2021 年第3期（總第47期）

REVIST A DE CIENCIA JURfDICA DE MACAU t1 • MACAU LAW REVIEW • 編委會主任： 居曉晴委 員： （按姓氏筆劃排列）李哲邱庭彪劉高龍執行主編趙國強責任編輯汪超 范劍虹涂廣建 蔣朝陽駱偉建 魏丹張贇杰黃競天馬志遠學術顧問委員會 （按姓氏筆劃排列）王利明教授（中國人民大學）唐曉晴翟小波田文昌律師（京都律師事務所）范健教授（南京大學法學院）陳弘毅教授（香港大學法律學院）徐國棟教授（廈門大學法學院）稅兵趙國強孫憲忠教授（中國社會科學院法學研究所）黃進教授（中國政法大學）葉青教授（華東政法大學）趙秉志教授（北京師範大學法學院）廖義男教授（臺灣世新大學法學院）韓大元教授（中國人民大學法學院）

稿約一、 稿件選題：《渼門法學》是由演門大學法學院主辦的綜合性中文法學學術期刊 。 創刊於2005年，逢4月、 8月、 12月出版。本刊歡迎澳門地區及境外的法律專家、學者、實務工作者賜稿，尤其歡迎以下類型稿件：1 以貫徹、落實｀｀一國兩制＂過程中涉及的法律問題為研究對象之稿件。2以澳門地區法律規範及相關法學理論為研究對象之稿件。3以中國區際法律制度比較為研究對象之稿件。4以當代法制社會中具有先進性、創新性、獨特性的理念或法律制度為研究對象之稿件。5以粵港澳大灣區、粵澳深度合作區政策與法律銜接模式為研究對象之稿件。本刊歡迎包括學術論文及譯文、案例評析、域外法制硏究等形式之來稿，篇幅原則上以15000-20000字左右為宜， 具體格式要求請參見刊尾之《投搞格式與體例說明》 。二、投稿審稿：本刊投稿郵箱為 (macaulawreview@um.edu.mo) , 本刊將直接通過電子郵箱接收來稿。作者在滿三個月之後未收到本刊修訂或錄用通知的，可自行處理稿件。來稿須未曾在國內外其他出版物或網站上刊登和發表。本刊堅持以高學術標準評審來稿，除特約稿件及《演門法制動態》專欄外， 一律實行兩級評審制。 第一級為編輯部初審，由本刊編輯部進行初審及篩選； 第二級為專家匿名評審，對通過初審的來稿， 交由本刊選定之兩位學科專家進行雙向匿名評審。本刊對來稿保留增刪或修訂的建議權。對不接受本刊建議、或逾期未返回修改版本之稿件，本刊有權不予刊用。三 、 版權聲明：本刊尊重學術自由原則 。 來稿一旦刊用，只反映作者個人的觀點，並不必然代表本刊或主辦機構之立場。本刊所載文章，均由作者授予本刊自發表之日起二年專有使用權，任何轉載、摘登、翻譯或集結出版均須標明來源於本刊。本刊己成為北大法寶數據庫、中國知網CNKI海外版收錄期刊。本刊授權上述合作機構通過各種方式和渠道推送、 全文轉載或摘要刊載本刊內文。來稿一經本刊採用並刊登，則視為作者已同意上述聲 ； 若作者不同意，請在來稿中特別註明，本刊將做適當處理。

熹 1•1 止子裱 - 2021年 1 第3期 I (總第47期）［名家特約］個人信息立法與大數據、人工智能戰略 • ......................................• 劉德良 I 001 論法律史學的身份認同焦應······· · · · ······ ········· ······ · · · ········· · · ·· · ···· ········· · ··· · · · ·· · · ······· ·· · ··· ·· 徐愛國 I 020 ［論文］我國內地非金融機構洗錢犯罪的預防體系建構—以澳門特別行政區為借鑒．．． ． ． ．．．．．．．．．．．．．．… ．．．．． ．． ． ．．．．．．．．． ．．． ．． ． ． ．． ．．．．．．．．． ． ．． ． ．． ． ．． ．．．王秀梅李采薇 I 036 論我國民法錯誤一元論及二元論之爭議——以價值分析為視角 . 張名揚/ 047 數字經濟時代法律協同治理研究——以粵港澳大灣區為例 ... 王真平 I 063 ［粵澳深合區法治研究］橫琴粵澳深度合作區的改革承載及法治保障研究 郭屍莎徐世長 I 081 論橫琴粵澳深度合作區發展中的平等原則—一以功利主義為視角 薛宇 I 098 橫琴深合區個人信息跨境規制硏究 .. 陳德鋒/ 108 ［澳門法制硏究 ］澳門侵入私人生活罪及其對內地刑法的啟示 . . 段鵬/ 123 ［域外法制］懲罰犯罪與保障人權的艱難平衡一—西班牙對陪審團的移植與改造 高一飛/ 138 非公共空間工作崗位視頻監控中的勞動者憲法一般人格權保護—德國聯邦勞動法院的審判實踐與學界爭鳴 .. .. .. .... … 張維文/ 161 俄羅斯聯邦憲法法院的三十年改革與發展． .. . . . . 劉秋岑張若城/ 177

I MACAU LAW REVIEW I 2021 No.3 (Serial No.47) [ Invited Articles ] Personal hlfonnation Legislation and Big Data, Artificial Intelligence Strategies ... ..... Liu Deliang / 001 At1 Identity Anxiety m Legal History Study ...................................................................... Xu Aiguo / 020 [ Peer-Reviewed Articles] The Constmction Prevention System over C1imes of Money Laundering Conmlitted by Non-financial Institutions in Mainland China —Taking the Macao Special AdJninistrative Region as Reference…..... Wang Xiumei Li Caiwei / 036 Controversy over monism and dualism theo1-y of nlistake in China -Form the perspective of value analysis .............................................................. Zhang Mingyang / 047 Research on Legal Collaborative Governance in 山e Era of Digital Economy —Take Guangdong, Hong Kong and Macao as an Example .............................. Wang Zhenping / 063 [ Legal Studies of Guangdong-Macao In-Depth Cooperation Zone] Study on Space Bearing and Rule of Law Guarantee of the Guangdong-Macao In-depth Cooperation Zone of Hengqin .................................................................... Guo Lisha Xu Shichang / 081 Reflection on The P1iuciple of Equality in Guangdong-Macao In-Depth Cooperation Zone in Hengqin: from the Perspective of Utilitarianism .................................................................. Xue Yu I 098 On personal information cross-border regulations in Hengqin Guangdong-Macao In-depth Cooperation Zone .................. ................ ........................................................................ Chen Defeng / 108 [ Macau Legal Studies ] The Crime of Invading Private Life in Macao and Its E1ilightemnent to Mainland Crinlinal Law ...... ............. ............................................ ..... ............ .................................................. .. ...... Duan Peng/ 123 [ Foreign Legal Studies ] The difficult balance between punishing crimes and protecting human rights —Transplantation and reform of」ury m Spain ...................................................... ........ Gao Yifei / 138 The protection of the general personal 1-ights of employees against video surveillance in the workplace in areas not accessible to the public —The jurispmdence of the federal labor court and the acadennc arguments …… Zhang Weiwen / 161 Thirty years of reform and development of the Constitutional Court of the Russian Federation .. ................. .......................................................................................... Lm Q1ucen Zhang Ruocheng / 177

個人值息立法與大數據、人工智能戰略劉德良＊摘 要 人工智能和大歎據戰略得以實施的法律基環是獃據權屬清晰。在我國現行立法中 ， 個人信息的外延黑泛不定 ， 導致欺據權屬不清、企業合規成本商 ， 妨礙高效利用藪據 ， 不利於我國大歎據戰略和人工智能戰略的實旄。未來我國立法應該重新界定個人信息 ， 區分個人信息和與個人有關的信息並分別采取不同的立法思路 ； 樹立正確的隱私戳念， 尊重信息技術的客戢規律 ， 以實際問題為導向 ， 合理乎衡各方利益 ； 在此原則下 ， 把個人信息界定為 ｀｀ 個人所特有的、直接承栽其人格利益的符號形式＂ ； 個人信息保設法主要保護個人信息之上的人格利益和財崖利益不受侵害 ； 與個人有關的信息産權歸屬於合法持有者 ； 商家處理與個人有關的信息不需要獲得授權。未來應制定《信息濫用防治法》對個人信息以及與個人有關信息的濫用問題進行系統規制。如此 ， 才能度現藪據權屬關系清晰 ， 個人和企業利益相得益彰 ： 有利於大藪據 、 人工智能戰略的盡早項現。關鍵詞 個人信息 隱私利益 自我表征利益濫用防治人工智能和大數據戰略一、大數據與人工智能戰略及其實施條件我國的大數據與人工智能國家戰略。 人類社會已經開始進入 f 以人工智能、人數據、 昷子信息等為代表的第四次工業品命。為了在國際競爭格局中搶占先機，各國紛紛在相關領域積極布局，啟動國家戰略。 2014什3月， ｀｀大數據＂一詞首次被寫入政府工作報告 ； 2015年，嚐的丨一八屆五中全會首次捉出｀｀實施國家大數據戰略，推進數據資源開放共享" ; 2015年8月，國務阮正式印發了《促進大數據發展行動綱要》，從國家居砈開展 ｀｀人數據＂的頂層設計 ； 2016年，《 -,-=-五規測綱要》正式提出國家大數據戰略；同{「12月 ，工亻言部發布了 《大數據産業發展規* 劉德良 ： 北京師範大學法學阮教授、博士生導師，亞太绱絡法律研究中心 E任。• 001•

溴 門 法 學 2 021 年第 3期測 ( 2016~2020年）》 ； 2017年12月 8 日 ，中共中央政治局尋門就實施國家大數據戰略組喵了集體學考 。 習近平總淋記在主持學習時強調， ｀｀大數據發展日新月咒，我們應該審時度勢、 粘心謀測、超前布局、力爭主動 ， 沈入了解大數據發展現狀和趨勢及共對經濟社會發展的影響，分析我國大數據發展取得的成鎖和存在的間題，推動賁施國家大數據戰略，加快完舌數字基礎設施，扯進數據資源整合和耕l放共享 ， 保障數據安全，加快建設數字中國，更好服務我國經济社會發展和人民生活改善。＂2015年5月國務院發布的《中國制造2025》 、 2016年8月國務院發布的 《 ｀｀十三五"國家科技創新規劃》都明確將人工智能技術作為巫咕領域； 2017年7月， 國務院印發的 《新一代人工智能發展規剝》明確了我國新一代人工智能發展｀｀三步走＂目標 ： 第一步，到2020年，人上智能總體技術和應用與世界先進水平同步，人工智能產業成為新的平要經濟增長點，人上智能技術應用成為改善民生的新途徑； 第一步 ， 到2025年，人工智能基礎理論實現亜大突破 ， 部分技術與應用達到世界領先水平，人工智能成為我國產業升級和經濟轉型的T.要動力 ， 智能社會錯設取得楨極進展 ； 第 一步，到2030年，人工智能胛論、技術與應用總體達到也界領先水平 ， 成為世界七要人t智能創新中心。 2018年10月 31 日下午， 屮共中央政治局就人工智能發展現狀和趨勢舉行第九次集體學召。習近平總閲記在主持學省時強調， 人工智能是新一輪科技晶命和產業變革的重要驅動力量，加快發展新一代人工智能是車闕我國能否抓住新一輪科技革命和產業變革機遇的戰略問題。要沈刻認識加快發展新一代人工智能的毌大意義，加強領導，做好規劃，明確任務，夯質基礎，促進共同經济社會發展深度融合，扯動我國新一代人工智能健康發展。要強化科技應用閒發，緊緊圍繞經洲社會發展需求，充分發揮我國麻扯數據和巨大市場應用規札［優勢，堅持淌求導向、市場倒逼的科技發展路徑 ， 積極培育人工智能創新產品和服務，推進人工智能技術產業化，形成科技創新和產業應用h柑促進的良好發展局面。大數據與人工智能戰略實施的法律基礎。任何産業戰略的實視都離不開相應的法往制度保障。同樣，人數據和人工智能戰略的實施，也，而要有相應的法律制度保障。人數據技術和產業是以歸納思維作為共技術思想和原理的 ； 它是通過人工智能高效快速地采集種類無限豐富、來源渠道多元化的海扭數據樣本， 並山人工智能對运些洵拉的數據樣本進行高效快速地處理、 剔除數據的個性化特征，歸納出一般性、 規律性的信息，從而為人們的決策提供指導依據。在人數據時代，數據就像小油 、 煤礦等原材料 樣，共後續的用途廣泛而不確定， 用途越廣泛 ， 數據的價值就越得到充分發揮。大數據技術和產業注重數據的種類， 忽略數據的個性化牡征 ， 盂要對數據進行沾理， 以剔除共個性化特征，從而歸納出一般性的規律； 對數據的采集、處理、分析和利用等過程都沒有人的直接參與，而是通過人丁智能高效自動化地實現的。人工智能是指在實現某種力案的計算機程序（算法）控制下通過對數據樣本的學習獲得知識並據此完成一定任務的程序或裝置， 算丿」、 算法 、 人數據是其｀｀三要素＂。 人工智能和大數據技術與產業開系卜分密切。第一 ， 大數據技術應川和產業發展是以人工智能為工具實現的。人工智能技術是人數據技術和產業屮的數據處理工具： 數據的采棐、 存儲、 汕理 、 加工分析和應用等整個環節都是在沒有人自接參與的情況下 ， 由人工智能高效快速地進行的。可以說 ， 離• 002 •

個人信息立法與大藪據 、 人工智能戰咯開了人工智能技術， 大數據產業發展也就失去了技術支持。 第二， 大數據既是人工智能學抖的材料，又是人工智能處理的對象； 人工智能算法訓練的就是對大數據的學習過稈；人工智能在工作過程中也會產生數據，從而成為大數據資源。 第三 ， 人工智能技術中的機器學習跟大數據技術原則是一樣的 ， 都是通過來對源渠道多元化的海昰數據樣本進行歸納思維。 總之，大數據就是大數據產業和人工智能技術發展的物質基礎和生產力要索。因此， 要買現我國大數據和人上智能戰略目標 ， 面要具亻箭以下條件 ： 一是要有種類和來源渠道溫可能豐富的海量數據 ， 這是人數據時代的 ｀ 石油資源＂。因此， 如何確保盜可能多地采集來源和種類溫可能豐富多樣的海扯數據資源 ， 從而為大數據和人工智能技術和產業發展提供豐富可用的物質基礎是我們沁個時代法律的屯要使命。 二是數據權屬沾晰，以便能夠被高效流轄和利用。數據的快速流轉和高效利用的法律前提就是數據的權崗沾晰，只有在法律」－為大數據提供清晰的權屬 I蒯系 ， 才能為大數據的收集、存儲、加工、 處則、流動、利用廷立清晰的行為規範，從而為大數據的高效利）=11奠定堅買的法律基礎。 三是防治信息和數據被濫用，以增強民眾對大數據和人工智能技術和產業發展的伯心。作為一種資源 ， 如何確保數據以合乎理性的方式利用，最人限度地增進社會福祉 ， 聶可能減少對有關主體的危古和消極影嚮，是人數據和人工智能產業健）束發展的社會要求。大數據按照共與人的 1赫］系基本可以分為兩類： 一類是與個人冇關聯的數據； 一類是與個人沒有關聯的數據。共中 ， 對與個人有1ir.1 的（大）數據的釆集、存儲、加工、分析、利用等行為與現行的個人信息（數據）保護與利用法律制度密切相關，尤其是個人信息（數據）保護法中對個人估息（數據）的範圍界定直接關系到數據的權屬關系是否沾晰 ； 立法對於個人估息（數據）的態度是巫在所謂的 ｀ 個人控制＂還是注重企業的合理利用，防止濫用，直接攸關大數據和人［智能技術與產業發展的進程。因此，如何從理論 1--: 正確地認識個人亻言息，科學界定其範圍，厘清與個人信息（數據） 有關的數據權屬關系、 降低企業數據處理成本， 既促進對數據的高效利用，又減少」上負外部性問題，從而為大數據和人工智能戰略目標的實現奠定切實可行的法律制度至關重要。丶 我國既有的個人信息立法及其評價分析我國既有的立法情況。 自從1995年個人數據保護指令 CDPD) 出豪之後，由於其意識形態和扉高的道德站位迎合了很多尊崇人權的學者、 官員、媒體的心鋰， 囚此， 共立法的影響力非常廞泛。 歐盟也因此一直以個人信息立法領域的世界警察角色自居並引以為傲 [I] 。 尤其是2016年出臺的通川數據保護條例 CGDPR) , 越來越成為全球個人數據保護立法的 ｀｀黃金標汨" [2」。 GDPR[ 1] "EU is becoming policeman of the internet" , T he Times, https://www.thetimes.eo.uk/article/eu-is-llCComing-policeman-of-the-internet-z86v68tt7 [2] European Data Protection Supervisor, "The History of the General Data Protection Regulation" , https:// edps.europa.e1i/data-prorection/data-protecriorJlegislarion/h」story-general-data-protecrion-regularion _ en, https://cc.eu-• 003 •

溴門法學 2021 年第 3期收獲了包括許多政治家、監管機構、 數據保護官員 、 律師、 顧問 、 估息技術尋家、 學者、 隱私活動家等在內的眾多粉絲 ； 歐盟委員會所有人都在為GDPR唱贊歌 ： 對他們來說， 歐盟的數據保護法是令球｀｀金本位＂，歐盟是 " Jl:I界信亻f中心", GDPR就像一座 ｀｀大教堂" [ 3] 0 我國部分學者自2005年前後開始大品引進歐盟DPD C4l ; 之後， E流學界自覺以歐盟立法及其理論為範式， 楨極跟進歐盟立法的變革，鼓吹對個人信息進行嚴格保護； 一且遇到諸如 ｀｀徐k玉案件＂之類的個案，學者們就會把它與所謂的｀｀個人信息泄函"緊密地聯系在一起 [5]'混淆個人信息與隱私保護之間的關系，混淆個人信息保護與個人信息福用之間的關系，誤導媒體和社會輿論； 由此，整個社會彌漫菡 "I可私泄露" "我們都已經成為透明人＂的恐怖氣氛。中國的個人信息保護法的立法征程就是在這樣的背景 F展開的。 據不完仝统計，到 H前為止，我國有關個人信息保護的法律、法規、部門規章、 司法解釋、 標汨、 規範或指南超過三百部，主要包括個人信息保護法（以下簡稱｀｀個保法＂） 以及民法典、 網絡安全法（以下簡稱＇｀網安法＂）的有關內容。縱觀我國既有的立法，法律上的個人信息是指以＇心了或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別特定自然人的各種信息，不包括缸名化處理後的信息（參見民法典第1034條、網安法第76條、個保法第4條規定） 。個人享有知枯同意（或拒絕）權、訪問權、 查詢權、更正權、 複制權、 自動化決策反對權、同意撤回權、 拙帶權 、 刪除權等控制權（參見個保法第四帝的有 1,盯］規定）。企業在處理個人信息時應當遵循合法、 W當、必要目最少、 誠實信用、目的特定、 數據質量、 安令等原則 （參見個保法第5~9條、 民法典第1035條 、 網安法第41條） ； 承抬一系列義務（個保法第五章） ； 應該遵循諸如｀｀取得同意" "公閒透明" "安全保密 " "風險告知"等一系列規則（個保法第二岸 ） ； 應該確保個人信息的准確、 安全， 不得泄函、篡改其收集、存儲的個人信息；未經個人同意，不得向他人廿：法提供其個人估息（個保法第10條、民法典第1038條、網安法第44條、刑法第253條之一）。違反規定者，承擔相應的民事責任、 行政責仟乃至刑事責任 （個保法第七章）。我國既有立法存在的問題。前文梳理可以看出 ， 我國目前的個人信息立法基本上參照了歐盟2016什的《通用數據保護條例 CGDPR ) 》。這種立法在沒有抓仕個人信息本質的前提下把｀｀與個人有關的信息＂視為 ｀｀個人的＂，把主間對與共有關的信息的控制視為個人的基本權利和ropa.cu/comm啤ion/presscorncr/detail/en/SPEECH_ 10 _700 [3] Veil, Winfried, "The GDPR: The Emperor 's New Clothc.5 -伽 the Structmal Shortcomings of l3oth the Old and the New Data Protection Law (DecemtJCr 21, 2018)" , Neue Zcitschrift 证Verwaltungsrecht, 2018 (10), pp. 686-696 [ 4] 分別參見周漢華主編· 《中華人民共和國個人佔息保護法及立法研究報告（個人估息保護硏究叢凸之三）》，北京 · 法律出版社， 2006年 ； 齊愛民主編· 《個人資料保護法原理及共跨國流通法律問題研究》，武漢大學出版社， 2004年 。 在此基礎上，土利明教授等一些民法學者l開始把歐盟立法上的個人信息權直接移柏到民法典中，參見J:.利明 ： 《民法典人格權編草案應明碓規定個人信息權》，光明網， https://ncws.gmw.cn/2019-12/20/con­tcnt_3沮18967.htm, 2021年9月 141=1 史新。[5] 劉德良 ： 《祖信詐騙的法律防範機制》， http://www.apcyber-law. com/rcsearch.action?typc=crimi­nal&icl=5124, 2021年9J=Jl3rl 更新。• 004 •

個人信息 立法與大藪據 、 人工智能戰咯自由 [6」 ； 立法釆取全面預防（風險） 、默認禁止（處理）的規則體系，認為保障個人信息的安全可控是保障主體個人信息控制權和自山的必要制度 ； 在此基礎 I::. , 只有在主體同意或在法律十有特別授權的仙況下，才可以處理與其有MrJ的個人估息。 因此，在開始處珅與個人有關的估息之前，必須尋找法律依據或授權—同意，以證明處理活動是合法、正當的。 [7] 在保護校式 I::.采取隱私權的保護方式 C DPD Recita l 7 、 10) ' 強調個人信息的安全、保密，防止未經授權的公開或 ｀ 泄露" ; 賦予個人對與其有關的個人信息享有包括知恬同意權、 訪問權、複制權、 修改權、 刪除權、限制加［權、拙帶權、反對權、 同意撤回權、 不受自動化決策輜 (GDPR Ch apter 3) 等一系列所謂的個人信息控制權； 要求信息處理者遵循 ｀ 合法、公平 、 透明、 H 的明確且特定、必要 丨1最少、數據質扭、存儲限制、數據安令＂等原則 (GDPR Chapter 2) , 並在收集、存儲、 傳輸、加工、分析、共享、 利用等各個環節承擔相應的義務，從而實現保護主體免於被歧視、 預防欺詐和盜竊、 財產扣失、名界拒宙、信息造失或更改、未經同意披露等可能的損害和風險等法律利益（參見GDPR Ch apter 4 : 我國網安法第42條、 個保法第五章有關規定 ） 。從大數據和人工智能產業發展與戰略實施角度看，這種立法存在以下問題：第一，個人信息的外延不確定，導致數據權屬不沽 、 法律風險不確定。立法上把個人信息界定為 ｀ 以道子或者共他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別特定自然人的各種估息＂的做法，沒有抓亻｝個人亻言息的本質屬性，故而導致個人信息的外延不確定。 共中的｀｀可識別"設定了一個較低的標准，即任何人都可以使用＇｀所有合理可使用的手段＂來識別朵一自然人 ， 無論持有該信息的組織本身是否可以識別自然人或個人信息 C GDPR R ecital 26) 。 這是因為，決定是否可識別是由 －個變昰共同決定的 ： 識別的主體、識別的對象（數據）和識別的技術手段。 因此，按照這種界定，法往上個人亻自息的範圍一定是不確定的。 [8]世界巨產1:.t和處理的大部分數據都是與個人有蒯的 。 陡敦大數據技術的應）］］與推／黃 ， 越來越多的傅統意義上不具有識別性的數據在被新技術跟共他數據收棐、整合、分析之後，也能識別到特定的個人。因此， 在大數據時代背景下，除了純粹的機器、傳感器和天氣數據外，幾乎再也沒有非個人數據了 。 極端而言 ， 所有的信息都有可能被）TJ來識別特定的個人，從這個居面來說，所有的信息也都可以成為個人估息。 基於此，有學者宜稱 ＇｀以可識別為核心的個人信息的概念已走向終結" [9] 。 人數據分析可以在不使用個人數據的枯況下識別個人，因此 ， 寬泛的個人數據可識別性標准變得越來越沒有意義 ； 個人佔息和非個人信息之間的區別己不能再作為有意義的區分標准 [ 10] 。因此，如果企業在嘗試對冇關個人信息方而的有關數據進行匿名化[6] 見 《通用數據保護條例》 (GDPR) , art.1(2), Rccital(l )-(10): 《個人數據保護指令》 (DpD) ,art.1(1), Recital (1)-(11)。[7] 同注3。[8] 決定是否｀｀識別"或是否有 ｀｀閼聯"的因素包括識別主體 (x) 、 技術千段 (y) 、 對象 ( z ) 三個參數。從數學上講， xly乜＝個人估息 (p) 。顯然， 這個二元一次方程是有無數多個解 (p) 的 。[9] Ohm, Paul, "Broken Promises of 氏vacy: Re-5囟nding to the Sm-prising Failure of Anonym四tion" , UCLA I ,aw Review, Vol.57, p. 1701 [10] 同注3。• 005 •

溴 門 法 學 2 021 年第 3期時，應該十分小心謹慎； 如果可以孔任何時候使用任何合則可用的手段來正新識別數據所指的個人， 則該數據沒有被有效地匿名化； 如此，極有司能會承擔法律責任。 [II ] 簡言之， 在大數據技術背妣下 ， 所謂的｀｀毆名＂與 ｀｀顯名 ＂、 ｀｀ 去標識化＂ 與 ｀｀再識別"只能是相對的， 由此，法律風險隨時可能被引爆 ， 使得令業不敢越雷池。開於這一點， 我們可以從網安法開始實施的2017仃全國數據交易中心新增的數昷驟降為零 [ 12] 、 大數據交易很少 [ 13」 的事實中得到印證。可鑒 ， 既有立法關於個人信息的認識麻致大數據權胝不沽 ， 不利於大數據產業和人工智能產業發展。第二， 立法原則阻礙大數據產業和人工智能技術與產業的發展。 如前所述，大數據和人工智能產業發展油要種類、 來源盡可能多的海品數據，這種數據本身薙涵的價伯發揮往往取決於後續的再次處理、 開發和利用。換言之，大數據後續被發掘的次數越多 、 川途越廣泛，價值就越大。因此， 要想充分發揮大數據的潛能和價值，法律丨二．應該允許它溫可能多地被開發和利用；但是 ， 既有立法的原則將會阻礙大數據和人工智能產業發展。既有的立法原則增加了數據的處理成本 ， 不利於充分發揮數據價值。人數據和新分析工具的出現已經表明 ， 許多有價值和創新的數據用途在收棐時並不為人所知 ； 為某一牯定目的所收棐的數據通常可以以對社會大有裨益的方式使用，個人、令業和社會都將從現有數據的創造性使用中受益匪淺。 [14 ] 然而 ， 按照立法，數據處理行為必須遵守合法、 正當、必要原則，不得過度處理 ； 應該公併］收集、 使用規則 ， 明示收集、 使用信息的目的、 方式和範圍，並經被收集者同意。據此， 後續的所有 ｀｀ 處理"行為都必須在當初收集時告知的 H 的範圍之內進行 ， 超出此範圍的，應該重新取得授權。顯然，這不僅有竹於大數據技術和產業發展所要求的數據來源渠道溫可能多元化、種類聶司能豐富、體品聶可能大的條件 ， 而且，也不符合大數據應用的特咕，將1阻礙對大數據的後續的開發和利用，不利於充分發揮數據的價值。 同樣， 立法 丨：：的 ｀｀ 非必要不得收棐" 和｀｀收集最少原則"也與 ｀｀ 溫可能多地收集來源渠道多元化、 杜類無限豊富的海品數據＂的大數據技術和產業要求相悖。 可鑒 ， 這種立法不僅不利於收集種類多樣化、來源渠道多元化的海是數據樣本，迫會增加企業處理與個人有關數據的成本，也不利於對數據的功效利）=1=J, 從而會限制、阻礙大數據與人工智能技術和森業發展。所謂的 ｀， 自動化決策權＂的做法不利於大數據和人工智能技術應川和發展。按照立法，數據處理者利用個人估息進行自動化決策 ， 應當保證決策的透明度和結果公平合理。 通過自動化[ 11] "'Big data'poses threat to anonymisation, says Hong Kong privacy watchdog" , http_, ://www.pinscntma-sons.co而out-law/ncws/big-dara-poscs-thrcat-to-anonymisation-says-hong-kong-privacy-watchdog[ 12] 秤姝支： ｀＇缺少真正數據交易的大數據， 交易中心真正缺少什麼？＂， 《南方都市報》 ， http://epapcrocecc.corri/cpapcr/ Nhtml/2020-09/09/contcnt_ 25971.htm, 2021年9月 1如更新。[13] 最近兩年，人數據交易額僅占大數據產業市場規模的4%, https ://www.qianzhan .com/analyst /de-tail/220/201225-2a8d89ea. html ; hrrp://financc.castmoney.corri/a/201909021224884 717. htm I, 2021年9月 13日更新。[ 14] Cate, Fred H.; Cullen, Peter; and Mayer-Schonberger, Viktor, " Data Protection Principles for the 21st Century Revising the 1980 OECO Guidelin迢'(2013). Books & Book Cru1pters by Maurer Faculty. 23, https://www.repository.law indiana.edLilfacl)()()ks/23/ • 006 •

個人信息立法與大藪據、人工智能戰咯決鉛方式進行商業營銷、 信息推送 ， 應當同間提供不針對其個人特征的返項 ， 或者向個人提供拒絕的方式。 通過自動化決策方式作出對個人權益有屯大影響的決定 ， 個人有權要求個人信息處理者予以說明 ， 並有權扣絕個人估息處理者僅通過自動化決策的力式什出決足（個保法第24條） 。據此， 如果立法允許個人亨有所謂的自動化決策槁，不僅將增加數據處理的成本 ， 而且也會有礙於人工智能和人數據技術應用。 [15] 總體上講， 人工智能和大數據技術的應用對當前以個人信息控制權為核心的數據保護法律制度提出了挑戰 ， 數據保設法的基本概念在許多方而都與人 ［智能的應用相沖突。 [ 16」既有立法將阻礙大數據和人工智能技術應用。按照立法，在處理與個人有闈的數據時／應當具有明確、合理的 日的 ； 應該遵循 ｀ 知 't,';- -同意"規則，只有取得同意方可處理個人數據。顯然，這種立法只適用於處刊］者主動處理個人數據的t;'」形 ， 而無法適用於被動肱理數據的物聯網、 人工智能等技術應用。 [17」 如果按照這種立法，以大數據、人工智能為基礎的智愨城市紐設和運行根本無法進行。第三 ， 立法不僅缺乏可操作性 ， 而且迢會徒增企業合規成本。一方面， 立法上所謂的｀｀ 知村」－同意＂規則缺乏可操作性。在既有立法屮， ｀＇知枯－同意"規則其t「就是個人信息控制權的具體表辻，從而被認為是個人信息保護法的基石。因此 ， 實踐中 ， 企業背負許法律上的 ｀＇迪知"義務，它們往往通過冗長ll/Ij澀的隱私政策 ｀｀ 呈現＂給用戶。在這種怕況 F , 個人根本沒有談判的可能 ， 只要他想使用商家的服務 ， 就只能＇＇同意" ' 而且 ， 絕大多數人根本不會去嘗試閱讀這些 ｀ 通知"。同意的程序越簡單 ， 用戶就越不了解他們實際上同意什麼 ； 同意的內容和程序越複雜，同意就越不切貞際。 囚此， 溫管 ｀｀ 知枯－同意"規則在則論上很有吸引力 ， 但在實踐屮被證明是不成功的。它不僅增加 f企業的 ｀ 合規＂成本， 而目也讓個人花很多時間閱諮隱私聲明。[18) 實際士，在移動h聯綱和大數據時代背銀下，所謂的｀＇同意＂已郷成為一種格式化的行為，它只是給信息主體一種可以控制 ｀｀他們的＂個人信息的幻覺。 可以說， ｀｀知怕－同意"規則實際上是實現個人信息控制權的最糟糕的制度安排。它除 f徒增雙方的成本外，基本上沒有什麼實際意義。冇數字時代的今天， 以 ｀｀知「直－同意"規則為抓手來實現所謂的個人信息控制權的想法是十分幼稚的 [ 19] , 共根本原因在於缺乏現實可操作性。 [20」[ 15] 即仗企業采用的自動化決策系统在利用大數據分析和決策峙出現［不公平或歧視問題峙，它所佼古的並不僅僅限於某個特定個牆的利益， 而是某 類或幾類群將的利益，因此，愿該通過共他立法對大數據濫用和算法歧視等問題進行規範，而不應該作為個人估息保護法規範的內容，賦予特定個人所謂的自動化決策權，否則，大數據和人工智能技術應用將會受到不應有的限制、增加數據捉理成本。[ 16] Wiscluncyer T., Radcrnachcr T. (eds), Regulating Art面cial lntclligcncc, Switzerland: Springer, Cham, 2020, pp.33-52. [ 17] Ronald Lccnes etc, (eds), Data Protection and Privacy: (ln)visibilirie.5 皿d Infrastructures, Switzerland: Spnnger, Cham, 2017, pp. 59-78 [ 18] Cate, Fred H., " The Failure of Fair Inforrru1tion Practice Principles" , Consumer Protection in the Age of the Information Economy, 2006, July. 8 [ 19] 同注3。[20] 臥盟委員會在GDPR實施兩周年報告中承認， GDPR中的規範在除人型企業之外的中小企業、 初創企業• 007 •

溴 門 法 學 2 021 年第 3期另一方面，立法徒增企業合規成本。 以歐盟GDPR為範式的我國立法 ， 共法律成本除了隱私政策的｀＇合規"成本外，至少還包括三個方而： 一是個人信息外延不確定導致企業在實際中溫可能多地采取各種｀｀去標識化＂ ｀｀ 匿名化＂措施，以避免可能成為個人信息而而臨各種法律風險所投入的成本 ； －是由於｀｀風險"來源、 發生渠道多元化，在｀｀基於風險防範"的既有立法下 ， 風險 、 風險評佔和 ｀ 基於風險的監管＂的制度成本無疑會使企業增加額外的投入 [21 」 0三是由於立法上的隱私琳員（個保法第52條）或由外部人員參加的監督機搆（個保法第58條）等成本支出。由於 ｀ 基於風險"的合規辦法以及權利與風險之間的關系具有屯大的不確定性，這種數據保護機制的結構和技術複雜性使得即使是綝業人士，也會在理解丨－．存在重大分歧，而非忠業人上在很大程度 上無法鉀解 [22) 。因此，中小型介業紛紛提出在理解立法要求方而冇在很大困難，迫使他們向外部淋家尋求昂貨的辻議 [23) , 而這不能不說是一筆不菲的支出 。 [2~」實際 丨， 歐盟立法的實施表明它沒有達到立傳的效果。從GDPR實施＝周年報告來石，有超過28萬份數據泄露通知；常有企業因不守規定而被處以巨額罰款 ： 2021年前五個月就有超過3000萬歐元的罰款 ， 二年的罰款總額己經到2.725億歐兀 。 [25) 總體七講， GDPR的實施難度人，實施的前18個月有超過27厲件投訴，僅對785件進行了行政處罰 ； 法律的質施給中小企業和那些開發新技術的企業帶來特別沉屯的負擔。與此同時，由於相關規則與新興技術之間的關系不沾晰 ， 監管機構難以將其應用於人工智能、區塊鏈和物聯綱等領域。 [26」 GDPR三年的實施效果被證明其缺乏可操作性 ： 大星投訴仍未得到解決，違規行為已成為日常新聞，人型科技公司仍在堅持數據收集業務松式。 這項旗艦立法所帶來的希望和期待，正在變成對緩慢執行的失望。 [27]我國個保法雖然沒有性稱以保障所謂的基本權利和自由為基本理念，但它規定 ｀｀個人信息受法律保護， 任何組織、個人不得亻文古個人信息權益＂ （個保法第2條） 。從內容七石，它也是通過賦予信息主體個人信息控制權，要求信息處理者在遵守類似於GDPR原則的前提下，還要中很少得到強制執行。參見h ttps://www.curoparl.curopa.cu/doceo/documentfr A-9-2021-0111 _EN.html, 2021年6月2H::I訪問。[21] Karen Yeung, 國A. By包·ave, "Demystifying the mcxlcmized European c如a protection regime: Cross - dis-ciplinary insights from legal and rcgularory governance scholarship" , https://onlinclibrary.wilcy.com/do丑O.llll/rego.12401[22] Reporting on GDPR Compliance to the Board, https://www.i粱a.org/resourccs/isaca-journal/issuc.✓2019/vol­ume-1/reporting-on-gdpr-compliancc-to-the-board [ 23] 同注21 。[24]

個人信息立法與大藪據 、 人工智能戰咯承擔一系列嚴苛的義務， 以實現避免亻直息處珣過程中可能出現的各種所謂的風險，最終實現立法宗旨—— "保護個人信息權益＂ （個保法第1條）。而這個所謂的 ｀ 個人信息權益＂，卻是一個迪琳家也說不沾楚的概念。 (28) 為此，介業必須設尋人（個保法第52條）或獨立機構（個保法第58條）負責對共個人信息處理活動以及釆取的保護措施等進行監督 。 根據個人信息保護法第七章的規定， 法律責亻「將比GDPR更為嚴厲。由此 ， 如果真的 ｀｀有法必依" "執法必嚴" " 違法必究＂的話 ， 無疑將會給企業尤其是中小型令業帶來巨大的合規成本。山於個保法基本內容移植於GDPR, 囚此， 對GDPR的合規成本的考察可以作為評佔我國個信保法合規成本的正要參考。問題在牛的原因分析。實際」-.'之所以會出現」－述問題，根本原因在於對個人信息及其本質屬性認識存在嚴正偏差 ； 其直接原因 L要有二 ： 一是混淆了個人信息自身的價值及對個人信息濫用所侵害的利益； 一是違背信息技術的客觀規律。1對個人佶息及其屬性認識有失偏頗。長期以來，個人估息保護一直與隱私保護聯系在一起； 因此，個人佶息的概念、屢性也一直與陘私糾纏不汕，以至於很難在不回歸巧私的估況下評佔其概念 、 H 的和價值。 (29) 當代主流的個人信息保護法源於1967年美國學者阿蘭 ． 威斯汀( A lan Westin) 的信息隱私論。 (30」 威斯汀教授的 ｀ 個人 、 團體或機構有權自行決定何時、如何以及在何種程度上傳辻他們信息的自由＂理論 (31) 為公平信息實踐原則奐定了認識論」;f礎 (32」 ,進而成為歐洲立法 (33」 、 亞太經合組織 CAPEC) 隱私框架協議、經合組織 COECD) 隱私指南的認識論基礎。從此 ， 保護個人數據長期以來被認為是隱私權的一個基本方而。 (34) 近年來 ，個人數據保護雖然開始逐漸從陘私權屮獨立出來 ， 並被認為是一項獨立的權利。 (35) 但是，關於個人數據受保護權和隱私權之間的關系一貞在學者、歐盟司法機闈和立法機h情之間爭議不斷。 (36」[28] 無論是在我國還是在歐盟，所謂的｀｀個人估息權益＂都是一個說不消的概念。在歐盟，有人把它稱為｀｀自決權＂，共實就是一種｀｀為控制而控制的自由"。 Winfricd Veil先生認為它實際上就是一種｀＇罔托邦式幻想"; 它保護的｀｀權益" 可以被認為是非常」簧泛的， 但卻沒有人可以確定。不過，從立法的具怕內容來不， 很多人認為， 預防歧視、欺詐和盜竊、財產損失、 名嚳損砉、 信息逍失或更改、未縛同意披霹等應該是受保護的｀＇權益" 。[29] Maria Tzanou, "Data protection as a fund皿cntal right next to privacy?'Reconstructing'a not so new nght" , International Data Privacy Law, Volume 3, Issue 2, May 2013, pp. 88-99 [ 30] Luisa Rollen比gen, "Alan Westin is the father of modern data privacy law" , Osano, http.5://www.osano.com/ articleslalan-westin; Dr. Westin https://iapp.org/westin-research-center/clr-westin/ [31] Westin, A. F., Privacy and freedom, Chapter 14, New York: /\thcneum P」認s, 1967 [ 32] Paul M. Schwartz, " Privacy and l)cmocracy in Cyberspace" , Vanderbilt 匕w Review, V52, 1999 [33] 同注[ 18 J 。[34] 1981年的 《關於在自動踞理個人數據方面保護個人的公約》第1條和歐盟1995年的DPD第1條都認為數據保護是攸關個人隱私的。[35] 《臥盟基本權利憲章》第7、 8條分別規定的是隱私權和數據辯護權。足種做法意味名它開始承認個人數據保護確實是一種獨立的基本權利。[36] 歐州人權法院按照歐洲人權公約第8條裁定，個人數據保護是尊扭私人生活權利的一個瓜要部分，參見ECt.HR, Z v. Finland, No. 22009/93, 25, February, 1997: 2011年，時仟聯合國促進和保護兄解和言論自由權問題特別報• 009 •

溴 門 法 學 202 1 年第 3期任何一種科學理論都必須延立在清晰概念的基礎 I::. 。如果一個所謂的理論基本概念內涵不清、外延不確定，那麼，這種｀｀理論＂的科學性不僅會高度存疑 ， 而且也無法指導實踐。無論是美國的信息隱私論，還是源於它的個人信息自決權理論，個人信息作為最基本的範m古，都缺乏嚴謹、 科學的界定。聶管在歐盟等有I州立法中也有 ｀｀ 定義"'但都沒有抓亻l個人佶息的本質屬性，而是僅僅從技術的視角、根據經驗對其進行了表述，由此導致其外延無法確定。因此，這種非理性的｀｀理論＂充其届只能算是道德宜傅。聶管如此 ， 從德國到歐盟，甚至到聯合國，越來越多的國家和學者們還是以訛傳訛， 並以此把自己標榜為｀｀以人為本＂｀｀維護基本人權和自 山"的國際典範。 (37]按照現行立法及共理論，所謂的｀｀個人估息（數據）＂是指與身份已識別或身份可識別的個人相闈的任何信息 ； 或者是與特足自然人有關的仃何信息（數據） 。 這種立法又按照」及五片後可能對個人帶來的風險，把個人信息（數據）分為｀｀敏感個人信息（數據）＂和｀｀一般個人信息（數據）＂ 。從這種定義中可以看到，它強調的是外部的｀｀（可）識別性＂或｀｀關聯忤＂，而不是內部的本質屬性。共對個人信息的分類也不是按照個人信息自身價值、功能而是按照所謂的｀｀外部風險"為標准進行的 。 因此 ， 這種認識存在重大缺陷 ： 方面，絕大多數類型的所謂｀｀個人信息"絕不僅僅是 ｀｀ 鳩於個人的＂或 ｀＇與個人有關的＂，它們同時也具有社會性 ， 甚至這些與個人有關的信息本身的產生和維系恰恰在於社會交往褔要，離開了社會交往需要 ， 這些與個人有關的信息根本沒有意義。從語言學的角度卜講， ｀｀識別"的卞語恰恰是佶息才－體之外的其他人。 既然這種理論界定｀｀個人信息"概念是從外部人的視角入了，那為何在有關立法 L不去考惠外部人的實際盅要呢？我們基於社會交往盂要而産生的信息，不亻！丨「與我們有關，返會涉及到其他人 ； 而且，糙苾情势變化，這些信息很可能會變得與我們無剧了，而又與其他人有描l了 。 (38] 另一方而， 這種界定個人信息的」」式由於沒有抓住個人信息的本質屬性， 而僅慬從表象上進行」'1\1迏，囚此導致個人信息的外延在實際中其有不確定性。尤其是在大數據時代背杲下 ， 個人信息的外延不確定導致法律適川」的不確定性 ， 最終可能會導致法律風險的不確定竹。祖一方而，這種界定方法最致命的錯誤在於它跟我們一貫地把個人信息視為人格要索的倫告頁發衣 f一份報告，同樣指出 ｀｀保護個人數據是尊正隱私權的一種特殊形式"。 2016年12月 ， 聯合國大會通過了－項閼於數字時代隱私權的決議，熏屮了大會以前關於這一主題的決議，強澗： 隱私和數據保護有著內冇聯系，即數據保護是通過規範個人數據的處理來维護我們的基本隱私權： 為個人提供對其數據的權利，並為控制或處理數據的人辻立問責制度和明確的義務。 UNIX_;_BigDdta_ final_ web.pelf; https://unsdg.un.org/sircs/dcfault/filcs/UNDG _ BigDa-ta_final_wcb.pdf; M叨a 'I涵nou, "Data protection as a fundamental right next to privacy? ' Reconstructing'a not so new right" , Lntcrnational Data Privacy Law, Volume 3, Issue 2, May 2013, pp. 88--99。[37] Caitlin Fennessy, "GDPR at One Yeru·: What We Head from Leading fairopeat1 Regulators" , https://iapp.org/ media/pdf/resource_center/GDPR_at_One_IAJ)PWl1itePa1= -pdI [38] 如各種通信號碼，按照現行法律及其理論，屬於個人信息。但它不槿與我們有關 ， 還與庫亻合公司等有關。 如果我們違約或跟電亻古公司之間解除合同了，祖亻古公司還可以把同一個號碼讓共他人仗用。如此，把免話號碼視為個人信息的話，它跟我們的｀｀人格"之間有什麼剁系？我們甚至可以僅憑一個雀話號碼來判斷它是哪家霞信公司的， 而卻不能判斷出它是屬於哪個人！由此，我們足不是也應該把它視為霞亻言公司的估息？• 010 •

個人信息 立法與大藪據 、 人工智能戰咯理認識相忭。如果我們在觀念上把個人信息視為構成個人人格要索 ， 那麼 ， 個人信息就只能是與我們有關而不應該涉及到其他主體的 ， 否則，在邏輯上就會有問題。 最後 ， 這種界定方法迫會與所謂的 ｀｀個人信息控制權＂之間產生沖突。邏輯上講，只有是屬於自己的東面 ， 我們才可以控制它 ； 如果某件束面不屬於我們， 或者不作與我們有備］ ， 還與其他人有關 ， 那麼，立法僅賦予一方控制權的話，就一定會妨害其他主體的正媯槁益。 顯然 ， 現行立法及其理論對個人信息的界定與立法賦予主體個人信息控制權之間存在嚴重的邏輯障礙。總之 ， 主流立法缺乏對個人信息本質屬性的理性認識是共立法缺陷的根本原囚。既冇立法及其理論根據极涵後 11J能導致的風險把個人信息分為所謂的 ｀｀ 敏感個人估息 ＂和 ｀｀ 一般個人估息"的主流觀點， 也是不可取的 ： ·是它沒冇從個人信息自身所直接承載的利益或價值而是從被｀＇泄碌或者被非法使）=n,, 後可能產生的外部風險作為分類標汛，違背了分類的科學性要求； －是既沒有抓住個人信息的本質屬性， 又具有極強的個人土觀性和不確定性 ；＝是不利於建立科學的個人信息保渡制度（詳見 卜文有關內容）。可鑒 ， 對個人信息的本質屬't!J:缺乏科學、 理性的認識 ， 進而導致其理論體系和有關立法都存在致命性缺陷，山此而建立起來的共他命題和立法原則 、 規則、制度都失去了理性基礎， 成為整個立法缺乏理性的根本原因。2混淆了個人信息 白身的價值與濫川行為所侵宙的利益 。 按照法理學常識 ， 大凡是以｀｀ ……保護法＂ 為名的立法， 其保護的都應該是直接承載在某種對象上的利益 [39] , 並以權利及其行使方式為主線， 同時對義務T.體的行為作出相應的規範，以保障權利的實現，其中的義務跟權利相對應。權利應該以法律保護的特定、 具體的利益而不應該是以義務）」 ｀｀ 防範各種風險"為內容。 因此，對於個人信息＇｀保護"法，也應該以保護個人信息之上所直接承載的利益為立足點，而不能超出個人信息本身所直接承載的利益，要求義務方承擔防範各種風險 ， 把避免發生某種風險作為權利的內容，尤具是風險是否發牛以及發生的因素很複雜的情況下更是如此。從內容來石， 我國個保法雖然沒有像歐盟立法那樣公開宣稱 ｀｀保設基本權利（人權 ） 和自由＂ ， 但卻以 ｀｀保護個人信息權益（個保法第2條）＂為其立法宗旨。不過，通覲共全部內容 ，我國並未明確所要保護的承載於 ｀` 個人信息"之上的具體利益 ； 相反 ， 從立法的主要內容和粘神來看， ｀ 保護個人信息權益" 也是防範 ｀｀ 未經授權的訪閭、 泄盔、丟失、 更改"以及山此而引發的 ｀｀ 歧視、 盜竊、 欺詐 " 等不確定性的｀｀風險"。實際上，無論是歐盟立法上的基本權利，還是公平信息實踐原則及其背後的信息陘私權，以及我國立法 丨：的 ｀＇保護個人信息權益"'從其具體內容來石 ， 都是試圖通過賦予個人對與其有闈的信息控制權， 以實現防 止被 ｀ 泄盔"或未經授權的訪問以及之後可能的被歧視、欺詐、盜竊等所導致的財產損失、 名界損害、 信息造失或更改等風險之立法 1 丨 的 (GDPR Recital 75、個保法第55、 56條）。其所謂的 ｀｀ 防範風險"' 一部分是指 ｀｀ 泄盔" "未經授權的訪問＂｀｀丟[39] 劉德良： ｀｀民法學士權利客體與權利對象的區分及共意義" ' 《暨南學報（哲學社會科學版） 》 ， 2014年第9J9J 。• 011 •

溴門法學 2021 年第 3期失、被更改" ' 另一部分是指被濫川，進而導致 ｀ 被歧視" "被欺許" "財產被盜" "假冒導致名界受損 ＂ 等。共實 ， 就所謂的｀｀泄函"問題而言 ， 除諸如裸照、忤生活、個人內心枯感經歷等直接攸關名界或諄蔽的個人信息盅要保密外 ， 其他凡是産生並用於維系i「常社會交往油要的信息， 公開或被人知道本身並不會給主體造成任何法律上的拒害，如電話號碼被人知悉本身根本不會對中體造成任何扣害 ； 如果造成扣害 ， 一定是困被他人撥打騷援電話、發送垃圾短信等濫用行為。事實上 ， 即使是合法獲取電話號碼的信息，也有可能會被濫用 ； 而從 ｀ 泄露"渠道知道的人並不一定都會騷擾我們的。山此可鑾 ， 濫用行為本身是一個獨立的佼權行為 ， 它跟所謂的｀｀個人信息泄露"本身並沒有直接的、 必然的肉果 1;蒯系 ； 而且， 各種濫用行為本身所侵害的利益是根本不是＇｀個人信息＂之上所直接承載的利益，而是共他權益。總而言之 ， 這些立法中所謂的｀｀個人信息泄盔、丟失 、 被更改、盜竊"等跟後而｀｀歧視＂ ｀｀欺許＂｀｀財產盜竊"等結果之間並不是必然因果關系 ： ｀｀ 歧視" "欺許＂ ｀｀ 盜竊"等本身就是一個獨立的行為，實施這些行為的條件和枯形有很多；即便是合法授權獲得與個人有關的佶息，也可能會被濫川。因此， 試圖通過個人估息｀｀保護＂法賦予個人估息控制權，以實現＇｀防範風險"的立法目的是徒勞無益的， 超出了它應有的功能。如此，弄錯了邏輯關系，客觀 L轉移了普通民眾對濫用問題閒註的視線 ， 既不利於棐中粘丿」治理個人信息濫用問題 ， 又浪戥 f立法資源、 缺乏可操作性，還加重了企業的負擔，不利於對數據的有效利用 ， 最終不利於大數據、人工智能技術和產業發展。3立法違背了信息技術的客觀規律。個人估息立法，究」［本質是對與個人有閒的信息的收集、 傳播和利用過程中的有關利益關系進行合理規範的立法。這裏 ｀｀合理＂的內涵之一就是指要尊巫信息技術的客觀規律 ， 而不能無視信息技術的客觀現實強行立法，否則，將不僅缺乏可操作性，而且還會阻礙技術進步和產業發展，不利於國家和社會治理。在以歐盟立法為範式的立法中，個人估息控制權是核心概念並主導菡立法粘神，明確的同意要求、撤回同意、反對權 、 被逍忘權、數據可移植權等都是個人信息控制權的具體體現。 [!O) 從邏輯上講， 立法賦予個人信息控制權 ， 除 f要科學界定個人信息的內涵與外延外，其質現還＇「而要具有技術上的可操作性 ； 否則，賦「控制權，並強迫企業遵循的話 ， 就會阻礙技術進步和產業發展。於個人而言 ， 其控制權得以實現的前提條件要麼是個人獨處荒舄，不參加仃何料會活動； 要麼是亻個人客觀上能夠知道他的哪些信息已徑被哪個機構收集、 存儲於何處；否則，在技術上根本無法實現， 個人信息控制權與他而言，就是一句空話。50多｛「前 ， 只有少數機稱擁有為數不多的互不聯接、 效率低下的計算機，它們把從個人那裏收集的簡單信息 ， 通過手動方式將亻自息輸入、存儲在計算機中 ， 然後再對這些數據進行簡單的運算； 共中大多數只是涉及機構和個人之間簡單的二元利益闈系，並不存在複雜的信息共享關系。囚此，那時的威斯汀教授提出的佶息陘私論和以日的說明、使片」限制和主體同意為核心[ 40] Christophe l.azaro, Daniel Le Metayer, "The control over personal data : True remedy or fairy talc?" , htl]Js:1/ arXJv.orglftplarxiv/papcr迅504/1504.03877.pdf• 012 •

個人信息立法與大藪據 、 人工智能戰咯的公上「信息實踐原則乩本上是可行的。 [41 ) 然而 ， 在移動互聯網、 大數據、人工智能時代的今天，信息技術已經發生了革命性變化。如果立法無視信息技術發展的客觀現實 ， 繼續堅持50多年前的認識論，不僅無法實現立法目的，血且還會阻礙技術進步和產業發展。從個人角度而言，大凡是有過上學、 求職、 買房、 開設銀行賬戶 、 注冊社交軟件、注冊網站、使用網絡服務等經曆的人， 都會向有開機構提供姓名 、 年齡、 出生年月 、 電話號碼、 身份證號碼等所謂的個人信息 ， 因此， 個人根本不知道這些亻言息實際」－－ 已經被多少人知道、 都存儲於何處 ！ 因此， 按照現行法律 ， 控制權在技術 丨－如何實視？ 在智能手機和移動互聯網時代的今天，我們只要間機， 就會在線 ， 只要打開網頁或APP沒冇退出的話，與我們有關的數據都會時時刻刻被隱蔽地處理若。另外， 數據分享更加酋遍和隱蔽。 如此 ， 個人信息控制權如何實現？可鎏 ， 既有立法在實踐中除了給企業帶來Jilli的＂合規"負擔 、 給個人以自己可以控制與自己有關數據的庫幻感咒外 [42」 ， 諸如垃圾信息泛濫、 歧視等民眾真止擔心的信息濫用問題一一即所謂的｀｀風險＂卻有增無減。 我們卻變得如此迷戀以通知－選擇為基本程）「的公平信息實踐原則和個人信息控制權概念 ， 以至於我們至今仍然沒有開發出更好的替代方案。如此，情況只會變得更加糟糕。 [43) 石來 ， 我們只能等待皇帝新裝被道破的那一天的到來 [44」 ， 否則， 必然會近滯我國的大數據和人工智能戰略的實現。三、大數據、人工智能戰略視野下的個人信息立法認識論厝面的討論。 如前所述，人工智能和人數據産業發展的關鍵與核心在於數據權屬清晰。 而要做到這一咕，唯有明确個人佶息的外延 ； 而要明確個人信息的外延 ， 就必須要正確認識個人信息，並根據不同類型的個人信息采取不同的立法思路。1個人信息及具本質屬性。如前所述，既有立法對個人信息的認識存右兩大缺陷 ： 一是冇定義亻!Iii人估息時僅從外觀上進行描述 ， 沒有抓住個人信息的內在本質屬性，因此外延無法確定 ；二是對個人信息的理解和認識自相矛盾 ： 一方面把個人信息視為 ｀ 人格要素"'另一方而卻把很多跟｀｀人格"沒有關系的信息歸入共屮， 從而在邏輯上自相矛盾。實際匕准确理解人格要素，應該同時包括兩個方面的內容： 一是要為特定個人所獨有、特冇的 ； 二是對於維護我們作為法往」：人的尊嚴、名界或 自我表祉是必不用少的。 易言之，人格要索就是指構成法律上自然人所必不可少的要素。 囚此，如果不是為個人所獨有、特有的 ，不是構成法律上自然人所必須擁有的 ， 而是與外界有關的，那就不能算是 ＇｀個人＂的，就更不司能成為人格要素。 據此，我們審祝既有附於個人信息的認識，就會發現兩個問題 ： 是在界定個人估息概念時 ， 沒有從人格要素上入手 ； 二是立法列舉和實踐中被認為是個人估息的，如[41] 同注14。[ 42] 同注3。[43] 同注18。[44] 同注3。• 013 •

溴 門 法 學 202 1 年第 3期各種通信號碼等， 絕大多數都不是個人所特有、獨冇的，而是產生和存在於社會活動中，與他人有關的伝息， 跟 ｀ 人格要素＂沒冇直接關系，也不是個人所必須擁有的信息。因此，只有從個人信息是構成人格要素必不可少的視角丨一界定個人信息，才是真正抓亻1了個人信息的本質屬性。 此處所謂的人格要系，就是直接體現」體的人格利益的要系。據此，個人信息應該包括兩個方面的內容 ： 首先，作為法律意義 L的人，我們首先要保有尊嚴，如果做人的尊蔽、名譽可以被人肆意詆毀的話，我們就不足法律意義七的人。 因此，對裸照、身體被衣服遮擋住的部位、身體內部以及健版信息、人的性愛好、 性傾向、性經）替、內心的情感經曆保密等具有捍衛我們人格炸）·載和名界的各種符號形式 [45) 屬於個人信息的範疇。其次，作為法律意義上的人，其獨立的人格在對外交H時衞要以朵種符軌形式彩顯和表征出來，因此，肖像或而部特征佶息、 聲音（紋） 、指紋、 眼虹膜等我們自己特冇、獨有的、具有自我表征功能的符號形式也是稱成我們人格要素的個人信息。除這兩類之外的其他與個人有關的信息，都不屬於個人信息的範甿，。基於上述分析，法律意義上的個人信息 ， 應該是指為主體所特（獨）冇的、直接體現主體人格利益各種符號形式。 據此，法律上的個人信息，首先應該是人之所以成為人應該具（保）有的基本信息，是純粹直接攸關個人而與他人無關的信息 ； 其次，個人信息之所以被稱為｀｀個人＂的信息，它必須是每一個主體所特（獨）冇的 ； 如果不是主體所特有、 獨有的，而是與第三人有闈的 ， 都不能歸入個人信息的範Ill古；這裏＇｀為主體所特有、獨有＂，是指每一個人之所成為某一個特定的人而不是共他人，所應該具有」［獨特的、能夠與他人描別開來的特殊性。 最後 ， 也是最為關鎴和根本的是，法律七的個人估息，之所以足人格要素，就在於它直接體現主體的人格利益，凡是不直接體視主體人格利益的各種符吡形式，都不能算是法律意義上的個人信息。2個人信息的分類。 根據上述對個人信息的界定，可以發現，作為人格要素的個人信息，主要體現為兩種價值或人格利益 ： 一種是名界或尊嚴利益 ； 一種是自我表征 （人格）利益。因此，理論上可以按照個人信息的價值屬性或功能不同，把個人信息分為兩類 ： 第一類是其有捍衛主體蔚嚴、維護其名界的個人信息 ； 第二類是具有自我表征價值或功能的個人估息。共中，第一類個人信息， 主要包括被衣服所遮擋亻L的身體部位、亻建康信息以及性傾向、性愛好、 TLL經歷、內省的怕感經暦等信息。由於諂類直接攸關人的名譽或尊嚴，囚此， 任何一個正常理性之人 ， 都會積極采取保密措施 ， 不讓他人知悉，除非晶於夫妻或怕侶、律師與當事人、 醫患等特殊信賴闈系。第一·類個人信息t要包括肖像及面部特征信息、 聲紋（音） 、 眼虹膜 、 指紋等生物特征識別估息。 基於特定社會交往盂要，主體1:iJ 以通過這類信息表征」1身份和人格，這類信息公開或被人知悉後正常利川本身並不會對七髒造成損唐。對個人信息做上述分類的法律意義在於它可以為法律制度的稱廷提供不同的思路 ： 其中，對於第一類亻自息， 立法應該賦予個人估息控制權 ， 防止未經授權的刺探、公閼、披露、傳播和[45] 從信息科學的視角上講，同一1直息可以通過文本、音頻、視頻、 氣味等不同符號形式表現出來。• 014 •

個人信息立法與大藪據 、 人工智能戰咯濫用，以捍衛上體的尊）嚴，維護其名界。 對於第－類信息，雖然它是上體獨有的，但它又是上體參與社會閼系時表征自我所必須公I川的，共人格利益主要體現在｀｀（人格）自我表征＂價值丨－； 囚此，它既具有獨特性， 也具有社會件，為主體參與社會關系時自我衣征身份所盂要；從社會公眾的視角丨三看 ， 也是在社會父行過程中｀｀識別＂或｀｀櫧分"某一特定主體的符號形式。因此，這類個人信息被人知道本身並不會對 －七體造成任何拍害 ； 如果有損害， 一定是以違背該類信息正常社會功能的方式逛行濫用。因此 ， 立法不應該對此類個人信息賦予控制權，而愿該巫在防止濫用 ； 否則，既在技術上無法操作 ， 也沒有積極意義 ； 返將不利於社會交札，不利於社會治理、國家治理。3個人信息的伯值分析與確權規則。 [46] 按照前述對個人信息的界定，個人信息首先直接承載了主體的人格利益，具中，隱私承載箸主體的尊嚴或名嚳利益；自我表征．型的個人佶息，則自接承載君主體的（人格）自我表征利益，即在適當的場景下自我表征，不被歪曲、假冒和貶損的利益。在信息時代， 一切個人信息都有潛在的商業價值。對於隱私，它雖然首先承載若主體的人格利益，但是 ， 在商家眼裏，它也可能具有商業佰值。因此， 立法雖然不應該賦予主體對其隱私所續含的商業價值的財產權 [47 ] , 亻l=I是，應該承認這種尚業佰值的獨立於人格利益。這樣，在隱私遭受作法商業利川的情況下 ， 主體不亻並可以要求對方承擔人格亻受權的法律責任；還可以要求對方承擔財產賠亻篔責任。這樣，比單純用人格權保護倘業亻賁伯或不承認商業價值獨立性的做法對受古人的保護更加周延。對於自我表征型的個人估息，未來立法應該承認其對自己個人信息商業似值的財產權，即對共屮所薙含的人格利益和財產利益分別用人格權和財產權予以保護； 這樣比現行主流理論和立法只保護人格利益或川人格權保護尚業價值的做法更合珅。 [48] 基於商業目的的利川，必須獲得主體授權，否則，即使在沒有侵宙主體的人格利益't,~況下，也應該承擔財產亻受權的法律責仟； 如果既侵害了人格利益，又侵害了財產利益的話，就應該同時承擔人格亻又＇·權和財產侵權的法律責任。值得注意的是，由於自我表征型個人信息是正常札會活動所盅要的，因此，非商業性的正常社會活動，只要沒有侵害 -t體的自我表征利益，即沒有歪曲、貶損或假冒個人估息，就不需要征得主體同意或授權。4樹立正確的隱私觀念。第 ，應該區分不同學科、 不同語境卜的1思私。隱私一詞原本是美國法律的概念，類似於人陸法系中的個人信息。 不過， 在美國法上，關於1愿私的概念 ， 理論丨：．也分歧很大。 [49] 大陸法系內，法律上原本並沒有隱私這一概念 ， 只是使用所謂的 ｀｀私生活[46] 劉德良： 《論個人信息的財產權保護》 ，北京： 人民法院出版社， 2008年， 第17~40頁。[47] 按照筆者對陘私的界定，隱私的商業利用1i往有悖於札會公共道徳或公1子良俗，因此，應該立法禁止隱私的商業開發和利用。[ 48] 同注39。[49] [美］ 阿艇塔 · L艾倫、 理查德 · C托克音頓： 《美國隠私法： 學說、 判例與立法》 ， 馮建妹、石宏等缢譯，北京： 中國民 k法制出版札， 2019年， 第13~14頁。• 015 •

溴門法學 202 1 年第 3期受保護" "私人領域"等概念來表達類似的涵義 ， 主流理論又把1塔私界定為｀＇個人不想誼他人知道的｀私密活動' '私密空閬' '私密信息'" 。 盡管在大陸法系的教科-,月上，學者們可以就陘私的概念逹成一致，但是，由於共中的 ｀ 私密"標准具有棹強的個人 L觀隨意性，因此，跟美國一樣 ， 在大陸法系國家裏，關於個人隱私的具體範圍到底包括哪些，在實踐中仍然是仁者見仁、 智者見智的。實際_I::., 隱私在社會學、政治學、 心理學、經濟學、法學和日常生活等不同學科、不同語境以及不同的地域文化下具有不同的內涵和外延。 目前 ， 無論是人陸法系，抑或是決美法系 ，都沒冇對隱私做上述區分，而是把法荸 L的隱私與共他學科和日常生活中的l愿私概念混淆存一起 (50] ; 這就是為何每個人對什麼屬於自 己的隱私的問題是仁者見仁、智者見智的根源所右。在我國， ｀｀ 隱私是自然人的私人牛活安寧和不願為他人知曉的私密空間、私密活動、私密信息" (民法典第1032條）的屯流觀點正是這種錯誤陘私觀的1體現。筆者認為 ， 主流觀點實際士沒冇看到隱私的本質是 ｀ 個人信息" ; 但並不是所有類型的個人信息都是法律意義 七的隱私。所謂的 ｀｀私生活安寧"'實際上是個人的主觀感受 ， 而不是一個嚴格的法律概念 ； 影響｀｀私生活安寧＂的囚素很多，幾乎所有亻文權行為都可以對上體的私生活安寧帶來消極影響。 (51 ] 因此，雖然我國民法典對隱私概念和範圍作出了統一規定，但是，如果把這種法律規定應用於頁踐中 ， 仍然會導致不同人對哪些屬於 自己隱私的認識不同 ， 從而不利於法律的實施。法理 L講，個人權利的實現或保護是通過他人的義務履行來保障的 ， 因此 ， 一旦這種權利的範圍不確定或囚人而異的話， 那麼，勢必會對他人的行為自山造成不當的限制，從而導致社會秩序的混亂。因此， 在法律匕只有隱私內涵確定、 外延明確，隱私權的逞界才貝冇共識性。笮者 1-多年來一 自主張應該樹立正確的陪私親念 ： 法律 k的隱私應該與心理學、 社會學、政治學、 宗教學、人類學、 經濟學等共他學科 ,-的問私概念具有不同的內涵和外延 ， 是指與公共利益、 社會利益無直接閼系同時又直接攸關主體的名譽或人格尊嚴的個人信息 ； 就其外延而言，包括但不限於裸照、 被衣服遮擋住的身體部分、身體促康狀況、與性有闕的個人信息、 悄感經）替、性取向等 (52) 。 當然，法律曰1<」隱私範圍並不是一成不變的，其外延可能會隨若時代發展而不斷變化的，但萬變不離其宗，即都屬於個人所特冇、 貝冇維護主體名譽或亞嚴的各種符號形式。[50] 劉德 良 ： 《個人信息法律制度構辻的基本觀念》 ，中國社會科學網， http://cx.c&5n.cn/fx/fx」zyw/201712/t20171207 _ 3772439.shtml, 2021年9月13日更新。[51] 民法理論和民法典把發送垃圾短信、 撥打騷擾心話的行為視為侵犯隱私的行為是錯誤的，因為它混淆［權利本身所直接保護的利益和囚為侵權行為而給主體造成的其他間接危苫後果之間的關系。如果這種觀點成立的話， 那麼，我們是不是據此類推： 因為跳r#!場舞等各種噪音汙染、空氣汙染、 謾罵侮辱、 毆打、 盜竊或破壞財產等所洧亻交權行為都可以侵擾我們的私生活安字，所以， 我們也都應該把這些行為視為侵犯隱私的行為？咱然， 這種邏輯是不靠譜的。由此可以很容易推斷出我國民法典及其背後的隱私親是錯誤的。[52] 劉德良： 《個人信息及法律保護》 ， https://wenku.baidu.com/view/99c6le24ccbffl21dd368364.html , 2021年9月 13 日更新。• 0 16 •

個人信息立法與大藪據 、 人工智能戰咯第二 ， 陘私是人與人而非人與機器之間的關系。堅持正確的隱私觀， 必須要明白陘私能且只能存在於人與人而不是人與物之間的關系背臬中。 換言之 ， 當我們討論陘私概念時， 一個不言自明的觀念是l嗯私只在人與人相處中討論才有意義。因此，散布｀｀人工智能、大數據技術與產業發展對隱私保護構成嚴峻挑戰＂｀＇我們已經無處躲藏" "隱私已經死亡＂等恐怖言論的觀牯，實際 I既是對人工智能和大數據技術缺乏應有的了解，又是錯誤隱私觀的體現。陘私在本質士體現的是人與人的關系，而不足人與物的關系。顯然，無論是人上智能技術，退是大數據技術，它們對於個人冇關的數據的處理都是在沒有人直接參與的估況下自動化、快速進行的 ，即在這個過和中所呈現出來的是不是人與人，而是物 （機器）與人（信息才f禮）之間的關系。同時，以歸納思維為技術原fj!的大數據技術和產業汁重不同樣本的共竹、規律性，忽略其中的侗性化特征。顯然，人數據技術和產業正常發展不會對以個性化特征為核心的隱私或個人信息保護制度帶來沖撃。5諄屯佶息技術的客觀規律。立法作為人類的一種頁踐活動 ， ），應該鈕立在理性基礎之上。這裏的｀｀ 理性＂ 至少應該包括兩個方面的內容 ： 是以真正問題及共産生根源為切入點，而不是以庫幻的 目棕或意識形態為導向。 二是法律制度和規範的設計應該尊正技術的客觀規律，使法律規範具有技術可操作付 ； 而不能以主覲預設的目的為尊向，不顧技術發展的客觀規律，強行通過立法來實現；否則，不僅不能真正解決問題，還會阻礙技術創新和產業發展。在大數據、人工智能時代背烘下進行個人信息立法 ， 堅持 ｀｀尊巫信息技術的客觀規律"這－原則 ， 首先要對人數據和人工智能技術背呆和產業現實有一個基本的認識， 否則， 所謂的｀｀蔚重亻古息技術的客觀規律"就是一句空話。如前文所述，大數據是歸納思維在技術領域的應用，即從秈類無限豐富、來源渠道多元化的海植數據樣本中剔除其中跗個數據的個性化特征 ，歸納出一般性的規律，而這並不會觸及與以 ｀ 個性化＂為基點的個人信息概念和個人信息保護制度。囚此，有關個人信息立法有關摒棄錯誤觀念， 正確認識大數據和人工智能技術及共産業應用 ， 廢除所謂的 ｀＇必要且最少＂｀｀ 目的特定化＂筍制約大數據產業發展的規則，以促進人數據和人工智能技術和產業發展。共次， ｀ 蔚巫佶息技術的客觀規律"要求立法應該以解決技術應川中的實際問題為導向，針對問題產生的環節進行規範 ， 而不是以保護扉幻的＇｀個人信息權益＂為名，限制技術的正當應用。H前，社會公眾真正擔心的諸如垃圾信息、 身份假冒、歧視等問題以及對人臉識別技術的恐懼和排斥等， 不是所謂的＇｀隠私泄涵"和＇｀個人信息保護"問題 ， 因為後者沒有亻受害個人信息本身所直接承載的利益。這些擔心是信息濫用所帶來的問題，仮宙 f主體或社會公眾的共他利益。 因此，對於此類問題的治理應該是信息濫HJ防治法的使命 ， 而 －作個人估息保護法所能勝仟的。實際上，立法真正應該秉持的態度不是禁止或限制此類技術的應用，而是對技術應用過程中的假日風險進行規制。如果讓技術亻史用者承擔防範假胃風險的法律義務， － 日出現（假冒問題，技術使用者就應該承擔由此造成責任 ； 這樣，公眾所真正擔心的假冒問題就會得到解決，技術應用也不會受到不靠限制。• 017 •

溴 門 法 學 202 1 年第 3期我國個人信息立法稱想。基於上述分析，筆者認為，未來我國個人信息立法應該徹底摒棄歐盟不切實際的立法路徑，走符合信息技術客觀現實的中國道路 ： 以問題意識為導向，以保護個人信息之士所卣接承載的利益為基點，以防治信息濫用為關鍵，從而為個人利益和產業利益噩出沽晰的界線。 既要保設該保護的利益，又要遏制信息濫）n所帶來的社會問題，從而為大數據、人工智能技術和產業發展提供寬容的法律環境。宏觀構想應該按照以下思路展開。首先，在正確認識個人信息的前提下，個人信息保護法真正保護的是個人佶息之丨－的人格利益和財產利益。 在此思路下 ， 個人信息保護法應該區分隱私和自我表征型的個人信息並相應地分別采取不同的保護思路 ： 前者賦予個人控制權，防止未經授權的刺探、 傳播和利用 ； 對於單純的人格侵權行為 ， 應該承拚人格侵權的法律貞仟； 對於基於商業目的的I隱私侵權行為，應該同時承擔人格亻又槁和財產佼權雙巫法律責任。對於後者，法律應該同時承認和保護共人格利益和商業價值。其次，對於與個人有關的信息或數據的收集和利用問題 ， 由於這些信息不附於個人 ， 對於企業而言，在收集時可以不盂要征得個人同惡 ； 企業對其所處理的亻吉息享冇財產權益，可以自由處理、交易、利用。由此 ， 長期導致人數據和人工智能技術和產業發展受限的數據權局闈系不沾晰的問題可以得到厘沾，為人數據和人工智能技術和産業發展掘沽法律障礙。亻直得江意的是，在大數據時代背烘下，聶管與個人有關的信息（數據）可以間接識別出朵一特定自然人， 但是， 在實踐過程中，如果僅亻值是｀｀可以識別"而沒有實際識別的信息，合法持有的商家就可以對它享有產權，也不衞要征得個人同意進行任何形式的處理、共享和交易 。實際上， ｀，實際識別"往往都是基於濫用目的的， 屬於估息或數據濫)=1=1 問題，應該追亢共相應的法律責任。當然，如果在任何一個環節中的商家手屮所持有的信息或數據包含有法律意義上的個人信息，則應該取得授權，否則，應該構成侵權。 未來立法應該對尚家的這種侵權苛以嚴格責任和高額賠亻賁責任，從而使理性的商家趨利避宙， －溫可能采取各種去棕識化拮施 ， 造樣，既能照顧到個人權益，又能最大限度地發排其數據的伯值。最後， 估息濫用問題既包括個人信息的濫川 ， 又包括與個人冇闃的亻言息或數據的濫用 ； 這不僅會亻又官個體利益，還涉及到社會利益、公共利益，固此，未來應該制定專門的 《信息濫用防治法》 予以專門治理； 鑒於篇幅， 另做綝題研究。• 018 •

個人信息立法與大藪據 、 人工智能戰咯Abstract: The legal basis for the implementa tion of artificial intelligence and big data strategies is clear data ownership. In China's current legislation, the extension of personal information is wide and uncertain, resulting in unclear data ownership, high corporate compliance costs, hindering the efficient use of data, which is not conducive to the implementation of China's big data strategy and artificial intel-ligence s tra tegy. In the fu ture, China's legislation should establish a correct concept of pr ivacy, respect the ob」ecrive law of information technology, guide by prac tical problems, and balance the interests of all parties reasonably. Under these principles, we should dis tinguish between privacy in the legal sense and general personal information, and take different approaches: the former is mainly to protect, recognizing the right to privacy in legislation, the latter is mainly to use, focusing on the prevention and control of abuse. At the same time, legislation should also distinguish between personal information and personal data: the commercial value of the former belongs to the individual; the commercial value of the latter belongs to the business. In this way, the relationship between data properly r ights is clear, which is conducive to the realization of big data and artificial intelligence strategies Key words: Personal information ; Privacy interests; Self-representing interests; Abuse prevention ; Artificial intelligence and big da ta s trategy （責任編輯：黃競天）• 019 •

論法律史學的身份認同焦慮徐愛國＊摘 要 法律史學泛指中西法律制度史學和法律思想史學。 20世紀七十年代初期 ， 法律史學曾經是中圉法學院的顯赫之學。當法學院教育由人文教育演化為職業教育後，法律史學群體遵受到雙重身份認同焦慮 ： 一是法律史與曆史／哲學的知識譜系焦慮 ； 二是法律史與法律實務／應用的學術市場焦慮。這種焦慮表現為外部的學術市場緊縮和內部身份認同的危機。我們需要重新建櫧法律史的矩識體系。其－ ， 將中國法律史納入到更廣泛的人類法律史，特別借鑒英美普通法的曆史主義傳统， 確立現代法學知識體系下的法律史的新敘事 ； 其二 ， 挖掘現代法律職業活動的專題史 ， 為法律實踐提供曆史的支撐 ， 由此重建中國法律史的身份認同與專業信心。關鍵詞 法律史身份焦慈遵循先例批判研究法理學和法律史學， 我一直認定為是法，學院裏的兩個難兄難弟。當我2016'.L「前宣告法理學 ｀｀死 亡＂的時候 [I] ' 法律史學在我腦子裏閃現的字樣則是 ｀ 紀念法律史學＂ 。法理學在法學院裏的政治思想教育功能，確保了它的不死之身 ； 而法律史學則早已是｀｀行屍走肉" ' 一個冇空中遊蕩的幽靈。 我經常把研究法理學和法律史學的群體當做兩個極端的｀｀病人＂ ： 躁動的一方——一逞大罵現實不公一追趨炎附勢的法舺學教授 ； 哀怨的一方——永逑滿腹牢騷卻對權貴羨慕嫉妒恨的法律史學教授。拿粘神病學的術語來形容，那就是躁動的法理序和抑鬱的法律史學。* 徐愛國： 北京大挙法孚院教授、博七生導師、 法學博七[ l ] 徐愛國： ｀｀論中國法理學的＇死亡' "' 《中國法律評論》， 2016年第4期。• 020 •

論法律史學的身份認同焦慮、緬懷上世紀八十年代的法律史學（一）法律史學曾經的輝煌法學院裏法律史學的黃金時代，是上個世紀八 ,-至九 ,-年代那十年。我們八十｛「代早期入孕法學院的品一代， 對法律史學的感估依然是深厘的。法學院的七七至七九級＿屆抱怨他們入學法律系的時候 ， 法學體系還沒冇鈕立起來。能選修的像樣點的法律課程 ， 也只有法律史學和刑法學。我們入學的時候，如今的法學主幹課程都有了 ， 但是比較法律史學和法學基礎理論而言，民商經濟法學只處於法學簡明詞典和政治經衲學之法學疝繹的水平。冇那時十八九歲的求知欲望強烈的法學新生眼裏，能具備｀｀學術含足＂的課程，也只有中國法制史。 可以與法律史學比擬的學術性學科，只有刑法學。刑法學是成體系的， 前蘇聯的模式，很完整的，但是留 下的印象 ， 刁、是哲學 ， 而是邏輯學。知識含护， 與法律史學不可同 11 而語。在我當時所在的法律系 ， 法律史學的張銘新教授 [2] 是我亻「']那一代法律學子的學術明尾： 硬朗的臉龐、滿嘴的京腔、瀟灑的板古 ， 當然返有學生私下議論的甜蚩伉儷和雙胞胎的女兄，更重斐的是，他不經意流區出的 ｀｀顯赫"學術教育背某 ｀ 北大法往系＂和他的北大法往系老師肖永汕。肖永沽教授如今已經不被人記起，但是他主編的 丨－下冊 《中國法制史新編》 [3]' 開啟了我們中國法律史學的新天地。對上世紀八十:tr代早期法律系學生的沖撃 ， 刁、亞於後來法學院學叫蜀認洫印的瞿同祖的 《中國法律與中國社會》和榻鴻烈的《中國法律發垃史》。（二）法律史學中的學術與權力上世紀九十年代初我到北大的時候，肖永汕教授已經離開了，據說是一場不愉快的經曆迫使教授的出走。學術領袖走了，留下一大批法律史學的副教授和講帥， 從此，北大中國法制史的風光不再。 不過 ， 中國法制史的哀落，與中國法律思想史的興起是相伴而生的。 肖永汕的學術領袖地位是法律系副上任，中國法律思想史的學術領袖張國華教授 日」 則是主任。行政級別與學術地位的關系 ， 沒有人堀門研究過，但是經驗的觀察則是可以提供常識性的判斷。 何況，中國史學者從不忌諱、也不排斥學者做官的 ， 因為老祖宗的教語一自在耳邊回響 ｀ 學而優則仕＂。對應於肖永清教授的《中國法制史新編》，張國華教授團隊冇上下冊《中國法律思想史論綱》 ； 對應於張晉藩教授的《中國法制通史》 丨卷本， 張國華教授的團隊有計劃中的《中國法[2] 83年武汶大學法律系中國法制史的 t講教師是張銘新先生， 清華大學法學院成立後入職沽華法學院。 H前，清華大坐法學院網站上退休教師中， 有對張銘新教授的簡介。武澡人1斟去學院網站上未發現信息。張教授退休之後，曾禋到北大法學院出席過一次學術會議，交談過幾句， 深入討論不多。這裏利）廿运個機會提及一下張銘新教授，紀念曾經我受教過的老師。[3] 肖永清 E編： 《中國法制史簡編》 （上下冊），山西人民出版社 ， 1981-1982年。[4] 張國華教授的奼眼之作，當屬與饒鑫賢教授合主編的 《中國法律思恕史綱》 ， 陝西人民出版社， 1984年。矮小身材、 不修邊幅、 飄忽眼神、手持紅塔山牌香煙，是我對他的記憶。我1990年到北大工作的時候，他己經退離行政職務， 一個與世無爭的長者形象。有一次法律系發獎金， 獎金分配每人不同。他手裏火一支燃茗的香煙，慢條斯理地說， ＇＇我們那個時候的共斎L義不實行了？ ＂ 記憶深刻，借此也纪念他一下。• 021 •

溴 門 法 學 2 021 年第 3期律思想史》 多卷本 [5] 。張國華教授磨下的曾經的｀｀肯年教師" '影愬至今。 北京大學中國法律史學帝國王朝 ， 隨消法律史學出身的主任退位和法理學出身的主任的晉級，開始走向哀落。在第一代中國法律思想史學者和他們的學生占據全國法學院中國法律史學教授）席位的時候，北大的法律史學沒落［。北大法律史學在仝國的核心地位，隨後諜位於中國人民大荸，最終終結於中國政法大學。中國人民大學的上位 ， 與法律史學教授擔任法學阮院長正相關； 中國政法大學的核心形成， 與教育部法律史學研究基地的建立相關。（三）尷尬的域外法律史學相對於中國法律史學，外國法律史學和面方法律思想史則發育更晚。學術的研究，以本七為-1=. 。 這一學術的指導思想決定了中國語埡下的外國法制史與面方法律思想史永遠是局外人的身份。 雖然外國法律史學的邱者看不士中國法律史學者的狹隘、偏執和自我封閉，雖然西」」法律思想史的學者一百認為法律史際共實只是法律的觀念史，但是 ， ｀｀外國＂和＇，西方＂決定了他們外來者的身份和角色。 客觀地講 ， 通盤考察人類法律史學，中國法律史學只不過是外國法往史學的一個亻則而。要把握人類法律史學發展的規律，法律制度史只不過是法律思想和觀念所人為設定的一個對象。荸術歸學術 ， 傳統歸傳統， 中國傳統下的外國法永遠成不了法律史學的中心。 任何一個人都可以反對外國和反對西方，但是任何人都不會跳將起來反對中國暦史。 這是曆史的枱性 ， 囚為曆史是合即［生最胝伯的資源， 中國屈史的合理性存在於中國 ， 而不是面方。只有靠中國真正走向現代化的時候 ， 排除了自我狹隘的民族主義的時候 ， 外國法律史學和西方法律思想史才可以成為法律史學的主幹。這個時代遠不可見。當有人抱怨中國法學院課程設置｀｀言必稱希臘"的時候，矛頭直指外國法制史和面方法律思想史，因為這兩部暦史閒端於占希臘羅馬， 而不是夏尚周 。（ 四）失落的法律史學無意於討論令國範圍內的法律史學興扆史，每個法律史學者內心都有一段亻為心的往市。 一個學者的學術生命 ， 無非是客觀的成果和主觀的評價。法律史學者遭受茗雙正煎熬。 以前， 法律史學立於世的棕志，是有自己的代表性茗作。對於史學者來說 ， 一篇期刊論文太單薄了 ， 無論沁i篇論文發表在權威期刊，還是普通CT1J 。 卦作是立意龢明、材料充分、 體系完整、 洞篇巨希 ； 論文只是一個咕、 一個思想的閃光、 個臨時的思想＇暫停點。但是， 考核的指標卻是核心期刊的數極， 將法律史學的深思熟慮的成果等同於部門法臨時起意對策性方案，川以評價考察的時候，法律史學的生命不再鮮活。在一個充斥政治權力和經臍收益的學術人環境下，法律史學的哀落與現代化的興起是一個可以感知的現實世界。[5] 李光燦、 張國華、張晉藩本擬動員全國法史學界力品編寫《中國法律思想通史》， 《中國法制通史》多卷本， 列入國家 ｀｀七五"社科規劃巫點項目。見俞榮根、 秦淌 ： ｀｀改革開放四十年中國法思想研亢"' 《孔學堂》 ， 2018年第9)9]。另外， 參見劉新 ｀｀中國法律思想史學科 1-年的回顧與展望"' 《法律學習與研究》 ， 1990年第3期。• 022 •

