2023 No.4 (Serial No.54)Column: Research on Trust LawThe Development of Non-voluntarily Created Trusts in Chinese Law. ........................................... Zhao Lianhui / 004The Theory of Separation of Property and the Independence of Trust Property——Interpretation of Article 11 of the Macau Trust Law ..................................................................... Bi Jingwei / 017The Positioning, Limitations and Development of Macao's Trust Law ................................................. Yang Ting / 031[Peer-Reviewed Articles]Marital Autonomy in the Civil Code of China ................................................................................. Zhu Xiaofeng / 044Paradigm Shift in Legal Studies: From Doctrine to Empirical .......................................... Liu Jianhong & Yu Pin / 057Rethinking and Responding to the Collateral Consequences of Petty Offensesin the View of the Concept of Positive Criminal Law ........................................... Sun Lianliang & Zhang Zenan / 057Prospective Crime Model' Normative Restriction and Alternative Project ....................... Jiang Min & Li Guoxin / 084On the Current Situation, Basis, and Organizational System of the Establishment of New Area.................................................................................................................................................................... You Le / 099Hong Kong & Macau Legal StudiesPedagogical Analysis and Reflection on the Civil Liability of Incapacitated Minors Who Cause Injuries in MSAR ......................................................................... Lv Dongjuan & Cao Feiya / 119A Study on Reciprocal Recognition and Enforcement of Civil and CommercialJudgments between Mainland and Macao .............................................................................................. He Xiaoli / 132Crisis Management Mechanism of the HKSAR Government: Historical Evolution, Functional Review, and Optimization Path .............................................................................................. Qin Ling / 149Youth ForumHow Facts Make Law: Retrospection of Legal fact from the perspective of Institutionalism....................................................................................................................................................... Huang Jingtian / 161Cold Thinking of “Hot Word” Trademark .............................................................................................. Gao Ling / 176Exploring the Approaches to Achieving Precision Sentencing Recommendations by Prosecutors in Confession and Punishment Cases ......................................................................... Xu Quanzhi / 187
● 009 ●非意定信託在中國法上的展開《信託法》已經出台的情況下，法院遇到運用傳統的救濟方法無法提供充分救濟（under-compensat-ed）的案件，當然可以適用信託法理論，為當事人提供更公允的救濟。所謂事實信託，就是當事人沒有明確其法律關係構成信託，但在實質上已和信託無異的交易安排。本案中事實信託的論證路徑解決的是將系爭財產返還給委託人的問題，其中雙方當事人並沒有明顯的侵害財產的意圖，所以更接近歸復信託。（二）擬制信託擬制信託同樣產生於法律的運作（更準確地說是“法院的運作”），而非當事人的意願，不管這種意願是明示的還是默示的。英美法並沒有提供一個清楚的和涵蓋一切的擬制信託概念，擬制信託的邊界或許是被故意模糊化，“以便法院在根據具體案件所要求的正義處理問題之時其可用的技術不被限制”［15］。有人甚至認為它是“在現代社會發展財產法的一個現成的工具”［16］。本文對擬制信託和歸復信託的一個並不完全精准的區分是：歸復信託中受託人通常不存在狹義的違法和背信行為，受託人行為也通常符合委託人的默示的、可推知的意願；而在擬制信託中通常有狹義的違法行為出現，受託人（或處在受託人地位的人）從事了違背信義義務的行為通常並不符合委託人可推知的意願。［17］適用擬制信託的典型場景是：受託人違背其作為明示信託之受託人義務（主要是忠實義務）取得利益，讓受託人繼續保有該利益明顯違反公平之原則，所以為公平計，將受託人違反義務取得之財產按已取得受益人授權之所得對待，讓受益人最終取得相關利益。擬制信託並非信託，其作為救濟手段可以擴張到合同法和侵權法上的脅迫、欺詐、不當影響等情形。在信任關係中，受信任、被依賴的人若違背信任、欠缺忠誠，為自己謀取利益，即使當事人之間並不存在信託關係，也可以適用信託法提供的擬制信託救濟。在“瀋陽玻璃鋼風機廠與戴有羽案”［18］中，瀋陽市中級人民法院認為：“本案中戴有羽作為分管技術的副廠長與風機廠之間形成受信任關係，戴有羽對風機廠負有忠實義務，即不得處於其職責和個人利益相衝突地位，利用其受信任人地位從廠裡獲取利益，因而，其取得的購房款系為風機廠所代為持有的。即戴有羽是該筆款項名義上的使用人，風機廠是該筆款項實質上的權利人，由於該款項已用於購房（已由金錢轉化為房產），因此，戴有羽對該房屋負有返還義務，亦即風機廠可對該房產主張返還的物權性權利，該權利不受訴訟時效限制。由於風機廠訴訟中僅主張當時購房款的價額17萬餘元，本院對此予以准許。同樣理由，本案中爭議的5萬元款項系戴有羽出差從單位所借，其用途系用於單位出差這一特定目的，故該款項仍然是戴有羽為單位所代為持有，戴有羽雖是該款項名義上的使用人，但實質上該款項仍為風機廠所有，其應為金錢（貨幣）所有與佔有相一致規則之例外。而戴有羽至今不能舉證證明其系為該特定目的之所用，風機廠據此享有返還款項的物上請求權，故戴有羽關於借款已過時效的抗辯理由不能成立”。該案審理法院顯然認為公司對公司高管這種受信人（fiduciary）的權利是一種超越債權請求權的［15］ Carl Zeiss Stiftung v. Herbert Smith & Co.[1969]2 Ch. 276 at 300, per Edmund Davies L.J.［16］ Sen v Headley[1991] Ch. 425 at 440 (Nourse L.J.).［17］ “擬制信託是衡平法在存在某些特殊情況時對財產施加的信託，衡平法認為特定財產持有者純粹為了自己的利益而持有該財產是不合理的”。Underhill and Hayton Law Relating to Trusts and Trustees, 19th Edition，edited by David Hayton, Paul Matthews, Charles Mitchell,LexisNexis,2016.p.88-89.［18］ 瀋陽玻璃鋼風機廠與戴有羽借款合同糾紛上訴案，瀋陽市中級人民法院(2008）沈中民三終第1445號。
● 015 ●非意定信託在中國法上的展開眾安1號服務信託計劃。該業務是在蘇州市地方金融監管局和蘇州市教育局推動與支持下，蘇州信託利用信託制度優勢探索的首單預付式服務信託。據瞭解，目前蘇州市預付式消費資金管理平台已完成四個子系統建設，包括校外培訓、住房租賃、商超預付、體育健身。其中，校外培訓系統之學科類培訓部分已正式投入運營。先期入駐蘇州市預付式管理平台進行監管的學科類培訓機構涉及3個區縣近40家，累計管理金額超80萬元。科技、文化、體育類的校外培訓系統即將投入運營。體育健身、商超預付、民政養老等消費領域的平台建立也已準備完成。案例3：2022年8月，中航信託落地企業資金管理服務信託，在開展預付類資金管理服務信託領域實現新突破。該業務模式中，委託人和受益人為西安某培訓機構，委託人以企業名義開立共管帳戶，該帳戶僅用於接收消費者預付資金。經預收款企業和消費者確認後，共管帳戶內的預付資金作為信託財產轉入信託專戶。中航信託作為受託人，通過相應的資金監管和劃付規則，提供建賬保管、結算分配、資訊披露等服務。在上述社會性基金管理體系的構建中，因涉及多數人受益人利益，且會觸動社會基金實際控制者的利益，所以締約成本較高，需要立法介入強制確立信託管理體制，藉以維護社會公共利益。四、未來可引入的其他非意定信託類型（一）國有和集體資產管理信託信託法的重要功能在於，對實際控制財產的主體施加嚴格的信義義務，這在防止公有財產（國家和集體財產）變成公有資產管理者（國資管理部門官員、村委會）的財產具有重要意義。因此，可以按照信託的機理構造國有資產的管理體制［32］。人們期待利用信託機制有效改變因公有制而造成的公有財產主體虛位問題。信託財產的獨立性和委託人的虛位，受託人責任的法定化，受託人財產管理的專業性，這些都和保護國有財產免於流失的價值目標暗合。筆者認為，出於保護國有資產的目的，國有資產管理信託應為這裡所歸類的法定信託，而非一般意義上的因合同而產生的信託（雖然也需要通過協定來確定當事人之間的關係），需要為此制定特別法，由該法律對國有資產信託的結構、受託人的甄別（招標）、職責內容以及履職程式和資訊披露等做出特別的規定［33］，而不能僅僅是通過內部的約定來進行，藉以保護國有資產。另外，信託法的機制在梳理集體土地入市等方面也可發揮重要功能。（二）國民信託（national trust）國民信託通常作為私人的非營利組織的形式運作，雖然它們中的不少也從其政府取得巨大的支持，但是其本質是民間發起的運動，旨在為後代子孫保存具歷史價值或自然美景的地區。借助于大眾的捐獻，國民信託組織以購置、接受捐贈，或以簽訂合同的方式獲得國民信託財產，並試圖保存、管理，並對社會大眾開放這些資產。第一個這樣組織是英國的“National Trust for Places of His-［32］ 席月民：《國有資產信託法研究》，中國法制出版社2008年版。［33］ 《企業國有資產法》第54條中確立了國有資產轉讓的競價制度。類似的制度在未來的國有資產管理信託的法律中應有所體現。
澳門法學 2023 年第4期● 016 ● Abstract: This article reviews and analyzes the legal rules, principles, and cases of non-voluntarily created trusts in China's trust law, and preliminarily establishes a theoretical framework for non-voluntarily created trusts in China's law. Non-voluntarily created trusts can be roughly divided into two types: judicial created trusts and legislative created trusts. The former can be divided into resulting trusts, constructive trusts, and other trusts that provide judicial relief for parties. The latter is a requirement formulated by legislative and administrative departments at all levels to enforce assets custody in areas involving national economy and people's livelihood that are very difficult for private contracting, such as pre-sale commercial housing and various prepaid consumption. There is already some practice in China in the field of non-voluntarily created trusts. Key words: Non-voluntarily Created Trusts; Resulting Trust; Constructive Trusts, Statutory Trust（責任編輯：唐銘澤）toric Interest or Natural Beauty”，該組織建立於1895年，其他的國民信託多是以此為樣板 ［34］。目前“國民信託”是英國的第一大土地持有者，組織照看了2700平方公里的土地，近900公里的海岸線，以及超過300座的古跡與庭園。日本的國家信託運動始於1964年，當時，作家大佛次郎和其它鐮倉市的居民合力拯救這個美麗的古都，使其免於無節制的開發。而現今日本各地有近50個不同的國民信託運動正在進行，其中包括北海道的知床半島以及和歌山的天神崎。國民信託活動已擴展至全球，像是美國、加拿大、巴哈馬、荷蘭、馬來西亞、中國臺灣、韓國、斐濟、紐西蘭、澳洲等等。我國可以在自然生態保護和非物質文化遺產保護等領域引入國民信託。（三）盲目信託所謂盲目信託（blind trust）是指將財產交付信託時，賦予受託人全權處理財產事務的權利，委託人不但無法瞭解資產內容，也無權過問管理機構的處理方式。這種信託方式通常適用于政府官員等敏感職務，以避免政治人物把公共資金引入私人領域之時所產生的利益衝突。在盲目信託的制度下，委託人完全不能過問託管機構對其資產的投資決策，只可在定期透過報表，得知獲利及孳息的狀況。再如，證券監督管理委員會的工作人員經常有機會接觸足以影響市場行情的資訊，為了確保這些工作人員不利用這些資訊用於股市操作，可以講這些人員的資產交付盲目信託，交由第三人管理，減少其利用職務獲取利益的可能性［35］。盲目信託的委託人還必須放棄許多權利，除了不得干涉託管機構的營運管理、不得要求提供帳務報告之外，也不得任意取消受託人營運管理決策或變更受益人等方面的權利。［36］盲目信託在促進政治清明、防止公務人員從事利益輸送行為等方面可以起到重要的功能。因這種信託只能基於立法確立，所以也屬於一種法定信託。［34］ http://en.wikipedia.org/wiki/National_Trust。最近存取時間：2013年11月18日。［35］ 方嘉麟：《信託法之理論與實務》，中國政法大學出版社2004年版，第93-94頁。［36］ 關於盲目信託的詳盡介紹，參見高淩雲：《被誤讀的信託——信託法原論（第二版）》，復旦大學出版社2021年版，第184頁以下。
澳門法學 2023 年第4期● 018 ●一、引言：澳門法對信託制度之引入隨著《澳門信託法》的頒佈，澳門信託法制的實踐，在很大程度上將由立法論轉向解釋論。信託法的基本原理具有相通性，各國在信託立法上的不同規定，也多是立法政策上的選擇或者基於民法上的特別規定。《澳門信託法》制定之後，信託法的解釋適用問題更加值得關注，既要考慮信託法的立法初衷，又要考慮信託法與民法的銜接適用關係。在信託法的諸多核心問題中，信託財產及其獨立性無疑是最重要的問題之一。《澳門信託法》第11條的標題為“信託財產的獨立性”，共9款，除第4至6三款主要涉及受託人的權利義務外，其餘6款均為信託財產獨立性的主要體現。脫離了衡平法的依託，信託財產獨立性成了大陸法系國家或地區引入信託制度的重要支撐點和連接點，其一方面支撐起了整個信託法律關係的內部關係，另一方面則連接起了信託法律關係委託人、受託人與受益人與其利害關係人之間外部關係。作為深受葡萄牙民法教義學影響的澳門民法，如何將作為信託法上核心內容之一的信託財產概念融入既有的澳門民法體系，以及如何解釋信託財產獨立性這一特性，是所有同屬大陸法系法學傳統引入信託制度都要面臨和解決的問題。二、分離財產理論下的信託財產（一）概括財產理論與財產的單一性原則依葡萄牙民法教義學通說，財產是指具有經濟價值，即能以金錢來衡量的以權利和義務為內容的法律關係的整體；財產是一個人的活動的法律經濟結果。這一意義上的財產被稱為“總體財產”。［1］葡萄牙民法深受法國民法的影響，傳統法國法在學說上主張財產關係的單一性，認為財產關係是人格在經濟上的反映，因為一個人只有一個人格，並且不可分割，所以每個人只有一個財產關係，並且該財產關係不可分割。［2］當然，這裏的財產關係並不是一般意義上的積極性財產關係，它指的是一個人現在和將來所具有的全部積極財產和消極財產（債務）的總和。［3］詳言之，法國法上使用的是“le patrimoine”這一概念。根據這一概念理論的提出者奧布裏（Aubry）與侯（Rau）的觀點，“le patrimoine”有其特定含義，指屬於一個人的具有金錢價值的全部權利與義務組成的整體，或者說一個人現在和將來擁有的、包括資產與負債、債權與債務在內，並構成一個不可分割的法律上的整體。對照法語中的“patrimoine”一詞，漢語中的表述紛繁不一，計有概括財產、包括財產、整體財產、總體財產，甚至“廣義的財產”等等。該概括財產不是一種事實上的整體，而是“法律上的整體”。而且，一方面，概括財產將債務也包括在內，甚至可以是一個“空的框架”或者乾脆只有負債；另一方面，概括財產也有別與組成這一財產整體的各項具體財產（les biens）。概括財產甚至可以擴張至將來屬於該人所有的那些財產。［4］一個主體通常只有一項財產，這就是所［1］ [葡]曼努埃爾·德·安德拉德：《法律關係總論（第一卷）》，吳奇琦譯，法律出版社2015年版，第207頁。［2］ Maria João Romão Carreiro Vaz Tomé, Diogo Leite De Campos, A propriedade fiduciária (Trust): Estudo para a sua consagração no direito português, Almedina, Coimbra, 1999, p. 277-282. ［3］ 張靜：《論信託制度與物權法的衝突和銜接》，載朱曉喆主編：《中國信託法評論（第一卷）》，法律出版社2018年版，第52頁。［4］ 參見[法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒爾：《法國財產法（上）》，羅結珍譯，中國法制出版社2008年版，第33頁；[法]雅克·蓋斯旦、吉勒·古博：《法國民法總論》，陳鵬、張麗娟、石佳友、楊燕妮譯，法律出版社2004年版，第150頁。
● 019 ●分離財產理論與信託財產獨立性謂的“財產單一性原則”（Princípio da unidade do património）。［5］（二）分離財產理論對財產單一性原則的突破但一個人除了可以擁有一般財產外，還可以擁有一個或多個各自獨立的財產或財產的集合。“它們或多或少脫離了概括財產的經典概念。”［6］對此，可以有兩種解釋的進路：一是將這種情形視作財產單一性原則的例外；二是在概括財產的基礎上再構造一個包括多個財產集合體（mass-es）的“總概括財產”（le patrimoine global）概念。［7］以法國法為例，這些獨立的財產或者財產的集合包括：（1）夫妻共同財產制下丈夫的自由財產、妻子的自由財產以及夫妻的共同財產這三類財產聚合體；（2）繼承法上，繼承人本人的概括財產與作為遺產的被繼承人的概括財產這兩個財產聚合體；（3）海商法上，船主本人的普通概括財產與海商概括財產（le patrimoine maritime）；（4）商法上，包括顧客群體、租約權、商號、商標、商品等各要件在內構成“商業營業資產”（fonds de -commerce，一譯鋪底）這一整體，其與組成這一整體的各個組成部分也各自獨立。［8］概括財產或者財產的單一性理論，在滿足主體的某些“正當需要”方面構成了限制，但對於如何解決這一問題存有疑問。在可能有所突破的路徑上，至少包含以下兩種可能性：一是承認“不以人為依託的法律上的整體”，即所謂的“無主體的財產”；二是所謂的“分離財產理論”。依後者，前述這些財產或財產的集合各自獨立，在法律上被分別對待和評價。這種現象被稱為財產的分離（separação de património）。在此基礎上，產生了“分離財產”［9］（Património separado）的概念。“它是一項在法律上獨立於該人其餘財產的財產。它能有自身的關係及自身的債務，而且，也不會因為毗鄰的財產或者它身處其中的財產出現波動變化而受影響。除了和毗鄰的財產有著‘具有相同主體’這樣一種外部捆縛（liame extrínseco）之外，外部財產是跟上述財產毫無關係的獨立中心。”［10］就承認分離財產或者特有財產的標準而言，有所謂“特定財產特殊用途”標準（especial destinação de ceta massa de bens）、“分別管理”標準（administração separada）以及“債務責任”（responsabili-dade por dívidas）標準。根據葡萄牙學者安德拉德（Andrade）和平托（Pinto）的觀點，在這其中，債務責任的標準是最廣受採納和最為可取的標準。［11］當然，上述三種標準並非完全衝突，甚至可以統合在一起，即：具有不同用途的個別財產，分別管理，被用來清償各自的債務責任；只不過在最［5］ 唐曉晴編著：《民法一般論題與<澳門民法典>總則（上冊）》，社會科學文獻出版社2014年版，第252頁。［6］ [法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒爾：《法國財產法（上）》，羅結珍譯，中國法制出版社2008年版，第37頁。［7］ 參見[法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒爾：《法國財產法（上）》，羅結珍譯，中國法制出版社2008年版，第37頁。［8］ 參見[法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒爾：《法國財產法（上）》，羅結珍譯，中國法制出版社2008年版，第37-40頁。［9］ 早在古羅馬法時期就出現了分離財產理論的雛形及實踐，德國學者卡爾·拉倫茨（Karl Larenz）亦在此基礎上區分了兩種財產分離的一般類型，即“同一人擁有多種財產”（Mehrere Vermögen desselben Inhabers）和“同一財產為多人所有”（Ge-meinschaftliches Vermögen mehrerer Inhaber），信託財產即屬於前者。但更為系統性的分離財產理論是由美國學者Henry從功能性視角提出，並引之作為法制的上位設計，只不過，Henry 使用的是“資產分割”（asset partitioning）的概念。在歐陸民法的語境下，概括財產分離（patrimony partitioning）或許是更好的表達。對此，參見［德］薩維尼：《當代羅馬法體系（第一卷）》，朱虎譯，中國法制出版社2010年版，第292頁；Vgl. Jörg Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Recht, 12. Aufl., 2020, S. 321-324; See Henry Hansmann & Reinier Kraakman, The Essential Role of Organizational Law, Yale Law Journal 110 (2000), 387, 393; Henry Hansmann & Reinier Kraakman, Organizational Law as Asset Partitioning, European Economic Review 44 (2000), 807, 813.［10］ [葡]曼努埃爾·德·安德拉德：《法律關係總論（第一卷）》，吳奇琦譯，法律出版社2015年版，第219頁。［11］ [葡]曼努埃爾·德·安德拉德：《法律關係總論（第一卷）》，吳奇琦譯，法律出版社2015年版，第220頁；Carlos Al-berto da Mota Pinto, António Pinto Monteiro & Paulo Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4.a ed., 2012, p. 347.
澳門法學 2023 年第4期● 020 ●終的法律效果上集中呈現在債務清償責任的分別性和獨立性上。申言之，這些負擔各自債務的特有或者分立財產，“只負擔某些債務，而且只由它負擔這些債務”。［12］各個分離財產都具備成為前述法國法理論上概括財產的“法律上的整體性”。這種整體性意味著“在組成這一整體的各個構件之間存在著聯繫，而當財產與債務組成的整體在共同作用於確定的目的中具備整體上的一致性，這種聯繫就已存在，即使所確定的目的獨立於人身的關聯，亦無影響；因此，當財產與債務有了這樣的用途時，它們之間就必然地聯繫在一起，從而應當能夠形成一個‘法律上的整體’（une universal-ité juridique），也就是說可以形成一項概括財產（un patrimoine）。”［13］換言之，在葡萄牙民法教義學上普遍承認的一點是，在同一主體名下，可以分別設立多個財產集合。比如，《澳門民法典》第596條規定，債務之履行系以債務人全部可查封之財產承擔責任，但不影響為“財產之劃分”（separação de patrimónios）而特別確立之制度之適用。此外，《澳門民法典》第597條亦規定，除涉及當事人不可處分之事項外，當事人得約定在債務尚未被自願履行之情況下，債務人之責任僅限於在其某些財產上。由此可以看出，澳門民法亦普遍承認分離財產理論。包含法國法與葡萄牙法的這種財產歸屬理論與英美法上對信託財產歸屬的兩個基本認識是一致的，即：第一，信託財產屬於受託人所有；第二，信託財產屬於受託人名下多個財產集合中的一個，且與其他財產集合，尤其是與其自有財產（own estate）相分離。雖然有的解釋更進一步或者說“極端”，認為信託財產不屬受託人的財產，“信託”（the trust）擁有信託財產，［14］但這種認識也都是建立在財產的分立和獨立基礎之上。 （三）分離財產理論下作為特別財團的信託財產我國《信託法》第14條第1款和我國臺灣地區“信託法”第9條第1款將信託財產分別界定為“受託人因承諾信託而取得的財產”和“受託人因信託行為取得之財產權”。在界定信託財產的範圍時，依《澳門信託法》第10條之規定，一方面，在訂立設立檔時屬確定或可確定的“財產”（bens）或“權利”（direitos）均可組成信託財產；另一方面，受託人因設立信託取得的財產或權利，以及因信託財產的管理、處分或其他情形取得的財產或權利，屬信託財產。前者為初始信託財產，後者為信託財產物上代位（dingliche Surrogation/real subrogation）之情形，［15］學說上通常也稱為信託財產之統一性或同一性（Identity of the trust property）。物上代位是實現財產分離的機制，信託財產物上代位之效力，即使得原財產關係從原財產集合的範圍延申或移轉至代位物，由此維持前後財產之同一性，不僅原財產集合與個人財產相隔離，原財產集合的代位物亦得隔離於個人固有財產，是以實現特別財產與個人財產的持續分割。［16］有關信託財產獨立性之規定，亦即信託財產作為特別財產（Sondervermögen）之獨立性的功能，皆以信託財產之物上代位實現的持續財產分［12］ Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法總論》（中譯本），澳門法務局、澳門大學法學院2001年版，第191頁。［13］ [法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒爾：《法國財產法（上）》，羅結珍譯，中國法制出版社2008年版，第40-41頁。［14］ Maurizio Lupoi, Trusts and their comparative understanding, Trusts & Trustees, Vol. 27, No. 4, May 2021, p. 286.［15］ 物上代位可追溯至羅馬法上的遺產請求/要求繼承之訴（hereditatis petitio），後者是對物之訴（actio in rem）的一種，根據客體的不同，物上代位可以分為一般物上代位（subrogation à titre universe）與特別物上代位（subrogation à titre particulier），此種分類是法國學者在中世紀注釋法學家對《學說匯纂》（Digesta）片段研究的基礎上總結而出。信託財產作為財產集合，亦被歸入一般物上代位之列。對此，參見［德］馬克斯·卡澤爾、羅爾夫·克努特爾：《羅馬私法》，田士永譯，法律出版社2018年版，第748-749頁；另見張靜：《物上代位的體系整合與教義學結構》，《環球法律評論》2021年第4期。［16］ Vgl. Jörg Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Recht, 12. Aufl., 2020, S. 323 f.
