和國家體制的變革產生了諸多影響，現代俄羅斯學者普遍認為，正在在這兩種趨勢的綜合影響和相互尋求妥協的過程中，形成了俄羅斯國家與法的本土理論。二、俄羅斯帝國時期自然法的發展歷程：新自然法學派與新康德主義的辯論、道德與實在法的相互作用19至20世紀俄羅斯法學界自然法發展的主要脈絡在於其與實在法的關係問題。當時自然法和實在法的分離趨勢在歐洲早已存在，只是在俄羅斯帝國時期，對二者相互關係的思考發展得比較晚。從葉卡捷琳娜二世時期的啓蒙運動開始，一兩百年來俄羅斯學界對自然法的理解和適用隨著社會的發展而逐漸變化。一般而言，自然法被視為社會本身的需求和規則的綜合，與實在法的立法體系並不直接相關。但在立法技術相對落後的俄羅斯，以自然法思想指導實在法的發展方向，影響司法改革，成為了自然法的不可推卸的歷史責任。歐洲啓蒙運動時期的一項重要任務即在理性主義方法論的幫助下分割自然法和神學的相應研究範疇。自然法理論在當時與政治體制改革緊密聯繫，如霍布斯的《利維坦》、盧梭的《社會契約論》，很大程度上都在致力於提供解決政治問題的綱領。同時，自然法思想家們形成了關於天賦人權、主權在民、社會契約等等一系列推動社會進步的思想理論。這一切都統一體現於法律與國家的相互關係領域，因此，只有真正承認法律的權威獨立於國家的權威，自然法和自然權利理念才可能在社會領域得到全面的承認，而這在君主專制的俄羅斯帝國是無法實現的。康德的法哲學思想對法理學產生了重大影響，他用先驗的普遍意志代替了人民的普遍意志，提出法律的理性，不是基於（個人的）主觀意識，而是基於客觀的法律理解。這也被當時很多俄羅斯學者所關注和推崇。“受歐洲古典自然法學派和德國先驗唯心主義法學的影響，俄羅斯早期的法哲學家大多探討過自然法與實在法這一命題。”［14］19世紀與20世紀之交，俄羅斯學界用以理解自然法的所有方法論都立足於法律和道德之間的相互關係，並將自然法視為評估現有法律的理想標準。他們認為自然法的權威是建立在其合理性之上的，自然法不是一成不變的、永恆的，並認為這一思想淵源來自於康德的法哲學理論。［15］這一時期俄羅斯思想界出現了眾多支持新康德主義的學者。當時俄羅斯社會需求不斷增長，但同時，注重教條主義的法律規範而忽視實質正義的問題，在立［13］ Чиркин В. Е. Общечеловеческие ценности и современное государство // Государство и право. 2002. No 2. С. 6-7.［14］ 楊心宇：《早期俄羅斯法哲學評述》，載《復旦學報（社會科學版）》2000年第3期，第133-140頁。［15］ Фролова Е.А. Методология и философия права: от Декарта до русских неокантианцев : монография / Фролова Е.А. – Москва: Проспект, 2017. – c. 204-215.

澳門法學  2024年第2期● 196 ●法領域愈發嚴重，國家法律滯後性越來越明顯。在這樣的條件下，理論界開始醖釀自然法的復興。19世紀與20世紀之交，俄羅斯新自然法的代表人物之一是П.И.諾夫哥羅德採夫（П.И. Новгородцев，1861-1924），他同時也是新康德主義者。他認為，由於康德道德學說的形式本質是將人視為“絕對的目的”，視為道德意志的抽象理想，因此有必要關注“道德在生活中的實際情況及其在歷史中的積極作用的關聯性”。［16］諾夫哥羅德採夫的自然權利與法哲學研究揭示了科學分析的對象與絕對價值領域之間的聯繫，以新康德主義的視角對新自然法的理論進行了進一步的解讀。諾夫哥羅德採夫所提出的道德義務的至高性，並不是因為它的某種內容具有至高性，而是由“定言命令”的抽象形式所決定的。道德理想是多變的，唯一不變的只有個體的人符合其理性和道德本性的需求。如果我們堅持認為道德需求是永遠不變的，那麼就無法明確得知社會目標的內容，因為道德的需求正是指向了對社會目標的追求。同時，道德的需求必須體現在外部世界中，而非只是內心世界的訴求。道德的目的服務於個人的發展，並在社會環境的影響下形成，同時，社會生活也應當適應個人發展的道德的目的。這一理論指向了自然法理論的實踐層面，由此將新康德主義與自然法相聯繫。諾夫哥羅德採夫認為自然法的內容是抽象的道德原則，這些原則在生活中的實際效用是與法律手段緊密聯繫的。在科學與倫理的求同中，他作為新康德主義者找到了存在與道德上的應然性的統一。［17］現代俄羅斯學界基本認同，19世紀末期俄羅斯新自然法學派的興起，正是得益於以諾夫哥羅德採夫、以及Н.И.卡列耶夫（Н.И. Кареев, 1850-1931）、Е.Н.特魯別茨基（Е.Н. Трубецкий, 1863-1920），Б.А.基斯佳科夫斯基（Б.А. Кистяковский, 1868-1920），В.М.格森（В.М. Гессен, 1868-1920）等人為其著書立說。［18］與古典自然法學派不同的是，這一時期俄羅斯新自然法學派的學說不認為具有一個一成不變的規範體系，他們認為，新自然法的存在意義是成為一個新的開端，通過對它的討論，為特定時期、特定社會環境下的法律和國家制度划定界限和範圍，法律不得越過這一界限，否則將不符合自然法和自然權利的規定。但與同一時期的歐洲相比，俄羅斯學者們對自然法的看法又有所不同。著名法學家、早期馬克思主義者Л.И.彼特拉日茨基（Л.