澳門法學（第 46 期） - 在線閱讀

REVISTA DE CIENCIA JURIDICA DE MACAU ·MACAU LAW REVIEW· 編委會主任：唐曉晴委員：（按姓氏筆劃排列）李哲汪超范劍虹唐曉晴稅兵邱庭彪涂廣建蔣朝陽翟小波趙國強劉高龍駱偉建魏丹執行主編趙國強責任編輯王榮國張贇杰馬志遠學術顧問委員會（按姓氏筆劃排列）王利明教授（中國人民大學）田文昌律師（京都律師事務所）范健教授（南京大學法學院）陳弘毅教授（香港大學法律學院）徐國棟教授（廈門大學法學院）孫憲忠教授（中國社會科學院法學研究所）黃進教授（中國政法大學）葉青教授（華東政法大學）趙秉志教授（北京師範大學法學院）廖義男教授（臺灣世新大學法學院）韓大元教授（中國人民大學法學院）

稿約《澳門法學》是由澳門大學法學院主辦的綜合性法學學術期刊，創刊於2005年，每年三期，逢4月、 8月和12月出版。《澳門法學》一貫秉承學術研究的嚴謹性和開放性，嚴格遵守學術規範，並以不斷推動澳門地區的法學理論發展，不斷推動海峽兩岸暨港澳地區的區際法律比較研究為辦刊宗旨。本刊歡迎澳門地區及其他地區的法律專家學者、法律實務工作者賜稿，尤其歡迎並優先刊用以下四類稿件：一、以貫徹、落實｀｀一國兩制＂過程中涉及的法律問題為研究對象的稿件。二、以澳門法律規範及其相隅法學理論為研究對象的稿件，包括學術論文、法律改革建議、案例評析等各類稿件。三、以海峽兩岸暨港、澳地區法律制度為比較研究對象的稿件。四、以當代法制社會中具有先進性、創新性、獨特性的理念或法律制度為研究對象的稿件。《澳門法學》對來稿篇幅不設限制，但對來稿保留增刪或修訂的建議權，對不接受本刊建議的稿件，本刊有權不予刊用。本刊將直接通過電子郵箱 (macaulawreview@umac.mo) 接收來稿，作者在滿三個月之後未收到本刊修訂或錄用通知的，可自行處理稿件。《澳門法學》對來稿的評審堅持以學術品質為標準。除特約稿件及《澳門法制動態》專欄中的稿件外，對來稿一律實行兩級評審制。第一級評審為編輯部初審，由本刊編輯部進行初審及篩選；第二級評審為專家匿名評審，對通過初審的來稿，交由本刊選定的兩位學科專家進行雙向匿名評審。本刊將在充分尊重外審專家意見及建議基礎上，經考慮本刊的定位、宗旨、理論學說等因素後，作出權衡和取捨。《澳門法學》尊重學術自由的原則。來稿一旦刊用，只反映作者個人的觀點，並不必然代表本刊或本刊主辦機構的立場。本刊版權屬於澳門大學法學院，任何轉載、摘登、翻譯或結集出版均須標明來源於本刊。本刊所載文章，均由作者授予本刊自發表之日起二年的專有使用權。

洪,., 止子沫 - 2021年 1 第2期 I (總第46期）［名家特約］中國刑法立法的最新進展一一以《刑法修正案（十一）》新增罪名為場域………………………………．．高銘暄孫道萃 I 001 論｀｀一國兩制＂下的香港特區選舉制度的完善………………………………………………．駱偉建 I 022 中國《民法典》人格權編的立法創新與繼續完善……………………………………………惕立新 I 033 [ ｀｀一國兩制＂與｀｀愛國者治港＂ ] 愛國者治港：法理內涵及在選舉安全上的制度運用………………………………………．．田飛龍 I 052 ｀｀愛國者治澳"原則與澳門特區宣誓效忠制度的完善……………………………………．江華 I 074 ［論文］澳門法院的司法審查制度作爲個人自由的保障及其與香港司法審查制度比較的啓示................................................................................................................... 汪超 I 089 ｀｀根據憲法，制定本法＂：一個｀｀中國特色＂條款的起源、演進與分佈規律…杜蘇 I 103 歐盟反恐框架下的比利時反恐刑法及其對我國的啟示……………………………………．李哲 I 120 我國預防性反恐刑法的現象透視與規範完善……………………………………………………李潔 I 139 突發公共衛生事件背景下個人信息的利用和保護………………………………．馮若涵蕭義宣/ 155 論技術法規的法理基礎與立法技術…………………………………………………………………．陳君 I 168 ［法制譯林］卡爾馬克思論犯罪和刑罰………………………………………………米夏埃爾· 幀夫利克樊文 I 182 ［澳門法制動態］《澳門特別行政區出入境管控、逗留及居留許可的法律制度》（草案）立法背景及內容簡介…………………………………………………………………… 澳門特區政府保安司 I 199

MACAU LAW REVIEW I 2021 No.2 (Serial No.46) [ Invited Articles ] The Latest Development of Chinese Criminal Law-Legislation in the Perspective of New Added Crimes of the Eleventh Criminal Law Amendment ………. Gao Mingxuan Sun Daocui / 001 On the Improvement of Hong Kong Special Administrative Region's Electoral System under "One Country, Two Systems" ……·………………………………………………….Luo Weijian / 022 The Legislative Innovation and Perfection of the Personality Right of the Civil Code of China ... ...... ............ ....... ..... ....... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ..... Yang Lixin / 03 3 [ "One Country, Two Systems" and "Patriots Governing Hong Kong叮Patriots Governing Hong Kong: Juridical Implications and its Institutional Application in Electoral Security of Hong Kong…………………………………………………………………… Tian Feilong I 052 The Principle of "Patriots Governing Macao" and the Improvement of the Oath of Allegiance System in the Macao SAR….. ……………………………………………………………….. Jiang Hua / 07 4 [ Peer-Reviewed Articles] The Judicial Review System and the Individual Rights Protection in the Macao SAR: A Comparative perspective from Hong Kong ……………………………………………… Wang Chao/ 089 "Enacted in accordance with the Constitution": Origin and Evolution of a Chinese charactenstic article .... ..... ....... ..... ....... ......... .......... ..... ............ .......... ............. ........ ..... ....... ..... . Du Su/ 103 Belgium Counter-terrorism Law under the EU Framework Decisions on Counter-terrorism and Inspiration to Chinese Counter-terrorism Law ………………………………………………………. Li Zhe / 120 Phenomenon Inspection and Normative Improvement of Preventive Counterterrorism Criminal Law in China ..... ...... ...... ...... ...... ....... ..... ....... ..... ....... ..... ....... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .. Li Jie / 139 Utilization and Protection of Personal Information in the Context of Public Health Emergency ...... ....... ..... .... ..... ..... ..... ....... ..... ....... ..... ......... ..... ..... ..... ....... ..... ....... ..... .... Feng Ruohan Xiao Yixuan / 155 On the Legal Basis and Legislative Technology of Technical Regulations ………………….. Chen Jun I 168 [ Papers on Legal Translation ] Karl Marx on Crime and Punishment ………………………………………………. Michael Pawlik Fan Wen I 182 [ New Development of Macao Law ] Introduction of Legal Framework for Migration Controls and Permission to Stay and Reside …………………………………………………………………………….. The Secretary for Security in Macao SAR / 199

中國刑法立法的最新進展——以《刑法修正案（十一）》新增罪名為場域高銘暄孫道萃＊摘要《刑法修正案（十一）》展現了中國刑法立法的最新成果，其一主要內容便是較大幅度增設新罪名。據統計，新增罪名共計17個，其中， 14個罪名系直接由新增的14個獨立罪刑條文而來；另有3個罪名系通過新增獨立的條款或修正原有條款而來。在刑法及時與民法典、行政法、社會法等多法銜接背景下，新增罪名主要以輕罪（獗罪）為主，池基本上是法定犯，部分還屬於抽象或具體的（特別是公共）危險犯，以切實回應社會關切，踐行積極的刑法發展覬念。慮當重返立法背景與現實嚮求，探尋新增罪名的真實原意，闈明新增罪名的基本犯罪搆成、適用邊界，以指導司法實踐，為今後出臺相關司法解釋提供有益參考。關鍵詞《刑法修正案（十一）》立法進展新增罪名犯罪構成遺法邏輯一、問題的提出刑法是國家的基本法律，在中國特色社會主義法律體系中居於基礎性、保障性地位，對於懲治犯罪、維護國家安全、社會穩定和保護人民群眾生命財產安全具有重要意義。 2020年12月* 高銘暄：｀＇人民教育家"國家榮譽稱號獲得者，中國人民大學榮譽一級教授，北京師範大學｀｀京師首席專家", 北京師範大學刑事法律科學研究院名譽院長、特聘教授、博士生導師，中國刑法學研究會名譽會長。孫道萃：中國政法大學國家法律援助研究院副教授、碩士生導師、學術部主任，法學博士。本文系研究闡釋黨的十九屆四中全會精神國家社科基金重大專案｀｀健全社會公乎正義法治保障制度研究" (批准號： 20ZDA032) 的階段性研究成果。• 001•

澳門法學 2021 年第 2 期26 日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）。經此， 1997年《刑法》再次迎來較大幅度的修改。總體看，本次修改深入貫徹習近平法治思想，堅決貫徹落實好黨和國家重大戰略安排，突出以人民為中心，遵循總體國家安全觀。 [1] 不僅切實回應社會熱點，也為我國刑法立法教義學的發達提供新的場域和動能。 [2] 其中，一個突出特點就是為了實現刑法與行政法、民法典以及社會法等部門法之間的立法銜接需求，顯著增設新罪名（主要以單獨的罪刑條文為主，少量為單獨條款，個別為修改原有條文）。而且，新增罪名以法定犯為主，輕罪（微罪）與危險犯的占比明顯較高。增設上述新罪名有助於實現法定犯的行政違法性和刑事違法性之內在的一致性， [3] 既是積極刑法觀在立法層面的具體實踐， [4] 也有助於在新的犯罪情勢下對輕罪（微罪）問題實現更妥當的刑罰處罰 [5]' 以及強化對侵犯集體法益的犯罪治理 [6] 。儘管不乏關於此次修正是否存在重刑化、情緒化、象徵化的疑盧， [7] 但司法者不負有批評立法的使命，而應當務實地面對立法活躍的態勢並強化建構性的刑法解釋理念。 [8] 因此，深入系統地闡明《刑法修正案（十一）》中新增罪名的法理，不僅是為了闡明我國刑法立法的最新進展，也意在梳理我國刑法理論的最新演變。《刑法修正案（十一）》新增罪名主要涉及14個獨立的新增罪刑條文、 2個新增的單獨條款與1處系對原有條款的修正規定。上述規定彙聚了我國刑法立法的最新成果，對我國刑法理論發展與實踐將產生重大影響。本文結合本次立法背景，逐一闡明上述新增罪名的立法要旨、基本犯罪構成要件要素與適用界限。 [9][l] 參見高銘暄、孫道萃：《總體國家安全觀下的中國刑法之路》，載《東南大學學報》（哲學社會科學版） 2021年第2期。[2] 參見高銘皚、孫道萃：《〈刑法修正案（十一）（草案）〉的解讀》，載《法治研究》 2020年第5期。[3] 參見陳興良：《法定犯的性質和界定》，載《中外法學》 2020年第6期。[4] 參見張明楷：《增設新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《現代法學》 2020年第5期。[5] 參見周光權：《論通過增設輕罪實現妥當的處罰一－積極刑法立法觀的再闡釋》，載《比較法研究》 2020年第6期。[6] 參見劉豔紅：《積極預防性刑法觀的中國實踐發展以（刑法修正案（十一）〉為視角的分析》， <比較法研究》 2021年第1期。[7] 參見劉憲權、陸一敏：《〈刑法修正案（十一）〉的解讀與反思》，載《蘇州大學學報》（社會科學版） 2021年第1期。[8] 參見周光權：《刑事立法進展與司法展望〈刑法修正案（十一）〉總置評》，載《法學》 2021年第1期。[9] 參見趙秉志、袁彬：《〈刑法修正案（十一）〉罪名問題研究》，載《法治研究》 2021年第2期；孫道萃：《開於〈刑法修正案（十一）〉新增罪名的立法建議》，載《青少年問題研究》 2021年第1期；《最高人民法隗、最高人民檢察院關於執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定（七）》（法釋 (2021) 2號）。• 002•

中國刑法立法的最新進展二、第133條之二（妨害安全駕駛罪）《刑法修正案（十一）》第2條在《刑法》第133條之一後增加一條，作為第133條之二，罪名為妨害安全駕駛罪。增設該規定充分顯示通過刑法保護公共交通安全的決心，以及充分發揮刑法對公民行為的積極引導與規範作用。根據第133條之二的規定，本罪的構成要件為： (1) 本罪的客體是公共交通安全，而且主要是陸路公共交通安全，並限於公眾在出行安全上尤為關注的｀｀體感治安"方面。本罪的法定最高刑為一年有期徒刑，是典型的輕罪（微罪）。本罪的客體不應當包括公共交通工具安全、公共交通工具的駕駛人員與乘坐人員的人身安全。這應由其他更重的犯罪規定予以保護。 (2) 本罪的客觀方面是行為人（主要是乘客）或駕駛人員干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全。本罪的發生場所限定在行駛中的公共交通工具。其危害行為有兩類：一是對行駛中的公共交通工具的駕駛人員使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛。二是行駛中的公共交通工具的駕駛人員在行駛的公共交通工具上擅離職守，與他人互毆或者毆打他人。在認定時，主要或關鍵看是否｀｀干擾公共交通工具正常行駛"'主要表現為上述行為妨礙行駛中的公共交通工具正常運行，使之陷入｀｀失控"狀態，無法正常的安全行使，並且處於很可能出現傾覆、翻車、撞車等迫切的危險狀態，以至於乘客以及行人、車輛面臨其他重大危險，具體可以從交通工具的載客人數、行駛路線等方面考察。關於｀｀干擾"的暴力程度，從罪狀表述以及法定刑的配置看，雖然有使用暴力或者搶控與互毆、毆打之表述，但根據罪責刑相適應原則，一般是指會影響正常駕駛的較為輕微的暴力情形，實踐中表現為相對輕微的威脅、言語辱駡、梧眼睛或噴曬辣椒水等遮擋駕駛視線、輕微撕扯與推操等情形。構成本罪的，必須達到危及公共安全的程度。基於｀｀危及＂之罪狀規定，表明本罪是具體危險犯，只要實施上述任一行為，即構成犯罪，而不論是否實際發生危害公共交通安全的危害結果；特別是對於在大型公車或在危險路段、高峰交通時段、人流量很大的路段實施上述行為，一般應予認定。 (3) 本罪主體為一般主體，即任何已滿16周歲、具有刑事責任能力的自然人，均可以成為本罪的主體。駕駛人員也可以是本罪的主體。 (4) 本罪的主觀方面出自故意。行為人對干擾公共交通工具正常行駛並可能危及公共安全持希望或者放任的心態。通常而言，行為人在上述妨害公共交通工具安全駕駛行為時，置其行為可能進一步對公共（交通）安全或不特定、多數人的生命安全造成重大威脅而不顧，反映其主觀惡性往往較深。這是本罪作為具體危險犯的緣由之一。此外，應區分駕駛人員與他人互毆的行為，與遭受他人突如其來的暴力、出於自衛而對他人不法侵害實行反擊的行為。駕駛人員的反擊行為具有職務上的正當防衛的性質，但應當在充分有效履行好保障乘載人員安全的首要職責這一前提下進行；置乘載人員安全于不顧而反擊他人的毆打，也應當承擔刑事責任。 [10][10] 參見陳興良：《公共安全犯罪的立法思路嬗變：以〈刑法修正案（十一）〉為視角》，載《法學》 2021年第1期。• 003•

澳門法學 2021 年第 2 期關於本罪的認定，主要涉及與以危險方法危害公共安全罪、交通肇事罪、危險駕駛罪的界限。關於本罪與以危險方法危害公共安全罪的區別，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導意見》（公通字 (2019) 1號）作了規定。但該規定較為籠統，沒有充分考慮是否危害公共安全，在實踐中可能出現擴大化的從重從嚴處理。本罪與交通駕駛罪在發生的領域、主觀心態、是否需要出現嚴重危害結果、結果犯還是危險犯等方面存在明顯的界限。實施上述行為，導致實際的危害結果的，按照本條第3款的規定，應當按照交通肇事罪論處。本罪與危險駕駛罪都是典型的輕罪（微罪），也都是危險犯，在主觀方面均限於故意。但通說認為，危險駕駛罪是抽象危險犯，雖然主觀上是故意，行為人對危及公共安全卻持放任的心態。 [11] 二者存在以下差異：一是前者的行為主體一般是公共交通工具的乘坐人員，或者是共同交通工具的駕駛人員；後者的行為主體更為寬泛而不那麼具體，並且還包括機動車所有人、管理人；二是在行為方式上，前者僅限於兩種特定情形，後者限於四種特定情形，行為方式上一般不存在明顯的交叉問題。按照本條第3款的規定，出現犯罪競合的，依照處罰較重的規定定罪處罰，也即本罪處理。三、第134條之一（危險作業罪）《刑法修正案（十一）》第4條在《刑法》第134條後增加一條，作為第134條之一。罪名為危險作業罪。增設本罪既是刑法主動與其他法律保持緊密銜接的結果，也凸顯刑法的積極一般預防功能。雖然本罪系新型的公共安全之具體危險犯，反映了刑法規制的前置化，但也正確地釋放寬嚴相濟基本刑事政策的功能。根據第134條之一的規定，本罪的構成要件為： (1) 本罪的客體應當是生產、作業安全及其管理秩序，也即《安全生產法》 (2020年修訂）第1條規定的國家安全生產、作業與管理秩序。安全生產、作業的管理規定是安全生產、作業的最基本前提要素與保障制度。違反上述規定，對公共生產、作業安全可能造成不可挽回的巨大損失，應當對其追究刑事責任。本罪法定最高刑為一年有期徒刑，是典型的輕罪（微罪）。本罪的客體不應包括從事生產、作業的不特定或多數人的實際生命、健康的安全和重大公司財產的安全，這應由其他更重的犯罪規定予以保護。 (2) 本罪的客觀方面是在生產、作業中違反有關安全管理的規定，具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重後果的現實危險的行為。危害行為包括三種法定情形，即＇｀關閉、破壞、篡改、隱瞞、銷毀直接關係生產安全的設備、設施以及相關資料、資訊等保障措施" "拒不執行整改措施" "未經批准、許可擅自生產作業"。其中，｀｀篡改、隱瞞、銷毀其相關資料、資訊"在內容與形式上是全新的罪狀規定，改變了事後規制安全生產的陳舊觀念，轉而宣導積極的事前防控觀念，並注重與現代生產、作業的資訊化、資料化、智慧化等趨勢保持一致，充分體現與時俱進的立法精神。根據立法原意，｀｀篡改、隱瞞、銷毀其相關資料、資訊"'是指篡[11] 參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第九版），北京大學出版社、高等教育出版社2019年版，第358頁。• 004•

中國刑法立法的最新進展改、隱瞞、銷毀監控、報警、防護、救生設備設施的資料資訊。既包括設備設施記錄、採集、儲存、傳輸的資料資訊，也包括資訊安全設備設施自身記錄、採集、存儲、傳輸的資料、資訊。篡改、隱瞞、銷毀，是指將設備設施記錄、採集、存儲、傳輸的原始資料、資訊進行修改、隱瞞、銷毀，破壞其真實性和安全性。 [12] 同時，構成本罪的，還要求達到｀｀具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重後果的現實危險的"'是指即將出現重大險情，應當是非常迫近的重大危險，是一種較大的現實可能性判斷，但並非一定必然或已經實際出現了危害結果。這說明本罪是具體的（業務）危險犯，體現了將刑事處罰階段適當前移的立法旨趣。在實踐中，可以從違反有關生產、作業安全管理規定的次數，關閉、破壞直接關係生產安全的監控、報警、防護、救生設備、設施的數量及其重要性，篡改、隱瞞、銷毀其相關資料與資訊的數量及其重要性，拒不改正的次數與主觀態度以及潛在的風險程度，擅自生產與作業的時長或範圍等方面予以判斷。 (3) 本罪的主體為一般主體，主要包括對生產、作業負有組織、指揮或者管理職責的負責人、管理人員、實際控制人、投資人等人員，以及直接從事生產、作業的人員。單位也可構成本罪的主體，以嚴懲相關企業不依照法律法規規定生產、作業現象。 (4) 本罪的主觀方面是故意，行為人對其在生產、作業中違反有關安全管理的規定是明知的，對此有著非常明確的刑事違法性認識；而且，對其行為可能具有引發重大傷亡事故或者其他嚴重後果的現實危險是持一種希望或者放任的心態，但也有觀點認為是過失 [13] 。鑒於本罪是典型的法定犯罪，考盧到安全生產事故高發、多發的原因很多、情況複雜，不能一刀切，導致打擊面過大；要重視綜合治理，與其他法律的規制保持良好的梯度結構。關於本罪的認定，主要涉及與第134條第1款、第2款規定的重大責任事故罪、強令違章冒險作業罪的界限。從罪狀看，本罪限定在三種特定的情形，此乃與另外兩個罪名的主要區別所在。總體來看，本罪是故意犯罪，是（具體）危險犯，以實施上述行為具有發生現實危險的高度可能性為入罪的前提；重大責任事故罪、強令違章冒險作業罪是過失犯罪，是實害犯。而且，相比於重大責任事故罪、強令違章冒險作業罪規定的法定刑，本罪是輕罪。儘管如此，根據本罪客體的內容及其刑罰配置，應當看到，本罪與重大責任事故罪、強令違章冒險作業罪，共同組成了一個輕重有序、處罰梯度合理、罪名配置科學的｀｀犯罪群＂。本罪是基本犯罪形態，後者是加重犯罪形態，可以更好地保障生產、作業領域的公共安全及其管理秩序，也體現了刑法保障的前置化。此外，還要分清本罪與破壞電腦資訊系統罪的界限。本條規定的｀｀篡改、隱瞞、銷毀其相關資料、資訊"'可以是侵入、破壞電腦資訊系統的行為，但只有造成電腦資訊系統不能正常運行，情節嚴重的，才可能涉嫌構成破壞電腦資訊系統罪。當這兩個罪名發生競合的，應當擇一重罪論處，也即構成破壞電腦資訊系統罪。[12] 參見周光權：《刑事立法進展與司法展望〈刑法修正案（十一）〉總置評》，載《法學》 2021年第1期。[13] 參見陳興良：《公共安全犯罪的立法思路嬗變：以〈刑法修正案（十一）〉為視角》，載《法學》 2021年第1期。• 005•

澳門法學 2021 年第 2 期四、第142條之一（妨害藥品管理罪）《刑法修正案（十一）》第7條在《刑法》第142條後增加一條，作為第142條之一。罪名為妨害藥品管理罪。增設本罪旨在及時回應社會公眾的重大關切，強化對重大、基礎民生領域的保護力度，增強藥品安全，保障群眾身心健康。根據第142條之一的規定，本罪的構成要件為： (1) 本罪的客體是國家的藥品安全管理制度與管理秩序。本罪設置了兩個法定刑檔次，對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處以更重的刑罰。因此，本罪的客體還應當包括不特定或多數人的生命與健康安全。 (2) 本罪的客觀方面是違反藥品管理法規，足以嚴重危害人體健康的，或者對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的。｀｀違反藥品管理法規"之規定，既凸顯本罪違反了行政法規範，也契合了規範違反說的入罪依據。 [14] 因此，本罪是典型的法定犯罪。本罪的危害行為限定為四種特定情形，即｀｀生產、銷售禁止使用藥品＂｀｀生產、進口、銷售未經批准的藥品＂（藥品｀｀黑作坊") "騙取藥品申請註冊" "編造生產、檢驗記錄"。實施上述行為，需要達到｀｀足以嚴重危害人體健康的＂程度，才構成犯罪。本罪的基本罪形態是（具體）危險犯，反映了將刑事處罰適當前移的立法精神，以加強對藥品犯罪的懲治。關於｀｀足以嚴重危害人體健康"的認定，實踐中可以主要根據禁止使用藥品對人體傷害的程度、未經批准藥品對人體健康的危害程度、騙取藥品申請註冊的藥品是否上市流通及其數量與範圍、違反藥品管理法規的次數、違反藥品管理法規且拒不執行改正措施、違反藥品管理法規定的持續時間、被行政處罰後再犯、違法所得的數額、違規藥品的實際數量等方面加以認定，且一般是以具有相應的證據予以證明為前提。對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，應當加重處罰。關於｀｀對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節"的認定，既包括實際發生的人身傷害結果以及具體人數，也包括多次實施、非法獲利等其他嚴重情節。 (3) 本罪的主體是一般犯罪主體。自然人和單位都可以成為本罪的主體。 (4) 本罪的主觀方面只能是故意。行為人對於其行為違反藥品管理法規是明知的，具有明顯的刑事違法性認識；而且，對其違反藥品管理法規的行為足以嚴重危害人體健康的危險，或者可能對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，是持希望或放任的態度。關於本罪的認定，主要涉及與生產、銷售假藥罪、生產、銷售劣藥罪的界限。根據《藥品管理法》 (2019年修訂）第98條第2款、第3款之規定，假藥與劣藥有著明確的種類和範圍。生產、銷售假藥罪與生產、銷售劣藥罪是以假藥、劣藥為犯罪對象的。但是，本罪的犯罪物件明顯不同，是具體的藥品管理制度、法規。因此，從客觀方面（行為方式）看，本罪與生產、銷售假藥罪、生產、銷售劣藥罪之間存在明顯的差異。當然，按照本條第3款之規定，如果同時構成第141條、第142條規定之罪或者其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。[14] 參見孫萬懷：《刑法修正的道德訴求》，載《東方法學》 2021年第1期。• 006•

中國刑法立法的最新進展五、第219條之一（為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密罪）《刑法修正案（十一）》第23條在《刑法》第219條後增加一條，作為第219條之一。罪名是為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密罪。在堅持總體國家安全觀的基本框架下，充分保障經濟安全至關重要。同時，增設本罪是為了與智慧財產權的最新立法保持一致，以建立更加完整和全面的商業秘密刑法保護體系。根據第219條之一的規定，本罪的構成要件為： (1) 本罪的客體是商業秘密安全及其負載的商業利益，隸屬于國家經濟安全管理制度以及管理秩序。商業秘密事關市場競爭秩序與營商環境，商業秘密安全直接關係到國家經濟安全。國家市場監督管理總局《關於〈商業秘密保護規定（徵求意見稿）〉的說明》 (2020年）指出，黨的十九屆四中全會明確關於｀｀加強企業商業秘密保護"的決策部署，為了加強企業商業秘密保護，制止侵犯商業秘密不正當競爭行為，激勵研發與創新，優化營商環境，維護公乎競爭的市場秩序，故出臺《商業秘密保護規定（徵求意見稿）》 (2020年）。《商業秘密保護規定（徵求意見稿）》第二章｀｀商業秘密"之第5條規定，商業秘密是指不為公眾所知悉、具有商業價值並經權利人採取相應保密措施的技術資訊、經營資訊等商業資訊。第6條、第7條、第8條、第9條分別規定＇｀不為公眾所知悉" "具有商業價值" "經權利人採取相應保密措施"以及｀｀權利人＂的內容、要件及其範圍等。這為理解本罪的客體和客觀方面提供基本依據。 (2) 本罪的客觀方面是為境外的機構、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密。危害行為包括竊取、剌探、收買、非法提供四種情形，而且是為境外的機構、組織、人員實施前述行為。本罪共分為兩個法定刑檔次，基本罪形態配置的法定最高刑是5年有期徒刑，因而，本罪不是行為犯，而應當是結果犯。在立案追訴標準上，應主要從商業秘密的級別、洩露的範圍、實施的次數、導致商業利益的實際損失、對國家經濟安全的危害等方面進行判斷。 (3) 本罪的主體為一般主體，包括任何已滿16周歲、具有刑事責任能力的自然人和單位。 (4) 本罪的主觀方面表現為故意，即明知系為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密，並會給商業秘密權利人造成重大損失等危害結果的，希望該種結果的發生。常見的犯罪目的包括非法牟利、重大經濟利益的交換等。關於本罪的認定，主要涉及與《刑法修正案（十一）》修改後的侵犯商業秘密罪的界限。這兩個罪名有不少相似之處，包括犯罪物件是商業秘密，行為方式也包括竊取等違法方式，部分客體的內容相同等。同時，二者之間最大的界限在於發生的場域不同，本罪的行為具有涉外性，最終目的系為了境外的機構、組織、人員，並具體實施竊取、刺探、收買、非法提供共四類侵犯商業秘密的行為。關於本罪與為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪、非法獲取國家秘密罪、非法持有國家絕密、機密檔、資料、物品罪的界限，主要在於犯罪對象的不同，以及後幾種罪所涉的領域應當是國家安全、政治安全或國家經濟安全。• 007•

澳門法學 2021 年第 2 期六、第236條之一（負有照護職責人員性侵罪）《刑法修正案（十一）》第27條在《刑法》第236條後增加一條，作為第236條之一。罪名為負有照護職責人員性侵罪。近年來，利用職責實施性侵事件持續見諸報端。一些案件雖具有嚴重的社會危害性，但無法按照強姦犯罪論處。出於更好地保護未成年女性的身心健康，應當嚴厲打擊利用職責的身份優勢實施性侵的行為。根據第236條之一的規定，本罪的構成要件為： (1) 本罪的客體是未成年女性的性權利和身心健康權利。增設本條與《未成年人保護法》 (2020年修訂）的立法精神完全契合，旨在保護未成年人身心健康，保障未成年人合法權益。本罪的被害物件具有特殊性，是指已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性，而非《未成年人保護法》第2條規定的未滿十八周歲的公民。這也說明增設本罪有特殊的立法目的。 (2) 本罪的客觀方面是負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責的人員，與已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性發生性關係。危害行為的本質內容是與上述未成年女性｀｀發生性關係"'並使用｀｀發生＂作為關鍵字，用於界定前述性關係內在的｀｀刑事違法性＂以及｀｀悖德性＂。據此，實施本罪的行為，不要求使用暴力、脅迫等具有物理、心理、乃至精神強制方式。已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性，雖然具有相當的性自主權或同意的能力，但當行為人利用特殊職責及其形成的優勢地位，即使獲得前述未成年女性的同意，也仍然違反本條之規定，是嚴重背離社會道德倫理的性行為。易言之，無論已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性是否同意，都不能作為行為人逃避刑事責任的理由。 [15] 因此，本條實際上提高了未成年女性的性同意年齡的上線。 [16] 但行為人必須利用特殊職責實施上述行為的，才可能構成本罪；行為人沒有上述特殊職責，但系利用優勢地位、依賴關係或被害人孤立無援的境地等，與已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性發生性關係，一般應按照強姦罪論處。同時，考盧到本罪的被害物件之特殊性，在發生性關係的既遂標準上，應當採用｀｀接觸說"而非｀｀插入說"。 (3) 本罪的主體是特殊主體，必須是對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責的人員，如養父母、學校教師、醫護人員等。本罪的行為主體具有特定的身份，因而本罪也是法定的身份犯。 (4 ）本罪的主觀方面是直接故意，即明知自己對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責，而且應當盡職盡責地履行，卻仍利用這些特殊職責所形成的優勢地位、信任關係等特殊條件，與上述未成年女性發生性關係。同時，鑒於行為人負有特殊職責，其對發生性關係的物件是｀｀已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性＂這一特殊的犯罪事實有著非常明確和清晰的認識。關於本罪的認定，主要涉及與強姦罪的界限。其區別在於：一是在被害物件上，前者是特[15] 參見周光權：《刑事立法進展與司法展望——〈刑法修正案（十一）〉總置評》，載《法學》 2021年第1期。[16] 參見張義健：《（刑法修正案（十一）〉的主要規定及對刑事立法的發展》，載《中國法律評論》 2021年第1期。• 008•

中國刑法立法的最新進展定的，後者包括婦女和不滿14周歲的幼女在內。二是前者的行為主體有一定的限制，是對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責的人員，後者沒有該特定要求。三是在發生性關係上是否要求採取暴力、脅迫等強制性手段不同，前者是行為主體利用身份或職責優勢地位而與未成年女性發生性關係，一般不需要有暴力、脅迫等明顯具有高強度的物理強制、心理強制，通常是乎和或溫和的方式；後者必須以暴力、脅迫或其他手段，如麻醉、灌醉等，明顯違背婦女意志，強行與之性交，或者說與不滿十四周歲的幼女發生性關係。同時，本罪與猥褻兒童罪的界限首先在於被害物件不同，以及在危害行為的內容、方式上均存在明顯的差異。七、第277條第5款（襲警罪）《刑法修正案（十一）》第31條對《刑法》第227條第5款作了修改，並設置新的罪名為襲警罪。增設本罪旨在對當前高發多發的襲警現象加以專門規制，以更好地預防、懲治襲警行為，保障民警依法履行職務，維護社會安定有序。根據修改後的第277條第5款之規定，本罪的構成要件為： (1) 本罪的客體是國家公務活動的管理秩序，具體是指人民警察執行職務活動的管理秩序，以及正在依法執行職務的人民警察的身體健康以及生命安全。本罪的行為物件是正在依法執行職務的人民警察。關於｀｀人民警察"的範圍，應當根據《人民警察法》 (2012年修訂）的第2條、第二章｀｀職權＂等法律法規的規定進行判斷。但關鍵是對｀｀是否執行職務"進行綜合判斷，不能形式上僅根據｀｀身份"便下結論。 (2) 本罪的客觀方面是暴力襲擊正在依法執行職務的人民警察。其內容包括：一是必須是使用暴力方式。這裡的｀｀暴力＂，與侵犯人身權利犯罪、侵犯財產犯罪兩章中的｀｀暴力＂具有相似性或相當性，可以作為判斷的參照標準。而且，使用槍支、管制刀具，或者以駕駛機動車撞擊等手段，屬於典型的嚴重暴力行為。其中，在第5款規定的第二種情形中，｀｀等手段"系指與前述行為具有相當性的情形，也即往往是襲擊者借助工具或其他力量來襲擊，所可能造成的危害結果更為嚴重。二是必須有｀｀襲擊"行為。一般是指毆打、捆綁、攻擊等人身強制行為。通常是行為人通過肢體及其身體力量實現，但也經常表現為通過器械工具實現的方式。三是必須針對｀｀正在依法執行職務的人民警察"實施上述行為。｀｀正在依法執行＂的規定，既強調對｀＇執行職務"的實質判斷，也強調對｀＇執行職務"的時間條件進行嚴格判斷，以此限制本罪的適用。關於＇｀正在執行＂的理解，應當根據人民警察執行職務的具體時間、被執行的物件情況、場合、方式、空閒、法律依據、執行職務的內容與要求等要素進行綜合判斷。正在執行職務的狀態，可能因被執行人的襲擊而中斷，但人民警察經勸解或警告後繼續執行，被執行人仍然襲擊的，可以視為原狀態已經｀｀恢復"。本罪的基本罪是結果犯（情節犯），需要達到一定的程度才構成本罪。其中，本款規定的｀｀嚴重危及其人身安全"'僅限於對正在依法執行職務的人民警察造成｀｀重傷"的情形。在認定時，應考慮到我國人民警察管理的社會事務相當廣泛，有的執法依據和規定並非都科學，有的員警執法還沒有達到完全依法公平公正的程度，需• 009•

澳門法學 2021 年第 2 期要結合執行職務的實際情況、襲警的具體原因等進行綜合判斷，防止擴大適用。 (3) 本罪的主體是一般主體，也即已滿十六周歲且具有刑事責任能力的自然人。 (4) 本罪的主觀方面是故意，而且一般是直接故意。犯罪目的通常是妨害員警執行職務。關於本罪的認定，主要涉及與故意傷害罪的界限。根據本條第2款的規定，使用槍支、管制刀具，或者以駕駛機動車撞擊等手段，嚴重危及其人身安全的，構成本罪。但同時也可能涉嫌觸犯故意傷害罪。在區分標準上，應當考察是否具有妨害員警執行公務的犯罪目的。如果只是傷害他人的犯罪目的，則一般不構成本罪。而且，根據《刑法》第234條的規定，故意傷害致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑。考慮本條對加重犯罪形態配置了｀｀三年以上七年以下有期徒刑"的法定刑。如果適用本條之特殊規定，在量刑上明顯違背罪責刑相適應原則，根據想像競合犯的處理原則，應當從一重罪論處，也即按照故意傷害罪論處。八、第280條之二（冒名頂替罪）《刑法修正案（十一）》第32條在《刑法》第280條之一後增加一條，作為第280條之二。罪名為冒名頂替罪。近年來，時常發生冒名頂替上大學等事件，引起各界的廣泛關注和嚴厲譴責。這類事件嚴重損害社會公平正義的基礎，具有嚴重的社會危害性，應當單獨規定為犯罪，維護教育公平，夯實公平正義的基石。根據第280條之二的規定，本罪的構成要件為： (1) 本罪的客體是公民身份管理制度及其直接相關的教育權、社會資格、社會待遇等。公民身份與資格的管理是關係到每個公民的基本社會制度，特別是對公民享受基本公共服務、社會待遇、社會福利等具有非常關鍵的證明作用。本罪重在打擊嚴重違背社會誠信、嚴重損害他人利益、破壞教育公平和社會公平正義底線的行為，但不僅限於高等教育領域，因而不只是侵犯公民權利犯罪的問題。本罪的行為物件是他人（公民）基於其真實身份而依法已經或應當取得的高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格、就業安置待遇。關於｀｀高等學歷教育入學資格"的範圍，參照《高等教育法》 (2018年修訂）第15條、第16條、第18條、第22條等的規定予以認定。關於｀｀公務員錄用資格"'是指《公務員法》 (2018年修訂）第2條、第32條規定的經過公示的＇｀擬錄用＂或｀｀錄用＂資格。關於｀｀就業安置待遇"'主要是指《退役軍人保障法》 (2020年）第21條、第22條、第23條規定的｀｀退役安置"等退役軍人保障制度。 (2) 本罪的客觀方面表現為盜用、冒用他人身份，或者組織、指使他人盜用、冒用其他公民的身份，並以此最終頂替他人取得的高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格、就業安置待遇的。在危害行為上，包括兩種情形：一是盜用、冒用他人身份；二是組織、指使他人盜用、冒用其他公民的身份。無論何種行為方式，最終都是為了頂替他人取得的高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格、就業安置待遇。根據本條對危害結果的規定，本罪是複合行為，既包括手段行為，即指各種盜用、冒用他人身份的行為；也包括目的行為，即指實際頂替他人取得的高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格、就業安置待遇的行為。二者之間存在牽連關係，缺一不可。本罪既遂的標準應當是結果行為已實施完畢且犯罪目• 010•

中國刑法立法的最新進展的達到。此外，國家工作人員組織、指使或者説明實施上述行為，又構成其他犯罪的，依照數罪並罰的規定處罰。 (3) 本罪的主體是一般主體，即已滿十四周歲且具有刑事責任能力的自然人，國家工作人員也可以是本罪的主體。 (4) 本罪的主觀方面是直接故意。行為人明知盜用、冒用或組織、指使他人盜用、冒用他人身份是違反國家規定，會對公民造成嚴重危害結果的，而希望這種結果的出現。犯罪目的通常是頂替他人取得的高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格、就業安置待遇，獲得不應當屬於自己的特定資格或待遇。關於本罪的認定，主要涉及與偽造、變造、買賣身份證件罪、使用虛假身份證件、盜用身份證件罪的界限。在實踐中，偽造、變造、買賣身份證件罪、使用虛假身份證件、盜用身份證件罪，都可能是本罪的上游犯罪，或者說是本罪中的手段行為所可能涉嫌的犯罪。構成本罪的，前述手段行為不是最終目的，關鍵要看結果行為的實現情況，也即看頂替他人取得高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格、就業安置待遇的實現情況。此外，根據第280條之－第2款的規定，構成本罪的同時又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。九、第291條之二（高空拋物罪）《刑法修正案（十一）》第33條在《刑法》第291條之一後增加一條， [17] 作為第291條之二。罪名為高空拋物罪。對於高空拋物問題，己有相關司法解釋規定。但為了明確刑法介入的前提和範圍，故增設本罪，加強保護｀｀頭頂上的安全"。根據第291條之二的規定，本罪的構成要件為： (1) 本罪的客體是公共場所的安全管理秩序以及人民群眾的人身、財產安全，具體是指公民的｀｀頭頂上的安全"管理秩序。《民法典》第七編｀｀侵權責任"第八章專門規定｀｀高度危險責任"'對高空拋物引發的民事責任作了規定；《治安管理處罰法》亦可規制高空拋物。但造成嚴重社會危害結果的，應當追究刑事責任。近年來，高空拋物案件不斷發生，嚴重威脅人民群眾｀｀頭頂上的安全"'嚴重危害擾亂公共（場所）秩序，往往也一般嚴重危害公共安全。這是增設本罪的背景。 (2) 本罪的客觀方面表現為從建築物或者其他高空拋擲物品。本罪的危害行為是高空拋擲物品，並限定如下基本要素：一是犯罪場所或場域必須是建築物或其他高空。關於建築物或其他高空，需要結合本罪的客體來確定。不應當泛指所有的建築物或者其他高空，而應當立足＇｀頭頂上的安全"管理秩序，進行限制解釋，一般是指居民樓社區、商業圈或人流量大、人群密集中地區的建築物或者其他高空。至於｀｀高空＂並不是片面地強調與地面的＇，高度"' "高空＂也不可以直接理解為｀｀高處"'而應意在強調拋擲物品的特定場域與空閒可能會對不特定或多數人的安全造成極大的不可控風險；一旦實施，往往無法預測和控制，後果更可能不堪設想。二是行為方式是從上述地點拋擲物品，而不是物品自行墜落。三是物品一般是可以通過人力的方式拋擲的，體積明顯過大、體量明顯過重的物品，因無法｀｀拋擲"'故一般不在其內；不作限制的看法不合[17] 《刑法修正案（十一）（草案第一次審議槁）》將本條置於《刑法》第114條之下；《刑法修正案（十一）（草案二次審議稿）》調整為《刑法》第291條之後。特此說明。• 011•

澳門法學 2021 年第 2 期理 [18] 。四是在建築物或高空放置物品墜落的，不在本罪的規制範團內。根據本條所規定的法定刑，本罪雖是典型的輕罪（微罪），但也是結果犯（情節犯），必須達到情節嚴重的程度。關於｀｀情節嚴重"'一般是指｀｀多次拋擲" "在人群密集的場所拋擲" "經有關部門勸告後仍拒不改正" "向大型群眾集會場所拋擲物品＂＇｀拋擲物品具有明顯或嚴重的傷及人身安全的"等。對拋擲物品行為所可能引發的人身危害結果，根據法定刑的規定，一般限於造成他人輕微傷的情形；不應當包括尚未造成嚴重後果、但足以危害公共安全的，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失，造成致人死亡、重傷、發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重後果等情形，如屬於這些情形，應當構成其他更重的犯罪。 (3) 本罪的主體是一般主體，也即任何已滿16周歲、具備刑事責任能力的自然人。 (4) 本罪的主觀方面是故意，行為人對自己拋擲物品的行為是明知的，對於拋擲物品所可能引發的危害結果一般是持放任的態度。關於本罪的司法認定，最高人民法院《關於依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》 ( 法發 (2019) 25號）對如何準確認定高空拋物犯罪、故意從高空拋棄物品但尚未造成嚴重後果並足以危害公共安全的、過失導致物品從高空墜落致人死亡、重傷等問題作了規定。上述規定對本罪的認定仍具有指導意義。簡言之，通常的高空拋物行為，不具有導致不特定或者多數人傷亡的具體危險，不能認定為以危險方法危害公共安全罪。 [19] 在實踐中，應注意本罪與《刑法》第114條、第115條第1款、第233條、第235條、第134條第1款規定的犯罪之間存在實質差異，最大的差異是客體的內容以及輕罪（微罪）的性質。應當嚴格遵從公民的｀｀頭頂上的安全"管理秩序這一要素進行限制解釋，並充分考盧本罪的法定最高刑是一年有期徒刑，這才是依法打擊高空拋物犯罪。如果已經造成更為嚴重的危害結果，按照本條之規定。同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。十、第293條之一（催收非法債務罪）《刑法修正案（十一）》第34條在《刑法》第293條後增加一條，作為第293條之一。罪名為催收非法債務罪。在掃黑除惡專項鬥爭中，為強索不受法律保護的債務而採取軟暴力方式的，如實施圍堵、滋擾等行為的，不少按照尋釁滋事罪論處。但這不僅存在擴大化處理問題，甚至導致尋釁滋事罪的｀｀口袋化＂。因此，本罪是總結上述做法後的特別立法，其目的就是為了與尋釁滋事罪等劃清界限。根據第293條之一的規定，本罪的構成要件為： (1) 本罪的客體是社會的公共管理秩序以及公民的人身安全、財產安全。本罪的物件是｀｀高利放貸等產生的非法債務"。所謂｀｀高利放貸"'根據《民法典》第680條第1款的規定，是指借款的利率違反國家的有關規定。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》[18] 參見彭文華：《〈刑法修正案（十一）〉關於高空抛物規定的理解與適用》，載《蘇州大學學報》（哲學社會科學報） 2021年第1期。[19] 參見張明楷：《高空拋物案的刑法學分析》，載《法學評論》 2020年第3期。• 012•

中國刑法立法的最新進展（法發 (2019) 24號）第2條將｀｀（超過） 36%的實際年利率＂設置為非法放貸違法犯罪的｀｀紅線＂。《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》 (2020年12月第三次修訂）第25條明確規定，雙方約定的利率超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的，人民法院不予支持。｀｀一年期貸款市場報價利率＂，是指中國人民銀行授權全國銀行間同業拆借中心自2019年8月 20 日起每月發佈的一年期貸款市場報價利率。這從反向設定動態的利率，且實際上降低利率的上線。結合上述規定，在實踐中應當選擇新法規定的｀｀最高利率＂作為標準。其系較輕的利率標準，可以防止本罪的擴大適用。關於｀｀其他非法債務"的範圍，應根據《民法典》的相關規定進行認定。 (2) 本罪的客觀方面是催收高利放貸等產生的非法債務。危害行為的核心內容就是｀｀催收非法債務" , 其行為方式包括三種，可以分別概括為｀｀暴力、脅迫" "限制人身自由或侵入住宅" "恐嚇、跟蹤、騷擾" ; 其中｀｀暴力＂一般限於程度較輕的情形，不包括嚴重暴力。而且，構成本罪，必須達到情節嚴重的程度，主要從暴力與脅迫方法的嚴厲程度、軟暴力的形式及其精神強制的強度、實施的次數、限制人身自由的時間、實施的場所或侵入住宅的方式、是否系有組織地實施或以此為業等方面加以認定。 (3) 本罪的主體是一般主體，也即已滿十六周歲、具有刑事責任能力的自然人和單位有關人員。 (4) 本罪的主觀方面是直接故意，明知行為具有刑事違法性。犯罪目的是以暴力或主要以軟暴力的方式，催收高利放貸等產生的非法債務。關於本罪的認定，主要涉及與尋釁滋事罪、非法拘禁罪、敲詐勒索罪、非法侵入住宅罪之間的界限。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關於辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（法發 C 2018) 1號）第8條以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關於辦理實施｀｀軟暴力＂的刑事案件若干問題的意見》第5條規定，採用｀｀軟暴力＂手段，使他人產生心理恐懼或者形成心理強制，分別屬於《刑法》第226條規定的｀｀威脅"、《刑法》第293條第1款第 (2) 項規定的｀｀恐嚇" , 同時符合其他犯罪構成要件的，應當分別以強迫交易罪、尋釁滋事罪定罪處罰。但是，本條是特殊規定，而且是輕罪，對於非法催收不受法律保護的債務的，今後一般應當按照本罪論處。十一、第299條之一（侵害英雄烈士名譽、榮譽罪）《刑法修正案（十一）》第35條在《刑法》第299條後增加一條，作為第299條之一。罪名為侵害英雄烈士名譽、榮譽罪。近年來，國內外形勢劇烈變化，一些極端的崇洋媚外等嚴重違背社會主義核心價值觀的現象屢禁不止，極大地侵害了社會公共利益以及良好的社會道德風尚秩序。增設本罪，就是為了踐行國家總體安全觀，樹立正確的價值取向，維護中華民族的優良傳統，夯實國家政治安全。根據第299條之一的規定，本罪的構成要件為： (1) 本罪的客體是英雄烈士所承載的社會公共利益及其傳承的良好社會風尚。增設本罪系刑法與《英雄烈士保護法》 (2018年）相銜接的需要。加強對英雄烈士的法律保護，不僅為了維護英雄烈士的名譽和榮譽，也為了維護社會• 013•

澳門法學 2021 年第 2 期主義核心價值觀及其負載的社會公共利益，更進一步說，是為了傳承和弘揚英雄烈士精神、愛國主義精神，培育和踐行社會主義核心價值觀，激發實現中華民族偉大復興中國夢的強大精神力量。關於｀｀英雄"的範圍， 1958年竣工的｀｀人民英雄紀念碑"背面的碑文內容為界定歷史上的｀｀英雄"提供了基本的遵循。 2017年7月，由黨和國家功勳榮譽表彰工作委員會制定《中國共產黨黨內功勳榮譽表彰條例》《國家功勳榮譽表彰條例》《軍隊功勳榮譽表彰條例》《｀＇共和國勳章"和國家榮譽稱號授予辦法》《｀｀七一勳章"授予辦法》《＇｀八一勳章"授予辦法》《＇｀友誼勳章"授予辦法》，建立起黨、國家、軍隊功勳簿，確立以｀｀五章一簿"為主幹的統一、規範、權威的功勳榮譽表彰制度體系，是關於當代｀｀英雄"的基本認定依據，具體如《國家功勳榮譽表彰條例》第5條、第6條、第7條、第8條、《中國共產黨黨內功勳榮譽表彰條例》第4條、第5條等。 2021年2月 19 日，中央軍委授予祁發寶｀｀衛國戍邊英雄團長"榮譽稱號，追授陳紅軍｀｀衛國戍邊英雄"榮譽稱號。祁發寶、陳紅軍就屬於本條規定的｀｀英雄"。關於｀｀烈士＂的範圍，根據《烈士褒揚條例》 (2019年修訂）第8條、《軍人撫恤優待條例》第8條的規定予以認定。 (2) 本罪的客觀方面是侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽、榮譽，其危害行為的實質是損害社會公共利益。關於｀｀侮辱、誹謗"的內容，可以參照侮辱、誹謗罪的一般理論或實踐中的基本共識進行理解和認定，如網路上造謠、詆毀等。同時，構成本罪，還需達到｀｀情節嚴重"的程度，主要表現為傳播次數、轉發次數、知情範圍、社會輿論的反應等。 (3) 本罪的主體是一般主體，即指已滿十六周歲、具備刑事責任能力的自然人。 (4) 本罪的主觀方面是故意。犯罪動機可以是多樣的。關於本罪的認定，主要涉及與侮辱、誹謗罪的界限。一般而言，侮辱、誹謗方式基本沒有實質差異。但是，侮辱、誹謗罪侵犯的客體是公民的人格尊嚴和名譽權，犯罪對象是普通公民；本罪侵犯的是英雄烈士所承載的愛國主義精神、社會主義核心價值觀及其在此之上的社會公共利益；犯罪對象是英雄烈士。十二、第303條第3款（組織參與國（境）外賭博罪）《刑法修正案（十一）》第36條在《刑法》第303條中增加1款，作為第3款。罪名為組織參與國（境）外賭博罪。近年來，組織中國公民跨境賭博違法犯罪問題嚴重，導致巨額資金外流。這類犯罪有別于傳統的賭博，需單獨進行規制。根據第303條第3款的規定，本罪的構成要件為： (1) 本罪的客體是國家對社會風尚的管理秩序，以及國家形象、國家經濟安全。這類犯罪直接導致大量資金外流，具有嚴重的社會危害性。但鑒於一些地方對賭博犯罪的範圍、博彩的定位等差異較大，本罪還涉及國外、境外以及區際管轄權的複雜問題。 (2) 本罪的客觀方面是組織中華人民共和國公民參與國（境）外賭博。據此，本罪的危害行為是組織公民參與國（境）外賭博。其具體內容主要包括：一是組織的物件僅限於中華人民共和國公民。二是必須是組織公民去國（境）外參與賭博活動，在中華人民共和國境內實施上述行為，依照第303條第1款或第2款的規定定罪處罰。三是僅限於組織他• 014•

中國刑法立法的最新進展人參與賭博，即不包括自己單獨參與賭博，也不包括在國（境）外開設賭場的行為。根據本款的規定，構成本罪的，需要達到數額巨大或者有其他嚴重情節。因而，本罪是結果犯。關於｀｀數額巨大＂＇｀其他嚴重情節,, 的認定，因本罪系新罪名，尚需司法解釋加以明確。 (3) 本罪的主體是一般主體，即指具有已滿十六周歲、具備刑事責任能力的自然人。 (4) 本罪的主觀方面是故意。犯罪動機往往是組織從我國公民去國（境）外參與賭博活動的行為中牟取非法利益。關於本罪的認定，主要涉及與第303條第2款規定的開設賭場罪的界限。第303條第3款規定的入罪門檻與第303條第2款有所不同，第3款規制的是組織中國公民參與國（境）外賭博的行為，該行為類型不能為第2款開設賭場罪所涵蓋。這是這兩個條款之間的界限所在。同時，要劃清本罪與妨害國（邊）境管理犯罪之間的界限。雖然構成本罪的，在犯罪方法上可能涉及實施妨害（邊）境管理犯罪，但實施本罪的目的是＇｀組織參與國（境）外賭博,, , 二者之間存在方法行為與目的行為的牽連關係，一般應當按照目的行為論處。而且，第303條第3款是特殊規定，第318條等是一般規定。鑒於法定刑配置基本相當，根據特別法條優於一般法條的原則，也一般應當根據第303條第3款的規定定罪處罰。十三、第334條之一（非法採集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪）《刑法修正案（十一）》第38條在《刑法》第334條後增加一條，作為第334條之一。罪名為非法採集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪，增設本罪系與《生物安全法》相銜接的需要，旨在總體國家安全觀下更具體地保護生物安全。根據第334條之一的規定，本罪的構成要件為： (1) 本罪的客體是人類遺傳資源與生物資源管理安全及其管理制度，隸屬于國家生物安全範疇，也是國家安全的重要組成部分。本罪與《民法典》第1007條第1款和《生物安全法》 (2020年）所建立的我國生物安全管理制度相互銜接的，主要規制從事人類遺傳資源與生物資源安全管理活動。《生物安全法》第2條第1款規定的｀＇生物安全"是指在生物領域具備維護國家安全和持續發展的能力。這對理解本罪的客體之具體內涵具有參考價值。而且，《生物安全法》第1條、第2條第2款、第3條等規定，生物安全是國家安全的重要組成部分。維護生物安全應當貫徹總體國家安全觀。人類遺傳資源是一個國家生物安全的基本組成部分，人類遺傳資源管理制度及其安全直接關係到國家安全。本罪的行為物件是＇＇人類遺傳資源＂與｀｀人類遺傳資源材料"' 《生物安全法》第85條第8款以及《人類遺傳資源管理條例》（國務院令第717號， 2019年）第2條對其作了具體規定。人類遺傳資源，包括人類遺傳資源材料和人類遺傳資源資訊。人類遺傳資源材料是指含有人體基因組、基因等遺傳物質的器官、組織、細胞等遺傳材料。人類遺傳資源資訊是指利用人類遺傳資源材料產生的資料等資訊資料。可以直接援引上述規定來認定本罪的行為對象。 (2) 本罪的客觀方面是違反國家有關規定，非法採集我國人類遺傳資源或者非法運送、郵寄、攜帶我國人類遺傳資源材料出境。其主要內容包括：一是違反了國家有關規定，所實施的行為是非法的；二是危害行為包括採集、運送、郵寄、攜帶等情形，但區分不同物件；三是必須是通過上述行為使人類遺傳資• 015•