● 021 ●分離財產理論與信託財產獨立性離為前提。因此，Gretton認為，物上代位是特別財產制度之核心，若無物上代位，特別財產自然也不稱其為特別財產。［17］值得一提的是，在英國信託法中，與物上代位功能類似的是“追及”（trac-ing）理論下的“擬制信託”（constructive trust），其是由衡平法院創設的一種法定信託。［18］ 接上述葡萄牙民法教義學對於財產的基本觀念，可以進一步將對財產的理解區分為“廣義上的財產觀”“狹義上的財產觀”以及“最狹義的財產觀”。（1）廣義上，財產是指具有經濟價值，亦即能以金錢來衡量的法律關係的整體（這種意義上的財產被稱為“總體財產”）；也可以說，財產是一個人的活動的法律經濟結果。該意義上的財產，包括積極部分（權利）和消極部分（義務或債務）。而由於缺乏獨立性，或由於僅作為將來的法律經濟活動的起源、預測或期待，因而未至於成為既存法律關係的那些契機或協同因素，則不包括在內，哪怕他們可能對人們的經濟狀況非常重要亦然。儘管這些經濟生活事實或關係會為主體帶來好處，但它們本身卻並不構成財產的一部分。綜上，包括積極部分和消極部分意義上的財產是在廣義上使用財產這一表示。（2）狹義上的財產，是指某人能以金錢計算的權利的總和，也就是其總資產，而有關的債務則全然忽略不計（這種意義上的財產被稱為“毛財產”）。（3）最狹義的財產，則僅指某人可轉化為金錢價值的權利與其債務對減後的差額（這種意義上的財產被稱為“淨資產”或“資產淨值”）。［19］但信託法上的所謂“信託財產”一詞，至少在信託設立階段，應僅限在積極部分的財產，即權利（財產權）這一範圍之內，不應包含消極部分的義務或債務。因為，“如以債務等消極財產設定的信託，受益人不但無收益可言，反而因信託關係而負擔債務，有違信託制度本來的意旨，應認為無效。”［20］這與我國臺灣地區“信託法”上信託財產所指向的“財產權”相一致。具體而言，財產權是指金錢以及可依金錢計算價值的權利，諸如動產、不動產、公司債、有價證券、銀行定存單、現金等具有財產價值的權利，也包括其他如屬於准物權的礦業權、漁業權，以及屬於無體財產權的著作權、專利權、商標權等。［21］從本質上而言，信託財產是一種財產權。而且，可以成為信託財產的財產權，大致應具備以金錢計算價值、積極財產性、移轉或處分的可能性以及存在或特定的可能性等四項要件。［22］從這個意義上說，《澳門信託法》中所稱的財產或權利，在所使用術語所涉範圍上似有交叉重複之嫌。（四）信託財產的歸屬大陸法系國家或地區引進信託制度的最大爭點，就是英美法上信託“雙重所有權”（Duality of ownership）與大陸法系“一物一權”原則的衝突。所謂“雙重所有權”（亦有稱“二元所有權”），是指在英美法信託財產權理念下，受託人享有“普通法所有權”（legal ownership），而受益人享有可以對抗一切非善意第三人的“衡平法所有權”（equitable ownership）或稱“受益所有權”（beneficial ownership）。這種所有權分離的形式，源於英美普通法與衡平法長期以來的對立互動，以及信託法孕育於衡平法的特殊歷史。大陸法系一般繼受羅馬法上“一元所有權”觀念，［23］儘管所［17］ See George L. Gretton, Trusts Without Equity, International and Comparative Law Quarterly 49 (2000), 599, 609-610.［18］ 參見［日］能見善久：《現代信託法》，趙廉慧譯，薑雪蓮、高慶凱校，中國法制出版社2011年版，第64頁。［19］ [葡]曼努埃爾·德·安德拉德：《法律關係總論（第一卷）》，吳奇琦譯，法律出版社2015年版，第207-209頁。［20］ 王志誠：《信託法（增訂第九版）》，五南圖書出版公司2021年版，第137頁。［21］ 王志誠：《信託法（增訂第九版）》，五南圖書出版公司2021年版，第135頁。［22］ 王志誠：《信託法（增訂第九版）》，五南圖書出版公司2021年版，第138頁。［23］ 對於羅馬法上的所有權這一論題，新近的討論見Francesco Giglio, The Concept of Ownership in Roman Law, in: Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (Romanistische Abteilung), Vol. 135 (2018), S. 76-107.
● 023 ●分離財產理論與信託財產獨立性產”被認為是一種典型的“獨立財產”，在被繼承人死亡，繼承人尚未認領遺產的時候，這種財產處於“無主體狀態”。由於“獨立財產”不存在權利主體，其本身也不具備法人資格，因此，只能由他人代為管理。圍繞“獨立財產”發生的權利、義務與責任，也由該財產本身承擔。在訴訟法層面上，根據《澳門民事訴訟法典》第40條及第54條的規定，獨立財產具有當事人能力，由其管理人代理。可見，在澳門法律體系中，“獨立財產”是一個專門術語，有其特定的含義。［27］以《澳門民法典》第187條所規定的“社團之共同基金”（Fundo comum das associações）為例，所謂社團之共同基金，由社員之公款及利用公款所得之財產組成；在社團存續期間，社員不得要求分割共同基金，而社員之債權人對共同基金亦無“盡索權”（Direito de o fazer excutir）。對此，有觀點認為“從該條文可以看出，債務人對無法律人格的社團所作出的供款，其本質上雖然是屬於債務人的財產，但在社團存續期間，除了債務人本人不能要求取回供款外，其債權人亦不能要求執行有關供款。由此可見，債務人因作為無法律人格的社團的成員，而對該社團之共同基金所作出的供款，變構成一項獨立財產，獨立於債務人的其他財產——其他須用以承擔債務的全部財產。”［28］信託財產雖獨立於委託人、受託人和受益人的固有財產，但並不獨立於受託人本人，因此不同於“獨立財產”。受託人作為信託財產權的擁有者，不論是在信託財產的管理處分抑或在為此而發生的訴訟程序中，受託人都不是以代理人的身份，而是以本人的名義進行訴訟並承擔相應的法律後果。而且，根據信託法原理及《澳門信託法》第11條第4款之規定，受託人因處理信託事務而對第三人所負的債務，信託財產不足以承擔者，除非受託人與第三人書面約定僅以信託財產承擔，否則受託人須以其固有財產清償該債務。這是信託財產與固有財產的最大區別。［29］就受託人與第三人的書面約定而言，系私法上意思自治之體現，且在《澳門民法典》中亦有第596條及597條［30］所確定的“因當事人之約定而限定責任制範圍”的一般性規定。概言之，《澳門信託法》最終放棄使用獨立財產這一表述來指代信託財產獨立性，客觀上亦有助於明晰信託財產的性質和地位。（二）《澳門信託法》上信託財產獨立性的意涵如上文所述，《澳門民法典》第596條規定，債務之履行系以債務人全部可查封之財產承擔責任，但不影響為財產之劃分（separação de patrimónios）而特別確立之制度之適用。信託財產制度以及信託財產的獨立性即為這種意義上的一種特別制度。廣義上的信託財產獨立性既包括信託財產獨立於受託人的固有財產，也包括信託財產獨立於委託人和受益人的固有財產。在同一受託人管理不同信託的信託財產時，各信託財產之間也相互獨立。在外部關係上，信託財產的獨立性主要體現在兩個維度，一是與受託人債權人的關係；二是與委託人債權人的關係。1. 信託財產獨立於委託人的固有財產在《澳門信託法》第2條的信託定義條款中就已經明確，“委託人將其財產權移轉予受託人”。原本屬於委託人的財產權變動為受託人後，就與委託人的其他財產相分離。《澳門信託法》第11條第1款亦明確規定，信託財產與委託人的固有財產相互獨立，且不承擔其債務。對此，日本學者新井誠將相對於委託人的這種信託財產獨立性表述為“脫離委託人的獨立性”，即：信託一經設定，信［27］ 澳門特別行政區立法會第二常設委員會第4/VII/2022號意見書（事由：《信託法》法案），38，第18頁。［28］ 陳淦添、鐘小瑜：《澳門民事執行訴訟制度》，社會科學文獻出版社2019年版，第193頁。［29］ 澳門特別行政區立法會第二常設委員會第4/VII/2022號意見書（事由：《信託法》法案），41，第19頁。［30］ 尤見《澳門民法典》第597條：當事人得約定在債務尚未被自願履行之情況下，債務人之責任僅限於在其某些財產上，但涉及當事人不可處分之事項除外。
● 029 ●分離財產理論與信託財產獨立性其可行性此一初端階段——此外，還體現在異議人要求介入當事人所進行的訴訟程序中，並提出相關請求，針對法院就一方當事人的利益而作出侵犯某一財產的命令，實現異議人與該決定所不相容的權利，而有關命令將不法地損害對立第三人所援引的權利。”［55］任何第三人均得對扣押行為提出反對，其不僅得以佔有有關財產為依據，亦得以任何與扣押措施的執行或其範圍所不相容的權利作為範圍的依據。“在是否接納有關附隨事項的問題上，出現了相衝突的權利之間的級別或其優先性的問題……自然地，須借助所適用的實體法律規定來作出解決。”［56］除上述三項信託財產獨立性的具體體現外，在日本新《信託法》上，信託財產的獨立性還體現在信託財產債權的抵銷限制（第22條）以及信託財產混同之特例（第20條）。以限制信託財產的抵銷為例，依《澳門民法典》第838條第1款之規定，“如兩人互為對方之債權人及債務人，則在同時符合下列要件下，任一人均得以其本身之債務與其債權人之債務抵銷而解除債務：a) 其債權系可透過司法途徑予以請求，且不能援用實體法上之永久抗辯或一時抗辯以對抗該債權；b) 兩項債務之標的均為種類及品質相同之可代替物。”在信託關係中，受託人僅以其固有財產或其他信託之信託財產所負擔之債務的，其債權人不得主張該債權，與其對信託財產負擔之債務互相抵銷。比如受託人A本身欠債權人B100萬，而B對受託人處的信託財產享有100萬債權。雖然形式上是A和B之間的債權債務關係，債權本身亦不屬於不能援用實體法上之永久抗辯或一時抗辯以對抗該債權的情形且兩項債務之標的均為金錢，但原則上該信託財產債權之抵銷應受限制。雖然《澳門信託法》中沒有專門規定此種情形，但在解釋論上，應認為得通過目的性限縮限制《澳門民法典》第838條及以下條文適用的範圍，將信託場合抵銷的適用排除在第838條以外。我國《信託法》第18條第1款也規定：受託人管理運用、處分信託財產所產生的債權，不得與其固有財產產生的債務相抵銷。 五、信託財產獨立性的體系效應——代結語梅特蘭（Maitland）將信託稱為英國人在法學領域所取得的最大成就。［57］在此意義上，不論採取信託單獨立法的模式抑或像法國那樣納入民法典當中，將信託引入大陸法系傳統下的私法體系，並且與物權法中的包括“一物一權”原則在內的基本原則和具體規則相適配，將是大陸法系對於世界法學的一大新的貢獻。在這其中，處於核心地位的則是信託財產及其獨立性問題。以信託財產為原點，宛如湖面泛起的漣漪，一層一層推展開來，會帶來包括整個民法上的諸多問題。作為民法特別法的信託法需要與物權制度、債法以及繼承法的相關制度有效銜接，在解釋論上盡可能彌合信託制度可能給民法帶來的“體系異質”或者“體系排斥”。［55］ [葡]利馬（Viriato Manuel Pinheiro de Lima）：《民事訴訟法教程》（第二版譯本），葉迅生、盧映霞譯，澳門法律及司法培訓中心2012年版，第364頁。［56］ [葡]利馬（Viriato Manuel Pinheiro de Lima）：《民事訴訟法教程》（第二版譯本），葉迅生、盧映霞譯，澳門法律及司法培訓中心2012年版，第364頁。［57］ Frederic William Maitland, The Unincorporate Body, in: H. A. L. Fisher (ed.), The collected papers of Frederic William Maitland, Vol. III, p. 272.
澳門法學 2023 年第4期● 030 ● Abstract: A subject usually has only one general property, which is the so-called “property unity principle”. But in addition to owning general property, a person can also own one or more independent properties or a collection of properties. The phenomenon that these properties or collections of properties are independent and treated and evaluated separately in law is called “separation of property”, and this gave rise to the concept of so-called “separated proper-ty”. Trust property is property of this nature. Trust property is independent of the inherent property of the settlor, trustee and beneficiary, and trust property is independent. Article 11 of the "Macau Trust Law" clarifies the independence of trust property, which is mainly reflected in the non-inheritance of trust property, the exclusion of bankruptcy property, and restrictions on enforcement. In addition, Macau law also uses the concept of independent property, but this concept has its own specific meaning. Trust property cannot be expressed as independent property, let alone trust property as independent property to commend the independence of trust property. Key words: Trust Property; Unity of Property; Separate Property; Independence of Trust Property; Macau Trust Law（責任編輯：勾健穎）
澳門法學 2023 年第4期● 034 ●條第（七）項規定“特別法規定獲許可從事信託活動的其他實體”可以從事信託業務，2022年10月重新訂定的《金融體系法律制度》作出相應修改，為金融機構牌照種類方面提供了彈性，增設了法人刑事責任，配合澳門《信託法》的規定為後續其他金融機構參與信託業務預留了空間。目前信託法只是初創階段，在系列配套法律制度安排下，澳門僅選擇具有強監管要求和登記要求的金融機構作為信託的受託人，有利於結合金融監管制度防範金融風險及反洗錢等違法活動，是多元經濟和特色金融發展目標下的應景之舉，是管制的需要和暫時的選擇，隨著行業實踐的深入，宜儘快將其他實體和個人納入信託法的受託人範圍。 （二）高義務標準、嚴格責任要求：以強金融監管能力為基礎澳門《信託法》規定了受託人善良管理人的謹慎義務、為受益人最佳利益行事的忠誠義務；服務多位元受益人時在分配以及通訊聯絡上的利益平等和公平管理的無私義務；受託人親自管理等原則性義務，還規定了受託人關於信託財產分立、保存、更新記錄以及保密、提供資訊等具體義務。1. 較高的受託人資訊披露義務標準。按照傳統信託法理論，在沒有明確規定或者約定的情況下，受託人一般沒有義務向委託人提供信託財產管理資訊。但現代信託法的發展趨勢是受託人對受益人披露義務範圍不斷擴大，告知義務範圍穩定擴張［8］。美國1950年《信託法重述2》中規定，受託人對委託人負有披露重要事實的義務，而這些重要事實指和交易有關的重要事實。為了便於受益人及時採取保護其利益的有效措施，2000年《信託法重述3》中受託人披露義務的範圍進一步明確以及擴大，披露範圍擴大到與受益人利益保護相關的重大財產和管理行為的資訊［9］。澳門《信託法》對於受託人關於信託相關記錄的保存以及資訊披露義務事宜，做了具體、明確且高標準的規定，換言之，澳門信託法對委託人、受益人知情權保護的範圍非常廣，這符合信託法發展趨勢。比如，澳門《信託法》第二十二條明確受託人對於信託財產清單、信託管理活動以及每一名受益人的權利均要更新記錄；受託人應當對有關帳冊和憑證以適當方式整理保存，明確相關檔的保存期限為自信託消滅之日起至少五年。第二十四條對於受託人提供資訊的義務，則具體規定一切重要資訊都必須向受益人提供，任何可能影響信託財產以及受益人利益的重要事實和資訊都須通知受益人，包括財產清單、受益人的權利及數量等。此外，還特別規定受託人在嚴格遵守無私和保密義務的前提下，應當回應委託人和受益人索取信託資訊的一切合理請求。受託人的資訊披露義務主要包括兩方面，一是信託當事人之間的內部披露，二是信託的外部公示。從澳門《信託法》第二十三條、第二十四條的明確規定看，澳門《信託法》僅規範信託當事人之間的保密義務以及資訊披露職責，不涉及外部資訊公示範疇，未見利害關係人能否查詢信託資訊的規定。就受託人隨時履行資訊通知義務、資料保存最低期限為5年以及強制要求一年一次報告等義務，對於機構受託人、專業受託人來說，可通過外部監管和內部管理制度滿足澳門《信託法》的要求［10］。從傳統民事信託和個人受託信託的履職標準看，對於個人或者非專業受託人，更多強調從善［8］ 曹興權：《信託受託人忠實義務中受益人利益的定位：單一主義與衡量主義之間》，載《交大法學》2019年第2期，第23-35頁。［9］ 參見John H. Langbein，Questioning the Trust Law Duty of Loyalty Sole Interest or Best Interest ,114(5)Yale Law Journal 929 990 (2005)；趙磊：《公益信託法律制度研究》，法律出版社2008年版，第154頁。［10］ 內地《信託法》對於受託人的資訊披露僅有一般性規定，但對於專業受託人的資訊披露義務，比如信託投資公司，則由規範性檔《信託投資公司資訊披露管理暫行辦法》（銀監發〔2005〕1號）予以規定。
● 043 ●澳門信託法之定位、局限與發展五、餘論信託作為貫通市場的金融工具，能有效推動金融行業整體發展。在信託法的助力下，信託行業的有效回饋將相應的對信託法的適用和相關金融法律規範的修訂和訂定帶來影響。澳門《信託法》的出台解決了澳門缺乏信託法律制度，金融機構以信託形式提供財富管理以及開展的投資業務無法可依的問題，為境內外投資者對於其持有的信託權益在澳門法律體系中能否得到法律保障提供信心，有助於澳門與中國內地、香港以及國際銜接可協調的金融法律制度，促進澳門跨境投融資和理財業務的發展。澳門《信託法》出台是澳門金融法律體系整體變革的開端，與之相伴隨的可能以及必須的金融創新，還將面臨更多現實和具體的法律問題。澳門應當發揮背靠祖國、聯通世界的獨特優勢，用足用好中央政府給與的政策優勢，不斷完善金融市場發展所需的基礎設施及配套制度，以澳門《信託法》的出台以及信託業務的展開為切入點，增強國內國際兩個市場兩種資源聯動效應，豐富金融產業的發展內涵，探索特色金融新發展空間，實現新發展、開創新局面。 Abstract: As the first special financial legal regulation issued under the objective of financial development with Macau’s special characteristics, the Macau Trust Law establishes the legal system of trusts by absorbing the research results of the international trust law and the advanced legislative experience on the basis of Macau's civil legal system. Based on the strong financial regulatory capacity, the Law establishes a high standard of obligations and strict liability requirements for the parties to the trust, and also sets out pragmatic legal provisions that are conductive to the positive effect of the judiciary. Due to its goal orientation, the Macau Trust Law oscillates between traditional trust law rules and modern financial rules, and the law tends to be conservative due to financial security considerations, resulting in an insuf-ficiently clear reflection of the nature of commercial and financial legal norms. In the absence of an adequate supporting legal system, it has limited role in promoting and fuelling the subsequent financial and industry development. In order to solve the practical and specific legal problems brought about by financial innovation, it is necessary to make continuous adjustments and developments and seek broader space under the new opportunities brought about by the development of the country and the construction of the “One Belt One Road”. Key words: Moderate Economic Diversification; Speciality Finance; Macau Trust Law; Beneficiary Rights（責任編輯：唐銘澤）
澳門法學 2023 年第4期● 056 ●五、結論婚姻自主權屬於《中國民法典》承認的具體人格權，具有人格權所具有的一般特性。同時，由於婚姻自主權涉及婚姻家庭的特殊保護，而後者構成社會共同體的基礎，因此對婚姻自主權而言，現行法在承認其為人格權的基礎上對其作出了特殊規定。這些特殊規定主要表現為法律在承認自然人享有結婚自由和離婚自由的同時，又對其了施加了各種限制。立法者意欲通過這些限制性規定來平衡享有婚姻自主權的自然人與婚姻家庭之間的緊張關係，平衡自然人與社會共同體之間的沖突關係，從而在承認和保護基於自然人人格尊嚴、人格自由發展而生的婚姻自主權的基礎上兼顧婚姻家庭的保護和社會共同體的維系。因此，我國現行法中婚姻自主權規則理解與適用中的核心任務仍然是處理婚姻自由的邊界問題。對此，當前學理應在《中國民法典》確立的基本規則基礎之上繼續深入展開研究，為個人、婚姻家庭與社會的平衡保護提供理論支持，助益於《中國民法典》平衡保護立法目的的實現。 Abstract: While Article 110, Paragraph 1, of the General Principles of the Civil Code enumerates the right to marital autonomy, it is not reiterated in the same manner as other specific personality rights in Article 990, Paragraph 1, of the Personality Rights section. Nonetheless, the right to marital autonomy possesses the fundamental attributes of personality rights, originating from the dignity and freedom of individual personality. In cases where there are no specific provisions concerning the enjoyment and protection of the right to marital autonomy in other laws, such as the Marriage and Family section of the Civil Code, it is necessary to refer back to the general provisions in the Personality Rights section for adjustment. The enjoyment and protection of the right to marital autonomy, which is equally emphasized in the current legal framework, faces tension with the significance of marriage and family as the cornerstone of societal coexistence and de-velopment. Therefore, the rules established by the Civil Code regarding marital autonomy must acknowledge and protect the right based on the dignity and free development of individual personality while also striking a balance in safeguarding the interests of marriage and family as well as the corresponding social communities. This balanced protection is mainly achieved through various restrictive regulations established in the Marriage and Family section of the Civil Code con-cerning the right to marital autonomy. Consequently, both the freedom to enter into marriage before the establishment of a marital relationship and the freedom to divorce after entering into a marital relationship should be balanced on the basis of protecting the fundamental freedoms of individuals while also considering the interests of marriage and family as well as the broader social community. Key words: Marital Autonomy; Personality Rights; Freedom to Marry; Freedom to Divorce; Divorce Cooling-off Period.（責任編輯：唐銘澤）
● 057 ●“範式”（Paradigm）這一概念，最初由托馬斯·庫恩（Thomas Kuhn）在《科學革命的結構》一書中提出，意指“一些得到公認的科學成就，它們在一段時間內為某個研究者共同體提供了典型的問題和解答”。［1］如今，範式的用法早已超出原有範疇，被廣泛地用來描述包括規律、理論、標準和方法等在內的一整套信念，並由一個時期的科學共同體所共用。範式的出現通常是革命性的，意味著一種全新的理解系統、理論框架、基本方法或學術傳統的形成。在庫恩看來，範式轉換一般是新範式出現並取代舊範式，新舊範式之間具有“不可通約性”。［2］但在社會科學領域，範式轉換的模式有所不同，“理論範式只有是否受歡迎的變化，很少會被完全拋棄；範式沒有對錯之分，只有用處上的大小之分”。［3］因此，社會科學的範式更迭並不意味著傳統範式被淘汰或不復存在，而是該學科在舊範式基礎上產生出新的思維方式、研究方法或理論體系。這一點奠定了本文對於不同範式之間關係的態度，即新的法學研究範式出現並不意味著舊範式的淘汰。過去關於法學研究範式的討論莫衷一是，但幾乎未曾跳出過規範主導研究的圈子。例如，張文顯 * 劉建宏，澳門大學法學院特聘教授、博士生導師。 ** 余頻，澳門大學法學院博士研究生。［1］ Kuhn, T, The Structure of Scientific Revolution, The University of Chicago Press, 1970, p. viii.［2］ 夏東榮：《對人文社會科學範式的認識與思考》，載《社會科學論壇》2023年第2期，第215頁。［3］ Babbie, E. R, The Practice of Social Research, Cengage learning, 2015, p.34.從規範走向經驗的法學研究範式劉建宏* 余頻** 摘 要 “範式”理論經庫恩提出後在自然科學界和社會科學界均產生強大影響。在法學領域，代表不同研究範式的法教義學和社科法學的論戰持續已近十年。然而，在當前學科發展持續走向交叉融合的大趨勢下,自然科學的規律意識和可驗證性原則對法學研究的影響日益加深。法學研究範式應當順應趨勢，從規範主導轉向經驗主導。大數據時代背景下，法學與現代信息技術聯動使得經驗研究迎來方法層面上的革新，並形成以數據主導為特點的計算法學研究模式。 關鍵詞 法教義學 社科法學 經驗研究 計算法學 法學研究範式