И. Петражицкий, 1867-1931）與新自然法學派代表諾夫哥羅德採夫的一系列思想辯論，一定程度上代表了俄羅斯當時理論界的主流觀點之爭，也在很大程度上影響了俄羅斯本土新自然法學派的發展方向。彼特拉日茨基一般不被認為是純粹的新自然法學派學者，雖然他也一定程度上參與了復興自然法的討論，但他不是以倫理學的視野、而是以心理學的視野研究法學，且非常重視個體的人對法律的直觀理解。［19］他先驗性地研究了個體的法律情感，也就是已然存在的法律情感，但他忽視了具有必然性的倫理學說，這也正是他被諾夫哥羅德採夫所批判的地方。19世紀末至20世紀初，儘管法學研究中的實證主義和歷史學派還佔據著優勢地位，但尤其是法哲學研究中對自然法的關注越發明顯。1896年，當時的主流法學文獻中開始刊發復興自然法的文章，彼特拉日茨基在《基輔大學學報》1896年八月、十月刊發表了《法政治學導言》，諾夫哥羅德採夫在［16］ История философии права. – СПб.: Юридический институт (Санкт-Петербург), Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. – c 504.［17］ Новгородцев П. И. Об общественном идеале / Новгородцев П. И. – М.: УРСС, 1991. –с. 640.［18］ Русская философия права: философия веры и нравственности. – СПб.: Алетейя, 1997. –с. 400.［19］ Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности / СПб.: Издательство «Лань», 2000. с. 608.

● 197 ●俄羅斯帝國中後期的自然法及其對國家與法理論的影響1896年九月出版了《歷史學派法學家》一書，都是這一時期極具代表性的作品。這一時期一個比較突出的特點是，上述這些學者的爭論焦點在於自然法法哲學的優劣問題，這與其說是自然法研究方法的復興，不如說是法的建構問題、尤其是歷史變革時期法的建構問題。諾夫哥羅德採夫作為俄羅斯本土法理與法哲學領域自然法學派的突出代表，他將獨立的道德評價問題作為社會科學中重要的新方法論，但沒有把道德視作一個歷史遺留、脫離現有社會實踐的問題。他沒有把研究重點放在法哲學方法論的建構上，而是更多關注倫理原則對法哲學領域的觀點建構的影響。在諾夫哥羅德採夫的代表作《法哲學導言：現代法的意識的危機（1909）》中，他分析了19世紀至20世紀初影響力最大的法政治學理論。他主張重建在實證主義和歷史法學派影響下逐漸淡化的自然法的權威，並應20世紀新的需求進行社會哲學領域思想的更新。他認為，“不斷尋覓和創造不僅體現在個人決策的過程中，也體現在社會理想之中，這一過程中，道德義務的批判性特徵和建構性特徵不斷明晰。”［20］根據他的學說，自然法思想可以被視為是對不符合公平正義理念的實證法的抗議，也是對被實證法賦予了權威性的權力的抗議。自然法在他的理念中，體現的是獨立個體的絕對的重要性，這一重要性在任何形式的政治體制中都應得到承認。自然法不僅僅簡單地要求有更好的立法，它同時是個體的人對權力的任性的抗議，是要求建設與法治社會、乃至法治國家相匹配的道德基礎。諾夫哥羅德採夫將法和道德視為個人意識的發展基礎。事實上，自然法是作為個體意識的產物而產生的，當個體意識開始意識到社會立法的不公，並開始批判性地評估實證法的價值，自然法發展的沃土就隨之出現。這一觀點尤其適用於當時專制落後的俄羅斯帝國。諾夫哥羅德採夫認為，對法的道德批判與對現實的有意識思考緊密聯繫。遵循康德的方法論，他認為理性是道德哲學領域的重要組成部分，是每個個體理解道德原則的意識。總體而言，諾夫哥羅德採夫認為，這一時期俄羅斯自然法思想主要包括兩個要點，即對現有制度（法律制度、國家制度）的道德評價和對法學基礎進行進一步哲學研究、尤其是研究其理性內涵的學術追求。［21］彼特拉日茨基的社會政治理想比較接近於所謂的倫理社會主義（этический социализм），這一學說在十九世紀與二十世紀之交的俄羅斯知識分子之中極為流行。他認為，現代化的特徵之一是“生產的社會化”，是現代國家和社區自治制度取代“專制政權”的過程。他同時認為，“在未來，法律將超越現在，讓位於道德行為規範。”諾夫哥羅德採夫和彼特拉日茨基對於自然法的研究觀點存在一定差距，二者進行過一系列著名學術交流與爭論，主要觀點體現在：諾夫哥羅德採夫認為對自然法進行心理學解讀具有狹隘性，指出這顯然不是關於法律的，而是關於法律意識和法律感情的研究，並不具有實踐價值，他建議彼特拉日茨以全面而整體的哲學方法論來補充他的理論。彼特拉日茨基回應說，諾夫哥羅德採夫的自然法理論是對實在法的道德評估，而非學術研究。諾夫哥羅德採夫對此回擊說，自然法正是一種道德評估體系，只是它並非只針對實在法，而是對應然［20］ Новгородцев П.И. Из лекций по общей теории права. Часть методологическая. М., 1904. С.98.［21］ Новгородцев П.И. Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба. Опыт характеристики основ школы Савиньи в их последовательном развитии М., 1896. С.6.

