2021 年第 1期（總第45期）

REVISTA DE CIENCIA JURIDICA DE MACAU ·MACAU LAW REVIEW· 編委會主任：唐曉晴委員：（按姓氏筆劃排列）李哲汪超范劍虹唐曉晴稅兵邱庭彪 涂廣建 蔣朝陽 翟小波 趙國強劉高龍 駱偉建 魏丹執行主編趙國強責任編輯王榮國 張贇杰 馬志遠學術顧問委員會（按姓氏筆劃排列）王利明教授（中國人民大學）田文昌律師（京都律師事務所）范健教授（南京大學法學院）陳弘毅教授（香港大學法律學院）徐國棟教授（廈門大學法學院）孫憲忠教授（中國社會科學院法學研究所）黃進教授（中國政法大學）葉青教授（華東政法大學）趙秉志教授（北京師範大學法學院）廖義男教授（臺灣世新大學法學院）韓大元教授（中國人民大學法學院）

稿約《澳門法學》是由澳門大學法學院主辦的綜合性法學學術期刊，創刊於2005年，每年三期，逢4月、 8月和12月出版。《澳門法學》一貫秉承學術研究的嚴謹性和開放性，嚴格遵守學術規範，並以不斷推動澳門地區的法學理論發展，不斷推動海峽兩岸暨港澳地區的區際法律比較研究為辦刊宗旨。本刊歡迎澳門地區及其他地區的法律專家學者、法律實務工作者賜稿，尤其歡迎並優先刊用以下四類稿件：一、以貫徹、落實｀｀一國兩制＂過程中涉及的法律問題為研究對象的稿件。二、以澳門法律規範及其相隅法學理論為研究對象的稿件，包括學術論文、法律改革建議、案例評析等各類稿件。三、以海峽兩岸暨港、澳地區法律制度為比較研究對象的稿件。四、以當代法制社會中具有先進性、創新性、獨特性的理念或法律制度為研究對象的稿件。《澳門法學》對來稿篇幅不設限制，但對來稿保留增刪或修訂的建議權，對不接受本刊建議的稿件，本刊有權不予刊用。本刊將直接通過電子郵箱 (macaulawreview@umac.mo) 接收來稿，作者在滿三個月之後未收到本刊修訂或錄用通知的，可自行處理稿件。《澳門法學》對來稿的評審堅持以學術品質為標準。除特約稿件及《澳門法制動態》專欄中的稿件外，對來稿一律實行兩級評審制。第一級評審為編輯部初審，由本刊編輯部進行初審及篩選；第二級評審為專家匿名評審，對通過初審的來稿，交由本刊選定的兩位學科專家進行雙向匿名評審。本刊將在充分尊重外審專家意見及建議基礎上，經考慮本刊的定位、宗旨、理論學說等因素後，作出權衡和取捨。《澳門法學》尊重學術自由的原則。來稿一旦刊用，只反映作者個人的觀點，並不必然代表本刊或本刊主辦機構的立場。本刊版權屬於澳門大學法學院，任何轉載、摘登、翻譯或結集出版均須標明來源於本刊。本刊所載文章，均由作者授予本刊自發表之日起二年的專有使用權。

洪 1•, 止子裱 - 2021年 1 第1期 I (總第45期）［名家特約］民法典｀｀綠色規則＂的理解與適用…………………………………………………………………呂忠梅 I 001 《刑法修正案（十一）》宏觀問題要論．……………………………………………．趙秉志求彬 I 018 中國百年民法典編纂論…·….. ……· ….. ……· ….. ……· ….... ….. ….... ….. ….... ….. ….... ….. ……．王立民/ 046 ［論文］中國內地未成年人罪錯行為分級干預體系之架構………………………………．宋英輝孫若塵/ 074 國際法視域下反恐與人道主義衝突問題探析…………………………………………………．．張俊 I 090 非法利用信息網絡罪司法認定現狀、誤區及其匡正…………………………………………秦宗川 I 109 淺析德國表見證明理論及其在醫療訴訟舉證責任分配中的應用………………………．張琪/ 123 ［港澳法制硏究］賭債及其追討：一個比較法的考察…………………………………………………………………．王長斌/ 133 橫琴粵澳深度合作區建設中的民商法律制度銜接問題研究．．……………………………賀曉翊/ 147 香港立法會動議辯論權硏究——從動議辯論權的行使看香港行政與立法的關係…………………………………．付娟/ 166

MACAU LAW REVIEW I 2021 No.I (Serial No.45) [ Invited Articles ] Unde函anding and Application of'Green Rules"in Civil Code …………………………… Lv Zhongmei / 001 On the Macro Issues of Criminal Law Amendment XI ………………………… Zhao Bingzhi Yuan Bin / 018 The Process and Enlightenment of the Compilation of China's Civil Code in theP磷 Century ..... ....... ... ....... ..... ....... ..... .... ..... ..... ..... ..... .... ... ..... ....... ..... .... ..... ..... ..... ... Wang Limin / 046 [ Peer-Reviewed Articles ] The Framework of Grading Intervention System for Juvenile Delinquency in Mainland China….. ………………………………………………………………… .Song Yinghui Sun Ruochen / 074 An Analysis of the Conflict between Anti-terrorism and Humanitarian from the Perspective of International Law .. ...... ...... ...... ...... .... ........ ....... ..... ...... ...... ............ .... ... ......... ... ...... ...... Zhang Jun / 090 The Judicial Identification Status, Misunde函anding and Correctness of Crime of Illegal Use of Information Network ……· ….. ……· ….. ……· ….. ……· ….. ……· ….... ….. ….... ….. ….... ….. ….. Qin Zongchuan / 109 A Study on German Law Theory: Prima Facie Proof and How it was Applied in the Burden of Proof when Solving Medical Disputes ………... ………... ………... ………· …· ……...... ……...... Zhang Qi I 123 [ Hong Kong&Macao Legal Studies ] Dealing with Gaming Debts: A Study from the Perspective of Comparative Law ...... ........ .... ...... ....... ..... ...... ...... ...... .......... ............... ...... ..... ....... ...... ....... ..... ...... ....... .. Wang Changbin / 133 Study on the Convergence of Civil and Commercial Legal Systems in the Construction of the Hengqin-Guangdong-Macao In-depth Cooperation Zone……………………………….. He Xiaoyi / 147 Study of the Right to Debate Motions in the Legislative Council of Hong Kong: The Relationship between the Executive and the Legislature in Hong Kong from the Perspective of the Exercise of the Right to Debate Motions ...... ..... ................... ..... ..... ...... ... ..... ........................ ..... .... .. ..... Fu Jing / 166

民法典｀｀綠色規則＂的理解與適用呂忠梅＊摘 要 中國民法典在世界上首次規定｀｀綠色原則＂並在物權編、合同編、侵權貴任編用30多個條文建立了｀｀綠色規則＂體系，回應生態環境問題對經濟社會生活帶來的巨大挑戰，滿足人民群眾對更加美好環境的嚮往。民法典在傳統民事主體的｀｀經濟人＂假設之上又塗抹上－層｀｀生態理性＂，為民法典確立了新的人性標準；為民事活動確立｀｀綠色＂規範，為血接從源頤上控制環境污染和破壞活動提供了民法依據；咆對民法典綠色規則進行既尊重民法邏輯、又體現生態規律的解釋以及民法典與環境資源保護的法律制度的有效銜接提出了新挑戰。關鍵詞 民法典綠色規則體系 生態理性生態保護功能十三屆全國人大三次會議審議通過的《中華人民共和國民法典》 （以下簡稱民法典）， `` 回應了資源環境惡化帶來的環境保護和生態維護的時代問題" [1]' 為中國首部以｀｀典"命名的法律注入了綠色基因。我國不僅在世界範圍內首次在民法典中規定｀｀民事主體從事民事活動，應當有利於節約資源、保護生態環境＂的｀｀綠色原則"'而且在物權編、合同編、侵權責任編中有近30個條文涉及民事主體的生態環境保護權利義務，建立了民法典的｀｀綠色規則＂體系。作為環境法學者，我們為民法典編纂過程中所提出的意見建議 [2] 被立法機關採納而歡欣鼓舞，也為民法與環境法兩個學科的｀｀對話＂取得成果而信心倍增。 [3] 同時，我們也清楚地知道：民* 清華大學法學院雙聘教授。中國法學會副會長、中國法學會環境資源法學研究會負責人。[1] 王利明： ｀＇彰顯時代性：中國民法典的鮮明特色＂，載《東方法學》 2020年第4期。[2] 參見呂忠梅課題組： ＇｀｀綠色原則＇在民法典中的貫徹論綱"'載《中國法學》 2018年第1期，第5-27頁。[3] 在民法典編纂過程中，環境法學者積極參與，以各種方式展開與民法學科的對話會、研討會。其中，影響最大的是在王利明教授和呂忠梅教授倡議下，由中國法學會民法學研究會與環境資源法學研究會共同舉辦的｀｀民法典分編綠色化學科對話會"。 2018年11月 3日，來自國內高校和科研院所的民法學者與環境法學者在中國人民大• 001•

澳門法學 2021 年第 1 期法典中的綠色條款與傳統民法理念和規則之間存在著價值判斷、事實判斷的巨大差異。相較於將｀｀綠色條款"納入民法典，正確理解綠色原則及其相關規定並保證其所體現的生態規律在實踐中得到合理實施，是中國進入民法典時代後民法與環境法面臨的更大挑戰。如何學好、用好民法典，是每一個法律人面臨的任務和挑戰。對於環境法相關實踐工作者和理論研究者來說，尤其要學會、用好民法典中來之不易的綠色條款，充分發揮這些具有鮮明時代特色、蘊含重大創新精神的特色條款的應有作用，為推進生態文明建設貢獻力量。一、確立綠色規則：實現中國民法典的使命擔當2014年，黨的十八屆四中全會做出｀｀編纂民法典"的重大決定。清楚表明民法典編纂不僅僅是一個立法過程，更具有推進全面深化改革、全面依法治國的政治內涵。編纂民法典， ｀｀對於以法治方式推進國家治理體系和治理能力現代化，更好地發揮法治固根本、穩預期、利長遠的保障作用，具有重要意義。" [4] 中國進入新時代，社會主要矛盾深刻變化，人民群眾對更加美好環境的嚮往與資源環境保護的不平衡不充分的矛盾是一個重要的方面。民法典作為重要的法治工具，積極回應生態環境問題帶來的經濟社會生活挑戰，滿足人民群眾對美好生活的嚮往，是時代賦予的歷史使命、也是人民提出的新要求。（一）中國進入新時代對在民法典中確立綠色規則提出現實需求民法典是對經濟社會生活的記載和表達，每一部成功的民法典都具有深刻的時代烙印。曾分別引領不同時代風騷的法國民法典、德國民法典，與｀｀風車水磨"時代相適應，對環境保護等公益事務著墨甚少。人類已經進入｀｀又熱又平又擠"的二十一世紀， [5] 在中國邁向生態文明的歷史進程中，民法典不應再次缺席。制定于21世紀的中國民法典承擔著體現21世紀的時代特色、展現和確認21世紀的中國在生態文明建設方面取得的成就和經驗的使命和擔當。中國進入新時代，社會主要矛盾發生了深刻轉變。中國作為一個人口眾多且資源有限的大國，以消耗資源、污染環境為代價的經濟高速發展方式難以為繼，人民群眾對新鮮空氣、清潔水、良好環境品質的需要難以得到完全滿足。中共十九大報告指出｀｀建設生態文明是中華民族永續發展的千年大計。" [6] 習近平總書記指出，只有實行最嚴格的制度、最嚴密的法治，才能學進行了一天的交流，專門討論如何在民法典分則中貫徹｀｀綠色原則＂問題。參見： 《中國法學會民法學研究會民法典編纂工作紀事》，中國民商法律網： https://www.civillaw.eom.cn/gg/t/?id=36961, 2020年6月 18 日訪問。[4] 王晨： 《關於〈中華人民共和國民法典（草案）〉的說明——2020年5月 22日在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上》，法律出版社2020年版，第249頁。[5] 美國著名專欄作家和記者湯瑪斯·弗裡德曼於2009年推出了新書《世界又熱又乎又擠》。提出當今世界發展中能源與資源的供需失衡、石油生產國的壟斷性經營、地球氣候變暖、能源日益匱乏、生物多樣性消失等五大趨勢，表達了對地球及生命危害甚至毀滅的前景深刻擔憂。呼籲創新發展觀念和方法，實現可持續發展和人類與地球的長久共存。[6] 習近乎： 《決勝全面建成小康社會奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利 在中國共產黨第十九次代表大會上的報告》，人民出版社2017年版，第23-24頁。• 002•

民法典｀｀綠色規則"的理解與適用為生態文明建設提供可靠保障。 [7]法治建設要從國情出發，社會主要矛盾就是最基本的國情，所以要從新時代社會主要矛盾深刻變化出發去把握法治發展趨勢和法治產品供需。 [8] 中國之所以產生嚴重的生態環境問題，一方面是綠色發展理念貫徹不全，導致生態環境問題制約經濟社會發展、不能滿足人民日益增長的美好生活需要；另一方面生態環境保護制度的供給不充分，國家生態環境治理體系和治理能力存在現代化不足的｀＇短板＂。以人民為中心、以保障人民基本權利和自由為根本目的的民法典，理應回應新時代人民對美好生活的｀｀百科＂需要，當然也包括對美好生活環境的需要。（二）生態文明入憲為在民法典中確立綠色規則提供憲法依據2018年修訂的憲法載入｀｀推動物質文明、政治文明、精神文明、社會文明、生態文明協調發展＂，並確立了｀｀把我國建設成為富強民主文明和諧美麗的社會主義現代化強國＂的宏偉目標。將｀｀五大建設"歸結於｀｀五大文明"'明確了中國特色社會主義總體佈局的文明指向，也為民法典確立了根本遵循。這次修憲，把貫徹新發展理念寫入憲法，意義重大。堂的十八屆五中全會提出了創新、協調、綠色、開放、共用的新發展理念，實現了生態文明建設與經濟建設、政治建設、文化建設、社會建設高度融合。綠色發展必須依託創新發展所擁有的科技力量與智慧資源，創新發展必須遵循綠色發展理念、適應綠色發展的要求。綠色發展必須融入協調發展特別是鄉村振興等重要戰略之中，協調發展必須遵循綠色發展理念、維護生態環境品質。開放發展只有以綠色發展為指向與要求，才能使我國開放發展更具普惠性和可持續性；綠色發展對開放發展具有牽引作用而使之高品質地實現我國建設更高層次開放型經濟的目標。綠色發展體現了共用發展的生態環境條件或外在物質條件，反映了人與自然之間的內在聯繫；共用發展為綠色發展規定了價值取向，體現了我國綠色發展的本質要求。 [9] 綠色是永續發展的必要條件和人民對美好生活追求的重要體現，作為一種新型生產方式和生活方式，要求人們尊重自然、敬畏自然、呵護自然，自覺而負責任地降低資源消耗量、減少廢棄物排放量，維護生態平衡，達到人民美好生活的境界。習近平總書記指出： ｀｀生態環境沒有替代品，用之不覺，失之難存。要樹立大局觀、長遠觀、整體觀，堅持節約資源和保護環境的基本國策，像保護眼睛一樣保護生態環境，像對待生命一樣對待生態環境，推動形成綠色發展方式和生活方式，協同推進人民富裕、國家強盛、中國美麗。" [10] 現行憲法的相關規定為民法典提供了充分的｀｀立法依據＂，也為民法典確立了｀｀憲法規範"。 [11] 民法典第1條開門見山地提出｀｀適應中國特色社會主義發展要求"'就是對憲法規[7] 習近平： ｀｀推動我國生態文明建設邁上新臺階"'載《求是》 2019年第3期。[8] 張文顯： ｀＇中國民法典的歷史方位和時代精神"'載《經貿法律評論》 2018年第1期。[9] 參見張定鑫： ｀｀深刻認識綠色發展在新發展理念中的重要地位＂，載《光明日報》 2019年12月 12 日。[10] 習近乎在參加十二屆全國人大四次會議青海代表團審議時的講話，相關報導見《人民日報》 2016年3月11 日。[11] 張文顯： ｀｀中國民法典的歷史方位和時代精神"'載《經貿法律評論》 2018年第1期。• 003•

澳門法學 2021 年第 1 期範的鮮明體現。在民法典中規定促進綠色發展的相關制度，彰顯了21世紀的中國精神、中國智慧、中國方案。（三）生態文明體制改革為在民法典中確立綠色規則構建實踐基礎中共十九大報告提出2020年後分兩個15年的生態文明體制改革｀，兩步走"戰略，提出了到2050年實現與我國現代化相適應的生態文明建設目標並對生態文明體制改革進行了全面部署。在國家全面深化改革的戰略佈局中，經濟體制改革與生態文明改革始終呈現｀｀一體兩面＂狀態， [12] 深刻揭示了生態環境保護與經濟社會發展的整合是生態文明建設的本質：既在生態環境保護中提升經濟社會文明程度，也在經濟社會發展過程中提升生態環境保護水準，涉及到生產方式、生活方式和價值觀念的深刻變革。從世界範圍看，關於生態文明發展主要有先增長後綠色化、跨越式進入目的地區域、追求有綠色競爭力等三種模式。 [13] 中共中央、國務院《關於加快推進生態文明建設的意見》，首次提出｀｀綠色化＂概念，並將其與新型工業化、城鎮化、資訊化、農業現代化並列， [14] 表明我們選擇的是第三種模式。其鮮明的中國特色是要用生態文明的理念與方式改造傳統意義上的工業文明。實現生態文明的建設目標，關係到經濟體制改革與社會治理創新各環節、全過程，是全面深化改革的重大任務。為此，中共中央、國務院發佈的《生態文明體制改革總體方案》確定了健全自然資源國家所有權體制等四個方面的改革任務，其中，首要任務是健全自然資源國家所有權制度、強化自然資源使用權管理。這是由於長期以來，我國自然資源使用權及其用益物權處於｀｀虛置"狀態，自然資源開發利用主要採取行政審批方式，一些地方違法審批，一些地方放任破壞資源和嚴重污染環境行為，導致資源環境壓力逐漸加大、環境品質日趨惡化。這種狀況的根本改變，迫切需要大力推進生態文明體制改革，通過健全自然資源所有權制度，為自然資源的市場配置和行政管理確定界限；通過建立全面的自然資源總量管理體制機制，落實資源有償使用和生態補償制度；通過推行自然資源資產負債表，建立綠色GDP核算體系；同時，加大對污染和破壞環境行為的責任追究力度。因此， ｀｀如何有效率地利用資源並防止生態環境的破壞，已成為直接調整、規範物的歸屬和利用的民法典的重要使命。而在我國資源嚴重緊缺、生態嚴重惡化的情況下，更應當重視資源的有效利用。" [15] （四）中華傳統自然觀為在民法典中確立綠色規則厚植文化土壤二戰以後，面對世界範圍內環境問題爆發的嚴峻現實，各國民法典均予以不同程度的回應。比如，奧地利、德國、法國、俄羅斯、瑞士民法典建立了｀｀動物不是物＂的新規則，要[12] 黨的十八大提出全面深化改革目標任務。 2013年11月，中共十八屆三中全會提出成立全面深化改革領導小組。 2013年12月中共中央政治局決定正式成立中央全面深化改革領導小組，負責改革的總體設計、統籌協調、整體推進、督促落實。中央全面深化改革領導小組下設六個小組，第一個小組為｀｀經濟體制和生態文明體制改革小組"。參見《中央政治局召開會議決定成立中央全面深化改革領導小組》， 《人民日報》 2013年12月 31 日。[13] 參見諸大建： ｀｀用國際可持續發展研究的新成果和通用語言解讀生態文明"'載《中國環境管理》 2019年第3期。[14] 人民日報評論員： ｀｀推動生產生活的綠色轉型＂，載《人民日報》 2015年5月 7 日。[15] 王利明： ｀｀彰顯時代性：中國民法典的鮮明特色＂，載《東方法學》 2020年第4期。• 004•

民法典｀｀綠色規則"的理解與適用求對動物作為特殊客體加以保護；越南民法典規定： ｀民事行為必須符合環境保護規定。＂烏克蘭民法典規定了環境安全權等。體現出在繼續秉持｀｀意思自治、契約自由＂的前提下，接納為保護環境公共利益而對個人自由限制的新理念，其成果應該為中國民法典所借鑒。但這些相對分散並著重於具體制度的＇＇修正"'並未從根本上解決民法與環境保護的哲學基礎、價值取向、制度理念矛盾和衝突，對於欲將推動綠色發展、關切環境民生作為民法典內生動力和內在機制的中國民法典，顯然不夠。當我們把目光轉向悠久的中華文明史，終於找到了解決在民法典內部建立綠色發展機制的｀｀金鑰匙"。人與自然的對立是產生環境問題的根源，本質上是人對自然的態度問題。中國傳統文化秉持｀｀天人合一＂的自然觀。古代思想家們主張將天、地、人作為統一的和諧整體加以考慮，既發揮人的主觀能動性，改造和利用自然；又尊重自然界的客觀規律，在保護自然資源和生態環境的基礎上生產生活，從而建立人與自然共存共榮、和諧發展的關係。 [16] 在古代思想家們看來， ｀｀成己成物＂也就是｀｀盡己之性，盡人之性，盡物之性＂，及｀｀使萬物遂其生＂的過程。 [17] 實質是人、我兼顧，人、物兼顧。既不能鼓勵人類貪婪地攫取自然資源、破壞生態環境，也不能完全禁止人類開發利用自然資源、處於饑寒交迫的境地。在這種倫理觀念引導下，人與自然可以實現和諧相處、共生雙贏。中國古代法律中的｀｀取之以時＂｀｀取之有度，用之有節"原則， [18] 很好體現了｀｀夭人合一＂的樸素自然觀和｀｀成己成物＂的基本倫理。中國古代的環境立法中大多有｀｀以時禁發＂的規定。比如《秦律·田律》規定： ｀｀春二月，毋敢伐材木山林及雍（壅）堤水。" [19] 要求獲取自然資源必須順應四季氣候變化的法則和動植物生長發育的規律。 《大元通制條格》規定： `` 中都四面各伍佰裡地內，除打捕人戶依年例合納皮貨的野物打捕外，禁約不以是何人等，不得飛放打捕稚兔。" [20] 要求人們獲取自然資源必須有一定的限度，要有所節制，禁止破壞性、毀滅性開發。此外，中國有｀｀諸法合體＂的傳統，沒有私法、公法的區分。比如， 《唐律疏議》規定： ｀｀其有穿穴垣牆，以出穢汙之物於街巷，杖六十。＂就是以刑法手段禁止污染，保護環境。 [21]中國優秀的傳統文化和法律思想，為我們提供了在民法典內部解決人與自然緊張關係、促[16] 參見馬永慶： ｀｀人與自然和諧的道德基礎：古代｀｀天人合一＂思想的現代生態倫理啟示＂，載《倫理學研究》 2006年第2期。[17] 參見王寶玲、張雪瑤： ｀｀中國古代環境倫理原則評析"'載《經濟與社會發展》 2008年第7期。[18] 參見姜建設： ｀｀古代中國的環境法：從樸素的法理到嚴格的實踐"'載《鄭州大學學報（哲學社會科學版）》 1996年第6期。[19] 參見夏炎： ｀｀中古野生動物資源的破壞——古代環境保護問題再認識"'載《中國史研究》 2013年第3期。[20] 參見何勤華、王靜： ｀｀采古人智慧促生態文明 中國古代關於環境保護的觀念與法律保護制度之啟迪"'載《人民法院報》 2017年6月 2 日。[21] 參見何勤華、王靜： ｀｀釆古人智慧促生態文明 中國古代關於環境保護的觀念與法律保護制度之啟迪"'載《人民法院報》 2017年6月 2 日。• 005•

澳門法學 2021 年第 1 期進綠色發展的生態智慧。使我們可以在遵循民法典基本邏輯的同時，通過立法技術，既貫徹"人與自然是生命共同體＂的現代生態文明觀，也體現｀｀環境就是民生，青山就是美麗，藍天也是幸福，發展經濟是為了民生，保護生態環境同樣也是為了民生＂的｀｀人民中心"宗旨。 [22]二、增加生態理性：擴展民法典的人性標準人性標準是民事法律制度建立的前提，也是正確理解民法典制度、發揮民法典功能的前提。 [23] 欲在民法典中實現綠色發展理念和美麗中國建設目標向民法典規則的轉化，必須首先把｀｀人與自然是生命共同體＂｀，綠水青山就是金山銀山" "良好生態環境是最普惠的民生福祉"的生態文明觀確定為民事活動的價值取向。民法典第9條將｀｀有利於節約資源、保護生態環境＂確立為從事民事活動所須遵循的基本義務並貫徹到物權編、合同編、侵權責任編之中，為傳統民事主體的｀｀經濟人＂假設增添了｀｀生態理性＂，確立了新的人性標準。 [24]（一）傳統民法｀｀經濟人＂假設存在生態理性局限｀｀事實上，民法調整物件中就埋伏著綠色問題。我們知道，民法調整平等主體間的人身關係和財產關係。人身關係解決人類社會的自組織問題；財產關係解決人與資源的關係問題。財貨短少而欲求它們的主體多，胃口大，由此引起了人與資源關係的高度緊張，是人類社會至今未擺脫的困境。" [25] 之所以會出現這種緊張關係，是因為民法上的｀｀人＂，缺乏對人與自然關係的正確認識，沒有生態理性。在民法中，作為參與社會經濟活動主體的｀＇人＂，具有經濟理性，是追逐個人利益的最大化，具有有限理性和機會主義傾向的｀｀經濟人"。 [26] 這種人性假設，以｀｀主客二分"為哲學基礎，只體現了人的社會屬性。但是，人是自然的產物，是自然界的組成部分。人作為生物的個體，離開自然環境無法生存，人與自然通過食物鏈、資訊鏈無時無刻不在發生著聯繫：自然是人類生命之源，自然是人類價值之源。如果法律僅重視人的社會屬性、忽視人的生物屬性，就會將人與自然的關係理解成為｀＇主體與客體＂｀｀利用與被利用＂的關係，認識不到人與自然是共生共利、榮衰與共的生命共同體。由此導致人將自己視為萬物之靈，背離人與自然的本真關係，因蔑視自然規律、違背自然規律而污染和破壞環境。"經濟人＂迫逐利益最大化，是因為人的生命週期有限。 [27] 在有限的生命內，只有在最短時間內獲得最大利益，才能快速實現自我價值。這決定了他必然採取機會主義態度。自然作[22] 習近乎： ｀｀推動我國生態文明建設邁上新臺階,,'載《求是》 2019年第3期。[23] 參見王利民： 《民法的精神構造：民法哲學的思考》，法律出版社2010年版，第3-15頁。[24] 參見呂忠梅： ｀｀從理性經濟人到生態理性經濟人——綠色民法典的人性預設,,'載《私法研究》 （第五卷），中國政法大學出版社2005年版，第38-52頁。[25] 徐國棟： ｀｀認真透析〈綠色民法典草案〉中的｀綠',,'載《法商硏究》 2003年第6期。[26] 參見日星野英一： ｀｀私法中的人一一以民法財產法為中心,,'玉闖譯，載《民商法論叢》 （第8卷），法律出版社1997年版，第154-164頁。［窋］ 參見趙時亮： ｀｀經濟人的生命週期＂，載《經濟學家》 2002年第6期。• 006•

民法典｀｀綠色規則"的理解與適用為客體，本身沒有價值，其存在的唯一理由是滿足主體日益增長的需要。因此，人開發利用自然資源，無須考盧資源消耗、環境污染、生態破壞等外部成本，由此帶來的負面後果，也可以通過尋找新的客體加以逃避。 ｀｀一個獵人露宿在大平原上，一堆小小的篝火給他帶來了閃爍不定的光明和時斷時續的溫暖。一縷輕煙融入浩瀚晴朗的夜空。第二天，獵人起身離去，身後留下灰燼、殘羹剩飯和他的糞便。走出10步之遙，這些就從他的視線和嗅覺中消失了，……他向著地平線繼續前進，去尋找新的獵物。" [28] 這種機會主義立場反映在法律上，就是人無需對自己破壞和污染環境的行為直接後果負責，也不必顧慮這種行為可能造成的對未來和對他人的影響。然而，在這種認識和法律制度下，人類雖然獲得了暫時的、局部的好處，但也遭到了資源枯竭、環境污染、健康受害的嚴重威脅。自然界以其對人類的懲罰反復告誡我們：只有把自然價值納入｀｀經濟人＂的利益目標，使之成為｀｀理性＂的一部分，人類才會敬畏自然、尊重自然，自覺接受自然規律的約束，減少污染環境和破壞生態的各種行為。 [29]（二）以＂生態理性＂彌補經濟人的生態倫理缺失如前所述，人的生物屬性和社會屬性同時存在，決定了人多樣化需求。但在｀｀經濟人＂眼中，經濟理性是一種工具理性，人際交往的唯一目的是追求自身利益。保護公共利益、維護生態平衡等預設不在｀｀經濟人＂的理性之內。倫理缺失也是｀｀經濟人＂污染和破壞環境，導致｀｀公地的悲劇"的原因。因此，為｀｀經濟人"增加｀｀生態理性＂，在很大程度上是為｀｀經濟人＂注入生態倫理素養和能力，使其能夠在進行經濟活動時，可以將經濟利益與生態利益共同｀｀算計＂；同時還能夠在面對經濟價值與生態價值的衝突和矛盾時做出正確的決策。 [30]生態理性是人們基於對自然運動的生態閾值（自然界的承載能力、涵容能力和自淨能力是有限的）的科學認識而自覺實現生態效益的過程。 [31] "中國將按照尊重自然、順應自然、保護自然的理念，貫徹節約資源和保護環境的基本國策，……為子孫後代留下天藍、地綠、水清的生產生活環境。" [32] 表達了生態理性的基本內涵。它實際上是一種對生態規律的認知及做出正確決策的能力，包括人的生態意識和生態智慧兩個主要方面。人具有了生態意識，就能夠正確對待人與自然的關係、關注生態環境保護，並從生態的角度對待他人的經濟行為。他不再僅僅從個人的、局部的、眼前的利益出發來思考問題，而是願意從人類、整體和長遠利益的高度承擔保護生態安全的道德責任。 [33]人具有了生態智慧，就能夠傳承中華傳統文化中的｀｀天人合一" "道法自然" "致中和"[28] 美克尼斯等： 《經濟學與環境——物質乎衡方法》，馬中譯，三聯書店1991年版，第122頁。[29] 參見徐嵩齡： 《環境倫理學進展：評論與闡釋》，社會科學文獻出版社1999年版，第45頁。[30] 參見何大安： ｀｀通過拓寬行為理性邊界來認識經濟行為人——對主流和非主流經濟學有關理論分歧的幾點解讀"'載《光明日報》 2010年9月 28 日。[31] 參見張雲飛： ｀｀生態理性：生態文明建設的路徑選擇"'載《中國特色社會主義硏究》 2015年第1期。[32] 《習近平向生態文明貴陽國際論壇2013年年會致賀信強調 攜手共建生態良好的地球美好家園》，載《人民日報》 2013年7月 21 日。[33] 參見張維真： ｀｀生態意識及其構成分析"'載《求知》 2014年第11期。• 007•

澳門法學 2021 年第 1 期等理念，不以犧牲環境為代價換取一時的經濟發展，在相關判斷與決策中做出有利於人與自然和諧相處的選擇。 [34] 在願意把保持生態平衡作為一種人生責任的同時，還有能力對與其職業活動及生活方式相關的事務做出符合生態規律的評價並做出正確的決策；能夠以不使自然資源消耗超過可再生能力的方式合理利用自然資源；對可能發生的生態安全風險及時採取防範措施。生態意識與生態智慧使得人不僅｀＇能算計＂，而且｀｀會算計＂；其｀｀算計＂是包括生態利益在內的全面利益，追求的利益目標是＇｀最優化＂。 ｀｀生態理性＂使得｀，經濟人＂在生產時會自覺的選擇環境友好型、節約環保型生產方式，在追求社會效益和維護生態安全的前提下實現自己的最大利益，做到節能、低耗、無公害。在消費時會選擇綠色消費，追求人與自然、社會和諧的綠色生活方式，表達對自然的尊重與敬畏。 [35]（三）經濟理性與生態理性在民法典中的有機統一雖然｀｀經濟人＂具有了生態理性，但也只是民法典中多元化人性標準的一種， [36] 並不能完全替代經濟理性。生態理性的加入，是要在充分認識人的社會屬性與生物屬性的基礎上，以確立人類追求效率活動的生態倫理界限，將人為了實現經濟 H 的而開發利用自然的活動限制在一定的範圍以內，實現生態理性與經濟理性的內在有機統一。人類的社會生活實踐證明， ｀｀經濟人＂追求的利益並非只有物質財富，也會有社會、心理、環境等非物質需求的滿足。隨著經濟社會發展和文明程度的提高，物質財富在人的利益追求中所占比重下降成為一種趨勢。 [37] 面對嚴重的環境污染和破壞問題，生產者和消費者都會產生降低環境成本、提升生態消費能力的需求，從而為在民法典中納入生態理性提供利益動機。尤其是在人的生命有限的情況下，時間也會成為｀｀經濟人＂必須考慮的因素，以保證經濟活動的連續性和持續性、保證有品質的生活。這決定了｀｀經濟人＂不會只追求短期利益的最大化，而是將可預見的一段時間內的總體利益最大化作為目標，因此，他在考鷹（或算計）利益時必須兼顧眼前和將來、短期和長期。 [38]在環境問題面前，人人都是受害者，人人也都是致害者。現實中的生產者同時也是消費者。以污染和破壞環境的方式開發利用資源，生產者可能得到短期利益，但卻可能遭受雙重損失：一種是作為生產者的長期利益減少，另一種是作為消費者的身體健康受害。這也使得生產[34] 參見賀祖斌： ｀｀生態文明建設的傳統智慧與現代意義"'載《光明日報》 2019年12月 10 日。[35] 參見呂忠梅： ｀｀從理性經濟人到生態理性經濟人——綠色民法典的人性預設"'載《私法研究》 （第五卷），中國政法大學出版社2005年版，第77-80頁。[36] 參見謝鴻飛： ｀｀現代民法中的｀人'——觀念與實踐"'載《北大法律評論》 2000年第2輯，北京大學出版社2000年版，第128-158頁。[37] 參見胡軍、蔡學英： ｀｀｀經濟人＇與｀生態人＇的統一＂，載《湘潭大學社會科學學報》 2002年第5期。[38] 參見鐘茂初： ｀｀從可持續發展視角對｀｀經濟人"假定的修正與拓展＂，載《中國地質大學學報（社會科學版）》 2013年第3期。• 008•

民法典｀｀綠色規則"的理解與適用者有動力去減少對環境的污染和破壞，自覺將行為控制在不破壞生態平衡的範圍以內。 [39]也許，這種生態自覺開始時僅僅是少數人的行為。隨著經濟個體之間以及人與環境之間的反復多次博弈及其學習積累，會逐步形成集體生態意識和生態智慧，具有迫求全體社會成員利益最大化的意識和能力。正如習近平總書記指出的：我們中華文明傳承五千多年，積澱了豐富的生態智慧。 ｀｀天人合一＂＇＇道法自然"的哲理思想， ｀｀勸君莫打三春鳥，兒在巢中望母歸"的經典詩句， ＇｀一粥一飯，當思來處不易；半絲半縷，恒念物力維艱"的治家格言，這些質樸睿智的自然觀，至今仍給人以深刻警示和啟迪。 [40] 這使人們認識到：在生態環境保護問題上，必須以犧牲個別成員的利益以換取整體利益最大化、以犧牲短期利益最大化而保證整體長遠利益最大化，這種把短期和長期統一起來以求得整體利益最大化的主要手段是依靠集體力量的整合。於是，我們看到，在民法典中，以確立綠色原則、建立｀｀生態有價"和｀｀損害擔責"制度的方式，體現｀｀環境就是民生，青山就是美麗，藍天也是幸福，發展經濟是為了民生，保護生態環境同樣也是為了民生" [41] 的現代生態文明觀，使人的生態理性與經濟理性統一於｀｀以人民為中心"的宗旨，民法調整物件本身所蘊含的緊張關係終於可以緩解。生態化理性的拓展使得中國民法典具有與傳統民法典具有了不同的環境價值觀念，充分吸收和體現了中國環保實踐中的諸多特色：在主體方面，民法典中的人不僅是生物學意義上的自然人，更是人類命運共同體之中的社會人；民法典不僅關心個體的人，還同時也關心作為集體的人類。在社會方面，民法典預設的基礎和活動背景是生態文明的社會而非工業文明社會，必須協調生態文明時代的個人利益與公共利益之關係。在國家方面，民法典中的國家是有所為有所不為的｀｀適度出場＂的國家，在生態環境保護方面無須出場時不越位，必須出場時不缺席。在保護物件和目標方面，民法典中的自然是人與自然和諧發展的自然，體現和保障綠水青山就是金山銀山、人與自然是一個生命共同體。三、構建規範體系：賦予民法典生態環境保護功能在民法典中擴展人性標準，為民事活動主體注入｀＇生態理性＂不僅僅是為了進行｀｀道德宣示" , [42] 而是要為民事活動確立｀｀綠色＂規範，從基本法律制度上鼓勵和支援社會經濟生活的綠色轉向，建設生態文明。通過對民事活動的內在約束，直接從源頭上控制環境污染和破壞活動，以民法調整方式閒接保護生態環境。 [43][39] 參見王朝全： ｀｀論經濟人假設與可持續發展＂，載《軟科學》 2003年第3期。[40] 參見北京市習近平新時代中國特色社會主義思想研究中心： ｀｀生態文明思想蘊含中國傳統生態智慧"'載《經濟日報》 2019年4月 11 日。[41] 參見思力： ｀｀習近乎生態文明思想的六項原則＂，載《光明日報》 2019年4月 30 日。[42] 有學者認為，中國民法典在世界上第一次將綠色原則、綠色理念以及具體的綠色制度納入其中，具有重要的時代意義與宜示價值。參見彭誠信： ｀｀論民法典中的德道思維與法律思維"'載《東方法學》 2020年第4期。[43] 參見呂忠梅： ｀｀民法典的｀綠色＇需求及功能實現＂，載《法律科學（西北政法大學學報）》 2018年第6期。• 009•

澳門法學 2021 年第 1 期（一） ＂綠色原則＂為民事活動確立生態保護理念客觀來看，規制環境損害行為和後果，不是民法的主要任務，民法典當然也不會以此為主要任務。但是，我們必須面對一個不可回避現實：環境損害行為往往先有對自然資源所有權的侵犯並造成個人財產或人身損害，而後才形成對環境公共利益的損害。在社會生活實際中，私人領域、國家領域、公共領域之間並非象學科領域一樣界限清楚，不同利益集主體之一身而不可能有涇渭之分。 [44] 所以，圓滿的民法所有權狀態，既是自然資源權利人特定利益實現的前提，也可以成為恢復或改善生態環境的動力，還可以幫助受害人不再承受物質性或精神性不利影響。 [45] 以自然資源權屬為核心而展開的民法制度，在客觀上具有預防或者救濟公共利益的效果，毋容置疑。民法典作為｀｀基礎性、典範性＂的規則體系， [46] 保護生態環境的責任不可推卸。民法基本原則對民事活動具有總括性規定的地位和功能。民法典第9條規定的｀｀綠色原則＂，把延續古人｀｀天人合一＂觀的｀｀人與自然是生命共同體＂的生態文明建設原則與｀｀平等、自願、誠實信用＂等傳統民法基本原則置於同等地位，宣示綠色發展理念、確立生態安全和環境正義價值，限制民事活動可能造成的不利生態環境影響，為在民法內部建立民事主體與生態環境之間的利益平衡機制，解決個人經濟利益與生態公共利益的矛盾與衝突提供觀念基礎與價值標準， ｀｀體現了社會化的要求" , [47] "要實現民事主體與生態環境之間的利益平衡"。 [48] 通過確立綠色發展理念、確立生態安全價值、協調代內公平與代際公平關係，限制民事活動可能造成的不利生態環境影響，為從根本上解決個人經濟利益與生態公共利益的矛盾與衝突提供民法支援和保障。 [49]（二）綠色物權規則建立私益與公益的雙重保護機制生態環境及其構成要素大多是民法上的自然資源，在社會經濟生活中表現為＇＇物＂或｀｀財產"。 [50] 民法上，通過｀｀財產權＂與人發生關聯，表現物權制度。由此，物權編成為了民法典中與生態環境關係最緊密、影響最直觀的＇｀重頭戲"。 [51] 民法典在對原《物權法》加以繼受的基礎上，對一些內容進行了重大修改，還新增了若干條款。既堅持傳統民法典秉持的｀＇物有其主" "物盡其用"原則，又吸納中國古代＇｀成己成物"倫理，按照｀，綠水青山就是金山銀[44] 參見賀海仁： ｀｀私法、公法和公益法＂，載《法學研究》 2006年第6期。[45] 參見肖建國： ｀｀利益交錯中的環境公益訴訟原理"'載《中國人民大學學報》 2016年第2期。[46] 參見王利明： ｀＇民法典是權利保障的宣言書"'載《光明日報》 2020年5月 24 日。[47] 參見龍衛球、劉保玉主編： 《〈中華人民共和國民法總則〉釋義與適用指導》，中國法制出版社2017年版，第34頁。[48] 參見陳甦： 《民法總則評注》，法律出版社2017年版，第68頁。[49] 參見王雷： ｀｀生命倫理學理念在我國民法典中的體現 以環境權為視角＂，載《法學評論》 2016年第2期。[50] 參見呂忠梅： ｀｀論環境物權"'載《人大法律評論》 2001年第1輯，中國人民大學出版社2001年版，第271-273頁。[51] 王利明： ｀｀《物權法》與環境保護"'載《河南省政法管理幹部學院學報》 2008年第4期。• 010•

民法典｀｀綠色規則"的理解與適用山" "綠水青山也是人民健康"的生態文明建設理念，建立｀｀物權公益" "物權正義"制度。通過建立目標多重、功能多樣、系統完整的｀｀綠色＂物權制度，形成了私益與公益雙重保護機制。在環境私益保障方面，民法典物權編由相鄰關係、建築物區分所有權以及添附和地役權構成的綠色制度體系，為公民環境權益保護建立了不同層次的規則。民法典物權編第288-296條分別就生活中常見的用水、排水、通風、採光、日照及污染物質排放等常見生活性環境問題做出規定，確立了保護美好生活環境的底線。 [52] 民法典物權編第274 、 286 、 287條，通過規定建築物區分所有權及其行使，從社區綠地特別保護、社區公共環境治理、業主合法權益保障請求權等三個方面提供社區環境公益保障，構建共有環境共同保護新機制。 [53] 民法典物權編第322條和第375 、 378 、 379條，通過規定添附制度、完善地役權制度，為節約資源、實現物盡其用提供了民法依據， [54] 也為推進生態文明體制改革提供了法治化思路，擴展了環境權益的民法保護範圍。 [55]在環境公益保障方面，主要是引入公法內容， [56] 規定重要環境要素公有，分層保護環境權益。一方面，民法典物權編第209 、 224 、 225條等確認並擴展憲法有關國有資源的範圍，把重要環境要素納入國有資源範疇，並重申｀｀國家所有即全民所有＂，為從全民利益、公眾需要角度分配、管理和保護這些重要資源奠定權屬根基。另一方面，民法典物權編第120 、 326 、 346條規定了對用益物權行使的生態環境約束，為環境公益保障提供了反向制度激勵。尤其是第346條規定｀｀設立建設用地使用權，應當符合節約資源、保護生態環境的要求，遵守法律、行政法規關於土地用途的規定＂，具有開創性，意義重大。但這些具有公法性質的條款規定，不僅在民法典編纂過程中分歧很大，也為民法典解釋帶來了巨大挑戰。 [57]（三）綠色合同規則明確合同履行的環境保護義務合同領域向來被認為是｀｀契約自由＂的領地，合同法意思自治的本質使其難以容納來自外部的限制，而｀｀環保義務是公法義務" [58] 更被普遍認同。民法典合同編在堅持合同自治原則的同時，借鑒吸收中國古代｀｀取之以時＂｀｀取之有度，用之有節"的法律思想，按照｀｀節約資源、保護環境＂的生態文明建設戰略，在原合同法基礎上增加與生態環境保護有關的條款，對經濟活動提出綠色要求。民法典合同編在原《合同法》的基礎上新增加了四個與生態環境保護有關的條款，為合同領域植入了綠色要素，對經濟交易活動提出了綠色要求，對生態文明的時[52] 參見鞏固、陳瑤： ｀｀建築物日照採光領域管制標準的私法適用探究———基於近十年判決的實證分析"'載《南京工業大學學報（社會科學版）》 2018年第2期。[53] 參見王利明： ｀｀《物權法》與環境保護"'載《河南省政法管理幹部學院學報》 2008年第4期。[54] 參見鞏固： ｀｀民法典物權編｀綠色化＇構想"'載《法律科學》 2018年第6期。[55] 參見張晏： ｀｀國家公園內保護地役權的設立和實現——美國保護地役權制度的經驗和借鑒"'載《湖南師範大學學報》 2020年第3期。[56] 參見王雷： ｀｀民法規範的性質一一游走在自治和管制之間＂，載《法學雜誌》 2009年第12期。[57] 參見朱廣新： ｀｀民法典法典化的歷程與特色＂，載《中國法律評論》 2020年第3期。[58] 參見賀劍： ｀｀綠色原則與法經濟學＂，載《中國法學》 2019年第2期。• 011•

澳門法學 2021 年第 1 期代需求做出了回應。 [59]民法典合同編第509條在原合同法第60條基礎上增加了第3款，將＇｀綠色原則＂的正面指引表述為＇｀避免浪費資源、污染環境和破壞生態"的反向限制性規定，明確了合同履行的綠色約束，將綠色原則｀＇納入附隨義務體系，令契約當事人承擔保護環境附隨義務"。 [60]民法典合同編第558條在原合同法第92條｀｀保密"後增加了｀｀舊物回收"義務，擴展了後合同義務的內容。同時，新增第625條，對558條規定的舊物回收義務進一步具體化，並改變了後合同義務的規範結構。 [61]民法典合同編第619條在原合同法第156條基礎上增加了包裝方式不明確時按照｀｀有利於節約資源、保護生態環境＂的要求確定包裝方式的規定。明確了合同法上的適當包裝義務，以立法方式確定了合同附隨義務中的協助義務； [62] 但違反綠色包裝義務能否比照違反適當包裝義務主張瑕疵擔保責任則不無疑問。 [63]（四）綠色責任規則大幅度提高環境違法成本侵權法是民法回應環境問題最早的領域，侵權責任法以專章方式規定了｀｀環境污染責任"。 [64] 民法典侵權責任編在堅持傳統民法｀｀自己責任" "私權救濟"原則的同時，借鑒中國古代諸法合體思維，按照｀｀以最嚴格的制度、最嚴密的法治保護生態環境＂的生態文明建設要求，提高環境污染和生態破壞行為的違法成本，建立生態環境保護的｀｀公法義務，私法操作＂機制，為民法典與專門環境立法的溝通與協調預留了廣闊空閒。民法典侵權責任編繼續採用專章方式，以第1229-1235條的七個條文規定｀｀環境污染和生態破壞責任"。相比于原侵權責任法，侵權責任編保留了舉證責任倒置、共同侵權的責任分擔、第三人過錯不能免責（第1230 、1231 、 1233條）等條款，增加了生態破壞責任的規定。一方面，民法典侵權責任編第7章章名確定為｀｀環境污染和生態破壞責任" ; 另一方面，在該章中不僅對環境污染造成他人損害的責任，也對破壞生態造成他人損害以及生態環境損害的責任作出了細緻的規定。 [65] 在環境侵權責任理念、責任範圍、責任方式、責任程度等方面均有｀｀升級"。 [66]民法典侵權責任編第1229條明確將污染環境和破壞生態都作為環境侵權的具體類型，擴大了環境侵權責任的規制類型與範圍，彌補了原侵權責任法只規定｀｀環境污染侵權責任"、不規[59] 參見王利明： ｀｀彰顯時代性：中國民法典的鮮明特色＂，載《東方法學》 2020年第4期。[60] 侯國躍、劉玖林： ｀｀民法典綠色原則：何以可能以及如何展開"'載《求是學刊》 2019年第1期。[61] 這一改變令人擔憂，是否會出現病態法條。參見賀劍： ｀｀民法的法條病理學——以僵屍法條或注意規定為中心"'載《法學》 2019年第8期。[62] 汪淵智、李媛： ｀｀論附隨義務"'載《山西大學學報（哲學社會科學版）》 2001年第3期。[63] 劉怡： ｀｀試論我國未來民法典中物之瑕疵擔保制度的完善"'載《法學論壇》 2018年第3期；劉悔 `` 買賣合同物之瑕疵判斷標準中德比較研究"'載《法律適用》 2018年第9期。[64] 參見張新寶、莊超： ｀＇擴張與強化：環境侵權責任的綜合適用"'載《中國社會科學》 2014年第3期。[65] 參見程嘯： ｀｀中國民法典侵權責任編的創新與發展＂，載《中國法律評論》 2020年第3期，法律出版社2019年版第46-61頁。[66] 參見張新寶： ｀｀侵權責任編起草的主要問題探討"'載《中國法律評論》 2019年第1期，法律出版社2019年版第142-143頁。• 012•

民法典｀｀綠色規則"的理解與適用定生態破壞的侵權責任的缺陷。 [67] 民法典將｀｀生態破壞責任"界定為對生態功能損害依法承擔的修復責任，使中國社會在傳統環境污染責任基礎上，環境法治更為完善。 [68]民法典侵權責任編第1232條增設環境侵權懲罰性賠償規定，第1235條增設生態環境損害賠償費用承擔範圍的規定。在民事責任制度中，一方面保持以損害填補為指歸，另一方面在可能範圍內最大限度的加重惡意違法者所實際承擔的責任，為提高環境侵權的違法成本進行了精心設計。同時，這一規定也填補了生態環境破壞行為造成的生態功能損害無具體法律責任承擔方式的漏洞，讓司法實踐中判決生態環境修復不用再借道｀｀恢復原狀"。 [69]為解決司法實踐中生態環境損害賠償訴訟無法律依據問題，民法典侵權責任編第1234條增設了生態環境損害賠償請求權。 [70] 通過建立｀｀公法義務、私法操作＂機制 [71]' 為民法典與環境法上的公益訴訟制度、生態環境損害賠償制度的銜接預留了廣闊空間。但是，民法典侵權責任編有關生態環境損害賠償責任、生態環境損害賠償請求權等規定，也對民法教義學帶來了巨大的挑戰。 [72]四、銜接環境法律：迎接民法典綠色規則實施新挑戰民法典蘊含著完整的價值觀體系，是具有新的倫理觀、價值觀及諸多創新理念。在民法典中確立綠色規則，為促進綠色發展，從源頭上控制環境污染和生態破壞，保護生態環境做出了巨大努力，使｀｀我國民法典的規則在尊重民法邏輯自洽的前提下，在基本精神和理念上順應生態規律，為資源保護和生態文明建設預留了充分的空間。" [73] 我們知道，現實生活遠比想像的豐富，儘管我們在立法過程中做了很多的思考和設計，但對於綠色規則的全面、廣泛、精准、高效適用而言，顯然遠遠不夠。這也意味著，民法典的實施必須解決好兩個方面的問題：一是在民法典內部，如何運用法教義學方法，對已有的綠色規則進行既尊重民法邏輯、又體現生態規律的解釋，以保證民法典得到正確適用；二是在民法典外部，如何通過普通法與特別法技術，為資源保護與生態文明建設的｀｀預留空間＂建立溝通協調機制，以保證民法典與環境資源保護的法律制度有效銜接。提出解決這些問題的合理方案，成為了中國進入民法典時代民法[67] 參見呂忠梅、金海統： ｀｀關於拓展環境侵權制度的追問＂，載《中國律師和法學家》 2007年第3期。[68] 將｀｀生態破壞責任"明確為對生態功能損害依法承擔的修復責任，的確是環境法治更為完善的重要體現；但將＇｀生態破壞責任"理解為｀＇是指相對於單純的環境污染造成的生態功能損害"'則令人生疑。參見劉士國： ｀｀民法典｀｀環境污染和生態破壞責任"評析"'載《東方法學》 2020年第4期。[69] 參見呂忠梅、賓海陽： ｀｀修復生態環境責任的實證解析"'載《法學研究》 2017年第3期。[70] 參見呂忠梅： ｀｀以綠色民法典回應環境民生關切"'載《學習時報》 2020年6月 4 日。[71] 參見劉超： ｀｀論｀綠色原則＇在民法典侵權責任編的制度展開"'載《法律科學（西北政法大學學報）》 2018年第5期。[72] 參見周友軍： ＇｀民法典侵權責任編的制度發展＂，來源：中國民商法律網， 2020年6月 5 日， https://www.civillaw.eom.cn/bo/t/?id=36940 。 2020年6月 29 日訪問。[73] 玉利明： ｀｀彰顯時代性：中國民法典的鮮明特色＂，載《東方法學》， 2020年第4期。• 013•

澳門法學 2021 年第 1 期學與環境法學研究的新挑戰。（一）準確認識｀｀綠色原則＂的性質、範圍與功能一般認為，民法基本原則分為兩類：一是體現民法核心理念和價值的本位性、基礎性原則，主要包括平等、意思自治、合法權益受法律保護等；二是體現民法核心價值與社會化需求的相互溝通的平衡性、協調性原則，體現為對本位性、基礎性民法原則的一種必要限制。 [74]在此框架下， ｀｀綠色原則＂作為民法典的基本原則，屬於限制性原則， [75] 與公平原則、誠實信用、權利義務一致等一樣，從不同角度體現了社會化的要求，是適用於整個民事法律規則體系的基本原則，應適用於所有的民事法律制度。值得注意的是，我們不能把綠色原則簡單理解為只是30多個綠色條款的原則。綠色原則作為民法典所確立的民法基本原則，理應適用於民法典的整體乃至整個民法，是適用於所有民法規則的基本原則和根本遵循。從功能上看，綠色原則具有雙重功能：一是指導立法和為司法提供解釋空間，二是具有裁判功能，必要時可以作為裁判規則直接適用。自2017年民法總則頒佈以來，已經有了適用綠色原則裁判案件的司法實踐，法官運用綠色原則的價值宣示功能、說理補強功能及裁判依據功能妥善處理了一批案件，但也還存在著不當適用綠色原則、不會適用綠色原則等明顯問題。 [76] 這就需要我們進一步加強對綠色原則理解與適用問題的研究，尤其統籌把握民法典綠色原則與相關綠色條款的關係，統籌把握綠色原則與民法典物權、合同、侵權規則重構的關係，體系性理解民法典的基本邏輯體系，將節約資源、保護環境的基本理念貫穿於整個民事活動，實現從｀｀紙面上的法＂到｀｀行動中的法＂的涅槃轉變，並在中國特色社會主義法治實踐中不斷核對和完善各類具體的制度規範。 [77]（二）探索學科融合的民法典綠色規則體系解釋方法民法典頒佈以後，硏究者的重心必須從｀｀應然"轉向｀｀實然"問題。如果說， ｀｀法律非經解釋不得適用＂的法諺是對民法典綠色規則實施的觀念指引；那麼，德國民法解釋學創始人薩維尼所言的｀｀解釋法律，系法律學之開端，並為其基礎。系一項科學性之工作，但又為一項藝術" [78] 則是對民法典綠色規則實施的方法引導。目前，民法學者與環境法學者都已經開始了這方面的研究，令人欣慰。比如，關於侵權責任編的相關規則，有民法學者對｀｀環境污染和生態破壞責任"進行了類型化解釋。 [79] 有民法學者看到： ｀｀生態破壞責任納入民法典侵權責任編以後，如何實現｀損害＇概念的體系整合，是法教義學上的重大挑戰。" [80] 有環境法學者提出了｀｀為保持法典的穩定性與權威性，應當[74] 參見於飛： ｀｀民法基本原則：理論反思與法典表達＂，載《法學研究》 2016年第3期。[75] 龍衛球、劉保玉主編：《中華人民共和國民法總則釋義與適用指導》，中國法制出版社2017年版，第34頁。[76] 參見鞏固： ｀｀民法典綠色原則司法適用初探"'載《法律適用》 2020年第23期。[77] 參見王旭光： ｀｀民法典綠色條款的規則構建與理解適用"'載《法律適用》 2020年第23期。[78] 轉引自王澤鑒： 《法律思維與民法實例》，中國政法大學出版社2001年版，第212頁。[79] 參見劉士國： ｀｀民法典｀環境污染和生態破壞責任＇評析"'載《東方法學》 2020年第4期。[80] 參見周友軍： ｀｀民法典侵權責任編的制度發展＂，來源：中國民商法律網， 2020年6月 5 日， https://www.civillaw.eom.cn/bo/t/?id=36940 。 2020年6月 29 日訪問。• 014•

民法典｀｀綠色規則"的理解與適用對第1229條的｀污染環境造成他人損害＇作限縮解釋" [81] 的主張。從有限的文章中，已經可以看到民法學者與環境法學者從各自不同立場進行解釋所呈現的學科差異性。 [82] 因此，對於涉及到具有明顯公法與私法交錯與互動特徵 [83] 、甚至是｀｀憲法規範進入了民法，或曰在民法中引入了憲法規範" [84] 的綠色規則體系，恐怕難以完全按照｀｀純粹的"民法或環境法方法進行解釋，亟需硏究確定新的解釋規則。一個可行的思路是，充分總結近年來環境司法專門化與專業化實踐檢驗，認真梳理最高人民法院出臺的相關司法解釋，按照｀｀實踐探索—理論歸納"的路徑加以推進。（三）實現民法典與環境法從｀｀外部協同＂到｀｀內部協同"民法典作為民事活動基本法， ｀｀凡是納入民法典的規則，都具有基礎性、典範性的特點。" [85] 這意味著一些非｀｀基礎性、典範性＂的民事規則不會納入民法典。我國生態環境保護立法中，也的確存在著大量的民事法律規範。尤其是在我國先有環境保護立法，後有民事立法的歷史背景下， [86] 已經出臺的30多部資源環境類立法中的民事法律規範缺乏協同性，一些制度明顯與原物權法、合同法、侵權責任法的規定相矛盾和衝突。在民法典編纂過程中，已經有處理好相關法律衝突的考盧。但從目前的結果看，可能會｀｀按下葫蘆浮起瓢"。典型的如民法典侵權責任編將原侵權責任法規定的｀｀環境污染侵權責任"擴大為｀｀環境污染和生態破壞責任"'並對修復生態環境作為侵權責任承擔方式作出規定。 [87] 而民法典侵權責任編第1234條、 1235條規定的生態環境損害賠償請求權及生態環境修復責任承擔範圍，在環境法上均無相關規定。雖然在民法典編纂過程中，對於是否以及如何將生態環境修復納入民法典，存在不同意見。 [88] 但在民法典已經做出明確制度安排的現實情況下，如何將民法典的未完工程在環境立法中進行接續｀｀施工"'成為了當務之急。[81] 參見張寶： ｀｀環境污染造成他人損害的歸責原則一一基於司法裁判的實證分析"'載《吉首大學學報（社會科學版）》 2020年第3期。[82] 例如，有民法學者認為：民法典規定生態環境破壞修復和懲罰賠償，意味著生態環境治理從行政治理為主到市場或私法治理與公法治理並舉，並且以私法治理為基礎的轉變。 （參見劉士國： ｀｀民法典｀環境污染和生態破壞責任＇評析"'載《東方法學》 2020年第4期。）這個觀點是否能夠得到環境法學者的認同，不無疑問。[83] 參見日吉村良一： ｀，從民法角度看公法與私法的交錯與互動"'張挺譯， 《人大法律評論》 2012卷第2輯，法律出版社2013年版，第233—258頁。[84] 參見林來梵： ｀｀民法典編纂的憲法學透析"'載《法學研究》 2016年第4期。[85] 王利明： ｀｀民法典是權利保障的宣言書"'載《光明日報》 2020年5月 24 日。[86] 新中國成立以來，雖然幾次啟動民法典的制定，但到改革開放以前，僅制定了婚姻法。改革開放以後的1979年頒佈《環境保護法（試行）》， 1980年以後， 《土地管理法》 《大氣污染防治法》等資源環境類立法推進十分迅速且多次修改；但1986年才制定《民法通則》， 1999年制定《合同法》、 2007年出臺《物權法》、 2009年出臺《侵權責任法》。在中國特色社會主義立法體系中，環境資源立法分別屬於行政法和經濟法；民事立法屬於民法。[87] 原侵權責任法第65條規定： ｀｀因污染環境造成損害的，污染者應當承擔侵權責任。＂但環境保護法第64條規定： ｀｀因污染環境和破壞生態造成損害的，應當依照《中華人民共和國侵權責任法》的有關規定承搶侵權責任。＂因侵權責任法並未將生態破壞行為納入，導致對破壞生態造成損害的行為追究侵權責任缺乏依據。[88] 參見呂忠梅、賓海陽： ｀｀修復生態環境責任的實證解析"'載《法學研究》 2017年第3期。• 015•

澳門法學 2021 年第 1 期基於｀｀民法典總則編對於民法分則、商事特別法、智慧財產權法、社會權利性質的法等具有統轄作用" [89] 的基本認識，可行的方案是，按照處理＇｀普通法與特別法＂關係的一般原則，對現行的資源環境類法律進行系統梳理、打包修改，並通過從＇＇功能協同"到｀｀權利協同"的思路 [90] 構建新型環境民事權利體系，並創建新的環境法理論。 [91]（四）以環境法典促進環境治理體系與治理能力現代化民法典在世界上首創綠色規則體系，為｀｀把經濟活動、人的行為限制在自然資源和生態環境能夠承受的限度內，給自然生態留下休養生息的時間和空間" [92] 提供法律支援，不僅回應了生態文明時代的新需求， [93] 也為環境法的體系化提供了良好契機。在｀｀解法典化＂思潮的巨大衝擊下，民法典承擔著為整個私法提供基礎性制度和規則、統一價值體系的新使命，使其能夠實現與其他法律在規則和價值上通過各種管道進行良好地溝通。 [94] 中國進入新時代，為中國民法典提供了通過綠色規則解決生態環境問題的良好機遇。也使得我們可以在選擇｀｀普通法—特別法＂模式的基礎上，進一步考察民法與環境法的關係以及民法典對環境法體系化現實需求，通過環境法的適度法典化，解決好民法典與生態環境立法的射程相互調適問題。可行的思路是，深入開展環境法典的相關理論研究，為確立｀｀可持續發展＂原則和基本制度、合理設置特別民事規範、建立完整的公法權利私法操作機制提供支撐， [95] 為啟動環境法典編纂奠定理論基礎。[89] 孫憲忠： ｀｀論民法典貫徹體系性科學邏輯的幾個要點＂，載《東方法學》 2020年第4期。[90] 參見龍衛球： ｀｀民法典物權編｀三權分置＇的體制抉擇與物權協同架構模式＂，載《東方法學》 2020年第4期。[91] 參見呂忠梅、竇海陽： ＇｀以｀生態恢復論＇重構環境侵權救濟體系"'載《中國社會科學》 2020年第2期。[92] 《建設美麗中國（習近平新時代中國特色社會主義思想學習綱要(14)) 一一關於新時代中國特色社會主義生態文明建設》，載《人民日報》 2019年8月 8 日。[93] 參見呂忠梅： ＇｀以｀｀綠色民法典"回應時代需求"'載《光明日報》 2020年5月 28 日。[94] 參見茅少偉： ｀｀尋找新民法典： ｀三思＇而後行——民法典的價值、格局與體系再思考"'載《中外法學》 2013年第6期。[95] 參見呂忠梅、竇海陽： ＂民法典｀綠色化＇與環境法典的調適"'載《中外法學》 201群F第4期，第862-882頁。• 016•

民法典｀｀綠色規則"的理解與適用Abstract: For the first time in the world, the Civil Code of China provides "the green principle" and a set of almost 30 "green rules" in its Volumes of Real Rights, Contract, and Tort Liabilities to answer the challenges to economic and social life posed by ecological and environmental issues and to accommodate the people's desire for a better environment.The Civil Code establishes a new standard of humanity for the Civil Code by putting a layer of ecological rationality over the economic man presumption of civil law subjects; provides civil law basis to control environmental pollution and disruption at the sources by estab-lishing the green norms for civil activities; and poses a challenge to interpret the green rules in the Civil Code in a way that respects the logic of civil law and ecologyand effectively connects the civil law and the environmental law. Key words: Civil Code; System of Green Rules; Ecological Rationality; Function of Ecological Pro-tection （責任編輯：馬志遠）• 017•

《刑法修正案（十一）》宏觀問題要論趙秉志＊ 求彬＊＊摘 要 《刑法修正案（十一）》基於回應重大社會關切、促進刑法國際合作、加強刑法與民法暨行玖法銜接、貫徹中央敬策要求，歷經長期調研、廣泛徽求社會意見、三次立法審議並表決通過，進行了未成年人刑法、安全刑法、金融刑法、知識產權刑法、民生刑法、衛生刑法、環境刑法等九個方面的重要修正，新增了十餘個罪名。 《刑法修正案（十一）》的修法體現出明顯的統一性、實用性、創新性和審慎性，但在修法導向、修法內容、修法維度、修法技術和修法程式上挹存在一定的不足，需要進一步完善。關鍵詞 《刑法修正案（十一）》 修法背景 主要特點 修法缺憾1997年全面修訂刑法典以來的二十餘年間，我國已十二次進行了刑法的局部修正，先後出臺了一部單行刑法和十一個刑法修正案，平均每不到兩年就出臺一部／個。 2020年12月 26 日，第十三屆全國人大常委會第二十四次會議表決通過了《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱｀｀《刑法修正案（十一）》") [1] 。該刑法修正案的通過，距離2017年通過的《刑法修正案（十）》三年有餘，距離2015年8月通過的對刑法典進行較大幅度修改的《刑法修正案（九）》則五年有餘。此次刑法修正是我國因應社會形勢變化、促進法際融合進行的一次重要刑法立法，其修法背景多元、修法歷時較長、修法內容豐富，呈現出鮮明的時代特徵，但也存在一些缺憾，有待進一步完善。* 北京師範大學刑事法律科學研究院教授、博士生導師，國際刑法學協會中國分會主席，中國刑法學研究會會長。** 北京師範大學刑事法律科學研究院教授、博士生導師，中國刑法學研究會理事暨副秘書長。[l] 為表述簡便，正文涉及其他刑法修正案或者刑法修正案草案的，也不再加綴｀｀中華人民共和國＂字樣。• 018•

《刑法修正案（十一）》宏覬問題要論、 《刑法修正案（十一）》的修法背景此次刑法修正主要是因應社會形勢的變化，積極回應重大社會關切，並努力貫徹落實中央政策要求，促進刑法的國際、法際融合。其修法背景具體表現在以下四個方面：（一）社會背景：回應重大社會關切刑法立法需要順應社會和時代的發展需要。從時間過程上看， 《刑法修正案（十一）》修法的社會背景主要是2015年《刑法修正案（九）》通過後我國社會發生的一些重大變化 (2017年通過的《刑法修正案（十）》僅是為了加強與《國歌法》的銜接而進行的立法，且只有一個條文）。具體而言， 《刑法修正案（十一）》修法的國內社會背景主要包括：第一，新冠疫情引發的重大社會問題。 2020年以來肆虐全球的新型冠狀病毒肺炎 (CoronaVirus Disease 2019, 簡稱｀｀新冠肺炎")'是當前人類社會面臨的一次重大災難事件，迄今已造成全球累計超過7000萬人被確診，累計160余萬人死亡。 [2] 與抗疫、防疫相並存的是妨害疫情防控的犯罪頻發。據統計， 2020年1至6月，全國檢察機關受理審査逮捕妨害新冠肺炎疫情防控犯罪6624人，經審査，批准和決定逮捕5370人，逮捕人數占審結的84.7%, 較總體刑事犯罪高5.6個百分點；受理審査起訴8991人，經審査，決定起訴5565人，起訴人數占審結的94.1%, 較總體刑事犯罪高6.6個百分點。隨著疫情形勢好轉，這類犯罪案件也呈現了下降趨勢，第二季度逮捕2250人、起訴3321人，環比分別下降27.9%、上升48% 。 [3] 為懲治妨害新冠肺炎疫情防控的犯罪行為，我國快速採取措施，有效穩定了社會秩序。早在2020年2月 3 日，中共中央政治局召開的常務委員會會議上，即提出要依法嚴厲打擊利用疫情哄抬物價、囤積居奇、趁火打劫等擾亂社會秩序的違法犯罪行為，嚴厲打擊制售假劣藥品、醫療器械、醫用衛生材料等違法犯罪行為，堅決依法打擊各類違法犯罪，維護社會穩定和國家安全。 2020年2月 5 日，中央全面依法治國委員會通過《關於依法防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情、切實保障人民群眾生命健康安全的意見》，提出要依法嚴厲打擊抗拒疫情防控、暴力傷醫、制假售假、造謠傳謠等破壞疫情防控的違法犯罪行為，保障社會安定有序。 2020年2月 6 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發佈《關於依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》，提出要準確適用法律，依法嚴懲妨害疫情防控的各類違法犯罪。 2020年3月 10 日至4月 25日，最高人民法院發佈了三批依法懲處妨害疫情防控犯罪典型案例。 2020年2月 11 日至4月 17日，最高人民檢察院發佈了十批依法懲處妨害疫情防控犯罪典型案例。在此基礎上，許多地方也發佈了依法懲治妨害新冠肺炎疫情防控違法犯罪的意見和典型案例。這一系列政治和法治政策舉措，對於維護新冠肺炎疫情防控、穩定社會秩序和保障人民群眾生命財產安全，起到了積極作用。 [4] 但[2] 截至2020年12月 13日，國外確診20274247人，累計確診72127979, 累計治癒50244596, 累計死亡1609136。參見百度｀｀新型冠狀病毒肺炎疫情即時大資料報告"。[3] 《 2020年1至6月全國檢察機關主要辦案資料》， ｀｀中華人民共和國最高人民檢察院＂網站，訪問日期： 2020年7月 20 日。[4] 參見趙秉志、袁彬： ｀｀中國重大公共衛生事件防控刑事政策研究一一以中國新冠疫情防控刑事政策為中• 019•

澳門法學 2021 年第 1 期我國實踐表明，刑事司法應對新冠疫情仍存在不足，其中不少問題需要上升至立法層面，通過修改刑法才能有效解決。 《刑法修正案（十一）》修改妨害傳染病防治罪暨增設非法獵捕、收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物以外的陸生野生動物犯罪等，就是為了更好地應對新冠肺炎的誘發因素，防控新冠肺炎的傳播和流行。第二，社會熱點問題引發的社會重大關切。近幾年來，我國社會領域發生許多重大熱點問題，引發了人們對社會治理（包括刑法治理）問題的重大關切。這包括：一是犯罪低齡化問題引發的社會關切。例如，以校園霸淩為代表的未成年人違法犯罪問題頻發，經媒體報導後引發了社會的廣泛關注；同時，個別低齡未成年人實施的惡性犯罪，如故意殺人、故意傷害、強姦等，在一些地方時有發生。這些未成年人常常未達到負刑事責任的最低年齡，且社會監管措施存在明顯缺陷，導致一些違法犯罪的未成年人缺乏有效監管，有的甚至再次實施嚴重的惡性犯罪，引發了社會的普遍擔憂。二是未成年人被性侵案件多發引發的社會關切。其中比較典型的是猥褻兒童案件，如上海發生王某某猥褻兒童案，引發社會對未成年人（特別是未成年女性）人身安全的高度關注。三是新型危害社會安全事件引發的社會關切。例如，乘客因糾紛在公共交通工具上搶奪方向盤或者毆打駕駛人員的案件在一些地方時有發生並且造成了嚴重的危害後果，引發民眾對公共交通安全的擔憂；高空拋物行為嚴重危害公共安全，但因為査證難、存在司法立法漏洞，行為人往往難以受到有效追究，引發了民眾對居住、通行安全的高度擔憂。四是危害金融安全犯罪高發引發的社會關切。一些地方頻頻發生P2P暴雷事件，很多P2P平臺垮塌，導致很多投資者血本無歸，引發了眾多社會問題甚至群體事件，加強對非法集資等危害金融安全犯罪的刑法懲治勢在必行。 [5] 五是非法基因編輯事件引發的社會關切。基因編輯關乎人類的基因安全和人類的未來，必須受到嚴格控制。個別地方發生的將經非法編輯的基因植入人體進行培育引發了社會對人類基因安全的高度關注。這些熱點問題，不僅需要通過行政、民事等方式進行解決，也需要刑法適時、適當地介入。 《刑法修正案（十一）》因應這些社會熱點進行了多方面的立法。（二）國際背景：促進刑法國際合作隨著我國國際化水準的不斷提升，我國與外國、國際組織之間的跨國合作不斷增強。這對包括刑法在內的國內法律體系提出了新的要求。在刑法層面，我國刑法立法與國外、國際組織的合作要求還存在一定差異。 《刑法修正案（十一）》的部分立法正是順應了這一國際要求。這主要包括：第一，反洗錢的國際合作要求。反洗錢是國際合作的重要部分，也是我國追逃追贓的重要措施。在反洗錢立法方面，我國刑法面臨的壓力之一是自洗錢入刑問題。我國簽署的聯合國《禁毒公約》第1條、 《打擊跨國有組織犯罪公約》第6條以及《反腐敗公約》第23條均規定自洗錢行為構成犯罪，並要求各締約國在不違反本國法律制度基本原則的前提下將自洗錢行為規定為獨立的犯罪。也正是基於此， FATF C反洗錢金融行動特別工作組， Financial Action Task 心"'載《江海學刊》 2020年第6期。[5] 參見玉新： ｀｀適時調整刑罰防範化解金融風險,,'載《檢察日報》 2021年1月 6 日。• 020•

《刑法修正案（十一）》宏覬問題要論Force on Money Laundering) 在2019年4月發佈的第四輪互評估報告中，對中國履行FATF40條建議中的第3條關於洗錢犯罪的法律制度評估為部分合規，其重要缺陷之一就是缺乏對自洗錢行為獨立成罪的規定，不符合國際公約和FATF的建議要求。 [6] 《刑法修正案（十一）》將自洗錢行為入罪正是考盧到國際社會對反洗錢工作的這一要求。第二，知識產權保護的國際合作要求。在全球化背景下，知識產權保護制度已成為國與國之間利益分歧的爭議焦點之一。中國自從加入世界貿易組織以來，對所承諾《TRIPS協定》中知識產權的刑法保護義務已通過國內法逐步得到落實。然而隨著國際知識經濟的加速發展，《TRIPS協定》所代表的國際標準被西方發達國家不斷提高，這無疑對中國經濟發展產生重大影響，也同時對中國刑法的相關規定帶來了挑戰。 [7] 同時，知識產權保護也被上升到了國家戰略的高度。 2020年11月 30日習近平總書記在中央政治局第二十五次集體學習時強調： ｀｀知識產權保護工作關係國家治理體系和治理能力現代化，關係高品質發展，關係人民生活幸福，關係國家對外開放大局，關係國家安全。全面建設社會主義現代化國家，必須從國家戰略高度和進入新發展階段要求出發，全面加強知識產權保護工作，促進建設現代化經濟體系，激發全社會創新活力，推動構建新發展格局。" [8] 在此背景下， 《刑法修正案（十一）》對原有的知識產權犯罪規範進行了全面調整，加大了對知識產權的刑法保護力度。（三）法治背景：加強刑法與民法暨行政法的銜接《刑法修正案（十一）》的立法內容，除了少數條文（主要是涉及未成年人刑法）屬於自然刑法的範疇，其他絕大多數刑法規範都屬於法定犯的範疇。基於法秩序保護的統一性，加強刑法與民法、刑法與行政法之間的協調是《刑法修正案（十一）》的重要立法因素。｀｀這次刑法修改的多數內容是為了與其他部門法相銜接，屬於前置法修改之後的｀不得已而為之'。" [9] 具體而言，這種銜接的需要主要體現在兩個方面：第一，加強刑法與民法之間的銜接。 2020年民法典的頒行是我國民事法領域的重大立法，其在過去民事法律規範的基礎上進一步完善了民法的調整範圍。 《刑法修正案（十一）》的不少內容都與民法典的調整有關。例如，民法典第185條規定： ｀｀侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應當承擔民事責任。＂民法典第1009條規定： ｀｀從事與人體基因、人體胚胎等有關的醫學和科研活動，應當遵守法律、行政法規和國家有關規定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益。＂民法典第1254條規定： ｀｀禁止從建築物中拋擲物品。從建築物中拋擲物品或者從建築物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權人依法承擔侵權責任；經調査難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可[6] 參見賈濟東、趙學敏： ｀｀｀自洗錢行為＇應當獨立成罪"'載《檢察日報》 2019年8月 7 日。[7] 參見康均心，鄒江江： ｀｀智慧財產權刑法保護的國際標準"'載《重慶大學學報（社會科學版）》 2012年第4期。[8] 《習近平在中央政治局第二十五次集體學習時強調全面加強智慧財產權保護工作激發創新活力推動構建新發展格局》，載｀｀新華網"2020年12月 1 日。[9] 周光權： ｀｀刑事立法進展與司法展望一一《刑法修正案（十一）》總置評"'載《法學》 2021年第1期。• 021•

澳門法學 2021 年第 1 期能加害的建築物使用人給予補償。可能加害的建築物使用人補償後，有權向侵權人追償。物業服務企業等建築物管理人應當採取必要的安全保障措施防止前款規定情形的發生；未採取必要的安全保障措施的，應當依法承擔未履行安全保障義務的侵權責任。對高空拋（墜）物行為，公安等機關應當依法及時調査，査清責任人。＂對於這些問題，我國刑法典上原本並沒有對應的刑事責任規定， 《刑法修正案（十一）》基於與民法典協調的立場，增設了侵犯英雄烈士名譽、榮譽罪，高空拋物罪及非法植入基因編輯、克隆的胚胎罪等多種犯罪。第二，加強刑法與行政法之閒的銜接。行政處罰與刑事處罰是國家治理社會的兩種重要公權力，兩者的協調一致有助於提高我國的社會治理水準。隨著加強社會管理的需要，我國對不少行政法進行了調整。作為行政法的保障法，刑法也需要作出相應的調整。例如，我國《藥品管理法》對假藥、劣藥的認定和管理進行了重大調整，需要我國刑法調整危害藥品安全犯罪的刑法規範；我國新修訂的《證券法》對證券發行等進行了調整，要求我國刑法調整證券發行方面的犯罪規定；我國新出臺的《生物安全法》要求加強對人類遺傳資源、生物安全保護，需要我國刑法作出相應的回應。正是在此背景下， 《刑法修正案（十一）》通過增設新的犯罪或者調整相關犯罪的入罪範圍、法定刑，進行了積極的刑法立法回應，使得刑法與行政法之間的銜接得到了加強。（四）政策背景：貫徹中央相關政策要求｀｀堅決貫徹落實黨中央決策部署，將黨中央決策轉化為法律制度，＂是國家立法機關此次修正刑法的重要思路。 [10] 其目的是要保障黨和國家重大戰略目標實現、保障改革開放成果和建設法治中國、平安中國的要求，統籌發揮好刑法對經濟社會生活的規範保障、引領推動作用。實際上，對於當前我國社會領域突出的安全生產、食品藥品、環境、公共衛生、企業產權保護、知識產權保護等方面，中央都作了多方面的部署和要求。這其中比較突出的是加強企業產權的刑法保護和安全生產的刑法維護。第一，加強民營企業產權刑法保護的政策要求。當前，產權保護已被上升到國家戰略的高度。 2016年11月 4 日中共中央、國務院《關於完善產權保護制度依法保護產權的意見》明確提出： ｀｀產權制度是社會主義市場經濟的基石，保護產權是堅持社會主義基本經濟制度的必然要求。＂｀｀堅持權利平等、機會平等、規則乎等，廢除對非公有制經濟各種形式的不合理規定，消除各種隱性壁壘，保證各種所有制經濟依法平等使用生產要素、公開公平公正參與市場競爭、同等受到法律保護、共同履行社會責任。＂｀｀加大對非公有財產的刑法保護力度。＂之後，中央進一步出臺了系列保護民營企業產權的政策規定，如2017年中共中央、國務院《關於營造企業家健康成長環境弘揚優秀企業家精神更好發揮企業家作用的意見》， 2019年中共中央、國務院《關於營造更好發展環境支持民營企業改革發展的意見》等。加強企業產權（特別是民營企業產權）的刑法保護也成為我國刑法立法和刑事司法工作的重要方面。 《刑法修正案（十一）》對職務侵佔罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪、騙取貸款、票據承兌、金融[10] 參見全國人大常委會法制工作委員會副主任李甯： 《關於＜中華人民共和國刑法修正案（十一） （草案）＞的說明》 (2020年6月 28日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十次會議上）。• 022•

