編委會 主  任：唐曉晴 委  員：（按姓氏筆劃排列） 方　泉 　李洪江 　李　哲 　汪　超 　唐曉晴 稅　兵 　邱庭彪 　涂廣建 　蔣朝陽 　翟小波 趙國強 　劉高龍 　駱偉建 　魏　丹主編 趙國強編輯部主任 唐銘澤責任編輯 黃競天 　勾健穎 　張竹成 　馬志遠 　張雨虹學術顧問委員會（按姓氏筆劃排列） 王利明教授（中國人民大學） 田文昌律師（京都律師事務所） 范　健教授（南京大學法學院） 陳弘毅教授（香港大學法律學院） 徐國棟教授（廈門大學法學院） 孫憲忠教授（中國社會科學院法學研究所） 黃　進教授（中國政法大學） 葉　青教授（華東政法大學） 趙秉志教授（北京師範大學法學院） 廖義男教授（臺灣世新大學法學院） 韓大元教授（中國人民大學法學院） 1 R E V I S T A D E C I Ê N C I A J U R Í D I C A D E M A C A U ‧MACAU LAW REVIEW ‧ 編委會 主任： 唐曉晴 委員：（按姓氏筆劃排列） 李 哲 汪 超 范劍虹 唐曉晴 稅 兵 邱庭彪 涂廣建 蔣朝陽 翟小波 趙國強 劉高龍 駱偉建 魏 丹 主 編 趙國強 學術顧問委員會（按姓氏筆劃排列） 王利明教授（中國人民大學） 田文昌律師（京都律師事務所） 陳弘毅教授（香港大學法律學院） 徐國棟教授（廈門大學法學院） 孫憲忠教授（中國社會科學院法學研究所） 黃 進教授（中國政法大學） 湯德宗教授（臺灣司法院） 葉 青教授（華東政法大學） 趙秉志教授（北京師範大學法學院） 廖義男教授（臺灣世新大學法學院） 韓大元教授（中國人民大學法學院）

一、稿件選題：《澳門法學》是由澳門大學法學院主辦的綜合性中文法學學術期刊。創刊於2005年，逢3月、6月、9月、12月出版。本刊歡迎澳門地區及境外的法律專家、學者、實務工作者賜稿，尤其歡迎以下類型稿件：1.以貫徹、落實“一國兩制”過程中涉及的法律問題為研究對象之稿件。2.以澳門地區法律規範及相關法學理論為研究對象之稿件。3.以中國區際法律制度比較為研究對象之稿件。4.以當代法制社會中具有先進性、創新性、獨特性的理念或法律制度為研究對象之稿件。5.以粵港澳大灣區、粵澳深度合作區政策與法律銜接模式為研究對象之稿件。本刊歡迎包括學術論文及譯文、案例評析、域外法制研究等形式之來稿，篇幅原則上以15000-20000字左右為宜，具體格式要求請參見刊尾之《投搞格式與體例說明》。二、投稿審稿：本刊投稿郵箱為（macaulawreview@um.edu.mo），本刊將直接通過電子郵箱接收來稿。作者在滿三個月之後未收到本刊修訂或錄用通知的，可自行處理稿件。來稿須未曾在國內外其他出版物或網站上刊登和發表。本刊堅持以高學術標準評審來稿，除特約稿件及《澳門法制動態》專欄外，一律實行兩級評審制。第一級為編輯部初審，由本刊編輯部進行初審及篩選；第二級為專家匿名評審，對通過初審的來稿，交由本刊選定之兩位學科專家進行雙向匿名評審。本刊對來稿保留增刪或修訂的建議權。對不接受本刊建議、或逾期未返回修改版本之稿件，本刊有權不予刊用。三、版權聲明：本刊尊重學術自由原則。來稿一旦刊用，只反映作者個人的觀點，並不必然代表本刊或主辦機構之立場。本刊所載文章，均由作者授予本刊專有使用權，任何轉載、摘登、翻譯或集結出版均須標明來源於本刊。本刊已成為北大法寶數據庫、中國知網CNKI海外版收錄期刊、國家哲學社會科學文獻中心收錄期刊、中國人民大學複印報刊資料轉載來源期刊。本刊授權上述合作機構通過各種方式和渠道推送、全文轉載或摘要刊載本刊內文。來稿一經本刊採用並刊登，則視為作者已同意上述聲明；若作者不同意，請在來稿中特別註明，本刊將做適當處理。稿 約

2023年 第3期 （總第53期）名家特約“三階層”犯罪結構模式的中國實踐再批判 ...........................................................................楊興培 / 001動產擔保物權的類型增減與司法解釋 .......................................................................................董學立 / 022論  文罪狀的新界定與新分類 ...............................................................................................................馬榮春 / 040新能源國家核證自願減排量的法律規制 .....................................................................周 珂 劉天河 / 053刑事電子數據調取的美國法演進及中國應對 .............................................................李 哲 朱曉琴 / 072自甘風險與過失相抵的界分及實現路徑 .....................................................................諶愛華 孫麗娟 / 091專欄：區際規則銜接研究域外民商事法律規則銜接的路徑及對粵港澳大灣區的啟示 .....................................李大朋 文雅靖 / 104橫琴粵澳深度合作區民商事習慣銜接問題探討 .........................................................伍俐斌 羅 恒 / 114澳門法制研究論澳門特別行政區維護國家安全語境下“顏色革命”的構成要素與防範路徑 .....周 挺 許姣姣 / 129澳門性犯罪登記制度建構的必要性及模式選擇 .........................................................代孟良 皇平平 / 141《澳門民事訴訟法典》第428條試行調解制度立法的歷史探略與展望 ................................. 錢釗強 / 162法學名家“人民教育家”高銘暄教授的刑法學術立場和學術方法 ....................................................... 趙秉志 / 180結緣基本法，深耕三十年 ........................................................................................................... 劉 倩 / 188——側記駱偉建教授

2023 No.3 (Serial No.53)Invited ArticlesA Re-Critique of the Chinese Practice of the "Three-Tier" Crime Structure Model ...................Yang Xingpei / 001The Decreasing and Increasing in the Types of the Personal Property Security Interests and the Judicial Interpretations ................................................................................................................................. Dong Xueli / 022Peer-Reviewed ArticlesThe New Definition and Classification of Criminal Types ......................................................... Ma Rongchun / 040Legal Regulations of Chinese Certified Emission Reduction in New Energy ............... Zhou Ke& Liu Tianhe / 053The Development of US Laws on Data Access in Criminal Proceedings and China's Response.........................................................................................................................................Li Zhe& Zhu Xiaoqin / 072The Demarcation Between Risk and Comparative Negligence and Its Realization Path.................................................................................................................................. Chen Aihua& Sun Lijuan / 091Column: Research on Interregional Rules ConvergenceApproaches to the Convergence of Civil and Commercial Law and Rules in Extraterritorial Jurisdictions and Its Inspiration for the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area .......... Li Dapeng& Wen Yajing / 104Discussion on Convergence of Civil and Commercial Customs in Guangdong-Macao in-depth Cooperation Zone in Hengqin ........................................................................................ Wu Libin& Luo Heng / 114Macau Legal StudiesOn the Elements of the "Color Revolution" in the Context of Safeguarding National Security in Macao Special Administrative Region and Its Preventive Path ...........................................................Zhou Ting& Xu Jiaojiao / 129The Necessity of Establishing a Sex Offender Registration System and the Choice of Model in Macao......................................................................................................................Dai Mengliang& Huang Pingping / 141A Study of the Legislative History and Prospect for the Regime “tentativa de conciliação” of Article 428 of Macau Civil Procedure Code ............................................................................................Chin Chio Keong / 162Distinguished JuristStudy On Professor Gao Mingxuan, the People's Educator's Academic Standpoints and Methods of Criminal Law Research ................................................................................................................Zhao Bingzhi / 180Thirty Years of In-depth Study of the Basic Law: About Prof. Lok Wai Kin ......................................Liu Qian / 188

● 001 ●“三階層”犯罪結構模式的中國實踐再批判［1］一、導言：對“三階層”的讚美缺乏應有的實踐背景在中國，讚美比批評容易的多，批評比批判溫柔的多。但是，在中國的刑法學領域，必要的理性批判依然是中國刑法學得以生存、發展和繁榮的一個必不可少的學術元素。2021年《東方法學》第二期發表了拙文《“三階層”犯罪構成模式的中國語境批判》（即理論批判）一文，其實作者對“三階層”犯罪結構模式的理論批判，並非是作者一時的興趣所致即興所為，而是作者在完成了對前蘇聯“四要件犯罪構成”模式的批評與否定後，［2］對其經過了二十多年的跟蹤觀 * 楊興培，華東政法大學教授、博士生導師。［1］ 說是中國實踐，是因為中國的刑事司法實踐與某些國外的司法實踐有所不同，比如英美國家甚至德日國家都是通過陪審團來決定犯罪的成立與否，同時這些國家都承認沉默權的合法性，被告人無需交代自己的犯罪動機與目的，其主觀心理狀態主要通過客觀的行為表現加以推導出來的。所以這些國家運用“三階層”的犯罪結構模式，較為看重客觀行為的該當性有其合理性的存在。而中國的刑事司法實踐通過被告人的“零口供”進行認定犯罪的案件少之又少，幾乎沒有。［2］ 作者與2001年寫就了《犯罪構成原論》，2004年1月中國檢察出版社出版，2014年11月北京大學出版社修訂版出楊興培* 摘  要  對“三階層”犯罪結構模式的中國理論和實踐地批判,是作者經過二十多年的跟蹤觀察、深入研究後作出的學術反映。對“三階層”犯罪結構模式的理論批判須臾離不開對其進行必須的實踐批判。在刑事司法實踐中，刑事警察的任務在於偵破案件，還原事實真相，“三階層”的理論指導性意義雖有但卻一點不強；而對於檢察機關和審判機關來說，分析案件、評價犯罪、認定犯罪，是在犯罪主體資格具備的基礎上，強調主客觀方面的高度一致性，在刑事司法實踐中操作的原則是：在犯罪主體資格具備的條件下，遵循主客觀相一致的原則，在犯罪的主客觀方面來回往返、相互印證、反復論證。這是因為犯罪構成不過是以犯罪主體資格為基礎，以主客觀兩要件為內容的一種犯罪模型和定罪標準。有了這一模型和標準就可以在司法實踐中針對相應的案件進行分析研究、衡量評價，以此認定行為是否可以構成法律規定的犯罪，所謂的“三階層”犯罪結構模式的階層結構和位階關係並沒有多大實踐價值。 關鍵詞  刑法實踐  犯罪構成  三階層  犯罪主體資格  主客觀兩要件

澳門法學  2023 年第３期● 002 ●察、深入研究後所作出的認真的學術反映。多年鬱結的諸多想法，直覺是已經到了不吐不快的時候，所以在對“三階層”的犯罪結構模式進行了理論的批判之後，覺得還有必要進行實踐的批判；也不是說這一理論一無是處，以至於在刑事司法實踐中根本不能作為對犯罪認定可供選擇的一種方法參考和在中國刑法理論上容納不下這一理論模式以至於根本不能作為一種學理表現形式而成為中國刑法學不斷進行自我學習借鑒、自我吸收揚棄、自我完善補充的理論備份。其實在刑法理論和刑法實踐中，多一種理論備份、多一種備用方法、多一種質疑證偽的學理觀點作為參考尺度是好事，是檢驗中國刑法理論和刑法實踐得失並作自我完善的必要知識儲備；更不是說中國刑法學在後起發展的進程中對當今世界有些國家奉之為圭臬的這一理論和實踐操作技術根本不能引進、參考、借鑒，也不能進行頌揚的狹隘心態和排外心理；而其要害在於“三階層”犯罪結構模式被引入中國刑法學界後，以中國應有的刑法文化視野和人類社會幾千年來認定犯罪的應有技術操作要求，會發現其體系內部本身存在著針對性不強、技術性不高、邏輯性不嚴密的固有缺陷；更還在於這一理論體系之外存在著中國刑法學面對這一理論已經缺乏甚至喪失了自我審視、自我警覺、自我批判而導致的盲目崇拜、盲目採信、盲目遵從的不正常現象。很多年輕的刑法學子更是患上了心理學上的“視盲區效應症”和“無理由偏愛症”，以至於除了“三階層”結構模式之外，已經“不知有漢、無論魏晉”，從而讓中國刑法學形成了過多的理論泡沫，背上了沉重的理論包袱。對於前者而言，即使其存在不合情、理、法的弊病，作為同屬於大陸法系成文法體系形式的中國刑法學可以進行理論的評價並提出不同的看法，能否接受改造畢竟是他人他國之事，可與我無關；而對於後者而言，則茲事體大，這會讓中國刑法理論和刑法實踐迷失方向的。為了給中國刑法學吹上一縷“清熱、消暑、‘減肥’”的冷靜之風，以便在刑事司法實踐中及時“止損”；更為了中國刑法學的自我完善和能使刑事司法實踐更好地進行技術操作需要，對此有必要加以批判後進行揚棄。說是對“三階層”的犯罪結構模式進行中國式的刑事司法實踐的批判，這是因為中國的刑事司法實踐與某些國外的司法實踐有所不同，比如英美國家甚至德日國家都是通過陪審團來決定犯罪的成立與否，這是常情、常理、常識經常起著決定作用的實踐操作過程。同時這些國家都會承認沉默權的合法性，被告人無需交代和暴露自己的犯罪動機與目的，其主觀心理狀態主要通過客觀的行為表現加以推導出來的。所以這些國家運用“三階層”的犯罪結構模式，較為看重客觀行為的該當性和首當性有其合理性的存在。而中國的刑事司法實踐通過被告人的“零口供”進行認定犯罪的案件少之又少，甚至說幾乎沒有。在一個刑事案件通過偵查破案，犯罪嫌疑人已經歸案，涉案的證據已經基本收集完畢並已經固定，被告人就涉嫌犯罪的主觀心理狀態也已經招供在案，此時用什麼樣的方法、標準和模式來確認其行為是否構成犯罪和構成什麼犯罪就不是“三階層”犯罪結構模式說的那樣機械和簡單，過分抬高“三階層”犯罪結構模式不適合中國的刑事司法實踐要求。在對中國刑法的理論和實踐進行近距離的觀察、理性的思考後可以坦率而言，相對於哲學、社會學和政治學，甚至相對於民法學、行政法學和犯罪學來說，刑法學應當屬於下位學科。這不僅僅在於進入近現代法治社會以後，刑法學已不是一門能夠自給自足的法學學科，它的形成、發展與壯大，不斷需要其他學科提供知識信息、法理資源和技術手段，而且還在於一個國家如果能夠做到政治清明、社會安寧、人民幸福，那麼道不拾遺，夜不閉戶，刑法久厝，囹圄空虛，嚴刑為恥［3］的社會狀態下，也不會版，2017年11月北京大學出版社再版。［3］ 《管子·五鋪》。

● 003 ●“三階層”犯罪結構模式的中國實踐再批判有刑法的過高地位和刑法學不正常的繁榮昌盛。正像中國古代一直沾沾自喜宣稱的那樣，躬逢盛世、河清海晏、刑罰久厝，都是盛世的象徵，因此中國古人喜歡將此作為治世是否成功、盛世能否成立的一個標誌［4］。然而，中國歷史的發展不以人的意志轉移為轉移的，同樣中國社會的犯罪也不以管控者的意志轉移為轉移的。由此受中國幾千年嚴刑峻法、重刑成性的刑文化影響，刑法學和刑事司法實踐仍然備受世人關注，因此仍有必要加以高度重視。［5］其實社會科學本本身不是單純的方法問題和技術學科，社會科學本不像自然科學特別像數學方程來的那麼精細備至、那麼精准嚴密、那麼精確無誤，其技術性的實踐操作也不像數學化和物理化那樣精確和機械，很多問題也許不會只有一個答案。廣東人吃飯時先喝湯後吃飯，上海人是先吃飯後喝湯，但彼此都不影響對食物的各自欣賞和對營養的有效吸收。所以當前刑事司法實踐還存在著其他多種定罪方法手段時，盲目崇拜和讚美“三階層”的犯罪結構模式作為唯美唯善的定罪方法手段沒有必要，更何況“三階層”犯罪結構模式自身存在著諸多不合理的成分。當下我國刑法學界有一股空前熱鬧的“三階層”犯罪結構模式的審美現象不禁讓人想到：“三階層”犯罪結構模式真的如此至善至美？對此，我們有必要靜下心來進行一些近距離的觀察、深入的思考，以便盡可能提出一些可供反思的理論和實踐參考。二、從一個定罪錯誤的案例看“三階層”的實踐尷尬根據“三階層”犯罪構成模式的基本理論，犯罪的三階層分別指犯罪構成要件的符合性，違法性，有責性。構成要件的符合性是指犯罪必須符合刑法各本條規範及其他刑法規範所規定的某種構成要件行為；構成要件的違法性是指行為必須違反了法律禁止性的規定或者是為法律所禁止；構成要件的有責性是指犯罪人必須達到了法律規定的已經具有了可以承擔刑事責任的能力，即行為人具有非難可能性，能夠就符合構成要件的違法行為對其進行非難、譴責。“三階層”犯罪構成模式強調，“三階層”犯罪構成模式其內部存在著階層結構和位階關係，即在司法實踐操作過程中，誰在前、誰在後次序不能顛倒，只能依次進行衡量評價［6］。說者言辭鑿鑿，以致信者眾眾。實踐是檢驗理論的重要手段。為了對其正確性進行必要的驗證，我們不妨擷取一個典型案例進行操作驗證。2013年11月15日淩晨3時許，被告人楊強趁在位於雙流縣公興鎮的四川順豐速運有限公司分揀線上班之機，採取大物件掩藏小物件以躲避掃描的方式，盜走輸送帶上一部小米3TD手機後供其自用。經鑒定，被盜手機價值人民幣1999元（以下幣種同）。據此，四川省雙流縣人民檢察院以盜竊罪提起公訴（當時成都市盜竊罪的入罪標準是1500元）。雙流縣人民法院審理後認可檢察院的指控，認為被告人楊強以非法佔有為目的，秘密竊取他人財物，數額較大，其行為已構成盜竊罪。鑒於被告人楊強當庭自願認罪，且屬初犯，被盜財物已追回，可對其從輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第五十二條、第五十三條的規定，判決被告人楊強犯盜竊罪，判處罰金人民幣三千元。宣判後，雙流縣人民檢察院提出抗訴。抗訴［4］ 《漢書·禮樂志》。［5］ 張明楷：《犯罪的實體是違法和責任》，載梁根林主編、車浩、江溯副主編：《刑法體系與犯罪構造》，北京大學出版社2016年版，第8-18頁；《共同犯罪的認定方法》，載《法學研究》2014年第3期。何慶仁：《共犯論領域階層思考的現實意義》，載《華東政法大學學報》2018年第6期。［6］ 孫運梁：《階層式犯罪論體系的位階關係及其實踐優勢》，載《華東政法大學學報》2018年第6期。

澳門法學  2023 年第３期● 004 ●稱，雙流縣人民法院先前審理的被告人賈有福盜竊案，賈系初犯、認罪態度好、有悔罪表現、被盜車輛追回併發還失主，盜竊金額為1850元，判決結果為拘役五個月，並處罰金人民幣三千元；被告人楊強盜竊案，楊系初犯、當庭自願認罪、被盜手機追回併發還失主，盜竊金額為1999元，判決結果為單處罰金人民幣三千元。兩案盜竊金額和量刑情節相當，判決結果差距很大，原判對楊強的量刑畸輕，特提出抗訴並提請二審改判並得到上級機關成都市人民檢察院的支持。成都市中級人民法院經二審審理查明，2013年8月23日，原審被告人楊強與仕邦人力公司簽訂《勞動合同》，約定楊強由仕邦人力公司派往順豐公司工作，派遣時間從2013年8月27日起至2016年8月31日止，該時間與勞動合同的期限一致。同日，楊強在順豐公司提供的《員工保密承諾書》、《派遣崗位錄用條件告知書》、《保證書》上簽字，後順豐公司向楊強發出《員工入職通知書》，通知楊強於8月27日到順豐公司位於四川省雙流縣公興鎮的“成都中轉場”上班，擔任運作員。二審法院認為，原審被告人楊強作為順豐公司的工作人員，利用經手本單位財物的職務之便，採用盜竊方法侵佔本單位價值1999元的財物，其行為應屬職務侵佔性質，但因侵佔的財物價值並未達到構成職務侵佔罪數額較大的定罪起點1萬元的要求，依法不應以犯罪論處，判決原審被告人楊強無罪。這是一個註定要在中國刑事司法史上留下濃重一筆的普通刑案。二審終審後，成都市人民檢察院不服判決定決向四川省高級人民法院提出抗訴，四川省人民檢察院支持抗訴。但在抗訴過程中，四川省人民檢察院撤回了抗訴，至此本案才算劃上了塵埃落定的句號本案的爭議主要在於被告人楊強究竟構成的盜竊罪還是職務侵佔罪？兩者犯罪的主客觀要件完全相同，其主要區別在於兩者的主體資格不同。按照“三階層”犯罪構成的分析研究、衡量評價，辛辛苦苦評定了犯罪的該當性要件和違法性要件，在評價到兩者的有責性要件，才發現其主體資格已符合職務侵佔罪的要求，因而不能以盜竊罪論處。那麼就意味著其前兩個要件的評價屬於無效勞動。而如果一開始就從犯罪主體資格的要件上進行分析評價，就沒有必要走一段“冤枉路”。由此可見，“三階層”犯罪構成模式在衡量評價犯罪時十分的不合常情常理常識、枉費周折。類似的問題在涉及犯罪主體刑事責任年齡資格時反映的更為明顯，我國刑法明確規定了年滿十二周歲、年滿十四周歲、年滿十六周歲是應當要負刑事責任的各種具體犯罪行為。還規定了精神病人在不具備刑事責任能力時不論實施什麼行為都不負刑事責任的情形。這一類案件在刑事司法實踐中在絕對數上具有相當大的數量。在刑事司法實踐中，如果首先審查了行為人不符合主體資格要件後，就可以確認沒有必要再進一步審查其行為是否符合某一具體犯罪的規範要求。刑事司法實踐是一個複雜的技術操作過程，但在已經設定的司法操作程序上又是一個誰先誰後本已經十分明確的程序安排，這一點在古今中外應當具有共同之處，這也在刑事司法實踐中司空見慣的現象，也是“三階層”犯罪結構模式中違法性要件本身就是司法評價產物的原因所致。這裡根本不會發生“三階層”犯罪結構模式所說的審查行為該當性作為第一要件的位階要求。“三階層”犯罪結構模式別出心裁提出的階層結構和位階關係基於國外的人文環境我們無法深入悟出其中深刻的道理，這可能是一種文化的產物，但它確實在中國的刑事司法實踐中遇上了無法克服的內在文化差異和外在的技術障礙。三、“三階層”犯罪結構模式中階層和位階關係的內在矛盾“三階層”犯罪構成模式強調其內部的階層結構和位階關係，即該當性為第一要件，涉及到主體資

● 005 ●“三階層”犯罪結構模式的中國實踐再批判格條件的有責性作為墊底要件，在司法實踐操作過程中，他們之間的次序被認為是不能顛倒的，只能依次進行評價衡量，這不禁使人陡生疑惑，需要質疑。我們知道，“主體一詞屬於哲學和社會行為科學的範疇，在社會活動領域被廣泛地使用，所有社會行為的產生，都必須以能夠實施一定社會行為的主體為前提和基礎。”［7］法律是人們的社會行為規範，現代法律是以規範、調整人們的社會行為而制定並發揮作用的。由於人們的社會行為會導致一定社會關係的產生、形成和變更，於是法律預先設定了人們社會行為的發展方向和應有結果。因此，法律實際上也是人們社會關係的調節器。而一定的社會關係一旦為一定的法律所規定和調整，就形成了一定的法律關係。一定的法律關係的產生和存在，又必須以一定的法律關係主體的存在和確定為前提和基礎的。犯罪是一種反社會的行為，但是，行為人要實施某種反社會的行為，又必須要已具備某種身份資格為條件。刑法規定的各種犯罪，無不以行為人必須達到一定的刑事責任年齡、具備一定的刑事責任能力為資格條件。一般主體的犯罪是這樣，特殊主體的犯罪也是這樣。不符合這一資格條件的，就不能認定為犯罪。從正面的意義上說，不符合一定的主體資格，其行為在刑法就不具有相應的意義，就不能認定為犯罪。從反面來說，當行為人符合某種特殊主體的資格，就會享受某種特殊主體才能構成犯罪需要的權利和“優惠。刑事司法實踐對犯罪的認定，首先需要對行為人的身份和刑事責任能的資格進行衡量評價，而不是像“三階層”犯重罪構成模式所說的將行為人的有責性放在最後來進行衡量評價的。由此可見，“三階層”犯罪構成的模式在這裡已經是不攻自破了如何理解“三階層”犯罪結構模式，這裡首先有一個如何理解其何為“階層”的問題。何謂階層？尋百度、找詞典、查辭海，就會知道在政治學和經濟學一般層面而言，階層就是階級的同義詞。更進一步而言，是指在一個階級內部以個人所擁有的財富、地位、權力與聲望的高低再進行的層級劃分產生的等次級差。說的寬泛直白一點，階層就是等級，如藍領階層、白領階層、管理者階層、知識份子階層等等。怎麼會把這種政治經濟學的階層名稱引進到中國的刑法理論中來，時移世易，諸多情事裹挾混雜，已經無法發現其引進轉化的源頭在哪兒。［8］做一個大膽的揣測，可能是日本刑法理論在轉翻譯德國刑法理論時所誤用的一個元詞彙［9］，這是因為日本在翻譯外國資料為日文時，經常使用片假名的漢字，以至於以訛傳訛就這樣流傳固定下來了。然而，如果說階層就等於等級，它應該是一種空間上的上下等級相互關係，“三階層”犯罪結構模式就變成了“三個等級”的犯罪結構模式，這豈不讓人要貽笑大 方了。其實，“三階層”犯罪成立理論，肇始于20世紀初以德國刑法學者貝林格（1866—1932)為代表的刑法學者創立的以該當性、違法性和有責性為一體的“犯罪構成模式”。貝林格對犯罪構成理論的貢獻，不但把犯罪構成要件的該當性、違法性和有責性結合在一起，形成了一個較為完整的“犯罪構成”理論體系，而且貝氏還把刑法分則的特殊構成要件概念化、理論化，把它提升為刑法總則犯罪概念的核心內容，從而使刑法總則和刑法分則有關犯罪的內容有機地結合在一起。貝林格的犯罪構成理論問世後，在［7］ 楊興培：《犯罪構成原論》，北京大學出版社2014年版，第57頁。［8］ 二十多年前，在筆者研究和撰寫《犯罪構成原論》一書時，翻遍當時所有涉及到的有關犯罪構成的書籍和論文時（也許是孤陋寡聞，多有遺漏），包括早期翻譯過來的有關犯罪構成外文資料，如前蘇聯特拉伊寧的《犯罪構成的一般學說》、日本小野清一郎的《犯罪構成要件理論》等著作，都沒有“三階層”這一專用名詞的。1992年，陳興良教授在撰寫、出版《刑法哲學》時，該書中也沒有出現過“三階層”的詞彙和概念。［9］ 日本在翻譯外國資料時，經常使用片假名的漢字。

澳門法學  2023 年第３期● 006 ●當時的德國刑法理論界受到了髙度的重視，以至於在整個大陸法系的刑法理論中，犯罪被普遍視為是符合構成要件的（即該當性，符合了刑法對犯罪行為的描述性規定）、違法（即違法性、違反了刑法的禁止性規定）而有責(即有責性，具有承當刑事責任的主體能力）的行為。這一理論體系至今在大陸法系的刑法理論中具有重大影響，成為大陸法系犯罪論的基石。這一理論體系雖也存在一些結構上如何協調的爭議和內容上的微調，但在當時大體已經定型，並開始為大陸法系的其他國家和地區所借鑒模仿，特別是在日本經過學者進一步加工補充形成了強有力的通說，成為大陸法系刑法學領域中一道亮麗的風景線和觀察大陸法系刑法理論不可忽視的一種理論現象。但是，大陸法系的“三階層”犯罪結構模式也非周全自洽，在大陸法系內部，過去和現在都面臨著是否要將犯罪的“三階層模式”改造成為“不法”和“責任”結構模式或者“二要件”結構模式——即不法構成要件和罪責構成要件的爭論。［10］其實這一現象在貝林格創立“三階層模式”時就已出現，貝林格同時代的刑法學者梅茲格就把構成要件與違法性視為一體化的現象，他認為：“犯罪是構成要件的違法的、應歸責的、刑法明文規定處罰的行為。”這樣一來，犯罪構成體系就由貝林的“構成要件——違法——責任”體系，變成了梅茲格的“行為——違法（構成要件的違法）——責任”的體系。［11］今天這一理論正在被慕尼克大學的許乃曼教授所繼承和發展，不過很多的中國刑法學者好像還沉浸在“三階層”的理論中“泡溫水浴”，當然也有少數人已經在趕潮流開始主張“二階層”、“二要件”了。［12］德日的“階層”犯罪結構模式被重新引進到中國刑法學界後，中國刑法學界的很多理論觀點又喜歡將這一階層理論看成是內部有一種相互間的位階關係，而且借用通行大道的說法，它們之間存在著一種嚴格的位階關係，有的學者稱之為遞進關係，［13］哪個在前哪個在後，次序不能任意顛倒；沒有前者，就沒有後者，就像數學方程一樣嚴格嚴密（其實，如果以證偽的方法加以驗證的話，有些“階層”顛倒一下，其結論何嘗不也是如此？）。［14］然而就這麼理解，問題立刻暴露了出來。所謂的位階，本來是指在一國之內同一法域之中，法律體系呈現出縱橫交錯的特徵。在單一制的國家結構中，為了維持法律體系的內在統一，不但各種法律部門在橫向上要相互銜接，而且各種法律淵源在縱向上要保持協調。從法的效力上看，一切法律淵源都具有法的形式效力，該效力本身並不存在差異；但是，不同淵源的法律規範卻存在等級。所謂位階，是指每一部規範性法律文本在法律體系中的縱向等級。下位階的法律必須服從上位階的法律，所有的法律必須服從最高位階的法。所以，位階也就是等於等級。把法律的位階用在了犯罪結構模式是否有點用錯了地方？不知那些喜歡使用階層、位階的學者們是在什麼意義上使用這些詞彙的？是空間上的上下之間的等級關係？還是時間上的前後之間的次序關係？如果說“三階層”是空間上的立體關係，按一般觀點該當性最為重要，是一個基礎，其結果是基礎決定上層。如果是一個時間上的順序關係，按照時間一維性的原理和社會生活的一般表現，犯罪肯定是先有行為人的存在，再［10］ [德]班德·許乃曼《刑法知識轉型》，載梁根林主編，車浩、江溯副主編：《刑法體系與犯罪構造》，北京大學出版社2016年版，第490頁。［11］ 何秉松：《犯罪構成系統論》，中國法制出版社1995年版，第12頁。［12］ 張明楷：《犯罪的實體是違法和責任》，載梁根林主編，車浩、江溯副主編：《刑法體系與犯罪構造》，北京大學出版社2016年版，第8-18頁；《共同犯罪的認定方法》，載《法學研究》2014年第3期。孫運梁：《階層式犯罪論體系的位階關係及其實踐優勢》，載《華東政法大學學報》2018年第6期。何慶仁：《共犯論領域階層思考的現實意義》，載《華東政法大學學報》2018年第6期。［13］ 陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1992年版，第551頁。［14］ 孫運梁：《階層式犯罪論體系的位階關係及其實踐優勢》，載《華東政法大學學報》2018年第6期。

● 007 ●“三階層”犯罪結構模式的中國實踐再批判有主觀犯意的產生，再後有客觀行為的發生，這樣就變成了由後者決定前者，豈不是發生了前後次序的顛倒？特別是在“三階層”模式問題上，一旦說上了“性”，即意味著這是對一種事物本質的抽象和提煉。是本質當然就不是現象。“性”的問題不是事實問題，而是一種評價、判斷的問題，是一種判斷的結論。一旦說到一種事物的性質，人們站在不同的角度、基於不同的觀念，按照不同的標準，就會產生不同的結論。該當不該當、違法不違法，就必然會有不同的理解和結論。自從英國哲學家休謨提出了“事實不等於價值”［15］的命題後,有多少人一直想破解這一命題。但由於人類社會的複雜性,所有破解的努力並不能取得最終的一致結果。這是一個人類必將帶著永遠找不到最終統一答案而一直徜徉在路上的憂傷。其實在筆者看來，由於中國刑法學者並沒有理順“三階層”之間的相互關係，這“三階層”關係不過就是一種等腰三角形的關係，隨你怎麼轉從那裡找一個切入點，其得出結論總是一樣的。如不信，我們可以用證偽的方法加以試驗。可以說在這些問題在沒有得到解決之前，就斷言“階層”“三階層”或者“二階層”犯罪結構模式具有如何的優越性，就有點顯得一廂情願了。當然經過德日刑法學者們的不斷改造，今天的“三階層”犯罪結構形式又有了一些內容的變動。在德日刑法學者那裡，該當性是指構成要件的該當性，這一構成要件包括了犯罪主體的內容，［16］卻不包括犯罪的主觀罪過，在這裡主客觀要件被有意地分隔開來了；何謂違法性，簡而言之，就是指行為人的行為違反了刑法的禁止性規定，使該行為具有了社會危害性的負價值屬性並且不能為法律阻卻，進而為認定行為構成犯罪提供了刑法上的依據。如果說違法性是指構成要件的違法性，那麼由於刑法本身是一部禁止性的法律，根據任何法律規範都是由行為模式、適用條件、法律後果等三個邏輯內容組成的基本原理，構成要件的該當性本身就意味著構成要件的違法性並沒有什麼錯誤。這是因為在大陸法系的刑法學話語中，該當性就是符合性，符合刑法的禁止性規定就是違法性。然而在大陸法系的“三階層”犯罪結構模式中，違法性主要用來討論諸如正當防衛、緊急避險等犯罪阻卻事由的。違法性的命名有點名不副實，張冠李戴了。如果說犯罪的阻卻事由是在構成要件之內，那麼具有犯罪阻卻的事由本身就不具有構成要件的該當性，也就不具有違法性；如果說犯罪的阻卻事由是在構成要件之外的，那麼具有了構成要件的該當性才需要進一步討論有無刑事違法性的問題，這樣該當性和違法性就不能相容。把犯罪阻卻事由放在構成要件中加以認識和敘述，是大陸法系的“三階層”犯罪結構模式與“蘇式四要件”犯罪構成模式顯著不同的地方。有責性在現在一般的大陸法系理論中，除了涉及行為人刑事責任能力之外，還包括了行為人的主觀罪過。這是因為根據大陸法系的理論，違法是客觀的，責任是主觀的理論，當主觀罪過無處安放的時候，放在有責性之中就變得順理成章了（話語有點拗口，但原文就是如此的——作者注）。［17］然而這一“三階層”犯罪結構模式，以中國的語境如何解讀，實在是一個問題。構成要件僅僅是客觀的行為表現，而不包括主觀罪過，主觀罪過變成了不是犯罪的必要要件？犯罪構成成了不是主客觀一致的產物總讓人實在無法理解。說到德日刑法理論強調違法是客觀的，有責是主觀的。但一個人刑事責任能力的有無，這是一個客觀的存在和客觀的認定，不是你說有就有、你說無就無的問題。刑事責任能力來自於哪裡？當然來自於刑事責任年齡，刑事責任年齡的大小絕對是客觀的。一個人到達了刑法規定的刑事責任年齡線，除了精神病人以外，國家強行認定你具有了刑事責任能力了。你說你還小，［15］ [英]大衛·休謨：《人性論》，關文運譯，商務印書館1980年版。［16］ 參見[日]山口厚：《刑法總論（第2版）》，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版；日 西田典之：《日本刑法總論（第2版）》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版；屈學武著：《刑法總論》，中國社會科學出版社2015年版。［17］ 參見[日]山口厚：《刑法總論（第2版）》，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版；日 西田典之：《日本刑法

澳門法學  2023 年第３期● 008 ●你說你不聰明，都不能消除法律對你的強制性約束。而一個人是否具有精神病，同樣也是客觀的一種現象。不是想說有就有，想說無就無的問題，不然不是有病而是裝病。因此，把客觀的刑事責任能力放在有責性裡邊有違理論的邏輯一致性，而構成要件中只有客觀的行為事實表現，而沒有主觀的心理實施活動同樣是不完整的，中國人的邏輯思維只能是這樣的。其實，在今天的刑事訴訟過程中，當我們在追求事實真相時，已經發展到只能追求法律事實，而非客觀事實。這裡的法律事實當然並不僅僅是指行為事實，也包括了心理事實。在一些西方國家通過陪審團認定的主觀心理事實就作為一種法律事實，在我國刑事訴訟過程中，經合議庭認定的心理事實也是一種法律事實。所以說，構成要件的該當性不包括心理事實在理論上就不能自圓其說，在實踐中也不符合犯罪事實。構成犯罪必須要主客觀一致，即使在古代社會認識能力不高的情況下大體也是如此，更何況是現代社會？關於犯罪構成各要件、各階層之間的關係是位階關係、是遞進關係抑或是平面關係，不過是學者們在總結犯罪構成個要件之間關係時所給予的一種學理名稱而已，［18］並不具有嚴格的法律意義。在犯罪構成的結構上哪有什麼位階、遞進或者平面之分，只有基礎和上層的關係。即使被說成平面關係的“蘇式四要件”犯罪構成，同樣也是一個要件的不滿足就意味著犯罪不能成立。“蘇式四要件”犯罪構成的要害在於所謂犯罪客體在前起統帥作用，以致在發揮作用過程中奉行著“價值在前、規範在後”的錯誤評價原則。而“三階層”犯罪結構模式的要害，主要在於違法性所涉及的犯罪阻卻事由本身不應當是在犯罪構成之內的問題。四、“三階層”犯罪結構模式在刑事司法實踐的外在障礙說“三階層”犯罪結構模式運用於刑法實踐具有很大的優越性，是主張全盤接受“三階層”犯罪結構模式的中國刑法學者的主要理由。而將“三階層”犯罪結構模式定義為犯罪的成立理論，就意味著缺少一個要件，犯罪就不能成立。事實上先前“蘇式四要件”犯罪構成也是這麼說的。但是問題的關鍵是“三階層”犯罪結構模式在刑法實踐中根本不像主張者、支持者說的那麼好用和優越。（一）犯罪構成模式在刑事司法實踐中應有的功能作用從犯罪構成作為一種依據刑法規定對違法犯罪行為事實進行規範評價時運用的技術操作功能進行再思考，大陸法系“三階層”犯罪結構模式中的違法性即使其評價的物件是否成立犯罪阻卻事由，其實也不是一種新的事實特徵，甚至在相當多案件分析中屬於英雄無用武之地，是沒用的。我們以許霆ATM機瘋狂取錢案為例進行分析研究。2006年4月21日晚10時，在廣州天河區黃埔大道某商業銀行的ATM機取款的許霆發現，在他取出1000元後，銀行卡帳戶裡卻只被扣了1元。於是許霆先後以同樣手法在這台ATM機上連續取款171筆，合計17.5萬元，然後攜款逃離廣州。據稱其間許霆曾承諾願意歸還所取錢款以顯悔改，但未得到銀行方面的允許和原諒。一年後，許霆被抓獲歸案。先是由廣州市中級人民法院以盜竊罪判處其無期徒刑，後來廣東省高級人民法院以事實不清為由發回原審法院要求進行重審。本案經過總論（第2版）》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版；屈學武著：《刑法總論》，中國社會科學出版社2015年版。但近年來，有關有責性包括了哪些內容也發生了爭議，原先將犯罪主體的刑事責任年齡包括在內的有責性，近年來漸漸變成了犯罪最主體的刑事責任年齡歸在構成要件的該當性之中，而將刑事責任能力留在了有責性範圍之內；同時又將原先屬於構成要件內的罪過內容從構成要件中轉移出來，放進了有責性之中。［18］ 孫運梁：《階層式犯罪論體系的位階關係及其實踐優勢》，載《華東政法大學學報》2018年第6期。

● 009 ●“三階層”犯罪結構模式的中國實踐再批判重審，原審法院還是以盜竊罪判處許霆五年有期徒刑。許霆案在互聯網上披露公開以後，引起了人們的廣泛議論，各種意見紛至遝來。有說是可以構成盜竊罪，有說是可以構成侵佔罪，第三種觀點認為應當以民法上的不當得利來認定。該案其實是一個刑法規範的技術運用問題，這裡根本不發生違法性要件的評價問題。如果許霆的行為能夠符合刑法上某一犯罪構成的規範設定，那許霆的行為就有可能成立犯罪。符合何種犯罪構成，就成立什麼犯罪。可以看出這裡的“三階層”犯罪結構模式與“蘇式四要件”犯罪構成模式在解決定罪問題方面是異曲同工，殊途同歸，都已經包含了諸多規範內容，在某種意義上也已起到了定罪的規格和模型作用。儘管上述認為許霆的行為已經構成犯罪的各種觀點也是從這裡出發並以此作為歸宿點的，並且所涉及的罪名都是與財產犯罪有關，他們有一個共同的理由，即許霆在主觀上具有非法佔有的目的，在客觀上才可以認定實施了非法的佔有行為。但是這些觀點卻忽視了這個非法的“法”的真正含義是什麼？實際上這個“法”應當是指民法和其他一些刑法的前置性法律，脫離了民法和這些前置性法律的規定，我們無法判斷本案許霆的行為能否構成犯罪。而刑法中所有財產性犯罪都是以民法的所有權制度規定作為立法基礎的，本案能否構成犯罪，我們應當從民法的層面先加以分析，只有當這種行為已經違反並超越了民法的範圍，才有可能進入到刑法的領域。如果我們不能在主觀方面論證出許霆的主觀方面具有“非法佔有”的目的內容，就不能輕而易舉地認定其行為可以構成侵犯他人財產的犯罪。從這一意義上說，蘇式“四要件犯罪構成”中主客觀要件必須一致的要求要比“三階層”犯罪結構模式中階層和位階的說辭更要自洽周全。所以當許霆的客觀行為中沒有違反銀行卡使用規則，其行為環節中沒有秘密、欺騙等非法手段，以致有人提出應當以民法上的不當得利來處理更符合法律的規定。當我們對“蘇式四要件犯罪構成”模式和大陸法系“三階層”犯罪結構模式進行比較、分析、批評中可以看出，兩者主要在犯罪客體與違法性要件上的存有差異外，如果我們不是先入為主、不對其中的一方抱有什麼特別喜好或者特別成見的話，那兩者的確有著諸多的暗合之處。撇開“犯罪客體”這一屬於價值評價的範疇不說，“三階層”的犯罪結構模式還沒有“減去客體要件的‘四要件犯罪構成’”來的好用。人們應當要知道，犯罪是隨著人類社會的發展進程始終和人類相伴而存在的，因此人類社會對於犯罪的認定除了特定的一些政治需要和無道亂世，自古以來古今中外，在有刑法規範的條件下，基本上也是根據犯罪主體的資格和主客觀要件這樣一些基本的事實內容進行的。自從有了人類社會後，就有了社會秩序，就會有各種維持社會秩序的規章制度、道德習俗、禁忌習慣，就會有違反各種秩序的反社會行為，直至嚴重的犯罪。犯罪是五花八門、形形色色、千奇百態，不一而足。現代社會中一個刑事案件發生後，首先會由刑事警察進行偵查破案。放在刑事警察面前的案件，人已被殺死，誰是兇手？為什麼要殺人？甚至有時屍體在哪兒都是一個問題。或者財物已被盜竊，誰是竊賊？怎麼盜竊的？贓物在哪兒？這都需要刑事警察抽絲剝繭，撥開迷霧，還原真相，將真凶緝拿歸案。此時有的是“有罪推定”、大膽懷疑、不放過任何一點的蛛絲馬跡。這是偵查思維，也是偵查科學技術思想的體現。科學是什麼，就是大膽的來假設；技術是什麼？就是小心的去求證。這裡甚至用不上半點的現代犯罪構成理論，甚至連最早的犯罪構成理論也用不上。這是因為對一個刑事犯罪的認定、處置和懲罰，一般要經過刑事警察的偵查破案、檢察機關的審查起訴和審判機關的審理認定，三家機構所承擔的刑事任務是各不相同的。對於刑事警察來說，對一個已經形成的刑事犯罪案件首先要加以偵破，還原其應有的真相。由於受人的認識能力的局限性所致，當一個刑事案件形成或者出現時，還不知道誰是犯罪人？為什麼要實施這一犯罪？怎樣實施這一犯罪的？更不用說是否還存在著犯罪阻卻事由？

澳門法學  2023 年第３期● 010 ●所以刑事警察從犯罪結果進行倒溯，從犯罪行為的該當性作為切入點是必然的、必要的甚至是唯一的先決條件。在刑事案件的偵查過程中，把行為事實的該當性作為第一要件，即看重行為的物質表現在犯罪偵查中的首要作用倒還說得過去。只有當刑事警察們將一個疑案已經偵破、犯罪嫌疑人已經捉拿歸案、犯罪的主觀心態有的已經敗露無疑的案件放到檢察機關那裡進行審查起訴時，此時的檢察官們才需要用現代的犯罪構成理論進行規範評價，此時才已經屬於刑事司法實踐中運用犯罪構成的技術操作了。（二）刑事司法實踐中誰最需要運用犯罪構成模式分析案情、評價犯罪？我們還原一個刑事犯罪的司法實踐的全部過程就會發現，由刑事警察偵破的刑事案件，需要由刑事檢察官進行審查起訴，然後才訴至法庭，由審判人員進行刑法的規範評價。當刑事警察將一個事實清楚、證據確鑿的案件放到刑事檢察官那裡進行審查起訴，檢察官又將它移送到刑事法官那裡，是審判人員的審理最需要運用犯罪構成的模式進行終局性的定讞下判。但是刑事檢察官也是刑事警察面前的“法官”，他們需要對刑事警察偵破的案件通過犯罪構成模式進行刑法的規範評價，此時難道他們還需要機械地只是將審查行為事實的該當性作為第一要件？刑事檢察官不通過行為人的主觀心理狀態能夠分別出行為是否具有該當性？故意殺人與故意傷害的行為在客觀外在的形式上有多大區別？故意殺人與過失致人死亡其客觀行為又有多少區別？當行為人還處在刑事責任年齡之下或因精神狀態不正常，刑事檢察官還有審查行為的該當性要件和行為的違法性要素的必要嗎？如果刑法學者們能夠共許對“三階層”犯罪結構模式的實踐運用主要是針對刑事檢察人員、刑事審判人員而言的，將他們作為犯罪構成模式的刑法實踐主要使用者，那麼對於他們來說，將審查行為事實的該當性作為第一要件或第一順序，很多時候、很多案件會使審判人員陷入不可知的狀態。沒有犯罪主體資格的審查，貪污犯罪與職務侵佔、國家工作人員的受賄與非國家工作人員的受賄、挪用公款與挪用資金的犯罪又有多大的區別？如果行為人不滿刑事責任年齡或因精神狀態不正常，還有審查行為的該當性和行為的違法性要件的必要嗎？司法實踐中一些未達刑事責任年齡的未成年人殺害自己親生父母的案件，在已經知道其主體身份情形後，是否還有必要繼續審查其行為的該當性和行為的違法性？不通過行為人的主觀心理狀態能夠確定行為具有什麼樣的該當性？故意殺人與過失致人致人死亡、故意傷害的行為在客觀外在的形式上有多大區別？交通肇事與利用交通工具進行謀殺有多大的區別？（三）刑事司法實踐中司法人員是怎樣使用犯罪構成模式的？熟知刑事司法實踐中審判流程和刑法規範評價的人對這樣的情景都特別熟悉，即任何一個刑事案件的審理，首先是對犯罪主體的身份審核，包括對刑事責任年齡和刑事責任能力的確認。一旦發現行為人具有犯罪主體的不適格現象，就會馬上休庭不再進行事實調查、事實評價，更不會進行刑法的規範評價。也就是說，犯罪主體的資格條件是進行刑法規範評價的前提條件，這也符合我們常說到的刑事立法也是以規定犯罪主體資格為首要任務，接下來才是某種具體犯罪的主客觀要件的設定。司法實踐中，在犯罪主體資格已經鎖定，剩下的問題才是主客觀兩方面的證據和事實的審查。不說控辯雙方的如何站在各自不同的立場具有一定的價值偏向性，就以刑事審判人員而言，一個刑事案件只要稍有疑難複雜，對於法官們來說，哪有意氣用事，一拍腦袋、一張嘴巴就是什麼罪，此時有的是前半夜這樣想想，後半夜那樣想想，所謂輾轉反側、食不知味、夜不安寢都是十分正常的現象。犯罪構成中主客觀要件的內容在刑事立法上和社會生活中可以按照時間的一維性有一個固定的排序，但在司法實踐過程中，犯罪主觀方面的心理活動和犯罪客觀方面的行為表現，哪有像數學方程題目一樣，哪個在前哪個在後是固定不變的。有時一個疑難案件，經年累月，這裡哪有什麼像“三階層”犯罪結構模式設定的遞進關係、位階關

● 011 ●“三階層”犯罪結構模式的中國實踐再批判係？在刑事審判人員前面，事實不清不做規範評價，更談不上價值評價。而規範評價，就是一個在事實與規範、主觀到客觀、客觀到主觀的反復往返、來回穿梭、相互印證、多次評價、謹慎判斷的過程。同時在今天的刑事審判中進行規範評價，誰也不會否定必須堅持主客觀高度一致的定罪原則。主客觀既然是要高度一致，那就意味著先審查客觀行為的該當性，就需要與主觀罪過相匹配。先審查主觀罪過的 “有責性”，也得與客觀行為相印證；哪個在前、哪個在後有這麼重要嗎？哪個在前、哪個在後又有多大的區別呢？總量不變、能量守恆的原理已經解釋了其中簡單的道理。如果說先審查主觀罪過或客觀行為，就會導致純主觀主義或者純客觀主義的偏向結果，恐怕也是一種純主觀的臆想。美國的大法官霍姆斯曾有一句名“法律的生命不是邏輯，而是經驗”。［19］英國的柯克也曾說過：“法律乃一門藝術，一個人只有經過長期的學習和實踐，才能獲得對它的認識”［20］。我國的刑法學者馮亞東感悟到：“立法在有些情況下只是憑著大體的感覺作出大體的規定，其具體的內容尚待於生活自然而然地將它展現，有待于法官和法學家們去努力地挖掘。”［21］刑法是一種大眾化的法律，它的規定決不應也決不是艱難晦澀，高深莫測的。否則，刑法就會失去規範社會大眾行為方式的實在效果。但是，運用法律規範評價認定社會行為的法律性質，就不能僅僅停留在對法律的一般認知程度上，司法工作人員除了具有豐富嫺熟的法律知識，嚴密推理的邏輯思維能力，而且還必須具備豐富閱歷的生活經驗。“事實上，在任何社會裡，優秀的司法者，無論是職業的還是非職業的總是那些對人情世故有深刻理解的人們，是那些有相當豐富社會經驗的人。古今中外，法官或其他在社會中扮演社會裁判者角色的總是年長者。……只有理性和經驗的完美結合才能實現真正的公正。”［22］正是通過對犯罪構成規範的認識和理解、通過對犯罪事實的認知和確認，將兩者緊密而有效地結合起來，完成對犯罪構成的實踐運用，就是一個犯罪構成的規範評價過程。所以，犯罪主客觀要件的前後排序並不怎麼重要與犯罪主體資格對犯罪構成的主客觀要件具有前提基礎的決定性作用其意義完全是不同的。當我們把社會科學的一些基本原理及其實踐運用看成數學幾何、工程物理一樣的機械，是否顯得有點食古不化了嗎？五、對“三階層”犯罪結構模式的實踐再批判“三階層”犯罪結構模式在當下中國已經算是登堂入室了，理論上半站穩了腳跟，實踐中也已經開始被人模仿使用。面對諸多已經如火如荼模仿、嘗試、運用“三階層”犯罪結構模式的熱鬧場景，這裡我們僅擷取幾個顯見的問題作一下再質疑、再商榷、再批判。（一）對刑案的分析、評價和認定是整體評價還是階層、位階和分別評價的？無論用哪一種犯罪構成的模式來分析、評價刑事案件，無非是為了認定罪與非罪、區分此罪與彼罪。而認定行為是否構成犯罪，則是一個規範評價和規範判斷的問題。刑事司法實踐中，司法人員用犯罪構成作為技術分析手段，從事實到規範、再從規範到事實；從主觀到客觀，再從客觀到主觀不斷反復往返，分析研究，相互印證、最後加以確認。根據我國刑法的規定，一個行為是否具有刑事違法性，是一個行為主客觀相一致的產物。所以用犯罪構成的技術手段來分析認定犯罪，其中必然包括［19］ 張乃根：《西方法哲學史綱》，中國政法大學出版社1993年版，第251頁。［20］ 李學藝：《法治與藝術：論職業法律家顯貴的理由》，載《法學》2001年第1期。［21］ 馮亞東：《刑法的哲學與倫理學》，天地出版社1996年版，第136頁。［22］ 李學藝：《法治與藝術：論職業法律家顯貴的理由》，載《法學》2001年第1期。

澳門法學  2023 年第３期● 012 ●了主客觀相一致的應有內容，這就需要對刑事案件必須要進行整體型的綜合評析，這裡需要遵循著 “總量不變，能量守恆”的原則。然而有學者認為：如果使用“三階層”犯罪結構模式，“三階層的前兩個階層都是解決違法問題。違法的有無不取決於責任的有無，而是取決於行為是否符合構成要件以及是否存在違法阻卻事由。只有當行為符合構成要件且違法時，才判斷行為人是否具有責任。責任就是對符合構成要件且違法的不法行為的責任，而不是泛指所謂主觀惡性。所以，（可以）存在無責任的違法。二階層論與三階層論沒有實質區別，亦即，三階層論將構成要件符合性與違法性作為兩個不同的階層，而二階層論認為構成要件符合性與違法性是同一階層的兩個判斷步驟。”［23］於是“三階層”犯罪結構模式的持有者將“三階層”各個“階層”特別是代表客觀屬性的構成要件和代表主觀屬性的有責性看成是可以分拆使用具有相對獨立性的“位階階層”存在而分別運用的。就像數學方程一樣，前後彼此按步驟“壓茬推進”。這種以工程化的現代機械物理運算方式，由於過度強調計算物件的標準化，僅從管理方便與否和效率預期大小的維度設計案件的分析方法，以機械化“定量分析”將案件置於“理想”之中進行物化定義，從而掩蓋了刑事案件錯綜複雜的真實面貌。其實，在刑法上提及行為人的行為，都是指社會行為而言的，人的行為屬於社會行為才具有法律意義。人的社會行為的法律意義在於其主觀與客觀不可分割，並且與行為主體的資格條件不可分割。純粹的人的客觀行為沒有社會意義，也無需法律的評價。在“三階層”犯罪結構模式中，說構成要件中不包括主觀罪過的。然而放在中國的語境中很難理解，在司法實踐中很難操作，也很難說得通。構成要件中沒有主觀罪過，一個犯罪事實中只有行為事實而沒有心理事實是不完整的，正像人的行為中抽調了人的心理活動，人的行為還有社會意義嗎？我國刑法分則中哪一個犯罪的構成要件中沒有主觀罪過？對犯罪的規範評價怎麼能脫離人的主觀罪過？不然就是意外事件了。在“許霆ATAM機上瘋狂取錢案”中，許霆用自己的貸記卡、用自己的密碼、在銀行卡設定的餘款範圍內提取銀行允許的一千元人民幣，不就是說許霆已經明知ATAM機發生機器故障，所以許霆明知故犯而瘋狂提取才被審判機關認定為盜竊犯罪的嗎（筆者認為還是不能構成盜竊罪，而應當成立不當得利加以處理）？我們放著中國刑法的規定不看不用，怎麼能進行規範評價和規範判斷？如果說某種行為符合何種犯罪的構成要件，與罪過內容或者主觀目的等所謂“有責性”並沒有關聯性，那在刑法分則文中的很多犯罪，如故意殺人既遂與故意傷害致人死亡、故意殺人未遂與故意傷害、強姦未遂與強制猥褻？……在規範評價時又如何加以區別？說符合構成要件的犯罪是一回事、是否要追究刑事責任（刑罰是實現刑事責任的方式）又是一回事的說法屬於哪門子刑法理論？中國刑法學沒有自給自足的“理論食糧”可喂，以至於體態臃腫，心智幼稚、成長緩慢，總是長不大是一種事實。但總不能老是不成長，甚至逆生長反而倒退。（二）“三階層”的位階需要從客觀到主觀進行絕對排列的？有學者說道：因為德日“三階層”犯罪結構模式十分強調位階關係，所以在運用這一犯罪構成模式進行規範評價時，必須強調兩個位階關係：一是須先事實判斷後價值判斷；二是須先客觀判斷後主觀判斷。［24］其實任何一個領域的理論,本身會有多元化的現象.只要在創立者那裡得到自圓其說即可就是,哪怕即使作為一種理論嘗試又未嘗不可。但刑法理論又有其自身的實踐性特點,它不僅是要用來說的,而且更是［23］ 張明楷：《階層論的司法運用》，載《清華法學》2017年第5期。這裡不想討論一分為二和合二為一何者更具有哲學意義。［24］ 孫運梁：《階層式犯罪論體系的位階關係及其實踐優勢》，載《華東政法大學學報》2018年第6期。

● 013 ●“三階層”犯罪結構模式的中國實踐再批判要拿來用的。任何一種犯罪案件，放在具有最終評價權利的審判人員前面,事實不清,它能夠進行規範評價嗎?事實已經一清二楚,他還需要固定在所謂該當性在前、有責性在後的套路上嗎?以發生率很高的盜竊罪為例,非法進入他人住宅進行盜竊既遂並且被擒，定為盜竊固然沒有問題。然而進入他人住宅就被人捉拿歸案，不搞清楚行為的主觀目的內容，你能認定什麼該當性？即使定一個非法侵入他人住宅罪，也得有一個既沒有權利又沒有合理的理由根據吧？如果行為人手持兇器上路被捉拿歸案，不搞清楚行為人的主觀目的內容，你能定一個什麼罪？為什麼如此簡單的理論與實踐，在一些專門性的文章中一點看不到合情合理合法的影子。所以說構成要件該當性（符合性）的判斷應當從客觀到主觀，而不能從主觀到客觀的說法，實在讓人無法理解。當案件事實已經清楚，沒有主觀的確定，那來客觀行為的法律屬性；純粹的客觀的行為如何回答主觀的法律屬性。回想起二十多年前澳門回歸祖國之前，筆者前往澳門研習同為大陸法系的葡萄牙刑法。課間休息期間，葡萄牙的刑法女教授為了活躍一下課堂氣氛，讓我們各自提一些自認為有點困惑的問題。筆者就即興提了一個問題：如果張三與李四本有宿仇，張三時時想置李四於死地而後快。某日，張三見李四正欲刺殺總統，便乘機將李四擊斃（今天被人說是借機防衛或偶然防衛）。我問對張三的行為應當認定為故意殺人罪好還是認定為正當防衛好？女教授先是哈哈大笑，繼而稍有尷尬又很認真地說道：主客觀高度一致時，依哪一端其結論都一樣。主客觀並不一致時，此時關鍵你是信奉主觀主義的理論還是信奉客觀主義的理論？現實生活中，不需要專門再去尋找更多的疑難案例，奉行一下拿來主義就能獲得諸多的討論素材（下面三個案例同一出處［25］，有人作了這樣的介紹和認定）。例如：案例一：乙從商店購買了兩斤黑胡椒粉，一直放在家裡沒有使用（A事實）。見到這樣的描述，任何人都不會對乙的行為產生懷疑。但是，如果一併融入主觀內容就大不相同：乙為了在搶劫財物時將胡椒粉撒入被害人眼中，於是從商店購買了兩斤黑胡椒粉，一直放在家裡沒有使用（B事實）。這樣描述後，乙的行為就成為“為了犯罪，準備工具”的搶劫預備行為。案例二：卡車司機A從廣東將貨物運到北京時，B偷偷地將1000克海洛因塞進貨物中，但A根本不知情。在本案中，不能因為A不知情，就否認A的行為客觀上符合運輸毒品罪的構成要件。案例三：例如，被告人胡斌將被害人殺死之後，對屍體進行了肢解，裝進塑膠袋之後再放進兩隻紙箱之中，然後又用編織袋套在外面並用打包機封口紮牢。之後，胡斌找到被告人張筠筠、張筠峰，對其聲稱兩個包裹內裝有毒品，指使二人將該包裹運送到南京火車站，寄存於小件寄存處。二人按照胡斌的安排，乘計程車將包裹送達到指定地點。法院審理後，認定張筠筠、張筠峰成立運輸毒品罪的未遂犯，並判處了有期徒刑。［26］面對豐富複雜的社會生活，這裡的問題是：如果被告人決不招供，審判人員何以知曉其主觀心理狀態，這實際上是對事實的認定方法，與刑法的規範評價無涉。西方社會將這一難題交給了社會大眾，採取陪審團確認的方法加以解決。在我國，這一任務就交給了合議庭或者審法官本人了，這是制度確定的規則。對事實的認定，任何人都不是超人。但是正如經驗法則告訴人們的那樣，除了法律，將在外，君命有所不受，法官受命獨立審判，就不受任何機關、團體、個人的干預。所以上述案例關鍵在於能否確認行為人的內心心理活動，即使獲取不到，也得進行推導、推理、推論，正是這種通過推理、推導、推［25］ 上述案例參見張明楷：《階層論的司法運用》，載《清華法學》2017年第5期。［26］ 上述案例參見張明楷：《階層論的司法運用》，載《清華法學》2017年第5期。

澳門法學  2023 年第３期● 014 ●論獲得的心理活動依據，為我們確定行為人的行為是否構成犯罪、構成什麼罪奠定了基礎。至於“行為是否符合犯罪的構成要件，取決於客觀事實，而非取決於主觀內容，”［27］就像如何認定行為人的主觀心理狀態，取決於行為人的主觀心理事實，而非取決於客觀內容一樣，純粹屬於廢話。於是我們就可以得出結論：案例一：確認乙為了在搶劫財物時將胡椒粉撒入被害人眼中，乙的行為當然就成為“為了犯罪，準備工具”的搶劫預備行為。難道不是嗎？案例二：A真是不知情嗎？真的不知情，當然就不是犯罪行為了。事實還沒搞清楚，就想進行規範評價，豈不是太不懂刑法理論與刑法規範嗎？案例三：這裡的行為人真的不知道嗎？真的不知道，沒有主觀罪過當然就沒有必要進一步進行規範評價了。同時這裡有一個是以主觀主義為依據進行規範評價，還是以客觀主義為依據進行定罪的問題。這些都是刑法理論上的老問題。人類在對客觀世界進行認識和評價過程承中，這是一個永遠無法產生統一標準答案的問題。但是現代法治社會強調的主客觀一致的科學主義刑法觀告訴我們：缺少任何一段都不應該評價為犯罪的。（三）“三階層”犯罪結構模式如何覆蓋共犯、既遂未遂和數罪？當我們把思維的觸角從完整的一個單獨犯罪延伸到共同犯罪、未完成犯罪和身犯數罪的情形時， “三階層”的犯罪結構模式更是面臨重重困難，能否克服和應對，依然是一個大問題。在信奉“三階層”犯罪結構模式的刑法學人眼裡，據說階層理論的一個明顯優越之處就是在於能夠很好地解決刑法中“難之又難”的各種具體難題，例如對於共同犯罪，特別是間接正犯的問題。“四要件與三階層體系的根本差異在於階層性的有無，這一點在共犯論領域表現得尤為明顯。”［28］。1.“三階層”犯罪結構模式面對未完成犯罪狀態時的尷尬在刑法之中，犯罪的預備、未遂和中止是相對於犯罪既遂的一種未完成狀態，由於是未完成的犯罪狀態，其重要的一個行為表現特徵是在客觀方面是不完整的，甚至對於犯罪預備來說是欠缺的。犯罪構成客觀要件的構成要素由行為、物件和結果以及行為與結果之間的因果關係等要素所組成。在直接故意犯罪中，行為是必要的要素，物件和結果以及行為與結果之間的因果關係只是選擇要素。在主觀心理罪過支配下，只要有了外在的客觀行為，也就已具備了客觀要件。結合行為的主觀罪過，犯罪就已構成。但是，犯罪構成客觀要件的具備，並不等於客觀要件基本要素的齊備。有行為，但還沒有指向或者指向錯了物件，或者更不能直接導致結果，是犯罪預備。即使行為已經指向了物件，也並不能直接自然產生結果，是犯罪未遂。行為還沒有指向物件，行為還不能產生結果，但行為依然能夠成立犯罪，這就形成了犯罪構成的截短。正如一根木頭被鋸短了，但被鋸短的木頭仍然是一根木頭一樣。所謂一尺之錘，日取其半，萬世不竭是也。當然，犯罪構成客觀要件基本要素的不齊備，對於犯罪中止狀態同樣是被要求的。從這一意義上說，犯罪中止狀態是兼有犯罪構成的修正和截短的屬性。處於犯罪中止狀態的行為人在主觀方面發生的心理變化，最終要求其必須反映在犯罪行為進程的中斷和行為結果被有效地防止這一關鍵點上。面對著這些有主觀犯意，行為人已經招供也不否認但卻沒有客觀行為表現的案件，強調該當性為第一要件、為第一位階的“三階層”犯罪結構模式此時就會遇上不可逾越的障礙，“巧婦難為無米之 炊”。比如行為人準備要殺死仇人，持刀上路，半路被攔截而被捉拿歸案。此時不去查明行為人主觀犯［27］ 張明楷：《階層論的司法運用》，載《清華法學》2017年第5期。［28］ 何慶仁：《共犯論領域階層思考的現實意義》，載《華東政法大學學報》2018年第6期。

● 015 ●“三階層”犯罪結構模式的中國實踐再批判意，根本無法將持刀上路的行為入罪論處（攜帶管制刀具進入公共場所另當別論），由此可以斷定， “三階層”論者自以為的優越性就會蕩然無存。在這裡，筆者心頭有一個難以揮之即逝的問題。如果由於行為人發生認識錯誤，行為根本不可能指向實在的物件，或其手段、方法不足以具有產生危害結果的性質，應當從理論與實踐中認為難以成立犯罪的。但是從理論上說，行為人只要具有了行為，即使行為還未指向物件，也認為已符合了犯罪構成的客觀要件，細心的讀者自然會發問，如此矛盾將如何解決？經過反復思考，也少不了自我否定之否定，筆者最終還是認為這實際上是一個實踐的問題。從法律層面上說，刑事立法已經規定了為了犯罪，準備工具、製造條件的，就是犯罪，不過是預備罷了。但刑事立法的規定建立在行為人為了犯罪，具有明確的物件，能造成具體的危害結果基礎之上的。作為刑法注釋理論也是循著這一思路確認行為人在主觀上具有罪過，客觀上付諸行為，根據主客觀一致的原則，理應可以構成犯罪。但行為實際上還未指向物件，或者犯罪物件根本不存在，我們能在多大程度上去確認犯罪事實？事實不能確認，何以能依照法律去評價？所以，司法實踐中犯罪預備狀態的認定少之又少。但這並不否定犯罪預備狀態本身的法律規定和行為事實。恰恰在此時，“三階層”犯罪結構模式根本發揮不了任何作用的。而“三階層”犯罪結構模式在中國刑事司法實踐中遭遇的這種尷尬在國外諸如大陸法系的國家幾乎不會存在，這是因為在這些國家的刑法中基本上奉行犯罪未遂、預備僅僅在分則有特別規定的情況下才處罰的原則，而不像中國刑法奉行的是在總則中加以原則規定而在分則中普遍處罰的原則。2.“三階層”犯罪結構模式面對共同犯罪時的尷尬共同犯罪最主要的表現特徵是故意的共同和行為的共同。共同犯罪的構成要件是指一個共同犯罪需要具備什麼樣，多少個要件才能構成一個犯罪；而共同犯罪的成立條件是指一個共同犯罪需要具備什麼樣的通謀過程和實施行為，才能成立共同故意和共同行為。大鵬雖大，五臟俱全與麻雀相同，人數多寡在犯罪構成面前沒有多大價值。然而，就是這樣一個簡單的帶有前提性的基礎問題，在“三階層”犯罪結構模式那裡被複雜化了，原本“一個有刑事責任能力的人與一個沒有刑事責任能力的人共同實施危害行為，不構成共同犯 罪”。［29］“共同實行的故意必須存在於有責任能力者之間，不滿十四周歲的未成年人不能與成年人一起構成共同犯罪”的結論被顛覆了。［30］共同犯罪被認為是“違法是連帶的、責任是個別的”，［31］共同犯罪成立與否，僅與可以連帶的構成要件符合性或者違法性有關，個別判斷的責任是不需要也不可能要求共同具備的。因此，在結論上，不僅有責任能力者與無責任能力者可以成立共同犯罪，數個無責任能力者之間其實也可以成立共同“犯罪”，只是因為無責任能力而均無罪責罷了。［32］這種觀點不是在解釋法律規範，而是在為法律做“規矩”。對於共同犯罪，我國刑法早已作明文規定：“是指二人以上共同故意犯罪”。什麼叫做主體為先？社會生活中，都是人作為主體在發生作用。在查清楚事實的基礎上，什麼叫主觀罪過為先？都是社會化的人的精神活動、人的主觀意志決定人的客觀行為的實施，決定了人的客觀行為的規範性質和社會意義。正因為如此，兩人以上共同故意實施犯罪而未行，就已經是共同犯罪的預備了，已構成犯罪。而此時的犯罪成立與否，構成什麼犯罪的性質，就只能依據行為人共同［29］ 轉引自何慶仁：《共犯論領域階層思考的現實意義》，載《華東政法大學學報》2018年第6期。［30］ 轉引自何慶仁：《共犯論領域階層思考的現實意義》，載《華東政法大學學報》2018年第6期。［31］ 何慶仁：《共犯論領域階層思考的現實意義》，載《華東政法大學學報》2018年第6期。［32］ 何慶仁：《共犯論領域階層思考的現實意義》，載《華東政法大學學報》2018年第6期。

澳門法學  2023 年第３期● 016 ●故意的內容，而不在於行為人共同的客觀實行行為。但不可忽視的是，兩人都必須具有刑事責任能力為前提（刑事責任能力的具備是以刑事責任年齡為基礎的），不然就不是共同犯罪的問題。有人想以這樣的案例為例來說明：2000年7月某日中午，被告人李某夥同未成年人申某某（1986年11月9日出生，時齡13周歲）將幼女王某（1992年5月21日出生）領到香坊區幸福鄉東柞村村民張松嶺家的玉米地裡，先後對王某實施輪流姦淫。有人認為，認定是否屬於輪奸，不應以二人以上的行為是否構成共同強姦犯罪為必要，而是看是否具有共同的姦淫行為（簡稱輪奸共同行為說）。認為輪奸作為強姦罪中的一種情形，其認定關鍵，首先是看兩個以上的行為人是否具有在同一段時間內，對同一婦女（或幼女），先後連續、輪流地實施了姦淫行為，並不要求實施輪奸的人之間必須構成強姦共同犯罪。換言之，輪奸僅是一項共同的事實行為，只要行為人具有姦淫的共同認識，並在共同認識的支配下實施了輪流姦淫行為即可，而與是否符合共同犯罪並無必然關係。申某某對王某實施姦淫行為時雖不滿14周歲，依法不負刑事責任，但不能因此否認其姦淫行為的存在。相反，被告人李某與申某某對同一幼女輪流實施了姦淫行為，卻是客觀存在的事實。因此，即使申某某不負刑事責任，亦應認定李某的行為構成強姦罪，且屬於輪奸。否則，若堅持輪奸的行為人必須構成強姦共同犯罪（共同實行犯），參與輪奸的人都必須具備犯罪主體的一般要件，否定李某構成輪奸，顯然既不利於打擊犯罪分子，也不能有力地保護被害人的合法權益，有違立法本意。［33］然而問題是：立法本意是可以隨便說的嗎？為了有利於打擊犯罪分子，為了有力地保護被害人的合法權益，為了不違反立法本意，那這裡的人的基本權利保障呢？在這裡完全是本著“價值在前、規範在後”的操作觀念在進行非規範的評價。為了一個宏大的敘事，什麼豪華的語言都可以是冠冕堂皇的。嚴格依法辦事意味著在刑法實踐中，無論是按圖索驥，還是來料加工，都離不開法律的明文規定。刑法第二十五條已有“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的明文規定，哪容得下先從行為開始認定的不合法司法操作？放著明確無誤的法律規定視而不見，偏偏說著一些沒有法律支撐的隨意話語，刑法的規範評價從何談起？刑法已經明確已滿十四周歲的人才具有犯罪主體的資格條件（一般而言），才具有刑事責任能力。不滿十四周歲的人在刑法上可以作為犯罪的物件，但不可以作為犯罪的主體，這是最一般的刑法原理。［34］更何況輪奸不是一個獨立的犯罪，只是一個量刑的情節。為了事先設定好的結論，竟然隨意違背刑法的明文規定。如此簡單的問題還要煌煌論證？實在讓人看不到起碼的邏輯說理性和依據合法性。對於各種疑難的共同犯罪案件的分析認定，其實只要學會比喻並舉一反三即可破解。比如成年女子教唆指使其五歲兒子偷走商場價值4200元裙子的行為，在其他條件不變的情況下，她就像讓一隻訓練有素的“狗”去實施這一偷竊行為一樣，人與狗就不能構成共同犯罪。所以，在堅持“三階層”犯罪結構模式的人那裡，經常性的會發生邏輯混亂的現象。3.“三階層”犯罪結構模式面對一人身犯數罪時的尷尬在我國的刑法理論中，關於一罪的理論多採用犯罪構成標準說，即“凡是基於一個確定或者概括的犯罪故意（或過失），實施一個危害行為，符合一個犯罪構成的為一罪；基於數個犯罪故意（或過失）， 實施數個危害行為，符合數個犯罪構成的為數罪。”［35］［33］ 何慶仁：《共犯論領域階層思考的現實意義》，載《華東政法大學學報》2018年第6期。［34］ 如果不符合法律規定的人也是犯罪主體的話，那行為人與狗、與人工機器人一起實施強姦行為，比如狗、機器人進行行為幫助，那是否也得構成共同強姦了？［35］ 高銘暄主編：《刑法學》，北京大學出版社1999年版，第128頁。

● 017 ●“三階層”犯罪結構模式的中國實踐再批判也許屬於犯罪構成主觀要件的心理罪過主要通過行為人的真實陳述和已見之於客觀外在的行為表現加以認定和推導的。但是何為一個行為，並不能依靠行為人的陳述和客觀外在的行為表現加以簡單地認定和推導。於是，自然行為說、社會行為說、犯意行為說、人格行為說、法律行為說（構成要件行為說）紛紛登場亮相，各說其是。也許人們站在不同的角度，採用不同的標準，自會得出不同的結論。我們沒有必要對它們進行一一的評價與否定。人們對世界的觀察和認識本身就是多角度和多元化的。但是我們還是認為，人們論及人的行為時，是把行為看成是已屬社會化的人的行為。作為社會化的人的行為儘管有著某些自然屬性，但更多地溶入了社會屬性（這裡特指行為是人有意識、有意志的行為）。作為刑法上的行為，也有其規範要求的存在。因此說到底，刑法上的行為是基於行為人的意思作用而表現出來的、符合刑法規範要求的身體動靜反映，它是行為自然屬性、行為社會屬性和法律規範屬性三者有機結合的統一體。這裡，行為的自然屬性是我們認識行為的事實基礎，行為的社會屬性才是我們確定行為的價值出發，行為的規範屬性是我們評價行為的技術定型。有學者指出：刑法概念上之行為，系構成要件之要素，應在構成要件中加以探討。［36］從這一意義上說，法律行為說也即犯罪構成一罪標準理論說具有一定的合理性，但此時的法律標準說肯定是集主客觀內容於一體的產物，主觀罪過與客觀行為須臾不能分離，而不是如“三階層”犯罪結構模式所說的犯罪構成要件的客觀該當性和行為人主觀有責性可以分離按階層位階關係分別評價衡量認定的，不然就會出現一罪與數罪的混亂現象。舉個例子來說，張三怨恨李四，時時欲置李四於死地而後快。某日，張三趁李四不備，持木棒猛擊李四頭部，致使李四當場死亡。此案中，張三主觀上有殺意（棒擊李四要害部位已經反映出張三的主觀心理狀態，如果張三能如實供述那更好，這更能證實張三的殺意），客觀上有剝奪李四生命的行為，且已出現了死亡。這是一個事實，也是一個經過判斷可以確認的事實。在事實判斷的基礎上，經過價值評價和規範評價，通過對照刑法規定和罪名蘊含犯罪構成主客觀要件的要求，我們輕而易舉地獲得了張三的行為已構成了故意殺人罪的結論。但是我們假設一下，張三為了殺李四，先去軍火庫盜竊槍支、彈藥，然後將槍支、彈藥藏匿於家中等待時機。某日，當張三獲悉李四正在娛樂場所玩耍，便攜帶槍支、彈藥進入娛樂場所實施殺人行為，致使李四當場死亡。這裡我們並不是在創造事實、塑造事實、虛構事實，因為這樣的例子在現實生活中已不勝枚舉、隨處可見。如果我們訊問張三（如果張三能如實供述）為什麼要盜槍？答為了殺李四。為什麼要私藏、持有槍支？答為了殺李四。為什麼要攜帶槍支進入公共場所？答為了殺李四。為什麼要開槍射擊？答為了殺李四。你的所有行為為了什麼？答為了殺李四。這是此案中很容易獲得的一個事實。在此案中，通過事實判斷，價值評價和規範評價，張三構成故意殺人罪已無任何問題。這在集主客觀於一體的犯罪構成作為一罪名一犯罪的犯罪構成整體標準觀來看就不成問題，即使以牽連犯、吸收犯或競合犯等理論來解釋，也往往以一罪來認定處理。然而，面對著這些複雜多樣的事實基礎和客觀行為，運用“三階層”犯罪結構模式來進行評判，就不知道有多少個構成要件的該當性、符合性了？雖然本案中的張三盜槍行為、藏槍行為、攜帶槍支進入公共場所的行為事實，是否具有單獨的犯罪構成，另行構成刑法第127條的盜竊槍支、彈藥罪，第128條的非法持有、私藏槍支彈藥罪，第130條的非法攜帶槍支、彈藥危及公共安全罪呢？刑法理論上的多元一罪標準和形態，諸如牽連犯、吸收犯或競合犯等等就應運而生了，圍繞著類似案件的一罪數罪的爭論常常經久不息。但這些問題一旦置於“三階［36］ 陳樸生：《刑法專題研究》，三民書局1988年版，第86頁。

澳門法學  2023 年第３期● 018 ●層”犯罪結構模式前面，都是無法加以解決的。我們可以說，這不僅僅是“三階層”犯罪結構模式的問題，但“三階層”結構模式強調構成要件的該當性與有責性可以分離分別衡量評價的操作模式肯定就是問題的癥結所在。六、結語：探討、爭議也許還未有窮期？青年刑法學者車浩在其刑法學專著《階層犯罪論的構造》導言中引用了刑法學者陳興良的一句話 “三階層與四要件之爭已經硝煙不再”。其實這有點低估了我國刑法學界對犯罪構成所存在的不同認識和不同理論激烈爭議的程度，筆者也時常困頓在這些理論分歧中。或曰：你對“三階層”持批評態度，對“四要件”又是持批判態度，既然左右都不是，那犯罪構成還有無什麼是處？何者才是犯罪構成的應有歸處？對曰：不知我者謂我為“三階層”的批判者，必定是“四要件”的擁躉者。知我者謂我才更是“四要件”的批判者，一本《犯罪構成原論》道盡了我對“四要件”犯罪構成模式的深刻批評，並希望在我們這一代可以結束“四要件”犯罪構成模式在中國無限風光的命運。［37］不過這僅是一種良好的願望。工欲善其事，必先利其器。刑事司法實踐認定犯罪雖然有著太多的觀念牽引、制度約束，但在功利的層面其畢竟也是一個技術活。說到技術，必須要借助於一定的工具。所以，犯罪構成還是大有作為的。當然筆者對以往犯罪構成理論與實踐的批評、批判，是與筆者對犯罪構成新模式的構建齊頭並進的，這就是筆者提出的以犯罪主體資格為基礎的“主客觀兩要件”的犯罪構成新模式。人類的社會科學發展是鵝行鴨步式的，我們不要指望一夜之間隨時有人可以構建或者產生一個新理論、新模式、新體系。荀子有曰：吾嘗終日而思矣，不如須臾之所學也；吾嘗跂而望矣，不如登高之博見也。登高而招，臂非加長也，而見者遠；……君子生非異也，善假於物也。［38］其實我們只要站在前人的肩膀上登高稍作望遠，就可以發現新景觀，稍一努力，也可以合成一種經得起證偽質疑的犯罪構成新模式。或曰：現行眾多博大精深的犯罪構成理論對於司法實踐來說，雖不見得畏之如虎，但也不見得太受重視為執法之生命所在。原因何在？對曰：如此之言可謂極是。對於今天的中國刑法實踐而言，犯罪構成僅僅屬於技術層面的方法手段而已。倘若以“器物——制度——文化”［39］的文明發展路徑來加以檢視，刑法的實踐問題不僅僅是一個技術如何操作的問題，首先在於觀念問題。中國文化學者陳炎曾說過：人類的文明發展是一元的，是以人類基本需求和全面發展的滿足程度為共同尺度的；而人類的文化表現是多元的，是以不同民族、不［37］ 楊興培：《犯罪構成原論》，中國檢察出版社2004年版；北京大學出版社《犯罪構成（修訂版）》，2014年版；2017年11月再版。《“犯罪客體”的反思與批評》，法律出版社2009年版；《反思與批評—中國刑法的理論與實踐》，北京大學出版社2017年版，其中對前蘇聯的“四要件”犯罪構成的模式進行比較深刻、徹底的批判。［38］ 《荀子·勸學》。［39］ 梁啟超曾言文明的發展時期大體經歷三個階段，一是器物文明，二是制度文明，三是文化文明；“近五十年來，中國人漸漸知道自己的不足了。……第一期，先從器物上感覺不足；第二期，是從制度上感覺不足……第三期，便是從文化根本上感覺不足……革命成功將近十年，所希望的件件都落空，漸漸有點廢然思返，覺得社會文化是整套的，要拿舊心理運用新制度，決計不可能，漸漸要求全人格的覺悟。”梁啟超：《飲冰室合集》，文集之三十九，中華書局1989年版，第43- 45頁。

● 019 ●“三階層”犯罪結構模式的中國實踐再批判同地域、不同時代的不同條件為依據的。［40］文藝復興運動開啟了人類近現代文明的新紀元，在這一新紀元為歷史起端的反封建專制、反司法黑暗、反罪刑擅斷過程中，刑法先賢們所提出的刑法三大原則：罪刑法定原則、罪行相應原則、刑罰人道原則，至今依然深深地影響著當今世界範圍內刑法文明的進程。為了實現罪刑法定原則，做到定罪的合法性、準確性和合理性，早期的刑法先賢們才構建了犯罪構成的定罪模式。但由於文化的多元性使然，當今世界範圍內，犯罪構成呈現出多元的存在形式。古人有言：夫形而上者為之道，形而下者謂之器，化而裁之謂之格。［41］刑法實踐以什麼樣的觀念引領，以嚴刑峻法還是寬緩輕減？定罪下判到底奉行主觀主義刑法觀還是客觀主義刑法觀？刑法實踐往往是奉行不同的刑法觀念就會導致不同的處理結果。人們常常說，觀念決定著方向，制度決定著規則，技術只是決定著速度和品質，此言誠哉甚是。對於犯罪構成的模式，理論上有眾多的模式。對於大多數的犯罪認定來說，可能是條條大道通羅馬，會是殊途同歸的。只是在一些極有爭議的疑難複雜的犯罪案件上，採用不同的犯罪構成模式，會導致不同的認定結果。但對於任何一種犯罪構成模式的運用在規範評價上必須要通過證偽質疑的方式加以檢驗，才能作為實踐應當採納的較好形式。或曰：儘管有學者說：“三階層與四要件之爭已經硝煙不再”。然而，犯罪構成對於眾多莘莘學子依然是一個帶有強大吸引力的“理論漩渦”，一不小心就被捲入進去而不能自拔。作為一個在犯罪構成領域已經耕耘翻弄多年的刑法學者，能否給一點“忠告”之見？對曰：我是一個信奉“新時代，自由信者”格言的學者。但是還是想對年輕的刑法學子們說，在觀念、制度的層面，對犯罪構成的研究可以說是一個刑法學的“永恆”主題。但是在技術層面，在目前眾多的犯罪構成模式中，經過思考，能夠真誠地認准一套、相信一套、運用一套就足夠了，因為各種犯罪構成模式中，最核心的部分總是重迭競合的，但遇上複雜的疑難案例運用犯罪構成進行分析評價時必須要學會進行證偽質疑，就像做數學時要學會逆時針驗算，這樣自己所持有相信的那套犯罪構成模式所存在的矛盾不足就會暴露出來，借助於其他理論觀點取長補短就可以對暴露出來的矛盾不足進行及時的補正補足。其實，在純技術層面犯罪構成並不是一個神話。只要刑事立法清晰完備，刑事制度規範保障，在刑事司法實踐中奉行主客觀一致的科學主義刑法觀、堅守刑法的嚴格解釋立場，本著“規範在前、價值隨後”的操作思路，大體也能到達殊途同歸的效果。的確，在犯罪構成問題上，一段時間內中國刑法學界很不幸一直在步前蘇聯的後塵，［42］對犯罪構成投入太多的人力、精力和時間進行數不清的研究討論，其結果仍然是眾說紛紜，也不知這種現象是否還得繼續下去？但就當下有關犯罪構成的研究，多少會聚焦在什麼樣的犯罪構成才是最好的？簡單地搜索一下，就會發現有趙秉志教授為代表堅持“四要件”的蘇式犯罪構成模式的，至於四個要件如何排列才是合理的，被人戲謔為是小孩子家在“搭積木”、玩家家。［43］有周光權教授為代表的“三階層”犯罪結構模式，並且認為將三階層的犯罪論體系轉換為司法邏輯可以有兩種進路：進路之一是：構成要件該當性——違法性——有責性；進路之二是：犯罪客觀要件——犯罪主觀要件——犯罪排除要件。有張明楷教授為代表的“二階層”犯罪結構模式，即“不法—責任”結構體系。在所有有關犯罪構成改造［40］ 陳炎：《“文明”與“文化”》，載《學術月刊》2002年第2期。［41］ 《晉書·刑法志》。［42］ 上個世紀四、五十年代，蘇聯刑法學界進行了犯罪構成的大討論，連《真理報》專門配發評論員文章進行推波 助瀾。［43］ 陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1992年版，第549頁。

澳門法學  2023 年第３期● 020 ●或選擇的學者裡面，張明楷教授很具有戲劇性的變幻。其在早期的觀點中，原則上承認四要件說的妥當性；後來將犯罪客體要件從犯罪構成要件中剔除出去，將傳統的犯罪構成四要件理論體系改為三要件的體系；再後來很贊同貝林格的“三階層”結構模式；到目前變成了是“二階層”的結構模式。［44］有陳興良教授為代表的“罪體—罪責—罪量”的“三階層”或“三要件”結構模式。［45］陳興良教授在其 《組織、領導傳銷活動罪:性質與界限》一文中具體運用了這一模式。所謂的罪體，即犯罪的客觀要件或客觀方面；所謂的罪責，即犯罪的主觀要件或主觀方面；所謂的罪量，即法定性的刑罰輕重。［46］但在更多的場合，陳興良教授還是喜歡運用“三階層”結構模式來進行刑法敘事的。面對如此紛繁複雜的犯罪構成模式，只要我們稍加觀察就會發現，沒有哪一種犯罪構成模式會缺少犯罪的主觀要件和客觀要件，由此我們明白只有犯罪的主觀要件和客觀要件才是犯罪構成的核心要件？無論是循名責實去相互印證還是指事定名給出一個什麼樣的新名詞其實並不是那麼重要的。對於犯罪構成的解構與重構，我們既沒有必要閉門造車，拒他人於千里之外；也沒有必要妄自菲薄，以為只能採用域外某一種犯罪構成模式才是中國刑法學的唯一正道。即使在學術發展過程中，我們也只有時時需要觸摸我們這個民族曾經有過的破綻和痛楚，才能懷有慎終追遠的精神執守，才會有機會重新修復我們中華刑法優良傳承的缺失，才能在向外學習、借鑒他人犯罪構成成果的過程中不至於迷失自己，才能可以穿越歷史的幽暗歲月，通過合成重新建構出屬於我們自己的犯罪構成模式。所以，建立起以犯罪主體資格為基礎的“主客觀兩要件”犯罪構成新模式就足可以應用於各種無論是十分平常普通千篇一律的日常刑事案件還是各種紛繁複雜的各種疑難刑事案例。犯罪主體資格是行為人實施犯罪的基礎，是認定犯罪能否成立的前提條件。犯罪的主體資格是一種客觀的存在，而不是一種主觀的反映，與所謂的“責任是主觀的”的說法沒有關係。它的重要性遠在犯罪構成之上，但不會是犯罪構成的應有要件。犯罪構成就其實際內容而言，它是犯罪的一種犯罪的模型，犯罪的規格，犯罪的標準，運用在司法實踐中，它針對的是一種犯罪的事實，是一種犯罪事實的組合。其中，主觀罪過活動是心理事實；客觀外在表現是行為事實；“犯罪客體”或者所謂的“法益”，可以成為刑事立法的價值選擇和設範根據，也可以是規範評價後的價值判斷和價值歸納，屬於精神範疇的內容，但它們不可能是犯罪構成的必要內容。司法工作人員通過主觀的規範評價活動將犯罪構成涉及到的犯罪事實與法律規範有效地連接起來，刑事司法實踐中犯罪構成的運用就是這樣被運用的。在犯罪構成的刑事司法實踐中，還有什麼比主客觀相一致的科學主義刑法觀更有說服力？既然是主客觀一致，無論哪個在前，也得跟後面的那個保持一致性。無論哪個在後，也得跟前面的那個保持一致性。既然是主客觀一致，那麼無論是理論還是實踐都得遵循總量不變，能量守恆的定律，對於犯罪構成模式的研究和思考，已有的熱鬧、繁榮和紛雜真的會讓人感到是需要好好整理一下了，行文至此，筆者不禁油然想到：天翻地覆慨而慷，人間正道是滄桑。子規夜半猶啼血，不信東風喚不回。［44］ 周光權：《階層犯罪論及其實踐展開》，載《清華法學》2017年第5期。［45］ 周光權：《階層犯罪論及其實踐展開》，載《清華法學》2017年第5期。［46］ 陳興良：《組織、領導傳銷活動罪：性質與界限》，載《政法論壇》2016年第2期。