澳門法學  2024年第2期● 198 ●的、理想的法提出要求，並設立獨立於社會現實狀況的評價標準。［22］這兩位思想家的理論爭鳴可以被認為是19世紀末20世紀初俄羅斯法學界最著名的爭論，對當時的理論研究和實踐探索產生了重要影響，直至20世紀仍然有學者源源不絕地繼續對二者進行研究和解讀。諾夫哥羅德採夫的自然法理論同時又以道德義務和哲學方法論為主要特徵。他認為，法律不僅體現為國家意志，同時應當體現出道德性，不僅取決於社會需求，還應當取決於某種“更高的意志”。他意識到了法律的可變性與道德的不變性之間存在一定衝突，並認為，因此，自然法是針對法律的抽象規則而產生的一種平衡機制，旨在防止實在法屈從於權威而忽視道德，自然法體現為道德與社會對法律的補充。本質上，他的理論中的法律觀念體現了歷史中的普遍性與特殊性的連接關係，他將自然法理解為一種起源於國家誕生之前的時代，具有道德、宗教淵源而非實在法根源的理想標準。以他為代表的這些俄羅斯自然法學派著名代表們，被法律實證主義指責為是純粹的個人主義，認為他們的自然法理念將個人放在了法律和國家的中心地位。Н.М.科爾庫諾夫（Н.М. Коркунов）明確提及了自然法學派的“個人主義傾向”［23］。總體而言，俄羅斯帝國時期的自然法理論反映了人和社會的本性，呼應了理性和正义，它既是一种法学思想，又是一种由意志确立的实在法。三、建設現代法治國家：俄羅斯帝國時期司法改革中自然法的影響1861年農奴制改革之後，俄羅斯帝國的主要政治目標之一就是建立現代法治國家，進行各個社會領域的改革，並建立起可以有效保障國家秩序和公民權利的司法體制，自然法理論在這一時期發揮了重要的作用。普遍認為，俄羅斯帝國時期的現代法治國家（правовое государство）建設開始於1861年改革。自然法的地位在當時部分得到了國家權力的承認，但一般只適用於調整農民之間的法律關係，不涉及等級制度。俄羅斯學界目前的共識是，1861年改革只是在法律層面廢除了農奴制，但這一延續了三百多年的落後制度實際上仍然在俄羅斯帝國時期一些土地上殘存了下來，直到被1917年革命徹底破除。在當時的國家制度和等級制度之下，地方法院可以說是造就本土的原始法律文化的主體，農民法庭是最低一級的民主形式之一，甚至被一些法學家稱之為國家法院的廉價替代品（即不完全代表官方態度）。但正是這一層級的法院，率先作為國家機關接受了自然法理論。1864年的司法改革為俄羅斯的現代法治建設和自由主義的發展做出了重大貢獻，也尤為明顯體現出自然法的影響，雖然仍然保留了眾多的舊有傳統和封建殘餘，未能真正實現全社會的徹底變革，但已經從理論上與舊有的思想產生了巨大差異。正是在社會、經濟和法律等不同領域的持續性改革之中，在原有的傳統文化和社會思想激烈變化的情況之下，自然法理論對當時社會關係的發展產生了前所未有的影響。曾參與並推動1861年改革的П.利林菲爾德（П. Лилиенфельд）在自己的著作《社會的有機理論（Органическая теория общества）》中曾提出，“不僅應當遵守既定的法律，並且需要及時更新它們，來適應必須的改革，適應人民的急迫需求。”［24］這一背景極大助力了自然法理論在俄羅斯帝國時期的普及。［22］ Новгородцев П. И. Введение в философию права: Кризис современного правосознания / М.: Издательство Наука, 1997. с. 269.［23］ Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. – СПб: Издательство «Юридический центр Пресс», 2003. с .103.［24］ Кузьмина, Г. П. Органическая теория общества : учеб. пособие / М. : Теревинф, 2009 г.с.136.