《刑法修正案（十一）》宏覬問題要論票證罪等的修改，就是為了更好地貫徹中央關於加強民營企業產權保護的政策要求。第二，加強安全生產之刑法維護的政策要求。安全生產是關係人民群眾生命財產安全的大事。但近年來，我國一些地方安全生產事故頻發，引發社會的廣泛關注。中央對安全生產問題十分重視。 2016年中共中央、國務院《關於推進安全生產領域改革發展的意見》明確提出要｀｀堅持安全發展，堅守發展決不能以犧牲安全為代價這條不可逾越的紅線，以防範遏制重特大生產安全事故為重點，堅持安全第一、預防為主、綜合治理的方針，加強領導、改革創新，協調聯動、齊抓共管，著力強化企業安全生產主體責任，著力堵塞監督管理漏洞，著力解決不遵守法律法規的問題＂，並進一步提出要｀｀硏究修改刑法有關條款，將生產經營過程中極易導致重大生產安全事故的違法行為列入刑法調整範圍"。之後，習近平總書記對安全生產問題多次作出重要批示， 2020年國務院安委會辦公室會同有關部門研究制定了《全國安全生產專項整治三年行動計畫》。 《刑法修正案（十一）》對強令違章冒險作業罪的調整和危險生產、作業罪的增設等，就是對中央關於維護安全生產之政策要求的具體貫徹。二、 《刑法修正案（十一）》的修法過程由於我國現階段處於社會變革時期，司法實踐中的新情況新問題不斷涌現，因而在相當的時期內不斷完善刑法規範，乃是國家立法機關的持續性工作。 2015年《刑法修正案（九）》通過後幾年來，社會的發展和司法實踐又給刑法立法提出了若干需要完善的課題，而2017年通過的《刑法修正案（十）》由於集中於解決設立侮辱國歌罪的問題而無暇他顧，因而繼續修改完善刑法的任務就交付給了《刑法修正案（十一）》。 《刑法修正案（十一）》自2018年開始準備和納入全國人大常委會立法規劃， 2019年7月全國人大常委會法制工作委員會（以下簡稱｀｀法工委")提出修改刑法的提綱並開始研討和聽取有關方面的意見， 2020年6月提交第十三屆全國人大常委會第二十次會議進行第一次立法審議， 2020年10月提交第十三屆全國人大常委會第二十二次會議進行第二次立法審議，至2020年12月在第十三屆全國人大常委會第二十四次會議上獲得通過，前後歷時三年，其修法進程大體經歷了立法審議前的準備和研擬以及三次立法審議等四個階段。（一）立法審議前的準備和研擬階段《刑法修正案（十一）》立法審議前的準備和研擬階段，大體上自2018年上半年開始，到2020年6月下旬全國人大常委會首次審議《刑法修正案（十一） （草案）》前。2018年上半年，根據刑法修改完善的實際需要，全國人大常委會法工委及其刑法室即已在內部開始了修改刑法的準備工作。在全國人大常委會2018年9月 7 日發佈的《十三屆全國人大常委會立法規劃》 （共116件）中，刑法修正案被列入｀｀第一類項目：條件比較成熟、任期內擬提請審議的法律草案 (69件）＂之中，明確由全國人大常委會委員長會議作為提請審議機關或牽• 023•

澳門法學 2021 年第 1 期頭起草單位。 [11]《刑法修正案（十一）》的創制納入第十三屆全國人大常委會立法規劃後，在此階段，為了科學地進行準備和開展修法草案的研擬工作，國家立法工作機關即全國人大常委會法工委進行了必要的調研，並召開了多次座談會。例如， 2019年7月 16日，全國人大常委會法工委副主任李寧帶領全國人大常委會刑法修改專題調研組赴山西省運城市，圍繞《刑法》修改工作開展調研，旨在實地瞭解《刑法》在基層司法實踐中存在的新情況、新問題，特別是在防範化解風險、維護發展穩定方面的具體情況，以在此基礎上做好《刑法》的修改工作。山西省運城市人大常委會主任安雅文主持座談會。山西省和運城市人大常委會的有關負責人，運城市法院、檢察院、公安機關的負責人，以及政府相關管理機關和若干企業的代表等出席此次修改刑法的座談會，並主要圍繞在經濟社會快速發展背景下，環境保護、食品藥品安全、生產安全等方面對刑事立法提出的新挑戰和新要求進行了座談。在全國人大常委會法工委刑法室就《刑法修正案（十一）》起草了修法提綱後，全國人大常委會法工委於2019年7月 30 日在京召開了專家學者座談會。座談會由全國人大常委會法工委副主任李寧主持，法工委刑法室主任王愛立及副主任雷建斌、黃永等出席，北京法學界的十余位刑法學者應邀參會。 [12] 李寧副主任在講話中指出《刑法修正案（十一）》的立法已納入第十三屆全國人大常委會立法規劃，刑法室王愛立主任介紹說《刑法修正案（十一）》已基於立法規劃在起草中，這次座談會討論的修法提綱是初步考慮的《刑法修正案（十一）》的修法框架，尚未形成條文。該修法提綱包含了六個方面： (1) 安全生產的刑法問題； (2) 非公有制經濟的刑法保護問題； (3) 金融亂象的刑法治理問題； (4) 死刑規範的完善問題； (5) 關於自洗錢行為的刑事責任追究問題； (6) 其他方面修改完善刑法的問題。與會的學者們主要圍繞修法提綱提出了一系列修法意見和建議，有些學者還在發言後提交了書面建議稿。 [13]2019年11月 7 日，全國人大常委會法工委在京召開＇｀刑法修改座談會＂，邀請法學界和中央政法機關的代表參會，研討《刑法修正案（十一）》的修法方案。座談會由全國人大常委會法工委副主任李寧主持，刑法室王愛立主任、黃永副主任及許永安處長出席；來自法學界的3位刑法學者， [14] 以及來自中央政法委、最高法院、最高檢察院、公安部、司法部、國家安全部的12[11] 參見《十三屆全國人大常委會立法規劃（共116件）》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》 2018年第5期，第679-680頁。[12] 應邀參加此次座談會的11位刑法學者為：北京師範大學趙秉志、劉志偉、張遠煌教授，清華大學張明楷、周光權教授，北京大學梁根林教授，中國人民大學黃京平、時延安教授，中國政法大學阮齊林、曲新久教授，北京理工大學曾粵興教授。[13] 如趙秉志教授提交了題為《關於我國修改刑法的若干建言》 (2019年7月 30日）的書面建議稿，北師大刑事法律科學研究院提交了題為《關於刑法修改若干問題的建議》 (2019年7月 26 日）的研究報告，均圍繞立法工作機構的修法提綱所涉及的幾個方面，提出了相關的修法主張並進行了論證。[14] 這3位刑法學者是北京師範大學趙秉志教授、中國政法大學曲新久教授和中國社科院法學所劉仁文研究員。• 024•

《刑法修正案（十一）》宏覬問題要論位專家應邀參加了此次會議。法工委刑法室研擬並提交此次會議討論的《刑法修改初步方案》(2019年11月 7 日會議稿），包含了安全生產犯罪的修改完善、加大對非公有財產的刑法保護力度、懲治金融亂象、修改完善食品藥品犯罪和其他等五個方面， [15] 並初步形成了18個條文的雛形。法工委刑法室王愛立主任作了該修法方案起草背景情況的介紹及方案內容的說明，許永安處長作了修法方案內容的補充說明。在此基礎上，與會的中央政法各機關的代表和學者們主要針對該修法方案的修法主張進行了研討發言，有些還提交了書面意見。 [16」自 2020年1月起，新冠肺炎疫情開始在中國肆虐，嚴重影響了正常的社會生活和工作秩序。在堂和國家的堅強領導下，中國迅速遏制了新冠肺炎疫情的蔓延，生產和工作秩序在調整中有序運行。為在疫情防控背景下繼續推進《刑法修正案（十一）》的立法起草工作，法工委在之前修法方案的基礎上，修改擬成了《刑法修改初步方案》 (2020年2月 26日徵求意見稿），發送給中央政法機關等徵求書面意見。該方案包含七個方面、 26條，依次為： （一）安全生產犯罪的修改完善： (1) 違法違規重大隱患行為入刑； (2) 加大對重大責任事故犯罪的懲處力度；(3) 增加妨害公共交通工具安全駕駛罪； (4) 規定高空拋物犯罪。 （二）加大對非公有財產的刑法保護力度： (1) 提高非國家工作人員受賄罪的刑罰並增加情節； (2) 提高職務侵佔罪的刑罰； (3) 提高挪用資金罪的刑罰。 （三）懲治金融亂象： (1) 修改欺詐發行股票、債券罪； (2) 修改違規披露、不披露重要信息罪； (3) 修改提供虛假證明文件罪； (4) 修改騙取貸款、票據承兌、金融票證罪； (5) 增加採取暴力等非法手段討債為業的犯罪； (6) 修改非法吸收公眾存款罪。 （四）修改完善危害食品藥品安全的犯罪： (1) 修改生產、銷售假藥罪； (2) 修改生產、銷售劣藥罪； (3) 增加妨害藥品管理秩序的犯罪； (4) 修改食品藥品瀆職犯罪。 （五）有關疫情防控的犯罪： (1) 完善妨害野生動物管理的犯罪； (2) 修改妨害傳染病防治罪。 （六）關於進一步減少死刑： (1) 修改總則第48條第1款關於死刑適用標準的規定； (2) 刪除分則第125條第1款非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪的死刑； (3) 刪除分則第127條第1款盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪的死刑； (4 ）取消分則第347條運輸毒品罪的死刑。 [17] (七）其他： (1) 增加非法從事人體基因編輯的犯罪； (2) 修改侵犯商業秘密罪的規定； (3) 增加侮辱英雄烈士的規定。中央有關機關都非常重視和認真對待《刑法修正案（十一） （草案）》的修法意見徵求，並結合本單位職責和實務工作情況認真研究，及時向法工委回饋了修法意見和建議。例如，最高人民法院經過認真調査硏究，於2020年7月整理出了系統的《隨於刑法修改完善的研究意見》提交給全國人大常委會法工委參考。這份修改刑法的《研究意見》內容翔實、觀點鮮明，不僅有針對性地涉及法工委前[15] 值得注意的是，這次的《刑法修改初步方案》所涉及的修法的幾個方面中，沒有包含此前已有的死刑制度改革的內容。[16] 如趙秉志教授提交了題為《關於＜刑法修改初步方案＞的完善建言》 (2019年11月 7 日）的建議稿，內容涉及關於安全生產的違法違規重大隱患行為入刑、關於增加妨害公共交通工具安全駕駛罪、關於提高非國家工作人員受賄罪刑罰、關於增加對他人使用暴力的犯罪、關於侮辱誹謗英烈入罪和關於死刑制度的改革等。[17] 值得注意的是，死刑制度的改革問題又納入了《刑法修正案（十一）》的修法方案。• 025•

澳門法學 2021 年第 1 期述修法方案所關注的鬮於安全生產的刑法問題、關於非公有制經濟的刑法保護間題、關於金融亂象治理的問題、關於死刑規定的完善問題和關於洗錢罪的修改問題等，而且還包括了司法機關所關注的修改完善刑法的其他意見和建議（涉及刑法總則的11個方面和刑法分則的5個方面）。另一方面，在書面徵求中央有關機關的修法意見的基礎上，當新冠疫情得到有效遏制，社會生活和生產、工作秩序基本恢復正常的情況下，全國人大常委會法工委也及時於2020年5月 7日再次召開了學者方面的座談會，會議由全國人大常委會法工委副主任李寧主持，法工委刑法室負責人等出席，北京法學界的7位刑法學者應邀參會。 [18] 這次座談會討論的《刑法修改初步方案》 (2020年5月 7 日會議討論稿），是立法工作機關在前述的向中央有關機關徵求意見的《刑法修改初步方案》 (2020年5月 7 日會議討論稿）的基礎上修改形成的，兩相比較， 5月方案維持了2月方案的大部分內容，但也有所增加和修改、調整。具體而言， 《刑法修改初步方案》(2020年5月 7 日會議討論稿）的框架和條文概況表現為以下六個方面： （一）安全生產犯罪的修改完善： (1) 違法違規重大隱患行為入刑； (2) 加大對重大責任事故類犯罪的懲處力度；(3) 增加妨害公共交通工具安全駕駛的犯罪； (4) 規定高空拋物犯罪。 （二）加強民營企業財產和營商環境保護： (1) 提高非國家工作人員受賄罪的刑罰並增加情節； (2) 提高職務侵佔罪的刑罰； (3) 提高挪用資金罪的刑罰； (4) 修改騙取貸款、票據承兌、金融票證罪。 ( 三）懲治金融亂象： (1) 修改欺詐發行股票、債券罪； (2) 修改違規披露、不披露重要信息罪； (3) 修改提供虛假證明文件罪； (4) 增加採取暴力等非法手段討債為業的犯罪； (5) 修改非法吸收公眾存款罪。 （四）修改完善危害食品藥品安全的犯罪： (1) 修改生產、銷售假藥罪； (2) 修改生產、銷售劣藥罪； (3) 增加妨害藥品管理秩序的犯罪； (4) 修改食品藥品瀆職犯罪。 （五）修改完善有關疫情防控的犯罪： (1) 修改妨害傳染病防治罪； (2) 完善妨害野生動物管理的犯罪； (3) 增加有關危害生物安全的犯罪，包括增加非法從事基因編輯、克隆胚胎的犯罪，增加危害國家人類遺傳資源的犯罪，增加非法處置外來入侵物種的犯罪。 （六）其他： (1) 增加侮辱英雄烈士犯罪的規定； (2) 增加破壞國家自然保護區的犯罪； (3) 侵犯知識產權犯罪的修改完善（尚無條文）； (4) 完善死刑的法律規定（尚無條文）。與會學者對修法方案總體予以肯定，並發表了見仁見智的具體意見和建議。（二）第一次立法審議2020年6月 28 日至30 日，第十三屆全國人大常委會第二十次會議在北京舉行。根據全國人大常委會委員長會議提出的關於提請審議《刑法修正案（十一） （草案）》的議案，這次會議安排對《刑法修正案（十一） （草案）》進行了首次審議。受全國人大常委會委員長會議的委託，全國人大常委會法工委副主任李寧在這次會議上作了《關於＜中華人民共和國刑法修正案（十一） （草案）＞的說明》。李寧在說明中指出，這次修改刑法的總體思路有四條：一是堅決貫徹黨中央關於國家和社會發展的決策部署，將黨中央的決策轉化為法律制度；二是堅持以人民[18] 應邀參加這次座談會的7位刑法學者為：北京大學陳興良教授，清華大學張明楷、周光權教授，中國政法大學曲新久教授，中國社科院法學所劉仁文研究員，北京師範大學劉志偉教授，中國人民大學時延安教授。• 026•

《刑法修正案（十一）》宏覬問題要論為中心，加強保護人民群眾生命財產安全，特別是有關安全生產、食品藥品、環境、公共衛生等涉及公共、民生領域的基本安全、重大安全；三是進一步貫徹寬嚴相濟刑事政策，在對社會危害嚴重的犯罪保持高壓態勢的同時，避免不必要的刑罰擴張；四是堅持問題導向，堅持｀＇立得住、行得通、真管用"'避免偏離實踐導向的修法，維護法律的權威和嚴肅有效執行。 [19]《刑法修正案（十一） （草案一審稿）》共計31條，除去第31條是關於修正案施行時間的規定外，其餘修改補充刑法典的30條大體涉及六個方面：一是加大對安全生產和其他涉及公共安全犯罪的防治；二是完善對食品藥品犯罪的懲治；三是完善對破壞金融犯罪的懲治；四是加強對企業產權的刑法保護；五是強化對公共衛生的刑事法治保障；六是其他方面的修法完善。 2020年6月 29日，十三屆全國人大常委會第二十次會議對《刑法修正案（十一） （草案）》進行了初次審議。常委會組成人員和列席人員普遍認為， 《刑法修正案（十一） （草案）》貫徹落實黨中央決策部署，按照全面推進依法治國、推進國家治理體系和治理能力現代化的要求，堅持以人民為中心的發展理念，堅持寬嚴相濟刑事政策，很好地發揮了刑法對經濟社會發展的規範保障和引領作用，並且聚焦重點領域，積極回應民眾關切，針對性強，因而總體上予以贊成。同時，立法審議中也對草案涉及的諸方面提出了需要進一步完善或推敲的意見和建議。 [20]第十三屆全國人大常委會第二十次會議之後，全國人大常委會法工委將《刑法修正案（十一） （草案）》印發各省（自治區、直轄市）和一些較大城市的人大常委會、中央有關部門、有關社會團體和部分高等院校、科研機構、基層立法聯繫點、部分全國人大代表等徵求意見；並於2020年7月 3 日在中國人大網全文公佈草案徵求社會公眾的意見（截止日期為2020年8月 16日）。法工委還到廣西、浙江進行了調研，並通過視頻方式廳取了湖南、湖北、吉林等地有關方面的意見，在此基礎上對草案進行了完善。在對草案的回饋意見中，中央各有關部門、地方和有關單位等普遍從總體上肯定草案的修法方案，並提出了80余項具體的修法意見和建議。 [21]中央政法機關和一些法律院校、科研單位向立法機關提交了較為系統的修法意見和建議，一些學術團體和單位還專門召開了針對《刑法修正案（十一） （草案）》的研討會。如最高人民法院就向全國人大常委會法工委提交了修法建議，該建議不僅對《草案》已有的條文提出了13條意見，而且對《草案》未涉及的條文也提出了多條修法建議，包括繼續考慮削減死刑罪名問題。 [22J 2020年7月 12日，中國刑法學研究會聯合中國法學會案例法學研究會和北師大刑事法律科學研究院，線上上召開了｀｀《刑法修正案（十一） （草案）》專題研討會＂，法學界和法律界的40余位專家學者參會並發表了見仁見智的修法意見；中國刑法學研究會會長趙秉志教授作[19] 參見全國人大常委會法制工作委員會副主任李甯： 《關於＜中華人民共和國刑法修正案（十一） （草案）＞的說明》 (2020年6月 28日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十次會議上）。[20] 參見全國人大常委會法工委辦公室： 《十三屆全國人大常委會第二十次會議審議刑法修正案（十一）草案的意見》，第十三屆全國人大常委會第二十二次會議 (2020年10月 13-17 日）參閱資料。[21] 參見全國人大常委會法工委刑法室： 《地方人大和中央有關部門、單位對刑法修正案（十一）草案的意見》，第十三屆全國人大常委會第二十二次會議 (2020年10月 13-17日）參閱資料。[22] 參見最高人民法院： 《關於＜刑法修正案（十一） （草案）＞的修改完善建議》 (2020年8月）。• 027•

澳門法學 2021 年第 1 期了題為《完善我國刑事法治的重大立法舉措》的致辭。 [23] 在對社會公開徵求意見方面，法工委共收到65080位公眾對《刑法修正案（十一） （草案一審稿）》提出的137544條意見，社會公眾意見涉及七個方面，主要集中在未成年人權益保護、集資詐騙行為懲治以及食品藥品監管瀆職犯罪規範的完善等方面。 [24]在對地方調研方面，例如， 2020年8月 18日，全國人大常委會法工委副主任李寧率全國人大常委會調研組赴廣西壯族自治區，就《刑法修正案（十一） （草案）》修改完善問題召開專題調研座談會。該自治區人大常委會副主任盧獻匾出席並主持會議。廣西壯族自治區高級法院、檢察院、公安廳、司法廳、科技廳、生態環境廳、衛健委、應急管理廳、市場監管局等單位負責人和律師代表參加座談會，與會者根據本單位職責和相關工作經驗，就該草案的修改完善問題提出了修改意見和建議。在這一時期，全國人大常委會法工委根據刑法規制的實際需要，就此次修改刑法的一些重要問題與中央有關部門反復溝通硏究，在取得初步共識的基礎上，又引人注目地增加了一些新的犯罪規定。 2020年9月 3 日，全國人大常委會法工委在京召開了《擬新增相關犯罪的初步方案》的研討會。會議由全國人大常委會法工委副主任李寧主持，法工委刑法室王愛立主任、黃永副主任、許永安處長、王甯處長出席，來自中央和全國人大的9個有關機關和部門 [25] 的20位專家，以及北京法學界的3位刑法學者 [26] 應邀參加了此次會議。這是《刑法修正案（十一）》創制過程中極其重要的一次會議。因為這次會議所研討的《擬新增相關犯罪的初步方案》，是在2020年6月 28 日已提交全國人大常委會進行了初次審議的《刑法修正案（十一） （草案一審稿）》的31個條文的基礎上，又新增的11個條文，這些新增條文涉及到之前多種社會關切或爭議較大的罪名的重大修改或新增增設。該《擬新增相關犯罪的初步方案》的框架和所涉條文概況為： （一）關於金融犯罪： (1) 關於洗錢犯罪（主要是擬將自洗錢行為犯罪化）； (2) 關於操縱證券、期貨犯罪； (3) 關於集資詐騙的單位犯罪（主要是刪去集資詐騙罪之單位犯罪的規定）。 （二）涉未成年人犯罪： (1) 關於姦淫幼女的犯罪（主要是加強懲處）； (2) 增設特殊職責人員姦淫未成年女性的犯罪； (3) 關於猥褻兒童的犯罪（主要是加強懲罰）； (4) 關於刑事責任年齡（主要是降低刑事責任年齡，對已滿12歲不滿14歲的未成年人規定嚴格條件限制下要追究刑事責任）。 （三）其他犯罪： (1) 增設關於興奮劑的犯罪； (2) 增設襲擊警察、檢察官、法官的犯罪； (3) 增設關於冒名頂替的犯罪； (4) 增設關於境外開設賭場並組織、招攬中國公民赴境外賭博的犯罪。此外，該方案還提出，關於侵犯知識產權的犯罪修改涉[23] 該致辭包含四點關於修法的宏觀意見：一是關於《刑法修正案（十一） （草案）》的總體看法；二是關於完善我國刑法之立法模式的基本主張；三是關於加強我國刑法科學立法問題研究的建言；四是關於死刑制度改革問題的建議。該致辭書面稿在會後提交給法工委參閱。[24] 參見全國人大常委會法工委刑法室： 《刑法修正案（十一）草案向公眾徵求意見的情況》，第十三屆全國人大常委會第二十二次會議 (2020年10月 13-17 日）參閱資料。[25] 這9個機關和部門是：最高人民法院，最高人民檢察院，公安部，教育部，中國人民銀行，國家體育總局，共青團中央，全國婦聯，全國人大社會委。[26] 這3位刑法學者是：北京師範大學趙秉志教授，中國社科院法學所陳澤憲教授，清華大學黎宏教授。• 028•

《刑法修正案（十一）》宏覬問題要論及刑法典多個條文，法工委將與有關方面研究後再提出修改刑法的方案。在李寧副主任作主持致詞後，法工委刑法室許永安處長作了對該《擬新增相關犯罪的初步方案》的說明。遂後，與會的中央各有關機關和部門的代表及學者進行了發言討論，並在降低刑事責任年齡、自洗錢行為入罪和襲擊警察、檢察官、法官罪等問題上的爭議較大。在此基礎上，全國人大憲法和法律委員會於2020年9月 16 日召開會議，根據第十三屆全國人大常委會第二十次會議上常委會組成人員的審議意見和其他各方面的意見，對新增11個條文後（此時總計42條）的《刑法修正案（十一） （草案）》進行了逐條審議，中央政法委、司法部有關負責同志列席了此次會議。 2020年9月 29日，全國人大憲法和法律委員會又召開會議，再次對草案進行了審議。通過上述相關活動，國家立法機關為《刑法修正案（十一） （草案）》進行第二次立法審議做好了準備。（三）第二次立法審議第十三屆全國人大常委會第二十二次會議於2020年10月 13 日至17日在北京舉行。根據全國人大常委會委員長會議的建議， 《刑法修正案（十一）》的審議被納入此次會議議程，進行《刑法修正案（十一） （草案）》的第二次立法審議。提交此次會議審議的《刑法修正案（十一）（草案） （二次審議稿）》在一審稿31個條文的基礎上又增加了11個條文，共計42個條文。根據立法機關的說明，與草案一審稿相比，草案二審稿的主要修法情況是： （一）針對實踐中低齡未成年人犯罪、性侵未成年人犯罪等涉未成年人犯罪案件較為突出、社會關切的情況，降低有關法定最低刑事責任年齡和修改收容教養的規定；並加重對姦淫幼女犯罪、猥褻兒童罪的處罰，增設特殊職責人員性侵未成年人的犯罪，加強對未成年人的刑法保護。 （二）加大對金融犯罪的懲治力度，包括：補充、完善操縱證券、期貨市場罪的罪狀；修改洗錢罪，將實施一些嚴重犯罪後的｀｀自洗錢"明確規定為犯罪，同時將地下錢莊通過｀｀支付"結算納入洗錢行為方式；加大對單位犯集資詐騙罪的處罰力度。 （三）增設獨立的襲警罪。 （四）將盜用、冒用他人身份，頂替他人取得的高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格、就業安置待遇的行為規定為犯罪，同時規定組織、指使他人實施的，從重處罰。 （五）增設侮辱、誹謗英烈罪。 （六）增設境外賭場人員組織、招攬我國國民出境賭博的犯罪。 （七）完善草案有關非法植入基因編輯、克隆的胚胎罪的規定。 （八）擬將組織、強迫運動員使用興奮劑等行為入罪。 [27] 2020年10月 14 日下午，十三屆全國人大常委會第二十二次會議對《刑法修正案（十一） （草案二次審議稿）》進行了審議。常委會組成人員和列席人員普遍認為， 《刑法修正案（十一） （草案二審稿）》貫徹落實黨中央決策部署，積極回應人民群眾關心、社會關注的問題，充分吸收採納常委會組成人員的審議意見和各方面的意見與建議，對草案一審稿作了一些很重要的修改和完善，更好地發揮了刑法對經濟社會發展的規範、保障和引領作用，體現了民主立法原則，堅持了問題導向，具有與時俱進的精神，總體已趨成熟。同時，立法審議中也對草案提出了一些修改意見，主要包括：一是關於完善涉未成年人的刑法規定，包括應否下調刑事責任年齡、對已[27] 參見全國人民代表大會憲法和法律委員會： 《闆於＜中華人民共和國刑法修正案（十一） （草案）＞修改情況的彙報》 （在第十三屆全國人大常委會第二十二次會議上， 2020年10月 13 日）。• 029•

澳門法學 2021 年第 1 期滿12周歲不滿14周歲者追究刑事責任的範圍，關於負有特定職責身份人員性侵犯罪的調整等；二是關於安全生產方面的犯罪，涉及妨害公共交通工具安全駕駛的犯罪、危險作業犯罪、高空拋物犯罪的修改；三是關於妨害藥品管理秩序的犯罪，涉及關於假藥、劣藥犯罪和妨害藥品管理秩序的犯罪；四是破壞金融管理秩序的犯罪，涉及證券犯罪、非法集資犯罪、洗錢犯罪、暴力討債犯罪等的修改；五是關於加強企業產權的刑法保護，涉及加強非公有制經濟的刑法保護和騙取貸款、票據承兌、金融票證的犯罪；六是妨害社會管理秩序方面的犯罪，涉及襲警犯罪、冒名頂替犯罪、侮辱誹謗英烈犯罪、賭博犯罪、基因編輯犯罪、興奮劑犯罪等的修改；七是其他問題，涉及刑事政策避免重刑化、刑罰執行制度和多種罪名的修改完善。 [28]這次會議後，國家立法機關於2020年10月 21 日在中國人大網公佈了《刑法修正案（十一）（草案二次審議稿）》向社會公眾徵求意見，截止日期為2020年11月 19 日。國家立法機關並繼續進行了相關的調研和研討活動。2020年10月 30 日，由全國人大憲法和法律委員會副主任委員周光權、全國人大常委會法工委副主任李寧率領的全國人大立法調研組赴四川，就《刑法修正案（十一） （草案二次審議稿）》的修改完善開展調研。四川省人大常委會副主任劉作明出席並主持座談會。會上，四川省法院、省檢察院、省公安廳、省教育廳、省生態環境廳等省級有關部門，成都市相關部門，以及部分全國人大代表、專家、律師、企業代表等，結合各自職責和相關工作經驗，對該草案提出了修改意見和建議。2020年11月 2 日，全國人大憲法和法律委員會與全國人大常委會法工委在京聯合召開｀｀《刑法修正案（十一） （草案）》座談會＂，針對已提交全國人大常委會進行再次審議的《刑法修正案（十一） （草案二審稿）》，聽取中央有關部門、部分全國人大代表和專家學者的意見。此次會議由全國人大憲法和法律委員會副主任委員周光權和全國人大常委會法工委副主任李寧主持，法工委刑法室主任王愛立、副主任黃永、處長許永安和王寧出席，應邀參會者包括兩位全國人大代表、三位刑法專家， [29] 以及來自中央15個有關機關的32位代表。與會者圍繞《刑法修正案（十一） （草案二審稿）》進行了認真的研討，認為草案二審稿在草案一審稿的基礎上進行了修改完善，吸收採納了各方面的意見，內容更豐富、體系更合理、結構更科學，較好地貫徹落實了黨中央的決策部署，堅持以人民為中心的發展理念，更好地發揮了刑法對經濟社會發展的規範保障和引領推動作用，因而總體予以贊同；同時，與會者也提出了見仁見智的意見和建議，涉及草案二審稿的多個方面。 [30] 有些單位或專家還同時提交了書面意見。如最高人[28] 參見全國人大常委會法工委辦公室： 《十三屆全國人大常委會第二十二次會議審議刑法修正案（十一）草案二次審議稿的意見》，第十三屆全國人大常委會第二十四次會議 (2020年12月 22-26日）參閱資料。[29] 兩位全國人大代表為深圳證券交易所理事長王建軍，陝西省律師協會副會長方燕律師；三位刑法學專家為中國刑法學研究會會長、北京師範大學教授趙秉志，中國政法大學教授阮齊林，中國刑法學研究會副會長、北京大學教授梁根林。[30] 參見全國人大常委會法工委刑法室： 《憲法法律委、法工委座談會對刑法修正案（十一）草案二次審議稿的意見》，第十三屆全國人大常委會第二十四次會議 (2020年12月 22-26日）參閱資料。• 030•

《刑法修正案（十一）》宏覬問題要論民法院就提交了書面修法建議，對《草案（二審稿）》中的13個條文提出了意見和建議； [31] 趙秉志教授也同時提交了書面修法建議，對《草案（二審稿）》提出了四點完善建言，包括要慎重對待降低未成年人刑事責任年齡問題，關於完善民營企業產權刑法保護的思路，應當持續推動死刑制度的立法改革問題，以及關於適當增設新罪名（如故意傳播艾滋病罪，恐怖活動罪）的問題。 [32] 值得指出的是，收到法工委就《刑法修正案（十一） （草案二審稿）》的徵求意見專函後，因病住院中的中國刑法學研究會名譽會長、 ｀｀人民教育家＂國家榮譽稱號獲得者高銘暄教授認真研讀了《刑法修正案（十一） （草案二審稿）》，並委託趙秉志教授代為向法工委提交了書面意見，對草案二審稿予以總體肯定，並就降低未成年人刑事責任年齡等問題發表了修法意見。 [33」關於《刑法修正案（十一） （草案二次審議稿）》於2020年10月 20 日至11月 19 日在中國人大網向社會公開徵求意見，據立法工作機關統計歸納，期間共收到2530位公眾提出的8491條意見。公眾意見主要集中在完善涉未成年人犯罪的刑法規定、對人工馴養動物與野生動物區別規制、完善冒名頂替及集資詐騙行為懲治等方面。 [34]經2015年修正的《中華人民共和國立法法》第39條規定： ｀｀擬提請常務委員會會議審議通過的法律案，在法律委員會提出審議結果報告前，常務委員會工作機構可以對法律草案中主要制度規範的可行性、法律出臺時機、法律實施的社會效果和可能出現的問題等進行評估。評估情況由法律委員會在審議結果報告中予以說明。＇＇根據《立法法》第39條的這一規定，全國人大常委會法工委曾於2015年8月 10 日在京召開了《刑法修正案（九）》通過前的立法評估會，在刑法修正方面開啟了立法評估會的先河。 [35] 同樣地，根據《立法法》這一規定，全國人大常委會法工委於2020年12月 11 日在京召開了｀｀刑法修正案（十一）草案通過前評估會＂。這次評估會由全國人大常委會法工委副主任李寧主持，邀請了兩位全國人大代表、三位專家 [36] 和法院、檢察院、公安機關的六位司法、執法人員參加，法工委刑法室的幾位負責人亦出席了會議。提交這次評估會議討論與評估的《刑法修正案（十一） （草案）》 (2020年12月 11 日稿），與之前提交第十三屆全國人大常委會第二十二次會議進行第二次審議的《刑法修正案（十一） （草案二審稿）》相比，有兩個方面的修改或補充：一是增加了5個條文，使條文總數由42個增加到47個，這樣就使得條文總數接近《刑法修正案（八）》 (50條）和《刑法修正案（九）》 (52 [31] 參見最高人民法院： 《關於＜刑法修正案（十一） （草案二次審議稿）＞的修改完善建議》 (2020年11月2 日）。[32] 參見趙秉志： 《關於＜刑法修正案（十一） （草案二審稿）＞的完善建言》 (2020年11月 2 日）。[33] 參見《高銘暄教授關於＜刑法修正案（十一） （草案二審稿）＞的意見》 (2020年10月 26 日）。[34] 參見全國人大常委會法工委刑法室： 《刑法修正案（十一）草案二次審議稿向社會公眾徵求意見的情況》，第十三屆全國人大常委會第二十四次會議 (2020年12月 22-26 日）參閱資料。[35] 參見趙秉志主編： 《＜中華人民共和國刑法修正案（九）＞理解與適用》，中國法制出版社2016年版，第18-19頁。[36] 兩位全國人大代表為九三學社中央委員閻建國律師、中國科學院大學馬一德教授；三位刑法學專家為中國刑法學研究會常務副會長陳澤憲研究員、副會長曲新久教授、秘書長劉志偉教授。• 031•

澳門法學 2021 年第 1 期條）。新增的5個條文即評估稿的第17條（修改刑法典第213條假冒注冊商標罪），第18條（修改刑法典第214條銷售假冒注冊商標的商品罪），第19條（修改刑法典第217條侵犯著作權罪），第20條（修改刑法典第218條銷售侵權複製品罪），第23條（修改刑法典第220條單位犯罪的處罰），均為有關侵犯知識產權的犯罪，系立法機構會同中央有關機關共同研究而擬定，在此過程中立法工作機關曾專門到北京市海澱區人民法院和騰訊公司進行了涉知識產權違法犯罪方面的調研。 [37] 二是對草案二審稿的部分條文又進行了修改，包括： (1) 修改了降低刑事責任年齡的規定，將二審稿第1條第3款｀｀已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡，情節惡劣的，經最高人民檢察院核准，應當負刑事責任。＂的規定，修改為｀｀已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節惡劣的，經最高人民檢察院核准追訴的，應當負刑事責任。＂即增加了｀｀以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾"的危害情況和經最高人民檢察院核准｀｀追訴"的程式規定。 (2) 將草案二審稿第2條危害公交工具行駛安全犯罪第3款｀｀有前兩款行為，致人傷亡或者造成其他嚴重後果，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。＂的規定，修改為｀｀有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。＂即刪去了｀｀致人傷亡或者造成其他嚴重後果"的規定。 (3) 對一些條文作了個別文字的修正。在法工委刑法室王愛立主任對草案評估稿和評估要求介紹後，與會者對草案評估稿作了總體的肯定評價，認為草案適應社會發展和犯罪情況變化背景下完善刑事法治的實際需要，具備科學性和可操作性，及時通過實施會取得較好的法治效果和社會效果，同時也提出了一些具體的修改意見。（四）第三次立法審議暨通過第十三屆全國人大常委會第二十四次會議於2020年12月 22 日至26 日在北京舉行。根據全國人大常委會委員長會議的建議， 《刑法修正案（十一）》的審議被納入此次會議議程進行第三次立法審議。提交此次會議審議的《刑法修正案（十一） （草案） （三次審議稿）》在二審稿42個條文的基礎上又增加了6個條文，共計48個條文。根據立法機關的說明，與草案的評估稿(2020年12月 11 日《刑法修正案（十一） （草案）》）相比，草案三審稿主要是作了兩處修改：一是增加了一個條文，即草案三審稿的第19條，規定： ｀｀將刑法第二百一十五條修改為： ｀偽造、擅自製造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自製造的注冊商標標識，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑，並處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。'"二是對草案評估稿的一些文字作了修改。之後， 《刑法修正案（十一） （草案）（表決稿）》與草案三審稿的內容沒有變化。2020年12月 26 日，第十三屆全國人大常委會第二十四次會議表決通過了《刑法修正案（十一）》。同日，國家主席習近平發佈《中華人民共和國主席令》 （第66號），公佈了《刑法修正案（十一）》， 《刑法修正案（十一）》自2021年3月 1 日起施行。[37] 參見全國人大常委會法工委刑法室： 《智慧財產權犯罪有關問題調研簡報》，第十三屆全國人大常委會第二十四次會議 (2020年12月 22-26 日）參閱資料。• 032•

《刑法修正案（十一）》宏覬問題要論丶 《刑法修正案（十一）》的修法內容《刑法修正案（十一）》共計48條，除去第48條關於施行時間的規定，共有47個條文屬於對刑法典進行了實質的修改補充。其內容主要包括九個方面：（一）完善未成年人刑法，加強未成年人權利保護基於未成年人刑法的權利保障和權益保護的雙向立場， 《刑法修正案（十一）》重點從四個方面完善了我國未成年人的刑法立法： (1) 附條件降低最低刑事責任年齡，將未成年人承擔刑事責任的最低年齡由原來的年滿14周歲下降為年滿12周歲，規定： ＇｀已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節惡劣，經最高人民檢察院核准迫訴的，應當負刑事責任。" (2) 完善強姦罪加重處罰的情節，對強姦罪適用｀｀十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑"增加規定了兩種情形，即｀｀在公共場所當眾姦淫幼女＂的，以及｀｀姦淫不滿十周歲的幼女或者造成幼女傷害的＂。 (3) 增設特殊職責人員性侵罪，規定： ｀｀對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責的人員，與該未成年女性發生性關係的，處三年以下有期徒刑；情節惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑。" (4) 完善猥褻兒童罪的刑罰規範，規定： ｀｀猥褻兒童的，處五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，處五年以上有期徒刑： （一）猥褻兒童多人或者多次的； （二）聚眾猥褻兒童的，或者在公共場所當眾猥褻兒童，情節惡劣的； （三）造成兒童傷害或者其他嚴重後果的； （四）猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節的。＂該規定既調整了猥褻兒童罪的基本法定刑，即將原來的｀｀五年以下有期徒刑或者拘役"調整為｀｀五年以下有期徒刑"'也調整了猥褻兒童罪加重處罰的情節，即將適用｀｀五年以上有期徒刑"的情節由原來的｀｀聚眾＂、 ｀｀在公共場所當眾＂、 ｀｀其他惡劣情節"三種擴大為四種（其中第二種又包含了兩種更具體的情節）。（二）完善安全刑法，加強懲治危害安全生產的犯罪著眼于加強對道路交通安全和生產安全的保護， 《刑法修正案（十一）》加大了對危害安全生產犯罪的懲治力度。這方面包括： (1) 增設妨害安全駕駛罪。 《刑法修正案（十一）》第2條在刑法典中增設第133條之二，將暴力、搶奪駕駛操縱裝置，以及駕駛人員與之互毆，危及公共安全的行為規定為犯罪。 (2) 增加冒險組織作業犯罪。 《刑法修正案（十一）》第3條將｀｀明知存在重大事故隱患而不排除，仍冒險組織作業，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重後果的＂情形納入刑法典第134條第2款，提升對此類行為的處罰力度。 (3) 增設危險生產、作業罪。 《刑法修正案（十一）》第4條在刑法典中增設第134條之一，將違反規定實施具有導致重大事故等嚴重後果現實危險的3種違規生產行為納入刑法的規制範圍。（三）完善民生刑法，加強蕙治危害藥品安全的犯罪為加強對藥品安全的刑法保護， 《刑法修正案（十一）》重點加強了藥品安全保護的刑法與行政法銜接、密織藥品安全保護的刑事法網和完善對危害藥品安全犯罪的刑罰處罰等三個方面的立法。這包括： (1) 完善假藥劣藥認定，加強行刑銜接。 2019年8月 26 日修訂的藥品管理• 033•

澳門法學 2021 年第 1 期法對假藥、劣藥的認定作了重大調整，其中重要的一點是取消了｀｀按假藥論處"和｀｀按劣藥論處"的情形，只規定＇｀假藥" "劣藥"的具體情形。為此， 《刑法修正案（十一）》刪除了刑法典第141條原第2款、第142條原第2款。 (2) 擴張藥品犯罪範圍，密織刑事法網：一是擴大了假藥、劣藥犯罪的行為範圍。 《刑法修正案（十一）》擴大了生產、銷售假藥、劣藥的行為範圍，其第5條明確將｀＇藥品使用單位的人員明知是假藥而提供給他人使用的"行為納入生產、銷售假藥罪的範圍，第6條明確將｀｀藥品使用單位的人員明知是劣藥而提供給他人使用的＂行為納入生產、銷售劣藥罪的範圍，嚴密了我國刑法懲治假藥、劣藥的法網。二是增加規定部分妨害藥品管理行為為犯罪。藥品安全融合了人身財產安全法益和藥品管理秩序法益。我國傳統危害藥品安全犯罪的刑法立法側重對人身財產安全的保護。 《刑法修正案（十一）》則在此基礎上加強了對藥品管理秩序的刑法保護，專門將四種足以嚴重危害人體健康的妨害藥品管理行為單獨入罪並設置了專門的法定刑，進一步嚴密了我國刑法懲治危害藥品安全犯罪的刑事法網。 (3 ）調整藥品犯罪法定刑，優化刑罰處罰。這主要體現在以下兩個方面：一是完善了生產、銷售劣藥罪的罰金刑。 《刑法修正案（十一）》取消了生產、銷售劣藥罪的比例制罰金，改為抽象罰金，即規定｀｀並處罰金"'對於具體的罰金數額，交由司法機關綜合案件情況判定，有利於更好地發揮罰金的功能。二是加強了對藥品安全監管瀆職行為的刑罰處罰。 《刑法修正案（十一）》擴大了刑法典第408條之一的主體範圍，將負有藥品安全監督管理職責的國家機關工作人員納入原食品監管瀆職罪的範圍，並提高了法定刑，有助於更好地發揮刑罰的預防犯罪功能。 [38]（四）完善金融刑法，加強懲治破壞金融秩序犯罪為了加強金融安全的刑法保護， 《刑法修正案（十一）》從多個方面完善了金融刑法立法。這一領域包括： (1) 增設違法催收非法債務犯罪。針對當前我國多發的非法借貸及其衍生的違法催收非法債務行為， 《刑法修正案（十一）》增設了專門的違法催收非法債務罪，其第34條規定： ｀｀在刑法第二百九十三條後增加一條，作為第二百九十三條之一： ｀有下列情形之一，催收高利放貸等產生的非法債務，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金： （一）使用暴力、脅迫方法的； （二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的； （三）恐嚇、跟蹤、騷擾他人的。'" (2) 完善金融刑法的調整範圍。 《刑法修正案（十一）》結合我國懲治金融犯罪的實踐需要，完善了欺詐發行證券罪、違規披露、不披露重要信息罪、操縱證券、期貨交易罪的行為範圍，使其能夠更好地懲治相關的危害金融犯罪行為。同時，這方面特別引人注目和非常重要的一項修法，是《刑法修正案（十一）》根據我國當前懲治洗錢犯罪的實踐需要和國際社會懲治洗錢犯罪的合作要求，修改了我國刑法中的洗錢罪，明確將自洗錢行為單獨入罪。 (3) 加大對部分金融犯罪的刑罰處罰力度。針對我國實踐中高發、多發的非法集資犯罪，為了提升懲治力度， 《刑法修正案（十一）》大幅提高了非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪的法定刑，將非法吸收公眾存款罪的法定最高刑由之前的10年有期徒刑提高至15年有期徒刑，將集資詐騙罪的法定最低刑直接提高至3年有期徒刑。[38] 參見袁彬： ｀｀密織藥品安全保護的刑事法網"'載《檢察日報》 2021年1月 6 日。• 034•

《刑法修正案（十一）》宏覬問題要論（五）完善產權刑法，加強民營企業產權刑法保護加強企業產權的刑法保護是《刑法修正案（十一）》貫徹中央關於加強民營企業產權法律保護政策的重要體現，並主要體現在以下兩個方面： (1) 加強懲治危害企業產權的職務犯罪。針對企業內部侵犯企業產權行為， 《刑法修正案（十一）》重點調整了非國家工作人員受賄罪、職務侵佔罪和挪用資金罪的法定刑，包括完善其法定刑幅度（如將非國家工作人員受賄罪、職務侵佔罪、挪用資金罪的法定刑由過去的兩檔調整為三檔）和提高其法定刑（如將非國家工作人員受賄罪、職務侵佔罪的法定最高刑由15年有期徒刑提高至無期徒刑，將挪用資金罪的法定最高刑由10年有期徒刑提高至15年有期徒刑）。 (2) 嚴格企業常見犯罪的入罪門檻。這集中體現為對騙取貸款、票據承兌、金融票證罪的入罪門檻進行了調整，將其入罪門檻由｀｀給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節"修改為｀｀給銀行或者其他金融機構造成重大損失"'使其由過去寬泛的情節犯改為結果犯。同時，加大了對提供虛假證明文件行為的刑法懲治。（六）完善知識產權刑法，加強知識產權刑法保護基於強化知識產權刑法保護立場， 《刑法修正案（十一）》從四個方面加強了對知識產權的刑法保護： (1) 增設爲境外竊取、刺探、收買、非法提供商業祕密罪。 《刑法修正案（十一）》第23條規定： ｀｀在刑法第二百一十九條後增加一條，作爲第二百一十九條之一： ｀爲境外的機構、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業祕密的，處五年以下有期徒刑，並處或者單處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處罰金。'" (2) 完善了知識產權犯罪的處罰範團。例如，將刑法典第213條假冒註冊商標罪的範圍由｀｀商品＂商標擴大至｀｀商品、服務"商標；將刑法典第217條侵犯著作權罪的範圍擴大至包括｀｀通過信息網絡向公衆傳播"、 " 未經表演者許可，複製發行錄有其表演的錄音錄像製品，或者通過信息網絡向公衆傳播其表演"、 "未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人爲其作品、錄音錄像製品等採取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施"等範圍。 (3) 調整了知識產權犯罪的入罪門檻。例如，將刑法典第214條銷售假冒註冊商標的商品罪的入罪門檻由"銷售金額數額較大＂修改爲＇｀違法所得數額較大或者有其他嚴重情節" , 將刑法典第218條銷售侵權複製品罪的入罪門檻由｀｀違法所得數額巨大＂改爲｀｀違法所得數額巨大或者有其他嚴重情節"。 (4) 提高對知識產權犯罪的刑罰處罰。例如，將刑法典第215條非法制作、銷售非法制造的註冊商標標識罪的法定最低刑由｀｀管制＂提高至｀｀有期徒刑" , 將刑法第218條銷售侵權複製品罪的法定最高刑由｀｀三年有期徒刑"提高至｀＇五年有期徒刑"。（七）完善衛生刑法，加大懲治危害公共衛生犯罪為保護公共衛生安全，總結新冠肺炎疫情防控經驗和需要，與野生動物保護法、生物安全法、傳染病防治法等法律的修改制定相銜接，在強化公共衛生刑事法治保障方面， 《刑法修正案（十一）》作了三個方面的調整： (1) 修改妨害傳染病防治罪，進一步明確新冠肺炎等依法確定的採取甲類傳染病管理措施的傳染病，屬於本罪調整範圍，補充完善構成犯罪的情形，增加規定了拒絕執行人民政府依法提出的預防控制措施，非法出售、運輸疫區被污染物品等犯罪• 035•

澳門法學 2021 年第 1 期行為。 (2) 基於維護國家安全和生物安全，防範生物威脅，與生物安全法銜接的考盧，增加規定了两類犯罪行為：非法從事人體基因編輯、克隆胚胎的犯罪；嚴重危害國家人類遺傳資源安全的犯罪等。 (3) 將以食用為目的非法獵捕、收購、運輸、出售除珍貴、瀕危野生動物以外的在野外環境自然生長繁殖的陸生野生動物，情節嚴重的行為增加規定為犯罪，從源頭上防範和控制重大公共衛生安全風險。（八）完善公共秩序刑法，加大懲治擾亂公共秩序犯罪為加強對社會公共秩序的維護， 《刑法修正案（十一）》對刑法典作出了如下修改和補充： (1) 《刑法修正案（十一）》第31條修改了刑法典第277條第5款，將原本作為妨害公務罪從重情形的｀｀暴力襲擊正在依法執行職務的人民警察的行為＂，修改成為一種獨立犯罪； (2) 《刑法修正案（十一）》第32條在刑法典中增設第280條之二，將冒名頂替他人取得3種資格或資格等行為納入刑法的規制範圍； (3) 《刑法修正案（十一）》第33條在刑法典中增設第291條之二，將在建築物或者其他高空拋擲物品，情節嚴重的行為納入刑法的規制範圍； (4) 《刑法修正案（十一）》第35條在刑法典中增設第299條之一，將侵害英雄烈士的名譽、榮譽，損害社會公共利益，情節嚴重的行為納入刑法的規制範圍； (5) 《刑法修正案（十一）》第36條調整了刑法典第303條第2款開設賭場罪的法定刑配置，將基本檔的 "3年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金＂修改為 "5年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金"'同時增設第3款，將組織我國公民參與國（境）外賭博，數額巨大或者有其他嚴重情節的行為納入刑法的規制範圍。（九）完羞環境刑法，加強懲治破壞環境資源保護犯罪爲了與野生動物保護法、生物安全法等法律的修改制定相銜接，基於維護國家生態安全和生物安全、防範生物威脅、加大對污染環境罪的懲處力度的考慮， 《刑法修正案（十一）》主要做了以下立法修改： (1) 修改污染環境罪，增加一檔法定刑（｀｀七年以上有期徒刑，並處罰金")'並明確其具體適用情形，包括在飲用水水源保護區、自然保護地核心保護區等依法確定的重點保護區域排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質，情節特別嚴重的；向國家確定的重要江河、湖泊水域排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質，情節特別嚴重的；致使大量永久基本農田基本功能喪失或者遭受永久性破壞的；致使多人重傷、嚴重疾病，或者致人嚴重殘疾、死亡的。 (2) 增設了多個新的犯罪，包括增加規定在國家公園、國家級自然保護區非法開墾、開發或者修建建築物等嚴重破壞自然保護區生態環境資源的犯罪，以及非法引進、釋放或者丟棄外來入侵物種的犯罪。此外， 《刑法修正案（十一）》還增加了妨害興奮劑管理犯罪、爲境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事祕密犯罪，並完善了軍人違反職責罪的主體。四、 《刑法修正案（十一）》的修法特點綜觀《刑法修正案（十一）》的立法過程和立法內容可以發現，此次刑法修正具有以下四• 036•

《刑法修正案（十一）》宏覬問題要論個方面的顯著特點：（一）立法的統一性立法的統一性要求立法在形式上和內容上保持統一，以防止立法出現矛盾和衝突。 《刑法修正案（十一）》在立法上也力求統一，並主要體現在：第一，堅守刑法法典化，保持立法形式的統一。 1997年刑法典頒行至今，我國已對刑法典進行過12次修正（包括《刑法修正案（十一）》），其中刑法修正案是刑法修法的主要模式(11次）。 《刑法修正案（十一）》採取刑法修正案的方式進行修法，延續了我國刑法修正的主要模式。這種刑法修正案能充分維護刑法立法的統一性：一方面，有助於維護刑法的結構統一。從內容上看，刑法修正案屬於刑法典，刑法修正案頒佈以後要將其內容納入刑法典並與刑法典的相關內容進行重新編纂，整個立法內容都必須納入刑法典的統一結構和體例。這樣就明確了新的修法內容與刑法典的關係，有效地避免了新的修法與刑法典原有內容關係的不協調、不明確問題，既促進了刑法立法的協調完善，又便於司法中對刑法立法的正確理解與適用，從而兼顧了維護刑法典的統一性與完善性的需要。 [39] 另一方面，有助於維護刑法的形式統一。附屬刑法因附屬於非刑事法律，定罪量刑引用的法律是非刑事法律而刑法，這在法律形式上相當不協調，容易造成人們認識上的錯覺，即依據民事、行政法律定罪量刑似乎名不正言不順。相反，刑法修正案並不獨立於刑法典而存在，司法實務中在定罪量刑時引用的是刑法典的條文而非刑法修正案的條文，這種情形與附屬刑法存在根本的區別。 [40] 同時，受國家立法工作機關分工的影響，我國刑法的立法工作是由全國人大常委會法工委刑法室負責，但非刑事法律則是由其他部門負責。由於專業工作的局限，非刑事法律工作部門在對刑法進行立法時往往很難兼顧好不同的刑法規範，因此難以保證不同刑法規範之間的協調與統一。相反，刑法修正案的立法工作則不存在這個問題。從這個角度看，刑法修正案在立法形式和立法內容上均能較好地維持刑法典的體例和結構，進而能充分地保證刑法的統一性。第二，堅持刑法體系化，保持立法內容的統一。刑法立法在內容上不僅要做到瞻前顧後（考慮刑法的立法傳統和未來發展），也要左顧右盼（考慮刑法內部不同章節的統一）。 《刑法修正案（十一）》在立法內容上較好地做到了立法的統一。這包括：一是較好地實現了刑法與行政法、民法之間的統一。如前所述，加強刑法與行政法、民法之間的協調是此次刑法修正案的重要背景和立法依據。在此基礎上，刑法修正案通過增設高空拋物罪、危害國家人類遺傳資源安全罪、妨害安全駕駛罪、侵犯英雄烈士名譽、榮譽罪、冒名頂替罪等犯罪，並通過調整相關犯罪的入罪範圍，促進了刑法與行政法、民法之間的統一。二是較好地實現了刑法內部之間的統一。例如， 《刑法修正案（十一）》在增設妨害安全駕駛罪的同時，兼顧了該罪與交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪之間的協調關係，不僅明確規定有妨害安全駕駛行為，同時[39] 參見趙秉志： ｀｀論刑法典自身完善的方式＂， 《法學雜誌》 1990年第4期；趙秉志、蔣熙輝： ｀｀試論刑法修正案"'載張艾清、李理主編： 《貴州法學論壇》，貴州人民出版社2000年，第7頁。[40] 參見張明楷、陳興良、車浩： ｀｀立法、司法與學術——中國刑法二十年回顧與展望"'載《中國法律評論》 2017年第5期。• 037•

澳門法學 2021 年第 1 期構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰，而且在法定刑的設置上只規定了一檔輕刑"處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金"'保證了該罪與交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪之間的處罰統一性。同樣， 《刑法修正案（十一）》關於高空抛物罪、冒名頂替罪等犯罪的設置都充分考慮了其與相關犯罪之間的協調關係，力求保證刑法立法的統（二）立法的實用性立法的實用性反映了立法對社會現實回應的及時性和程度，體現的是立法注重其實踐性。《刑法修正案（十一）》的一大顯著特點是及時回應社會重大關切，務實地處理當前我國社會面臨的突出問題。其立法的實用性主要體現在以下三個方面：第一，積極回應社會的現實需求。如前所述，近年來我國社會領域發生了系列具有重大影響的案件，引發了人們對刑法立法不足的關注。其中，已滿12周歲不滿14周歲的人實施惡性犯罪問題，猥褻、性侵兒童（未成年人女性）問題，高考招生中的冒名頂替問題，搶奪公交車方向盤和毆打公交車駕駛員問題，基因編輯問題等，都觸碰到了刑法的立法痛點和盲點。刑法立法不足以應對社會重大問題的缺陷被暴露在公眾眼前。針對這些重大社會熱點問題， 《刑法修正案（十一）》都一一進行了回應，不僅調整了相關犯罪的入罪標準、提高了相關犯罪的法定刑，而且通過設置一系列新的犯罪，完善了刑法的調控範圍。至此，當前這些備受社會關注的熱點問題和民眾要求對相關熱點問題完善刑法立法的訴求，都得到了解決和滿足。第二，注重立法的實踐操作性。刑法立法要注重結構合理和體系統一，但也要注重實踐操作性。這裡面存在較大爭議的是《刑法修正案（十一）》關於自洗錢行為入刑問題。從刑法體系性的角度看，自洗錢行為與我國傳統刑法的事後不可罰行為的理論和實踐不完全相匹配。但從反洗錢國際合作和我國反洗錢的現實需要角度看，自洗錢行為入刑具有其現實意義，而且也具有可操作性。 《刑法修正案（十一）》實際上是在爭議之中將自洗錢行為入刑，強化刑法立法的實踐操作取向。同樣， 《刑法修正案（十一）》將集資詐騙罪的法定最低刑直接提高至3年有期徒刑，其基本法定刑被設定為｀｀三年以上七年以下有期徒刑"'這與我國刑法關於詐騙犯罪的法定刑設置總體不相匹配，明顯偏高，在立法研擬過程中也備受爭議，但最終《刑法修正案（十一）》仍然採用，強調了該立法對懲治集資詐騙犯罪的實用性。（三）立法的創新性立法的創新性是立法的生命力不斷延續、提升的體現。為了提升刑法立法的生命力， 《刑法修正案（十一）》也進行了一些立法上的創新。這包括：第一，第一次使用｀｀現實危險"的表述，將具體危險犯予以立法化認可。刑法上的危險犯有抽象危險與具體危險犯，抽象危險犯與行為犯無異，不需要對危險進行程度上的判定。但具體危險犯則要求對危險進行程度上的判定，只有危險程度較高的情形才能構成犯罪。在我國已有刑法立法條文中，雖然也規定了不少具體危險犯，但都使用的是｀｀足以發生……危險" ( 如刑法典第116條的｀｀足以使火車、汽車、電車、船隻、航空器發生傾覆、毀壞危險")'只對行為與結果發生之間的危險程度高低進行表述，沒有對行為與結果之閒的危險實現早晚進行• 038•

《刑法修正案（十一）》宏覬問題要論限定。 《刑法修正案（十一）》第4條針對危險生產、作業罪規定的入罪門檻是｀｀具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重後果的現實危險的"。從表述的內涵上看，這種危險較之於｀｀足以發生……危險"'具有更強的緊迫性。這也表明＇｀我國刑法中的公共安全罪逐漸向著公共危險罪的立法方向演進"。 [41]第二，第一次將事後不可罰行為入罪，突破了吸收犯處罰原則。吸收犯是數個犯罪行為，其中一個犯罪行為吸收其他的犯罪行為，僅成立吸收的犯罪行為一個罪名的犯罪形態。事後不可罰行為被認為是吸收犯的一種情形（前後行為有輕有重時，輕行為應為重行為所吸收）。 [42] 不過， 《刑法修正案（十一）》第14條將毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的自洗錢行為入罪，我國刑法將第一次面臨對吸收犯進行數罪並罰的局面，並將突破傳統吸收犯的處罰原則。（四）立法的審慎性《刑法修正案（十一）》因應社會發展的需要進行了大量現實性立法，並通過增設新的犯罪、擴張犯罪的入罪範圍等方式，加大了對許多犯罪的處罰力度。不過，在擴大犯罪圈的同時， 《刑法修正案（十一）》也注重合理限制，反映了刑法立法的審慎性。這在《刑法修正案（十一）》中有諸多體現。其中比較典型的立法包括：第一，在降低刑事責任年齡的同時，嚴格限制已滿12周歲不滿14周歲的人承擔刑事責任的範圍。對於降低刑事責任年齡， 《刑法修正案（十一）》第1條第2款規定： ｀｀已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節惡劣，經最高人民檢察院核准追訴的，應當負刑事責任。＂該款在降低刑事責任年齡的同時，對已滿12周歲不滿14周歲的人承擔刑事責任的範圍進行了嚴格限制，包括必須｀｀犯故意殺人、故意傷害罪" (罪行條件）， ｀｀致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重參加＂ （結果條件）， ｀｀情節惡劣" (情節條件），以及｀｀經最高人民檢察院核准追訴" (程式條件）。這也反映出《刑法修正案（十一）》立法的審慎性。第二，在增設新罪的同時，嚴格限定行為的入罪條件。這包括：一是《刑法修正案（十一）》增設了十餘種新罪，但同時對相關犯罪的入罪條件進行了嚴格限制。例如， 《刑法修正案（十一）》對新增設的新罪（如高空拋物犯罪、非法討債犯罪、侵犯英雄烈士名譽、榮譽犯罪等），都規定了｀｀情節嚴重"等限制，為司法限制相關行為入刑提供了立法依據。二是《刑法修正案（十一）》對部分犯罪法定刑的提升也十分審慎。在《刑法修正案（十一）》立法研擬過程中，其草案一次審議稿曾主張將食品、藥品監管瀆職罪的處罰大幅提升，規定只要具有｀｀瞞報、謊報、漏報食品藥品安全事件，情節嚴重的"、 "對發現的嚴重食品藥品安全違法行為未及時査處的＂、 ｀＇未及時發現監督管理區域內重大食品藥品安全隱患的"、 "不符合條[41] 陳興良： ｀｀公共安全犯罪的立法思路嬗變：以＜刑法修正案（十一）＞為視角＂，載《法學》 2021年第1期。[42] 參見高銘暄、馬克昌主編： 《刑法學》 （第9版），北京大學出版社、高等教育出版社2019年版，第192-193頁。• 039•

澳門法學 2021 年第 1 期件的申請准予許可，情節嚴重的"、 "依法應當移交司法機關追究刑事責任不移交的"情形之一的，就｀｀處五年以下有期徒刑或者拘役"'處罰相當嚴厲。後經討論、修改， 《刑法修正案（十一）》第45條將食品、藥品監管瀆職行為入罪的門檻提升為｀｀造成嚴重後果或者有其他嚴重情節"'反映出《刑法修正案（十一）》立法的審慎性。五、修法缺憾《刑法修正案（十一）》是我國刑法因應社會發展的現實需要進行的又一次重大刑法修正，其內容豐富、熱點頻出，具有十分積極的現實意義。不過， 《刑法修正案（十一）》的修法也存在一些缺憾。這主要體現在：（一）在修法導向上，過於注重從嚴修法，從寬力度不足《刑法修正案（十一）》共48條，除了第48條是關於刑法修正案施行時間的規定，其他47條都是關於刑法規範的條文。這些條文中，只有兩個條文完全是從寬處罰的規定：一是《刑法修正案（十一）》第11條，即將刑法典第175條之一騙取貸款、票據承兌、金融票證罪的入門門檻由｀｀給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節"修改為｀｀給銀行或者其他金融機構造成重大損失"'刪除了｀｀或者有其他嚴重情節"'這是提高了騙取貸款、票據承兌、金融票證罪的入罪門檻，有助於限縮該罪的入罪範圍。二是《刑法修正案（十一）》第46條，即針對為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪增加了一檔從寬的法定刑（｀｀處五年以上十年以下有期徒刑")。同時，在非法吸收公眾存款罪因］、挪用資金罪 [44] 中增設從寬情節。不過，除了上述少量的幾處從寬立法， 《刑法修正案（十一）》的其他45個條文主要都是表現為從嚴的刑法規範，包括： (1) 降低刑事責任年齡 (1條）； (2) 增加新的犯罪 (20條）; (3) 修改相關犯罪的罪狀 (13條）； (4) 提高相關犯罪的處罰（包括降低入罪門檻、增加加重處罰情節和提高法定刑， 10條）。從《刑法修正案（十一）》規定的刑法規範比例上看，從嚴的刑法條文佔據了絕大多數。與《刑法修正案（八）》、 《刑法修正案（九）》大幅削減死刑罪名、嚴格限制死刑適用條件、規定未成年人和老年人犯罪從寬、將坦白上升為法定從寬情節等系列從寬規定相比， 《刑法修正案（十一）》的立法整體上呈現出從嚴的的趨勢，從寬的力度和幅度不足。其對寬嚴相濟刑事政策的貫徹明顯不夠全面。（二）在修法內容上，過於注重回應社會熱點，整體修法不足《刑法修正案（十一）》的47條規範內容，很大一部分內容是回應當前我國社會的熱點問題。這些問題常因為個案而受到社會的密切關注。這體現在《刑法修正案（十一）》中非常普[43] 《刑法修正案（十一）》第12條第3款規定： ｀｀有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發生的，可以從輕或者減輕處罰"。[44] 《刑法修正案（十一）》第30條第3款規定： ｀｀有第一款行為，在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰。＂• 040•

《刑法修正案（十一）》宏覬問題要論遍，包括降低刑事責任年齡、妨害安全駕駛、危險生產作業、高空拋物、侵犯英雄烈士名譽榮譽、非法討債、冒名頂替、特殊職責人員性侵、猥褻兒童犯罪從嚴等等。從修法的整體性角度看， 《刑法修正案（十一）》的修法內容存在三個方面的明顯不足：第一，在刑法立法模式上， 《刑法修正案（十一）》沒有將單行刑法納入修正案，未能進一步推動刑法的統一。 1997刑法典頒行20餘年來，全國人大常委會曾於1998年12月制定了迄今唯一的一個實質性的單行刑法《關於懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，據國家立法工作機關的專家介紹，當時之所以採取單行刑法的方式，是立法機關認為這類有關外匯的犯罪具有顯著的暫時性、階段性的特徵，在不太遙遠的將來會作為非犯罪化的調整，因而以單行刑法的形式更有利於將來的立法廢止而不會影響刑法典的穩定性。以今天的眼光看來，立法機關當時的立法前景判斷和立法形式抉擇都是有歷史局限性的。之後，我國刑法修法都是採取修正案的方式。在我國已對民法明確採用了｀｀民法典"的稱謂，國家基本法律之立法法典化的趨勢進一步加強。在此基礎上，我國應當考盧將1998年單行刑法的內容納入刑法典（包括刑法修正案），以實現刑法立法的完全法典化。在《刑法修正案（十一）》立法研擬過程中，我們也曾提出過這一建議 [45] , 遺憾的是未被立法機關採納。第二，在社會熱點與刑法整體性衝突上， 《刑法修正案（十一）》更傾向於回應社會熱點，而忽視刑法的整體價值和結構。這有兩個方面的重要體現：一是在刑法的社會保護價值與人權保障價值發生衝突的情況下，立法抉擇更傾向於社會保護價值。例如， 《刑法修正案（十一）》第1條明確規定將負刑事責任的最低年齡降低至12周歲。但實際上，在整個修法研擬過程中，最高司法機關以及刑法理論界的多數意見都是反對降低刑事責任年齡，認為降低刑事責任年齡不僅缺乏實證資料的支援（即關於犯罪低齡化的證據不足），而且有違刑法的人道主義，也與國際社會的普遍做法和要求不符。在價值層面，刑事責任年齡的下降關乎刑法社會保護價值與人權保障價值的衝突。 《刑法修正案（十一）》最終傾斜於社會保護價值而弱化了人權保障價值，與現代刑法的整體價值取向不太符合。二是在結構發生衝突的情況下，更傾向於個罪而忽視整體結構。以《刑法修正案（十一）》將自洗錢行為入罪為例，在刑法的整體結構層面，自洗錢行為是一種事後不可罰行為，與上游犯罪相比，具有明顯的從屬性。在大陸法系國家，自洗錢行為大多都是不可罰行為。在《刑法修正案（十一）》的研擬和立法審議過程中，對自洗錢行為應否獨立入罪的爭議很大，主張將之單獨入罪的聲音並未佔據明顯的優勢。但《刑法修正案（十一）》基於國際迫逃追贓的實務要求和壓力，最終採用了英美法系國家的刑法做法，明確將自洗錢行為單獨入罪。這樣以來，刑法對此類行為的處理將面臨一個現實難題，即對其他沒有專門入罪的事後不可罰行為，如犯罪之後涉及刑法典第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的行為和刑法典第349條掩飾、隱瞞毒品、毒贓罪的行為，是否也能單獨追究行為人的刑事責任？這些都將是刑法理論和實踐上的難題。第三，在當前亟需與長久改革之間， 《刑法修正案（十一）》更傾向於解決當下問題，而[45] 參見趙秉志、袁彬： ｀｀關於將懲治外匯犯罪決定納入《刑法修正案（十一）》的建言"'北京師範大學刑事法律科學研究院刑事法治發展研究報告 (82), 2020年11月 22 日。• 041•

澳門法學 2021 年第 1 期忽視刑法的長久改革。這集中體現在我國死刑制度的立法改革上。我們注意到，國家立法工作機構在《刑法修正案（十一） （草案）》正式形成和提交立法審議前的一個修法調研提綱和一個修法方案中，曾將死刑完善問題納入了此次修改刑法的規劃：其一， 2019年7月 30 日法工委刑法室研擬的刑法修改座談會的修法提綱乃是立法工作機構初步考盧的《刑法修正案（十一）》的修法框架，該修法提綱包含了六個方面，其中第四個方面即為｀｀死刑規範的完善問題" ; 其二，法工委於2020年2月 26 日擬就併發送給中央政法機關等徵求書面意見的《刑法修改初步方案》 （徵求意見稿）包含的七個方面中，第六個方面即為｀｀關於進一步減少死刑"'涉及修改刑法典總則第48條第1款關於死刑適用標準的規定，以及刪除分則第125條第1款非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪、第127條第1款盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪和第347條中運輸毒品罪的死刑。當時中央各有關機關都及時回饋了修法意見和建議，據悉死刑立法完善問題獲得了基本的贊同。但不知何故，在之後提交全國人大常委會進行立法審議和最終通過的《刑法修正案（十一）》的各種稿本中，均未再涉及死刑立法改革問題。但實際上，從中國刑法的長久改革來看，死刑立法改革十分必要，包括：一是進一步貫徹黨的十八屆三中全會關於｀｀逐漸減少適用死刑罪名＂規定的需要。二是保持死刑立法改革的延績性。 《刑法修正案（八）》、 《刑法修正案（九）》對死刑制度進行的立法改革舉世矚目且備受好評，死刑立法改革已經進入改革的攻堅期，需要繼續堅持和突破。此前《刑法修正案（十）》因為涉及內容極少、時間極短而未對死刑問題進行立法改革情有可原。但《刑法修正案（十一）》涉及面廣、內容豐富，應當對死刑問題有所涉及，哪怕只是修改個別條文（如將新生兒母親排除出死刑適用的對象範團、取消審判時已滿75周歲的人適用死刑的例外規定）以保持死刑立法改革的延續性。三是保持刑法立法改革的平衡性。死刑問題是我國刑法立法和司法的重大實踐問題，其重要性遠甚於某些罪名的增設，特別是對我國刑法改革的發展方向具有重要指引作用。 《刑法修正案（十一）》關注了大量現實問題並進行了立法調整，卻將具有更大現實意義的死刑改革問題置於一邊，不甚妥當。四是適應死刑改革國際化趨勢的需要。減少乃至廢止死刑是當今文明世界的共識，為世界絕大多數國家和聯合國所認同，是大勢所趨。在國際化不斷深化的今日乃至未來，順應這－潮流有助於更好地推進我國社會的進步，促進刑法的文明化、人道化和科學化發展。五是死刑立法改革已有相對成熟的方案。在此次刑法修正案草案研擬過程中，死刑立法改革曾是刑法修改方案的重要內容，涉及了死刑適用標準和兩類具體犯罪（妨害槍支、彈藥、爆炸物、危險物質安全管理有關犯罪和運輸毒品罪的死刑廢止），內容已經較為成熟，具備納入此次刑法修正內容的基礎。因此可以說， 《刑法修正案（十一）》未將死刑改革納入其中，殊為可惜。（三）在修法維度上，過於注重單一方面，多維考慮不足《刑法修正案（十一）》的一個重要指導思想是貫徹中央的政策要求，包括中央關於保護民營企業產權、安全生產等多方面的政策。客觀地說， 《刑法修正案（十一）》對這些問題都有涉及，有的貫徹得還很充分，如關於知識產權刑法保護的修法就十分全面，不僅增設了新的罪名，還修改了多個犯罪的罪狀，調整了相關犯罪的入罪門檻，完善了法定刑。但在有些方• 042•

《刑法修正案（十一）》宏覬問題要論面，刑法修法關注的方面比較單一，缺乏多維度、全方面的刑法修法思維。這集中體現在對民營企業產權刑法保護的立法上。加強民營企業產權的刑法保護是此次刑法修正的重要內容，並在草案一次審議、二次審議稿和最終通過的《刑法修正案（十一）》中都有多方面的體現。其中有些措施還得到了各方面的積極肯定，如提高騙取貸款、票據承兌、金融票證罪的入罪門檻。 [46] 不過， 《刑法修正案（十一）》關於民營企業產權刑法保護的規定也存在一些不足。這包括：一是過於注重懲罰的乎等性，弱化了保護的乎等性。民營企業產權刑法保護的核心是平等保護。但乎等保護並不等同於平等懲罰。目前， 《刑法修正案（十一）》針對民營企業產權刑法保護的立法重點是提高非國家工作人員受賄罪、職務侵佔罪和挪用資金罪的處罰力度，將其法定刑提高至與受賄罪、貪污罪和挪用公款罪相當的程度。不過，已有的實踐經驗表明，對違法犯罪行為的治理重在法網的嚴密而非懲治的嚴厲。對民營企業而言，企業產權與企業出資人（主要高管）的權利具有一定的重合性，提高對非國家工作人員受賄罪、職務侵佔罪、挪用資金罪的處罰力度，很可能因誤傷企業出資人而直接損害企業產權，保護可能因此變為侵害。二是應適當提高民營企業高頻犯罪的入罪標準。當前，我國民營企業涉及的主要犯罪都是行政犯，如涉稅犯罪、經營類犯罪，其違法性都來自行政管理法律法規。從保護民營企業產權的角度，我國應當適當提高這些犯罪的入罪標準，避免刑法過度介入民營企業的內部經營。對於可能出現的違法行為，要多採用行政處罰的手段而少用刑事手段。例如，對於發票類犯罪，可以從目的上進行限制，要求騙取國家稅款為目的作為入罪條件；對於非法經營類犯罪，可以提高違法標準，按照中央關於保護民營企業產權的要求，將｀｀違反國家規定＂上升為｀｀違反法律、行政法規"。只有這樣，民營企業才能有更大的生存空間，進而才更有利於保護企業產權和民營經濟的發展。但這些問題未引起立法者的足夠重視，也沒有反映在《刑法修正案（十一）》當中。（四）在修法技術上，過多依賴概括表述，立法不夠明確罪刑法定原則要求刑法立法盡可能地明確具體，以便司法者和民眾能夠更好地理解、掌握和適用。但從《刑法修正案（十一）》的立法過程和立法用語來看，其立法技術上存在過多依賴概括表述，立法明確性不足的缺憾。這具體體現在：第一，多處使用法益進行行為的限定，表明行為類型化不足。 《刑法修正案（十一）》多處使用了法益對行為進行限定，如第2條第1款和第2款對妨害安全駕駛犯罪的規定都使用了｀｀危及公共安全"'第38條對危害國家人類遺傳資源安全犯罪的規定使用了｀｀危害公共健康或者社會公共利益"。對於這些法益的表述反映了立法者對相關犯罪的本質和行為性質缺乏信心。事實上，僅從相關犯罪所屬的刑法典分則章節即可明確其侵害的法益。立法者既想將某些行為入罪，又擔心入罪範圍過寬，才刻意使用了法益進行限定，意圖進行行為範圍的限定。但實際上這並不必要。[46] 騙取貸款、票據承兌、金融票證罪的行為主體雖然屬於一般主體，沒有民營企業的限制。但從民營企業、國有企業經營的實際狀況和該罪的實踐適用來看，該罪的行為主體主要是民營企業。 《刑法修正案（十一）》提高該罪的入罪門檻，實際上是加強了對民營企業的保護。• 043•

澳門法學 2021 年第 1 期第二，多處使用｀｀情節嚴重"進行行為的限定。 ｀＇情節嚴重"是一種概括性稱謂，因為情節的範圍十分廣，可以包括罪前、罪中、罪後的各種相關因素。一般而言，立法者對於入罪行為的危害性是有準確判斷的，否則不能輕易將某類行為入罪。但在《刑法修正案（十一）》中，我們可以看到立法者大量使用了｀｀情節嚴重"的表述，目的是為了適當限定行為的入罪範圍，並留下區分行政違法與刑事犯罪的界限空閒。不過，這也反映出立法者對相關罪刑關係的把握信心不足，因而給司法留下非常模糊的空間。第三，對部分犯罪的定位模糊。在《刑法修正案（十一） （草案）》的多個版本中，有幾個犯罪的刑法定位存有很大爭議。例如， 《刑法修正案（十一）》第33條規定的高空拋物犯罪在最初的草案中是規定在危害公共安全罪一章，第35條的侵犯英雄烈士名譽、榮譽罪在最初的草案中是規定在侵犯公民人身權利、民主權利罪一章。這些犯罪在《刑法修正案（十一）》幾次草案中的刑法定位變化反應了立法者對相關犯罪的認識變化，有其合理性，但也會帶來一些問題。例如，高空拋物罪被放在危害公共安全罪一章意味著只有危害公共安全性質的高空拋物行為才能入罪，將其放在妨害社會管理秩序罪一章則意味著只要是高空拋物行為就可能入罪（至少在行為性質層面上具備了入罪的條件），這無疑會擴大該罪的入罪範圍。（五）在修法程式上，草案三審流於形式，立法程式不完整我國《立法法》第29條第1款規定： ｀｀列入常務委員會會議議程的法律案，一般應當經三次常務委員會會議審議後再交付表決。＂第30條規定： ｀｀列入常務委員會會議議程的法律案，各方面意見比較一致的，可以經兩次常務委員會會議審議後交付表決；調整事項較為單一或者部分修改的法律案，各方面的意見比較一致的，也可以經一次常務委員會會議審議即交付表決。"據此，對於刑法修正案草案一般都應當經三次常務委員會會議審議後才能交付表決，只有各方面意見比較一致的，才可以經兩次或者一次常務委員會會議審議後交付表決。在《刑法修正案（十一）》的立法審議過程中，草案一次審議稿只有31條，草案二次審議稿是42條，草案三次審議稿是48條。從增加的內容上看，草案二次審議稿主要增加的內容是降低刑事責任年齡、完善侵犯人身權利犯罪等內容，草案三次審議稿主要增加了完善侵犯知識產權犯罪的內容。從內容爭議程度上看，毫無疑問，關於降低刑事責任年齡的爭議最大（從學界的爭議情況看，反對降低刑事責任年齡的意見和支持降低刑事責任年齡的意見甚至不相上下），其次是鬮於修正案對一些犯罪的從嚴處罰。但這些內容都在兩次甚至一次審議後交付表決通過。總之， 《刑法修正案（十一）》因應社會形勢的變化，對當前我國社會發展過程中的重大熱點問題進行了刑法立法上的回應，具有十分重要的現實意義，其中一些做法的堅守和一些問題的解決還為我國刑法立法的未來發展提供了重要方向。雖然《刑法修正案（十一）》也存在一些缺憾，但｀｀法律不是嘲笑的対象"'其中一些立法不足可以通過司法的方式進行補足，另一些立法遺憾則需要通過以後的刑法立法予以解決。我們相信，隨著刑法立法的不斷演進，我國刑法立法一定會越來越科學、完備並更加體系化，未來以｀｀刑法典"命名的完備刑法典也許指日可待。• 044•