● 021 ●“三階層”犯罪結構模式的中國實踐再批判 Abstract: This is a theoretical and practical critique of the "three-tier" crime structure model in China, which is the author's academic reflection after more than twenty years of observation and in-depth research. The theoretical critique of the "three-tier" crime structure model cannot be separated from the necessary practical critique of it. In criminal justice practice, the task of the criminal police is to solve cases and restore the truth, so the theoretical guiding significance of the "three-tier" is not strong at all; for the prosecution and the judiciary, the analysis of cases, the evaluation of crimes and the identification of crimes are based on the qualification of the criminal subject, and the emphasis on the subjective and objective aspects. A high degree of consistency, the principle of operation in criminal justice practice is: under the conditions of the qualification of the subject of the crime, follow the principle of subjective and objective consistency, back and forth in the subjective and objective aspects of the crime, mutual corroboration, repeated argumentation. This is because the composition of the crime is nothing but a crime model and conviction standard based on the qualification of the subject of the crime, with the subjective and objective elements. With this model and standard, it is possible to analyze and evaluate the corresponding cases in judicial practice to determine whether the act can constitute a crime under the law, and the hierarchical structure and ranking relationship of the so-called "three-tier" crime structure model has little practical value. Key words: Criminal Law Practice; Criminal Composition; Three Levels; Criminal Subject Qualification; Subjective and Objective Elements（責任編輯：張竹成）

● 022 ●動產擔保物權的類型增減與司法解釋董學立*一、問題的提出1995年頒布實施的《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）以機械植入“動產抵押權”的方式，公然增加動產擔保物權類型，塑成了《擔保法》動產擔保物權三元類型結構模式，即“動產擔保物權”在《擔保法》中分類為“動產抵押權、動產質權和權利質權”。［1］在此基礎上，2007年頒布實施的《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）將可抵押財產的範圍，從《擔保法》的“法律、行政法規允許抵押的其他財產”，擴展到了的“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”。《物權法》可抵押財產範圍的極限擴展，在法體系解釋上，可使得“動產質權”和“權利質權”被“動產抵押 * 董學立，蘇州大學王健法學院教授，江蘇省法學會擔保物權法研究中心主任研究員。［1］ 《擔保法》之前的《中華民國民法典》《日本民法典》《德國民法典》，其動產擔保物權在民法典中分為“動產質權”和“權利質權”兩種類型，均未設動產抵押權制度。 摘  要  在《中華人民共和國擔保法》以機械植入“動產抵押權”的方式，公然增加動產擔保物權類型的基礎上，《中華人民共和國物權法》以“權利質權”、“動產質權”得因法體系解釋而被“動產抵押權”類型吸收的方式，悄然減少了動產擔保物權類型；《中華人民共和國民法典》在保留動產擔保物權類型悄然減少的基礎上，又公然增加了新名稱動產擔保物權。不論是動產擔保物權的悄然類型減少，還是新名稱動產擔保物權的公然增加，都是對名稱不同的動產擔保物權“內容之法定同一、種類之名稱自由”之權利屬性的立法表達，因而也必是動產擔保物權法司法解釋的理論基礎：緣於名稱不同動產擔保物權的“內容之法定同一、種類之名稱自由”，對《民法典》動產擔保物權法的司法解釋，在“打小補丁”進行“個規範”漏洞補充的同時，亦應“打大補丁”予以“類規範”漏洞補充，即補充“動產質權”和“權利質權”參照適用“動產抵押權”的立法漏洞，以及補充“所有權保留”、 “融資租賃”和“有追索權保理”等參照適用“動產抵押權”和“權利質權”的立法漏洞。  關鍵詞  擔保物權  類型減增  內容同一  名稱自由  司法解釋 

● 023 ●動產擔保物權的類型增減與司法解釋權”類型吸收而消滅，動產擔保物權因此而悄然類型減少。［2］2020年頒布2021年實施的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）又將“擔保合同”，從《擔保法》《物權法》限指“抵押合同、質押合同”，擴展到了“其他具有擔保功能的合同”。［3］此“其他具有擔保功能的合同”包括“所有權保留、融資租賃和保理”，也可以包括“讓與擔保”等理論上可能的其他新名稱動產擔保物權，動產擔保物權因此公然類型極元增加。［4］新中國動產擔保物權類型演進中的上述立法現象，即文題標榜的 “動產擔保物權的類型減增”。我國動產擔保物權的類型減增，有法制史、比較法上可資參比的擔保物權類型演變大背景：自清末法制改革以來，我國的動產擔保物權類型結構模式，始從《大清民律草案》的類型一元，經歷《中華民國民法典》的類型二元、《擔保法》《物權法》的類型三元，發展到《民法典》的類型極元。我國動產擔保物權從類型一元向類型極元的立法演進，恰與大陸法系不動產擔保物權類型結構模式的立法演進，形成了路徑與結局的差反：大陸法系不動產擔保物權的類型結構模式，在《德國民法典》《日本民法典》《大清民律草案》均是類型多元結構模式，但到了《中華民國民法典》突變為類型一元結構模式，且此類型一元結構模式被新中國《擔保法》《物權法》《民法典》中的不動產擔保物權立法承繼。因此，研究大陸法系法制史、比較法視角下的擔保物權類型減增之差反現象，為解析新中國“動產擔保物權的類型減增”，提供了宏大的制度史、比較法背景。在此法制背景下，新中國民事立法確立的動產擔保物權類型多元和類型極元立法模式，道路另辟、風景獨特、頗值思量。從邏輯上分析，動產擔保物權立法表現出的悄然類型“減少”和公然類型“增加”，表達的絕不應是動產擔保物權兼具兩種完全不同的權利屬性。因此，邏輯推演的結論只能是：動產擔保物權以類減和類增之不同類型結構模式，演繹了擔保物權的同一個權利屬性。那麼，是什麼力量驅使不動產擔保物權類型由類型多元演變為類型一元？又是什麼力量助推我國動產擔保物權由類型一元終變為類型極元？在此宏大的法制背景下，新中國動產擔保物權的悄然類型“減少”又公然類型“增加”，兩種截然相反的類型結構模式演進姿態，受到了何種擔保物權權利屬性的馭使？反映了什麼樣的擔保物權類型演進規律？以及上述問題的回答，對《民法典》擔保物權法司法解釋和法律適用帶來什麼樣的影響？本文擬通過對我國動產擔保物權悄然類型“減少”和公然類型“增加”的研究，試著解答以上諸多疑問。［5］［2］ “法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”中的“財產”，當然包括可質押的“財產”。由此，“權利質權”得被“動產抵押權”類型吸收而形式上消滅。［3］ 關於“其他具有擔保功能的合同”，盡管立法解釋只包括“所有權保留、融資租賃和保理”，但其文義解釋不限於上述三者。［4］ 盡管《民法典》沒有規定明文“讓與擔保”制度，但《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》於第六十八條規定了有關“讓與擔保”的司法解釋。［5］ 參見龍俊：《民法典中的動產和權利擔保體系》，載《法學研究》2020年第6期，第22-42頁。龍俊教授從《民法典》的擔保物權編第403條、第404條、第414條、第415條、第416條，以及合同編第641條、第745條、第768條等，論證了 “消滅隱形擔保、建立統一的人的編程主義的登記系統、構建統一的擔保物權優先順位規則、擴展“正常經營活動中的買受人”規則的適用範圍、合並一般抵押和浮動抵押的對抗規則、引入超級優先受償規則”六個方面的極簡體系構成，頗值 參考。

● 024 ●二、法制背景：擔保物權類型“減增”的法制背景（一）擔保物權類型“減少”的法制背景所謂擔保物權類型“減少”的法制背景，主要表現於大陸法系國家或地區的不動產擔保物權類型演變中，呈現的從類型多元結構模式向類型一元結構模式演進的立法現象，以及在動產擔保物權領域發生的同一立法現象。以法制史及比較法視角觀察，在不動產擔保物權領域，有不動產擔保物權類型多元立法主義，如 《德國民法典》《日本民法典》以及我國《大清民律草案》中的不動產擔保物權立法，均實施了不動產擔保物權類型多元主義：《德國民法典》分不動產擔保物權為“不動產抵押權、土地債務和定期金土地債務”；《日本民法典》分不動產擔保物權為“不動產抵押權、不動產質權”；《大清民律草案》兼采德、日不動產擔保物權類型之精華，分不動產擔保物權為“不動產抵押權、土地債務和不動產質 權”。［6］與上述不動產擔保物權類型多元結構模式形成鮮明對照的是，承繼上述諸民事立法的《中華民國民法典》，卻驟然實施了不動產擔保物權類型一元主義——《中華民國民法典》的不動產擔保物權類型，只有“不動產抵押權”一類。但值得注意的是，此“不動產抵押權”立法借鑒了《日本民法典》的不動產抵押物立法模式，亞分為“一般不動產抵押權”與“最高額不動產抵押權”。［7］隨身其後的新中國《擔保法》《物權法》乃至《民法典》，關於不動產擔保物權即“不動產抵押權”之類型一元立法模式，從一始終、素未改變，不動產擔保物即不動產抵押權類型一元結構模式，在大陸法系國家和地區終成經典。無獨有偶、尾隨跟進的擔保物權類型一元結構模式還有，在動產擔保物權法領域，德、日民法典確立的“動產質權”和“權利質權”類型二元結構模式，在《大清民律草案》中演變為“動產質權”類型一元結構模式。相比於文後新中國動產擔保物權類型數量輪番“增加”的立法現象，大陸法系國家動產擔保物權由類型二元演變為類型一元的短暫經歷，可謂動產擔保物權階段性完成了從類型多元結構模式向類型一元結構模式的立法演進。筆者將擔保物權類型，包括不動產擔保物權類型和動產擔保物權類型，從類型多元結構模式向類型一元結構模式的立法演進，稱為擔保物權類型“減少”的立法現象。［8］對德日民法典、《大清民律草案》至《中華民國民法典》不動產擔保物權演進中的類型“減少”及其背後的法學原理，對德、日民法典至《大清民律草案》動產擔保物權演進中的類型“減少”及其背後的法學原理，法學界雖非是沒有覺察，卻始終未能穿透現象揭示規律，更毋庸說善用規律完善立法、［6］ 不動產抵押權與土地債務的區別，在於兩者對受擔保債權是否具有附隨性，不動產抵押權與不動產質權的區別，在於兩者的擔保物移轉占有與否。其相互的區別似乎可以表明三者之間具有制度上的不可替代性，但不動產擔保物權類型在《中華民國民法典》中演變為只有不動產抵押權一種的立法史實，不可辯駁的說明了土地債務和不動產質權均具有制度上的可替代性，即兩者都是可以被不動產抵押權制度替代的。 ［7］ 一個有趣的立法現象是，凡是規定有“土地債務”的立法，或者沒有規定或者極簡規定了“最高額不動產抵押權”，如《德國民法典》《大清民律草案》是；凡是規定有“最高額不動產抵押權”的立法，都沒有規定“土地債務”，如《日本民法典》《中華民國民法典》是。這一立法現象背後的法學原理在於，“最高額不動產抵押權”與“土地債務”之間具有制度功能上的相互可替代性。 ［8］ 美國《統一商法典》第九編“統一動產擔保交易法”的前身，是名稱各異的動產擔保物權類型，如一般動產抵押、動產質權、讓與擔保、附條件買、融資租賃、信托收據等。美國《統一商法典》第九編以“類型一元並規範一元”，替代了先前的“類型多元並規範多元”。

● 025 ●動產擔保物權的類型增減與司法解釋促進司法了。［9］相對於大陸法系不動產擔保物權在“類型多元結構模式”下或然性實施了“規範一元立法表達”，以及在“類型一元結構模式”下必然性實施了“規範一元立法表達”，新中國自1995年起至2020年止，迭新推出的《擔保法》《物權法》《民法典》等三個版本的動產擔保物權立法，均在“類型多元結構模式”下或然性實施了“規範多元立法表達”，就是上述判斷的最好注腳。［10］比較法視野下的立法及司法實踐證明，擔保物權“類型多元結構模式”與“規範多元立法表達”，是最為粗陋的擔保物權立法模式。在擔保物權“類型多元結構模式”下，為避免同類規範的法典法重複即“規範多元立法表達”，有必要配以健全與完善的“類規範”參照適用規範。例如，《德國民法典》就在擔保物權類型之間，健全有“土地債務”參照適用“不動產抵押權”的規範，“定期金土地債務”參照適用“土地債務”的規範，“權利質權”有參照適用“動產質權”的規範等。在擔保物權類型之間，健全有“類規範”參照適用規範，是“類型多元結構模式”下避免或然性走向“規範多元立法表達”，並得以建構起“規範一元立法表達”的立法技術。《日本民法典》《大清民律草案》《中華民國民法典》中的“類型多元結構模式”擔保物權立法，同樣也健全有“類規範”參照適用規範。它們也因此都實現了“類型多元結構模式”下的“規範一元立法表達”。（二）擔保物權類型“增加”的法制背景所謂擔保物權類型“增加”的法制背景，即我國動產擔保物權從《大清民律草案》確立的類型一元結構模式，向著《民法典》確立的類型極元結構模式，一路類型數量遞增的法制現象。在大陸法系不動產擔保物權攜手動產擔保物權由類型多元向著類型一元演進的法史大背景下，我國在動產擔保物權領域，卻演繹了從類型一元向類型極元的一路立法挺進：《大清民律草案》確立了動產擔保物權類型一元制，即動產擔保物權限於“動產質權”一類；隨後的《中華民國民法典》確立了動產擔保物權類型二元制，即動產擔保物權包括“動產質權”和“權利質權”兩類。1949年新中國建立後，廢除了包括《中華民國民法典》在內的“六法全書”，此舉中斷了中國動產擔保物權自然演進的道路。在民法先法典化國家、地區，或是通過判例法，或是通過單行法，在其民法典之外以增加新類型動產擔保物權，以彌補其民法典缺少不移轉占有的動產擔保物權立法不足之比較法背景下，沒有先民法典拘束的新中國則是通過在1995年頒布的《擔保法》中機械植入動產抵押權的方式，解決了先民法典中缺少動產抵押權制度的立法不足。自《擔保法》始，新中國動產擔保物權因動產抵押權在擔保法典中的機械植入而驟變為風格獨具的類型三元制，包括“動產抵押權、動產質權和權利質權”。《擔保法》確立的動產擔保物權類型三元制，被其後的《物權法》《民法典》原版照搬；唯《民法典》又在動產擔保物權類型三元制基礎上，准允當事人自由創設新名稱動產擔保物權，該法第388條規定的“擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同”，就是動產擔保物權類型極元制的公然表達。由此“其他［9］ 參見[德]鮑爾、施蒂爾納著：《德國物權法》，申衛星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第29頁。“民法典也間接地承認了這兩種制度在經濟上的目的同一性，並且通過法定規則的方式予以確認：《德國民法典》在第1113條至第1190條詳細地規定了抵押權，並且在第1192條寫道，關於抵押權的規定，可以參照適用於土地債務，“只要該適用與土地債務不以債權為前提的規則相違背，即可。”［10］ 規範一元立法表達”是擔保物權制度現代化的精髓，其生長的溫床既可以是“類型多元結構模式”，也可是“類型一元結構模式”。唯前者具有或然性，後者具有必然性。前者需借助於“類規範”參照適用規範以實現“規範一元立法模式”；後者則乘“類型一元結構模式”之勢，必成“規範一元立法表達”之果。所以，“類型一元結構模式”與“規範一元立法表達”是擔保物權法典化立法的最高級別法律形式。

澳門法學  2023 年第３期● 026 ●具有擔保功能的合同”之規定，動產擔保物權類型不僅得以擴展到“所有權保留、融資租賃和保理”，且能夠擴展到諸如“讓與擔保”等理論上未來可能出現的其他新名稱動產擔保物權，即《民法典》確立了動產擔保物權類型自由創設主義。［11］《擔保法》將動產擔保物權類型擴展到“動產抵押權”，以及經由《物權法》後又在《民法典》中將動產擔保物權類型擴展至“其他具有擔保功能的合同”，是比較法上沒有先例可循的立法體例，又加之《擔保法》生不逢時——建國後近半個世紀的法治續斷，法學人才幾近了無。由此，我國《擔保法》中的動產擔保物權立法，在機械植入動產抵押權之後，未能相應地健全有動產擔保物權類型之間的“類規範”參照適用規範，導致了拙劣模式下的結構性立法缺陷。在“類型多元結構模式”下，立法雖非必然但極容易導致因立法者過度關注類型局部制度設計而忽視結構整體制度編纂；在“規範多元立法表達”模式下，立法亦非是必然但也極容易導致同一規範內容的立法重複，以及在規範內容立法重複基礎上有可能導致的規範應該一致而不一致、應該沒有矛盾而有矛盾，以及應該重複而沒有重複形成的立法漏洞等。［12］且在缺乏健全“類規範”參照適用規範的情況下，這一立法缺陷具有了結構上的形成必然性。形式邏輯推演結論如此，實證考察更足證明，形成於《擔保法》時代的“類型多元結構模式”與 “規範多元立法表達”的結構性立法缺陷，在其後的《物權法》《民法典》中雖“有不同程度的完善”， 但終因該結構模式在《物權法》以及《民法典》中的原版照搬，致使其結構性立法缺陷未能在後續版本中得以完善。［13］又加之在《民法典》引入“其他具有擔保功能的合同”，並認為包括“所有權保留、融資租賃和保理”等新名稱擔保物權類型的情況下，［14］添列為《民法典》擔保物權的“所有權保留、融資租賃和保理”等，卻身陷專屬規範供給缺位、應有規範供給不足以及規範飽和度不均等立法窘況。立法行至此地，可謂老問題未決，新問題接踵。此情之下，如何解釋、適用法律，就成了《民法典》頒布後亟需予以解決的重大司法問題。［15］總之，在大陸法系不動產擔保物權以及動產擔保物權從類型多元結構模式完成了向類型一元結構模式演進的法史背景下，中國動產擔保物權卻由類型一元結構模式轉向了類型多元結構模式乃至類型極元結構模式，導致了我國動產擔保物權立法的結構性立法缺陷。與此同時，後續立法又開啟了對這些結構性立法缺陷的立法完善。唯後續立法的立法完善舉措，是立法者在不自覺中以動產擔保物權類型“減［11］ 國內有學者將“其他具有擔保功能的合同”之規定解讀為“物權法定緩和”：參見楊立新，《物權法定緩和的絕處逢生與繼續完善——<民法典>規定“其他具有擔保功能的合同”概念價值》，載《上海政法學院學報》2021第1期，第45-53頁；參見王利明，《擔保制度的現代化:對<民法典>第388條第1款的評析》，載《法學家》2021年第1期，第30-39頁。［12］ 參見拙作：《我國意定動產擔保物權立法的一元化》，載《法學研究》2014年第6期，第99-115頁。如果立法者對名稱各異的動產擔保物權的內容之法定同一權利屬性認識不足，就不能善用“類規範”參照適用規範，以減少擔保物權類型多元結構模式下不必要的規範重複。實證研究證明，我國《擔保法》《物權法》《民法典》恰在這一方面出現了重大的結構性立法缺陷。［13］ 參見拙著《中國動產擔保物權法編纂研究》，法律出版社2020年版。“結構模式與規範表達”是本人在《中國動產擔保物權法編纂研究》一書的簡介中首次提出但未經專門論證的穿透式擔保物權法研究新範式。 ［14］ 全國人大副委員長王晨：《關於<中華人民共和國民法典（草案）>的說明——2020年5月22日在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上》，《中國人大》2020年第12期，第17頁。［15］ 有學者提出化解《民法典》中形式與實質擔保觀沖突的思路，在於堅持平等原則基礎上對於購置款抵押權中的債權、所有權保留與融資租賃中的債權因其權利性質相同，應作相同處理，適用相同規範。謝鴻飛：《<民法典>實質擔保觀的規則適用與沖突化解》，載《法學》2020年第9期，第3-20頁。

● 027 ●動產擔保物權的類型增減與司法解釋增”之差反方式進行的。［16］造成這一不自覺立法完善的根本原因，在於立法者沒有充分認識到擔保物權“內容之法定同一，種類之名稱自由”的權利屬性。［17］三、法學原理：擔保物權類型“減增”的法學原理擔保物權作為物權之一種，當具有物權的共性，亦應有區別於所有權和用益物權的個性。擔保物權的共性與個性，在物權法定原則的適用方面有著突出表現。物權法定原則，是公認的物權法基本原則，但對物權法定原則修正的呼聲，學界亦從來是不絕於耳，物權法定緩和乃至物權自由的主張就是實例。［18］但是，物權法定、物權法定緩和以及物權自由，是價值錯位乃至對立的原則，因此其不得同時適用於物權各類型、物權法全法域，即廣義上的物權法定各理論無法同時適用於所有權、用益物權和擔保物權。我們在研究中發現，物權法定、物權法定緩和與物權自由，雖其不可以同時適用於所有權、用益物權和擔保物權——不可以“同時同域適用”理論；卻可以分別適用於所有權、用益物權和擔保物權之不同領域，即物權法定可以適用於所有權，物權法定緩和可以適用於用益物權，物權自由可以適用於擔保物權——可以“同時異地適用”理論。唯就其與本文密切相關的所謂“物權自由”而言，其全稱應該是：擔保物權的“內容之法定同一、種類之名稱自由”。［19］擔保物權的“內容之法定同一、種類之名稱自由”，是說明動產擔保物權類型減增的法學原理。（一）擔保物權的“內容之法定同一”之所以在廣義物權法定理論之下，在擔保物權領域確立和實施有別於所有權和用益物權的擔保物權的“內容之法定同一、種類之名稱自由”原則，是因為擔保物權雖與所有權、用益物權有屬性相同之處，但也確有屬性相異之點：所謂有屬性“相同之處”，即擔保物權與所有權和用益物權既然共處於 “物權”概念之下，則必有其共性：如在物權客體的特定性、物權實現的支配性和物權效力的排他性等方面，所有權、用益物權和擔保物權的物權屬性相同。如此以來，物權法定原則就必有其得以適用於擔保物權的餘地——擔保物權作為物權之一類，也必有擔保物權歸屬安全和交易安全的法律制度需求。［20］擔保物權之歸屬安全和交易安全，非求助於擔保物權之內容法定不得實現。因此，擔保物權必［16］ 在結構功能主義理念下，我國《民法典》擔保物權立法力圖逼近但遠未實現“類型多元”下的“規範一元”模式。［17］ 對於擔保物權內容之法定同一的權利屬性，我國擔保物權立法也並非沒有察覺，自《擔保法》開始，立法雖有遺漏但也確立了相關的“類規範”參照適用規範，如最高額抵押權對一般抵押權、最高額質權對最高額抵押權、權利質權對動產質權等的“類規範”參照適用規範等。但該法卻遺漏了最需要規定的“類規範”參照適用規範：動產質權、權利質權對抵押權的規範參照適用。［18］ 有學者指出以公示為前提和基礎，應采物權自由立場以兼顧民法本身的開放性。常鵬翱：《體系化視角中的物權法定》，載《法學研究》2006年第5期，第3-16頁；也有學者從體系解釋、沿革解釋和比較法解釋等角度闡釋“法”擴張的可能性和妥當性，從而適用嚴格的“物權緩和”。張志坡：《物權法定緩和的可能性及其邊界》，載《比較法研究》2017年第1期，第157-169頁。［19］ 如何理解“物權法定”，筆者主張對“物權”概念作層級劃分，不同層級的“物權”適以不同程度的法定。參見拙作：《論物權法定:宏觀敘事與微觀求證》，載《中國海商法研究》，2020年第2期，第3-17頁。 ［20］ 物權包括擔保物權為什麼實施物權法定原則，教科書給出了一眾理由：參見謝在全：《民法物權論》（上冊）， 中國政法大學出版社2011年版，第32-33頁；梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社2016年版，第60-61頁。唯其實，物權法定原則的證成應奠基於維護物權歸屬安全和交易安全之上。由此，像“整理舊物權，防止封建制物權複活”這一傳統理由，充其量只能算是物權法定原則實施的結果，而不能成為確立物權法定原則的原因。

澳門法學  2023 年第３期● 028 ●有其法定的方面：為確保擔保物權的歸屬安全以及交易安全，擔保物權的內容必須是法定的，同時擔保物權的公示方式和公示效力也必須是法定的，［21］擔保物權有了此三者之法定，其歸屬安全和交易安全，便可以確保實現。［22］僅就擔保物權的內容強制而言，《民法典》第四百零一條和第四百二十八條關於流押和流質條款規定的“只能依法就抵（質）押財產優先受償”，就是擔保物權內容強制即擔保物權內容法定的特別立法表達。因此，《民法典》第四百零一條和第四百二十八條已非昔日所謂的“流擔保（禁止）條款”，而是對當事人擔保物權實現方式事先約定之內容的法律強制——當事人關於擔保物歸屬型債權實現的約定，只能以擔保物之變現並在受擔保債權數額限度內受償的法定內容來實施。［23］所謂相異之地，即既然所有權、用益物權和擔保物權之間概念有異，則必有其有異之因：所有權、用益物權和擔保物權在權利的內容方面，存在著重大差異——所有權是對物的用益價值和交換價值等價值的全面支配排他利益，用益物權是對物的用益價值的支配排他利益，擔保物權則是在受擔保債權數額限度內對包括所有權、用益物權在內的擔保財產權利之交換價值的受償權利。基於此，盡管立法在形式上對用益物權和擔保物權都實施了分類，但用益物權分類與擔保物權分類在分類依據方面卻有著重大不同：用益物權的分類依據是對他人不動產用益權利的權利內容之不同：對他人不動產用益權利之內容不同，須取以不同名稱指代；又因對他人不動產的用益內容是一個因時、因地、因需之不同而有異的選擇，所以用益物權的內容，既需要內容與名稱的法定，又需要內容與名稱的緩和。用益物權內容與名稱不法定，則不足以確保其歸屬安全和交易安全；用益物權內容與名稱不緩和，又不足以滿足社會發展對其柔性的要求。［24］質言之，所謂的物權法定緩和，是指用益物權內容與名稱在法定基礎上的緩和，簡稱為“用益物權法定緩和”。［25］與此同時，用益物權的公示方式和公示效力也必須是法定的。相比之下，擔保物權的分類，所依據的卻非是擔保物權的權利內容方面，如依據擔保物類型之不同，擔保物權被分為不動產抵押權和動產抵押權，動產質權和權利質權；依擔保物權公示方式之不同，擔保物權被分為登記公示的抵押權和占有公示的動產質權等。擔保物權之所以不能依據其權利內容方面實施分類，是因為名稱各異的擔保物權的權利內容是法定同一的，即名稱不同的擔保物權的權利內容都是“在受擔保債權數額限度內，對擔保財產變價的受償權”。擔保物權內容的法定同一，是由擔保物權是對無限多樣擔保財產上類型化財產權利之變價並受償的法權屬性決定的。擔保物權的變價受償屬性猶如一架大熔爐，把無限多樣的擔保財產權利融化為無差別的一般等價物——貨幣。由此，立法中名稱不［21］ 物權法定，法定什麼？有學者認為，“物權法定並不包括、也無需包括設立方式、效力、公示方法、保護方法的法定”。參見張志坡：《物權法定，定什麼？定到哪？》，載《比較法研究》2018年第一期，第50-62頁。我們認為，物權法定須有四定：法定內容、法定名稱、法定公示方式、法定公示效力。參見拙作：《論物權法定:宏觀敘事與微觀求證》，載《中國海商法研究》，2020年第2期，第3-17頁。［22］ 從物權內容與名稱的關係來看，是內容決定名稱，名稱指代內容；而非是名稱決定內容，內容表達名稱。在擔保物權內容之法定同一前提之下，擔保物權名稱就因此變得多樣而自由。所以，擔保物權名稱分類並法定喪失了維護交易安全的功能。鑒於此，《民法典》第一百一十六條應作“物權的內容和種類，由法律規定”的表述。［23］ 《民法典》規定該約定的內容“只能依法就抵押財產優先受償”，是對過去無效規定之僵化的緩和。這樣一來，就把當事人的約定內容限制在了“擔保物權乃擔保物之變價優先受償權”的法定內容之中了。參見孫憲忠、朱廣新主編： 《民法典評注》（物權編4），中國法制出版社2020年版，第123頁。［24］ 從物權歸屬安全和交易安全的需求來看，所有權緩和必然導致用益物權和擔保物權的相應不確定，從而導致整個物權內容與類型的不確定，物權歸屬安全和交易安全的立法目的無從談起。［25］ 所有權、用益物權和擔保物權，其法定方面的不同，僅限於物權的內容和種類方面，至於各類物權的公示方式和公示效力方面，則皆屬於法定的方面。因此，公示方式和公示效力的法定在論述中就省略了。

● 029 ●動產擔保物權的類型增減與司法解釋同的擔保物權，其權利內容卻完全是法定同一的。質言之，用益物權分類依據的是用益物權的權利內容不同，擔保物權分類依據非是也不可能是擔保物權的權利內容方面。民事法是關於民事權利的法，是關於民事權利發生、變更以及消滅的法。如果一項民事權利如擔保物權，不能依據其權利內容之不同實施立法分類，則依據其他任何方面進行分類的法典編纂意義將大打折扣。我國現有立法對動產擔保物權的分類就淪落到了這一步。總之，擔保物權內容之法定同一，是擔保物權類型得以“減少”以及得以“增加”的理論基礎。擔保物權類型得以“減少”表明，因擔保物權的內容之法定同一，擔保物權類別之間可以因類型吸收合並而減少，即合並同類項；擔保物權類型得以“增加”又表明，因擔保物權的內容之法定同一，因“增加”而“入典”新名稱擔保物權，可經參照適用典型擔保物權的現有規範而得以調整，而無需各自另配一套規範，從而也避免了同一規範內容的重複、不一致、矛盾或漏洞。但其加入的方式，未必如我國 《民法典》確立的諸一單列加入的方式。（二）擔保物權的“種類之名稱自由”在擔保物權因內容之法定同一，因而不能以之作為擔保物權分類依據的前提之下，我國現有或者依據擔保物種類之不同，或者依據擔保物權公示方式之不同的擔保物權分類，以及《民法典》引入新名稱擔保物權後，又或者依據擔保物權之權利構造形式之不同等的擔保物權分類，對動產擔保物權法典的編纂意義有幾何？其中，依據擔保物權之權利構造形式之不同，讓與擔保、所有權保留、融資租賃和保理，是“權利移轉型擔保物權”；一般抵押權、購置款抵押權、應收賬款質押等，是“權利設立型擔保物權”。［26］但究其實質，從擔保物權類型概念演變法史的角度思考，權利移轉型擔保物權發生在前，權利設立型擔保物權發生在後，兩者是對同一法權內容不同權利構造形式思維的結果。在今天看來，兩者也只是名稱不同，內容完全同一。如一般抵押權，就是在一定條件下，抵押權人對抵押財產（所有）權變價的優先受償權。對抵押財產權的變價，如抵押權人處分抵押物所有權，則又必是以抵押權人對抵押物享有所有權為前提。正是在這裏，名稱不同的抵押權與所有權讓與擔保之間找到了內容上的法定同一性以及類型名稱的自由性：設定抵押權，就是要給抵押權人抵押物附條件的所有權；所有權讓與擔保，就是給債權人對受讓財產在受擔保債權數額限度內對其所有權變價的優先受償權。以此類推，在出售人保留之所有權、融資租賃出租人之對租賃物的所有權與購置款抵押權之間，以及在有追索權的保理與應收賬款質押之間，都是類型名稱各異，權利內容法定同一的。基於此，我們有了以下兩個基本判斷，其一，即使此次《民法典》不增加“其他具有擔保功能的合同”的規定，依據上述兩套擔保物權概念內容之法定同一屬性，類型名稱之自由性，存在於合同編中的出售人保留之所有權、融資租賃出租人對租賃物的所有權和有追索權的保理，也完全可以透過立法解釋、司法解釋得以適用擔保物權法中的一般抵押權、購置款抵押權和應收賬款質權的規範。其二，再進一步思考，在前述權利質權得被動產抵押權類型合並吸收而類型消滅的前提之下，剩下的動產抵押權與動產質權之間，也沒有權利內容上的實質區別，其有限的區別只是擔保物權公示方式的不同，以及因擔保物權公示方式的不同而帶來的些許不同而已。［27］在擔保物權的權利內容方面，動產抵押權與動產質權兩者也是完全同一的，即都是“在受擔［26］ 近代自《德國民法典》始，大陸法系民法典中的擔保物權類型限於“權利設立型擔保”。在規定有傳統“權利設立型擔保”的同時又並加入“權利移轉型擔保”，是中國《民法典》的創舉。［27］ 動產質權與動產抵押權之間的區別，除了公示方式的不同外，尚有因公示方式的不同而導致的不同，如在動產質權，就有孳息收取權、擅自使用處分質押財產賠償義務、負有妥善保管質押財產的義務、轉質損害賠償義務等。這些方面的

澳門法學  2023 年第３期● 030 ●保債權數額限度內，對擔保財產變價的優先受償權”。依此，“動產抵押權”也可以吸收“動產質權”的絕大部分規範內容，而僅留存其獨有的占有公示方式。進而，所有其他名稱的動產擔保物權類型，都可以參照適用動產抵押權的規範，適用擔保物權的一般規定。［28］既然擔保物權的內容不因擔保物權的名稱而有本質的不同，或者說既然擔保物權非是依據其權利內容的不同進行分類，則依據上述任何其他方面對擔保物權的分類及其名稱設定，對於擔保物權的內容而言，都失去了其作為名稱設定的分類意義。因此，擔保物權的名稱是什麼，對於擔保物權的內容法定同一而言，都是無關緊要的。［29］只要當事人為擔保債權實現約定了對擔保財產變價的受償權，不管其名稱為何，都屬於擔保物權。至於當事人對擔保財產變價的受償權取以什麼名稱指代，則完全是在社會約定俗成的基礎上個人自由篩選的結果。［30］“擔保物權種類之名稱自由”的斷言由此而來。那麼，立法為什麼還要對動產擔保物權實施分類呢？除了立法對社會經驗、習慣的遷就以外，我們找不到其他更合適的理由來解釋這一立法現象。［31］而且，結合上述動產擔保物權因分類造成的結構性立法缺陷，我們可以斷言，擔保物權因立法分類獲得的“收益”遠小於因其立法分類而導致的“損失”。既然我國現有立法的擔保物權分類偏離了擔保物權的權利屬性，那麼立法又是以什麼樣的方式在法制演進中予以糾偏的呢？其糾偏的方式就表現在前述我國動產擔保物權法制演進中的擔保物權類型“減少”與“增加”兩個方面：動產擔保物權類型“減少”，是在動產擔保物權類型多元基礎上，因不同種類動產擔保物權的內容之法定同一而得以類型合並吸收導致的；動產擔保物權類型“增加”，是在不同名稱動產擔保物權的內容之法定同一前提下，立法得以只需增加新名稱動產擔保物權名稱，而無需增加其成套規範的 結果。終此，在動產擔保物權內容之法定同一基礎上，動產擔保物權種類之名稱可以自由；並且，緣於擔保物權內容之法定同一，以及緣於擔保物權種類之名稱自由，對不動產擔保物權和動產擔保物權實施立法再分類是一個立法錯誤。［32］在大陸法系不動產擔保物權早已完成了從類型多元結構模式向類型一元結構模式演進的法制背景下，新中國成立後的動產擔保物權立法卻一步步陷入了“類型多元結構模式”乃至“類型極元結構模式”的立法窘境。因此，如何解釋和適用擔保物權類型多元乃至類型極元模式下權利義務，均與質權人占有質物有關。［28］ 動產質權和權利質權畢竟有與動產抵押權不同的規範方面，如公示方式的不同以及因公示方式的不同帶來的不同等，這些都屬於非“核心”權利內容，在一元化立法模式下，這些非“核心”權利內容，一般都是依附在“核心”權利內容之後。［29］ 美國《統一商法典》第九編9-202條規定：Except as otherwise provide with respect to consignment or sales of accounts, chattel paper, payment intangibles ,or promissory notes, the provisions of the article with regard to rights and obligations apply whether title co collateral is in the security party or the debtor.此即著名的“擔保物所有權歸屬無關緊要”條款。Selected Commercial Stat-utes，2005 Abridged Edition, P788.［30］ 盡管當事人對擔保物權的名稱可以自由約定，但這種自由是在社會既有知識條件下的自由。從擔保物權發展的歷史看，人們要麼是在所有權概念下架構擔保物權機制，要麼是在定限物權概念下架構擔保物權機制。除此之外，尚未見以其他法權概念架構擔保物權機制的先例。［31］ 同前注釋10。［32］ 將擔保物權分為不動產擔保物權和動產擔保物權並分別立法，是當今世界各國立法通例。就法權內容來看，不動產擔保物權與動產擔保物權雖無二致，但其在設立、公示、次序、實現等方面，有著因擔保物不同的較大制度差異，因此不適合將兩者合並一元規制。盡管我國擔保物權立法將不動產抵押權與動產抵押權在形式上合二為一，但在規範內容上也是各自處理。

● 031 ●動產擔保物權的類型增減與司法解釋規範多元立法重複，已成為《民法典》頒布、實施後重大又緊迫的司法實踐問題。四、司法解釋：我國動產擔保物權類型“減增”下的司法解釋認知我國動產擔保物權演進中的類型“減增”的法制背景和法學原理，對於《民法典》頒布後動產擔保物權法的司法解釋和法律適用有重大意義。最高人民法院於2020年底出臺的《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（以下簡稱“《<民法典>擔保法司法解釋》”），一定程度上認識到了我國現有動產擔保物權法的結構體系特點，其在“打小補丁”之“個規範”補漏釋疑上，著實下了一番功夫。但在筆者看來，《<民法典>擔保法司法解釋》，在“打小補丁”的同時，更應“打大補丁”，即應當制定“類規範”參照適用的司法解釋。［33］“打大補丁”才是此次《<民法典>擔保法司法解釋》的“重中之重”。［34］（一）我國動產擔保物權悄然類型“減少”的司法解釋1、我國動產擔保物權的悄然類型“減少”在擔保物權法典中植入動產抵押權，是《擔保法》頒布時局下的創世乃至驚世之舉。［35］《擔保法》在列舉了可以抵押的個別動產之後，又以兜底條款規定了“依法可以抵押的其他財產”可以抵押。基於法體系解釋，此“財產”在《擔保法》中當是不包括“權利質權”一節中可以質押的“權 利”。［36］所以，在《擔保法》中，動產抵押權、動產質權和權利質權之間，有著依據擔保物及擔保物權公示方式之不同的明確類型分界：［37］有形動產上以登記公示的擔保物權為“動產抵押權”，有形動產上以占有公示的擔保物權為“動產質權”，無形財產上以登記公示（少數以占有公示）的擔保物權為“權利質權”。［38］但這一分類到了《物權法》就界線不清了：《物權法》將《擔保法》關於 “依法可以抵押的其他財產”可以抵押的規定，修改為“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”可［33］ 司法解釋主要包括兩方面的內容：一是補充漏洞，即本文所謂的”打小補丁”和”打大補丁”；二是解惑釋疑，即將抽象的法律規範具體化、明確化。限於本文研究趣旨，主要指前者。 ［34］ “打大補丁”具有類似抽象規範的制度功能，可“一攬子”解決若有幹個“打小補丁”所要解決的逐方面的法律漏洞問題。“大小補丁”不能一並解決“打大補丁”的問題，但“打大補丁”可以一並解決“大小補丁”的問題。［35］ 在先法典化立法，如《德國民法典》《日本民法典》《大清民律草案》以及《中華民國民法典》中，皆無“動產抵押權”制度。當經濟社會發展需要動產抵押權制度的時候，先法典立法國家最佳的法制完善路徑，就是在民法典之外或以判例法或以單行法的方式增加動產抵押權制度。作為後法典立法的新中國，通過在其新頒布的擔保物權法典中植入動產抵押權制度，用以解決傳統擔保物權法制缺失動產抵押權制度的立法缺陷，也就成了其時局下的最佳立法路徑選擇。［36］ 在“權利質權”擔保物權類型法典法存在的前提下，法典法中的“依法可以抵押的其他財產”，只能體系性限縮解釋為有形動產。［37］ 《擔保法》中的抵押權概念是不動產與有限動產抵押權概念。因動產抵押權的機械植入，塑成了動產擔保物權類型的三元類型結構，導致了動產擔保物權類型多元的結構性立法缺陷。在動產擔保物權類型多元結構模式下，不能善用“類規範”參照適用規範，是導致同一內容規範重複、不一致、矛盾和漏洞的主要原因。［38］ 以公示方式不同對擔保物權的分類，導致立法對權利質權這一既有登記公示，又有占有公示的擔保物權類型，無法給出其定義概念。

澳門法學  2023 年第３期● 032 ●繼了此一修改的《民法典》中的法體系效是，“權利質權”因此一修改可以被動產抵押權類型合並吸收。［41］因為，“法律、行政規範未禁止抵押的其他財產”中的“財產”，當可以包括“權利質權”一節中有限列舉規定並“依法可以設質”兜底規定的“權利”，以及經由法體系解釋，還可以包括法律、行政法規未允許抵押也未禁止抵押的其他“財產”，［42］如《物權法》頒布後，擔保物權法律實踐中出現的商鋪租賃權、汽車營運權等擔保物等。［43］在現有法律秩序下，如果在商鋪租賃權和汽車營運權上設定擔保物權，且定其名為“權利質權”的話，則因為“權利質權”一節規定有“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”才可以出質而設立無效。［44］因為，我們在現有的法律制度中找不到允許商鋪租賃權和汽車營運權允許出質的法律依據。［45］但如果將商鋪租賃權和汽車營運權上設立的擔保物權經由法律解釋取名為動產抵押權，則因為“抵押權”一節規定有“法律、行政規範未禁止抵押權其他財產”可以抵押，從而使得這一擔保物權的設立為抵押權而有效，［46］且因此采行了富有效率的公示對抗主義。［47］再進一步看，在動產質押物也被動產抵押物範圍全面覆蓋的前提下，在有形動產上設立的動產抵押權與動產質權之間，就只剩下公示方式的不同——登記公示的為動產抵押權，占有公示的為動產質權。動產擔保物權的公示與動產擔保物權本身，是內容與形式、權利與權利外觀的關係。所以，當動產抵押物的範圍擴張到極限而覆蓋所有質押物時，毗鄰具有強大制度優勢抵押權的動產質權的法律實踐價值明顯式微，尤其在商事擔保交易領域動產質權制度會幾近被擱置。因此，“動產質權”亦可被動產抵押權類型吸收。至此，動產擔保物權就實質上只剩下動產抵押權一類了。［48］2、動產擔保物權類型悄然“減少”下的司法解釋在動產擔保物權多元乃至極元類型結構模式下，以及在動產擔保物權得因類型吸收而悄然類型“減少”的情況下，非有特別原因，需要對形式上存在的“動產質權”和“權利質權”作與“動產抵押權”同”的規定，這一增加規定所產生的法體系效應，也是其他方面的修改不可比擬的。［41］ “權利質權”雖其名稱、形式上尚在，但其實質內容上已被動產抵押權類型合並吸收。除極個別規範外，均可適用動產抵押權的規範。其實，我國自《擔保法》始，“權利質權”因得“類規範”參照適用動產質權而規範內容極簡，但該立法的不足是沒有規定“類規範”參照適用動產抵押權的規範。［42］ 《擔保法》《物權法》以及《民法典》對抵押財產，采取了既有正面清單規範又有負面清單規範的立法模式。從擔保物權法作為民事法的法律屬性來看，抵押財產的立法模式有負面清單就足夠了。 ［43］ 《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適用》最高人民法院民事審判第二庭編著，人民法院出本社2019年版，第388-394頁。［44］ 實務中部分判決通過援引權利質權規範判定商鋪租賃權擔保未設立或無效，詳見：上海市嘉定區人民法院 （2015）嘉民二（商）初字第 875 號民事判決書、廣東省東莞市第二人民法院（2016）粵 1972 民初 9371 號民事判決書等。［45］ 最高人民法院關於適用《中華人民共和國民法典》有關擔保制度的解釋第六十三條規定：債權人與擔保人訂立擔保合同，約定以法律、行政法規尚未規定可以擔保的財產權利設立擔保，當事人主張合同無效的，人民法院不予支持。當事人未在法定的登記機構依法進行登記，主張該擔保具有物權效力的，人民法院不予支持。［46］ 最高人民法院印發《關於進一步加強金融審判工作的若幹意見》的通知（法發[2017]22號）第3項就指出：豐富和拓展中小微企業的融資擔保方式，除符合合同法第五十二條規定的合同無效情形外，應當依法認定新類型擔保合同有效；符合物權法有關擔保物權的規定的，還應當依法認定其物權效力。［47］ 在《物權法》乃至《民法典》中，關於某一擔保物權之設立沒有辦理完畢公示手續，若取其名為“權利質權”則擔保物權設立無效，若取名為“動產抵押權”則設立有效。其法效之不同，可謂天壤之別。［48］ 即使在動產擔保物權一元化立法的國家，其在公示方式方面也保留了形式多元化。如美國《統一商法典》第九編就規定有登記公示、占有公示、控制公示等多種動產擔保物權公示方式。

● 033 ●動產擔保物權的類型增減與司法解釋類型吸收。至此，動產擔保物權就實質上只剩下動產抵押權一類了。［48］2、動產擔保物權類型悄然“減少”下的司法解釋在動產擔保物權多元乃至極元類型結構模式下，以及在動產擔保物權得因類型吸收而悄然類型“減少”的情況下，非有特別原因，需要對形式上存在的“動產質權”和“權利質權”作與“動產抵押權”規範內容同一的司法解釋。具體解釋方法包括“打小布丁”和“打大補丁”。所謂“打小補丁”，即對“動產質權”和“權利質權”在其概念、擔保物、擔保合同、擔保物權設立、公示、效力、次序、實現和消滅等九個方面規範群的具體規範內容方面，在與“動產抵押權”規定有不一致、矛盾或漏洞的情形，在沒有特殊理由的情況下，應作與動產抵押權規範內容同一的司法解釋：如，以立法方式完成的 “打小補丁”，即《民法典》第414條第二款增加規定了“其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規定”，這一規定的增加彌補了《民法典》對其他以登記方式公示的擔保物權的優先受償次序規則的立法漏洞，如所有權保留、融資租賃、權利質權等；如，以司法解釋方式完成的“打小補丁”，即此次《<民法典>擔保法司法解釋》第四十四條第三款第一句“主債權訴訟時效期間屆滿的法律後果，以登記作為公示方式的權利質權，參照適用第一款的規定”。這一司法解釋彌補了《民法典》“權利質權”中缺失訴訟時效制度的立法漏洞。［49］再如，立法和司法尚未完成的“打小補丁”：在立法規定有動產抵押權和動產質權的定義情況下，立法卻沒有給出“權利質權”的定義，形成權利質權定義的立法漏洞；在動產抵押物範圍采取“法不禁止即自由”的情況下，權利質押物範圍卻采取了“法不授權即無權”；在動產抵押權設立采意思主義的情況下，動產質權和權利質權設立采取形式主義；在動產抵押權采公示對抗效力的情況下，動產質權、權利質權卻采公示生效主義；在抵押期間抵押物可自由處分的情況下，權利質押物在質押期間采“不得處分”。凡此等等，可見“打小補丁”有“補東牆、漏西牆”的方法不足，因此在“大小補丁”的同時，亦需要“打大補丁”以相互幫襯。所謂“打大補丁”，即在司法解釋中，對“動產質權”或“權利質權”這兩類擔保物權應該有規定而沒有規定，以及應該與“動產抵押權”規範內容保持一致而不一致的，應盡可能參照適用“動產抵押權”的相關規定，即我們在文中所謂的“類規範”參照適用的漏洞補充方法。“打大補丁”司法解釋之由來，一者是名稱各異的動產擔保物權的核心內容是法定同一的，相互之間有得以參照適用的內容基礎；二者是動產抵押權制度位居在前且較其他類動產擔保物權規範更完整、更科學，有得以被參照適用的規範品質；［50］三者是“打小補丁”有“補東漏西”的方法不足，有借助於“打大補丁”之“類規範”參照適用予以漏洞補充的兜底需要；四者是我國現有立法缺失“動產質權”和“權利質權”參照適用“動產抵押權”的“類規範”參照適用規範，有借助於“打大補丁”彌補立法漏洞的補漏需要。“打大補丁”可以一體解決前述“立法和司法尚未完成的‘打小補丁’所要解決的諸多問題。因此，在現有［48］ 即使在動產擔保物權一元化立法的國家，其在公示方式方面也保留了形式多元化。如美國《統一商法典》第九編就規定有登記公示、占有公示、控制公示等多種動產擔保物權公示方式。［49］ 司法解釋將擔保物權適用訴訟時效分為兩種情況：以登記為公示方式的擔保物權如抵押權和權利質權，適用訴訟時效；以占有為公示方式的擔保物權如動產質權和留置權，不適用訴訟時效。從比較法來看，一個國家的擔保物權要麼全部不適用訴訟時效，要麼全部適用訴訟時效。如果要將其分類處理，則導致內容同一的擔保物權因公示方式的不同，而施以不同訴訟時效待遇，形成制度差異，影響制度公平。在我國留置權適用範圍不當擴大的法制背景下，我國的留置權以及動產質權，較之抵押權和權利質權，更應該適用訴訟時效制度。［50］ 以此為標准，《民法典》第414條第二款“其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規定”，涉嫌有 “長臂管轄”的立法技術對立。

澳門法學  2023 年第３期● 034 ●立法延續自《擔保法》以來缺失動產質權和權利質權參照適用動產抵押權規範的情況下，委諸於司法解釋，在零散“打小補丁”的同時，再輔以概括“打大補丁”，形成“小補丁”花拳與“大補丁”重拳的“雙拳”互補效應。為便於理解，將上述內容列表如下：類型 一般規定抵押權（最高額抵押權）動產質權（最高額動產質權）權利質權概念 386、387、389 394 425（規範重複） 空缺 （立法漏洞））擔保物 390395、396、397、3987、399、411426（規範重複） 440（規範重複、規範矛盾）擔保合同 388 400、 427（規範重複） 空缺 （規範准用動產質權）擔保物權設立空缺（能夠但未提取公因式）402、403 429（規範不一致）441、442、443-1、444-1、445-1（規範不一致）擔保物權公示空缺（能夠但未提取公因式）402、403 430（規範不一致）441、442、443-1、444-1、445-1（規範不一致）擔保物權效力 391、392 401、407、408、409、412、413、417、418428（規範重複）、431、432、433、434、435（規範重複）、438（規範重複）443-2、444-2、445-2 （規範不一致）擔保物權次序空缺（可置於抵押權中，如現有立法） 404、405、406、414-1、415、416431（責任轉質形成的理論優先次序）空缺（被動准用414-2）擔保物權實現空缺 （可置於抵押權中、如現有立法）410（抵押權的支配力規範表達不足）436（規範重複）、437 空缺（規範准用動產質權）擔保物權消滅 393 419（訴訟時效） 補（司法解釋） 補（司法解釋）“類規範”准用空缺（一般規範，無准用規範可言）414-2（“個規範”被動准用規範，調整能力最低，有違法體系）439（“類規範”主動准用最高額抵押權規範）；空缺（應准用動產抵押權規範，屬立法漏洞）446（“類規範”主動准用動產質權規範）；空缺（應准用動產抵押權的規範，屬立法漏洞）至此，我們可以得出如下結論：《民法典》動產擔保物權悄然的類型“減少”，其類型“減少”的極致即動產擔保物權走到與不動產擔保物權一樣的立法結局：動產擔保物權因類型吸收而只剩下動產抵押權一類。在立法維持動產擔保物權類型多元結構模式的情狀之下，對形式上由類型多元組織起來的動產擔保物權法的司法解釋，應作與動產擔保物權即動產抵押權類型一元的操作，即在動產質權和權利質權與動產抵押權規範有不一致、矛盾的情形，司法解釋宜作與動產抵押權內容同一的解釋；或者在動產質權和權利質權存在立法漏洞的情形，除非有個別原因，司法解釋上宜直接規定參照適用動產抵押權的相關規範。［51］（二）我國動產擔保物權類型公然“增加”的司法解釋1、我國動產擔保物權的公然類型“增加”《民法典》在承繼動產擔保物權悄然類型“減少”的同時，又對動產擔保物權予以公然類型 “增加”，此即該法典第388條規定的“擔保合同包括抵押權合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同”。依照立法解釋，“其他具有擔保功能的合同”包括“所有權保留、融資租賃和保理”；依照文義［51］ 抵押權之所以被參照適用，被參照解釋，一者是因為抵押權制度本身不移轉抵押物之占有，以及可重複抵押的制度優勢；二者是該制度在法典中通常位序在先，具有“馬首是瞻”的位序優勢。當然，位序優勢又是由其制度優勢決定的。

● 035 ●動產擔保物權的類型增減與司法解釋解釋，“其他具有擔保功能的合同”還可以包括諸如“讓與擔保”等當事人依合意約定的內容為擔保債權實現的對特定財產權利變價的受償權。概言之，《民法典》對動產擔保物權類型采取了“自由放任”的態度。對於突破擔保物權類型法定這一傳統教條的新制度安排，我國《民法典》流露出了理論儲備底氣不足的糾結。從《民法典》對新名稱擔保物權的規範來看，其基本是在糾結思緒中完成的：糾結思緒表現之一是，《民法典》將新名稱擔保物權及其內容直接說成了“擔保合同”。“擔保合同”在擔保物權法中雖非是不可以作為規範對象，但其絕不應是主要規範對象。且將擔保物權說成“擔保合同”，從法學原理上講，是無法完成《民法典》新名稱擔保物權對典型擔保物權的“類規範”參照適用對接的，但立法就是這樣“物債不分”。這一“糾結思緒”，應該是來自我國“區分原則”制度的片面性。［52］糾結思緒表現之二是，即使對提名“增加”的新名稱擔保物權，立法也沒有給出其如同動產抵押權、質權一樣較為完整的規範內容。對於身處《民法典》合同編的新名稱擔保物權，《民法典》顧忌其形式上的合同債權屬性，只給出了其作為擔保物權的極簡規範。糾結思緒表現之三是，對同為擔保物權的所有權保留、融資租賃和有追索權保理，立法給出的擔保物權規範飽和度不均，如在所有權保留，《民法典》“買賣合同”一章第六百四十一條規定了所有權保留的設立以及公示對抗效力；第六百四十二條規定了出賣人（所有權保留人）收回標的物的情形以及得以參照適用擔保物權的實現程序的情形；第六百四十三條規定了買受人贖回標的物的情形以及出賣人對標的物的變賣和清算。因此可以說，在《民法典》合同編“買賣合同”一章中，雖非是全面但對所有權保留的擔保物權基本屬性，立法還是給出了所有權保留作為擔保物權的如公示、公示對抗效力以及變價清算優先受償等的核心規範。但在《民法典》合同編“融資租賃”一章中，立法對融資租賃出租人享有的所有權屬性定位不夠明確，內容也不夠准確。如第七百四十五條規定了出租人對租賃物所有權的登記公示對抗效力；第七百五十二條規定了出租物所有權取回的情形，第七百五十八條規定了出租物約定所有權歸屬下不能取得出租物所有權的補救辦法等。但至於對出租人對出租物享有所有權的擔保物權屬性及其實現方式等，立法則猶抱半掩、緘默不語，終了也未能給出如所有權保留等齊飽和度的規範內容。至於《民法典》合同編中的“保理”一章第七百六十七條規定的無追索權保理，究其實質為債權買賣，自不必談；［53］唯第七百六十六條規定的有追索權保理，其性質有認為系債權讓與+回購構造，亦有認為系債權讓與擔保構造。［54］但在筆者看來，雖第七百六十六條未明確有追索權保理的權屬性質，但根據其“保理人向應收賬款債務人主張應收賬款債權，在扣除保理融資款本息和相關費用後有剩餘的，剩餘部分應當返還給應收賬款債權人”的表述，即與擔保物權實現時“多退少補”的清算相一致，故有追索權保理應被理解為一種屬性為擔保物權的保理；保理合同於第七百六十八條規定了同一應收賬款訂立多個保理合同的優先順序規則，但立法缺少保理與應收賬款質押並存時的優先次序規則。至於作為有追索權保理的其他規範方面如登記公示及其效力、變現及清算等，《民法典》合同編“保理”一章較之融資租賃的規定更是少之又少、簡陋至極。 ［52］ “區分原則”應該是物權變動原因與其變動結果之間的區分，包括各種依合意物權變動模式下的物權變動原因與變動結果之間的區分。但我國現有立法只規定了不動產公示生效主義法制下的物權變動情形。其他情形如不動產公示對抗主義法制下合意物權變動的區分、動產公示生效主義法制下合意物權變動的區分、動產公示對抗主義法制下合意物權變動的區分；以及我國區分原則僅規定了作為物權變動結果的後者不影響作為物權變動原因合同之前者，沒有規定其相反的情形。所以，我國現有立法對“區分原則”的規定是片面的。［53］ 李宇：《保理合同立法論》，載《法學》2019年第12期，第31-50頁。［54］ 參見何穎來：《〈民法典〉中有追索權保理的法律構造》，載《中州學刊》2020年第６期，第62-69頁。

澳門法學  2023 年第３期● 036 ●《民法典》關於新名稱擔保物權立法的上述糾結思緒，說明了立法者對新名稱擔保物權與典型擔保物權“內容之法定同一、種類之名稱自由”的權利屬性認知，存在嚴重的理論準備不足。［55］從所有權保留與融資租賃的關係來看，融資租賃是一種套加租賃形式的所有權保留買賣。嚴格意義上表述，所有權保留是“賣與買”的關係，融資租賃則是“租與買”的關系，雖其法律形式不一，但其法律內容無二。［56］在所有權保留，從出賣方角度觀察，沒有理由認為出賣方保留所有權以取回出售物為最終目的；出賣人所有權保留的法學原理同樣適用於融資租賃出租人對出租物的所有權。融資租賃出租人享有出租物所有權的制度安排以擔保租金債權的實現為最終目的。由此，從出賣人（融資租賃出租人）角度觀察，通過在出租物（購置物）上設立所有權保留是高效精妙的債權擔保實現手段；但從買受人角度看，通過在購置物（出租物）上設立購置款抵押權也能實現與（出售物、出租物）所有權保留同樣的法律目的。因此，（出售人、出租人的）所有權保留與《民法典》物權編“抵押權”一章中的 “購置款抵押權”制度又是同體異名的制度；購置款抵押權，從法律規定來看，又是“抵押權”的一個亞種。與此類同，作為新名稱擔保物權的有追索權保理，其在《民法典》擔保物權法中另名為“權利質權”中的“應收賬款質押”。而權利質權制度又因動產抵押權的出現和擔保物範圍的極限擴展而得以被動產抵押權類型吸收而消滅。質言之，名稱自由的擔保物權之內容的法定同一，是對《民法典》公然增加的新名稱擔保物權實施司法解釋的理論基礎。2、動產擔保物權類型公然“增加”下的司法解釋《民法典》將所有權保留、融資租賃和保理作為新名稱擔保物權類型，落戶於“擔保物權法”中，但立法卻未給出它們如同動產抵押權、質權一樣細致、完整的規範內容，且各類新名稱擔保物權的規範飽和度也未能等齊。由此導致新名稱擔保物權的規範供給短缺問題。這一問題，同樣需要在司法解釋中以“打小補丁”並“打大補丁”的方式予以解決。“打小補丁”，即依據所有權保留、融資租賃和有追索權的保理與一般抵押權、購置款抵押權、應收賬款質權之間內容之法定同一的原理，以及依據應收賬款質權與動產抵押權之間內容之法定同一的原理，對所有權保留、融資租賃和有追索權的保理與一般抵押權、購置款抵押權和應收賬款質押之間，規定有不一致、有矛盾、有漏洞的諸規範方面，通過司法解釋，以達規範內容同一或規範漏洞補充的功效：如《<民法典>擔保法司法解釋》第五十七條關於所有權保留、融資租賃和購置款抵押權享有的超級優先受償權的司法解釋；《<民法典>擔保法司法解釋》第六十四條關於所有權保留之保留所有權的實現方式的司法解釋；《<民法典>擔保法司法解釋》第六十五條關於融資租賃出租人對租賃物所有權的實現方式的司法解釋；《<民法典>擔保法司法解釋》第六十六條關於保理、應收賬款質押和債權轉讓，以及有追索權的保理的實現途徑等的司法解釋；《<民法典>擔保法司法解釋》第六十七條關於所有權保留、融資租賃中出賣人、出租人的所有權未經登記不得對抗的“善意第三人”的範圍及其效力的解釋；以及《<民法典>擔保法司法解釋》第六十八條關於讓與擔保的司法解釋等。上述司法解釋，聚焦於所有權保留、融資租賃、保理及讓與擔保等，對擔保財產變價受償權或優先受償權，以“打小補丁”方式進行了補漏釋疑。但遺憾的是，《<民法典>擔保法司法解釋》沒有廣角捕捉到它們作為擔保物權的其他規範［55］ 在現有立法模式下，最好的法律解釋應是，對“所有權保留、融資租賃和保理等”作無差別的擔保物權屬性一體對待。［56］ 融資租賃法律制度來源於商事法律實踐，摻和了借款合同、買賣合同、租賃合同等。基於此，融資租賃合同在 《合同法》中的位置，就值得思考：我們認為，從融資租賃實為“租買”的擔保物權屬性來看，其應該置於買賣合同之後。

● 037 ●動產擔保物權的類型增減與司法解釋方面，諸如擔保物以及擔保物權設立、公示、效力、時效、消滅等。這恰是“打小補丁”這一司法解釋 “補東漏西”的方法不足。因此需要在“打小補丁”的同時輔以“打大補丁”。“打大補丁”，即在“打小補丁”的基礎上，通過增加規定所有權保留、融資租賃和保理對一般抵押權、購置款抵押權、應收賬款質押的“類規範”參照適用，以彌補“打小補丁”可能造成的“補東漏西”的方法不足。在直言“增加”新名稱擔保物權的立法情狀之下，“打大補丁”之由來，猶如前述擔保物權類型悄然“減少”情況下“打大補丁”之由來，兩者司法解釋原理一致，此不贅述。唯在此舉一實例，以說明“打大補丁”是“打小補丁”補充立法漏洞之後不可或缺的“補丁”：如現有立法以及司法解釋對所有權保留、融資租賃和有追索權的保理作為新類型擔保物權，在受擔保主債權的訴訟時效期間內未行使的，人民法院是否予以保護的時效問題，未有明確。在立法已經認可所有權保留、融資租賃和有追索權的保理是擔保物權的情況下，如果司法解釋不施以“打大補丁”，即在所有權保留、融資租賃和有追索權的保理沒有規定的情況下，得參照適用一般抵押權、購置款抵押權和應收賬款質押的規定的話，則即使有了司法解釋的諸多“打小補丁”，也終因有“補東漏西”的方法不足，導致即使經過“打小補丁”之後，仍有“無法可依”的漏洞，如所有權保留、融資租賃和有追索權的保理的訴訟時效問題等，《民法典》沒有規定，《<民法典>擔保法司法解釋》也沒有涉及，形成“無法可依”。如此推廣開來，“打大補丁”的不可或缺性可見一斑。［57］為便於理解，將上述內容列表如下：類型規範一般規定抵押權（最高額抵押權）動產質權（最高額動產質權）權利質權 所有權保留 融資租賃有追索權保理概念 386、387、389 394 425（規範重複） 空缺（立法漏洞） 641-1空缺（立法漏洞）761、766擔保物 390395、396、397398、399、411426（規範重複）440（規範重複、規範矛盾）空缺（立法漏洞）空缺（立法漏洞）［58］762擔保合同 388 400、 427（規範重複）空缺（規範准用動產質權）空缺（立法漏洞）空缺（立法漏洞）空缺（立法漏洞）擔保物權設立空缺（能夠但未能提取公 因式）402、403 429（規範不一致）441、442、 443-1、444-1、 445-1（規範不一致）641-2 （規範重複）745 （規範重複）空缺 （立法 漏洞）擔保物權公示空缺（能夠但未能提取公 因式）402、403 430（規範不一致）441、442、 443-1、444-1、 445-1（規範不一致）641-2 （規範重複）745 （規範重複）空缺 （立法 漏洞）［57］ （2020）津0116民初23738號案，以“法不禁止即自由”的法理為判案依據。但因我國民事立法關於法源的規定中法理不在發源之列，所以，該判決在法律適用方面存在錯誤。正確的法律適用是，應該適用《民法典》第395條第（7項），即“法律、行政法規未禁止抵押權的其他財產。”但這一法律適用，需要在“擔保物權內容之法定同一，種類之名稱自由”原理下，進行複雜的法律論證。［58］ 關於著作權是否可以作為融資租賃客體，立法沒有明確規定。（2020）津0116民初23738號案，以引用“法不禁止即自由”的法理作為發源，作出了支持判決。我們認為，在立法沒有准用規範的情況下，司法也完全可以通過釋法，適用 《民法典》第395條第（七）項。所以，著作權可以作為融資租賃物的法律依據，應來自於“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”可以抵押的規定。

澳門法學  2023 年第３期● 038 ●類型規範一般規定抵押權（最高額抵押權）動產質權（最高額動產質權）權利質權 所有權保留 融資租賃有追索權保理擔保物權效力391、392401、407、 408、409、 412、413、 417、418428（規範重複）、 431、432、 433、434、 435（規範重複）、 438（規範重複）443-2、444-2、445-2 （規範不一致）空缺 （立法漏洞）空缺 （立法漏洞）空缺 （立法 漏洞）擔保物權次序空缺（可置於抵押權中，如現有立法） 404、405、 406、414、 415、416431（責任轉質導致的優先次序）空缺（被動准用414-2）被動准用414-2解釋第57條被動准用414-2解釋第57條768 （規範 重複）擔保物權實現空缺 （可置於抵押權中、如現有立法）410（抵押權的支配力規範表達不足）436（規範 重複）、437空缺 （規範准用動產質權）642、643（規範表述不一致）解釋64條752、758（規範不一致）解釋65條766（規範表述不一致）擔保物權消滅393 419 補（司法解釋） 補（司法解釋）空缺 （立法漏洞）空缺 （立法漏洞）空缺（立法漏洞）准用規範空缺（一般規範，無准用規範可言）414-2（“個規範”被動准用規範，長臂管轄-調整能力最低、有違法體系）439（“類規範”主動准用規範）；空缺（應規定准用動產抵押權的規範，屬立法漏洞）446（“類規範”主動准用規範）；空缺（應規定准用動產抵押權的規範，屬立法漏洞）空缺（應規定准用抵押權、質權的規範，屬立法漏洞）空缺（應規定准用抵押權、質權的規範，屬立法漏洞）空缺（應規定准用抵押權、質權的規範，屬立法漏洞）至此，我們又可以得出如下結論：動產擔保物權類型的公然“增加”，使人們得以看清楚，擔保物權因類型公然“增加”的僅僅是擔保物權的新名稱，立法並沒有給出這些新名稱擔保物權如同動產抵押權、質權一樣的規範。立法之所以能夠作這樣的處理，全是因為新名稱擔保物權與典型擔保物權類型在內容上的法定同一性。在立法已經給出某名稱擔保物權如動產抵押權、質權較為健全規範的前提下，其後 “落戶”的新名稱擔保物權如所有權保留、融資租賃和保理等，就無需再安排專有規範了。這一立法模式迫使新名稱擔保物權之法律適用，首先須參照適用《民法典》擔保物權分編之典型擔保物權類型的規範，其次須適用《民法典》擔保物權分編的“一般規定”。［59］五、結束語：擔保物權法解釋的原理 在過去二十五年之餘的時間裡，新中國擔保物權立法叠新推出，其中，《物權法》悄然“減少”了動產擔保物權類型，《民法典》又公然“增加”了動產擔保物權類型。但不論是動產擔保物權類型悄然“減少”，還是動產擔保物權類型的公然“增加”，支撐異樣立法現象背後的法學原理卻沒有兩樣：名稱各異的動產擔保物權內容之法定同一。同理，擔保物權類型之名稱所以能夠在《民法典》中“自由”，皆起因於其權利內容之法定同一，即“所有權保留、融資租賃和保理”等，都是“在受擔保債權數額限度內，對擔保財產變價的受償權”。所以，這些新名稱擔保物權，雖以合同債權形式置身於《民法典》合同編中，卻又得以掛名落戶於《民法典》物權編之擔保物權分編中，且在自身沒有完整規範情況下，皆能夠實現其調整目的。在自身擔保物權法規範供給不足的情況下，這些新名稱擔保物權實現其調整目的的辦法只有一個：適用《民法典》擔保物權分編的“一般規定”，參照適用動產抵押權、權利［59］ 唯一遺憾的是，《民法典》沒有關於所有權保留、融資租賃和保理得准用抵押權、質權的規範。

● 039 ●動產擔保物權的類型增減與司法解釋質權等的相關規定，除非其適用與後者的特殊性相抵觸。我國的擔保物權法制，從1995年的《擔保法》到2007年的《物權法》，歷時12個春秋；從2007年的 《物權法》到2020年的《民法典》，歷經13年冬夏。但今日之《民法典》擔保物權法，在取得巨大立法進步的同時，仍殘留了自《擔保法》機械植入動產抵押權以來形成的結構性立法缺陷。基於學理的思考，我們認為在《民法典》實施後的未來一段時間裏，普及擔保物權法學原理的任務十分繁重。這與動產擔保物權立法實踐走得太快，動產擔保物權法學研究跟進緩慢相關。盡管最高人民法院第一時間出臺了司法解釋，但因“打大補丁”司法解釋的缺位，尚不能根治《民法典》動產擔保物權類型多元結構模式下的結構性立法缺陷。因此，深刻認知動產擔保物權類型多元基礎上類型“減少”與類型“增加”的內在原理，對於《民法典》擔保物權法的司法解釋及法律適用，具有重大價值。［60］在此基礎上，我們還進一步認為，《民法典》實施經過相當一段時間比如20年前後，將擔保物權法從《民法典》中提列出來，進行一次獨立的鍛造，將其現有的“類型多元結構模式與規範多元立法表達”，改制為“類型多元結構模式與規範一元立法表達”，或者“類型一元結構模式與規範一元立法表達”，極具可能並必要。畢竟，《民法典》擔保物權法“類型多元結構模式與規範多元立法表達”的結構性立法缺陷還在那裏。［60］ 現今，越來越多的國家、國際組織頒布了或者建議成員國頒布一元化動產擔保物權法立法模式。其中，包括1994年的發布的《歐洲複興開發銀行擔保交易示範法》，2002年發布的《美洲國家間組織動產擔保交易示範法》2002年發布的《亞洲開發銀行動產擔保機構指南》，以及2005開始討論並於2007年發布的《聯合國國際貿易法委員會擔保交易立法指南草案》，等等。參見張韶華：《歐洲複興開發銀行與國際動產擔保制度改革》，載《銀行家》2006年第11期，第113-115頁。 Abstract: On the basis of increasing the types of security interests in personal property patently in the way of adding chattel mortgage to The Guarantee Law of the People's Republic of China, the types were decreased obscurely in Property Law of the People's Republic of China by the way of pledge of rights and pledge of mov-able properties assimilated into chattel mortgage. Civil Code of the People's Republic of China decreases the types of security interests obscurely but truly increases them. No matter what the decreasing or increasing of the types of security interests, both of them are the legislative expression of the essence of security interests in personal property, which is the statutable and identical in the content of rights consensual in title. It is also the theoretical basis of the judicial interpretations of security law: based on the statutable and identical in the content of rights and the consensual in the title of rights, the judicial interpretations should be used as a small patch to close the loophole of individual rule, and it should also be used as a large patch to close the loophole of generic rules simultaneously, which are rules of chattel mortgage shall be applied mutatis mutandis with regard to pledge of rights and pledge of movable properties, and the rules of pledge of rights and chattel mortgage shall be applied mutatis mutandis with regard to the retained of ownership, financing lease and factoring. Key words: Security Interests; Increasing and Decreasing of Types; Identical in Contents; Consensual in Title; the Judicial Interpretations（責任編輯：勾健穎）

● 040 ●罪狀是刑法理論中的傳統話題，而簡單罪狀、敘明罪狀、引證罪狀和空白罪狀又是採用特徵標準對罪狀所作出的傳統分類。目前對罪狀所做的概念界定雖有相當的理論意义，但也有停留於罪狀單一側面的缺陷，即缺乏對罪狀本質的完整揭示。因此，罪狀概念需予重新界定，且需另擇標準而形成罪狀分類的新認識或見解，以進一步豐富罪狀理論。一、罪狀的新定義及其與相關概念的關係（一）罪狀的新定義以往的罪狀概念或將犯罪行為的具體狀況作為罪狀的描述對象，或將犯罪構成及其要件（要素）作為罪狀的描述物件，或另外強調罪狀與刑法條文的關係，甚或強調罪狀的存在功能，不一而罪狀的新界定與新分類馬榮春* 摘  要  當把“物件”、“方式”、“功能”及與相關概念的關係集於一身或“融為一爐”，則可得罪狀的如下定義：罪狀是以宣示刑法的“禁令”或“命令”且同時限制裁判即構成刑法規範為宗旨，通過犯罪構成要件予以“樣本化”或“類型化”即“抽象化”，從而構成罪名基礎的犯罪事實。當採用內容標準，則罪狀可分為主觀罪狀和客觀罪狀。主觀罪狀與客觀罪狀之間不僅具有因果性，而且與犯罪主觀要件是犯罪構成的“核心要件”相對應，主觀罪狀呈現出“核心罪狀”的地位，客觀罪狀則是主觀罪狀的現實化，居於次要地位。當採用結構標準，罪狀可在形式結構和內容結構兩個層面分別細分為單一性罪狀與選擇性罪狀、封閉性罪狀和開放性罪狀。當採用功能標準，則罪狀可分為基本罪狀和加減罪狀，且基本罪狀和加減罪狀對應著犯罪事實的“規模層級”而符合罪責刑相適應原則的實質要求。但有名罪狀與無名罪狀、積極罪狀與消極罪狀等概念對應似乎沒有實質意義或違背罪狀的分類邏輯。從內容分類到結構分類到功能分類再到廣狹義分類，罪狀的分類展現了“由內而外”的行進路徑。 關鍵詞  犯罪事實  主觀罪狀  客觀罪狀  基本罪狀  加減罪狀* 馬榮春，南京航空航天大學人文與社會科學學院法律系教授，法學博士。

● 041 ●罪狀的新界定與新分類足。由此，罪狀概念確需提煉出一個內涵完整和外延明確的定義。於是，學者指出，罪狀概念需從表達載體和表述物件兩個方面進行明確［1］。而當把罪狀的表述載體和表述物件結合起來，則可作如下定義：罪狀系刑法分則罪刑式條文中對犯罪具體狀況的描述，其實質是對具體犯罪構成要件和法定刑升降條件進行的類型化表述［2］。首先，學者強調罪狀的表達載體，似有讓罪狀與罪刑法定原則發生聯繫即賦予罪狀以“罪之法定性”之意。至於其強調罪狀的表述物件，則是罪狀定義的邏輯必然，即罪狀當然是要表述一樣東西。再回到學者的前述罪狀定義中來，從罪狀是犯罪的具體情狀出發，言“罪狀是對犯罪具體情狀的描述”，無異於“同語反復”，因為罪狀本應視為對“犯罪事實”的描述，即“犯罪事實”本應是罪狀的描述物件，且其描述實現了“類型化”或“樣本化”，從而是“抽象化”，亦即“犯罪事實”是罪狀的“母體”所在。而犯罪構成，則正如“要件要素”，可被視為罪狀的“經脈”，且被罪狀用作描述“犯罪事實”的手段。至於以“禁止什麼”或“命令什麼”為基本內容的刑法規範，其只是構成對罪狀的外在價值宣示而已。在對已有定義進行批判性考察的基礎上，本文對罪狀進行如下定義：罪狀是以宣示刑法的“禁令”或“命令”且同時限制裁判即構成刑法規範為宗旨，通過犯罪構成要件予以“樣本化”或“類型化”即“抽象化”，從而構成罪名基礎的犯罪事實。本文的前述定義有四個特點：一是以“犯罪事實”為定義項的中心詞即“落腳點”，即將“犯罪事實”作為罪狀概念的外延，亦即罪狀最終是犯罪事實，只不過是“被樣本化”或“被類型化”，從而“被抽象化”，且可歸結為具體的犯罪構成要件的犯罪事實。當然，本文所定義的罪狀中的“犯罪事實”包括主體事實、主觀事實、客觀事實和客體事實。二是在罪狀概念的內涵中交代了罪狀與相關概念的關係，從而起到將罪狀與之予以甄別的作用。由此，罪狀與相關概念的關係便是需予進一步交代的問題。三是交代了罪狀對“犯罪事實”的描述方式，亦即“樣本化”或“類型化”，從而是“抽象化”。於是，當學者提出罪狀是立法者在刑法分則性罪刑式條文中對具體犯罪構成要件和升降法定刑檔次條件的類型化表述［3］，則其中的 “升降法定刑檔次條件”被包含在本文定義的“限制裁判”即“裁判規範”和犯罪構成要件的“類型化”之中。四是未將罪狀概念的視野局限在“刑法分則罪刑式條文中”，從而為罪狀的分類拓寬了理論空間。若將前述特點歸結起來，則本文的罪狀定義便將“物件”、“方式”、“功能”及與相關概念的關係集於一身或“融為一爐”。（二）罪狀與相關概念的關係在對罪狀概念的理解和把握中，罪狀與刑法規範的關係、罪狀與犯罪構成的關係、罪狀與犯罪事實的關係，是主要應予面對和解答的問題。首先是罪狀與刑法規範的關係。前蘇聯學者早就指出：“罪狀是法律規範的基本部分，這一部分含有對這一法律規範所規定的行為規則”［4］。對於刑法規範與罪狀的關係，以下三種觀點表達著相應的認識：一是認為刑法規範中的“處理”即分則條文的罪狀或具體的犯罪成立條件［5］；二是認為“處［1］ 趙寧：《罪狀解釋論》，上海人民出版社2014年版，第8頁。［2］ 趙寧：《罪狀解釋論》，上海人民出版社2014年版，第12-21頁。［3］ 劉樹德：《罪狀論》，中國人民大學2000年博士學位論文，第12頁。［4］ [前蘇聯]庫德利亞採夫主編：《蘇聯法律詞典》（第二分冊），曾憲森、毛天祐譯，法律出版社1957年版，第 188 頁。［5］ 曲新久：《犯罪概念之解析》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第5卷），中國政法大學出版社1999年版，第 225頁。

澳門法學  2023 年第３期● 042 ●理”即刑法規範中關於行為模式的規定［6］；三是認為刑法分則條文中“……的，處……”的前半部分所表述的內容為罪狀（假定條件）［7］。應該認為，刑法規範以刑法分則條文為主要表現形式，而罪狀又是刑法分則條文的基本組成部分，所以兩者存在密切的關係［8］。如何看待前述論斷呢？在本文看來，言刑法條文是刑法規範的表現形式，而罪狀是刑法條文的基本組成部分，是沒有問題的，但這樣的表述仍未交代刑法規範與罪狀之間的關係，因為按照這樣的表述，則有“罪狀是刑法規範的基本表現形式”。但“罪狀是刑法規範的基本表現形式”是刑法規範與罪狀之間關係的切實揭示嗎？簡言之，罪狀即犯罪的情狀。而刑法條文中之所以要安放罪狀，就是要通過罪狀來傳達立法者對公眾 “禁止什麼”或“命令什麼”的規範要求，同時也是對司法者“依此裁判”的要求。易言之，在罪狀裡“安放”著對於公眾而言的行為規範和對於司法者而言的裁判規範，是罪狀而非刑法條文直接承載著刑法規範，故罪狀可謂刑法規範的直接載體，而刑法條文則是刑法規範的間接載體，因其需要經由罪狀的揭示而澄清規範的真正內容。於是，刑法規範可視為罪狀的“價值生成”，即相應的價值判斷實際上源自事實性的刑法條文。概言之，刑法條文與刑法規範之間，前者可視為後者的傳達手段，只不過“傳達規範內容的手段”還需由罪狀這一載體二次“生成”。有人指出，罪狀具有識別犯罪功能、指引法定刑功能、制約限制功能和指引與評價行為的功能［9］； 或有學者指出，罪狀具有指引功能、識別功能、承載功能、前導功能和制約功能［10］。其中，指引功能、識別功能和制約功能充分表明著罪狀與刑法規範的關係，即“生成”與“被生成”、“表達”與 “被表達”的關係。當然，法定刑是對刑法規範的另一部分“生成”和“表達”。既然二者是“生成”與“被生成”、“表達”與“被表達”的關係，則將罪狀視為刑法規範的一部分即“基本部分”，才被賦予了實質內容。由此，罪狀是刑法條文的形式構成，但卻為刑法規範的實質內容。而由於“制裁”或“法律後果”也是“處理”，故刑法罪條的內容即刑法規範的結構宜採用“假定+原因+結果”予以考察或描述。其次是罪狀與犯罪構成的關係。有人指出，罪狀是每個犯罪構成的“住所”，但罪狀只對具體犯罪構成要件的部分內容進行表述，即其不能包括犯罪構成的一切要件。同時，罪狀與犯罪構成並不存在數量對應關係，因為有的罪狀可容納多個犯罪構成［11］，而多個罪狀也可表述同一個犯罪構成。另外，罪狀對犯罪構成的表述方式不盡相同，或是罪狀對具體犯罪構成要件的描述沒有超出犯罪的名稱，或是罪狀對具體犯罪構成要件進行了較為詳細的描述；或是明確規定引用分則中的其他條款或參照其他法律、法規來確定某一具體犯罪的構成特徵［12］。最後，罪狀表述的物件並不全是犯罪構成要件的內容，但對認識犯罪構成具有提示意義［13］。如何看待罪狀與犯罪構成的區別呢？首先，罪狀是每個犯罪構成的“住所”之謂，表明罪狀是個“大於”犯罪構成的概念。正因如此，才有所謂“罪狀只對具體犯罪構成要件的部分內容進行表述”，亦即“罪狀表述的物件並不全是犯罪構［6］ 劉樹德：《罪狀建構論》，中國方正出版社2002年版，第28頁。［7］ 張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第493頁。［8］ 趙寧：《罪狀解釋論》，上海人民出版社2014年版，第28-29頁。［9］ 趙寧：《罪狀解釋論》，上海人民出版社2014年版，第42—47頁。［10］ 劉樹德：《罪狀建構論》，中國方正出版社2002年版，第42—45頁。［11］ [前蘇聯]A·H·特拉依寧：《犯罪構成的一般學說》，薛秉鐘等譯，中國人民大學出版社1958年版，第218頁。［12］ 劉樹德：《罪狀建構論》，中國方正出版社2002年版，第34頁。［13］ 趙寧：《罪狀解釋論》，上海人民出版社2014年版，第29-32頁。

● 043 ●罪狀的新界定與新分類成要件的內容”。當然，罪狀多出構成要件的那些內容，則有著對構成要件的“提示意義”。至於“罪狀與犯罪構成的數量不存在對應關係”，即存在“一罪狀多構成”或“多罪狀一構成”，恰恰說明著罪狀的“豐富性”。又至於所謂罪狀對犯罪構成的表述方式各異，這是罪狀“豐富性”的進一步說明。最終，罪狀是一個“大於”犯罪構成且更具“豐富性”的概念，從而犯罪構成是將罪狀作為描述物件，即犯罪構成是對罪狀的一種提煉，或犯罪構成是罪狀的“經絡”，而非罪狀將犯罪構成作為描述物件。論者指出，罪狀是具體犯罪構成要件的“居所”，而罪狀中的犯罪構成要件包括犯罪客體要件、犯罪客觀要件、犯罪主體要件和犯罪主觀要件［14］。這裡，罪狀對犯罪構成要件的“包括”意即罪狀是犯罪構成及其要件的“居所”，而“居所”又意味著罪狀是犯罪構成及其要件的“載體”，故正如“要件要素”所示，犯罪構成及其要件將罪狀作為描述對象，而非相反。前蘇聯學者指出：“犯罪構成是一個比刑法分則條文的罪狀要深刻得多的概念，分則條文通常只指出某些犯罪構成特有的要件，對各個罪共同的犯罪構成要件，立法者則歸入刑法總則中，因為總則的作用也正在於此。”［15］既然犯罪構成比罪狀要“深刻得多”，則應是犯罪構成描述罪狀而非罪狀描述犯罪構成，正如任何一個罪狀都不可能（也沒必要）包容某一具體犯罪構成的全部要件，而只能為分析和推導具體犯罪構成的全部要件提供“輪廓性”指導和“基礎性”框架［16］。這裡，所謂罪狀為犯罪構成的全部要件提供“輪廓性”指導和“基礎性”框架，意味著罪狀有待犯罪構成要件從中作出相應的“提取”和“抽象”，即作出相應的描述。進一步地看問題，當所謂罪狀只對具體犯罪構成要件予以類型化［17］，或罪狀只對具體犯罪特定構成要件進行概括、簡單的類型化表述［18］，則其都忽略了一點：犯罪構成要件抑或犯罪構成特定要件本身就是類型化的產物而無需罪狀再來對之予以類型化。實際上，罪狀對於作為具象的犯罪事實雖然具有抽象性，即其是將作為具象的犯罪事實作為描述對象，但罪狀在犯罪構成面前又具有具象性，從而需要犯罪構成要件來予以描述，即罪狀是犯罪構成的描述物件，而犯罪構成描述罪狀是借助犯罪構成要件及其要素來進行的。由此，刑法規範（受眾角度的“行為規範”與司法者角度的“裁判規範”）是罪狀的外在價值宣示，而犯罪構成及其要件則是罪狀的結構性展開。易言之，犯罪構成及其要件將罪狀作為描述對象，意味著犯罪構成及其要件是罪狀的展示方式，且此展示所借助的是“法言法語”即罪條文字。最終，罪狀是包含著“行為規範”和“裁判規範”這兩個側面的刑法規範的載體，而罪條文字的“法言法語”則是罪狀的載體。再次是罪狀與犯罪事實的關係。學者指出，從靜態的角度，罪狀和犯罪事實分屬規範和經驗層面。但如果從罪狀與犯罪事實相互確定的動態角度，二者的聯繫卻是緊密而重要的：一是在犯罪事實確定過程中的罪狀。犯罪事實的確定並不僅是一個運用證據還原事實的過程，而在還原和表述犯罪事實過程中，罪狀起著引導和選擇事實要素的作用［19］。拉倫茨認為對案件事實的陳述和確定只採擇與法律判斷［14］ 趙寧：《罪狀解釋論》，上海人民出版社2014年版，第37-42頁。［15］ [前蘇聯]B·H庫德里亞夫採夫：《定罪通論》，李益前譯，中國展望出版社1989年版，第79頁。［16］ 劉樹德：《罪狀建構論》，中國方正出版社2002年版，第72-79頁。［17］ 劉樹德：《罪狀建構論》，中國方正出版社2002年版，第284頁。［18］ 陳明、趙寧：《簡單罪狀的司法認定和解釋規則研究——以盜竊罪的司法認定為例》，載《政治與法律》2013年第4期，第52—53頁。［19］ [德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館 2003年版，第160頁。