● 199 ●俄羅斯帝國中後期的自然法及其對國家與法理論的影響總體而言，1864年司法改革中大量接受和發揚了自然法理論，對個人權利與自由的保障體系的建設、俄羅斯現代法治的形成都發揮了重要作用。它在俄羅斯歷史上首次宣佈了法庭面前人人平等，規定司法程序公開，法庭判決具有可上訴性，開始在地區一級的法院推行刑事案件中的陪審員制度，等等。這可以看作是啓蒙運動以來自然法在俄羅斯的第一次重大進步，體現了諸多自然法的基本思想。雖然很多改革並未能真正在司法過程之中得以實現，但仍然不失為理論層面的巨大成功。隨後，諾夫哥羅德採夫重新確認了“人民主權”的概念，認為由公民參與創建國家制度、且這一制度要體現和保障公民的基本利益，是自然法基本思想在社會政治和法律領域內的集中體現，也是現代政治文明的基本追求。他認為，這種公民的參與是通過建立一個旨在聯合“眾多個人意志”的立法機構來確保的，即立法機構應當是實現民眾“普遍意志”的代表。每個個體的公民都有權在民主制度的幫助下，通過參與國家事務的決策，參與創造符合自己價值追求的生存條件。［25］這一觀點在農民法庭得到了最大程度的接受。但改革後的俄羅斯帝國並未能如統治者所預期的那樣，馬上迎來資本主義的發展高潮，最終的國家階級結構並沒能發生根本性轉變。新興資產階級尚且沒能真正影響到整個國家制度，封建專制對社會和政治體制的發展造成了巨大壓制，傳統農業生產的主導地位和古老的社會結構阻礙了資本主義關係的發展。改革最大的成就之一，可能還是在於在精英階層中推進了思想變革，在農民階層中進行了自然法和現代權利觀念的啓蒙。而這一領域的成果也並不完全樂觀，在一定程度上，最先被農民法庭所接受的自然法和體現了這場改革基本價值觀的成文法體系，未能完全融合與自洽，而是與舊的法律思想分庭抗禮，形成了不同類型的、更具有衝突性的法律文化。真正在農民階層中普遍完成思想改革和制度改革的時代是1917年之後，但並不能完全否認改革時期留下的自然權利觀念對農民階級自我認知的改變所作的貢獻。自18世紀以來，俄羅斯帝國的社會階級結構就非常特殊，它既嚮往傳統歐洲式的自由民主，從彼得一世開始就試圖學習歐洲的社會制度特別是經濟制度，又頑固地保留了東正教宗教文化和斯拉夫文明的特徵，拒絕變革與現代化，坦然接受所謂命運的安排。貴族與農奴的分野，城市與農村的割裂在這片土地上表現得淋灕盡致。在這片土地上，階級被解讀為具有不同權利（或者說是特權）和某些義務（或賦役）的群體分類。階級劃分根據群體特徵的不同而有所不同，如，可能根據職業劃分階級，如神職人員、商人、農民等；可能根據承擔的國家義務的性質劃分，如需要交稅的階級，農民、小資產階級等，和不需要交稅的階級，貴族、神職人員等。不同階級的群體享有各自不同的地位，投映在社會階級之中，並為國家立法所承認和保護。這一階級制度一直延續到了1917年。歷史地看，19世紀60年代的改革是自然法第一次被俄羅斯官方所承認，也是俄羅斯思想史上的一個重要里程碑。它極大影響了後來不同社會階層的許多革命行動的發展方向，成為民眾啓蒙、個人自然權利觀念發展的重要時期，為後來的社會變革埋下了伏筆，甚至與當今時代俄羅斯的帝國心態有著直接的聯繫。四、俄羅斯國家與法的理論中的自然法印記回看國家與法的關係領域，自然法理論在19世紀末20世紀初在俄羅斯帝國獲得了特殊地位，它不僅僅作為一種法學流派被研究，而真正在俄羅斯帝國、乃至後來的蘇聯、現代俄羅斯的本土法治國家［25］ Кузьмина, Г. П. Органическая теория общества : учеб. пособие / М. : Теревинф, 2009 г.c. 519-534.