《刑法修正案（十一）》宏覬問題要論Abstract: Criminal Law Amendment XI is based on responding to major social concerns, promoting international cooperation in criminal law, strengthening the connection between criminal law and civil law and administrative law, and implementing the requirements of the central government. It has undergone long-term research, extensive solicitation of social opinions, and three legislative reviews. Passed by a vote, major amendments were made in nine aspects, including minor criminal law, security criminal law, fl.nan-cial criminal law, intellectual property criminal law, people's livelihood criminal law, health criminal law, and environmental criminal law, and more than ten new crimes were added. Criminal Law Amendment XI shows obvious unity, practicability, innovation and prudence of legislation, but there are also certain defi-ciencies in the amendment orientation, amendment content, amendment dimension, amendment technique and amendment procedure. It needs to be further improved. Key words: Crimina Law Amendment XI ; Revision Background ; Main Characteristics; Revision Deficiencies （責任編輯：馬志遠）• 045•

中國百年民法典編纂論王立民＊摘 要 中國有百年民法典編纂的歷程。其中，既編纂過民法典草案，也有正式民法典。《大清民律草案》開啟了這一歷程， 《民國民律草案》接續了這一歷程， 《中華民國民法》是中國第一部正式民法典， 《中華人民共和國民法典》則是最為輝煌的民法典編纂成就。從中國百年民法典編纂歷程中，還可以得到一些啟示，其中主要是：中國百年民法典編纂歷程中蘊含了多代國人的不懈努力；在中國百年民法典編纂歷程中，受到《德國民法典》的影嚮最大；《中華人民共和國民法典》頒佈後，還有許多後續工作要做等等。關鍵詞百年中國近當代民法典近當代法制史新中國民法典《中華人民共和國民法典》於2020年5月 28 日由十三屆全國人民代表大會第三次會議通過， 2021年1月 1 日起施行。至此，中國民法典的編纂已走過百年歷程。其中，先有1911年清末法制改革時期纂成的《大清民律草案》， 1925至1926年北京政府（北洋政府）時期纂成的《民國民律草案》，後有1929至1930年間南京國民政府時期纂成的《中華民國民法》，直至今日的《中華人民共和國民法典》，前後歷經百年時間。在中國民法典編纂的百年歷程中，積累了不少經驗。這些前人的經驗十分寶貴，可以作為以後完善民法典的借鑒，使其更為完備。一、 《大清民律草案》開啟了中國百年民法典編纂的歷程中國古代有民法，但沒有民法典；民法的內容分散而得不到系統、集中的展現。進入近代以後，隨著清末法制改革的推進， 《大清民律草案》的編纂應運而生。（一） 《大清民律草案》的編纂勢在必行鴉片戰爭以後，內憂外患日益加重，加之西方文化的東漸與衝擊，清末政府不得不於1900年推出＇｀新政"。其中，包括了法制改革，即清末法制改革。這一改革就是要通過引進西方的* 華東政法大學功勛教授、博士生導師。本文系作者為首席專家的國家社科基金重大專案｀｀中國租界法制文獻整理與研究" Cl9ZDA153)的關聯成果之一。• 046•

中國百年民法典編纂論近代法制，改革中國的傳統法制，使中國逐步走上法制近代化的道路，融入世界近代法制的潮流，最終目的是為了維護搖搖欲墜的清朝政權。清末法制改革隨著新政的推出，也出臺了。在清末法制改革中，選擇什麼樣的西方國家法制是個回避不了的問題。當時，世界上影響最大的是大陸與英美兩大法系。其中，大陸法系的影響力｀｀遍及從魁北克到開羅，從布達佩斯到布宜諾賽勒斯的廣大地區" ; "統轄著世界人口的六分之一，整整3億人的生活。" [1] 英美法系的影響力也很大，與大陸法系旗鼓相當。 ｀｀英美法系的影響遍及全球" ; "世界總人口大約為18億，其中大約3億人處在英美法系的管轄下"。 [2] 最終，中國選擇了大陸法系，把其作為主要模式加以引進。這由多種原因所決定，是多因一果。 [3] 其中，有一個十分重要的原因，不能被忽視。這就是中國不是英國的殖民地。如果是英國殖民地，毫無例外地會被選擇英美法系，因為所有的英國殖民地都成了英美法系國家。 [4] 中國不是英國的殖民地，就有了選擇法系的餘地，考慮到英國的法律比較複雜，不僅是判例法，而且還有普通法與衡平法之分等等。大陸法系國家的法律則相對簡單，由成文法構成，也比較適合中國國情，最後決定選擇引進大陸法系國家的法律。從此，中國近代就走上了一條大陸法系國家的道路。大陸法系國家都是成文法國家，要制訂相關法典，形成自己的法律體系。其中，民法典不可或缺。在法國的法律體系中，除了憲法典，還有民法典、商法典、民事訴訟法典、刑法典、刑事訴訟法典等。 [5] 在德國的法律體系中，也有民法典。 [6] 日本的法律體系中，同樣有民法典。 [7] 其他的大陸法系國家也都是如此。而且，民法典在其中的作用還很大，會對其他法律制度產生重大影響。 《德國民法典》就是如此。 ｀｀德國民法典及其附屬的訴訟法律對其他法律制度有重大的影響。" [8] 中國從清末開始，走上大陸法系國家的道路，編纂《大清民律草案》就勢在必行，決非可有可無。（二）為《大清民律草案》的編纂作了大量準備工作中國古代制訂過民法，但沒有編纂過民法典。編纂民法典對清末政府來說，是件新鮮事。為此，作了大量準備工作，主要是以下這些。1. 翻譯外國的民法典與民法學著作翻譯外國的民法典與法學著作是瞭解外國民法典編纂的重要視窗。通過這個視窗，可以知曉外國民法典的結構、原則、制度、內容等一系列與民法典編纂有關的知識，借鑒外國的相關經驗，便於《大清民律草案》的編纂。清末法制改革時期，修訂法律館翻譯過外國民法典和民[1] 美約翰-H威格摩爾： 《世界法系概覽》 （下），何勤華等譯，上海人民出版社2004年版，第889頁。[2] 美約翰·H威格摩爾： 《世界法系概覽》 （下），何勤華等譯，上海人民出版社200W:版，第942頁。[3] 楊曉莉： ｀｀對清末法律移植的思考與借鑒"'載《理論導刊》 2010年第1期。[4] 王立民： ｀｀中國近代成為大陸法系國家的原因及相關問題探析,,'載《華東師範大學學報》 （哲學社會科學版）， 2017年第4期。[5] 參見日早川武夫等： 《外國法》，張光博等譯，吉林人民出版社1984年版，第323-333頁。[6] 參見丘日慶主編： 《各國法律概況》，知識出版社1981年版，第200-209頁。[7] 參見何勤華等： 《日本法律發達史》，上海人民出版社1999年版，第24頁。[8] 丘日慶主編： 《各國法律概況》，知識出版社1981年版，第200頁。• 047•

澳門法學 2021 年第 1 期法學著作主要有：日本民法、德國民法、法國民法、奧地利民法、義大利民法、瑞士民法等民法典，還有日本學者所著的民法理由、繼承法等法學著作。 [9] 這些都是大陸法系國家較為典型的民法典和日本較為著名的民法學著作，為編纂《大清民律草案》提供了寶貴的資料與借鑒。2. 進行民事習慣調査考盧民法典的編纂與民生息息相關，中國的民事習慣應在《大清民律草案》中有所體現，得到認可，清末還專門進行過民事習慣調査。而且，在編纂民法典時，進行民事習慣調査已是當時的一種國際慣例，西方國家基本如此。法國、德國、瑞士、日本等國在編纂民法典時，都進行過本國的民事習慣調査，吸收過其中的內容。 [10] 於是，在全國範圍內，啟動了民事習慣調査工作，先在直隸、江蘇、安徽、浙江、湖北、廣東等地開展。 [11] 調査的內容很廣泛，包括民情風俗、地方紳士辦事習慣、民事習慣、商事習慣、訴訟習慣等大類。 [12] 然而，遺憾的是這一調査的成果沒有大量被融入進《大清民律草案》。有學者對此作過研究並說： ｀｀在編纂法典草案（《大清民律草案》）的過程中，由於當時立法極為倉促，立法未及對調査所得的大量民事習慣進行深入分析，民事習慣對民律草案的影響微乎其微"。 [13] 此話十分中肯。3. 組織編纂人員編纂民法典是一種專業活動，需有專業人員參與。清末政府決定編纂《大清民律草案》後，就著手組織編纂人員。最終，編纂有5人組成，他們是松岡義正、章宗元、朱獻文、高種和陳籙。松岡義正是日本法學家，畢業于東京帝國大學法科。另外4人全為中國人，而且都有海外的留學背景。其中，章宗元留學美國加利福尼亞大學，朱獻文畢業于東京帝國大學，高種畢業于日本中央大學，陳籙留學法國巴黎大學。他們編纂《大清民律草案》中的不同部分，而且有明確分工。松岡義正負責起草總則、債權和物權三編；章宗元和朱獻文負責起草親屬編，高種和陳籙負責起草繼承編。 [14] 從這一分工可見，松岡義正承擔－起草的任務比較重，編纂的內容也比較多。這也成了《大清民律草案》的內容中，借鑒外國民法的成分會較多，而考盧中國國情的成分會比較少的一個重要原因。難怪有學者評論說： ＇｀清末立法的草案率多出自日本法律專家的手筆，立法過程中，雖然也體察｀中國民情''但總體上仍被批評｀參酌各國法理＇的多，考慮本國風土民情者少。" [15] 此話不假。4. 聘請外國學者講授民法課程為使世界近代民法理論能在中國得到傳播，使更多學生受益，清末還聘請外國學者在中國講授民法課程。松岡義正是其中的代表人物。他於1906年受聘來華擔任清末政府修訂法律館的[9] 參見程燎原： 《清末法政人的世界》，法律出版社200~版，第192-194頁。[10] 參見張生： 《中國近代民法法典化研究》，中國政法大學出版社2004年版，第90頁。[11] 參見眭鴻明： 《清末民初民商事習慣調査之研究》，法律出版社2005年版，第43-44頁。[12] 參見楊立新點校： 《大清民律草案民國民律草案》，吉林人民出版社200餘F版， ｀｀點校說明"第14頁。[13] 張生： 《中國近代民法法典化研究》，中國政法大學出版社2004年版，第108頁。[14] 參見張晉藩： 《清代民法綜論》，中國政法大學出版社1998年版，第249頁。[15] (臺灣）黃源盛： 《法律繼受與近代中國法》， （臺灣）元照出版有限公司2007年版，第32頁。• 048•

中國百年民法典編纂論顧問，其間不僅幫助起草了《大清民律草案》等法典，還在｀｀京師法律學堂講授民法" , [16] 培養中國法科大學的學生。以上各項準備都聚焦《大清民律草案》的編纂，為其共同發力，促成這部草案的編成。（三） 《大清民律草案》是一部名副其實的近代民法典草案編纂《大清民律草案》是中國近代史上第一次編纂民法典草案，史無前例。它是否符合近代民法典的規格，像一部近代的民法典呢？回答是肯定的。通過與當時世界具有代表性的1900年施行的《德國民法典》作比較，可以證實《大清民律草案》在結構、原則、制度與具體內容等方面，都達到近代民法典的要求，是一部名副其實的近代民法典草案。1. 《大清民律草案》運用了近代民法典的體系《大清民律草案》分為5篇，分別是：總則、債權、物權、親屬和繼承，共有36章， 1569條。 [17] 《德國民法典》同樣分為5編，分為：總則、債的關係、物權、親屬和繼承，共是2385條。 [18] 把它們的體系作比較以後，可以發現，它們的編數相同，都是5編；它們的編名基本相同，只有債權與債的關係的差異；它們的編序也相同，依次為總則、債權或債的關係、物權、親屬和繼承，只是在法條數上差別比較大， 《大清民律草案》要比《德國民法典》少816條。不過，世界各國民法典的法條數都不一樣，有多有少是常態。比如， 《法國民法典》有2281條，《日本民法典》是1146條。園］經過這樣的比較可以認為， 《大清民律草案》在體系上已達到近代民法典的水準。2. 《大清民律草案》運用了近代民法典的原則《大清民律草案》確立了中國近代民法中的民事權利平等、契約自由、尊重個人財產、過失責任等原則。 [20] 這些原則在《德國民法典》也都有體現。 [21] 這裡以《大清民律草案》與《德國民法典》相關規定的對照來顯示它們具有一致性。這裡以民事權利平等與契約自由兩大原則為例。關於民事權利平等原則。 《大清民律草案》的第5條規定： ｀｀權利能力於出生完成時開始。" [22] 《德國民法典》的第1條也規定： ＇｀人的權利能力自出生完成之時開始。" [23] 兩者在文字、意思上幾乎完全相同。關於契約自由原則。 《大清民律草案》第200條規定： ｀｀解釋意思表示不得拘泥語言、字句，須探究其真意。" [24] 《德國民法典》的第133條也規定： ｀｀解釋意思表示，應探求當事人的真實意思，而不拘泥於所用的詞句。" [25] 這兩個規定只是在句子[16] 王健： 《西法東漸－－外國人與中國法的近代變革》，中國政法大學出版社2001年版，第546頁。[17] 參見張晉藩： 《中華法制文明史》 （近、當代卷），法律出版社201蒞F版，第227頁。[18] 參見林榕年主編： 《外國法制史新編》，群眾出版社1994年版，第386頁。[19] 參見何勤華主編： 《外國法制史》，法律出版社1997年版，第320、 436頁。[20] 參見朱勇主編： 《中國民法近代化研究》，中國政法大學出版社2006年版，第143頁。[21] 參見林榕年主編： 《外國法制史新編》，群眾出版社1994年版，第386-387頁。[22] 楊立新： 《大清民律草案民國民律草案》，吉林人民出版社2002年版，第3頁。[23] 《德國民法典》，鄭沖等譯，法律出版社1999年版，第1頁。[24] 楊立新： 《大清民律草案民國民律草案》，吉林人民出版社2002年版，第26頁。[25] 《德國民法典》，鄭沖等譯，法律出版社1999年版，第26頁。• 049•

澳門法學 2021 年第 1 期的語序上稍有差別，意思上沒有任何差別。 《大清民律草案》已經在使用近代的民法原則了。3. 《大清民律草案》運用了近代民法典的制度《大清民律草案》大量接受近代的民法制度，比如法人、債權、物權等一系列制度。 [26]這些制度與《德國民法典》中的相關制度基本吻合。這裡以法人制度為例。 《大清民律草案》的法人制度共有105條，分別規定了通則、社團法人、財團法人。 《德國民法典》的法人制度共有68條，分別規定了法人、社團、基金會、公法法人。雖然，兩者在法條數上有差別， 《大清民律草案》多了37條，但在內容上極為相似。比如，關於非經營性社團的建立。 《大清民律草案》第69條規定： ｀｀設立社團法人無經濟上之目的者，須經主管衙門允許。" [27] 《德國民法典》的第21條也對此作了規定： ｀｀不以經營為目的的社團，通過在主管初級法院的社團登記簿上登記而取得權利能力。" [28] 它們雖在語句上的表述不盡相同，但意思相同，即非經營性社團的建立，都須由相關機關批准。 《大清民律草案》在制度上也跨入近代門檻。4. 《大清民律草案》運用了近代民法典的內容《大清民律草案》大量移植了近代的民法內容。特別是在總則、債權、物權編中。這裡以物權編中關於不動產所有權轉移的登記為例， 《大清民律草案》的第988條規定： ｀｀以不動產所有權之移轉為標的，而結契約者，須以文書訂之。" [29] 《德國民法典》中也有相似的規定。它的第873條規定： ｀｀轉讓土地所有權、對土地設定權利以及轉讓此種權利或者對此種權利設定其他權利，需有權利人與相對人關於權利變更的協議，並應將權利變更在土地登記簿中登記註冊，但法律另有其他規定的除外。" [30] 儘管《德國民法典》這一規定的範圍比《大清民律草案》要寬泛一些，包括了對土地所有權設定的其他權利，但在不動產所有權轉讓方面，兩者高度一致，即都要履行簽訂相關文書的程序。不過， 《大清民律草案》的有些內容與《德國民法典》有所不同，突出表現在親屬和繼承兩編裡。 《大清民律草案》的親屬和繼承兩編中，大量內容體現中國傳統社會的宗法禮教精神，沿用一些傳統習俗，被認為是｀｀充滿了濃厚的封建性內容" [31] 。這就與《德國民法典》中的親屬和繼承兩編的內容有了較大區別。不過，這並不妨礙《大清民律草案》的內容在總體上已經實現了近代化。通過《大清民律草案》與《德國民法典》的比較，可以看到《大清民律草案》在法典結構、原則、制度與內容各方面都與《德國民法典》有諸多的一致或者相似，已把近代民法的體系、原則、制度與內容移植進來，是一部名副其實的近代民法典草案，也是｀＇我國民法史上第一部按照資本主義民法原則起草的民法典"。 [32] 然而，由於清政府的垮臺，此草案也就喪失了變成正式民法典的機會。[26] 楊立新： 《大清民律草案民國民律草案》，吉林人民出版社200餘F版， ｀｀點校說明"第14頁。[27] 楊立新： 《大清民律草案民國民律草案》，吉林人民出版社2002年版，第10頁。[28] 《德國民法典》，鄭沖等譯，法律出版社1999年版，第2頁。[29] 楊立新： 《大清民律草案民國民律草案》，吉林人民出版社200餘F版，第206頁。[30] 《德國民法典》，鄭沖等譯，法律出版社1999年版，第206頁。[31] 李顯冬： 《從＜大清律例＞到＜民國民法典＞的轉型》，中國公安大學出版社2003年版，第178頁。[32] 朱勇主編： 《中國民法近代化研究》，中國政法大學出版社2006年版，第144頁。• 050•

中國百年民法典編纂論· 丶 《民國民律草案》接續了《大清民律草案》編纂的歷程進入民國時期後，由於多種原因，南京臨時政府沒有編纂過民法典。民國初年，只是把《大清現行刑律》中民事部分加以援用。 ｀＇至於民事法方面，民國成立以民法一時未能公佈，暫將《大清現行刑律》中｀民事有效部分＇繼續援用。而有關民法法典的修訂，進行可說相當緩慢"。 [33] 直到1915年，才出現轉機，編纂了《民律親屬編草案》。（一） 《民國民律草案》是北京政府時期唯一的一部內容完整的民法典草案北京政府編纂的《民律親屬編草案》雖被擱置，但編纂民法典的努力沒有終止。 1918年修訂法律館成立，其中設置了總裁、副總裁、總纂、纂修、調査員等人員。當時，著名的法學、法律界人士先後擔任總裁。他們是：董康、王寵惠、羅文平、江庸、馬德潤、余棨昌、石志泉等人。修訂法律館負責起草各種法典，其中包括民法典。 [34」 1922年的華盛頓會議加速了《民國民律草案》編纂的進程。在1922年華盛頓召開的國際會議上，中國代表又一次提出撤廢領事裁判權的要求。其實，這已不是中國代表第一次提出這樣的要求。鴉片戰爭結束後，中英不平等《南京條約》的附件《五口通商章程：海關稅則》第一次對領事裁判權作出規定。 [35] 以後，又有19個列強國家也在中國取得了這－權利。 [36] 領事裁判權嚴重損害了中國的司法權乃至主權。自清末開始，中國政府都致力於收回領事裁判權，而西方國家則把中國近代法制的完善作為放棄這一權利的前提條件。 [37] 1922年華盛頓會議上，西方國家仍堅持這一前提條件，不作讓步，這促使北京政府加快了編纂《民國民律草案》的步伐。於是，修訂法律館加大工作力度，包括參照《大清民律草案》，調査各省的民商事習慣，借鑒西方的最新民事立法等等，終於在1925至1926年間纂成了《民國民律草案》。這是北京政府時期編纂的唯一一部內容完整的民法典草案，史稱｀｀第二次民草"。 [38]北京政府編纂的《民國民律草案》為5編， 32章， 1522條。這5編依次是：總則、債、物權、親屬和繼承編。編纂時，有具體分工。其中，余棨昌負責總則，應時、梁敬鐓負責債編，黃右昌負責物權編，高種負責親屬和繼承兩編。此草案完成時，發生北京政變，曹錕被囚禁，國會被解散，沒法繼續審議、通過。但是，司法部卻通令各法院把《民國民律草案》作為｀｀條理"適用，因而其便一度作為民事司法的依據。 [39][33] (臺灣）黃源盛： 《法律繼受與近代中國法》， （臺灣）元照出版有限公司2007年版，第32頁。[34] 參見謝振民： 《中華民國立法史》 （下冊），中國政法大學出版社2000年版，第747頁。[35] 王鐵崖： 《中外舊約章彙編》 （第1冊），上海財經大學出版社2019年版，第36-38頁。[36] 參見王立民： ｀｀中國租界法制諸問題再研究,, , 《法學》 2019年第11期。[37] 參見張生： 《北洋政府時期民法近代化三題》，張生主編： 《中國法律近代化論集》，中國政法大學出版社2002年版，第378-379頁。[38] 參見謝振民： 《中華民國立法史》 （下冊），中國政法大學出版社2000年版，第747頁。[39] 參見楊立新： 《大清民律草案民國民律草案》，吉林人民出版社2002年版， ｀｀點校說明,, 第8頁。• 051•

澳門法學 2021 年第 1 期（三） 《民國民律草案》的主要變化與《大清民律草案》相比， 《民國民律草案》呈現了以下一些主要變化。1. 從體系上來看， 《民國民律草案》的法條比《大清民律草案》要少《民國民律草案》的編數與《大清民律草案》一樣，都是5編，編名稍有差異，把《大清民律草案》的｀｀債權＂改為｀｀債"。 《民國民律草案》的法條數比《大清民律草案》少了47條。這兩部民法典草案的各編法條數分佈情況如下。 [40]序號 民法典草案名稱 總則編 債、債權編 物權編 親屬編 繼承編 總計1 大清民律草案 323條2 民國民律草案 223條3 民國民律草案法條變化情況 -100條654條521條-133條339條310條-29條143條 110條 1569條243條 225條 1522條+100條丑15條 -47條從這一法條分佈情況可以發現， 《民國民律草案》的法條在總則、債、物權編中均有不同程度地減少，在親屬、繼承編中則有增加，而且增加的幅度還比較大，均在百條以上。從一個側面說明， 《民國民律草案》加大了親屬、繼承兩編在整部法典中的分量，比較重視這兩編的立法。2. 從制度上看， 《民國民律草案》增加了典權制度在《大清民律草案》中，沒有規定典權制度，而是規定了土地債務制度， 《民國民律草案》則專門規定了典權制度。 [41] 而且，在第三編物權中設第八章為｀｀典權＂，專門規定有關典權的內容。此章從第998條至1014條共17條圍繞典權作出規定。其中，包括了典權的內涵、典權的存續時間、典權滅失的責任、典權的轉讓、典權取得的條件、典權價格增加後的處理等一系列內容。比如，第1000條規定了典權的時間，內容是： ＇｀典權存續時間為十年。不滿十年者，不得附有到期不贖即應作絕之條款。以十年以外之期間設定典權者，其期間縮短為十年。典權屆滿，經當事人同意，得更新之。但自更新時起，不得過十年。典權未定存續期間，除有特別習慣外，設定典權人得隨時備價回贖。但須於六個月前預告典權人。" [42] 典權制度的規定使《民國民律草案》的內容更貼近中國人的民事習慣。3. 從內容上來看， 《民國民律草案》有增有減與《大清民律草案》相比較以後可以看到， 《民國民律草案》在內容方面有增有減。減少的是前三編，即總則、債權、物權編，減少的法條總數達262條。增加的是後兩編，即親屬、繼承編，增加的總數有215條。特別需要關注的是一些增加的內容，因為涉及到對中國傳統倫理法的態度。 《民國民律草案》在增加的內容中，引入了一些中國傳統倫理法的內容。在訂婚與結婚的規定中，就有新增的內容。比如，第1092條規定： ｀＇訂婚，因交換婚書或已納聘財而[40] 根據楊立新： 《大清民律草案民國民律草案》，吉林人民出版社2002年版，進行整理。[41] 參見謝振民： 《中華民國立法史》 （下冊），中國政法大學出版社2000年版，第748頁。[42] 楊立新： 《大清民律草案民國民律草案》，吉林人民出版社2002年版，第336頁。• 052•

中國百年民法典編纂論生效力。" [ 43] 第1105條規定：父母雙亡，結婚｀｀須經祖父母允許。" [44] 第1106條規定：丈夫死亡，妻子再婚， ｀｀須經夫家父母允許" ; 夫家父母死亡， ｀｀須經夫家祖父母允許。" [45] 這些內容與中國傳統倫理法的規定基本一致。在唐律中，就有相似的規定。比如， 《唐律疏議·戶婚》｀＇許嫁女輒悔"條規定： ｀｀諸許嫁女，已報婚書及有私約，而輒悔者，杖六十。雖無許婚之書，但受聘財，亦是。＂這一規定與《民國民律草案》第1092條關於訂婚的規定十分相似，都是一種｀｀父母之命＂之下的買賣婚姻。這些規定在《大清民律草案》中都沒有出現，都為《民國民律草案》所新增，有一種回歸中國傳統倫理法的傾向。4. 從法律實施上來看， 《民國民律草案》的有些規定通過｀｀條理"得到一定程度地實施《大清民律草案》編纂後，便被束之高閣，清末沒有將其實施。 《民國民律草案》則不然。它被編纂後，雖為草案，其有些規定卻通過｀｀條理＂的形式得到一定程度地實施。這裡的｀｀條理＂也稱｀｀事理＂，是指法條背後的法理、道理。1926年11月 18 日北京政府大總統頒令，要求司法部刊印、頒行《民國民律草案》等法律草案，除與現行法令、判例、習慣法不同外，其草案的條文均可作為各級法院的｀｀條理＂加以參酌採用。 [46] 北京政府司法部也確實下令至全國各級法院，可以把《民國民律草案》中的有些可以作為｀｀條理"運用在司法實踐中。 ｀｀此草案（《民國民律草案》）曾經司法部通令各級法院作為事理援用。" [47] 那時的各級法院便可以｀｀條理＂的名義，名正言順地實施《民國民律草案》中的有些規定了。這一草案也就在一定程度上得到了實施。事實也是如此。 《民國民律草案》的規定確實作為｀｀條理"得到一定的實施，有審判文書可為證。在｀｀江蘇吳縣地方法院民事判決十六年初字第二號＂中顯示，構成此案的｀｀事實"是被告胡士達欠借款60元逾期不還，而原告施曹氏起訴被告，要求法院判令其償還。吳縣地方審判廳經過審理認為被告確有償還義務，還發出支付令。 ｀｀緣原告以被告延欠借款洋陸拾元逾期不還，聲請前吳縣地方審判廳於民國十六年 (1927年）九月二十三日發給支付命令在案。" [48] 審理此案的江蘇吳縣地方審判廳會發出支付令，要求被告償還原告借款的｀｀條理"在於《民國民律草案》的規定。此草案的第286條規定： ｀｀債權人得據債之關係，向債務人請求給付。" [49] 據此，吳縣地方審判廳發出支付令，要求被告履行償還義務。從中可見， 《民國民律草案》的規定在一定程度上具有法律效力，而且還得到了實施。《民國民律草案》的這些變化是中國百年民法典編纂過程中，一個階段民法典編纂的變化。它不僅證明， 《民國民律草案》是一部中國近代的民法典草案，而且還是一部有特色的民法典草案。另外，從《民國民律草案》的編纂與實施情況來分析，可以認為，在北京政府時[43] 楊立新： 《大清民律草案民國民律草案》，吉林人民出版社2002年版，第349頁。[44] 楊立新： 《大清民律草案民國民律草案》，吉林人民出版社2002年版，第350頁。[45] 楊立新： 《大清民律草案民國民律草案》，吉林人民出版社2002年版，第351頁。[46] 參見張生： 《中國近代民法法典化研究》，中國政法大學出版社2004年版，第299頁。[47] 謝振民： 《中華民國立法史》 （下冊），中國政法大學出版社2000年版，第748頁。[48] 謝森等： 《民刑事裁判大全》，北京大學出版社2007年版，第17-18頁。[49] 楊立新： 《大清民律草案民國民律草案》，吉林人民出版社2002年版，第240頁。• 053•

澳門法學 2021 年第 1 期期，中國近代民法典的編纂工作沒有停滯不前，而仍有進步。那時編纂的《民國民律草案》也是一部名副其實的民法典草案，並且接續了《大清民律草案》編纂的進程，使清末法制改革時期開啟的中國民法典編纂歷程不至於中斷。這在中國百年民法典編纂歷程中，就起了一種承前啟後的作用，即承《大清民律草案》之前，啟《中華民國民法》之後。 《民國民律草案》在中國百年民法典編纂歷程中，有其一定的地位。丶 《中華民國民法》是中國百年民法典編纂歷程中的第一部正式民法典南京國民政府時期編纂了中國百年民法典編纂歷程中的第一部正式民法典《中華民國民法》，在1929至1930年間分編公佈。這也是中國近代法制史上唯一的一部正式民法典，距1911年纂成的《大清民律草案》相隔19年， 1926年完成的《民國民律草案》相間4年。（一） 《中華民國民法》的編纂與判例解釋例的補充《中華民國民法》經過編纂後頒佈、施行。在施行過程中，又形成判例和解釋例。它們起了補充《中華民國民法》作用。1. 《中華民國民法》的編纂南京國民政府時期編纂的《中華民國民法》共5編， 29章， 1225條。它是分編編纂、公佈與實施，其基本情況如下表。 [50]序號 編目 公佈時間 施行時間 章數 法條數1 總則 1929年5月 23 日 1929年10月 10 日 7 152 2 債編 1929年11月 23 日 1930年5月 5 日 2 604 3 物權編 1929年11月 30 日 1930年5月 5 日 10 210 4 親屬編 1930年12月 6 日 1931年5月 5 日 7 171 5 繼承編 1930年12月 26 日 1931年5月 5 日 3 88 《中華民國民法》的編纂任務由一個群體完成。其中，包括立法原則的審議人、各編立法原則的擬訂人、起草委員會的顧問和起草委員會委員等。立法原則的審議人由國民黨中央政治會議常務委員組成，包括了譚延愷、蔡元培、宋子文、孔祥熙、孫科、陳果夫等人。各編立法原則的擬訂人由立法院的院長胡漢民、副院長林森擔任，他們負責擬定各編立法原則後，提交並參與中央政治委會議審議。起草委員會顧問主要由司法院院長王寵惠和考試院長戴傳賢充任。起草委員會委員則由5位民法專家構成，他們是：傅秉常、史尚寬、焦易堂、林彬、鄭毓秀（後由王用賓替任）。 [51] 《中華民國民法》的編纂工作在他們的合力下完成。2. 《中華民國民法》的判例與解釋例起了補充作用[50] 參見朱勇主編： 《中國法制史》 （第二版），高等教育出版社2019年版，第272頁。[51] 參見張生： 《中國近代民法法典化研究》，中國政法大學出版社200W:版，第177-178頁。• 054•

中國百年民法典編纂論《中華民國民法》的法條比較抽象，還相對固化，而社會情況卻與卻千變萬化。為使編纂後的《中華民國民法》能適應社會變化的需求，與時俱進，其判例、解釋例應運而生。南京國民政府頒行的判例、解釋例各具含義。民事判例是指最高法院作出的民事判決並可作為下級法院判案援用的先例。 [52] 民事解釋例也是一種｀｀司法院解釋"'是指司法院對民事法律所做的解釋，加以彙編並作為法律適用時的一種依據。 [53] 民事判例與解釋例在南京國民政府的司法實踐中得到廣泛運用。關於民事判例。比如，依據《中華民國民法》第2條關於適用習慣的規定，最高法院就作出了判例。此法條規定： ｀｀民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。" [54] 此條的判例作了補充： ｀｀習慣法則應以一般人所共信、不害公益為要件，否則，縱屬舊有習慣，亦難認為有法的效力＂； ｀｀親房攔產之習慣，不惟舊律有明文禁止且足長親房把持捎勒之風，于社會亳無實益，不能認為有法之效力" ; "賣產應先盡親房之習慣，有背於公共秩序，不能認為有法之效力"。 [55] 這些判例對法條的內容作了補充，使｀｀親屬攔產之習慣"與｀｀賣產應先盡親屬之習慣"的認定十分明確，便於施行。關於民事解釋例。比如， 1934年司法院在回答江西高等法院關於《中華民國民法》第987條女子再婚禁止期間提出的問題時，作出了民事解釋例。 《中華民國民法》第987條規定： ｀｀女子自婚姻關係消滅後，非逾六個月不得再行結婚，但於六個月內已分娩者，不在此限。" [56] 司法院對此條的解釋內容是： ｀｀業經本院統一解釋法令會議議決，民法親屬編無妾之名稱，其施行前之妾，與家長同居一家，雖得視為家屬，但不適用法律上關於婚姻之規定。故於脫離關係後與人結婚，自不受六個月期間之限制。" [57] 司法院的這一解釋例對《中華民國民法》第987條的規定作了補充，明確了妾的結婚期間不受六個月限制的適用，便於準確無誤地實施這一法條的規定。《中華民國民法》編纂後，與其配套的民事判例與解釋例又作了補充，使南京國民政府時期民事法律的體系、內容都更為完備了。（二） 《中華民國民法》在中國百年民法典編纂歷程中創下了多個｀｀首次＂《中華民國民法》作為中國百年民法典編纂歷程中的第一部正式民法典，在這一歷程中創了多個｀｀首次"。這些｀＇首次"突出表現在以下一些方面。1. 首次正式確定了中國近代民法典的體系、原則、制度與內容在《中華民國民法》以前編纂的《大清民律草案》和《民國民律草案》，雖然也確立過中國近代民法典的體系、原則、制度與內容，但都是以草案面目出現，不具有法律效力。其中，[52] 參見方樂： 《民國時期法律解釋的理論與實踐》，北京大學出版社2016年版，第20頁。[53] 參見方樂： 《民國時期法律解釋的理論與實踐》，北京大學出版社2016年版，第14-15頁。[54] 《六法全書》，會文堂新記書局1946年版，第17頁。[55] 殷夢霞等： 《民國司法史料彙編》 （第10冊），國家圖書館出版社2011年版，第47頁。[56] 《六法全書》，會文堂新記書局1946年版，第116頁。[57] 殷夢霞等： 《民國司法史料彙編》 （第5冊），國家圖書館出版社2011年版，第39-40頁。• 055•

澳門法學 2021 年第 1 期《民國民律草案》的有些規定雖然也能以｀｀條理＂的形式出現在司法實踐中，但終究不能以正式民法典的規定冠冕堂皇地加以運用。 《中華民國民法》則不同。它是一部正式民法典，其中的體系、原則、制度與內容都具有法律效力，是一種民事法律，也是國家、社會、組織、公民都必須遵守的民事行為規則。這在中國百年民法典編纂歷程中，尚屬於首次。《中華民國民法》的體系、原則、制度與內容都符合於中國近代民法典相應的要求。比如， 5編體系；男女乎等、契約自由、過失責任等原則；法人、禁治產、典權等制度；法定代理與意定代理、違約支付違約金、遺產的法定繼承與指定繼承等內容，都是如此。其中，有些亦有中國特色。比如，典權制度、維護父權與夫權的規定等。可以說， 《中華民國民法》是近代民法與中國特色相結合的產物。這也符合當時世界民法典編纂的潮流，即每個國家的民法典在充分體現近代法典的一般性以外，還會照顧本國的特殊性，都是這種一般性與特殊性的結合。《中華民國民法》也不例外。《中華民國民法》首次正式確定中國近代民法典的結構、原則、制度與內容背後的支撐，是中國近代民事立法的理念與技術。這個理念是以自由、平等、公平正義為核心，而立法技術則是把近代民事立法的語言、民法典體系的設計、條序的安排等有機融為一體。 《中華民國民法》中的立法理念與技術主要來自西方。它的自由、平等、公平正義的立法理念是西方近代民法契約自由、人人乎等、公平正義的理念的翻版；立法技術也是對西方近代民事立法技術的借鑒，其中包括了德國、蘇俄、瑞士等國的立法技術，特別是德國的立法技術。 [58] 洋為中用在《中華民國民法》中得到了體現。2. 首次確立了民商合一的體系以《中華民國民法》的編纂為核心，南京國民政府建立了｀｀民商合一＂的體系。這一體系在中國百年民法典歷程中，還屬首次。在《大清民律草案》和《民國民律草案》編纂過程中，由於多種原因，都沒有形成｀｀民商合一＂的體系，南京國民政府時期建構了這一體系，使其成為現實。關於建立這一體系的原因共有8個，分別是：因歷史關係、社會進步、世界交通、各國立法趨勢、人民平等、編訂標準、編訂體例、商法與民法的關係的原因，決定｀｀訂民商統一法典也"。 [59] 在這8個原因聚合之下， ｀＇民商合一＂體系正式登場了。在南京國民政府時期的｀｀民商合一＂體系中， 《中華民國民法》處在體系的核心地位。商法以關係法形式出現，作為民法的特別法，以民法的原則為商法的原則。商法主要由公司法、票據法、海商法、保險法組成，它們的基本情況如下表。 [60」[58] 參見李顯冬： 《從＜大清律例＞到＜民國民法典＞的轉型》，中國公安大學出版社2003年版，第204-205頁。[59] 謝振民： 《中華民國立法史》 （下冊），中國政法大學出版社2000年版，第759-760頁。[60] 參見玉立民等主編： 《中國法制史》 （第二版），科學出版社2016年版，第234頁。• 056•

中國百年民法典編纂論序號 名稱 公佈時間 實施時閒 章數 法條數1 公司法 1929年12月 30 日 1931年7月 1 日 6 233 2 票據法 1929年10月 30 日 1929年10月 30 日 5 139 3 海商法 1929年12月 30 日 1931年1月 1 日 8 174 4 保險法 1929年12月 30 日 未施行 3 82 在南京國民政府時期的這一體系中，由《中華民國民法》和商事關係法、民商事判例與解釋例4個部分共同構成。它們各有側重，各司其職，相互配合，共同構築｀｀民商合一＂體系。其中，《中華民國民法》含有民商法的原則、民法的制度與內容；商事關係法規定了商法作為民法特別的制度與內容，使｀｀民商合一＂名副其實；民商事的判例與解釋例作為民商事法的補充，完善整個｀｀民商合一＂體系。在這一體系中，缺少那個部分都不行，都會有損這個體系，使其名不副實。3. 首次以正式民法典的名義在司法上適用其規定在《中華民國民法》以前， 《大清民律草案》和《民國民律草案》都沒有在清末、北京政府時期，以正式民法典的名義加以實施。 《中華民國民法》則不然。它在頒行後，各級法院都以其名義正兒八經地加以實施，並在司法文書中得到充分體現。這類司法文書既有初審的司法文書，也有上訴的司法文書。在初審的司法文書中，有適用《中華民國民法》的規定。比如， 1931年3月 1 日江蘇吳縣地方法院依照《中華民國民法》的規定，對一起租賃案件作出了初審判決。此案的原告夏鏞坤繼承了其父｀｀坐落吳縣直街福民橋塊水灶一座，內附設茶館"。 1918年時，原告悔｀｀該水灶及一切生財器具績租"給被告諸長慶， ｀｀租期訂為十年（自民國七年十一月初一起算）＂。可逾期後，被告仍以種種藉口，不予以返還。為此，原告起訴至江蘇吳縣地方法院。此法院經審理後認為， ｀｀査租賃定有期限者，其租賃關係於期限屆滿時消滅，承租人與租賃關係終止後，應返還租賃物，此在民事法第四百五十條第一項及第四百五十五條前半段已有明文規定。" [61] 《中華民國民法》第450條第1項的規定是： ｀｀租賃定有期限者，其租賃關係于期限屆滿時消滅"。 [62] 第455條前半段的規定是： ｀｀承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物"。 [63] 根據這兩條的規定，該法院作出一審判決，即｀｀被告應將租賃原告所有水灶茶館之生財器具交與原牛，， [64]l=I 0 在上訴審的司法文書中，也有適用《中華民國民法》的規定。比如， 1931年9月 8日江蘇高等法院依照《中華民國民法》，對一起賠償生活費的案件作出二審判決。此案上訴人施少康不服上海地方法院於1931年2月 9 日的判決，提起上訴至江蘇高等法院。被上訴人是劉蘊玉。上訴人與被上訴人沒有正式結婚， ｀｀不生婚姻關係"。可是，被上訴人卻要上訴人償付4年的開房金、[61] 謝森等： 《民刑事裁判大全》，北京大學出版社2007年版，第38-39頁。[62] 《六法全書》，會文堂新記書局1946年版，第61頁。[63] 《六法全書》，會文堂新記書局1946年版，第62頁。[64] 謝森等： 《民刑事裁判大全》，北京大學出版社2007年版，第39頁。• 057•

澳門法學 2021 年第 1 期飯食、衣服等共計864元。上海地方法院支持被上訴人的訴求，故上訴人不服上海地方法院的判決，上訴至江蘇高等法院。該法院審理後認為： ｀｀査民法第九百七十七條只依第九百七十六條之規定，婚約解除時無過失之一方，得向有過失之他方請求賠償其因此所害之損害"' "乃第一審誤認為兩造原有婚姻關係，判令上訴人應賠償被上訴人生活費八百六十四元＂｀｀均屬於法無據＂。因此，作出判決，上海地方法院的判決｀｀廢棄"' "被上訴人之訴駁斥"' "訴訟費用由被上訴人負擔。" [65] 在江蘇高等法院的此判決書中，全文引用了《中華民國民法》第977條的主文， [66] 作出了自己的判決。在這裡還要提及的是， 《中華民國民法》的適用範圍很廣，包括了中國的租界。自1930年後，中國租界陸績設立了中國法院並適用中國法律。 1930年2月 17 日簽署的《關於上海公共租界內中國法院之協定》規定： ｀｀中國政府依照關於司法制度之中國法律、章程及本協定之規定，在上海公共租界內設置地方法院及高等法院各一所，所有中國現行有效及將來依法制定公佈之法律、章程，無論其為實體法或程序法，一律適用於各法院。" [67] 1931年7月 28 日簽署的《關於上海法租界內設置中國法院之協定》中，也有類似於上海公共租界的規定。 [68] 《中華民國民法》頒行後，中國租界內的法院都依其適用民事案件。這裡以上海第一特區（上海公共租界）地方法院受理的一起涉外離婚案為例。原告俄國人阿拉阿維托瓦於1940年起訴被告俄國人米海衣洛阿維托夫，要求離婚。江蘇上海第一特區地方法院受理了此案。法院查明，原、被告于1922年在赤塔結婚， 1925年來到中國哈爾濱， 1930年轉至上海公共租界。被告于1930年｀｀不辭而別" "且無音信＂。原告在10年後，起訴被告，要求離婚。法院根據《中華民國民法》第1052條的規定，即｀｀生死不明已逾三年者＂， ｀｀得向法院請求離婚"'判決｀｀原告准與被告離婚"。 [69] 這起涉外婚姻的判決依據就是《中華民國民法》的規定。在以上的司法文書中，都載明依照《中華民國民法》的規定，還明指具體法條，這在中國百年民法典編纂歷程中，還屬首次，史無前例。（三） 《中華民國民法》在中國百年民法典編纂歷程乃至中國近代法制建設中有其意義《中華民國民法》的纂成，在中國民法典編纂歷程乃至中國近代法制建設中，具有其意義，主要表現在以下三個方面。1. 《中華民國民法》的編纂是中國百年民法典編纂歷程中的一個重要節點《中華民國民法》是中國百年民法典編纂歷程中的第一部正式民法典，是一個重要節點。它是中國近代民法典編纂歷程中的收官之作，對自《大清民律草案》以來，中國近代民法典的編纂作了總結，使中國近代民法典編纂的理念、技術乃至民法的原則、制度、內容都有了個較為完美的體現，史無前例的呈現。同時，也實現了中國民法典編纂質的跨越，標誌著中國近代[65] 謝森等： 《民刑事裁判大全》，北京大學出版社2007年版，第178-179頁。[66] 《六法全書》，會文堂新記書局1946年版，第116頁。[67] 玉鐵崖： 《中外舊約章彙編》 （第3冊），上海財經大學出版社2019年版，第717頁。[68] 王鐵崖： 《中外舊約章彙編》 （第3冊），上海財經大學出版社2019年版，第788頁。[69] 上海檔案館藏：案卷號Q180-1-44 。• 058•

中國百年民法典編纂論的民事立法達到了新的高度，補齊了民事立法的短板。從此，中國的民法典編纂走向一個新的階段，即從民法典草案階段走向正式民法典階段。這為中國往後再編纂民法典鋪就了一條新的道路。《中華民國民法》的纂成結束了中國近代史上缺少正式民法典的歷史。這是一個從無到有的突破。民法典在中國法制近代化中十分重要。它系統、全面地規定了公民的財產與人身的基本權利，為其他法律所不可比擬。有了民法典，就可以將民法原則、制度和內容，按照體系化、統一化的民法規範，來規制自然人、法人的民事行為，建立一種有序的民事秩序，支撐建立近代的國家秩序。當然，除了民法典，還有一些關係法、判例與解釋例，但是民法典始終是其中的核心部分，是一般法與特殊法關係中的一般法，其重要性不言而喻。 《中華民國民法》的編纂使中國近代的民事立法上了新臺階，開啟了一個新的民法時代。這不能不說是中國百年民法典編纂歷程中的一個重要節點了。2. 《中華民國民法》的編纂促進了中國近代的｀｀六法＂體系建設中國近代的法律體系即是｀｀六法＂體系，其中包括了憲法、行政法、民法、刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法。除行政法沒有專門的法典外，都由法典、關係法、判例法與解釋例組合而成。法典是其中的核心，關係法、判例與解釋例都是法典的延伸、補充。在《中華民國民法》纂成以前，行政法、刑法、刑事訴訟法都有單行法規或法典頒行。南京國民政府的行政法以單行法規形式頒行，其中有： 《省政府組織法》 (1927年）、 《交通部組織法》 (1927年）、 《國籍法》 0929年）、 《考試法》 (1929年）等等。刑法是1928年頒行的《中華民國刑法》。 [70]刑事訴訟法是1928年施行的《中華民國刑事訴訟法》。 [71] 《中華民國民法》纂成以後，再加上1931年施行的憲法性檔《中華民國訓政時期約法》和1932年施行的《中華民國民事訴訟法》，中國近代｀｀六法＂體系正式建成。這一｀｀六法＂體系的建成意味著中國實現了法律形式上的近代化。它模仿了大陸法系國家的法律體系，構建了以法典為中心，集關係法、判例、解釋例於一體的中國近代自己的法律體系。這是中國近代法制建設取得的一大成績。鴉片戰爭以後，中國租界首先出現近代法制，但這只是一種城市中的區域法制，不是全國性的法制。 [72] 清末法制改革以後，中國才在全國範圍內開始推進近代法制建設，歷經30餘年，終於在20世紀30年代建成了這一體系。 《中華民國民法》在這一體系中不能沒有，否則這一體系就殘缺不全了。中國近代建成｀｀六法＂體系以後，徹底擺脫中國古代的法律體系，使其進入近代時代，實現了法律體系的革命，完成了從古代到近代的轉型。從這種意義上講， 《中華民國民法》的促進作用十分顯著，是一種促進中國近代｀｀六法＂體系不可替代的推動力量。3. 《中華民國民法》的編纂使中國真正成為大陸法系國家的成員民法典產生於世界近代，也是大陸法系的標誌性法典。大陸法系又稱｀｀羅馬—日爾曼法[70] 參見朱勇主編： 《中國法制史》 （第二版），高等教育出版社2019年版，第265-269頁。[71] 參見王立民等主編： 《中國法制史》 （第二版），科學出版社201辟F版，第238-239頁。[72] 玉立民： ｀｀上海：中國現代區域法制建設領先之地＂， 《東方法學》 2017年第6期。• 059•

澳門法學 2021 年第 1 期系＂｀＇民法法系"。 [73] 受羅馬法、日爾曼法的影響，法國在大革命時期，開始建立自己的近代法律體系，民法典是其中的重要組成部分。 ｀＇可以說，法國民法典是法國大革命的成果。" [74] 拿破崙主持了民法典的編纂， ＇｀他委派三名大法學家著手編纂。四個月後，一部之後被稱為《拿破崙法典》的民法典草案出爐。該法典被提交參議院審議。一年半後，法典經參議院投票通過。" [75] 民法典又引領了其他法典的編纂。 ＇｀隨後幾年中陸績完成——刑法、商法、民事訴訟法和刑事訴訟法。" [76] 法國近代法被世界上許多國家所吸收，最終形成大陸法系。這個法系是世界近代的主要法系之一，影響很大。大陸法系中的民法典特別重要，因為｀｀民法典給那種將法作為市民生活規範或社會關係楷模來理解的市民的法觀念提供了堅實的基礎。" [77] 《法國民法典》和以後編纂的《德國民法典》 《瑞士民法典》等都是大陸法系的代表性法典。在近代大陸法系國家裡，沒有一個國家不編纂自己國家的民法典。中國在清末法制改革以後，開始走上大陸法系的道路，逐漸成為大陸法系國家的成員。編纂民法典是一個至關重要的因素。經過《大清民律草案》和《民國民律草案》之後，終於在南京國民政府時期纂成《中華民國民法》。中國也因此而建成了｀｀六法體系＂，真正成為大陸法系國家的成員。沒有《中華民國民法》，中國不可能真正成為這一法系的成員。至此，中國成為大陸法系國家的塵埃落定，最終決定了自己在近代法系中的站隊，即沒有站到英美法系這一邊。這一站隊是正確的站隊。事實也證明，近代中國編纂《中華民國民法》與選擇大陸法系都是一種比較理智的選擇。四、 《中華人民共和國民法典》是中國百年民法典編纂歷程中的一座重要里程碑《中華人民共和國民法典》是中國當代唯一的一部正式民法典，是新中國民法典編纂中的結晶，也是中國百年民法典編纂歷程中的一座重要里程碑。（一）新中國成立後民法典編纂的步伐沒有停止新中國成立以後，民法典編纂的步伐沒有停止，一直在向前推進，這主要歷經了4次編纂過程。只是因為各種原因，編纂的歷程不是一帆風順。1第一、二次編纂《中華人民共和國民法典》均未取得實際成果第一次啟動編纂《中華人民共和國民法典》是在1954年。 1949年10月新中國成立，百事待興，法制建設也在其中。南京國民政府的｀｀六法全書"隨著這一政府的垮臺而被廢除，新中國需要建立自己的法制，取而代之。於是，新中國邁開了建設自己法制的步伐，除了頒行一系列[73] 何勤華等： 《法律移植論》，北京大學出版社2008年版，第29頁。[74] 美約翰·H威格摩爾： 《世界法系概覽》 （下），何勤華等譯，上海人民出版社2004年版，第875頁。[75] 德國埃米爾·路德維希： 《拿破崙傳》，梁錫江等譯，譯林出版社2016年版，第121頁。[76] 美約翰-H-威格摩爾： 《世界法系概覽》 （下），何勤華等譯，上海人民出版社2004年版，第876頁。[77] 日早川武夫等： 《外國法》，張光博等譯，吉林人民出版社1984年版，第248頁。• 060•

中國百年民法典編纂論有關土地改革、鎮壓反革命等的規定外，還開展了其他方面的立法。 1950年5月 1日《中華人民共和國婚姻法》頒行。 [78] 這是新中國建立初期的一部重要的民事法律。接著， 1954年9月 20 日，新中國的第一部憲法《中華人民共和國憲法》通過。 [79] 隨著新中國法制的向前推進，民法典擺上了議事日程。1954年冬，第一屆全國人大常委會組建了專門的班子，著手起草《中華人民共和國民法典》。 1956年9月在中國共產黨第八次全國代表大會上，提出了擴大人民民主、完善社會主義法制的方針，並要求制定新中國自己的刑法、民法、訴訟法、勞動法、土地使用法等一系列法律的目標。依據｀｀八大＂提出的這一目標，在1956年底，草擬了《中華人民共和國民法典》的總則、所有權、債、繼承4篇，共500餘條。以後，這部民法典草稿乂幾易其稿。其中，總則篇有4稿，所有權篇有8稿，繼承法有8稿，再加上對各部分草稿的修訂，至少達70餘稿。可是，由於那時的政治環境一波三折，經濟制度也劇烈變動，給這部民法典草稿的擬訂帶來了極大的困難，以致不得不擱置。 [80]第二次啟動編纂《中華人民共和國民法典》是在1962年。經過對反右與｀｀大躍進"的反思後， 1960年冬中共中央實行｀｀調整、鞏固、充實、提高"的經濟方針， 1962年又在全國範圍內開展了國民經濟與各項工作的調整。此時的中央領導也感覺到法制的作用。毛澤東就認為： ｀｀不僅刑法需要，民法也需要，現在是無法無天，沒有法制不行，刑法、民法一定要搞。不僅要制定法律，還要編案例。" [81] 於是，全國人大常委會的工作機構在1962年9月重新成立民法研究小組，恢復《中華人民共和國民法典》的起草工作。 1964年7月完成《中華人民共和國民法典（試擬稿）》，分為總則、財產的所有、財產的流轉3編， 24章，共262條。可是，不久｀｀四清"運動全面展開，接著又是｀｀文化大革命"'第二次啟動《中華人民共和國民法典》編纂工作再次中斷。 [82]2第三、四次編纂《中華人民共和國民法典》是以編纂民事單行法律形式進行改革開放以後，中國社會主義建設事業的發展進入快車道，建設中國特色社會主義法治的迫切性與重要性日益顯現，編纂《中華人民共和國民法典》再次提到議事日程。 1979年11月第三次啟動這一民法典的編纂，全國人大法制委員會還組建了專門的民法起草小組。 [83] 然而，由於當時剛進入改革開放時期，要制定一部完整的《中華人民共和國民法典》條件尚不具備。於是， ｀｀當時領導全國人大法制委員會立法工作的彭真、習仲勳等同志深入研究後，在八十年代初決定按照｀成熟一個通過一個＇的工作思路，確定先制定民事單行法律。" [84] 在這一工作思路的指導下，一些有關《中華人民共和國民法典》的民事單行法律被編纂、頒行。其中[78] 參見韓延龍主編： 《中華人民共和國法制通史》 （上），中共中央黨校出版社1998年版，第129頁。[79] 參見韓延龍主編： 《中華人民共和國法制通史》 （上），中共中央黨校出版社1998年版，第194頁。[80] 參見趙曉耕主編： 《新中國民法典起草歷程回顧》，法律出版社2011年版，第93-95頁。[81] 周振想等主編： 《新中國法制建設40年要覽》，群眾出版社1990年版，第99頁。[82] 參見何勤華等主編： 《中華人民共和國民法典史》，復旦大學出版社1999年版，第172-173頁。[83] 參見張玉敏主編： 《新中國民法典起草五十年回顧與展望》，法律出版社2010年版，第74頁。[84] 王晨： ｀｀關於《中華人民共和國民法典（草案）》的說明"' 《解放日報》 2020年5月 23 日。• 061•

澳門法學 2021 年第 1 期有：婚姻法 0980年）、繼承法 0985年）、民事通則 0986年）、擔保法 0995年）、收養法0991年）、合同法 (1999年）等。這些民事單行法律經過調整，最終都被編入《中華人民共和國民法典》。2001年第四次啟動《中華人民共和國民法典》的編纂工作。那年，九屆全國人大常委會組織起草了《中華人民共和國民法（草案）》，還於2002年12月進行了一次審議。 [85] 可是，聽取了各方的意見並經過討論與研究，覺得要馬上編纂一部內容完整的民法典，時機還是不夠成熟。最終｀｀確定先制定繼續採取分別制定單行法的辦法推進我國民事法律制度建設。" [86] 自2003年十屆全國人大以後，又有一些有關《中華人民共和國民法典》的民事單行法律被編纂、頒行。其中有：物權法 (2007年）、侵權責任法 (2009年）、涉外民事關係法律適用法 (2010年）等。這些民事單行法律經調整後，也被編入《中華人民共和國民法典》。新中國第三、四次啟動《中華人民共和國民法典》編纂工作產出了實際成果，富有成效，為總成這一民法典奠定了堅實的基礎。也就在這第三、四次編纂時期，中國的民法理論有了長足的進步，產出了許多高品質的研究成果；民法教學廣泛、深入開展，培養了一大批民法學者與民法實踐者；全社會的民法普及水準有了很大提升，民事法治觀念得到前所未有增強。同時，中國也｀｀逐步形成了比較完備的民事法律規範體系，民事司法實踐積累了豐富經驗，民事法律服務取得顯著進步"。 [87] 中國快步走向並接近纂成《中華人民共和國民法典》的目標。3. 《中華人民共和國民法典》終於纂成並經十三屆全國人大三次會議審議通過黨的十八大以後，黨和國家都把全面依法治國放在突出位置，推出一系列相關措施，使中國特色社會主義法治體現在社會生活的方方面面，著實｀｀推動黨和國家事業發生歷史性變革、取得歷史性成就，中國特色社會主義已經進入新時代。" [88] 新中國需要更為充分地調動各類民事主體的積極性與創造性，保護交易安全，維護市場秩序，用法律來營造良好的市場環境，推動中國經濟的高品質發展。這些都需有民法，特別是民法典的支撐。新中國呼喚《中華人民共和國民法典》早日誕生。盼望已久的時刻終於來臨。在2020年5月 28日召開的十三屆全國人大第三次全體會議上，高票通過《中華人民共和國民法典》。 [89] 它有總則、物權、合同、人格權、婚姻家庭、繼承、侵權責任7編， 84章， 1260條。從此，新中國有了自己的正式民法典，告別了中國當代沒有正式民法典的時代。這不僅是新中國法治建設史上的一件大事，也是中國百年民法典編纂歷程中的一件幸事。不僅如此。它在中國特色社會主義法律體系中還具有重要地位，是一部固根本、穩預期、利長遠的基礎性法律，對推進全面依法治國、加快建設社會主義法治國家，對發展社會[85] 參見成濤等： 《新中國民商事法60年》，上海社會科學院出版社2009年版，第38-39頁。[86] 王晨： ｀｀關於《中華人民共和國民法典（草案）》的說明"' 《解放日報》 2020年5月 23 日。[87] 王晨： ＇，關於《中華人民共和國民法典（草案）》的說明"' 《解放日報》 2020年5月 23 日。[88] 王晨： ｀｀關於《中華人民共和國民法典（草案）》的說明"' 《解放日報》 2020年5月 23 日。[89] 在2020年5月 28 日舉行的十三屆全國人大三次會議上，共有2886名代表出席，投票《中華人民共和國民法典》的情況是： "2879票贊成、 2票反對、 5票棄權。＂羅沙等： ｀｀新時代的人民法典——《中華人民共和國民法典》誕生記"' 《解放日報》 2020年5月 29 日。• 062•

中國百年民法典編纂論主義市場經濟、鞏固社會主義基本經濟制度；對堅持以人民為中心的發展思想、依法維護人民權益、推動我國人權事業發展，對推進國家治理體系和治理能力現代化，都具有重要意義。 [90]（二） 《中華人民共和國民法典》具有諸多超越之處在中國百年民法典編纂歷程中，與以往的民法典草案、民法典相比較， 《中華人民共和國民法典》具有諸多方面的超越之處。1. 在體系方面具有超越之處《中華人民共和國民法典》的7編中，人格權和侵權責任兩編為中國以往的民法草案、民法典所不具備。這是《中華人民共和國民法典》體系上的一大突破，也是其超越前人的一種表現。新增兩編以後，有明顯好處。首先，可以突出這兩編的地位。在中國以往民法草案、民法典中，雖有關於人格權與侵權責任的內容，但都不獨立成編，而是規定在其他編目中，即淹沒在了其他編目中，顯示不出它們的重要地位。 《中華人民共和國民法典》則把它們獨立成編，與分則中的其他4編一樣，處於醒目位置，其地位得到提升。其次，可以擴充這兩編的內容。獨立成編以後，人格權與侵權責任的相關內容可以得到擴充，不受編目的限制。如果列入其他編中，就會受其他編中內容的制約與平衡，擴充空間往往會受到擠壓。現在它們都獨立成編，相關內容就容易擴充，更為完善。就中國的實際情況而論，這兩編的內容也確實十分重要，獨立成編的效果更佳。人格權與侵權責任獨立成編在世界上都是首創。正如一位民法專家所言： `` 我國民法典突破了傳統大陸法系的安排，增設了人格權編和侵權責任編，這是我國民法典體系的重大創新。人格權獨立成編是我國民法典最重要的創新之一和最大亮點，也是我國民法典對世界民事立法作出的重要貢獻。" [91] 這種創新、亮點、重要貢獻實際上就是一種超越的外化表現形式。2. 在基本原則方面具有超越之處在民法典的原則方面， 《中華人民共和國民法典》也有超越之處，其中最為突出的是把｀｀以人民為中心"作為基本原則。 [92] 這正如一位人大代表所說，民法典編纂全程都把｀＇｀以人民為中心＇奉為基本原則，以保護民事權利為出發點和落腳點，充分反映人民日益增長的美好生活的需要，將現行民法的滯後規定加以完善和體系化整合，健全和充實民事權利種類，形成更加完備的民事權利體系，完善權利保護和救濟規則，對於更好地維護人民權益，不斷增加人民群眾獲得感、幸福感和安全感，促進人的全面發展，具有十分重要的意義。" [93] 《中華人民共和國民法典》的各編中都有大量體現｀｀以人民為中心"原則的內容。在總則編中，對包括各種人身權利、財產權利的民事權利制度作了規定；在物權編中，對有關所有權、用益物權、擔保物權、佔有等各項權利都作了規定；在合同編中，對債權轉讓、債務轉移、保護房屋承租人利益等作了規定；在人格權編中，對生命權、身體權、健康權、姓名權、[90] 習近乎： ｀｀充分認識頒佈實施民法典重大意義依法更好保障人民合法權益,,' 《求是》 2020年第12期。[91] 陸宇峰： ｀｀走近民法典：最大化地謀求人民利益,,' 《社會科學報》 2020年6月 25 日。[92] 王晨： ｀｀關於《中華人民共和國民法典（草案）》菌說明,,' 《解放日報》 2020年5月 23 日。[93] 馬一德： ｀｀以民法典實施強化全民法治信仰,,' 《法制日報》 2020年6月 9 日。• 063•

澳門法學 2021 年第 1 期名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、個人信息保護等作了規定；在婚姻家庭編中，對結婚、離婚、收養等作了規定；在繼承編中，對法定繼承、遺囑繼承、遺贈等作了規定；在侵權責任編中，對精神賠償在內的損害賠償、監護、具體的侵權責任等作了規定。 [94] 可以說是面面俱到，以致這部民法典真正成為＇｀以人民為中心"之法。這與以往西方國家的民法典不同。因為， ｀西方（民事）立法的原則往往是以物為本" , [95] 而中國以往的民法典草案與民法典都以西方民法典為藍本，也｀，以物為本"為基本原則。 《中華人民共和國民法典》則不同，是｀｀以人民為中心"為基本原則。這就是一種創新，也是一種超越，超越了中國以往的民法典草案、民法典的基本原則。3. 在制度方面具有超越之處《中華人民共和國民法典》在制度方面，也有超越之處，監護制度就是其中之一。這部民法典在總則編中設專節，專門規定監護制度，內容涉及監護人義務與職責、監護種類、履行監護職責應遵循的原則、監護人資格的撤銷與重新指定、監護人資格的恢復、監護關係的終止等等與監護制度相關等的各個方面。特別是其中對被監護人住所地的居民委員會、村民委員會、民政部門的監護職責作了規定，在發生緊急情況時這些機構都要負起監護職責。 《中華人民共和國民法典》第34條規定： ｀｀因發生突發事件等緊急情況，監護人暫時無法履行監護職責，被監護人的生活處於無人照料狀態的，被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門應當為被監護人安排必要的臨時生活照料措施。" [96] 這一規定完善了民法典中的監護制度，起到了有效的｀｀保險＂作用，徹底解決了被監護人在特殊情況下可能失去監護的問題。在中國以往的民法典草案、民法典中，沒有類似的規定， 《中華人民共和國民法典》的監護制度超越了它們的水準。從中亦可窺知， 《中華人民共和國民法典》在制度方面也有超越前人的地方。4. 在具體內容方面具有超越之處《中華人民共和國民法典》在具體內容方面，也有許多超越之處，關於個人信息保護的規定就是如此。隨著電腦技術的廣泛運用，個人信息的使用越來越普遍，在日常生活、工作等各領域不可避免地會接觸到大量的個人信息。為了個人的信息安全，免受侵犯， 《中華人民共和國民法典》專門對個人信息的安排作了規定，其中涉及多個法條，主要分佈在總則與人格權兩編裡。它的第111條規定了個人信息權， ['YI] 第1034條規定了個人信息的保護，第1035條規定了個人信息處理的限制，第1037條規定了個人信息的決定權，第1038條規定了個人信息的安全，第1039條規定了國家機關及其工作人員對個人信息保密的義務等等。 [98] 可以說，對個人信息安全的各個領域都作了較為完備的規定。而且，規定的相關內容十分明確與周全。比如，對個人信息處理的限制。首先，規定了處理個人信息的原則，即｀｀應當遵循合法、正當、必要原則，不[94] 參見： 《中華人民共和國民法典》 （實用版），中國法制出版社2020年版，第2-17頁。[95] 陳晶瑩： ｀｀以人為本貫穿全法＂， 《上海法治報》 2020年5月 25 日。[96] 《中華人民共和國民法典》 （實用版），中國法制出版社2020年版，第30頁。[97] 《中華人民共和國民法典》 （實用版），中國法制出版社2020年版，第82頁。[98] 《中華人民共和國民法典》 （實用版），中國法制出版社2020年版，第566-568頁。• 064•

中國百年民法典編纂論得過度處理"。其次，規定了個人信息處理必須符合的4個條件。它們是： ｀｀征得該自然人或者其監護人同意，但是法律、行政法規另有規定的除外＂｀｀公開處理信息的規則＂｀｀明示處理信息的目的、方式和範圍" "不違反法律、行政法規的規定和雙方的約定＂。最後，還規定了個人信息處理的範圍，即｀｀個人信息的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開等"。 [99]《中華人民共和國民法典》對個人信息安全規定的這些內容為中國以前的民法典草案、民法典所沒有，明顯超越了它們規定的內容。經過與中國以往編纂的民法典草案與正式民法典的比較以後可以發現， 《中華人民共和國民法典》在法典的體系、原則、制度與內容諸多方面都有超越之處。這些超越之處烘托出它的輝煌，不愧為｀｀我國法制建設道路上的一座里程碑" "21世紀民法典的代表作"。 [100]五、從中國百年民法典編纂歷程中得到的啟示從中國百年民法典編纂歷程中，可以得到不少啟示，較為重要的是以下兩個。（一）中國百年民法典編纂歷程中蘊含了多代國人的不懈努力在中國百年民法典編纂歷程中，蘊含了多代人的不懈努力。其中，既有官員（領導人）、學者，也有廣大民眾。民法典草案與正式民法典的編纂成果正是他們共同努力的結果。1. 《大清民律草案》與《民國民律草案》的編纂蘊含了不少國人的努力《大清民律草案》與《民國民律草案》兩部民法典草案的編纂蘊含了不少國人的努力，其中包含了官員、學者與廣大民眾。《大清民律草案》與《民國民律草案》的編纂蘊含了官員的努力。當清末法制改革的大幕拉開以後，就有清末的官員要求把編纂民法典歸入修訂法律館的工作範圍之中。憲政編査館大臣奕劻就在《奏議複修訂法律辦法折》中，不僅要求｀｀請特開修訂法律館" ; 特別強調要編纂民法典在內的一些法典， ｀｀査編纂法典，與訂立單行法不同，法典之大者，如民法、商法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法諸種"'還主張要｀｀遴選國中法律專家，相與討論，硏究其範圍"。 [101] 除此以外，沈家本、俞廉三、劉若曾等官員也為編纂《大清民律草案》作出過努力。 [102] 到了北京政府時期，同樣有官員參加《民國民律草案》的編纂，直接編纂的官員就有：大理院院長余棨昌編纂總則，修訂法律館副總裁應時與總纂梁敬鐓編纂債編等等。 [103] 總之，在《大清民律草案》與《民國民律草案》的編纂過程中，就有清末法制改革、北京政府時期的官員參與，為此而作出過努力。《大清民律草案》與《民國民律草案》的編纂蘊含了學者的努力。在《大清民律草案》的[99] 《中華人民共和國民法典》 （實用版），中國法制出版社2020年版，第566頁。[100] 沈棲： "21世紀民法典的代表之作＂， 《上海法治報》 2020年5月 25 日。[101] 故宮博物館明清檔案部： 《清末籌備立憲檔案史料》 （下），中華書局1979年版，第849-851頁。[102] 參見眭鴻明： 《清末民初民商事習慣調査之研究》，法律出版社2005年版，第23-25頁。[103] 參見謝振民： 《中華民國立法史》 （下冊），中國政法大學出版社2000年版，第747頁。• 065•

澳門法學 2021 年第 1 期編纂過程中，章宗元、朱獻文與高種、陳籙都是負責起草的人員，也都曾是學者。其中，章宗元曾留學美國加利福尼亞大學，後任唐山工業學校校長等職；朱獻文畢業于日本帝國大學法科，後任國務院法制局參事等職；高種畢業于日本中央大學，獲法學士學位，後任北洋法政專門學堂教員等職；陳籙先入自強學堂，畢業後留校任教，後又留學法國，獲巴黎大學法學學士學位。 [104] 他們都有高等教育的學歷與留學外國的背景，後來又從事過一些與學者相關的工作，是一個學者群體，被認為是參與編纂《大清民律草案》的｀｀法律家"。 [105] 在編纂《民國民律草案》的過程中，也有一些學者參與。除了應時、余棨昌以外，黃右昌、梁靜鐓也都曾是學者。黃右昌先留學日本，回國後曾任北京大學法律系教授；梁敬鐓留學過英國，在倫敦大學獲碩士學位，回國後在司法部任參事，還兼任北京大學、朝陽大學法律系的教授。 [106] 他們都是北京政府時期學者群體中的成員，也被認為是參與編纂《民國民律草案》的｀｀法律家"。 [107]《大清民律草案》與《民國民律草案》的編纂蘊含了民眾的努力。這突出表現在清末民初的兩次民商事調査中，調査成果為這兩部民法典草案的編纂提供了一個方面的依據。有不少民眾參與這一調査。調査的內容涉及到民法典草案的總則、物權、債權、親屬與繼承等各編的民事習慣，以及商事總問題、具體商事行為等商事習慣。 [108] 調査的收穫十分豐富，清末的調査報告書有近900冊，民初的調查報告書也有70餘冊。 [109] 其中，有不少民眾參與，他們又往往是被調査的對象。這可以從所調查的內容來佐證。在調査內容中，涉及到居民生活、居住方式、家庭教育、禮儀、宗教等一些內容。在需民眾回答的問題中，有許多與民眾息息相鬮。比如， ｀｀土著之人工于謀生計否，業農之外何業為多？＂｀｀各鄉村團系聚族而居者大多數，抑眾姓雜居者占多數？＂｀｀農工商等業，居民所最注重者何類？＂等等。 [110] 沒有民眾參與，民商事習慣調查根本無法進行。不少民眾也參與了《大清民律草案》與《民國民律草案》的編纂。清末法制改革時期編纂的《大清民律草案》和北京政府編纂的《民國民律草案》是在當時官員、學者、民眾的共同參與下，才草擬成功，是他們協同合作的最終產物。2. 《中華民國民法》的編纂蘊含了不少國人的努力《中華民國民法》的編纂同樣蘊含了不少國人的努力，他們中也主要包括了官員、學者與民眾。南京國民政府時期的官員為《中華民國民法》的編纂做出過努力。其中，中央政治會議委員胡漢民、林森等人都參與了編纂《中華民國民法》中一些重大問題的決策，發表了關鍵性意見。 1928年胡漢民、林森提議擬具民法總則編的立法原則； 1929年他們又提出民商合一的主張；同年，他們又提出了14條物權編的編纂原則； 1930年他們又提出9條親屬編的編纂原則和9條繼承[104] 參見張生： 《中國近代民法法典化研究》，中國政法大學出版社2004年版，第304-306頁。[105] 張生： 《中國近代民法法典化研究》，中國政法大學出版社2004年版，第304頁。[106] 參見張生： 《中國近代民法法典化研究》，中國政法大學出版社2004年版，第307-309頁。[107] 張生： 《中國近代民法法典化研究》，中國政法大學出版社2004年版，第307頁。[108] 參見眭鴻明： 《清末民初民商事習慣調査之研究》，法律出版社2005年版， ｀｀序＂第1頁。[109] 參見眭鴻明： 《清末民初民商事習慣調査之研究》，法律出版社2005年版， ｀｀前言＂第2頁。[110] 參見眭鴻明： 《清末民初民商事習慣調査之研究》，法律出版社2005年版，第78-79頁。• 066•

中國百年民法典編纂論編的編纂原則。他們的意見都在編纂過程中，被採納、吸收，直接推動了《中華民國民法》的編纂工作。 [ill] 另外，蔡元培、孔祥熙、孫科、陳果夫、宋子文等中央政治會議委員也都參與了《中華民國民法》的議訂。 [112] 這一時期的官員為這一民法典的編纂做出了努力。南京國民政府時期的學者也為《中華民國民法》的編纂做出過努力。這一時期參與《中華民國民法》編纂學者的數量比以往都要多，傅秉常、史尚寬、焦易堂、林彬、鄭毓秀、王用賓等人都在其中。他們都曾經受過高等教育，有人還有留學的背景，從事過學者工作。傅秉常畢業于香港大學，然後在聖士提反男中學任教。焦易堂曾在法政專門學校、中國公學就學，畢業後曾與王用賓創辦過首都女子法政講習所。林彬畢業於北京大學法律系，後曾任政府法制局編審。鄭毓秀留學過日本，回國後曾任上海法政學院院長。王用賓早年留學日本法政大學，畢業回國後曾在太原創辦《晉陽公報》。 [113] 他們都被稱為是｀｀參與南京國民政府《中華民國民法》修訂的法律家"。 [114] 他們都直接參與了《中華民國民法》的編纂，是參與編纂這一法典學者群體的代表。南京國民政府時期的不少民眾同樣為《中華民國民法》的編纂做出過努力。這也同樣突出表現在民商事習慣的調査中。為了配合《中華民國民法》的編纂，那時也開展了全國範圍的民商事習慣調查。立法院的｀｀民法起草委員會為慎重起見，特先商同院統計處，制定調査表多種，發交各地徵求習慣"。 [115] 據調查後的統計，共收集了19個省的民事習慣，按民法總則、物權、債權、親屬、繼承的習慣分類，總計3432則。大量的民事習慣都在調查之列， ｀｀會" " 老佃" "典" "先買" "鋪底"等等都是如此。 [116] 這些情況也只有民眾最為熟悉，他們理所當然地成了被調査對象，參與了《中華民國民法》的編纂。在南京國民政府時期的官員、學者、民眾共同努力下， 《中華民國民法》才得以編纂出籠。3. 《中華人民共和國民法典》的編纂蘊含了更多人的努力新中國成立以後， 《中華人民共和國民法典》的編纂就一直安排在國家工作的議事日程上，只是由於各種原因，未能編纂成功。十八大以後， 《中華人民共和國民法典》的編纂馳入了快車道，編纂步伐明顯加快。國家領導人、相關部門單位、專家學者、廣大民眾都共同努力，編纂工作更加有聲有色。在2014年10月召開的黨的十八屆四中全會上，習近乎總書記作了《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》的報告，提出了｀｀編纂民法典"的任務。全會通過了這一決定，編纂《中華人民共和國民法典》成為全黨全國人民共同的任務，編纂工作進入了一個新的[ill] 參見公丕祥： 《中國的法制現代化》，中國政法大學出版社200基F版，第351-359頁。[112] 參見張生： 《中國近代民法法典化研究》，中國政法大學出版社2004年版，第320頁。[113] 參見張生： 《中國近代民法法典化研究》，中國政法大學出版社2004年版，第314-320頁。[114] 張生： 《中國近代民法法典化研究》，中國政法大學出版社2004年版，第309頁。[115] 楊幼炯： 《近代中國立法史》，商務印書館1936年版，第379頁。[116] 鄭定等： ｀｀民事習慣及其法律意義——以中國近代民商事習慣調査為中心"' 《南京大學法律評論》 200辟F春季號。• 067•

澳門法學 2021 年第 1 期階段。 2016年6月、 2018年8月、 2009年12月，習近平總書記又三次主持中央政治局常委會會議，聽取並原則同意全國人大常委會黨組就《中華人民共和國民法典》編纂工作所作的請示彙報，還對這一編纂工作作了重要指示，為此部民法典的編纂工作提供了重要指導和基本遵循。可以認為： ｀｀自始至終，民法典編纂工作都是在黨中央的領導下進行＂；而且， ｀｀不少立法中的關鍵問題和重大爭議，都是黨中央在科學研判的基礎上拍板解決。" [117] 依據黨中央的工作部署，由全國人大常委會法制工作委員會牽頭，最高人民法院、最高人民檢察院、司法部、中國社會科學院、中國法學會共同作為參加單位，成立了《中華人民共和國民法典》工作協調小組和工作專班，齊心協力，積極參入這一法典的編纂工作。他們確定了分｀｀兩步走"的工作思路，即先編纂民法典總則編，後編纂分則編，最後合成完整的民法典；開展立法調研，廣泛鵰取意見、建議；編纂成總則、分則編的草案後，印發地方人大、基層立法聯繫點、中央有關部門徵求意見，還在中國人大網公佈徵求社會公眾意見等等。 [118] 他們都為《中華人民共和國民法典》的編纂做了大量工作。中國的法學專家學者特別是民法學界的專家學者，熱情參與了編纂《中華人民共和國民法典》的工作。他們運用掌握民法理論知識的優勢，從法理上對民法典的編纂進行探研，產出了許多有價值的研究成果。其中有：王利明的《全面深化改革中的民法典編纂》 [119] 《民法分則合同編立法研究》 [120」；梁慧星的《制定中國物權法的若干問題》 [121] 《物權法草案的若干問題》 [122」；楊立新的《民法分則繼承編立法研究》 [123] 《＜民法總則＞民事責任規定之得失與調整》 [124] 等等。與此同時，中國的有些民法學專家學者還積極投入民法典的專家建議稿編纂工作，為編纂正式民法典提供範本。其中就有梁慧星負責的《中國民法典草案建議稿·總則編》、楊立新執筆的《中華人民共和國民法·總則建議稿》、中國法學會民法典編纂專案領導小組與中國民法學研究會共同撰寫的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿》等等。 [125] 他們都為《中華人民共和國民法典》的問世立下汗馬功勞。中國的廣大民眾也參與了《中華人民共和國民法典》的編纂工作。當時的一個編纂思想是｀＇開門立法，求得社會共識｀最大公約數'"。這就必須到廣大民眾中去，傾聽他們的意見，以尋求經濟發展和群眾生活基本規範的廣泛共識。這也決定了在編纂這一民法典過程中，會有許多民眾也參與進來，出謀劃策。實際情況也是如此。全國人大常委會10次向社會公開徵日。[117] 羅沙等： ｀｀新時代的人民法典——《中華人民共和國民法典》誕生記"' 《解放日報》 2020年5月 29［且8] 王晨： ｀｀關於《中華人民共和國民法典（草案）》的說明"' 《解放日報》 2020年5月 23 日。［且9] 王利明： ｀｀全面深化改革中的民法典編纂"' 《中國法學》 2015年第4期。[120] 王利明： ｀｀民法分則合同編立法研究"' 《中國法學》 2017年第2期。[121] 梁慧星： ＇｀制定中國物權法的若干問題"' 《法學研究》 2000年第4期。[122] 梁慧星： ｀｀物權法草案的若干問題＂， 《中國法學》 2007年第1期。[123] 楊立新： ｀｀民法分則繼承編立法研究"' 《中國法學》 2017年第2期。[124] 楊立新： ｀｀《民法總則》民事責任規定之得失與調整"' 《比較法研究》 2018年第5期。[125] 玉立民： ＇｀中國民法典設置條標新論＂， 《學術月刊》 2017年第10期。• 068•