澳門法學 2021 年第 2 期源或我國人類遺傳資源材料處於｀｀出境＂狀態。實施上述行為的，關鍵看是否危害公眾健康或者社會公共利益，此乃實質的判斷標準。構成本罪，還必須達到｀＇情節嚴重"的程度，重點是要考察人類遺傳資源或人類遺傳資源材料的類型及其重要性、行為的次數、具體的數量、是否實際出境、出境後是否造成其他更嚴重的後果、是否非法獲利及金額等因素。 (3) 本罪的主體是一般主體，也即已滿16周歲、具備刑事責任能力的自然人和單位有關人員。 (4) 本罪的主觀方面是故意，行為人對其行為的刑事違法性有著明確的認識。非法牟利不是法定的犯罪目的，犯罪動機可以是多元的。關於本罪的認定，應當立足于《生物安全法》的立法目的。本罪是典型的法定犯，是刑法與《生物安全法》銜接後的立法產物，在犯罪物件上具有專屬性，保護的合法利益具有特殊性。對於本罪與走私犯罪、侵犯公民人身權利犯罪相關的界限，可以通過牽連犯、想像競合犯等原理，按照從一重罪論處予以解決。十四、第336條之一（非法植入基因編輯、克隆胚胎罪）《刑法修正案（十一）》第39條在《刑法》第336條後增加一條，作為第336條之一。罪名為非法植入基因編輯、克隆胚胎罪。現代生殖技術迅猛發展，但法律規制尚且處於空白階段，刑事風險問題愈演愈烈。為了與《生物安全法》相銜接，同時加強對這類新問題的有效規制、澄清罪名差異等，故增設本罪。根據第336條之一的規定，本罪的構成要件為： (1) 本罪的客體是人工胚胎的管理秩序以及人類繁衍的倫理秩序。總體上看，目前我匭關於這方面的立法還不太完善和健全。儘管如此，《人類輔助生殖技術管理辦法》 (2001年）第3條規定人工胚胎的管理制度，第8條確立開展人工胚胎醫療活動的依法審批制度。《人口與計劃生育法》 (2015年修正）第1條也作了宏觀規定。人工胚胎不僅關係到人類的生育與繁殖倫理，也關係到一個國家的人口及其生育管理制度，更關係到人類社會的道德倫理。因此，對於嚴重危害胚胎管理制度以及擾亂人類繁殖秩序的行為，刑法應當介入。本罪的物件是經基因編輯、克隆所形成的人類胚胎或動物胚胎。 (2) 本罪的客觀方面是將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內，或者將基因編輯、克隆的動物胚胎植入人體內。行為方式包括兩種：一是將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內；二是將基因編輯、克隆的動物胚胎植入人體內。關於｀｀基因編輯"、 "克隆" ( 無性繁殖技術）胚胎等技術問題，《人類輔助生殖技術管理辦法》第24條以及國家衛生健康委員會《關於生物醫學新技術臨床應用管理條例（徵求意見稿）》 (2019年2月 26 日）第3條、第4條、第5條等作了規定。這些行政法規定對於理解刑法意義上的植入人工胚胎行為具有積極的參考意義。構成本罪，必須是行為達到｀｀情節嚴重"的程度。何謂｀｀情節嚴重"或｀｀情節特別嚴重"'可以從人類胚胎的數量、動物胚胎的數量、是否已經植入人體或動物體內、植入的次數、植入後胚胎的具體情況、植入胚胎後引發的社會影響等方面著手認定。 (3) 本罪的主體是一般主體，也即已滿16周歲、具備刑事責任能力的自然人和單位有關人員。由於植入胚胎在現• 016•

中國刑法立法的最新進展階段是比較高端的醫療技術領域，行為人通常需要具備一定或相應的醫療知識或技能，或者擁有相應的醫療資格或資質，能夠勝任該項醫療活動。相應地，企業或單位實施上述行為，通常是在經營範圍上直接相關。 (4) 本罪的主觀方面是故意。對出於科研目的，在符合規定的情況下進行胚胎植入的實驗活動，不應作為犯罪處理。關於本罪的認定，主要涉及與故意傷害罪、過失致人死亡罪、過失致人重傷罪、組織出賣人體器官罪的界限。在非法植入人工胚胎的過程中，出現致人重傷、致人死亡、人體器官損害或買賣等情況，屬於法條競合，應當從一重罪論處。 2019 年12月 30日，深圳市南山區人民法院對｀｀基因編輯嬰兒＂案作出一審判決時，對實施人類胚胎基因編輯行為的南方科技大學原副教授賀XX等三人以非法行醫罪定罪處罰。非法行醫罪側重保護醫生執業准入秩序的維護，主要針對沒有醫生執業資格的非法行醫行為。而本罪重在打擊非法植入各類人工胚胎的行為。十五、第341條第3款（非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪）《刑法修正案（十一）》第41條在《刑法》第341條中增加1款作為第3款。罪名為非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪。增設本罪既是為了與《野生動物保護法》的規定保持一致，也是為了強化公共衛生安全保護力度。根據第341條第3款的規定，本罪的構成要件為： (1) 本罪的客體是野生動物的多樣性以及生態環境品質。《野生動物保護法》 (2018年修訂）總體上奠定了本條的立法基礎及其保護的客體內容。特別是在新冠肺炎疫情爆發後，及時通過《全國人民代表大會常務委員會關於全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》(2020年，以下簡稱《決定》），就是為了全面禁止和懲治非法野生動物交易行為，有效防範重大公共衛生風險。因此，增設第341條第3款之規定就是具體落實《決定》的相關內容，從源頭上防範和控制重大公共衛生風險；同時，也填補第341條第1款、第2款的保護漏洞，建立更為嚴密的野生動物多樣性之刑法保護體系。關於第3款所規定的｀｀第一款規定以外的在野外環境自然生長繁殖的陸生野生動物＂之範團：首先，《野生動物保護法》第2條第2款、第3款、第4款已經完整地對｀＇野生動物＂及其範圍作了規定。其次，《決定》第2條與第3條、國家林業和草原局、農業農村部聯合公佈新調整的《國家重點保護野生動物名錄》 (2021年2月 5 日）、《國家林業和草原局關於規範禁食野生動物分類管理範圍的通知》（林護髮〔2020) 90號）第1條及其附件＇｀禁食野生動物分類管理範圍"等又作了進一步的細化。這些均系認定本條第3款中犯罪物件的直接依據。總的原則就是，第341條第3款與第1款，在保護物件的目錄歸屬上相互分離；與第2款在保護物件上有所交叉。也即第3款限於國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物、非國家重點保護以及包含｀｀三有＂的野生動物之外的陸生野生動物。三者整體上組成《野生動物保護法》規定的保護範圍。 (2) 本罪的客觀方面表現為違反野生動物保護管理法規，非法獵捕、收購、運輸、出售第一款規定以外的在野外環境自然生長繁殖的陸生野生動物。其主要內容包括：一是犯罪對象是第341條第1款規定以外的在野外環境自然生長繁殖的陸生野生動物，二者• 017•

澳門法學 2021 年第 2 期存在｀｀互斥"關係，但與第2款之間可能存在交叉關係；二是行為方式包括獵捕、收購、運輸、出售；三是違反野生動物保護管理法規，具有刑事違法性，不屬於法律規定的基於科研需要等特定情形。根據《決定》第4條的規定，因科研、藥用、展示等特殊情況，需要對野生動物進行非食用性利用的，依照法律規定執行的，不屬於本條規定的情形。此外，構成本罪，還需達到＇｀情節嚴重"的程度，一般以數量、次數、持續時間、被行政處罰後是否再實施等為主要的判斷要素。 (3) 本罪的主體是一般主體，也即已滿16周歲、具備刑事責任能力的自然人和單位有關人員。 (4) 本罪的主觀方面是故意，而且必須以食用為目的，不包括非法牟利等其他目的。鑒於本罪是法定犯，應當具有刑事違法性認識。對於林區或草原區域以及具有涉獵傳統的獵戶，在固有的狩獵區，出於食用目的而實施上述行為，如果數量非常有限，社會危害性不大的，可不予認定為犯罪。關於本罪的認定，主要涉及與第341條第1款、第2款規定的危害珍貴、瀕危野生動物罪、非法狩獵罪之間的界限。本罪與後兩個罪名的不同之處：一是犯罪物件不同，其系不同類別的目錄；二是本罪必須以食用為目的。十六、第342條之一（破壞自然保護地罪）《刑法修正案（十一）》第42條在刑法第342條後增加一條，作為第342條之一。罪名為破壞自然保護地罪。本罪系貫徹習近平生態文明思想的立法產物，也即刑法與行政法保持銜接一致的必然要求，體現依法保護生態安全的理念。根據第342條之一的規定，本罪的構成要件為： (1) 本罪的客體是國家自然保護地（國家公園、國家級自然保護區）的生態管理秩序以及生態環境品質。根據《自然保護區條例》(2017年修訂）第1條以及中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關於建立以國家公園為主體的自然保護地體系的指導意見》 (2019年，以下簡稱《指導意見》）等規定，建立以國家公園為主體的自然保護地體系，是貫徹習近平生態文明思想的重大舉措。自然保護地是生態建設的核心載體，在維護國家生態安全中居於首要地位。保護國家公園、國家級自然保護區是生態建設、生態環境保障、生態文明發展的重要內容。這是設立本罪的價值初衷以及主要法治基礎。本罪的行為對象是國家公園、國家級自然保護區。根據《自然保護區條例》第2條、中共中央辦公廳、國務院辦公廳《建立國家公園體制總體方案》 (2017年）以及《指導意見》的相關規定，自然保護地是上位概念，它依次包括國家公園、自然保護區、自然公園。關於國家公園、自然保護區的確立標準及其範圍，可以直接參照上述規定認定。自然保護地中的自然公園，不在本條規定的保護對象之列。 (2) 本罪的客觀方面是違反自然保護地管理法規，在國家公園、國家級自然保護區進行開墾、開發活動或者修建建築物。其危害行為主要分為開墾、開發活動或者修建建築物共三種情形。開墾一般是指進行初級開發或開展農業活動等；開發活動一般是指進行商業開發，不要求已經開發成熟；修建建築物一般以實際的建築物為標誌，並通常以開墾行為、開發活動等為前提。構成本罪，還需達到｀｀造成嚴重後果或者有其他惡劣情節,, 的程度，主要• 018•

中國刑法立法的最新進展考盧國家公園、國家級自然保護區的類別與等級、開墾的面積、開發的體量、建築物的覆蓋面等方面來認定。 (3) 本罪的主體是一般主體，也即已滿16周歲、具備刑事責任能力的自然人和單位有關人員。 (4) 本罪的主觀方面是故意。不要求必須具有非法牟利等犯罪目的。關於本罪的認定，主要涉及與第342條規定的非法佔用農用地罪的界限。這兩個罪名在犯罪發生的場所存在明顯差異。本罪僅限於國家公園、國家級自然保護區兩個特殊的地域。在自然公園內實施本條之規定的行為，不能適用本條之規定，但可能涉嫌構成非法佔用農用地罪等其他關聯犯罪。十七、第344條之一（非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪）《刑法修正案（十一）》第43條在《刑法》第344條後增加一條，作為第344條之一。罪名為非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪。近年來，外來入侵物種事件頻發，嚴重威脅國家生物安全。增設本罪旨在嚴懲這類新型生物安全犯罪。根據第344條之一的規定，本罪的構成要件為： (1) 本罪的客體是我國生物多樣性和生態系統功能的健全性、完整性，它們是我國生物安全的重要組成部分。《生物安全法》 (2020 年）第2條第5款建立從事防範外來物種入侵與保護生物多樣性的管理活動制度。外來入侵物種問題隸屬于國家生物安全治理範疇。截至2020年8月，根據生態環境部發佈的《2019中國生態環境狀況公報》顯示，全中國已發現660多種外來入侵物種。增設本罪是為了保護生物多樣性、維護生態系統功能，預防和控制外來物種入侵，遏制外來入侵物種的重大負面影響。關於｀｀外來入侵物種＂及其範圍，以環境保護部、中科院聯合發佈《購於發佈中國外來入侵物種名單（第三批）的公告》（公告 2014年第57號）以及中華人民共和國政府分別在2003年和2010年分2批發布的《中國外來入侵物種名單》的相關目錄為准。有觀點認為，｀｀外來入侵物種"的範圍如果擴大至《中國外來入侵物種名單》以外的物種，實有強人所難並違反罪刑法定原則之嫌，行為人往往無法認識到或缺乏認識能力。 [20] 該看法總體是正確的，但外來入侵物種的＇｀專業性＂及其對認識能力的偏高要求，也不能一概作為出罪事由；即使該名單具有動態調整的必要性，也不能完全只依照《中國外來入侵物種名單》進行＇｀單一＂判斷，尚需結合全案情況進行綜合判斷。 (2) 本罪的客觀方面是違反國家規定，非法引進、釋放或者丟棄外來入侵物種。｀｀非法＂主要是指違反《生物安全法》等相關的國家規定。在危害行為的方式上，分為引進、釋放和丟棄。＇｀引進"是指該外來入侵物種源自于國（境）外，｀＇釋放" "丟棄"外來入侵物種是指在國（境）內實施的，從而導致我國生物多樣性與生態系統功能遭到破壞。構成本罪，還需達到｀＇情節嚴重"的程度，主要考慮外來入侵物種的數量、外來物種入侵的實際範圍或實際區域、導致國內物種滅失的數量及其程度、對生物多樣性的實際危害程度或預期的危險等因素加以認定。 (3) 本罪的主體是一般主體，也即已滿16周歲、具備刑事責任能力的自然人和單位有[20] 參見胡雲騰、餘秋莉：《〈刑法修正案（十一）〉關於生物安全的理解與適用——基於疫情防控目的的解讀》，載《中國法律評論》 2021年第1期。• 019•

澳門法學 2021 年第 2 期關人員。 (4) 本罪的主觀方面是故意，必須明知是外來入侵物種。關於本罪的認定，主要涉及與危害國家重點保護植物罪之間的界限。這二者在犯罪對象上存在實質差異，凡涉及外來入侵物種的，一般應當適用本條之特殊規定。十八、第355條之一（妨害興奮劑管理罪）《刑法修正案（十一）》第44條在《刑法》第355條後增加一條，作為第355條之一。罪名為妨害興奮劑管理罪。在國際社會，普遍對濫用興奮劑採取了嚴格的治理態勢。為了與國際接軌，同時維護體育公平競賽精神，特增設此罪。根據第355條之一的規定，本罪的構成要件為： (1) 本罪的客體是興奮劑管理制度和體育公平競賽的精神，以及運動員的身心健康和國家形象。根據《反興奮劑管理辦法》 (2014年）第1條的規定，增設本罪是為了保護體育運動參加者的身心健康，維護體育競賽的公平競爭。這不僅明確違規使用興奮劑入罪的正當性與合法性，也清晰地闡明本罪應當保護的合法利益。本罪的對象是運動員和興奮劑。關於興奮劑，《反興奮劑條例》 (2011年修訂）第2條、《反興奮劑管理辦法》第2條作了詳細的規定，是指興奮劑目錄所列的禁用物質等，具體是指年度《興奮劑目錄》所列的禁用物質和禁用方法。關於運動員，《體育運動中興奮劑管制通則》（國家體育總局， 2017年）在｀｀附件＂中規定，是指體育社會團體註冊運動員，以及參加政府舉辦、授權舉辦或資助的體育比賽或賽事的運動員。根據《反興奮劑管理辦法》第53條、第82條的規定，殘疾人體育、職業體育、學校體育等其他領域的反興奮劑管理在本條的規制範圍內，但不包括參加比賽的動物涉嫌使用興奮劑參加運動項目的情形。 (2) 本罪的客觀方面是違規導致運動員使用興奮劑並參加國內、國際重大體育競賽。主要分為三種情況：一是引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑參加國內、國際重大體育競賽；二是明知運動員參加國內、國際重大體育競賽而向其提供興奮劑；三是組織、強迫運動員使用興奮劑參加國內、國際重大體育競賽。據此，在認定本罪的危害行為時，應主要關注以下內容：一是作為犯罪對象的運動員，必須是、參加國內、國際重大體育競賽的運動員；二是行為方式包括引誘、教唆、欺騙連動員使用、明知運動員參加競賽而向其提供興奮劑以及組織、強迫運動員使用興奮劑；三是運動員必須實際使用了興奮劑且參賽，也即發生在賽事期間。關於上述罪狀中的關鍵字之內涵，《體育運動中興奮劑管制通則》在｀｀附件＂作了明確解釋，包括｀｀比賽" "賽事＂｀｀賽事期間＂｀｀國際賽事＂｀｀國家級賽事＂等。這為本條構成要件中的相關術語之認定提供直接的規範依據。與此同時，構成本罪，還需達到＇｀情節嚴重"的程度。《反興奮劑管理辦法》第52條關於｀｀情節嚴重"的規定，對判斷本罪中的｀｀情節嚴重"條件具有一定的參照意義。此外，組織、強迫運動員使用興奮劑參加國內、國際重大體育競賽的，從重處罰。 (3) 本罪的主體是一般主體，也即已滿16周歲、具備刑事責任能力的自然人和單位有關人員。 (4) 本罪的主觀方面是故意。不論具體的犯罪動機和目的。關於本罪的認定，主要涉及與非法提供麻醉藥品、精神藥品罪的界限。二者在犯罪對象、• 020•

中國刑法立法的最新進展犯罪的發生領域、危害行為的方式等構成要件方存在明顯的差異。同時，關於本罪與走私國家禁止進出口的貨物、物品罪、走私普通貨物、物品罪、非法經營罪、虐待被監護、看護人罪、組織考試作弊罪以及生產、銷售有毒、有害食品罪、濫用職權罪、怠忽職守罪等關聯犯罪之間的界限，應根據最高人民法院《關於審理走私、非法經營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔 2019) 16號）的相關規定進行判斷。此外，《體育運動中興奮劑管制通則》第83條（時效）規定，興奮劑違規的追訴時效自違規實際發生之日起為期10年，逾期不予追究。反興奮劑組織已經通知當事人或以合理方式發出通知的，不受追訴時效的限制。據此，基於法定犯的行政違法性的相對獨立，對於已經超過興奮劑違規的追訴時效的情況，不應繼續適用本條之規定。Abstract: The Eleventh Criminal Law Amendment shows the latest achievements of China's crim-inal law legislation. One of the main contents is the substantial addition of new crimes. According to statistics, there are a total of seventeen new crimes: fourteen of them are directly derived from the newly added 14 independent crimes and penal provisions; the other three crimes are derived from the addition of independent clauses or amendments to the original clauses. In the context of the timely convergence of the Criminal Law with the Civil Code, Administrative Law, and Social Law, the new crimes are mainly minor crimes, which are basically statutory crimes, and some of them are abstract or specific, especially public Dangerous criminals. In order to effectively respond to social concerns and practice a positive concept of criminal law development, it is necessary to return to the legislative background and actual needs, explore the true original intent of the new crimes, clarify the basic crime composition and applicable boundaries of the new crimes, so as to guide judicial practice and provide a useful reference for future judicial interpre-tations. Key words: the Eleventh Criminal Law Amendment; Legislative Progress; New Crimes; Crime Con-stitution; Judicial Application Logic （責任編輯：王榮國）• 021•

論｀｀一國兩制＂下的香港特區選舉制度的完善駱偉建＊摘要本文從應然性和實然性兩個角度對香港特區選舉制度進行了理論和實踐的分析，綸證了全國人民代表大會及其常務委員會關於完善香港特區選舉制度的決定和修訂的必要性，通過對選舉委員會綹成、職能的調整，對立法會議員產生方式和比例的調整，設立對參選人資格審查的專門機構，對完善｀｀一國兩制＂制度體系，堅守＇｀一國兩制＂宗旨，維護中央管治權，確保愛國愛港者治理，發揮行攻主導的效能所產生的積極作用。關鍵詞一國兩制騫法基本法人大決定特區選舉制度2021年3月 11 日第十三屆全國人民代表大會第四次會議通過了《全國人民代表大會關於完善香港特別行政區選舉制度的決定》。 [1] 根據全國人大的決定，全國人民代表大會常務委員會於2021年3月 30日修訂了中華人民共和國香港特別行政區基本法附件一香港特別行政區行政長官的產生辦法和附件二香港特別行政區立法會的產生辦法和表決程序。 [2] 用｀＇決定十修訂"模式確立了香港特區的符合＇｀一國兩制＂方針，符合香港特區實際情況，確保愛國愛港者治港，有利於維護國家主權、安全和發展利益，保持香港長期繁榮穩定的民主選舉制度。全國人大的決定及其常委會的修訂引起了社會的廣泛關注，主要集中在三個問題上。第一，香港特區的選舉制度為什麼要完善。回答這個問題，需要對香港選舉制度應該是什麼樣的應然性問題作出清晰的論證。第二，香港特區選舉制度存在哪些缺陷和不足需要改善？回答這個問題，必需對香港選舉制度的實然性問題進行符合實際的分析。第三，完善香港選舉制度的意義和作用是什麼。* 澳門大學法學院教授，澳門大學法學院憲法與基本法研究中心主任，全國港澳硏究會副會長。[l] 中國人大網， 2021年3月 11 日， http://www.npc.gov.cn/npc/kgfb/202103/e546427083c944d484fef5482c56f9fb.shtml 。[2] 中國人大網， 2021年3 月 30日http://www.npc.gov.cn/npc/kgfb/202103/3714933f884442d69b782bf463000b28.shtml 。• 022•

論｀｀一國兩制＂下的香港特區選舉制度的完善回答這個問題，需要通過對選舉制度修改的內容作出合理解析。總之，通過對以上三個問題的分析，理解完善香港選舉制度的目標就是要將特區選舉制度的應然性和實然性有機地統一，構建｀｀一國兩制＂下的新型民主選舉制度，保障｀｀一國兩制｀｀的順利實施。一、確立符合｀｀一國兩制＂的香港特區選舉制度香港特區選舉制度應該是怎樣的？這是研究香港選舉制度的首要問題。只有在這個問題上說清楚了，才能討論其他的問題。全國人大的決定對香港特區選舉制度應該是怎樣的問題作出了明確的回答。｀｀香港特別行政區實行的選舉制度，包括行政長官和立法會的產生辦法，是香港特別行政區政治體制的重要組成部分，應當符合｀一國兩制＇方針，符合香港特別行政區實際情況，確保愛國愛港者治港，有利於維護國家主權、安全、發展利益，保持香港長期繁榮穩定。" [3] 從全國人大的決定中，可以概括和提煉為特區的選舉制度應該做到兩個符合，一個確保，兩個有利。香港特區選舉制度為什麼應該做到兩個符合，一個確保，兩個有利呢？對此，必須講清楚特區選舉制度和｀｀一國兩制＂的關係。｀｀一國兩制＂的核心是什麼？實行｀｀一國兩制＂的目的是什麼？選舉制度是否應該符合｀｀一國兩制＂的核心要義，是否應該服務於｀｀一國兩制＂的目的這樣一些既根本又具體的問題。（一）＂一國兩制＂的宗旨和目的馬克思說過，有意識的生命活動把人同動物的生命活動直接區別開來。 [4] 中國的哲學家馮友蘭先生也說過，＇｀人與其他動物不同，在於當他做什麼事時，他知道自己在做的是什麼事，並且自己意識到，是在做這件事。正是這種理解和自我意識使人感到他正在做的事情的意義。" [5] 人不僅可以有目的而且必須有目的。人類活動的特點就是有意識活動。有意識的活動就會有意識的目的。從鄧小平先生｀｀一國兩制＂的構想到國家制定的｀｀一國兩制＂方針政策都有清晰的目標和目的。所以，認識｀｀一國兩制＂的目的是認識選舉制度與｀｀一國兩制＂關係的前提和出發點。認清楚｀｀一國兩制＂的目的，就要認識中國歷史和國家戰略。從中國歷史角度看，｀｀一國兩制＂是為了解決歷史遺留問題，即鴉片戰爭後香港被英國佔領，十六世紀中葉後澳門被葡萄牙逐步佔領而造成的香港、澳門與祖國分離的問題，解決歷史遺留問題的核心是結束國家分裂狀態，實現＇＇祖國統一"。 [6] 在實現國家統一後，中國恢復對港澳行使主權。從中國發展的戰略角度看，國家的目標是建設社會主義現代化的強國，｀｀一國兩制＂是國家治國方略的一個部分，服務于國家現代化建設，在國家發展大局中，港澳特區融入國家發展，發揮優勢和所長。[3] 同注1。[4] 《馬克思恩格斯全集》第三卷，第'2:13頁。[5] 馮友蘭：《中國哲學簡史》，新世界出版社， 2004年1月，第298頁。[6] 《鄧小平文選》第三卷，第30頁。• 023•

澳門法學 2021 年第 2 期所以，｀｀一國兩制＂的方針政策是中國歷史和現代化要求的產物，具有充分的歷史正當性和現實正當性。總之，｀｀一國兩制＂是中國實際需要，符合中華民族的根本利益和國家的戰略目標，是在解決歷史問題和適應現實需要時形成的有中國特色的方針政策。｀｀一國兩制＂方針政策能夠解決並服務於國家的三個基本任務。第一，國家統一的任務。鄧小平先生指出，主權問題不是一個可以討論的問題，中國恢復對港澳行使主權是堅定不移的，沒有迴旋餘地。同時實行適合港澳的政策，不僅港澳居民接受，外來投資者也能接受，對他們有好處。 [7] "一國兩制＂通過採取在一個國家內實行兩種不同社會制度的方式，滿足各方的實際利益和需要，妥善解決歷史遺留問題，完成國家統一的任務。第二，國家現代化的任務。中國共產黨的十九大報告指出：保持香港澳門長期繁榮穩定，實現祖國完全統一，是實現中華民族偉大復興的必然要求。 [8] "一國兩制＂將港澳融入國家的發展，參與國家現代化強國的建設。港澳被英國和葡國佔領和管治是中國落後挨打，帝國主義侵略，強迫中國簽訂不平等條約造成的。中國要避免歷史悲劇重演，振興中華民族，必須實現國家的現代化。在中國現代化的過程中不僅要解決國家的統一問題，更要讓港澳發揮在國家現代化過程中的作用，融入到國家的發展之中，共同完成國家現代化的建設任務。在這個過程中，共擔中華民族的歷史責任，共享中華民族的榮光。第三，保持特區穩定發展繁榮的任務。｀｀一國兩制＂採用特別行政區的政策和制度，一方面保留港澳原有的社會制度，有利於保持社會穩定，經濟發展，民生改善。另一方面國家的不斷發展和壯大有能力支援特區的發展，為特區的發展提供廣闊的發展空閒和更多機遇，完成特區穩定發展的任務。簡言之，國家統一和國家現代化構成了｀｀一國兩制＂的使命和目的。如何達成上述目的，在港澳問題上可以有兩個選擇，一是採取傳統的一國一制的方法，二是採取｀｀一國兩制＂的方式。採取哪一種方式，關鍵看哪一種方式有利於國家的利益和港澳的利益。經過論證和實踐，事實證明｀｀一國兩制＂方針政策是最佳的解決辦法和制度安排。通過實行｀｀一國兩制＂的方針和特別行政區的制度達到既可以實現國家的統一，又能夠維護國家的主權、安全、發展利益和特區的繁榮穩定發展的目的。（二）＂一國兩制＂宗旨和目的決定香港特區的選舉制度正如上述，人類的活動可以分解為目的和手段兩個方面。目的是實踐活動要過到的目標，手段是人要達到目的的方法。事物的發展規律是先確定做事的目的，再選擇做事的方法。方法是為了解決問題，為達到目的所用。認清了目的，有利於我們選擇達到目的的方法和手段。國家的治理目標、治理能力和治理方法三者之間的關係應該是，適應治理目標的方法，能夠説明達到目的的辦法就是好辦法，就是適合的方法。只有運用了好的方法、適合的方法才能夠保障治理的能力和效果。目標決定方法，方法有利於目標的完成。所以，目的是第一位的，方法是第二位元的，由目的決定方法。因此，我們絕對不能脫離目標、目的去講方法，選擇方法。否則，就會犯本末倒置的錯誤。[7] 《鄧小平文選》第三卷，第13頁。[8] 習近乎：《決勝全面建成小康社會奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利在中國共產黨第十九次全國代表大會上的報告》，中國共產黨員網， http://www.12371.cn/2017/10/釕IARTil.50910365657 4313.shtml 。• 024•

論｀｀一國兩制＂下的香港特區選舉制度的完善特區選舉制度應該是怎樣的，是由｀｀一國兩制＂的宗旨和目的，即國家統一和國家現代化來決定的，有利於國家統一和國家現代化的選舉制度就是應該的，就是適合的。否則，就是不適合的，應該改革的。所以，特區選舉制度與國家統一和國家現代化的終極目標相比，它僅僅是一種手段和方法。兩者之間是根本目的和具體方法的關係。選舉制度是一項重要的制度，也是治國理政的一個重要的方法。中國恢復對香港行使主權，已經將香港納入國家的治理體系，香港特區的政治體制，包括選舉制度，作為制度而言它是國家治理體系中的一個組成部分，必須服從和適應國家的整體的治理體系。在｀＇一國兩制＂方針政策下，特區的選舉制度要符合國家主權、安全和發展利益；符合單一制國家下中央對特區的絕對管治權；符合愛國者為主體治理特區的要求。只有愛國者為主體牢牢掌握特區的管治權，才能落實｀｀一國兩制＂的宗旨，保持｀｀一國兩制＂的實踐始終走在正確的道路上和保持正確方向。作為方法而言它是國家治理的一種手段，服從和服務于國家治理的目的和目標，要適應中央領導特區，特區對中央負責的要求；要適應行政主導，發揮行政效能的需要。如果選舉制度不能有助於，相反是干擾阻礙國家統一和國家現代化的實現，破壞行政主導，選舉制度就要改變。選舉制度是治國的手段和方法，從方法和手段的角度看，不存在唯一或終極的手段和方法。只有適合還是不適合達到目的的手段和方法。所以在人類歷史上和當代的國際社會中，治國的方法有許多種，民主選舉制度只是其中之一，就是世界上的選舉制度也是多樣性的。目標有高與低之別，如現代化水準有高低，所以目標之間有可比性。但方法是用來達到目的的，凡是適合達到目的方法的就是好的，沒有高低之分。各國的國情不同，實際條件不同，達到現代化的方法就存在多樣性，不存在唯一的方法。選舉制度同樣如此，它是治國的方法之一，既沒有所謂的｀｀國際標準"'也不能用一種選舉制度去否定另外一種選舉制度。選舉制度作為方法只有合適和不合適，沒有先進落後的標準。如果要在選舉制度之間作比較，充其量只有形式的意義，發現他們之間的區別，並沒有實質的意義，方法是否適合於達到目的，不是由方法本身可以決定的，是需要由目的來檢驗。所以，用一人一票的普選方法去否定適應｀｀一國兩制＂宗旨和目的的特區選舉制度就是搞錯了目的和方法之間的關係。我們如何判斷民主選舉制度是發展還是倒退，不應該以某一種民主選舉制度的形式為標準，將一人一票的選舉視為民主選舉制度的最終形式並以此來判斷民主選舉制度的好壞是武斷的，也不符合民主選舉形式多元性、多樣化的現實。同樣道理，選舉制度是否適合也不是由理論來決定，是由實踐來檢驗。因此，我們應該始終堅持以是否符合和有利於達到＇｀一國兩制＂宗旨和目的為標準對選舉制度是否應該，是否適合作出正確的判斷。二、香港特區現行選舉制度存在漏洞和缺陷我們論述了香港特區的選舉制度應該是怎樣，那麼回到現實中，現行的選舉制度是否符合了應當的要求呢？如果香港選舉制度的不完善，無法滿足｀｀一國兩制＂的宗旨和目的，並與｀｀一國兩制＂的宗旨和目的脫節，出現重大的危機，那麼改革和完善選舉制度就是必然的選擇。• 025•

澳門法學 2021 年第 2 期香港現行選舉制度突出問題，一是沒有完全符合｀｀一國兩制＂意義上應有的選舉制度的要求。二是不能保障愛國愛港者治理的要求。具體問題有：（一）有人利用選舉制度搞五花八門的｀｀公投＂早在2009年有部分立法會議員打著＇，儘快實現真普選、廢除功能組別"的旗號，並以＇｀五區公投、全民起義"作選舉口號，在香港島、九龍東、九龍西、新界東及新界西五個選區，每區均有一位反對派立法會議員辭職，產生五個空缺席位，然後按照香港《立法會條例》第36條必須進行補選，將補選當作為｀｀變相公投"讓市民投票，對特區政府和中央政府製造壓力，並引起國際上關注。隨後，在2014年再次舉辦 "6·22公投"'以｀，真普選＂為號召，搞公民提名，公民推薦行政長官，否定基本法規定的提名委員會提名的制度，反對全國人大常委會關於行政長官和立法會產生辦法的 "8.31" 決定，並借此發動｀｀佔領中環"、 "公民抗命"、 "公民不服從＂違法活動。 2020年，反中亂港勢力發動 "6.20" 公投，公然聲稱反對全國人大關於香港維護國家安全立法的決定，提出所謂的｀｀罷工罷課公投"。最後發展到縱容港獨，為港獨張目，搞｀｀港獨"公投。這些非法｀｀公投"直接危害國家安全和國家主權，挑戰中央的管治權。對於香港反對派勢力搞｀｀公投"'國務院港澳事務辦公室發言人指出，｀＇在香港特別行政區以任何形式對未來政制發展問題進行所謂｀公投''與香港特別行政區的法律地位不符，是從根本上違背香港特別行政區基本法和全國人民代表大會常務委員會有關決定的。" [9] （二）有人利用立法會平臺阻擾和對抗中央管治權2003年，香港特區政府向立法會提出落實基本法第23條的憲制責任，維護國家安全法的法案，但反對派議員公然違背立法會議員的誓言，不履行擁護基本法、效忠中華人民共和國香港特別行政區的法律義務，與外國政治勢力勾結，反對特區履行憲制責任自行立法維護國家安全。 2014年全國人大常委會根據香港基本法的規定，就行政長官和立法會的產生辦法作出了循序漸進發展民主的 "8.31" 決定。 2015年，特區政府根據全國人大常委會 "8.31" 決定向立法會提出了政改法案，但遭到反對派議員否決。 2019年特區政府為落實香港基本法附件三《中華人民共和國國歌法》，向立法會提交了《國歌條例草案》，反對派議員為了阻撓審議國歌法條例，採用各種手段，無理取鬧，更有採取暴力手段衝擊立法會會議，拖延審議長達十個月之久。在所提議案均被立法會主席否決後，有反對派議員竟潑出惡臭物體，導致會議暫停。這些反對派議員的所作所為，矛頭直指中央的管治權，對抗中央在國家安全和特區政治發展問題上的領導權、決定權和主導權。（三）有人利用選舉機會意圖奪取特區管治權反中亂港勢力為了達到奪取特區管治權的目的，利用選舉制度的缺陷，提出了具體的奪權計畫，即 "3計方案"'讓反對派議員在立法會中過半，癱瘓特區政府。為達此目的，反中亂港分子和反對派政團串通組織搞所謂的初選，以｀｀公民投票"為幌子裹挾民意，為反對派參選協調造勢。對此， 2020年7月 4 日，中央有關部門嚴厲譴責反對派政團組織的所謂｀＇初選＂，嚴正[9] 港澳辦就香港個別社團｀｀五區公投運動＂事發表談話，中華人民共和國中央人民政府網， 2010年1月 15日， http://www.gov.cn/jrzg/2010-0l/l5/content_1511742.htm。• 026•

論｀｀一國兩制＂下的香港特區選舉制度的完善指出此舉是對香港特別行政區選舉的非法操控，是對香港基本法和香港國安法的公然挑戰，並表示支持香港特別行政區行政長官、政府有關部門和中央人民政府駐香港特別行政區聯絡辦公室發言人對此表明的嚴正態度，堅決支持依法査處有關違法行為。 [10] 非法的＇｀初選＂行徑目無法律，嚴重挑戰香港特別行政區憲制秩序，干擾和破壞香港民主選舉制度，侵蝕特區政府依法組織選舉的權力，背棄選舉公平原則，公然挑釁香港基本法和香港國安法，絕不能允許，理應受到法律的追究。（四）有人利用議員身份勾結外國勢力干涉中國內政2014年，外國政治勢力將黑手伸進了香港，近年香港反對派政客、議員跑到外國｀｀求助"'經常去外國告洋狀，成為副總統、副首相、外交國務大臣、參議員和所謂國際知名媒體的座上賓，為反對派撐腰打氣。個別帶頭鬧事的年輕人被｀｀保送"到美國名校就讀。反對派與一些西方國家政客遙相呼應，理應外合，引入外國勢力干預，要求外國制裁國家和香港。早在2003年6月 26 日，美國會眾院通過了關於香港《基本法》第23條立法問題的決議案，呼籲香港特區政府撤回此項立法。 2021年4月，美國將所謂｀｀香港自治法案"簽署成法，直接干涉中國內政和香港事務。有區議員在區議會上恐嚇政務專員會讓美國給予制裁。對此，中央和特區政府堅決反對外國干涉中國內政的野蠻行徑，全力採取一切合理合法的反制措施。（五）有人採用｀｀拉布＂手段阻擾香港特區政府依法施政從2012年開始，立法會中間的反對派議員就採取拉布的形式阻撓2012年立法會（修訂）條例草案的審議，無理提出2464項的修訂，共計1306條，拉布三星期使審議沒有結果。 2015年4月 1日，特區政府發展局表示由於反對派議員拉布導致多項由立法會財務委員會審議的工務工程出現延誤和超支，減少了工務工程的進展， 27項於上一年度提出的基本工程撥款申請，因為未能獲得立法會工務小組委員會或者立法會財務委員會審議，以致平均需要延誤半年才開展，項目費用超支增加約25億港元，與過去數年每年獲逾60億港元撥款大相徑庭。 [11] 反對派議員在立法會展開不合作運動，令多項關乎民生的議案和公務員加薪，低收入的在職家庭津貼等都無法獲得立法會財務委員會通過。立法會財務委員會在處理公務員加撥款申請時，反對派議員不僅故意抹黑警察，而且多次要求將警隊從公務員加薪申請中刪除，否則不予通過，企圖與暴徒們裏應外合，利用他們議員的權利為｀｀黑暴"護航，掃除警察這一障礙。如果以拉布每日需要100萬元計，這些年來被反對派議員浪費的公帑是無計其數。反對派議員不僅不反對社會暴力，相反配合社會暴力，最後自己也要在議會內行使暴力。從｀｀占中＂到｀｀反修例"就是搞社會動亂，搞｀｀攬炒"'這些行為危害國家發展利益，損害特區繁榮穩定。以上這些問題，形式各異，產生的原因，歸根結底就是立法會沒有做到以愛國者為主體，[10] 國務院港澳辦：絕不允許操控香港立法會選舉，新華社， 2020年7月 15 日， http://paper.ce.cn/jjrb/html/2020-07/14/content_423414.htm 。[11] 《立法會｀｀拉布＂拖延施政蠶食香港優勢》，中華人民共和國外交部駐香港特別行政區特派員公署 2015/05/27, https://www.fmprc.gov.cn/ce/cohk/chn/xwdtJxjldtl267386.htm。• 027•

澳門法學 2021 年第 2 期選舉制度存在漏洞和缺陷。要從根本上解決這些問題，要確保愛國者為主體治港，就要完善特區的選舉制度。三、完善香港特區選舉制度的功效修改和完善特區選舉制度的目的不是放棄和改變｀｀一國兩制＂方針政策，而是通過堵塞選舉制度的漏洞，彌補選舉制度的缺陷，系統地完善選舉制度的體系，更好的落實｀｀一國兩制＂方針政策。（一）完善選舉制度的法治基礎｀｀決定十修訂"完善香港特區選舉制度，是全國人民代表大會依據憲法和基本法的規定進行的，有充分的法治基礎。根據憲法第31條的規定，特別行政區的制度由全國人民代表大會以法律規定。第62條規定，全國人民代表大會職權之一，決定特別行政區的設立及其制度。所以，規範特別行政區制度，包括政治體制中的選舉制度是屬於中央的事權，由中央主導和決定。根據香港基本法第159條的規定，基本法的修改權屬於全國人民代表大會。基本法包括正文和附件，這次｀｀決定十修訂"基本法的附件，是依法行使立法權。所以，｀｀決定十修訂"既符合憲法，也符合基本法，立法依據堅實可靠。｀｀決定十修訂"沿用了香港維護國家安全法立法的做法，由全國人民代表大會先行作出決定，授權全國人大常委會根據《決定》修改香港基本法附件一和附件二，再由香港特區修改和完善有關選舉條例配合。這是行之有效的做法，符合國家和特區的立法程式。（二）完善選舉制度的的合理安排"決定十修訂"完善香港特區選舉制度，充分體現了合理性。第一，體現了廣泛代表性。選舉委員會組成人員從原先的1200人擴大到1500人。選舉委員會組成界別由原有的四個界別增加到五個界別。第五個界別由全國人大代表、全國政協委員、全國性團體代表組成，強化了國家利益的代表。人數增加和界別增加擴大了代表性。第二，體現了利益兼顧，均衡參與。選舉委員會的界別和比例的調整，由原來的38個界別分組調整為40個界別分組，新增了｀｀中小企業"、 "基層社團"、 "同鄉社團"界別分組，更好地照顧了各階層各界別人士的參與。第三，體現了愛國者為主體治港的要求。選舉委員會除保留選舉行政長官人選的職能外，還新增選舉立法會議員，參與立法會候選人提名的職能。這兩項職能，一方面選舉委員會由愛國者為主體組成，從而保證選舉委員會選舉產生的議員符合愛國者的要求。另一方面，立法會候選人需要得到選舉委員會五個界別中的各界別至少兩位委員提名，這樣可以排除反中亂港分子入局，最終有利愛國者為主體組成立法會。第四，體現了嚴把參選資格關。設立了候選人資格審査委員會，全流程進行監督。不僅從法律規定的要件上作一般性審査，還要對是否擁護基本法，效忠中華人民共和國特別行政區進行實質性審査，把好入門關。由此可見，完善特區的選舉制度始終圍繞和落實愛國者為主體治港這個核心展開的。通過對行政長官和立法會議員產生方式的調整；立法會議員組成的調整；立法會候選人提名的調• 028•

論｀｀一國兩制＂下的香港特區選舉制度的完善整；候選人資格全流程監督和加強，確保愛國者為主體治港。（三）完善選舉制度的有效作用"決定十修訂"系統性地完善了香港特區選舉制度，修補了原有的漏洞，目的是要落實愛國者治港的原則和要求，並提供制度保障。從而，有利於維護國家主權、安全和發展利益，維護特區的穩定和繁榮，消除外部勢力的干涉和外國政治代理人的干擾，走出長期以來政治紛爭，發揮行政主導的作用，努力發展經濟，改善民生。那麼，這次選舉制度的完善實現以上目標了嗎？只要對選舉制度修改和調整的內容作出仔細的分析，就可以作出肯定的回答。一句話，愛國者執政，反中亂港者出局。香港特區選舉制度的完善，第一，有利於堅持和維護｀＇一國兩制＂的宗旨。第二，有利於維護中央管治權，中央和特區更好的合作配合。第三，有利於加強行政主導和政府依法施政，提高行政效能。1有利於落實｀｀一國兩制＂的宗旨，｀一國兩制＂的宗旨是維護國家的主權、安全和發展利益，維護特區的穩定、發展和繁榮。完善後的選舉制度，從參選者的資格審査到行政長官和立法會議員產生方式上保障愛國愛港者治理，有利於堅守｀｀一國兩制＂的宗旨。認同｀｀一國兩制＂宗旨的具體要求就是愛國愛港。鄧小平先生在提出｀｀一國兩制＂的偉大構想時，明確｀｀港人治港"須以愛國愛港為前提和條件，｀｀有了一個共同的大前提，一個共同的目標就是愛祖國，愛香港。" [12] "一國兩制＂下的愛國者的標準是｀｀尊重自己的民族，誠心誠意擁護祖國恢復對香港行使主權，不損害香港的繁榮和穩定。" [13] 只有愛國者，才能夠擁護國家統一，擁護國家對香港恢復行使主權。只有愛香港者，才能夠維護香港的繁榮和穩定。只有愛國愛港者才會堅守｀｀一國兩制＂的宗旨。有人說，鄧小平先生說過，治港隊伍要照顧到左中右的人士，言下之意，不愛國不愛港的人也可以和應該參政。但是，這種理解割裂和歪曲了鄧小平的思想。鄧小平先生的完整思想是，｀｀參與者的條件只有一個，就是愛國者，也就是愛祖國愛香港的人。他們不做損害祖國利益的事，也不做損害香港同胞利益的事。" [14] 在這個共同基礎上，不搞清一色，考慮左中右參政。換言之，左中右的共同點仍然是建立在愛國愛港基礎之上的，在這一點上沒有區別，沒有特殊。愛國者擁護國家統一和中央行使主權，有利於正確處理｀｀一國＂與｀｀兩制＂的關係。 ``- 國＂是｀｀兩制＂的基礎，｀｀兩制＂建立在｀｀一國＂之內。鞏囧｀｀一國"' "兩制＂才能存在和發展。｀｀一國兩制＂的基礎和核心是實現國家統一，中央行使主權。鄧小平先生明確提出， `` 關於主權問題，中國在這個問題上沒有迴旋餘地，坦率的說主權問題不是一個可以討論的間題。" [15] 主權問題不能討論，對外國而言，中國必須收回香港，香港要回歸中華人民共和國。中國既不承認不平等的條約，也不接受主權換治權的主張。對香港而言，香港作為中華人民共[12] 《鄧小平文選》第三卷，第72頁。[13] 《鄧小乎文選》第三卷，第61頁。[14] 《鄧小平文選》第三卷，第74頁。[15] 《鄧小平文選》第三卷，第12頁。• 029•

澳門法學 2021 年第 2 期和國的一部分，一個地方行政區，不是一個獨立的政治實體，其法律地位決定了沒有脫離國家的｀｀自決權＂，沒有從國家分離出去的權利。只有在中央行使主權之下，實行高度自治。 `` 一國兩制＂的事實邏輯是，只有愛國者，才能做到認同｀｀一國＂，效忠于｀｀一國＂，維護｀｀一國＂。所以，愛國愛港者執政是｀＇一國兩制＂不變形、不走樣的基本保障。只有愛國者才能承擔維護國家統一和主權統一的責任。而鼓吹、從事、實施破壞國家統一的活動，對抗和顛覆中央的管治權，直接違背和危害了國家統一和主權統一的要求和目的，自然不能被允許參政和執政。愛國者有民族自尊心和自信心，有利於保持｀＇一國兩制＂的理論和制度自信，維護國家和特區的利益。鄧小平先生指出，｀｀要相信香港的中國人能治理好香港，不相信中國人有能力管好香港，這是老殖民主義遺留下來的思想狀態。……．凡是中華兒女，起碼都有中華民族的自豪感，……要有這個自信心。" [16] 一個人對自己的民族沒有自豪感，沒有自信心，對中國人的身份不認同，甚至保留殖民主義的思想，鄙視做一個中國人，連民族氣節都沒有，怎麼能夠讓這樣的人去管理特別行政區呢？他們又怎麼可能去除殖民主義的思想和餘毒呢？這樣的人往往陽陽奉陰違，人在曹營心在漢，一有風吹草動，就暴露真面目，明裏暗裏勾結外國政治勢力干預國家和特區的事務，總想將香港置於外國管治之下，出賣國家和特區的利益。如果由他們執政，｀｀一國兩制＂的事業就完結了，香港的繁榮穩定也保不住。2. 有利於維護中央對特區的管治權根據｀｀一國兩制＂的原則和要求，特區直轄於中央人民政府，中央領導和監督特區政府，行政長官對中央負責。完善後的特區選舉制度，加強了選舉委員會中的全國人大代表、全國政協委員和全國性團體代表的比重，行政長官候選人須獲得選舉委員會五個界別的提名，有利於保障行政長官是愛國者，得到中央的信任，與中央合作，對中央負責，排除不符合愛國者要求的，與中央對立對抗者擔任，從而防止特區與中央分庭抗禮。同樣，立法會由直接選舉、功能組別選舉和選舉委員會選舉三部分的議員構成，選舉委員會選舉立法會90位議員中的40位，有利於保障立法會以愛國愛港者為主體組成，防止反中亂港者利用立法會乎臺對抗中央管治權。愛國愛港者執政有利於正確處理中央管治權與特區自治權的關係。｀｀一國＂與｀｀兩制＂的政治關係，反映在權力關係上就是中央管治權與特區自治權的關係。只有愛國愛港者認同中央對特區的領導，特區須服從中央的管治，在中央與特區之間建立互相信任的關係，才能正確處理好中央與特區的關係。鄧小平先生指出，｀｀對中華人民共和國，對中國政府沒有信任感，那麼其他一切都談不上。" [17] 可見，對中央的信任是中央對特區領導、監督、合作關係的基礎，是處理中央與特區關係的關鍵，是將中央管制權與特區自治權有機結合的保障。｀｀一國兩制＂的實踐已經證明，信任的建立和維護只能依靠愛國愛港者。一些反中亂港的政治勢力和人物總是在社會上散佈對國家對中央的不信任，在中央與特區之間挑撥和製造矛盾，挑戰中央對特區的管治權，對抗中央對特區的政策，反對特區進行國情教育，反對特區與國家的聯繫，阻[16] 《鄧小平文選》第三卷，第60頁。[17] 《鄧小平文選》第三卷，第61頁。• 030•

論｀｀一國兩制＂下的香港特區選舉制度的完善礙特區融入國家的發展，破壞中央與特區的互信基礎，是｀｀一國兩制＂實施的反對和破壞力量，當然不能讓他們管治特區。同時，排除反中亂港勢力進入立法會，讓外國勢力在特區找不到代理人，裏應外合干涉牧區的事務，干擾中央對特區的管治。3有利於行政主導提高行政效能完善後的選舉制度，有利於行政主導，改善行政與立法關係。有利於提高行政效率，實現良政善治。從而，有利於集中精力發展經濟，改善民生，從根本上解決香港長期面臨的深層次的問題。行政主導是香港基本法確立的政治體制的一項重要原則。行政主導以行政長官為權力核心，為保障行政長官發揮作用，香港基本法規定行政長官在政治體制中具有特區首長和政府首長獨特的雙重地位，對中央和特區負有雙重責任，以及享有實權，包括廣泛的職權。為保障行政主導順暢運行，基本法規定行政與立法關係之間既互相制約又互相配合，對此作了具體制度的配套，如政府享有專屬提案權，政府對立法會負責範圍的限定等。但是，從香港歷史的角度和澳門特區的實踐角度看，立法會議員如何組成是影響行政與立法關係，影響行政主導能否發揮實際作用的一個十分關鍵的制度因素。回歸前，在相當長的時期內港英立法局是由官守議員和官委議員為主體組成， 1985年才有功能組別閒接選舉產生議員。在中英簽署香港問題聯合聲明後， 1991年才有地區直接選舉議員。但立法局組成結構中仍保留相當比例的官守和官委議員，（當年立法局共60名議員，其中官守4人，官委18人，功能選舉21人，地區選舉18人）有利於行政主導的運行。從澳門實踐的角度看，回歸後，按照澳門基本法的規定，行政長官委任部分立法會議員，委任議員在協助解釋和推動政府政策和法案時，在加強行政與立法溝通上發揮了重要的作用，有利於行政主導。所以，無論是香港的歷史還是澳門的現實，證明了一點，立法會中有一定數量的支持行政長官依法施政的議員是十分需要和必要的。但是，香港特區成立後，由於立法會的選舉制度存在缺陷，當選的一部分立法會議員不僅鼓吹特區政治體制是三權分立，不斷擴大立法會權力，意圖將立法會淩駕行政長官之上，用立法主導取代行政主導，為反對而反對，造成了行政機購與立法機關長期對立，甚至號召｀｀攬炒"'癱瘓特區政府。而且立法會內鬥不斷，為要脅政府，部分議員不擇手段，醜態百出阻擾法案審議和通過，造成社會治理效能嚴重下降。這次｀｀決定十修訂"從三個主要方面為落實行政主導，改變目前的混亂局面，提供制度保障。第一，規定由選舉委員會選舉產生部分立法會議員。由於選舉委員會的職能是既選舉產生行政長官人選，又選舉產生部分立法會議員，雙重職能有利於行政長官與立法會的合作。當選舉委員會委員選出行政長官人選時，就意味著認同行政長官人選的施政理念和政策。同樣，由認同行政長官人選的選舉委員會選舉產生的議員自然也會支持行政長官提出的議案和法案，成為立法會支持行政長官依法施政的支持基礎和力量，基本上可以保證兩者之間的合作。第二，規定選舉委員會選舉產生的立法會議員占較大的比例。選舉委員會選舉40名立法議員，占立法會90名議員中的較大比例，有利於在立法會形成穩定的多數。選舉委員會產生的40名議員是支持政府的基礎，以此為基礎爭取其他議員的支持，更易形成立法會的多數，取得共識，有利於• 031•

澳門法學 2021 年第 2 期政府的法案在立法會審議通過。第三，規定選舉委員會委員參與立法會候選人的提名。選舉委員會委員參與立會候選人提名，有利於排除極端｀＇攬炒"的人、破壞基本法所確立的制度的人、勾結外國政治勢力干涉特區政治的人進入立法會，而這些人進入立法會的目的是利用制度反制度，不具有建設性，更多的是破壞性。所以，選舉委員會委員參與立法會議員候選人提名，對立法會議員理性討論和審議政府的法案是好事，是其是，非其非，有利於行政與立法的溝通，可以幫助完善政府的政策，更好的造福于市民。因此，以上這種制度安排對落實行政主導是合理的、有效的，是必要之舉。相信新的選舉制度運作後，行政主導的優勢一定能夠充分發揮，行政效率將提高，排除不必要的干擾，政府會提供更好的公共服務，改善市民的生活。綜上所述，特區的選舉制度應當符合｀｀一國兩制＂的宗旨和目的，符合愛國愛港者為主體治理，符合行政主導的原則和要求。通過對特區選舉制度的修改，堵住了原先存在的漏洞，完善了制度的體系，必將使｀｀一國兩制＂更加行穩致遠。Abstract: Through an in-depth examination of the theory and practice of the electoral law of the Spe-cial Administrative Region of Hong Kong, this article demonstrates the necessity of the National People's Congress and the Standing Committee's decision to amend and improve Hong Kong's electoral system. The reformation on the electoral law adjusts and improves the size, composition, and formation method of the election committee, and establishes a mechanism of qualification review throughout the entire election process. This new system must uphold and implement the principles of the "One Country, Two Systems" policy and the Basic Law, as well as ensure "patriots administrating Hong Kong" under the rule of the Central Government. This new electoral scheme effectively enhances the governance capacity, as well as the long-term stability and prosperity of the Special Administrative Region of Hong Kong. Key words: One country, Two systems; Constitution; Basic Law; Decision of the National People's Congress; SAR Election System （責任編輯：馬志遠）• 032•

中國《民法典》人格權編的立法創新與繼續完善榜立新＊摘要中國《民法典》人格權編適慮時代發展的霫要，在人格權的立法地位、人格權的權利體系、人格檣的具體權利類型、人格檣的權利內容、人格權的植利保護方法和人格權益的廼伸保護方面，都有了創新的規定，在世界能囹內的人格權立法中具有引領性的作用。人格權法的進展，是在《民法通則》立法的基礎上，結合時代發展的要求，對三十多年司法實踐和理論研究積累的經驗和取得成果進行茄工昇華，取得的立法成果。當然，《民法典》人格權立法在人格權一般規則、人格權的類型規範以及具體內容的規定上，都存在一些不足，有進一步完善的空間。《民法典》實苑後，應當在司法實踐和理論研究中，針對這些不足不斷努力，進行完善，就會使我國人格權的確認和保護有更好的撥展，對人格權的保護提升到新的水準。關鍵詞民法典人格權編立法創新原因完善《中華人民共和國民法典》於2020年5月 28 日通過， 2021年1月 1 日生效實施，已經在社會生活和司法實踐中展現了其魅力，通過一年來的宣傳和普及，已經被廣大人民群眾所接受，將會發揮重要的法律調整作用。其中人格權編的體例新穎、內容豐富、規則創新，對於保護民事主體特別是自然人的人格尊嚴和人格權益，將會發揮更重要的作用。本文就中國《民法典》人格權編的創新和不足與完善，提出筆者的見解。* 中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員、中國人民大學法學院教授、博士生導師，中國法學會民法學研究會副會長。本文為國家社科基金重大專案｀｀民法典編纂的內部和外部體系研究" (項目號18ZDA141) 的階段性成果。• 033•