澳門法學  2024年第2期● 200 ●思想之中產生了實質性影響，與革命前俄羅斯的政治改革、法律改革緊密聯繫在一起，作用於實在法和國家理論。政治改革領域中自然法理論的現代化改革雖然沒能獲得巨大成功，但在思想領域，自然法理論發揮了積極作用，推動俄羅斯國家與法的理論發展，取得了諸多歷史性進步。（一）“個體的人”成為權利主體“在經濟上，俄國自1861年後進入了資本主義時代；在政治制度上，二月革命後資產階級共和制也曾曇花一現；但在文化形態、社會價值取向與心理素質方面，俄羅斯的中世紀性質仍很突出。”［26］從歷史上看，彼得一世以來俄羅斯出現過數次所謂的“西學東漸”，從接受西歐啓蒙思想，到系統學習資本主義制度和文化，再到馬克思主義傳入，這些西式思想，都經歷了俄羅斯化的過程。早期俄羅斯法哲學所關注的“個體的人”是相對粗糙的，是唯心的和形而上學的，正是得益於自然法的發展，“人”成為了權利主體，“在封建專制的俄羅斯帝國，這些思想對於呼喚俄羅斯人民擺脫封建專制統治，推動社會民主運動不能不說具有歷史進步意義。”［27］俄羅斯帝國時期自然法的一個重要歷史貢獻在於，個體的“人”開始爭取和追求符合人類生存需求的正當權利。這一特徵的提出和深入闡述的基礎，正是20世紀初俄羅斯不斷變化的社會現實。這一時期提出的一項重要權利，即人權與自由，或者說人權與公民自由，經歷了革命的考驗，至今仍然是俄羅斯國家與法理論的重要組成部分。諾夫哥羅德採夫對當時的法律賦予的自由和民眾實際享有對自由進行了區分：法的目的即保障自由，但這種自由可能因缺乏社會資源的真正保障而成為一紙空文。因此，儘管法的本質是保障個人自由，但建構起履行這項任務的可能性條件，給予其法律體制的支持，也同樣是法的重要任務。沒有法律體制的保障，個人自由仍然只是法學家空洞的呼籲，而無法真正實現，真正落實到民眾的生活之中。諾夫哥羅德採夫認為，制定足以保障個人體面物質生活條件的法律制度，是當時的法的一項獨立任務。他提出，就算是從道德屬性上看，獲取保障個人體面的物質生活條件的生存權，應該具有法律意義。但同時，根據諾夫哥羅德採夫的觀點，體面的生存權類似人的理想性權利，不太符合法律的實證要求，比較難轉化為立法，並不是立即就要立法保障人的體面生存權，而只是借此否認那些“完全不承認人可以體面生活的可能性”的法律。他認為所謂每個人可以享有的體面的生存權，即將人從“身體上的折磨和道德上的凌辱中解放出來，免受壓迫”。考慮到當時的俄羅斯帝國資源的匱乏和各種不利情況，這一權利首先應當適用於經濟上處於弱勢地位的群體。［28］然而在當時的社會和國家理論之中，個人權利始終處於弱勢地位，俄羅斯帝國時期一直延續發展的“強國家”思想和專制主義嚴重遏制了個人權利、自然權利的發展。從這一層面上來看，諾夫哥羅德採夫在當時的歷史時期扮演了個人權利啓蒙者的角色。且事實上，當時自然法理念下的個人權利保護，始終將整體的合法利益而非個體利益放在了首位，這樣的思想在1917年之後更是發展到了頂峰。對“個體的人”的權利的認同表現在國家立法層面，尼古拉二世（1868-1918）時期，俄羅斯帝國1906年4月23日曾頒布過所謂的“帝國憲法”，也可譯為“俄羅斯帝國根本國家法律（Основные Государственные Законы Российской Империи）［29］，其中確立了一些被統治階級享有的權利。［26］ 金雁：《俄羅斯傳統文化與蘇聯現代化進程的衝突》，載《陝西師範大學學報》1988年第4期，第16-25頁。［27］ 楊心宇：《早期俄羅斯法哲學評述》，載《復旦學報（社會科學版）》2000年第3期，第133-140頁。［28］ Новгородцев П.И. Право на достойное человеческое существование. В кн.: Русская философия собственности XVIII-XX. СПб., 1993. С. 185-186. Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. М., 1916. В кн.: Философия и социология права. СПб.,1998. С. 342 - 343.［29］ https://studfile.net/preview/2383427/page:70/，最後訪問日期：2024年3月21日。

● 201 ●俄羅斯帝國中後期的自然法及其對國家與法理論的影響十月革命後的俄羅斯社會主義聯邦蘇維埃共和國（Российская Социалистическая Федеративная Советская Республика，РСФСР）審議通過了1918年蘇俄憲法，並特別於1918年1月通過了列寧親自起草的《被剝削勞動人民權利宣言（Декларация прав трудящегося и эксплуатируемого народа）》［30］，明確宣佈了勞動者享有的權利，提出“為了同一目的，立憲會議堅持必須同資產階級文明世界的野蠻政策徹底決裂，這種政策把不多幾個特殊民族的剝削者的幸福建築在對亞洲和一切殖民地以及小國億萬勞動人民的奴役之上”，“而就問題實質來說，立憲會議認為，現在正是人民同剝削者進行最後鬥爭的時刻，任何政權機關都不能有剝削者立足之地”。該宣言於1918年1月18日（俄歷）被全俄蘇維埃第三次代表大會批准，後被寫入1918年《俄羅斯蘇維埃社會主義聯邦共和國憲法》，作為它的首章。1919年列寧以《國家》為題進行了一系列講座和演說，他認為國家是一種確保一個階級對他人統治的手段。對這一時期國家與法的理論發展做出了重大貢獻的法學家包括斯圖契卡、帕舒卡尼斯等等。