● 059 ●從規範走向經驗的法學研究範式和“法不健全”的問題，如何建立行之有效的法律體系以及解釋法律便成為這一時期法學學科建設的核心目標。自此，注重邏輯推理和概念分析的詮釋法學（後多被稱為“法教義學”）興起，並在相當長的時間裏成為法學研究的主流範式。在蘇力看來，詮釋法學的特點是“高度關注具體的法律制度和技術問題，注意研究現實生活中具體的法律問題”。［17］法教義學最早在部門法中繁榮發展，在刑法、民法、刑訴法和行政法等部門法中形成了一股教義學研習的熱潮。例如，1979年刑法頒行後，刑法學者首先採用注釋方法對刑法文本及刑法適用問題進行研究，初步形成刑法理論體系。［18］此外，民法學界中的鑒定式案例研習和法律評注研究也推動了法教義學的發展。［19］進入80年代後，個別傳統的部門法已經形成穩定的知識體系，確立了作為法學分支學科的地位。在學科構建逐步深入的背景下，尋求法律運作規律的知識需求遠超於法律規範解釋的需求，一些學者便開始反思不同學科之間的聯繫，主張法學問題的解決有賴於其他社會科學的知識與經驗，並試圖運用社會科學的方法來研究法律問題，解釋法律現象。［20］1987年9月召開的首屆“法律社會學理論討論會”討論了法學與社會學的聯繫，將法律社會學定義為“法學和社會學的科際整合物”，致力於考察現實的社會問題來研究法律的實施、功能和效果。［21］這一時期中國法社會學的特點是大量翻譯西方經典，移植和解釋西方的社會學理論作為法律社會學的理論基礎，並開始初步運用實證研究方法。［22］到了90年代中後期，以夏勇主編的《走向權利的時代》和蘇力的《法治及其本土資源》兩本書的出版為標誌，中國的法社會學研究走入鄉土社會，開啟了以中國本土社會變革和法制實踐為主要研究對象的法學實證研究。［23］蘇力後來將法社會學定位為“社科法學”，並預言社科法學將在中國法學的未來發展中“扮演一個突出的角色”。［24］社科法學也被稱為“法律的社會科學研究”，強調運用社會科學的知識和方法來解決法律問題，在知識體系上吸收了社會學、經濟學、政治學和人類學等學科的認識成果，在研究方法上強調與其他社會科學研究方法相融合。儘管社科法學至今尚未形成統一的研究進路，但總體上不再過於突出各自研究的異處，而是聚焦於定性與定量研究、因果關係探索和規律性總結等經驗研究的共識之上。社科法學的興起促使法學領域跨學科研究的蓬勃發展，法學與其他社會科學之間展開了廣泛的跨界對話和合作。隨著社科法學概念的提出和法教義學研究的全面開展，法學研究在雙方的交鋒和碰撞中持續推進。這場交鋒最初在法理學領域上演，後來轉戰到部門法學，甚至上升為關於中國法學理想圖景的評判問題。二、重構法教義學與社科法學的關係基於在研究取向和研究方法上的差異，法教義學與社科法學兩種範式之爭已經持續近十年。2014［17］ 蘇力：《也許正在發生——中國當代法學發展的一個概覽》，載《比較法研究》2001年第3期，第3頁。［18］ 參見陳興良：《法學知識的演進與分化——以社科法學與法教義學為視角》，載《中國法律評論》2021年第4期，第77頁。［19］ 參見雷磊：《法教義學：關於十組問題的思考》，載《社會科學研究》2021年第2期，第9頁。［20］ 參見孫海波：《論法教義學作為法學的核心——以法教義學與社科法學之爭為主線》，載《北大法律評論》2016年第1期，第225-226頁。［21］ 龔津航：《改革與法律社會學——我國首次舉行法律社會學理論討論會》，載《法學》1987年第10期。［22］ 參見Liu S, Wang Z. The Fall and Rise of Law and Social Science in China, Annual Review of Law and Social Science, 2015, 11, p.373-394.［23］ 參見劉思達：《中國法律社會學的歷史與反思》，載《法律和社會科學》2010年第2期，第25-37頁。［24］ 蘇力：《也許正在發生——中國當代法學發展的一個概覽》，載《比較法研究》2001年第3期，第7頁。
● 063 ●從規範走向經驗的法學研究範式合，並得出恰當的解決方案。［65］在司法裁判活動中，法教義學與社科法學的共識是為法官提供思維上的指導，但二者的方式有所不同。法教義學是以一種體系化的、連貫的方式呈現法律規範中的明晰規定，消解制定法條文中的歧義，從而為法官開展司法裁判工作提供更為清晰和權威的指南，指導法官進行法律適用。而社科法學則是提供相關的經驗性知識，幫助法官運用社會科學知識進行決斷，為法官的裁判提供後果性的資訊輔助，推動司法活動實現“法律效果與社會效果的有機統一”。在社會環境日益複雜的情況下，法官在理性判斷之餘也需要社會科學判斷，尤其是在解決重大疑難案件時，法官需要運用到社科法學的知識理論，並考慮案件對當事人的影響和對社會經濟生活的後果。［66］當然了，對外部事實的吸收並非是要脫離規範，更多的情況是將社科成果通過法教義學的解釋論證轉介為法律術語，比如司法政策或司法解釋，從而納入法律體系。［67］其三，兼具規範意義與結果意義的立法考量。法教義學可以對現行立法體系進行批判，通過法律的價值分析和解釋來確認立法目的，為新的立法工作提供與舊規範之間成體系化的建議。但法教義學始終更關注對現行法的解釋和適用，對立法最多是發揮輔助作用。而在社科法學看來，法律具有不確定性和可修正性，社科成果並不止步於揭露經驗事實，研究最終還是要面對法律規範，走向法律決策。［68］具體而言，社科法學在法律的形成和法律的後果兩個階段作用於立法。［69］立法需要科學性，社科法學的研究成果為舊法修改和新法製定，以及相關法律政策的形成提供科學的立法事實依據；立法面向實用性，社科法學通過經驗研究對法律效果和社會影響進行評估預測，運用客觀的經驗事實檢驗立法目標是否實現，從而提高立法質量。如拉倫茨所總結，法教義學在立法準備上須與其他學科，特別是經驗性的法社會學合作，研擬出一些與現行法相適應的解決建議，供立法者進行選擇。［70］簡言之，就是為改善法律提供必要的建議。［71］堅持現行法的權威性是法教義學的基本態度，但法律是社會事實的產物，法學研究的規範導向也難以脫離社會經驗。［72］如舒國瀅所言，“法教義學的規範分析必然以法律事實、法律行為和法律問題的經驗描述為基礎，對法律制度和司法裁判的評價也必然建立在對實在法律制度和實際的裁判的描述基礎之上”。［73］在日益複雜的社會環境下，法教義學轉向關注社會現象的開放性探索，在規範命題內接納並吸收社科法學的成果，實現跨域合作是必然趨勢。三、大數據時代經驗研究的新走向如果說法學研究從規範到經驗或從邏輯形式思維到觀察形式思維，是一次研究範式從內部視角到［65］ 參見雷磊：《法教義學之內的社會科學：意義與限度》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2023年第4期，第14-32頁。［66］ 參見侯猛：《社科法學的傳統與挑戰》，載《法商研究》2014年第5期，第76頁。［67］ 參見宋旭光：《面對社科法學挑戰的法教義學——西方經驗與中國問題》，載《環球法律評論》2015年第6期，第129頁。［68］ 郭棟：《法律的社會科學研究：理論邊界與跨域協同》，載《經貿法律評論》2019年第4期，第143頁。［69］ 參見侯猛：《立法的社會科學：規範性的追問》，載《中國法律評論》2021年第4期，第108-120頁。［70］ ［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》（第6版），黃家鎮譯，商務印書館2020年版，第303—304頁。［71］ 參見雷磊：《法教義學能為立法貢獻什麼》，載《現代法學》2018年第2期，第25-40頁。［72］ Christiani T A. Normative and Empirical Research Nethods: Their Usefulness and Relevance in the Study of Law as an Object, Procedia-Social and Behavioral Sciences, 2016, 219, p.201-207.［73］ 舒國瀅：《法學的知識譜系》，商務印書館2020年版，第1626頁。
澳門法學 2023 年第4期● 064 ●外部視角的轉變。那麼在大數據時代背景下，計算法學（Computational Law）的出現可以看作是經驗研究領域的最新發展，代表了從弱經驗到強經驗的巨大進步。法律的經驗研究（Emperical Legal Research）是社科法學中最基本和最重要的方法之一，涵蓋定性研究和定量研究，定性研究重視對社會現象性質的分析，定量研究則是運用數學方法從量化的角度考察現象之間的聯繫。［74］傳統的經驗研究方法或是專注於個案的解剖分析，或是對有限數據基於人力計算的統計分析。［75］在過去的幾十年中，社會科學發展的大趨勢是從定性研究為主逐漸向定量研究為主轉變，這可以被視為經驗研究的1.0階段。計算法學是在經驗研究（尤其是定量研究）的方法論框架內推進的，但在數據處理量級和數據處理效能上都有顯著進展。它借助計算機科學和大數據工具來收集、分析和理解大量的非結構化數據，強調統計學和機器學習技術與法律問題的深度融合。因此，計算法學代表了經驗研究的2.0階段，以數據主導為特點。（一）以數據主導為特點的計算法學隨著“法學+信息技術”的成規模化發展，計算科學對法學研究的視角和方法產生了深刻的影響，計算法學正是這一進程中的新興產物。然而，計算法學的內涵尚未充分明確，有學者將其劃歸到實證法學的範疇，認為二者都是基於經驗數據的量化研究［76］，另有觀點認為計算法學是計算科學與法學交叉融合的產物，是科技賦能下的新法科［77］，更激進的觀點主張“計算法學作為一門新興的學科顛覆了傳統法學的研究範式，不僅對傳統法學是一種補充，更是一種研究視角的轉換”。［78］域外研究中與計算法學相近的概念是法律分析中的計算方法（Computational Methods for Legal Analy-sis）或計算法律研究（Computational Legal Study），是使用科學和統計工具來收集、分析法律文本以進行法律研究的方法。［79］本文主張計算法學是在大數據和人工智慧驅動下量化研究的進階版本，與量化研究共享計算思維和統計學知識，但在算力和應用上突破了傳統量化研究的框架，以前所未有的深度、廣度和規模收集與分析數據。［80］計算法學以數據主導為特點，將計算科學和信息技術應用於法學研究、法律實踐和法律服務領域。借助機器學習、人工智慧、自然語言處理、大數據分析、數據挖掘、網絡分析、計算機模擬、因果推斷和區塊鏈等技術和方法，計算法學延伸了傳統量化研究的邊界。傳統的量化研究方法通常依賴於社會調查和系統抽樣等方式來獲取有限的樣本數據，並運用描述性統計和簡單回歸分析等方法來分析數據，這種方法在一定程度上受限於數據的可用性和樣本的代表性。而計算法學依賴於大規模數據的收集和處理，利用複雜的計算工具和模型對海量數據進行分析，發現其中的模式、關聯和趨勢，從而提供更深入的洞察和預測能力。計算法學在處理社會現象方面具有更強的能力。隨著社會現象的複雜化和數據的爆炸性增長，傳統方法已無法有效處理大規模、高維度、非結構化的社會數據。計算法學的出現克服了當前法學研究中的數據障礙，豐富了可用的數據類型，擴寬了數據［74］ 參見劉建宏：《“經驗”方法與法學研究》，載《西南政法大學學報》2007年第3期，第35頁。［75］ 參見左衛民：《大數據時代法學研究的譜系面向：自科法學？》，載《政法論壇》2022年第6期，第32-43頁。［76］ 參見左衛民：《中國計算法學的未來：審思與前瞻》，載《清華法學》2022年第3期，第199-200頁。［77］ 參見肖金明、方琨：《計算法學研究範式的闡釋與構建》，載《法學評論》2023年第3期，第26頁。［78］ 張妮，蒲亦非：《計算法序導論》，四川大學出版社2015年第1版，第2頁。［79］ Frankenreiter, J., & Livermore, M. A.. Computational Methods in Legal Analysis, Annual Review of Law and Social Science, 2020, 16, p.39-57.［80］ Lazer D, Pentland A, Adamic L, et al. Computational Social Science, Science, 2009, 323(5915), p.721-723.
● 067 ●從規範走向經驗的法學研究範式有挑戰性的任務。另一方面，現有從事法學研究的學者大多只具有法學學科背景，對其他學科的了解和認識有限，正如一些學者所言“懂技術的不懂法律，懂法律的不懂技術是當下法學研究面臨的重大問題”。［86］若研究者對於計算科學缺少深入的了解，則很難開展真正落到實處的計算法學研究。因此，改革現有的課程設置和培養模式，將法學理論知識與計算科學技術緊密結合，加強計算科學與法學的跨學科人才培養，是推動計算法學研究的重要舉措。總之，要解決法學與計算科學的交叉融合困境，需要同時從學科內部和學科交叉兩個層面進行努力。在學科內部推動法學的計算化轉型，更新研究方法，培養跨學科人才。同時，學科交叉方面需要促進法學與計算科學之間的跨學科合作，建立合作平台，進行跨領域培訓。四、結語在過去幾十年中，法學研究範式正在經歷微妙的變化。從政治引領法科建設的政法法學，到以法律規範為基本立場的法教義學，再到崇尚經驗研究的社科法學，最近發展到與計算科學深度融合的計算法學，法學研究逐漸構建起結合規範性、交叉性、經驗性和開放性的新法學體系。法學從來都不是一個封閉的領域，特別是在當今世界正經曆百年未有之大變局的情況下，科技革命和信息技術為法學研究提供了新的洞見和機遇。在這個不斷變化的環境中，法學研究須以開放的態度迎接計算科學和信息技術的加入，充分利用新科技技術引領法學研究的知識體系和方法論發展。這意味著法學研究者需要深入理解和融合計算科學的工具和方法，以更好地處理和分析法律數據，挖掘其中的模式和規律，並為應對日益複雜的法律挑戰提供更有效的解決方案。［86］ 胡銘：《數字法學研究的實驗方法與風險防控》，載《華東政法大學學報》2023年第1期，第54頁。 Abstract: The“paradigm” theory, proposed by Kuhn, has had a significant impact on both the natural sciences and social sciences. In the field of law, the debate between legal doctrine and social science of law, which represent different research paradigms, has been ongoing for nearly a decade. However, in the current trend of interdisciplinary integration, the awareness of regularity and the principle of verifiability from the natural sciences are increasingly influencing legal research. The paradigm of legal research should adapt to this trend and shift from normative dominance to empirical dominance. In the context of the big data era, the linkage between law and modern information technology has brought methodological innovation to empirical research, and formed a data-driven computational legal research model. Key words: Legal Doctrine; Social Science of Law; Empirical Research; Computational Law; Legal Research Paradigm（責任編輯：張竹成）
● 075 ●積極刑法觀視野下微罪附隨後果的反思與應對本“平整的平底鍋突然凹下一塊”，對我國傳統的刑法觀念與刑事司法實踐產生強烈沖擊［58］。但社會公眾對犯罪人的認知並沒有得到同步改變，將微罪行為人看作一般犯罪人的認知也沒有改變。因此，即使行為人被判處的是危險駕駛罪、高空拋物罪等典型的微罪，仍然會被視為“越軌者”。越軌者的身份一旦被公眾確立，就會形成社會對該人身份的長期不良認知且難以被推翻，以至於他的其他社會角色皆會被忽略，逐漸走向社會階層的邊緣化［59］。同時，微罪行為人可能會表現出“系統性回避”現象，求職時有意避開保存正式檔案的機構，如銀行、醫院和學校，日常生活中更不信任政府、更少地參與政治［60］。倘若不及時將微罪與輕、重罪隔離，引導社會公眾樹立對微罪的新認知，嚴峻而無邊界的“社會罰”會將微罪行為人最終推向深淵。四、運用比例原則對微罪附隨後果的檢視所有的規則實際上都是相互沖突的期待與利益的一種混合的產物［61］。比例原則又稱為過度禁止原則，亦是調和國家權力與公民權利、公共利益與公民私人利益之間沖突與平衡的必然選擇。它最初發端於18世紀末期德國的警察行政法領域，用於規制警察權力。而隨著政府職能的延伸、法治觀念的轉型，在全球憲法化浪潮的影響下比例原則正逐漸向刑法、民法等部門法滲透［62］。一般來說，比例原則包括了適當性原則、必要性原則和均衡性原則三個子原則，旨在要求刑罰目的與刑罰手段之間必須有合理的、平衡的、成比例的關系，不得過當、過度限制基本權利［63］。針對我國目前的微罪附隨後果現狀，以比例原則來檢視就是要評估其所追求的價值目標是否妥當，明確所采取的手段是否必不可少，對微罪行為人侵害是否最輕緩、寬和，權衡所追求的社會利益與所侵害的行為人利益是否成比例，是否超過了必要限度。（一）對微罪附隨後果適用比例原則的必要性分析在引入比例原則對微罪附隨後果進行檢視前，應以探討該原則適用的必要性為前提基礎。雖然有學者對比例原則提出質疑，認為比例原則內涵空洞抽象、存在理論缺陷［64］，但更多觀點認為比例原則的本質是利益權衡的司法方法［65］，具有適度、均衡的理念，可以成為跨越公法、私法及第三法域的方法論工具［66］。在此基礎上，本文認為應肯定比例原則在規制微罪附隨後果制度中的特殊價值和刊》2020年第3期，第91-92頁。［58］ 參見薑瀛：《我國醉駕的“嚴罰化”境遇及其結構性反思——兼與日本治理飲酒駕駛犯罪刑事政策相比較》，載《當代法學》2019年第2期，第15頁。［59］ Erikson, Kai T. Notes on the Sociology of Deviance. Social Problems, Vol. 9, Issue 4 (Spring 1962), pp. 307-314.［60］ [美]亞曆山德拉·納塔波夫：《無罪之罰：美國司法的不公正》，郭航譯，上海人民出版社2020年版，第35頁。［61］ [美]昂格爾：《現代社會中的法律》，吳玉章等譯，譯林出版社2008年版，第173頁。［62］ 參見蔣紅珍：《比例原則適用的範式轉型》，載《中國社會科學》2021年第4期，第107-119頁。［63］ 參見楊登傑：《執中行權的憲法比例原則——兼與美國多元審查基准比較》，載《中外法學》2015年第2期，第370頁。［64］ 參見戴昕、張永健：《比例原則還是成本收益分析法學方法的批判性重構》，載《中外法學》2018年第6期，第1544-1545頁；陳景輝：《比例原則的普遍化與基本權利的性質》，載《中國法學》2017年第5期，第279-302頁。［65］ 參見梁迎修：《權利沖突的司法化解》，載《法學研究》2014年第2期，第61-72頁；張蘭蘭：《作為權衡方法的比例原則》，載《法制與社會發展》2022年第3期，第187-205頁。［66］ 參見史欣媛：《論比例原則在經濟法中的適用》，載《現代法學》2022年第2期，第38-39頁；徐聰穎：《論比例原則在知識產權損害賠償中的適用》，載《現代法學》2022年第3期，第179頁。
● 083 ●積極刑法觀視野下微罪附隨後果的反思與應對服務管理辦法》卻仍在使用中，其中第50條規定，保安員有違法行為受到行政拘留、強制戒毒、勞動教養或者刑事處罰的，吊銷資格證書，並且三年內不得從事保安服務工作。該規定並沒有如上位規範一樣區分刑事犯罪的故意與過失，而是籠統進行了職業限制。因此，筆者認為根據比例原則的要求，應當及時更新並修訂下位規範，確保規定微罪附隨後果的規範現行有效。當上位規範中的犯罪附隨後果修訂或失效後，下位規範中的附隨後果自動修訂或失效。對於下位規範或者一些用人單位超越上位法，缺乏依據地增設禁止和限制性內容，導致公民合法權益受到損害時，應當允許微罪行為人申請法律救濟。六、結語在上述研究的基礎上，本文得出以下結論：（1）微罪是法定最高刑為一年有期徒刑以下的罪名，這種界定合乎微罪在實體和程序方面功能的要求。（2）目前我國微罪附隨後果存在過泛、過重的弊端，本文透過公法領域比例原則的下位規則，對該現狀進行了細致的、規範的正當性檢視，找出了問題的根源所在。（3）基於此，本文主張建立差異化的前科消滅制度和規範化的微罪附隨後果制度，修改或取消不符合比例原則的現有規定，以符合現代化國家治理的平等、公正原則。 Abstract: Petty offenses refer to crimes for which the statutory maximum sentence is less than one year of fixed-term imprisonment. The problem of over-generalization and over-severity of the collateral consequences of petty offens-es in China has been identified through a review of the subordinate rules of proportionality in the field of public law. Therefore, a differentiated system of elimination of criminal record and a standardized system of consequences collateral to petty offenses should be established, and existing provisions that do not comply with the principle of proportionality should be amended or abolished to truly modernize and restructure criminal law in a “strict but not harsh” manner, in order to comply with the principles of equality and justice in modern state governance. Key words: Petty Offenses; the Collateral Consequences of Crimes; the Principle of Proportionality; Elimination of Criminal Record（責任編輯：馬志遠）
● 084 ●前言隨著晚期現代性社會的來臨，傳統刑法學所依賴的社會與政治條件也隨之改變。在古典語境下，犯罪危害通常是在時間、空間上涇渭分明的事件，“總是在一定的地點、一定的時刻涉及一定的人群”［1］。而在晚期現代性的背景下，犯罪危害呈現出鮮明的延展性以及影響途徑的不確定性，控制犯罪風險以及驅散不安全感的渴望，日益成為公眾文化中的緊迫事項。［2］在當前的犯罪控制場域中，預防、減少犯罪危害以及犯罪風險管理已然取代了報應、威懾（消極的一般預防）以及復歸（特殊 * 姜敏，西南政法大學外國與比較刑法研究中心教授、博士生導師。 ** 李國歆，西南政法大學法學院博士研究生。 本文受西南政法大學學生科研創新項目“前瞻性預防責任的歸責模式研究”（2023XZXS-025）資助。［1］ [德]烏爾裡希·貝克：《自由與資本主義》，路國林譯，浙江人民出版社2004年版，第124頁。［2］ 晚期現代性社會的變遷及其對大眾文化的影響請進一步參見David Garland, The Culture of Control: Crime and Social Order in Contemporary Society, Oxford: Oxford University Press, 2001, p.115, 101-127.前瞻性犯罪模式的規範性限制與替代性方案姜敏* 李國歆** 摘 要 當代社會的犯罪控制場域發生的預防性轉向，預示著刑法前瞻性犯罪模式的出場。“無實害結果”的前瞻性犯罪相較於過往的“危害＋罪責”犯罪模式，擴大了刑法對未完成行為的處罰範圍。並在實踐中產生了前提刑法介入時點、降低處罰門檻等效應。以預防邏輯為基礎的前瞻性犯罪，卻存在忽視分配性正義、消解傳統刑法學具有的針對性部署等弊端。應當從保護客體以及擬禁止行為兩個維度對前瞻性罪犯進行規範性限制，即在保護客體的設定上，要排除不適格的保護內容；在擬禁止行為的設定上，要確保擬禁止行為與危害結果之間的事實因果關系，且通過客觀要素與主觀要素建立擬禁止行為與危害結果之間的聯系。此外，將行政處罰法作為前瞻性犯罪的替代性方案具有合理性，同時應取消其中剝奪人身自由的處罰類型以優化制裁體系，從而輔助消解前瞻性犯罪的法治危機。 關鍵詞 犯罪控制 前瞻性犯罪模式 預防邏輯 規範性限制
● 085 ●前瞻性犯罪模式的規範性限制與替代性方案預防）的核心地位。犯罪控制場域中發生的劇烈變化，實際上也預示著作為因應晚期現代性困境的前瞻性犯罪模式的出場。所謂前瞻性犯罪模式，系相對於以個體權利內核的“危害＋罪責”犯罪模式而言，其改變了以既有的危害結果為考察原點的回顧性視角，而是面向未來，側重於遏制潛在的犯罪人或阻斷可能會引起犯罪危害的犯罪因素的融合，從而實現風險化解的犯罪控制目標。面對這一變化，域外刑法學界通過定性分析方法或定量分析方法，對當代刑法的發展做出了診斷，前者如安全刑法、風險刑法、現代刑法等理論命題，後者如過罪化。在我國的立法實踐中，前瞻性犯罪的設置同樣已經成為一種趨勢，集中體現在危害國家安全犯罪、危害公共安全犯罪、市場經濟秩序犯罪、社會管理秩序犯罪等領域中。本文正是立足於此，以域外各國的立法實踐與限制方案為鏡鑒，在我國現有的研究成果基礎之上，對前瞻性犯罪模式實質與影響展開分析，並探索前瞻性犯罪模式的限制路徑及替代性方案。一、當代社會犯罪控制場域的預防性轉向刑法預防性立法在當前立法實踐中獲得認可，實際上與更為宏大的犯罪控制場域之間的適配程度密切相關。換言之，當前的犯罪控制場域的結構變化，已為刑法預防性立法奠定了基礎。犯罪控制場域在19世紀末和20世紀70年代經歷了兩次重大的結構性變化。尤其是在20世紀70年代，由“懲罰-福利模式”轉向“正義模式”。［3］“懲罰-福利模式”發軔於1890年，曾獲得較大的認可。但到1970年中期以後，“懲罰-福利模式”倡導的不定期刑以及個別化治療方案遭到了各界的猛烈攻擊，犯罪控制場域發生了預防性轉向。近年來，預防性犯罪控制理論同樣得到了我國犯罪學領域的研究者的支持，並在社會治理中廣泛應用。［4］（一）犯罪控制目標的重構：風險管理“懲罰-福利模式”以復歸理念為內核，強調刑罰措施的復歸式介入，反對負面、報應的懲罰。在此理念下，鋪設了不定期刑、假釋、個別化處遇等，且針對病因的犯罪學研究，也強調復歸的監禁制度等原則和實務。［5］20世紀70年代初，“懲罰-福利模式”倡導的復歸理念存在的懲罰權力的差別化運用、國家刑罰裁量權過大等問題，也成為了該模式瓦解的重要原因。取代復歸理念的刑罰制度目標，不是反對派主張的以刑罰的應得性限制國家的懲罰權力，而是風險管理以及隔離無害化。換言之，刑法承擔了管控風險的責任，且通過消除風險以避免實害結果的出現。從緣由上看，刑罰復歸理念的退場以及新的犯罪控制場域的形成，要歸因於西方工業社會在晚期现代性面臨的挑戰以及人們對於上述挑戰的回應策略。正如大衛·加蘭德（David Garland）所言，犯罪控制場域的轉變，主要是通過對既有制度的重新定義完成的。［6］復歸治療、假釋等“懲［3］ 時延安：《懲罰目的選擇對刑事法制模式的影響》，《檢察日報》2021年4月22日，第3版。［4］ 在我國犯罪學界，以犯罪地理學為指引的犯罪空間防控研究取得了重大進展，國務院辦公廳在2015年4月印發的《關於加強社會治安防控體系建設的意見》中進一步明確了事前消除犯罪風險的犯罪控制目標。參見岳平：《犯罪防控戰略與策略之辨明——論犯罪空間防控的興起及發展》，載《上海大學學報（社會科學版）》2015年6期，第3頁。［5］ David Garland, The Culture of Control: Crime and Social Order in Contemporary Society, Oxford: Oxford University Press, 2001, pp.34-35.［6］ David Garland, The Culture of Control: Crime and Social Order in Contemporary Society, Oxford: Oxford University Press, 2001, p.174.