澳門法學 2021 年第 2 期、中國《民法典》人格權編的立法創新中國《民法典》單獨設置人格權編，是其最大立法亮點，體現了《民法典》的人文主義立場和人文主義精神，能夠保護好民事主體特別是自然人的人格尊嚴和人格權益。（一）人格權在民法典中立法地位的創新在民法典中專門規定人格權編，是對傳統民法典立法的創新。民法典規定人格權的歷史，大致的經歷是： (1) 《法國民法典》基本上沒有規定人格權，儘管其開篇就規定｀＇人法"'但是，只在第8條規定＇｀所有法國人均享有民事權利＂的內容，第1382條規定任何權利的損害都受到侵權責任的保護，其中包括人格權。 [l] (2) 《德國民法典》對人格權作了規定，姓名權是在民法總則第12條規定的，生命、健康、身體和自由權是在第823條關於侵權責任一般條款中規定的，第825條規定了貞操權。 [2] (3) 《瑞士民法典》開始重視人格權的立法，將人格權規定在總則編的自然人一章，專設｀｀人格權法＂一節規定人格權，第二部分特別規定了一般人格權的保護，使民法典關於人格權的立法走上了一個新階段。 [3] (4) 《加拿大魁北克民法典》進一步創新，將人格權規定在民法的一般性規定中，專門用了一章規定人格權。 [4] (5) 2003 年完成立法的《烏克蘭民法典》開創了新的立法模式，將人格權規定在民法典的分則部分，在總則編之後，專門規定第二編，為｀｀自然人的人格非財產權＂，共47條；其缺點，一是沒有使用人格權的概念，二是其中夾雜了很多非人格權的權利，例如自由選擇職業之權利、遷徙自由權、結社自由權、和平集會權等，都是公法上的權利，並非私法人格權。 [5]中國民法的人格權立法始於《中華人民共和國民法通則》，其中第五章規定｀｀民事權利＂，第四節規定｀｀人身權＂，其內容規定的是人格權，沒有身份權的內容。《民法通則》將民事權利分別規定為物權、債權、智慧財產權和人身權（人格權），實際上是將未來民法典分則的內容予以展開，設置了未來民法典分則各編的佈局，為我國民法典人格權編的立法奠定了基礎。其後，在2002年12月 23 日全國人大常委會審議的《中華人民共和國民法（草案）》 [6]中，人格權單獨成編，規定為第四編，共有29條，規定了人格權的一般規定，以及生命健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權、信用權、隱私權等具體人格權。 [7] 這種立法方法在民法典的編纂歷史中第一次出現。[1] 《法國民法典》，羅結珍譯，中國法制出版社， 1999年，第3頁、第330頁。[2] 《德國民法典》，台灣大學法律學院、台大法學基金會編譯，北京大學出版社， 2017年，第10、 11、 732、733頁。[3] 《瑣士民法典》，殷生根、王燕譯，中國政法大學出版社， 1999年，第7-15頁。[4] 《魁北克民法典》，孫建江、郭佔紅、朱亞芬譯，中國人民大學出版社， 2005年，第2-7頁。[5] 參見《烏克蘭民法典》第二編｀｀自然人的人身非財產權"'周友軍譯，裁中國民商法律網。 Also see Kokhanovska & R. Stefanchuk, Personal Non-Property Rights in the Civil Law of Ukraine, 2012 Law Ukr.: Legal J. 44 (2012). 轉引自玉利明：｀｀中國民法典採取七編制的理由及其世界貢獻"' 《比較法研究》， 2020年第4期，第1-13頁。[6] 以下簡稱為2002年《民法（草案）》。[7] 何勤華等編：《新中國民法典草案總覽》（下卷），北京大學出版社， 2017年，第1525-1527頁。• 034•

中國《民法典》人格權編的立法創新與繼續完善2015年，中國《民法典》編纂立法工作剛剛啟動，就出現了人格權在民法典中應當居於何種立法地位的爭論。這一爭論並非自此開始，而是肇始於20世紀90年代，在起草2002年《民法（草案）》時形成高潮。此後一段時間裡，關於這一話題的爭議一直持續不休。 2015年在開始討論《中華人民共和國民法總則（草案）》時，這一爭論近乎白熱化，各方觀點旗幟鮮明，形成了人格權在《民法典》中獨立成編的肯定論和否定論兩端，甚至影響到立法的進程。在中央明確要求｀＇保護好人民的人身權、財產權、人格權＂後，立法機關下定決心，在《民法典》分則設置人格權編，並且提出立法草案、經過多次專家討論和立法機關的審議，在2019年12月形成的總則和分則合體審議的《民法典（草案）》中，人格權編作為第四編，在全國人大常委會的審議中，得到充分肯定。隨後，在第十三屆全國人民代表大會第三次會議審議後，高票通過，人格權編在《民法典》中的地位被最終確立。儘管中國《民法典》獨立規定人格權編確實是在《烏克蘭民法典》立法之後，但是，從人格權編的立法品質而言，我國的人格權立法確實具有重要的創新價值，這表現在：一是規定的內容是全新的、純粹的人格權，二是直接使用｀｀人格權＂的概念，而非＇｀人格非財產權"'三是確認自然人享有人格權，法人和非法人組織也享有部分人格權。在這三個方面，中國《民法典》規定的人格權編顯然比《烏克蘭民法典》規定的｀｀自然人的人格非財產權＂編要好得多。（二）人格權權利體系的創新對於人格權的權利體系，我國民法理論長期以來採取的是＇｀一般人格權－具體人格權＂的封閉結構，其缺點是，｀｀一般"與｀｀具體＂不對應，無法形成權利體系的邏輯對應關係。筆者提出｀｀抽象人格權－具體人格權＂對應的權利體系結構，將｀｀抽象"與｀｀具體＂相對應，形成邏輯對應關係，同時確定抽象人格權包括一般人格權、公開權和自我決定權，屬於抽象的一般性權利；對應的具體人格權包括生命權、身體權、健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、隱私權等。 [8]《民法典》人格權編基本上採納了這樣的意見，雖然沒有直接使用抽象人格權的概念，但是，第990條第2款規定了一般人格權，第994條規定了公開權，總則編第130條規定了自我決定權（包括了所有民事權利的自我決定，人格權的自我決定權概括在其中），形成了抽象人格權的體系，對應人格權編第二章至第六章規定的具體人格權。這樣嚴密的人格權體系，是以往的民法典立法中所未見到的，既借鑒了大陸法系的傳統，又借鑒了英美法系人格權保護的經驗，具有創新性，具有立法的引領性。（三）對人格權具體權利類型的創新對於具體人格權，《民法通則》儘管開創了人格權立法的新方法，但是，規定的具體人格權並不多，種類不全面，只規定了生命健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權，連最主要、最需要保護的隱私權、人身自由權都沒有規定。《民法典》人格權編規定具體人格權，用了五章的篇幅，直接規定的具體人格權就有生[8] 楊立新、劉召成：｀｀抽象人格權與人格權體系之構建"' 《法學研究》， 2011年第1期，第81-97頁。• 035•

澳門法學 2021 年第 2 期命權、身體權、健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權和個人信息（權）。通過比較隱蔽的方法，還規定了人身自由權、性自主權、形象權、聲音權、信用權。這些具體人格權加到一起共十五種，足夠豐富和全面，對於保護民事主體的人格權益，是比較普遍、比較全面的。對於後五種具體人格權，由於《民法典》對其規定的比較隱晦，筆者再加以具體說明。1. 關於人身自由權《民法典》第109條規定了人身自由，第990條第2款也規定了人身自由，但是，卻將人身自由界定在一般人格權之中，使其變為抽象的一般人格權的內容。為了使具體的人身自由權得到保護，第1011條規定了身體自由（行動自由）受到侵害的救濟方法，確認人身自由權的屬性是具體人格權。2. 關於性自主權《民法典》人格權編沒有直接規定性自主權，而是在第1010條規定了對性騷擾行為的規制方法。制裁性騷擾行為所保護的，當然是受害人的民事權利，這個民事權利不是身體權，而是性自主權。立法者避諱性自主權的說法，而採用這樣的做法，在實質上確認了性自主權的權利類型。3. 關於形象權形象權與肖像權不同。肖像權保護的是自然人以面部為主體的人的外部形象，形象權保護的是自然人的人體外部形象，非以人的面部形象為主體。設置形象權的目的，是要保護肖像權所不能保護的那一部分人的外部形象，例如，沒有以面部為中心的外部形象被侵害，是這種無法以肖像權予以保護的人格利益死角能夠得到法律保護。《民法典》對形象權的保護，是通過對肖像概念的界定實現的。《民法典》第1018條第2款規定的是肖像的概念，即：｀｀肖像是通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象。＂所謂自然人的｀｀外部形象"'就不止包括以面部為主的外部形象，也包括非以面部為主的身體外部形象，因此，後者就包括了形象權保護的人格利益，就是形象利益。例如手模特、腳模特的手腳外部形象利益，不得非法侵害。4. 關於聲音權《民法典》人格權編沒有明確規定聲音權，採取了｀｀准用"的參照適用方法，在實質上確認了聲音權。第1023條第2款規定：｀｀對自然人聲音的保護，參照適用肖像權保護的有關規定。＂這就確定了聲音權是獨立的人格權。在當代社會中，聲音之於人的重要價值，應當予以妥善的保護。《民法典》作出這個重要規定，就是通過准用肖像權的保護方法保護聲音權，確認聲音權，對侵害聲音權的行為予以制裁。 [9]5關於信用權《民法通則》對信用權的做法是規定在名譽權中，進行間接保護。這種做法，對信用權的[9] 多數人認為這樣的規定還不是對聲音權的保護，而是參照肖像權保護的規則進行保護。參見王利明、程嘯、朱虎：《中華人民共和國民法典人格權編釋義》，中國法制出版社， 2020年，第290-291頁。• 036•

中國《民法典》人格權編的立法創新與繼續完善保護不夠穩妥，也不夠全面。因而， 2002年《民法（草案）》專門規定信用權，在第21-24條規定了信用權的概念、征信機構的義務、法院的義務以及信用權人的權利， [10] 非常有價值。但是，《民法典》沒有繼續堅持這一立場，最終還是回到《民法通則》的做法，將信用權規定在名譽權之中，仍然採取間接保護的立法模式，保護信用權。不過，不論如何，《民法典》還是明確了對信用的保護，也等於閒接地確認了信用權。（四）人格權保護方法和範圍的創新對於人格權保護方法的創新，《民法典》人格權編以及其他部分的規定有三個創新：1. 確立人格權請求權對於人格權請求權，以往只是在理論上討論，認為人格權請求權是人格權保護自己的固有救濟權， [11] 在立法上，《民法通則》和《侵權責任法》都沒有作出規定，對人格權都用侵權請求權予以保護。其實，人格權請求權與侵權請求權是兩種不同的保護方法，不能混為一談。 2007年《物權法》在對物權的保護中，確認物權中包含物權請求權，是救濟物權的固有請求權。同樣，在人格權的保護中，人格權同樣存在人格權請求權。立法機關接受了這樣的意見，在《民法典》第995條規定了人格權請求權：｀｀人格權受到侵害的，受害人有權依照本法和其他法律的規定請求行為人承擔民事責任。受害人的停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉請求權，不適用訴訟時效的規定。＂規定了人格權請求權，同時也區分了人格權請求權與侵權請求權之間的本質界限，即不受訴訟時效的拘束。2. 確立侵害人格權的禁令在以往的民事立法中，對於人格權妨害的救濟不採用人格權禁令的方法，而是採用｀｀停止侵害"方式。停止侵害是民事責任方式之一，須確定為侵害行為構成民事責任方可確定適用（當然也可以訴前先予執行），而禁令是受害人認為行為人實施或者即將實施侵害人格權的行為，在訴前請求法院發佈侵害人格權的禁令，而不是要在確定行為人的行為為侵害人格權後才可以行使。 [12] 因此，侵害人格權禁令對於保護人格權益具有更重要的價值，能夠彌補用民事責任方式保護人格權的漏洞。《民法典》第997條第一次規定了侵害人格權的禁令：｀｀民事主體有證據證明行為人正在實施或者即將實施侵害其人格權的違法行為，不及時制止將使其合法權益受到難以彌補的損害的，有權依法向人民法院申請採取責令行為停止有關行為的措施。＂儘管沒有規定禁令須提供擔保的要求，但是，規定了侵害人格權的禁令就已經彌補了立法的漏洞，有利於保護民事主體的人格權益。3. 界分人格權請求權與侵權請求權保護人格權的分工[10] 何勤華等編：《新中國民法典草案總覽》，北京大學出版社， 2017年，第1526頁。[ll] 楊立新、袁雪石：｀｀論人格權請求權＂，《法學研究》， 2003年第6期，第57-75頁。[12] 黃薇主編：《中華人民共和國民法典人格權編釋義》，法律出版社， 2020年，第40頁。• 037•

澳門法學 2021 年第 2 期《民法通則》對於民事權利包括人格權的保護，不區分人格權請求權的保護與侵權請求權的保護的不同分工，採取大一統民事責任的方式，一攬子保護人格權益。這樣的後果，是混淆了不同的權利請求權保護方法的不同功能，無法界分兩種請求權在法律適用上的區別。《民法典》在規定了人格權請求權的基礎上，確定侵權請求權主要是損害賠償請求權，通過損害賠償、恢復原狀的方法，救濟人格權益的損害。而人格權請求權的功能在於恢復人格權收到妨害的完滿性，而不在於對損害的補償。請求權相互分工，又相互配合，共同完成保護人格權益的作用。《民法典》對人格權保護範圍的創新，表現在第996條關於＇｀因當事人一方的違約行為，損害對方人格權並造成嚴重精神損害，受損害方選擇請求其承擔違約責任的，不影響受損害方請求精神損害賠償"的規定。這一規定突破了違約責任與精神損害賠償不能並行的一般原則，依據該條規定，當事人一方的違約行為，損害對方人格權並造成嚴重精神損害，受損害方選擇請求其承擔違約責任，不影響受損害方請求精神損害賠償。 [13] 這一規定擴大了人格權保護的範圍，在違約責任領域也可以保護好人格權，具有正當性和合理性。（五）對人格權具體內容的創新對於具體人格權的具體內容，《民法通則》規定得比較粗疏，缺少具體內容的規定，因而對具體人格權所保護的內容規定不夠全面。《民法典》人格權編在規定具體人格權時，全面規定人格權的內容，展現了具體人格權適應時代發展的新內容。對此，略舉兩例予以說明。1. 規定生命權的內容包括生命尊嚴維護權在對生命權的規定中，《民法典》第1002條第2款不僅規定生命權的內容有生命安全維護權，還增加規定了生命權的內容包括生命尊嚴維護權，確認自然人有權基於人格尊嚴，在消極意義上禁止他人侵害自己作為生命主體者的尊嚴，在積極意義上要求自己作為生命主體者的尊嚴獲得應有的尊重，提升生命的尊嚴和品質。 [14] 這樣，就使自然人從生到死不僅有人格尊嚴的保護，而且在其生與死之際，其生的尊嚴和死的尊嚴也予以法律保護，進而全面維護和保障自然人的主體地位和人格尊嚴。2. 規定私人生活安寧是隱私權的最重要內容在對隱私權的規定中，《民法典》第1032條第2款增加規定私人生活安寧是隱私的最重要內容。 [15] 這樣，就使隱私權不僅保護自然人的私密資訊、私密活動和私密空間，而且對私人生活安寧更加予以關注和保護，使每一個人的私生活在與社會公共生活之間建立一道防護牆，使其私人生活安寧不受侵犯。保護好自然人的私人生活安寧，把個人的私人生活和社會的公共生活分隔開的權利掌握在權利人自己的手裡，享有自我決定權。因此，《民法典》將私人生活安寧[13] 最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組：《中華人民共和國民法典理解與適用·人格權編》，人民法院出版社， 2020年，第82頁。[14] 黃薇主編：《中華人民共和國民法典人格權編釋義》，法律出版社， 2020年，第58頁。[15] 王利明、程嘯、朱虎：《中華人民共和國民法典人格權編釋義》，中國法制出版社， 2020年，第354頁。• 038•

中國《民法典》人格權編的立法創新與繼續完善納入隱私範圍，不只是在文字上完善了隱私的定義，實際上進一步豐富、充實了隱私權的內涵和適用保護範圍，是此次《民法典》編纂的一大亮點，意味著侵害隱私不僅局限於此前人們熟知的各種非法侵害，獲取、洩露個人私密空間、私密活動和私人資訊的行為，其他任何可能滋擾、破壞私人生活安寧的社會現象都可以被認定為侵害隱私。 [16]（六）對自然人人格利益的延伸保護對自然人的人格權保護，是自其出生至死亡前的期間的保護，因為在這個期限內，自然人享有民事權利能力，能夠享有民事權利，對其人格利益的保護主要用人格權的一般保護方法，就能夠進行比較完善的保護。但是，自然人的人格利益在其出生之前和死亡之後都會存在，也要進行保護。因此，在自然人出生之前的胎兒階段，以及在其死亡後的一個相當的期限內，仍然需要進行嚴密保護，使胎兒和死者的人格利益不受侵害，進而維護人的尊嚴。 [17] 對此， <民法典》借鑒司法解釋的規定，首先，在第994條規定，對死者的姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私和遺體等受到侵害的，其配偶、子女和父母有權請求行為人承擔民事責任，死者沒有配偶、子女或者父母己經死亡的，其他近親屬有權依法請求行為人承擔侵權責任。其次，在第16條關於胎兒人格利益保護的條文中，規定涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權利能力，其中包括胎兒的人格利益保護，胎兒受到人身損害的，在其出生後有權請求侵權人承擔侵權責任。二、中國《民法典》人格權編立法創新的理論基礎和重要價值中國《民法典》通過設置人格權編，全面｀｀調整因人格權的享有和保護產生的民事關係" , [18] 對人格權的立法進行上述創新，突出了對民事主體特別是自然人人格尊嚴的尊重，突出了對人格權的全面保護，突出了民事主體的社會地位，凸顯了中國《民法典》的人文主義立場和人文主義精神，跟上了21世紀對人格權益保護的要求，實現了時代對人格權益保護的要求。（一）成功編纂民法典人格權編的實踐和理論基礎在中國《民法典》中，只有人格權編是新法，不像其他各編都有類法典化民法的單行法作為立法基礎。人格權編立法創新的成功，是有堅實的實踐和理論基礎的，也有時代發展的要求。1. 豐富的審判經驗為《民法典》人格權編提供了堅實的實踐基礎1987年1月 1 日《民法通則》實施後，全國各級人民法院依照《民法通則》的規定，開始受理人格權糾紛案件，很快形成井噴之勢，案件數量不斷增加，疑難糾紛和典型案件不斷出現。[16] 最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組：《中華人民共和國民法典理解與適用·人格權編》，人民法院出版社， 2020年，第340頁。[17] 楊立新、王海英、孫博：｀｀人身權的延伸法律保護"' 《法學研究》， 1995年第2期，第21-29頁。[18] 《民法典》第989條規定的內容。• 039•

澳門法學 2021 年第 2 期人民法院在處理人格權糾紛案件的過程中，不斷總結經驗，應對不斷出現的人格權保護的新問題，使得人格權的保護在《民法通則》有關人格權規定的基礎上，取得了更多的成果。經過多年積累，最高人民法院出臺了多部有關人格權保護的司法解釋，最有名的就是《關於審理人身損害賠償糾紛案件適用法律若干問題的解釋》《關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》《關於審理名譽權糾紛案件若干問題的解答》《關於審理名譽權糾紛案件若干問題的解釋》等，使我國在人格權確認和保護方面積累的實踐經驗大大豐富起來，形成了有體系的規範性司法解釋規則。這些在審判活動中積累的大量、豊富的實踐經驗，為我國《民法典》人格權編的立法提供了堅實的、生動的、具有鮮明實用價值的立法基礎。在《民法典》人格權編規定的有關生命權、身體權、健康權以及姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、個人資訊的內容中，絕大多數都來源於司法實踐經驗。例如，《民法典》第1025條至第1028條關於名譽權保護的具體規則，無一不是在司法實踐中總結的審判經驗的結晶。看到這些司法解釋規範被寫進《民法典》人格權編，成為其中的法律規範，筆者作為有關人格權保護司法解釋的起草者之一，感到無比欣慰。2. 豐富的學術成果為《民法典》人格權編提供了充分的理論支撐新中國對人格權法理論的研究，是自《民法通則》通過實施後才開始深入開展起來的。這一論斷，有人格權法理論研究論文的具體統計資料作為依據。根據知網統計，自1963年至2019年的53年中，全國法學刊物發表人格權的論文共5632篇， 1985年以前發表的論文占全部論文的1.28%, 1986年以後發表的論文占98.72%。這一對比，一方面說明1986年之後我國民法專家對人格權法理論研究成果的極大豐富；另一方面則說明如此龐大的人格權法理論研究規模，標誌著我國人格權法理論研究的深度和廣度。例如，關於人格權請求權和身份權請求權的理論研究，在2005年開始，逐漸深化，最終被寫進《民法典》第995條和第1001條，使這兩個保護人格權和身份權的固有請求權實現了從理論研究成果到《民法典》規範的飛躍。 [19] 可見，制定《民法典》人格權編對理論研究的引導性，以及人格權理論研究對《民法典》人格權編立法提供的強大立法支撐，相輔相成，相得益彰。經過30多年的研究，我國人格權法理論研究達到了相當的水準，絕不可與《民法通則》制定時的水準同日而語。與其他國家的人格權法理論研究程度相比也毫不遜色，在很多方面處於領先水準。正是這些豐富、深入的人格權法理論研究成果，為《民法典》規定人格權編提供了充分的理論支撐。可以說，《民法典》人格權編的每一個條文，都有相當充分的理論研究成果作為後盾。例如，《民法典》第1023條第2款關於｀｀對自然人聲音的保護，參照適用肖像權保護的有關規定＂的規定，就是在筆者研究聲音權的基礎上，經過提出立法建議，寫進《民法典》的 [20] 0 《民法典》人格權編第1021條和第1022條關於肖像許可使用合同的規定，早在1994年筆者在《法[19] 楊立新、袁雪石：｀｀論人格權請求權＂，《法學研究》， 2003年第6期，第57-75頁；楊立新、袁雪石：｀｀論身份權請求權"' 《法律科學》， 2006年第2期，第52-59頁。[20] 楊立新、袁雪石：｀｀論聲音權的獨立及其民法保護"' 《法商研究》， 200辟F第4期，第103-109頁。• 040•

中國《民法典》人格權編的立法創新與繼續完善學研究》發表的《侵害肖像權及其民事責任》一文中，就對肖像使用合同作出了概括和總結。 [21]3. 時代發展的需要為《民法典》人格權編提供了強大的催化劑21世紀的時代發展，要求更加尊重人的尊嚴，保護好人的人格權。在世界範圍內，第二次世界大戰以前的各國民法典，突出調整的是財產關係，即使在法國法系民法典中規定有｀＇人法＂，但是其主要調整的是親屬關係，而忽略對人格權法律關係的調整，因而被謂之｀｀物文主義"的民法典。直至第二次世界大戰結束以後，人類經歷了慘絕人寰的屠殺和侮辱，產生了人格尊嚴和人格權保護的強烈要求，因而傳統民法典由｀＇物文主義"向｀｀人文主義"轉變，特別重視對人格尊嚴和人格權的保護。在世界跨入21世紀以後，隨著互聯網、人工智慧、新的工業革命浪潮的發展，人們更加認識到人的尊嚴和人格權保護的極端重要性，宜稱21世紀的民法典是突出人格權確認和保護的人文主義民法典。這一點，可以從21世紀以來問世的兩部民法典就可以看出來。第一部是《烏克蘭民法典》，第二編專設｀｀自然人的人格非財產權＂，第二部是中國《民法典》，第四編專設人格權。這說明，在當今時代，隨著人工智慧等高科技的迅猛發展中，如果不重視對人格權的保護，人將被物所俘虜，成為物的奴隸，被物所統治。因應時代發展的需要，中國《民法典》強化對人格權的保護，專設人格權編，保護人格尊嚴和地位，就是順勢而為，為時代發展所必須。正是這些豐富的司法實踐經驗和充分的人格權法理論研究成果的支撐，以及時代發展的強烈要求，才使中國《民法典》人格權編的編纂成功，取得今天這樣的立法成果。（二）中國《民法典》人格權創新立法成功的重要價值中國《民法典》是中國人民自己的民法典，具有中國的鮮明特色，是新時代｀｀中國特色"的法治表達。這部《民法典》，不論是體例、結構還是具體內容，都不同於任何國家的民法典。在改革開放之後，如果沒有及時制定《民法通則》，就不能保證我國社會有今天這個程度的進步。而《民法典》是社會、經濟和生活的法治基礎，是調整民事法律關係的基本法，是社會生活的百科全書，沒有《民法典》，就無法進一步實現依法治國的治國方略。所以，《民法典》正式出臺，必將開啟國家法治建設的新篇章。之所以說中國《民法典》是最具有時代特徵的民法典，是依法治國的基礎，就是因為中國《民法典》的封面上閃耀著一個大寫的｀｀人＂字，充滿了人文主義精神的立法思想，對我國今後的法治建設以保護人的人格尊嚴為主題，奠定了基礎。因此，中國《民法典》人格權編創新立法成功的重要價值是：1. 突破民法典立法傳統更有利於確認人在社會中的根本地位19世紀和20世紀民法典，都沒有特別地規定人格權。 21世紀之初出臺的《烏克蘭民法典》單獨規定了｀｀自然人的人格非財產權＂編，儘管其內容比較龐雜，寫進了很多公法上的權利，不是一個嚴格意義上的人格權編，但是卻突破了傳統民法典的立法慣例，創造了新的民法典立法體例。我國《民法典》經過長期準備，經歷了激烈的理論爭論， [22] 專門設置人格權編，把[21] 楊立新等：｀｀侵害肖像權及其民事責任,, , 《法學研究》， 1994年第1期，第89-96頁。[22] 參見玉利明：｀｀民法典編纂中的若干爭論問題一一對梁慧星教授若干意見的幾點回應＂，《上海政法• 041•

澳門法學 2021 年第 2 期對人格權的保護提升到了前所未有的新水準，將人格尊嚴作為核心概念，讓每個民事主體特別是自然人都能在人格權的保護下，在社會中確保主體地位，能夠像人一樣的受到尊重和生活。侵害人格尊嚴，就是不把人作為人來尊重的違法行為。我國《民法典》專門規定人格權編，具有時代的特徵，突出了21世紀的民法典人文主義的特色，加強和鞏固人在社會中的地位，使整個社會的方方面面都尊重人的地位，保護人的尊嚴和權利。2. 形成完整的人格權體系更有利於保護民事主體的人格利益中國《民法典》對人格權類型的規定，已經形成了抽象人格權與具體人格權這兩個完整的體系，並且使它們相互對應，構成了民事主體享有的人格權系統。一般人格權保護的是自然人享有基於人格自由和人格尊嚴產生的其他人格權益；公開權保護民事主體對自己享有的姓名、名稱、肖像、隱私、個人資訊等人格利益許可他人使用的權利；自我決定權保障民事主體特別是自然人對於自己享有的人格權的自我決定的支配權。在具體人格權方面，構建了十五種具體人格權，能夠全面保護民事主體的各種人格利益，鞏固人的社會地位和人格尊嚴。正是抽象人格權和具體人格權的兩大體系相互配合，構建了我國完整的人格權的體系，能夠更好地保護民事主體的人格利益的完整性。3. 規定充實、豐滿的人格權具體內容更有利於保護人的尊嚴由於中國《民法典》獨立設置人格權編，因而使其立法空間比較寬闊，可以寫進更多的人格權的內容和具體保護方法，使民事主體的人格利益能夠保護得更加完備、更加具體。僅舉一例，規定生命權，確定生命權包含生命安全維護權和生命尊嚴維護權。其中包含的生命維護權，是維護權利人生命安全的權利，任何人非法實施侵害自然人的生命利益的行為，權利人就可以進行正當防衛，保護自己的生命安全；包含生命尊嚴權，就是要維護人的生的尊嚴和死的尊嚴：保護人的生的尊嚴，更多的是社會和父母的責任，例如對人工輔助生殖技術所生子女的法律地位的確認，就是要使他們生的尊嚴得到尊重，不能因此而終身受到歧視對待，損害人格尊嚴；保護人的死的尊嚴，就是讓人能夠有尊嚴地面對死亡，可以設立生前預囑、臨終關懷等，通過尊嚴死的方法，選擇在臨終之前保持自己的尊嚴，不能讓人為了苟延殘喘的延命措施而毫無尊嚴活著，因而消極安樂死就是最有尊嚴的死亡，這也為今後制定安樂死法確立了上位法的依據，留下了立法的空間。此外。對其他關於規定人體基因和人體胚胎、臨床試驗、規制性騷擾行為、隱私權保護的主要內容是維護私人生活安寧、 "AI變臉"構成侵害隱私權等，都體現了時代精神，更好地保護人民的人格權，讓人在生活中能夠更有尊嚴地生活和發展。4規定完善的人格權保護體系更有利於保護人格權不受侵害與《民法通則》規定的人格權保護方法不同，《民法典》在人格權保護方面，不僅適用侵權請求權的保護方法，還特別規定了人格權請求權和侵害人格權的禁令的保護方法。侵權請求權的保護方法主要解決的是人格權受到侵害造成損失（包括財產損失和精神損害）的損害賠償救濟。人格權請求權主要維護的人格權的完滿狀態，主要救濟方式是停止侵害、排除妨礙、消學院學報》， 2020年第4期，第35頁。• 042•

中國《民法典》人格權編的立法創新與繼續完善除危險、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽；規定人格權請求權不受訴訟時效的限制，可以在任何時候都可以行使這種請求權，保護權利人的人格權完滿狀態；通過人格權禁令的規定，使自然人的人格權在侵權行為實施之初甚至之前就能夠通過法院的幹預而停止實施，使人格權免受非法行為的侵害。人格權請求權、侵權請求權和妨害人格權禁令一道，構成完整的人格權保護方法的，能夠全面地保護好民事主體特別是自然人的人格權。21世紀民法的突出特點就是人文主義，注重保護人格權。我國對人格權認識的轉變是在十年｀｀文革"之後，經歷了踐踏人格權的慘痛經歷，在制定《民法通則》時，就特別加強了對人格權的保護，一直延績下來，經過三十多年的經驗積累，終於有了今天的《民法典》人格權編，並且把一個大寫的｀｀人＂字鮮明地寫在自己的封面上，使中國《民法典》成為最具有時代特徵和人文主義精神的民法典。三、中國《民法典》人格權編立法應當進一步完善的問題《民法典》人格權編作為一部新法，雖然其創新規定是成功的，但是仍然難免存在不足之處，這是任何法律的立法都難以避免的。在《民法典》實施之後，應當正視《民法典》人格權編存在的問題，認真分析和深入研究人格權法理論，找出改進的辦法，才能使中國的人格權立法不斷進步和發展，更好地保護民事主體的人格權。（一）將人格權編置於《民法典》第四編不符合調整過範圍的要求人格尊嚴和人文主義是中國《民法典》的核心主題。《民法典》總則編第2條一改《民法通則》第2條關於｀｀中華人民共和國民法調整乎等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關係和人身關係"的規定的傳統，第2條明確規定：＂民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關係和財產關係。＂《民法典》將《民法通則》規定的｀｀財產關係和人身關係"改變為｀｀人身關係和財產關係"'具有極為重要的意義，表達了民法對人身關係的調整在價值上具有優先性，貫徹人本主義精神，關愛人、尊重人，維護個人的人身自由和人格尊嚴。 [23] 中國《民法典》｀＇人法優先"原則，標誌著中國《民法典》的人文主義立場和風格。按照｀｀人法優先＂原則，《民法典》規定人格權編，應當置於總則編之後，第二編規定人格權編，第三編為親屬編或者婚姻家庭編，之後才應當規定物權編、合同編、繼承編等。但是，《民法典》分則各編的順序卻是物權編、合同編、人格權編、婚姻家庭編、繼承編和侵權責任編，沒有體現出《民法典》第2條規定的｀｀人法優先"原則，就分則而言，還是｀＇財產法優先"。這樣的立法矛盾是很明顯的。這樣的問題，對於具體的法律適用還不會構成不良影響，只是在理論基礎上存在不當。對此，應當先維持《民法典》的做法，只能等待再法典化的時候，才能夠作出調整，改變這種局面。[23] 張嗚起主編：《民法總則專題講義》，法律出版社， 2019年，第26頁。• 043•

澳門法學 2021 年第 2 期（二）對抽象人格權規定存在的問題及完善1. 一般人格權的內容不包括人身自由《民法典》第990條第2款規定一般人格權，內容是｀｀自然人享有基於人身自由、人格尊嚴產生的其他人格權益"。一般人格權包含的內容是人格獨立、人格自由、人格平等、人格尊嚴， [24] 因而一般人格權的代名詞就是人格尊嚴。將人格尊嚴規定為一般人格權的基本內容，即基於人格尊嚴產生的其他人格利益，是一般人格權保護的範圍，是完全正確的。但是，把人身自由作為一般人格權的內容則是不正確的。一般人格權講的是人格尊嚴，國外民法典規定一般人格權，通常就用｀｀人格尊嚴"來體現。最早提出一般人格權概念的是德國民法學者，但是《德國民法典》並沒有採納這個概念。《瑞士民法典》採納了胡貝爾提出的規定一般人格權的見解，寫在民法典中。最有影響的，還是德國在戰後制定的基本法確認了人的尊嚴，日後由於《德國民法典》不認可名譽是一個權利，因而在需要對名譽權進行保護時，在缺乏立法依據的情況下，援用基本法規定的人的尊嚴，確認一般人格權，保護民法典沒有規定的人格權的漏洞。戰後的日本也通過修改憲法，寫進了人格尊嚴條款，也使其成為一般人格權的憲法依據。因此，一般人格權以人格尊嚴為核心，成為立法常態。作為一般人格權內容的自由是人格自由，而不是人身自由。人格自由是民事主體支配自己私法領域中的自由的基本權利，包括保持人格的自由和發展人格的自由，而不是具體支配身體和行動的自由權。人身自由權是支配行動自由和思維自由的權利，不能基於行動自由和思維自由產生其他人格權益，因而不能成為一般人格權的內容。《民法典》關於一般人格權規定的條文的缺點，就是湮滅了人格自由的地位，把支配行動自由、思維自由的具體權利寫進了一般人格權的內容之中，認為其＇｀是自然人行使其他一切權利的前提和基礎" [25] 。這是不正確的做法。對於一般人格權的這一立法不足，改進的方法比較簡單，就把這一條文中的｀＇人身自由＂予以刪除，或者在理論和司法實踐中不將其作為一般人格權的內容，就可以了，就能夠使這一個關於一般人格權的規範完美。2. 對公開權內容概括得不夠完善《民法典》第993條規定的是公開權，民事主體可以將自己的姓名、名稱、肖像等人格利益許可他人使用。所謂人格構成要素的利用，是指為了商事或者非商事的目的，權利主體既能夠使用自己的人格構成要素，也能夠許可、授權別人使用其人格構成要素。 [26] 公開權就是權利人許可他人使用自己的人格構成要素。因此，這樣的規定是正確的，問題在於僅規定公開權保護的範圍為姓名、名稱、肖像等，範圍還是過窄。當然這不是完全列舉，｀｀等"字中還包括其他內容，但是，條文中沒有明文規定，而是通過彈性規定進行擴展，遠不如明確規定公開權的保護範圍更為明朗和確定。例如，聲音利益、隱私利益和個人資訊利益等，都屬於公開權保護的範圍，他人予以使用都須通過人格利益的許可使用合同來確定。這些規定不明確，在實踐中[24] 姚輝：｀｀論一般人格權"' 《法學家》， 199蚌F第5期，第8-16頁。[25] 黃薇主編：《中華人民共和國民法典人格權編釋義》，法律出版社， 2020年，第15-16頁。[26] 陳甦、謝鴻飛主編：《民法典評注·人格權編》，中國法制出版社， 2020年，第33頁。• 044•

中國《民法典》人格權編的立法創新與繼續完善就會打折扣，損害權利人的權益。此外，對於公開權行使的具體方式規定不夠明確。自然人、法人或者非法人組織行使公開權，需要通過許可使用合同確定。但是，人格權編僅在對肖像權的規定中，第1023條第1款規定了＇｀對姓名等的許可使用，參照適用肖像權許可使用合同的有關規定＂的內容，但是，第1021條和第1022條規定只規定了肖像許可使用合同的解釋規則和任意解除權的規定，至於肖像許可使用合同的具體內容等的要求都沒有規定，留下了人格利益公開權行使方式具體規則的很多空白，需要進一步在司法解釋中進行填補。如果司法解釋沒有關注，只能由當事人自由約定，最後發生爭議由法官確認。對此，最高人民法院應當在司法解釋中明確規定公開權保護的範圍，使具體的保護範圍能夠明確，更好地讓權利人知道何種人格利益受到公開權的保護。同時，對關於公開權的許可使用合同的具體要求予以明確，便於適用。在新規定公開權的情形下，這樣的解釋更有必要。3. 對侵害人格權的禁令沒有規定擔保措施《民法典》第997條規定侵害人格權的禁令，是創新規定。存在的問題是，由於侵害人格權的禁令是受害人在訴前就可以請求、法官就可以確定發佈，因而存在很大的不確定性，即被禁令禁止的行為不一定就是侵權行為，有可能經過審判而被確認為不構成侵權，因而一定要規定當事人請求禁令須提供擔保，否則，一旦申請錯誤，被禁止實施行為的人就會造成損害，構成侵權行為，而使行為人的損害得不到及時救濟。請求頒發禁令的當事人提供擔保，就可以防止出現這樣的後果，即使出現這樣的情形，也有及時救濟的措施和保障，同時也能使沒有確實把握的人不能盲目請求禁令，避免造成糾紛。對此，應當通過司法解釋予以補充，規定當事人請求侵害人格權禁令的，在提出申請的同時，須提供相應的財產擔保，否則不予頒發侵害人格權的禁令，除非有特別情形。4. 對胎兒和死者的人格利益保護仍有不足對於自然人人格權的保護，除了對出生後至死亡前的保護之外，還需要向前延伸，保護胎兒的人格利益；向後延伸，保護死者的人格利益，這就是人格權延伸保護理論的核心。 [27] 對此，《民法典》第16條和第994條都作了規定，內容基本適當，規則都有創新；但是，還存在一些問題，需要加以完善。首先，是對於胎兒的利益保護，第16條只明文規定遺產繼承和接受贈與，對胎兒其他的民事利益特別是人格利益的保護，都放置在沒有確定含義的｀｀等＂字之中，特別不鮮明，需要加以解釋才可以確定。這樣規定，對保護胎兒的人格利益保護是不妥當的。其次，對於死者的人格利益保護，列舉的還不夠全面，也存在對＇，等"字的解釋問題，例如死者的形象、聲音、個人資訊等，都需要延伸保護。對上述問題，應當通過司法解釋予以明確。建議最高人民法院在制定人格權的司法解釋中，應當對這些＇｀等"字裡所包含的內容通過明文規定揭示出來，使胎兒和死者的人格利益能［窋］楊立新、玉海英、孫博：｀｀人身權的延伸法律保護"' 《法學研究》， 1995年第2期，第釕-29頁。• 045•

澳門法學 2021 年第 2 期夠得到更好、更周到的保護。新頒佈的《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》 (2021年修正）在解釋死者人格利益保護範圍中，仍然沒有改變原來的做法，沒有作出新的解釋，只是將《民法典》規定的｀＇遺體＂仍然按照原來的方法解釋為｀＇遺體、遺骨"' [28] 並無其他作為，今後還需要作出適當的調整。（三）對具體人格權規定存在的不足及完善辦法1. 人身自由權的規定《民法典》規定人身自由權存在一個誤解，即《憲法》同時規定了人身自由權與人格權，故這兩個權利是同等性質的權利，應當屬於並列的關係。這是不正確的。《憲法》規定的人身自由和人格尊嚴是兩個不同性質的權利，一個是具體人格權，一個是抽象人格權。《民法典》第109條將人身自由和人格尊嚴規定在一起，並非是說這兩個權利是同等性質的權利，而是說它們都是《憲法》規定的人格權，是公法性質的人格權；公法上的人格權若要取得民法的保護，應當將其性質進行轉化，使之成為私法人格權。《民法典》第109條的作用，就是將公法人格權轉化為私法人格權，取得私法的保護。由於對此存在誤解，認為凡是公法規定的人格權就是私法上的抽象權利，因而將人身自由和人格尊嚴都規定為一般人格權的內容。同樣，由於將人身自由這個具體人格權改變為抽象人格權，因而使作為具體人格權的人身自由權的保護無處可放，不得不在身體權的規定中，作出對行動自由的保護規範，即第1011條規定：｀｀以非法拘禁等方式剝奪、限制他人的行動自由＂，｀｀受害人有權依法請求行為人承擔民事責任"。這是對人身自由權的行動自由即身體自由的保護。這個規定存在幾個問題：第一，行動自由權不是身體權的內容，而是人身自由權的內容；第二，人身自由權包含行動自由權，同時也還包括意志自由權即思維自由權，侵害思維自由權，權利人也有權依法請求行為人承擔民事責任；第三，條文中規定的另一個行為即｀｀非法搜查他人身體的"'不是侵害人身自由權的行為，也不是侵害行動自由的行為，而是侵害身體權的行為。 [29] 將侵害身體權和侵害人身自由權的行為混雜在一起，規定在身體權中，顯然是不合適的。這是對人身自由權性質的誤解，須確認人身自由權的具體人格權的屬性。對於這樣的問題，沒有可能近期在立法上進行糾正，也沒有辦法在司法解釋中作出改變。目前，只能在司法解釋中對《民法典》第1011條規定作出適用上的解釋，確定非法拘禁等屬於侵害人身自由權的行動自由權的行為，侵害人身自由權的思維自由權的行為也構成侵害人身自由權的行為，對具體侵權行為的描述，可以借鑒《最高人民法院關於貫徹執行民法通則若干問題的意見（試行）》第149條關於｀｀盜用、假冒他人名義，以函、電等方式進行欺騙或者愚弄他人，並使其財產、名譽受到損害的，侵權人應當承擔民事責任"的規定。至於非法搜査他人身體，則屬於侵害身體權的行為，不是侵害人身自由權的行為。先這樣明確作出解釋，在司法實[28] 《關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第3條：｀｀死者的姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私、遺體、遺骨等受到侵害，其近親屬向人民法院提起訴訟請求精神損害賠償的，人民法院依法予以支持。"[29] 陳甦、謝鴻飛主編：《民法典評注·人格權編》，中國法制出版社， 2020年，第175頁。• 046•

中國《民法典》人格權編的立法創新與繼續完善踐中能夠正確理解和準確適用第1011條規定，確認人身自由權是具體人格權，就能夠基本上解決這個立法上的問題。至於將來在《民法典》上怎樣進行糾正，還要等待時機。2關於性自主權和性騷擾行為規制的問題《民法典》第1010條規定性騷擾的法律規制方法，在我國是創新性規定，應當肯定，但是其中存在兩個問題是應當進一步完善的。一是，該條文第1款規定的是規制性騷擾行為的權利保護主義的保護方法，寫得比較完善。問題是，條文中規定的｀｀以言語、文字、圖像＂的方式實施性騷擾的行為，都不是對身體權的侵害，只有以｀｀肢體＂的方式實施性騷擾行為，才有可能涉及身體權的問題，但是，其侵害客體仍然是侵害性自主權。因此，性騷擾行為侵害的客體不是身體權，而是性自主權，將其放在身體權的規定中進行規範不妥。有的學者認為，學界對性騷擾所侵害的利益存在爭論，但實踐中大多數性騷擾都侵害了受害人的身體權，本條因而安排在｀｀生命權、身體權和健康權＂一章。 [30] 這不是一個有說服力的理由。反之，認為本條所規定的性騷擾雖然規定于第二章中，但並不能為生命權、身體權、健康權所完全覆蓋，主要是針對這一需要法律規制的特殊問題，立法基於篇章結構考盧作出的安排，其對司法的重要意義在於使得相關糾紛和權利救濟有了明確的請求權基礎。 [31] 這個說法是比較現實的。二是，該條文的第2款是一個不完全條款。這一款規定的實質意義是對性騷擾行為的職場保護主義，｀｀機關、企業、學校等單位＂都是職場，負有｀｀採取合理的預防、受理投訴、調査處置等措施，防止和制止利用職權、從屬關係等實施性騷擾"的義務。這是職場對於性騷擾行為應負的法定義務，以保護職場人員的性利益安全，防止其性自主權受到侵害。不過，這一條文只規定了對規制性騷擾行為的職場的法定義務，沒有規定職場違反上述法定義務的責任，因而規範內容殘缺，需要補充。三是，條文沒有明確性騷擾行為侵害的是自然人的性自主權，而是在身體權的項下作出的規定，人格權編也沒有明確規定性自主權。性自主權是自然人的人格權，支配的客體是成年的自然人的性利益。我國民法對這個人格權始終持懷疑態度，不肯將其規定為具體人格權，與《刑法》的態度是不同的。強姦罪和性騷擾行為，侵害的客體都是性自主權，都是未經權利人的同意而採取強制手段侵害權利人的性利益，只是程度有所區別而已。對於上述問題，完善的辦法是：第一，確認性自主權是自然人的重要人格權，依法對性自主權進行保護，不僅能夠解決民法對性自主權的保護，而且也為《刑法》認定強姦罪等刑事犯罪確立保護客體的基礎。第二，補充職場保護主義中職場未盡對職場人員性利益保護義務的法律後果，依照《民法典》第1191條規定的用人單位責任，或者第1198條規定的違反安全保障義務的侵權責任的規定，確定職場未盡性利益保護義務的侵權責任，就能夠解決實際問題。第三，應當確定保護性自主權、規制性騷擾行為的基本立場，應當採取以權利保護主義為主，以職場保護主義為輔，突出追究性騷擾行為人的侵權責任，以職場承擔違反法定義務的責任承擔作為[30] 陳甦、謝鴻飛主編：《民法典評注·人格權編》，中國法制出版社， 2020年，第168頁。[31] 江必新主編：《民法典重點修改及新條文解讀（下冊）》，中國法制出版社， 2020年，第723頁。• 047•

澳門法學 2021 年第 2 期輔助手段，保護好自然人的性自主權。3. 不明確規定形象權、聲音權不利於對權利人權利的保護《民法典》人格權編第四章規定人格權，通過變通的方式確認形象權和聲音權，具有重要價值，是創新性規定。但是，對這兩個權利不採取直接規定的方法確認，仍然會對保護權利人的權利不利。相比之下，對於聲音權的規定採用｀｀准用＂即參照適用的方法進行保護，效果會好一些；對於形象權的保護，只是採用對肖像的概念擴大界定的方法，間接承認形象權，效果不一定好。例如，法官能夠理解這種規定的含義的，對於非法使用沒有面部形象的身體形象的糾紛案件，自會作出正確的判斷，準確適用法律；如果法官不能理解這樣規定的含義，對於非法使用沒有包含面部形象的其他身體形象的侵權行為就會做出錯誤判斷，駁回權利人的訴訟請求，無法得到法律的保護，形成法律適用不統一的判決。至於對聲音保護的規定，認為根據該規定，對自然人的聲音應當加以保護，但是受到保護的聲音應當足以識別到特定自然人，且考盧到聲音畢竟還不能構成一種具體人格權，所以只能參照適用肖像保護的規則，不能完全適用肖像保護的規則。 [32] 這樣的立法思想是過於保守了，對於聲音權的保護是很不利的。解決這個問題的方法，首先，是在司法解釋中明確規定形象權和聲音權，在民事案件案由的規定中增加侵害形象權和侵害聲音權這兩種案由，使所有法官在裁判中有明確的依循標準。其次，應當等待時機，在修法時機成熟時，對其進行修改。4對信用權採用間接保護方式進行保護不當信用權是民事主體享有的人格權，以保護民事主體具有明顯經濟利益色彩的信用利益不受侵犯。對此，原本2002年《民法（草案）》已經作出了正確的選擇，用了四個條文對信用權進行規定。 [33] 《民法典》在這一立場上向後退步，仍然採取《民法通則》的做法，對信用權採取間接保護方法進行保護。儘管這是一個進步，但明顯存在不足。名譽權不能替代信用權。 [34] 對此，學界的研究結果表明，用保護名譽權的方法間接保護信用權，存在保護信用權不完善的弊病，原因在於，侵害名譽權通常需要虛構事實，而侵害信用權即使公開的事實是真實的，也會造成信用權損害的後果，因而對信用權保護的發展方向是用直接保護方法進行保護。《民法典》在這一問題上的做法確有不妥。解決這個問題的方法，是在司法實踐中要儘量避免對信用權間接保護出現的不足，更全面地保護信用權；最高人民法院應當在司法解釋中確認對信用權採用直接保護方法進行保護；也要等待時機，在修法中確認信用權是獨立的具體人格權，會從根本上解決問題。5將個人資訊個人資訊權界定為個人資訊法益的做法不當個人資訊究竟是一個權利還是一種法律保護的法益，《民法典》並未做出肯定的回答。 <民法典》總則編｀｀民事權利＂一章專設一條，規定｀｀自然人的個人資訊受法律保護"'似乎特別重視對個人資訊的地位和作用，以及重點保護的立場。但是，在人格權編仍然將個人資訊作[32] 黃薇主編：《中華人民共和國民法典人格權編釋義》，法律出版社， 2020年，第46頁。[33] 見何勤華等編：《新中國民法典草案總覽》（下卷），北京大學出版社， 2017年，第15'2:7頁。[34] 玉利明：《玉利明學術文集·人格權編》，北京大學出版社， 2020年，第553頁。• 048•

中國《民法典》人格權編的立法創新與繼續完善為一個法益進行保護，卻又放在人格權編作出規定，規定為｀｀個人資訊保護"'而不規定為權利。個人資訊權是一項獨立的民事權利， [35] 性質屬於人格權。《民法典》對個人資訊採用這樣種立法方法，是沒有將個人資訊作為一個獨立的人格權，而是規定為一種法益，用法益的方法作為對個人資訊的保護。有的學者認為這表達了立法者的謹慎態度， [36] 本文認為不是這樣的。在當代人工智慧和網路迅猛發展的高科技時代，個人資訊之於自然人個人的權益的保護是極其重要的，而在相關的企業、部門，卻無時無刻不在用個人資訊獲取高額利益，更有刑事犯罪分子伺機而動，通過獲得的個人資訊侵害自然人的合法權益，而個人對此沒有更好的法律規範作為保護的依據，任憑其權利受到侵害。用權利還是用法益保護個人資訊，是有很大差別的。也正是一些利用個人資訊獲取利益的企業、部門，在阻礙立法機關將個人資訊作為人格權來保護。在這樣的情況下，《民法典》不能將個人資訊規定為具體人格權，是很大的遺憾。應當採取的對策是：首先，在司法實踐中，應當加大對個人資訊的保護力度，不能因為立法對個人資訊沒有規定為人格權而忽視乃至於漠視對個人資訊的保護，最高人民法院應當在司法解釋中規定對個人資訊與其他人格權的保護持同等保護力度進行。同時，在立法上應當進一步努力，在未來的立法中，爭取確認個人資訊權，以更好地保護自然人的個人資訊權。6. 婚姻自主權被｀｀蒸發＂明顯不當對於婚姻自主權，《民法通則》規定為人格權，《民法總則》和《民法典》總則編都規定為人格權，放在第110條具體人格權列舉條文的最後一個。但是，｀｀人格權＂編卻沒有規定婚姻自主權，將這個｀｀蒸發＂掉了。這樣的做法是不適當的。如果《民法總則》規定婚姻自主權為人格權不妥，《民法典》總則編就應當將其刪除；如果認為規定婚姻自主權為人格權不當而應當規定為身份權，則應當將其規定在婚姻家庭編。在總則編將其規定為具體人格權，在人格權編卻｀｀不翼而飛"、不知所蹤，是立法上的漏洞。婚姻自主權是一個獨立的具體人格權，保護的是自然人對婚姻關係自主決定的權利。婚姻自由與婚姻自由不同。婚姻自由是婚姻家庭法的原則，是自然人支配自己婚姻關係的自由狀態，以及對自己的婚姻關係的支配方法。如果立法者確定將婚姻自由原則和婚姻自主權歸併為一個權利，也應當在立法中予以說明，闡釋其理由，不能採取目前這樣的做法，使其自然｀｀蒸發＂。對此，在將來的立法或者修法中，應當進一步確定立場，對婚姻自主權採取肯定或者否定的態度。（四）《民法典》人格權編對人格權的具體內容規定的不足在《民法典》人格權編中規定具體人格權，規定了大量的具體人格權的內容，使對人格權[35] 玉利明：《玉利明學術文集·人格權》，北京大學出版社， 2020年，第653頁。[36] 曹相見、杜生一、侯聖賀編著：《＜中華人民共和國民法典·人格權編＞釋義》，人民出版社， 2020年，第144頁。• 049•

澳門法學 2021 年第 2 期的規定比較豐滿。但是同時存在的問題是，有一些具體人格權的內容都存在規範不完整的不足。例如，第1006條規定對人體組成部分的捐獻，第1007條關於對人體組成部分的禁止非法買賣，第1008條規定的臨床試驗，第1009條規定的人體基因、人體胚胎的醫學和科研活動原則，都沒有具體的違反者的責任規定，只能作為行為規範，而無法作為裁判規範，只有結合具體的條文規定才能夠確定違反規定的責任追究。四、結語毋庸諱言，中國《民法典》人格權編的立法是成功的，其創新性的法律規範將新時代保護人格權益的需求納入立法的視野，作出了正面的回答，使中國《民法典》跟上了時代發展的步伐，滿足了社會進步的需求。這是自《民法通則》規定人格權制度後，吸納經過司法實踐和理論研究發展的補充和完善取得的經驗和成果，取得的重大立法進步。對於並無較多立法例參照的情況下，在立法中存在一些不足是可以理解的，應當在今後的司法實踐、理論研究和立法發展中逐步解決，通過不斷的努力，使我國的人格權立法越來越完善，對人格權的保護越來越完備。在《民法通則》只規定了數個人格權的基礎上，通過司法實踐的發展，對於人格權的保護就取得如此的成就，相信在《民法典》人格權編用50多個條文規定人格權，規定了人格權保護的一般規則和十數種具體人格權的基礎上，中國對人格權的保護一定會有更好的前景，達到前所未有的高水準。• 050•

中國《民法典》人格權編的立法創新與繼續完善Abstract: In order to meet the needs of the development of the times, the personality right of the Civil Code of China has innovative provisions in the legislative status of personality right, the right sys-tem of personality right, the specific right type of personality right, the content of the right of personality right, the right protection method of personality right and the extension protection of personality right, which has a leading role in the legislation of personality right in the world. The progress of personality law is based on the legislation of the General Principles of Civil Law, combined with the requirements of the development of the times, to process and sublimation the accumulated experience and achievements of more than thirty years of judicial practice and theoretical research, and to achieve legislative results. Of course, the civil code personality right legislation in the general rules of personality right, personality right type norms and specific content of the provisions, there are some shortcomings, there is room for further improvement. After the implementation of the Civil Code, we should make continuous efforts to improve these deficiencies in judicial practice and theoretical research, which will make the recognition and protec-tion of the right to personality in our country have a better development, and the protection of the right to personality will be raised to a new level. Key words: Civil Code; Personality Right; Legislative Innovation; Reasons; Perfect （責任編輯：張煚杰）• 051•