論法律史學的身份認 同 焦慮梅囚說， 一個國家民法與刑法的比例 ， 可以判定這個國家的文明水平。 [6] 我們也可以說 ，一個國家法學的水平，可以從法律史李的學科地位上考察出來。可以預料 ， l笳裴部門法學的興盛，法律史學從法學院的消失趨势幾乎不可逆轉。 因此， 我們很懷念20世紀80年代的中國法律史學。二、 期刊論文和本科課程表中的法律史學2019年是一個特殊的年份， 中國學人很巋卟次回顧曆史。在回顧曆史的時候 ， 增加自 己的版面份吡 ， 把自己寫進暦史。這種偽造曆史是傳統社會共同的特祉，屮外同理， 歷史學家更為拍長。因此，文字的束面，也不可全佶 ， 曆史的文獻也有偽作，但是，它又是曆史。 廷國70周年，法律史學的輝煌屑史， 冇政法大學的版木 [7] ' 有人民大學的版本 [8] ' 有中國社會科學院的版本 [9] 。 所有版本一致認為， 中國法律史學70il是偉大的70年，超過（大清與民國。民國時代的法律史學巨肛只有 五個，如今的法律史學大師至少－五 丨－個。(-) 從期刊論文數據考察法律史學的衰落可惜的是 ， 靠下的學術評伯是數品化的，盂要的是核心期刊論文，盅要的是論文的引證率。 而這兩個指標，又是法律史學的致命弱點。將法律史學納入當下的學術評價體系，法律史學其實處fl法學院的逞緣。 我們曾經統計過2012-2013年的核心期刊發表法律史學論文的數據 。所選擇的期刊論文來自《法學研究》 、 《中外法學》 、 《 比較法研究》 、 《政法論壇》 、 《環球法律評論》、 《法學》 、 《法學家》 、 《法學評論》 、 《汕華法學》 、 《政治與法律》 、《法制與社會發展》 、 《現代法崆》 、 《當代法根》 、 《法律科學》 、 《法商研究》 15本期刊各期llJ發表論文總數， 法律史學類論文數扭與比例予以統計。《法學研究》在20 12年度共刊發論文73篇，法律史學論文共8篇 ， 占總 刊 發論文數的10.9%; 2013年度共 1:1J發論文66篇，法律史學論文共7篇，占總刊發論文數的10.6% 。 《中外法學》在2012年度共刊發論文69篇， 法律史學論文共11篇 ， 占總r,J發論文數的15.9% ; 2013年度共刊發論文57篇 ， 法律史學論文共10篇 ， 占總1:1J 發論文數的17.6% 。 《比較法研究》 孔2012年度共刊發論文79篇，法律史荸論文共12篇 ， 占總刊發論文數的15.2% ; 2013年／文共刊發論文76篇，法律史學論文共10篇，占總刊發論文數的13.2%。 《政法論壇》 在2012年度共liJ發論文115篇 ， 法律史學論文共18篇 ， 占總刊發論文數的15.7%; 2013年度共TIJ發論文114篇 ， 法律史學論文共18篇 ，占總刊發論文數的15.8% 。 《環球法律評論》 在2012年度共刊發論文64篇 ， 法律史學論文共4篇 ，[6] 梅因： 《 占代法》 ，沈某一譯， 商務印齿館， 1959年，第207頁。[7] 張晉藩： ＂捍今追片，砥礪前行 為中國法律史學會成立40周年而作＂， 《人民法冶》 ， 2019年第23朋。[8] 趙曉耕、 劉盈~f. ; "新中國法律史學科70周年記 以人大法律史學科發展暦程為觀照"' 《法治現代化研究》 ， 2019年第2Wl 。[9] 張生： ＂新中國法律史學碓究70年： 傅统法律的傳承與發展＂ ， 《四川大學學報（哲學社會科學版） 》2019年第5期。• 023 •

溴 門 法 學 2 021 年第 3期占總刊發論文數的6. 2% ; 2013年度共刊發論文65篇 ， 法律史學論文共5篇，占總刊發論文數的7.7% 。 《法學》在2012年度共刊發論文232篇 ， 法律史學論文共6篇，占總刊發論文數的2.5% ;2013年度共刊發論文218篇，法律史學論文共9篇，占總刊發論文數的4.1%。 《法學家》 在2012年度共刊發論文77篇，法律史學論文共6篇 ， 占總刊發論文數的7.8% ; 2013年度共Pl發論文74篇，法律史學論文共8篇，占總刊發論文數的10.8% 。 《法學評論》 在2012仃度共刊發論文127篇 ， 法律史學論文共6篇，占總刊發論文數的4.7% ; 2013年度共刊發論文125篇，法律史學論文共5篇，占總刊發論文數的4%。 《汕華法學》 在2012年度共刊發論文73篇，法律史學論文共4篇 ， 占總刊發論文數的5.5% ; 2013年度共刊發論文68篇，法律史學論文2篇，占總刊發論文數的3%。 《政治與法律》 在2012年度共刊發論文204篇，法律史學論文共2篇 ， 占總刊發論文數的1% ; 2013年度共刊發論文202篇 ， 法律史學論文共2篇，占總刊發論文數的1% 。 《法制與札會發展》 在2012年度共刊發論文80篇， 法律史研論文共15篇 ， 占總刊發論文數的16% ; 2013年度共刊發論文105篇，法律史學論文共5篇 ， 占總 flj發論文數的4.8% 。 《現代法學》在2012年度共 flj發論文no篇 ， 法往史學論文共6篇 ， 占總刊發論文數的5.5% ; 2013年度共「lj 發論文106篇 ， 法律史學論文共9篇，占總刊發論文數的8.5%。 《當代法學》 在2012年度共刊發論文129篇 ， 法律史孕論文共9篇，占總刊發論文數的7% ; 2013年度共刊發論文109篇，法律史學論文共3篇，占總r11發論文數的2.8% 。《法律科學》 在2012年度共刊發論文134篇 ， 法律史學論文共11篇，占總刊發論文數的8.2%; 2013 年度共刊發論文128篇 ， 法律史學論文共9篇 ， 占總刊發論文數的6%。 《法商研究》 在2012什度共l1J發論文120篇 ， 法律史學論文共3篇，占總刊發論文數的3.3% ; 2013年度共刊發論文134篇，法律史學論文共5篇， 占總刊發論文數的3.7%。 [ IO]2019年，核心」PHI]又有了屮國法學會 ｀ 欽定＂法學期刊20種 ， 法律史學的論文數據如次 ：《 巾國社會科學 》 2019年度共 1:1」 發論文ll9篇，其中法律史學論文共1篇，占總刊發論文數的0.84% 。 《中國法學》 在2019年度共刊發論文91篇， 共中法律史學論文共3篇，占 刊發論文總數的3.3% 。 《法學研究》 在2019年度共刊發論文66篇 ， 其中法律史學論文共4篇，占TIJ發論文總數的6.1% 。 《 中外法學》 冇2019年度,!tflJ 發論文77篇，共中法律史學論文共4篇，占刊發論文總數的5.2% 。 《法學家》 在2019年度共刊發論文79篇，其中法律史學論文共2篇，占刊發論文總數的2.5% 。 《計」華法學》 在2019年度共llJ發論文71篇 ， 共中法往史學論文共10篇 ， 占刊發論文總數的14.1%。 《比較法研究》 在2019年農共刊發論文78篇，其中法律史學論文共3篇 ， 占刊發論文總數的3.8% 。 《政法論坦》 右2019年度共刊發論文98篇，其中法律史學論文共12篇，占刊發論文總數的12.2%。 《環球法律評論》 在2019年度共刊發論文71篇，共中法律史學論文共4篇 ， 占「lj發論文總數的5.6% 。 《法學》 在2019年度共刊發論文163篇，共中法律史學論文共8篇， 占刊發論文總數的4.9% 。 《法律科學》 冇2019年度共「lj 發論文104篇，共中法律史學論文共3篇 ， 占刊發論文總數的2.9% 。 《法制與社會發展》 在20191:i度共刊發論文81篇，其中法律史學論文共3篇，占刊發論文總數的3.7% 。 《當代法學》 冇2019度共 flj發論文87篇 ， 共中法律史·學論文共1篇， 占刊發論文[10] 首都經貿大學法學阮陳皓博 k對此數據有頁臥，後不薯名發表有 《中國法理法史學發展評價 (2012-2013年） 基於期刊論文的分析》 ， 2015年第2期 。• 024 •

論法律史學的身份認同焦慮總數的1.1% 。 《政治與法律》在2019年度共刊發論文152篇，其中法律史學論文共0篇，占刊發論文總數的0%。 《法商硏究》 在2019年度共 「lj發論文95篇，共屮法律史學論文共2篇，占刊發論文總數的2. 1% 。 《現代法孽》在2019'.tf'度共刊發論文84篇，共中法律史學論文共2篇 ， 占刊發論文總數的2.4% 。 《法學評論》在2019年度共刊發論文99篇，其中法律史學論文共8篇 ， 占刊發論文總數的8. 1% 。 《華東政法人學學報》 在2019年度共刊發論文97篇 ， 其中法律史學論文共4篇，占「lj 發論文總數的4.1% 。 《法學雜志》 在2019年度共刊發論文171篇 ， 共中法律史學論文共4篇， 占刊發論文總數的2.3% 。 《法學論坦》在2019年度共=i:11發論文97篇，其中法律史學論文共2篇 ， 占刊發論文總數的2.1% 。 [II ]2012-2013年 ， 法律史學的論文在樂意刊登法律史學論文期「l」中的比例通常在10-15%之閥 。 2019年， 這個比例在下降，已鉀酋遍低於5%。 中國政法大亭一自高位發表法律史學論文 ，保持在15% 丨－下。 其他法學院則變化較大， 《清華法庫》 法律史學論文在 L升， 北京大學 《中外法學》法律史學論文在減少 。 可以說 ， 編輯部成員保持不變，各學科發文比例能保持平衡； 七編和編輯人員變動，法律史學論文數昷汙動劇烈 。 法律史學的論文數尼， 與作者論文質品的相關性，遠不如與編輯身份相關性冇接。 2019年20本期刊發法律史學論文78篇，而論文數又是中國法學界考評的最屯要參數。法學期「l」留給法律史學術空間已經接近｀｀枯竭"。每年中國法律史學會年會， 參會人員約150-200人左右 [12] , 每年外國法律史學會年會，多的時候參會人員可逹200人 [ 13) 。 中國法律史學許多的年輕學者不參加會議，外國法律史學參會者不少是去見｀｀偶像明犀＂的。兩相一抵消， 400人搶約80篇的版而， 何其難也 。 再，法律史學多產作家平均年發論文5-10篇 ， 留給法律史孽大眾的版面就更少了。不是法律史學的人不努力，是法學院壓縮了法律史學的生存空間。（二）從法學院課程表變化看法律史學的衰落評價一個學科的生存狀態，除了科研 ， 使是教孚。教孕的質這不可昷化， 但是，教學的時間和課程的性質，也反映了學科的巫要程度和地位。 40年前法學院的課程表無從發現，那個時候也沒有教學評佔。 只能通過口傳的方式回佗80年代初期法律史學的教學規模， 如今的法律史學科，大體源自那個時候的四門主要課程： 中國法制史、中國法律思想史、外國法制史和西方法律思想史。 中國法制史一直是必修課程，共他三門為選修課程。中國法律史學的老人在上也紀九 1-· 代初的時候，抱怨中國法律史學的哀落， 懷戀中國法制史竹經的輝煌。 他們說， －皮中國法制史的周學時辻到8個學分，總學時辻108。這個說法並未衙到證據的證實 ， 但是， 中國法制史為必修課，總學時54學時一直保持到現在。 只是從」、年惻始，中國法制史改名為中國法律史，內容上涵盔了中國法制史和中國法律思想史。 孔上世紀九十年代， 中國法律思想史 、 外國法制史和西方法律思想史，只是選修課程。在北大法學院，為了證明法律史學的重要性， 四[ 11] 北京大學法學院博士生鐘了龍幫助搜集了此數據，特別感謝。[12] 此數據來自中國法律史學會秘告處，稱2019年II寺1直中國法學會成立大慶， 參會人達200人， 乎常參會人約在150人左右。[ 13 J httj)://rwxy.hit.cdu.cn/2018/1105/c6937a216877心gc.htm。最後訪問H期202012/4• 025 •

溴 門 法 學 202 1 年第 3期門史學課程安排在本科教孕的前二．年 ， 不同於一般任選課程，稱之為｀｀限定選修"課 [14] 。那個時候的法科學生 ， 對於法律史學的興趣還是有的。 法律史學的教師對學生的評價是 ， 北大學生學術底子好， 對曆史還抱有敬畏之心。曾記得某一年，我=Jc講的本科生西方法律思想史被評為｀｀非必修課"的日士課程之一。 很懷念年輕的時候在百人教室裏閒講柏拉圖哲學王與亞裏上多德矯止正義的目 f 。可如今，法律史學對孽生的吸引力不冉。如果沒有必修課的強制命令 ， 法學院裏的法律史學課程恐怕難以維持下去。 看北京大學法學院的教學評估數據 ： 2018-2019秋季課程 ， ｀｀中國法律思想史" ' 任意選修課，選課人數41人 ； ＇` 西方法律思想史"'任意選修課，選課人數20人 。 2018-2019學年春季課程 ， ＂中國法制史＂ ， 專業必修課228人 ； ＂外國法制史" '任意選修課 ， 選課人數13人。中國法制史是必修課程 ， 我們可以當作基數，那麼三門法律史學的選修課，學生選課率分別為18% , 8 . 7%和5.7% 。 法律史學的老師，另外迫開設了類似皙通法和比較法的課程， 選課人數仍然屈指可數。 2018年參加本校法本法碩經濟法科的面試， 我試圖考察學生與民法商法相闕的羅馬法和西方法律思想史的知識。 結果肯定是諜人失望 ， 我只能抱怨說，一個北大法學院畢業的本科生，不學羅馬法和西方法律思想史， 簡直是對不住｀｀北京大學＂的名號。期 刊的選擇和論文的選擇 ， 都帶有選擇者的 L覲偏見。 論文的主題和論文的作者，都有跨界的校糊地帶。囚此，數據既有說明的意義， 也不可全信。當我們把法，學當作社會科學的時候 ， 我們篇要數據乃年數學的模型，這是法學被視為 ｀ 科學＂的基本特征。當我們認為社會科學不是做格意義 I::. "科學＂的時候，數據其實沒有任何的急義， 非自然科學的｀｀數據＂帶有太多的主觀色彩。 這個時候的法學，類似於醫學， 盅要主體的 t觀判斷，存在判斷的地方，就不能用數字說明問題。 但是，到（現代社會，法學已縛脫離了神學和形而上學。作為實證的法學社會科學，還是要屈服於數字的｀＇統治"。數字 ， 加劇了中國法律史學者的不安全感。三、法律史學的身份認同如果說期刊論文數據的控制和法學院課時的管理，是法律史學面臨的外部壓力的話 ， 那麼法律史學的身份認同隹應，才是法律史孕發 自 內心的恐懽。這種自我的不信任遏制 f法律史學的延縝和發展。(- ) 法律史學的哲學 ／ 曆史知識來源從發生學的角度看，法律史學初創人員來自曆史學。當我們說， 中國法律史學的第一篇論文是梁啟超《中國法理學發迂史論》的時候，從曆史學中剝離法律史學就是法律史學形成和長大的一般模式。 梁啟超作為新時代新模式的學術開創者，既是哲學家，也是歷史學家，現在又[14] 2020年2月 4日電話向法孽院教務咨詢，得到的消息是： 現在已經沒有限定選修課的法律史課程，仝部稱為選修課。限選課只保留了總濟法恵業課稈。• 026 •

論法律史學的身份認同焦慮成為了法學家。 [ 15) 上世紀七丨－年代木八 丨－年代初期 ， 新中國法律學興起的時候，法律史學的師資人多來自史學界。法律史學與屈史學的分離， 沒有人｝淑肅對待過這樣的話題。法律史學的人心中的學術典範，還是在純梓的腸史學那裏。窮懾焗史的材料、大膽假設小心論證、恢複｝暦史的本來而目 、 退原）曆史的真相、追尋屈史的一般規律， 一 直是中國屈史，學界的最高理想。作為曆史學派生物的法律史學，也將這些原則引進了法1一丨！史學。曆史學人看不起法律史學的不芷考據，嘲笑法律史學論文的誇誇共談 ， 法律史學的人從來沒有反駁過。但是 ， 另外一個方而 ，麿史學的人對新興法律史學的向往 ， 對法律史學市場前臬的預測， 忍不仕地又想參與共中 。 屑史學對法律史學的羨慕妒忌恨 ， 與法律史學對於部門法的羨慕妒忌恨，心鉀士的原理又是一樣的。雙正夾擊之下 ， 法律史坐既疏遠於曆史，又被部門法學疏速。法律史學其實是一個失去身份認同的群體，在法學院裏追逐許捫史系的夢，同時，鄙視許部門法學的文化缺乏症。思想史的估形類似，不同的是 ， 思想史的發牛學來自哲學 ， 不再是史學。法律思想史是法律史學中特殊的存在。雖然都帶有 ｀ 史"字 ， 但是，制度史與思想史的距離 ， J-t :c「如同地球到月亮的空間跨度，或者如同史學與哲學的性質差別。籠統地講 ， 哲學與史學不分家，好的暦史學家應該有哲學家的思想高度 ， 好的哲學家應該有堅實的曆史基礎。但是，巾貞上並非如此，捫史的客觀性與哲學的主觀性、 暦史的追求細節真實和哲學向往的扉無縹緲、暦史的描述敘事和哲學的判斷論證， 兩者是並無交叉的平行的軌道。法律制度史和法律思想史放到一處，共實是一個暦史的錯誤。中國史 L有豐富的法律制度 ， 缺乏厘實的法律思想；外國史上制度和思想平分秋色： 希臘的思想和羅馬的制度 ， 中世紀的多元法律體系和基督教的神學，礽制度 F的大革命和新思維中的啟蒙運動，時間同步但是內容迥異。 一個屬於曆史、 一個屬於哲學，不知道怎麼就都裝進了法律史學的 "i芷"。士世紀八－丨年代 ， 屮國人民大學和中國政法大孕的中國法律思想史和西方法律思想史， 屬於法理學教研室，因為思想史偏甬於哲學和理論 ； 北京大學的中國和西方法律思想史，屬於法律史學教研室。這是一個暦史的懸案 ， 中國思想史的張國華教授和西方法律思想史的王哲教授 [16) 為什麼逑離法理學、加入到法律史學的陣營？無法考證 ，因為兩個老人家含笑九泉，挑翦地注視茗我敲若這腦、挖空心思地想搞清為什麼思想史歸入了法律史學。身份認同的焦慰，影響了法律史學者論文的選題和數品。我們石2018{「法律史學成名教授的發文選題 ， 領軍者張晉藩教授《論中國古代德法共治》 、 《中華民族粘神與傳統法律》 、《中國使統文化的曆史地位與史鑒價值》， 《晚M制定民法典的始末及史鑒意義》 ，俞榮根教授《律令體制抑或禮法體制——重新認識中國古代法》 （秦沽合箸）。屮堅者汙世榮教授《楓[ 15] " 鑒於梁啟超對中國現代法學的開創性貢臥，可以把梁啟超視為屮國現代法學的主要奐基人。梁啟超寫出 f中國現代法學史的第一珝，他的新法學標志茗中國現代法學的興起。＂喻中 ： ｀｀梁啟超與中國現代法學的興起＂， 《政法論出》 ， 2016年第4期。[16] 王哲教授是中國法律史學會西方法律思想史琳業委負會的首任會長，前蘇聯的法學副博 I: ' 我的博士學位的指麻老師。北人法學院官網 k逝去教授的名單 L有他的名字， 但是沒有一個文字的介紹。為使有一篇論文記載他的學術史，這裏特別介紹一 F。當然，張國華教授和饒鑫賢的待遇一樣： 冇名字無介紹。• 027 •

溴 門 法 學 2 02 1 年第 3期橋經瞼視野下的基厝社會治理制度供給研究》 ，侯欣一教授《沾末民國時期報紙與審判機關關系實態硏究》 ， 張中秋教授《中國傳統法律正義觀硏究》， 《傳統中國的司法理念及其實踐》（潘萍合許）， 《從立法到政法——傳統與現代中國法的結構與哲學及改造提升》 ， 《論亻」」統中國的法律關系》，祏存福教授《沈家本 "-ti1J理法＂覲所代表的近代轉捩——與薛允升、 樊增祥的比較》 [17] 。 從數據上石 ， 成名作者占據了核心期刊法律史學論文的才要版而。從內容上看，成名學者對文化的興趣超過對史學考據的興趣，對哲學提升的興趣超過了曆史實證分析的興趣。 法律史學家演變成了法律的哲學家，或者）替史的哲學家 ， 或者）替史的文化學者。從年齡與身體的關系上看， 七世紀六 I 年代之前出生的人，都逅戰鬥在期刊論文戰場的第一線，不知道是否合乎法學研究的規律？如今的論文寫作，如果是多産，崙要強大體力做支撐。 這是一個複合型的、 同時盡要體力和智力的高強度活動。 讓一個過了50歲的人每年寫超過2篇論文，那種直在的學術論文， 無咒於謀財害命。誼老教授沖鋒陷陣寫論文 ， 只能說外在的壓力動搖了法律史學教授內在的內心確信。 得不到該有的導）減和尊屯，只能通過發表期刊論文來證明自 己，這也是一種身份認同憾的扭曲。法律史學的教授應當學習民商法的老人 ： 一il f不寫1:J/.許、不發表核心期刊論文 ， 惡一張嘴可以吃遍全中國。（二）年輕法律史學者的觀感只 Ill苾看中國法學會欽牯的核心期刊所發淪文，是狹隘的，只叮弱法律史學成名教授的研究成果 ， 同樣是狹隘的。如果我們把論文從法學會的核心擴展到CSSCL 從法學期「lj擴展到史學期刊、 大學學報和綜合性期TIJ, 法律史學研究的數據會發生變化 ， 年輕的和待成名教師的研究範圍和研究興趣呈現複雜的昷面 ( 18] 0 為了避免先入為主的偏見，我采訪了兩位年輕的法律史學者。 我提出的問題是 ： ｀ 這兩年中國法律史學的學者們都在研究什麼？有什麼新的材料、新觀點和新熱點？參照老一代學者的硏究，新近的和年輕一代的研究興趣在哪裏呢？＇，同濟大學的汀雄濤教授給我的回複是， ｀＇中國法律史學界十餘年來的一個基本趨勢，是從立法文本轉向司法實踐， 這兩年也是如此。 新材料主要是訴訟檔案和判磧案例的整理增加。 新觀牯比較少 ， 囚為湊熱鬧的多，真正花功夫讀材料的少 ， 能夠推陳出新的更少。近年來值得巫視的觀點有兩個， 一是中國傳統的糾紛解決方式，過去強調民間調解，現在越來越傾向於國家審斷 ； 另一個是｀法律儒家化＇受到越來越多的質疑。 這兩點是對主流說法的重大挑戰 ， 且未成為新的共識。 至於熱點， 基本上延縝過去以檔案為中心的司法研究。 ＂[17] 這些論文都可公問可查，這裏不一－注明」盯刊來源，以節省版面。[ 18] 根據 ｀｀法科生的視界"公眾號2018年12月 31 日推出的芥-f君學術總結 《2018年法學CSSCI期刊中國法律史昴L論文统計》 ， 2018年CSSCI法學論文總計73篇。 硏究分布比例， 法律制度史20%, 法律想想史21% , 法律文化33%, 法律社會史26%。 根據｀｀法律史學評論"公眾號2020年1月 8日推送的法律史學謹論編輯部《法律史學核心刊物論文發表估況年度報告》 (2019) , 檢索論文306篇， 118種刊物。 結論是，中國法律史學占法律史學成果絕大部分(87.7%) , 法律制度史 (74.8% ) 超過法律思想史 Cl7.6%) 。研究l椅代 t考察，近現代研究32% , 整體性或方法論研究24.8%, 明洁研究16.4%, 唐宋14.4%, 先秦和秦澡12%。 法學類」盯刊法律史學發文數筮排名，前五位的是 《政法論坦》 13篇 ， 《洁華法學》 10篇， 《法學》 8篇， 《法學評論》 8篇和《比較法研究》 7篇。• 028 •

論法律史學的身份認 同 焦慮他列琅了幾位法律史學者的研究特點 ， 共屮有資洙學者以數 I一年之功整則基本史料，希望以史料為基礎創新中國法律史研究，硏究工作側巫於法律體系。出生于1960年左右的學者 ， 繼續各 自的研究領域， 主要涉及唐宋和)11)代的司法，以及傳統法理學。 年輕－戴的學者， 70後的硏究相對成熟 ， 學術興趣棐中於洁代和民國的訴訟與司法。 80後的優秀孽者 ， 主要涉及明沾契約、健訟以及近代司法，也有的i'::t-唐律研究方面很出色。我繼續追問 ， 以前做編輯的時候，我總覺得中國法律史學的研究，還是傳統研究 t的延續，少見突破性的成果。比如研究司法與訴訟 ， 總逃不過法理悄； 硏究私法 ， 都是七地契約婚姻，動產和侵權極少涉及。石不到西方法律史學屮的 司法判例說理。 新近大家討論新出上文舶， 法學期 fl」論文又看不到太多新結果，不知道如何判斷。汙教授的回答是： ｀｀總體 七是這樣的。司法與訴訟方而， 因為涉及到審判的話語與依據 ，難免逃不脫｀怕理法＇ 。 不過，現冇對悄理的正視明顯降低了。私法方面的確以契約為主，因為私法主要靠契約調整， 逯反契約就是亻受權。至於 u」法判例說理， 目前學界對訴訟的研究， 多棐中在外圍問題， 分析判詞說理結搆的，只有少數幾個人， 微觀硏究特別少 。 新出土文獻 ，因為挫班1和識詒的問題 ， 進展較慢。 而且，出土文獻的法律史研究， 要做出理論貢獻並不容易 。 ＂最後 點感歎是， ｀｀在實用主義和學術GDP的氛圍之卜 ， 整個學科日益式微，投入到這個學科的人越來越少。＂另外一位剛就職於中國社會科學院法學研究所的黃洵傅 k的答複是 ， ｀ 我 L要的孚習與研究方向是先秦法律史學， 也涉及秦漢。近些年戰國秦漢出現了大量的出土簡韻，其中包括很多的律令、檔案 ， 所以現在不管是在）曆史學界退是在法律史學界 ， 奈漢法律史學研究都非常的熱門。最近不斷公布的正要簡敝主要冇汕華簡、 裏耶秦簡、 嶽麗吉院藏秦簡、 敦炟澡簡、 走馬棪吳簡等等 ， 其中涉及到的法律問題相當豐富，有很多原來大家未曾料到的資抖出現。例如嶽飩秦簡當中出現了大量原來木見的秦代律令 ， 簡）牘學界研究 1-分熱烈，與之相關的法律史研究來講更大冇可為。目前在法律史學界，從洱簡贖硏究的機構主要有中國政法大學的法律古籍整理研究所和植東政法人學法律古籍整理研究所，他們的簡）牘讀古會培養出了很多優秀的年輕學者。 華政每年舉辦的出 k法律文臥國際會議孔學術界也很有影嚮，整體來看，大家最感興趣的中情在於從箇貽等出」－資料入手，在釋讀文義的基礎上 ， 還）京這一時代法律體系的輅體面貌 ，彌補中國法史研究中的缺環，分析中國法史的演進規律，進而探究法學理論中的關鍵問題。 "我追問 ： ＂大家一直在聊天中談論新的簡）i直，亻II是在法學期刊發表的論文中看不出來。 你們這個方向都發表在史學或者考古孕的期刊嗎，或者只寫苾作？ ＂回答是 ， ｀｀其實我們希望在法學類期刊 L發衣一些成果 ， 不過因為出上法律文獻的研究論文，大多會穿插以考據論證，難免讓人感豈與法學有所隔閡 ， 故而發表不易。我們期待的研究， 是既具備史料釋讀能力，又可以用法學視角加以分析，進而切實探究法律文明演進）吾程與前呆的研究，其論證固然要使）＇［」史科考據方法，但我們探討的是法學問題，所以希狙相關成果發表在法學朋刊中，使法學界能有更多的關注。 目前 ， 國內正要的法學期刊， 如《法學研究》《政法論壇》 《華東政法大學學報》 等都曾 「lj登本領域的文章。就我本人來說， 在法學期刊發• 029 •

溴門法學 2 02 1 年第 3期表論文，為法學之研究更深、 更廣而貢獻法史夢的力扭，正是努力的方向。 ＂法律史學博大粘深、人員複雜， 不同身份認同研究不同的法律史學。對法作史學的理解不同，寫就的法律史坐論文各不相同。法學朋刊趨向於法律史學的哲學和法律文化史 ， 史學朋刊偏好法律史學的考據。法律史學的長者占領了法學的核心期刊 ， 但是他們心系史學 ； 法律史學的新銳在史學期刊中尋求生存， 但是人卻在法荸院。（三 ） 是否存在法律史學的固定模式？法律史學究竟如何界定？法律史學究竟如何研究？ 世界七也並無固定模式。黑格爾冇概念的辯證法／科史， 蕨維尼侶導法律的編什史 ； 梅因有暦史的法哲學，梅特蘭有英格蘭的法律的暦史敘事: ; 福科有法律的知識考古學 ， 龐德有法律史學的思想史解釋 ； 艾希雀恩追溯德國法的日耳虻種族因素， 耶林將德國法的曆史回溯到羅馬法 ； 馬林諾人斯基創立功能主義的人類孕 ， 拉德克利夫—布朗獨創結構功能主義人類學 ； 劍橋學派注毌暦史的語境與概念，斯牯勞斯學派注重暦史的永伊利息觀念。不一而足 ， 身份認同之後，如何作文都可以任愆發押， 開辟自 己法律史學的新天地。 但是 ， 中國法律史學者的身份認同卻不是學術本身 ， 而是功能主義的劃分 ： 你本科是學暦史的， 返是學法律的？你是中國法律史學的，遐是外國法律史學的 ？ 你是法律制度史的，還是法律思想史的 ？ 你的粒師是誰，你尋師的導師又是誰？ 中國法律史學的身份認同 ，尚處於前硯代社會， 門第的身份認同正於學術的身份認同。四、重構中國法律史學如果我們生活在占代社會世外桃源，每個人做自 己嘉歡做的事，不幹涉別人做巾 ， 也不被人幹涉做':)'•; , 法律史學的人不會有身份認同的焦慰。讓民商法的教師掙錢， 誼憲政和國際法的老師求權 ， 讓法理荸和法律史學的人思餠。 即使出了法學院，也不用與愿史學和哲學的人一爭長短。 但是 ， 時代變了 ， 學術研究也變成了稀缺資源，稀缺意味箸競爭，競凈就得把自 己與他人放在同等地位士去考星。這個時候， 對於法律史學的評價 ， 不再是法律史學本身的內在亻買值 ， 而是外在的巾場伯值 ； 不再是法律史學的義務論， 而是法律史學的功能 l呈義 ： 法律史學能夠為法學的市場帶來多少的效益？ 法律史學·在法律市場上競爭優勢在哪裏？(-) 法律史學與法律實踐的隔閡我們不妨從刑律案件入手，考察一下法律史學的現代價值。 人民法院報2020年評選出 了2019年十大丿fl] 「lJ案件 ： 孫小果案 、 張扣扣案、 顧雛軍案、 ｀｀操場埋尻案"、艾文禮受賄案 、 `̀ 順風車司機殺人案" 、 商空拋物危害公共安仝案、 ｀｀ 善心匯＂傳銷案、 ｀ 毆打20釘前班主仃案＂ 、 ｀｀爬蟲技術＂佼入計算機系統案。 [19]廝報注冊資本、 信息披盔、 挪升］資金案、高空拋物案、 傳銷案爬蟲技術案 ， 法律史呤無能為力，因為占代社會沒有現代技術和現代產品。殺人案，法律史學效川不大，殺人但命占今中[ 19] "2019年度人民法院 E大刑 ·F案亻'j:" ' 《人民法阮報》 ， 2020年1月 12LI, 第4版。• 030 •

論法律史學的身份認同焦慮外通例 ， 理山大同小異。法律史學可以）］］得上的 ， 首先是孫小果案，父母包庇犯罪的兄子，屬於｀｀親親相隠缸"嗎？父為子陘， 直在其中嗎？再，孫小果為獨 f , 可以享受留香承嗣 ， 留其性命為父母養老送終嗎？法律史學的分析結果，肯定是與人民法院的判決結果相反的。其次，張扣扣案也亻直得法律史岸·研究。父母之仇 ， 不共戴天 。 為母報仇，既孝又義， 具有法律正當性， 可以豁免於法律的制裁。判決的結果也肯定與人民法院的判決相左。再次 ， 官只受賄案 ，也值得法律史學研究。 官當之制，現任官職司以折抵部分刑期 ， 曾經的官履返可以折抵部分刑期 ， 剁下的刑期，拿錢賠就可以了。艾文禮生活在清代 ， 是可以不進監獄的，但是 ， 當下的人民法院杓定不會同意。 可以當作法律史學疑難案件分析的，則是操場埋屍案和毆打老帥案。殺人掩屍，填埋於操場地底下。家人無從久刊橈受害人生死， 死後不能安釙於家族的祖培地， 可以夠得 L 丨－惡之一的｀＇不道＂嗎？毆打老師， 是以下犯 L嗎？比擬卑親屬毆打尊親屬，下屬毆打官員條款定罪嗎？如此的法律史學分析 ， 具有修辭的意義 ， 或者說可以有文學作品的意義。對於現實的司法權來說，法律史學並不具備法律論證的價值。時代變了，人沾末年西方法律制度和法律粘神在中國確立之後，中國法律他統屮的皇權至上、等級有序的禮制、 家族親怕的孝道、貴族官僚的特權，現代社會和法律不再認同。 中國法律的發展以及斷裂，我們由此可以提出疑問：中國當下法律的屈史根源，究竟在哪裏？中國法律的文化淵源，應該在哪裏去蔚找？宏觀意義和文化意義士的法律史學解釋 ， 對於部門法和法律實際部門的意義並不人。除了滿足他們知識好奇心和歷史回怕的習慣，法律史學無從與實際的案件結合起來，成為中國法律冇效性的一部分。這樣布丿；；l的法律史孽，不會有生命力，會從以法律職業培訓為首要目的的法學院裏逐漸消失。國外和垃外的先例可資參考，法律史學的研究，或者如同豪癌，掛個｀｀中央硏究院＂ 的名頭設立一個法律史學研究室； 或者如同梅特蘭，以｀｀慈善"機構為名廷立一個塞爾登法H「史學協會。 拿黃源盛先生的話說，法律史犁在法學阮從必修課到選修課最後到免修課， 法律史學已然成為了｀＇絕學" [20) 。趨勢不可檔 ， 法律史學在法學院的消失 ， 設立小眾的硏究機構， 只是一個時限的問題。（二） 歐陸法與英美法的借鑒如果能夠將法往史與法律實踐廸立起聯系 ， 法律史學研究是否可以在法學院裏延續呢？這就盂要法律史學的學者改弦更張 ， 重新塑造法律史學的新形象 。 外國的法律實踐和法律思想史， 也可以提供必要的參照。屈史法學成為法學中的熱門 ， 當屬十九也紀的始國理論。暦史法學的名稱是與羅馬法在德國的興盛聯系在 ·起的 ， 胡果 、 薛維尼和耶林名字載入史冊。 從思想史的角度看，暦史法學是想將理想變為現實 ， 將啟蒙思想家們的自然法學加上曆史的根據， 為二十世紀的社會法學和實用主義興起提供暦史的鋪墊。 卜九世紀下半葉到二十世紀初期的法學家 ， 都是且有曆史感的學者或法官。他們相信曆史的進步，相信法律伴隨茗文明的進步。蓓維尼把德國的法律曆史追溯[20] 黃源盛： ｀｀鱟灣的中國法制史研究" ' 《法律文化研究》 ， 2009年第5輯。• 031•

溴門法學 2 02 1 年第 3期到了羅馬 [21 ] , 梅囚將進步上義也就是 ｀｀從身份到契約"貫穿了法律的曆史解釋 [22] , 龐德則把法律的屈史歸鮎為原始法、蔽格法、自然法、 衡平法和社會法發展的一般規11~ [23] 。 I 八世紀的法律理想加 曰－九世紀的法律）晉史，現代法律科學才最終確立。不過，」嚴格地講，大陸法系的傅統並非注兎屈史。革命中斷了）吾史的延續 [24 l , 曆史法學的貢獻， 主要還是亻~;\留在學術的研討。即使是後來潘德克頓學派的產生和法律教義學的形成，也已經沒有了暦史的印記。真正將法律與曆史融合起來的 ， 當屬英美曹通法。曹通法的特點，無非有＿ ， 一是遵循先例。一是陪審围 [25] 。遵循先例賁際上就是曆史 ， 先例是前期的冇效判決 ； 將先例應）］」到目前的案件，就是謂暦史決定現在。也就是在這個意義 L., 我們說，普通法就是）曆史之法。普通法不同於大陸法系的政治法，它更多帶有習慣法的性質。英美法的屑史性，甚罕可以通過法官的判袂占體現出來。試舉一例 ， 美國1973年的羅伊案 ， 主題是女子是否有墮胎的權利。最高法院人法官們7比2支持了女子的墮胎權 ， 多數意見以布萊克本為代表，異議者以倫奎斯特為代表。 為了論證女子的墮胎權，布萊克本大法官在判決占中 'l;Jj門用一部分梳理和探討了墮胎的西方法律史。依據判決占所述 [26] , 布萊克本人法官將墮胎史追溯到古波斯和占希臘。墮胎在波斯帝國嚴」禹禁止，在古希臘和古羅氏，人們毫無顧忌地墮胎。醫學之父希波克拉底嚴禁墮胎，堪逹哥拉斯學派反對自殺的行為 ； 柏拉圖和亞裏上多德則不反對胎動之前的墮胎。基督教教義附和 f畢辻哥拉斯的倫理。聖奧古斯丁對胎兒的分類和對墮胎的石法， 格拉提安寫進了教會法 ， 一直影響到1917年的新教會法典。人法官逅追溯了普通法的附胎法律史學。十二世紀的布拉克頓視為謀殺， 科克說 ， 女 f將有＇｀胎動的胎兄"做掉， 這是｀｀重人的過錯， 但不是謀殺"。布萊克斯通追隨這樣的看法，他說，胎動之後的墮胎曾經极當作過失殺人，現代法律卻石得沒有那麼蔽正。亻II是 ， 在實踐中，墮胎很少被當作犯罪來追究。墮胎成文刑法則追溯到英國1803年的《埃倫博勒法案》 、 1929年的 《嬰兒生命保護法》 和1967年的《墮胎法》。卽胎具有犯罪 I 丨的的故意行為，稱成重罪。例外的條款是 ： 保護母親的即l台，不發生刑事責任。在得到其他兩位持照醫生的認可後 ， 主治醫生可以實施墮胎手術。[21] 蔵維尼 ： ｀｀論立法與法學的常代使命＂，許章潤譯，中國法制出版社， 2001年，第30負。[ 22] 梅因 ． 《古代法》，沈尿一譯， 莉務印f_lf館 ， 1959年，第97頁 。[23] 簡單的介紹，見龐往： 《龐德法序文述》，張文亻自譯，中國政法大學出版社， 2005年，第179-183頁。同樣參見龐德： 《法律與道德》 ， 陳林林譯， 中國政法人學出版社， 2003年，第40頁。詳細的論述，則參見龐德多卷本 《法理學》。[24] "倬命不改變法律的傅统＂是伯爾及在 《法律與革命》中提出的獨創命題。作為一個磊歡以理論探討曆史的學者，共覦咕不能算錯。但是，我並不竹成他的看法。胚史 L講，革命麻致法律個統的改變隨處可見。束方國家移植西方現代法律，中斷了束方法律的傳统，尤為顯茗。即使是西方國家，政治革命改變法律進l'E的例子，也不鮮見。莢國的 《人憲章》對於英國法律的變革是根本性的， 《舊制度與大革命》也記錄了法國法律史_[_的斷裂。[25] 參見龐德 《龐德法學文述》 ，張文伯譯，中國政法大學出版社， 2005年，第126頁， 第130頁。[26] Roe v. Wade, 410 U.S 113 (1973) • 032 •

論法律史學的身份認同焦慮布萊克本大法官總鈷美國的阻胎法，先後提及1821年和1860年的康涅狄格州法、 1828年的紐約州法，以及1840年8個州的有墮胎成文法。胎動前肌胎和胎動後肌胎的法律後果、挽救母親生命的例外條款、 丨－九世紀中晚朋犯罪級別的提升和刑罰增加、 _:_ 1- 世紀五丨－年代晚期禁止賄胎的規定、 － 十世紀七丨－年代廢除墮胎。 一份聯邦最高法院的判決古，展現了照胎法律史學。 思路的沾晰、 考據的細致、 說理的充分， ；墳者難以區分這出自大法官，還是出自法律史學蓴家。（三） 中圈法律史學研究的轉向從曆史中尋找靠下案件的根據，或者說 ， 暦史地論證法官的觀牯 ， 這樣的法律史學才有鮮活的生命 ， 才冇在法學院生存和延禎的合理性。中國的法律判決占 ， 龢見暦史的論證，少見法官能將法律分析追溯到大沽律例、 大明律、宋刑統和唐律疏議，難見中國的法官引用《刑案匯覽》 、 沽代《成案》或《刑部現行則例》。是中國的法官沒有曆史感， 還是中國法律史學的學術不到位？ 中國現行法與中國法律史學沒有建立起相互的直接聯系 ， 中國法往史呤就沒有生命力。反之，我們可以說，當中國法律史學的學術成果能夠為法官司法判決所援引的時候，法律史學就會興旺發逹，就不會在法學院裏悄失。可惜的是，我們的法律史學教授還是沉浸在對曆史過往的個人美感的體會之中 ， 並不能提供給立法者和法官可適用的法律史學依據。孤乃自賁和怨天尤人，法律史學讓自己走向了滅亡。中國法律發展幾千年，革命性的變革只有近百年。百f「前的法律現代化，改變了屮國法律的走向。外國法律對於中國法律的改變， 曆史」有兩次， 一次是汕末立遨和修律； 二是二 1 -111紀七 ,-年代木的改革開放。前一次是被動的，後一次是一卞動的。政治 七的性質，不是這裏討論的主題。法律性質的改變，給我們提出的問題是，當我亻l"J從當下追溯屮國法律的曆史時 ， 究竟是追溯到百年之前的千年中華法律傳統，還是追溯到百年之前的目本法、德國法或美國法？如果我們認定富下的中國法律體系是一個現代化的法律體系，中國法律的史學淵源並非全部來自涇店和明沾帝國，而是來自薙馬日耳晏法亻專统。即使不是全部，中國特色社會主義法律體系至少也有三分之一來 自羅馬—日耳砭法系。以上所分析2019年 丨大案 ， 法院判決裏基本 1-都沒有中華傳統法律的影子。那些應該體現中華法律傳統特色的地方， 都體現了西方琨代法律的粘神。現代中國法律已經拋棄了｀｀親屬相 11.5.,, 、 ＇` 留養承嗣" 、 " 孝道複仇"、 "官常 丨－惡 ＂ 、 ｀｀ 刑不七大夫＂諸原則。或者， 退一步說，刑法七的中華傳統顯性消失、隱藏在了隱性的法律精神探處。要弄沾＇｀罪刑法定＂ 、 ｀｀法律平等＂ 、 ｀ 罪刑相適應＂、 ｀｀正當法律程序＂、 ｀ 合理懷疑" 、 "刑罰的人道主義"'我亻門要追溯到羅馬日耳曼法 ， 甚至是英美普通法，而不是中華法律個統。不僅如此，中國法律的文化來源還另有出處，那就是前蘇聯的法律。找們的政治制度相關的法律，既非中國傳統的皇權與官僚統治之術，更非西方民主自由和分權 ， 同樣來 自西方，不同之處，只不過來自於與面方正宗意識形態相反的共產土義政治造產。議行合一、檢察制度、徵國合 ， 以及公有財產制和婚姻家虹制，都是前蘇聯法律留給中國的逍克。 中國憲政史，無法追溯中華法律三千年，只能追溯到1917年的 1-月革命。前蘇聯法往的曆史還有共自身的曆史。 在法律思想方面， 共產主義法律思想 ， 還得追溯到德國 I一九1且紀的馬克思， 以及馬克思之• 033 •

溴門法學 2021 年第 3期前的西」」法律思想史。只不過 ， 這個思想史不再是 自 由上義和個人主義， 而是國家主義和社團主義。如果我們將中國當下法律的文化傳統如此解構，那麼要屈史地認識和理解中國法律的件質，我們要研究的法律史學不再是叩國法律史學，而是外國法律史畀和西方法律思想史。我們只能把中國法律史學納入到人類法律史學的框架內時， 才能夠真W理解中國當代法。中國傳統法律史學裏並不存在現代法律的因子 ， 中國法律現代化元素來自外在的引進。我經常說 ， 要在中國法學院裏開設一門法律史學的必修課， 不應該是目前的中國法律史， 而是以外國法律史為基本框架的法律史。吾全口士口幺m丶五中國法律史學一直缺乏法學身份的認同感 ， 法律史學者身份焦慮進一步亻鬪实 f法律史學的自信心。法制史不為曆史學所認可、思想史不為哲學所贊同，法律史學與知識源造成了隔閡。法律史學不為法學阮所接納 ， 因為提供不了部門法學所盅要的理論和知識。法律史學的人， 身在法學院，心向曆史學和哲學。隨茗法學研究的深化和繁榮 ， 法律史學開始久去往日的輝煌。法學教育從精英教育到職業教育的轉向， 法律史學漸行漸遠，不再符合現代法學的評價懦系。社會科學性質的法學排斥了人文性質的法律史學。法學期刊留給法律史學的版面 1 丨漸萎縮， 法學院的學生選擇法律史學的人數目見凋零。假定沒有強制性必修課的要求，法律史學課程會在法學院課衣上立刻消久。二十世紀八十年代的中國法律史學是中國法律學的+:」｛才與支柱，從曆史學中剝離出來的法律史學， 在法學體系不成熱的時代， 滿足 f知識饑渴症法學人群的求知欲。那是中國法律史學的頂峰時代。只要中國法律史學還沉迷於自娛自樂之中 ， 就看不到法學院維持法律史學科存在的理由 。法律史學盂要改弦更張 ， 令記要將研究的中心從中國法律史學轉為外國法律史學， 從中國法律思想史轉為西丿」法律思想史，因為現實法律的暦史淵源不在千年的中華法律傳統， 而在於百年的外國法律史學和西方法律思想史。理想中的法律史學，並非大陸法系傳統中的曆史法學 ， 而是融法律和曆史的英美普通法。逍循先例就是法律的歷史對當卜的意義。只有當法律史學能直接為司法判例提供合法性依據的時候，法律史學才能夠在法學院裏繼續存在 F去。• 034 •

論法律史學的身份認 同 焦慮Abstract: Generally, the legal history refers to the history of Chinese and western legal systems and the history of legal thoughts. In the early 1970s, legal history was once a prominent sub」eel in Chinese law schools. When law school education evolved from humanistic education to vocational education, the community of legal history has been suffering from a dual-identity anxiety: one is the knowledge pedigree anxiety of legal his tory and his tory/philosophy, the other is the academic market anxiety of legal h istory and legal practice/application. T his kind of anxiety is manifested in the contraction of the external academic market and the crisis of internal identity. We need to reconstruct the knowledge system of legal history F irstly, we need to integra te Chinese legal history into a wider human legal history, especially learn from the historicism tradition of British and American common law system, and establish a new narrative of legal history under modern legal knowledge system; Secondly, we need to excavate the specific h istory of modern legal professional activities to provide historical support for legal practice, so as to rebuild the identity and professional confidence of Chinese legal history Key words: Legal hisLory; identity anxie ty; following precedents; criLical research （責任編輯：黃競天）• 035 •

我國內地非金融機構洗錢犯罪的預防體系建構——以澳門特別行政區為借鑒王秀梅 李采薇＊摘 要 當前 ， 我國《反洗錢法》呈現出明顯的 ＂重金融機構 ， 輕非金融機構"傾向 ， 非金融機格的反洗錢監管呈現出一種 ｀｀規範缺失 、 寶操無用＂的消極狀態。在非金融機楫反洗錢領域 ， 渙門特區擁有全面、詳實的法律體系 ， 系統、分業的監管體制以及嚴格、 有效的監管制度 ， 並取得了良好 、 可戳的度踐效杲 ， 對我國非金融機榻洗錢犯罪預防體系的建立與完善具有參考與借鑒價值。為有效預防非金融領域日趨嚴峻的洗錢犯罪 ， 我國應當精建一個全方位 、 多層次的法律體系。考慮在法律與行政法規中建立基礎性预防制度 ， 不區分金融機構與非金融機桔， 對負有反洗錢義務的主體進行統－監管。在部門規章中規定各非金融行業的特殊性預防制度 ， 由央行聯合各主管部門分業監管。關鍵詞 非金融機格 洗錢蕷防犯罪溴門特別行政區一、問題的提出非金融機構是與金融機構相對的概念 ， 廣義上來說， 除銀行 、 證券公司 、 保險公司、 信託投資公司和基金管珅公 Cl」等常見金融機構以外，所有機構均屬於非金融機構。若限定右具有洗* 王秀梅： 北京師範人學法學院暨刑 ·Ji法律科學研究阮教授、 法珝搏士、博上生麻師， G20反燜敗追逃追贓研究中心主任， 中國廉政法制研究會副會長，國際刑法學協會副上1席暨中國分會秘苔長。李采薇： 北京師範人學法學阮柟士研究生。• 036 •

我國內地非金忌機梧冼錢犯罪的預防體系建構錢犯罪風險的條件內，特定非金融機構一般包括賭場、社會組織、 房地産服務機構、 賁金屬交及機構、 法律服務機構以及其他公司）服務機構等。近年來，隨許金融機構反洗錢監管的不斷加強， 越來越多的犯罪分 f故意避開銀行等金融機構，閒始向非金融領域滲透，通過投資、 交易為洗錢犯罪行為披上」＇合法外衣 ， 使得反沇錢監測難度大大增加。據屮國人民銀行的數據統計， 2016年住房和城郷廷設部在16個熱點城市共査處只有反洗錢逵規造法行為的654家房地產開發企業和2295家房地産中介機構， [ I ] 房地産行業因交易額大、保亻直增伯功能強、 佶息透明｝艾低，成為洗錢犯罪的正災區。此外 ， 2021年1月 5 日 ， 永安線 k聯合騰訊安全反詐騙實驗室共同發佈的《網路賭博支付洗錢産業鏈分析報告》中指出 ： 網路賭博平臺綜合運川站外充伯、 第三方平盔、 ｀｀跑分"平臺等方式進行賭資結算與洗白，網路賭博川戶日均超llOO萬，活躍APP每丿」近9000款 。 [2」 2021年3月 19目，最高人民檢察院、中國人民銀行聯合發佈的六個懲治洗錢犯罪典型案例中 ， 有四例均涉及非金融領域，具體的祝錢方式包括購買房産、 車產、簽訂疝假工程施［合同、購買理財産品、亻＇「為註冊資本成立公司等， [3] 內地非金融機描的洗錢犯罪風險不容忽視。刑法意義上沆錢犯罪的預防體系集中反映為前置法中的反冼錢監．管體系。 我國當簡的反洗錢監竹體系是以《反洗錢法》為主、多部部門規章協同的法律規範體系。 其中 ， 《反洗錢法》作為法律效力最高的規範，在反汎錢監管工亻1中起苾統芻總領的作用，其下又以反洗錢義務的股行主體為標準，將金融機構與 丨卡金融機構界測分成兩個不同的反洗錢監管體系。然而，同已形成相對成熟監管體系的金融機構對比， 非金融機構洗錢犯罪的預防機制不論在規範）普而還是實操領域， 均處於一種和才出的萌芽狀態。 首先，現行《反＇洗錢法》的傾向性明顯，著屯金融機構的反洗錢監臂，對於非金融機構一帶而過。 《反洗錢法》第三條總括性規定了金融機構與特定非金融機構的反洗錢義務，而在後組條文中僅設立了 ｀＇金融機構反洗錢義務"琳章予以進一步岡釋，並未提及特定非金融機構。可見，金融機構的反洗錢監管已士升平法律）習而 ， 不論其規定是否元善， 金融機構的反洗錢監管部門、拮施與反洗錢義務均在 《反洗錢法》 中有所明晰；而非金融機構反汎錢監管的依據是國務院有關部門發佈的部門規章，不僅在位階與強制力方而明噸低於金融機構，而且未明確非金融機構的主1禮範圍、義務內容與監管部門等丛礎事項。其次 ， 什部門規章）習而，金融機構均表述為制定具體監管制）文的｀｀管理辦法" [4] ' 而非金[ 1] 中國人民銀行 ： 《 2017年中國反冼錢報告》 ， h l t p: / /camlmac. p bc .gov.cn/ f anxiqian」u/resourcc/cms/2019/03/201903111400517214 7 .pdf, 2021年4月 711 訪問。[2] 永安線上： 《網路賭博文付洗錢產業鐽分析報告》 ， https :/ /yazx .com/rc1Xlr t. html ?id=Oca9776a-4caa-llcb-b9ef-00163c048a4c, 2021年4月8日訪問。共中，站外充伯是指）一rJ戶而在賭博綱站外進行充伯，待客服確認後方可在賭博平鱟使用 ； 第三方平臺支付是指通過特定APP或支付寶、微信等第三方支付平豪進行充伯； ｀｀跑分"平豪是指作為支付中介、利用大品用戶提供的賬戶信息進行資金流轉，為網路賭博平隘洗l勺＇者資。[3] 最高人民檢察院網站： 《最高檢央行聯合發佈懲治洗錢犯罪典型案例》 ， https://www.spp.gov.cn/spp/xwf-blvwsfbt/202103/t20210319 _ 513155.shtml#l, 2021年4月 7 「l 訪問。[4] 金融機構反洗錢監管的部門規章： 《金融機構反洗錢規定》 《金融機構反洗錢監督管理辦法（試行） 》《金融機構報告涉嫌恐怖融資的可疑交易管理辦法》 《金融機構客戶身份識別和客戶身份資料及交g記錄保存管理• 037 •

溴門法學 2 02 1 年第 3期融機構多呈現為加強朵項監管工亻4的 ｀｀ 通知"。 [5] 其體來說， 金融機構已形成較為完善的反沇錢監管制度體系 ， 迪過多部部門規罩系統地確立了大額交昴和可疑交昴報告制度、 客戶身份識別制度、 客戶身份資料和交易記錄保有制度 ； 而非金融機構領域中 ， 總領性質的 《中國人民銀行辦公靡關於加強特定非金融機構反洗錢監管工作的通知》 （以1、簡稱《非金融機構反洗錢監管通知》）中僅規定了應當履行反詵錢義務的四類生體 ， 具體的反汎錢監信措施均分散在各非金融行業的部門規忞當中，尚未形成統一化、 體系化的制度。 另外 ， 在實務範點 ， 銀行等金融機構的反洗錢力度逑逑大於非金融機構。在《2019年中國反洗錢報告》中提到 ： 2019年 ， 中國反沆錢監測分析中心共接收4182家機構報送的大額交易報告8.67億份，可疑交易報告163 .76萬份 ；而這一年中國人民銀行僅批滑了74家特定非金融機構及社會組織的報送主體資格 ， 報告機構數昷占比不足2%。 總的來說， 日前內地非金融機構的反洗錢監管呈現出一種 ｀＇規範缺失 、 實操無用＂的消極狀態， 難以起到汎錢犯罪的預防功能。因此，我國內地亟;i;;調整當前的反沈錢監管體系，摒棄當前 ｀ 正金融機構， 輕非金融機稱＂的監管理念，重新帝視、 考星與開展-11一金融機構的反沆錢工作。構鈕中國特色的非金融機構詵錢犯罪預防體系，不僅盂要立足於中國內地的實際估況 ， 考疤到 非金融領域洗錢犯罪的I皈屯籽度與現行的監管體制 ， 迢衞要拓寬視野 ， 借鑒其他先進經驗。 本文將我國涙門特別行政區作為考察與借鑒的對象 ， 主要出於兩點考祉。共一 ， 澳門作為我國的一部分 ， 雖然實行高度自治 ， 享有立法權與獨立的司法權 ， 但其法律制度以大陸法為根基 ， 與內地法律具有同源性。相比於國外做法，進行國內的自我比較與研討 ， 具有更高的可操作性與借鑒意義。其二 ， 亞太反詵錢組織 C APG) 2019年10月發佈的澳門特別行政區相互評佔跟進報告 (Mutual Evaluat ion Follow-up Report) 顯示，洩「＇］成為全球首個令面符合反沆錢金融特別行動組 CFATF) 《打撃洗錢、 恐怖融資與擴散融資的國際標準 ： FATF廷議》 （以 F簡稱《FATF辻議》） 的會員。作為得到國際社會承認的反洗錢 ｀｀優等生＂ ， 淚門特區在此方面具有更高的參考與學習似值。二、澳門非金融機構洗錢犯罪預防體系考察根據2017年12月發佈的中國演門特別行政區的反冼錢和反恐怖融資互評估報告 ( MutualEvaluation Report, MER ) , 決門地1品存在面項部分合規（第22項｀｀特足非金融行業和職業：客戶盡職調查"與第23項 ｀｀特定非金融彷業和職業 ： 其他措施")與一項不合規評級（第32辦法》 《金融機構大額交易和可疑交易報告管理辦法》等。[5] 非金融機構反洗錢監管的部門規章： 《中國人民銀行辦公廳關於加強特定非金融機構反洙錢監管工作的通知》 《非金融機構支付管理辦法》 《中國人民銀行關於加強資金屬交昴場所反洗錢和反恐怖融裕工作的通知》 <仕房城鄉建設部 人民銀行銀監會關於規範購房融毀和加強反洙錢工作的通知》 《財政部關於加強註冊會計師行業監管有關 ·Ji項的通知》等。• 038 •

我國內地非金忌機梧冼錢犯罪的預防體系 建構項 ｀｀現金跨垃運送")。 [6] 經過為期兩年的改進與完善， APG在2019年10月互評亻青後續報告(Mutual Evaluation Follow-up Report, FUR) 中指出 ， 澳門在特定非金融領域及跨埡現金迎送力而的制度己相當完備，辻到了FATF所有40項法律技術性合規的國際棕準。 根據APG的兩次評估報告內容及決門的相關法律可以看出，淚門擁有一套特色的反洗錢體系。尤其在2017到2019年 ， 即第一次評佔之後、 第二次評估之前的時期內 ， 充分修改完善 f :lt特定非金融領域的反沆錢體系 ， 在沆錢犯罪的預防方而經驗豐富、成效顯苾 ， 值1好我國人陸地區在今後的反洗錢工作中借鑒與學省。（一）全面、詳實的法律體系演門特別行政棉預防非金融機構實施洗錢犯罪的法律體系由 ｀｀ 一部法律， 一部行政法規與八個指引文件＂ 組成， 具體包括 ： Cl ) 一部法律： 2/2006號法律《預防及遏止清洗黑錢犯罪》（ 以下簡稱第2/2006號法律） ， 今文分為一般規定、 刑法規定、預防性規定與最後規定四人部分，其中預防性部分從宏觀、整體的角度出發 ， 規定了反沆錢義務的履行卞體、內容與處罰措施； (2) 一部行政法規： 第7/2006號行政法規 《祐洗黑錢及資助恐怖主義犯罪的預防拮施》 ( 以下簡稱第7/2006號行政法規） ， 較為詳細地規定 f反洗錢義務的前提條件、 具體內容以及相應的監察制度 ； (3) 八個指引文件： 搏彩監察協調局 CDICJ) 《沾洗黑錢及資助恐怖主義犯罪的預防措施》 、 財政局 CDSF) 《有關核數師、 會計師及稅務顧問預防及遏止沽沆黑錢及資助恐怖主義犯罪之指引 》 、 淚門律師工會 CAAM) 《關於限行預防實施沾沆黑錢及資助恐怖主義犯罪的義務所採用的稈序的指引》 、 法律待辦紀律許可權獨立委員會 CCIEPDSS) 《關於腹行頂防實施洁洗黑錢及資助恐怖主義的業務所採用的程序的指引》、法往事務）••J CDSAJ) 《打幣沽洗黑錢及資助恐怖主義犯罪指引》、洩門貿易投資促進會 (!PIM) 《清汎黑錢及資助恐怖主義犯罪的預防措施》 、 房厘局 CIH ) 《汕洗黒錢及資助恐怖｝義犯罪的預防捎施指引 》 、澳門經濟局 CDSE ) 《預防沾詵黑錢及資助恐怖主義犯罪須採取的必要程序指引 》 （ 以下均簡稱為｀｀監察部門名稱十指引＂） ， 這八個隹金融機構的法定監察部門分別針對不同的監管對象，立足行業特牯， 頒佈並實施了相應的指引文件。 可見， 當前澳門冇冼錢犯罪預防方面已經形成了－套）晉級分明 、 全面詳實的法律體系 ， 不作有總領反沆錢工作的原則性規定 ， 還在各非金融行業內細化成了許多具體性措施。（二）系統、 分業的監管體制孔上述法律規範的框架之下 ， 為敦促洗錢犯罪預防工作的順利有效進行，淚門特別行政區從自身非金融行業環境出發，廷立了以金融估報工作室為領導中心、 八個 ：：L俘·監察部門分業負貴的監管體制。涙門特區於2006作8月 8日，根據第227/2006號行政長官批示，設立了金融情報辦公室 ， 並賦予其以 F七項職權 ： " ( 1) 接收按照經第17/2017號行政法規修改的第7/2006號行政法規第七條的規定而5曼提供的資料，並以該等資料建立一資料师及 f以保存； ( 2) 分析收到的數據，並將[6] 技術合規性有四個級別 · 合規 CC)' 大體上合規 (LC) , 部分合規 (PC) 和小合規 (NC) 。• 039 •

溴門法學 2 02 1 年第 3期懷疑實施清洗黒錢的活動向檢察院舉報 ； (3) 應刑事員罟機關 、 司法當局或其他」1預防或遏止清沆黒錢犯罪或資助恐怖主義犯罪職權實體的要求提供協助 ， 尤指提供資料及導業技術支持，但該等實體必須就有關要求說明理由 ； (4) 為）復行區際協議或任何國際法文占， 按上項規定向澳門特別行政鼯以外的實體提供或從該等實體接收開於沽洗黑錢犯罪或恐怖士義犯罪的資料· ;(5) 與負貞發出指引的公共實體合作 ， 制計和修訂」反沽汎照錢及資助恐怖主義的指引； (6) 向公眾開展有關反沽沆照錢犯罪及資助恐怖主義犯罪方而的推廣及教育活動 ； (7) 每年向保安司司長提交一份關於金融'ti'」報辦公室活動的年度報告。 ＂作為澳門反汎錢監管工作的｀｀大腦"'金融估報辦公字不槿是一個信息集散地，負貞收集、保存、分析及向執法機間提供懷疑與沾洗憊錢犯罪和資助恐怖主義犯罪的交易報告資料，逅羋握了兩項屯要的實際權力。具一 ，蜆範制定權 ， 冇權同八個監管部門聯合制定並頒佈各非金融行業的反洗錢指引 ； 其二，特殊偵查權，為履行 L述法定職責 ， 可以要求任何公共或私人實體提供資料。陳予金融·情報辦公室以七權力與職貞 ， 一來在規範制定過程中， 能夠給予各監管部門正確的指惡，從而確保指引的科學性與有效性； －．來在估報偵查過程中，能夠保證金融估報辦公室的獨立性，不受共他司法部門的制約， 極大地提高了估報獲取效率。在金融估報辦公室的指導與祜助下，八個監察主管機稱各就其位、各司共職。根據第2/2006吡法律第六條與第7/2006號行政法規第二條的規定， 淚門具有反洗錢義務的非金融機構實體及其監察機構分別為 ： ( 1) 胼彩監察協調局 ： 經營寸蓮搏彩、 彩票或互相博彩的實體，以及娛樂場幸運博彩中介人 ； ( 2 ) 演門律師公會監察 ： 參與或輔助進行資產管理的律師 ； (3) 法律代辦紀律許可權獨立委員會： 參與或輔助進行資產管理的法律代辦； (4) 法務局 ： 參與或輔助進行資産管理的公證員、登記局局長 ； ( 5 ) 財政局 ： 參與或輔助進行資產管理的核數師、 會計師及稅務顧問； (6) 房屈局 ： 從串不動產中介業務或從事購買不動産以作轉隹的業務的實體；( 7 ) 涙門貿易投資促進局 ： 捉供部分特殊勞務的實體； (8) 經濟焗 ： 從事涉及每件商品均屬賁正物品的交易的商人 ， 尤指從事質押業的實體， 從事賁正金屬、寶石或名賁交通上具的交易的實體， 從事拍買的實體，以及共他實體。 值得一提的是，冇跟門特區賭場經濟極度繁榮的大環境驅使下 ， 博彩業作為沆錢犯罪風險極高的非金融行業受到 f澳門政廂的高度重視， 囚此，相對具他非金融行業來說， 共洗錢犯罪的頂防體系更為）嚴格和完善。（三）嚴格、有效的預防制度從法律到行政法規，再到指引文件，涙門非金融機構的洗錢犯罪預防制度愈發具體化、 細緻化。首先， 在第2/2006號法律第七條中規定了有 I卦］實體的六項預防性義務 ， 包括客戶聶職調査、採取偵測可疑活動的適當措施、 拒絕進行特定活動、保存證明文件、 琅報可疑活動以及與監察當局合作 ， 奐定 （沇錢犯罪預防制度的義務基礎。值得注意的是 ， 此處未將金融機構與非金融機構分別規定，而是集中統一地明確了預防冼錢犯罪的義務主f禮、 義務內容與法往後果。隨後，第7/2006號行政法規將紆項義務細化，明確了每項碌務的版行前提、內容以及監察義務）復行估況的機構和程）予，成為洗錢犯罪預防fl)I]度的綱領性規範。而分別由八個監察機構發佈的八個指引中，不僅在內部控制機制下廷立了客戶盡職調查制度與可疑、大頜交易報告制度等基礎性制度 ， 這根據自身行業特牯， 創造性地發展與完善 f預防洗錢犯罪的特殊性規定 ， 包括風險• 040 •

我國內地非金忌機梧冼錢犯罪的預防體系建構評亻古與強制合規。1基礎性預防制）支且礎性預防制度是以第2/2006號法律與第7/2006號行政法規中預防t'i義務的規定為藍本而建立的，以特定非金融行業的內控機制為綱領，具體包括客戶肅職審查制度，可疑、大額交易偵測與報告制度， 證明文件保存制度。(1) 客戶聶職審查制／良。作為非金融機構預防沇錢犯罪的關鍵制度 ， 客戶聶職審查制度向下規定了多項措施， 一般包括｀｀識別和核實客戶身份＂｀｀識別和核實活動或父易" "強化游查的措施" "拒絕進行活動或交易 ＂ 等。 以 《經濟局指引》為例 ： 共一 ， 識別和核質客戶身份 ，即特定非金融賁1體應當收集活動或交易參與者、實益疲得者、直接利害閼係人或受託人、 代理人等 （包括自然人與法人）的身份信息資料，且針對不同實儒和不同交易活動所需收集的信息主1體範圍不同 ， 不同信息主體所崙收集的身份信息種類也不同， [7] 此外迫冇通過第三方識別和核貞客戶身份的規定， 確保第三方也受到監管並採取措施進行溫職席査 ； 共二， 識別和核實活動或交易 ， 在知晚客戶身份的基礎 丨：：，應當對活動或交易本身進行審查 ， 包括交易的貨物、金頜、 日期以及支付方式，從屮拍賣活動或共他提供勞務活動的實體還應當對共他特殊信息進行審查 ； 共＝， 強化審查的特殊規定 ， 對其有洗錢犯罪高風險的活動或交易強化審查措施， 例如 ， 與政治公眾人物的活動與交易必須經過上級批汨， 制定風險管理措施並採取合理措施確定其身份和資金來源等 ； 其四，若客戶拒絕提供相關身份、活動或父昴信息，則非金融實體有權拒絕與其進行活動或交易。(2) 可疑、人頷交易報告制度。 這一制度的監管對象是可疑交昴與大額交易，監管手段分為偵測、登記、舉報三種。譬如《律師公會指引》第七條與第十條規定了可疑交易的偵測制疫與舉報制度；再如 《搏彩監察協調局指引》第 丨條與第 1-一條分別規定了大頏交易與可疑交易的登記制度 ， 《紵濟局指引》第九條與第十條分別規定了可疑交易舉報制度與具他高風險交易的通報制／文 。 但盂要注意的是，對於可疑交M與大額交易的界定，八個指引不聶相同 ： 關於｀｀人頜（ 巨碩） ＂的標準 ， 《柟彩監察協調局指引》第十條設定為50萵澳幣，而 《經濟局指引 》第 卜條將｀｀大額現金交易"門檻定為30,•!瓖、澳幣 ； 而 ｀＇可疑"的標準更加多樣化， 交易雙方身份特殊、 交易方式不潯常、拒絕履行法定義務等都可能成為認定依據。(3) 證明文件保有制度。 此項制度以其他預防制度産生的證明文件為保存對象，包括交易記錄、 客戶資料、商業信件等所有必要的證明文件，便於在一定期限內查閱使用，為監察機構、司法機關的後鎖工作提供證據材料。最初第7/2006號行政法規第六條亻並規定了客戶聶職調査[7] 根據《經濟）司指引 》 的規定 ， 對本地居民應當收集姓名 、 身份證明文件、 長居地址、出生日期， 對外地或外來居民應常收集姓名 、 護照號碼、 國籍、 長居地址、出生日期； 對法人應當收集公司商業名稱、 公司仕所與商業登記書面報告或有效注冊證明 ； 信託基金應當識別委託人、 管理人、 保護人與受益人；並非由直接利古關係人進行的活動或交昴， 應將收集範圍擴展至受託人或代理人； 為法人利益而進行的活動或交易，）應當收集直接參與者的身份信息及共法人代衣權， 公司控股人、 實際控制人或高級管理人員的身份亻合息，以5及取其間展活動或交易的目的。• 041 •

溴門法學 2021 年第 3期與交易活動信息的五年保存制度。 [8] 第17/2017號行政法規作出修改， 明確了保冇期限的起始時間為｀｀有關活動進行後"'將保存期限改為｀＇至少五年＂，並增加了有關身份識別資抖、帳戶檔案、 商業信件的記錄保存款項。 [9] 並且， 2017年MER報告指出， 當時澳門律Pil li公會與法律代辦紀律許可權獨立委員會的指南文件中木沒有客戶溫職調查與父易活動記錄保存的具體規定 ，但在2018年足兩個監管機構均落實 f這項制度。2特殊性預防規定特殊性預防規冗是各監管機構在基礎性預防制度之七根據各自非金融行業的特點所辻立的，分散在八個指引文件，特別是沈錢犯罪預防措施最為先進和完善的捕彩業指引當中， -l刁要包括風險評估與強制合蜆兩個方而。(1) 風險評估。這一規定要求相關非金融實體秉持 ｀ 風險為本＂原則 ， 對自身固有業務的洗錢風險進行定期識別 、 評亻占、 暸解 ， 並採取有效的措施防範與降低風險。 II 前 ， 幾個具有較高洗錢風險的非金融行業（傅彩業 ， 房地產業， 公證與登記，核數、 會計與稅務） ， 均規定了這項義務。以博彩業為例， 《博彩監察協調局指引》第入條確立了各博彩業實體每兩年進行業務風險評佔的義務，並指出應當考應地理與國家、客戶 、 產品或服務、 業務關係類別或交易類別、供應管道以及使用新科技等方而的風險因素， 為其實施全血的風險評估及制定有效的風險防範措施提供了藍本。(2 ) 強制合規。搏彩業作為澳門經涂的龍頭產業， 因其大額交易的酋遍性、盈虧的不確定性以及客戶的高沆動竹， 成為洗錢分子的｀｀犯罪天堂"。在特區政府的巫點關注下，博彩業成為了演門特區唯一一個將反、洗錢合規廷設作為強制性規定的 1 1°金融行業。根據《博彩監察協調同指引》第入編的規定 ： 首先，博彩業賈體應鈕立及維持一個獨立、 恒常及有效的合規職能，以確保洗錢犯罪的預防措施得以履行 ； 其次，博彩業實體應委任至少一位合規主任，負貞協調適JrJ 預防沇錢犯罪的一切內部規定與程）f的順利進行； 最後 ， 博彩業質體應在共企業機構及商業慣例七鈕立關於預防沆錢犯罪以及遵守法律與道德的內部文化。從概括性規定，到具體的機構設置， 再到文化氛圍的培若， 要求所有博彩業實體建立起一套較為全面和完整的反洗錢合規制度，以期為其他洗錢犯罪預防制度與規定的賁施提供保障。（四）良好、可觀的實踐效果2017年至2019年 ， 澳門冇陸續完善 自 身非金融機構反詵錢的法律體系、 監管體制與預防制度的基礎上， 在作為反洗錢監管核心的可疑交易報告 (Suspicious Transaction Report, STR ) 方而 ， 實現了 ｀｀ 質＂與 ｀｀ 量＂的雙重有益效果。－方而 ， 非金融機構提交的可疑交易報告有效性不斷提高。從2017-2019年澳門特別行政區金融估報辦公室的年度報告中可以看出 ， 各非金[8] 第7/2006號行政法規第六條第一款規定： ｀｀有~M實體應保存第三條及第四條所指識別資料的證明文件，為朋五年。"[9] 第17/2017號行政法規第六條面兩款規定： ＂己履行第三條及第四條所定義務的證明文件，應在冇鼩活動進行後保存至少五年，即使賴以進行有脷活動的業務胭係已終止亦然。有關身份識別資料、帳戶檔案、 商業亻古亻4的一切記錄，應在冇闕帳戶終結或業務關係終止後至少保存五年。＂• 042 •

我國內地非金忌機梧冼錢犯罪的預防體系建構融機構對於可疑交易的認知程度、警豈程度及舉報的有效性正在逐年提高。 2018年以前， 作金紬機構提交的大多數可疑交易報告均為一次竹單一交易的個案 ， 金融估報辦公室接收並調査後，轉交其他主管監察部門跟進，由於單一交易無法反映足夠的洗錢風險，往往未能進入刑~Ji司法程序。 2019年起，非金融機構開始以審慎的」」式分析個案可疑度，並在此基礎上決定是否向金融情報辦公室提交可疑交易報告。因此 ， 2019年作金融機稱的舉報總數相比上一介度銳減70.8%, 共中一次性單一交昴的限報量下降是卞要原因。但是，得益於報告有效程度、嚴謹稈度的提升， 2019年度轉交檢察機關的案件比正得到增加 。 另一方而 ， 非金融機構提父的可疑交昴報告數品人幅增長。 2020年金融估報辦公室年度報告數據頃示，本年度除埔彩業外 [ 10] 共他非金融機構提交的可疑交易報告數扭為332份，柑比士一年度增長了124.3% 。 在2019年保｀｀質＂的基礎七， 2020年可疑交易報告的＇｀蛄"也得到提高， 實現了非金融領域反沆錢監管工作｀｀質＂與｀｀昰"的統一。七述良好、可觀的頁踐效果，以及國際、阯域反洗錢組織的認可，充分印證了襖門非金融機構詵錢犯罪預防體系的優越性。 一是全面、訐寶的法往體系為非金融機構反沇錢丁作的開展奐定了年固根基。通過法律、行政法律、 指引文件的層猁嵌套 ， 形成了I最密的法律規範網路，能夠在最人稈度 丨－將洗錢犯罪扼殺在｀｀搖籃"衷。＿． 是系統、分業的監管體制為非金融機構反汎錢工作的順利進行提供了充分保障。金融估報辦公室作為非金融機構反洗錢的中心部門，不僅始終保持與國內外機稱、組織的緊密聯繫 ， 還負責指惡和協調各監察部門的反沆錢工作，持殞向不同業界進行教育推廣 ， 極大地提高了反洗錢工作效率。 三是蔽格、有效的預防制度為非金融機構反洗錢丁一作的有效推進指明 f正確方向。在｀｀風險為本＂的思想指導下，考慇各非金融機構的共性與個性，形成了基礎性預防與特殊性預防並存的制度框架。通過設置各類反汎錢義務，提高了非金融機構對可疑交易的認知與風險、合規意識。二、我國內地非金融機構洗錢犯罪預防體系建構（一）構建全方位、多層次的法律基礎體系1系統整合《反洗錢法》的反洗錢義務部分經過澳門特區非金融機構洗錢犯罪預防體系的啟示，我國《反洗錢法》在非金融機構方面的修改方案可分為兩種 ： 第一種方案 ， 參照第三章 ｀＇ 金融機構反汎錢義務" '在其後增加一章 ｀｀特定非金融機構反洗錢義務" ; 第二種方案 ， 參考洩門第2/2006慷法律，不區分金融機構與非金融機構， 整體性地規定反洗錢義務的主體範圍 、 義務內容與法律後果。兩種方案各有利弊。第一種方案｀｀增設界章＂，共利主要在於立法成本較低。現行《反洗錢法》第三章 ｀＇ 金融機構反洗錢義務＂已經為非金融機構提供了一個不錯的監本與模板，其中規定金融機構應當鈕[10] 2020年，澳門特區柟彩業受疫悄影響，整體業務昷不高，惡致可疑交易報佔數紕也急劇減少。• 043 •

溴 門 法 學 2 02 1 年第 3期立的四項基本制度，即內部控制制度、 客戶身份識別制度、 客戶身份資料和交昴記錄保存制度、 人額交易和可疑交易報告制度，與澳門預防非金融機構沆錢犯罪的基礎性制度基本相同，也能夠一自接借鑒至特定非金融機構的反冼錢制度中 。 亻I I這一方案也存在不小的弊病與質疑， 比如，既然兩者的基本制度高度雷同，分章規定是否盅蛇添足 ； 再如 ， 體例 I::. " 先金融機構 ，後非金融機構＂的模式， 對於本就偏巫金融機構規制的《反沆錢法》 的矯W與調整作用似乎不大 ， 非金融機構依祈處於後置地位。第二種方案 ｀ 系統祁合＂ ， 如前述演門反洗錢法的體例 ， 雖然修法力度較大且成本較高，但卻避免和解決了第一種方案面臨的間題。一方面，表面石來複雜的修法過程，實際帶來了理解與適用法律的便捷效果，兩類主體適用同一套基礎竹制度， 按照比例原則 ， 收益遠遠大於成本 ； 另一方面， 徹底改變了當前《反洗錢法》 ｀｀朮金融機構 ， 輕非金融機稱＂的監管體制與監管理念 ， 將兩者置於同等地位同等對待，能夠在最人程度［並視與預防非金融行業 1 丨 趨嚴峻的洗錢犯罪風險。 綜合考愆， 第二種方案更加合理。2出盔非金融機構反洗錢行政法規行政法規作為對相關法往內容具體化的一種主要形式 ， 在反沆錢領域的作用同樣正要。然而，無論金融機構，返是非金融機構， 目前我國的反洗錢行政法規仍未實現零的突破，這對於已有的法律與部門規章來說， 足法律體系上的斷屈。因此，我國有必要儘快出臺非金融機構反洗錢行政法規。 一方面， 能夠為《反汎錢法》 提供具體的執行方案 ， 保障其順利實施 ； 另一方而 ， 能夠為各監管機構後續部門規章的制定提供基礎·性與綱領性的參照，從而在才各個非金融機構反沇錢法往體系中起到承上啟下的功能。申言之， 該行政法規應當包含以下函方面內容 ：一是細化《反洗錢法》 規定的每項反沆錢義務，明晰履行每項義務的前提、 內容。以客戶身份識別義務為例， 何種怕況下非金融機構面要對客戶身份進行識別是其義務履行的前提 ， 具體義務內容［為要包括識別的具f禮身份佶息種類 ， 不同類型的客戶主體是否存在差異，可能盂要考慮其從牛的交易活動具有多大的汎錢犯罪風險。二是將盂要進行反洗錢監管的特定 非金融機構分類 ， 並明確共各自的監管單位。根據《FATF廷議》 [ II ) ' 再參考澳門的相關規定，應當冇《非金融機構反洗錢監管通知》 所列舉的四類義務主體之上再加以修改，將盐要限行反洗錢義務與接受反詵錢監管的特定非金融機稱擴允至以下六類，並相對應地賦予共不同的監管部門。 （如－卜表所刁~)[ 11 ] 根據2019年6月 FATF發佈的新版 《打聖洗錢、 恐怖融資與擴散融資的國際標準 ： FATF建議》第22項建議，盂要履行反洗錢義務與接受反洗錢監管的特定非金融機構包括五類主體， 分別是賭場、不動產中介、 資金屬和珠寶交易商、律師、公證人、其他獨立的法律綝棐人士及會計師、佶託典公司服務提供商。• 044 •

特定非金融機槁房地產佣發企業、房地產中介貝金屬、 珠寶交易商與交易場所會計師事務所律師巾務所、 公證機構信託與公司服務提供商其他特定非金融機構-+-3央行聯合各監管部門發佈分業式部門規章我國內地非金忌機梧冼錢犯罪的預防體系建構監管部門 （國務院各部委）仕房與城鄉建設部商務部財政部司法部商務部各主管部門在前述兩類法律規範文件的基礎上，作為反詵錢主管機關的中國人民銀行應當栢極同其他監管部門溝通協調， 聯合發佈分業式的部門規草，以有效預防各非金融行業的洗錢犯罪及風險。不同於概括性、 基礎性、 普適性較強的法律與行政法規， 部門規章最主要的任務是聚焦於該非金融行業本身， 根據其慣常交易與活動的特性，發硯與分析洗錢犯罪的風險情況，並有針對性地制定特殊性預防制度。（二）完善非金融機構洗錢犯罪預防制度1完善基礎性預防制度根據 《FATF延議》 ， 金融機構與特定 非金融機構應當履行的反汎錢義務包括內部控制、客戶溫職調査、交易記錄保存、 可疑交易報告 。 在這－延議的指引 F, 澳門特區已建立內部控制、 客戶聶職審查、 可疑、大禎交易偵測與報告、 證明文件保存四項基礎性預防制度。在選擇採用 ｀｀系統堅合＂方案修改我國《反詵錢法》的基礎上，可以將目前已有規定的內部控制制度、 客戶身份識別制度、客戶身份資料和交易記錄保存制度、 大額交易和可疑交易報告制度的適川主體範圍，從金融機構擴展至所有應當履行反沈錢義務的主體。但盂要注意，無論《FATF建議》還是演「']的有關法律，對於具體反洗錢義務的賦予均採取了 ｀ 特定主體十特定行為＂的規定方式。 換言之，某礎性預防制／文雖然適用於所冇特定作金融主體，但僅在該非金融主體在實施相對應的、特定的法律行為時才負有此義務。比如 ， 客戶盡職調查義務， 各非金融實體的服行前提和條件分別為 ： 貴金屬或珠寶行業從4i: " 限額以上交易"'房地產某從巾 ｀＇不動產買貞交易" ' 會計師＇忭務所、 律師屮務所與公證機構｀｀為客戶進行資產買賣或管理活動＂ ， 佶託與公司）服務提供商｀｀擔仟特定身份"。這一點可以在反沆錢行政法規中予以體現。2. 建立特殊性預防制度2021年1月 ， 中國人民銀行印發的《法人金融機構洗錢和恐怖融資風險 自評佔指引》為深入貫徹以風險為本的原則，要求各法人金融機構從固冇風險、 控制措施有效性與剁餘風險二個方面以及經營地域、客戶群體、 產品業務（含服務）、交易或交付渠道四亻丨lil維度對 自身的洗錢風險進行自評估。這實際土是將風險評估與合規制度相糅合的產物 ， 一方而開展浣錢風險的監測與評估； 另 方面又必須建立風險管理的有效措施，返要對兩者相結合後的剩餘風險進行評• 045 •

溴 門 法 學 2 021 年第 3期級，以仇後續進一步先善風險防控措施， 增強反冼錢合規水平。 可見， 這一制度在理論 丨二具有較強的優勢性， 可待法人金融機構的實操效果展現出來後 ， 將其引入沆錢犯罪風險較高的作金融行業， 如房地産、會計師 '」+務所、 律師事務所與公證機構等。Abstritct: At present, China's "Anti-Money Laundering Law" shows a clear Lendency of "empha-sis financial institutions, while neglect non-financial instilutions", non-financial institutions anti-money laundering supervision shows that there is a negative s tatues of "lacking of norms, useless exercise". As an "excellent system" in the field of anti-money laundering of non-financial institutions, Macao Special Administrative Region has a comprehensive and detailed legal system, a systematic and separate super-vision system and a s trict and effective supervision system, which achieve good practical results and is of great learning and reference value Lo the esLablishment and perfection of prevention system in anti-money laundering for non-financial institutions in China.In order to effectively prevent Lhe increasingly serious crime of money laundering in the non-financial field, we should construct an all-round and multi-level legal system, consider establishing a basic prevention system in laws and administrative regulations, do not dis-tinguish be t ween financial institutions and non-financial instilutions, and exercise unified supervision over the sub」ecls that have anti-money laundering obligations Key words: non-financial institutions; anti-money laundering; crime preven tion; Macao Special Ad-ministrative Region （責任編輯：張煲傑）• 046 •

論我國民法錯誤一元論及二元論之爭議——以價值分析為視角張名持＊摘 要 從現行我國民法重大誤解的實體法規定開始探討 ， 然後以來自日本的一元論及二元論作楔子 ， 進而論迏我國錯誤一元說及二元論在學理上及司法項務上的爭議。在全面分析我國現行錯誤一元論及二元論爭議的現況後 ， 結合我囹法學解釋的理論 ， 建議以錯誤－元論為理論基礎對我國重大誤樁的規能進行司法解釋。關鍵詞重大誤解錯誤一元論與二元論交易安全信賴一、 我國重大誤解現況的概述民法丨的錯誤理論，源遠流長 ， 從羅馬法時代便有閼於何種錯誤才影嚮合同效力的討論。而硯代各國或各地區的民法中幾乎都有規定相闈錯誤制度 。 我國亦不例外，不論是現行我國《民法典》及之前的《民法通則》 、 《合同法》及《民法總則》亦有相同性質的規定，然而，我國不是用錯誤一詞作為表述 ， 而是表迏為正大誤解一詞。巾實七在新中國成立前的民國時期的民法是川意思表示錯誤一詞作為表述，相關的規定可見1929年施行的民國民法第88條至91條 。 換句話說， 更大誤解一洞在新中國成立前並未見於我國的民事法律制度屮，在史料的研究上，重大誤解一詞首次出現的時料］為1955年10月 24目的中國人民共和國民法典（第二次華稿）的總則篇中 ， 在當中第41條如此規定 ： ｀ 由於欺詐、 威脅或者囚對契約主要內容有並大誤解所做的* 張名揚： 洳''j政府部門法1「範団高級技術員，法卒博J:: 。• 047 •

溴 門 法 學 2 02 1 年第 3期法律行為 ， 受害人可以晶求法院確認宣告全部或一部份無效。 ＂後來 ， 在新中國成立後 ， 因早期的歷史及政治的原故 [1] ' 民事立法進度一定停滯不前，直至1982年才正式以有效法律規定出現在《民法逋則》之中，即《民法通則》 第59條的規定 ： ＇＇下列民~re行為， 一方有權詁求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤（一）行為人對行為內容有屯大誤解的 ； （－）顯失公平的。 被撤銷的民事行為從行為開始起無效。 ＂而現行我國 《民法典》第147條的規定亦是沿用重大誤解的概念，有關的規定為 ： ＂基於重人誤解實施的民4~法律行為，行為人有權詁求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。 ＂ 山此可知 ， 我國《民法典》是以正大誤解一詞作為表述 ， 有別於傅統民法學上以｀＇錯誤" 一詞來表述。然而，對於凪大誤解一詞 ， 我國學者是有不同的解語方式，普遍可以歸納為三種： 1匾別說2等同說3蘇俄民法繼承說。 1首先關於第一種描別說 ， 當中又分為完全區別說及擴大解釋說。對於完令挹別說，持有該觀點的學者認為， 屯大誤解與錯誤是完全不同的概念 ， 而共運作上亦是先全不同的 ， 關於正大誤解的概念完全與錯誤是兩種不同的概念。即誤解一詞的表述與錯誤是不同的語義，不能作同種的理解。擴大解釋說則認為誤解與錯誤是前者包括後者的關係。 巾言之，即正大誤解包括錯誤及誤解。 2等同說， 即將誤解一詞理解為法律行為的錯誤 ， 亦由於我國的民法學說理論多參考德國學說 ， 學者們也就多將｀｀誤解"與德國式的意思表示錯誤的舺解相通 。 然而山於惺別說及等同說皆未能從法制史J-很好說明兩者的關係且兩種學說，故此， 現行較多學者採納的是蘇俄民法繼承說。 3蘇俄民法繼承說， 該說由我國學者趙毅提出 ， 其認為差別說及等同說都欠缺充足的理據來解釋 ｀｀ 屯大誤解＂ 一詞的來源，對於該詞的出現明顯與我國一般的外國理論的 ｀ 錯誤"是不同的，他通過對我國早年的學說資料分析，認為重大誤解是因為在我國引繼蘇俄民法的時期 ， 學者們對該洞的俄文翻譯上存有不同理解而生成的 。 重大誤解一詞雖然是來自蘇俄民法的學說。但是對巫大誤解一詞的解釋，並沒有且實際士亦不能依蘇俄的立法或理論去進行解釋，而該詞在實務卜亦沒有運用自成一格的理論方式去解釋，相反， 主流學說上參考 f很多意思表示錯誤的理論去進行解釋，而現行對該詞在理論或實務 L最大爭議是錯誤一元論或二元論的爭議。二、 日本的錯誤的一元論及二元論學說間的提出及爭議所謂錯誤的一元論及－元論， 乃是源由自日本民法學說對於錯誤規範解釋上存有不同理解而產生的 。 《日本民法典》 第95條 ： ｀ 法律行為之要索有錯誤者，意思表示無效 ， 然表意冇坵大過失者，不得主張無效。＂該條的規範，是參考自德國學說而來，德國學說中系有動機錯誤原則上不能撤銷的理論。 相關的理解為， 亻N」意思表示本身沒有錯誤 ， 但於意思表示動機中有錯誤 ， 並不能影響法律行為的效力 。 日本民法的起韋人區丿丨正章博士曾指出，意思表示之錯誤，系指意思與表示的不一致 ， 動機錯誤原則上不屬《日本民法典》第95條所指之錯誤，僅於動機錯誤被表示內容化時才予以考惡，此種理論被稱為－元論， 並曾成為日本學說及判例的通[ 1] 參見趙毅： ＇（破解私法史懸案： ｀ 屯大誤解"之正本沾源＂， 《華東政法人學學報》 ， 2015年第5期， 第105頁• 048 •