澳門法學 2023 年第4期● 086 ●罰-福利模式”時期的制度產物雖然得到保留，但其目的卻徹底轉向了風險管理與犯罪預防。在新的犯罪控制場域下，針對犯人的復歸治療，成為一種風險管理的手段，而不是出於增進社會福利的目的。緩刑監督制度在程序設計上日趨嚴格，監督功能得到了凸顯，其也成為一種管控風險的可靠手段。監獄則是在“監獄有效”的推定下，作為一種隔離無害化的手段。（二）犯罪控制重心的變化：事前消除犯罪風險新的犯罪控制場域所催生和依賴的犯罪學知識也發生了深刻變化。在“懲罰-福利模式”時期，影響刑法政策的主要是變態心理學及社會犯罪學。這些犯罪學在刑事司法層面直接對應犯罪人的個別化處遇。在犯罪原因上最終指向產生犯罪行為的社會根源，尋求一般化的社會改革與福利供給政策。因而也可稱之為福利主義犯罪學。例如，在菲利提出的犯罪原因三元論中，犯罪是人類學因素或個人因素、自然因素、社會因素相互作用的產物，並格外強調社會因素在犯罪中起到的主要作用。［7］福利主義犯罪學的核心主題便是社會剝奪，及後來的相對剝奪。犯罪人之所以走向偏差，原因是他們被剝奪了適當教育、家庭社會化、工作機會或缺乏適當治療。［8］晚近興起的控制理論則認為任何人都是潛在的犯罪人，人們犯罪與否取決於抑制或控制人們不犯罪的力量的強弱程度。社會控制、情境控制、自我控制等成為了當代犯罪學的研究主題。我國在犯罪控制策略上也由早期的“打防結合、以打為主”轉向“打防結合、預防為主”，並圍繞情境控制展開了實踐探索。［9］而這種犯罪學上的主張嚴密控制的理論假設，反過來又會作用於刑法，並使刑法強化消除犯罪風險等預防性立法。解讀犯罪的視角由福利主義視野下的回溯性視角，轉向預防性視角，並引起刑法策略的變化。在傳統預防犯罪機制的視野下，依據適用對象的不同分為下列三個層次：第一層次也是初級犯罪預防，主要是針對一般民眾，著重在識別出提供犯罪機會及促進犯罪發生的物理與社會環境因素，並予以規劃、設計和改善，以減少犯罪的發生；第二層次是次級犯罪預防，主要是對潛在犯罪人予以早期辨識，並在其從事非法活動前加以幹預；第三層次是指對真正的犯罪予以幹預，進行矯治與輔導以避免其再犯，刑事司法體系的逮捕、起訴、監禁、矯治處遇，皆屬於此一層次的範圍。［10］所以在傳統預防犯罪機制中，刑法預防機制屬於第三級。但是，刑法預防性立法卻讓刑法預防逐漸承擔了二級或以及預防機制的責任。因此，如今的控制理論則是讓刑法控制犯罪至少前提到了二級預防（針對被認為存有犯罪風險的群體或類別），並表現為計算風險並規劃預防措施。因此，刑法領域“提出強硬的犯罪鎮壓模式以及提出環境設計的犯罪預防模式策略。”［11］由於犯罪學的基本設定以及研究視角的轉變，犯罪控制的重點也隨之轉移。如前所述，福利主義犯罪學將犯罪人視為病態罪犯，重點關註造成偏差者實施不法行為的個人病態及社會化不足等社會原因。既然犯罪是由於長期的、遠距離的因果關系所形成的，那麽對行為人進行前瞻性、及時性地［7］ 吳宗憲：《西方犯罪學》（第2版），法律出版社2006年版，第123-124頁。［8］ David Garland, The Culture of Control: Crime and Social Order in Contemporary Society, Oxford: Oxford University Press, 2001, p.15.［9］ 參見周東平：《西方環境犯罪學:理論、實踐及借鑒意義》，載《廈門大學學報（哲學社會科學版）》2014年第3期，第26頁。 ［10］ Heidi Mork Lomell,Punishing the uncommitted crime, in Barbara Hudson, and Synnove Ugelvik (eds), Justice and Security in the 21st Century: Risks, Rights and the Rule of Law, Oxford: Taylor & Francis Group, 2012, p89. ［11］ 黎宏：《情境犯罪學與預防刑法觀》，載《法學評論》2018年第6期，第19頁。
● 087 ●前瞻性犯罪模式的規範性限制與替代性方案具體幹預便失去了意義。［12］但控制理論已經放棄了對終極犯罪原因的探索，轉而尋求抑制誘發犯罪的中段因素的可操作性方案。重心已經由貧困的、病態的等罪因偏向犯罪機會論。犯罪機會論所關註的，恰恰是過往犯罪學所忽視的絕大多數的輕微犯行、日常瑣碎的犯行和風險行為等。與追究、起訴及懲罰犯罪人相比，如何通過消除犯罪風險，從而減少犯罪機會、加強情境控制來減少犯罪事件的發生，已是當代刑法打擊犯罪的重點目標。二、犯罪化風險行為的前瞻性犯罪的實質與影響犯罪控制場域的結構性變化表明，刑法預防性立法成為了當代預防犯罪的新範式。運用各種安全機制馴服偶然的、難以預測的現象作為一種治理邏輯，很早便已為福柯所揭示。［13］在18、19世紀，運用各類安全技術減少損害、管控風險的預防性努力，已經融入到作為犯罪控制基礎的警察制度，甚至是國家基礎設施之中。［14］隨著“懲罰-福利模式”的崩解以及監控攝像頭、衛星追蹤、數據識別、生物識別技術等安全技術在20世紀的全面發展，使犯罪控制場域的預防性面向得到了進一步強化，也為刑法追究無實害結果行為的責任提供了條件。當然，刑法的預防性轉向也是通過對既有的刑法結構要素的再敘述實現的。（一）“危害＋罪責”模式的回顧性模式現代刑法奠基於以世俗化、理性化、人道化、自由化為標誌的啟蒙運動。［15］啟蒙思想家旨在通過以“天賦人權”（自然權利）為內核的現代性政治-法律方案（有限政府、權力分立等），限制包括刑罰權在內的國家權力。宗教犯罪/風俗犯罪因並無適格的保護權利，被費爾巴哈排除出由其負責起草的1813年刑法典之外。密爾則是以危害原則劃定公權力的幹預界限，將犯罪定義為是“損害或在法律明文中或在默喻中應當認作權利的某些相當確定的利益”的行為。［16］借由危害定義的實質性犯罪概念，能夠達至刑法世俗化以及刑法客觀化的目標。另一方面，在自然權利的先驗假設下，古典刑法認為刑法應當尊重行為人的自主權，如果行為人沒有被給予“公平的機會”（fair op-portunity）來行使做法律要求的事而不實施法律禁止的事的能力，那麽對於他的定罪或懲罰便都是錯誤的。［17］行為人只有在他本可以不這樣做的情況下，也即具有他行為可能性（alternative possi-bilities）時，才可以適當地對其行為負責。［18］包括行為人應對危害結果存有認識或預見等在內的罪責要求便成為了現代刑法，甚至是現代憲法的共識。［19］回顧的或報應性的“危害＋罪責”模式，［12］ David Garland, The Culture of Control: Crime and Social Order in Contemporary Society, Oxford: Oxford University Press, 2001, p186.［13］ 米歇爾·福柯：《必須保衛社會》，錢瀚譯，上海人民出版社2010年版，第187-188頁。［14］ 在邊沁所提出的國家建設專案中，包括城市規劃、提供汙水處理系統、安全供水、防治疾病和促進社會健康等內容對城市的基礎設施建設產生了巨大影響。因而19世紀也被稱為充斥著最為壯觀的城市安全項目的世紀。Andrew Ashworth and Lucia Zedner, Preventive Justice, Oxford: Oxford University Press, 2014, p.36.［15］ 包括反對血腥的公開懲罰、反對司法酷刑、反對過度使用死刑等具體訴求。J.Q. Whitman,“The Transition to Modernity”, in M.D.Dubber and T. Hörnle (eds), The Oxford Handbook of Criminal Law, Oxford: Oxford University Press, 2014, p.84.［16］ [英]密爾：《論自由》，許寶骙譯，商務印書館1998年版，第89頁。［17］ [英]H.L.A.哈特著:《懲罰與責任》，王勇、張誌銘等譯，華夏出版社1989年版，第145頁。［18］ Andrew Ashworth and Jeremy Horder, Principles of Criminal Law, Oxford: Oxford University Press, 2013, p.24.［19］ 關於無認識的過失（疏忽）是否與罪責原則存在衝突，在今天仍然存在廣泛的爭議。參見Tatjana Hörnle：《罪責原則
澳門法學 2023 年第4期● 088 ●便是對這些理念的回應。我國有學者將這種以危害結果為中心的犯罪模式，形容成“倒著看一部紀錄片”的回顧性視角。［20］在刑事責任理念上，“危害＋罪責”模式立足於道義責任論，視懲罰為犯罪的回應。刑罰的理由是通過懲罰不法行為來恢復公正的秩序，預防本身不能作為刑罰的正當根據。［21］在判斷行為違法性時，先確定有無危害結果，隨後回溯性地考察引起這一危害結果的行為人和行為。（二）趨勢化的前瞻性犯罪使刑法懲罰的未完成行為的範疇擴大刑法預防性立法改變了犯罪控制機制，且使刑法能夠在危害結果發生之前進行懲罰。有學者認為對“無實害結果犯罪”的處罰，既是出於預防的理由，也是出於報應的理由。［22］這主要是針對傳統刑法懲罰預備或未遂行為而言的，也即，傳統刑法懲罰“無實害結果行為”，依附於既遂行為，所以其具有報應方面的理由，且體現在其與實質性犯罪（結果犯罪）之間的聯系上。但近年來各國的刑法發展表明，刑法預防性立法與實質犯罪之間的聯系已經斷裂，這導致報應性的理由已經逐步從“無實害結果犯罪”的處罰標準中抽離。19世紀初，費爾巴哈在權利侵害說的基本立場上，提出了根據行為的外在特征判斷是否具有可罰性的客觀危險說，即“行為與預謀的犯罪之間存在因果關系，在客觀上具有危險性，那麽，為完成犯罪所實施的外在行為本身就成立犯罪，並應受到處罰”［23］。套用結果無價值論者的話來說，就是未完成犯罪實際具有實害結果風險，且是一種對危害結果的緊迫風險，而非行為風險本身。［24］在這一時期，普通法國家盛行的以行為為中心的判斷方法同樣體現了這一點。［25］比如，一些國家刑法對未遂犯的處罰，就要求具備與實質性犯罪相當接近的明確證據。比如中國刑法中未遂的起點，便是“著手”實行刑法規定的某個罪的實行行為。甚至在美國刑法的學說中，其對未遂罪的懲罰，要求了最為嚴格的標準，即最後行為（last act）標準。簡言之，最後行為說要求行為人只有在完成了最後行為仍然沒有實現犯罪意圖的，才能按照未遂犯處罰。當然，這些標準均依附了實質犯罪，這對於預防危害之目的來說，顯然過於遲緩。20世紀以來的刑法學說、立法方案均展現出向最為寬松的“任何公開行為”（any overt act）一極移動的趨勢。簡言之，刑法針對未造成實害結果行為的立法，逐步趨向遠離實害結果的行為。盡管有些國家對未遂類似行為的懲罰，堅持了一些標準，但從懲罰的行為看，也是距離實害甚至犯罪對象比較遠的行為。比如美國《模範刑法典》對未遂的懲罰，采取了“實質性步驟”（substan-tial step）標準說，通過列舉的方式規定了7種行為，包括等待、尋找或者跟蹤預期的被害人，引誘或者試圖引誘預期的被害人前往預期的實施犯罪的場所等。這些行為其實距離實行行為很遠。另一方面，還表現為由主觀消解客觀行為的現象，比如德國刑法對未遂行為［26］的懲罰，也由客觀未遂論的憲法論證》，鐘宏彬譯，載《軍法專刊》2013年第1期（59卷），第154-155頁。［20］ 黎宏：《結果本位刑法觀的展開》法律出版社2015年版，第5頁。［21］ Ali Emrah Bozbayindir, The Advent of Preventive Criminal Law: an Erosion of the Traditional Criminal Law?, Criminal Law Forum, 2017(02), p.27.［22］ Andrew Ashworth and Jeremy Horder, Principles of Criminal Law, Oxford: Oxford University Press, 2013, p.455-456.［23］ [德]費爾巴哈著:《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國方正出版社2010年版，第45-46頁。［24］ 參見張明楷：《刑法學》（第6版），法律出版社2021年版，第438頁。［25］ Andrew Ashworth and Lucia Zedner, Preventive Justice, Oxford: Oxford University Press, 2014, p.97.［26］ 德國的未遂和我國的未遂有很大差異，不能以我國未遂的概念理解此種未遂概念。
澳門法學 2023 年第4期● 090 ●均使刑法的分則體量增加，導致犯罪圈擴大。二是導致了未完成犯罪的未完成形態犯受到懲罰。當前瞻性犯罪被設置成故意犯罪時，其未完成形態同樣將面臨刑法處罰。特別是在刑法規定了懲罰預備、未遂和中止的立法範例下，故意類的前瞻性犯罪也相應的可能會出現預備、未遂和中止等犯罪形態。比如預備犯中的預備行為實行化後，也有預備、未遂和中止的可能，從而出現“未遂的未遂”、“未遂的中止”、“未遂的預備”等情況，導致刑法進一步擴大預防範圍。［30］換言之，在前瞻性犯罪中，可能會存在刑法處罰“雙重未完成”甚至“多重未完成”等問題。［31］例如，持有犯本身在刑法學理論上就是一種雙重的未完成形態犯罪，比未遂等一般的未完成形態犯罪距離造成實際的危害還要遙遠。［32］倘若再對持有犯適用總則中的處罰未遂犯的規定，便會出現“多重未完成”的問題。第二，前提了刑事司法措施的介入時點。刑法要經過司法走向實踐，因此，任何刑法實體法層面的變化，必然會導致刑事司法的變化。“懲罰-福利模式”瓦解以後，新近的犯罪控制理論促使刑事政策更多的關註犯罪造成的復合效應，而非造成犯罪的原因。減輕犯罪造成的損失、緩和大眾的恐慌並降低不安全感，一舉成為刑事司法的首要目標。［33］在前瞻性犯罪語境下，把預備行為、持有行為犯罪化，能夠讓刑事司法措施更快、更早的介入到針對風險群體的二級預防中。刑事訴訟法往往對準用偵查措施設置相應的門檻，如德國便以偵查機關有合理懷疑行為人具有犯罪嫌疑為開啟偵查的條件。我國刑事偵查程序的啟動，同樣以有發生犯罪事實的嫌疑為立案的必要條件，只有在具備上述條件立案後，偵查機關才能對犯罪嫌疑人使用相應的刑事偵查措施。由於前瞻性犯罪模式無須以危害結果作為參照點，偵查機關得以成倍地向外擴張犯罪嫌疑的範圍，對風險群體實施監視等偵查措施。第三，通過應用程序技術降低證明難度或直接從實體法上降低處罰難度。例如，持有犯罪通過應用刑事推定技術，擴大了犯罪故意的認定範圍。從實體法的定義方式來看，持有犯罪要求行為人明知自己持有刑法禁止物品的犯罪故意。如我國刑法第120條之六規定，“明知”是宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或其他物品。但持有犯罪經刑事推定技術的加持，可以在不觸及實體法的情況下，通過轉移證明責任，擴大犯罪故意的認定範圍。追訴機關僅需證明行為人持有被禁止物品的事實，即可直接推定持有人具有明知的故意，除非持有人能夠提出有效反駁。［34］再如，成員身份犯罪在定義方式上，改變了通常針對行為的犯罪化思路，而是以行為人參加被禁止組織的方式寫入刑法。這使得其既避免了狹義共犯與實行犯所造成的危害結果之間的繁瑣歸責也直接降低了刑法的處罰要求，畢竟證明行為人參加或屬於一個被禁止組織的難度，遠遠低於證明其實施預備犯罪的難度。［30］ Andrew Ashworth and Lucia Zedner, Preventive Justice, Oxford: Oxford University Press, 2014, p.97.［31］ 閻二鵬：《預備行為實行化的法教義學審視與重構——基於<中華人民共和國刑法修正案（九）>的思考》，載《法商研究》2016年第5期，第64頁。［32］ Markus Dirk Dubber, Policing Possession: the War on Crime and the End of Criminal Law, in 91 Journal of Criminal Law and Criminology, 2001, p.908.［33］ Anders Folmer Buhelt,“Policing the law of fear?”, in Barbara Hudson, and Synnove Ugelvik (ed), Justice and Security in the 21st Century: Risks, Rights and the Rule of Law, London: Taylor & Francis Group, 2012, p.179-198.［34］ 參見琚明亮：《證明困難視閾下的事實認定與刑事推定》，載《政治與法律》2020年第2期，第29頁。
● 091 ●前瞻性犯罪模式的規範性限制與替代性方案三、刑法預防邏輯的規範性缺失與弊端刑法中的前瞻性犯罪的共同結構是：將X行為（狀態）犯罪化，是為了減少Y被實施的可能性。［35］將X行為（狀態）犯罪化，便是為了遏制潛在的犯罪人為實施Y所作的準備或阻止可能引起Y的犯罪因素的融合。因而，越是將X行為向未完成形態之前的行為或預備行為方向延伸，越是能促使刑事司法機關提前介入到犯罪流程中。例如，性引誘犯罪所懲罰的是為了和未成年人發生性關系而實施的接觸行為。功利主義、結果主義的計算無疑是前瞻性犯罪設置的主導邏輯。如哈塞默爾所言，預防邏輯是一種面向未來的思維方式，衡量刑法成功與否的標準僅僅是某些危害（恐怖襲擊、搶劫、殺人等）是否得到預防。［36］（一）預防邏輯對分配性正義的忽視在刑法預防性立法的討論語境中，較為常見和簡單的計算模型是將強大的安全價值（恐怖主義襲擊、嚴重的人身傷害）與公民的自由置入天平兩端。答案當然是全面贊成前瞻性的犯罪模式，法和國家通過先發制人的方式確保公眾安全。或者用霍布斯的話來說，服從的目的是保護。更復雜的計算模型，如喬爾·範柏格提出的“調和準則”，將擬預防的危害的大小、危害發生的可能性、行為的社會價值等要素納入稱重池。［37］事實上，在更為宏觀的犯罪控制場域中，已經經歷了由“社會”到“經濟”的思維方式轉變。“從犯罪預防再到警察、監獄、假釋等刑事司法事物，都吸收了審計、財務控制、成本效益評價等技術。”［38］這種經濟合理性主導的思維方式促使人們以“風險管理”、“犯罪成本核算”等術語替代了過往“懲罰-福利”模式對社會因果關系的思考（犯罪的社會原因）。並且，也與“最大多數人的最大幸福”的功利主義主張形成強烈的共鳴。而預防邏輯的弊端是顯而易見的，正如赫費所言：“唯有最大限度的共同利益是重要的，而將共同利益分配到各個成員則起不到獨立的作用。”［39］從目的理性的角度來看，前瞻性的犯罪模式以限制公眾自由為代價，或許會起到防止犯罪危害的作用。但問題在於，功利主義、結果主義並不重視作為分配性利益的正義。所以為了追求預防危害而限制自由，極有可能不成比例地落到少數人身上，盡管這可能會使多數人受益。［40］前瞻性犯罪懲罰無辜行為的風險便是犯罪化理論研究者的重點關註問題。［41］同時，前瞻性犯罪對結果要素的省略，成倍地擴張了刑事偵查的懷疑範圍，抑制了公民間日常的互動交往行為。［42］盡管從事無辜日常活動的行為人最終往往被排除出刑事司法程序之［35］ 持有作為一種對物品的控制狀態，也經由犯罪控制場域的再定義，被納入行為形式之中。［36］ Petter Asp,“Preventionism and Criminalization of Nonconsummate Offences”, in Andrew Ashworth, Lucia Zedner, Patrick Tom-lin(ed.), Prevention and the Limits of the Criminal Law, Durham: Oxford: Oxford University Press, 2013, p.29.［37］ [美]喬爾·範伯格：《對他人的損害》，方泉譯，商務印書館2013年版，第210-239頁。［38］ David Garland, The Culture of Control: Crime and Social Order in Contemporary Society, Oxford: Oxford University Press, 2001, p.189.［39］ [德]奧特弗利德·赫費：《政治的正義性：法和國家的哲學之基礎》，龐學栓、李張林譯，上海譯文出版社1998年版，第58頁。［40］ 包括對社會邊緣群體的不公平對待等等。Andrew Ashworth and Lucia Zedner, Preventive Justice, Oxford: Oxford University Press, 2014, p.105.［41］ 有關抽象危險犯可能殃及無辜的具體例子。參見何榮功：《預防刑法的擴張及其限度》，載《法學研究》2017年第4期，第153-154頁；姜敏：《間接危害行為犯罪化一般限制原則研究》，載《政治與法律》2019年第5期，第103頁［42］ 據《電訊報》報導，熱衷於搜集火車號碼的愛好者（train-spotters），拍攝車廂照片並記錄火車序號，刑事司法機關
澳門法學 2023 年第4期● 092 ●外，但依據認知自由理論，即使是遭受逮捕和審問的可能性，甚至是接受調查詢問的可能性本身，都會使行為人受到抑制。畢竟刑法絕不僅僅是懲罰規範，刑法作為一種禁令性符號本身就傳達了法律具有的強制信息，從而形成對主體的抑制。包括有可能受到刑事懷疑的焦慮、被意見不同者向刑事司法機關舉報的擔憂等等方面，均可能進一步的導致公眾抑制私下表達等後果。［43］（二）預防邏輯消解了刑法體系的針對性部署犯罪控制場域的預防性轉向，首先受到沖擊的便是危害原則、法益保護原則等犯罪化根據。在英美法系，危害原則是犯罪化根據，自其誕生伊始，便內嵌著作為懲罰的正當根據以及刑法的預防危害目的之間的緊張關系。危害原則認為刑法犯罪化的正當目的在於防止行為人構成對他人利益的阻撓、障礙或破壞。［44］危害原則對“他人利益”的強調，在刑法世俗化、反對刑罰家長主義幹涉個人自由的過程中的確起到了重要作用。不過，早在創始人密爾那裏，危害原則便已經存有預防危害目的的另一個向度。密爾作為規範性的功利主義者認為，事先預防犯罪危害是社會的固有權利。在行為對個人或公眾造成明確的“危害風險”時，國家即擁有了幹預的正當理由。例如，密爾認為倘若“喝醉就要傷人的人而讓自己喝醉（引者註：行為人曾經在酒後對他人施加暴力），這就是對於他人的罪行”［45］。在危害原則的後續發展中，學者們也曾試圖通過對危害他人利益的方式來尋求犯罪化的規範性限制，如喬爾·範伯格認為危害乃是“不法地”侵害他人利益。不過，在預防目的的強烈扯動下，危害原則實證化的趨勢十分明顯，將“他人”理解為包括社會、集體和國家等，正當化了刑法對集體法益的保護。隨著前瞻性犯罪模式的進一步發酵，針對風險行為犯罪化的間接危害問題也成為了危害原則保持立法批判機能的重中之重。而在大陸法系，犯罪化根據是法益保護原則，其也受到挑戰。作為法益概念前身的權利侵害說之所以被比恩鮑姆的“法財”概念取代，原因就在於權利侵害說的解釋機能不足，無法容納刑法對宗教、倫理的保護。［46］回溯性地來看，法益概念與個體權利之間的脫鉤是必然的，在道德哲學、政治哲學的拷問下，即使是洛克所提出的三大自然權利也存在很大的爭議，［47］更遑論當下流行的“安全”“感覺”等表象法益。隨著方法性法益概念興起，法益被理解為“具體刑法條文的意義與目的”［48］。方法性法益概念將人們從處罰必要性的無限懷疑中解脫出來的同時，法益的立法批判機能也因此受到了致命詆損。除此之外，隨著前瞻性犯罪模式對“危害＋罪責”模式的突破，鋪設在危害結果和罪責要素之上的其他針對性部署也受到影響。一是過往刑法學圍繞結果歸屬問題構建起的刑法因果關系限制，由於危害要素的退場而遭遇消解。最終危害結果的發生極有可能並非由行為人的行為造成，而是由以涉嫌準備恐怖主義活動為理由，拘留並搜查了拍照者。Lucia Zedner, “Preventive justice and the rule of law: what role for the legal profession and the courts, what role for academia?” in John McKenna and Alice-Ann Boylan (eds), Queensland Legal Yearbook, Queensland: Supreme Court Library, 2015, p.262.［43］ Peter Ramsay, “Democratic Limits to Preventive Criminal Law”, in Andrew Ashworth, Lucia Zedner, Patrick Tomlin(ed.), Pre-vention and the Limits of the Criminal Law, Durham: Oxford: Oxford University Press, 2013, p.231-232．［44］ [美]喬爾·范伯格：《對他人的損害》，方泉譯，商務印書館2013年版，第30-34頁。［45］ [英]密爾：《論自由》，許寶骙譯，商務印書館1998年版，第116頁。［46］ [美]馬庫斯·達博：《積極的一般預防以及法益理論》，楊萌譯，載《刑事法評論》（第21卷），中國政法大學出版社2007年版，456-457頁。［47］ 吳冠軍：《多元的現代性》，上海三聯書店2002年版，第79-81頁。［48］ [德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論——犯罪原理的基礎構造》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第14頁。
● 095 ●前瞻性犯罪模式的規範性限制與替代性方案色彩。例如，在食品、藥品等公害犯罪中，行為與結果之間的關聯性便難以為科學的自然法則加以解釋，疫學的因果關系通過大量的統計資料來證明致病因子與導致疾病幾率提高之間的關聯性。通過經驗層面的證據證明擬禁止行為與最終危害結果之間的事實性因果關系是擔保公平歸責的第一階段標準。在這一階段，要排除沒有充分事實依據的犯罪化活動。比如美國刑法將某些越軌行為或不文明行為犯罪化，但經驗證明這些行為與嚴重犯罪之間其實並無統計學上的顯著關系。［65］而這一要求的實現，需要以國家承擔犯罪化的舉證責任為前提。［66］國家在對關聯性行為進行犯罪化時，應檢驗擬禁止行為與擬預防的危害結果之間是否存在緊密關系，並通過相應的要素擔保二者之間的事實因果關系。例如，《刑法修正案（十一）》為了加大對安全生產犯罪的預防懲治，新增了刑法第133條之二妨害安全駕駛罪和第291條之二高空拋物罪。上述犯罪所保護的法益是公共安全和社會管理秩序，但其最終擬預防的危害結果則是民眾的生命、健康或財產安全等內容。［67］因而，為了擔保擬禁止行為與最終擬預防的危害結果之間的概率關系，就需要在罪狀中設置行為性質、情節嚴重等要素。妨害安全駕駛罪中的“行駛中的公共交通工具”的地點要件、“使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置”的行為要件以及高空拋物罪的情節要件中涉及的拋擲的物品性質、拋物地點、拋擲次數便應從這一角度加以考慮。以此將從高空拋擲紙質垃圾或塑料瓶蓋［68］，拍打剛剛啟動的車輛駕駛員的肩膀［69］等無法造成擬預防危害結果的行為，排除出刑法懲罰範圍。另一方面，在預防性的持有型犯罪、預備犯罪等犯罪中，最終的危害結果需要行為人或第三人的進一步幹預，才可能促成。［70］例如，在非法持有槍支罪中，只有當持有人或第三人進一步處理或使用槍支時，才可能造成危害結果。在這種情況下，即使能夠證明擬禁止的行為與危害結果之間的事實因果關系，也會面臨歸責正當性的質疑。在刑法理論中，回溯禁止、因果流程重大偏離、異常性與不可預見性等規則，皆旨在避免對不受行為人支配的因果流程的不當歸責。［71］若欲在刑法預防性立法中真正落實這些原則，就應保證：必須在擬禁止行為與擬預防危害結果之間建立充分的聯系，才有理由讓一個獨立自主的行為人對自己或第三人未來可能的行為承擔刑事責任。在結果歸責理論中，除了行為人直接支配因果流程，進而造成危害結果的“造成型”歸責類型外，還有“把結果表現為一個人給他人做有害之事提供理由或機會”的“引起型”歸責類型。［72］學者丹尼斯·貝克認為，通過幫助或影響等路徑建立起實行犯與狹義共犯之間聯系的共同犯罪理論，為限制擬禁止行為的範疇，提供了方法論上的起點。［73］具體而言，在客觀方面，通過教唆、鼓勵與影響、提供工具、［65］ 有研究表明，在其他變量保持不變時，混亂與人身攻擊、入室盜竊或強姦之間並沒有充分的統計學依據。參見Dennis J. Baker, The moral limits of criminalizing remote harms, New Criminal Law Review, 2007(03), p.378.［66］ [美]胡薩克：《過罪化及刑法的限制》，姜敏譯，中國法制出版社2015年版，第253-255頁。［67］ 參見姜濤：《高空拋物罪的刑法教義學分析》，載《江蘇社會科學》2021年第5期，第119頁。［68］ 參見敦寧：《高空拋物罪中“情節嚴重”的教義學詮釋》，載《河北法學》2023年第3期，第71頁。［69］ 參見王俊：《妨害安全駕駛罪的法教義學解釋——基於積極刑法觀的立場》，載《比較法研究》2022年第3期，第147頁。［70］ Andrew Von Hirsch,Extending the Harm Principle: “Remote” Harms and Fair Imputation, in A. P. Simester & A.T.H. Smith (ed) Harm and Culpability, 1996, p.266.［71］ 勞東燕：《風險社會中的刑法：社會轉型與刑法理論的變遷》，北京大學出版社2015年版，第157頁。［72］ [英]H. L. A. 哈特、[美]托尼·奧諾爾：《法律中的因果關係》，張紹謙、孫戰國譯，中國政法大學出版社2005年版，第62頁。 ［73］ Dennis J. Baker, The moral limits of criminalizing remote harms, New Criminal Law Review, 2007(03), p.382.