愛國者治港：法理內涵及在選舉安全上的制度運用田飛龍＊摘要 2019年香港修例風波及其後的｀｀黒暴區議會＂暴靈出香港選舉制度的嚴重風險和漏洞，以及香港選舉安全的制度缺陷。 2020年香港國安法著重解決香港國家安全法律漏洞的填補及國安執法體系的建設問題，為｀｀一國兩制＂良性運行提供堅實制度保障，但在選舉安全議題上的規制尚不充分。 2021年，以｀｀愛國者治港"根本原則為抓手，香港新選舉法採取｀｀人大決定十修法"模式垂直建糟，規篦落地，有效彌補了香港選皋安全制度漏洞，積極塑造香港特色民主攻制，推動｀｀一國兩制＂制度體系全面深入建構和系統化發展。香港國安法疊加新選皋法，稱成｀｀一國兩制＂制度體系建設與制度安全升級的一個｀｀憲法時刻"。選舉安全，在｀＇－國兩制＂範疇兼跨傳統的玖權安全和非傳統的文化與意識形態安全。＇，愛國者治港"的有效制度化實現了｀｀一國兩制＂香港平臺之傳統安全與非傳統安全的有機結合，是國家安全法治體系建構的重要綹成部分，有力推動了全面依法治國在香港管治體系中的規跪擴展。基於選舉安全的｀｀一國兩制＂制度體系的豐富發展，有助於塑造香港民主新秩序。關鍵詞國家安全選舉安全愛國者治港一國兩制民主新秩序引言：選舉安全與國家行動香港｀｀一國兩制＂是國家和平統一與治理現代化的重大制度創新，具有愛國主義 [1] 、發展* 北京航空航天大學高研院／法學院副教授，全國港澳硏究會理事，北京黨內法規硏究會常務理事，法學博士。基金專案：中央高校基本科研業務費資助專案｀＇一國兩制、涉外法治與中國法律體系的擴展＂（北航課題編號： YWF-21-BJ-W-205) 。[l] 愛國主義是＇｀一國兩制＂的內在倫理和憲制約束，是鄧小平規劃設計這一框架的基本出發點，有關意涵及其闡釋，參見萬琪：｀｀完善｀一國兩制＇制度體系，落實｀愛國者治港＇根本原則＂，《港澳研究》 2021年第1期，第3-15頁。• 052•

愛國者治港：法理內涵及在選舉安全上的制度運用主義與全球和平的多重進步性，具有文明論意義上的探索、對話與制度競爭意蘊。 [2] 憲法與基本法共同構成香港特別行政區憲制秩序，中央通過香港基本法為這一秩序施加了國家主權、安全與發展利益的｀＇頂層＂限定，由此構成｀＇一國＂與｀＇兩制＂之間的持續性張力，回歸以來倒逼國家不斷以法律和政策行動展開日益積極的危機治理與制度擴展。一個被英國殖民主義在價值和制度上高度｀武裝化＂的香港，何以成為＇＇一國兩制＂架構下愛國愛港的典範社會，且具有示範臺灣及持續說服國際社會的樣本意義? [3] 中央治港權力到底遵循何種寬嚴尺度？國家安全與香港自由民主進程之間應當具有怎樣的法理和制度平衡性？如何正確看待和處理港英系統化的殖民遺產及香港社會存在已久的、具有相當強大之政治對抗能力的反對派？如何有效防範西方勢力利用香港從事｀｀顏色革命＂的顛覆性活動? [4] 這些根本性提問與疑惑，在｀｀一國兩制＂危機現象逐步呈現的條件下，更顯其重要性與緊迫性。在回歸以來的香港管治中，一部基本法和一支所謂的｀｀愛國愛港者＂管治隊伍，成為香港繁榮穩定的主要依靠。但這一基礎顯然是不夠堅實的， 23條立法挫折、國民教育推行受阻及占中與修例風波的激進對抗，打破了關於這一治港基礎的幾乎所有樂觀主義的假設以及對實質性危機因素、知識缺陷與政策錯失的回避心態，｀｀一國兩制＂進入法理和制度上的檢討時刻。實際上，這－嚴肅的國家法理檢討，在2014年已初具形貌，白皮書之＇｀全面管治權＂的提出，標誌著治港國家行動的觀念解禁和法理自覺。 [5]香港的繁榮穩定已迫切需要檢討和更新其民主政治秩序，因政治關不過，香港再出發及其融入式發展就很難實質性展開。在香港政治文化與社會運動中，愛國與民主日漸處於對立狀態，這是香港民主政治秩序的最大軟肋。如果香港民主發展不能理直氣壯地立足於｀｀愛國者治港"的基礎之上，就會逐步喪失對國家主權前提與憲制秩序的敬畏及愛護，進而不可避免地滑向與外部勢力相勾結的本土分離主義。缺乏｀｀國家"精神之根的香港高度自治，必然反噬國家的制度正當性與核心利益，並對國家展開的有關融合發展與｀｀兩制＂整合的法律行動進行多種形式的抵制與消解。因此，｀｀愛國者治港"在香港管治體系中的落地，就不能停留於空泛的政治口號或效忠表態，不能誘導一種以攫取政治經濟利益為根本動機的愛國機會主義，從而造成｀｀忠誠廢物＂與｀｀兩面派"的管治怪像 [6] 。｀｀愛國者治港"必須是一場嚴肅的政治效忠與賢[2] 近來有法律學者探討｀｀一國兩制＂的文明論內涵，值得關注，參見韓大元：｀｀論｀一國兩制＇的文明觀及其當代意義,,' 《中國人民大學學報》 2021年第3期。[3] 2020年7月 15日，美國制定《香港自治法案》，取消香港在美國法上的自治地位與貿易待遇，折射出美國對＇｀一國兩制,, 的立場劇變，而民進黨不斷操弄的｀｀今日香港，明日臺灣,, 論調對｀｀一國兩制＂臺灣方案的嚴重扭曲和汙名化亦取得本土民意支持，導致這種示範意義逐步落空。[4] "港版顏色革命＂是真實和實踐取向的，美國涉港立法與政策對此有著鮮明的指向性，如美國前任國務卿蓬佩奧在2020年5月 28 日就香港問題向國會提交的國務院報告中明確提出，美國支持香港的最終目的是推動中國內地參照香港實現＇｀自由民主,, , 而當這一進程逆轉之時，美國的支持就會終結。不僅支持不再繼縝，一系列制裁迅速跟進，從而嚴重破壞了＇｀一國兩制＂的國際信任度與國際政治條件，並倒逼國家採取更強有力的法律行動和政策措施以保護香港制度和香港的國際地位。[5] 權威性解讀，參見饒戈乎：｀｀全面準確地理解和實施｀一國兩制＇方針＂，《求是》 20141¥第14期。[6] 有關深入分析參見田飛龍：｀｀愛國者治港，香港民主的新生＂，《明報》（香港》 2021年3月 3 日。• 053•

澳門法學 2021 年第 2 期能水準的制度補課，在功能上具有真正的｀｀去殖民化＂的制度轉型正義 [7] 的性質。2019年修例風波及其直接的政治後果之一｀｀黑暴區議會＂的產生，對｀｀一國兩制＂制度安全造成前所未有的衝擊。中央的整體應對是政治決斷和法律行動並舉。 2019年十九屆四中全會作出的關於｀｀一國兩制＂制度體系建設的規劃，是中央治港行動的最關鍵政治決斷。｀｀一國兩制＂制度體系是一個新提出的、具有法理整合性的概念，將｀｀一國兩制＂視為一個嚴格的法理整體加以規範建構，將中央的｀｀全面管治權＂在基本立法和管治環節上予以精確的展現，並尋求與香港高度自治權的有機結合。在制度危機面前，中央沒有選擇既往的回避、妥協或縱容策略，沒有簡單地寄希望於香港自治權解決問題，而是回溯＇｀一國兩制＂初心和法理，從制度結構上檢討和重構，這是國家法治意志的正當展現。2020年香港國安法是實施上述決斷的標誌性國家立法，並由此探索成熟了一種自上而下行使全面管治權的制度模式 [8] 。香港國安法保障了整體制度安全的底線 [9]' 基本清除了危害國家安全的顯性威脅，但香港的民主政治生態依然紛亂，戴耀廷的｀｀真攬炒十步" [10] 仍在緊鑼密鼓地推進，嚴重威脅到香港民主的憲制基礎和有序運行。 2020年11月 11 日全國人大常委會關於香港立法會議員資格的決定拉開了檢討和治理香港民主政治秩序之國家法律行動序幕，其中已涉及｀｀愛國者治港＂標準的初步法律化，但還不夠系統和完整。 2021年1月 27日，習近平主席在鵰取香港特首年度述職後明確指出，｀｀愛國者治港"是｀｀一國兩制＂行穩致遠的根本原則，對｀｀愛國者治港"的憲制重要性及其制度化落實給出了更加權威的理解和要求。 2021年2月 22日，全國港澳研究會舉辦｀｀愛國者治港"專題研討會，全國政協副主席、國務院港澳辦主任夏寶龍發表基調演講，對｀｀愛國者治港"的新時代內涵及其制度化路徑進行了較為詳細的解釋與說明，釋放出中央再次從國家立法層面出手的信號。 [11]2021年3月 5 日，王晨副委員長作關於《全國人民代表大會關於完善香港特別行政區選舉制度的決定（草案）》的說明，提出了香港選舉制度存在的漏洞與危害以及從國家層面進行修法工作的合法性依據和框架構想。 2021年3月 11 日，全國人民代表大會作出正式決定，給出了香港選舉制度修改的基本原則、框架和要點，並授權全國人民代表大會常務委員會啟動對基本法附件一和附件二的具體修訂工作。 2021年3月 30 日，全國人民代表大會常務委員會依法完成有關修[7] 轉型正義在臺灣民主實踐中遭到了誤用和濫用，但在香港民主實踐中卻幾乎未被嚴肅對待，有關背景分析參見王喜、朱松嶺：｀｀論臺灣地區｀轉型正義＇中的｀台獨＇建構"' 《海峽法學》 2018年第2期。[8] 參見田飛龍：｀｀香港國安法：全面管治權的一種制度模式＂，《紫荊》（香港） 2020年6月號。[9] 對該法更完整的解讀，參見饒戈平：｀｀香港特別行政區維護國家安全法：學習與解讀"' 《港澳硏究》 2020年第3期。[10] 即｀｀港版顏色革命＂的深化攻堅階段，以選舉操縱奪得立法會控制權並進而通過極端的捆綁否決方式製造特區憲制危機，引入外國制裁，追求不可管治的無政府狀態，最終逼迫中央讓步，實現香港的所謂｀｀完全自治"。這一計畫指導了2020年7月中旬香港的｀｀非法初選＂，並涉嫌觸犯香港國安法，所謂的｀｀初選47人案,, 與此有關，並成為香港國安法實施以來最重大的案件之一。關於戴耀廷的具體計畫，參見戴耀廷：｀｀真攬炒十步，這是香港宿命＂，《蘋果日報》 2020年4月 28 日。[11] 參見夏寶龍：｀｀全面落實｀愛國者治港＇原則，推進｀一國兩制＇實踐行穩致遠,,' 《紫荊》（香港） 2021年3月號。• 054•

愛國者治港：法理內涵及在選舉安全上的制度運用訂工作，作出關於基本法附件一和附件二的修訂決定，完成國家層面｀｀決定十修法＂的選舉制度改革程式。香港特別行政區據此啟動本地修例程式，落實轉化上述決定和修訂方案，從而最終完成香港選舉制度改革的全部環節，為後續香港的若干場重大選舉提供完備的制度框架。,｀愛國者治港"在這一系列選舉修法過程中起到了最為關鍵和權威的指導作用，並具體落實到選舉制度的每一個環節 [12] 。通過＇｀愛國者治港"原則在香港選舉制度中的全面準確落實，香港民主得以擺脫本土＇｀黑暴"和外部干預，而決定性回歸＇｀一國兩制＂初衷初心及國家憲法秩序，成為建設性和理性的制度力量。而選舉安全的制度保障，也構成了香港國家安全法治體系的重要一環。香港在＇｀愛國者治港"與選舉安全範疇的制度進展，對澳門的｀｀愛國者治澳"及其選舉安全的制度完善有著直接的參考借鑒意義 [13] , 因｀｀一國兩制＂是國家頂層制度設計，在原理和方法上具有普遍性和規範性。本文即聚焦香港選舉安全的法理內涵及其與＇｀愛國者治港"的制度關聯與制度演化，解析香港｀｀一國兩制＂制度體系建設的問題意識和制度方法論。一、愛國者治港：歷史內涵與安全理性香港選舉改制，與香港反對派單調而決絕的民主抗爭行動傳統有關。他們虛置甚至拋棄｀｀一國兩制＂的｀｀一國＂前提展開不斷激進化的民主社會運動，最終造成政治破局和行為脫軌。香港回歸以來，政改在本地被想當然地等同於獨立政治體的普選，這也是｀｀民主回歸論＂的內核 [14] 。普選民主構成一條較為單調粗淺的抗爭性線索，是1980年代以來港英政府急切啟動之｀｀代議制民主改革"與香港本地｀｀民主抗共"勢力相互結合的產物，與愛國愛港傳統下的民主追求及香港基本法框架下的普選民主定位之間有著政治基調和制度願景上的關鍵性差異。比如香港支聯會就誕生於那一時段，其綱領中包含的｀｀結束一黨專政"折射出香港民主的激進因素，並在香港國安法下存在嚴重的違法嫌疑和風險。 [15]這一抗爭性線索拒絕理解＇｀一國＂，拒絕國家安全與國民教育，將民主武器化和極端化，作為對抗國家體制甚至援助西方反華戰略的一種技術手段。從非法占中到反修例，民主的武器化用到了極致，向中央充分展現了香港民主與國家安全的對立性質及衝突強度。一種｀｀不愛國的民主"長期在香港以狂飆突進的方式侵蝕｀｀一國兩制＂底線和制度安全。這完全超出了｀｀一國兩制＂的初心範疇和制度極限，構成香港本地的顛覆性政治風險，甚至有累及內地政治體制安全的危害性與後果。但由於香港民主的基因中缺乏愛國的節制因素，這些風險不斷累積，最[12] 參見曾詩陽：｀｀全面落實｀愛國者治港＇原則的有力舉措——訪北京航空航太大學法學院副教授田飛龍＂，《經濟日報》 2021年3月 28 日。[13] 比如今年澳門立法會選舉中引入了更嚴格的｀｀愛國者治澳"審査標準，參見王禹：｀｀堅決貫徹｀愛國者治澳＇根本原則＂，《澳門日報》 2021年7月 14 日。[14] 參見香港民主黨：《站在歷史巨人肩上：民主黨對香港與中國關係的回顧及展望》， 2017年6月 11 日。[15] 有關分析參見田飛龍：｀｀香港支聯會涉嫌本地違法和國安違法"' 《香港商報》 2020年11月 17 日。• 055•

澳門法學 2021 年第 2 期終達到逼迫國家採取直接法律行動的程度。中央的回應策略是準確判斷香港民主背後的外部干預背景並深刻檢討香港自治權的局限性及自身的憲制性責任，以國家安全和選舉安全為突破口，對｀｀一國兩制＂制度體系進行結構性更新。習近平主席對＇，愛國者治港"根本原則的凸顯及夏寶龍主任的專題講話，釋放的正是中央對｀｀不愛國的民主"的批判與管控信號。夏主任提到，各國民主皆以愛國為榮，唯獨香港民主以不愛國為炫耀資本，稱之為｀｀咄咄怪事＂。站在國家立場甚至全球各國的通常立場，香港的愛國與民主關係的嚴重扭曲確實是不正常現象。然而，由於長期的制度性誘導和教育文化的灌輸，香港人在其中習以為常，以不正常為常態，造成香港民主之前提性國家觀念的嚴重虛化和汙名化。因此，｀｀愛國者治港"在知和行兩個方面都存在嚴重短板，到了必須嚴肅檢討和重置的風險境地。（一）愛國主義的普遍性與鄧小平的界定愛國主義 (Patriotism) 是人類政治思想和政治秩序的基礎性原則。在中國的長期歷史上，愛國成為至高的政治倫理和君子人格要素，也是中華民族共同體應對危機、聯合自強及文明演進的關鍵性精神力量。愛國，顯然是一種糅合了文明傳統、民族主義與國家理性的基礎性價值建構和認同技藝。如果說民族是｀｀想像的共同體＂，那麼國家理性與國家認同就是更高理性層面的規範建構，是國家團結與國家競爭的前提與基礎。愛國主義，就其歷史淵源和思想流變而言，通常與｀｀共同體＂的古典倫理相結合，但政治現代化的個人主義並未真正擺脫愛國主義的集體前提，而是尋求以自由民主的核心價值及方法重構理性的或憲法的愛國主義。從基於民族的愛國主義到基於憲法權利的愛國主義，西方的政治現代性與憲制體系得以建構。但這裏畢竟存在｀｀共同體＂向｀｀個體＂轉變的範式躍遷，若論述和操作不當，必有激進的、解構性的政治後果出現，也就可能為各式分離主義提供藉口、理由和動力。奉行個人主義價值觀的美國，愛國主義並未退場，而是借助公民共和文化及憲法制度得以加強。在美國，愛國主義滲透於從入籍宣誓、公民教育、任職聽證到社會文化的方方面面。美國的個人自由是在＇｀星條旗永不落"的愛國認同條件下的權利享有和保障。英美議員更是以愛國為前提，否則資格不保。諸如香港特區立法會2016年發生的｀｀宣誓風波＂，即候任議員在就職宣誓環節公然侮辱國家民族、挑戰憲制秩序，在西方民主國家是不可能出現的。但香港出現了，隨後有了針對性的人大釋法（基本法第104條），開啟了｀｀愛國者治國＂根本原則之制度化的先河。有學者將宣誓解讀為權力的｀｀聖禮" [16] , 但權力背後是國家尊嚴和國家整體利益。國家是神聖的，因為國家包容整合了全體成員並預設了保護義務。在強形式的共和國傳統中，共和國本身也是神聖的，是不可侵犯和不可分離的整體。盧梭的社會契約論所建構的並不是鬆鬆垮垮的聯合體，而是一個在道德和法律上嚴謹一致的規範共同體。任何關於政治共同體的宣誓都預設了一個｀＇道德理想國＂，它既是歷史的，也是規範的。｀＇一國兩制＂下的愛國主義與愛國者倫理不可能構成例外，高度自治不應當削弱和消解愛[16] 參見陳端洪：＇｀權力的聖禮：憲法宜誓的意義"' 《中外法學》 2018年第6期。• 056•

愛國者治港：法理內涵及在選舉安全上的制度運用國主義，反而需要不斷培育和鞏固愛國主義的社會政治基礎以回應和化解所謂的愛國與民主的持續性張力。愛國者治港不是新生事物，而是在｀｀一國兩制＂奠基時刻即灌注其內的憲制原則，是香港憲制秩序的構成性原理。鄧小平先生在1980年代多次論述｀，愛國者治港"'澄清了港人治港的界限和標準，即以愛國者為主體的港人治港。港人治港表述的是高度自治原理，但這一原理不是孤立和無前提的，而是嚴格限定在｀｀一國兩制＂框架內。通常所講的｀＇一國兩制＂、｀｀港人治港"、高度自治都是有前提的，都是以愛國及其政治維護作為預設義務的。如果香港社會及其高度自治的管治體系背離了上述國家前提和愛國義務，｀｀一國兩制＂憲制秩序就一定會陷入認同危機和現實威脅之中。 [17]關於愛國者的具體標準，鄧小平先生根據當時的理解和要求進一步確定為｀｀尊重自己的民族，誠心誠意擁護祖國恢復行使對香港的主權，不損害香港的繁榮穩定＂。此即所謂的｀｀愛國三標準"'其邏輯層次為：其一，國家認同，確立作為民族一分子的中國人政治底線與倫理；其二，制度認同，確立對國家主權及其體制的承認與愛護；其三，愛港認同，即愛護香港利益。這是｀｀一國兩制＂下的愛國者標準，以｀｀一國＂的認同為前提，兼顧對香港利益的認同，是符合國家前提與香港實際的一種可操作標準。遺憾的是，愛國者的經典標準並未在香港回歸之後獲得嚴格而準確的制度化及實踐遵循，從而導致香港制度運行日益暴露出無法忽視的國家安全威脅與管治效能的下降。（二）拆解還是整合：＂一國兩制＂的張力性質愛國主義是一種立足共同體的整合主義，而自由民主在曲解和誤導下可能成為一種政治分離主義的變種。｀｀一國兩制＂框架下，到底是要通過愛國來整合｀｀兩制＂，促進融合發展與民族復興，還是要以自由民主的名義｀｀放逐"國家、截斷國家權威及尋求完全自治？這是香港的兩種前途的對抗。｀｀愛國者治港"走的是國家整合主義的正當道路，與國家安全及全面管治權相契合，並可對香港的高度自治權提供更好的國家制度保護。拒絕國家前提的普選民主是對香港民主的篡改，走的是一條拆解國家、尋求分離的危險道路。這裏飽含＇｀一國兩制＂的張力性，其本質是國家權威的正當性及其制度化問題，是整合主義的國家理性接受問題。夏寶龍主任在論述愛國者客觀標準時正確重述並肯定了鄧小平的｀｀愛國三標準"'並結合新時代｀｀一國兩制＂的制度體系、法理理解與治理實際進行了內涵更新，是一種忠實於原意的豐富和發展。新的標準仍然是三個層次，是鄧小乎標準因應時代發展的邏輯豐富和深化展開：其一，愛國者必然真心維護國家主權、安全、發展利益；其二，愛國者必然尊重和維護國家的根本制度和特別行政區的憲制秩序；其三，愛國者必然全力維護香港的繁榮穩定。這裏有頗多新意值得思考和討論：其一，國家層面，｀｀國家主權、安全、發展利益"已經穩定地成為｀｀一國兩制＂之＇＇一國＂的法理內涵與利益構成，與此相悖就是不愛國；其二，制度層面，愛國是具體明確的，就是愛中華人民共和國，在憲法上具體化為中國共產黨領導的社[17] 對於｀｀一國兩制"的治亂張力，香港大學的政治學者閻小駿曾有比較系統的梳理，參見閻小駿：《香港治與亂： 2047的政治想像》，人民出版社2016年版。• 057•

澳門法學 2021 年第 2 期會主義中國，因此愛國與尊重黨的領導是一體的，而不是對立的，更不是割裂的， 2018年修憲在憲法總綱第1條國體條款中尤其凸顯了這一點 [18」；其三，香港層面，破壞香港利益就是不愛國，因｀｀一國兩制＂下香港利益也是國家利益的組成部分。由此，愛國就有了更清晰的具體內涵和指向。愛國包含對黨的領導的尊重，因為黨的領導是國體的核心要素，是具體國家的規範構成。但這並不等於要求愛黨，因愛黨是黨員義務，香港人作為中國公民承擔的是愛國義務，對共產黨是尊重而不是強制熱愛，也不是基於黨員身份的信仰之愛。香港社會既往習慣於追隨西方拆解中國體制的完整性，將黨、國家、政府、人民對立和分離開來，其思想根源是西方的歷史終結論和顏色革命動員理論。層層拆解的政治意圖在於解構合法性的整體，結果就是從觀念和制度上瓦解黨的領導的合法性及中央對香港的全面管治權，將｀｀一國兩制＂範疇中最為關鍵的｀｀一國＂予以精神放逐和政治壓制。正是在這樣的拆解論邏輯下，香港23條立法和國民教育這樣的國家性義務無法制度化，而占中與反修例張揚的卻是一種以民主為武器的、反國家的制度戰爭，其最終結果是｀｀一國兩制＂的底線面臨洞穿風險。夏寶龍主任提出的愛國者新內涵與新標準，是對鄧小平標準的正確運用與時代發展，就是立足於｀｀一國兩制＂的完整性而賦予愛國者以清晰可辨的道德內涵和制度邊界。因此，愛國者客觀標準是一種法理和制度上的｀｀整合論＂，是對黨、國家、政府、人民這些關鍵性法權要素的整合性理解，由此奠定與｀｀一國兩制＂相適應的愛國者人格及政治理論範式。通過豐富發展鄧小平標準，以整合論超越拆解論，國家在香港社會的形象、權威、權力與保護性功能將前所未有地有血有肉，可感可親，愛國也就有了具體的對象和訴求。這種關於愛國主義的整合理論及其制度實踐，不會損害香港既有的合法自由和權利，而是修補一直處於空缺和薄弱狀態之國家安全和民主秩序安全法網的理性選擇。（三）＂一國兩制＂的2.0版：憲法時刻以愛國者治港重構香港選舉制度及管治體系，意義深遠。從憲法理論上看， 2020年的香港國安法與2021年以愛國者治港為主軸的新選舉法，構成了＇｀一國兩制＂與基本法秩序的一個｀｀憲法時刻" (constitutional moment) 。這是美國憲法學家布魯斯·阿克曼 (Bruce Ackerman) 的憲法理論概念，用以解釋美國憲法史上的建國時刻、內戰時刻、新政時刻、民權革命時刻的憲法創制與變遷 [19] 。而此次中央在國家安全與選舉安全領域的制度重構，行使的正是憲法賦予的｀｀一國兩制＂制度創制權，因而不是既往的小修小補，而是結構性、系統性的制度變革，是對｀｀一國兩制＂與基本法秩序的豐富發展。如何適應這一憲法時刻，對香港建制派和非建制派都是重要考驗。就建制派而言，愛國者治港不是僅僅提供了更多席位和職位，而是提出了服務香港與國家的更高能力要求，尤其是對[18] 對修憲新秩序的法理解讀，參見田飛龍：｀｀中國憲制秩序變遷及其新時代願景"' 《東方學刊》 2021年春季號，第54-69頁。[19] 關於阿克曼的政治憲法學，參見田飛龍：｀｀政治正當程式：阿克曼的政治憲法理論及其啟示＂，《學海》 2014年第1期。• 058•

愛國者治港：法理內涵及在選舉安全上的制度運用領導崗位提出了｀＇堅定的愛國者＂的升級要求。這種要求是面向市民檢驗和問責的，也就是服務不好市民就必須下臺。新制度是一種更嚴格的問責機制。中央決心打造的絕不是橡皮圖章或｀｀忠誠的廢物＂，而是賢能的愛國者。對非建制派而言，是機遇和挑戰同在：機遇者，可理直氣壯與激進派切割，回歸忠誠反對派理性範疇，反而政治天地開闊，溫和泛民與中間派有望站穩腳跟；挑戰者，在外部干預失效及新制度嚴格要求下，如何努力成為愛國者並時刻保持底線忠誠，做建設性的民主派，一切才剛剛開始。從愛國者治港的根本原則出發，中央選擇重構香港選舉制度，從公權力產生源頭上堵住｀｀反中亂港"勢力進入權力架構的通道，並對在任者進行宣誓、監督和懲戒的全程性管理。規範清，風氣正，參政者皆以愛國有為作正面競爭的法則，不以｀｀攬炒"、 "黑暴"、 "港獨"為加官進爵甚至炫耀國際的資本。這是香港民主的新生，人人需得適應才可繼續保有其政治生命與利益。 [20]二、香港選舉修法的正當程式與法治意義從制度上撥亂反正，中央治港採取的是｀｀組合拳"。組合拳思維表明：其一，中央治理意志堅定，不是虛晃一槍，也不是小修小補；其二，注重制度之間的協同配合，注重｀｀制度體系＂的環環相扣。這表明，中央治港出現了｀｀精細化＂的思維與制度的轉型，與前期高度節制及過度倚重自治權內部解決問題的思路大有不同。｀＇一國兩制＂的｀｀一國＂先有真正的精神性自覺，而後有具體的制度章法和作為。香港選舉制度改革的基本背景是香港修例風波帶來的治理亂象及國家對｀｀一國兩制＂制度體系建設的既定規劃。修例風波破壞了香港特別行政區憲制秩序及其相關的國家主權、安全與發展利益，導致｀｀一國兩制＂中的｀｀兩制＂對｀｀一國＂產生突破底線的政治威脅，也讓中央充分判斷出香港關鍵制度的嚴重漏洞及本地自治能力的嚴重缺陷。國家安全與選舉安全，成為中央治港的兩大制度抓手。而選舉安全，事實上是任何民主國家或社會關注的重要制度事項目，反對極端勢力參選或外部勢力干預選舉，是各國選舉法規制的重點。美國的選舉法與國家安全法就特別重視選舉安全的制度保障。 [21J 2021年1月 6日發生｀｀國會騷亂案"後，美國即刻啟動本國的選舉法改革，檢討總統選舉過程的安全漏洞並提出了制度性補救方案。選舉安全成為國家安全法治體系不可或缺的組成部分，也是健全的民主政治秩序的源頭性保障。（一）正當程式的證成：＂五步曲＂變｀｀三步曲＂此次香港選舉修法，採取類似香港國安法的程式模式，由全國人大首先作出權威的框架性決定，為相關制度修訂提供最高的憲制依據，再由全國人大常委會對香港基本法附件一和附件[20] 對這一改革來龍去脈的細緻梳理和解讀，參見王振民：｀｀香港的民主和治理,,'光明網https://topics.gmw.cn/2021-05/20/content_ 34861139.htm 。[21] 參見楊楠：｀｀美國選舉安全問題：以2016年和2020年總統大選為例,,' 《國際安全硏究》 2021年第2期；玉守都：｀｀網路空間安全視域下的美國選舉安全,,' 《資訊安全與通信保密》 2021年第4期。• 059•

澳門法學 2021 年第 2 期二作出針對性修改，最後由香港本地配套修法予以落實。這一路徑不是有些學者所稱的＇｀一步曲＂，而是中央主導下的｀＇三步曲＂（人大決定十人大常委會具體修法十本地配套立法），相比原來的＇｀五步曲＂程式而言，引入了全國人大的決定程式，因而具有更高的憲制權威性和制度改革的嚴肅性，深化了制度改革的合法性基礎。這一模式體現的是中央對香港選舉制度改革的主導權與決定權，所採用的程式及其合法性由憲法和基本法共同構成的憲制秩序來保障。這一程式模式的選擇不是遵循基本法附件一和附件二本身規定的所謂政改｀｀五步曲＂：香港提出政改報告、中央確定是否修改、香港立法會通過政改方案、特首同意政改方案以及最終報經中央批准或備案。這樣的修改程式在香港回歸後基本走不通，導致香港民主政制發展跌遭挫折，民心浮動，政治秩序陷入一定程度的混亂。走不通的主要原因是香港社會就民主政制發展事項產生的分歧過大，反對派提出無法律依據、類似獨立政治體的普選方案並大肆勾結外部勢力而將選舉制度改革演變為一場港版｀｀顏色革命＂。非法占中的所謂｀｀真普選＂如此，修例風波中的｀｀五大訴求" [22] 亦如此，至於2020年他們提出的｀｀奪權三步曲＂乃至於｀｀真攬炒十步＂更是極端化的港獨綱領。反對派對香港民主政制發展的停滯與混亂需負上歷史責任和法律責任。 "47人初選案"正是對他們違法破壞行為的法律追懲。從法理上看，｀｀五步曲＂程式並非對中央以｀｀三步曲＂改革香港選舉制度的規範限制或權力排除，而是確立了一種程式的雙軌制，且通常的情形是，五步曲走得通，則無必要啟動三步曲。有關外部勢力對本次修法程式正當性與許可權合法性的評論甚至譴責缺乏法理基礎和事實依據。在香港民主政制發展過程中，無論是｀｀五步曲＂還是｀｀三步曲＂，都是中央主導，因為政治制度屬於中央事權。在具體的權力行使過程中，中央通常高度尊重和認真鵰取香港特區政府和香港社會的意見，有時以｀｀五步曲＂啟動修法，有時以｀｀三步曲＂進行制度更新，總的出發點都是為了香港民主政制的發展和進步，都是為了香港民主始終在憲法與基本法確立的特區憲制秩序內有序運轉。香港的民主秩序是中央創制的，也需要由中央負責檢討和完善。當然，隨著全國人大常委會完成基本法附件一和附件二的具體修訂，原來的｀｀五步曲＂程式不再適用，包括作為｀｀五步曲＂之第二步曲運作結果的｀｀八三一決定＂也不再適用。這表明，關於香港政制發展的憲制性程式出現了新的修正和定型，原來的｀｀五步曲＂程式因分歧和衝突因素而最終被立法者放棄，基於憲法和基本法授權並由香港國安法探索而成的＇｀三步曲＂程式，最終獲得立法者的首肯與確認，成為香港政制發展的唯一、最終的定型制度。這也是｀｀一國兩制＂制度安排在實踐中探索成熟的重要案例。從憲法層面看，本次選舉修法具有顯著的正當性和法治意義。憲法與基本法共同構成特別行政區憲制秩序，其中憲法是基本法的來源和基礎，也是香港選舉制度的最終憲法依據。此次選舉制度改革，由全國人大及其常委會行使有關的制度創制權，其憲法上的主要依據是第31條、第62條、第67條，前兩個條款賦予了全國人大對特區的創制權及規定有關制度的憲制性權力，而通常按照我國憲法慣例，全國人大可授權全國人大常委會就相同議題制定更為具體的[22] 李顯龍：｀｀示威者｀五大訴求＇旨在推翻香港政府", 載中國日報網， http://cn.chinadaily.com.cn/a/201910/17/WS5da8588ba31099ab995e629e.html 。• 060•

愛國者治港：法理內涵及在選舉安全上的制度運用制度架構，後者依據全國人大授權決定以及憲法第67條履行憲制責任。比如去年的香港國安法立法就是這樣的模式，今年的選舉法修改是類似的操作。由此可見，此次修改完善香港選舉制度，是合憲合法的。香港基本法第45條和第68條規定的只是選舉制度的原則和目標，回歸以來的制度細節完善與進步主要是通過對附件的直接修改完成的。因不涉及基本法正文修改，無需適用基本法第159條規定的修改程式。中央在基本法上享有全面管治權，對基本法的重要制度尤其是政治制度（含選舉制度）的發展享有主導權和決定權。此次修法是中央依據憲法對基本法附件的修改和調整，符合基本法正文有關香港選舉制度原則的規定，也符合｀｀一國兩制＂政策方針，是對｀｀一國兩制＂與基本法秩序的豐富發展。香港基本法第1條和第12條是基本法的根本性條款，規定了香港特別行政區的法律地位及與中央的權力關係，香港國安法第2條對此予以了確認。從中央與特區關係的基本法條款中，也可以解釋出中央對香港政治制度（含選舉制度）的主導權和決定權。（二）新選舉法的法治推進意義選舉修法將重塑香港政治風氣和政治秩序，保障香港民主政制發展的正確方向。從新選舉法的法治意義和規範功能來看，具有如下方面的積極影響：其一，此次選舉修法是在選舉制度環節全面落實｀｀愛國者治港"根本原則的制度舉措，回應了鄧小平關於｀｀愛國者治港"的初衷和制度構想以及習近平總書記關於｀｀愛國者治港"根本原則的重要論述，是｀｀一國兩制＂制度體系豐富發展的重要篇章。其二，選舉制度改革有助於保障特別行政區選舉安全，防止特區立法權與行政權因選舉制度漏洞原因落入反中亂港勢力之手，避免香港發生｀｀顏色革命＂與完全自治甚至演變為顛覆性基地的憲制危機。其三，選舉制度改革體現中央對香港民主政制發展的主導權和決定權，是中央立足於憲法、基本法及香港社會實際情況進行的主動性制度創制，表明中央始終是｀｀一國兩制＂的基礎立法者和最終責任人。其四，在選舉環節通過新制度落實｀｀愛國者治港"'有助於清理和重塑香港政治風氣與政治秩序，催生一種愛香港與愛國家相結合的新型政治文化和政治倫理規範，從而為香港管治體系的調整優化及能力塑造提供基礎性的制度共識與政治人格取向。其五，新選舉法的建章立制，有助於擠壓和排除極端本土勢力及外部干預勢力操縱選舉、滲透權力架構及從事危害憲制秩序與國家安全的空間，使香港成為中國主權秩序的有機而緊密的一部分，不掉隊，不偏離，也不可能再發生任何分離或獨立的新事態。其六，新選舉法以中央主導和理性的制度建設方式，幫助香港走出｀｀過度政治化＂陷阱，恢復社會互信團結，倒逼香港在有關教育、文化、管治及社會精神上重新適應國家權威和政治標準，並產生對國家知識與國家政治體制的新認識和新認同，真正解決香港＇｀人心回歸"與愛國主義精神落地紮根的重大治理難題，重塑｀＇一國兩制"優良健康的精神秩序與制度風貌。總之，香港選舉修法因應選舉安全風險及引導香港民主良性運轉，已確立新的制度框架和遊戲規則，並始終以｀｀愛國者治港"根本原則為遵循和指南，追求香港｀｀一國兩制＂下半場的• 061•

澳門法學 2021 年第 2 期良治善政。今後，香港民主政制發展的任何重要環節，仍然需要始終堅持｀｀一國兩制＂政策方針，需要堅持中央的主導權和決定權，也需要尊重和推動香港特區政府在自治範圍內尋求民主增量發展，服務於香港全體居民的民主政治權利訴求和制度進步期待。選舉修法，就其對香港民主進步的長期影響而言，首要是｀，愛國者治港"的制度化落實，其次是為＇｀雙普選＂在未來的檢討和展開創造更有利的制度條件和安全閥，因而是香港民主新秩序的關鍵性制度支撐。三、選舉安全的制度｀｀安全閥"與非建制派的參政空間2021年的香港選舉制度改革，循著｀｀決定十修法＂的中央垂直立法模式快速推進，本地立法階段亦如期完成。中央層面的立法確立了新選舉法的原則、框架與要點，我們已經能夠從中判別該制度的規範形貌。此次選舉修法的根本出發點是提供一套確保｀｀愛國者治港"的選舉制度，保證香港選舉過程不被反中亂港勢力劫持和外部干預勢力操縱。因此，這屬於｀｀一國兩制＂制度安全體系的再建構，選舉安全成為國家安全的一個重要環節。（一）安全閥機制：雙重提名與資格審查為精准保障｀｀愛國者治港"與選舉安全，新制度的設計原理是循著｀｀兩個委員會＂架構展開的：其一，選舉委員會，通過新的構成方案增強社會代表性與公共利益代表性，並確立了｀｀雙重提名＂交叉保障機制，即選委會委員候選人、立法會議員候選人與行政長官候選人均需要通過雙重的提名檢驗機制；其二，所有獲提名的候選人全部需要經過資格審查委員會的審查，且以國安審查為重點，有購審查決定不受司法復核。新選舉制度的提名機制注重候選人在所在範疇的總體認受性以及選委會五大界別的分別認受性，其提名過關的門檻是雙重的，有助於真正具有社會代表性和界別認受性的候選人脫穎而出，參與後續的實質性政治競爭。新制度確立的提名機制，具體而言包括：其一，選委會委員的提名機制，除了自然當選的委員之外，其他委員之產生存在兩種途徑，一個是由指定界別分組內的合資格團體提名產生，另一個是由界別分組內的5個合資格團體選民或個人選民提名後選舉產生，其二，立法會議員範疇的提名機制，除了選委會選舉產生的議員候選人需有10—20名選委提名並要求每一界別委員提名票為2-4張之外，在功能界別和地區直選的提名機制中，均要求除了滿足相應界別或選區內提名門檻之外，還要求滿足選委會五大界別各有2-4張委員提名票；其三，行政長官候選人的提名機制，除了原來的全體選委1/8提名門檻之外，還要求每一界別委員提名票不少於15張。這樣的提名制度設計比原來的選舉制度更複雜，也更具有交叉檢驗的性質和功能。如此設計，顯然是立足於選舉安全的綜合考量，有助於在提名環節阻止反中亂港的極端候選人以及無德無能的平庸候選人入閘，倒逼有關候選人進行自我審查和標準對照，確保在每一界別都有一定的影響力和認受性，自我塑造為真正的｀｀愛國者＂及優秀的競選人。當然，考慮到香港社會的階層利益與政治立場的多元性，新制度確立的提名機制可能給部分界別的反對派提供了｀｀關鍵少數＂的議價能力和政策博弈空間，但這不足為慮：一方面，在國安法與新選舉法下，反對派只有轉型為｀｀忠誠反對派"並經宜誓之後才能履行有關法定職• 062•

愛國者治港：法理內涵及在選舉安全上的制度運用能，因而極端反對派在制度上已經出局，而溫和反對派的政治議價和政策博弈是合法合理的，即便出現個別或少數的｀｀偽裝者＂惡意攪局，國安法及有關本地的公職人員條例也可及時啟動和實施懲戒；另一方面，交叉檢驗有助於候選人更全面完整考盧和回應各界別利益訴求，形成整體利益判斷和利益溝通的能力，從而更加符合中央期待的｀｀堅定愛國者＂的標準，優中選優，更好服務香港市民和社會，以及帶動香港融入國家發展大局。與選舉委員會制度範疇的｀｀雙重提名＂機制相比，資格審查委員會是｀｀一票否決"式的權威審査機制。選舉委員會是原有選舉機構的新賦權，而資格審査委員會則屬於新設的法定機構。這一機構非常特殊，其具體運作的細節仍有待本地立法加以填充和清晰化。從中央立法的已有規定來看，這一機構對於保障選舉安全是至關重要的，對於闖過前述提名關的各類候選人起到一個綜合性、權威性、兜底性審査把關的作用。資格審査關過不了，後續的任何選舉政治遊戲就無法進行下去了。資格審査委員會必須嚴格遵循法律授權和正當程式，保障選舉安全與選舉公正性，其具體制度機制包括：其一，審査範圍的全覆蓋，即無論是選委會委員候選人，還是立法會議員候選人或行政長官候選人，都必須通過資格審査程式的測試，才能滿足｀｀愛國者＂的法定標準的要求；其二，審査效力具有追溯性和全面性，即候選人的資格審査，需要對候選人有關言行的合法性進行綜合的資料搜集與判斷，不僅包括新選舉法生效後的有關言行與資料，也包括之前的言行記錄，這一點與國安法不具追溯力的規定不同，而資格審査的追溯性是各國選舉制度的通例；其三，審查機構與審查成員的權威性，即資格審査委員會並非簡單的本地法定機構，而是全國人大決定設立的專責機構，全國人大常委會的附件修訂案進行了具體賦權，香港本地立法提供了程式上的細緻規定，同時其審査成員由特區政府高官等擔任，具權威性，對｀｀愛國者＂標準的法律審查可盡職盡責，並可有效克服原來的選舉主任審查制的裁量標準偏差不一以及抗外部干預制裁能力偏弱的缺陷；其四，國安審査是資格審査重點並不受司法挑戰，這是新選舉法中｀｀排除司法復核"的特定條款，一般流程是對存在國安嫌疑的候選人由香港特區國安委要求香港警隊國安處進行背景調査和研判，國安委據此作出審査意見書，資格審査委員會最終依據審査意見書作出資格取消(DQ) 的決定，因國安法規定國安委決定不受司法復核，根據排除司法復核的傳遞性原理，資格審査委員會的最終決定亦不受司法復核，不過資格審査委員會基於國安審查之外的其他證據或理由否定候選人資格的，仍可訴諸選舉呈請等司法程式進行救濟；其五，駐港國安公署依據香港國安法可對香港國安委作出審查意見書的有關國家安全證據收集與判斷行為提供監督和指導，確保國安審査的證據完整性和法律判斷正確性；其六，資格審查委員會的整體運作及香港國安委參與國安審查的有關行為，受香港國安法及新選舉法有關條款的監督和約束，它們的有關審査行為必須依據法定標準和程式進行，不存在法外操作的特權空間，必須依法保障選舉安全和選舉公平的有機結合。• 063•

澳門法學 2021 年第 2 期（二）忠誠改造：香港非建制派的參政空間｀｀愛國者治港"的改革意圖和正當性可能遭到誤解。｀｀愛國者治港"及其制度改革對香港政治利益和生態的改造力度極大，對建制派和非建制派的挑戰都很大。＇｀愛國者治港"可能被某些人或團體利用來攫取更多政治利益，以及導致中央制度改革的道德正當性被消解，改革變成了既得利益的｀｀政治盛宴"。這是必須澄清和糾正的。中央改革是立足於選舉安全及香港管治改良，是建構一種更為安全和更具競爭性、問責性的賢能政治體系，以便塑造一支強有力的管治隊伍來解決香港社會的深層次問題並有能力領導香港融入國家發展大局。這需要在有關制度規範及其解釋說明、中央政策檔以及未來的選舉操作中呈現出來。｀｀選賢與能＂應當成為檢驗此次選舉制度改革的黃金法則，香港市民必以此作出內心評斷，決定新制度的人心認同程度。傳統建制派的能力危機及其培養問題不容忽視。受制於種種歷史原因，傳統建制派的精英化程度、能力構成、政治表現、社會形象以及管治責任感存在不可忽視的欠缺，在制度性獲得更多席位與職位之後可否給出更好成績單，以及展現政治團結與為民服務精神，需要經受考驗。在新的選舉制度下，傳統建制派的各路人馬如何提升政治與服務能力，展現｀｀賢能＂面向，形成公正有序的內部競爭規則及代際傳承秩序，是其政治認受性的關鍵所在。如何解決｀｀愛國者治港"的清一色難題，使新制度吸引非建制派的賢能人才加入，使新的遊戲規則更好運作起來，也是一個關注點。非建制派的參政空間在新制度塑造下已大有不同，最鬮鍵的是忠誠性的改造，其次是政策能力與合作理性的調適與進步。非建制派面對變化了的政治環境與法律要求，必須痛下決心轉型為｀｀忠誠反對派"'將挑戰體制的路線轉換為政策競爭的路線，才有可能被新制度接受 [23] 。這需要一個雙向展現誠意及包容接納的過程。＇｀愛國者治港"只是劃定政治底線，不是政治上的關門主義，不能搞成政治＇｀獨角戲"'不能造成政治人才的結構性流失，這方面如何智慧巧妙地化解和過關，需要精細的政治功夫。在非建制派的＇｀忠誠改造"脈絡中，香港民主黨的舉動和成效頗具指標意義。我注意到民主黨表示要重新設立內地和政制事務委員會，加強對中央政策的學習，邀請權威學者講課，要儘量保證該黨在選舉中不要犯明顯的政治錯誤。這樣一個思考和改造的方向是正確的，但是否能夠形成民主黨的全黨性共識，是否能確保每個黨員與每次行為都能符合新制度的要求，還是要驄其言，觀其行。民主黨近十年的發展受到激進派的牽制和誘導，實際上已經逐漸偏離了溫和、理性的路線和立場，與最初的建黨綱領出現很大的脫軌和張力。現在它試圖回到原來的立場上，承認國家的法律權威和政治權威，是有一定困難的，所以要經過一個內部的政治大辯論和內部的政治鬥爭，才能走出一條新的路線。現時民主黨內部政治鬥爭的過程和結果仍在繼績進行之中，值得去繼續觀察其政治演變。如果民主黨最終選擇拒絕自我改造、拒絕參選的立場，就證明了兩點：其一，十年之間，香港民主黨已經喪失了溫和、理性的基礎和立場，被本土激進派所改造了，民主黨自身已經沒有政治能力返回到合作性的理性立場上；其二，民主黨[23] 這並不是一個簡單轉換的問題，涉及諸多張力和衝突困素的化解，參見劉兆佳：｀｀香港泛民主派的歪路和正路＂，《明報》（香港） 2021年4月 19 日。• 064•

愛國者治港：法理內涵及在選舉安全上的制度運用成為群眾性壓力團體之後，並沒有與政府之間進行抗衡的獨特優勢，反而可能進一步被比民主黨更激進的團體牽著鼻子走，也就意味著民主黨的政治地盤和政治光譜會進一步縮小收窄，民主黨最後可能逐漸就消失掉了，因為它走不出一條鮮明的政治道路。民主黨在政策路線辯論中仍然趨於保守，想要看市民的態度，也是給自己留有一定迴旋餘地，避免在政治上轉彎太快，動作太快，而受到選民的惡感或冷遇。這次轉型對香港民主黨來說很微妙，它一方面要符合新制度的規範，符合愛國者治港的標準，另一方面又要小心地在選民態度的變化中去磨合互動，民主黨往哪一邊倒得太過，都有可能損害其政治基本盤。民主黨要從組織路線和政治綱領上去進行強有力的改造，嚴格澄清｀｀民主回歸論＂原初綱領的規範基礎和邊界，清理後續政治論述與行動中引入的激進因素，按照香港國安法及新選舉法的要求做出修正與更新，真正做符合｀｀一國兩制＂憲制秩序要求的｀｀忠誠反對派"'並為其他非建制派的政治轉型提供先例和樣本。如果香港民主黨克服內外困難因素改造成功，香港民主發展的空間和前景將大為改觀。選民認受性、參與度以及愛國教育｀｀入腦入心"是新選舉法落地的重要社會條件。制度是硬條件，不能代替人心向背，但可以為人心塑造提供有利前提。新制度下的第一輪選舉（選委會、立法會、特首），應當加大選舉制度宣傳和動員力度，保障較高的參選率和認受性，同時從法律上嚴厲打擊針對新選舉制度的攬炒式對抗行為，如煽動抵制選舉、投白票或者製造選舉暴力等。愛國教育需要納入學校課程、政府電臺以及公共文化專案，在社會空間形成強大氛園和吸引力。香港國安法和新選舉法進校圓，重塑香港校園民主文化和民主活動秩序，培育和引導香港青少年樹立國家觀念和法治觀念，是選舉安全法治工程需要聚焦和深耕的關鍵領域之一 [24]。總之，這一新制度是中央行使全面管治權保障香港選舉安全與選舉公正性的理性立法，是｀｀愛國者治港"根本原則具體制度化的重要推進。選舉安全是此次立法的焦點和中心，而雙重提名機制與資格審查委員會機制從立法科學的層面回應和解決了香港選舉制度的｀｀安全閥"問題。有了上述制度把關機制，香港民主選舉可結構性擺脫反中亂港勢力攪局及外部干預勢力滲透控制，香港選民不再困擾於選舉暴力和恐怖威脅，更可隔離於本土極端勢力和外部干預勢力，理性從容地從｀｀愛國者治港"的合法範疇內對候選人進行客觀公正的考察與選擇，選賢與能，擇優賦權，使香港民主選舉與治理秩序展現良政善治的理性與優越性。四、新選舉法與香港民主的新秩序2021年兩會議程中，香港議題再次成為世界性焦點，香港選舉制度變革成為各界分析評估香港民主走向的核心指標。不出意外地，歐美對中央主導香港選舉制度改革發出了規範性質疑甚至採取了制裁性措施。儘管中央行使選舉修法權力具有充分的合憲性和正當性，但在直接的[24] 參見夏紅衛、田飛龍：｀｀新時代開展香港愛國教育的正當性與合法性"' 《廣州社會主義學院學報》 2021年第2期；田飛龍：｀｀香港校園民主如何與國家安全相適應"' （香港） 2021年5月 10 日。• 065•

澳門法學 2021 年第 2 期政治效果上無疑挑戰了西方自以為是的民主定義權、話語權和對香港民主進程的實際操縱。 " 民主,, 作為西方最為核心的價值之一，在2021年的中國與西方宏觀關係演變中再次成為爭議焦點，在＇｀一國兩制＂範疇成為輿論戰和涉外法律鬥爭的重要線索。中國選擇了主動修法和主動的法理鬥爭，顯示了國家的法律行動意志及對｀｀一國兩制＂國際話語權的競爭意識和闡釋優勢。而拜登的民主黨政府素以｀｀民主,,、 "人權＂為其全球性帝國霸權與軟實力的核心支柱，故美國的反彈和干預行為本在意料之中。2021年兩會的另一立法主題是涉外法治體系 [25] 中的反干預、反制裁法律體系建設，中國決心打造更加嚴密的反制美式干預、制裁的國家法律體系。在全面依法治國和全球治理思維與法律行動邏輯日益清晰化的背景下，美式干預和制裁將決定性轉入｀｀失效,, 階段，這是中美關係及整個21世紀國際新秩序的最大亮點和增量。（一）民主價值競爭與選舉修法的理性化中國在最核心的民主價值和制度模式上發起了主動修法，並正當而深入地重塑香港民主的新秩序，尤其是試圖構造一種以選舉委員會新增賦權與功能代表制重構為中心的、均衡參與和直接選舉相互平衡、代議民主和協商民主嘗試性整合為主要特徵的香港特色民主政制。香港民主不是獨立政治體的民主，無法以西方國家模式作為標準參照系，而是必須回到｀｀一國兩制＂框架，回到國家整體的憲法秩序，回到香港社會的實際情況，並遵照基本法確立的｀｀循序漸進＂原則進行制度設計和探索，走出一條香港特色的民主道路。這是此次選舉修法的深層治理邏輯。中央決心按照一種類似香港國安法的模式，為香港選舉制度訂下新的框架，確保｀｀愛國者治港,, 得到全面準確的貫徹實施。與北京修法議程相對照的是，香港 "4人初選案,, 正在司法程式中展開，他們涉嫌以｀｀非法初選＂的方式觸犯香港國安法第22條｀｀串謀顛覆國家政權罪,,。這些來自於香港泛民主派主要團體的所謂骨幹分子正在經受法治的審判，也預示著香港政治生態的大洗牌。而西方世界尤其是美國和歐盟，則條件反射式地發出了對香港選舉變法的譴責和威脅，他們習慣性充當香港民主的法官，對北京的權力性質和具體行使加以規範性批判，甚至動用其國內法依據進行制裁。可悲的是，香港民主所習慣依賴的西方背景及其干預性勢力基本失效，香港國安法就是橫亙於香港本土勢力與外部干預勢力之間的、堅硬無比的憲制屏障。何以如此呢？這一切到底是怎麼發生的？如果我們追蹤一下有關政策演變史，當下的選舉變法完全是有邏輯可循的。中央對｀｀一國兩制＂的法理檢討和制度更新，從十八大以來就是一條主要線索。面對香港2012年反對國民教育運動、 2014年非法占中運動、 2016年旺角暴亂以及2019年反修例運動，更有甚者是2019年11月的＇｀黑暴區議會＂選舉以及2020年的｀｀奪權三部曲＂與｀｀真攬炒十步＂，香港反對派以為是港版＇｀顏色革命＂的高歌猛進，以為是｀｀完全自治,, 甚者港獨的高潮節奏，更以為他們可以創造專屬於他們的｀｀時代革命＂成果，取得遠超過他們父輩或祖輩的香港民主成就。他們從來習慣於將＇｀兩制＂與＇＇一國＂對立，以香港基本法作為象[25] 參見玉軼：｀｀堅持統籌推進國內法治和涉外法治"' 《人民日報》 2021年3月 19 日。• 066•

愛國者治港：法理內涵及在選舉安全上的制度運用徵性聯繫於中國憲法的｀｀自足性憲法＂，並在此基礎上將香港民主作為比肩於獨立政治體的民主加以定位和追求。在香港反對派的民主觀念和行動邏輯中，香港民主受到港英末期｀｀急速民主化＂的深刻塑造，受到臺灣1996年＇｀直選＂的刺激和誘導，更受到美國代表的西方普適民主的感召和煽動。香港的教育、司法、社會文化及一般政治文化精英以多種形式引導和建構了這樣一種與西方毫無分別的民主價值觀與民主制度圖景。這條根本沒有＇｀國家"前提和限度的民主路線註定是走不通的。如果中國大陸本身如蘇聯東歐一樣｀｀全盤西化＂的話，香港民主的路線圖尚可得到理解乃至於支持，甚至當中國大陸民主進程與香港民主進程以完全的西方標準狂飆突進的過程中，香港謀求獨立的運動很可能在西方大國支持下獲得成功，而中國大陸可否保持完整政治版圖還不一定。因此，實際上無論是｀｀港獨"還是｀＇台獨"'他們的歷史哲學都是一種｀＇歷史終結論＂和｀｀中國崩潰論＂雜交的扭曲形態，他們對抗著，並機會主義地等待著。他們絕對不相信西方民主存在缺陷乃至於制度失效，更不相信中國特色社會主義能夠真正行得通。香港反對派在這樣的歷史觀與政治觀下，在2019年窮盡全社會的力量發動了一場最激烈、最無知同時又最具悲劇性意味的港版｀｀顏色革命＂。這是香港民主運動激進化的最後登場，絕無可能出現第二次。中央應對香港民主激進化的根基性法理概念就是｀｀全面管治權＂，這是由｀｀一國兩制＂之｀｀一國＂的主權概念演化而來的綜合性治權概念。 2014年中央發佈治港白皮書 [26] , 對既往涉港政策及成就加以綜述，方方面面，洋洋灑灑，但最重要的一點創新或突破就是提出了｀｀全面管治權＂概念。這一概念在香港社會的學術系統和海外世界是難以理解的，但在中央立場上是理所當然的。事實上，香港社會一直習慣於有意忽略｀｀一國兩制＂的完整法理結構，尤其是將｀｀一國＂予以象徵化和虛化，並借助外部勢力嚴格戒備｀｀一國＂在香港社會轉化為具體的治權存在。香港反對派能夠忍受駐港部隊和外交部駐港公署，甚至也可以接受香港中聯辦，因為這些機構不掌握具體的管治權和執法權，在香港社會的日常治理權威和體系中基本不可見。甚至由於香港社會特殊的政治氛圍和敏感性，上述駐港機構在港行事完全沒有一種代表國家的權威感和受尊重的正當待遇。這仿佛造成了一種有悖於｀｀一國兩制＂的反常現象和體驗：在本地權威譜系中，中央在形式上高高在上，但具體權力不接地氣，不針對任何的香港居民個人，也基本不創設或克減香港居民的任何具體權利和義務。這種｀｀象徵性主權＂，如果建立在香港反對派嚴格屬於＇｀忠誠反對派"'以及香港國安立法與國民教育正常落地的條件下，尚可自我維持。但香港的實際政治情形是，反對派的民主路線就是完全自治和終極奪權，｀｀愛國者治港"不斷變形走樣。｀｀一國兩制＂在政策宣傳上的宏大敘事及其制度建設上的粗疏淺陋乃至於｀｀不設防"'沒有換來香港真正的國家認同和法治穩定，而是給香港反對派釋放了一種關於中央只會不斷節制和忍讓的政治互動信號，似乎反對派只要在政治運動上層層加碼，一切要求中央都會答應。反對派的｀｀運動自信＂來自於兩個因素：其一，香港是中國現代化的命門，中央治港[26] 香港回歸以來，以｀｀白皮書,, 形式集中闡釋中央治港政策及其理由，並不多見， 2014年白皮書具有里程碑意義和示範意義，參見國務院新聞辦公室：《｀｀一國兩制＂在香港特別行政區的實踐》， 2014年6月 10 日。• 067•