澳門法學  2023 年第３期● 044 ●有關者，即只有在可能是判斷依據的法條之下考量被判斷的案件事實［20］。對於刑法而言，犯罪構成要件主要體現在罪狀之中，因而在犯罪事實的確定過程中，罪狀起著直接的指引和選擇作用。二是在罪狀確定過程中的犯罪事實。犯罪構成要件對犯罪事實的確定的指引作用有兩個方面的體現，即選擇形成案件事實基礎的法條和對具體犯罪構成要件的解釋。而犯罪事實和具體適用法條的分別確定是一個動態的思維往返過程，恩吉施將其稱之為“在大前提（制定法）與生活事實間之眼光的往返流轉。”［21］科殷同樣認為，案件通過可能決定判決的規則進行分析，而規則便通過某些個案或類案進行解釋［22］。具體到刑事領域，此即刑法規範與案例事實的交互分析處理，從而事物的本質與規範目的的調和便帶來了構成要件和案例事實的彼此對應［23］。前述認識同樣反映了罪狀和犯罪事實確定之間的動態往返流轉關係。而在法律適用的具體司法實踐過程中，上述罪狀和犯罪事實之間的動態關係對於罪狀的解釋發揮著直接的推動作用［24］。在某種意義上，言“罪狀和犯罪事實分屬規範和經驗層面”，是沒有問題的。而之所以“在還原和表述犯罪事實過程中，罪狀起著引導和選擇事實要素的作用”，是因為犯罪事實中有罪狀的“影子”或因素。而當“規範來自經驗”，則犯罪事實便是罪狀的“母體”。而從“規則與案件之間的思維往返”到“刑法規範和案件事實的交互分析”或“彼此對應”，再到“罪狀和犯罪事實確定之間的動態往返流轉關係”，前述整個遞進過程表明罪狀“寓於”犯罪事實之中，即犯罪事實是罪狀的“母體”。而當立於規範和經驗的差別或區別，則罪狀便可視為犯罪事實的一種“樣本化”或“類型化”，從而是“抽象化”。學者指出，在廣義上，犯罪事實就是具體刑事案件的所有事實；而在狹義上，犯罪事實僅指有關犯罪構成要件的事實，且包括犯罪客體方面、犯罪客觀方面、犯罪主體方面、犯罪主觀方面四個方面的內容［25］。本文認為，正如所謂“何時”、“何地”與“何種手段”等“七何”要素，罪狀並不直接等於犯罪事實，因為罪狀宜被視為“樣本化了的犯罪事實”或“類型化了的犯罪事實”，從而是“抽象化了的犯罪事實”，正如罪狀具有“法定刑”和“規範性”以及一定程度的“抽象性”或“概括性”，罪狀是規範層面上的概念，具有抽象性，而犯罪事實則是案件中的具體事實，是經驗層面上的範疇，具有具體性［26］。綜上，可將罪狀與罪名的關係、罪狀與刑法規範的關係、罪狀與犯罪構成的關係和罪狀與犯罪事實的關係予以概括：罪名是罪狀的名稱或指代，而罪狀是罪名的基礎或“母體”；罪狀是刑法規範的“載體”，即刑法規範通過“禁止什麼”或“命令什麼”而構成罪狀的外在價值宣示，且將刑法條文作為宣示手段；犯罪構成以罪狀為“住所”，意味著罪狀“大於”且較犯罪構成更為“豐富”，而犯罪構成可視為罪狀的“經絡”，從而構成對罪狀的一種“素描”或“勾畫”；罪狀是以犯罪事實為“母體”，是對犯罪事實的“樣本化”或“類型化”，從而是“抽象化”，亦即罪狀是“樣本化”或“類型化”，從而是“抽象化”的犯罪事實。於是，按照從經驗到規範、從事實到價值和從形式到實質，擺在我們面［20］ [德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館 2003年版，第162頁。［21］ [德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館 2003年版，第162頁。［22］ [德]H·科殷：《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社 2003年版，第197頁。［23］ 張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社 2004年版，第7頁。［24］ 趙寧：《罪狀解釋論》，中國人民出版社2014年版，第35-37頁。［25］ 劉樹德：《罪狀建構論》，中國方正出版社2002年版，第81-85頁。［26］ 劉樹德：《罪狀建構論》，中國方正出版社2002年版，第84頁。

● 045 ●罪狀的新界定與新分類前的認知順序便是“犯罪事實→罪狀→罪名→犯罪構成（要件）→刑法規範”。由此，擺在我們面前的便是本文對罪狀的前述定義：罪狀是以宣示刑法的“禁令”或“命令”且同時限制裁判即構成刑法規範為宗旨，通過犯罪構成要件予以“樣本化”或“類型化”即“抽象化”，從而構成罪名基礎的犯罪事實。進而，我們可得：罪狀是經驗性與規範性、事實性與價值性、形式性與實質性的結合體，即罪狀具有著經驗性與規範性、事實性與價值性、形式性與實質性相結合的構造性，因為罪狀形成於對具有“具象性”和“可體驗性”的犯罪事實的“樣本化”或“類型化”，從而是“抽象化”。最終，在不同於罪名、刑法規範、犯罪構成和犯罪事實，但又與之有著緊密聯繫中，罪狀概念更容易被我們理解和把握。至於學者指出罪狀具有法定性、規範性、決定性和有限性這四個特徵［27］，應予肯定，且所謂“法定性”與“規範性”相互包含或相互說明，而“有限性”也有“事實性”的意涵，但罪狀的特徵尚需予結構性或構造性的把握。在與罪名、犯罪構成等有著直接勾連的基礎上，若將犯罪的罪過形式、犯罪的階段形態、共犯形態、罪數形態也視為罪狀能夠邏輯包含的內容，乃至可將罪刑法定原則也視為罪狀的關聯問題，甚至包括死刑問題在內的刑罰輕重即刑罰論，以至於“時效論”，最終也與罪狀存在“干係”［28］，則罪狀或許是“理論容量”最大的一個刑法學範疇。二、罪狀的內容分類罪狀的內容分類，是對罪狀的一種新分類。罪狀實即犯罪事實的代名詞，故當犯罪事實包括主觀事實與客觀事實，即犯罪事實以主觀事實和客觀事實為內容，則罪狀在內容上也可相應地分為主觀罪狀與客觀罪狀，亦即主觀罪狀與客觀罪狀是採用罪狀所包含的內容這一標準而對罪狀所作出的一種分類。（一）主觀罪狀與客觀罪狀的各自交代首先是主觀罪狀的內容交代。當犯罪，無論是故意犯罪，還是過失犯罪，抑或犯罪的不同階段形態乃至共同犯罪等，都是在犯罪主觀活動的支配下所實施或形成的，則罪狀必然形成主觀層面的內容，從而得以形成主觀罪狀這一概念。於是，主觀罪狀是以主觀內容為指向的罪狀，即犯罪故意、犯罪過失、雙重罪過、犯罪目的、犯罪動機、犯罪傾向乃至期待可能性甚或犯意轉換，便構成了主觀罪狀的應有 內容。其一，故意或過失是主觀罪狀的當然內容。無論是故意及其具體包含，還是過失及其具體包含，都是行為人行為時主觀惡性的直接反映，從而成為主觀罪狀的當然內容。以故意或過失是主觀罪狀當然內容為基礎，雙重罪過也能夠合乎邏輯地成為主觀罪狀的當然內容。雙重罪過是行為人對行為先後所能造成的基本結果與加重結果，或對行為同時造成的不同結果所形成的並存的罪過形式。行為人對行為先後所能造成的基本結果與加重結果所形成的雙重罪過，如故意傷害致人死亡，行為人對基本結果即傷害和加重結果即死亡分別持有故意和過失兩種罪過形式，且此兩種罪過形式在行為實施時是“並存”的。行為人對行為同時造成的不同結果所形成的雙重罪過，如強姦致人死亡，行為人對強姦和致人死亡分別持有對強姦的直接故意和對致人死亡的過失或間接故意，且此兩種罪過形式在行為實施時也是“並存”［27］ 劉樹德：《罪狀建構論》，中國方正出版社2002年版，第52-63頁。［28］ 劉樹德：《罪狀建構論》，中國方正出版社2002年版，第144-157頁。

澳門法學  2023 年第３期● 046 ●的。雙重罪過較單重罪過或單一罪過更能反映行為人的主觀惡性深淺，故其在主觀罪狀中更應受到一番考量。其二，犯罪目的和犯罪動機以及犯罪傾向是主觀罪狀的應有內容。就犯罪目的而言，其可分為當然的犯罪目的和法定的犯罪目的。其中，當然的犯罪目的也可謂理論上的犯罪目的，其至少存在于諸如綁架、盜竊、詐騙、搶劫等所有直接故意犯罪中，其作為主觀罪狀的一種具體形態直接征表著行為人主觀惡性及其再犯危險性的大小或深淺，從而說明著應受刑罰懲罰性的大小或深淺；而法定的犯罪目的即目的犯的犯罪目的，其作為主觀罪狀的一種具體形態直接說明著行為是否具有目的犯的應受刑罰懲罰性，從而說明目的犯本身是否成立。就犯罪動機而言，其可分為當然的犯罪動機和法定的犯罪動機。其中，當然的犯罪動機也可謂理論上的犯罪動機，其至少存在于諸如綁架、盜竊、詐騙、搶劫等所有直接故意犯罪中，其作為主觀罪狀的另一種具體形態同樣直接征表著行為人主觀惡性及其再犯危險性的大小或深淺，從而說明著應受刑罰懲罰性的大小或深淺；而法定的犯罪動機即動機犯的犯罪動機，其作為主觀罪狀的一種具體形態直接說明著行為是否具有動機犯的應受刑罰懲罰性或應受刑罰懲罰性的深淺，從而說明動機犯本身是否成立或其可譴責性大小。教材指出，犯罪動機非屬犯罪構成要件，但可影響定罪。如對某些“情節犯”而言，犯罪動機是衡量情節是否嚴重或惡劣的一個重要因素，故定罪時應予考慮。但刑法分則的個別條文明確規定了犯罪動機的量刑作用，如《刑法》第397條把“國家機關工作人員徇私舞弊”這一動機作為濫用職權罪和玩忽職守罪的加重情節［29］。實際上，按照犯罪動機對定罪量刑的影響，其可分為定罪動機和量刑動機。其中，定罪動機是指特定動機的有無直接影響動機犯本身是否成立的動機，如徇私枉法罪中的 “徇私”動機；而量刑動機又可分為酌定的量刑動機如“圖財害命”還是“大義滅親”和法定的量刑動機如濫用職權和玩忽職守犯罪中的“徇私舞弊”。就犯罪傾向而言，犯罪傾向是存在于行為人的一種較為持久、穩定的人格結構，其能夠較為穩定地說明行為人行為時的主觀惡性與行為之後的再犯危險性即人身危險性，故其能夠成為主觀罪狀的邏輯 內容。其三，犯意轉化已然可歸屬於主觀罪狀的內容。犯意轉化包括“犯意升高”和“犯意降低”兩種情形，其直接說明行為人主觀罪過的前後變化，從而說明行為人再犯危險性的強弱變化，故犯意轉化動態地揭示著主觀罪狀的發展變化，從而說明對行為人應受刑罰懲罰性的強弱變化。當犯罪事實是由主觀情節和客觀情節所有機構成，則主觀罪狀便與主觀情節形成了直接對應。其四，期待可能性也可歸屬於主觀罪狀的內容。期待可能性的有無及其強弱直接說明行為人主觀罪過性及其再犯危險性的有無及其強弱，故期待可能性也可歸屬於主觀罪狀的邏輯內容。再就是客觀罪狀的內容交代。所謂客觀罪狀是以各種犯罪客觀方面因素為指向的罪狀，其不僅指向由時間、地點、行為手段、行為過程乃至因果關係等所構成的犯罪客觀方面要件，而且指向行為對犯罪客體或法益的侵害狀況。易言之，客觀罪狀包含著事實因素和價值因素，或曰客觀罪狀是事實因素和價值因素的有機結合體，亦即客觀罪狀可分為事實性客觀罪狀和價值性客觀罪狀。其中，事實性客觀罪狀可細分為法定的事實性客觀罪狀和非法定的事實性客觀罪狀，前者如“在禁漁區、禁漁期或者使用禁用的工具、方法”所描述的非法捕撈水產品罪在犯罪時空或犯罪手段上的狀況，或如“在禁獵區、禁獵期［29］ 賈宇主編：《刑法學》（上冊·各論），高等教育出版社2019年版，第184頁。

● 047 ●罪狀的新界定與新分類或者使用禁用的工具、方法”所描述的非法狩獵罪在犯罪時空或犯罪手段上的狀況，或如結果犯或結果加重犯所要求的危害行為與危害結果因果關係的已然實現即其成就；後者則是指個案中自然形成的事實性客觀罪狀，而這裡所說的“自然形成”可以指的是犯罪時間、地點和犯罪手段等的自然選擇，也可以指的是在單人犯罪與二人以上共同犯罪之間是否“任意共犯”的選擇。至於價值性客觀罪狀，則是指犯罪成立本身，或犯罪完成形態與犯罪未完成形態對犯罪客體的作用狀態或法益侵害狀態。由於客體侵犯或法益侵害不可能憑空產生，故對客觀罪狀予以事實性客觀罪狀和價值性客觀罪狀的分類，便隱含著 “事實與價值一元論”的邏輯運用。（二）主觀罪狀與客觀罪狀的關係歸結由於主觀罪狀與客觀罪狀之間具有時間次序上的因果性，且能夠相互說明，即主觀罪狀是“原因性罪狀”，而客觀罪狀是“結果性罪狀”，即先有主觀罪狀的原因，後有客觀罪狀的結果。客觀罪狀是主觀罪狀能夠說明行為人可譴責性深淺或應受刑罰懲罰性大小，是主觀罪狀的外在體現或“證明”，故對罪狀予以主觀罪狀與客觀罪狀的內容分類，便是主客觀相統一原則在罪狀分類問題上的一種具體運用或體現。同時，對罪狀予以主觀罪狀與客觀罪狀的內容分類，也對應著犯罪構成。當我們把罪狀視為犯罪構成通過犯罪構成要件（要素）予以描述的物件，而但凡任何一種犯罪構成模式都應是主客觀相結合模式，具言之，英美雙層式犯罪構成論中的“犯罪本體”即“犯意+犯行”直接體現的是主客觀相結合，大陸法系三元遞進式犯罪構成論中的“構成要件該當性”、“違法性”與“有責性”最終體現的是主客觀相結合，而傳統四要件犯罪構成論更是主客觀要件的“整合”，則作為被描述物件的罪狀便自然是主客觀相結合，且可分為主觀罪狀與客觀罪狀。而當犯罪主觀要件是犯罪構成的“核心要件”［30］，且犯罪主觀要件是其他犯罪構成要件的“集中體現”［31］，則其便要求作為描述物件的罪狀不僅要生成主觀罪狀的概念，而且主觀罪狀相對於客觀罪狀也顯現出“核心罪狀”的地位。於是，因果性、主客觀相結合性與“核心罪狀”，便對主觀罪狀與客觀罪狀的關係作了一種歸結。三、罪狀的結構分類罪狀的結構分類是受學者所謂“獨居罪狀”與“合住罪狀”、“封閉罪狀”和“開放罪狀”的啟發而形成的一種整合和表述。（一）罪狀的形式結構分類學者按罪狀是否構成單一的罪刑結構而將罪狀分為“獨居罪狀”與“合住罪狀”。所謂“獨居罪狀”是刑法分則條文只對單個的具體犯罪構成要件予以類型化的罪狀。我國刑法分則條文中絕大多數的罪狀屬於“獨居罪狀”。而所謂“合住罪狀”是指刑法分則條文對多個具體犯罪構成要件予以類型化的罪狀，且這裡的“合住”體現為具體行為方法、具體行為物件乃至主觀形態的多樣性［32］。在本文看來，所謂“獨居罪狀”，實即“一狀一刑”罪刑結構中的罪狀；而所謂“合住罪狀”，實即“多狀一刑”罪刑結構中的罪狀。顯然，“一狀一刑”罪刑結構中的罪狀實即單一性罪狀，而“多狀一刑”罪刑［30］ 陳忠林：《論犯罪構成各要件的實質及辨證關係》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第6卷），中國政法大學出版社2000年版，第358—370頁。［31］ 陳忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第271—274頁。［32］ 劉樹德：《罪狀建構論》，中國方正出版社2002年版，第111頁。

澳門法學  2023 年第３期● 048 ●結構中的罪狀實即選擇性罪狀。於是，從表現形式看，單一性罪狀和選擇性罪狀便可形成罪狀結構的形式層面的分類。實際上，所謂“合住罪狀”即選擇性罪狀，基本上就是選擇性罪名所對應的罪狀。（二）罪狀的內容結構分類學者又按罪狀是否類型化了所有具體犯罪構成的要件要素而將罪狀分為封閉罪狀和開放罪狀。所謂封閉罪狀，是指刑法分則已經將具體犯罪構成要件的所有要素給予類型化的罪狀。我國刑法分則中的罪狀絕大部分屬於封閉罪狀。所謂開放罪狀，是指刑法分則只對具體犯罪構成要件的部分要素予以類型化的罪狀，我國刑法分則中規定過失犯和不純正不作為犯的條文中的罪狀就屬於開放罪狀［33］。實際上，所謂封閉罪狀，就是封閉性構成要件所對應的罪狀；而所謂開放罪狀，就是開放性構成要件所對應的罪狀。而當這裡的“封閉”或“開放”直接關係到對罪狀內容的認知和確定，則所謂封閉罪狀與開放罪狀的對應，便形成罪狀結構的內容層面的分類。順便要強調的是，罪狀不存在“封閉”或“開放”之說，而只有犯罪構成要件存在“封閉”或“開放”之說。這就再次說明：犯罪構成通過犯罪構成要件及其要素而將罪狀作為描述對象，而非相反，即並非罪狀將犯罪構成及其要件（要素）作為描述物件。四、罪狀的功能分類罪狀的功能分類，依然是對罪狀的一種新分類。而所謂罪狀的功能分類，是指按照罪刑關係的搭配功能這一標準而對罪狀所作出的一種分類。由此，罪狀可分為基本罪狀、加重罪狀與減輕罪狀。（一）基本罪狀對照我國刑法的規定，只有極少數犯罪被設置了基本罪狀，如醫療事故罪，其條文內容是“醫務人員由於嚴重不負責任，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役”。客觀地看，只設置了基本罪狀的個罪立法是不符合罪責刑相適應原則的，因為其忽略了個罪在客觀危害和行為人的主觀惡性以及再犯危險性上的起碼的“規模之別”即“大小之別”與“深淺之別”。因此，只被設置基本罪狀的個罪立法是需要完善的。如醫療事故罪的立法，其應予完善之處對應其現有規定沒有形成罪狀分層而設置罪刑階梯，而之所以說該罪現有立法未形成罪狀分層而設置罪刑階梯，是因為醫務人員本來就負有救死扶傷的崇高責任，故不負責任而造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康是與其崇高責任背道而馳的。由此，醫務人員不負責任而造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康應受到比一般的過失致人重傷或過失致人死亡更重的否定評價，即前者的社會危害性應重於後者，從而前者的法定刑理應重於後者的法定刑，或至少不應低於後者的法定刑，但本條只為醫療事故罪規定了擔負刑罰即“3年以下有期徒刑或者拘役”。另外，與第336條規定的非法行醫罪的最高法定刑即15年有期徒刑相比，則本條所規定的醫療事故罪的最高法定刑即3年有期徒刑也顯得太低。須知非法行醫罪的犯罪主觀方面通常也是過失。本條所規定的刑罰所存在的問題已經被有人對罪刑均衡的實證研究所說明，因為其研究結論是醫療事故罪的罪級是7級，而其刑級是2級，配刑顯屬偏輕［34］。如此，則現行條文為醫療事故罪所規定的刑罰還應適當上調，並以情節是否嚴重及嚴重程度來界分不同刑度或刑檔以形［33］ 劉樹德：《罪狀建構論》，中國方正出版社2002年版，第112頁。［34］ 白建軍：《罪刑均衡實證研究》，法律出版社2004年版，第290頁。

● 049 ●罪狀的新界定與新分類成罪刑階梯。當然，醫療事故罪的情節是否嚴重及嚴重程度應主要以“不負責任”的程度及造成就診人傷亡程度和人數來考察。最終，醫療事故罪立法完善後的表述可以是：醫務人員由於不負責任，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處5年之上10年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處10年以上有期徒刑［35］。再如侵犯通信自由罪的立法，其應予完善之處同樣對應其現有規定沒有形成罪狀分層而設置罪刑階梯，而之所以該罪立法未形成罪狀分層而設置罪刑階梯，是因為本條所設定的“1年以下有期徒刑或者拘役”這一單一刑度或刑檔遠遠匹配不了侵犯公民通訊自由犯罪的現實危害性。侵犯公民的通信自由，重者可導致一次重要商機或入學或晉升機會的喪失而對一個人的切身利益帶來“遺憾終身”。可見，僅僅一個“情節嚴重的，處1年以下有期徒刑或者拘役”，便是忽略了對侵犯公民通訊自由犯罪的社會危害性的全面考察而陷入了罪責刑不相適應。最終，侵犯公民通信自由罪立法完善後的表述可以是：隱匿、毀棄或者非法開拆他人信件或非法閱讀他人電子信件，情節嚴重的，處1年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處1年之上3年以下有期徒刑（第1款）。郵政工作人員犯前款罪，情節嚴重的，處2年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處2年之上5年以下有期徒刑（第2款）［36］。前文以醫療事故罪和侵犯通信自由罪為例所說明的問題，從宏觀上是“罪刑關係”問題，而從微觀上則是單一的基本罪狀問題。顯然，單一的基本罪狀的立法設置，不僅體現不了，反而是有損“罪責刑相適應原則”功能的，因為其脫離了“犯罪事實”的“規模層級”。（二）加減罪狀加減罪狀包括加重罪狀和減輕罪狀，而加重罪狀和減輕罪狀是以基本罪狀為“一般水準”或“常態水準”分別在上、下兩個不同的方向上所形成的罪狀概念。顧名思義，加重罪狀是以基本罪狀為基礎向上而形成的一種罪狀。觀照我國刑法分則對個罪的規定，加重罪狀通常是以“情節嚴重”或“情節特別嚴重”、“造成嚴重後果”或“造成特別嚴重後果”為直觀體現。於是，加重罪狀本身也存在著等級劃分。如現行刑法第238條規定：“非法拘禁他人或者以其他方法剝奪他人人身自由的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。具有毆打、侮辱情節的，從重處罰。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，處十年以上有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰。……”其中，“非法拘禁他人或者以其他方法剝奪他人人身自由的”是非法拘禁罪的基本罪狀， “致人重傷的”是非法拘禁罪的一級加重罪狀，而“致人死亡的”則是非法拘禁罪的二級加重罪狀。同理，“故意傷害他人身體的”是故意傷害罪的基本罪狀，“致人重傷的”是故意傷害罪的一級加重罪狀，而“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的”則是故意傷害罪的二級加重罪狀。同理，“盜竊公私財物，數額較大的”是盜竊罪的基本罪狀，“數額巨大或者有其他嚴重情節的”是盜竊罪的一級加重罪狀，而“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的”則是盜竊罪的二級加重罪狀。顧名思義，減輕罪狀是以基本罪狀為基礎向下而形成的一種罪狀。觀照我國刑法分則對個罪的規定，減輕罪狀通常是以“情節較輕”為直觀體現，如現行刑法第232條所規定的“情節較輕的”便是故意殺人罪的減輕罪狀。除了“情節較輕的”，“過失犯前款罪的”規定也可視為減輕罪狀的一種直觀體［35］ 馬榮春：《刑法完善論》，群眾出版社2008年版，第367—368頁。［36］ 馬榮春：《刑法完善論》，群眾出版社2008年版，第287頁。

澳門法學  2023 年第３期● 050 ●現。在某種意義上，在基本罪狀與減輕罪狀搭配的情形中，減輕罪狀原本可視為基本罪狀，而基本罪狀原本又可視為加重罪狀。而之所以會形成諸如故意殺人罪或過失致人死亡罪這樣將基本罪狀設置為事實上的加重罪狀且配置加重法定刑，或許是立法者出於對生命法益的特別考量。（三）罪狀功能分類的歸結任何事物都有一定的規模，而事物的規模可視為事物的一種品質狀態。由此，罪狀可視為對犯罪這一事物的規模描摹。由於犯罪本身的規模向上說明著刑事責任的規模和向右說明著應受刑罰懲罰性的規模，故罪狀的分層便符合著罪責刑相適應原則的內在要求，且為罪刑關係的匹配狀態做好在“犯罪”這一極的前提性準備。可見，罪責刑相適應原則的體現或擔當以及作為其直觀體現的“罪刑階梯”的搭建，便是罪狀分類的功能所在。於是，基本罪狀便可視為一種起步罪狀或基礎罪狀，其加重狀態即加重罪狀，其減輕狀態即減輕罪狀，從而基本罪狀是加重罪狀與減輕罪狀的一種“對比罪狀”或“基準罪狀”。學者用“離差罪狀”來代換加減罪狀，且用“正離罪狀”和“負離罪狀”來分別對應加重罪狀和減輕罪狀［37］。“離差罪狀”及其所包含的“正離罪狀”和“負離罪狀”有助於我們從新的角度來進一步理解加減罪狀，但在說明可罰性輕重上似乎還是沒有加減罪狀來得更加直截了當。加減罪狀意味著已經有了基本罪狀，而由基本罪狀與加減罪狀一道構成的“罪狀體系”，恰好迎合著構建“罪刑階梯”以實現罪責刑相適應原則的需要。於是，需要再予強調的是，當“立法者的最直接的目的是通過罪狀對犯罪具體狀況進行表述，並以此指引法定刑，從而體現其行為規範和裁判規範的功能”，而“加重或者減輕法定刑適用條件的部分同樣是對犯罪具體狀況的描述，並以此來指引法定刑的加重和減輕”［38］，則基本罪狀與加減罪狀的分類與其說是採用“描述物件”這一標準，毋寧是採用 “功能標準”，即基本罪狀與加減罪狀分別對應著定罪功能和量刑功能。罪狀的功能分類，最終可得到罪責刑相適應原則的歸結性說明。進一步地，圍繞著罪狀分類所形成的一些說法仍有進一步討論的空間。有學者從不同角度將罪狀分為普通罪狀和特殊罪狀；分則性罪狀、總則性罪狀和混合性罪狀［39］，而對這些不同種類的罪狀特徵進行分析和歸納，有利於深化對罪狀的理解［40］。在本文看來，所謂普通罪狀和特殊罪狀，似可對應法規競合中的罪狀關係；所謂“總則性罪狀”似乎與“廣義的罪狀”有某種相通性。而若進一步地看，有的罪狀分類似無意義，如學者採用是否存在獨立的罪名而將罪狀分為有名罪狀和無名罪狀。所謂有名罪狀，是指刑法分則條文類型化的具體行為存在對應的獨立罪名的罪狀，我國刑法分則中絕大多數罪狀屬於有名罪狀；所謂無名罪狀，是指刑法分則條文類型化的具體行為未存在對應的獨立罪名的罪狀，如刑法第289條對“聚眾‘打砸搶’”之規定，該條沒有獨立的罪名，而是根據具體結果形態將被概括為 “故意傷害罪”、“故意殺人罪”、“搶劫罪”［41］。實際上，所謂無名罪狀是不符合罪刑法定原則明確性要求的罪狀。又如學者按照罪狀是否存在相應的法定刑而將罪狀分為有刑罪狀和無刑罪狀。所謂有刑罪狀是指刑法分則條文中配置有相應法定刑的罪狀；所謂無刑罪狀是指刑法分則條文中未存在相應法［37］ 劉樹德：《罪狀建構論》，中國方正出版社2002年版，第85—91頁。［38］ 趙寧：《罪狀解釋論》，上海人民出版社2014年版，第21—23頁。［39］ 劉樹德：《罪狀建構論》，中國方正出版社2002年版，第103-112頁。［40］ 趙寧：《罪狀解釋論》，上海人民出版社2014年版，第25頁。［41］ 劉樹德：《罪狀建構論》，中國方正出版社2002年版，第109頁。

● 051 ●罪狀的新界定與新分類定刑的罪狀［42］。這裡，是否配置相應的法定刑，對我們實質地理解和把握罪狀分類並無實際意義。更為甚者，有的罪狀分類是存在明顯的邏輯問題的。如學者按照罪狀是否反映具體行為的犯罪性而將罪狀可分為積極罪狀和消極罪狀。所謂積極罪狀，是指刑法分則條文類型化的各個構成要件都是積極地提示了行為的犯罪性的罪狀。而所謂消極罪狀，是指刑法條文類型化的構成要件否定某種行為的犯罪性的罪狀［43］。既然是“否定犯罪性”，則其便不成為罪狀，而不成為罪狀，便不可能再引發所謂罪狀分類問題。可見，所謂“消極罪狀”，從而所謂“積極罪狀”與“消極罪狀”的對應更無實際意義。當我們說“有名罪狀”和“無名罪狀”的對應、“有刑罪狀”和“無刑罪狀”的對應、“積極罪狀”和“消極罪狀”的對應，都無實際意義，則可視為罪狀功能分類觀念的一種“反面體現”。五、罪狀的廣狹義分類以是否以個罪的單人犯既遂這一樣本為標準，對罪狀可作出廣狹義分類。而此分類為以往的著述所忽略。罪狀的廣狹義分類可視為在罪狀的定義和內容分類、結構分類與結構分類的基礎上對罪狀問題的一種歸攏。（一）狹義罪狀以往教材所說的罪狀即狹義罪狀。罪狀是罪刑規範對犯罪具體狀況（構成特徵）的描述，指明適用該罪刑規範的條件，即行為只有符合某罪刑規範的罪狀，才能適用該規範［44］。當與刑法分則具體個罪的構成要件相聯繫，進而與具體個罪的法定刑形成“罪先刑後”的搭配關係，則所謂罪狀便是刑法分則罪刑條文內容的首要構成部分即其首要構件，進而是罪刑法定原則在罪刑條文構建中的直接體現，最終便是狹義罪狀。狹義罪狀是以單人犯既遂為樣本的罪狀，其可按照特徵、結構、功能等進行相應的再 分類。（二）廣義罪狀廣義罪狀除了包含狹義罪狀，還包含由刑法總則規定所對應出來的不同罪過形式犯罪的罪狀、不同犯罪階段形態的罪狀、不同共犯角色的罪狀以及累犯罪狀和並罰數罪的罪狀，另包含由刑法理論所概括出來的實質的一罪（繼續犯、想像競合犯和結果加重犯）、法定的一罪（結合犯和集合犯）和處斷的一罪（連續犯、吸收犯和牽連犯）的罪狀。學者指出，按罪狀類型化的具體行為的共犯屬性不同，罪狀可分為分則性罪狀、總則性罪狀和混合性罪狀；按照罪狀類型化的具體行為階段屬性的不同，罪狀可分為預備性罪狀和實行性罪狀［45］。這些認識對於我們理解和把握廣義罪狀概念頗有啟發：所謂“預備性罪狀和實行性罪狀”可以提升為不同犯罪階段形態的罪狀。而所謂“總則性罪狀”又包含著不同犯罪階段形態的罪狀、共犯罪狀、數罪罪狀以及累犯罪狀等，亦即“總則性罪狀”可視為不同犯罪階段形態罪狀等的概括與提升。又粗，廣義罪狀可理解為“總則性罪狀”與“分則性罪狀”的合稱，而狹義罪狀則對應“分則性罪狀”。［42］ 劉樹德：《罪狀建構論》，中國方正出版社2002年版，第110頁。［43］ 劉樹德：《罪狀建構論》，中國方正出版社2002年版，第108-109頁。［44］ 張明楷：《刑法學》，法律出版社2021年版，第853頁。［45］ 劉樹德：《罪狀建構論》，中國方正出版社2002年版，第105-106頁。

澳門法學  2023 年第３期● 052 ● Abstract: When the concepts of object, mode, function, and their relationships are combined or integrated, we can define criminal types as follows: Criminal types are based on the proclamation of the criminal law as a prohibition or command, which simultaneously limits judgment and constitutes the basis for criminal charges by 'sampled' or 'typed' abstraction of criminal constitutive elements. When content standards are adopted, criminal types can be classified into subjective criminal types and objective criminal types. Subjective crimi-nal types and objective criminal types not only exhibit causality but also correspond to the 'core elements' of the criminal subjective elements. Subjective criminal types occupy the position of core criminal types, while objective criminal types represent the realization of subjective criminal types and hold a secondary position. When structural standards are adopted, criminal types can be further subdivided into single criminal types and selective criminal types, closed criminal types and open criminal types, at the levels of formal structure and content structure, respectively. When functional standards are adopted, criminal types can be categorized as basic criminal types and modifying criminal types, and basic criminal types and modifying criminal types correspond to the 'scale hierarchy' of criminal facts, meeting the substantive requirements of correspondence between criminal liability and punishment. However, concepts like named criminal types and unnamed crimi-nal types, active criminal types and passive criminal types, seem to lack substantive significance or contradict the logical classification of criminal types. From content classification to structural classification, to functional classification, and then to broad-narrow classification, the classification of criminal types demonstrates a path of progression 'from the inside out'. Key words: Criminal Facts; Subjective Criminal Types; Objective Criminal Types; Basic Criminal Types; Modifying Criminal Types（責任編輯：馬志遠）結語本文試圖以新的視角對罪狀進行新的定義，以求推進罪狀研究的理論深度。以新的定義為基礎，罪狀的新分類有助於延展新的理論思考。分類便於人們從不同角度對事物進行觀察和分析，是研究事物的基本方法之一，而對罪狀進行分類的目的就在於從不同的視角，對各類罪狀的特點進行比較和歸納，以便於更深入地理解罪狀。從內容分類到結構分類到功能分類再到廣狹義分類，罪狀的分類展現了“由內而外”的行進路徑，也回應了新的定義。

● 053 ●2020年9月22日，習近平主席向全世界宣佈，中國的二氧化碳排放將“力爭2030年前達到峰值，努力爭取2060年前實現碳中和”。［1］在“雙碳目標”國家戰略的引導下，碳排放權交易成為了生態環境保護領域的熱點。當前中國的能源利用仍以常規化石能源為主，常規化石能源的開發利用尤其是作為燃料利用發電已經成為了溫室氣體排放的主要來源。新能源憑藉其諸多的環境友好型優點既成為了替代常規化石能源、實現能源轉型的主力軍，也是在保證能源充足供給的情況下，實現控排減排目標的主要途徑。 * 周珂，澳門科技大學法學院訪問教授。 ** 劉天河，中國能源建設集團湖南火電建設有限公司高級經濟師、專案經理（B級）。［1］ 中國政府網，習近平在第七十五屆聯合國大會一般性辯論上發表重要講話，2020年9月22日， http://www.gov.cn/xinwen/2020-09/22/content_5546168.htm.新能源國家核證自願減排量的法律規制周珂* 劉天河** 摘  要  國家核證自願減排量（CCER）作為碳排放權交易市場的交易產品之一，也是碳市場的穩定劑和調節劑。它既是助推國家實現碳達峰、碳中和宏偉戰略目標和履行減排承諾的重要工具，也是推動以新能源為代表的自願減排項目加快發展，確保國家能源戰略安全的創新路徑。它既有增匯減排的作用，也能為新能源發電企業帶來電價之外的經濟收入，提升其投資積極性。針對國家核證自願減排量在市場交易、行政監管、制度體系等方面存在的問題，應以新能源為焦點，規制CCER的法律對策與路徑。從市場主體、交易行為、價格因素等方面分析，我國相關市場發育成熟度不夠、機制不夠完善。結合CCER的行政監管困境、行政調控與引導等方面的不足，應該及時修訂碳排放權交易的主體制度，完善配套法規政策，構建並應用“全生命週期+全要素”法律監管體系，建立激勵機制促進監管效果，構建協同監管機制提升監管成效，構建行業自律與信用歸集聯動的監管機制，強化違法懲戒，優化法律環境。 關鍵詞  雙碳目標  新能源  CCER  法律規制

澳門法學  2023 年第３期● 054 ●一、新能源領域CCER（一）雙碳與碳交易市場自2011年啟動北京、上海、廣東、深圳、湖北、天津和重慶七大試點地方碳市場建設，到2013年七大試點地方碳市場陸續開始交易運行，再到2017年正式宣佈啟動全國碳排放權交易市場建設，2021年7月16日全國碳排放權交易市場正式上線運行，充分表明我國的碳排放權交易體系和架構基本建設完成。碳排放權交易作為一種重要的控排、減排市場化工具，已經逐步走上了發展正軌。國家核證自願減排量（英文Chinese Certified Emission Reduction，簡稱CCER）作為《京都議定書》規定的CDM機制在中國實踐應用的具象化產物，既是抵消機制的核心內容，也是碳排放權交易機制的重要構成要素。2020年12月，生態環境部發佈《碳排放權交易管理辦法（試行）》明確規定，重點排放單位每年可以使用CCER抵銷碳排放配額的清繳，抵銷比例最高可達應清繳配額的5%。然而，國家發改委發佈的2017年第2號公告已暫停了溫室氣體自願減排交易方法學、項目、減排量、審定與核證機構、交易機構備案的申請受理，明確規定要完成對《溫室氣體自願減排交易管理暫行辦法》［2］的修訂之後才會恢復。已備案的溫室氣體自願減排項目和減排量可以正常在國家登記簿登記，已備案的CCER可以正常參與碳市場交易。由此可見，在溫室氣體自願減排交易市場重啟之前，我國都不會新增溫室氣體自願減排項目和CCER。目前，CCER體系運行的依據尚不充分，體系架構也不夠穩定和完善，各項工作的開展和推進較為困難，還有很多方面需要加以系統性地法律規制。［3］（二）新能源廣義的新能源是指既滿足清潔低碳、利用技術或原料，也符合“新”特徵的能源形式，包括綠氫、核能、可燃冰。因為氫能中的“灰氫”是指利用化石能源生產的電能，再利用電解水制氫的技術產生的氫能，故不能納入新能源範疇。利用綠色清潔能源生產的電能，通過電解水制氫產生的氫能即業界所稱的“綠氫”，應該視為新能源。核能雖然是不可再生能源，但屬於通過新技術利用，且符合清潔低碳特點，可以認定屬於廣義的新能源。可燃冰也是同樣的道理，雖然屬於不可再生能源，不符合可迴圈利用的要求，但在使用過程中不會或基本不產生溫室氣體排放，符合清潔低碳要求，也屬於一種新原料。狹義的新能源是指同時滿足可再生、清潔低碳、新穎性三個硬性指標、缺一不可的能源形式。可再生是指該類能源可以迴圈利用，取之不盡。比如可燃冰，雖然滿足清潔低碳和新穎性要求，但因為是不可再生資源，因此不屬於狹義的新能源。清潔低碳主要是指滿足綠色環保要求，開發和利用過程中不會或者基本不會產生污染排放，不會對生態環境造成損害。比如風能和太陽能。新穎性主要是指原料或利用技術是新近湧現出來的，而不是早已有之的常規原料或傳統方式，比如潮汐能等。本文論述的新能源的是指利用新原料、新技術進行開發利用，具有綠色環保優勢的可再生能源。發電是新能源開發利用的主流形式。新能源領域的CCER基本上都來自新能源發電項目。當前用來發電的新能源形式主要有風能、太陽能（光伏發電和光熱發電）、地熱能、潮汐能、氫能（限於綠氫）等。［2］ 國家發展和改革委員會，發改氣候〔2012〕1668號。［3］ CCER體系自2012年6月正式確立到2017年3月份被叫停，約5年的運行時間，總結了很多經驗，也暴露出了一些問題。其中，最主要的問題還是集中在市場機制和行政監管兩個方面。

● 055 ●新能源國家核證自願減排量的法律規制（三）新能源CCER的特殊性與普遍性1.特殊性新能源國家核證自願減排量與一般性國家核證自願減排量的差異性主要體現在以下幾個方面：項目載體的特殊性。因為一直以來新能源開發利用的主流方式都是發電，新能源CCER幾乎全部來源於發電項目。新能源發電項目本身就屬於市場稀缺資源，屬於各個市場主體競相爭奪的標的。為獲取新能源項目投資開發權，市場競爭異常激烈，也是需要強化法律規制的重點領域。項目業主行業特徵明顯。新能源CCER的項目業主能源電力色彩濃厚，國資企業居多，且集團化、多元化特徵明顯，很多項目業主的利益關聯方屬於重點排放單位。完成註冊的新能源CCER可以在集團內部、利益關聯方之間完成“內迴圈”。2.普遍性因為新能源CCER與一般性CCER都依託特定領域、類型的項目開發而成，從項目載體的產生到CCER的開發，整個過程中行政參與度非常深。回溯到項目載體產生階段，不論從時間角度還是空間角度來看，行政主體的監管、政策的規範和指引都充斥其中。此外，在運行原理、開發程序等基礎理論方面，二者並無明顯差異。鑒於新能源CCER與一般性CCER的基礎性特徵、市場現狀、部分成因都具有共性，對常規性問題的分析和論述，可以將二者視同為一體，結合在一起進行闡述。（四）新能源企業參與碳排放權交易的必要性和可行性1.必要性國家發改委2014年頒佈的《碳排放權交易管理暫行辦法》［4］和生態環境部2020年頒佈施行的《碳排放權交易管理辦法（試行）》（生態環境部令第19號）對於CCER的定義不完全一致。《碳排放權交易管理暫行辦法》著重強調了CCER產生程序的合規性，《碳排放權交易管理辦法（試行）》則明確了產生CCER的項目類型。二者各有側重。鑒於國家層面對於碳排放權交易的主管機構已經由國家發改委調整為國家生態環境部，同時結合“新法優於舊法”的原則，對於CCER的定義，以《碳排放權交易管理辦法（試行）》（生態環境部令第19號）第八章第四十二條第（四）款的描述為准是更為合適的，即CCER“是指對我國境內可再生能源、林業碳匯、甲烷利用等項目的溫室氣體減排效果進行量化核證，並在國家溫室氣體自願減排交易註冊登記系統中登記的溫室氣體減排量”。本文研究的CCER主要指以新能源項目為載體開發的國家核證自願減排量。國家戰略層面。新能源企業以新能源項目為載體，在能源供給端加大清潔能源的供應，作為反向動力促使常規化石能源的使用規模和使用強度持續下降，在一定程度上擠壓了溫室氣體排放源的空間，加快了清潔能源對常規化石能源的替代進程。因此，新能源企業加大新能源開發利用力度，開發CCER並以此為媒介參與碳排放權交易，能充分發揮減排增匯的作用，有利於控排減排目標的實現，也有助於推進國家碳達峰、碳中和宏偉戰略。市場機制層面。我國已經經歷了數十年的市場經濟發展歷程，已經發展到了市場在資源配置中起決定性作用的歷史階段，地域和行業壁壘基本被打破，跨界、融合程度不斷提高；商品流通體系較為完善，信息傳播快速化、媒介多樣化；行政干預深度明顯降低。市場機制雖然還有不完善之處，市場的不［4］ 國家發展和改革委員會令第17號。

澳門法學  2023 年第３期● 056 ●斷發展成熟會“虹吸”各類主體、要素融入其中。這是市場經濟發展大背景下，各行各業發展走向的大勢所趨，也是時代進步的必然。經濟效益層面。CCER資產屬性明確，可以在我國碳排放權交易市場中出售給重點排放單位，形成一定的經濟價值。新能源企業開發CCER並將其在碳排放權交易市場中換取相應的經濟收入，可以在發電等收入之外補充一定的經營現金流，支撐企業的日常運營。通過拓展收入渠道，可以優化投資項目的財務評價指標，同樣可以在一定程度上提高投資新能源發電項目的可行性。受經濟性驅動，新能源企業自身有開發CCER、參與碳排放權交易的積極性和主動性。能源結構層面。新能源已是當前重要的補充能源，隨著發電技術、智能電網技術和儲能技術的不斷進步，也必將成長為未來的基礎性能源之一。國家順應時代趨勢將加快推動新能源發展，構建起以新能源為主體的新型電力系統。新能源發電將在未來以非化石能源為主體、安全可持續的能源供應體系中發揮中流砥柱的作用。大力發展新能源，有利於優化能源生產和消費結構，豐富能源供給渠道，也符合 “創新、協調、綠色、開放、共用”五大發展理念和可持續發展的要求，更是國家“四個革命、一個合作”能源安全新戰略的必然要求。它承擔著促進能源系統優化、推動國家電力清潔低碳轉型的使命。2.可行性在國家戰略層面具有可行性。“二十大報告”進一步明確和闡述了生態文明建設的重要性和新要求，這也是當前和未來能源、電力行業發展方向的指引。新能源憑藉著淨零排放無可比擬的優勢，成為減少發電等行業溫室氣體排放的根本性措施。這種能為氣候治理、環境保護持續出力的方式符合國家碳減排的精神要義和理念。在法律依據方面具有可行性。從國家發改委2014年頒佈的《碳排放權交易管理暫行辦法》，到生態環境部2020年頒佈施行的《碳排放權交易管理辦法（試行）》［5］，要麼明確規定了CCER是碳交易產品之一，要麼明確規定了可以使用一定比例的CCER抵銷碳配額清繳。2012年發佈施行的《溫室氣體自願減排交易管理暫行辦法》［6］也明文規定了CCER可以在經備案的機構內交易。生態環境部向社會公開徵求意見的《溫室氣體自願減排交易管理辦法（試行）》［7］明確提出生態環境部將按照國家有關規定建設全國溫室氣體自願減排交易市場。各地方試點碳市場在頒佈施行的碳排放權管理與交易、碳排放權抵消管理相關行政規章中，對CCER的具體使用進行了明確規定。這些法規文件為新能源企業以CCER為媒介參與碳排放權交易市場奠定了法律基礎。在政策支持方面具有可行性。我們國家具有集中力量辦大事的顯著優勢，這種“中國之治”的制度優勢決定了生態文明建設必然具有強勁的發展速度和力度。國家確定了大政方針之後，在生態文明建設基礎上延伸或者具體化的碳排放權交易制度有了政策的加持也必將取得長足的發展。具備生態環保、可再生等諸多優勢的新能源，已是國家重點鼓勵和支持發展的新興產業，有著光明的發展前景。CCER作為碳排放權交易機制產物，經濟上有可交易性，具備較好的潛力，最終能在政策引導之下蓬勃發展。在實際效果方面具有可行性。發展新能源能夠切實節約能源資源、減少污染物和溫室氣體排放，具有突出的環境效益，也是兌現國家碳減排承諾的真招實措。隨著新能源發電技術進一步成熟，其經濟性［5］ 生態環境部，生態環境部令第19號。［6］ 國家發展和改革委員會，發改氣候〔2012〕1668號。［7］ 生態環境部，關於公開徵求《溫室氣體自願減排交易管理辦法（試行）》意見的通知， https://www.mee.gov.cn/ywgz/ydqhbh/wsqtkz/202307/t20230707_1035606.shtml.

● 057 ●新能源國家核證自願減排量的法律規制將不斷提升，新能源發電逐漸由輔助電源發展為主力電源，在實現國家“雙碳”戰略目標方面的貢獻將會越來越顯著。發展涵蓋CCER產品的碳交易市場可以在一定程度上減輕重點排放單位的履約成本，更好地實現控排減排與經濟發展之間的平衡。在環境與經濟雙重效益牽引下，新能源企業參與碳排放權交易的可行性大增。在已有經驗方面具有可行性。國外多個碳交易市場涵蓋了匹配新能源項目的自願減排交易機制，如歐盟等。中國遵循《京都議定書》項下的CDM機制也參與了一些基於項目排放信用的國際碳交易，與CCER交易具有高度相似性。同時，我們國家有著較為豐富的市場交易機制建設經驗，可以提供有益的借鑒，也為有新能源企業參與的碳排放權交易市場建設奠定了一定的基礎。此外，CCER具有非常突出的可交易性，具備與氣候投融資接軌的基礎條件，可以發展成為氣候投融資領域的重要實體內容，具有廣闊的發展前景。這些利好因素都有利於提升新能源企業融入碳排放權交易市場的可行性。二、CCER的特殊功能（一）CCER的價值CCER是解決碳減排與經濟發展之間矛盾的潤滑劑，也是平衡生態環保與社會經濟之間關係的重要工具。社會經濟方面。歐盟碳市場和我國地方試點碳市場的運行經驗均已確認，核證減排量（CER和CCER）的市場交易價格明顯低於碳排放配額的交易價格。［8］此外，CCER還有開發週期較長、經營收益相對滯後的特點。因為CCER項目開發期內都是投入，只有經過備案的減排量順利銷售出去了，其經濟收益才落袋為安，但它仍然具有突出的經濟平滑作用。對於我國強制納入碳市場的重點排放單位而言，CCER是一種低成本履約方案，可以憑此在不減產、不減效、不降標的情況下，以較低的經濟成本完成碳排放配額清繳義務。憑藉CCER的調節作用，國家因為控排減排而限產、限投，造成與經濟增長之間的衝突得以平滑化解。碳市場方面。CCER是碳市場的重要構成要素，也是完善和優化碳市場不可缺少的一部分。以CCER為主體內容的抵銷機制有利於實現碳市場的要素多元化，增強碳市場的流動性，激發市場活力，有助於引導企業加大技術革新力度。根據經濟學理論的定義，沒有抵銷機制的碳市場有可能陷入“僵屍市場”的困境。［9］可見，CCER對於碳市場具有重要意義。新能源主體方面。以新能源發電企業為例，在電力消納受限區域的新能源發電企業，因為用戶端負荷不足，發出的電消耗不了。即便自然資源條件好、生產條件具備，新能源電站也不能滿負荷運行，面臨英雄無用武之地的窘境。能夠轉化為直接經濟收入的發電量、售電量被限制之後，新能源發電企業的主要經濟來源被堵住，其經濟效益自然不會理想，生產經營局面很難打開。如果能將CCER的經濟性加以利用，可以在一定程度增加新能源發電項目的經營現金流，改善其經濟性，推動新能源產業更加穩健地發展。［8］ 《海外碳市場經驗及中國試點碳市場發展》，载搜狐网，https://www.sohu.com/a/476900111_739521.［9］ 胡煒：《法哲學視角下的碳排放交易制度》，人民出版社2013年版，第258頁。

澳門法學  2023 年第３期● 058 ●（二）CCER與碳排放配額的區別CCER與碳排放配額的區別是多方面的。首先是二者產生的方式不同。碳排放配額是事前由行政主管單位先按一定標準確定重點排放單位，然後直接把一定數量的配額分配到各個重點排放單位，是公權力對市場機制施加影響的結果，也突出了碳交易機制上鮮明的政策性標籤。CCER是事後取得的“排放信用”，即具備特定條件的主體遵照特定的程序，完成規範化的工作內容之後獲得的、等同碳排放配額的授信額度。其次是二者對應的主體不同。碳排放配額對應的主體都是每年在生產經營過程中會實實在在排放相當數量的溫室氣體，而CCER對應的主體要麼是提供能源供給的同時基本不會產生溫室氣體排放，要麼是有利於增加碳匯，減少溫室氣體對氣候環境的破壞。二者對應的主體在對溫室氣體的實際效果方面有著本質的區別。重點排放單位是強制性參與碳交易，而自願減排主體對於是否參與碳交易具有自主選擇權。（三）CCER對碳排放配額的功能互補整體來講，CCER屬於抵銷機制的應用內容，是碳排放權交易體系不可或缺的一部分，起到了很好的補充和輔助作用。CCER與碳排放配額都是實現碳達峰、碳中和戰略目標的重要抓手。從交易市場分類分析。根據《京都議定書》的規定，國際碳排放交易有兩種主流模式，即基於配額的交易和基於項目的交易。基於項目的交易主要是指清潔發展機制（clean development mechanism, CDM）和聯合履約（joint implementation,JI）。基於配額的交易模式又可以具體分為強制碳排放交易和自願碳排放交易。二者以參與交易的主體是否主動自願為劃分標誌。強制碳排放交易是指主管單位直接決定必須納入交易市場的主體，並為其設定碳排放上限值，實際排放量超過設定閥值，則必須採取符合規定的手段或方式來履行控排義務。自願碳排放交易則是市場主體根據其自身意願決定是否進入交易市場，並且具有進入和退出靈活的自主權；參與主體大多是出於履約社會責任、市場品牌行銷、企業聲譽和形象等方面的考慮［10］，也可以出於追求經濟利益，比如新能源發電企業。碳排放配額屬於強制碳交易體系，而CCER屬於自願碳交易體系。新能源發電項目具備開發CCER的實體基礎，完全自主決定是否按照主管機構的規定和程序，進行減排項目備案和核證減排量開發，也可以自願決定是否通過出售CCER的方式參與碳排放權交易。根據現行法律規定，我國現有碳排放配額和CCER兩類碳交易市場。其中，碳排放配額交易市場是主體市場、基礎性市場，CCER交易市場是補充市場、輔助性市場。從交易產品方面分析。碳排放權交易市場交易標的的本質是碳排放權，而碳排放權的具象化形式則有碳排放配額、CCER等各種交易產品。2014年，國家發改委發佈的《碳排放權交易管理暫行辦法》［11］定義的碳排放權交易就是指交易主體按照行政主管部門制定的規章開展的碳排放配額和CCER的交易活動，明確將碳排放配額和CCER並列為碳排放權市場的具體交易產品。2020年，生態環境部制定施行的《碳排放權交易管理辦法（試行）》雖然暫時只明確碳排放配額一種交易產品，但也同步明確了重點排放單位履約過程中可以用一定比例的CCER抵銷碳排放配額，且可以適時增加其他交易產品。交易產品目錄的變化主要是因為國家發改委於2017年3月份通過“2017年2號公告”中止了自願減排項目的備案和核證減排量的備案，所以交易產品中暫時沒有明確羅列出CCER。根據全國碳交易市場的設計思想和構想理念，可以充分預見，在深入總結了CCER體系已有的5年運行經驗的基礎上，國家勢必會重啟［10］ 廖振良：《碳排放交易理論與實踐》，同濟大學出版社2016年版，第3頁。［11］ 國家發展和改革委員會，國家發展和改革委員會令第17號。

● 059 ●新能源國家核證自願減排量的法律規制CCER體系，在部門規章的完善過程中也最終會將CCER明確為交易產品。在七省市地方試點碳交易市場中，CCER仍然是與碳排放配額並存的交易產品。從相互影響方面分析。碳排放配額和CCER都是碳排放權交易市場（含全國碳市場和地方試點碳市場）的交易產品，二者既相輔相成，又存在此消彼長的關係。當行政主管部門對重點排放單位免費分配碳排放配額過多時，其控排減排壓力形同虛設，完全或基本可以憑藉免費配額完成清繳履約義務，自然不會產生對CCER的購買需求。如果CCER開發項目門檻偏低，開發難度過小，導致CCER供給量過大甚至供給氾濫，進而交易價格持續低迷，則會衝擊碳排放配額的市場交易價格，一方面是驅動重點排放單位窮盡可能地利用CCER來履行清繳義務，另一方面是極大地降低了重點排放單位的履約成本，而使之沒有動力去實質性地完成控排減排，導致“碳洩露”，沒有真正達到減輕溫室氣體對氣候環境破壞的效果。政府主管部門可以充分發揮政府“有形的手”的作用，構建交易產品供給調節機制來達到維護全國碳市場健康的目的。當交易價格異常觸發保護機制時，政府主管部門可採取調整CCER使用方式和使用途徑、構建價格熔斷機制等措施，進行必要的市場干預。三、CCER的體系運行（一）運行基礎CCER體系的運行基礎是國家發改委頒佈施行的《溫室氣體自願減排交易管理暫行辦法》（發改氣候﹝2012﹞1668號）。這也是CCER體系構建的法律依據。《溫室氣體自願減排項目審定與核證指南》 （發改辦氣候﹝2012﹞2862號）等規範性文件出臺之後，CCER制度體系逐步實現了宏觀與微觀的有機 結合。根據《溫室氣體自願減排交易管理暫行辦法》規定，於2005年2月16日以後開工建設的下列四類項目，才可以申請備案為自願減排項目，進而開發CCER：（1）採用經國家主管部門備案的方法學開發的資源減排項目；（2）獲得國家發改委批准作為清潔發展機制項目，但未在聯合國清潔發展機制執行理事會註冊的項目；（3）獲得國家發改委批准作為清潔發展機制項目且在聯合國清潔發展機制執行理事會註冊前就已經發生減排量的項目；（4）在聯合國清潔發展機制執行理事會註冊但減排量未獲得簽發的項目。［12］新能源發電項目也正是在2005年以後逐漸興起的，到2010年以後發展勢頭更加迅猛。《溫室氣體自願減排交易管理暫行辦法》對時間的設定充分考慮了新能源發電產業的發展沿革和趨勢，是比較恰當的。該辦法施行以來，後續新增的自願減排項目也是以第（1）類居多。（二）運行軌跡目前地方試點碳市場可以進行CCER交易，全國碳市場明確的重點排放單位也可以用不超過5%的CCER抵銷配額清繳。新能源發電企業是以新能源發電項目開發出的CCER為媒介參與碳排放權市場交易。CCER可以在買賣雙方的註冊帳戶中轉移，通過交易進入買方帳戶。任何一個主體將持有的CCER實施了對碳排放配額的抵銷之後，應在國家註冊登記簿帳戶中註銷對應額度的CCER。還有一種情況就是CCER持有主體出於消除“碳足跡”，追求自身碳中和，或者是出於貢獻生態效益、履行社會責任、塑造自身品牌形象等目的，而自願註銷自己帳戶中的CCER。CCER被註銷後，其在碳排放權交易市場中的［12］ 國家發展和改革委員會，發改氣候﹝2012﹞1668號。

澳門法學  2023 年第３期● 060 ●歷程完結。（三）項目開發CCER項目的開發程序和運作機理很好地實現了對CDM項目理念、思路和框架的繼承與延伸，充分體現了“自願”特徵。CCER開發流程的一個突出特徵是“雙備案”，即自願減排項目備案和核證減排量備案，也簡稱為“項目備案”和“減排量備案”。這是CCER開發流程中的兩個關鍵環節。開發CCER大體上有項目評估、項目文件設計、第三方專業機構審定、自願減排項目備案、實施與監測、減排量核查與核證、減排量備案與簽發等七大環節。作出CCER項目開發決策之前需要對選定的新能源項目進行評估，具備相應技術能力的項目業主可以自主評估，也可以借助第三方專業諮詢機構來評估。這項評估是啟動CCER開發程序的前提，主要目的在於分析判斷選定的新能源項目是否具備成功開發CCER的各項基本條件。評估的依據主要包括行政主管部門備案CCER項目的方法學要求、額外性論證要求以及其他必備條件，如項目建設手續是否齊全、合規等。四、CCER市場機制存在的主要問題及成因分析（一）市場現狀當前，全國統一碳市場與地方試點碳市場之間還是“二選一”制，即參加了試點地區碳市場交易就不能同步參加全國碳市場交易。CCER在兩類碳市場中有著不一樣的運行現狀。1.地方試點碳市場截止目前，國家已經明確的有北京市、天津市、上海市、重慶市、湖北省、廣東省及深圳市共計七大碳排放權交易試點市場。CCER是全部七大地方試點碳市場明文規定的交易產品。各個試點碳市場之間是相對獨立的，運行規範各異。不同試點碳市場對於CCER項目類型、可用抵銷比例、項目時效、項目地域、市場調控等都結合本地區社會、經濟發展方面的因素形成了一些具體性的差別。各試點碳市場要麼單獨制定了關於CCER使用的抵銷規則和制度，要麼在整個試點碳市場的管理辦法中有專門條款對CCER的抵銷使用作出了規定。2.全國統一碳市場2017年，以國家發改委印發《全國碳排放權交易市場建設方案（發電行業）》（發改氣候規〔2017〕 2191號）為標誌，全國碳排放交易體系正式啟動。到2020年，生態環境部印發《碳排放交易管理辦法 （試行）》［13］，同步發佈《2019-2020年全國碳排放權交易配額總量設定與分配實施方案（發電行業）》 和《納入2019-2020年全國碳排放權交易配額管理的重點排放單位名單》［14］，全國統一碳市場正式確立。2021年7月16日，全國統一碳市場正式上線運行。根據全國統一碳市場現行法規政策可以得知，CCER暫時還不是全國統一碳市場中明文規定的交易產品。全國統一碳市場依據的法律規範暫時只規定了可以用存量CCER抵銷碳配額清繳及其可使用的上限比例，但是沒有明確具體的使用方式和操作細則，這也是CCER目前在全國統一碳市場中存在實際應［13］ 國家發展和改革委員會令第17號。［14］ 生態環境部，國環規氣候〔2020〕3號。

● 061 ●新能源國家核證自願減排量的法律規制用困難的重要原因。鑒於《碳排放交易管理辦法（試行）》沒有明確把CCER列為交易產品。沒有列為法定交易產品，又規定可以用CCER來抵消碳排放配額，履行清繳義務，由此可以衍生出兩種結果：（1）因為沒有法定依據，所以全國碳市場中的重點排放單位及其他主體不能買賣CCER；（2）重點排放單位在全國碳市場中使用CCER來抵銷碳配額，用於履約清繳的唯一可能是該重點排放單位在國家發改委發佈2017年第2號公告，叫停新的自願減排項目備案表和核證減排量備案之前就已持有一定量的CCER。因此，CCER在全國統一碳市場中的應用落地還需要從法律依據、制度細化、規範確立等多個層面鋪墊大量的前提性工作。3.市場趨勢分析2017年3月14日，國家發改委發佈2017年第2號公告，規定暫緩受理溫室氣體自願減排交易備案申請。由此，碳市場上暫時不會再新增自願減排項目和CCER。該公告實質上宣告了CCER體系的停擺。國家發改委當初在公告中宣稱正在組織修訂的《溫室氣體自願減排交易管理暫行辦法》也遲遲未見出臺。［15］隨著生態環境部正式對《溫室氣體自願減排交易管理辦法（試行）》公開徵集意見，可以判斷在不遠的將來，全國統一碳市場中必然會構建起CCER體系，全國溫室氣體自願減排交易市場必然會建成，充分發揮CCER在碳排放權交易中的重要補充作用。這是進一步完善和優化我國碳排放權交易市場的必然選擇。關於溫室氣體自願減排交易的法律依據、制度規範都將得以建立或完善。地方試點碳市場也將與全國統一碳市場接軌，逐步過渡到全國統一碳市場中來。最終消除“割據”狀態，形成機制統一、運行有度、覆蓋廣泛的溫室氣體自願減排交易體系。（二）市場機制存在的問題碳排放權交易市場經過7年多的發展歷程，一直在探索中推進，取得了一定的成果，全國統一碳市場也最終建立並上線運行，而CCER運行體系卻在2017年被中止。深究其中，還是CCER體系存在其自身的頑疾與不足，已然成為可持續發展的重要制約因素。其中，市場機制方面的問題主要涉及市場主體、價格因素、交易行為等方面。1.市場主體多元化程度有待提高CCER市場主體涵蓋了購買主體、售出主體、投資機構（既購買也售出）、第三方專業機構等，當前購買主體仍然比較單一。在全國統一碳市場中還沒有建立起CCER市場體系之時，全部9家已備案的CCER交易機構中，只有深圳地方試點碳市場的交易所允許個人參與CCER交易［16］。符合條件的企業和機構可在各家已備案交易所內開戶交易CCER。因為購買主體單一，直接導致了CCER市場需求疲軟，C-CER流通性明顯強度不夠，因而出現供過於求的局面，最終在一定程度上抑制了CCER的健康發展。2.價格機制有待健全CCER價格週期性波動幅度大。當前試點地區碳交易市場在價格變化方面呈現的規律是越臨近履約期限，配額和CCER價格就越高；過了履約期限，二者的價格就會驟降甚至斷崖式下跌。這種價格的起伏波動本身並不利於CCER體系的穩定運行。［15］ 隨著碳排放權交易管理職能調整到生態環境部，勢必後續修訂或者廢止原辦法出臺新的溫室氣體自願減排交易管理制度的工作都將由生態環境部承擔起來。生態環境部在例行新聞發佈會等不同場合都明確傳遞了要適時強化抵銷機制，發揮其引導市場預期、調節交易價格等方面的作用。［16］ 蒙天宇：《中國自願減排市場五年的得與失》，載《綠葉觀察》2018年第1期。

澳門法學  2023 年第３期● 062 ●在CCER市場，協議交易（或者說線下交易）是主流成交模式，但各個CCER交易所均不公佈線下交易價格，只公佈累計交易量［17］。在這種情況下，關聯企業之間出於削減集團整體控排減排成本或者是上級行政干預的考慮，容易出現超低價成交的現象，從而對CCER交易體系中的價格、公平性等因素造成衝擊。3.交易行為規範化程度有待提高（1）關聯交易監管要求不明確電力行業是首先納入全國統一碳市場的，也是溫室氣體排放源最為集中的行業之一。大部分電力企業都隸屬於綜合性電力能源集團，即綜合性集團旗下既有以化石能源為燃料的發電企業，也有以風力、太陽能等清潔、可再生資源為原料的新能源發電企業。化石能源發電企業對應碳市場中的重點排放單位，新能源發電企業則是CCER的開發業主和出售方。二者屬於同一個綜合性能源能集團的話，即實際控制人相同，相互之間的碳排放權交易行為很大程度上可以認定為關聯交易。但是，當前的碳排放權交易市場規則對於關聯企業之間的交易行為並沒有具體的規範和約束。（2）投機交易行為缺少必要的抑制綜合地方試點碳市場的運行經驗，CCER交易價格普遍低於碳配額交易價格。因此，在沒有政策制度明令禁止的情況下，不可避免重點排放單位會在經濟利益驅動之下，將CCER比例全部用足，優先抵銷本單位的碳配額清繳，從而形成碳配額富餘，再在碳交易市場出售獲利，實際上是賺取CCER與碳配額市場成交價的價差。因為以風電和光伏為代表的新能源發電項目開發的CCER往往憑藉開發相對簡單、體量較大、額外性較好等優勢，更容易受到市場青睞。部分投資機構因為看好CCER以後納入全國統一碳市場且不受地域限制的前景而大量買入CCER，囤積在手中，等待高位時機售出。這些在相當程度上不利於CCER市場供求穩定的投機性交易行為應該得到遏制和清理；可以考慮構建“階梯式”抵銷比例機制，即不同額度的應清繳碳配額對應一個可用CCER抵銷的比例，防範投機行為的發生。（三）成因分析1.市場覆蓋面有限由於全國碳市場目前只納入了電力行業，所以其他行業的企業無法參與其中。因為市場准入許可的限制，投資機構、個人以及重點排放單位之外的其他市場主體都無法參與其中，在一定程度上限制了全國碳市場的覆蓋面，也抑制了碳排放配額和CCER的流動。沒有購買需求就沒有交易量，市場活力也得不到提升。當然，CCER市場也不能為了一味尋求市場主體的多元化而忽略了對市場健康的追求。全國統一碳市場和地方試點碳市場都有必要構建市場主體准入審查機制。對第三方諮詢機構更是要嚴格執行資質審查制度，對所有主體實行合法經營承諾制和誠信行為承諾制。嚴格禁止已經掌握或有機會掌握碳排放權和CCER政策制定、隸屬於碳排放權主管部門且從事相關管理工作的人員，被聘用從事第三方諮詢服務的機構及對應工作人員參與交易，杜絕渾水摸魚的投機行為。專業機構和個人主體也要自律和自覺，不能受利益驅使而違規進入。2.市場自身的引導不夠碳排放權交易機制的設計初衷之一是通過市場的資源配置作用引導各類市場要素，為擴大CCER的用途而共同發力，未來還要爭取在一定程度上引導非重點排放單位產生甚至擴大對CCER的需求。市場［17］ 蒙天宇：《中國自願減排市場五年的得與失》，載《綠葉觀察》2018年第1期。

● 063 ●新能源國家核證自願減排量的法律規制機制還有待進一步完善，市場對自身內部的調節還需要進一步強化。構建科學的市場機制，引導相關聯的資源要素將碳達峰、碳中和理念真正作為行動的指引，激發各類主體踐行碳減排的積極性，進而豐富CCER市場主體類型。［18］市場應充分發揮行業管理的主動性，出臺一些針對核證自願減排的專項激勵政策，譬如對主動消除碳足跡的激勵性政策，推動加快構建“全員減碳、全員控排”的良好氛圍和社會 格局。3.行業自律性有待進一步加強當前，CCER是純正意義上的買方市場，也是政策性市場。其市場需求空間直接受到碳配額價格、免費配額分配量、重點排放單位實際排放量三大因素的影響。如果碳配額價格低，CCER沒有比較價格優勢的話，重點排放單位不會選擇購買CCER抵銷碳配額清繳。如果行政主管單位免費分配給重點排放單位的配額充足的話，重點排放單位沒有清繳壓力，也就不需要購買CCER來抵消碳配額清繳。如果重點排放單位履約週期內的實際排放量驟然下降，行政主管單位免費分配的配額可以覆蓋週期內的實際排放量，也同樣沒有購買CCER的需求了。市場自身調節能力也有鞭長莫及之處，加上碳市場本身具有政策性市場特點，行業自律性要求不具有法律強制力，更多的是行業引導之下的企業自動自發行為，C-CER交易雙方受“經濟人”特質的驅動，很容易導致集中時間段交易。4.社會監督機制有待進一步健全當前市場機制對於CCER的監管力度非常有限。CCER購買者、出售者、第三方機構、交易平臺都有監管需求，都屬於監管對象。較為常見的市場監管管道是交易平臺監督。交易平臺對交易過程中涉及的市場主體有一定的規範性要求，但是約束力有限，更談不上法律強制力。誠信體系構建和發展的進度也有待提速，實際情況是因為很多社會監督都是碎片化的存在，沒有形成相互支撐、相互促進的系統，沒有產生監管作用的溢出效應。此外，已經應用於實踐的各種監管方式創新性不足，監管能力亟需強化，監管效率、品質都有待提高。前沿性、先進性、智能化、科技化的手段和方式應用較少，如大數據、網路雲、數字科技等技術，輿論監督、新聞媒體監督、社會公眾監督等方式。社會監督管道的監管力度也有待進一步強化，以過程管控為聚焦點，對CCER體系運行情況、市場主體准入資格、市場行為予以高度關注，在提供高質量配套服務的同時，要實施規範化監管，引導行業穩健發展。五、新能源領域CCER法律保障隨著新能源技術快速發展，經濟性和穩定性不斷提高，近年來我國新能源產業發展步入了加速期、快車道，也取得了值得稱道的成績。在碳達峰、碳中和背景下，CCER的價值日益凸顯，其在新能源領域的重要性也是與日俱增。加強對新能源領域CCER的監管，有助於進一步規範和完善碳排放權交易市場，促進碳交易健康可持續發展；從而通過發揮碳交易體系的市場化機制作用，促進碳減排，助力早日實現碳達峰、碳中和目標。CCER體系屬於以市場為基礎的氣候變化應對規制手段，其法律規制體系應［18］ 譬如，可以考慮允許那些沒有達到控排標準、具備經濟承受能力且有主觀意願的企業通過購買CCER註銷，抵銷企業自身生產經營過程中的碳排放，消除碳足跡甚至實現個體的碳中和，自願作出生態公益貢獻，承擔社會責任，讓企業成為產業鏈上“無碳”或者“碳中和”的一環。鑒於大型賽事、大型工程建設、大型公開活動等都會產生大量碳排放，可以鼓勵公益機構甚至政府部門可以主動購買一定量的CCER註銷，既宣傳形象，還助於形成一種貢獻環保的好風尚，甚至引領一種潮流。

澳門法學  2023 年第３期● 064 ●該本著多層次、多要素、多維度、多方式的特徵加以構建，形成以法律法規為主體，配套細則為支撐，嚴格執法為保障，行業自律、社會監督、信用歸集、激勵宣導等為輔助的綜合型、立體式、多元化規制體系。（一）上位法依據新能源領域CCER行業屬性明顯。構建其法律規制體系，要先從CCER的普遍性著手。CCER體系需要有較高位階的立法來保證規則的權威性和影響力，才能在全國統一範圍內充分發揮規制作用，達到實現權利保護、督促義務履行的功效。這是上位法存在的價值和意義。上位法也要注重時效性，確保與社會生活、新能源產業、技術規範等方面相匹配，才能在各個階段都有執行的針對性且具備規制能力，才能切實發揮上層依據和終極指導的作用。1.法律層面在法律層面形成上位法的路徑有兩種，即修改、完善現行法律和專門立法。（1）修改、完善現行法律我國現行法律中與環境保護、氣候變化、溫室氣體關聯度較高的主要有《大氣污染防治法》和《環境保護法》。［19］從立法目的而言，這兩部法律加以修訂、完善，增加針對溫室氣體、碳排放權交易的條款或章節之後，可以成為CCER的上位法。因為溫室氣體是否屬於污染物並沒有法定結論，並且當前眾多的理論研究並不傾向於認定為污染物，現行行政規章對溫室氣體的法定定義也不涉及污染物性質的表述。因此，在將修訂完善後的《大氣污染防治法》或《環境保護法》作為CCER上位法的過程中也不能忽略解決其相容性。（2）專門立法對於通過專門立法的方式形成CCER上位法依據，制定《應對氣候變化法》，以控制和減少溫室氣體為立法初衷之一，無疑是上乘之選。首先，溫室氣體排放與氣候變化之間有著直接的因果關係，因此可以擺脫“溫室氣體是否屬於污染物”這一屬性問題的困擾，可在相當程度上降低立法難度。其次， 《應對氣候變化法》的立法討論由來已久，實際上已經奠定了一定的立法基礎，在理論和實務層面都有相當的積累。如果能制定出臺《應對氣候變化法》，在其中以專門章節規定碳排放權交易、CCER體系的相關內容，可以成為CCER體系、機制運行和監管的上位法依據。2.行政法規層面經過了多年的醞釀和反復的完善，《碳排放權交易管理條例》分別於2019年3月和2021年3月實施了兩輪意見徵集，草案已經形成。已公佈的《碳排放權交易管理條例》（草案）暫時沒有包含CCER相關內容，對於交易監管、追責機制也還有一定的強化空間。根據《立法法》的相關規定，後續還有審查環節，離它的正式出臺還需一定時間。如果在上述方面能夠有所完善和優化，《碳排放權交易管理條例》將成為碳排放權交易和CCER可望可及的上位法依據。3.部門規章層面全國統一碳市場管理的主體制度是《碳排放權交易管理辦法（試行）》［20］。CCER參與碳排放權［19］ 從溫室氣體的客觀屬性來看，《大氣污染防治法》與之聯繫更加緊密。《大氣污染防治法》和《環境保護法》的立法目的都強調保護和改善環境。只是《大氣污染防治法》更側重於防治大氣污染，而《環境保護法》防治範圍更廣，包括各類污染和其他公害。［20］ 生態環境部，生態環境部令第19號。

● 065 ●新能源國家核證自願減排量的法律規制市場交易的前提是能夠完成項目備案和核證減排量備案，這些工作的開展都要以《溫室氣體自願減排交易管理暫行辦法》為依據。一旦《溫室氣體自願減排交易管理暫行辦法》修訂完成併發布，則宣告CCER體系正式重啟運作。CCER融入全國碳市場、成為法定交易產品也將成為必然。《碳排放權交易管理辦法（試行）》第二十條規定全國碳排放權交易市場的交易產品暫時只明確了碳排放配額，沒有提及CCER；僅僅是通過規定“生態環境部可以根據國家有關規定適時增加其他交易產品”，為以後增加CCER為交易產品留下了通道。同步修訂《碳排放權交易管理辦法（試行）》，可以為CCER參加碳排放權交易提供更為確切的法律依據。部門規章內容的完善還有助於將碳排放權交易的市場覆蓋面擴大，從現有的電力領域擴大的化工、鋼鐵、航運等領域。隨著碳排放參與行業、領域的增加，CCER的市場活躍程度會隨之提高，社會重視程度也會隨之提升。為了追求健康、可持續發展，CCER自身對法律規制的需求就更加迫切。（二）完善配套法規政策法律自身的宏觀性和統一性註定了很多內容不可能在出臺之時就闡述得很詳細，甚至達到標準量化的程度。每一部新出臺的法律必然會有一些原則性的描述和條款。這就需要與之配套的實施意見、實施條例、實施細則、操作指南、應用說明等支持性文件要及時出臺。這二者之間是宏觀與微觀、統籌與支撐的關係，相輔相成，水乳交融。一旦支持性文件出臺滯後，容易形成法律法規操作與執行的“空檔期”。在此期間，新能源企業知道應該遵從法規，但卻不知道具體如何遵從；行政監管機構有法可依，卻又不知從而下手，法律監管也容易出現執行彈性大甚至執行走樣的弊端。因此，配套支持性文件是否齊全、出臺時間是否及時，對於CCER法律規制的實施效果至關重要。1.抓緊出臺《抵銷信用管理辦法》該配套文件主要是對抵消機制的運行進行詳細規定，為實際操作提供清晰而具體的指南，促進CCER更好的融入碳排放權交易市場體系。這是新能源領域CCER健康、可持續發展的重要推動力。首先，強制規定CCER與碳配額清繳順序，有助於抑制投機交易。比如，對於實際排放量小於持有碳配額數量的重點排放單位，應該強制先消化掉配額，自己作為業主開發的CCER只能對外出售；而不能先用自主開發的CCER來抵消自己的排放量，而將配額拿去進行市場交易，以賺取配額與CCER之間的價差。因為當前碳排放權交易市場上，配額的售價普遍高於CCER的售價。這一規定有助於在一定程度上平抑投機分子對新能源CCER的打壓和衝擊，有利於保證新能源CCER的市場需求的穩定性，確保CCER市場平穩有序。其次，明確CCER抵銷碳配額清繳的細則規定。《碳排放權交易管理辦法（試行）》第二十九條只規定了CCER可以通過抵銷機制抵銷重點排放單位的碳排放配額的清繳，但是沒有配套的實施細則，抵銷機制具體怎麼運行沒有清晰地說明。抵銷機制在當前階段也還是無法實踐落地的“空機制”。《抵銷信用管理辦法》應該包含這部分內容，明確規定CCER的有效期、年度結轉、是否可累積使用等問題。為了保證新能源企業開發CCER的積極性，可以設置“有效期滿之後仍未交易的CCER可申請一定比例由政府強制回購，並且設定回購價確定原則、方法和標準”的條款。這對於新能源CCER的蓬勃發展是意義不凡的激勵因素。2.制定相關的規範性文件在法律法規之外，對於碳排放權交易市場和CCER市場都存在諸多技術層面和運行機制層面的政策性文件。它們是非正式法源，在實踐中也必須遵守，雖然不能依靠國家強制力來保障實施和執行，但是

澳門法學  2023 年第３期● 066 ●仍然有一定的約束力，至少可以起到規範和引導作用。比如交易所制定的各類行為規則，國家標準化委員會制定的相關行業標準，方法學方面的技術標準文件，新能源領域相關的可再生能源配額制、新能源消納保障制度、鼓勵優先使用新能源電力的意見、電力體制改革配套政策等等。（三）構建並應用“全生命週期+全要素”法律監管體系構建以全生命週期為縱軸、全要素為橫軸的綜合型法律監管體系，是完善新能源CCER法律規制的有效對策。全生命週期法律規制溯源至新能源發電項目建設前期，全要素法律規制則覆蓋與CCER相關聯的各項要素。二者是交叉融合、相輔相成而非割裂獨立的關係，即在全生命週期的各個階段，都要同步對相關聯的各類要素實施法律規制，確保CCER體系的運行和發展規範有序。1.項目建設前期階段新能源項目在建設前期需要依法依規辦理一系列的行政許可手續，取得相應批准之後才能開工建設。項目建設前期許可文件頒發單位涉及發改、能源、環保、規劃、土地、林業、農業、水利、礦產資源、海洋、文物等行政部門［21］。電力單位也具備相應的審查資格，如電力系統接入許可，電力送出方案審查等。按照“全生命週期+全要素”的監管理念，新能源項目必須有合法的“出生證明”，即有瑕疵的新能源項目不能參與自願減排項目備案，從源頭上確保CCER的純粹性，比如上述項目建設手續不齊全、批復文件描述不清等，都將在CCER業務體系中被視為合法性有瑕疵的新能源項目，在後續工作程序中予以否決。正面激勵則建議部門行政規章和地方政府規章在關於新能源項目核准、建設指標分配或競爭性配置的內容方面，設置“綠色發展貢獻分”、“生態保護效益獎勵機制”等，明確規定對於承諾開發CCER的新能源企業同等條件下優先分配年度新能源項目建設指標、優先實施建設項目核准。這個階段涉及的監管要素至少有項目業主單位、行政審批等。2.項目建設期在新能源項目施工建設過程中，如果存在被查處的環境破壞行為，重大安全事故、重大品質事故，項目業主對農民工工資監管不力而導致出現集體討薪等民生影響惡劣的事件，以及其他違反建築法及相關法律法規行為的，建議均視為瑕疵性項目，從嚴控制，不納入或一定時間內不納入自願減排項目備案允許範疇。在建設期間，建設單位（即項目業主單位）與其他主體發生法律糾紛，形成法律責任，沒有正當理由卻拒不履行，且列入征信記錄的，申請自願減排項目備案應不予批准。此階段涉及的要素包括但不限於安全保障、品質保障、環境保障、行政監管、司法執行等。3.開發階段新能源CCER開發起於項目策劃止於CCER簽發，即CCER進入業主單位的註冊登記簿。項目業主單位自主或是委託專業機構實施CCER項目開發策劃、評估，項目文件設計，專業機構的項目審定，氣候主管部門的自願減排項目備案批准，新能源項目生產運行過程中的監測，委託特定專業機構進行減排量核證，系統登記等過程中都會形成法律關係，涉及不同的法律法規和制度規範，上述各項工作都要求在設定的框架內實施。若有逾矩，則屬於悖逆法律監管要求，如報送虛假信息、做出虛假承諾、與特定專業機構之間的法律糾紛或串通合謀、對行政主管機構的利益輸送等，必然要承擔相應的法律後果。此階段要加強專業機構管理，可以考慮建立並強化認證人員個人執業資格制度，杜絕用非專業認證人員辦理業務等。鼓勵市場同行相互監督，重點懲處已備案單位資質出借、用非持證人員開展認證業務［21］ 部分項目還應取得軍事、民航等單位的許可文件，旨在證明不影響周邊軍事設施功能，不影響機場通航。

● 067 ●新能源國家核證自願減排量的法律規制卻加蓋持證人員執業章的違法違規現象以及無資質承攬業務現象。專業機構在氣候主管部門的備案環節就是准入審批，應該執行審批回避制度。建議制定對第三方機構准入監管的制度，如備案審查指南等，使法律規制措施細化且能順利落地，確保專業機構的職業道德高尚、專業水準扎實、技能素養過硬。為了確保專業機構的客觀性和公正性，使之能夠獨立開展業務而不受付費人、關聯方的影響，可以考慮納入政府購買服務管理範疇，即通過立法手段將專業機構的審定、核證等工作作為行政許可收費項目，在行政事項辦理過程中繳納一定費用給主管部門，而主管部門憑藉政府購買服務合同支付給第三方專業機構。這個階段涉及的要素包括第三方專業機構及其工作人員、政府機構、交易平臺、項目業主、專業信息等。開發階段的法律規制趨勢是越來越嚴格。2023年7月7日，生態環境部聯合市場監管總局公開徵集意見的《溫室氣體自願減排交易管理辦法（試行）》規定，溫室氣體自願減排方法學由生態環境部統一徵集遴選後發布，不再由各方法學開發者申請備案。這就在一定程度上優化了監管手段，進一步嚴格了CCER開發標準，把緊了源頭關，避免開發氾濫。4.交易階段市場交易階段涉及的要素包括交易主體、交易平臺（交易所）、行政主管單位、交易系統、稅務、信息披露等。CCER交易階段的法律規制具體可以從交易主體准入、交易行為規範、交易秩序維護等方面加以強化。目前我國碳交易市場對於交易主體暫無明文限制，但實際參與交易的基本上是企業，暫未出現自然人主體。交易平臺（交易所）應該在交易主體資格確認環節發揮關鍵作用，對於列入征信名單以及有不符合法律要求的行為或情形的，在平臺註冊、審核環節應嚴格把關，嚴禁入市，從源頭上確保交易主體的品質。對於自然人主體要嚴格執行“實名制”認證，借助指紋、視網膜等先進技術手段來剔除不符合要求的個體。［22］最新公開徵集意見的《溫室氣體自願減排交易管理辦法（試行）》明確會組建全國統一的交易機構，開展集中統一交易，不再通過備案形式確定多家交易機構分散交易。這也有利於規制交易階段的 亂象。行政主管部門應該綜合政府監管、平臺監測、自律教育等多種方式，形成複合型防範體系，防止主管部門及其工作人員怠忽職守或濫用職權，利用職務便利直接或假借他人之手，以掌握到的商業秘密為籌碼，謀取不正當利益，從而破壞市場交易秩序的行為。既要借助政府“有形的手”來調節和規範市場，又要防止權力尋租和權力濫用造成的秩序衝擊和公平性破壞。（四）建立激勵機制促進監管效果以國家宏觀戰略和政策導向為指引，對於合乎法律規定且為國家宣導和鼓勵的項目、行為、現象予以正面的激勵，有助於提升法律規制效果。但同時也不能忽視激勵措施應用過程中的合規性，應避免滋生權力尋租。1.對於項目類型的激勵建議在部門規章或者配套實施細則中對於有助於鄉村振興、美麗鄉村建設、扶貧、西部大開發、振興東北老工業基地的新能源項目在開發CCER的過程中同等條件下優先考慮予以項目備案和核證減排［22］ CCER的交易方式有線上交易與線下交易兩種。交易平臺應該結合CCER交割記錄、交易主體披露信息、平臺自有交易記錄統計數據等，分析和監測交易異常。嚴厲打擊線下交易中諸如通過多頻次、大額度、超低價交易來破壞CCER價格穩定之類的惡意市場行為。

澳門法學  2023 年第３期● 068 ●量備案。這種以正面激勵來促進規制效果的思路和方式已在相關監管制度中有所體現。例如，2014年10月，國家能源局印發《關於規範光伏電站投資開發秩序的通知》［23］，明確要求加強光伏電站項目管理，杜絕投資開發中的投機行為；優先安排結合扶貧開發、生態保護、污染治理、設施農業、漁業養殖等建設的具有綜合經濟效益和社會效益的光伏電站項目。2.對於行為現象的激勵對於有助於清潔能源供應和控排減排的正能量行為，可以採取多種多樣的激勵方式，包括經濟上的金錢獎勵、資金資助，也包括社會榮譽獎勵等。建議主管單位對那些在依法依規完成碳排放配額清繳的同時，積極開展碳排放配額和CCER自願註銷、以進一步有效控制和減少碳排放的重點排放單位，在主要媒體上進行宣傳併發放榮譽證書，以資鼓勵；在企業及企業負責人的社會榮譽評比中，比如“文明單位”、“工人先鋒號”、行業內的“領軍企業”、“領軍人物”等，設置綠色發展評分指標，對於主動購買核證減排量的非控排單位給予一定的權重加分。根據實際抵銷量的高低，對應設置分值。行業組織也可以秉承表彰先進、獎勵傑出的理念，在行業評先評優、標杆單位形象宣傳、市場推廣等工作過程中，對於自願購買CCER達到一定額度並予以註銷，為生態環保做出貢獻的單位或個人予以評選加分或在同等條件下優先考慮。（五）構建協同監管機制提升規制成效1.注重各大法律部門之間的協調統一要努力實現環保、氣候、能源、工程建設、土地、規劃、林業、農業、水土保持領域內法律法規與其他法律部門項下的金融法、財稅法、競爭法等法律制度的交匯融合和相輔相成。因為所涉主體分屬於不同的領域，自然有必要加強法律法規之間的協調，避免對同一事項做出的規定不一致，而導致執行困難。同時還要確保不同法律部門之間對同一事項所作規定的搭接要自然，不能脫節，能夠在各自的專業範圍之內對CCER業務加以規制和約束，引導其正確、健康發展。鑒於CCER在市場經濟中屬於誕生不久的新生事物，有其獨特性。市場經濟相關法律法規應該對其有所覆蓋，如《公平競爭法》、《消費者權益保護法》等，可以固化和強調CCER的商品屬性，以促進其更好地融入市場交易機制和金融體系。2.注重行政監管部門之間的協同對於新能源CCER的監管涉及能源、環保、發改、自然資源、規劃、住建、水利、林業、農業、文物、市場監督、品質監督等行政部門甚至軍事單位，主體繁多、系統複雜。為了提高規制成效，各行政單位尤其是能源主管部門與生態環境部門都需要打破“一元化”思維，更要突破“門戶之見”，加強主體之間的互聯互通，實現聯動與協同，不管是行政管理效率還是法律法規的制定與修訂，都能因此而事半功倍，法律規制成效才能得以提升。3.各個層級之間的協同層級之間的協同具體包括中央與地方呼應，行政主管部門垂直管理的上下級機構之間的聯動。當前各類行政規章文件多由部委出臺，地方政府的參與程度並不高，除了七大試點區域碳市場所在地的地方政府出臺了CCER相關的地方政府規章之外，其他地區的地方政府極少有出臺針對碳交易和CCER的地方政府規章、規劃、政策或者引導性文件。要促進層級之間的協同，一個重要的方式就是科學合理地劃分中央與地方、上下級機構之間的許可權和職責。中央和地方的監管機構本身也是一種對應的上下級關［23］ 國家能源局，國能新能〔2014〕477號。