論我國民法錯誤一元論及二元論之爭議說。 [2] 然而，於《日本民法典》制定不久之後，杉之原舜一教授于大正14年(1925年）提出不應測分動機錯誤與表示錯誤，認為錯誤制度應將動機錯誤與表示行為錯誤置於相同的要件下予以考廁 ， 同樣可影響法律行為的效力 ， 該說法亦有很多支持石，使得動機錯誤能否屬民法第95條的考慮的對象成問題的爭議點。 面該學說後來亦得到日本茗名學者我去榮教授的支援。 [3] 此一說法打往被稱為是一元論。也就是說， 一元論與三元論的劃分在於二元論秉持動機錯誤原則丨：不屈日本民法第95條所指之錯誤。 二元論是來自德國的傳統劃分，即將意思表示錯誤，僅限於意思與表示的不一致， 並目將動機錯誤區別開來，動機錯誤原則 L不屬意思表示的錯誤，只在於動機錯誤成為表示的內容時才值得考慮，這理論叫錯誤二元論。 德國將錯誤劃分為動機錯誤與表示錯誤，是有其理論基礎的，動機錯誤與表示錯誤的劃分，成了德國錯誤制度核心的組成部份，德國法亻［如佐維尼認為 ， 如果錯誤僅是動機錯誤，法律將不予對其救濟。 並指出，當屮人的意思表示可能存在錯誤，但對他給予救濟的原囚不在於錯誤，而是在於他的意思與表示不一致，而JI., 諗思表示的效力應取決於其意思，諗思對意思表示的效力起苾決定性之作用，為此，當錯誤是導致意思表示不一致時，意思表示才屬無效。 而後來的德國民法典的錯誤制度便以其理論為基礎設計， 並對錯誤測分動機錯誤及表示錯誤，而這就是三元論的理論來源。 [4] 二元論成為日本較早期的通說及較多的判例支持。然而 ， 在近來一元論亦越來越受注屯及學者們的支持， 一元論不將動機錯誤牯別與表示錯誤測分看待並認為錯誤究屬動機錯誤或表示錯誤並不重要 ， 並且認為應以交易安仝及相對人的 i「當信賴之保護為核心 ， 故此 ， 錯誤既然在表意人的內心，不論是意思或動機皆相同 ， 111「相對人是否有認識錯誤之可能及相對人對於表示有無需」要保護信賴才是問題的巫點所在。 [5」因為日本的錯誤一元及二元的爭論亦對我國民法學界産生重大影響JI亦導致我國民法學界的錯誤一元論及二元論之爭論。三、我國錯誤（重大誤解）制度的一元及二元論的爭議民法 ［錯誤的一元論與－元論之爭是來自於日本的民法錯誤理論的爭議， 一元及 一元論在我國引起關注的原囚是囚為日本民法資源發揮了重大的影響。日本基於上迏錯誤規範立法上的構造，因而產生了上述一元論與二元論的不同解釋的路行。 我國錯誤論研究的起步階段便是因為日本孚者的作品而來。 同時隨着更多的目本翻譯作品及目本民法學背呆的學者的介紹， 一元[2] 參見班天可： ｀｀日本民法中的錯誤論＿兼析法律的縛消分析在民法解釋中的界限" ' 《私法》 ， 2012年第1期，第217頁。[3] 參見班天可： ｀ 日本民法中的錯誤論一兼析法律的經濟分析在民法解釋中的界限"' 《私法》 ， 2012年第1期， 第221頁。[4] 參見詹姆斯 ． 戈德·;1· , 《現代合同理論的哲學起源》，張家勇譯，法律出版社， 2006年 ， 第236至第237頁。[5] 參見張凱鑫： 《意思表示錯誤之研究》，束海大學法律學研究所博上論文， 2014年rn, 第143頁。• 049 •

溴門法學 202 1 年第 3期論及二元論之节辯亦在我國學界形成氣候，尤其冇民法總則的立法前， 更是辻到議論的高潮。 [6]根據學者們的理解， 一元論或二元論的主要劃分方式為 ， 一元論，就共錯謀引致的無效或11J撤銷的情況不僅包括表示錯誤，亦包括動機錯誤。 [7] 反之， 德國的二元論明確區分動機錯誤及表示錯誤，同時可撤鉑錯誤不包括動機錯誤，或者至少在例外的仙況下才可撤銷。從結構上來解說， 一元論的屯張者更著重於整個交易安全及受意人一方的信賴及表意人真實意思間利益的平衡，反血不茗屯在是否為動機錯誤。故此， 一元論的學者更1張從表意人是否有過錯、受意人是否引起表意人錯誤或知悉表意人的錯誤或至少為應知悉衣意人的錯誤、 表意人是否接受錯誤出現的風險等囚系來決定有關的錯誤是否得以成立。 [8] 以 《演門民法典》的錯誤制農為例 ， 《演門民法典》 中是以瑕疵錯誤（即動機錯誤）為主（規定於《澳門民法典》第240條） ， 表示錯誤為次（規定於《演門民法典》第243條），不論動機錯誤或是表示錯誤，只要符合《澳門民法典》 第240條所規定的要件，就為有效的錯誤。 《演門民法典》第240條第1款規定： ｀ 法律行為之意思表示街因表意人之正要錯誤面撤銷，只要該錯誤為受意人可認知之錯誤、 或係 IJsl J:~所提供之資訊而產生。 ＂第2款為解釋何為重要的錯誤。而第三款規定 ： ｀｀具有一般汪意力之人處於受意人之位置， 按照有關法律行為之內容及具體仙況，以及當事人所處之狀況， 可察覺冇關錯誤者 ， 此錯誤視為可認知之錯誤。 ＂第四款規定 ： ｀｀然而，如表意人已接受冇關錯誤出現之風險，或按照有關且體情況表意人應承擔此風險， 又或該錯誤係因表意人之甬大過錯而造成，則冇關法律行為不得宣告為無效或撤銷。＂山七述規定可知， 《洩門民法典》 中的錯誤制度共有四個要件1根本性要件或稱為正要性要件（按第240條第1款及第2款）、 2可認知性要件（按第240條第3款）、 3可諒性要件（技第240條第4款）及4誤導性要件（按第240條第1款後半部份）。尤此可知，《澳門民法典》的錯誤基礎不以原則性地排除動機錯誤的冇効性，並賦予一系列的要件如可諒性要件、 可認知竹要件及誤導性要件來衡虻具體個案中的表意人的利益與受意人的信賴及交易安令的利益間的平衡，故此涙門民法中的錯誤制度屬以錯誤一元論為基礎構成錯誤制度。二元論以 《德國民法典》為例 ， 現行《德國民法典》第119條關於錯誤的規定就是深受－元論的學說理論影響而延成的。該條文如此規定：" (1)在做出意思表示時 ， 就意思表示的內容發生錯誤或根本無意做出包含這一內容的惹思的人，如須認為表意人在知道屮怕的狀況或合理地評價枯況時就不會做出該意思表示， 則可以撤銷該意思表示。(2)闈於交易 L認為根本的人的資格或物的特性的錯誤， 也視為意思表示的內容的錯誤。" [ 9] 按照有 Ii林］學說的理解， 《德國民法典》 第119條第1款 ， 包括 f 內容錯誤及表示錯誤兩種類[6] 參見趙毅： ｀｀錯誤二元模式的羅馬法教義及現代繼受" ' 《西北政法大學學報》 ，第2018年第1期，第57頁。[7] 參見張凱鑫： ｀｀論錯誤－關於區分動機錯誤、 性質錯誤內容錯誤乙檢討" ' 《東海大办法學研究》 ，2014年第43期，第107頁。[8] 參見張凱鑫： 《意思表示錯誤之fiJf亢》 ，東海大學法律學研Ji::所博上論文， 2014年7月 ， 第143頁。[9] 陳衛佐譯註： 《往國民法典（第3版）》，法律出版社，第2010年，第41頁。• 050 •

論我國民法錯誤一元論及二元論之爭議邴 。 所謂內容錯誤， 如一個人在 ｀ 客觀上＂的表示與其上覲七真正想要表示的內容有許不同的含意 ， 例如A在買對合同 L所欲買的為1000升，並「LB的承諾表示｀＇客覲上＂也表現為這一內容 ， 但是B對有關的 L觀理解只是為100升， B的承諾表示客觀 丨－與具真正的意思含義不同。 這種錯誤按照 《德國民法典》第119條第一款之規定這種估況能成為法律行為撤銷的理山。 [ 10] 而表示錯誤， 即表示行為中所發牛的錯誤 ， 包括行為所使用的洞語或符號本身發生了錯誤 [ II ] ' 該錯誤類別的其中一個例子 ， 一個古茁商想向一個和他有固定交易閱係的顧客提供一件出 自 18世紀的銅版盅 ， 要價300歐元。他的秘占在打字II寺錯打成200歐元。 而占芷商在簽名時候也沒有察豈到這個錯誤，收藏家對該項要約給予承諾。此種估況占芷商是對該表示的符號，亦即表示產生（錯誤，而本例並不符合內容的錯誤的要件，因表示錯誤是在｀｀表意人根本不想做出此種內容的表示" 。 [12」受薩維尼所提倡的錯誤理論影響 ， 德國民法主流認為動機錯誤不會影響法律行為的効力 ，而該觀點亦被德國法學界所接納並就動機錯誤幾乎不會影魯法律打為的効力 [ 13] 達成共識。然而 ， 按照德國民法學界的主流理解 [ 14 」 ， 皆將《德國民法典》第119條第2款理解為動機錯誤例外地可引致法律行為可撤銷性的估形，也就是將交易 七認為根本性的人的資格或物的特性的錯誤視為動機錯誤的一種特別情況 [15) , 在該些特別估況下的動機錯誤才影響法律行為的效力。所謂交易上認為根本性的人的資格或物的特性的錯誤， 該錯誤是要為(1)人的資格或物的特性； 及(2)交易」認為根本性的。事實 丨－，對於如何理解人的資格或物的特性，又或是甚麼恬況該錯誤為交易 七被認為根本性的 ， 在德國學舺日乃是有爭議的。德國學界及實務界皆將該《德國民法典》第119條第2款規定採狹義的解釋從而儘植限制該種對於交易七認為根本的人的資格或物的特性錯誤產生可撤銷的ti'」形。 [ 16) 也就是說，雖然將交易士認為根本性的人的資格或物的特性的錯誤作為動機錯誤，Ji;根據《德國民法典》第119條第2款之規定可以獲得救濟 ， 然而 ，其迫是受都理論界及司法實務界的限制。在我國 ， 錯誤二元論獲得相當多的學者支持者 ， 背後的原因有兩點， 第一 ， 由於意思表示概念是繼承及引入自德國學說， 故而連帶共意思表不不 致的學說及理解亦被我國學者所引用及討論。德國民法博大粘深 ， 而且共學說得到我國學者的推崇 。 故以往支持二元論的學者很[10] 【稔 】 廸特爾 · 施瓦布許 ： 《民法麻論》 ，鄭沖譯， 法律出版社， 2006年，第426頁及第427頁。[ 11] 【往 】 卡爾 · 拉倫茨 ： 《往國民法通論》，王暸曄、邵建束、 程建英等譯 ， 法律出版社， 2003年，第505頁。[ 12] 【德 】 廸特硐 · 施瓦布苾： 《民法麻論》 ， 郊沖譯，法律出版社， 2006年， 第428頁。[ 13] 【德 】 廸特囷 ． 施瓦布· 《民法惡論》 ， 鄭沖譯， 法律出版社， 2006年， 第426頁及第427頁 ； 及 【德 】卡爾 · 拉倫茨： 《德國民法通論》 ， J:.暸曄、邵辻束、程建尖等譯，法律出版社，第505頁。[ 14] 【德 】 廸特爾 ． 施瓦布· 《民法導論》 ， 鄭沖譯， 法1 「出版札， 2006年， 第432頁。[ 15] 【 德 】 卡禰 · 拉倫茨 ： 《德國民法迪論》 ，士蟯曄、邵建束、程建莢等譯， 法律出版社， 2003年， 節519頁。[16] 【往 】 廸特爾 ． 施瓦布： 《民法專論》 ，郊沖譯，法律出版社， 2006年， 第433頁。• 051•

溴門法學 202 1 年第 3期多，如梅偉教授 [ 17] 、趙毅教授 [18] 及李宇 [ 19] 等。另外，雖然沒冇直接表示支持二元說，但是透過冇闈荸者的鈕議稿中可推悉有附的學者是支持二元論的，因為有閱的廷議稿結構是支持二元論的立法規定，如卜利明教授、孫急忠教授、楊立新教授及李永＇中教授，可在彼等相關民法總則的廷議稿中可推知 [20] 。另一方面 ， 亦有步者表態支持一元論且支持者似乎是越來越多 ，如孫鵬 [21 ] 、 鄭永寬 [22] 、武騰 [23] 、冉克平: [24 ] 、 李俊青 [25] 、龍俊 [26] 及韓世遠 [27] , 他們皆在共菡作中表態支持一元論。 一元論與二元論是有其討論必耍性的 ， 因為有關的鮎果直接影響了錯誤體系的描辻 ， 同時亦影響了錯誤要件的構鈕，囚為一元論的學者亦同時_t張從交拗安全的立場及信賴主義的角度出發來構鈕錯誤的要件。 [28] [29] 現行我國主流學者意見皆認為， 在《民法典》生效前的《民法通則》 、 《合同法》及《民法總則》中皆沒有將誤解定義為意思與表示的不一致，也沒有表示動機錯誤不能成為可撤銷的錯誤。 相反在 《最高人民法院關於貫徹執行 〈 中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第71條規定中指出＇｀對行為的性質、對方當J'F人、目標物的品種、品質、規格和數品等的錯誤屬 甬大誤解" ' 上述所指的當事人、目標物的品種等的類型皆可能為動機錯誤的對象，故此，在立法規定上 ， 並沒有依循二元論來作規範。 [30] 而我國《民法典》 沿用 《 民法總則》 屮闈於正大誤解的表述，故此是仍沒有在規範上確立採用的是錯誤一元論或是二元論。（一）我國學者對一元論及二元論理論上的爭議以下總結一元論及二元論的學者們的理據。以下為我國學者支援錯誤二元論的理據：1. - : 元論起滔保護交易安全的功能。 二元論學者認為這是一種通過本質性的力法將意思與動機予以區分 ， 將動機錯誤排除在意思表示錯誤之外， 讓當事人從事民事活動所考慮的只是對方所表示的惡思，如此，交易安全得到最人的保護，靠巾人的利益得到了最有效的保障。 [31 ] 動[17] [ 18] [19] [20] [21] 頁。[22] [23] [ 24 ] [25] 第125頁。[26] [27] [28] 參見梅偉： ＇， 民法中意思表示錯誤的構造" ' 《環球法律評論》 ，第2015年第3期，第72頁。參見趙毅： ｀｀ 民法總則錯誤制度稱造論＂， 《法商硏究》，第2016年第4期， 第152頁。李宇： 《民法總則要義—規範釋論與判解集注》 ， 法律出版社， 2017年，第561 頁。參見冉克平： 《意思表示瑕疵： 學說與規範》 ， 法律出版社， 2018年，第194頁。參見孫鵬： ｀｀ 民法動機錯誤論考—從類型論到要件論之嬗變"' 《現代法學》 ， 2005年第4期，第no參見郊永竟 ： ｀｀德國私法上意思衣示錯誤理論之分析檢討"' 《政法論叢》 ， 2014年第5)PJ, 第36頁。參見武騰： ｀｀ 民法典編纂背跟下熏人誤解規範搆造＂， 《當代法學》 ， 2019年第l!Pl, 第105頁。參見冉克平: "民法典總則視野下意思表示錯誤制度的構建"' 《法學》 ， 2016年第2)盯， 第128頁。參見李俊青： ｀｀民法總則並大誤解視野 F動機錯誤的救濟路徑分析＂， 《法學諭塤》 ， 2017年第6期 ，參見龍俊： ｀｀論意思衣示錯誤的理論構造"' 《洁華法學》 ， 2016年第5期，第132頁。參見韓 ill:速: " ,µ: 大誤解解釋論綱"' 《中外法學》 ， 2017年第3期， 第684頁。參見鄭永J! : "德國私法上意思表示錯誤理論之分析檢討"' 《政法論叢》 ， 第2004年第5期， 第36頁。[29] 參見郝屈燕 ． ＂五大計夕［錯誤—兼談錯誤規範的一元發展趨勢" ' 《華來政法大學學報》 ， 第2016年第3期， 第104頁。[30] 參見龍俊 ： ｀｀論意思表示錯誤的理論構造"' 《洁華法學》 ， 第2016年第5)盯，第131頁。[31] 參見梅偉： ｀， 民法中的意思表示錯誤的構造"' 《環球法律計論》，第2015年第3期，第68頁。• 052 •

論我國民法錯誤一元論及二元論之爭議機錯誤僅存在於行為人的內心， 非外人能知吮， 11動機變化無常、易山作證人自己作偽證，若一般性地允許因動機錯誤而撤鉑意思表示，必將担害相對人的合理期待動搖交易秩）子。動機錯誤囚為涉及表意人因錯誤資訊而産牛及形成交易的諗思 ， 如此種錯誤皆可發得救濟 ， 則可能透過此制度將風險轉或配置予相對人，表意人自己不採取預防措施卻將遭受損失轉嫁相對人，破壞交易安全。 [32」2一元論賴式不利於保護交易安全，而信賴理論發展的可歸袁性要件亦不可取。 一元論提出的信賴理論原本是為了保護父易安全的 ， 但閼於錯誤的認識可能竹說最終可能不利於交易安全。如乙方向甲方出售某工程項目，乙方後來發現甲方取得的工程利測巨人，後悔而撤銷有關的交易合同。 故此法律不應過間動機，使司法客否不探入鼯'」1人的內心，亦助於避免公權力過度干涉行為自由，保障自 L決定空間。 [33」3一元論的模式無法解決雙方錯誤的問題。如在我國的武－ ． 春江屈作案中，雙方皆認為有關的盅作是真品 ， 但原來卻是仿製品。在逅案中法院支持了合同無效的意見 ， 因為有關盅作是否真品屬意思衣示的要索，但這是一元論依據認識可能性說是解決不了雙方錯誤的問題。 [34」4二元論更符合民法總則體例對錯誤制度的要求。 《民法典》中民法總則篇的設立，明顯地就是潘得克頓體系校式的標誌。 ＿．元論的模式符合意思表示制度的體現 ， 覆蓋法律行為中出況的所有錯誤， 包括代理權授權及形成權行使及單方法律行為。故此二元論對民法典的立法體系上有其酋遍性及邏輯性。5啟經在學術界認為存有問題的雙方錯誤的問題已獲解決。德國設計的二元論，為薩維尼依據表示行為的心I壓狀態已作出的劃分 ， 當然亦曾受到伯國理論及實務界的質疑，如雙方的動機錯誤，成為法律七的一個漏洞，故德國發展出交易基礎障礙理論，該說由厄爾特晏教授所創，並在2001年 《德國佔法現代化法》第313條中對該則論作出成文化。 [35] 英國的國王加菟案典禮案歷來被用作交易基礎障礙的案例 ， 棐人為觀看國王加冕典禮而出租 個視窗位置， 而國王加冕典禮卻沒有舉辦，最後要求取消合同。 [36] 現行德學者認為交易基礎障礙理論考慮到了社會災難的後果，如戰爭或者通貨膨漲。它應靠同樣適）lJ於重大給付困難、目的不辻、權利義務關係失衡以及雙方動機錯誤的情況。 [37] 正因如此，交易基礎障礙理論已解決了一些二元論出現的 I一州於動機錯誤的問題 ， 並完備了該制度。6二元論符合我國發展規則。有關二）b論的劃分方式，符合我國的法制歷史傳統， 因德國民法理論及體系，已人量被我國吸收，同時， 德國民法正視法律的邏輯及體系性。在改革開放以後的民事法律，以《民法通則》 、 《合同法》及《民法總則》為典型，所使用的概念、所規[32] 參見李宇 ： 《民法總則要義—規範釋論與判解集注》，法律出版社， 2017年，第551頁 。[33] 參見李宇： 《民法總則要義—規範釋論與判解集汴》 ，法律出版社， 2017年，第551頁。[34] 參見梅偉： ＂ 民法中的意思表示錯誤的構造" ' 《環球法律評論》 ，第2015年第3期，第68頁。[35] 參見 【德】 迪特爾 · 施瓦布： 《民法導論》 ， 鄭沖譯，法律出版社， 2006年，第449頁。[36] 參見 【德 】 維爾綝 · 弗囧相： 《法律行為論》 ，遲穎譯，法律出版社， 2013年， 第594頁。[37] 參見 【德 】 漢斯 ． 布洛克斯及 【德 】 沃囷夫 · 迪特裡希 · 瓦爾克； 《德國民法總論》（第33版），張豔譯、榻大可校，中國人民大學出版社， 2012年，第288頁。• 053 •

溴門法學 2021 年第 3期定的原則和制度等都是德國式的。而意思表示錯誤理論也不例外 ， 我國多數荸者也對德國的意思表示錯誤胛論有一定程度的研究。對於學者、司法人員在教學及司法實務 L.能保證裁判的公正t~I及統－竹，可以說符合我國的現實估況。 [38]7二元論的擊者批評， 一元論學者所提倡的要件，如可歸貞性要亻'I未必為世界潮流一致的方向。一元論學者；、忍為 ， 一元論提倡以交易安全及受意人信賴而生成的可認知性或可歸貞性等要件 ， 是｀｀錯誤論＂在當代的最新成果。 [39] 而一元論往往將信賴原則生成的可歸責性要件視為錯誤不可或缺的要件。 然而 ， －元論的學者亦批評道 ， －元論的作法並樞亻、考）也相對人的保護，而只是將保護的甲心置於撤銷後的賠償貞任」－， 法律行為撤銷後的扣-,招賠償責任，即為保護相對人而設，所以並非不保護相對人。 另外， 一元論學者所謂錯誤理論的世界發展潮流規範 ， 如《國際商申合同通則》、 《歐洲合同法通則》 、 《歐洲民法典韋案》 、 《歐洲共同買賣法》及《荷面民法典》等的錯誤規定。 [40] 實質 L不能代表真的存在 ｀｀比較法 L的共識" ' 首先 ， 上述提及的有關規範文本皆相 h參考，幽中如《臥洲合同法通則》大品參考《荷面民法典》 ， 而《歐洲民法典草案》合同法大部份基本是引用《歐洲合同法通則》。 《歐洲共同買賣法》的規定又是歐盟在《歐洲民法典草案》流産後取而代之的立法專案 ， 內容又是取自《歐洲民法典草案》。所以其實四者是-f禮而成， 不具有充份的代表性。其次， 《國際商 'j'1:合同通則》當中規定的要件與上述四個文本的要件並不相同。最後，在 《荷蘭民法典》 之後的眾多新民法如1994亻：「的 《魁北克民法典》第1400條、 1997條《格魯占亞民法典》第72-80條、 2016年經新亻責法修正的《法國民法典》第1132至1136條均未規定以相對人參與為構成要件的要件，故不能說一元論所提倡的要件便得到也界發展潮流的認可。支持錯誤二元論的學者，立足於《1心國民法典》的文本及德國民法理論為主要支持牯，指出我國現行了有關的正大誤解實行」， 應依德國式的二元論模式去設計錯誤制度並｝卟［博l模式去解釋有關的重人誤解規定。對此， 元論的學者亦提出不少支持的理據且當屮有不少是反駁二元論療者的論據的。 [41 ] 而且錯中都具有相當的理據，以下為支持一元論學者的理據：1動機錯誤與表示錯誤非常難以區分。 [42] 正如小林一俊教授所言，這幾乎是一元論學者共同提出反對一元論的主要理據。鄭永寛教授甚至認為， 二者區分即使不是不可能，但在實踐中往ii也是非常困難的。另一方面， 囚為只要使意思表示無效 ， 交易安全就無被破壞，將兩者區別並無必要。 1 1 本的學者認為動機錯誤與表不錯誤 l二1J單純冇理論上作出劃分，然血在一個從心理欲求發展到行動的發展的一速串的心理意識，在現實中將其亢全劃界錢乎是不可能的。 [43」2二元論的主張在德國亦受到大足的質疑， 而且是在立法之初便受到強烈的批評。德國學[38] 參見梅亻忙： 《意思表示錯誤制皮研究》 ， 法律出版社出版， 2012年，第318頁。[39] 參見韓JIJ遠： 《屯大誤解解釋論綱》， 《中外法學》 ， 2017年第3期，第681頁 。[40] 參見忤世遠： 《巫大誤解解釋論綱》， 《中外法學》 ， 2017年第3期，第681頁。[41] 參見武胱： ＂民法典編纂背最下巫人誤解的規範構造"' 《當代法學》， 2019年第1期， 第19頁。[42] 參見鄭永寬： ｀｀德國私法上意思表示錯誤理論之分析檢討"' 《政法論叢》 ， 2004年第5期，第35頁 。[43] 參見 【 H 】 近江卒治： 《民法講義I : 民法總則》（第6版補訂），渠滔等譯， 渠濤等審校，北京人孕出版社， 2015年，第190頁。• 054 •

論我國民法錯誤一元論及二元論之爭議者蒂策便認為動機錯誤與行為錯誤難以區分 ， 因此每個行為的動機錯誤也必然被鉀解為行為錯誤。 [44 ] 另一名德國的學者帕夫洛夫斯基亦而雖然支持表示錯誤與純粹的性質錯誤可以作出原則 L的棉分，但是也承認兩種錯誤的情況十分相近。 [45] 從心理學卜的角度將動機錯誤與表示錯誤測分，且有關的測分僅只是從表意人的角度出發，是十分困難的 ， 最後往往變成憑空的判斷。另一方而 ， 二元論被人質疑之處也包括動機錯誤的範圍難以確定。通說認為《德國民法典》第119條第2條的內容錯誤是動機錯誤原則 L不能獲得救濟的例外。但如何定義該條的例外悄況則一直冇有爭議。 [46] 比l為該條款給出一條廣泛的領域， 誼人們去解詛 ｀ 性質＂及 ｀ 對交易極為正要"這兩個廣泛的概念，容易導致有閼的條款被濫用。從另一角度而言，該條款的規定正是基於如果單純將所有的動機錯誤皆排除在外 ， 則勢必形成不公平或不合珅的恬況存孔。 囚此該規定的出現甚為矛盾 ， 首先理論認為動機錯誤要全數排除有效，但後來又有關理論亦認為全數排除不合理， 所以用第119條第2款的規定設定動機錯誤例外類型來挽救該理論，但有關的規範卻又極具爭議性。梅廸庫斯教授甚至指出立法者在這規定士思路不沽~,超失敗的規定。 [47] 而二元論的孽者將動機及法效意思的效果劃分的作法，亦是備受一元論的支持者批評的。龍俊教授曾批評道， 《德國民法典》第119條第2款，石上么是為動機錯誤在例外枯況下可獲救濟開出一個活門， H避免了相關解釋 L的恣諗竹 ， 事實上是因為在一些動機錯誤的具體例子屮，如果不讓這些案件獲得救衲則糾果將變得不公平。 [48] 隨後 ， 德國法院也為了彌補二元論導致有閼不公平的案件，曾提出撕張內容錯誤的理論，如德國羽名的自銀案，但是即使如此，擴張內容錯誤珅論仍備受學者及實務人員的批評 ， 而被德國聯邦法院放棄。 後來 ， 德國學者再提出交易基礎障礙理論去補救二元論所引起的缺陷。然而，即使是透過交易基礎障礙理論 ， 最終也不能完美解決所引起的缺IW1 。交易基礎障礙珅論僅能處理某部份的雙方動機錯誤的情況，如甲在一起交逋事故被乙撞亻Jti後，甲與乙約定一竿賠款作為賠亻直， 後來發現甲的偽势被原預計嚴巫，且有後造症，此時甲主張原有的賠債協定囚重人誤解而無效， 但如沒冇交易」卡礎陪礙理論，則有關甲的預計僅屬動機錯誤則不能撤銷原協定 ， 但透過交易基礎障礙理論則可認為甲乙雙方皆存在錯誤， 而並新約定新的賠佔金額。 但在相對人提供訊息引致表意人的估況，如乙告訴甲，共公司的股伯會人漲，甲囚聽亻自乙的說話，從乙中買入部份其公司的股票，但是乙的公司並沒有 I:.市計盅（且亦無法證明乙在此悄況下ti二l't,1;-)甲可否向乙主張意思表示錯誤而無效？又如乙在甲公司中多次冇．出勤上作假， 然後甲公司對乙表不，如果不想因懲戒處罰而解雇，則詁自行辭職， 否則記錄將會不同。如是乙自行辭職， 後來發視自己的怕節未導致解雇懲戒狀況， 乙可主張意思表示錯誤嗎？在上述面例子中 ， 是日本的貞實判例。 兩案中 乙的錯誤皆屬動機[44] 參見棐金強： ＇＇私法效果的彈性化機制—以不合意錯誤與合同解釋為例" ' 《法學研究》 ，第2006年第1期。轉引自冉克平 ． 《意思表示瑕疵： 學說與規範》 ， 法律出版札， 2018/9', 第194頁。[45] 參見 【德】 卡爾 ． 拉倫茨： 《往國民法通論》（下冊）， 玉嶢曄等譯，法律出版社， 2003年， 第509頁。[46] 參見冉兑平： 《意思表，」：瑕疵： 學說與規範》 ， 法律出版社， 2018年，第195頁。[47] 參見 【德】 迪特爾 ． 枏廸）庫斯： 《德國民法總論》 ， 邵建束譯，法律出版札， 2001年， 第580頁。[48] 參見龍俊: "論意思表不錯誤的理論構造＂， 《消華法學》 ， 2016年第5期，第125頁 。• 055 •

溴 門 法 學 202 1 年第 3期錯誤，然而亦未能透過交易基礎障礙理論去處鉀有關的動機錯誤。 如果德國提出二元論的理論基礎很完亻4,I, 則無須要）=1=1另外兩個理論制度去挽救動機錯誤不能救濟的不合珅性。 由於實務上面對的案件行往比舺論假設複雜得多，且大多數估況不會僅為理論教科清中的例子，如某人動機為結婚而買結婚戒指，後來結婚不成。這種例子就顯而易見，但去到其他應值保護動機錯誤的案例，則二元論在實務七是鉀不起考驗的。3不只動機錯誤不能撤銷不合理，表示錯誤給予救濟亦可能出現不合列l的情況。我國有支持一元論學者指出 ， 不只一些動機錯誤的情況，應該有效而不能被視為有效，有很多的表示錯誤的例子也不應該被視為有效但卻産生效力的情況， 二元論的學者認為由於表示錯誤的行為被表示出來，有關的相對人應靠知嶢有關的表示內容，但巾實匕衣示錯誤中也司能不被相對人査知，如果將所有的表示錯誤一視同亻一'., 則可能就是對表示錯誤的保護過頭了。 [49] 例如表意人A對受惹人B表示 ， 想以3萬元購買B所有之朵壼，但將價金誤寫為6萬元。又或A將1籮誤認為10打(120個），而向B訂購了1籮的鋼筆＼實際丨一 「 1蹄 」 的意義是12才」共144支。在這些例子中，從受惡人的信賴保蔽而言，司能與動機錯誤的案件並無不同 ， 但表示錯誤就可以撤銷。正如日本－元論的學者小林一俊教授所指出的，動機錯誤亦欠缺對表示之真意，與」；［他錯誤之ti'」形並無不同。 另一位學者川舄武官衣示意思欠缺與動機錯誤之慍別，卫l琦俞上並不W當，也不適應於交易之娑求。 [50」4錯誤制度應從法律交易安全出發，結合表意人的信賴更符合交易保護的習怕。 一元論的學者在运方而的理論優點是顯而易見的，因為其更茗重相對人的佶賴保護的相對人參與的要件，從雙向的角度出發考慮錯誤制度。5一元論是現今錯誤立法的潮流，比較法七的趨勢。 [51] 《 國際商巾合同通則》 第3.2條的規定為 ： ｀ 錯誤是指合同言」立時對己存在的 ·F實或法律所作的不正確的假設"'主要是強調錯誤人的自身原因引致的有闃主客觀的不 致，迨並不同於三元論必須將動機與意思與表示不一致屮分離出來。而這亦是世界立法潮流的方向 ， 士述的錯誤定義並沒有如德國將意思表示以時間的階段性分拆。 [52) 《歐洲合回法原則》第4:103條規定 （錯誤的制）文 ， 當中亦沒有將錯誤如德國般分拆為動機錯誤與表示不一致，而足一套糾合可歸責性要件 ， 重大性要件、可諒性要性及風險分配的制度，由司法人員在具體案件中衡品各要件。而《歐洲示範民法典草案》 亦是規定與《歐洲合同法原則》相類似．套錯誤構成要件的體系。故此， ·元論是國際法學界關於錯誤硏究的新趨勢。6一元論對於二元理論中有爭議的錯誤類型的作法更好解釋及處理，如計筧錯誤及法律效果錯誤屮， 一元論更好解決法律錯誤的問題。對於計算錯誤，錯誤的二元論將之測分為動機錯誤迢是測分為表示錯誤是有爭議的，傅統[49] 參見龍俊: "論意思表示錯誤的理論構造"' 《消華法學》 ， 2016年第5期，第125頁。[50] 參見張凱鑫 ： 《意思衣示錯誤之研究》，束海大學法律學研究所博七論文， 2014年7月，第143頁。[51] 參見武騰： ＂民法典編募背景下並大誤解的規範構造" ' 《當代法學》 ， 2019年第l!PI, 第25頁。[52] 參見榦世遠： ＇＇屯大誤解解釋墳論＂， 《中外法庄》 ， 第2017年第3期，第670頁。• 056 •

論我國民法錯誤一元論及二元論之爭議的二元論將發生在意思形成的階段的計算錯誤 ， 歸屬動機錯誤 ， 原則上不能獲救濟，這種錯誤又稱為內部的計算錯誤或隱藏的計筧錯誤， 相對地，而把受諗方參與計算過程的錯誤於公開的計算錯誤且不歸附為動機錯誤 「i可獲救濟。 但此做法受到各方的批評。 最後，學者們只好將計算錯誤歸類為動機錯誤或表示錯誤的作法改變，以將計算錯誤類型化結合真意解釋的方法將計算錯誤分類處理 ， 同時， 在具體個案中兼注正佶賴及公平合理的分配風險。即德國司法裁判對受領人誘發的計算錯誤、 受領人已知道但刻意利用的計算錯誤或受領人應當認識到的計算錯誤判定為可給予救治的動機錯誤。 所以即使為錯誤－元論的德國 ， 在學說及實務上也開始認知到統一將計算錯誤從表忍人心則的角度出發劃分為動機錯誤或表示錯誤， 明顯是不公的，因此亦修圧從具體狀況判斷受領方是否應當接受表意方的錯誤＇「成的風險轉移。 因為如應由受領人承擔風險，則交易安全的保護性也變弱 。 [53] 而上述二元論的處置方法 ， 本質 I::.也只是趨向一元論的作法。另外 ， 在法律錯誤的問題 I: , 德國法院原亦認為法律效果錯誤屬動機錯誤不可獲救濟，但於1916年的(RG 3.6 1916, RGZ88, 278 284)號判決中 ， 透過擴展內容錯誤的作法，也將法律效果錯誤也納入其中 ， 並使法律效果錯誤也能獲得救濟的作法成為 －卜流， 但這種司法 L的見解一直也受到一些德國學者們的批評， 而最近亦限制有關法律效果錯誤成為內容錯誤 ， 而是只能作為動機錯誤被排除在外。 [54] 所以德國民法的錯誤制度是將法律效果錯誤原先視為動機錯誤，而排斥之，而後來又用擴展內容錯誤的方法將法律效果錯誤成為獲救濟的標的 ， 但隨箸交易基礎障礙理論的展 l州和定型，法律效果錯誤又再歸入交易基礎障礙理論的層而討論及依該制度處理 ，而德國司法裁判七又將法律效果錯誤限縮為動機錯誤。其結果只會導致各種理論上的多種適用及混亂。由此可見，不論是計算錯誤或法律效果錯誤， 強行將之拥分為動機錯誤或表示錯誤最終只會得出不合理或無法令學界滿意的糾果。但即使川擴展內容錯誤胛論或交易基礎障礙理論的方法去補救動機錯誤及衣示錯誤這種不合理的測分 ， 仍無法得出令人滿意的理論。相反， 一元論不論是計算錯誤或法律效果錯誤一律從注重法律交易安全、 估賴及公平合理的分配風險出發 ，能直接解決交易問題的價值核心且保持具體案件屮的彈性， 相對而言更為合理。7一元論從出於交易安全的角度出發 ， 更好的保護交易安令及炸重信賴原則 。 對於錯誤的制度的設計應放棄僅限於意思表示錯誤不一致的錯誤才可撤銷的立場， 應回歸價值判斷及價仙諍價的立場，有關制度愿妞某於自願、公平及交易安全的角度出發、 結合維護交易安全、 保護善意相對人的合理信賴。 [55] 一元論將可歸責要件立入錯誤要件的作法， 正立足於重視相對人的信賴為要件設置的前提。 [56] 元論立足於平衡的表意人的尊重與相對人的估賴的保護的作[53] 參見郝麗燕： 鬥E大計算錯誤 兼談錯誤規範的一元發展趨勢" ' 《華束政法大琭學報》 ， 2016年第3朋， 第103頁。[54] 參見班天可： ＇｀論民法 L的法律錯誤" ' 《中外法學》 ， 2011年第5期，第1001負。[55] 參見韓世遠： "ill大誤解解釋論綱"' 《中外法學》 ， 2017年第3期， 第674頁。[56] 參見梅偉： 《意思表示錯誤制度研究》 ， 法律出版社， 2012年， 第314頁。• 057 •

溴 門 法 學 202 1 年第 3期法，而不分動機錯誤及表示錯誤的作法， 可說更貼近交易之常怕 ， 首先從表意人的角度而言 ，表意人未必會於表示中明示或默示其所巫視的全部交易的相關Ij'j:項。而且，也可能出－現即使表意人未經表示， 而相對人亦認識錯誤的情況，對此狀況表意人有沒有表示出有I樹的錯誤內容已不正要。 而從相對人的角度而言，倘相封人已經認識或可認識表意人的錯誤或相對人認識到錯誤的內容對表意人的表示有相關的因果性存在，則可以考愿對相對人在法律」保護」；［信賴的必要性因此而減少。 (57) 因此， 一元論學者認為德國的－元論 ， 其不僅在理論 L存在的缺陷 ， 也不能在質務中解決問題， 有關的操作不僅栩於機械，且在正當化的要求上也有在困難。故錯誤制度應結合相對人的可歸貞要件J=I權衡表意人利益與相對人的信賴 ， 以價值判斷為依歸， 才真正符合法律公平正義之粘神。 [58」（二）錯誤一元論及二元論在我國司法實務上的爭議錯誤一元論及一元論在我國學界有）誠巫的珊論分歧 ， 但有關的判例是支持那種理論呢？從有關的我國判例分析中待出，在現行我國正大誤解的判例 匕 有動機錯誤不能撤銷為由阻礙有關的巫大誤解成立的主張 [59」 ，但亦有例外的枯況，故在司法裁判丨：有關的意見並不統一且仍有爭議：1楊屮磊與毛永屈房）星租賃合同糾紛 L訴案。 張道友為朵房至的所有權人， 租賃該）星與毛永 ， 後來毛永將該屋再租予楊屮磊，並統二方協商， 由張道友再與楊叩磊簽訂租賃合同，毛永與楊甲磊簽訂轉讓協定。後來楊甲磊發現該屋曾死人，要求以巫人誤解及顯失公平為由主張撤銷合同。 該案的二審法阮認為， 卜訴人（即楊甲磊）表示該屋曾經發生過死人巾件影響經營僅為其表示行為的經浩動機是意思形式的動機，而動機與表不行為不符並不屬於重大誤解。 並且該法院謅為如果動機錯謀可產生巫大誤解，則會嚴重傷古交易安令，故此該院不支持其以正大誤解的 q,訴。 [60」2南通市糖煙酒總公司可 11商場與崇川區赫之光手機）古）力）屋租賃合同糾紛案。 該案判決認為可 1 1商場所提出的重大誤解系其簽訂合同的原因 ， 屬於動機錯誤 ， 因此，可口商場主張因重大誤解而要求撤銷合同的理由並才丶能成立。 (61)3宜城市明松礦業有限公司與馬中德、 陳海兵確認合同效力案。 該案是馬中德雇傭隙海兵到官城市明松礦業有限公司從~-~礦洞爆破工作，後來陳海兵在工作過程屮受傷。出院後，隙洵兵與馬中德及宜城市明松礦業有限公司的法定代表人趙明共同簽署賠債協議， 由該公司及馬中牠負責賠亻賁25萵元予陳海兵。後來馬中德提訴，以頃失公平及重大誤解為由， 主張撤銷該協議。終客判決中認為， 《中華人民共和國民法通則》 第59條第1款第(1)項的規定不適用動機錯誤[57] 參見張凱鑫： ＂論錯誤—關於區分勅機錯誤、性致錯誤與內容錯誤之檢討", 《束海大學法學研究》 ，2014年第43期， 第128頁。[58] 參見郊永立： ｀｀德國私法上意思表示錯誤理論之分析檢討"' 《政法論叢》 ， 2004年第5期， 第36頁。[59] 參見令宇· 《民法總則要義一規範釋論與判解集江》 ， 法律出版社， 2017年，第554頁。[60] 江蘇省徐州市中級人民法院(2012)徐民終字第0691號民 ']f判決m轉引 自李字 ： 《民法總則要義—規範秤論與判解棐注》 ， 法律出版社， 2017年， 第554頁。[61] 參見李宇： 《民法總則要義—規範釋論與判解集注》 ，法律出版社， 2017年，第554頁。• 058 •

論我國民法錯誤一元論及二元論之爭議的情形。同時指出 ， 馬中德就其意思表示在本案中是明確的 ， 但罕於其為何種考慮或理山作出此種意思表示 ， 或者該目的能否實現， 則不成為撤銷合同的理由。 [62」以 L為明言動機錯誤不能成為撤銷理由的判例，此外，逅有一些判例，但亦指出有關的撤銷的胛由純粹為日的，故此不允許撤銷 ： [63」1王金昌 、 饒淑珍與段昌勝房屋買賣合同糾紛案。該案中，王金昌出賈房屈後 ， 後來房尻因政府拆逅政船而升值，王金昌因其不知嶢拆遷政策而賣房產為由提出撤銷有關的賣買合同。在此案二審判決中認為，則認為意思與表示不一致是重大誤解的前提，本案主金昌對拆遷政策的不知晚所作出的恋思表示並不屬此枯況，故不允許成立巫大誤解。2宋華豔與廣東中原地產代理有限公司居間合同糾紛 丨－訴案。 在該案中宋華豔以簽約時對合同中涉及戶枯造出的問題存在正大誤解為山 ， 要求撤銷與中原公石司之間的居 l/lj合同條款。一審在判決中認為 ， 對於業主的戶籍迢出及其時間的問題，並非房）品買賣合同的基本 H 的，也並非購房人所關汁的問題。上訴以 自己的疏忽及與出賣人未能就戶籍遷出的問題協尚一致的情況視為重人誤解，頃然依據不足。3上訴人吳增國訴何澤民、 I::.海龍迏蓓機動屮經紀有限公司買對合同糾紛案。吳增國於2014年7月 1 日前向由 k述經紀公司購買何澤民的一部一手機動中。到2014年7月 1 日 W式辦理有關驗車手縝，但僅為黃色標誌的環保標誌。但上海於2013什9月 13日透過出盔的法規政策規定於2014年7月 1日起非綠色環保標誌的中輛不能在快速道路和地而道路行駛 ， 於是吳增國向法院提出共買入車輛的行為有屯大誤解並詰求撤銷。 其後在法院三審認為，可撤銷的民小行為是指行為人的意思與表示不一致。而本案的七海政府對黃丨 l標限行規定，已明確向社會公佈，吳增國理應明知 ， 而對其購買後的申輛用途應為其買屮前自行考慮 ， 與龍迏公司無關，故此所產生的效果由吳增國承抬令部的責仟。 [64 ] 在本案中 ， 本人認為似乎更符合從風險分配或表意人本身未能察知有關的錯誤存有過失 ， 而負起有附意思表示出硯錯誤的責任。然而，也有判例卻認為，即使是動機錯誤，也可以撤銷有關的合同 ， 如吳迪房尻買賣合同糾紛一案， 吳廸為原告，向一審法院提訴，共中之一個要求為依法撤銷具與但界城公司簽訂的商品房買賣合同。 一名裁定吳迪勝訴。被告世界城公司不服提出上訴， 中級法院上訴裁判屮肯定 f一審法院的決定， 並指出天井的因素是吳廸購買商鋪的動機，不應被忽略。 在該案中， 天井因素是吳廸購買商鋪的動機， 有關的錯誤亻！［屬動機錯誤， 但法阮仍允許撤銷。 [65」另外， 有判例是反過來，否定表示錯誤可以撤銷的，世紀卓越公司在網站發佈的涉案商品系於系統錯誤 ， 向法院請求撤銷 ， 該錯誤雖屬表示錯誤 ， 但被拒絶成立重人誤解。 [66」冉克平[62] 參見李宇： 《民法總則要義—規範釋論與判解集注》，法律出版社， 2017年，第554頁。[63] 參見李宇： 《民法總則要義—規範釋論與判解集汴》 ，法律出版札 ， 2017年，第554頁。[64] 七海市第一中级人民法院(2015)滬·中民一（民）終字第1866號民 ·Ji判決告。轉引自李宇· 《民法總則要義一規範釋論與判解集注》，法律出版札， 2017年， 第554頁。[6-5] 參見龍俊 ： ＇｀論意思表示錯誤的理論構造"' 《消華法學》 ， 2016年第5期，第131頁。[66] 北京市第＝中級人民法院， (2014)三中民終字第09383號轉引自龍俊： ｀｀論意思表示錯誤的理論構造"'《消椿法峽》 ， 2016年第5期，第131頁。• 059 •

溴 門 法 學 2 021 年第 3期教授亦指出司法實踐並木依循二元論的倡分 ， 並指出了孔(2012)南市民一終字第1473號民~11:判決國中的觀牯， 其指出在該判決屮 ： ｀｀巾故發生當 II, 在原告對自 己亻茘怕沒有作出正確判斷的't1!J況下與被告物流公司駕駛員迏成賠償協定，該民事協定構成巾大誤解，應允撤銷。 ＂本案關於傷佔不準確而與對方進行民巾協定的內容屬於動機錯誤， 但法院判決顯然是支援附的動機錯誤仍可以成為撤銷對象。 [67]因此司法實務 七究竟是支持一元論或支持＿．元論，仍未有統一的見解。 只能說現行司法判例足存有文'r-f_:_元論的判例 ， 而支持一元論的司法實務人員 ， 往1讠是受到德國意思表示制度錯誤的理論影響並運用到實務的司法裁判當中， 這也許是出現一元及二元論在司法實務分歧的原因之一，正如韓世遠教授所指，每個裁判員的學術背呆及學習背銀不同，也就司能以錯誤屬動機錯誤為山而判定不成立屯大誤解。 [68] 另一個原因，本文認為是因為我國正大誤解的構成要件的規定並不詳細，因此，在司法實務當中 ， 司法人員在具體案例中 ， 認為有關的案情具體利益衡昰中未能達到給予重大誤解成立的前提，亻n又失去具1體依據 ， 故此使司法裁判人員多了以二元論的立場即動機錯誤原則上不能撤銷為理由拒絶有關正大誤解成立。 然而， 事實上一元論同樣可以辻致限制錯誤成立巫人誤解的效果。 在宋華豔與橫束中原地產代理有限公司居間合同糾紛上訴案中，司法裁判員亦可以有關的錯誤是由於表意人冇有過失生成，從而指其未能滿足可議性要件為由拒絶和周的正人誤解成立。 故此， 我國司法判例中，仍未取得支持錯誤一元論或者支持三元論中任一方迏成統一的共識。四、重大誤解規則的法律解釋傳統法律解釋學主要考慮因素為文義解釋、體系、歷史及立法 H 的，主要以上述四者作為卞要的解釋因素進行法律規範的解釋。 (69) 對於現行《中國民法典》第147條的正大誤解規定 ： ｀｀基於正大誤解實施的民串法律行為，行為人有權詰求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。＂從有關的條文義因素上去分析，雖然可得出冇關的民法律行為的誤解必須廷基於｀｀正大＂，但顯然亻堇惡 ｀｀ 屯大＂ 一詞仍無法有效分辨何種的 ｀ 誤解"可影響民中法律行為的可撤銷。 換句話說，文義因素的分析不足夠有效解釋其內涵。而現行我國《民法典》 第147條的規定是來自我國1986年的 《民法通則》 的59條，該條文的規定與現行我國 《民法典》的147條中規定巫大誤解同樣的簡潔： ｀｀ 下列民事行為， 一方有權詁求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷（一）行為人對行為內容有正大誤解的 ； （二）顯失公平的。被撤銷的民聿行為從行為開始起無效。＂所以 ， 就何謂正大誤解具有如此1廣闊的空間 ， 最高人民法院曾經作出有關統一的意見，孔《最高人民法院關於貫徹執行 〈中倍人民共和國民法通則〉 若「間題的意見》 第71條 ， ｀｀正[ 67] (2012)南市民一終字第1473號民市判決否轉引自冉克平： 《意思表示瑕疵： l科說與規範》 ， 法律出版社， 2018年 ， 第195頁。[68] 參見韓世遠： "ill大誤解解釋論綱"' 《巾外法學》 ， 2017年第3期，第674頁。[69] 參見工澤鑒： 《民法總則》 ， 自刊版， 2014年，第67頁 。• 060 •

論我國民法錯誤一元論及二元論之爭議人誤解＂即 ｀ 行為人對行為的性質、對方當事人、 目標物品種、品質、 規格和數吼等的錯誤認識。 ＂然而，實際生活的只體案例是複雜多變的，憑上述最高人民法院的意見仍無法足夠的指導去解釋何謂瓜大誤解。 從歷史的角度曲言，由於重大誤解一詞是來自蘇俄的民法學理， 冇新中國成立後不久使以有正大誤解一詞的出現 ， 但就重大誤解的學理及司法上的解釋，不應也不可能運用當時蘇俄學者的理論去進行解釋，用當年的蘇俄的學理去進1」解釋是明顯不符實際的。對於體系因素而言 ， 從體系上可找到彗助解釋正大誤解 詞的內容不多，基於我國民法典第6條的公平原則及第7條的誠信原則，可以作為考虻解釋何謂正大誤解的體系因系 ， 然而，公平原則及誠信原則本身已是不確定概念，有關原則對解釋何謂正大誤解的作川冇限。故此，司法機關可從 H 的因素去解釋瑱大誤解 ， 司法T作者可從立法占設置重大誤解的民漼法律行為得以撤銷目的出發去進行解釋。在此，鈕議司法解釋上採納錯誤一元論的觀牯，以一元論為基礎對正大誤解進行法律解釋。透過上述的討論， 錯誤的二元論及一元論其頁各冇優點。 二元論的設計由德國的法低薩維尼提倡並、演化而成，該理論的主旨為動機錯誤原則」：不能影響合同效力， 真正影嚮合同效力的是意思與表示的不一致 。 該理論故冇其影魯及邏輯及背後價值所在 ，這是不能否定的。而意思表示錯誤制度正如德國法學家們其他創制的法學概念一般 ， 贝冇操作I:: 的），最謹性及精密性。 然面法律的解釋並不是應拘泥於形式操作，有關重大誤解規範設計的 II的在於探討規範所欲迏至的利益價值。 錯誤一元論從利益衡平方法及汁屯交易安仝的角度出發，並且考察表意人在具體個案中 ， 衡乩冇刷的 ｀ 誤解＂是否重大 、 受意人是否其可歸責性囚素、錯誤出現是否具可原諒因素及有關的法律行為撤銷會否扣害受意人的信賴，由司法人員在具體案件中衡旦以 七各種要件 ， 如此的操作能確切解決巫大誤解制度背後表意人及受意人雙方利益及交昴安全的利益衡平的問題。 以錯誤－元論為基礎對正大誤解的規範進行解釋，符合法律解釋學 丨7的 H 的因索， 因為能達致具體個案中對表意人的慈思自治的利益及交易安全與受意人信賴安仝的利益衡平。 [70] 故此，應該摒棄錯誤二元論的硬性劃分的」」法，並以一元論為理論基礎對我國現行《民法典》第147條的正大誤解規定進行擴張性解釋， 使有關的並大誤解的成立， 不慬只有文義 丨：的正大性這一要件，而是充份考昰包括用大性、 可諒竹、 相對人參與的因索( -=1一要指(1)相對人是否可認知有關的錯誤、 (2)有關的錯誤是否因相對人提供的資訊而產生及(3)是否雙方共同錯誤三個方面的囚素）三個要件， 當滿足冇關的要件下 ， 才成立有關的 ｀｀正大誤解" ' 在具體裁判中， 有關要件的解釋乩動態丨1由司法人員自行判斷的， 這是將動態系統論適用在屯大誤解要件的考品中， 所謂動態系統論 ， 由學者Walter wilburg提出 ， 認為舺解法律， 不是單純的一個整體， 而多種作Jlj力相互作）］］的糾果，判決應對這些特定的｀｀作）］」力＂進行綜合評價 [71] , 例如， 就可諒性要件及相對人參與的因素的要件，表惡人可能在具體案件中存有較大過失，但亦是因相對人提供有閒的資訊才在牛有關的錯誤， 在此情況下 ， 司法人贝可考服因[70] 參見孫憲超: "大陸法系民法對羅！一5法錯誤制度的繼受及中國民法中的巫大誤解"' 《安徽廞播盂視大荸學報》 ， 2007年銷2期，第16頁。[ 71] 【奧 】 海周穆特 · 廁齊奧 ： 《動德系统導論》 ， 張玉束譯， 《廿肅政法學院學報》 ， 2013年7月， 第41頁轉引自倪蘊帷： 《論頂大誤解之頂構》 ，南京大學法律碩上研究生畢業論文， 2016年，第16頁。• 061 •

溴 門 法 學 2 021 年第 3期為相對人引致有關的錯誤程度較高， 而不會因表意人具有較大過失而排除重大誤解的成立。這是給 f,司法人員的裁足空間，去詮釋現行《民法典》的重大誤解制度。 在前文提及的案例中 ，上訴人吳增國訴何澤民、上海龍逹份機動車經紀有限公司買貞合同糾紛案中，司法裁判 nJ以認為購買汽中的吳增國自 己沒有査知有關的規例前， 便買下該車。 在本案中，早已存有限行的法例，是購買的一方在購車時自己沒冇査知， 囚此， 司法裁判員可認定其對錯誤存有巫大過失囚而未能滿足可諒性要件而排除其撤銷的請求。 倘單純地以有閉的誤解是否屬動機錯誤來排除重大誤解的成立， 從機制本質上就不能滿足平衡交易安全及表意人間的利益。五、結論我國《民法典》最近才頒佈，司以預見在一段較長的時閬內也不會對《民法典》 的重人誤解制度作出立法修改 ， 為此， 可透過法律解釋解決正大誤解規定過於空泛的問題， 從而避免司法人員在適用 I:.的困難 。 錯誤一元論及二元論的選擇不論在我國學界及實務界皆是有所爭議的。但從制度利益出發，我國的巫人誤解制度應以錯誤一元論為司法解釋的理論基礎來詮釋重大誤解規範 ， 致使有備］制度在實務操作 丨－得以衡平具體個案中當事人的利益。錯誤一元論在規範的解釋上 ， 1 1J由司法人員祝符具體個案冇充份考旦表意人意思自治、 信賴保設及交易安全及給付均衡及風險分配的利益後去進行判斷重大誤解是否成立 ， 故應採）］］錯誤一元論作為重大誤解制度的法律解釋的珅論基礎。Abstrnct: This article first briefly describes the current substantive law provisions on curren t ma」ormisunderstanding in China. Using monism and dualism theory of m istake in Japan as a wedge, t his article will further discuss the controversy be t.ween monist and dualis t theory of mistake in academ ic and 」udicialaffairs in China. After comprehensively analyzing the cmrent situation of the controversy between monist and dualist theory of mistake, this article recommends China should adopt monist theory of mistake in the future, using monist theory of mistake as theoretical grounds to make 」udicial interpretations on the norms of major misunderstanding Key words: ma」or misunderstanding, monism and dualism theory of mistake, transaction security, reliance （責任編輯 ： 張煲傑）• 062 •

數字經濟時代法律協同治理研究——以粵港澳大灣區為例王真平＊摘 要 藪字經濟時代 ， 以硬法為主導的－元冶理模式已經不再適應藪字社會新的治理需求。以平臺規則為基礎的軟法自治逐漸興起 ， 並在社會治理中發揮著重要作用。傳統法律治理面睹著體系重組和範式轉型 ， 整合硬法與軟法的價值功能 ， 统籌推進軟縵法律的協同治理成為必然選擇。粵港澳大灣區藪字經濟活躍 ， 發展勢頭強勁。但法律治理面臨不同社會制度 、 不同法律體系等推題， 傳统法層面治理藉度大 、 成本高 、 效果差。未來 ， 粵港澳大灣區社會治理應該璀立乎憂軟法的基礎性引領定位 ； 硬法由 ｀＇全能法 ＂ 向 ｀｀ 監管法＂轉型 ； 粵港澳三地分別以 ＂硬法確認軟法效力 ＂ 的協同共治模式 ， 纏纘強化各方的司法協助義務。持續推進粵港溴藪據融通規則楫建， 實現灣區數字規則互認基礎上的共建共用共治 ， 全面提升灣區的法律治理水準和治理能力 。關鍵詞 硬法軟法協同治理平臺自治藪字經濟引 言人類已經進入了數字經濟時代，數據的伯值如同石油，代表啟生產資料和發展能力。我國已確立（數字國家的發展戰略，數據被視為l崩鍵性生產要素，成為國家經濟發展和社會治理的新引擎。習近平總占記多次調研數字經濟廷設，要求抓快佈局數字經濟 ， 讓城市更聰明一些、更智慧、一些。 2015年8月， 國務院《促進大數據發展行動綱要》提出要大力實施國家大數據戰* -E真平：中山大學法學院博上研究生。• 063 •

溴門法學 2021 年第 3期略，加快數字中國建設。 2020年4月 ， 《中共中央國務院關於構建更加完善的要系市場化配置體制機制的意見》將數據與上地、勞動力、資本、技術並列為五大生產要索，要求加快培育數據要索市場， 規範要索交易平豪治理。 2020年9月，國家 /01聯網資訊辦公室發佈《數字中國延設發展進程報告 (2019) 》 指出，我國數字經濟發展動能不斷增強，數據化管理技術成為推進社會治理體系和治理能力現代化的重要手段，共建共治共用的社會治理新格局逐步形成。2017年7月，在齿近平總古記見證下 ， 國家發展改，＼尘委與門港澳三地政府共同簽署《深化粵港演合作，推誆大灣區紐設框架協議》。 2019年2月，中共中央、國務院印發了 《粵港演大灣區發展規測綱要》，令文多次提及大數據和數字紵濟， 數字灣區廷設被提七日秤。 2021fr9月 ，中共中央、國務院相繼印發《橫琴粵演深農合作慍廷設總體方案》 《仝而深化前海深港現代服務業合作區改革開放方案》，將粵港澳大灣I晶建設推進到一個新的高度。 與此相對應，灃協必須提供與數字經衲發展配套的制度供給。尤其是以法律治理為基礎的社會治珅體系遭遇挑戰，不僅而臨湝數據時代特有的現代性和超現代性 ， 迢亟盅解決在不同社會制度、不同法律體系 F光成社會治理的難題。在此背最下 ， 單獨依律傳統硬法治理的方式只能導致粵港淚三地各自為戰，不能形成協同效應， 日治鉀的難度人、成本窩、 效果范。因此， 如何協調粵港洩＝地在制度和法律層而的衝突？粵港澳大灣區未來的法律治理路徑該如何選擇？又該如何胞對新興的以平臺規則為基礎的軟法自治？硬法與軟法之閬的關係該如何協調，其各自的角色定位又該如何？成為了本文的問題意識和研究主線。一、協同治理的法理分析數字經濟時代， ＂線上的數字世界正在逐漸溢出到線下世界，並漸消i融入共中，人們的生活正越來越線 L化"。 [ I) 線下的物理空間和線七的症擬空間交'"'~並存，不斯通過技術賦權和乳月算法創制出新的治理規則，正構藩原有的社會秩序和利益分配格局，實現數字社會的自治和他治。扉實同構、 時空交錯、技術賦權等成為時代熱詞 ， 也造就［傳統硬法治理的疝點、盲點和難點。 在此背景下 ， 協同治理的社會治理範式應運而生。（一）從政府管理到政府治理全能型政府是公權撕張的產物， 強調管理和控制 ， ｀｀其職能領域幾乎複蓋士要的社會公共巾項，與此同時絕大部分優質資源也處於政府的控制下。 II [2) 政府治理更強調遵循法治， ] . . 要冇市場化政府、 參與型政府、 靈活性政府和解除規制政府等治理模式 [3) 。治理更注重機構、 企[l] 參見意磁曲亞諾 · 弗洛裏迪 (Luciano Floricli) : 《第四次革命 人工智慧如何卐塑人類現實》 ， E文革譯，浙江人民出版社， 2016年， 第49頁。[2] 參見祁春軼： ＂我國札會組織的能力培育及共制度完善一一以功能分析為視角＂， 《法學》 ， 2020年第05期，第95頁。[3] 參見陳振民： ＂全球政府治胛變革浪潮的同顧與反思 瞭解政府改革與治理的區域類型＂ ， 《公共管理與政策評論》， 2021年第04期，第4頁。• 064 •

藪字經濟時代法律協同治理研究業和協會之間的談判與合作方式的多樣化， 更闈注新的軑權力與傳統硬權利的配合使用。 (4 」我國 H前正處於由政廂管舺向政府治珅的過渡階段，但政府的管控色彩依然明顯。數字縛濟是令新的鉀濟形憊 ， 數據作為關鍵竹牛產要索 ， 一方而通過數據流通 、 開放和利JTJ驅動數字經濟發展，另一方面數字平臺又通過技術賦權和代碼規則實現自我規制，協調處理平瘟內外的矛盾糾紛 ， 基本實現平豪自怡。這給管理型政府留下的管控空間就極為有限 ， 其信·控範圍被不斷限縮。 政府應該轉變傳統的治理校式 ， 朵持對公權的克制和謙抑 ， 炸熏平矗自治和行業自我管控， 將企業的經營管理還權於市場和平臺， 鼓勵平豪等社會主體楨極參與到社會治則中來，從而實現從政府管理到政）府治理的轉變。（二）市場外部性的新面向馬歇隕在《經濟學原則》 一文中首先提出外部性問題，庇古在《福利經濟學》一一1片中加以完善 ， 形成外部性理論， 主要是指交易中未加考愆而由交易雙方之外的第三者承受的效果。 [5]外部性是市場失靈的表現，按效果可分為正外部竹和負外部性。工業經濟時代市場外部性正負屬性分明，傳統法律易於規制。 數字經濟時代市場外部性則表現為｀｀創造性破壞"'亦即創造性為其正外部性 ， 破壞性為其負外部性， 正負屬性混同。 具言之，數字經濟以平臺＇｀造法＂和演算法規制等方式不斷創造出新的軟法規則，治理苾新興的數字市場秩序 ， 有效減輕了傳統法律的規制負擔 ， 此即為正外部性的主要方面。反之，共負外部性同時存在。譬如，基於數字經濟中體的逐利本性及數據本身的特點，極有司能形成數據熊斷、 數字鴻汴＼、數據｀｀孤島" 、 演算法歧視、個人資訊洩宓等問題。 (6] 概百之 ， 數字經濟重搆了既有的治理規則 ， 節省了社會規製成本，也顛複 f原有利益分配格局和法治秩序，可能衍生新的不公。 實踐中如何保障平盔自治的創造性，抑制其破壞性成為數字經濟治理難點，也是軟法與傳統硬法協同共治的重要研究議題。（三）傳統法律的治理局限大數據時代，數據流動超頻繁、數據交易超｀｀燝炸"、規制區域超時空、技術治珅超國界等超現代性特徵，逑遠超出了傳統法律的治理空間和治理能力。這也重塑了數字經濟時代法律治理新的內涵和外延。譬如，數據可以不間斷、 全天候 、 高頻度流動， 不斷複製、聳加、計算、 分析生成新的數據棐或｀｀數群＂ ， 進而！驅動生産能力的指數級增長。 在頻繁交易基礎上，數據資訊提供者、經營者、利）二1」者等主間交錯互嵌 ， 通過數據的收集、儲存、加工、利川、交易頻繁進行利益分配，届極易造成數據資源高度集中和壟斷。 (7) 又如，與物理商品交易不同，[4] 參見法讓－皮埃爾 · 戈月 (Jean-Pierre Gaudin) : 《何謂治理》 ，鐘震宇譯， 社會科學文臥出版社， 2010年， 第97頁。[5] 參見陳祖良 ： 《放鬆規制與強化規制》 ， 上海三聯習店， 2001年，第31頁。[6] 參見何波: "中國數字經济的法律監管與完善" ' 《國際經濟合作》 ， 2020年第05期， 第80-95頁。[7] 根據國內知名電商智庫綱經社霜子商務研究屮心發佈的 《2019年度中國網路客售市場數據監測報告》 ，我國零售電商市場格局基本形成了犬貓、京束和拼多多 ｀｀三分天下 ＂ 的局面，共佔有全國市場份頒的89.41%。 共中 ， 2019年铜路零售B2C市場（包括1間放平鱟式與自營銷售式，不含品牌心商），以CMV统計，排名前＝位分別為 ： 天貓50.1%、 京束26.51%、拼多多12.8%: 又如，根據前瞻產業研究院《中國祸約車行業商業模式創新於投資機• 065 •

溴門法學 2 02 1 年第 3期數據交易不受時間 、 地點、 次數限制。這可能造成案件數星大幅增長、法律治理盂求大幅捉升，並皇現爆發增長態勢，足並非傳統法律治舺所依賴的 ｀＇拼人力＂方式所能及。同時，數據流動不受限於物理空間，大多數環節和流程直接線 七上完成。 扉擬空間規制及共管轄是一個全新的課題，現行的法律規制體系而臨著巨大衝擊 ， 亟待厙構和延展。 [8]二、 數字經濟時代法律治理的範式轉型（＿）域內外典型的硬法治理之道數字經濟的淵源可追溯至上世紀90年代 ， 加拿大商業策略大師店 · 塔普斯科在共茗作《數字經濟》中最早提出數字經濟概念 ， 被稱為｀｀數字經濟之父"。數字經濟的治理幾乎同時出現，早期歐美國家沿用亞當 · 斯密的經濟自由主義，交由數字市場自由調控治理。隨瑙數字經濟全球化帶來的巨大不確定性 ， 尤其是在經受2008年金融危機衝螺後， 該治理模式被重新審視。各國開始認真思考數字經泠與傳統農業經濟、 工業經濟的差昃 ， 完全交由市場放任不管的策略行不通 ， 以國家干預為上的硬法治理得以推行。1美國模式 ： 強調國家數據主權美國作為世界上數字經濟最發逹的國家，是數字經濟法律治理國際規則的主導者。共憑粘數據資源優勢，不斷箜固自身在數據治理方而的硬法優勢， 保樟國家居面的數據權益。 (9) 尤其是《澄沾域外合法使用數據法案》即CLOUD法案的通過，禛補了1986年《存儲通信法案》存在的法制漏洞，明確（美國的國家數據主權戰略，為美國政府獲取數據資訊提供了保障。 [ IO) 法案規定 ： ｀ 電了·通信服務或遠程計算）服務提供商應遵守本章的義務，保留、催份或披聶冇線或電了通信的內容，以及該提供商擁有、誄管或控制內與客戶或訂戶有閒的亻干何記錄或具他資訊，無論此類通信、 記錄、 或位於美國垃內或境外的其他資訊。" [II] 由此 ， 美國政府可以孟子通信服務或遠程計算服務提供商為迪接咕， 將其對數據資訊的管轄及控制權力擴張至美國國境之外， 使得美國國家的數據權益得以全面保護。此外 ， 美國數字治理的硬法優势還體現在情報網絡系統和數字技術方面。 2008年修訂的《外國估報監聽法案》規定｀｀有超過51%的概率相估監聽對象在美國境外，估報機構即可實施監會深度研究報告》 ， 2019年12月滴滴出行活糶用戶規模钓9259萵人，排名第二的嘀咯出行用戶活躍規模僅為為1190藹人。[8] 參見黃海瑛、何夢婷： 勺止於CLOUD法案的美國數據上權戰略解讀"' 《資訊資源管理學報》， 2019年第02期，第35頁。[9] 參見黃道颱、 何冶樂 : "歐美數據跨境流動監管立法的｀大數據現象＇及中國策略＂， 《情報雜誌》 ， 2017年第04期，第50-51頁。[10] 參見洪延青 ． ＂美國快速通過CLOUD法案明確數據主權戰略"' 《中國資訊安全》 ， 2018年第04期，第33-35頁。[11] United States Congrcs.,.H.R.4943-CLOUD Act.https://www.congrc;、s.gov/bill/115th-congrcss/house-bill/4943/text • 066 •

藪字經濟時代法律協同治理研究聽。 "2015年 《綱路安全資訊共用法案》 允許政府與企業分享網路安全數據資訊。充分迎用其在科技 1-的便利佷勢和發辻的估報網絡，以及跨國企業的數堇優勢 ， 加強對其他國家、組幟和個人的通信、迪話和談判等數據資訊搜集，運川大數據技術分析研判，以制定符合美國國家利益的政策， 保障美國的經濟優勢。 (12]當然 ， 就美國國內的數據政策而言，共並未制定統一的數據立法，而足踐行｀｀對政廂權力的一般限制 、 巾場自我規制和特定行業、敏感資訊巫牯保護"的立法思路。 [ 13] 力求在保障數據隱私基礎上 ， 通過鼓勵各類數據要素和數據資源的自山流動 ， 形成更多 、 更大的數據集或數據池，進而通過數據共川、惻放和利用產生更大的創造力，創造更多就業崗位， 推動數字產業的發展和進步。2歐盟校式： 隱私利益保護優先與美國不同， 臥盟作為一個地區組織，其數字法律治理更尊正個人自由和私權。區域內各國在平等立場七」非追數字經濟發展和數字法律治理。 數字經濟發展以數據安全為前提，更加汀重隱私利益保護。 (14 ]首先，歐洲委員會1981年頒佈 f 《個人數據自動化處理中的個人保護公約》 ， 屬於歐盟宜導推行的首個綝門性數字法律檔 ； 1995年發佈《數據保護指令》 ( Da ta P rotection Directive) 明確了數據資訊的充分性保護原則 (15] , 設置最低保護限度要求， 協調歐洲各國在數據保護上採取 ｀｀ 一致行動＂。並汴重數據權利與共他社會權力的平衡，力爭廷立歐洲範圍內數據權利統一保護市場。 [16]共次 ， 2018年5月生效的《一般數據保護條例》 (General D ata Protection R egulation, G D-PR ) , 在數據的地域效力、 個人敏感數據、 隱私保護、 問責機制及適用法律框架、治胛規則等方血進行了明確規定。 [ 17] 明確提出了數據收集和處理中的個人同意原則，未鉀個人同意的數據活動將會受到監管部門甚至司法機構的審查 。 ( 18] 同時， 率先在硬法層面創制了被迫忘權 [19」[ 12] 參見方婷、 李欲曉： ＂安全與隱私美國綱路安全資訊共用的立法博弈分析"' 《西安交通大學學報（社會科學版）》， 2016年第01朋，第69-76頁。[13] 沈紅雨： ｀｀大數據流仙背某下個人資訊保護法律制疫的挑戰與對策一一基於比較法的視角＂ ， 《中國應用法學》 ， 2021年第02期， 第4頁。[ 14] 參見東方： ｀｀歐盟、 美國跨境數據流動法律規則比較分析及應對挑戰的＇中國智惹'"' 《鬮習館雜誌》， 2019年第12期， 第92-104頁。[ 15] Sec David Bender: l .arryPonemon, Binding corporate rulc..5 for cross-border data transfer, Rutgers Journal of L忠1w & Urban Policy, 2(X沿， pp.154-171 .[ 16] 正如GDPR序言第4條所言，個人的數據權利並不是一項絕對性權利，必須考慮個人數據權的社會性功能及共與共他權利的平衡。[17] 參見孔慶江、 於祁溢： ＂數據立法域外適川現象及中國因應策略"' 《法學雜誌》 ， 2018年第08期，第76-77頁。[ 18] Sec Jacob M.Victor, " The EU General Data Protection Regulation: Toward a Pro1:icrty Regime for Protecting Dara Privacy" 123 Yale L.J.513 (2013) [19] GDPR第 17 條。• 067 •

溴門法學 2021 年第 3期、數據拙帶權 [20] 等 ， 是數字權益保護的屯大創舉 ， 得到了世界各國的普遍借鑒和認可。再次， 歐盟對個人數據阿私保護更具象化。除被造忘權、數據攜帶權外，迢規足了基因數據、＇．［物特徵識別數據等新的數據類咽，,)「基於數據的超國界＇「＇「在管轄日確立了｀｀長臂管轄"原則 [21] , 以對抗域外隱私保護政策，維護歐盟自身的數據安仝和數據利益。3國內模式： 數據安仝與數字經济發展並巫相較於歐美在20世紀80年代就開始全而佈局數字經济，我國起步較晚 ， 數據法律治理水準不高。但近年來相繼出豪了一批數據治理類法律法規， 基本滿足了國內數據市場的法治需求。主要分為兩個階段：第一階段以2012年 《關於加強網路資訊保護的決定》 ， 2013年修訂 《消戥者權益保護·法》 ， 2009年 、 2015年先後通過刑法修正案七、刑法修正案九等為代表， 就個人隱私權益的正向保護和反向侵權設定規則 ， 表現為玉權益保護和資訊安全的立法精神。第二階段則逐漸過渡為數據安全與數字經消發展並甬。 2017年6月實施的《綱路安全法》明確了 ｀｀保障網路資訊安全與資訊化發展並重＂的立法日的 ， 從根本上確立了安全與發展的雙重價值定位； 2021年6月通過的《數據安全法》規定了｀＇保障數據安全，促進數據開發利）:rJ" 的原則，同樣體現了數據安全與數字經濟發展｀｀雙輪驅動＂的立法 目 的 ； 2021年8月通過的《個人資訊保護法》明確規定 f "保護個人資訊權益 ， 規範個人資訊處理活動，促進個人資訊合理利用＂的立法目的， 正點體現對個人資訊的保護和資訊安全，但條文的後半部分仍蘊含了保障個人資訊沇動， 促進個人資訊有效利用的發展思路。（二）軟法自治的規則演繹1滴滴出行 ｀｀滴米"規則從2012作開始，滴滴 、 Uber等平豪公司在看到傳統計程中行棐打中難的問題後，以打中軟體附帶推廣利益補貼等方式粘准切入、快速獲客而進入市場，在與計程車行業、監管部門不斷博弈中成長並孕育成為新的利益集團。出於生存發展、利益分配盂要，平盔通過摸索，創制出．全依賴技術和平臺的自治規則 ， 亦稱｀｀滴米" 規則。 ＇｀滴米"規則對平豪主體、 行為內容及其運行規則和各方的權利義務分配等進行了自治安排。該規則類似楨分獎勵系統，依託人數據技術的粘准分析定位，對旗下的司機接單全過程進行調度考核，通過｀｀獎懲機制來平衡｀好單' ' 萃單' ' 從而抑制 f駕駛買隱形的挑客、拒載或亻卧人偏好" [ 22] , 鼓勵司機多接＇｀劣質單"增加滴米楨分，同等條件下滴米楨分更多的司機享有被優先派單資格。對因服務品質造成客戶投訴、無故拒載或有其他違規行為的 ， 通過｀｀減扣滴米" "封號停用＂等軟法處理方式[23] , 實現平矗自治。[20] GDPR第 20 條。[21] 參見萊開低． ｀｀數據跨境流勅規制中的｀長臂管軑' —一對臥盟GDPR的原旨主義考察" ' 《法學諜論》， 2020年第01期， 奶106-117頁。[22] 參見張祺好： ｀｀且聯綱新業態的軟法興起及其規制"' 《}去學》， 2018年第02期，第89頁。[23] 參見，t月長山 ： ｀｀熟＇惹社會建設中的 ｀眾創＇式制度變革——基於 ｀網約車＇合法化進稈的法理l}I:分• 068 •

藪字經濟時代法律協同治理研究2美團大眾點評平豪規則美團設立美團規則中心，項下鈕立了相對完善的業務自治管理體系 ， 包括平豪基礎規則、美團斗＇麈規則 、 大眾點評平臺規則、業務規則、 消費者權益保障、隱私政策等板塊。具中，大眾點評平豪規則包含大眾點評基礎規則 、 大眾點評商戶管理、 大眾點評運營規則，是美團旗 F對平疍商家和用戶權利義務規制的主要制度安排， 設計了處理依據、當事方舉證責任、處理秤式和判處權能等 [24 ] , 平盔對內行使汛立法、沮司法乃至汨執法權 ， 全而規制美團旗下的企業和商戶，實現美閼內部糾紛的裁判和調處。3淘寶＇｀規則眾議院＂ 和人眾評審團｀｀規則眾議院＂是淘寶內部規則、制度發佈前徵求意見的｀｀場＂ ， 成為規則議員後可對擬出嶽或變更的制度投票或發表意見，羅於對制度的評審 。 是對H、JI)度行使監督權和參與權的力式， 類似於我國法律制定中的 ｀｀徵求意見＂模式。淘賽大眾評審團是基於平矗共有共廷理念而推出的處理用戶違規行為和用戶糾紛的判定平憙——判定中心 (pan . taobao.com ) , 中心將糾紛判定權誼渡給平堊會貝，由參評會員以類似於 ＇｀ 網路陪游團" [25] 的方式對交易維權、規則眾評、 處罰中訴、 商品評價、惡評鑒定等行為進行投票判定。 ｀ 規則眾議院＂和大眾評審團的機制設計依賴於商戶、技術和平矗 ， ｀，並不拘泥於傳統的單一解決模式定位 ， 兼有調節、協商甚或商業仲裁的混合胝性" [26] , 規則之間｀｀共同構成了一個較為完整的、具有較強應對對策行為的評價規範。＂ ［司是一種典型的軟法項下內部協作式治理權分享的有益嘗試。（三） 法律治理的範式整合與數字轉型1硬法）普面 ： 整合歐美模式，相容並蓄美國在數字縛濟發展中通過不斷強化國家的數據主權，利）］］數字資源、 技術和估報優势，強化對國家數據權益的維護，其實質是從 ｀ 有原則的現實主義"出發而實行的 ｀ 美國優先"的國家安全觀。 [28] 而歐盟則基於歐洲 體化進程盂要，在門私利益保護導向下發展數字經濟。粵港澳人两區處於我國經濟開放的前沿地帶 ， 與歐美互動最為頻繁 ， 數字法律治理應該汲取歐美合理成分。在硬法制定居面 ， 要結合两區整體經濟社會發展實際 ， 粵港澳三地分別1女照各自的立法慣例和立法權限，推進制定法斛面的完善，形成兼顧國家安全、社會公共利益和個人1壇析"' 《中國社會科學》， 2019年第04期， 第77頁。[24] 譬如，美園《人眾點評爭議溝解處理規範》第一條： `' 人眾點評咽作為獨立第＝－方，依據本規範的具體規定對雙方之間出現的爭議做出處理。"第二．條： 舉證責仃 買賣雙方中請大眾點評網介入糾紛糜理後的，在糾紛浞理過程中，大眾點評綱有權要求用戶或商戶提供證明依據，且有權以普通非導業人上的知識水準和能力對用戶和商戶提交的相關證據材料迫行鑒別和認定。＂第四條： `̀ 任何一方無正當理由，未按照前款規定提供憑證和／或其他證據材料的，大眾點評綱有權按照賁際收集到的憑證和／或其他證據材抖做出處理。＂[25] 方旭輝： ＂縟 k舛紛解決機制的新發展 從網路陪蕃團到大眾評審制度＂， 《江西社會科學》 ， 2014年第11期，第124頁。[26] 李峰： ＂線上糾紛解決民間規則與程式法之互動一一以《淘寶爭議踞理規則》為例"' 《民閻法》 ，2017年第01期，第210頁。［釕］ 應飛成： ｀｀消跺者評價制度研究"' 《政法論叢》 ， 2018年第02期，第120頁。[28] 醜則靜： ｀ 中美安全關係利益競合與風險管控" , 《亞太安全與海洋研究》 ， 2020年第01期，第28頁 。• 069 •

溴門法學 2021 年第 3期私保護的第三條道路 ， 並在共中尋找各方利益的結合點， 保障各種權利類型的動態平衡。2軟法丿層而 ： 分亨公權力，對平盔自治保持謙抑和包容公權力應該摒棄傳統 ｀｀ 公權藹能＂的思維定式，將公權進行有效分解或轉授權，對平豪有自治能力的領域進行樅丿」讓渡，推行協作式治理、監管式治理。 回時，對類似 ｀ 滴米＂規則、大眾點評平盔規則、 ｀｀規則眾議院＂等自治模式，硬法要秉持謙抑和包容之粘神，給市場中體留足自治空間l。當然，數字平疍也無法避免令業自利，在個人資訊保護、大數據 ｀｀殺熟" 、 自動化決策以及演算法控制等」」而出現的問題也應該引起足夠警惕。故此 ， 平憙自治並作取代公權力，而應該是接受硬法和公權力監管下的自治。公權力介入的合適時機應該是維護國家利益、社會公共利益和個人隱私，以及維持行業4態秋序之必盃。 反之，則應該歸屬於平豪的自治空間。3軟硬法律協同治理的必要性無論是歐美各有亻)[lj 屯的硬法校式 ， 還是平矗公司以技術規則為依託的軟法自治，都並非絕對完美的治理範式。數字經濟時代，法律治理路徑面臨署範式整合和數字轉型， 兩種治理方式應該是合作而非對立的關係。具言之，僅僅依靠單一的硬法治理，無論是美國模式還是歐盟松式，都存在權利絕對化的風險， H硬法並非無所不能，其存在苾治理數字經濟的天然缺陷，最終也會阻礙數字經濟發展。以滴滴、 淘賽為代表的大型平臺企業， 憑藉數據資源和技術優勢創制規則進行自我規制 ， 能夠解決平盔自身的大部分治理盂求，但又因為自治缺乏強制力保障而顯得底氣不足，且存在謀取私利的窄間和可能。先全不受監管的自治也缺乏合法性依據。粵港澳大灣區轄內有廣束9市和港澳特別行政區 ， 汗「區內既有數字經治發展水準的差咒，又有港演與內地分屬不同社會制度和法律傳統之國枯，共法律治理難度遠高於單一國家和平盔 ， 甚至比治珅歐盟這樣的縛湄體返要困難。這就決定了粵港澳大灣區適）lJ單向度的法律治理思路行不通，盂要綜合利用各類型的治理經瞼，吸收硬法和軟法的治理潛能，探索一條軟硬協同 、 配權合理、 分工明確的新型數字治理之道。三、粵港澳大灣區法律治理的挑戰及反思(-)廣東省域法律治理的優勢與不足一自以來，廣束都是我國法制廷設｀｀排頭兵＂ ，是我國法律先行先試的前沿陣地。數字經濟時代 ， 廣束繼殞保持翡｀｀社會治理，法治先行＂的亻夏良傳統。據不完全統計， 截至2020年10月 31 目 ， ）黃束共出臺涉數據方面的法規制｝良348部 [29」 ，基本毅蓋數據流通、數據開放、數據交換、 數據分類及數據安全等方而。 2021年7月 30 日，廣東省人大常委會正式通過《廣東省數字經濟促進條例》，全方位規定數字産業化、產業數位化、數據資源,m發利川和保護等內容，將[29] 數據資料通過J簧東省 、 市人民代表大會常務委負會官網、北大法寶等法律搜索引擎统計。涉及數據方面的規則制度348部，共中地方政府規章2部、地方規範件檔97部、地方司法檔1部、地方工作檔244部、行政許可批復4部。• 070 •