蘇維埃時期，俄羅斯聯邦作為蘇聯的加盟共和國也先後在其憲法當中規定了公民的權利和自由。1918年蘇俄憲法僅規定了“勞動者”的權利。在整個蘇聯時期，為與1924年蘇聯憲法、1936年蘇聯憲法和1977年蘇聯憲法相一致，作為蘇聯加盟共和國的俄羅斯也先後頒布了1925年憲法、1937年憲法和1978年憲法，對俄羅斯公民的權利與自由進行了規定。以1978年俄羅斯憲法為例，其在第二編《國家和個人》當中就規定了俄羅斯公民的社會經濟權利與自由、政治權利與自由、個人權利與自由三類權利與自由。後蘇聯時代，雖然國家與法的理論有了重大變化，但是當代俄羅斯法學界普遍認為，法學理論有深刻的歷史根源，具有很大的歷史連續性和傳承性，它的基本根源和概念、術語和許多現代法律程序都已經在俄羅斯帝國時期得到確認。因而新的俄羅斯法學不僅沿襲了羅馬法和大陸法系的傳統，同時繼承了俄羅斯帝國時期的一些法律淵源。上個世紀90年代之後俄羅斯國家與法的理論的現代化發展階段以法治國家（правовое государство）的概念為特徵，重視人的自然權利。（建議和下面一段合併成為一段）1993年《俄羅斯聯邦憲法（Конституция Российской Федерации）》［31］更是專章規定了《人權與公民自由（Права и свободы человека и гражданина ，直譯可作“人與公民的權利與自由”，但因為“人權”即Права человека本身體現為一個特殊術語，故作者傾向於譯為“人權與公民自由”）》的規定基本涵蓋了普遍意義上的自然權利，對社會發展產生了巨大影響。（二）自然法作為立法者的指導思想革命前俄羅斯法學家認為，在官方致力於強化法律實證主義傾向的背景下，盛行的法律國家主義會導致整個社會對複雜的法律現象的理解過於狹隘、被公權力裹挾。將人的作用從法律形成過程中驅逐出去的歷史法學派和將人原始地表示為特定社會環境的產物的社會實證主義學派都降低了人的道德價值並扭曲了其在政治和法律形成過程中的真正作用。但遺憾的是，直到1917年，俄羅斯的自然法學家們都還沒能完整地推導出一個與本土文化緊密相連且相互適應的自然法理論體系。當時的俄羅斯理論界甚至缺乏一個普遍接受的術語，來解釋自然法的原理及其體系究竟是什麼。他們過於關注法律實施的現狀，而忽視了特別是自然法理論的昇華和它對國家立法原則的影響。［30］ https://www.marxists.org/chinese/lenin/mia-chinese-lenin-19180103.htm，最後訪問日期：2024年3月21日。［31］ “Конституция Российской Федерации” (принята всенародным голосованием 12.12.1993 с изменениями, одобренными в ходе общероссийского голосования 01.07.2020). https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_28399/?ysclid=ljqxl025y6500630866，最後訪問日期：2024年3月21日。

澳門法學  2024年第2期● 202 ●這當然有時代根源，19世紀末20世紀初俄羅斯社會正面臨複雜的社會變革和法律思想變遷，斯托雷平領導下的土地改革還在替封建專制制度作最後的掙扎，俄羅斯社會嚴峻的土地問題衝突尚且沒有解決，自然法作為更高層面的上層建築領域思想，尚未能真正扎根俄羅斯社會、對其進行全面的影響。當時法學家的主要任務，在於解決特定變革時期國內法學面臨的主要矛盾和質疑，雖然思想家們在自己的作品中已然討論了自然法範疇內的諸多概念，但未能對立法思想和立法原則造成真正實效性的、如法國大革命一般深切的影響。如Б.Н.齊切林（Б.Н. Чичерин, 1828-1904）就曾使用“自然法”一詞來表示“一般性法律規範體系......它應該成為實在法的立法措施和指導。［32］”自然法思想在1917年前也經常被法學家們視為法律“穩定性存在”的特徵之一。如諾夫哥羅德採夫在自己關於法律本質討論的著作中曾提出，法律具有“可變因素”和“永久因素”，而讓法律具有穩定性的“永久因素”與自然法密切相關。［33］齊切林也不止一次談到法律的穩定性問題。他並沒有將法律思想的穩定性等同於立法的僵化，因為“法律的一般原則是適用於生活之中的不同需求的，是根據社會的條件、思想觀點和發展程度而不斷進行修改的［34］”，因而他所理解的自然法也是處於不斷變化之中的。但他同時認為，自然法的基本原則是形而上學的，因此不能被人類與社會互動經驗所駁斥，自然法本質上仍然是一個不可動搖的理想，是“立法者和法學家的高高在上的指導性原則思想”。［35］一些當時著名的自然法學家提出，法學理論的基本特徵之一，即會直接影響所有的國家法律活動和法律關係主體的行為，而不論法律條文本身是如何調整這一範疇的。法學家們致力於將作為指導思想的法學理論與公民在實在法不完善的情況下、保護自己權利與自由的積極行動相聯繫，如格森所言：“自然法，就像實在法一樣，總是必然地會向法官或行政人員提出要求，要他們在實在法存在問題或理論漏洞時，或者至少在實證法之間自相矛盾的情況下，承認對自己和利害關係人具有適用自然法的義務。”［36］諾夫哥羅德採夫認為判斷直接行為是否合法的基礎即在於其是否符合法學理論的指導思想，他在對比了自然法的基本情況與實在法的規章之後，認為前者具有無法否認的優勢。他強調實在法反映了立法過程中各方勢力的博弈結果，與任何類型的人類活動一樣，這一結果必然是存在各種缺陷的，“應該在立法中建立起一般性的自然法原則體系，用以彌補事實上已經存在的，道德層面的實證法的空白地帶。”