● 069 ●新能源國家核證自願減排量的法律規制係。［24］當然，實施這一舉措要兼顧新能源企業對經濟效益指標的合理訴求與國家稅收收入的要求，在兼顧二者平衡的情況下，促進核證減排事業發展。（六）建立信息披露機制信息對於任何監管工作都是基礎，直接關乎監管效率和品質。完整的信息披露機制既有利於CCER體系的常規運行也有利於強化法律規制的基礎。從政府、非自然人買方、非自然人賣方、第三方機構到行業組織等主體都有履行相應信息公開的義務。一方面，信息披露不全，如CCER開發審批要點、核心和時限不清楚，新能源領域的各類主體就難以準確把握，工作效率必然不高。另一方面，信息披露還有助於促進公眾參與和社會監督，甚至可以將其作為推動公益訴訟制度發展的一項基礎性工作。1.強制信息披露對信息透明度的要求可以考慮在法規、規範性文件中加以明確並且要求披露工作做到詳實、細緻，包括核證項目開發、核證減排量、交易信息等內容。綜合運用各種手段和措施去防範暗箱操作和不規範行為，確保行業健康發展，實現綠色生態事業在陽光下進行。各個主體、各類行為、各項信息都處於社會大眾的可視範圍之內，自然可以秉承公平的原則，憑藉公開的方式，爭取結果的公正。2.主動信息披露鼓勵各類主體主動參與碳披露項目，對於新能源企業尤其是以新能源為主營業務之一的電力央企可以考慮將交易信息、自願註銷了多少CCER等納入企業年度社會責任報告，上市公司可以將這些信息納入年報的特定章節。在能源行業管理體制下，可以考慮在現有制度及相關規定的基礎上構建起新能源企業核證減排項目信息披露與報告專項制度，突出CCER減排增匯的作用，鞏固和提升其行業地位。（七）構建行業自律與信用歸集聯動的監管機制規制是一種外在力量施加的影響，是一種由外而內的管理和提升，自律則是自動自發的遵規守法、不逾規矩，是一種由內而外的自我約束和規範化。行業雖然是非行政組織，其憑藉特定的紐帶關係把各類主體集中起來，通過技術規範、商業道德、行業公約、倡議、公告等形式對主體的行為加以規範和引導，促進主體之間的溝通交流，防止市場投機、惡性競爭等不端行為，有利於促進新能源領域CCER業務體系的健康發展，進而完善法律規制系統，減輕規制工作負荷。CCER體系是碳排放權交易機制的重要補充和輔助，構建碳交易和CCER行業自律機制，可作為法律強制性要求的有益補充。構建行業自律與信用歸集聯動的監管機制是民法誠信原則在CCER領域的具體應用與實踐，通過促進各類主體主動實施自我監督，實現強制監督與自主監督的有機融合，最終有助於達到完善法律規制的目標。［25］（八）強化違法懲戒，優化法律環境嚴格執法是保障法律法規權威性、強制力、震懾力的必備手段。懲罰力度不夠和執行不嚴，則法律、政策約束力有限。新能源CCER涉及的新能源企業、第三方專業機構、重點排放單位、社會團體、自然人等各類主體都會權衡完全履約確保合規需付出的成本與違法違規要承擔的成本之間的輕重，從而［24］ 例如，國家稅務部門協同地方稅務部門對於新能源企業的核證減排項目對應的營業收入予以一定比例、一定期限的稅收減免或者退稅，確保在CCER銷售價格不高的情況下，運用國家宏觀調控的手段來提高新能源企業堅持發展CCER業務的積極性。［25］ 如果能將CCER利益相關方在業務體系中的行為進行信用歸集，納入其誠信檔案，可以推動各類主體自覺保證其行為符合法律規制要求，成為提升法律規制效果的重要抓手。

澳門法學  2023 年第３期● 070 ●受“兩害相權取其輕”思想支配而做出決策，以盡可能降低自己的經濟成本。納入違法違規懲戒範圍的行為包括但不限於虛假交易、無正當理由拒不服從合法監管、市場欺詐行為、交易違約行為，違規信息陳述和披露、違規交易行為、惡意操縱市場、無正當理由拒不執行判決結果等。當前，對於CCER體系運行涉及的違法違規懲戒措施主要有責令整改、通報、罰款、納入誠信記錄、取消優惠扶持政策待遇、取消集體和個人榮譽評比資格、連帶影響項目審批等其他行政審批事項。國內外均有研究成果證明，構建嚴厲的法律制度、綜合運用多種處罰措施，實施多專業、多領域、多維度懲戒更能取得好的規制效果。［26］同時也要規避選擇性執法現象、地方保護和行業保護行為，以免衝擊市場經濟秩序。提高違法違規的預期成本，切實做到執法必嚴，有助於震懾各類主體從開始就放棄僥倖心理，調動其規範化運作的積極性，走上合法依規之路，CCER發展環境也能得以淨化，法律規制效果自然更好。形成系統而明確的法律依據、制定完善的配套規章制度、嚴明法紀並強制執行是完善法律規制體系不可或缺的關鍵要素。這三者相輔相成，不可偏廢其一。要完善法律規制體系，其前提和基礎是建立一套完整的碳排放權交易法律體系。該體系既要明確CCER補充機制地位，還要囊括規範CCER體系運行的法律、法規、政府規章、規範性文件、政策性文件等。［26］ 為進一步豐富懲戒途徑，可以考慮增加一系列的具體舉措，如註銷罰沒CCER，取消技術獎勵、稅收優惠、金融信貸優惠和支持，直接按照一定倍數標準扣減下一年度碳配額，取消參評“守合同重信用單位”資格，取消行政主管部門的評優評先資格，不納入企業幫扶範圍，加強各類主體之間糾紛審判結果的強制執行力度，將開展CCER業務的不當行為納入國有企業問責制和國有企業績效考核評價體系等等。

● 071 ●新能源國家核證自願減排量的法律規制 Abstract: As one of the trading products in the carbon emission trading market, Chinese Certified Emis-sion Reduction (CCER) is also a stabilizer and regulator of it. It is not only an important tool to promote the country to achieve the ambitious strategic goal of carbon peak and carbon neutrality and fulfill the emission reduction commitment, but also an important new road to promote the development of voluntary emission reduction projects represented by new energy and ensure the national energy strategic security. CCER not only has the effect of increasing foreign exchange and reducing emissions, but also brings economic income beyond electricity prices to new energy power generation enterprises, enhancing their investment enthusi-asm. In response to the problems in market transactions, administrative supervision, institutional systems, and other aspects of national certified voluntary emission reduction, the focus should be on new energy, and the legal countermeasures and paths for regulating CCER should be taken. From the perspectives of market entities, trading behavior, price factors, etc., it is found that the maturity of China's relevant markets is not sufficient and the mechanisms are not perfect enough. Considering the administrative regulatory difficulties, administrative regulation and guidance of CCER, it is necessary to promptly revise the main system of carbon emissions trading, improve supporting regulatory and policy documents, build and apply a "Full Lifecycle + Full Element" legal regulatory system, establish incentive mechanisms to promote regulatory effectiveness, build collaborative regulatory mechanisms to improve regulatory effectiveness, build a regulatory mechanism that links industry self-discipline and credit collection, and strengthen illegal punishment, Optimize the legal environment. Key words: Carbon Peak Carbon Neutrality Target; New Energy Resource; Chinese Certified Emission Reduction (CCER); Legal Regulation（責任編輯：張竹成）

● 072 ●一、問題的提出2018年3月23日，美國簽訂了《澄清境外合法使用數據法案》（Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act，簡稱CLOUD Act或者《雲法》）,完善美國執法機構向網絡服務提供商（Internet Service Pro-vider）獲取電子數據的原有框架。《雲法》對美國1986年《電子通信隱私法》（Electronic Communica-tions Privacy Act，簡稱ECPA）進行了修改，修改內容主要包括兩方面：第一，美國執法機構強制其管轄範圍內網絡服務提供商披露電子數據時，可以不論該電子數據儲存在何處；第二，設置一個法律路徑，允許適格第三方政府與美國簽訂司法互助協議，使得簽訂協議的外國政府可以獲取美國管轄範圍內互聯網服務提供商掌握的電子數據，反之亦然。［1］美國在決定第三國是否“適格”簽訂雲法協議時， * 李哲，澳門大學法學院副教授，法學博士。 ** 朱曉琴，澳門大學法學院博士研究生。［1］ 參見《雲法》全文：https://www.justice.gov/dag/page/file/1152896/download，訪問日期：2022年9月26日。刑事電子數據調取的美國法演進及中國應對李哲* 朱曉琴** 摘  要  “適格第三方”是美國《雲法》所要求的與外國政府簽訂跨境取證協議、允許美國管轄範圍內的網絡服務提供商提供其所掌握的電子數據的重要條件，而是否適格，則要依據美國國內法所確立的一系列標準予以判斷。本文通過梳理美國國內調取刑事電子數據的法律演進，從憲法第四修正案對隱私權的保障及作為例外的“機構第三方原則”，再到部分推翻該原則並規範向網絡服務提供商調取證據的《儲存通訊法》，直至2018年部分推翻《儲存通訊法》的“卡朋特案”及該案確立的“馬賽克理論”，可以得出美國《雲法》所推行的國內法標準存在滯後性、混亂性和權利保障缺失等諸多問題的結論。我國應該在已有數據立法的基礎上，完善刑事訴訟法關於調取刑事電子數據相關規定，發揮我國法律的制度優勢，應對美國所推行的“國內法標準”，服務於我國所宣導的以“網絡主權”為特徵的網絡新秩序和“一帶一路”的重大戰略部署。  關鍵詞  調取電子數據  機構第三方原則  儲存通訊法  馬賽克理論

● 073 ●刑事電子數據調取的美國法演進及中國應對會根據其國內法訂定的一系列標準進行判斷。［2］因此，美國規範調取刑事電子數據的國內法引起廣泛關注。截止2023年8月底，美國已經與英國、澳大利亞簽訂了《雲法》協議，［3］與歐盟、加拿大的《雲法》協議正在磋商過程中。［4］透過《雲法》協議，美國正在向全球推廣由美國主導的刑事跨境電子取證模式。美國推行的以《雲法》為基礎的數據戰略，已經引起了同樣推行“數據自由流動”及“數據控制者模式”的歐盟的警覺。歐盟擔心美國可能濫用《雲法》以獲得歐盟居民的數據，給位於歐盟境內的網絡服務提供商套上美國法的枷鎖，因此歐盟必須予以回應，拿出對等的或可對接的方案。［5］以俄羅斯和中國為代表的主張“數據主權”及“數據本地化存儲”的國家，更是在聯合國大會指出歐盟主張的 《布達佩斯公約》使一些國家得以不受約束地收集世界各的數據，不利於保障個人和企業的權益，並認為允許單方面跨境調取電子數據可能違反國際法上的國家主權原則和不干涉原則。［6］2019年12月，中國、俄羅斯主導的《打擊為犯罪目的使用信息通信技術》決議草案獲聯合國大會通過，聯大將成立政府間特設專家委員會，同時制定打擊網絡犯罪的全球國際條約。［7］之後，中國相繼通過《數據安全法》《個人信息保護法》《數據出境安全評估辦法》等法律法規，填補國內法關於電子數據出境的空白。中國在目前的國際格局下，如何制定、完善本國的數據政策，並引導世界關於數據主權及數據治理的大局，應當在充分瞭解主要國家的法律制度及其優缺點的基礎上進行。而我國想要促進各國的密切合作，建立中國主導的數據治理新體系，也需要不斷完善我們的國內電子數據立法，實現我國法律在國際社會的法律示範功能。有鑒於此，本文對構成美國《雲法》重要基礎的國內法，即向絡服務提供商調取刑事電子數據的憲法、判例及成文法的相關規定作出系統的分析和評價，具體包括，美國憲法第四修正案的規定及其判例，尤其是涉及向第三方機構取證的“機構第三方原則”(Institutional Third-party Doctrine)及對該原則的例外規定；美國《儲存通訊法》中有關執法機關向網絡服務提供商調取電子數據的規定；以及對《儲存通訊法》作出部分推翻並確立“馬賽克理論”（Mosaic Theory）的“卡朋特案”等。在對上述美國法的局限及困境進行分析的基礎上，本文擬在我國現有的相關數據立法和刑事訴訟程序立法的基礎上，提出進一步完善我國在刑事程序中向網絡服務提供商調取電子數據相關法律規定的構想，避免美國相關法律所存在的滯後、缺失、混亂的狀況，以系統、全面、明晰、周延的法律規範完善我國向網絡服務提供［2］ 參見18 U.S.C.§2523.［3］ 美國、英國《雲法》協議於2019年10月3日簽訂。參見美英兩國聲明：https://www.justice.gov/opa/pr/joint-statement-united-states-and-united-kingdom-data-access-agreement，訪問日期：2022年11月27日。美國、澳大利亞《雲法》協議於2021年12月15日。參見美澳兩國聲明：https://www.justice.gov/opa/pr/united-states-and-aus-tralia-enter-cloud-act-agreement-facilitate-investigations-serious-crime，訪問日期：2022年9月27日。［4］ 參見美國、歐盟的聯合聲明：美國、加拿大進入《雲法》協議談判的新聞報導：https://www.justice.gov/opa/pr/united-states-and-canada-welcome-negotia-tions-cloud-act-agreement，訪問日期：2022年9月27日。［5］ 劉品新：《跨境電子取證的歐盟方案及啟示》，載《國家檢察官學院學報》2022年第5期，第6至7頁。［6］ 張路遙，龔雯聰：《聯合國打擊網路犯罪公約相關法律問題的各國立場》，載《中國信息安全》2020年第9期，第85-88頁。［7］ 參見聯合國大會第74/247號決議：https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N19/440/27/PDF/N1944027.pd-f?OpenElement，訪問日期：2022年9月27日。

澳門法學  2023 年第３期● 074 ●商商取證的刑事程序及相關權利救濟，以此作為我國數據戰略的重要組成部分，應對美國所試圖建立的以《雲法》為基礎的數據主權、數據流通和數據調取秩序。二、第三方原則：美國憲法第四修正案的例外美國憲法第四修正案規定：人民的人身、住宅、文件和財產不受無理搜查和扣押的權利，不得侵犯。除依照合理根據，以宣誓或代誓宣言保證，並具體說明搜查地點和扣押的人或物，不得發出搜查和扣押狀。這一憲法修正案確立了美國搜查證據的令狀原則，而美國聯邦最高法院的一系列判例則不斷對這一原則作出具體的解釋，並確認了一些例外，如被搜查人同意的例外、附帶搜索的例外以及一目了然的例外等。與本文主題密切相關的，則是從被告人以外的第三方機構調取證據的例外，即“機構第三方原則”。（一）搜查僅限“物理侵入”的方式最初，美國憲法第四修正案的適用範圍還是非常有限的，僅限於“物理侵入”的方式進行的搜查。例如，1928年的Olmstead v. United States案中，美國聯邦最高法院認為憲法第四修正案只是保護密封的物理郵件，電報或者電話傳遞的信息並不在保護之列。該案中政府獲取證據的途徑僅僅是監聽，沒有進入到被告的家或者辦公室，並不涉及搜查或者扣押。［8］Olmstead案第一次確立了“物理侵入原則”（Physical Trespass Doctrine）,［9］將電話、電報等電子通訊排除在憲法第四修正案保護之外。（二）將憲法第四修正案的保護對象從“財產”擴展到“隱私”1967年的Katz案首次將憲法第四修正案的保護對象從財產擴展到隱私權，［10］實際上推翻Olmstead案的相關判決。［11］在Katz案中，政府在沒有取得搜查令（warrant）的情況下，在公共電話亭的外面安置電子竊聽器，因此獲取了被告的談話內容。［12］聯邦最高法院認為政府侵犯了被告建立在憲法第四修正案之上的隱私權，並表示“憲法第四修正案保護的是人（people），而不是地方（places）。當一個人故意暴露於公眾時，即使在自己的房屋或者辦公室，也不是憲法第四修正案保護的對象。但是當他想要保持私密時，即使處於公共地方，依然受到憲法保護”。［13］Katz案確立了隱私權合理期待原則（Reasonable Expectation of Pri-vacy），同時明確了判斷上述隱私權期待是否合理的兩個步驟：一是當事人主觀上對隱私權有期待（sub-jective expectation），二是當事人對隱私權的這種期待符合當時社會的認可（objectively reasonable）。［14］［8］ Olmstead v. United States, 277 U.S. 438 (1928).［9］ William S. Doenges，Search and Seizure: The Physical Trespass Doctrine and the Adaption of the Fourth Amendment to the Modern Technology, Tulsa Law Review, Volume 2 Issue 2, 1965, p. 180.［10］ 向燕：《從財產到隱私——美國憲法第四修正案保護重心之變遷》，載《北大法律評論》2009年第10卷，第 124頁。［11］ Ilana R. Kat，Cloudy Privacy Protections: Why the Stored Communications Act Fails to Protect the Privacy of Communica-tions Stored in the Cloud, Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law, Volume 13 Issue 3, 2011, p.624.［12］ Katz v. United States, 389 U.S. 347, 353 (1976).［13］ Id. at 359. Original text: (The) Fourth Amendment protects people, not places. What a person knowingly exposes to the public, even in his own home or office, is not a subject of Fourth Amendment protection. But what he seeks to preserve as private, even in an area accessible to the public, may be constitutionally protected.［14］ Id.at 361.

● 075 ●刑事電子數據調取的美國法演進及中國應對（三）第三方原則：憲法第四修正案並不保護披露給第三方的數據在Hoffa v. United States案中，［15］聯邦最高法院認為違法者自願向第三方披露其違法行為之後，該人不能期待上述第三方不會揭露其違法行為。也就是說，根據憲法第四修正案不能得出該違法者對已經披露給第三方的信息享有隱私權的合理期待的結論。［16］同樣，在United States v. White案中，［17］最高法院認為被告的同事（實際是政府臥底）秘密將二人之間的談話錄音並交給警方不違反憲法第四修正案，因為這與執法人員將雙方之間的談話做筆錄沒有區別。［18］Hoffa案和White案確立了“私人第三方原則”（Individual Third-party Doctrine），而在聯邦最高法院隨後的判例中，又將“私人第三方”擴展至“機構第三方”。在United states v. Miller案中，［19］聯邦最高法院認為憲法第四修正案並不保護用戶自己披露給銀行的帳戶信息。通過將信息置於第三方控制之下，用戶需要自己承擔該信息可能被交給政府的風險。［20］幾年之後，在Smith v. Maryland案中，［21］最高法院認為電話用戶對其電話號碼不享有合理隱私期待權，因為撥打電話的行為已經將電話號碼告知給電話公司。［22］Miller案和Smith案確立了“機構第三方原則”。（四）美國本土對第三方原則的批評美國學界批評第三方原則的文章屢屢見諸報端，［23］認為引用第三方原則的案例不僅是絕對的錯誤，［24］而且是對憲法第四修正案的扭曲。［25］甚至美國很多州高等法院的法官也都拒絕適用第三方原［15］ Hoffa v. United States, 385 U.S. 293 (1966).［16］ Id.at 302.［17］ United States v. White, 401 U.S. 745 (1971).［18］ Id.at 751-52.［19］ United states v. Miller, 425 U.S. 435(1976).［20］ Id.at 443.［21］ Smith v. Maryland, 942 U.S. 735(1979).［22］ Id.at 743-44.［23］ 主要批評文章主要比如Gerald G. Ashdown, The Fourth Amendment and the "Legitimate Expectation of Privacy", 34 VAND. L. REV. 1289, 1315 (1981); Lewis R. Katz, In Search of a Fourth Amendment for the Twenty-first Century, 65 IND. L.J. 549, 564-66 (1990); Ar-nold H. Loewy, The Fourth Amendment as a Device for Protecting the Innocent, 81 MICH. L. REV. 1229 (1983) (arguing that the third-par-ty doctrine cases are incorrect because they focus on the rights of the guilty rather than the rights of the innocent); Scott E. Sundby, "Everyman" 's Fourth Amendment: Privacy or Mutual Trust Between Government and Citizen?, 94 COLUM. L. REV. 1751, 1757-58 (1994). 最新的批評文章包括Christopher Slobogin, Privacy at Risk: The New Government Surveillance and the Fourth Amendment, 151-64 (2007); Susan W. Brenner & Leo L. Clarke, Fourth Amendment Protection for Shared Privacy Rights in Stored Transactional Data. 14 J.L. & POL'Y 211 (2006) (arguing that the major third-party doctrine cases were wrongly decided on several grounds); Susan Freiwald, First Principles of Communications Privacy, 2007 STAN. TECH. L. REV. 3; Stephen E. Henderson, Beyond the (Current) Fourth Amendment: Protecting Third-Party Information, Third Parties, and the Rest of Us Too, 34 PEPP. L. REV. 975 (2007); Matthew D. Lawless, The Third Party Doctrine Redux: Internet Search Records and the Case for a "'Crazy Quilt" of Fourth Amendment Protection, 2007 UCLA J.L. & TECH. 1, 3-4 (advocating a "retooling" of the third-party doctrine for internet searches); Andrew J. De Filippis, Note, Securing Informa-tionships: Recognizing a Right to Privity in Fourth Amendment Jurisprudence, 115 YALE L.J. 1086, 1092 (2006) (arguing that the Supreme Court should overrule the third-party doctrine).［24］ Wayne R. LaFave.，Search and seizure : a treatise on the Fourth Amendment(4th ed. 2004),§ 2.7(c), at 747.［25］ Id.at 736.

澳門法學  2023 年第３期● 076 ●則。［26］實際上，即使美國聯邦最高法院自己對第三方原則也缺乏強有力的論證。最高法院最強有力的論證出現在Smith案中，認為公民披露信息給第三方時，就承擔了這些信息會到警員手中這一風險。［27］但是風險承擔這一邏輯更像是結果而非原因：只有憲法不提供保護時，公民才需要承擔風險。至於憲法為何不保護披露給第三方的信息，聯邦最高法院並無解釋。［28］對第三方原則的批評從理論上主要包括兩方面：第一，第三方原則沒有很好地適用Katz案確立的合理隱私期待測試（two-step test）；第二，第三方原則賦予執法機關與自由、開放的現代社會不相稱的公權力。［29］就合理隱私期待而言，公民通常都會對自己的銀行信息、電話記錄以及其他披露給第三方的信息擁有隱私期待權，［30］這種期待是如此的普遍以及合理，因此看不見這種期待權的法官是脫離社會而錯誤適用憲法第四修正案。［31］正如馬歇爾大法官在Smith案的不同意見表示那樣，“在現實中個人並沒有其他選擇（是否使用第三方網絡服務提供商）背景下，討論風險承擔是愚蠢的”。［32］此外，第三方原則還將披露給第三方錯誤地等同於披露給所有人。馬歇爾大法官認為，隱私並非商品那樣，屬於完全佔有或者完全不佔有。公民出於商業交易目的將某些信息披露給銀行或者電話公司，不意味著該信息應該被披露給其他人用於其他目的。［33］Daniel Solove認同馬歇爾大法官的觀點，認為第三方原則建立在對隱私權的錯誤理解上，即將隱私等同於絕對的秘密。［34］至於公權力的擴張，哈倫大法官在 White案中首次給與重要論述，他認為執法機關不應該被授權使用帶有竊聽器的線人，因為如此會賦予政府過多的權力；［35］馬歇爾大法官在Smith案中也表達了同樣的觀點，認為不受憲法第四修正案約束來安裝追蹤器，將會帶來不受管控的政府監視，這對於自由社會是［26］ 對於拒絕適用第三方原則的美國州名單，參見Stephen E. Henderson, Learning from All Fifty States: How To Apply the Fourth Amendment and Its State Analogs To Protect Third Party Information from Unreasonable Search, 55 CATH. U. L. REv. 373 (2006).［27］ supra note [21], at 744 ("Because the depositor [in Miller] 'assumed the risk' of disclosure, the Court held that it would be unreasonable for him to expect his financial records to remain private.").［28］ Orin S. Kerr, The Case for the Third-Party Doctrine, Michigan Law Review, Vol. 107, No. 4 (Feb., 2009), p. 561-601, at 564. ［29］ Id.at 570. ［30］ Gerald G. Ashdown, The Fourth Amendment and the "Legitimate Expectation of Privacy", 34 VAND. L. REV. 1289, 1315 (1981)(("[T]elephone patrons undoubtedly would be shocked to learn that records of their calls either were available for third parties or were being distributed outside the telephone system.");Christopher Slobogin & Joseph E. Schumacher, Reasonable Expectations of Pri-vacy and Autonomy in Fourth Amendment Cases: An Empirical Look at "Understandings Recognized and Permitted by Society", 42 DUKE L.J. 727, 732 (1993) (arguing that some Supreme Court cases "do not reflect societal understandings" of when an expectation of privacy is "reasonable," and that "some of the Court's conclusions [about what expectations of privacy are reasonable] may be well off the mark").［31］ Christopher Slobogin & Joseph E. Schumacher, Reasonable Expectations of Privacy and Autonomy in Fourth Amendment Cases: An Empirical Look at "Understandings Recognized and Permitted by Society", 42 DUKE L.J. 727, 732 (1993)［32］ supra note [21], at 750 (Marshall, J., dissenting).［33］ supra note [21], at 759(Marshall,J., dissenting).［34］ Daniel J. Solove, Digital Dossiers and the Dissipation of Fourth Amendment Privacy, Vol. 75 S. CAL. L. REV. 1083, at 1086 (2002). ［35］ supra note [17], at 787-89 (Harlan, J., dissenting).

● 077 ●刑事電子數據調取的美國法演進及中國應對有害的。［36］不少美國學者認為第三方原則不能很好地回應信息時代的社會，［37］如果第三方服務在政府監控中越來越扮演重要角色，那麼憲法第四修正案約束的政府監控活動會越來越小，執法機關可以收集電子檔案而不受憲法第四修正案審查。［38］因此學者倡議，為了對網絡活動提供憲法保護，第三方原則的相關案例應該被推翻，或者限制在有限的事實之中。［39］最後，美國聯邦最高法院透過Miller案和Smith案確立的“機構第三方原則”，即便忽略上文所介紹的美國各界對它的批判，它仍然無法明確回答在現代網絡社會中的一個重要問題：是否所有由第三方提供的電子數據都無法據以主張隱私權的合理期待？Miller案中被披露的銀行帳戶信息，以及Smith案被披露的電話號碼，均屬於非內容信息（non-con-tent data），最高法院認為這些信息一旦披露給第三方，當事人就無權主張憲法第四修正案的權利，也就是說，警方可以在沒有令狀的情況下向第三方調取這些數據。但是，如果是更為敏感的內容信息（content data）呢？警方是否也可以自行向網絡服務提供商調取呢？聯邦最高法院並沒有給出明確的答復，而美國的各級法院對這一問題的態度也不盡一致。在 United States v. Maxwell案中，美國軍事上訴法院肯定了上訴人針對電子郵件具備憲法第四修正案下的合理隱私期待。［40］但是在United States v. Bach案中，美國聯邦第八巡迴上訴法院認為憲法第四修正案針對電子郵件是否具備合理隱私期待並不明確。［41］在United States v. Warshak案中，美國聯邦第六巡迴法院認為，政府事先沒有獲取搜查令就強制網絡運營商披露被告Warshak的電子郵件內容，侵犯了被告受憲法第四修正案保護的權利。［42］可以看出，第三方原則並不能解決執法機關向網絡服務提供商調取證據的問題，而根據憲法第四修正案發展出來的非法證據排除規則也很難適用於作為私主體的網絡服務提供商所提供的證據。美國的各級法院對於由網絡服務提供商所調取的涉及內容的電子數據是否可以採納的問題，並沒有一個統一的立場。在大量的電子數據由網絡服務提供商所控制及處理的時代背景下，美國顯然需要更加明確的具有約束力的法律來規範從網絡服務提供商那裏調取電子數據的程序和法律效力問題了。［36］ supra note [21], at 748-52(Marshall, J., dissenting)［37］ supra note [34], at 1087.［38］ Joseph T. Thai, Is Data Mining Ever a Search Under Justice Stevens's Fourth Amendment?, 74 FORDHAM L. REV. 1731, 1736-45 (2006).［39］ See Patricia L. Bellia, Surveillance Law Through Cyberlaw's Lens, 72 GEO. WASH. L. REV. 1375, 1403 (2004) (articulating that the third-party doctrine should be construed narrowly in the context of computer and internet communications); Susan Freiwald, First Principles of Communications Privacy, 2007 STAN. TECH. L. REV. 3, at 40; Deirdre K. Mulligan, Reasonable Expectations in Electronic Communications: A Critical Perspective on the Elec-tronic Communications Privacy Act, 72 GEO. WASH. L. REV. 1557 (2004) (arguing that the third-party doctrine should be read narrowly in the case of computer and internet communications).［40］ U.S. v. Maxwell, No. 95-0751-AF (C.A.A.F. 1996)，available at: https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/caaf/95-0751-AF/95-0751-AF-1996-11-21.html, Visited on 10 June 2022.［41］ United States v. Bach, 310 F.3d 1063 (8th Cir. 2002)，available at: https://casetext.com/case/us-v-bach-5, Visited on 10 June 2022.［42］ United States v. Warshak, 631 F.3d 266 (6th Cir. 2010).

澳門法學  2023 年第３期● 078 ●三、美國《儲存通訊法》及其評價上個世紀七十年代的Miller案和Smith案，以及其後美國各級法院在第三方機構取證的法律效力方面的混亂立場及來自各界的尖銳批評，促使美國最終於1986年通過了《儲存通訊法》（Stored Wire and Electronic Communications and Transactional Records Access，簡稱《儲存通訊法》），專門規範執法機關向網絡服務提供商直接調取證據的程序。該法改變了美國長期以來僅憑傳票（subpoena）就可以強制網絡服務提供商披露用戶數據的做法，規定在調取內容數據和流量數據的不同情形下，政府必須獲取搜查令或者法院命令（court order）才可以獲取重要數據。（一）《儲存通訊法》所確立的取證方式和取證邏輯《儲存通訊法》將網絡服務提供商分為兩類。一類是提供電子通信服務（Electronic Communi-cations Service）的提供商，簡稱ECS，［43］用來傳遞信息，比如收發電子郵件。在發件人發出信息之後、收件人提取信息之前的過程中，網絡運營商通常會備份內容信息並暫時存儲在運營商的服務器，因此引發信息洩露的風險。［44］另一類是遠程電腦服務（Remote Computing Service）的提供商，簡稱RCS，［45］是用來儲存和處理信息。比如公司或者醫院等機構將大量的數據交給專業的公司儲存，或者該等機構聘請專業的公司處理工資發放、營業收入計算等大量數據業務。此種情形下專業公司因為長期保存大量的個人數據，因此引致隱私權保護的擔憂。［46］《儲存通訊法》規定了強制披露（compelled disclosure）和自願披露（voluntary disclosure）兩種向網絡服務提供商的取證方式。強制披露具備強制執行力，執法機關向網絡服務提供商出示搜查令、法院命令或傳票，網絡服務提供商必須按照要求披露證據。自願披露則是由網絡服務提供商自發地向執法機構提供其所發現的電子數據。《儲存通訊法》還規定，除非法律明確規定的情況，即自願披露的例外情況，網絡服務提供商不得在沒有強制命令的情況下向執法機關主動提供用戶數據。雖然《儲存通訊法》沒有針對自願披露和強制披露給出明確定義，但是《儲存通訊法》第2702條規定了禁止網絡服務提供商自願披露的情形以及例外，第2703條則規定了強制披露需要滿足的條件。對此，將在後文詳述。在取證邏輯上，《儲存通訊法》創造了複雜的倒金字塔式的取證邏輯。該法將數據分為不同的保護等級，從低到高依次為基本用戶信息，非內容數據（record），以及內容數據。相對應的，《儲存通訊法》提供了效力不同的法律工具，級別由低到高包括：傳票，法院命令以及搜查令。級別越低的法律工具申請程序越簡單，但是獲取的數據範圍也就相對有限。應該注意的是，法律工具與電子數據並不是一一對應的關係，比如傳票只能強制披露基本用戶信息，而搜查令則可以強制披露所有的數據，包括基本用戶信息、非內容數據以及內容數據，至於法院命［43］ See 18 U.S.C.§2510（17）, “electronic storage”means—(A)any temporary, intermediate storage of a wire or electronic communication incidental to the electronic transmission thereof; and(B)any storage of such communication by an electronic communication service for purposes of backup protection of such communi-cation.”［44］ Senate Report NO. 99-541, 2-3 (1986).［45］ See 18 U.S.C.§2711， “remote computing service”means the provision to the public of computer storage or processing services by means of an electronic communications system.［46］ supra note [44].

● 079 ●刑事電子數據調取的美國法演進及中國應對令介於二者之間，可以強制披露基本用戶信息、非內容數據以及部分內容數據。如果附帶了預先通知（prior notice）當事人，某種取證方式的效力等級會有所增強，能夠強制披露的電子數據級別有所提升，因為預先通知從程序上賦予當事人尋求法律救濟的可能性。比如，傳票僅僅可以強制披露基本用戶信息，［47］如果傳票附帶預先通知，那麼二者結合的效力等級就會比單純的傳票更高，可以強制披露的數據包括：基本用戶信息，已經打開的電子郵件或者內容數據（RCS），以及尚未打開的電子郵件但是儲存超過180天的內容數據。［48］同樣，法院命令可以強制披露基本用戶信息以及所有的非內容數據，［49］如果是法院命令附帶預先通知，那麼二者結合的效力等級也比單純的法院命令更高，可以強制披露的數據包括：基本用戶信息，非內容數據，已經打開的電子郵件或者內容數據（RCS），以及尚未打開的電子郵件但是儲存超過180天的內容數據。［50］（二）《儲存通訊法》規定的“強制披露”《儲存通訊法》第2703（a）條規定了內容數據的強制披露制度。假如強制提供ECS服務的運營商披露處於暫時儲存（electronic storage）等於或者少於180天的內容數據，［51］政府必須獲取搜查令。［52］假如強制提供ECS服務的運營商披露處於暫時儲存多於180天的內容數據，或者提供RCS服務的運營商披露內容數據，［53］政府有三種不同選擇。［54］除了最高級別的搜查令之外，政府還可以申請傳票（admin-istrative subpoena 或者grand jury subpoena）或者法院命令，同時附帶預先通知用戶（特定情況下可以事後通知）。［55］具體而言，政府根據第2703（d）條申請法院命令時，需要出示“具體而清晰的事實”（specific and articulable facts），以證明待披露的用戶內容數據與正在進行中的刑事調查有實質關聯（rel-evant and material）。［56］滿足了該等要求，法官就會簽發命令。第2703（b）條規定了非內容數據的強制披露制度。首先，政府可以根據第2703（d）條申請法院命令，要求披露所有的非內容數據。當然，政府也可以申請最高級別的搜查令要求披露非內容數據。此外，政府在例外情形下，比如取得用戶的同意，［57］或者在涉及電信詐騙犯罪中透過遞交正式的書面請求，都可以獲取非內容數據。［58］最後，對於一些不那麼敏感的非內容數據——基本用戶信息（Basic Subscriber Information），政府申請傳票就可以要求網絡服務提供商披露。這些“基本用戶信息”包括：名字；地址；當地或者長途的電話打接記錄，或者通訊時間以及通訊時長的記錄；服務的時長（包括開始時間）以及服務的類型；電［47］ 18 U.S.C.§2703(c)(2).［48］ 18 U.S.C.§2703(a).［49］ 18 U.S.C.§2703(c)(1)(B). ［50］ 18 U.S.C.§2703(a).［51］ 18 U.S.C.§2711以及18 U.S.C.§2510(15)，“electronic communication service”means any service which provides to us-ers thereof the ability to send or receive wire or electronic communications.［52］ 18 U.S.C.§2703(a).［53］18 U.S.C.§2711， “remote computing service”means the provision to the public of computer storage or processing services by means of an electronic communications system.［54］ 18 U.S.C.§2703(a)(b).［55］ 18 U.S.C.§2703(b)(1)(B).［56］ 18 U.S.C.§2703(d)，根據該條款發出的法院命令又稱為“2703(d) order”或者“d order”。［57］ 18 U.S.C.§2703(c)(1)(C).［58］ 18 U.S.C.§2703(c)(1)(D).

澳門法學  2023 年第３期● 080 ●話號碼或者其他用戶號碼以及識別信息，包括任何短暫的鏈接地址；支付方式和來源（包括任何信用卡號碼或者銀行帳戶）。［59］（三）《儲存通訊法》規定的“自願披露”《儲存通訊法》第2702條規定了自願披露制度的限制。原則上網絡服務提供商不得自願披露用戶數據，除非滿足該法第2702條的特別規定。第2702（b）條和第2702（c）條分別針對內容數據和非內容數據規定了可以例外地由網絡服務提供商在刑事偵查中向執法機關披露證據的情形。針對內容數據，可能涉及刑事偵查的自願披露規定於第2702（b）條的第3項與第6至8項，即獲得發件人、收件人或者預定接收人的合法同意，或者在RCS服務中獲得用戶的合法同意；披露給國家兒童失蹤與受虐援助中心，附帶根據美國1990年《兒童虐待受害者法案》第227條遞交的報告；披露給執法機構，如果該信息被網絡服務提供商無意獲取且顯示跟犯罪有關；披露給聯邦、州或者地方政府實體，只要網絡服務提供商基於善意信賴相信涉及生命安全或者嚴重身體傷害的緊急情況需要刻不容緩的披露信息；根據外國政府的命令披露給該外國政府，只要該外國政府滿足第2523條的要求跟美國簽訂協議且由司法部長遞交給國會並獲得認可。［60］針對非內容數據，可能涉及刑事偵查的自願披露規定於第2702（c）條的第2、4、5項，允許自願披露的例外情形包括：獲得客戶或者用戶的合法同意；披露給政府實體，只要網絡服務提供商基於善意信賴相信涉及生命安全或者嚴重身體傷害的緊急情況需要刻不容緩的披露信息；披露給國家兒童失蹤與受虐援助中心，附帶根據第2258a條遞交的報告。［61］（四）對美國《儲存通訊法》的評價及批判如前所述，在美國聯邦最高法院提出的“第三方原則”受到諸多批評的前提下，通過《儲存通訊法》明確規定網絡服務提供商對其所掌握和控制的用戶數據的處理權限，在何種情況下可以自願披露，以及警方如果強制其披露的話需要滿足何種程序要件，在當時的美國（1986年）確實是非常必要的。然而，該法本身在立法技術上的缺陷，以及隨著互聯網科技和網絡服務提供商的更新迭代而產生的嚴重滯後問題，也不容忽視。1.對於網絡服務提供商分類的模糊及嚴重滯後《儲存通訊法》關於網絡運營商的分類，發生在20世紀80年代的特殊背景之下。時至今日，該等分類已經不能滿足社會的發展而飽受批評。《儲存通訊法》對網絡服務提供商的該等分類至少產生三個 問題。第一，《儲存通訊法》並非將所有的網絡服務提供商納入規管範圍。正如Kerr教授指出，“《儲存通訊法》並非一個全面保護儲存通訊記錄隱私的法案，而僅僅提供類似憲法第四修正案那樣、保護一部分網絡通訊隱私權”。［62］因此有法院錯誤地將《儲存通訊法》適用於家庭電腦，［63］原因在於法官認［59］ 18 U.S.C.§2703(c)(2).［60］ 18 U.S.C.§2702(b).［61］ 18 U.S.C.§2702(c).［62］ Orin S. Kerr，A User's Guide to the Stored Communications Act, and a Legislator's Guide to Amending it，George Washing-ton Law Review, Vol. 72 , 2004, 1208-1243, at 1214. ［63］ See In Re DoubleClick Inc. Privacy Litigation, 154 F. Supp. 2d 497 (S.D.N.Y. 2001)；In re Intuit Privacy Litigation, 138 F. Supp. 2d 1272 (C.D. Cal. 2001)；Chance v. Avenue A, Inc., 165 F. Supp. 2d 1153 (W.D. Wash. 2001).

● 081 ●刑事電子數據調取的美國法演進及中國應對為家用電腦作為服務器收發郵件時，實質提供了ECS服務，因此落入《儲存通訊法》調整範圍。但是家用電腦理論上雖然能夠提供ECS服務，其用戶受憲法第四修正案而非《儲存通訊法》保護。第二，增加了區分ECS和RCS這一複雜而重要的任務。實務中法官在審理案件時，第一要務是辨明網絡服務提供商到底提供ECS服務還是RCS服務，還是兩者皆不是。實際上絕大部分的網絡服務提供商是多功能的，即同時提供ECS和RCS服務，因此區分ECS和RCS的關鍵在於：網絡服務提供商針對某一次具體的通訊產生的具體通訊記錄所扮演的角色，而不是網絡服務提供商作為一個整體本身的功能。［64］這一工作給很多法院帶來困惑。［65］第三，不能解決新科技的發展對隱私權的挑戰。就RCS的定義而言，電腦儲存（computer storage）是一個相對明確的概念，但是現如今諸多的商業產品都提供遠程儲存（remote storage）服務，又該如何理解處理信息服務（processing service）呢？以eBay為例，用戶只要註冊帳戶，就可以用來購買以及出賣物品。很明顯，eBay並非ECS，因為其不提供收發信息的服務；那麼eBay是否屬於RCS呢？從《儲存通訊法》的立法意圖來看，eBay不是RCS，因為eBay網站本身並不是專業處理信息，而是為用戶提供物品交易的平臺。但是從文義解釋角度，eBay又符合RCS處理信息的定義，畢竟在交易的過程中，一定發生各種信息的處理。2.缺乏對內容數據與非內容數據的明確定義《儲存通訊法》針對內容數據和非內容數據［66］規定了不同的披露制度。就強制披露制度而言，第2703(a)條和2703(b)條規定了內容數據的強制披露規則，第2703(c)條規定非內容數據的強制披露規則；就自願披露制度而言，第2702(b)條規定了內容數據的自願披露規則，第2702(c)條規定了非內容數據的自願披露規則。那麼什麼是內容數據，什麼是非內容數據？《儲存通訊法》本身針對內容數據或者非內容數據並無定義，但是《儲存通訊法》第2711（1）條規定，本章（即《儲存通訊法》所在的第121章）有關術語採納與第2510條同樣的定義。［67］第2510條位於第119章《監聽法》，該條第（8）項規定，當涉及任何有線、口頭或者電子通訊，“內容數據”包括該通訊的主體、目的或者意義所相關的任何信息。［68］根據該定義，總體而言內容數據和非內容數據的區分是明確而容易的。內容數據是指人們意圖分享或者傳播給他人的通訊，非內容數據［69］是指網絡用來傳輸或者處理內容數據的通訊，［70］對它們提［64］ supra note [61], at 1215. ［65］ See Theofel v. Farely-Jones, 359 F.3d 1066 (9th Cir. 2004);Quon v. Arch Wireless Operating Co., 529 F.3d 892 (9th Cir. 2008)； Flagg v. City of Detroit, 252 F.R.D. 346, 362-363 (E.D. Mich. 2008);Crispin v. Christian Audigier, Inc., 717 F. Supp. 2d 965 (C.D. Cal. 2010).［66］ 或者更確切的說，非內容數據指代通訊記錄（record）以及基本用戶信息（other information pertaining to a subscrib-er to or customer of such service）,參見18 U.S.C.§2703(c)(1)對此的提述：“a record or other information pertaining to a subscriber to or customer of such service (not including the contents of communications)...”。［67］ See According to 18 U.S.C.§2711(1), the terms defined in section 2510 of this title have, respectively, the definitions given such terms in that section.［68］ 參見《監聽法》18 U.S.C.§2510(8)：“contents”, when used with respect to any wire, oral, or electronic communica-tion, includes any information concerning the substance, purport, or meaning of that communication.［69］ 有時候也被稱為“envelop information”，即電子通訊時代內容數據和非內容數據的劃分，一般是類比最早納入憲法第四修正案保護的傳統郵件來作區分，內容數據類似傳統郵件的信件本身，而非內容數據指代傳統郵件的信封。［70］ See Susan Freiwald, Uncertain Privacy: Communication Attributes After the Digital Telephony Act, 69 S. CAL. L. REV. 949, 953 (1996).

澳門法學  2023 年第３期● 082 ●供差別保護也是沒有異議的。［71］但是也有學者懷疑，內容數據與非內容數據之間的界限並不總是清晰的，而且隨著現代通訊技術的發展，非內容數據相對內容數據甚至能反映更多的個人活動和隱私，因此對它們提供差別保護是站不住腳的。［72］實務中已經有案例證明了這一懷疑，比如著名的“卡朋特 案”。［73］關於“卡朋特案”，將在後文詳述。3.欠缺對於違反《儲存通訊法》取得的證據的非法證據排除根據美國憲法第四修正案，公共地方因為不受合理隱私期待保護，因此執法機關可以自由進出。但是一旦進入受合理隱私期待保護的私人場所，就必須獲取搜查令。而非法證據排除規則（exclusion-ary rule）即是為了憲法第四修正案真正得以執行。非法證據排除的一般情形包括，搜查令沒有根據相當理由（probable cause）發出，搜查令違反憲法第四修正案過於廣泛以及搜查行為沒有遵守搜查令的要求。一旦出現上述情形，被告可以要求法院排除證據的適用。［74］不過證據的排除不是自動的，而且例外情形下證據並不會被排除，比如收集證據侵犯的是非被告的其他人的權利，［75］再比如執法機關收集證據過程出於對搜查令的善意信賴，那麼即使搜查令稍有瑕疵，獲取的證據依然可以採納。［76］然而，《儲存通訊法》卻沒有規定類似憲法第四修正案的非法證據排除規則。《儲存通訊法》缺乏非法證據排除規則產生的後果，至少包括兩個方面。首先，不利於保護被告權利。既然執法機關違反 《儲存通訊法》獲取的電子數據依然會被法院採納，那麼執法機關缺乏動機去嚴格遵守法律收集證據。其次，相關判例稀缺。美國學者通過檢索資料庫，發現引用《儲存通訊法》的案例極少，［77］根本原因在於意識到沒有非法證據排除規則，被告沒有動因去法院挑戰執法機關的違法行為。［78］在United States v. Kennedy案中，［79］法院雖然認同被告主張，即執法機關在申請2703（d）法院命令時缺乏足夠的事實依據，但是駁回了被告排除非法證據的請求，因為該規則並不存在於《儲存通訊法》中。［80］四、“馬賽克理論”：對《儲存數據法》的部分推翻“馬賽克理論”具有里程碑意義的案件是2018年的“卡朋特案”。雖然執法機關根據《儲存通訊法》的規定申請了法院命令，用於要求網絡服務提供商披露被告卡朋特過去127天的手機定位數據（Cell-phone Site Location Information,簡稱CSLI）,但美國聯邦最高法院仍然認為在“卡朋特案”的情況下，由於所要求的大量非內容數據已經構成了需要由第四修正案所保護的隱私權，因此必須獲得搜查令。聯邦［71］ supra note [61], at 1228. ［72］ Daniel Solove, Reconstructing Electronic Surveillance Law, 72 GEO. WASH. L. REV 1264, 1287-1288 (2004).［73］ Carpenter v. United States, 585 U.S. ____ (2018)［74］ Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, at 655 (1961) (holding that the exclusionary rule of the Fourth Amendment applies to the states through the Fourteenth Amendment).［75］ Rakas v. Illinois, 439 U.S. 128, at 143 (1978).［76］ United States v. Leon, 468 U.S. 897, at 905 (1984)［77］ Orin S. Kerr, Lifting the "Fog" of Internet Surveillance: How a Suppression Remedy Would Change Computer Crime Law, Hastings Law Journal, Vol. 54, Iss. 4, 2003. at 823.［78］ Id. at 824.［79］ U.S. v. Kennedy, 81 F. Supp. 2d 1103 (D. Kan. 2000).［80］Id. at 1110.

● 083 ●刑事電子數據調取的美國法演進及中國應對最高法院的這一決定揭示了憲法第四修正案和《儲存通訊法》對個人隱私保護的不足之處，直接推翻了美國《儲存通訊法》的相關規定，並對憲法第四修正案所保障的公民權利做了進一步的擴展。（一）“馬賽克理論”的產生及初步發展在美國刑事司法領域中，“馬賽克理論”最開始由哥倫比亞巡迴法院在United States v. Maynard案引入，［81］是指長期的監控會侵犯嫌疑人的合理隱私期待，即使每一個單獨的監控行為不違反憲法第四修正案，因為政府會根據累計的監控數據來推測有關嫌疑人的私人細節，而這些私人細節其他個人透過短時間觀測是無法獲知的。［82］在該案中，嫌疑人Jones試圖排除執法機關透過GPS收集的數據作為證據，但是被一審法院駁回，案件來到哥倫比亞巡迴法院。哥倫比亞巡迴法院推翻一審判決，認為缺乏合適的搜查令而長期記錄一個人的蹤跡超出了合理搜查（reasonable search）的範圍。［83］該法院因此引用了國家安全領域的“馬賽克理論”來進行論證，［84］表示長期的監控不僅可以揭示嫌疑人的額外信息，而且還獲取了另一種信息，即不是關於一個人的某一種事實，而是關於他的全方位的事實，比如他是否為一位禮拜者、一位酗酒者、一位經常鍛煉的人、一位外遇的丈夫、一位接受藥物治療的病患、一位與特殊人群或者政治團體聯繫緊密的人？［85］最終，法院結合馬賽克理論以及Katz案的兩步分析法，認定在一個月的監控中Jones是享有合理隱私權期待的。［86］“馬賽克理論”在United States v. Jones案［87］和Riley v. California案［88］中得到支持。在Jones案中，最終判決沒有採納或者拒絕“馬賽克理論”，但是無論是贊成派還是反對派，都有法官對“馬賽克理論”的一些論證表示贊同。［89］在Riley案中，聯邦最高法院全體一致表示在缺乏搜查令下搜查手機是違反憲法第四修正案的，雖然最終判決避開直接論述“馬賽克理論”，但是還是引用了Jones案中有關“馬賽克理論”的邏輯來支持其論證，認為手機裏的內容數據與其他搜查獲得的信息存在質和量的不同，［90］而透過這些內容數據，政府可以揭示一個人的整體生活。［91］（二）“卡朋特案”：推翻《儲存通訊法》的部分規定並擴展了憲法第四修正案保障的權利範圍［81］ U.S. v. Maynard, 615 F.3d 544，at 562 (D.C. Cir. 2010) (drawing precedent from the government’s deployment of the “mosaic theory” in national security cases)［82］ Gabriel R. Schlabach，Privacy in the cloud: The mosaic theory and the stored communications act, Stanford Law Review, Vol. 67, Iss. 3, 2015,677-721, at 678-79.［83］ U.S. v. Maynard, 615 F.3d 544，at 562-64 (D.C. Cir. 2010).案情事實：2004年，美國FBI在調查一起毒品銷售案件中，雖然申請到搜查令在嫌疑人Jones的車上安裝了定位裝置（GPS device），但是卻沒有完全遵從搜查令的要求，比如搜查令要求十天內安裝好GPS，執法機關則一直拖到第十一天才安裝；再比如搜查令要求Jones的車停在哥倫比亞地區才可以安裝GPS，但是執法機關實際上是在馬里蘭州（Maryland）安裝的。在28天內，GPS收集了超過2000頁的定位數據，依靠這些數據執法機關找到共犯藏匿毒品的地點，並查獲毒品。Jones的其中一個共犯是Lawrence Maynard,他和Jones都向哥倫比亞巡迴法院提起上訴。但是只有Jones一個人在上訴中提出了GPS的問題，法院維持了對Maynard的有罪判決。［84］ Id. at 562.［85］ Id. ［86］ Id. at 563.［87］ United States v. Jones, 565 U.S. 400 (2012)［88］ Riley v. California, 571 U.S. 1161 (2014)［89］ supra note [86], at 961.［90］ Riley v. California, 571 U.S.1161, at 2490(2014).［91］ Id. at 2490(2014).

澳門法學  2023 年第３期● 084 ●“卡朋特案”是“馬賽克理論”的里程碑。［92］該案中，執法機關根據《儲存通訊法》申請了法院命令，要求網絡服務提供商披露被告卡朋特過去127天的手機定位數據（CSLI）,因此得以證實其是一宗搶劫案的共犯。案件由密歇根地區法院上訴到聯邦第六巡迴法院。第六巡迴法院認為，憲法第四修正案只保護內容數據，CSLI作為非內容數據不受憲法第四修正案保護。［93］此外，執法機關是向第三方的網絡服務提供商而非被告本人收集的證據，不構成憲法第四修正案的“搜查”，因此不需要搜查令。［94］在被告申請下聯邦最高法院對該案啟動了再審。最高法院意識到此案涉及到兩個不同方向的判例法原則。［95］首先是United States v. Jones案確立的原則，即長期的GPS追蹤因為侵犯了合理隱私期待，因此足以構成憲法第四修正案的“搜查”。其次是Smith v. Maryland案以及United States v. Miller案確立的“第三方原則”，即執法機關不需要搜查令就可以獲取追蹤器（pen register）數據以及銀行記錄，因為這些數據是用戶自願披露給作為第三方的網絡服務提供商。最終，聯邦最高法院以5比4支持被告的訴求，認為第三方原則不能擴展到CSLI，不適用於本案。因為無論CSLI還是GPS定位數據，都令得執法機關可以追蹤私人過去的行為；甚至CSLI數據揭示的隱私更多，它使得政府可以完美地監視一個人的所有行為。［96］綜上所述“馬賽克理論”的內涵在於，一些看起來不太重要的非內容數據，由於僅僅是某些個人行為的碎片化記錄，並不如作為內容數據的通話記錄或者電子郵件那樣敏感，因此法律提供了有限的保護水準，導致執法機關不必申請搜查令可以較為輕鬆地獲取。而現代科技的發展為執法機關低成本獲取海量的系列非內容數據提供了可能性，這些海量的非內容數據經過拼湊，可以完整地揭示一個人的整體生活隱私。（三）“卡朋特案”的爭議及後卡朋特時代的美國法律發展值得一提的是，首席法官羅伯茨大法官強調，“卡朋特案”的判決十分有限，並不影響第三方原則在其他方面的適用，比如銀行記錄等；也不意味著執法機關收集所有的CSLI都需要搜查令，比如在緊急情況或者國家安全調查中，就可以不需要搜查令。［97］“卡朋特案”本身也引發了美國學界“馬賽克理論”與憲法第四修正案的討論。美國聯邦最高法院在“卡朋特案”判決中，並沒有明晰後續類似搜查案件中法院適用法律的標準，那麼“卡朋特案”是否暗含了這麼一個標準？如果是，這個標準需要滿足哪些要件？學者對此持正反不同意見。［98］實際上，“卡朋特案”的標準也是“馬賽克理論”飽受批評的原因。Kerr教授早前就對“馬賽克理論”進行了詳［92］ supra note [72].［93］ United States v. Carpenter, 819 F.3d 880, at 887 -888(6th Cir. 2016).［94］ Id. at 889-890.［95］ supra note [72],at 2214-16.［96］ Id. at 2217-18.［97］ Id. at 2220.［98］ See Paul Ohm, The Many Revolutions of Carpenter, 32 HARV. J.L. & TECH. 358–416, at 385(2019)(contending that Carpen-ter created a test, which largely supplants the reasonable expectation of privacy test, involving each of the considerations mentioned in the opinion); Orin S. Kerr, Implementing Carpenter in the Digital Fourth Amendment (Oxford University Press, forthcoming) (manuscript at 16–26), available at: https://ssrn.com/abstract=3301257(arguing that Carpenter reformulated the Katz test but should only apply to digital data that users involuntarily disclose to third parties);Matthew Tokson, The Next Wave of Fourth Amendment Challenges After Carpenter, 59 WASHBURN L.J. 1, 7–12 (2020) (contending that Carpenter was relatively continuous with prior Fourth Amendment law and that the opinion indicates that the intimacy, amount, and cost of surveillance are the primary factors that courts will consider going forward).

● 085 ●刑事電子數據調取的美國法演進及中國應對細討論，他認為“馬賽克理論”是對憲法第四修正案的一種偏離，法院如果要適用“馬賽克理論”， 意味著需要重新對憲法第四修正案進行解釋。此外，即使法院可以適用馬賽克理論，也必須首先回答一系列複雜而新穎的問題，比如“馬賽克理論”適用哪些數據收集方式，即除了GPS追蹤、收集CSLI之外，透過公共地方監控收集數據是否適用，安排線人長期監視又是否適用？比如“馬賽克理論”在哪個時間點開始創建？因為馬賽克理論的核心在於，大量的、沒有那麼敏感的非內容數據組合在一起，可以揭示一個人的全部隱私，因此對這些非內容數據的大量或者長期收集和調取必須取得搜查令。那麼如何定義“大量”“長期”？在Jones案中，法院認為28天的GPS追蹤足以構成從而落“馬賽克理論”，那麼14天的數據收集呢？3天或者5天的數據收集又如何？再比如是否適用非法證據排除規則，等等。［99］“卡朋特案”之後，美國國會開始研究修改《儲存通訊法》，包括移除《儲存通訊法》對新舊科技不同的保護模式，以填補新的互聯網技術發展下的立法空白。［100］綜上所述，自從1967年美國聯邦最高法院通過Katz案將隱私權的保障納入憲法第四修正案的保護以來，美國關於調取刑事電子數據的立法經歷了戲劇性的變化。根據Katz案，如果執法機關的取證行為侵犯了當事人對其隱私權的合理期待，就需要申請法院的令狀。而1976年的Miller案和1979年的Smith案所確立的“機構第三方原則”又指出，如果當事人自願將其隱私告知第三人，哪怕該第三人是為其提供服務的機構，如銀行或電話公司等，他就喪失了隱私權的合理期待，因此執法機關調取相關證據是不需要令狀的。但是，這裏顯然有個邏輯的漏洞，為了獲得機構的服務而向該機構披露的信息，尤其是那些涉及隱私權核心領域的信息，用戶是否就真的喪失了隱私權的合理期待？因此，“機構第三方原則”顯然具有其自身無法克服的問題。1986年，在美國各方對第三方原則的激烈抨擊的背景下，《儲存通訊法》出臺。這部法律可以說是對第三方原則的否定，規定服務提供商作為一個“機構第三方”，不得隨意或擅自處分用戶的信息，並規定了針對不同類型電子數據的複雜取證機制，尤其是對於部分內容數據必須在具有法院令狀的前提下才能調取，這一規定等於直接以成文法的形式否定了“機構第三方原則”的論證邏輯和法律效果。這還不是故事的結束，美國聯邦最高法院又通過2018年的“卡朋特案”，發展出 “馬賽克理論”，指出不僅內容數據，達到一定量的具有揭示當事人隱私性質的非內容數據的調取，也需要法官的令狀。這又否定了《儲存通訊法》中有關非內容數據不需要法院令狀的規定。所以，如果有人發出疑問，美國關於調取刑事電子數據的法律是什麼？那麼答案只能是，部分源自憲法第四修正案及聯邦最高法院的判例，部分源自《儲存通訊法》及各州制定的相類似的法律。如果考慮到《儲存通訊法》目前正在國會修改考慮之中，那麼美國通過《雲法》所要推行的其國內法標準，只能用霧裏看花、撲朔迷離來形容了。五、美國推行的數據調取新秩序及中國的應對之策美國通過推行《雲法》以及與英國、澳大利亞等國家簽訂的基於《雲法》的跨境調取數據協議，［99］ Orin S. Kerr，The Mosaic Theory of the Fourth Amendment, Michigan Law Review, Vol. 111, NO. 3, 2012, 311-354.［100］ 參見美國國會研究報告：《Overview of Governmental Action Under the Stored Communications Act (SCA)》，網站鏈接：https://crsreports.congress.gov/product/pdf/LSB/LSB10801，訪問日期：2022年11月28日。

澳門法學  2023 年第３期● 086 ●是其所宣導的網絡空間“去政府化”［101］“非政府治理結構”［102］和互聯網治理的“多利益攸關方模式（Multi-stakeholder Model of Internet Governance）”［103］以及“數據控制者模式”的突出體現。其實質在於，依託其科技實力，通過建立長臂管轄，推行“網絡霸權”［104］，通過《雲法》中所謂“適格外國政府”的條款向世界各國推行美國的國內法標準。但是，美國的國內法在調取電子數據方面真的具有引領世界各國立法的資格嗎？通過上文對於美國調取刑事電子數據立法的演進過程的分析，我們非常清晰地得出了否定性的答案。中國在其“一帶一路”的發展戰略中，提出要激發數字經濟活力，構建數字合作格局，讓數字文明造福各國人民，從而構建人類命運共同體，因此中國重視數據共用與安全的立法保障，希望樹立示範效應。［105］為了達到與美國推行的《雲法》戰略相抗衡，在國際舞臺上開啟以“中國式現代化”為特徵的中國法律的示範作用，我國有必要發揮現有法律的優勢，克服美國關於調取刑事電子數據法律發展過程中的若干缺陷，完善我國的調取電子數據刑事立法，並以此作為我國所推行的數據戰略的基礎之一。（一）向網絡服務提供商調取電子數據的相關制度應當統一規定於我國的《刑事訴訟法》從上述對調取刑事電子數據的美國法分析可以看出，向網絡服務提供商調取電子數據的制度比較複雜，美國相關國內法比較混亂的原因就是關於調取刑事電子數據的法律多元化，彼此重合卻又部分否定。我國目前關於調取與保全電子數據的規定主要是《刑事訴訟法》第52條的規定，“人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。有關單位和個人應當如實提供證據”。由於這一規定並沒有區分電子數據與其它證據，也沒有區分網絡服務提供商和其他單位及個人，因此僅能起到綱領性的授權作用。為了解決司法實踐中大量存在的網絡服務提供商向偵查機關和司法機關提供電子數據的問題，2016年“兩高一部”印發的《關於辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》、2019年公安部頒佈的《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》以及2021年最高人民法院出臺《關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》均有專門條款就這一問題作出了補充規定。然而，這些補充性文件令出多頭，每個文件集中解決的是本部門的相關實踐需要，難免在我國調取刑事電子數據的問題上造成混亂。因此，我國確實有必要將這些零散的法律規定予以系統化整合，將其納入我國《刑事訴訟法》中，這樣既可以解決法出多頭的衝突與混亂，又可以解決這些法律規定的法律效力問題。具體來說，至少應當包括以下內容：網絡服務提供商對政府的配合義務的邊界和對其客戶權利保障的底線；針對內容數據、流量數據、用戶數據等不同的數據形式設立不同的調取程序和適用案件範圍；不僅僅要規定調取程［101］ 郎平：《網路空間國家秩序的形成機制》，載《國際政治科學》2018年第1期，第26頁。［102］ 王立梅：《論跨境電子數據司法協助簡易程序的構建》，載《法學雜誌》2022年第3期，第85頁。［103］ “National Cyber Strategy of the United States of America”, (Washington, DC: The White House, 2019), https://trumpwhite-house.archives.gov/wp-content/uploads/2018/09/National-Cyber-Strategy.pdf; 參見郎平：《主權原則在網路空間面臨的挑戰》， 載《現代國際關係》2019年第6期，第47頁；梁坤：《基於數據主權的國家刑事取證管轄模式》，載《法學研究》2019年第2期，第196頁。［104］ 參見許可：《自由與安全：數據跨境流動的中國方案》，載《環球法律評論》2021年第1期，第26頁；唐彬彬：《跨境電子數據取證規則的反思與重構》，載《法學家》2020年第4期，第168頁。［105］ 參見全國人大常委會法制工作委員會副主任、中國法學會副會長許安標在“中國法治國際論壇(2021)”的發言：《加強數據共用與安全的立法保障 推動“一帶一路”共建發展》，網頁鏈接：https://www.chinalaw.org.cn/portal/article/index/id/31082/cid/990998.html，訪問日期：2022年11月28日。

● 087 ●刑事電子數據調取的美國法演進及中國應對序，還需要規定在調取暫時不能實現的情況下的凍結或封存程序；作為我國非法證據排除規則的一部分，還需要規定違反上述程序的法律後果，即在何種情況下產生非法證據排除的效果等。（二）明確調取電子數據的對象包括所有的數據處理者美國《儲存通訊法》目前最受詬病的就是該法對網絡服務提供商的分類，當時的立法規定已經遠遠不能適應現代網絡技術的發展。而且，如何區分提供通訊服務的網絡服務提供商與提供其他服務的網絡提供商，比如快遞公司、網上直營商店等，這些機構是不是屬於《儲存通訊法》中的網絡服務提供商？法律的制定者似乎無法追趕飛速發展的網絡技術，法律的滯後性不可避免。然而，我國最近幾年關於數據立法的發展則為這一問題提供了一個解決的思路。數據與網絡安全方面立法，中國體現了從列舉到統一抽象的過程。2000年的《電信條例》和《互聯網信息服務管理辦法》分別規管的是“電信業務經營者”與“互聯網信息服務提供者”；2013年工業和信息化部的《電信和互聯網用戶個人信息保護規定》將前述兩類數據處理者同時進行規範；2016年的《網絡安全法》規管對象為“網絡運營者”。到了2021年《數據安全法》和《個人信息保護法》兩部法律的頒佈，標誌我國立法正式走向完善。立法者不再著眼於運營者提供的服務類型，而是著重處理數據活動本身，《數據安全法》使用術語是“數據處理者”［106］，《個人信息保護法》使用術語是“個人信息處理者”，［107］即只要發生了處理數據的活動，該運營者都是法律的規管對象。我國刑事訴訟領域關於電子數據調取的相關立法和司法解釋還沒反映我國近幾年數據立法的最新成果，2016年“兩高一部”《關於辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》第13條規定，“調取電子數據，應當製作調取證據通知書，注明需要調取電子數據的相關信息，通知電子數據持有人、網絡服務提供者或者有關部門執行。”此處的“有關單位和個人”範圍甚廣，基本涵蓋所有的數據處理者。2019年公安部《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》第41條規定也有著類似規定。因此，本文認為，在將來《刑事訴訟法》所規定的調取電子數據的制度中，可以借鑒《數據安全法》和 《個人信息保護法》的立法模式，採納“數據處理者”這一定義，從而確保所有運營者都納入刑事司法適用領域。（三）以數據所涉及的隱私權為標準，針對不同類型的數據設立不同的程序電子數據是一個籠統的概念，將電子數據分為不同的類型，予以分類分級保護，已經成為通行的國際做法。不僅美國《儲存通訊法》遵循此做法，中俄為代表的廣大國家向聯合國提案並決議成立的特委會聯合提出的《打擊為犯罪目的使用信息和通信技術公約》草案也將數據分為用戶信息、流量數據以及內容數據。［108］然而，美國《儲存通訊法》中有關非內容數據的相關調取程序已經被“卡朋特案”推翻，而“卡朋特案”所確立的“馬賽克理論”也沒有對何為“具有披露個人隱私性質”的非內容數據作出明確的界定。我國《個人信息保護法》第28條規定了“敏感個人信息”，即“一旦洩露或者非法使用，容易導致自然人的人格尊嚴受到侵害或者人身、財產安全受到危害的個人信息，包括生物識別、宗教信仰、特定身份、醫療健康、金融帳戶、行蹤軌跡等信息，以及不滿十四周歲未成年人的個人信息”。因此，我國［106］ 《數據安全法》第2條與第30條。［107］ 《個人信息保護法》第51條。［108］ 參見公約草案內容，載於聯合國網站：https://www.unodc.org/documents/Cybercrime/AdHocCommittee/Second_ses-sion/Russia_Contribution_E.pdf，訪問日期：2022年11月28日。

澳門法學  2023 年第３期● 088 ●在完善調取電子數據的刑事立法時，可以對電子數據實行分級分類保護。具體來說，對於內容數據與屬於“敏感個人信息”的非內容數據，建議採用與監聽措施相同的程序要求，由設區的市一級公安機關負責人批准調取。對於除“敏感個人信息”外的非內容數據，可以維持現有規定，辦案部門負責人批准調取。而對於用戶註冊信息，則可以降低其調取門檻，允許偵查人員在辦理刑事案件的過程中自行調取。（四）數據處理者在刑事訴訟中的配合義務與客戶權利保障義務的平衡網絡服務提供商作為電子數據的處理者、持有者、控制者，一方面需要根據政府的刑事偵查，履行法律要求的配合調取義務，一方面又要承擔對客戶權利保障的義務。如何界定數據處理者的配合偵查義務與保障客戶權利義務，應當在法律中予以明確規定。這不僅有利於刑事偵查的順利進行及在此過程中的權利保障，也有利於創造良好的營商環境，服務於中國經濟發展的大局。在這個問題上，美國《存儲通訊法》中將網絡服務提供商提供證據的方式分為強制披露和自願披露，並將自願披露設定為僅在法律明確規定的例外情況下方得進行，而警方如需獲得網絡服務提供商所控制或掌握的電子數據，則需要提供法律所要求的令狀或法庭命令等文書。這種制度設計明確了一個基本原則，也就是說，網絡服務提供商所控制和掌握的電子數據，並不是其可以隨意處分的數據，需要按照法律規定的途徑處理。我國刑事訴訟法律中應當考慮增加類似的規定。首先，原則上禁止網絡服務提供商主動披露數據。所有的網絡服務提供商對其處理公民信息獲取的數據，如果是內容數據屬“個人敏感信息”的非內容數據，禁止披露給包括政府機關在內的任何第三方。其次，需要規定在例外情形下，數據處理者可以主動披露與犯罪有關的用戶信息。這些例外情形包括：公民的生命、健康或者公共安全遭受重大且急迫的威脅；數據處理者在日常的業務運營中無意中獲取的與犯罪有關的電子數據等情形。除此以外，數據處理者不得隨意處置用戶的信息，而偵查機關想要獲得數據處理者所控制或處理的數據，需要按照法律規定的審批程序進行。（五）明確非法調取電子數據的排除規則在美國的司法實踐中，律師很少在訴訟中援引《儲存數據法》中有關調取證據的程序要求作為抗辯理由，其根本原因在於，由於該法沒有確立非法證據排除規則，被告沒有動因去法院挑戰執法機關的違法行為。在我國，為保障上述有關調取電子數據的程序能夠在司法實踐中得到遵守，我國應當進一步明確調取證據的非法證據排除問題。2020年修改的《公安機關辦理刑事案件程序規定》第66條規定了電子數據的提取辦法以及電子數據真實性存疑從而不得作為定案依據的情形，第71條則參考《刑事訴訟法》第54條內容，明確將電子數據納入非法證據排除規則適用範圍：“收集物證、書證、視聽資料、電子數據違反法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除”。然而我國調取電子數據立法的不完善，依然給實務界帶來困擾。透過查找“中國裁判文書網”，以“刑事案件+電子數據+非法證據排除”為關鍵字搜索，可以發現法院拒絕排除電子數據的依據標準不一。比如2020年四川省某案中，法院雖然認定公安機關獲取的電子數據屬於瑕疵證據，原因是提取過程和辦法存在瑕疵，卻要求被告人補正。［109］但實際上，提取辦法的輕微瑕疵並不影響電子數據的真實［109］ 參見(2019)川1725刑初228號刑事判決書。

● 089 ●刑事電子數據調取的美國法演進及中國應對性，那麼就應該由公安機關而不是被告人對取證程序進行補正。再比如2020年江蘇省某案中，被告辯護人提出電子數據取證行為存在多種程序違法，該意見雖然得到了法院認同，但是法院引用2016年“兩高一部”印發的《關於辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》第27條，認為公安機關調取的電子數據只是存在輕微的瑕疵，並不需要排除。［110］實際上公安機關的調取電子數據的行為明顯違反了上述《若干問題規定》第24條電子數據的合法性要求，因此法院的認定出現了偏差。本文認為，對電子數據非法證據排除規則的理解應該參照實物證據的規則進行。首先，當收集、提取電子數據出現嚴重的程序違法，則構成非法證據，如果不能補正就要排除適用。而辦案機關補正的邏輯，應該圍繞是否有合理理由豁免其取證程序的非法屬性，而不是圍繞電子數據的真實性。其次，如果收集、提取電子數據只是輕微違法，則構成瑕疵證據，辦案機關只要補正或者給出合理解釋就不必排除。辦案機關此時補正的重點，應該是確認電子數據的證明力。六、結語綜上所述，數據主權與網絡安全是我國刑事訴訟立法必須遵循的根本原則。2015年出臺的《國家安全法》首次提出“網絡空間主權”。在該年的世界第二屆互聯網大會上，習近平主席提出將“尊重網絡主權”作為全球互聯網治理體系的核心原則之一。［111］隨後，習近平主席在多個場合強調必須樹立正確的網絡安全觀，表示網絡犯罪已經成為危害我國國家政治安全、網絡安全、社會安全、經濟安全等的重要風險之一，要求必須充分認識做好工作的重要性和緊迫性，填補相關法律制度空白。［112］因此完善刑事訴訟法關於調取刑事電子數據相關規定，並在中國所宣導的網絡新秩序中，在“一帶一路”的重大戰略部署中推廣我國刑事偵查中調取電子數據的相關法律，講好中國故事，推廣中國經驗，也是我國強調數據主權、網絡安全這一重大戰略下的應有之意和必然要求。［110］ 參見(2019)蘇0206刑初405號刑事判決書。［111］ 參見習近平在2015年12月16日第二屆世界互聯網大會開幕式上的講話（全文），載於新華網：http://www.xin-huanet.com//politics/2015-12/16/c_1117481089.htm，訪問日期：2022年11月28日。［112］ 參見習近平在2016年4月19日網路安全和信息化工作座談會上的講話，載於中國政府網：http://www.gov.cn/xinw網-en/2016-04/25/content_5067705.htm，訪問日期：2022年11月28日；在2016年11月16日第三屆世界互聯網大會開幕式上的講話，載於新華網：http: / /www.xinhuanet .com//pol i -tics/2016-11/16/c_1119925133.htm，訪問日期：2022年11月28日；在2018年4月全國網路安全和信息化工作會議上的講話，載於中國政府網：http://www.gov.cn/xinwen/2018-04/21/content_5284783.htm，訪問日期：2022年11月28日；在2020年11月16日中央全面依法治國工作會議上的講話，載於中國政府網：http://www.gov.cn/xinwen/2020-11/17/con-tent_5562085.htm，訪問日期：2022年11月28日。

澳門法學  2023 年第３期● 090 ● Abstract: Qualifying foreign government is requisite if a country wants to enter into an executive agree-ment with United States under Cloud Act to seek access to electronic data held by service providers in the US jurisdiction. Whether a country is qualifying, it is regulated by relevant US domestic laws. This article presents the development of US laws regarding access to electronic data in criminal proceedings, such as the forth amendment protection for privacy and the Third-party Doctrine, the Stored Communications Act (SCA) which partly reverses the Third-party Doctrine and regulates procedures of access to data held by service providers, and the Carpenter case that partly revises the SCA and thus formally affirms the Mosaic theory. From the presentation, this article concludes that US domestic laws are in a messy, outdated and absent from necessary protections. In this regard, this article suggests that based on the current data laws, China should im-prove provisions with respect to access to electronic data in the Criminal Procedure Law, take advantages of its unique system to respond to the so-called domestic standards implemented by US government, and thus serve the China's new order in cyberspace which advocates sovereignty and China's One Belt One Road initiative. Key words: Requesting Electronic Data; Institutional Third-party Doctrine; Stored Communications Act; Mosaic Theory（責任編輯：馬志遠）

● 091 ●《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）立法過程中，自甘風險規則應否作為獨立抗辯事由，曾在學界引發激烈討論。受美國法和德國法的影響，多數觀點均從自甘風險與過失相抵或受害人同意的關係出發予以論證。這場爭論的結果眾所周知，出於種種考慮，《民法典》最終未採納受害人同意，而使自甘風險獨立成文，與過失相抵“分庭抗禮”。然而，法律的明文規定，不僅沒有消除自甘風險與過失相抵之間的“曖昧不清”，更加增添厘清二者關係的必要性。本文嘗試對自甘風險與過失相抵的界分提出新的解釋思路，並通過自甘風險體系化適用規則予以實現，以期對相關案件的審理有所裨益。一、自甘風險與過失相抵關係的檢視《民法典》第1176條第1款規定，自願參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權責任；但是，其他參加者對損害的發生有故意或者重大過失的除外；第1173條規定，被侵權人對同一損害的發生或擴大有過錯的，可以減輕侵權人的責任。關於自甘風險與過失相抵的關係，大致可分為“包含關係說”及“交叉關係說”兩種觀點。（一）“包含關係說”及其理論障礙自甘風險與過失相抵的界分及實現路徑諶愛華* 孫麗娟** 摘  要  針對風險性文體活動的參與行為，自甘風險與過失相抵應分“選擇參與”與“參與過程”兩個階段分階段性識別，二者有所包含或交叉，是分階段性識別後的結果。對二者分階段性識別的損害責任分配，可分“自甘風險成立”與“自甘風險不成立”兩種基本情形，並在“僅有其他參加者時”與“有安保義務方時”兩種場合下進行分情況討論。 關鍵詞  自甘風險  過失相抵  安全保障義務* 諶愛華，中國石油大學（華東）文法學院法學系副教授，博士研究生；** 孫麗娟，中國石油大學（華東）文法學院碩士研究生。

澳門法學  2023 年第３期● 092 ●“包含關係說”認為自甘風險和過失相抵有包含性的評價關係，自甘風險屬於過失相抵的一種特殊情況［1］。但在法律效果上，存在兩種觀點：其一，自甘風險完全適用過失相抵規則，按比例分擔責任；［2］其二，不完全適用過失相抵規則，在符合自甘風險要件時免除責任，反之，則適用過失相抵減輕責任。［3］觀點一實際上否認了自甘風險的獨立性，導致在應當免除侵害人責任的場合，依然“無法可依”。觀點二雖然解決了“過失相抵只能減責，不能免責”的問題，但仍無法疏通原文中指出的“但參加體育活動或娛樂活動受到法律的鼓勵，本身很難被評價為一種過錯”的“天然障礙”［4］。將自甘風險看作受害人過錯的一種特殊情況，實際上是將所有的自甘風險行為全部評價為過錯。這種“一刀切”式的解釋方式，雖然簡化了問題，但無法適應多樣的現實情景：其一，合理的冒險行為不應受到非難，“在合理的冒險行為中，如果既未違反活動的規則和要求，又不違反法律的強制性規定和公序良俗，該冒險行為是社會所允許甚至鼓勵的不應當科以參與者較高的注意義務，其因活動固有風險導致損害的不能認定存在過錯”［5］；其二，冒險行為是否必然能夠違反注意義務存在疑問，有觀點認為，注意義務僅指“不侵害他人的利益或保護他人不受侵害，並不能要求行為人對自己的利益負有不侵害或保護的義務”［6］，因此“在某些風險活動中，完全沒有其他參加者，或者雖然有其他參加者，其並未違反自己的注意義務。前者如個人的蹦床、體操抑或在對抗性運動中的個人動作導致受傷，後者如相約騎行、徒步、登山等單人運動過程中因自己原因導致受傷的情形，不存在致害人注意義務的違反”［7］，就不能評價為過錯。綜上所述，若認為過失僅指違反不侵害或保護他人的注意義務，在沒有其他參加者等未違反注意義務的場合，就不宜評價為過失；即使將過失解釋成包含“受害人自我疏忽”［8］，但因典型如參加具有一定風險的文體活動等合理的冒險行為，不應受到非難，甚至被社會所鼓勵，也難以評價為過錯。可見，將自甘風險看作受害人一種過錯的“包含關係說”，在理論上有待進一步完善。（二）“交叉關係說”及其理論障礙“交叉關係說”認為自甘風險與過失相抵在適用範圍上存在重合，這類觀點大多受到英美法對自甘風險類型解釋的影響，主張不合理的派生型默示自甘風險可被過失相抵代替，其他類型的自甘風險則屬於注意義務分配等範疇。［9］英美法對自甘風險的類型劃分，可用下圖一中的三個層次予以表示：第一［1］參見王竹課題組：《〈民法典·侵權責任編〉編纂建議稿附立法理由書》，載民商法律網2019年7月16日，https://www.civillaw.com.cn/bo/t/?id=35772。也有觀點認為受害人自甘風險是論證其過錯成立的一種理由，實質上仍是將自甘風險視為過失相抵的一種特殊情況。參見周曉晨：《論受害人自甘冒險現象的侵權法規制》，載《當代法學》2020年第2期，第 41頁。［2］ 參見王利明：《論受害人自甘冒險》，載《比較法研究》2019年第2期，第7頁。［3］ 參見李鼎：《論自甘風險的適用範圍——與過失相抵、受害人同意的關係》，載《甘肅政法大學學報》2021年第1期，第140頁。［4］ 李鼎：《論自甘風險的適用範圍——與過失相抵、受害人同意的關係》，載《甘肅政法大學學報》2021年第1期，第131頁。［5］ 曹巧嶠、趙韶峰：《民法典自甘風險規則的解釋論研究》，載《河北法學》2023年第1期，第189頁。［6］ 廖煥國、黃芬：《質疑自甘冒險的獨立性》，載《華中科技大學學報(社會科學版)》2010年第5期，第50頁。［7］ 曹巧嶠、趙韶峰：《民法典自甘風險規則的解釋論研究》，載《河北法學》2023年第1期，第189頁。［8］ 王竹：《侵權責任分擔論—侵權損害賠償責任數人分擔的一般理論》，中國人民大學出版社2009年版，第308頁。［9］ 參見廖煥國、黃芬：《質疑自甘冒險的獨立性》，載《華中科技大學學報(社會科學版)》2010年第5期，第45- 52頁。

● 093 ●自甘風險與過失相抵的界分及實現路徑個層次，根據有無受害人的明確同意，分為明示的自甘風險與默示的自甘風險，其中，明示的自甘風險有合同或受害人其他形式的明確同意，該類型之後被解釋成當事人之間的免責合意，其效力受合同法規則規範，而默示的自甘風險雖無受害人明示同意但可從其行為推定自願承擔風險；第二個層次，是對默示的自甘風險進一步分類，分類依據是侵害人有無違反注意義務，當侵害人不負擔注意義務或沒有違反注意義務時，屬於基本型的默示自甘風險，反之，若侵害人違反了注意義務，則屬於派生型的默示自甘風險；第三個層次的分類，依據受害人自願承受的風險是否合理，又將派生型的默示自甘風險進一步分為合理的派生型默示自甘風險與不合理的派生型默示自甘風險，其中不合理的派生型默示自甘風險可用過失相抵予以代替。［10］換言之，根據英美法分類的解釋，如下圖二所示，不合理的派生型默示自甘風險，是自甘風險與過失相抵的交叉重合部分。參照英美法自甘風險類型來解釋我國自甘風險與過失相抵的關係，筆者對此持保留意見：其一，我國對自甘風險並無如此複雜的分類傳統，且英美法學者之所以對該分類如此解釋，目的在於證明自甘風險不應成為獨立抗辯事由，免責合意、注意義務分配及過失相抵可取而代之，但我國《民法典》已明確將自甘風險作為獨立抗辯事由，解釋目的之相悖，決定了“他山之石不可攻玉”；其二，英美法認為明示的自甘風險的責任承擔，屬於免責合意的效力問題，但根據我國《民法典》第506條的規定，造成對方人身損害的免責條款一律無效，侵害人能否免責最終仍要考察是否符合自甘風險要件，單純通過免責條款的效力判斷，難以實質性解決問題；其三，英美法分類的核心，是將侵害人免責依據的分析，從受害人角度轉向侵害人角度，即侵害人不承擔或沒有違反注意義務時無須承擔責任，並將體育運動中因對［10］ 參見廖煥國、黃芬：《質疑自甘冒險的獨立性》，載《華中科技大學學報(社會科學版)》2010年第5期，第47- 48頁。圖一  英美法對自甘風險的分類圖二  英美法分類下自甘風險與過失相抵的交叉關係

澳門法學  2023 年第３期● 094 ●方違規行為受傷的情形解釋為侵害人不承擔注意義務，但我國對自甘風險的解釋歷來是從受害人角度出發，強調尊重受害人的意思自治，《侵權責任法》立法時就有學者提出“權利人有權處分自己的權利，該處分行為只要不違反法律和公共道德，就應認可該種意思表示的效力”［11］，《民法典》編纂過程中，梁慧星教授也指出自甘冒險“就其本質而言，是受害人意思自治範圍內的內容”；［12］其四，根據我國《民法典》第1176條之規定，援引自甘風險免責的條件包括侵害人一般過失，即侵害人違反了注意義務時也有可能援引自甘風險免責，這與英美法上侵害人不承擔注意義務或沒有違反注意義務才能免責的解釋相左。綜上所述，完全參照英美法解釋自甘風險與過失相抵的關係，將不可避免地引發“水土不服”問題。二、自甘風險與過失相抵界分的新視角自甘風險與過失相抵應分階段性獨立識別，有所“包含”或“交叉”可能只是獨立識別產生的結果。受害人明知文體活動的固有風險仍自願選擇參與，侵害人因受害人的自願性而免除責任，可見，自甘風險的識別重點在於“選擇參與”風險性文體活動階段；雖然僅選擇參與文體活動，並非過失，但在參與文體活動的過程中，行為人依然可能構成過失，故過失相抵更多針對“參與過程”階段。自甘風險與過失相抵分階段性獨立識別，更符合《民法典》的規定，更利於澄清理論障礙。首先，制度要義上的不同，是對二者獨立識別的基礎。自甘風險，源於“對自願者不違法”（vo-lenti non fit injuria）理念，豁免侵害人責任的本質原因是受害人“自願”，而非受害人“過錯”，強 調的是意思自治，而非如過失相抵一般，注重的是合理分擔損害。“自甘風險的制度要義是尊重受害人的個人自主，在其意思自治的範疇內免除加害人注意義務，合理限制受害人損害賠償請求權之功能。”［13］將受害人自願參與一切風險性活動，均視為過錯，是對行為人自願性價值的漠視，對自甘風險制度核心的忽視。其次，《民法典》對自甘風險適用範圍的限制，凸顯對二者獨立識別的必要性。《民法典》第1176條第1款將自甘風險的適用範圍限制在“具有一定風險的文體活動”之內。學界對“文體活動”的內涵與外延，存在擴大解釋的趨勢，如認為“文體活動”更接近於“大體育”概念，涵蓋帶有風險性的以健身、休閒、娛樂為目的的身體活動。［14］但無論如何擴大解釋“文體活動”，將自願參與文體活動的行為視為“過錯”，都不合乎常理。當然，在參與文體活動的過程中，行為人可能構成過失，並能夠適用過失相抵規則，但“選擇參與”與“參與過程”屬於前後兩個不同的階段，僅“選擇參與”文體活動具有正當合理性，應受社會鼓勵，難以評價為過失。由此可見，《民法典》對於自甘風險適用範圍的限制，使得“包含關係說”存在的前文所述之“天然障礙”愈加凸顯。另一方面，文體活動是公眾日常生活中重要的強身健體途徑，文體活動的正當性決定了其固有風險的合理性，故“交叉關係說”中以過失相抵代替不合理的派生型默示自甘風險的理論，也難再有用武之地。綜上，《民法典》對於自甘風險適用範圍的限制，使得已有觀點的理論障礙愈加明顯，亟待新理論觀點的澄清。［11］ 王勝明：《中華人民共國和侵權責任法解讀》，中國法制出版社2010年版，第119頁。［12］ 梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由·侵權行為編》，法律出版社2013年版，第45頁。［13］ 石記偉：《自甘風險的法教義學構造》，載《北方法學》2022年第1期，第149頁。［14］ 參見韓勇：《〈民法典〉中的體育自甘風險》，載《體育與科學》2020年第4期，第17頁。

● 095 ●自甘風險與過失相抵的界分及實現路徑再次，為切合自甘風險規則在《民法典》中的定位，也需要對二者獨立識別。我國《民法典》已將自甘風險獨立成文，認為自甘風險包含於受害人過錯之下，有違體系解釋之邏輯。自甘風險與過失相抵，同是《民法典》侵權責任編的一般規則，擁有不同的適用條件與法律效果，具備同等地位，彼此獨立存在。受害人行為究竟是構成自甘風險還是受害人過錯，應當分別識別，不必然有所牽涉。最後，二者認定標準的不同，也增添對二者獨立識別的必要。學說上，“過失”包括“固有意義之過失”與“非固有意義之過失”，前者指“違反法律上不得侵害他人權益之義務”，後者指未對自己利益盡善良管理人之維護照顧義務，過失相抵中的“過失”包含固有意義之過失與非固有意義之過失。［15］但不論哪種過失，均應採取“理性人”的客觀標準予以判斷。而自甘風險中的關鍵要件受害人能夠“識別”風險，卻離不開主觀標準的判斷。“受害人識別能力的判斷應採取主觀標準，其必須知道並深刻理解風險的本質，有時不僅是一般風險，還要求特定風險，如果因為年齡或者缺乏信息、經驗、智力或判斷力，不能理解已知的環境，則不被評價為自甘風險。”［16］即使在引入客觀標準的主張中，也仍強調應當保留在特定條件下主觀標準的適用。［17］綜上所述，對自甘風險與過失相抵分階段性獨立識別，更契合《民法典》的規定，能夠滿足澄清理論障礙的需求，存在一定的必要性。不過，學界之所以將自願參與風險性活動視為過錯，其重要目的在於借助過失相抵實現損害的合理分擔。那麼，將自願參與一定風險的文體活動不再視為過錯，能否依然實現損害的合理分擔，將成為論證該觀點“可行性”的重要部分，也是實現二者界分的具體路徑。三、自甘風險與過失相抵界分的具體路徑對自甘風險與過失相抵分階段性獨立識別，產生的損害責任分配結果，可分成以下兩種基本情形：第一種情形，自甘風險成立時：此時無論參與過程中受害人對損害的發生或擴大是否存在過失，損害責任的分配結果均不會受到影響，均需免除侵害人的責任：一則若自甘風險與過失相抵同時成立，則引發自甘風險與過失相抵的競合，參照適用刑法“想像競合犯，擇一重罪處罰”規則，相較於僅需受害人自擔部分損害的“輕罪”過失相抵，應優先適用由受害人承擔全部責任的“重罪”自甘風險；二則若僅自甘風險成立，而過失相抵不成立，自然依據自甘風險規則，免除侵害人責任。第二種情形，自甘風險不成立時：自甘風險不成立的原因多樣，如下文所述，依據其不成立的原因不同，責任分配也有所不同。可先對照自甘風險不成立的原因，確定初步的責任分配，再根據受害人是否構成過失，對初步的責任分配進行相應調整。具體的情況討論，需要先厘清自甘風險的構成要件，在此基礎上，進一步分析自甘風險不成立的主要情形。自甘風險的構成要件，在學理上尚未形成統一認識：自甘風險在英美法中的構成要件包括受害人明知有危險、受害人有接受危險的明示或默示的意思以及受害人的意思不違反法律強制性規定或公序良俗［18］，可簡單歸納成“明知”“自願”“合法合理”三點。國內學者在這三點之外，另外強調“活動的固有風險性”及“固有風險與損害之間的因果關係”兩點（下文簡述為“固有風險”及“因果關係”）， ［15］ 參見陳聰富：《過失相抵之法理基礎及其適用範圍》，載《臺灣本土法學雜誌》2007年第9期，第71-72頁。［16］ 石記偉：《自甘風險的法教義學構造》，載《北方法學》2022年第1期，第155頁。［17］ 參見唐林垚：《比較視域下的〈民法典〉自甘風險規則》，載《江西社會科學》2020年第10期，第169頁。［18］ 參見周曉晨：《論受害人自甘冒險現象的侵權法規制》，載《當代法學》2020年第2期，第33頁。