澳門法學 2021 年第 2 期投鼠忌器，不敢跨過｀｀羅湖橋"進行實際管治；其二，西方勢力強大無比，尤其是美國承擔完全干預責任，中國不敢挑戰美國。 2019年反修例運動，他們的｀｀時代革命、光復香港"的｀｀顏色革命＂陽謀，靠的就是上面兩點迷之自信。在此邏輯和力量對比的殘酷處境中，＇＇一國兩制＂似乎成了一場忍辱負重的偉大事業，即為了國家現代化的長期利益而長期忍受中國在香港的｀＇主權性羞辱"'看看港獨議員的激進表演，看看彌漫香港課堂與社會角落的反國家文化和行動，看看反修例運動中的打砸搶燒，看看內地背景在港人士的惶惶不安和落荒而逃。在2019年反修例運動中，香港反對派用盡了全力與國家對抗，也終於徹底磨滅了｀｀一國兩制＂中那有意留白和模糊化的空間，耗竭了中央權力節制背後對香港的特殊的愛和情分。沒有任何一種國家體制能夠承受類似2019年反修例運動那樣的對國家安全與憲制秩序的洞穿式衝擊。於是， 2019年十九屆四中全會作出了完善｀｀一國兩制＂制度體系的法治建設規劃，中央的制度反思和方案基本呈現在那裏。遺憾的是，香港反對派從來不看或不能耐心看懂中央的政策檔，對中央的權威性和行動能力習慣性地視而不見。他們除了｀｀一黨專政"的歪曲刻板印象，似乎從來就沒有真正理解過中國共產黨及其執政倫理與行動能力。香港本地的教育缺陷妨礙了他們對黨和國家完備知識的學習和理解，更談不上認同。他們肆無忌憚地煽動黑暴，勾結外部勢力，毫無政治恥感和倫理底線，提出赤裸裸的完全奪權計畫，視國家憲法、基本法與｀｀一國兩制＂底線為不存在，似乎活在一個與真實政治世界相隔離的幻境之中。中央的行動邏輯正是循著2014年｀｀全面管治權＂法理與2019年十九屆四中全會關於｀｀一國兩制＂制度體系之規劃而來。 2020年，中央制定香港國安法，這一立法在上述邏輯和背景下是非常艱難的政治決斷。有道是｀｀國安一法深似海，中美從此是路人＂，中國在主權範圍內行使正當的國家安全立法權和管治權，決定性挑戰和排除美國等西方勢力在香港的非法政治利益和行動網路。在象徵意義上，這是新時代的一種｀｀跨過鴨綠汀"的戰略進取行為。 2021年兩會討論中，習近平主席明確提出｀｀平視世界"'但這絕非易事，其世界歷史本質必然是要求中國理性而決絕地跨過一條條｀｀鴨綠江"'為了國家安全、民族復興與人類命運共同體而正當鬥爭。這件事早有必要，但在國家意志不夠統一、實力不夠強大、對西方崇拜與驚懼並存的條件下，似乎無從決策和行動。香港國安法不僅取得了中央執法權在香港落地的突破性進展，更關鍵的是創制了一種關於中央如何行使｀｀全面管治權＂的制度模式。香港國安法之立法，為了獲得充分的合憲性與正當性，採取了｀｀決定十立法＂的兩步走模式，以全國人大的專門決定確立制度框架並作出具體授權，再由全國人大常委會具體立法。香港國安法的合法性基礎不僅僅是基本法，更關鍵的是憲法本身及全國人大的直接決定，這就賦予了香港國安法以高於香港本地法律並對基本法秩序加以有效補充和發展的憲制規範地位。此次選舉變法，根據王晨副委員長對決定草案的具體說明，採取的是類似國安法的制度模式，即｀｀決定十修法＂。決定者，其合憲性的關鍵在於全國人大在憲法上所享有的＇｀一國兩制＂的制度創制權，這一權力記載於憲法第31條和第62條。修法者，基於人大決定的專門授權及全國人大常委會在憲法上的職能（第67條），對基本法附件一和附件二進行直接修改，將＇｀愛國者治港"的根本原則與要義落實於香港特首選舉• 068•

愛國者治港：法理內涵及在選舉安全上的制度運用和立法會選舉的制度環節。這裏存在關於香港政改程式的辨析乃至於爭議。香港政改程式，包括選舉制度改革，通常依據的是基本法附件一和附件二規定的所謂｀｀五步曲＂，這是由香港地方啟動而中央主導的修法模式，但回歸以來被證明基本走不通，且每一次都造成香港社會的嚴重政治對立和社會撕裂。此次變法採取的是｀＇三步曲＂模式，即中央直接規定制度框架和要點，在具體程式上由｀｀決定十修法＂兩步驟完成，再通過本地立法落實。從憲法與基本法構成的特區憲制秩序來看，中央自上而下的立法行為屬於｀＇一國兩制＂的制度創制權，不會輕易動用，但在香港本地自治無力解決嚴重管治問題或涉及國家安全問題時，則滿足一個憲制上的｀｀觸發"條件，產生了中央權力直接啟動的必要性和正當性。這顯示出｀｀一國兩制＂是一個有關中央與特區權力的｀｀彈性＂法則，即中央享有全面管治權並授權香港高度自治，在自治權有效運行的條件下，中央權力高度節制，而在自治權喪失權威性和制度功能的條件下，中央權力承擔起兜底性的憲制保護責任。國家安全如此，選舉安全也如此，而落實｀｀愛國者治港"根本原則的法治任務更是如此。（二）新秩序展望：香港民主進入新週期比較而言，國安立法，理直氣壯；選舉變法，一言難盡。這裏涉及到｀｀一國兩制＂下的香港民主到底是何種類型及向何處去的重大問題。中央有權決定香港政治制度，但如何具體決定以最佳符合於｀｀一國兩制＂則是重大的制度智慧的考驗。按照香港社會的習慣性理解， `` 一國兩制＂下的香港民主走的是西方式的普選道路，他們也是一直這樣追求的，甚至不惜公民抗命，違法達義，勇武黑暴，勾結外部干預勢力，等等。自以為｀｀光明"的民主道路卻一條道走到｀｀黑暴"'滑入一直完全沒有國家主權和安全概念的本土恐怖主義泥潭。西方勢力在教育和煽動香港反對派追求民主時，從來沒有將西方國家自身如何維護國家安全的制度經驗和政治倫理同步傳授。特別諷刺的是，美國政客一方面聲稱香港反修例黑暴運動是｀｀一條美麗的風景線＂，另一方面又堅決定性美國國會 "1•6" 騷亂為暴亂，並展開嚴厲的刑事檢控，迅速止暴制亂，恢復法治。美國政府在應對自身國會暴亂問題上的基本立場與中國政府及香港特區政府基本一致，但美國對香港問題的立場卻南轅北轍，已喪失基本邏輯上的底線標準，超出人類理性可以設想的正常範疇。這裏的｀＇雙重標準"慘不忍睹，最終直接受傷的是香港民主聲譽和力量，尤其是香港人決定性失去了內地民眾對香港民主的好感和同情，他們向內地民眾演示了香港民主如何以＇｀民主"的名義破壞國家主權與安全以及勾結外部勢力的，他們鮮血淋漓地向內地展現了民主的血腥和陰暗。香港反對派所演示的低素質民主運動及其破壞性，嚴重損害了民主在中國人群體中的信譽和吸引力。就中國長期的政治現代化而言，香港民主和臺灣民主不再是華人世界的｀＇民主燈塔"'而是與｀｀港獨"、 "台獨"同流合污的反動潮流，是歷史的負面。這一印象一旦固化，對內地與港臺的相互觀感和互動，以及對民主在整體中國框架下的價值序位、可欲性及制度前景都有極大影響。我們必須在這樣的內外背景和挑戰因素下看待香港民主在此次選舉變法中的命運，理解到國家以怎樣的法理和制度理性重置香港民主。十八大以來，以｀｀全面管治權＂為法理支點， `` • 069•

澳門法學 2021 年第 2 期一國兩制＂的國家理性快速地獲得了一種具體治權化的規範表達與制度建設的實踐支撐，而十九屆四中全會關於｀｀一國兩制＂制度體系的規劃則標誌著中央關於｀｀一國兩制＂新法治工程思維與制度構想的成熟和定型化。這一法理和制度上的突破，並非｀｀一國兩制＂的體外再造或另起爐灶，而是｀｀一國兩制＂的內在轉型，是整個制度體系重心朝向｀｀一國＂的決定性轉移和定型化。中央要以具體管治行為昭告港人和世人，｀｀一國兩制＂制度體系中最關鍵的不是高度自治權，而是中央的全面管治權，因而沒有｀｀一國＂的具體管治權，就沒有香港自治權的有序運行條件，也不會有真正的國家安全與選舉安全。｀｀一國兩制＂之本末體用，由此得以正位。在｀｀全面管治權＂法理支配下，既往以｀｀完全自治"為理論預設的香港民主運動乃至於司法獨大的法治本地化運動都遭遇到了國家在垂直方向上正當插入的具體管治權及其制度規範，而不得不重新理解與適應｀｀一國兩制＂與基本法的規範秩序構成。在選舉制度改革議題上， `` 愛國者治港"是根本原則，是管治權的黃金法則，因政治忠誠被執政者理解為國家安全與政權安全的第一要素，其次才是專業能力和賢能品質。當然，在香港政治體系中推行｀｀愛國者治港"'不可能是＇｀一刀切"'也不是｀｀清一色＂，而必須符合｀｀一國兩制＂及香港社會實際的多元化狀況，應當具有一定的政治包容性和開放性，特別是給｀｀忠誠反對派"預留政治發展空間和制度功能空閒，鼓勵和引導其與本土極端派進行堅決的政治切割和鬥爭。｀｀愛國者治港"不是要將香港政治制度變為與內地相同的模式，而是為香港政治制度設定底線標準和安全閥門，以便香港繼續保持其資本主義制度與生活方式的特色，在特色保持中界定自我並服務國家。任何導致香港社會喪失｀｀兩制＂活力及適度多元化之民主空間的制度變革，都需要加以嚴格的警惕和檢瞼。故而，｀｀愛國者治港"的標準和要求，在香港相對內地要有所調低，以適應香港社會的法律地位和國際處境，特別是對國家持續現代化的獨特作用。也因此，無論此次選舉變法的具體制度形式如何，香港社會結構與文化的多樣性必須得到尊重，香港溫和泛民與中間派在適度轉化為｀｀忠誠反對派"的條件下應獲得參政、參選和批評、制衡政府的正當政治空間與代表性。香港的民主模式已決定性進入了新的發展週期，即在｀｀五十年不變"之下半場的時間段內，在中央管治權決定性進場和掌握制度創制主導權的條件下，立足於共同肯定和維護｀｀愛國者治港"的總原則與大前提，在此基礎上各方參與香港的民主選舉遊戲和政治委任遊戲，並展開鬮於｀｀賢能愛國者＂的高階競爭。因｀｀愛國者治港"的底線標準獲得法律確立和執行之後，愛國者是否賢能的問題就會凸顯出來，｀｀忠誠的廢物＂絕不是｀｀愛國者治港"的理想形態，更不是中央和香港居民的政治期待。也因此，｀｀愛國者治港"條件下的香港新民主，就是一種既不同於內地社會主義民主，也不同於西方民主，而是｀｀一國兩制＂下的香港特色民主。這一民主形態，就像｀＇一國兩制＂本身一樣具有辯證性、平衡性、多元參與性和本質上的國家主導性。這才是真正適合香港實際與國家前提的民主。國家通過安全法和新選舉法｀｀強制性＂塑造了一個真正符合｀＇一國兩制＂的民主政治秩序，新的遊戲規則和參與力量正在塑造之中。香港民主獲得的不是反對派和外部勢力｀｀哀嚎"的末日，而是真正立足於國家前提和法治理性的新生。• 070•

愛國者治港：法理內涵及在選舉安全上的制度運用香港特色的民主制度應當具有如下要素：其一，嚴格的地方民主定位，不能對標獨立政治體的民主標準；其二，愛國的前提，即＇，愛國者治港"作為民主發展的黃金法則與紅線，偏離這一紅線的民主訴求是不正當的，且可能具有顛覆性，香港過往的民主歷史已有明證；其三，法治的前提，即香港民主必須在憲法與基本法構成的特區憲制秩序內展開，不能以顛覆性方法反噬這一憲制秩序；其四，多元性特徵，即香港民主需要反映社會階層與利益的多元性，引導和塑造愛國前提下的香港多元社會的政治發展；其五，反對外部干預，即香港民主應當與外部勢力嚴格切割，不作外部勢力的代理人，不勾結外部勢力危害國家安全；其六，全球化角色，即香港民主在保障愛國者治港與自治主體性的條件下，應當延續其國際聯繫和國際開放性、自由度，以及面向全球化的基本制度和安排，為國家的全球化戰略提供恰當的支持力量。香港民主基本不再可能追隨西方模式 [27] , 也不再可能對標臺灣，而是必須走出一條真正符合｀｀一國兩制＂之地方民主定位的新路，並在可能的制度實驗範疇內演示｀｀愛國者治港"與自由民主的有機結合形式，為西方民主的反思改造及中國大陸民主的規範發展提供一種獨特的經驗參照。新選舉制度，如同｀｀一國兩制＂本身一樣，仍然是一個具有實驗性質的制度安排，需要接受後續的實踐檢驗，而中央仍然保持對｀｀一國兩制＂制度體系的國家創制權和檢討修正權，香港特別行政區在此制度框架下需要履行好本地修法與精准實施的法治義務，共同承擔起塑造香港民主新秩序的優良管治責任。五、結語：香港制度定型與前景展望這些結構性的制度變化其來有自，或可稱為香港的｀｀二次回歸" [28] , 既有補課成分，也有創新成分，是｀｀一國兩制＂內在的國家主題的法理與制度回歸，是｀｀一國兩制＂制度體系的豐富發展，而絕不是所謂的｀｀一國一制＂取向。 1997年香港回歸後，很多制度建設的課題被長期擱置， 23條立法未成，國民教育無法推行，選舉制度改革一波三折，外部勢力干預如入無人之境，等等。中央此番撥亂反正，以法治手段彌補既往體系的嚴重缺陷和漏洞，控制系統性制度風險，本質上是一種｀｀制度補課"'但也確實具有一定的制度創新與突破的意義，有助於建立與新時代相適應的、真正完整和健全的｀｀一國兩制＂制度體系。當然，反對派關於｀｀二次回歸"可能有不同說法與理解，比如他們會認為香港成了｀＇一國一制＂、｀｀香港民主已死"等。英國《經濟學人》雜誌2021年3月 20日的封面故事主題就是香港變制，對我有專門採訪，但記者文章的最終基調是灰色的，認為英國人鍾情和守護的那個美好的｀｀舊時香港"已隨風而逝，其傷感之情溢於言表，但法理誤解與現實的無力感也躍然紙上。我相信英國人看待香港有一種特殊的情結，當然有殖民紐帶的歷史記憶，但也有對香港作為英國現代性文明＇｀模範城市"之逆向演變的痛徹肺腑。高級一點理解，這可能是一種｀｀西方文［釕］參見劉兆佳：｀｀無需仰視西方選舉制度＂，《大公報》（香港） 2021年3月 10 日。[28] 鄭永年：｀｀愛國者治港，香港實現｀二次回歸'"'網易， https://www.163.com/dy/articl紙rl05A3DM-0514C94J.html 。• 071•

澳門法學 2021 年第 2 期明"衰落之痛，但恰恰是中華文明及其主權秩序在香港的正當表達與塑造，回答了到底什麼才是完整的｀｀一國兩制＂以及五十年之後怎麼辦的懸案。｀｀一國兩制＂在整體歷史演進上也必然存在一個｀，東升西降"的制度演變邏輯和過程，與國家整體的戰略和制度發展相協調。香港必須適應新時代的民族復興整體框架，以融合發展為主調，以與國家共同開闢全球化新空間為增長方向 [29] 0 香港｀｀一國兩制＂的這一新的歷史進程需要對標國家第二個百年目標 (2049民族復興），大致將經歷如下階段：第一，制度定型期，按照2019年十九屆四中全會有關｀｀一國兩制＂制度體系的規劃展開，國安法與選舉法只是最關鍵的兩個專案，是治港｀｀組合拳"的最關鍵兩拳，但並不是全部；其二，共識形成期，這需要從制度教育、學校改革、文化更新及國家認同建構等多層面細緻入微地展開，重塑香港社會的基礎公乎與共識正義觀 [30] ; 其三，融合發展期，即借助大灣區及｀｀一帶一路＂，促進香港與內地的融合發展及共同的全球化成長；其四，再全球化的定位期，香港作為連接歐美全球化與中式全球化的雙向互動平臺，獲得新的生命力與發展角色，新香港完成歷史性的身份建構和自信心恢復，｀｀一國兩制＂制度體系充分成熟而先進。我們確信，在｀｀愛國者治港"根本原則的指導和支配下，在香港國安法與新選舉法的規範保障下，香港的自由、安全、人權與民主一定能夠達到全新的高度和規範上的獨特吸引力，香港特色的民主政制 [31] 將更具｀｀一國兩制＂包容性、制度魅力和規範創造力，也能更好相容並貢獻於民族復興和人類命運共同體建構的新時代。[29] 我在新出版的香港問題著作中較為系統地解釋和展望了這一新秩序，具體參見田飛龍：《香港新秩序：國安與民主的雙重變奏》，香港橙新聞出版社2021年版，第241-258頁。[30] 2021年7月 1日的｀｀梁健輝刺警案"及其後的香港維他奶公司＇｀遺憾聲明"與香港大學學生會評議會的"感激決議＂暴露了香港社會深層次的正義觀倒置及｀｀愛國者治港"社會政治基礎的薄弱性，從而確證了香港本地多領域治理改革和文化更新的正當性和緊迫性。[31] 這一新制度如何推陳出新，穩健實施，尚有諸多理論和實踐上的難題需要辨析，參見陳端洪：｀｀論香港政制與政道＂，《信報》（香港） 2021年3月 25 日。• 072•

愛國者治港：法理內涵及在選舉安全上的制度運用Abstract: The riot of Hong Kong extradition bill in 2019 and the "Black-Violent District Council"as its outcome revealed the heavy risk and leak of Hong Kong electoral systems and institutional flaws in electoral security. The Hong Kong National Security Law introduced by the central government in 2020 has focused on the remedy of legal leak and the construction of enforcement system to safeguard the well-operation for One Country Two Systems. However, it regulates insufficiently in electoral security. In 2021,based upon the fundamental principle of Patriots Governing Hong Kong, the new electoral laws take the legislative model of "decision added amendment"by the central government to provide remedy for Hong Kong electoral security, which positively reshape Hong Kong-style democracy and promote the system construction of One Country Two Systems. Such legal changes constitute a decisive constitutional moment in Hong Kong. Electoral security covers across the traditional security and untraditional security. The effective institutionalization of the principle of Patriots Governing Hong Kong will realize the combi-nation of the two tracts of national security and constitute a significant part of the whole national security law, which aims to extend norms of national laws in Hong Kong governing system. The development based upon electoral security can reshape the new order for Hong Kong democracy. Key words: National Security; Electoral Security; Patriots Governing Hong Kong; One Country Two Systems; New Order for Democracy （責任編輯：王榮國）• 073•

｀｀愛國者治澳"原則與澳門特區宣誓效忠制度的完善江華＊摘要｀｀愛國者治澳＂原則作為澳門特區｀｀一國兩制＂實踐必須遵守的根本原則之一，在實踐中必然需要通過具體的制度和機制加以貫徹落實，而宣暫效忠制度正是有效貫徹落實｀｀愛國者治溴"原則的一個重要制度安排。本文主要論述了宣暫效忠制度對於落實｀｀愛國者治溴＂原則的重要意義，指出了目前澳門特區宣暫效忠制度中存在的一些不足，特別是不利於落實｀｀愛國者治澳"原則方面的不足，並在此基璜上提出了根應的完善建議。關鍵詞愛國者治澳宣暫效忠基本法2021年3月 11 日，第十三屆全國人民代表大會第四次會議通過了《全國人民代表大會關於完善香港特別行政區選舉制度的決定》，決定對香港特區的行政長官產生辦法和立法會產生辦法進行完善，以確保實現以愛國者爲主體的｀＇港人治港"'切實提高香港特區的治理效能。 <決定》還授權全國人大常委會根據該決定修改《中華人民共和國香港特別行政區基本法》附件一《香港特別行政區行政長官的產生辦法》和附件二《香港特別行政區立法會的產生辦法和表決程序》，並要求香港特區依照該決定和全國人民代表大會常務委員會修改後的香港基本法附件一《行政長官的產生辦法》和附件二《立法會的產生辦法和表決程序》，修改香港特區本地有關法律，依法組織、規管相關選舉活動，以落實中央相關決定和立法的具體要求。本次中央涉港選舉制度相關決定及立法的推出是繼2020年中央涉港國安立法出臺之後中央從憲制層面進一步完善對香港特區的治理體系的又一重大舉措，必將爲＇｀一國兩制＂在香港特區的實踐繼續行穩致遠，沿著正確的方向前進提供更爲堅實的制度保障。同時，這一舉措對同樣作爲特別行* 澳門大學法學院高級導師、全國港澳硏究會會員、法學博士。• 074•

｀｀愛國者治澳"原則與澳門特區宣誓效忠制度的完善政區的澳門也具有重要的參考和借鑒意義。作爲同樣實行＇＇一國兩制＂的特別行政區，與｀｀愛國者治港"構成香港｀｀一國兩制＂實踐的根本原則一樣，＇，愛國者治澳"同樣是澳門｀｀一國兩制＂實踐應當遵守的根本原則之一，因此澳門特區有必要認真檢視現行的制度和機制中是否存在需要進一步補充、完善之處，以確保切實貫徹落實｀愛國者治澳"的根本原則。而筆者認爲，宣誓效忠制度正是全面落實｀｀愛國者治澳"原則的一個重要舉措。雖然澳門特區早在1999年就通過了第4/1999號法律《就職宣誓法》，在《澳門基本法》第101條及第102條相關規定的基礎上對澳門特區的宣誓效忠制度作出了進一步的規範，但隨著｀｀一國兩制＂實踐的不斷發展深入，澳門特區目前的宣誓效忠制度也存在一些不足之處，需要進一步加以完善。一、宣誓效忠制度的一般作用宣誓實際上是一種儀式，最早起源於宗教儀式，後逐步發展成爲一種法定的政治儀式。在許多國家的法律規定中，都能找到關於宣誓的制度安排，比如就職宣誓制度、證人宣誓制度、訂約宣誓制度等。 [1] 本文所論述的宣誓效忠制度實際上是一種法定的就職宣誓儀式，宣誓主體通過參加這一儀式，承諾自己將接受誓詞的約束，履行誓詞中規定的義務和責任，效忠誓詞中規定的對象，從而取得擔任相應公職的資格。從一般意義上說，宣誓效忠的制度安排，在理論上具有以下幾個方面的作用。宣誓效忠制度有利於宣誓主體乃至全社會建立起對憲法和法律的信仰，維護憲法和法律的權威。世界各國的就職宣誓制度主要體現爲憲法宣誓制度。許多國家，特別是成文憲法國家，一般都在其憲法中對憲法宣誓制度作出明確規定。 2014年，習近平主席在《關於〈中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定〉的說明》中指出，憲法宣誓制度｀｀是世界上大多數有成文憲法的國家所採取的一種制度。在142個有成文憲法的國家中，規定相關國家公職人員必須宣誓擁護或效忠憲法的有97個。關於憲法宣誓的主體、內容、程序，各國做法不盡相同，一般都在有關人員開始履行職務之前或就職時舉行宣誓。" [2] 同時，各個國家所規定的法定誓詞中一般均包含維護憲法權威、忠於憲法、遵守憲法規定等內容。實行憲法宣誓制度，首先能夥讓宣誓主體對憲法和法律產生信仰。宣誓儀式很重要的一個作用體現爲其能移激起宣誓主體的某種情緒，使宣誓主體在內心情感上強化對憲法和法律的信仰，從而彰顯憲法和法律的權威，促使其遵守憲法和法律的規定。這從全國人大常委會於2015年7月 1 日通過，並於2018年2月 24 日修訂的《全國人民代表大會常務委員會關於實行憲法宣誓制度的決定》中可以得到印證。該《決定》的第一段指出：建立憲法宣誓制度的目的就在於｀｀彰顯憲法權威，激勵和教育國家工作人員忠於憲法、遵守憲法、維護憲法，加強憲法實施。＂同時，實行憲法宣誓制度對於增強其他社會主體的憲法意識和憲法觀念，同樣具有積極的[l] 周挺：｀｀港澳特區政治宜誓制度研究", 《｀｀一國兩制＂研究》， 2014年第1期（總第19期），第88頁。[2] 習近乎：｀｀關於《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》的說明", 《求是》， 2014年第21期，第20頁。• 075•

澳門法學 2021 年第 2 期作用。憲法宣誓儀式所產生的增強公民對憲法的信仰和認同的效果不限於宣誓主體，而且會影響到廣大人民群眾。由於憲法宣誓儀式一般是由國家確立和推動的，儀式本身具有很強的莊重性和嚴肅性，而且，憲法宣誓儀式往往是公開的，廣大人民群眾觀看憲法宣誓儀式的過程，實際上也是一次接受憲法和法治教育的過程，這有利於增強廣大人民群眾對憲法和法律的信仰，在全社會營造遵守憲法和法律規定、維護憲法和法律權威的社會氛圍。第二，宣誓效忠制度有利於增強宜誓主體履行職務的合法性和莊重性。宜誓效忠制度的效力體現爲一種過渡的效力，即讓宣誓主體從普通公民過渡爲國家機關工作人員的效力。 [3] 宣誓效忠儀式是相關宣誓主體履行職務之前必經的一道法定程序，相關宣誓主體必須經過這一法定程序，才能完整地取得其履行公務的資格或身份，否則，則應當認爲其履行職務的資格或身份不成立。全國人大常委會於2016年作出的對《香港基本法》第104條的解釋也能證明此點。 2016年11月 7 日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過了《關於＜中華人民共和國香港特別行政區基本法＞第一百零四條的解釋》，明確指出，依法進行宣誓效忠＇｀是參選或者出任該條所列公職的法定要求和條件。＂｀｀宣誓是該條規定的有關公職人員就職的法定條件和必經程序，未依照法定程序進行合法有效宣誓或者拒絕宣誓，有關公職人員不得就職，從而也不得行使相應的職權和享受相應的待遇。＂｀｀如果宣誓人拒絕宣誓，即喪失就任基本法第一百零四條所列相應公職的資格。＂另外，如果沒有宣誓效忠的儀式，國家機關工作人員從什麼具體時間開始享有法定權力、履行法定義務往往不太明確。而有了宣誓效忠制度以後，國家機關工作人員履行職務的起始點往往從宣誓效忠儀式之後正式開始。 [4] 這樣，國家機關工作人員履職的過程將更顯規範、莊重、嚴肅。第三，宣誓效忠制度有利於促使宣誓主體規範行使權力，努力做到｀｀權爲民所用＂。國家的一切權力屬於人民，國家機關工作人員的權力是由人民通過憲法和法律賦予的。在宣誓效忠制度中，宣誓主體通過誦讀｀｀忠於憲法、維護憲法權威、忠於人民＂等誓詞，能移讓宣誓主體直觀地感受到其所行使的權力來源於人民的授權，並受到憲法和法律的約束，因此其在行使權力時應當努力做到對人民負責，不得超越憲法和法律的規定而濫用權力，侵犯人民的權益。同時，依法宣誓的過程也是宣誓主體公開作出承諾的過程。宣誓主體通過依法公開宣誓的形式，面對自己和公眾公開作出承諾。一方面是承諾自己願意接受誓詞的約束，即表明自己知曉誓詞的內容並願意服從誓詞，願意承擔誓詞中所規定的責任和義務，未來若違背誓詞也願意承擔相應的責任，從而在個人心理和法律後果上對宣誓主體產生約束；另一方面是承諾願意就自己的履職行爲接受人民的監督。宣誓效忠儀式往往是公開的，法定誓詞中一般也包含著宣誓主體｀｀對人民負責、受人民監督＂等內容，宣誓主體通過公開宣讀誓詞的方式，向人民群眾表明自己願意就自己的履職行爲是否符合誓詞的規定接受公眾的監督，從而在社會輿論上對宣誓主體產生約束。[3] 汪太賢、盧野：｀｀我國憲法宜誓制度的效力與實現＂，《河北法學》， 2016年第34卷第3期，第26頁。[4] 王磊：｀｀憲法宣誓制度的重要意義"'載於http://npc.people.eom.cn/n/2015/0907/cl4576-27552565.html, 最後訪問日期： 2021年3月 20 日。• 076•

｀｀愛國者治澳"原則與澳門特區宣誓效忠制度的完善一、完善澳門特區的宣誓效忠制度是落實｀｀愛國者治澳＂原則的必然要求和必要舉措早在上個世紀80年代，｀｀一國兩制＂構想的創立者鄧小平先生就明確提出，｀｀港人治港有個界綫和標準，就是必須由以愛國者爲主體的港人來治理香港。未來香港特區政府的主要成分是愛國者，當然也要容納別的人，還可以聘請外國人當顧問。" [5] 他還明確了愛國者的標準，指出｀＇什麼叫愛國者？愛國者的標準是，尊重自己民族，誠心誠意擁護祖國恢復行使對香港的主權，不損害香港的繁榮和穩定。只要具備這些條件，不管他們相信資本主義，還是相信封建主義，甚至相信奴隸主義，都是愛國者。" [6」 2021年1月 27日，習近平主席在聽取香港特區行政長官述職報告時再次強調了｀｀愛國者治港"的原則，他指出：｀｀要確保｀一國兩制＇實踐行穩致遠，必須始終堅持｀愛國者治港＇。這是事關國家主權、安全、發展利益，事關香港長期繁榮穩定的根本原則。只有做到｀愛國者治港''中央對特別行政區的全面管治權才能得到有效落實，憲法和基本法確立的憲制秩序才能得到有效維護，各種深層次問題才能得到有效解決，香港才能實現長治久安，並爲實現中華民族偉大復興作出應有的貢獻。" [7] 首先，從理論層面上說，｀｀一國"是｀｀兩制＂的前提與基礎，香港和澳門特區是我國不可分離的部分，是我國直轄於中央人民政府的地方行政區域，而作爲我國的地方行政區域，香港、澳門特區的管治權自然應當掌握在愛國者的手中，這無論是從政治倫理還是法理邏輯上說，都是毋庸置疑、天經地義的。試想，如果管治我國一個地方行政區域的主體都不擁護和認同國家，不維護憲法和基本法所確立的特別行政區的憲制秩序，不尊重國家主體實行的社會主義制度，不維護國家的主權、安全和發展利益，那｀｀一國＂的基礎、中央對港澳的主權和全面管治權還從何談起？同時，從實踐層面上說，｀｀一國兩制＂在香港、澳門兩個特別行政區二十多年來的實踐早已證明，特別行政區的管治隊伍能否做到擁護憲法和基本法，全面準確理解和貫徹｀｀一國兩制＂方針並對中央和特別行政區負責，是｀｀一國兩制＂能否得到成功實踐的關鍵因素之一。香港自回歸以來所出現的一些有違｀｀一國兩制＂方針、甚至挑戰｀｀一國兩制＂底綫的現象和問題，包括2003年反對基本法第23條立法並導致基本法第23條立法被長期擱置、 2012年的｀｀反國民教育運動"、 2014年的非法｀｀佔中運動"、 2016年的｀｀旺角暴亂"以及2019年｀｀反修例風波＂期間的｀｀黑暴"、 "攬炒"行爲等，都與｀｀愛國者治港"原則未能在香港特區得到全面有效落實有關。因此，｀｀愛國者治港"、 "愛國者治澳"是｀｀一國兩制＂方針的應有之義，也是全面準確貫徹｀｀一國兩制＂方針的必然要求。只有真正做到｀｀愛國者治港"和｀｀愛國者治澳"'確保兩個特別行政區的管治權牢牢掌握在愛國者手中，才能切實維護國家的主權、安全和發展利益[5] 鄧小平：《鄧小乎論｀｀一國兩制＂》，三聯書店（香港）有限公司出版， 2004年，第14頁。[6] 鄧小平：《鄧小平論｀｀一國兩制＂》，三聯書店（香港）有限公司出版， 2004年，第14頁。[7] "習近乎聰取林鄭月娥述職報告"'載於《新華網》， http://www.xinhuanet.com/politics/lead-ers/2021-01/窋le_l127033004.htm, 最後訪問日期： 2021年3月 20 日。• 077•

澳門法學 2021 年第 2 期並保持兩個特別行政區的長期繁榮穩定。而要落實｀｀愛國者治港"、 "愛國者治澳"的根本原則，需要有具體制度機制的配合和保障，而宣誓效忠制度與選舉制度一樣，都是其中重要的一環。宣誓效忠制度決定了特區的管治隊伍在行使憲法和基本法賦予的各項權力時，能否真正做到忠於國家和特區，是否願意維護由憲法和基本法所構成的特區憲制體制和憲制秩序，能否切實維護國家的主權、安全和發展利益以及特區的繁榮穩定，這直接影響特區管治權的歸屬和｀｀一國兩制＂方針在特區的貫徹落實。因此，澳門特區的宣誓效忠制度是落實＇｀愛國者治澳"原則的必要舉措，雖然《澳門基本法》及相關本地立法都對澳門特區的宣誓效忠制度作出了具體規範，我們仍有必要結合｀｀一國兩制＂的理論和實踐中的具體情況，在規範層面上對澳門特區的宣誓效忠制度進一步加以完善，以期真正發揮宣誓效忠制度的應有作用。三、澳門特區關於宣誓效忠制度的現行法律規定《澳門基本法》於其第四章｀｀政治體制＂一章中專門設置了第七節｀｀宣誓效忠"一節，以專節的形式對宣誓效忠制度進行了規範。根據《澳門基本法》第四章第七節第101條、第102條的規定，｀｀澳門特別行政區行政長官、主要官員、行政會委員、立法會議員、法官和檢察官，必須擁護中華人民共和國澳門特別行政區基本法，盡忠職守，廉潔奉公，效忠中華人民共和國澳門特別行政區，並依法宣誓" ; "澳門特別行政區行政長官、主要官員、立法會主席、終審法院院長、檢察長在就職時，除按本法第一百零一條的規定宣誓外，還必須宣誓效忠中華人民共和國。＂同時，爲了落實基本法關於宣誓效忠制度的相關規定，澳門特區還制定了第4/1999號法律《就職宣誓法》，以本地立法的形式對宣誓效忠制度進行進一步的規範。從基本法以及相關本地立法來看，澳門特區現行的宣誓效忠制度主要包含以下幾個方面的內容：（一）宣誓的主體宣誓的主體，即宣誓人，指的是承擔法定宣誓義務的人。根據《澳門基本法》第101 、 102條及澳門《就職宣誓法》第2條第2款的規定，在就職時必須依法進行宣誓的主體包括：行政長官、主要官員、行政會委員、立法會議員、法官和檢察官。由此可以看出，澳門特區管治團隊中的絕大多數組成人員，即主要的｀｀治澳者＂，包括特別行政區的首長、行政機關的主要負責人、立法機關和司法機關的組成人員，均負有依法宣誓效忠的義務，構成依法宜誓效忠的主體。（二）宣誓的對象宜誓的對象，即監誓人，是指在宣誓儀式上接受並監督宜誓主體依法宣誓的人。根據澳門《就職宜誓法》第8條的規定，行政長官、主要官員及檢察長宣誓之主持及監誓事宜由中央人民政府決定；立法會主席、終審法院院長、行政會委員、開始新立法屆任期之立法會議員的宣誓由行政長官主持及監誓；於立法屆中補選或委任之立法會議員的宣誓由立法會主席主持及監• 078•

｀｀愛國者治澳"原則與澳門特區宣誓效忠制度的完善誓；如主席缺席，則由副主席主持及監誓；法官及檢察官之宣誓，分別由終審法隙院長或其代表及檢察長或其代表主持及監誓。（三）宣誓的時間在宣誓的時間上，《澳門基本法》第101 、 102條規定，各宣誓主體必須在＇｀就職時＂進行依法宣誓。 [8] 澳門《就職宣誓法》與基本法保持一致，同樣於其第3條第1款中原則性地規定了宣誓人須於｀＇就職時＂進行宣誓。在此前提下，澳門《就職宜誓法》還更進一步對不同宣誓主體的宣誓時間進行了具體規範。根據澳門《就職宜誓法》第3條第3款的規定，行政長官的宣誓時間由中央人民政府訂定；立法會主席、終審法院院長、主要官員、檢察長及行政會委員的宣誓時間由行政長官訂定；立法會議員的宣誓時間須遵從第3/2000號法律第十一條的規定，即立法會議員須於立法會首次會議前就職宣誓，倘爲填補空缺的情況，則由立法會主席決定日期，在新議員獲委任或選任的文件公佈後十個工作日內進行就職宣誓。法官及檢察官的宣誓時間分別由終審法院院長及檢察長訂定。（四）宣誓的地點在宣誓的地點上，《澳門基本法》沒有對此作出規定，但《就職宣誓法》却對此進行了規範，要求宣誓儀式｀｀須於澳門特別行政區內舉行，但中央人民政府另有決定者除外" [9] 。港澳回歸以來，相關宣誓人依法宣誓的地點一般都在兩個特別行政區內，但實踐中也出現過中央人民政府另行決定其他宣誓地點的情況。比如， 2005年香港特別行政區行政長官曾蔭權的宣誓就職儀式就放在北京舉行。 [10] 《澳門就職宣誓法》的這一規定與｀｀一國兩制＂的基本原則和精神是相一致的，因爲根據｀｀一國＂原則，特別行政區是直轄於中央人民政府的一個地方行政區域，基本法所規範的相關宣誓人，其宣誓效忠的對象是中華人民共和國和中華人民共和國之中的特別行政區，因此由中央人民政府掌握對宣誓地點的最終決定權是完全合理的。而根據｀｀兩制＂的原則，考盧到相關宣誓人是治理特別行政區的主體，行使中央授予特別行政區的高度自治權，因此在一般情況下，將宣誓地點放在特別行政區內也是適宜的。（五）宣誓的內容宣誓的內容，即誓詞，是指宣誓人起誓時作出的言詞。根據《澳門基本法》第101條的規[8] 《澳門基本法》僅於其第102條中規定相關宜誓人須在｀｀就職時＂進行依法宜誓，其第101條的規定中並未出現關於宣誓時間的要求。但從《澳門基本法》第102條的表述中我們可以看出，第101條和第102條對各自所規範的宣誓主體的宣誓時閒的要求是一樣，均爲宣誓主體｀｀就職時＂。《澳門基本法》第102條規定，相關宣誓人＇｀在就職時，除按本法第一百零一條的規定宣誓外，還必須宣誓效忠中華人民共和國＂，這就說明相關宣誓人按基本法第101條的規定進行宜誓，也應在其就職時進行。換言之，相關宜誓人無論是按第101條的規定進行宜誓效忠，還是按第102條的規定進行宣誓效忠，其宣誓的時間都應爲其｀｀就職時＂。[9] 澳門第4/1999號法律《就職宣誓法》第3條第2款。[10] 2005年6月 24 日，香港特別行政區行政長官曾蔭權的宣誓就職儀式在北京人民大會堂香港廳舉行。宣誓就職儀式由國務院秘書長主持，國務院總理溫家寶監誓。在宜誓完畢以後，溫家寶總理向曾蔭權頒發了香港特別行政區行政長官的任命書。見中華人民共和國中央人民政府網站： http://www.gov.cn/ldhd/2005-06/24/content_ 9495. htm, 最後訪問日期： 2021年3月 22 日。• 079•

澳門法學 2021 年第 2 期定，所有的宣誓主體，包括行政長官、主要官員、行政會委員、立法會委員、法官和檢察官，都必須宣誓效忠中華人民共和國澳門特別行政區。而根據《澳門基本法》第102條的規定，佔據特區首長及行政、立法、司法機關領導職位的主體，包括行政長官、主要官員、立法會主席、終審法院院長、檢察長，由於其是治理特別行政區的關鍵主體，同時又只能由特區永久性居民中的中國公民擔任，其在享有基本法賦予的更大權力的同時，也需要向國家承擔更大的責任，因此基本法要求其除了必須宜誓效忠中華人民共和國澳門特別行政區之外，還特意強調其必須宣誓效忠中華人民共和國。而根據澳門《就職宣誓法》附件的規定，所有宣誓主體共有的誓詞內容爲｀｀必當擁護並執行《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》，效忠中華人民共和國澳門特別行政區，盡忠職守，遵守法律，廉潔奉公，竭誠爲澳門特別行政區服務" ; 而行政長官、主要官員、立法會主席、終審法院院長及檢察長由於《澳門基本法》第102條的要求，其誓詞中還包括｀｀效忠中華人民共和國＂的內容；而由於行政長官既是特區的首長又是特區政府的首長，其需要同時對中央人民政府和澳門特別行政區負責， [11] 因此行政長官的誓詞還包括｀｀致力於維護澳門的穩定和發展，對中央人民政府和澳門特別行政區負責"的內容；而基於司法獨立的要求，法官、檢察官的誓詞中還包括｀｀公正廉潔，維護法制＂的內容。（六）宣誓的形式宣誓的形式主要有兩種，一種是口頭宣誓，另一種是在口頭宣誓之後還要求對誓詞進行書面簽署。《澳門基本法》僅規定相關宣誓人需要依法宣誓，但並未對宣誓的形式作出具體規定。從澳門特區的本地立法來看，澳門《就職宣誓法》第3條第1款也僅規定宣誓人必須｀｀親自公開宣誓"'也未明確指出宣誓人是否需要在公開宣誓後對誓詞進行書面簽署。（七）宣誓的語言《澳門基本法》並未專門對宣誓的語言進行規範，但從《澳門基本法》第9條規定的精神來看， [12] 由於在澳門特別行政區，葡文也是正式語文，因此從原則上說，在澳門特別行政區，宣誓語言可以爲中文或葡文。澳門特區的本地立法正是秉持了這樣的精神，對宣誓的語言進行了規範。根據澳門《就職宣誓法》第4條的規定，宣誓人可以選擇以中文或葡文進行宣誓。（八）宣誓的責任宣誓的責任，是指宣誓人不依法宣誓或違反誓言的法律後果。也就是說，宣誓人可能基於兩種情況而需要承擔相應的宣誓責任，一是不履行依法宣誓的義務（包括拒絕履行宣誓義務或被依法認定爲不符合履行宣誓義務的要求或條件），二是違反已經作出的誓言。針對宣誓人不履行依法宣誓義務的情況，《澳門基本法》並沒有明確規定相應的法律後果。但從前文對宣誓時間的論述來看，由於相關宣誓人的宣誓效忠必須在其＇｀就職時＂作出，因此從理論上說，如果宣誓人不履行依法宣誓的義務，其就應當喪失就職的資格。澳門特區的[11] 《澳門基本法》第45條、第62條。[12] 《澳門基本法》第9條規定｀｀澳門特別行政區的行政機關、立法機關和司法機關，除使用中文外，還可使用葡文，葡文也是正式語文＂。• 080•

｀｀愛國者治澳"原則與澳門特區宣誓效忠制度的完善相關本地立法對此則作出了進一步的規定。澳門《就職宣誓法》第5條規定：｀｀應依本法宣誓而拒絕宜誓者，喪失就任資格。＂澳門第3/2000號法律《立法會立法屆及議員章程》第13條則規定，如不遵守有關就職宣誓的規定，議員的｀｀有關資格在法律上視爲不存在"。針對宣誓人違反已經作出的誓言的情況，《澳門基本法》僅針對立法會議員違反誓言的情況作出了明確規定。《澳門基本法》第81條規定，立法會議員如違反誓言，經立法會決定，即喪失其立法會議員的資格。對於立法會議員以外的其他宣誓人違反誓言的責任問題，《澳門基本法》則並未作出明確規定。但從基本法的相關規定來看，從理論上說，行政長官如果違反誓言，可以由中央人民政府予以免職； [13] 主要官員、檢察長如果違反誓言，可以由行政長官建議中央人民政府予以免職； [14] 行政會委員、法官、檢察官及其他司法人員如果違反誓言，則可以由行政長官予以免職。 [15]而在本地立法層面，澳門《立法會立法屆及議員章程》對議員違反誓言的情況以及追究議員違反誓言責任的程序作了具體規定。根據《立法會立法屆及議員章程》第23條的規定，如果議員明示放弃《澳門基本法》第101條所指的效忠或｀｀作出在客觀上對澳門特別行政區不忠的事實" , [16] 則應視爲其違反了議員誓言。而根據《立法會立法屆及議員章程》第19條的規定，因議員違反誓言而提起的主張議員資格喪失的議案應由立法會章程及任期委員會處理，由章程及任期委員會對相關議員違反議員誓言的事實證明與否發表意見，最後由立法會全體會議在聼取章程及任期委員會意見後作出是否取消議員資格的決定。 [17] 議案所針對的有關議員在立法會章程及任期委員會和全體會議上有辯護權，並得在全體會議作出確定性議決前，繼續擔任職務。有關議員資格喪失的決議須在《澳門特別行政區公報》上公佈。四、目前澳門特區宣誓效忠制度存在的不足及其完善建議（一）在宣誓主體上如前所述，根據《澳門基本法》第101 、 102條及澳門《就職宣誓法》第2條第2款的規定，澳門特區管治隊伍中的絕大多數組成人員，包括特別行政區的首長、行政機關的主要負責人、立法機關和司法機關的組成人員，均負有依法宣誓效忠的義務，構成依法宣誓效忠的主體。但《澳門基本法》及澳門《就職宣誓法》並未規定澳門特區行政機關的一般組成人員，即特區政府中除行政長官和主要官員外的一般公務人員，負有依法宣誓效忠的義務。實際上，行政機關中的一般公務人員與澳門特區管治隊伍中的其他組成人員一樣，均參與[13] 《澳門基本法》第15條。[14] 《澳門基本法》第15條、第50-/~第（六）項。[15] 《澳門基本法》第50-/~第（八）、（九）項。[16] 該事實僅指《刑法典》第二卷第五編第一章及第6/1999號法律第七條所規定的刑事不法行爲。《刑法典》第二卷第五編第一章所規定主要是妨礙政治、經濟及社會制度的刑事不法行爲；第6/1999號法律《區旗及區徽的使用及保護》第七條所規定的主要是侮辱區旗區徽的刑事不法行爲。[17] 議案通過的標準爲立法會全體議員過半數通過。• 081•

澳門法學 2021 年第 2 期行使憲法和基本法授予的相關職權，也均須承擔對國家和澳門特區的責任，而且他們還是澳門特區管治隊伍中人數最多，與居民接觸最頻繁，關係最爲密切的主體。因此，在規定特區立法機關和司法機關的所有組成人員均須依法進行宣誓效忠的情況下，却將行政機關的一般公務人員排除在宣誓效忠的主體範圍之外，筆者認爲這在理論上是不移周延的。而且，從同樣實行｀｀一國兩制＂方針的香港特別行政區的實際情況來看， 2020年由全國人大常委會通過並被列入《香港基本法》附件三的《香港特別行政區維護國家安全法》第6條明確規定：｀｀香港特別行政區居民在參選或者就任公職時應當依法簽署文件確認或者宣誓擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區。＂這就意味著香港特區已對宣誓效忠的主體範圍進行了拓展，由《香港基本法》第104條所規定的行政長官、主要官員、行政會議成員、立法會議員、各級法院法官和其他司法人員等，拓展至所有的公職人員，也包括一般的公務人員。港區維護國家安全法中的這一要求，對澳門特區也應當具有借鑒意義。因此，筆者建議，應當對澳門《就職宣誓法》的相關規定作出修改，增加關於行政機關中的一般公務人員也須依法進行宣誓效忠的規定，將宣誓效忠的主體擴展至包括行政機關一般公務人員在內的澳門特區管治隊伍的全體組成人員，這樣更有利於澳門特區的管治隊伍切實履行對國家和澳門特區的責任，保證｀｀愛國者治澳"。（二）在宣誓時間上如前所述，《澳門基本法》規定各宣誓主體必須在｀｀就職時＂進行依法宣誓，這就表示，相關的宣誓主體在進行依法宣誓之前，其仍未就職，仍未取得履行職務的正式資格。由此可以看出，依法宣誓是宣誓主體獲得就職資格、履行法定職權的前提，只有完成了宣誓效忠的程序，相關的宣誓人才能取得就職資格進而行使法定職權。全國人大常委會對《香港基本法》第104條所作解釋中的相關論述也能證明此點。 2016年11月 7 日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過的《關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第一百零四條的解釋》明確指出，宣誓是相關公職人員就職的法定條件和必經程序。未進行合法有效宣誓或者拒絕宣誓，不得就任相應公職，不得行使相應職權和享受相應待遇。因此，筆者認爲，從理論上說，宣誓的時間必須是在相關宣誓主體履行職務之前，而不能先履行職務再宣誓效忠。否則，如果相關的宣誓主體先行行使了法定職權，但却在之後的就職宣誓儀式上拒絕履行宣誓義務或被依法認定爲不符合履行宣誓義務的要求或條件，那麼其在因未履行宣誓效忠義務而被依法取消就職資格之前的這段時間內所作出的法律行爲及其所產生的法律後果就可能引發法律爭議了。而在澳門特區的相關本地立法中，其對宣誓時間的具體規定，並沒有明確宣誓人必須｀｀先宣誓，後履職"的原則。澳門《就職宣誓法》雖然於其第3條第1款中原則性地規定了宣誓人須於＇｀就職時＂進行宣誓，但其對於不同宣誓主體宣誓時間的具體規定並沒有明確｀｀先宣誓，後履職"的原則。根據澳門《就職宣誓法》第3條第3款的規定，立法會主席、終審法院院長、主要官員、檢察長及行政會委員的宣誓時間由行政長官訂定；立法會議員須於立法會首次會議前就職宣誓，倘爲填補空缺的情況，則由立法會主席決定日期，在新議員獲委任或選任的文件• 082•

｀｀愛國者治澳"原則與澳門特區宣誓效忠制度的完善公佈後十個工作日內進行就職宣誓。法官及檢察官的宣誓時間分別由終審法院院長及檢察長訂定。這裏的｀｀由行政長官訂定＂、｀由立法會主席決定＂、｀｀在新議員獲委任或選任的文件公佈後十個工作日內進行＂以及｀｀由終審法院院長及檢察長訂定＂都沒有明確宣誓人進行依法宣誓效忠的最後期限是否爲其履行職務之前。這就可能導致相關宣誓人先履行職務，後宣誓效忠的情況發生。實際上，在澳門特區的政治實踐中，已經出現過相關宣誓主體｀｀先履職，後宣誓"的情況。比如澳門特區原運輸公務司司長劉仕堯在2007年7月 26 日獲中央人民政府任命爲澳門特別行政區運輸公務司司長，並已到特區政府總部正式上班半個多月以後，才於同年3月1 日舉行宣誓就職儀式進行宣誓效忠。 [18] 爲此，筆者認爲，應當在澳門特區的相關本地立法中增加｀｀先宜誓，後履職"的原則，明確規定相關宣誓人的宣誓時間必須放在其正式履行職務之前。（三）在宣誓內容上如前所述，根據《澳門基本法》第101條、第102條的規定，宣誓人｀｀必須擁護中華人民共和國澳門特別行政區基本法。＂根據澳門《就職宣誓法》的規定，所有宣誓人共有的誓詞內容爲｀｀必當擁護並執行《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》，效忠中華人民共和國澳門特別行政區，盡忠職守，遵守法律，廉潔奉公，竭誠爲澳門特別行政區服務"。由此可見，在宜誓內容上，澳門的現行法律要求相關宣誓人必須宣誓擁護基本法、忠於基本法。必須宣誓擁護基本法、忠於基本法，這對澳門特區的宣誓人來說自然是理所應當、亳無疑問的，因爲基本法在澳門特區具有特殊的地位，是澳門特區的憲制基礎之一，在憲法的授權下，澳門特區的相關制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以基本法的規定爲依據；澳門特區的本地法律均不得同基本法相抵觸。但有必要指出的是，澳門特區關於宣誓效忠制度的現行法律規定僅要求相關宣誓人宣誓擁護基本法、忠於基本法，却不要求相關宣誓人宣誓擁護我國憲法、忠於我國憲法，筆者認爲這是不完整的。因爲從世界各國的宣誓效忠制度來看，絕大多數國家關於宣誓效忠制度的規定都要求相關宣誓主體必須宣誓擁護憲法、忠於憲法、捍衛憲法。比如，《美國憲法》第2條規定，美利堅合眾國總統在就職之前應宣誓或誓願如下：｀｀我鄭重宣誓，我必忠誠地執行合眾國總統的職務，並盡我最大的能力，維持、保護和捍衛合眾國憲法＂；《俄羅斯憲法》第82條規定，俄羅斯聯邦總統就職時向人民宣讀如下誓詞：｀｀我宣誓，在行使俄羅斯聯邦總統職權時，尊重和維護任何公民的權利與自由，恪守並捍衛俄羅斯聯邦憲法，捍衛國家主權和獨立、安全和完整，忠誠地爲人民服務。＂因此，從政治宣誓制度的歷史淵源和國際經驗來看，公職人員的政治宣誓制度從根本上說應當是憲法宣誓制度。而且，我國也已於2015年確立了自己的憲法宣誓制度，並於2018年修憲時將此制度寫入了憲[18] 永逸：｀｀由海關關長黃有力宣誓就職說開去＂，載於《新華澳報》 2016年2月 22 日， http://www.waou.com.mo/news_ a/shownews.php?lang---cn&id=8191, 最後訪問日期： 2021年3月 22 日。• 083•