中國百年民法典編纂論求意見，開展了一場廣泛而熱烈的｀｀民法典大討論"。 [126] 另外，還在網上公開徵求意見， `` 共收到13718位線民提出的114574條意見。" [127] 這些都是在面上聽取民眾意見，還有在點上聽取民眾意見的。 2020年1月，上海市長寧區虹橋街道還召開了來自各行各業的居民各抒己見， '̀ 與立法機關面對面的交流"' "針對涉及老百姓切身利益的問題提出了許多意見和建議＂。廣大民眾參與編纂的《中華人民共和國民法典》，一定會｀｀更接地氣、更具實效"。 [128] 中國的廣大民眾為此而作出了努力。新中國成立的第70年，終於實現了｀｀新中國幾代人的夙願" , [129] 《中華人民共和國民法典》的誕生了。這是中國領導人、相關部門單位專家學者、廣大民眾共同努力的結果，這也驗證了中國的一句名言｀｀眾人拾柴火焰高"。在這百年中國民法典編纂歷程中，蘊含了多代人的不懈努力，前赴後繼，薪火相傳，譜寫了中國人自己的民法典編纂史，為世界民法典編纂史增添了濃墨重彩的一筆。（二）在中國百年民法典的編纂歷程中受到《德國民法典》的影響最大在中國百年民法典編纂的歷程中，雖然受到過多國民法典的影響，但受到《德國民法典》的影響最大。1. 《大清民律草案》與《民國民律草案》的編纂受到《德國民法典》的影響最大在《大清民律草案》與《民國民律草案》編纂以前，世界上已制定過一些民法典。在《大清民律草案》編纂前，已有了《法國民法典》 《日本民法典》和《德國民法典》，但最終確定的《大清民律草案》的體系、原則、制度、內容都大體模仿了《德國民法典》與《日本民法典》。這正如謝振民所說： 《大清民律草案》｀｀全案大體仿德日民法"。 [130] 然而， 《日本民法典》本身就是模仿《德國民法典》而來，是《德國民法典》的翻版，因此認為《大清民律草案》｀｀完全是德國潘德克吞模式在中國的翻版" , [131] 一點都不過分。清末法制改革時，清政府通過從翻譯德國民法與民法學著作、駐外使節、派遣考察團到德國考察的路徑，直接瞭解德國法包括《德國民法典》。 [132] 這是一種通過直接途徑吸收《德國民法典》。同時，清政府還從日本民法中間接吸取《德國民法典》，其途徑有：從日本聘請法學家到中國講授民法和幫助編纂《大清民律草案》，從翻譯日本民法和與民法有關法學著作中獲取民法知識，派遣中國留學生到日本學習民法理論。但是，此時的日本民法已是德國化的民[126] 羅沙等： ｀｀新時代的人民法典——《中華人民共和國民法典》誕生記"' 《解放日報》 2020年5月 29日。日。[127] 新華社： ｀｀中國民法制度將迎新時代"' 《上海法治報》 2020年5月 13 日。[128] 羅沙等： ｀｀新時代的人民法典一一《中華人民共和國民法典》誕生記"' 《解放日報》 2020年5月 29[129] 彭誠信等： ＇｀《民法典》與中國法治的未來"' 《探索與爭鳴》 2020年第5期。[130] 謝振民： 《中華民國立法史》 （下冊），中國政法大學出版社2000年版，第746-747頁。[131] 朱勇主編： 《中國民法近代化研究》，中國政法大學出版社2006年版，第143頁。[132] 王立民： ｀｀論清末德國法對中國近代法制形成的影響"' 《上海社會科學院學術季刊》， 1996年第2期。• 069•

澳門法學 2021 年第 1 期法。日本在明治維新以後的19世紀80年代末期，先走了模仿法國法的道路，但法國法不合日本國情，效果不理想。從19世紀90年代開始，日本又轉向仿製德國法的道路， 1898年編纂成功的《日本民法典》就是仿效了《德國民法典》， ｀｀實是德國民法典的日本版而已"'中國清末引進的日本民法正是這一《日本民法典》。 [133] 可見，清末法制改革時，雖然引進過日本民法，而實是德國民法並編纂中國自己的《大清民律草案》。《大清民律草案》在吸取《德國民法典》時，有點國圖吞棗，連它的糟柏也一併照搬過來。比如， 《德國民法典》的第963 、 964條都是關於所有人蜂群的問題，也是"歷來的德國學者所批評的條文，因為如此狹窄的適用範圍，如此具體的規定方式，都與法典適度抽象的總體風格不相符合。" [134] 《大清民律草案》都沒有顧及這一點，在1031 、 1032條中都作了相應的規定，為專家、學者所詬病。《民國民律草案》雖對《大清民律草案》有所改動，但也是在《大清民律草案》基礎上的改動，而且改動之處也不多。與其他國家的民法典相比較， 《德國民法典》對《民國民律草案》的影響依然最大。《大清民律草案》與《民國民律草案》都胎死腹中，但從其體系、原則、制度、具體內容來看， 《德國民法典》對其的影響最大。這說明，在中國百年民法典編纂歷程中， 《德國民法典》是首先對中國民法典草案編纂影響最大的民法典，其他國家民法典的這種影響力遠遠不及《德國民法典》。2. 《中華民國民法》的編纂受到《德國民法典》的影響最大在《中華民國民法》編纂前，除《法國民法典》與《德國民法典》 《日本民法典》已頒行之外，還有一些民法典也被施行，其中包含了《瑞士民法典》 (1912年） 《蘇俄民法典》 0923 年） 《泰國民法典》 (1925年） 《土耳其民法典》 (1926年）等等。然而，與這些民法典相比較， 《德國民法典》在總體上對《中華民國民法》的影響依然最大，無論是在體系方面，還是在內容方面，都是如此。《中華民國民法》的體系受《德國民法典》的影響最大，幾乎是全盤接受，只是在個別用詞上有點區別。如《德國民法典》的第二編是｀＇債的關係法" , [135] 而《中華民國民法典》的第二編則是｀｀債"。 [136] 這正如一位學者所說的： ｀｀《中華民國民法》仍釆德國五編制體系，且編排順序幾乎同德國民法典完全相同，顯示了對德國民法典潘德克吞體系的全盤接受。" [137] 《中華民國民法》的內容也受《德國民法典》的影響最大。甚至有些內容在草案時並非受《德國民法典》的影響，而最後定稿時仍採用《德國民法典》的內容，最終還是受到了它[133] 王立民： ｀｀清末中國從日本民法中吸取德國民法＂， 《法學》 1997年第1期。[134] 張生： 《中國近代民法法典化研究》，中國政法大學出版社2004年版，第88-89頁。[135] 《德國民法典》，鄭沖等譯，法律出版社1999年版，第2頁。[136] 《六法全書》，會文堂新記書局1946年版，第2頁。[137] 申建平： 《潘德克吞法學對我國民法典體系構建的影響》，何勤華主編： 《大陸法系及其對中國的影響》，法律出版社2009年版，第473頁。• 070•

中國百年民法典編纂論的影響。物權編中的有些內容就是這樣。 ｀｀此編仿德國民法，認留置權有物權之效力，第一次草案及第二次草案均仿日、瑞民法，以留置權為雙務契約之效力，稱為給付之拒絕。" [138」這只是代表性的一例，其他的還有不少。 [139] 孫憲忠對此有精闢地論述。他說： ｀｀可以肯定地說，中國1930年代民法典的最顯著的特徵是受到了《德國民法典》的巨大影響" ; "這部法典（《中華民國民法》）最顯著的優點，是它從一開始就接受了德意志法學特徵的｀處分行為理論＇或者物權行為理論，在涉及物權變動的法律規則方面，它的規定與《德國民法典》完全一致" ; "中國民法成為繼受德意志法系最為徹底的法律。" [140] 這些論述都很有道理，都能真實地反映出當時對《德國民法典》吸收所取得的實際效果。在《中華民國民法》編纂期間，吸收《德國民法典》以直接方式為主，而且途徑更多樣化。除了繼續派有留學生到德國留學、翻譯德國民法與民法學的著作以外，中國人撰寫的法學著作、論文中有關德國民法的內容還往往受到重視。 《民法總則編》 《羅馬法與現代》 《各國民法條文比較》等都是這樣的著作， 《德國歷史法學派之學說及其批評》 《各國抵押權制度之進化》 《世界民法思潮的新趨勢》 《外國財產繼承法述略》 《比較民法導言》 《各國抵押權制度之研究》等都是這樣的論文。 [141] 這為全面瞭解、接受《德國民法典》提供了便利，以致成為《中華民國民法》受到《德國民法典》影響最大的重要原因之一。3. 《中華人民共和國民法典》的編纂也受到《德國民法典》的影響最大新中國成立以後不久，就開始著手編纂《中華人民共和國民法典》，僅現存的這一法典草案的總則與分則就達近百個。 [142] 20世紀50年代，中國大規模引進蘇聯的法學，以致｀｀中國法對於民法人文主義思想和技術規則不但沒有理解，反而採取批判態度，以至於民法的規則體系被摧毀。" [143] 改革開放以後，撥亂反正，而且隨著社會主義市場經濟地位的確立，公民權利觀念的加強，民法作為市場經濟體制下基本法地位越來越引起人們的關注。 《中華人民共和國民法典》的編纂緊鑼密鼓地進行， 《德國民法典》的影響開始復興。有學者在20年前，就主張中國編纂民法典就要借鑒、繼受德國民法。他認為： ｀｀當代中國，包括大陸、臺灣和澳門的法制實際都是在借鑒和繼受大陸法系法制，特別是德國法制的基礎上建立的，無論從法律傳統還是從現實情況看，我國目前正在進行的民事立法及將來的法典編纂沒有特別的理由偏離這一既定取向。" [144] 這位學者的主張具有科學的預見性。 《中華人民共和國民法典》的編纂確實借鑒、繼受了《德國民法典》，使其對《中華人民共和國民法典》產生了很大影響，這種影響超過了其他國家的民法典。[138] 謝振民： 《中華民國立法史》 （下冊），中國政法大學出版社2000年版，第778頁。[139] 謝振民： 《中華民國立法史》 （下冊），中國政法大學出版社2000年版，第777頁。[140] 孫憲忠： ｀｀中國近代繼受西方民法的效果評述,,' 《中國法學》 2006年第3期。[141] 何勤華等： ｀＇我國民法典編纂與德國法律文明的借鑒 中國繼受1900年《德國民法典》 120年考略,, , 《法學》 2020年第5期。[142] 參見何勤華等： 《新中國民法典草案總覽》 （上卷），法律出版社2003年版， ｀｀序＂第1-2頁。[143] 孫憲忠： ｀｀中國民法繼受潘德克頓法學：引進、衰落和復興,,' 《中國社會科學》 2008年第2期。[144] 米健： ｀｀現今中國民法典編纂借鑒德國民法典的幾點思考＂， 《政法論壇》 2000年第5期。• 071•

澳門法學 2021 年第 1 期何勤華等曾把2019年12月 23 日由第十三屆全國人大常委會通過的《中華人民共和國民法典（草案）》與《德國民法典》逐條作了比較。比較後得出了《中華人民共和國民法典（草案）》｀｀在很大程度上借鑒了德國民法的經驗"的結論。具體來看，這一民法典草案的許多法條都與《德國民法典》相同或者相似。 《中華人民共和國民法（草案）》共1260條，與《德國民法典》相同或相似的有345條，占了總數的27.38%, 沒有哪個國家的民法典可以與其同日而語。這345條的分佈情況是： ｀｀總則 "87條， ｀｀物權 "65條， ｀｀合同 "122條， ｀｀人格權" 4條， ｀｀婚姻家庭"27條， ｀｀繼承"23條， ｀｀侵權責任"17條。 [145] 可見， 《德國民法典》的影響遍及《中華人民共和國民法典（草案）》中的各編，而對《中華人民共和國民法典（草案）》的影響，也就是對《中華人民共和國民法典》的影響，兩者具有同一性。在中國百年民法典編纂歷程中， 《德國民法典》長期對中國民法典草案、民法典的編纂產生影響，而且其影響還最大，遠遠超過其他國家的民法典。究其原因有多種，而《德國民法典》的優越之處是個重要原因。有人曾對其有過一個概要的表述，即｀｀來自工業化社會初期的《德國民法典》，以其邏輯嚴謹、體系周密而傳承。" [146] 由此而形成了以《德國民法典》為代表的大陸法系的一個支系，這個支系在世界法系中佔有很重要的地位。 ｀｀這個法系，同盎格魯撒克遜和法國的傳統的法律體系一樣佔有一個光榮的地位。" [147] 中國從編纂《大清民律草案》開始，便加入了這一支系，形成其一個成員， 《德國民法典》的影響也就持續不斷了。六菇繹、 JL、口 n口中國民法典的編纂，從民法典草案到正式民法典，前後歷程百年時間。在這百年歷程裡，全國上下共同努力，前赴後繼，嘔心瀝血。好在功夫不負有心人，編纂成果不斷面世，正式民法典也昭示天下。其中， 《中華人民共和國民法典》是這百年民法典歷程中的一座重要里程碑。與中國以往編纂的民法典草案和正式民法典、國外的民法典相比較，在法典精神、體系、原則、制度、具體內容等諸方面，均有明顯突破，為其他民法典所不及。今後， 《中華人民共和國民法典》的後續工作將接踵而來，不僅要關注其內容的調整，更要重視其的實施。期望這一民法典能真正成為維護民事主體的各種合法權益，促進社會主義市場經濟的發展，營造和諧氛圍的強有力守護者。[145] 何勤華等： ｀｀我國民法典編纂與德國法律文明的借鑒 中國繼受1900年《德國民法典》 120年考略"'《法學》 2020年第5期。[146] 羅沙等： ｀｀新時代的人民法典一一《中華人民共和國民法典》誕生記"' 《解放日報》 2020年5月 29日。[147] 丘日慶主編： 《各國法律概況》，知識出版社1981年版，第200頁。• 072•

中國百年民法典編纂論Abstract: China has a century-old history of compiling civil code. Among them, both the draft civil code and the formal civil code have been compiled. The "Draft of the Civil Code of the Qing Dynasty" start-ed this process, and the "Draft of the Civil Code of the People's Republic of China" continued this process. The "Civil Code of the People's Republic of China" was China's first official civil code, and the "Civil Code of the People's Republic of China" was the most brilliant Achievements in the codification of the civil code. Some inspirations can be drawn from the process of the compilation of China's civil code in the past 100 years, including the unremitting efforts of many generations of Chinese people; the influence of German civil code on the compilation of China's civil code is the greatest; there are still many follow-up work to be done after the promulgation of the civil code of the people's Republic of China. Key words: Centennial China; Modem and Contemporary Civil Code; Modern and Contemporary Legal History; Civil Code of New China （責任編輯：馬志遠）• 073•

中國內地未成年人罪錯行為分級干預體系之架構宋英輝＊ 孫若塵＊＊摘要 隨著《預防未成年人犯罪法》 2020年修訂以及《刑法修正案（十一）》的通過，中國內地未成年人罪錯行為分級干預措旅，形成了依託不同的年齡，以觸法行為福度輕重為評判因素，以強制性不同的干預措旌為幫教手段，初步建立了內地未成年人罪錯行為分級干預體系。過往不良行為、嚴重不良行為及承獪刑事貴任的脆圍和界限有了不同程度的更迭，干預措旌中的收容教癢、工讀學校咆以新的面貌呈現；民意、學界對於分級干預體系的正當性基痙、措詭層級規飈及刑事貴任年齡等建議，在本次修法過程中得到不同程度的回應；干預體系呈現出頂層設計與基層經驗相結合、實行綜合治理的特點，形成了內地頗具特色的未成年人罪錯行為干預體系的基本架搆。由於一些制度屬於全新設計，其運行中能否順暢銜接，配套措旌是否具備，與原有制度以及實務做法能否良好對接，仍有待實踐撿驗與覿察。關鍵詞分級干預罪錯行為預防未成年人犯罪法刑事貴任年齡引言2020年12月 26 日，十三屆全國人大常委會第二十四次會議表決通過了新修訂的預防未成年人犯罪法和刑法修正案（十一），完善了有關未成年人的罪錯行為及干預措施的規定。梳理過往罪錯行為的分級干預措施，闡釋本次修法之背景與內容，展望該制度體系未來之走向，為本文寫作之目的。* 北京師範大學刑事法律科學研究院教授、博士生導師、未成年人檢察研究中心主任、中國刑事訴訟法學研究會副會長兼少年司法專業委員會主任。** 北京師範大學刑事法律科學研究院博士研究生。• 074•

中國內地未成年人罪錯行為分級干預體系之架棉應該說，實踐中大量的數據和案例可以表明， [1] 未成年人 [2] 實施犯罪之前，多會伴隨著一定的不良行為或者嚴重不良行為，其後發展為更為嚴重的犯罪行為，多是因為之前的不良行為、嚴重不良行為沒有得到較好的干預矯治，因而對早期不良行為或者嚴重不良行為及時進行針對性干預是十分必要的。未成年人實施犯罪之後，使涉罪未成年人回歸社會，同樣需要系統、有效地干預措施。因此，本文闡述罪錯行為分級干預體系為廣義說，即針對未成年人罪錯行為，建立分層級的干預體系，包括完善針對未達刑事責任年齡未成年人實施嚴重暴力行為及違法行為的處置措施。干預體系同時具有防範、處置校園欺凌和暴力的功能。對未成年人不良行為及危害社會行為的分級干預制度，可以與未成年人犯罪特殊處遇制度，共同形成完整的未成年人罪錯行為教育矯治體系。以下，以2020年修法為界，梳理內地未成年罪錯行為干預措施的基本狀況、架構、相關爭議及尚待觀察和解決的問題。一、 2020年修法前內地未成年人罪錯行為干預措施及其問題（一）罪錯行為干預措施的現狀在2020年修法以前，內地未成年人罪錯行為干預措施的規定主要散見於《預防未成年人犯罪法》 (2012年修正） [3] 、 《治安管理處罰法》及《刑法》。《預防未成年人犯罪法》中有關干預措施的內容集中在第二章至第六章，其中第二章｀｀預防未成年人犯罪的教育"規定了一般預防，而第三章和第四章則是對不良行為和嚴重不良行為的干預矯治，第五章規定了自我預防，而第六章是針對重新犯罪的特殊預防。一般預防的條文規定較為原則，以廣泛的教育和有益的活動為主，同時具體規定了法律責任。如第七條中規定，教育行政部門、學校應當將預防犯罪的教育作為法制教育的內容納入學校教育教學計畫，結合常見多發的未成年人犯罪，對不同年齡的未成年人進行有針對性的預防犯罪教育；再如第八條中規定，司法行政部門、教育行政部門、共產主義青年團、少年先鋒隊應當結合實際，組織、舉辦展覽會、報告會、演講會等多種形式的預防未成年人犯罪的法制宣傳活動。學校應當結合實際舉辦以預防未成年人犯罪的教育為主要內容的活動。教育行政部門應當將預防未成年人犯罪教育的工作效果作為考核學校工作的一項重要內容；以及對責任進行明確劃分，未成年人的父母或者其他監護人對未成年人的法制教育負有直接責任。第十條中規定，學校在對學生進行預防犯罪教育時，應當將教育計畫告知未成年人的父母或者其他監護人，未成年人的父母或者其他監護人應當結合學校的計畫，針對具體情況進行教育。[l] 參見宋英輝、苑寧寧： 《未成年人保護與犯罪預防問題專題研究》，中國檢察出版社2020年版，第162頁。[2] 根據《中華人民共和國未成年人保護法》 (2020年修訂）第二條所表述，未成年人是指未滿十八周歲的公民；第一百三十一條表述，對中國境內未滿十八周歲的外國人、無國籍人，依照本法有關規定予以保護。本文後續出現的｀｀少年＂、 ｀｀青少年＂等詞語，含義與｀｀未成年人＂趨近，不做具體區分。[3] 根據2012年10月 26 日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議《關於修改＜中華人民共和國預防未成年人犯罪法＞的決定》修正。• 075•

澳門法學 2021 年第 1 期對不良行為的規定主要是對概念範圍的界定以及後續教育矯治的程式措施，如第十四條中，將不良行為以列舉式的表述為曠課、夜不歸宿，攜帶管制刀具，打架鬥毆、辱罵他人，強行向他人索要財物，偷竊、故意毀壞財物，參與賭博或者變相賭搏，觀看、收聽色情、淫穢的音像製品、讀物等，進入法律、法規規定未成年人不適宜進入的營業性歌舞廳等場所，其他嚴重違背社會公德的不良行為。後續教育矯治措施主要的實施者是父母、監護人及學校，具體表述集中在第十四條、十五條、十六條和二十四條，為未成年人的父母或者其他監護人和學校應當教育未成年人不得有下列不良行為、未成年人的父母或者其他監護人和學校應當教育未成年人不得吸煙、酗酒。任何經營場所不得向未成年人出售煙酒及教育行政部門、學校應當舉辦各種形式的講座、座談、培訓等活動，針對未成年人不同時期的生理、心理特點，介紹良好有效的教育方法，指導教師、未成年人的父母和其他監護人有效地防止、矯治未成年人的不良行為。｀｀對未成年人嚴重不良行為的矯治"一章開篇敘明瞭嚴重不良行為的邊界，第三十四條明確規定嚴重不良行為是指下列嚴重危害社會，尚不夠刑事處罰的違法行為，又通過列舉，說明了常見情形，如®糾集他人結夥滋事，擾亂治安；®攜帶管制刀具，屢教不改；®多次攔截毆打他人或者強行索要他人財物；®傳播淫穢的讀物或者音像製品等；＠進行淫亂或者色情、賣淫活動；＠多次偷竊；＠參與賭博，屢教不改；®吸食、注射毒品；＠其他嚴重危害社會的行為。對嚴重不良行為的重要矯治措施工讀教育 [4] 做了具體的規定，對有本法規定嚴重不良行為的未成年人，其父母或者其他監護人和學校應當相互配合，採取措施嚴加管教，也可以送工讀學校進行矯治和接受教育。對未成年人送工讀學校進行矯治和接受教育，應當由其父母或者其他監護人，或者原所在學校提出申請，經教育行政部門批准。工讀學校對就讀的未成年人應當嚴格管理和教育。工讀學校的具體辦校機制、課程設置和對應程式在本法第三十五和三十六條得到體現，工讀學校除按照義務教育法的要求，在課程設置上與普通學校相同外，應當加強法制教育的內容，針對未成年人嚴重不良行為產生的原因以及有嚴重不良行為的未成年人的心理特點，開展矯治工作。家庭、學校應當關心、愛護在工讀學校就讀的未成年人，尊重他們的人格尊嚴，不得體罰、虐待和歧視。工讀學校畢業的未成年人在升學、就業等方面，同普通學校畢業的學生享有同等的權利，任何單位和個人不得歧視。在該章後半部分規定了與《治安處罰法》及《刑法》收容教養制度相購的內容。未成年人對犯罪的自我防範的規定多是原則性的；對重新犯罪的特殊預防集中在審判時、強制措施及刑罰執行時及免於刑事處分或非羈押手段或刑罰執行完畢三個階段：＠以四十五條為例，審判時應當由熟悉未成年人身心特點的審判員或者審判員和人民陪審員依法組成少年法庭進行。對於審判的時候被告人不滿十八周歲的刑事案件，不公開審理。對未成年人犯罪案[4] "工讀教育"'或稱｀｀工讀學校＂，其有關制度規定最早出現在《未成年人保護法》 (1991.9.4) , 至《未成年人保護法》 (2006修訂）時，相關制度統一更名為｀｀專門學校＂；而《預防未成年人犯罪法》 0999.6.28) 、 <預防未成年人犯罪法》 (2012修正）均採取｀｀工讀學校＂的表述；至《預防未成年人犯罪法》 (2020年修訂）時，將其統一表述為＇｀專門教育"和｀｀專門學校＂。• 076•

中國內地未成年人罪錯行為分級干預體系之架棉件，新聞報導、影視節目、公開出版物不得披露該未成年人的姓名、住所、照片及可能推斷出該未成年人的資料。®以四十六條為例，強制措施及刑罰執行時，對被拘留、逮捕和執行刑罰的未成年人與成年人應當分別關押、分別管理、分別教育。未成年犯在被執行刑罰期間，執行機關應當加強對未成年犯的法制教育，對未成年犯進行職業技術教育。對沒有完成義務教育的未成年犯，執行機關應當保證其繼續接受義務教育。＠以四十七條和四十八條為例，免予刑事處分或非羈押替代措施，未成年人的父母或者其他監護人和學校、城市居民委員會、農村村民委員會，對因不滿十六周歲而不予刑事處罰、免予刑事處罰的未成年人，或者被判處非監禁刑罰、被判處刑罰宜告緩刑、被假釋的未成年人，應當採取有效的幫教措施，協助司法機關做好對未成年人的教育、挽救工作。城市居民委員會、農村村民委員會可以聘請思想品德優秀，作風正派，熱心未成年人教育工作的離退休人員或者其他人員協助做好對前款規定的未成年人的教育、挽救工作。依法免予刑事處罰、判處非監禁刑罰、判處刑罰宜告緩刑、假釋或者刑罰執行完畢的未成年人，在複學、升學、就業等方面與其他未成年人享有同等權利，任何單位和個人不得歧視。《治安處罰法》中對於未成年人干預措施的規定主要是原則性的酌減與免除處罰，如第十二條，包括已滿十四周歲不滿十八周歲的人違反治安管理的，從輕或者減輕處罰；不滿十四周歲的人違反治安管理的，不予處罰，但是應當責令其監護人嚴加管教。第二十一條，違反治安管理行為人有下列情形之一，應當給予行政拘留處罰的，不執行行政拘留處罰：＠已滿十四周歲不滿十六周歲的；®已滿十六周歲不滿十八周歲，初次違反治安管理的。《刑法》中對於未成年人罪錯行為的干預措施集中表現刑事責任年齡上，第十七條明確規定，已滿十六周歲的人犯罪，應當負刑事責任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強姦、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養。綜合上述法律法規的規定，干預措施可以根據輕緩程度大致可分為五級：＠未成年人出現翹課、夜不歸宿等不良行為時，學校採取批評教育或者給予紀律處分、通知家長管教等措施；®違反治安管理法律時，即嚴重不良行為時，對不滿14周歲的不予處罰；對已滿14周歲不滿16周歲的，行政拘留不予執行。以上兩種情況均責令監護人嚴加管教； @12周歲至17周歲有違法或輕微犯罪行為，不適宜留在原校學習，但又不夠勞動教養（已廢除） [5] 、收容教養或刑事處罰條件的，包括被學校開除或自動退學、流浪在社會上的17周歲以下的青少年， [6] 經本人及其監護人同意，轉人專門（工讀）學校 [7]; @有犯罪行為，但沒有達到刑事責任年齡的，不予追究[5] 系依據國務院勞動教養相關法規的一種行政處罰， 2013年12月 28 日全國人大常委會通過了隨於廢止有關勞動教養法律規定的決定，該制度被依法廢止。[6] 《國務院辦公廳轉發國家教育委員會、公安部、共青團中央＜關於辦好工讀學校幾點意見的通知＞》(1987年）。[7] 《未成年人保護法》 (2012修正）表述為｀｀專門學校,, , 《預防未成年人犯罪法》 (2012年修正）表述• 077•

澳門法學 2021 年第 1 期刑事責任，予以訓誡，責令監護人嚴加管教。必要時由政府收容教養。 [Bl@有犯罪行為，且已達刑事責任年齡、需要承擔刑事責任的，可能被判處緩刑，接受社區矯正，也有可能被判處實刑，在未管所服刑。 [9]（二）罪錯行為干預措施的問題在實務中，上述干預措施實施的效果並不理想，主要問題有以下方面。首先，依據危害性和危險性程度的差異， 《預防未成年人犯罪法》將未成年人早期的問題行為分為｀｀不良行為"和｀｀嚴重不良行為＂，適用不同的處置措施。但是，這兩個概念界限和邏輯關係不清晰，嚴重不良行為與違反治安管理行為、觸犯刑法行為的關係也不夠清晰，實務操作起來易產生混亂。其次，干預行為理想化地將｀｀責令家長嚴加管教"作為一劑良藥，但事實上落地到實踐中，很難發揮預期效果。因為未成年人出現罪錯行為，主要原因之一就是家庭監護缺位或者方法不當甚至父母本身就有不良行為習慣所致，在缺乏家庭教育、家庭輔導等專業支持的情況下，將出現問題的未成年人再交由這樣的父母嚴加管教，難以實現預期的效果。再次，學校採取＇｀批評教育或者紀律處分"等措施，行政化特點較為濃厚，並未配備專業的人員跟進，缺少心理疏導和干預措施，往往是一種單方面的範式化處分，缺乏對未成年人回饋資訊的收集，不利於干預措施的雙向互動開展，難以真正解決未成年人的心理行為偏常問題。此外，與之類似的是治安處罰方面，對不滿14周歲的不予處罰，已滿14周歲不滿16周歲的行政拘留不予執行，沒有其他後續干預措施跟進。即使對於已滿16周歲未滿18周歲的未成年人予以處罰，這種行政拘留等治安處罰措施，是對治安違法行為本身的制裁，沒有一定時間的專業干預，不僅不能從根本上解決其心理行為偏常問題，而目還容易產生負面效果，並不適宜未成年人。最後，是專門（工讀）學校和收容教養方面的問題，因本人或其監護人不同意，許多問題未成年人無法進入專門學校；而在收容教養方面，因具體程式、執行機構及場所、干預措施等不明確，實務中基本被盧置。由此，實踐中對很大一部分實施犯罪行為但未達刑事責任年齡的未成年人，缺乏有效地干預措施，很多時候是一放了之，使得他們毫無顧忌，一而再再而三的犯案，也導致其他具有不良行為的同齡人仿效。 [10]為｀｀工讀學校＂。[8] 《刑法》第17條第4款規定： ｀，因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養。＂[9] 宋英輝、苑寧寧： 《尊重未成年人司法規律建立分級干預體系》，載《檢察日報》 2019年2月 11日第003版。[10] 參見宋英輝、苑寧寧： 《未成年人保護與犯罪預防問題專題研究》，中國檢察出版社2020年版，第164頁。• 078•

中國內地未成年人罪錯行為分級干預體系之架棉一、學界關於未成年人罪錯行為干預措施的主要建議鑒於已有干預措施效果不理想，內地學界針對未成年人罪錯行為干預措施提出了諸多完善或者重構建議。主要集中在分級干預理論的構建、具體干預措施的設置，以及刑事責任年齡應否降低以應對低齡未成年人嚴重犯罪問題。（一）分級干預理論構建及具體措施的建議關於分級干預理論構建。在理論構建方面，一個較為基礎性的問題就是分級干預體系的正當性來源，有學者從分級干預措施的必要性入手，論述分級干預體系性的正當基礎，認為分級干預體系正是在尊重未成年人身心特殊性，並在遵循注重保護、強調恢復、積極預防的罪錯未成年人處置規律基礎上，形成輕重有別、逐漸遞進的措施體系。並且，對未成年人罪錯行為進行分級干預不僅是域外少年司法較為成熟國家和地區的普遍做法，而且被納入聯合國少年司法的相關準則。 [11] 其次，是分級干預體系的層級、維度劃分。有學者將未成年人罪錯行為分級干預體系概括為規範層面的開放體系和人格層面的開放體系，前者是指立法就未成年人罪錯行為分級干預的一系列有機銜接、彼此呼應的法律法規和規章制度體系，後者是從人格的｀｀塑造"和｀｀糾正"兩方面出發，進行體系化的構建；除此之外，還應包括未成年人之外相關因素分級干預體系，具體是指對於教育機構及人員是否合格的分級干預，可以從學校、家庭聯繫緊密程度、校內秩序、校內人際關係等方面制定較為詳細的定量判斷因素，而後再進行相應的應對。對於家庭及成員是否合格的分級干預，可以從家庭基本情況、父母基本情況、父母教養方式等方面進行定量和定性分析，而後再進行相應的應對。 [12] 這種維度劃分引入了人格層面，並注意到家庭、學校等因素對分級干預效果的影響，豐富了分級干預理論，定量、定性等分析方法也適宜相關理論的論證過程。有學者從適應少年特殊保護的需要、應對嚴峻少年犯罪的需要和促進構建和諧社會的需要三個方面論述罪錯處分體系建立的必要性，並提出了體系的具體適用原則，包括以下四個具體原則：®優先保護原則，未成年人罪錯的主要法律後果是保護處分，刑罰只是在不得已的情況下作為一種非常手段施用於未成年人，保護處分相當於普通刑法中的｀｀刑罰"的地位，而刑罰措施則相當於｀｀極刑"。®適應少年原則，未成年人罪錯從總括的違法和犯罪概念之中分離出來，首先是基於未成年人主體獨立性的彰顯以及自身特徵的揭示。＠系統構建原則，未成年人違法犯罪處遇措施體系的構建，是一個龐大的系統工程。在基本理念與定位準確的前提下，結合具體的實踐經驗和實際情況，針對未成年人違法犯罪的顯著特徵，逐步探索適合中國國情的措施體系。＠反貼標籤原則，任何處分都要以有罪錯未成年人回歸健[11] 參見宋英輝、苑寧寧： 《未成年人罪錯行為處置規律研究》，載《中國應用法學》 2019年第2期，第38頁；何挺、李夢竹： 《論嚴重不良行為矯治和重新犯罪預防之間的空白與填補》，載《少年兒童研究》 2020年第9期，第54頁。[12] 吳高飛、張德沐： 《論構建開放的未成年人罪錯行為分級干預體系》，載《檢察調研與指導》 2019年第4輯，第72-74頁。• 079•

澳門法學 2021 年第 1 期康成長之路為依歸，盡可能避免司法權力干預可能帶來的犯罪標籤效應。 [13] 以上四原則再次印證了分級干預體系建立的必要性， ｀｀優先保護原則＂、 ｀｀適應少年原則＂與｀｀最有利於未成年人原則＂有著理論同源， ｀｀反貼標籤原則＂也系分級干預工作中的警示點。還有學者從非刑事化和刑事化處理方式兩個維度論述未成年人罪錯行為干預措施的實踐現狀，認為非刑事化處理方式的式微與滯後，體現在收容教養制度作為立法設計中干預觸刑行為的唯一強制性措施，遠沒有發揮出應有作用； [14] 工讀學校的銜接開展存在著很多問題，行政處罰手段也是依附於成年人的｀｀小兒酌減"思路，並沒有特殊化。另一方面，刑事化處理方式目前的狀況是勃興與困局並存的局面。 [15] 附條件起訴適用率有所提升，但後續的考察幫教及不起訴決定後的對應回訪制度都存在具體機制缺失的問題，容易陷入檢察機關工作量陡增與幫教效果不佳的左右困局中。關於具體干預措施的完善，主要是針對收容教養制度的棄而不用的｀｀雞肋化＂、治安處罰措施的非特殊化，以及工讀學校、專門教育的辦學困境。收容教養制度與勞動教養、收容教育制度（已廢止） [16] , 容易被民眾混淆，有的學者主張修改名稱，比如｀｀強制教育"、 "強制教養"等。鑒於收容教養在實踐中被虛置的狀況，有學者主張廢止，但學界主流意見認為應當對收容教養加以改造完善，作為矯治未達刑事責任年齡觸犯刑法或者犯罪較輕不需要依照刑法處罰的罪錯未成年人的措施，填補分級干預體系的漏洞。有學者提出四條具體措施來完善收容教養制度，具體包括：第一，界定適用的對象和條件。收容教養是將未成年人置於封閉化的機構中進行相對較長時間的教育矯治，因此需要嚴格界定適用對象和適用條件。第二，確立收容教養決定的司法屬性。從域外情況來看，收容性質的機構化處遇措施大多被納入司法審查的範圍，應滿足相對較高的程式要求並由法官做出收容決定，前期調查和收容措施的執行則分別交由其他專業機構實施。我國可以考慮借鑒刑事訴訟中的強制醫療程式構建收容教養的提起和決定程式。第三，規範收容教養的執行。執行場所與執行方式是目前制約收容教養制度適用的主要因素：適用於未成年人的專門執行場所缺乏，執行過程主要體現強制和監禁而沒有體現教育矯治。從域外實踐情況來看，收容性的機構化處遇措施通常在少年院、感化院之類的專門場所執行，兼顧強制性、教育矯治性和教養性。我國可以考慮根據各省級行政區劃的實際情況設置專門的執行機構，既可以在專門學校中設置專門的區域，也可以在案件數量較多且條件成熟的地方建立專門的收容教養機構。第四，明確收容教[13] 參見王麗娟： 《我國未成年人罪錯處分體系構建》，載《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學）》 2009年第5期，第132-133頁。[14] 侯倩、林曉萌： 《試論未成年人罪錯行為干預體系的分層構建》，載《青少年犯罪問題》 2019年第4期，第104頁。[15] 侯倩、林曉萌： 《試論未成年人罪錯行為干預體系的分層構建》，載《青少年犯罪問題》 2019年第4期，第105頁。[16] 系對有賣淫嫖娼行為的人員集中進行法律教育和道德教育，組織參加生產勞動以及進行性病檢査、治療的行政強制教育措施； 2019年12月 28 日，十三屆全國人大常委會第十五次會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關於廢止有關收容教育法律規定和制度的決定》，該制度被依法廢止。• 080•

中國內地未成年人罪錯行為分級干預體系之架棉養的期限、解除與變更。人民法院在決定收容教養時可以根據未成年人的具體情況確定一個1~3 年的基本期限，但最終何時解除則需要秉持彈性變更的原則，即根據未成年人身心情況和風險程度及時調整 [17] 0 針對未成年人的治安處罰，有學者認為內容與種類並未考慮到未成年人的特殊性，且存在一定不足。首先，警告、罰款和行政拘留三類處罰手段對未成年人的懲戒收效甚微。對於絕大部分尚無獨立經濟來源的未成年人而言，罰款難以起到相應的懲罰功能。警告和行政拘留若針對其行為進行處罰，對於未成年人自身存在的問題而言只是治標不治本。其次，對於不滿十四周歲的人的問題忽視不理。不滿十四周歲的人實施了具有社會危害性的行為，表明行為人及其所處的外部環境存在一定的問題，但是公安機關不予處罰，只是責令其監護人嚴加管教，並未對未成年人進行後續幫教。最後，對觸犯治安處罰的未成年人並未進行社會調査。一方面公安機關理念不足，對未成年人違法的深層次原因重視不足，另一方面條件不足，缺乏專業的人員和條件對未成年人進行矯治和幫教。並認為應該採取個別化的司法處遇方案解決上述干預措施的問題 [18] , 個別化處遇方案的實施首先應當對未成年人進行全面調査，全面瞭解其基本情況，法官根據調查的結果選擇最恰當的處理方法。根據未成年人的品行、性格、成長經歷和環境等，為其選擇適合的處遇方案，配備專門的工作人員，並且制定單獨的考核方式，處遇方案執行完畢或延長、變更均須視未成年人的表現和處遇效果而決定。關於專門（工讀）學校，理論問題集中在其面臨的困境及具體的地位和功能上。內地約有專門（工讀）學校89所 [19] , 比2006年 (67所）增加了32.8%, 但分佈不均 [20] 、發展參次不齊、分化明顯。主要存在立法和政策定位模糊、缺乏統一的制度規範和收生程式不合理，對象範圍泛化的問題。尤以對象範圍泛化為重點問題，在法律上缺乏依據，越來越受到質疑。在收生困難的情況下，一些沒有嚴重不良行為的｀｀雙差生＂或者學習困難的學生進入專門（工讀）學校，甚至個別學校還負責教育矯治被收容教養的未成年人，問題嚴重程度不同的學生一同接受教育矯治，既削弱了針對性，還可能產生其他的負面影響。 [21] 而在專門學校的功能和價值上，有學者認為專門學校具有特殊性和必要性，專門學校教育被視為普通教育的補充，在教育方面以及預防未成年人犯罪方面取得的成效不容小覷，因而有其存在的特殊性與必要性。特殊性在於其特定的教育對象。與普通學校的學生相比，專門學校的教育對象在日常行為和學業成[17] 何挺、李夢竹： 《論嚴重不良行為矯治和重新犯罪預防之間的空白與填補》，載《少年兒童硏究》 2020年第9期，第60頁。[18] 參見馬麗亞： 《中國未成年人罪錯行為司法處遇制度的完善》，載《雲南社會科學》 2017年第4期，第120頁。[19] 數據統計截至2016年底，至2018年底國內在冊前工讀學校有92所，參見宋英輝、苑寧寧： 《未成年人保護與犯罪預防問題專題研究》，中國檢察出版社2020年版，第237-239頁；蘇明月、陳新蕊： 《中國專門學校教育制度的重構與推進— 以未成年人專門立法修訂為視角》，載《中華女子學院學報》 2020年5月第3期，第17頁。[20] 分佈在25個省、自治區和直轄市，而且主要集中在大城市或者省會城市，比如上海有12所，北京有6所。另外，還有一些人口大省目前尚沒有一所專門（工讀）學校。[21] 宋英輝、苑寧寧： 《未成年人保護與犯罪預防問題專題研究》，中國檢察出版社2020年版，第240頁。• 081•

澳門法學 2021 年第 1 期績上表現相對較差，因行為偏差導致其在同伴交往中被排斥，易產生不同程度的心理障礙，同時又缺乏家庭關注和良好教育，未能及時干預和矯治其不良行為。在確保義務教育之外，專門學校注重行為矯正、心理諮詢與輔導、感恩教育和法治教育等方面的有機配合，因材施教，甚至為未成年人提供職業技術教育。多樣化的教育內容和教育形式，讓心智發育尚處於敏感期的未成年人體驗浸潤體驗式學習，給予足夠的包容並接納其不足。專門學校的教育成效決定了其存在的必要性。普通中小學的常規教育關注對學生的知識傳授，對個別學生的偏常行為難以進行有針對性的個別化輔導；部分學生的家庭教育缺位，在未成年人的情感維繫、習慣養成和社會控制等方面尚有缺漏。而專門學校承載著為學校、家庭、未成年人服務的功能，為這些被｀｀圈＂起來的青少年群體提供了一個特殊的自愈空間和學習環境，促進其改正偏常行為，以便在社會化過程中發揮自身潛能以應對成長危機。並主張以去標籤化的形式提高專門學校的社會評價，刻板印象下的專門學校在新聞媒體報導中難以樹立正面形象。未成年人罪錯行為是社會問題綜合作用導致的，反過來又受到社會的負面評價，不利於未成年人在罪錯行為的自我消化，對其完成社會化也有一定的影響。實際上專門學校並非是一個集中處理｀｀壞孩子＂的改造閒，而是避免司法干預的否定性，允許未成年人認知不足和行為偏差時重塑自我的保護。未成年人需要得到社會的包容與支持、父母的關心和老師的引導，才能從探索社會的試錯行為中得到成長。因此，媒體宣傳或網路報導作為大眾瞭解專門學校的重要途徑，應摘下有色眼鏡客觀地進行報導。專門學校的教育矯治取得的實際成效難以直觀地展示，大都通過具體案例為切入點，但不宜著重刻畫學生入學前或就讀期間的行為惡性，以免對社會公眾產生誤導。其次是對未成年人家庭和普通學校的普法宣傳，減少其對專門學校的誤解和排斥，可利用社工組織或校級間的合作消除歧視或偏見。社會關注在所難免，從教育、挽救的角度來看，一時的成長困境不應成為孩子未來發展的更大障礙。只有正視對專門學校及其學生的標籤，才能為教育和預防創建適宜的空間。 [22]（二）刑事責任年齡的建議關於刑事責任年齡是否下調，存在兩種不同觀點。多數刑法學者不贊成降低刑事責任年齡，有學者認為，對照我國，既沒有單獨的少年刑法規定，也尚未建立獨立的少年司法體系。在這種制度背景下所設置得刑事責任年齡，確切地說就是適用成人刑法和成人刑事司法系統的年齡起點。一系列研究以及多國的立法與司法實踐已經表明，未滿十八周歲的人即未成年人身心與成年人存在法律意義上的實質差異，對正處於一生中可塑性黃金時期的未成年人施加積極干預，很有可能使其終身不再違法犯罪，相反，對其按照成人對待予以制裁和震懾，很有可能造成終身犯罪，持續危害社會。對此，應當合理借鑒，避免域外走過的彎路和錯路，理性正確看待刑事責任年齡制度，警惕盲目降低之後很有可能產生的一系列負面效應以及給未來社會治安造成的重大隱患，杜絕＇｀飲鴆止渴"式的做法。當然，對實施了嚴重危害社會行為的未成年人並不是放任不管，而是要解決如何管的問題。毫無疑問，任何人包括未成年人違反了包括法[22] 蘇明月、陳新蕊： 《中國專門學校教育制度的重構與推進 以未成年人專門立法修訂為視角》，載《中華女子學院學報》 2020年5月第3期，第21頁。• 082•

中國內地未成年人罪錯行為分級干預體系之架棉律在內的社會規則，肯定要承擔責任，適用一定的措施以避免再犯。就司法手段而言，要起到防衛社會的目的，需要結合未成年人的身心發展特點、重未成年人的成長規律，明確未成年人承擔責任的核心內容就是接受針對性的教育矯治。只有抓住人生中解決心理行為偏常的最佳時期，幫助其順利成長為合格的社會人，才是對社會最好、最有效的防護。對此，借鑒域外的有益經驗，吸取其他國家和地區的教訓，立足中國現有的法律框架與國情，通過修改法律建立一套中國特色的未成年人罪錯行為分級干預體系。 [23]有學者認為，應當客觀、理性地看待未成年人違法犯罪問題，不應為極端個案或輿論左右科學專業的判斷。與30多年前相比，相同年齡的未成年人的發育速度有所加快，但生活成長的社會環境同樣發生了巨大變化，他們學習、實踐以及試錯的成長期並沒有縮短，心智成熟的年齡也未提前。低齡未成年人實施危害行為，恰恰說明了他們辨認控制能力依然不足。降低刑事責任年齡，無法從根本上解決導致低齡未成年人實施危害行為的問題。大量實證數據和研究表明，導致未成年人違法犯罪的根源是家庭監護、學校教育、社會治理出現了問題。例如，在未管所服刑的未成年人中，多來源於殘缺家庭或者留守、流動、閒散、流浪等失學失管無業的群體，曾深受網吧、酒吧、歌廳等娛樂場所的負面影響。簡單地對未成年人定罪量刑，不僅難以有效遏制未成年人違法犯罪，而且是一種回避問題、轉嫁責任的做法。對未成年人判處監禁刑，不僅會造成交叉感染，而且不利於修復社會關係。一旦可塑性很強的未成年人被貼上犯罪標籤，就容易產生仇恨心理甚至形成反社會人格，重新犯罪。心理學、社會學、神經科學和行為學等研究表明，未成年人的心理具有易感性、易變性。只要教育和干預得當，絕大多數問題未成年人的行為或心理偏差可以得以矯正。當務之急應是建立成體系、輕重有別的不良行為早期干預體系，用教育性的保護處分措施，針對性解決未成年人存在和麵臨的問題，改變目前｀｀一放了之＂的局面。同時，應當儘快健全法律制度，出臺措施，強化家庭監護和學校教育的責任，完善校園暴力的預防與處置機制，整治影響未成年人學習、生活的社會不良環境，加大政府對深處困境的未成年人及其家庭的幫助和支持，從根源上解決問題。唯此，才是應對和預防未成年人違法犯罪之正途。 [24]隨著近年來極端個案的發生，民眾及輿情強烈呼籲對低齡未成年人實施的危害特別嚴重的案件應當降低刑事責任年齡，學界也有主張降低刑事責任年齡的建議。如有學者認為可以將絕對刑事責任年齡制度進行調整，將惡意補足年齡制度進行本土化構建 [25] ; 刑事責任年齡的下調，是未成年人犯罪的現實情勢所趨，有其合理性和積極意義；並且現實的問題是，即便檢察機關在未成年人保護處分領域進行了深入探索，也出臺了社工幫教、社會觀護、專門教育矯治等多項措施，但只要14周歲的刑事責任年齡限制在，結果都成了｀｀一放了之"'案件根本到[23] 苑寧寧： 《儘快建立中國特色未成年人罪錯行為分級干預體系》，載《中國建材報》 2018年12月 22日第001版。[24] 宋英輝： 《理性看待刑事責任年齡制度》，載《檢察日報》 2016年10月 24 日。[25] 參見金澤剛、張濤： 《調整絕對刑事責任年齡制度新思考》，載《青少年犯罪問題》 2020年第3期，第6頁。• 083•

澳門法學 2021 年第 1 期不了檢察端，保護處分自然也無從適用。尤其是對於極少數懂事早，明擺著就是鑽法律空子，趁不滿14周歲實施（或被人利用實施）嚴重暴力犯罪者，不追究刑責，對於被害人一方極其不公，其人身危險性對社會也是一種威脅。因此，在部分個案中對刑事責任年齡進行下調，是必要的，也是科學理性的，降低刑責年齡，對於未成年人以及他們的家庭是一種強烈的震懾，立法的震懾意義大於懲戒意義。 [26]三、 2020年修法後內地未成年人罪錯行為干預體系之框架2020年12月，與內地未成年人罪錯行為干預體系最為密切的《預防未成年人犯罪法》 （修訂案）和《刑法修正案（十一）》經全國人大常委會審議通過。前者基於預防犯罪的視角完善了不良行為和嚴重不良行為的干預矯治措施，對預防犯罪的教育和重新犯罪的預防進行了完善；後者則對刑事責任年齡進行了有條件下調，以回應民意的強烈要求調整。由此重構了內地未成年人犯罪預防和罪錯行為的干預體系。總體來說，修法後內地未成年人罪錯行為干預措施體系的框架，根據實施行為的具體情況和干預程度大體可以歸納為：對不良行為的干預；對嚴重不良行為的矯治（包括對應承擔刑事責任而不予刑事處罰的行為進行專門矯治教育）；對應承擔刑事責任的行為進行刑事處罰。（一） 《預防未成年人犯罪法》三級預防體系及干預措施《預防未成年人犯罪法》三級預防體系中的干預措施在《預防未成年人犯罪法》中，對罪錯未成年人罪錯行為的干預措施是作為三級預防體系的內容而呈現的。換言之，修訂後的《預防未成年人犯罪法》構建了三級預防體系，即一般預防、臨界預防和再犯預防，其中包括對不良行為和嚴重不良行為的干預。第一個層級是一般預防，即預防犯罪的教育。修法以前規定較為簡略，多為原則性條款，缺乏具體的實踐操作價值。本次修訂後，增加了具備實務操作性的條文並對社會熱點問題做出了回應。首先，如第十六條中規定，關於家庭預防犯罪教育，明確了未成年人的父母或者其他鹽護人對未成年人的預防犯罪教育負有直接責任。作為預防犯罪教育的最前端和最重要一環，未成年人父母或者其他監護人應當樹立優良家風，培養未成年人良好品行，為未成年人健康成長提供一個良好的環境和氛圍；在發現未成年人心理或者行為異常時，應當及時瞭解情況並進行教育、引導和勸誡，進行早期干預；未成年人的父母或者其他監護人不得拒絕或者怠於履行監護職責。其次，第十七和第十八條中規定，關於學校責任，一方面將實務中的｀｀法治副校長"、 "法治輔導員"等制度立法化，規定了可以從司法和執法機關、法學教育和法律服務機構等單位聘請法治副校長、校外法治輔導員。這種範圍的明確列舉，也為學校聘任提供了依據，為該制度的落地提供了立法基礎。另一方面，在第十九和二十條回應了民眾關切的未成年人心理等問題，規定學校應當配備專職或者兼職的心理健康教育教師，開展心理健康教育。學[26] 金澤剛： 《降低刑責年齡是必要和科學的》，載《太原日報》 2020年10月 20日第007版。• 084•

中國內地未成年人罪錯行為分級干預體系之架棉校可以根據實際情況與專業心理健康機構合作，建立心理健康篩査和早期干預機制，預防和解決學生心理、行為異常問題。教育行政部門應當將預防犯罪教育的工作效果納入學校年度考核內容，會同有關部門建立學生欺淩防控制度。學校應當加強日常安全管理，完善學生欺淩發現和處置的工作流程，嚴格排査並及時消除可能導致學生欺淩行為的各種隱患。第二個層級是臨界預防，具體措施包括對不良行為及嚴重不良行為干預。關於不良行為，法律將其主要限定為未成年人的自害行為（相當於域外的身份犯），即｀＇未成年人實施的不利於其健康成長的"行為，且對不良行為部分的修改呈現出整合化、細緻化的特點。整合化體現在將過去有所重合或是雜糅的條文進行了整合，如將過去單列成文的｀｀吸煙、飲酒"合併進入了不良行為的列舉條文中，體現出立法技術的逐漸成熟。細緻化主要體現在第三十一條：第一，明確了學校對不良行為的管理教育措施，過去的措施僅僅停留在｀｀管理"、 "教育"層面上，修改後細化了管理教育措施。如學校可要求不良行為未成年人遵守特定的行為規範、參加特定的專題教育、參加校內服務活動及接受社會工作者或者其他專業人員的心理輔導和行為干預等。第二，建立不良行為干預的家校合作機制，將監護人和學校的干預力量相結合，第三十二條規定，學校決定對未成年學生採取管理教育措施的，應當及時告知其父母或者其他監護人；未成年學生的父母或者其他監護人應當支持、配合學校進行管理教育，努力呈現最好的干預效果。第三，在第三十七條中規定未成年人的父母或者其他監護人、學校發現未成年人組織或者參加實施不良行為團夥的，應當及時制止；發現該團夥有違法犯罪行為的，應當立即向公安機關報告。此外，根據第33條規定，對於情節輕微的危害他人的行為，也可以按照不良行為由學校採取管理教育措施。關於嚴重不良行為，首先將原來的｀｀嚴重危害社會的行為＂修改為｀｀未成年人實施的有刑法規定、因不滿法定刑事責任年齡不予刑事處罰的行為，以及嚴重危害社會的行為"'在列舉的各項中也增加了由此，嚴重不良行為包括違反治安管理行為和觸犯刑法但未達刑事責任年齡不負刑事責任的行為。具體是指：結夥鬥毆，追逐、攔截他人，強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物等尋釁滋事行為；非法攜帶槍支、彈藥或者弩、匕首等國家規定的管制器具；毆打、辱罵、恐嚇，或者故意傷害他人身體；盜竊、哄搶、搶奪或者故意損毀公私財物；傳播淫穢的讀物、音像製品或者資訊等；賣淫、嫖娼，或者進行淫穢表演；吸食、注射毒品，或者向他人提供毒品；參與賭博賭資較大；其他嚴重危害社會的行為。如果說不良行為主要表現為一種自害行為，那麼嚴重不良行為則是危害他人和社會的行為。其次，規定了處置程式和機制，第三十九條中規定，包括監護人、學校、居民和村民委員會發現嚴重不良行為時應當及時向公安機關報告；公安機關接到報告或者發現有上述情形的應當及時依法査處；對人身安全受到威脅的未成年人應當立即採取有效保護措施；公安機關接到舉報或者發現未成年人有嚴重不良行為的應當及時制止，依法調査處理，並可以責令其父母或者其他監護人消除或者減輕違法後果，採取措施嚴加管教。最後，是規定了教育矯治措施，包括訓誡、責令賠禮道歉、賠償損失、責令具結悔過；如第四十一和第四十二條中規定，責令行為人定期報告活動情況、責令其遵守特定的行為規範，不得實施特定行為、接觸特定人員或者進入特定場所；責令其接受心理輔導、行為矯治、責令其參加社會服務活動；責令其接受社會• 085•

澳門法學 2021 年第 1 期觀護，由社會組織、有關機構在適當場所對未成年人進行教育、監督和管束。第四十三和第四十四條規定，對有嚴重不良行為的未成年人，其父母或者其他監護人、所在學校無力管教或者管教無效的，可以向教育行政部門提出申請；公安機關在辦理案件過程中發現未成年人有實施嚴重危害社會的行為，情節惡劣或者造成嚴重後果情形或多次實施嚴重危害社會的行為或拒不接受或者配合矯治教育措施或具有法律、行政法規規定的其他情形經由專門教育指導委員會評估同意後，決定送入專門學校接受專門教育。為此，修訂後的法律對於專門教育的執行場所、管理、權利救濟以及與普通教育如何銜接作出了規定。第三個層級是再犯預防。在未成年人罪錯行為的特殊預防層面，修訂後的法律首先強調保障罪錯少年的受教育權。這一點極為重要，未成年人處於系統學習的最佳年齡階段，而必要的知識技能的儲備系其良好回歸社會的必備要素。為此，法律要求對於沒有完成義務教育的未成年人，公安機關、人民檢察院、人民法院、司法行政部門應當與教育行政部門相互配合，保證其繼續接受義務教育；未成年犯管教所、社區矯正機構應當對未成年犯、未成年社區矯正對象加強法治教育和職業技術教育。其次是對於社區矯正人員和服刑釋放人員的安置措施。修訂後的法律規定，社區矯正機構應當告知未成年社區矯正對象安置幫教的有關規定，並配合安置幫教工作部門落實或者解決未成年社區矯正對象的就學、就業等問題。對刑滿釋放的未成年人，未成年犯管教所應當提前通知其父母或者其他監護人按時接回，並協助落實安置幫教措施。沒有父母或者其他監護人、無法査明其父母或者其他監護人的，未成年犯管教所應當提前通知未成年人原戶籍所在地或者居住地的司法行政部門組織人員按時接回，由民政部門或者居民委員會、村民委員會依法對其進行監護。為了防止標籤效應，除非法定裏外情形，公安機關、人民檢察院、人民法院和司法行政部門不得向任何單位或者個人提供未成年人的犯罪記錄。依法進行查詢的單位和個人應當對相關記錄資訊予以保密。未成年人接受矯治教育、專門教育的記錄，以及被行政處罰、採取刑事強制措施和不起訴的記錄，均適用以上規定。綜上，修訂後《預防未成年人犯罪法》基於預防為主、早發現早干預的考慮，對不良行為、嚴重不良行為的干預措施，是作為三級預防體系的組成部分而規定的。（二）刑法修正案（十一）降低責任年齡及追訴措施關於未成年人罪錯行為的干預措施，經由《預防未成年人犯罪法》的修訂和刑法修正案（十一）進行了銜接，對於觸犯刑法但未達刑事責任年齡的未成年人，適用《預防未成年人犯罪法》規定的干預措施，不過，對於已滿十二周歲未滿十四周歲犯故意殺人、故意傷害罪，在具備法定情形下，經過特別核准程式，可以適用刑事追訴程式予以追訴。根據修改後的《刑法》和《預防未成年人犯罪法》，內地對於觸犯刑法的未成年人的處遇體系，具體包括以下內容：(1) 未滿十二周歲的觸犯刑法行為，責令他的家長或者監護人加以管教；在必要的時候，依法進行專門矯治教育； (2) 已滿十二周歲不滿十四周歲的觸法少年，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡，情節惡劣的，雖未致人死亡，但屬於｀｀以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾"'情節惡劣的，經最高人民檢察院核准迫訴的，應當負刑事責任； (3) 已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強姦、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投• 086•

中國內地未成年人罪錯行為分級干預體系之架棉放危險物質罪的，應當負刑事責任。已滿十四周歲不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監護人加以管教；在必要的時候，依法進行專門矯治教育。 (4) 已滿十六周歲的人犯罪，應當負刑事責任。刑法規定的｀，應當負刑事責任"'明確了刑事責任年齡的標準，在程式上，按照刑事訴訟法規定依法予以追訴，至於最後是否承擔刑事責任、適用何種刑罰，則由法院裁判。如果適用刑罰處罰判處監禁刑，執行場所為未成年犯管教所，系有別於成年人監獄的關押、管理和教育的刑罰執行場所；如果適用緩刑，則由社區矯正部門負責在社區進行矯正，社區矯正的未成年人也應當與成年人分別進行。四、內地未成年人罪錯行為干預體系之走向未成年人的成長是一個不斷試錯與修正，最終達到心理和生理成熟的社會化過程。預防和減少未成年人違法犯罪，應當尊重未成年人身心發育成長規律，建立分層級的干預體系。（一）干預體系走向之原則隨著2020年一系列修法，內地未成年人罪錯行為干預體系的走向在穩中求變中有了新的發展，呈現出內地城年人罪錯行為干預體系的未來走向。第一，堅持教育保護理念。未成年人心理具有易感性、易變性，對未成年人的不良行為和危害社會的行為，應當堅持教育、感化、挽救的方針，針對性地解決未成年人存在的問題。這次修法對矯治教育做了規定，過往地位功能較為尷尬的專門教育被界定為國家教育體系的組成部分而得到高度重視，成為干預體系中的重要措施。第二，堅持預防犯罪教育前置、預防為主、早發現早干預。一方面，加強預防犯罪的教育工作，如明確監護人為直接責任人，納入學校課程，配備心理教師、法治教師或者輔導員等；另一方面，涉罪未成年人之前的不良行為或違法行為，大多都經歷了一個由輕到重逐漸演變的過程，一旦發現，就應當及時干預。這次修法對預防、教育措施有了更詳細的規定，法治教育、心理健康教育等寫入條文之中；對不良行為的規定也有了針對性的教育措施。第三，堅持專業干預。對心理行為偏常的未成年人簡單進行懲罰，極易導致重新犯罪，應引入專業人員參與干預，注重干預的針對性和有效性。同時，未成年人出現心理行為偏常，是由於青春期發育的衝動及受到外部不良因素影響而形成的，對其干預應當持績一定時間。這次修法將矯治教育措施多元化，包括非機構化措施，也包括機構化措施，可以使干預措施更有針對性。第四，強化綜合治理導向。落實家庭責任，保障學校教育的正確引導，創造有利於其健康成長的社區環境。家庭是干預體系的第一道防線，本次修法也直接規定了未成年人的父母或者其他監護人對未成年人的預防犯罪教育負有直接責任；而學校教育同樣必不可少，教育行政部• 087•

澳門法學 2021 年第 1 期門、學校也應當將預防犯罪教育納入教學計畫中。 [27]（二）干預體系走向的具體路徑思考未來走向的具體路徑第一要義還是立足國情，積極的探索。過往內地的司法改革有的時候是自下而上進行，有的是自上而下進行，但是此次改革特別強調中央的統一部署，統一部署的具體含義是中央去制定大的框架、原則，而具體實施則是由各省市根據本地實際落實中央部署。未成年人司法制度改革包括未成年人罪錯行為干預體系，應當堅持頂層設計和實務探索相結合，法律規定基本原則和制度，實務中按照最有利於未成年人原則，根據本地實際把法律規定落實好。如專門學校的具體運行，到底是分校區還是分班分區或者是分不同類型的學校，其實具體落地還需要進一步探索；再如《預防未成年人犯罪法》中新增加的專門教育指導委員會的運行，具體程式以及與各部門之閒的協調銜接，尚有許多問題有待解決。又如，此次刑法修正案（十一）為了回應民意，在嚴格限定條件和程式下個別下調了刑事責任年齡，但下調刑事責任年齡更為深層次的因素，是內地長期以來缺少完整的未成年人司法體系，因為缺少這樣的一個司法體系，對部分未成年人的罪錯行為無法進行有效干預，幫助他們回歸社會，這樣調整旨在補足未成年人罪錯行為干預體系的漏洞。不過，這種調整的效果如何，隨著內地未成年人罪錯型為干預體系的不斷完善，其未來走向如何仍有待觀察，也仍有很大的探索與調整的空間。因而，頂層設計與實務探索並存，將是未來內地未成年人司法在相當長的時期內必然存在的。干預體系的另一個走向是綜合治理的強化。未成年人罪錯行為總是與家庭監護缺位或者不當、學校管理教育存在不足、社會環境與網路不良資訊等因素影響密不可分，因而，干預體系的路徑走向應該是強化綜合治理。預防和治理未成年人犯罪，最重要的是做好未成年人福利與保護工作，修訂後的《未成年人保護法》確立了未成年人保護的統籌協調機制，全面強化了家庭、學校、社會、網路、政府、司法等對未成年人的福利保障和保護，明確了政府職能部門的職責，並由民政負責統籌、協調、督促；在司法保護方面，明確了公、檢、法、司的職責，以及檢察機關通過行使檢察權對涉及未成年人的訴訟活動等進行監督。修訂後的《預防未成年人犯罪法》則明確了相關責任主體在預防犯罪教育及對罪錯行為干預方面的責任。在《未成年人保護法》、 《預防未成年人犯罪法》和《刑法修正案（十一）之後，有關家庭教育、學前教育、兒童福利、未成年人網路保護等法律法規會相繼出臺，司法解釋、部門規定、地方立法也會繼續跟進。這就為預防未成年人犯罪實行綜合治理提供了制度保障。同時，大數據的發展以及資訊共用也為預防和治理未成年人犯罪實現綜合治理提供了可能。在內地，已有許多地方實務部門已經進行了有益探索，並取得了良好效果，未來可期。[27] 參見宋英輝、苑寧寧： 《未成年人保護與犯罪預防問題專題研究》，中國檢察出版社2020年版，第164-165頁。• 088•

幺士合五.,,J::tJ:t口中國內地未成年人罪錯行為分級干預體系之架棉分級干預體系在內地經歷了一個從無到有、從粗糙到較為完善的一個過程，這個過程也可以看作是法律修改的過程，從1999年通過《預防未成年人犯罪法》，到2012年對《預防未成年人犯罪法》進行修正，再到2020年對《預防未成年人犯罪法》的修訂，這個過程凝結了各行各業、關心未成年人矯治教育的同仁之心血；分級干預體系趨於成熟的不二法門亦是綜合治理，發揮社會支持體系的良性功能，秉承最有利於未成年人原則，以具體、有效、教育的理念措施，努力矯治罪錯行為，使罪錯未成年人能夠完成再社會化的過程。分級干預體系理論是未成年人法學的重要部分，對該體系理論的研讀和評述對於未成年人法學研究的發展大有裨益，也為未成年人司法制度的完善與健全提供了理論支持；介評內地分級干預體系構架並非易事，本文也尚顯表面和粗糙，以拋磚引玉為契機，希冀得到學界更多的關注。Abstract: With the amendment of the Law on the Prevention of Juvenile Delinquency in 2020 and the the Eleventh Amendment of China Criminal Law, the grading intervention measures for juvenile de-linquency in mainland China have formed a grading intervention system for juvenile delinquency in the mainland based on different ages, taking the magnitude of the act as the judging factor and the mandatory intervention measures as the means of help and education. In the past, the scope and boundaries of bad behavior, serious bad behavior and criminal responsibility have changed to varying degrees, and the institu-tionalization and work-study schools in the intervention measures have also taken on a new look. Because some systems belong to the new design, whether they can be connected smoothly in operation, whether the supporting measures are available, and whether they can be well docked with the original system and practical practices, still need to be tested and observed in practice. Key words: Grading Intervention; Delinquency; Law on Prevention of Juvenile Delinquency; Age of Criminal Responsibility （責任編輯：張贇傑）• 089•

國際法視域下反恐與人道主義衝突問題探析張俊＊摘要 國際法中，反恐與人道主義規則互動之張力崖生大量學術富礦，長期以來，理論和實務界普遍擔憂，前者被錯誤適用而使後者所保護之｀＇人道主義援助"遭逄犯罪化虞遇，該問題折射於聯合國安理會2019 (2462) 號、 2019 (2482) 號決議中，但仍浸染於法律、事實迷翥。妥適解決該問題對人道主義組織及其竭力給予援助者、面臨不同且可能相互衝突義務權衡困擾之國家，均具有重大實際意義，但迄今為止的許多學理分析、解決方案垮存在琉漏，未從兩種法律制度之細節對其予以審視。鑒於安理會並未表示將在其全球反恐決議中列入人道主義援助豁免條款，法律義務衝突問題雛以忽視。通過梳理國際法中反恐與人道主義兩種規則之主要特點、近年來恐怖主義威脅性質演變，兩者在｀｀武裝衝突一方可能被認定為恐怖主義組織及其有關行為＂適用上存在衝突。目前，國際人道主義法對人道主義、特定謦療和活動之保護的同時，條約和安理會決議等反恐規則可能將道共中的某些定罪，各國執行相關規則實踐中亦存在眾多法律和實際困難。辨析兩種規則某些要素之衝突並審視國際法之回應，完善不同層面規則之豁免條款體系當屬調和衝突之可行方案。關鍵詞國際人道主義法反恐法豁免條款人道主義援助義務衝突引言國際法中，反恐法(counter-terrorism law, 簡稱CTL)與國際人道主義法(international hu簡manitarian law, 簡稱IHL)頻仍互動之緊張關係由來已久，並帶來一系列複雜問題， 20世紀70年代，武裝人員地位之國際人道主義標準修改折射了武裝衝突性質變化，但某些國家以此｀，將鼓* 四川警察學院講師、中國政法大學訴訟法學專業博士研究生、雲南大學國際關係研究院研究人員。• 090•

國際法視城下反恐與人道主義衝突問題探析勵恐怖主義"為由而反對。 [1] 恐怖主義問題全面公約是否適用於｀｀武裝衝突中非國家行動者之活動＂則是近年國際反恐之重要障礙。 [2] 另一焦點問題是， ｀｀禁止資助及更廣泛意義上支援恐怖組織"國際法規則是否正被錯誤適用，從而｀｀將根據IHL實際在武裝衝突局勢中提供人道主義援助者定罪"。人道主義組織認為， CTL"要求其避免特定群體和地區或使其專案集中於政府控制下地區，限制其僅根據需要而執行方案的能力，阻礙援助到達最脆弱群體"。 C3l CTL則擔憂，恐怖主義組織可能且事實上確實會濫用某些非盈利組織｀｀人道主義"地位作為獲取金融或其他形式支援之媒介，其要麼｀｀聲稱為支持恐怖主義而建立的某些實體具有人道主義目的"'要麼｀｀濫用某些真正人道主義實體之管理、監管劣勢"。安理會2019(2462)號、 2019(2482)號決議指出，該問題對｀｀許多在恐怖主義組織活躍的武裝衝突局勢中運作的中立人道主義組織及其援助者＂｀｀負有防止資助和支持恐怖主義義務者＂｀｀向可能存在被恐怖主義組織濫用風險的人道主義組織提供金融服務的金融機構"而言，攸關當代利益且具有重大現實意義，尤其當考盧｀｀防止或減輕法律運行對平民權益之實際傷害"時，更凸顯了對明確性方案之欲求。 CTL雖相對較新，但往往被廣泛採用，而IHL雖建立時間較長，但其範圍卻比通常聲稱的更為有限。許多學者雖論及國家間法律制度｀｀緊張關係"'但鮮有詳細討論其國際法義務衝突之事實與後果。一、恐怖主義威脅性質演變及兩種規則結構之差異（一）恐怖主義威脅性質演變根據2199(2015)決議序言，伊斯蘭國(ISIL)作為迄今為止最具野心、最有可能發動大規模、複雜襲擊的國際恐怖主義組織，威脅性質已逐漸演變。它以｀＇一種足夠靈活、多樣化、複雜的准官僚創收結構"為財政基礎，採取軍事行動、領土控制並以傳播策略不斷擴大在西非、北非、中東、南亞和東南亞影響力。已有來自100多國的超3萬人加入了ISIL及其附屬組織，這種｀｀外籍恐怖主義戰士" (FTFs)現象亟需｀｀全球和國家、地方多層面解決方案"。以2019年4月斯里蘭卡襲擊為例， ISIL從直接策劃轉向｀｀煽動＂襲擊，焦點已從FTFs在武裝衝突地帶犯案轉向本人及家屬返回國籍國或以前居住地犯案。 [4] 目前， ISIL及其附屬組織等恐怖組織同時活躍於武裝衝突與非武裝衝突，持績策劃恐怖襲擊，呈結構、能力之演變，進一步豐富、複雜化[1] 修改後的標準反映在1949年8月 12日《日內瓦公約》 (the Geneva Conventions)附屬議定書(the Protocol Ad-ditional)1977年6月 8日《瀰於國際武裝衝突的難民保護》 (the Protection of Victims of International Armed Conficts, 簡稱 'API')第44條(3)。參見J Pejic,'Armed Conflict and Terrorism: There Is a (Big) Difference'in AM Salinas de Frias, K Samuel and ND W恤e (eds), Counter-Terrorism: International Law and Practice, Oxford University Press, 2012), p.178--9. [2] R v Gul 2013 UKSC 64, at 46-7. [3] Norwegian Refugee Council, Principles under Pressure: The hnpact of Counterterrorism Measures and Prevent-ing/Countering Violent Extremism on Principled Humanitarian Action (2018), p.9, pl2. [ 4] National Strategy for Counterterrorism of the United States of America (October 2018), p.8; Plan d'action contre le terrorisme (France) (13 」uly 2018), p. 7; OONTEST: The United Kingdom's Strategy for Countering Terrorism (June 2018), p.7. • 091•

澳門法學 2021 年第 1 期IHL適用範圍等問題，增加了CTL和IHL適用於同一事實之可能性及法律困難。 [5]（二）相關目標下 IHL與CTL之迥異結構IHL與CTL存在結構差異。第一個國際人道主義條約是1864年通過的《改善戰場上軍隊傷患狀況公約》，並在｀｀《1899年陸地戰爭法律和慣例海牙公約》，關於使用窒息性氣體和膨脹子彈的兩項宣言" "1907年通過的《開放敵對行動公約》、 《陸地戰爭公約》及其附屬條例和《限制俘獲權公約》等九項公約"中獲得進一步發展。 1949年8月 12日通過的《改善戰地武裝部隊傷病員狀況日內瓦公約》（簡稱 'GC I') 、 《改善海上武裝部隊傷病員和遇難船員狀況日內瓦公約》（簡稱 'GC II') 、 《戰俘待遇日內瓦公約》（簡稱 'GC III') 、 《戰時保護平民日內瓦公約》（簡稱 'GC IV')四個日內瓦公約（均已被普遍批准）及 "AP I" 、 《1949年8月 12日日內瓦公約1977年附屬議定書》（簡稱 "AP II"), 共同發展了國際和非國際武裝衝突（簡稱IACs、 NIACs)中的國際習慣法規則。 [6] 國際刑事法庭20世紀90年代以來實踐進一步闡明了IHL之公約性(con­ventional)和習慣性(customary)意涵。 [7]CTL由多項普遍和區域條約歷經60多年發展而形成，晚於IHL 。 [8] 目前，它通過19項普遍性規則建立了強制性和許可性管轄制度及國際法律合作機制，對爆炸、劫持人質等恐怖主義行為刑事追訴。 [9] 自 911事件以來，安理會決議成為CTL之重要法律淵源，主要體現於： 1、規定無論犯罪者隸屬任何特定組織，對｀｀參與、支持和資助恐怖主義行為" (1373(2001)決議）｀｀為實施恐怖主義行為或提供、接受恐怖主義訓練目的而旅行" (2178(2014)決議）等特定行為，所有成員國均有義務刑事追訴； 2、完善反恐制裁制度適用範圍。根據1267(1999) 、 2253(2015)決議，成員國有義務對安理會 "1267委員會＂認定的｀｀某些與基地組織和自2014年以來與ISIL有聯繫的個人或實體＂實施資產凍結、旅行禁令和武器禁運。學界業已廣泛討論這些決議之法律問題。 [10]第一，兩者｀｀均以條約為構成基礎且由不同類型規則加以補充的事實"折射＇｀習慣法之[5] 倪春樂，恐怖主義犯罪特別訴訟程式比較研究，群眾出版社， 2013, p.2-5 。[ 6] ICRC, Custom訌y International Humanitarian Law- Vol. I: Rules, J-M Henckaerts and L Doswald-Beck (eds) 2005,p.3. [7] 關於NIACs要求參見Haraclinaj and others (Retrial Judgment), IT-04-84bis-T (29 Noveniber 2012) para 393. [8] B Saul,'Terrorism and International Humanitarian Law'in B Saul(ed), Research Handbook on International Law and Terrorism, Edward Elgar, 2014, p.231. [9] 第一個於1963年通過，最近一個於2014年通過，其中18個已生效， 12個覆蓋超過150個國家， 8個超過170個國家，後者包括《1979年反對劫持人質公約》和《1999年制止資助恐怖主義公約》。除了上述國際反恐制度之外，還有一些區域性反恐制度，例如，歐盟《2017年3月 15 日歐洲議會和歐洲理事會關於打擊恐怖主義的指令(EU)2017/541》、 《替代理事會框架決定2002/475/JHA》、 《修訂理事會決定2005/671/JHA》，非盟《1999年非洲統一組織關於防止和打擊恐怖主義公約》，獨聯體《1999年獨聯體成員國打擊恐怖主義合作條約》，伊斯蘭會議組織(OIC) 《1999年伊斯蘭會議組織打擊國際恐怖主義公約》，東盟(ASEAN) 《2007年東盟反恐公約》，南亞區域合作聯盟SAARC) 《1987年南亞區域合作聯盟制止恐怖主義區域公約》、 《南亞區域合作聯盟制止恐怖主義區域公約2004附屬議定書》，歐洲理事會《2005年歐洲理事會防止恐怖主義公約CETSNo.196》（簡稱 '2005 CoE Convention') 、《2015年歐洲理事會防止恐怖主義公約附加議定書CETSNo.217》（簡稱 '2015 CoE Protocol') 。[10] STalmon,'TheSecurityCouncilasWorldLegislature',A]IL, 2005.99(1), p.175; MHappold,'SecurityCoun-cil Resolution 1373 and the Constitution of the United Nations', L]IL, 2003, 16, p.593. • 092•