澳門法學  2023 年第３期● 096 ●但表述不盡相同。例如，楊立新教授將“固有風險”及“因果關係”概括為“損害系固有風險現實 化”，另外指出損害為受害人所能接受之範圍；［19］王利明教授則將因果關係表述為“受害人的損害與其參與行為存在因果關係”，將固有風險具化為“致害人並非出於故意或重大過失”，且須高於日常性風險；［20］也有觀點將固有風險描述成“該危險系社會所認可存在或者難以避免”［21］。可見，自甘風險的構成要件可概括為以下五點：（1）活動的固有風險性；（2）受害人明知風險；（3）受害人自願接受風險；（4）損害與固有風險之間存在因果關係；（5）不違法或違背公序良俗。不同的學術觀點更多是在這五點之上有所刪減，或在表述上存在分歧。例如，楊立新教授另外提出的損害“為受害人所能接受之範圍”，實則也可納入固有風險的評判範圍。如在體育侵權中，違規行為造成的損害程度，可用於判斷是否屬於固有風險：損害輕微的可評價為固有風險，“如果損害結果超過了輕微的範圍則應納入重大過失承擔侵權責任”［22］。自甘風險不成立的情形，是不滿足上述構成要件的情形。首先，根據《民法典》的規定，自甘風險制度僅適用於參與一定風險的文體活動中，而能評價為文體活動的，一般不違法或違背公序良俗，故不滿足第五項要件“不違法或違背公序良俗”的情形，不再討論。其次，第一項及第四項要件均與“固有風險”息息相關，那麼，損害並非源於固有風險是討論的重點。“超過固有風險的新增加風險屬於注意義務之違反。”［23］質言之，不屬於固有風險的風險，多與侵害人注意義務的違反相關，結合《民法典》的規定，可知：當侵害人無過失或僅一般過失時，可評價為固有風險；當侵害人有重大過失或故意時，必定不屬於固有風險。因此可將侵害人具有重大過失或故意，作為自甘風險不成立的一種情形予以討論。最後，將不滿足第二項與第三項要件的“不明知”與“不自願”情形，作為自甘風險不成立的另一種情形討論。根據《民法典》的規定，雖然自甘風險僅適用於“因其他參加者的行為受到損害的”情況，但文體活動的參與行為，除其他參加者以外，往往還涉及安保義務方，前者僅涉兩方責任分配，後者則需討論三方責任分配。為保證論述的全面性與條理性，下文將在“僅有其他參加者時”與“有安保義務方時”兩種場合之下，討論不同情形下的責任分配。（一）僅有其他參加者時的責任分配僅有其他參加者時，損害僅在受害人與實施侵害行為的“其他參加者”之間分配。自甘風險成立時，無論參與過程中，過失相抵是否成立，均如下圖三所示，可免除侵害人責任。例如，在“帆船比賽案”中［24］，法院認為雙方當事人系明確知道帆船競賽的風險性的前提下自願報名參與，在現有證據不足以認定雙方遊艇對涉案碰撞事故的發生存在故意或重大過失的情況下，競賽中因對方參賽者的行為遭［19］ 楊立新、佘孟卿：《〈民法典〉規定的自甘風險規則及其適用》，載《河南財經政法大學學報》2020年第4期，第3頁。［20］ 王利明：《論受害人自甘冒險》，載《比較法研究》2019年第2期，第5頁。［21］ 黃薇：《中華人民共和國民法典侵權責任編釋義》，法律出版社2020年版，第35-36頁。［22］ 董璐、楊江濤：《民法典時代自甘風險的規範解構及其漏洞補充》，載《法律適用》2022年第5期，第90頁。［23］ 石記偉：《自甘風險的法教義學構造》，載《北方法學》2022年第1期，第150頁。［24］ 參見《廣東省高級人民法院發佈8個貫徹實施民法典典型案例之二：人防公司與粵和興公司等侵權責任糾紛 案》，載北大法寶2021年2月8日，https://wvpn.upc.edu.cn/https/77726476706e69737468656265737421e7e056d2373b7d5c7f1fc7af9758/pfnl/95b2ca8d4055fce17f5cf0d6bff61a39d21ae6b5415e6a1fbdfb.html?keyword=%E4%BA%BA%E9%98%B2%E5%85%AC%E5%8F%B8%E4%B8%8E%E7%B2%A4%E5%92%8C%E5%85%B4%E5%85%AC%E5%8F%B8&way=listView。

● 097 ●自甘風險與過失相抵的界分及實現路徑圖三  僅有其他參加者時的責任分配情形受的損害，應各自承擔。自甘風險不成立時，如前文所述，可分為侵害人具有重大過失或故意，以及受害人不明知或不自願兩種情形予以討論。情形一，侵害人具有重大過失或故意時的責任分配：當侵害人具有重大過失或故意時，受害人所受損害並非源於固有風險，故自甘風險不成立，此時自然無法免除侵害人的全部責任。而是否可以減輕侵害人的責任，則取決於受害人在文體活動的參與過程中，對於損害的發生或擴大有無過失，若存在過失，則可依據過失相抵規則，減輕侵害人責任。問題在於，若受害人在參與過程中並無過失呢？此時，自甘風險與過失相抵均不成立，具有重大過失或故意的侵害人是否應承擔全部責任呢？司法審判中對此認識不一，並導致“同案不同判”現象的出現。例如：案件一與案件二同是侵害人在滑雪中不當超越受害人、搶佔受害人雪道使用權，導致撞傷受害人，兩案件的法官同樣認定侵害人這一行為構成重大過失，且同樣未談及受害人存在過錯，但兩案判令侵害人承擔的責任比例卻相差巨大，案件一判令被告承擔全部損害［25］，案件二認為原告自甘風險，故應自擔60%損害，而被告僅承擔40%損害［26］。與司法實務類似，理論界同樣存在著爭議：有觀點認為侵害人有重大過失時應適用過失相抵規則減責，卻未討論受害人不存在過失時的減責依據何在；［27］有觀點認為受害人屬合理冒險的，不構成過錯，在有侵權人的場合由侵權人承擔全部責任；［28］有觀點指出存在故意和重大過失時構成侵權，依侵權法其他規則處理［29］，但未陳明具體應如何處理。嚴格“按侵權法其他規則處理”，即若受害人在文體活動的參與過程中無過錯，且侵害人具有重大過失或故意時，不能僅因對風險性文體活動的選擇參與行為而判令受害人自擔部分損害，進而減輕侵害人的責任。理由如下：其一，使受害人分擔損害，缺乏歸責依據：受害人對文體活動的選擇參與行為，具有正當性，不構成過失，且若受害人在參與過程中也無過失，那麼過失相抵無法成立，而因侵害人重大過失或故意導致的風險，超出受害人明知與自願接受的範圍，也不構成“對自願者不違法”，不成［25］ 參見北京市第二中級人民法院民事判決書，（2021）京02民終15845號。［26］ 參見吉林省吉林市中級人民法院民事判決書，（2021）吉02民終2060號。［27］ 參見孫思琪、金怡雯：《自甘風險規則對於搏擊運動的適用與嬗變——基於〈民法典侵權責任編草案〉第954-1條的分析》，載《天津體育學院學報》2020年第2期，第219頁。［28］ 參見周曉晨：《論受害人自甘冒險現象的侵權法規制》，載《當代法學》2020年第2期，第42頁。［29］ 參見董璐、楊江濤：《民法典時代自甘風險的規範解構及其漏洞補充》，載《法律適用》2022年第5期，第88頁。

澳門法學  2023 年第３期● 098 ●立自甘風險；其二，侵害人重大過失或故意造成的損害，不屬於難以防免的固有風險，侵害人具備防範損害發生的義務與能力，有必要督促侵害人嚴格履行“普通人最基本注意義務”［30］，積極採取僅帶來輕微負擔的防範措施，避免以異乎尋常的方式違背必要的注意［31］，以更小的成本防範損害的發生；其三，鼓勵人們積極參與具有一定風險的文體活動，是《民法典》賦予自甘風險獨立抗辯地位的重要目的之一，“鼓勵”不應偏袒，既要鼓勵潛在的侵害方積極參與，也應給予潛在的受害方應有的保護，侵害人一般過失時免責，是對潛在侵害方的鼓勵，而重大過失或故意時全責，則是對潛在受害方的鼓勵與保護。綜上所述，受害人在參與具有一定風險的文體活動過程中無過錯時，具有重大過失或故意的侵害人，不得援引受害人自甘風險而免責，也不得適用過失相抵減責，而應承擔全部責任；若受害人在參與文體活動的過程中存在過錯，則可依據過失相抵規則，減輕具有重大過失或故意的侵害人責任。情形二，受害人“不明知”或“不自願”導致自甘風險不成立時的責任分配：雖然受害人“明知”與“自願”依據主觀標準判斷，但並不排除能夠依據專案的性質、在該地區的普及程度等客觀因素進行推定［32］。當難以推定或依據主觀標準判斷受害人確實“不明知”或“不自願”時，自甘風險不成立，侵害人無法免除全部責任。當受害人在文體活動參與過程中存在過失時，可依據過失相抵，減輕侵害人責任。但當受害人在文體活動的參與過程中，不存在過失時，因自甘風險與過失相抵均不成立，將得出由沒有重大過失或故意的侵害人承擔全部責任的結論。這顯然違背常理。為疏通這一邏輯障礙，可將受害人“不明知”風險或“不自願”接受風險，卻仍參加風險活動的行為，評價為“受害人自我疏忽”，構成過錯，從而減輕侵害人責任。與將受害人參與全部風險性活動，“一刀切”式認定為過錯相比較，該觀點的針對性更強，且更合乎情理。綜上所述，如圖三所示，在僅有其他參加者的場合下，一方面，自甘風險成立時，不論受害人在文體活動的參與過程中有無過錯，均由受害人自擔全部損害，免除侵害人的責任。另一方面，自甘風險不成立時的責任分配，需要分情況討論：若因侵害人具有重大過失或故意而不成立，則由侵害人承擔全部責任，若受害人在參與過程中對損害的發生或擴大存在過失，即可依據過失相抵規則，減輕侵害人責任，否則，不能減輕侵害人責任；若因受害人“不明知”或“不自願”而無法構成自甘風險，則可將受害人“不明知”風險或“不自願”接受風險而仍參與風險性文體活動的行為，視為“受害人自我疏 忽”，依據過失相抵規則，減輕侵害人責任。（二）有安保義務方時的責任分配根據《民法典》第1176條第2款的規定，受害人自願冒險時，活動組織者責任適用第1198條至1201條關於安全保障義務的規定，排除自甘風險規則的適用。其中，第1198條是安保義務的一般性規定，其他條文是針對幼稚園、學校及其他教育機構責任的特殊規定。根據第1198條安保義務的一般性規定，安保方有無責任取決於其是否盡到安保義務：盡到安保義務，無責，反之，則需要承擔責任。具體應如何承擔責任，因損害是否因第三人行為導致而有所不同：當損害因第三人行為導致時，需討論三方責任分擔；損害與第三人行為無關時，則僅涉及兩方責任分配。下文將對此予以分別闡述。首先，損害因第三人行為導致時，第三人是否要承擔責任，與自甘風險是否成立相關：一方面，當［30］ 熊瑛子、賀清：《文體活動自甘風險條款中“重大過失”的識別——基於《民法典》實施後一年內96份司法裁判文書的實證分析》，載《武漢體育學院學報》2023年第1期，第53頁。［31］ 參見程嘯：《侵權責任法教程》，中國人民大學出版社2017年版，第116頁。［32］ 參見韓勇：《〈民法典〉中的體育自甘風險》，載《體育與科學》2020年第4期，第19頁。

● 099 ●自甘風險與過失相抵的界分及實現路徑圖四 有安保方時的責任分配情形自甘風險成立時，如下圖四所示，第三人得以免責，若安保方未盡到安保義務，則由受害人及安保方兩方分擔損害，問題在於第三人得以免除的責任應由誰“替代”承擔？按照第1198條原文，安保方承擔的是“相應的”補充責任，這裏的“相應”是指與違反安全保障義務的程度相適應。［33］比如，“李某延訴籃球協會案”中［34］，法院認為，被告籃球協會未能為原告投保人身意外傷害保險，屬於未盡到安保義務，並認為籃球協會應賠償的損失數額以其履行投保義務時原告可獲賠的保險金額為限。將安保方的責任範圍限定在違反安保義務的程度內，由受害人自己“替代”承擔第三人得以免除的責任，這也正是自甘風險損害分配規則的內核所在。另一方面，當自甘風險不成立時，如前所述，需要區分因何事由不成立：因第三人存在重大過失或故意時，若受害人在參與過程中無過錯，將由第三人與未盡到安保義務的安保方兩方按照過錯比例分擔損害，受害人無需分擔損害，而若受害人在參與過程中有過錯，則可依據過失相抵規則，自擔部分損害；若因受害人“不明知”或“不自願”導致自甘風險不成立，那麼受害人因“自我疏忽”構成過錯，可由受害人、第三人及未盡到安保義務的安保方按照過錯比例分擔損害。其次，損害與第三人行為無關時，只需討論受害人與安保方兩方之間的責任分配方式。《民法典》將自甘風險明確限制在“因其他參加者行為受到損害的”，並規定活動組織者的責任適用第1198條等安保義務相關規定，排除了自甘風險規則的類推適用。故，在損害與第三人行為無關的情形下，責任分配也與自甘風險規則無關，而應適用《民法典》關於安保義務的規定。根據第1198條的相關規定，安保方未盡到安全保障義務的，應當承擔侵權責任。那麼，盡到安保義務的安保方自無需承擔責任，如“溫泉池嬉戲跳水身亡索賠案”［35］中，被告溫泉酒店不存在安全生產問題，且在案發房間放置“請勿在泡池內嬉戲打鬧”字樣的提醒，溫泉酒店已盡到安保義務，法院最終駁回原告索賠的訴訟請求。另一方面，［33］ 參見王勝明：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2013年版，第126頁。［34］ 參見北京市第二中級人民法院民事判決書，（2020）京02民終2503號。 ［35］ 參見《廣東省廣州市中級人民法院發佈第二批弘揚社會主義核心價值觀十大典型案例之六：魏某德等訴

澳門法學  2023 年第３期● 100 ●當安保方未盡到安保義務時，依據違反安保義務的程度不同，其責任承擔也有所不同：若安保方構成重大過失或故意，由於此時損害並非源於“其他參加者”，故不適用自甘風險規則，當受害人在參與過程中無過失時，也不成立過失相抵，因此，應由具有重大過失或故意的安保方承擔全部責任，若受害人在文體活動參與過程中存在過失，則可依據過失相抵規則，減輕安保方責任；若安保方僅成立一般過失，此時安保方的責任應如何確定，存在不同的觀點，尤其是受害人在參與過程中無過失時的責任分配方式，需要進行詳細討論。當安保方僅成立一般過失時的責任承擔，學界存在不同的觀點：觀點一認為，安保方無故意或重大過失時，應免除其責任［36］，至於免責依據，有學者建議允許法官借助誠實信用原則［37］；觀點二認為，安保方無重大過失或故意時，可因受害人自甘風險予以減責。［38］針對觀點二，筆者認為，當受害人在參與過程中存在過失時，可依據過失相抵規則減輕安保方責任，但當受害人無過失時，由於過失相抵不成立，且自甘風險規則不適用於安保方亦無減責效果，故缺乏減責依據。而觀點一實際上是將安保方無過失或僅一般過失時產生的風險視作固有風險，這與《民法典》第1176條對其他參加者的行為引發固有風險時的主觀過錯狀態認定保持一致。但與《民法典》第1198條的規定相矛盾。根據未盡到安保義務即構成過錯的理論［39］，第1198條安保方“未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任”的規定，應被解釋為“安保方具有過錯，造成他人損害的，應當承擔侵權責任”。如此，安保方具有一般過失時，也應當承擔責任。且固有風險指無法防免的風險，而安保義務是採取合理措施防免風險實現的義務。［40］可見，未盡到安保義務造成的損害，必然針對本該能防範的風險，而不可能是“無法防免的固有風險”。筆者認為，安保方沒有盡到安保義務時，即使僅存在一般過失，也應當承擔責任，但應對承擔責任的條件和比例有所限制：第一，借鑒《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第６條第1款規定，應將安全保障義務限定在“合理限度內”：“合理”指僅需對能夠預見、預防成本合理的風險採取積極防範措施，排除無法預見、發生概率很小、根本無法避免的固有風險，或預防成本與防範成果嚴重失衡的風險。安保方盡到合理限度內的安保義務，即可免除責任，而不應以損害結果的發生倒推安保方未盡到安保義務。第二，責任比例可通過比較原因力予以確定。《民法典》明確排除自甘風險類推適用於安保方的可能性，當受害人參與文體活動的過程中無過錯時，也同樣難以適用過失相抵規則，那麼不論成立一般過失還是重大過失或故意，似乎只能由安保方承擔全部責任：如“密室逃脫案”經過兩審，均認定應由被告承擔全部賠償責任，法院認為，原告在奔跑中撞上無警示標誌的玻璃，並被破碎的玻璃割傷的事實，說明被告寶力靈公司及寶力靈分公司未盡合理限度範圍內的安全保障義務，且涉案遊戲內容驚悚、刺激，遊戲參與者會因驚恐發生奔跑的正常反應，故原告不存在過錯，某溫泉酒店違反安全保障義務責任糾紛案》，載北大法寶2022年1月4日，https://wvpn.upc.edu.cn/https/77726476706e69737468656265737421e7e056d2373b7d5c7f1fc7af9758/pfnl/95b2ca8d4055fce1024f7134069542da4a626fbd10d3fe42bdfb.html?key-word=%E9%AD%8F%E6%9F%90%E5%BE%B7%20%E6%B8%A9%E6%B3%89%E9%85%92%E5%BA%97&way=listView。［36］ 參見韓勇：《〈民法典〉中的體育自甘風險》，載《體育與科學》2020年第4期，第23頁。［37］ 參見李鼎：《論自甘風險的適用範圍——與過失相抵、受害人同意的關係》，載《甘肅政法大學學報》2021年第1期，第143頁。［38］ 參見北京市第三中級人民法院民事判決書，（2021）京03民終5521號。［39］ 參見王利明：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2016年版，第232頁。［40］ 參見劉召成：《違反安全保障義務侵權責任的體系構造》，載《國家檢察官學院學報》2019年第6期，第57頁。

● 101 ●自甘風險與過失相抵的界分及實現路徑從而判令被告承擔全部的賠償責任；［41］再如，“乘划皮划艇案”的二審法院更是明確指出，原告在景區內乘坐劃皮划艇落水，並不是由於其他參加者的行為受到損害，故一審判決適用自甘風險原則認定原告對其自身落水承擔次要責任不妥，且無證據表明原告在乘划皮划艇的過程中存在過錯而導致落水，因此判令未盡到安保義務的被告承擔全部賠償責任。這一結論雖嚴格適用《民法典》的相關規定，但是否足夠妥當，卻值得商榷。筆者認為，受害人參與文體活動過程中無過錯時，未盡到安保義務的安保方不必然承擔全部責任，其責任比例的合理認定，可通過比較原因力的方法予以實現。臺灣學者曾世雄認為，決定損害大小的，乃損害原因力之強弱，非過失之輕重。［42］對於侵權責任的分擔，我國學界主要有兩種觀點，張新寶教授認為應以原因力比較為主，以過錯比較為輔；［43］楊立新教授則主張以過錯比較為主、原因力比較為輔，並同時認為在無法比較過錯的情況下，主要採用原因力的比較。［44］筆者認為，當安保方僅具有一般過失時，若受害人在參與過程中無過錯，可通過比較原因力大小的方式，合理確定受害人與安保方兩方責任；若受害人在參與過程中有過錯，則可依據過失相抵規則，減輕安保方的 責任。綜上所述，如圖四所示，有安保方時的責任分配，需要首先區分損害是否因第三人行為導致，若因第三人行為導致，則進一步判斷自甘風險是否成立，當自甘風成立時，第三人免責，由受害人及未盡到安保義務的安保方分擔損害，當自甘風險不成立時，需要區分因何事由而不成立；若損害與第三人行為無關，則只需考察安保方是否盡到安保義務，並依據違反安保義務的不同程度，承擔不同的責任。四、結語自甘風險與過失相抵關係的厘清，依賴於自甘風險的適用規則予以實現，也服務於自甘風險適用規則的體系化搭建。自甘風險體系化適用規則，可根據對自甘風險與過失相抵分階段性獨立識別的結果，分成“自甘風險成立”與“自甘風險不成立”兩種基本情況，並在“僅有其他參加者時”與“有安保義務方時”兩種場合下予以構建。整體而言，自甘風險或過失相抵成立時的損害責任分配，較為清晰；而二者均不成立時的損害責任分配，則面臨更多爭議，也需要清除更多的理論障礙。［41］ 參見北京市第一中級人民法院民事判決書，(2017)京01民終4822號。［42］ 參見曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第269頁。［43］ 參見張新寶、明俊：《侵權法上的原因力理論研究》，載《中國法學》2005年第2期，第97頁。［44］ 參見楊立新、梁清：《原因力的因果關係理論基礎及其具體應用》，載《法學家》2006年第6期，第107頁。

澳門法學  2023 年第３期● 102 ● Abstract: For the participation behavior of risky cultural and sports activities, the demarcation between Risk and Comparative Negligence should be divided into two stages: "Choice Participation" and "Participation Process". The inclusion relation or cross relation is the result of the evaluation of the two separately. The results of damage liability assignment arising from the two separate evaluations can be divided into two basic situations: "Risk is established" and " Risk is not established", and are discussed separately in two situations: "when there are only other participants" and "when there are security obligations". Key words: Risk; Comparative Negligence; Security Obligation（責任編輯：唐銘澤）

● 103 ●編者按第十二屆全國人大第五次會議提出建立粵港澳大灣區的國家重大戰略部署，力圖將粵港澳大灣區打造成為繼舊金山大灣區、紐約大灣區、東京大灣區之後世界的第四大灣區。四年後，立足珠海—澳門的橫琴粵澳深度合作區正式揭牌成立。《粵港澳大灣區發展規劃綱要》指出，大灣區建設要“加強法律事務合作，合理運用經濟特區立法權，加快構建適應開放型經濟發展的法律體系”。《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》亦強調，要“充分發揮‘一國兩制’制度優勢，在遵循憲法和澳門特別行政區基本法前提下，逐步構建民商事規則銜接澳門、接軌國際的制度體系。”作為我國開放程度最高、經濟活力最強的區域之一，粵港澳大灣區的區際通力合作可以整合資源、發揮協同性效應，實現民生、科技、經濟等方面的指數型發展。在區際合作中，法治合作，尤其是區域規則銜接具有基礎性意義。區際間規則的緊密銜接可以降低合作區的管理難度，實現高效治理；可以減少民商事交往的不確定性，優化營商環境；可以吸引更多的人才流入，提升區域活力。然而，粵、港、澳法律制度各不相同，社會文化存在差異，區域規則銜接的具體路徑還有待進一步討論。中國政法大學國際法學院助理教授李大朋、綜合開發研究院（中國·深圳）港澳及區域發展研究所副所長文雅靖的文章《域外民商事法律規則銜接的路徑及對粵港澳大灣區的啟示》在考察域外多法域國家及地區民商事規則銜接經驗的基礎上，分析粵港澳大灣區對比其他灣區所面臨的更為複雜的局面，說明單獨立法、司法判例、示範法、統一實體法和統一立法等具體解決方案，切實為粵港澳大灣區的規則銜接路徑提出建議。中山大學粵港澳發展研究院副教授伍俐斌、中山大學粵港澳發展研究院博士研究生羅恒的文章《橫琴粵澳深度合作區民商事習慣銜接問題探討》著眼於民商事規則之中的“民商事習慣”，強調習慣的重要性。經過對粵、澳兩地司法實踐中習慣適用的情況的梳理與分析，總結民商事習慣銜接的現實必要性和著力點，並最終提出綜合考慮主體、地域等相關因素以形成統一習慣適用的具體構想。粵港澳三地的合作正走在新的歷史階段，推進大灣區建設離不開法律制度的融合與創新。為此，本期《澳門法學》特設區際規則銜接研究專欄，收錄上述兩篇文章，助力解決區際法律衝突，並希望未來有更多的相關研究及對話，為大灣區規制建設提供良好方案。專 欄 Commentaries區際規則銜接研究

● 104 ●一、引言融合發展是粵港澳大灣區建設的戰略要義，而法治推動著大灣區治理創新行穩致遠，是大灣區治理創新的實現路徑［1］，融合的內涵不僅包括資金、產業、物流、信息、人才的“硬聯通”，更應包括規則體制的“軟聯通”。2021年9月，中共中央國務院印發的《橫琴粵港澳合作區建設總體方案》《全面深化前海深港現代服務業合作區改革開放方案》均提出逐步建構民商事規則銜接的制度體系，探索不同法系、跨境法律規則銜接問題。可見，為建構大灣區統一的區域市場，實現區域內貨物、人員、服務和資本的自由流動，有必要解決區域內民商事規則的差異問題，推動大灣區內民商事規則的銜接。粵港澳大灣區民商事規則銜接問題已引發理論界的廣泛關注，有關研究成果較為豐富。例如，司豔麗認為，“銜接”是指尊重彼此差異的銜接，她從多元化糾紛解決機制角度分析粵港澳大灣區規則銜接問題。鄒平學認為“銜接”表達了通過一個接通、貫通甚至融通的裝置，把不同規則有機銜接起來的問 * 李大朋，中國政法大學國際法學院助理教授，國際法治研究院研究員，法學博士，公共管理學博士後。 ** 文雅靖，綜合開發研究院（中國·深圳）港澳及區域發展研究所副所長，法學博士，理論經濟學博士後。［1］ 石佑啟、陳可翔：《粵港澳大灣區治理創新的法治進路》，載《中國社會科學》2019年第11期，第70頁。域外民商事法律規則銜接的路徑及對粵港澳大灣區的啟示李大朋* 文雅靖** 摘  要  大灣區民商事規則的銜接特指粵港澳三地民商事規則以協調、趨同或統一的方式進行銜接。域外多法域國家或地區進行民商事規則銜接的路徑包括單獨立法、司法判例、示範法、統一實體法和統一立法等。一方面，這些路徑可為粵港澳大灣區進行民商事規則的銜接提供參考，為粵港澳大灣區進行民商事規則銜接提供基本路徑框架。另一方面，粵港澳大灣區具有獨特的“一個國家、兩種制度、三大法域”的格局，對這些路徑的適用應在《香港特別行政區基本法》和《澳門特別行政區基本法》的框架內進行。 關鍵詞  粵港澳大灣區  民商事規則  銜接路徑

● 105 ●域外民商事法律規則銜接的路徑及對粵港澳大灣區的啟示題，他提出三種銜接模式，包括：趨同模式，轉換、嫁接模式，疊加、再造模式。伍俐斌認為，銜接是在尊重差異的基礎上，內地有條件地適用香港或澳門規則。陳欣新認為統一實體法不具有可行性，區際法律衝突法也無法徹底消除法制差異，目前可行且有效的路徑是推動各法域協同立法［2］。上述研究成果均基於我國國內法視角研究粵港澳大灣區民商事規則的銜接問題。事實上，民商事規則銜接問題，不僅是中國，也是世界許多國家所面臨的共同難題，包括多法域國家內部和不同國家之間的民商事規則銜接問題。因此，本文基於比較法研究，全面梳理域外民商事規則銜接經驗，總結出民商事規則銜接的路徑框架，並結合大灣區的實際情況，就大灣區民商事規則的銜接進行全面研究並提出具體建議。本文研究的“民商事規則”是指平等主體之間的民商事法律規範，不包括對民商事活動進行管理的行政法律規範。“銜接”，是指粵港澳三地的民商事規則以協調、趨同甚至統一的方式進行銜接，不包括粵港澳三地通過衝突法和司法協助的方式互相承認民商事規則的域外效力或民商事判決的域外效力。具體包含以下內涵：首先，民商事規則的協調，強調粵港澳三地多樣化的法律之間的和諧，即在保持粵港澳三地民商事規則獨特性的同時，在大灣區內部形成一個協調的民商事法律整體。其次，民商事規則的趨同，即粵港澳三地的民商事規則相互吸收、相互滲透，從而趨於協調、接近甚至一致的現象。趨同本質上承認差異，蘊含著以差異為前提的各法域民商事規則優勝劣汰的共識選擇。最後，民商事規則的統一，即粵港澳三地共同制訂相同的民商事規則，實現民商事規則的統一［3］。二、域外民商事規則銜接的路徑為解決民商事規則銜接問題，有關域外國家和地區進行了大量的探索，形成了豐富的經驗。具體而言，域外民商事規則銜接的路徑可包括單獨立法、司法判例、示範法、統一實體法和統一立法等，梳理如下。（一）單獨立法路徑在國際經濟一體化進程中，各國之間相互依賴關係不斷加深，各國的法律規範也相互作用、交流和借鑒。單獨立法路徑體現為國家將其他國家法律中的先進制度或國際社會的普遍接受的規則納入本國的國內立法，從而對有關國內法進行改造，使之與外國先進制度或國際社會普遍實踐相協調、接近或一致［4］。當本土規則無法適應新的社會發展和經濟需求時，外國法或國際法規則可能自然會取代原有規則。因此，單獨立法路徑體現為法律移植，即將法律規則從一個法域轉移至另一個法域，事實上，對法治程度較高國家的法律制度的移植是各國法律制度趨同化的主要方式之一［5］。［2］ 參見伍俐斌：《論橫琴粵港深度合作區的民商事規則銜接》，載《港澳研究》2023年第2期。參見司豔麗：《粵港澳大灣區法律規則銜接疑難問題研究——以多元化糾紛解決機制為切入點》，載《中國法律評論》2022年第1期。參見鄒平學：《粵港澳大灣區法治合作和規則銜接的路徑探討》，載《青年探索》2022年第4期。參見陳欣新：《大灣區框架內澳門與珠海法律銜接與協同立法》，載《港澳研究》2020年第1期。［3］ 張彤：《歐洲私法的統一化研究》，中國政法大學出版社2012年版，第15-18頁。［4］ 李雙元、李贊：《全球化進程中的法律發展理論評析——“法律全球化”和“法律趨同化”理論的比較》，載 《法商研究》2005年第5期，第157頁。［5］ 馬旭霞：《論全球化背景下法律趨同化與差異化》，載《新疆師範大學學報（哲學社會科學版）》2017年第6期，第143-147頁。

澳門法學  2023 年第３期● 106 ●（二）司法判例路徑相對大陸法系，英美法系民商法規範相對統一且易於銜接，其原因在於以下幾個方面：一是擁有共同的母法——英國普通法，英美法系作為一個獨立的“法律家族”，具有“家族的相似性”。在這個 “家族”中，有一個共同的“母體”——英國法［6］。中世紀曾獨處一隅的英國法，經過向外移植而被其他國家或地區所主動或被迫接受，當今世界近三分之一的人口生活在英美法系或深受英美法影響的國家或地區［7］。在英美法系中，大到法律文化，小到法律概念都相對統一；二是判例法傳統，在英美法國家，判例構成其法律，司法判例當然成為法律的主要淵源，外法域的判例雖不是有拘束力的判例（binding），但是具有說服力（persuasive），因此也能對本地案件形成影響。在大量商事判決中，英美法系內部都相互參考、援引判例，這種判例比比皆是，例如英格蘭、新加坡、中國香港、澳大利亞等。三是直接採用英美普通法，例如新加坡國際商事法庭直接採用普通法作為案例審理的主要法律淵 源［8］，而作為大陸法系的阿聯酋全球市場法院則直接將英國判例法作為審理案件的法律淵源［9］。（三）示範法路徑示範法是由學者、專家或由其組成的職業團體、學術團體草擬的法律文本，用以推薦各法域在立法時予以借鑒或採納。示範法本身不具有拘束力，其作用體現在不同法域之間的法律協調或統一化過程中，由各法域借鑒或採納同樣的法律文本的方式漸進推動法律的統一化［10］。本質上，這是在比較法的基礎上，通過制定示範法以完成法律的統一和銜接。在國際私法領域，示範法和國際條約一樣，是實現國際私法規則統一的重要路徑之一。相比條約，示範法更為體現演進理性、對法律靈活性與開放性價值的重視與追求，不受現實中繁複的程序制約，且可隨時依據需要進行修正［11］。最典型的示範法為美國《統一商法典》，由美國法學會和美國統一州法全國委員會等民間機構制定，供各州立法自由採用，以間接方式解決美國各州民商事規則的差異問題。美國採用這種路徑原因在於美國是聯邦制國家，聯邦和各州均在憲法內享有立法權，其中有關貿易的立法權原則上屬於各州。總體而言，由於《統一商法典》詳細完備、靈活適用，能夠適應美國資本主義的發展，目前美國50個州全部採納了《統一商法典》，這被稱為“美國法制的最大成就”［12］。除美國外，聯合國國際貿易法委員會和國際統一私法協會使用示範法的方式協調和統一有關國際私法規則，前者制訂的示範法包括《1985年國際商事仲裁示範法》《1996年電子商務示範法》《2003年國際商事調解示範法》等，後者制訂的示範法包括《特許經營披露示範法》《國際商事合同通則》等。中國區際私法學界一向重視示範法路徑，例如，在1991年，韓德培教授和黃進教授就擬作了《大陸地區與臺灣、香港、澳門地區民事法律適用示範條例》，1995年，韓德培教授和黃進起草了《深圳經濟特區涉港澳民商事關係法律適用條例（建議稿）》，2013年，由中國人民大學民商事法律科學研究中心和中國民法學研究會組織內地和港澳臺的民法專家成立工程組，共同起草了《合同法示範法：通則》。［6］ 高鴻鈞：《英國法的域外移植——兼論普通法系形成和發展特點》，載《比較法研究》1990年第3期，第2頁。［7］ 高鴻鈞：《英國法的域外移植——兼論普通法系形成和發展特點》，載《比較法研究》1990年第3期，第23頁。［8］ 蔔璐：《“一帶一路”背景下我國國際商事法庭的運行》，載《求是學刊》2018年第5期，第98頁。 ［9］ Application of English Law Regulations 2015, https://en.adgm.thomsonreuters.com/rulebook/application-english-law-regula-tions-2015-0，最後訪問時間2022年8月22日。［10］ 曾濤：《全球化視野中的示範法》，載《法制與社會發展》2006年第3期，第35頁。［11］ 翁國民、曹慧敏：《論示範法在中國的應用》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2006年第7期，第77頁。［12］ 翁國民、曹慧敏：《論示範法在中國的應用》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2006年第7期，第76頁。

● 107 ●域外民商事法律規則銜接的路徑及對粵港澳大灣區的啟示然而從實踐效果看，上述示範法的作用並不大，影響範圍有限。這固然根源於客觀層面的粵港澳三方社會制度和法系的差異，但也由上述示範法本身及其制訂程序的缺陷所導致［13］。（四）統一實體法路徑統一實體法是指調整平等主體之間國際民商事關係的統一實體法律規範的總和，包括統一實體法條約和國際商事慣例。統一實體法條約是指直接規定不同法域當事人權利義務的國際條約［14］。國家在締結條約後有義務履行條約，在此前提下，國家之間的法律規則在國際法的調節下趨於相同［15］。因此，不同法域國家可共同締結統一實體法條約，直接規定當事人權利義務以解決規則的銜接問題，包括貿易、投資、國際金融、海商海事、智慧財產權、航空運輸等領域。例如，1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》、1924年《統一提單若干法律規則的公約》（海牙規則）、1968年《關於修改海牙規則的議定書》（維斯堡規則）、1978年《聯合國海上貨物運輸公約》（漢堡規則）、1910年《統一船舶碰撞若干法律規則的國際公約》、1969年《國際油污損害民事責任公約》等等。國際商事慣例是指在一個區域內、一種行業或一種貿易中被通常遵守的做法或方法，以至於使人相信這種做法在指定的交易中會被遵守［16］，可見國際商事慣例是指商人之間在國際商事交易的過程中通過實踐而自發形成的一種慣常性做法［17］。因此國際商事慣例可以跨越法律屬地效力的約束，在特定的區域、行業或貿易中，具有相對統一化的特徵。作為特定貿易當事人廣泛知曉並普遍默示遵守的貿易慣例，國際商事慣例對當事人具有法律拘束力，例如《聯合國國際貨物銷售合同公約》第九條規定：“……（２）除非另有協議，雙方當事人應視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當事人已知道或理應知道的慣例，而這種慣例，在國際貿易上，已為有關特定貿易所涉同類合同的當事人所廣泛知道並為他們所經常遵守。”具體而言，一方面，國際商事慣例補充制定法。例如，《日本商法典》第一條：“關於商事，本法無規定者，適用商習慣法，無商習慣法，適用民法。”我國《民法典》第十條：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”另一方面，國際商事慣例可解釋制定法。《美國統一商法典》第1-205條：“行業慣例實質進行交易的任何做法或方法，只要該做法或方法在一個地區、一個行業或一類貿易中已得到經常遵守，以至使人有理由相信它在現行交易中也會得到遵守，……協定中任何一部分內容之履行地的行業慣例，應作為解釋協定該部分履行之依據。”因此，對於制定法未調整，或需以國際商事慣例解釋的制定法，國際商事慣例作為一種填補劑和潤滑劑可以起到很好的銜接作用。一些組織開始制定成文化的商事慣例，例如，國際商會《國際貿易術語解釋通則》、國際法協會［13］ 荊洪文：《區域示範法：作為灣區民商事法律衝突解決路徑的追問》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》， 2019年第12期，第60頁。［14］ 杜新麗、宣增益：《國際私法》（第六版），中國政法大學出版社2022年版，第13頁。［15］ 馬旭霞：《論全球化背景下法律趨同化與差異化》，載《新疆師範大學學報（哲學社會科學版）》2017年第38卷第6期，第141頁。［16］ Byan Garner ed., Black Law Dictionary (10th edition), West Publishing, 2014, p.1864. 宋陽：《國際商事慣例的理論與實踐研究》，人民出版社2021年版，第1頁。［17］ 宋陽：《論國際商事慣例的性質及司法適用》，載《法學雜誌》2015年第9期，第94-95頁。

澳門法學  2023 年第３期● 108 ●《1932年華沙—牛津規則》、國際海事委員會《1974年約克—安特衛普規則》、國際商會《跟單信用證統一慣例》（UCP）。這些成文化的商事慣例有些能夠直接為司法判決所援引，例如《最高人民法院關於審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定（徵求意見稿）》第7條規定，人民法院應根據獨立保函載明的審單標準進行審查，獨立保函未載明的，可以參考適用國際商會確定的相關審單標準。然而實踐中大量的不成文的商事慣例仍需當事人證明，一般通過提供專家證言的方式證明。（五）統一立法路徑隨著全球化和區域經濟一體化，私法在國際和區域層面的協調與趨同已經成為私法發展的一種趨勢，其中統一立法是重要的路徑之一［18］。以歐盟為例，由於《歐盟條例》將歐盟的許可權延伸到包括消費者權利保護、歐盟統一市場的形成等領域，這為其協調和統一各國私法規則提供了依據［19］。在歐盟統一化過程中，上世紀80年代，歐洲一些學者提出“歐洲共同體法”，20世紀90年代後，在“歐洲共同體法”思想影響下，一些學者提出建構“歐洲私法體系“以及制定《歐洲民法典》。此後，在歐盟機構的鼓勵下，以建構“歐洲共同私法“為核心的比較法研究工作，取得了很大的成就，包括九十年代末的《歐洲合同法原則》和2003年《歐洲侵權法原則》學術稿件。2008年歐洲私法研究網路發佈了《歐洲私法共同參考框架草案》，其中規定了大量的示範性規則。2010年歐盟委員會成立專家組，希望制定 《歐洲合同法共同參考框架草案》，對合同法的一些重要部分進行組合、修訂、補充並最終制定一份官方歐洲合法法的共同參考框架草案，以希望能夠為歐洲制定一部可供選擇的合同法，在具體實踐過程中，當事人可以在這部合同法或在國內合同法中進行選擇。2011年，歐盟委員會頒佈了《歐洲合同法專家組草案》，構建了適用于消費者與經營者之間的合同以及經營者與經營者之間合同的獨立完整的規則體系。2011年，歐盟委員會發佈了針對《歐洲共同買賣法》條例的建議，這不再是專家組制定的學術法，而是一部真正的法典草案，邁出了《歐洲民法典》之路的第一步［20］。可見，歐洲私法統一化的源動力是歐洲一體化，由歐盟機構主導、通過規模空前的學術動員推動私法統一化［21］。統一立法能夠從根本上解決規則的銜接問題，例如，對於以《歐洲民法典》的方式締造一套系統性民商事規則，學者們預期可達到三個目標：消除成員國私法差異，消除歐洲各國私法的內在不一致，避免未來歐盟立法的新衝突［22］。然而統一立法也面臨著可行性問題，需要解決政治和法律文化上難以逾越的差異性，且對於保持各國法律多元化的追求，也在質疑統一立法的合理性［23］。三、粵港澳大灣區民商事規則銜接的挑戰不同於其他多法域國家或地區內部的民商事規則銜接，粵港澳大灣區具有獨特的“一個國家、兩種制度、三大法域”的格局，其規則的銜接面臨著更為複雜的局面。（一）三法域民商事規則差異巨大［18］ 張彤：《歐洲一體化進程中的歐洲民法趨同和法典化研究》，載《比較法研究》2008年第1期，第11頁。［19］ Michael J. Bonell, Unified Private Law for the European Internal Market, 2001, dick. l. rev. 101, p.103-104.［20］ 張彤：《歐洲私法的統一化研究》，中國政法大學出版社2012年版，第1-5頁。［21］ 朱淑麗：《比較法學者對“共同歐洲私法”的推動》，載《華東政法大學學報》2008年第2期，第75頁。［22］ Michael J. Bonell, Unified Private Law for the European Internal Market, 2001, dick. l. rev. 101, p.107.［23］ 朱淑麗：《比較法學者對“共同歐洲私法”的推動》，載《華東政法大學學報》，2008年第2期，第78-79頁。

● 109 ●域外民商事法律規則銜接的路徑及對粵港澳大灣區的啟示我國內地採用民商合一立法模式，2021年1月起實施的《民法典》開啟民法典時代。除此之外，1992年以來，內地先後制定了《海商法》《公司法》《票據法》《商業銀行法》《信託法》等商事特別法律，國務院也頒佈相應商事法規，以上法律法規中的商事法律規範共同構成我國內地的商法體系。澳門特別行政區則採用民商分立的立法模式，以《澳門民法典》和《澳門商法典》作為基礎構建一套民商事法律法規。而香港特別行政區為普通法系，其民商事法律通常體現為法院判例中形成的規則，更是與內地和澳門差別巨大。以上法源、法律體系的重大差別，使得三地在民商事法律的法律概念、法律效力構成要件、法律適用規則等方面都有較大差異。因此，在當前法律框架下，若逐一對照兩地法律規則文本及其每一條規則差異後面的法律含義，這是一個長期性的系統工程，需各方力量長期跟蹤研究並持續推進。（二）三法域立法協調難度較大粵港澳同屬直轄於中央政府的一個地方行政區域，但三地卻擁有不同的立法和司法權限，這就導致三法域之間立法協調難度較大。根據國家憲法和港澳基本法的規定，港澳實行“港人治港、澳人治澳、高度自治”，擁有行政權、立法權、司法權和終審權。而廣東省屬於內地省級行政區域，不具有高度自治權，只享有省級行政權、立法權和司法權，其解決和推進需要遵照下級服從上級、地方服從中央的組織原則處理。粵港澳大灣區民商事規則銜接需要進行的有關民商事法律實體法或程序法修訂、暫時停止適用部分法律規定等，更多涉及全國性法律，需由全國人大及其常委會按照法定程序授權，非廣東省事權可以解決。除了民商事法律外，其他有關便利通關、人才流動、跨境建設等重要改革，也屬於中央事權，特別是稅收、海關、金融和外貿等基本制度，屬於立法法第八條的法律保留事項。（三）國際協定或國際條約適用存在衝突首先，內地與港澳可能受到不同的民商事條約的調整。根據《憲法》第31條、中央政府對港澳締結條約具有一定的授權［24］。根據《香港特別行政區基本法》第151條和《澳門基本法》第136條，香港和澳門特別行政區可在經濟、貿易、金融、航運、通訊、旅遊、文化、體育等領域以“中國香港”或“中國澳門”的名義，單獨同世界各國、各地區及有關國際組織保持和發展關係，簽訂和履行有關協議。對於這些一般性授權範圍內的條約，特別行政區在對外締結時，無需另行申請中央政府的授權［25］。可見，對於經濟文化等非涉及外交和國防的條約，主要是調整平等主體的民商事條約，屬於中央政府的一般授權範圍，締約權屬於香港和澳門特別行政區政府。這就導致內地與港澳可能受到不同的民商事條約的調整，一些多邊條約僅適用於香港特別行政區，但並不適用於內地，例如，1961年《關於遺囑處分方式的法律衝突公約》，1970年《承認離婚和分居公約》，1980年《國際性誘拐兒童民事方式公約》，1985年《關於信託法律適用和承認公約》，1960年《關於核能方面協力廠商責任公約》，1961年瓜達拉哈拉 《統一非承運人所辦國際航空運輸某些規則以補充華沙公約的公約》，等等［26］。而也存在一些條約，僅適用於內地，但並不適用於香港行政區，例如，《視聽表演北京公約》、2006年《國際熱帶木材協定》、1951年《國際鐵路貨物聯運協定》、1951年《國際鐵路旅客聯運協定》、2006年《移動設備國際利益公約》等等。［24］ 張磊：《論香港特別行政區和澳門特別行政區締結國際條約的法律權力——以修改我國<締約條約程序法>為視角》，載《政治與法律》2014年第9期，第28頁。［25］ 戴瑞君：《中國締結的雙邊條約在特別行政區的適用問題——兼評“世能訴老撾案”上訴判決》，載《環球法律評論》2017年第5期，第165頁。［26］ 參見香港特別行政區律政司網站，https://www.doj.gov.hk/tc/external/treaties.html，最後訪問時間2023年8月31日。

澳門法學  2023 年第３期● 110 ●其次，即便對於內地、香港和澳門共同參加的民商事條約，作為單一制國家內部不同的區域，粵港澳三地之間也不能直接適用條約。例如，2021年9月29日，香港特別行政區立法會通過香港法例第641章《貨物銷售（聯合國公約）條例》，根據該條例，《聯合國國際貨物銷售合同公約》於2022年12月1日在香港生效。儘管內地早在1981年就已加入了該公約，但目前這一公約並不直接適用於營業地分別位於內地和香港的當事人間的貨物銷售交易（除非當事人另有約定）。（四）民商事規則銜接的實踐經驗有待積累大灣區民商事法律規則銜接應服務於兩個需求。一是現實需求，即服務于現實生活的需要、處理現實的實際問題。因此，在實際問題沒有顯現之前率先啟動民商事法律銜接可能引起“有而不用”“用而沒有”等問題，導致為銜接而銜接，與大灣區社會經濟高度融合發展實現目標“脫節”。二是發展需求。民商事法律規則銜接不能盲目，應以服務產業發展為主，特別對於元宇宙、虛擬資產交易等新產業新業態，如能在重大平臺引入更寬鬆的商事合同規則等，有利於促進培育新產業新業態，對大灣區整體而言是以局部推動全面的制度型開放的過程。與此相對，如某一新興產業屬於初級發展階段，如過於急切地“複製黏貼”港澳及境外某些看似嚴謹但可能消磨新產業初始發展所需的“灰色地帶”，反而不利於產業發展。因此，在大灣區內進行民商事規則銜接，不能簡單把港澳或境外現有民商事法律的某一條規則“複製黏貼”，而應首先對標大灣區產業發展的現實和發展需求，篩選出體現國際化水準的民商事規則進行銜接。這將是一個系統性工程，難以一蹴而就。四、粵港澳大灣區民商事規則銜接的具體建議一方面，上述域外民商事規則銜接路徑可為粵港澳大灣區進行民商事規則的銜接提供基本路徑框架。另一方面，粵港澳大灣區具有獨特的“一個國家、兩種制度、三大法域”的格局，因此，該區域民商事規則的銜接需基於《香港特別行政區基本法》和《澳門特別行政區基本法》，著力解決區域內民商事規則銜接的現實挑戰，具體分析如下。（一）單獨立法路徑的探索本質上，單獨立法是粵港澳三地的內部單方行為，是無需粵港澳政府或相關機構進行協商和達成一致意見的開放行為，因此最具可行性。內地和香港澳門可相互借鑒和移植有利於市場經濟發展的規則，以解決銜接問題。根據《香港特別行政區基本法》和《澳門特別行政區基本法》第十七條規定，香港和澳門特別行政區享有立法權。就其立法權範圍內的民商事事項，香港和澳門特別行政區單獨立法無任何體制或法律 障礙。而廣東為內地法域的一部分，本身不構成獨立法域，因此，在現行《立法法》框架下，需充分利用好中央授權立法、廣東地方性法規和深圳、珠海經濟特區立法權。例如，橫琴建構民商事規則銜接澳門的制度體系，建議通過中央授權立法、廣東地方立法和珠海經濟特區立法，充分借鑒澳門的立法經驗，在橫琴有選擇地直接適用澳門民商事規則［27］。又如，以流質條款［28］為例，流質條款已成為世界銀行［27］ 伍俐斌：《論橫琴粵港深度合作區的民商事規則銜接》，載《港澳研究》2023年第2期，第92頁。［28］ 流質條款是指是指雙方當事人在擔保合同中預先約定，債務人屆期未履行債務時，擔保物歸於擔保權人（債務

● 111 ●域外民商事法律規則銜接的路徑及對粵港澳大灣區的啟示評估營商環境的重要指標，並為香港法律所承認，但內地當前立法中，流質條款因有悖於民法公平、等價有償等原則而不被承認。因此，深圳可充分利用特區立法權，以經濟特區立法方式移植許可流質條款，在深港科技創新合作區及蛇口自貿區認可流質條款，以實現規則的銜接。（二）判例路徑的探索《香港特別行政區基本法》和《澳門特別行政區基本法》第十九條規定，香港和澳門特別行政區享有獨立的司法權和終審權，因此應尊重香港和澳門特別行政區的獨立司法權和終審權。在此基礎上，香港特別行政區屬於英美法系，判例是其正式的法律淵源，而在內地和澳門法律體系中，判例並不是正式的法律淵源，誠然如此，法院判例也正在發揮著日益重要的作用，這為粵港澳大灣區通過判例路徑實現民商事規則的銜接提供了可能性。根據最高人民法院《關於案例指導工作的規定》第七條，最高人民法院發佈的指導性案例，各級人民法院審判類似案件時應當參照。同時，根據最高人民法院《關於統一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》規定，對於檢索到的類案為指導性案例的，人民法院應當參照做出裁判，除非與新的法律、行政法規、司法解釋相衝突或為新的指導性案例所取代的除外；檢索到其他類案的，人民法院可以作為作出裁判的參考。就粵港澳大灣區而言，判例路徑在於鼓勵粵港澳三地法院互相借鑒、參考或援引各自的判例，以實現規則的銜接。最高人民法院在《關於支援和保障橫琴粵港澳深度合作區建設的意見》和《關於支援和保障全面深化前海深港現代服務業合作區改革開放的意見》中提出加強與港澳地區司法交流力度，推進粵港澳司法研究平臺建設等舉措。但就判例路徑而言，還需進一步深化以下工作：首先，香港和澳門特別行政區享有獨立的司法權和終審權，因此，其法院可自主決定借鑒或參考廣東法院的判決。而廣東並無獨立的司法權和終審權，因此，廣東法院借鑒或參考香港和澳門判例需要得到最高人民法院特別授權，以解決內地法律適用的統一性問題。其次，建議建立粵港澳三地法官聯席會議制度，常態化舉行法官聯席會議，共同研究區域內疑難、複雜或重要民商事案件的裁判思路和審理規則等。最後，建議未來粵港澳三地法院共同推進粵港澳大灣區“判例法”制度，即粵港澳三地法院聯合發佈判例，這些判例在廣東和澳門具有指導性案例的效力，在香港法院具有判例的效力。粵港澳三地法院可從案例發現培育、報送遴選、強制檢索、參考適用等各個方面，加強規範和合作，以粵港澳大灣區共同判例的形式，促進法律適用的統一。（三）示範法路徑的探索鑒於各法域有權自由決定是否採納或借鑒示範法，因此，示範法路徑類似於粵港澳三地的內部單方行為。具體而言，香港和澳門對示範法的採納或借鑒並不違反《香港特別行政區基本法》和《澳門特別行政區基本法》授予的香港和澳門特別行政區立法權的規定，而對於廣東而言，作為內地省級行政區域，則需爭取到中央授權立法，以便採納或借鑒示範法。通過示範法方式，由廣東和港澳分別立法，以完成民商事規則的銜接，具體建議如下。首先，在制訂主體方面，目前粵港澳大灣區既沒有類似於美國統一州法委員會和美國法學會的全國性法律民間組織，也無類似歐盟的跨法域權威官方機構，因此有必要成立專門的大灣區示範法制訂主體［29］。為保證制訂出的示範法具有權威性，建議由內地、香港和澳門三方成立示範法起草聯合指導委員人）所有的條款，是實現擔保物價值最大化的一種特殊制度。參見張偉：《買賣型擔保中流質條款效力的證成與強化》，載《商業經濟與管理》2020年第3期，第11頁。［29］ 荊洪文：《區域示範法：作為灣區民商事法律衝突解決路徑的追問》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2019

澳門法學  2023 年第３期● 112 ●會，通過成立專家組的方式起草示範法。具體而言，根據《深化粵港澳合作，推進大灣區建設框架協定》第（十二）條關於健全實施機制，由國家發展和改革委員會徵求廣東省人民政府和香港、澳門特別行政區政府以及國家有關部門意見達成一致後，共同推動落實。對於日常工作機制，更好發揮廣東省發展和改革委員會、香港特別行政區政府政制及內地事務局、澳門特別行政區政府行政長官辦公室在合作中的聯絡協調作用。因此，該起草委員會可由國家發展和改革委員會牽頭，廣東省人民政府和香港、澳門特別行政區政府共同成立。其次，從立法內容上看，首先，粵港澳三地分屬三大法系，大灣區示範法必須綜合考慮三地不同的法律傳統。因此，在制定示範法的過程中，應注意提煉和昇華大陸民法、香港判例法和澳門民法中通行的民法原則和定義，以形成示範法的基本內容。其次，先易後難，從對商事慣例的承認和總結，逐步擴展到經濟、金融等其他具體領域。商業慣例在一定的行業和地區內具有統一性，在國際貿易中的適用十分廣泛，因此以商事慣例為基礎的示範法更容易被不同法域所接受，例如，《統一商法典》特別注重對商事慣例的總結，並允許商業慣常做法通過習慣、慣例和當事方之間的協議得以繼續擴展，這大大促進了美國各州對《統一商法典》的接受［30］。最後，從立法技術上看，為銜接粵港澳大灣區民商事規則的差異性，擬制定的示範法應具備足夠的包容性和可擴展性。必須承認，不應企圖使示範法成為涵蓋商法各領域的唯一法律淵源，而是應力求示範法具有足夠的包容性。例如，美國《統一商法典》以法律現實主義為根基，將大量掩藏於各州判例中的商事普通法的成文化，並以普通法的法律原則和衡平原則作為補充，最終完成美國商法的統一 化［31］。在法律解釋層面，美國《統一商法典》也要求具有足夠的包容性，第一編“總則”第1-102（1）條規定：“對本法應作靈活解釋與適用，以促進其基本宗旨與目的之實現”。（四）統一實體法路徑的探索粵港澳三地為中華人民共和國單一制國家內部不同的區域，因此粵港澳三地之間不可直接適用條約。進言之，粵港澳三地僅可嘗試通過商事慣例路徑以進行民商事規則的銜接。具體而言，一方面，支持大灣區行業內組織對商事慣例進行成文化編纂，例如在科技研發、文旅會展商貿、現代金融等特殊行業可優先推進商事慣例的成文化。另一方面，提升立法和司法機關對商事慣例的重視程度，例如建議在《深圳市科技創新營商規則改革條例》中認可國際貿易常見商業慣例的法律效力，根據商業慣例達成的科技創新商業活動，在不違背我國民法基本原則情況下，可以成為司法適用的事實證據和審判依據。（五）統一立法路徑的探索統一立法路徑是徹底解決法律差異所造成難題的最佳方法，但也是難度最大的路徑［32］，特別是需要處理好粵港澳三地不同立法權問題。儘管如此，可嘗試從以下幾個方面進行初步探索。首先，為更好平衡各級地方政府的利益訴求，中央應進行縱向“嵌入”［33］，因此，建議中央先做好基礎立法，對粵年第12期，第65頁。［30］ 蔡紅、吳興光：《美國<統一商法典>：創新、成就及對中國的啟示》，載《國際經貿探索》2014年第2期，第 89頁。［31］ 蔡紅、吳興光：《美國<統一商法典>：創新、成就及對中國的啟示》，載《國際經貿探索》2014年第2期，第86頁。荊洪文：《區域示範法：作為灣區民商事法律衝突解決路徑的追問》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2019年第12期，第66頁。［32］ 陳欣新：《大灣區框架內澳門與珠海法律銜接與協同立法》，載《港澳研究》2020年第1期，第89頁。［33］ 陳朋親：《粵港澳大灣區規則相互銜接的制度複雜性與行為策略》，載《學術論壇》2023年第3期，第42頁。

● 113 ●域外民商事法律規則銜接的路徑及對粵港澳大灣區的啟示港澳三地進行法律規則銜接的基礎性權力作出全面系統、深入詳盡的憲制性規定，以高層次、高位階打破法制“割據”。具體而言，可將粵港澳大灣區的法治銜接的原則、主要任務、粵港澳三方基本權利義務等重要綱要進行立法，為粵港澳統一立法提供基礎性法律。其次，基於中央的基礎立法，由粵港澳三地就需統一立法事項簽署行政協議，並共同起草法律草案。所謂行政協定指由政府間或政府部門間按照平等協商、優勢互補、合作共贏等基本原則，以行政契約形式達成的各種政府間合作檔。也有學者稱之為“粵港澳府際協議制度”［34］。回歸以來，中央政府和內地地方政府與港澳特區政府就貿易與投資、稅收、環保、民航、法律協助等內容簽署一系列合作安排，有力推動了三地經濟社會更緊密聯繫。特別強調的是，統一立法事項必須在基本法授予的香港和澳門特別行政區立法權範圍內以及廣東省地方立法權或授權立法範圍內，否則不可進行統一立法。再次，在法律草案的基礎上，粵港澳三地立法機關分別完成各自立法工作，統一大灣區相關民商事規則。最後，在具體策略上，粵港澳三地應堅持先易後難，有序推進統一立法。建議先從財產法，特別是易於統一的合同法領域先行進行，繼而擴展到其他領域 立法。［34］ 朱最新：《論粵港澳經濟一體化中的法制協調》, 載《國際經貿探索》2008年第10期，第28-32頁。 Abstract: The convergence of civil and commercial rules of the Great Bay Area specifically refers to the convergence of civil and commercial rules of Guangdong, Hong Kong and Macao in a coordinated, convergent or unified manner. The Approaches of convergence of the civil and commercial rules in other multi-jurisdic-tional countries or regions include separate legislation, judicial precedent, model law, unified substantive rules and unified legislation. On the one hand, these approaches could provide a basic framework of the convergence of civil and commercial rules in the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area. On the other hand, the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area has a unique pattern of "one country, two systems and three legal regions", the application of these approaches should be carried out within the framework of the Basic Law of the Hong Kong Special Administrative Region and Macao Special Administrative Region. Key words: the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area; Civil and Commercial Rules; Conver-gence Approaches（責任編輯：勾健穎）

● 114 ●一、問題的提出2021年，中共中央、國務院出臺《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》（以下簡稱《總體方 案》），提出橫琴粵澳深度合作區（以下簡稱“橫琴合作區”）要構建“民商事規則銜接澳門”的制度體系。2023年，廣東省人大常委會制定《橫琴粵澳深度合作區發展促進條例》（以下簡稱《促進條例》）， 其第56條規定“支援合作區加快擴大規則、規制、管理、標準等制度型開放，逐步構建民商事規則銜接澳門、接軌國際的制度體系。”，再次將“民商事規則銜接澳門”作為橫琴合作區建設的重要法治 保障。內地《民法典》第10條、澳門《澳門民法典》第2條均將民商事習慣規定為可適用之法律淵源。澳門作為長期受葡萄牙文化影響、實行資本主義制度和生活方式的特別行政區，在民商事習慣上必然與內地橫琴粵澳深度合作區民商事習慣銜接問題探討伍俐斌* 羅恒** 摘  要  《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》《橫琴粵澳深度合作區發展促進條例》都將實現“民商事規則銜接澳門”作為橫琴粵澳深度合作區建設的重要法治保障。基於對歷史傳統和現行規範的考察，可知“民商事習慣”是民商事規則的重要組成部分，因此“民商事習慣銜接”是“民商事規則銜接”的題中之義。立足粵澳兩地的司法實踐，可知兩地在案件裁判、日常民商事活動中都比較頻繁地適用習慣，但因內地與澳門的政治、經濟、文化差異，兩地民商事習慣的內容、適用領域、適用方式等有所不同。粵澳的實踐情況，既突顯出“民商事習慣銜接”的現實必要性，亦為具體銜接方案指明了著力點。既有銜接方案主要針對成文規則而設，在民商事習慣的銜接上力有不及。實現民商事習慣的銜接，應以尊重習慣的“自下而上”生成發展規律、包容兩地習慣於合作區內長期並存為前提，不宜謀求通過自上而下的宏觀建構解決問題，而應採取務實措施厘清差異、緩和衝突、化解障礙。 關鍵詞  橫琴粵澳深度合作區  民商事規則銜接  非成文規則  習慣 * 伍俐斌，中山大學粵港澳發展研究院副教授、博士生導師。** 羅恒，中山大學粵港澳發展研究院博士研究生。

● 115 ●橫琴粵澳深度合作區民商事習慣銜接問題探討存在諸多差異。較之成文形式的民商事法律法規，內地與澳門在民商事習慣方面的差異將更加隱蔽，由習慣差異所引發的衝突、障礙亦更難解決。由是，本文試圖論證以下三個主張：其一、“民商事習慣銜接”理論上屬於“民商事規則銜接”的重要組成部分；其二、從實踐層面考察，“民商事習慣銜接”有著現實必要性和關鍵著力點；其三、“民商事習慣銜接”不同于成文規則的銜接，其基本思路和具體方案應有異于主要針對成文規則的既有銜接方案，以期豐富“民商事規則銜接”的理論內涵。值得一提的是，本文中所稱的“習慣”，指的是具有規範意義的非成文民商事行為規則，而非不具法律意義的日常習慣，前者依制定法認可而能作為裁判規則，後者則屬法外空間。二、“民商事規則銜接”包括民商事習慣銜接鑒於“民商事規則銜接澳門”對橫琴合作區建設發展的重要意義，各界已對此展開了充分討論，但相關研究大多都將“民商事規則”等同于成文的民商事法律法規。圍繞成文規則間的差異和衝突展開銜接路徑探討，是目前研究“民商事規則銜接”問題的較主流方式。［1］成文規則固然是民商事活動、民商事爭議解決的主要依據，但民商事習慣的規範作用同樣不容小覷。從制度源流檢視，內地、澳門都有以“習慣”為民商事規則的歷史傳統。從現行規範考察，內地、澳門的民商事法律都將習慣規定為重要法律淵源。由此觀之，“民商事規則銜接”應包括民商事習慣的銜接。（一）習慣作為內地民商事規則之歷史傳統與規範依據在內地，習慣長期作為指引民商事活動、裁判民商事爭議的重要依據。習慣作為內地的民商事規則，有深厚的歷史淵源和切實的現行法依據。1.歷史傳統早在陝甘寧邊區時期，習慣就曾作為重要的民事案件裁判依據。邊區政府不僅確定了習慣作為民事案件裁判依據的地位，還主動收集彙編了大量民間習俗並組織推事（法官）學習適用［2］。新中國成立後，習慣曾長期作為補充依據，發揮著漏洞填補功能。1950年《婚姻法》就規定“其他五代內的旁系血親間禁止結婚的問題，從習慣”。1951年最高人民法院西南分院在《關於贅婿要求繼承岳父母財產問題的批復》中也指出“如當地有習慣，而不違反政策精神者，則可酌情處理”。改革開放後，隨著《婚姻法》《繼承法》《民法通則》《合同法》等民商事法律相繼出臺，我國的民商事法律體系日趨完善，但習慣仍在民商事活動和案件裁判中扮演不可或缺角色。儘管《民法通則》只規定了政策作為補充法源［3］，但《合同法》《物權法》等其他民商事單行法卻確認了“習慣”的法源地位［4］。《民法典》出臺前，“‘民事習慣’、‘風俗習慣’等習慣規則一直在司法審理中被法官採用”［5］。從相關司法解［1］ 參見賀曉翊：《橫琴粵澳深度合作區建設中的民商法律制度銜接問題研究》，載《澳門法學》2021年第1期，第147-165頁；李可，唐曉晴：《橫琴粵澳深度合作區：理念創新與制度構建》，載《港澳研究》2022年第1期，第20-22頁；呂冬娟，田兆麟：《橫琴粵澳深度合作區民商事規則銜接的路徑探究》，載《澳門法學》2022年第2期，第180-184頁。［2］ 參見肖周錄，馬京平：《陝甘寧邊區民事法律的幾個問題》，載《法學研究》2009年第3期，第200-201頁；韓偉：《陝甘寧邊區的民事立法及其對當代民法典編纂的啟示》，載《北方法學》2017年第11期，第131-133頁。［3］ 參見《民法通則》第6條。［4］ 參見《合同法》第22條、第26條、第60條、第61條、第92條、第125條、第136條、第293條、第368條；《物權法》第85條、第116條。［5］ 李可，司藝：《<民法典>第 10 條‘習慣’司法適用程序機制實證研究》，載《北方法學》2022年第4期，第23頁。

澳門法學  2023 年第３期● 116 ●釋及司法政策中也可窺見習慣作為民商事規則的證據，如2004年的《婚姻法解釋（二）》中就確立了依據民間習俗返還彩禮的規則、2009年《關於建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》規定“有關組織調解案件時，……可以參考行業慣例、村規民約、社區公約和當地善良風俗等行為規範”。2.規範依據《民法典》［6］出臺後，習慣作為正式法源被制定法全面確認。“習慣”在《民法典》條文中共出現達19次。《民法典》第10條規定“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗”，此乃確認習慣為法律淵源的總括性條款。除第10條外，《民法典》的其他17個條文還對習慣在特定民商事法律事項中的適用作了具體規定，其範圍包括意思表示的認定與解釋、相鄰關係、承諾形式與生效、合同的附隨義務的確定、合同內容的確定、借款合同利息確定、客運合同的成立、保管合同的成立、姓名權行使等多個方面，涉及民事基本原則與制度、物權、合同、人格權等主要民商事法律領域。值得一提的是，依《民法典》相關條文，習慣不僅可用於填補法律、當事人意思自治的漏洞，法定條件下還可作為優先適用的法源，如第814條、第888條就分別規定了客運合同、保管合同的成立應優先適用當事人間的交易習慣。（二）習慣作為澳門民商事規則之歷史傳統和規範依據在澳門地區，習慣作為民商事規則被適用，同樣有著悠久的歷史傳統和充分的制定法依據。1.歷史傳統在殖民時代，習慣曾長期作為澳門華人民商事活動的主要依據，葡萄牙殖民者亦對此予以讓步並在民商事法律領域實施華洋分治。［7］葡萄牙早在1867年就制定了《賽亞布拉民法典》，但卻在1869年的一項法令中規定該法典不適用於華人事務檢察官依華人風俗習慣辦理的案件。［8］1879年，葡國政府嘗試將其制定的《賽亞布拉民法典》適用于澳門華人，但在澳華人仍以傳統風俗習慣為尊，該民事法典在現實中基本被架空［9］。1909年，迫於風俗習慣在調整華人民事關係方面的統治地位，葡國政府專門頒行了 《華人風俗習慣法典》對華人在婚姻家庭、繼承等方面的風俗習慣給予制定法認可。［10］1948年，葡國政府頒行《第36987號法令》，撤銷了《華人風俗習慣法典》，同時在第2條規定澳門出生的非葡籍華人及其他華籍人士在家庭、繼承領域適用中國法。儘管《華人風俗習慣法典》被撤銷，風俗習慣在華人民商事關係中的影響力仍然強大，絕大部分民事糾紛都依風俗習慣在民間得以解決［11］。直至1987年《民［6］ 若無特別說明，本文中《民法典》所指稱的均為內地的《中華人民共和國民法典》。［7］ 參見[葡]葉士朋：《澳門法制史概論》，周豔平、張永春譯，澳門基金會1996年版，第49-53頁；袁野：《試述准殖民地時期（1849-1976年）澳門的民法淵源》，載裡贊主編：《法律史評論（第7卷）》，法律出版社2014年版，第63-68頁。［8］ 參見[葡]施白蒂：《澳門編年史——十九世紀》，姚京明譯，澳門基金會2000年版，第176-177頁；袁野：《試述准殖民地時期（1849-1976年）澳門的民法淵源》，載裡贊主編：《法律史評論（第7卷）》，法律出版社2014年版，第68-69頁。［9］ 參見袁野：《試述准殖民地時期（1849-1976年）澳門的民法淵源》，載裡贊主編：《法律史評論（第7卷）》，法律出版社2014年版，第69-71頁。［10］ 參見何志輝：《殖民管治下的文化妥協——1909年<華人風俗習慣法典>研究》，載邱少暉主編：《法律文化研究（第八輯）》，社會科學文獻出版社2015年版，第258-261頁。［11］ 參見何志輝：《殖民管治下的文化妥協——1909年<華人風俗習慣法典>研究》，載邱少暉主編：《法律文化研究（第八輯）》，社會科學文獻出版社2015年版，第272頁。

● 117 ●橫琴粵澳深度合作區民商事習慣銜接問題探討事登記法典》實施後，依華人風俗習慣締結婚姻經登記後仍可具有法律效力［12］，這也說明風俗習慣作為澳門華人社會重要民商事規則的歷史地位。2.規範依據《澳門民法典》《澳門商法典》承繼了澳門地區的法律文化傳統，均將“習慣”規定為重要法律淵源。《澳門民法典》第一章“法律淵源”的第2條規定“不違背善意原則之習慣，僅在法律有所規定時，方予考慮”，而《澳門民法典》《澳門商法典》中的其他相關條文則具體規定了習慣在特定民商事法律事項中的適用。相關法律條文關於習慣適用的具體規定，即為《澳門民法典》第2條中“法律有所規定”措辭之所指，結合理解可認定《澳門民法典》第2條確立了“習慣”的正式法源地位。儘管“習慣”的適用範圍須限於法律規定，但《澳門民法典》《澳門商法典》等制定法在諸多事項上明確規定了習慣的適用。與此同時，《澳門民法典》中還存在“慣例”、“社會慣例”等用語［13］，《澳門商法典》亦有“慣例”、“誠信慣例”等表述［14］，上述語詞在語義範疇上亦與習慣一詞有所重疊。可見民商事習慣在澳門的可適用範圍實際上相當廣泛。“習慣”在《澳門民法典》《澳門商法典》分別出現了37次和49次，呈現出較高的使用頻次。《澳門民法典》中直接使用“習慣”的條文共有29條，除去第2條是對習慣法源地位的總括性規定，其他條文涉及習慣的具體適用，範圍包括：意思表示的認定與解釋、承諾形式與生效、債務人的完全履行義務、債務履行期限、價金支付方式、出賣人瑕疵擔保責任、贈與合同的成立、出租人義務、委託報酬的確定、遺失物處理、相鄰關係、婚姻財產等多個方面。習慣的具體適用範圍涵蓋民事基本原則與制度、合同、物權、婚姻家庭等主要民事法律領域。《澳門民法典》中還有3處使用了“習俗”一詞，分別涉及殮葬債務人依習俗優先受償、遺產歸扣過程中的依習俗豁免、遺囑執行人依習俗處理喪葬事宜，［15］本質上亦關乎習慣作為規則的具體適用。《澳門商法典》中包含“習慣”一詞的條文共計33條，均為習慣的具體適用條款，涵蓋事項包括：經理之委任、輔助人權利、營業轉讓、公司權利能力、合作經營的產品分配、隱名合夥人的損益分擔、各類商事合同內容的確定、不正當競爭行為認定、獨立擔保人義務、指示證券的背書等，關乎合夥、經紀、代理、居間、運輸、銀行、證券等現代商事活動的方方面面。值得指出的是，對於同一民商事法律事項，內地《民法典》與澳門《澳門民法典》《澳門商法典》可能均會規定習慣的可適用性，但在適用次序、適用方式等具體細節上卻可能有所差異。典型例子如習慣在相鄰關係上的適用，內地《民法典》的措辭是“法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣”［16］， 而《澳門民法典》的措辭則是“此事宜尤應考慮有關習慣”［17］，前者習慣只是作為制定法的補充，而後者則有優先考慮習慣的意味。（三）民商事習慣銜接屬於“民商事規則銜接”的題中之義對內地與澳門的相關歷史傳統和現行規範進行考察可知，兩地長期以來均將習慣作為可適用的民商事規則。兩地間的習慣差異，可能引發規則衝突並產生銜接問題，具體理由陳述如下。［12］ 參見第14/87/M號法令《民事登記法》第6條。［13］ 參見《澳門民法典》第396條、第1388條。［14］ 參見《澳門商法典》第158條、第565條、第1174條、第1247條。［15］ 參見《澳門民法典》第732條、第1951條、第2153條。［16］ 參見內地《民法典》第289條。［17］ 參見《澳門民法典》第1266條。

澳門法學  2023 年第３期● 118 ●其一，習慣作為民商事規則，在內地和澳門具有深厚的文化傳統和制度淵源。內地的民商事法治發展歷程中，習慣作為不成文規則從未缺席。習慣在澳門華人的法律文化中更是具有重要地位，澳門華人間通行的風俗習慣在殖民時代甚至曾架空制定法。習慣長期以來在兩地的民商事活動中發揮著行為指引作用。內地與澳門的民商事習慣有所不同，隨著愈來愈多的澳門民商事主體入駐橫琴，或將在兩地民商事主體間引發民商事習慣衝突。其二，習慣作為民商事規則，為內地和澳門的民商事制定法所明確規定，有充分的規範依據。不論是內地的《民法典》，還是澳門的《澳門民法典》《澳門商法典》，都通過“總括性條款+具體條款”的模式確定了習慣的法源地位。內地和澳門的民商事制定法，在意思表示認定與解釋、承諾形式與生效、相鄰關係等諸多事項上均同樣規定了習慣的適用。習慣在兩地都發揮著填補法律、意思自治漏洞等功能，法定情況下甚至優於制定法適用。與此同時，兩地法律在習慣的可適用事項範圍、適用次序等方面，又同中有異。這都可能導致實踐中的習慣適用衝突。其三，隨著粵澳在橫琴的合作更加深入、澳門新街坊等民生項目的逐步落成，會有越來越多的澳門民商事主體進駐橫琴，這將使由習慣差異導致的生產生活矛盾和規則適用衝突更加頻繁的顯現。“規則銜接”旨在打破規則壁壘、形成更優的法治營商環境，從而助力生產要素的跨區域流動、推動區域一體化發展。從歷史和規範層面考察，民商事習慣在內地、澳門的民商事領域中是與成文規則一併適用的，習慣差異及其引發的規則衝突，同樣會阻礙要素的跨區域流通和橫琴合作區的建設發展。妥善處置粵澳兩地民商事習慣間的衝突、實現不同民商事習慣間的協調、促進新型民商事習慣的形成，都是橫琴合作區在建設發展過程中所可能面對的問題。從學者的觀點來看，規則衝突的解決、差異規則的協調、統一規則的塑造，都是“民商事規則銜接”的重要內容。［18］由是，“民商事規則銜接澳門”不宜限於成文規則的銜接，理應包括民商事習慣的銜接。習慣在內地與澳門均屬“民商事規則”，民商事習慣銜接實為“民商事規則銜接”的題中之義。三、民商事習慣銜接的現實必要性與著力點——基於粵澳司法實踐的考察習慣作為民商事規則雖有內地和澳門的法律傳統和現行規範支撐，但這只能證成其作為“歷史中的法”和“紙面上的法”在兩地存在。然而，“現實中的法”與“歷史中的法”、“紙面上的法”往往有所不同。不論是要為“‘民商事規則銜接’包括民商事習慣銜接”這一觀點加強背書，還是要為習慣的銜接方案提供現實參考，都有必要對習慣作為民商事規則在粵澳兩地的實際適用情況進行考察。一方面，只有粵澳在實踐中切實將習慣作為民商事規則適用，習慣銜接問題才不致喪失現實意義、淪為理論上的空想，另一方面，對粵澳民商事習慣適用情況的考察，有助於有的放矢地設計習慣銜接的具體方案。民商事規則的適用，廣義上包括在民商事活動中的適用、行政管理活動中的適用、民商事訴訟中的適用、民商事仲裁中的適用、民商事調解中的適用等多個方面，狹義的適用則僅指在民商事訴訟中的司法適用。基於研究材料的權威性、代表性及與橫琴合作區的相關性等考慮，下文僅就習慣在粵澳兩地的［18］ 關於“規則銜接”的內涵，參見司豔麗：《粵港澳大灣區法律規則銜接疑難問題研究 — —以多元化糾紛解決機制為切入點》，載《中國法律評論》2022 年第 1 期，第215-216頁；鄒平學：《粵港澳大灣區法治合作和規則銜接的路徑探 討》，載《青年探索》2022 年第 4 期，第11頁；伍俐斌：《論橫琴粵澳深度合作區的民商事規則銜接》，載《港澳研究》2023年第2期，第86-87頁。

● 119 ●橫琴粵澳深度合作區民商事習慣銜接問題探討司法適用情況進行考察。（一）習慣在廣東省民商事案件中的適用情況1.檢索方式與資料梳理關於習慣在廣東省民商事案件的適用，本文將中國裁判文書網選擇為獲取相關資料和材料的基礎資料庫。檢索方式設定如下，地域範圍限定為廣東省、時間範圍設置為2021年1月1日《民法典》實施後、文本範圍設定為判決書的判決理由部分。時間範圍設為《民法典》實施後，是因為主要考察習慣的司法適用現況，而《民法典》生效對民商事案件的處理影響較大，先前判決可能難以反映目前情況。文本範圍設定為判決書的理由部分，是因為判決理由部分主要是對判決依據的闡釋，與習慣的司法適用密切相關。按前述方式以“習慣”為關鍵字在中國裁判文書網資料庫中進行檢索［19］，可得判決書11938份，包括基層法院的判決書9311份、中級法院的判決書2576份、高級法院的判決書51份。鑒於“規則銜接”議題的主要場域為粵港澳大灣區，而本文又聚焦於探討橫琴合作區的“民商事習慣銜接”，綜合判決書代表性、權威性以及同橫琴合作區的相關性程度等因素後，決定選取檢索得到的廣東省高級人民法院的51份判決書以及珠海市各級法院的137份判決書為判決內容分析的原始樣本。2.情況分析經過對檢索資料的梳理和樣本判決書內容的分析，可就習慣在廣東省民商事案件的適用情況得出如下認識。其一，廣東省各級法院作出的與習慣相關的民商事判決書，其數量位居全國各省、自治區、直轄市之首，一定程度上體現了廣東省各級法院對習慣的司法適用之開放立場。依前述檢索方法，將檢索地域調整為全國，以“習慣”為關鍵字于裁判文書網資料庫進行檢索，可得判決書99146份。而廣東省涉及習慣的判決書共計11938份，數量為全國各省、自治權、直轄市之最，占全國總數的12%。在絕對數量方面，作為第二名的山東省共有涉及習慣的判決書9126份，而廣東省高出其近3000份。其二，從資料庫呈現的案由、關鍵字排序分析，“習慣”多在借貸、買賣等合同糾紛中適用。廣東省涉及習慣的民商事判決書中，前四個高頻關鍵字為“合同”、“利息”、“同業拆借”、“買賣合同”，最常見案由是“合同、無因管理、不當得利糾紛”，可見較多涉及習慣適用的民商事案件為借貸、買賣等合同糾紛。其三，基於對樣本判決書內容的分析，可知習慣不僅可作為實體問題的規則，還可以作為案件的證據、事實認定依據；習慣作為規則不只在《民法典》等民商事制定法中出現，還在許多司法解釋中存在。廣東高院的51份樣本判決中有大量智慧財產權侵權案件，法官通常會適用交易習慣對“合法來源抗辯”相關證據和事實進行認定，其中引用最頻繁的即為《關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》。［20］珠海各級法院的判決書中，有相當數量的判決涉及適用習慣對與“合同成立”相關證據和事實進行認定，主要依據為《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》《最高人民［19］ 檢索日期為2023年3月23日。［20］ 參見《關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二》第25條第3款規定：“本條第一款所稱合法來源，是指通過合法的銷售管道、通常的買賣合同等正常商業方式取得產品。對於合法來源，使用者、許諾銷售者或者銷售者應當提供符合交易習慣的相關證據。”

澳門法學  2023 年第３期● 120 ●法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等司法解釋。［21］其四，在適用習慣處理案件時，存在法官疏于對習慣的查明、論證的現象。在部分樣本判決中，當事人、法官未充分說明查證過程，便徑行肯定或否定相應習慣的存在，甚至不釋明習慣內容而直接得出適用結論。某工程承包案件中，由於當事人並未約定施工的水電費用計結方式，亦未達成補充協定，法官僅以“基本符合工程結算習慣”就肯定了一方當事人所採取的計結方式。［22］在部分民間借貸、買賣合同糾紛等案件中，法官對交易習慣的運用也不嚴謹，往往只對交易習慣的存在、內容給出簡單結論，便就案件事實、法律效果給出判斷。［23］其五，在存在成文化民商事習慣的情況下，少量樣本判決書在運用習慣裁判時，論述相對清晰，產生了較好的適用效果。在某服務合同糾紛案件的判決中，由於當事人未約定損害賠償標準，亦未能達成補充協定，法官援引由廣東省洗染行業協會、洗衣洗滌業商會制定的《廣東省洗衣洗滌消費爭議解決辦法》，依據成文化的行業習慣確定了賠償標準。［24］（二）習慣在澳門地區民商事案件中的適用情況1.檢索方式與資料梳理在澳門特別行政區法院官網資料庫中，以“習慣”為關鍵字對民商事判決書全文進行檢索［25］，可得終審法院判決書22篇，其中有6篇與習慣的適用相關；中級法院判決書共計105篇，其中有23篇與習慣的適用相關；初審法院判決書共計4篇，其中有2篇與習慣的適用相關，總計獲得31份澳門各級法院的相關判決書。鑒於澳門特別行政區尚有諸多葡文判決書，故而又以葡文中的習慣一詞“usos”進行了檢索［26］，得終審法院判決書35篇，其中12篇與習慣的適用相關；中級法院判決書共計647篇，其中有100篇與習慣的適用相關；初審法院判決書共計4篇，其中2篇與習慣的適用相關，總計獲得114份相關判決書。值得指出的是，所謂“與習慣的適用相關”，不僅包括法官對習慣予以直接適用的情形，還包括法官確認了習慣的可適用性但因未查明等原因而沒有直接適用的情形，以及由當事人提出適用習慣的情形。檢索結果中被排除的判決書主要為以下四類：其一，只是在日常用語意義上使用“習慣”、“usos”的判決書；其二，所引用的相關法條、學說、外國判決等內容中存在“習慣”、“usos”的表述，但未實質上將習慣視為裁判規則的判決書；其三，援引已廢止的勞動法律法規中涉及習慣適用的有關條文所作的勞動案件判決書。［27］其四、“usos”僅構成“conclusos”、“abusos”等其他葡文單詞組成部分，而並非［21］ 參見《關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第16條第2款規定：“被告抗辯借貸行為尚未實際發生並能作出合理說明，人民法院應當結合借貸金額、款項交付、當事人的經濟能力、當地或者當事人之間的交易方式、交易習慣、當事人財產變動情況以及證人證言等事實和因素，綜合判斷查證借貸事實是否發生。” 《關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條第1款規定：“當事人之間沒有書面合同，一方以送貨單、收貨單、結算單、發票等主張存在買賣合同關係的，人民法院應當結合當事人之間的交易方式、交易習慣以及其他相關證據，對買賣合同是否成立作出認定。”［22］ 參見(2021)粵0402民初3945號判決書。［23］ 參見 (2019)粵0402民初6674號、（2021）粵0402民初16923號、（2020）粵0402民初6176號、（2022）粵0402民初9472號等判決書。［24］ 參見（2021）粵0402民初20602號判決書。［25］ 檢索日期為2023年3月22日。［26］ 檢索日期為2023年5月11日。［27］ 參見第101/84/M號法令（已廢止）第5條、第7條、第21條、第29條等；第24/89/M號法令（已廢止）第1條、第5條、第10條、第 17 條等。

● 121 ●橫琴粵澳深度合作區民商事習慣銜接問題探討作為單獨單詞使用的判決書。2.情況分析在對檢索獲得的相關判決的數量分佈及文本內容進行整理分析後，可對習慣在澳門地區民商事案件中的適用情況得出如下認識。其一，從法院層級來看，澳門的中級法院在民商事案件中對習慣的適用較多，其次為終審法院，而初級法院則相對較少適用。這與廣東省的基層法院大量適用習慣審理民商事案件的情況有所差異。其二，從適用主體來看，判決書內容反映出，不僅法官認可習慣的可適用性，而且案件當事人、律師亦多有援引習慣作為裁判依據。在某不動產買賣案件中，雙方當事人各自提出了適用內容相異的行業習慣來確定買賣合同內容。［28］在部分判決書所附的當事人所簽合同中，明確約定合同未載明事項則依照澳門習慣辦理。［29］這反映出，習慣作為民商事規則不僅為澳門的法官群體所認可，亦為普通民商事主體所接受。其三，從具體適用事項來看，判決書中涉及習慣適用的民商事法律事項包括：沉默作為意思表示、依中國風俗習慣締結婚姻效力、不正當競爭行為認定、法律的解釋、當事人過錯判斷、合同內容的確定、不動產繼承等，範圍較為廣泛、類型相對多樣。［30］除在案件實體法律問題上適用，習慣還被法官、當事人用作案件證據、事實認定的依據［31］。其四，習慣集中適用於特定的民商事法律事項，而非均衡分佈。在以中文“習慣”為關鍵字檢索獲得的31份相關判決書中，涉及合同內容的確定、案件事實認定的最多，分別有10份、6份，各自占上述判決書總數的32%和19%。在以葡文“usos”為關鍵字檢索獲得的114份相關判決書中，關於不正當競爭判定、合同內容確定的最多，分別有77份、18份，各自占上述判決書總數的67.5%和15.7%。可見，儘管 《澳門民法典》《澳門商法典》有諸多條文規定了習慣的適用，但司法實踐中習慣的適用仍主要集中在部分民商事事項上。其五，判決書中普遍缺乏與習慣適用相關的查明、論證過程。當事人、法官都是依個人經驗對習慣的存在與否、適用效果等給出結論，而少有查明論證過程。在澳門中級法院審理的借貸糾紛中，當事人提出運用澳門博彩業借貸習慣認定案件事實，卻沒有對該習慣的查證、內容釋明等作必要闡述［32］。無獨有偶，在兩個同類型案件中，由於當事人未明確約定報酬，依《澳門民法典》第1084條應優先按行業習慣加以確定，而兩案的審理法官都直接否定存在有關習慣並最終依照衡平原則判決，並未提及對行業習慣的查證過程。［33］（三）粵澳司法實踐情況突顯橫琴合作區“民商事習慣銜接”的現實必要性比較粵澳對民商事習慣的司法適用情況，可知兩地對民商事習慣的適用呈現如下共同特徵。［28］ 參見中級法院第260/2021號案判決書。［29］ 參見中級法院第43/2018號案、第464/2018號案、第879/2018號案判決書。［30］ 典型判決書列舉：中級法院第467/2018號案（沉默作為意思表示）；中級法院第1107/2020號案（依中國風俗習慣締結婚姻效力）；中級法院第 42/2019號案（不正當競爭行為）；終審法院第 28/2011 號案（法律的解釋）；終審法院第 200/2020(II)號案（當事人過錯判斷）；中級法院第866/2021號案（合同內容的確定）；中級法院第529/2019號（不動產繼承）等判決書。［31］ 參見中級法院第46/2021號案、中級法院第84/2021號案等判決書。［32］ 參見中級法院第837/2012號判決書。［33］ 參見中級法院第44/2010號案、初級法院第PC1-12-0806-COP號案等判決書。