澳門法學 2023 年第4期● 096 ●提供建議等要素的設置，在擬禁止行為與擬預防危害結果之間建立充分的聯系。［74］由是觀之，對持有犯、預備犯的處罰理由在於以提供或準備犯罪工具等方式，對擬預防危害結果進行加功。例如，槍支是一種殺傷性武器，非法買賣或持有槍支，實際上對自己將來或第三人濫用槍支的核心功能就有加功作用。對於預備行為的犯罪化也應適度，有學者就提出立法上應避免使用極其寬泛的兜底條款，應當采取直接列舉規範性要素的實質預備犯的立法進路。［75］具體言之，在罪狀上就應體現出規範性聯系，如明文規定“為了……準備……”等。還有學者提出通過主觀方面進行限制，擬禁止行為在客觀方面的加功程度越低，便應當提出越高的過錯要求。［76］對於幫助型的介入，便應要求行為人對擬預防危害結果存有明知的認識程度。換言之，如果沒有預見則不應入罪。但對於鼓勵或影響型介入而言，則應當添加額外的主觀要素加以限制。比如可增加“目的”限制。以非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪為例，持有上述物品對最終的危害結果的加功程度明顯較弱，僅要求行為人具有明知其持有的物品性質，尚且不足以建立與最終危害結果的聯系。因此，可以通過在罪狀中增加“目的”的方式，對其予以限制。五、前瞻性犯罪的替代方案及其制裁類型的調整在刑法預防性立法的論著中，刑法的最後手段原則無疑是一個高頻術語。但在諸多犯罪化理論研究者看來，刑法最後手段原則的呼籲更像是“在方向上正確，但又等於什麽都沒說”［77］的正確的廢話。因為，主流觀點仍然是以結果主義的計算邏輯來理解該原則，側重於比較民法、行政法等法律能否達到犯罪化所取得的預防效果。在筆者看來，應當將行政處罰法（治安管理處罰法）視為是預防的規範結構的一部分（替代方案），將無法通過規範性檢驗的前瞻性犯罪轉入其中，並對治安管理處罰法的制裁類型予以調整。（一）以行政處罰法作為前瞻性犯罪替代方案的合理性對前瞻性犯罪替代方案的選定，須結合本國的制裁體系加以考慮。總體而言，現代刑法的制裁體系可以分為兩類：一類是一元制制裁體系，無論反社會行為輕重皆由司法機關進行處理。另一類是二元制制裁體系，犯罪由司法機關進行處理，輕微違法行為交由行政機關處理。前者如英美法系國家，犯罪和輕微違法行為皆由司法機關處理，二者僅存在適用程序上的差異。［78］後者如德國的違反秩序法，違反秩序行為在實質上是一種行政不服從，僅應受到違反秩序法規定的處罰，處罰類型以罰款為主。［79］在我國，二元制的制裁體系最早確立於清政府於1908年頒布的《大清違警律》之中，其中規定了拘留、罰款等處罰類型。新中國成立以後，受蘇聯法律體系的影響，我國沿用了司法懲［74］ A. P. Simester and Andre Von Hirsch, Remote harms and Non-constitutive Crimes, Criminal Justice Ethics, 2009(01), p.99-102.［75］ 參見閻二鵬：《預備行為實行化的法教義學審視與重構——基於<中華人民共和國刑法修正案（九）>的思考》，載《法商研究》2016年第5期，第60頁。［76］ Andrew Ashworth and Lucia Zedner, Preventive Justice, Oxford: Oxford University Press, 2014, p.112.［77］ [德]塔特雅娜·赫恩勒：《犯罪化理論》，周遵友譯，載《廈門大學法律評論（第34卷）》，廈門大學出版社2022年版，第229頁。［78］ 參見王彥強：《論我國社會治安二元交叉制裁體系》，載《江蘇社會科學》2016年第5期，第171頁。［79］ 參見王世洲：《罪與非罪之間的理論與實踐——關於德國違反秩序法的幾點考察》，載《比較法研究》2000年第2期，第188頁。
● 097 ●前瞻性犯罪模式的規範性限制與替代性方案罰犯罪，行政處罰輕微違法行為的二元制制裁體系。在前瞻性犯罪普遍設置的今天，二元制制裁體系的優勢便在於，可以以一種低強度的處罰方式妥善處理不適格的預防性犯罪。［80］將行政處罰法作為前瞻性犯罪的替代性方案，具有如下合理性：第一，從我國近年來的刑法立法實踐以及刑罰結構來看，將不適格的前瞻性犯罪轉入行政處罰法，有助於實現制裁強度的輕緩化。我國有學者為刑法的現代化設定了嚴而不厲的基本構想。前瞻性犯罪的大範圍設置，的確可以通過降低刑法處罰門檻的方式，起到嚴密法網的重要作用。但織密法網只是刑法結構現代化的第一步，隨之而來的即是更新刑罰結構的祛“厲”問題。［81］而我國近年來的刑事立法實踐卻呈現出“重刑化方向為主，生刑加重，財產刑的適用範圍加大、處罰力度加重”［82］的面貌。且從刑罰配置的種類來看，五種主刑中，只有管制屬於非監禁刑。因而，將行政處罰法作為前瞻性犯罪的替代性方案具有促進制裁強度輕緩化的合理性。第二，將行政處罰法作為替代性方案，也是基於我國當前犯罪附隨後果的嚴厲性的現實考量。我國犯罪附隨後果在內容的設置上，仍然存在相當一部分“連帶式”限制內容，以及與犯罪人所實施的犯罪毫無關聯的限制內容。如在《公安機關人民警察錄用辦法》、《征兵政治審查工作規定》中即包括對犯罪人近親屬在就業、入伍等方面的限制性規定。即使構建起相應的前科消滅制度，在當前的文化背景下，也很難根除對受過刑罰人員的隱性影響，即“隱性地、間接地迫使其疏遠與熟人和原有社群的關系”［83］，從而損害犯罪人的社會權利。第三，從域外法治經驗來看，采取一元制制裁體系的國家衍生出大量的“法治黑洞”，損害了被處罰者的應有權利。以行政處罰法作為前瞻性犯罪的緩沖區，可以在一定程度上避免這一點。在預防邏輯的主導下，不同形式的民事法、行政法（行政處罰法、公共衛生法、移民法）等法律皆被用於服務預防或安全目的。且常常配備了不同程度的限制或剝奪人身自由的強制性措施。在缺乏控制的情況下，極有可能構成對個體權利的不正當侵害。如美國的重要證人拘留制度以及英國的《反社會行為令》便在域外學界遭受強烈質疑。上述制度在民事、行政或民事-刑事混合的形式的偽裝下，繞開了刑事法對被限制或剝奪人身自由者的實體和程序保障。（二）行政處罰法中處罰類型的調整在選定行政處罰法為前瞻性犯罪的替代性方案的同時，應當取消行政處罰法中剝奪人身自由的制裁類型。這一處罰類型的調整主要基於以下考慮：第一，基於刑罰的實質性特征，取消行政處罰法中的剝奪人身自由類型處罰，可以合理界分刑法與行政處罰法的邊界。從刑法的懲罰類型來看，刑法（刑罰）毫無疑問的是最為嚴厲的譴責制度。二元制制裁體系下的行政違法行為或違反秩序行為，與犯罪行為的根本區別在於，前者不會受到嚴重的道德責難。［84］而犯罪行為承受的則是基於道義的刑罰譴責，具有鮮明的人格否定性特征。刑法否定犯罪人人格的直接效果便是共同體對犯罪人的排斥。［85］這實際上也回答了，為什麽犯罪人在承［80］ Andrew Ashworth and Lucia Zedner, Preventive Justice, Oxford: Oxford University Press，2014, p.116-117.［81］ 參見儲槐植：《走向刑法的現代化》，載《井岡山大學學報（社會科學版）》2014年第4期，第8頁。［82］ 劉艷紅：《積極預防性刑法觀的中國實踐發展——以<刑法修正案（十一）>為視角的分析》，載《比較法研究》2021年第1期，第65頁。［83］ 王瑞君：《我國刑罰附隨後果制度的完善》，載《政治與法律》2018年第8期，第93頁。［84］ [德]漢斯·海因裏希·耶賽克、托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第75頁。［85］ 參見時延安：《犯罪化與懲罰體系的完善》，載《中國社會科學》2018年第10期，第117頁。
澳門法學 2023 年第4期● 098 ● Abstract: The preventive turn of crime control field lays the condition for the prospective crime model. Compared with the previous model of “harm plus culpability”, the prospective crime model of “no harm result” can play a defining role in expanding the scope of criminal punishment, advancing the time point of criminal judicial measures intervention and reducing the difficulty of punishment. However, the criminal law preventive logic which dominates the prospective crime mode has some drawbacks, such as ignoring distributive justice and dispelling the pertinent deployment of crim-inal law. The prospective crime model should be regulated from the two dimensions of protected objects and proposed prohibited acts, that is, in the setting of protected objects, unsuitable protection content should be excluded. In the setting of the proposed prohibited behavior, the factual causal relationship between the proposed prohibited behavior and the harmful result should be ensured, and the normative relationship between the proposed prohibited behavior and the harm-ful result should be established through objective and subjective factors. In addition, the administrative punishment law can be considered as an alternative to the prospective crime model, and the punishment types of deprivation of personal freedom should be eliminated. Key words: Crime Control；Prospective Crime Model；Preventive Logic；Normative Limitations（責任編輯：張雨虹）受制度性犯罪附隨後果的同時，也會承受來自周圍社群的非制度性疏遠和排斥。因為只要“中斷犯罪人與共同體之間正常交往關系便意味著個人被排斥於共同體的正常交往秩序之外”［86］，從而引發對被排斥者的汙名化效應。第二，取消行政處罰法中的剝奪人身自由類型的處罰，可以有效回應權利保障不足的質疑。我國有觀點認為，治安處罰措施可能會直接剝奪行政相對人的人身自由，但卻缺乏司法審查和制約機制，無法保障被處罰者的相應權利。［87］也有論者在贊同前述觀點的基礎上，從權力配置的角度指出“這種司法權弱而行政權強的國家權力配置模式顯然不利於對公民合法權力的保護”［88］。從現代法治國家的發展脈絡來看，為了因應晚期現代性的復雜社會，行政權力的擴張，是不可避免的趨勢。國家和政府的角色也由“守夜人”，轉化為復雜社會中的“保姆”。應予以避免的是行政權存在的“自我編碼”現象，即變相立法，自己執行自己所立之法。［89］取消行政處罰法中的剝奪人身自由類型的處罰，能夠在保障被處罰者應有權利的前提下，保持行政機關在犯罪預防工作中的能動性和活躍性。［86］ 時延安：《犯罪化與懲罰體系的完善》，載《中國社會科學》2018年第10期，第119頁。［87］ 周光權：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學研究》2016年第4期，第30頁。［88］ 陳興良：《犯罪範圍的擴張與刑罰結構的調整——<刑法修正案（九）>述評》，載《法律科學》2016年第4期，第182頁。［89］ 參見高鴻鈞等：《商談法哲學與民主法治國——<在事實與規範之間>閱讀》，清華大學出版社2007年版，第296頁。
澳門法學 2023 年第4期● 118 ● Abstract: The establishment of new areas, including national, provincial, and city/county new areas, should be based on the review and approval of the “Outline” by the people’s congress at the same level. The “Outline” is a national economic and social development plan that should include the specific name and functional design of the new area. As a legislative policy, the “Outline” formulated by the people’s congresses of provinces and municipalities with district has the effect of laws or local regulations, The “Outline” formulated by the People’s Congress of cities and counties without districts indirectly has the effect of local regulations. The New Area Management Committee, as the working department of the people’s government that established it, should submit it to the higher-level people’s government for approval and the local people’s congress at the same level for filing in accordance with legal procedures. Its main body status includes dispatched agencies, deliberation and coordination agencies, and administrative organs. Although the planning scope of the new area includes different combinations of administrative regions (city not divided into districts, districts, counties, townships, towns) and jurisdiction (street offices), and can become the respondent for administrative reconsideration and the defendant in administrative litigation in specific circumstances, the new area management committee must not use the name of “government” and must rely on the legal organizational structure system and not extend downwards, to achieve the legalization of the establishment of the new area in terms of administrative organizational law. Key words: New Area; Outline; New Area Management Committee; Legal Reservation; Administrative Organ（責任編輯：張竹成）
● 119 ●引言為了保護未成年人和處於特殊情況下的成年人（如精神病人）等自然無能力人的合法權益，《澳門民法典》設置了相應的監護制度，其作為一項基礎性的民事法律制度的設立，［1］是親權制度的延伸或補充，［2］其在於彌補自然無能力人民事行為能力之缺陷或不足，它關係着民法研究領域的一個重要課題。囿於本文篇幅的限制，本文只探討該領域中自然無能力人中未成年人致第三人損害的民事責任的承擔問題。因自然無能力人之致人損害的行為而可能承擔責任的主體除自然無能力人本人外，責任 * 呂冬娟：法學博士，澳門城市大學法學院助理教授。 ** 曹飛躍：澳門城市大學法學院、河南財經政法大學企業與公司法研究中心研究員（通訊作者）。［1］ 周枏：《羅馬法原論》（下），商務印書館1994年版，第241-267頁。［2］ [葡] Carlos Alberto Da Mota Pinto：《民法總論》（中譯本），澳門法務局、澳門大學法學院2001年版，第120頁。澳門自然無能力人中未成年人致人損害民事責任之承擔的教義學分析和思考呂冬娟* 曹飛躍** 摘 要 本文主要討論在中國澳門地區自然無能力人中未成年人致人損害後，為了平衡受害人、加害人、負有管束義務之人等諸多主體之間的利益，應遵循什麼樣的原則和標準去解決自然無能力人致人損害所產生責任的承擔問題。自然無能力人中未成年人致人損害民事責任之承擔主要被規定於《澳門民法典》第481-482條和第484條中。目前關於自然無能力人中未成年人致人損害民事責任之承擔，主要涵蓋以下爭議：一是有管束他人義務之人之責任的性質；二是對未成年人可歸責性認定之標準，以及未成年人是否也是承擔責任的主體；三是有管束他人義務之人之責任的歸責原則；四是有管束他人義務之人之責任是否以未成年人具有過錯為構成要件之一；五是關於自然無能力人中未成年人致人損害民事責任應如何承擔。鑒於此，本文主要對以上問題進行分析，以期對未成年人致人損害的責任承擔制度的解釋、實施及完善有所裨益。 關鍵詞 可歸責性 自然無能力人 未成年人 過錯責任原則 衡平責任
● 123 ●澳門自然無能力人中未成年人致人損害民事責任之承擔的教義學分析和思考告造成損害的兒童即使低於7周歲或禁治產人，原告也可以舉證證明不滿7周歲並不缺乏民事責任能力，其有能力識別其行為的錯誤性質及作出相應的行為。［16］是否高於識別年齡的行為人、准禁治產人就一定擁有識別能力？［17］至於上述主體是不是就真的有法律所要求的識別能力，有進一步探討的餘地。是否高於識別年齡的行為人就一定擁有識別能力，無需做個案審查？葡萄牙和澳門民法都認為這需要根據具體情況作判斷，要做個別審查。當已滿7周歲的未成年人實施的非合同行為致人損害時，法院於個案中審查其實施加害行為時有無認識責任所必要的識別能力，以判斷其有無識別能力。年齡是判斷行為人有無民事責任能力的一個相當重要的因素，但識別能力不僅與年齡有關，且與行為人的智力發展狀況，接受的教育程度、具體的行為性質、行為本身對於行為人的意義、生活習慣及生活環境等相關。在滿足了年齡的條件限制之後，行為人並不必然地要承擔責任，還需要將其他因素串聯在一起進行綜合的考慮。João Varela所言甚是，“沒有推定時也不會妨礙透過舉證來證明准禁治產人、7周歲以上兒童……不可歸責，只要證明了他們在做出行為時不具備相應的理解和思考能力即可。”［18］但若說以年齡作為評估標準是比較具體的話，那麼以識別能力作為非合同民事責任能力的判斷標準則是相當抽象的，在實務中，如何判斷行為人行為時的識別能力?根據《澳門民法典》第481條（可歸責性）第1款之規定，［19］“在損害事實發生時基於任何原因而無理解能力或無意欲能力之人，無須對該損害事實之後果負責；但行為人因過錯而使自己暫時處於該狀態者除外”，葡萄牙法律和中國澳門地區的法律都將“識別能力”表述為“理解和意欲的能力”，要求加害人有以自己智力上的理解自願實施行為的能力。［20］在實施侵害行為方面，一個人的可歸責性意旨行為人具有自由意志的能力，能夠理解自己的行為及其後果。［21］可歸責性將行為人在行為時的主觀意志作為其對第三人的侵害承擔損害賠償責任的基礎，將行為人在實施行為時識別其行為的性質和後果的能力作為判定行為人為自己的行為承擔民事責任的依據。行為人行為的過錯與否並不完全取決於實施的行為，其與加害人的年齡、智力、精神狀況都有關係。的確，理解能力及意欲能力只有達到一定的年齡和滿足一定的精神狀態的人才可能具備，也只有具有理解能力和意欲能力的人在侵害他人時，才有可能構成過錯，才有須為損害事實產生的後果承擔民事責任的可能性。［22］所以，《澳門民法典》第477條所說之故意或過失，須以行為人有理解能力或意欲能力為前提。［23］識別能力所指向的民事［16］ [葡]若昂·德·馬圖斯·安圖內斯·瓦雷拉：《債法總論（第一卷第十版）》，唐曉晴譯，社會科學文獻出版社2020年版，第372頁，注釋2；[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法（上冊）》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第123頁。［17］ 《澳門民法典》第135條（受准禁治產約束之人）之規定。［18］ [葡]昂若·德·馬圖斯·安圖內斯·瓦雷拉：《債法總論（第一卷第十版）》，唐曉晴譯，社會科學文獻出版社2020年版，第372頁，注釋2。［19］ 《葡萄牙民法典》第488條（ARTIGO 488.º）第1款：CÓDIGO CIVIL PORTUGUÊS（Actualizado até à Lei n.º103/2009 de 11.09）。［20］ [葡]昂若·德·馬圖斯·安圖內斯·瓦雷拉：《債法總論（第一卷第十版）》，唐曉晴譯，社會科學文獻出版社2020年版，第371頁；[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法（上冊）》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第409-412頁。［21］ [葡]若昂·德·馬圖斯·安圖內斯·瓦雷拉：《債法總論（第一卷第十版）》，唐曉晴譯，社會科學文獻出版社2020年版，第371頁。［22］ [德]黑格爾：《法哲學原理》，商務印書館1979年版，第119頁。［23］ 《澳門民法典》第477條之規定。
澳門法學 2023 年第4期● 124 ●責任能力是確定自然無能力人是否具有過錯的基礎，是適用過錯責任歸責原則的前提。對於不可歸責者，根據《澳門民法典》第481條（可歸責性）第1款之規定，對於“在損害事實發生時基於任何原因而無理解能力或無意欲能力之人”。［24］而對於有行為能力的人在神志不清的狀態下致人損害，如在夢遊、偶發癲癇病昏厥、高燒、因犯心臟病或中風或其他導致意識喪失的突發疾病等情況下肇致第三人的權益受損，若行為人對出現這種病況其實沒有過錯，其對致害行為不具有可歸責性，其本人不用承擔責任，而由負有管束義務的人按照過錯推定承擔賠償責任，當然對此，由行為人舉證證明不是因為自己的過錯陷入無意識狀態的；但若加害人是有過錯的，如過量飲酒、服用麻醉品等肇致自己喪失識別能力，即若行為人因自己的故意或過失“使自己陷入無責任能力的狀態”［25］，理應由其本人承擔相應的責任，正如João Varela所說的其“儘管沒有這種能力，但卻被視為具有能力一樣對待（有過錯地使理解與欲求的能力暫時喪失）”，舉證責任由受害人承擔，證明加害人是因故意或過失使自己陷入這種狀態。［26］三、歸責原則未成年人致人損害時，歸責原則涉及自然無能力人的責任與有管束義務之人的責任兩個方面的歸責原則。（一） 關於未成年人（自然無能力人）承擔非合同民事責任的歸責原則在判斷自然無能力人應否承擔非合同民事責任時，自然無能力人是否是責任的主體存在較大的模糊性。再者，在對已滿七周歲的未成年人有無過錯的判定上，對已滿七周歲的未成年人採用的注意義務標準，並沒有規定採用特別的注意義務，故仍是和成年人一樣的注意義務標準，善良家父的標準（diligência de um bom pai de família），這未免對未成年人過於嚴苛，因為它必須滿足成年人的注意標準。如João Varela所言，“由於自然的無能力不一定導致不可歸責”［27］，自然無能力人中的未成年人是有可能成為承擔該責任的責任主體的，其前提是未成年人要有民事責任能力。關於自然無能力人承擔民事責任的歸責原則，《澳門民法典》對此並沒有特別的規定，可知遵循的仍是一般過錯責任原則，即民事責任能力的未成年人應承擔過錯責任，［28］當然也要滿足成立非合同民事責任的其他構成要件。在採取過錯責任原則的同時，《澳門民法典》第482條第1款也規定了衡平責任，以此平衡自然無能力人、負有管束義務之人、及受害人之間的利益。關於行為人衡平責任的規定，或是因負有管束義務之人也不具有過錯，或是負有管束義務之人有過錯沒有財產，但無論基於何種原因，在受害人未能從負有管束義務之人處得到清償或是合適彌補的情況下，實施加害行為的不可歸［24］ [葡]若昂·德·馬圖斯·安圖內斯·瓦雷拉：《債法總論（第一卷第十版）》，唐曉晴譯，社會科學文獻出版社2020年版，第371-372頁。［25］ [德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法（上冊）》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第128頁。［26］ [葡]若昂·德·馬圖斯·安圖內斯·瓦雷拉：《債法總論（第一卷第十版）》，唐曉晴譯，社會科學文獻出版社2020年版，第372頁。［27］ [葡]若昂·德·馬圖斯·安圖內斯·瓦雷拉：《債法總論（第一卷第十版）》，唐曉晴譯，社會科學文獻出版社2020年版，第391頁。［28］ 《澳門民法典》第477條之規定。