［37］為了不讓自然法理論淪為空想的道德理想，並能真正作用於所有法律主體的行為之中，俄羅斯帝國時期的自然法學家們曾致力於將自然法原則確立為國家立法的指導思想，將其納入憲政理論範疇。如齊切林試圖將人文主義確立為國家的立法原則之一，並認為國家的立法政策應旨在制定兜底的“一般性法律規則”，將個人權利和利益包含其中，讓“每個人都享有不受他人侵犯的自由”［38］。諾夫哥羅德採夫則提出將最初的自然法視為法律原則—思想框架，通過隨之產生的法律原則—法律規章的形式作用於實在法之中，最後呈現出的法律條文可以被認為是實證化的自然法。也就是說，［32］ Чичерин Б. Н. Философия права. М., 1990.c. 94. ［33］ НовгородцевП.И.Государствоиправо//Вопросыфилософииипсихологии.1904.Кн.V. c.514.［34］ Чичерин Б. Н. Философия права. М., 1990.c. 93.［35］ Чичерин Б. Н. Философия права. М., 1990.c. 93.［36］ Гессен В. М. Возрождение естественного права. М., 1902.c.10.［37］ НовгородцевП.И.Государствоиправо//Вопросыфилософииипсихологии.1904.Кн.IV.c.446-447.［38］ Чичерин Б. Н. Философия права. М., 1990.c. 90.

● 203 ●俄羅斯帝國中後期的自然法及其對國家與法理論的影響立法者在立法活動的過程中，同時接受了自然法的法律原則-思想框架的影響，並對這一框架進行適應性改造，最終將其以法律原則—規章的形式表現出來，其目的在於“在法律條文中更多地體現出一切對社會和國家而言至關重要的道德觀念”。（三）國家的合法性建構19世紀末20世紀初正是俄羅斯本土憲政理論的形成時期，自然法理論在一大群法學家的背書之下得到了合法性的證明，尤其是公民權利和自由問題得到了國家立法者的高度關注。在當時很多自由派法學家眼中，法律體現為一種社會秩序，在其划下的框架之中，國家按其規定保護個體的人的權利與自由，並為個人提供得以維護自身合法權利的途徑和方法。當時的俄羅斯，專制君主的意志仍然在法理上佔據著統治地位，這一制度在該時期終於被法學家們所公開批判和質疑，認為這是對現代法治、正義和人文主義的最大威脅。雖然提出了一系列在當時看來激進且現代的觀點，但1917年之前俄羅斯支持自然法理論的法學家們基本上一致反對個人地位“平等化”，認為應當首先保證社會發展“平等化”，而不是經由國家公權力直接廢除所有的階級制度和公民地位的不平等。［39］他們的自然法理念仍然是建立在等級制度的基礎之上的，他們所支持的、在俄羅斯建立法治國家的基本目標並未能脫離社會的桎梏。保護公民權利與自由已經是時代的局限性之中他們能提出的最激進的主張。儘管如此，法學家們在面臨諸多存在已久、且並不符合自然法理論的社會現實時，仍然盡力從理論層面為其尋找著出路。例如，諾夫哥羅德採夫著作中的人文主義思想在當時被包括他本人在內的諸多法學家們與勞工問題緊密聯繫。19世紀末20世紀初俄羅斯的勞工問題仍然是一個極為尖銳的社會問題，這與俄羅斯1861年才從法律上廢除農奴制脫不開關係。大量無地的農民湧入城市，但限於當時俄羅斯薄弱的工業基礎，可就業的崗位不多，工廠主權限過大，農民權益完全得不到保證。諾夫哥羅德採夫將人文主義原則的實施與無產階級法律地位聯繫起來，認為在人文主義的基礎上，針對這一社會階層所採取的立法措施“在保護工人利益方面，……應當改善工作環境的衛生條件,承認每個工人都有天賦的權利，這些權利源於天賦人權的一般概念”［40］等等。這一時期的自然法思想對後續的國家法治建設最重要的貢獻在於對國家“合法性”的建構。如齊切林提出，合法性原則是自然法的普遍性理論之一，它“使每個人都服從於對所有人平等生效的普遍規則”，並奠定了現代法治理論的基礎。國家公權力和公民之間除了權利義務關係，還應存在某種道德聯繫，同時保障公民履行法律規定之外的社會公序良俗，以及國家機關“無論發生任何情況，都必須始終尊重法律。［41］（四）自然法、實在法與道德齊切林對法律與道德關係的看法集中體現了當時自然法思想在俄羅斯的本土化反映，他將法律與道德作為獨立但相互作用的監管者，二者在關涉個人自由的方方面面相輔相成。道德是法律形成的基礎，它決定了公民對法律的尊重態度，而遵守法律又保證了具有競爭利益和需求的人相互之間和諧相處。自然法學家們極為重視自然法理論對法律的補充作用，認為它可以作為立法的指導思想直接作用［39］ Новгородцев П. И. О праве на существование: социально-философские этюды П. И. Новгородцева, проф. Моск. ун-та, и И. А. Покровского, проф. С.-Петерб. ун-та. СПб.; М., 1911. c.8-12.［40］ НовгородцевП.И.Государствоиправо//Вопросыфилософииипсихологии.1904.Кн.V.c.9.［41］ Чичерин Б. Н. Курс государственной науки. М., 1894. Ч. 1.c.401-402.