澳門法學  2023 年第３期● 122 ●首先，習慣作為民商事規則為兩地實踐所明確認可。兩地的各級法院均有適用習慣處理民商事案件的情況，儘管存在適用數量和頻次的差異，但兩地法官均認可習慣的可適用性。從相關判決書的內容來看，當事人、律師也會在日常民商事活動、案件審理中主動引據有關民商事習慣。在粵澳地區，習慣不只是“歷史中的法”、“紙面上的法”，更是“現實中的法”。民商事習慣的銜接不只有規範層面的意義，更具現實層面的意義。其次，兩地司法實踐不僅在實體法律問題上能夠適用習慣，而且在證據、事實認定等方面亦可能適用習慣。在部分案件中，由於相關司法解釋的存在或是現有證據不足等原因，習慣甚至更主要作為證據、事實的認定依據。習慣在兩地司法實踐中，可對事實認定、法律適用產生較大影響，其作用比民商事制定法所規定的更為廣泛。緩解兩地民商事習慣衝突、實現有效銜接，對於民商事案件的公正處理、增強司法公信力甚為必要。再次，兩地在習慣主要適用的案件類型、法律事項上存在重合。在兩地司法實踐中，習慣在合同糾紛案件中的適用頻次相對較高，具體適用事項均包括合同成立與否的認定、合同權利義務的確定等方面。習慣作為民商事規則適用，兩地不僅在規範層面存有共通點，更在司法實踐中存在重合處。兩地的民商事習慣衝突，不只是一個理論想像，更是未來極可能發生的現實問題。最後，兩地當事人、法官在涉及習慣適用時，都普遍存在查明、論證不清的問題。習慣的司法適用，最先需闡明的應是習慣的存在及其具體內容，而兩地的判決書中卻對此著墨較少。在當事人社會文化背景相同的情況下，如此為之尚有一定合理性，因為相應習慣可能是人所共知的。然而，粵澳兩地經濟、政治、文化有所區別，民商事習慣各有不同，司法如對此疏於查證，極可能引起當事人質疑。從兩地在適用習慣上的共同特徵來看，習慣作為民商事行為規則、裁判規則在兩地得到了較普遍的認同和適用。澳門民商事主體入駐橫琴後，極可能在日常民商事活動、民商事爭議解決中主張適用習慣，這其中當然包括澳門的獨有習慣。而兩地司法實踐中適用習慣的既有模式，在應對習慣衝突時都或多或少存有不足。要滿足橫琴合作區的民商事主體在習慣適用方面的需求，實現兩地民商事習慣的高品質銜接是必由之路。以上情況都突顯出橫琴合作區的“民商事習慣銜接”之現實必要性。（四）粵澳司法實踐情況指明橫琴合作區“民商事習慣銜接”的著力點立足粵澳兩地適用民商事習慣的實踐情況，可為構建橫琴合作區的“民商事習慣銜接”具體方案提供參考。具體而言，銜接方案應在如下幾方面有所作為。首先，兩地民商事習慣的查明是“民商事習慣銜接”的基礎工程，具體銜接方案應對此充分聚焦、解決實踐痛點。從粵澳兩地司法實踐來看，兩地對習慣存在與否、內容為何的論證均較為薄弱。這在相當程度上要歸因於習慣的不成文屬性，其使得習慣的查證較之成文規則更為困難。法官或許並非不願查證相關習慣，而是確實缺乏查證能力。法官尚且如此，普通民商事主體在習慣的查證，尤其是境外習慣的查證上，則更為艱難。然而，無從確定兩地民商事習慣存在與否、差異何在，則習慣的銜接便無從談起。故而，橫琴合作區“民商事習慣銜接”的具體方案首先應關注兩地民商事習慣的查明，從而為後續銜接工作奠定基礎。其次，對於與特定民商事法律事項有關的部分習慣，具體銜接方案應有所側重，以貼合實際需求。從粵澳兩地司法實踐來看，在合同成立的判定、合同內容的確定、意思表示解釋等部分事項上，民商事習慣被相對頻繁地適用。因而，在構建具體銜接方案時，應將與之相關的民商事習慣置於優先位置。相對于一般民商事習慣，更應優先查明梳理與合同成立、合同內容確定、意思表示解釋等有關的交易習

● 123 ●橫琴粵澳深度合作區民商事習慣銜接問題探討慣、行業習慣，並優先開展針對該部分習慣的銜接工作。再次，橫琴合作區“民商事習慣銜接”的具體方案，要重視私主體的角色與作用。從粵澳兩地司法實踐來看，普通民商事主體在習慣之引用、查明過程中的作用不容小覷。作為案件當事人的普通民商事主體，時常能為相關習慣的存在、具體內容提供線索。行業協會、商會等組織，在推動行業習慣標準化、成文化方面亦有所建樹。是故，橫琴合作區的“民商事習慣銜接”不能僅依靠公權力機關推動，更要注重私主體的參與。最後，“民商事習慣銜接”的具體方案，要充分發掘兩地學者、法律從業者等專業人士的力量，尤其要重視澳門相關專業人士的參與。從粵澳兩地司法實踐來看，兩地在習慣的適用事項、適用方式等方面，雖有共性，但亦存在諸多差異。僅依靠內地有關公私主體、沿襲內地既有的習慣適用模式，難以滿足橫琴合作區內的澳門民商事主體需要。兩地學者、法律從業者等專業人士，特別是有澳門背景的專業人士，對澳門民商事習慣的具體內容、適用方式等具有專業認知和實踐經驗，可為橫琴合作區的“民商事習慣銜接”提供專業意見和指引。四、推進橫琴合作區“民商事習慣銜接”的構想歷史層面上，內地與澳門長期有將習慣作為民商事規則的傳統，習慣至今仍在兩地民商事活動中發揮行為指引作用。規範層面上，內地與澳門的民商事制定法都規定了習慣的法源地位，並且在明確規定可適用習慣的具體民商事法律事項上多有重合。現實層面上，粵澳的日常民商事活動、民商事案件裁判均對習慣有所適用，並在具體適用的法律事項、適用方式等方面既有共性，又有差異。橫琴合作區作為“促進澳門經濟適度多元發展的新平臺”、“便利澳門居民生活就業的新空間”，置身其中的公私主體必然要在民商事活動、民商事爭議解決中面臨兩地民商事習慣的查明、選擇、協調等問題。由是，橫琴合作區的“民商事習慣銜接”，在規範和現實兩個層面上均有充分必要性，理應立足兩地適用民商事習慣的現實情況，將其作為“民商事規則銜接”的重要構成部分予以規劃。（一）既有方案在“民商事習慣銜接”方面效果有限《總體方案》提出“粵澳民商事規則銜接”後，已有不少學人就此提出了諸多極具建設性的構想。由於兩地在程序方面均無習慣的適用空間，因而此處只對關於實體規則的既有銜接方案予以考察。綜合來看，既有方案大致有四類，包括衝突法方案、擇一法方案、統一法方案、示範法方案等。由於既有方案均立足成文規則的銜接，對於非成文民商事習慣的銜接多少有些力所不及。衝突法方案，指的是依據內地已有衝突規範［34］或是制定新的區際衝突規範［35］，以解決兩地的民商事規則衝突、實現規則銜接。這對於非成文的民商事習慣或許難以奏效。其一，內地現行的衝突規範，針對的為“法律”衝突，從其措辭來看，習慣嚴格來說不屬於其調整之列；其二，法律的存在及具體內容是明確可知的，而習慣的存在與具體內容通常不甚明晰，衝突法方案對此並無周延安排。內地的［34］ 參見賀曉翊：《橫琴粵澳深度合作區建設中的民商法律制度銜接問題研究》，載《澳門法學》2021年第1期，第153頁。［35］ 參見呂冬娟，田兆麟：《橫琴粵澳深度合作區民商事規則銜接的路徑探究》，載《澳門法學》2022年第2期，第181頁。

澳門法學  2023 年第３期● 124 ●《法律適用法》規定，在域外法律無法查明、內容不清的情況下，即適用本地法律［36］。如將上述規定參照適用於習慣衝突的解決，則多數情況下只會以適用內地習慣而告終，這實質上有違“民商事規則銜接澳門”的初衷。其三，衝突規範主要解決的是規則的司法適用問題，而多數民商事爭議多數不會進入司法程序，習慣作為民商事規則更多在日常民商事活動中適用，衝突法方案對此作用有限。習慣根植於特定的社會文化土壤之中，又缺乏成文載體，即便民商事活動中的當事人能夠依衝突規範主張適用某種習慣，也很可能無法得到其他當事人認同，因而衝突規範在日常民商事活動中難以發揮指引作用。擇一法方案，指的是在橫琴合作區內統一適用澳門民商事法律或內地的民商事法律，以解決兩地的法律衝突問題。［37］對於解決成文規則間衝突，擇一法方案無疑是一個較徹底的選項。然而，將其運用於習慣的銜接，卻客觀上缺乏可行性。習慣作為民商事規則的約束力，並非源於自上而下的強制，而更多來自民商事主體的主動認受。要求橫琴合作區內的兩地民商事主體統一遵循某一方的習慣，客觀上違背習慣發揮規範作用的基本原理，也是對另一方民商事主體的一種不公平。統一法方案，指的是通過制定統一的民商事法律在橫琴合作區適用，從而根本上解決民商事規則的差異及衝突。［38］該方案的背後邏輯與擇一法方案類似，都是通過消滅差異來解決問題，這同樣難以在習慣的銜接上奏效。制定法規則的生成邏輯是自上而下的，而習慣的形成過程則是自下而上的。習慣產生於特定社會環境下民商事主體的長期實踐，其形成受一定社會的政治、經濟、文化等因素長期耦合影響，約束力來源於民商事主體對習慣之正當性、合理性的共同確信［39］。內地和澳門地區在政治、經濟、文化等方面差異明顯，制定一部適用於橫琴合作區的民商事制定法或許可行，但要在橫琴合作區內主動建構新的民商事習慣並使之為粵澳民商事主體接受，恐怕有違客觀規律。示範法方案，指的是由內地和澳門協商制定不具強制約束力的示範法，而後分別由兩地通過制定新法或修改現行法向示範法“靠攏”，逐步消除兩地民商事規則差異。［40］示範法方案與統一法方案的總體思路類似，但其賦予兩地更大的自主權和靈活性。只要政府充分發揮能動作用，示範法方案在成文規則的銜接問題上不失為一個選項。然而，將示範法方案應用於習慣銜接上，其效果可能未必理想。粵澳政府及合作區管理機構當然可以通過發佈宣導性的關於民商事習慣的指引、建議等，來推動橫琴合作區內的兩地民商事主體遵行新的示範性習慣。但考慮到習慣的形成需要特定的社會環境、長期的民商事實踐以及民商事主體的真正認受，政府的行政指導行為即便對新習慣的形成具有一定促進作用，但其實質影響仍然有限。（二）橫琴合作區“民商事習慣銜接”的具體構想既有銜接方案，多秉持一種自上而下的建構思路，即通過公權力機關的統籌規劃、公權力的行使等來實現民商事規則銜接。對於立改廢主要取決於公權力機關的成文規則，這種自上而下的銜接思路尚屬合理。然而，習慣乃是非建構的“自生自發秩序”，其生成、變化和消亡並非受公權力機關控制。既有［36］ 參見《涉外民事關係法律適用法》第10條第2款。［37］ 參見李可，唐曉晴：《橫琴粵澳深度合作區：理念創新與制度構建》，載《港澳研究》2022年第1期，第21頁。［38］ 參見唐曉晴，李可：《橫琴粵澳深度合作區經濟協同立法：動機、問題與路徑》，載《澳門法學》2022年第1期，第10頁。［39］ 參見彭中禮：《論習慣的法律淵源地位》，載《甘肅政法學院學報》2012年第1期，第41頁；彭誠信：《論<民法總則>中習慣的司法適用》，載《法學論壇》2017年第4期，27-28頁。［40］ 參見呂冬娟，田兆麟：《橫琴粵澳深度合作區民商事規則銜接的路徑探究》，載《澳門法學》2022年第2期，第183-184頁。

● 125 ●橫琴粵澳深度合作區民商事習慣銜接問題探討方案的基本思路與民商事習慣的生成規律間存在齟齬，難免在應對習慣銜接問題時出現“水土不服”。習慣形成並產生規範作用，一方面是特定社會的政治、經濟、文化等多因素耦合的結果，另一方面需要民商事主體的長期實踐和內心認受。申言之，澳門的民商事習慣將隨著澳門民商事主體的進駐而在橫琴合作區“生效”，這種“生效”不以合作區管理機構是否認可為轉移，其內容亦不可能在短期內被人為更改。由是，關於習慣的銜接，總體思路應是尊重習慣的生成發展規律，不謀求以自上而下的宏觀建構解決問題，而宜採取務實措施厘清差異、緩和衝突、化解障礙。具體而言，面對兩地民商事習慣的銜接問題，須以包容兩種習慣在橫琴合作區內並存為前提，短期內不宜通過創設新習慣或確定以某一方為主導來消滅差異，而應在“求同存異”的基礎上，針對習慣的內容查明、日常適用、司法適用等方面分別採取具體舉措。習慣的銜接是一個系統工程，下文將立足前文對兩地司法實踐情況的分析、結合有關歷史經驗，提幾點具體建議。1.關於習慣差異的厘清橫琴合作區管理機構要採取積極措施解決習慣的查明問題，厘清兩地間的習慣差異，明確潛在衝突點。針對兩地司法實踐中適用習慣頻次較高的民商事事項，諸如合同成立條件、合同內容確定、意思表示認定與解釋等，應將與之相關的民商事習慣的梳理、比較置於優先位置。在陝甘寧邊區時期，邊區法院就曾通過彙編形式將搜集、整理的風俗習慣成文化。近年來，前海合作區法院通過白皮書的形式，對內地和香港在民間借貸、股權轉讓等具體領域的民商事規則進行了系統性整理比較［41］。參照實踐情況和歷史經驗，可由橫琴合作區法院牽頭開展對兩地民商事習慣的搜集、比較工作，尤其是重點領域習慣的搜集、比較工作，並形成書面彙編。一方面，這有助於儘早明確兩地民商事習慣的潛在衝突點，從而實現未雨綢繆，另一方面，可以為公私主體引據有關民商事習慣提供書面依據，減少因習慣具體內容的不確定所導致的爭議。2.關於習慣衝突的緩和對習慣在日常民商事活動中的適用衝突問題，固然要發揮兩地政府及橫琴合作區管理機構的引導作用，更要尊重民商事主體的意思自治、發揮私主體自身力量。如前文所言，試圖通過公權力來完成對習慣的“同化”或“再造”，與民商事習慣的生成規律相悖。前文對於粵澳實踐情況的分析，也指明了私主體在習慣銜接中的重要作用。因而，在習慣的銜接中，尤應重視兩地民商事主體的自身意思和作用。在日常民商事活動中，只要不違反內地法律基本原則，不損害國家主權、安全和社會公共利益，不僅可以允許兩地民商事主體自主選擇依照各自習慣行事，還可允許兩地民商事主體選擇適用對方習慣。兩地政府及合作區管理機構可以從中作好服務工作，積極推動兩地民商事主體相互瞭解各自習慣，引導民商事主體在開展民商事活動時提前確定適用的習慣。與此同時，還應依靠私主體自身力量推動習慣的“同化”和“再造”。廣東省洗染行業協會、洗衣洗滌業商會就曾組織制定廣東省洗衣洗滌合同示範文本、《廣東省洗衣洗滌消費爭議解決辦法》等非強制性行業規範。上述行業規範本質上是成文化的行業習慣，其不僅在行業內可被作為洗滌服務合同的組成部分被適用，還可在洗滌消費爭議的調解、裁判中被援引［42］。由行業協會、商會等制定軟法性質的行業規範，是私主體推動行業習慣統一的一個可參照範［41］ 參見《前海法院發佈推進跨境商事法律規則銜接制度成果與白皮書》，深圳前海合作區人民法院網站，2023年3月22日，https://www.szqhcourt.gov.cn/webCN/list-content.html?gid=1638425508400435200&lmid=J37_0060&fw=10。［42］ 參見（2021）粵0304民初43349號、（2021）粵13民終5783號、（2021）粵01民終20134號、（2021）粵0304民初43349號等判決書。

澳門法學  2023 年第３期● 126 ●例。兩地政府及橫琴合作區管理機構可引導、協助有關行業協會、商會等共同制定適用於合作區的非強制性行業規範，促進商事習慣的統一。合作區內的社區居委會、澳門街坊會聯合總會廣東辦事處橫琴綜合服務中心等主體應積極作為，可採取出臺民事活動共同倡議、引導居民簽署居民公約、舉辦交流活動等方式，促進兩地居民在民事習慣上相互理解、相互尊重、互融互通。上述探討稍顯宏觀，難免有“只見森林，不見樹木”之嫌，因而提出“民商事習慣銜接”的具體例證便顯得必要。在兩地民商事習慣的諸多差異中，內地與澳門對“斤”、“兩”等交易計量單位的理解差異較為典型。依內地交易習慣，一斤等於500克、一兩等於50克，而澳門則仍沿用傳統的“司馬斤”，一斤約等於600克、一兩約等於37.5克，兩地交易習慣有所差異。與此同時，內地《民法典》第142條規定“有相對人的意思表示的解釋，應按照所使用的詞句，結合……習慣以及誠信原則，確定意思表示的含義”，《澳門商法典》第565條規定合同當事人須受習慣約束。由是，兩地居民在民商事交易過程中，可能因對“斤”、“兩”計量單位的理解不同而在合同目標物重量方面產生分歧，這本質上涉及兩地民商事習慣間的銜接問題。對此的具體銜接舉措可參考以下兩點。其一，合作區管理機構應包容兩地居民對於“斤”、“兩”等計量單位作不同理解，允許該等交易習慣差異在合作區內並存，充分尊重意思自治，短期內不謀求統一。一方面，兩地居民對於各自對於“斤”、“兩”的不同理解由來已久，貿然改變勢必會給一方乃至雙方帶來障礙，未必有利於交易效率。另一方面，兩地均有使用作為重量計量國際單位的“克”、“千克”，而“斤”、“兩”等計量單位則主要在日常小額交易中使用，容許對“斤”、 “兩”的不同理解並存不會對合作區公共利益、社會秩序造成嚴重妨害。尊重澳門居民關於“斤”、 “兩”等計量單位的原有使用習慣，亦與《總體方案》《促進條例》所強調的“便利澳門居民生活就業”、“營造銜接澳門的居住環境”等要求相符。其二，包容兩地關於“斤”、“兩”的交易習慣差異的同時，公私主體還應採取積極措施緩和該差異，在尊重意思自治的前提下促成交易習慣的逐步趨同。合作區公權力機關，尤其是橫琴法院應使兩地有關“斤”、“兩”的交易習慣差異得以成文化，並將之與其他已厘清的交易習慣差異彙編成冊，為合作區民商事主體提供相對權威參照。兩地政府、合作區管理機構還應主動宣傳兩地在使用“斤”、“兩”作計量單位時的交易習慣差異，引導合作區民商事主體在交易前預先確定計量單位。合作區內的商會、行業協會等私主體可以通過制定示範性的行業規範，宣導相關經營者統一計量單位。一個可參考的選擇為，由以上公私主體在合作區內宣導適用國際公用的“克”、“千克”作為主流計量單位，這也符合“民商事規則銜接澳門、接軌國際”的要求。3.關於習慣的司法適用在民商事習慣的司法適用方面，要針對兩地的司法實踐特點和橫琴合作區的實際情況，形成科學合理、協調統一的適用方法，讓兩地的民商事主體在相關案件中感受到公平正義。在前文關於習慣在粵澳的司法適用情況的考察中，可知兩地法官、當事人在案件事實認定、合同成立條件、合同內容確定、意思表示認定與解釋等多類事項上都存在以習慣為裁判規則的情況，同時也普遍有著對民商事習慣查證不明、論述不清的問題。質言之，兩地司法實踐都存在“需要用”卻“不會用”、“用不好”民商事習慣的情況。如何科學合理地適用習慣裁判，並不是一個新的司法問題。正如前文所提及的，早在陝甘寧邊區時期，邊區法院同樣面臨著風俗習慣查不明、用不准的問題，但通過組織進行風俗習慣業務學習、深入群眾開展調研、法理人情相融合等方式取得了較好司法效果。目前，橫琴合作區法院已有組建境內外專家諮詢小組、選任澳籍陪審員、聘任澳門高校畢業生、定向組織法官培訓與跨境學習等有關創新舉措

● 127 ●橫琴粵澳深度合作區民商事習慣銜接問題探討［43］。橫琴合作區法院可利用發展既有創新舉措，組織法官就習慣的適用展開專項交流與跨境學習，形成科學統一的適用方法。橫琴合作區法院還可充分挖掘兩地專業人士、澳籍陪審員、聘任的澳門高校畢業生及其他普通民商事主體在習慣的司法適用方面的作用，建立聘請兩地專家協助民商事習慣查明，安排澳籍陪審員、聘任的澳門高校畢業生參與涉習慣適用的民商事審判等機制，增強適用習慣裁判的權威性和科學性。關於習慣的司法適用具體方法，可仍以兩地在使用“斤”、“兩”上的交易習慣差異為例展開。合作區司法機關在處理由兩地關於“斤”、“兩”的交易習慣差異導致的合同爭議時，可參考國際私法中的“最密切聯繫”原則，綜合考慮主體、地域等與涉案合同相關因素以確定應適用的交易習慣，形成統一的習慣適用方法。如下具體方案可供參考。第一步，通過參考兩地習慣差異彙編、聘請兩地專家、選任澳籍陪審員等方式，確定兩地關於“斤”、“兩”的交易習慣差異的存在及各自習慣的具體內容。第二步，優先考察合同主體的身份，如當事人均為澳門居民，則原則上應適用澳門對“斤”、“兩”的使用習慣以確定目標物重量，反之則適用內地習慣。因為在無特別約定的情況下，推定來自同一地區的當事人會適用他們均習以為常的交易習慣相對合理。第三步，如當事人分屬兩地居民，則應從合同簽訂地、主要義務履行地等地域因素判斷應適用的交易習慣，如合同簽訂地、主要義務履行地在合作區的澳門居民聚居區、鄰近的其他民商事主體日常遵行澳門有關“斤”、“兩”的交易習慣，則理應依澳門習慣確定合同目標物重量，反之則適用內地習慣。第四步，根據與合同有密切聯繫的各類因素仍無從確定應適用的交易習慣的，原則上應以內地關於“斤”、“兩”的交易習慣為准，因為合作區仍屬內地的地方行政區域，理應以內地交易習慣為兜底性依據。其他因兩地交易習慣差異所生的司法適用問題，上述提議亦可提供一定參考。［43］ 參見《珠海橫琴新區人民法院涉澳民商事審判白皮書》，橫琴粵澳深度合作區人民法院網站，2023年7月24日，http://www.hqcourt.gov.cn/list/144.html。

澳門法學  2023 年第３期● 128 ● Abstract: The Master Plan for the Development of the Guangdong-Macao In-depth Cooperation Zone in Hengqin and the regulations for promoting the development of the Guangdong-Macao In-Depth Cooperation Zone in Hengqin both ensure the convergence of civil and commercial rules with Macao as an important legal guarantee for the construction of the Guangdong-Macao In-depth Cooperation Zone in Hengqin. Based on the examination of historical traditions and current norms, it can be seen that "civil and commercial customs" are an important component of civil and commercial rules. Therefore, "convergence of civil and commercial cus-toms" is the meaning of "convergence of civil and commercial rules". Based on judicial practices in Guangdong and Macau, it is evident that both regions frequently apply customs in case adjudication and daily civil and commercial activities. However, due to the differences in social and cultural backgrounds between mainland China and Macau, there are variations in the content, scope, and application methods of civil and commercial customs between the two regions. The practices in Guangdong and Macau highlight the practical necessity of "convergence of civil and commercial customs" and provide specific focal points for developing concrete con-verging schemes. The existing schemes for converging civil and commercial rules in the academic community are mainly designed for written rules, but their effectiveness in converging civil and commercial customs is insufficient. The realization of the convergence of civil and commercial customs should be based on the prem-ise of respecting the "bottom-up" generation and development of customs, and accommodating the long-term coexistence of customs between the two regions within the cooperation zone. It is not advisable to seek solu-tions through a top-down macro construction, but rather to take practical measures to clarify differences, ease conflicts, and resolve obstacles. Key words: Guangdong-Macao In-depth Cooperation Zone in Hengqin; Convergence of Civil and Com-mercial Rules; Unwritten Rules; Customs （責任編輯：唐銘澤）

● 129 ●2014年4月15日，國家主席習近平在第一次中央國家安全委員會講話時，創新性提出堅持“總體國家安全觀”的戰略思想，統籌國家發展與安全，並於2015年7月1日得到《中華人民共和國國家安全法》 （以下簡稱《國安法》）的立法確認，成為新時代國家安全工作的根本遵循。《國安法》從國防、經濟、金融、資源能源、糧食、文化、網路、宗教信仰、外太空、國際海底區域和極地等領域踐行維護國家安全的任務，這是對1993年、2009年《國安法》的重大突破，維護國家安全的內容不再局限於反間諜工作和傳統安全領域，也順應國內外安全局勢，反映我國目前所面臨的各種國家安全挑戰。2023年5月18日，澳門特別行政區通過《澳門特別行政區維護國家安全法》（以下簡稱《澳門國安法》）的修訂法案，進一步彰顯澳門特別行政區持續維護國家主權、安全、利益的決心。同日，習近平主席在首屆中國——中亞峰會上提出，要堅持普遍安全，堅決反對外部勢力干涉地區國家內政、策動“顏色革命”，論澳門特別行政區維護國家安全語境下“顏色革命”的構成要素與防範路徑周挺* 許姣姣** 摘  要  結合港澳地區的特點來看，目前對國家安全最主要的、最可能的威脅便是來自內外勾結、可以對國家或者地區憲制秩序構成結構性破壞的“顏色革命”威脅。“顏色革命”不是真正的革命，其以合法外衣追求西化政權的建立，而非進行根本性社會變革與發展。本文按照總體國家安全觀的分析框架，結合“顏色革命”歷史，從內外勾結的主體特徵，有組織、有計劃、非暴力、借助媒體力量開展等顯性行為特徵，直接或者間接獲得境外資助的隱性行為特徵以及對國家安全的潛在危險性等探討“顏色革命”的構成要素。為了有效防範“顏色革命”，本文重點從強化對社團組織的金融監管、完善對虛假新聞的管控制度、加強對青年群體的愛國主義教育、開展常態化的國家安全風險評估等角度提出具體應對路徑，以增強國家安全制度的嚴密性和韌性。 關鍵詞  顏色革命  國家安全  金融監管  虛假新聞  風險評估 * 周挺，法學博士，澳門科技大學法學院助理教授，博士生導師。 ** 許姣姣，澳門科技大學法學院博士研究生。本文系國家社科基金重大項目“港澳基本法實施的相關機制研究”（批准號：22ZDA124）的階段性研究成果。

澳門法學  2023 年第３期● 130 ●中國和中亞五國就維護國家安全、政治穩定，堅決反對破壞合法政權和策動“顏色革命”等達成共識［1］。接下來，警惕、防範、化解“顏色革命”這種極為特殊的政治風險，將是澳門特別行政區乃至全國維護國家安全的重要議題。一、概述：國家安全與“顏色革命”的關係（一）“顏色革命”的界定“顏色革命”發展至今，已有二十多年，有關“顏色革命”的定性、特徵、應對，中西方學界觀點迥異，這值得我們深思。一般認為，“顏色革命”是指冷戰以來，以美國為首的西方國家從其自身戰略利益出發，通過長期的思想與文化滲透，在當事國或者地區培養出一批“精神西方人”，並在當事國自身出現一些政治、經濟、社會問題的時候，通過這批“精神西方人”（尤其是他們當中的精英）在當事國以街頭抗爭為主要形式，以新聞媒體為媒介，以非政府組織為後盾，動員群眾、公眾示威以促成政權更迭的活動。［2］但是西方多數學者認為，“顏色革命”是一種值得推廣的民主化運動，是以文明的方式發生的革命，同時他們也不否認將“顏色革命”視為美國推進“全球民主”戰略導致的後果，其主要目標是推動西方式的民主制度，建立親西方政權。［3］“顏色革命”是西方和平演變的新手段，是發生“革命”國家的“超越遏制戰略”［4］。“顏色革命”是不是真正的革命，也有不同的探討標準，但是從革命的本質特徵——根本性變革這一基本要求來看，“顏色革命”並不真正的革命，［5］其只是單純的新舊政權更迭手段，並不具備經濟基礎與上層建築根本性變革的價值，也沒有改變當地試圖擺脫的社會現狀。綜合多國多次“顏色革命”的歷史，如格魯吉亞的“玫瑰革命”、烏克蘭的“橙色革命”、中東和北非的“阿拉伯之春”，以及被認為是未遂的“顏色革命”事件,如香港特別行政區2014年的“非法占中”運動和2019年的“修例風波”、中國臺灣地區的“太陽花革命”、烏克蘭的“二次顏色革命”,我們不難發現他們一個明顯的共同特點：“顏色革命”的外在表徵均是合法的。具言之，“顏色革命”依靠的社團組織受到結社自由的保護，街頭抗爭受到集會、遊行、示威等自由的保護,新聞媒體受到新聞自由的保護,最終的目標往往也是透過合法的修憲程序或是選舉程序來達成。這其中卻隱藏著外部勢力對國家主流意識形態安全的滲透、破壞，對特定國家或者地區憲制秩序的結構性破壞。有學者做過研究，“顏色革命”具有組織架構嚴密、分工明確、計畫周密、行動專業、資金保障穩固等明顯特徵，絕不是普通的非政府組織能夠駕馭的，其援助的目標也遠沒有表面上那麼“正義”“民主”“自由”，反而是清晰地指向某些特定利益集團的政治目的。尤其是在澳門特別行政區，目前幾乎［1］ 參見景曉玉：《八大倡議力推中國—中亞命運共同體建設進入新時代》，載中國網，http://www.china.com.cn/opin-ion2020/2023-05/20/content_85426836.shtml，最後訪問日期：2023年5月25日。［2］ 參見傅寶安、吳才煥、丁曉強：《“顏色革命”：挑戰與啟示》，江西人民出版社2006年版，第1頁；毛欣娟、馬振超：《高度重視防範“顏色革命”風險 維護我國政治安全》，載《江南社會學院學報》2017年第4期，第16頁。［3］ 參見朱雪蓮：《“顏色革命”對我國意識形態安全的影響及應對研究》，南京信息工程大學碩士學位論文，2022年，第8頁。［4］ 參見史澎海、彭鳳玲：《美國和平演變戰略與中東“顏色革命”》，載《西安交通大學學報（社會科學版）》 2014第5期，第113頁。［5］ 參見劉明主編：《街頭政治與“顏色革命”》，中國傳媒大學出版社2006年版，第5頁。

● 131 ●論澳門特別行政區維護國家安全語境下“顏色革命”的構成要素與防範路徑沒有申請登記並且開展實際活動的政治社團，現有社團多數都是民眾社會生活所自然結成的普通社團。換言之，在今天的澳門特別行政區如果出現政治意圖明確、組織嚴謹、計畫周密、行動專業的社會運動，基本可以判斷為存在外部勢力發動的“顏色革命”。因此，從澳門特別行政區出發,探索和構築一套行之有效的防範和應對“顏色革命”的國家安全制度實有必要。（二）“顏色革命”對國家安全的挑戰從“顏色革命”的結果看，其造成了新舊政權的更迭，對於“革命”發生國的民眾幸福或者社會進步幾乎並無裨益，但是對目標國國家安全的威脅不容小覷。國家安全觀是一個國家對什麼是國家安全、為什麼維護國家安全以及如何維護國家安全的總的觀點。［6］在中華民族偉大復興和世界百年未有之大變局背景下，國家安全和發展比歷史任何時期都要重要。我國國家安全受到的威脅和挑戰比歷史任何時期都更加多樣，國家安全的內涵和外延也比歷史上的任何時期都更為豐富，跨越的時空領域比任何歷史時期都更為寬廣，內外因素比歷史上任何時期都要複雜［7］。簡言之，國家安全觀隨著世界格局、國際秩序、國家形勢等而不斷發展。“總體國家安全觀”是新時代國家安全的工作指引。按照“總體國家安全觀”的分析框架，“冷戰”以後國際安全形勢發生了重大的轉變，出現了外部安全威脅和內部安全威脅、傳統安全威脅和非傳統安全威脅、自身安全威脅與共同安全威脅等因素相互交織的複雜情況，也就是既有與武力、政治密切相關的傳統威脅，也有透過經濟、文化、社會等領域的滲透破壞。“總體國家安全觀”自然衍生出內部安全和外部安全、國土安全和國民安全、傳統安全和非傳統安全、自身安全與共同安全［8］等自洽內在邏輯。囿于《國安法》目前並未列入《澳門特別行政區基本法》（以下簡稱《澳門基本法》）的附件三之中，由其所確認的“總體國家安全觀”等內容無法借此在澳門特別行政區直接實施，最新修訂的《澳門國安法》也沒有將“總體國家安全觀”列入其規制內，由此產生了“總體國家安全觀”在澳門特別行政區的適用爭議。但是本文認為，除卻遵循宏觀國家安全政策等因素外［9］，同樣根據《澳門基本法》第十八條［10］之規定，“總體國家安全觀”在澳門特別行政區具有終局適用的效力，即對於可能危及國家統一或者安全的一切事件，中央具有不容置喙的話語權和最終決策權，這也決定了“總體國家安全觀”是包括澳門特別行政區、香港特別行政區等在內的國家領土範圍內維護國家安全的“基本色”和根本 前提。結合澳門特別行政區和香港特別行政區落實“一國兩制”方針、享有高度自治權、國際經濟地位、［6］ 參見《國安法》第八條；袁銀傳、王馨玥：《總體國家安全觀的基本內涵、基本要求和實現路徑》，載《思想教育研究》2023年第4期，第3頁。［7］ 參見習近平:《堅持總體國家安全觀 走中國特色國家安全道路》，載《人民日報》2014年4月16日，第1版。［8］ 參見中央黨校（國家行政學院）習近平新時代中國特色社會主義思想研究中心：《人民日報：深刻理解和把握總體國家安全觀》，載人民網，http://opinion.people.com.cn/n1/2020/0415/c1003-31673488.html，最後訪問日期：2023年5月25日。［9］ 參見《修改<維護國家安全法>公開諮詢總報告》前言，《澳門國安法》修改按照“總體國家安全觀”及澳門社會實際情況，載澳門特別行政區政府入口網站的政策諮詢專頁,https://www.gov.mo/zh-hant/policy-consultation/925069/,最後訪問日期：2023年5月25日。［10］ 《澳門基本法》第十八條第三款規定：“在全國人民代表大會常務委員會決定宣佈戰爭狀態或因澳門特別行政區內發生澳門特別行政區政府不能控制的危及國家統一或安全的動亂而決定澳門特別行政區進入緊急狀態時，中央人民政府可發佈命令將有關全國性法律在澳門特別行政區實施。”

澳門法學  2023 年第３期● 132 ●優越的地理位置、特別的殖民文化歷史等特點來看，一般認為，對國家安全最主要的、最可能的威脅就是來自內外勾結且具有一定隱秘性的“顏色革命”的威脅。通過前文所述的“顏色革命”定義與“成果”，極易總結出其基本模式就是在外部勢力的幹預下，借助社團不斷地操縱輿論，激發民眾的對抗，從而爆發遊行示威、張貼標語等“街頭政治”形式，以實現新政權推翻舊政權目的，對國家安全、地區安全、社會秩序有著不言自明的極強破壞力。中華各族人民命運與共、休戚與共、榮辱與共，不存在建立在不穩定地區安全基礎上的國家安全，國家安全也不可能脫離地區安全，因此，地區安全是國家安全的重要體現。我國目前逐漸成為西方資本主義陣營國家“顏色革命”的重要目標，我國面臨的國家安全威脅不僅僅涉及政治、軍事、外交等傳統安全領域，更多延伸至經濟、網路與信息安全、文化、生態環保、宗教、傳染病等非傳統安全領域，如注重“社會主義核心價值觀，防範和抵制不良文化的影響，掌握意識形態領域主導權”［11］，“維護國家網路空間主權、安全和發展利益”［12］。這主要體現在以下四個方面：第一，對政治領域的挑戰，濫用結社自由，詆毀社會主義制度和“一國兩制”方針。西方敵對勢力對人民民主專政的政權和中國特色社會主義制度攻擊的例子不勝枚舉。如美歐各類非政府組織喬裝後，以各種幌子，暗地勾結、串通當地的“帶路黨”人，將蘇東原有的合法政權逐一搞垮、解體［13］； 2014年香港特別行政區的“非法占中”運動（西方媒體稱之為“雨傘革命”）雖以失敗收場，但是對香港特別行政區和國家造成了十大禍害，包括損害香港優良法治傳統、煽動暴民政治、港版“顏色革命”勾結“台獨”禍害香港和國家、損害香港與中央的良好關係等，嚴重威脅國家主權、安全和發展利 益［14］。第二，對經濟領域的挑戰，刻意忽略經濟基礎的差異，動搖社會主義經濟制度。我國堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度，選擇適合我國國情的社會主義市場經濟道路。這與西方國家的資本主義私有制經濟，宣導私有產權，存在較大的差異。西方新自由主義批判我國的公有制經濟和政府宏觀調控，指責我國政府對市場過多幹預，提出“國退民進”“非國有化”等奇怪主張，［15］也成為了“顏色革命”的旗幟之一。第三，對文化領域的挑戰，利用意識形態的差別，衝擊社會主義核心價值觀。蘇聯解體後，美國成為世界上唯一的超級大國，其憑藉政治軍事上的強權，也希望獲得在文化上的超級話語權，片面宣傳西方文化，“西方文化霸權”隨之而來。西方的文化霸權，借助其科學技術的優勢，通過西方國家的物質生活方式、價值觀、信仰等作為一種普世標準［16］，潛移默化地加以推進，長期試圖影響社會主義主流［11］ 參見《國安法》第二十三條規定：“國家堅持社會主義先進文化前進方向，繼承和弘揚中華民族優秀傳統文化，培育和踐行社會主義核心價值觀，防範和抵制不良文化的影響，掌握意識形態領域主導權，增強文化整體實力和競爭力。”［12］ 參見《國安法》第二十五條規定：“國家建設網路與信息安全保障體系，提升網路與信息安全保護能力，加強網路和信息技術的創新研究和開發應用，實現網路和信息核心技術、關鍵基礎設施和重要領域信息系統及資料的安全可控；加強網路管理，防範、制止和依法懲治網路攻擊、網路入侵、網路竊密、散佈違法有害信息等網路違法犯罪行為，維護國家網路空間主權、安全和發展利益。”［13］ 參見江湧：《誰在操縱世界的意識 從蘇聯解體到顏色革命》，社會科學文獻出版社2018年版，代序。［14］ 參見香港文匯報：《香港的一場浩劫》，香港文匯出版社有限公司2015年版，第14-18頁。［15］ 參見竟輝：《改革開放40年新自由主義思潮的中國擅變》，載《思想教育研究 》2018年第12期，第67頁。［16］ 參見李慎明、王立強、秦益成：《領導權與話語權“顏色革命”與文化霸權》，社會科學文獻出版社2016年版，第233頁。

● 133 ●論澳門特別行政區維護國家安全語境下“顏色革命”的構成要素與防範路徑價值觀。“顏色革命”在宣揚自由、民主、人權的同時，不斷詆毀社會主義核心價值，使得民眾在無意識情形下接受西方的價值觀，懷疑本國的文化和價值觀。第四，對社會領域的挑戰，濫用言論自由，通過互聯網對輿論進行不良引導。信息時代，網路成為動員、組織、協調的重要工具，也成為煽動民眾反政府情緒的重要載體。“香港修例風波”中，Tele-gram等社交媒體即時公佈警方行動路線，傳播“仇警”圖片和虛假新聞，持續性地挑起香港特別行政區民眾對特區政府和警方的敵對情緒；“香港修例風波”的資金鏈中也出現了網上籌資渠道。［17］美國眾議院議長佩洛西在Twitter上發文，對國內事件橫加干涉和評價，認為“香港修例風波”是一道美麗的風景線，指責香港警方的暴力執法，企圖在國際上為“香港修例風波”營造正義的形象。二、法律界定：“顏色革命”的構成要素分析（一）現行防範“顏色革命”的國家安全制度“顏色革命”到目前為止僅僅是一個政治概念，不是一個法律概念。因為從形式上去看，此類活動具有合法性表徵，很難在法律上給出清晰的界定。通過上文分析可知，“顏色革命”對於主權國傢俱有極強的更迭政權或者憲制秩序惡意，會對國家安全或是地區安全產生巨大的破壞，並不是真正的民主革命［18］，理應予以積極防範和堅決打擊。因此，通過更為嚴密、完善的國家安全法律制度體系對“顏色革命”加以有效防範的正當性、合理性是毋庸置疑的。澳門特別行政區在維護國家安全方面做出了巨大的努力，為保障“一國兩制”的行穩致遠貢獻了巨大能量。澳門特別行政區維護國家安全相關的條文與防範、打擊“顏色革命”存在一定的關聯性。澳門特別行政區防範“顏色革命”的國家安全制度集中體現在以《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）《澳門基本法》為基礎，《澳門國安法》為主體，《澳門刑法典》《澳門刑事訴訟法》《澳門網路安全法》《澳門預防及遏止清洗黑錢犯罪》《有組織犯罪法》《通訊截取及保障法律制度》《澳門特別行政區廉政公署組織法》等相配合的國家安全保障法律體系和配套執行機制［19］。《憲法》和《澳門基本法》共同構成澳門特別行政區的憲制秩序，《澳門基本法》第二十三條［20］原則性、概括性規定了澳門特別行政區禁止的七類危害國家安全的行為。《澳門國安法》作為澳門特別行政區的特別刑法，主要根據《澳門基本法》第二十三條而制定，第二章刑法規定中對於七大範疇罪行［21］進行有效規制，並設立了《澳門刑法典》最嚴重的刑罰——二十五年徒刑。2022年8月1日生效的《通訊截取及保障法律制［17］ 參見陳若曦：《防範“顏色革命”視角下香港修例風波研究》，中國人民公安大學碩士學位論文，2021年，第 22頁。［18］ 參見吳玉山：《顏色革命的許諾與局限》，載《臺灣民主季刊》2007年第2期，第67頁。一般而言，一個民主革命至少應該滿足三項要求：第一，它推翻了專制統治；第二，它徹底置換了舊政權；第三，它建立了民主體制。［19］ 參見段鵬：《澳門特區維護國家安全的法律制度和執行機制》，載《人民法院報》2021年12月10日第008版，第 1-2頁。［20］ 《澳門基本法》第二十三條規定：“澳門特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在澳門特別行政區進行政治活動，禁止澳門特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。”［21］ 參見《澳門國安法》第二章 第七至十五條規定了叛國，分裂國家，顛覆國家政權，教唆或者支持叛亂，煽動叛亂，侵犯國家秘密，與澳門特別行政區以外的組織、團體或個人建立聯繫作出危害國家安全的行為。

澳門法學  2023 年第３期● 134 ●度》的第三條規定了關於危害國家安全的犯罪，在特定情形下［22］允許進行通訊截取，其規定的刑事處罰制度、行政處罰制度等被第79/2023號行政長官批示的《澳門國安法》引入。《澳門國安法》施行十四年中，從未在法庭上使用過［23］，這與澳門特別行政區貫徹“一國兩制”“愛國愛澳”的核心價值和堅定維護國家安全的情操緊密相連，但是這並不代表澳門特別行政區不存在對國家安全構成威脅的風險。2020年澳門特別行政區施行《司法警察局特別職程制度》，指定司法警察局處理涉及國家安全的犯罪行為，奠定了在澳門特別行政區建立國家安全情報工作的部門及職責基礎。本次《澳門國安法》的修訂堅持了“總體國家安全觀”，不僅為了有效應對國家和澳門特別行政區安全形勢的深刻變化，克服現有規定無法適用新時代維護國家安全的法制要求，還重點考慮了2019年“香港修例風波”中“黑暴”信息湧入的客觀現實和愈加複雜的國內外安全形勢，使之實現與國家及香港特別行政區相關法律同等維護國家安全的水準，並成為澳門特別行政區維護國家安全法律制度中的基礎、主幹和核心法律［24］。新修訂《澳門國安法》中的七類罪行與《澳門基本法》七類罪行不完全相同，這是在“總體國家安全觀”指引下，整理111049條建議和意見後，按照93.7%的同意立場，對於保護國家安全法益的完善和憲制性法律的具化。例如，新修訂的《澳門國安法》還增加了一般規定、修訂“顛覆中央人民政府罪”為“顛覆國家政權罪”、增訂了教唆或支持叛亂罪和卷宗保密規定、把“外國”“政治性”組織或者團體擴大至“澳門特別行政區以外”的“任何”性質組織或者團體、針對法人的刑事責任擴大至包括“不合規範設立或無法律人格”的實體（個人）、引入臨時限制離境措施等預防性措施內容。澳門特別行政區維護國家安全委員會及其內部附屬的常設執行及輔助部門負責協助行政長官就維護國家安全事務進行決策以及執行，國家安全事務顧問及國家安全技術顧問列席相關會議，司法警察局作為預防及調查的刑事員警機關。維護國家安全要堅持與時俱進，澳門特別行政區在既有可以防範“顏色革命”的制度成就上，仍有進一步完善的空間。（二）“顏色革命”的成立條件結合澳門特別行政區過往的歷史事件來看，假使未來在澳門特別行政區會發生“顏色革命”，大概率其將表現為以非暴力手段，包括結社、遊行、抗議等合法活動，逼迫現屆政府答應特別要求、辭職 （下臺）以及答應政改方案等等，進而對國家安全和社會秩序造成嚴重影響。對此，本文認為有必要在《憲法》《澳門國安法》《澳門刑法典》《澳門刑事訴訟法》《澳門網路安全法》等既有規定的基礎上，結合“顏色革命”現狀，探索分析“顏色革命”的構成要素，即具備何種條件才能認定為“顏色革命”，以便有效地進行防範與應對。當然，因“顏色革命”的認定和防範目前處於探索階段，在“顏色革命”構成要件的界定和認定上也存在諸多問題需要研究、探討和明確。本文在法律語境下，認為“顏色革命”的基本結構為：在外部勢力的幹預下，國（境）內外建立聯繫的組織、團體或者個人——利用突發事件，借助新聞媒體引導輿論，有組織、有計劃地實施遊行、示［22］ 參見《通訊截取及保障法律制度》第三條規定：“一、僅就下列任一犯罪，且有理由相信進行通訊截取對發現事實真相屬必須，又或不能或難以其他方法取得證據的情況下，方可由法官以批示命令或許可對通訊進行截取：……（四）關於危害國家安全的犯罪……二、禁止對嫌犯與其辯護人之間的通訊進行截取；但法官基於有依據的理由相信該等通訊為犯罪物件或犯罪元素者，不在此限。三、進行通訊截取的期間最長為三個月；但如符合容許進行通訊截取的相關要件，則可續期，且每次續期均受上述最長期間限制。”［23］ 參見《澳門實施十一年未曾動用國安法》，載《香港文匯報》2020年6月19日，第A8版。［24］ 參見《修改<維護國家安全法>公開諮詢總報告》前言，載澳門特別行政區政府入口網站的政策諮詢專頁,https://www.gov.mo/zh-hant/policy-consultation/925069/,最後訪問日期：2023年5月25日。

● 135 ●論澳門特別行政區維護國家安全語境下“顏色革命”的構成要素與防範路徑威、佔領廣場等“街頭政治”行為——企圖引發目標國政權更迭的後果。關於“顏色革命”成立的基本條件，具體展開分析如下：第一，關於“顏色革命”的主體特徵——內外勾結。“顏色革命”的行為主體通常包括內外勾結的個人、法人（含無法人資格的組織、團體或者不規則的公司）。“顏色革命”的主體範圍包括個人、組織或者團體，因涉及國家根本性事務，所以個人、組織或者團體不限於澳門特別行政區本地的居民和澳門特別行政區本地的組織或者團體，但凡危及中國人民共和國的國家安全的澳門特別行政區內外的個人、組織或者團體均應當適用於“顏色革命”。結合已經發生的“顏色革命”事件和《澳門國安法》最新修改要求，本地區之外的組織可以不局限於政治性組織，在地域屬性上也不局限於外國，還可以是來自於本國的其他地區。發生“顏色革命”的國家都有一個不能忽視的重要特點，那便是“內外勾結”，即不僅有本地區的組織、團體或者個人參與，同時還一定有本地區之外的組織、團體或者個人參與，可以認為其具有嚴密的組織性。西方敵對勢力是“顏色革命”的主要策劃者、支持者，其通過非政府組織在幕後對本地區內組織、團體或者個人進行資助和扶持，而本地區組織、團體或者個人是主要的實行者。本地區的實行者中，又多以青年作為主要力量。因為青年人的年齡、社會閱歷、政治認知、新理念接受度、情緒穩定性等方面的緣由，更容易受到別有用心的外部勢力的蠱惑、影響［25］，外部勢力通過教育、培訓、經濟援助等方式促成部分青年精英西化，使其逐漸喪失對自己國家的認同感。本地區組織或者團體則多為親美反對派，因其在政權中無法獲得所需利益，進而企圖通過推翻現有領導者，從而將自身意志上升為國家意志。第二，關於“顏色革命”的顯性行為特徵——有組織、有計劃地開展“街頭政治”。“街頭政 治”，顧名思義，就是某些政治勢力為達到一定目的，發動民眾到大街上從事政治活動，一般都是由一國的政治反對派組織發動。［26］縱觀“顏色革命”的整體情況，不難發現，其摻雜了很多“西進”因素，通過有組織、有策劃、有預謀地開展遊行、示威、靜坐、罷工罷課等活動，實現一國法律所允許的和平、非暴力手段“奪權”。其一，以非暴力性行為基礎是“顏色革命”的重要行為表現。以“街頭政治”、選舉等非暴力方式實現國家政權的變更，也是西方敵對勢力慣用的最便捷方式，選舉過程中合法的集會活動為傳播其所持“顏色革命”旗幟的所謂主張提供了便利，在憲法、法律允許的形式下開展政權顛覆活動，若“革命”失敗後，主導者、參與者也有機會利用政治自由權利等脫身事外，規避法律制裁。非暴力性是為了減少武裝鎮壓力，但這並不意味著其不會或者不可能異化、上升為暴力事件［27］。結合“非法占中”運動和“香港修例風波”等“顏色革命”最新發展模式，可以初步歸納出“顏色革命”的暴力升級趨勢愈發明顯，甚至不排除未來可能演化成暴力輔助型和暴力主導型的行為模式。其二，“顏色革命”多利用輿論和媒體的力量，高呼“民主”“自由”“多黨制”等相關口號，誇［25］ 參見曲延明：《“顏色革命”與2000年代俄羅斯青年政治組織的發展》，載《北京青年研究》2016年第1期，第106-108頁。［26］ 參見劉明：《街頭政治與“顏色革命”》，中國傳媒大學出版社2006年版，第9-16頁。［27］ 2019年8月，香港多區爆發激烈衝突和非法集會，極端示威者和暴徒使用大量暴力，堵塞機場交通，甚至以縱火等危險行為繼續挑戰香港法治與社會秩序。香港警方發佈：極端示威者和暴徒在8月31日晚投擲了至少100枚汽油彈，警方共發射241發催淚彈、92發橡膠彈、1發佈袋彈、10發海綿彈。

澳門法學  2023 年第３期● 136 ●大、扭曲、造謠特定事件、突發事件等，以片面或者不實的信息傳播，引導不知情的社會公眾產生對執政黨的仇惡心理，煽動反叛情緒，動搖或者影響民眾對本國政權的信任，在社會文化認同上揮動有形的手，徹底枉顧新聞的真實與準確原則。第三，關於“顏色革命”的隱性行為特徵——直接或者間接地獲得境外機構的資金、技術、行動等方面支援。“顏色革命”多發生於存在一定社會矛盾或者社會不和諧的國家或者地區，因而外國敵對勢力在社會突發事件中才有利用、激化國內矛盾的機會和操作空間。《央視大起底：幕後黑手如何手把手教亂港分子？》一文披露，“香港修例風波”街頭遊行時打著各種十分‘專業’的手勢進行溝通；美國情報機構（CIA）在海外設立專門的學校，長期對相關人員進行“顏色革命”培訓；美國國家民主基金會（NED）幕後培訓“占中”學生，在美、台、日搞“族群青年領袖營”等。［28］西方非政府組織通過資金、培訓、教育等方式，宣揚西方政治制度、經濟制度的優良，片面否定當事國的制度，利用多種手段幫助當事國的反對派實現當事國政權更迭、建立親美政權的結果。實際上，發生“顏色革命”國家社會矛盾或者不和諧的評判標準多為美國等西方國家的政治主張或者價值觀，不一定完全符合本地區的歷史發展規律和趨勢。第四，關於“顏色革命”的潛在危險性——引發政權更迭，威脅國家重大利益。國家利益是權利政治的精髓，一個國家的國家利益是由一個國家的實力這一客觀存在決定的，關於國家主權、獨立、生存、安全、威望等重大利益必須堅持，這也是國家制定對外目標的重要依據。［29］國家政權、主權、統一和領土完整、人民福祉、經濟社會可持續發展等均屬於國家重大利益，共同構成了國家利益的核心，彼此之間相互依存、密不可分。由於“顏色革命”的路徑及目標直指國家政權，其對國家重大利益這一受到多重法律保護的法益有著極強的侵害。雖然在從眾心理的主導下被捲入“顏色革命”的一般民眾沒有傷害國家重大利益的故意，但是本文認為作為始作俑者的行為主體，即本地區以及與之取得聯繫的本地區之外的組織、團體、個人，應當被認為是具有明確的政治目的，且存在為該等政治目的施行“顏色革命”活動。因“顏色革命”合法的外在表現形式，對於“顏色革命”的認定應當予以限制，防範和打擊“顏色革命”應當嚴格恪守法定要求和法定程序，不能無限擴張，在堅持維護國家安全底線的同時，不能影響本地區個人、組織依法對外開展活動、對外交流，不能忽視對公民權利、政治權利、經濟社會與文化權利的保護。三、防範路徑：築牢防範“顏色革命”制度機制國泰民安是人民群眾最為樸素的願望，是中國特色社會主義偉大事業的重要保障［30］。防範“顏色革命”是一個系統、複雜的工程，健全的制度體制是有效應對“顏色革命”的重要方式。針對《澳門國安法》對七類危害國家安全的罪行最新回應，以及上文關於“顏色革命”構成要素的分析，“顏色革［28］ 央視：《央視大起底：幕後黑手如何手把手教亂港分子？》，載新浪新聞，https://news.sina.com.cn/c/2019-08-09/doc-ihytcerm9643323.shtml，最後訪問日期：2023年5月25日。［29］ 參見倪世雄：《當代西方國際關係理論》，復旦大學出版社2001年版，第258頁。［30］ 鐘國安：《以習近平總書記總體國家安全觀為指引，譜寫國家安全新篇章》，載《實踐（思想理論版）》2017年第5期，第7頁。

● 137 ●論澳門特別行政區維護國家安全語境下“顏色革命”的構成要素與防範路徑命”雖然具有相當的危險性和防範的正當性，然而直接突破澳門特別行政區現有刑事法律制度直接入罪相對困難，這與罪刑法定原則和刑法的謙抑性原則存在較大衝突。從“顏色革命”的特徵以及目前各國防範“顏色革命”的經驗入手，在堅持完善國家安全法制體系，加強傳統安全領域與非傳統安全領域的銜接，完善行政特權機制和國家安全司法機制等保障體系和執行機制的基礎上，本文還嘗試通過以下路徑築牢防範“顏色革命”的制度機制：（一）強化對社團組織的金融監管“顏色革命”之所以能夠“如火如荼”地開展，西方非政府組織的作用突出，其引導和參與他國 “顏色革命”各個環節。在2005年發生“鬱金香革命”的吉爾吉斯斯坦，在人口只有500萬的情形下，存在著5000多個非政府組織。［31］如前文所述，“顏色革命”得到境外非政府組織的直接或者間接的資金、技術支援是其隱性行為特徵，故需要通過立法手段管控澳門特別行政區的非政府組織以及嚴厲打擊與非政府組織的非法金融聯繫。關於如何管控非政府組織，俄羅斯的經驗較為顯著，通過《社會團體法》《慈善活動和慈善組織法》《非商業組織法》《非政府組織法》《外國代理人法》《不受歡迎組織法》等互補法律體系，要求俄境內的非政府組織不得接受境外資金從事政治活動，接受境外資金的非政府組織應當登記為“外國代理機構”，注重日常活動的監管，制定“不受歡迎組織”名單。［32］“顏色革命”從滲透培訓到組織策劃，沒有一步離得開資金或者技術的支持。阻斷資金流，就如同捏住了“顏色革命”的“七寸”。直接的資金或者技術支援較容易判斷，如通過現金、支票、銀行轉帳等方式直接實現，《港媒揭露“占中”資金鏈》一文中提出，香港特別行政區的“非法占中”期間，發起人之一的戴耀廷收到民網（“占中”發起人之一朱耀明做主席）近78萬港幣支票，241萬港幣湧入香港大學［33］。畢竟直接資金支援方式太過明顯，但是如何分析間接的資金和技術支持？如“香港修例風波”中曾出現操縱股市的手段，將股價拉升後套現，在利用套現資金支持對抗香港特別行政區政府活動。［34］澳門社團是社會管理的重要參與者。從社團本身入手，可以通過立法實行社團重大事項報告制度，對於特殊時期的重大活動、敏感事件處置、接受境外捐贈或者資助、開展涉外合作專案等重大事項，需要以自主備案、主動報告等形式予以嚴格監督。從資金管理入手，可以通過立法在現有的金融機構可疑交易監管機制中完善防範“顏色革命”專門機制，賦予金融管理局、金融情報辦公室等有關部門依照法定職權可以編制意識形態高風險人士及組織名單，並對涉及這些個人或組織的交易進行及時的監控與跟蹤，阻斷“顏色革命”的資金管道。（二）完善對虛假新聞的管控制度擅長利用輿論和媒體的影響力，是“顏色革命”的另一重要特徵。有學者認為，當代所宣傳的新聞自由主義本質是一種資產階級的新聞自由。［35］新聞媒體在網路空間發揮出了前所未有的影響力，特定［31］ 參見陳達：《“顏色革命”:中亞面臨的現實抉擇》，蘭州大學出版社2007年版，第119頁。［32］ 參見朱姚情：《俄羅斯官方對“顏色革命”的認知變化及其應對分析》，華東師範大學碩士學位論文，2022年，第46頁。［33］ 參見《港媒揭露“占中”資金鏈》，載中國新聞網，http://www.chinanews.com.cn/ga/2015/08-13/7466325.shtmll，最後訪問日期：2023年5月25日。［34］ 參見《“禍港四人幫”黎智英黑歷史很多，終生離不開一個“毒”字》，載北晚線上，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1642307576518069801&wfr=spider&for=pcl，最後訪問日期：2023年5月25日。［35］ 參見竟輝：《改革開放40年新自由主義思潮的中國嬗變》，載《思想教育研究》2018年第12期，第71頁。

澳門法學  2023 年第３期● 138 ●時期掌握輿論、傳媒的主動性至關重要，這也為西方敵對勢力和國內反對派傳播虛假新聞、煽動負面情緒提供了便利。不難看出，“香港修例風波”初期面對假新聞的攻擊，香港特別行政區政府幾乎無法快速應變，讓激進人士迅速佔有大量空間和時間主導話語權，在很大程度上左右民眾的情緒、擾亂民眾的思想、動搖民眾的信仰。在管控虛假新聞方面，澳門特別行政區現有制度是比較完善的。不僅有“誹謗罪”“公開及詆毀罪”等《澳門刑法典》條文的保障，還有《澳門民防法律制度》的強力規定，即在即時預防或更高級別狀態維持期間，意圖引起公眾受驚或不安，編造並傳播與突發公共事件及其應對行動的內容或情況有關的虛假信息，處最高兩年徒刑。為了加強在諸如“顏色革命”爆發等突發公共事件發生時政府反假新聞的效果，仍需要建立及時發現、儘快預警、快速查處、高效回饋的應急機制。新加坡於2019年5月通過的《防止網路假信息和網路操縱法案》，在處理虛假網路信息案件，從完善法律制度、透明執法、重視教育等角度遏制虛假信息，具有重要參考意義。如限期闢謠、阻止訪問、查封帳號，拒不執行的還要面臨罰款和可能構成犯罪，同時對行政執法和行政救濟作了明確規定，注意與言論自由之間的平衡。［36］因此，本文認為，可以考慮賦予澳門特別行政區政府在即時預防或更高級別狀態維持期間，阻斷居民訪問發佈不實信息的各類媒體，把握新聞的主動權，加強傳媒正面價值導向。甚至在國內緊急狀態時，相關監管部門可以啟動快速刪除虛假信息，查處相關涉事媒體網站或者自主進行信號幹預，對於參與虛假傳播的個人或者組織依法嚴懲。澳門特別行政區政府在管控發表虛假信息媒體的同時，也要加大本地媒體資源的投入和媒體陣地培植，在虛假新聞肆虐時，保證能夠及時、有力回擊並加以正向引領，在國內外輿論中佔據一定的話語權和表達機會。（三）加強對青年群體的愛國主義教育正如費正清先生所言，美國和中國真正的問題在於制度的不同、價值觀的不同和真善美認知的不同。［37］實際上，“顏色革命”的政治主張或者價值觀，不一定完全符合本地的發展，但是在刻意的渲染與傳播中，往往能夠引起特定主體的輕信和盲從。最容易受到“顏色革命”影響的是青年群體，而青年又“是整個社會力量中最積極、最有生氣的力量，國家的希望在青年，民族的未來在青年”［38］，因此，需要注重加強對青年群體的價值觀、政治信仰、理想信念的引導。“四個自信”［39］便是對其有力回應，正面、積極、向上的價值觀要落實到各種制度和日常規範之中，廣大青年要在學習、工作、生活中自覺踐行，自覺主動地提高和維護本國的國際形象。《中華人民共和國愛國主義教育法（草案）》的公佈，明確將愛國主義教育納入國民教育體系，並將愛國主義教育融入到各類學科中，突出學校和家庭對青少年和兒童的教育。澳門特別行政區已經建立青少年愛國愛澳教育基地，教育局也在推動家國情懷延展教育計畫，加強對全體公民、重點對學生的愛國主義教育。後續，澳門特別行政區可以參考內地進行愛國主義教育立法，堅持自信、自立、自強，反對歷史虛無主義，夯實抵禦文化滲透和價值觀侵蝕的基礎，培養積極向上的社會風氣。［36］ 參見張娟：《從反“假新聞”到反“假信息”：虛假信息的法律規制研究——以新加坡為例》，安徽大學碩士學位論文，2021年，第43-45頁。［37］ 參見加保羅·埃文斯：《費正清看中國》，陳同等譯，上海人民出版社1995年版，第402頁。［38］ 習近平：《在紀念五四運動100周年大會上的講話》，載《人民日報》2019年5月1日，第2版。［39］ “四個自信”包括道路自信、理論自信、制度自信、文化自信，詳見中共中央文獻研究室：《習近平關於社會主義文化建設論述摘編》中央文獻出版社2017年版，第16頁。

● 139 ●論澳門特別行政區維護國家安全語境下“顏色革命”的構成要素與防範路徑（四）開展常態化的國家安全風險評估“備豫不虞，為國常道”。［40］對“顏色革命”這類可能嚴重危害一國國家安全活動，科學分析 “顏色革命”風險要素，定期開展風險評估，對國家安全開展風險分析、風險調查、風險預警、應急處置是預防“顏色革命”的關鍵。首先，設計一套科學合理、行之有效的國家安全風險評估機制。關於國家安全風險評估只在《國安法》中進行了概括性規定，《澳門國安法》並無相關規定，因此澳門特別行政區需要在宏觀層面予以重視。其次，初步構建國家安全風險評估的指標。參照“總體國家安全觀”的11個一類風險指標，諸如政治安全系統指標、文化安全系統指標、社會安全系統指標、信息安全系統指標、生態安全系統指標、核安全系統指標；一類風險指標再劃分二類風險指標，諸如文化安全系統指標可以細分為價值觀指標、文化產業指標、文化信仰指標等；二類風險指標再細分出三類指標，並依次類推。不同的指標分配不同的分值，不同的分值代表不同的風險，再按照不同指標發生的可能性，借助風險發生概率、風險影響度得出風險等級評判。也可以參考2015年英國政府發佈的“國家安全戰略和戰略防務與安全評估”報告，根據可能性和影響度將本國風險分為3個層次、20項內容，且層次越高風險越大。［41］再次，明確國家安全風險評估的基本原則。國家安全風險評估原則與評估指標相輔相成，國家安全風險評估應當遵循系統性、科學性、可行性、規範性原則，通過深入調查研究、科學分析形勢、定性與定量分析結合，確保國家安全風險評估工作全面、客觀、準確。最後，根據國家安全風險評估結論及建議，及時採取風險防範措施，形成快速反應機制，做到早發現、早控制、早應對，確保發現、報告、指揮、處置等環節緊密銜接。［40］ 唐吳兢：《貞觀政要·卷二·直諫（附）》。［41］ 參見劉勝湘、姚全：《英國安全風險評估與危機預警機制論析》，載《歐洲研究》2017年第3期，第107頁。

澳門法學  2023 年第３期● 140 ● Abstract: According to the characteristics of Hong Kong and Macao, the most important and possible threat to national security is the threat of "color revolution", which can constitute a structural destruction of national or regional constitutional order. The "color revolution" is not a real revolution, which pursues the establishment of a westernized regime under the cloak of legality. Rather than fundamental social change and development. According to the analytical framework of the overall national security concept and the history of the "color revolution", this paper discusses the main characteristics of internal and external collusion, organized, planned, non-violent, with the help of the media and other dominant behavioral characteristics. The charac-teristics of recessive behavior of direct or indirect foreign funding and the potential danger to national security are discussed. In order to effectively prevent the "color revolution", this paper focuses on strengthening the financial supervision of community organizations, improving the control system of false news, strengthening the patriotic education of youth groups, and carrying out normalized national security risk assessment, in order to enhance the rigor and resilience of the national security system. Key words: Color Revolution; National Security; Financial Supervision; False News; Risk Assessment（責任編輯：張竹成）

● 141 ●從全世界範圍來看，對性犯罪的防控已成為全球社會治理的一大難題。近些年來，澳門關於性犯罪案件的報導層出不窮，比如根據《澳門日報》消息，2021年5月，前科男約見相識3天的網戀少女，在明知對方未成年及遭拒絕之下，仍強行實施性侵；［1］2021年12月，某學校組織中學生到綜藝館進行專場疫苗接種，事後7名13歲至16歲女同學集體向學校反映，遭到一名負責疫苗接種的男護士性騷擾；［2］2022年4月，一印度男子酒後獸性大發，凌晨時份當街撲倒一名途經賣草地街的本地女大學生，將其打傷並性侵。［3］性犯罪案件不斷發生，許多案件性質之惡劣令人憤慨。如何防範性犯罪，已經成為當前社會亟需解決的一個問題。針對頻頻高發的性犯罪，美國、英國、韓國、加拿大、澳大利亞、我國香港地區、臺灣地區等都先後通過立法確立了性犯罪登記和公告制度。2021年11月18日，澳門立法會議員黃潔貞向法務局提起書面 * 代孟良，澳門科技大學法學院助理教授； ** 皇平平，澳門科技大學法學院刑法博士研究生。［1］ 參見《前科男涉性侵女童》，載《澳門日報》2021年5月23日，第A01版。［2］ 參見《男護疑性騷擾打疫苗女生》，載《澳門日報》2021年12月17日，第A05版。［3］ 參見《印度漢涉性脅迫法辦》，載《澳門日報》2022年4月12日，第A05版。澳門性犯罪登記制度建構的必要性及模式選擇代孟良* 皇平平** 摘  要  澳門性犯罪特別是性侵未成年人犯罪形勢嚴峻，然而目前相關法律、制度等方面遠遠滯後。儘管澳門已有犯罪記錄制度，但是性犯罪在犯罪現象、犯罪人、被害人方面皆具特殊性，通過學習和借鑒其他國家和地區性犯罪披露制度實施經驗，綜合考量澳門對隱私權保護之力度、性罪犯複歸社會之需求及司法機關人力資源之緊缺等本土因素，相較性犯罪公告制度，在澳門建構性犯罪登記制度更為行之有效。其具體可行方案可從登記主體和內容、登記期間和更新頻率、違反登記義務之處罰、未成年人登記義務、查詢主體等方面入手，再結合再犯危險性評估機制、線上線下聯動機制及信息互通共用機制等配套措施，力求實現對公共安全和個體法益的雙向保護。 關鍵詞  澳門  性犯罪  性犯罪登記制度  梅根法案  未成年人

澳門法學  2023 年第３期● 142 ●質詢，指出應當參考上述國家和地區披露性犯罪登記制度的做法，建立澳門的性犯罪登記制度。［4］2021年11月22日，黃潔貞議員對上述提議進行了重申。2021年12月10日，澳門法務局代局長梁穎妍答覆道： “構建性罪行公開紀錄制度方面……與本澳現時設有的刑事紀錄制度重疊，且亦涉及個人隱私的處理等問題，在現行已有適當機制的情況下，必須審慎考量設置有關制度的必要性。”［5］澳門目前設置的刑事紀錄制度，是於1996年6月通過第27/96/M號法令而訂立。在已有刑事紀錄制度的前提下，是否有必要單獨建構性犯罪登記制度？如何在維護社會安全與保護性罪犯隱私權之間的博弈中尋求平衡點？如何選擇適合澳門的性犯罪登記制度模式？具體方案又當如何設計才不致出現“水土不服”？這些問題都值得探討。鑒於此，本文在詳細論述澳門性犯罪登記制度建構必要性的基礎之上，參考域外之成熟經驗，嘗試提出與澳門實際相符的性犯罪登記制度的具體方案，以供澳門未來立法之 參考。一、澳門性犯罪現狀（一）侵犯性自由與性自決罪現狀“性自由”和“性自決”是世界各國刑法普遍保護的法益。《澳門刑法典》分則第一編第五章規定了“侵犯性自由及性自決罪”，並在第157至173條中設立了13項罪名。根據澳門特區檢察院發佈的2019年度《檢察院工作報告》，針對侵犯性自由及性自決的犯罪，檢察院於2014年立案61宗，作出控訴17宗；2015年立案66宗，控訴24宗；2016年立案69宗，控訴34宗；2017年立案83宗（包括性騷擾罪12 宗），［6］控訴24宗；2018年立案126宗（包括性騷擾罪50宗），控訴37宗（包括性騷擾罪16宗）；2019年立案152宗（包括性騷擾罪70宗），控訴57宗（包括性騷擾罪23宗）。［7］2020年立案220宗，按年增加44.74%，控訴61宗。［8］2021年立案327宗，按年增加48.64%，控訴104宗。［9］在2019、2020及2021年度的《檢察院工作報告》中，侵犯性自由及性自決罪均属于立案數字較高的犯罪之一。上述案件統計顯示，性騷擾罪和其他較嚴重性犯罪的立案及控訴近年均呈上升趨勢，特別是立案數量升幅較大（見圖1）。［4］ 參見《關注性侵行為的量刑處罰》，載澳門特別行政區立法會官網，https://www.al.gov.mo/uploads/attachment /2021-11/5426161a0518c3f9f7.pdf，最後訪問日期：2021年12月23日。［5］ 參見《關於立會黃潔貞議員書面質詢的答覆》，載澳門特別行政區立法會官網，https://www.al.gov.mo/uploads/at-tachment/2021-12/2024361cc16be590c8.pdf，最後訪問日期：2021年12月23日。［6］ 2017年8月，澳門立法會對《澳門刑法典》關於性犯罪的制度作出修訂，增設屬准公罪的“性騷擾罪”，藉以預防及遏止過往一般以侮辱罪或傷害身體完整性罪處理的性騷擾行為，對性自由和性自決的法益給予更全面的保障。［7］ 參見2019年度《檢察院工作報告》，載澳門特別行政區檢察院官網，https://www.mp.gov.mo/zh_tw/standard/work_report_detail/article/kaeow8vt.html，最後訪問日期：2022年1月2日。［8］ 參見《檢察院2020年度刑事案件立案及控訴罪名分類統計表》，載澳門特別行政區檢察院官網，https://www.mp.gov.mo/pdf/Statistical_data/zh/2020/4_2020_Crimes_Stat_Report_cn.pdf, 最後訪問日期：2022年10月10日。［9］ 參見《檢察院2021年度刑事案件立案及控訴罪名分類統計表》，載澳門特別行政區檢察院官網，https://www.mp.gov.mo/pdf/Statistical_data/zh/2021/4_2021_Crimes_Stat_Report_cn.pdf，最後訪問日期：2022年10月10日。

● 143 ●澳門性犯罪登記制度建構的必要性及模式選擇 0501001502002503003502014年 2015年 2016年 2017年 2018年 2019年 2020年 2021年立案 控诉圖1: 2014-2021年侵犯性自由及性自決罪之立案與控訴案件數量（二）性侵未成年人犯罪現狀性侵未成年人犯罪是全球各國共同面臨的嚴峻挑戰。在2021/2022司法年度開幕典禮中，澳門特區檢察院檢察長葉迅生說道：“在過去一個司法年度，侵犯性自由及性自決罪的立案數量升幅較大，‘與未成年人有關的色情物品’犯罪高達198宗，較上一個司法年度的19宗大幅增長近乎十倍，有關增幅再次向社會敲響警鐘。”［10］2020年9月，警方接連破獲兩宗涉嫌在網络上發佈涉及未成年人色情影片的案件。兩宗案件分別涉及一名在本澳工作的菲律賓籍男外雇及一名本地男子，二人涉嫌在網络影音資料分享平臺和即時通訊軟體群組發佈內容包含未成年人的色情影片，經網络管理方舉報，國際刑警組織通報本澳警方致揭發相關涉嫌行為，隨後，警方拘捕兩名涉案人。［11］據澳門兒童資料資料庫顯示，2018年和2020年對兒童之性侵犯案件數目達24宗，是近二十二年（2000年至2021年）的最高點，亦超出二十二年平均值（10.14宗）的一倍（見圖2）。［12］2022年上半年，有關“對兒童的性侵犯”案件錄得17宗，較去年上半年增加七宗，升幅達70%。［13］［10］ 參見《2021/2022澳門特別行政區司法年度開幕典禮，檢察長葉迅生致辭》，載澳門特別行政區檢察院官網，https://www.mp.gov.mo/zh_tw/standard/Judicial_year_detail/article/kuz0j25t.html，最後訪問日期：2022年1月3日。［11］ 參見《兩男子散播未成年人色情影片被法辦》，載澳門特別行政區檢察院網官網，https://www.mp.gov.mo/zh_tw/standard/cases_detail/article/kco9rsb1.html，最後訪問日期：2022年1月3日。［12］ 參見《澳門兒童資料資料庫——對兒童性侵犯罪案》，載澳門特別行政區政府社會工作局官網，https://www.chil-drendb.ias.gov.mo/www/ratio/search?ratioId=f3339ee0b7bd41749ed716456d106e28，最後訪問日期：2022年6月3日。［13］ 參見《上半年罪案穩定，罪案減成五》，載《澳門日報》2022年8月24日，第A03版。0510152025302000200120022003200420052006200720082009201020112012201320142015201620172018201920202021单位：宗圖2: 2000-2020年性侵兒童案件立案數量

澳門法學  2023 年第３期● 144 ●澳門特區檢察院雖高度關注並加大力度打擊侵害未成年人利益的性犯罪活動，亦採取措施，推動家庭、學校、社服機構和警方的聯動以提高保護未成年人的社會意識，建立未成年人免受侵害的預防網络，通過多種傳媒管道教導未成年人學習自我保護的意識和方法，以營造未成年人健康成長的安全環境。然而根據上圖可知，未成年人保護形勢依然不容樂觀。2021年11月18日，立法會議員黃潔貞女士就“性侵行為的量刑處罰”提出書面質詢，並呼籲社會各界合力保護未成年人。［14］綜上所述，澳門的性犯罪活動日益猖獗，立案數字呈上升趨勢，對性犯罪的防控和治理問題理應獲得更廣泛的關注。如何建構預防制度、完善治理對策，成為當下迫切需要解決的重要問題。二、澳門性犯罪登記制度建構之必要性如前所述，針對澳門立法會黃潔貞議員的書面質詢，法務局代局長認為性犯罪登記制度可能與刑事紀錄制度相重疊，且涉及到對個人隱私的處理，必須審慎考量其必要性。［15］言外之意，澳門沒有必要單獨建構性犯罪登記制度。刑事紀錄制度，是本澳對犯罪信息資料的規範化收集、存儲、利用的制度。性犯罪登記也是一種刑事紀錄，兩種制度存在若干重疊，其所包含的信息登記、查閱等內容，根本落腳點都在於維護社區安全，兼顧保障性罪犯權利。從某種意義上說，性犯罪登記制度屬於刑事紀錄制度的一個分支。但是，一方面，性犯罪在具備普通類型犯罪一般性的同時，也有其自身之特殊性；另一方面，性犯罪登記制度在功能和定位上，也具備不同于普通刑事紀錄制度之特殊性。並且普通刑事紀錄制度所登載的信息有限，諸多重要信息未納入法定登記範圍，因此現時設有的刑事紀錄制度並不能更好地發揮設定該制度的初衷與目的，澳門仍有必要設立獨立的性犯罪登記制度。（一）性犯罪案件之特殊性不同的犯罪類型，必然會導致刑事登記的制度設計存在差異。財產犯罪登記、交通事故犯罪登記、電腦犯罪登記、與不法賭博有關的犯罪登記等等，在犯罪類型上都有其特殊性。性犯罪登記制度的特殊性很大程度上在於性犯罪案件的特殊性。相比其他犯罪類型而言，性犯罪在犯罪現象、犯罪人以及被害人等方面都具特殊性。1.性犯罪案件隱蔽性更強且立案比例低一方面，為了避免行為敗露，犯罪人在時間和地點的選擇上會更審慎，往往選擇較為隱秘的地點和特殊的時間。比如，性罪犯會選擇隱蔽性較強且被害人會獨自現身的洗手間，在澳門“初中生涉嫌性侵3歲女童”一案中，12歲初中生趁女童於氹仔某圖書館上洗手間時反鎖大門施以淫手。［16］此外，被害人的私人住所因外人“非請勿入”也往往成為性侵犯案件的發生地。比如，2020年4月，一名男外僱涉嫌持刀潛入受害人住所並對受害人進行性侵行為；［17］一名六旬本地男子在妻子工作期間，涉嫌趁繼女在［14］ 參見前注4，《關注性侵行為的量刑處罰》。［15］ 參見前注5，《關於立會黃潔貞議員書面質詢的答覆》。［16］ 參見《初中生涉性侵三歲女童》，載《澳門日報》2022年9月27日，第A04版。［17］ 參見《三名涉嫌觸犯嚴重罪行的嫌犯已被羈押》，載澳門特別行政區檢察院官網，https://www.mp.gov.mo/zh_tw/standard/cases_detail/article/k8s9d2pf.html，最後訪問日期：2022年1月10日。

● 145 ●澳門性犯罪登記制度建構的必要性及模式選擇服食藥物後睡覺時對其性侵犯，受害人母親女兒房間裝設閉路電視，透過監控錄影才得以發現。［18］性侵犯案件作案時間的特殊性和地點的隱蔽性，導致發案時間長且難以偵破。另一方面，未成年人防性侵知識難以普及、犯罪成本低以及“家醜不可外揚”思想觀念作祟，導致性侵未成年人犯罪報案立案比例較小。並且，性侵犯罪存在大量的犯罪黑數，導致更多的案件未被公眾所知悉。2007年，Broman-Fulks等人的研究表明，在性侵兒童案件中，僅有38％的受害者會報告性侵事實，其中40％是告訴親密的朋友，而非成年人或政府機關，［19］這也在一定程度上助長了犯罪者的肆無忌憚和囂張氣焰。比如，澳門特區檢察院2011年檢控的一宗強姦案，情節特別嚴重。案情顯示，嫌犯是幾名被害人（事發時年齡均少於12歲）的父親。自2003年起，嫌犯經常因孩子頑皮或學業欠佳而虐打幾名被害人至身體滿布傷痕，更藉口要求幾名女兒做“體能訓練”，如未能做到其要求的高難動作，便對女兒作出體罰，期間乘機對幾名女兒進行性侵，後期更強迫幾名女兒進行性行為。嫌犯的性犯罪行為自2005年開始，並持續多年，直至2011年才被揭發。［20］即便被害人已經報案，且已立案，但是為了將行為人繩之於法，根據刑事訴訟程序，被害人有需要出庭指證嫌犯，並在庭上講述不愉快的經歷，還接受辯護律師的質問。對於這些要求，並非所有被害人能承受當中的壓力。根據《澳門刑法典》的規定，除了強姦屬公罪外，其餘各項性犯罪均屬准公罪。因此，強姦以外的其他性犯罪案件，被害人或未成年被害人的家長可能因各種原因而在案的中途撤回追究。2.對性罪犯的譴責性更強且矯正難度更大在英美法系國家，學者們通常將“性犯罪人”表述為“sexual offender”或者“sexual predator”，後者意為“性掠奪者”，是帶有強烈感情色彩的貶義詞。“sexual predator”這一用語常常出現在媒體上或作為政治家的攻擊性語言。［21］相比其他犯罪，性犯罪更“為人所不齒”，在美國、德國、日本等國家，都將強姦和猥褻作為重罪加以嚴厲譴責。在韓國、德國，性罪犯甚至會遭到“化學閹割”，以免日後再實施類似“泯滅人性”之行為。性犯罪是一種以滿足性欲為目的、嚴重影響社會治安的犯罪類型，這類罪行會給每位受害者帶來無法彌補的心理創傷和精神痛苦。性罪犯之所以實施相關犯罪行為，極有可能存在心理問題甚至是精神問題。這種心理或精神障礙的形成原因可能由於成長過程中的悲慘經歷、家庭教育的缺失或者因互聯網的發達長期接觸色情影視資料等等。性罪犯如果在童年時期遭受過暴力甚至性侵，則會對其以後人格的形成和發展造成根深蒂固的影響，往往表現為內向，易怒，自卑，存在溝通障礙，導致心理畸形。如果性罪犯長期未能接受正當教育或接受教育不當、過早接觸或者長期接觸色情影視資料，便會對其行為模式產生負面影響，欠缺“人際之間相互尊重”這一認知，其在“性感知”方面也會存在障礙，甚至有“多重障礙的可能性”。［22］對性犯罪人的矯治，往往需要長時間的心理治療，這也在一定程度上加大了矯［18］ 參見《六旬漢性侵繼女，妻舉報》，載《澳門日報》2021年9月10日，第A01版。［19］ See Joshua J. Broman-Fulks, Kenneth J. Ruggiero, Rochelle F. Hanson, Daniel W. Smith, Heidi S. Resnick, Dean G. Kilpat-rick, & Benjamin E. Saunders, Sexual Assault Disclosure in Relation to Adolescent Mental Health: Results from the National Survey of Adolescents, Journal of Clinical Child and Adolescent Psychology, Vol. 36, 2007, p. 260-266.［20］ 參見《性犯罪案件在澳門的審理狀況》，載澳門特別行政區檢察院官網，https://www.mp.gov.mo/zh_tw/standard/speeches_articles_detail/article/ir4jdrdm.html，最後訪問日期：2022年1月10日。［21］ See Daniel M. Filler, Making the Case for Megan’s Law: A Study in Legislative Rhetoric, Indiana Law Journal, Vol. 76, p. 321 ( 2001 ).［22］ 參見陳志龍：《性犯罪者排除於假釋之外？——就刑事制裁體系的基本觀念探討》，載《月旦法學雜誌》2003年

澳門法學  2023 年第３期● 146 ●正難度。3.被害人更為脆弱且承受的社會壓力更大澳門婦女資料資料庫顯示，2000-2021年間，在強姦罪案件中，僅有3名男性被害人（2019年）（見表1）；［23］性脅迫罪案件，男性被害人1人（2019年）。［24］性犯罪案件的被害人一般為社會上最弱的群體：婦女和兒童。男性相對於女性而言，在體力上具備天然的優勢，女性在面對性犯罪人時所表現的防衛能力也更為脆弱。此外，在婚內強姦、家庭暴力等案件中，很多女性被害人因性別角色、生活方式的影響，甚至未曾察覺自己的性自由和性自決權益正在遭受侵害。就兒童而言，其因年齡尚小，身體並未完全發育，社會認知不清晰，自衛能力最弱，因此更易被性罪犯“掌控”，從而淪為侵害物件。性犯罪的被害人是社會上最容易受到傷害的人，代表了某種意義的不平等，因此，對性犯罪的防控應當成為當局優先處理的事項。不僅如此，性侵案件中會出現吊詭的現象，即被害人及家庭本應該受到社會和法律保護、同情救助的受害人及家庭，反而要承擔大量的物質和精神壓力，出現了一種本末倒置的現象，導致被害人及其家庭飽受歧視與排擠。社會偏見乃造成被性侵的被害人“二次傷害”，導致更多的受害者不敢站出來“揪出”惡魔，也導致了性侵害案件較大的犯罪黑數，表1: 2000-2021年強姦罪被害人男女分佈情況年份2000200120022003200420052006200720082009201020112012201320142015201620172018201920202021男 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 3 0 0女 6 9 13 13 16 18 14 8 19 21 26 27 27 24 72 30 29 35 30 40 29 30綜上所述，基於性犯罪案件的隱蔽性和低立案率、對犯罪人更大的譴責性及難以矯正性以及被害人更為脆弱且承受壓力更大，需要對性犯罪案件採取比普通刑事犯罪更加嚴格的登記、管理和矯正措施。對於性犯罪的“謙抑”恰恰是對被害人的殘忍，性犯罪登記制度建構之必要性不言而喻。（二）新刑罰目的之特殊性性犯罪不同於其他犯罪類型，其對被害人身心及人格發展會造成終生難以彌補的損害，為此，澳門必須對該等犯罪的預防和處罰加以重視，在加強推廣性教育，讓成年人、未成年人掌握正確的性知識和價值觀的同時，也應當增強民眾對潛在性犯罪的應對能力，減免遭受性侵損害的後果，降低性罪犯再犯可能性。為了加強對性犯罪的處罰力度，2017年，澳門立法會通過第8/2017號法律修改《澳門刑法典》（第164-A條）引入了“性騷擾罪”，專門規範涉及身體接觸的性騷擾行為，將涉及性方面身體接觸而騷擾他人的“非禮行為”刑事化，加大對性騷擾被害人的刑事保護，以及更好地維護社會秩序。同時修訂 “性脅迫罪”及新增“對兒童的性侵犯罪”（第166條）及“與未成年人的性欲行為罪”（第169條）、 “與未成年人進行性交易罪”（第169條-A）、“與未成年人有關的色情物品罪”（第170條-A），以及第96期，第104-108頁。［23］ 參見《澳門兒童資料資料庫——強姦罪》，載澳門特別行政區政府社會工作局官網，https://www.womendb.ias.gov.mo/www/ratio/search?ratioId=b01d9a529ba6484da44644dcad0bd9f3，最後訪問日期：2022年6月25日。［24］ 參見《澳門兒童資料資料庫——性脅迫罪》，載澳門特別行政區政府社會工作局官網，https://www.womendb.ias.gov.mo/www/ratio/search?ratioId=f30186470f1f47eabce811eb9ce61032，最後訪問日期：2022年1月25日。

● 147 ●澳門性犯罪登記制度建構的必要性及模式選擇為加強保護處於特定狀況的被害人，被害人的年齡界限由14歲提升至16歲，並將無能力的人或因疾病、身體或精神缺陷而能力低弱的人納入加重範圍等，以加強對未成年人的保護。上述刑事立法通過新增罪名、擴張行為類型或者行為對象範圍、擴大犯罪主體範圍、減少犯罪構成要件要素等方式，擴張刑法的處罰範圍，是社會需求的產物，雖具有種種合理性與優勢，但強調的是只有在結果出現之後刑法才能予以干預的傳統刑法觀，明顯具有一定的滯後性。刑法不能為了懲罰而懲罰，還必須重視行為人之人身危險性、再犯可能性，考量防控犯罪、預防犯罪的目的。在大陸法系中，報應刑論、目的刑論以及折中的併合主義分別從不同不同的側面，對如何預防犯罪表達了自己的意見。其中，併合主義為主流的刑罰目的理論，即便是英美法系國家，也持該種刑罰觀，只不過在不同的歷史時期，刑罰目的的重心會有所不同。上世紀90年代，“新刑罰目的”理論逐漸興起，對美國的立法和司法產生了深刻影響。新刑罰目的理論不同于傳統的刑罰目的論，其旨在控制和治理犯罪，防止犯罪人再次犯罪，剝奪罪犯的犯罪能力。新刑罰目的針對的是具有再犯危險性的犯罪人，對其進行直接識別和監控，剝奪犯罪條件和犯罪機會。對於性犯罪來說，性犯罪登記制度為此種刑罰目的的落實提供了基礎。相較于普通的刑事登記制度，性犯罪登記制度發展出了特有的信息登記制度和社區公告制度，其制度理念和思想支撐即為剝奪犯罪能力之新刑罰目的。比如，為了對性罪犯進行日常的監督，性犯罪登記制度設立了定期報告、追蹤監視等程序。澳門法務局代局長認為，現行法例並不妨礙雇主可要求新入職的雇員提供《刑事紀錄證明書》作為行為品格的審查基礎。而對於一些從事與未成年人及無能力行為人接觸頻繁的職業的人員，例如私立補充教學中心的協調員及教學輔助人員、非高等教育私立學校人員、社會服務機構牌照申請人及醫療人員等，現行法例亦已要求相關人士須具備品德操守、良好品行的證明，或特別要求不可干犯某種性質的刑事罪行。”［25］刑事紀錄制度要求從事特定職業的群體必須出示證明以表徵其自身德行兼備，以免對未成年人或者無行為能力人實施犯罪，造成損害，體現了該制度“未雨綢繆，防患於未然”之功能。然而性犯罪登記制度的啟用時間處在法院定罪量刑之後，尤其是在刑滿釋放或緩刑、假釋之後，在性犯罪的防控上體現出了“亡羊補牢，為時不晚”的功能。由此可見，兩種制度的定位也存在很大差異。在英美法系國家，特別是美國，在犯罪登記制度基礎之上，建立並不斷完善了特有的性犯罪登記和公告制度，包括立法、司法、刑事政策等諸多理論和實踐。通過一系列措施，剝奪潛在的性罪犯一切可能的犯罪機會和犯罪能力，其背後的理論支撐即為剝奪犯罪能力的刑罰目的觀。（三）現有刑事記錄制度之局限性根據澳門第87/99/M號法令，刑事紀錄登記表應載有下列三類信息內容：（1）犯罪人的身份資料，包括姓名及相應之電碼、綽號、父母姓名、出生地、國籍、出生日期、婚姻狀況、職業、居所及身份證明檔編號等等；（2）犯罪人的生物識別信息，“如有可能，尚須包括嫌犯之指模”；（3）裁判信息，包括裁判日期、犯罪性質、科處之刑罰、罰金刑等。以上這些信息是所有犯罪記錄都應該登記的信息內容，但是通過前述分析可知，性犯罪現象、性犯罪人和被害人皆存在特殊性，預防性犯罪再犯就需要對其採取不同於其他犯罪的防控措施，這就要求性犯罪記錄的內容更加完善、具體，以便更準確地識別和監控性犯罪人，更有針對性地矯正和治療性犯罪［25］ 參見前注5，《關於立會黃潔貞議員書面質詢的答覆》。