國際法視城下反恐與人道主義衝突問題探析於IHL, 安理會有關決議之於CTL" 的結構差異。安理會反恐決議以條約法性質的《聯合國憲章》為基礎，僅存具體談判和通過方式、結構及法律效力差異。第二，兩者存在目的實現之手段差異： IHL規定了合法與非法暴力，但認為｀｀任何"被認定為恐怖主義的暴力行為均為非法。雖然兩者之根本目標均為｀｀使平民免受傷害"'但並不意味著將恐怖主義與武裝衝突對全人類之威脅程度等價，且對此存在充分事實反證。 [11]一、兩種規則對｀｀武裝衝突一方可能被認定為恐怖主義組織及其有關行為＂之適用（一） IHL與CTL之暗合某些情形下，反恐條約和安理會決議可能與IHL產生許多犯罪行為認定之競合。 IHL適用的前提是，所涉行為必須發生在武裝衝突情形下，無論｀｀國家間國際武裝衝突" (四項日內瓦公約之共同第2條所述）抑或｀｀涉及至少一個非國家實體的非國際武裝衝突" (AP II第1條(1))。但亦存例外：根據GCIII第4條(A)(2), 當A國向B國派遣非正規部隊（包括可能被認定為恐怖主義組織）時，只要A國實施必要｀｀全面控制＂，國際武裝衝突亦可存在。此外，根據API第1條(4), 其適用範圍包括｀｀各國人民為行使自決權…的武裝衝突"'可能包括那些被認定為恐怖主義的組織。 [12] 若干因素累積決定了非國際武裝衝突規則是否適用于恐怖主義行為責任者。首先，認定非國際武裝衝突存在， IHL要求一定程度暴力， ｀｀內部騷亂和緊張局勢等零星暴力行為＂並不夠(AP II第1條(2))。第二，必須存在與武裝衝突某種聯繫的相關行為。第三，各方必須具備｀｀內部指揮結構和紀律規則；總部；計畫、執行軍事行動及談判、達成停火等協議的能力＂等特定程度組織之外觀。若某實體（包括恐怖主義實體）構成｀｀其他有組織武裝組織" (AP II所描述之非國際武裝衝突當事方），還需滿足：根據APII第1條(1), 必須執行本議定書， ｀｀能夠對部分領土實施持續和協調一致軍事行動之控制＂，許多情形下恐怖主義實體可能無法滿足該標準。無論如何，即使該標準未滿足， APII未適用，共同第3條作為IHL核心條款仍適用於武裝衝突，它規定了對（任何）非國際武裝衝突各方都有約束力的、反映｀｀人性基本考慮"之｀｀最低標準"'無論某實體是否被視為武裝衝突交戰方，並不影響其國際法上恐怖主義或其他之地位。反之亦然，且在滿足上述要求時，根據國內法或國際法，認定它為恐怖主義並不排除作為非國際武裝衝突當事方之IHL權利義務。綜上，武裝衝突情況下CTL禁止的許多攻擊亦違反IHL。 IACs 、 NIACs中敵對行為之IHL義[11] 參見 Institute for Economics and Peace, Global Terrorism Index 2018: Measuring the hnpact of Terrorism 和Peace Research Institute Oslo, Trends in Armed Conflict, 1946--2017 (May 2018). [ 12] DA Lewis, NK Modirzadeh and G Blum, Medical Care in Armed Conflict: International Humanitarian Law and State Responses to Terrorism - Legal Briefing and Compendium, H訌vard Law School Program on International Law and Armed Conflict, 2015, p.25. • 093•

澳門法學 2021 年第 1 期務亦需滿足如下基本要求： 1、禁止攻擊乎民(AP I第48 、 51條(2), AP II第13條(2)); 2、禁止不相稱攻擊，即預期會造成平民意外死亡或受傷，這種攻擊相對於預期軍事優勢而言是過度的(AP I第51條(5)(b))。禁止使用可能造成過度傷害或不必要痛苦的武器(API第3條）、禁止攻擊文化財產和禮拜場所(API第53條， AP II第16條）、禁止劫持人質(AP I第75條(2)(c), AP II第4條(2)(c))等II-IL規則也可能包括有關恐怖主義組織行為之內容。 IHL重點規制的是攻擊方法而非攻擊者之目的。 API禁止｀｀主要目的是在平民中散佈恐怖的暴力行為或威脅"。無論任何潛在政治、宗教等動機、犯罪者是否被認定為｀｀恐怖主義"或其他，這都是一種犯罪。 [13] 意識形態、宗教等潛在動機往往是CTL中犯罪判斷的實質因素。 IHL還禁止對國際和非國際武裝衝突中發現自己落入敵手而未直接參與敵對行動者採取恐怖主義行動(GCIV第33條， AP II第4條(2)(d)) 。（二）利用 IHL起訴恐怖主義犯罪之優勢首先， ISIL及其附屬組織等恐怖組織參與武裝衝突，攻擊手段鮮見不違反IHL, 多數情況下可據II-IL以戰爭罪追訴個人刑責。目前，存在爭議的是IHL是否可提供被國際反恐條約和安理會自 911以來決議犯罪化的ISIL、基地組織和附屬組織行為起訴之適當法律框架。某些國際武裝衝突情形下可適用｀｀嚴重違反"制度(grave breaches), 但非國際武裝衝突除外。 [14]其次，對戰爭罪的國內和國際起訴存在悠久法理借鑒，管轄權適用規則較為完善。至少123個《羅馬規約》締約國法院有管轄權。 CTL仍缺乏單一、公認的｀｀恐怖主義"定義。聯合國全面公約等仍懸而未決且亦不能排除國內法對恐怖主義更廣泛定義：全面公約為締約國定義恐怖主義提供最低標準而非最高限度。 [15] 根據373(2001)第1段(b)和 (cl), 2178(2014)第6段(a)一(c) 、2322(2016), 安理會反恐決議的司法內容相當有限且犯罪追訴依靠刑事管轄基礎，反恐國際法律合作存在持續挑戰。但是， II-IL(特別是嚴重違反制度）在罪行定義、責任方式(AP I第86條(2))、管轄權（嚴重違反制度則包括一種普遍管轄形式）、國際法律合作(AP I第88條(1))等業已建立完善規則。再次，根據IHL起訴恐怖主義組織相關行為僅考量行為性質嚴重性即可，除卻具體罪名爭議。筆者認為，雖然該方式有可能淡化追訴的｀＇恐怖主義＂特徵，但並不一定會減少依法追訴之政治障礙。 19個國際反恐公約中的13個幾未提及｀｀恐怖主義"'但安理會決議要求成員國確保依法迫訴恐怖主義並折射行為嚴重性。是故，兩類規則並不要求一定以｀｀恐怖主義"罪行追訴行為人罪責。最後， IHL並不排除國內（反恐）法追訴相關行為，確保了追訴體系的完整、有效性。 IHL明確區分對戰鬥人員和平民攻擊， CTL禁止不僅限對平民暴力行為。根據API第43條(2), II-IL禁止懲罰IACs戰鬥人員契合上述IHL適用要求的違反軍事目標暴力行為，賦予其被捕時戰俘地位，但並未規定NIACs戰鬥人員或戰俘地位，既不明確禁止亦不排除懲罰NIACs非締約國對軍[ 13] Prosecutor v Galic, IT-98-29-T, Trial Judgment, 5 December 2003, at paras 65---66. [14] GCI第49-50(~, GC II第50-51條，GCIII第129-130條， GCN第146-147條， API第85條(3)(a}-(c) 。[ 15] R v Gul 2013 UKSC 64, paras 53----58. • 094•

國際法視城下反恐與人道主義衝突問題探析事目標之暴力行為，在違反區別原則或相稱原則時可據其追訴。 crnJ IHL僅規定各國｀｀應盡可能給予參與武裝衝突者大赦"'未排除對責任者追訴。 [17] 根據AP II第3條(1), 非國家武裝組織等不會從一開始就將其暴力行為合法化。因此，至少在NIACs中，即使認定某實體行為是恐怖主義不違反IHL基本原則，但其特徵是一種戰爭罪， IHL並不排除國內（反恐）法追訴該行為。總之， IHL之規則、程式可為武裝衝突局勢中應對恐怖主義行為提供幫助而非阻礙，可被用來起訴某些並不總是得到安理會突出關注的恐怖主義行為。根據2379(2017)決議建立了支持伊拉克追訴ISIL戰爭罪、反人類罪和種族滅絕（而不是恐怖主義本身）的調査小組。筆者認為，除國內法院外，還可建立追訴ISIL犯罪的國際或混合刑事法庭。三、 IHL與CTL實踐運行之困境人道主義組織認為， CTL應明確排除＇｀完全屬於人道主義性質、公正、無不利區別活動＂。安理會在2253(2015) 、 2462(2019)決議序言指出，反恐制裁需｀｀有力實施"'成員國需｀｀防止恐怖分子對非政府、非營利和慈善組織的濫用＂。金融行動特別工作組(FATF)指出，特別是在衝突地區，恐怖分子和組織經常使用各種欺騙方式濫用、利用非營利組織，籌集和轉移資金、提供後勤支持，鼓勵招募或以其他方式支援活動，非政府者難以察覺，國家監督對透視複雜恐怖主義威脅是必要的。 [18]（一） IHL對醫療與非醫療援助之保護存在疏漏1醫療援助IHL最重要目的是，保證衝突任何一方對傷患、平民之醫療。紅十字國際委員會(ICRC)指出，照顧傷、病戰鬥員是｀｀起草1864年第一個日內瓦公約的主要原因"。 ci9J ICRC強調了｀｀對醫務人員和物品的具體保護"'尊重和保護軍事醫務人員和物品義務之｀＇嚴格"性質。日內瓦公約第3條(2)規定，傷、病員｀｀應得到收治、照顧"。對IACs、 NIACs醫療援助重要性之規定體現為：保護衝突一方醫務人員(GC I第25條）；對戰俘(GC III第30-33條）和佔領區(GCIV第55條(1)和56條(1))被拘留民眾(GCIV第91-92條）的醫療看護；保護醫療單位(API第12條）、醫療設施(GC IV第18條）和醫療工具(AP I第21-31條）；界定對醫務人員、醫療單位和醫療運輸構成｀｀嚴重違反"的特定行為(API第85條(2)); 強調給予ICRd亂特標誌供從事醫療服務(GC II第41條，API第18條(4)和38條(1)) 。 ICRC指出，醫療人員基於中立提供醫療服務淩駕於衝突之上，即便給[16] R v Gul 2013 UK实 64,para50.[17] T Ferraro,'Interaction and Overlap between Counter-Terrorism Legislation and International Humanitarian Law'in Proceedings of the Bruges Colloquium: Terrorism, Counter-Terrorism and International Humanitarian Law, 17th Bruges Colloquium (20--21 December 2016), p.25, p.29 [ 18] FATF, Best Practices: Combating the Abuse of Non-Profit Organisations (Recommendation 8) (June 2015), p.4---5. [ 19] ICRC, Commentary on the Geneva Conventions of 12 August 1949, Vol. I, Geneva Convention for the Ameliora-tion of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field, Pictet eel, 1952, p.46. • 095•

澳門法學 2021 年第 1 期予敵人醫療也始終合法而不構成敵對行為。 czoJ GC I第18條規定，軍事當局即使在佔領區也應允許居民和救濟組織自發收留、照顧任何國籍傷病者，平民應尊重而不向其施暴，任何人不得因照顧而被騷擾或定罪，對衝突一方指派、授權及未被指派的醫療服務、醫務人員均予保護。適用於IACs的AP I第16條(1)和某些NIACs的AP II第10條(1)均明確闡述｀｀任何人在任何情況下都不得因從事符合醫學倫理的醫療活動而受懲罰，無論受益者是誰"的非懲罰原則（不受國內法拘束，但披露被治者資訊例外），表面上並未允許任何例外。有學者認為非懲罰原則也體現於禁止懲罰｀｀履行符合醫德醫療職責者＂或｀｀強迫從事醫療活動者實施違反醫德行為＂等國際習慣法，但筆者認為它僅以條約為基礎而尚未體現於國際習慣法。在ICRC更新的習慣國際法資料庫中也尚無額外證據，相關國家自1978年以來成為AP II締約國，聯合國決議明確依賴條約規則，世界醫學協會聲明雖可證明醫師一致意見，但並不構成國家實踐的證據，遑論法律意見。 [21]2其他形式人道主義援助誠然， IHL尋求對｀｀非戰鬥傷病員和平民＂人道主義援助更廣泛保護。日內瓦公約對 "I對CRC或其他任何中立人道主義組織可能實施的對傷病者、海難、醫療人員和牧師、戰俘的保護和救濟，衝突各方同意的人道主義活動＂並不構成障礙。 ICRC認為，它從事的｀｀對被拘留者或因成為恐怖組織成員而受譴責者之探訪和提供物質援助；為被拘留者家庭成員探視提供便利；急救培訓；戰爭外科研討會；向被列入名單的恐怖主義組織之成員傳播IHL; 在與恐怖主義有聯繫的武裝組織控制地區，為滿足乎民基本需要提供援助；與恐怖主義有關者可能是對國內流離失所者大規模援助活動之受益者" [22] 等其他非醫療形式人道主義援助活動可能觸及CTL,大部分似乎不在｀｀醫療活動＂範圍內，意味著相關人員將無法援引非懲罰原則獲得有力保護。 [23] 同時，締約國並不完全自由支配｀｀是否同意救援行動＂決定，當｀｀沒有需要被滿足，或援助之活動非人道主義性質，或援助並非出自中立和人道主義性質組織"'援助可能會被拒絕。根據IHL, 成員國允許和便利救濟之義務不得損害其通過｀｀核査援助的人道主義和中立性質，規定援助的技術安排，或在必要軍事需要時限制救濟人員活動＂等實施控制之權利。根據AP I第17條(1), IACs中提供非醫療援助者可能受迫訴，規定＇｀平民應尊重傷病者和遇難船隻，即使其屬於敵對方也不應實施暴力，即使在被佔領區，平民和ICRC等也應被允許收留和照顧傷[20] 同19,p.192.[21] 閘於履行條約義務與作為國際習慣法規則證據之國家實踐區別，參見North Sea Continental Shelf, Judgh ment 1969 ICJ Rep 3, at para 76; ILC, Draft Conclusions on Identification of Customary International Law, with Commentar-ies, 2018, UN Doc A/73/10, p.139. [22] ICRC, International Humanitarian Law and the Challenges of Contemporary Armed Conflicts Doc 32IC/15/11 (October 2015), p.20. [23] 對AP IlffilOf~(l),ICRC針指出，該術語應｀｀非常廣泛＂地被解釋， ｀｀該概念比醫療和治療的概念更廣泛"。醫生不僅治療病人，還可能被要求簽發死亡證明、為人們接種疫苗、進行診斷、提供建議"。 ICRC認為CTL規制的許多活動很可能不屬於這個更廣泛定義（事實上，不屬於＂照料傷病者＂範疇，根據GCI第18條，禁止對其定罪）。• 096•

國際法視城下反恐與人道主義衝突問題探析病員和遇難船隻，即便是自發的。任何人不得因這種人道主義行為而受到傷害、起訴、定罪或懲罰。 ICRC指出，為不限制該規定適用範圍，起草者使用了｀｀關懷" (care)而非＇＇醫療援助" (使medical assistance)一詞。 [24] 根據APII第18條(2), 並無保護NIACs非醫療救濟行動人員免受懲罰的明確規定，對NIACs, 若平民因缺乏食品和醫療物資等生存至關重要供給遭受不必要困難，應在締約方同意下給予平民完全屬於人道主義、中立性質並無任何不利區別情形之救濟行動。（二） CTL法律淵源之具體適用存在多元分化1. 條約《1979年人質公約》第12條規定，只要武裝衝突行為被日內瓦公約及議定書禁止，且締約國受日內瓦公約約束，則不適用公約，必須起訴或移交責任人。對危害民航、海航安全行為追訴的多項條約均表述不適用軍用飛機或軍艦。不排除武裝衝突方對民用飛機、機場或船隻採取行動情形，並不完全等同排除對武裝衝突適用，在IACs 、 NIACs之外也可使用軍用飛機。 [25] -些國際反恐條約不適用｀｀武裝衝突期間武力活動（如上述條款之內容亦為IHL規制）＂或｀｀由一國軍事力量履行官方職責活動（因其受國際法其他規則支配）＂。 1991年《關於為探測目的在可塑炸藥上作標記的公約》第3條及第4條(2)-(4)賦予當局執行軍事職能持有爆炸物之不同義務，但未予區分武裝衝突情況。 1999年《恐怖主義融資公約》第2條(l)(b)及第21條對資助任何武裝衝突｀｀試圖造成平民死亡或嚴重身體傷害，或未積極參與武裝衝突敵對行動的其他任何人等"行為追訴，不應改變IHL賦予國家或個人之權利義務。英國最高法院指出，聯合國公約被認為完全不可能在該問題上有明確或一致做法。 [26]在地區性反恐公約方面， 《1999年伊斯蘭會議組織打擊國際恐怖主義公約》第2條(a)並未提及IHL, 但規定｀｀根據國際法原則，反對外國佔領、侵略、殖民主義和霸權武裝鬥爭等旨在解放和自決的人民鬥爭，不應視為恐怖主義罪行＂並排除了｀｀一些武裝衝突行為"。 《1999年非洲統一組織防止和打擊恐怖主義公約》第3條(1)也有類似規定。 《1999年獨聯體成員國合作打擊恐怖主義條約》、 《2007年東盟反恐怖主義公約》、 《1987年南亞區域合作聯盟制止恐怖主義區域公約》及其議定書既未提及IHL, 也未區分武裝衝突行為。歐盟《2002年預防恐怖主義框架決定》和《2017年替代2002年文件的指令》並不規制武裝力量在武裝衝突期間活動，後者也明確排除對 "IHL等國際法所認可的中立人道主義組織之人道主義活動＂適用。 《歐洲委員會2005年預防恐怖主義公約》第26條第(5)款明確排除適用其他國際法規則調整時，武裝衝突時期任何武裝力量行動和一國軍事力量官方行為，公約2015年議定書明確表示直接針對FTFs且未提及武裝衝突或IHL, 鮮見FTFs有關罪行的規定如何適用於武裝衝突一方的武裝力量行動，某恐怖主義組織行為若符合上述IHL要求將排除《公約》和《議定書》適用。簡言之，區域反恐制度與國[ 24] ICRC, Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977, to the Geneva Conventions of 12 August 1949, Y Sandoz, C Swinarski and B Zimmermann (eds) (1987), p. 711, p. 649. [25] 這種違反區別原則的行為將構成戰爭罪，但並不改變被攻擊船隻的性質。在該情況下，可據丑L和有關反恐條約迫訴該行為。[26] R v Gul 2013 UKSC 64,para 47. • 097•

澳門法學 2021 年第 1 期際公約對IHL和武裝衝突局勢一樣存在多元分化。2. 安理會決議安理會決議賦予所有成員國刑事追訴恐怖主義行為並對被確定與ISIL、基地組織及其附屬組織有關聯者實施單獨反恐制裁之具體義務。根據1373(2001)號決議第1段(b)和(d)、第2段(e), 所有國家應｀＇對其國民或其領土內以任何直接或間接方式有意提供或募集資金，意圖使用或明知這些資金將被用於恐怖主義行為"刑事迫訴；禁止其國民或其領土內任何人和實體為從事或企圖從事或協助或參與發動恐怖主義者利益而直接或間接提供任何資金等；在國內法中確保＇｀支持恐怖主義者依行為嚴重性不同而被繩之以法＂。該決議未提及IHL或武裝衝突，也未排除適用於此類情況並明確將人道主義活動定罪，但對｀｀恐怖主義"的定義缺失等因素加劇了各國適用時可能產生上述效果的可能性（某些術語似乎可涵攝廣泛行為）。它正被安理會及FATF不斷解釋而將｀｀為任何目的，甚至與具體恐怖主義行為無關聯情況下＂資助恐怖分子和組織的行為定罪。 [27] 自第1624(2005)號決議開始，散見於序言而非執行部分段落中的安理會有關反恐決議暗含成員國須確保其反恐措施｀｀符合國際人權法、難民法和IHL等國際法所有義務"。 [28]2178(2014)號決議第6段明確適用武裝衝突行為，高度關切並決心解決｀｀為實施、策劃、準備或參與恐怖行為或提供或接受有關武裝衝突恐怖主義訓練目的，到其居住國或國籍國以外國家活動等FTFs不斷增長的迫切威脅"'要求成員國將｀｀為實施、計畫、準備或參與恐怖主義或提供、接受恐怖主義訓練"旅行者及其資助或組織者定罪，不包括對武裝衝突中可能受IHL保護活動的任何豁免（為提供醫療服務而前往衝突地區者另當別論）。與武裝衝突聯繫並非FTFs罪行判斷及追訴之實質因素，但根據安理會對FTFs界定，許多人是為在武裝衝突中實施恐怖行動而旅行。關於反恐制裁制度， 2253(2015)號決議第3段(c) 、 2368(2017)號決議第2段(c)指出，與ISIL或基地組織有關聯的個人、組織、事業或實體而有資格被列入ISIL和基地組織制裁名單的行為或活動包括｀｀招募或以其他方式支援基地組織、 ISIL或其分支、附屬、分裂組織及其衍生物的行為或活動＂。安理會列出的許多恐怖組織大多一直活躍於武裝衝突中， IHL在其與IACs、 NIACs無關聯時根本不適用，無法作為規範｀｀提供可能有益於這些實體資助或其他援助"的法律依據。 [29]2462(2019)號決議第5段就反對資助恐怖主義，重申並擴大了各成員國現有義務，要求所有成員國應在某種程度上履行IHL、國際人權法和國際難民法等國際法義務，確保國內法足以提供｀｀直接或間接故意提供或募集資金、金融資產或經濟資源、或金融等其他相關服務，任何意圖使資金被用於或明知其將被用於招募、訓練或旅行甚至與特定恐怖主義行為無關聯等恐[27] FATF, Criminalising Terrorist Financing: Recommendation 5 (October 2016), paras 18--20. 2253(2015) 決議序言及第16---17段， 2322(2016)序言， 2368 (2017)第10段， 2462 (2019)第5段。[28] 1624 (2005)決議第4段和序言， 2178 (2014) 、 2253 (2015) 、 2368 (2017)決議序言。[29] https://scsanctions.un.org/fop/fop?xml=htdocs/resources/xml/en/consolidated.xml & xslt=htdocs/resources/xsl/ en/al-qaida.xsl2021-l-20. • 098•

國際法視城下反恐與人道主義衝突問題探析怖主義組織或個人利益"嚴重刑事犯罪相應追訴方式。該決議第6段斜體字再次明確了各成員國可犯罪化行為範團並提及IHL義務，安理會要求成員國｀｀確保為反恐而採取本決議規定為打擊資助恐怖主義而採取的措施等一切措施並履行IHL、國際人權法和國際難民法等國際法義務。＇＇根據該決議第24段，安理會首次指出反恐措施有妨礙＇｀專門人道主義活動＂危險，其目前重點關切是，敦促各國制定和實施打擊資助恐怖主義措施時注意對公正人道主義者根據IHL之醫療活動等專門人道主義活動潛在影響。根據2396(2017)決議第11-13段，雖然越來越強調成員國在執行生物識別技術、危險人物名單、乘客的名字記錄資料等具體反恐措施時必須始終按照人權行事，但並未明確提及有關IHL義務，而今卻在序言或更一般執行部分段落中予以表述。 2482(2019)號決議並非根據第七章通過，它重點討論了恐怖主義與有組織犯罪之聯繫，但安理會在第16段執行部分中表示將敦促成員國等考慮反恐措施對中立人道主義者根據1HL之醫療活動等專門人道主義活動之潛在影響，在第8段和第2467(2019)號決議第28段中強調了恐怖組織在武裝衝突中利用性暴力和基於性別暴力之策略並呼籲各國完善立法。由此可見， IHL不僅將人道主義援助與反對資助恐怖主義措施相聯繫，而且與一般反恐措施掛鉤。四、部分國家協調CTL與IHL之國家實踐部分國家在防範支援恐怖主義行為同時，針對保護醫療等形式人道主義援助和協調CTL與IHL規則互動雙重目標，進行了多樣化國家實踐，體現于立法、起訴及其他方面。（一）立法部分國家間立法有很大差異。沙烏地阿拉伯《打擊資助恐怖主義法》第38條明確將醫療作為禁止對恐怖主義援助形式，但未明確排除武裝衝突中此類活動。根據《瑞士刑法典》第260條第4款，將符合IHL的合法資助明確排除在資助恐怖主義犯罪之外。澳大利亞、丹麥、英國將恐怖組織活躍的特定區域（通常包括武裝衝突地區）出現者犯罪化，但人道主義工作等｀｀合法活動＂者可能被豁免。澳大利亞《2014年反恐法修正案》 119.2(3)(a) 丶 (e)和119.3(1)規定，若個人僅為｀｀提供人道主義援助"或｀｀為執行聯合國及其機構公務"目的而進入該區域可視為辯護，如有關部長確信｀＇某被列為恐怖組織者在該地區從事敵對活動＂，則可發表有關聲明。丹麥將參與或支持兼具人道主義與恐怖主義目的組織行為犯罪化， 2016年《丹麥刑法典》第114j條(4)禁止在指定區域從事犯罪行為，但具有合法目的個人或團體可尋求事先許可，若入境／停留與履行丹麥、外國或國際公共服務或職責有關，則不構成犯罪。英國《2019年反恐和邊境安全法案》將英國公民或居民進入指定區域犯罪化，上議院隨後的修正案免除了｀｀為提供人道主義援助" "為聯合國及其機構工作＂等目的而在指定地區者刑責。比利時、加拿大、紐西蘭在國內恐怖主義定義中排除武裝衝突下按實質時空(material time and place)適用該衝突國際法規則的行為。 《比利時刑法典》第141條規定，不適用於 "IHL界定和調整"武裝衝突期間武裝部隊活動等。 《加拿大刑法典》 83.01(1)規定，恐怖行動｀｀不包括在特定時空按國際習慣法或傳統國際法適用於該武裝衝突的作為或不作為，或一國軍事力量執行公務的活動，但該類活動須受國際法其他規則支• 099•

澳門法學 2021 年第 1 期配。＂《紐西蘭打擊恐怖主義法案》第5條(4)和第8條(2)規定， ＇｀提供或收集資金並打算或明知其將被用於鼓吹民主政府或保護人權目的，不構成犯罪" (2007年被廢除），並將這種排除拓展至資助恐怖主義。 《澳大利亞刑法典》 102.8.4條(c)將｀｀僅為提供人道主義援助"排除在｀｀與恐怖組織聯繫"罪行之外，第119.4條規定｀｀準備入侵外國以從事敵對活動＂構成犯罪，儘管被告負有舉證責任，但第119.4條(7)排除該條適用於個人｀｀僅通過提供人道主義援助或為提供人道主義援助之行為＂。 《美國法典》 (18 U.S.Code)第18卷罪行和刑事訴訟第2339B規定了向特定外國恐怖主義組織提供物質支援罪行，第2339A(b)(l)規定物質支持或資源包括｀｀任何有形或無形財產或服務，包括貨幣或貨幣工具或金融證券、金融服務、住宿、培訓、專家建議或援助、安全住所、虛假文件或身份證明、通信設備、設施、武器、致命物質、爆炸物＂，但｀｀人員（包括自己在內的1人或多人）及交通、醫藥和宗教用品除外＂，將提供藥品（不包括醫療援助）排除在向恐怖主義行為或特定外國恐怖主義組織提供物質支援罪行之外，未提及武裝衝突和某些本會被禁止但可能受IHL保護活動情況。 [30] 第2339A(b)(1)規定之例外在1996年縮小了此前被擴大到向未直接參與恐怖主義行為者提供人道主義援助之範圍，目前只適用於提供醫療物質而非更廣泛醫療保健要求、為同一罪行提供｀｀人員"的行為，根據2339B(h), 個人須在該組織｀｀指導或控制＂下工作。 [31] 然而，多數國家立法常對此緘默而未予根本解決。（二）司法不同立法背景下若干因素耦合加劇了人道主義者受CTL追訴之風險。理由如下： 1、安理會相關決議禁止成員國｀｀出於任何目的"為恐怖主義提供資金等直接和間接資助； 2、法院將醫療、金融援助等對恐怖主義實體援助視為｀｀可替代"。例如，美國聯邦法院在Holder案中指出，（外國）恐怖組織被其犯罪行為玷污了，任何對該組織的貢獻都會促進其行為， ｀｀物質支持＂作為一種寶貴資源，釋放了組織內可被用於暴力目的之其他資源，外國恐怖組織通過獲得合法性而更易存續、招募成員和籌集資金，這為恐怖襲擊提供了便利； [32] 3、一些地區組織各自建立了對不同個人和實體的認定標準及反恐制裁機制，作為安理會制裁機制之補充。例如，歐盟為執行安理會第1373(2001)號決議，根據2001/931/CFSP共同立場編制了與執行安理會1267項制裁制度之名單有別的、包括未列入1267項名單實體和個人的｀｀受限制措施人員＂名單； [33] 4 、 IHL的公正原則(principles of impartiality)並不區分受益者目標或方法。人道主義者之隅鍵目的是援助被援助者，即便可能知道某些被援助者是或已被認定為恐怖主義等犯罪組織之成員，也可能會認為有義務提供這種援助。學者Mackintosh和Duplat指出，人道主義行動必須｀｀僅根據需要而採取，不因政治或其他理由而受到歧視"的基本原則要求在直接與個別受益人打交道[ 30] United States v Farhane, 634F.3d127,143(2ndCir.2011及United States v Shah, 474F.Supp.2d 492 (S.D.N.Y 2007) .. [31] Holder v Humanitarian Law Project, 561 U.S. 1, 2010, p.13. [32] cl. M(FC) & Others v HM Treasury, Case C-340/08,Judgment of the European Court of Justice (29 April 2010) para 61. [33] A Debarre,'Safeguarding Humanitarian Action in Sanctions Regimes'(International Peace Institute 」une2019). • 100•

國際法視城下反恐與人道主義衝突問題探析時忽略恐怖分子或其他聯繫的事實。個人需要幫助時，不能否認旨在維持生命、防止和減輕人類痛苦及維護人類尊嚴的援助。在這種情況下，任何潛在安全劣勢均被人道主義必要性所壓倒； [34] 5、不同司法轄區對支持或資助恐怖主義犯罪的犯罪意圖要求有別，且違反恐制裁制度的程度往往較低。 ｀｀被認定具備恐怖主義意圖（不管是否有意進一步實現其目標）＂或｀＇有合理理由懷疑援助可能被用於特定組織利益"就足夠管轄。若該實體被1267委員會列入名單，某些國家法律規定｀＇向該實體提供某項資產屬於嚴格責任犯罪"或創造＇｀援助構成對恐怖主義援助"假設。 [35] 實踐中，業已存在醫務人員因｀｀向特定國際或國內恐怖組織提供醫療援助" [36] 及｀｀為幫助護士閱讀藥品標籤而向特定組織提供語言課程" [37] 等被起訴案例。 [38] 提供關於政治宜傳和利用IHL等和平解決爭端的培訓，被視為對外國恐怖主義組織的一種物質支援形式而被禁止。 [39]（三）其他影響除了實際被起訴案件，被起訴可能性及適用規則不明確也使人道主義組織產生寒蟬效應。反恐措施除對人道主義行動產生直接影響，還使人道主義組織及其工作人員因執行工作可能受到起訴或其他制裁而感到不安。保證｀｀起訴裁量權(prosecutorial discretion)以尊重人道主義活動和IHL方式行使"並不夠，立法作為原則點應明確、可預測。 [40] 實踐中，這種保證不太可能平息人道主義行動者｀｀不情願將人力、資源部署在可能涉及反恐法條文行動＂之擔憂。捐助國出於CTL考慮，在與人道主義組織的供資協定中可能設置額外要求，反過來增加後者的費用並減緩行動。與ICRC、無國界醫生組織(Medecins Sans Frontieres)、聯合國人道主義事務協調辦公室等大型、成熟國際組織相比，較小的、地方性人道主義組織的工作面臨更大挑戰。前者在國際法中獲得更大保護（包括其官員以官方身份之活動免受國內刑事訴訟），並有更大能力履行捐助者的篩選和監測要求從而保持信任。 [41] 金融機構受到越來越多反恐融資監管，往往通過拒絕向恐怖組織活躍的武裝衝突中人道主義組織提供金融服務來｀｀消除風險"、儘量減少自身暴露。這導致非政府組織訴諸非正式和不受監管管道轉移資金，使有效監控資金動向更加困難，反恐初衷適得其反。[ 34] K Mackintosh and P Duplat, Study of the Impact of Donor Counter-Terrorism Measures on Principled Human-itarian Action, UN Office for the Coordination of Humanitarian Affairs and the Norwegian Refugee Council, 2013, p. 117. [35] 同34, p.24-5, p.28, p.39, p.45. [ 36] DA Lewis, NK Modirzadeh and G Blum, Medical Care in Armed Conflict: International Humanitarian Law and State Responses to Terrorism - Legal Briefing and Compendium, Harvard Law School Program on International Law and Armed Conflict, 2015, p. 9---10, p.111--41. [37] US v Warsame, 537 F. Supp.2d 1005, 1019 (2008) [38] MBuiso画氫 SWoznick and L Rubenstein, The Criminalization of Healthcare, University of Essex and Johns Hopkins Bloomberg School of Public Health, June 2018, p. 15---22. [ 39] Holder v Humanitarian Law Project, 561 U.S. 1 (2010) 204. [40] 關於依靠起訴自由裁量權明晰刑事立法範圍的問題，參見 RvGul2013U民祀 64, paras 35-37. [ 41] R Shanahan,'Charities and Terrorism: Lessons from the Syrian Crisis', Lowry Institute, 2018, p.9---10, p.12. • 101•

澳門法學 2021 年第 1 期五、兩種規則之義務衝突及國際法之回應（一）兩種規則之緊張關係探析鑒於上述挑戰，許多學者認為兩種規則間存在｀｀緊張"。 [42] 但這並不能準確表明規則閒實際衝突及其適用於同一組事實之不同結果。 IHL對非醫療援助保護力度較弱並預設了合法阻礙該援助的情況，從而在醫療援助等方面更容易與安理會有關決議達成一致。在人道主義非政府組織成員向武裝衝突中武裝組織成員（被認定為恐怖分子的非戰鬥人員）提供醫療援助情形下，一方面，附屬議定書非懲罰規則以｀＇任何情況下…任何人…，不管誰從中獲益"絕對性表述，排除締約國追訴醫療援助者。儘管《公民權利和政治權利國際公約》第4條允許在發生公共緊急情況（包括可能加劇的恐怖主義威脅）時克減，但IHL卻不允許如此。 [43] 根據四項日內瓦公約之共同第1條及API第1條(1), 締約國承諾在所有情況下尊重並確保尊重這些條約，無論是否為武裝衝突方，這項義務均適用。 [44] 另一方面，根據《憲章》第25條，範圍廣泛的安理會決議構成所有成員國之約束性義務。醫療援助作為一種｀｀支援"形式，在規範文本上似乎可被囊括。換言之，若兩種規則間存在衝突，一方將構成、導致或可能導致對另一方的違反。國際法委員會認為，衝突意指｀｀兩個規則或原則提出不同處理問題方法的情況"。 [45l Jenks指出，通過國際法委員會對碎片化(fragmentation)的工作，國際法推定不存在規範性衝突， ｀｀防止衝突的設想並非壓倒一切"。 [46] 它是確定條約條款含義時應考盧的因素之一，但不能妨礙明確措辭或意圖證據。但是，上述假設存在兩個重要悖論。首先，安理會迄今為止未在任何全球反恐決議中賦予成員國｀｀免除對醫療援助（或其他形式人道主義支持）國內追訴，或適用1267制裁機制的任何豁免"強制性義務。根據1452 (2002)第1段(a) 、 2253(2015)第75段(a) 、 2368 (2017)第81段(a), 1267制裁機制排除對｀｀用於必要基本開支"名單上的個人金融資產之資產凍結機制。安理會在2286(2016)決議序言中重申了｀｀保護武裝衝突中平民＂議程項目，不懲罰任何從事符合醫學倫理醫療活動者之IHL規則。關於其他制裁制度的2385(2017)決議第33段中列入了人道主義援助豁免，並明確適用該豁免的人道主義機構類別， ｀｀一年來， 1844(2008)號決議第8段對索馬里實施的資產凍結措施不適用於由聯合國及其專門機構或專案、具有聯合國大會觀察員地位的人道主義組織，為[ 42] F Bouchet-Saulner,'IHL and Counter-Terrorism: Tension and Challenges for Medical Humanitarian Organiza-tions'Medecins sans Fronti區Analysis (2 」une2016).[ 43] KKeith,'Protecting Human Rights in a Ti血e of Terror: The Role of National and International Law', Waika-to Law Review, 2005, 13, p.32-4. [ 44] Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, ICJ Rep, 2004, at paras 158, 163(3)(D). [45] InternationalLawCom面頲on, Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law - Report of the Study Group of the International Law Commission, A/CN.4/L.682, 13 April 2006, para 25. [ 46] CW Jenks,'The Conflict of Law-Making Treaties', BYBIL, 1953, 30, p. 429. • 102•

國際法視城下反恐與人道主義衝突問題探析確保在索馬里及時提供急需人道主義援助的資金支付、其他金融資產或經濟資源等人道主義援助，及參加聯合國索馬里人道主義計畫的雙邊或多邊供資的非政府組織等執行夥伴。"根據2397(2017)決議第25段，該決議授權人道主義豁免於1718(2006)號決議第8段對朝鮮的制裁，第10段規定了人道主義豁免於第8(e)款之旅行禁令，並在隨後規定了更廣泛豁免。該機制根據2397(2017)號決議設立，並在 "1718制裁委員會＂隨後通知中被進一步闡述，規定由該委員會逐案給予豁免，凸顯了制定豁免機制之審慎。尋求該豁免的國家或實體必須提供｀｀擬向朝鮮提供援助的性質；援助的受益者和選擇援助的標準；貨物數量、規格；轉讓路線、日期；確保援助將用於預定目的而不被轉用於禁止目的之擬採取的措施" [47] 方面的詳細資料。但是，第2385(2017)號決議前後幾個月通過的、具有全球影響力的反恐決議等中未包括任何此類性質條款。對比決議表述（｀｀敦促各國…考盧到＂）與對索馬里（｀｀不適用")和朝鮮（｀｀決定…豁免任何活動＂）實施的制裁機制豁免可見，安理會在第2462(2019)號決議、第2482(2019)號決議中均未對｀｀專門人道主義活動＂擬定豁免條款。筆者認為，安理會在類似問題上的現行做法是解釋其決議的重要理據。儘管安理會自2014年6月 ISIL出現以來採取了大量、廣泛的應對恐怖主義行動，通過了16項全球反恐決議（其中7項根據《憲章》第七章通過），第2178(2014)號決議規定了對FTFs刑事處罰義務從而將前往武裝衝突地區者包括在內，安理會在第2385(2017)號決議、第2397(2017)號決議、 2015年聯合國制裁高級別審議 [48] 建議中及安理會、聯合國代表大會有關聲明經常討論該議題已有先例，它未在任何決議中列入｀｀將醫療援助（或更廣泛人道主義援助）排除在其要求成員國採取的反恐措施範團之外＂條款。 C49J Gillard 指出，在對特定國家制裁中，安理會成員國可能會對人道主義行動的豁免持更開放態度而非反恐制裁，後者的敏感性更強，對濫用職權的擔憂也更嚴重。 [50] 對至少兩人和兩個實體提供醫療援助已被安理會1267委員會列為認定被懷疑的個人或實體是否確實與ISIL等｀｀有關聯"的基礎之一。 [51] 筆者認為，這印證了安理會視醫療援助為對恐怖主義的一種禁止支持形式。因此，解釋安理會決議的另一因素是聯合國有關機構後來的實踐。（二）國際法解決規則衝突之回應國際法委員會指出，解決規範衝突方法的原則包括特殊法原則(lex specialis)和後驗法原則(lex[ 4 7] https://www.un.org/securitycouncil/sanctions/1718/exemptions-measures/humanitarian-exemption -requests2021-1-22. [ 48] High Level Review of United Nations Sanctions, based on United Nations document A/69/ 941-S/2015/432, No-vember 2015, recommendations 25 and 66, p. 54-6. [49] The 」uly 2016 resolution on the Global Counter-Terrorism Strategy, AIRES/70/291, para 16. [50] E-C Gillard, Recommendations for Reducing Tensions in the Interplay Between Sanctions, Counterterrorism Measures and Humanitarian Action, Chatham House, 2017, p.10. [51] Zafar Iqbal(designated individual (QDi. 308), Redendo Cain Dellosa (QDi.246), Al-Akthar Trust International (QDe. 121) and the Global Relief Foundation (QDe. 091). • 103•

澳門法學 2021 年第 1 期posterior) 。 [52] 但筆者認為， IHL通常被視為武裝衝突內部行為的專門法，安理會有關決議在附屬議定書之後通過，兩者存在方向悖離。適用這些原則不會導致簡單地從等式中｀｀刪除"較早或更普遍的規則｀｀＇保留＇在後臺並控制較晚和更具體規則的解釋和應用方式＂。一些學者基於IHL優先之假設，提出了CTL及程式應如何與IHL相調和的多項建議，鮮見相反建議。 [53]學者們很少提及但作為國際法衝突規範另一個重要淵源之《憲章》第103條指出，聯合國成員國的憲章義務在規範衝突中優於任何其他國際協議下義務。 [54] 憲章義務當然包括第25條規定的｀｀接受並執行安理會根據本《憲章》所作決定"。 [55] 第103條已在安理會應對恐怖主義及完善制裁機制方面發揮作用。例如， 748(1992)決議有效暫停實施《蒙特利爾公約》，要求立即交出據稱對洛克比爆炸案負責者。國際法院在相關訴訟中確認了第103條效力，指出｀｀利比亞和美國作為聯合國成員，有義務接受並執行安理會根據《憲章》第25條的決定，且根據《憲章》第103條，各方之該方面義務優於其《蒙特利爾公約》等任何其他國際協議下義務。 [56] 安理會在關於制裁伊拉克的670(1990)號決議序言第2段中表示，第103條提到｀｀確保尊重其決定＂，並決定｀｀所有國家，不論存在任何國際協議之任何權利或義務"'均應執行制裁。事實上，安理會第1267(1999)號決議在對｀｀所有國家、所有國際和地區組織"的執行段落中提到了第103條並建立了後來的｀｀對基地組織和ISIL制裁制度＂，在第7段中呼籲所有國家和國際、地區組織｀｀嚴格遵守該決議採取行動，儘管在安理會實施的措施生效之前，任何國際協議或簽訂的任何合同或發放的任何許可證給予或施加了任何權利或義務…＂。儘管IHL總體目標和非懲罰規則具體目標非常重要，且非懲罰規則所衍生條約得到廣泛批准，但第103條仍然適用。 Bingham指出，第103條中提到的｀｀任何其他國際協議＂未對任何例外類別條約留有餘地。歐洲人權法院在案例中對安理會決議予以不同解釋，但未背離上議院關於第103條效力的調査結果。 [57] 筆者認為，第103條如何適用於具有強制性規範地位的非憲章規則是另一回事，但非懲罰規則未被宣稱具有該地位。法律後果上，第103條規定憲章義務優於而非廢除其他義務，對此雖存在一些教義上爭論，在衝突情況下，非憲章義務在該決議生效時暫停而非完全失效，這在目前背景下對安理會決議[ 52] International Law Commission, Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law - Report of the Study Group of the International Law Commission, A/CN.4/L.682, 13 April 2006, paras 56---122 Oex specialis), paras 223--250 Oex posterior). [53] Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, ICJ Rep 136,2004, para 106. [54] 同52, paras 328---360; the Vienna Convention on the Law of Treaties, 1155 UNTS 331. [ 55] A Paulus and JR Le淨， 'Article 103'in B Simma et al. (eds), The Charter of the United Nations: A Commen-tary, Third Edition - Volume II, Oxford University Press, 2013,p. 2110. [ 56] Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab 」amahiriya v United States of America), Provisional Measures, Order of 14 April 1992, ICJ Rep 114, 1992, para 42. [57] R (on the application of Al-Jedda) (FC) (Appellant) v Secretary of State for Defence (Respondent), UKHL, 2007, p.58, para 35; Al-Jedda v The United Kingdom, App No 釕021/08, Judgment, 7 July 2011, paras 101-109. • 104•

國際法視城下反恐與人道主義衝突問題探析之不確定和規範創立性質具有重大意義。 [58] 例如， 1969年《維也納條約法公約》第60條(5)關於重大違約後終止的標準規則中排除了｀｀人道主義性質條約中所載的保護人有關條款，特別是禁止對受該條約保護者任何形式報復的條款"。六、衝突調和之解決方案：完善豁免條款筆者認為，無論規則衝突抑或僅存緊張關係，在解決方案方面， 《歐盟2017年打擊恐怖主義指令》之｀＇由公正人道主義組織提供的人道主義活動受IHL等國際法承認，不屬於本指令範圍，同時考盧歐盟法院的案例法" [59] 條款作為良好範例，在各國國內立法及安理會今後決議中很可能被仿效。儘管安理會尚有更大效用空間，但兩種規則性質決定了該豁免條款之特殊性最好通過國家層面行動予以實現。未來制定豁免條款時，應注意如下幾點：（一）對不同活動之保護水準差異若豁免條款的法律基礎是IHL及其保護的重要價值，則基於IHL邏輯，應在豁免條款中反映對醫療護理(medical care)的特別保護和對其他形式援助的必然較低保護標準。也即，是否及如何反映醫療服務與其他形式人道主義援助間區別。學者們往往忽略該點並要求對一般人道主義援助規定無差別豁免條款，其主張雖從人道主義原則角度完全可被理解，但很難與IHL結構相協調。為更好反映這種結構，可適當在豁免條款中列入｀｀提供非醫療援助的機構必須採取某些盡職調查措施"要求，以確保援助實際上不支援恐怖組織活動。有學者以 "IHL對提供非醫療援助施以某些實際要求"可能給人道主義組織造成過重負擔為由，批評了捐助者強加這些要求的做法。筆者認為，這些可構成向捐助者提供必要保證之合理和實際措施，從而減少善意援助間接促進恐怖組織行為的可能性。人道主義組織亦需循法而行並充分盡到釋明義務，若不與各國和聯合國接觸，解釋其已實施的應對此類風險之盡職調査措施，則可由安理會等設定條件。（二）國際人道主義法適用範圍差異有學者基於IHL結構，認為它對醫療護理的保護本身是｀｀零散和不全面的"。 [60] 不同類型武裝衝突具有不同適用標準 [61] , 在此情況下，武裝衝突的分類（包括恐怖組織活躍的地區）可以是不固定的：雖然2001年在阿富汗存在IACs, 但它在2002年因相關國家立場，已發展為N扒Cs 。 《日內瓦公約》無 "NIACs共同第3條"的非懲罰規則。此外，根據《恐怖主義融資公約》第7條及1373(2001)決議第1段(b)-(d)、第2段(d), "恐怖主義組織參與武裝衝突的一些國家，[58] APaulusand]RLe淨， 'Articlel03'inBSimmaetal. (eds), The Charter of the United Nations: A Commentary, Third Edition - Volume II, Oxford University Press, 2013, p.2119---20, p.2133. [ 59] 2017 EU Directive, Recital 38. [ 60] DA Lewis, NK Modirzadeh and G Blum, Medical Care in Armed Conflict: International Humanitarian Law and State Responses to Terrorism - Legal Briefing and Compendium, Harvard Law School Program on International Law and Armed Conflict, 2015,p. 5, p.38---63. [61] J Pejic,'Extraterritorial Targeting by Means of Armed Drones: Some Legal Implications', International Re-view of the Red Cross, 2014,96, p.893. • 105•

澳門法學 2021 年第 1 期人道主義組織成立、登記及其雇員國籍國、居住地國＂等尚未成為1977年附屬議定書之一或全部締約國（根據最新統計， AP I、 AP II締約國分別為174 、 168個） [62] , 因而不受其非懲罰規則約束，這增加了CTL之境外訴訟風險。如前所述，由於非懲罰規則（尚未）體現於國際習慣法，沒有以條約為基礎的義務就消除了保護人道主義行為者之准據。 IHL鑒於FTFs, 並未明確保護那些欲前往衝突地區為傷病者提供醫療援助者。在United States v Farhane案中，法院指出，被告未｀｀因履行醫院急診室醫生的日常職責，治療被收治的、碰巧是基地組織成員＂而被起訴，被起訴的原因是｀｀主動提出為基地組織當隨時待命的醫生，可為受傷聖戰者提供治療，這些聖戰者很可能因恐怖活動被捕而不能被送到醫院＂，該區別也見於在Shah案中。人道主義組織活躍在衝突地區，旨在｀｀為特定恐怖組織的傷病員和專門前往武裝衝突地區並故意向此類實體提供醫療援助的人＂等全體有需要者提供醫療援助，後者之行為並不能真正被定性為｀｀公正的"而受IHL保護。由此，需仔細考慮IHL的空間效力：是否考慮到被援助（恐怖主義）實體不僅活躍於武裝衝突局勢，而且實際上在武裝衝突之外計畫和進行非法襲擊。例如， Al-Shabaab在肯亞的襲擊（尤其是2013年9月西門購物中心和2015年4月 Garissa大學）及2015年11月 ISIL在巴黎的一系列襲擊。簡言之，在豁免條款中簡單地提及IHL或｀｀公正人道主義組織"不能回答所有問題，即便對跨國人道主義組織可能產生不同標準，國內立法中的豁免條款也需仔細反映有關國家之II-IL義務。（三）進一步細化不同層面豁免條款體系筆者認為，基於安理會決議之結構、效果，可在未來安理會反恐決議中增加人道主義豁免條款，縱使其並不一定能｀｀解決"現有安理會決議中強制性條款的問題。例如，第2178(2014)號決議中關於人道主義行動免受該決議措施影響的條款不會影響第1373(2001)號決議強制性規定的實質範圍。為此，需密切關注安理會眾多反恐決議（尤其是自2014年以來的決議），以法解釋學方法創建並細化其中的義務網路體系，並通過國家層面的立法行動等實踐予以進一步完善。雖然第2462(2019)號決議在保護人道主義活動方面之不足飽受批評，然而，安理會難以擬定兼顧1HL與CTL要求之具體豁免條款規定，起草適用于在單一國家的活動條款是一回事，而起草具有全球影響和不確定性的反恐決議則完全是另一回事。 《2017年歐盟指令》條款通常被認為是區域層面努力之良好範例，相關條款事實上直接引用了歐洲法院裁決，相比于歐盟實踐和對任何爭端都具有強制性管轄權的法院，它在缺乏共同法律規則的地區難以被複製，因而國家層面的行動可能是最有效的。同時，安理會仍可發揮至關重要的主導作用，通過以第2462和2482號決議所取得的進展為基礎，並在今後決議中指示成員國在國內法中列入詳細反映其CTL和IHL確切義務之豁免條款（安理會以前規定的刑事迫訴義務和反恐制裁制度都需要這樣的指示）。有關國際組織亦可協助成員國制定準確反映IHL與CTL輪廓的模範豁免條款以應對司法管轄之難免齟齟。 [63] 是故，應重點關注在何種程度上擬訂這些豁免條款。[62] 尚未簽署任何一項議定書的國家為，以色列、巴基斯坦、索馬里、土耳其和美國，敘利亞和伊拉克已批准了第一項附屬議定書，但未批准第二項。[63] 例如，通過聯合國毒品和犯罪問題辦事處及ICRC已編寫了示範立法，參見http://www.unodc.org/unodc/• 106•

國際法視城下反恐與人道主義衝突問題探析幺士合五.,,J::tJ:t口CTL和IHL存在許多規則共識，在一些可能尚未被充分硏究領域，後者甚可支援前者實施。緊張關係的一個特殊來源是CTL可能將｀＇由公正人道主義行為者根據IHL之醫療活動等專門人道主義活動＂定罪或以其他方式阻礙這些活動，這種緊張關係在某些方面可更準確地被描述為法律規則衝突。 [64] 截至目前，根據2462(2019)決議第24段，這產生了不一致並缺乏清晰度。不一致之處在於｀｀即使存在規則，亦有重大分野"'這意味著由單一人道主義組織執行的單一專案可能受制於多種法律制度，這些法律制度對提供援助產生迥異的障礙，甚至有被起訴的風險。缺乏明確清晰度源於｀，通常鮮有國際、地區或國內法來指導相關行為者＂。由於IHL對不同類型武裝衝突和不同成員國之適用差異，這種不一致問題不能輕易解決，但缺乏清晰度問題更容易解決。在CTL中列入豁免條款是解決之必要步驟，制定豁免條款需仔細反映IHL精確輪廓及CTL之內容、結構，即便適用豁免條款，須附帶說明或資格，這對一系列利益相關者而言亦具重要價值。雖然人道主義者常將安理會有關反恐決議視為該問題之根源，但2019年通過的第2462和2482號決議已有重大進展。目前，可能需要安理會進一步推動、指導成員國國家一級的必要立法行動。隨著FTFs現象、 ISIL及其他恐怖組織的流動性、擴散性和分散性等特徵繼續演變，很難就其結構和對領土控制得出可靠結論，這加劇了評估其與其他非國家武裝組織關係之困難。因而，在不確定事實背景下明確法律規則適用變得更為重要，必須明確IHL相關規則適用性及CTL適用於特定武裝衝突情形之範圍，有效應對被渲染地更具挑戰性的上述複雜法律問題。en/legal-tools/modeltreaties-and-laws.html, https://www.icrc.org/en/docurnent/national-implementationihl-model-laws. [64] 李伯軍，人道軍事干涉與國際人道法，武大國際法評論， 2010年第1期，第107-115頁。• 107•

澳門法學 2021 年第 1 期Abstract: In the international law, the tension between counterterrorism and humanitarian rules has produced a wealth of academic wealth. For a long time, there has been widespread concern in both the-oretical and practical circles that the former is wrongly applied and that the "humanitarian assistance" protected by the latter is criminalized. The issue is reflected in UN Security Council Resolutions 2019 (2462) and 2019 (2482), but it is still fogged by laws and facts. Properly addressing this problem is of great practi-cal importance to humanitarian organizations and their donors, as well as to countries facing different and potentially conflicting tradeoffs of obligations. But up to now, there are many omissions in the theoretical analysis and solutions, which fail to examine the details of the two legal systems. Given that the Security Council has given no indication that it will include exemptions for humanitarian assistance in its global counter-terrorism resolution, the issue of conflicts of legal obligations is hard to ignore. By analyzing the main characteristics of anti-terrorism and humanitarian rules in international law and the evolution of the nature of terrorist threat in recent years, it is concluded that there are conflicts between them on the appli-cation of "a party to an armed conflict may be identified as a terrorist organization and its related acts". At present, while international humanitarian law protects humanity, specific medical treatment and activities, anti-terrorism rules such as treaties and Security Council resolutions may criminalize some of them. There are also many legal and practical difficulties in the implementation of relevant rules by countries. It is fea-sible to analyze the conflict between the two rules and the response of international law, and to perfect the immunity clause system of different rules. Key words: International Humanitarian Law;Anti-terrorism Law;Immunity Clause;Humanitarian Assistance;Obligation Conflict （責任編輯：張贇傑）• 108•

非法利用信息網絡罪司法認定現狀、誤區及其匡正秦宗）II* 摘要 非法利用信息網絡罪的司法認定呈現出｀｀黑進窄出＂、認定量地域差異大、逐年上升等特徽。其司法適用中存在規制行為類型理解有局限、 ｀｀違法犯罪"認定過於黑泛、部分罪量事實輕描淡寫、 ｀｀此罪彼罪"的區分標準不統一的問題，使該罪面臨被輕易且過度適用而成為新的｀｀口袋罪"以及定罪量刑上失准失衡的風險。對此，一方面應當增強該罪規範上的合理解讀：一是該罪規制的行為包括栢慮犯罪預備行為的正犯化、相慮幫助行為的正犯化以及一類新增犯罪共三類；二是對該罪｀｀違法犯罪"罪狀的理解應堅持限縮解釋立場，切實按照罪刑法定原則將其限定在巴經構咸犯罪或者｀＇可禧成犯罪的違法行為＂的篦圍內；三是亻旦凡出現犯罪競合時，均應以更嚴重犯罪定罪虞罰。另一方面，愿當為該罪的司法限縮適用提供有力制度保障，最高司法機關應當對既有相關司法解釋予以合理整合清理並進一步發佈指導性案例。關鍵詞非法利用佶息網絡罪 司法適用 口袋罪 限縮解釋《刑法修正案九》通過增設非法利用信息網絡罪以進一步維護網路信息安全並淨化網路信息空閒。雖然經過近5年司法實踐，該罪在司法實踐中仍存在相應理解與適用上的問題，不利於非法利用信息網絡罪立法目的與宗旨的有效實現。為防止該罪過度適用而成為新的｀｀口袋罪"也避免其被不當虛置而成為｀｀僵屍罪名"'推動該罪司法認定上的不枉不縱和更為合理與規範化，而展開本研究。* 西南政法大學講師、碩士生導師、法學博士。基金項目： 2018年重慶市社會科學規劃培育專案（項目編號： 2018PY102) • 109•

澳門法學 2021 年第 1 期、非法利用信息網絡罪司法認定現狀（一）司法認定呈現｀｀寬進窄出＂現象截止2020年8月 10 日，筆者在＇｀中國裁判文書網"中以｀｀犯非法利用信息網絡罪"全文關鍵字檢索出313份裁判與執行文書，排除重複與尚未生效的裁判文書，共有291份包含非法利用信息網絡罪的有罪判罰。以｀＇非法利用信息網絡罪"全文檢索出1001份裁判、執行與管轄決定文書，排除重複（包括一二審針對同一案件的情形）的文書，有915份包含非法利用信息網絡罪控辨意見的文書。其中，公安機關以非法利用信息網絡罪刑事立案的案件有783件，檢察機關以非法利用信息網絡罪提起公訴的案件有407件，檢察機關以非法利用信息網絡罪以外罪名提起公訴但辯護方以非法利用信息網絡罪予以辯護的案件有122件。可見，以非法利用信息網絡罪罪名予以立案偵査、公訴、定罪的數量逐步減少，且減少幅度還較大，整體呈現出｀｀寬進窄出＂的現象。（二）司法認定量的地域差異較大通過上述檢索，發現該罪司法適用量的地區差異較大。檢索到涉及該罪裁判文書的具體份數為：江蘇： 144; 廣東： 137; 福建： 130; 湖南： 75; 四川： 74; 浙江： 63; 安徽： 62; 山東： 55; 河南： 36; 新疆： 33; 遼寧32; 湖北： 21; 廣西： 19; 內蒙古： 12; 陝西： 12; 北京： 12; 江西： 11; 天津、河北、山西、吉林、黑龍江、海南、重慶、貴州、雲南、甘肅、青海、寧夏均為個位數。可見，該罪適用上的地區分佈差異較明顯，江蘇、廣東、福建三省的司法適用量顯著高於其他省市，與相應地區電信網絡詐騙較為多發的現狀大體一致。（三）司法認定量呈逐年上升趨勢檢索到涉及該罪裁判文書的年度數值為： 2015年： 2; 2016年： 30; 2017年： 98; 2018 年： 299; 2019年： 433; 2020年： 139。可見，該罪的司法適用整體呈逐年上升趨勢。（四）輕罰比重較大在檢索到的291份包含非法利用信息網絡罪有罪判罰的裁判文書中，有確切量刑信息的裁判文書共258份，共對572人以非法利益信息網絡罪予以定罪處刑。其中，判處1年以下（含1年）有期徒刑或拘役的占305人，占比53. 3%; 判處1年以上（不含1年） 2年以下（含2年）有期徒刑的共189人，占比33. 1%; 判處2年以上（不含2年） 3年以下有期徒刑的共78人，占比13. 6% 。可見，該罪整體司法輕罰的占比較高。（五）共犯比例很高在檢索到的258份有確切定罪量刑信息的裁判文書共中，單獨犯罪的僅有61份，占比為23.6％；共同犯罪的有197份，占比76.4% 。可見實踐中，該罪的共犯比例很高。（六）單位犯罪條款基本為｀｀僵屍條款＂在檢索到的258份有確切定罪量刑信息的裁判文書共中，僅3起案件構成單位犯罪，其餘255件案件全為自然人犯罪。可見，該罪單位犯罪比例極低，該罪單位犯罪條款幾乎淪為｀｀僵屍條款"。• 110•

非法利用信息網絡罪司法認定現狀、誤區及其匡正一、非法利用信息網絡罪司法認定誤區（一）規制行為類型的理解有局限《刑法》第287條之－第1款的3項內容明確了非法利用信息網絡罪的三種客觀行為，分別為： (1) 設立用於實施詐騙、傳授犯罪方法、製作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組的； (2) 發佈有關製作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的； (3) 為實施詐騙等違法犯罪活動發佈信息的。筆者將其分別簡稱為｀｀為違法犯罪而設立通訊平臺"、 "單純發佈違法犯罪信息"和｀｀為違法犯罪而發佈信息"。結合上述立法條文內容之間的邏輯關係以及全國人大常委會所作的立法說明 [l]' 筆者認為上述三種行為的具體內涵應當如下：第1項行為事實上包括為自己實施詐騙等違法犯罪而設立通訊平臺這種犯罪預備行為以及為他人實施詐騙等違法犯罪而設立通訊平臺這種犯罪幫助行為這兩類行為。相應的，第3項行為亦既包括為自己實施詐騙等違法犯罪而發佈信息，也包括為他人實施詐騙等違法犯罪而發佈信息。即無論設立通訊平臺還是發佈信息的行為，均可以出於為便於自己違法犯罪或幫助他人違法犯罪目的。這是從立法語義和邏輯上能夠得出的合理結論。就便於自己違法犯罪而設立通訊平臺或發佈信息，無疑屬於典型的犯罪預備行為。就幫助他人違法犯罪而設立通訊平臺或發佈信息，若從行為屬性或作用上整體仍屬於犯罪預備行為，若從目的或動機上可歸為幫助行為。由此可以認為，第1項與第3項的立法規定不僅體現了預備行為的實行行為化或預備犯的既遂化[2]' 也體現出了幫助行為的實行行為化或正犯化。同時，第1項與第3項的罪狀表述中均具有｀｀等"字的表述，表明相應行為的外延並不限於條文羅列的行為。前者羅列了詐騙、傳授犯罪方法、製作或者銷售違禁物品、管制物品三種違法犯罪行為，而後者僅羅列了詐騙一種違法犯罪行為。儘管前者行為類型多於後者，但因為都有｀｀等"字，進而使該兩項條文指向的行為外延都要廣於條文羅列的行為。根據《最高人民法院最高人民檢察院關於辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》 （法釋 (2019) 15號） （以下簡稱《信息網絡犯罪司法解釋》）的規定，該處的｀｀等"字具有｀｀等外＂的含義，即除了條文明確羅列的行為之外還包括｀｀犯罪行為和屬於刑法分則規定的行為類型但尚未構成犯罪的違法行為"'也即刑法明確規定的犯罪行為均屬於此處｀｀等"字所能包含的情形。如此，該條文第1項與第3項指向的行為類型相同，即刑法規定的[l] 《關於＜中華人民共和國刑法修正案（九） （草案）＞的說明》第｀｀（三）維護信息網絡安全，完善懲處網路犯罪的法律規定＂中說明到： ｀＇三是，對為實施詐騙、銷售違禁品、管制物品等違法犯罪活動而設立網站、通訊群組、發佈信息的行為，進一步明確規定如何追究刑事責任；針對在網路空間傳授犯罪方法、幫助他人犯罪的行為多發的情況，增加規定：明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、伺服器託管、網路存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，追究刑事責任。 （修正案草案第二十六條）＂[2] 張明楷： 《刑法學》 （第五版），法律出版社2016年版，第1051頁。• 111•

澳門法學 2021 年第 1 期所有犯罪行為。所以，兩項規定在違法犯罪的外延和目的上完全相同，兩者的區別僅為行為方式的不同即前者為設立通訊平臺後者為發佈信息。第2項規定的行為宜被理解為｀｀排除其他犯罪目的而恣意發佈違法犯罪信息"的行為。因為第3項已經涵蓋了為實施具體違法犯罪而發佈信息的行為，也即已經涵蓋了作為其他具體犯罪預備犯的發佈信息行為，則第2項規定中則不應再包含此種犯罪預備行為，否則便屬明顯的重複立法。如此，第2項規定的發佈違法犯罪信息，包括發佈製作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪的信息，只能理解為排除為自己或他人實施製作、銷售毒品、槍支、淫穢物品等犯罪目的之後的單純發佈違法犯罪信息的行為，即明知是製作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪的信息而故意通過信息網絡進行發佈。根據相關立法說明，可以認為該立法主要目的在於通過對違法犯罪信息恣意發佈行為的刑法打擊以減少易於他人跟風模仿的違法犯罪信息的生成和傳播，以此淨化網路信息平臺並減少違法犯罪行為。此項規定涵蓋的典型行為如，行為人非出於其他任何犯罪目的而恣意基於無所事事、網路互動、活躍氣氛、尋求刺激、情緒發洩等動機而故意發佈上述違法犯罪信息。如此，恣意發佈違法犯罪信息的行為，整體屬於新增入罪的行為類型。因為該項立法出臺前，上述行為整體尚屬於不構成犯罪的一般違法行為 [3] 0 綜上所述，非法利用信息網絡罪立法所規定的三種客觀行為既有預備行為正犯化的情形，也有幫助行為正犯化的情形，還有新增入罪的行為類型。但司法實踐中，司法機關基本都認為非法利益信息罪的法律屬性僅為犯罪預備行為的正犯化或實行化。比如在江蘇省宿遷市中級人民法院 (2018) 蘇13刑終203號判決書中便明確闡述道： ｀｀非法利用信息網絡罪是對網路犯罪預備行為獨立入罪，實現網路犯罪預備行為的實行化，幫助信息網絡犯罪活動罪是對網路犯罪的幫助行為獨立入罪，實現網路犯罪幫助行為正犯化。＂如此認識，容易使非法利用信息網絡罪的法理邏輯和立法初衷無法得到全面有效地理解和貫徹。如果司法機關完全堅持該罪只涵蓋犯罪預備行為正犯化屬性的理解，則一方面易於使司法機關放縱對相應新增犯罪類型的打擊，從而易於使該罪部分立法條文無法被有效適用而被虛置成為｀｀僵屍條款"'另一方面不利於此罪彼罪的有效區分而容易產生定罪量刑上的失衡失當。（二） ｀｀違法犯罪＂的認定過於寬泛該罪三種行為中均有｀｀違法犯罪"的兜底性表述，對其指代範圍的合理理解與界定是準確且合符法治原則地適用非法利用信息網絡罪的重要前提。而對於該罪罪狀中｀｀違法犯罪"的含義存在多種不同學理解釋。一種觀點認為，違法犯罪不僅包括犯罪，也含括一般違法。 [4] 另[3] 該項規定出臺前，基於罪刑法定原則，行為人非出於幫助自己或他人犯罪之目的而恣意發佈製作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪的信息行為，除有構成尋釁滋事罪的空間外，很難認為可以構成其他犯罪。[4] 車浩《刑事立法的法教義學反思一一基於〈刑法修正案（九）〉的分析》，載《法學》 2015年第10期。• 112•

非法利用信息網絡罪司法認定現狀、誤區及其匡正一種觀點則主張，違法犯罪僅涉及犯罪，不包括違法。 [5] 還有觀點並未明確違法犯罪的具體含義，而僅作了羅列式說明，表明違法犯罪的外延並不限於立法列舉的情形。 [6] 在《信息網絡犯罪司法解釋》出臺之前，司法實踐中對該罪｀｀違法犯罪"的理解和認定整體是很寬泛的，基本堅持上述第一種觀點，即此處的違法犯罪不僅包括犯罪也包括一般違法。筆者從檢索到的相關裁判文書中發現，被以非法利用信息網絡罪定罪處罰的行為包括但不限於：設立從事宗教活動的通訊群組的行為 [7]' 通過信息網絡發佈招嫖信息的行為 [8]' 發佈銷售刀具、迷藥、偽車牌、假身份證和駕駛證、弩、電棍以及具有阿普唑侖成分物品等物品的行為 [9] 。上述認定中，存在不少的既往相應行為尚不構成犯罪而僅屬於一般違法的情形。如設立專門從事宗教活動的通訊群組、通過信息網絡發佈招嫖信息、發佈銷售刀具、迷藥、偽車牌、電棍、阿普唑侖成分物品的信息。可見，司法機關普遍對該罪｀｀違法犯罪"持寬泛理解態度，認為此違法犯罪不僅包括犯罪也包括一般違法。而對此｀＇違法犯罪"的過於寬泛、擴大化理解易於違背罪刑法定原則與刑法謙抑精神，容易使非法利用信息網絡罪成為新的｀｀口袋罪"'進而引發了不少學者的擔憂與批判。 [10] 兩高聯合出臺的《信息網絡犯罪司法解釋》對該｀｀違法犯罪"作了明確規定，算是對既有理論與實務爭議的明確回應。該解釋第7條規定： ｀｀刑法第二百八十七條之一規定的｀違法犯罪''包括犯罪行為和屬於刑法分則規定的行為類型但尚不構成犯罪的違法行為。＂據此，非法利用信息網絡罪中的｀｀違法犯罪"既包括犯罪行為也包括違法行為，但違法並非泛指一切違法行為，而僅限於刑法已經明確規定的可以構成犯罪但尚未達到入罪標準的那部分違法行為。犯罪行為指行為人目的指向或客觀實施的行為已經構成犯罪的情形，如為故意殺人、搶劫、從事間諜活動、放火、投放危險物質、生產銷售毒品、傳授犯罪方法而創立網站、通訊群組或發佈信息。整體上，沒有罪量或情節程度要求的行為犯，便屬典型的｀｀犯罪行為＂。而｀｀屬於刑法分則規定的行為類型但尚未構成犯罪的違法行為"是指行為人目的或手段指向的行為本身可以構成犯罪但因為不滿足入罪的罪量或情節條件的情形，如為銷售未達入罪數量或情節標準的假冒偽劣商品、槍支、淫穢物品而組建通訊平臺或發佈信息的行為、明知是傳授盜竊、詐騙、搶奪未達入罪數額標準的違法行為方法而通過信息網絡予以發佈的行為。亦即具有罪量或情節程度要求[5] 歐陽本祺、王倩：《〈刑法修正案（九）〉新增網路犯罪的法律適用》，載《江蘇行政學院學報》 2016年第4期。[6] 喻海松： 《網路犯罪的立法擴張與司法適用》，載《法律適用》， 2016年第9期。[7] 參見新疆維吾爾自治區高級人民法院伊犁哈薩克自治州分院(2017)新40刑終78號刑事判決書。[8] 參見廣東省深圳市寶安區人民法院(2017)粵0306刑初5018號刑事判決書。[9] 參見遼寧省莊河市人民法院(2017)遼0283刑初291號刑事判決書、江蘇省射陽縣人民法院(2017)蘇0924刑初303號刑事判決書、內蒙古自治區阿魯科爾沁旗人民法院(2017)內0421刑初36號刑事判決書、江蘇省常熟市人民法院(2017)蘇0581刑初898號刑事判決書。[10] 參見歐陽本祺、王倩：《〈刑法修正案（九）〉新增網路犯罪的法律適用》，載《江蘇行政學院學報》 2016年第4期，第124-130頁；孫道萃： 《非法利用信息網絡罪的適用疑難與教義學表述》，載《浙江工商大學學報》 2018年第1期；汪恭政： 《非法利用信息網絡罪的兜底性規定及其教義學限縮》，載《西南政法大學學報》 2020年第2期。• 113•

澳門法學 2021 年第 1 期的數量犯、結果犯，便是典型的｀｀違法行為"。如此，該司法解釋算是對既往相關理論與實踐的一種折中，即對該罪｀｀違法犯罪"中｀｀違法＂的範圍作了限定，限定為｀｀屬於刑法分則規定的行為類型但尚未構成犯罪的違法行為＂ （筆者稱其為｀｀可構成犯罪的違法行為＂）。筆者認為，此番司法解釋既能體現該罪的立法宗旨從而進一步嚴密刑事法網，又能防止該罪司法認定上的不當擴張而成為新的｀｀口袋罪"'因而該解釋具有合理性。但該司法解釋並未得到有效落實，該司法解釋施行後仍然存在不少不符合該司法解釋的認定，而繼續呈現出對｀｀違法犯罪"過於寬泛認定的情形。《信息網絡犯罪司法解釋》於2019年11月 1日起生效施行，這便意味著從施行之日起，各級司法機關需嚴格按照該解釋進行案件認定和處理，進而應當將｀｀可構成犯罪的違法行為"之外的一般違法行為排除於｀｀違法犯罪"之列。但事實並非如此， 2019年11月 1日之後仍存在不少司法機關將通過信息網絡發佈招嫖信息、銷售管制刀具、推廣虛假APP以騙取他人會員註冊、傳授利用規則漏洞獲取不當利益方法、構建虛假學歷査詢網站等非｀｀可構成犯罪的違法行為＂認定為非法利用信息網絡罪的不當做法。如湖北省天門市人民法院 (2020) 鄂9006刑初358號刑事判決書和遼寧省興城市人民法院(2020) 遼1481刑初38號刑事判決書均將行為人通過信息網絡向不特定對象單純發佈招嫖信息的行為認定為非法利用信息網絡罪。而事實上，單純發佈招嫖信息的行為並不構成刑法中的任何犯罪，其只屬於一般行政違法行為。依據我國現行刑法規定，唯有在具體賣淫者與嫖客之間進行雙向聯繫、介紹、撮合的行為才可能構成犯罪（介紹賣淫罪），而單純發佈招嫖信息甚至故意幫助非組織賣淫的賣淫者向不特定對象發佈招嫖信息的行為均不構成犯罪。所以，利用信息網絡向不特定對象單純發佈招嫖信息的行為不屬於｀｀可構成犯罪的違法行為"'將其認定為非法利用信息網絡罪有違上述司法解釋精神和具體規範。 [ll]甘肅省正寧縣人民法隙 (2019) 甘1025刑初106號刑事判決書 (2019年12月 16 日）將行為人通過信息網絡發佈銷售管制刀具的行為定性為非法利用信息網絡罪的行為。事實上，單純銷售管制刀具的行為並不構成現行刑法中的任何罪名，僅屬於一般行政違法行為。儘管刑法287條之－第1款第二項規定除發佈有關製作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品之外的違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的行為均構成非法利用信息網絡罪，似乎本項規定可以包含管制刀具。但一方面條文列舉的銷售毒品、槍支、淫穢物品的行為本身是可以構成犯罪的行為（分別可構成販賣毒品罪、非法買賣槍支罪、販賣淫穢物品牟利罪），基於罪質相當的解釋原則， ｀｀等[11] 需要說明的是， 《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》 （法釋[2017]13號） (2017.07.25施行）的第8條第2款明確規定： ｀｀利用信息網絡發佈招嫖違法信息，情節嚴重的，依照刑法第二百八十七條之一的規定，以非法利用信息網絡罪定罪處罰。同時構成介紹賣淫罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。＇＇這似乎表明將利用信息網絡發佈招嫖信息的行為認定為非法利益信息網絡罪具有明確的法律依據。但作為新法的《網路犯罪司法解釋》已經對非法利用信息網絡罪的行為類型與外延作了新的規定，即已經將非｀＇可構成犯罪的違法行為＂的單純招嫖行為排除於非法利用信息網絡罪之外，按照新法優於舊法的法律原則，應當認為上述將發佈招嫖信息行為認定為非法利用信息網絡罪的解釋已經被修正而失去法律效力、進而不應被繼續適用。• 114•

非法利用信息網絡罪司法認定現狀、誤區及其匡正違禁物品、管制物品＂應當系製作或銷售已經受到刑法規制的違禁品或管制物品，如虛假身份證件、警用裝備、間諜器材、竊聽、竊照專用器材、無線電臺（站）、爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原物質等。另一方面，基於上述司法解釋的明確規定，尚未被刑法規制的行為不在此｀＇違法犯罪"的範圍內。而單純製作或銷售管制刀具的行為目前並未受到刑法的規制，其並不構成犯罪。因此，將通過信息網絡發佈銷售管制刀具的行為定性為非法利用信息網絡罪有違刑法解釋原則和《信息網絡犯罪司法解釋》的明確規定 [12] 0 此外，司法實踐中還存在如下認定：承攬其他合法經營商家APP宣傳外包服務後通過通訊群組以虛構可以獲得扶貧補貼的圖示騙取消費者會員註冊後從商家處獲取報酬的行為構成非法利用信息網絡罪 [13」；組建通訊群組並讓他人繳費入群後發布相關電商等網路平臺的優惠福利獲取教程、利用規則漏洞獲取不當利益教程的行為構成非法利用信息網絡罪 [14] ; 建立虛假學歷査詢網站並明碼標價向他人收取費用後幫他人在該網站中錄入虛假學歷信息的行為認定為非法利用信息網絡罪 [15] 。依照現行刑法規定，上述三種行為均不屬於任何犯罪行為或可以構成犯罪的違法行為，而僅僅屬於一般違法甚至屬於不違法的行為（如向他人傳授優惠福利獲取教程、利用規則漏洞獲取不當利益教程的行為）。而司法機關仍然將其認定為非法利用信息網絡罪的｀｀違法犯罪"並予以定罪處罰，屬於對｀｀違法犯罪"過於寬泛認定並有將非法利用信息網絡罪作為新｀｀口袋罪"適用的嫌疑，有違立法初衷和罪刑法定原則。（三）部分罪量事實輕描淡寫實踐中，非法利用信息網絡的行為很多都是作為詐騙、非法銷售槍支、毒品、淫穢物品、傳授犯罪方法等罪的手段行為存在，進而非法利用信息網絡罪時常會與上述相應犯罪形成犯罪競合或牽連關係。為了體現罪刑均衡， 《刑法》第287條之－第3款明確規定： ｀｀有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。＂依照法律規定，在具體情形中，非法利用信息網絡罪與其他犯罪誰輕誰重，整體上是較容易判斷和確定的內容，司法機關在認定與處理上整體上沒有太大難度。但司法機關卻在上述犯罪競合或牽連時存在對部分犯罪構罪以及量刑事實查實不足、輕描淡寫的情形，有礙罪輕罪重的準確有效認定。例如司法機關認定行為人利用信息網絡為他人實施詐騙活動而發佈｀｀助考類＂違法犯罪信[12] 值得注意的是，最高人民法院於2019年10月 25日發佈了4起非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪典型案例，其中第一個案例便是將行為人單純利用信息網絡發佈銷售管制刀具的行為定性為非法利用信息網絡罪。筆者認為，之所以出現此種最高法指導案例的結論與其發佈的司法解釋的解釋結論相悖的情形，在於此指導案例發佈於《信息網絡犯罪司法解釋》之前，後出臺的《信息網絡犯罪司法解釋》改變了最高司法機關之前的觀點和態度。基於對2019年11月 1日施行的《信息網絡犯罪司法解釋》相關規定的合理解讀，應當認為最高法改變了之前對｀＇違法犯罪"過於寬泛認定的態度，而轉變為限縮認定的態度。基於後法優於前法的基本法律原則，司法機關應當遵循《信息網絡犯罪司法解釋》的相關規定對｀｀違法犯罪"予以限縮認定，不再將單純利用信息網絡發佈銷售管制刀具行為認定為非法利用信息網絡罪。[13] 參見吉林省梅河口市人民法院 (2020) 吉0581刑初134號刑事判決書。[14] 參見江蘇省無錫市中級人民法院 (2020) 蘇02刑終95號刑事裁定書。[15] 參見甘肅省乎涼市中級人民法院 (2020) 廿08刑終10號刑事裁定書。• 115•