澳門法學 2023 年第4期● 128 ●之人的這種責任並不以未成年人的侵害行為成立非合同民事責任為必要條件。［36］的確，負有管束義務之人的過錯系違反管束義務，具有獨立性，並不因未成年人非合同民事責任的不成立而免責，只要管束人沒有免責條款所規定的情形就不能免責，法律並不會當然地排除負有管束義務之人的責任，此時，由負有管束義務之人獨自承擔責任。值得關注的是，非合同民事責任構成要件中的行為是未成年人的行為和負有管束義務之人對監督管束義務的怠於履行，因果關係依舊表现为雙重性，只是由於未成年人不具有可歸責性，僅由負有管束義務之人因其過錯須承擔該責任，在民事責任構成要件中負有管束義務之人的不作為與損害事實之間的因果關係仍要滿足。第五種可能的情形是（這種情形又包含兩種可能性），（1）在未成年人因缺乏識別能力及意欲能力而不具有可歸責性時，其無需自行承擔責任，未成年人為不可歸責者；負有管束義務之人也舉證證明自己不存在監督管束過失，或證明縱使自己盡到了相當的管束義務仍無法避免損害的發生，而主張不承擔責任，對於受害人的損失，未成年人和負有管束義務之人按照過錯責任原則，均不承擔責任。（2）又或未成年人不具有可歸責性時，負有管束義務的人有過錯，但其因沒有財產無法承擔責任的情況。［37］進一步的問題是，在以上兩種情形下，受害人的損失能否得到賠償？該如何去處理？筆者認為，此情形下有衡平原則適用的空間，依照《澳門民法典》第482條第1款規定，“如侵害行為由不可歸責者作出，且損害不可能從負責管束不可歸責者之人獲得適當彌補者，即可按衡平原則判不可歸責者彌補全部或部分之損害”，該條款的規定被學者詮釋為是侵害人承擔衡平責任的體現。［38］誠如馮·巴爾先生所說的，就“個人的不當行為”所引發或產生的責任而言，“公平責任”是用來“決定由誰對損害予以賠償及在何種程度上進行賠償的問題”。［39］有的法域也適用這一原則，如《德國民法典》《義大利民法典》及《葡萄牙民法典》的法律中都有相關公平責任的規定。［40］上個世紀60年代，葡萄牙的立法者將一則獨立的衡平責任條文引入《葡萄牙民法典》，適用衡平責任填補受害人的損害。［41］按照葡萄牙和中國澳門地區的法律規定，衡平原則是指在自然無能力人不具有可歸責性而負有管束義務之人也因舉證無過錯而免責的前提下；或自然無能力人不具有可歸責性，負有管束義務之人有過錯，但其因沒有財產而不能承擔責任時，賦予法官自由裁量權，由法院斟酌行為人與受害人雙方的經濟狀況，由其根據案件的客觀情況判定有經濟能力的行為人以自己的財產對受害人的損失承擔部分或者全部的賠償責任。［42］值得注意的是，這裏的賠償不排除精神損害賠償的可能性。［43］正如João Varela所說的“因行為人有足夠財物負起責任、因受害人處於困難的經濟狀況、當行為人與受害人的經濟狀況差距很大、因為損失的金額巨大、因為行為人的［36］ [葡]尹思哲：《債法概要》，朱琳琳譯，杜慧芳校對，1997/98年版，澳門法律系三年級教材，未發行，第94頁。［37］ [葡]若昂·德·馬圖斯·安圖內斯·瓦雷拉：《債法總論（第一卷第十版）》，唐曉晴譯，社會科學文獻出版社2020年版，第373頁，注釋1。［38］ [德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法（上冊）》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第110頁。［39］ [德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法（上冊）》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第110頁。［40］ [德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法（上冊）》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第111-118頁。［41］ 《葡萄牙民法典》第488條（ARTIGO 488.º）第1款：CÓDIGO CIVIL PORTUGUÊS（Actualizado até à Lei n.º103/2009 de 11.09）。［42］ 《葡萄牙民法典》第489條第1款；[葡]若昂·德·馬圖斯·安圖內斯·瓦雷拉：《債法總論（第一卷第十版）》，唐曉晴譯，社會科學文獻出版社2020年版，第373頁，注釋1。［43］ [德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法（上冊）》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第118頁；Martins de Almeida，《Manual de Acidentes》，第3版，第227頁。
● 129 ●澳門自然無能力人中未成年人致人損害民事責任之承擔的教義學分析和思考行為特別嚴重、因為所造成的侵害較重等”情形下，［44］適用衡平原則使未成年人用自己的財產來填補受害人的損害，故而衡平責任被認為是“監督責任的補充”［45］。筆者認為此項規定是值得肯定的，如當不可歸責者特別富有而受害人則相當貧困時，而此時如果行為人即使有財產也可以不承擔責任的話，對受害人來說無論如何是不公平的，社會公平要求行為人對受害人的損失予以賠償，所以設置衡平原則對此予以補救，以彌補過錯責任的不足。［46］故在特殊情況下，為以防富裕的不可歸責者嚴重損害財產狀況較差的人的利益，當受害人依正常程序無法獲得賠償時，法院可出於衡平原則的考慮，判令有經濟能力或財產狀況良好的作為不可歸責者的加害人以自己的財產負擔一部分或全部賠償費用，以維持不可歸責者與受害人在損害後果負擔與補償方面的相對公平。當然，值得指出的是，不可歸責之人的這種責任“不是一種客觀責任”，衡平責任的範圍與過錯責任或風險責任的要求都不同，它並不以損害的全部填補為目的，不可歸責之人的責任同可歸責之人的責任相較而言，含有根本的區別，“不可歸責的人是根據衡平的準則而負上責任的；而可歸責的人則是根據嚴格的法律規定負責”，法律對相關正常成年人設定更高的行為標準。［47］另外，要求不可歸責者承擔責任之目的只是為了保護受害人的合法權益，以實現對被害人的及時救濟，旨在將損害在當事人之間進行合理的分擔，在之前提及的João Varela所說的由不可歸責者承擔損害賠償責任的另一種情形，即負有管束義務之人有過錯，但無足夠經濟能力或財產去承擔責任以償還彌補受害人之損失的情形，法律規定可按衡平原則，令不可歸責者對受害人的損失承擔一部分或者全部的賠償責任，但在不可歸責者承擔損害賠償責任後，即代位取得受害人之權利，享有對有過錯的負有管束義務之人的求償權，其可以要求負有管束義務之人支付或返還其賠償給受害人的款項，因為在這種情況下，不可歸責者本來就是不用承擔損害賠償責任的，要其承擔只是一個不得已而為之的權宜之計，有過錯的負有管束義務之人才是責任的最終承擔者。［48］筆者以為，立法精神還是突顯了未成年人之民事責任能力具有特殊性，所以對其民事責任承擔的具體制度設計中，充分考慮到該如何合理保障自然無能力人之未成年人的合法權益。而且即便在非合同民事賠償責任客觀上只能由不可歸責者承擔的情況下，如何合理限制不可歸責者的責任便成為立法者必須解決的問題。《澳門民法典》對其責任也給予了必要的限制，為了合理保障不可歸責者的權益，依照《澳門民法典》第482條第2款之規定，“然而，計算損害賠償時，不得剝奪不可歸責者按其狀況及條件而被界定之生活所需，亦不得剝奪其履行法定扶養義務之必要資源。”［49］João Varela也極力肯定這種作法，認為“賠償義務的訂定應以不剝奪不可歸責者之必要生［44］ [葡]若昂·德·馬圖斯·安圖內斯·瓦雷拉：《債法總論（第一卷第十版）》，唐曉晴譯，社會科學文獻出版社2020年版，第372-373頁。［45］ [德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法（上冊）》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第119頁。［46］ [德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法（上冊）》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第110頁。［47］ [葡]若昂·德·馬圖斯·安圖內斯·瓦雷拉：《債法總論（第一卷第十版）》，唐曉晴譯，社會科學文獻出版社2020年版，第373頁。［48］ [葡]若昂·德·馬圖斯·安圖內斯·瓦雷拉：《債法總論（第一卷第十版）》，唐曉晴譯，社會科學文獻出版社2020年版，第373頁，注釋1； Pires de Lima e Antunes Varela,“Código Civil Anotado”, Volume I, 4ª Edição Revista e Actualizada, Coimbra Ed-itora, Limitada, 1987, pág.490-491；譚新美：《論澳門侵權行為法的歸責原則》，載《碩士論文集I》，澳門大學法學院2001年版，第58-59頁。［49］ 《葡萄牙民法典》第489條第2款；另外，還有一些法域的民法典對此也有具體規定，如根據《德國民法典》和《巴西民法典》之規定，亦是採用此模式。
澳門法學 2023 年第4期● 130 ●活費或其履行撫養之法定義務（需要其撫養者）的可能性為限”，［50］正如馮·巴爾力挺的Martins Almeida的觀點，“相對於自我生計來說對他人的賠償是次要的”。［51］關於第四種可能性的這些法律規定，可以比較好地平衡了下麵三方當事人的權益，既不至於對負有管束義務的人太過於苛刻，也不至於對未成年人太過嚴厲，同時還可以最大限度的保護受害人的利益，使其所受到的損害得到真正意義上的彌補。概言之，誠如João Varela所言，“要使不可歸責者負上民事責任，則必須符合以下要件：a）存在一項不法事實；b）此一事實對某人造成損害；c）倘該事實在同樣情況下由一名可歸責的人作出，則該事實便會被視為有過錯的、可譴責的；d）在事實與損害之間存在必要的因果關係；e）不可能從不可歸責者的監管人處獲得損害賠償；f）根據個案的具體情事，可以用衡平〔原則〕解釋行為人的全部或部份責任。”［52］在此，筆者想強調一下要件 c，若將不可歸責者假設成一個可歸責者，如果可歸責者在實施同樣的行為在一般侵權行為中都沒有過錯，並且也不是法律規定的屬於風險責任的情形，不可歸責者當然不用為此承擔責任，因為即便該行為是由可歸責者實施的話，也是不會導致責任的，因為對不可歸責者的歸責條件不可能比可歸責者的歸責條件更加嚴格。［53］結語對自然無能力人的致人損害行為，澳門法律沒有僅從客觀結果出發，而是將立足點放在主體的特殊性上，這一類人所實施的加害行為，是否構成非合同民事責任，以及責任的承擔都有其特殊性和複雜性。立法者通過歸責能力制度保護自然無能力人，《澳門民法典》以年齡和識別能力作為歸責能力的判斷標準，使不具有可歸責性的行為人一般情況下不承擔責任，這是法律對弱勢群體的保護，彰現了法律的人性化。同時以負有管束義務之人的管束監督義務來強化這種保護，對負有管束義務之人以監督義務是否違反以過錯推定責任為歸責基礎來確定其管束監督責任，其不承擔責任或承擔單獨責任或與未成年人承擔連帶責任。另外，以衡平責任作為例外補充監督責任來彌補受害人之損失，［54］使行為人分擔損失以便對受害人加以保護，從而在行為人、負有管束義務的人和受害人之間實現利益的平衡。本文在討論上述內容時重點是在於厘清以下問題，如首先指出負有管束義務之人責任的歸責原則屬於過錯推定責任；再者，指出負有管束義務之人的責任屬性並非替代責任，而是一種非常典型的自己責任，因其沒有履行適當的管束義務，另外，在負有管束義務之人責任的構成要件時並不以未成年人具有過錯為前提條件。綜上，《澳門民法典》關於自然無能力人致人損害責任制度的設計有着一定的合理性，但仍有進步和完善的空間。第一，其雖然規定了衡平責［50］ [葡]若昂·德·馬圖斯·安圖內斯·瓦雷拉：《債法總論（第一卷第十版）》，唐曉晴譯，社會科學文獻出版社2020年版，第373頁。［51］ [德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法（上冊）》，張新寶譯，法律出版社，2001年版，第118頁；Mar-tins de Almeida，《Manual de Acidentes》，第3版，第225頁。［52］ 《澳門民法典》第477條）第1款；[葡]若昂·德·馬圖斯·安圖內斯·瓦雷拉：《債法總論（第一卷第十版）》，唐曉晴譯，社會科學文獻出版社2020年版，第373頁。［53］ [葡]若昂·德·馬圖斯·安圖內斯·瓦雷拉：《債法總論（第一卷第十版）》，唐曉晴譯，社會科學文獻出版社2020年版，第373頁，注釋2。［54］ [德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法（上冊）》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第118-119頁。
● 131 ●澳門自然無能力人中未成年人致人損害民事責任之承擔的教義學分析和思考 Abstract: This paper aims to shine a keen light on the current legal system of tort civil liability in MSAR. In addi-tion to that, light will be cast upon the bevy of principles and standards that ought to be followed to solve the problem of assumption of civil liability for the damages caused by minors and people alike. This is strikingly important as there is a perceived need to balance the interests of the victims, the tortfeasors, and the people to be held accountable for such misdeeds. The civil liability for injuries caused by a minor is set out at Articles 481-482 and 484 of the Civil Code of Macao. As of now, the civil liability arising out actions undertaken by minors has been grappling with the following issues: first, the nature of the liability of a person who has the task to control others; second, the criteria for determining the attributability of minors, and whether and to what extent minors are also the subject of any kind of liability; third, what is the legal nature of the principle of attribution of responsibility for those who are encumbered with the task to the oversee minors’ actions and misdeeds, if any; fourth, the extent to which the responsibility of a person who has the obli-gation to discipline others is based on the fact that the minor is someone that is unable to be held accountable in a court of law; Fifth, who bears civil liability for injuries caused by minors. Against this background, this paper seeks to parse the aforesaid issues with a view to helping better understand, implement, and overall betterment or fine-tune the current system of responsibility for harm caused by minors in force in MSAR. Key words: Attributable Liability; Natural Incompetence; Minors; Principle of Fault Liability; Equitable Liability（責任編輯：勾健穎）任，但未明確自然無能力人的責任主體地位。第二，在判斷負有管束義務之人是否已盡到或達到了履行管束義務的標準有待明確化。第三，對未成年人採用和成年人一樣的注意義務標準，而不是採取較低的注意義務的標準（如同齡未成年人的注意義務標準），這是值得商榷的。是否要區分禁治產人、准禁治產人和完全民事行為能力人的注意義務的區別來考察未成年人的非合同民事責任的構成，這都需要將來立法進一步深思的。再者，鑒於自然無能力人之侵權歸責能力具有特殊性，在容易產生自然無能力人致人損害的場合可以考慮實行個人責任保險制度，尤其是家庭責任保險，這種制度設計可以起到合理保障自然無能力人和第三人的合法權益的重要作用，但是中國澳門地區目前尚未有此類責任保險制度，澳門可考慮適時引入這種責任保險制度。
澳門法學 2023 年第4期● 148 ● Abstract: With the deep developing of Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area and Hengqin-Guang-dong-Macao In-depth Cooperation Zone, It is urgent to establish an efficient and rapid system on the mutual recognition and enforcement of civil and commercial judgments between the mainland and Macao.Therefore, the paper selects the judgments of recognition and enforcement of civil and commercial judgments of Macao as samples of research from Zhuhai Municipal Intermediate Court in the recent five years. It analyses on the deficiency of the present relevant law and puts up some targeted countermeasures. It suggests to revise the Arrangement between the Mainland and Macao Special Administration Region on the Mutual Recognition and Enforcement of civil and Commercial Judgments, which includes of relaxing conditions on recognition and enforcement and adopting the system of registration instead of instituting legal proceedings in order to push the free circulation of civil and Commercial judgments between Mainland and Macao. In the future, it may be appropriate to legislate the law on Reciprocal of Interregional Recognition and Enforcement in China to solve the interregional issue of recognition and enforcement of civil and commercial judgments. Key words: Civil and Commercial Judgments; Recognition and Enforcement; the System of Registration（責任編輯：張雨虹）
● 151 ●香港特區政府危機管理機制：曆史演進、功能審視及優化路徑可以由中醫醫生根據中醫方法進行治療。［10］由東華醫院主管的鼠疫醫院的建立，在港英政府和在港華人之間起到了一定程度的緩沖作用，使得華人群體中的鼠疫患者能夠更及時地被發現和治療。三是重視發揮現代醫學的專業技術支撐作用，提高政府公共衛生危機管理機制的科學性。從一開始，港英政府就吸納醫學專家艾爾思先生為常設委員會的成員，在防疫過程中也有多名專業醫生、醫學生參與其中，甚至還有多名國際醫學專家在時任港督羅便臣的求助下專門赴港研究鼠疫病原問題。在現代衛生防疫理念的指導下，港英政府能夠根據鼠疫的發生特點、臨床表現和傳播方式，建立起較為科學的公共衛生危機管理機制。（二）港英時期政府危機管理機制的發展演變港英政府公共衛生危機管理機制在1894年鼠疫危機的基礎上不斷發展。與此同時，突發性自然災害、事故災難、社會安全事件等因其高度的不確定性和社會危害性也往往成為危機的重要誘因，港英政府由此發展出一套與公共衛生危機管理機制並行的緊急應變系統。1894年鼠疫對港英政府公共衛生危機管理機制的建立健全產生了重要影響。1894年鼠疫的爆發直接推動政府開始轉變其在公共衛生危機應對中的角色定位，港英政府在鼠疫發生後繼續采取措施完善其對公共衛生危機的管理機制，包括但不限於以下幾個方面：一是在法律制度方面，制定《檢疫及防疫條例》（第141章）作為應對公共衛生危機的法律依據。1936年，港英政府參照國際衛生大會在1926年通過的《國際衛生公約》（此後由《國際衛生條例（1969）》取代）的原則，修訂綜合當時與預防和控制傳染病相關的法例形成了《檢疫及防疫條例》。［11］這部法律規定了港英政府及其所屬部門的具體權力，體現了港英政府應對公共衛生危機的主要框架。此後港英政府雖然因應《國際衛生條例（1969）》的各項修訂而作出修改，但內容並沒有發生重大改變。［12］二是在機構設置方面，政府根據社會發展需要不斷重組專責公共衛生及醫療服務的機構。比如，1958年醫務署改名為醫務衛生署，署下設置衛生部負責制訂和執行疾病預防措施，醫療部負責治病和研究工作。［13］1990年成立醫院管理局，負責管理全港公立醫院及相關的醫療服務。三是在應對手段方面，注重強化預防性醫療服務的供給力度，［14］20世紀60年代港英政府就在衛生教育中主張“預防勝於治療”的觀點，並大規模推廣牛痘疫苗、霍亂疫苗和抗麻疹疫苗，［15］用危機預防提高政府危機管理的水准。除了公共衛生危機之外，由突發性自然災害、事故災難、社會安全事件等引發的危機也逐漸引起港英政府的重視。香港是一個亞熱帶沿海城市，曆史上曾多次遭遇極端颱風、暴雨天氣的襲擊；1925年的省港大罷工運動、1956年的“雙十暴動”、1966年天星小輪加價事件引發的騷亂和1967年因勞資糾紛引發的騷亂，都曾造成多人傷亡的嚴重後果。為應對自然災害危機，19世紀80年代，香港遵循國際氣象協議建立了颱風預警系統，這套系統由本地和非本地風暴信號組成，並經過多次演化修［10］ 參見楊祥銀：《殖民權力與醫療空間：香港東華三院中西醫服務變遷（1894-1941年）》，社會科學文獻出版社2018年版，第50-51頁。［11］ 《立法會衛生事務委員會<檢疫及防疫條例>的擬議修訂》，立法會CB(2) 1042/06-07(03)號檔。［12］ S.M.Y. Choi & P.Y. Lam, “Enhancing Legal Preparedness for the Prevention and Control of Infectious Diseases: Experience from Severe Acute Respiratory Syndrome in Hong Kong”, Public Health 123, 2009, p. 243.［13］ 劉蜀永、嚴柔媛、林思行：《香港醫療衛生簡史》，香港城市大學出版社2023年版，第136頁。［14］ 劉騏嘉、李敏儀：《長遠醫療政策》，臨時立法會秘書處資料研究及圖書館服務部1997年版，第47頁。［15］ 參見衛生署：《伴您健康三十載——三十周年紀念特刊》，香港特別行政區衛生署2021年版，第24-28頁。
澳門法學 2023 年第4期● 156 ●（一）危機前：預防和准備功能作為危機管理過程的第一個階段，“危機前”的機制建構應注重提升香港特區政府發現、識別危機或者避免危機擴大化的能力。危機既然普遍表現為一種分階段發展、在空間和時間上延續的過程，［31］那麼危機發生前的管理機制對政府來說也就發揮著對危機進行預防性規制的重要作用。它要求政府要對危機事件采取主動應對的立場而不是被動反應，危機預警、危機評估、危機知識培訓、危機演練等都是政府建構危機前管理機制的著力點。通過上文可以發現，盡管香港特區政府危機管理機制主要是在一個個具體危機事件的驅動下建立並完善的，但香港政府並不僅僅滿足於對危機的被動式回應，而是在危機應對中結合不同類型危機的具體特點，不斷完善危機前的機制建構：在公共衛生危機領域，1894年鼠疫危機發生時港英政府主要表現為在危機發生後及時采取補救性措施，但其後對預防性醫療服務供給力度的強化、香港衛生防護中心的建立，都在不同程度上體現了政府增強公共衛生危機預防性規制的意識。在突發性自然災害危機領域，2018年超強颱風“山竹”襲港後，保安局特別將《天災應變計劃》的三個部分，由“應變、善後和複原”修訂為“准備、應變和善後”，凸顯了准備工作的重要性。［32］特區政府在日常管治中也會結合自然災害等危機在香港發生的頻率和概率，制定各種基建設施的設計要求，包括海濱構築物、政府建築物、排水、供水和汙水系統等，強化香港社會整體對突發性自然災害的抵禦能力。“危機前”的管理機制建構體現了政府在危機應對上的主動性，香港特區政府以長期和短期相結合的思路構建危機發生前的管理機制，有效實現了這一階段危機管理的預防和准備功能，但同時還存在著前瞻性不夠的缺點。從整體上看，香港特區政府在危機發生之前的管理機制，既有長期的預防和准備措施，比如對基建設施的強化、危機應變計劃的制定、危機應對能力培訓的加強等，又有短期的機制設置，比如根據不同類型危機的特點建立相應的預警機制。然而，在風險社會中，風險與危機之間存在著潛在因果關系已經成為共識，突發事件只是將這種潛在的因果關系顯性化。［33］因此，在危機發生之前，我們要積極的管理風險而不是等待風險出現。［34］這就對香港特區政府危機前的機制建構提出了更高的要求，要求特區政府危機管理機制要有充分的前瞻性，全面把握影響危機的風險因素，把危機管理機制建構的關口盡量前移，以消弭或減少可能發生的危機。（二）危機中：決策和動員功能作為危機管理過程的核心環節，“危機中”的機制建構應當注重提升香港特區政府應對危機的效率和效果。危機管理的本質是，它需要一個既使用權威又使用民主的決策程式，在此環境中激發反應者做出一個富有彈性但又極具力度的決定。［35］在危機日趨複雜多變的近現代社會，這一“反應者”的角色主要由政府承擔。政府需要在危機發生後的短時間內做出決策，並有效組織和動員相關成員投入危機控制及解決中。從港英時起就開始建立的危機發生過程中的管理機制，回歸後也一直保持更新。從上文可以看出，這一環節的機制建構，不僅其運作方式越來越成熟，而且還在區分公共衛生危機和自然或人為造成的危機（包括自然災害、事故災難、社會安全事件等）的基礎上，因應危機的具［31］ Williams, Gruber, Sutcliffe, Shepherd, and Zhao, Organizational response to adversity: Fusing crisis management and resilience research streams, The Academy of Management Annals, 2017, p733-769.［32］ 《立法會保安事務委員會紀律部隊的應急准備及應變》，立法會CB(2)266/2023(05)號檔。［33］ 參見童星、張海波：《基於中國問題的災害管理分析框架》，載《中國社會科學》2010年第1期，第140頁。［34］ [美]羅伯特·希斯：《危機管理》，王成、宋炳輝、金瑛譯，中信出版社2004年版，第38頁。［35］ [美]羅伯特·希斯：《危機管理》，王成、宋炳輝、金瑛譯，中信出版社2004年版，第181頁。