澳門法學  2023 年第３期● 148 ●人。因此對於性犯罪人的身份信息內容，不但需要記錄性犯罪人的指紋，還需要記錄掌紋、DNA、血液，甚至虹膜、聲紋、體貌特徵等等。此外，於不同性犯罪人存在生理、心理因素方面的不同，還根據再犯危險性對性犯罪人進行矯正和治療，登記該類信息對於性犯罪人的分類管理至關重要。為了預防性犯罪再犯，更加周全地保護被害人，對性犯罪歷史被害人的相關信息也可予以登記，包括但不限於被害人的信息、性犯罪人家庭關係、社會關係等等，為了更好地進行識別、監控、幫教及信息查詢工作，對於性犯罪人的信息登記內容，除了普通刑事紀錄制度包含的內容以外，還應當包括更詳盡具體的生物識別信息、矯正或治療信息、被害人的相關信息。性犯罪信息登記制度可有效補缺刑事記錄制度之短板，與犯罪記錄制度的功能以及所承擔的任務更加契合。綜上所述，“性犯罪登記制度與本澳現時設有的刑事紀錄制度重疊”的觀點值得商榷。一方面，性犯罪案件在犯罪現象、犯罪人以及被害人等方面都有其特殊性，這也就決定了防控性犯罪並由此建構性犯罪登記制度的必要性。另一方面，性犯罪登記制度所體現的剝奪犯罪能力之新刑罰目的，使其區別于普通刑事紀錄制度。并且，性犯罪登記制度，有著比普通刑事紀錄制度更嚴格的登記制度，更便捷的犯罪登記查詢制度、更嚴密的性罪犯監視制度等，在現行刑事紀錄制度的基礎上，建構性犯罪登記制度，可讓性罪犯無處遁形，特殊預防犯罪效果毋庸置疑。三、性犯罪登記制度之域外考察對於性犯罪登記制度的立法，國外早已有之。我國內地如浙江慈溪、上海閔行等地也有相關規定。世界範圍內的性犯罪登記制度主要有兩種模式：一種是以美國為代表的“信息登記和公告”制度；一種是以英國為代表的“信息登記和有限披露”制度。兩種制度的不同之處在於：前者依據性罪犯的再犯風險程度或者其所實施的性犯罪種類，由執法機關主動向社區組織和個人公開性罪犯個人信息；後者則是提供了獲取性犯罪信息的途徑，需要相關人員主動查詢才能獲取。為打擊和預防性犯罪，越來越多國家和地區，如韓國、澳大利亞、加拿大等，紛紛以英美兩國的制度為藍本，結合自身實際情況，建立自己的性犯罪登記制度。美英兩國在相關制度規定上，成為其他國家和地區主要之政策“輸出國”。（一）美國性犯罪登記和公告制度性犯罪登記和公告制度起源於美國。早在20世紀40年代，美國就已經存在性犯罪登記制度，只不過其附隨于普通犯罪登記制度。20世紀30年代，各個城市先後出臺了《刑事登記條例》（Criminal Registry Ordinances)。1947年，加利福尼亞州在本法中引入性犯罪登記，成為美國第一個建立性犯罪登記的州。美國的性犯罪公告制度以《梅根法案》(Megan's Law)為公眾所熟知。［26］1994年10月，在小女孩梅根被有性侵女童前科的罪犯性侵致死3個月後，新澤西州通過了《犯罪登記與社區公告法》(The Regis-tration and Community Notification Laws)，也即《梅根法案》，要求性罪犯在離開監獄後，必須向指定機關登記，並根據性罪犯再犯危險程度的不同，提供不同範圍的社區公告。根據該法，如果再犯危險性低，應當通報當地的執法機構；如果再犯危險性為中等，除執法機構外，還應該通知該社區的所有組［26］ 1994年7月，在小女孩梅根被有性侵女童前科的男子傑西·提門德誇斯性侵致死後。梅根的父母開始游說立法機關

● 149 ●澳門性犯罪登記制度建構的必要性及模式選擇織，包括學校、宗教場所和青少年組織等；如果再犯危險性為高，不但需要通知上述機構和組織，也應當通知社區中所有可能遇到該登記人的公眾。［27］以上有關性犯罪登記或公告制度的立法，均為地方立法。在聯邦層面，有關性犯罪登記的代表性法律有《雅各·魏特琳對兒童及性暴力犯罪登記法》（1994）（Jacob Wettering Crimes Against Children and Sexually Violent Offender Registration Act）、聯邦《梅根法》（1996）（Megan's Law）、《亞當·沃爾什兒童保護與安全法》（2006）（Adam Walsh Child Protection and Safety Act）（以下簡稱《雅各法》、聯邦《梅根法》、《亞當法》）。［28］《雅各法》（1994）是美國聯邦第一部有關性犯罪登記的法律，［29］確立了各州制定各自的性犯罪登記和公告制度的底線，意味著各州在本法基礎上可制定更為嚴格的立法。［30］該法規定假釋或緩刑的性罪犯須向所在地執法機構進行登記，同時允許執法機關向社區告知義性罪犯信息。只是，該公告規定並非是強制性的公開義務。聯邦《梅根法》（1996）的立法目的在於建立全國性性罪犯登記制度，由聯邦政府統籌管理性罪犯的資料，使各州的資料得以流通，進而擴張性罪犯的追蹤範圍，使之不至於囿於一州，從而確實實現打擊性罪犯和保護民眾的效果。在本法生效之後，美國各州基本都制定了各自的《梅根法》。不過，就登記的物件、內容和時間，公告的方式和範圍，各州存在相當的差異。《亞當法》（2006）是該領域規定最為全面的一部法律。［31］該法第一章為“性罪犯登記及公告法”（Sex Offender Registration and Notification Act），對既有的性犯罪登記和公告制度作出了修訂，制定了一套更為全面和統一的性罪犯監管體系：建立一個已決性罪犯（已經經過生效判決的罪犯）的全國資料庫，並在全國範圍內公告性罪犯的身份信息、照片、住址、工作單位、車牌號等信息，無論是執法機關還是公眾都可以獲得該信息。尤為重要的是，它將性犯罪依據不同種類分為3個等級，每個等級規定了不同的登記期限。［32］此外，它還規定了減輕和免除登記和公告的辦法。［33］本法建構了一個更複雜，範圍更廣的性犯罪登記與公告制度，不僅要求登記更加詳細的性罪犯信息，還制定了明確的登記要制定法律，要求當任何一個性罪犯離開監獄重返社區時，政府須通知鄰近的社區。［27］ 參見劉軍：《性犯罪登記制度的體系性構建——兼論危險評估與危險治理》，知識產權出版社2016年版，第 177頁。［28］ 美國聯邦對性侵害犯罪的立法通常會冠以被害人名字以示紀念。［29］ 1989年，美國明尼蘇達州。11歲男孩雅各·威特靈被一個持槍的蒙面男子帶走，從此下落不明。直至2016年，雅各的遺骸終於被發現。兇手海因裡希承認，他綁架、強姦並殺害了雅各。［30］ 該法要求各州之性罪犯登記法應包含以下幾個事項：執法機關通知性罪犯登記之程序、性罪犯應定期確認更新其信息、未遵守登記規定之刑事制裁等。［31］ 1981年7月27日，在佛羅里達州布勞沃德的好萊塢市，6歲的亞當·沃爾什在購物中心離奇失蹤。十六日後，警方終於在好萊塢市的130英里外，一條灌溉用的管道打撈到亞當的頭顱。1983年，也就是亞當被撕票的兩年後，有一名因縱火謀殺而被警方逮捕的殺人犯，在偵訊時炫耀著自己殺人如麻的事蹟，其中提到亞當沃爾什的命案。自從亞當·沃爾什綁架案發生後，其父親約翰·沃爾什開始積極投身於關懷失蹤兒童與推動政府立法，以防止罪犯傷害兒童。［32］ 第一級：第二、三級以外的性犯罪，登記期限15年；第二級：第三級以外的、可判處一年有期徒刑以上的性犯罪，登記期限為25年；第三級：與可科處一年有期徒刑以上性犯罪相當或者更重的性犯罪或者在已經因第二級所規定之性犯罪被判刑後又再犯性侵案的，必須終身登記。［33］ 參見柳建龍：《互聯網時代的美國性罪犯登記和公告制度》，載光明網2019年12月19日，https://m.gmw.cn/bai-jia/2019-12/19/33412592.html，最后访问日期：2022年6月1日。

澳門法學  2023 年第３期● 150 ●件，限縮各州可自己裁量規範的部分。［34］從1994年《雅各法》頒佈至2006年《亞當法》出臺，美國聯邦出臺的涉及性罪犯登記公告制度的立法共有7部，［35］為各州制定相關立法發揮了很好的指導作用，且統一了各州最低立法標準，為性犯罪登記與公告制度的進一步發展和完善奠定了基礎。從上世紀90年代開始，美國《梅根法案》影響了世界上諸多國家和地區的性犯罪登記與公告制度之建立及發展。韓國從21世紀初，即開始效仿美國相關做法，成為繼美國之後，全球第二個公開性罪犯個人信息的國家。不管是2000年的《青少年性保護法》（Juvenile Sex Protection Act），還是2009年的《兒童及青少年性保護法》（Act on the Protection of Children and Juveniles from Sexual Abuse），在適用物件、查詢者身份審核等方面，韓國的規定都較美國做法更加謹慎。［36］美國與韓國通過公開性罪犯的個人信息，在一定程度上可以增加犯罪成本，但也會帶來負面影響。比如，性犯罪被害人擔心自己身份被曝光而放棄報案，從而增加相對犯罪黑數。［37］不僅如此，1995年，華盛頓的公共政策研究所的實證報告表明，社區公告制度對與降低性犯罪再犯率效果不顯著。［38］2008年，Zgoba等人分析了新澤西州《梅根法案》實施前後21年間（1985-2005年）的性犯罪趨勢，得出了相似的結論：性犯罪案件再犯率並無顯著差異（10.0% vs. 7.6%）。［39］儘管社區大力支持公開性罪犯個人信息，但是現有證據尚不足以論證社區公告制度能有效降低性犯罪再犯率，反而因弱化性罪犯隱私權的保護而備受學界質疑。（二）英國性犯罪登記和有限披露制度相比於美國，英國並未發生諸如梅根案、亞當案等類似的轟動性案件。英國性犯罪登記制度的建立，源于理論研究者、司法實踐工作者的大力推動以及兒童保護組織、新聞媒體的積極宣導。20世紀80年代，有些兒童保護委員會就已經開始對性侵未成年人的成年罪犯進行登記，只不過該項登記是非正式的。［40］1996年10月，英國通過並公佈《性犯罪人法》（The Sex Offenders Act），並於次年7月生效。該法［34］ 例如電子郵件以及其他網络帳號、工作與學校之信息、使用車輛的信息、駕照以及車牌號碼、犯罪細節、最近照片、DNA以及指紋等。［35］ 除了文中所介紹的三部法律，還有《帕姆·林徹爾性犯罪人追蹤與身份識別法》（1996）（Pam Lychner Sexual Of-fender Tracking and Identification Act）、《雅各·魏特琳改善法》（1997）（Jacob Wettering Improvements Act）、《校園性犯罪防止法》（2000）（The Campus Sex Crimes Prevention Act）、《為終止兒童剝削的檢訴救濟以及其他方法法令》（2003）（Prosecutorial Remedies and Other Tools to end the Exploitation of Children Today Act）、《排除性侵害犯罪人利用網络法》（2008）（Keeping the Internet Devoid of Sexual Predators Act）。［36］ 參見法思齊：《性侵害犯罪加害人登記與公告制度之比較研究——從梅根法案對世界之影響談起》，載《臺北大學法學論叢》2012年第85期，第196頁。［37］ See Heather R. Hlavka & Christopher Uggen, Does Stigmatizing Sex Offenders Drive Down Reporting Rates? Perverse Effects and Unintended Consequences, Northern Kentucky Law Review, Vol. 35, 2008,p. 348-369.［38］ See Donna D. Schram & Cheryl Darling Milloy, Community Notification：A Study of Offender Characteristics and Re-cidivism, http://www.wsipp.wa.gov/ReportFile/1208/Wsipp_Community-Notification-A-Study-of-Offender-Characteristics-and-Recidi-vism_Full-Report.pdf,lastvisitedon 5 February2022.［39］ See Kristen Zgoba, Philip Witt, Melissa Dalessandro, Bonita Veysey, Megan’s Law: Assessing the Practical and Monetary Efficacy, https://www.ojp.gov/pdffiles1/nij/grants/225370.pdf,lastvisitedon 5 February2022.［40］ 參見前注27，第191頁。

● 151 ●澳門性犯罪登記制度建構的必要性及模式選擇確立了“性犯罪登記制度”，［41］並對報告主體、報告期間、報告內容、報告方式、對未依法進行報告的處罰等內容進行了具體規定：報告主體包括實施性犯罪並受到刑事制裁的罪犯，以及因未年齡或精神障礙而阻卻責任的罪犯。除此之外，如果性行為的嚴重程度未上升到犯罪、法益侵害較小，僅僅是違反治安且受到員警告誡，也要向員警報告其個人信息。報告期間依據行為人被判處的刑罰區分了不同情況，最短5年，最長終身。如果性罪犯為未成年人，報告期間則減半。報告內容包括姓名、出生日期、家庭地址、曾經居留地等，有口頭和書面兩種報告方式。如果性罪犯未在規定時間內向執法機構報告或者提供虛假信息，則會依法定罪，判處罰金或（和）監禁刑。［42］2000年，英國對《性犯罪人法》進行了修正：首先，擴大了性罪犯信息報告的範圍，將指紋、照片、出入境英國的時間、行程等內容納入其中；其次，加大了對不履行報告義務的處罰力度，提高了法定刑；最後，增加了“禁止令”。［43］2003年，《性犯罪法》（The Sexual Offences Act）取代《性犯罪人法》，對防控性罪犯提出了諸多新舉措。《性犯罪法》為了更準備地識別性罪犯，要求更加全面細緻的報告信息。並且，該法擴大了應當報告的犯罪種類範圍，實施了偷窺、騷擾等輕罪的行為人也應當履行報告義務。［44］此外，《性犯罪法》還要求住在英國或者打算前往英國的其他國家的性罪犯，如果依據本法規定登記義務期間尚未屆滿，則需履行登記義務。［45］2006年，英國通過《減少暴力犯罪法》（The Violent Crime Reduction Act），對《性犯罪法》進行了若干修正，規定員警在程序合法的情況下，可進入性罪犯提供的家庭住址核實其是否在此居住，並對其再犯危險性進行風險評估。［46］2008年，英國建立“性侵兒童罪犯信息披露制”（Criminal Justice and Immigration Act），向社會公眾披露性侵兒童的罪犯信息。披露制度分為法定披露和酌定披露兩種：如果執法機關有合理理由相信，性罪犯會再次對兒童造成嚴重的危險，有必要為了保護社會公眾對該罪犯的信息予以披露，則應當進行披露；在其他情況下，執法機關也可自由裁量是否披露、向哪些公眾披露性侵兒童的罪犯個人信息，但也必須基於“必要性”之前提。［47］英國的“性侵兒童罪犯信息披露制”雖然肇始於英國社會對建立英國版《梅根法案》之需求，但其目的不在於照搬美國相關規定。相較於美國的公告制度而言，英國性犯罪披露的對象僅限於性侵未成年人的罪犯，且以“必要性”為前提。可以說，英國在維護社會安全與性罪犯回歸社會及其信息保護的問題上，找到了比較合理的平衡點。［41］ 英國的《性犯罪人法》和下文的《性犯罪法》所用的詞語是報告要求或報告義務（Notification Requirement），並未出現登記、註冊（Register）等詞語，但公認為該制度就是性犯罪登記制度。［42］ 參見前注27，第194-195頁。［43］ 2000年，8歲女孩薩拉·佩恩在自家附近玩耍時，被戀童癖者、曾有性侵案底的羅伊·懷廷擄走並奸殺。懷廷後被判終身監禁。該案件促使英國政府就性罪犯之登記制度做了一些修正。See Meghann J. Dugan, Comment, Megan’s Law or Sa-rah’s Law? A Comparative Analysis of Public Notification Statutes in the United States and England, Loyola of Los Angeles Interna-tional and Comparative Law Review, Vol. 23, 2001, p. 617-644.［44］ 參見前注36，第175頁。［45］ 參見前注27，第198頁。［46］ 參見前注36，第177頁。［47］ 參見前注27，第204-205頁。

澳門法學  2023 年第３期● 152 ●綜上所述，美國因性質及其惡劣的性犯罪案件多發，因而在制度考量上側重于保護被害人的合法權益。反觀英國的“有限披露”制度，則更注重對性罪犯個人隱私的保護，並審慎考量信息披露對性犯罪者回歸社會造成的影響。四、澳門性犯罪登記制度之具體建構從世界範圍內來看，對性罪犯個人信息進行披露，已被越來越多的國家和地區所認可，並推動本國（地區）的立法和司法實踐。相比于英美法系國家對性犯罪披露制度的研究，澳門對相關制度的研究少之又少，更說明了在澳門建立該制度的重要性與緊迫性。通過研究不同模式的性犯罪登記制度可知，不同國家（地區）因實際情況不同，對於制度本身的規定存在差異。在對“公開”的公告制度和“封閉”的登記制度之選擇上，後者為大多數國家和地區所採取，對前者的態度則較為保守。澳門應當對兩種制度作何種傾向？應當如何對性犯罪披露制度作本土化建構？以及為了制度的順利推進，應當設立哪些配套措施？筆者將在下文進行詳細論述。（一）模式選擇1.基於隱私權保護之考量2021年12月10日，法務局代局長梁穎妍答覆黃潔貞議員的書面質詢，他認為性犯罪公開登記制度，涉及到對個人隱私的侵犯（原文為“處理”）。［48］“隱私權是對個人私生活的保護，使每個人能安寧居住，不受干擾，未經本人同意者，其與公共事務無關的私人事務，不得刊佈或討論，其個人姓名、照片、肖像等非事前獲得本人同意，不得擅自使用或刊佈，尤不得作商業上的用途。”［49］性犯罪信息披露是否會侵犯到罪犯的個人隱私，要分情況來看：對於性犯罪登記制度，由於相關人員原本就可以通過現行刑事紀錄制度獲取性罪犯相關信息，性罪犯對應當登記的內容不具有隱私權的合理期待，該制度自然不會侵犯其隱私權；對於性犯罪公告制度，執法機構主動公開性罪犯信息，則會涉及性罪犯隱私權之保護及其他憲法問題。誠然，執法機關對性罪犯的信息予以公告，是為了保護社會公眾特別是未成年人的權益，但不能因此忽視對當事人的隱私保護。澳門非常重視對居民隱私權的保護。《澳門基本法》第三十條規定：“澳門居民享有個人的名譽權、私人生活和家庭生活的隱私權。”；《澳門民法典》第七十四條第一款規定：“任何人均不應透露屬他人私人生活隱私範圍之事宜。”《澳門刑法典》第一編第七章，對隱私權的刑法保護作出了更加細緻的規定，包括侵犯住所罪（184條）、侵入限制公眾進入之地方罪（185條）、侵入私人生活罪（186條）、以信息方法作侵入罪（187條）、侵犯函件或電訊罪（188條）、違反保密罪（189條）、不當利用秘密罪（190條）、不法之錄製品及照片罪（191條）。［50］《澳門刑法典》可謂是其他國家和地區關於隱私權保護的立法楷模。性犯罪加害人的基本權利也受憲法保障，包括人格權、隱私權、個人信息自主及再社會化，再社會化亦屬人格權所要保護之重要權利。學理上，再社會化是指使罪犯自由、自我負責地在社會中重生，而［48］ 參見前注5。［49］ 參見呂光：《大眾傳播與法律》，臺灣商務印書館1987年版，第66頁。［50］ 參見《澳門刑法典》的具體條文及內容，載參見澳門特別行政區印務局官網，https://bo.io.gov.mo/bo/i/95/46/cod-pencn/codpen0001.asp#a200，最後訪問日期：2022年1月16日。

● 153 ●澳門性犯罪登記制度建構的必要性及模式選擇非一直在過去事件陰影籠罩下於監獄中生活。再社會化旨在使罪犯再社會生活中立足，並適當主張權利。此能力若遭受相當程度地損害，即構成對性罪犯權利之損害。澳門的相關立法，尤其是《澳門刑法典》，對隱私權的保護非常全面且細緻，幾乎涵蓋到了隱私權保護的各個角落，可將司法實踐中所發生的侵犯公民隱私權的犯罪行為完全涵蓋。考慮到澳門地區立法者對隱私權呵護關愛之心態，相較於性犯罪公告制度，登記制度更適合在澳門地區的土壤上“紮根發芽”。2.基於性罪犯複歸社會之考量性犯罪登記制度的立法初衷,是從保護社會安全的角度出發，對具有性犯罪前科且再犯可能性過大的罪犯予以立法反擊，預防其複歸社會後，再次實施相關犯罪，減輕性罪犯將穩定的社會秩序再次置於危險狀態。正如貝卡利亞所指出:“刑罰的目的僅僅在於阻止罪犯再次重新侵犯公民，並歸勸其他人不要重蹈覆責。”［51］不管是性犯罪登記制度，還是公告制度，都是法律對於性犯罪行為及其行為人的否定性評價與譴責，其著眼點都在於預防性罪犯再次犯罪。相比於登記制度，公告制度給了社區居民最為實際的指引和幫助，在形式上表現出更優的效果。畢竟，沒有任何一個性罪犯的臉上會寫上“壞人”或“強姦犯”。在現實生活中，性罪犯為了迷惑思想簡單和閱歷尚淺的兒童，往往刻意打扮得衣冠楚楚、為人彬彬有禮，甚至成年人也會偶爾被蒙蔽。有了公告制度，社區居民至少知道了哪些是需要重點注意和防範的對象。從這個角度來說，公告制度的有利之處似乎顯而易見。但是公告制度也存在不合理之處：過於重視對性罪犯再次犯罪的防範，而忽視了對其順利、早日歸複社會的引導。比如美國的《性犯罪人登記與公告法》要求，所有應當依本法登記的性罪犯，不管再犯風險程度如何，均需要通過網站對外公告，並建一個全國性的性罪犯信息資料庫和網站，整合全美各州性罪犯的信息，要求各州將其性罪犯登記資通過該網站對外公告。［52］此外，該法還要求執法機關對於新登記或更新的性罪犯信息，應當第一時間通知學校、公共住房機構、職業背景查詢機構、社會服務組織等等。［53］然而，公開性罪犯個人信息可能會給當事人帶來一定的不利後果或者風險。不排除別有用心之人利用這些信息實施違法亂紀行為，甚至去威脅、恐嚇或騷擾性罪犯，破壞其私人財產，［54］甚至自詡為維護正義對性罪犯實施暴力。他們的生活將會因公告制度而出現不方便或不自在，在社區內難以做人、無法立足。性罪犯常常因受到左鄰右舍排斥和歧視，且無法找到或維持工作，而被迫搬遷，甚至流落街頭，一方面會降低性罪犯更新信息的意願，使得執法機關難以掌握和追蹤其居留地和行蹤，另一方面，性罪犯因其信息被公開，而承受極大的心理壓力和精神折磨，甚至可能走向自殺。社區公告制度不僅會對性罪犯本人的再社會化造成負面影響，也會導致對其家屬、親人、朋友的正常生活發生改變。最終，無法順利複歸社會的性罪犯可能會再次實施犯罪行為，［55］不但沒有實現公告［51］ 意切薩雷·貝卡利亞 ：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第42頁。［52］ 參見前注36，第145-151頁。［53］ 參見劉軍：《性犯罪登記之社區公告制度評析——以美國“梅根法”為線索》，載《法學論壇》2014年第2期，第88頁。［54］ See Jocelyn Ho, Incest and Sex Offender Registration: Who is Registration Helping and Who is it Hurting? Cardozo Journal of Law & Gender, Vol. 14 ( 2008 ), p. 429-440.［55］ See J. J. Prescott & Jonah E. Rockoff, Do Sex Offender Registration and Notification Laws Affect Criminal Behavior? The

澳門法學  2023 年第３期● 154 ●制度之立法初衷，反而對社會安全再次造成了危害。3.基於司法機關人力資源緊缺之考量相較於性犯罪登記制度，公告制度勢必會耗費更多、人力、物力和財力。首先，公告制度涉及到性罪犯信息登記、社區公告通知、信息的更新與維護等各個方面；其次，性罪犯因個人信息被公開而引發一系列損害其個人權益的案件，從而以被害人身份提起相關訴訟，隨之增加了執法機關和司法機關不少工作量；最後，公告制度可能造成性罪犯失去工作以至於減少本地區之稅收。並且，居民及學校等單位為回應相關之信息所需要花費之時間與生產力，都可算是貫徹公告制度之間接花費。［56］澳門司法機關在人力資源方面相對比較緊張。首先，根據2022年度《檢察院工作報告》，就人力資源而言，近年来，一方面，部分檢察院司法官因自願退休或達公職年齡上限而離任，另一方面，部分司法官接受定期委任出任行政職位，导致司法官的數目出現遞減趨勢，現時，實際履職的司法官人數由高峰期的42位降至目前的34位。未來五年，檢察院符合聲明自願退休或強制退休條件的司法官多達10位，為此，在2024年新一批實習司法官完成入職培訓課程之前，檢察院的司法官團隊人力資源仍然相對緊張。［57］其次，根據2021-2022以及2020-2021《法院司法年度報告》，在初級法院人員需求方面，與檢察院情況如出一撤。按照現時的人力資源狀況，可預見未來數年陸續將有多名司法文員具備退休條件，且亦不排除有司法文員會轉職至別的部門，此等因素必為初級法院的人力資源帶來不少壓力。［58］除此之外，根據負責刑事身份資料工作的身份證明局的統計，新冠疫情結束之後，工作需求大量增加。身份證明局透過內部人手調配、行政法務範疇跨部門人力支援、增加服務時間等措施，提升接待能力，以便儘快回應市民的需求。從中可以看出，檢察院、法院司法機關以及身份證明局在人力資源層面均出現相對緊張的情況，現職工作人員為履行相應職能需面對較大的工作壓力。由此，相比於任務繁雜的公告制度，登記制度更符合澳門的現實需要。從世界各國的立法情況和司法實踐來看，越來越多的國家和地區傾向於認可和採納性犯罪登記制度。［59］即便是效仿美國設立公告制度的韓國，在公告的適用物件及公開方式上也都有諸多限制。根據韓國《兒童及青少年性保護法》，其性犯罪公告制度之適用物件須滿足3個條件：（1）限於對19歲以下未成人實施性侵害的罪犯；（2）犯罪情節較為嚴重且有再犯危險者；（3）對於少年犯，不予公告，只有存在特殊情形才可公告。［60］綜上，基於澳門地區對隱私權的保護之殷切、性罪犯複歸社會之刑事目、司法機關人力資源緊缺之考量，不建議將美國式的《梅根法案》引入澳門，性犯罪登記制度在澳門更具適應性。當下，澳門亟需Journal of Law and Economics, Vol. 54 ( 2011 ), p.161-206 .［56］ See Richard G. Wright,From Wetterling to Walsh: The Growth of Federalization in Sex Offender Policy, Federal Sentencing Reporter, Vol. 54 ( 2008 ), p. 124 .［57］ 參見2022年度《檢察院工作報告》，載澳門特別行政區檢察院官網， https://www.mp.gov.mo/zh_tw/standard/work_report_detail/article/lgkk02z8.html，最後訪問日期：2023年8月1日。［58］ 參見2021-2022《法院司法年度報告》，載澳門特別行政區法院官網，https://www.court.gov.mo/ebook/2021-2022/in-dex.html#2021-2022/page/38-39，最後訪問日期：2023年8月1日；參見2020-2021《法院司法年度報告》，載澳門特別行政區法院官網，https://www.court.gov.mo/ebook/2020-2021/index.html#2020-2021/page/36-37，最後訪問日期：2023年8月1日。［59］ 英國於1997年、愛爾蘭於2001年、澳大利亞新南威爾士州於2000年、加拿大於2004年（安大略省於2001年）、南非于2007年建立性犯罪登記制度。［60］ 參見前注36，第193-194頁。

● 155 ●澳門性犯罪登記制度建構的必要性及模式選擇建構該制度，以確保對性犯罪加害人和社會公眾的“平等保護”。（二）制度設計性犯罪對於被害人及其家屬、社會造成的傷害，常非其他犯罪所能相比。在肯定性犯罪登記制度價值及建構必要性的的情況下，本著保護性罪犯隱私、促進其順利複歸社會之目的，謹慎衡量預防犯罪與保護性罪犯權益之平衡，澳門性犯罪登記制度可朝以下幾個方面進行設計：1.登記範圍和登記內容英美兩國幾乎將所有與性相關之犯罪皆納入了登記範圍。根據美國《亞當法案》相關規定，“與他人為性行為或性接觸有任何關連性”之犯罪、偷拍等必須履行登記義務。［61］英國則規定，性侵害、與幼女性交罪、近親相奸、與幼童性交、綁架兒童、騷擾等犯罪之加害人應予以登記。［62］性犯罪登記制度，旨在保護被害人，尤其是未成年人免受性侵犯風險的威脅，因此有關登記的範圍應涵蓋性犯罪或可合理地連系到令未成年人遭性侵犯的風險增加的罪行，比如關於兒童色情物品及一些與賣淫有關的罪行)。因此將《澳門刑法典》分則第一編第五章——“侵犯性自由及性自決罪”之下的所有罪名列入登記範圍具較為合理。登記物件應當法院已作出有效判決之性罪犯，以及因精神障礙而阻卻責任之被告人。2020年8月，在內地，最高人民檢察院、教育部、公安部發佈了《關於建立教職員工准入查詢性侵違法犯罪信息制度的意見》（以下簡稱《意見》）。該《意見》提出建立性侵違法犯罪人員信息庫，並率先在教育領域對教職員工進行性侵害違法犯罪信息查詢。其查詢對象不僅包括實施了強姦、強制猥褻、猥褻兒童犯罪被裁判有罪或依法不起訴之行為人，還包括實施了《治安管理處罰法》第44條規定的猥褻行為之行為人。［63］由此，對於危害性不大，僅受到治安處罰的猥褻行為也必須入庫，進一步加大了對性侵未成年人違法犯罪的打擊力度。在澳門，教師領域為性侵害違法犯罪的多發領域。比如，2020年10月，嫌犯藉於補習社為學生提供輔導之機，多次蓄意用手撫摸或觸碰數名未成年女學生身體的隱私部位，即使被害人躲避或明確拒絶，嫌犯仍繼續實施有關觸摸行為，其後，經相關被害人向補習社負責人投訴致揭發事件。因此，為加強對未成年人之保護，除“侵犯性自由及性自決罪”一章中規定的性犯罪外，對於違反澳門行政管理法規而只能科以罰款、不足以入罪的性侵害未成年人的違法行為，也可納入登記範圍。根據澳門第27/96/M號法令，在現行刑事紀錄制度中，刑事紀錄登記表所載明的嫌犯之身份資料包括姓名及相應之電碼、綽號、父母姓名、出生地、國籍、出生日期、婚姻狀況、職業、居所及身份證明文件編號；如無身份證明文件，則須填寫旅行證件編號；如有可能，尚須包括嫌犯之指模。［64］在我國臺灣地區，除了基本個人信息，性罪犯若有就學或工作，則還應登記其學校名稱、地址、科系年級或工作地點、職稱、負責人聯絡電話等信息，除此之外，性罪犯所使用車輛之牌照號碼、車主姓名、廠牌型式［61］ 參見前注36，第144頁。［62］ 參見前注36，第180-183頁。［63］ 《意見》第四條：本意見所稱的性侵違法犯罪信息，是指符合下列條件的違法犯罪信息，公安部根據本條規定建立性侵違法犯罪人員信息庫：（一）因觸犯刑法第二百三十六條、第二百三十七條規定的強姦，強制猥褻，猥褻兒童犯罪行為被人民法院依法作出有罪判決的人員信息；（二）因觸犯刑法第二百三十六條、第二百三十七條規定的強姦，強制猥褻，猥褻兒童犯罪行為被人民檢察院根據刑事訴訟法第一百七十七條第二款之規定作出不起訴決定的人員信息；（三）因觸犯治安管理處罰法第四十四條規定的猥褻行為被行政處罰的人員信息。［64］ 參見第27/96/M號法令《訂立刑事記錄制度及查閱刑事信息之條件─若干廢止》的具體條文和內容，載澳門特別行政區政府印務局官網，https://bo.io.gov.mo/bo/i/96/23/declei27_cn.asp，最後訪問日期：2022年2月4日。

澳門法學  2023 年第３期● 156 ●顏色等亦應加以登記。［65］澳門性犯罪登記內容可結合刑事紀錄制度登記內容及臺灣地區的立法規定。但是考慮到性侵害的違法犯罪特點，性罪犯除了要登記上述內容以外，還應當包括其他能準備識別性罪犯身份的內容，比如容貌圖片、十指指紋、唇紋、血型及DNA資料、社會保障號等等。2.登記期間及更新頻率美國《性犯罪人登記與公告法》根據犯罪類型將性犯罪分為3個等級，並根據等不同分別規定不同的登記期間、信息披露範圍等。3個級別因罪行嚴重程度、再犯危險性高低不同，分別予以15年、25年以及終身之登記期間規定。［66］英國《性犯罪人法》則依據性罪犯被宣告刑分別規定了5年、7年、10年和終身的登記期間。［67］不論是依據犯罪類型還是宣告刑決定登記期間，都有其合理性，但筆者認為，依據宣告刑的立法方式更優。對於輕罪，性罪犯可能會因情節之惡劣或後果之嚴重，而被“頂格”判刑；反過來說，對於重罪，雖然立法者規定了較長期間的法定刑，但可能因自首、立功、犯罪中止等因素而被減輕甚至免除處罰。因此，宣告刑更能反映出性罪犯之社會危險性、人身危險性及再犯可能性。根據科處之刑罰決定性罪犯之信息登記期間，不僅對性罪犯較為公平、且符合比例原則，亦能彰顯不同犯罪再犯危險本就不同之現實而有助於公眾安全之維護。結合《澳門刑法典》，性罪犯信息登記期間可分為以下7種情形：（1）定罪免刑或者根據《澳門刑法典》第123條規定的只能判處6個月以下徒刑的輕微違反行為，登記期間為1年；（2）被判處緩刑的，登記期間為緩刑期間；（3）被判處6個月以上1年以下徒刑的，登記期間為2年；（4）被判處1年以上3年以下徒刑的，登記期間為5年；（5）被判處3年以上7年以下徒刑的，登記期間為10年；（6）被判處7年以上徒刑的，登記期間為15年；（7）患有精神疾病者，登記期間無限期。在作出上述硬性規定的同時，亦可同時設置彈性規定。執法機關可根據性罪犯之具體狀況調整登記期間，如無在犯罪之風險則可提前解除其登記義務，以減輕執法機關之工作負擔。已經登記的性罪犯，如果住址、電話等重要信息發生變動，應當在3日內親自到登記機構變更登記信息。即便信息無任何變動，也應定期親自前往登記機構“驗明正身”，包括當場拍照、核實原有信息等，身份驗證之頻率應不少於每半年一次。3.違反登記義務之處罰性罪犯是否履行登記義務，所登記資料是否屬實，系登記制度能否發揮作用之關鍵。美國《性犯罪人登記與公告法》規定，各個州應當對違反登記義務的性罪犯訂立1年以上有期徒刑之處罰；若行為人觸犯的為聯邦性犯罪或為州法規定的性犯罪且有跨州之行動者，未依法進行登記，則會判處10年以下有［65］ 參見《性侵害犯罪加害人登記報到查訪及查閱辦法》第4條第1項。 ［66］ 根據該法規定，第一級性犯罪人，是指除第二、三級之外的被定罪的性犯罪人。第二級性犯罪人，是指應當判處1年以上有期徒刑、第三級性犯罪人之外的性犯罪人，而具有針對未成年人的性侵犯或性剝削行為（如針對未成年人的非法性交易、侵犯性性接觸行為，利用未成年人進行性表演，教唆未成年人賣淫、生產或者傳播兒童色情物品等行為），或者曾經被列為第一級性犯罪人的。第三級性犯罪人，是指應當判處1年以上有期徒刑的性犯罪人，而具有嚴重的性侵犯行為（如強姦）、針對不滿13周歲的未成年人的侵犯性的性接觸行為，或者屬於非父母或監護人而綁架未成年人，或者曾經被列為第二級性犯罪人的。［67］ 英國《性犯罪人法》第1條第（4）款規定了報告的期間：因性犯罪而被判終身監禁或者30個月以上監禁刑的，報告期間為無限期；因性犯罪而被收治入院並受到限制命令的約束的，報告期間為無限期；因性犯罪被判處監禁6個月以上30個月以下的，報告期間為10年；被判處監禁6個月以下的，報告期間為7年；因性犯罪而被醫院收治或者曾經被醫院收治，但是並未受到限制命令約束的，報告期間為7年；其他情形，報告期間為5年。如果是不滿18周歲的未成年人，則報告期間減半。

● 157 ●澳門性犯罪登記制度建構的必要性及模式選擇期徒刑。［68］與美國相類似，英國對不履行登記義務之性罪犯也是直接科出刑罰，最高不超過5年有監禁刑，還可以並處或者單處罰金。［69］如果性罪犯沒有任何正當理由不履行登記義務，僅僅是處以罰金，則顯得處罰較輕，阻遏效果甚微，故建議建議對違反登記義務之人員即可直接以刑罰處理。2006年4月，英國建立“防止兒童剝削與網络保護中心”，性罪犯個人信息公開之網站亦隨之設立。對於任何未依法登記信息並失蹤，且有較高的再犯風險之性罪犯，其個人信息即會被放在網站上公開。［70］英國執法機關認為該種方式不僅可以敦促性罪犯履行登記義務，而且幫助警方查找失蹤之罪犯。澳門地區亦可仿效英國設立網站，在網站上公開滿足上述條件的性罪犯信息，以警示社會公眾、協助員警機關搜尋失蹤者。4.未成年性罪犯之登記義務雖然英國《性犯罪人法》、美國《性犯罪人登記與公告法》及美國多數州的立法，皆要求未成年性犯罪人也必須履行登記義務，但是其在登記期間具體規定方面與成年人有所不同。英國《性犯罪人法》規定，如果報告義務主體是不滿18周歲的未成年人，則報告期間減半。［71］美國《性犯罪人登記與公告法》對未成年人免除登記義務作了特別規定：對於實施了第三級性犯罪之行為人，若是未成年人，保持無犯罪登記達到25年，即可免除登記義務；成年人則需要終身登記，且不可減免。［72］考慮到未成年犯罪人之特殊性，英美國家通過較短期間登記義務或者特定情況下免除該義務之規定，對未成年人採取區別于成年人的處遇措施。根據《澳門刑法典》第18條，“未滿十六歲之人，不可歸責”，年滿16歲的人犯罪須承擔刑事責任，包括被判監禁及留有案底。澳門兒童資料資料庫顯示，2018年至2020年，每年均會發生未成年人實施強姦、對兒童之性侵犯、姦淫未成年人之案件，且2020年還發生一起性騷擾案件。［73］對於因未達到刑事責年齡而不予刑事處罰之未成年人，由於澳門關於司法管轄內違法青少年的教育監管制度非常完善，因此無須履行登記義務。比如根據澳門法律規定，年滿12歲而未滿16歲的兒童犯罪，須接受第2/2007號法律《違法青少年教育監管制度》所規定的教育監管措施，包括：警方警誡、司法訓誡、複和、遵守行為守則、社會服務令、感化令、入住短期宿舍和收容；未滿12歲的兒童犯罪，須接受第65/99/M號法令《未成年人司法管轄範圍內之教育制度及社會保護制度》所規定的社會保護制度的一般措施，包括:透過父母、監護人或照顧未成年人之實體給予輔助、透過另一家庭給予輔助、交托予第三人、自立之輔助、交托予家庭、交托予機構。對於定罪處刑之未成年性罪犯，在其刑滿釋放後正值青壯年，如果他們被排除在性犯罪登記對象範圍之外，就可能以“清白之身”逃避工作單位對其性犯罪登記的查詢，成為社會安全之隱患。並且，在澳門，關於未成年人刑事訴訟適用與成年人相同的刑事訴訟程序，並沒有因年齡、身份之不同而予以特別規定。因此，將年滿16周歲之未成年性罪犯納入登記對象範圍，尤其是再犯危險性特別高或者暴力型［68］ 參見前注36，第148頁。［69］ 參見前注27，第195頁。［70］ 參見前注36，第184頁。［71］ 參見前注27，第194頁。［72］ 參見前注27，第187頁。［73］ 參見《澳門兒童資料資料庫——兒童涉及的犯罪》，載澳門特別行政區政府社會工作局官網，https://www.chil-drendb.ias.gov.mo/www/ratio/search?ratioId=6b49981b854b4c3d83e99f2120c0f83d，最後訪問日期：2022年10月5日。

澳門法學  2023 年第３期● 158 ●的未成年性罪犯並無不妥。基於刑事政策的考慮，為了保護未成年人性罪犯，對相關信息的查詢申請需經過特別嚴格的程序。5.信息查詢主體根據英國《兒童性罪犯信息揭露計畫》，性犯罪信息的查詢主體為一般公眾。任何人若擔心某個與兒童接觸之人可能是一位兒童性罪犯，即可向執法機關申請以取得該人之相關資資料。而當被查證之個人的確曾經違犯以兒童為被害人之性侵前科、對兒童具有危害之風險且信息之揭露為保護兒童之必要時，員警機關即必須將犯者之信息揭露。［74］臺灣地區的《性侵害犯罪防治法》則規定，為維護公共利益及社會安全之目的，加害人登記之事項於登記期間得供特定人員查閱。這裡的“特定人員”系限於兒童及少年福機構、從事教育業務之機關團體、身心障礙福利機構等從事社會福業務之機關團體、醫事機構或庇護工廠。［75］2015年4月，香港警務處擴大查核機制的涵蓋範圍至受聘於私營補習中心及開辦興趣班的機構而尋求續約的現職僱員。但警方對擴大涵蓋範圍至私人補習導師及志願工作者的訴求仍保持審慎態度，認為此舉可能會導致濫用情況，以及對性罪犯改過自新及融入社會，造成負面影響。在現實生活中，公民個人，特別是獨居女性及未成年人子女的家長，也存在性犯罪信息查詢的需求。並且，未婚女性數量也在持續走高，隨之獨居女性也越來越多。加上如今快遞業、外賣業、出行打車服務等行業蓬勃發展，產生了更多相關行業的人員與女性單獨接觸的機會。並且，隨著經濟的快速發展，雙職工非常普遍，未成年人特別是大齡未成年人常會獨自在家，也會產生更多與未成年人單獨接觸的機會。其次，一些家庭聘用“家庭教師”、“家政工”為未成年人、殘疾智障未成年人提供學業輔導或看護照料服務，若家長或監護人無權查詢，有可能造成“引狼入室”的結果。而且，正如上文提及補習導師在補習期間性侵未成年人的案件已經在澳門發生過多起。綜上，澳門性犯罪登記制度之查詢主體應當擴大至相關民眾，而非僅限於用工單位或者與未成年人密切接觸之單位。但為了防止性罪犯信息被濫用，收到申請後的執法機關應當對申請人身份進行審核，且應從嚴審查是否具有信息揭露之必要。（三）配套機制1.再犯危險性評估機制在澳門，社會工作局在接觸處於危機狀況的未成年人個案後，會先對其進行危機風險評估，並會制訂各項適切的保護及支援措施。倘有關個案的家庭因未能提供適當照顧，且存在虐兒、家暴、性侵等高風險狀況時，會因應個案的實際情況，考慮將未成年人交由親友照顧，或留在家中接受跟進輔導，倘上述方案皆不適用時，則會安排未成年人接受住宿服務。針對性犯罪，澳門執法機關也可研究和建立起性犯罪再犯危險性評估機制。再犯危險性評估，是指從犯罪人以往的生活經歷中，選取能夠影響其再次犯罪的因素，以科學的方法評估和預測再次實施性犯罪的可能性及其程度。［76］西方國家發展出了多種性犯罪再犯危險性評估工具，如“性罪犯危險性評估指南”（Sex Offender Risk Appraisal Guide）、“明尼蘇達性犯罪人篩查工具”（Minnesota Sex Offender Screening Tool）、 “性犯罪再犯危險性快速評估”（Rapid Risk Assessment for Sex Offense Recidivism）等。［77］再犯危險［74］ 參見前注36，第181-183頁。［75］ 參見《性侵害犯罪防治法》第23條第5項。［76］ 參見張甘妹、高金桂、吳景芳：《再犯預測之研究》，法務通訊雜誌社1987年版，第3頁。［77］ See R. Karl Hanson&David Thornton,Improving Risk Assessments for Sex Offenders: A Comparison of Three Actuarial

● 159 ●澳門性犯罪登記制度建構的必要性及模式選擇性評估，涉及到對性罪犯的追蹤、披露、監控等，對於性犯罪的治理和管控起著十分重要的作用。通過評估，科學預測性罪犯是否再次實施犯罪，便於將有限的司法資源應用于性犯罪治理。澳門可綜合衡量上述評估方法之客觀性、有效性和合法性，對之加以借鑒或直接引進，並直接運用於性犯罪登記制度中。比如，通過再犯危險性評估，針對高危險性性罪犯，必須加強對這類人員的心理矯治；對於低危險性者，可縮短甚至免除其信息登記義務，以實現對性犯罪人員複歸社會的正向激勵。2.線上線下聯動機制隨著科技的發展和社會的變遷，網络、電腦技術、可擕式移動終端的普及日益改變著人們的生活，也改變著未成年人進行交流的方式，絕大多數的未成年人通過各種網络連接方式與世界交流。2021年7月20日，中國互聯網络信息中心發佈《2020年全國未成年人互聯網使用情況研究報告》。該報告顯示，2020年我國未成年線民規模達到1.83億，未成年人的互聯網普及率為94.9%，比2019年提升1.8個百分點，高於全國互聯網普及率（70.4%）。［78］這也為犯罪人提供了新的犯罪空間和犯罪工具。比如2021年5月，澳門25歲男嫌犯於5月中旬透過聊天軟體結識案中未滿14歲的被害女童。數天后，兩人相約會面，嫌犯藉詞將被害人帶到北區一單位，並在知悉被害人未滿14歲的情況下與被害人發生性行為；事後，被害人向駐校社工求助，並報警揭發案件。［79］類似的案件還有很多，許多對兒童進行性侵害的犯罪人即是通過聊天軟體等，線上搜尋目標，線下進行犯罪，有的則是線上線下互動同時在犯罪。英國于2006年4月建立了一個名為“防止兒童剝削與網络保護中心”的互聯網平臺，其核心目的在於利用日益更新的網络信息和電腦等技術，構建一個綜合的、系統的、即時反應的兒童保護平臺，加強各組織、部門、政府機構以及國際間的合作，共同應對針對兒童的性犯罪。我國大陸地區於2019年新修訂了《未成年人保護法》，專門增設為未成年人的“網络保護”一章，成為修法的一大亮點。本章對網络保護的理念、網络環境管理、網络企業責任、網络信息管理、個人網络信息保護、網络沉迷防治、網络欺淩及侵害的預防和應對等作出全面規範，力圖實現對未成年人的線上線下全方位保護。未成年人由於自我保護意識較差，容易受到誘惑和欺騙，更容易受到犯罪行為的侵害。為了監控性罪犯，可要求性罪犯提供以前使用或者即將使用的網络身份代碼，以更好地應對來自現實世界及網络虛擬世界的威脅。3.信息互通共用機制信息的封閉和信息的不對稱是防控跨國犯罪巨大障礙。2003年，英國《性犯罪法》規定，要求居住在本轄區、計畫前往或者正在前往本轄區之外來人員，在特定情況下，治安法庭鬚髮布“報告命令”，要求其履行登記義務。［80］如此，要求在國外實施性犯罪之人員登記個人信息，進一步完善了性犯罪登記制度，封堵了可能存在的制度漏洞。Scales, Law and Human Behavior,Vol. 24, 2000, p. 120.［78］ 參見《2020年全國未成年人互聯網使用情況研究報告》，載光明網，https://m.gmw.cn/baijia/2021-07/20/1302417108.html，最後訪問日期：2022年2月6日。［79］ 參見《涉性侵女童的男嫌犯已被羈押》，載澳門特別行政區檢察院官網，https://www.mp.gov.mo/zh_tw/standard/cases_detail/article/kp5i5s08.html，最後訪問日期：2022年2月6日。［80］ 參見前注27，第198頁。

澳門法學  2023 年第３期● 160 ●隨著港、澳、臺地區及內地人員往來的日益密切，跨境學習、工作的人日益增多，境外有性犯罪前科的人利用在內地學校從教的機會，實施性犯罪案件時有發生。是以，澳門地區必須加強性犯罪登記信息互通共用機制之建立，避免行為人利用兩岸三地性犯罪信息不聯網、不共用的漏洞實施性侵犯罪。香港自2011年開始已經建立了性犯罪的罪行登記核查機制，臺灣地區2005年修訂了《性侵害犯罪防治法》，並依本法第23條建立了性犯罪登記制度。我國大陸地區2020年10月新修訂的《未成年人保護法》中規定了違法犯罪信息查詢制度，且2020年最高人民檢察院、教育部、公安部發佈了《關於建立教職員工准入查詢性侵違法犯罪信息制度的意見》。基於此，可以考慮澳門與港、臺地區與內地性侵害犯罪信息查詢結果的相互承認，在預防性犯罪工作上相互支持。例如，在內地從事工作的澳門人要向內地用人單位出示在澳沒有性犯罪登記之證明，同時要參加內地的性侵害違法犯罪登記查詢；在澳從事從事工作的內地人要向澳門用人單位提交在內地沒有性侵害違法犯罪登記的證明。總之，建立兩岸三地性侵害違法犯罪信息查詢互聯互認機制，形成覆蓋整個中國的預防性犯罪的恢恢天網，有效震懾性犯罪行為。五、結語無論是大陸法系還是英美法系，性罪犯之處遇已成為世界各國刑事司法制度中的重中之重。為了預防和治理性犯罪，美國建立了性犯罪登記和公告制度，英國則建立了性犯罪登記和有限披露制度。兩種制度所規定的許多處遇措施，成為其他國家和地區仿效的物件。澳門近幾年的性犯罪案件現狀，亦同樣強化對性犯罪登記制度的期待。對性犯罪登記制度的具體建構，應當在借鑒域外有益經驗的基礎上，深入結合澳門實際情況，形成適合澳門的預防機制。任何制度的形成，都必須經歷一個從無到有、從不完善到逐漸完善的過程。澳門應當加快性犯罪登記制度立法之步伐，織密法網、預防為主，不斷加大對性犯罪的打擊力度。

● 161 ●澳門性犯罪登記制度建構的必要性及模式選擇 Abstract: The sexual offences, especially crimes against minors, are serious in Macao, but the relevant laws and systems are far behind. Although Macao has a criminal record system, sexual offences are special in terms of criminal phenomena, offenders and victims. By learning from and drawing on the experience of other countries and regions in the implementation of disclosure systems of sexual offence, and comprehensively con-sidering Macao's local factors such as the strength of privacy protection, the need for sex offenders to return to society, and the shortage of human resources in judicial organs, the construction of registration system of sexual offences in Macao is more effective. The specific feasible scheme can start from the aspects of regis-tration subject and content, registration period and update frequency, punishment for violation of registration obligation, minors' registration obligation, query subject, etc., along with the supporting measures such as the risk assessment mechanism of recidivism, online and offline linkage mechanism, information exchange and sharing mechanism, to achieve two-way protection of public security and individual legal interests. Key words: Macao; Sexual Offense; Registration System of Sexual Offenses; Megan's Law; Minors（責任編輯：張雨虹）

● 162 ●一、緒論試行調解是澳門民事訴訟制度中一種由法官在訴訟程序內主持進行的司法調解制度，《澳門民事訴訟法典》第428條規範了民事一般宣告之訴的試行調解制度，試行調解的制度除了存在於一般宣告之訴中，也廣泛存在於其他類型的訴訟程序內，例如：勞動訴訟程序、離婚訴訟程序等等，雖然存在於不同訴訟程序內的試行調解制度都有所差異，但作為一般宣告之訴中的程序，在通常情況下都會成為民事訴訟的程序制式的標杆，在其他制度找不到相類似程序的情況下，會作為候補制度適用。為着了解與探究澳門民事訴訟制度中的試行調解制度的立法根源，我們從葡萄牙法律制度出發，對這一制度的初始及形式歷史對該制度的發展歷史做了一番有用的理順，同時，本文亦會嘗試從實務上的狀況對現行制度的運作進行一定程度上的思考和展望［1］。 * 錢釗強，澳門大學法學院高級導師，法學博士。［1］ 若讀者欲詳細了解現行《澳門民事訴訟法典》試行調解制度內容及實務情況，可參考筆者於2019及2020年度發表於《澳門法學》的兩篇文章：《民事訟訴法典第428條試行調解制度剖析》，載《澳門法學》第40期；及《澳門訴訟離婚試行調解制度解述及實用性分析》，載《澳門法學》第44期。《澳門民事訴訟法典》第428條試行調解制度立法的歷史探略與展望錢釗強* 摘  要  《澳門民事訴訟法典》第428條的試行調解制度來源於對葡萄牙民事訴訟法的參考引入，而試行調解的採納主要是源於葡萄牙民事訴訟法的有關預備聽證制度的引進，本文將從歷史立法的角度進行觀察，展示多年來預備聽證制度及試行調解的變遷及澳門的現況，以為澳門法律研究提供一點有用的中文歷史素材。 關鍵詞  預備聽證  初端聽證  預先聽證  試行調解  司法調解

● 163 ●《澳門民事訴訟法典》第428條試行調解制度立法的歷史探略與展望二、回歸前試行調解制度的適用（一）1961年《葡萄牙民事訴訟法典》生效前的情況民事訴訟法是葡萄牙的法律中修改更新得比較頻繁的一個法律部門［2］，因應不同時期的社會需求及情況，在Alberto dos Reis, Antunes Varela, Lebre de Freitas, Miguel Teixeira de Sousa等不同訴訟法大師的意見引領下，結合當時的社會需求，立法者會作出相應的法條改動。現行《葡萄牙民事訴訟法典》的初形起源於Alberto dos Reis教授於1926年起草的草案為藍本的1939年《葡萄牙民事訴訟法典》［3］，該法典的影響了葡萄牙往後的民事訴訟立法。時至今天，現行的《葡萄牙民事訴訟法典》在很多程序上仍可見到該法典的影子。然而，在該法典中，Alberto dos Reis教授並沒有加入試行調解制度，由此可以看出試行調解的制度尚未得到當時社會的一般重視，而事實上，試行調解作為司法調解的一種方式，是在近代才慢慢受到社會的青睞，尤其是近年來，澳門司法訴訟效率的問題引起了社會的關注，與其他調解、仲裁等制度一樣，在民事訴訟程序內的試行調解制度也開始受到了澳門立法者的重視。然而，當時試行調解制度的學術材料卻非常稀缺，而且多是着重於實際操作層面的描述居多。將司法調解的手段加入到訴訟程序中的做法不只在葡國法律中存在，在大陸法系國家中的法國、德國中也存在這種做法，而對於英美法而言，自上世紀90年代開始，法官對調解的參與亦慢慢開始進入立法者的視野［4］。談及到試行調解制度在葡萄牙法律體制中的正式置入，我們需要追索到1961年立法的《葡萄牙民事訴訟法典》，當時的立法者在一般宣告之訴程序中加入了訴訟預備聽證（audi ncia preparat ria）制度，在該制度中安插了試行調解的適用［5］，也正是從此時開始，試行調解制度才正式在民事訴訟程序中有一席位。（二）試行調解制度的誕生與變化歷程——從葡萄牙法律制度出發1.概況隨着預備聽證制度被引入葡萄牙民事訴訟制度的一般程序中，試行調解也正式在葡萄牙民事訴訟法中發揮作用，立法多年來，該制度也經歷了一些改動，不過這些改動都是在原先制度中進行的，主要影響到該制度的修法有兩次。一次是在1995年修法中，立法者將預備聽證（audi ncia preparat ria）［6］制度作出更新，改名為初端聽證（audi ncia preliminar）制度；另一次是在2013年，立法者又再次修改《民事訴訟法典》，將初端聽證更改為預先聽證（audi ncia pr via）。試行調解的內容亦有因應當時社會需求而有所變化，但總的而言，在概念的性質上未有出現根本性的改動，而在內容上則因時制宜作出了變化。2.預備聽證制度的訂定及試行調解雖然試行調解的概念在1961年的《葡萄牙民事訴訟法典》作為獨立的“預備聽證”制度中的一個重要的組成程序，但對於有關概念而言，早在葡萄牙1939年的民事訴訟法立法草案中，Alberto dos Reis就［2］ 至少在1995年至今，《葡萄牙民事訴訟法典》大大小小的改動就超過有46次之多，http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=570&tabela=leis&so_miolo=S，最後訪問日期2023年3月1日。［3］ Armindo Ribeiro Mendes: As Sucessivas Reformas do Processo Civil Portugu s, Julgar - N. 16 – 2012, Coimbra Editora, 2012, p.79.［4］ 參見Mariana França Gouveia: Curso de Resoluç o Alternativa de Litígios, Almedina, 2014, p.106.［5］ Alberto dos Reis: C digo de Processo Civil anotado, volume III, 4. Ediç o, Coimbra, 1985, p.167.［6］ 筆者將audi ncia preparat ria 譯為“預備聽證”，此乃參考Viriato Lima有關著作的中譯表述（見[葡]Viriato Manuel Pinheiro de Lima: 《民事訴訟法教程》，法律及司法培訓中心2009年版，第209頁）。

澳門法學  2023 年第３期● 164 ●已經有所提及，當時草案中就建議如果有關訴訟程序未因清理批示作出判決而完結，則在訴訟程序繼續進行的情況下，法官可嘗試召喚當事人進行試行調解。然而，Alberto dos Reis的上述建議亦受到同時期的其他葡萄牙學者，例如Barbosa de Magalh es等人的批評，他們提出了一系列的問題，比如：對於試行調解制度在真正實用上，會否事與願違？法官會否濫用了試行調解的權力？試行調解在實踐上會否難以達致良好解決爭端的效果等等，這些都是當時社會對於試行調解制度的可行性的質疑。事實上，這些反對聲浪亦未有掩蓋訴訟內調解的有關立法潮流，而法官作為可以直接接觸有關案件的人，被認為足以具備主持試行調解的資格［7］。在1961年的《葡萄牙民事訴訟法典》中，預備聽證制度被設置於訴辯書狀階段結束以後，以及清理批示作出之前的一個階段。對於為什麽會作出這樣的設置？葡萄牙訴訟法學者Barbosa de Magalh es就解釋了其中的原因，他向1961年《葡萄牙民事訴訟法典》修訂委員會（Comiss o Revisora）提交關於設立預備聽證制度的草案時就指出，這是主要考慮到，預備聽證放在訴訟程序的這個位置，是因為這種做法使法官已對案件的內容在一定程序上的認識，另外，也有利於法官在作出清理批示前可以完整地了解案件的問題［8］，這也是回應當時時代的發展，社會也漸漸開始接受對以司法試行調解方式解決爭議的做法有所寄望，Barbosa de Magalh es也由本身該制度設置的反對者變為支持者。透過預備聽證程序，法官可以對案件內容有初步的理解並進行整理，有利於在訴訟繼續進行情況下審判聽證的進行，而試行調解制度的使用，也有利於加強預備聽證的靈活性。按1961年的《葡萄牙民事訴訟法典》普通宣告程序的規定，在訴辯書狀階段結束以後，便會進入預備聽證階段，具體而言，在訴辯書狀階段結束以後，如果法官認為無需更多證據即可對案件的請求或某些主請求進行審理或反訴進行審理，則法官將會在十天內指定一個辯論聽證，召開聽證以後，法官需要尋求調解當事人，以求得出一個衡平的解決方案，如果無法進行調解，則主事人會在法官主持下進行討論，力求解決爭端，在任一方當事人或雙方當事人都缺席聽證的情況下，不構成聽證延遲的理由，只要法院認為合適者，試行調解可以在任何其他程序或階段中進行，但為着訴訟經濟原則，法官不得為着試行調解的目的召喚當事人多於一次［9］，然而，如果試行調解的會議是應雙方當事人的請求而進行者則不在此限。 1961年《葡萄牙民事訴訟法典》將試行調解制度設置於民事訴訟預備聽證階段中，作為預備聽證制度的其中一個重要環節，在預備聽證制度中設置試行調解的做法是當時葡萄牙訴訟法立法的一個重要嘗試。不過，這時候的試行調解制度規範是比較簡潔的，並沒有一個專門條文去講述試行調解的內容，只是帶出了試行調解制度在程序中的作用所在。試行調解是預備聽證階段的第一個步驟，要求當事人親身，或透過具和解的特別權力的訴訟代理人（通常是律師）代表出席，預備聽證開始後，法官會首先試行調解當事人。預備聽證階段發生在訴辯書狀階段（fase de articulados）完結及訴訟調查階段（fase de instruç o）開始之前，如前文所述，試行調解作為預備聽證階段的第一個行為，法官發揮着作為試行調解的主導者作用，在雙方當事人進行了訴辯書狀的來往後，法官主動尋求調解當事人，給予雙方當事人以和解的方式解決爭端。與現行《澳門民事訴訟法典》制度設置不同，在1961年的《葡萄牙民事訴訟法典》的制度中，試［7］ Antunes Varela e Outros, Manual de Processo Civil, 2.ª ediç o revista e actualizada, p.375.［8］ Alberto dos Reis: C digo de Processo Civil anotado, volume III, 4. Ediç o, Coimbra, 1985, p.167.［9］ 1961年《葡萄牙民法典》第508條及第509條。

● 165 ●《澳門民事訴訟法典》第428條試行調解制度立法的歷史探略與展望行調解屬於訴訟程序中的必要性階段［10］。事實上，在當時的立法中，就試行調解的進行是強制性還是任意性的問題上也經過了爭論，經過多番的爭論後，當時的立法者傾向採納了強制性試行調解的做 法［11］，即在符合當時的《葡萄牙民事訴訟法典》第508條第2款有關召開試行調解會議的前提要件的情況下，法官需要依職權召喚當事人進行試行調解［12］，在這一情況下，試行調解變成了訴訟的必經階段。而為着保障試行調解的進行，立法者亦設定了相關的罰則，如果當事人不出席有關會議，則會被科以罰款［13］。在這次立法之中，對於這種以法官主持的調解究竟屬強制性還是任意性的問題上所引發的爭議還是頗大的，但由於是首次對試行調解制度的立法嘗試，無論是支持強制性的一方，還是支持任意性的一方，都沒有可以完全說服對方的理由，法律的經驗來源於實踐的累積，在未有先行經驗的情況下，是選擇強制性還是任意性試行調解的做法都總得有一個嘗試，這場爭論的到最後由支持強制性試行調解的一方意見得到立法上的支持［14］。1961年的《葡萄牙民事訴訟法典》“預備聽證”中的試行調解的立法很大程度上承襲了1939年立法的影響，這尤其是將試行調解放置在訴辯書狀階段之後，訴訟調查階段之前的做法，以及法官作為試行調解制度主持者的角色等方面［15］，這都是承襲於葡萄牙民事訴訟法學大師Alberto dos Rei學理觀點，而他在1939年的民事訴訟立法中未能做到的事情，在這次立法中就做到了。Alberto dos Reis也強調了當事在這方面的立法情況，他指出，在試行調解是必要性還是任意性方面“整個社會充滿着爭論”，事實是在當時的立法事宜上，也有不少學理認為試行調解應屬任意性採納的制度，理由亦眾說紛紜。例如，Alberto dos Reis就指出當時有聲音甚至就“試行調解（tentativa de conciliaç o）”的字面含義方面進行爭辯，指“試行（tentativa）”的意思是“嘗試”，亦即可以嘗試做，或者可以不做等等。然而，Alberto dos Reis把這些反對的意見都壓下去了，他明確指出這些反對意見是不對的［16］［17］，立法者訂定的預備聽證及試行調解皆為訴訟程序的必要性階段，可見，Alberto dos Reis是試行調解制度引入葡萄牙民事訴訟體系強而有力的支持者。不過，也正因為有這方面的爭論，我們可以發現，當時的葡萄牙立法者在法條的行文上刻意模糊了這方面的情況，所以，法官在處理這個問題的時候，往往就需要引用到學說上的見解作說服性補充，從學理上尋找解釋的依據。［10］ 如果法官沒有根據法律的規定召喚當事人進行試行調解，則有關訴訟程序會根據1961年《民事訴訟法典》第193條及後續條文的規定沾有無效的瑕疵。 Alberto dos Reis: C digo de Processo Civil anotado, volume III, 4. Ediç o, Coimbra, 1985, p.169-170.［11］ Antunes Varela e J.Miguel Bezerra e Sampaio e Nora: Manual de Processo Civil, 2. Ediç o, Coimbra Editora, 1985, p.376. ［12］ 在這里，需要強調的是，試行調解是在符合第508條第2款的情況下，試行調解屬強制性，並非意味着在民事訴訟普通宣告之訴中就一定存在試行調解，只要不屬於508條第2款的情況，則法官可以根據第508條第1款的規定決定是否進行試行調解。［13］ 見1961年《葡萄牙民事訴訟法典》第508條第2款。［14］ Antunes Varela e J.Miguel Bezerra e Sampaio e Nora: Manual de Processo Civil, 2. Ediç o, Coimbra Editora, 1985, p.374 - 376.［15］ Antunes Varela e J.Miguel Bezerra e Sampaio e Nora: Manual de Processo Civil, 2. Ediç o, Coimbra Editora, 1985, p.376, 第(1)點註釋。［16］ este conceito s encerra uma verdade, quando se trata de palavras ocas, sem realidade nem sentido, ou de palavras falsas, propositadamente proferidas para desnortear e iludir. Alberto dos Reis: C digo de Processo Civil anotado, volume III, 4. Ediç o, Coimbra, 1985, p.167-168.［17］ 事實上，即使經歷了多年時間的司法實踐，Alberto dos Reis在2005年出版的舊版民事訴訟法典註釋時也重新提及了這一情況。 Alberto dos Reis: C digo de Processo Civil anotado, volume III, 4. Ediç o, Coimbra, 2005, p.168.

澳門法學  2023 年第３期● 166 ●試行調解的目的是為着找出一個“衡平”的解決方案［18］，這一個準則十分重要，法律要求試行調解所達致的和解協議必需符合“衡平”的要求，而不是透過對任一方當事人利益的壓抑而為之，“衡平”準則的運用，也意味着試行調解所擬達致的結果並非限於僅能以法律的規定為準繩，而可以基於 “衡平”考慮就具體的案件訂定可行性的解決方案［19］，以衡平理念的運用作為整個制度的基準構成法官進行試行調解過程中的指導性規則，也就是說，法官在試行調解中，不得任意為之，而是需要以雙方當事人的利益公正作考量，以衡平的理念實施公正，對於訴訟雙方當事人之間的明顯不合理及違反公正理念的和解協議，法官不應作出確認，正如葡萄牙學者Pessoa Vaz所言，這應當是一種“衡平性質或說服性質的公正（justiça de equidade ou persuasiva）［20］”，法及法律應當以公正的理念作為依歸，就如另一位葡萄牙法學大師Baptista Machado引用Esser的說法說道“法的觀念要求一種有特定念義的秩序，一種公正的秩序［21］”，法官作為法律的操作者，有義務在履行其職能時確保法律公正的理念得以落實 貫彻。如果案件所涉爭議沒法得出合理的、雙方當事人都可接受的方案，或任一方當事人拒絶進行試行調解，則試行調解失敗。不過，為了賦予試行調解制度有更多的活力，當事的立法者賦予法官可以在適當時候再次進行試行調解的權力，也就是說，初次試行調解的失敗並不意味着法官不可以再次進行試行調解，只要法官認為情況合適，他可以在其他程序中再次召喚當事人進行試行調解［22］，只是第二次試行調解的作出並非強制性，而是由法官因事制宜，從而決定是否進行，如果再次試行調解失敗，則法官在考慮訴訟經濟原則及快捷原則的的衡量後，當事人間再進行和解的可能性也不高了，法官應主導預備聽證程序繼續進行，召喚雙方律師進行辯論，以作出清理批示。3.《葡萄牙民事訴訟法典》立法改革與試行調解制度的變化就預備聽證（audi ncia preparat ria）這一說法而言，自1961年《葡萄牙民事訴訟法典》設定以後也經過了不少次的修改，不過都沒有去觸及到預備聽證與試行調解的內容。直到1995/1996年度的《葡萄牙民事訴訟法典》大規模修改中，葡萄牙共和國12月12日第329-A/95號法令對預備聽證的有關條文作出了改動，葡萄牙立法者將“預備聽證”的表述被更改為“初端聽證（audi ncia preliminar）”；而在2013年《葡萄牙民事訴訟法典》的另一輪大修改中，立法者又對有關稱謂再次進行了更新，根據葡萄牙共和國6月26日第41/2013號法律以“預先聽證（audi ncia pr via）”的稱謂取代了“初端聽證（audi ncia prelim-inar）”的表述。在這三次立法所確立的訴訟前聽證制度中，都有試行調解制度的存在，然而，這些制存在哪些差異，尤其是它對於試行調解的作出又會有什麽的影響呢？也就是說，為什麽會有這樣的修改呢？葡萄牙學者Ana Prata將預備聽證（audi ncia preparat ria）與初端聽證（audi ncia preliminar）視作兩個等同的制度［23］，基於制度上的相似性，更有學者疑，葡萄牙在2013年的《民事訴訟法典》修改［18］ 對於衡平原則的運用方面，在1931年《葡萄牙民事訴訟法典》第540條的立法草案中，Alberto dos Reis就強調了衡平原則試行調解中的適用。Antunes Varela e J.Miguel Bezerra e Sampaio e Nora: Manual de Processo Civil, 2. Ediç o, Coimbra Edit-ora, 1985, p.377, 註釋(1)。［19］ Antunes Varela e J.Miguel Bezerra e Sampaio e Nora: Manual de Processo Civil, 2. Ediç o, Coimbra Editora, 1985, p.377.［20］ Alexandre Mário Pessoa Vaz: Poderes e Deveres do Juiz na Conciliç o Judicial, Coimbra, 1976, p.211.［21］ [葡]Baptista Machado：《法律及正當論題導論》，黃清薇、杜慧芳譯，澳門大學法學院2010年版，第24頁。［22］ 1961年的《葡萄牙民事訴訟法典》第509條第4款（見上文引述）。［23］ Ana Prata: Dicionário Jurídico, Direito civil, Direito Processual Civil, Organizaç o Judiciária, 3.ª Ediç o-Revista e Actual-izada, Almedina, 1995, p.109.

● 167 ●《澳門民事訴訟法典》第428條試行調解制度立法的歷史探略與展望中，預先聽證（audi ncia pr via）又是否在性質上出現了變化呢［24］？不過，無論如何在之前的預備聽證（audi ncia preparat ria）制度和初端聽證（audi ncia preliminar）制度，又或是再後來的預先聽證（audincia pr via）制度，試行調解制度都在其中占有着重要的一位置。(1) 初端聽證（audi ncia preliminar）制度的立法在預備聽證的基礎上，葡萄牙立法者將預備聽證制度修改為初端聽證制度，並作出了更改一定程序的更改，經第329-A/95號法令修改後的《葡萄牙民事訴訟法典》第508條及第508-A條就初端聽證作出了規範，在提交訴辯書狀之階段結束後，法官可以就案件的具體情況進行判斷，在持案法官認為有需要的情況下作出之批示，以允許當事人就延訴抗辯採取彌補措施，又或者邀請當事人對其所提交的訴辯書狀的任何不規則情況進行補正，當法官作出上指批示的情況下，法官為着實行試行調解的目的，可以召開初端聽證。事實上，初端聽證其實是原先預備聽證制度的一個升級版，正如上文葡萄牙學者Ana Prata所指出的，初端聽證制度與預備聽證制度之間似乎不存在特別的區分，結合了之前預備聽證的有關經驗，初端聽證的規定在制度建構上更加詳細，並且將試行調解以一個獨立條文的方式作出了規範，強調了試行調解在有關聽證中的作用及地位，這一做法明顯是希望雙方當事人透過調解的方式達到平息爭訟的目的［25］。在初端聽證中，雙方當事人需要親身出席，又或者透過具特別權力的代理人出席有關的聽證，法院如果在此階段就事實或法律問題作出決定，則保證了雙方當事人都能夠預先參與到有關的訴訟程序中，避免了突然裁判的出現［26］。初端聽證是在有關訴訟程序出現需作補正的瑕疵的情況下出現的，雖然都發生在訴辯書狀階段結束之後，但這已與預備聽證在適用範圍上存在了較大的差別。在預備聽證中，當訴辯書狀階段結束以後，法官需要強制召開聽證；而在初端聽證中，聽證召開的範圍就縮窄到出現當事人需要就起訴狀及有關情況進行補正的情況下方會發生。這一制度上的改動，大大地限縮了聽證的所涉範圍，這與多年來的做法不同，預備聽證在符合特定條件下是法律規定需要強制性進行，是一個必經的階段，而初端聽證則限縮了在對延訴抗辯或訴辯書狀內容進行補正的情況下才會被激活。(2) 試行調解制度地位的進一步確立初端聽證的其中一個特色就是以獨立條文的方面就試行調解制度作出規範，1995年《葡萄牙民事訴訟法典》第509條規定了試行調解的準則，如果案件的爭議屬當事人權力範圍內可作處分者，在訴訟程序的任何時刻，皆可進行試行調解。試行調解可以由雙方當事人可以共同作出聲請，又或由法官認為適當的情況下依職權作出，但不得純粹為此而傳召當事人多於一次。如果雙方當事人居住於同一法區，又或者考量到案件的性質、利益值以及衡量到庭的往來路程，不會對當事人造成過大的犧牲者，需要通知雙方當事人親身出席，或透過具特別權力的司法代理人代表出席試行調解。試行調解由法官作出，以及本着對解決爭端更為適當的衡平方案解決之。試行全部或部分失敗時，需要將有關理由在紀録中註明，表［24］ Jos Lebre de Freitas: Sobre o novo C digo de Processo Civil (uma vis o de fora), ROA, 2013, p.39.［25］ 值得一提的是，在初端聽證的制度中，取消了在沒有合理解釋的情況下預備聽證中要求當事人或其訴訟代理人若沒有出席試行調解就需被處以“罰款（multa）”的制裁。Tomás Luís Timbane: A Revis o do Processo Civil, Faculdade de Direito da Universidade Mondlane, 2007. P.112 e ss。這一做法有一定的合理性，試行調解應當是當事人自願作出的，當事人不出席試行調解會議則可以看出當事人作出了拒絶試行調解的意思表示。這種情況下，即使強制要求當事人到場進行試行調解的成功率相對低，就訴訟效率的考慮，也不應強制召喚當事人到場。 ［26］ Miguel Teixeira de Sousa: Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 2ª Ediç o, Lex, 1997, p.309.

澳門法學  2023 年第３期● 168 ●明雙方當事人明白並選擇以爭訟方式解決爭議。 這一做法進一步確立了試行調解制度在初端聽證中的重要性，然而，從第509條的規定可見看出，這是將過去在實踐上做法進行制度化的一種體現，將過去透過法律解釋處理的問題，以法律條文的形式進行規範。然而，就試行調解制度的適用而言，並不存在性質上的差異，只是當這次修法時，立法者似乎將試行調解的角度考慮為一個或有的程序，也就是說，在是次立法的修改中，試行調解的存在是任意性的，我們從法條的葡萄牙文行文中就可以看到這一點，從這里可以看到立法者的取態，雖然法官在訴訟程序中都應該盡量去調解當事人，但如果某些案件一眼看下去就已經知道根本沒有和解的可能性或該可能性非常低，則為着訴訟經濟原則及快捷原則的考量，法官可以直接跳過這一步驟，又或者只是簡單地問一問當事人是否意欲進行調解，在得出否定的答案後就馬上進入清理批示階段。(3)預先聽證（audiência prévia）制度的出現與試行調解制度的持續發展在葡萄牙司法實務中，初端聽證（audi ncia preliminar）程序的使用似乎並不十分受歡迎，這是葡萄牙立法者對有關規範進行修改的原因之一［27］。實務上的成效必然會引起訴訟法典在改革上進行適當變更的需求。葡萄牙共和國4月26日第41/2013號法律對初端聽證制度作出了修改，設定預先聽證（audincia pr via）制度。如果只從葡萄牙文的語義概念來分析，預備聽證（audi ncia preparat ria）與預先聽證（audi ncia pr via）之間並不存在真正的區別，在41/2013號法律未出現之前，就已經有葡萄牙學者將預先聽證（audi ncia pr via）的表述來描述預備聽證（audi ncia preparat ria）［28］。因此，我們首先需要清晰的是，以下我們所談及的預先聽證（audi ncia pr via）是在41/2013號法律制度之下的一個產物，而非單純是文字表述上的改變。從制度層面觀察，預先聽證程序比起之前的預備聽證與初端聽證者更為複雜，而在所適用的範圍上，預先聽證比起原先預備聽證與初端聽更為集中。根據經該法律修改後的《葡萄牙民事訴訟法典》第591條規定，在訴辯書狀階段結束後，如果法官認為有需要就延訴抗辯進行補充，或就所提交的訴辯書狀需要作出補正，又或為着就訴辯文書所顯視的延訴抗辯理由進行審理以作出清理批示等，則法官可於訴辯書狀階段結束後30日期間內進行召開初端聽證，在初端聽證中，法官可以作出的行為包括：實行試行調解；審理當事人在訴辯書狀中沒有預先提出及辯論的延訴抗辯，或者在可行的情況下，全部或部分審理案件的實體問題的案件中，讓當事人進行辯論以及作出陳述；在爭議所範圍內就當事人的情況進行討論，以及就闡述所指稱之事實事宜方面有不足或不準確之處，在辯論期間依然存在及出現者，對其進行補充；作出清理批示；進行程序上的簡化及加快；在作出辯論後，界定爭議標的及就當事人提起的聲明異議發表意見等，當事人或其代理人的缺席不構成延後聽證的理由。法官透過清理前批示［29］，對訴辯書狀階段的內容進行整理，以實行預先聽證，隨後作出清理批示或直接就事實事宜進行審理。在預先聽證中，法官會嘗試調解雙方當事人的矛盾，以期達致“和解（transaç o）”而消滅的訴訟程序的目的。若無法達到此目的，則推動當事人就法律及事實問題進行討論，審理在訴辯書狀中所［27］ Jos Lebre de Freitas: Sobre o novo C digo de Processo Civil (uma vis o de fora), ROA, 2013, p.40.［28］ “……A discuss o, nesta audi ncia pr via ou preparat ria, efectua-se por meio de debate oral entre os advogados das partes……” Fernando Luso Soares: Processo Civil de Declaraç o, Almedina, 1985, p.705.［29］ 對應現行《澳門民事訴訟法典》的規定，並沒有清理前批示（despacho pr -saneador）的規定，然而，在習慣上有人將《澳門民事訴訟法典》第427條法官就訴辯書狀作出要求當事人補正的批示稱為“清理前批示”，然而，這一說法在並不是為學術界所接受廣泛接受。參見Cândida da Silva Antunes Pires: Lições de Processo Civil I, Faculdade de Direito da Universidade de Macau, 2005, p.442.