澳門法學 2021 年第 2 期法。 [19] 我國目前的憲法宣誓制度要求相關宣誓主體必須宣誓｀｀忠於中華人民共和國憲法，維護憲法權威，履行法定職責，忠於祖國、忠於人民，恪盡職守、廉潔奉公，接受人民監督，爲建設富強民主文明和諧美麗的社會主義現代化強國努力奮鬥! " [20] 因此，從促進澳門基本法所規定的澳門特區宣誓效忠制度與我國憲法所規定的憲法宣誓制度相銜接的角度出發，澳門特區也有必要在目前的法定誓詞中增加關於擁護憲法、效忠憲法、維護憲法權威的相關規定。更爲重要的是，雖然憲法與基本法共同構成特別行政區的憲制基礎，但從根本上說，憲法才是特別行政區的根本憲制基礎。我國恢復對澳門行使主權，標志著澳門重新進入了我國的憲制秩序中。根據憲法的規定，全國人大設立澳門特別行政區；根據憲法的規定，全國人大制定澳門特別行政區基本法；憲法在全國範圍內都具有最高的法律地位和效力，是基本法的立法依據；基本法之所以能移在澳門特區享有特殊的法律地位，成爲澳門特區的憲制基礎之一，是獲得憲法授權的結果。因此，從根本上說，憲法才是我國在澳門實行｀｀一國兩制＂、｀｀澳人治澳"、高度自治的根本法律保障，增加關於各宣誓主體必須宣誓擁護憲法，效忠憲法，維護憲法權威的相關規定，實際上就是在維護澳門的根本憲制基礎。綜上所述，筆者認爲應當對澳門《就職宣誓法》中關於宣誓內容的相關規定作出修改，增加關於各宣誓主體必須宣誓擁護中華人民共和國憲法，效忠中華人民共和國憲法，維護憲法權威的相關規定。至於｀｀擁護中華人民共和國憲法＂在法律上應如何認定，筆者認爲，擁護憲法的底綫應爲遵守憲法，不違背、不破壞憲法的各項規定。雖然我國在兩個特別行政區實行｀｀一國兩制＂的制度安排，但作爲國家的根本法以及國家主權在法律上的最高體現，憲法在特別行政區實施、對特別行政區產生效力，這從理論上說是毋庸置疑的。法的實施是指法在社會生活中被人們實際施行、運用。法的實施包括法的執行（廣義的執法）和法的遵守（守法）兩種方式。法的執行（廣義的執法）是指國家行政機關、司法機關及其公職人員執行法律，依照法律的規定施行法律、運用法律；法的遵守（守法）則是指公民、社會組織、國家機關等各個社會主體遵守法律的規定，依照法律的規定行使權利（職權）、履行義務（職責），以法律作爲自己行爲的準則。而法的執行（廣義的執法）又可以分爲狹義的執法和法的適用（司法）。狹義的執法專指行政機關執行法律，即國家行政機關及其公職人員依照法律的規定施行法律、運用法律。而法的適用（司法）則專指司法機關執行法律，即國家司法機關及其公職人員依照法律的規定，運用法律處理案件、解決糾紛。換言之，執行法律和遵守法律都是法律實施的方式和體現。因此，憲法在特別行政區的實施也包括憲法在特別行政區得到執行和憲法在特別行政區得到遵守兩種方式。從理論上說，憲法作爲一個整體對特別行政區產生效力，在特別行政區實施，這是[19] 2018年3月 11 日第十三屆全國人民代表大會第一次會議通過的《中華人民共和國憲法修正案》第40條規定，增加｀｀國家工作人員就職時應當依照法律規定公開進行憲法宣誓＂作爲憲法第二十七條第三款。[20] 參見2015年7月 1 日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議通過， 2018年2月 24 日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十三次會議修訂的《全國人民代表大會常務委員會開於實行憲法宣誓制度的決定》。• 084•

｀｀愛國者治澳"原則與澳門特區宣誓效忠制度的完善毋庸置疑的。但在具體實施的過程中，憲法關於｀｀一國＂的條款必須得到特別行政區的執行，而憲法關於＇｀兩制＂的條款（即關於社會主義制度和政策的條款）僅須得到特別行政區的認可、尊重、遵守即可，特別行政區可以不必執行。但需要注意的是，特別行政區認可、尊重、遵守憲法關於｀｀兩制＂的條款，也是憲法在特別行政區實施的一種方式或體現，不能以憲法關於｀｀兩制＂的條款無須得到特別行政區的執行爲由而否定憲法在特別行政區的實施和效力。因此，筆者認爲，澳門特區相關宜誓主體必須宣誓｀｀擁護中華人民共和國＂，這就要求相關宜誓主體必須尊重憲法在特區的效力和實施，具體體現爲或積極執行憲法，或消極認可、尊重、遵守憲法，其底綫是不違背、不破壞憲法的各項規定。 [21]（四）在宣誓形式上如前所述，《澳門基本法》以及澳門特區的相關本地立法均未對宣誓的形式作出具體規定，都沒有明確要求宣誓人在口頭宜誓之後必須對誓詞進行書面簽署。在澳門特區的政治實踐中，雖然還未出現過相關宣誓人在宣誓以後拒絕簽署誓詞的情況，但在香港特區却出現過這樣的情況。比如2004年10月 6日，香港立法會侯任議員梁國雄在立法會議員宣誓儀式上宣讀完議員誓詞後，就直接轉身返回座位，而並未像其他議員一樣簽署誓詞。現場爲其監誓的香港立法會秘書長以｀｀法律沒有規定議員必須要簽署誓辭，簽字只是議員一向的習慣"爲由，認定梁國雄已經依法完成了宣誓程序。 [22] 因此，也不能排除未來澳門特區也出現類似情況的可能。對此，筆者認爲，雖然《澳門基本法》以及澳門特區的相關本地立法均未明確要求宣誓人在口頭宣誓之後還必須對誓詞進行書面簽署。但從澳門《就職宣誓法》附件所規定的誓詞內容來看，在各宣誓人的誓詞內容之後均設有宣誓人簽名一欄，這實際上隱含了要求各宣誓主體對法定誓詞進行書面簽署的意思。而且對誓詞的書面簽署也更能體現宣誓程序的嚴肅性並加強誓詞對宣誓人的約束性。因此筆者建議應當在澳門《就職宣誓法》中加入各宣誓主體須於口頭公開宣誓之後，再對法定誓詞進行書面簽署的明確規定。換言之，宣誓主體必須經過口頭宣誓及書面簽署，才算完成完宣誓的程序從而產生宣誓的效力，不滿足其中任何一項，均不能被視爲成功履行宣誓義務。（五）在宣誓責任上如前所述，宣誓人如果不依法履行宣誓義務或違反誓言，將承擔相應的宣誓責任。但在實踐中，對於宣誓人未履行宣誓義務的認定以及如何追究宣誓人的宣誓責任，還存在一些問題。[21] 特別行政區相關宣誓主體如何擁護中華人民共和國憲法的問題涉及憲法在特別行政區的實施問題，這是一個很大的問題，如果需要完全解釋清楚，可能需要另文闡述。由於該問題不是本文研究的重點，因此筆者在文中的上述部分只是對該問題作出簡要的論述。關於憲法在特別行政區的實施或效力相關問題的研究，可以參見王叔文：《香港特別行政區基本法導論（第三版）》，中國民主法制出版社／中共中央黨校出版社， 2006年，第89-90頁；肖蔚雲：《論香港基本法》，北京大學出版社， 2003年，第47-50頁；鄒平學，｀｀論憲法在港澳特別行政區的適用"'楊允中、饒戈平主編：《｀｀開拓｀一國兩制＇研究新征程"——紀念澳門特別行政區基本法頒布二十二周年學術研討會論文集》，澳門基本法推廣協會， 2015年，第23-39頁。[22] "梁國雄自創宣誓儀式成功就任立法會議員"'載於http://www.epochtimes.com/gb/4/10/7/n682574.htm,最後訪問日期： 2021年3月 22 日。• 085•

澳門法學 2021 年第 2 期首先，針對宣誓人是否依法履行了宣誓義務的認定問題，在兩個特別行政區的政治實踐中都發生過爭議。比如， 2004年9月香港特別行政區立法會議員宣誓就職前夕，候任立法會議員梁國雄向立法會秘書處提出其希望按照自行準備的誓詞版本進行宣誓的要求，被立法會秘書處以｀｀有關誓詞不符合法律訂明的字句"爲由而予以拒絕。隨後，梁國雄向高等法院提出司法覆核，要求法院頒令立法會秘書長執行職務爲其宣誓，並裁定其所提供的修改後的誓詞版本是否違反香港基本法的規定。最終高等法院以議員必須按照法律規定的格式和內容宣誓，議員如果要修改誓詞內容必須經立法程序爲由，拒絕受理梁國雄的申請。 [23l 2004年10月 6 日，梁國雄只得按照法定誓詞進行宣誓，但在宣誓儀式上，他雖然讀出了法定誓詞的全部內容，却刻意在誓詞段落的某些地方停頓，以求達到改變字句原意的效果，而且在宜讀誓詞前後，他還幾度高喊政治口號。 [24] 2012年10月 10 日，香港特別行政區候任立法會議員黃毓民在議員宣誓儀式上宣讀誓詞時，故意以咳嗽聲代替了誓詞中的｀｀共和國＂和｀｀特別行政區＂等字眼，後被立法會主席曾鈺成裁定爲｀｀未有依照法例完成宣誓程序＂，必須重新宣誓，在重新宣誓以前不得參加立法會會議及表決。 [25] 在同年10月 17 日進行重新宣誓時，黃毓民在宣讀誓言前高叫｀｀我謹向我相信的上帝禱告，請你寬恕" ; 在宣讀誓詞時採用｀｀大小聲"、任意斷句等方式刻意忽略部分誓詞的內容；在宣讀誓詞完畢以後，他還繼續高喊口號。 [25J 2016年在香港特區第六屆立法會候任議員宣誓儀式上，更是出現了令國人極度憤慨的情況，有多名反對派候任立法會議員在宣讀誓詞時以增加內容、提高聲調、放慢語速、展示道具等不同形式表現自己的法定誓詞的不認同、不接受，候任立法會議員梁頌恒及游蕙禎更是公然打出主張｀｀港獨"的標語，在宣讀誓詞時任意篡改誓詞，公然侮辱國家和民族。而在澳門特區也出現過關於宣誓是否有效的爭議。 2019年7月，因前立法會主席賀一誠辭職參選下任行政長官而獲選爲新一屆立法會主席的高開賢，在7月17 日舉行的宣誓儀式上在宣讀誓詞時漏讀了｀｀澳門"二字，因此需要在其後進行二次宣誓，以彌補首次宣誓時的瑕疵。 ['l:/]對此，全國人大常委會於2016年香港宣誓風波之後對《香港基本法》第104條作出了解釋，爲相關爭議的解決確立了幾項原則，即宣誓必須符合法定的形式和內容要求。宣誓人必須真誠、莊重地進行宣誓，必須準確、完整、莊重地宣讀法定誓言。宣誓人故意宣讀與法定誓言不一致的誓言或者以任何不真誠、不莊重的方式宣誓，也屬於拒絕宣誓，所作宣誓無效，宣誓人即喪失就任該條所列相應公職的資格。宣誓必須在法律規定的監誓人面前進行。監誓人負有確保宣誓合法進行的責任，對符合本解釋和香港特別行政區法律規定的宣誓，應確定爲有效宣誓；對不符合本解釋和香港特別行政區法律規定的宣誓，應確定爲無效宣誓，並不得重新安排[23] "香港候任議員梁國雄挑戰基本法失敗" , http://www.epochtimes.com/gb/4/10/6/n68l930.htm, 最後訪問日期： 2021年3月 22 日。[24] "梁國雄自創宣誓儀式成功就任立法會議員" , http://www.epochtimes.com/gb/4/10/7/n682574.htm, 最後訪問日期： 2021年3月 22 日。[25] "黃毓民暫禁足立會＂，《大公報》， 2012年10月 13 日。[26] 黎子珍：｀｀黃毓民再作假誓不可股息,,' 《文匯報》， 2012年10月 18 日。［窋］｀｀立法會主席高開賢再度宜誓效忠,,' 《市民日報》， 2019年7月 21 日。• 086•

｀｀愛國者治澳"原則與澳門特區宣誓效忠制度的完善宣誓。 [28] 雖然全國人大常委會對《香港基本法》第104條解釋中所明確的｀｀依法宣誓"的法律含義從理論上說對澳門特區也具有指導意義，但在目前澳門特區尚未因應全國人大常委會的解釋對本地的《就職宣誓法》作出相應修改，全國人大常委會也尚未對《澳門基本法》第101、 102條作出解釋的情況下，澳門特區在判定宣誓人是否依法履行了宣誓義務時，在法律上還存在有待進一步明晰之處。因此筆者認爲，應當對澳門的《就職宣誓法》作出修改，將2016年全國人大常委會對《香港基本法》第104條的解釋中所確立的相關原則和要求在澳門特區本地立法中加以落實。其次，針對立法會議員違反誓言的情況，雖然《澳門基本法》和《就職宣誓法》都規定了違反誓言的議員應當喪失議員資格，並具體規定了宣告有關議員喪失議員資格的程序。但澳門特區的《就職宣誓法》並沒有像香港特區的相關本地立法一樣，規定選民或律政司司長可以向法院提起要求議員喪失議員資格的法律程序， [29] 而是將剝奪議員資格的權力完全交由立法會全體會議行使。換言之，即使某個澳門立法會議員已經明顯違反了誓言，也可能因爲立法會全體會議認定其沒有違反誓言，而繼績享有議員資格，行使議員職權。對此，澳門特區立法會以外的其他機關和個人，包括行政長官、特區政府、檢察院、選民，均沒有機制介入。這就可能導致實踐中出現個別立法會議員已經明顯違反了誓言，但除立法會以外的其他主體均無權使其喪失議員資格的情況，而這種情況顯然是違反｀｀一國兩制＂基本原則和澳門基本法的，也不利於｀｀愛國者治澳"原則的落實。因此筆者建議，基於行政長官負責執行基本法的職責，以及向中央人民政府和澳門特別行政區負責的角色要求， [30] 同時基於澳門特區檢察院負責監察澳門基本法實施的職責， [31] 應在澳門《就職宣誓法》中增加相關規定，構建行政長官和（或）檢察院可以立法會議員違反誓言爲由向法院提起宣告立法會議員喪失議員資格的法律程序的機制，以符合《澳門基本法》關於違反誓言的議員必須喪失議員資格的規定並落實｀｀愛國者治澳"的根本原則。再次，因拒絕履行宣誓義務或被認定爲不符合履行宣誓義務的法定要求而被取消就任相關公職的資格或因違反誓言而被剝奪繼續擔任相關公職的資格後，相關主體是否能在短期內再次報考、參選或擔任相關公職？對此，澳門基本法及相關本地法律中均沒有作出明確規定。因此筆者建議，應當在澳門《就職宣誓法》及相關選舉法中加入相關主體如曾因拒絕履行宣誓義務或被認定爲不符合履行宣誓義務的法定要求而被取消就任相關公職的資格或曾因違反誓言而被[28] 《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第一百零四條的解釋》， 201辟rn月 7日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過。[29] 根據香港《立法會條例》第73條的規定，選民或律政司司長可針對任何以議員身份行事或聲稱有權以該身份行事的人，以該人已喪失以該身份行事前資格爲由，在高等法院原訟法庭提出法律程序。如果理由成立，高等法院原訟法庭可以作出示明此事的宣布或授予禁制令，制止被告人如此行事。換言之，如果選民或律政司司長認爲有立法會議員違反了誓詞的內容，可以向原訟法庭提請取消該議員的議員資格。原訟法庭如果支持該請求，則可以宜布該議員喪失議員資格而無權以議員身份行事，及頒布禁制令制止該議員行使議員的職權。[30] 《澳門基本法》第印條第（二）項、第45條第2款。[31] 澳門第9/1999號法律《司法組織綱要法》第56條第1款。• 087•

澳門法學 2021 年第 2 期剝奪繼續擔任相關公職的資格的，在法定期限內（比如4年或5年）不得再次報考、參選或擔任相隨公職的規定，以在更大程度上追究相關主體的違誓責任，進一步彰顯宣誓效忠制度的重要性和震懾力。最後，對於判斷相關宣誓主體是否符合履行宣誓義務的法定要件或是否構成違背誓言，不能只進行形式審査，更要進行實質審査，其審査標準應進一步細化，以期爲相關審査主體提供更爲清晰、具體的審査依據。筆者建議在澳門《就職宜誓法》及相關選舉法中，列出符合宣誓效忠要求的正負面清單。相關主體的行爲如符合正面清單中所列的標準，則可被認定爲符合履行宣誓義務或遵守誓言的標準；而相關主體如作出或試圖作出負面清單中的行爲，則應被認定為不符合履行宣誓義務或遵守誓言的標準。正面清單行爲可以包括維護國家的主權、安全和發展利益、尊重和維護國家的根本制度以及憲法與基本法所確立的特別行政區的憲制秩序、維護特區的長期繁榮穩定等。負面清單行爲則可以包括拒絕承認中國對特區擁有並行使主權、主張或支持分裂國家、危害我國的國家安全、尋求外國政府或組織干預特區事務或對我國實施制裁、蓄意侮辱或貶損國旗國徽國歌等國家象徵等。Abstract: The principle of "Patriots Governing Macao" is one of the fundamental principles that must be observed in the practice of "One Country, Two Systems" in the Macao Special Administrative Region. In practice, it must be implemented through specific systems and mechanisms, and the oath of allegiance system is an important institutional arrangement for the effective implementation of the principle of "Pa-triots Governing Macao". This article mainly discusses the importance of the oath of allegiance system for the implementation of the principle of "Patriots Governing Macao", and points out some shortcomings in the current Macao SAR's oath of allegiance system, especially the shortcomings that are not conducive to the implementation of the principle of "Patriots Governing Macao". And on this basis, corresponding suggestions for improvement are put forward. Key words: Patriots Governing Macao; Oath and Allegiance; Basic Law （責任編輯：王榮國）• 088•

澳門法院的司法審查制度作爲個人自由的保障及其與香港司法審查制度比較的啓示汪超＊摘要澳門基本法對個人權利與自由的保障是對一國兩制的生動實踐和深刻詮釋。用法律的形式來保陣澳門居民的基本權利，體現著對法治猜神的堅守。本文分析了香港法院从普通法的角度去解絳《基本法》所帯來的局限性。而在澳門的具體實踐中，澳門法蔗的司法審查這種個人權利與自由保護的路徑從回歸前到回歸后的不斷演進，具有重要的斫究價值，有助於我們從澳門的具體實際出發，在結合本地的政治實際與法律文化的基獲上來選揖性地吸收與適用域外的相關經驗，進而發展出具有澳門特色的，既不同于內地咆不同于香港的，符合澳門實際情況的個人權利保障機制。關鍵詞司法審查制度人權保障港澳法胱一、葡萄牙憲法制度中的違憲審查作爲1974年葡國｀｀四二五"革命後的產物，現行的《葡萄牙共和國憲法》歷經數次修改后，對葡國違憲審査制度可進行以下分類：對作為違憲的預防性監察、對作為違憲的抽象事後監察、對作為違憲的具體事後監察、對不作為違憲的監察四大分類。 [1] 現行的在葡萄牙的法律制度中，違憲審查的制度規範於《葡萄牙共和國憲法》第277條及後續條文中，第277條規定了在普通法律違反憲法或憲法原則的情況下，可通過法院的違憲宣告的判決，以宣告有關規範違憲。葡萄牙憲法法院經審理後，可以宣告某一法律違憲。與一般國際上的看法相同，《葡萄牙共和國憲法》第277條第1款就直接規定：｀｀違反憲法或憲法原則的法律規範違憲"。一如上述* 澳門大學法學院副教授。[1] J. J, Gomes CanotilhoMtal Moreira著：《憲法的依據》，馮文莊等譯，澳門大學法學院， 2003年，第194頁。• 089•

澳門法學 2021 年第 2 期的四大分類，《葡萄牙共和國憲法》的違憲審查分成四種不同的分類，第278條至第283條就分別對上述分類作出了規範，分別是：第278條——事前的預防性合憲監察、第280條——事後的合憲性及合法性具體監察、第281條——事後的合憲性及合法性抽象監察以及第283條——対于不作为的違憲監察。在第280條及281條中除了提及｀｀合憲性＂外，也有｀｀合法性＂的審査的描述，後者是指在萄萄牙法律制度中普通法律對＇，強效法＂及自治區章程等一些位階較一般法律高的根本性法律的合法性審査，由於的本文主要着眼的對象是合憲性審査的情況，因此下文集中介紹違憲審査的情況 [2] 0 （一）預防性合憲監察在葡萄牙的法律制度中，合憲性監察具備預先審查的功能，亦即在有關立法簽署公佈生效前，就該規範的合憲性進行事前審査。也就是說，是以規範作為標的，在本質上屬抽象監督，而在判斷存在違憲的情況下，有關法案規範則不可進入法律秩序。 [3]葡萄牙共和國總統可以請求憲法法院就任何送予其作追認的包含於國際條約的規範進行合憲性的預先審査；也可以在收到送交予其簽署生效的組織性法律、法律、法令或國際協議後，將這些送交予其簽署的規範請求憲法法院作預防性的違憲審査；葡萄牙共和國代表也可以對送交予其簽署的地區性立法文件向憲法法院申請預防性合憲審査；此外，共和國總理及五分之一共和國議員都在一定程度上得以聲請將交予其簽署生效的法案合憲性提起預先性違憲審査。一旦憲法法院判定，有關規範為違憲，則共和國總統或共和國代表應否決簽署公佈有關規範。在有關規範經修改後，共和國總統及代表也可以針對修改後的文本再次向憲法法院聲請進行預防性合憲審査，以確保有關規範符合憲法及憲法原則的精神。在預防性合憲審查中，所針對的對象尚未成為實質上的法律，因此，它並沒有構成實質上的違憲問題，只有在事後違憲的審査中，才是真正意義上的違憲審査。預防性違憲監察範圍較事後違憲監察小，因為它只包括了立法性質的法規及國際條約等。 [4]（二）事後的合憲性的具體監察葡萄牙憲法的違憲審查具備具體審查的功能，《葡萄牙共和國憲法》第280條第1款分別規定了由訴訟當事人提起的具體違憲審査的兩種基本情況，第一種情況是判斷是否拒絶適用某一被認為是違憲的法律，在這種情況下，法院會作出一個有關違憲的積極性裁判，以判斷是否以違憲的名義不適用某一被認為違憲的法律；第二種情況是判斷是否在程序中適用一個被認為違[2] 《葡萄牙共和國憲法》自1976年生效至今，經過了七次的修改，合共有八個版本，雖然修改的內容較多，但很小出現原則性的大改情況，就違憲審査部分的機制而言，有關行文的主要內容在1982年第一次修憲以後，基本上沿用至今。因此，就澳門回歸前後的這段時閒，有關違審査部分的內容不存在重大的新舊版本落差。不同版本的《葡萄牙共和國憲法》可參考以下連結： http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei _ mostra _ articulado.php?ficha=201&arti-go _id=&nid=4&pagina=3&tabela=lei_ velhas&nversao=2&so _ rniolo= 。[3] J. J, Gomes CanotilhoMtal More區著：《憲法的依據》，馮文莊等譯，澳門大學法學院， 2003年，第195頁。[ 4] J. J, Gomes Canotilho两ta1 Moreira著：《憲法的依據》，馮文莊等譯，澳門大學法學院， 2003年，第196頁。• 090•

澳門法院的司法審查制度作爲個人自由的保障及其與香港司法審查制度比較的啓示憲的法律規範，在這種情況下，法院會作出一個違憲的消極性裁判，以判斷具體行為所指的規範是否違憲。如果有關規範被宣告為違憲，則在具體的案件中不適用被認為違憲的法律規範。合憲性的具體監察只是具體地就每一事件作違憲審査，而只要在司法體系中，就某一規範存在着三個認為該規範為違憲的裁判，則由檢察院強制性啓動相應的程序就該規範提起抽象性違憲審査。從實踐層面上來分析，事後的合憲性的具體監察不限於憲法法院的權限，例如，最近葡萄牙亞速爾群島堂區法院就判定了由葡萄牙亞速爾自治區議會為預防2019新型冠狀病毒而訂立的強制公民隔離的規範違憲。 2020年7月 31 日，亞速爾堂區議會通過了第207/2020號決議(Resoluc;aodo Conselho do Governo n. 207/2020), 內容主要為在亞速爾地區因應2019新型冠狀病毒肺炎的防疫工作訂定相關的措施，該等措施中最主要的是規範了為著防疫目的而設定的強制隔離措施及其程序，亞速爾堂區衛生當局也依據該決議第6條所授予之權限對多人採取了隔離措施。 [5] 然而，這一決議的合憲性一直受到質疑，因為，根據《葡萄牙共和國憲法》第9條1款B項規定，葡萄牙公民的基本權利只可以由憲法作出限制，只有在憲法有明文規定的情況下，法律方得限制與個人權利自由相關的保障，且該等限制應局限於為維護憲法保護之其他權利或利益所必要之範圍內。亞速爾堂區法院很快也在審理案件中遇上了此問題，在該法院2020年9月 16 日的判決中就上指決議的合憲性進行了審理，亞速爾堂區法院認為該等措施限制了葡萄牙公民的人身自由，而根據《葡萄牙共和國憲法》的精神，對公民自由的限制性規範，只有葡萄牙共和國議會才有權限根據憲法訂立。也就是說，有關方面的內容屬葡萄牙共和國議會的法律保留事項，即對公民的人身自由及相關保障進行限制的相關事宜的立法權屬葡萄牙共和國議會的專屬權限，而上文亞速爾堂區議會所作出的第207/2020號決議的第6條僭越了共和國議會這一專屬立法權。因此，屬機關上的違憲，亞速爾堂區議會無權作出就有關決議對公民的自由作出限制。為了完善憲法對公民權利的保障，葡萄牙在違憲審查機制上，採取的是集中性審查與分散性審查相結合的機制，而在事後的具體違憲審査中，則體現出分散性違憲違查的特點，各法院都可以在具體案件的審理中對涉嫌違反憲法或憲法原則的規範進行審理。（三）合憲性的抽象監察抽象性違憲審査的對象是被認為是違憲的法律本身，是傳統的違憲審査的主要形式。憲法法院一旦宣告某一法律規範違憲，該宣告具備一般性和抽象性的效果，具備普遍性的強制約束力，根據《葡萄牙共和國憲法》第281條的有關規定，葡萄牙共和國總統、共和國議會議長、首席部長、司法部長、共和國檢察長、共和國代表、共和國議會的十分之一議員等等，也可以就某一現存的法律規範向葡萄牙共和國憲法法院提起抽象性的違憲審査。而憲法法院如果發現某一規範在司法體係中被三個確定性的司法裁判判定為違憲，則憲法法院也應對有關規範進行抽象性的違憲審査，憲法法院有兩個審級，對於由三位法官組成的合議庭判決可以向由全部法官[5] 亞速爾堂區議會第207/2020號決議第6條規定，｀｀在由衛生當局所作出的強制隔離，應在24小時內送交有權限法院以司法形式確認其有效性(Nos casos em que seja decretada quarentena obrigat6ria pela autoridade de saude, a mesma deve, no prazo de 24 horas, ser submetida a valida面這cial junta do tribunal competente.)" 。• 091•

澳門法學 2021 年第 2 期所組成的審判庭提出上訴，這也就是憲法法院的一院兩審。（四）不作為而違憲的審查在一般情況下，違憲審査所涉及到的情況是去判斷某一行為是否違憲。然而，合憲性監察的問題並非如此簡單，在某些情況下，也會涉及到，根據憲法的規則應作出立法行為而沒有作出的情況，這就是｀｀不作為而違憲"的情況。也就是說，不作為違憲是針對那些根據共和國憲法應當立法而沒有立法的情況，這是一個較為特殊的違憲審査制度，因此，葡萄牙立法者對之處理較為謹慎。只有共和國總統、申訴專員及各自治區議會的主席才有正當性提起不作為的違憲審査。二、澳門回歸前司法審查的情況（一）《澳門組織章程》的地位在回歸祖國前，澳門地區由葡萄牙管理，根據1975年的《葡萄牙憲法》第6條的規定，葡萄牙革命委員會在1976年3月 1日頒布了第1/76號法律《澳門組織章程》，該章程也在1976年的《葡萄牙共和國憲法》生效後順利過渡生效。《澳門組織章程》作為澳門地區的基本性法律，具備強效法的特質，規範了澳門地區的組織，架構等。該法律自1976年公布生效後，經歷了兩次的修改，分別是1991年3月 12 日的第13/90號法律（《更改澳門組織章程》）及1996年8月 7 日的第23-A/96號法律（修改《澳門組織章程》）所修改。 1987年《中葡聯合聲明》簽署後，而在憲法層面上，基於澳門地位的特殊性，當時的葡萄牙立法者也在1989年的修憲中專門地從憲制層面就澳門的情況作出了處理， 8月 9日第1/89號法律修改後的《葡萄牙共和國憲法》第292條第5款就規定了，澳門地區由其自身的司法組織規範，根據法律享有自治並保留其特色，且確保司法獨立原則的實施 [6] 。作為澳門地區的基本性法律，《澳門組織章程》因應澳門的特殊性，在司法體系上相對地體現了澳門司法制度的獨立性，它雖然從理論上源於葡萄牙法律體系，但葡萄牙的法律制度並不能夠完全直接適用於當時的澳門地區，澳門的法律體制在回歸前都有着其自身的獨立性。 <澳門組織章程》第二條規定，｀｀澳門地區作為一公法人，在不抵觸共和囯憲法與本章程原則，以及在尊重兩者所定的權利、自由與保障的情況下，享有行政、經濟、財政、立法及司法自治權。＂而第五十一條規定，｀｀澳門地區擁有本身的司法組織，其享有自治，並適應澳門的特徵"。從上述條文可見，在澳門回歸前，澳門在司法體系上是別具一格的，澳門地區的司法體系獨立於葡萄牙的整體法律制度，因此，對於葡萄牙的法律，除非是經過立法行為延伸適用於澳門的情況外，其他一般性法律均不適用於澳門地區 [7]' 構建澳門自身特殊的法律體制，這有[6] 其葡萄牙文原文為： "O territ6rio de Macau disp5e de organiza彧o judiciaria pr6pria, dotada de autonomia e adaptada 益 suas especificidades, nos termos da lei, que devera salvaguardar o principio da independencia dos juizes." 現行的《葡萄牙共和國憲法》已經在2004年的憲法修改中刪除了該條款。[7] 例如，澳門回歸前的五大法典（《民法典》《刑法典》《民事訴訟法典》《刑事訴訟法典》《商法典》• 092•

澳門法院的司法審查制度作爲個人自由的保障及其與香港司法審查制度比較的啓示利於地區性自治管理，也與四二五革命後，葡萄牙共和國在行政制度的構建上權力分散 [8] 理念的趨勢相一致。（二）在回歸前適用於澳門地區的憲制性規範這時候，我們需要面對一個疑問，既然回歸前澳門地區的法律體系由《澳門組織章程》所規範構建，那麼，《葡萄牙共和國憲法》在澳門生效嗎？對於此問題，我們似乎不存在大的疑問，《葡萄牙共和國憲法》和《澳門組織章程》的規定及相關的原則都適用於澳門的法律體制中，正如Gomes Canotilho及Vital Moreira指出的，｀｀儘管憲法並非直接適用於澳門（因其不屬於葡萄牙國家領土），但關於基本原則及按該章程規定而在該地區生效者，均應理解為在澳門生效 [9] "' 《葡萄牙共和國憲法》雖然不在澳門地區直接進行適用，但回歸前的《澳門組織章程》的立法根據是《葡國憲法》，因此，雖然《葡萄牙共和國憲法》本身在澳門地區進行了自我的限制，許多本身應由憲法訂定的內容代由《澳門組織章程》進行規範，立法者使用這一做法，有效地避免了因憲法的主權性質而可能引起的爭端。而從另一個解度來看，憲法的內容除了規範國家結構的構成及主權性質的內容外，最重要的是體現了對公民基本權利的保護，而《葡萄牙共和國憲法》在對公民權利的保護方面規範較多，保護力度也頗為全面。如Jorge Miran-da在談到澳門地區的法制中所指出的，｀｀雖然在《澳門組織章程》中几乎看不見有對基本權利進行保護的條文，但這並不意味着基本權利在澳門地區就不受憲制性保障，《共和國憲法》第14條規定了在海外的葡萄牙人同樣受到憲法的保護，不只如此，在澳門的其它居民同樣也享有這些憲制性基本權利的保障 [10] " , 因此，憲法的理念及憲法原則對公民權利和自由的保護等及其相關學說，都適用於當時的澳門地區。作為憲制性規範，除了回歸前的《葡萄牙共和國憲法》外，還包括《澳門組織章程》。對於回歸前的《澳門組織章程》本身是否應當被考慮為違憲審査的對象，我們面對的是一個法律定性的問題，《澳門組織章程》作為一個強效法適用於回歸前的澳門地區，它被歸類為回歸前葡萄牙共和國自主性章程的一部分，然而，該法律是否具備憲制性法律的性質而成為違憲審查的對象？答案在當時的主流學說上顯然是肯定的。《澳門組織章程》根據《葡萄牙共和國憲法》訂定，作為澳門地區的組織性法律，其體現了葡國憲法某種程度上的自我限制，因此，《澳門組織章程》雖然不是憲法 (constituic;ao) , 但具備憲制性法律 (Lei constituicion-aD 的性質，也是違憲審査制度所涵蓋的對象，而為了避免使用｀＇憲"的概念，將之稱為回歸前澳門地區的｀｀根本性法律"會更為洽當，它代替了憲法的角色及功能，但它至少在名義上不是｀｀憲法＂，甚至更貼近於《葡萄牙共和國憲法》第112條所指的｀｀強效法 (lei de valor re-）均是透過另外的立法延伸適用於澳門地區，一般情況下，葡萄牙的其他法律不會直接在澳門生效。[8] M訌cello Caetano: M皿ual de Direito Administrativo, vol. l, Almedina.Coimbra, 1984, p.248. [ 9] J. J. Gomes CanotilhoMtal Moreira著：《憲法的依據》，馮文莊等譯，澳門大學法學院， 2003年，第206頁。[ 10] Jorge Miranda: Manual de Direito Constituicional, Torno IV, Direito Fundamentais, 2. Edit;ao, revista e actualza-da, Coimdra Editora, 1982, p.190. • 093•

澳門法學 2021 年第 2 期forc;ado) [nJ "。總的來說，對《葡國憲法》、憲法的原則及《澳門組織章程》而言，其特別對於人的權利的保護等方面，可以適用違憲審査方面的規則。這特別是涉及到憲法原則對個人權利的保障方面，在回歸前的澳門地區依法保障澳門居民受憲法保護的權利。而事實上，即使不直接引用《葡萄牙共和國憲法》內文，但對於憲法學說所體現的原則的保護也會適用於當時的澳門地區。因此，｀｀與《澳門組織章程》或憲法（適用於澳門的部分）相違反的規範，均屬違憲 [12] "。（三）回歸前澳門違憲審查機制的運作1、具體案件中的違憲認定在具體案件審理中，如果認為某一個條文有違《葡萄牙共和國憲法》的原則，則可以在具體案件中不適用被視為違憲的法律規範，這是法規具體適用的情況，《澳門組織章程》第41條第1款規定：｀｀法院對於交予其審理的事宜，不得適用違反憲法規則、本章程規則、或兩者所定的原則之規定＂，《澳門組織章程》這一規範明確了法院在審判時的準則，充許法院在審理具體案件中自行決定是否因違反憲法原則或規則的原因而拒絶在該案件中適用被認為是違憲的法律。當然，這也不妨磗當事人在訴訟機制下許可下可以就有關判決向葡萄牙共和國憲法法院提出上訴。這只是在案件中的具體認定，只在案件判決內具有效力，有關違憲事宜的認定不具備一般性或抽象性，是一種具體的監察，但並非嚴格意義上的（又或稱｀｀本義上的＂）違憲審査。2、總督的事前決定《澳門組織章程》第40條第3款規定：｀｀如總督不同意頒佈是基於有關法規與憲法規則，本章程規則，或與共和國主權機關發出且係當地本身管理機關不得違反之規定有抵觸，但有關法規已被確認時，則應將之送交憲法法院，以便審定有否違憲或違法，而立法會及總督均應依從有關裁判。＂這一處理方法明顯仿效了葡國憲法的立法事前違憲審查機制，總督如果認為某一法規有違反憲制性法律之嫌，則可以不予以頒佈而先將有關法規送交憲法法院進行合憲性的審查。3、抽象意義上的違憲審査經過以上分析，可見，在澳門回歸前，《葡萄牙共和國憲法》及憲法的原則都有限度地適用於當時的澳門地區，尤其是憲法的原則也規範着澳門法律的方方面面。那麼，究竟回歸前的澳門地區是否存在狹義上的違憲審查的機制？也就是說，可否由法院直接就有關法律法規作出具抽象效力的違憲宣告？而具體的內容又是怎樣的呢？就抽象違憲性審査而言，《澳門組織章程》將提請違憲審查的權限分別賦予澳門總督及立[11] 根據《葡萄牙共和國憲法》第112條第2款規定，所謂強效者，是指那些除了組織性法律、少於議會三分之二票數通過的法律外的法律，以及那些根據憲法的效力作為其他法律的立法必要前提乂或者其他法律不得與之相違背者。[12] J. J. Gomes CanotilhoMtal Moreira著：《憲法的依據》，馮文莊等譯，澳門大學法學院， 2003年，第206頁。• 094•

澳門法院的司法審查制度作爲個人自由的保障及其與香港司法審查制度比較的啓示法會行使。《澳門組織章程》第11條第1款第e項規定，澳門總督有權限｀＇提請憲法法院審議立法會發出的任何規定有否違憲或違法＂；而根據《澳門組織章程》第30條第1款第a項規定，澳門地區立法會有權限＇｀監視在當地對憲法規則、本章程規則及法律的遵守、並提請憲法法院審議總督發出的任何規定有否違憲或違法＂，從上述這兩方面的規定可以發現，《澳門組織章程》在設置上體現出總督和立法會互相制約的機制，這也體現了當時葡萄牙法律體制中對權力分立、相互制衡的制度設置。而透過上述機關行使法律賦予權限，即可以就有關被認為有違憲之嫌的法規提起違憲審査。然而，除了《澳門組織章程》所規範的這兩個途徑外，是否還可以有其他抽象違憲審查的提請方式呢？例如，是否可以直接適用《葡萄牙共和國憲法》有關違憲審査的規範？就此問題，我們同樣需要回到前述提到的《葡萄牙共和國憲法》第292條第5款的理解，根據Gomes Canotilho及Vital Moreira的見解，似乎《葡萄牙共和國憲法》本身就限制了自身的國家機關在澳門進行違憲審査的權力，這就正如Gomes Canotilho及Vital Moreira所言，只有在應澳門地區本身管理機關（總督或立法會）的請求，才可以進行抽象性的違憲審査，而不可以由《葡萄牙共和國憲法》所規範的違憲審査實體主動提出 [13] , 而這種見解亦受到葡萄牙憲法法院第292/91號合議庭裁決所採納 [14] 。在此問題上，回歸前澳門有關設立私人公證員之立法就是典型的例子。在審理違憲審査案件方面，《澳門組織章程》第51條規定，｀｀澳門地區擁有本身的司法組織，其享有自治，並適應澳門的特徵 [15] " , 這一規定與回歸前的《葡萄牙共和國憲法》第292條第5款的條文表述高度相同，透過上述這兩個規定，澳門地區的司法體系運作原則上應當是相對獨立的，這也體現了澳門地區高度自治的性質，而在澳門司法系統設置未有完善的情況下，就違憲審查的情況則需要補充透過葡萄牙憲法法院進行審理， Gomes Canotilho及Vital Moreira認爲，憲法法院對澳門的管轄，僅在該地區本身司法組織設置尚未完成時繼續維持 [16] 。而在《澳門組織章程》中，雖然指出總督及立法會可以提出違憲審查的請求，但並未有設定一套屬於澳門地區司法機關執行的違憲性審查機制。對於回歸前澳門地區是否有進行違憲審查權力的問題，我們還需要對另一個法律進行了解——第112/91號法律，也就是澳門回歸前的《司法組織網要法》 [17] , 根據該法律規定，澳門[13] J. J. Gomes CanotilhoMtal Moreira著：《憲法的依據》，馮文莊等譯，澳門大學法學院， 2003年，第207頁。[14] 該裁判書引用了Gomes Canotilho及Vital Moreira的觀點， http://www.pgdlisboa.ptJjurel/cst_busca _palavras. php?buscajur=292%2F9l&pagina= l&ficha= l&. [15] 原文如下： 0 territ6rio de Macau dispoe de organizac; 恥 judici紺a pr6pria, dotada de autonomia e adaptada 瓿suas especificidades. [16] J. J. Gomes CanotilhoMtal Moreira著：《憲法的依據》，馮文莊等譯，澳門大學法學院， 2003年，第207頁。[17] 該法律在回歸後已被特區第1/1999號法律所廢止，該法律的內容可以參考澳門印務局網頁： https:/ /bo.io. gov.mo/bo/i/91/36/leiar 112.asp 。• 095•

澳門法學 2021 年第 2 期的法院分為兩個審級，即主要是第一審法院及中級法院這兩個審級 [18] , 然而，在翻查該法律有關法院管轄權的規定後可以發現，第112/91號法律只有第34條提及到澳門地區中級法院對憲法法院的某些權限外，就沒有其他地方有提及到對葡國憲法審理的權限問題了，該條文規定， `` 依據澳門組織章程第七十五條規定，自賦予當地法院完全及專屬之審判權時起，按本法律規定，現仍維持予最高法院、憲法法院、最高行政法院及審計法院之權限，應歸於澳門高等法院"'然而，對於澳門地區的違憲審查系統如何運作方面，立法者沒有作出規範，再者，後來這一規定所引用的《澳門組織章程》第75條在1991年3月 12 日被第13/90號法律所廢止，因此，我們可以得出結論，澳門回歸前的《司法組織綱要法》沒有授予澳門地區的司法機關就違憲審查進行訴訟的管轄權，也就是說，在澳門回歸前，澳門本地區的司法制度中並不存在抽象性違憲審査。三、現行制度下澳門法院司法審査的情況1、澳門特別行政區的設立及《澳門特別行政區基本法》的生效1999年12月 20 日，澳門回歸祖國，全國人民代表大會根據《中華人民共和國憲法》（下文簡稱｀｀《憲法》＂）第31條及第62條第13項的規定設立澳門特別行政區。根據《憲法》的授權[19] , 全國人民代表大會制定了《澳門特別行政區基本法》作為規範適用於全中國 [20] 。作為中華人民共和國治下的一個特別行政區，澳門特別行政區根據《憲法》及《澳門基本法》所設定的｀｀一國兩制＂框架實行澳人治澳、高度自治。2、《憲法》在澳門特別行政區的適用《憲法》第31條規定，｀｀國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定＂，而根據《澳門基本法》第11條規定，｀｀根據中華人民共和國憲法第三十一條，澳門特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定為依據。＂《憲法》透過第31條，對於尤其是澳門特別行政區的社會、經濟、居民的基本權利和自由的保障等方面的制度和政策等方面的內容，授權《澳門基本法》進行規範。即使如此，，｀憲法是一個國家的根本大法，是國家主權在法律上的體現，在一國兩制的體系下，中華人民共和國憲法也適用於澳門特別行政區，凡屬憲法第31條規定所指的內容，並由基本法規範了的特別行政區制度和政策，以基本法為準。反之，基本法沒有規範的，就應該以憲法的[18] 第112/91號法律第6條。[19] 《中華人民共和國憲法》第31條規定，｀｀國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定＂。[20] 具體的內容可參閱：駱偉建著：《澳門特別行政區基本法新論》，社會科學文獻出版社及澳門基金會出版， 2012年，第46至第47頁。• 096•

澳門法院的司法審查制度作爲個人自由的保障及其與香港司法審查制度比較的啓示規定為依據 [21] "。3、澳門現時違憲審查機制的情況—具體的分散審查無論是《憲法》又或者作為憲制性法律的《澳門基本法》在違憲違法審査問題上，全國人民代表大會並沒有在《澳門基本法》內作出相關的規定，而規範澳門司法體系組織及機制運作的第9/1999號法律（《司法組織綱要法》）也沒有相關的規定。因此，在澳門現行的法律制度內部並沒有就抽象司法審査作出相關的規定，也就是說，在現行澳門特別行政區內部的法律制度下不存在我們一般意義所指的抽象司法審査的運作機制。當然，如上文中提及到回歸前的情況相似，澳門現時雖然不存在抽象的司法審查機制，但並不妨礙法官在審理具體案件時，在有關個案審判中認定某一規範違憲，而在該案件審判程序中不適用被認為違憲的法律法規 [22] 。這是一種分散性的監察，對於這種形式的司法審査而言，並不專屬於某個法院的權限各級法院在審理案件的法律問題時，都可以針對法律規範是否存在違憲性的問題進行認定；此外，這還是一種具體性司法審査，審理案件的法官可以在具體審理案件時認定某一法律違反憲制性規範，正如上文所指，這種認定僅具訴訟程序案件內的效力，就有關判決的認定，不會對案外的任何情況產生強制性約束力，當然，有關認定的司法見解可以對其他法律工作者產生說服性的效果，從而在理論和實踐層面上影響其他人對被審理規範的合憲性判斷，不過這也僅僅是說服性的效果，在案件以外不會產生任何法律上的抽象約束力。而這也是現時澳門法律制度中唯一一種司法審査的形式，然而，正如上文所指出的，這具體的分散審查並非法律學說｀｀本義的司法審查"'因為具抽象效果的司法審査在澳門法律體系內並不存在。四、澳門行政訴訟中的違法審查（一）什麼是違法審查在澳門現行的法律制度中，雖然不存在抽象性質的違憲審查制度，但立法者卻規定了＇｀違法審査"的訴訟制度。｀｀違憲審査"是就除憲制性法律以外的法律規範是否違反憲制性法律的一種審査機制，是合憲性的審査；而｀｀違法審査"'並不涉及判斷是否存在對憲制性規範的違反，而只是就一些位階較低的法規是否有違位階較高的法律的情況就行審査，是審査認定位階較低的法律規範是否違反位階較高的法律規範的一種訴訟機制。簡單而言，＇｀違憲審査"是一般法律與憲制性法律之閒，而｀｀違法審査"是位階較低的（廣義上的）法律規範與位階較高的法律之間。[21] 駱偉建著：《澳門特別行政區基本法新論》，社會科學文獻出版社及澳門基金會出版， 2012年，第53至第54頁。[22] 需要注意的是，在澳門法律體制的系統內部未存在違憲審查的機制並不意味着，在澳門生效的法律就完全不存在具質意義層面的抽象違憲審査機制約束，例如，就《憲法》第62條第2項及第11項的規定，全國人民代表大會有憲法監督權，且有權改變或撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當的決定，而這種情況下，似乎違憲審査的對象當然可以包括《澳門基本法》（王振民著：《中國違審查的主體與程序》，刊於《中國法律》， 200約c:,第11頁(http://pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=qikan&Gid=f3e3c4b50a613a014e8a5ca56e0574f6bdfb) 。• 097•

澳門法學 2021 年第 2 期任何法院，在具體審理案件的過程中，都可以對下級法律是否有違反上級法律進行認定，亳無疑問，法官可以在他審理的具體案件所適用法律的法律位階問題進行認定及解釋。而當然，我們所指的這種｀｀違法審査"也並不是指這種＇｀具體的分散性的違法審査"'而是一種具備普遍約束力的，＇，具抽象性、集中性的違法審査"機制。澳門立法者行使《澳門基本法》賦予澳門特別行政區的立法權訂定了具抽象性效力的違法審查制度，賦予了澳門法院就一些位階較低的法律規範對其是否符合位階較高的法律規範的情況，作出具抽象性效力的違法審査的裁決，簡單來說，也就是規章層面的規範是否合法的審査。從效力上來分析，法院就有關規章是否合法的裁判具抽象的法律效果，有關裁決的效力對往後有關方面法律的適用具有約束力，屬於法規違法性的抽象集中審査。立法者將該制度規範於《澳門行政訴訟法典》第88條及後績條文中作為一種行政訴訟的形式，稱為——"對規範提出之爭議＂。根據《澳門行政訴訟法典》第2條規定了行政訴訟制度中的有效司法保護原則，｀｀就所有公權利或受法律保護之利益，均設有一種或多種旨在對其給予有效司法保護之訴訟手段，亦設有對確保該等手段之有效屬必需之預防及保存程序。＇＇根據有效司法保護原則的立法精神，澳門立法者制定了違法審査的訴訟制度，也就是對規範提起的爭議。《澳門行政訴訟法典》第88條第1款中，該訴訟形式的功能是用於宣告厲行政法規性質的規範違反法律，這種情況下，有關宣告會具普遍性約束力。也就是說，這是一種抽象性的違法審査。即當有關判決作出後，所有人都需要遵守該宣告的規定。（二）違法審查的制度1 、可以提起對規範提出爭議的主體：(1)私人根據《澳門行政訴訟法典》第90條規定，對在三個具體案件中被任何法院裁定為違法之某項規範，又或屬無須透過行政行為或司法行為實施即可立即產生效力之規範，得請求宣告其違法。對規範提起爭議的先決條件是就某一行政法規的規範而言，其需要至少在澳門法院的三個判決中被裁定為違法 [23] 。作為司法機關，澳門法院原則上只能在具體的案件中審議有關規範是否符合澳門法律的規定，在司法審判中就某一規範是否違法的判斷僅具有在該案件程序內的個案效力，不影響這一在審判中被宣告為違法的行政法規的一般性適用，也就是說，該行政法規依然是一個合法的法律規範，因此，法院如果認為該行政法規違法，也僅僅只能在具體案件中進行判斷，從而在所審理的案件中不適用該行政法規。而一般人如果想要法院宣告該行政法規違法，則需要在法院有三個司法裁決中都認定了有關行政法規所規範的內容具違法性。在此[23] 這種情況有點類似於《葡萄牙共和國憲法》第281條第5款有關違憲審査的規定，即上文中指出的，就某一法律法規在三個法院裁決中被認定為違憲，則憲法法院有就有關法律法規是否違憲進行抽象性的違憲審査。這只是表面上的借鏡，如上文所述，在性質上，對規範提起之爭議在本質上是一種針對規章層面規範是否違反位階較高法律的審査機制，這些法律沒有｀｀憲"的特質，因此，只屬於違法審査。• 098•

澳門法院的司法審查制度作爲個人自由的保障及其與香港司法審查制度比較的啓示情況下，私人就可以根據《行政訴訟法典》第90條第1款的規定，向澳門行政法院提起｀｀對規範提出之爭議"'就有關行政法規的違法性進行抽象性審査。立法者在此只要求有關行政法規在三個具體個案中被宣告為違法，然而，並沒有規定該等個案的案件性質必須相同，也就是說，這三個具體個案可以分別各自是民事、行政及刑事性質的規範，而只要在不同性質的案件的裁決中，都認定了受爭議的行政法規為違法即可。此外，還需要強調的是，對規範提出爭議的目標是｀｀規範"'所以，受爭議的對象既可以是｀｀整個行政法規"的合法性，也可以是只就有關行政法規的｀｀某一個條文規範"進行合法性審査的宣告。(2)檢察院及廉政專員根據《澳門司法組織綱要法》第56條的規定，澳門檢察院具有法律監督的職權，而《澳門行政訴訟法典》第90條第2款也特別賦予了澳門檢察院向法院就某一行政法規的合法性主動提起｀｀對規範提出爭議＂的正當性。與一般的私人提起對規範提出爭議的情況不同，檢察院可以主動就有關行政法規是否違法提起對｀｀規範提出之爭議＂而不需要以該行政法規已在澳門法院中至少存在三個裁定該法規為違法的司法裁判。而如果檢察院知道某一行政法規的規範在三個不同的司法裁判中被裁定為違法，則作為行使法律監督職能的機關，澳門檢察院有義務必須行使職權向法院就該法規提起｀｀對規範提出之爭議" [24] 0 在公共部門方面，除了檢察院外，廉政專員同為法律合法性監督的實體，在發現法院存在三個具備正當性認定某一行政法規規範為違法的已確定裁判時，立法者也都賦予了廉政專員有權限可以提起對規範提出爭議的訴訟。2 、對規範提出之爭議所針對的客體與違憲審查的情況不同，雖然都是對規範性文件的抽象審査，但被審査的規範對象限於行政法規性質的法律規範，《澳門行政訴訟法典》第88條第1款規定｀｀對規範提出爭議係旨在宣告載於行政法規之規範違法，而該宣告具普遍約束力＂，《澳門行政訴訟法典》第88條第2款清晰地列出了可受爭議的行政法規的範園。澳門立法者以排除法的方式，將以下四種情況的規範排除出可受爭議法規的範園外，包括：違反根本性法律所載規範或從該法律所體現之原則之規範。這里所指的根本性法律在立法意涵上是指一些具憲制性質的法律又或者一些綱領性的法律規範，在澳門現行制度中，主要是指《澳門基本法》；違反由澳門以外有專屬權限制定適用於澳門之立法文件或等同文件之機關所制定之該等立法文件或等同文件中所載規範之規範。在現行制度下，這種情況是指由中央的立法機關，即全國人民代表大會及其常務委員會的立法行為，亦即是由上指機關所制定的，透過加入《澳門基本法》附件三適用於澳門的全國性法律；違反經正式通過之與澳門以外地方訂立之協定或協約所載規範之規範。這種情況是指適用[24] 《澳門行政訴訟法典》第91條第1款後半部分。• 099•

澳門法學 2021 年第 2 期於澳門的國際或區際性法律，例如適用於澳門的國際條約、澳門與內地其他地區之間的協定等等；違反以上各項所指規範或原則之由澳門以外之機關制定而適用於澳門之規範。這種情況主要是就上述三種情況所指規範作一補充。因為在澳門的法律制度中，基本法律原則作為法律的淵源，也指導着有關規範的適用。總的而言，這種情況是為了對倘若前三種情況在適用上出現漏洞的一種補充性質的規定。從澳門立法者的這一處理手法可以看出，上述所指的三種法律都是一些在法律位階上較一般法律為高的法律，例如，一些國際或區際性的法律法規，澳門立法者明確地將行政法規與這些較高位階法律相沖突的情況排除出違法審査的範圍。從而將對規範提出之爭議這一抽象違法審査限定在行政法規違反一般狹義法律的範圍內。綜上所述，我們可以得出結論對規範提出之爭議是一種｀｀違法審査"'而它的對象僅針對行政法規對一般法律的違反，且排除了對行政法規違反位階較高的根本性法律、國際或區際規範等規範的違法審査。就現時的澳門法律制度而言，也只有｀｀對規範提出之爭議＂這種訴訟手段的積極性裁決具備普遍性約束力。（三）裁判的效果法院在對有關規範提起爭議進行審理後，如果訴訟理由成立，法官將作出判決，以宣告受爭議的行政法規的內容違法，該法院裁判具有普遍性、抽象性的約束效力，也就是就，有關裁判除了對案件的當事人產生約束力外，對社會上的其他公共機關、私人及機構等均有約束力。《澳門行政訴訟法典》第89條第1款規定，在法院宣告一項規範違法以後，有關宣告的效力會自該規範開始生效時產生。這不難理解，因為法院本身不具備立法權，有關規範的違法是在該規範訂立之時一直存在的，只是未有被正式宣告定性，作為法律的解釋者，法官的宣告是解釋了有關行政法規自生效以來就一直存在的違法性情況，這是澳門立法者設定該制度時的一般性看法。所以，宣告有關行政法規違法，會引致倘存在的被該行政法規所廢止的規範恢復生效。需要強調的是，《澳門行政訴訟法典》第89條在規範該宣告的追溯效力時也訂定了一些例外性的情況，第一是針對法院的已確定裁判的效力，該宣告效力的追溯適用並不影響那些在宣告形成確定判決前由法院作出確定性裁判的效力；第二，是針對那些在行政體系內部已確定且不再具條件向法院提出爭議的行政行為的效力，這主要是為了避免引起公共部門行政決定上的混亂，所以立法者規定，那些在過去已作出但根據法律已不可向法院提起複議的行政決定也不受有關宣告追溯效力的影響。然而，這畢竟是涉及到一個過去已適用的規範性文件在過去的時間段上為違法定性的宣告。澳門立法者對此作了一些緩沖性質的規定，根據《澳門行政訴訟法典》第89條第2款，法官在作出裁判時可以根據衡平原則及公共利益的考量，將該裁判宣告的效力延後至有關裁判確定之日或裁判確定前之某一日產生，但法官需要對此決定適當進行理由說明。結論：從香港法院司法審查的局限性看澳門的司法審查實踐香港基本法與澳門基本法中對於人權保護的條款近乎一致。然而，與澳門不同的是，香港• 100•