澳門法學  2024年第2期● 204 ●於法律關係的空白領域。即在司法行政實踐之中，當實在法面臨無法可依的情況時，執法者可以直接運用自然法的理論來進行審判。同時哪怕是在實在法可以覆蓋的領域，現有的立法體系也並不賦予法官僅根據自己的法律理解來進行判決的權力，而應當充分考慮人文主義原則、尊重個人的權利與自由。只有在對案件進行公平和全面考慮的情況下才能對公民個人的權利與自由進行限制，並且只允許在一定範圍內進行、限制必須與案件關涉的罪行相適應。齊切林還提出，因為法律“不能涵蓋無限多的特定案件”，法官在解決已經出現的特別是關於公民權利與自由的衝突時，往往會求助於“自然法意義上的正義”，即遵守實質平等，排除司法裁判者在不受法律直接規定的情況下可能抱有的偏見和隨意性。［42］這一理論甚至被視為當代俄羅斯國家與法理論的淵源之一。結語在俄羅斯帝國時期特殊的歷史背景下，諾夫哥羅德採夫等人的學說作為20世紀初俄羅斯自然法研究、以及出現萌芽的人道主義趨勢的重要組成部分，體現了進步學者對俄羅斯社會和未來的積極反思。在對法哲學問題的現代解讀中，自然法思想作為一個時代的價值引導，用以對當時的國家制度、社會制度和個體的人的社會行為進行道德評估。一百多年前俄羅斯法學界對自然法的理解和其目的論的爭議，也對21世紀俄羅斯法學發展的趨勢產生了重要影響。自然法在當時被諸多學者作為理論工具，用以爭取民眾的基本權利和改革的合理性。19世紀末20世紀初俄羅斯的自然法理論已經取得了突出成就，基本為後來的國家法治化發展奠定了理論基礎，部分完成了從單純的理論引入到理論本土化的改造過程。當時的法學家們在進行自然法的基本思想和框架構建的同時，致力於將其與實在法相聯繫，積極影響國家立法，試圖用普遍性的自然法理論去解決當時社會所面臨的具體問題和衝突。19世紀末20世紀初的俄羅斯自然法理論的代表人物們對自然法理論的特徵進行了詳細研究，尤其致力於普及正義、人文主義等自然法基礎理論在俄羅斯思想界和實務界的影響力，並試圖將自然法理論融入實證法範疇之中。這一努力為後來俄羅斯法律科學的發展奠定了理論體系，但也遺留下了法律科學的學科體系分類不明確的歷史性問題。這一時期的很多法學思想，對現代俄羅斯的國家與法理論仍然有著重要的影響。［42］ Чичерин Б. Н. Курс государственной науки. М., 1894. Ч. 1. c.326-334.

● 205 ●俄羅斯帝國中後期的自然法及其對國家與法理論的影響 Abstract: The theory of natural law has influenced the development of the modern history of the entire world and played an important role in the reform and revolution of modern Europe.As a marginal country in Europe at that time, the study of natural law theory in the Russian Empire came from the hinterland of Europe, but it developed relatively slowly and its development path was relatively special.During the Russian Empire, natural jurists not only introduced a series of theories with important political and ideological influence such as natural human rights, sovereignty in the people, and humanism for their country, but also worked to realize the localization of natural law, closely integrating it with national empirical law, and acting on judicial reform and social reform in the 19th century.Although due to historical limitations such as the suppression of the class system and the autocratic system, Russian natural jurists have not been able to fully derive a theoretical system of natural law that is compatible with local culture and social needs, but they have still achieved important ideological and social achievements, which to a certain extent have affected the subsequent historical choices of the Russian state and society.The idea of natural law is still one of the historical origins of modern Russian state and law theory. Key words: Russia; Natural Law; Historical Influence（責任編輯：張竹成）

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