藪字經濟時代法律協同治理研究指引廣東省及才名個粵港演數字經捫發展方向。深圳方而 ， 2021年7月 6 日深圳市人大＇常委會通過《深圳經濟特l品數據條例》 ， 為粵港澳未來數字經濟發展和法律治理提供了基本範式 ： 一是 ，《深圳鉀濟特温數據條例》提出 ｀｀自然人、法人和非法人組織對共合法處則數據形成的數據產品和服務享有法律、行政法規及本條例規定的財產權益" (30) , 對數據財産槁益的肯認有利於為後續數據定價和數據交易探索解決之道； 二是 ， 條例徵求意見稿中着明確建立｀｀深港演數據融通委員會＂ ， 制定 ｀｀深港澳數據融通機制＂， 保證樞域內數字經濟發展和數據安全的治理機制，打通治理的制度障礙，為粵港澳數字經濟法律治理提供了力向參考； 三是 ， 由此搭鈕了｀｀深港演內部協作治理一、深港演數據融通機制一深港澳協同共治"的數字治理新校式。 (31 )當然 ， 廞束在硬法與軟法協同治珅方而尚有提升令閥。首先，廣束數字經濟法律規制毌點放在硬法層而，且硬法層級較低。已生效執行的法規、 規罩偏少，以地力規範性檔和地方工作檔為主 ； 其次，在發揮數字規則的軟法自治和行業自律方面效果不明顯。數字平臺自治還未形成一套可複製的經驗牘系，也木構廷起完善的平豪自治氛圍。行業自律方面，亻盡管已搭鈕了 " 1+4" 的數據行業治理架構 (32」 ， 但其職能設置仍然是被動式地在政府和數據企業閶搭廷溝通管道，更多的是起箸｀｀上傳下達＂的作用，未充分發掘協會平豪的創造性治理機能和主動作為潛能，行業軟法自治動能挖掘不足 。 (33) 第三，硬法和軟法之間協作與·1::,動不夠，仍然處於各自為戰的J;:;J 面， 治理 ｀ 鵑溝"依然明顯。且）黃束9市內部協作還是基於傳統框架式、鬆散式合作模式， 缺乏合作治理的深度和品質。（二）港澳協同治理的難點與問題與歐美等成熟經濟體一樣，港演面臨傳統優勢經泠領域發展動能不足、數字經濟轉型又不夠充分等問題， 加之受制於週期性經濟危機影響，數字經濟發展速度和品質都難言樂觀。 相較而言，港淚數字經濟結稱較為單一 ， 當前港澳主要許力牯為加強數字基礎設施廷設，引 惡數字經濟發展，法律治理方面的價值服務於數字經濟發展，處於次要或從屬地位。與廣東9市相比，港涙在數字經濟領域並不具備絕對優勢， 某種程度 1-甚至還是｀｀追趕者＂。澳門數字經泊還處於聚焦數字基礎設施建設階段，主要面向與葡萄牙開展中葡數字經涂貿易。 (34) 數字經濟鮎構[30] 在該條例的徵求意見稿中，曾提出 ＂數據權" 概念，後因爭議較大，正式通過的文本中刪除（相關內容。此外， 若無特別說明 ， 本文所指稱的《深圳經消特區數據條例（徵求意見稿）》系2020年7月 15日深圳市司法局發佈的徵求意見稿版本。[31] 參見《深圳徑濟特區數據條例（徵求意見稿）》第32條、 第38條、第51條、第57條、第69條、第70條、第71條、 第72條等，正式通過的文本並未保留相關內容，但辶一思路仍然具有很強的適用價值。[32] "l" 是指」簧束省人數據協會， "4" 是指廣束省數據中心產業聯盟、 廣東省資訊技術應用創新產業聯盟、 廞束軟體行業協會投融資服務分會、廞束省孟計算産業聯盟。[33] 譬如，廞束省大數據産業協會職能為官傳國家和廣束省大數據產業相關政策； 組織制定產業規範標準， 推進行業自律和知識產權保護； 楣展行業管理、 政策研究、 市場調查等； 發押政府和行業之「i」橋樑、 紐帶作用，組織產業鏈上下游的交流與合作，推進殷束省大數據產業發展等。[34] 2020年4月 20 丨 1澳門特別行政區行政長官賀一誠所作的 《澳門特別行政區政府二O二0年財政年復施政報告》 ： ｀｀公共行政改律不能停留在過去那種翻來覆去的部門分分合合，而必須進行部門功能n的整合，借助新的資訊技術和手段，運川大數據，打造數字政府。 這既是大勢所趨，也是深度融入罔港澳大灣區和國家發展的基礎與前• 071•

溴門法學 2 02 1 年第 3期較為單一 ， 數字經濟發展尚未形成聯動體系 ； 香港數字經濟基礎相對較好， 行政長官林郟月娥出席2019·1了聯網經濟峰會時表示 ： ｀，數字經濟將定義未來 ， 為切合創新科技的發展 ， 政府旱前公佈一系列的措施 ， 包括創科公司的研發耕］文可獲扣稅、成立創科基金、 加人對研發開支的支出＂等， 加之香港傳統的金融、旅遊服務業等優勢嵌入， 香港正以更加楨極的姿態 E動融入數字經濟圈。總體來講， 港澳面地數字約濟都還處於 卜升階段 ， 更多的是借助 ｀｀一帶一路＂和粵港浪人灣I晶等政策機遇，融入內地數字國家戰略 ， 數字經濟發展的內生動力和主動性逅有待加強。加之香港、 淚門與內地分姻不同的社會制度和法律體系等問題 ， 意識形態上的差巽導致三方的合作需要以高成本、 長週期廚合為基礎 ， 協同治鉀進程可謂艱難。（三 ） 數字時代粵港澳法律協同治理之困1社會制度不同｀｀一國兩制＂是中國特色社會中義的偉大創限， 通過在一個國家實行兩種社會制度 ， 讓香港、澳門得以順利回歸祖國 ， 完成了祖國統一大業征程中的屯要兩步。 但正如這個世界 丨：：不存在絕對完美的事物一樣， 這也使得港澳與內地在札會制度和意識形態方面的差贝將長期存在。儘管經過與內地20多年的交融發展 ， 但這依然是影響港澳與內地經濟文化交流的主要障礙之一 ， 不管是對傳統工業經沿還是新興的數字縛濟 ， 這種羌咒始終客觀存在。因此， 如何發押三地法律治理的傳統優勢，尋找到三地之間的治理＇｀公約數＂ ， 降低社會制度差巽給法往治理帶來的成本耗損， 以提升治理效率， 規避客觀存在的制度和意識形態障礙， 成為两區社會治理路徑士亟待攻克的難關。2法系文化分殊與不同的社會制度一樣 ， 港淤回歸後在法律體系和法律適用七也與內地不同，存在法系｀｀鴻溝"。香港回歸後依然沿用英國法律範式，屬於及美法系 ； 澳門則繼續沿用葡萄牙法律傳統 ， 共法系文化應歸屬於傳統大陸法系 。 而廣束9市則屬於社會主義中華法系 (35] , 與英美法系、 大陸法系在法律淵源、 規則體系設置以及立法 、 司法、執法等方而均存在本質區別。不同的法律傳統和法律文化成為了粵港澳數字經济法律治理的硬法障礙。3數字經濟發展差巽粵港澳人灃區由 ｀ 廣州 、 深圳、東莞、 佛山 、 珠海 、 中山 、 惠州 、 江門 、 「在慶" 9 ri1和香港、淚門2個特別行政區組成。 在世界四大灣區中 (36] , 粵港涙大灣區面楨最大，人 11 最多 ， 灣區內數字經濟發展不平衡現象突出 ， 社會治理和法律治鉀的進度、 復先保障的法益類型等都存在顯茗區分。共發展差咒主要包括兩個方面 ：提 致力建設世界領先的新型智惹化特區，打造｀，數字澳l"J" 。加強 5G 綱路、 數據中心等新型基廷， 加快廷設數字基礎設施。 通過運川新一代資訊技術，不斷提升特區在城市管理、 產業發展、 政府）服務、 社區管理等方面的智惹化水準， 推進以智楚政務、 智慧通關、 智惹醫療、 智苕旅遊和智薏交通為主要內容的智慧城市紐設， 實現資訊技術與城市現代化深度融合 發展中葡數字資易和跨境電商產棐，融入國家貿易佰亻直鏈，建設中葡國際貿犰中心，在中葡經貿活動中進一步發揮平盔作用。 ＂[35] 找國的法系凪別在學界和實務界存在較大爭議，本文暫採用社會主義中華法系的分類。[36] 1H: 界四大灣區主要指紐約沔區、 三藩市灃區、束京灣區和粵港澳大灣區。• 072 •

藪字經濟時代法律協同治理研究一是，廣東9巾內部不均衡。根據21世纪經濟研究院與阿裏硏究院共同發佈的《2020 也港演數字人灣區融合創新發展報告》 ， 以數字基礎設施、數字商業、數字產業、數字政務和數字民牛等內容為－七體，分別課以一定權屯對廣束9市數字經治綜合評分。 深圳 、 廣州得分超過80分，位列第一梯隊；東莞、佛山、珠海徂分超過50分 ， 胝於第二梯隊；中山、惠州、 江門、肇度等衙分均在50分以下 ， 屬第三梯隊。其中 ， 排名最後的愔疫得分僅為18.4分，與深圳87.6的得分差距接近70分。即使僅比較第一梯隊和第一·梯隊城市，分數差距也在30分上下。基此，僅從該項數據就能證實，即使是廣東9市內部數字經治發展的差距也十分巨大。 [37]一是 ， 廣束與港演間發展不均衡。港澳方而傳統業態繼殞保持高位，數字經濟驅動動能不足。 "2018年香港服務業比重辻到93.1% , 具中貿易與物流占GDP比正超過27 .3% , 金融業占比迏到19.7%。博彩業在澳門整體經濟中的比正2018年高達50.5%。在珠三角， 2018年數字經濟規模己超過4萬億元，占GDP比重逹到44.3% , 經济數位化程度在全國主要城市群中排名第一。" [38] 不難看出，港演較為依賴傳統侵势經洲領域，數字經濟轉型進程較慢，結構較為單一 ， 數據的驅動效能不夠明頃 ； 而珠三角地區在數字經濟規模和占比方而均是全國領先，已基本光成數位化轉型。數字經濟的發展依託於行業、 產業大數據資源，需要多元、 海昷數據不斷疊加計算才會産生源源不斷的牛產動能，但香港過度依賴金融業和旅遊服務業、澳門過於依賴搏彩業，限制了共數據資源的多樣性和創造性， 這也是掣肘港澳數字經濟發展的正要因素。四、粵港澳大灣區法律協同治理建構進路粵港跟大問區位於 ｀｀ 珠三角＂ 、 ＂泛珠三角＂、 ｀｀長三角＂、經濟特恥、先行示範描、 `` 一帶一路＂和港洩特別行政區等幾大活躍經濟體正疊交匯地帶， 各種政策、 區位和經濟優勢多兎疊加 ， 擁有良好的數字經濟發展潛能和發展前銀。但經沂發展與經濟治胛從來都是一體兩面的關係， 兩者同樣巫要，甚至治理更為屯要。良好的治理能夠規範經濟體態的良性運行和協調發展 ， 反向助推經濟的高質量、 高水準躍進。粵港澳三地的數字經濟發展 ， 應該將治理尤其是法律治理提升至新的商良 ， 克服數字經濟治理 ｀｀痛點＂和難點，找到軟硬法律治理的契合點 ，提取軟硬法律協同治理的｀｀數字公約數＂，不斷創新治理方式，以構廷两區軟硬法律協同治理新格局 ， 全面提升灣區的法律治舺水準和治理能力。[37] 2020年3月 5日， 21世纪經济硏究院與阿裏硏究院共同發佈《2020粵港澳數字大灃區融合創新發展報告》。報告對粵港澳大灣區內｀｀珠三角" 9市的數字基礎設施、數字商業、 數字產業、數字政務和數字民生（指標權1分別是20%、 25%、 25%、 15%和15%) 5項 ．級指標、 20項三級指標、 超過30項四級指標和更多的五級指標，共同構建這些城市的數字經濟指數，以衡昷其數字經濟發展水準。具間徂分為： 深圳87.6、 廣州80.l、束莞57.6、 佛山51.7 、 珠海50.4、中山41.6、惠州33.7、汀門22.4、 肇慶18.4。報告認為9市數字經濟指出呈現出｀｀兩核多梯次＂分佈體系，深圳、廞州與其他城市拉朐了較大差距。參兄阿裏研究院： http://www.aliresearch.com/ch/information/informa-tiondetails?articleCode=21946&type=新ml, 2021年9月 2日訪間。[38] 參見21世紀經濟報躲 ： http://www.2ljingji.com/2020/3-6/0NMDF:zNzlfMTUOMDQONQ.html, 2021年9月 2H訪閩。• 073 •

溴門法學 2021 年第 3期（一）軟法的基礎性引領定位數字經濟時代的法律治珅，應該轉變傅統的治理思維定式，平盔 ｀ 造法＂質現軟法自治引領，行業協會自律性治理協同推進 ， 國家1使法回應進行監管治理的模式將成為常態。軟法存在基礎邏輯將被重塑，軟法的治理功能和治理價值將被充分釋放，軟法治理在法律治理體系中的地位也將被巫新定義。1軟法亦法，甚至是更適合的法法國荸者弗朗西斯 · 施尼德 CFrancis Snyder) 對軟法的定義： ｀｀原則上沒有法往約束力，但是卻有實際效力的行為規則。" [39] 我國學者蒞明安認為，軟法是｀｀非典型惡義的法 有利於加強行業自律、 市場主體自律 ， 減少市場各行業相互之間、市場主體相互之間的矛盾 是國家統一法制的組成部分。" [40] 數字經濟以數據為生産資料，以演算法為生產力，依託於移動互聯網、大數據、 物聯網、人工智慧［等先進技術 ， 跨越時空規制｀｀雙巫空值l " 。硬法的局限性註定了規制刁丶能客觀存在 ， 盂要平臺自治發揮規制｀｀主管道 ＂ 功能 ， 加之數據行業協會等自律性組織通過協會章程、會員公約、 會員守則等軟法方式 ， 規範和指導平琺企業自治，而此種軟法治理方式 ， 更易於數字企業和數字經濟主體接受和執打，其治理的社會成本也更低， 冇利於實現更大的社會淨福利。數字經濟形速與軟法本身追求自律性、 靈活性的治理理念高度契合，搆成了軟法在數字經濟語境下的法律治理基礎，軟法應該是數字時代法律治理更適合的法。也就是說數字經衲時代 ｀｀ 質現治理 目標的手段已經小再是，準確地說不全部是命令和控制式的管制方式，面是強調公共主體與私人主體之間的對話、 協商並進而協作 ， 從而通過多種治理手段共同實現治理日標的過程。因此，治理強調的不是國家與個人之間的對抗關係，而是多方主體之間的合作，特別是公共權力主體、札會組織和利宙關係人之間的合作。" [ 4 I ] 數字時代不能再拘泥於國家硬法的－元治理校式， 而是應該充分發揮包括數字平臺自治、數字行業協會和商戶個體等在內的多元社會治理手段，實現契約式、協商式和合作式的共建共治。2軟法有利於兼顧法的公正性與效率性實現公正與效率的平衡始終是法律治理所追求的 日標 ， 但公」丁與效率並非總是能兼顧的。數字時代，人企業、大共閼通過兼併、 正組、收購等商業操作邏輯，搶佔數字資源 ｀ 高地 ＂，跨地區 、 跨行業控制數據 i]J場後 由於缺乏有貞力的競爭對手，在亻l1il人資訊保護、自動化決策、數據安令和公平競予理念踐行 丨了都可能越界。又鑒於數據資源的高流動件、 共用共）,1Jtl質 ， 傳統硬法通過《反壟斷法》 《反不正當競爭法》等規制方式難以奏效。且通常會面臨著全新的商業模式和商業邏輯、複雜的計算技術和算丿」系統 、 向暈的數據資訊和高頻次、 跨時空流通等難題，直接導致硬法規制｀｀ 無力＂和低效率。 法的公正亻賈伯和效率價值是對立統一的關係 ， 治理的低效冷往往反過來阻礙公正價值的實現。 掞言之，傳統1使法的單－治理校式已不能滿足數[39] 參見羅蓺才等： 《軟法與公共治理》 ，北京大學出版社， 2006年， 第88頁。[40] 益明安： ｀｀軟法的興起與軟法之治"' 《中國法學》， 2006年第02期，第25-36頁。[41] 羅篆才、畢洪海： ｀，通過軟法的冶理＂， 《政法論叢》， 2006年第01期， 第11頁。• 074 •

藪字經濟時代法律協同治理研究字經沿的效率性，最終也會減扣法律的公正價值。而這只能基於數字經濟的特質，充分挖掘平豪自治和行業協會自律的軟法功能，協同軟法治理與硬法監管，推動數字經濟效率佰值優先實現， 為公]亻買亻直的實現創造可能，最終達成公正性與效率性兼顧的良法善治。3軟法有利於實現粵港澳不同法系的變相相容粵港澳人灃區三地分屬不同社會制度和法律體系，要在硬法丿層面實現統一立法難度大、週期長、成本高，逅而臨愆識形包文化制度和生活齿慣等差巽，不具備可操作性。在尊重歷史和現質的基礎上，實現灣區數字法律協同治理只能基於軟法的功能整合。 通過三地數字平憙的自治，輔之三地數字平盜企業成立灣區行業協會或行業自治委員會等類型的行業自律性組喵 ，以協會章程、 會其公約及會員守則等軟法方式， 制定行業規範，完善行業標準 ， 適時提供資訊、技術、培訓和管理等服務，引導和監督數字企業依法展開數據治理活動，維護行業健康發展。由此形成 ｀｀ 平豪自治十協會自律"的大軟法治．理模式。搭廷灣區數字企業軟法治理的基礎架構， 更易於實施，更具可操作性。《深圳經濟牯區數據條例（徵求意見稿）》提出的 ＇｀ 深港澳數據融迪機制＂頗具參考佰值，通過在軟法層面七下功夫 ， 實視軟法的協同互認，通過各自的分別立法或簽署多方協議等方式，廷立叮門港澳數據融通機制＂， 對數字經湄法律治理的平臺規則、運行機制、 數據安全以及監管機關職責許可權等辻成一致意見，對違反｀｀數據融通機制＂ 的政肘機構、 監管部門 、乎豪企業或倘戶，參照數據融通機制規則，各自適用自身硬法進行處理，且各方對機制履行仙況享有監督職權。不再強制實現粵港演硬法層面的統一。通過前述機制設計 ， 以硬法確認軟法效力推動軟法互認，辻成亁港淚．＝．方數字經洲法律治鉀的變相相容。（二） 硬法由｀｀全能法＂ 向｀｀監管法＂轉型硬法不是，的能的，但沒有硬法是藹萵不能的。 數字經濟時代，硬法應該走出｀｀全能法＂的光環，及時調整硬法的規制定位，推動硬法由｀＇全能法＂向 ｀｀ 監管法＂轉型， 全面重塑硬法的監管追界、 監管價值、監管強度和監管手段等內容，重點規制數據壟斷和數據資源的高度集中，保障數字經濟發展的行業生態。1監管邊界 ： 毌．點規制涉公共利益和行業秩序領域｀｀現買中的軟法和硬法總是交織在一起，他們之間並不是徑滑分明的區別 。 " [42] 二者並沒有嚴格界限 ， 硬法可能憑祜公權力的張力不斷胞紆5軟法的規制空間和調整範圍，實現硬法獨人。故此，硬法監管追界的明確十分關鍵。針對數字經濟 ｀＇不必知道因果關係，而更 ,~~j注相關關係 ； 不再 l~fJ注粘確性 ， 而更注重混雜性 ； 不再只是隨機樣本，而是分析全體數據＂的更好、更雜、 更多的權力觀轉變 [43] , 硬法不能再搞事無巨細的大包大攬，硬法也不具備這樣的能力。 硬法應該分享治理權能，限縮自身的規制範圍， 主動放權給平盔、行業自律性組織和社[42] 胡玉好： ｀｀論軟法與硬法在多維界分中的漸變 以《巴寒爾協議》為視角＂， 《束方法學》 ， 2014年第02期，第106頁。[43] 參見美維克托 · 邁囷－舍恩伯格、 肯尼斯 ． 庫克耶： 《大數據時代：生活、 ［作與思维的大變晶》，盛楊燕、固濤譯，浙江人民出版社， 2013年，第2頁。• 075 •

溴門法學 2021 年第 3期會機描。將基礎業務和操作業務交山平蛋軟法和企業、 商戶自治 ， 鼓勵行業協會參與自律和規範管理。硬法甬點規制涉及國家數字經濟安全、 行業生態秩序維護和社會公共利益、 個人隱私等領域，找iil 自身定位， 徹底改變政府在傳統行政過程及共治理過程中始終佔據才尊地位的做法 ， 做到｀｀有所為有所不為 " 。 [44] 儘快完成向｀｀監管法＂的角色軸變，在邊界之外當好裁判頁和仲裁員，以構建和維護好數字行業秩序新生態。2壟斷監管平衡數據的 自 由流通與適度萁中與工業經濟不同 ， 數字時代的父易數品、 交易能力和交易意願都急劇 ｀｀爆炸 " 。數字經滄對人的 卣接依賴大大降低 ， 共商品和服務交易可以跨域時窄界限 ， 不受時間 、 地點和場最限制，可在技術和演算法驅動下進行自動化交昴，可分享性、 可複製竹極強。這就極易造成數據資源高度集中 ， 墾斷甚至獨佔市場。 困惑的是，數據資源又需娑集中和黨聚分析後才能產生債值， 一定程度的數據塑斷是必要的。有論者認為 ， 反龑斷 ＇＇ 不能簡單的管制強化打嗯數字經济發展，而是在維護反龑斷法地位的同時促進數字經濟的競爭有序發展。我們應該跳出｀放亻F不管＇或 ｀一管就死＇的兩個規制極端 ： 既要鼓勵數據的集中和共用 ， 鼓勵平臺做強，鼓勵數據共用和必要的壟斷，又要關注平臺濫用數據支配力排除、限制競爭·, 進而尋求平臺和數據協同治理的規制路徑。" [45] 故此，硬法規制的重要仟務是找到數據適度集中與數據自由流通的平衡點，從而在制度上確立數據集中與流通的動態平衡機制。3監管強度： 從審慎監管到包容監管｀ 包容審慎是在＇互聯網+ '、 數字經臍等新經濟背暴下 ， 政府探索監管創新的重要向度。" (46] 數字經濟秉持開放共用的分享經濟形態，與大數據技術、自動化決策和飯算法算丿」等新概念緊密相連 ， 決定羽數字經济包容和創新的內在1買值機理。就粵港澳大灣區而言，包容創新的監管思路也是與最新監管精神一致的，中共中央、國務院《關於支持深圳鈕設中國特色社會主義先行示範區的意見》要求深圳進一步在試點基礎上 ｀｀廷立更其彈性的審慎包容監管制度。" (47] 要履行好、落實好數字紵涂新的監管價值導向 ， 就必須厘沾審慎監管、 包容創新與有效監管的內在似值關聯， 通過合作治理、 ｀＇試驗性＂ 監管和強化監管評佔保障等方式 [48] , 鮎合數字經濟不同發展階段， 逐步確立｀｀ 寬嚴相濟 、 有的放矢、 正點突出＂的監管強疫 ， 實現｀＇蕃慎監管—包容瘠慎監管—包容監管＂的過渡 (49) , 並始終保持監管的制度彈性和可調整性。頁。[ 44] 參見美朱迪 ． 弗裏及 · 《合作治理與新行政法》，畢洪海、 陳標沖譯， 商務印曹館， 2010年， 第133[45] 梠束 ＂論反憊斷法的正構 ： 應對數字绳涼的挑戰＂ ， 《中國法學》， 2020年第03期，第207頁。[46] 劉乃梁： ＂包容咯慎原則的競爭要義"' 《法學評論》， 2019年第05期，第122頁。[ 47] 傅小隨： ｀｀先行示範區要加快搆廷更具彈性的命慎包容監管制度＂， 《特區賈踐與理論》， 2020年第01期，第74頁。[48] 參見張效羽： ｀｀行政法視野下互聯綱新業態包容審慎監管原則研究"' 《法學評論》， 2020年第08期，第71頁。[49] 參見劉太剛 ： ｀｀從審慎監管到包容睿慎監管的荸理探析＂， 《公共行政》， 2019年第02期，第56頁。• 076 •

藪字經濟時代法律協同治理研究4監管手段 ： 平蛋與技術的結合基於數字經衲龐人的社會體量:, 寄希望照搬他統手工式、 －對一的監管方式已經不再適用，更無法兼顧效率與公平 ， 實現監管日標。而新興的數字平嘉和大數據技術將會在未來監管治理中發揮軍要價值。 [50] 這就要求政府調整治理思路，轉而由｀｀技術向公民和政府進行雙向賦權 ， 政府 －七動將技術平盔嵌入監管間度設計-, 運用大數據等新興技術手段監管社會。技術賦權與技術監管的平衡增加了體制的韌性和載荷 ， 使公民參與和社會治理辻到有序和可控的狀態。 " (51] 故此，以平豪類型為基礎從縱深方向延展扯進在分類別、分行業監管基礎七的4名合監管 ； 以技術為依託｀＇逐步耦廷以數據分析與應用為中心的技術監管模式， 打造技術線路的全流程閉環監管" (52] , 提升監管品質和監管效率， 將成為數字時代法律監管手段的屯要載體。（三）打造粵港澳大灣區法律協同治理新範式數字時代大型企業 ｀｀ 不再局限於身為某個領域、某個行業的巨頭，而是具有超強滲透、 超強毅蓋能力的全方位＇，霸主＇。它們不再局限於經濟目標丨：的經營管理，而是通過制定平迢規則，處理平臺糾紛、 行使平盔監管權等賦有了汛立法權、 准行政權、 准司法權 品就使得傳統的政府——市場二元結耦發生恿人變革和解組，走向了政府—平臺—商戶（消豊者） 、 公權力—社會權力—私權利的三元結構。" (53] 粵港澳數字灣I,'耳上設，只有摒棄傳統法律一元治理悄習，構建 ｀ 平盔自治—協會自律—政府監管—商戶參與＂的全新數字法律協同治理胛念 ， 才能全面提升數字灣區的治理水準和治理能力 ， 實現良法善治。1協同治理主體： 平疍十協會十政府十商戶協同治理使得公私利益攸關主1體與公共機構獲得了平等對話的機會，這徹底改變了傳統治理校式 F政策制定和實施中的對立成分， 讓平盔、 協會和商戶得以在數字經濟治理中發揮廷設性亻午用 。 (54] 四港涙地區有發達的市場基礎和優質的數據質源，應該完善治珅 l一體架構，夯實治理力扭，通過平臺、 協會、政肘和商戶的多元協同，實現數字泠5區的共廷共治共用。要充分利用好多元主體之智 ， 不斷發掘數據資源之善 ， 辻到數字法律治理之優。 這就要求两區法律治理不能再拘泥於政府對數字經濟治理的主導地位不放手，而要閒拓、 創新治理思路， 重新界定平豪、 協會 、 政府與商戶在治理中的相互關係及共治理價值， 尤」1是要利用好平豪 自治 、 協會自律和商戶參與的軟法治鯉功能。具體而言，平嶽在整個數字經濟法律治舺中定位應該是基礎性的；行業協會作為 自律性組織，應該以章程或公約等方式， 監督和規範平盔自治 ， 提升平盔自治的品質和效率； 政府挾有限行政權力發揮硬法的監管職能，對關鍵行業和重點領域的數據治理進行監督管即， 必要時通過硬法的強制力對違法違規者進行懲處；而商戶則享有數字經濟頁。頁。[50] 參見美波茲曼 ： 《技術僂斷一文明向技術投降》 ， 蔡金棟等譯，機械工業出版社， 2013年，第43頁。[51] 參見張丙官； ｀，政府的技術治珅邏輯", 《自然辯證法通訊》 ， 2018年第05期，第95頁 。[52] 倪楠： ｀｀人t智慧時代心子商務技術監管研究", 《行政論坦》 ， 2020年第04期，第131頁。[53] 參見！月長山 ； ｀｀智惹札．會背県下的｀第四代人權＇及其保陀", 《中國法學》， 2019年第05期，第13-14[54] 參見 ｀｀治理理論與實踐： 總典議題研亢新解", 工勛、臧宙振縐譯，中央編譯出版引， 2017年 ， 第330• 077 •

溴 門 法 學 2 02 1 年第 3期治理的參與槁和監督權， 對平臺自治等軟法治胛中的違法違規行為，亨有舉報、 投訴甚至法律救濟權益。四者共同構置起｀｀平臺自治—協會自律—政府監管—商戶參與＂的多元治舺校式。平臺的自治、協會的自律、 政府的監管和商戶的參與之間耳為依託，柑可支撐；，共同塑造粵港澳大两l昴）普次分明、權責明確、 分工合理、科荸有效的數字治理新機制。2契約之治 ： 良法善治的基本路徑我國 《民法典》應時應勢而生，承繼了《法國民法典》 《德國民法典》 等侵秀民法典的｀｀契約 、 自由、平等、法治＂之精髄， 又具冇21世紀＂開放、相容和共m" 的時代特徵。數字經濟形態與《民法典》新的粘神一脈相承。在坍港澳大灣區法律治珅中 ， 儘管存在啟法律體系和法制傳統的區分，但各治理主體之間應恪守平等、契約和誠實信用等最基本的民法精神 ， 各治理主體間、治理主體與被治耳］主體間以｀＇契約之治 、 協商之治和開放之治"為基本遵循。通過契約規範政附與企業的行為 ， 對違反基本契約粘神的行為 ， 應該適用各自的硬法追究相應法律責任。數字時代的政附應該是服務型政府、協商型政附、平疍型政府和間放型政船的結合體。通過契約治理國家、社會和企業，這既是現代政府的發展方向，也是數字時代貫徹 《 民法典》粘神， 實視良法善治的基本路徑。3深圳思路： ｀ 以硬法確認軟法效力＂校式之展開2020年7月 15U, 深圳市司法局向社會公佈了《深圳經濟特區數據條例（徵求意見稿） 》。《深圳經濟特區數據條例（徵求意見稿） 》立足深圳經濟特區數字經濟發展和法律治胛實際，在第四章第四節通過多個條文 ， U計"j提出問定｀｀深港洩數據融通規則＂，廷立 ｀ 深港淚數據融通機制"思路，實際七是構廷了以｀｀硬法確認軟法效力＂協同治鉀校式。 儘管最終通過的法律文本中有關內容並未得到保留，但這一方案無疑給數字時代粵港澳三地的社會治理提供了思路借鎏，實踐中仍然具有繼續推進和實施的伯值。(1) 分工基礎上的協同，協同過程中的聯動。 《深圳經濟特區數據條例 （徵求意見稻）》規定市政府設立市數據工作委員會（數據監督委員會），作為數據治理決策的＇｀人腦"和 ｀｀決策中樞" ' 冇市數據一［作委員會（數據監督委員會）領導下 ， 市政務數據主管部門作為市數據管則工作的統舒部門， 市綱路安全主管部門、 市資訊產業主管部門、市公安部門、市市場監督部門 、 市國有資肴監督管理部門等各司共職， 負責指導、 協調、 監督本領域、本行業的數據開發和保護T作 。 管理單位內部通過＇｀統豁部門十配合部門"模式，有助於明確數據治理［作職責 ， 打破部門間橫向的數據資訊壁壘， 在內部形成一｛禮多面、窩效協同的聯動治理格局。( 2 ) 《深圳縛济特區數據條例（徵求意見稿）》明確廷立 ｀｀深港演數據融通機制＂，聚焦深港澳＝地的區域俊勢 ， 深化深港演區域數字經濟治理協作。條例全文共出現粵港演2次 ， 深港淤16次。其屮分第四章第四節專門對 ｀｀廷立深港澳地區數據融通機制＂進行規定， 主要原則和思路包括： 一、 立足深港澳一體化戰略，深化在數據共用、數據融通和數據技術合作，不斷創新數據治裡水準和治理能力，保節數據安全 ； 二 、 辻立沇港淚數據融通委員會， 由深港演各地區數據安全機構負責人和國家數據安全監管機構負責人組成，制定深港澳數據融通規則，廷立 ＇｀深港洩數據融通機制＂ ； 三、 強化深港澳各機構之間的配合，共同對數字經濟發展、數據• 078 •

藪字經濟時代法律協同治理研究安全等問題進行協亻午治舺。據此， 粵港澳大灣區內城市均可借鑒 ： 首先 ， 由廞束省與港澳.tM鈕｀｀粵港跟數據融通規則＂ ； 其次 ， 僙束9市分別與港、澳紐立 ｀｀數據融通機制＂，各自以內部硬法的形式對｀｀數據融通機制＂確立的軟法上的梳利義務內容和法律關係予以認可， 即以｀｀硬法確認軟法效力＂ 。 並參照歐盟模式，通過簽署愬區 "9+2 " 數字治理宜言或協議［片 ， 腸通灣區數據流通管道，徹底盤活灣區數據資源要素，打通治理的制度障礙和法律障礙。在此基礎上， 加強粵港淚三地之間的司法協助，做好司法銜接 ， 推動三地之間對法院裁判文苫的共認和互認。亦即任意一方按照自身司法科式做出的判決占、 裁定占或者其他法律文內，其他各方均要予以認可。並承諾協助他方完成在本棉域的法律文占執行工作，保障已經牛效的裁判能夠得到貫徹執行。近年來，最高人民法院與澳門特別行政協先後簽署了多項民商屮司法協助安排 ， 基本實現內地與澳門特別行政區民淌事領域司法協助全覆盜。 [55) 《演門基本法》第九 I一三條也明确： ｀｀澳門特別行政鼬可與全國具他地協的司法機關通過協商依法進行司法方面的聯繫和相互提供協助。 ＂ 《香港基本法》第九仁五條也有類似規定。粵港澳大癌區可以在現有全國性司法協助框架基1從 匕基於三地數字經濟發展實際 ， 充分利用好大數據、 雲計算、 協塊鏈和人上智愨等先進技術手段，探討建立更加細化、 更可執行和更數位化的司法協助實施細則 ， 通過司法協助打通两區數字法律治理的 ｀ 最後一公里＂。( 3) 最新通過的《深圳綷濟特區數據條例》對數據風險評佔和數據交易等內容進行了明確，亦值衙關注。條例分別對數據交易及交易平疍、數據資產定價等進行了規定， 明確了相關數據處理活動的流程和標準，有利於加速數字紅利溢出，充分激發數據活力和數據創新 ， 提升灣區數字經濟發展的整體水準。同時，高質扯的數字經濟基礎也會帶動法律治理體系不斷完善 ， 扭進护個桿域治:flj!水準和治理能力的提升。五口4－一口士口幺m｀｀ 資訊革命和數字社會的加速發展，使得國家治理體系和治理能力現代化進程賦有了現代性與｀超現代性＇的雙正面向，並形成了技術賦權與權利義務平衡的價值班］念、去中心化與再中心化的體系性架構、 平瘟引領與 ｀軟硬協同＇的治理枚式、 演算法決策與代碼規制的秋庁形態、糾紛解決機制的可視化趨勢等數字社會治理邏輯。這一邏輯的法治化展併］ ， 推動了數字時代的法治」」式轉型，孕育生成了包容共用的法治原則與運行機制。" [56] 粵港演大两區數字經衲法律治理已不再是單一政府或者單一市場或者兩者簡單疊加治理的問題。而是必須巫塑治理的權力架構體系及追界， 平衡公權、社會權與私權之間的關係 ， 將數字平豪自治、 行業協會自律和商戶參與等治理方式吸納進來，並放在更加基礎和更加正要的位置。 保持公權治理的包容[5-5] 參見： ＂不斷譜寫內地與澳門司法合作新篇章＂，https://baijiahao.baidu.com/約d=165340957008S027722&wfr=spidcr&for可x:, 最後訪問 17期： 2021年8月 26 日。[56] 馬長山： ＇，數字社會的治理邏輯及共法治化展開"' 《法學研究》 ， 2020年第04期，第3頁。• 079 •

溴門法學 2021 年第 3期忤和謙抑性， 更加注正社會權和私權的參與，推進軟硬法律的協同共治。 [57) 扯廣深圳思路，確立｀｀兒港澳數據融通規則＂ ，以＂硬法確認軑法效力＂的形式 ， 繼續深化灣區內的各項司法協助，構建起更加科學、 更加包容、 更加協同、更加有效的法律協作治理模式，全而提升粵港澳大两l晶數字法律治理水準和治鉀能力。Abstrnct: In the era of digital economy, Lhe uniLary governance model dominated by hard law no longer meeLs the new governance needs of Lhe digiLal society. SofL law aulonomy based on platform rules gradually rises and plays an imporlant role in social governance. Traditional legal governance is facing system reorganization and paradigm transformation. Integrating the value functions of hard law and soft law and promoting the coordinated governance of soft and hard law has become an inevitable choice. The digiLal economy in Guangdong, Hong Kong and Macao is acLive and has a sLrong developmenl momentum However, legal governance faces different social systems, different legal systems and other problems. Tra-diLional legal governance is difficulL, costly and ineffective. In Lhe fu ture, social governance in Guangdong, Hong Kong and Macao should establish the basic leading position of platform soft law; The Lransformation of hard law from "omnipolent law" LO "regulatory law"; Guangdong, Hong Kong and Macao continue to sLrengthen the mutual legal assisLance obligaLions of all parLies with Lhe collaborative co governance model of "hard law confirm ing the effecLiveness of soft law". Continue Lo promote Lhe const ruction of Guang-dong, Hong Kong and Macao data financing rules, realize the co construction, sharing and co governance based on the mutual recognition of digital rules in the bay area, and comprehensively improve the legal governance level and governance capacity of Lhe bay area Key words : Hru·d me thod: Soft method; Collaborarive governance;Platform aulonomy; 趴giral econ-omy （責任編輯 ： 張菸傑）[57] 屮山大學法學院院長張；泛認為 ， 2021年9月中共中央、國務院《栱琴粤澳深度合作區紐設總體方案》《仝面深化前海深港現代服務業合作區改革開放方案》提出的棪琴、 前海合作區建設具有屯要的法律意義。兩個方案有助於兒港澳在遵循懲法和港澳丛本法前提下，不斷健全自港澳共商共紐共管·共用的新機制 ， 竪守 ｀｀一國＂之本，祈用 ｀｀兩制＂ 之利，立足合作區監管體制和發展實際，共同推進規則銜接、機制對接，從立法、執法、 司法、法律服務等多方而為合作區建設提供有力的法治保障。同時，粵港澳三地應不斷創新合作區治理模式， 推動企業股行社會責任，適應數字經濟發展，在網路平臺、共用經濟等領域探索政府和企業協同治理模式。參見張亮： ｀｀橫琴、前海合作區具有巫要的法律意義"'光明日報， 2021年9月 11 l=I, 第06版。• 080 •

橫琴粵澳深度合作區的改革承載及法治保障硏究郭麗莎徐世長·摘 要 本文基於琴－澳空間合作的制度改革與政策創新， 探索新時代｀｀一國兩制＂偉大事業的新實踐與新內涵。粵澳深度合作區著眼淤中匿特色社會主義道路的理論創新與潢踐創新 ，通過主動對標對表國際高水平投資貿易規則體系 ， 深度拓展粵澳跨境合作的制度供給與空間承栽。本文的邊際貢獄主要是兩個方面 ： 一是對橫琴粵澳深度合作區跨境治理的自身法治體系完善進行了系統分析 ； 二是對橫琴粵溴深度合作區內打造現代化産業體系的法治保障進行了具體分析， 從法律制度供給層面對產業的高質並發展和高水乎間放提供有力的法治保障。關鍵詞 深度合作區 改革承載跨境治理法治保障一、硏究背景2021年9月， 中共中央、 國務院印發《栱琴白澳深度合作 I品廷設總體方案》 （以下簡稱《橫琴方案》 ），為大灣區跨境合作與治理機制創新提供了頂厝設計。 對 《栱琴方案》產生背珙的論述主要基於三個方面 ： 一是澳門可持鎖發展的動力機制問題。淚門和香港長期作為我國同世界經濟聯繫的關鍵窗口，對國家的深化改弔與擴大開放事業意義屯大。事實表明 ， 澳* ¥1壎閱： 中山大學粵港澳發展研究院博上研究4。徐世長 （本文通訊作者） ． 中 山大學耜克思主義學院助理教授、 自貿區線合研究院院長助理，經濟犁博士。本文系國家自然科學基金 ＇｀海南自由資易港國際化、 法治化、便利化營商環境建設硏究" (72041033) 、 國家教有部人文社科青年基金 ｀｀丛於要素自由流動的中國牡色自 由資易港制度供給硏究" Cl8Y JC790192) 、廣州市社科規測乩金 ＇｀十三五＂規劃智庫課題 ＇｀廣州南沙辻設粵港澳全面合作示範區硏究" C2019GZZK01 ) 的階段性研究成果。• 081•

溴門法學 202 1 年第 3期門紵济發展動力不足，產業結構不合理（博彩娛樂產業體系占比突出），科技與創新能力相對不足，如何在全球經消形勢低迷的格同中，更好地保持澳門經濟社會持續穏定，更好地融入國家發展大局，成為《栱琴方案》盅要回答的核心問題。 二是大灣區跨境合作的＇｀極點效應" 。 2019年《粵港澳大灣區發展規劃綱要》提出要在大两區內部形成極點支撐格局 。 《栱琴方案》就是躇中央、國務院在新的發展階段、 在粵港演大灣區戰略一H「進到規制屈而合作的新時期所打造的｀｀新增長極＂和發展新空閒。 《橫琴方案》 的極點效應突出體現冇跨境治理機制創新和產業鏈共生兩個維度。極咕功能所形成的改革示範效應將極人地推動大愬區更加便利化的融合發展。 三是橫琴的改革承載與制度創新空間拓展。 《栱琴方案》對於深化大灣鼬跨境合作以及橫琴自身的探化改革意義正大，橫琴亻、僅是106平方公里的探度合作區 ， 更是與洩門探索跨垃治理的空閒承載和改革承載。從《栱琴方案》的具體內容來看，栱琴由自貿試瞼片區升級為跨境合作區 ， 不亻並在制度創新的服務能級方而盅要極大提升（甚至直接對椋國際自貿港），更是在對國內改革的引領性和示範性方面具有先行先試的政策優勢。《橫琴方案》 是新時代中國特色社會主義道路的創新實踐 ， 是不同社會制度背銀下棉域跨垃治理的重大1禮制創新。深度合作區為｀｀一國兩制＂的未來發展提供了新的可能性和時代空閬，要充分發揮跟門的主動性和積極性，既做好合作區的國際排介、招淌引資、 產業埠入、士地IJ/.l 發等工作，也做好棠鈕、國安、刑 ~i司法和社會治安等局地着理工作。 [1] 深度合作區的｀｀制度型開放＂功能將成為栱琴承載與推動涙門產業多元化的重要空間，推動各類經濟與產業要素的跨埡自由沆動 ， 適時探索數據要素的高質昰制度供給成為落地合作福建設方案的關鍵舉措。二、文獻評介： 改革承載與跨境治理的法治理論(-) 國家制度型開放的法治邏輯制度型開放被寫進中央紵濟工作會議，強調從規則、規制、管理、標準等制度體系廷設厝面開展史加深）層次的對外開放，椋誌若我國對外開放進入新階段。張廷平研究認為崙要發揮新型管理體制優勢，調動粵洩雙方在廷設過程中的積極性，制度型期放需要統舒處理如＇｀｀閒放、改革、發展、轉型"四位一體的辯證關係，打造高水平｀｀離岸"試驗區。 [2) 張智奎研究指出重咕從深度對接國際高標準經貿規則、創新探索新興領域規則、 楨極參與國際經貿規則重塑＝．個方面推動制度型開放的路徑和舉措 ， 制定並貞行全國跨境服務貿易負面沾單， 逐步完善跨境交付校式下市場准入制度 ， 尤共要明確金融業、 互聯網數據等跨境提供的管理措施，給予境外服務提供者國民待遇，適度放開個人資金跨境雙向匯兌便利等敏感領域的閒放措施。 [3) 陳晨研究[l] 工禹： ｀｀橫琴方案對｀－國兩制＇制疫體系的創新發展意義"'發表於｀｀第三屆中華司法研討高蜂論坩暨法治文化與司法實踐研討會"' 最高人民法院、國家民族 '·]f務委貝會和中華司法研究會主辦， 2021年9月 28 1 1 。[2] 張建平： ｀ 以制度型 l開放推動高質蜇和雙循環發展＂， 《經濟》， 2021年第10期， 第66-71頁 。[3] 張智奎： ＇｀新時代推動制度型開放的挑戰與路徑選擇,,' 《國際貿易》， 2021年第7Jt}-l, 第4-9頁。• 082 •

橫琴粵澳深度合作區的改革承載及法冶保障硏究指出要基於通過公平競爭的法制體系推動廷設更高水平1開放型經濟，降低國際人循環的暢通成本。 [4) 田國強研究指出排進國家制度型開放的正要抓手是要秈極1亻［動知識產權保護、國有企業、政府補貼等領域的新型規則設計。在知識産權保護）晉面， 應立足」進入創新型國家前列的逑某 日標，逐步對接CPTPP為代表的更聶標準知識産權保護條款。 [5) 殷林森等通過對自貿試驗區制度閒放屈力測試的功能分析，指出篇要加大法治廷設對創新風險的防控能力，楨極探索建立更加有效的國家經旃安全審查制度，加強對大規校短期資本跨境流動的監測和管理，強化部丨"j 間 協同聯動監管和風險防控能力 ， 織好縑牢高水平1開放 ｀ 安仝綱" 。 [6)（二）國家自貿試驗區法治化營商環境改革法治化環境是國家自貿試驗區總體方案的核心要求，是全面貫徹依法治國理念的集中體現。在自貿試瞼區商屮糾紛解決機制方而， 侯文靜硏究指出我國當前自貿區解紛機制存在宿判定位不夠清晰、 非訴解紛尚顯薄弱、配套機制不夠健全等問題，並建議以自買區法院為主體，辻立法院、 調解、 仲裁機構的｀｀合作夥伴"關係。 [7) 黃潔研究指出在上海自貿區爭端解決機構的廷設中，而要解決 l晶內和輻外法律衝突問題，從而實況國內法與國際法對接； 改變正實體輕程序的立法現狀，明晰行政復議和訴泌管軑權，從而實現實體法與程序法協調； 充分發揮仲裁和調解的功能，實現多」L化的爭端解決，從而破解日前立法和司法不同步的問題。 [8) 在推動自貿試險區功能優化與自貿區法治規範方面， 王建學研究認為自質區應將改革試瞼導入法治和科學軌道，成為改革開放的里程碑，應當引入比例考昷，從適當性、 必要性和均衡性三方面進一步法治化和科學化， 以法治干段規制自質區的對內壁壘， 實現改革與法治的平衡。 [9) 丁軼硏究指出｀｀自貿匝法治"概念的規範證成盂要立足于憲法文本， ｀｀ 兩個楨極竹"下的 ｀｀ 地方治權自t" 是自貿區法治得以獨立存在的可能規範來源，盂要構延起關於自貿區試驗改革的全國統一統舒監管機制，並促成複製推廣機制的行政法治化轉邸。 [ 10) 梨洋戀通過對央地 1林］係視域下的中國 自 貿 l晶．制度法治化廷設困境的分析，指出當前地」」涉自貿倡法律巾權有限、央地行政權力分配機制校糊以及纘栱向管理閣制交叉等問題，並廷議以央地協同和地際競爭思維引導自貿區[4] 陳晨 ： " RCEP框架下中國新發展格勗的塑造" ' 《伯南師範大學學報（社會科學版）》 ， 2021年第4期， 第31-41、 205頁。[5] 田國強： ｀｀ 以制度型開放與高居次合作促進中國新發展格局搆建"' 《中國經濟報告》， 2021年第4期，第106-108頁。[6] 殷林森、呂大永、李洪: "制度型閩放是自貿試驗區最大時代特徵＂， 《國際金融報》， 2021年6月 21I::!, 第03版。[7] 侯文靜： ｀｀長三角區域 儒化營淌環境法治保障機制探索——以RCEP視野下自貿區 ｀琳業解紛中心'的構建為視角＂ ， 《上海法學研究》集I'll, 2021年第14卷，第55-64頁。[8] 黃潔： ｀ 上海自貿區爭端解決機構的廷立與相關國內法制度創新"' 《中山大學學報（札會科學版）》 ，2014年第5期，第176-184頁。[9] 王建畀： ＇｀論我國自貿區改·革試驗功能的法治化與科學化"' 《江蘇行政學院學報》 ， 2021年第1期， 節119-127頁。[10] 丁軑 : "'自貿區法治＇的法珅磁意與規範證成＂， 《法治硯代化研究》， 2020年第3期，第44-54頁。• 083 •

溴門法學 202 1 年第 3期制度法治化廷設來消解央地關係負面效應，排動自貿區管理體制的市場化改革。 [ 11」（ 三）粵港澳大灣區的治理創新和法治保障石佑啟認為， 治理創新是契合粤港洩大灣區發展盂求的必然選擇， 而法治是大灣區治理創新的邏輯前提、基本保障、關鍵動能和實視路行，在大灣區廷設屮應當實現二者的良性互動。 [12) 朱孔武硏究指出， 粵港演區域發展存在行政分割和政府本位主義的限制、 跨域政府合作欠缺法治基礎、 合作治理多元性不足等制約因素。大灣區制度創新的基礎在於跨域）亻：］際合作的法治實踐 ， 包括中央政府七導下的墳向府際合作、地力自上下的橫向府際合亻1:, 以及粵港涙三地政附探索形成的合營事業校式。 他認為，多兀主體的協同治理是當前解決區域問題、促進區域協同治郎、實現區域 H」持續發展的有效治理工具 ， 區域合作的探入發展也促進菡中央與地方權力配置的規範化、 制度化和法治化。 [13)蒯於粵港跟大灣區廷設的法治保陪的既冇硏究上要是從法治保障的依據、 原則 、 方式等方面展開的。 [14) 葉一芥」針對粵港演大灣區的現實怕況 ， 從區域法治理論及協同立法理論的乩本範甿；出發，結合國內外 I晶域協同發展與立法機制的妞設經驗 ， 揭示廷設粵港演大灣I晶協同立法機制的制度文明衙求、 理論基礎和現實作用。 [ 15) 隨後，學界關於粵港澳大灣區協同立法的討論朝茗縱深方向發展 ： ·是基於大涪區協同立法的實踐困境提出路行選擇； [ 16) 二是從國內外立法協同的實踐中尋求對大灣I晶的制度啟示 ； [ 17) 三是指明大灣I晶存在的制度鵙溝和利益競爭及共對立法協同造成的內在張力，並提出克服和緩解的創新機制 ； [ 18) 皿是從大灣區建設的法律盅求出發， 揭示法律制度的供給側改革路行 ， 明確不同校式的運作機制。 [ 19」[ 11] 葉（（茫岳 ｀＇央地關係視域下的中國自貿區制度法治化廷設： 困埡、障礙和完善進路"' 《河北法學》 ，2021年第4期， 第ll5-B1頁。[12] 石佑啟、 陳可翔 ． ｀｀ 粵港澳大灃區治理創新的法治進路＂， 《中國社會科孕》 ， 2019年第ll期 ， 第64-85頁。[13] 朱孔武： ｀＇速港澳人,M區跨域冶理的法冶實踐"' 《地方立法研究》 ， 2018年第4期， 第3-10頁。[ 14 ] 醞、 黎束銘： ＇粵港澳大灃區的立法保障問題＂， 《地方立法研究》 ， 2018年第4期，第21-36頁 ， 朱最新: " 粵港澳大灣區區域立法的卫「論建構" ' 《地方立法研究》， 2018年第4期，第11-20頁 ； 工春業： ｀＇粵港澳大灃區法治建設論綱" ' 《法治現代化研究》， 2020年第4期，第96-112頁。[15] 屎一舟： ｀｀ 兒港澳人灣區協同立法機制建設芻議＂ ， 《地方立法研究》， 2018年第4期， 第37-45頁。[ 16] 鄒平學、馮澤華 ： ｀＇粵港澳大灣區立法協調的變遷、 阶礙與路徑完善"' 《政法學刊》， 2019年第5期， 第45-50頁 ； 陳丐珍： 叮母港澳大灃區協同立法的困境與出路＂ ， 《地方立法研亢》 ， 2020年第4期，第97-105頁。[ 17] 王萵里: "從域外緤驗石粵港澳大灣區的法治统合冏題＂ ， 《港澳研究》 ， 2018年第3期，第45-52、 94-95頁 ； 易楠、 李 世軒、 秘淩 ： ｀｀ 粵港澳大灣區立法協同研究"' 《政法學刊》 ， 2019年第5期，第51-57頁 ： 郭屈莎： ｀粵港澳大灃區立法協同機制探討 基於京津冀和長三角的立法協同縛驗" ' 《廣束行政學院學報》 ， 2020年第4期， 第53-59頁。[ 18] 郭麗莎： ｀｀ 粵港澳大灣區立法協同機制探討一一基於京津冀和 l~.:=-f(J 的立法協同經驗"' 《廣東行政學院學報》 ， 2020年第4期， 第53-59頁。[ 19] 黃皓、 張強： ｀｀推進皂港澳大灃區廷設的法律制度供紿" ' 《法學評論》， 2021年第5期 ， 第101-110頁。• 084 •

橫琴粵澳深度合作區的改革承載及法冶保障硏究（四） 粵港澳大灣區框架下的珠澳合作治理目前有關珠澳合作的研究主要是在粵、港澳大灃區框架下從規則銜接、 協同治理等方而展開的。陳欣新研究認為協同立法是珠澳法律銜接的最佳方式，協同立法在最終光全消除制度衝突尤其是法往衝突方面所能發揮的作）➔l是行政協調和司法協調無法替代的。協同立法的目的是充分利用演門特區立法權和珠海經濟特區立法權 ， 先就盂要法律規則銜接的領域的立法~F官取得共識，再通過各自的立法程）子制定、 修改法律，以便最大限度地減少法律衝突及共不利後果。他指出法律質品的高低主要取決於法律起草工作，並就珠澳兩地協同立法的程序操作協調提出 f具體建議。 [20] 殷旭束硏究認為橫琴具有典邸的異質區域特徵 ， 盂要珠澳兩地的跨境協同治理，共核心是制度差異和文化茱異的治理。栱琴異質區域的社會治理不僅存在治理主體多中心化、 治理結搆多屑級化和治理功能多維度化等特徵，逅在治理協調組織主體（政府） 屈面有告內地和港演多元協同的特徵，因此以政府部門和社會組織為社會治理共同體所構建的料會治理體系將更為複雜。 [21 ] 《橫琴」」案》 出臺後，珠演合作的發展基礎、 l 丨 標和具體方向衖以明確，學界閒始探索栱琴門澳深度合作區涉及的法治問題。關於民商事規則銜接問題，伍俐斌對 ｀ 銜接"的含義、 七體、方式等問題進行了初步探討。 [22] 關於跨境治理問題 ， 段聿舟從澳門的角度出發 ， 分析 f澳門在共商共建共管共享橫琴中的優勢和客觀難題，並對澳門特區政府在橫琴進行跨域治理提出了政策建議。 (23]綜上所述，國家制度型開放、 自買試驗毘營商環境改革、粵港溴大灣區治理和珠澳合作治理為橫琴粵演深度合作協建設奠定了理論和實踐基礎，冇法治保陷方面捉供了制度經驗 ， 也揭示了改進和創新的空間。相關文獻指出了當前的法律制度供給與國家制度型開放的需求不匹配， 自 貿試驗品的改革監管機制和糾紛解決機制不健全， －粵港澳大两區協同治理和協同立法孔學界乩本迂成共識。本文基於現有研究， 將自貿試驗區改革的法治理論和大嵒區協同立法、 跨垃治理的法治理論相結合 ， 從立法學視角解詒合作區的跨境治理和規則銜接的頂層設計問題 ，並就合作區的糾紛解決機制、 法律服務體系以及常態化評估機制提出 些創新構想。[ 20] 陳欣新： ｀＇ 大灃區框架內澳門與珠海法律銜接與協同立法" ' 《港澳研究》， 2020年第1期 ， 第88-92頁。[21] 殷旭束 : "大灣區背屎下珠澳合作的協同治理邏輯" ' 《中共珠海 iJj委賑校珠海 iii行政序阮學報》 ，2019年第6期，第42--48頁。[22] 伍俐斌： ｀｀橫琴麪奧深度合作區法律規則銜接問題初探"' 《 "2021全球灃福發展國際學術會議· 區域合作與創新驅動發展＂論文集》 ，中山大學究·港澳發展研究院（港澳珠江三角洲研究中心）主辦， 僙州 ， 2021年10月 ， 第155-156頁。[ 23] 段聿舟： ｀｀ 關於澳l"J跨域治理橫琴粤澳深度合作區的研究"' 《 "2021全球灣區發展國際學術會議： 區域合作與創新驅動發展＂論文柒》 ，中山大峽罔港澳發展研究阮（港澳珠江＝角洲研亢中心） 主辦， ／廣丿+I , 2021年10月，第235-238頁。• 085 •

溴 門 法 學 2 02 1 年第 3期＿、從橫琴自貿片區到橫琴粵澳深度合作區《橫琴方案》 是惡中央在人灣區落下的重人戰略新局，兼具統舒發展與規劃發展的有機統一，從經濟，學視角來看，方案是對鼬域合作理論的正要創新，從法學視角來看， 方案正點圍繞要素自由化流動開展制度設計和法律服務體系建設， 體現出從自由貿易試驗區向國際一流自貿港的高質足轉型。（＿） 橫琴自貿片區制度創新的理論邏輯橫琴在國家閩放戰略中始終圍繞進一步擴大與涙門的合作這一主線開展改革實踐，栱琴自貿片協的制度創新遵循如下邏輯：(1)系統營造市場化、法治化、 國際化營商環垃。橫琴自貿片區以營商環境的優化為抓手，圍統市場主體准入與准營便利化間展制）良供給和政府居面的服務機制創新。 橫琴的經濟發展根植於廣來市場經濟的大環境 ， 窩效發揮巾場在資源配置中的決定性作用 ， 是橫琴自貿片但 r iJ場化改革的方向和出發點。 橫琴片區緊鄰澳門，探索溴門自貿港的制度溢出與紅利溢出到橫琴，是橫琴自貿片區國際化營商環境廷設的發力點。橫琴片區承載廣束自貿試瞼區的高水平法治化辻設實踐，更是國家探索跨垃法治化治理機制的關鍵組成部分。 巾實上， 營商環埡優勢將成為改革高地的關鍵名片。國際上土流的自山貿易港（區）都因為擁有國際一流的營商環境優勢，從而在高端要素與產業聚集的進程中形成區域優勢和巨大的潛有優勢。(2)系統降低市場主體營尚成本。 栱琴自貿片屈從三個方而降低市場上體的營尚成本。 首先是時間成本。基於技術驅動的政船服務體制改革， 對大數據治理背景下的政務服務開展流程與機制創新，最大限度地降低市場主體在栱琴丿一',· 1品從 ·J~生産經營的時間成本。 其次是制度't'I交易成本。 汨入不汛營是最大的制度障礙，栱琴片區貫徹落實國家 ｀｀ 證照分離＂改革粘神 ， 構築投資便利化新高地，打破部門間數據信息孤島，推動淚門居民涉內地經營與民生巾務的便利化。再次是經濟成本。 棪琴自貿片區對鼓勵類ri1場 ：：「體的經營為'l效買施財政獎勵機制 ， 對高端人才的落戶實行所得稅減免與返還機制 。 政）1討普面通過購買服務的方式 ， 不僅提高了政務服務的質昷，更能夠對巾場父~j和關環節的稅版進h減免，切實將改革的成效落在市場主體的實際獲得感 L。 營尚環埡的復化．卣接帶來綜合性營商成本的降低，通過對珠三角城市群的實地調研發現， 城市營商成本推高的背後有很大部分原因是政府丿普而的監管錯位以及普惠政策的執行不到位。(3)系統佣展制度型開放實踐。召近平總苫記強調 ： 中國的大門只會越開越大， 要在肌放中尋求競爭與合作。 橫琴自買片區從批複之 日起便堅持用制度型開放來塑造自身開放高地的競爭佷勢。 山商品要系開放向規則制度型闍放的轉變 ， 是國家自貿試驗區制度創新壓力測試的正點任務。栱琴新區高起點廷設自貿試驗 l喦 ，柏極對接國際高標準投資與貿昴規則體系 CCPTPP/TISNRCEP ) , 重點推動跨垃執業便利、 涉演門民生領域規則體系對接，通過發揮制度的最大公約數來實現跨境合作的高厝次推進。自貿試驗區的開放戰略從長遠來看是國家側放戰略的重要環節和改革承載地，自貿試驗 it;,\的閒放型產業體系培育和規則體系對接，都是直接體現國家• 086 •

橫琴粵澳深度合作區的改革承載及法冶保障硏究開放水平的剧鍵指棕。（二） 橫琴自貿片區制度創新的成效分析自貿試驗區制度創新的落腳點是服務國家制度測試能級提升和地方社會經濟高質品發展。橫琴自貿片區的制度創新特色明顯 ， 質昷很高 ， 取得了良好的改革、應用與治理績效。1區域經濟快速發展橫琴自貿片區緊密圍統區域社會經泠發展開展制l].創新實踐， 批複六年來 ， 社會經治主要指標持續提升 ， 棉域經臍進入高質昰發展的快車道。450 400 350 300 250 200 150 100 50 。GDP, 406.99 GDP FAI, 367.66 FAI GPB RFI 一2015 =2020 一, ,-Al9000% • 78,2鴴 800鴴70.00% 60.00% 50.00% IEK, 192.78 40.00% 3000% 2000% 10.00% 000% IEK 圖 1 :2015-2020年間橫琴自貿片區經濟發展情況制度創新累計經驗跨境行政審批事項全國複製推廣廣東省複製推廣全球營商環境模擬排名表1 : 橫琴自貿片區代表性改革成果情況 (2021 年）港澳專業人士在栱琴跨境執業澳門居民在栱琴購買社保橫琴累計註冊澳資企棐栱琴片區金融類企業合計510項237類11項68項26位700人1000名4500家5565家（注 GDP代表國內生產總值, FA! 代表區內固定資產投資； GPB代表一般公共預算收入， RF!代表實際利用外資 ， !EK代表貿易進出口 ； Al代表乎均增長率．資料來源 作者根據中山大學自貿區綜合研究院閬發 （中國自貿試填區制度創新情報資料庫）資料與數據整理而得）2改革系統棐成水平提升橫琴自買片區全面貫徹落實習近平總古記關於＇｀珠演合作開發栱琴"的茁要指不粘神，以制度創新為核心，以自貿片區為空間承載， 不斷推進棐成式改革創新。一是實現改革的主要領• 087 •

溴門法學 2021 年第 3期域全覆蓋。跨境政務）服務（琴澳聯手推進跨境行政審批制度改品 ： ｀｀跨境通辦" + "智能稅務微胝" + "社保通＂） 、 跨埡金融產品創新（粵涙跨境金融合作（珠海）示範 I昷十跨塬支付便利化十 ｀＇ －粵演共享貸"+ "橫琴私享匯 " )、跨境科技合作（ ｀｀跨境聯合孵化" +國家海外人才離岸創新創業基地升莢琴科技創新創業大賽） 、 法治化環境優化（橫琴｀｀澳珠跨境仲裁合作平臺" + "調裁對接" +琴演消戥領域亻言用體系共建十訴求表辻 ｀｀綠色通道＂） 、 社會民仕領域跨境規則對接（跨垃執業十合作開發旅迪產品十琴澳社屈服務合作交流）＂。 二是深度探索政務改革的聯動性與協同性。優化拓展橫琴｀｀分線管舺"政策。抓緊構廷門演共簡共妞共管機制，組廷橫琴粵澳深度合作區開發管理和執行機構 ( 2021年9月成立的栱琴粵涙深度合作區管理委員會成為我國歴史上首個跨境共治的管理機構， 共本身就體現出＇｀－國兩制＂框架下的聯動治理機制創新）。辻立更加柏極有為的合作匾聯合開發收益分配機制， 持續拓展政務服務通辦的範圍和深度，體系化地降低市場上體營商成本。依託智翦政務對投融資對接的便利化、 自由化功能， 圍繞跨境辦稅便利化、 智愨化、個性化的水平提升開展粘准設計。增強自貿片區法治）服務供給能力 ， 發揮社會信用創新引領作用 ， 加大知識産權保護力度 ， 完善多元化糾紛解決機制，營造更加便利、 優越的人才發展環垃，著力打造穏定公平透明 、 可預期的國際化、市場化、 法治化、便利化營商環境。3現代產業體系加速形成隨若《珠汀三角洲地 1品改晶發展規劃綱要 ( 2008-2020亻＇「） 》 、 《橫琴總體發展規劃》 、《粵溴合作框架協議》 、 《粵港涙人灣區發展規劃綱要》 、 《栱琴粵演深度合作區鈕設總體方案》等政策和措施的先後出豪 ， 橫琴自貿片l晶成為粵演緊密合作的新載體。 橫琴自貿片區高起牯規劃現代産業體系，進一步放寬和拓展＇｀ 中醫藥研發製造、 大健康、 現代金融、 高新技術、會展商貿和文化體育"等產業領域的市場洎入門檻，完善產棐配套政策，吸引高粘尖產業人才到合作區。白涙合作中醫藥科技產業鼢、橫琴建設 ｀｀涙門品牌産業加上I晶"、聯合開發｀｀－程多站"旅迪產品、橫琴國際廣店創意產業基地、栱琴新區人力資源服務產業園、 區域性國際貿易分撥中心以及橫琴智愨金融産業園等産業高地持續形成。4琴涙共同市場與亻及質生活圈建設橫琴自 貿片區楨極拓展與演門方面的民牛合亻1: , 開創琴演民生融合、共同市場以及大灣福俁質生活圏新局面。 持續推進綝業服務領域的執業跨埡認可，橫琴向港洩忠業人上單向開放包括鈕築工程、 旅遊、醫1',ili等領域琳業人才實施跨垃執業。在旅遊、文化產品聯合開發方而 ， 舉辦琴演旅遊推介會， 實行異地雙園套票制度、 琴澳居民文化資源分亨制農，成立涙門旅遊學院橫琴培訓基地，編制 《演門居民在栱琴工作生活指引手冊》，為澳門居民在橫琴創業、就業、置業、出行、 生活提供系統全而指引。為港澳占年提供資金扶持與服務保障 ， 支援和鼓勵涙門青·亻I在橫琴創新創業 ， 柏極推動 ｀ 演門新街坊"綜合民生項目落地橫琴，打造與澳門空間規劃深度對接、 城市配套共廷共川、 基礎設施互聯互通、 人員行來便利暢通的高度融合新都市。（三）粵澳深度合作區對比海南自由貿易港橫琴全島建設粵泱深度合作區保持了空間合作與廷設的完整性， 避免了當前國家其他自貿• 088 •

橫琴粵澳深度合作區的改革承載及法冶保障硏究試瞼慍在空間丿習而的碎片化劣势。 《橫琴方案》作為合作區的頂厝設計綱要 ， 在戰略亻：［務、政策供給、制度創新等維度士給予 f 明確。海南自質港作為我國首個中央層面直接｀｀定名＂的開放發展新高地，是當前國家最高開放形式的示範協。(1)橫琴合作 I晶在政策優勢 L比肩海南自貿港。 《橫琴方案》在直接統濟成本降低方而體現為 ｀｀雙 15%設計＂ ， 與海南自貿港贝曲同工。産業政策對於 ｀｀鼓勵類、目錄類＂的產業項 H 群入橫琴、海南買行令業所得稅減按15%徵收 ， 對於境內外高端人才實施認定機制 ， 並給予15%的個人所得稅優惠。與此同峙 ， 鼓勵和推動合亻4倡強化對製造業發展的 ｀｀加 ［伋势" ' 對在本地加工價值超過30%以七的製造業企業 ， 給予進「l原材料!1蒯稅免征優惠。對於進入海南和合作 I品的｀｀ 一·線＂貨物，給予增伯稅和消戥稅退稅。對在合作I品設立的旅遊業、 現代服務業、高新技術産業企業新增境外直接投資取得的所得， 免征企業所得稅。 對企業符合條件的資本性文出，允許在支出發生靠期一次性稅前扣除或加速折fi'f和攤銷。(2)橫琴合作區在跨埡制度創新領域的優勢超越海南。 栱琴合作 I喦的最大特色是｀｀ 、澳門寸黃琴" ' 從制度經浩學理論視角的解詒是 ｀＾澳門經濟要素自由流動十橫琴產業空間承載" ; 從法制層而的解讀是｀｀澳門自貿港制度體系十橫琴現代化產業體系＂。從國際競爭力優勢來看，洩門與橫琴的合作實現了 ｀ 制度與通道＂雙賦能，琴澳齊鳴不僅是窄間丨－的聯合開發，更是制度上的踩度融合，甚至是一體化市場糾稱的形成，有利於國際資本、 高端要系便利化進入栱琴 ， 並形成｀｀澳門總部十橫琴製造"的 ｀＇擺錘型＂產業鏈與創新鏈。(3)橫琴合作區在制度型腮力測試的仝 rr:」超過海南。粵澳深度合作區的廷立將直接助力橫琴成為國家制度型開放的｀｀壓力測試新戰場＂。首先是對標對表國際投資與貿易規則體系 ， 準確地說就是對棕以泱門為代表的國際產業准入與行業規則體系。 琴澳合作在市場經濟層面必將形成 ｀ 湍求倒逼制度改革和制度開放"。吶力測試的關鍵是更好服務市場主體的産業發展崙要 ，例如圍統金融業的雙向開放、公平競爭的市場環境、高水平的知識產權保護、中小企業的普惠性融資等領域， 都盂要橫琴合作區給予制度層面的保障和精准廷設。(4)橫琴合作區的重大使命是賦予｀｀一國兩制＂新活力新境界。鯊中央高度正視淤門的經旂多元化發展，特別是如何將淤門納入國家對外開放的總體大局。粵港澳大灣區戰略盃要極點支撐 ， ｀＇琴澳合作區＂就是在｀｀一國兩制＂框架下所設計的區域經濟增長極 ， 合作區的建設質玭既是國家沈度開放的示範，更是大灣區參與國際競济的表率。 橫琴與溴門的褓度合作有助於實説內地與港澳產業協同聯動、市場互聯互通、 制度對接融合 ， 將中國特色的市場經濟體制優勢與港澳的國際市場資源配置優势緊密結合，共同開創跨垃合作與制度治理的新局面，賦予｀｀－國兩制＂新活力、 新境界。(5)橫琴合作區資源整合能級超過海南。橫琴和海南都面臨茗 ｀｀產業結構巫構以及產業體系培育"的現實問題。橫琴合作區和海南自貿港都採用 ｀｀ 負面沾跗准入十國民待遇"的投資便利化政策體系，但是橫琴背靠粵港演大灣區成熟的産業鏈與創新鏈體系 ， 又有澳門國際 自 山港和珠海經衲特區的有利因素加持， 不論是提升 ｀｀外循環"資源配置能力（對接國際金融市場與薛業要素市場） ，還是｀＇內循環"市場鏈接能力（對接創新驅動國家戰略） ， 都能夠對境內外資源• 089 •

溴門法學 2 02 1 年第 3期配置發揮更好的平臺承載功能和市場預期優勢。合作區最大的優勢使是｀｀跨境共管共治＂機制的形成，發押粵浪兩地體制和產業的互補優勢，兼顧粵演雙方利益（科學1制定聯合開發的收益分成機制），最大程度調動雙方的柏極性和主動性，從曲有利於右大灣區打造面向國際市場的資源配置新高地。(6)栱琴合作區帶動 ｀` 大涪區面翼"發展的能級超過洵．南。 橫琴和海南都有優勢聯動｀｀大灣區曲翼" (廣州 、 深圳 、 中 由 己經對海南自貿港聯動大灣匾城市群進行了理論研究和政策分析） ， 但是栱琴的服務能級將超越海南 ， 主要體現為三個方而： 一是橫琴能夠更好地助力 ｀｀大灣區內循環＂。橫琴合作區的政策鶻系盅躲與大灣區的資源優勢進行整合， 形成｀｀橫琴十灣區"的極點帶動格焗 ， 橫琴與大灣區曲冀城市淵之閬能夠更加便利地實視文化認同，冇民生服務以及制度供給層而有基礎有特色有需求。 ＿．是橫琴升級合作區將倒逼珠海佈局新的｀｀開放發展高地＂ 。珠向與中山的合作將進入全新的局面，珠海向西抱團的產業競合思路必將對大灣區曲翼的城市產業合作關係構成正要的影響，政策驅動要索轉移與配置成為 I二1」能。 ＝是橫琴合作區與大两區西翼城市群將形成｀｀）服務溢出十產業鐽融合＂的新機制 。 橫琴合作l晶的服務能級顯許捉升，橫琴正點開展制疫型開放實踐，所形成的｀｀樞紐、信息、 總部" 等優勢將更好地服務於西爽城市群的產業發展與開放型市場體系形成。四、粵澳深度合作區的改革承載與制度突破習近平總占記強調，廷設橫琴新區的初心就是為淤門」音業多元發展創造條件。新形勢 F做好橫琴粵演深度合作區開發開放 ， 是深入貫徹實施 《粵港演大灣區發展規割綱要》的巫點跟措，是豐富 ｀｀一國兩制＂實踐的正大部署，是為澳門長速發展注入的重要動力， 有利於推動淚門長期繁榮穏定和融入國家發展人局。（一 ） 《橫琴方案》 的改革效應分析《橫琴方案》 的首要特徵是 ｀｀ 改革" , 方案集中體現了中國特色社會主義現代化建設實踐對改革 ｀ 系統化、 市場化、 使利化、 開放化、動態化＂的內在要求 ， 是國家治理體系和治理能力的重大理論創新。(1)系統化。 《橫琴方案》是窋中央 、 國務院在新的歷史階段，從橫琴與演門的聯合開發實際出發，統舒推進｀｀四新佈局 ： 新屮箜、新空間、新示範、新高地＂，通過四新佈局來深度推進體制機制改品與共成創新，涵蓋社會經濟發展的各方面。從新平·豪的廷設來看， 方案正點對發揮涙門資源稟賦和自由港政策條件侵勢進行了論述 ， 體現充分尊正浪門質際， 同時給出演門產業多元化發展的正點方向 ， 抓亻+深度合作鼯廷設的重牯方面，突出對淚門産業鮎構優化和新佷勢培育的戰略佈局。(2) 市場化。 《橫琴方案》 是區域跨境治理創新的全新樣本，是兩種制度背某下的 ｀＇優勢疊加與機制交鋒"'共共同的價值體系是發揮市場化資源配置功能的核心作川。洙度合作區採川雙方｀｀共商共廷共管共享"的新體制，體現對市場經濟運行規律的炸重，特別是J即於琴澳共同• 090 •

橫琴粵澳深度合作區的改革承載及法冶保障硏究市場的妞設目標，圍繞人才執業、稅制設計、監管標準、法治供給等領域 ， 進一步完善中國特色社會主義市場經濟體制，抓亻二L市場化改革的｀＇牛鼻子＂，依託市場化機制創新來實現不同制度對接的最低成本和最大制度福利。(3)便利化。 《栱琴方案》是制度型吶力測試的集成方案 ， 體現國家對外合作的仝新理論成果和政策優势。負而沾單的管理枚式體現在市場洎入與經浩業務活動的諸多方而，是對接國際先進經驗和標準體系的直接體現。進一步放寬敏感領域的跨境合作限制（例如在毀金跨塏沇動居而提出設計基於電子園網的監管·模式創新） ， 尋找琳業服務跨垃執業的最大制度公約數 ，通過深度對接澳門公共服務和社會保障體系，便利澳 1'1]人才、資金、數據、技術等要素便利流動， 營造趨同泱門的宜居宜業J:活環垃。(4)開放化。 《栱琴方案》是 ｀＇中國特色＂典＇｀兩制優势"的有機統一，充分體現國家辯證開放的合作態度與技術能力。惻放的目標是將澳門納入國家發展大局，保陪澳門的持久繁榮，提升演「llj 的國際影響力和今球資源配置能力 ； 開放的動力源於不斷挖掘大灣l品的制度創新潛力，不斷融合雙方的制度對接優勢 ； 閒放的抓手是通過形成區域經濟增長極與深化改革示範高地， 不斷悌噸新時代國家治則機制的［「命力和競爭力。深度合作區的高質量紐設還對自港澳人灣區骷域平衡發展具有正要的推動作用，對於大癌區實現大循環和外循環的雙向聯動格局諗義重大。(5)動態化。 《栱琴方案》 的改革能級和開放能級直接對標中國特色的海南自貿港政策體系，同時以對標國際高棕準的投資與貿易規則體系作為屯點亻T務，是國家 IMJ放政策和開放意志的棐屮體現。 《栱琴方案》 的廷設重點始終以強化區域交流與合作 、 推動跨區域生產要素的自由流動為抓手，以實踐｀｀准入前國民待遇十負面沽單"的滑入機制為要領， 是國家開放政策的一脈傳承和動態演化，是中國特色制度型間放規律的深刻認識和全新實踐。（二） 《橫琴方案》 的制度突破方向《橫琴方案》 的生命力在於形成高質品的落地機制，共本質要求是針對所規定的屯點改革任務，實施制度創新和政策供給，肘此，制度突破（尤其是基於法治保障的治理機制體系）成為內生而求。(1)跨境服務貿易｀＇負而沾單＂。合作區要為我國首張｀，全國自貿試驗區跨掞服務貿易負面洁單＂的制定貢獻 ｀＇橫琴智慧" 。 合作區要允分認知負面沾單的改革深度和理論亻貞亻It[ ' 從與澳門的合作中歸納和提煉具有普適性和全國意義的制度創新經驗， 變地方改革探索為國家政策意志。 重咕基於盂求導向和問題麻向 ， 圍繞離岸服務、 數據服務、 信息服務、 技術轉讓、 經濟統計等核心領域，探索其有現實性和可操作性的清單規定以及法治保陌體系。(2)跨境金融開放與創新的制度供給。 推動合作區與海南 自貿港金融政策、 CPTPP以及RCEP金融開放政策的對標分析，楨極補齊橫琴在金融產品創新以及金融市場對外開放領域的短板 ， 深度助力合作區產業升級與實體經濟發展。重點探索基於合格假定承諾的新型國際貿易跨境結算使利制度，探索適應市場盂求新業惡的跨境投資外匯信理機制，鼓勵和支持海外人民幣基金投資合作區金融市場產品體系 ， 聚焦綠色金融、 洵洋金融、 文化金融、租賃金融等特色金• 091•

溴 門 法 學 2 02 1 年第 3期融服務能力建設，擴大基礎設施以及亻及質資產證券化融資能力 ， 探索放寬境內外個人跨境父易的資產標的範圍及頒度 ， 提升居民匯兌便利性，包括但不限於個人匪」展境外股權類、 證券類、外匯類直接投資等。(3)政鉛策源地與政策獲得感有機統一。政策體系的4命力集中體現在政策傳遞與政策作用的實際功能」－。政策策源地是深度合作區的基礎功能， 政策能否落地以及政策落地的鎖效 ， 是政策制定者盂要重點考慮的問題。政策獲得感盂要技術驅動型改革以及基礎設施的完苦 ， 深度合作渦的政策落地機制要體現科學性、 粘滑性與現代性 ， 要能夠實現動態化、機制化的評佔與跟蹤服務，能夠充分發揮第三方1,ff.業機構的深度參與伯值。(4)系統突破機制層而的｀｀旋轉門" 。 市場汨入與市場許可是當前影響對外開放合作的基礎竹制度規定。所謂的 ｀ 旋轉門"現象是指隨苾市場准入門檻的持領降低， 巾場許可與行業經營壁嵒的存在以及政策規定的模糊 、 服務邊界的不清晰等問題，始終成為影響改革效果的陘t~璧壘。 ｀｀旋轉門 "問題不是某個部門的問題，更多枯形是由不同部門之間的協同改革不徹底、 聯動改革不充分、 數據標準不相容等原因所尋致 ， 破除 ｀｀旋轉門"成為深度合作區發揮改革示範效應的關鍵環節。(5)仝鐽條優化創新驅動發展環垃。深度合作福的政策創新與實施細則的制定，要突出對全鏈條創新驅動發展環境的保陷。圍統 ＇｀科技要索跨境自由流動、 科技成果便利化轉化、 科技知識產權便利化資產化、 科技研發的跨境合作、 科技金融便利化嵌入＂等毌咕環節開展制度創新 ， 要能夠對跨圾科技創新的過稈和市場化運作進行系統認知，要把産業政策直IF.落地到推動科技創新與科技成果應用）晉面，助力人灣區開展高質暈知識生充與技術創新。(6)灣區共同市場與民生融合。 推動《栱琴方案》 高水平落地的關錕抓手是圍統 ｀ 人的盂求＂開展制度設計。合作協的｀＇居民身份認同＂以及圍統居民身份所亨受的本地化待遇問題，盂要更加明確的制度設計予以保障。跨境執業的範圍崙要進行更大力度的突破， 跨境民生金融盂求、 跨境文化産品盅求等領域的合作與聯動，都盂要在總體方案的框架下開展具體化的法律和政策設計。只有降低跨境民生融合的制度性交易成本，才能從動力和預期屑面推動合作區行穏致遠。五、 粵澳深度合作區高質量發展的法治保障基於對橫琴自貿片 1晶的制度創新成效的梳鉀和對橫琴粵澳深度合作區的制農突破方向的明確 ， 合作區的總體廷設要以跨境治理和產業發展為核心， 應矗從這雨個維度構廷法治保障體系，並廷立法治鈕設績效的常態化評估機制。（一） 完善跨境治理的法治體系1充分發揮＇｀一國兩制＂ 制度伋勢｀｀一國兩制＂已紓從一種國家統一模式轉變為一種國家治鉀校式。 《橫琴方案》 的最大突破 ， 就是在堅守｀｀一國＂原則之下，突破了｀｀兩制＂的祈有合什模式，通過尋求最大制度公約• 092 •

橫琴粵澳深度合作區的改革承載及法冶保障硏究數 ， 豊富了演門特色｀｀一國兩制＂ 實踐的新內涵。在1亻「動橫琴彆澳深度合作區廷設的過程中，應當發押 ｀｀一國兩制 ＂ 的制度優勢，在遵循盡法和浪門基本法的前提下 ， 堅｝」解放思想 ， 推進體制機制創新。 開發橫琴就是為演門的產業多元發展創造條件 ， 囚此， 在洙度合作中要充分發揮淤門的主動性和積極性， 將橫琴建設成為跨境制度融合創新的高地。只有既堅持＇｀一國＂建設， 也堅持 ｀｀ 兩制 ＂ 廷設，才能在合作區形成充分借鑒和發揮＇｀兩 i!)i] " 經驗、 優勢和貝冇包容性、引領性和示範性的一系列制度機制體系 ， 豊富我國改革開放的戰略格局和國家治理體系，不斷扯進 ｀｀一國兩制＂ 和中國特色社會上義中業。 [24]2辻立健全 ｀｀雙1任制＂ 共管體制圄涙洙度合作區的瓜牯在於共同開發、 共同管理、 共享收益，這就盂要成立權威而又高效的領導、 管理和執行機構。根據《橫琴方案》 ， 合亻十區 ,~升為／廣東省管理 ； 在粵港泱大灣區建設領導小組的領導 F, 粵涙雙方聯合組廷合作區信理委員會， 實行雙主任制，由廣東省省長和澳門特區行政長官共同擔亻工 ， 靠務副主亻一1由澳門特區委派 ， 其他副主亻1由粵演雙方協商確定 ，成員 單位包括廣東省和涙門特監有關部門、 珠海市政府等 ； 管理委員會下設執行委員會 ， 主要負責人山澳門特區政府委派 ， 廣東省和珠海市派人參加 。 ｀｀雙主任制＂領導架構容納了粵涙雙方的行政首長 ， 這是國內區域開發廷設史上的首創， 是合作區新管理醴制的最大特點。 ＂雙主任"配合設置常務副」－任的體制設置且冇巫大意義： 一是解決了 -L-:體的平等·n周題。合作區的領導架構和人員設置，給了澳門在合作區治理中極大的主動權和充分的決策權 ， 使演門從被動的參與者變成主動的姐設者和管治者。二是體現了民主與效率相鮎合的原則。重大巾項由雙七任共簡決策， ．再交常務副 E任負責實施； 一般中項則由,;常務副 t亻1直接按章落實。 三是適應了粵演雙力共商解決問題、 共擔貞任風險的合作區開發新校式的油要。 四是有利於向合作 I晶引入澳門的制度優勢和廣泛的洵外聯繫 ， 使橫琴成為探索 ｀｀ 兩制疊加 ＂ 和制度創新的試驗田 。 [25]《栱琴方案》發佈後 ， 合作區已迅速組廷管理委員會 、 執行委員會和秘吉處 ， 丶］「審議通過了《橫琴粵演深復合作區管理委員會工作規則（試行）》 和 《橫琴粵洩深度合作區執行委員會1二作規則 （試行）》 ， [26] 逐步落買共商共建共管共享新體制。 未來應繼殞健全新體制下的統稔協調機制 ， 細化和釐沾各部門的職槁和職責 ， 提高決策和執行效率。3多方參與制定合作區條例《栱琴方案》提出｀｀硏究制定合作區條例" ' 首先要解決的是合作鼯條例的制定主體問題。 ｀｀條例 ＂ 這一法律名稱表明它的性質是行政法規或者地」］「牛法規，但行政法規1二要是用來[24] 王禹 ： ＂橫琴方案對｀－國兩制 ＇ 制度將系的創新發展意義" ' 發表於＇｀第三屆中華司法研討高峰論培打法冶文化與司法對踐研討會＂ ， 最聶人民法院、 國家民族車務委頁會和中華可法研究會主辦， 2021年9月 28n 。[25] 參見婁勝華． ＇｀凝聚合力 ： 包澳深合區共管體制解諳" ' 《澳門 日報》 ， 2021年9月 22日 ， 第cos版。[26] 參見《中華人民共和國澳門特別行政區 -:o -:二年財政年度施政報告》 ，第13頁， https://www.govmo/zh-hant/ wp-con tcnt/uploads/sitcs/4/2021/11/2022 _policy_ c. pd[; "描琴粤澳深度合作巨管理委贝佘第一次合以举行＂，橫琴粤澳深度合作區官網： http://www.hengqin.gov.cn/macao _ zh_ hans/hzqgl/dtyw/xwbb/con tent/post_ 3012227 html, 2021-10-22。最後訪問時間： 2021-11-29。• 093 •

溴門法學 2021 年第 3期規範仝國性的行政管理:_j]:務 ， 而合作倡條例應當是一個涉及合作區產業、民生、貿昴、金融、科創等全方位開發廷設及管則運營的基礎性立法，不僅僅是行政管理問題，因此合作區條例的性質應當是地方竹法規， 制定主體是內地的地方立法機關。在合作區共商共廷共管共享體制中，涉及廣東省和珠海巾這兩個內地地方主體，因此合作區條例的制定主體只可能是廣東省人大及其常委會或者珠海市人人及其常委會。從《橫琴方案》的屬地恃理規定來看 ， 合作區由廣東省直接管胛。如果由珠海市人大及其常委會制定地方性法規或經濟特描法規，則效力僅限於珠海市範圍 ， 即便經濟特倡立法權可以對法律、行政法規、 地方性法規作出變通，也不存在約束比它行政級別高的廣東省政府行為的正當性。因此，合作區條例的制定 -1::體應當是廣東省人大及其常委會。與此同時 ， 合作區條例的制定過程必須有澳門特區和珠海市立法機關的參與，尤共應當突出淤方的深度參與，這是共商共廷共管共享體制的題中之意。多方主體參與立法在內地的區域合作中已成為常態，例如京津冀協同發展和長三角一體化發展中的立法協同都是較為成熟的紓驗。泱門人十參與內地立法市務亦有多種形式，承擔起草、硏究、議決等多項職務，譬如，《澳門基本法》的制定主體是全國人人， 而組成起隼委員會的48位委員包括來自內地和澳門的各方而的人上和琳家；今國人大常委會在根據《澳門基本法》第17條 、 第18條、第143條或第144條行使相關職權前，均應徵詢澳門基本法委員會的意見， 而澳門基本法委員會由內地和澳門人士各5人組成 ； 演門牯區全國人大代表名額為12名，參加全國人人的工作，包括國家立法。有鑒於此，演 1 '1保」扁和珠海市參與廣東省制定合作區條例具有可行性。但考慮到洩門特福立法會和珠海市人大的人員數足規模，可遴選澳門特晶部分議員或更為熟悉內地立法牛務的全國人大代表， 以及珠海市部分人大代表，深度參與合作區條例的制定程序。（二） 打造現代化產業體系的法治保障1構廷民商事規則銜接的法律體系(1)中央制定統一法或衝突法傳統上，不同法域的法律規則銜接通常採用兩種方式 ： 種是制定法律統 法， 另一種是制定法律衝突法。前者可以從根本上消除法律衝突，後者是規避法律衝突。 [27] 《橫琴方案》明確指出深度合作區的民商市規則銜接澳門必須以遵循恋法和基本法為前提，這就不可能實現淚門與內地民商事法律規則的完全統 ．。但是，局部的民商法律規則統一並非不能貞現，尤具是商事方而的法律規則已具有國際化特徵，中央司以吸取國際商事規則的先進經瞼，整合演門和內地的尚市法律規則，制定一部商事統一法， 在合作區試點實施。而民事法律規則具有地域性，與當地的歷史傳統、民俗文化緊密相連 ， 不宜進行統一立法。 中央可以《涉外民事關係法往適用法》為盔本，制定一部適用於洙度合作區的民事衝突法。之所以逅是要動用屮央立法權， 是因為澳門特區 、 珠海市 、 廣東省的立法權限均不足以擔此大任。顯而易見，溴門無權制定 部法律在橫琴適用 ； 珠海享有的設區的市的立法權僅限於[27] 陳欣新: "大灣區框架內澳門與珠海法律銜接與協同立法＂ ， 《港澳研究》 ， 2020年第1期，第88頁。• 094 •