澳門法院的司法審查制度作爲個人自由的保障及其與香港司法審查制度比較的啓示的法院在進行司法審査時可以審查立法會制定的法律和行政長官會同行政會議制定的附屬立法等法律檔是否違反基本法。而香港的各級法院在進行此類有關人權保護的司法審查時一般都會使用比例原則的相稱性測試。比例原則所追求的則是通過分析政府的這種限制所達到的公共利益的增量和對個人自由的減量（如有）之間的相對的社會重要性 (relative social importance) 並基於此取得兩者之間的乎衡。在適用比例原則的法域，例如香港，法院究竟應該如何適用比例原則去判斷基於公共利益而對表達自由所做的限制是否超出必要的範圍，這是一個直接涉及到如何解釋《基本法》的問題。然而，在多年的司法實踐中，香港三級法院對香港《基本法》的同一條文經常做出不同的解釋。其中所反映出的問題可以歸納如下。第一，香港法院引用其它法域或歐洲人權法院的判例，抑或是聯合國人權委員會有關國際人權公約的解釋，無論是判例的選擇，還是對判例的解釋，都是各取所需。例如，對於比例原則應如何適用，對於相稱性要求的嚴格程度究竟是高是低，在同一案件中，高等法院原訟庭判決所引用的Yaker v France, Communication No 2747/2016 (17 July 2018)號聯合國人權委員會的相關檔， [25] 與香港終審法院所引用的終審法院非常任法官McLachlin在擔任加拿大最高法院首席大法官時在RJR-MacDonald Inc v The Attorney General of Canada 1995 3 SCR 199的判例側重點即截然相反。前者即原訟庭強調即使政府具有維護公共安全與秩序的合理需要，但是比例原則中的最小限制 Oeast restrictive measures) 原則必須被確保； [26] 而後者即終審法院則認為，相稱性的過程並無需完美，法院應給予立法者一些靈活空間。 [27] 換言之，在同一案件中，終審法院所引用的時任加拿大最高法院首席大法官McLachlin的觀點與高等法院原訟庭引用的加拿大魁北克法院在Villeneuve v Montreal一案的推理相左。第二，在同一案件中，例如在有關《禁止蒙面規例》是否違反基本法的案件中，即使引用相同的判例，香港三級法院的解釋和認知也各不相同。高等法院原訟庭和上訴庭在同一案件中都引用了魁北克法院在Villeneuve v Montreal一案中的判詞，但是就未經批准的集結是否符合相稱性卻得出了不同的結論。 [28] 同樣地，上訴庭與終審法院都引用了Austin v United Kingdom [25] 香港特別行政囟高等法院原訟法庭完法及行政泝訟2019年第2945及2949另（以下简林原訟庭判決），第159段。。最后访何日期： 2021年2月 28 日星期日。[26] 同上注。[27] " (判斷一介対令人自由施加限制的立法）是否符合相杯性的近程极少要求完美，而法院必須給予立法者一些空冏。只要迏一法律是屑于合理的造瑣，法院就不能仅仅因为可能有更好的立法造頲存在而判定一坂立法対枚利限制的范围述寛。" ("The tailoring process seldom admits of perfection and the courts must accord some leeway to the legislator. H the law falls within a range of reasonable alternatives, the courts will not find it overbroad merely because they can conceive of an alternative which might better tailor objective to infringement.") 香港特別行政民終宙法院終院民事上泝2020年第6及7弓（以下简稔終宙法院判決），第148段。。最后访祠日期： 2021年2月 28 日星期日。[28] 香港特別行政民高等法院上泝庭民事上泝2019年第541, 542, 583另（以下简杯上泝庭判決），。最后访何日期： 2021年2月 28日星期日。• 101•

澳門法學 2021 年第 2 期(2012) 55 EH邸 14一案的判詞的相同段落，但是對於在公眾集會和公眾遊行這兩類情況下禁止蒙面的措施是否符合相稱性測試的要求卻做出了截然相反的結論。香港高等法院原訟庭和上訴庭，以及終審法院三級法院適用相同的比例原則測試所作出的《禁止蒙面規例》是否符合相稱性的不同推理結果，事實上所表現出的是香港法院從普通法的角度去解釋《基本法》所帶來的局限性。而澳門基本法用法律的形式保障了澳門居民的基本權利與自由，在權利保障的具體實踐中，澳門的立法與司法實踐為我們提供了一個不同於香港的個人權利與自由保護的路徑，澳門的司法審查的制度發源於葡萄牙，但是在回歸後又有著其獨自的發展路徑，其現時的制度既不同於葡國，也不同於香港，具有澳門法律文化的特色，同時也適應了本地的政治實際。從實際出發，實事求是，選擇性地吸收與藉鑒域外的相關經驗，這也正是基本法與一國兩制在澳門的生命力所在。Abstract: This article examines Macao's judicial review system from a comparative perspective the practices in Hong Kong and SAR. Compared to the common law model of human rights protection in Hong Kong, the evolution of the judicial review system in Macao suggests a different approach of individ-ual rights protection that is in conciliation with local political and legal culture. Key words: Judicial Review; Individual Rights Protection; Judiciary of Hong Kong and Macao （責任編輯：張煚杰）• 102•

"根據憲法，制定本法" : 一個｀｀中國特色＂條款的起源、演進與分佈規律杜蘇＊摘要｀｀根據憲法、制定本法＂條款是我國當代立法史上一項獨特的立法習慣，它絕非普世現象，與大陸法系公私法理論劃分咆基本無關。這一習慣生成於新中國特殊的政治法律環境當中，它於上世紀五十年代末萌芽， 1962年前後開始在法律草案中出現，經歷七十年末到八十年代中期的一系列變化得以最終鞏固和成形，它是新中國法學從規脆重心向玖治重心，再向玖治與規範並重連續變化的時代崖物。它在法律體系中的分佈以規範因素為前提，以傳統因素為參考，以攻治因素為關鍵。作為一個｀｀法律淵源＂條款，它所蘊含的並非是特定條款的規能淵源，而是借由政治轉折而形成的一種歷史意識。關鍵詞｀｀根據憲法，制定本法＂憲法淵源立法習慣中國特色一、問題的提出｀｀根據憲法，制定本法＂（以下簡稱｀，根據憲法＂條款）是我國當代法律體系中最具歷史內涵和象徵意義的規範形式之一。作為當代中國憲法學的首要圖騰，它一直牽動著｀｀憲法地位＂的敏感神經，然而這一條款的起源和發展過程，學界卻一直無人問津。從形式上看，中國式的｀｀根據憲法＂條款具備三大特點：其一是居首性，它總是列于法典正文開頭位置，而非序言或正文其他位置；其二是概括性，它籠統｀｀根據＂整個憲法，而非憲* 西南政法大學行政法學院講師。• 103•

澳門法學 2021 年第 2 期法中的某一具體條款或規定；其三是法源性，它不僅視憲法為法律適用上的｀｀上位法＂，更要強調憲法作為所有立法規範基礎和效力來源的｀｀根本法＂。這種佈局和表述方式在世界各國立法實踐當中極為罕見，但這種獨特性一直未被我國學界所正視，在本世紀初圍繞｀｀根據憲法＂的兩次重大爭論中，這種忽視凸顯無疑。第一次爭論發生在2006年前後《物權法》制定期間，並一直綿延到2017年《民法總則》制定時期，其間相當一部分民法學者以大陸法系的＇｀公私法劃分"理論為依據，主張私法（民法）不以公法（憲法）為｀｀根據＂，主張在民事法律中去除｀，根據憲法＂條款 [l]' 甚至將該條款斥為｀｀陷阱" [2] 。這種｀｀民法帝國主義"觀點 [3] 當然不可能被實際立法所採納， 2020年5月通過的《民法典》依然在第一條採用了標準的｀｀根據憲法，制定本法＂表述。但塵埃落定之後，學界又不得不面對辯論中浮現的一個事實，即沒有任何人在西方各國的任何法典中找到任何類似｀｀根據憲法，制定本法＂的表述，至於原因，當時只能猜測為：西方法治發達，依憲立法在西方已成常識，因此｀｀寫不寫根據憲法都沒有關係" [4] 0 第二次爭論發生在2016年《監察法》的制定過程中。相應草案第一稿沒有｀｀根據憲法"條款，且部分學者曾認為監察機關可以通過修法（而非修憲）的方式去設立 [5]' 對此，憲法學界猛烈抨擊｀｀法律虛無主義" [6]' 在一定程度上促成了2018年憲法相關條款的修改。但同時學界又不得不面對另一個事實，既國內多數現行法律當中確實也沒寫｀｀根據憲法＂條款，到底什麼情況下要寫｀｀根據憲法＂，什麼情況下又可以不寫，似乎還是一種｀｀雜亂無章、隨意無序的局面" [7] 0 作為我國｀｀根本法＂與其他一切法律連接的支柱和樞紐，｀｀根據憲法，制定本法＂理論上承載著｀｀中國特色社會主義法律體系＂的幾乎整個體量。然而這八個字又過於簡省，難以從中找到實證的規範意涵，舶來｀｀教義學＂基礎上的｀｀續造"略顯牽強，脫離規範的政治學解讀又難免｀｀憲法至上的空洞說教" [8] 。此時，回溯這一條款的歷史就成為我們探究其性質和潛力的一個必要選項。在展開憲法與民法、公法與私法，乃至政治國家與市民社會這樣的宏大論題之[1] 參見梁慧星：｀｀物權法草案的若干問題＂，《中國法學》， 2007年第1期，第8頁。[2] 龍衞球：民法典編纂要警惕｀＇憲法依據＂陷阱， http://opinion.caixin.com/2015-04-22/100802509.html, 2015 年4月 22日，登錄時間2016年1月 11 日。[3] 苗連營、程雪陽：｀｀民法帝國主義"的虛幻與憲法學的迷思－第三隻眼看｀｀根據憲法，制定本法＂的爭論，《四川大學學報（哲學社會科學版）》， 2008年第2期，第129頁。[4] 童之偉：｀｀立法依據憲法無可厚非——評全國人大立法不宜根據憲法說"' 《中國法學》， 2007年第1期，第19頁。[5] 參見馬懷德、張瑜：｀｀通過修法完善國家監察體制" , http://www.humanrights.cn/html/ lly几5/2016/0714/20189.html, 登陸時間2018年4月 1 日。[6] 沈巋：｀＇論憲制改革試驗的授權主體——以監察體制改革試點為分析樣本"' 《當代法學》， 2017年第4期，第3頁。[7] 玉鍇：｀｀《監察法》要不要寫｀根據憲法、制定本法'? " , http://www.sohu.com/a/204752409_671251, 登錄時間2018年4月 1 日。[8] 葉海波：｀｀｀根據憲法，制定本法＇的規範內涵"' 《法學家》， 2013年第5期，第20頁。• 104•

｀｀根據憲法，制定本法＂：一個｀｀中國特色＂條款的起源、演進與分佈規律前，我們至少應當弄清｀｀根據憲法＂這一條款是從何而來又為何而來，這其中起碼包含五個具體問題：第一，｀｀根據憲法，制定本法＂條款究竟是一種普世表述還是一項｀｀中國特色＂？第二，這一條款究竟是什麼時候寫進我國法律的？第三，當時又為什麼會產生出這樣一個條款，為什麼採取這種表述模式？第四，這一條款從出現至今是否發生過變化，又發生過怎樣的變化？第五，這一條款出現在我國的哪些法律裡，又沒有出現哪些法律裡，其分佈是否存在一定規律？以上五個問題將是本文研究的核心。二、｀｀根據憲法＂條款是｀｀中國特色＂嗎伴隨著十八世紀末興起的近代革命和立憲浪潮，成文憲法在全世界四處建立，援引憲法文本無疑成為各國立法活動中的一種普遍現象。然而在學界過去的討論中，有三個憲法援引的細節問題從未得到澄清：第一，各國民法典是否援引憲法，｀｀公私法劃分"是否意味著民法一定不援引憲法；第二，各國公法法典又是否肯定援引憲法，｀｀公私法劃分"是否意味著公法一定要｀｀根據＂憲法；第三，各國私法和公法當中是否又出現過類似於我國｀｀根據憲法＂條款的這樣的表述形式。（一）各國民法當中是否存在｀｀根據憲法＂條款在2006年前後的《物權法》合憲性大辯論中，當時的民法和憲法學者們已經翻遍了西方各主要國家的民法典，確實沒有找到援引憲法的表述。即使我們進一步擴大範圍，在巴西、阿根廷、智利等拉美各國的民法典中，在日韓兩國民法典以及泰國的｀｀民商法典"中，在｀｀混合法系＂地區的《魁北克民法典》與《路易斯安那民法典》中，我們也找不到援引憲法的內容。如果說上述法典都存在於｀｀資本主義陣營"當中，那麼在｀｀社會主義陣營＂裡， 1923年和1964年制定的兩部《蘇俄民法典》裡也不存在援引憲法的條款，乃至於1990年出現的《朝鮮民法》 [9] 中也找不到類似表述的蹤影。這種＇｀國際慣例"是十年前所謂｀｀民法憲法平起平坐說"的重要依據。然而果真所有民法典都不援引憲法嗎？答案是否定的，如果我們把視野放大到一些相對｀｀冷門＂國家，一些近似現象還是可以被發現：在1960年《埃塞俄比亞民法典》當中，作為法典序言部分的 "1960年第165號令"以國家元首的第一人稱規定：＇｀根據朕修訂的憲法第34條和第88條……1960年民法典將以其在《法律公報》 1960年第二專號上公佈的單行本形式於1960年9月 1 日生效"。 [10] 該法令規定了民法典的標準文本和生效時間，是法典無法分割的組成部分。其確實援引了憲法，但援引的是憲法的具體條款；且援引憲法的目的只是規範民法典的頒佈程式，並未表示民法典是｀｀根據＂憲法而制定的。在1966年《葡萄牙民法典》當中，同樣是作為法典序言部分的 "1966年11月 25 日第47344號法[9] 參見金玉珍：《韓國民法典·朝鮮民法》，北京大學出版社， 1990年，第195-196頁。[10] 薛軍譯：《埃塞俄比亞民法典》，廈門大學出版社， 2013年，版本說明頁。• 105•

澳門法學 2021 年第 2 期令"也以國家元首第一人稱規定：｀｀根據《憲法》第109條第2款第1部分所授予的權力，政府命令制定而本人頒佈具有法律效力之條文如下"。 [11] 該法令有多達23個條款涉及新舊民法典銜接問題，也是法典無法分割的組成部分。與上述《埃塞俄比亞民法典》類似，其援引的也是憲法的具體條款，說明的也只是頒佈程式問題，也未將憲法視為民法的｀＇根據"。與之稍有差別的是1949年的《菲律賓民法典》，其中作為法典正文第一編的＇｀序題" (pre-liminary title) 第7條做出了一個相對實質性的規定：｀｀法院宣告一項法律與憲法不一致的，前者無效，後者具有約束力；只有在不與法律和憲法衝突時，行政法規及其實施細則、行政命令、規章方能有效。" [12] 這一表述並未提及憲法的具體條款，但也未規定憲法是民法典的制定｀｀根據＂，只是確定了憲法在法律適用上的優先地位，同樣與我國｀｀根據憲法＂條款存在明顯差異。當今世界上援引憲法最為頻繁的民法典可能是現行《俄羅斯聯邦民法典》，這部從1994年到2006年歷經12年分4批頒佈的法典中，有不下24處提及｀｀憲法＂、｀｀憲法系統＂或｀｀憲法法院＂。該法典總則部分設有專門的｀｀民事立法＂一章，實際上是一套關於民事立法的憲法性規定，這使得民法典的部分內容實際成為了｀｀憲法系統＂的一部分。從嚴格意義上講，這部法典已經算不上一部傳統｀｀民法典"'而是一部民法與憲法的混合物，俄國人直白地稱其為｀｀經濟憲法" [13] 。這種現象的出現與前蘇聯法學傳統有重要關聯，由於蘇聯法學界經歷過曠日持久的｀｀民法—經濟法之爭＂，兩大部門法曾就誰是｀｀經濟憲法＂進行了長達半個世紀的論戰，直到1977經濟法一派才基本宣告勝利。 [14] 而蘇聯解體後，民法的｀｀經濟憲法＂地位更像是這場舊日爭論的延續和翻轉。儘管如此，《俄羅斯聯邦民法典》也沒有任何條款規定憲法是民法典制定的｀｀根據＂，與《菲律賓民法典》相似，其涉憲條款主要還是在協調兩部法典的適用位階問題。綜上我們可以發現，在民法典中援引憲法、強調憲法優先適用的現象在世界各地並不鮮見，這種現象不僅在第三世界國家（埃塞俄比亞、菲律賓）存在，在受社會主義法系影響的地區（俄羅斯）存在，在西方國家（葡萄牙）也存在。但必須注意的是，上述規定中沒有一項完全符合前文所述的我國｀｀根據憲法＂條款的三大特徵，要麼不在法典的居首位置，要麼援引憲法的個別條款，要麼沒有說明憲法的｀｀根據＂地位。因此，民法典援引憲法在當代不足為怪，但｀｀根據憲法，制定本法＂至少在民法領域依然是一項｀｀中國特色＂。[11] 唐曉晴譯：《葡萄牙民法典》，廈門大學出版社， 2009年，第1頁。[12] 蔣軍洲譯：《菲律賓民法典》，廈門大學出版社， 2011年版，第1-2頁。[13] Russia Federation, Peter B. M喀酪， The Civil Code of the Russian Federation: Parts 1 and 2, M.E. Sharpe, 1頲，p.114. [14] 1977年蘇聯《憲法》第16條規定：｀，蘇聯經濟是包括全國社會生產、分配和交換各個環節的統一國民經濟綜合體＂的表述，這裡的｀｀統一國民經濟綜合體＂被認為包含了民法中的｀｀權利主體"——"公民＂，這意味著｀｀經濟法＂最終在經濟領域獲得了某種囊括｀｀民法＂的地位。參見Ferdinand, Van den Berg, Simons, Encyclopedia of Soviet Law, Nijhoff, 1985, pp.268-269. 另參見陳漢章：｀｀蘇聯經濟法學派與民法學派五十年的爭論及其經驗教訓（連載）＂，《中國法學》， 1985年第2期、 1985年第3期、 1986年第1期、 1986年第2期。• 106•

｀｀根據憲法，制定本法＂：一個｀｀中國特色＂條款的起源、演進與分佈規律（二）各國公法當中是否存在｀｀根據憲法＂條款那麼在公法領域，｀｀根據憲法＂是否是一種普世現象呢？按照十年前部分學者｀｀憲法是公法的基本法，而民法是私法的基本法" [15] 的判斷，各國公法當中理應有類似｀｀根據憲法＂的內容。但過去一些研究已經發現，西方主要國家的刑法和刑事訴訟法當中都不存在｀｀根據憲法＂或類似內容， [16] 那麼在最典型的｀｀公法"——行政法領域是否存在類似規定呢？以德國和法國兩個最為典型的大陸法系國家為例，筆者調閱了兩國大部分行政法領域的成文法典。 [17] 這些法典大多援引憲法，但其中既無典型的｀｀根據憲法＂條款，也沒有任何表述聲稱整個法典是｀｀根據憲法＂而制定，其對憲法的援引都是針對非常具體明確的內容而做出的：如德國《行政程序法》 (Verwaltungsverfahrensgesetz) 第95條考鷹到戰爭和緊急狀態可能會造成一般行政程序無法執行，因此細緻地規定了三個條款（第82條第1款、第37條第2款第2項、第39條第1款）在相關情況下可以暫停適用，一個條款（第41條第4款第3項）的執行標準可以放寬。同時考盧到《基本法》中對國家防衛狀態和和緊急狀態的啟動程序有具體規定，因此僅援引了《基本法》中規定此內容的第 "80a條" (即對第80條的補充性規定），僅要求｀｀本法＂上述條款要與憲法的一個條款保持一致。又如法國《行政法官法》 (Code de justice administrative) L311-8 (即該法第3章第1節第1條第8款）規定行政法院的判決效力及於法國整個領域，可以對抗中央政府各部門、地方各省和海外省行政首腦的命令，但顧及到本國憲法第73條賦予海外省以｀｀根據本地特殊情況和特殊要求"進行特殊立法的權力，因此僅規定相應條款的實施要符合憲法第73條第2項和第3項的內容。此外筆者陸續査找了義大利、西班牙、荷蘭、日本、韓國五個大陸法系國家的｀｀行政程序法＂、｀｀行政訴訟法＂或｀｀統一行政法＂法典，其援引憲法的方法與法德無異，其中韓國《行政訴訟法》、日本《行政程序法》和荷蘭《統一行政法》甚至全文無一處提及本國憲法。在公法領域，真正對熱衷於援引憲法的國家還是俄羅斯，該國1996年《刑法》和1996年《刑事訴訟法》都在第1條第2款明確規定：｀｀本法以俄羅斯聯邦憲法為基礎" [18] 這一條款居於正文之首，籠統援引整個憲法，明確憲法是本法的｀｀基礎"'幾乎完全符合我國的｀｀根據憲法＂條款的三大特徵。類似的表述在完全相同位置（第1條第2款）也出現於2001年制定的俄羅斯《[15] 趙萬一：｀｀從民法與憲法關係的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構"' 《中國法學》， 2006年第1期，第117頁。[16] 童之偉：｀｀立法依據憲法無可厚非一一評全國人大立法不宜根據憲法說"' 《中國法學》， 2007年第1期，第19頁。[17] 主要途徑是通過｀｀法國制定法" (https://www.legifrance.gouv.fr/) 和｀｀德國法檔案" Chttps://germanla-warchive.iuscomp.org/) 兩大網站。[18] 俄如aCTOHIIJ;硨 Ko頤KC ocHOBhIBaeTCH Ha KoHCTH可u;HH Poe邙HCKOH Cl>e,n;ep皿HH, 英文This Code is based on the Constitution of the R画an Federation。參見http://legislationline.org/documents/section/criminal-codes/country/7,登錄時間2018年4月 1 日。• 107•

澳門法學 2021 年第 2 期行政違法法典》當中 [19] 。這一俄式｀｀以憲法為基礎"條款是世界各國立法中最接近於我國｀｀根據憲法＂條款的表述模式。那麼我國的｀｀根據憲法＂條款是否是受到蘇俄影響的結果呢？答案是否定的，對照前蘇聯時代制定的同領域法典，無論是1958年的《各加盟共和國刑事訴訟綱要》、 1961年《刑法》還是其後續制定的各種同類立法中都沒出現過這樣的｀｀以憲法為基礎"表述，在工具書《蘇聯法典》和《蘇聯法百科全書》 [20] 收錄的所有法典中也找不到此類表述的蹤影。換言之，俄式＇｀以憲法為基礎"條款作為一種格式化的表述至少在1985年以前是不存在的，而我國｀｀根據憲法＂條款在八十年初已經非常普及了。綜上我們可以大致認定：｀｀根據憲法＂條款在私法領域很可能只在我國存在；而在公法領域，它在俄羅斯有面貌近似者，但兩者絕非是法源傳承意義上的｀｀近親"。我國｀｀根據憲法＂條款顯然不是來自於外國法的輸入和移植，那麼這一條款在我國是何時萌發的，又為什麼會萌發，這是下文將要繼績討論的問題。三、｀｀根據憲法＂條款是在何時出現的（一）民國時期：援引上位法的時代如果｀｀根據憲法＂條款是在本土生成的，那麼這一條款是伴隨著我國成文憲法的出現而同步出現的嗎？答案是否定的。我國第一部近代憲法性法律文件是1908年頒佈的《欽定憲法大綱》，但清末修律時期制定的主要法律（如《大清新刑律》、《大清商律草案》、《大清民律草案》等）皆無援引憲法的條款。隨之而來的北洋政府時期政局動盪，在不到20年的時間裡憲法五次更迭，筆者在該時代的正式立法中也未發現任何援引憲法的條款。南京國民政府時期的立法同樣也不可能形成援引憲法的習慣，其根本原因在於：南京政府的憲法建設晚於法律體系建設——早在1928年實現形式統一後，南京政府就已經開始著手起草以民法典、刑法典、民訴法典、刑訴法典為代表的一系列法律，而當時制定的憲法性法律卻僅有一部《訓政綱領》，內容僅六條，缺失了標準憲法的大部分內容，顯然不可能作為法律體系的規範基礎；此後由於蔣桂戰爭、中原大戰等一系列政治紛爭，遲至1931年6月南京政府才制定出《訓政時期約法》充作憲法，而此時前期開展的立法工程已大多完工。換言之，早在堪用的憲法通過之前，法律體系的框架就已經基本搭建完成了——不可能要求先通過的法律去援引後通過的憲法，更何況這部憲法還只是一部過渡性的｀＇訓政約法"。儘管如此，在政局趨於穩定之後，南京國民政府的立法中開始出現一種前所未有的體系意識：雖不援引憲法，但很多立法開始在第一條位置援引上位法作為其制定依據。例如1936年《國民大會選舉法實施細則》第一條規定｀｀本細則根據《國民大會選舉法》第六十一條制定之＂；而《國民大會選舉法》乂在第一條規定：｀｀本法依據《國民大會組織法》第二條第二項[19] 參見http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/ru/ru073en.pdf, 登錄時間2018年4月 1 日。[20] 參見William Simons , Soviet Codes of Law , Bril Nijhoff, 1980。另參見Ferdinand, Van den Berg, Simons, Ency-clopedia of Soviet Law, Nijhoff, 1985 。• 108•

｀｀根據憲法，制定本法＂：一個｀｀中國特色＂條款的起源、演進與分佈規律之規定制定之"。 [21] 此類規定的出現，可能和當時大規模的授權立法相關，由於很多立法中出現了諸如｀｀本法實施細則由X定之"這樣的授權性表述，由此被授權部門就自然而然地搬出相應條款作為下位法的立法依據。隨著國民政府統治的鞏固，管理性事務開始增多和趨細，此類現象的出現順理成章，難以避免。但無論如何，這一時期只存在援引上位法作為｀｀根據＂的習慣，而沒有援引憲法的習慣。且無論援引何種法律都一定會標明具體條款，籠統地｀｀根據＂整個憲法的現象在當時仍未出現。那麼，｀｀根據憲法＂條款是隨著新中國的建立而同時出現的嗎？（二） 1949—1958: 雙淵源和具體條款的時代建國之初，新中國的第一批立法完全承襲了民國時期在法典開頭位置援引上位法具體條款的習慣。由於建國伊始舊法皆廢，新法稀少，法律層級極其簡單，除憲法性文件外也別無其他上位法可言，因此事實上形成了多數法律援引憲法文本作為淵源的現象。當時最重要的憲法性文件當屬《中國人民政治協商會議共同綱領》（以下簡稱《共同綱領》）。但事實上，在該綱領通過前兩天 0949年9月 27日），人民政協還通過了《中央人民政府組織法》（以下簡稱《政府組織法》），從時間上看，這部《政府組織法》才是新中國最早的憲法性文件。《共同綱領》和《政府組織法》在當時構成了一種｀｀雙淵源＂的局面，一部分立法｀｀根據＂《共同綱領》 [22] , 一部分立法｀｀根據＂《政府組織法》 [23] , 少數時候甚至會出現兩者同時被｀｀根據＂的情況 [24] 。但無論｀｀根據＂何者，當時所有立法都明確標注了自身｀｀根據"的具體條款，有時還會標明條款中的具體內容 [25] ; 少數時候甚至會專門去區分，哪些內容｀｀根據＂了憲法，哪些內容沒｀｀根據＂憲法。 [26] 因此，這一時期對憲法性檔的援引已經呈現出居首性和法源性特徵，但依然沒有籠統｀｀根據＂整個憲法的情況出現。這種居首、根據但卻標明具體條款和具體內容的做法也一直延續到｀｀五四憲法＂頒佈之後： 1954年《國務院組織法》、 1954年《逮捕拘留條例》、 1955年《兵役法》均沿用了這一做法。（三） 1958一1963: "根據憲法＂表述的出現[21] 參見何勤華主編：《中華民國法規大全》（第十卷），商務印書館， 2016年，第14頁、第30頁。[22] 如1950年的《新解放區農業稅暫行條例》第一條：｀｀本條例根據中國人民政治協商會議共同綱領第四十條的規定……制定之" ; 1951年《懲治反革命條例》第一條：｀｀根據中國人民政治協商會議共同綱領第七條的規定……特制定本條例"。該法典原文及本文後續提及的法典原文和立法背景資料均來源於｀｀北大法寶"數据庠。[23] 如1951年《中央人民政府最高人民檢察署暫行組織條例》第一條：｀｀本條例依中華人民共和國中央人民政府組織法第五條、第二十八條及第三十條之規定制定之"; 又如1951年《中央人民政府任免國家機關工作人員暫行條例》第一條：｀｀本條例依據中央人民政府組織法第七條第九款、第十五條第六款之規定……制定之"。[24] 如1951年《人民法院暫行組織條例》第一條：｀｀本條例依中國人民政治協商會議共同綱領第十七條及中華人民共和國中央人民政府組織法第五條、第二十六條、第三十條的規定制定之。"[25] 如1952年《懲治貪污條例》第一條：｀｀根據中國人民政治協商會議共同綱領第十八條嚴懲貪污的規定，特制定本條例"。[26] 典型的例子如1952年《各級人民政府民族事務委員會試行組織通則》第一條：｀｀本通則關於中央人民政府民族事務委員會的組織，依中華人民共和國中央人民政府組織法第十八條、第十九條、第二十一條的規定制定之；關於各級地方人民政府民族事務委員會的組織，根據地方民族工作的需要制定之"。• 109•

澳門法學 2021 年第 2 期在1955年《兵役法》頒佈之後，除極具爭議的1975年憲法外，全國人大及其常委會在長達23年的時間當中沒有制定任何一部被冠之以｀｀法＂的法律。除外交、區劃調整、人事任免等常規活動形成的各種｀＇決議＂之外，僅有一些涉及商標、文娛、公債、農業合作社等領域題的｀｀條例"和｀＇章程＂通過，而在1958年《農業稅條例》之後，援引憲法的現象在這些條例和章程中也完全消失了。儘管不斷的政治運動造成了漫長的立法空檔期，但當時兩個最大的立法工程——刑法典和民法典的起草工作並未停止。刑法典草案到1963年10月形成了多達33稿；而民法典草案到1964年7月也形成了4稿，總則部分形成了大約5稿。在這些隨著政治局勢不斷變化的草案當中，我們依然可以窺測看到當時人們對援引憲法態度的改變。刑法典最初的｀｀大綱草案"完成於1950年7月，其中並無援引憲法性檔的內容。 [27] 到1954年9月形成的｀｀指導意見草案"當中，起草者提出了兩種方案：第一種是有序言方案，序言中有以下表述：｀｀現在中華人民共和國憲法已經公佈，為了……根據中華人民共和國憲法和實際情況的需要，總結已有的經驗，制定本刑法指導原則＂；第二種是無序言方案，直接在法典正文第一條說明立法目的，但未援引憲法。此後第一種方案被否定， 1956年11月形成的刑法典第13稿沒有序言，也沒有援引憲法， [28] 這種模式一直持縝到1957年底。此時政治氣氛已經趨於緊張，刑法和民法的起草工作都被迫暫停，直至1962年才逐漸重啟。但起草工作重啟後，新草案對待憲法的態度發生了重大轉變， 1962年12月刑法草案第27稿第一條出現了以下表述：｀｀中華人民共和國刑法，是以憲法為根據，依照懲辦與寬大相結合的原則和嚴格區分敵我矛盾性質的犯罪和人民內部矛盾的犯罪的原則而制定的" [29] 。據筆者所見，這是｀｀根據憲法＂條款在我國法律草案中的第一次出現。比照同時期的民法典草案，在1958年之前，總則部分前四稿 [30] 當中都沒有出現過援引憲法的內容，而1962年起草工作重啟之後問世的總則第五稿第二條出現了這樣的表述：｀｀中華人民共和國憲法，社會主義總路線、大躍進、人民公社三面紅旗和｀以農業為基礎，以工業為主導＇發展國民經濟的總方針是制定本法的根本依據" [31] ——憲法和當時的各種方針政策一道成為了法典的｀｀根據＂，但不可否認的是，這也是一個同時具備居首性、概括性、法源性三項特徵的｀｀根據憲法＂條款。同樣的時間，近似的表述，據此我們可以做出這樣一種判斷：用一個條款在法典之首抽象地｀｀根據憲法＂，但不援引憲法具體條款，這種表述習慣大致形成於1958至1963年之間，甚至可[27] 高銘暄、趙秉志：《新中國刑法立法文獻資料總攬》（上），中國人民公安大學出版社， 1998年，第136頁。[28] 同上注，第190頁。[29] 同上注，第283頁。[30] 分別是1955年10月 5 日第一稿， 1955年10月 24 日第二稿， 1956年12月 17 日總則第三稿， 1957年1月 15日總則第四稿。參見何勤華、李秀浩、陳頤編：《新中國民法典草案總攬》（上卷），法律出版社， 2002年，第13頁、第26頁、第46頁。[31] 參見何勤華、李秀清、陳頤編：《新中國民法典草案總攬》（下卷），法律出版社， 2002年，第3頁。該書所援引的原始材料僅標明｀｀北京政法學院民法教研室1963年＂字樣，並未注明成稿於1963年的哪一個月。• 110•

｀｀根據憲法，制定本法＂：一個｀｀中國特色＂條款的起源、演進與分佈規律以準確到1962年前後。和人們一般想像不同，｀｀根據憲法＂條款並非是｀｀撥亂反正"的產物，它的形成時間更早，準確地說是在兩次大規模政治運動之間，那麼為它為何形成，又為何會在這一時段形成，這是接下來無法規避的又一個問題。四、｀｀根據憲法＂條款的成因為什麼｀＇根據憲法＂條款會在六十年代初形成？筆者幾年來就這一問題在不同場合請教過多位經歷過那一年代的老一輩法學家，得到的答案幾乎都是＇｀沒注意"、 "記不清了＂，但都認為這與當時複雜的政治形勢有關，從公開的法學文獻也不難看出，政治形勢對當時人們的憲法觀念確實造成了顯而易見的影響。｀｀五四憲法＂頒佈之後，整個憲法學界的研究呈現兩個重點：一是引介蘇聯的法學理論和法律制度，對資本主義陣營的對應理論進行批判；二是對新憲法進行闡釋和解讀，這些解讀涉及憲法性質、國家機構和公民權利等各方面內容，其中多數研究都以具體的憲法條款和內容作為基礎。其中｀｀五四憲法＂第八十五條｀｀人人平等"原則是否帶有資產階級屬性的問題 [32] 、第十一條｀｀國家保護公民的合法收入＂與社會主義改造的關係問題 [33] 都頗受當時學界關注。到1955年初，各地陸續編寫一批憲法普及讀物 [34] , 其中某些讀物過於突出憲法的政治性質，而省略了對憲法具體條款的解釋，還有文章專門對此提出過批評； [35] 有人痛心疾首地認為＇｀國家法＂研究是當時法學研究的最大短板，因為｀｀至今還沒有一本統一解釋憲法條文的書籍，作大家遵守的依據" [36] 0 這種以具體規範討論為主的學術風氣在1957年秋戛然而止，一篇名為｀｀憲法肯定的政治方向絕不容許篡改"的論文在當年10月發表，這篇論文的一大特點是將｀｀憲法＂和｀｀社會主義道路＂完全等同起來，要求人們重點看待憲法的｀｀政治方向＂，而不要關注憲法的具體條款： `` 我國憲法肯定了建設社會主義的政治方向……是資產階級右派分子所極端仇視的。但在今天我們的國家裡，不論何人，公開出來反對走社會主義道路，反對憲法，就必然陷入孤立和破產。因此資產階級右派分子狡猾地實行兩面手法，叫著｀善意幫助黨整風＇的口號，到處扣著｀違[32] 李猛、朱雲：｀｀對｀公民在法律上一律平等＇的認識"' 《政法研究》， 1955年1期，第32頁。[33] 唐薏敏：｀｀關於我國過渡時期的公民合法收入＂，《政法研究》， 1956年第6期，第44頁。[34] 吳德峰等編：《中華人民共和國憲法講話》，湖北人民出版社， 1955年；江虹編編著：《中華人民共和國憲法基本知識》，湖北人民出版社， 1955年；樓邦彥編著：《中華人民共和國憲法基本知識》，華南人民出版社， 1955年。[35] "孟光同志編寫的書中，將憲法第二章國家機構一章省略了，並把憲法第三條國家構成作為我國政治制度的一部分，僅僅當作人民代表大會的另一優越性來理解。作者這種隨意丟掉和任意變動的做法，是不妥當的。江虹同志編寫的書中，在講解憲法第二條和第三條時，只是把第二條簡單提了一下，並且，把第三條僅僅當作國家在實現過渡時期總任務的內外條件之一來寫。這些都是不妥當的。＂引自金默生：｀｀就有關我國憲法的幾本書中若干問題的商榷"' 《政法研究》， 1956年1期，第46頁。[36] 楊玉清：｀｀加強和開展法律科學研究工作＂，《政法研究》， 1957年2期，第44頁。• 111•

澳門法學 2021 年第 2 期反憲法＇的大帽子……並引用憲法的個別條文和各部詞句，肆意曲解，為自己的反動言行辯護。其實這是掩蓋不了的，他們的推翻黨的領導、篡改憲法的原則的野心，早已大白於天下了"。 [37]此文之後，憲法規範硏究可謂萬籟俱寂，各類法學文獻上對憲法＇｀個別條文和個別詞句"的討論戛然而止，憲法本身就此成為｀｀憲法堅持的政治方向＂的一部分。這樣一來，在1962年年底的特殊時期，在經濟領域將舊的｀｀政治方向＂（三面紅旗）、新的｀｀政治方向" ("以農業為基礎，以工業為主導"總方針）和憲法三者並列為民法的｀｀根據＂就不難理解了。同樣的道理， 1962年11月 12 日召開的全國政法工作會議明確宣佈：｀｀法院、檢察院和公安機關的任務，一是處理敵我矛盾，一是處理人民內部矛盾。最重要、最根本的任務是對人民的敵人進行專政。兩類矛盾往往糾纏在一起，要嚴格地加以區別。" [38] 於是很快，｀｀區分敵我矛盾"這一最新的｀｀政治方向＂與憲法並列成為了1962年12月刑法草案的｀｀根據＂。除此之外，彭真的直接領導也可能對這一立法習慣的形成產生了一定影響。自建國以來，彭真在政務院法制委員會及其後續機構當中任主要領導職務，由於董必武年事已高，｀｀實際上政法委員會的繁重工作，都是彭真在頂著" [39]'1953年之後，除憲法草案由劉少奇負責起草工作外，其他重要法律草案實際上都由彭真負責。在1954年8月 19 日的政務院政法委員會會議上，彭真對當時正在起草的兩部法律做了如下定性：｀｀法院組織法和檢察院組織法，是根據憲法草案起草的，即從中國當前的實際情況出發，總結我們自己的經驗。" [40] 這一｀｀憲法——實際情況（實際經驗）＂二位一體的法源表述模式在1954年9月｀｀刑法指導意見草案"的有序言方案當中被直接套用。到同年11月 25 日在全國檢察工作會議上，彭真將類似的表述進一步修改為：｀｀立法要從我們的實際情況出發，以憲法為依據，以馬列主義為指標" [41] , 這一表述添加了｀｀馬列主義"這一政治｀｀指標"'從而將｀｀憲法——實際情況"的二位一體方案發展為｀｀憲法—實際情況—政治方向＂的三位一體方案。在政治氣氛趨向緊張的1958年之後，前文提及的民法草案總則部分第5稿和刑法草案第27稿都明顯套用了這一方案。遠至20年後， 1979年《刑法》第一條 [42] 同樣也套用了這一模式， 1979年《刑事訴訟法》也沒有從這一模式當中完全脫離出來。當然，我們不能將這一模式的形成完全歸因為彭真的個人因素，領導人的表述只是時代所催生的一種必然結果，但這一結果的具體形式對此後立法習慣的影響依然不容忽視。[37] 王瑨：｀｀憲法肯定的政治方向絕不容許篡改——紀念憲法頒佈三周年,,' 《政法研究》， 1957年第5期，第3頁。[38] 《彭真年譜》第二卷，中央文獻出版社2012年，第225-226頁。[39] 《彭真年譜》第四卷，中央文獻出版社2012年，第470頁。[40] 《彭真年譜》第二卷，中央文獻出版社2012年，第481頁。[41] 《彭真年譜》第二卷，中央文獻出版社2012年，第504頁。[42] 該條款具體內容為：｀｀中華人民共和國刑法，以馬克思列寧主義毛澤東思想為指標，以憲法為根據，依照懲辦與寬大相結合的政策，結合我國各族人民實行無產階級領導的、工農聯盟為基礎的人民民主專政即無產階級專政和進行社會主義革命、社會主義建設的具體經驗及實際情況制定。＂• 112•

｀｀根據憲法，制定本法＂：一個｀｀中國特色＂條款的起源、演進與分佈規律五、｀｀根據憲法＂條款的鞏固與定型1978年｀｀撥亂反正"之後，隨著新一輪立法高潮的到來，｀｀根據憲法＂從領導人講話和法律草案中開始轉移到正式法律文本當中。但和多數人的想像不同，該條款並非是＇｀撥亂反正"後立刻出現的。 1978年3月修改制定的＇｀七八憲法＂是全國人大在文革結束後的第一次正式立法， 1979年2月通過的《逮捕拘留條例》和《森林法》則是｀｀十年浩劫"結束後的第一次部門法立法。兩部部門立法都援引了憲法，但前者援引的是憲法的具體條款（第18條和第47條）；後者沒有說明具體條款，但說明瞭援引的具體內容（｀｀根據憲法關於現階段生產資料所有制的規定，森林屬於社會主義全民所有和社會主義勞動群眾集體所有＂），很顯然， 1955年以前的憲法援引方式仍在延續。真正意義上的｀｀根據憲法＂條款出現在1979年7月，五屆全國人大二次會議在四天內連續通過了六部法律，其中7月 4 日通過的《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》（以下簡稱1979年《選舉法》）第一條規定：｀，根據中華人民共和國憲法，制定全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法＂，這是當代｀｀根據憲法＂條款在正式法律當中的首次出現。而在7月 6日和7日通過的《刑法》和《刑事訴訟法》中則出現了前文提到的，彭真式的｀｀憲法—實際情況—政治方向＂三位一體法源表述方案。值得注意的是， 1979年2月的這批立法彭真並未參與，他當時剛剛被平反並返回北京，尚未在全國人大就任；而7月的這批立法則是在他的全程領導下完成的 [43] 。 2月立法當中沒有出現｀｀根據憲法＂，而7月立法不僅出現了｀｀根據憲法＂，而且還出現了彭真在文革前領導立法工作時形成的典型法源表述方案，其對立法工作影響可見一斑。這種表述方案在此後的一系列講話中被反復闡述：一方面｀｀立法需要有兩個根據，一是實際情況，二是憲法" ; [44] 另一方面｀｀是不是符合憲法精神，是對是錯，是好是壞，看什麼？基本標準就是看是不是堅持了社會主義道路。" [45] 這種集｀｀憲法—實際情況—政治方向＂三位一體的憲法觀念在一種否定文革的強烈歷史意識當中獲得了極大鞏固。進入八十年代初，政治氣氛明顯趨於緩和，｀｀政治方向＂在法律文本中開始逐漸淡化， 1982年的《民事訴訟法》第一條（｀＇中華人民共和國民事訴訟法以憲法為根據，結合我國民事審判工作的經驗和實際情況制定＂）去掉了｀｀政治方向＂，首次恢復了｀｀憲法——實際情況"的二位一體表述，此後的1986年《民法通則》、 1986年《礦產資源法》均沿襲了這一方式。｀｀實際情況"在此主要用來為實踐中某些創新性改革措施提供法律依據，在當時，無論是《民法通則》對自由買賣的事實承認，還是《礦產資源法》對｀｀個體採礦"的放開，嚴格說來都沒有明確的憲法依據，甚至有違反憲法規定之嫌。但在諸如｀，實踐是檢驗一切真理唯一標準"的主流意識形態支撐下，此類問題在當時也並未引起多數人的敏感和反感。[43] 參見《彭真年譜》第五卷，中央文獻出版社2012年，第1-25頁。[44] 《彭真文選》，人民出版社出版1991年，第505頁。[45] 同上注，第484頁。• 113•

澳門法學 2021 年第 2 期而在不存在此類｀｀良性違憲"問題的領域，｀＇實際情況"甚至也不需要過分加以強調， 1979年《選舉法》第一條（＇｀根據中華人民共和國憲法，制定全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法＂）甚至連｀｀實際情況"也未提及，實現了憲法一元化的法源表述。 1982年的《國務院組織法》、 1984年《民族區域自治法》、 1986年《郵政法》均延續了這一方案。但在整個八十年代，這種一元化表述在具體形式上還未形成一定之規：有的法律會在｀｀憲法＂後綴上｀有關規定"'如1982年的《國務院組織法》、 1987年《村民委員會組織法》；有的法律將立法目地卡在＇｀根據憲法＂與｀｀制定本法＂之間，如1985年《繼承法》 [45] ; 1982年《全國人民代表大會組織法》則更為特殊，其第一條沒有｀｀制定本法＂的規定，而是表述為｀＇全國人民代表大會會議，依照中華人民共和國憲法的有關規定召集"。這種五花八門的局面一直持續到1989年，當年4月通過的《行政訴訟法》第一條使用了｀｀根據憲法制定本法＂的表述，但中間沒有加逗號；當年10月通過的《遊行示威法》第一條在立法目地後使用｀｀根據憲法，制定本法＂的表述——中間出現了逗號。這一經典表述在此後的立法中很顯然被作為樣本反復使用，這標誌著當代｀｀根據憲法"條款表述模式的最終成形。回顧以上歷史我們不難發現，｀｀根據憲法＂條款及其具體模式是在建國以來歷次政治變動中逐漸形成的：它在五十年代初以規範為重心的法學話語中尚未出現；在五十年代末緊張的政治氛圍中開始萌發；在六十年代初唯政治論的政治氣氛下開始正式形成；在七十年代末和八十年代初｀｀撥亂反正"的氛圍下逐漸脫離｀｀政治方向＂和｀｀實際情況"'形成今天標準的一元化模式。作為一種中國特色的憲法淵源表述方式，它的形成與我國當代曲折的法制進程密不可分，它並非八十年代的發明，而是六十年代的產物；它並非規範的必要，而是歷史的沉積。六、｀｀根據憲法＂條款會在什麼情況下被使用儘管｀｀根據憲法＂在八十年代的一系列變化中已經最終定形，但一個無法回避的事實是，這一條款在當代法律文本中的出現幾率並不算高，多數現行法律中並不存在這一條款。什麼情況下會出現這一條款，什麼情況下又不會出現，似乎也毫無規律可言。 2007年的一項統計顯示，在當時的281部法律中，根據憲法具體條款的有4部，占1.42%; 籠統援引憲法的有76部，占27.05%; 依據憲法的同時還依據了其他法律或｀｀相關規定＂的有19部，占6.76%; 未提及憲法的有182部，占64.77% 。 [47] 2017年的另一次統計顯示，在當時有效的248部法律中，｀｀規定了＇根據憲法、制定本法＇或者類似字眼的法律有84部，占33.9%, 沒有規定的有164部（占66.1%) " ; 如果按照法律部門來劃分，｀｀根據憲法＂條款在屬於＇｀私法＂的民商事法律中出現幾率為23.5%, 而在｀｀公法＂色彩濃厚的經濟法領域卻只有4.1% 。 [48][46] 1985年《繼承法》第一條規定：｀｀根據《中華人民共和國憲法》規定，為保護公民的私有財產的繼承權，制定本法"。[47] 參見馬嶺：《憲法原理解讀》，山東人民出版社， 2007年，第245頁。[48] 參見玉鍇：｀｀《監察法》要不要寫｀根據憲法、制定本法'" , http://www.sohu. • 114•

｀｀根據憲法，制定本法＂：一個｀｀中國特色＂條款的起源、演進與分佈規律有學者還曾按是否屬於基本法律，是否屬於全國人大立法等線索摸索過｀｀根據憲法"條款的分佈規律， [49] 結果都是無功而返。究其原因，筆者認為，是我們過於依賴先進的｀＇大數據＂工具，僅僅將法律作為統計學意義上的簡單樣本。如果我們換一個角度，將法律視為規範和歷史的存在，仔細發掘各部法律的內容和傳承過程，一定的規律依然有可能被發現。首先，多數法律中沒有出現｀｀根據憲法＂很可能是因為憲法中確實沒有任何內容與這些法律直接相關。憲法內容主要集中在國家機構、公民基本權利、國家標誌等方面，對於專業性較強的領域基本毫無提及，例如，憲法中不可能出現與檔案、計量、測繪、城市規劃、電力、防空、水土保持等等領域直接相關的內容，因此在《檔案法》、《計量法》、《測繪法》、《規劃法》、《電力法》、《人民防空法》、《水土保持法》等等法律中也就見不到｀｀根據憲法＂條款。即便是在公民基本權利和國家標誌領域，憲法也無法覆蓋到所有問題。例如現行《憲法》中存在明確提及繼承問題的條款（第十三條），卻沒有明確提及收養問題的條款，由此｀｀根據憲法＂條款在《繼承法》中存在，在《收養法》當中就不存在。又如憲法中明確規定了國旗、國徽（第四章），卻沒有國籍的明確內容， [50] 因此｀｀根據憲法＂在《國旗法》和《國徽法》中存在，而在《國籍法》當中就不存在。第二，外交和國際因素也可能影響到涉憲條款的表述，最典型的例子如《香港特別行政區基本法》和《澳門特別行政區基本法》。兩部｀｀基本法＂都頒佈於｀｀回歸"之前數年，這使得兩部法律都不可避免地會涉及到｀｀回歸"和｀｀行使主權＂兩個法律問題，而兩個問題的法律性質完全不同：｀｀回歸"所依據的除了現行憲法，還包括上溯百年歷史中諸多的國際條約；而回歸後｀｀行使主權＂的具體方式則完全以現行憲法為依據。為應對這一特殊情況，兩部｀｀基本法＂在正文前均設置了序言，序言在論及｀｀回歸"時主要提及外交談判而非憲法，而論及｀｀行使主權＂時則直接使用了｀｀根據中華人民共和國憲法＂的表述。由於這一表述在序言中已經出現，那麼在緊鄰序言的正文第一條當然就沒必要原樣重複一遍。此類考慮在制定《香港特別行政區駐軍法》和《澳門特別行政區駐軍法》時就不再必要了，兩部｀｀駐軍法＂都制定於移交前夕，生效日期都定在移交儀式舉行當日，其內容也只涉及｀｀行使主權＂的具體技術問題，這就完全排除了匭際因素的影響，由此兩法都不再設置序言，而是在第一條統一使用了｀｀根據憲法和XX特別行政區基本法，制定本法＂的表述。第三，歷史傳承很可能也是影響｀｀根據憲法＂條款分佈的另一個重要因素。某些法律制定於1962年以前，當時｀｀根據憲法＂作為一種立法習慣尚未出現，而此後相同領域乃至相同名稱的新法又是以舊法為藍本修改而來的，修改過程中又沒有更改舊法的傳統結構和表述，這就使得｀｀根據憲法＂條款在後來的新法中沒有出現，或者以舊的形式出現。其中最典型的例子是現行《婚姻法》： 1950年《婚姻法》制定於｀｀根據憲法＂習慣出現前，而1980年《婚姻法》延續了com/a/204752409 _ 671251, 登錄時間2018年4月 1 日。[49] 胡峻：｀｀＇根據憲法，制定本法＇作為立法技術的連用"' 《法治研究》 2009年第7期，第13頁。[50] 1982年《憲法》只有第十三條籠統提及了有國籍者皆為公民，重點在界定｀｀公民＂而非｀｀國籍"'且該法對國籍取得、國籍喪失、雙重國籍、無國籍人等問題均無任何規定。• 115•

澳門法學 2021 年第 2 期舊法大量的傳統表述，因此這部影響非常重大的法律當中就沒有｀｀根據憲法＂的表述。《法院組織法》和《檢察院組織法》的情況與此類似， 1979年版新法延續了1954版舊法的傳統表述，也未提及憲法淵源。但1995年制定的《法官法》和《檢察官法》就沒有任何舊法作為藍本，由此理所當然地使用了＇｀根據憲法"條款——"根據憲法＂在《法官法》和《檢察官法》當中存在，在《法院組織法》和《檢察院組織法》當中卻不存在，這一奇怪現象即由此形成。同樣的道理， 1984年《兵役法》之所以在規定｀｀根據憲法＂的同時還載明憲法的具體條款，甚至是列舉了具體條款中的具體內容，最主要的原因還是該法延承了1955年《兵役法》當中幾乎完全一致的表述方式。 [51]第四，相關法律的政治地位、政治作用、立法時的政治形勢是影響憲法淵源表達的一個關鍵因素。同樣在私法領域，《擔保法》、《票據法》、《海商法》歷次草案當中都沒有出現｀｀根據憲法＂條款，也沒有引發任何爭論；而一旦有人提出在《物權法》和《民法總則》草案中不加入｀｀根據憲法"條款，立刻就引發了數十位知名學者參與的大規模辯論，而且辯論的基調一開始就上升到＇｀公民的自由＂、｀｀法治的完整性＂這樣的高度，這種差別出現的原因，只能在明晰相關法典的政治象徵意義的基礎上才能夠被理解。同樣的道理，某些法律即使有憲法上的規範依據，卻因為政治象徵意義較弱，被簡單地理解為｀｀歸口管理"的專業領域，由相關｀｀歸口＂部門負責起草，也不會動用｀｀根據憲法＂條款，例如《稅收徵收管理法》、《農業法》、《對外貿易法》、《城市房地產管理法》等等。我國當代立法史上出現過兩次罕見的｀｀根據憲法＂條款在修法時被刪除的情況，這也只能用政治形勢的變化來解釋。這種情況首次出現於環境法領域： 1979年我國的第一部《環境保護法》當中不僅｀｀根據憲法＂，還列明瞭憲法中的具體條款和具體內容，但是到1989年第二次制定《環境保護法》時卻把｀｀根據憲法＂條款刪除了。究其原因， 1979年舊環保法是緊跟1978年｀｀七八憲法＂制定的，而此前｀｀七八憲法＂的一個重要創新就在於其第十一條中加入了｀｀國家保護環境和自然資源，防治污染和其他公害"的內容——"環保入憲"這一重大問題當然需要緊跟的部門立法迅速做出回應；而1989年新環保法制定時，修憲的即時重要性已經下降，儘管1982年《憲法》中依然存在環境保護條款，但從當時的背景材料來看，立法者已經不再將其作為一個重要的政治問題來對待。 [52]同樣的邏輯也可以用來解釋《郵政法》沿革中出現的類似現象： 1986年《郵政法》當中存在｀｀根據憲法＂條款，而2009年《郵政法》卻將這一條款刪除了。究其原因， 1986年《郵政法》[51] 1984年《兵役法》第一條規定：｀｀根據中華人民共和國憲法第五十五條｀保衞祖國、抵抗侵略是中華人民共和國每一個公民的神聖職責。依照法律服兵役和參加民兵組織是中華人民共和國公民的光榮義務＇和其他有關條款的規定，制定本法。＂而1955年《兵役法》規定：｀｀根據中華人民共和國憲法第一百零三條｀保衛祖國是中華人民共和國每一個公民的神聖職責。依照法律服兵役是中華人民共和國公民的光榮義務。＇的規定，制定本法"。可見，除憲法條文修改以外，兩者的表述模式基本相同。[52] 參見1989年12月 26日在第七屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議上《關於＜中華人民共和國環境保護法（草案修改稍）＞的修改意見的彙報》，該材料及本文後續提及的立法背景資料均來濂於｀｀北大法寶"敖据庠。• 116•