澳門法學 2021 年第 1 期息，但既未明確展示行為人與他人詐騙是否構成共同犯罪的證據，也未明確說明行為人利用信息網絡發佈違法犯罪信息的具體數量，僅僅表述為｀＇大量違法犯罪信息"。最終以非法利用信息網絡罪對行為人判處二年有期徒刑。 [16] 還如司法機關認定行為人自行製造以及通過網路從上家處購買槍支散件後，通過信息網絡發佈銷售該批槍支散件的信息並實際銷售部分槍支散件（已售和在存的槍支散件共23件，未達到製造、銷售槍支罪的入罪標準），但並未明確行為人利用信息網絡發佈銷售槍支散件的具體信息量。最終以非法利用信息網絡罪對行為人判處一年六個月有期徒刑、對上游賣家以非法買賣槍支罪判處三年有期徒刑。 [17] 福建省龍岩市中級人民法院 (2017) 閩08刑終267刑事裁定書認定，行為人利用網路設立為他人用於實施非法獲取公民個人信息違法犯罪活動的網站，同時從其設立的網站中非法獲取公民個人信息7584條，同時觸犯了非法利用信息網絡和侵犯公民個人信息的法律規定，按照法律規定應擇一重罪即應以侵犯公民個人信息罪從重處罰。但該裁判文書中並未明確該侵犯公民個人信息犯罪對應量刑幅度的具體罪量事實，使該案中侵犯公民個人信息罪是否為｀｀更重的犯罪"不夠明晰。 [18] 相關構罪以及量刑事實的語焉不詳，無疑使上述刑事判決在罪名認定與處罰上的準確性與合理性受到質疑。儘管在《信息網絡犯罪司法解釋》施行以前，司法機關缺乏非法利用信息網絡罪入罪的統一認定標準，從而會產生該罪成立與否以及與相關犯罪間誰重誰輕認定上的相應困境。但該司法解釋施行後，相應困境理應得到消除。但仍有司法機關疏於對非法利用信息網絡罪以及相關犯罪構罪事實進行有效査實的情形 [19] , 進而很可能導致具體定罪量刑上的失准失衡。（四） ＂此罪彼罪＂的區分標準不統一序號 案號 認定事實 判罰罪名四川省綿陽市中級人行為人受雇做＇｀群控"軟體推廣賭博乎臺業務，通過電腦、手機 非法利用信息網1 民法院(2020)川 07刑等設備向他人微信發送賭博平臺二維碼及宜傳廣告，從中獲利。 絡罪終69號安徽省合肥市蜀山區行為人受雇向不特定的手機用戶｀｀群發＂內容為賭博網站的廣2 人民法刑(2020)皖0104告信息約100萬條，違法所得約65.7萬元。開設賭場罪刑初73號[16] 參見北京市第一中級人民法院 (2018) 京01刑終673號刑事裁定書。[17] 參見廣東省中山市中級人民法院 (2019) 粵20刑終320號刑事裁定書。[18] 《兩高關於辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》已在本案宣判前頒行，其根據不同類型的公民個人信息明確了不同罪量標準，如非法獲取他人行蹤軌跡信息、通信內容、征信信息、財產信息五十條以上的或者住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等其他可能影響人身、財產安全的公民個人信息五百條以上的或者上述信息外的其他信息5千條以上的僅屬於｀｀情節嚴重,,'即處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。若本案所涉7千多條的個人信息僅為上述信息外的其他信息，則對應侵犯公民個人信息罪的法定刑與非法利用信息網絡罪一致，並無處罰更重的屬性。[19] 如僅明確行為人利用微信購買他人微信號予以出租獲利2萬餘元並利用微信進行介紹賣淫10餘次、獲利2800元，但並未明確行為人介紹賣淫的具體對象、人數等情況。行為人是否構成更重的介紹賣淫罪不明的情形下，法院最終以非法利用信息網絡罪判處有期徒刑十個月（西安市灞橋區人民法院 (2020) 陝0111刑初155號）。• 116•

非法利用信息網絡罪司法認定現狀、誤區及其匡正序號3 4 5 6 7 案號 認定事實 判罰罪名江蘇沭陽縣人民法院 一審．幫助信息網絡(2017)蘇1322刑1327號； 行為人明知他人基於詐騙的目的（騙取他人實施網路刷單後不發 犯罪活動罪江蘇省宿遷市中級人 還本金）而製作盧假廣告，而仍然幫助他人在網路上發佈上述詐民法院(2018)蘇13刑終 騙廣告，非法獲利約人民幣80萬元。 二審：非法利用信息203號 網絡活動罪河北省石家莊市裕華 行為人明知某釣魚軟體是用於詐騙遠程付款的淘寶店賣家，利用區人民院(2018)冀0108 信息網絡向群組成員出售實施詐騙的釣魚軟體，並提供使用方法 傳授犯罪方法罪刑初310號 和技能，獲得贓款共計人民幣20900元。北京市第一中級人民 行為人非法創立論壇網站，並通過該論壇提供駭客技術教程，行非法利用信息網法院(2019)京01刑終 為人自行或允許他人在該論壇中上傳多個具有破壞、入侵電腦絡罪246號 信息系統功能的軟體工具。重慶市渝北區人民甲組織多人從事介紹賣淫活動，甲通過微信邀約乙從事網路招嫖甲：介紹賣淫罪法院2017)渝0112刑初活動。乙同意並以小姐的身份通過網路聯繫招嫖客人，確定地乙：非法利用信息址、聯繫方式、價格後將相關信息轉發給甲，甲負責送小姐上533號門。乙據此促成兩次介紹賣淫行為的發生。網絡罪山東省濟南市中級人 甲從事組織賣淫活動，乙受雇在網上發佈招嫖信息，吸引嫖娼人甲：組織賣淫罪民法院(2019)魯01刑終 員進行聯絡，確定嫖娼的時閒、地點、價格等信息。乙與嫖娼人乙：協助組織賣淫罪124號 員談妥以後，將相關信息發給甲，甲組織賣淫女從事賣淫活動。上述1一 3號案例為同類案件，均為行為人利用信息網絡為他人的犯罪行為予以廣告宣傳，而判罰罪名卻不一致，分別為非法利用信息網絡罪、開設賭場罪和幫助信息網絡犯罪活動罪。此中主要體現非法利用信息網絡罪與幫助信息網絡犯罪活動罪的區分標準不明晰。就立法規範而言，刑法第二百八十七條之二第一款明確將明知他人利用信息網絡實施犯罪而提供廣告推廣服務的行為定性為幫助信息網絡犯罪活動罪。而事實上，第二百八十七條之－第一款第三項的規定｀｀為實施詐騙等違法犯罪活動發佈信息的"在語義上完全可以包含上述廣告推廣行為。如此，只能認為二百八十七條之二的規定屬於特別法、二百八十七條之一的規定屬於一般法，按照特別法優先的原則，所有類似上述廣告推廣行為均應認定為幫助信息網絡犯罪活動罪。如此，上述案例1中行為人兼有二百八十七條之一與二百八十七條之二規定的行為，但因為具體罪量事實不清，無法明確其是否完全符合《網路犯罪司法解釋》關於上述兩罪具體入罪標準的規定，因而該判罰此罪彼罪區分準確與否還存有疑問。案例2中行為人利用信息網絡為他人開設網路賭場提供廣告宣傳的行為已經構成更嚴重的開設賭場罪的幫助犯（結合兩高、公安部《關於辦理網路賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》具體罪量規定），最終定性為開設賭場罪具有合理性。但該裁判文書並未明確此中競合的更輕行為（利用信息網絡為他人違法犯罪提供廣告宣傳）的定性究竟為何，進而未能直接言明非法利用信息網絡罪與幫助信息網絡犯罪活動罪的區分標準。案例3中就同一案件，一審與二審法院做出了不同罪名認定，更是直接反映出司法機關就非法利用信息網絡罪與幫助信息網絡犯罪活動罪區分標準上的不統一。4-5號案例為同類案件，均為行為人利用信息網絡發佈或向他人傳授犯罪方法或技術的情形，而司法機關認定的罪名卻不同，分別為傳授犯罪方法罪與非法利用信息網絡罪。若按照《信息網絡犯罪司法解釋》的規定， 4號案件的具體情形已經完全符合非法利用信息網絡罪的入罪標準，而5號案件的相關罪量事實並不明確，反而無法明確其行為是否完全符合非法利用信息網絡罪的入罪標準。因兩判罰形成時上述司法解釋還未出臺，若完全不顧上述司法解釋的具體• 117•

澳門法學 2021 年第 1 期罪量規定而僅考盧行為罪質，上述二行為均屬於非法利用信息網絡罪與傳授犯罪方法罪的想像競合，依法應當擇一重罪論處（傳授犯罪方法罪基本刑為5年以下有期徒刑、最高法定刑為無期徒刑，而非法利用信息網絡罪最高法定刑為3年有期徒刑，因而僅從法定刑層面，前者無疑屬於重罪）。但同時，也並無有關傳授犯罪方法罪具體認定的司法解釋，因而在所涉犯罪均缺乏明確司法解釋的背景下，產生了此種｀＇同案不同判"的矛盾現象。而且至今也未出臺涉及傳授犯罪方法罪具體認定標準的司法解釋，因而可以預見，類似罪名認定不夠統一的現象還會繼續呈現。6-7號案例為同類案件，均為行為人明知他人從事組織或介紹賣淫行為後，利用信息網絡為他人犯罪行為予以幫助的情形，而司法機關分別定性為他人犯罪的共犯（協助組織賣淫罪）與獨立犯罪（非法利用信息網絡罪）。如前文所述，就立法條文的語義與目的而言，非法利用信息網絡罪同時涵蓋相應犯罪的預備犯和幫助犯。在利用信息網絡幫助他人實施犯罪行為時，究竟獨立定性為非法利用信息網絡罪、幫助網路犯罪活動罪還是定性為他人犯罪的共犯，需要根據罪刑法定以及罪刑均衡的原則要求予以合理認定（在行為性質上，兩案例中的行為屬於非法利用信息網絡罪的同時已經觸犯更嚴重的罪，應當以更嚴重的罪論處）。但就此兩例判罰情況看，司法機關對此罪名區分標準的把握還不夠明確和統一。三、非法利用信息網絡罪司法認定誤區之匡正筆者認為，針對非法利用信息網絡罪存在的上述司法適用誤區，可以整體從如下兩方面著手消解與匡正。（一）增強非法利用信息網絡罪立法規範的合理解讀應當加強對非法利用信息網絡罪立法目的、條文含義、與其他犯罪間關係等內容合理理解的再明確、再宣傳、再學習。儘管從《修法修正案九》新增非法利益信息網絡罪至今已有5年時間，期間也並不缺乏該罪在司法實踐中的有效適用。但從既有司法適用情形看，司法機關對其立法目的、條文含義、與其他犯罪間的邏輯關係、入罪行為犯罪等內容的理解並不完全統一，甚至還存在相應的誤區與偏差。這無疑表明就上述內容的合理解釋與理解展開再宣傳、再學習具有現實必要性。對此，可通過進一步的理論闡釋、學術討論、立法或司法解釋等方式使司法工作人員對相應內容有更全面合理且規範化的理解，應當整體上樹立審慎限縮適用而非盲目擴張適用的司法理念。筆者認為，綜合前文所述，對非法利用信息網絡罪審慎合理司法認定與適用應當著重明確並強調如下幾點：1. 非法利用信息網絡罪立法所規定的三項客觀行為既包括為完成犯罪而以信息網絡方式實施相應預備行為的正犯化，也包括為完成犯罪而以信息網絡方式實施相應幫助行為的正犯化（非法利用信息網絡罪與幫助信息網絡犯罪活動罪均包括為其他犯罪施以幫助的行為，前罪包括為｀＇線上＂和｀｀線下＂犯罪提供幫助，後罪僅包括為｀｀線上＂犯罪提供幫助。在交叉範圍內即為｀｀線上＂犯罪予以幫助的層面，前罪為一般法、後罪為特別法，在罪名適用上，應以特別• 118•

非法利用信息網絡罪司法認定現狀、誤區及其匡正法優先。），還包括非以犯罪目的而單純發佈違法犯罪信息的新增犯罪行為。2. 非法利用信息網絡罪罪狀中的｀｀違法犯罪"應堅持限縮解釋立場，應嚴格遵循《信息網絡犯罪司法解釋》的規定，切實按照罪刑法定原則將｀＇違法犯罪"限定在已經構成犯罪或者｀｀可構成犯罪的違法行為＂的範圍內，堅決防止該罪司法認定上的不當擴張而成為新的｀｀口袋罪"。3. 決定或影響非法利用信息網絡罪以及與之有競合、牽連的其他犯罪成立與否以及量刑檔次的罪量事實無疑應當得以有效査實並確保證據確實充分，並嚴格按照相關刑法條文、司法解釋的具體規定予以定罪量刑。在涉及非法利用信息網絡罪案件的司法認定上不能基於｀＇兜底思維＂作模糊化、抽象化處理，確保相關案件罪名選擇以及量刑上的準確合理。4. 基於非法利用信息網絡罪明顯的預備犯正犯化、幫助犯正犯化的立法屬性以及法條的明確規定，但凡一行為符合非法利用信息網絡罪構成要件但同時亦符合其他更嚴重犯罪的構成要件，均應以其他更嚴重犯罪定罪處罰，以確保罪刑均衡。而罪輕罪重的標準無疑應當統一為具體行為所對應犯罪的具體法定刑輕重，法定刑更重者則為重罪。（二）加大非法利用信息網絡罪限縮適用的法律保障最高司法機關應當通過對既有司法解釋的整合清理並進一步發佈指導性案例的方式推動非法利用信息網絡罪更為合理、規範與限縮性地司法認定與處罰。最高司法機關應當對非法利用信息網絡罪認定與處罰相關的既有司法解釋予以必要整合與清理，明確廢止不合時宜或者已經被新的司法解釋修正過的解釋內容，確保相關司法解釋內容閒的體系性協調且無相互矛盾。在此，筆者認為以下司法解釋的相關規定與基本立場與《信息網絡犯罪司法解釋》之間存在較為明顯的差異乃至衝突，應當通過合理形式予以更正並明確法律適用規則，進而為非法利用信息網絡罪的限縮解釋以及合理且規範化認定提供有力法律規範保障。1. 《最高人民法院關於審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》 （法釋 (2016) 8 號） （簡稱《毒品犯罪司法解釋》）第14條規定： ｀｀利用信息網絡，設立用於實施傳授製造毒品、非法生產制毒物品的方法，販賣毒品，非法買賣制毒物品或者組織他人吸食、注射毒品等違法犯罪活動的網站、通訊群組，或者發佈實施前述違法犯罪活動的信息，情節嚴重的，應當依照刑法第二百八十七條之一的規定，以非法利用信息網絡罪定罪處罰"。該條規定明確列舉的違法犯罪行為有四種，一是傳授製造毒品、非法生產制毒物品的方法，二是販賣毒品，三是非法買賣制毒物品，四是組織他人吸食、注射毒品。前述三種行為均有對應的罪名，分別為傳授犯罪方法罪、販賣毒品罪、非法買賣制毒物品罪，即此三種行為均屬於《信息網絡犯罪司法解釋》所明確的已經構成犯罪或者｀＇可構成犯罪的違法行為"'因而將其認定為非法利用信息網絡罪符合《信息網絡犯罪司法解釋》的明確規定與基本立場。但上述第四種行為即組織他人吸食、注射毒品的行為並非已經構成犯罪或一律可以構成犯罪的違法行為。一方面，我國刑法中並無組織吸食、注射毒品罪；另一方面，除非在組織他人吸食、注射毒品的過程中伴隨有引誘、教唆、欺騙、強迫、容留他人吸食、注射毒品的行為或非法持有毒品的行為（視情形可能構成引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪、強迫他人吸毒罪、容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪），• 119•

澳門法學 2021 年第 1 期否則該組織他人吸食、注射毒品的行為並不能構成犯罪，至多只屬於行政違法行為。若將此種本身不可能構成犯罪的一般違法行為認定為非法利用信息網絡罪，無疑違背了《信息網絡犯罪司法解釋》的明確規定和限縮解釋的基本立場。正是基於《毒品犯罪司法解釋》的該種規定，使不少相應行為在司法實踐中被實際以非法利用信息網絡罪論處。如行為人僅僅是因為設置視頻網路平臺組織－幫吸毒人員＇｀隔空＂一起視頻吸毒便被認定為非法利用信息網絡罪。並且該判罰還被作為指導性案例納入《最高人民法院發佈2019年十大毒品（涉毒）犯罪典型案例》 (2019年6月 26 日）試圖統一全部類似案件的判罰。結合前述分析， 《毒品犯罪司法解釋》的前述規定與實際司法認定顯然與《網路犯罪司法解釋》的最新規定和基本立場不符，依據新法優於舊法的基本法理， 《毒品犯罪司法解釋》的相應規定應當被視為自動廢止。司法機關在査辦單純組織他人吸食、注釋毒品的行為時，應當統一按照《信息網絡犯罪司法解釋》的規定而不再以犯罪論處、不應當將其認定為非法利用信息網絡罪。2. 《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理組織考試作弊等刑事案件適用法律若干問題的解釋》 （法釋 (2019) 13號） （簡稱《考試作弊犯罪司法解釋》）第10條規定： ｀＇在法律規定的國家考試以外的其他考試中，組織作弊，為他人組織作弊提供作弊器材或者其他幫助，或者非法出售、提供試題、答案，符合非法獲取國家秘密罪、非法生產、銷售竊鵰、竊照專用器材罪、非法使用竊聽、竊照專用器材罪、非法利用信息網絡罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪等犯罪構成要件的，依法追究刑事責任。＂第11條規定： ｀｀設立用於實施考試作弊的網站、通訊群組或者發佈有關考試作弊的信息，情節嚴重的，應當依照刑法第二百八十七條之一的規定，以非法利用信息網絡罪定罪處罰；同時構成組織考試作弊罪、非法出售、提供試題、答案罪、非法獲取國家秘密罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。＂該規定包含將不屬於｀｀可構成犯罪的違法行為＂認定為非法利用信息網絡罪的情形，與《信息網絡犯罪司法解釋》的規定相悖。依據《考試作弊犯罪司法解釋》的規定，構成考試作弊犯罪的行為限於國家考試，國家考試之外的其他考試中實施相應作弊行為的，不構成考試作弊犯罪，但視情形可構成其他犯罪。如設立用於實施國家考試之外的其他考試作弊的網站、通訊群組或者發佈有關考試作弊的信息，可構成非法利用信息網絡罪。如此規定系明顯將原本不屬於刑法分則規定的犯罪類型也即不屬於｀｀可構成犯罪的違法行為" (為了國家考試之外的其他考試作弊使用而設置網路通訊平臺或發佈作弊信息）要求以犯罪論處，也即規定非法利用信息網絡罪的入罪行為包括不符合任何其他犯罪構成要求的一般違法行為。此種規定明顯擴大了非法利用信息網絡罪的認定與適用範圍，與《信息網絡犯罪司法解釋》的限縮規定不相符。同樣按照新法優於舊法的法律適用原則， 《考試作弊犯罪司法解釋》中的上述規定應當視為經被《信息網絡犯罪司法解釋》修正後失效，司法機關對國家考試之外的考試作弊為目的而設置網路通訊平臺或發佈作弊信息的行為不應再以非法利用信息網絡罪論處。• 120•

非法利用信息網絡罪司法認定現狀、誤區及其匡正3. 《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》 （法釋 [2017] 13號） （簡稱《賣淫犯罪司法解釋》）第8條第2款明確規定： ｀｀利用信息網絡發佈招嫖違法信息，情節嚴重的，依照刑法第二百八十七條之一的規定，以非法利用信息網絡罪定罪處罰。同時構成介紹賣淫罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。＂該規定將單純利用信息網絡向不特定對象發佈招嫖信息的行為定性為非法利用信息網絡罪，具有明顯犯罪過大化解釋屬性。事實上，單純發佈招嫖信息的行為並不構成刑法中的任何犯罪，其只屬於一般行政違法行為。依據我國現行刑法規定以及通行學理解釋，唯有在具體賣淫者與嫖客之間進行雙向聯繫、介紹、撮合的行為才可能構成犯罪（介紹賣淫罪），而單純發佈招嫖信息甚至故意幫助非組織賣淫的賣淫者向不特定對象發佈招嫖信息的行為均不構成犯罪。除非行為人為了實現組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫的目的而利用信息網絡發佈招嫖信息的，還可能構成組織賣淫罪、強迫賣淫罪、引誘、容留介紹賣淫罪的預備犯、幫助犯。否則，未基於上述目的而單純利用信息網絡發佈招嫖信息的，不屬於現有任何既定犯罪的行為類型。所以，非基於其他犯罪目的而利用信息網絡向不特定對象單純發佈招嫖信息的行為不屬於｀｀可構成犯罪的違法行為"'將其認定為非法利用信息網絡罪有違《信息網絡犯罪司法解釋》的解釋精神和具體規範。因此，為實現非法利用信息網絡罪的限縮認定與規範化適用並切實執行《信息網絡犯罪司法解釋》的相關規定，應當對《賣淫犯罪司法解釋》的上述規定予以必要清理。司法機關應當切實遵循新法優於舊法的法律適用原則，認定非基於其他犯罪目的而單純利用信息網絡發佈招嫖信息的行為不屬於｀｀可構成犯罪的違法行為"'進而不以非法利用信息網絡罪論處。《信息網絡犯罪司法解釋》對非法利用信息網絡罪的入罪行為或犯罪圈作了限縮性解釋，但在此之前的其他較多相關司法解釋均對非法利用信息網絡罪作了擴大性解釋，上述《毒品犯罪司法解釋》 《考試作弊犯罪司法解釋》 《賣淫犯罪司法解釋》所作的相關規定便是典型示例。針對非法利用信息網絡罪由擴大化解釋轉為限縮性解釋，有其合理性和必要性，此種限縮解釋應當得以高度肯定並應得以切實有效地貫徹實施。為確保此種限縮解釋精神和具體規範具有好的認知度和可執行度，宜在《信息網絡犯罪司法解釋》的最後增加一條提示性規定，即明確：其他司法解釋規定與本解釋規定不符的，以本解釋規定為准。但考慮到《信息網絡犯罪司法解釋》已經頒行，單作此種法律修正的可能性已經不大，更多只能建議最高司法機關在今後制定相關司法解釋時能予以相應規範上的完善。當前，更為直接和有效的方式，應當是由最高司法機關儘快圍繞非法利用信息網絡罪的合理解讀、限縮解釋和規範化定罪處罰發佈更多指導性案例。如此，確保各級司法機關對非法利用信息網絡罪作更為統一、合理與規範化地解釋、認定和處罰。• 121•

澳門法學 2021 年第 1 期Abstract: The judicial identification of the crime of illegal use of information network shows many characteristics, such as "wide in and narrow out", large geographical difference in the amount of identifi-cation, and increasing year by year. In its judicial application, there are some problems such as limited un-derstanding of the type of regulated behavior, too broad determination of "illegal crime", understatement of some facts of crime, and not uniform of the distinguishing criteria of "this crime and the other crime". Then, the crime is at risk of being easily and overly applied as a new "pocket crime" and an imbalance in conviction and sentencing. In this regard, on the one hand, we should strengthen the reasonable interpre-tation of the crime norms. First, the behavior of the crime regulation includes a total of three categories: the positive criminalization of the corresponding crime preparation behavior, the positive criminalization of the corresponding help behavior, and a kind of new crime. Second, the understanding of the crime of "ille-gal crime" should adhere to the position of limiting interpretation, that in accordance with the principle of criminal law of crime, it is limited to the scope of an offence that already constitutes a crime or "an offence that may constitute a crime". Third, where there is a competition for crimes, it should be convicted and punished with more serious crimes. On the other hand, it should provide a strong institutional guarantee for the application of judicial restrictions on the crime. The highest judicial organ shall reasonably integrate and clean up the existing judicial interpretations and issue further guiding cases. Key words: Crime of Illegal Use of Information Network; Judicial Identification; Pocket Crime; Re-striction Explains （責任編輯：張贇傑）• 122•

淺析德國表見證明理論及其在醫療訴訟舉證責任分配中的應用張琪＊摘 要 表見證明作為大陸法系國家重要的證據制度，在解決一些特殊的侵權糾紛中，呵以減輕舉證貴亻壬，強化法官心證，起到重要作用。德國，是表見證明理論發源之所在。分析瞭解德國表見證明理論的內涵，結合案例經典案例淺析德國表見證明理諭在損害糾紛，特別是懵療損害糾紛舉證貴任分配中的慮用，可以帶來啟發。關鍵詞表見證明 舉證貴任分配懵療損害糾紛、表見證明理論概覽（一）表見證明理論的發展概況表見證明(Anscheinsbeweis), 系由德國通過判例所形成的概念，是以因果關係為中心發展起來的判例理論，即在德國法上並沒有明文規定，而是由帝國法院(RG)及聯邦最高法院(BGH)的實務判決，經長時間的發展而建立的。 [1] 最初僅適用于侵權行為訴訟中被害人就過失舉證發生困難情形，其後又擴張到因果關係的舉證責任，其塬于英美證據法理論上的｀＇不證自明"或｀｀事實自證"原則。日本的高橋宏志教授曾比喻說： ｀｀一般的事實認定過程好比乘坐各網站都停靠的列車，而表見證明則是通過特快列車直接到達終點站來進行的特殊的事實認定。" [2] 表見證明原則在德國證據制度中有很高的理論地位，在司法實踐中作用也很突出。* 澳門大學博士研究生。[l] miler Greger, ZPO, vor§284, S.815, Rn.29a; 轉引自雷萬來著： 《民事證據法論》，瑞興圖書出版有限公司， 1997 年，第280頁。[2] [日］高橋宏志： 《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，北京法律出版社200基F版。• 123•

澳門法學 2021 年第 1 期1900年以後，德國始出現｀｀表見證明"判例，但德國帝國最高法院時代，這類判例只不過被看成是源自於普通法上的｀｀事實上的推定＂，並被當做證明責任上的規範加以對待。 [3] 到20世紀20年代，以拉貝爾(Rabel)和海恩斯馬(Heinsheimer)的表見證明理論為代表，德國學界開始了表見證明理論的研究。 20世紀60年代後，因對於證明負擔與自由心證的關係有不同看法，關於表見證明理論的研究再起熱潮。 [4] 現今，表見證明的一般原則在習慣法上是受到公認的，特別在賠償責任訴訟(Haftpflichtprozess)上具有重大意義，其重要性在於對於負有證明責任的當事人一方發揮舉證責任減輕的效果。（二）表見證明的定義表見證明(Anscheinsbeweis), 乂可稱為表像證明(prima-facieBeweiss)、蓋然性證明(Wahrsch­einlichkeitsbeweis)或者經驗證明(Erfahtungsbeweis)等。其注重一已存在的某事實，因為該事實在經驗上有足夠的蓋然性，可以此推斷出另一事實的存在，是一種證明方式。德國著名法學家萊奧·羅森貝克認為，表見證明是指在有｀｀定型之事象經過＂的情況下，只要能證明加害人有沒有履行義務或行為違法的事實即可，至於是否有因果關係，則根據一般經驗，如有某一外在事實存在並得到證明，那麼就可認為原因與結果間有相互關係。這屬於以經驗法則為根據的證據理論。所謂｀｀定型之事象經過＂是指按日常生活經驗，某一事實的出現一般來說總有一定的，或故意或過失。加害人就要針對這問題提出可能出現其他情況並對之加以證明。如果能起到對｀｀定型之事象"發生懷疑就可以達到目的。漢斯·普維庭教授對表見證明是這樣解釋的： ｀｀表見證明是法官在證明評價的過程中對生活經驗法則的應用，並非一種獨立的證明方式。法官運用表見證明的前提是存在｀｀典型的事象經過＂，即由生活經驗法則驗證的相類似的事象經過，因為這種事象經過具有明顯的典型性，所以它可以對過去發生的某項事件實際情況進行類似性的證明和驗證。" [5] 在我國，臺灣學者陳宗榮認為， ｀｀所謂表見證明乃法院利用一般生活經驗，就一再重複之典型事象，由一定客觀存在事實，以推斷某一待證事實之證據提出過程"。 [6] 陳界融認為，表見證明比較完整的定義，一般都認為，如果在生活經驗法則上表現一定的原因，而且通常皆朝一的方向演變發展，即被認為｀｀定向事象的經過" (typischer Geschehemrablauf)時，即可直接推定過失或因果關係的要件事實存在。 [7] 畢玉謙認為，所謂表見證明是指，法官利用一般生活經驗法則就生活實踐當中反復出現的那些典型情形，用於替代以提出證據的方式推斷某一待證事實的實際存在，表見證明實際上是法院採用類推方式根據經驗法則就某一待證事實所進行的情態複製。 [8] 肖建國等認為，所謂表見證明是指訴訟中，法院利用一般的生活經驗就一再重複的[3] 吳傑： ｀｀德國的證明標準的減輕理論之研究——以表見證明為中心"'田平安主編： 《比較民事訴訟叢論》，法律出版社， 2005年第1卷。[4] 梁利波： 《表見證明制度研究》，中國政法大學碩士論文。[5] [德］漢斯·普維庭： 《德國現代證明責任硏究》，吳越譯，北京法律出版社2006年版，第134頁。[6] 陳宗榮、林慶苗： 《民事訴訟法》（修訂三版）中冊，臺北：三民書局， 2004年3月，第490頁。[7] 陳界融： 《證據法：證明負擔原理與法則研究》，中國人民大學出版社2004年版，第232頁。[8] 畢玉謙： 《民事證據責任硏究》，中國政法大學出版社2003年版，第373頁。• 124•

淺析德國表見證明理論及其在暑療訴訟典型事象，從高度蓋然性出發，根據客觀存在的基礎事實推斷出待證事實。 [9]（三）表見證明理論的本質在德國學界，對於表見證明的本質，主要有四個學說，分別是：證明責任說、證明評價說、證明尺度說（亦稱證明標準說）和實體法說。1、證明責任說證明責任說的主要代表人物是拉貝爾(Rabel)和海恩斯馬(Heinsheimer)他們分別於1923年和1924年發表了表見證明理論的文章。拉貝爾認為， ｀｀證明負擔的分配，除符合平均的正義，或蓋然性，或生活法則外，還須重視合目的性的考量，應避免專由一方當事人承擔太苛刻的證明負擔。亦即，在原告方面，無須證明對方當事人的過失、故意等心理要素，只須證明對方的異常行為或違反注意義務的外觀要件即可；對方當事人則應就不可抗力、不能認識等理由，如有權利障礙事由的免責事由，分別負舉證負擔。同時被告的免責證明，並不是單純的反證，故許由被告為宣誓要求，如免責的證明成協，則證明負擔轉由原告負擔。＂｀｀原告的應證命題，不單以過失為證明物件，同時又將社會生活上必要的注意這一概念，以之為權利根據事由的考量；另以特別正當事由，以之為被告的證明物件而也屬權利障礙事由，使二者相互對照。＂簡而言之，拉貝爾認為，在損害賠償請求事件中，關於責任證明的表見證明，並非單純屬於證明評價問題，而屬於證明負擔分配的問題。 [10] 海恩斯馬則認為， ｀｀所謂的事情的經過通常如此，並非表示其系屬於經驗法則的問題，而是屬於實體法領域的問題，也屬於關於證明負擔的問題。關於證明負擔的分配，應由法律的全體，以法的目的為著眼點，據以決定，故應重視法律政策的考慮，即防止事故的發生、間接有利於被害人獲得救濟等，以正當分配證明負擔。＂海恩斯馬還認為， ｀｀原告的應證事項，以能為證明違反法規的外形為足，而被告固須就其自身應為免責而加以證明，但該證明不以達于完全免責的程式為必要，僅需以削弱表見證明為足。" [11] 這種學派認為，應用經驗規則不但可以克服證明的瓶頸（指真偽不明），而且借助表見證明可以糾正不公正的證明責任分配。 [12] 該說的根據在於，一是聯邦最高法院反對適用表見證明時，以定型現象不明確為基準，強制法院形成心證，這有違自由心證原則，可見其不屬於證據評價；二是聯邦最高法院常以應適用表見證明為由，撤銷事實審對於主要事實真偽不明的判決，而主要事實真偽不明原屬於證明責任領域內問題，可見其具有證明責任之功能；三是表見證明原非事實認定，應系事實的法評價，從形態上看表見證明似乎是證據評價規則，但實質上卻是實體法規範，其具有修正證明責任分配不足的功能。 [13][9] 肖建國、李婷婷： ｀｀論表見證明制度"'載《證據學論壇》，第14卷，第96頁。[10] 陳界融： 《證據法：證明負獪原理與法則研究》，中國人民大學出版社2004年版，第232頁。[11] 陳界融： 《證據法：證明負擔原理與法則研究》，中國人民大學出版社2004年版，第232頁。[12] [德］漢斯·普維庭： 《德國現代證明責任硏究》，吳越譯，北京法律出版社2006年版，第134-135頁。[13] 吳傑： 《民事訴訟證明標準理論研究》，法律出版社2007版，第147頁。• 125•

澳門法學 2021 年第 1 期2、證明評價說證明評價說為目前德國的通說。該學說認為表見證明是證明評價的一部分，它可以使法院獲得對某個事實主張的全面心證。 [14] 該說認為，表見證明是以｀｀定型現象經過＂存在的情形為表徵的證明。它是法官依據民事訴訟法有關自由心證的規定，允許從己經證明或沒有爭議的前提事實出發對系爭實的存在與否進行的推定。德國漢斯·普維庭教授認為， ｀｀表見證明從其本質上看是證明評價的一部分。它既不改變證明責任，也不改變證明尺度。它更不是實體法上的制度。只有依據經驗的原則規則引導一個表見證明才有意義。如果例外（如因果關係證明）的避免了原則性證明尺度，這時候一條簡單的經驗規則就可能構成一個表見證明。然而證明尺度的減弱總是按照法律的規定並建立在實體法的內涵和目的基礎上的，而不是通過表見證明的應用來減弱證明尺度。基於這樣的事實，就沒有必要冒著風險，拿證明責任轉換、擴大民訴法第287條 [15] (即： 《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第287條調査損害和其他類似情況： 1、當事人對於是否有損害、損害的數額、以及應賠償的利益額有爭執時，法院應考盧全部情況，經過自由心證，對此點作出判斷。應否依申請而調査證據、應否依職權進行鑒定、以及調査和鑒定進行到何程度，都由法院酌量決定。法院就損害和利益可以訊問舉證人；此時准用第452條第1款第1句、第2款至第4款的規定。 2、在財產權的訴訟以及其他情形，當事人對於債權額有爭執，如果要完全闡明一切有關情況有困難，而此種困難與債權的有爭執的部分的價值比較起來，很不相稱時，准用第1款第1句第2句的規定。）的適用範圍，或者應用表見證明來導致證明尺度的減弱。表見證明也是與法官自由證明評價，亦即與民訴法第286條第2款 [16] (即： 《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第286條自由心證： 1、法院應該考扈言詞辯論的全部內容以及己有的調査證據的結果，經過自由心證，以判斷事實上的主張是否可以認為真實。作為法官心證根據的理由，應在判決中記明。 2、法院只在本法規定的情形，才受關於證據的法律規定的約束），民事訴訟法引導法(EGZPO)第14條第2款之3相符合的。如果（下級法院）沒有遵循（上級法院的）經驗規則的表見證明那麼上級法院可以認為它違背民訴法第286條第1款對下級法院的事實認定進行重新認定。" [17] 3、證明尺度說（證明標準說）該說認為：表見證明是作為降低證明標準手段存在，於是應作為證明標準問題來加以把握。表見證明是以回避事實真偽不明判決的不正當性為目的的，其只不過將證明所必要的蓋然性要求加以減輕。 [18]日本的渡邊武文教授認為：通說認為表見證明是證據評價說，而且將經驗規則具有高度的蓋然性作為表見證明的適用要件。在認可這樣的經驗規則的案件中，究竟什麼是必須通過表見[14] [德］漢斯·普維庭： 《德國現代證明責任研究》，吳越譯，北京法律出版社2006年版，第136頁。[15] 謝懷拭譯， 《德意志聯邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社2001年版，第70頁。[16] 謝懷拭譯， 《德意志聯邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社2001年版，第70頁。[17] [德］漢斯·普維庭： 《德國現代證明責任硏究》，吳越譯，北京法律出版社2006年版，第九章，第六節。[18] 吳傑： 《民事訴訟證明標準理論研究》，法律出版社2007版，第152頁。• 126•

淺析德國表見證明理論及其在暑療訴訟證明救濟的證明困難很難把握。 [19] 根據判例的分析，即使不存在｀｀定型化的事象經過"'對因果關係也可以適用表見證明。可以看出，即使是在個別的、非定型化的事象經過即個別性的表見證明(Individual anscheinsbeweis)中也存在適用表見證明的必要性。也就是說這裡採用了一個相對化的標準， ＇｀即使是個性化、非定型化的事情，如果從與該當案件的關係來看比其他可能被考量的因素更具有蓋然性、定型化特徵的話，那麼在所有的因素中，這個個性化、非定型化的事情就是最具有蓋然性、定型化的。所以即使在個別性的表見證明中，也存在定型化。"表見證明只是為了回避不適當的證明責任判決降低證明所必要的蓋然性的手段。 [20] 而且，反駁表見證明的間接反證，只要證明足以使法官對依據經驗規則推認的過失產生合理懷疑的事實就足夠了。此處的對方當事人承擔的並非證明責任，而是為了防止使自己承擔不利事實認定後果的反證提出責任。 [21] 所以，作為表見證明適用要件的｀｀定型化事象經過＂這一經驗規則的蓋然性，只不過是法官讓當事人解明案件時斟酌正義、公乎進行利益衡量的一個要素而已。故學者認為：表見證明以立證困難為前提，基於實體的利益衡量，通過讓當事人負擔反證提出責任以圖減輕舉證者的證明負擔。 [22]4、實體法說該說的代表學者是蓋黑格，他認為表見證明實體法說的根據在於它本來就是作為責任基礎的實體法的問題。因此，由於無法證明因果關係而需要減輕證明時，就必須重新設定作為問題焦點的因果關係的要件要素。如果法律自身沒有實現預定的權利、因果關係在特定的情況下又無法證明時，就可以認為實體法預定的權利要件沒有正確的設定。就有必要修正足以對因果關係的蓋然性（非其存在）形成確信的要件。 [23]蓋黑格認為此種構想是德國民法本身就承認的，他還以德國民法典第119條（意思表示因為錯誤而撤銷）以及第2087條（與指定繼承人相關的一般性解釋）為例。比如第119條｀｀因錯誤而可撤銷"規定： ｀｀在做出意思表示時，就它的內容發生錯誤或根本無意做出這一內容的表示的人，如須認為他在知道事情的狀況和合理地評價情況時不會做出該表示，則可以撤銷該表示。" [24] 本來的因果關係要件是一般的生活經驗，因此如果置換成蓋然性的因果關係的話，[19] 囯］渡邊武文： 《程式法的理論與實踐》下卷，第140頁，轉引自曾培芳、段文波： 《德國表見證明理論在薔療訴訟證明責任分配中的運用》，載《政治與法律》 2007年第4期。[20] [日］渡邊武文： 《程式法的理論與實踐》下卷，第150頁，轉引自曾培芳、段文波： 《德國表見證明理論在醫療訴訟證明責任分配中的運用》，載《政治與法律》 2007年第4期。[21] 所謂反證提出責任，日本的有力說認為在事實上的推定成立時，相對方就產生為了防止自己敗訴提出反證的行為責任。其間有一條經驗規則：就是反證如果不是非常困難而且沒有其他特別原因當事人就會提出反證。如果當事人不提出反證，法官就會將其作為口頭辯論的全部趣旨加以斟酌，即｀｀反證不提出法則＂。參見曾培芳、段文波： 《德國表見證明理論在醫療訴訟證明責任分配中的運用》，載《政治與法律》 2007年第4期。[22] [日］渡邊武文： 《程式法的理論與實踐》下卷，第140頁，轉引自曾培芳、段文波： 《德國表見證明理論在醫療訴訟證明責任分配中的運用》，載《政治與法律》 2007年第4期。[23] Reinhard Greger, Beweis und Wahrscheinlichkeit (1978), S, 177££. [24] 陳衞佐譯注： 《德國民法典》（第4版），法律出版社2015年版，第41頁。意思表示錯誤主要有內容錯誤(Irrtum iiber Erkliirungsinhalt)即意思與表示一致，但是表示內容有錯誤，以及表示行為錯誤(Irrtum in der Erkliirung思• 127•

澳門法學 2021 年第 1 期不需要設置特殊的證明標準就可以修正原來錯誤的因果關係的要件要素。 [25]總結而言，以上四個學說中，筆者更傾向于證明評價說。首先，表見證明並不具有實體法性質，其實際仍屬於一種間接證明，是訴訟法上的制度，其次，表見證明不能脫離具體案情一般而抽象地對風險進行分配，雖然能夠克服證明困難，但是其功能不能等同於證明責任。筆者認為，可將表見證明看作一種特殊的事實推定。通過表見證明，法官可在認定待證事實時根據高度蓋然性的經驗法則排除疑點並形成心證，這僅是對原告舉證責任的一種減輕方式，而非在原被告之間轉換舉證責任的分配。（四）表見證明的構成要件1、典型的事象經過表見證明的適用，必須以存在典型的事象經過(Typischer Geschehensablauf)為前提，是表見證明適用的客觀要件。所謂典型的事象經過，是指基於生活經瞼的觀察，某一事實被確認存在，可被認為經驗上會促使一定的結果發生，其因此無須進一步證明。對於該事實，當事雙方應無爭議或者已被完全證明，而典型與否，則由法院依生活經驗判斷。臺灣學者姜世明教授認為， ｀｀所謂典型事象經過，是指在經驗上依初步（表見）證明可認為某特定原因將造成某特定結果者，其規則為：若事實A存在，則幾乎始終會發生Y結果。在此Y於大多數事案系（因果關係）結果或可歸責性。" [26] 此概念，可以配合有高度蓋然性的經驗法則來理解。2、經驗法則在大陸法系國家，經驗法則是訴訟法和證據法中經常使用的概念。所謂經驗法則(Er驗fahrungsgrundsatze), 是指人們從生活經驗中歸納獲得的關於事物因果關係或屬性狀態的法則或知識，是人們對事實的普通認知，而不是事實本身，通常情況下是無需證明的。經驗法則既包括一般人日常生活所歸納的常識，也包括某些專門性的知識，如科學、技術、藝術、商貿等方面的知識等。図］法官自由心證形成過程中重要組成。在德國，不同學者對此有不同認知。例如， Hainmiiller將經驗法則依照其強度區分為一般經驗定律(Einfache Erfahrungssatze)、絕對經驗法則(Absolute Erfahrungssatze)以及特殊可信的經驗法則(Besondere verl盔sliche Erfahrungssatze)。一般經驗法法則是屬於大部分情形，比如喝酒會降低辨識能力是經驗法則，但是血液中酒精濃度有多少才會干擾人們的識別能力，這一點是不明確。所謂絕對經驗法則，必須在人們所知範圍內，並且無法被顛覆。而特殊可信的經驗法則，雖然不像絕對經驗法則般不可顛覆，但是也與一般經驗法則不同，是適用於表見證明shandlung)即表意人的表示與想要表示的不符。[25] 曾培芳、段文波： 《德國表見證明理論在醫療訴訟證明責任分配中的運用》，載《政治與法律》 2007年第4期，第173頁。[26] 薑世明： 《新民事證據法論》，臺灣新學林文化出版事業有限公司2009年版，第216頁。轉引自：趙楊楊： 《表見證明之淺析》，載《研究生法學》 201~第5期，第95頁。［釕］ 囯］新堂幸司： 《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第375頁。• 128•

淺析德國表見證明理論及其在暑療訴訟的， Hainmiiller對此特徵進行了總結：一，應確保規律性過程總是一再發生；二，經驗法則可隨人類認識的發展而變化；三，作為基礎的經驗，應能被簡單明瞭地說明；四，經驗法則的運用時，應清楚表明，內容明顯；五，為表見證明的適用限定一點範圍，比如對於有證明困難或者對於可歸責及因果關係要件的適用，要充分注意。普維庭(Priitting)教授則依效力強度，將生活經驗分為：生活法(Lebensgestze)、經驗原則(Erfahrungsgrundsiitze)、單純經驗定律(einfache Erfahrungssiitze)以及純粹的偏見(reine Vorurteile) 。[28] 生活法是指所有由數學學科及邏輯驗證過而無例外加以確認的經驗，具體呈現為如…則始終…狀態。經驗原則則要求不以科學統計為基礎，只須依據生活經驗輔以相當的證據，確認其有高度蓋然性即可，基於此，法官可以對事實發生形成確信。單純的經驗定律，呈現如…則有時會…，其並不能使法官完全確信，不能運用於表見證明，但是可以在間接證明中部分作用于法官自由心證。純粹的偏見，顧名思義，更不可用於推理判斷中。3、證明困難將證明困難(Beweisschwierigkeit)作為表見證明的要件，以減輕舉證責任為目的。在表見證明適用的範圍中，常出現證據銷毀無法保存的情形，例如船舶碰撞事故中，受不可抗力如風雨等的影響，事故痕跡無法存留，負有舉證責任的一方即形成證明困難，法官據此可以考量是否適用舉證責任減輕，而選擇表見證明。下面，筆者將結合案例，對表見證明理論的應用進行簡要分析。二、德國表見證明理論在其醫療訴訟舉證責任分配中的應用——以｀｀輸血梅毒第一案"為例德國聯邦最高法院梅毒案例(BGHZ 11, 227)中，一位女士于1942年6月 25 日在基爾大學醫院輸入L所捐之血而感染梅毒。但是在L的病歷上並無捐血記錄。 L在1942年6月 11 日曾接受檢査，並在7月 1 日出現梅毒補體結合反應(Wassermannreaktio, 一種陽性反應），五年後該女士想要獻血的時候發現自己出現梅毒補體結合反應，但是並沒有出現典型的梅毒病症現象。之後其向醫院要求損害賠償。聯邦高等法院駁回了她的訴訟請求，法院認為，雖然L捐血以及出現陽性反應已被證實，但是不能證明確實感染了梅毒，因為該陽性反應可能是其他原因造成的，即雖然不能否認通過輸血感染的可能性，但是這種感染可能性極低。並且依據鑒定報告，最終判斷因輸血而感染梅毒的表見證明不存在。聯邦最高法院則廢止了這一判決，其認可了因果關係的表見證明，強調不可僅僅因為輸入有梅毒補體結合反應血液而發生梅毒感染的可能性低，而排除表見證明。也就是說，雖然由於該供血導致感染的蓋然性程度不是決定性的，在出現特定的症狀時，某種原因即使不大可能，但是由於存在證明其可能的證據並且缺乏其他證據證明別的潛在原因時，對於前者就可以成立表見證明。[28] [德］漢斯普維庭： 《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第147—152頁。• 129•

澳門法學 2021 年第 1 期在此案中，理論上不存在典型的事象經過，但在個案中因為蓋然性的存在，最終被認為可以適用表見證明。在醫療訴訟中，表見證明的作用是，當患者發生損害，根據醫療經驗，能夠典型的歸因於某一醫療瑕疵時，不但可以發生該醫療瑕疵的事實上推定，也可以發生該損害與醫療瑕疵之閒事實上推定。對於在醫療事故中受到損害的病患而言，具體責任事由的證明也可能借助表見證明的適用來加以減輕。對於涉及因果關係的表見證明與涉及過失的表見證明不同，法官必須斟酌複數的經驗規則。在具體的案件中，從一個經驗規則所作出的推論的精確度隨著個別事實的要素與所適用的經驗規則重合部分的增加而提高，反之，如果作為經驗規則基礎的事實與個別事實的要素重合部分越少，則推論的精確度就下降。 [29]在具體案件中，法官推定醫方存在過失或因果關係成立時，醫方僅需提出足以動搖法官心證的反證即可，不需要反證達到充分的程度。如果醫方提出的反證使法官的臨時心證產生動搖，那麼原來負擔舉證責任的患者，必須再次就其原主張事實承擔舉證責任，直到法官獲得確實的心證為止，否則，患者仍未盡其舉證責任而得不到賠償。 [30]三、我國醫療損害責任歸責原則與舉證責任分配概覽我國先後在《侵權責任法》、 《民事訴訟法》、 《最高人民法院隅於民事訴訟證據的若干規定》、 《最高人民法院關於審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等中對醫患雙方舉證責任分配規則作了規定，經歷了從規定舉證責任倒置，到最終確定了以｀｀誰主張，誰舉證"為原則，同時對患者一方採取舉證責任緩和的做法。直至2020年， 《中華人民共和國民法典》侵權責任編對｀｀醫療損害責任"相關法條進行修改，有了更為明確的規定，以過錯責任為基本的歸責原則，醫療機構存在過錯的推定事由有了變化。新頒佈的《民法典》中，第1218 、 1222 、 1223條確立了醫療損害責任以過錯責任為主，兼有過錯推定和無過錯責任的歸責體系。第1218條規定了醫療損害責任的一般性條款，明確了醫療損害責任的歸責原則是過錯原則。為與民法典規定保持一致，最高人民法院修改了民事訴訟證據規則，刪除了醫療損害的舉證責任倒置規定。絕大多數醫療損害形態，如診療損害責任、侵害患者知情同意權責任及侵犯隱私權責任均適用過錯責任原則，患者主張醫療機構在診療活動中存在過錯等，應當由患者承擔相應舉證責任。意味著患者在診療活動中受到損害，應提供證據證明醫療機構或者醫務人員具有過錯，醫療機構才承擔責任。第1222條規定了推定醫療機構存在過錯的事由，存在違反診療規範規定、隱匿或者拒絕提供病歷資料、遺失偽造篡改或者違法銷毀病歷資料三種情形下推定醫療機構存在過錯；醫療產品損害責任適用無過錯責任原則。[29] 曾培芳、段文波： 《德國表見證明理論在醫療訴訟證明責任分配中的運用》，載《政治與法律》 2007年第4期，第173頁。[30] 魏慶玉： ｀｀表見證明在醫療侵權糾紛中的適用＂，載《赤峰學院學報》（漢文哲學社會科學版）， 2013年5月，第34卷，第5期。• 130•

淺析德國表見證明理論及其在暑療訴訟法院在具體實踐中，對於過錯責任原則下的診療損害責任、侵害患者知情同意權責任及侵犯隱私權責任均需審查以下四項構成要件。1、醫療機構或其醫務人員是否實施診療行為患者與醫療機構之間是否存在診療關係，可以通過掛號單、交費單、病歷、出院證明及其他能證明存在醫療行為的證據予以認定。2、患者是否發生損害後果損害後果主要有：人身傷害後果如一般傷害、殘疾或死亡；精神損害；財產損失，如醫療費、誤工費等。侵犯隱私權責任的損害後果有別於其他醫療損害責任，即存在隱私損害事實。3、醫療機構或其醫務人員是否存在醫療過錯對醫療機構或其醫務人員的過錯，法院應當依據法律、行政法規、規章以及其他相關診療規範進行認定。醫療機構或其醫務人員的過錯主要包括未盡到與當時醫療水準相應的診療義務、侵害患者知情同意權、侵犯患者隱私權、過度醫療、怠於行使緊急救治義務等。同時要綜合考盧患者病情的緊急程度、個體差異、當地醫療水準、醫療機構與醫務人員資質等因素。在診療損害責任糾紛中，醫療過錯的核心即未盡到與當時醫療水準相應的診療義務。判斷標準包括法定義務和合理注意義務。對於《民法典》第1222條規定的三種情形，患者僅需提供證據證明相關事實的存在即可推定醫療機構具有過錯。在侵害患者知情同意權責任糾紛中，只要醫務人員違反告知義務即可認定存在過錯。法院應具體審査醫務人員有無告知患者病情、醫療措施、醫療風險、替代醫療方案等。對於實施手術、特殊檢査、特殊治療的情形，醫療機構應向患方具體說明醫療風險、替代醫療方案等情況，並取得患方明確同意。在侵犯隱私權責任糾紛中，過錯表現為不當處理或者洩露患者的隱私和個人資訊或者未經患者同意公開其病歷資料。4、醫療行為與損害後果之間存在因果關係在作為的醫療損害責任糾紛中，如果沒有醫療行為，則患者不會發生損害後果。此種情形下，該診療行為是造成損害後果的必要條件。在不作為的醫療損害責任糾紛中，如醫療機構或其醫務人員積極履行了作為的義務，則患者不會發生損害後果。此種情形下，該不作為的行為是造成損害後果的必要條件。"誰主張，誰舉證"的基礎上，一般情形下，患者需向上述責任認定的四項構成要件承擔舉證責任，需要提供就診證明以及損害後果的證據，但因資訊不對稱、專業性不足等原因，患者在舉證時往往存在很多困難，如果無法提供過錯及因果關係證明可通過申請醫療鑒定來舉證。對患方而言，法律推定許可其通過證明相對容易證明的基礎事實，來實現相同的法效果，從而降低其證明難度，但是患者還是需要對要證事實提供證據證明其細節，患者的證明責任依舊繁重，筆者建議，亦可引入表見證明來幫助患者實現舉證責任的減輕。• 131•

澳門法學 2021 年第 1 期四、啟示楊立新教授認為： ｀｀借鑒德國醫療損害責任中的表見證據規則和日本的過失大致推定規則，在具有特殊情況時，可以實行舉證責任緩和，減輕受害患者一方的舉證責任：首先由受害患者承擔表現證據的舉證責任，證明醫療機構或者醫務人員可能具有過失；然後，行舉證責任轉換，由醫療機構承擔自己沒有過失的證明責任，能夠證明自己沒有過失的，免除責任；不能證明自己沒有過失的，應當承擔損害賠償責任。這種方法，能夠更好地保護受害患者的合法權益，避免嚴格的舉證責任制度對受害患者賠償權利造成傷害。" [31] 德國的實踐表明，表見證明對於解決我國醫療損害糾紛，減輕作為弱勢一方的患者的舉證責任有很好的啟示作用。通過表見證明，法官可在認定待證事實時根據高度蓋然性的經驗法則排除疑點並形成心證，這僅是對原告舉證責任的一種減輕方式，基於武器平等與程式公平考量，在法官窮盡一切可供使用的手段或資源之後得以適用，而非在原被告之間轉換舉證責任的分配，即不改變證明責任，也不改變證明尺度，同時也可降低患者訴訟成本，符合訴訟經濟原則。筆者認為，隨著社會飛速發展，複雜性案件大量增加，引入表見證明理論，有助於迅捷地解決糾紛，實現正義。Abstract: As an important evidence system in civil law countries, prima facie evidence plays an impor-tant role in resolving some special tort disputes. It can reduce the burden of proof and strengthen judge's mental imperssions. Germany is the origin country of this system. By analyzing the connotation of this theory and classic cases in damage disputes, people can know how this system was applied in medical disputes. It will bring us inspirations. Key words: Prima Facie Proof; Allocation of Burden of Proof; Medical Injury Disputes （責任編輯：張贇傑）[31] 楊立新： ｀｀論醫療損害責任的歸責原則及體系＂，載《中國政法大學學報》 2009年第2期。• 132•

賭債及其追討：一個比較法的考察王長斌＊摘 要 直到二十世紀後半葉之前，世界各國玖府一般不對賭債提供保護，但採取的方式稍有不同。英美法系國家允許賭輸的人超訴收回損失，意圖使賭債虞於不確定狀態，降低人們參與賭博的積極性。而大陸法系國家不允許起訴收回損失，意圖使人們意識到參與賭博所帶來的財嵐損失的風險。但是，隨著合法商業博彩的興追，不少司法管轄區巴把拖欠博彩信貸認定為法定債務。在澳門，第5/2004號法律通過之後，因娛樂場博彩信貸而發生的賭債被視為法定債務，之前因參與合法博彩而發生的賭債被視為自然債務。對於法定債務，大多欺地區，苞括澳門，允許以民事訴訟方式追討，少藪地方，例如美國內華達州，把蓄意不償還博彩信貸視為詐騙行為，允許以刑事方式追討。關鍵詞賭場信貸私人賭博碼紙安娜法令羅馬法世界各國對於賭債的態度，總體而言，經歷了一個從不承認其為合法債務到部分認可的過程。這是因為賭博的社會功能與社會形象發生了巨大的變化。在人類歷史的相當長的時期內，賭博是與好逸惡勞、破壞家庭生活與社會和諧等不良社會現象聯繫在一起的，所以，除了某些特殊情況外，世界各國一般不承認賭債的合法性，以表達對於賭博的否定態度。但是，近幾十年來，不少國家已經宣佈賭博合法化，賭博甚至已經被接受為一種娛樂形式，也成為不少政府獲得收入的重要工具。在這種新的形勢下，政府對於因為賭博而產生的債務（即賭債）的態度開始有所變化，一方面，對於因私人賭博而產生的賭債，多數政府仍然持否定的態度，不承認其為正當債務，所謂｀｀賭債非債"。另一方面，對於合法化的商業賭博 (commercial gambling, 目前多稱之為｀｀商業博彩" , commercial gaming) , 多數政府承認其為法定債務，可通過司法機構追索。此外，在全球化的時代背景下，賭債不僅僅是一個國家內部的問題，在許多情況下* 澳門理工學院博彩旅遊教學及研究中心教授、主任，法學博士。• 133•

澳門法學 2021 年第 1 期成為一個跨域問題。因此，從比較法的角度研究世界各國對於賭債的處理原則，瞭解各國對於賭債的法律規定，對於立法者、監管者以及博彩的經營者，都是必要的。一、賭債的產生賭債，從最寬泛的意義上講，是由於參與博彩活動而產生的債務，包括由於參與私人博彩活動或參與商業博彩而產生的債務。一般而言，賭債可能產生於以下途徑：（一）由於下注而產生賭債可以直接產生於下注行為。例如，如果兩個人就一場體育比賽打賭，賭輸的一方需要支付給對方其答應支付的金錢，賭債於是就產生了。這種賭債多產生於私人賭博。在現代合法的賭場內，賭場經營者一般不會允許賭客不付錢就參與博彩活動，所以，由於下注而直接產生賭債的情況，在現今的賭場內基本上是不存在的。（二）由於向博彩經營者借貸而產生不少賭場合法化的國家或地區允許博彩信貸，亦即允許博彩經營者向賭客提供信用，賭客利用該信用獲得籌碼參與博彩活動。博彩信貸使賭客免於攜帶大量現金，從而大大方便了賭客參與博彩活動，尤其對一些高端賭客而言，博彩信貸更是必不可少。因此，博彩信貸是現代賭場營利的重要途徑，甚至被認為是最重要的因素。 [1]澳門的賭場素以貴賓廳經營為特色，其貴賓廳業務自2002年開放博彩經營權以來一直占澳門博彩收入的50%以上，有些年份甚至達到70%以上， [2] 而在貴賓廳業務中，以信貸方式進行的博彩活動占絕對優勢，由此可見博彩信貸之於賭場經營的重要性。但是，如果賭客在結束博彩活動後不及時支付該信貸，就產生債務。在澳門，博彩信貸是指信貸實體（博彩經營者或博彩中介人）將娛樂場博彩所用的籌碼的擁有權移轉予第三人，但就該移轉並無即時以現款作出支付。這裡的現款，根據澳門法律的規定， [3] 除了現金之外，還包括能夠即時轉換成現款的支付工具，包括： (1) 旅行支票； (2) 保付支票； (3) 本票 (cashier's orders 或 cashier's checks) ; [ 4l (4) 現金速遞匯票或授權書 (money orders) ; (5) 郵政匯票； (6) 透過寄存可直接兌換成現金結餘的任何轉賬票據而進行的銀行賬戶入賬； (7) 以銀行轉帳或資金調動，又或賬戶抵銷等交易進行的銀行賬戶入賬； (8) 利用電子支付工具進行的電子資金轉帳 (Electronic Funds Transfer) ; C5J (9) [1] Cabot, Anthony N. & Kelly, Joseph M., Casino Credit & Collection, The Institute for the Study of Gambling & Commercial Gaming, 2003, p.l. [2] 參見澳門博彩監察協調局相關統計資料，可於該局的官方網站査閱： http://www.dicj.gov.mo/web/cn/infor-mationfmdex.html。[3] 《娛樂場博彩或投注信貸法律制度》 （第5/2004號法律）第二條。[4] 這裡的本票不是較寬意義上的本票，而是cashier's orders 或cashier's checks, 多為銀行本票，可直接轉換成現款。如果是其他種類的本票，則一般屬下文所稱的債權證券。[5] 根據《娛樂場博彩或投注信貸法律制度》 （第5/2004號法律）第二條第三款的規定，下列者屬電子支付• 134•

賭債及其追討：一個比較法的考察博彩經營公司以無償方式提供予博彩者或投注者且接受作為上款所指移轉的支付工具的有價票據； [6] 以及 00) 經行政長官以批示規定視同現款的其他行為、交易或工具。這些支付工具的共同特點是可以及時轉換成現金。澳門還規定可以債權證券的方式獲得參與博彩活動用的籌碼。澳門《娛樂場博彩或投注信貸法律制度》 （第5/2004號法律）第二條第四款規定，債權｀＇如屬載於債權證券上者，則該債權證券可為無記名證券，又或指示式證券，包括屬系列發行的指示式證券"。所謂債權證券，是指證券的持有人是簽發證券的債權人的票據，主要表現為匯票、本票、支票等。賭客為了獲得博彩信貸，可以向博彩經營者提供債權證券作為交換。如果賭客提供的債權證券所代表的賬戶中沒有足夠的資金，賭場就有不能收賬的風險，所以，以債權證券獲得博彩籌碼，實質上是賭場為賭客提供信用。因為存在不能收賬的風險，所以在澳門賭場的實際運作中，以債權證券獲得籌碼的方式只限於博彩經營者與部分熟客之間，且多發現於與部分熟識的香港、澳門賭客之間。（三）由於向第三人借貸而產生為參與博彩活動，賭客也可以向第三人借貸。所謂第三人，可以包括除博彩經營者之外的很多人，例如賭客的朋友、專門從事博彩借貸的人以及信用卡經營公司等。二、處理賭債的基本原則：大陸法系與英美法系的實踐（一）兩個歷史淵源現代國家對賭債的處理深受兩大歷史傳統的影響，一是英國的《安娜法令》 (Statute of Anne) , 二是古典羅馬法。《安娜法令》制定於1710年。 17和18世紀，英國賭博之風日長，不少貴族因為賭博而喪失了大量的土地或財產。為了遏制這種現象， 《安娜法令》專設條款就賭債作了規定。 [7] 該法令第一條規定，任何涉及到賭博因素而產生的債務是完全無效、不可執行的。第二條規定，如果一個參與賭博的人輸掉10英鎊或以上，則其可在三個月內提起訴訟，收回損失及其訴訟費用；如果其在三個月內沒有起訴，則任何其他人可以起訴收回該損失，但收回的金額需要與賭博發生地的教區內的窮人平分。 《安娜法令》試圖採取使贏錢處於不確定狀態的辦法，降低人們開設賭場及參與賭博的積極性。與《安娜法令》一樣，基於道德原則的要求，羅馬法總體而言禁止賭債的執行。但是，羅馬法的有關規定與《安娜法令》也有兩個重要的不同。第一，如果賭債是就競技性體育——例工具： （一）付款卡，包括信用卡及借記卡； （二）利用電子載體儲存金額的卡片式電子貨幣工具，又或將現金結餘記錄在電腦存儲器內的電子貨幣工具。[6] 指博彩經營公司向博彩者提供等同現款的津貼、證券或其他方式。[7] Rychlak, Ronald J., "The Introduction of Casino Gambling: Public Policy and the Law," Mississippi Law Jour-nal, Volume 64, Issue 2, 1995, pp.291- 332. • 135•

澳門法學 2021 年第 1 期如標槍、摔跤、戰車比賽等——打賭而產生，則是可以執行的，因為這種打賭被認為有助於培養英勇作戰的精神，所以被網開一面，作為例外處理。第二，羅馬法不允許向法院起訴返還已經輸掉的錢。 [8] 羅馬法之所以不允許起訴收回損失，意圖是通過不保護賭債，讓人們意識到財產損失的風險，阻嚇人們參與賭博。《安娜法令》和羅馬法關於賭債處理的原則對後世產生了長久深遠的影響。儘管在當代，許多國家已經將賭博合法化，賭債發生的基礎因而發生了巨大的變化，但在一定程度上， 《安娜法令》與羅馬法仍然是理解當代博彩法的重要基礎。（二）現代英美法系國家或地區處理賭債的基本原則1. 英國對《安娜法令》的繼承與修改從1710年到本世紀初，儘管《安娜法令》一直是英國有效的法律，但英國也對其進行了數次重大的修改。《1835年博彩法》放鬆了《安娜法令》的極端規定，不再把含有賭博因素的合同視為完全無效的合同。根據《1835年博彩法》，儘管最初的當事人以及知道該合同為賭博合同的第三方購買人均不得執行賭博合同，但不知道該合同為賭博合同的善意第三人則可以要求執行該合同。 《1845年博彩法》則廢除了《安娜法令》第二條的規定，向羅馬法學習，把以｀｀合法遊戲、體育、休閒或鍛煉"為對象的投注排除在外。 《1968年博彩法》雖然明文禁止向賭客提供信用，但允許賭客以支票換取籌碼，只要滿足法律規定的條件。 《1968年博彩法》的規定實際上打開了合法商業博彩中博彩信貸的大門。 [9]英國最新的《2005年賭博法》 (Gambling Act 2005) 則完全放開了因參與合法商業博彩而產生的博彩信貸。該法第335條規定，一個合同與賭博有關係的事實不能阻止其執行。換言之，只要產生債務的賭博是合法的，就是可以執行的。這裡的合法賭博包括根據《2005年賭博法》、《1993年國家彩票法》 (National Lottery Act 1993) 或《2000年金融服務和市場法》 (Financial Service and M訌kets Act 2000) 所開辦的所有賭博，例如在持有執照的賭場內的賭博以及在持有執照的投注站的投注。 《2005年賭博法》於2007年9月 1 日起施行，這意味著在此之前發生的因參與商業博彩而產生的賭債不可執行，而此後發生在英格蘭、威爾士和蘇格蘭的此類賭債則可執行。2. 美國法律對《安娜法令》的吸收與近年來的變化美國作為普通法法系的一個重要成員，不同的州以不同的方式吸收了《安娜法令》的規定，有的州（例如內華達）把該法令確定為本州的普通法，有的州（例如密蘇裡等）以立法的方式融合該法令的規定，還有的州（例如科羅拉多）以法院判決的方式接受了該法令的基本原[ 8] Amos, Sheldon, The History and Principles of the Civil Law of Rome, Kegan, Paul, Trench & Co., London, 1883, pp.175-176. [9] Kelly, Joseph, "Caught in the Intersection Between Public Policy and Practicality: A Survey of the Legal Treat-ment of Gambling-Related Obligations in the United States" , Chapman Law Review, Volume 5, Issue 1, 2002, p.87. • 136•

賭債及其追討：一個比較法的考察則。 [10]在關於賭債的立法中，許多州保留了《安娜法令》的第一條，以具體的法律條款宣佈所有賭債無效。也有不少州採納了《安娜法令》的返還損失條款，允許賭客在三到六個月內向法院起訴返還損失。有些州則採納了《安娜法令》的第三方要求返還損失條款，個別州甚至允許第三方提起三倍損害賠償訴訟，不過勝訴所得的三分之一需要捐獻給政府或基金會。 [11]但是，隨著近些年商業博彩在美國的迅速普及，法律對於賭債執行的嚴格限制開始出現鬆動。不少州開始承認參與合法商業博彩產生的債務，而對於非法賭博，則仍然堅持以往法律規定的原則。內華達州（著名賭城拉斯維加斯的所在地） 1931年宣佈博彩合法化，但直到1983年才宣佈賭債是可以執行的。在這之前，內華達法院在一系列案件的判決中，均堅持賭債完全無效，即使博彩本身在該州已經合法。內華達州議會之所以在1983年改變態度，是因為1980年代初期，內華達博彩稅收因為大量賭債無法收回而出現大幅度的下降。特別是1982年，高達88% (2.4億美元）的博彩信貸無法收回。博彩是內華達的支柱產業，博彩收入的下降嚴重威脅該州的稅收，這迫使內華達州議會不再堅持原來的法律傳統，通過專門條款承認博彩信貸的可執行性。 [12]美國商業博彩的另一個重鎮新澤西州是著名賭城大西洋城的所在地，該州至少自19世紀以來就堅持賭債是不可執行的。 [13] 直到1977年，新澤西州宣佈博彩在其轄下的大西洋城合法化，才開始改變態度。但是，新澤西州的《賭場控制法》 (Casino Control Act) 從保護賭客的角度，對於提供博彩信貸作了嚴格的限制。該法規定，只有符合法律規定條件的博彩信貸，才是可以執行的。在該州，賭場只有在賭客簽署一張支票後，才能向其提供貸款或籌碼，其理據是：如果賭客知道賭場會在短時間內要求其兌付支票，則不會以超出現金賬戶之外的金額參加博彩活動。根據法律，該支票必須符合以下條件： (1) 支票的收款人是該賭場； (2) 支票必須寫上日期，但不得填遲日期 (post-dated) ; (3) 支票必須在賭場所在地向賬房出示，並換取現金或現金對等物；並且， (4) 賭場必須嚴格遵守有關支票兌付的規章。如果賭客結束博彩活動後沒有贖回該支票，賭場必須在規定時間內向賭客賬戶所在的銀行要求兌付。 《賭場控制法》對兌付時間的要求是：如果金額等於或低於1,000美元，兌付時間為7天；金額超過1,000美元，但不超過5,000美元，兌付時間為14天；超過5,000美元，兌付時間為45天。 [14] 除了法律規定的兌付時間框架外，新澤西州還專就債務的贖回、替代和合併等做了詳細規定，賭場必須嚴[ 10] Cabot, Anthony N. & Kelly, Joseph M., Casino Credit & Collection, The Institute for the Study of Gambling & Commercial Gaming, 2003, p.60. [11] Kelly, 」oseph, "Caught in the Intersection Between Public Policy and Practicality: A Survey of the Legal Treat-ment of Gambling-Related Obligations in the United States" , Chapman Law Review, Volume 5, Issue 1, 2002, pp.87-158. [12] Cabot, Anthony N. & Kelly, Joseph M., Casino Credit & Collection, The Institute for the Study of Gambling & Commercial Gaming, 2003, pp.118-119. [13] Cabot, Anthony N. & Kelly, Joseph M., Casino C這t & Collection, The Institute for the Study of Gambling & Commercial Gaming, 2003, p.121. [14] New 」ersey Casino Control Act, 512-101. • 137•

澳門法學 2021 年第 1 期格遵守這些規定，否則其支票就是無效的及不可執行的。3. 香港法律處理賭債的基本原則香港曾是英國殖民地，因此屬於普通法傳統的地區。香港關於賭博的立法，集中體現在其《賭搏條例》中。 《賭博條例》最初制定於1977年，後在1997年進行了較大幅度的修訂。在這個條例中，香港表達了其對賭博的基本態度：賭博一般而言是非法的，只有某些特殊類型的賭博，例如賽馬，才合法。如果當事人參與了合法形式的博彩而未獲得支付，則其完全可以獲得與一般合法合同同樣的法律救濟，要求債務人予以償還或賠付。如果當事人參與了非法賭博，或者明知道他人借錢的用途是非法賭博或與非法賭博有關，而仍然向該人提供金錢或其他財產，則其所形成的賭博合同或借貸合同屬於違法，其後果是合同不可強制執行，因為｀｀假如合同是法規明文或必然默示禁止的，或表面違法的，或雙方知道雖然表面合法，必須以不合法方式履行或意圖以不合法方式履行的，法律不會協助原告直接或間接強制執行合同給予的權益。 [15]如果參與非法賭博的當事人自行履行了其賭博合同，則當事人不得要求法庭協助其追討已經支付的款項或轉移的財產，其理由是法律不協助壞人： ＇｀因合同違反道德或法律， 所以不應該強制執行這句話，由被告說，十分難驄。法庭不是為了被告而容許這個答辯，而是為了一般公共政策的緣故。可以說，被告因意外而占得便宜，與他與原告之間公義所需的相反。一般的公共政策原則，是欺詐不可產生訴訟。假如某人的訴訟原因建立在違反道德或法律的行為上，法庭不會協助他。假如從頭原告本身的陳述或其他途徑看到訴訟原因從下流的或違反法律的行為而產生，法庭說，他沒有獲救的權利。法庭的動機不是為被告著想，而是他們不願協助這樣的一個原告。" [16] 總起來看，在英美法系國家，對於因私人賭博產生的賭債，其基本原則是不可執行，如果賭輸的人已經償還，有些國家（或司法管轄區，下同）允許在一定期限內向法院起訴，追回損失，有些國家則完全不予司法保護，而對於合法博彩信貸而發生的賭債，多數國家趨向於承認其完全債務性質，予以司法保護。（三）大陸法系國家或地區處理賭債的基本原則與英美法系國家一樣，大陸法系國家對於賭博也經歷了一個從道德上禁止，到容忍，再到接受為國家的一個稅務工具的過程。對於賭債的處理，也隨之而發生了不少改變。但是，大陸法系畢竟受羅馬法的影響較深，以至於大陸法系國家對於賭債的處理從理論上與實踐上仍然與英美法系國家有所不同。總體而言，大陸法系國家對於賭債的處理有以下幾個基本的原則：第一，賭債總體而言是不可執行的，但是有兩個可能的例外。第一個例外是，涉及到競技體育的打賭所產生的賭債是可以執行的，這與古羅馬法一脈相承。第二個例外是，如果賭債是在持有政府頒發執照的賭場內發生，則是可以執行的。但是，對於合法的賭博，如果法官認為[ 15] Archbolds (Freightage) Ltd v S Spanglett Ltd [1961] l QB 37 4, 384, Pearce大法官。轉引自何美歡：《香港合同法》，三聯書店（香港）有限公司， 1999年，第334頁。[16] Holman v Johnson (1775) 1 Cowp 341, 343, M血sfield 勳爵。轉引自何美歡前引書，第614-615頁。• 138•

賭債及其追討：一個比較法的考察賭債對於債務人而言過高，則或者可以判決減少該債務的數量，或者可以判決債務人不償還該債務。意大利、荷蘭、西班牙以及南美一些國家均秉持該原則。 [17]第二，除上述例外情況外，對於因打賭而產生的債務，大陸法系國家一般以｀＇自然債務"(natural obligations) 的理論處理。自然債務是與法定債務 (civil obligations) 相對應的概念。法定債務是完全債務 (perfect obligations) , 債權人可以通過司法訴訟追索。自然債務不可以通過司法訴訟追索，但債務人可以基於良心或自然正義償還該債務。賭債被認為是自然債務的一種。 [18] 根據｀｀自然債務"理論，除非由於欺詐或下注者缺乏行為能力，否則賭輸者不可以通過訴訟要求返還損失。另一方面，如果賭輸者已經償還了賭債，也不得通過訴訟要求債權人返還。我國臺灣地區受德國法律影響，對於賭博與賭債的態度與歐洲大陸國家是一脈相通的。長期以來，臺灣法律對賭博持否定的態度。臺灣刑法以專章規定了賭博罪，規定以下賭博行為屬於犯罪： (1) 在公共場所或公眾出入之場所賭博財物者； (2) 意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者；其賭場縱設在私人住宅內，亦成立此項犯罪； (3) 意圖營利，辦理有獎儲蓄或未經政府允准而發行彩票者，或經營前述之有獎儲蓄或買賣前述彩票之媒介者。以上犯罪，或者處以有期徒刑，或者處以罰金，或者兩者並罰。 [19] 《社會秩序維護法》第84條規定： ｀｀於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。＂換言之，如果在私宅內參與職業賭博，雖不視為犯罪，但也屬對社會秩序有害之行為，可處以罰款。賭博既為法律所禁止，且屬於違反公序良俗之行為，所以按照臺灣《民法典》第71 、 72條的規定，其契約無效。 [20] 也就是說， ｀｀賭債非債"'賭輸的人在法律上不負任何債務，相對人亦無給付受領權。但是，如果欠賭債之人自願償還賭債，該人以後也不得請求返還。根據臺灣《民法典》第180條第4款的規定，因不法原因而為給付者，不得請求返還。至於不得請求返還的原因，鄭玉波教授認為： ｀｀不法原因之給付並無債務之存在，本因構成不當得利，但因給付人存有不法之原因，而法律上有所謂｀不得主張自己之不法而有所請求＇的原則，遂不許其請求返還。" [21] 三、澳門法律關於賭債規定之分析儘管澳門於1847年就已經宣佈賭博合法化，但澳葡政府對於賭債，並無特殊的規定，而是長期適用葡萄牙法律亦即大陸法系的處理原則。在賭博及打賭方面， 1966年的《葡萄牙民法[17] Cabot, Anthony N. & Kelly, Joseph M., Casino C這t & Collection, The Institute for the Study of Gambling & Commercial Gaming, 2003, pp.165-179. [18] Alston, H. ill, "Private Law: Obligations," Louisiana Law Review, Volmne37, Nmnber 2, 1974, pp.231-244. [19] 參見臺灣《刑法典》第266-'ZlO條。[20] 臺灣《民法典》第71條： ｀｀法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。＂第72條： ｀｀法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。＂[21] 鄭玉波： ｀｀論賭債"' 《法學叢刊》，第八十五期。• 139•

澳門法學 2021 年第 1 期典》 [22] 作了如下規定： [23] 第1245條（合同之無效）：賭博及打賭合同屬非有效，且不構成法定債之淵源，如屬合法，則構成自然債之淵源，但同時在合同出現按法律一般規定之無效或撤銷之理由，又或債權人在執行合同時存在欺詐者除外。第1246條（體育競賽）：上條之規定，不適用於體育競賽中參加競賽之人。第1247條（特別法）：涉及本章所規範事宜之特別法仍應適用。在澳門回歸祖國之前，澳葡政府為澳門制定了專門的《民法典》 （第39/99/M號法令）。澳門回歸祖國之後，該法典仍然作為有效的法律適用至今。關於賭博及打賭， 《澳門民法典》第1171條規定：一、特別法有所規定時，賭博及打賭構成法定債務之淵源；涉及體育競賽之賭博及打賭，對於參加競賽之人亦構成法定債務之淵源；如不屬上述各情況，則法律容許之賭博及打賭，僅為自然債務之淵源。二、如在執行有關合同中有欺詐行為，則對該作出欺詐行為之人，合同不產生任何使其受益之效力。對比上述兩項規定，可以很明顯地發現， 《澳門民法典》在賭博與打賭 [24] 方面的規定與《葡萄牙民法典》是一致的，儘管文字表述上有微小的差異。根據上述法律的規定，澳門對於賭債的規定，可以歸納為以下幾點：（一）特別法有規定的，賭博及打賭才構成法定債務之淵源。2004年之前，澳門並沒有特別法的規定，所以如果因為參與合法賭博或打賭而產生的賭債，包括參與娛樂場博彩，均視為自然債務。這種情況直到2004年才發生改變。當年，澳門特區政府通過了《娛樂場博彩或投注信貸法律制度》 （第5/2004號法律）。該法第四條規定： ｀｀按照本法律的規定提供信貸，則產生法定債務。＂該法律的規定即屬於葡萄牙及澳門《民法典》所謂｀｀特別法有規定＂的情況。所以，按照第5/2004號法律提供信貸，產生法定債務，債權人可以通過司法途徑追索。按照第5/2004號法律的規定，博彩信貸符合下列兩個條件時，才可能依照法定債務的原則處理。(1) 博彩信貸必須是具資格的信貸實體作出。所謂具資格的信貸實體，是指符合法律規定的、可以為賭客提供博彩信貸的機構或個人。在澳門，具資格的信貸實體有以下幾種類型：[22] 此法典通過刊登於1967年11月 23日《澳門政府公報》第46期第二副刊的1967年9月 4日第22869號訓令延伸適用於澳門。[23] 《葡萄牙民法典》，唐曉晴等譯，北京大學出版社， 2009年，第212頁。[24] 無論是《葡萄牙民法典》還是《澳門民法典》都沒有對｀｀賭博"或｀｀打賭"下一個定義。就歐洲大陸法的普遍理解而言，賭博 (gambling) 相當於現代博彩法中的幸運遊戲博彩，賭博者積極地參與一個遊戲，然後根據遊戲的結果決定輸贏，而打賭 (betting) 的參與者親身不參與遊戲的操作，只是對遊戲（例如賽狗、賽馬、體育比賽）或事件的結果發表意見，並根據遊戲或事件的結果決定輸贏。• 140•