橫琴粵澳深度合作區的改革承載及法冶保障硏究城鄉廷設與信理、 環垃保護、 歷史文化保護等特定方面的事項 ， 珠海亨有的經济特區立法權可以在遵循憲法、法律、行政法規的前提下根據授權對法律、行政法規、地方「生法規亻1變通規定，但在橫琴推進內地與澳 I一"j 的民商巾法律銜接在性質 1-是一個在內地適用域外法律制度的問題， 涉及 ｀｀一國兩制＂方針的原則性問題， 顯然已經超越了設區的市的立法槁和經濟特福立法權的權限範圍 ； 面廣東省的地方立法權限亦不應性足關乎國家法制統一的根本竹問題。 [28」當然 ， 鑒於制定統 法的難度顯苾高於制定衝突法，淌小法律規則的銜接亦可採用制定衝突法的方式進行。(2)珠洩協同立法中央立法雖然法律位階高、效力範圍廣，但存在立法效率較低的問題。 對於不協要動用中央立法槁的合作區屮務， 由地力立法權解決即可。 珠海和涙門協同立法， 可以充分利用珠海經濟特區立法權和浪門特別行政區立法權的雙正佤势， 前者可以對法律、 行政法規、 地方性法規作出變通規定 ， 後者更是可以對其自治範圍內的所冇巾務進行立法。澳門立法會可為珠跟協同立法成立一個專門委員會，與珠海市人人的法制工作機構召開聯席會議 ， 就有 I一州合作區的協同立法項目進行協尚、 蕃議 ， 廣束省人大可派代表列席會議。珠洩首次聯）席會議 L應就協同立法機制本身辻成協議或形成制度性文件 ， 作為珠澳協同立法的長效機制 。 針對具體的協同立法項 i=I , 珠澳兩地先草擬才、具有法律效力的示範法，冉由兩地立法機關分別按照各自的立法程序通過。 [29] 其中，珠海市人大通過的條例 直接在合作區實施， 具有屬地效力；澳「"j特福立法會通過的法律則僅在演門實施 ， 卞要產牛附人效力。在協同立法活動中， 珠、澳兩地應當高度重視示範法起草工作的協調。 起草機構應當由兩地法律人士共同組成， 平等地參與起草工作。 在起韋過程屮，磨合兩個法域的法治觀念、 法律傳統、 法律技術的差巽，相互交流、 啟迪 、 協調。就示範法草案條文作最後審定前，起单機構內應溫可能做到兩地的起草成員意見近成一致。示範法草案基本完成草擬後， 應將徵求意見稿向社會公佈，徵求兩個法域的各方面人士的意見。起隼機構應當將起草過程中分歧），最更且影響較大的問題，以及公眾諮詢中收到的社會各界意見歸納於示範法草案說明之中，與示範法草案一併提交給l一聯席會議定耷。 為確保每個草案條文都能被兩個法域的法治棕準所接受 ， 在示範法草案的器定程序中可引入 ｀｀ 分組投票" 制度 ， 將起草成員按其所屬法域分組投票， 面組投票均超過三分之二多數才能審定通過。 [30](3)珠海變通立法這種立法方式最為便捷 ， 適用於淚門民商事法律規則沒有必要作出改變 ， 而由珠海單方立[28] 參見伍俐斌： ｀｀棪琴粤澳深度合作區法律規則銜接問題初探"' 《 "2021令球灣區發展國際學術會議·區域合作典創新驅動發展"論文集》 ，中山大學利港澳發展研究院（港澳珠江三角洲研究中心） 屯辦，廣州 ， 2021年10月，第155-156頁。[29] 參見郭麗莎 ： ｀` 色港澳大灣區立法協同機制探討一一基於京津冀和長三角的立法協同殫驗"' 《廞束行政學院學報》 ， 2020年第4期， 第57頁。[30 ] 參見陳欣新： ＂大涪區框架內澳門與珠海法律銜接與協同立法＂ ， 《港澳研亢》 ， 2020拜第lJPJ, 第90-91頁。• 095 •

溴門法學 2021 年第 3期法的情況。珠海可以利用經濟特區立法權，在迷循巡法、広律和行政法規的前提下 ， 移植涙門與國際接軌的先進民商'Ji規則，適川於合作區。綜上所述，在合作區構延民商事規則銜接的法律體系崙要發揮中央和地方兩級多層次立法L體的柏極性和」：動性。中央立法旨在搭廷內地與澳門民商事規則銜接的總體框架，把合作福作為試點，未來可以直接在國內推廣實施。地方立法往往是針對合作區範圍內民商事領域的具體問題，力求在共商共廷共管共享體制下高效地解決問題 ， 有力推動合作區的産棐多元化和琴淚一體化發展。此外，繼中央支持深圳實施綜合授權改革試點之後， 《橫琴方案》對橫琴粵溴深度合作區也加大了賦權力度 ， 支持合亻午 1昷以沽單式屮詁授權方式調整重點領域的現行法律和行政法規，再結合今年六月全國人大常委會通過《海南自由貿易港法》第10條授予海南省人大及共常委會更大的立法權限這一舉拈，廣束省和珠海市的立法權可能也會以中央立法授權的方式擴大，從而縮小共與特別行政區立法權之間的差距，冇利於臼澳雙方在民商屯規則銜接方面的合作。2完善多元化商卟l糾紛解決機制合作福根據《栱琴方案》對標對表國際高水平投資貿易規則體系 ， 除了實體規則的銜接，程序規則方面尤其是多元化商事糾紛解決機制的完善也至關正要。對此， 一是提升橄琴法院的國際商 •j'):審判能力。要構建民尚事規則銜接澳門、接軌國際的制度體系，就需要調整栱琴在法律適用和管轄權等方而的司法制度。要完善國際商事潘判制度，就要求審判人員提高法律琳業外文能力，強化不同法域的尚事審判思維能力 ； 加強虹澳司法交流合作 ， 引入更多澳籍陪蕃員；鈕立系統完備的域外法律査明體系。 三是健全尚事仲裁和商事調解制度。珠淚共廷國際商_tjC糾紛多兀解決機制與平盔，共辻國際商巾訴調對接中心，引入境外調解組織和調解人才 ； 規範仲裁員選任程序，完善臨時仲裁制度。－是便捷商事司法判決和仲裁裁決的承認與執行。針對合作區商事糾紛，粵（珠）溴共商制定更為簡化的裁判執行程序規則，雙方司法機關通力合作為相關司法判決和仲裁裁決的承認與執h面可能創造更多的便利。四是提高司法服務的效率和質昷。通過實證調查研究 ， 強化拓展橫琴法院的職能和作）：fj, 為深度合作區高質昷發展捉供標準化、粘細化、 定制化的司法服務。3打造具有產業適配性的法律）服務體系在 《橫琴方案》 的布局下，合作區将發展科技研發和高端製造、中醫藥、文）1i會展商貿 、現代金融等新產業，構廷與澳門一體化高水平開放的新體系，這就對合作區的法律服務供給能力提出了更高的要求。對此， 一是構廷綜合性法律服務平盔 ， 為企業和居民提供全方位綜合性｀｀一站式＂法律服務。針對《橫琴方案》中的重點產業、 重點領域設置翡門窗口、專門人才 ， 強化法律服務堀業竹，提高）服務效率和水平，提升企業和居民的主觀獲徂感。 二是探索跨境法律）服務的供給機制，依託橫琴珠港澳（涉外）公共法律服務中心，打造中葡法律）服務栱琴平台。跟門作為屮葡平台的功能將在合作區進一步拓展，建設屮葡國際貿易屮心、 數字貿易國際樞紐港和中國－葡語國家金融服務平台。合作區與葡語國家的貿易往來會日益頻繁，對垃內• 096 •

橫琴粵澳深度合作區的改革承載及法冶保障硏究外中英葡多語種法律人才的而求會顯箸增強 ， 跨壕法律服務的配套供給要滿足人員 、 資金、 數據、技術等要素使利化沚動的請」求 。 三是健令知識產權保護機制，加強科技創新成果的知識產權保護，助推具有自主知識産權的科技創新研發與轉化 ， 助力合作區開展高質堇知識生産和技術創新。（三）建立高質量發展的常態化評估機制《橫琴｝」案》提出鈕立的 ｀ 常態化評佔機制＂亦可應用於合作區法治廷設領域。具體來說，構建合什扁高品質發展的 ｀＇ 多維度、 穿透式、 數字化＂鎖效評估機制 ， 建立基於大數據決策的常態化、動態化評佔系統。毌牯圍繞公共服務跨塬供給、 營商環境綜合俁化、 政府政策粘准直逹等領域開展評佔體系設計。 發揮間放倒逼改革的腮力機制作用，依託跨垃治理指標體系開展跨境數據信息的採集機制創新，健全跨垃合作評佔的指標統計口徑，完善對跨垃數據要素流動的保障性立法。進一步亻及化和完善淚門居民在內地牛活和執業的本地化待遇，推動形成統一、高效、聯動的跨埡合作與溫同改革新局面。Abstrflct: This article explores the new practice and new connotation of the great enterprise of "one country, two systems" in the new era, based on the institutional reform and policy innovation of Hengqin - Macao spatial coopera tion. Focusing on the theoretical and practical innovation of the Road of Socialism with Chinese Characteristics, the Guangdong-Macao In-depth Cooperation Zone has taken the initiative to expand the institutional supply and space bearing of Guangdong-Macao cross-border cooperation by benchmarking with the high-level international investment and trade rules system. T he marginal contri-butions of the article are mainly in two aspects: firs t, it provides a systematic analysis of the improvement of its own rule of law system for cross-border governance in the Guangdong-Macao In-depth Cooperation Zone of Hengqin; second, it provides a specific analysis of the rule of law guarantee 銣 building a modern industrial system in the Guangdong-Macao In-depth Cooperation Zone of Hengqin, providing a strong rule of law guarantee for the high-quality development and high-level opening of industries from the level of legal system supply. Key wonls: ln-deplh CooperaLion Zone; reform bearing; cross-border governance; rule of law guar-antee. （責任編輯：黃競天）• 097 •

論橫琴粵澳深度合作區發展中的平等原則——以功利主義為視角薛宇＊摘 要 在渙門本土實現經濟多元發展困藉重重 ， 唯有依賴橫琴粵渙深度合作區 ， 通過吸引澳門居民前往合作區多元發展的方式才能度現渙門經濟多元發展。但是 ， 合作區在短時間內很蕻取得超越澳門本土吸引力的發展程度 ， 只有推出針對溴門居民的優惠政策才能産生足夠的吸引力。而針對澳門居民的優惠政策一旦使得合作區內澳門居民和橫琴居民的待遇不同等 ，便會楫成區別對待 ， 引來《憲法》 中平等原則的審視。平等原則要求區別對待必須具有正當理由 ， 而道義論的正當理 由無法適用於合作區的情況 ， 本文將以功利主義為主要視角 ， 探討合作區發展中 的平等原則。關鍵詞橫琴粵渙深度合作區 區別對待 平等原則 正當理由 功利主義近年來，埔彩及搏彩中介業在澳門的產業結構中佔據了50%左右的份額 [!]。 淚門經濟過度依賴旅遊朋彩業的脆弱性在投枯衝擊下更為突出 ， 淚I'']社會已經深切感受並深刻認識到｀｀一業獨大＂ 所帶來的巨大風險，經濟適度多元發展是澳門未來的必由之路，而在旅迫柟彩業基礎上發展的纘向多元化，並不能從根本J改變｀＇一業獨大＂的狀況， 迫切而要深入探索和開拓縛旃適度多元的路了， 時不我i{J [2」 0特區雖已有覺悟，但礙於 自身上地而柏狹小 ， 產業固化，巧婦難為無米之炊。 恰橫琴地處* 薛宇， 澳l"J大學法學院博十研究生。[l] 澳門特別行政區政府统；；！暨曹查局2019年澳I"]產業結構年刊 ： https://www.dsec.gov.mo/getAttachment/ c8clf dcl9-3482-425f-b696-l:ie5d3fdcbc84/C _Pl BP_ FR_ 2019 _ Y.aspx [ 2] 澳門特別行政區_:_o-.一年財政年度施政報告： https://www.gov.mo/zh-ha函1ncws/315205/• 098 •

論橫琴粵澳深度合作 區發展中的平等原則珠海南端 ， 與演門一水一橋之隔 ， 具有粵澳合作的先天優勢， 是促進演門紵济適度多元發展的大然平矗。 2021年9月 5 丨 b 中共中央、國務院印發了 《橫琴粵澳深度合作區廷設總體方案》（ 以下簡稱《總體」」案》 ） ， 提出 f 也演共商共廷共管共享的新體制日椋 ， 正式將橫琴－粵澳深度合作區（以下簡稱合作區）確立為促進涙門經濟適度多元發展的戰略平臺。得天獨叮的地理位置， 加之國家屠面的大力支持， 合作區的建立給澳門帶來了前所未有的多元發展機遇。 作為豐富 ｀｀一國兩制＂實踐的重大部署 ， 合作描的紐立也給法學界帶來了新的論題與挑戰。一、合作區發展的背景（一）吸引澳門居民是關鍵習近平總冉記強調， 廷設栱琴新區的初心就是為演門產業多元發展創造條件， 《總體方案》 也明確指出合作區的首要戰略定位就是促進涙門經濟適度多元發展的新平臺，合作區發展的主要目標就是促進淤門經濟適度多元發展。止因為淤門人多地少， 產業固化，在演門本七難以找到多元發展的出路， 睢冇依賴合作區，吸引淚門居民前往合作區多元就業創業 ， 方能實現演門經濟的多）u發展。經濟的多兀發展本質上是人的多元發展，在邏輯上，只要能夠吸引到足夠多的淤門居民在合作區多元就業創業，促進澳門經濟多元發展的 目標也就成功實現了。因此，促進淤門經濟多元發展關鍵在於吸引溴門居民前往合作區多元發展， 《總體方案》所提出的種種舉措，基本上都是圍繞如何吸引淚門居民前往合作區發展來設計的。值得一提的是，雖然合作區發展的關鍵是吸引澳門居民，但吸引淚門居民並不是合作區發展的唯-·II 標 。 《總體方案》中提出橫琴 H前服務溴門的特徵還小夠明顯，對此冇 ·個 nJ能産4的誤解是認為服務澳門乃建設栱琴的11w一 目的，這一論斷是錯誤的，因為《總體方案》 中提出了 ｀｀粵演共商共建共管共亨＂的廷設 1=1 標，而其中的＇｀共亨"就是指雙方分亨發展的成果 [3] 0 ｀｀）服務"明噸不等於｀＇共亨" ' "服務＂只意味若增進演門居民的利益， ｀ 共亨"則內含了兼顧栱琴居民的利益。因此， 吸引演門居民是合作協發展的關鍵 ， 但並非唯一 目標，合作 I晶的發展同時應當兼顧橫琴居民的利益，這是《總體方案》 的內在要求。（二）吸引澳門居民的方法為了吸引涙門居民， 合作溫有兩種可行的方法，第一種方法是依靠合作 I喦 自身的良好發展產生吸引力，例如 《總體方案》中提出的發展科技研發和高端製造産業、 完善企業所得稅優惠政策、 促進境內外人才集聚、創新跨境金融节理和建立高度使利的市場准入制度等，這些措施可以産＇「廣泛的吸引力 ， 所有人都有可能受到吸引 ； 第二種方法是依霏針對澳門居民的優惠政策産生吸引力，例如 《總牘方案》中提出的健全粵澳共商共廷共管共享的新體制、吸引涙門居民就業創業、加強與澳門社會民生合作、推進基礎設施互聯且通等。[3] 參見駱亻；？廷教授在澳門日報上發表的親點： http://www.macaodaily.convhtml/2021-09/07 /con tent_ 1541761 htm • 099 •

溴 門 法 學 2 021 年第 3期僅惡第一種）」法並不能對澳門居民產生足夠的吸引力，因為合作區很難在短時間內取得超越澳門本上吸引力的發展程度，而H第一種方法産生的吸引力是非指向性的，無法實硯對演門居民的定向吸引，也就無法促進浪門產業多元發展。 因此， 合作 j,',~在自身努力發展的同時必然會依靠第二種方法，即扯出針對涙門居民的優惠政策來吸引溴門居民，其中最具有代表性的優惠政策~~屬《總體方案》 中提出的 ｀ 粵澳共商共鈕共管共享"'如人飲水冷暖自知 ， 演門居民/'」定最沾楚什麼樣的合作區對自己最具有吸引力 ， ｀｀ 粵澳共尚共廷共管共享＂保障了淚門關於如何廷設管理合作區的話語權和參與權， 非＇常有助於提升合作區對涙門居民的吸引力。（三） 區別對待必然產生針對淤門居民的優惠政策確實可以增進合作溫的吸引力 ， 但如果這種優惠政鉛使得合作I品內的涙門居民和橫琴居民待遇不平等， 則構成了區別對待 (differential treatment) 。 如果這種伋惠政策只是使合作區內的澳門居民享受到了橫琴居民本就享有的待遇，那麼此時雙方的待遇是乎等的 ， 不構成協別對待，但不得不承認這種程度的優惠政策對澳門居民並不會産生足夠的吸引力 ， It.I為演門居民在澳門往往可以亨受更好的待遇。基於同樣的理由，合作區更不可能推出使演門居民待遇比栱琴居民差的政策。那麼，為了對澳門居民産生足夠的吸引力，合作區將不得不針對澳門居民推出比橫琴居民待遇更優越的優惠政策 ， 這種優惠政策可以說是一種必然 ， 因為這是合作區知時間內能定向吸引澳門居民的11ft一方法。 -"Ir實上，橫琴新區已經實施 「一些這樣的伋惠政策 ， 例如針對澳門居民的稅收優惠和就業補貼 [4) 0 小結一下本章的推理過程， 合作 l品發展的目標是促迫澳門經濟多元發展 ， 具體方式是通過將澳門居民吸引到合作區多兀就業創業來促進洩門經衲多兀發展 ， 單純依靠合作區自身的良好發展短時間內難以對演門居民產生足夠的吸引力，合作鼯必然要依靠針對澳門居民的優惠政策來定向吸引澳門居民，但如果只是那種使得演門居民在合作協享受橫琴居民同樣待遇的優惠政策又不足以對澳門居民產生足夠的吸引力，囚此合作協必然會排出那種使澳門居民待遇超過棪琴居民一般待遇的優惠政策 ， 而這就構成了一種區別對待。簡單來說， 為了實現促進澳門經濟多元發展的目棕， 合作區必然會推出區別對待政策。 區別對待將是本文闈注的正點， 因為一旦構成l晶別對待， 就會引起《磁法》屮平等原則的啪視，當然並非所有的區別對待都違反平等原則。二、合作區發展中的平等原則《總體方案》提出 ： ｀｀強化法治保障，充分發揮 ｀｀ 國兩制＂制度優勢，在遵循憲法和涙門特別行政區基本法前提下 ， 逐步描辻民商事規則銜接澳門 、 接軌國際的制度體系。 硏究制定合作晶條例 ， 為合作區長逑發展提供制）文保障。＂內地和演門雖然社會制度不同，法律體系也不同， 但法治是兩地共同的價值追求，法治是兩地社會制度的最大公約數，合作區的發展必須[4] 《關於進一步支持澳門青年在橫琴創新創業的暫行辦法》 ： hrtp://www.hcngqin.gov.cn/zhshqxqzfmhwz/ zwzx!zcfg/contcnt/post_ 2558999.html • 100 •

論橫琴粵澳深度合作 區發展中的平等原則依賴法治， 同時也要經受法治的審視。法治的正要價值在於立法者的行動受到憲法的拘束，使具權力行使不再恣意 [5」。 值得一提的是， 《總體方案》中提出合作協要在遵循《；蕊法》 和 《演門基本法》的前提下進行法律銜接，實際上 《演門基本法》對合亻1區的拘束是非罰有限的。 《澳門基本法》 雖然是全國性法律，在內地也具有曹遍效力，但其給內地設立的法律義務主要體現在第 22 條，即中央人民政府所屬各部門、 各省、自治區 、 自轄市均不得丁預溴門特別行政區依照本法自行管理的巾務 [6」 O因此，遵循《演門基本法》只要求合作描不得二「預涙門特別行政區依照本法自行信．理的淇務 ，遵循《憲法》則給合作區設立 f更多更核心的要求。（一） 平等原則是限制權力的憲法原則《：磁法》第三 1-三條第二款規定 ： ｀＇中華人民共和國公民在法律面前一律平等。＂對於《忍法》中的平等究竟是一項權利還是一項原則，學界早有爭議， 有觀牯認為平等是一項權利 ， 有觀點認為平等是一項原則，通說認為平等既是一項權利 ， 又是一項原則 [7」 0如果承認道德權利，平等作為人們普遍追求的道德理想，德沃金甚至認為平等闕切是政治社會的至七美德 [8) ' 那麼平等當然是一種道德權利。在德沃金石來 ， 原則是指逅樣一種準則，它應當得到遵守並不是因為它會促進或保障一個确亻言可慾的經濟、政治或社會 目標 ， 而是因為它是公平、 正義或者共他的道德）普面的要求 [9) 。那麼 ， 平等作為道德屈而所要求的一項準則，當然屬於一項原則。憲法指向的是一階規則或部門法 [10) ' " 公民在法律面前一律乎等"可以同義轉換為 ｀＇不允許法律不平等對待公民＂ ， 因此平等原則可以理解為一項限制權力的憲法原則，它給立法者設置 r-個遨法義務 ， 不允許共立法不平等對待公民。 義務是被恰當地稱為權利或］張權的法律關係的永恆對應物 [ 11 ) ' 平等原則給立法者設置的巡法義務江是對應 f公民平等的造法權利。也就是說，平等的道德權利給蘆法中的平等原則提供 f道德支拶，而平等原則給立法者設置的憲法義務又對應 f公民平等的憲法權利 ， 因此確實可以說平等既是一項權利 ， 又是一項原則 。 平等權利強調公民有理由要求法律的平等對待，而平等原則強調限制檔力，禁止法律對公民的不平等對待。[5] 參見陳泵輝： ｀｀憲法的性質 ： 法律總則還是法律環境？ 從憲法與部門法的關係出發＂， 《中外法夢》 ，2021年第33期，第295頁。[6] 參見鼎朝陽： ｀｀論基本法在國家法律體系中的法律地位"' 《 "一國兩制＂研究》 ， 2009年第1期 ， 第12貞。[7] 參見張干帆： 《憲法學》 ，法律出版社， 2004年，第245頁。[ 8 ] Dworkin, Ronald, Sovereign Virtue: T he T heory ru1d Practice of 恥uality, Harvard University Pres.5, 2002, p.l [ 9] Dworkin, Ronald, Taking 和ghts Seriously, Harvard University Pre..<;.5, l

溴門法學 2021 年第 3期（二）平等原則限制區別對待《憲法》無疑在合作區具有最高效力，合作區的一切法律和政策都不能違反《憲法》，平等原則禁止合作區對橫琴居民和演門居民進行不平等對待 (12 ) 。當然，並非所冇的區別對待都屬於不平等對待， 平等原則可以具體理解為限制法律對公民設置區別對待 [ 13」 。區別對待有兩種，要麼是歧視， 要麼是優惠 ， 兩者都可能破壞平等。為 f限制這種可能 ， 除非有合理的理由，立法者不得進行區別對待 (14 」 O如前所述，合作區為了成功實現促進洩門多元發展的目標，必然要依靠區別對待措施，而區別對待就會吸引平等原則審視的 H光，平等原則不會立刻否定合作區的扁別對待政策，而是會先追問共背後有沒有正當的理由。但是，在平等原則內部是無法回答何為正當理由的，因為平等原則並沒有預設正當理由的判斷標準。平等原則總是依賴於其他原則，這些原則決定了平等主義原則所規定的福利的價值 ( 15) 0 至此， 平等原則對正讎理由的追問，將本文的討論引入到了一個更廣閾的空間，即正＇當性問題。正當性是指符合既定的規則、 程）户傳統或悄例。正當性又可以分為狹義的正靠性和廣義的正當性，狹義的正當性即合法性， 廣義的正當性是指合規則性 [16」。法律並沒有規定區別對待的止鼯理由，因此只能訴諸法律之外的道德準則，證成廣義的正靠性。（三）區別對待的正當理由雖然有若非常強烈的政策則由去吸引演門居民前往合作區發展 ， 但政策自身並不構成區別對待演門居民和橫琴居民的正當理由 ， 恰恰相反，政策而要正當理由為自己正名。接下來，本文將分別從道義論和結果論兩個方向尋求在合作區內區別對待澳門居民與橫琴居民的正當理1 L1 。1道義論的正當理由道義論的珅由強調只要行為本身符合道德準則，那就是正當的 ， 而不去考察行為的結果如何。最具冇代表性的道義論的區別對待·理由 ， 莫過於羅爾斯在《止義論》中提出的閒於正義的兩個原則。正義的第一個原則 ： 每個人都有平等的權利去享有那些最廣泛的、與所有人類似的自由相容的基本自山 ； 止義的第二個原則 ： 社會和紵沛的不平等應這樣安排， 使得 ： (a) 社會中處於最弱勢的成員受益最大， 並與公平救濟原則相容 ； C b ) 各項職位及地位必須在公平的機會平等卜，對所有人開放 [ 17) 。在羅爾斯眼中，止義的第 個原則優先於第二個原則， 公民的基本 自 山必須是平等的，這些乩本自由卞要包括： 選舉與被選限的政治自山 、 言論與集會自 山 、 良知自山和思想自山、人身 自 山和私有財產的自山、 依照法治免於恣意逮捕和扣押的自[ 12] 暫不考惡沒有中國國籍的澳門居民情況。[13] 參見徐國棟 ｀ 平等原則憲法原則還是民法原則＂， 《法學》 ， 2009年第3期，第67頁。[ 14] 參見徐國棟 ｀，平等原則憲法原則還是民法原則＂ ， 《法學》 ， 2009年第3期，第68頁。[15] Raz, Joseph, The Morality of Freedom, Clarendon Pre&,, 1986, p.225 [ 16] 榻偉汕： ｀｀政治正當忤、 合法性與在義"' 《中國人民人學學報》， 2016年第30期，第45頁。[ 17] Rawls, John, A Theory of Justice, Harvard University Press, 1971, p.302 • 102 •

論橫琴粵澳深度合作 區發展 中 的平等原則山 。 對第一個原則中的基本自山的侵犯無法用第－個原則來辯護， 只有無關基本自由的社會和經濟措施可以按照第二個原則進行區別對待 (18) 0 顯然 ， 羅爾斯的在義原則並不會支持合作勘的區別對待措施。 雖然合亻1區的描別對待針對的主要是社會和經濟待遇，無關基本自由 ， 但從描別對待措施中受益·最大的是演門霑民 ， 而澳門居民並不是社會中最弱勢的成員 ， 即便涙門經濟存在一業獨大的巨大風險，也不代表涙門居民是弱勢的，在很多力而澳門居民相對於橫琴居民反而是優势群體。另外一個道義論的區別對待理山是對等原則，即如果一丿」優待另一方的居民，則構成另一方優待對方居民的正當理由，例如各國根據對等原則，相互給予駐在本國的外交代表、外交代衣機關和外交人員一種特殊權利和優惠待遇。扣現實中澳門並沒有特別優待橫琴居民，這個珅由也無法證成合作區的區別對待政策。似乎很難在道義論的」」向丨－找到區別對待澳門居民與栱琴居民的正當理由 ， 這一·失利逼迫本文朝藩結果論轉向。2結果論的正當理由結果論的正當理由強調只要行為的結果是好的，那就是正當的。最有代表性的結果論當屬以邊沁為代表的功利主義，即按照一個行為增大或減小利益相剿者幸福的傾向來判斷這一行為是否W當 ， 不僅包括私人的每項行動， 而 且包括政廂的每項措施 [ 19) 。 按照功利主義的觀點 ，如果一項區別對待措施的糾果傾向於既增進澳門居民的幸福也增進橫琴居民的幸福，那麼這個區別對待措施就是正當的。功利卞義確實提供了一種證成區別對待的思路 ， 但並非全部的區別對待措施都符合功利七義， 功利主義要求對區別對待措施產生的幸ft'i\和疝苦進行具體功利計算 (felicific calculus) 來判斷其正常性。 如果計＇算的結果是幸福大於痛苦，那麼具有正當性，反之則不具有正當性。功利計算本身是高度複雜的，是極共困難和極嘉挑戰的 (20] 。接下來將單設一草，設想合作w; 二種不同的區別對待措施，並嘗試進行功利計符來判斷其正當性。三、區別對待的功利計算竪於合作阯所有可能的勘別對待措施都必然提高溴門居民的待遇，所以不妨按照這些區別對待措施對橫琴居民的澎響來進行分類。（一） 區別對待措施降低了橫琴居民的待遇假設， 合作區未來規定保障演門居民在合作 I晶優先就業的權利。 這是一種極端的區別對待措施，但並非完全不可能出現，也可能以某種變體的形式出現，例如規定對雇仙澳門居民的合作區企業進行補貼 ， 或者規定享受某些優惠政策的合作區企業必須辻到一定的涙門贝工比例。這種拋別對待措施雖然增加了溴門居民的幸福，但大大提高了橫琴居民就業的難度，實際上剝[18] Rawls, John, A Theory of Justice, Harvard University Pres.5, 1971, p.61 [ 19] 邊沁： 《道德與立法原理躲論》 ， 時殷弘譯，商務印占館， 2005年 ， 第58頁。[20] fr! 小波： " 1ri1苦最小化與自動車＂， 《華束政法大學學報》 ， 2020年第23期，第43頁。• 103 •

溴 門 法 學 2 021 年第 3期奪了橫琴居民大旦的就業機會， 給橫琴居民帶來的只有強烈的痛苦，無需複雜的計算就可以判斷這種區別對待措施為功利主義所不容。邊沁認為，如果為了增加其他人的財富而犧牲一個人的財富是適當的，那麼自然就得不受仟何限制地去犧牲第二個人、 第三個人，囚為，無論你已經恰牲了多少人， 你總有相同的理由去再铱牲一個人。 總之 ， 第一個人的利益是神聖的， 否則任何人的利益都將不再神聖 [21) 。對於這種區別對待措施 ， 羅禰斯的正義原則和功利主義的判斷結果是相同的。（二 ） 區別對待措施未改變橫琴居民的待遇假設， 未來合作區規定澳門居民享受較低稅率，而橫琴居民仍按照原較高稅率納稅。這一1品別對待措施雖然增加了澳門居民的幸福，但沒有增加橫琴居民的幸福， 同時給橫琴居民帶來了未受到平等對待的內心疝苦 ， 暫 目稱之為不平之苦 [22) 。顯然 ， 這一協別對待措施給橫琴居民帶來的痛苦大於幸福 ， 因而不符合功利主義 ， 沒有正當理由 ， 違反平等原則。對於這種區別對待措施，羅爾斯的正義原則和功利主義的判斷結果也是相同的。對此冇 －秤可能的反對觀點是 ， 每一項提高澳門居民待遇的措施都有助於吸引更多的涙門居民前來合作區工作生活， 雖然橫琴居民的直接利益沒有發生變化，但大屈的澳門居民在合作 I品工作［「活可 以拉動當地消典，為合作 I品發展註入活力，從而有利於增進橫琴居民的長逑利益。 本文並不認同這種觀點，囚為所謂的橫琴居民長逑利益是縹緲的和不確定的，並不能為橫琴居民帶來幸福感，即便承認這種長遠利益能為橫琴居民帶來寺f{!i ' 也一定是非常微弱的幸福 ， 無法超越這種11,~別對待措施給橫琴居民帶來的情緒痛苦 ， 因而功利計算的結論也是一樣的。這種觀點實際上是一Ht "招商引資 " 式的亻及待理由，因為確亻吉招商引資可以為當地帶來就業崗位與財政收入所以給予外尚一定的稅收優惠。 這一理由或許可以適用於優待入駐合作區的演門企業 ， 前提是確信澳門企業入駐合作區可以帶來就業崗位與財政收入， 因為這對橫琴居民帶來的才伽大於疝苫，但這一理由並不適川於吸引澳門居民個體前往合作區就業。（三） 區別對待措施提高了橫琴居民的待遇假設， 未來合作區推出了類似洩門的現金分享政策 ， 每年向冇合作區內工作生活的演門居民發放10000元，而橫琴居民發放8000兀。這一政策提高了雙力的待遇但也確實使得合作區內的澳門居民待遇優於橫琴居民，因而也屬於區別對待。冇道義論方面， 羅梅1斯的止義原則會認為即使橫琴居民獲衖 [8000元 ， 這種區別對待措施也是不正當的。 而功利主義會認為合作區在此之前並沒有現金分享政策，這 區別對待措施給橫琴居民帶來 f不乎之苫，同時也帶來了財富之樂 (23) 。功利主義會嘗試計算比較橫琴居民的[21] 轉引 自 f/J.小波 ｀ 功利原則簡釋"' 《河南大學學報（社會科學版）》 ， 2021年第61期， 第18頁。[22] 這種內心疝苦是真實的，而且不是出於偏見或無知。在《道德與立法原理導論》一告中， 邊沁列舉「許多種類型的疝苦，包括： 匱乏之苦、感官之苫、 棘手之苦、 敵意之苦、 惡名之苦、皮誠之苦、 仁慈之苦、 作惡之苦、回憶之苦、想像之苦、期望之苦、基於聯繫之苦。 邊沁自認為窮列了所有的痛苦類型，但似乎沒有一種類型能夠恰常地包含受到不平等對待的內心痛苦，所以暫且稱之為刁丶乎之苦。[23] 參見邊沁： 《道德與立法原理導論》 ， 時殷弘譯，商務印害館， 2005年， 第91頁。• 104 •

論橫琴粵澳深度合作 區發展中的平等原則財富之樂和不平之苦。這確實是一個很難的功利計算問題， 一個可能的計算方法是站在棪琴居民的角度進行思考， 試想一個橫琴居民是願意選擇接納這一政策（自己獲得8000元，容忍澳門居民才要得10000元），還是選擇否決這一政策（自己獲得0元，也議澳門居民獲得0元）。如果橫琴居民傾向於願意選擇接納這一政策，說明財富之樂大於不平之苦，而如果橫琴居民亻瑣向於選擇否決這一政策，說明財富之樂小於不平之苦。本例中 ， 也許8000元產生的財富之樂會咽過不平之苦 ， 但如果只有80元的財富之樂，恬況可能就大不相同了。如果政策是泱 I'':」居民和栱琴居民都獲得10000元 ， 那麼沒冇產生捅苦 ， 當然是符合功利主義的，也根本不稱成偏別對待，是最理想的情況。如果政策是澳門居民發得10000元，橫琴居民獲得9999元，那麼這種區別對待產生的不平之苦幾乎可以忽略不計，產生的幸福逑速大於痛苦，因而符合功利一E義，具有正當性。由於每個人對快樂和痛苦的敏感忤不同 (24) , 所以很難粘確計算出財富之樂剛好等於不平之苦的臨界點。這種不完全精確的計算， 儘管是不完美的，但這並不是不計算的理由。這樣的計算沒數學那麼粘確，但卻具有數學基礎；比起不計算 ， 它依然是巨大的進步 (25) 。 一種可行的辦法是，聶可能地提高橫琴居民的財富之樂，以使得這種區別對待措施產4的幸福明頃超過痛苦 ， 進而從功利 －］：：：義角度證明這一區別對待是］當的。對於第＝種溫別對待措施，功利主義的評價鮎果和*l'tl爾斯的圧義原則產牛了分歧。羅爾斯的正羲原則雖然認同這種無關基本自由的措施可以區別對待，但其第二個正義原則要求這種區別對待措施一定要使札．會中處於最弱勢的成負受益最大，而這種區別對待措施卻實際」使得並不弱势的演門居民受益最大 ， 因此羅爾斯的 W義原則否定這種區別對待措施。功利主義則不要求這種區別對待一定要使得社會中出於最弱勢的成員受益最大 ， 只要求結果使得利益相關的每個演門居民和橫琴居民都增進 f幸福。在基本自由方而，羅爾斯的正義原則拒絕區別對待 ， 巾賁」一功利 -J:義也會對此得出同樣的結論，囚為涉及』七本 自 由的區別對待，必然會對人造成非常強烈的不平之苫，而且會催生仇恨與敵諗 ， 造成更多的疝苫 ， 因此功利主義也會拒絕對基本 自 由的區別對待 ， 只不過功利主義並不預設不可區別對待的基本自 I~ ' 而是功利計算的結果使功利主義否定對基本自由的區別對待。通過以上功利計符可以得出結論，合作區的粒別對待措施只有在這種枯況下是符合功利主義的 ： 追一區別對待措施既提高（澳門居民的待遇， 也提高（橫琴居民的待遇，同時雙方之間的待遇差距並沒有人到足以誼橫琴居民選擇否決這一措施。四、 平等原則與功利主義（一）功利主義內設了平等原則功利 -t義 nj以為平等原則提供棉別對待的正當理由，但功利主義的作川逑迫不限於此，密[24] 邊沁 《道德與立法原理W論》 ，時殷弘譯，商務印占館， 2005年，第99頁。[25] 轉引自瞿小波： ＇｀功利原則簡釋＂， 《河南大學學報（社會科學版）》 ， 2021年第61)盯， 第24頁。• 105 •

溴 門 法 學 2 021 年第 3期爾認為功利原理擁有其他任何道德體系所且有的一切約束丿」 [26) , 共中自然包括平等的道德。平等原則要求立法者對所有公民一視同仁，除非具有正當班］山 ， 否則不得進行區別對待。功利原則關心的是受朵行為影響的一切有t1l」眾生的幸福， 它因此也被稱為最大幸福原則 [27」 0在邊沁生活的時代，人們酉遍認為朵些人的幸福比具他人的幸福更正要， 例如 ， 奴隸 l的幸福比奴隸的幸福更重要，國干的幸福比平民的幸福更扭要，但追沁明確反對這一觀點。功利原則有一個重要理念 ， 如果失去了這一理念 ， 功利原理就會變成沒有理性意義的蒼白文字 ， 那就是每一個人的幸福都同等屯要 。 邊沁將這一巫要理念表述為 ｀ 每個人都算－ ； 沒有人比一多" [28] 。如果認同每一個人的幸福都同等巫要，那麼自然會認同不應該對人進行區別對待，除非粒別對待可以增進每一個人的幸福。因此，功利主義實際上預設了平等原則，後者是包含在前者之中的 。（二）平等原則具有內在價值功利主義追求最大多數人的最大幸福，因此在功利中義者眼中，只有幸福才貞正具有內在亻！［值。但品並不意味苦平等原則只具有外在價值 [29] , 因為功利主義預設（平等原則，功利主義追求的最人幸福一定是符合平等原則的瘁福。平等的幸福並不一定是最人幸福 ， 但最人幸福一定是平等的幸福。不存在脫離平等的最大幸福，平等是最大幸福的構成性部分。如果Y本身具有亻賈伯，且X是Y的構成性部分， 徹底脫離X的Y不可能存在，此時X所捅冇的就不再是外在價值， 而是一種特殊的內在價值 ， 即構成·n的內在價值 [30] 。功利主義認為最大幸福本身具有內在價值，而平等是最大幸福的耦成性部分 ， 因此平等具有構成-tti 的內在栢值，平等原則是巫要的。（三）增進幸福原則平等的幸福並不一定是最大幸福 ， 因為除了平等原則之外，功利 t義還有另外一個構成忤原則， 那就是增進幸佃原則。增進幸福既是行動正當性的評價椋準，也是功利主義追求的結果目標。增進幸福原則如果脫離了平等原則，那麼增進的必然只是一部分人的幸福， 不是最大多數人的最大幸福， 不符合功利主義。平等原則如果脫離了增進幸福原則，那麼結果必然是平等的疝芮，即均貧，也不符合功利主義。只有將增進幸福原則和平等原則鮎合起來 ， 才能實現功利主義所追求的最大多數人的最大幸福。兩百多年後的今天，平等原則已經深入人心， 功利七義的核心理念仍然可以為合作區的發展提供道德準則，那就是淚門居民和栱琴居民的幸福同等重要， 不能只註屯吸引澳門居民卻忽略橫琴店民的幸福。增進幸福原則強調合作區的發展 ， 平等原則強調平等對待澳門居民和橫琴居民，只強調平等無法增進任何一方的幸福 ， 面只提鬪澳門居民的待遇無法實現最大幸福。 在[26] Mill, John Stuart, Utilitarianism, The Floating Pre蕊， 2009, p.50 [27] 瞿小波． ｀｀功利原則簡釋"' 《河南大學學報（札會科學版）》 ， 2021年第61期，第17頁。[28] Mill, John Stuart, Utilitarianism, The Floating Prc&5, 2009, p.lll [29] 參見陳杲輝： ｀｀法律的內在價值與法治"' 《法制與社會發展》 ， 2012年第18朋，第9頁。[30] 參見陳跟輝： ｀｀法律的內在價值與法治"' 《法制與社會發展》 ， 2012年第18期，第11頁。• 106 •

論橫琴粵澳深度合作 區發展中的平等原則決定合作l晶的發展措施時， 功利 E義要求計算並增進所有居民的幸福。五口4=tI 士口幺m丶五區別對待的必然性和平等原則對區別對待的限制是合作區未來法治發展屮的理論難題， 而功利主義是唯一的破題乙道。本文首先通過 系列邏輯推理， 證明合作區為了成功實現促進洩門多元發展的 l」標，必然要依靠區別對待措施，而 《憲法》中的平等原則對區別對待進行了正當性限制。道義論的區別對待理由無法適川於合作區的情況， 唯有功利主義能為合作區的區別對待措施提供可能的止當理由。同時 ， 功利土義也對合作區的區別對待措施提出 （嚴格要求 ：這一區別對待措施必須既提窩澳門居民的待遇，也提高橫琴居民的待遇， 同時雙方之間的待遇差距並未大到足以讓橫琴居民選擇否決這一措施。只冇符合這個泱求， 合作區的區別對待措施才是正當的。 這論斷， 恰恰對應了《總體方案》 中提出的 ｀｀共享" 1=1 標 ， 發展與平等的矛盾終究化解於共享。Abstmct: Confronted with great difficulties, the diversified econom ic developmem in Macao can only be realized by attracting Macao residents to the Hengqin Guangdong-Macao In-depth cooperation Zone However, the cooperation zone can' t achieve sufficient attraction in the short term" T hat makes preferen-rial policy necessary" But the preferential policy will bring differen tial treatment between Macao residents and Hengqin residents in the cooperation zone, which may violate the principle of equality in Chinese Constitution" The principle of equality requires valid reasons for any differentia l treatment, while the jus-tifica tion of Deontology can not be applied to the cooperative zone. T his paper will discuss the principle of equality in the development of the cooperation zone from the perspective of Utilitarianism Key words: Guangdong-Macao In-Depth Cooperation Zone in f--lengqin; Differential Treatment; Principle of Equality; Valid Reason; Utilitan amsm （責任編輯 ： 黃競天）• 107 •

橫琴深合區個人信息跨境規制硏究陳德鋒＊摘 要 隨著《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》的實施 ， 橫琴粵澳深度合作區的建設進入 ｀｀ －國兩制＂下規則銜接和機制對接的新階段。粵溴深度合作須在粵渙共商共建共管共享的新體制下有創新思考和執行 ， 合作區趨同澳門的宜居宜業生活環境和營商環境的優化 ， 離不開規則銜接和法律適用的協調。法律實踐在琴溴－體化的發展佈局中充滿挑戰。深合區個人信息的跨境處理 ， 必須有求同存異思維。為此 ， 橫琴深合區個人信息跨境傳輸規則銜接 ， 需在目標一致的前提下 ， 在信息保謨和利用的功能上循序漸進 ， 設立冶理框架 ， 推動規則銜接模式。在稱建機制及對策建議上 ， 可借鑒域外立法及其經驗 ， 確保個人信息跨境傅輸中權益保障、適度監管和共同發展。關鍵詞 粵渙深度合作區 個人信息保護 跨境傳輸 規則銜接一、 引言根據《橫琴粵洩深度合作區廷設總體方案》 （以 下簡稱｀｀橫琴方案") ' 合作區趨同淤f"J的宜居宜業生活環境和營商環椏的優化， 盂要規則銜接 丨：．其體的創新對策。 橫琴粤演深度合作慍（以下簡稱｀｀栱琴踩合協")是 《 －粵港溴大灣區發展規訓綢要》實施的重點舉措 ， 有利於推動溴門 長期繁榮釋定和融入國家發展大局 。 橫琴深合區及一體化現代治理崙要法律及制度保障，充分發揮 ｀｀一國兩制＂ 的制度優勢，在遵循中國憲法和涙門特別行政1品基本法的前提下，逐步構廷民倘非規則銜接澳門及接軌國際的制度體系。橫琴」」案確定粵澳共尚共廷共管共享的新機制， 立足合作區分線管理的特殊監管體制， 從立法執法司法及法律服務等多方而為棪琴深合區辻設提供法治基礎。* 陳德鋒： 澳門青年法孕會研究部部長， 澳門大學法學院博士研究生。• 108 •

橫琴深令區個人信息跨境規制硏究自 2017年國家部署廷設粵港澳人潛區以來 ， 粤港淤二．地在經貿等多方面的合作不斷深化。 [ I」 |隨茗數字經濟發展，如同資本、勞動力等生產要系，個人信息且有正要的經濟和社會伯伯。個人信息能夠單獨或通過與具他信息鮎合識別個人身份 ， 可影嚮人身和財產安全。個人信息也表述為個人資料。 [2] @J澳商事交易及電子商務的發展 ， 促進了跨境信息的收棐和處理。個人信息的保護水平直接影響兩地經濟的跨境互動，运決定了個人信息跨境傳輸規制的必要＇·性，跨境規制的核心是避免逵法處理或濫用信息。 [3] 個人估息跨境傳輸，涉及適法轉變、監筲權限的法域界限和維權途徑的域外實現。 與個人信息本地化鉀論背後所支撐的 L權 t張不同，橫琴深合區是在一國主權之下因特定地域邊埡而形成的特殊法制差巽。 (4]冇國家數據跨境傳輸安全管理制度框架 F , 油要研究開展數據跨境傳輸安全管理試點，探索形成既能便利個人信息流動又能保障安仝的機制。 根據立法及其實踐，個人信息跨境規制之目的在於確保域外保護。個人信息保護法律制度包含各自法律淵源、程式設計、制度配置和執法機制，如何調和個人信息跨境自由流通與保護問題，具有實踐意義。 [5] 棪琴深合區粵洩兩個法域的個人信息法律制度的目標一致件和各自保護及監管的匹配度，是規則銜接的基礎。二、個人信息跨境傳輸規則的現狀粵浹兩地個人信息法制各自獨立，橫琴深合區規則銜接首先盂要梳理各自的特征，然後比較各自的規則及機制 ， 分析規則銜接的理論實踐基礎，繼而才能落實規則銜接的具體解決方案。 根據粵演個人估息立法現狀，乩本法律制度差異包括個人估息保護規則和程式規範的細則不同。個人信息保護法制內容包括調整範圍、義務主體和執行機制。洩門現行適用第8/2005吡法律《個人資料保護法》 （以下簡稱 ｀＇個資法＂），並有其專門的實施監管機構，即個人資料保護辦公室（以下簡稱 ｀｀個資辦")。而《中華人民共和國個人估息保護法》 （以 F簡稱｀｀個估[ 1] 詹鵬瑋、馮澤依: " 粤港澳大灣區區際海櫥法律合1「研究" ' 《行政》第33卷第2期 （總第128」PD,2020年6月。[2] 澳l"J的正式語文為中文和葡文， ｀｀個人資料" 的葡文術語為 "dados pessoa紀 。 《中華人民共和國個人信息保護法》第4條規定 ： ｀｀個人信息是以玉子或者其他方式記錄的與已識別或者可識別的自然人有關的各種信息，不包括匿名化踞理後的信息。個人佔息的處理包括個人估息的收梨、存儲、仗用、加丁、傳輸、 提供、公開、刪除等。＂個人信息與數據在法律意義 L的概念區分不明頵，有學者認為是內容與形式的關係， 數據是信息的物化載體。洋見陳吉棟： 《個人估息的侵權救濟》 ， 《交大法栩》 ， 2019年第4期。但也有學者認為估息和數據概念的區分具有獨立法律意義和問溷定竹功能，上要集中在利益訴求和救濟措施進行論述。參見梅夏炎： ｀｀信息和數據概念區分的法律意義" ' 《比較法研究》 2020一年第6期。及鹽盼盼 ： ＂人數據時代個人佔息保護硏究綜述"' 《圖占悄報工作》第63卷第15期2019年8J=l 。針對外國的立法實踐經驗， "data" 一詞可翻譯為信息、資料、數據、信息等，目前翻譯的共識是 "data" 為數據， "information" 為信息； 以及李建新： ｀ 中國內地與臺港澳行政公 1開與個人信息保護制度研究"' 《 ｀｀一國兩制＂研究》 ， 2012年底3期總第13期。[3] 周；，英華： ｀｀個人亻占息保護的法律定位＂ ， 《民商研究》 2020年第3期。[4] 吳玄 ： ｀｀數據上權視野下個人信息跨境規則的建描" ' 《洁華法學》， 2021年第3期，第74-91頁。[5] 張繼紅： ｀｀個人數據跨境傅輸限制及其解決方案"' 《東方法夢》 ， 2018年第6期。• 109 •

溴 門 法 學 2 02 1 年第 3期法＂）作為內地整1體統一立法已於2021年11月 1 日起施行。僅就立法實踐而言兩地相差十餘年，橫琴深合區個人信息跨境傳輸規則銜接， 一方而要有兩地規則及效力的趨同ti及一致性基礎，另一方而Yi~要解決個人信息保護執法和其他現實困難。（一）橫琴深合區跨境傳輸的界定根據橫琴方案 ， 合作區實施範圍為橫琴島＇｀一線＂和 ｀｀二線＂之間的海闕監管區域， 總面積約106平方公里。其中，栱琴與演門之間設為｀｀一線＂ ； 栱琴與中國境內共他地區（以下簡稱 ＂ 內地＂）之間設為｀｀ 線＂ 。 合作區進行分偏分類施策管理 ， 具體是指澳門大學橫琴校區和橫琴丨 丨岸沢門管轄區 ， 由全國人人常委會授權澳門政府管理， 適用淚門有I州制度和規定，與其他粒域物理圍網隔離； 粵洩雙方共商共廷共管共享福域採）ll電了圍網監管和 H錄沾單」」式，對符合條件的巾場 L體， 實施特殊政策。 [6] 為此， 合作描的規制視乎具體領域及範止而1晶別對待，跨境的範圍界定為演門線和內地線之間的合作區。除淤門大學已有明確法律適用的確定歸駡j' 橫琴深合區在兩線之間具有深度合作和協調規制的現實意義。探合區內經濟一體化的動力是提高區域內的要索流動，達到資源的有效配置和利用 。 為此，盂要在區域內形成共同的規則協調機制，制定共同的管理政策和制度規範。 [7] 橫琴深合區貨物和人員的跨境流動已經有明確的雙線差別對待拮施。貨物｀｀一線＂放開，對合作福與演門之間經 ｀｀ 一線＂進出的貨物（過境合作區貨物除外）繼縝實施備案管理，進 步簡化中報腥式和要素。 " ~ 線＂管住方面 ， 從合作區經 ｀｀二線＂進入內地的免（保）稅貨物， 按照進口貨物有l蒯規定辦:£~!海關手頜，徵收關稅和進口環節稅。從內地經 ｀｀ 三線＂進入合作棉的有關貨物視同出口，按現行稅收政策規定實行增值稅和消股稅退稅，涉及出口關稅應稅商品的徵收出口闈稅，並根據盂要辦珅海關手縝。人員迫出｀｀一線＂在雙方協淌一致且確保安全基礎上，柏極推行合作查驗、 一次放行通關模式，不斷提升迪MFJ便利化水準，」嚴格實施衛牛檢疫和出入境遏防檢查，對出入境人員捆帶的行李依法實施監管； ｀｀二線＂對人員進出不作限制。因此， 橫琴深合區個人信息跨境傳輸盂要兼·顧淚門和內地各自統一的個人信息保護法。在規則銜接｀｀求同存異"的思維下 ， 界定各規則技術上的基本棕準 ， 協調各自規則下的權利義務及原則等基本問題，以及利益衡砒下不同的程式和法律責任、 規範的頁效發揮。就規則而言，17,; 要界定個人信息的含義及共屈性， 判斷個人信息的內容規定是否明確，法律責任的規定是否兼具原則性和執行性 ， 具體內容這涉及規制主體、 信息主體和義務等方面。（二） 橫琴深合區個人信息跨境傳輸的現狀1立法視狀及其機制的咒同點澳門和內地各自具有獨立的個人信息立法體系，跨境傳輸規則銜接問題盂要從兩地立法的昃同點出發，總結歸納兩個法域的共同基礎，並以此作為跨埡傳輸規則構辻的出發點。同時，分析函地規則的差異屈性，硏究原則，tg及非原則性的具體操作層面的規範差咒，進而為跨境傳[6] 參見中共中央國務l沅印發《橫琴皂澳深度合作區建設總牘方案》， http://www.gov.cn/zhcngcc/2021-09/05/contcnt_5635547.htm, 2021年10月 15日訪問。[ 7] 張海冰 ： 《歐洲一體化制度研究》 ， 上海社會和學院出版社， 2005年10月， 第15、 38頁。• 110 •

橫琴深令區個人信息跨境規制硏究輸規則銜接問題提出對策及脩決方案。澳門個資法於2006年2月生效實施，內地立法實施是在2021年11月 1目，兩地立法具有纘向時間的差距，同時橫向比較而地的規則，皆有借鑒域外歐盟相 I州法的痕跡。 雖然兩地規則有具體羌異，但是基本原則和理念具有共通之處。 兩地立法都曾借鑒歐盟立法 [8] ' 該基礎構成 f兩地立法的理論成分， 這對於鉀解兩地立法的具體規則具有指導意義。兩地的立法目的基本一致，都為規範個人信息處鉀活動及其保護，保護個人信息權益及促進個人信息的合理利用 。 [9] 兩地個人信息處理的基本原則都涵益了遵循合法、 正當、誠信、 必要以及公 1間透明 [10] 的原則，並且須具有明1堆、合珅之日的。 [LI] 兩地個人信息規範都對個人信息自決權 [12] 進行保護，在跨垃傳輸卜維持告知和同意的規制路徑，以保障個人信息權益。 在立法權衡個人信息處理者、佶息主體之間的權利義務，以及國家安全和公共利益時，也體現了不同程度的具體規則差異。個人信息跨境傳輸處理篇要在一般處則規則的基礎上作出特別的規則，尤共是涉及監管措施的規定。 規則銜接的實踐可能性基於粵澳規則目標的一致性和保護互補性 ， 以及對粤澳個人信息法規則的粘準詮釋。2個人信息處鉀的具體規則淤門個資法的實施較早，執法實踐較為充足， 其特點包括立法體系相對完整 [ 13] , 法規範包括澳門 《基本法》 、 《民法典》 [14] 和個資法。涙門 《基本法》第30條及第32條就個人预料相關內容作出綱領性規定。澳門《民法典》第79條共三款內容碓立了個人資料保護框架。個人信息處理具牘規則適用｀｀資料當事人明確同意及例外必要情況"的模式，資料當事人的同意是指任何自 由、特定且在知悉的估況下作出的意思表示，該表示表明靠事人接受對共個人資料的處理。而例外必要枯況是指執行資料霍巾人作為合同一方的合同，或應當事人要求執行訂立合同或法律行為意思表示的預先措施； 負責處理個人資料的實體須履行法定義務 ； 為保障資料當事人的重大利益，而資料當11人在身體上或法律上無能力作出同意 ； 負貞處理個人資料的質體或被告知資料的第三人在執行一具公共利益的任務，或者在行使公共當局權力 ； 為實現負責處理個人資料的實體或被告知資料的第＝人的正＇當利益，只要資料當事人的利益或權利、 自山和保[8] 詳見澳門立法會第三常設委員會第3/1 1/2005號意見i!J, 《規範基本權利的法律彙編之個人資料保護法》，澳門特別行政區立法會， 襖門 ， 2007年5月，第53頁及後弔頁。[9] 《中華人民共和國個人亻止息保護法》第1條規定，及澳門《個人資科保護法》第1條及第二章等後績條文。及王利明 ： ｀｀ 《個人信息保護法》的亮點与刨新"' 《屯慶郵電大孕學報（社會科學版）》 ， 網路首發時閥 ： 2021-10-26。[ 10] 范為 ： ｀｀大數據時代個人估息保護路徑的路徑爪稱"' 《環球法律評論》 ， 2016年第5團。[11] 《中華人民共和國個人信息保護法》第5、 6、 7條等規定 ， 及澳門《個人資料保護法》第2條及第二辛等後領條文。澳門法在一般原則中強調諄巾私人生活的隱私， 規則向隱私保護傾斜。及程嘯· 《論我國個人信息保護法的基本原則》， 《國家檢察官學院學報》 2021,29(05),3-20。[ 12] 郭子，沭 ： ｀` 個人信息跨境流動中的保護與監管一一以總牘國家安全視為視角＂ ， 《上海法學研究》集刊2021年第1卷， 第5-6頁。[ 13] 隙足 ： ｀｀澳門個人資料保護法律制度研究"' 《钅」會科學家》 2014年4月第4期，總第204期。[14] 澳門 《民法典》第79條及第81條規定個人資料。• 111 •

溴門法學 2021 年第 3期障不優於這些正當利益。 [15]在內地，個人信息保護規範包括憑法、個信法和其他刑巾及民事法規範。 [16] 例如內地《民法典》第lll條、第999條、第1034條至第1039條規定 ， 《刑法》及相關司法解釋規定的 ｀ 侵犯公民個人佶息罪"'針對網路運營者規定個人信息保設的《網路安全法》。信息類型涉及健康信息、生物識別信息、金融帳戶、財産所冇者的財產狀況、帳戶密碼等個人信息， 範圍界定冇助權利救涼。 [ 17] 內地個人信息處理具體規則與涙門規則大體一致 ， 個人信息的處理遵循＇｀個人同意及例外＂校式 ： 個人同意是指取得信息主體自願、明確允許處理其信息的意思表示，依據法律行政法規規定其形式涵蓋概括同意、 單獨同意、 占面同意。 無盂取得個人同意的例外估形包括訂立或履行合同所必崙、服行法定職責或義務所必南、應對突發公共衛生中件或者緊急情況下為保護自然人的牛命健康和財產安全所必盅、 為公共利益實施新聞報導、輿論監督等行為冇．合理的範圍內處理個人信息、依照規定在合理的範圍內處理已公閒的個人信息和法律、行政法規規定的其他估形。 [ 18] 相對而言 ， 在處理規則上關於例外·m況的範圍 ， 內地規則更具有周延性。內地個估法趨同《通川數據保護條例》 C GDPR) 規則，以個人同意為處理個人佔息的規則基礎。 自 2016年出台並於2018年5月 I1施的GDPR是最完整體現歐盟數據跨境流動的範式 ， [ 19] 其以權利為中心， 即跨境傳輸的核心是確保跨境傳輸的個人信息保護水平不會減損 ， 換言之，個人信息的保護才、受地域移轉影響 ， 並以主體同意為立法內容。 [20] 歐盟個人信息跨境的合法基礎是以基本權利支撐個人信息跨境制度框架。 GDPR強調多元中體合作治則理念 ， 為個人信息處理者提供了多樣的選擇 ， 促進個人信息傳輸。在個人信息跨垃亻專輸可能引起的國家安全風[15] 澳門 《個人資料保護法》第6條規定。[ 16] 王秀哲· 《估息社會個人隱私權的公法保護研究》 ，北京 ： 中國民主法制出版社， 2016年，第168-190頁。[ 17] 周光權： ｀｀刑法視野中個人估息概念的相對理解"' 《法治日報》 ， 2021年9月 1 日，第9版。[ 18] 《中華人民共和國個人信息保護法》第13條及後纘條文規定。[ 19] 洪延苗 ｀｀推進 ｀｀一帶一路"數據跨境流動的中國方案一一以美歐范式為背萊的展IJfl " , 《中國法律評論》， 2021年第2期總第38期， 第30-42頁。[20] 立法內容除了數據上體同意之外，還可以按照以下四個步驟依次判定數據可否出埡： 1判定個人數據輸入國（地區）是否被列入臥盟確定的充分性認定白名單； 2判斷個人數據處理者是否提供了適當協議， 包括在公共機構或團體之間有法律約束力和執行力的檔、 由歐盟委頁會通過的標準數據保護條款、由益管機構通過並由歐盟委負會批准的數據傳輸方和接收方之間的特定標準數據保護協議、 由代表不同種類的數據控制者和處理者的協會和其他機構制定的行為準則，由數據保護監管機構認可的證書等； 3判斷企業集團內部是否建立起有約束力的公司規則詐細規定企業集團內ilil數據傳輸、 對內部與外部的約束力、 數據保護原則的適用並且被監管機構批准； 4通過｀｀必要性測試"與＇｀偶然性判定＂， 並且滿足數據主體被明確告知不存在充足保護措施卻明確表示同意轉移，或者轉移對服行數據主儒與控制者之間的合同 n的是必要的， 或者轉移對於服行控制名與數據主體或者第三方訂立的合同是必要的，或者轉移對於確立、 行使或辯護法律tJ的主張是必要的，或者當數據主體無法表示同意， 轉移為了保護數據主體或其他人關鍵利益是必要的條件，或者傅輸-11司並複且僅與少數數據主體相關，為實現數據控制者追求的令人估服的合法利益，且該利益不與數據」－體的權利與自由相衝突且符合H的必要的條件。• 112 •

橫琴深令區個人信息跨境規制硏究險的防控力而 ， 歐盟將個人陘私明確納入外商直接投資審查範圍。 [21 ]此外 ， 粵淚兩地在域外管轄界定原則上存在羌咒。內地以信息盧舺行為為原則 ， 即只要破處理的估息涉及垃內 自然人就可以劃定為域外管轄简圍， 而信息處理者在坂內還比境外並非決定性因素如此， 適法範圍涵蓋了境外盧理個人信息的估形 ， 該規定與GDPR的相關規定相似度較高 ， 被認為是中國版 ｀｀長臂管轄"。在涙門則採取不同的域外管帖界定原則，可納入域外管轄範圍的個人資料包括兩種科」形 ： 信息處珅主體在境內，以及佶息處理卞體能通過設在埡內的伺服器或服務供應商執行處理行為 ， 即信息處理1體在垃外 ， 通過設在接內的伺服器或服務供應商執行處理行為。為此， 無論是處理個人信息的行為人在垃內 、 被處鉀的信息涉及境內自然人，迢是處理行為發生地涉及啟內的物理地址， 只要三者有其一指向埡內，跨埡的個人信息就可以劃入域外管轄的範圍。 [22) 即將境外的特定資料處理行為納入法律適用範圍。极外信息控制者僅僅利用在澳門供貨商提供的設備從事資料處理行為 ， 也受個資法約束。 此外 ， 比較澳「"1個資法第7條第1款規定的敏感資料，刈此內地個信法第28條有不同的規定， 將未滿14歲未成年人的個人信息納入敏感信息。3個人信息跨境傳輸的特別規定個人亻盲息的跨境亻導輸涉及個人佶息的安全及保護 ， 不同法域的法政策及規則不同。例如美國跨國公司遍佈也界，客觀上要求信息自由流通，共監管模式包括行業自律和法律規制 ， 」卡本原則是 自 由流通和法律限制。 [23] 跨埡規則包括原則 （自由L」安全 [24 ] 及依據、 條件、要求及限制。澳門個人信息跨境傳輸的貝體規制包括一般原則和例外「直況，為規範個人亻言息跨境轉移提供了基本法律依據。 [25] 個資辦判斷接收轉移資料當地對個人資料的法律保護程度是否適當 ， 志要考品和審議轉移的所有枯況或其整體。 [26] 截至目前個資辦並未有就個人資料具有適當保護的境外名單。 在個人資料的跨境流動日趨普遍及重要的背景下，過分／最格的限制會阻礙社會商業等活動正常 I開展。洩門個資法第20條規定例外恬況下 ， 即使當地法律體系不具備適當保護程投，仍可將個人資料轉移到境外， 只要滿足法定「川形 ， 同時對個資辦作出通知或經個資辦嗝査許可。 另外 ， 若為維護公共安仝、 預防犯罪、刑事偵查和制廿刑事違法行為以及保障公共衛生[21] 李萵強、 賀澈： ＂自貿試驗區推迫個人估息跨境制度開放研究"' 《國際貿易》 ， 2021年第八」VI, 第22頁。[22] 葉湘 ： ｀ 阿里雲在大灣區的個人信息跨境合規： 管庫古權競合視角＂， 《中國流通經濟》 ， 2021年7月 ，第35卷第7期， 第108-109頁。[23] 齊愛民主組： 《個人資料保護法原理及共跨國流通法律問題研究》 ，武漢： 武嵌大序出版社， 2004年，第206-230頁。[24] 張凌寒: "個人信息跨境流動制度的三 i但維度＂， 《中國法律謹論》 ， 2021年第5期（惡第41期），第38頁。[25] 作為一般原則，澳門 《個人資料保護法》第19條第1畝規定對個人資料跨境轉移有兩個限制條件： ( 1) 接收轉移裕料當地的法律牘系能確保適鑷的保護程度； (2 ) 資料轉移行為須同峙遵守澳l "J個資法規定。倘欠缺任·條fl:, 原則 l一．則禁止資料的跨境轉移。[26] 澳門《個人資料保護法》第19條第2款。• 113 •

溴門法學 2021 年第 3期所必須等特定 目 的 ， 跨境轉移自接山尋門法律、適川於澳門的國際法文占以及區際協議調棺規範。 [27]在內地，個人估息跨接傳輸具體規足了必要條件，即須取得個人的單獨同意和符合特定條件 [28] , 後者是充分、 擇一要件，例如通過國家網信部門組織的安全評估 [29] 、取得規定的認證、或簽定國家網信部門制定的標準合同等。根據個信法第3條和第53條規定，個信法具有境外效力。坂外機稱倘向境內 自然人提供瓷品或者服務，或者分析、評估境內自然人的行為等而處理垃內自然人的個人信息，亦須遵守個信法的規定，及在模內設立蓴門機構或代表。 個人信息跨境傳輸保護執行仍霈要具體規則。 [30] 例如《網路安令法》第42條和第37條規定，個人信息跨塏流動盅要縛信息 -t體的同意以及規定對流動信息的安全評估，傾向於公益和國家數據安仝的信息治理規則。內地個信法規定了士權國家刈個人信息跨垃活動的管理方式，即個人信息本地存儲與出垃宙查。保護性是一科防禦性的 ｀｀ 長臂管轄" , 1=1 的是對出境後個人信息實施權利救濟。內地規定的限制條亻4要求國家機關、關鍵佶息基礎設施運營者、 處理個人信息需要迷到國家網亻言部門規定數品的個人估息處理者掌握的個人信息原則上孔境內存儲，確盂向境外提供的，盂經過安全評估。 [31 ]4具體監信及其機構澳門個人資料處理的具體監管形式包括通知和許可，旨在落貞個人資料透明處理、 敦促主動保護個人資料和協助個資辦有效履行職能。就依法通知中報個人資料的處理恬況， 個資法第21條第1畝和第5款分別規定個人信息 自動化處則和特定情形下敏感信息的非自動化處理 ， 對此個資辦作出形式介入吝查從而對資料處理予以備案。還有個資法第10條第5款第3項規定的特定枯形免除信息提供義務。 此外，信息控制者對 丨：：述個人資科處理的通知須採取月面形式，通知的時間和內容也受到法定的限制。個資法亦補充規定通知的法定豁免和許可豁免 ， 亦規定了通知的簡化許可。 [32] 但是對於風險較高的個人資料的處理必須有個資辦的事前介入，並對許可申詁進行實質帝查及做叫ttlit與否的決定。 [33]澳門個資辦足根據第83/2007號行政長官批不設立 ， 冇行政長官監督下獨立運作的個人資料保護導職機構。該機構行使演門個資法所賦 f的職權，兼具五人主要職能 ， [34 ) 作為澳門專責處則個人信息保護的許可權機構，對於個資法的有效實施和執行具有闈銣作用。具體而言，個[27] 栩翱宇： ＂個人信息保護的特別機制硏究—一以澳門《個人資料保護法》為考察樣本＂， 《圖 ;!f館》 2018年第3期。[28] 《中華人民共和國個人信息保護法》第38條至40條規定。[29] 《中俵人民共和國個人信息保護法》第36條及第55條規定。[30] 趙俊、 向颱： ｀｀跨境雀子倘務建設視角下個人估息跨境流動的隱私權保護研究,,' 《浙江大學學報（人文社會科學版）》， 2019年第2期。[31] 《中華人民共和國個人估息保護法》第泌、 40條規定。[32] 分別規定於澳門 《個人資料保護法》第21條及第23條。[33] 詳見於澳門 《個人資料保護法》第5條第2款、 第20條第1~次第1項至第4項和第20條第2款。[34] 即 (1) 監察協調，監察、協涸對澳門個資法的迫守和執行； 接受個人浴料處理的通知，並作出登記；• 114 •

橫琴深令區個人信息跨境規制硏究資辦負責對域外個人信息法律法規展開硏究 ， 借鑒先進立法經驗 ， 同時加強法治宣傳。此外 ，個資辦通過審批企業提交的許可、簽發意見 l「和指引的方式，確保落頁個資法，而且個資辦有權限對各類 ：：l體處」用資料的行為進行調查並作出相應處罰 。 該調査處罰權僅具行政性質 ， 而 -11::刑事處罰。 2007年設立後，個資辦為落實個資法而陸殞出臺不同指引 ，包括工作場所個人資料保護原則的指引 、 職業介紹所處理顧客個人資料的實務汁意事項等 ， 這些規範竹指引為適法中遇到的具體閭題提供了愆見和紐議，指引中亦結合相關實例與具體規範進行說明，有利於適法的明確忤。在內地，根據個信法第60條及第64條規定， 國家網信部門負責統舒協調個人信息保護工作和相關監督管鉀工作，國務院有關部門亦在各 自職責範圍內負責個人信息保護和監督管理工作 ， L迏部門統稱為限行個人信息保護職貞的部門。履行個人信息保護職責的部門在履行職責中， 倘發現違法處理個人信息涉嫌犯罪，應靠及時移送公安機關依法處理。與澳門的規定不同，內地並無向公共部門作個人佶息處理的事先通知義務 ， 而是與GDPR一樣羅列了t令制者的系列責任。個信法第60條及第62條規定的職責部門中並無明確專責機構 ， 只是指明了統豁協調－［作的內容。為此，可銼議在橫琴深合區設立專門獨立、 權威的個人信息監管機搆。5責仟與權利救濟規則演門個資法規定了民事佞權的損害賠偵責任 (35] , 履行義務的不作為或有瑕疵的腹行、 不履行相閱規定義務等行政述法行為的行政責任，和五類刑事違法行為 (36] 及其責任。相對於內地，澳「II]個資法在損害賠信範81"~的規定更加明確。在立法技術和罪刑方而， 淚「］個資法更為集中的規定較為嚴格，例如未履行資料保護義務罪。囚資料的不法處理或其他任何違反個人資料保護範疇法律規定的行為而受損吉的人，均有權向負貞處理資料的質體要求損失賠亻釓。內地個信法於法律責任一章內規定了侵古個人信息權行政責仟、民事袁亻二「和刑巾貞任，全面保護自然人的個人信息權益，其·中突出了民巾賚任尤具是侵權責任在個人亻自息枚益屮的巫要地位。 [37] 第40條強制要求關鍵佶息基礎設施運營者和迏到規定數植的個人信息處理者將數據本地化存儲，出境盂要經過網亻言部門的出境安全評亻古。第66條規定違法的個人信息處理者 ， 最窩可被罰款人民幣五千萬」心，或上一年度費業額的百份之五， 並可被責令停業整頓、 吊銷相關業務許可或營業執照等。但是在具體罰則方面如何界定村」節嚴巫及其認定標準，仍待實踐中完審批許可中請和共他中請。 (2) 訂定制度 ， 訂定保密制度，監察該等制度的實施。 (3) 處理投訴，接受、溝查及處理有關個人資抖保護方面的查詢、 投訴或舉報，對違反澳門個資法的行政違法行為作出處罰。 (4) 宣傳教育，向公眾宣傳澳門個資法， 令市民提升保護私隱的意識。 (5) 分析研究， 對個人資料保護領域進行理論研究，不斷完菩相關的制度和規定。[35] 澳門《個人資料保護法》第14條。[36] 即未履行資料保護的義務罪、不當查閱罪、個人資抖的史改或毀壞罪、 加正違令罪和違反保密義務罪。[37] 楊立新： ｀｀個人估息處理者侵霄個人信息權益的民巾責任＂ ， 《國家檢察官學院學報》 2021,29(05),38-54。• 115 •

溴門法學 202 1 年第 3期善。 截至個亻言法頒布之前 ， 在法律責任的實行土內地趨於刑屮化保護。 [38) 內地個信法規定了信息處則而進行EJ-~先的影癌評佔 ， 境外信息處理者盃在內地設立導門機構或指定代表的義務，同時第57條規定在義務迂反時 ， 個人信息處理者負有向職責部「'j靠局及信息所有人的通知義務。三、個人信息跨境傳輸規則銜接的問題及原則橫琴深合區個人信息的跨境保護涉及兩地不同的規則及監管 ， 包括監管主體、 原則標準及程式不同， 兩地個人信息保護盃要規則銜接。 目前已有國家或地區通過尋求協商和合作來應對個人亻自息的跨境保護問題。 [39] 規則銜接應遵循 ｀｀ 求同存異"的基礎原則 ， 具體操作上應以兩地立法所依據的共同原則 、 規則為基點， 山共同土管機構或特定實體確認相同規則 ， 協商規則棨異及共實施， 並提出具冇操作性的建議或指引 ， 並在跨境傳輸過程中出現的新問題及時作出硏究並採取措施。（一） 規則銜接的問題1個人信息保護法體系不同橫琴深合區的創造性發展面臨制疫差異，個人信息保護對維護兩地信息流通以及大灣溫一體化廷設具有意我正大。然而， 皂淚分屈不同的法域， 法律制度差異導致個人信息保護規則不互通 ， 有關個人信息保護的規則範圍 、 措施程式和法律責任不同 ， 這是橫琴跺合區發展急迫特決的問題。就法律適用而言 ， 橫琴深合區個人估息保護牽涉跨境處理。 相對澳門個資法和個資辦而言，內地統一的個人信息保護法尚盅實踐楨累及共適法經瞼。 (40] 此外 ， 深合區個人信息跨境保護盂要規定明確的法律義務， 設立專門 、 獨立及權威的執法機構以保障共效力。借鑒洩門經瞼， 栱琴深合區可設立{Ff.門個人信息保護機構 ， 在有法可依的前提 F致力於縮小及融合皂溴之間個人信息法律制度的差異。2執法合作法律基礎欠缺L!i!J澳就個人信息保護範咕具有各自獨立的法律制度和執法部門 。 志法和基本法統領和規制下的演門特區法律制度相對獨立， 粵演之間的執法權在一般怕況下不能互通。但是在共同上級的授權下 ， 皂洩可實現執法合作上的突破。 在創新思維上可效仿珠向口岸通關校式， 橫琴口岸實施｀｀合作查瞼、 一次放行＂ 通關模式， 兩地查驗機關通過信息 Ef換、 監管互認、 執法互助，過關旅客只盂排一次隊就可完成出入垃手績， 兩地共）］］設施設備 ， 搭廷共升」數據傳輸平豪 ， 這樣的合作枚式可以推廣並升級。 通關是物理實體上的便利舉措和規則對接， 而作為綜合性標的之個人信息 ， 在跨境傳輸II寺 ， 在規則磋商及銜接的背崇下可試行監管互認和執法且助。就法律[38] 趙宏 ． ｀｀估息自決權在我國的保護現狀及其立法趨勢前贍"' 《中國法律許論》 2017年第1期 。[39] 王少輝、 印後傑 ： ＇，基於政府管理視角的人數據環境下個人佔息保護問題碓亢" ' 《中國行政管理》 ， 2015年第11期， 總第365期。[40]硝英華： ｀＇個人信息保護的法律定位＂， 《民莉硏究》 ， 2020年第3朋。• 116 •

橫琴深令區個人信息跨境規制硏究競合恬面提前準備解決預案 ， 以便應對具體執法中的處罰權、許可申請、具體宸理程式的差異和困難。 為此，制定明確的執法權屬規則和標準可緩解橫琴深合區執法合作的制約因素。3協調常設機構尚待設置粵澳貿易服務互補性極強，廣東的資源和 rjJ場佷势，演門旅遊的獨特't't [41] 推迫了橫琴深合區的貿拗交易及商品、服務、勞動、資本流動， 從而帶動貿易往來中個人信息的跨埡流動。糙教物聯綢、 智隸城巾及症業互聯網的加速部署 ， 界定個人信息也 日趨複雜 ， 兩地法制和執法差異下，褔要穏定的兩地溝通協調和應對機制 。 [42] 例如針對兩地共同處理的信息 ， 橫琴深合區盂要解決合作技術的阻礙，設立協調治理機構以便執法信息互通和工作交流，同時為適法體系廷設提供組織基礎。（二）粵澳共商共建共管共享的原則及創新思考1法治保障原則規則銜接的紐構必須遵循一定原則的指導，才能克服各自規則的羌咒所帶來的衝突，才能實現不同規則銜接的聚合效應，增加合力效果。 ｀` 一國兩制＂下粤澳之間尚未能制訂具有直接優先效力的超法域的法律，但是可以通過法作協調、相斤間法律承認， 密切兩地經貿關係和消除法制隔閡。 隨苾經濟社會的仝而融合，法律服務的融合必然在法務實踐和合作中升級。 橫琴踩合區個人信息跨境保護， 可適用針對面地司法協助問題而提出的方向性原則，即｀｀一國兩制＂原則、 協尚原則及互惠原則，和廣泛合作原則和靈活簡便原則。 [43]2合理信息實踐原則合理信息實踐原則以市場共同體或政治共同體為前提，預設信息流迪有利市場運轉或國家治理。該原則刷注的核心問題是企業或國家在信息收集與使用的過程中是否賈徹合理性原則 。 [44 ] 該原則包含告知義務、公開義務、 透明義務以及當 'F人知枯權和修改權，本質丨－為了伯息流通能符合個體在具體場烘的預期。同時，須遵守個人信息保護的一般基本原則，如安全保樟原則等。 [l5] 在與洩門法制相仿的葡萄牙，個人資料於歐盟成員國之間原則上可不受限制地自山轉移， 但是倘若將個人資料向非歐盟成貝國轉移，則受到與演門類似的限制。澳門並未區分不同國家地區而採取不同立場，即使將個人資料轉移至中國內地或香港特區，仍Nii受到蔽格限制。為此，既然在歐盟成員國之間可做到個人資料保護的協調合作，橫琴深合區亦可借鑒。3先易後難及循序漸進原則採取凡易後難的方式漸進式推進廌、澳個人信息保護合作，是保證橫琴深合區長期合作、 互[41] 陳茵 ： （（關於深化珠港澳區域經濟合作的思考＂， 《珠海市行政學院卒報》， 2009年第6期，第37貝。[42] 王融： 《再談數字社會的信任基石》，朐訊研究院， hnps://www「isi.org/14692, 2020年U月FFL 訪問。[43] 單長宗才編 ： 《 中國內地與澳門司法協助璫橫談》，北京· 人民法院出版社， 1999年， 第4-6頁 。此外，亦有學者對幾種模式提出恵述， 盔天主編． 《 ｀｀ －國兩制＂法律問題研究： 澳 I'~卷》 ，北京 ： 法律出版社， 1999年，第645-652頁。[44] 丁暸東 ： ｀（個人估息私法保護的術境與出路"' 《法學研究》 ， 2018年弟6期。[45] 肖少啟、 榦登池： （｀論我國個人信息法律保護的制度構建" ' 《中南大卟學報（朴會科學版）》 ， 2013年8月第19卷第4期。• 117 •

溴門法學 2021 年第 3期惠互利的方法和原則。按照橫琴貨物管制及通關的頁踐經驗 ， 橫琴深合慍的個人信息保護可以有政策創新並亻1出逐步規測。 2020年10月第,-三屆全國人民代表大會常務委員會第 日）叩次會議表決迪過《全國人民代表大會常務委員會關於授權澳門特別行政桿對橫琴口岸澳方口岸慍及相關延亻rj1區實施管轄的決定》，孔橫琴口岸內設立澳方口岸區可實現珠涙之間基礎設施的互聯互通 ， 為兩地之間的交通運輸、人員往來和經貿活動提供便利。 [46) 個人信息跨垃傳輸 ， 可採取共同規則一致的措施 ， 逐步實現個人信息跨境傳輸的覆蓋性保護。如同貨物檢驗，可逐步先行在栱琴深合l晶實現個人信息保護標準的互認， 這是橫琴深合福個人佶息跨境保護可資效仿的先行經驗。4借鎏國際經驗創新發展佶息跨境傳輸伴闃法律適用的困難。 以歐洲一體化為代表的渦域一體化實踐經驗和制度創新 ， 雖然是國家間合作和區域治理模式 ， 但其思路及路徑具有啟示惡義。 GDPR在地域適）=Ii範圍士確立了胝地原則為主、效果原則為輔的管轄原則，規定埡外令業對臥盟模內個人數據的處理行為。 [47) 亞太經濟合作組織《跨境隱私保護規則體系》與《亞太經合組織陘私保護框架》宣導信息自由流動， 鼓勵促進電子商務和跨境貿易。此外 ， 雖然美、 歐在數據保護規定七人相徑挺，但在商業利益的驅動下，雙方仍 N」妥協辻成《歐美陘私盾協議》 [48) 以及 《安全港協定》 中規定的 ｀｀ 國際安全港1可私原則＂及共七項具體基本原則 [49) , 旨在充分規範歐盟數據向第三國的輸出 ， 通過數據市場對接促進歐美尚業往來特別是中小令業的發展，降低美歐 11.l]信息産業市場的淋入門檻， 同時扯動國際跨境數據傳輸規範的統一。 栱琴深合1品粵澳個人信息跨境傳輸可適度效仿，加強區際合作，堅持亻自息流通的互惠原則 ， 合胛限制信息跨埡傳輸。此外，為持咱保障落實歐盟個人數據保護標準，除了規則構廷，歐洲法院通過司法審查制度，確立了對數據跨境傳輸的持續監管。歐盟司法監管的兩個特點是歐洲法院司法審查雖然本屬歐盟許可權範疇，但其對象卻是域外數據保護水準，而且確立基本權利保護為其規則基礎。在立法位階,-., 將來涉及個人信息跨烤3傳輸的法適用及司法實踐上 ， 內地個信法是全國人大常委會立法，而澳門個資法是淤門立法會特區立法，在雙層法源結構1丶 ，就跨境傳輸中的估息保護，是否觸發 ｀｀一國兩制＂下各自法律基礎上法院司法審查的共他問題， 亦有待深入探討。 [50」[46] 中華人民共和國中央人民政府網， ｀，全國人大常委會授權澳門牯別行政區對橫琴口岸澳方口岸區及相關延伸區實施管轄" , http://www.gov.c,-Jxinwcn/2019-10/26/contcnt_ 5445315.hrm, 2020年11月 4 日訪問。[47] 張建文、張哲： "個人信息保護法域外效力研究： 以歐盟《一般數據保護條例》 為視角＂， 《衎慶郵軍大學學報（社會科學版）》， 2017年3月第29卷第2期。[48] 趙俊、向脱： "跨境：b子商務辻設視角下個人亻言息跨境流動的隱私權保護硏究"' 《浙江大學學報（人文社會科學版）》， 2019年第2期。[49] 具體包括通知原則、 選擇原則、 向前轉移原則、 女全原則、 數據完整性原則、 接入原則和執行原則。[50] 金品 ： ｀｀個人數據跨境傳輸的歐盟標準 規則描辻、 司法推動與範式獷張"' 《l:f)(洲研亢》 ， 2021年第4期，第99頁。• 118 •

橫琴深令區個人信息跨境規制硏究四、合作區個人信息跨境規制銜接的對策主要國家和地區對於個令人信息跨境規制校式的制定，是在經濟力羣、 社會力品以及政治力羣的且動中 ， 綜合考昷市場利益、令人隱私權益以及國家安全＝正 1三l標 ， 其中有 自 由流動及限制的衝突。 個人信息跨境傳輸對跨境貿易及粵涙融合具有重要似值，橫琴跺合區兩地個人估息保護規則的互動互融具有緊迫性。規則銜接的對策及具體辻議， 立足 ｀｀求同存異＂的現狀分析，憑祜理論和實踐推動規則銜接的實現途徑，例如構建跨境個人信息分級沽單、構建處理者自律機制、優化立法司法銜接 ， 透過兩地立法適當修改，公佈規則銜接的司法解釋 ， 在運h上完善銜接程序 ， 紐立銜接的啟動機制，賦予靠巾人規則銜接的救济途徑，以及辻立個人信息跨垃傳輸的導貞監管機構。（一）構建跨境個人信息分級清單紐立完善統一的個人信息分級分類制度有助探索個人信息跨圾規制 ， 協分不同類型或級別的個人信息跨境風險。 內地 《數據安全法》規定數據分類主體是國家，而各地阯可以制定本地區的重要數據 H錄。為 n確保统一性和確定性， 可以由國家層面直接制定或指定深合區率先探索和試點個人信息的分級分類標準，進而廷立針對不同級別、類耶的個人信息跨圾的差異化規則。分類分級的標準可依據莉業目的之跨境活動，原則上允許投資者及服務提供者基於商業行為的個人信息冇知情同意的前提 卜跨垃傳輸，而針對納入國監管機構要求而產生的信息跨境傳輸，除例外-t, 1i況原則上須審批。 在細化不同類型的個人信息時可琳門制定區分行業的跨境亻專輸頁施規則。 此外， 可按敏感程度山高至低區分為基礎身份信息、獨立敏感信息、 關聯敏感信息、 流覽痕跡信息以及公開不敏感亻言息，以此為基礎修正現行信息本地化措施。 在個人信息分級分類的過稈中，強調包括市場主體在內的多元 L體參與標準的制定 ， 根據技術發展程度運用區塊鏈技術等手段，確保傳輸冇跡可循。 (51) 與國家安全和公共利益關切程度高的個人信息，應強調主權原則的適用，實施較嚴的跨垃管轄。對於屬於私域範圍內的個人信息，可傾向促進跨境傳輸而釋放信息價值。 (52)（二）構建處理者自律機制對於跨垃公司個人信息的企業內部跨垃傳輸，可採取協議承諾 ， 山跨境責任方承擔跨境風險。 自律機制的構廷」要是中前監管，迪過對個人信息數據流出前的器査、 排查，限制和約束涉密人員的個人信息、 敏感信息等正要信息的跨境傳輸， 透過該途徑保障民巾權益的合同貞任和侵權袁任救濟，督促網路平疍轉型為積極的自律監管者。 借鑒歐盟與美國個人金融跨垃流動規則中在合同法、 企業內部規則、 行業準則以及認證機制等自律規則上的安排， 明確尚業機構在個人信息跨境傳輸中應採取安全保問措施，並廷立個人信息核心貞任追究機制。[51] 李萵強、賀激： ｀｀自貿試驗區推進個人佔息跨境制良楣放研究"' 《國際貿易》 ， 2021年第8JYJ , 節24頁。[52] 吳玄 ： ｀＇數據主權視野下個人信息跨境規則的廷搆"' 《汁i華法學》 ， 2021年第3期， 第90頁。• 119 •