● 157 ●香港特區政府危機管理機制：曆史演進、功能審視及優化路徑體形勢，按照風險分級來啟動相應級別的決策和執行機制。各有關部門和機構的職責，不僅會因緊急事故性質的不同而有異，也會隨緊急應變階段的改變而有所分別。這套機制中力求精簡的決策結構、按照風險等級對部門職責的動態調整等設置，都使得特區政府在危機發生時可以迅速反應、快速處置。此外，香港特區政府“危機中”的機制建構還有一個特點，就是注重引入專家和科技的力量輔助危機的控制及最終解決。以公共衛生危機為例，從應對1894年鼠疫危機，到SARS疫情危機，再到新冠肺炎疫情危機，專家和科學技術一直在其中發揮著不可或缺的作用。“危機中”的管理機制建構體現了政府在危機應對上的及時性，但這種及時性中尚且存在著執行成本較大的隱憂。一項基於新冠肺炎肺炎疫情而對中國大陸、香港、日本、新加坡、韓國、越南等地進行的對比研究顯示，香港在危機應對的及時性方面處於領先位置。［36］這種及時性優勢，很大程度上源於香港特區政府基於公共衛生危機和自然或人為造成的危機兩種不同危機類型，所形成的兩套層級分明但又權責清晰的政府危機管理機制。然而，多項針對危機管理效能的研究表明，危機管理機制的效果與利益相關者（通常是指承擔風險的人）的回饋具有較強的相關性。［37］不同利益相關者基於不同的立場，可能會對政府的同一危機管理措施產生不同的理解，從而使政府推行的措施陷入爭議之中，影響相關措施的實際效果，這種現象在“修例風波”、新冠肺炎疫情危機中都曾出現過。新冠肺炎病毒在社區蔓延時，特區政府需推出涵蓋面及規模更大的防控防疫及應變措施，當中不乏多項強制性措施，如針對無病征人士推出強制檢測及檢疫安排、限制本地餐飲及指定處所的營運模式等，以及第五波疫情襲港時“清零”還是“共存”的抗疫路線，都曾引起較大爭論。“修例風波”期間，有關警方執法的各種質疑也時有出現。在這種情況下，政府為控制和解決危機而推行的措施，反而因為利益相關者對政府管理措施心理認同感和行為依從性的降低，無形中推高了危機解決的執行成本。（三）危機後：恢複和學習功能作為危機管理過程的最後環節，“危機後”的機制建構應當注重提升香港特區政府從危機中恢複的能力以及未來對危機事件的回應能力。危機事態得到控制，並不意味著政府危機管理任務的結束。一套完善的政府危機管理機制，應當具有從危機中檢視不足、轉“危”為“機”的能力。強調政府在危機結束階段的機制建構，不僅是為了社會、經濟及實際情況和利益相關者的情緒盡快從危機狀態回複正常，更進一步的，是為了推動政府從危機回饋中獲得經驗並提升危機應對能力，從而建立一個更具“韌性”的危機管理機制。也就是說，政府危機管理機制應當具有恢複和學習功能。從特區政府危機管理實踐來看，恢複和學習功能在香港特區政府危機管理機制中的實現，主要體現在以下幾個方面：一是危機事件結束後基礎設施的恢複和重建。“修例風波”期間，特區政府從2019年11月起就成立由政務司司長統籌協調的行動小組，職責包括清理受堵塞的道路、搶修被破壞的公共設施。二是紓解受影響民眾心理，解決公眾心理需求。“修例風波”期間，暴力示威活動致使社會氣氛緊張，香港紅十字作為負責香港本地賑災及心理支持服務的專業機構，自2019年6月中旬起就持續為受社會事件［36］ Chen, S.; Guo, L.;Alghaith, T.; Dong, D.; Alluhidan, M.;Hamza, M.M.; Herbst, C.H.; Zhang, X.; Tagtag, G.C.A.; Zhang, Y.; et al. Effective COVID-19 Control: A Comparative Analysis of theStringency and Timeliness of Government Responses in Asia. Int. J.Environ. Res. Public Health, 2021, https://doi.org/10.3390/ijerph18168686.［37］ See Jonathan Bundy, Michael D. Pfarrer Cole E. Short,W. Timothy Coombs,Crises and Crisis Management: Integration, Interpre-tation, and Research Development, Journal of Management, 2017, p1661-1692; 趙鵬：《知識與合法性：風險社會的行政法治原理》，載《行政法學研究》2011年第4期，第46-53頁。
澳門法學 2023 年第4期● 160 ● Abstract: Since the British Hong Kong period, the Hong Kong government has begun to establish a modern crisis management mechanism. After the handover, the HKSAR government’s crisis management mechanism has gradually improved after several major crises of different types, such as the SARS epidemic, the Severe Rainstorm on June 7, 2008,disturbance over proposed legislative amendments in Hong Kong and the COVID-19 pandemic. From the per-spective of the whole-process crisis management of the government, the crisis management mechanism of the HKSAR government has basically achieved its expected functions, including prevention and preparation before the crisis, deci-sion-making and mobilization during the crisis, and recovery and learning after the crisis. However, this mechanism still has shortcomings such as insufficient foresight, high implementation costs, and insufficient long-term effectiveness and system. In this regard, the HKSAR government can optimize from four aspects: establishing a mechanism to connect “post-crisis” and “pre-crisis”, strengthening the construction of communication mechanisms in crisis management, mo-bilizing multiple social forces to participate in government crisis management, and coordinating the implementation of short-term, medium-term and long-term mechanism building for crisis management. Key words: Hong Kong; Crisis Management; Government Crisis Management Mechanism; Historical Evolution; Function（責任編輯：馬志遠）
● 161 ●一、問題的提出：生活事實如何成為法律事實？法律有所涉，有所不涉。法律關注的是人的行為，調整的是人與人之間的關系。但並非所有的人際行為，都在法所管轄的範圍之內。在古羅馬時期，自然法學者們主張，除了人與神或與動物間的關系外，剩下的人類社會之種種，皆是法律調控的範圍。這一觀點一直延續到十九世紀，彼時仍有學者主張，“人類生存與活動領域不存在法律真空［1］”。然而人們很快發現，即便是人類社會的事物，法律也有無法觸及之處。一場關於“法外空間”的百年議論就此展開。“法外空間”的概念，最早在1892年由德國學者貝格勃姆（Bergbohm）在其著作《法理學與法哲學》中明確提出的。貝格勃姆認為，人類的行為、狀態以及其他外在關系中，總存在著法律無法企及的領域，這就是法外空間。［2］很多學者均從法理學的角度肯定了法外空間之存在。凱爾森 * 黃競天，澳門大學法學院博士研究生，浙江傳媒學院文學院教師。誠摯感謝唐曉晴教授對本文提供的幫助。［1］ Brinz, Über die Zeit im Recht, 1882, S. 5. 轉引自：王鋼：《法外空間及其範圍——側重刑法的考察》，載《中外法學》，2015年第06期，第1544-1572頁。［2］ Vgl. Philipps, Sinn und Struktur der Normlogik, ARSP 52(1966), 195, 205. 轉引自：王鋼：《法外空間及其範圍——側重刑法的考察》，載《中外法學》，2015年第06期，第1544-1572頁。事實如何造就法律：以制度為視角的法律事實前溯黃競天* 摘 要 法律事實是抽象規範與具象現實的聯結點。生活事實可以被萃取為規範性對象，以法律事實的面相進入法律領域。法律的強制力是這一過程的外驅力，而通過法學制度論的視角，可以提供另一個內驅視角。法律是一種源於曆史的制度，法律規範亦是一種已存在社會文化之中制度事實。它從實踐中產生並獲得了權威，構建了社會秩序。制度作為前見潛移默化地影響著人們的行為。而人們在曆史中的不同實踐，也讓眾多“理念”發展為“時代精神”，再成為“法律概念”，並逐漸構建、更新“法律體系”。 關鍵詞 法律事實 生活事實 制度事實 法學制度論 時代精神
澳門法學 2023 年第4期● 162 ●（Kelsen）指出，法秩序只能在特定範圍內調整人的行為。［3］考夫曼（Kaufmann）定義：“法外空間意指，法律秩序對相關行止放棄評價。由行為人自行負責其行為的正確性。［4］”拉倫茨(Larenz)將“法外空間”界定為“法秩序不擬規整的範圍”，亦論述“純粹內在的心路曆程與態度、思想、感覺、意見、確信、好惡等，依其本質非法律可及”。［5］菲肯切爾（Fikentscher）提出，人類社會除了法律之外還存在著倫理、宗教等其他規範，這些規範都在法律效力範圍之外，人們無從也無需將其評價為合法或者違法，故而其應當屬於法外空間。［6］雖然學者們對法外空間的具體界定略有差異，但總體都將人類社會的種種事務分成了受到法律調整與不受法律調整這兩大部分。這一區分方式被沿用到了現代法律體系中，用以區分法律介入或不介入實際生活的邊界。例如，我國《民法典》限定民法調整平等主体之間的人身關系和財產關系。［7］《民事訴訟法》規定，起訴必須屬於人民法院受理民事訴訟的範圍和受訴人民法院管轄。［8］並非所有主體間的所有行為都受到法律調整，因此，在法律規範在對生活事實進行調整時，也必須注意法律介入生活的程度：有一些生活事實是可以構成法律事實，從而進入法律調整範圍；而另一些生活事實則應繼續停留在不受法律調整的法外空間之中。法外空間是法律為其調整的範圍自定的邊界。法律的邊界並非恒定的、固定的，而是動態的、交互的。若要觀察生活事實從法外空間到法律調控範圍內的流動關系，“情誼行為”理論的形成是一個極好的案例。情誼行為位處道德和法律的交叉領域，於1903年最先作為德國帝國法院的實際判例出現。［9］隨後，通過一系列的相關判例，情誼行為逐漸上升為習慣法層面上的概念，並引發了歐洲法學界對法律介入現實生活問題的持續討論。在經過理論和實務領域的一系列交叉互動後，這一概念最終被總結到法學教科書的理論概念中，並持久影響了法律對實際生活的調整。情誼行為從法院判例到法學理論的過程，說明了位處法外空間的社會生活種種，是可以通過一定的過程進入法律的範圍的。但這一過程如以實現？該問題亦在法理學領域關於法律源頭的討論中占據著不可或缺的位置。人們不能大而化之地僅僅將此歸因於前置的立法環節或形而上學的法律構成，這將使得法律的正當性再次陷入虛無。以法律事實的產生為對象進行前溯，是觀察這種邊界與流動的好方法。對於實證法學家們來說，事實（更明確地說，應是從生活事實到法律事實的法律實踐過程）是決定法律內容的因素之一。在哈特的觀點中，法律的存在和內容被視為一個社會事實。［10］因此，事實對法律的影響是毋庸置疑的。本文的任務，就是通過詳細梳理生活事實何以被提煉為法律事實、從而進入法律的過程，進而探討法律體系建構的源頭。［3］ 參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第140頁。［4］ [德]阿圖爾·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義譯，法律出版社2004年版，第327-328頁。［5］ Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., 1995, S. 192. ［6］ Vgl. Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, Band IV, 1997, S. 165 ff., 173. 轉引自：王鋼：《法外空間及其範圍——側重刑法的考察》，載《中外法學》，2015年第06期，第1544-1572頁。［7］ 《中華人民共和國民法典（2021）》第一編，第一章，第二條。［8］ 《中華人民共和國民事訴訟法（2022）》，第十二章，第一百二十二條。［9］ RG. in RGZ. Bd. 54. S. 73ff. Vgl. Guido Dahmann, Gefälligkeitsbeziehungen, Dissertation Friedrich- Alexanders- Universität 1935. S. 14. 轉引自：王雷：《情誼行為、法外空間與民法對現實生活的介入》，載《法律科學(西北政法大學學報)》，2014年第06期，第42-51頁。［10］ Mark Greenberg, How Facts Make Law?, Legal Theory, Vol.10, Issue3(September 2004), p.157-198.
● 163 ●事實如何造就法律：以制度為視角的法律事實前溯在進一步展開探討以前，首先要厘清生活事實、法律事實、自然事實、具體事實、社會事實、原始事實、制度事實等基本概念及其區分。首先是一系列根據事實的法律屬性來區分的概念：根據黃茂榮的定義，生活事實是所有“與人有關的事實”，其中包含了受到法律調控的事實，以及不被法律管理的“法外空間”；法律事實則是“經法律對之加以規定的生活事實”。［11］自然事實是民事法律事實的分類之一，指與人的意志無關的、能引起民事法律關系發生，變更或中止的客觀現象。具體事實的概念囊括了世界上的所有事實，包括與人有關的生活事實，或與人無關的事實。在一些法學學者的論述中，具體事實的用法與生活事實基本一致，主要指未經法律調控的所有事實。［12］社會事實的概念與生活事實基本一致，主要描述人類社會中發生的種種事實。這是一種社會學概念，在法學論著中並不多見。此外，語言哲學家們提出了原始事實（Brute Facts）與制度事實（Institutional Facts）這一對源於語言哲學的相反概念。英國語言哲學家塞爾（J. R. Searle）認為，原始事實是與人無關的、不取決於人類社會而存在的事實，如自然界的月盛日落、草長鶯飛、雲消雨霽，其存在獨立於觀察者，內在於自身本質。而制度事實是依賴人的主觀意志所產生的，其背後有著相應的制度作為行為規則體系。制度事實包括了人類社會本身與其中的種種規則，它們的存在與變化緊密依賴人類思維，觀察者的態度是區分它們的直接條件。法律事實就是一種典型的制度事實。［13］在本文的闡述中，主要將用生活事實與法律事實兩個概念來區分是否經過法律規範的人類社會的種種事實。此外，本文以法學制度論（Institutionalism）［14］為論證視角，亦將用到制度事實的相關概念。二、法律事實的前溯：探索法律規範的效力來源（一）法律規範：作為法律事實與生活事實的連接點在大多數的法律教科書與法律實踐的操作手冊中，人們往往基於法律概念的前置存在，來觀察法律事實。許多民法教科書中都提到：法律事實存在於法律關系的建立、撤銷和變更之中。［15］若人們要進一步理解“法律關系”與“法律事實”的概念，就會得到這樣的回答：法律關系是法律確定的關系，法律事實是具有法律意義的事實。這樣一來，在既定前見的影響下，法律工作者們投身具體個案或埋首成文法條，從教義法層面進行法律效果之推導。但本文將回到這一前見之中，重新探討：當法律篩選生活事實之時，其範圍邊界究竟在哪裏。法理學界的法學家們早已注意到了法律事實與自然事實之間千絲萬縷的動態聯系，以及法律規範在兩者間的重要位置。卡爾·恩吉施(K. Engisch)通過梳理《德國民法典》中對“親屬”概念的規定，提出了法律的幾個特征：其一，“法律一開始便‘屈從’於自然”，即法律事實最初是從生活事實中提煉與產生的；其二，“法律的思考可能與自然思考發生沖突”，一旦升格為法律事實，就無需與［11］ 黃茂榮：《法學方法與現代民法》，法律出版社2007年版，第230，232頁。［12］ 常鵬翱：《法律事實的意義辨析》，載《法學研究》，2013年第05期，第3-23頁。［13］ J.R. Searle, Speech acts: An essay in the philosophy of language, Vol. 626, Cambridge university press, 1969, p.51.［14］ 法學制度論相關討論，請參見：唐曉晴、黃競天、張笑然：《法學制度論學說史綱》，載《湖湘法學評論》2022年01期，第59-79頁。［15］ [德]卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第16頁。
● 167 ●事實如何造就法律：以制度為視角的法律事實前溯了。但若要再深入追溯承認規則的正當性，哈特就只能提出“承認規則的存在是一個事實問題［27］”。他將承認規則視作既存的標准，就如同巴黎的標准米尺一樣。標准米尺是所有長度測量的終極標准，人們依靠它來測量一個東西到底有多少米，但標准米尺本身究竟是不是一米，已經無法判斷了。承認規則基於“存在即事實”的前提獲得效力，這不僅是哈特理論的基礎論點，亦是其理論的主要爭議所在。就比如說，哈特用規則的開放結構（open texture）概念來解釋實際存在的規則模糊地帶，用自由裁量概念來合理化具體個案中法官們的創造空間。［28］但爭議在於，法官在進行自由裁量時是否援引某種道德原則，而這種原則是否也是支撐法律開放結構的核心支點。很明顯，在法律實踐之中，人們會因為內心的道德准則來遵守某種行為義務。這種源於內心道德准則的義務，並不會因他人是否遵守而改變，也不必然具有群體的一致性。［29］對此，哈特與其門徒德沃金（Ronald Dworkin）、拉茲（Joseph Raz）等學者開展了一場超過半個世紀的法哲學辯論。這場辯論的核心在於法律與道德是否具有必然性的關聯（即分離命題the separa-tion thesis［30］）。不同於哈特對法律與道德必然關聯性的否定，德沃金支持道德與法律的必然關聯，但這卻讓他偏離了法律實證主義道路。而拉茲堅持捍衛法律與道德概念的嚴格分離原則，但為此，他不得不將具有濃厚道德色彩的法律推理過程從法律的“本質”中驅逐出去。［31］以此為背景，哈特的另一弟子，被稱為“後哈特主義者［32］”的蘇格蘭法學家麥考密克（Neil -MacCormick）與捷克邏輯學家魏因貝格爾（Ota Weinberger）共同提出了新法學制度論學說。該學說與十九世紀末興起的、以歐裏烏（Maurice Hauriou）、羅曼諾（Santi Romano）、施密特（Carl Schmitt）等學者為代表的傳統法學制度論相比，有所傳承亦有所揚棄。傳承之處在於，新法學制度論延續了傳統法學制度論的實踐視角，在強調法的社會屬性的基礎上，將制度現象作為理解法律規範實現過程的手段；揚棄之處在於，新法學制度論並沒有延續以政府、國家為主要研究對象的政治性方向，而是轉向為對個人行為與選擇的研究，旨在用一種制度成員的內部視角來理解法律制度的形成，以此取代傳統制度論。［33］新法學制度論學說與哈特的內部觀察視角一脈相承，重新回歸到了法律實證主義的理論道路中。［27］ 參見[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第103-104頁。［28］ 參見[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第118頁。［29］ 對此，德沃金就提出了慣習道德和協同道德：對於前者來說，人們之所以遵守是因為他人都遵守，而對於後者來說，人們往往會因為內心的道德確認來遵守，無論他人對此抱有何種態度，采取何種行動。Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press,1978, p.14.［30］ 關於“分離命題”，德國法律哲學家Alexy也參與了這一爭論。王鵬翔教授曾發表多篇研究論文對該論題解釋與展開，參看王鵬翔：《法概念與分離命題─論Alexy-Raz關於法實證主義之爭》，載《中研院法學期刊》，2009年第5期，第229-289頁；王鵬翔：《獨立於內容的理由與法律的規範性》，載《中研院法學期刊》，2012年第11期，第203-247頁；王鵬翔：《法律的根據與法律義務的性質》，載《政治與社會哲學評論》第65卷，2018年，第91-154頁。［31］ Massimo La Torre, Reform and Tradition: Changes and Continuities in Neil MacCormick’s Concept of Law, Law and Democracy in Neil MacCormick's Legal and Political Theory. Springer, Dordrecht, 2011, p. 55-67.［32］ 餘濤，狄慧民：《作為法律規範性來源的慣習性規範——基於麥考密克的法律制度理論》，載《法學雜志》，2014年第11期，第64-71頁。［33］ 社會科學領域的“舊”制度論主要指十九世紀末、二十世紀初，以馬克思·韋伯為代表的學者們，主要研究國家、政府、官僚機構等社會組織結構及政治制度，側重於從比較的角度分析政府和國家的正式制度。“新”制度論主要指發生在二十世紀七、八十年代的研究方法論轉型，代表人物有約翰·W·邁耶(John W. Meyer)、道格拉斯·諾斯（Douglass North）等。“新”制度論主要關注制度的詳細敘述，較少關注比較分析。
澳門法學 2023 年第4期● 168 ●基於哈特提出的規則開放結構與語言的本質有著緊密的相關性（規則由語言表達，而一般化的語言，其本質就是提供不確定的指引［34］），新法學制度論借力於語言分析哲學中“制度事實”概念，並從“存在”中尋找正當性。三、從法律事實到制度事實：從“存在”中推導“正當”（一）制度事實的主觀面向在開始新法學制度論的理論敘述之前，本文首先要闡述源於語言分析哲學的“制度事實”概念。1958年，“制度事實”最早在英國分析學家安斯科姆（G. E. M. Anscombe）的文章《論原始事實》中被提出。［35］而後，英國語言哲學家塞爾（J.R.Searle）在其一系列著作中將這一概念進一步發揚光大。塞爾認為，制度就是規則體系［36］，制度事實是以人類社會中的現存制度為背景和規則的事實，並以此區分於自然界中的種種原始事實。制度事實的視角是從觀察者的主觀意識角度出發的，體現了人類意識與外部世界的關聯。［37］制度事實的存在緊密依賴人類的觀察，人類社會的運行規則體系是其存在的基礎。塞爾提出，制度事實產生的三個要素：［38］其一，在於功能的歸屬（assignment of function）。制度事實的功能並非基於其物理特性，而是取向於社會制度的功能賦予、由使用者的意向所定義。例如，菜刀的切菜功能，並非由其原材料鋼鐵固定，而是因為使用者具有將鋼鐵製作成切菜工具的意向，並據此意向進行加工後，才能作為菜刀存在。由此可見，原始事實的功能源於其自始存在的物理特征，而制度事實是依賴人的主體認知而產生的社會存在物，其功能依賴人類社會的意向性。若無這種人為意向，制度事實的功能也就不存在了。因此，制度事實的功能性是超越其本身物理特性的，是關乎人類社會的制度體系中先行、既定的意向與觀念的。這就是制度事實區分於原始事實的主要特點。其次，是集體意向性（collective intentionlity）。塞爾認為，集體意向性是個體從事集體行為的前提與基礎。例如，庭審雙方雖在進行控辯對抗，但從更高層次上理解，雙方共有了對現存法律規範、司法體系的認可，只有如此，對抗才成立。其次，個人意向從集體意向性中產生的。以合唱為例，只有個體認識到自己的歌唱行為是集體合唱行為的一部分，即產生了集體意向性，他才參與了“合唱”。否則，他只是碰巧與周圍的人在一起唱歌罷了。因此，制度事實的“功能歸屬”，是由整個群體的集體意向所決定的。而集體意向性是相對獨立的，不能完全被還原為所有集體成員的個人意向，這也為塞爾的富含主觀色彩的制度事實理論增添了認識論上的客觀性。第三，是構成性規則（constitutive rule）。塞爾基於制度視角將規則分為兩種：第一種是調控性規則（regulative rule），負責調控既有活動。譬如車輛駕駛的現象在先，交通規則的出現在後，交通規則調控的是既存於世的駕駛活動。此外，還有構成性規則。它不僅具有調控性，還具有創造了特定活［34］ 參見[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第118頁。［35］ G.E.M. Anscombe, On brute facts, Analysis, 18.3 (1958), p. 69-72.［36］ J. Searle, Speech Acts(Cambridge, 1969), p. 52.［37］ 參見[英]約翰·塞爾： 《心靈、語言和社會》，李步樓譯，上海譯文出版社2006年版，第10頁。［38］ 關於制度事實三大要素及其具體闡述，參見：[英]約翰·塞爾：《社會實在的建構》，李步樓譯，上海世紀出版集團2008年版，第13-27頁。
澳門法學 2023 年第4期● 170 ●環。後世的人們，他們的背景能力令他們產生了接受與適應社會權利背景的意識傾向。這一方面有助於他們更好地使用社會的功能，但另一方面，他們也不得不（或不自覺地）接受社會背景中的一系列制度。同時，從社會進化角度來看，社會功能的分化導致各個領域的專業度都在不斷提高。若所有制度事實的建構均需要全部成員的認可，將造成明顯的效率落後。因此，社會將特定領域專業人士的集體認可直接視作了制度事實所需的集體意向性。這也就是少數法官群體具有重要話語權的原因。［41］塞爾的制度事實對二十世紀以後的分析法學派發展產生了很大的影響，並為法學制度論的發展提供了理論基礎。（二）法學制度論中的制度事實1986年，麥考密克與魏因貝格爾合著的《制度法論（Institusions of Law）》一書，被視為新法學制度論的重要標志性成果。在著作伊始，兩位學者便明確了新法學制度論與塞爾的制度事實理論之間的關聯：新法學制度論的“制度事實”概念來源於塞爾的理論，但又有所升級。塞爾的理論，用一種“純認識性的前提（背景能力）”，從“存在（描述性事實）”中證明“應當”。塞爾認為，構成性規則是產生制度事實的前提。例如，“許諾”便是通過構成規則，將一種描述性的事實轉化為了“應當是這樣的”的結論。對此，新法學制度論補充，不需將構成性規則視作規範性的前提，因為在制度本就有現成的從“事實”到“應當”的前提，這個前提本就是制度不可分割的構成部分。［42］新法學制度論的理論就此展開。新法學制度論首先表明了“哈特式”的認識立場：雖然約束和強制人們的行為是法律的重要作用，但強制力僅僅是法律的一種現實層面展現。法律並不能完全等同於強制力。法律作為實踐者們的行為動機的作用，遠遠超其強制性特征。就如魏因貝格爾所說，“法的動機不僅僅是鎮壓，它主要具有指導性和組織性功能，它的定義更接近一種積極的行為動機，而非一套壓制性措施［43］”。因此，新法學制度論在很大程度上參照了哈特對社會規則的內在分析視角。新法學制度論強調，規範是一種以法律制度為基礎的制度事實。人們通過法律制度為原始事實賦予功能，進而規範人類社會中的種種活動。從制度事實的角度來看，規範不僅僅帶有客觀性、描述性、事實性的外在約束力，也包含了人們的集體認同與接受，即內在認識作用。作為制度事實的規範具有現實與思想的雙重屬性：從現實角度，規範是法律的具體單元，聚合在一起便成為了法律，規範對人們的行為起到了一種動機性作用，這亦是規範的使用價值；從思想角度，除了調控人們的行為之外，規範另有思想意識層面的內容，它展現了一種“應當是這樣”的義務性經驗，它存在於人們的思想中，並對應著人們的現實行為、體現了人們對事物的期待。［44］因此，魏因貝格爾提出了“思想-客體（Thought-Object）”的規範模型，並以此闡述規範是如何連接抽象的法律概念與具象的人類行為的。［45］“思想”指規範的本質是一種理想實體（ideal -entity），“客體”則是指規範性判斷的客體是由規範影響的行為。雖然規範本身並不是一種可以直接觀察到的物質實體，但規範卻能夠反映到人們的行為上，並通過主體的是否作為產生了客觀的可觀察性。規範既具有客觀形態，也存在理想實體。只有當兩者結合並形成被全社會認可的“思想-客體”邏［41］ 參見馬馳：《社會規則理論與作為制度事實的法律》，載《北方法學》，2013年05期，第43-56頁。［42］ [英]麥考密克、[奧]魏因貝格爾著：《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學出版社1994年版，第32-35頁。［43］ Massimo La Torre, Ontology and Law : Neo-Institutionalism and Existentialism, p. 17.［44］ [英]麥考密克、[奧]魏因貝格爾著：《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學出版社1994年版，第42-43頁。［45］ [英]麥考密克、[奧]魏因貝格爾著：《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學出版社1994年版，第45頁。