賭債及其追討：一個比較法的考察首先，經澳門特區政府批准、獲得在澳門經營博彩業資格的公司，具有信貸實體的資格。 [25]其次，博彩中介人也可以獲得信貸提供資格。 [26] 第5/2004號法律沒有為博彩中介人下定義。但《娛樂場幸運博彩經營法律制度》 （第16/2001號法律）將博彩中介人定義為｀｀在娛樂場推介幸運博彩者，其工作系給予博彩者各種便利，尤其是有關交通運輸、住宿、餐飲及消遣等，而收取由一承批公司支付之傭金或其他報酬"的人。 [27] 換言之，只有直接向博彩經營公司（承批公司）收取傭金或其他報酬的博彩中介業務的經營者，才是｀｀博彩中介人＂；如果其傭金或其他報酬不直接向博彩經營公司收取，則該人並不屬於｀｀博彩中介人＂，而是｀｀博彩中介人＂的｀｀合作人"。 [28] 從法律一致性的角度出發，這裡的博彩中介人也應當指直接向博彩公司收取傭金或其他報酬的人，也就是通常所說的｀｀貴賓廳承包人＂，或稱｀｀貴賓廳主"'不包括｀｀合作人＂在內，因此，只有前者可以獲得信貸實體的資格， ｀｀合作人＂不能獲得信貸實體的資格。博彩中介人既可以是博彩中介公司，也可以屬自然人的商業企業主。博彩中介人既可以成為獨立的信貸實體，以自己的名義從事信貸業務，也可以與博彩公司簽訂有代理權委任合同或有代理權代辦商合同，以博彩公司的名義從事信貸業務。 [29]澳門博彩信貸中存在一種比較普遍的現象，即博彩中介人的合作人為賭客提供博彩信貸。博彩中介人的合作人將賭客介紹到貴賓廳，廳主（博彩中介人）有可能不瞭解該賭客的信用狀況。所以，為了規避風險，廳主多數情況下以｀｀合作人＂為借貸對象， ｀｀合作人＂從廳主手裡借貸之後，再轉手借給賭客，廳主不直接借貸給賭客。由於｀｀合作人＂提供的博彩信貸並不屬於第5/2004號法律規定的合法信貸的範圍，所以應當屬於違法借貸。如果發生了債務問題，不屬於自然債務，而應當屬於違法借貸，適用下文所述的《不法賭博》處理。最後，博彩公司所聘請的負責博彩經營的管理公司，可以通過與博彩公司簽訂有代理權委任合同或有代理權代辦商合同，以博彩公司的名義，並為博彩公司的利益，提供信貸。 [30](2) 博彩中介人與管理公司成為信貸實體須具備法律規定的形式要件博彩中介人如果以自己名義作為信貸實體提供信貸，需要通過與某一獲得博彩營業資格的博彩公司訂立的合同而為之。 [31] 如果博彩中介人以博彩公司名義提供信貸，則必須與博彩公司簽訂有代理權委任合同或有代理權代辦商合同。 [32] 上述合同必須採用書面方式訂立，有關[25] 第5/2004號法律第三條之一。從2002年至今，獲得博彩經營資格的公司共有六家，分別是｀｀澳門博彩股份有限公司" (簡稱｀｀澳博")、 ｀｀銀河娛樂場股份有限公司" (簡稱｀｀銀河")、 ｀｀永利渡假村（澳門）股份有限公司" (簡稱｀｀永利")、 "威尼斯人澳門股份有限公司" (簡稱｀｀威尼斯人")、 "美高梅金殿超濠股份有限公司" ( 簡稱｀｀美高梅")及｀｀新濠博亞博彩（澳門）股份有限公司" (簡稱｀｀新濠博亞＂）。[26] 第5/2004號法律第三條第二款。['2:1] 第16/2001號法律第二條第一款第（六）項。[28] 第6/2002號行政法規第十七條。[29] 第5/2004號法律第三條第二款，第五條第三款。[30] 第5/2004號法律第五條第三款。[31] 第5/2004號法律第三條第二款。[32] 第5/2004號法律第五條第三款。• 141•

澳門法學 2021 年第 1 期簽名須經當場公證認定。合同、合同的補充文件及對該等文書所作任何修改的擬本，均須經政府核准；合同必須載有關於訂立合同雙方放棄澳門特別行政區以外的司法管轄，並受澳門特別行政區現行法律約束的條款；政府可基於合法性原則或公共利益而命令修改上述擬本中的任何條款；載於合同、合同的補充文件及對該等文書所作修改的條款，如與政府所核准的相關擬本不符者，均屬無效。 [33]（二）涉及體育競賽的賭博及打賭，僅對於參加之人構成法定債務。例如，如果10個人約定打一場籃球，輸球的一方需支付贏球的一方一場演出門票。如果輸球的一方反悔，則贏球的一方可以通過司法途徑要求輸球一方清償債務。僅僅對於參加籃球比賽的10個人而言，這個因打賭產生的債務才構成法定債務。任何其他人就該籃球比賽的賭博或打賭並不構成法定債務。（三）除以上兩種情況外，參與法律容許的賭博及打賭而蓋生的債務，屬自然債務。根據《澳門民法典》第396條的規定，自然債務是單純屬於道德上或社會慣例上之義務，雖不能透過司法途徑請求履行，但其履行系合乎公平之要求者。換言之，自然債務是指債務是否履行取決於債務人的意志，法律不加干涉。如果債務人不履行自然債務，債權人不能通過司法途徑追索；如果債務人自發履行了自然債務，除非債務人屬於無行為能力人，不能要求債權人返還。 [34] 所謂無行為能力人，按照《澳門民法典》的規定，主要是指十八歲以下的未成年人、禁治產人與准禁治產人。如果無行為能力人自發履行了自然債務，可以要求債權人返還。在澳門，法律容許的賭博，除了娛樂場博彩之外，還有賽馬、賽狗、即發彩票、體育博彩、中式彩票，這些都需要經過政府批給，經營才屬合法。對於因參與這些賭博而產生的債務問題，按照上述法律的規定，屬於自然債務。但如前所述，參與以上賭博而發生債務的可能性相當小，所以在此語境內，該條的應用範圍並不大。參與某些私人賭博，例如朋友之間打賭，平時打麻將帶點彩頭，都可能產生賭債，這些賭債都屬於澳門法律容許的賭博，由此產生的債務屬於自然債務。（四）在執行合同中有欺詐行為，則作出欺詐行為之人不得因此受益。如果在賭博或打賭中存在欺詐行為，則對該作出欺詐行為的人，合同不產生使其受益之效力。換言之，如果作出欺詐行為的人贏了，即使屬於法定債務，法院也不保護其利益。對於遭受欺詐的人來說，如果輸了，無論屬於法定債務還是自然債務，都有權追回自己失去的利益。（五）借錢給人賭博的法律後果。澳葡政府在1977年頒佈了專門針對非法博彩的第9/77/M號法律，該法律於1996年被新的《不法賭博》 （第8/96/M號法律）所代替。根據第8/96/M號法律第13條的規定，凡意圖為自己或他人獲得財產利益，向人提供用於賭博的款項或任何其他資源者，處相當於高利貸罪的刑罰。換言之，除了《娛樂場博彩或投注信貸法律制度》 （第5/2004號法律）所規定的合法博彩信貸外，任何意圖為自己或他人獲得財產利益，向人提供用於賭博的款項或其他資源的情況，即使借錢之[33] 第5/2004號法律第八條。[34] 參見《澳門民法典》第三百九十七條。• 142•

賭債及其追討：一個比較法的考察人所參與的賭博為合法賭博，向人提供金錢或其他資源者不僅不能通過司法途徑追索欠款，而且應當被處以相當於高利貸罪的刑罰。所謂謀取財產利益，包括提取利息，收取茶錢或禮物等。澳門傳統的賭博抽取利息的方式是＇｀九出十三歸"'即名義上借貸十元，但只借出九元，收回來的時候卻要求還十三元。犯罪分子為了逃避警方的追查和法律的制裁，不斷改變高利貸的犯罪模式，目前又演變出｀｀抽成數＂模式，即借貸利息是每局賭注的一成至三成不等的金額，在賭博過程中還不斷從賭客的注碼中抽取利息。 ｀｀抽成數＂的模式令高利貸犯罪者能實時收取利息，而且謀取的不法利益比舊有模式更多，以至於賭客被高利貸成員榨取淨盡，最後還可能欠下大筆賭債。根據《澳門刑法典》以及《不法賭博》 （第8/96/M號法律）的有關規定，若高利貸罪名成立，可處以最高三年徒刑。犯罪未遂亦予處罰。如屬下列情況之一，則處一至五年徒刑： (1) 行為人以從事高利貸犯罪為生； (2) 藉索取匯票，或藉制訂虛偽合同，隱藏不正當的金錢利益； (3) 借貸導致被害人在經濟上陷於困境。如借貸人向有關債務人索取或接受身份證明文件作為保證，將被處二至八年徒刑。並且，因不法借款而被判罪者，處以禁止進入賭博場地的附加刑，為期二至十年。如為博彩承批公司的雇員作出時，該等雇員可以按照勞工法及其他適用規則的規定受紀律程序處分。此外，所借得金錢或有價值物品，以及自願議定的利息，由澳門特區政府沒收。第8/96/M號法律第13條第三款還規定： ｀｀消費借貸借用人之行為不受處罰。＂即是說，借別人錢參與賭博的人，其借錢行為並不構成犯罪，不予處罰。四、因合法博彩信貸而產生債務的刑事或民事追討從世界範圍看，在合法商業博彩背景下，如果發生了欠賭債而不還的情況，絕大多數國家或地區循民事追討的方向處理，也就是向法隙提起要求支付欠款的民事訴訟，只有少數地方允許刑事追討措施。許多地方的商業博彩經營者使用Marker (在澳門俗稱｀｀碼紙")向賭客提供博彩信貸。 Marker是在賭場使用的一種表格，記載賭客從賭場借貸的籌碼數額。它實際上是一種短期無利息借貸。如果賭客能在規定的期限內（例如一個月）償還信貸，則免付利息，如果超過規定的時間才償還，則一般需要支付較高的利息。但在不同的地方， Marker的法律性質並不相同。在美國內華達州， Marker通常被視為支票。在該州，賭客向博彩經營者申請博彩信貸，一般需要首先填寫信貸申請書。賭客需要在申請書內向博彩經營者披露個人身份資料、住址、銀行賬號、信用卡資料等信息。賭場相關職員覆核該申請書以及相關資料後，就賭客的還貸能力作出判斷，然後決定是否給予博彩信貸。決定給予博彩信貸的，就要求賭客簽署一張Mark­er 。 Marker的內容和形式與一張個人支票基本相同，差別不大。一般而言，個人支票的開具人姓名、銀行賬號和銀行代碼等都是預先印上去的，而Marker簽署人的姓名、銀行賬號等信息是• 143•

澳門法學 2021 年第 1 期簽署Marker時才添上的。在內華達， Marker的法律性質之所以被視為支票，是因為Marker符合支票的法律定義，它們都是＇＇可以支付給賭場指定的人，都是在出票人的賬戶上扣錢，都具有特定的金額"。 [35] 如果賭客在結束博彩活動後沒有及時將Marker贖回，賭場就可以將其當作支票存入銀行。如果賭客的賬戶沒有足夠的資金支付Marker上記載的金額，則該Marker將被視為不良支票 (bad check) 。美國內華達州的《不良支票法》 (Bad Check Law, NRS§205.130) 規定，如果一個人使用支票具欺詐意圖，即屬犯罪行為。而如果一個人的銀行賬戶內沒有充足的資金支付支票票面記載的金額，或者支票上記載的賬戶不存在，即可推定開具支票者具有欺詐意圖。在內華達州，一旦提供博彩信貸的博彩經營者將Marker存入銀行，而銀行因無法兌付將Marker退回，賭場即可以向有管轄權的檢察機關報案。檢察機關接到報案後，首先發出一封信件，要求欠債人10天內全額支付欠款。如果未獲支付，則發出逮捕令。逮捕令一旦發出，即被收入｀｀全國犯罪信息電腦" (National Crime Information Computer, NCIC) 。收入該信息庫是美國迫討犯罪的有效手段，全國的警察、美國海關以及其他司法機構會經常性地査閱、核對該信息庫收入的人員，一旦發現欠債人，就可以將其逮捕。欠債人或者全額支付欠款，或者被移送到內華達州進行刑事檢控。 [36] 如果不良支票開具者能夠自願全額支付欠款，向檢察機關支付一定的費用，並且達到一個信用等級，則檢察機關可以停止進行刑事訴訟程序。 [37] 法院根據《不良支票法》的規定，可以命令欠款者支付支票記載的金額。儘管內華達州規定可以向檢察機關報案，從而展開刑事追討的程序。但在實際生活中，博彩經營者為了維持與賭客的關係，使用此手段會較為謹慎。一般而言，如果提供博彩信貸的經營者發現賭客跳票，會首先與賭客聯繫，催促其儘快還款，如果賭客經再三催促後仍不還款，才會求諸刑事追討。但無論如何，以刑事手段追討欠款，可以對賭客形成威嚇效應，使之不敢輕易拖欠賭債，值得立法者借鑒。在多數國家或司法管轄區，包括澳門， Marker被視為賭客承諾付款的保證書 (promissorynote) 。因為參與博彩活動的高端賭客多由博彩中介帶領，所以博彩經營者以Marker形式提供博彩信貸的時候主要依賴賭客的信譽，一般沒有擔保。由於Marker只是由賭客本人承諾付款，而非由銀行付款，所以賭場不能將其當作支票存入銀行，而只能直接向簽發Marker的賭客要求支付。如果賭客拒絕支付，賭場在訴訟中只能把Marker作為債務存在的證據。在美國新澤西州，如前所述，賭客在接受博彩信貸時必須向賭場提供符合條件的支票。但新澤西州並沒有與內華達州《不良支票法》類似的刑事法律，如果因賭客支票賬戶資金不足而[35] Cabot, Anthony N. & Kelly, Joseph M., Casino Credit & Collection, The Institute for the Study of Gambling & Comrn.ercial Gaming, 2003, p.16. 曾經有人向法院發起訴訟，挑戰M訌ker等同於支票的法律地位，但均被法院駁回，具體請參考Nguyen v. State, 14 P.3d 515, 520 (Nev. 2000) 案件的判決。[36] Cabot, Anthony N. & Kelly, Joseph M., Casino Credit & Collection, The Institute for the Study of Gambling & Comrn.ercial Gaming, 2003, pp.49-53. [37] NRS§205.466. • 144•

賭債及其追討：一個比較法的考察無法獲得兌付，賭場只能向法院提起民事性質的訴訟。 [38]一般而言，以刑事方式追討賭債，只能局限於一個國家或一個司法管轄區內。如果是跨國追討，則多以民事訴訟的方式。但是，跨國追討，即便以民事訴訟方式，也受到諸多局限，因為具有訴訟管轄權的國家是否承認國外賭債的合法性，以及對待賭債的公共政策、法律制度，各有不同，使得跨國追討賭債的難度遠大於在一個司法管轄區追討的難度。 [39]五、簡短的結語從賭博 (gambling) 到博彩 (gaming) , 從自然債務到法定債務，從對賭債的完全否定到部分承認，各國對於賭債的處理原則的變化，反映了賭博或博彩在社會生活中形象及功能的變化。澳門長期以來把賭債視為自然債務，但是，隨著博彩業的飛速發展，如果固守過去的做法，對於博彩業的發展無疑是不利的。因此，澳門於2004年通過了《娛樂場博彩或投注信貸法律制度》 （第5/2004號法律），把在合法賭場內由於博彩信貸而產生的債務視為法定債務，債權人可以通過司法途徑追討。自第5/2004號法律通過以來，澳門博彩企業越來越多地將欠債賭客告上法庭，既維護了自己的權益，也一定程度上阻嚇了賭客欠債不還的現象。但是，由於澳門賭場的絕大部分顧客來自於境外，特別是來自於中國大陸，而中國大陸法院對於任何因賭博而產生的債務均不予承認， [40] 即使因合法博彩而產生的賭債亦然。因此，如何以合法途徑在中國大陸追討賭債，構成了澳門博彩企業的一個難題，這個難題需要更多的政治及法律智慧解決。[38] Levenson, Lloyd, "Casino Credit and Collections in New 」ersey-An Overview" , Gaming Law Review, Volume 4, Number 5/6, 2000, pp.413-416. [39] 關於賭債在大中華地區的跨域追討，請參考王長斌： ｀｀澳門賭債在大中華地區的追償,,' 《澳門法學》，2011年第3期。[40] 分別參見｀｀涉澳案件增多珠海中院巧破兩地法律差異審判難點＂，載於《法制日報》， 2010年11月 9日； ｀｀賴不掉的澳門賭債,,'載於《江蘇法制報》， 2010年10月 19 日； ｀｀澳門娛樂公司討400萬賭債重慶老總成被告,,'載於《重慶晨報》， 2007年8月 15 日；貴州省高級人民法院關於｀｀徐文與胡貴生確認合同效力糾紛案,, 的民事判決書 ((2015) 黔高民三終字第7號）。但是，最高人民法院在｀｀宋愷與李世隆股權轉讓糾紛,, 中卻有相反的判決，認為｀｀在沒有證據表明當事人約定適用其他法律的情況下，亦應適用履行義務最能體現賭債特徵的博彩機構經常居住地及與賭偵有最密切聯繫的澳門特別行政區法律認定其法律效力。對宋愷主張應當適用我國大陸地區法律認定《借款協議》及案涉系列股權轉讓協議困基於賭債發生而無效的主張，不予支持。＂因為中國沒有判例法這一法律淵源，所以此判決將產生何種影響尚需觀察。• 145•

澳門法學 2021 年第 1 期Abstract: Until the second half of the twentieth century, governments around the world generally did not provide protection for gambling debts, but they adopted slightly different methods. Common law countries allow gambling losers to sue to recover their losses, with the intent to make gambling debts in a state of uncertainty and thus reduce people's enthusiasm for participating in gambling. However, civil law countries do not allow litigation to recover losses, in order to make people aware of the risk of property losses caused by gambling. However, with the rise of legal commercial gambling, many 」urisdictions have recognized default gambling credit as legal debt. In Macau, after the passage of Law No. 5/2004, gambling debts incurred due to casino gambling credit were regarded as civil obligations, whereas gambling debts in-curred prior to the Law were regarded as natural obligations. Regarding civil obligations, most 」urisdictionssuch as Macao allow recovery through civil litigation, while in a few jurisdictions such as Nevada, failure to repay gaming credit can be treated as fraud and can be criminally prosecuted. Key words: Casino Credit; Private Gambling; Marker; Statute of Anne; Roman Law （責任編輯：王榮國）• 146•

橫琴粵澳深度合作區建設中的民商法律制度銜接問題研究賀曉縐＊摘 要 橫琴毗鄰澳門，僅一水之膈，它是澳門參與粵港澳大灣區建設、融入國家發展的第一站。 2020年10月 14 日，習近平總書記在深圳經濟特區建立40周年慶祝大會上的講括中提出要｀｀加快橫琴粵溴深度合作區＂建設。由於橫琴粵溴深度合作區將由粵溴雙方共商共建共管，打造與國際規則高度銜接的營商環境，助力澳門經濟適度多元景展。由於內地與澳門特別行政區分屬兩個不同的獨立法域，澳門是享有高度自治的特別行玖區，它享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權，粵溴缺乏共同的最高司法機關統一法律適用，這將是橫琴粵溴深度合作區建設中面臨的挑戰和陴礙。本文梳理分析橫琴粵溴深度合作區建設中凸顯的跨境民商事法律問題，為加快橫琴粵溴深度合作區民商法律制度的融合、貫通和銜接提出建議和對策，以保障橫琴粵澳深度合作區建設的順利推進。關鍵詞橫琴粵澳深度合作區 法律適用 管轄權衝突 判決的承認與執行橫琴毗鄰澳門，僅一水之隔，它是澳門參與粵港澳大灣區建設、融入國家發展的第一站。 2020年10月 14日，習近平總書記在深圳經濟特區建立40周年慶祝大會上的講話中，鄭重提出要｀｀加快橫琴粵澳深度合作區＂建設。由於橫琴粵澳深度合作區將由粵澳雙方共商共建共管，打造與國際規則高度銜接的營商環境，助力澳門經濟適度多元發展，它在建設過程中必將凸顯出大量的跨境民商事法律問題，如何推進橫琴粵澳深度合作區的民商法律制度的銜接問題？而內地與澳門特別行政區分屬兩個不同的獨立法域， [l] 澳門是享有高度自治的特別行政區，它享* 廣東省珠海市中級人民法院四級調研員、法學博士。[1] 依據《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第八條的規定，澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性檔，除同本法相抵觸或經澳門特別行政區的立法機關或其他機關依照法定程序作出修改者外，予以保留。

澳門法學 2021 年第 1 期有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權， [2] 粵澳缺乏共同的最高司法機關予以統一法律適用，這將是橫琴粵澳深度合作區建設中面臨的挑戰和障礙。鑒於此，本文將梳理分析橫琴粵澳深度合作區建設中凸顯的跨境民商事法律問題，為加快橫琴粵澳深度合作區民商法律制度的融合、貫通和銜接提出建議和對策，以保障橫琴粵澳深度合作區建設的順利推進。一、橫琴粵澳深度合作區中凸顯的跨境民商事法律問題橫琴粵澳深度合作區設想成立由粵澳雙方共商共建共管的體制機制，優化｀｀分線管理"政策，探索在民商事法律適用、貿易等領域深化改革開放，打造與國際規則高度銜接的營商環境，助力澳門經濟適度多元發展。 [3] 建設橫琴粵澳深度合作區是｀｀一國兩制＂的新實踐新創舉，橫琴粵澳深度合作區需要在經貿投資、金融管理、產地證照、通關模式、社會民生等合作領域進行體制創新和務實合作，目的在於用橫琴空間做大澳門新型產業增量，用橫琴資源破解澳門空間局促和產業單一問題，為澳門產業多元發展創造條件，助力澳門融入國家發展大局。由於人才、資本、貨幣與資訊等的流動都離不開法治的保障，在橫琴粵澳深度合作區的建設過程中，將不可避免地凸顯出以下跨境民商事法律問題：（一）橫琴粵澳深度合作區內能否一概選擇適用澳門民商法的問題在橫琴粵澳深度合作區開展商事活動時，澳門投資者因對內地法律陌生，希望適用他們熟悉的澳門民商法去解決糾紛。那麼，在橫琴粵澳深度合作區內能否一概選擇適用澳門民商法呢？目前，我國專門解決｀｀涉外民事關係"適用法律問題的法律是2011年4月 1 日起施行的《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》 （下簡稱《法律適用法》）。 [4] 我國關於選擇法律適用的規定主要內容如下：一是只有具有｀｀涉外民事隅係"的當事人才有權明示選擇法律適用的權利。 《法律適用法》第2條規定： ｀｀涉外民事關係適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關係法律適用另有特別規定的，依照其規定。本法和其他法律對涉外民事關係法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關係有最密切聯繫的法律。"那麼如何判斷｀｀涉外民事關係" ? 最高人民法隙關於適用《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》若干問題的解釋（一） （下簡稱《法律適用法司法解釋》）規定了認定｀｀涉外民事關係"的標準： (1) 當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或其他組織、無國籍人； (2 ）當事人一方或雙方的經常居所地在中華人民共和國領域外； (3) 標的物在中華人民共和國領域外； (4) 產生、變更或者消滅民事關係的法律實施發生在中華人民共和國領域外； (5) 可以認定為涉外民事關係的其他情形。 [5] 二是意思自治是當事人法律選擇的基本原則。意思自治[2] 詳見《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第二條的規定。[3] 顧陽： ＇｀發展改革委：支持橫琴設立粵澳深度合作區"'載《經濟日報》 2019年12月 21 日版。[4] 詳見《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第1條規定： ｀｀為了明確涉外民事闆係的法律適用，合理解決涉外民事爭議，維護當事人的合法權益，制定本法。＂[5] 《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》若干問題的解釋（一）第1條。• 148•

橫琴粵溴深度合作區建設中的民商法律制度銜接問題研究原則最早由法國學者杜摩蘭提出，他主張契約中應適用當事人意欲適用的法律。 1804年《法國民法典》承認個人有自由約定的權利，但不得違反有關公共秩序和善良風俗的法律。自此，當事人意思自治逐步確立了它在合同法律選擇問題上的首要原則的地位。 [6] 意思自治原則是我國選擇法律適用的基本原則，規定了當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事法律關係適用的法律。 [7]三是最密切聯繫原則構成當事人選擇法律適用的補缺。 《法律適用法》確立了最密切聯繫原則的補缺功能， [8] 即對某一類涉外民事關係，如果我國國際私法缺乏相應的衝突規範，法院可適用最密切聯繫原則直接確定該涉外民事關係適用的法律。四是強制性規定應當直接適用。 [9] 強制性法律一般是指本國法律中明確規定某類法律關係應直接適用某法律規定，不允許當事人選擇，當事人不能通過約定排除適用，法院在審理案件過程中也不必通過本國衝突規則的指引而予以直接適用的法律。例如，我國外匯管制法、消費者權益保護法等領域，旨在保護本國的經濟秩序和對某類利益進行特殊保護。具體到橫琴粵澳深度合作區的法律適用問題， 《法律適用法司法解釋》規定： ｀｀涉及香港特別行政區、澳門特別行政區的民事關係的法律適用問題，參照適用本規定。" [10] 針對橫琴粵澳深度合作區的法律適用問題，首先應該判斷該法律關係是否屬於｀｀涉外民事關係"'即主要是從民事關係的主體、客體和內容三個方面考察是否具有涉外或涉港澳因素。 [ll] 在橫琴粵澳深度合作區內發生的民商事糾紛，如果民事主體、客體或內容中有一個因素與澳門或域外等具有聯繫，則可認定為具有｀｀涉外因素＂，即可參照適用《法律適用法》，當事人可明示選擇民商事糾紛的法律適用，當然包括澳門民商法，並受到我國強制性規定及公共秩序保留的限制。但是，對於不具有涉外因素的民商事法律關係則只能適用內地法，當事人不能選擇域外法律。綜上，在橫琴粵澳深度合作區內沒有涉外因素的民商法律關係中的當事人不具有選擇澳門民商法或域外法的權利。由於內地和澳門兩地法律各異，商事主體對法律適用的預期差異較大，充分保證當事人選擇法律適用有助於消除制度差異給境外當事人帶來的不安感，考慮到橫琴粵澳深度合作區的特殊戰略定位及發展模式，有必要在橫琴粵澳深度合作區內不區分是否具有涉外因素而擴大澳門民商法的適用。（二）橫琴粵澳深度合作區的建設模式需要兩地商事規則儘快銜接目前，作為內地與澳門基礎設施互聯互通的標誌性專案——橫琴新區口岸正式通關，開啟了粵澳合作新的發展，橫琴的內網交通網也日漸通暢。如果說口岸、道路等基礎設施是橫琴對澳合作的硬基礎，那麼，規則銜接和制度創新便是粵澳深度合作的｀｀軟環境＂。橫琴以深度[6] 肖永平： 《肖永平論衝突法》，武漢大學出版社， 2002年，第189頁。[7] 詳見《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第3條。[8] 詳見《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第2條。[9] 詳見《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第四條。[10] 詳見《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》若干問題的解釋（一）第19條。[ll] 參見《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》若干問題的解釋（一）第1條。• 149•

澳門法學 2021 年第 1 期參與粵港澳大灣區建設為｀綱"'突出對澳｀＇跨境元素＂創新，當前，全區澳資企業超過3500家，橫琴新區的產業發展主要聚焦于發展高新科技、現代金融、醫療健康、文旅會展、跨境商貿、專業服務等六大產業，努力化解珠澳規則制度的銜接障礙，與澳門協同發展。 2020年12月，橫琴啟動全國首個個體經營台賬式備案系統，為澳門投資者在橫琴的商事登記認證提供｀｀一條龍＂服務，推出跨境惠企平臺，這是全國唯一一個面向港澳企業提供一站式通辦的線上政務服務平臺，可實現內地、澳門、香港三地個人身份互認， 225項政務事項， 12個特色服務跨境通辦；橫琴新區首辦澳門跨境辦公試點政策，已入駐跨境辦公澳門企業達167家，租用辦公空閒約3.7萬平方米；已有18家涉澳跨境金融機構進駐粵澳跨境金融合作（珠海）示範區，橫琴實有金融類企業5476家，私募基金管理人553家，管理基金總規模達4189.82億元；粵澳合作中醫藥科技產業園企業達186家；文旅會展業蓬勃發展，星樂度露營小鎮聯合澳門冒險王國，推出全國首套跨境旅遊聯票，成為琴澳｀｀一站多程＂代表性的旅遊產品；橫琴跨境電商綜合試驗區初步建成， 9610監管査驗場所通過海關驗收；專業服務方面，則有律師、建築師、醫師、導遊等，突破跨境執業。 [12] 由於區域經濟的快速發展要求更為穩定和統一的商事法律規則，隨著橫琴粵澳深度合作區產業經濟的蓬勃發展，商事規則的深度銜接和融合則顯得尤為重要，需要加快形成共商共建共管的強大合力，橫琴粵澳深度合作區內商事規則的相互銜接迫在眉睫。 [13]（三）產生跨境民商事管轄權衝突問題從橫琴粵澳深度合作區的戰略定位來看，它是依託粵港澳良好合作基礎，充分發揮珠海橫琴的重大合作平臺作用，探索協同發展新模式，深化珠三角九市與港澳全面務實合作，促進人員、物質、資金、資訊便捷有序流動，為粵港澳發展提供新動能，為內地與港澳更緊密合作提供示範。 [14] 橫琴粵澳深度合作區的上述戰略定位表明粵澳兩地的人員、資金、技術等將會進一步緊密融合，必然產生大量的跨境民商事糾紛。由於內地法與澳門法關於管轄權的依據和原則各異，無論是普通地域管轄、專屬管轄還是協議管轄、特別管轄等，內地與澳門的管轄規定差異較大，而且內地法律並不排斥平行訴訟，橫琴粵澳深度合作區內將不可避免產生管轄權衝突。（四）凸顯跨境民商事判決的相互承認與執行問題隨著跨境民商事糾紛的日益增多，將會產生大量的跨境民商事判決需要得到認可和執行，否則當事人的合法權益無法得到兌現。關於跨境民商事判決的承認與執行問題，最高法院於2006年與澳門終審法院達成了《內地與澳門特別行政區關於相互認可和執行民商事判決的安排》 （以下簡稱為《安排》）。該《安排》規定對跨境民商事判決採取形式審查方式，當事人請求認可和執行判決時，被請求方法院應當儘快審査認可和執行的請求，並作出裁定，被請求方法院經審査核實存在下列情形之一的，裁定不予認可： (1) 根據被請求方的法律，判決所確[12] 梁涵： ＇｀橫琴新區全身心投入粵澳深度合作區建設大局"' 《中國經濟新聞報》， 2020年12月 21日版。[13] 詳見《粵港澳大灣區發展規劃綱要》第二章第一節的規定，橫琴粵澳深度合作區建立的是互利共贏的區域合作關係。[14 」 詳見《粵港澳大灣區發展規劃綱要》第二章第二節。• 150•

橫琴粵溴深度合作區建設中的民商法律制度銜接問題研究認的事項屬於被請求方法院專屬管轄； (2) 在被請求方法院已存在相同訴訟，該訴訟先於待認可判決的訴訟提起，且被請求方法院具有管轄權； (3) 被請求方法院已認可或執行被請求方法院以外的法院或仲裁機構就相同訴訟作出的判決或仲裁裁決； (4) 根據判決作出地的法律規定，敗訴的當事人未得到合法傳喚，或者無訴訟行為能力人未依法得到代理； (5) 根據判決作出地的法律規定，申請人認可和執行的判決尚未發生法律效力，或者因再審被裁定中止執行；(6) 在內地認可和執行判決將違反內地法律的基本原則或者社會公共利益；在澳門特別行政區認可和執行判決將違反澳門特別行政區法律的基本原則或者公共秩序。當事人對認可與否的裁定不服的，在內地可以向上一級人民法院提出覆議，在澳門特別行政區可以根據其法律規定提起上訴；對執行中作出的裁定不服的，可以根據被請求方法律的規定，向上級法院尋求救濟。 [15]筆者認為，該《安排》在司法實踐中的不足如下： (1) 程序繁瑣。申請人需持生效的域外判決到有管轄權的境內法院尋求認可和執行，內地法院仍然需要採取一審普通訴訟程序，經審理後作出裁定，這增加了訴訟成本，訴訟週期較長，浪費了司法資源。 (2) 規定過於籠統。由於該《安排》中對認可和執行的程序並未明確規定，在實踐中對是否認可和執行程序一併處理產生混亂。 (3) 對覆議的期限沒有規定。當事人對認可和執行法院判決的裁定不服的，規定了可以提出覆議，但對覆議期並未具體規定。二、對策與建議：加快橫琴粵澳深度合作區建設中的民商法律制度銜接（一）擴大澳門民商法在橫琴粵澳深度合作區內的法律選擇適用1. 在橫琴粵澳深度合作區內擴大選擇法律適用澳門民商法不屬於珠海經濟特區立法權限，它屬於全國人大及其常委會的立法範疇。第一，不宜將橫琴粵澳深度合作區解釋為｀｀涉外因素＂的平臺。如前所述，在橫琴粵澳深度合作區內沒有｀｀涉外因素＂的民商法律關係中的當事人不允許選擇適用澳門民商法或其他域外法律，鑒於橫琴粵澳深度合作區的特殊戰略定位和共建發展模式，有必要擴大澳門民商法的適用。有學者提議，可以直接將橫琴粵澳合作區司法解釋為｀｀涉外因素＂的平臺，在橫琴粵澳深度合作區內發生的民商事糾紛一概允許當事人選擇法律適用，當然包括選擇適用澳門民商法。那麼，能否將橫琴粵澳深度合作區直接解釋為＇｀涉外因素＂的平臺呢？筆者認為不可以，橫琴粵澳深度合作區雖然將由橫琴新區與澳門特別行政區共商共建共管，實行特殊的政策，先行先試，改革創新突破原有的條條框框，但是將橫琴粵澳深度合作區司法解釋為｀｀涉外因素"的平臺不合常理，由於橫琴粵澳深度合作區的地理位置處於橫琴，它不符合我國司法解釋是對法律在司法實踐中統一適用的基本定位。 [16] 因此，橫琴粵澳深度合作區的地理區位不能突破內地法律統一適用的範疇，不能將橫琴粵澳深度合作區解釋為｀｀涉外因素＂的平臺。第二，不能將橫琴粵澳深度合作區的澳資企業直接認定為域外法人。在橫琴粵澳深度合作[15] 詳見《內地與澳門特別行政區關於相互認可和執行民商事判決的安排》第11條。[16] 劉貴祥： ＇｀前海民商事案件選擇適用法律問題研究"' 《法律適用》， 2016年第4期，第5頁。• 151•

澳門法學 2021 年第 1 期區註冊的澳資企業能否一概認定為具有涉外因素呢？依據《涉外民事關係法律適用法》的規定： ｀｀法人及其分支機搆的民事權利能力、民事行為能力、組織機構、股東權利義務等事項，適用登記地法律。法人的主營業地與登記地不一致的，可以適用主營業地法律。法人的經常居住地，為其主營業地。" [17] 上述規定表明，我國判斷一個法人的國籍標準採取登記設立地和准據法的複合標準。 [18] 在橫琴粵澳深度合作區註冊的公司依據該條規定應當認為中國法人，不能認定為外國法人，除非該法人在域外設立了作為主要營業地的分支機搆。而且依據我國三資企業法的規定，在橫琴粵澳深度合作區的外資企業不能認定為涉外主體，涉及的民商法律糾紛應當適用我國內地法律。 [19]第三，珠海無權行使特區立法權予以變更擴大澳門法的適用，應由全國人大及常委會予以立法修改。為了擴大澳門民商法的適用，有人提議珠海經濟特區可以行使特區立法權予以變通立法。筆者認為，珠海經濟特區無權予以立法變更，因為在橫琴深度合作區內擴大澳門民商法的適用不屬於珠海經濟特區的立法權限，它屬於全國人大及常委會的立法範疇。依據《立法法》第7條、第8條、第9條、第65條和第82條的規定，以及1996年全國人民代表大會《關於授權汕頭市、珠海市人民代表大會及其常委會、人民政府分別制定法規和規章在各自的經濟特區實施的決定》，除有關國家主權、國家機關、刑事、民事、經濟、訴訟、仲裁、稅收等11項基本制度外，珠海人大可以根據授權對法律、行政法規、地方性法規做變通規定。由於法律適用制度屬於基本法律的範疇，不能通過經濟特區立法作出變通性規定。 [20] 因此，橫琴粵澳深度合作區擴大適用澳門民商法的問題屬於我國基本法律適用制度的範疇，珠海經濟特區無權予以立法變通，基本法律的立法和修改屬於全國人大及其常委會的立法權限，需要由全國人大或其常委會立法修改。 [21]2遠期路徑——可爭取全國人大及其常委會立法修改擴展當事人意思自治的範疇，從而擴大澳門民商法在橫琴粵澳深度合作區內適用如前所述，橫琴粵澳深度合作區內擴大澳門民商法的法律適用屬於全國人大及其常委會的立法權限，在未來立法時，可以從以下幾方面入手：一是要堅持｀｀一國＂原則和｀｀兩制＂差異有機結合。為了實現最大共識、最大互通、最大合作，堅持開放包容司法理念和平等保護原則，堅持｀｀一國兩制＂的基本國策。二是擴大當事人意思自治範圍。從國際實踐來看，歐共體1980年《關於合同債務的適用法律公約》規定： ｀｀當事人選擇了某一外國法律，不論其是否同時選擇了外國法院；如果在選擇時，一切與當時情況有關的其他因素都只與一個國家有聯繫，這個實施不應影響該國法律中不得由合同所減損的那部分法律規則的適用，以下稱之為強制性[17] 詳見《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第14條的規定。[18] 韓德培主編： 《國際私法新論》，武漢大學出版社， 1997年，第102頁。[19] 詳見《合同法》第126條第2款的規定： ｀｀在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源的合同，適用中華人民共和國法律。＂[20] 劉貴祥： ｀｀前海民商事案件選擇適用法律問題研究"' 《法律適用》， 2016年第4期，第4頁。[21] 詳見《中華人民共和國立法法》第7條、第8條的規定。• 152•

橫琴粵溴深度合作區建設中的民商法律制度銜接問題研究規則。" [22] 該條表明，即使合同當事人及其他合同因素都只與某一國家有聯繫，也即純國內合同當事人也可選擇適用外國法律，只要不排斥合同當事人所在國家中強制性規則的適用就允許。美國最新修改的《統一商法典》明確規定，如果當事人在合同中用明文規定自願選擇與合同本身亳無關係的外國法律來確定相互之間的權利義務關係，或者選擇適用國際示範法或法律整編，這也無可非議，而由這一選擇造成的合同的涉外性也屬自然。2007年實施的日本《法律適用通則法》沒有區分涉外和國內法律關係，沒有規定該法僅適用於｀＇涉外因素＂的法律關係，也沒有具體列舉何為｀｀涉外因素＂，都承認當事人的意思自治原則，日本專家認為，準確定義何為｀｀涉外因素＂相當困難，採取具體列舉重要連接點的方式界定｀｀涉外因素＂的做法不可取，認為一些與國內相關的合同，並不一定具有｀｀涉外因素＂，當事人也可以選擇適用外國法，只要該外國法不違反日本法律的強制性規定。 [23] 上述規定表明，允許一個純屬國內合同的當事人選擇適用外國法，是意思自治原則廣泛運用的結果。市場經濟都是以追求利益最大化為目標，在不違反強制性規定的情形下，可以充分尊重當事人的意思自治原則。筆者建議，在橫琴粵澳深度合作區最大限度尊重當事人的意思自治，充分尊重各類商事主體協議選擇法律適用的權利。 [24] 全國人大及其常委會可對《法律適用法》作出如下修改：針對在橫琴粵澳深度合作區內發生的民商事糾紛，擴大當事人意思自治的範疇，不論是否具有涉外因素，當事人在不違反強制性規定和公共秩序的前提下均有權依據意思自治原則明示選擇適用澳門民商法。3. 近期路徑——由法官行使自由裁量權對兜底條款作寬鬆解釋，通過個案裁判指引，從而擴大澳門民商法在橫琴粵澳深度合作區內的適用第一，充分尊重意思自治原則，對｀｀其他情形"的兜底條款作寬鬆解釋。 《法律適用法司法解釋》第1條第（五）款｀｀可以認定為涉外民事關係的其他情形"為兜底條款，法官可以作彈性解釋。在全國人大及其常委會立法修改之前，由於｀｀其他情形"賦予了法官自由裁量權，法院可通過對該兜底條款進行寬泛解釋從而擴大澳門民商法在橫琴粵澳深度合作區的適用。對該兜底條款的司法解釋，可參照2015年3月海牙國際私法會議正式通過的《國際商事合同選擇適用法律的原則》，它的第1條第2款對｀｀國際性＂的定義為｀｀合同系國際合同，除非每一當事人的營業所在同一國家，並且當事人的關係以及其他所有相隅要素不論所選擇的法律均只與該國有關。" [25] 它要求當事人的實體位於不同國家，則合同具有國際性，無需再考慮其他因素，如果不具備該因素，則在個案中分析和考察其他因素，即合同成立地、合同履行地、當事人國籍、公司成立地等。最高法院對｀｀涉外因素＂彈性處理有諸多實踐，例如， 2017年1月，最高人民法院提出： `` [22] 詳見歐共體1980年《關於合同債務的適用法律公約》第三條。[23] 李旺： ｀｀關於日本新國際私法的立法"' 《環球法律評論》， 2007年第5期，第38頁。[24] 張亮： ｀＇粵港澳大灣區商事法律規則差異及司法應對研究"' 《中國應用法學》， 2019年第6期，第87頁。[25] 詳見《國際商事合同選擇適用法律的原則》第1條。• 153•

澳門法學 2021 年第 1 期自貿試驗區內註冊的外商獨資企業相互之間約定將商事爭議提交域外仲裁的，不應僅以其爭議不具有涉外因素為由認定相關仲裁協議無效；並規定一方或雙方均為在自貿試驗區內註冊的外商投資企業，約定將商事爭議提交域外仲裁，一方當事人將爭議提交域外仲裁，在相關裁決作出後又主張仲裁協議無效，或另外一方當事人在仲裁程序中未對仲裁協定效力提出異議，在相關裁決作出後又以不具有涉外因素為由主張仲裁協定無效的，人民法院不予支持。" [26] 上述規定彰顯了自貿試驗區企業選擇境外仲裁的突破，對自貿區內註冊的外商獨資企業均可認定為具有｀｀涉外因素"'納入域外仲裁的範圍，對涉外因素的寬泛彈性解釋有助於構建可預期的法治化環境。再如， 《最高人民法院關於海南全面深化改革開放提供司法服務和保障的意見》第19條明確指出，支持建立國際商事仲裁機構，充分尊重當事人選擇糾紛解決方式的意願。自由貿易試驗區或自由貿易港民商事案件的主體之間約定將爭議提交域外仲裁裁決的，不宜以無涉外因素為由認定無效。當事人向人民法院申請執行的，人民法院依照《民事訴訟法》第283條的規定處理。 [27] 從上述規定來看，在商事仲裁中應當最大限度尊重當事人的意思自治，不宜以無涉外因素為由而認定協議選擇條款無效。具體到橫琴粵澳深度合作區的民商法律糾紛，法院可對案件的｀｀其他情形"進行兜底的寬泛解釋，作出具有｀｀涉外因素＂的結論，盡可能地尊重當事人的意思自治原則。例如，對在橫琴粵澳深度合作區內註冊的外商投資企業可彈性解釋為具有｀｀涉外因素＂，允許當事人選擇適用澳門民商法。具體而言，可將澳資或澳商實際控制、澳門因素擔保等作為｀｀涉外因素＂，對其作寬泛認定。 [28] 通過法官行使自由裁量權對｀｀涉外性＂進行寬泛解釋，盡可能使當事人選擇法律適用的條款有效，允許當事人選擇適用澳門法，從而擴大澳門民商法在橫琴粵澳深度合作區的適用範圍。第二，充分尊重當事人依據意思自治原則選擇的法律，以個案裁判指引擴大澳門民商法的適用範圍。與傳統衝突規範的僵硬機械的連接點相比，意思自治是一種靈活的、開放的主觀連接點，它把法律選擇的權利交給當事人，充分尊重當事人的利益選擇，使當事人可以預見案件的結果性和確定性。現代國際私法中的意思自治原則從合同領域慢慢擴展至物權、侵權、不當得利、無因管理、婚姻家庭領域。 [29J 2015年，在西門子國際貿易（上海）有限公司與申請承認與執行外國仲裁裁決案中， [30] 上海市第一中級人民法院認為，綜觀本案合同所涉的主體、履行特徵等方面的實際情況，由於西門子公司與黃金置地公司雖然都是中國法人，但註冊地均在上海自貿試驗區區域內，且其性質均為外商獨資企業，與其境外投資者關聯密切；本案合同的履行特徵具有涉外因素，案涉設備系先從中國境外運至自貿試驗區內進行保稅監管，再根據合[26] 詳見最高人民法院《關於為自由貿易試驗區建設提供司法保障的意見》第磚祿、第1(»係。［窋］ 詳見《最高人民法院關於海南全面深化改革開放提供司法服務和保障的意見》 （法發[2018]16號）。[28] 周成新： ｀｀深圳前海合作區商事合同選擇適用香港法律立法建議＂， 《中國法律》， 2013年第6期，第21頁。[29] 萬鄂湘主編： 《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法條文理解與適用》，中國法制出版社， 2011年，第28頁。[30] 參見上海市第一中級人民法院民事裁定書： (2013) 滬一民認（外仲）字第2號。• 154•

橫琴粵溴深度合作區建設中的民商法律制度銜接問題研究同履行需要適時辦理清關完稅手續，從區內流轉到區外，至此貨物進口手續方才完成，故合同標的物的流轉過程也具有一定的國際貨物買賣特徵，從而認定該案屬於具有涉外因素的｀｀其他情形"。該案例通過對合同履行過程中涉及自貿試驗區的特殊海關監管及外商獨資等進行彈性解釋，認定該案屬於具有涉外因素的｀｀其他情形"。通過個案的裁判指引，在不違反強制性規定和公共政策的前提下，盡可能地認定當事人的適用法律選擇條款有效，充分尊重各類投資主體行使意思自治原則予以法律選擇的權利，尊重當事人選擇適用澳門法的意願，從而擴大澳門民商法在橫琴粵澳深度合作區的適用範圍。第三，確立最低聯繫原則。當橫琴粵澳深度合作區內當事人沒有明示選擇法律適用時，由於最密切聯繫原則為彈性條款，法官在適用最密切聯繫原則確定涉外民事關係的准據法時，應當綜合考量當事人住所地、合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地、侵權行為發生地、侵權行為實施地等因素，建議對最密切聯繫原則的連接點進行軟化，從多種聯繫中尋求最低的聯繫，不僅要注重連接點的數量，更要注重連接點的品質和案件處理結果是否公正。 [31] 以｀，最低聯繫"而非｀｀最密切聯繫地＂適用澳門法，盡可能擴大澳門民商法在橫琴粵澳深度合作區的適用。第四，適用｀｀結果說"進行審査，嚴格限制適用公共秩序保留原則。公共秩序保留是指一國法院依其衝突規範本應適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。 [32] 我國《法律適用法》第5條規定了公共秩序保留條款作為法律適用的限制，司法實踐中一般將公共秩序保留視為例外而要求慎用，對公共政策的理由考慮因素如下： (1) 我國憲法的基本精神； (2) 我國國家的主權和安全； (3) 我國締結或參加的國際條約，包括多邊和雙邊條約中所承擔的義務； (4) 國際法上公認的公平、正義原則； (5) 屬於我國基本法律原則的法律規定； (6) 涉及我國根本性的、全域性的利益。筆者認為，法官在適用公共秩序保留制度時，應依據｀｀結果說"的方法去審査，即應將適用澳門法的結果會明顯損害內地的社會公共利益作為是否援引公共秩序保留的標準。由於內地與澳門兩法域同屬一個國家，在法律適用方面需要維護的利益與在不同主權國家下有很大差異，這種差異性註定在審理涉澳商事案件時對公共秩序保留制度的適用範圍比在國際私法中的適用範圍要窄得多、條件要嚴格得多， [33] 從而嚴格限制公共秩序保留制度的適用。（二）加快橫琴粵澳深度合作區跨境商事規則的相互銜接從《粵港澳大灣區發展規劃綱要》的主要內容來看，它將｀｀一國兩制，依法辦事＂作為指導思想和基本原則，堅守｀｀一國之本＂，善用｀｀兩制＂之利。把維護中央的全面管治權和保障特別行政區的高度自治權有機結合起來，要求在推進大灣區建設中要｀｀尊崇法治，嚴格依照憲[31] 萬鄂湘主編： 《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法條文理解與適用》，中國法制出版社， 2011年，第26頁。[32] 韓德培主編： 《國際私法新論》，武漢大學出版社， 1997年，第207頁。[33] 參見賀曉翊： 《涉外商事審判實務研究》，法律出版社， 2014年，第85頁。• 155•

澳門法學 2021 年第 1 期法和基本法辦事"。 [34] 這表明，建設粵港澳大灣區既要克服｀｀一國兩制三法域"的特殊法制格局，又要維護港澳法律的傳統法治優勢， [35] 還要先行先試，解放思想、大膽探索，不斷深化粵港澳互利合作，進一步建立互贏的區域合作關係，推動區域經濟協同發展。在堅持上述原則、戰略定位及共建的發展模式下，給橫琴粵澳深度合作區的商事規則銜接帶來難題和挑戰：一是立法權限不同。依據《中華人民共和國立法法》的規定，下列事項職能制定法律：…（九）基本經濟制度以及財政、海關、金融和外貿的基本制度； （十）訴訟和仲裁制度。 [36] 這些事項屬法律保留事項，屬於全國人大及其常委會的立法權限。而橫琴粵澳深度合作區的區域合作，往往涉及經濟、財政、海關、金融等制度適用，珠海經濟特區只具有有限的特區立法權，雙方就區域合作制定法律規範存在許可權障礙。二是司法權地位不匹配。依據《澳門基本法》的規定： ｀｀特別行政區可與全國其他地區的司法機關通過協商依法進行司法方面的聯繫和相互提供協助"。 [37] 針對司法協助的問題，珠海法院顯然與澳門特別行政區終審法院不相匹配。與澳門終審法院相匹配的內地司法機關為最高人民法院或，而司法協助的達成不可能一蹴而就，它將是一個長期磋商相互妥協達成協議的過程；三是缺乏統一的最高司法機關協調。澳門特別行政區依照《澳門基本法》的規定享有獨立的司法權、立法權、行政區和終審權，內地與澳門缺乏統一的最高司法機關對商事規則的銜接問題予以協調。鑒於橫琴粵澳深度合作區的特殊歷史使命和粵澳共建發展模式，在堅持｀｀一國兩制＂的基本國策下及缺乏統一的最高司法機關予以統一司法適用下，橫琴粵澳深度合作區的商事規則對接難度較大，通過共同立法予以協調統一成為不現實。但是，隨著橫琴粵澳深度合作區的建設推進，商事規則的相互銜接勢在必行。筆者認為，可從以下幾方面入手：1探索建立橫琴粵澳深度合作區跨境司法事務協調中心，協同合作解決跨境商事規則的銜接問題。橫琴粵澳深度合作區將由粵澳兩地共商共建共管，這種先行先試改革創新的發展模式必將產生一系列的法律難題。因為體制的創新往往會伴隨著法律的衝突和缺失，法律的｀｀時滯"將使法律可能成為改革的羈絆。法律控制如果過分嚴厲，將扼殺一些頗有助益的拓展和嘗試。 [38] 對於橫琴粵澳深度合作區來說，它雖然在立法層面目前存在難題和挑戰，但是它的政策優勢顯而易見。政策優勢既是立法指導方針，又是解釋和運用法律的指南，還具有在沒有法律規定的情況下填補其空白的功能。 [39] 筆者認為，為了推動全面系統並有步驟地解決橫琴粵澳深度合作區的商事規則的對接問題，建議成立橫琴粵澳深度合作區跨境司法事務協調中心，建立內地與澳門商事法律專家名庫，通過定期召開內地和澳門的商事法律專家的聯席會議[34] 詳見《粵港澳大灣區發展規劃綱要》第二章第一節、第二節。[35] 謝宇： ｀｀中央推進粵港澳大灣區建設的法治路徑"' 《法學雜誌》， 2020年第4期，第123頁。[36] 詳見《中華人民共和國立法法》第8條的規定。[37] 詳見《澳門基本法》第8條。[38] 博登海默： 《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社， 1999年，第403頁。[39] 高見澤磨： 《現代中國的糾紛與法》，何勤華、李秀清、曲陽譯，法律出版社， 2003年，第107頁。• 156•

橫琴粵溴深度合作區建設中的民商法律制度銜接問題研究等方式，深入主動調研兩地的商事規則的差異性，列出清單，共同探討，求同存異，增進彼此瞭解，達成備忘錄或合作協定，促進優化法治化營商環境。同時，依託資訊公開平臺，構建司法事務便捷管理機制，推動司法資訊等資源的共用。針對內地與澳門商事規則的差異性，多探索＇｀一事兩地＂、 ｀｀一策兩地"、 "一規兩地＂，構建橫琴粵澳深度合作區的法律資料庫，探索和推進粵澳商事規則、制度、機制聯通、貫通、融通，形成橫琴粵澳深度合作區協同發展新模式。 [40]2. 深入調研商事規則的相互銜接，求取最大公約數。通過深入調研兩地的商事規則的差異性，求取最大公約數，在商事規則的相互銜接上下工夫。由於與橫琴粵澳深度合作區有密切聯繫的商事規則主要集中在金融創新、智慧財產權、跨境貿易與投資、破產等領域，深入研究內地和澳門的上述商事規則的異同。例如，在智慧財產權保護方面，內地和澳門均加入了《保護智慧財產權巴黎公約》 《保護文學藝術作品伯恩公約》 《專利合作公約》 《世界貿易組織智慧財產權協定》等有關智慧財產權保護的國際公約，內地頒佈了著作權法、商標法和專利法等一系列智慧財產權法律法規；澳門《民法典》第1302條規定了｀｀智慧財產權＂，具體的特別法有《著作權法》和《澳門工業產權法》。由於智慧財產權法具有很強的國際性，內地與澳門的智慧財產權保護的法律制度差異不大。由於科技創新是創新驅動發展的重要動力，橫琴粵澳深度合作區可探索與澳門智慧財產權規則的對接，引入澳門的智慧財產權金融服務，完善｀｀創新－轉化－生產－收益－再創新的智慧財產權產業鏈條"'先行先試，利用珠海經濟特區立法權的政策優勢，在橫琴粵澳深度合作區探索推行與澳門一致的智慧財產權保護標準和規制，搭建橫琴粵澳深度合作區智慧財產權資訊的共用平臺和機制。 [41] 從智慧財產權互認機制、創新產業集聚機制、智慧財產權運營服務機制、智慧財產權聯動機制等入手構建橫琴粵澳深度合作區的智慧財產權司法保護體系，營造開放包容的營商環境。 [42]再如，在破產制度方面，關於破產原因，內地和澳門均採取概括主義，內地《企業破產法》第2條規定： ｀｀企業法人不能清償到期債務，並且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規定清理債務。＂澳門《民法訴訟法典》第1043條規定： ｀｀不能如期履行債務之商業企業主，視為處於破產狀況。＂內地的企業破產法並未將個人破產納入破產制度的範圍；澳門的破產制度則將非商業企業主排除在外；關於破產管理人的選任，內地法律規定管理人由人民法院指定，債權人會議可以申請更換；澳門則規定由法官在債權人大會召開前選任一名破產管理人，其他人有權利提出建議。從上述規則來看，內地和澳門的法律規定各異，但從價值取向而言，內地側重破產企業職工保護和稅收保護，澳門側重債權人的權益保護。由於｀｀[40] 徐林、岳宗： ｀｀推動大灣區建設不斷取得新的實實在在的成效,,' 《羊城晚報》， 2019年4月 28 日版。[41] 郭天武、呂嘉淇： ｀｀粵港澳大灣區法治合作的立法路徑,,' 《地方立法研究》， 2020年第5卷第4期，第86頁。[42] 盧純昕： ｀｀粵港澳大灣區法治化營商環境建設中的智慧財產權協調機制＂， 《學術研究》 2018年第7期，第67頁。• 157•

澳門法學 2021 年第 1 期辦理破產"是評價營商化環境優劣的重要指標，建議針對內地與澳門破產制度的差異性，有必要建立跨境破產聯動機制，共用破產管理人名冊，搭建粵澳深度合作區的破產清算資訊平臺，進一步優化橫琴粵澳深度合作區的營商環境。＆充分發揮橫琴粵澳深度合作區內個案的裁判指引作用，促進商事規則的相互銜接。粵港澳大灣區三地法律制度不同、制度規則的差異，在一定程度上成為人流、物流、資金流、資訊流等要素流動的瓶頸，廣東法院按照＇｀中央要求、灣區所向、三地所長"原則，以打造國際化、法治化、便利化營商環境為重點，在推動乎等保護、深化司法合作的銜接上聚焦發力，推動實體規則銜接和訴訟規則對接，為推動粵港澳大灣區各類要素高度融合進行了有益的探索，廣東省高級人民法院自2019年至今已發佈了2批40個粵港澳大灣區跨境民商事糾紛典型案例，案例主要涉及跨境交易、股權轉讓、智慧財產權保護、企業清算等民商活動，依法保護香港、澳門投資者、勞動者、消費者等的合法權益，發佈典型案例推動實體規則和訴訟規則的銜接，例如，長期在香港工作的澳門居民林某傑訴胡桃裡網路侵權責任糾紛案件中，法院引入香港調解機構和香港籍調解員，以遠端視頻開庭線上調解方式有效化解糾紛。再如，南沙自貿區法院發佈《關於類似案例辯論程序的訴訟指引》，首次適用類似案例辯論程序對一宗確認不侵害商標權糾紛案件作出裁決，與香港普通法中的｀｀遵循先例"原則予以對接互鑒。 [43] 筆者認為，在橫琴粵澳深度合作區，可以通過個案的審理充分發揮司法裁判的評價、規範和指引功能，有效促進粵澳兩地商事規則的相互銜接。珠海法院可定期發佈涉橫琴粵澳深度合作區的案件審判情況，公佈橫琴粵澳深度合作區的典型案例等，增強裁判的公信力、影響力和統一裁判尺度，從而促進粵澳商事規則的貫通和融和。4. 建立集調解、仲裁和訴訟於一體的一站式橫琴粵澳深度合作區糾紛解決平臺。一是充分發揮澳籍陪審員和澳籍特邀調解員的作用。 2017年1月，最高人民法院指出，在審理涉自貿區一審民商事案件時，當事人一方或雙方為港澳臺民事主體的，可以探索選任港澳臺居民作為人民陪審員參加合議庭。 [44] 目前，橫琴新區法院已選任港澳籍陪審員和特邀調解員8名，並與廣東南沙法院、前海法院共同簽署了一系列關於跨境調解方面的協議，推動共用建立共商、共建、共用的多元化糾紛解決機制，探索構建｀｀環大灣區司法服務圈"。 [45] 2020年12月，廣東省高級人民法院聘請90名粵港澳大灣區跨境商事特邀調解員，全面參與廣東法院粵港澳大灣區跨境商事糾紛調解工作，首批特邀調解員中來自內地的退休法官、律師及法律專家60名，香港律師及法律專家25名，澳門律師及法律專家5名，他們均為長期從事商事審判、商事仲裁、商事調解等工作的專業人士，這些特邀調解員將協助廣東法院開展跨境商事糾紛調解工[43] 章程： ｀｀南沙自貿區法院積極構建粵港澳司法規則銜接機制＂， 《廣州日報》， 2020年12月 28 日版。[44] 詳見最高人民法院於2017年發佈《關於為自由貿易試驗區建設提供司法保障的意見》第l(}fi魚規定。[45] 參見陳熊海： ｀｀推行跨域立案、跨域庭審，廣東自貿區法院搭建環大灣區司法服務圈"' 《南方日報》， 2019年12月 24日版。具體檔包括《關於構建跨域立案、跨域調解、跨域庭審和共用司法資源等訴訟服務機制的協定》、 《關於中國香港地區、中國澳門地區特邀調解員資源分享和調解互認工作》、 《關於共用中國香港地區、中國澳門地區特邀調解員的工作規程》。• 158•

橫琴粵溴深度合作區建設中的民商法律制度銜接問題研究作。 [46] 在橫琴粵澳深度合作區建設的推進中，珠海法院可充分發揮環大灣區司法服務圈的作用，共用港澳籍陪審員、港澳籍特邀調解員名冊及廣東法院的跨境商事特邀調解員名冊，邀請港澳籍人民陪審員和港澳籍特邀調解員參與庭審，促進粵澳兩地司法理念的不斷融合。二是構建調解、仲裁與訴訟的有機銜接機制，搭建一站式多元化糾紛解決平臺。仲裁具有一裁終局的高效性、實用性和自治性等特點而成為國際商人們青睞的糾紛解決方式，可充分發揮位於橫琴新區的珠海國際仲裁院的作用，推動橫琴粵澳深度合作區內仲裁與司法的有效銜接。同時，調解體現｀｀以和為貴"的爭議解決理念，彰顯調解在各個糾紛解決環節中具有靈活簡便、定紛止爭的優勢，澳門街坊總會即將入駐橫琴新區 [47] , 由於澳門街坊總會與澳門企業、居民聯繫緊密，搭建橫琴粵澳深度合作區的法律服務溝通橋樑，在調解等方面發揮充分澳門街坊總會的功能和作用，同時，完善調解協定的司法確認規則。搭建商事調解機構、珠海國際商事仲裁院與司法有機銜接機制，共同在橫琴粵澳深度合作區打造集調解、仲裁、訴訟等糾紛解決機制於一體的功能完備、形式多樣、運行規範的一站式糾紛解決平臺。2020年12月， 《粵港澳大灣區調解平臺建設工作方案》通過，成立粵港澳大灣區調解工作委員會，粵港澳大灣區調解平臺是三地政府法律部門為促進調解工作設立的權威性、高層次交流和合作平臺，粵港澳大灣區調解工作委員會將推動制定統一的大灣區調解員資格、資歷評審及相關標準、促進三地各自設立合格大灣區調解員名單等工作。 [48] 橫琴粵澳深度合作區可依託粵港澳大灣區調解平臺，共用大灣區調解員名冊。最近，橫琴新區法院多元解紛中心揭牌簽約成立，包括中國國際貿易促進委員會珠海市分會等11家調解機構共同納入多元調解中心，打造一站式多元解紛體系，讓跨境糾紛解決走上集約化、專業化和便捷化。 [49] 同時，橫琴粵澳深度合作區還可以適用《廣東自貿區跨境商事糾紛調解規則》，該規則規定調解可以由當事人自願委託，也可以由法院委託提供調解服務，香港或澳門獨資企業及投資人在內地可以適用香港或澳門法律解決糾紛，粵港澳大灣區內地企業及投資人可以借鑒國際通用的商事規則、行業慣例化解跨境商事糾紛。上述舉措將有利於深化商事規則的融合，營造更好的市場化、法治化和國際化營商環境。（三）努力協調橫琴粵澳深度合作區民商事管轄權衝突從管轄權的具體規定來看，內地《民事訴訟法》規定的管轄依據為普通地域管轄、特殊地域管轄、專屬管轄及協議管轄。從普通地域管轄來看，內地法院規定的普通管轄依據為｀，原告就被告"原則，即主要以被告的住所地為管轄依據，內地法院依據屬地管轄權原則對橫琴粵澳深度合作區行使屬地管轄權；澳門《民事訴訟法》規定：被告非為澳門居民而原告為澳門居民[46] 林曄晗： ｀｀廣東高院聘請的名粵港澳大灣區跨境商事特邀調解員"' 《人民法院報》， 2020年12月24日版。[47] 許暉： ｀｀市司法行政部門與澳門街坊總會建立公共法律服務溝通聯繫"' 《珠海特區報》， 2020年4月15 日版。[48] 陳伊純、粵司宣：｀｀粵港澳大灣區調解工作委員會設立"' 《南方日報》， 2020年12月 12 日版。[49] 鄭達： "11家調解機構參與共建！珠海橫琴法院多元解紛中心揭牌"' 《羊城晚報》， 2020年12月 22 日版。• 159•

澳門法學 2021 年第 1 期的，澳門法院有管轄權。即｀｀被告就原告"原則。而內地法院對平行管轄持肯定態度， ＇｀中華人民共和國人民法院和外國法院都有管轄權的案件，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向中華人民共和國起訴的，人民法院可予受理。" [50] 關於專屬管轄，根據《民事訴訟法》第三十三條、第二百六十六條的規定，內地對下列案件實行專屬管轄： (1) 因不動產提起的訴訟； (2) 因港口作業發生的糾紛而提起的訴訟； (3 ）因繼承糾紛而提起的訴訟； (4) 因在我國境內履行的中外合資經營企業、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛提起的訴訟，由內地法院專屬管轄。澳門專屬管轄規定在《澳門民事訴訟法典》第二十條，下列兩類案件為專屬管轄： (1) 與在澳門之不動產物權有關之訴訟； (2) 旨在宣告住所地在澳門之法人破產或無償還能力之訴訟。因不動產提起的訴訟均屬於內地與澳門的專屬管轄範圍，內地的專屬管轄範圍比澳門規定得廣泛。從協議管轄來看，內地《民事訴訟法》第三十四條規定： ｀｀合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯繫的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。＂澳門《民事訴訟法典》第二十九條第三款和第四款規定了協定管轄以及協定的方式，需要同時符合如下條件：涉及可處分權利之爭議，被指定之法院所在地之法律容許該指定，該指定符合雙方當事人之重大利益，或符合一方當事人之重大利益，且不會對另一方引致嚴重不便，有關事宜不屬澳門專屬管轄、協議以書面作出或確認，且在協議中明確指出何地之法院具管轄權。上述協議管轄規定表明，內地法律排除了有關身份、能力、家庭等方面的糾紛事項，並且要求以實際聯繫為限制條件，而澳門則無上述限制。關於特別管轄，內地特別管轄權主要規定在《民事訴訟法》第二十三條至第二十五條，第二十六條、第二十七條至第三十條，第三十一條、第三十二條、第二百六十五條及《海事特別訴訟程序法》第六條、第一百零九條、第一百一十六條、 《企業破產法》第二十一條，對涉及合同、保險、票據、運輸合同、侵權、公司糾紛、對在內地沒有住所的被告提起訴訟的財產權益糾紛、交通事故、海損事故、海難救助、共同海損、海船租用合同、海上保賠合同、海船的船員勞務合同、設立海事賠償責任限制基金後的確權訴訟以及破產案件等，都規定了特別的複數管轄權。澳門的特別管轄權主要規定在《澳門民事訴訟法典》第十六條，該條規定，涉及債務履行、享益債權、勒遷之訴、優先權、消除抵押、共同海損、船舶碰撞、船舶救助等糾紛，只要滿足特定條件，澳門皆可行使管轄權。內地和澳門均以複數立法形式規定了特別管轄權，在賦予了當事人寬鬆的選擇權的同時，必然會產生交叉管轄依據，從而導致管轄權衝突。由於管轄權直接影響到個案的法律適用和判決的認可和執行問題，對橫琴粵澳深度合作區的經濟要素和經濟利益分配具有重要意義，內地與澳門的管轄權規定差異太大，兩地的管轄權衝突將長期存在。筆者認為，有必要予以彌合，可從以下幾個方面著手：1. 充分尊重各自的專屬管轄權依據的基礎上，予以細化專屬管轄範圍。[50] 詳見《最高人民法院關於適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第306條。• 160•

橫琴粵溴深度合作區建設中的民商法律制度銜接問題研究如前所述，內地與澳門的專屬管轄依據有交叉，建議雙方協作細化，例如，針對專屬管轄的不動產糾紛和港口作業糾紛進行明確範圍，以減少具體適用時的衝突。同時，通過個案的管轄，予以裁判指引。2軟化協定管轄的連接點，盡可能使協議管轄條款有效。我國內地法律規定協議管轄要有實際聯繫雖然方便法院審理，但是由於協議管轄是私法自治原則在民事訴訟領域的延伸發展，構成對當事人意思自治的減損。 [51] 澳門的協議管轄範圍比內地要廣泛，內地與澳門的協議管轄規定均要求不得違反專屬管轄規定。由於管轄權協議的效力屬於法院審查的範疇，筆者認為，一是軟化協議管轄的連接點。我國《海事訴訟特別程序法》中對協定管轄已經不要求與我國有實際聯繫，在司法實踐中可以慢慢放寬對｀｀實際聯繫"的要求，例如，如果爭議雙方選擇我國內地法作為准據法，也可認為與我國有實際聯繫。 [52]由於橫琴粵澳深度合作區內具有｀｀先行先試＂的獨特優勢，可以嘗試突破現有法律規定，放寬甚至取消對爭議與我國有實際聯繫的要求。 [53] 在審査橫琴粵澳深度合作區的案件的管轄權時，珠海法院法官可充分發揮自由裁量權，對協定管轄的連結點予以軟化，淡化協議管轄的｀｀實際聯繫"性質，在不違反專屬管轄的原則下，盡可能使協議管轄條款有效。二是對｀＇非排他性管轄條款"作寬鬆解釋。對協議管轄中的｀｀非排他性管轄條款"'盡可能作擴大解釋，擴大協議管轄的效力，即協議管轄條款中沒有明確為｀｀排他性管轄權＂或｀｀非排他性管轄權＂時，推定該協議條款為｀｀非排他性條款"'在不違反專屬管轄條款時，確認該協議管轄有效。3. 採取先受理原則充分尊重粵澳兩地法院各自的合法的管轄權，確立｀｀先立案先受理"原則。具體而言，涉及橫琴粵澳深度合作區案件時，明確相同當事人就同一訴因在內地和澳門同時提起訴訟時，由先受理的法院行使管轄權，後受理的法院應當依照職權予以中止，直至先受理法院的管轄權已經確立，如果先受理的法院對案件的管轄權或先受理法院的判決無法得到承認和執行時，則後受理的法院可恢復對案件的審理。 [54]4適用不方便法院原則不方便法院原則在消除或協調管轄權積極衝突方面具有獨特的功能和作用，從不方便法院原則的實踐來看，主要集中在判斷該案是否涉及當事人的利益及法院作為管轄法隙在案件審理上是否存在重大困難的問題。 [55] 針對橫琴粵溴深度合作區的跨境民商事糾紛，筆者認為，首先應確定受訴法院是否享有合格的管轄權。只有在受訴法院有合格的管轄權下方可適用不方便法院原則，對各自的管轄權予以自我限制。當受訴法院是專屬管轄法院或排他性協議管轄法院[51] 杜煥芳： ｀｀涉外民事訴訟協議管轄條款之檢視——兼評最高人民法院 (2009) 民三終字第4號裁定書"' 《法學論壇》， 2014年第4期，第ll1頁。[52] 劉力： ｀｀我國國際民事訴訟協議管轄中實際聯繫辨析"' 《法律適用》， 2008年第12期， 56頁。[53] 王瑛、王娟： ｀｀國際商事法庭管轄權規則的不足與完善｀｀， 《法律適用》， 2020年第14期，第78頁。[54] 張淑鈿： ｀｀中國內地與香港國際民商事案件管轄權衝突問題研究"' 《華東政法學院2007年博士學位論文》，第79頁。[55] 黃志慧： ｀｀人民法院適用不方便法院原則現狀反思"' 《法商硏究》， 2017年第6期，第45頁。• 161•

澳門法學 2021 年第 1 期的，不能以不方便法院為由拒絕審理案件；內地法隙可參照適用《民訴法》第532條所規定的不方便法院原則，涉外民事案件同時符合下列情形的，人民法院可以裁定駁回原告的起訴，告知向其向更方便的外國法院提起訴訟： （一）被告提出案件應由更為方便法院管轄的請求；（二）當事人之閒不存在選擇中華人民共和國管轄的協議；（三）案件不屬於中華人民共和國法院專屬管轄； （四）案件不涉及中華人民共和國國家、公民、法人或其他組織的利益； （五）案件爭議的主要事實不是發生在中華人民共和國境內，且案件不適用中華人民共和國法律，人民法院在認定事實和適用法律方面存在重大困難； （六）外國法院對案件具有管轄權，且審理該案件更加方便。5. 搭建立案資訊通報平臺涉及橫琴粵澳深度合作區的案件，可探索粵澳兩地構建立案資訊的通報平臺，珠海法院與澳門法院要搭建資訊平臺，互相通報立案情況，避免平行訴訟。（四）簡化跨境民商事判決的認可和執行先來看一個案例： [56] 澳門居民康瑤系澳門居民梁泳崎的配偶，梁桁溢系康瑤、梁泳崎的婚生子。康瑤、梁桁溢為繼承梁泳崎遺產分割一案，澳門初級法院第三民事法庭於2017年6月 18日已作出強制性財產冊編號CV3-15-0059-CIV的法定分割方式。法定分割方式為：將資產總額分為兩等份，其中一份財產歸被繼承人之配偶，作為夫妻間共有財產之一半份額，另一份財產劃分為兩等份，分給兩名繼承人。強制性財產冊編號CV3-15-0059-CIV的第八項：截止2015年6月 21日，中國工商銀行（珠海口岸支行）第6222082002001637108號帳戶，結餘為人民幣63282.34元，約價值澳門幣78001.81元；第九項：截止2014年7月 2日，中國人壽保險股份有限公司廣東分公司之國壽新鴻金典版兩全保險（分紅型）保險單號2014-440300-457-01517929-2, 結餘為人民幣11100元，約價值澳門幣13681.86元。 2017年11月 13 日，康瑤、梁桁溢向廣東省珠海市中級人民法院提出申請，請求對澳門特別行政區初級法院第三民事法庭於2017年6月 8 日作出的強制性財產編號為CV3-15-0059-CIV的財產目錄中第八項、第九項的法定分割方式予以認可。廣東省珠海市中級人民法院認為，依據《最高人民法院關於內地與澳門特別行政區相互認可和執行民商事判決的安排》第1條及第2條的規定，本案屬於相互認可的範圍。由於澳門特別行政區初級法院作出的強制性財產清冊案編號CV3-15-0059-CIV的民事判決財產目錄中第八項、第九項的財產所在地均在珠海，依據《安排》第4條的規定，本院依法有管轄權受理申請人康瑤、梁桁溢關於認可澳門特別行政區初級法院民事判決書的申請。澳門特別行政區初級法院作出的強制性財產清冊案編號CV3-15-0059-CIV的民事判決已於2017年6月 8 日被證明為確定判決，經審查，該民事判決書符合《安排》第6條、第7條關於請求認可的條件，同時，它不具有第11條所規定的不予認可的情形，因此，珠海中院認可澳門特別行政區初級法院作出的強制性財產清冊案編號CV3-15-0059-CIV的民事判決書，對該民事判決書的財產目錄中第八項、第九項的法定分割方式予以認可。[56] 詳見廣東省珠海市中級人民法院 (2017) 粵04認澳1號民事裁定書。• 162•

橫琴粵溴深度合作區建設中的民商法律制度銜接問題研究該案系珠海中隗依據《安排》認可澳門初級法院民商事判決的司法實踐。該《安排》主要存在以下問題：第一，程序繁瑣，不簡便。由於該案當事人已在澳門初級法院作出生效民事判決，依據《安排》的規定，申請人必須持該生效民事判決到有管轄權的珠海中院立案，通過開庭對澳門初級法院的民事判決的申請進行審査，比對《安排》規定的條件，對是否具有認可和不認可的情形作出認定，最後作出是否認可的裁定，並給予當事人一定的覆議期，依照普通程序進行審理，增加了訴訟成本，訴訟週期較長。第二，認可和執行程序的規定過於籠統。由於《安排》對認可和執行的程序並未明確規定，在司法實踐中對是作出認可還是認可和執行程序一併處理產生混亂。針對橫琴粵澳深度合作區的跨境民商事判決的認可和執行問題，筆者建議：1. 建立珠海法院和澳門法院認可和執行民商事判決的報告制度，避免重複執行或超額執行。珠海法院和澳門法院可搭建資訊平臺，探索建立認可和執行民商事判決的報告制度，對認可和執行的情況進行定期通報，避免重複執行或超額執行，最大限度保護境內外當事人的合法權益。2. 建議修改《安排》，簡化認可和執行程序。建議最高法院與澳門終審法院磋商對《安排》進行修訂，具體如下：一是對判決有給付內容的，認可和執行程序應當一併處理。雖然《安排》對兩地法院判決的相互認可和執行程序是否一併處理並無明確規定，但從該《安排》的第13條來看： ｀｀判決有給付內容的，當事人可以向該方有管轄權的法院申請執行。＂因此可以在《安排》中明確，對判決有給付內容的，可以一併認可和執行。二是簡化程序，採取登記式。由於《安排》針對兩地民商事判決的認可和執行模式為重新起訴的方式，這種方式與普通程序相同，程序繁瑣，耗時耗力，浪費司法資源。建議對《安排》進行修改，內地與澳門的民事判決的相互認可和執行制度可採取登記模式，簡化認可和執行程序，促進兩地跨境民商事判決的自由流通。具體而言，即申請人持有生效的民商事裁判文書到財產所在地的中級人民法院立案庭，提交該法院判決為生效裁判文書的證明手續，登記書上應載明債務的確定數額、判決的時間、法院、當事人名稱、爭議事項、判決結果、判決的生效證明等，上述初步證據應經過公證或認證手續，由立案庭法官對上述證據予以形式審査，如果符合《安排》的相關規定，則予以登記認可和執行。3建議未來單獨立法： 《中國區際法院判決承認與執行法》。由於我國香港、澳門特別行政區與內地的經濟發展目標一致，主權是統一的，祖國的共同繁榮是共同目標。建議未來採取《中國區際法院判決承認與執行法》的單獨立法，以促進跨境判決的自由流通為宗旨和立法目的。區際法院判決的承認與認可應當與關於外國法院判決的承認與執行制度相互區別開來，因為一國規定條件對外國法院判決的承認和執行是其司法主權的重要體現，而一國主權內獨立的法域的法院判決與外國法院判決存在質的不同，前者主權是統一的，而後者則不同，因此，有必要在立法上予以區分。有學者認為中央立法對區際法院判決承認與執行的事項侵犯了特別行政區的立法權，這種看法是片面的。依據《中華人民共和國憲法》第31條的規定： ｀｀國家在必要時設立特別行政• 163•