● 169 ●《澳門民事訴訟法典》第428條試行調解制度立法的歷史探略與展望出現的延訴抗辯，甚至直接就事實事宜作出決定［30］。除此之外，在符合預先聽證的條件下，葡萄牙立法者在2013年《葡萄牙民事訴訟法典》第592條及第593條規定了“不實行預先聽證”以及“免除預先聽證”的情況。“不實行（n o realizaç o）”是指在出現了法律所規範的前提條件的情況下，而顯示出不需要實行預先聽證的情況［31］，也就是說，在這些情況下，基於案件本身的內容，預先聽證是客觀上沒有需要作出的；“免除（dispensa）”是一種例外性的情況，在此情況下，預先聽證是應當作出的，但主持案件的法官在考慮有關爭議的內容後，如果認為，案件能達致和解的可能性極低，又或者案件沒有延訴抗辯的理由，而案件的內容已足夠清楚明晰而不需要當事人再進行辯論［32］，則這種情況下，法官可以根據具體案件的內容裁定免除原本應該作出的預先聽證。預先聽證的不實行與預先聽證的免除的規範訂定了在符合預先聽證條件的情況下的特殊的情況，是訴訟經濟原則與快捷原則的體現。而在試行調解的條文行文方面，葡萄牙立法者並沒有作出修改，完全保留了1995年條法時的表述。葡萄牙立法者參考了初端聽證的實踐經驗，與之相較，預先聽證的作用範圍比之前小了，法官在符合法律前提條件的情況下，從訴訟經濟及程序快捷角度出發對預先聽證的召開作出了調整，又或者換個角度說，預先聽證的作用更加集中了，葡萄牙立法者的這一修改有助突顯預先聽證制度所能發揮的效 益［33］。而在2013年的這次修法後，《葡萄牙民事訴訟法典》至今也經歷了十數次的修改，但都未有就預備聽證制度的內容進行進一步的更改變化。4.小結就預備聽證與預先聽證的情況而言，1995年12月12日第329-A/95號法令修改及增訂了第509條，以及第400條第3款［34］以及第651條第5款。1996年9月25日，第180/96號法令分別就上指三個與試行調解有關的條文作了一些字眼上的修改，然而，並沒有對有關制度產生特別重大的變化。從1961年的《葡萄牙民事訴訟法典》的預備聽證制度發展至今已經有了一系列很大的變化，在制度層面上，試行調解亦在吸收過往的經驗，而走向制度化，然而，試行調解作為預備聽證/初端聽證/預先聽證制度中的組成部分，葡萄牙立法者對有關制度的適用性方面似乎未有太多的着墨。相比起當初的預備聽證制度，以至後來的初端聽證制度，以及如今的預先聽證制度的發展與變化而言，試行調解制度的修改似乎只是小修小補，並沒有大的革新。在預備聽證中，試行調解作為該制度中的一個核心內容，雖然法律並沒有以獨立的條文作出描述，然而，在當時的立法意見，尤其是當時的一些立法草案等方面的內容也已就試行調解實施的準則作出了描繪，以衡平理念作為解決案件爭議的思維一直是民事訴訟試行調解在實踐上的指導性思維。［30］ Jos Ant nio de França Pit o e Gustavo França Pit o:C digo de Processo Civil anotado, Tomo I, Sociedade Editora, 2016, p.695.［31］ Jos Ant nio de França Pit o e Gustavo França Pit o: C digo de Processo Civil anotado, Tomo I, Sociedade Editora, 2016, p.661.［32］ Jos Ant nio de França Pit o e Gustavo França Pit o: C digo de Processo Civil anotado, Tomo I, Sociedade Editora, 2016, p.663.［33］ 雖然所適用的範圍有所改變，但試行調解制度性質在多次修改的過程中並沒有多小的改變，例如，就防止出現“突然裁判”的可能性發揮着作用。［34］ 修訂了原先立法中有關裁定臨時扶養的保全程存，加入試行調解。

澳門法學  2023 年第３期● 170 ●在初端聽證制度中，試行調解獨立成條［35］。而在預先聽證制度中，也訂定了對試行調解的描述，2013年《葡萄牙民事訴訟法典》第594條也就預先聽證的試行調解制度作出了規定，細閱該條文，可以發現該條文是1995年《葡萄牙民事訴訟法典》第509條的延續，亦即是說，就試行調解的具體規定內容而言，預先聽證中的試行調解制度與初端聽證制度中的試行調解證制度並無分別，其行文是完全一致 的［36］。葡萄牙立法者對於預備聽證/初端聽證/預先聽證制度方面的內容進行修訂時未有就試行調解的適用配套問題上作進一步的發展嘗試。然而，可以看到的是，葡萄牙立法者在預備聽證、初端聽證及預先聽證制度的內容修訂方面也的確是下了不小的功夫，預先聽證的修改將該聽證制度的在訴訟程序中的角色進行了結構性的調整，然而，這一做法的出現，也意味着以預備聽證和初端聽證制度的訴訟機制所產生的效率在司法實務上的作用受到了質疑，而這方面的質疑也當然地包括了試行調解制度在其中的實效性問題。在2013年的立法嘗試中，預先聽證制度已專門地適用於某些獨特的情況，以針對性地加強該制度的實務性效能，但是次修法並沒有就試行調解的相關內容作出修改，這也側面表明了立法者對行之以久的試行調解制度並沒有明顯的不適應性。三、現行《澳門民事訴訟法典》中的試行調解制度（一）澳門制度的規範1.制度的引入1962年10月，葡萄牙共和國第19305號訓令將葡萄牙五大法典引入澳門以後，澳門一直沿用的都是1961年版本的《葡萄牙民事訴訟法典》，雖然，其後亦經歷過多次的修訂，但該法典只是到了1995年才進行了一次較大的修改，然而，是次修改後的版本並沒有隨之而引入到澳門的法律制度中，而現行《澳門民事訴訟法典》在立法模組上，也是以原先引伸至澳門生效的《葡萄牙民事訴訟法典》（即1961年版本的《葡萄牙民事訴訟法典》）作為參考基礎。因而，上指預備聽證（audi ncia preparat ria）之後的制度更改問題並未有引入到澳門的制度之中，這也是為何Viriato de Lima在談及澳門民事訴訟試行調解制度時只提及到“預備聽證”［37］的原因。澳門沒有跟隨葡萄牙的修法而修法，隨着法律本地化的潮流，現行《澳門民事訴訟法典》透過第55/99/M號法令成為澳門的法律制度，1999年10月8日，第55/99/M號法令公佈並核準《澳門民事訴訟法典》，並於1999年11月1日起生效［38］，該法典以回歸前在澳門地區適用的《葡萄牙民事訴訟法典》作為藍本，完成了在法律制度上的過渡。如上文所指出的，由於澳門回歸前所適用是由葡萄牙共和國第19305號訓令引伸至澳門適用的1961年的《葡萄牙民事訴訟法典》，所以在澳門回歸的法律本地化的過程中，基於法律制度的安定性考量，經《澳門基本法》及第1/1999號法律（《回歸法》）的過濾後，澳門法律制度原則上以原來適用於澳門的葡萄牙法律制度作為模版。［35］ 1995年《葡萄牙民事訴訟法典》第509條。［36］ 見上文1995年《葡萄牙民事訴訟法典》第509條的內容。［37］ [葡]Viriato Manuel Pinheiro de Lima: 《民事訴訟法教程》，法律及司法培訓中心2009年版，第209頁。［38］ 自生效開始之日起提起之訴訟程序會馬上適用現行《澳門民事訴訟法典》的規定，而仍待決之訴訟程序，則繼續受舊法所規範。

● 171 ●《澳門民事訴訟法典》第428條試行調解制度立法的歷史探略與展望2.法律本地化進程中的情況1999年10月8日，第55/99/M號法令公佈生效，其附件所通過的現行《澳門民事訴訟法典》亦於1999年11月1日在澳門正式實施，該法令的序言體現了當時立法者的思想“鑑於在過渡期現階段制定一新法典所生之風險，故力求維持現行《民事訴訟法典》之系統編排，以及沿用規範訴訟程序之主要方式［39］”， 然而，有趣的是，舊《民事訴訟法典》關於預備聽證（audi ncia preparat ria）的制度並沒有在現行《澳門民事訴訟法典》中得到延續。這種情況在法律本地化的過程中並不多，事實上，作為當時對《民事訴訟法典》立法有重要影響力的學者之一，民事訴訟法法案編撰委員會協調員Jos Manuel Borges Soeiro也就這一做法說明了原委，根據他的表述，在法律本地化的背景下，澳門立法者在結合了訴訟快捷原則及經濟原則等方面的考量後，並沒有將1961年《葡萄牙民事訴訟法典》的預備聽證制度引入到《澳門民事訴訟法典》中，這在Jos Manuel Borges Soeiro對《澳門民事訴訟法典》立法陳述的總結中可以清楚看到，這是因為葡萄牙1995年民事訴訟改革中關於初端聽證制度具有強烈的訴訟程序的口頭原則、立即原則及程序集中原則的立法體現。然而，考慮到澳門的特殊情況，初端聽證的機制很難在澳門實施，這原因是考慮到在回歸後的澳門存在兩種官方語文，雙語的主義的使用會使問題變得複雜，因此，當時在立法上基於這一考慮，決定清理及準備階段主要以書面程序的形式進行而不是口頭聽證的形式，這是考慮到語言翻譯上的問題，如果採納預先聽證的措施會因此而加重訴訟程序運作上的負擔［40］［41］。雖然預備聽證制度在法律本地化的過程中被當時的立法者們所忽略。然而，立法者似乎沒有放棄在新法典中繼續將司法調解制度的適用保留存在的空間，他們將原先放置於預備聽證中的試行調解制度寫進入《澳門民事訴訟法典》第428條中，成為在民事一般宣告之訴通常訴訟程序或有階段，法官作出清理批示之前可採納爭解決爭議的手段之一。基本上，雖然預備聽證的制度沒有在法律本地化的過程中被繼受吸納，但預原先規範於預備聽證中的某些內容仍在民事訴訟的“清理及準備階段”中有所體現，試行調解就是其中最為明顯的內容之一，在現行《澳門民事訴訟法典》中，試行調解作為一個或有性質的子程序存在［42］。［43］［39］ 見第55/99/M號法令序言第三段。根據回歸法，根據第1/1999號法律《回歸法》第4條第1款的規定，在法律本地化過程中，法律的序言部分不予過渡成為澳門特別行政區法律，但這並不妨礙我們可以從有關法律的序言中探究立法者的立法思想。［40］ 參考Jos Manuel Borges Soeiro: O novo C digo de Processo Civil de Macau, citado em Projecto do C digo de Processo Civil de Macau, Governo de Macau, 1998.；另外，拙作中也有就有關歷史素材作出引述：《民事訴訟法典第428條試行調解制度剖析》，載《澳門法學》第40期，第297頁至第298頁及文章第1號註釋。［41］ 事實上，以筆者看來，現時的澳門法律制度中已不存在Jos Manuel Borges Soeiro所指的這一問題，因為透過二十多年來的法律本地化建設，大多數司法從業人員基本上能相對有效地運用中文及葡文同時進行訴訟。另外，根據跟進並參與制定民法典、民事訴訟法典及商法典草稿的臨時委員會第3/99號意見書的規亦有提及到“預備（初步）聽證”的階段，而從現行的《澳門民事訴訟法典》的規範來看，原先在“預備（初步）聽證”中所規範內容，例如在有條件的情況下馬上就延訴抗辯的內容進行審判及進行試行調解等內容也繼續存在於一般民事訴訟普通程序的“清理及準備階段中。［42］ 《澳門民事訴訟法典》第427條及後續條文。［43］ 在澳門民事一般宣告之訴的程序中，試行調解制度並非只存在於清理及準備階段，在“案件之辯論及審判階段”中，立法者亦保留設定了試行調解制度的存在，它主要由兩個條文所構成，分別是第428條及第555條，其中較為具實務性意義的是在訴訟清理及準備階段中第428條所規範的試行調解制度，這是由於第555條所規範的試行調解制度位於聽證階段的後期，在此情況下，法庭已經就案件的證據作出了調查及聽取了雙方當事人的聽證，整個訴訟程序大部分的步驟也已經完成，案件的事宜亦比較明朗，接下來只是法官就所得出的材料作成裁判書，因而在實務上能再調解雙方當事人成功的機率較低。

澳門法學  2023 年第３期● 172 ●1999年《澳門民事訴訟法典》生效後，往後的立法者對該法典的修改至今有僅有兩次，包括：（1） 第9/1999號法律(《司法組織綱要法》)，是次修改增加了《民事訴訟法典》第652-A條、第652-B條、第652-C條及第652-D條，有關內容皆只涉及統一司法見解有關條文的確立：（2）第9/2004號法律（《司法組織綱要法》及《民事訴訟法典》條文的修改及附加），這次修改也基本上也是對原先已確立的制度內容上作出了些許的微調，而主要是在法典原先的基礎上，添加了輕微案件訴訟程序的適用。可以這樣說，現在《澳門民事訴訟法典》的內容基本上沒有發生變化。3.第428條試行調解在現行一般民事普通訴訟程序中的位置制度(1) 民事一般宣告之訴通常程序的結構1999年10月8日，第55/99/M號法令公佈並核準《澳門民事訴訟法典》，並於1999年11月1日起生 效［44］，該法典以回歸前在澳門地區適用的《葡萄牙民事訴訟法典》作為藍本，完成了在法律制度上的過渡。然而，該法典的穩定性似乎還是比較高的，十多年來主要經過了兩次的小修改［45］，但都是小除小補，在法典的整體格局及程序制度上基本上保持原貌。澳門民事訴訟制度的原則構成了澳門民事訴訟制度的立法核心，包括：禁止自力救濟原則［46］；當時人進行原則［47］；辯論原則；當事人平等原則；處分原則；訴訟程序領導權及調查原則；形式合適原則；合作原則；善意原則；訴訟經濟原則等。這些原則實穿了整個民事訴訟制度，也是法官在推行試行調解時的參考性規則，這尤其是體現在法訴訟程序領導權原則與訴訟經濟原等則方面，根據《澳門民事訴訟法典》的相關規定，按訴訟形式分類，民事訴訟程序可以分為普通訴訟程序以及特別程序；而普通訴訟程序亦分為通常訴訟程序和簡易訴訟程序兩種［48］。對於上述程序而言，最常使用的，是民事訴訟的普通宣告訴訟程序。普通宣告訴訟程序支撐構成了澳門民事訴訟的框架，澳門民事訴訟程序可以分為以下六個階段：訴辯書狀階段、清理及準備階段、訴訟調查階段、辯論及審判階段、判決階段、上訴階段。而試行調解則位於清理及準備階段中。(2)試行調解在清理及準備階段的位置在訴辯書狀階段結束以後，民事訴訟會進入下一個階段──訴訟程序之清理及準備階段，在此階段中，法官主要是整理在訴辯書狀階段的文件及資料，從基本上初步了解案件脈絡，以為訴訟程序的繼續進行作準備，清理及準備階段由以下几個部分所組成：1）就延訴抗辯進行彌補及請當事人對訴辯書狀的內容作出補正［49］；在此階段中，當事人會就有關延訴抗辯的內容又或者是訴辯書狀內的其它內容作出補充，該階段主要是為了謹慎檢示訴訟程序的文件是否齊全，以便程序的繼續進行，而倘若相關文件已齊全，則便沒有需要作出補正了，因此，這是一個或有的程序步驟。［44］ 自生效開始效之日起提起之訴訟程序會馬上適用現行《澳門民事訴訟法典》的規定，而仍待決之訴訟程序，則繼續受舊法所規範。［45］ 《澳門民事訴訟法典》的修改主要有兩次，包括：第9/1999號法律《司法組織綱要法》、第9/2004號法律，然而，在修改的基礎上都是比較簡單的。［46］ 試行調解並不構成禁止自力救濟的例外，相反，調解當事人是依法作出的。［47］ 雙方當事人可以在訴訟進行期間，決定以調解的方式達致和平解決爭端，例如：《民事訴訟法典》第555條。［48］ 《民事訴訟法典》第369條及第370條。［49］ 《澳門民事訴訟法典》第427條。

● 173 ●《澳門民事訴訟法典》第428條試行調解制度立法的歷史探略與展望2）試行調解［50］；試行調解的客體為屬於雙方當事人的可處分權利。在訴辯書狀階段結束後15日內，又或者在延訴抗辯或訴辯書狀內容有需要根據《民事訴訟法典》第427條的規定進行補充的情況下，在有關補充措施完結後的15日內，雙方當事人可以共同聲請進行試行調解。另外，如果負責處理該案件的法官在對案件進行分析後認為實行調解為適宜者，也可以在上述期間內對有關案件進行試行調解。3）清理批示［51］；與上述兩個程序的情況相同，清理批示在訴訟程序中並非必然出現，在試行調解後，又或無進行試行調解時，或者在延訴抗辯或訴辯書狀的補正期間屆滿後；又或在不存在上述試行調解與補正措施的情況下，在提交訴辯書狀之階段結束後的二十日內，如有需要，法官可以就以下兩個行為作出清理批示：第一、審理由當事人提出之延訴抗辯及訴訟上的無效，或根據卷宗所載資料審理應依職權審理之延訴抗辯及訴訟上之無效；第二、只要訴訟程序之狀況容許無需更多證據已可全部或部分審理所提出之一個或數個請求，又或任何永久抗辯，則法官可以立即審理案件之實體問題。4）事實事宜的篩選［52］；在訴訟程序必須繼續進行的情況下，而且被告人已就原告人的請求進行答辯，則為着繼續進行訴訟的目的，法官會就訴辯書狀所載的事實事宜進行篩選，以選出對案件屬重要的事實，其中包括需畏指出哪些事實是被視為已確定的事實，哪些事實因為有所爭論而需要進行調查等。倘若有清理批示，事實事宜的籂選會在清理批示內作出；如果沒有清理批示，則事實事宜的籂選會在清理批示所作出的期間內 作出。5）提出證據方法［53］。在訴訟程序必需繼續進行的情況下，法官會通知當事人，提醒他們可以在十五日內聲請採取相關的證明措施，又或者更改已在訴辯書狀中提出的證明措施等。 （二）制度未來的展望1.澳門實務上的困境在司法實務上，《澳門民事訴訟法典》第428條的試行調解制度的適用在減輕司法訴訟壓力的問題上卻沒有產生明顯的效果，現實的情況是，在民事訴訟通常程序一般宣告之訴中能運用透過以《民事訴訟法典》第428條試行調解方式解決的案件很少，更多的情況下，當事人之所以能夠和解並非因試行調解的功用，而是雙方當事人律師之間的談判結果。另一方面，法官是訴訟程序的主體，在進行試行調解程序進行時，主持調解程序的法官，在實質上已經參與到了當事人的案件中，從而形成了自身對該案件的一種心理看法，因此，若調解不成功，仿似法官已在訴訟調查階段前，就已經對具體案件有了一個判斷，此舉在實質上構成了對於具體案件進行“提前審判”的情況，而法官作為案件的裁決者，需要以公正及不偏不倚地主持有關審判的進行，如果在進行庭審之前就已經對案件有了既定的看法，則對後續的審判公正性可能會構成影響，因此，一般情況下，法官在進入辯論審判前甚至不應對案件的內容進行過於詳細的了解，因為這樣難免對案件的情況產生初步的觀點。法官對案件的觀點應當是在審判的過程［50］ 《澳門民事訴訟法典》第428條。［51］ 《澳門民事訴訟法典》第429條。［52］ 《澳門民事訴訟法典》第430條。［53］ 《澳門民事訴訟法典》第431條。

澳門法學  2023 年第３期● 174 ●中，透過對訴辯書狀結合各當事人的質證及辯論中形成。此外，也正是考慮到法官的中立審判者角色，導致法官不方便就案件發表過多的見解，以免過度預先表露作為審判者對案例的看法，從而影響到訴訟程序的公正性。對於這個問題，現行《澳門民事訴訟法典》雖然經過了兩次的修改，但澳門立法者並未就該的問題有所應對。理論上，這一制度上的設置會令法官在試行調解中的角色頗為尷尬，作為主持人的法官也缺乏積極推動調解的動力。也正是因為這樣，試行調解程序的存在似乎變成“形式化”了，往往在民事訴訟中，難以用試行調解的方式得出當事人和解的目的，要調解本身存在爭議沖突的雙方當事人本身就是不容易的事情，也不是三言兩語能做到的，甚至會在進行了一系列的調解商議後，雙方當事人依然選擇以訴訟途徑解決。這種情況下，審判者及雙方當事人也可能認為此舉浪費了時間而達不到想要的結果。對於現行制度進行審視的問題上，最重要的是對於該制度對於訴訟效率的實質作用的思考，就法院的情況而言，很多時候會變成了一個循例性的問題，也就是說，法官只是問一問雙方當事人是否進行調解，如果雙方都同意，則進行調解；相反，若其中一方不同意，則調解亦無法進行。然而，現實中通常出現的情況是，雙方當事人已經完完全全地準備好要打一場 “官司”，因此，箭在弦上，往往雙方或其中一方不肯就此軟化下來接受和解。除此之外，在案件正式入案之前，當事人以及其辯護之間很可能早已經有了多次的接觸或嘗試，相對地，也比較充分地了解了雙方的立場，這是因為真的到了大家都解決不了矛盾的情況下，他們才會走向要求司法公正，因此，二者之間可能使用試行調解的可能性較低。因此，如果只是單純詢問當事人是否調解，而沒有較為系統化的調解機制，要以此形式使當事人達成和解是相對困難的。這就又走進了一個死胡同中，由於雙方當事人其實一早已經了解大家立場，法官在此情況下若想以試行調解的方式解決有關爭議，則往往會在作出了大量工作以後，卻還是走到了訴訟程序的道路上。2.鄰近地區的一些經驗借鑒略述《澳門民事訴訟法典》第428條的調解制度是在訴訟進行的過程中由法官主持進行的調解，從學理定義上而言，屬於司法調解及訴訟中調解。作為中華人民共和國的一個特別行政區，基於同為大陸法系，因而在社會、經濟、文化和思維上的相近性，下文就讓我們來簡單對比一下中國內地及中國台灣地區法律制度在司法調解事宜上的情況，而這兩個法區在司法調解制度的運用上也都取得了一定的成績。(1)中國內地概況政府投放了大量資源推動及持續優化各種形式的調解，包括人民調解、人民法院調解、行政調解、商事調解及仲裁調解，而這些各種形式的調解的實施及優化，受到大量有關的法律法規及最高人民法院發佈的意見及司法解釋支持［54］。一般而言，大部分中國內地法官對調解的效用和重要性普遍持積極態度而傾向於鼓勵各方當事人以法院進行調解的方式解決他們的爭議［55］。以調解方式解決人民爭議的做法一直以來都受到中國內地立法者們的青睞，基於傳統觀念上以和為貴思想的影響，調解在內地的法制中一直具有頗為重要的法律地位，司法程序上更經歷由“調解為主，［54］ 揚帆、梁思臨：《中國內地法官對於調解的態度》，載於澳門法務局編著：《仲裁及調解研究》，華輝印刷有限公司2021年版，第599頁。［55］ 揚帆、梁思臨：《中國內地法官對於調解的態度》，載於澳門法務局編著：《仲裁及調解研究》，華輝印刷有限公司2021年版，第600頁。

● 175 ●《澳門民事訴訟法典》第428條試行調解制度立法的歷史探略與展望審判為輔”至後來的“能調則調，當判則判”、“着重調解”的過程［56］，無論如何，也可見在調解制度被受高度重視。為了適應新期對調解的要求，最高人民法院重視並倡導以司法調調的方式解決爭議，並在後續的時間里一直優化完善司法調解制度［57］。在司法調解事宜上，“當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外［58］”，而在簡易程序中更規定，除非根據案件性質和當事人的實際情況不能調解或顯然沒有調解必要，則法律就特定類型的糾紛在開庭審理時應當先行調解［59］，調解是根據當事人自願原則，在事實清楚的基礎上分辯是非［60］，調解可以由審判員一人主持，也可以由審理案件的合議庭主 持［61］，而在調解事宜上如有需要，法院可邀請有關單位或個人協助，而後者有義務協助法院進行調解［62］。此外，為了兼顧調解的靈活性，在經各方當事人同意的情況下，人民法院可以委託相關的單位或者個人對案件進行調解，在達成協議後，由人民法院依法確認［63］。調解以自願性、任意性調解為原則，程序可以由法官直持主持，又或者在雙方當事人同意的情況下由法官指定的單位或個人主持進行，在整個審判過程中，法官皆以可調則調的準則辦事［64］。在整體而言，無論是從立法上，又或是司法上，內地法律制度對於司法調解制度的使用及支持是有力的，更甚者，在作為非司法調解制度的人民調解制度的加持下，對調解在訴訟內及訴訟外的適用都獲得了官方以至民間社會的廣泛支持。事實上，上指這些內地法制的優點也正是澳門法律制度中所缺乏的元素，首先，是在法制層面上，澳門回歸二十多年來，都沒有就調解制度進行較完好的立法，而對於作為司法調解制度的試行調解就更不用說了，有關的機制基本上就是法律本地化時的原封不動地沿用至今；此外，官方對使用調解或試行調解的推廣度不足，這尤其是試行調解，而法官基於上文所指的理由，也難以激發法官對以試行調解的方式解決案件爭端的積極性。(2)台灣地區概況來源於中華文化的共同基因，台灣地區的法律制度也在普遍上接納及推崇調解制度的運用，調解制度在立法及司法上都得到了相當的重視［65］。在司法調解方面，主要分成兩大方面，訴訟前調解及訴訟中調解。訴訟前調解原則上為任意性，但對於某些由法律制度規定的情況則為強制必須進行［66］；就訴訟中調解而言，在訴訟進行過程中，持案法官根據對具體案件的了解，認為有關案件存在以調解方式達致和解的可能的，則法官可以在言詞辯論時，又或使受命推事、受託推事試行和解［67］。［56］ 姜小川主編：《調解實務教程》，中國法制出版社2011年版，第334頁至第335頁。［57］ 姜小川主編：《調解實務教程》，中國法制出版社2011年版，第336頁。［58］ 《中華人民共和國民事訴訟法》第122條。［59］ 2003年《最高人民法院關於適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第14條。［60］ 《中華人民共和國民事訴訟法》第93條。［61］ 《中華人民共和國民事訴訟法》第94條。［62］ 《中華人民共和國民事訴訟法》第95條。［63］ 2004年《最高人民法院關於人民法院民事調解工作若干問題的規定》（2020年第二次修正）第1條第2款。［64］ 例如，為了強化司法程序調解的實務性，最高人民法院在2010年印發了《最高人民法院關於進一步貫彻調解優先、調判給合工作原則的若干意見》，以強調對司法實務上對調解的使用的重視。［65］ 姜小川主編：《調解實務教程》，中國法制出版社2011年版，第337頁。［66］ 見該《民事訴訟法》第403條及相關的規定。［67］ 姜小川主編：《調解實務教程》，中國法制出版社2011年版，第339頁。

澳門法學  2023 年第３期● 176 ●台灣地區對以訴訟調解當事人糾紛的態度是開放的，在司法調解方面，與內地情況相似，都是以訴訟前及訴訟中調解相結合的方式期望解決當事人的紛爭，而在訴訟前調解方面，其所重視的程度相對較高，在法律規定的情況下，要求當事人強制性調解，在澳門《勞動訴訟法典》的立法中，也規定了強制性的試行調解制度，在這一點問題上，也獲得了較好的成績。然而，澳門立法者也可能是基於訴訟率的考慮，在民事訴訟一般程序中並沒有設立訴訟前調解的機制。然而，在內地和台灣關於訴訟中調解的制度中有一樣東西似乎是澳門可以進行借鑒的，那就是對於訴訟內調解而言，雖然一般情況下是由法官主持的，但也允許由法官根據法律指定第三人主持進行調解，這一狀況在台灣地區的法制中更為明顯，而其他大陸法系的法區也是存在的，正如《法國民事訴訟法典》中也要求，受理爭議的法官可以經雙方當事人同意，指定第三人對糾紛進行調解［68］。此舉一來可以減輕法院的審判壓力，二來亦可以免於法官內心會可能產生“預先審判”的疑竇［69］，然而，澳門民事訴訟程序並沒有為試行調解設立與此相類似的機制。3.對澳門現行情況的建議設想在民事訴訟中，試行調解的出現並非必然的，它適用的前提是雙方當事人就所發生的糾紛事宜都有處分權，在此前提下，可以由法官主動依職權推動又或者由雙方當事人合意提起。立法者將試行調解制度放置在清理及準備階段有其獨特的用意，因為在該階段中，案件的當事人基本上都能夠有機會對案件的事實等各方面發表自己的意見，也基本上可以知悉他方當事人就有關案件事宜方面的見解。由於雙方當事人以至法官，都對當事人間就受爭議問題的看法有一個基本性的認識，在這種情況下，給雙方當事人一個避免於庭上針鋒相對的機會。從理論上，可以在有關事實未進入具體辯論前，提供一個適當地以調解方式解決案件爭端的可能性。透過上文簡單的引述，我們知道調解制度無論是在中國內地又或者台灣地區都獲得了較為大的成功，也積累了大量的立法經驗，澳門的社會、文化等各方面中國內地及台灣都類似，相信在將來的立法上會有較大的借鑒作用。以筆者所見，就上述試行調解制度的實務效果問題所反映出了澳門現行制度設置存在着改善的空間，司法試行調解制度雖然在現行的一般民事普通程序的實務中未有較為明顯的效果，但我們並不應否定試行調解的作用，如果我們單憑現時有關制度的運作不理想就判定以試行調解的方式解決爭議的做法在澳門的法律制度中不具備可行性，那就過於武斷了。事實上，試行調解在某些專門的訴訟程序中也起着十分重要的作用。例如，在離婚的訴訟程序中，大多數的訴訟離婚案件都透過試行調解的方式轉化為兩願離婚，而致使在澳門法院的離婚案件結案紀錄中，兩願離婚的結案率比訴訟離婚要高出不少［70］；此外，在澳門勞動訴訟中，以試行調解的方式解決勞資糾紛的情況也成效顯著。因［68］ 見《法國民事訴訟法典》第131-1條及第131-4條。［69］ 關於“預先審判”的問題，主要是為了擔心法官在正式庭審辯論及審理案件之前，由於透過主持試行調解而對案件產生了主觀上的看法，因而影響到後續審判程序上的公正性。誠然，現行《澳門民事訴訟法典》中的試行調解制度也面臨着這樣的疑慮，正如澳門初級法院法官Mário Pedro Seixas Meireles提及到“雖然法官在試行調解當事人方面負起積極作用，但在任何情況下，均不應透露繼續審判將產生的訴訟結果，因為這將極大損害法官在當事人之間所扮演的獨立且公正的角色”。見[葡]Mário Pedro Seixas Meireles：《簡述法官在審判階段的試行調解中的角色》，載澳門法務局編著：《仲裁及調解研究》，華輝印刷有限公司2021年版，第110頁。［70］ 就訴訟離婚轉化為兩願離婚的法理運作機制以及結案率的有關數據信息，可參考拙作：《澳門訴訟離婚試行調解制度解述及實用性分析》，載《澳門法學》第44期；以及澳門法院官方網頁的公開信息：https://www.court.gov.mo/zh/sub方-page/statisticstjb，最後訪問日期2023年5月1日。

● 177 ●《澳門民事訴訟法典》第428條試行調解制度立法的歷史探略與展望此，筆者認為，試行調解制度在澳門司法實踐並非不可行，而是需要因事制宜地設定合適的配套制度以完成相關的法律機制。澳門的法制淵源來源於葡萄牙，然而，澳門回歸這些年來，本地區的社會、經濟等方面都有了很大的變化，比如近十多年來，由於經濟發展、人口增多，從而導致了需要解決的糾紛亦越來越多，我們有需要對現行制度進行審視，以解決或舒緩法院訴訟壓力過重的問題。法律制度應該跟隨社會的發展而不斷進行適當性調整，何況正如上文提及到的，葡萄牙的立法者也有不斷地對立法進行思考及修改，對預備聽證（audi ncia preparat ria）制度進行優化，後來的初端聽證（audi ncia prelimi-nar）及預先聽證（audi ncia pr via）也正是這一做法的體現。正如在2004年的民事訴訟法典修改中，立法者在將輕微民事案件程序加入《澳門民事訴訟法典》時亦提及到，“建議政府，在開展辯論及審判聽證前，由法官嘗試為雙方進行調解［71］”，這可以看到，立法者對試行調解制度仍寄予期待。然而，要解決現時這一困局，我們可能需要在立法上進行一些較為大膽的嘗試，比如將實施試行調解的步驟獨立出來，由單獨的負責試行調解的法官進行主持，以改變現時的局面。“清理及準備階段”是法官就案件訴訟書狀階段以後的一個總結，甚至在可行的情況下，如果訴訟程序之狀況容許無需更多證據已可全部或部分審理所提出之一個或數個請求又或任何永久抗辯，則法官可以在清理批示中，立即審理案件的實質問題，在此步驟中需要處理的問題還是有一定的工作量的，因此，以設立專門的調解法官處理有關的清理及準備階段的事宜，似乎是一個值得考慮的方案，這樣也可以避免了持案法官可能會因為主持試行調解而出現“預先審判”的困局，而沒有作為審判者身份的沖突，調解法官也方便可以更為積極地參與到案件的調解中，澳門法務局法律專家Emília Cardoso dos Santos也在《葡萄牙民事訴訟法典中的調解》一文中談及葡國和澳門制度的內容時指出，“倘法官之前擔任調解程序的調解員，則不得直接或間接在相關訴訟中執行職務［72］”［73］。引用澳門民事訴訟立法者們的說話“法官的過度干預將會冒歪曲民事訴訟的主要原理的風 險［74］”，與刑事訴訟重視法律調查原則追求事實真相的做法不同，民事訴訟更重要的是注重當事人進行原則及當事人武器平等原則，因此，會要求法官不得過分干涉當事人之間的爭議，以維護最大程度地維護審判的公平公正性。“公義係須透過正式確立之途徑方能取得，否則，難以確保人們獲得基本之保障。但是該等途徑並不應該使訴訟程序等同於一場競賽，雙方當事人在競賽中互相角逐，而法官僅擔任評判之角色，對訴訟結果並不關心。基於此指導思想，強調法官有義務作出安排，使訴訟程序能依規則迅速進行，以及有義務採取措施以彌補訴訟前提之欠缺［75］。”根據民事訴訟的立法準則，民事訴訟的目的既要保證程序的公正，但亦要確保訴訟程序能有效、迅捷地進行。所以，將試行調解又或甚至清理及準備階段抽出來，另行由獨立的法官負責，似乎也是將來澳門民事訴訟立法上的一個可行方案。［71］ 澳門立法會第三常設委員會第 2/II/2004 號意見書。［72］ 為此，Emília Cardoso dos Santos也引用《聯合國國際貿易法委員會仲裁示範法制定和使用指南》的描述，“為增強當事人對調解和調解員的信任，需要向當事人保證如調解失敗，相關調解員不會擔任訴訟法官，因此在調解程序中促進開啟直誠且忠實的對話”。［73］ 參見[葡]Emília Cardoso dos Santos：《葡萄牙民事訴訟法典中的調解》，載於澳門法務局編著：《仲裁及調解研究》，華輝印刷有限公司2021年版，第635頁。［74］ 《跟進並參與制定民法典、民事訴訟法典及商法典草稿的臨時委員會第3/99號意見書》，見澳門立法會網頁：https://www.al.gov.mo/uploads/attachment/2017-06/777905954c3e03d099.pdf，最後訪問日期2023年3月1日。［75］ 見第55/99/M號法令序言第六段。

澳門法學  2023 年第３期● 178 ●四、結語本文從法律歷史起源的角度出發，從來源上介紹了《澳門民事訴訟法典》第428條試行調解制度的來源及葡萄牙法律在該方面的發展歷史，並對現行《澳門民事訴訟法典》的試行調解制度實踐作出了一定程度上的分析，並就制度將來的立法方向作出了一些建議，希望以此為澳門法律制度在該方面的研究增添一些有用的信息。從葡萄牙民事訴訟制度中試行調解制度在預備聽證到初端聽證中試行調解的地位出發，給合預先聽證制度的立法情況，進而描繪出現行《澳門民事訴訟法典》試行調解制度的前世今生。由於社會、經濟、文化上，澳門與葡萄牙已走向了兩條不同的道路，澳門不應也不能像回歸初期那樣，在立法事宜上以葡萄牙有關制度的立法作為標杆，甚至將葡萄牙的有關立法內容直接搬到澳門的法律制度中進行立法適用，顯然地，這些做法都已不合時宜；然而，由於兩地法制的發展與根源相關，尤其是民事訴訟法學理論上有極大的共性，從這一角度出發，葡國立法的經驗在訴訟法學理論解釋上對澳門法律在有關方面的適用依然有着一定程度上的影響力，若將來澳門需要在有關方面立法或優化民事訴訟中的試行調解制度，葡萄牙的這些經驗必然會成為立法者需要考究的內容之一［76］，且也是立法思考所需要的歷史素 材［77］。試行調解制度在1999年引入《澳門民事訴訟法典》後，該法典的穩定性似乎還是比較高的，這與 《葡萄牙民事訴訟法典》的修改相比照，這個修法的頻率可算是十分低，在法典的整體格局及程序制度上基本上保持了原貌1999年立法時的原貌，這也許都是一個好的現象，因為《民事訴訟法典》作為一部剛性的法律，應該需要有足夠的安定性及確實性，實在不適宜對其進行過於頻繁的改動。另一方面，雖然過去澳門的不少立法都有跟隨着葡萄牙相關法律法規修改經驗的情況，但在這兩次《澳門民事訴訟法典》的修改中，澳門立法者也沒有對訴訟清理及準備階段的行文及試行調解的規範作出修改。在面對未知的情況下以不變應萬變的策略有助於維護法律的安定性及確實性，然而，結合澳門現時的司法實務經驗，要試行調解在一般民事訴訟中能發揮足夠作用以舒緩司法訴訟壓力的目的，則仍需要立法者在將來的立法上作出進一步的改革及重視。［76］ 正如澳門法務局法律專家Emília Cardoso dos Santos在談到澳門調解立法的相關問題時，也嘗試以葡萄牙在調解立法上的做法作為切入點以作權衡批判。[葡]Emília Cardoso dos Santos：《葡萄牙民事訴訟法典中的調解》，載澳門法務局編著：《仲裁及調解研究》，華輝印刷有限公司2021年版，第635頁。［77］ 勾勒清晰試行調解制度的立法歷史淵源是本文的重要目的之一，對於就《澳門民事訴訟法典》第428條試行調解制度的詳細解讀可參考拙作：《民事訟訴法典第428條試行調解制度剖析》，載《澳門法學》第40期。

● 179 ●《澳門民事訴訟法典》第428條試行調解制度立法的歷史探略與展望 Abstract: The regime "Tentativa de Conciliaç o" of article 428 of the Civil Procedure Code of Macau comes from the introduction of the Portuguese Civil Procedure Law, and the adoption of the attempt by concil-iation was mainly due to the introduction of the preparatory hearing system of the Portuguese Civil Procedure Law. This article will observe from the perspective of historical legislation, to demonstrate the vicissitude of the preparatory hearing system and "Tentativa de Conciliaç o" over the years and the situation of Macau now-adays, in order to provide some useful historical materials for the studies of Macao law. Key words: Preparatory Hearing; Preliminary Hearing; Previous Hearing; Tentativa de Conciliaç o; Ju-dicial mediation（責任編輯：勾健穎）

● 180 ●一、前言我是高銘暄先生指導培養的首屆碩士生（1984屆）和首屆博士生（1987屆），非常榮幸能夠代表高銘暄教授的弟子學生在這次學術盛會上發言。2023年是我國實行改革開放政策的45周年，2023年也喜逢我們敬愛的恩師、“人民教育家”高銘暄先生執教70周年暨95華誕。高銘暄教授是新中國培養的第一代法學家的傑出代表，他于新中國成立不久走上法學教學研究道路70年來，始終與我們共和國的曲折前行同呼吸、共命運，在參與立法、教學研究、人才培養、引領學科建設、組織領導全國刑法學術活動暨促進區際、國際學術交流諸方面都貢獻卓越、成就斐然，因而于2019年建國70周年前夕榮獲“人民教育家”國家榮譽稱號，這是國家和人民的至高褒獎，也是我國法學界、法律界的唯一殊榮。我們為恩師感到無上榮光！在這裡，請允許我代表高銘暄教授指導培養的諸位弟子學生，乃至曾直接或間接受教于高銘暄教授的我國法學界、法律界的眾多晚輩同仁，熱烈祝賀高銘暄教授執教70周年暨95華誕，衷心祝願恩師壽比南山，學術之樹長青！2023年是高銘暄教授的又一個高光之年。前不久即4月7日，在恩師的家鄉美麗的海濱之城浙江省玉環市，我們參與和見證了“高銘暄學術館”圓滿的開館儀式及相關學術活動。“高銘暄學術館”是我國法學界第一個以法學家名字命名的學術館，這個學術館的開館對高銘暄教授和我國刑法學界乃至法學界而言，都是一件可慶可賀的大事、盛事和喜事！其意義正如中國人民大學黨委書記張東剛先生所言， “學術館是研究和傳承高銘暄先生的法學思想的重要載體，是展現我國刑法學孕育誕生與發展完善的直接視窗，是弘揚我國法學研究及法學教育事業豐碩成果的重要管道”；亦如中國刑法學研究會會長暨上“人民教育家”高銘暄教授的刑法學術立場和學術方法趙秉志*法學名家 * 趙秉志，北京師範大學刑事法律科學研究院教授，博士生導師。

● 181 ●“人民教育家”高銘暄教授的刑法學術立場和學術方法海市高級人民法院院長賈宇教授所言，“學術館的收藏展示了高銘暄先生的學術生涯、學術貢獻和重大學術成果，是對高銘暄先生學術思想很好的總結和發揚光大，必將成為中國刑法學研究的新座標、中國法治建設成果的新名片。”［1］尊師重教是我們人大和北師大刑法學術團隊乃至刑法學界的中青年同仁們所一貫宣導、所一直堅持的學術精神。高銘暄教授和王作富教授是同齡人，二人同為新中國培養的第一代刑法學家且同為其中的佼佼者，二人同為新中國刑法學的奠基人和開拓者且數十年一直在同一個單位從事同一專業的工作，二人共同培育和發展了我們的刑法學術團隊和學術事業，二人是公認的我們學術團隊的旗幟。而兩位先生數十年精誠合作的同事情誼，多年來被讚譽為“我國法學界學術友誼的不老神話”。我們曾於1993年以舉辦學術活動和出版學術成果的方式慶賀了高銘暄教授、王作富教授連袂執教40周年暨65華誕，開創了我國大陸法學界此種學術慶賀形式之先河，獲得社會的廣泛好評和法學界的競相仿效。後來，我們又以這種學術形式，分別於1998年、2003年、2007年、2013年和2017年，先後五次慶賀了高銘暄、王作富兩位恩師連袂執教45周年暨70華誕、連袂執教50周年暨75華誕、連袂執教55周年暨80華誕、連袂執教60周年暨85華誕和連袂執教65周年暨90華誕。通過這樣的學術慶賀活動，弘揚了我國刑法學界兩位泰斗學者的學術貢獻和學術精神，表達了我們弟子學生對兩位先生大師風範的敬仰之情和人生華誕的恭賀之意，增進了我們學術團隊的凝聚力。恩師王作富教授因病于2022年12月不幸逝世（我們無限緬懷），使人大刑事法律科學研究中心原本籌備的慶賀兩位先生連袂執教70周年暨95華誕的活動改變為主角只有高銘暄先生一人，但活動舉辦者和我們參加者尊師重教、傳承與弘揚兩位恩師的治學精神和崇高品德的初心 依然。2022年10月的中共二十大報告中提出了“加快構建中國特色哲學社會科學學科體系、學術體系、話語體系”的任務。法學是重要的社會科學門類，作為法學重要部門的我國刑法學經過改革開放以來45年的創建與發展，已經基本形成了具有中國特色的刑法學知識體系。但近年來隨著社會變遷和犯罪治理形勢發展變化以及外來刑法學理論等的影響，也給堅持、發展與完善具有中國特色的刑法學學術體系和話語體系帶來了新的挑戰、新的任務和新的機遇。在這樣的背景下，認真學習、研究、傳承和弘揚以高銘暄教授為主要代表的老一輩刑法學家創建與發展中國特色刑法學體系的學術立場和學術方法，繼往開來，就顯得特別重要和有意義。以慶賀高銘暄教授執教70周年和95華誕為契機，中國人民大學刑事法律科學研究中心聯合中國刑法學研究會和國際刑法學協會中國分會主辦，並得到中共玉環市委、玉環市人民政府和中國人民大學出版社等單位支援協辦，舉辦題為“面向未來的刑法學：理論發展與方法創新”國際學術研討會，就近現代刑法學發展的歷史邏輯和方法論以及信息網路時代、數字經濟時代和新型科技背景下的犯罪治理與刑法變革等重要議題和新型問題展開探討，可謂既貼近現實又立意高遠。高銘暄教授一貫堅持的創建與發展中國特色刑法學體系的學術立場和學術方法，我的體會主要有三個方面：一是立足本國國情開展自主性研究的基本學術立場；二是理論聯繫實際的一貫研究風格和方法；三是放眼全球的學術視野和走向國際舞台的學術志向。下面分別予以論述。二、立足本國國情開展自主性研究的基本學術立場［1］ 參見崔夢婷：《“人民教育家”高銘暄學術館開館！》，中國教育電視台2023年4月10日。

澳門法學  2023 年第３期● 182 ●高銘暄教授的學術立場和學術方法之一，是立足本國國情開展自主性研究的基本學術立場。高銘暄教授曾結合自己數十年參與刑法立法工作的體會，把“刑法立法要從中國實際出發、立足于本國國情”視為我國刑法立法工作應當予以肯定和堅持的首要一條經驗，［2］並將這一條作為基本的學術立場貫穿於刑法理論研究中。這裡的“中國實際和中國國情”，高銘暄教授認為，既包括我國的社會主義國家性質，包括我國歷史悠久、幅員遼闊、人口眾多、民族眾多和不同地區政治、經濟、文化的發展很不平衡的現實國情，包括改革開放給刑事法治和刑法學研究帶來的犯罪治理和社會發展的新需要，包括我國法治建設要有一個從不完備到逐漸完備的過程。［3］高銘暄教授認為，從刑法立法工作上講，堅持一切從實際出發的實事求是原則，這是我國刑事立法工作的根本指導原則。但這並不是排斥吸取歷史上和國外的成功立法經驗，它們的某些立法技術和同犯罪作鬥爭的某些方法是可以借鑒的，但根本的還是要堅持從我國現實國情出發的實事求是原則，這樣才能保證我國刑法的中國特色。［4］而從我國刑法學理論上講，中國刑法學不同於外國刑法學或者比較刑法學，中國刑法學屬於國別刑法學，所以它只能以研究中國的刑法及其所規定的犯罪、刑事責任和刑罰為主，而不能喧賓奪主，大講外國刑法和刑法學的內容。當然，為了瞭解刑法和刑法理論的沿革，以及在某些理論問題和制度問題上有所比較和借鑒，適當介紹一些外國刑法的理論、立法和司法情況是需要的，但是只能占中國刑法學教材較小的一部分，而且對這類內容要有必要的分析甚至批判。總之，我國刑法學必須以本國現行刑法為主來確定研究物件範圍，要緊密圍繞研究物件開展理論研究，闡述概念，講清原理，分析和解決實際問題，以形成具有中國特色的社會主義刑法學，貢獻於我國社會主義法制建設事業。［5］本著立足於中國國情這個實際開展自主性研究的基本學術立場，高銘暄教授多年間卓有成效地開展了我國刑法學的學術研究，主持創建了具有中國特色的我國刑法學的學科體系和話語體系。例如，高銘暄教授在應邀闡述如何編寫好高等學校文科教材《中國刑法學》［6］這部教材的體會時寫道：《中國刑法學》所建立的以我國現行刑法的規定為基礎並兼顧刑法學的學理性的這一科學體系不同於任何其他國家的刑法學體系，而是立足于我們本國立法和司法實際，具有中國自己的特色，因而這一體系成為當前我國法律院系刑法學中最具有代表性的學科體系。［7］高銘暄教授所主編的普通高等教育“十一五”國家級規劃教材《刑法學》［8］等全國性刑法學教材進一步堅持和完善了具有中國特色的我國刑法學 體系。在涉及我國刑事法治和刑法學理論的一些重大問題的研究和抉擇上，高銘暄教授也特別注意堅持立足於中國國情開展自主性研究的基本學術立場。［2］ 參見高銘暄主編：《刑法專論》，高等教育出版社2006年第2版，第36頁。［3］ 參見高銘暄：《刑法肄言》，法律出版社2004年版，第85頁；高銘暄：《關於中國刑法理論若干問題的思考》，載《刑法論叢》第1卷，法律出版社1998年版。［4］ 參見高銘暄：《毛澤東同志關於刑法問題若干論述的指導意義》，載《政法叢刊》1987年第1-2期。［5］ 參見高銘暄：《略論刑法學研究的物件和方法》，載《中央政法管理幹部學院學報》1992年創刊號。［6］ 高銘暄教授主編的高等學校文科教材《中國刑法學》於1989年由中國人民大學出版社出版，該書於1992年11月獲第二屆全國高等學校優秀教材特等獎。［7］ 參見高銘暄：《談談如何編好刑法學教材的幾點體會》，載羅國傑主編：《學者談藝錄》，中國人民大學出版社1992年版，第83-84頁。［8］ 由高銘暄教授和馬克昌教授共同主編的《刑法學》由北京大學出版社、高等教育出版社於2000年出版第1版，該書榮獲2002年全國普通高等學校優秀教材一等獎，至2021年已推出第10版。

● 183 ●“人民教育家”高銘暄教授的刑法學術立場和學術方法例如關於宣導罪刑法定原則的確立。我國1979年刑法典並沒有明文規定罪刑法定原則，同時還規定了有悖於罪刑法定原則的有罪類推制度。在這樣的立法背景下，高銘暄教授在其主編的我國第一部刑法學統編教材中，沒有形式主義地看問題，而是認為我國刑法典對於犯罪和刑罰從總則到分則有一系列規定，有罪類推制度的適用條件極為嚴格而只能是極個別案件，因此可以說我國刑法基本上是實行罪刑法定原則的，類推制度只是罪刑法定原則的補充或例外。［9］這就從我國初創刑事法制的實際出發在刑法理論上肯定和確立了罪刑法定作為刑法基本原則的地位，並為罪刑法定原則的理念弘揚乃至未來的立法化打下了基礎。在我國立法機關對1979年刑法典進行修訂的過程中，應否在立法上明定罪刑法定原則成為存在爭議的重大問題之一，高銘暄教授旗幟鮮明地主張新刑法典中要明確規定罪刑法定原則並廢止類推制度，認為這是我國建設社會主義法治國家和全面保護人權的需要，也是適應國際進步潮流之舉。［10］在各方面的共同努力下，1997年刑法典終於明確規定了罪刑法定原則並廢除了類推制度，從而在刑事法治領域邁出了依法治國的重要步伐。正如高銘暄教授所言，我國1997年刑法典中以罪刑法定原則為代表的刑法基本原則的法定化，是我國刑法理論研究直接推動的結果。［11］再如關於堅持和完善四要件犯罪構成理論的主張。犯罪構成理論或犯罪論體系是近現代刑法基本理論的基石，晚近十多年來，刑法學界出現了以德日階層式犯罪論體系取代我國長期通行的四要件犯罪構成理論的主張（“推倒重來論”）。在贊同學術爭鳴的基礎上，對事關我國刑法理論的基礎及其未來發展方向的這一重大理論問題，高銘暄教授結合我國四要件犯罪構成理論產生與發展的歷史和現實進行了針對性的研究，指出我國四要件犯罪構成理論的形成是一種歷史性的選擇，具有歷史必然性；該理論也經受住了歷史的考驗，具有歷史合理性。再從現實的維度、理論內在邏輯和犯罪論不同體系的比較來看，四要件犯罪構成理論也都具有其合理性。而否定四要件犯罪構成理論的“推倒重來論”漠視和曲解了四要件犯罪構成理論的現實合理性，其主張的三階層犯罪成立體系也存在著諸多矛盾、衝突之處而不宜採納，奉行“推倒重來論”必然會把中國刑法學引向歧途，會造成我國刑法理論和司法實務的混亂。總之，四要件犯罪構成理論立足於中國國情，凝聚了我國老一代刑法學家的集體智慧，雖其也存在若干需要發展完善之處，但其基本合理，絕非完全經不起任何推敲的政治性產物，因而推倒重來是完全錯誤的、不明智的折騰之舉，必須予以否定。［12］又如關於完善刑法典應當採取的立法模式或途徑問題。針對修改完善刑法典應採取刑法修正案模式還是多元化模式（包括刑法修正案、單行刑法與附屬刑法條款）的不同觀點，高銘暄教授堅定地支援採用刑法修正案模式的主張和立法實踐，指出採取修正案模式修改刑法典是我國立法機關經過長期立法實踐所選擇確定的正確途徑，這種模式有利於保持刑法典的統一性和完整性，也有利於司法實務和公民守法，而不應再走已被我國法治實踐檢驗過有諸多弊端的多元化立法的回頭路。［13］［9］ 參見高銘暄主編：《刑法學》（高等學校法學教材），法律出版社1984年第2版，第38頁。［10］ 參見高銘暄：《略論我國刑法對罪刑法定原則的確立》，載《中國法學》1995年第5期；高銘暄：《試論我國刑法改革的幾個問題》，載《中國法學》1996年第5期。［11］ 參見高銘暄口述、傅躍建整理：《我與刑法七十年》，北京大學出版社2018年版，第71頁。［12］ 參見高銘暄：《對主張以三階層犯罪成立體系取代我國通行犯罪構成理論者的回應》，載《刑法論叢》2009年第3卷；高銘暄：《論四要件犯罪構成理論的合理性暨對中國刑法學體系的堅持》，載《中國法學》2009年第2期；高銘暄：《關於中國刑法學犯罪構成理論的思考》，載《法學》2010年第2期。［13］ 參見高銘暄：《20年來我國刑事立法的回顧與展望》，載《中國法學》1998年第6期；高銘暄：《新中國刑法立法的變遷與完善》，載《檢察日報》2019年10月8日。

澳門法學  2023 年第３期● 184 ●再如關於我國死刑制度改革的主張。死刑制度改革是當代中國刑事法治領域的重大現實問題之一，關乎我國法治和人權事業的重大進步，因而也為我國刑法學界所重點關注。高銘暄教授在1997年刑法典通過之前即已開始關注我國死刑制度的改進問題，指出基於我國特定的國情民意，目前在我國徹底廢止死刑尚不現實，但立法者必須認識到死刑的弊端及其作用的有限性，應當隨著社會的發展和治安的好轉，儘量減少死刑的適用，而對於非暴力的財產犯罪和經濟犯罪，原則上不應配置死刑。［14］在國家立法機關研擬修訂刑法典的過程中，在1996年11月於北京召開的刑法修改大型座談會上，高銘暄教授在大會發言中，針對刑法修訂草案中死刑立法改革力度不大的狀況，從歷史經驗、死刑價值、“少殺”刑事政策以及國際交往需要等多個維度，旗幟鮮明地提出了刑法典修訂應再努力削減死刑的建議，給人鼓舞和啟迪。［15］晚近十多年來，在我國死刑制度邁開司法改革與立法改革步伐的法治背景和我們學術團隊聚焦於死刑制度改革研究的氛圍下，高銘暄教授也當然地加強了對我國死刑制度改革問題的關注，其研究涉及歷史與現實、國際與國內、刑事實體法與程序法、人道與預防等多維度，凝聚了“堅持從中國國情出發，嚴格控制和慎重適用死刑，逐步減少死刑，直至最後廢除死刑”的基本主張和相關的學術見解，起到了豐富、深化、啟迪我國死刑制度改革理論研究和支持、推動相關法治改革的作用。［16］可見，高銘暄教授在上述這些重大刑法理論問題的研討與抉擇上，都鮮明地體現了其立足於中國國情開展自主性研究的基本學術立場。三、理論聯繫實際的研究風格和方法高銘暄教授的學術立場和學術方法之二，是理論聯繫實際的一貫研究風格和方法。理論聯繫實際是中國共產黨始終堅持的正確思想路線，是老一輩馬克思主義法律學者治學立身的根本，也是高銘暄教授70年來一以貫之的治學執教理念與學風，是其作為人民教育家的鮮明本色。［17］早在20世紀80年代初高銘暄教授主編的我國第一部全國統編《刑法學》教材中，在刑法學的研究方法一節，就提出要堅持“理論聯繫實際”的研究方針，使我國刑法學始終不脫離實際，始終為實踐服［14］ 參見高銘暄：《毛澤東同志關於刑法問題若干論述的指導意義》，載《政法叢刊》1987年第1-2期；高銘暄：《試論我國刑法改革的幾個問題》，載《中國法學》1996年第5期。［15］ 參見趙秉志、彭鳳蓮：《高銘暄教授刑法立法思想要覽》，載趙秉志、郎勝主編：《和諧社會與中國現代刑法建設——新刑法典頒行十周年紀念文集》，北京大學出版社2007年版，第5頁。［16］ 參見高銘暄、李文峰：《從<公民權利和政治權利國際公約>論我國死刑立法的完善》，載高銘暄、趙秉志主編：《21世紀法學新問題研討》，中國人民公安大學出版社2001年版；高銘暄：《從國際人權公約看中國部分非暴力犯罪的死刑廢止問題》，載《法制日報》2003年6月26日第10版；高銘暄：《我國的死刑立法及其發展趨勢》，載《法學雜誌》2004年第1期；高銘暄、朱本欣：《論二審死刑案件的公開審理》，載《現代法學》2004年第4期；高銘暄：《略論我國死刑制度改革中的兩個問題》，載《法學家》2006年第1期；高銘暄：《略論中國刑法中的死刑替代措施》，載《河北法學》2008年第1期；高銘暄：《新中國死刑立法的變遷與展望》，載《文史參考》2010年第5期；高銘暄等：《從此踏上廢止死刑的坦途——<刑法修正案（八）（草案）>死刑問題三人談》，載《法學》2010年第9期；高銘暄、黃曉亮：《削減死刑罪名的價值考量》，載《法學雜誌》2010年第12期；高銘暄、趙秉志等：《關於取消組織賣淫罪、集資詐騙罪死刑的立法建議》，載趙秉志主編：《刑事法治發展研究報告（2009-2010年卷）》，中國人民公安大學出版社2011年版；高若辰、高銘暄：《清代秋審與當代中國死刑覆核程序的比較研究》，載《法治研究》2016年第4期；高銘暄口述、傅躍建整理：《我與刑法七十年》，北京大學出版社2018年版，第119頁；等等。［17］ 參見徐宏：《“人民教育家”高銘暄先生法學教育思想研究》，載《法學》2020年第3期。

● 185 ●“人民教育家”高銘暄教授的刑法學術立場和學術方法務。［18］在1989年高銘暄教授主編的高等學校文科教材《中國刑法學》中，高銘暄教授執筆撰寫的“刑法學的研究方法”部分中，把理論聯繫實際作為刑法學的重要研究方法之一予以論述，指出刑法學是一門實踐性很強的應用學科，需要理論聯繫實際地學習研究，要認真研究我國刑事立法，深入鑽研刑法理論，並注意實際運用。［19］在20世紀90年代初的一篇論文中，高銘暄教授對理論聯繫實際的刑法學研究方法作了專門闡述。他說，理論聯繫實際是科學研究的普遍方法，也是刑法學研究的基本方法。刑法學是一門理論性、實踐性都很強的法律學科。豐富的刑事立法和司法實踐是刑法理論的源泉，正確的刑法理論又能直接為刑事立法和司法實踐服務。刑法學研究中一定要吃透刑事立法精神，並予以充分的闡發；同時要善於發現問題，提出進一步完善刑事立法的建議。刑法學者把法律的精神加以弘揚，並正確地傳達給司法工作者，使他們正確地掌握和運用法律武器，這就是對司法實踐最大的幫助。同時，刑法理論應當非常注意反映司法實踐經驗，特別是執行刑法的經驗。要不斷發現新情況，總結新經驗，解決新問題。刑法學者在廣泛深入傾聽實踐呼聲的同時，應當獨立思考，勇於探索，敢於創新，要具有高度的科學信念。［20］高銘暄教授不但將理論聯繫實際融於自己的刑法學理論研究中，而且特別注意將理論聯繫實際的研究作風和方法貫徹于他對博士生的培養指導中。他在總結培養博士生的經驗時曾談到這一點：“刑法學是一門理論性和實踐性都很強的法律學科,不在理論和實踐兩方面同時下功夫,不可能有深邃的造詣。我經常提醒博士生,既要掌握堅實寬廣的馬克思主義法學基礎理論和系統深入的刑法學知識,注意理論研究,加強理論思維,又要時刻關心我國刑事立法和司法實踐的進展,善於發現新情況、新經驗、新問題,不斷積累材料,注意面向實際,作出理論說明。不聯繫實際,單純搞抽象的所謂理論研究,對刑事立法和司法實踐是不會有幫助的;但是缺乏理論分析,僅僅就事論事,那也是沒有說服力的,對刑事立法和司法實踐同樣是沒有幫助的。正確的做法是理論緊密聯繫實際,從我國的刑事立法和司法實際出發,遵循實踐—認識—再實踐—再認識的規律,提出問題,分析問題,解決問題。也就是說,一切結論都力求來自於實踐,並反過來服務於實踐。關於理論聯繫實際問題，我是不厭其煩地反復強調。所有刑法學博士生都知道導師對這一條是嚴格要求、毫不放鬆的。”［21］他指出，博士生培養無論是學習還是科研，我們都強調理論聯繫實際。研究刑法理論，主要是為了解決刑事立法和司法實踐中的問題，給實踐以指導和理論支持。無的放矢，為理論而理論，追求玄而又玄的所謂“學問”，這是我們刑法學導師所不贊成、不提倡的。這點我經常告誡我的學生，如此一代傳一代，所以在我們刑法學科隊伍裡，理論聯繫實際蔚然成風。在這樣的理論聯繫實際的學風裡培養出來的人才，綜合素質過硬，自然比較受有關部門的歡迎。［22］簡言之，高銘暄教授所宣導和強調的理論聯繫實際的刑法學研究方法，同時提升了刑法學的學術性與實踐性，也提高了刑法學高層次人才的培養水準。四、放眼全球的學術視野和走向國際舞台的學術志向［18］ 參見高銘暄主編：《刑法學》，法律出版社1984年第2版，第13-14頁。［19］ 參見高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第5-7頁。［20］ 參見高銘暄：《略論刑法學研究的物件和方法》，載《中央政法管理幹部學院學報》1992年創刊號。［21］ 《高銘暄教授談培養博士生的一些體會》，載《學位與研究生教育》1995年第3期。［22］ 參見高銘暄：《談談如何指導博士研究生的點滴體會》，載《法學雜誌》2005年第2期。

澳門法學  2023 年第３期● 186 ●高銘暄教授的學術立場和學術方法之三，是放眼全球的學術視野和走向國際舞台的學術志向。身處改革開放和全球化的時代，作為我國刑法學界的領軍者，高銘暄教授充分認識到了我國刑法學和刑法學界需要有放眼全球的學術視野和走向國際舞台的學術志向，認為我國刑法學界加入國際刑法學協會有益於中國刑法學融入國際刑法潮流，也有益於國際社會瞭解中國刑法學的發展，因而這是中國刑法學學術事業發展中的大事。［23］本著全球化的視野和胸懷，高銘暄教授盡其所能地在人才培養、學術研究、域外學術交流合作、加入國際學術組織諸方面促進我國刑法學研究放眼全球，引領我國刑法學界走向國際舞台。高銘暄教授是最早的我國國際刑法學研究的提倡者和研究者，是中國刑法學界與國際刑事法學界開展學術交流與合作的開拓者。20世紀80年代他率先給研究生開設了國際刑法專題課程；他最早招收培養新中國刑法學科國際刑法方向的博士研究生；他於1993年創建了我國第一個國際刑法研究機構——中國人民大學國際刑法研究所，並組織領導這個研究所進行了卓有成效的外向型刑法學術研究和學術交流活動；他組織、領導刑法學術團隊與美國、英國、德國、日本、法國、義大利、俄羅斯、韓國等法治發達國家及我國港澳臺地區刑法學界和法律實務界進行了廣泛的學術交流合作；他支持北師大刑事法律科學研究院加入聯合國預防犯罪和刑事司法機構網路，成為其第15個國家成員單位。國際刑法學協會是全球刑事科學領域歷史悠久且最有影響的非政府性學術組織，在聯合國經濟與社會理事會享有諮商地位。［24］加入國際刑法學協會無疑是推動中國刑法學界走上國際舞台的重要舉措。高銘暄教授在中國法學會的支持下，幾經努力，終於於1988年帶領中國刑法學界加入了國際刑法學協會並組建和領導了中國分會；高銘暄教授曾作為國際刑法學協會副主席和中國分會主席在多年間參加了國際刑法學協會的多個國際性學術活動，尤其是促成國際刑法學協會和中國法學會共同主辦、國際刑法學協會中國分會承辦的第十七屆國際刑法大會於2004年9月在北京成功舉辦，他並且參與了這次大會的組織和領導工作，這次大會有來自世界各國和地區的近千名代表出席，盛況空前，是國際刑法學協會成立近百年來首次在亞洲國家舉辦的國際刑法大會，也是我國法學界承辦的最大規模的國際性會議，會議取得圓滿成功，被國際刑法學協會領導人稱為“國際刑法學協會歷史上最為重要的一次會議”，被大會組委會主席、中國法學會會長稱為“刑事法領域國際交流與合作的新的里程碑”，如此等等，高銘暄教授的學術貢獻卓著。對於引領中國刑法學和刑法學界走上國際舞台的學術志向，高銘暄教授曾坦言，我不甘心落後，想把中國刑法學搞上去，要躋身於世界民族之林，讓世界承認中國刑法學是有它的特色和獨到之處的。我們要有道路自信、理論自信、制度自信、文化自信，立足本國的國情、社情，在繼承本民族優秀的文化傳統、注重刑法本土化建設、兼收並蓄外國刑法先進合理的文明成果的基礎上，審慎剖析，形成具有中國特色的社會主義刑法理念，使我國刑法朝著更為科學、文明和人道的方向發展，推進中國的法治經驗走向世界，增強中國法學和中國法治的國際影響力，這對於推動我國刑事法治建設的發展是極具現實意義的。我認為只要我們國家富強，有影響力、有吸引力，刑法學就會做大做強，不會矮人一截，不會跟在西方的屁股後面亦步亦趨，這點志氣我是有的。［25］由於他在引領中國刑法學界走向國際舞台諸方面所做出的傑出貢獻，高銘暄教授在國際上享有極高聲望，並實至名歸地獲得了兩項重要褒獎：［23］ 參見高銘暄口述、傅躍建整理：《我與刑法七十年》，北京大學出版社2018年版，第144頁。［24］ 參見楊春洗、高銘暄、馬克昌、余叔通主編：《刑事法學大辭書》，南京大學出版社1990年版，第207頁。［25］ 參見高銘暄口述、傅躍建整理：《我與刑法七十年》，北京大學出版社2018年版，第221-222頁。

● 187 ●“人民教育家”高銘暄教授的刑法學術立場和學術方法一是2015年榮獲國際社會防衛學會所授予的“切薩雷·貝卡裡亞獎”。國際社會防衛學會是全球性四大刑事科學團體之一，在聯合國經社理事會享有諮商地位。［26］“切薩雷·貝卡裡亞獎”是國際社會防衛學會在刑事法領域設立的一項極具分量的國際性大獎，旨在表彰全世界在刑事法律領域為推動實現法治精神與人道關懷作出巨大貢獻的賢達之士，素有刑事法方面的“諾貝爾獎”之稱。高銘暄教授是首位獲此殊榮的亞洲人士。2015年4月15日，在卡塔爾首都杜哈的國際會議中心，在聯合國第十三屆預防犯罪與刑事司法大會期間，在國際刑法學協會前後三任主席、國際犯罪學會主席、國際社會防衛學會秘書長及中國參會代表團等的見證下，國際社會防衛學會授予了高銘暄教授“切薩雷·貝卡裡亞獎”，其頒獎理由是高銘暄教授“在中國基於人權保障與人道主義刑事政策發展現代刑法學所取得的巨大成就。”高銘暄教授認為，這項大獎既是對其本人的肯定和鼓勵，也是對中國刑法學者多年來在刑法國際化方面不懈努力的充分肯定，反映了國際社會對中國刑事法治走向科學化、民主化、現代化和國際化進程的高度關注與普遍認同。［27］二是2016年榮獲日本早稻田大學名譽博士學位。早稻田大學是蜚聲國內外的當今日本乃至全球的名校，也是長期致力於中日友好文化交往的名校。早稻田大學的名譽博士學位入選標準非常嚴格，主要是授予在國際上負有盛名、有傑出成就的政治家、社會活動家和學術大師。［28］2016年11月22日，日本早稻田大學舉行隆重的儀式，授予高銘暄教授名譽博士學位，以表彰高銘暄教授多年來對中日刑法學術交流的傑出貢獻，88歲高齡的高銘暄教授遂成為最年長的“法學博士”。四十餘年來，伴隨著國家改革開放的步伐，我國刑事法和刑事法學領域的科學化、現代化和國際化也相互影響與促進，取得了長足的進展。其中國際化的進展也頗為顯著，這既包括我國刑法立法的國際化發展，包括我國刑法學體系對國際化因素的吸納和我國刑法學界對外向型刑法理論（涉及國際刑法學、外國刑法學、比較刑法學和中國區際刑法學）的研究，也包括我國在刑事法治國際化方面的發展和進步，如締結和加入聯合國暨區域性刑事公約，締結雙邊性引渡和刑事司法協助條約，開展雙邊性引渡和刑事司法協助活動，進行域外追逃追贓刑事法治活動，等等。高銘暄教授所宣導的全球化的刑法學研究視野及其所引領的我國刑法學界積極走向世界舞台的步伐，緊密配合和有力支持了我國刑事法治和刑事法學領域的國際化進展。五、結語以上是我對於高銘暄教授堅持的創建與發展中國特色刑法學體系的學術立場和學術方法三個方面的粗淺勾勒與體會。我認為，重視考察、研究、傳承和弘揚“人民教育家”高銘暄教授的學術立場和學術方法，必將有助於發展與完善具有中國特色的刑法學體系。在此基礎上，我們還應當結合對高銘暄教授的學術立場和學術方法的考察與把握，進一步梳理和研究高銘暄教授博大精深的刑法學思想，尤其是其最重視、最專長的刑法立法領域和刑法基礎理論領域豐富而重要的學術思想。這是新中國刑法學事業的瑰寶，我們理當予以珍視和弘揚。（責任編輯：張雨虹）［26］ 參見楊春洗、高銘暄、馬克昌、余叔通主編：《刑事法學大辭書》，南京大學出版社1990年版，第205頁。［27］ 參見高銘暄口述、傅躍建整理：《我與刑法七十年》，北京大學出版社2018年版，第211-213頁。［28］ 參見高銘暄口述、傅躍建整理：《我與刑法七十年》，北京大學出版社2018年版，第216頁。

● 188 ●一、走進象牙塔：披荊斬棘駱偉建教授出生於1958年2月，祖籍上海。從小學到中學正趕在十年“文革”，但他從未鬆懈過自己的求知意志。1978年2月，他以優異的成績迎來了華東師範大學的一紙錄取通知書，成為國家恢復高考後的第一批大學生，修讀政治學。大學四年較為系統的政治學訓練，為他後來研究“一國兩制”與澳門基本法奠定了良好的理論基礎。1982年9月，他以優異的成績考入華東政法學院（於2007年3月改名華東政法大 學），成為該校恢復高考以來的第一批碩士研究生。1985年3月，駱教授攻讀中國社會科學院法學博士學位，師從著名的憲法學家王叔文教授。他在短短數年間順利完成了從本科到博士的不斷升級，這段披荊斬棘的求學歷程絕不是幸運女神輕率的眷顧，而是他長期以來高度自律、勤學苦讀的回報。劉倩*結緣基本法，深耕三十年——側記駱偉建教授 人物簡介  駱偉建，1958年生，中國社會科學院法學博士。曾作為香港和澳門基本法起草委員會秘書處工作人員參與港澳基本法的起草工作，擔任中葡聯合聯絡小組中方代表及澳門特別行政區籌備委員會委員。2001年2月受聘為澳門大學法學院教授，從事憲法與基本法教學研究工作，曾任澳門特別行政區政府法律改革咨詢委員會副主席。2009年獲澳門特別行政區政府頒授的專業功績勳章。主要從事憲法學、“一國兩制”與港澳基本法研究，出版著作有獨著《澳門特別行政區基本法新論》等3部、合著《澳門特別行政區基本法解析——立法背景和立法原意的探究》等多部，發表學術論文几十篇，著作曾獲“澳門人文社會科學研究優秀成果評選”三等獎，论文一等奖。* 劉倩，澳門大學法學博士。

● 189 ●結緣基本法，深耕三十年二、結緣基本法：從“香港”出發駱教授常常被人問起是怎麼跟港澳基本法與“一國兩制”結緣的，每在這時他便會提及攻讀博士期間的導師王叔文教授。正是在這段攀登最高學位的學習歷程中，讓他遇到人生中意想不到的際遇。導師王叔文教授時任中國社會科學院法學所所長，獲委任為香港基本法起草委員會委員。在他入學後不久，導師告知他，由於1984年中英香港問題談判後，得成立一個香港基本法起草委員會秘書處為起草《香港特別行政區基本法》做準備。彼時亟待補充人手，期望他能夠參與幫忙。為打消其對於博士學業的顧慮，王叔文教授隨後補充說：“《基本法》是全新的事情，可作為你的博士論文題目，最好就是一邊學習、一邊參與它的起草工作。”駱教授後來回想起那段經歷，坦承那時答應導師過去“幫忙”，固然是因為導師給他吃了定心丸，更因為內心也在渴盼能有更多的投身實踐的學習機會。那時他在秘書處接觸最多的學者專家，主要是後來在港澳基本法領域卓有建樹的吳建璠、肖蔚雲、许崇德、邵天任以及廉希聖教授等老一輩專家學者，吳建璠教授、肖蔚雲教授、許崇德教授及邵天任先生被香港媒體稱為“四大護法”。駱教授至今都記得，秘書處第一次開會時，大家首先互相介紹基本情況，各自發表對基本法這件 “新鮮事物”的看法，氣氛緊張而觀點活躍。這是他與基本法結緣的第一步，彼时他仿佛初生牛犢，感覺意氣風發，跟基本法研究工作之間是命中註定的緣份。在正式舉行香港基本法第一次全體委員會的第一場會議（1985年7月1日）之前的时间里，秘書處成員都在緊張地學習。當時學習兩個重點內容，第一個即是鄧小平同志的講話，第二個內容則是1984年簽署的《中英聯合聲明》。學習之後要開展討論，進一步領會中央精神。按照秘書處的工作部署，大家需要搜集整理各種資料、起草各種文件報告，其中包括配合起草香港基本法的條文工作。為更好地凝聚共識，秘書處根據實際需要而分成三個小組，根據香港基本法框架訂出大概方向，拿出三個方案供集體討論，最後拼成一個初具規模的整體框架，等秘書處討論成熟後再將其遞交大會。自1985年7月至1988年底起草委員會完成八次全體會議，原計劃應在1989年第九次會議上討論通過香港基本法的草案。但由於1989年春夏之交發生的動亂，使原計劃被迫修改，討論通過香港基本法的相關工作隨之停滯。遲至1990年4月才正式公佈《中華人民共和國香港特別行政區基本法》，自此向世界呈現出“一國兩制”的制度真容。三、轉向澳門：新的征程駱教授後來成為蜚聲學界的“一國兩制”與港澳基本法研究專家，不僅僅是因為那時進入秘書處 “幫忙”而見證過《香港特別行政區基本法》的誕生，更重要的則是因為後來轉入國務院港澳辦澳門處工作而全程參與了《澳門特別行政區基本法》的起草工作，這些寶貴的機會使他後來的理論研究工作極具鮮明的務實特征。正如導師王叔文教授所言，介入香港基本法起草工作確實是通過“幫忙”而助力博士論文寫作。他承受住了工作與學習的雙重壓力，於1987年獲得了憲法學博士學位。作為國家恢復高考以來最早一批法

澳門法學  2023 年第３期● 190 ●學博士之成員，駱教授在新一輪的歷史機遇面前，因緣際會而開啟了新的征程。全國人大常委會於1988年成立澳門基本法起草委員會，剛獲得憲法學博士學位並曾參與《香港特別行政區基本法》誕生的駱博士，來到國務院港澳事務辦公室任職，成為澳門基本法起草委員會秘書處的工作人員，並擔任國務院港澳辦澳門處處長，主要負責為澳門基本法起草委員會秘書處提供服務。自此他以全副精力投入到《澳門特別行政區基本法》的籌劃工作之中，直到1993年3月31日《澳門基本法》正式獲得通過。1988年同樣成為駱教授與澳門正式結緣的起點之年。在他的人生相冊中，至今保留著當年在北京人民大會堂參加澳門基本法起草委員會第一次全體會議的集體合影，以及第一次踏入澳門的珍貴照片——那是他隨澳門基本法起草委員會內地委員首次經關閘進入澳門訪問而留下的集體合影。他後來跟澳門的同學們回憶那時第一次到澳門調研時表示：“剛抵埗我就覺得澳門風光很好，路上很多三輪車走來走去，有人在西灣岸邊放網捕魚，頗有小鎮的浪漫情調。”1995年，駱教授獲委任為中葡聯合聯絡小組中方代表之一，被派駐到澳門工作。其時各方的主要任務是怎麼把澳門基本法與社會生活的實際需求相結合，使各方面與澳門基本法規定銜接。中葡聯絡小組磋商的主要議題之一是澳門法律當地語系化，包括澳門五大法典。1998年，澳門基本法籌備委員會成立，他成為澳門特區籌備委員會成員及其辦公室主任。1999年12月19日，駱教授參與澳門政權交接儀式，見證了澳門邁進“一國兩制”新時代的光輝時刻，與澳門特別行政區也將自此結下不解之緣。四、改執教鞭：作育英才2001年2月，駱教授正式受聘為澳門大學法學院教授，從此開啟直至如今長達二十餘年作育英才的生涯。他見證並親歷著這所大學在回歸以來的不斷發展。如果追溯駱教授與澳門大學的淵源，最早可以追溯到1989年。彼時，他與澳門基本法起草委員會文化和社會事務專題小組成員到訪澳門進行調研考察，其中一站行程是前往當時尚未改名的東亞大學。在後來的工作中，他認識了不少執教於此的專家學者及知名人士，包括身兼草委會副主任委員的東亞大學創校校長薛壽生教授、後來長期任職於澳門大學澳門研究中心的委員黃漢強先生。他與黃先生尤其有深厚的感情，也十分肯定當年這所大學在基本法領域的特殊貢獻：“黃先生後來也是澳門特區籌委會委員，可見無論是《基本法》的起草還是落實，都有澳大人的貢獻。”他還保存了一張珍貴的老照片，是他與專題小組成員們到訪大學而在校園的九龍璧前的集體合影。那時誰也想不到命運之手的安排——在澳門回歸祖國後不久的2001年2月，他成為這所大學執教“一國兩制”與基本法的法學教授，朝朝夕夕經過這座凝聚著他初來乍到於此的美好記憶的九龍璧，直至2013年底澳門大學搬遷到橫琴校區。自2001年2月從實務工作轉型到教學科研崗位，受聘為澳門大學法學院教授，迄今已有二十二年。駱教授主要執教憲法與基本法方面的專業，涵蓋了從學士課程、碩士課程、博士課程到公職人員培訓課程、法律導論培訓課程、司法官培訓課程等不同門類的學生。他對憲法與澳門基本法的教學工作尤其重視，認為憲法和基本法共同構成澳門特區的憲制基礎，每個澳門人都有責任認識和擁護，藉此教學之際給莘莘學子講授義理、普及新知，以兢兢業業的態度、廣聞博識的口才和高屋建瓴的眼光贏得人們的 敬重。

● 191 ●結緣基本法，深耕三十年當問及駱教授這些年到底教過多少學生時，他總是笑笑，說自己從來沒有精確統計過。在入職法學院的最初幾年，由於相關數據還未充分電子化，他不清楚那時教過的學生數量；到後來隨著大學規模擴張而選課學生越來越多，他更沒法自行統計數量。當然，如果真要了解，憑藉大學教務系統的數據庫，可以統計出來基本的情況。他說，他只能根據執教多少屆、每屆的基本規模進行粗略估算。想來必然已是“桃李不言，下自成蹊”。事實上，僅以他在2018年開始擔任法學院憲法與基本法研究中心主任為起算，這短短幾年之間就已向超過2000名澳大學生講授關於憲法和基本法的通識必修科目，也協助其他院校開辦同類課程；研究中心也與澳門基本法推廣協會等團體合作開辦各類短期課程，並受特區政府部門邀請培訓宣傳憲法和基本法的人才。正是通過各種方式與特區政府部門、團體和學校保持密切的合作，他在不斷推廣憲法和基本法的普及工作中成為極具感召力的“精神領袖”，引領廣大市民對“一國兩制”獲得更深的感悟。在他門下修讀憲法與基本法碩士和博士課程的研究生，畢業後也大都在各個崗位上繼續從事“一國兩制”與港澳基本法方面的理論研究或實務工作。改執教鞭，作育英才，這也是他結緣基本法、深耕三十年的特別收穫。五、從實際出發：關注基本法駱教授在繁重的教學科研工作之餘，以極大的熱情投身於澳門特區的法制建設工作，為打造“法治政府”獻計獻策，為推進“一國兩制”不遺餘力。而在這份熱情背後，是他作為參與港澳兩部基本法的起草、從事“一國兩制”研究和教學工作者對澳門特區產生的時代使命感和歷史責任感。對基本法的關注，駱教授尤其著力於“從實際出發”，這使他在推進“一國兩制”的實踐過程中始終保持清醒的頭腦和理性的態度。所謂的“從實際出發”，第一是做得對不對要靠實踐來檢驗，第二是還要評估實際結果好不好。無論是問題導向還是結果導向，其實都是從實際出發，符合實際的就去做，不符合實際的做也沒用。要搞制度創新，固然需要理論層面探討問題，但也必須立足實際才能真正解決問題。需要承認的是，駱教授表示，政策都是從實際出發的“實際”。從政策與理論的關係上可以看到，事實上並不總是先有理論才有政策，更多的時候反而是先有政策，然後需要理論加以證成，或者將其證偽；至於學者專家們對政策的解釋，則往往隨之而成為理論的有機部分。其次，很多時候所說的“理論”其實是解釋性理論，因此不是基於理論而去做某件事，而是基於做這件事情而需要予以理論解釋。正如鄧小平同志當初提出“一國兩制”用來解決香港澳門問題，這個 “一國兩制”就不是理論先行引出的政策，而是作為政策再引出關於“一國兩制”的理論。再次，同樣需要看到實踐所涉的“需要”問題。現實世界中很多事情都不是必須先有理論再遵循理論去做，而是根據實踐所涉的需要才去做。當人們問為什麼這麼做，才會據此需要作出解釋並將其升華為理論。“一國兩制”作為一項基本政策，就是這樣從解決港澳歷史舞台之“需要”而衍生為後來的 “一國兩制”理論研究的。誠然，理論獲得獨立性之後，也會反過來對後續的實踐產生影響力，從而更好地助力實踐的發展。因此，駱教授認為，澳門基本法之所以在澳門回歸後為特區實施“一國兩制”發揮保駕護航的作用，根本原因在於特區堅持“一國兩制”方針時始終結合澳門社會的實際。在他看來，無論香港抑或澳

澳門法學  2023 年第３期● 192 ●門，一切政策都是政府政策，在沒有經驗可借鑒的情況下，關鍵問題就落在怎樣跟實際相結合。教學中，駱教授會經常被問及一個問題，即為什麼相比之下澳門特區施行“一國兩制”的效果明顯更好？他認為這不是三言兩語能說清楚的，但如果從基本法的角度看，澳門之所以做得更好，是因為它在盡其所能地從澳門的實際出發。以司法機關為例，港澳兩地的做法實際上有差異，區別在於澳門經過了司法人員本地化的重組。最初澳門基本法在此方面的規定跟香港一樣，後來調查發現澳門的情況有其特殊性，如果照搬香港基本法關於“保留”的規定，司法人員都被留下來，澳門很難通過“澳人治澳”行使司法權而實現高度自治，因此後來修改草案關於司法制度的規定，重組特區政府、立法會和司法機構之間的關係，與香港只是重組前兩者關係的情況形成了鮮明對比。駱教授津津樂道的另一個例證是關於行政主導機制，他認為這也十分典型地體現出從實際出發的立場。其實，無論是港英政府還是澳葡政府時期，總督之所以能進行管治靠的就是行政主導機制。行政主導需要通過實際運作，這就得有與之配套的制度設計。以財政預算為例，在澳門回歸前的立法會並不批准財政預算，但它通過給出一個立法許可，政府就可以制定財政預算。在制定基本法時，為了實現立法會與政府之間的互相制約，就在財政預算方面規定由立法會批准，批准之後政府在財政預算範圍內執行，立法會只能監督，這就使政府的行政主導權力更為充分，不會輕易出現香港那樣的情況—立法會中的反對派動輒利用這個機制給政府“拉布”，他們不同意則政府就做不成。駱教授同樣提出體現港澳行政主導機制的差異的另一個佐證，那就是立法制度上的“專屬立法 權”。港澳兩部基本法草案原來在此方面是一樣的條款，但澳門後來發現不能照搬香港。香港那時由於沒有經驗可以參照，未對立法會議事規則作出修訂，結果造成立法會據此進行無限擴大自主權的問題，政府在專屬立法權方面不能發揮行政主導的作用。澳門基本法在此方面作出調整，對於專屬提案權作出了嚴格的規定。這些都是從澳門實際出發的例子。除了行政主導機制方面的差異之外，他还特别指出在比較分析香港與澳門兩部基本法時必須留意基於從澳門實際出發而形成的其他制度的差異。例如，澳門基本法第118條規定“澳門特別行政區根據本地整體利益自行制定旅遊娛樂業的政策”，所涉“本地整體利益”及“旅遊娛樂業”等方面就是從澳門的實際出發，也正是這條規定才有了現在所見的局面：澳門在粵港澳大灣區建設中，要充分發揮“一個中心”的獨特作用。又如，澳門對何謂“特別行政區居民”的定義及取得條件的規定，也不同於香港基本法。其實，澳門基本法最初的表述與香港基本一樣，但後來發現必須區分情況處理。由於澳門地方太小，人口容納規模有限，如果在特區居民身份條件方面不嚴格，會導致大量的外來人口湧入澳門社會，所以在居民身份資格方面規定必須更為嚴格，由此還特別增補了一項有別於香港“落地主義”的規定，即必須是成為澳門居民之後在澳門所生的子女才算澳門永久性居民。因此，澳門沒有出現香港發生過的“吳嘉玲案”之類的問題。再如，澳門在中西文化交流史上一直扮演特殊的角色，存留了許多值得保留的歷史文化，尤其是葡萄牙特色的獨特文化風味。澳門迄今存留的許多葡國風情的建築物，回歸後成為“世界文化遺產”的重要組成部分。因此，澳門基本法在起草期間，澳葡政府非常在意葡萄牙歷史文化的存留問題，而他們在這方面的顧慮後來就變成了澳門基本法第七章關於文化和社會事務中的一條。此外，澳門基本法關於“社會團體和私人可依法提供各種醫療衛生服務”的規定，關於“社會團體

● 193 ●結緣基本法，深耕三十年和私人可依法舉辦各種教育事業”的規定，以及關於“專業資格”制度的規定，也都體現了從澳門實際出發的特點。也唯有如此，澳門基本法才能真正契合澳門社會的實際，也才能使紙面上的法律規定真正付諸實踐。六、求真務實：聚焦合作區駱教授憑藉其在憲法與基本法研究領域的理論造詣和政策分析能力，對“一國兩制”如何在既定的框架下實現制度創新也作出了不懈的探索，因之而在與此有關的各種新問題、新挑戰、新探索、新突破面前都會進行深入的思考，以求真務實的態度贏得各界的高度認可。例如當前備受關注的粵澳橫琴深度合作區建設問題，在《橫琴粵澳深度合作區促進條例》（下稱 《總體方案》）頒行之前有不少人士期望合作區能訂立一個類似澳門基本法性質的框架性的法律，以便後續進行下位立法。對此，駱教授的基本看法是：合作區建設是一項重要的制度創新。現在所講依法治國、建設社會主義法治國家，當然同樣需要在包括合作區建設在內的各項重大問題上遵循法治原則。那麼，合作區能否訂立一個類似澳門基本法這種性質的法律？從實踐出發，如果要訂立這種法律就得有相應的基礎，但目前的合作區並不存在這個基礎。因為根據現行憲法關於行政區劃的規定，合作區被定位為粵澳“共商共建共管共享”的一個“深度合作區”，其性質決定了它不是一個憲法層面的行政區劃，不具有一級政權的性質，既不是一個“省”、也不是一個“市”，因此不具有完整的、或者像港澳特別行政區那種高度的行政管理權或立法權。另一方面，如果純粹從理論角度探討，駱教授認為，制度創新在合作區不是不可以討論的，但從實際出發來看是不可能做到那一步。原因在於，首先合作區建設是從國家發展大局的整體戰略佈局出發的，而國家堅持社會主義的根本制度是不可動搖的，因此不可能再從社會主義制度的空間裡挖出一塊去搞港澳特區“一國兩制”式的資本主義。而回溯港澳基本法的歷史就知道，港澳作為特別行政區施行 “一國兩制”，當時也只是基於歷史原因而“承認”港澳地區原來的資本主義制度，不是憑空挖出來一塊予以特別處理。就此而言，“一國兩制”政策不是憑空想象出來的制度創新，而是基於尊重歷史並根據原有的制度進行的制度創新。目前，國家堅持“道路自信”、“制度自信”等四個自信，更不可能再從港澳之外的地方挖出一塊搞資本主義的一套制度。雖然鄧小平同志曾經說過“再造幾個香港”，但這是就經濟建設角度、而非政治制度角度而言，是從經濟改革、對外開放的角度而言，是鼓勵內地多學香港那樣的開放精神才能造就經濟發展的新高度。在這個前提下，不要總想突破現有的憲法制度框架，而應按變通的思維處理，在這個既定的框架下怎樣做好“共商共建共管共享”的合作機制。《總體方案》談到澳門方面需要充分發揮澳門優勢，但關於哪些是真正屬於澳門優勢的並未被言明，現在不但學者們就此所做的理論探討有一定的分歧，而且在學界和實務界之間也還有需要達成共識的很多地方。在駱教授看來，合作區允許澳門與廣東“共商共建共管共享”，讓澳門充分介入合作區建設，這對澳門而言已經是很大的成就，是香港特區無從享受的制度福利。那麼，《總體方案》談及澳門方面發揮“一國兩制”的優勢，這就需要澳門方面積極主動去發揮，而前提則是需要實實在在地表明澳門特區具體有哪些優勢，這些客觀存在的優勢能否及如何供合作區“共商共建共管共享”之用。如果結合之前的“一帶一路”建設及“粵港澳大灣區”建設方案，要看到澳門特區真正具有不可替代的優勢所

澳門法學  2023 年第３期● 194 ●在，其實主要是指澳門作為中葡關係的特殊紐帶、作為中國與葡語國家及地區的特殊文化，能夠把這種特殊性轉為把葡語國家企業吸引到合作區發展的現實性。這確實是澳門特區的得天獨厚且不可替代的優勢，而葡語國家及地區也確實可以通過澳門特區在合作區的角色了解合作區，進而了解中國內地各方面的制度和文化。同時，駱教授還特別提出需要從理論上區分兩種優勢：一種是真實存在的客觀優勢，另一種是憑藉想象以為存在的主觀優勢。現在一些學者在談論澳門特區在合作區具有什麼優勢時，有時是混淆了這兩種優勢類型的。如何理解這種區別呢？前面所涉的“從實際出發”可以作為尺度。例如，澳門作為中國與葡語國家關係的橋樑是澳門特區客觀存在的一個優勢，澳門憑藉這個優勢可以吸引葡語國家到合作區，但很難憑這個優勢把內地企業吸引到澳門去，更不可能藉此把內地企業吸引到上海浦東或者海南。因為在後者的語境中，“澳門作為葡語地區具有獨特的優勢”就脫離了客觀實際。所以，澳門特區要發揮優勢，得先明白到底有哪些真正的優勢，它們是不是真的能發揮出作用。做到這一點，才可能有後續的進展。具體到澳門能否及如何發揮作為葡語國家/地區的平台作用上，特區政府更應該真正做出實際成效，顯示自己確實具有該等優勢。不然，只是要求發揮優勢，卻沒有回答哪些是可以發揮的優勢，更沒有回答怎麼做才可以發揮優勢，必將是空洞乏力的。現時需要認真研究澳門特區的制度優勢真正優越在哪裡，以及這種優勢能否放在合作區發揮作用。這裡還需要區分特色與優勢，例如澳門靠博彩業支撐經濟是澳門實行“一國兩制”的特色之一，是澳門基本法有規定的，但這種“特色”不能混同於“優勢”，當然不是可以放在合作區發揮的制度優勢。因此，在粵澳共商共建共管合作區的過程中，澳門特區需要積極主動挖掘真正屬於制度優勢的所在，方能在合作區發揮重要作用。並且，駱教授強調澳門是否有立法權並不妨礙如何銜接的問題，這裡所說的這類規則銜接工作，跟有沒有一個框架性法律並無必然的關係，並不需要必須出來一個頂層方案性質的框架性法律出來才去做。目前真正需要的是實事求是，是一步一步展開，看哪些環節可能突破，哪些環節只能適當變通，在合作過程中實行求同存異。他指出，“一國兩制”在港澳特區的實踐過程中，本身是在不斷的探索過程中豐富和完善自身的，那麼合作區將來是否也有可能發展創新，這成為考驗“一國兩制”是否具有前瞻性與包容性的一個新問題。對此他的看法是，合作區建設是一項新鮮事物，當然也會在不斷探索的過程中逐漸豐富和完善制度體系，他覺得很多事情需要雙方摸索，條件成熟再考慮下一步。七、著書立說：以理論照亮實踐駱教授在學術研究方面也取得了令人矚目的成就。他在攻讀博士期間就開始關注“一國兩制”理論，投身於港澳基本法的起草工作以來，更在此方面不斷展開思考並形諸筆墨，並在報刊雜誌上發表過一些頗有洞見的學術論文，參與出版過幾部極具價值的學術著作。例如1993年4月發表在澳門《行政》雜誌第19-20期的論文《澳門居民的基本權利和自由的重要保障》，1994年發表在《今日港澳》雜志的論文《澳門基本法與澳門法律本地化》，1990年參與王叔文主編、中共中央黨校出版社出版的《香港特別行政區基本法導論》，1994年參與王叔文主編、中國人民公安大學出版社出版的《澳門特別行政區基本法導論》，等等。他在此領域積累的種種思考，後來整理結集為一部個人專著《澳門特別行政區基本法概

● 195 ●結緣基本法，深耕三十年論》，於2000年12月在澳門基金會正式出版。從2001年2月執教澳門大學法學院以來，他更是筆耕不輟，在各類學術刊物及會議上發表了几十篇論文，其中有“一國兩制”和基本法基礎理論研究的文章。如，《憲法和基本法是特別行政區的憲制基礎》、《闡述“一國兩制”和基本法必須全面准》、《“一國兩制”系統論》、《一國兩制“應成為特區的核心價值》、《論澳門基本法的科學精神》、《論“一國”與“兩制”的關系》、《中國單一制國家結構下的中央與地方關系》等。也有落實“一國兩制”和基本法需要確立制度和機制的文章，如， 《依法治澳與法律改革》、《澳門基本法與澳門法律制度的發展》、《論行政主導的權力設定、結構設計及其他條件》、《對澳門特區立法體制的反思》、《論澳門特別行政區法律與行政法規調整社會關系的範圍》、《關於基本法第23條立法的思考》、《論澳門法律制度中的司法審查》等。他除了上述論文之外，還系統撰寫並出版了關於“一國兩制”與澳門基本法的好幾部專著，其中有個人專著如《“一國兩制”與澳門特別行政區基本法的實施》（廣東人民出版社2009年版）、《澳門特別行政區基本法新論》(社會科學文獻出版社2012年版)、《“一國兩制”理論和實踐經驗研究》（澳門啟元出版社2019年版），也有合著如《澳門法律新論》（澳門基金會2005年版，副主編）、《“一國兩制”下的中央管治權研究》（社會科學文獻出版社2019年版）、《澳門特別行政區基本法解析：立法背景和立法原意的探究》（社會科學文獻出版社2020年版）等，皆具有理論洞見及實踐價值，是研究“一國兩制”與港澳基本法的重要參考資料。其中，最新出版的合著《澳門特別行政區基本法解析：立法背景和立法原意的探究》，通過梳理澳門基本法起草工作的有關文獻資料及起草委員會委員“口述歷史”的訪談記錄，為人們呈現出《澳門特別行政區基本法》的整個制定過程，包括起草委員會委員們的工作過程、條文草擬的不同階段及各種討論意見等，闡明該法的立法原意，對於全面準確理解“一國兩制”與澳門基本法具有十分重要的參考價值，由於在選題上的獨特性，該書在第六屆（2022年）澳門人文社會科學研究優秀成果評選中榮膺三等獎。正是基於深耕基本法長達三十餘年的深厚積澱，駱教授不但在“一國兩制”與港澳基本法研究領域成為備受矚目的資深學者，也在“一國兩制”的成功實踐過程中對澳門特區真正擁有的制度優勢或其他優勢有著遠比其他學者更為深刻的認識，而且還能將這樣的理論洞見應用於“一國兩制”面臨新問題、迎接新挑戰之際，並使之契合實踐發展的需要。茲以他對粵澳橫琴深度合作區發展與澳門優勢的關係有一系列精彩的分析為例。總之，駱偉建教授多年來著書立說，寄望以理論照亮實踐，讓實踐推動理論，在“一國兩制”與港澳基本法研究領域取得的一系列成就是社會各界有目共睹的。他關於理論與實踐關係的觀點也在啟迪後繼者研究關於“一國兩制”這樣的重要議題時必須從實際出發的，唯有這樣做出來的理論研究才是真正抓到要害且能解決實際問題的。（責任編輯：唐銘澤）

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