● 171 ●事實如何造就法律：以制度為視角的法律事實前溯輯時，規範才能穩定地發揮其作用。“思想-客體”模型強調了規範作為一種理想實體、內在思想的存在，但這種思想並非簡單的心理活動。最大區別在於，規範是一種有著社會性廣泛認可的客觀思想。無論對於規範的發布者、規範的接受者、權利的擁有者、義務的承擔者或僅僅只是這一法律體系的觀察者來說，規範必須擁有同一種“思想-客體”的邏輯關系。若在同一規範的交流渠道鏈條中，出現了不同的理解，令規範呈現出不一致的“思想-客體”狀態，那就將造成混亂。所以，作為分析法學家的魏因貝格爾強調了作為工具的語言（規範性語句）在這一過程中產生的重要作用，而這與塞爾基於語言的制度事實邏輯分析亦是一致的。［46］麥考密克進一步用了維特根斯坦的哲學理論，解釋了作為制度事實的規範是如何成為“應然”的。維特根斯坦的“使用”理論，可以從內在視角解釋事物意義的核心。制度的本質是參與者的內在觀點。只有參與制度群體之中，才能通過實踐參與者的“內部”觀點來對制度進行認識與解釋。譬如，建立在實踐中的語言遊戲，規則的意義在於遊戲參與者的參與和行動。若無實踐，則無制度。麥考密克另借維特根斯坦的“梯子”之例，闡述人們在習得某種習慣，使其成為行動的常規化之時，規則便得到內化。［47］“詮釋性”則解釋了規範性秩序的產生。當面對外部的共通規則時，每一個個體都會對該規則進行符合自己心理目標的詮釋。如果每個人都知道自己的目的，並對彼此有所預期，便形成合作欲望，從而遵從規則。因而，規則的“應然性”來源於規則使用者的內部。［48］然而，這並不能將法律規範與普通的社會規則相區分。從制度事實角度來看，兩者的確具有同源性。但明顯不同的是，法律的設立過程中，有被特定職務或權威之人確認的過程。故而，當人們提到某條規則時，不僅指規則的文本，亦包括能讓發布者製定規則與維持規則存續的權力。［49］這是一種傳統的、非制度性的授權權力。（三）權威的產生與體現新法學制度論進一步提出：法律的約束力源於授權。［50］麥考密克將實踐中的規則分為了兩個層次：其一，是規則對具體行為的約束力，即活動的管理者對參與者的行為判斷與後果決策。其二，是製定規則的權力來源，即權威的賦予、分工與配合。規則的第二個層次要依附第一個層次的實踐才得以實現。［51］這一思路可以對哈特的社會規則理論進行某些強調和補充。其一，制度事實產生了人際間的權力，從而帶來了一定程度的自治性。因此，作為法律制度中被集體意向賦予了相關功能的法官，可以在其權力範圍內發揮一定程度上的意思自治，也是其被賦予的功能的一部分。其二，制度事實塑造了背景能力，為法官提供了行動理由。背景能力產生的意象因果關系令人們“無意識”地對構成性規則的遵守。這是與當地的社會文化背景緊密相關的，而非某種政治或道德標准的評判。因此，對自由裁量權作為一種制度事實，無需訴諸外部價值或需求，便可得到證成。其三，當法官進行自由裁量時，往往會對先例進行溯源。在普通法系中，先例是重要的法律淵源；而在大陸法系中，雖然判例並非法律淵源，但依然有下級法院參考上級法院的判決先例，以及最高法院的指導案例的存在，並以此對法官的自［46］ [英]麥考密克、[奧]魏因貝格爾著：《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學出版社1994年版，第44-45頁。［47］ Neil MacCormick, Institution of Law: An Essay in Legal Theory, Oxford University Press Inc, 2007, p. 66.［48］ Neil MacCormick, Institution of Law: An Essay in Legal Theory, Oxford University Press Inc, 2007, p. 15-20.［49］ Neil MacCormick, Institution of Law, Oxford University Press, 2009, p. 23.［50］ Neil MacCormick, Institution of Law, Oxford University Press, 2009, p. 23.［51］ Neil MacCormick, Institution of Law, Oxford University Press, 2009, p. 23.
澳門法學 2023 年第4期● 172 ●由裁量做出了範圍框定。而法律作為制度事實，本身是曆史演進的結果。因此，法律規範的承認規則無需追溯其功能性，只需追溯其曆史性。向曆史先例溯源的做法亦符合法律規範作為制度事實的構建。麥考密克進一步提出了規則適用的可變性。此處指的不是規則實踐中約束人們具體行為的第一層次，而是與製定決策者的授權相關的第二層規範。規則的適用性根據是否靈活可分為絕對適用、嚴格適用和自由適用。顧名思義，指對特定“有效事實”發生時，產生特定“規範性後果”之邏輯的絕對適用。決策者沒有任何自由裁量權。嚴格適用，是指當特殊情況的出現，如若遵守原有邏輯，會違反規範設立的本意時，決策者可以使用自由裁量權。而自由適用，指決策者充分了解並酌情考慮、平衡所有因素和目的（包括公平、明智、高效、合理等等）後，由決策者做出最終決定。［52］這使得道德原則成為了一個外部正當性問題，不必再影響法律推理過程中的司法裁決。四、再前溯：法律作為制度（一）秩序：一種法源法律產生於曆史之中。從法律事實到制度事實的前溯，體現了法律的持久性、連續性和社會現實性。從制度事實的視角來理解法律，是一種以曆史為視角的觀察方式，觀察法律是如何從混沌中提煉，並成為具有特定文本、形式特征的現代“成文法”的，即法律作為一種制度，其產生過程與效力來源。即便是把法律與國家視作一體的凱爾森，也在《純粹法理論》中提出，法效力的本質無關組織形式。法規範之所以有效力，乃因其是由某種特定的基本規範（Grundnorm）所規定的方式所製定的。從這樣的基本規範中，雖然無法推導出法律規範的具體內容（這與法律事實有關），但可以推導出法律規範的效力基礎。［53］盧梭在《社會契約論》中亦言明：在成文法出現之前，權威是通過約定體現的；約定是一切合法權威的基礎；社會公約的產生是人們將自己的權力讓渡給集體、融於集體（而不是將權利出讓給別的成員）的過程；每個成員都不再以單獨的個體身份存在，而成為了集體不可分割的一部分，以精神與倫理的共同體形式存在；這種精神的共同體，便是集體的公共意志，這既是集體的公共人格，亦是集體的最高領導。在此視角下，城邦、國家、主權者、統治力量等概念，均只是集體的公共意志在特定語境下的表達。［54］既然如此，法源便可前溯至自由契約與習慣法層面。從這個角度來說，法律的創設已然不是專屬國家的特權，私人同樣可以通過契約造“法［55］”：通過契約，約定雙方可以就某一事實，達成某種權利義務關系。這種關系是具有未來性、個案性與持續性的，其產生基礎在於個人的契約自由。當事人之間通過契約自治的方式進行了權利與義務的產生與運作，如財貨給付、團體章程、商業協約等，皆是“法效力”在私人之間產生的體現。在成文法時代，這種契約自由是在法律規範的架構下運作的。法律通過設置各種強製性規定來保障契約自由的秩序。而在成文法出現之前，自由契約的效力保障就源於集體制度。［56］［52］ Neil MacCormick, Institutions of Law, Oxford University Press, 2009, p. 26-27.［53］ [奧]凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法製出版2008年版，第41-43頁。［54］ [法]讓-雅克·盧梭：《社會契約論》，陳陽譯，浙江文藝出版社2017年版，第21-22頁。［55］ 或用更准確的話來說：私人間的自由契約，也能產生與成文法同源的效力。［56］ [德]Christian Starck：《法的起源》，李建良、範文清、蔡宗珍、陳愛娥、楊子慧等譯，元照出版公司2011年版，第8-9頁。
● 173 ●事實如何造就法律：以制度為視角的法律事實前溯制度是人們進行社會互動的組織化空間，是社會角色、規則和功能的網絡。無論是國家、社團還是各類社會組織，都只是制度的不同形式。基於社會實踐與互動，人們擁有多重社會關系和不同的社會角色。制度是有其自身紀律的社會實體，任何制度都是一個自治的法律秩序，包含一系列的權威、權力、規範、懲罰，並由有紀律懲戒權的主體通過內部規章進行治理。［57］制度是一種組織集體層面的共同實踐。其存在能超越個人的短暫總和。制度使組織成為一個不受個人力量之弱點與有限性影響的集體性結構。法學制度論的代表學者羅曼諾認為，制度提供了一種法秩序。在制度中，規範實體雖由個體的行動產生、卻可以成為不依附於個體的制度背景。制度背景為成員提供了集體行動的傾向，而制度成員的集體行動又或是強化、或是改變了這種背景。［58］在這過程中，某種履行義務和完成任務的典型方式將從背景中提煉而出，成為其他成員的行為准則，以劃定權利和義務，指導人們的行為，維持社會中長期穩定的互動關系，這就是隨著制度變遷而誕生的規則。［59］因而，從制度視角觀察，所有的規則源於秩序。國家概念就可以被理解為一種以國家為形式的法秩序。拋開法律規範的具體內容，民主憲法國家的法秩序與獨裁政權的法秩序，可以說無分軒輊。從法源層面來看，這些由秩序產生的規則都可以是法律。（二）法律概念：主觀精神的客觀化用制度的視角理解法律，是對法理學曆史上的主觀與客觀爭論提出的新解法。曆史上，支持主觀論的學者，如耶利內克等，強調自由意志所表達的一切；而客觀論學者，如塗爾幹等，認為法律是自生自在的，是淩駕於個人意識之上的。法學制度論觀點認為，兩種觀點皆有其未盡之處。法學制度論的代表學者莫裏斯·歐裏烏評價：首先，法律有其主觀一面，也有其客觀一面，兩者一體兩面、不可分割。從主觀論的角度來講，法律雖與個人意識緊密相關，但兩者絕不等同，法律有著個人意識所不能觸及的客觀存在；而將客觀論再溯源，看似自生自在的法律，實際上與個人內心深處潛在的思想觀念緊密相連，是經由人一生的種種實踐所感知、收藏、積累的，一直留存於人的潛意識中。就如同主觀法依賴人的自由意志一樣，客觀法同樣依賴人的潛在意識。其次，人們的社會實踐與法律規範是創造與反應的關系。在曆史的長河中，人們根據環境的變化產生了不同的社會實踐，這是主觀層面上的創造力、行動力體現；而諸如法律規則、社會環境、公共秩序等客觀因素的變化，只是疊加了時間維度後，所展現出的持久、連續的反應。因此，主觀論與客觀論在探討法律的起源與國家的起源之間的關系時，主觀流派認為，國家是曆史的產物，無視法律在國家創建過程中的作用；客觀流派認為，規則在被民眾接受並遵行以前並不是法律，民眾的認識需要時間，因此法律規則是曆史造就的。兩者都忽略了共同的基礎，這一基礎既是國家創建的基礎，亦是法律創建的基礎。在法律與國家這兩種概念產生之前，這種基礎已通過制度團體及其內部秩序的狀態存在於世。在後續發展的過程中，主觀論與客觀論兩種法狀態共存，間或互相跨越。［60］故而，法學制度論提供了一種法律的主觀與客觀融合視角。一方面，法律是客觀存在於社會情境之中的外在秩序，也是主觀意識對外在情境的反應與體現，另一方面主觀意識存在於潛意識的觀念之［57］ S. Romano, l’ordinamento giuridico, 2nd revised and enlarged edition, 1977, p.126.［58］ Santi Romano. The Legal Order. Ed. Mariano Croce. New York: Routledge, 2017, p. 15-16.［59］ 張強：《論施密特的具體秩序思維》，載《求是學刊》，2017年第1期，第105-112頁。［60］ [法]莫裏斯·歐裏烏：《法源》，商務印書館2022年版，88-94頁。
澳門法學 2023 年第4期● 174 ●中，而潛意識又與與客觀環境因素密不可分。齊特爾曼（Zitelmann）將這種融合視角稱為“法律因果性”：在事實構成與法律結果之間存在著一個特殊的，首先由立法者編製的必然性紐帶……一個由人類完全根據對自然地類比所創造的自己的法律因果性。［61］隨著時間的流逝，人類社會不斷發生變化，制度也在不斷變化之中。環境的變化帶來了人們主觀行動的變化，實踐的創新突破了原有制度的限製。新事物不再符合舊的法律規則，社會環境騷動失序之時，新規則與新秩序也產生了。隨著新的秩序逐漸普及，社會又進入了穩定的狀態中。這是曆史的運行軌跡，也是社會發展的必然規律。每當既有制度與新制度堆疊交替之際，就會出現新的理念。當這種理念從部分人的精神感知轉化為很多人的主觀意識之時，它就成為了時代精神。而作為主觀意識存在的時代精神要轉化為一種客觀定在，其影響才能持續。這就是時代精神的客觀化。經過理論的提煉，時代精神就會成為專業術語，這也就是法律規範的客觀化過程。［62］就以“法律事實”這一概念的產生為例：在羅馬法曆史時期，法律並沒有體系化，只是呈現出一個個不同的具體制度，並產生所有權、契約等“理念”。十六世紀，政治學家與法學家阿圖修將factum（“事實”的拉丁詞源）與negotium（“行為”的拉丁詞源）放在同一個範疇，並開創了以vol-untarium/involuntarium（人的意志自由）為標准，對事實或行為進行分類的法律事實之邏輯雛形。［63］到了十九、二十世紀，以德國法學界為主的理論界出現從理念向概念發展的趨勢，並逐漸形成了完善的體系。薩維尼首先在著作《當代羅馬法體系》中構建了法律事實理論：法律事實是能夠導致法律關系產生（變更）與消滅的所有事情，其中既包括人的自由行為，又包括非人力控製的意外情事。［64］其後，法律事實理論在歐洲大陸進一步延伸發展並體系化。從中世紀刑事訴訟程序中的“犯罪體素（Corpus delicti）”發展而來的“事實構成（Tatbestand）理論”，認為法律事實是法律的構成要件，即使一定法律效果產生所必須的事實條件的總體。［65］而後，“事實構成（Tatbestand）”被進一步劃分為“構成要件（Tatbestandsvoraussetzungen）”或“構成要素（Tatbestandsmerkmale）”，並進一步組成了現代成文法理論的體系核心。這便是“法律事實”如何從“理念”發展為“時代精神”，再成為“法律概念”並逐漸構建“法律體系”的發展過程。這一過程若延伸擴展，又將是另一篇從曆史視角分析法律源頭的文章，本文按下不表。［61］ [德]卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第35頁。［62］ 唐曉晴，唐銘澤：《權利一詞不彰顯善和正何以可能》，載《廈門大學法律評論》，2021年01期，第9-24頁。［63］ 阿圖修所整理的法律概念體系圖譜參見：唐曉晴：《民法一般論題與<澳門民法典>總則（上）》，社會科學文獻出版社2014年版，第258-259頁。Michel Villey: A formação do Pensamento Jurídico Moderno, tradução por Claudia Berliner, Martins Fontes, São Paulo, 2005, p.624.［64］ 參見唐曉晴：《民法一般論題與<澳門民法典>總則（上）》，社會科學文獻出版社2014年版，第257頁。M.R.C.Savi-gny, Sistema del Derecho Romano Actual, Tomo II, vertido al castellano por Jacinto Mesía y Manuel Poley, 2a Edicion, Madrid, Analecta Editorial, 2004, p. 142.［65］ 雖有一些學者詳細區分了構成要件與法律事實，認為構成要件是複合的法律事實，而法律事實是構成要件的單個元素。不過總的來說，深受德國法學影響的民法學者與訴訟法學者基本上將構成要件與法律事實作為同義詞使用。Carlo Maiorca, Fatto giuridico-Fattispecie, in Noviddimo Digesto Italiano, VII, Vnione Tipografico-Editrice Torinese, 1961, p.113.
● 175 ●事實如何造就法律：以制度為視角的法律事實前溯五、結語作為法律概念的法律事實是法律體系中必不可少的一部分。但在若以教義法學的方式，僅僅著眼於成文法律規範，將使人們忽視法律事實最為重要的意義：法律事實是抽象規範與具象現實的聯結點，其背後正隱藏著法律的起源——法律作為一種制度，它是如何從實踐中產生，並獲得權威，構建秩序的。這種法學制度論的視角的作用是什麼？筆者認為，它使法學研究者，尤其是實證法學家們回歸到了“曆史”這一元素中。在法學研究中，曆史往往被忽視，但它卻實際決定了實證法學一直無法闡明的真相。法律最富爭議且語意含糊的價值事實，其真相就隱藏在曆史元素中。本文所提出的，是以制度為視角的曆史性觀察。這種視角將為法律實踐與價值事實的主客觀之爭提供一條新的道路：即重新回溯曆史，從人類社會的發展規律中尋找支點。 Abstract: Legal fact is the joint point of abstract norm and concrete reality. Brute facts can be extracted as normative objects and enter the legal field as legal facts. This process is externally driven by the coercive effect of law, and another internal perspective can be provided by legal institutionalism. Law is an institution originating from human history, and legal norms are also some kind of institutional fact existing in our society. It exists and acquires authority from human practice, therefore builds social order. As some kind of prejudice, institution affects people's behavior imperceptibly. People's different practices in history have also allowed “ideas” developing into “spirits of Time”, and then into “legal concepts”, and gradually build and update the “legal system”. Key words: Legal Fact; Brute Fact; Institutional Fact; Legal Istitutionalism; Spirit of Time（責任編輯：張竹成）
澳門法學 2023 年第4期● 186 ●的。商標法律制度正當性的基礎之一就是防止有損同業經營者、社會公益和道德秩序的行為出現，確保在市場競爭中，每一個市場主體都有平等的參與市場競爭的權利。［20］公平的市場競爭秩序，商主體均有善良義務對其進行維護，而不應破壞。自覺維護商標保護制度，是商主體維護公平市場競爭的一個重要方面。第三，“熱詞”商標的申請註冊將破壞商標應然的識別功能。當“熱詞”商標申請人轉讓、許可使用商標，“熱詞”商標持有人作為市場主體參與到競爭中時，就會自然出現一種現象，即“熱詞”本身對消費者產生極大的吸引力，並由此可能作出消費決策。然而，這並不是“熱詞”商標的識別功能所指引的消費行為。進一步講，“熱詞”註冊在哪類商品或服務上就會吸引其相關公眾的注意力，而該類商品或服務的同業經營者就會因消費轉移而使對“特定”聯繫的投入，無法得到回報。同業經營者是通過標識、商品或服務及其自身的聯繫推動經營的，而“熱詞”的闖入則不需要，其僅憑符號本身既可以實現消費策略的遷移。“熱詞”商標申請人基於轉讓、使用、許可使用攫取了同業經營者本應通過“特定”聯繫的投入而應得的回報。因此，“熱詞”商標的出現必然破壞以公平競爭為目標的商標識別生態環境，損害市場經濟誠信體系。［20］ 參見鄭其斌：《論商標權的本質》，人民法院出版社2009年版，第67-68頁。 Abstract: This paper takes “hot word” trademark as the research object, analyzes the phenomenon of “hot word”, the application and motivation of “hot word” trademark, and expounds that the examination of “hot word” trademark should be based on the meaning of trademark, should not violate the principle of trademark significance, should not have bad social influence, and should be said NO to the trademark registration of “hot word” which is not for the purpose of using. On this basis, the author proposes that even if the “hot word” trademark does not trigger any specific trademark legal norms, the registration and examination should be cautious. The uniqueness of the “hot word” trademark is not equal to the distinctiveness of the trademark. The “hot word” trademark lacking distinctiveness will not produce trademark value, and its application for registration will destroy the recognition function of the trademark, which impedes fair competition and violates the principle of good faith. Key words: Hot Words; Hot Words Trademark; Trademark Examination; Significance; Recognition Function（責任編輯：勾健穎）
澳門法學 2023 年第4期● 196 ●情況進一步細致裁量，使量刑建議真正做到不同案不同刑，保障實體公正價值目標的實現。總之，量刑建議是認罪認罰從寬制度適用的關鍵環節，量刑建議精准不僅是實體範疇的問題，也受到程序法的規制。檢察機關提出量刑建議，既要考慮被告人對量刑減讓的心理期待，又要尊重人民法院的量刑裁判權。量刑建議的精准化應該是過程與目標的統一，在過程化、平等化的路徑下，構建控辯審協調平衡的量刑建議模式，破解控審不一致、控辯不對等的困境，才能實現公正與效率的雙重價值目標，確保認罪認罰從寬制度行穩致遠。 Abstract: Under the lenient system of admitting guilty and punishment, sentencing recommendations have been given new connotations and powers. Determining punishment and precision have become new requirements for sentencing recommendations from prosecution authorities. However ,due to the limited certainty, the unilateral changes and adjustments, and the complexity of sentencing circumstances and the recommendation for determining sentencing, practical issues have encountered difficulties in terms of predictability, certainty, and accuracy. In judicial practice, there are still phenomena and problems such as innocent defense, defendant's withdrawal, and unstable “consensus” after admitting guilt and punishment. The process of sentencing recommendations and the equality of prosecution and negotiation is a realistic path to enhance accuracy and reduce uncertainty. It can be respected by respect, expand the space for negotiation, adopts presets, set up changes, implement dynamic evaluation, etc. As a result, determining the sentence proposal is improved. Key words: Prosecution Authorities; Pleading Guilty; Sentencing Recommendation; Precision（責任編輯：馬志遠）
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