澳門法學 2021 年第 1 期區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。＂《香港基本法》第2條、 《澳門基本法》第2條規定，全國人民代表大會授權香港、澳門依照本法規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。 《香港基本法》第8條、 《澳門基本法》第8條均規定，回歸後香港澳門原有法律予以保留。上述規定表明，憲法規定了內地與香港、澳門是中央與特別行政區的關係，香港、澳門特別行政區享有高度的自治權，依法享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。雖然憲法並未明確各地的具體立法權限範圍，大體上認為依據其自治範圍內的事項由特別行政區立法，而區際判決的相互認可和執行屬於中國內地與香港、澳門均屬於三個獨立法域之間的司法合作問題，因此，已經明顯超出了各自的立法管轄範圍，應屬於中央立法的範疇。 [57]在設計《中國區際法院判決承認與執行法》時應該把握以下基本原則： (1) 維護國家主權完整與統一原則。維護國家完整與統一是我國解決香港、澳門等問題最根本的一個原則，也應該是指導我國區際法院判決承認與執行的根本原則。 (2) 堅持｀｀一國兩制＂原則。 ｀｀一國兩制＂是實現我們國家統一的偉大構想和必須長期堅持的方針，在處理內地與各特別行政區各種問題上都應該充分尊重和體現這一構想。 (3)法域獨立原則。內地與香港、澳門同屬於中國的不同獨立法域，彼此之間的司法協作是以促進國家統一為前提的，因此，區際司法協助的開展必須充分尊重各自的社會制度、法律制度的差異下進行。 (4) 以促進區際判決的自由流通為立法目標。圍繞第四點，具體而言，可通過設置寬鬆的條件，降低認可和執行的成本、耗時和程序，簡化承認和執行區際判決的條件：第一，放寬承認和執行區際判決的審査條件。在管轄權方面，依據判決作出地法律判斷該判決的管轄權是否合格，推定各自的管轄權是合格的。關於公共政策方面，英國關於區際判決的相互承認和執行時排除了公共政策的援引，認為在承認和執行外國法院判決時援引公共政策一般針對的是國際法意義上的外國，並非一國範圍內的獨立法域，因此不適用公共政策作為抗辯。 [58] 筆者認為，由於香港、澳門的社會制度、立法傳統、法律制度、遠遠與內地的法律存在很大的差異，但是這種差異性應當小於國際私法上和其他主權國家的差異性，任何司法協助均離不開兩地的合作協調，如果要求一法域在區際司法協助中毫無保留地適用和接受另一法域的法律是不現實的，而且還會損害一國兩制原則，因此，承認、尊重並保持各法域的差異性是兩地司法協助成功達成的必要保障，但是應嚴格控制適用公共秩序保留制度的範圍，即｀｀有限適用＂，以｀＇明顯違背"本法域的公共秩序作為程度限制。關於判決的確定性問題。可以依據判決作出地法律予以判斷該判決在當地是否有執行力。 [59] 建議參照1971年海牙《民商事管轄權和判決承認和執行公約》第4條第2款： ｀｀為了使在被請求國可以執行，判決應在原判決國是可以執行的。＂因此，上述規定表明，對於判斷一個判決是否具有終局的標準應是原判決國的法律，而且一個判決是否具有終局性的條件是依據原判決地的法律不能上訴並可執行的。[57] 參見黃進主編： 《中國的區際法律問題研究》，法律出版社， 2001年，第257頁。[58] 賀嶢翊： 《英國的外國法院判決承認與執行制度研究》，法律出版社， 2008年，第424頁。[59] 徐鵬： ｀｀司法判決中舉行問題研究,, , 《時代法學》， 2006年第1期，第86頁。• 164•

橫琴粵溴深度合作區建設中的民商法律制度銜接問題研究第二，簡化執行程序。執行模式上可選擇登記形式或執行令模式，而不是重新起訴的執行方式。登記程序簡便、易行，有助於跨境判決的及時執行。建議區際判決的承認與執行制度採取登記的直接執行方式，簡化執行手續，促進區際判決的自由流通。= 幺士郅一丶 n、口 n口橫琴粵澳深度合作區對于合作各方以及國家整體而言均意義重大，其建設過程中存在的跨境民商事法律問題亟待關注、硏究與解決。區域範圍內的法律適用、商事規則的對接、管轄權衝突以及民商事判決的相互承認與執行等問題均為區域建設中的重要法律問題。筆者不悄淺陋，提出一系列相關對策與建議，包括擴大澳門民商法在區域內的法律選擇適用，加快區域內跨境商事規則的相互銜接，努力協調區域內民商事管轄衝突以及簡化跨境民商事判決的認可與執行程序等，以期為橫琴粵澳深度合作區的建設盡綿薄之力。Abstract: Hengqin is adjacent to Macao, merely separated by a river. It is the first stop for Macao to participate in the construction of Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area and integrate into the national development. On October 14, 2020, General Secretary Xi Jinping put forward the proposal to "fa-cilitate the construction of the Hengqin-Guangdong-Macao in-depth cooperation zone" in his speech at the 40th anniversary celebration of the establishment of the Shenzhen Special Economic Zone. The zone will be jointly developed and managed by Guangdong and Macao, so as to create a business environment that is highly consistent with international rules and facilitate the moderate and diversified economic development of Macau. Since the mainland and the Macao Special Administrative Region belong to two different inde-pendent 」urisdictions, Macao is a special administrative region with a high degree of autonomy. It enjoys executive power, legislative power, independent judicial power and final adjudication power. However, Guangdong and Macao lack a common supreme judicial authority for the uniform application of law, which will be the challenges and obstacles in the construction of this zone. This paper analyzes the cross-border civil and commercial legal issues emerged in the construction of this zone, puts forward some suggestions and countermeasures for facilitating the integration, connection and convergence of civil and commercial legal systems, in order to ensure the smooth progress of the construction. Key words: Hengqin-Guangdong-Macao In-depth Cooperation 瓦ne; Application of Law; Conflict of Jurisdiction; Recognition and Enforcement of Judgment （責任編輯：王榮國）• 165•

香港立法會動議辯論權硏究——從動議辯論權的行使看香港行政與立法的關係付鯖＊摘 要 動議辯論權是香港特別行政區基本法規定的立法機關的一項重要職權。本文基於香港特別行玖區行政與立法的關係的變遷背景，立法職能不再成為香港立法會活動的中心，立法會在民意正當性補強的情況下，將會更積極地行使香港基本法課予的藍督權，比如積極行使質詢、動議辯論、委員會調查權等。通過既察香港立法會動議辯論權的規限與運行現狀，發現動議辯論權的法律界限尚不清晰，議會特權原則與尊重國家機搆之間的平衡仍嚮考量；同時基於黨派、界別、議題三個因素對立法會動議辯論權的行使進行實證斫究，發現功能界別議員整體表現不如直選議員，但功能界別具有政黨背景的議員仍積極履行監督救府的貴亻壬，打破了功能界別基於｀｀親工商＂背景而代表｀｀部門利益"的傳統認知；基本法附件二規定的分綹點票在否決議案中的功能巳經超越制衡民粹的原初設定，能同時為功能界別和直選議席所使月，前述因素共同梏築了香港立法會議員動議辯諭權的特色與啟示。關鍵詞香港立法會議事規則動議辯綸權功能界別分組點票一、香港立法會動議辯論權的研究背景議會研究領域的知名學者Micheal Mezey、 Baldwin等多按照議會對政策的影響將議會大致分為三種： 且］第一種為政策制定型議會，又稱｀｀積極型議會" (active legislature) , 議會不但能* 中南財經政法大學法學院副教授，武漢大學法學博士。本文為中南財經政法大學高校基本科研業務費專案（青年教師創新專案） 的粵港澳大灣區區域法治研究＂階段性成果；國家社科基金青年專案｀｀香港特區立法會憲制慣例硏究" (16CFX016) 階段性成果。[l] 參見Mezey.M, Comparative Legislatures, Durham, N.C.Duke University Press, 1979, pp.25-47. Baldwin N D J, Concluding observations: legislative weakness, scrutinising strength? The Journal of Legislative Studies, 2004, 10(2-3): 295-302. Norton, Philip, Questions and the Role of Parliament, in Franklin, Mark N., Norton, Philip, et al., ed. Parliamentary • 166•

香港立法會動議辯論權研究改變、撤銷政府的措施還能形成甚至用自己的立法來取而代之，美國的國會被認為是典型；第二種為政策影響型議會，又稱｀＇反應型議會" (reactive legislature) , 議會可以修正或者拒絕政府的政策但不能形成或用自己的立法取代，德國和英國議會為典型；第三種為僅具備較小的政策影響或不具備政策影響的議會，又稱｀｀邊緣型議會" (marginal legislature) 或｀｀弱小型議會" (minimal legistature), 多表現為議會不能修正或拒絕政府的偏好，以前社會主義國家為典型，大多數國家和地區的議會都表現為第二種或第三種形態。九七回歸前的香港立法局與西方民主國家的議會相比，一般被認為擁有的權力較小，隨著1991年直選議席的引入和政黨政治的發展， 1992-1997年閒立法局對政府政策的影響曾是不斷增強的，有學者遂指出在此期間，立法局由｀｀弱小型議會＂轉變成｀｀反應型議會"。 [2] 後香港學者蔡子強、劉兆佳在其研究中乂構造出新的由弱到強的議會分類：政策宜告型議會、政策質疑型議會、政策影響型議會、政策制定型議會。他們認為立法局在1991-1992年這段時間由政策宜告型議會轉變為政策質疑型議會， 1992年以後又轉變成政策影響型議會，主要表現為議員可以聯合通過動議辯論、行使提案權、拒絕通過或者威脅不通過政府的財政開支要求等，但並不排除立法局今後亦有可能倒退回政策質疑型議會。 [3]現代議會的主要功能包括代表、審議和立法，還有一些其他對某些議會來說具有關鍵意義但並不是對所有議會來說都重要的功能，例如產生政府、授權支出和監督行政等。 C4J Norman Miners教授在《香港政府與政治》一書中著重分析了1985年後的香港立法局的演進和制度化，指出立法局承擔的三項主要功能分別為：立法、財政控制和監督政府， [5] 這三大傳統職權也一直延續到香港回歸以後，與《基本法》授予立法會的職權相一致。然而九七回歸後，行政長官要面對的是民選議員組成的立法會， 《基本法》框架下，行政長官由提名產生，而立法會卻體現著民主政治的價值，直選產生議員的民望和正當性淩駕於行政機關領導人，造成｀｀立法會有票無權，政府有權無票"的現象。 [6] 這裏的｀｀無權＂主要是指立法會沒有提出法案的權力，《基本法》第七十四條規定立法會議員不得提出涉及公共開支（減少政府收入或增加支出）、政治體制、政府運作或政府政策（需經行政長官同意）的法案。因為政治體制經《基本法》所規定，不得隨意更改。政府運作純屬政府的日常管理，議員不能就此提出法案。而對於政府政Questions, Oxford: Clarendon Press, 1993, pp.194-204. [2] Cheek-M曲y, Kathleen, A Legislature Comes of Age: Hong Kong's Search for Influence and Identity, Hong Kong: 0洫rd University Press, 1995. [3] Choy, Chi-keung and Lau, Sai-leung, The Executive-Legislative Relations in Hong Kong before 1997, 8 Hong Kong Journal of Social Science 1996, pp.237-266. [4] 參見［英］羅德·黑格，馬丁·哈羅普： 《比較政府與政治導論》，張小勁、丁韶彬、李姿姿譯，中國人民大學出版社， 2007年，第357頁。[5] Miners, Norman John and Tang, Tuck-hang 」ames, The Govermnent and Politics of Hong Kong, Hong Kong: Oxford University Press, 5th edition, 1998, p.135. [ 6] Yash Ghai, Hong Kong's New Constitutional Order: the Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law, Second Edition, Hong Kong University Press, 1999, pp.292-302. • 167•

澳門法學 2021 年第 1 期策，議員有權動議辯論或提出質詢，因此，不必再對此提出法案。有學者認為這些都是為了保障行政與立法的合理分工，使二者各得其所，能順利行使各自的職權，又能相互協調運作。 [7]在議員的提案權受到極大限制的情況下，立法會的立法功能已經縮減至僅僅是控制政府提案品質的程度，政府法案在立法機關中的高通過率 [8] 也顯示出香港立法會弱勢的一面，以至於有學者得出香港立法會作為曾經的政策影響型議會在回歸後開始走向衰落。 [9]另一種相反的觀點則認為，立法會權力得到了一定程度的擴張。比如有學者指出立法會質詢權在執行過程中已發生異化，補充質詢過多過濫，嚴重影響行政主導體制的運作。 [10] 又如由前任香港行政長官梁振英因私宅僭建而引發的《基本法》在彈劾制度上的首次實踐，亦凸顯立法會在民意正當性補強的情況下，將會更積極地行使基本法課予的監督權，進而衝擊｀｀行政主導"制度。 [11] 香港學者陳弘毅也承認即使《基本法》對九七後立法會已作出相應限制，但立法會仍對行政權力構成了重要的限制，他評價九七後的立法會為｀｀充滿活力、自信堅決、自主能動的議會＂，政府則不得不耗費大量精力開展持續性的遊說、政治商討來爭取立法會的合意。九七後的香港政府的大部分政策、立法、預算、財政撥款都必須依賴立法會的批准， [12] 因此有學者認為香港的政治體制雖被描述為｀｀行政主導"'但真相是港英時期的｀｀行政主導"奠基於無選舉、無政黨且由港督及文官系統掌控的｀｀行政國＂基礎之上，而如今的香港環境已是天壤之別，說如今的香港政體為｀｀行政主導"只是虛有其表，並不可能做到真正的｀｀行政主[7] 朱世海： 《香港立法機關研究》，中央編譯出版社， 2007年，第130頁。[8] 特區政府要制定新法例或修改現行法例，都需要得到立法會的支持及配合。香港學術界在分析特區行政立法闆係時，慣常做法都是將政府正式｀｀提交的法案數目＂及立法會｀｀通過的法案數目＂進行比較分析，然後按此計算出所謂的｀｀提交法案成功率＂以評估政府在立法過程中的影響力。參見Ma Ngok, Politcial Development in Hong Kong, State, Political Society and Civil Society, Hong Kong: Hong Kong University Press,2007,p.153. 但另有研究者認為這一套傳統的分析框架的最大好處，當然是簡單易明，但存在重大瑕疵，即它並未反映那些政府因為預知不易達成共識、反對阻力重重，因而索性將一些原定推出的法案擱置，收回或押後的情況。由於傳統的｀｀提交法案成功率＂指標，並未能計算上述提及的｀｀立法失敗"情況，而只能反映那些政府正式提交予立法會審議的法案成功率，根據這一指標來分析行政立法隨係，極有可能出現＇｀高估＂特區政府立法能力的問題，參見香港新力量網路： <2008-09年度香港特區立法會決議分析報告》 《2009-10年度香港特區立法會決議分析報告》。[9] 參見MaNgok, Political Development in Hong Kong: State, Political Society, and Civil Society, Hong Kong: Hong Kong University Press, 2007, p.137. [10] 徐加喜、姚魏： ｀｀香港特別行政區立法會質詢權"' 《政治與法律》， 20ll年第10期，第88頁。[ll] 2012年12月 19及20日举行的立法合合汶上，立法佘針対由李卓人汶員根据《立法令（枚力及特枚）糸例》，就有美委任一令考資委員佘，以调査香港特別行政民行政K官梁振英先生位于山頲贝路道的迪例建筑工程及有美事宜迸行了辯恰。 2013年1月 9日举行的立法合合汶上，立法合対垓弹劾劫汶迸行了投票，投票結果是：有美幼汶在功能界別以9票贊成、 23票反対，地巨直造以18票贊成、 14票反対，未能通這分組熹票而被否決。參見http://www.legco.gov.hk/yrl2-l3/chinese/counmtg/papers/cm0109-ag-app-c.pdf. 有挙者更是从为梁振英弹劾案体現了《基本法》近年來｀｀立法吸納行政"的新的政治友展超势，香港的弹劾制度实际上対香港亻夸统的｀｀行政主皂制＂形成了挑战和沖市。參見秦前紅，涂云新： ＂香港弹劾制度初诒 以立法枚与行政杖的互劫美系为核心的探讠寸"' 《者代中囯政治研究扳告》， 2015年，第242頁。[12] Albert HY Chen, The Basic Law and the Development of the Political System in Hong Kong, (2007) 15(1)庫aPacific Law Review 24. • 168•

香港立法會動議辯論權研究導"。 [13]在承認世界上絕大多數立法機關必須從屬或依附其他權力機關，較少干預政策制定的同時，也必須進一步從微觀層面檢討立法機關影響公共政策的方式，例如立法機關的公共辯論、立法機關成員與行政機關之間在私人層面的互動、對政府的監督、立法機關內部不同界別閒的行動、立法機關作為集體行動的主體等均可能對公共政策的制定施加影響。就西方國家議會政治研究而言，學者不再執於討論英國下院中流行的黨派路線投票，而開始研究下院議員基於自身界別的政治遊說活動、議員的質詢、就政府政策而進行的公共辯論等。在美國，學者們的注意力也集中在國會內不同界別議員的聯合活動以及對政府的監督活動等。可以說學界已不再先驗地判斷立法機關究竟應在政策制定活動中扮演何種角色，而是從微觀層面檢視立法機關在政策制定中的各種行為。因此，即使立法職能不能成為香港立法會活動的中心，但由此帶來的深遠後果很可能是香港立法會將工作重心轉移至對政府的監督，比如積極行使質詢、動議辯論、委員會調査權等。有學者預言隨著香港｀｀雙普選＂的推進，立法會在民意正當性補強的情況下，將會更積極地行使香港基本法課予的監督權，並可能形成以行政長官彈劾、政府工作質詢、不信任動議、行政長官辭職辯論、財政預算審批及專責調査等為基本內容的綜合性監督機制。 [14] 本文擬就最能體現立法制衡行政的｀｀不具立法效力但針對某項公共事務進行辯論而動議的議案＂進行實證分析，並探討立法會積極行使動議辯論權對香港行政與立法關係的影響。二、香港立法會動議辯論權的規限及行使動議辯論權是香港特別行政區基本法規定的立法機關的一項重要職權，是香港立法會監督政府施政，實現行政與立法溝通的重要方式之一。香港基本法第73條 (6) 款規定，立法會可｀｀就任何有鬮公共利益的問題進行辯論＂，其首要的含義應當是指｀｀任何香港自治範圍內、或者基本法授權香港管理的自治範圍外的有關公共利益的問題＂，若某一事項完全歸屬中央和內地國家機關的職權範團，香港立法會不得對這類事項行使公益辯論權。香港立法會是｀｀香港特別行政區的立法機關"'故香港立法會是中國地方行政區的立法機關。香港立法會的公益事項辯[13] Zhang B, Political Paralysis of the Basic Law Regime and the Politics of Institutional Reform in Hong Kong, Asian Survey, 2009, 49(2), pp.315-316. 作者在另一篇文猷中指出港英賴以成功的｀｀行政主尋＂是建立在以下糸件之上： 1、 ｀｀行政吸納政治"的有效精英整合； 2、苗时的社合坏境下，香港民女迫求民主的意愿不強烈； 3、行之有效的行政体制改革加上対行政系统之外的精英吸納； 4、政府堅持｀｀不干预原則＂，促迸和保障自由市汤的友展，不僭越私人利益； 5、立法局力量薄弱不足以制衡行政机美； 5、公民社佘友育不健全。 CheungAB L, Executive-Led Governance or Executive Power'Hollowed-Out'-The Political Quagmire of Hong Kong, A幽m Journal of Political Sci-ence, 2007, 15(1): 21.Peter Wesley-Smith, The Hong Kong Constitutional System: The Separation of Powers, Executive-Led Government, and Political Accountability, in Hong Kong's Constitutional Debates, eds. Johannes M. M. Chan and Lison H正， HongKong: Hong Kong Law Journal, Ltd., 2005, p.6. [14] 葉海波： ｀，香港立法會公益事項辯論權的法律界限"'收錄於第二屆粵港澳臺法學研討會論文集。• 169•

澳門法學 2021 年第 1 期論權必須與香港立法會的這種法律地位相適應。 [15] 香港立法會議事規則和立法會主席在裁決實踐中形成的標準共同構成了立法會動議辯論權的界限。質言之，立法會應當根據一套判斷標準，形成有效的過濾機制，將立法會許可權範圍之外的事項擋在辯論程序之外。香港立法會所有的決定均以通過議案的方式作出。議案是呈交立法會做決定的提案，議案一旦獲得通過，即成為立法會的決定。立法會所做決定的性質和後果各有不同：當中具有法律效力的，政府必須按照《基本法》第64條予以實施；亦有立法會為自我規管的目的而作出的命令，例如根據《議事規則》對某議員施加處分的議案或為規管會議程序而制定規則或作出臨時命令的議案； [16] 不具立法效力但針對某項公共事務進行辯論而動議的議案，可以看做是一種意見表達，雖然對個別議員沒有約束力，但若議案獲得通過，便可就立法會通過的某一特定立場或觀點而向政府施壓。按照一般的規則，須由立法會作決的議案是可予辯論的， [17] 目的在於借商議過程，立法會可更透徹地瞭解有關事宜的利弊得失，從而能夠在最佳環境下就事宜作出決定。議案通常也是可予修正的， [18] 具體包括修訂《議事規則》第29 (2) 條提及的附屬立法或任何立法文書的議案、延展《議事規則》第29 (3) 條提及的附屬法例的審議期的議案、旨在修訂《議事規則》、委任專責委員會、授權某委員會行使傳召證人的權力的議案、不具立法效力但針對某項公共事務進行辯論而動議的議案，以及各項程序議案等，除非議案本身是另一項議案的附屬議案，而該類議案按一般規則屬不可修正的議案。 [19]（一）立法會動議辯論權的規限《立法會議事規則》第31條和32條對議案和議案的修正作出了如下限制：限制1: 《立法會議事規則》第31條 (1) 款：立法會主席或全體委員會主席如認為任何議[15] 參見姚魏： ｀｀論香港特別行政區立法權的性質與特徵"' 《地方立法研究》， 2017年第05期，第1頁。[16] 《香港特別行政區立法會議事規則》第詬條：任何議員如不遵從本議事規則第83條（個人利益的登記）、第83A條（個人金錢利益的披露）、第83AA條（申請發還工作開支或申請預支營運資金）或第84 CIA) 條（在有直接金錢利益的情況下表決或退席），可由立法會借訓誡或譴責，或暫停職務或權利的議案加以處分。[17] 如果事項不容辯論， 《香港特別行政區立法會議事規則》便須如此訂明，如《香港特別行政區立法會議事規則》第53條第 (2) 款：法案首讀時，不得進行辯論。[18] 《香港特別行政區立法會議事規則》並未像其他普通法地區立法機關將議案區分為實質議案和附屬議案。 ｀｀附屬議案"一詞並未見於《議事規則》，在其他採用英國議會模式的立法機鬮，通常在其程序常規中廣泛採用。例如在英國下議院，附屬議案包括：附帶議案，如動議現即二讀法案的議案；取代辯論中議題的拖延議案，如動議辯論中止待績的議案；從屬於其他議案的議案，如修正案。加拿大下院中從屬於某些其他會議程序或另一議案的附屬或附帶議案，以及可較辯論中的原議案優先處理的特權議案。修正案或取代議案（如動議辯論中止待續或休會待續的拖延議案），都是特權議案。同樣，香港立法會的附屬議案包括： 1、根據《議事規則》第29 (2) 及(3) 條就實質議案動議修正案、就其他實質議案動議的修正案、可予修正、根據《議事規則》第57條就法案動議修正案； 2、從屬於另一議案的附帶議案； 3、中斷及取代辯論中議題的拖延議案。參見《香港特別行政區立法會歷史、規則及行事方式參考手冊》，第10章議案。[19] 例如｀｀現即二讀法案"的議案，根據議事規則第54 (6) 條不得修正。在議事規則內，有些議案並非附屬議案，但不可修正，包括內容以訂明措施擬寫的議案，或特別為施行《基本法》某些條文而動議的議案，例如取消議員資格的議案，就重議行政長官發回的法案的議案，以及察悉內務委員會有關研究附屬法例及其他文書的報告的議案。參見議事規則49條、第66條等。• 170•

香港立法會動議辯論權研究案或修正案的目的或效力可導致動用香港任何部分政府收入或其他公帑，或須由該等收入或公帑負擔，則該議案或修正案只可由以下人士提出—— (a) 行政長官；或 Cb) 獲委派官員；或(3) 任何議員，如行政長官書面同意該提案。限制2: 《立法會議事規則》第31條 (2) 款：如有議員就某項不擬具立法效力的議案（不屬由獲委派官員提出的議案）作出預告，而該議案的主題與下述議案、法案或事宜的主題實質相同—— (a) 擬具立法效力的議案或法案，該議案或法案較早時已作出會在某次立法會會議上提出的預告；或 Cb) 常設委員會、專責委員會或立法會授權對某事宜進行調査的委員會正在審議的事宜。立法會主席須因其認為不合乎規程，指示將該預告退回簽署該預告的議員。限制3: 《立法會議事規則》第32條：凡立法會已對某一議題作出決定而該議題是以通過的方式作決，則在同一會期內，不得就該議題再行動議議案，但如獲立法會主席許可，則可動議議案，以撤銷該決定。凡立法會已對某一議題作出決定而該議題是以不通過的方式作決，則在同一會期內，不得就該議題再行動議議案。限制1中， ｀｀公帑負擔的效力＂與對議員提出法律草案（法案）進行修正的限制相同，議員擁有立法啟動權，通常表現為提出法律草案的權力，這被認為是民主國家立法機關的重要標誌之一，各國憲法對國家立法機關或地方立法機關的規定一般都載明該立法機關的立法權（主要是提案權）在哪些方面受限制，比如立法機關不能提出越權的法案，或在某種條件下才可以提出某種法案。之所以對立法機關提出某類議題作出限制，乃是由於立法機關基於某種理由不適宜處理這一類議題，這類議題多涉及財政預算、社會經濟問題。限制2和限制3的法理依據在於，議員動議的主題若與常設委員會、專責委員會或調査委員會正在處理的事宜的主題實質上相同，或者立法會在同一會期已就某項議題作出通過決定的，立法會再次重複動議，表達或辯論相似甚至對抗性的觀點，必然會擾亂立法會議事規則載明的議事程序，妨礙相關委員會正常履行職能，造成立法會審議活動的失序和低效。1998-2016年間，立法會主席作出否決或調整議案裁決的理由一般如下：第一，影響正常的立法程序。如立法會主席在裁決何俊仁議員就審議《國家安全（立法條文）條例草案》提出的議案時指出， ｀＇立法會若就議案提出的焦點進行辯論，會剝奪法案委員會的正常職能，以及對《議事規則》列明的立法程序造成混亂。" [20] 第二，不宜由立法會裁決的事宜。在裁決涉及內地國家機關（如全國人大或全國人大常委會）作出的法律行為，或者涉及中央政府的職權，涉及中央與香港特區、香港特區與內地的關係這類議案的動議時，立法會主席認為， ｀｀立法會辯論的議案中有針對人大常委會本身特性或人大常委會依法作出的行為作出指控的語句，並有可能貶低其在市民心目中的形象，若立法會就此辯論是不符合規程的"。但立法會主席此類裁決中對中國憲法制度及中央與特區關係的理解有失全面，更多強調立法會作地方行政區立法機關不得貶低中央國家機關的義務，而忽視了作為地方立法機關，香港立法會亦必須遵守中央國[20] 立法會主席就何俊仁議員擬在2003年5月 21 日立法會會議席上就審議《國家安全（立法條文）條例草案》提出的議案作出的裁決，第12段。• 171•

澳門法學 2021 年第 1 期家機關根據憲法和香港基本法作出的法律決定。 [21] 第三、涉嫌干擾司法獨立。立法會主席在裁決湯家驊議員就｀｀修例開放民間電臺"議案的修正案作出修正的動議時，指出｀｀立法會所辯論的議案或修正案的措辭包含了預期法庭就某宗有待審理的案件如何判決，是不適宜的，因為這有可能會誤導公眾認為立法會試圖干預司法獨立"。 [22] 第四、涉及行政機關的許可。就李卓人議員動議｀｀七一遊行＂，立法會主席指出，若未能信納有關的遊行已符合法律規定，便不會批准將議案納入立法會議程，立法會不應當呼籲市民加入一些未符合法律規定而舉行的活動。 [23] 第五、議案所涉議題此前已被立法會否決。立法會主席在裁決楊森議員針對＇｀支持中產"議案的修正時指出，議事規則第32 (2) 條的規定，考慮該議案是否與立法會在同一時期曾被否決的一個議題有關。倘若擬提出的議案的措施與一項先前已經作決的議題的議案在實質上相同，則很有可能將此議案視為第32 (2) 條所不能接納的。 [24] 第六、如果對動議的修正超出了原動議的範圍。這些裁決反應出立法會主席努力通過裁決對議員的權利與特權做出廓清，既能維護議員的言論自由又能尊重全國人大常委會等國家機構，同時在裁決中，立法會主席也儘量避免對敏感的政治問題（尤其是涉及中央政府，全國人大或全國人大常委會的動議）作出判斷。兩相對比，不難發現議事規則所課予議員動議的限制較少作為立法會主席在實踐中否決或調整動議所做的裁決理由，立法會主席在決定是否批准一項動議時，往往考盧了諸多議事規則明定之外的因素，如前述｀｀影響正常的立法程序＂｀｀不宜由立法會裁決" "涉嫌干擾司法獨立" "涉及行政機關的許可＂等，這些標準連同議事規則課予的限制共同構成了立法會動議辯論權的法律界限。可見，立法會主席通過對議員議案的裁決，對議事規則的解釋，對議事程序的管理從而確立起一系列標準，這些標準經過長期重複實踐逐漸發展成為立法會一直沿用的慣例，雖然立法會議員也可以就立法會主席的裁決訴諸法院進行司法審査，但目前沒有針對立法會主席就議員動議所做裁決的司法審査案例出現。但值得注意的是，立法會主席在裁決立法會動議辯論權的實踐中所形成的標準是十分零散的，對於哪些公益事項立法會可以進行動議辯論，哪些公益事項立法會不得進行動議辯論，立法會自身尚未形成完整的、體系化的判斷標準。（二）香港立法會動議辯論權行使的整體狀況由於受制於《基本法》第74條對議員提出私人草案的規定（凡涉及公共開支、政治體制和政府運作者，均要先得到行政長官批准，才可呈上立法會），立法會議員提出法案的能力大受[21] 參見胡錦光、王理萬： ｀｀憲法在特別行政區適用問題研究"'饒戈平、王振民主編： 《香港基本法澳門基本法論叢（第三輯）》，中國法制出版社， 2016年，第03頁；韓大元： ｀｀論＜憲法＞在＜香港特別行政區基本法＞制定過程中的作用一紀念《香港特別行政區基本法》實施20周年＂， 《現代法學》， 2017年第05期，第03頁。[22] 立法會主席就湯家驊議員擬於2008年1月 23 日立法會會議席上就陳監林議員對塗謹申議員｀｀修例開放民間電臺"議案所提修正案作出的修正案所作的裁決，第4段。[23] 李卓人議員擬於2004年6月 9日立法會會議席上就｀｀七一遊行＂提出的議案。[24] 立法會主席就楊森議員擬於2003年12月 10日立法會會議議席上對朱幼麟議員就｀｀支持中產＂所提議案作出的修正案所作的裁決。• 172•

香港立法會動議辯論權研究制約，故相對｀｀無拘無束＂的議案動議和修訂， [25] 較議員提出法案的權力而言更能體現立法會內功能組別與直選議席議員的表現和立法會內黨派政治的鬥爭與互動。表1為1998-2016年五屆立法會期間，議員提出議案的數量、通過的議案、否定的議案以及撤銷的議案的數量情況。 1998-2008年前三屆立法會期間，議員提出議案的數量及通過的議案的數量呈逐年上升的趨勢，議案的通過率均超過60%。但從第四屆立法會開始，議員提出議案的數量和通過的議案的數量開始減少，第五屆立法會期間 C 2012-2016) , 議案數量減少至128個，與前三屆立法會相比，幾乎減少了一半，議案通過率也滑落至58.59%, 雖然總的提案數量劇減，但被否定的議案數量卻並未減少，導致議案的否定率上升至41.40%的峰值。表1—議員提出議案的通過情況， 1998-2016通過 否定 撤銷 總數年份數量 百分比 數目 百分比 數量 百分比 數量 百分比1998-2000 88 67.69% 41 31.53% 1 0.76% 130 100% 2000-2004 157 72.68% 59 27.31% 。 。 216 100% 2004-2008 167 71.36% 67 28.63% 。 。 234 100% 2008-2012 154 72.64% 58 27.35% 。 。 212 100% 2012-2016 75 58.59% 53 41.40% 。 。 128 100% 總計 641 69.67% 278 30.21% 1 0.10% 920 100% 表2為1998-2016年五屆立法會期間，議員提出的議案修正案數量、通過的修正案數量以及每項議案的乎均修正案數量的情況。在第一屆立法會時，每項議案約有0.75個修正案，而到第三屆立法會之時，每項議案約有1.7個修正案，第四屆立法會時，每項議案約有2.8個修正案，並且修正案的通過率一路上升，由28.57%上升至54.29%。同時，也有越來越多的議案是伴隨著議員不斷對之提出修正而通過的，如表3所示在第一屆立法會時，有25項議案是伴隨修正案而通過，而到第三屆立法會時，有110項議案伴隨修正案而通過。雖然從第四屆立法會開始，議員提出議案的數量和通過的議案的數量開始減少，但在第五屆立法會期間，議員修正案的數量達到峰值，議員總共提出609項議案，平均每項議案的平均修正案數量達到4.73個，經修正通過的議案數量高[25] 有關《基本法》第74條是否適用於立法會審議的議案或議案的修正案，仍在當時引發了一場爭議：律政司認為《基本法》第74條不應只涵蓋法案，同時應涵蓋法案的任何修正案，但不應適用於議員動議的議案。然而，鑒於行政長官在《基本法》第48條第 00) 項下的職權，法律政策專員認為，某項議案是否屬於第48條第 00) 項規定的｀，有關財政收入或支出,, 的範圍，應由行政長官來決定，而非立法會主席。議事規則委員會經研究《基本法》提及的｀｀法案,,、 "議案,, 及｀｀對政府法案的修正案,, 時所用的詞句後，認為《基本法》使用的詞語已經相當清晰。 《基本法》第74條並無訂明應由誰來決定某項議案或法案是否屬於第48條第 (10) 項或第74條各自涉及的範圍。假如《基本法》起草委員會的意思是由行政長官作出該決定，如此重要的規定應該通過法條明文載述。委員會認為，把每項法案、議案及修正案提交行政長官作出裁定，不但會擾亂行政機關與立法機關之間的適當制衡，也會嚴重影響立法會的日常運作。前述各方意見詳細記載於1998年7月 24日內務委員會會議文件 議事規則委員會《基本法》第七十四條所規定處理議員提出的法律草案的程序及《基本法》第四十八（十）條的詮釋。立法會CB(1) 45/98-99號文件。• 173•

澳門法學 2021 年第 1 期達84%, 這說明立法會議員越來越不熱衷於盲目提出議案，而更加注重提出有品質的議案並在已有議案的基礎上不斷修正以獲得議案的通過。表2—議員提出的議案修正案數量及通過情況， 1998-2016年份 修正案的數量 通過的修正案數量 通過率 每項議案的平均修正案數量1998-2000 98 28 28.57% 0.75 2000-2004 189 79 41.79% 0.87 2004-2008 408 188 46.07% 1.74 2008-2012 606 329 54.29% 2.85 2012-2016 609 238 39.08% 4.73 表3—通過的議案的具體情況， 1998-2016經修正通過的議案數量 未經修正即通過的議案數量 總計年份數量 百分比 數量 百分比 數量 百分比1998-2002 25 31.81% 63 71.59% 88 100% 2000-2004 65 41.40% 92 58.895 157 100% 2004-2008 110 65.86% 57 34.13% 167 100% 2008-2012 127 82.46% 27 17.53% 154 100% 2012-2016 63 84.00% 12 16.00% 75 100% 總計 327 55.38% 239 45.46% 566 100% 議員動議的通過率較之議員提出的法案及法案修正案的通過率高， [26] 造成此種差別的原因在於動議的內容和效力。就內容而言，動議作為公共表達、公共辯論的一種方式，對具體政府政策的建議以較為寬泛的方式作出，這點不如法案中的用語具體明確。動議較少面對立法會大多數和政府的詰難，除非立法會想試圖通過提出動議來改變或反對現行的政府政策；就效力而言，一項成功的動議所形成的決定並不必然具有立法的效力，也不能立刻推動政府對之加以執行。正因如此，議員在對動議進行投票時並無太多疑廬，而針對法案的修正案則不然，因為一旦通過即可上升為法律。而在議案的基礎上，議員們也越來越多地提出對議案的修正，無論是針對議案形式的修正抑或涉及議案內容的實質修正，都旨在促進立法會對議題的進一步辯論，本質在於提供更多的政策選擇以激起更深刻的公共關注從而達成立法會的意見凝聚。[ 26] 1998-2016年間，議員共提出19項公共草案和23項私人草案。根據《私人草案條例》第2條的規定，私人草案是指｀｀為個人、社團或法團的某些利益，而非為公共利益"的非政府提出的草案。所有的私人草案均獲得通過，而在19項公共草案中，有6項被立法會主席裁決違反《立法會議事規則》第51 (3) 條，網下的13項裁決與政府政策有閘，其中有8項草案未能得到行政長官的書面許可，這些草案分別涉及就業、強制公積金計畫、節假日、醫療登記和阻止禁煙令的生效等。 5項獲得行政長官許可的公共草案，其中有4項最終通過。其中，只有2000年梁智鴻議員提出的《吸煙（公共衛生） （修訂）條例》對公共利益產生較大影響，但這項草案在第一屆立法會末期夭折，立法會並沒有安排時間組織二讀程序。而剩下的各項草案都是關乎大學合併，專業會計師團體等的規章條例。事實上，所有的的公共法案難免或多或少會涉及政府政策，除了受到《立法會議事規則》第51 (3) 條的限制外，要求獲得行政長官的書面許可也是一項巨大的障礙。• 174•

香港立法會動議辯論權硏究丶 議員動議的數量與議題：黨派差異與界別差異從香港立法會來看，至第五屆立法會時，其議員由地區直選和功能界別組成，共有70個議席，每組同為35個議席。除第一界立法會 (1998-2000年）任期兩年外，其餘各界任期均為四年。地區直選的35個議席，在全港劃分為五個選區，以比例代表制的選舉制度選出。第一屆和第二屆立法會分別有10席和6席由選舉委員會產生的議席，計入地區直選中。功能界別的35個議席，分為傳統功能議席和區議會（第二）功能界別，代表著社會各個職業團體。香港立法會中的政黨主要分為民主派和建制派兩個基本陣營而存在， ｀｀親中央／民主化＂是香港政黨派別區分的最主要維度，除此之外，在經濟維度、社會問題維度等方面政黨之間也存在意識形態的差異。政黨的意識形態能夠主導其決定和政策，因此這種理念的差異使得各政黨所側重的利益有所不同，例如，自由黨、新民黨和民建聯雖然都屬於建制派，但是分別側重維護的是工商界利益、中產利益以及基層利益。基於香港立法會組成以及政黨分佈的現狀，從黨派差異和界別差異的視角來分析議員動議，是具有必要性的。呈現多樣化的議員組成，對立法會監督特區政府的實踐亦會產生影響。（一）不同黨派、不同界別議員提出議案數量與議題的分析在香港，行政長官不得具有政黨背景，意味著政黨最重要的參政途徑被堵塞，政黨在議會中發揮作用主要是通過的動議、辯論、投票和質詢等方式，動議議案理所當然地受到各大政黨的擁簇；政黨同時需要持續地通過不同的方式來展示自身形象、表明觀點立場，為選舉和日常工作做準備。動議辯論作為其中較為重要的一種方式，受到了政黨的重視。而各個政黨在動議辯論權的行使上，也因其理念、政見、主張上的差別而呈現出不同的表現。圖1為1998-2016年五屆立法會期間，建制派議員、民主派議員和獨立議員提出議案的通過率情況，其中建制派議員和泛民派議員提出的動議在數量上相當（建制派共提出460項議案，泛民派共提出338項議案，獨立議員提出122項議案），但泛民議員提出的議案通過率顯著低於建制派議員和獨立議員，後兩者的通過率分別達到83.52%和83.50%, 而泛民派議員議案的通過率僅為57.59%。這一結果也與立法會議員的分佈狀況相吻合，建制派和獨立議員佔據了立法會大部分議席。圖1一不同政治派別的議員提出議案的通過率， 1998-201680.00% 70.00% 60.00% 50.00% 40.00% 30.00% 20.00% 10.00% 0.00% 建制派 民主派 狹立汶贝 乎均通近率• 175•

澳門法學 2021 年第 1 期表4為立法會功能組別、直選議席、選舉委員會在歷屆立法會中提出議案的數量情況。表4的數據顯示，功能組別提出的議案數目雖逐年遞增，但增長幅度較小，至第五屆立法會時，提案數量略有回落。但就提出議案所占當屆立法會議案的比重而言，第一屆立法會，將近49.23%的議案由功能組別提出，到第二屆和第三屆立法會之時，只有41.20%和40.17%的議案由功能組別提出，此時功能組別的議席一直穩定在30席，至第五屆立法會，有50%的議案由功能組別提出，直選議席的席位由1998年的20席增加至2004年的30席，直到2004年，功能組別和直選議席才獲得相同數量的席位。到第三屆立法會之時，直選議席提出了將近60%的議案。至第四屆、第五屆立法會之時，直選議員提出議案的比重有所回落。表4顯示的數據從整體上揭示出功能組別的議員在提出議案方面的積極性不如直選議席議員。而到第五屆立法會，功能組別和直選議席兩者在提出議案上積極性旗鼓相當。年份1998-2000 2000-2004 2004-2008 2008-2012 2012-2016 總計表4一不同組別議員提出的議案數量， 1998-2016功能組別數量 百分比64 89 94 96 64 407 49.23% 41.20% 40.17% 45.28% 50% 44.23% 直選議席數量 百分比50 110 140 116 64 480 38.46% 50.92% 59.82% 54.71% 50% 52.17% 選舉委員會數量 百分比16 17 33 12.30% 7.87% 3.58% 總計數量 百分比130 100% 216 100% 234 100% 212 100% 128 100% 920 100% 表5顯示的功能組別和直選議席議員提出的涉及各議題的議案數量及其所占比重，其中兩個組別提出最多的議案是關於民生和經濟、發展議題的，其次為環保、憲制性事務、稅費、財政、公共服務等議題。儘管功能組別在提出議案的積極性上不如直選議席，但在經濟發展和安全兩項議題上，其積極性高於直選議席。在其他議案中，包括致謝議案和立法會程序性議題方面的議案，功能組別提出議案的積極性也高於直選議席。表5—不同組別議員提出的不同議題的議案數量， 1998-2016功能組別 直選議席 選舉委員會 總計議題數量 百分比 數量 百分比 數量 百分比 數量 百分比民生 122 42.80% 157 55.08% 6 2.10% 285 100% 經濟發展 95 62.09% 49 32.02% 9 5.88% 153 100% 環保 21 39.62% 27 50.94% 5 9.43% 53 100% 憲制事務 4 6.06% 62 93.93% 。 。 66 100% 財稅 26 49.05% 27 50.94% 。 。 53 100% 人權 5 19.23% 21 80.76% 。 。 26 100% 內政 31 39.74% 41 52.56% 6 7.69% 78 100% 公共服務 32 47.05% 33 48.52% 3 4.41% 68 100% • 176•

香港立法會動議辯論權研究功能組別 直選議席 選舉委員會 總計議題數量 百分比 數量 百分比 數量 百分比 數量 百分比司法法律 27 43.36% 29 50.87% 1 1.75% 57 100% 廣電資訊 8 36.36% 14 63.63% 。 。 22 100% 安全 7 70.00% 3 30.30% 。 。 10 100% 其他 29 67.44% 17 34.69% 3 6.12% 49 100% 總計 407 44.23% 480 52.17% 33 3.58% 920 100% 就功能組別議員提出的涉及經濟、發展等議題的議案而言，其中自由黨、民建聯、早餐派(2004年之前稱｀｀泛聯盟", 2008年之後改稱為｀｀專業會議＂）提出了將近70%的議案，這三個政治派員的議員約佔據了功能組別議席的一半，可以說功能組別中，主要的建制派議員更關心經濟、發展議題並對此提出議案。就民生議題而言，功能組別提出了將近42.01%的議案，並且主要是由民主黨議員和公民黨議員及其他具有民主傾向的但政黨派別屬性不明顯的獨立議員提出，而他們在功能組別中佔據的席位較建制派少得多，此外剩下的民生議案則主要由自由黨、早餐派、民建聯或者工聯會議員提出。前述數據綜合顯示出功能組別議員比直選議員更關心經濟發展議題，但這並不必然說明在整體上＇｀親工商＂的功能組別更加關心經濟發展，就提出議案議員的政治派別而言，自由黨、民建聯和早餐派的議員更多的是通過動議辯論的方式來影響甚至形成政府政策的，而其他不具有政黨背景的議員在功能組別中的表現則相對沉默。因此功能組別中的自由黨、民建聯等議員相對積極的議會表現更多得益於香港政黨政治的發展，而非單純的功能組別｀｀親工商＂的身份背景。另外，如表6所示，自由黨議員相對於民建聯議員更多地提出了涉及民生議題的議案，某種程度上也可能是處於矯正外界輿論針對其｀｀罔顧民生＂的批評；相反，就民建聯自身而言，其更多地提出的是涉及經濟發展的議案，這說明即使是建制派陣營內部，也在盡力尋求促進香港經濟發展和造福香港民生的｀｀中間道路＂，從而某種程度上避免外界輿論賦予的｀｀親工商＂或｀｀親草根"的刻板公眾印象。而2008年自由黨內部的分裂事件也正好反應出親工商陣營的政黨內部存在｀｀草根－精英"分化的路線分歧。作為一個建制派的代表工商階級利益的政黨，自由黨一直處在｀｀搖擺"之中。所謂｀｀搖擺"有二：一方面，自由黨在立法會當中的議席一直以來都幾乎是在功能界別選舉當中獲得的，根據其在動議辯論中的表現也印證了香港學者陸恭蕙等的研究，即功能組別代表著部門利益這一說法是非常狹隘的，當政策事宜與部門利益無關時，功能組別通常會缺席審議，或者跟隨政黨利益來投票，或者根據政府利益來投票，而關於功能組別的原始假設｀｀功能組別代表部門利益"某些情況下因缺乏足夠證據並不完全成立。 [27] 另一方面，自由黨一直以來代表的都是工商界的利益，在移民、房屋尤其是最低工資政策上，不僅僅與泛民派不同，與民建聯也有分歧，自由黨一方面想繼續做工商界的代言人，另一方面又因為選票的原因猶豫是否需要走中產甚至是基層路線。作為建制派最重要的兩個政黨派別，民図] Loh, Christine and Civic Exchange, Functional Constituencies: A Unique Feature of the Hong Kong Legislative Council, Hong Kong: Hong Kong University Press, 2006, pp.219-263. • 177•

澳門法學 2021 年第 1 期建聯和自由黨的分歧，實際上是香港傳統的政商聯盟在經濟形勢惡化、民生問題凸顯的情況下的原有內部矛盾的凸現。表6—功能組別內部不同政黨派別議員提出的經濟發展、民生類議案的情況， 1998-2016經濟與發展類議案 民生類議案政治派別數量 占同類議案的百分比 數量 占同類議案的百分比自由黨 30 38.46% 16 16.00% 早餐派／泛聯盟／專業會議 5 6.41% 6 6.00% 香港協進聯盟 5 6.41% 。 。工聯會 2 2.56% 13 13.00% 民建聯 14 17.94% 10 10.00% 經濟動力 6 7.69% 2 2.00% 其他親建制的獨立議員 14 17.94% 12 12.00% 民主黨 1 1.28% 21 21.00% 公民黨。 。 。 。前線、人民力量 。 。 1 1.00% 勞工黨 。 。 4 4.00% 勞工社團聯會。 。 4 4.00% 其他親民主的獨立議員。 。 6 6.00% 此外，從歷年議員動議的情況來看，功能組別違反多數民意為政府政策保駕護航的情況時有發生，儘管此種情況並不算普遍，僅在審議《行政長官選舉（修訂）條例草案》、 《截取通訊及監察條例草案》、 《2009年撥款條例草案》及《廣深港高速鐵路香港段》的撥款申請這些在社會引發重大爭議的議案時，功能組別會聯同來自地區直選的建制派議員（主要是民建聯和工聯會議員），為政府的爭議性政策保駕護航： [28] 表7-依靠功能組別議員支持而通過的具有爭議性的政府提案立法年度 提案名稱直選議員 直選議員 功能組別議員 支持票反對票 支持票 支持票 總數2004/2005 2005/2006至2007/2008的三年期撥予大學教育資助15 9 21 30 委員會資助院校的經常補助金2005/2006 行政長官辦公室重組架構 15 11 23 34 2008/2009 《2009年撥款條例草案》三讀 19 10 24 34 2009/2010 廣深港高速鐵路香港段－鐵路建設工程 18 9 22 31 2009/2010 廣深港高速鐵路香港段－非鐵路建設工程 18 9 22 31 2009/2010 廣深港高速鐵路香港段－專案發放的特設特惠津貼 18 9 21 30 [28] 參見新力量網路： 《2008-09年度香港特區立法會決議分析報告》；新力量網路： 《2009-10年度香港特區立法會決議分析報告》。• 178•

香港立法會動議辯論權研究（二）功能界別的正當性危機在民主社會中，議會在整個政治體制中扮演著重要角色，除了處理立法工作 Clegislation) 、監督政府施政 (scrunity and oversight) 外，亦發揮著賦予政策認受性 Clegitimation) 及反應民眾聲音 (representation) 的重要作用， [29] 在民主制度下，由於議會由普選產生、具有足夠的民選基礎，因此行政機關提出的各項政策及法案，一旦獲得議會通過，便可以獲得足夠的政治認受性；而議員更加有責任代表民眾發聲，將市民大眾的訴求及意願代入議會。然而基於功能組別自身的利益特點，即使政府最終成功通過的議案，卻無法為有關政策建立起足夠認受性的問題，面對如前所述的爭議性政府提案極有可能導致｀｀贏了政策、輸了民意"的困局。概括而言，由於功能組別的認受性及代表性正受到社會的廣泛質疑，一定程度阻礙了立法會履行為公共政策賦予認受性、及反應民眾意見等正常社會職能。立法會的民意代表性危機捉襟見肘，繼梁國雄案後泛民仍可利用程序性的努力 [30] 與市民社會的街頭政治聯合，所以立法會內部削弱民意代表性的功能組別常會遭遇來自外部的反對和瓦解， [31] 尤其是2012年立法會選舉帶來民主派議席增加，而行政長官選舉因支持不同的候選人而造成建制派分裂，第四屆行政長官梁振英與民主派的理念差距非常大，因此民主派的抗爭增強，與行政長官及其政府的合作極為困難， [32] 這些都是造成日後立法會矛盾日趨複雜及對立的因素，尤其是當代議機關內部面對存在重大爭議的政府政策但又缺乏形成共識的能力時，激進黨派團體利用議事規則提供的｀＇程序性機會＂聯合街頭政治挑戰政府政策在日後可能成為香港政治的常態。立法會的代表性是回歸以來的歷次政改爭論的焦點之一，功能組別的存廢，以及若不取消功能組別，如何處理公司票、團體票也是受到關注的重點。 [33] 支持者認為，功能界別能使各[ 29] Andrew Heywood, Politics, Basingstoke: Palgrave Macmillan, 2007, pp.340-343. [30] 儘管立法會議事規則委員會可以討論修改議事規則以設立由大多數議員同意終止辯論的機制，但民主派普遍反對收緊議事規則，泛民在直選組別以18票對17票之微占優，民建聯曾鈺成出任立法會主席，其為保持中立而不能投票，比例就變為18對16, 修改議事規則而限制｀｀拉布＂較難獲得通過，因此激進泛民可繼續通過｀｀拉布"阻延政府施政。[31] 有學者將香港政黨向立法會之外尋求新的政治空間，將政黨活動的重心從權力核心立法會向外轉移的現象稱為｀｀週邊政黨政治"'其主要表現即為一方面充分利用立法會內沒有被限制的空間；另一方面重視街頭政治、走｀｀群眾路線"'通過動員社會民眾來影響政府決策。其中建制派更注重立法會內的政治活動，而泛民主派則更立法會外的活動。參見曹旭東： 《香港政黨與良性政治——憲制與法律的視角》，三聯書店（香港）有限公司， 2016年，第60-70頁。[32] 陳麗君： "2012年香港立法會選舉及其對政治生態影響分析"' 《當代港澳研究》， 2013年第03期，第33頁。[33] 《立法會條例》第 25 條及 26 條有關立法會功能組別選舉的團體投票是否違憲問題以及特首選舉結果是否有效問題等等都曾訴諸法院。陳裕南及羅堪訴律政司司長案中，上訴人以功能組別的團體投票有損《基本法》規定的永久性居民選舉權和乎等權為由提請司法復核。上訴法院根據目的解釋指出《基本法》第26條是否允許團體在立法會選舉中投票這一問題應結合《基本法》第68條及香港政治體制發展的歷史沿革來理解，立法會功能組別為香港政改循序漸進、平穩過渡到普選中的一環。且香港永久性居民的普選權規定於《基本法》第三章｀｀居民的權利與義務"' 《基本法》第四章｀｀政治體制＂也並未禁止立法會賦予其他人（包括團體）選舉權和參選權。至於平等權，上訴法院則認為團體投票的資格並不取決於財富或能力的多寡，而是某個團體被認同為社會中某個組別的主要• 179•

澳門法學 2021 年第 1 期界｀｀均衡參與"'有利於香港的｀＇繁榮穩定＂。隨著民選議員增加，政府開支必然會增加，功能組別還被視為抵禦直選議員民粹風潮下福利主義的＇＇堡壘"。 [34] 功能組別最初的設計具有政治上的目的，取代以任命為主的選舉方式、減少政治精英對立法機關民主化的抗拒、阻礙政黨政治的發展和防止立法機關內部出現可主導立法機關的政黨， [35] 由此可見功能組別的設置是防止香港民主化的速度過快。又由於每個當選者都來自特定界別，代表該界別的選民及維護其利益自然成為當選者的首要職責，因而功能界別議員之間的橫向聯合較難展開，相互間的團結性不易建立。 [36] 與地方選區產生的直選議員比起來，加入政黨的比例較低，多以獨立身份參選。即使加入政黨者（具有政黨身份者以自由黨為多）的紀律性也相對較差，在投票時往往不迫隨黨派路線，是屬於一群自主性較強，不易團結的議員。 [37」2010年，出於政治發展的需要，香港特區政府接納民主黨提出的立法會選舉方案，將新增五席功能界別議席交由全港沒有登記為功能界別個人選民的選民選舉產生，該界別稱為區議會（第二）。 [38] 傳統功能界別選民基礎擴大到本界別的所有從業人員，也是符合普選的要求，只是其民主程度要低於擴大到全港選民而已。區議會（第二）增加了整個功能界別的民意基礎，更多民主派人士進入立法會的功能界別，立法會獲得更高民意認受度後，其可能在各方面給政府施政施加更大壓力，造成行政與立法關係進一步緊張。 [39] 如果民主派控制功能界別一半以上議成員，因此《基本法》第25條規定的平等權在此無法得到適用。 CHAN YU NAM v. 11-fE SECRETARY FOR JUS-TICE, CACV2/2010 paras.24-27. [34] 傳統觀點認為香港社會商業保守勢力一直認為直選議員會為安撫大量的下層階級選民而要求政府增加支出，從而導致｀｀稅收－支出＂迴圈，將傷害香港的低稅環境，立法會中的功能組別則可以有力狙擊此種高福利民粹主張。但香港中文大學學者馬嶽的研究認為，直選議員會提出更多的公共開支訴求這一假設並不成立，事實是直選議員和功能組別議員在財政方面的訴求極為相似，都表現出對｀｀政府財政,, 的中立狀態，因為議員們一半以上的訴求都不涉及明顯的政府開支或政府收入。同時，在要求增加政府支出這一點上，直選議員和功能組別議員提出的訴求的比例也是相似的。參見Ngok M, The Mak洄； of a Corporatist State in Hong Kong: The Road to Sectoral Interven-tion, Journal of Contemporary Asia, 2015, pp.1-20. [ 35] Lau Siu-Kai, The Making of the Electoral System in Kuan Hsin-Chi & Lau Siu-Kai(eds.) Power Transfer& Elec-toral Politics, Hong Kong:the Chinese University Press,1999,pp.21-25. [36] Wai-man Lam, Percy Luen-timLui, Wi屿nWong, Ian Holiday eds., Contemporary Hong Kong Politcs: Govern-ance in the Post-1997 Era, Hong Kong University Press,2007, p.123. [37] 雷競璿， ｀｀｀鳥籠民主政治＇下的選舉——分析香港特別行政區立法會首次選舉,,'香港：海峽兩岸關係硏究中心， 1998年，第10-11頁。[38] 區議會（第二）的具體選舉方法為地區直選與功能界別的混合：候選人須得到一定數量本界別人員的提名，將全港劃分唯一選區，此兩點要求與一般功能界別一致，但要求候選人必須是前一年民主選舉產生的當屆區議員，並獲得另外15名民選區議員的提名。這一條件嚴於一般功能界別，並採取比例代表制的選舉方式，最大餘數、 ｀｀黑爾係數＂的計票方法則與地區直選一致。選民由沒有登記為功能界別個人選民的一般選民組成，因此絕大多數個人選民在本次立法會選舉中既可以在地區直選中投票，又可以在區議會（第二）選舉中投票，故稱｀｀一人兩票＂方案。有評論指出，由於該界別議席較少，候選人實力相對平均，得票第一名與第六位的得票率差距低於8%,比例代表制沒有發揮功能。所以該界別的計票方式已實質轉變為多議席單票制。郭天武，李建星： ｀｀區議會（第二）功能界別選舉影響評估,, , 《政法學刊》， 2012年第12期，第13頁。[39] 在2012年立法會選舉中，原屬於建制派的會計界和資訊科技議席，就被民主派人士奪走。目前在香港立• 180•

香港立法會動議辯論權研究席，立法會的分組計票制度也就失去存在的意義。因此有學者擔憂在香港政治生態沒有根本改觀的情況下，傳統功能界別改革走到這一步已經有冒進的危險，如果再把選民基礎擴大至全港選民，就難以堅持｀｀均衡參與＂的原則，在建制派人士擔任行政長官的情況下，行政主導更無法實現。 [40] 此外，傳統功能界別歷來是排斥政黨候選人，超級區議會議席選舉實質是分別以民建聯、民主黨派為首的建制派、泛民派兩大陣營的較量，拓展了香港政黨政治發展的新空間，功能界別未來會出現更多擁有黨派背景的議員。 [41] 這一趨勢也與全球範圍內民主國家第二院的憲制改革經驗相吻合，不少民主國家第二院逐漸出現政黨利益高於地區利益，政黨開始控制第二院的現象。 [42] 有學者認為，香港作為地方一級政權，本地精英的合法性來源不僅存在於地方人民的同意，還有賴於與中央政府之間的默契與共識。從區域政治的角度看，這不僅要求香港的政治團體之閒，如本地的建制派與泛民主派之間能夠達成妥協；而且要求香港的政治團體能夠與中央政府達成共識。 [43]四、議員動議的否決：分組計票機制如何發揮作用《基本法》附件二規定的表決議案及法案的程序，對政府議案有利，對議員議案不利。政府提出的議案只需要獲得出席會議的全體成員的過半票數即為通過。但議員的個人提案和對政法會功能界別選舉中，已實現界別內直選的界別，民主派已佔據多數議席，如教育界、法律界、衛生服務界、社會福利界等。[40] 朱世海： ｀｀試析香港超級區議會界別"' 《江漢大學學報》， 2015年第02期，第21-24頁。[41] 除了強化功能界別本身的政黨影響外，因為超級區議會議席由區議員擁有參選權和提名權，因此又增強了區議會在香港政制中的份量，也讓各政治主體更加重視區議會選舉。雖然目前區議會在職能上還定位在一個區域性的諮詢組織上，但其職能有向地區性代議組織轉化的趨勢，區議會亦不斷突破《區議會條例》對其相對被動的職能設計，主要要求政府配合開展對政府工作的監察與評估，將關注的事務範圍逐漸擴及全港的公共政策，成為政府不得不諮詢和尋求支持的對象。[42] 越來越多的國家都不滿意自己的第二院，根本原因在於在現代民主社會，特別是非聯邦制國家，設立第二院存在一個根本性的難題：第二院需要建立在與第一院不同的代議制原則之上，這一原則為何物至今尚在探索之中。兩個不同的議員如何以兩種不同的方式代表同一群選民呢？在19世紀的前民主階段，包括貴族院在內的許多第二院專門代表世襲權力或土地利益，但這種理由在今天已經無法被接受。而聯邦制同樣也遭遇第二院憲制改革難題，第二院民主化改革的過程中，政黨政治開始取代地區利益逐漸控制整個第二院，例如英國的貴族院改革使得貴族院不再天然地支持政府意見，貴族院獨立的意見將更具權威，促使行政機關更好地履行責任；澳大利亞國父也曾預言｀｀人民將會分成兩個派別來選舉產生兩院..…·參議院可能不再會為了州的利益而履行政治和憲法上的責任，很多情況下，參議院甚至是反對州利益的。＂參見［英］韋農·波格丹諾： 《新英國憲法》，法律出版社，李松鋒譯， 2014年，第210-214頁。[43] 程潔： ｀｀地區普選的憲制基礎研究一一以香港普選問題為出發點＂， 《清華法治論衡》， 2009年第01期，第189頁。另有學者認為， 80年代中後期，香港政制發展問題進程中，對立最嚴重的不是內地起草委員會與香港起草委員會之間的分歧，而是香港工商派和民主派之間的立場，工商派主張間接選舉，放慢直選步伐，民主派主張立即直選立法會和行政長官，所以香港民主化的首要問題是處理工商精英與基層大眾的關係。參見強世功： 《中國香港政治和文化的視野》，三聯書店， 2010年，第255, 341頁。• 181•

澳門法學 2021 年第 1 期府法案的修正案均須經分組投票。分組投票，即分別由分區直接選舉、選舉委員會選舉產生的議員（第一組），以及功能組別選舉產生的議員（第二組）兩組出席會議議員各過半數的票，方為通過。（一）分組計票機制下議員動議否決情況的實證分析1998-2016年，五屆立法會期間，共有93件議案遭分組計票機制否決，但分組計票機制否決的議案數量呈現逐年遞減的趨勢，至第五屆立法會時有所上升。第一屆立法會期間，被分組計票機制否決的議案數量占當屆立法會被否決議案總數的39.02%, 直到第四屆立法會之時，遭分組計票機制否決的議案數量下降至占當屆被否決議案總數的20.69%。這也印證了前述表21、 22所反映的立法會議員越來越不熱衷於盲目提出議案，而更加注重提出有品質的議案並在已有議案的基礎上不斷修正以獲得議案的通過這一客觀事實，同時因分組計票機制被否決的議案數量下降也說明立法會功能組別和直選議席的分歧在縮小，但至第五屆立法會，被分組計票機制否決的議案比重回升至32.07% 。表8一被否決的議案中因分組計票機制而遭否決的議案數量， 1998-2016因分組計票機制被否決的議案 被否決的議案年份數量 百分比 數量 百分比1998-2000 16 39.02% 41 100% 2000-2004 23 38.98% 59 100% 2004-2008 25 37.31% 67 100% 2008-2012 12 20.68% 58 100% 2012-2016 17 32.07% 53 100% 總計 93 33.45% 278 100% 在分組計票機制下，有的議案是被功能組別否決的，有的議案則是被直選議席否決的。進一步分析， 93項議案中有59項議案是被功能組別否決的， 34項議案是被直選議席否決的。這一數據揭示出功能組別的議員更能使用分組計票機制否決議員的提案。而到第五屆立法會，功能組別只連用分組計票機制否決了6項議案，而直選議席運用分組計票機制否決了11項議案，這也是歷屆立法會中，直選議席第一次使用分組計票機制否決議案的次數超過功能組別，這一事實開始扭轉前述數據所揭示的，也為人們慣常認為的｀＇功能組別利用分組計票行使＇少數否決權'"的印象。客觀而言，分組計票機制在香港立法會既能為功能組別所運用，亦能為直選議席所掌握。同時，根據表9可以看出，功能組別不僅僅是否決民主派議員提出的議案，同樣也否決建制派議員提出的議案，其中功能組別共否決了21項建制派提出的議案， 38項民主派提出的議案。而直選議席否決的議案中，有29項是建制派議員提出的， 4項為獨立議員提出的。故跟直選議席的否決情況比起來，功能組別的否決情形難用提案議員的｀｀政黨背景"因素加以解釋。• 182•

香港立法會動議辯論權研究表9—不同政黨派別議員提出的被功能組別否決的議案數量， 1998-2016政黨派別建制派泛民派獨立議員總計被功能組別否決的議案21 38 。59 被直選議席否決的議案29＿1＿4二邙表10、 11通過對功能組別、直選議席運用分組計票機制否決的議案議題進行分析，發現功能組別否決的59項議案中，有39項議案涉及民生議題，其他遭否決的議案涉及人權、稅費財政、司法、法律、經濟發展等。功能組別否決的建制派議員提案，有14項涉及民生，其他的分別涉及人權、稅費財政、內政事務等。事實上提出這14項議案的建制派議員都來自民建聯或工聯會，這兩個政團通常被認為屬於｀｀草根陣營"。這一結果說明分組計票機制更多地被功能組別用來否決民生類議案，並且議案的議題性質比議員的政黨背景（或意識形態）更能影響到功能組別的表決行為。被功能團體議員利用｀｀少數否決權＂否決的議案中，不少都是涉及促進社會公平、改善低下階層生活的議案，其中包括公平競爭法、全民退休保障、公屋免租及減稅、人口老齡化及扶貧等議題。 [44] 議會政治的失利，也讓一些泛民政黨改用激進的社會抗爭路線， 2009年社民連與公民黨攜手推動｀｀五區公投"'就是希望通過民主的選舉形式，號召更大規模的民意抗爭，來倒逼中央方面推動進一步的政治改革方案。而直選議席否決的34項議案，最多的為致謝議案，其餘被否決的議案涉及經濟發展、民生、稅費財政、司法法律、內政事務等。表10一功能組別否決的不同政治派別議員提出的不同議題的議案， 1998-2016議題 建制派議員提出的議案 泛民派議員提出的議案 總計憲制性事務 。 。 。人權 1 1 2 稅費、財政 1 3 4 環保 。 1 1 司法、法律 3 2 5 經濟、發展 。 3 3 民生 14 25 39 公共服務 。 。 。內政 2 2 4 廣電 。 1 1 安全 。 。 。[44] 如曾先後在2004年10月， 2005年11月及2006年11月進行討論的支持設立最低工資議案，即使獲得的贊成票遠比反對票、棄權票多，也由於無法獲得工商界的功能團體議員的支持，有關議案最終在分組點票機制下被否決。在2008-09年度的立法會記名投票的議案中，亦有《回購領匯股份》及《協助基層勞工抗衡經濟逆境》兩項有關民生、經濟的議案被功能組別通過分組點票機制否決。• 183•

澳門法學 2021 年第 1 期議題其他總計建制派議員提出的議案 泛民派議員提出的議案 總計。＿20。＿33。＿59表11—直選議席否決的不同政治派別議員提出的不同議題的議案， 1998-2016議題建制派議員提出 泛民派議員提出 獨立議員提出總計的議案 的議案 的議案憲制性事務 。 。 。 。稅費、財政 2 。 2 4 民生 6 1 。 7 司法、法律 2 。 。 2 內政 2 。 1 3 經濟、發展 8 。 。 8 其他 。 。 10 10 總計 20 1 13 34 （二）分組計票機制與香港政府體制關係在《基本法》起草過程中，中方強調，分組計票程序的設置完全是為了在立法會起到權力制約的作用 (check and balance function) , 這將有助於維護香港社會各階層的利益，有助於香港的繁榮與穩定。 [45] 並且全國人大常委會第二次釋法重申了特區立法會的表決程序，可以修改，也可以不修改，視具體情況而定。如果立法會表決程序需要修改，則修正案同樣需要立法會全體議員以三分之二多數通過，特區行政長官同意並報全國人大常委會批准或備案方得生效。立法會表決程序的修改程序與行政長官、立法會普選等政改方案的修改程序相一致，無疑增強了這一程序的修改難度，延長了分組計票制的｀｀政治生命"。 [46] 分組計票機制的原初設計本意旨在制約議會中的直選激進勢力，只要功能組別作為保守方成員的一半反對，提案即不會獲得通過，從而形成有效的制衡機制，同時也極大地限縮了立法會的權力。 [47] 分組計票這種特殊的表決方式使特區政府在立法會獲得卓然地位，政府的議案更容易在立法會獲得通過，從而加強行政對立法的影響力，並可使特區政府在公共事務的決策上引導立法會。這種拔高特區政府地位的立法表決方式，一方面順應了《基本法》行政主導的憲制安排；另一方面則加強[ 45] Horlemann R, Hong Kong's Transition to Chinese Rule: The Limits of Autonomy, Routledge, 2003, pp.210-2ll. [46] 參見全國人大常委會對《基本法》附件一第七條和附件二第三條的解釋。[47] 立法會功能組別分組計票機制源於時任香港基本法諮詢委員會委員的羅德丞大律師向基本法起草委員會提出了一套方案，即｀｀一會兩局＂方案。 ｀｀一會兩局＂類似於兩院制。它將立法會一分為二，即功能組別與直選及選委會選舉組別，當立法會議員提出提案時，兩組議員必須分開投票，兩組贊成者同時過半，提案才能通過，這一方案即是｀｀分組計票制＂的原形。 ｀｀一會兩局"有點類似與西方國家的兩院制，即便在英國本士，在最初的民主進程中，也通過委任一個較保守的上議院，來制衡激進的由直選產生的下議院。在今天的英國政制中，這一制衡依然存在，直至今日，英國上議院仍保留了拖延下院通過法案的權力。鐘士元： 《香港回歸歷程》，香港中文大學出版社， 2001年，第122頁。• 184•

香港立法會動議辯論權研究了特別行政區政府對立法會的制衡權力。 [48]從前述對功能組別分組計票機制的實證分析可以看出，工商業通過佔據功能組別的議席，可利用分組點票機制掌握｀｀少數否決權"'一定程度上阻擾各種推動政治自由及社會公平的議案，嚴重扭曲了立法會反應民意的重要功能，令主流民眾的利益及訴求無法充分及時反映在立法會的表決和討論中。同時，另外一項耐人尋味的發現即是——分組計票機制在立法會實踐中已經背離了這項制度的設計初衷，分組計票機制不僅僅是功能組別議員多次利用其來否決民生議案的有力武器，同時也是直選議席用來否決程序性的議案、涉及商業經濟利益的議案的工具，這說明分組計票機制在實踐中的客觀作用已經超越了僅作為立法會中抑制直選激進民粹勢力的制衡這一原初設定。五、結語：議員動議辯論權的香港特色與啟示按照《基本法》的政治設計，香港立法會在｀｀行政主導"下的弱勢主要體現在兩個方面：從行政與立法的關係上說，立法會和議員在諸多事項上受制於政府和行政長官；從立法會的具體建制來說，功能界別和分組點票機制極大地制約了議會制衡政府的能力。因此，在立法職能不能成為香港立法會活動的中心這一前提下，出於對政府的有效監督，香港立法會將工作重心轉移至積極行使質詢、動議辯論、委員會調查權等。根據前文的分析，香港立法會行使動議辯論權具有以下幾個方面的特點：一、動議辯論權的法律界限模糊不清。立法會主席的自我設限連同議事規則課予的限制共同構成了立法會動議辯論權的法律界限，但目前這種法律界限尚不清晰，立法會主席在形成完整的、體系化的判斷標準時仍需考慮實現議會特權原則與尊重國家機構之間的平衡。二、從黨派、界別因素對議員動議辯論的影響而言，功能組別議員整體上提出議案的積極性不如直選議員，但擁有更多登記選民的部分界別議員和功能組別中的部分具有政黨背景的議員仍積極履行監督政府的責任，一定程度打破了傳統上認為功能組別基於｀｀親工商＂的身份特徵而代表｀｀部門利益思維"這一刻板印象。三、從分組計票機制對議員動議辯論的影響而言，分組計票機制不僅僅是功能組別議員多次利用其來否決民生議案的有力武器，同時也是直選議席用來否決程序性的議案、涉及商業經濟利益的議案的工具，這說明分組計票機制在實踐中的客觀作用已經超越了僅作為立法會中抑制直選激進民粹勢力的制衡這一原初設定。隨著香港｀｀雙普選＂的推進，立法會在民意正當性補強的情況下，將會更積極地行使香港基本法課予的監督權，比如積極行使質詢、動議辯論、委員會調査權，並可能形成以行政長官彈劾、政府工作質詢、不信任動議、行政長官辭職辯論、財政預算審批及專責調査等為基本內容的綜合性監督機制。對於這種監督強化的可能趨勢，仍需理性看待。 《基本法》第六十四條規定了特區政府必須對立法會負責，但僅對負責的範圍作了限定性的列舉規定，包括：執行立[48] 周葉中、周暘洋： ｀｀論分組計票制與香港政制發展＂， 《武漢大學學報》， 2015年第01期，第38-44頁。• 185•

澳門法學 2021 年第 1 期法會通過並已生效的法律；定期向立法會作施政報告；答復立法會議員的質詢；徵稅和公共開支須經立法會批准。由於無概括性或兜底性的條款，政府對立法會負責的範圍僅限於列舉事項，故特區政府對立法會負責的程度不能超出規定的範圍。 [49]一直以來港府的策略和實踐在於嚴控立法會議程、邊緣化泛民陣營以削弱立法會的自主性、加速立法會分化。此種策略帶來兩個明顯的影響：一方面建制派（議會多數）和行政權力的合作，另一方面，立法會的民意代表性危機捉襟見肘，繼梁國雄案後立法會泛民仍可利用程序性的努力 [50] 與市民社會的街頭政治聯合，所以立法會內部削弱民意代表性的功能組別常會遭遇來自外部的反對和瓦解，尤其是2012年第五屆立法會選舉造成民主派議席增加，而行政長官選舉則造成建制派分裂，導致立法會與行政長官及其政府的合作極為困難， [51] 這些都是造成立法會矛盾更加複雜及對立的因素，尤其是當代議機關內部面對存在重大爭議的政府政策但又缺乏形成共識的能力時，激進政黨團體利用議事規則提供的｀｀程序性機會＂聯合街頭政治挑戰政府政策在日後可能成為香港政治的常態。概而言之，目前香港特別行政區政治體制最大的缺陷在於行政長官在關鍵時刻得不到立法會的大多數支持，這將加劇日後香港政府政策制定的難度和導致經常性的政府癱瘓。在《基本法》的普選框架下，行政長官和立法會雙重選舉合法性的衝突仍將繼縝，此種持縝性的衝突無疑會持續削弱政府的管治能力。在一定程度上，現有立法機關的有效監督能夠彌補議會在立法功能方面的衰退，對香港立法會的研究仍將向著更為縱深細緻的方向展開來。[49] 肖蔚雲： 《論香港基本法》，北京大學出版社， 2003年，第872頁。還有學者認為立法會要求特區政府就超出《基本法》第六十四條規定的範圍負責的話，就是一種越權行為。參見張定淮、黃國平： ＇｀香港的｀行政主導＇體制：性質、困境與發展＂，張定淮主編： 《面向二零零七的香港政治發展》，大公報出版有限公司， 2007年，第49頁。[50] 儘管立法會議事規則委員會可以討論修改議事規則以設立由大多數議員同意終止辯論的機制，但民主派普遍反對收緊議事規則，泛民在直選組別以18票對17票之微占優，民建聯曾鈺成出任立法會主席，其為保持中立而不能投票，比例就變為18對16, 修改議事規則而限制｀｀拉布＂較難獲得通過，因此激進泛民可繼續通過｀｀拉布＂阻延政府施政。[51] 陳麗君： "2012年香港立法會選舉及其對政治生態影響分析"' 《當代港澳硏究》， 2013年第01期，第28頁。• 186•

香港立法會動議辯論權研究Abstract: The right to move motions and debate is an important power and function of the legisla-ture under the Basic Law of the Hong Kong Special Administrative Region. This article is based on the background of changes in the relationship between the executive and the legislature in the Hong Kong Special Administrative Region, in which the legislative function is no longer the center of the activities of the Legislative Council of Hong Kong, and the Legislative Council, with the legitimacy of public opinion strengthened, will more actively exercise the oversight powers conferred by the Basic Law of Hong Kong, such as actively exercising the right to raise questions, debate motions, and investigate in committees. By observing the current operation and regulation of the right of motion debates in the Legislative Council of Hong Kong, it is found that the legal boundary of the right of motion debates is still unclear and the balance between the principle of parliamentary privilege and respect for state institutions still needs to be considered. Members of Parliament are still actively fulfilling their responsibility of monitoring the Government, breaking the traditional perception of FCs as representing sectoral interests based on their pro-business background; the function of separate voting in vetoing motions, as stipulated in Annex II to the Basic Law, has gone beyond the original design of checks and balances on populism which can be used by both functional constituencies and directly elected seats.The aforementioned factors together constitute the characteristics and inspiration of the right of Members of the Legislative Council of Hong Kong to move and debate motions. Key words: Hong Kong Legislative Council; Rules of Procedure; Right to Debate Motions; Function-al Constituencies; Separate Voting （責任編輯：王榮國）• 187•

投稿格式與體例說明一、基本格式1. 來稿語言：本刊僅接受中文稿件，但具有一定學術價值的葡語、英語等外文學術文章的中文譯本也可刊用。2. 來稿項目：所有稿件除正文外，均應包括四個項目：中文及英文題目、中文及英文摘要 (200字左右的中文摘要及英文翻譯）、中文及英文關鍵詞（四至五個）、作者工作機構及職稱或職務（中文，並在作者姓名前用｀｀＊＇＇號在首頁下方註明）。3. 來稿文字：所有稿件，均應使用宋體、繁體字。內文： 11點，閒隔為單行間距。題目與標題：來稿題目為18點加粗居中打印；副標題另起一行， 16點加粗居中打印。內文一級標題為12點加粗居中打印。例：一、標題內容。內文二級標題為11點加粗，加括號，空兩格放置。例： （一）標題內容。內文三級標題為序號後加"."'空兩格放置。例： L標題內容。內文四級標題為序號外加小括號，空兩格放置。例： (1)標題內容。二、註釋體例1. 註釋為腳註，編號連排。2. 文字為9點，空两格加註釋內容。例： [1] 註釋內容。3 著作的註釋順序為：作者、 《書名》、卷次（如有）、出版者、年份、頁碼。【範例】駱偉建： 《澳門特別行政區基本法新論》，中國社會科學文獻出版社／澳門基金會， 2012年，第103頁。【英文範例】 Tu, Guangjian, Private International Law in China, Springer, 2016, p.88. 4 譯著的註釋順序為：國家、作者、 《書名》、譯者、出版者、年份、頁碼。【範例】［葡］科斯塔： 《葡萄牙法律史（第三版）》，唐曉晴譯，法律出版社， 2014年，第296頁。5. 期刊的註釋順序為：作者、文章名、期刊名稱、年份及期次、頁碼。【中文範例】涂廣建： ｀｀構建外向型的國際民事訴訟程序體系＂， 《武漢大學學報》， 2016年第05期，第93頁。【葡語範例】 Wei, Dan, "0 Direito da Concorrencia da China: Statu Quo e o Desenvol vimento da Produc;ao Legislativa" , Revista Doutrina IBRAC (Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrencia, Consumo e Comercio Internacional), Volume 13, Numero 2, 2006, pp.9-36. 【德語範例】 Fan, Jianhong, Durchgriffshaftung gegen Gesellschafter wegen Unter kapitalisierung im chinesischen Gesellschaftsrecht, Recht der internationalen Wirtschaft, 59.Jahrgang, Heft08/2013, Verlag Re-cht und Wirtschaft, Germany, S.518. 6. 文集的註釋順序為：作者、文章名、文集名、出版者、年份、頁碼。【範例】唐曉晴： ｀｀論要物合同"'趙國強主編： 《澳門人文社會科學研究文選法律卷（上卷）》，社會科學文獻出版社， 2010年，第268-284頁。7. 非引用原文者，註釋前加＂參見" ; 非引自原始出處者，註釋前加｀｀轉引自＂。8. 引用古鐘的，參照有關專業部門發佈之規範；其他引用外文的，遵循該語種的通常註釋習慣。