溴門法學 2 02 1 年第 3期（三）優化立法司法銜接一示範法的可能性根據橫琴方案 ， ｀ 強化法治保障加大隕權力度冇關改革開放政策措施， 涉及誨要調整現行法律的，由有 l州方而按法定程式向全國人大或其常委會提出相關議案，經授權或決定後實施； 涉及＇而要調整現行行政法規的，由有閱方面按法定程式提詁國務院授權或決定後實施。＂有法可依是栱琴深合區個人信息跨境保護合作的基礎， 粵淤個人信息跨境傳輸規則r1;;要在憲制框架內進行銜接。從兜淤共同上級全國人大及其常委會可為兩地合作提供具體的指引，形式包括頒佈政策或規劃文件， 或確沼面地簽署的合作協議並賦予法律效力。在粵澳辻成共識的前提下，在各自法域之內根據獨立的立法程式進行修訂合意規則，可藉助示範法傳辻的粘神促使差異規則趨同化。 [53]示範法作為立法參照，可扯動不同地域立法的趨同和融合。示範法是民間對法律優化的設想，雖不具亻i,1真實意義上的法律效力但可推動钅」會立法。栱琴深合區法律秩序的整合形成，盂要自上而下的合法授權和政策規割 ， 也i面要自 F 而上的自覺行動和實踐呼應。 [54] 橫琴探合區的難點是突破一國之內不同法域差巽，從而銜接各優勢規則 ， 並孔質施問題或困難應及時提出政策調整廷議。 [55] 以2020年9月珠海《粵港淤大灣區調解示範法（沖案）》 [56] 為例， 辻立共識下的法律範本，嘗試解決大涇區城市間法律衝突。 示範法的制定盅要全面認識兩地的傳統資源和現實」困礎，並借鑒和吸收其他地區及國際經驗。 (57] 此外 ， 具體操作上崙要克服制定示範法的現質阻力並避免其不利因素。橫琴深合區可嘗試出盔個人信息保護不範法以便協調和融合粵澳兩地的個人信息保護機制。個人信息跨境保護盂要貞施細則和治理機制 ， 辻議可通過協調立法和法律服務，透過兩地法律體系的研究和貢踐，求同存異、 湍通協調，爭取在立法日的和功能趨同性範圍內為個人信息跨境保護的適法提供·致性規則和依據。（四）建立個人信息跨境傳輸的專責監管機構個人信息跨圾監管也是規則銜接的關鍵，同時保障跨境執法安排。個人信息保護水準的認定標準包括跨境監管機開的設置。深合區可設立蓴門個人信息跨境監管機關，以實現對個人信息跨境傳輸的有效監管，同時細化現跨境規則並為合規捉供指引 。[53] 陶寧： ｀｀ 粵港澳大浩區個人信息跨境治理的困境及共應對＂， 《廞州市公安管理幹部學院學報》 ， 2021年第一期， 總第119期，第28-32頁。[54 ] 田飛龍 ： 《再論大灃區前最 ： 挑戰。機遇和法治盔圖》， h ttps ://www.think h k. com/arr1-cle/2020-09/02/43755.html, 2020年11月 1 日請問。[55] 榻道匡、駱偉建、李可、 ［裔瑩： ｀｀實施高度開放自由港政策推動橫琴粤澳深度合作福建設"' 《港澳研咒》， 2020年第lWJ, 第75-76頁。[56] 2020年9月 26 目，在珠海召開的＇｀粵港澳大灣區深1度合作法律機制，.~橫琴新區條例修訂"窩端學術研討會上，巾珠海經泠特區法治協調創新中心起草的《粵港澳人灣區調解示範法（草案）》對外發佈。推進坍港澳大灣區的建設進程中，一國兩制三法系的格昷珽，內地、香港、澳門存在著極為不同的制度模式，區際「:J法律衝突在所難免。 《粵港澳大灣區調解示範法（草案）》嘗試為各方提供一個辻立共識的法律範本， 以解決粤港澳大灣區 "9+2" 城市調解領域的法律衝突，並為探索內地與香港、澳門法律衝突解決機制積累經驗。參見中國法學創新網， http://www.fxcxw.org.cn/dyna/contcnt.php?id=l4277, 2021年11月 1 日訪問。[57] 參見中國法峽創新網， http://www.fxcxw.org.cn/clyna/contcnt.php冇cl=l4笞7, 2020年11月 1日訪問。• 120 •

橫琴深令區個人信息跨境規制硏究粵港澳大灣區建設領導小組統舒協調工作並設立合什區管理委員會 ， 下設執行委員會 ， 實行屬地管理工亻1:: , 機構可統領規則銜接的具體運行。 個人信息跨境保護盅要碁門的職能機構 ，可由中央及粵、／奧共同設立 ｀ 個人信息保護合作機構" ' 作為栱琴深合1晶的試點尋貞機構 ， 負貞處理個人信息跨境傳輸的適法中盅要解決的問題， 同時也作為橫琴深合區就個人信息保護的政策制定、 執行和督導的合作組織。 (58) 辻立多邊溝通機制 ， 以充分理解和協調琴演監管部門的政策和具體行動， 緩解個人信息跨境傳輸衝突。在此基礎之 匕逐步建立起個人佶息跨模監管的合作框架 ， 並形成一套相對穏定的跨境協作機制 ， 以減少各監管機構的溝通成本，提升協作效率 。 (59) 推進執法互助， 確定合作範圍和合作規則， 鈕立信息互聯平鱟。在信息保設合作時， 溫可能地就亻自息保護溝通各自 的訴求和 1,什切點， 通過協商一致逹成緩解風險的措施 ， 並定期通報各自落實、 執法、 監督等的情況和進展。五 紅竺五丶 "'口 口口"一國兩制＂下個人信息跨境傳輸的規則銜接， 無前例可尋，而要創新思維和開局路徑。橫琴深度合作溫的共商」［辻共管共享佈局 ， 史盂要粵溴法域之間的規則銜接，深入積極合作和共同發展的具體實踐。因此，在落實個人信息跨境傅輸規制時須始終堅守求同存異和趨同規制的路徑原則和立場。 在維護法治和發展利益同時 ， 確保國家安全。確保個人信息跨垃亻專輸的安全秩序和有效保護， 要求依法治則。 為此，橫琴探合區個人信息保護的相關法律規則及機制適度對接， 盅要從保護規則的融合及一體化和執行機構設置若手 ， 嘗試行業自律及政府監管並進，促進信息安全和高效跨垃傳輸。個人信息跨境保護規則不僅而要實效性，降低信息收集、監督與執行成本，逗要依賴清晰明確的法律機制及程式規則 ， 使合作區在個人信息保護領域的決策及執行更加透明化。 橫琴深合 I盈應對不同法域及跨垃法律規則銜接， 探索個人信息保護適法及治理機制， 可嘗試通過制定示範法推動各 自 立法的趨同和融合 ， 進而形成深合區規則。在有法可依的前提下構廷執法機制， 設立深合區｀｀個人信息保護合作機構" ' 作為橫琴洙合區專貞機構，集中處則深合區個人信息跨埡限制與保護的適法中需要解決的問題 ， 確定落實個人信息保護的政策4卟定、執行和監管。 建立深合區一體化的個人信息安全傳輸標準，充分考慮粵溴兩地個人信息保護法律法蜆體系的現實 ， 完將個人信息跨境傳輸的治理制度，碓保深合區個人佶息按照統一標準傳輸時能夠兼顧國家安全、 商業發展和人格梳益。[58] 梁潔芬、 狐兆興主編： 《珠江－角洲發展與港澳之融合》 ， 香港城f!J大學出版札， 2014年，第175頁 。[59] 王少師、印後傑： ｀｀基於政府管理視角的大數據環境 F個人佔息保護問題研究"' 《中國行政管理》 ，2015年第11期，總第365期。• 121•

溴 門 法 學 2 02 1 年第 3期Abstr11ct: With the release of the "Overall Plan for the Construction of Hengqin Guangdong-Ma-cao In-depth Cooperation Zone", the aforementioned Hengqin zone has entered into a Lota! new stage of compatibility of rules and mechanism under "One country, T wo systems". T he Hengqin zone should be creatively implemen ted under the new system of extensive consultation, 」oint contribution, co-manage-ment and shared benefi ts. The livable and business-friendly environments across the Hengqin zone will converge, which is inseparable from the compatibility of rules and innovative construction of the legal 唧lica tion system . The development pat tern of integration be t ween Hengqin and Macau is bound to bring comprehensive challenges to legal practice. T he cross-border processing of personal information within the Hengqin zone requires similari ties while reserving differences. To this end, the cross-border transfer of personal information regulations in the Hengqin zone needs gradual progress in the function of information protection and utilization under the premise of consis ten t goals, establishing a governance framework, and promoting a mode of rule convergence. Regm·ding the establishment of mechanisms and countermeasures, foreign legislation and experience can be used for reference to ensure the protection of rights and interests, appropriate supervision and common development in the cross-border transfer of personal information Key words: Guangdong-Macao in-depth cooperation zone; Personal Information Protection; cross-border Lransfer; compatibility of rules （責任編輯 ： 黃競天）• 122 •

澳門侵入私人生活罪及其對內地刑法的啟示段鵬＊摘 要 偷拍 、 偷錄等行為嚴重侵犯了公民私人生活隱私 ， 而且往往會伴隨著違法犯罪行為 ， 給社會公眾帶來恐慌。但是 ， 目前我國打繫偷拍 、 偷錄等行為的法律規跪卻存在一些 問題 ， 具體是民事侵権資任威懾力 、 懲罰度不足， 行政處罰也整體較輕 ， 刑事資任缺少針對性和明確性 ， 這使得我匿對於偷拍、偷錄等行為的懲治陷入尷尬境遇。澳門注重對公民個人隱私權利的保護 ， 形成了良好的氛園和相互配合、補充的民法、行政法及刑法的隱私櫃法律保謨體系。其 中， 《澳門 刑法典》規定的侵入私人生活罪 ， 是對侵犯公民私人生活隱私權利的偷拍 、偷錄等行為針對性 、 全面性的預防和打擊， 這一個罪規範不僅有相對豐富完善的內容 ， 在 司 法度踐當中也運行良好， 值得內地刑法參考和借鑒。關鍵詞 偷拍偷錄侵入私人生活罪 隱私權刑法規制洩門其有保護公民個人隱私權利的良好氛圍和理念認同，不僅較早就重祝公民個人隱私權利保護，形成了良好的料會風氣，楨極進行公民個人11,j私保護的宣傳 、 教育工作。而且 ， 淚門酒店業發辻、 管理經！驗豐．富 ， 特區政1仃也採取了較為嚴格的管理制度 ， 及時有效地處理妨害行業管理秩序的違法犯罪活動，打擊偷拍、偷錄等行為、規範酒店行業管理秋）子成為社會公眾、酒）古行業以及特區政府共同的選擇。 此外，洩門針對個人隠私及資料的保護規定了大祉的法律、制度規範， 形成了山｀，民事的損士賠亻員制度、 行政的處罰規制到刑事責任的罰金刑與自 1·0刑" [ I ] 構成的楷梯式處罰規範，搭辻起相對完整、 全面地法律規範保護體系。這些法律法規主* 段鵬： 西而政法大學外國及比較刑法研究中心研究人員。本文系玉）J: nT教育委贝金正大课題｀｀玉床防位和化解王大社佘风检硏究" (項 目編另： 19SKZDZX:16) , 國家社科基金正點導案 ＂全球視野下的刑·F責任年齡制度研究" C21AFX011) 的階段竹硏究成果。[ 1] 文立彬： ｀｀個人佔息罪的刑法規制－以內地和澳I"]為比較"' 《北京郵電大孽學報》 （札會科學版），2015年第3期， 第53頁。• 123 •

溴門法學 2 02 1 年第 3期要包括 ： 確立了保護公民個人阿私權原則的《涙門基本法》 ， [2) 對公民個人隱私保護採用概括與列舉相結合的立法模式的《澳門民法典》 ， [3) 針對公民個人資料保護的專門立法《演門個人資料保護法》 ， [4) 以及《打擊電腦犯罪法》 、 《公共地方錄影監視法律制度》等等。更加屯要的是，澳門比較正視對公民個人陘私權利的刑巾法保護，形成了－個相對嚴密、懲罰輕正適官的刑法保障體系。 ｀｀ 《演門刑法典》對隱私權的關照是非常仝而和細緻的， 其幾乎涵蓋到了 1塔私權刑法保護的各個角落。而且該法典琳門在第一編侵害人身罪部分 ， 設置了侵犯受保護之私人生活罪的章節，並且能夠將司法實踐中所發生的侵犯公民隱私權的犯罪行為完全涵盔。" [5) 特別是， 《演門刑法典》第186條規定的 ｀｀ 侵入私人生活罪" ' 以刑法規範內容為基礎， 從保障公民個人隱私權利出發，）嚴厲打繫偷拍 、 偷錄等嚴屯侵犯公民私人生活隱私的行為， 為解決現實生活中的偷拍、偷錄等行為提供 f可行性經驗與借鑒機制。一、澳門侵入私人生活罪的立法演變立法沿革， 是法律從無到有 、 從粗到細的動德演變過程 ， 是暸解法律規範的董要基礎。在《澳門刑法典》正式頒亻布之前，淤門就存在若干已縛產生法律效力、 有效運行的單行刑弔法律和非刑 'fC法律中的刑法規範 ， 即單行刑法和附屬刑法， 共中也有涉及公民個人1思私權利保護的單打刑法 ， 即《通訊保密及隱私保護》。 在立法者組織修訂法律制定《澳門刑法典》 的時候，大拉的單行刑法和附屬刑法被刑法典所吸收 ， 成為刑法典當中的重要內容。侵入私人生活卟＇這一個罪規範就經照了從單行刑法規範到刑法典規範的爪要發展歷程。（一）緣起 ： 《通訊保密及隱私保護》 規定的內容澳門是較早重視公民個人隱私權利保護的地溫之一 。 一般認為， 澳門對於公民個人隱私權進行正式的立法保設， 開始於1992年的第16/92/M號法律 《迪訊保密及隱私保護》。該法律的第一條指明了立法宗旨和 目 的 ， ＂除本法律及其他司引 ］丨」法例規定的限制外，信件、 電訊和其他私人通訊方式是不可伎犯及受保密義務所保獐。＂該法律規定 ［七個個罪規範來實現上述宗旨和目的 ， 其中包括信件或迪訊的侵犯罪、逵反保密義務罪、 保密義務之違反及不合理利用罪、公務員違反保密罪、 佼犯私生活罪、 不法錄音攝影罪、 以資訊方式侵犯罪等。這些個罪規範基本涵蓋 f公民個人隱私權利的方方面面，是對公民個人隱私權利保護的有力保樟。[2] 《澳門基本法》的規範內容， 標誌沾個人資料保護從此進入愆制性法律所設的公民基本權利體系。參見何志輝： 《澳l"J刑巾法： 制皮源流與文本分析》 ， 法律出版社， 2018年， 第298頁。[3] 《澳門民法典》在第74條中概括性地規定了保留私人生活隱私權； 在第78條和第79條分別列舉規定 （個人經歷保密權以及個人資料保護，這種結合性的立法模式具有較強靈活性和適應性，能夠穩定地適應社會生活的變化發展。參見汪琴： ｀｀論《澳門民法典》中的隱私權及共對內地相關立法的啟示＂， 《 ｀`一國兩制＂研究》 ， 2011年第7J盯， 第113頁。[4] 《澳門個人資科保護法》 搭建（澳門特區以公民個人資科權利為核心的保護制度框架， 且有示範性及指婷，意義。參見陳足： ｀｀澳門個人資料保護法律制度研究"' 《朴會科學家》 ， 2014年第4期， 第107頁。[5] T立志： "澳門地區隱私權刑法保護及其評析"' 《學術交流》 ， 2014年第7閉，第86頁。• 124 •

澳門侵入私人生活罪及其對內地刑法的啟示在這一法律規範當中，第9條明確提出了對於公民私人生活隱私篇要刑法予以保護，禁止他人隨意亻爻犯公民的私人生活安寧和秩序。第9條規定的＇｀亻是犯私4活罪＂具體是指， ｀＇－、任何未經同意且意圖侵犯他人的私生活， 特別是家庭或性的隱私牛活： (a) 截聽、 錄取、記錄、利用、轉告或揭碌有關傾談或電話通訊； Cb) 獲取、拍照、拍攝、 攝取或揭面他人或物體或隱私地方的影像； Cc) 偷窺或偷聽在私人地方的人士； C d ) 揭磊有關他人的私4活或嚴屯疾病的巾實 ， 受千兩年監禁或年三百四丨－天罰款的處分。 －、 上款 Cd ) 項所指巾實，倘若為尋求正當及重要的公共利益而以適當工具進行者，則不受處分。 " [6」從《通訊保密及隱私保護》這一法律規範司以石出，澳門對於公民個人隱私權利的法律保護是比較屯祝的，也是開始比較早的。雖然法律規範的具體內容相對簡單 ， 由於時代的局限也存在一些不足之處，但是該法律規範仍然具有巫要的意義和價值。這一法律運）］］單行刑法的校式對亻丈犯公民個人隱私權利的行為進行規制 ， 具有較好的及時性和針對t'i:, 規定了比較詳細的仮犯公民個人隱私權利的罪名體系 ， 奠定了澳「＇「．］維護和保障公民個人陘私權利的基本法律相架和體系 。（二）發展： 《澳門刑法典》 規定的內容在1996年1月 1日，澳門立法機剿制定的《澳門刑法典》 正式頒亻布施行，開啟了澳門刑事法律規範的新時代，公民個人陘私權利的保護也愈發被重視。共中，第16/92/M號法律《通訊保密及隱私保護》幽中規定的涉及公民個人陘私權利保護的內容被立法者接受吸收，成為《演門刑法典》分則第一編第七章 ｀｀仮犯受保護之私人生活罪＂的屯要內容。第七章涉及的是亻是犯受保護之私人生活罪， 具有的罪名包括亻丈犯住所罪 ， 亻受入限制公眾進入之地方'11± ' 佞入私人生活罪 ，以資訊方法作侵入罪，侵犯函件及毒訊罪， 違反保密罪， 不當利用秘密罪和不法之錄製品及照片罪， [7) 共中的佼入私人生活罪是保護公民私人生活隱私體系當中的毌要罪名之一 。《洩「＇］刑法典》第186條規定的 ｀｀ 佼入私人生活罪 "' 具體是指 ： ｀` － 、 意圖亻丈入他人之私人生活，尤其系家庭生活或性生活之隱私，而在未經同意下作出下列事實者，處最高二．年徒刑，或科最高二百四十H 閭金 ： C a) 截収、 錄音取得、 記錄、使用、傳送或洩嘉談話內容或電話通訊； C b ) 獲取、以相機攝取、拍攝、 記錄或洩矗他人之肖像、或屬陘私之物件或空閬之鬬像 ； (c) 偷窺在私人地方之人，或竊聽」二［說話 ； 或 C d ) 洩蕊關於他人之私人生活或」最巫疾病之事實。 二 、 如作出上款 d 項所規定之事實 ， 系作為實現正當及重要公共利益之適當方法者，則不予處罰。＂ 同時， 第192條規定了加正處罰的枯形，即＇｀如扇 F列帖況，則第一百八 1-四條至第一百八1九條及上條所規定之刑罰，共最低及最高限度均提高三分之一： Ca) 為使行為人或他人獲得靡勞或得利 ， 或為造成他人或本地區才1所枳失而作出該事實 ； 或 (b) 透過社會傳播媒介作出該卟t實 。 ＂在1999年12丿」 20 日 澳門特別行政區成立之後，根據《澳門基本法》 第8條和《回歸法》 第3條的規定，葡澳政）亻：）管制時期制定的並且在1996年1月 1 1 丨 頒佈施行的《澳門刑法典》 作為｀｀、澳門[6] 參見 《澳門政府公報》 ， 1992年第39期， 第4018-4020頁 。[ 7] 參見 《澳門刑法典》 第184-193條的規定。• 125 •

溴 門 法 學 2 02 1 年第 3期原有的法律" 、 沒有同基本法相抵觸而得到保留 ， 並且繼縝作為澳門的基本法律規範施行。 此時， 《澳門刑法典》分則第一編第七章規定的｀＇侵犯受保護之私人生活罪＂包括｀｀侵入私人生活罪"的規範內容得以繼續有效施行。 換言之 ， 侵入私人［「活罪這一個罪規範繼續歸胝佞入私人生活罪的罪名體系 ， 繼殞限行保護公民私人生活隱私權利的宗旨和日的。梳理演門亻丈入私人生活罪的立法沿卟可以發現， 侵入私人生活罪這一規範條款不槿出現得比較早，行為內容涵盈的範圍也比較廣泛和多樣 ， 涉及了公民私人牛活隱私權利的諸多」」而。這也從側面反映出澳門是較早正視公民個人隱私權利的保護的。 從《通訊保密及隱私保護》 到《澳門刑法典》 ， 侵入私人生活罪的條文內容沒有較大變動 ， 基本上保留了這－罪名體系的原貌。從單行刑法規範到刑法典的模式變化，既表明立法者對於侵犯公民私人生活隱私權利的琫鷿始終堅持運用刑巾法律規範保護公民的私人生活隱私槁利， 也在一定程度士反映了立法者對於公民私人生活隱私權利保護的正視。二、澳門侵入私人生活罪的規範解讀及適用根據《跟門刑法典》第186條的規定，所謂的侵入私人生恬罪，是指意圖亻受入他人的私人生活，尤具是涉及他人的家紅生活或者·性生活的陘私，在未經他人同意的枯況下作出法條所禁」_I_:的四種類型行為的行為。 這一法律規範成為預防和打擊偷拍、 偷錄等行為的強有力針對性武器。通過解析法律文本的方式對亻丈入私人生活罪的規範內涵迤行解詒， 通過案例或者判例的方式討侵入私人生活罪的實踐運行進行展示，從理論和實踐兩個維度解構演門刑法中侵入私人生活罪的內涵和邏輯， 展現演門預防和打喉偷拍、 偷錄等行為的建構機制。(-)侵入私人生活罪侵犯的法益內涵根據《涙門刑法典》第186條的規範內容來看，立法者規定該法條就是為了｀｀保護公民家庭生活或者性生活l壇私不受侵犯，，， [8] 包括不能使用錄音、 錄影設備等工具非法偷拍、偷錄與公民私人生活有關的隱私內容。因此， 佼入私人生活罪的保護法益 ， 從抽象意義上而言 ， 是公民私人生活的隱私活動包括 H常家庭生活、性生活等不被侵犯， 這也是保護公民個人隱私權利、維護公民人格尊嚴的正要內容。從具體內涵丨：而言，該罪的保護法益司以包括與私人生活有閼的各種有形或者無形的內容 ， 例如 ， 與私人生活有關的談話、 說話等就屬於是無形的客1'禮 ， 與私人生活有I制的肖像、 物件等就屬於有形客體。無論是無形客體迢是冇形客體， 關鍵是要與公民私人生活具有直接關係。 [9」在司法實踐中，侵犯公民私人生活的類型也呈現出多種多樣的形式。在演門特區法院和啓察局公佈的一些案件當中，比較常見的就是行為人侵犯公民在家沐浴的隱私、孔臨時員 L更衣室內更衣、沐浴的隱私， 日常如廁的陘私等等。 私人場合比如被害人自己家中， 公共場所比如大1夏門 口、 倘場酒店等處的廁所、 行人天橋電梯、 扶手屯梯、 公共交逋上具等，這些地方都有[8] 上立志： ｀｀澳門地區隱私權刑法保護及共評析"' 《學術交流》 ， 2014年第7期，第85頁。[9] 參見趙國強： 《澳門刑法各論（上） 》 ，社會科學文臥出版社， 2013年，第302頁 。• 126 •

澳門侵入私人生活罪及其對內地刑法的啟示可能成為嫌疑人進行偷拍、偷錄行為的現場。行為人使用丁機在廁所等公共場所偷拍、偷錄被害人如廁的案件，在司法實踐當中有不少案例。比如，根據 《澳門力報》報導 ， 一名男子涉嫌在北骷某商場使用手機偷拍女性如廁被警方逮抽 ， 發現嫌蓺人手機內儲存大呈女性照片和錄影片段。 [ IO] 又如 ， 一名男子因為迷戀同公司的女性文員 ， 尾隨被宙人進入女廁所之後使用千機進行偷拍及錄影。 [ II ] 這些日常生活的隱私活動是公民個人陘私權利的日常化、 生活化樣態，是公民私人牛活隱私的具體化，和公民個人日常生活息息相關，也都涵蓋在佞入私人生活罪的保護法益範圍之內。從侵入私人生活罪的保護法益範圍來看 ， 伎入私人生活罪對於行為所侵犯的法益範圍有許相對竟泛的規定，基本上涵蓋了公民個人隱私權利的正要內容 。 其屮，規定的第一種行為類型，七要是為了保護公民個人的談話以及電話通訊等方面的隱私權利。規定的第 -.種行為類型所保護的對象 ， 不僅包括涉及公民個人隱私的肖像，還涉及公民個人隱私的物件以及空間圖像。規定的第三種行為類犁所保護的是公民在私人領域的活動不被偷窺，說話不被竊蹌。規定的第四種行為類型是一種概括性的規定 ， 只要行為人洩盔涉及被宙人私人生活的事質就構成該罪。總體而言 ， 《澳門刑法典》 第186條這一規範條款基本包括了被害人私人談話包括電話內容、個人肖像、陘私物件、空間圖像、私人領域活動及說話以及其他涉及私人生活的 ~JT實，涵蓋內容廣泛， 保護的行為對象相對全面、 系統，可以涵蓋偷拍、 偷錄等行為所侵害的對象。不過 ， 也要看到 ， ｀ 隱私權內容1前實具有相當的莧泛性和間放性， 這就使得它可以適應現代社會的發展-~;;求而將一些新的隱私利益納入共中， 予以保護。 " [ 12) 隱私權也獲得了發展 ，U前有一些新的比如個人基因數據、造傳資訊、 臉部資訊、個人行程蹤跡等，這些也應當屬於公民個人隱私權利的範劻，而要法律規範進行保障，這也是淤門侵入私人生活非修改完善的發展方向 。（二）侵入私人生活罪的行為方式解語根據 《涙門刑法典》第186條的規定，侵入私人生活罪的具體行為方式是行為人未經他人同意作出以下四種行為， 具體而言包括：1截取、 錄音取得、 記錄、使用、傳送或者洩涵談話內容或者霜話通訊內容，且上述內容屬於被害人的私人生活隱私行為人採）1」非法方法截取、錄取、記錄、使）iJ 、 傳送或者洩盔涉及被害人的私人生活隱私的談話、通訊等內容。這一規定主要是為了保護公民個人通訊自由和隱私權利，未經被害人同意就私自截取、 錄音、 記錄、使用 、 傳送或者洩露涉及被害人私人生活內容的談話或者罨話 ，是對公民通訊自 1i=1和隱私的嚴重亻丈犯。在個人通訊器材普及和網路發達的現代社會，亻二［意洩函公民私人生活隱私的內容，不僅會給被古公民造成極大的精神壓力和拒宙 ， 而且會產生嚴峻的影響，使得社會公眾陷入 ｀＇人人自危"的不安局而，影響社會秩序的正常運轉。[10] 參見 ｀｀偷拍女性如廁男子被採取強制措施" ' 《澳門力報》 2019年5月11n 。[ 11] 參見 ｀｀ 直迷戀女同4;:未敢表白 維修員涉女廁內偷拍被捕"' 《澳門力報》 2021年2月 23 1 7 。[ 12] 王利明 ： ｀｀隱私權概念的再界定＂， 《法荸家》 ， 2012年第1期， 第112頁。• 127 •

溴 門 法 學 202 1 年第 3期2獲取、以相機攝取、拍攝、記錄或洩霹他人的肖像、或者涉及個人陘私的物件與空間圖像這一行為侵犯被古人的肖像權以及與個人相關的物件及空間 1四私權利 ， 行為人獲収、偷拍、偷錄、記錄或者洩盔他人的肖像、 個人隱私物件與圖像的行為。此處的肖像肥當作廣義解釋，沒有且體的限制， ｀｀ 只要與當 'j:::人的私人生活有描］且有當事人影像的照片，如私人生活方面的生活照、 裸體照 ， 都屬於肖像的範圍 ； 如果非法拍攝的當事人的照片與」［私人牛活無直接關係的 ， 則屬於侵犯肖像權的問題 ， 可按＇不法之錄製品及照片－罪' (第一百九 1-一條）論處。 " [ 13] 另外 ， 涉及公民私人生活的阿私物件和空間的圖像也屬於規範保護的對象 。 共中 ，空間的圖像是指｀｀供私人生活的字間的圖像，如未縛靠巾人同意，拍攝當~-~人房間或浴宰的圖像。" [14 ] 沁一條款規定的內容具有前脆性亻賈伯， -t要是為了保護公民私人肖像、視頻等權利 ， 防止公民的私人牛活被行為人隨意獲取、 拍攝 、 記錄、 洩麻等仙況的出現，最大限度上保護公民私人牛活領域不被肆意打擾或者亻爻犯。這一行為方式的規範內容，基本卜涵蓋了偷拍、 偷錄等行為的方式與內容 ， 具有較強的針對性和適用性，在司法實踐當中也比較常見。比如，根據澳門特區法院第39/2019號（刑1~上訴案）合議庭裁判湝顯示，在2017年5月 6日，嫌疑人在某醫院大桜病房內的臨時員工更衣室內，使用電話的拍攝功能 ， 通過衛牛間門下的縫隙將攝影鏡頭伸進衛牛間，以觀看沐浴場呆和沐浴人士。嫌疑人發現其行為被被害人發現後， 立刻收回電話並從更衣室中離去。這一案例就是典型的侵入私人生活罪中的｀｀以相機攝取、拍攝、記錄涉及個人隱私的物件與空間圖像＂ ， 行為人使用手機的拍攝功能，拍攝和記錄涉及被古人沐浴場呆的陪私狀況， l最重侵犯了公民私人生活陘私。3偷窺在私人地方的人，或者竊聽其說話這一行為方式主要是偷窺和他人的私生活隱私有關的人或者談話。 也即只要是公民個人右私人生活領域，包括家裏或者酒」占房間等地方，其活動不被偷窺、說話不被竊聽， 否則就構成對公民私人牛活的侵犯。德國、奧地利 、 瑞上等國家都規定了 ＇（侵害言論陘私權罪"這罪名，足指｀｀未繅談話人同意 ， 以竊聽器或者答錄機竊聽或者盜錄他人才丶公開之談話的行為。" [ IS] 上述國家也將竊聽他人談話的行為規定為單獨的犯罪行為， 可見澳門特區刑法將共規定為犯罪行為符合該行為的內在規律，也更具有概括性與靈活性。這一規定主要是為了保護公民私人活動、談話等不受範意佞犯。 冇公民私人生活領域的活動，如果被共他人隨意偷窺，或者是談話隨意被其他人竊聽、洩蕊 ， 那麼公民正常的私人生活將受到極大影嚮與干援， 私人生活陘私權利將受到極大損害。4洩函關於他人的私人生活或者嚴重疾病的相關事實迨一行為方式主要是洩盔他人私人生活陘私的巾實或者是嚴重疾病的事寶。患有嚴正疾病[13] 趙國強： ｀｀論澳門地區對居民個人賀訊資料的刑法保護" ' 陳海帆、趙國強主綰． 《個人資料的法律保護： 放眼中國內地、香港、澳門及棗灣》，社會科學文獻出版社， 2014年，第274頁。[ 14] 趙國強： 《澳門刑法研究（績） 》 ， 澳門刑事法研究會， 2014年，第183頁。[15] 張明楷： 《外國刑法綱要》 （第2版），沿i華大孽出版社， 2007年，第514頁。• 128 •

澳門侵入私人生活罪及其對內地刑法的啟示的人屬於社會當中的弱勢群體，應當予以關懷和栻助 ， 而不是任意洩碌這此巾實，這一行為嚴巫亻是犯公民私人生活的隱私權利和尊蔽，也缺乏基本的人道主義粘神。總體而言 ， 《澳門刑法典》第186條侵入私人生活罪規制的行為方式類型多樣。此處的行為方式多樣，不僅包括該罪所涵蓋的四種行為丿」式，也涉及每一類型的行為所涵蓋的具體行為力式。該罪規定的第一種、第二種行為類型都包含了諸如截取、 獲取、拍攝、記錄、 洩涵等手段方式，艇於典型的詳細列限。第三種、 第四種限額類型則只是概括性規定 ， 沒有規定具體手段方式。如對於 ｀ 偷窺"方式的解釋 ， 即不為他人所知的窺視，包括一人或多人的窺視，也包括使）干」工具及不使） I]工具的窺視。 [16] 諸如此類多樣的行為方式，可以增強行為的靈活性，很好地適應社會~I=活變化帶來的法律條文含義的改變，也可以涵蓋更多的行為方式類耶 ， 增加打幣佞犯公民私人牛活隱私犯罪的寬度與廣度。（三）侵入私人生活罪的行為主體及主觀要素根據《洩門刑法典》第186條的規定，佼入私人生活罪的行為主體並沒有特別限制 ， 為一般自然人。這樣規定也是為 f溫可能全面地保護公民的私人生活陘私 ， 避免出現對行為主體過多地限制進而影響侵入私人生活罪的認定和處珅。佞入私人生活罪的主觀要件要索一般認為是故意 ， 也即行為人明知自己的行為符合該罪的犯'I「構成要件，但是仍然對行為必然或者可能會發生的結果持有希望、追求的心理態度。 [ 17」比如，行為人明知自己偷拍、偷錄的行為侵犯他人的私人生活隱私 ， 但是仍然實施迫些行為 ，就屬於仮入私人生活罪的故意心態。過失的情況下不構成本罪。比如，根據泱門特區法院第1229/2019號（刑巾上訴案）簡要裁判顯示，在2018年12月 8 日 ， 嫌疑人藏匿冇澳門某渡假村酒店旁邊的勞力上表行女廁內，等到被害人進入廁所之後，通過空隙觀石被害人如廁的過程。嫌疑人沾楚知道該沆手間為女性綝）二［］仍然潛入，並Jl在被由人不如悉丨1明知其不會同意的估況下偷窺被宙人如廁，意圖亻丈入被古人的私人生活的ll的私。 [18] 在這一案件當中， 行為人明知自己的行為違背被害人的意志， 在正常情況下不可能得到被害人的同意或者肯定，明知自己的行為屬於法律所禁止的行為， 仍然繼組實施偷窺行為，對被古人的私人生活隱私造成了），最重亻丈犯。（四）侵入私人生活罪的刑罰規範根據《涙門刑法典》第186條的規定，構成侵入私人生活罪的 ， 共法定刑是最高兩年有期徒刑 ， 或者科處最窩二百四日 I 罰金。有期徒刑和罰金刑是《淤門刑法典》規定的兩種主要刑罰秭類，有期徒刑和罰金刑只能分別獨立適川 ， 而不能同時適m。如果行為人構成侵入私人生活罪的話， 那麼有期徒刑和罰金刑只能擇一適用。 一般枯況下，有期徒刑的最低為1個月 ； 罰金刑最低為10 11, 最高則為360 1 1 , 每日的罰金額度為淤門幣50-10000元，具體數頷是由法院根據被告人的經濟及財力狀況、被告人的個人負擔確定。 [ 19」[16] 參見趙國強： 《澳門刑法研究（即 》 ，澳門刑市法研究會， 2014年， 第183頁。[17] 參見趙國強： 《澳門刑法概說（犯罪通論） 》 ，社會科學文獻出版社， 2012年， 第159頁。[18] 參見澳門法院第1229/2019號（刑「r,:1一訴案）簡要裁判，第2-3頁。[19] 參見徐京輝· 《澳門刑法總論》，社會科學文獻出版社， 2017年，第494頁。• 129 •

溴門法學 2 02 1 年第 3期同時， 該罪第四種行為具有法定的免貞 ~'j: 山 ， 如果行為人洩碣闈於他人的私人生活或者嚴巫疾病的相關 rJ1: 頁 ， 屬於貞現正當及重要公共利益的適當方法，那麼對行為人的行為不予處罰。也即在為了實現正當 、 1¥要的公共利益的日的，行為人採取適當方法，在這幾個要素都符合的情況 F, 行為人洩盂被害人私人生活或者嚴屯疾病的客觀rJ[實，才屬於規定的免貞中由 。如果七述幾個要素有一個不符合的 ， 或者不是為了i「當公共利益、或者是不屯要的公共利益、或者沒有採取適當的方法，那麼行為人的行為仍然不能免貞。其他三種類型的行為則沒有士述規定， 即沒有法定的免責事由。根據 《淤門刑法典》第192條的規定，侵入私人生活罪也具冇加正處罰的估節．。第一 ： 如果行為人足為了使自己或者第三人獲得不法的酬勞或者利益，或者是為了造成被害人或者本地1品出現損失而作出這些為的。第二 ： 行為人是通過社會傳播媒體亻1出這些行為的。 如果行為人出現 L述面種枯形，則要對其加重處罰 ， 具體標準是其刑罰的最低和最高限度都要提高三分之一。從這一規定可以石出，侵入私人~17活罪的加正處罰枯籍1側正於對行為人的不法 H 的和手段方式進行評價， 也即行為人為了不法利益的 1 1 的 ， 或者為了造成被害人、澳門地區的損失，或者是通過媒體工具作出這些行為的 ， 就盂要加正處罰。根據澳門特區法院和警察局公佈的判例案件恬況可以發現： 17 前，對於侵入私人生活罪的行為人判處有期徒刑的估形較多，這主要是囚為在查處的涉嫌亻受入私人生活罪案件中 ， 行為人往往偷拍、偷錄數扭眾多的被害人私人生活陘私的圖片和錄影 ， 在眾多案件當中都出硯了諸如 ｀＇這活內發現存有多張色情相片及影片檔案"或者 ｀ 在電腦內搜出大扭偷拍照片及錄影片段＂的表述。 [20] 行為人偷拍、偷錄了大§l的公民私人生活領域的圖片或者錄影，行為往往具有嚴巫的法益侵害性 ， 盅要給予行為人相對較重的刑罰處罰。另外，在一些案件當中，行為人進行偷拍、偷錄的行為有不少都不是初犯，而是多次犯罪。比如，在－此案件中，行為人在本案之前就曾因觸犯三項 ｀ 佼入私人生活罪"被判處一1:j入個月有期徒刑。 [21 ] 在另外一些案件屮，行為人承認作案， 聲稱從去仃開始就已經有偷拍習怕。 [22] 這一方而表明偷拍、偷錄等行為犯罪成本較低， 確實比較容易發生，另一方面也說明公民私人生活l隱私權利時刻都面臨藩被亻爻犯的風險 ， 預防和打擊偷拍、偷錄等行為具有現實的緊迫性和現質意義， 箝］要及時瓜廷人們對被違反的法律規定、正常的法律秩序的信任和炸重。三、澳門侵入私人生活罪對內地刑法的啟示《澳門刑法典》規定的仮入私人生活罪，這一條款涵蓋了公民私人生活隱私權利的基本範圍，是對公民個人陪私權利保護的巫要保獐。這一規範條款將偷拍、 偷錄等行為納入刑法規制[20] 在澳門特區法院和咎察勗發佈的判例案件中，經常出現類似的衣述。參見澳門治安普察局術輯： 《警fJII > , 2016年第3期，第27頁 ； 澳門治安警察局編亂 《警訓》 ， 2020年第2期，第31頁。[21] 參見澳門法院第1229/2019號（刑.;}J上訴案）簡要裁判，第2-3頁。[22] 參見 ｀｀澳門二鹹蟲偷拍裙底風光，作案地點曝光＂， 《澳門日報》 2020年7月 291-1 。• 130 •

澳門侵入私人生活罪及其對內地刑法的啟示的範黠當中，對於佞犯公民個人生活陘私權利的偷拍、 偷錄等行為進行最嚴厲的打擊，可以切實維護和保障公民私人生活領域的隱私權利，也為預防和打擊偷拍 、 偷錄等行為指明了方向和策略。 總體而言 ， 無論是法條規範層而，還是司法實踐）習而，淚門規定的侵入私人生活罪都對偷拍、 偷錄等行為進行了相對詳細的規定和有效的打唬，具有示範性和指導忤意義，伯得參考和借鑒。針對目前社會上經常有賓館、酒店等的房間被曝出安裝針孔攝像頭，被不法分子迫行偷拍、偷錄等現象 ， [23] 考慮到目前民屮侵權責任限於被害人盅要士動伟訴並 I」時間較長 ， 行政處罰責任總體上較輕，以及刑巾責仟處於缺乏針對性和明確性的空缺狀態等原囚，笮者認為可以借鑒浹門侵入私人牛活罪的規範內容，在參考演門特協亻又入私人4活罪的基礎 丨－， 增設類似｀｀侵入私人生活罪"的條款 ， 運用個罪規範的方式預防和打幣偷拍 、 偷錄等行為，對偷拍、偷錄等行為進行刑法規制，這也是治理社會現實生活中偷拍、 偷錄等行為的可行性路徑。 以犯罪化的方式來預防和打擊偷拍、偷錄等行為，這一方式在一些國家懲治偷拍、偷錄等基礎手段，比如，英國在2019年 《窺陰法案》 中對於為 f獲取性滿足的盂要， 未經他人同意通過相關設亻w」觀察他人生殖器、啓部或者內衣等隱私部位的行為規定為犯罪行為， 歸入性犯罪法的調整範圍。 [24 ] 在的國刑法典、法國刑法典、義大利刑法典和西班牙刑法典等都有類似的規定。 而且，這一方式在我國也有不少支持者。又如，有全國政協委員提出， ｀ 對偷拍等］最重侵犯公民個人陘私的行為予以刑o;J;~處罰 ， 在刑法分則當中增加侵犯公民個人1隱私罪。" [ 25] "把估節嚴屯的利用現代化工具偷窺、竊聽、 偷拍 、 偷錄他人隱私和傳播、 偷拍 、 偷錄他人隱私照片、 錄影、錄音的行為，以及共他情節嚴重．的佞犯個人秘密的行為列入共中。" [26] 對於偷拍、偷錄等行為犯罪化治理， 也具有正當性與合理性。（一）偷拍、偷錄等行為具有嚴重的危害性偷拍、偷錄等行為具有嚴重的危古性，不僅表現右這類行為本身具有）「最正的危由性， 侵犯公民個人陘私安全和人格蔚嚴 ， 還往朴伴隨許一系列衍牛的違法犯罪行為 ， 也在一定程度曰釕宙國家對相關行業的管理秋）子及社會平和穏定。針對偷拍 、 偷錄等hi或重侵犯公民私人生活隠私的違違法犯罪現象，國家也惻展專項治理活動 ， [27] 諂也從）吾面反映出沁類行為已經嚴重影響[23] 近年來， 在官館、酒店房「IJJ等公共場合安裝攝像設備進行偷拍、偷錄的現象恩出不窮。比如， 在2019年6月，鄭州市公安局發佈警悄通報，抓狓某犯＇罪嫌疑人，其在4月上購貿針孔攝像設ft,\· , 迸入酒店房間安裝並實施偷拍他人隱私的違法行為。 又如，在2019年6月，深圳市某服裝店試衣間內被發現 整套的針孔攝像設備及儲存卡，案件仍在進一步調查當中。[24] 參兄陳家林： ｀，英國刑4矼立法的新動向"' 《國外社會科·學》 ， 2019年第4期， 第33頁。[25] 參見孫金誠 ｀＇花亞偉委貝 ： 鈕議將偷窺偷拍等行為入刑"'載人民政協喎： http://www.rmzxb.com c111c/2020-05-26/2583131.sh tml, 訪問日期2021年3月 231=1 。[26] 參見： ｀｀ 《民法典》 擬禁賚節偷拍，恵家· 茗荷i不能免責"' 《新民晚報》 2019釙8月 2日 。[27] 根據中央咽亻言辦官方綱站的泊息， 2021年5月以來，中央網信辦會同」」業和信息化淄、公安部、巾塌監管總局沈入推進攝像頭偷窺等黑產棐中治理工作，對人民群眾反應強烈的非法利用攝像頭偷窺個人隱私畫面、 交易陘私視頻、傳授偷窺偷拍技術等佞官公民個人隱私行為進行集中治理。故中綱綱亻占辦網： https://www.l2377.cn/wxxx/202l/e05al bc1 _ web.hrmJ, 訪問日期2021年10J=l9 日 。• 131•

溴門法學 2 02 1 年第 3期公民私人生活I隱私和安寧秋序。1偷拍 、 偷錄等行為本身具有嚴重的危害性＇可加］現代化設備對他人的隱私迫行偷窺、偷拍、偷錄 ， 行為人 t觀的惡性及其行為的危害性逑甚於一般的窺陰。" [28] 在現代社會裘， ｀ 安裝隱藏監視設備本身已經構成隱私阻礙 ，而且對亻T何有理性之個人具有高度攻撃性，" [29] 這種具有攻繫性的行為將會給被宙人的私人生活隱私造成」嚴重的破壞。隨落網路時代的高速發展 ， 拍攝、錄影等設備日益普及 ， 操作簡單，價格也持續下降 ， 不鬪］要導業的設備或者專業的技能， 普通人都可以隨時實施該行為。偷拍、偷錄等行為發生的場合也多種多樣，時間也難以預料。行為人進行偷拍 、 偷錄等行為沒有時間的限制，實踐當中也有案例表明偷拍、偷錄的設備可以長時間工作，這就大大增加了治珂］雖度。而且，在查處的案件當中， 這些攝像設備紵過行為人的偽裝，能夠和被害人的私人生活環埡巧妙融合 ， 被害人難以及時發現或者自身查找的難度較高。在公民私人生活領域，現代化、 琳業化的技術手段的引入使得亻又害行為難以被發覺 ， 被害人往往是在其私人生活陘私流入公共領域才有所察覺，但往往為時已晚。2偷拍、偷錄等行為往往伴筋翡衍牛的違法犯罪行為偷拍、 偷錄等行為往往伴隨著後縝的迫法犯罪行為。大量涉及公民私人生活悶私包括私密活動或者私密部位的鬪片 、 錄影等肆意傳播 ， 利用攝像設備進行偷窺、 偷拍偷錄等行為己經形成一條非法牛產、銷售、 安裝和適用的黒色產業鈕。 [30] 除了一些通過出隹偷拍照片或者偷錄的視頻等進行牟利活動之外，而且容易引發多種類型的後縝違法犯罪現象 ， 成為電亻自許騙 、 網路詐騙以及茲援型＂軟暴力＂等犯罪問題的根源， [31 ] 這些因素組合起來就使得偷拍 、 偷錄問題錯綜複雜，具有嚴正的危害't'I 。偷拍 、 偷錄等行為「或正亻爻犯公民個人的隱私權，給被害人造成難以預測的財產拒失和iii1正的粘神損害。 在查）處的大昰案件表明 ， 多數受害者由於害怕照片、視頻等外流受到｀｀二次偽唐"或者 ｀｀多次偽宙＂ ， 都背負茗沉正的粘神壓力 ， 也有出現自亻茘、自殘乩至自殺的估形。在現階段網路社會中，資訊傳播高度發辻，公民私人隱私一旦被洩蓺，就會迪過社交網路獠几為傳播，如果不能得到及時有效的處理， 那麼被害人的隱私就會一直儲存在網路空間中。這些外流的圖片、 錄影等也較難從網路世界中真正悄失， 而是成為被宙人無法擺脫的陰影。3偷拍、偷錄等行為也妨宙國家對相關行業的管理秩序及社會平和穏定隨著網路資訊個輸技術的成熟以及微型攝像設備的翦及，不法分子或為滿足個人偷窺私欲或是為了追求金錢利益， 在公共場所大肆實施偷拍 、 跟拍等行為 ， 每個普通公民都有可能成為[28] 劉白駒 ： 《竹犯罪： 精神病理與控制》，社會科學文獻出版社， 2006年，第226頁。[29] [美］艾倫 ． 愛德蚣、 卡洛琳 . -u迺迪． 《隱私的權利》 ， 吳懿好譯，當代世界出版社， 2006年，第282頁。[30] 參見蒲暸磊： ＇｀拿什麼斬斷偷窺黑色產業鐽"' 《法治日報》 2021年8月 17 日。[31] 參見李玉萍： ｀＇侵犯公民個人資訊罪的實踐與思考＂， 《法律適用》， 2016年第9期，第11頁 。• 132 •

澳門侵入私人生活罪及其對內地刑法的啟示受害者 ， 這就極大引起人們的恐＇懼心理， 蔽正影響了社會公眾的安全感和社會管理秩序。 這種以普通公民為 H標的偷拍 ， 一旦與陘敝的網路色悄進行結合 ， 其所產生的現實危害 ， 不僅僅局限於犯罪人和被害人兩者之間 ， 而是將大大超出案件本身的危害。 [32] 比如 ， 根據2019年3月 7日 公安部新聞發佈會通報， 濟寧公安機關日前打掉一個界業的偷拍團夥， 他們迫過在賓館安裝攝像頭進行偷拍、出代等形式發得不法財物， 僅是這一起案件， 查獲的偷拍視頻就迏到10萬多部。 [33] 根據2019年11月 14 日公安部新聞發佈會通報 ， 浙江公安機關打掉一條非法生產、 銷售針孔攝像頭的黒色産業鏈條 ， 査疲收繳攝像頭5500多個 。 [34) 這種組織化、 系統化的違法犯罪校式， 會對社會普通民眾的安全感及國家對相關行業的管理秩序造成極大的損害 ， 盂要及時加以治珅。（二） 前置法保護存在不足現楷段， 社會牛活當中偷拍、偷錄等行為有落愈演愈烈的態勢 ， 這種），最峻形勢的出現與現行法律規範存在不足或者不能有效發揮作用有澁密切聯繫，也即民JF侵權責任限於被害人主動告訴山侍間較長行政處罰總體較輕等原囚，使得偷拍、偷錄等行為仍然得不到科學合理的懲治。1民 1瑱仟處罰較輕， 訴訟難以有效進行就民事亻交權領域而言， 什2021年1月 1 目正式實施的《民法典》 之中作出規定， 禁止窺視、 拍攝他人的住宅、 資館房間等私密空間； 禁止拍攝、 錄製、 公開 、 窺視、 竊聼他人的私密活動以及拍攝 、 窺視他人身體的私密部位等活動。 [35] 但是 ， 大多數被害人處於無意識的狀態， 並不知道共被偷拍， 有的不法分子會對照片或者視頻採取一些處理手段使得較難識別被宙人。 這就使得人植的偷拍案件因找不到被害人而難以進行。即使能夠發現被害人， 但不少被害人基於羞恥的觀念 ， 抱箸息事寧人的態度 ， 或者是害怕被報復等枯況， 使得民巾侵權的訴訟很難進行。被古人有權依照 《民法典》 和其他法律的規定， 詰求行為人承擔民,~貞任， 包括停止佼宙、 排除妨礙、 消除危險、 消除影響、 恢復名界、 賠禮道歉等形式。雖然這些責任形式在一定程度 L可以部分消解受唐人粘神上的疝苫 ， 但是作為 ·種事後救濟措施， 不能及時、有效地緩解或者彌補被古人所遭受的招唐 ； 而且，在網路環境下， 公民私人生活陪私一旦洩盔或者公開 ， 就難以通過消除危險、 消除影嚮等方式進行恢復與救濟 ， 其私密性也難以得到回溯和恢復。 [36) 因此，把偷拍、偷錄公民個人隱私等行為歸入民巾法律領域缺少嚴茁的懲罰性和足夠的威懾力，並不一定能及時有效、 光整全面地保護一般公民的個人1思私權利 。[32] 參見智春艇： ｀｀斬斷偷拍的黑色利益鐽"' 《人民 1 1 報》 2019年5月 30 日。[33] 參見 ｀`公安部新聞發佈會通報開展 ｀淨咽2018' 專項行動相闈估況"'載公安部啁站： https://www mps.gov.cn/n22545活/n2254544/n2254552/n6422073/indcx.html, 訪問 I I Jt!-12020年7月 20日。[34] 參見 ｀ 公安部新間發佈會通報全國公安機關 ｀淨網2019' 導項行動工作情況及典型案例" ' 載公安部網站： htt-ps://www.mps.gov.cn/n2254536/n2254544/n2254552/n67738l2/index.html, 訪問日朋2020年7月25 日。[35] 參見《民法典》第1032、 1033條的規定。[36] 參見工利明 ： ＇｀論個人信息權的法律保護 以個人信息權與隱私權的界分為中心"' 《現代法卒》 ，2013年第4期，第67頁。• 133 •

溴門法學 2021 年第 3期2行政責亻丁措施單一， 處罰較輕從行政法領域而言，對於偷拍 、 偷錄等行為的行政處罰措施不僅單一 ， 而 且總體較輕，不能有效預防和打撃偷拍、偷錄等現象。現階段 ， 對於偷拍、偷錄等行為的行政浞罰 ， 卞要是根據我國《治安管理痍罰法》第42條的相關規定 ， 即｀｀偷窺、偷拍 、 竊聽、 散佈他人隱私的 ， 處五日以下拘留或者五百元以下罰款；估節較甲的 ， 處五口以 [_ i-r-, 以下拘留，司以並厐五百元以下罰款。＂不過 ， 對於偷拍、 偷錄等行為而言，這樣的處罰總牘上仍然較輕。具體而言 ， 一方而，由於相應的行業行政管理機制、 規則制度不健全 ， 使術如限制出代對象、說明購買 H 的以及進行有效備案等規則措施難以發揮其應有的管控效果，網路上違規出售針孔攝像頭屢見不祥。 [37] 另一方面， 現實中不法分子出隹被害人的照片或者視頻發得了人虻的不法利益，給被害人及其親屬等造成嚴重的偽害，但對於不法分子的處罰最高限於十 目拘留並處Ti.百元罰款。實施迹法行為獲得的利益與違法成本之間懸殊太大，使得偷拍 、 偷錄等行為h及禁不止。現實狀況也佐證了這一:j'j::實，在多起涉嫌偷拍 、 偷錄等的案例中 ， 對於偷拍 、 偷錄者人多數都是根據《治安管理處罰法》的相關規定，處5日以下拘留或者500元以下罰款。而且，多數案件也表明，偷拍、偷錄等行為的再發率比較高 ， 現實中行為人在被行政處罰之後又實施偷拍、偷錄等行為的情形比較常見。（三）對於偷拍、偷錄等行為缺少針對性、明確性的刑法規範1現有刑法規制體系存在欠缺和不足目前對於偷拍 、 偷錄等行為的刑法）應對存在欠缺 ， 對於偷拍、偷錄等行為仍然缺少針對性、 明確性的刑法規範。從刑法角度而言，偷拍、偷錄等行為可能涉及的法律條文主要是《刑法》第283條規定的｀｀非法生產、銷售竊聽、竊照界用器材罪"、第284條規定的｀｀非法使）打竊聽、 竊照蓴用器材罪"'第246條規定的｀｀侮辱罪"'第364條規定的｀｀傳播汗穢物品罪"和 《刑法》第253條之一規定的 ｀｀侵犯公民個人信息罪"及相關司法解釋。 《刑法》第283和 284條規定的 ｀`非法使用竊聽、 竊照導用器材罪"的立法本意1::要是是為了維護［［常的社會信理秩) f,' 並非是單獨規範公民個人隱私權利的保陷條款。而且，行為人要構成《刑法》第284條規定的 ｀＇ 非法使用竊聽、 竊照專用器材罪" ' 盃要 ｀｀ 造成嚴重後果＂的規範要素 ， ｀＇ 一般是指囚破壞他人陘私而引起他人自殺、粘神失常。" [38] 第246條規定的 ｀｀侮婷罪"'第364條規定的＇｀傳播淫穢物品罪"也都盂要行為人的行為符合該罪本身的規範要素， 而偷拍 、 偷錄等行為本身可以在不構成這兩個個罪規範的粘況 F造成嚴正危害。 ｀｀傳播淫穢物品罪＂的成立， 盂要將淫穢物品在社會 L廣為傳播，如果只是個人私下小範圍，難以認定為該罪中的傳播新聞 ； 面且， 該罪同樣要求｀｀怕節），最茁" '根據相關的司法解釋， 而要向他人傳播淫穢物品出版物辻到300至600人次以上或者是造成惡劣的社會影嚮。至於通過｀｀ 侮辱罪＂ 、 ｀｀敲詐勒索罪"等罪名處罰偷拍、偷錄等行為 ， 主要是把偷拍、偷錄等行為作為他罪的手段行為進行處理， 但是卻沒有直接針對隱私權本身進行有效保護，懲罰的是 ｀＇披蕊隱私行為＂這一偷拍 、 偷錄等行為的後[37] 參見張下）勝： ｀｀遏制攝像頭偷拍衙從源頭管拉＂， 《民主與法制時報》 2019ft'7月 6 日。[38] 黎宏 · 《刑法學各論》 （第二版） ， 法律出版社， 2016年， 第360頁。• 134 •

澳門侵入私人生活罪及其對內地刑法的啟示禎行為。 [39] 比如， ｀｀ 如果行為人只是公間他人極不願公開的個人1壇私，比如特殊的性取向、癖好或者私生子問題等 ， 這些都涉及到被害人的隱私，但卻不涉及名界問題，就很難予以定罪。" [40] 這些個罪規範不亻龍具有各自的核心規範要索，僅是偶然可以契合偷拍、偷錄等h為的內容 ， 而不能經常適用 ， 又或者｀｀對隱私的獲取或者散佈只是這些犯罪的附屬行為、結果11'為或者方法枯況， 這些犯罪的規定只是在維護相應槁益的同時，可能間接對隱私權發揮了保護作用。" [41] 對於偷錄、 偷錄等行為的核心構成要索 ， H 前仍然缺少針對性、明確性的刑法規範。2以保護個人信息為上的刑法體系難以契合私人生活陘私的保樟目前我國對於個人信息的刑法保護比較巫視，但是公民個人隱私和個人信息並非亢全致。 孔《民法典》已經對公民個人隱私和個人信息進行明確描分的悄況下，現階段我國刑法規範體系仍然以保障公民個人信息為土，缺少應對保障公民個人隱私權利針對性、明確性的刑法規範。目前， 以保護公民個人估息的刑法保護體系並不能完全適合保樟公民私人生活陘私，偷拍、偷錄等行為仍然處於校糊地帶。根據刑法及相關司法解釋， ｀｀公民個人估息"是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與共他信息結合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動估況的各種信息，包括姓名、身份證件號碼、 通佶通訊聯繫方式、住址、 行蹤軌跡等。而公民個人的隱私照片或者視頻是否屬於 ｀｀ 公民個人信息"並不確定，尤其是經過不法分子加工處理過的偷拍素材很難認定。行為人記錄下的圖片、音視頻等資料往1t不具備明顯的人格特徵的可識別性，難以認定為刑法意義十的公民個人信息，此時 ， 行為人不論是為自己觀看、 使用或者出售、 提供給他人 ， 就不能以亻爻犯公民個人信息罪論處。対于令人信息和介人陀私的天系，有學者指出， ＇｀個人隱私與個人信息呈交叉關係，，， [42] 有的個人陘私屬於個人信息，但有的也不屬於 ； 涉及到私人生活的個人信息屬於個人隱私，而一些公開的信息則不屬於個人隱私。個人信息的本質屬性是關於能夠識別個人身份 ， 與是否具有隱私屈性並非完全重疊 ， ｀ 保護個人信息具有超越保護I隱私的價值。" [43] 也有學者指出，從學理解釋的角度而言 ， 個人信息和個人隱私存在落比較明確的區別，包括權利胝性、權利客體和權利內容等三個方而的 l晶別。 [44 ] 而 Jl , 非法獲取、 出售或者提供可能影響公民人身、 財產安全的個人信息辻到500條以上的，或者其他信息辻到5000條以 l二[39] 參見赤沙莫日 ： 吁俞拍行為刑法規制之正當性與必要性分析"' 《西晶學院學報》 （社會科學版），2011年第1期，第76頁。[40] 陳冉： ｀｀論大數據背呆下隱私權的刑法保護＂， 《中國刑 ·F法雜誌》 ， 2017年第3期，第70頁。[41] 槁永志： ＇｀論隱私權的刑法保護"' 《河北法學》 ， 2007年第12期，第104頁。[ 42] 張新寶 ． ｀｀從隱私到個人信息． 利益再衡品的理論與制／文安排" ' 《中國法學》 ， 2015年第3」lfJ, 第39頁。[ 43] Maria Tzanou, The Fundamental Right to Data Protection, at 21(Hart Publishing, 2017). [ 44] 參見張勇 ： ｀｀公民個人信息刑法保護的碎片化與牘系解釋"' 《:/- 1會科學輯刊》 ， 2018年第2J\ll, 第89頁。• 135 •

溴 門 法 學 2 021 年第 3期的，才可能定罪處罰， 一次兩次的偷才自，未必能符合該罪的犯罪搆成要件 ， [45) 但是一兩次偷拍對公民個人隱私權的損害及社會危害程度同樣）「最厙。四、結語"一切合理的社會都把保衛私人安令作為首要的宗旨，所以 ， 對於侵犯每個公民所疲得的的安全權利的行為， 不能不根據法律處以某種最引人汁目的刑罰 。 " [ 46] "不管對公眾人物還是普通百姓， 私人領域都具有神聖不可侵犯的特徵，如果沒有更高的社會公益的 目的 ， 任何形式的偷窺或偷拍偷錄都是法律所禁止的行為。 " (47] 在班1想的狀態下，維護公民個人陘私權利崙要形成一個內容豐．富、涵盔廣泛、適用性強的法律規範體系，構辻從民法、行政到刑法等階梯式法律保障體系，根據不同的估況適用不同的責任內容。 不過，我國現行法律規範或者缺少針對性規範或者處罰較輕，使得偷拍、偷錄等行為屢禁不止。 而且，偷拍行為廠正侵犯公民個人1壇私，亻＇「隨茗後組逵法犯罪行為 ， 竹往給被宙人造成財產扣失和精神枳害，也對行業信理秩序產生嚴巫影響，使得札會公眾的安全感降低。在｀｀雙層社會＂的現實背最下 ， ｀ 網路社會與現實社會已縛出現深度融合，人們線丨－上活動也就延在所謂扉擬空間活動的時間，甚平超過了線上下即現實物理空間活動的時間，" (48] 此時偷拍、偷錄等行為無論是現實世界還是網路世界都會對公民的個人隱私等基本權利造成嚴重的侵犯，其社會危宙性已經是辻到不入刑不足以規制的程度。 ｀｀ 如果片而強調刑法的不作為， 將本來應該動用刑法武器來保護的法益棄之不管，則同樣不能滿足社會的盂要。" [49] 在民法、 行政法等前置法規範不能很好地應對偷拍、偷錄等行為的時候，刑事立法應當積極發揮作用 ， 為I最重亻受害公民私人生活陘私利益的行為設置刑罰處罰，以捍衛公民私人生活陘私和維護公民人格炸嚴。[ 45] 參見史洪銀: "要涸偷拍者付出高昂法律代價", 《檢察日報》 2019年7月 10 日。[46] [意 ］ 貝卡裏亞： 《論犯罪與刑罰》 （增編本） ， 黃風譯，北京大學出版社， 2014年， 第27頁。[47] 向淑君： 《敞IJfl與遮蔽： 新媒介時代的悶私問題研究》 ，知識產權出版社， 2011年， 第162頁。[48] 陳洪兵： ｀｀雙屈社會背鼠 F的刑法解釋"' 《法學論培》 ， 2019年第2期， 第82頁。[49] 劉仁文： 《刑 ·F一體化卜的經濟分析》 ，中國人民公安大學出版社， 2007年， 第82頁。• 136 •

澳門侵入私人生活罪及其對內地刑法的啟示Abstract: Secretly filming, secretly recording and other acts seriously infringe on the privacy of cit-tzens'private lives, and are ofLen accompanied by illegal and crim inal acts, causing panic to the public However, China's cw-rent legal norms against secret photography and recording have some problems Specifically, the deterrence of civil tort liability, the lack of punishment, the overall lighter administrative punishment, and the lack of pertinence and clarity of criminal liability, make China T he punishment for secret photography, secre t recording, etc. has fa llen into an embarrassing situation. Macao attaches great importance to the protection of citizens'personal privacy rights, and has formed a good atmosphere and a complementary legal protection system for privacy rights in civil, administrative and criminal laws. Among them, the crime of int「usion into private life stipulated in the "Macao Criminal Code" is a targeted and comprehensive prevention and crackdown on secret photography and recording that infringe the privacy of citizens ' private lives. T his crime code not only has relatively rich and complete con tent. , It also works well in 」udicial practice, and it is worthy of reference and reference to the criminal law of the Mainland Key words: Secretly Photographed and Recorded Secretly; Crime of Intrusion into Private Life; 恥ghtof Privacy; Criminal Laws and Regulations （責任編輯 ： 馬志遠）• 137 •

懲罰犯罪與保障人權的艱難平衡——西班牙對陪審團的移植與改造高一飛＊摘 要 1 8 1 2年 ， 西班牙以保障人權為目的移植陪審囿 ， 旨在防止政府濫用刑事司法手段侵犯言論自由。後幾經廢除和重新確立 ， 1995年在爭議中確立九人棓審困制度， 但西班牙立法者擔心陛審匪放緱罪犯、犧牲實體正義 ， 所以通過三個方面來限制賠審園的運行 ： 一是嚴格限制胯審匪的適用範困 ： 胯審匣適用於省法蔗審理嚴重刑事案件 ， 法官在三種特殊情況下可以解散胯審匪，胯審團適用 比例低於千分之－ ； 二是在法庭上的審判審程式中重視真相發現： 審判長、陪審員和被害人都有發問權 ， 耆記員也可以發揮積極作用 ， 吸納了大陸法系的問題列表制度 ； 三是在裁決程式中追求實體公正 ： 陸審 OO在定罪權之外退有部分量刑權、棓審匪栽判不要求形成一致裁決、陪審囿栽判需以適當方式說理、職業法官對陪審囿栽決有雙重否決權。關鍵詞 西班牙陪審匝 懲罰犯罪保獐人權庭審程式栽決程式西班牙在歷史 七歸屬於大陸法系 ， 但是， 在兩大法系融合發展的過程中 ， 西功牙歴史上曾多次在憲法中確立陪審制 ， 不過最終於1939年被廢止。西班牙現代陪審制度的廷立是在1978{「 ,為便於保護司法人權而在憲法中重妞陪游制，不過直到1995年頒佈《陪客法院組縑法》 ， 陪客團窰判才在實踐中落實。現行面班牙陪審制度仍然採用了英美式陪審制而非混合法庭模式 ， 陪審問對特定罪名的刑巾案件行使管轄權。在當今世界各國 ， 具有大陸法系傳統而推行英美式陪審團制度的國家只有兩個 ： 俄羅斯和* 窩一飛： 廞西大學 ｀｀君武學者＂、 法學院教授、 博上生導師。本文系裔一飛教授主持的2018年度國家社科基金課題《看守所法立法研究》 （立項號18BPX078) 的階段性成果。本文西玠牙語材料由對外經济買r1大學西班牙語碁業的祝文浩先生查找、 翻譯，特此致謝。• 138 •

懲罰犯罪與保庠人植的艱推平衡面班牙。俄羅斯1993年引進和推行陪審團制皮 ， [ I ] 面班牙陪審團立法很大程度上參照了俄羅斯立法模式。 [2] 汕班牙在1995年恢復陪審團制疫，至今運行已有26年 。 但是，對汕班牙這一重要法律移植實踐，在中國沒有著作進行過專門研究。 在｀｀屮國知網"以｀｀西班才陪審團"為篇名、關鍵字、主題詞進行搜索，只有西南政法大學劉好的一篇頎士論文 [3] 在研究陪審貝說理時附帶論述過西班牙陪審團裁判說理問題。為此，本文將對曲班牙引進陪審固在引進過程和程式設計上對打擊犯罪和保獐人權所作的努力進行介紹和分析， 為陪蕃制的各國互鑒提供實證樣本和理論參考。一、以保護人權為 目 的引進陪宙団西班：牙陪帝制度的發展丨－分坎坷， 一直處於立法確立及廢止的不斷變動當中，其歷史發展大致可以分為三個階段： 一是動福中不斷的迴圏發展階段， ．是近代以來的正新確立， 三是爭議中的再度恢複。（一）劫菏中的存与扆 ( 1 812-1939 )在1812—1939釘的一百多年裡， 面班牙陪蕃剧處於動福發展當中 ， 且最終被廢止。 就其立法路徑而言，西班牙通過在憲法以及基本法兩個層而規範陪器團制度 ， 每一階段先在憲法確立陪審制度，再通過基本法立法將陪審制度予以明確規範。沁一階段西班牙共制訂過四部巡法，分別是1812年恣法、 1837年憲法、 18691:「，急法、 1931-f:「憲法， 在四部憑法中都規定過陪審團制度，但又仮反複確立和廢除。一是1812年3月 19 日頒佈的 《卡迪茲憲法》 (Constitution of Cadiz)。該法第307條規定 ｀＇在適當時機，如果議會認為），應區分事實法官和法律法官，則應以最佳的方式如此為之＂ ， 《卡迪茲憲法》率先以立憲方式引入陪器制度，確立了陪審團客判的合憲性。在1812年憲法俑立陪審制後， 182Mfl0月 22 目出盔了 《新聞法》 ，該法首次規定了陪審團的具體規範。 《新聞法》 允許基於試驗目的在某些刑 ·F訴訟中使用陪器園審判， 但是實驗並未獲得成功。 [4] 制定該法的立法者們明確表示，他們最關心的是在政治和司法上 ｀｀防止權力濫用所造成的不幸後果"'保障公民言論自由。 [5] 所以，該法主要日的是為了防止以刑'.It犯罪迫害自由言論人 I::, 並不是為了全面規範陪睿團 ， 《新聞法》也並非訴訟方面的法律。1823年西班牙再次回歸專制統治，僅存三-r:,時間的陪審團被廢除，直到1837年推行君主立憲[l] 高一飛、呂陽： ｀｀俄羅斯陪蕃團制度： 觀察與展塑" ' 《俄羅斯學刊》 ， 2015年第01期，鉿1-18頁。[2] Jeffrey Abram.'iOn, Four M函els of Jtuy Democracy, 90Chi.-Kem L Rev. 2015, p.861 [3] 劉妞 《刑·F案件陪審員裁判說理研究－－－以歐洲人權法院判例及臥陸國家陪審制改革實踐為視角》 ，西南政法大學碩士論文， 2018年第41頁。[ 4] George E. Glos, The New Spanish Constitution. Comments and Full Tex, 7 Hastings Const. L. Q. Fall 1979, P 68 [5] I泳aro de Sesiones de las Cortes 14 (Madrid) (September 15, 1820) 這是西班牙法院Las Cortes發表的記錄銷14卷可以參見以下網址： ttps://1){)()區google.com.ec/book.5?icl=RBQ6AQAAMAAJ&printsec=frontcovcr&hl=zh-CN6{,­sourcc=gbs_gc _sumn1ary _r&cacl=-O#v=oncpagc&q&f=falsc, 2021年 4月 71::I 訪問。• 139 •

溴 門 法 學 2 021 年第 3期制才得以恢復。二是1837年頒佈的《型家憲法》。該遨法第2條規定 ｀｀新聞犯罪的總定應完全交由陪審員負責＂ ，將陪審 l剖審判的範圍限定在與新聞相關的犯罪。 在君 J:立遨制度下，陪審團的命迎也經歴了多次波折： 1844年被削減； 1845年被廢除 ； 1852年恢復； 1853年再次被廢除 ； 1864年再次被恢復； 1867年再次被廢除。 [6)三是 1869年憲法。 1869年态法第93條規定 ｀｀ 陪審團審判是為法律規定的所有政治犯罪和普通犯罪設立的＂ ， 將陪審閼審判範圍擴大到包含政治犯罪及法律規定的涉及憲法權利的特定犯罪。該部憲法的特殊之處在於第一次以導門章節的形式列限了一系列的憲法權利目錄， 包括公民在刑事案件中的憲法權利。 [7) 在該部憲法實施期間 ， 迢頒佈了最並要的機構組織法和訴訟法 ， 即1870年的 《司法權力機構組織法》 和1872年的 《刑~J訴訟法》。 《司法扁力機構組織法》進一步明确了陪審團的管轄範圍 ， 如法定昷刑為徒刑以上的刑事案件、 涉嫌褻瀆君主罪、 叛亂罪及煽動暴亂罪。 1872年12月 22 目 《刑事訴訟法》是第一部詳細規定陪帝制度的法律 ， 該法第658-785條詳細規定 f陪蕃團貊判的規則。 [8) 這部法律對1888年的 《陪器團器判法》 影響較人。1888年通過的《陪帝團蕃判法》綝門就陪審團進行立法，對西班牙陪審制度的發展具有較人意義。 該法明確在刑洱訴訟中實施陪審制度 ， 並對陪審團的構成及職責進一步予以明硫。 該法規定應由12名公民組成陪告團， 並對J=fC實問題做出裁決， 另由3名職業法官對案件中的法往問題做出裁決。 [9) 由陪審囿和職業法官分擔法律和巾實問題的裁判權。1888年 《陪蕃團審制法》使陪審制在面班牙發牛了巫大箋化， 包括在陪麥員的選擇 丨：： ， 該法第10條第8款明確提出要挑選一批粘英陪審員 ， 並排除窮人擔任陪審負 ； 陪審團審判範圍進一步擴人，包含恐怖主義和經消欺許等各種犯罪。 1888亻一「的 《陪客囿審判法》自到1923年失去效力，隨後又於1931年第 ＿．共和國期間被恢復， 一 直沿升］到1936年內戰開始。四是1931;,卞頒佈的《共和噴憲法》 (Republican Constitution) 。該憲法最能夠密切反映當今憲法發展歴史， 共中第103條規定 ｀ 公民可以通過陪審團制度參與司法管舺。＂這一階段， 1888年《陪審團審判法》 予以沿用 ， 陪審制變化不大。 但最終在1936至1939年內戰期間 ， 西班牙民族主義政府在全國範圍內廢除了陪密制 ， 一直到1978年巫新廷立。在這一 百多年裡， 西班牙陪蕃制的發展歷程也有若較為明顯的特徵 ： 一是在不斷在憲法中確立陪審制 ， 明確將陪塢制視為公民參與司法的重要過法權利 ， 而且伴隨巡法的制1-E' 一般會在普通法中釷立相應的配套制度或者對陪審制予以進一步的規範 ； 二是通過成文法，不斷拓展陪席團在刑事案件中的審判範圍，從新聞犯罪擴展到政治犯罪、 恐怖主義犯罪、 經濟欺許等犯[6] Carmen Glcadow, Spain's Retmn to Trial By Jmy: T heoretical Fmmdation ru迢 Practical Results, Sa.int Louis-War-saw Transatlantic Law Jounrnl. (2001-2002). p. 57. [7] Francisco Tomas Y Valicnrc, Manual 氐 Historia 氏l Der硨o Espanol, (4rh ed. 1995) p. 451 [8] Jose Manuel Pugnaire Hernandez, Comentarios Y Formularios A La Ley Del Triburu1l Del Jurado, Bosch (Pub-lisl-ung company) ,1996, p.35-36 [9] George E. Glo.5, T he New Spanish Constitution, Corrunenrs and Full Text, 7 Hasting、 Const. L. Q . (Fall 1979) p.68 • 140 •

懲罰犯罪與保庠人植的艱推平衡罪行為，為後來確立陪審團審判範圍奐定基礎 ； 三是不斷在司法實踐中落實陪客制 ， 楨累實踐經驗 ， 強化公民認同感，促使大陸法系職權主義訴訟他統下的公民更易於接納陪審團制度。（二） 重新确立陪宙固制度 ( 1995--)陪器制度 自 1939年被廢止，直到1978年才屯新建立。 1978年的 《西班牙海法》 第125條規定 ： ｀｀ 公民可通過陪審制度 ， 按照法律規定之形式和刑 ·Ji審判之內容，行使司法權利並參與司法行政" ' 在憲、法中確立陪客制度。 但是，陪審制一直到1995年頒佈《陪審法院組織法》後才得以具體落實。 《陪審法院組織法》決定 自 1996年開始， 在巴塞羅納、 帕倫西亞、 1帕餛炻以及巴倫面亞等四個地區對某些刑屮案件實行陪審團審判。 至此，已經廢止近60什的陪審制度又在司法實踐中得以甬新運行。在巡法中確立陪審制到明砒在司法中予以實踐， 間隔18年， 可見西班牙國內對陪審團在司法中如何實踐也存在較大的疑愿，各種觀點,-的分歧以及實踐障礙都制約若陪審制度的重新運行。為何西班牙要重辻陪客團制度呢 ？ 有學者分析了共原囚，綜合起來可以概括為以下幾點： [10] -是公民權利意識的登醒。參與公共事務是公民的權利， 而司法領域屬於公民參與公共屯務正要的一環 ， 逋過參與司法審判，可以充分行使公民權利。二是權力制約的目的。前翡美國 ｀｀三權分立＂ 、 權力制約理論向全世界的不斷拓展 ， 西班牙不可避免地受到澎嚮。通過恢復陪審制度，旨在使公民參與蕃判 、 行使司法權力， 垃到抑制司法權力濫用的 H 的。 三是其他國家的影響。美國陪器制度的不斷發展，臥洲其他國家特別足莢國、法國、 德國 、 俄羅斯等國的陪審制度（參審制）的迎行及改革，使西班牙意識到陪器團游判可以在司法領域發揮重要作用。四是國內法律從業人員的推動。在20也紀70年代圳始 ， 西班牙國內有少數法官、檢察官和法院潜記員意識到公民與法律制度間存在許鵑溝，他們楨極地尋求能夠改變运種悄況的辦法 ，使成立了一個名為＇｀司法民主＂的憫體，該園體一些成員後來在司法行政部門擔任（巫要職位，並在以後陪審腥的發展過程中發揮菡關鍵性作用。（三） 在争讠文中确立九人陪宙困制度自 1978年憲法重新確立陪器制度以來，面班牙法律界就對陪蕃團的設計－、速行等一系列問題開展討論。 百到1995年，迪過制定《陪器法院組織法》，才對陪審員的選任、 陪審團的規模、 形式、 管轄權、 職責測分 、 裁決方式等做出具體規定。曲班牙國內曾對採取陪審制逅是參器制進行過討論。 [I I ] 支持傳統陪蕃制度的學者提出， 依據），最格解釋 ， 憲法更傾向于英美陪審囤而非混合法梃，共中平民參與者和負責卞．持工作的職業法官之間有著嚴格的職責分工 ， 陪審員分析事實並作出裁決， 而法官適用法律並實施處罰 ； 而且認為英美陪審團制度是｀｀典型的民主制度＂，共裁決被視為｀｀人民的性音及共參與性民主制度的方法論＂。反對傳統陪蕃制而支援採取混合模式的學者認為： 憲法第125條的內容允許陪審[10] Los Jueccs Contra乜以taclura, Justicia Y Politica En El Franquismo (1978), Ruiz, pp. 249-267 [ 11] Mar Jimeno Bulnes土ay Participation in Spain: The Jury System, International Cr iminal Justice Review, 2004(14), pp. 170-172 • 141•

溴 門 法 學 2 02 1 年第 3期團被解釋為包括公民陪審員在內的混合法庭 ； 混合法庭可以克服陪審團的弊端 ， 囚職業法官的突出表現可以使公民陪審員參與混合法庭的效果更好； 混合法駐校式為法國、 伯國等提供了一種解決方案 ， 是傳統陪審團模式的進步 ， 西班牙也應當遵循歷史的經驗。西班牙最終採用的是陪器團制度而非參審制。 西班牙《陪審法院組織法》 第2條第1款規定的陪審團類型是｀｀純陪審匪"'即由普通公民組成的陪吝團，他們通過提交最終裁決的方式對直接影響被告人有罪或無罪的<]·f實提出意見。西班牙採取純陪審團模式之後 ， 確立了陪審團規模。歷史士 ， 西班牙陪審團可以由8名 、 12名甚至48名陪蕃員組成。 1872年《刑事訴訟法》第658條規定陪審團應由12名陪審員和3名專業法官組成； 1874年頒佈的一項立法垃案（後未被通過）規定，陪審團應由48名陪審員組成 ； 1888 年《陪客團審判法》又將陪審團人數縮減到12名陪審員和3名琳業法官 ； 1931年4月 27 日頒佈的法令又將陪器囿人數縮減為8名陪審員 、 2名候補人員和3名專業法官。 [12] 《陪審法院組織法》 第2條規定 ， 陪審囤包括9名陪蕃員 ， 2名候補陪器員 ， 1名負貞7:持工作的省法院的蓴業法官。 採用9人陪客愷l模式，是西班牙總結歷史經瞼、充分考慮硯實篇要的結果 ， 陪蕃團規模適中 ， 既能保證公民參與 ， 又不至於人數過多而無法做出裁決， 兼顧公正與效率。《陪審法院組幟法》第8條明確規定擔任陪審員必須符合五個方而的要求 ： 必須是西班牙籍公民 ， 亻．［滿18周歲 ； 充分亨有政治權利 ； 具備讀寫能力， 無具體的學歷要求； 陪審員必須是犯罪行為發生地省市的居民；無任何妨礙其履行陪蕃員職能的殘疾或精神疾病。陪審員年齡的規定。一般有兩種選擇： 一類為吳美國家陪審問，如美國規定公民只要年滿18周歲即可擔任陪審員 ； 一類規定作齡較大才能擔任陪審員 ，如俄羅斯要求公民年滿25周歲才可擔任陪審員 ， 我國規定陪審員需要年滿28周歲， 1 丨本法律規定年滿30周歲才能擔任陪審員。在陪審員年齡的界定上 ， 西班牙雖然為歐洲國家 ， 且其對陪蕃團的立法很大科度 丨：：參照俄羅斯的立法模式，但在年齡確定上卻選擇了英美模式，規定公民只要年滿18周歲即可抬任陪審員。在奐美國家， 理想的陪審團應該是一個｀｀社區縮影"'故陪審員的選擇應來自於社區的普通大眾，能夠反映社區各種成貝的情況。對於理想的陪審團 ， 最常見的描述之 是 ｀ 真正代表社區的機構" 。 " 哪個會是審判案件最好的法庭呢 ？ 坐在法官席上的與民眾沒有共同語言的足些人跟那些與社區休戚與共的人相比誰才是更好的審判人? " [13」矗然， 在《陪審法院組織法》還未制定時， 西班牙國內也對陪潘負年齡進行探討 ， 冇人辻議最低年齡為30周歲，還有提議最低年齡為24周歲， [ 14] 但最終確立為18)五］歲。這一點吸收了英美國家陪審囤是｀｀社區縮影"的理念 ， 因為陪審團中應當有18歲這個钅「輕群體的代表。上述兩種確立陪審貝｛日齡的模式代表了各國追求不同的似值。第一類 ， 公民年滿18周歲即nf擔任陪審員 ， 使陪審團的組成中包含各亻丨/ii階段的年齡鮎構 ， 且注巫年輕人的看法， 使陪審員[12] Jose Manuel Pugnaire Hernandez, Comentarios Y Formularios A La Ley 氏l Tribunal 氐l Jurado, Bosch (Pub-lisl-ung company), 1996, pp. 55-56 [ 13] Jeffrey Abramson, Four Models of 」llfy 氐mocracy, 90Chi.-Kent L. Rev. 2015, p.861 [14] Manuel Miranda Esrrampcs, El Jll!ado, Rcvista Del Podcr Ju如al (2006), pp. 419. 426 • 142 •

懲罰犯罪與保庠人植的艱推平衡的組成更具有代衣性。第二類，公民盂有一定的生活閱歷才能擔任陪審員 ， 更加注重人的理性與謹慎性， 是寄希望於提升陪審貝年齡使裁決符合客觀~JC 實 。 這兩種校式沒有好扆之分， 只孔於各國的信亻直觀和國內實際司法狀況。英美法系注重程式止義，更加注凪個人權利，對年齡俵昷施加更少限制。而大陸法系更加追求實體正義，在陪審員年齡的選擇上，自然持謹慎的態度，以提升裁決的準確性和合理性。當然，汕班牙對於公民參與陪審團名判， 視為參與司法的權利 ， 注重的是公民的參與性， 而 非謹慎和理性， 所以選擇了18周歲作為陪審員年齡下限。以 L關於學歷和年齡的寬鬆要求，體現了西班牙陪審團作為｀｀社區縮影"的廣泛代表性，因為陪審員不一定是法律和其他知識方面的導家， 主要依靠常識來判案。不亻＇［如此 ， 法往返從反面詳細規定 」＇不適合擔任陪審員的'tflj形 ：第一，陪審員不適格。 《陪審法院組織法》第9條規定以下三類人員不能擔任陪審員 ： 被判故意犯罪且尚未恢復公民權利的人員 ； 正在被起訴、逮捕、 被拘留 、 被臨時監禁或止．在監獄服刑的人員；因刑事訴訟而被暫停公職的人員。第二 ， 職責不相容。 《陪審法院組縑法》第10條規定以下三類人群因職責不適合抬任陪審員 。 政治職責 ： 西班牙國」三和皇室成員；總統、副總統、部長、國會的秘古長和副秘－＇且長 、 總司令及共他類似職位；自治區首長 ； 眾議院和參議院的成員 ； 自治市政府代表。 司法職責 ： 憲法法見的院長和審判 長； 司法權力機構總理巾會 l:::Ji'i''.及共成員 ； 國家總檢察長 ； 公訴人 ； 司法和稅收部門的在職成員；｛「任何慮法機闈、公共行政機關或亻壬何法院仃職的法律代理人；律師和檢察官；法學或醫學教授。其他特殊職貞 ： 軍隊成員 、 萼察和外交官 ； 任何軍cji:或安全部隊、監獄機構的在職成員 ； 外交人員 。第三 ， 職責禁止。 《陪審法院組織法》第11條逅列舉了構成陪審貝 ｀｀ 職責禁止"的五個具體情況 ： 陪審員候選人埗及刑事訴泌當屮，包括作為原告、被告、附帶民事訴訟黨小人 ； 參與吝訊的法官和審判長；存在應當回避的情形 ， 如與審判長、司法秘吉長或參與名判的律師和檢察官之間存在密切1聯繫或家庭關係的人員 ； 已經作為證人、 專家輔助人、 擔保人或翻繹人員參與審判的 ； 與審判有直接或間接利益闈係。第四 ， 職責豁免。根據《陪蕃法院組織法》第12條，如果被選仟陪蕃員的西班牙公民有效提出以下七項 ｀ 職責豁免"條件中的任何一項，則可以取消其履行陪審員的責任： 年滿65歲以上的老人； 前四年曾擔任過陪蕃員的 ； 由於家厄原因遭遇嚴正負擔的 ； 從:JJ "相關公益邙業"的人員，而擔任陪審員會可能給 ｀ 公共利益"帶來）嚴屯後果 ； 居住在國外的人 ； 正在服役的·,::~人；能夠陳述並證明 ｀｀任何其他磁正妨礙其履行陪蕃貝職能＂的人員。職貞豁免的-1::張由陪審員提出申請， 審判長予以決定。西班牙陪審團的遴選包含兩個步驟， 一是在選舉人口中陪機挑選出陪審員名單 ； 一是在具體的案件中，由審判長在合格的候選陪蕃員沾單中隨機選擇陪密員組辻陪審團。函個步驤都體現了隨機選擇的特點。一是總候選人的確定 。 《陪審法院組織法》第13條對陪審員的遴選有明確規定。 陪帘員的遴選每兩年進行一次，從選舉人口普查中隨機｝由選產生， 候選人的總數根據上一年度陪審團審• 143 •

溴門法學 2 02 1 年第 3期判的刑 •JJ案件數旦乘以五 丨－ ， 再加上一個合理的增呈， 最後計算出總人數。隨機抽選出的名單由市政靡予以公示 ， 並 I~在省級官方雜誌七公佈。候任陪啪員認為自己不符合陪審員資格條件的，允許他們提出反對意見 ， 並由高級法官進行處珅，再由每個省列出最終的＇｀陪審員候選人雙年度名單"送交省法院。當屬於陪審囿管轄案件的犯罪成因由調査法官提交至省法院後 ， 便佣始陪審團的遴選過程。 [15] 特瓦案件的陪審員從陪審員候選人名單中隨機抽選。 《陪審法院組織法》第18條規定，在陪審團審判日前至少三 丨－天 ， 審判長須要求甚「記員公開從相應的省陪審員候選人名單裡隨機抽選36名陪審員。隨後 ， ［月記員應向追36名被選屮的候選陪審員逐一發送」丁式通知、尋項調査問卷和陪審團手冊。調查問卷包含是否存在不適格、 職貞不相容和職責禁止等相關資訊 ， 每位候選陪客員必須在五天內填寫並返還該問卷。 審判長收到問卷回函後 ， 應當向檢察官及律師提供調查問卷副本。隨後法官召閩職貞豁免聽證會， [ 16] 探討有附各方當事人對選擇陪蕃員的意見，控辯雙方可以以 ｀ 有因回避"為由排除候選人。所有合格的陪海員候選人均應在審判長規定的時閬出胤陪審團審判法庭候選（至少有20人 ） 。審判長應對每個候仟陪番員進行詢問，以確定每個候選人均符合法律規定的陪審員資格。在聽證會」-., 候選陪審員還可以繼續提出職貞豁免中詁，但會在很大程度 k遭受拒絕。如女性候任陪游員以履行家庭責任為由拒絕履行陪審義務，除非需要對96歲老人、嬰兒以及六到八歲的兒童家拋護則，通常恬況下得不到各方當事人和游判長的認可。有的陪審員基於 《陪審法院組織法》第12條第7款｀｀任何其他l最屯妨礙其履行陪審員職能＂為由提出申請， 如一名候任陪客員提交 f一份公共交通時刻表的副本，證明他因地理原因不能出庭，被法院駁回。還冇候任陪審員以 ｀ 我覺得個人沒有有能力擔任陪審員＂以及｀＇我不是一個合適的陪審員"為由拒絕擔任陪審員，布林戈斯省法院予以駁回，認為沒有證據證明亻7在任何障礙阻止或妨礙他們版行陪游義務。 [17] 但是， 根據 《陪各法院組縑法》第40條的規定，候任陪審貝根據以上相同理由提出的職責豁免有時會達到讓雙方將其作為無因回避對象的效果。 《陪岱法院組織法》賦予檢察官、被告人及其律師各自提出四次無因回避的權利 ， 雙方當事人和審判長希屯避免不't,ji願出任陪名員的人出席，囚為按照以往的經驗，他們出任陪審員會＇｀令人不安 " 。 [ 18] 此時，控辯雙方可以據此排除不願擔任陪審員的候選人。冇確定候選人之後，將所右候選人的名字放進一個盒 f裡，隨機抽取九個人組成陪審團，再抽取兩名候補陪審員。最後，吝判長要求被選亻t的陪客員進行宜誓。法律視定，如果沒冇做出宣誓或承諾，不得擔任陪審員。宜誓亻義式結束後， 審判長將召開陪審團的首次庭審。[ 15] 《陪潘法院組織法》第24-28條。[ 16] 在某些Iii況下，可以告面程式代替聽證會，並與瘟平人共用資訊。雖然這被認為不正規，但最高法院允許這種可能性存在。參見最西班牙最高法院檔 (S1'S 837 /2009) 。[17] Mar Jimeno-Bulnes, Jury Selection and Jury Trial in Spain: Between Theory and Practice, Chicago-Kent I.aw Review, volume 86, 2011, p. 585 [ 18] Estrampcs, Manuel Miranda fatrampcs, El Jurado, Rcvista Del Poder Judicial, (2006), p. 428 • 144 •

懲罰犯罪與保庠人植的艱推平衡通過陪審團制度確立的過程可以發現 ， 西班牙引進陪審團制度的方式上首先確定為憲法 丨二的基本人權 ， 再通過綝門立法規定實施機制 ， 目的是為了保障新聞自由和政治權利，九人陪審團的模式充分考愆了陪蕃團的代表性和人民參與司法的權利。 可以說，面班牙引進陪審團的根本目的是為了改善司法系統的保障人權機制。二 、 嚴格限制陪宙困适用的範圍和條件陪審困容易導致無罪案件的發生， 1995年頒佈 《西班牙陪審法》實施後出現過臭名遠揚的案件，如米克限 · 奧特吉 CMike l Otige) 案件就顯示出新的陪審團制度的脆弱性。在該案中 ，一位年輕的巴斯克民族主義分子奧特吉謀殺了兩個巴斯克貝警。他在1997年3月 7日被釋放，依據是由於先前員謦襲擾導致被告人行為能力減弱和狂熱激情憤怒所引起的控制能力減弱。該案的無罪判決在汕班牙引起很大反響 ， 大眾提議修改或廢除陪審團法，全少在巴斯克地區暫停共使用。[19) 對於此案的無罪決定，西班牙法院後來通過共特有的上訴程式而推翻。仄l此，西班牙嚴格限制了陪審團審理案件的範圍和條件，體現（傳統大陸法系國家對於陪審團放纘罪犯的把憂和對實粒公止的堅持。面班牙全國共劃分為17個自治區、 50亻丨~I 省。但是，如前所述， 《陪蕃法院組織法》決定只冇．巴塞羅納、 1帕倫西亞、 丨帕硐馬以及 巴倫汕亞等四個省對某些刑巾案件實行陪審團審判。另外 ， 還對陪審團的適用層級、 案件範圍 、 適用條件等方面進布嚴格限制。 與英美法系國家公民在可能判處監禁以七刑罰屮都有要求陪審團審判的基本權利 [20) 才丶同，西玠牙陪審團制度葡現了適川範圍上限制陪審制適用的職權主義訴訟傳統： 一方而，立法司以把陪審制的適川限制在較小的範圍之內 ； 另一方面， 冇器判程式中 ， 法官有較大的自由裁品權選擇適川陪審團或者解散陪審團。（＿）适用于省法院宙理的严重刑事案件首先 ， 陪審團審判只適）廿於省法院。 《陪審法院組幟法》 第1條第3款提出 了｀｀屬地管轄權＂問題。本條款規定了兩項規則： 一是特定級別個轄原則 ， 規定 ｀ 陪審團審判僅限於省法院的管轄範圍"' 《陪審法院組織法》第1條第3款規定 ： 最高法院不適用陪審隈審判 。 同時規定 ＂如果在對被告人提起止式刑巾訴訟的地方法院審理案件， 則具分庭也可以適川陪睿團審判" ' 因此， 最高法院刑巾分庭也可以對特定案件行使胝地管軑輜。二是屬地管轄原則 。 《陪審法院組織法》第5條第4~次還對陪審團審判的胝地管轄權進行了進一步明確，即案亻4的信轄法院為犯罪行為地省法院。其次， 陪審團審判只適川於七類刑車案件。 《西班牙憑法》第125條規定 ， 陪審制亻堇適用於刑 •Ji案件，不得搞及適用於民屮案件、 勞動爭議案件及行政訴訟案件。 對哪些類型的刑事案件[ 19] Stephen c. Thaman, Europe's new 」ury systems: the cases of Spain and Russia, 62 law & Comcmp. Probs. (spring 1999), p. 233 [20] 高一飛： 《上帝的聲音----陪審憫法理》 ，中國民二「法制出版社， 2016年，第4--16頁。• 145 •

溴 門 法 學 2 021 年第 3期適用陪審制，法律採用了列舉式。 《陪審法院組縑法》第1條第1款 ｀ 採用陪審團審判的刑洱案件應由本法、刑法典或其它法律予以導門規定＂。 《陪審法院組縑法》 規定以下七類犯罪由陪睿問蕃判 ： 侵犯人身安仝的犯罪 ； 公職人員基於職務的罪行 ； 侵犯名嚳罪 ； 怠忽職守罪 ； 侵犯隱私和仕所罪； 侵犯自山罪； 厄害環垃罪。陪客問審班］的是嚴屯亻是犯人權的刑 -:Jf.案件。《陪審法院組織法》第1條第2款明確 《刑法典》 中規定的下列罪行艇於陪審園管轄 ： 殺親罪 ； 謀殺罪 ； 兇殺罪 ； 協助或唆使自殺罪；殺要罪 ； 監獄守衛的怠忽職守罪 ； 檔保管中的怠忽職守罪； 受賄罪； 盜竊公款罪 ； 詐騙和非法支亻丶」罪 ； 非法與公職人員的談判罪； 妨礙交通罪；違背協助義務的不作為罪 ； 非法進入或佞入私人仕宅罪 ； 恐嚇罪以及森林癢火罪。 與歴史」－陪審團審判言論 自由案件等政治竹犯罪不同， 199s1=r後山陪宿團審判的犯罪行為都是那些傳統不太複雜的犯罪 ， 或犯罪成因特別容昴被非綝業人員在）復行司法職能時評估的犯罪，以便於陪帘團能順利做出裁決。《陪審法院組織法》 採取列舉式限定陪審團的審判範圍 ， 但由於列舉的局限性 ， 法律對陪審團的審判範圍亦留有併」放的空間。 《陪器法院組織法》 前言部分規定，基於過去經驗和陪蕃制度的完善， 陪審法庭的許可權可以擴人到除第1條所列以外的犯罪行為。 [21) 《陪審法院組縑法》第5條廷立了可以將陪審法庭的許可權擴大到 ｀｀ 關聯犯罪"的規則。 [22) 關聯犯罪包含兩個方面 ： 一是同一被告人被指控有多種犯罪行為，共中一些犯罪行為由陪客團器判 ， 另一些也可以在陪審團的審理範圍之內 ； 一是多個被告人，共中一些被告人的罪行屬於陪審團審判 ， 另一些被告人的罪行本來不胝於陪審團蕃判範圍，亻17是不同被告人所犯罪行存在聯繫的 ， 幾個被告人都可以由陪睿團審判。具體來說 ， 關聯犯罪包含三種估形 ： 兩人或多人同時犯罪 ； 在不同地方犯相同罪行的幾個人之間有預謀的犯罪；教唆他人犯罪。 [23) 然而，即使管轄範圍得以拓展 ， 但是司法實踐中對｀｀關聯犯罪＂的解釋卻受到限制。 西班牙最高法院在一項游判規程中已經明確了對 ｀，關聯犯罪"的限制性解釋， 甚至刑事分庭全體會議於2010年2月 23 日 簽訂了一項限制陪密法挺處理關聯犯罪的共同準則。 [24 」 rl=1此可見 ， 對於陪審團管1庄案件的範圍 ， 除法律明確規定外 ， 1:rj 以依照 ｀｀ 關聯犯罪"原則在一定範圍內拓展 ， 但是拓展範圍被司法領域予以限制性解釋。 ｀，關聯犯罪 ＂ 屬於程式H和管轄權的問題， 崙要由陪審團在審前程式中做出決定。（二） 三神情形下可以解散陪宙困法律規定屬於陪審團蕃判範圍的案件，按理說均應由陪審團審判， 但是在例外的估形下，可以不適用陪游團，具體包含三種枯肜： 預先解散、 雙方合意解散和撤訴解散。《陪審法院組織法》第49條規定了預先解散制）支。預先解散是指1「厄審調査中， 如果審判長還為控方並未提供足夠的證據證明被告人罪責成立，可因辯方的申詰或依職權主動解散陪器[21] 《陪審法院組織法》 第2音奶4段，陪湄法庭的職權範圍冇第1條中有規定。[ 22] Edu訌do de Urbano Castrillo, El Jurado Y El Deli to Conexo, 乜 Ley. Volume 1, 1997, p. 2030 [23] Eduardo de Urbano Castrillo, El Jurado Y El Delito Conexo, 匕乜Y- Volume 1, 1997, p. 2030 [24] TS., Feb. 23, 2010 (J.T.S., No. 142593) • 146 •

懲罰犯罪與保庠人植的艱推平衡團 ， 終止訴訟程式。預先解散的前提條件在於控方證據不足 ， 為了維護《西班牙憲法》 中明確規定的被告人無罪推定權利而終止審判程式。審判長在做出預先解散決定後 ， 三天內應當作出無罪判決並說明理由。《陪審法院組縑法》第50條規定了雙方合意解散制度。雙方合意解散是指刑屮訴訟的控辯雙方就特定案件判處的刑罰辻成一致意見， 日施加的處罰不超過六年監禁時，審判長有權解散陪審團。在這種情況下 ， 客判長將根據雙方當rrr人認可的事實做出量刑判決。 [25] 法律對雙力合意解散適用條件予以限制 ， 一是刑期限制 ， 辻成一致的案件刑期不應當超過六年 ； －是適用程式 ， 即在陪審囿組建後，丛l控辯雙方迏成一致而由審判長予以解散。雙方合意解散源自於控辯雙方的協議，其產牛的原因在於司法實踐中對訴訟效率、訴訟經濟的追求。合意解散的應冇之慤是孔組辻陪帘團之後，囚控辯雙方．達成一致意見，經審判長同意決定不繼縝由陪蕃團進行密判。孔實踐中 ， 對法律規定的合意解散的適用範圍進行了拓展 ：一是拓展了合意的內容 ； 二是拓展了適用的程式，形成了頁踐中的辯訴交易。就第一個方面而言，控辯雙方的合意並非僅就特定案件的刑期辻成一致 ， 還包括對特定案件是否適川陪帝團審判達成一致。 實踐中 ， 控辯雙方合意對朵一類型的案件逃避陪審團審判 ，縮小了陪審團對案件的管轄權。 根據司法機構總理 ·F會發佈的報告 ， 如果被告人與檢察官之間近成特殊協議，就會出琨回避陪審的現象。 [26)就第一個」普而而言 ， 《陪審法院組織法》規定雙方合意解散適用的程式為審判程式的一部分。但是 ， 在實踐中，不斷出現檢察官與被告人在名前程式、陪審團遴選之前就辻成不適用陪審團的合意的案件。阿斯圖裡亞斯省法院成為在陪審團組廷之前逹成一致協定這一司法質踐的先驅，在1996年、 1997年和1998年做出的一些判決已經對此做出 f明確規定。如1998年2月 6日的第68/1998號判決 [27] 顯示，在陪審團遴選之前控辯雙方已經辻成一致意見。本案是一起涉及非法入侵居民什宅的案件，兩名被告人及共辯護律師同意檢控方的指控，接受檢察官提出的處罰，並向調查法官和陪審法庭的密判長提交雙方協定 ， 蕃判長根據協定做出判決。在本案中 ， 沒有必要酊組廷陪審團進行審判，也就才、盂要遴選陪審買。 1998年9月 10日，加泰羅尼亞地區最高法院宣佈的第11/1998號判決 [28) 宜佈 致性協定適用於陪密團名判程式和陪游團遴選程式。雙方合意解散制度不斷發展，被現行西班牙各省級法院沿｝］］並且適用範圍繼續擴展。如布林戈斯省法院2006年2月 2211 第6/2006號判決 [29) ' 該案的被伟人被指控犯冇謀殺罪 ， 但因被告人存在有粘神咒常，符合《刑法典》第20條第1款所列的豁免條件 ， 檢控方申詁將具送入粘神病院看管15年； 2010年9月 24 日第53/2010號判決 [30] , 被告被判處《刑法典》 第138條規定的殺人罪 ，[25] 在第50條第2款和第3款規定的某些案件中，審判長可以決定才、解散陪潘團並繼續審判。[26] 司法機構總理"]]:會 CCGPO) 於1999年5月 5 1 1 發佈的第5/1995號報告 ： Report Oi1 Ley Organica 氐l Tribtmal 氐l Jurado 0999) 。[27] 1998年2月 6日SAP. CR.J., 第841號）。[ 28] 1998年9月 10 日 S.TS. CR.J, 第3942號） 。[ 29] 2006年2月 22日SAP. (」TS. , 第l11296號）。[30] 2010年9月24日SAP (J.T.S. , 第洄8617號）。• 147 •

溴 門 法 學 2 021 年第 3期以及《刑法典》第139條規定的暗殺罪，鑒於被告人在謀殺時行為完全失常，分別被判處13年和18年的監禁。這些案件均發生在陪審團遴選之前或陪審圍審判開始之前。這樣的發展趨勢是否會導致陪蕃問審判範圍進一步萎縮成了一個令人擔心的問題。根據訴訟裁量權和訴訟經濟原則 ， 由案件當 'j:::人之間辻成一致， 是一個偉大而楨極的進步。 亻II是 ， 合意解散也諜學者提出了以下擔憂 ： [31 ] 一是就協定本身而言 ， 協定可能是被迫辻成的 ， 而且在逹成協議的過程中沒有受到任何稈式的約束 ； 三是山於在任何階段均可迏成一致協定 ， 蔽屯破壞了審判程式的穏定性； 三是一致協議的合法性問題，以｀｀訴訟裁呈權和訴訟經濟＂為山剝奪公民的憲法和法律權利， 扣害了正當柷式。《陪審法院組織法》第51條規定了撤訴解散制度。 撤訴解散是指控方在審判前的任何階段或者是在最終的意見 ,lf 中決定撤銷對被告人的刑事指控，游判長會解散陪審問並做出無罪判決。三種不適用陪客園審判的案件中 ， 預先解散和撤訴解散均為控方原因導致 ， 屬於本來就不應當交由陪蕃團審判的案件。而雙方合意解散則是主動迁成， 是程式上的辯訴交易制度 ， 可能會產生隨意性等問題。是否適用陪蕃團的辯訴協商，類似於美國的辯訴交易，但是 ， 西班牙本身並沒有辯訴交易程式， 合意解散協定僅僅是關於是否適用陪審問的交易 。 西班牙立法設計的陪游團適用協商本來是一種審判程式， 亻且實踐中出現擴大到游前的趨势，這是設計者沒有預料但也是應當預科到的，陪審囤審判程式正當化和複雜化必然惡致程式的簡化， 是一種 世界性趨勢。（三）陪宙困适用比例为千分之一左右通過對比近年來西班牙在司法實踐屮利用陪吝團審判的刑事案件數風與刑＇扛法院或省法院根據普通訴泌或簡易訴訟規則審理的案件總數，我們可以瞭解面功·牙陪審問適用的招體枯況。檢察總長辦公室提供的統計資料 [32] 顯示： 2008年， 共有269例陪客團客判案件， 138948例箇易程式案件， 3342例普通程式案件和141519例快速審批程式案件 ， 陪審團密判案件占比約為0.095%,即一藺件刑事案件中約冇10件適用陪審團審判。這種現象在2009年有所增加 ， 共有250例陪審團游判， 145710例簡易程式案件， 3291例普通程式案件和159721例快速蕃批程式案件， 陪審團溜判案件占比約為0.081%, 即一萬件刑事案件中約有8件適用陪審團蕃判 。西班牙歷年法院T作報告所載的統計資料明示 ， 2003年至2020年，西玠牙陪睿團審判案件數旦長期處於低位，基本維持在每萬件刑事案件屮陪審團器判案件數品不超過10件。只有2018年、 2019年和2020年的適用比例超過了千分之一 ， 其他年度都維持在千分之一以下。[ 31] lnforme 氐I Cornejo General Del Podcr Judicial (CGPJ), Sobre 匕 Experiencia De La Aplicacion De 乜 Vigcnte乜y Organica Del Tribunal Del Jurado (1998), p. 18 [32] El Fiscal General Del Estado, Memorias 2009: Daros Compendiados a f_<;ea]a Nacional, http://www.fi.<;eal.es/fiche-ros/mcmorias/20'2157'2108 _ v2c2com1:>endiados.pdf, last visited date, I迫st visited, 2020/8/19 • 148 •

懲罰犯罪與保庠人植的艱推平衡2003年-2020年西班牙陪審團審判案件情況統計表 [33」年份 總案件數蘇（件） 刑車案件數釐 （件） 陪審團審案數鼐（件）陪審團審判在刑案中占比（％）2003 7323773 5601675 415 。007412004 7454280 5689167 <114 。007282005 7725120 5859774 336 0 00573 2006 8043809 6099785 323 。005302007 8362587 6308445 327 0 00518 2008 9044995 6611756 300 0.00454 2009 9567280 6739748 281 0.00417 2010 9355526 6639356 339 0.00511 2011 90111442 6542545 338 0.00517 2012 8972642 6442718 361 0.00560 2013 8636016 6304949 328 0.00520 2014 8653160 6173019 297 0 00481 2015 8478698 5806074 289 。004982016 5813137 3365927 325 。009662017 5873689 3232678 272 。008412018 5993828 3151698 356 001130 2019 6279302 3213ll4 394 0 0 1226 2020 5526754 2720219 376 0 01382 西班牙對陪審團適用法院、 適用範圍和條件的限制 ， 體現了西班牙立法者對陪審團是否適合國估、 是否妨害打幣犯罪的疑慮 ， 將陪審園適用於最適合陪審團發現真相的案件。孔適川 主體匕只適用於省一級法院審理的正大刑 '」i案件； 在適用案件 七， 只適用於不盅要lJ業知識就能理解的七類傳統刑 ·J~案亻'I' ; 在適川的程式上，通過多種方式解散陪審團 ， 不適合陪審團發現真相的案件被排除 ； 在適用的數量上， 陪審團審判的案件極少，只冇T分之一左右。函班牙立法者意識到了現代訴訟的複雜性 ， 意識到了沒有經過尋業訓練的陪蕃員參與梃審存在客理、裁決案件的困難 ， 所以將陪審團審理案件的範圍限;j)I]在極少數容易侵犯人權的刑 'j~案件中。媯然 ， 西班牙陪審團的獨特之處還在於它通過法官在駐審程式中有審理權（但無裁決權，而在英美陪審團中專業法官僅僅是程式上的主持人， 沒有任何器理和裁判的權力）、 在裁決程式中有否決權來防止沒有經過訓練的陪審員們作出錯誤裁決。[33] 資料來源於西班牙2003年至2020年法院工作報告， hrtp://www.poderjudicial燜1cgpj/csffcmas/Estaclistica-Ju-clicial/Estudios-c-lnformcs/ Jusricia-Dat0-a-Dato/, 2021年9月 22 1 1 訪問。• 149 •

溴門法學 202 1 年第 3期三、庭審程式中重視真相發現一般來說，西班牙的庭審程式包括以下＿個階段 ： 庭器調査階段，即通過庭前聽審或者簡犰聽審對被指控的犯罪中貴進行調查 ； 臨時辯論階段，即控辯雙方進行臨時性的辯論，並將證據提交至法庭； 口頭辯論階段 ， 在這個階段 ， 通過展不證據及詢問詰問 ， 控辯雙方聶力說服陪審團相信他們所支持的論斷具冇事貞和法往的正當性。 [34」在庭審程式方面， 西班牙遵循 f大陸法系的庭蕃調査程式。大陸法系的訴訟程式以閱讀檢控方的起訴占和被告人的答辯洲為開端， 接菡訊問被告人、出示證人證言、 鑒定結論等 ， 以被告最後陳述後結束。西班牙陪審團在美美陪審團整體上與英美陪審團有相似之處 ： 以聼審為主 ， 根據法／廷上聽到和看到的證據進行市賁問題裁判。但是， 與英美陪審固不同的是，它增加了親自提問程式、被害人和潛記員的發問程式、 問題清單制度來輔助陪客團對證據和中實的暸解， 體現了職權主義傳統下審判人貝（陪審員）的主動楨極特徵和被害人的當事人地位， 目的是為了全面發現真相。（一 ） 審判長和陪審員直接發問體現職權作用《陪審法院組織法》第46條賦予陪審員直接調查的權力 ： 陪帶員有槁 自行對證據進行評佔 ， 有權在庭上直接向證人、專家和被告人發問，並席査所有證明檔和材料。 [35) 陪審團冇庭審中扮演積極角色 ， 促使陪審團能夠更加i,~楚案件事買 ， 有利於做出裁決， 體現了大陸法系傳統下裁判者的積極角色。與及美陪審團審判一樣 ， 西班牙陪審團審理中有一名蓴業法官作為帝判長，與俄羅斯不同的是， 俄羅斯有三名法官 ， 而西班牙只有一名法官。 與災美國家綝業法官只是程式 L持人不一樣的是 ， 西班牙陪審問制度借鑒［俄羅斯的做法， 審判長也扮演許楨極的角色， 在審判中可以直接發問，進行法庭調査。所以，蓴業法官雖然沒有 ｀｀判＂的權力 ， 卻有｀｀客＂的權力 ， 可以說他是 ｀｀ 審而不判"的法官，充分利用共法律界家的特點， 炤助陪審團瞭解案件事實。除此以外 ， 西班牙陪審團中的陪審員還自己直接可以提問 ， 這是不同於任何國家的獨特的法庭調查程式。在英美法系的陪術團中， 陪器員是不能發問的。 俄羅斯也不允許陪審員直接向證人發問 ， 而是由陪審員以占面形式將問題通過首）面審判員交給審判長，山審判長進行宣佈，但是如果審判長認為陪審負詢問的問題與案件無闈，可以 自行決定不進行發間。 [36) 面班牙陪審團與災美陪器團中陪審員保持只聽不問的沉默、 消極狀態不同，也與俄羅斯通過蓴業法官提問不同，目的是使陪審問能充分瞭解案件'=F實。以 七的做法使西班牙陪猶貝與大陸法系制下陪蕃貝與法官 ｀ 同職同槁"的庭蕃調查」」式相[34] 施鸝鵬： 《陪審制研究》 ， 西南政法大學博-I:畢業論文， 2007年3月，第132頁。[35] Lq:iez Jimenez, R. (2002). La prucba en cl 」uicio por 」urados. Valencia, Spain咋ant Blanch, p. 97 [36] Gcnnady E'x!kov, The Rus.5ian Criminal Jury: Recent Developments, Practice, ru1d Current Problem5, American Journal of Comparative Law, Vol.60 ls.5uc3 (summer 2012), p. 678 • 150 •

懲罰犯罪與保庠人植的艱推平衡同 ， 充分吸收了大陸法國家參審制的優點， 體現了職權上義的特徵。（二）被害人的岌 l可權和节记員的積極作用被害人可以發問 。 在陪審團法通過之前，西班牙刑 rF審判也許是歐洲大陸丨－最強調對抗式訴訟的國家。 審判以閱詒檢控」」的起訴潟、被告和自訴人（包括被害人、 被害人的家人、 近親屈）的應訴占為圳端。 [37] 俄羅斯和西班牙的陪審團審判制度都很大程度七受到｀｀擴大受害人權利＂思想的影響。在這兩個國家 ， 檢察機關提出的撤訴詰求只有在被害人 （自訴人）同意的悄況下才被允許。 [38] 在西班牙 ， 審判中律師通常陪同被害人一方到場 ， 而 I」對陪審閼審判冇重大的影響： 訴訟雙方包括被害人在內都可以在宜讀起訴，一片後亻4出公開的陳述。 陳述能給訴訟雙方機會來解釋他們的訴求，列出他們認為能夠證明的 ti:實，陳述陪審問的裁決及他們認為自己可能被判處的刑罰，他們也可以提議聽取新證據。就曼教授認為，這一做法與美國陪蕃團客判的耕」頭陳述 (Opening statements) 很相似。 [39] 但是 ， 在權利方而， 被官人的權利有很多已經與公訴人相同 ， 被害人顯然己經不是英美兩國的證人地位，而是具備了當市人地位，這與中國刑IJC訴訟法中的被宙人地位相同。占記員發揮指導作用。在西班牙陪審團密理中，有一項不同J英美陪瘠團、 又不同於俄羅斯陪審團的特色 ： 除了陪審團和法官之外，占記員在審判中也起到了很大的作川。一是法院占記員負責監督和管理整個陪審團的迪選過程。占記員全程參與陪審團的遴選過程，且必須出席職責豁免聽證會。在確定陪密員時，由古「記貝在陪睿員候選人名單中隨機挑選並寄送問卷及共他文件 ； 在聽證會 丨二， ，！「記員確認陪蕃員的身份，並就每個候仟陪蕃員向審判長提供相關資料。 二是占記員可以在陪審團的裁決過程中發生積極作用，協助陪客團先成裁決。 根據 《陪啪法院組織法》第61條第2款規定，泗班牙允許法院占記員進入審議室， 根據裁決對象參與撰寫推珥1 。 潜記員可以在第一時間閱讀陪審團對裁決對象的表決與推珅，有利於幫助陪審囤糾正裁決中的不合理之處，防止裁決被審判長髮回。可以看出， 西班牙陪杏制度中 ， 占記員與屮國法院的法官助理地位類似，從陪密員的產生直至形成裁決，都發揮苾楨極作用，且緩和了法律的嚴肅性、臥業性和平民法官之間的矛盾， 在陪審制的發展中影嚮深遠。（三）吸納大陡法系的同題列表制度問題列表制度，即指在陪審團審判屮，審判長依法律規定將案件_rJi: 實進行細化分解， 製作定數足的問題，要求陪審團做出 ｀｀是＂或＇｀否"的回答，以決定被告人行為是否構成犯罪 ，是否存在減刑悄節等。 [40] 在英美陪蕃固中， 陪客問依據良知對案件作出裁決 ， 他們就可以不受法官約束，甚至可以不顧證據證明的"F實而得出自己的結論 。 陪審團正是通過這樣的｀｀違[37] See L.E. CRIM. ru·t. 649 [38] Srcphenc. Thaman, T hc Rcsw-rcction of Trial by Jury in Ru沁ia, 31STAJ'-J 」 INT ' L L. 61 (1995), 15, pp.107-108 [ 39] Stephen c. Thaman, Europe's new 」w-y systems: the cases of S1:iain and Russia, 62 law & Contemp. Probs. (spring 1999).p. 233 [40] 施鵬鵬： 《陪甯制研究》 ， 西南政法大學博士畢業論文， 2007年3J=L 第101頁。• 151•

溴門法學 2021 年第 3期法 ＂ 宜亻布法律無效， 這種現象被稱作 ｀ 陪審團廢除法律"。 (4 1 」 囚此 ， 問題列表與陪睿團追求自 山和防止政府睏迫的粘神不符。在英美陪蕃團中，只有在法官對陪蕃團給出法律指示 ， 而不存在問題列表制度。陪審制中最早制定間題列表制度的是法國 ， 在1796年由梅藺 (Merlin) 起草的《犯罪與刑罰法典》 中便論及了問題列表制度回 ， 俄羅斯1993作在巫建陪審制11;、]'也引進了問題列表制度 (43」， 西班牙借鑒法國及俄羅斯的模式， 在立法中確立了該制度，體現了共混合大陸法陪審制與英美法陪審團制的特點。西班牙陪審團而要對三方面的問題進行衣決 ： 一是問題列表上的各項案件屯實是否成立；三是被告人具牘犯罪行為是否搆成相關犯罪的-:Ji實 ； 三是 ｀ 有條件減刑"和 ｀＇罪貞豁免"閭題。因此， 審判長在制定問題沽單時， 也應當包含這三方而的內容，第一類便是附於案件基本事實的問題 ； 第－類是案件事實結合法律加以判斷是否構成犯罪、以及構成何種犯罪的問題；第三類問題便是有關刑事貞仟的問題。這三類問題是厝厝遞進的關係。西班牙在《陪蕃法院組織法》中對問題沾單應包含的內容有所明確。第52條第1款規定，問題列表應雷包含： (1 ) 陳述各方當 •F人所主張的市實問題， 明確區分｀＇不利於被告人的事實問題和有利於被告人的事實問題 " 。 (2) 所主張的事實問題可能會決定是否存在＇｀責仟豁免事由＂。 ( 3) 陳述能夠確定 ｀｀各被告人參與犯罪的程度及共犯責任分擔"的事實問題。 ( 4 ) 被告人｀｀彼宜佈有罪或無罪" 的法律依據。 (5) 根據現冇證據， 審判長可以補充有利於被告人的巾實或法定減刑悄節，但這些<'ji買或1五節不會弈致陪客團裁決事實發生實質性的箋化。這此規則明確了清單中應當包含哪幾部分的案件事直，確立了列表制度的撒體框架、結構和內容，但是該規則僅是原則性的規定，並不能很好地指導實踐。在法律規定的基礎土，也有學者對問題列表的制定提出石法，啟虻教授捉出了列表中問題的來源及形式，他認為 ｀｀ 西班牙法官在運用《陪審法院組織法》時面臨的難題是如何將雙方當事人的辯護洞轉換成平民法官可以理解的問題，迢要對被告人已被證貞或未被證實的案件事實以及對被告人罪行減輕、加正、辯護或豁兔等情乩提供足夠的問題" 。 (44) 列表中問題 1:rj 以來自于雙方當事人公訴苫和辯護洞中所包含的犯罪構成要索的事頁依據與吡刑市實，且審判 長在製作問題沽單時湍要將琳業的法律術語轉化為平民可以理解的表逹方式。問題列表制度在不斷變化 ， 司法實踐也對問題列表不斷發展完善 ， 共內容從簡單直接向全面具體轉變。 (45) 通過指[41] 高一飛： ＇＇陪審團一致裁決原則的功能＂， 《财經法學》 ， 2018年06期 ， 第114頁。[42] 根據《犯罪與刑罰法典》規定， 審判 k對每一個情節都要向陪潘員團提問二個問題。即，行為是否己被證實； 被佔人是否為行為實施者； 被告人是否有意為之。參見施鸝鵬． 《陪蕃制研究》 ， 西而政法大學博」：畢業論文， 2007年3月，第101頁。[43] 《俄羅斯刑屮訴訟法典》第338條、 第339條對問題列表制皮也行 f詳細規定。[ 44] Thaman. S. C, S俘1in rcttirns to t-rial by 」ury, Ha5ting International and Comixirative Law Review, 21(2), 1998 p.323 [ 45] Thaman. S. C, Spain retw-ns to trial by 」ury, Hasting International and Comparative l..aw Review, 21(2), 1998 p.323 • 152 •

懲罰犯罪與保庠人植的艱推平衡導陪審團 ， 避免陪審團被相互矛盾的問題困擾。就西班牙問題列表制）文而言，共制度設計比較粗糙，實踐中出現（陳述事實複雜、法律術語界定模糊、 不能明確區分對被告人有利或亻、利的問題、提出的問題不連貫、 L審法官在判袂中摻雜個人因索等枯況。 (46] 這此問題的存在說明，問題列表制度應當改革和完善。以上三個方面的程式特徵說明，面班牙陪審團冇發押陪客團人權保障功能時，特別注玉其發現真相、打擊犯罪的功能。通過審判長和陪審貝直接發問體現共調查的職權作用 ； 通過被唐人的發問權和占記員的楨極作）11避免打擊犯罪的證據在辯護人的作用下被忽視； 通過吸納大陸法系的問題列表制度提高陪審團發現真相的能力 。 紅審程式兼顧（保獐人權和發現真相的雙重功能。四、裁決程式中追求實體公正西班牙陪蕃團裁決制度同樣具有自 己不同丁英美陪審囤的特點 ， 也不同於另一個大阡法國家俄羅斯的陪審團的特點， 其基本特徵是 ： 在保障人權的同時，特別巫祝保障實體公正的功能。（一） 陪宙困解決定罪和部分量刑冏題法官負責召集陪審團 、 控制審判流程、 解決審判中的程式性問題、 製作案件巾實問題列表、 解散陪審團等。根據《陪密法院組織法》第67 、 68條規定 ， 在陪審問對案件進行裁決後，起草判決的職能只能由洒判長行使 ， 因此，法官還盂要對有罪裁決製作品刑判決，對無罪裁決製作無罪判決。陪審團的職責包含面個方面 ： 一是參與案件器判， 並根據案件事實做出有罪與否的裁決 ；二是對 ｀｀有條件減刑"及責任豁免問題做出裁決。與人多數普通法國家的陪審團只衙 口頭做出有罪或無罪的裁決亻寸司 ， 西班：牙陪審團須對《陪蕃法》第52條規定的 ｀＇裁決對象"給予明確的占而答複。 審判長會將與案件有關的堇刑車寳製成問題沽單 ， 據此明確裁決對象，並將共他司法指令和案件總鮎與問題清跗清單一併交給陪審團，陪審圍在此基礎上進行裁決。（二）陪宙困裁判并不要求一致裁決在庭審完畢之後 ， 陪審團會在專門設計的特殊房間內秘密審議並進行表決。鑒於一致同意規則器判失敗的可能性較大 ， 西班牙立法者確立了簡單多數的表決規則。在對具體的案件事實進行投票之前 ， 盂要投票選擇出陪審團負責人。 《陪審法院組織法》第55條規定 ， 陪審團的首次投票是選舉負責人（該職位最初在9名陪審負中隨機產生） ，負責人產生後腹行其職賚。負責人職責包含 ： 要求陪蕃員投票、 萼告陪器員棄權的後果、對事實問題進行投叩>1、. 。[ 46] Mcmoria Del Consep General Del Podcr Judicial (CGPJ), (1999), p20. https://www.atelicrlibros.es/libros/mcmo-ria/9788489230125/, last visited, April 6, 2021 • 153 •

溴 門 法 學 2 021 年第 3期在對案亻'I 洱質進行投票時 ， 《陪審法院組織法》第58條規定 ， 陪審團成員按照姓氏字母順居進行投票，所有陪審員均不得棄權。 一般陪審團盐要在結束駐名之後的兩天內做出裁決。如果兩天后陪審 l剖還沒有做出裁決，審判長可召開聼證會，向陪審問提供有關指導或補充資訊以避免不必要的延 長審議時間 。從根木丨：說 ， 陪審團就三方而的問題進行表決 ： 一是問題列表 L的各項案件事實是否成立 ； ．是被告人具體犯罪行為是否搆成相關犯罪的 'j~實 ； 三是 ｀｀有條件減刑＂和 ｀ 罪貞豁免"問題。丨崩於9~實問題 ， 陪審團必須對案件9~實 ｀｀是否被證實" 進行表決。 《陪審法院組織法》第52條第1款規定在口頭辯論隈段結束後，審判長將製作問題汕單明確 ｀＇裁決對象＂ ， 將明確列跟的案件小質提交給陪客問。 59條第1款要求 ， 證實對被告人不利的 ~ii: 實至少油要冇7名陪審員投票，證實對被告人有利的事實則盂5票。在確定被告人的行為構成犯罪後 ， 陪審團會對被佔人的具體犯罪行為進行表決，以明确被告人質施的犯罪行為是否構成被指控的罪名 。 根據 《陪審法院組縑法》第55-56條 、 第60條第2款規定，陪審團合議在完全秘密的肽態下進行的。 主審法官不允許參與合議，陪審團成員也不能洩盔任何關於合議的資訊。 《陪審法院組織法》第57條規定，陪審團可以對判決要求更多的法官指示或說明 ， 如果陪審團右合議後2天沒有做出決定， 法官就可以把陪蕃員們召棐到法院來決定他們在對判決理解 L是否存在問題。當被告人被判有罪時， 陪審團還會繼殞對＂有條件減刑"和 ｀｀罪責豁免"問題進行投票表決。同樣， 對被告人不利的表決i而要7票 ， 證實冇利被告的表決篇有5票。在陪蕃團裁決方式方而，英美法國家多採用｀｀一致裁決"規則，也就是說全體陪審員必須做出一致裁決。及美陪審團之所以採川一致裁決規則，是因為一致裁決具有更高的權威竹 ， 能夠更好的排除合理懷疑，從而提高所做判決的公正性。 但是 ， 一致裁決其有兩面性，其在提高判決的權威性的同時，也極有可能出現一名陪審員被威脅或賄賂而難以得出一致糾論的枯況。囚此， 1967年《英國刑事法令》引入多數裁決， 從而背離一致裁決的傳統。 [47」西班牙並未採取｀｀一致裁決 " 規則，而是採用了類似於俄羅斯的制度設計。 《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》第343條規定 ， 在不能達成一致裁決時 ， 如果12名陪蕃員屮有7人對問題列表中的每一個問題做出肯定回答，則成立有罪判決；如果不少於6名陪湍貝投票對問題沾單中的任何一個問題做否定回答，則做出無罪判決。面班牙在區分有利於、 不利於被告人事實的基礎上，確立不同的投票規則 ： 證貞對被告人不利的事實至少而要7票 ， 證實對被告人有利的事實則盂5睏,7J'

懲罰犯罪與保庠人植的艱推平衡規則才能做出公正的裁決 ， 況且 ， 就迪－直採取一致裁決的失美國家 ， 對這一制度都逐漸動搖， 可見一致裁決也並非完美。西班牙雖然沒有採取一致裁決規則 ， 但是具制定的特定多數投票規則更符合本國司法實際。在投票結束後 ， 陪審團負責人而要起草投票備忘錄 ， 以此記載與容議有關的投票估況 。《陪審法院組哦法》第61條第1款規定備忘錄應包括以下事項： 己被證實的事實 ； 未被證實的事賈 ； 對每個被告人及其每項罪行宜亻布有罪或無罪（陪客團還應就是否考愆 ｀ 有條件減刑"和｀｀罪責豁免＂的權益提出意見） ； 用於支持有關屮實問題有罪或無罪的證據 ； 在客議期間發生的事件。陪瘠園令體成員簽字後，備忘錄便送至審判長處。亻l=I是當提交給審判長的備忘錄存在瑕疵時，審判長可決定發回陪審問予以修圧。審判長將啟動特殊聽證會，召集各方當巾人 ， 解釋發回原因及瑕疵應如何更正。一般而言，可以發回裁決的瑕疵包含 ： 裁決沒有包括全部事實 ； 裁決沒有提及被告人的罪責 ； 沒有滿足多數投票要求 ； 不同事實問題的回答之間有矛盾等。如果備忘錄沒冇瑕疵 ， 由睿判長召共各方路事人參加公閒聽證會，陪審團負責人會在聽證會上宜詔裁決。由法官負責起隼判決占。如果備忘錄存在瑕疵或者沒有達到必要的多數票，則審判 長將下令解散陪審團甚至於最終宜佈被告人無罪釋放，下文將詳述。（三） 陪宙困裁判需以适蚩方式讠兑理在英美陪審團的他統中 ， 陪審團是才汁而要說理的。在採用傳統陪審團蕃判模式的國家，陪審團作出的裁決不盂要說明理由是除了面班牙和瑞上（日內瓦州）外所有國家的慣例。 [48] 法國學者認為，陪審負無崙說理的奇特現象起源於英國陪審制 ， 英國創設陪杏制度時陪名員是以證人的身份出現的 ， 只需陳述其所見所1州而無盂說理。 [49] 也有人認為這是陪游團作為中世紀神明裁判的替代物的結果， ＇｀陪審團密判繼承了神明裁判身上的神秘·t'I: , 即無油為其裁決給出理由，不盂要為其認定的市實提供占面上的論證，這被英美學者看作維護陪審團獨立性和防止惡法統治的有力垠措。" [50] 但不筲起源如何， 陪麥愷l不盅說班］是傳統陪審團的重要基因。冇英國 ， ｀ 陪審團不盂要，碓切地說是才丶允許說明裁判的原因。 " [51 ] 陪審團不說理， 是自由心證和保護其獨立裁判的基本機制。 在美國， 1969年的莫伊倫 (United St ates v. Moylan ) 案[52] 中，聯邦第四巡迴法院法官指出， ｀＇我們承認……陪審團有官告無罪的無可爭議的權力，即便它的裁決與法官指示的法律相左 ， 與證據才丶一致……如果陪審團豈得指控被告所依據的法律不公正，或者某種緊急枯況使被告的行為其有止當性 ， 或者有任何理由影嚮到他們的邏輯與感估 ， 陪審團都有權宣告無罪 ， 而法院一定要服從這一裁決。＂美國存在特殊的 ｀｀陪審團廢[48] 劉婷： 《刑巾案件陪番員裁判說理研究》 ，西南政法大學碩上論文， 2018年， 第5頁 。[49] 施鵬鵬： 《陪審制研究》 ，西南政法大學博J::論文， 2007年， 第98頁 。[50] 李昌盛： 《論對抗式刑牛審判》 ， 西南政法人學博士論文， 2008年， 第89頁。[51] 漢］麥高偉、 傑佛瑞·威爾遜： 《炎國刑事司法程式》 ，姚永吉等譯， 法律出版社， 2003年， 第362頁。[52] United States v. Moylan, 417 F. 2d. 1002, 1006 (4th Cir. 1969) • 155 •

溴 門 法 學 2 02 1 年第 3期法＂制度 (53] , 這一制度的則論基礎是 ｀｀ 囚為國會將是制定壓迫人民立法的永遠實體" , ( 54 ] 目的是用陪和如發法的方式保樟人權。囚此， 陪審團最終慬油作出概括性的裁決（＂有罪"或｀ 無罪") ' 而不而要解釋珅由 。 陪審團能夠開釋他們確信實施 f犯罪的被告人，而不用解釋開釋的原因 。 [55] 正是陪器團裁決無福說明理由的裁決方式給了陪蕃員不適用他們不向歡的法律的權力、裁決 ｀ 與證據不一致"的權力，導業法官不能以陪審囤超出權力範圍為由而不接受裁決結果。陪蕃團裁決不；而要說理，才使陪客閼審判成為了人權的扣衛者。但是， 西班牙陪審團的裁決必須說理。 1990年西班牙惡法法挺對西班牙憲法第120條第3款作出解釋，宣佈贊成 ｀，法官依據法律作出合理的判決而不是運）］］必須抵制的司法導權作出肆諗行為 ＂ ，卣接禁止了陪審團廢除法律的權利。 1995仃 《陪審法院組織法》 序言中提到 ： ＂西班牙1888年刑巾訴訟法的起草者認識到將陪審團的拙力擴大至定罪，就意味著~i實與法律的混淆，並意味茗陪審囿對立法者許司權的侵犯…而在我們的制度中，陪審匝l應當亳不動搖地受制于立法授權 ， 但這種限制應當控制在此範圍內 ： 裁決將爭論過利具體化。 ＂隨後，在2001年的一項決定中， 憲法法院進一步解釋 [56] 指 出： Cl) 每一項定罪判決必須表明認定刑事責任所依據的證據 ； ( 2 ) 這些依據必須由直實的證據稱成，並符合法律與憲法的規定 ； (3) 必須在法庭上提出，除 II弋；怎法規定的可接受的例外； (4) 由法庭根據邏輯和經瞼迆行充分地游否和評估。雖然西班牙和俄羅斯對陪審團給出詳細問題沽單的做法，能使法官揣測其推理過程。但根據《陪審法院組織法》第61條，西班牙還要求陪審團成員對於他們的判決［片提供一份簡明的判決則由，指出判決所依據的證據和證明珅由。薩佖教授評亻直說，這是迄今為止要求陪審團說明裁決理由的nf];一立法嘗試。 [57] 因為英美陪席團是不崙要說明裁決理由的，要求陪器團說理，違背了 ｀ 無罪推定原則＂和 ｀ 自由心證原則＂ 。在審査裁判說珅的充分程度方而 ， 西班牙最高法院在兩種不同的標準之間搖擺不定 ： 一種是較為靈活標準，只盐陪審團列出證明裁決結果的證據，另 種是Ii'i1格標準，要求陪審團具體詳細說理，類似于法官判決占的要求 。 具體採用哪種標準由法官決定。 (58] 一般「h況下，陪審團採用 ｀｀ 靈活標準"說理即可； 但對於依據間接證據定案的案件 ， 西班牙最高法阮要求陪審貝 ｀＇不僅應靠列舉證據還應當說明是如何從這些證據屮推斷出被告人有罪的。" [59] 在萬寧夫[53] 商一飛、莫湘益： ｀｀美國陪審團／鉅法的正當性考察"' 《芬l術論培》 ， 2013年第06期，第92—困頁。[54] United States v Datcher, 830 F.Supp.411 (M.D. Tcnn.1993) [55] I美］約告亞 · 德缶斯勒、艾倫 . C · 邁克爾斯· 《美國刑屮訴訟法粘解》 ， 吳宏耀譯，北京大恨出版社， 2009年， 第278頁 。[56] Stephen C. Thaman, Spain Rcrw邛 to Trial by 」ury, Hastings International and Comparative Law Review, Vol 21, Issue 2 (Wintci·1998), p. 360 [57] Stephen c. T haman, Euro1:ic's new 」ury systcm5: the cases of Spain and Rus.5ia, 62 law & Contcmp. Probs. 233 (spring 1999) [58] Mar Jimeno-Bulnes, Lay Participation in S1即in: The Jury System, International Criminal Ju鼎tice Review, Vol.14 (2004), pp. 164-185 [ 59 J S.T.S. Mar. 12, 2003 (279/2003) at para 5 • 156 •

懲罰犯罪與保庠人植的艱推平衡( Wanninkhof) 一案 [60] 中， 西班牙高等法院以說理不充分、 證據不足撤銷了該陪客團裁決 ，避免 r-名無辜者受到不公正的處罰 。在沙利克 (Saric v. Denmru·k) 一案中 ， [61] 歐洲人權法院裁決認為， 陪審團作出的判決缺乏則山本身並不造反公約的規定。但是， 什貝萊琳 · 拉加雷斯 (Bellerin Lagares v. Spain ) 案中 [62) , 歐洲人權法阮發現引起質疑的西班牙陪審團的判決苫（陪審閼的評議記錄附在判決占後） 中包含了陪審團的訂細說理 ， 它表示支持， 因為有關判決包含了為實現公約第6條第1畝的目的所需具備的充足理山。而在塔克特 (Taxquet v. Belgium ) 案 [63」 屮， 2009年的歐洲人權法院普通審判庭支持了陪審團裁決說理的觀點 ， 但2010年歐洲人權法院大審判底改變了记一措辭 ，亂一步正屮了陪帝團無盅為其裁決說明理由的三l張 ， 同時又強調 ： 被告人享有鉀解裁判的權利 ， 法院應當通過一系列措施防止恣意裁判並保障被告人和公眾鉀解陪器團作出的裁決。 這兩次內容矛盾的判決表明了歐洲人權法院在陪審團是否盂要說理問題上的立場是 ： 支持陪審團不說理的獨立器判權 ， 又支持通過一系列措施防止恣意裁判、增加被告人對判決的理解，即陪客團可以不說理， 但如果能夠說理更好。也許，關於陪審圓是否應當在裁判時說理的問題逅會爭論下去 ， 但西班牙這一做法非常獨特， 它所涉及的問題在歐洲人權法院有很多看來矛盾的判例， 但在七述貝萊琳 ． 拉加雷斯案中頃然也受到 f歐洲人權法It~的譖賁。西班牙要求陪蕃問說理這一違背陪審團審判傳統的做法亻~1衙關江。（四）職業法官対陪宙困裁決有戏重否決枚陪客團做出的裁決可能會被扯翻。 《陪稍法院組織法》第61條第1款 Cd) 項規定，要求陪審團在裁決中附七 ｀＇對已被證實或未被證實的特定事實進行簡要推理＂ 。實踐中，控辯雙方認為不合理的或依據不充分的裁決被稱為 "J可［常裁決" ( deviant verdict s) , 可能被推翻。 可能推翻陪審團裁決的方式有兩種：一是審判 長因陪睿團說理不足而解散陪審園， 從而實際」－推翻共裁判。如前所述，西班牙要求陪審團裁判說理， 目 的是為了防止陪審團的無理裁判。 但在實踐中 ， 只有一些陪審團對他們如何發現指控被證明給出 ff布情的說明，大多數陪游團只」是供一些例如 ｀ 證人證言 、 鑒定結論＂ 、 ｀｀證據、 專家 、 被告供述" 等短語。 某一案件中，該陪審團在裁決鉀由部分只寫 r " 根據證人＂ 這樣簡單四個字作為全部裁判理由。為了避兔判決中出硯瑕疵， 陪審團可以詰求法院助理來信助他們起草判決。 [6•1) 受過職業訓練的法院助理對陪審團提出的專業法律問題都進行了回答 ， 但仍然存在判決占說理不夠的問題。[ 60] Stephen C. Thaman, Spain Return.5 to T rial by Jury, Hasting、 International and Comparative Law Review, Vol 21, Issue 2 (Winter 1998), p. 660 [ 61] ECH R: Saric v. Denmark, J udgmenr of 02/02/1999 [62] ECHR Bellerin 乜gares v. Spain, Judgment of 04/ll/2004 [ 63] ECHJ~: Taxquet v. Belgium, Judgment of 16/10/2010, at para80 [64] 《陪潘法院組織法》第61條 (2) 。• 157 •

溴門法學 2021 年第 3期《陪審法院組織法》第65條規定 ， 接到陪審團的判決占後 ， 法官必須找出其中的不足，並要求陪審團做出必要的修改。如果法官三次重返判決國誼陪游團修改 ， 在陪審團不予修改或者修改仍然存在瑕疵的帖況下 ， 法官可以解散陪審團，組成新的陪審團繼續該案件的審鉀。如果新組成的陪睿閼不能就上－陪審問遇到的相似問題作出判決 ， 法官本人就可以亻4出無罪判決，但是不能自接作出有罪判決， 即法官改變陪審團裁決不得作不利於被告的變更。一是七訴法院扯翻陪審問的裁決。根據《函班牙刑事訴訟法》第846條規定，被告人或檢控方可以向區域最高法院提起七訴，該法院可用宣佈裁決無效的方式推翻陪審棚裁決。 (65] 《西班牙刑]j~訴訟法》第847條規定，控辯雙方一且上訴成功，只有向馬德里最高法院提出取消士訴的中詰才可能阻止棉域最高法院做出｀｀陪審剧裁決無效"的裁決。西班牙卜訴審法院在對案件審則時，對案件進行全而審舺，包含巾實審和法律審，如果卜訴法院認為陪蕃團的裁判不是根據證據或者根據不合理證據作出的，就認定共為＇＇畏常判決"而予以推翻，既司以推翻陪蕃團作出的不當有罪判決 ， 也可以推翻陪審團作出的不·,當無罪判決。陪睿團運行第一年，前述上訴蕃推翻陪審團作出的奧特古無罪判決案就是贝常判決中的一個。 (66] 因為公眾一致認為一審屮的陪審閼判決沒有依據證據做出，原因是陪吝贝出於對巴斯克民族主義者的同估，也有司能抬心民族三l義者報復，最終 L訴法院推翻了陪審團判決 ， 該案甚至於導致了巴斯克地區陪審團制度哲亻彰·運行的鈷果。在陪睿團上訴案件 (67] 中， 多達50%以上的裁決被推翻， (68] 陪審團審判的權威性受到成更挑戰。曹通法系國家嚴格奉行禁止雙巫危險原則，任何人不能因同一行為或同－罪名受兩次或多次客判或處罰，陪審團只因裁判程式違法而被推翻。俄羅斯通常可以對有罪判決提出上訴，也可以對無罪判決提出上訴， 但是對無罪判決的土訴作了限制，根據《俄羅斯聯邦刑 ;:i:訴訟法典》第385條第2款的規定： ｀｀法院根據陪帘憫無罪裁決做出的無罪判決，只有在違反刑事訴訟法的行為限制了檢察長、 被由人或其代理人提交證據或影嚮力陪審團提問內容及回答時，才可以根據檢察長的抗訴或被害人及其代理人的十訴撤銷。 " 。 (69] 但是，西班牙不同於俄羅斯的是，上訴法官對案件事實 、 適用法律均進行全面審查，對一游的有罪裁決和無罪裁決都 1:rj 以因其為｀｀異常判決＂而被推翻發回巫客。西班牙陪審團制度形成了獨具特色的、蓴業法官對陪睿團的雙重否決機制。西班牙並沒有照搬英美陪審囿｀｀事實睿 次性＂和｀｀人民不會犯錯＂的教條，制度設計者冇發撣陪審團保障[ 65] Maria Luisa Garcia Torres, El control 」udicial de los clcfcctos clcl vcrcclicto, Tribunalcs De 」usticia, V3 (2003), p邰[66] 米克癟奧特吉 C Mikel Otigc) , 一位年輕的巴斯克民族主義分 f, 他謀殺了兩個巴斯克負警。他在1997年3月 7日被釋放，依據是山於先前員警襲擾邱致的行為能力減弱和狂熱激tiitit怒所引起的控制能力減弱。該案的無罪釋放在西班牙引起很大反響，大眾提議修改或廢除陪潘團法，至少在巴斯克地區 ＇暫停其使用。參見： Stephen c. Thaman, Europe's new 」my systems: the cases of Spain and Rus.sia, 62 law & Conremp. Probs . (spring 1999), p. 233 [67] 關於西班牙陪器困案件的上訴比例沒有查到相關資料。[68] Manuel Serra l:xJmingucz, El Jurado : clxito o fracaso, in Problcmas Actualc.5 De [ ,a Justicia Penal, (Joan Pico I Junoy ed., 2001), pp. 59, 62 [69] 高一飛、呂陽： ＂俄羅斯陪潘團制度： 親察與展塑"' 《俄羅斯學刊》， 2015年第01期，第12頁。• 158 •

懲罰犯罪與保庠人植的艱推平衡人權功能的同時，也設計了一套促進陪客團發現真相、 維護實體公正的機制。西班牙陪蕃團在裁決方面的特徵表明 ， 它在實現保障人權功能時 ， 把追求實體公圧當做同等正要的 目標。 陪審團解決定罪和部分堇刑問題，其本質是解決昰刑~Jc實，使量刑建立在他們認定的巾實的基礎之上； 陪審團裁判並不要求一致裁決，日的是防止少數人的意見導致被告人無罪，實現打擊犯罪的公正高效； 陪審團裁判需以適當方式說理， 防止了陪審團的非珅性裁判和以廢除立法為目的的裁判 ； 職業法官對陪審團裁決有雙正否決權 ， 以尋業舺性防止了陪審團的激悄裁判 ， 通過司法權的內部制約實現實體公正。五口4＝一口士口幺m曲班牙在重廷陪審團時，並未採取在歐洲各國普遍採用的參審制，而是選擇（陪審制。 在陪審制度式微的今天 ， 西班牙為何逆流曲上？ 究共原因，可以總結為以 卜兩個方而：一方而，西班牙具有運行陪審團的歷史傳統。雖然為大陸法系國家 ， 但早右1812-1939年間， 面班牙就斷斷續續存ti:過陪審團，這一階段，因政治 L的風雲詭譎 ， 導致洒班牙的陪審團制度處於不斷廷立、廢止的迴圈當中 ， 發展較為緩慢 ， 陪審團審判尚未在司法實踐中發揮較大作川。不過，有茗一百多什的立法與實踐，使陪審制在西班牙的法律發展史中留下 f濃墨重彩的一筆 ， 為陪審制度的巫辻奠定了）亨實的文化基礎。 囚此， 面以I牙是歷史七最早適用陪器團的國家 ， 1995年的陪審團只是恢復傳統而已。 而在今天 ， 對而希望」－才重廷陪審制以提升司法民主、扯迤司法人權的西班牙來說， 意義重大。另一方面，西班牙的陪審團設計了符合國t;tf的配套措施。限制了陪審匪的審判範圍 ， 使陪席團器判局限於一些比較容易理解的案件，亻、會導致對司法産生過大的衝喉 ； 通過建立問題列表f佣度 ， 使陪審團作出裁決時說明理由 ， 彌補陪蕃團裁決不說鉀的缺陷；迪過尋業法官的雙屯否決機制使陪審團非理性裁判得到控制 。 也正囚為設計了程式內的防止陪審團錯誤裁判的機制，西班牙沒有引進典型英美法系陪審園的防止公眾和媒體激情形成輿論審判的特殊機制（如司法緘口令機制） [70) 等等， 而是依照大陸法系傳統 L的一般T[當程式機制來保障陪審團蕃判的公正性。以上兩個方面也反映了大陸法使統國家移柏英美陪審團時在懲罰犯罪與保障人權上的艱難取捨。 移植與改造的結果是西班牙陪客團看起來是｀｀四不像＂，亻Ii是， ｀｀四不像＂才是具有本國特色的、 符合國估的選擇， 這應當是法律移植的常態。1995年以來 ， 西班牙通過立法及實踐， 使陪審制度不斷健全與完善。亻盡管西班牙陪審團適用極少、矛插之處頗多 ， 但其在保障人權、 促進人民參與司法力而仍具有獨特的象徵意義。 我們也許可以引用薛曼教授的評論作為本文的結尾：｀｀ 儘管到 目前為止陪審園判決的數扭相對較少，但是，歐洲大陸法系糾間制」壤能孕育出[ 70] 高一飛： ｀｀美國的司法緘口令,,' 《福建論坦》 ， 2010年第08期，節153頁。• 159 •

溴 門 法 學 2 021 年第 3期陪審四制度這一現象本身就值得關注。陪審憫制度為過分畫面化、 官方化的歐洲刑扛司法體系注入了生機和活力， 也使歐洲法學家重新思考刑事司法系統依據的程式性和實體性原則。 " ( 71 ] Abstract: In 1812, Spain transplanted 」uries for the purpose of protecting human rights in order to pre-vent the government from abusing criminal 」ustice means to infringe on freedom of speech. After several repeals and reestablishment, the nine member jury system was established in the dispu te in 1995. However, Spanish legislators were worried that the jury would indulge criminals and sacrifice substantive justice, so they restricted the operation of the 」ury in three aspects: first, strictly limit the scope of application of the 」ury: the 」ury is applicable to the tr ial of serious criminal cases in the provincial cour t, T he judge may dissolve the 」ury under tlu·ee special circumstances, and the applicable proportion of t he 」ury is less than one thousand巾， The second is to attach importance to the discovery of the truth in the trial procedure 111 the court: the presiding judge, 」urors and victims have the right to ask questions, and the clerk can also play an active role, absorbing the problem list system of the civil law system; T he third is to pursue substantive just ice in the ad」udication procedure: the 」ury has some sentencing power in addition to the right to con v1c-tion, the 」ury judgment does not require a unanimous 」udgment, the 」ury judgment needs to reason in an appropriate way, and professional 」udges have a double veto over the 」ury judgment Key words: Spanish Jury; Punishment of Crime; Protection of Human 和gl1ts; T rial Procedure; Ad-judicaLion Procedure （責任編輯 ： 馬志遠）[ 71] Stephen c. Thaman, Euro1:ie's new 」my systems: the ca縂sof S秤1in and Russia, 62 law&. Contcrnp. Probs. (spnng 1999), p. 259 • 160 •

非公共空間工作崗位視頻監控中的勞動者憲法一般人格權保護——德國聯邦勞動法院的審判實踐與學界爭鳴張維文＊摘 要 勞動者在雇傭關係中雖然處於從屬地位 ， 但是其人格權受到憲法保障。雇主基於合法權益， 在非公共空間工作崗位安裝使用視頻監控設備 ， 限制勞動者受憲法保護的一般人格權 ， 必須滿足正當性要求。其論證方式有兩種 ： 一種是通過普通法的規定限制勞動者的憲法一般人格權 ， 獲得雇主限制行為的正當性 ； 另一種是在普通法不能提供雇主限制勞動者權利正當性時 ， 法院根據具體個案的情況 ， 按照比例原則 ， 對雇主憲法基本權利和勞動者憲法基本權利進行利益櫃衡 ， 論證雇主限制勞動者憲法一般人格權的正當性。聯邦勞動法皖在橋衡雇主和勞動者利益中 ， 確立比例原則適用的一般標準 ： 視頻監控對勞動者一般人格権的限制必須符合適當性、必要性和恰當性原則。視頻監控的適當性體現在 ， 借助視頻監控 ， 雇主能夠達到追求的目 的 ； 視頦監控的必要性體現在 ， 對於雇主來說 ， 視頻監控是唯一的手段 ， 不存在其它的同樣有效的、同時對勞動者一般人格権較少限制的手段； 視頻監控的恰當性體現在 ， 在勞動者一般人格權的限制強度和雇主合法限制勞動者一般人格權的行為理由之間 ， 需綜合考慮兩者利益比重 ， 雇主對勞動者一般人格櫃的限制不允許超越勞動者可容忍的邊界。 《聯邦資料保護法》第26條第 1款第 1旬對聯邦勞動法蔗確立的比例原則適用一般標準加以確認。關鍵詞 非公共空肌工作崗位 視頻監控 勞動者憲法一般人格權 比例原則* 張維文，酋安理T人學人文與外國語孽院法律系講師、 帕紹大學法學博士。本文系西安理工人办人文社會科學研究」｝項綝案 ｀｀勞動法視域下的個人資訊保護研究" (縦號： 110-256081917 ) 、西安珅工大學百年社會科學學術創新團隊項目＂刑民訴訟常巾人權利保障制度究善硏究＂ （編號： 110-451218003) 、陝曲省軟科學研究綝案 ＇｀陝西自由貿易試瞼區智慧財產權保護示範區間系廷構與制皮創新研究" (編號： 2020KRt\1209) 的部分研究成果。• 161•

溴門法學 2 02 1 年第 3期一、引言針對工作崗位上視頻監控勞動者的視象 ， 德國勞動法通過區分工作崗位所屬空間的性質，制定相應的法規加以規範。勞動者的［作崗位可以位於公共領域空間 ， 如大型商場、火屯站、 超市 、 加油站和銀行等等，也可以位於非公共領域空間。立法者對｀｀公共領域"概念沒有做出定義。冇其立法理由裡僅列舉火車站月臺、 搏物館的展寬室、淌場和隹票大廳作為公共領域的例 f。(!]按照學界文獻裡的通說，公共領域是指服務於不確定數品人群或按照一般牯徵一定數璜人群迎入或使用的空間。該空間必須川於公共往來，或者按照業主意願允許不確定數扭人群使用和進入。 (2) 非公共領域的空間是指那些只允許特定人群進入的空間。在這裡識別空閬的作公共性很正要， 可以通過提示棕牌、也可以通過明確的入口檢查確認空間的非公共性， 或者也可以基於空間本身周邊環模的類型確定空閼的非公共性， 例如在大型症業基地， 雖然衣而 k這裡既沒有入口檢杏也沒有提示標牌 ， 但是只有與産業基地相關的工作人貝允許進入基地。現實工作生活中大部分的非公共領域的工作崗位存冇於這樣的不對外開放的產業基地、 生産車間和辦公室裡。非公共空間內1作崗位上視頻監控勞動者的 LI 的在於扉1利益保護，但是丿屆主利益可能是多元化的，例如確保生產流水線的效率，監控技術性的生産流程。此外，企業內的視頻監控也用於預防或者偵破由勞動者所實施的犯罪行為。有琳家認為 ， 對勞動者視頻監控是德國的經濟伷探最坵要的收入來源。 [3) 總而言之 ， 雇上在企業裡進行視頻監控的需求，其理山多樣。但是，雇上對視頻監控的篇求／理山，與扉士通過視頻器監控勞動者 ， 這兩者之間不是應然閼係，即雇主的盂求並不必然構成對勞動者視頻監控的正當性。駙於非公共空間工作崗位 L視頻監控勞動者的正當忤， 聯邦勞動法院在2004年6月 29 日做出1ABR 21/03判決，對於非公共空間工作崗位朊主視頻監控勞動者行為，在此判決中確立了勞動法七的蕃判指導方針。 (4 )二、聯邦勞動法院2004年6月 29 日 1 ABR 21/03判決（一）案件事實部分女雇主除其它業務外 ， 還經營德國郵政的B號亻自件分揀屮心。經由B號信件分揀中心發出[ l ] BT-Druck.d 4/4329 S. 38 C tt國聯邦議會資料集14/4329號文件）[ 2] ln dcm Buch von Byers ziticrten von vcrschicdcnen Scitcn心rcinstimmrenAuffassung, Vidcoubcrwachung叨1Arbe­irsplatz, S. 7lff. (學界通說的引注來自於Byers, Ph山pp, Videoiiberwad1ung ,un Arbcirsplatz, Peter L.ai1g, 2010, S. 71ff.) [3] Eine aus厙rliche l)arstcllung心r die Arl:>eitge比rimera<;&n verwcistauf Byers, Video·i比rwachung am Arl:ieit-splatz, S. 7-8. (前主合法權益的具體內容在Byers, Philipp, Videoubcrwachung am Arbeirsplatz, Peter L.ang, 2010, S. 7-8裡面詳聶說明。）[ 4] BAG, 29.06 2004 - 1 ABR 21/03 • 162 •

非公共空間工作 崗位視頻監控 中 的勞動者憲法一般人格植保護的信件經常性丟失 ， 雇主為此採取了常規監控措施，但是沒冇查找到任何跟亻言件丟失相關的線索。 她曾嘗試說服B分揀中心的自治委員會同意其在分捒中心安裝視頻監控設備 ， 但是沒有成功，因此其向B分捒中心內部的亻巾裁委員會提出仲裁申詰，仲裁委不顧 自治委員會成員的意見裁決扉士可以在分捒中心執行視頻監控行為。此裁決允許扉 L在分揀中心公併］地安裝不同的視頻監控器， 這些監控器每週至少工作50小時 ， 但是監控器何時工作 ， 何時關閉 ， 勞動者不得而知。 B分揀中心的企業自治委員會認為介業內部的仲裁委裁決無效，此裁決以法律禁止的方式佞犯了勞動者的一般人格權。（二）聯邦勞動法院立場在此判決中聯邦勞動法院認為令業內部仲裁委員會的仲裁裁決無效 ， 該仲裁裁決不能幹代德國郵政B分支機描內部合業自治委員會關於在信件分揀中心安裝視頻監控系統的同意權。 聯邦勞動法院立場可以分為兩部分論述。1 總體觀點對雇主和企業自治委員會之間簽訂的企業自治協定，法庭有絕對審查的權力，審査共內容是否違反在法源 丨：：．更高級別的強制性法律法規。企業內仲裁委員會的仲裁裁決的效力與症主和企業自 治委員會之間的自治協議相同 ， 因此它同企業自治協定一樣盂要接受法紅的審查，以確定共內容不違反上位法的強制性規定。 [5」依據《令業自治法》 第87條1款6項 ， 雇卞與企業自治委員會或者企業內仲裁委雖然有權制定 I析］於視頻監控執行的規定 ， 但是他們必須遵守更高級別的強制 -[ti法律規範 ， 即《企業自治法》 第75條2款1句的規定。依照此規定，雇主和企業自治委員會以及企業內仲裁委有義務保護和促進在企業內工作的勞動者自由發展其人格。 [6] 《企業自治法》 第75條2款1句意義上的人格自由發展指向的是《基本法》 第2條1款合併第1條1款保障的憲法一般人格權， 《企業自治法》第75條2款1句是對憲法一般人格權保護的確認。 憲法一般人格權是框架目權利 ， 共內容通過聯邦巡法法院的解釋擴充。在視頻監控勞動者的過程中涉及到的勞動者憲法一般人格權， 具體指話語權、肖像權和資訊自決權。憲法一般人格權 ， 像所冇共他的自由權利一樣，不僅僅只是針對國家機構的公民主體防衛權利 ， 它同時要求國家保護公民。 確切地說，就是當一方基本權利享有者的權利被另一方基本權利享有者小合比例地限制時 ， 應受保護的必要 。 通過私人自治的規定， 方公民的基本權利被另一方不合比例限制時 ， 國家必須保護公民基本權利不受不合理限制。 [7] 因此， 《企業自治法》 第75條2款1句限制企業自治雙方 （企業主和企業自治委員會）制定規則的內容範圍 ， 雇屯和企業自治委員會（私法上的基本權利享有省）不允許才、合比例地限制勞動者的基本權利。 當然該義務性規定並不否定對勞動者一般人格權地限制。其強調企業內仲裁機構的仲裁決定盂要充分合珅化對勞動者一般人格權的限制 。 沒有足夠的合珅化理由就限制勞動者一般人格權 ， 不[ 5] BAG, 29.06.2004- 1 ABR 21/03, Rn. 11 [6] BAG, 29.06.2004 - 1 ABR 21/03, Rn.12, 13 [ 7] BAG, 29.06.2004 - 1 ABR 21/03, Rn. 14. • 163 •

溴門法學 2021 年第 3期符合《企業自治法》第75條2款2句的義務性規定，不具備正當性。聯邦勞動法院認為，除私人生活的絕對核心領域之外，恋法一般人格權的保障並不是沒有限制， 通過合憲性法律規定限制一般人格權保護的邊界。如果沒有明確的法律規定 ， 一力基本權利的享有者在法律丨－被保護的兎要利益也可以合理化對另一方基本權利享有者的違法一般人格權保護的限制 。 通過明確的法律規定或者對他方的基本權利的考慰， 可以在結果上使得對憲法一般人格權的限制具有正當性。.(£ 非公共領域視頻監控勞動者案件中，聯邦勞動法院引用了在公共領域視頻監控勞動者判決中的基本觀點，在沒有明俑法律規定能夠限制勞動者恋法一般人格權的恬況下 ， 勞動者的憲法一般人格權和雇主的盡法上被保護利益之間發生衝突時 ， 應當在考慮個案總體枯況之 F, 對兩種基本權利進行必要的權衡。 [8」2對勞動者憲法一般人格權限制的合憲性論證首先盂要帝查是否存在明確的法律規定，限制勞動者憲法一般人格權保護的邊界。在非公共領域視頻監控勞動者屮，這些明文規定能夠合理化企業內仲裁委仲裁決定對勞動者一般人格權的限制，使得對勞動者一般人格權的限制具有正當性。(1) 基本法丨二一般人格權限制的合憲·t1l在曹通法上的體現 [9)此案中不存在勞動者依照《哪邦資料保護法》 [JO) 第4a條款行使同意權的估況，因為非公共領域視頻監控勞動者不是在勞動者 自願同意的前提下發生的。 《聯邦資料保護法》第66條1款同樣不適用於非公共領域視頻監控勞動者， 因為此條畝只規定公共領域的視頻監控行為。對《聯邦資料保護法》第66條1款的模擬適川也不可能，因為立法者有意放棄以立法形式規範非公共領域工作崗位的視頻監控安裝使用。 此條款的立法理由沾晰明確地提出對非公共領域視頻監控盂制定特別的規範， 例如在《勞動者資料保護法》框架內，對非公共領域視頻監控進行必要的規定。 [ LI ) 此外， 對於咨料控制人來說， 公共領域祝頻監控人群的範圍是不可知的， 但是在非公共領域上作崗位 L視頻監控的估況則完全不同 ， 雇主熟知被監控人員範圍 ， 對於勞動者來說 ， 被監控的壓力以及適應監控的壓力， 大於公共領域視頻監控。 此外 ， 勞動者被監控的持續時間也人於公共領域視頻監控時長。再者， 《聯邦資料保護法》第28條1款雖然原則上適用於合法化對人的視頻監控，但是該案_o:J~實要件不符合此條款的法定條件。此外正當防衛或者類似正當防衛的」」式也不能合法化視頻監控，囚為防衛必須只針對攻擊者，但是在非公共空間的公開視頻監控中沒有具體的攻繫者，反而大昷勞動者卻無辜遭受這種視頻監控。 [ 12)[8] BAG, 29.06.2004 -1 ABR 21/03, Rn. 15, 16, 17. [9] 法律已經改變。聯邦勞動法院決議屮的親點建立在過去的老的知識體系上，不適用協前的估況。 因此暱）名勞動法院的決定只有在常時的法律後果的背屎 F才能理解。[ 10] 此捉適川的是 《聯邦钓料保護法》 2010年修訂版 ， 2018年5月新修訂的《聯邦資料保護法》生效。原《聯邦資料保護法》第4a條款變更為新 《矇邦資料保護法》第51條款： hnps://www.maslaton.de/rechtsanwalt/einwilli-gung, 第66條款變更為新《聯邦資科保護法》 第4條款。[11] BT-Drucks. 14/4329 S. 38 [ 12] BAG, 29.062004- 1 ABR 21/03, Rn. 29, 30 • 164 •

非公共空間工作 崗位視頻監控中 的勞動者憲法一般人格植保護山士可知 ， 基於企業內亻中裁委的裁決決定實施的非公共空間工作鹵位視頻監控勞動者行為， 沒有相應的明文規定能夠合法化其對勞動者人格權的限制 ， 使得對勞動者的視頻監控具有正當性。因此，盅要繼續審查雇主而要被保護的法律利益是否能夠合法化對勞動者人格權的 r預， 證成非公共空間工作洶位視頻監抒勞動者的丑當性。(2 ) 比例原則通過考慮個案情況的利益權衡論證基本法」－一般人格權限制的合憲性，即根據比例原則的利益比較不能證成視頻監控勞動者的正當性， 雇主首先不能以居住權為山在企業內部安裝祝頻監控器 ， 囚為 ， 勞動者是基於勞動 I州係被迫在雇主指定的地方完成其勞動合同規定義務 ， 通常勞動者不能避開在工作崗位的視頻監控。在勞動闈係中應該限制雇中的居亻i權，雇主必須關汁勞動者的人格椋 ， 作為雇 E房產的企業空間不能合法化扉-1:::的視頻監控行為。[ 13] 此外不能通過巫要的 、 只有保護價值的雇t利益及客戶利益合法化視頻監控。依照《郵政法》第39條2款1句 ， 雇主有義務保障《基本法》第10條1款通信秘密權 ， 具體化此條款的方式之一就是把通信秘密權其體化為郵件逍信運輸須遵守的義務內容。 囚此此案雇主有義務保護客戶的占估財產 ，要求雇主安全地述輸冉信 ， 保護其客戶的占信財產安全。雇 －］芝．受保護的價值利益由預防性地阻止占信偷盜行為， 鎮壓式地對偷盜者採取拮施和移送司法機關稱成。 [ 14] 但是 ， 聯邦勞動法院的覲點則認為， 偉管視頻監控適合於預防偷盜行為以及抓捕和移送盜竊者， 但是在此案中還存在共他的對勞動者人格權亻受害較少的監控上具 ， 也適合於預防偷盜行為以及抓捕和移送盜竊者。[15) 例如 ， 通過其他勞動者的密切關計＿．和觀察，人員檢查和工作場所出入口控制，或者對工作人詆進行空間佈局的改變 ， 都應該作為可能的監控措施選項， 不存儲資料的純影像頃示器也可以被視作比較溫和的預防性．工具。此外高強度的視頻監控過分干預勞動者的人格權。另外雇中視頻監控行為沒有時間限制。每週50小時的監控 ， 但是監控時間和懷疑偷盜行為並沒有關係，監控技術不存在邊界限制。 通過視頻監控設備的安裝亻史）TI' 人足：的無辜勞動者被置於視頻監控之下。 [16」（三 ） 文獻資料中的質疑聯邦勞動法阮認為憲法基本權利作為防衛性權利原則上只針對國家公器 ， 雖然間接地作用於 ：＇區法基木檔利享有者之閬，但是國家對其公民有保護義務， 或者通過曹通法規定具將地軸化該保護義務，亦或者通過酋通法中的一般概括性條款發揮作川。 [17] 在本案中，聯邦勞動法院認為 《企業自治法》第75條2款1句的規定強制企業自治雙方（雇主和企業自治委員會）保障《基本法》第2條1款合併第1條1款規定的勞動者在基本法七一般人格權。 [18) 限制兩個基本權[ 13] BAG, 29.06 2004 - 1 ABR 21J'03, Rn. 31, 32, 33.) [14] BAG, 29.06.2004 -1 ABR 21/03, Rn. 34, 35 [ 15] BAG, 29.06.2004-1 ABR 21/03, Rn. 36, 37 [ 16] BAG, 29.06.2004 - 1 ABR 21/03, Rn. 37-48; [ 17] R」cl1ardi, RclA 2005, 382; vgl. Hunolcl, BB 2005, 108; Byers, Video心rwachung am Arbe心platz , S.159 [18] Hunold, BB2005, 108 • 165 •

溴 門 法 學 2 021 年第 3期利享有者之間的基本權利的相互對立是必要的 。 [ 19] 在沒有法律條款授權的·情況下 ， 在具體個案中遵從比例原則對雙方利益權衡， 確定雇主重要合法權益是否能夠限制勞動者一般人格權。 [20]文獻資料中的質疑］刁要有以下幾牯：1觀點一首先， 雇七合法權益界定不明晰， 財產才是雇主具有保護亻賈值的權益。 此外介業員工誠實勞動帷保公司有序運作，也是此案中雇主的正大利益關切。 [21 )其次 ， 對監控理由的認定標準蔽苛，聯邦勞動法院認為 ， 雖然有證據表明 ， 每年將近9000封在分揀中心被派送的信件沒有送達到收信人，但是雇主不能確定信件丟失這一事件是具體發生在分揀中心， 還是在中轉運輸途中或者在送辻收件人途中，囚此要證明信件丟失屯亻'I發＇－「在分揀中心可能是一件相當困難的事怕。此外 ， 聯邦勞動法院還認為，扉主在庭士陳述的觀點，即共他三個分揀中心安裝視頻監控設備之後信件丟失率下降了15%這一事實不能使人信服。但在另外 ·個案件裡， 因為通過內部審計措施無法澄清庫存差頏，雇才懷疑雇員可能操纘／西水瓶質押退戥票據，雖然該懷疑僅基於假設，證據尚不充分，但是相較於庫存差額是由於市場的無規則運行導致的這一空泛原因 ， 雇 c::J=: 的該懷疑原因更具有可能竹，聯邦勞動法院認為這一，懷疑理由充分。 [22]另外， 對於視頻監控的必要性， 聯邦勞動法院辻議雇主改妞空間佈局混亂的信件分揀中心， 這一鈕議在結果 丨＿．會影響雇主的令業運營決定權。 [23]再者，聯邦勞動法院反對雇主沒有選擇地對分揀中心的令體勞動者進行視頻監控 ， 使得大址的無辜者置於被監視之下，而目的亻並是為恐嚇一些潛在的偷盜者 ， 該觀點不能使人信服。可以這樣想像，當在一個劃定邊界的空間內發生犯罪行為，目前為止 ， 除非使用視頻監控，否則沒有其他任何手段可以偵破此犯罪行為。對於偵破該犯罪行為來說，依照常理，針對特定人員的特定個人監視不能滿足偵破該犯罪行為的盂求， 就必須允許視頻監控擴展到在限定的仝間裡工作的所有被懷疑的人。 [24]2觀點二視頻監控沒有造法地限制勞動者的一般人格權。 [25] 該觀牯分為兩部分內容 ， 一方而， 共認同聯邦勞動法院的觀點， 即除了私密空間的核心區域外，原則上對一般人格權採取限制保護 ， 這種限制司以基於合憲性法律規定 ， 例如企業自治協議。如果不存在普通法 k的法律規定 ， 一般人格權可以通過其他憲法基本權利享有者的權益加以限制，在這種枯形 F, 個案中遵循比例原則對雙方的權益進行比較的方法至關重要。通過利益權衡 ， 最終確認一般人格權是否[19] 鼢hardi, RdA 2005, 383 [20] Byers, Video心rwachung am Ar恥tsplarz . S.159; vgl. 1-lunold, BB 2005, 108; Bayreuthcr, NZA 2005, 1039 (1040) [21] Bayreurhcr, NZA 2005, 1039(1040) [ 22] Bayreuther, '-JZA 2005, 1039(1040) [ 23] Bayreurher, NZA 2005, 1039(1041) [24] Bayreuthcr, NZA 2005, 1039(1041) [ 25] Byers, Vidcoi転rwachung am Arbcitsplarz , S.159 • 166 •

非公共空間工作 崗位視頻監控中 的勞動者憲法一般人格植保護應該被限制。 雇上仕宅權不能合法化視頻監控，通過正當防衛或者類似正當防衛的狀況也不能使得視頻監控具有正當tll: ' 視頻監抨只能通過巫要的、有保護伯伯的雇主利益以及郵政客戶的利益來合法化。 [26」另一方而， 該觀點賀疑聯邦勞動法院 1禰於比例原則睿査的表述。聯邦勞動法院在迎）［」比例原則審查時， 考慮到視頻監控的介入強度 ， 涉及被監控器涵蓋的府員數扯 ， 監控原因。在監控強度的認瓦方面 ， 監控器的類型以及監控的時長稱成重要的判斷標準。確切的說，就是聯邦勞動法院在其辦案中考愆監控是否可以識別和確認相閘被監控人員的身份， 視頻監控涉及的非相關人員數扯以及雇主使用的視頻技術種類。 [27) 但是在利益權衡的框架裡聯邦勞動法院卻沒有充分考愆限主權益。監控的目的在於f在1而對其自身財產拒失從而保護財産，對此聯邦勞動法院完全沒有關注到。聯邦勞動法院沒有充分考愆雇上基於保守郵政客戶信件秘密以及保護郵政客戶財産而擁有的權益。保ll章有序郵政運輸 ， 構成國家和經浩運行的基本組成部分 ， 安仝快速有序的郵政運輸在很人程度上維護的是社會共同財富。社群保持對郵政運輸的信仟極為重要。人們經常通過占亻言往來分享彼此之間高度個人化的私密事佔，如果一個陌生人在占亻自往來屮打開信件並獲知信件內容 ， 那麼其構成對郵政客戶人格領域的嚴重介入和干預。鑒於占佶交流的特忤，必須由協力／敞尚給郵政客戶提供服務 ， 郵政服務提供者和國家保護郵政客戶的不在其影響範圍內的隱私的交流聯絡。由此 ， 德國郵政有義務保守客戶的通信秘密， 無論是的國郵政或者他人都被禁止僭越提供郵政服務的必要尺度而獲取占信往來的內容，但是聯邦勞動法院在利益權衡時忽視了這個屯要的方而。 [28) 此外，聯邦勞動法院認為，在一定條件下，在沒有固定時間規定的估況下不允許進行公開的祝頻監控。該觀點洧待商榷， 正是在敏感的安全性無法光仝保障的工作崗位七，例如郵政中心的工作崗位，除了其他可能發生的事估外， 勞動者可以自接接觸郵政客戶的私人信件和有價值物品，存在偷盜和 （權利／力）濫用風險丨7升的可能性 ，而通過長期的視頻監控能夠規避這些風險。 基於郵政客戶財產保護的理由以及基於保守通信秘密的義務，必須允許雇上在郵政分捒中心設置不間斷的公圳視頻監控。如果對此視頻監控器的T作設定時間限制 ， 就把勞動者置於有限制的監控之 F。這種視頻監控相比較於視頻監控器持績不斷地開機運作而言 ， 雖然在佞宙強度上較少介入和干預企業全體員工的人格領域， 但是通告準確的視頻監控器啟動時間在實踐中並不可行，因為潛在的犯罪人會相應的在視頻監控器運轉時間調整自己的行為，況且預防和澄汕犯罪行為是視頻監控的 H 的。沒有影像存儲記錄功能的攝像機頃示器監控系統的使川不切實際，這要求控制監控設備的監視人員必須持鎖在崗觀察噸示幕上出現的圖像資訊。此外，因為頃示器沒有存儲功能， 監視人員獲取的資訊，只能以人證的方式足現， 與此相較，具有錄製存儲功能的視頻監控系統，其物證的證據證明力可信度更強。 因此不通告公開視頻監控的持續進行或者視頻監控器的每次啟動時間點是合理的。 [29」[26] Byers, Video心rwachung am Arl:ieitsplatz , S.159 [ 27] Byers, Video心rwachung am Arbeitsplatz , S.160 [ 28] Byers, Video心rwachung am Axbeitsplatz, S.160, 161 [ 29 J Byers, VidcolilJCrwachung am Arlx,itsplatz , S.161 • 167 •

溴門法學 2 02 1 年第 3期另外， 聯邦勞動法院認為存在更為溫和的監控拮施的觀點也扁商椅。雇十沒有更溫和的可選手段。通過郵政分捒中心其他雇員妣行的密棐持殞觀察或者搜身行為皂現的不是更為溫和的監控手段。被觀察或者搜身者認為監視人員有針對性的監杏比公開的視頻監控更令人心」9!有負抬。企業內部的｀｀間諜系統＂反而導致勞動者之間的強烈不信任。這可能會導致嚴甬破以同巾之間 良好的工作氛圍。監視人員往往是主觀性的進行監．查活動， 而視頻監控器則是完令依照客觀的標準使用。囚此在郵政中心出入口設置檢查 ， 或者監視人員隨機抽取，但不能在企業內部全方位覆蓋的監視 ， 對於調查偵破盜竊行為 ， 其效果較差。與此相反 ， 視頻錄製能夠充分證明犯罪行為。公開的視頻監控不僅適度，並 l」總體七合法。儘管視頻監控涉及的勞動者，其大多數不存在犯罪嫌疑， 但是他們必須接受視頻監控介入 F預人格權這一事實 。 [30]3其它觀點限制國家權力使用的規則可以適用到私人關係上 ， 法拋厘沽私人之 1廿］法律爭議的過程 ， 通過解釋相關的一般性概括條款，買現基本權利的間接第三人效力 ， 首先法／廷通過解釋行使基本權利，基本權利的實現不像法律規定，個人可以自由行使。雖然原則上基本權利應該隨時通過個人的行為來實現，然而基本權利的行使取決於法艇的判決，在法庭想要通過解釋一般性概括條款實現基本權利時 ， 法庭有時也必須做政治決定，然而政治決定實際上不是法庭的亻f務，而是立法者的任務。因此，頁質上存在政治上應該決定的問題被當作：，急法上規定的問題處理的風險。 [31] 從與國家的T預計可權相關的判例中提取對勞動者一般人格權限制的容許強度的判斷標準是否正確， 勞動關係是關於私法」－的交換關係，而不是如國家與公民之間一般， 卜級服從同下級被服從的附係。 [32]此外， 雇主和郵政客戶的權益沒有詳盜說明。假設在郵政分揀中心存在的威脅成立，雖然視頻監控錄影無辜的勞動者，但是無辜的郵政客戶也必須容忍相關勞動者對其憲法基本權利的介入干預。 [33] 曲個下級勞動法阮在其判決中提到冉估往來的可靠完整送近是社群正常迎作的盂求屬於社群利益。共屮 ， 雖然聯邦州勞動法阮把郵政快速有序和可靠運輸的信件及其他物品祝作重要的社群共同財產 ， 但沒有把足點納入考慮範圍之中 ， 其做法欠妥。 [34」逅有， 聯邦勞動法院認為勞動者在每一個動作過程中必然感受到被監控的壓力的觀點有待尚梳。勞動者的姿勢和表悄， 有意識或者無意識的手勢，在工作中的而部神態或者和七司以及回巾的交談被視頻錄影的可能性， 會給勞動者造成 種腮力， 一 日共有違反規章制度的行為出現， 就被置身於批評、 丨嘲笑、 甚至於制裁對象的危險中。但是聯邦勞動法院真的嚴肅考慮過，雖然勞資仲裁處的裁決決定完全允許士司囚為視頻影像中共 F屬的衣tt'i和姿勢， 對」［批評、 嘲[30] Byers, Video心rwachung am Arbcitsplatz, S.162 [31] Vgl鼢hardi, RdA 2005, 382 [32] Hunold, BB 2005, 108 [33] 和chardi, RdA 2005, 3&1 [ 34] Hunold, BB 2005, 108 • 168 •

非公共空間工作 崗位視頻監控中 的勞動者憲法一般人格植保護笑或者採取制裁拮施， 但是理性的管理者是否會這樣做。 [35)（四）小結聯邦勞動法院通過其判決為非公共領域工亻午崗位 L的視頻監控勞動者尹議案亻4確立了裁判指導方針。視頻監控雖然構成對勞動者一般人格權的嚴頂限fj)I] , 但是其他海法基本權利享有者法律 ［受保護的重大利益可以合法化對勞動者一般人格權的這種限間，使得視頻監控具有正當性。首先應該通過法律規定對勞動者巡法一般人格權進行限制。如果沒有明確的法律規定，那麼必須通過共他：＇＆法基本權利享有者的基本權利的保護限制勞動者的憲法一般人格權，例如雇才的盂要保渡的重人債值利益。在勞動者一般人格權和雇主盐要保護的有價值的權益起衝突的情況下，考慮個案的仝部細節進行利益權衡是必要的， 一般人格權限制的容許尺度由比例原則碓定。 基於比例原則，考愆基本法保障的自山權利，限制必須適當、必要及恰當，以此迏到所要追求的 H 的。 [36」問題在於比例原則如何理解。按照聯邦勞動法院的觀咕， 比例原則包含適當性 ， 必要性以及恰當性三方而內容。當惜助視頻監控能夠達到追求的日的時 ， 那麼視頻監控就是適當的 ； 視頻監控的必要性體現在， 視頻監控是llfl'-的手段，不存在其它可支配的同樣有效的、同時對勞動者一般人格權較少限制的手段； 恰當性體現在視頻監控在狹義 丨-_ !t.j即現的符合比例。在勞動者一般人格權的限制強度和雇主合法限制勞動者一般人格權的行為列由之間，必須做總體的利益權衡 ， 對勞動者一般人格權的限制不允許超越勞動者可容忍的邊界。 [37)但是對視頻監控勞動者恰當性認定標準的這段表述，即｀｀雇主對勞動者一般人格權採取限制行為的強度不能超出合法化其行為的理由的分忙"' 雇主對勞動者一般人格權採取限制的強度怎樣界定 ； 雇士合法限制勞動者一般人格權的理由的分扭界定；對於雇才合法理由的分品這個概念在具體個案中的理解必須考應到什麼因素，就像 1--:述在批評意見中所指出的那樣 ， 在按照比例原則做恰當性蕃查時也許並不容易做到關注所有的因索，以及從這些因素中提取出在具體個案裡當雇主限制勞動者一般人格權時，勞動者容忍限度的界定。-:(C 同年12月 1 ABR 34/03判決中 ， 聯邦勞動法院又一次審理了在非公共領域工作崗位上公開視頻監控勞動者的案件。 [38) 共案由同上述判例的案由相同，此判決判定雇主不允許視頻監控勞動者，因其行為違法限制了勞動者的人格權，但是判決承認迪信秘密、 郵政客戶的財産以及朊主自己經濟上的利益構成雇士重要的合法利益。在嚴格的條件下，特別是對偷盜行為懷疑到具體特定的人 ， 在一段可控的時間內，扉主的合法權益保護比勞動者一般人格權保護重要。但是在具體事由中按照比例原則進行審查時，法阮認為雇主的權益不足以正當化其對勞動者一般人格權的限制。 [39) 聯邦勞動法院冇12月份所作判決中持有的觀點，大部分內容與聯邦勞動法院[35] Hunold, BB 2005, 108 [36] BJ\G v. 29.06.2004 -1 ABR 21/03, Rn. 17 [ 37] BAG v. 29.06.2004 - 1 ABR 21/03, Rn. 18. 19. 20 [38] BAG v. 14.12.2004 - 1 ABR 34/03 [ 39] BAG V. 14.12.2004 - 1 ABR 沮/03,國enticrungs.'xltZ Nr.2 • 169 •

溴 門 法 學 2 02 1 年第 3期2004年6月 2引三l 所作判決內容相同 ， 囚此遭到相同的批評。對於按r照比例原則的適當性、必要性和恰當性蕃査 ， 聯邦勞動法院在2008年8月 26 目對另外一個郵政分揀中心的公開視頻監控勞動者案件的1 ABR 16/07判決中闡述了其新的認知。 [40] 與七迏兩個判決中所持觀牯不同 ， 在此判決中， 聯邦勞動法院對雇主的合法權益做了充分考慮。三、 聯邦勞動法院2008年8月 26 日 1 ABR 16/07判決該判決中聯邦勞動法院審舺一部分跟公共領域下作崗位視頻監控有關的案件 ~J 山 ， 但是大體上還是探入研究 f跟非公共領域工作崗位上視頻監控勞動者相關的案件 •JC 由。這裡僅說明聯邦勞動法阮客理的 II=公共領域工作崗位視頻監控部分。(-)案件事由朵郵政信件分揀屯心10個月內丟失了250位元郵政客戶的伯件 ， 雇主和企業 自治委員會無法就引入固定常規的視頻監控註成一致 ， 雇主尋求企業內仲裁委的幫助，仲裁委為此做出決定 ，共內容之一就是為了預防和澄治犯罪行為在郵政中心內部區域引入公開視頻監控。 在此區域內對 個可處罰行為的懷疑 /_f」以具體的落實到特定勞動者時， 允許右工作時間開啟視頻監控器活動。視頻監控首先被限縮在 n」疑事件能夠被歸責的郵政中心的具體空間範榭，共它空間範圍內視頻監控的使川或者挫個郵政中心的視頻監控的使）廿 ， 其假設的前提則是通過限定空閬的視頻監控仍然無法成功查明犯罪行為。 在內部區域安裝了13個公開的視頻監控器，佢是勞動者不被告知監控器的啟動迎行資訊。視頻監控獲取的資訊必須用作査明犯罪行為的證據。 此外仲裁委的決定給扉中設置了影像資料的刪除義務， 同時對於視頻監．控的執行 ， 賦 」＇，企業 自 治委員會廣泛的監查和參與權利。然而企業 自治委貝會把仲裁委的決定視為無效 ， 認為此決定裡引入視頻監控的方式是法律不允許的 ， 佼犯了勞動者的一般人格權。 [41]（二）聨邦勞動法院觀點1總體上論點聯邦勞動法院持有的觀牯與 七述兩個判決無異。 原則上雇 E和企業自治委員會有權在介業內部引入視頻監控 ， 扉主和企業 自治委員會針對企業內視頻監控制定的規則必須和上位法相一致。依照《企業自治法》 第75條2款的規定 ， 雇主和企業 自治委員會有義務保護和促進企業內勞動者人格的 自由發展 ， 雇 L和企業 自治委員會必須閼汁《基本法》 第2條1款合併第1條1款保障的志法一般人格權。這一義務同樣適用於企業內仲裁委的決定。 形式和內容上都符合鹵法規定的規則的總和稱成依憲性秋序框架 ， 般人格權在這樣的秋序相架內得以保障。對憲法一般人格權的限制尤其應當如此，即通過合惡性法律規定限制憲法一般人格權，雇 E和企業自治委員會之間達成的企業自治協議也胝於這樣的合 ，急性法律規祀。 [42][ 40] BAG v. 26.08.2008 - 1 ABR 16/07 [ 41] BAG v. 26.08.2008 - 1 ABR 16/07 [ 42] BAG v. 26.08.2008 - 1 /\BR 16/07, Rn. 13, 14, 16 • 170 •

非公共空間工作 崗位視頻監控中 的勞動者憲法一般人格植保護如果不存在依憲制定的普通法能夠芷當化雇上和企業自治委員會對勞動者擁有的恣法一般人格權的限制，那麼雇主和企業自治委員會對勞動者作為憲法基本權利的一般人格梯的限制就必須通過其它鹵法基本權利亨有者具有保護伯值的正大利益加以W當化。一般人格權的限制程度由比例原則決定 ， 《企業自治法》第75條2款1句規定的實踐過程遵循比例原則。 [43] 為了目標的述成 ， 比例原則要求由雇主與企業自治委貝會之間簽訂的勞資協定或者令業內勞資仲裁委（就勞資協議有效性所作）裁決是適當的、必要的以及恰當的。 [44」2依照比例原則審查的具體步嗪和內容在該判決裡聯邦勞動法院認為企業內勞資仲裁委的決議裡大部分內容是有效的，祝頻監控沒有違法限制勞動者的一般人格權。(1) 企業內公閒視頻監控引入的適當性，必要性和恰當忤為 f減少和調查郵件被盜以及損壞情況的目的 ， 雇屯通過視豈化視頻監控器的使用保護共自身、 郵政客戶 以及勞動者的財產。視頻監控應該服務於《基本法》第10條1款保守郵政秘密的規定， （ 《郵政法》第39條2款1句具體化了《基本法》第10條1款的保守郵政秘密的規定），雇主依照《郵政法》第39條2款1句的規定對於郵政秘密的保守負有義務。 [45) 為了抓亻上作案人以及提供作案人有罪的證據，和為了阻止持續的盜竊洱亻Lj: , 原則上視頻監控是適訊的。 郵件丟失可能發生的區域在很大或者說主要範圍不是郵政中心，而是在運輸到郵政屮心的路上或者被送逹途中，這樣的狀況並不意味苾在企業內部視頻監控設備用於阻止或者調查郵件丟失估況的不合時官。視頻監控措施也是必要的。因為搜身或者搜包行為不適合對盜竊行為的阻止和調査，尤其是像金錢這樣的盜竊日標物，根本無法辨識。此外為（調查盜竊，相較於帶影像記錄的視頻監控， （沒有影像記錄）的純噸示幕影像呈現，這樣的視頻監控沒有效率。 [46」當視頻監控的可能性被限縮在具體的11~,間 、 空間以及懷疑事項上，並 [I在企業 自治委員會同意視頻監控引入企業內時，犯罪事實構成要件，實體法的限制以及程式法的保障二之綜合才能讓視頻監控的可能性看起來在狹義 L恰如其分。 [47」聯邦勞動法院認為， 視頻監控｛」利益權衡框架內是適當的，雖然勞動者被置於監控的壓力之下，但是具髒的懷疑事項要求視頻監控的使用 。 但是對於勞動者來說，祝頻監控設備的每一次閒啟運行都是不可知的， 他們必須時刻考慮自己被視頻監控器錄製影像。 [48] 視頻監控在空閬上必須被限制，空間範圍能夠被歸類為具體懷疑巾項的發生地， 因此排除郵政中心整體的內部空間的監視。最多允許時長為四周的視頻監控。影像的錄製在作案人調査完成之後必須及時的停止，山此視頻監控在時間上必須限制在必要的範圍之內 。 (49] 此外通過程式法的保障補充[ 43] BAG v. 26.08.2008 - 1 ABR 16/07, Rn. 17 [ 44] BAG v. 26.08.2008 -1 ABR 16/07, Rn. 18 [ 45] BAG V. 26.08.2008 - 1 ABR 16/07, Rn. 24 [ 46] BAG V. 26.08.2008 - 1 ABR 16/07, Rn. 26, 27 [ 47] BAG v. 26.08.2008 - 1 ABR 16/07, Rn. 30 [ 48] BAG v. 26.08.2008 - 1 ABR 16/07, Rn. 29, 31 [ 49] BAG v. 26.08.2008 - 1 A BR 16/07, Rn. 32, 33 • 171•

溴門法學 2021 年第 3期監控設備迎行的限制。企業自治委員會必須判斷 ， 能否正當化處罰行為的具體懷疑歸貞到特定的人群，其依據，以及監控措施的空 1間範圍和其時間長度 。 [50」另外，在監控「l 的辻成之後，通過視頻監控獲取的資料沒有存在的必要， 這些資科必須及時的，最晚在其被生成60天之後銷毀。 [51 )( 2) 介業內公開視頻監控擴張的適當性，必要性和恰當竹聯邦勞動法院認為，如果視頻監控在字間上的擴張對於提供作案人有罪證據無效，通過監控空間範圍丨－的擴張，雇上沒有具體~JC山的限制大呈勞動者的一般人格權， 那麼祝頻監控在空間上的擴張就是不適當的。此外，對於視頻監控空間擴張的正當化，必盂考愆可懲罰行為發生的時間點以及其證據因素，不能）「」視頻監控窄間擴張之前監控領域的視頻錄影提供的作案人有罪證據， 正靠化視頻監控的空間擴張，不能為了證明犯罪而證明。視頻監控限制少數勞動者一般人格權，沒有達成監控 H 的，因此變成視頻監控進一步限制大屈勞動者一般人格權，在視頻監控沒有辻到監控目的的情況下，勞動者有必要抬憂， 雇主不僅對企業內會發生可疑處罰行為的特定空間區域，而且會對整個企業每個丿」視頻監控。 [52] 基於這樣的理由， 時長為四周或者超過四括l 的視頻監控擴張到其它的晶域，甚至於整個郵政中心， 雖然對於獲得犯罪行為的證據是適常和必要的，但是祝頻監控窄間 k的擴張缺乏狹義的恰當性。 [53]（三 ） 文獻資料中的質疑學界理論認為 ， 該判決在利益權衡枏架內完整考慮到雇主保守郵政秘密的義務和郵政客戶財產保護的義務。 視頻監控的目的不僅在於保護雇卞財產免受狽失 ， 也要考愿到勞動者保護。搜包或者搜身不被視作比視頻監控更為溫和的選擇手段，因為作案人只偷盜郵政中心的貴重物品。如果是金錢， 作案人把自 己的金錢和偷盜的金錢混合 ， 贓物無法辨識。 此外，沒有影像記錄的純顯示幕影像皂．現，不是有效的監控手段。企業內仲裁委的決議規定 ， 郵政中心只允許使）n視覽化的固定安裝的視頻監控器，佢是對於勞動者來說，視頻監控器是否運轉，自己是否被置於監控之中 ， 無法辨識。因此在視頻監控器第一次開啟運行之前 ， 附於監控器設備的運作方式， 勞動者應該瞭解相闕資訊。 由此對於勞動者來說就很ir1楚 ， 哪些空間可能被視頻監控，勞動者在相關空間就能夠適應於可能的視頻監控。 允許視頻監控運行，只能因為具體的懷疑事由，並且有時間限制 ， 如此勞動者才不被置於沒有限制的監控之中。另外 ， 祝頻監控只與相應的空間範圍相關 ， 只冇可疑的處罰行為發生的具體空閬內。被無翠視頻監控的勞動者數足有限。應該排除企業內全方位覆蓋的視頻監控。 [54]依照聯邦憲法法院的觀咕，雇主與企業自治委員會之間簽訂的或者企業內仲裁委裁決決定的附於視頻監控的規定，依照比例原則的要求，對於實現監控目標，視頻監控必須適當，必要[50] BAG V. 26.08.2008 - 1 ABR 16/07, Rn. 34 [51] BAG v. 26.08.2008 -1 ABR 16/07, Rn. 35 [52] BAG v. 26.08.2008- 1 ABR 16/07, Rn. 39. [53] BAG v. 26.08.2008 - 1 ABR 16/07, Rn. 37, 38 [ 54] Byers, VidcoTtbcrwachung am Arbcitsplatz, S.171-172 • 172 •

非公共空間工作 崗位視頻監控中 的勞動者憲法一般人格植保護以及恰當。 (55] 在實踐中，比例原則的適當性和必要性要求不難理解。視頻監控的規定可以逹成追求的目標， 規定就是適當的。 沒有可供支配的其它有效的 ， 對人格權限制較少的手段時 ，視頻監控的規定就是必要的。對於恰當性這個概念，聯邦勞動法院從以下幾點考慮 ： 在雇上對勞動者人格權限制的強）文和共限制行為的正當化理由之間所做總體的利益權衡是關鎴點， 必須考）惠具體個案的挫體怕況。判斷監控造成的人格權限制的嚴屯性，主要看人格利益被偽害的勞動者數星，在強度上似官的嚴厙忤。 勞動者的匿名性對於判斷其受亻為古的嚴巫程度至關正要。更進一步來說 ， 視頻監控記錄哪些估況以及哪些談話內容 ， 祝頻監控會給勞動者帶來哪此弊端。另外 ， 視頻監控的時長 、 類型以及起因也影響對勞動者一般人格權限制的強度。 亻H是聯邦勞動法院的以丨：：觀點 ， 在日常的工作中僅起到人方向的指導亻1用。只有在私人自治中——尤其在雇卞和企業 自治委員會之間簽訂企業自治協定之時，在個案中，對於恰靠性概念的理解才能更為理性地得到發展、擴充和完善。 此外 ， 只有通過 《企業自治法》賦予令業自治委員會完全的參與權利，才能明確地保障視頻監控措施的恰當性。法官槿在具體個案屮器査雇主和企業自治委員會簽訂的（企業自治協議）規定是否恰當， 規定裡的什麼內容是恰當的，規定裡的這些內容怎樣才是恰當的，這些問題沒有答案。在判決中 ， 不允許法官探討足部分的內容，聯邦勞動法院把這個問題留給企業自治雙方（丿向主和企業自治委員會）回答。因此聯邦勞動法院認為， 目的不是為了提供作案人有罪證據的視頻監控， 不允許在空間七的擴張 ， 人植的無辜勞動者通過窄間上擴張的視頻監控受到影響， 視頻監控針對的不再是被劃定範圍的人群 ， 而足把介業內部整個勞動者群體包含孔內 ， 如此強烈的限制、 干預人格權是不適皮的。此外，如果限制少數勞動者一般人格權的視頻監控追求的 II 的沒有達到，槿憑這一點就通過空間擴張的視頻監控對大量無來勞動者的一般人格權進一步嚴屯限制和 「預，並「張其合法性和正當性，不能使人信服。 一旦視頻監控對於H標的迁成是無效的 ， 共是否構成合適的監控手段就成為一個問題，而視頻監控的仝閬擴張在多大程度 I一是恰當的， 是一個被擱置， 暫且不論的問題。總之，可以這麼說 ， 勞動者權益不總是優先于雇主權益，抑或反之。更確切地說，個案屮的整體·情況起到決定性作）fl。鑒於扉主權益的維護， 勞動者必須接受可能會發生的雇主對其一般人格權限制的估況。（四） 小結對於｀｀恰當性＂這個概念的理解， 聯邦勞動法阮冇最新的2018什8月 231 丨 2 A ZR 133/18判決中再次明確該概念的核心點在於，冇綜合考慮個案的具體情況的基礎之上， 對雇主限制勞動者人格權的強度和其限制行為的正當化理由之間做總體的利益權衡。 (56] 在該案的具體分析中對適當性，必要性和恰當性做了貼合案怕的具體分析， 對雇主通過公開視頻監控限制勞動者人格權的強皮是否恰當的問題給「回應 ， 認為扉主該限制行為符合恰常性要求， 該公開視頻監控滿足比例原則三要素， 具有正當性。 [57」[ 5-5] BAG v. 29.06.2004 - 1 ABR 21/03, Rn. 17,18,19,20; BAG v. 26.08.2008 - 1 ABR 16/07, Rn. 39 [56] BAG v. 23.8.2018 - 2 AZR 133/18, Rn. 24 [57] BAG v. 23.8.2018- 2AZR 133/18, Rn. 25-32 • 173 •

溴門法學 2021 年第 3期2009年《1聯邦資抖保護法》修訂版新增加第32條款 ， 在共立法理由裡強調該條款規定勞動者資料保護的一般性規則 ， 該規則不改變審判實務創設的勞動關係中資料保護基本原則 ， 而是對共總結。 [58) 聯邦勞動法院在2013年6月 20 日的2 AZR 546/12判決中援引2009版《聯邦資料保護法》第32條第1款第2句 ｀｀比例原則＂適用的規定。 2018年《聯邦資料保護法》修訂版爰更原來第32條款為第26條款， 在第26條第1款第1句的立法理曲裡吸納了2 AZR 546/12判決中援引的2009版《聯邦資料保護法》第32條第1款第2句 ｀｀比例原則 ＂ 適用的規定 ， 按二步驟帝查， 即適當骨、必要性和恰當性審查 ， [59] 提到在勞動關係中基於一定目的和特定條件對勞動者個人資料的加工處理必須符合 ｀ 比例原則＂屮適當性、必要性和恰當性的要求， 在扉主對勞動者個人資訊資料的加工處鉀權利和勞動者人格權之間必須做利益權衡。 [60) 第26條第 1款第1句適川於非公共領域工作崗位的公開視頻監控，按照該條款規定 ， 在勞動關係成立之後， 基於雇上對勞動合同履行的知恬權， 如 日常工作監督 、 指令權執行、技術流程的監控，或者作為阻止犯罪行為的預防性拮施， [61 ] 允許在介業內安裝使用公問的視頻監控系統。 [62] 但是其安裝使用必須符合｀｀必要性"原則的要求。為 f充分考）慮在勞動合同履行過程中雇主合法利益，有必要加工處理通過視頻監控系統獲取的勞動者個人資訊資料。 對加工處理勞動者個人資訊資抖 ＇｀必要性＂的理解，其核心是在具體個案中按照比例原則權衡雇主合法利益和勞動者一般人格權 ， 判斷）化 －｝合法權益的比正在具體個案中是否大於勞動者一般人格權的保護，如果大於 ， 那麼勞動者個人資訊資料的加工處理就符合必要性規定 ， 如果小於，那麼勞動者個人資訊資料就不能被加工處舺。 [63] 在具體個案利益權衡判斷中依照適當性、 必要性和恰當性標準， [61) 其中最正要的 ｀｀恰當性＂原則客查， 是判斷雇主限制勞動者人格權的強度，和其限制行為的正當化理山之間，對勞動者人格權限制的強度是否超過丿亢主正當化其行為理由的分忙。 [65]四、結 論針對非公共空間［作崗位視頻監控中勞動者 般人格權的保護問題，從聯邦勞動法院的土述判決、 學界的理論爭鳴以及共互動對立法活動的影響，可以看出德國勞動法的整體思路如下：[58] BT-Drucks. 16/13657 S. 20 [59] ErfK/Franzcn, BDSG§26 Rn 10, 22. Aufl. 2022 [ 60] BT--l)rucks. 18/11325 S.97 [ 61] Kran1er/f{aif, IT--Arbcirsrcchr C. Kollcktives加和rsrechr Rn. 234-, 2. A沮 2019 氐ndorfer--Ditges, §35 Com-pliancc und Datenschurz 鼬 191, Mimchencr邸waltshandbuch知因rsrcchr, Hrsg. Moll, 5Aufl. 2021 [ 62] Kramer/Bongers, IT-Ar區srecht 13. lndividualarbeirsrechr Rn. 746, 2. Aufl. 2019 [ 63] Kramer/Bongers, IT心如t~recht 13. Indiviclualarbe」tsrc.-chr Rn. 746, 2. Aufl. 2019 [ 64] ErfK/t'ran邲en, BDSG§ 26 Rn. 10--11, 22. Aufl. 2022 [65] Dendorfer--Oitges, §35 Compliance und 以tcn.<;ehutz Rn. 194, Mllllchcner Anwaltshanclbuch Arbeitsrcch t Hrsg. Moll, 5 A湄 2021• 174 •

非公共空間工作 崗位視頻監控 中 的勞動者憲法一般人格植保護首先 ， Ji'g上基於對企業內部合法利益的維護， 對下什崗位上的勞動者實施視頻監控，限制其憲法一般人格權的行為，共正當性必須論證。其次 ， 一般人格權作為一項憲法基本權利，對其限制只能通過兩種法律技術途徑 ： 其一 、通過普通法上的規定對惑法一般人格權加以限制 ； 其＿、如果沒有普通法上對勞動者憲法一般人格權限制的規定 ， 那麼法院盂要根據具體個案的悄況 ， 在基本法麝面對雇主的憲法基本權利和勞動者的磁法基本權利 ， 按照比例原則進行利益權衡， 進而論證勞動者恐法一般人格權限制的正當忤。再次，在非公共字間工作崗位視頻監控屮對勞動者憲法一般人格權的限制和保護問題七 ，聯邦勞動法院在衡平雇主和勞動者利益中對於比例原則適用的珅解，是一個動態的、 不斷完善認知的過程。聯邦勞動法院僅能確立比例原則適用的一般標準，即對適當性、 必要性和恰訊性標準的概括： 視頻監控的適當性體現在，借助視頻監控 ， 雇主能夠近到追求的目的 ； 視頻監控的必娑性體現在 ， 對於雇 L來說，視頻監控是唯一的手段 ， 不存在其它可支配的、有效的、對勞動者一般人格權較少限制的手段； 視頻監控的恰當性體視在，在勞動者一般人格權的限制強度和雇L合法限制勞動者一般人格權的行為理由之間，必須做總體的利益權衡 ， 對勞動者一般人格權的限制不允許超越勞動者可容忍的邊界。 [66」最後， 聯邦勞動法院對視頻監控屮比例原則適用標準的光善，離不開司法實踐、學界理論和國家立法之間互動， 理論的爭·鳴對於司法實踐的完善起到正要的啟示、 指導和補充作用，同時司法實踐和學界珅論的可動促使對企業視頻監控的國家立法活動； 雇主基於合法權益在介業安裝、使用視頻監控，限制勞動者受盡法保護的一般人格權， 必須遵循比例原則適用標準，從適當性、 必要性和恰當性三個層次論證其對勞動者憲法一般人格權限制的正常性。[ 66] Alter, Maximilian, Rcchrsproblcme bctrieblicher Video心rwachung, NJW 2015, S. 2380; Schulze/Greve, Yid-eo心rwachung-Mitbestimmung des 氐triebsrats und Schmcrzensgeld, ArbRAktuell 2014, S. 246:Venetis/Oberwcttcr, Yid-coubcrwachung von Ar如tnchmcrn, NJW 2016, S. 1053 • 175 •

溴 門 法 學 2 021 年第 3期Abstr11ct: Although workers are in a subordinate position in employment; the constituuon protects their personality rights. Employers may install and use video surveillance equipment in non-public spaces to restrict workers'general personality righ ts based on legitimate rights and interests. However, this needs to meet the legitimacy requirements. The argument is two folds. Firs t, the restriction of the constitutional general personality rights of workers through the provisions of the common law requires the legitimacy of the employer 's restrictive behavior. Second, when the common law cannot guarantee the legitimacy of the employer 's restrictive behavior, the court, based on the circumstances of specific cases and in accord-ance with the principle of proportionality, weighed the interests of employers'constitutional basic rights and workers'constitutional basic r ights, to justify the legitimacy of employers'restrictions behavior. In weighing the interests of employers and workers, the Federal Labor Court establishes a general standard by applying the principle of proportionality: the restrictions on the general personality rights of workers by video surveillance m ust comply with the principles of appropria teness, necessity, and suitability. T he appropriateness of video surveillance is reflected in the fac t that employers can achieve the goals they are pursuing with the presence of video surveillance. The necessity of video surveillance is reflected in the fact that video surveillance is the only means for employers. The suitability of video surveillance is reflected in the fact that amid the tension between workers'general personali ty rights and the employer 's legitimate reasons for their restriction, it is necessary to halance the proportion of the interests of the parties. Employ-ers'restrictions on workers'general personality r ights may not exceed the tolerable limits of the workers §26 11 of the Federal Data Protection Act recognized the principle of proportionality, which was invented by the Federal Labor Court Key words: Workplaces in 洳n-public Space; Video Surveillance;Constitutional General Personality 恥ghts of Workers; Principle of Proportionality （責任編輯 ： 馬志遠）• 176 •

俄羅斯聯邦憲法法院的三十年改革與發展劉秋岑 張若城＊摘 要 憲法法挽的設立是蘇聯解體後俄羅斯法治轉型期的重要舉措 ， 它影帶了九十年代俄羅斯新的政治體制的精成發展 ， 並成為了現如今俄羅斯違憲審查和平衡國際法與國內法應用的重要機構。俄憲法法院在其园內司法車專型時期有效發揮了社會監督作用 ， 並在某種層面上充當了社會的救濟底線的角色 ， 對於劃分國內聯邦－地方層級的行政権力 、 規範和約束發展轉型中的司法権力和行政權力均起到了重要作用。它一方面維護了匿家憲法的權威 ， 成為了限制匿家權力 、 協調聯邦與各聯邦主體權利分配的最高司法機關 ， 另一方面開創了後蘇聯時代維護國冢主權的新模式 ， 同時兼釆了判例法體系的靈活性與即時性 ， 彌補了立法的空白。俄羅斯聯邦憲法法蔗的運作模式 ， 特別是國際法和國際法判例方面的運作模式 ， 為中國的法治改革提出了一個新思路和新選項。 2020年普京修憲後 ， 俄憲法法院從機構設置到授權內容方面均有所改變，其作為最高司法機關在維護國家王櫃和人權方面被賦予了更多的歷史使命。但其在裁判內容的法理效力層面和執行層面存在著明顯的短板 ， 特別是其虞於立法和司法之間微妙的中間地帶的法律地位同時為俄憲法法院的發展帶來了現度質疑和理論挑戰。關鍵詞 俄羅斯憲法法蔗國際法改革舉制度憲法法院是為監督和保問憲法貴施而設立的尋門機構， 1920年首創於奧地利， 二戰之後在許多歐洲和美洲國家相繼設立， 共管轄範圍一般比較）簧泛 ， 其中違憲客査是最丛本的職能。俄羅斯聯邦忍法法院（ 下稱俄盡法法院）作為進行巡法審查的最高國家司法機剧，獨立地* 劉秋岑 ： 西衛政法大學人權硏亢院講師。張若城· 中山大學自港澳發展研究院政策研究與內刊編輯部政策分析員。本文系中國人權硏究會2021年課題 ｀ 共產上義運動史中的人權話語與實踐硏究"的階段性成果。• 177 •

溴門法學 2021 年第 3期通過憲法程式行使司法權力 [ ! ] ' 在當代俄羅斯司法體系中極具代表性和權威性 ， 在俄羅斯的司法改革和法治發展過程中起到了極為正要的作用。俄憑法法院的歴史開始於1989年，霍時的蘇聯憲法監督委員會(Co103Hbii1 KoM11TeT KottcT11T-YU.HOHHO「O H頤3opa CCCP)牽頭開始了該機構的舒備設立工作。 1991年7月 12 日根據《俄羅斯蘇維埃社會中義共和國( PC KaK o6pa3eu 唧血1,1ecK011 rapMott1111/ / Pocc1111cK睏IOCTHUIHI. 2()01, (\I) 10, C. 28- 31. ［俄l II 切布爾諾灶： ＂俄羅斯憑法法院判決的整體司法和諧性＂， 《俄羅斯司法》， 2001年第10期 ， 第28-31頁。[5] M~ITIOKOB M 「11aBHb111 1rro1~c1-a6皿bHOC「b Kottcnrryu1111/ / Pocc血CKan IOCrHU皿 2001. NQ 10, C. 31 ［俄)M 米邱科夫： ｀｀憲法穩定性统計＂， 《俄羅斯司法》， 2001年第10期， 第31頁。[6] M.H . Map吡HKO. Cy,ne6ttoe npaBornop吡crno H cy,n邲CKOe npaBo// M. 2016. MoCKBa. C. 347-359 ［俄)M .Il 馬限琴科： 《司法法律創造與審判法》 ，莫斯科: 17 POCll EKT出版社， 2016年，第347-359頁 。• 178 •

俄羅斯聯邦憲法法院的三十年改革與發展、 俄憲法法院的歷史、地位及構架（一）俄憲法法院的歷史及其對國家的作用俄過法法院的誕生與俄羅斯聯邦的發展史緊密結合。 1992-1993年期間爆發憲法危機，葉利欽一度派軍隊炮轟議會大棲， 轟動世界。時仟俄憑法法院院長的佐爾金於1992年12月參加了萊利欽總統和最高委員會之間的談判 ， 並促成簽署了和平解決協議 ， 即根據憲法補允規定在1993年4月的全民公決通過新巡法之前，有條件地限制總統權力 。1993年3月 23 IJ, 俄羅斯聯邦憲法法院宣稱葉利釒人總統3月 20IJ 向人民發表的電視講話違憲 ，並啟動了迹憲審查機制 。1993年9月 21 日俄羅斯聯邦總統萊利欽宣佈解散當時的最高人民權利機構人民代表大會和最高蘇維埃。俄羅斯聯邦憲法法院就｀｀俄羅斯聯邦總統鮑裏斯·葉利欽1993年9月 21 日 關於俄羅斯聯邦海法分階段改革的法令是否符合俄羅斯聯邦憑法＂的問題發表了N2 3 -2號意見 [7) ' 公開反對總統的上述決議。冇1993年10月 3-4目的莫斯科街頭武裝衝突事件之後，菓利欽宜稱中止俄羅斯聯邦急法法院的一切活動，並於1994年提出了新的《俄羅斯聯邦巡法法院法（下稱俄憲法法院法）》。根據該法，俄憑法法院不再有權自行睿理案件， 也不再有槁評估官員的行為是否符合憲法以及政黨是否符合憲法。俄憲法法院於1995年2月由俄羅斯聯邦委員會（新的俄羅斯上議院）屯新組紐並任命法官 ，選出了19名法官，並山其選舉出了新院長圖莫諾大 [SJ ' 1997年由巴格萊 [9) 擔任新主席 ， 2003年又巫新選跟出了佐硐金擔任新主）許iJ 。從1995年的車臣叛亂，到2015年承認歐洲人權法院的決議在俄羅斯法律體系中的地位，再到2017年歐洲歷史七第一次出現，作為一個國家最高審判機關的俄憲法法院裁定歐洲人權法院對俄羅斯聯邦與尤科斯案件的判決結果在俄羅斯模內不予執行，俄囓法法院一直積極參與協調這個國家的各種政治法律事件，並改寫苾俄羅斯的法制史。 自蘇聯解體至今 ， 俄憑法法院通過了200多項裁決， 所審查的內容大多數涉及違泰審査。 如 ， 現行《俄羅斯聯邦刑巾訴泌法典》的某些條款曾被宜佈30多次違恋。2007年2月 5日時任俄羅斯聯邦總統普京簽署了關於將湛法法院永久所在地從莫斯科遷至聖彼得堡的聯月｛恣法法N22-¢K 3 號決議。自此憲法法院離開首都莫斯科，將辦公地點設在了聖彼徂堡。俄羅斯學者對該決議產生了種種解讀，從司法的去行政化到司法的邊緣化再到普京的集[7] KOHCrl1TYUHOHHblH Cy/I Pocc11i'lcKOl1 (l)e八epau11 11: 3aKmo吡HMe 1\\:1 3- 2 0 COOTBe'rCTBMH KOHCl'MTYUMH Pocett『CKOH e)J,epau1111 邸阮rn呻 11 peweH111 llpe3HAeffra Pocc血CKOH

溴 門 法 學 202 1 年第 3期權化（普京山聖彼得堡閒始進入仕途）不一而衷 ， 但亳無疑問 ， 自此之後，俄羅斯憲法法院的地位解詒更深刻地與國家政治方針相聯系，甚至在尤科斯案件不予執行裁定之後不久，遠有俄恣法法院的法官公開發表意見，認為此舉單純為政治服務而削弱 f俄憲法法院的國際司法公信力，應由俄司法部而非海法法院做出類似裁決 [IO」 O關於俄憲法法院的地位及作用的解諗L 崙要深入而全而地從俄羅斯當代司法環境和司法傳統、司法機關結構中入手進行解讀。 在仟何 個國家機關的創廷和發展過科之中，都必然離不開政治囚索的影響 ， 這一點在俄盃法法院的歷史之中尤為明顯。 按一般的西方法律結構，司法權在國家權力構架之中佔據許極為犯要的作）·11, 而俄羅斯的法學家們則普遍認為，憲法法院在俄羅斯的產牛應該是效法面方體制的結果。（二）俄憲法法院的組成及其職權範圍盂要註惡的是，在俄羅斯， 同時存在許俄羅斯聯邦最高法院(BepxoBHhIH. cy八）和俄羅斯聯邦：鹵法法院( KottcT11Ty11,11ottttb111 cyA)兩個司法機關。 一者的區別 ， 簡而言之，俄最高法院是國家司法系統屮的一個最高機構（法院體系中的 ） ，它就國內的司法訴訟作出最終裁決（在國內法院系統內），審理具體的民巾、刑事、經濟和行政訴訟案件。俄慮法法院行使的職能，包括審查新通過的立法及一些政府行為是否符合憲法規定，以維護法律制度的體系完4名性和海法的權威性 ， 並受理俄羅斯境內的人權案件，不同的人權機構在處理同一法律關係方面存在矛盾時，可由俄憲法法院通過裁決宜佈某些法律違憲，從而使後者失L效力。俄憲法法院迢根據具體Ni況解釋有爭議或不具體的憲法條文。俄翥法法院的權力、 組成和職權範圍山《俄羅斯聯邦憲法 [II 」 》 和《俄羅斯聯邦憲法法院法[ 12] 》進行規定。俄恋法法院由19名法官組成，法官由聯邦委頁會根據俄羅斯聯邦總統的廷議進行仟命。共內部機制是院長負責制 。 根據《俄羅斯聯邦靈法法院法》 第23條 ： 俄羅斯聯邦憲法法院阮長由總統提名並由聯邦議會任命，任期入叮。兩名副院長，由總統提名並由聯邦議會任命，仟期六仃。在任期期滿後，可以迪選連任。根據俄羅斯憲法第125條的焜定，俄羅斯聯邦總統、聯邦委負會和國家杜馬（俄羅斯的上下兩院） 、 五分之一聯邦委員會成員或國家杜馬代表、俄羅斯聯邦最高法阮、俄羅斯聯邦各主體立法和行政機關有權向俄憲法法院提起違憲審查 ， 審查內容包括：1各聯邦法律，俄羅斯聯邦總統簽署的法令，俄聯邦委員會、國家杜馬和俄羅斯聯邦政府通過並簽署的法令和行政命令 ；2俄羅斯聯邦各聯邦主體 （加盟共和國 ， 邊疆州 [ 13] ) 的憲法和法規，包括各聯邦中體就屬[10] 俄新社尤科斯案的報導： hrtps://ria.ru/20110920/440053746.html [ 11] K0Hcr111-yu皿 POCCHHCKOH

俄羅斯聯邦憲法法院的三十年改革與發展於俄羅斯聯邦國家權力機關管轄範圍內或國家權力機關及俄羅斯聯邦上體國家權力機關的聯合管轄權的問題， 頒佈的共和國憲法、法規和共他規範性法律檔；3俄羅斯聯邦國家權力機1,rJ和俄埔斯聯邦主體國家權力機關之間簽訂的條約，俄薙斯聯邦1體國家權力機關之間簽訂的條約。4俄羅斯聯邦尚未牛效的國際條約。同時俄滋法法院基於海法的規定解決俄羅斯境內的關於權力分配的爭端 ：1聯邦國家權力機關乙間 ；2俄羅斯聯邦國家權力機關和俄羅斯聯邦主體國家權力機關之間 ；3俄羅斯聯邦主體國家權力機關之間。俄巡法法院受理侵犯憲法權利和公民自由的巾訴 ， 並受理法院針對具體案件中適用的己生效法律檔提出的違巡中訴。俄海法法院有權應俄羅斯聯邦總統、聯邦委員會、國家杜馬、 俄羅斯聯邦政府和俄羅斯聯邦各主體立法機構的詁求，對俄羅斯聯邦惡法作出解釋。被俄遨法法院官佈為違憲的法律和政府行為自宣佈之日起失效 ； 不符合俄羅斯聯邦憲法規定的國際條約不在俄羅斯境內生效和適川。俄憲法法院有權應聯邦委員會的彈劾，就俄羅斯1聯邦總統對國家囓法的逍守怕況和違法憲法的行為， 如總統的叛國罪或其他嚴重罪行做出判決。俄造法法院的裁決山其作為最高司法機關下達 ， 直接生效，不可卜訴，其效力高於任何聯邦法律。憲法法院判決可以更改之前已做出的判決、創設新的法律規則和審查程式，廢除現冇的法往。原則 1-來說，俄慮法法院的判決與裁決具有以下效力 [14] : 1對已生效案件的復蕃及變更。根據俄憲法法院章程的規定，中詁人可向器理其案件的一審法院提出申詁。2制定新的法律規範和審査程式。憲法法院有時右判決中實際引入了新的法律規則的制定。如其在2015年2月 17日的一項判決中裁定，不允許對一個非營利組織進行第二次檢察檢查 [15] 0 3廢除現行法往法規或更改現有聯邦法律規定的期限問題。從形式上講，俄憑法法阮對每一項申訴的裁決都是終局的，亻、得七訴，俄憲法法院甚至不能推翻自己的決定。 2015年對 《俄羅斯聯邦憲法》 屮規範俄羅斯聯邦憲法法院活動的部分進行的新修訂中，實際上賦予了俄憲法法院以更大權利，在歐洲人權法院就針對俄羅斯的中活作出已生效裁決的情況下 ， 俄憲法法院有權重新審查該裁決在俄羅斯·境內的合憲性 [ 16] 0 我國一些俄羅斯法專家也認可，俄憲法法院的存在對俄羅斯現代法治國家廷設助益頗[14] 弓l 自俄羅斯聯邦憲法法院官咽http://www.ksrf.ru/ru/lx.-'Cision/JJages/ExtPos.aspx[ 15] http://cloc.ksrf.ru/clecision/KSRFDccisionl87870.pdf [ 16] CM.Xyt1onel1 I<. M. 0這3 OT MCflOJ1HeH11H peweH呻 Me>K,nyHapO,':\HblX cyt1e6HblX op國HOB 110 33叫HTe npall 11 rno6ot1 rpa芯\aH // Becrn11K 「IepMCKOrO yMHL!eponei·a. IOpHAWleCK朮 H3YKH 一 2017 一 8bUI.8 一 C. 468 • 181 •

溴門法學 2021 年第 3期大， ｀｀完全有理由將其視為與聯邦總統、議會和政府處於同一厝次的國家權力機關" [ 17] 二、俄憲法法院判例在後蘇聯法治轉型中的作用與影響（一）俄憲法法院判決的法理意義俄憲法法院的決議由其作為最高司法機關 F辻，直接生效， 4河上訴，其效力高於任何聯邦法律。 俄憲法法院的判決可以史改之前已做出的判決、創設新的法律規則和審查程式，廢除現有的法律。值得注意的是，俄羅斯是一個傳統的大陸法系國家，成文法是具主要法律淵源，但俄憲法法院的判例和司法解釋可以作為新創設的法律淵源直接適用於之後的司法判決之中，很多俄法學家認為，憲法法院校式是成文法國家向判例法國家司法的機動性和法官獨立性甜近的一種發展趨勢，體現著法系間的融合和互補。俄憲法法院的判決的作用與影嚮一直是俄羅斯學界的研究熱點之一 。 相關論點和學說如汗牛充棟。俄羅斯著名法學家 B . B 拉紮耶夫提出， ｀｀憲法法院的判決實際上是一種法律淵源 ， 通過這一淵源，可以暫時填補立法中的空白，構架空缺的法律框架。為了解決實踐屮的立法缺失或法律爭議問題 ， 在立法者自己通過立法或修正案彌補法律漏洞之前， 慮法法院應繼績布使 自 己的權力。 [ 18) " 「 A 加吉耶夫認為，俄憲法法院判決裁定的作用是｀｀在對有爭議的法律規則是否符合憲法規定的選擇與裁決中發現的針對類似案件的審判原則 [ 19] "。f l_ B 維特魯克提出， ｀＇俄憲法法院的判決是俄憲法法院一般性的法律意見的結論，作為俄憲法法院法律解釋的結果和俄憑法法院對法律和共他規範性法規規定的：巡法意義的確定。俄海法法院的裁決産生的結果，是其依據管轄權消除了部分司法適川中引）］」法條的惡法上的不確定性 ， 為俄羅斯聯邦各級法院的裁決提供了可援引的法律依據。 [20) " 參見： ［俄] K . M 胡達列伊； ｀｀拒絕國際人權司法機描判決的執行＂ ， 《貝硐姆斯大學學報》， 2017年第38期，第468頁。[ 17] 王志華： ＂俄羅斯法治國家的理論與實踐"' 《清華法學》 2019年第1期。[ 18] C,,1:lla3apell 13.13. Y'le-r pewe1m11 KoHCrnTy皿OHHOro CyAa Pocc11i!CKotJ

俄羅斯聯邦憲法法院的三十年改革與發展基本可以確認的是， 俄恣法法院的判決與裁決對惡法和法律關係的調整與憲法規則的正確執行均具有正要指導意義。同時俄憲法法院法官一般均是片名恋法學家，他們在自己的許作中也對俄海法法院的活動迫行了很多法理背占。時任恣法法院法官的 C 且克尼亞澤大 (21 ) 在其茗作中認為，在現有的政治－法律關係中憲法法院的巫要存在價值是竜無疑問的 ， 它甚至對俄羅斯法律體系的形成產生了重大影響。根據俄憑法法院秘冉處的數據 ， 1995年1月至2013年9月期間，俄憑法法院共出具270664份蕃判文占，其屮包括368份判決和15386份裁足。俄憲法法院的司法活動涉及到與憲法地位有關的一系列問題 ，包括公民個人的恋法地位，經濟活動的自由，俄羅斯國家的斗權統一，公共權力的組織化，俄羅斯的聯邦結構，地」」自治，各級審判機構的法律貞任等。其審判對現代俄羅斯的法律體系和國家制度産生了深逑的現實影嚮。我國學界也俄态法法院進行了一系列的研究和關汁。早期的研究成果傾向於認為共｀＇在某一時期表硯出了司法栢極主義"'強調法官＇｀實現正義的使命＂ ， 在對總統的 ｀ 有限制約,, l 發揮了作川 ， 但尚未述到｀＇憲政意義」＿．的制衡" (22) 。 俄憲法法院 "1992年1月到2003年7月的運軸實踐也表明，俄羅斯聯邦憲法法院並未取得立竿見影的良效，未能成為尋家學者所期望的那種包治國家弊病的萬能藥方。憲法法院洛查制能否有效迎轉，取決於俄羅斯聯邦轉型期特定政治、經济和社會條件的光備狀況" (23」 0（二）俄憲法法院判決的實踐作用俄憲法法院的法律行為類型可以作如下分類 ： 社會－法律關係領域行為，人權領域的法往行為， 地方自治領域的法律行為等。調整對象分為實質性和程式性的法律行為。 1-1 . B 維特魯克[24) 認為 ， 俄憲法法院主要履行如下職權 ： 1根據憲法作叫自立法解釋和依據憲法作出判例。 2根據區域條約和國際條約中具冇遨法性思想的法律條文作出立法解釋。判例執行中的重要問題體現於俄憲法法院在時間、 空值］和實施封象中的法律判決的效力。根據《俄羅斯聯邦憲法法院法》第79條的規定，憲法法院的判決與裁決是終審的，不得上訴，並在其頒佈後立即生效。其一旦作出違憲器查判決，則被宜佈違憲的法律條文即時失效，相關法律行為立即亻亨止執行。法律實踐屈面，俄憲法法院在共存禎期間 已經受理 f數千項訴訟和爭·議 ， 截止2020年園 11 . B 維特魯克· 《俄羅斯愆法司法 (1991-2001) 理論與實踐特徵》，莫斯科： CTATY"「出版社， 2001年，第lll 。[21] Kw13eB C八 KoHcn-nyu110HHb1tl Cy八 B npaBOB011 CHC'reMe PocCHMCKOM (J>e)J.epaum1/ /KypHaJI pOCCHMCKOfO npasa No 12 一 2013. C 5- 13. ［俄JC 丑克尼亞澤犬． ＂俄羅斯法律將系中的憲法法阮" , 《俄囉斯法》， 2013年第12期，第5-13頁。[22] 尤曉紅： ＂俄羅斯憲法法院在國家職權結構中的地位＂， 《法學》 2008年第10期。[ 23] 劉向文、 王上字： ｀｀俄羅斯聯邦愆法法院及其對我國的啟示" , 《公民與法》 2009年第4期。[24] H.B. 811TpyK, 1937年生，俄羅斯律師和政治家，俄羅斯聯邦謇法法院前法官， 2005年以來任俄羅斯司法學院愆法系主任。• 183 •

溴 門 法 學 2 021 年第 3期( 1995-2020 ) , 做出的判決數千件。 絕大多數的訴訟都是公民和組織提起的。 以2014年為例 ，全年俄恣法法院做出了 33項裁決，其中20項是公民提起的， 4項是法人提起的， 2項是法官提起， 2項是地方議會提起的， 1項是俄羅斯總統提起的，還有1項是國家杜馬議員提起的 [25」。 俄海法法院經常將同類型或同訴求的屮訴合併審理，在2014年，具就曾經合併審}叩了3例同類型的不同中訴人的案例和1例不同地區俄羅斯聯邦人權專員提起的申訴。在做出判決和裁決時，俄憲法法院依據的不僅是俄羅斯聯邦磁法 ， 有時也會援引憲法法院之前的判決和裁決，值得汀意的是，俄羅斯並不是判例法傳統的國家，這一援引被俄羅斯一些磁法學者認為是亻1為成文法國家的俄薙斯向判例法體系學習的大陸法系和英美法系融合的表現。 除了本國盡法和相閉判例，依據2020年修改前的俄薙斯憲法，俄羅斯政府簽薯的國際條約在俄羅斯可以認為是自接法律淵源並自接引用，國際法在俄播有僅次於本國憲法的地位。 俄翥法法院有時也會援引聯合國和歐洲委員會的國際條約，如2014年11月 11日俄聯邦憲法法院NQ 28- n 決議援引了聯合國《為犯罪和濫用權力行為受害者取得i「義的基本原則宣言》 [26」 o同時，俄巡法法院有時也明頃地考慮俄糴斯的貝體國估和社會情況做出變通性的規定。如俄羅斯公民 1-1 . 13 切瓦寧因收受賄賂而被判處巨額罰款，後又改成七年監禁，他向慮法法院提出申訴，認為將罰款改為監禁是違反憲法的。 然而志法法院最終認為，這種刑罰變更不達反俄羅斯憲法，因為 ｀｀目 前俄羅斯聯邦的國家安全受到系統性威脅，特別是行賄受賄造成的）腐敗問題的威脅 [27」 "'共認為應該H有法律依據對相關案件採用有社會實效性的判決。質際司法實務中 ， 俄憲法法院在相關領域做出了很多足以引導俄羅斯法治發展方向的判決和裁定 [28] , 可以說，俄羅斯法治改革發展至今天的階段， 每一步的背後都有俄态法法院的身影。具箸名案例諸如 ：1.1993年｀｀憲法危機＂中，俄恣法法院裁定時仟總統築利欽在與議會的衝突中採取的行為違憲國家最i間委員會決定終止葉利欽總統的權力，並根據憑法將其移交給副總統，並宣佈召 l扎l第 I一次特別代表大會以亂行國家權力過度。這一裁決在當時的權力失序、國家面臨混亂的悄況 F為維護料會的穩定、 奠定俄羅斯的法治基硯、爭取巡法法院權威地位均作出了巨大貢臥。2.1995i"I俄憲法法院對時任總統和政）府發佈的旨在恢復中臣共和國憲法合法性的大多數政令進行 f背冉，認定共具有憲法合法性。1996年俄：，急法法院裁定《阿爾泰邊疆區憲章》 部分條款違憲 ， 認同該邊疆區立法會議冇權任命和解除邊疆區政治長官的職務。[25] C11panKa o 0111rneHHOCTH 11 on11aTe -rpy11a rpa)K問HCKHX Cll'f'A

俄羅斯聯邦憲法法院的三十年改革與發展2000年俄憲法法院裁定阿服泰共和國憑法的部分條款違遨，並直接導致了其他一些加盟共和國修改了其憲法中開於加盟共和國主權和聯邦權力的條款 ， 測定 f聯邦和聯邦3可禮之間的主權分界。上述裁判奠定了俄恣法法院在俄羅斯央地關係的權力調節體系中的正要地位，為聯邦制的俄羅斯政府處理央地權力糾紛、 制約自治地方政廂的違盡行為提供瞭解決路徑。3 .1996年俄磁法法院裁定俄羅斯聯邦某止聯邦主體（莫斯科市、 奐斯科州、斯塔夫羅波爾邊疆區、 沃羅涅日州）的一系列法令違反了禁止限制公民行動自 山的巡法條款並認冗」1無效。俄憲法法院關於保障公民人權的職能在這一時期開始確立， 並JI與俄人權專員 、 俄各檢察官辦公室一起構成了俄羅斯人權保障的公權丿幷禮系 。4 . 2005年俄巡法法院確認俄羅斯聯邦總統提出的關於任命各聯邦主體高級官員的新法規,L-,..•-r,: 「I I凶 。這一類別的裁判主要是為了解決萊利欽時期濫發總統令的問題。 ．十世紀九十年代後期 ｀｀總統令＂這一在當時法律淵源屮權力體系不甚明朗的文占在俄羅斯法治改革中扮飯了巫要的角色， 後在司法實踐中逐漸開始通過恋法法院確認來為其進行監督確權。5.2015年即因落名的尤科斯案件 ， 《俄憲法法院法》作出了相應修改，對歐洲人權法阮判決承認的俄羅斯國內法程式進行了變更， 屯新制定了關於區域組織器判認定程式的法往立場， 即在歐洲人權法院作出判決和裁決後 ， 法律文占中所涉及的被執行人有權向第一蕃級的俄羅斯國內法院提出 申訴 ， 主張 L述判決不符合國內立法並亻為害了 自 己的合法權益 ， 接到申訴的第一審級法院有義務皙亻钅;歐洲人權法院判決和裁定的執行，並向俄憲法法院提起對判決裁定中涉及的俄羅斯聯邦憲法中有爭議的條款的合憑性審查。如果俄羅斯聯邦憲法法院認定相關條款違反了俄羅斯聯邦海法，則歐洲人權法院的判決裁定將在俄羅斯垃內不予執行。尤科斯案也是俄羅斯司法史上最茗名的標杆之一，至今仍然影嚮著俄羅斯的法治改革特別是俄憲法法院與歐洲人權法院的關係問題。作為它的後續發展 ， 202◊{「俄羅斯修憲的過程特別明確了關於主權與人權的內容。綜上 ， 俄憲法法院在共國 內司法轉型時期有效發揮了社會監督作用 ， 並在朵種居而 k充當了社會的救涪底線的角色， 對於劃分國內聯邦－地方層級的行政權力、 規範和約束發展轉型中的司法權力和行政權力均起到 f重要作川 。三、俄憲法法院在國際法與國內法的效力衝突與平衡中發揮的作用（一） 一般性規定國際和區域條約在現階段法律的發展過程中起到了熏要的作川 ， 也成為了當代世界重要的法律淵源。俄羅斯的國際法適川有具特殊的歷史性問題 ， 蘇聯解體後為承接戈祠巴喬夫效仿西方的政策， 並試鬬解決社會變革時期可適川的法律條文不足的問題，俄羅斯憲法給予了國際法及為崇高的法律淵源位階，慬次於俄羅斯聯邦志法並高於俄羅斯國內曹通法。這一措施在俄羅• 185 •

溴 門 法 學 2 021 年第 3期斯九 丨－年代的變革和失序時期起到了 i!i:要什用，並作為萊利欽親近西方的正要舉措在當時的外交領域被廣為提及，但是國家與社會發展至今，糙菡俄羅斯才權意識和國家政策牯別是國際關係」」而的政策的變更，俄羅斯和歐盟的價值分歧逐漸體現並加劇，俄羅斯的國際條約適用問題與俄羅斯的國家權益的衝突在近年來特別說烏克鼢危機之後頻頻發生。 為應對國際法和國內法的衝突問題，俄羅斯恣法學家提出了由俄巡法法院來決定國際法特別是歐洲法院的判例在俄羅斯的適用問題，以此尋求法理七的合法性和國家利益之間的平衡。1993年《俄羅斯聯邦憲法》 第15條第4款規定 ： 普遍公認的國際法原則和準則以及俄羅斯聯邦簽散＇的國際條約是俄羅斯聯邦法律制度的組成部分。 如果俄羅斯聯邦的國際條約規定的規則不同於法律規定的規則 ， 則適用國際條約的規則 。 這直接給予了國際法在俄羅斯僅次於磁法的效力位楷。俄羅斯的現行立法和司法實踐均承認國際法條約可以直接在本國適用，共聯邦憲法竹法律《俄羅斯聯邦司法1禮系法 臣］》第3條規定 ： ｀＇俄瓘斯聯邦境內的所有法院均適用《俄瑠斯聯邦遨法》 、聯邦憲法性法往、聯邦法律、公認的國際法原則和準則以及國際人道主義法、 俄羅斯聯邦簽署的條約，以及俄羅斯聯邦主體的憲法（憲章） 和其他法律。＂幾乎可以說，在俄薙斯司法史 匕 ｀｀尤科斯案"劃定了其國際法與國內法效力平衡的分水嶺 ， ｀｀這一判決似乎突破了俄羅斯的容忍底線，判決一經宜佈，俄羅斯當局就稱其為政治性判決 ， 對俄羅斯上不公平的 ， 並公開宜稱拒絕執行。 [30」"而俄惡法法院，成為了衡單國際法院判例是否得以在俄實行的卞．要機構。新憲法修改之後，俄聯邦慮法法院有權器査已簽署的國際條約的合翥性。 國際條約有時並不適合於在國內司法實踐屮直接適）:u' 畢竟立法作為預設性的社會調控功能， 共只有在實際實施中才能反應出和札會的磨合程度，作為普適性的國際條約，更是在不同國家的適）耜需要經歷本上化的適應性過程。 俄羅斯司法貞踐中也存在茗類似的國內法與國家的國際義務腹行的衝突。 此種枯況下俄憲法法院有權依據其有司法權的主體的中詁， 確認在俄羅斯聯邦尚未生效的國際條約的合憲性問題， 審核關於批准國際條約的程式的國內立法的合憲性問題 ， 甚至冇權解決涉及聯邦國家權力機關和俄聯邦主體權力機闕闈於簽訂國際條約的職權糾紛。俄憲法法阮在其司法實踐中依據的是國際法的普遍原則和俄羅斯簽署加入的國際法條約，也即使用的是國際法所確認的一個法律體系。 至2018年才「」1所做判決中超過200次援引國際法，甚至轉引歐洲人權法院的判決和文件 [31 ) 。但一般認為，這些援引具有補充性和輔助性，它們不是一個完胳的法律淵源體系，而被認為是｀｀法律解釋＂或著 ｀ 國際法和歐盟法在俄羅斯境內的轉化及適用" [32] 。俄憲法法阮對於國際法合約及共普遍性原則的適用被認為是 個冇爭議的法律淵源體系，共在一系列判決屮所表述的對國內法體系屮的國際法淵源的承認與支持，在[29]

俄羅斯聯邦憲法法院的三十年改革與發展司法實踐中的適用 ， Jt新構架了俄羅斯國內法對國際法的理解、崇敬與國際法中國家貞任的實質性／履行，將很大程度上作為官言存在的國際條約落實在了一國的法律實踐中 ， 給予了國際條約在司法中真正的牛命力。（二） 俄憲法法院對國際法的援引與國內法實踐立場俄磁法法院的行為與其他國家的法院一樣 ， 其立足點在於推定立法者主觀 L沒有違反國際法義務 ， H善意原則在國際法關係中曹遍適用 。 為解決國際法和國內法的分歧盂娑確認國際法的有效性並且不引出國際法律關係中的國家義務關係。俄遨法法院在判決中所援引的國際法一般也是經過了國內法條文論證和立法者的解釋。憲法法院認為，普通法法院（俄羅斯司法改革之後，普通法法院、仲裁法院和治安法官均歸屬於同一個法院系統）在具體案例中司以適用國際法，而不得與其相違背。俄囓法法院自身對於國際法條約和基本原則的援引集中於 ：1俄羅斯聯邦的志法性法律直接做出的符合國際法條約粘神、或＿百接引 fl] 國際法條約，符合俄羅斯聯邦所崙要履行的國際法義務作出了相關規定。關於合磁性的案件審査，如， 《俄羅斯聯邦國籍法 [33」 》 第 18條規定， ｀＇俄羅斯聯邦國籍在下列枯況下終止： (1) 退出俄羅斯聯邦國龘 (2 ) 根據本聯邦法律或俄羅斯聯邦國際條約規定的其他卫I! 由＂ ， 這就是直接規定了國際條約的效力。 但同時，如《俄羅斯聯邦憲法》 第62條規定， (1) 根據聯邦法律或俄羅斯聯邦國際條約俄羅斯聯邦公民可以擁有外國國籍（雙重國籍）； (2) 在下列枯況下，俄羅斯聯丿芯公民擁有外國國籍並不減損其權利和自由 ， 也不免除其根據俄罐斯國籍所承擔的義務 ： 聯邦法律或俄羅斯聯邦國際條約中沒有規定 ； (3)外國公民和無國籍人 t在俄羅斯聯邦享有與俄羅斯聯邦公民平等的權利和義務，除非聯邦另有規定。俄羅斯聯邦的法律或國際條約根據 《 世界人權宜言》第15條第2款 ： ｀｀任何人的國籍不得任意剝恋，亦不得否認其改變國籍的權利＂ 。《俄羅斯聯邦憲法》第16條規定， ｀ 本憲法的任何其他脱定不得與俄羅斯聯邦惡法秩序的基礎相抵觸。＂這是憲（法的兜底條款和自我約束。2俄羅斯聯邦憲法、 憲法性法律和其他法律法規依據國際法條約的粘f屮做出的規定。 同時，俄憲法法院有權依據相應的國際法普遍原則就聯邦憲法作出官方司法解釋。 如公民 A.M特拉斯波夫訴俄羅斯政11~1國家杜馬選舉流程違憲案 [34 J , 特拉斯波夫對1997年9月 19日通過的《俄羅斯聯邦選跟權和參加全民公決的基本保問法》 第64條第3款，和1999{「6月 26目通過的 《俄羅斯聯邦國家杜馬和國家議會代表選舉法》 第92條第3款的合憲性提出質疑，認為在某些級別應當撤銷選舉委員會懾l於投票結果的決定權，其提出在發生人為更改選跟結果等違規行為可能發生的KoHcrwryu110HHOro Cyna/ I 「ocynapcrso 11 npaBo. 1995, No 11 C.122 ［俄］「 M 辻尼列恩卡． ＂ 國際法在俄羅斯國內法體系中的適/Tl : 葱法法院賁踐"' 《國家與法》 ， 1995年第11)VJ第122頁。[33] enepau砷） OT 31 ,05-2002 N 62一（呤 CT 18 (pen, OT 27, 12-2018) [34])I匈06 A.NL TPACn OBA OT 15 HHBapH 2002 r, htrp://1嘻alacts, n,/ doc/ posr;n ,ovlen ie-konsti nt L,i onnogo-su -da-rf-or一1 5012002-n/• 187 •

溴 門 法 學 2 021 年第 3期枯況下 ， 只有取消選舉委員會不合，遨法規定的權利才能保1滔公民投票的公正性。他從斯塔夫羅波爾地區法院(C國BpOITOJlhCK1111 KpaeBOH cyJ.J.)一路訴至慮法法院，俄囓法法院於2002年1月 15 日作出判決， 詡定相應的選舉委員會閉於選舉的器核結果無效，但因為《俄薙斯聯邦巡法》關於選舉權的規定即第32條第2款 ｀＇俄羅斯聯邦公民有f{ii選舉和被選舉進入國家權力機關和地方自治機闕，並有權參加公民投票。 ＂規定過於松糊，其實際在客判中考患了 《公民權和政治權利國際公約》第25條 ( 2) 款的規定 ： ｀｀在真i「定期的選限中，根據酋遍平等的無記名投票權進行選舉和被選舉，並保證自由意志選民教育 。 ＂3俄憲法法院以自己的立場援引國際法條約並自 己作出解釋。在俄羅斯國內的法學研究中，對｀｀俄璀斯聯邦憲法法院的法律立場＂並沒有統一的理解。 H . B 紐特魯克認為其是一種（｀普遍忤的法律結論＂，是憲法法院解釋造法的一種結果和惡法文本及遨法法院的其他法律檔和判決的一種意志體現 [35] 。 憲（法法院的法律立場基本可以區分為如 F幾種： 1、 基於遨法法院判決及其內部思想體系的解釋性法律立場； 2、 憲、法法院對被中訴的具體法律條文作出的評價性法律立場 ； 3、憑法法院對具體的區域性或聯邦性立法條文所作出的要依據慮法思想新的解釋性立法； 4、根據自身法律立場作出的概念性的解釋； 5、 慮法法院的酋遍性法律立場， 適用於所有聯邦主體掞內 ， 並不針對具體案例 且具有普遍適用性； 6、針對共法律立場產生的法律義務 [36] 0 一般認為，俄憲法法院的憲法性解釋立法基於對國際法的普適性原則與國際條約的理解而制定。共法律意義主要體現於憑法法阮的判決同樣基於憲法和社會的普適性原則並目其最終結論僅僅基於巡法的系統思想和4俄憲法法院的行為有助於確認國際法條約和｝普遍性原則在俄羅斯法律體系中的地位。在俄羅斯學界至今仍存在I崩於國際法地位的爭論，憲法規定其地方慬僅次於俄羅斯慮法，但是剿於其地位與俄羅斯聯邦恋法件法律的商低問題，並沒有明文規定。 以 1-1. B 維特魯克為代表的法學家們認為，俄羅斯聯邦的主權高於一切，海法承認的國際法條約的效力應低於慮法H法律的效力位階 ； 111 . .vi. /盈卡舒克 [37] 為代表的法學家們認為 ， 俄羅斯聯邦所承認的國際法條約理應具有與惡法性法律相同的效力位階。俄慮法法院的法往實踐表明，俄羅斯垃內對於國際法條約的執行仍然是通過具體普通法案件和仲裁案件屮的聯邦和聯邦主體憲法審查的過程來質現的 ， 一般援引來）］」於論證和支撐憲法[35] H.B. 811-rpyK Ko琚ICIXry睏ottttoe npaBocy~ 化 B Pocrn11 (1991-200 1 rr.): o,1epKH Teop111-1 11 npaKTHKM. M., 2001 C. I 11. 園 l l.B 维特猝克： 《俄羅斯憲法司法 0991-2001) 理論與實踐特徵》 ，莫斯科： CTATYT 出版社， 2001年，第lll頁。[36] K.M. Xynonetl. nontto1v10,1」rn Kottcrwryu11ottttoro cyna P: npo6neMhl Teop111-1 11 npaKT1Ka KOHCTHTYL\HOHHOro npaBOCY/lHH / / BeCTHHK nepMCKOl'O Ytt11BepC11Te1·a,20 11 - 2(12), C.71 - 81 ［俄l [{ ,M 胡達列伊: "俄羅斯憲法法院，許可權： 憲法司法理論與實踐問題研究", 《貝園姆斯大學學報》 ，2011年弟2期， 第71-81頁。[37] 1-1. vi 月yKawyK (1926-2007) , 蘇聯和俄羅斯許名國際法學家，曾任烏克蘭駐聯合國代表， 1995-2002年任聯合國國際法委頁會委負， 1985年至2007年任職於俄羅斯科卟院國家與法研究院工作。• 188 •

俄羅斯聯邦憲法法院的三十年改革與發展法院自 身在具體案亻11中的觀牯和立場。也囚而，雖然國際法號稱在俄羅斯法律體系中佔據亻！［次於憲法的高位階，但通過憲i法法院的設立和運行， 迪接了國際法和國內法兩個不同法律體系之間的轉化運用，同時有選擇性地創設了保障國內主權問題的國際法運）二11模式，即在不違反翦遍性國際法原則的怕況下 ， 海法法院有權援引或不援引國際法條約。畢竟｀｀法律的生命力在於實施"'而憲法法院則成為了真正落實國際法在俄羅斯＇｀牛命力＂的司法機l~f:l, 對本土法制和國際化的發展方向均有湍巫大作用。四、 2020年修憲後俄憲法法院的變化及發展問題2020年修憲成為了俄羅斯法學界的年／良熱詞。 2018年10月，俄憲法法院院長佐爾金首次提出 ＇｀ 活巡法＂概念 ， 認為應加強立法機構與行政機構的許司權測分制衡 [38] 。根據時任總統普京的提議， 2020年3月 11 日俄聯邦議會（上議院） 對憲法草案進行了審議 ， 並以160票贊成、 1票反對、 3票棄權順利通過憲法修正案。 修正案隨後捉交給了各聯邦主體（共85個）的立法機構客議， 獲得2/3支持再返回聯邦委員會。 聯邦委貝會於3月 14 日核汛 f地方立法機構的決定。 到此，俄修憲進程基本結束。( - ) 2020年憲法修正案公佈後俄憲法法院的新變化新萵法影嚮了俄羅斯政治和法律生活的方方面面，對於俄憲法法院的發展也必然性的有所澎嚮。根據俄國家札馬官網的介紹 [39] ' 修慮後憲法法院的主要變化顯示為：1俄憑法法院法官的人數變更俄憲法法院法官的數是從19人減到11人，在至少有8名法官什場的悄況下方可合法進行迤法法院日常活動，在至少6名法官參與的情況下方有權進行審判裁決。2俄态法法院法官的免職程式變更根據新憑法修正案， 若法官股職期間行為損害 f法官的名界和尊嚴 ， 或者有其他不能或不再肋仟履職的情況， 可由俄聯邦議會依據總體的提議對其做出免職的決定。此前憲法法阮法官為終身制。3俄憲法法院對法律合憲性審查的機制完善根據2020年憲法修正案，俄巡法法院不僅有權對生效的法律法規進行合憲性審查的，而JI有權對尚未生效的法律玲案進行初步的鹵法蕃査和立法監督 。 依據新海法修正案第107-108條、 125條，俄磁法法院的審核法案合憲性的過程有所完善 ， 可更昂介入立法程式對木生效的法律草案進行審查。共可應總統娑求，在立法草案批准通過後、 總統簽字前，對立法草案的合憲性進行審查。 此前按俄羅斯的立法程式， 立法草案的生效過程應該是國家札馬（下議院）投票－聯邦議會通過－總統簽字後正式生效，生效前並沒有合憲性審查程式。 此外 ， 俄憲法法院也可應[38] 3opbKl1H BCJ'IOMHM/1 o <()KMBOH I

溴 門 法 學 202 1 年第 3期總統的要求 ， 在俄聯邦主體的法案經地區領導人簽署公佈之前， 對其進行合憲性睿査。在俄磁法法院接到關於相 I州法案的審查申詰時相閼立法進程將被暫緩推進。若俄憲法法院未對相關法律或法律草案的合憑性址行確認 ， 則不得進一步進行審查、投票－通過和簽者確認，卣至排除其中的違，心條款。 這一規定直接將憲法法院納入了立法程式之中，極大提高了其法律地位。4提高了國家主權保護力度新憲法授權俄造法法院根據俄羅斯加入的國際條約的相關規定，對國際組織的涉俄判決在俄垃內的執行進行審查和法律解釋，俄聯邦總統、政府、最高法院以及聯邦行政當局均需亻午出配合。若出現關於國際組織涉亻我審判的執行爭議，則俄迏法法院可應俄聯邦總統、政府或最高法院的申訴，對在俄垃內是否允許執行」才士審判的問題進行裁決， 若外國或國際法庭、 國際仲裁機構的判決和裁決違反了俄羅斯聯邦公共秩序和公共利益 ， 司對共進行駁回。面方和俄羅斯、和中國的法律模式均存在差異，共辻立在不同的政治和法律範式之丨了 。 這可能導致國際和國內執法人員對國際條約條畝的解釋衝突。因此 ， 冇承認國際法優先的俄羅斯，其憲法法院為協調俄羅斯法律與國際法實施廷立了一種建設性的機制，來將共融入俄羅斯國內法的框架運行之中。 在戈爾巴喬夫的西化主張在整個俄羅斯社會而臨失敗之後，俄羅斯法學家普遍認為，俄羅斯聯邦的法律體系必須首先延立在俄羅斯聯邦聯邦和相剿利益者所制定的統一的法律框架之內。為了砒保這種統一、 法律效力位階制度符合俄羅斯憲法規定和國家利益，俄憲法法院實際 丨－起到了以 ｀｀ 一4'j[-議＂的模式為涉及國家利益的案例提供類似判例法作用的屏障。俄憲法法院為此提供了一個極具參考性的樣板，即國內最高司法機關先對國際條約進行選擇性適用，以此樹立案例校版， 將其引進國內的法律結構之中 ， 同時保障國際法的實施並協調國際法和國家利益的質現。5增加了對公民權(rrpasa rpa)K皿H) 的保護新憲法修正案更加重視促進與保陷國家人權的立法與司法實踐的問題 ， 並將這一任務很大程皮上授予了俄翥法法院來完成。 新憲法實施後俄海法法院可在窮肅共他國內法往保護手段後，接受俄羅斯公民、法人、俄人權導員、社會組織和其他符合憲法規定的機構，對違反憲法權利和公民自由的案件進行的中訴，對共進行合憲性布查。新修改中對巾訴主體範圍進行 f擴人 ， 也增加了違憲審査案件的可訴N: 。此前俄憲法法院作為其垓內的最高司法機關 ， 參與並落實了眾多境內外人權訴訟案件，起到了良好的國際間的示範作用。在現有司法制度之下， ｀＇俄羅斯社會盃要愆法法院來推動札會的公平和正義、國家的人權保障工作的發展 。 " [40) 。 人權保障是現代社會的重要國家任務之一 ， 同時也是很難切實履行的國家議題。行政訴訟很難真正保障人權的可訴且，畢竟人權的保護內容很多由國際公約而非國內具體法條來規定 ， 血違憲審査制度很大程度士可以將人權相關[ 40] EE vf3ox0B, vf31v1e玭HHe npaBOBOr。 cra-ryca I1,/ / 「yMaHJ•ITapHble, COL\HaJibHO-• 190 •

俄羅斯聯邦憲法法院的三十年改革與發展申訴歸入其中 ， 同時將人權的訴訟問題與憲法的保樟問題相結合 ， 完普人槁的訴訟保障制度，在符合憲．法要求的情況下促進其在司法實踐中得以履行。（二）俄憲法法院的發展問題所在在其存領期間，俄恣法法院的活動已經遭遇了一些問題與質疑 ， 既涉及到正在進行的法律活動的性質， 也包涵其所做判例的作用問題。作為傳統大陸法系國家 ， 俄羅斯並沒有判例法淵源，但近年來在共法律實踐之中，特別是俄恋法法院的活動之中 ， 共判例的't'I質如何，是否實際上産生了判例法的作用 ； 其所採取的法律行為的性質如何； 在其判決和裁定中規定的洱實結論和法律結論的法律效力如何保障 ； 其與立法權關係的H質等等問題均尚待更具體與有效的確認。 與此同時的匈一項來自俄愆法法院的法律行為，無論是否作為對象系統的一個元素， 都應躡迪過問題的核心和內容——一種法律精神七的權利確定性來核對與確立。在接近三 ,-年的存鎖期間 ， 執行能力無保障的問題蔽瓜制約苾俄遨法法院的權威建立。 作為最高司法機關的俄憑法法院，至今仍而臨告執行困模問題。截止2018年的數據，據俄羅斯司法部統計， 俄憲法法院的一系列判決長期未 f執行，數址超過50個［ ］。俄羅斯的栽判執行機制在其功能上劃分為直接執行判決以及通過監督確保執行兩方而 ， 但俄憲法法院沒有直接執行判決的權力 ， 而只能在具自身的職權範圍內對下級法院的執行予以監督。囚俄憲法法院裁判內容的特殊性，其執行方式也極貝特色。」三［執行的主要法往手段包括1、 廢除（承認失效）違志的法律法規 ； 2 、 制定新的法律法規以彌補之前存在的法律漏洞和消除違憲法律法規的不良影響 ； 3、確定違憲法律法規的種類、範圍並進行預防性規定 ； 4、 依據憲法判定被申訴的行為（規則）是否違憲，必要時要求改正或中止。 對於不具有強制執行權的俄憑法法院而言，涉及具體執行的判決難以落實是一個廣泛存在的周題，中國的法院同樣面對類似的 ｀ 執行難"。 司法權的落實和保障是一個很難解決的屯要問題。俄羅斯山來已久的強權領袖亻專統下的行政權獨大模式下，司法權要作為監管行政權的制約機制來運作，更是需要其具有實質意義 L的權威性和切實可操作的保障性校式。但因俄憲法法院所具有的制定新法以修正涉訴法條違憲性的立法權 ， 包括2020年憑法修正案額外賦予共參與立法程式的權力，俄慮法法院實際上以最高司法機關的身份微妙地涉入了立法權的範圍。法律創造和法律執行之間的界限並不總是明確的，俄憲法法院的裁判的性質可以理解為憲法－法作解釋，它確定了法律行為參與者的必須遵守的規則體系，執行俄憲法法院的裁判要求具有國家強制力的執行者依據共遨法和法律意義確定法治發展進程，甚至改變原本的法律執行程式（類似案例見於俄羅斯聯邦阿爾泰共和國案）。所有這些俄憲法法院裁判執行的主要實施手段都要求特定的法律執行的法治環境， 即基於憲法法院法律解釋來改變法律閉係參與者權利義務關係的法律創造過程。遵守巡法法院廢除t,S法往法規的判決對法律環埡配合度的要求更高，雖然憲法－法律士的禁止對於有權執行被禁止法律條文的國家權力機構具有立法上的約束力 （由憲法直接3KOHOMH'leCK1•1e H 06山ecr昭HHb汜 HayKH, 2021［俄]E . E 伊蔽科夫； ＂俄羅斯聯邦憲法修正案中的俄羅斯憲法法院的法律地位的改變： 緊迫問題和發展前翦' ' 《人文、 社會－癌濟和社會科學》 2021年版， 第137頁。• 191•

溴 門 法 學 2 021 年第 3期授予） ，但如我國的兩高指導性案例是否具有判例法地位一般 ， 共很難解釋俄憑法法院是否是在通過判例自接進行法律創造、 這一類似立法權的權力如何由最高司法機關進行運用、由誰監督、 對誰負貞等一系列衍生問題。綜匕俄态法法院制度對於保障憲法實施及其權威性的樹立 ， 平衡共國內聯邦－地方權力校式的穏定，解決國際法和國內法的盂求與衝突，保障人權方而均發揮了重要作用，但其在裁判內容的法珅效力罷而和執行陪而冇在義明顯的短板，特別是共處於立法和司法之間微妙的中間地帶的法律地位同時為俄磁法法院的發展帶來了現實質疑和理論挑戰。 2020年俄：，急法修正案正在試鬪通過授予恋法法院有限的立法權的方式來進行彌補，但其珅論 L的補充尚待法學家們的進一步研究完善。• 192 •

俄羅斯聯邦憲法法院的三十年改革與發展Abstract: T he establishment of the Constitutional Court is an important s tep in the transition of the rule of law in Russia after the collapse of the Soviet Union. It has influenced the development of the constitution of the new political system in Russia in the 1990s, and has become an important institution fo1 reviewing the constitutionality of Russia and balancing the 唧licat ion of international law and domestic law. T he Constitutional Court of Russia has played an effective role in social supervision during its domestic judicial transition, and ac ted as the bottom line of social relief LO some extent. It has played an important role in dividing domestic federal-local adm inistrative power, regulating and restricting judicial power and administrative power in the development transi tion. On the one hand, it maintains the authority of the national constitution and becomes the highest judicial organ to limit the power of the state and coordinate the dis tribution of rights bet ween the federation and various federal sub」ects. On the other hand, it cre-ates a new mode of safeguarding national sovereignty in the post-Sovie t era. At the same time, it adopts the flexibility and instantaneity of case law system and makes up for the blank of legisla tion. T he mode of operation of the Constitutional Court of the Russian Federation, especially the mode of operation of international law and 」urisprudence, has put for ward a new idea and a new option for China's rule of law reform. After Putin amended the Constitution in 2020, the Constitutional Court of Russia has changed both in terms of institutional setting and aut horized content, and as the highest judicial organ, it has been entrusted with more his torical missions in safeguarding national sovereignty and human rights. However, there are obvious shortcomings in the legal validity and execution of the 」udgment content, especially its legal status in the delicate middle zone between legislation and 」udicature, which brings realistic doubts and theoretical challenges to the developmen t of the Russian Constitutional Cow-t Key words: Russia;Constitutional Court; lnternational Law;Reform （責任編輯：馬志遠）• 193 •

投稿格式與體例說明一、基本格式1 來稿語言 ： 本刊僅接受中文稿件，但具有一定學術價值的葡語、英語等外文學術文章的中文譯本也可刊用。2 來稿項目 ：所有稿件除正文外，均應包括四個項目：中文及英文題目、中文及英文摘要 (200字左右的中文摘要及英文翻譯）、 中文及英文關鍵詞 （四至五個）、 作者工作機構及職稱或職務（中文，並在作者姓名前用｀｀＊＂號在首頁下方註明） 。3 來稿文字：所有稿件，均應使用宋體、繁體字。內文 ： 11點，間隔為單行間距。題目與標題 ：來稿題目為18點加粗居中打印；副標題另起一行， 16點加粗居中打印 。內文一級標題為12點加粗居中打印。例 ： 一 、 標題內容。內文二級標題為11點加粗，加括號，空兩格放置。 例 ： （一）標題內容。內文三級標題為序號後加 ｀｀＂， 空兩格放置。例： 1標題內容。內文皿級標題為序號外加小括號，空兩格放置。例： (1)椋題內容。二、註釋體例1 註釋為腳註， 編號連排。2 文字為9點，空两格加註釋內容。例 ： 1 註釋內容。3 著作的註釋順序為： 作者、 《苦名》、卷次（如有）、出版者、年份、 頁碼。【範例 】 駱偉建 ： 《澳門特別行政區基本法新論》 ， 中國社會科學文獻出版社／澳門基金會 ， 2012年， 第103頁。【英文範例 】 Tu, Guang」ian, Private International Law in China, Springer, 2016, p.88. 4. 譯著的註釋順序為 ： 國家、作者、 《書名》 、 譯者、出版者、年份、 頁碼。【範例 】 葡科斯塔： 《葡萄牙法律史（第三版）》，魁曉晴譯，法律出版社， 2014年，第296頁 。5 期刊的註釋順序為： 作者、 文章名、期刊名稱、年份及期次、 頁碼。【 中文範例 】 涂廣建： ｀｀搆建外向型的國際民事訴訟程序體系＂， 《武漢大學學報》 ， 2016年第05期，第93頁。【葡語範例 】 Wei , Dan, "0 Direito da Concorrencia da China: Statu Quo e o Desenvol vimento da Pro-du画 Legislativa" , Revista Doutrina IBRAC (Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrencia, Consumo e Comercio Internacional), Volume 13, Numero 2, 2006, pp.9-36. 【德語範例 】 Fan,」ianhong,Durchgriffshaftung gegen Gesel lschafter we gen U nter kapi talisierung im chi一nes1schen Gesellschaftsrecht, Recht der internationalen Wirtschaft, 59.Jahrgang, Heft08/2013, Verlag Recht und Wirtschaft, Germany, S.518. 6 文集的註釋順序為： 作者、 文章名、文集名、 出版者、年份、頁碼。【範例 】 唐曉晴： ｀｀論要物合同,, ' 趙國強主編： 《澳門人文社會科學研究文選法律卷（上卷）》 ，社會科學文獻出版社， 2010年，第268-284頁。7 非引用原文者，註釋前加｀｀參見＂； 非引 自原始出處者， 註釋前加 （（轉引 自＂ 。8 引用古籍的 ， 參照有關專業部門發佈之規範； 其他引用外文的，遵循該語種的通常註釋習慣。