｀｀根據憲法，制定本法＂：一個｀｀中國特色＂條款的起源、演進與分佈規律的制定始于八十年代初，在此前的政治運動中，侵犯公民通信自由和通信秘密的情況十分嚴重，《郵政法》的制定在當時顯然被當作了一個具有＇｀撥亂反正"意義的重大政治問題； 1982 年憲法（第四十條）又明確規定了｀｀通信秘密受法律的保護"'這又被看作｀｀八二憲法＂區別｀＇七八憲法＂的一個重要修改點。 [53] 而到2009年前後，此前政治議題已經淡化，爭議的焦點轉移到了郵政運輸損壞賠償和快遞行業管理模式等具體問題上，通信自由和通信秘密的問題已經基本得到解決，並且遠離討論中心，由此《憲法》無論是在立法前期報告還是法律草案當中都不再被提及， [54] 而這一刪改並未引起當時法學界的任何注意。綜上所述，｀｀根據憲法＂條款在一部法律中是否出現，是規範、政治、傳統三方面因素共同作用的結果。這其中，規範因素是前提，政治因素是關鍵，傳統因素是參照。在規範層面上，有明確憲法內容依據的法律不一定會出現｀｀根據憲法＂，但沒有明確憲法內容依據的法律肯定不會出現｀｀根據憲法＂；在政治層面上，特定立法在整體政治安排中所處的地位、立法的政治象徵意義和立法時的政治形勢是決定＇｀根據憲法＂條款出現與否的關鍵因素；在傳統層面上，舊法典表述方式的沿襲也會影響到這一條款在新法典中的具體使用，但這種影響無法與政治因素相抗衡。｀｀根據憲法＂條款並非沒有規範意義，但這一意義僅限於確定憲法與｀｀本法＂存在相關內容。在滿足這－最低規範要求的前提下，｀｀根據憲法＂條款的使用更像是給予特定法律的一種｀｀政治待遇"'它的出現主要還是用來匹配相應立法的政治地位和政治意義，而這一意義只有在特定的歷史語境下才能夠被準確理解。七、結語：認真對待｀｀中國特色"｀｀根據憲法、制定本法＂條款是我國當代特殊歷史背景下形成的一種特殊法源表述方式，它絕非普世現象，與舶來的公私法劃分理論也基本無關。這一條款在我國確定了憲法相對於其他法典的｀｀法律淵源＂地位，但這一地位在規範層面上的含義並不清晰，人們之所以堅持將該條款視為檢驗｀｀法治完整性和嚴肅性" [55] 的標準，更多地還是源自於一種歷史習慣和歷史記適。這一記憧為當代的｀｀憲法淵源＂討論設置了三個牢固的前提：｀｀法治"作為一種歷史方向被視為｀｀改革開放"區別於＇＇十年浩劫"的基本標誌；｀｀憲法＂作為一種制度符號被視為＇｀法治"存續與否的基本標誌；＇｀根據憲法＂作為一種標準用語被視為具體法律是否符合｀｀憲法"的基本標誌——"改革開放"、 "法治"、 "憲法＂、｀｀根據憲法＂四者之間由此形成了一種[53] 參見尚翠雲：｀｀保障公民通信的權利,, , 《嘹望週刊》， 1986年第48期，第61頁。另參見1986年8月 27 日在第六屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議上《關於＜中華人民共和國郵政法（草案）＞的說明》。[54] 參見2009年4月 20 日在第十一屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議上《全國人民代表大會法律委員會關於＜中華人民共和國郵政法（修訂草案）斗參改情況的彙報》。[55] 張文顯：｀｀民法典的五個基本關係要形成共識,, , 《光明日報》， 2015年6月 20日，第2版。• 117•

澳門法學 2021 年第 2 期牢固的連續象徵關係，好比一座四孔的邏輯拱橋，將具體法典與政治方向連接起來，這種連接並非來自於規範層面的適用，而是來自於歷史層面的移情，｀｀根據憲法＂帶來的｀，法律淵源＂因此並未蘊含特定條款的規範淵源，它所蘊含的乃是一種借由巨大政治轉折而形成的歷史意識。在這一意識當中，憲法淵源並非是具體的規範形式，而是代表著某種政治取向的時代精神，反對｀｀根據憲法＂條款遠非簡單地反對憲法規範的上位法地位，它會被視為對抗憲法所象徵的歷史方向。在這種強大歷史方向感的牽引下，憲法已經脫離於公法和私法，而上升為某種｀＇航標"、 "航線"式的｀｀根本法" [56] ; 憲法已經脫離於｀｀法律法規判例"'而上升為某種｀｀價值法則＂或｀｀精神實質" [57] 0 這是一種近代立憲主義背景下因歷史巨變而形成的超規範憲法認知，它極度渴望立憲，但更看重立憲的歷史方向感而非規範規制感，它是如此的獨特，以至於除了在當代中國，類似的認知方式或許只能在九十年代的俄羅斯才能找到蹤影——"按部就班的發展、法律中審慎而含蓄地規定……這一切與焦躁且深受刺激的革命心理都是無法共存的。其｀活的靈魂＇就是要確保俄羅斯在世界各偉大國家當中獲得一個合法的位置·…..憲法改革與｀上層的改革意願和光榮的歷史傳統＇相互契合，它向下流淌，人們希望它能迅速地影響大眾，改變他們的觀念、心理和行為，但它在實踐中的效能至今依然模糊不清" [58] ——以新憲法為象徵的政治轉折在九十年代的俄羅斯和八十年代的中國都曾出現，儘管轉折的性質和程度不可同日而語，但人們都希望將新憲法作為一種歷史圖騰鐫刻于全新法權體系的所有顯著位置。這或許就是前文提到的俄式｀｀以憲法為基礎"條款與中式｀｀根據憲法＂條款在形式上如此接近的根本原因。作為一種獨特的法律歷史現象，我國的｀｀根據憲法＂條款不可能為任何形式的｀｀國際標準＂所證偽，單純的域外經驗無論如何｀｀科學＂也無法消除本國的歷史記憶，這是世界法治多樣性的經驗基礎。但與此同時，我們也必須清醒地認識到，本土的歷史記憶自身就蘊含著巨大的內在矛盾：｀｀根據憲法＂條款是六十年代政治方向的產物，它當然也可以追隨八十年代的政治方向，但這兩種方向根本對立，完全相反；我們既可以基於六十年代的記憶去反對它，又可以基於八十年代的記憶去支持他；我們既可以將自身想像為八十年代的代表，也可以想像對手已經在不知不覺中走上了六十年代的錯誤軌道。這是一種缺乏實際意義的爭吵，因為爭吵的雙方都沒有涉及憲法規範的具體適用，而在超規範的政治歷史層面，雙方又毫無本質分歧可言。相比於｀｀根據憲法＂條款的存廢，這種海量的無效爭論或許才是當代中國法學界當前面臨的最大｀｀陷阱"'在這一｀｀陷阱"中，我們如六十年代一樣摒棄｀｀細枝末節"的規範研究，在舒適的政治正當性語境中自我循環。這種現象的反復出現已經說明，有關憲法和民法關係的討論恐怕已經無法在｀｀撥亂反正"的傳統語境下中獲得任何實質性進展。在＇｀加強憲法適用＂的全新要求下，公法淵源硏究不可能僅僅滿足於享[56] 童之偉：《憲法與部門法關係管窺》，法律出版社， 2017年11月，序言第1頁。[57] 龔祥瑞：｀｀論憲法的權威性＂，《市場邏輯與國家觀念》，三聯書店， 1995年，第190-191頁。[ 58] Robert Ahdieh, Russia's C-onstitutional Revolution, Pennsylvania State University Press, 1997, pp.104-106. • 118•

｀｀根據憲法，制定本法＂：一個｀｀中國特色＂條款的起源、演進與分佈規律用三十年前的歷史遺產，但正因為如此，這些遺產才必須得到妥善而有序的清理，而且這種清理必須在具有世界視野的比較法語境下才能有效推進。只有在規範的比較而非意識形態的想像當中，我們才能準確地識別出真正的｀｀中國特色＂，才能識別出這種特色本身的來龍去脈。較之上世紀六十和八十年代，當前的法學學說容納了更為多元的理念和更為複雜的訴求——我們在與誰對話？在與何種年代對話？在何種語境下對話？在開始真正的法律體系的討論之前，解決這些問題或許比匆忙地切入討論本身更為緊要。Abstract: AB a unique convention in legislative history of modem China, the "enacted in accordance with the Constitution" article is irrelevant with the theory of Public/Private law Divide. This article origi-nated in late 1950s, appeared in legislative draft in early 1960s, and was standardized in late 1970s and early 1980s during a series of evolutions. As a result of the evolvement of Chinese legal idea from rule focus to political focus and limited return afterward, the article is distributed mainly on political consideration, and it should not be regarded as a rule source of statute, but a symbolization of history direction of related legislation. Key words: Enacted in accordance with the Constitution; Constitutional Source; Legislative Conven-tion; Chinese Characteristic （責任編輯：王榮國）• 119•

歐盟反恐框架下的比利時反恐刑法及其對我國的啟示李哲＊摘要比利時作為恐怖主義襲葦比較嚴重的國家，對歐昰多個有關反恐的法律文件作出積極回應，不斷修改其預防及打蕈恐怖主義犯罪的法律，在其刑法典中明確規定恐怖主義的定義，不斷增加恐怖主義的相關罪名，建立了較為完善的打摹恐怖主義的罪名體系。歐昰反恐框架下的比利時反恐實踐對於完善我國反恐法律體系，理順反恐刑法與行玖法的關係，優化罪名體系及具體罪名設置均有一定的借鑒和參考意義。關鍵詞恐怖主義定義反恐罪名體系恐怖主義行為罪法條引用非法持有恐怖主義物品罪911之後，基於國際社會共同努力打擊恐怖主義在刑事司法合作方面的需求 [1]' 歐盟出臺了《關於打擊恐怖主義框架決定》 (2002/475/JHA) czi, 是歐盟打擊恐怖主義犯罪里程碑式的文件，奠定了歐盟各國打擊恐怖主義犯罪的法律基礎。歐盟各國的刑事法律紛紛對此作出回應，修改其國內立法。 2005年，為進一步加強歐盟各國在打擊恐怖主義方面的合作，尤其是發揮歐洲刑警組織 (Europol) 及歐洲檢察官組織 (Eurojust) 等的作用，歐盟出臺了《關於打擊恐怖主義的資訊交換及刑事合作》的決定 (2005/671/JHA) C3l 。 2008年，歐盟通過了修改第* 澳門大學法學院副教授，博士生導師。本文在寫作中得到了浙江大學城市學院史登．費爾霍芬(Sten Verhoev-en)教授的支持，提供了部分比利時打擊恐怖主義犯罪相關法律及司法實踐方面的資料，在此表示感謝。[1] A Masset, "Terrorisme" , in X., Postal Memoralis, Kluwer, 2012, T 90/1. [2] Council Framework Decision of 13 」une 2002 on Combating Terrorism (2002/475/JHA), Official Journal L164, 22 」une 2002, 3-7. Now: Directive (EU) 2017/541 on combating terrorism, Official Journal LBB 31 March 6, 6-21. Now: Directive (EU) 2017/541 on combating terrorism, Official Journal LBB 31 March 6, 6-21. [ 3] Council Decision of 20 September 2005 on the exchange of information and cooperation concerning terrorist of-fences (2005/671/JHA), Official Journal L253 29 September 29, 22-24. • 120•

歐盟反恐框架下的比利時反恐刑法及其對我國的啟示2002/475/JHA號框架決定的第2008/919/]HA號框架決定 [4]' 明確將公然煽動實施恐怖行為、為實施恐怖行為或參加恐怖主義組織而進行的招募及培訓行為規定為犯罪，並要求各國確保恐怖主義的幫助、教唆、煽動及未遂行為被定罪。2017年4月 20 日，為落實聯合國第2178號決議及歐洲理事會《預防恐怖主義犯罪公約》的附加議定書，歐盟通過了題為《打擊恐怖主義：恐怖主義的界定及對被害人的支持》的反恐指引(2017/541) [5]' 替代了2002/475/]HA及2008/919/]HA號框架決定，並部分修改了2005/671/JHA號決定。在該指引中，重申了恐怖主義的定義，明確提出打擊包括讚美恐怖主義在內的恐怖主義煽動行為，尤其是防範利用網路發佈與煽動恐怖主義相關的內容；明確將某些罪名的預備行為規定為犯罪，包括為實施恐怖行為、加入恐怖組織或恐怖活動培訓目的而進、出國境；恐怖主義招募行為；提供或接受與恐怖主義相關的培訓；線上或線下公然煽動、鼓吹恐怖主義；為恐怖主義提供資助或協助等。在反恐的具體做法上，提出在保障人權、程序公正及比例原則的基礎上加強各國打擊恐怖主義犯罪的合作，尤其是敦促各國之間的反恐情報共用及被害人保障。比利時作為恐怖主義襲擊比較嚴重的國家，對上述歐盟有關反恐的多個文件作出積極回應，不斷修改其預防及打擊恐怖主義犯罪的法律，形成較為完善的反恐法律體系。本文試圖在歐盟打擊恐怖主義框架決定的背景下，從比利時關於恐怖主義的定義，有關反恐的罪名體系及具體的反恐罪名等角度，討論作為歐盟國家反恐代表之一的比利時對恐怖主義犯罪的應對，尤其是在2016年布魯塞爾恐怖襲擊發生後，及2017年比利時為應對恐襲威脅的升級而採取的各項立法和實踐對策，以期對我國完善有關打擊恐怖主義的相關立法提供些許參考。一、歐盟反恐框架決定下的比利時反恐刑事立法及司法實踐概述與法國、德國、義大利、西班牙、英國等其它歐洲國家不同，比利時在2015年恐怖襲擊發生之前很少受到恐怖主義的威脅。在20世紀80年代，比利時曾發生過一起由某極端左翼組織 "cellules communistes combattantes" 發起的恐怖襲擊，導致兩名消防隊員死亡及三位平民受傷； [6] 也曾經有三名被告人Nizar Trabelsi, Tarik Maroufi 和Amor Sliti因為計劃攻擊位於KleineBrogel的軍事基地而被定罪，位］但是恐怖襲擊並非比利時的嚴重社會問題，比利時的刑法也沒有關於恐怖主義罪名的專門規定。[4] Council Framework Decision 2008/919/JHA of 28 November 2008, amending Council Framework Decision 2002/475/JHA, Official Journal L330, 9 December 2008, 21-23. Now: Directive (EU) 2017/541 on combating terrorism, Official Journal L88 31 M紅ch 6, 6-21. [5] Directive (EU) 2017/541 on combating terrorism, Official Journal L88 31 March 6, 6-21. [6] 關於襲擊的詳細內容，可見： R. Haquin and P. Stephanie, Les grands dossiers criminels en Belgique, Brussels, Racine, 2005, 261 and ff. [7] A Weyembergh and C. Cocq, "Belgium" , in K. Roach (ed.), Comparative Counter T, 祈orism Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2015, 236-237. • 121•

澳門法學 2021 年第 2 期比利時關於反恐的刑事立法大致分為三個階段。前兩個階段基本是對歐盟2002/475/JHA有關反恐的框架決定及2008年有關修改2002/475/JHA框架決定的決定的回應，突出體現為2003年及2013年的刑事立法。第三個階段的刑事立法則是在2015年底及2016年初在法國及比利時發生的幾次嚴重恐怖襲擊的情況下，比利時法律對嚴峻的恐怖主義防控形勢的回應，以及對2017年歐盟題為《打擊恐怖主義：恐怖主義的界定及對被害人的支持》的指引的落實。這一次的刑事立法，除完善相關罪名外，還賦予了刑事機關更多的反恐刑事手段，給予反恐情報機關更多的權利，並加強了反恐資料庫的建設。911之後，基於國際社會共同努力打擊恐怖主義在刑事司法合作方面的需求 [8]' 比利時以2002年6月 13日歐盟《關於打擊恐怖主義框架決定》 (2002/475/JHA) C9J 為基礎，並根據聯合國安理會各項決議的要求，自2003年起，陸續在《刑法典》第二卷第一編C增加規定了有關打擊恐怖主義行為的條款，將恐怖主義行為確定為獨立的罪名，並且規定了恐怖主義的定義、恐怖主義組織的定義，實施恐怖主義行為罪、與恐怖主義組織相關的罪名以及資助恐怖主義罪。2008年11月 28 日歐盟《修改2002/475/JHA關於打擊恐怖主義框架決定》頒佈後，比利時根據2013年2月 18日法律，對《刑法典》中的恐怖主義犯罪進行了大幅度修訂，增加了恐怖主義行為的未遂犯罪及其處罰、煽動恐怖主義犯罪、招募、提供培訓及接受培訓等相關罪名，並對恐怖主義罪行規定了除外條款，以保障罷工、集會、結社（包括建立新的社團或者加入已有的社團）自由、以及遊行示威和表達自由（尤其是出版自由和在其他媒體上表達的自由）等權利。聯合國安理會在2014年9月 24日通過第2178(2014)號決議，明確指出外國恐怖主義戰鬥人員對國際安全與穩定構成了日益嚴重的威脅。 2017年4月 20日，為落實聯合國第2178號協議及歐洲理事會《預防恐怖主義犯罪公約》的附加議定書，歐盟通過了《打擊恐怖主義：恐怖主義的界定及對被害人的支持》指引。2015年11月發生在巴黎的恐怖襲擊，其主謀為比利時籍恐怖分子阿巴烏德，隨後2016年3月，布魯塞爾發生了震驚世界的恐怖襲擊，共造成32名受害者死亡，至少340人受傷。這次的連環爆炸案是比利時歷史上最為嚴重的恐怖襲擊事件。伊斯蘭國在事件發生後宣佈對此事負責。 [10] 在此之後，比利時在司法實務中加大了打擊恐怖主義行為的力度。 2016年和2017年分別就反恐相關罪名開立了264及189個刑事卷宗。 [11]在刑事立法上，比利時2015年7月 20 日通過修改《刑法典》及其他法律的法律，在《刑法典》第140條增加了第140條e, 將為實施恐怖行為犯罪及與之相關的犯罪而離開或者進入比利時的行為，即與聯合國所提出之外國戰鬥人員的相關行為規定為犯罪。 2016年先後通過兩部法律[8] A庫苹， "Terrorisme" , in X., Postal Merrwralis, Kluwer, 2012, T 90/1. [9] Council Framework Decision of 13 June 2002 on Combating Terrorism (2002/475/JHA), Official Journal Ll64, 22 」une 2002, 3-7. Now: Directive (EU) 2017/541 on combating terrorism, Offe:ial Journal L88 31 M邱h6, 6-21. [10] 詳見： https://zh.wikipedia.org/wiki/2016%E5%B9%B4%E5%B8%83%E9%B2%81%E5%Al%9E%E5%B0%94 %E8%BF%9E%E7%8E%AF%E7%88%86%E7%82%B8%E6%A1%88. [ 11] https://www.koengeens.be/fr/news/2017 /08/24/dit-jaar-al-189-nieuwe-terrorisme-dossiers. • 122•

歐盟反恐框架下的比利時反恐刑法及其對我國的啟示對《刑法典》中有關恐怖主義犯罪的內容進行了修改。第一次是2016年8月 3 日，通過修法明確將間接煽動恐怖主義的行為規定為犯罪，並且將煽動實施的行為從恐怖主義行為擴大至包括外國戰鬥員的相關罪名；將招募恐怖主義人員的對象範圍從實施恐怖主義行為擴大至包括參加恐怖主義組織及外國戰鬥員相關的罪名。第二次則是通過2016年12月 14日發佈的修法文件，增加規定了｀＇準備實施恐怖主義罪"'修改了資助恐怖主義罪，將資助的範圍擴大至任何物質上的幫助，而不僅僅指資金上的幫助；並且將資助恐怖主義犯罪的主觀要件從｀＇明知"改為｀｀應當知道＂。同時，上述修改也有助於打擊獨狼恐怖襲擊、兩人共謀實施恐怖襲擊或者雖屬多人共謀實施恐怖襲擊但並不符合恐怖組織條件的多個恐怖分子。在刑事訴訟法方面，增加了打擊恐怖主義犯罪的手段，通過2016年12月 25日法律，賦予偵査法官調取利用互聯網進行的電子通訊相關資訊的權利；根據2016年4月 27日《關於打擊恐怖主義的額外措施》，允許在夜間進行有關恐怖主義犯罪的搜査，哪怕是針對私人住所的搜査。比利時還特別增加了與反恐有關的情報機構的職權， 2017年3月 30 日法律將國家安全局和軍方的情報安全總局的調査許可權擴大，其收集情報的範圍擴大至有關極端主義和外國干涉的情報；將採用侵入式調査手段的權利擴大至煽動恐怖主義的人員及擴大至在比利時境外行使；有權從私人計程車服務機構、旅行社等收集相關人員的旅行數據；有權要求電子通訊提供商、鎖匠、電腦技術員等提供協助等。在行政措施方面，建立並逐步擴大了共建共用的有關恐怖主義犯罪的聯合資料庫，增強了恐怖主義威脅分析和協調機構的職能。限於篇幅，下文將從刑事實體法的角度，討論比利時《刑法典》中有關恐怖主義的定義、有關恐怖主義的罪名設置及具體的反恐罪名規定，以及上述內容對我國反恐刑法可能帶來的啟示和思考。二、比利時刑法中的恐怖主義定義歐盟《關於打擊恐怖主義框架決定》 (2002/475/JHA) 第1條規定了恐怖主義行為的定義。比利時關於恐怖主義的定義規定於《刑法典》第137條，基本遵從了歐盟《關於打擊恐怖主義框架決定》 (2002/475/JHA) 的定義，採用｀｀特殊要件＂加｀｀特定行為＂的立法模式。根據比利時《刑法典》第137條第1款的規定，恐怖主義是指該條第2、 3款所列舉的，其性質或內容可能嚴重危害一國或國際組織，旨在嚴重威脅 (seriously intimidating) 公眾，過分地強迫 (undulycompelling) 政府和國際組織做出或者放棄做出某項行動，或嚴重摧毀、破壞一國或國際組織基本的政治、憲法、經濟或社會結構的行為。因此，認定恐怖主義行為罪，必須同時滿足兩個條件：一是該行為滿足第137條第1款的特殊要件，二是該行為屬於第137條第2款或第3款列舉的任一行為。(-)比利時關於恐怖主義定義的特殊要件1恐怖主義定義的特殊要件特殊要件是恐怖主義犯罪區別於其他普通犯罪的關鍵。比利時《刑法典》有關恐怖主義• 123•

澳門法學 2021 年第 2 期的定義與眾多歐盟國家類似，基本遵從2002年6月 13 日歐盟《關於打擊恐怖主義框架決定》(2002/475/JHA) 第1條第1款有關恐怖主義的定義。根據《刑法典》第137條第1款，特殊要件同時包括兩個條件。一是該行為｀，其性質或內容可能嚴重危害一國或國際組織"。這一要件並不要求嚴重危害的存在，而是只要該行為有可能造成嚴重危害就足夠了。 [12]二是該行為滿足以下三個目的之一，即｀｀嚴重威脅公眾＂；｀｀過分地強迫政府和國際組織做出或者放棄做出某項行動＂；或｀＇嚴重摧毀、破壞一國或國際組織基本的政治、憲法、經濟或社會結構"。從這一要件的表述來看，比利時關於恐怖主義的定義還是相對嚴格的，上述三個目的均有不同程度的要求，需要達到｀｀嚴重"或者｀｀過分"的程度才符合恐怖主義行為在特殊要件上的要求。然而，恐怖主義行為並不要求一定要產生或者傳播恐懼(terror), 只要該行為滿足上述三個目的之一即可。 [13]（二）具體列舉的恐怖主義行為在滿足上述特殊要件的前提下，恐怖主義行為只能是比利時《刑法典》第137條第2 、 3款明確列舉的具體恐怖主義行為。該條第2款列舉了實施下列行為的情況： (1) 故意殺人或故意傷害； (2) 挾持人質； (3) 綁架未成年人或其他弱勢群體； (4) 針對房屋、橋樑、公路、船舶等實施的、可能危及生命或造成嚴重經濟損失的大規模破壞或損毀行為； (5) 劫機； (6) 以欺詐、暴力、脅迫或海盜的方式控制船舶； (7) 生產、儲藏、保存、銷售、運輸和使用爆炸物的相關犯罪； (8) 在商業活動和個人活動中與武器有關的刑事違法行為； (9) 研發、製造或儲存生化武器。《刑法典》第137條第3款則增加列舉了實施下列行為的情況： (1) 其他可能危及生命或造成嚴重經濟損失的大規模破壞、毀損或製造洪水導致基礎設施、運輸系統、公私財產被淹沒的行為； (2) 劫持或者實際控制飛機或船舶以外的其他交通工具的行為； (3) 生產、持有、收購、運輸、郵寄核武器或化學武器，或者使用、研製核生化武器； (4) 釋放危險物質危及人命； (5) 可能危及生命的干預或破壞供水、供電或其他重要自然資源的行為。並且，該款還增加規定，威脅實施該條第2款及第3款列舉的行為的，也被視為恐怖主義犯罪。比利時關於恐怖行為的具體列舉採取的是窮盡式的列舉方式，並沒有類似｀｀其他恐怖主義行為＂的兜底條款。一、比利時有關恐怖主義犯罪的罪名體系比利時的刑事罪名根據其刑罰輕重不同分為三種，即輕微違法 (infraction) 、輕罪 (misdemeanor) 和重罪 (crime) (《刑法典》第1條）。根據《刑法典》第9條、第25條及第28條，[12] V. Hameeuw, "Strafbaarstelling van Terroristische Misdrijven: van Europees Kaderbes區t tot het Belgisch Strafwetboek" , Tijdschrift voor Strafrecht 2005, No. 1, 6. [13] 同上。• 124•

歐盟反恐框架下的比利時反恐刑法及其對我國的啟示輕微違法的刑罰為一天至七天的監禁刑；輕罪是指可能判處八天至五年監禁刑的犯罪，而刑事重罪則是可能判處超過五年監禁刑直至終身監禁的犯罪。 [14] 恐怖主義相關的罪名可能是被判處刑罰不滿五年的輕罪，也可能是刑事重罪。2002年6月 13 日歐盟《關於打擊恐怖主義框架決定》公佈後，比利時《刑法典》分則第一編｀＇危害國家安全的犯罪"增加了第一編之C, 在刑法典中增加了專門的恐怖主義犯罪。根據2003年及隨後陸續出臺的一些法律，目前比利時《刑法典》第137條至第141條規定了恐怖主義的定義及有關恐怖主義的罪名及刑罰，共包括137-140, 140bis, 140ter, 140quater, 140quinquies, 140sexies, 140septies, 141, 141bis, 141ter等 [15] , 共十三個法律條文。比利時《刑法典》規定的與恐怖主義直接相關的罪名可以分為三類，一是恐怖主義的實行行為，包括恐怖主義行為罪及組織、領導、參加或資助恐怖組織罪；二是恐怖主義的幫助行為，包括煽動恐怖主義罪；招募恐怖分子、培訓恐怖犯罪技能及外國戰鬥員的相關罪名；三是恐怖主義的準備行為，即準備或策劃實施恐怖主義罪；為實施恐怖活動獲取或收集資金、物資或獲取金融幫助罪。（一）恐怖主義的實行行為《刑法典》第137條規定了恐怖主義定義及恐怖主義行為罪，第138條則規定了恐怖主義行為的具體刑罰。我國並沒有規定恐怖主義行為罪，而是按照普通刑法罪名對相關行為定罪量刑，例如殺人、爆炸、綁架等。關於恐怖主義組織罪，第139條規定了恐怖主義組織的定義，第140條規定了恐怖主義組織罪的具體表現形式，包括以任何形式參加或幫助恐怖組織活動的犯罪，包括明知其行為有助於幫助恐怖組織實施恐怖主義犯罪，而為恐怖組織提供資訊、物資或者資金的犯罪活動。第140條還規定了恐怖主義組織罪的具體刑罰。因此，比利時《刑法典》中的恐怖主義組織罪還包含了資助及幫助恐怖主義組織罪，與我國《刑法》第120條有關恐怖組織的罪名中僅包含組織、領導、參加恐怖組織罪有所不同。（二）恐怖主義的幫助行為比利時2013年2月 18 日法律在《刑法典》中增加了第140條b, 規定了煽動恐怖主義行為的犯罪。 2016年8月 3 日法律對該條有關煽動恐怖主義的罪名進行修改，明確了直接煽動和間接煽動均視為煽動行為，並且將原來的煽動對象改為實施第137條規定的｀｀恐怖主義行為" [16] 及第140條f所規定的｀｀赴外國參加恐怖主義活動＂及｀｀外國人進入本國參加恐怖主義活動＂。我國刑法[14] 終身監禁很少真正執行，如果罪犯服刑滿15年，可以申請有條件假釋。如果該罪犯之前曾經被判3年至5年的監禁刑，則須滿19年，如果曾被判處5年以上監禁刑，則需滿23年。參見2006年5月 17 日法律《關於在執行刑罰過程中的被判處監禁刑者外部法律地位及被害人的權利保障》， http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi Joi/change_ lg.pl?language=nl&la=N&cn=2006051735&table _ narne=wet. [15] 考慮到中文的行文習慣，上述140bis, 140ter, 140quater, 140quinquies, 140sexies, 140septies在後文中相應表述為140b, 140c, 140d, 140e, 140£, 140g. [16] 根據《刑法典》第140條b,如果煽動｀｀威脅實施第137條所列之具體恐怖主義行為＂的，不構成該條之罪。• 125•

澳門法學 2021 年第 2 期第120條之三並未明確指出煽動的具體內容，而只是規定宣揚恐怖主義、煽動實施恐怖活動。至於被煽動的恐怖活動，是指直接的實行行為，例如爆炸、放火、綁架等，還是也包括《反恐怖主義法》第三條所提及的其他恐怖活動，如參加恐怖主義組織，資助恐怖主義，為恐怖主義目的招募、培訓等，都沒有明確說明。比利時通過增加《刑法典》第140條c 、 d 、 e和f條的方式，增加了有關招募恐怖分子、培訓恐怖犯罪技能及外國戰鬥員的相關罪名。在招募恐怖分子方面，《刑法典》第140條c通過法條引用的方式清晰界定了招募的人員範圍，包括為實施《刑法典》第137條恐怖主義行為（威脅實施相關行為的罪名除外）、第140條恐怖主義組織或第140條f "赴外國參加恐怖主義活動＂及｀｀外國人進入本國參加恐怖主義活動" [17] 。比利時《刑法典》增加規定了第140條f' 將為實施恐怖行為犯罪及與之相關的犯罪而離開或者進入比利時的人定罪。同樣，也是通過引用法條的方式明確界定了進入或離開比利時的目的，即為了實施《刑法典》第137條恐怖主義行為罪（威脅實施恐怖主義行為的罪名除外）、第140條至第140條e所規定的恐怖主義組織、煽動恐怖主義、招募恐怖分子、培訓及接受培訓與恐怖行為相關的技能相關罪名以及第141條規定的資助恐怖主義犯罪。這種通過引用法條清晰界定行為範圍的方式，也是我國反恐相關罪名所沒有規定的。關於資助恐怖主義罪，比利時除了上文第140條所規定的為恐怖組織提供資訊、物資或者資金的行為外，還包括2016年新增的第141條第1款第2項，明知他人正在或將要實施《刑法典》第137條所規定的恐怖主義行為，而直接或間接地向他人提供或或為他人收集任何物質形式的幫助或提供金融方面的協助。（三）恐怖主義的準備行為《刑法典》第140條g規定了準備或策劃實施恐怖主義罪。這一罪名主要針對非恐怖主義組織的其他主體，如獨狼、兩人共同實施或者雖有多人但並不構成恐怖主義組織的情況下而實施的準備或策劃活動，包括為實施恐怖活動收集資訊、跟蹤、踩點，持有為實施恐怖活動所需的物資、資訊、場所等，甚至包括積極謀劃恐怖活動的實施。《刑法典》第141條規定了為實施恐怖活動提供或收集資金、物資或獲取金融幫助罪。根據該罪名，無論是資助恐怖主義犯罪活動，還是資助恐怖分子，都會構成犯罪。如果某人意欲實施《刑法典》第137條恐怖主義行為罪（威脅實施恐怖主義行為的罪名除外）、第140條至第140條f所規定的恐怖主義組織、煽動恐怖主義、招募恐怖分子、培訓及接受培訓與恐怖行為相關的技能、準備或策劃實施恐怖主義等相關犯罪，而提供或收集物質幫助或金融協助的話，就會構成本條的罪名。總結來說，比利時已經構建了一個相對完整的罪名體系，從實行行為到資助再到幫助行為；從打擊恐怖組織到打擊獨狼犯罪及不構成恐怖組織的二人及多人犯罪；從既遂犯到預備[17] 2013年2月 18日法律規定招募恐怖主義人員的犯罪時，僅將招募的目的規定為實施《刑法典》第137條規定的恐怖主義行為犯罪，但在2016年8月 13日法律中將招募的目的增加為實施恐怖主義行為、參加恐怖主義組織及外國戰鬥員相關的罪名。• 126•

歐盟反恐框架下的比利時反恐刑法及其對我國的啟示犯；從直接煽動恐怖活動到間接煽動、鼓吹、宣揚恐怖主義。比利時的罪名體系形成是世界各國，尤其是各歐盟國家在反恐形勢下作出的刑法應對的一個縮影。四、比利時有關恐怖主義犯罪的具體罪名本部分將從《刑法典》關於恐怖主義犯罪罪名的規定出發，逐一分析比利時《刑法典》中的恐怖主義罪名，從罪名規定的歷史發展、罪狀構成及司法實踐的角度深入解構各具體罪名。（一）恐怖主義行為罪比利時《刑法典》第137和138條規定了恐怖主義的實行行為，在滿足特殊的主觀要件的前提下所列舉的特定犯罪行為，即構成恐怖主義行為罪 [18] 。恐怖主義雖然包含普通犯罪，但由於其罪惡的目的，不能簡單得將其視為普通犯罪，基於這一理念，比利時將具有恐怖主義特徵的暴力行為單獨成罪，這一做法與我國不同。關於上述犯罪的刑罰，規定於比利時《刑法典》第138條。第138條第1款首先指出，《刑法典》第137條第2款列舉的行為並不必然是｀｀刑事重罪" (crime) , 也可能是｀｀輕罪" (misde-meanors) 。然而，如果該｀｀輕罪"屬於恐怖主義行為，則會加重處罰，如果通常對該行為的處罰為單科罰金，則在恐怖主義行為罪中的該行為會被判處至少一年的監禁。對於第137條第2款所列舉的屬於恐怖主義行為，其刑罰為不超逾三年的徒刑直至終身監禁。對於第2款所列舉之恐怖行為的未遂，其刑罰相同於實施該行為，只是在刑期上減少一年。《刑法典》第138條第2款規定了上列犯罪的刑罰。如果屬上述 (1) 、 (2) 和 (5) 項之行為，則其刑罰為十五年以上二十年以下監禁；如果屬上述 (3) 和 (4) 項之行為，則其刑罰為終身監禁。比利時已經廢除了死刑，終審監禁即為最為嚴厲的刑罰。關於威脅實施第138條第2及第3款所列的行為，如果該行為本來為｀｀輕罪"'則其處罰為三個月至五年的監禁；如果該行為本來為｀｀刑事重罪"'則其處罰為五至十年的監禁。（二）組織、設立、領導、參加及資助恐怖主義組織罪除上文提及之恐怖主義行為罪，恐怖主義組織也是比利時刑法重要的打擊對象，在《刑法典》第139條規定了有關恐怖主義犯罪非常寬泛的罪名，包括組織、設立、領導、參加恐怖主義組織，也包括任何形式的幫助行為，例如為恐怖組織提供資訊、物資或者資金的犯罪活動。根據司法實踐的做法，對參加的界定相當寬泛，不僅包括實質的協助、資助、招聘或加入某一恐怖組織，還包括傳授、鼓勵及宣揚恐怖主義、傳播相關出版物或者對聖戰者及可能成為聖戰者的人提供道德上的支持。 [19]比利時《刑法典》第139條規定了恐怖主義組織的定義，該定義也是基本遵從了2002年6月13 日歐盟《關於打擊恐怖主義框架決定》 (2002/ 4 75/JHA) 第2條的規定。根據第139條，恐怖[18] 關於恐怖主義行為罪的具體構成要件，參見上文恐怖主義定義部分。[19] A Fransen and J. Kerkhofs, "Het materieel terrorismestrafrecht in Belgie: de misdrijven" (比利時反恐刑法）， Tijdschrift voor Strafrecht 2018, No. 3, 159-160. • 127•

澳門法學 2021 年第 2 期組織是由二人以上（不含本數）組成的有組織的集團，其存續一定時間並且有組織地實施《刑法典》第137條所列舉之恐怖主義行為。＇｀有組織集團"是指以實施犯罪為目的非隨機組成的集團，但是無需正式確定該集團成員的作用或身份，也不要求集團成員身份的連續性及完善的組織機構。 [20] 該集團的組織性可以體現為有等級關係的組織機構、由核心成員組成的小組或者集團成員之間固定的通訊溝通等等。 [21] 而且，恐怖主義組織並不需要具有詳細的犯罪實施計畫，只要各成員之間具有實施恐怖犯罪的共識即可。 [22]《刑法典》第139條還規定了恐怖主義組織的除外條款，僅僅具有政治目的、工會目的、慈善目的、宗教目的或其他合法目的的組織不能被認定為恐怖組織。之所以要作此澄清，是因為工會在表達政治訴求或者舉行大罷工時，該在比較少見的情況下也可能滿足了法律對恐怖主義組織的規定，但是，即便如此，上述組織也不能被定性為恐怖主義組織。根據《刑法典》第140條第1款，恐怖主義組織罪包括以任何形式參加或幫助恐怖組織活動的犯罪，包括明知其行為有助於幫助恐怖組織實施恐怖主義犯罪，而為恐怖組織提供資訊、物資或者資金的犯罪活動。比利時安特衛普一審法院的裁判指出，僅僅是具有該組織的會員身份(membership)並不構成該罪，該罪要求以該組織成員的身份參加活動。 [23] 但是，所謂參加活動，並非必須準備實施一起恐怖活動，只要該人參加了一個恐怖組織，並且｀｀明知"其參加有助於實施犯罪活動，而無論該犯罪活動是否為與恐怖主義相關的犯罪。 [24]比利時2016年12月 14 日的法律對刑法典的這一條文作出修改，將上述｀｀明知"的要求改為｀｀應當知道＂，以加大打擊恐怖主義犯罪的力度。這裏的｀｀應當知道＂，不能建立在抽象的判斷之上，而必須是基於嫌疑人的具體情況而得出的結論。 [25] 犯參加及幫助恐怖主義罪的，將被判處五年以上十年以下有期徒刑，以及100歐元以上5000歐元以下罰金 [26] 。恐怖組織的領導者[20] Article 2 Council FraII1ework Decision of 13 June 2002 on Combating Terrorism (2002/475/JHA). Now: Directive (EU) 2017 /541 on combating terrorism. [21] Correctionele RechtbankAntwerpen (安特衛普初級法院刑事庭）， 11 February 2005, Nieuw Juridisch Weekblad 2015, No. 320, 284. [ 22] Correctionele Rechtbank Antwerpen (安特衛普初級法院刑事庭）， 11 February 2005, Nieuw Juridisch Weekblad 2015, No. 320, 284; Hof van Beroep Gent (根特上訴法院）， 4 November 2014, Rechtskundig Weekblad20l5-20l6, No. 7, 269-270; V Hameeuw, "Strafbaarstellingvan TerroristischeM函rijven: van Europees Kaderbesluit tot het Belgisch Strafwetboek" , Tijdschrift voor Strafrecht 2005, No. 1, 8. [ 23] Correctionele Rechtbank Antwerpen (安特衛普初級法院刑事庭）， 11 February 2005, Nieuw Juridisch Weekblad 2015, No. 320,287; V Hameeuw, "Strafbaarstelling van Terroristische Misdrijven: van Europees Kaderbesluit tot het Bel-gisch Strafwetboek" , Tijdschrift voor Strafrecht 2005, No. 1, 8-9. [ 24] Hof van Beroep Gent (根特上訴法院）， 4 November 2014, Rechtskundig Weekblad 2015-2016, No. 7, 269-釕O;A.Weyembergh and C. Cocq, "Belgium" , in K. Roach (ed), Comparative CoUJ1ter Terrorism Law, Cambridge, Cambridge Uni-versity Press, 2015, 239 and 243; V Hameeuw, "Strafbaarstelling van Terroristische Misdrijven: van Europees Kaderbesluit tot het Belgisch Strafwetboek" , Tijdschrift voor Strafrecht 2005, No. 1, 9. [25] Conseil d'Etat (國務院）， Advisory Opinion No. 59 789/3 of 19 」uly 2016, 8, http://www.dekamer.be/FLWB'PD-F/54/1579/54K1579006.pdf. [26] 需要注意的是，比利時《刑法典》中規定的罰金數額並非罪犯實際繳納的金額。為了應對通貨膨脹，• 128•

歐盟反恐框架下的比利時反恐刑法及其對我國的啟示將被判處更為嚴苛的刑罰，通常是15年以上20年以下有期徒刑，以及1000歐元以上200000歐元以下罰金。但是，並不要求該領導者本人具有具體實施某一特定恐怖行為的意圖，只要他領導了該恐怖主義組織即可。 [27]（三）煽動恐怖主義罪根據2013年2月 18 日法律，比利時《刑法典》第140條b增加規定了煽動恐怖主義行為的犯罪，即通過散發或者其他方式，向公眾傳播意圖鼓動社會公眾實施《刑法典》第137條所列罪名的資訊。煽動恐怖主義犯罪的，判處五年以上十年以下有期徒刑，並判處100歐元以上5000歐元以下罰金。 2016年8月 3 日法律對該條有關煽動恐怖主義的罪名進行修改，明確了直接煽動和間接煽動均視為煽動行為，並且將原來的煽動對象改為實施第137條規定的｀｀恐怖主義行為" [28」及第140條f所規定的｀｀赴外國參加恐怖主義活動＂及｀｀外國人進入本國參加恐怖主義活動＂。根據2008年《刑法典》的要求，為構成此罪，行為人的行為必須具有引致他人實施一個或多個恐怖主義行為的危險。這一要求被2016年8月 3 日法律所廢除，原因是，要證明這一犯罪要件是非常困難的。 [29] 然而，這－廢除帶來的副作用是，任何間接煽動恐怖主義的行為，即便實際上根本不可能導致某一恐怖行為的實施，也會被判處五年以上的徒刑，這就在刑罰的合比例性方面出了問題。 [30] 最近，比利時憲法法院宣佈這一新的條款違憲，因為廢除有關言論將造成實施恐怖行為的危險的做法違反了比例原則，侵犯了有關言論自由的憲法性權利和基本人權。 [31]（四）有關招募恐怖分子、培訓恐怖犯罪技能及外國戰鬥員的犯罪比利時通過增加《刑法典》第140條第c 、 d 、 e和f的方式，增加了有關招募恐怖分子、培訓恐怖犯罪技能及外國戰鬥員的相關罪名。其中，招募恐怖分子、提供及接受有關恐怖主義行為技能培訓的相關罪名的罪名根據2013年2月 18 日法律制定，並根據2016年8月 3 日法律，擴大了招募恐怖分子這一罪名中有關招募對象的範圍。有關外國戰鬥員的法律則是為回應聯合國關於打刑事罰金會隨著附加費增加。目前，罰金的附加費是刑法典規定的刑事罰金的百分之十再乘以五十。例如，刑法典規定的罰金是100歐，那麼罪犯將實際繳納600歐(100/10*50+100=600); 若刑法典規定的罰金為5000歐，那麼罪犯將實際繳納30000歐(5000/10*50+5000=30000) 。[27] Hof van Cassatie/Cour de Cassation (最高法院）， 24 June 2008, P.08.0408.N.; A. M璵et, "Terrorisme" , in X., PostalM曏ralis, Kluwer, 2012, T90/14. [28] 根據《刑法典》第140條b, 如果煽動｀｀威脅實施第137條所列之具體恐怖主義行為＂的，不構成該條之罪。[29] 比利時政府關於2016年12月 14日法律的立法說明，第7-8頁， http://www.dekamer.be/FLWB/pdf/54/l951/54K1951001.pdf. [ 30] Raad van State/Conseil d'Etat (國務院）， Advisory Opinion No. 59 147/3 of 22 April 2016, 24-25, http://www. dekamer.be/FLWB/pdf/54/1951/54K1951001.pdf; J. Roelandt, "De Strijd tegen het terrorisme: een overzicht van de recente wetgevende ingrepen in het straf(proces)recht (打擊恐怖主義：最新反恐刑法及刑事訴訟法概述），Nullum Crimen 2017, No.1, 19. [31] 比利時憲法法院裁判 No. 31/2018, 15 M訌ch 2018, § §B.7.1-B.8, http://www.const-court.be/publidf/2018/2018-031n.pdf. • 129•

澳門法學 2021 年第 2 期擊外國戰鬥員的呼籲，根據2015年7月 20日法律中增加規定於《刑法典》。《刑法典》第140條c規定了有關招募恐怖分子的犯罪。任何人為實施《刑法典》第137條恐怖主義行為（威脅實施相關行為的罪名除外）、第140條恐怖主義組織或第140條f "赴外國參加恐怖主義活動＂及＇｀外國人進入本國參加恐怖主義活動" [32] , 招募他人的，將會被判處五年以上十年以下有期徒刑，以及100歐元以上5000歐元以下罰金。而且，《刑法典》第140條d還規定，任何人，傳授為實施《刑法典》第137條規定的犯罪（威脅實施恐怖主義行為的罪名除外）而製造或使用爆炸物、火器或其他武器、有毒有害物質的方法或者其他特定的方法或技能的，處五年以上十年以下有期徒刑，以及100歐元以上5000歐元以下罰金。該條要求，傳授相關技能的人具有實施或協助實施恐怖行為的意圖。 [33] 此外， <刑法典》第140條e規定，任何人，無論在比利時，還是在境外，學習為實施137條規定的犯罪（威脅實施恐怖主義行為的罪名除外）而製造或使用爆炸物、火器或其他武器、有毒有害物質的方法或者其他特定的方法或技能的，處五年以上十年以下有期徒刑，以及100歐元以上5000歐元以下罰金。根據2015年7月 20 日法律，比利時《刑法典》增加規定了第140條f, 將為實施恐怖行為犯罪及與之相關的犯罪而離開或者進入比利時的人定罪。這一新規定主要目的在於懲罰那些赴敘利亞與ISIS組織一起戰鬥的比利時人。任何人，以在比利時或者其他任何國家實施《刑法典》第137條恐怖主義行為罪（威脅實施恐怖主義行為的罪名除外）、第140條至第140條e所規定的恐怖主義組織、煽動恐怖主義、招募恐怖分子、培訓及接受培訓與恐怖行為相關的技能相關罪名以及第141條規定的資助恐怖主義犯罪為目的，進入或者離開比利時的，將會被處以五年以上十年以下有期徒刑，以及100歐元以上5000歐元以下罰金。這一罪名並不要求行為人成功實施了恐怖行為。 [34] 與參加恐怖主義組織罪不同，這一罪名並不要求行為人參加了某一具體的恐怖組織，也包括了行為人以實施恐怖犯罪為目的自行離開或返回比利時的情況。 [35] 在2015年，比利時法院作出16個有關恐怖主義的有罪裁判，這些裁判大多與比利時人離開比利時參加敘利亞內戰有關。 [36] 例如， Sharia4Belgium是比利時境內一支主張推廣伊斯蘭教法的薩拉菲斯特激進組織， 2015年2月 11 日，其組織頭目及發言人Fouad Belkacem因為向敘利亞輸送年輕的聖戰戰士而[32] 2013年2月 18日法律規定招募恐怖主義人員的犯罪時，僅將招募的目的規定為實施《刑法典》第137條規定的恐怖主義行為犯罪，但在2016年8月 13日法律中將招募的目的增加為實施恐怖主義行為、參加恐怖主義組織及外國戰鬥員相關的罪名。[33] 比利時憲法法院裁判 No. 9/2015, 28 」anuary 2015, §B.41.3, http://www.const-court.be/public/f/2015/2015-009f. pelf. [34] J. Roelandt, "De Strijd tegen het terrorisme: een overzicht van de recente wetgevende ingrepen in het straf(proces)recht (打擊恐怖主義：最新反恐刑法及刑事訴訟法概述）， Nullum Crimen 2017, No. 1, 12; C. Van Deuren, "Versterking van de strijd tegen het terrorisme (加強打擊恐怖主義） " , RechtspraakAntwerpen, Brugge, Gent 2015, 1199. [ 35] L. Kerzmann and A. Delannay, "Chronique de legislation p年le 2015" C 2015年刑事立法概覽）， Revue de droit penal et de criminology 2016, 7 49. [36] 比利時聯邦檢察院2015年度報告，第207及211頁， http://www.om-mp.be/sites/default/files/ul/rapport_annuel_2015_def_.pdf. • 130•

歐盟反恐框架下的比利時反恐刑法及其對我國的啟示被定罪，並被判處12年有期徒刑。該組織內還有45人也受到相關指控，但其中有36人在庭審中缺席且下落不明。在上述所有被告中，只有1人被無罪釋放。 [37]（五）準備或策劃實施恐怖主義罪比利時最近一次有關恐怖主義罪名的修改是其2016年12月 14 日的法律，增加《刑法典》第140條g "準備或策劃實施恐怖主義罪"。立法增加該罪名，旨在針對那些為實施恐怖主義而進行的各種準備或策劃活動，尤其是為針對某些人、在某些地點或者某些活動中實施恐怖活動而收集有關人、地點或活動的資訊，或者對上述人、地點或活動進行跟蹤踩點等活動；持有、搜集、獲取、運輸或製造可能傷害他人或導致重大經濟損失事故的物品或物質；持有、搜集、獲取、運輸或創造經濟或物質手段 (financial or material means) 、不當或非法獲取的文件或其他資訊載體，通訊或交通手段等；持有、搜集、獲取用以庇護、聚會或收留的場所；事先以任何形式或任何方式主張實施恐怖主義的相關犯罪（威脅實施恐怖主義行為罪除外）等。如果所準備或策劃實施的犯罪最高可以處五年有期徒刑的，則處以八天至一年有期徒刑；所準備或策劃實施的犯罪刑期在五年以上十年以下的，處三年以下有期徒刑；所準備或策劃實施的犯罪刑期在十年以上十五年以下或十五年以上二十年以下的，則最高可以判處五年有期徒刑；所準備或策劃實施的犯罪刑期在二十年至三十年或終身監禁的，處以五至十年有期徒刑。需要指出的是，這一新增的罪名主要針對非恐怖主義組織的其他主體，如獨狼、兩人共同實施或者雖有多人但並不構成恐怖主義組織的情況下而實施的準備或策劃活動。因為如果是恐怖組織的成員實施的準備或策劃活動，已經可以根據前述的恐怖主義組織相關罪名而被定罪了。而且，要求該準備或策劃活動的目的是故意實施某一恐怖主義行為，並且要求作出準備行為的人是將來意圖實施恐怖行為之人。如果該行為人僅僅實施的是該恐怖行為的準備行為，或者其他相關的貢獻，而並沒有意圖親自實施該恐怖行為，則只能作為準備行為的從犯予以處罰。 [38]（六）為實施恐怖活動提供或收集資金、物資或提供金融幫助罪在2016年12月 14 日的法律中，修訂後的《刑法典》第141條規定，為實施恐怖活動提供或收集資金、物資或提供金融幫助罪包括： (1) 直接或間接地提供或收集任何物質形式的幫助或提供金融方面的協助，意圖或明知這些資助會全部或部分用於實施或有助於實施《刑法典》第137條恐怖主義行為罪（威脅實施恐怖主義行為的罪名除外）、第140條至第140條f所規定的恐怖主義組織、煽動恐怖主義、招募恐怖分子、培訓及接受培訓與恐怖行為相關的技能、準備或策劃實施恐怖主義等相關犯罪； (2) 直接或間接地提供或收集任何物質形式的幫助或提供金融方面的協助，並將上述物資提供給他人，而明知他人正在或將要實施《刑法典》第137條所規定的恐怖主義行為。根據 (2)' 如果對獨狼恐怖襲擊、兩人共謀實施恐怖襲擊或者雖屬多人共謀實施恐怖襲擊但並不符合恐怖組織條件的多個恐怖分子等提供資助的，將被處以五年以上十年以下[ 37] Correctionele Rechtbank Antwerpen (安特衛普初級法院刑事法庭）， ll February 2005, Nieuw Juridisch Week-bl画 2015, No. 320, 280 and ff. [38] 2016年12月 14日法律一讀報告，第5-6頁， http://www.dekamer.be/FLWBiPDF/54/l579/54K1579008.pdf.• 131•

澳門法學 2021 年第 2 期有期徒刑，以及100歐元以上5000歐元以下罰金。根據該罪名，無論是資助恐怖主義犯罪活動，還是資助恐怖分子，都會構成犯罪。 [39] 通過該修改，將資助的範圍擴大，不僅包括物質上的幫助，還包括金融方面的協助 (financial assis-tance) ; 將資助恐怖主義犯罪的主觀要件從｀｀明知"改為｀，應當知道＂，以增強打擊的力度。而且，還通過增加第 (2) 項，將資助恐怖主義的罪名擴大至資助獨狼恐怖襲擊、兩人共謀實施恐怖襲擊或者雖屬多人共謀實施恐怖襲擊但並不符合恐怖組織條件的多個恐怖分子。六、歐盟框架決定下的比利時反恐法律實踐對我國的借鑒意義我國有關恐怖主義的涉恐罪名的形成可以分為三個階段。一是最早出現於1997年刑法第120條的組織、領導、參加恐怖組織罪；二是2001年911事件發生後，我國《刑法修正案（三）》增加的資助恐怖活動罪、投放虛假物質罪及編造、故意傳播肅假恐怖資訊罪三個涉恐罪名；三是在國際反恐形勢日益嚴峻及我國恐怖主義犯罪多發的背景下，於2014年《刑法修正案（九）》增加的一系列反恐罪名，包括準備實施恐怖活動罪、宣揚恐怖主義、極端主義及煽動實施恐怖活動罪；利用極端主義破壞法律實施罪；強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標誌罪；非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪；拒絕向司法機關提供恐怖主義、極端主義犯罪行為有關情況、證據罪；為參加恐怖活動組織、接受恐怖活動培訓或者實施恐怖活動偷越國（邊）境罪等。 [40] 如果說2001年《刑法修正案（三）》中有關資助恐怖主義的罪名主要是回應聯合國安全理事會第1373(2001)號決議的號召，那麼， 2014年我國《刑法修正案（九）》增加的一系列反恐罪名則是對我國國內的恐怖犯罪形勢的積極反應，貫徹反恐怖工作防範為主、懲防結合和先發制敵、保持主動的策略，將幫助犯正犯化和預備犯既遂化 [41] , 更加強調刑法的預防功能 [42] , 偏重刑法的安全價值 [43] 0 因此，我國和比利時有關反恐罪名體系的形成有著相似的歷史背景和本國國情，基本都可以歸結為911恐怖襲擊後各國所承擔的打擊國際恐怖主義的義務以及本國所面臨的反恐嚴峻局勢的產物。通過上文對歐盟反恐框架決定及在歐盟反恐框架文件影響下的比利時反恐刑法的分析，尤其是考盧到比利時的反恐刑法具有與我國相似的立法背景，比利時打擊恐怖主義的刑法至少在以下方面可以引發我國相關反恐法修改的思考。[39] A. Fransen and J. Kerkhofs, "Het materieel terrorismestrafrecht in Belgie: de misdrijven" (比利時反恐刑法）， Tijdschrift voor Strafrecht 2018, No. 3, 184. [40] 《刑法修正案（三）》還通過修改罪狀或修改法定刑的方式對恐怖犯罪的五個相關罪名作了修改；《刑法修正案（八）》增加了恐怖犯罪累犯的特別規定；《刑法修正案（九）》增設了恐怖組織罪的財產刑。[41] 張明楷：《論＜刑法修正案（九）＞關於恐怖犯罪的規定》，載《現代法學》， 2016年第1期，第24-31頁。[42] 何榮功：《預防刑法的擴張及其限度》，載《法學研究》， 2017年第4期，第140頁。[43] 劉豔紅：《二十年來恐怖犯罪刑事立法價值之評價與反思》，載《中外法學》， 2018年第1期，第43頁。• 132•

歐盟反恐框架下的比利時反恐刑法及其對我國的啟示（一）刑法中需要明確界定恐怖主義的定義我國刑法中並沒有規定恐怖主義的定義，而是將其規定於綜合性的《反恐怖主義法》中。根據該法第3條第一款，恐怖主義是指｀｀通過暴力、破壞、恐嚇等手段，製造社會恐慌、危害公共安全、侵犯人身財產，或者脅迫國家機關、國際組織，以實現其政治、意識形態等目的的主張和行為＂。這一行政法定義能否直接應用於刑法？我國是否有必要在刑法中明確界定恐怖主義行為的定義？我國《刑法》並沒有關於恐怖主義或者恐怖主義行為的定義，我國恐怖主義的定義規定於《反恐怖主義法》第3條。該法將恐怖主義定義為｀｀主張和行為"'一些境外媒體在我國《反恐怖主義法》草案公佈的時候就開始批評中國的恐怖主義定義，認為中國會根據這個定義懲罰人的｀｀思想"。 [44] 但實際上，｀｀思想"在中國刑法中是不能被懲罰的，除非以煽動恐怖主義為目的，宣揚這些恐怖主義思想。而煽動恐怖主義，甚至鼓吹、讚美恐怖主義，在許多國家都是應當受到刑事處罰的行為，聯合國《第1624 (2005) 號決議》也呼籲各國應在國內立法中針對煽動實施恐怖行為設立具體罪名。中國的做法與聯合國決議及各西方國家的做法並無本質區別。那麼，中國的恐怖主義定義為什麼在｀｀行為＂之外，還將恐怖主義定義為｀｀主張＂呢？筆者認為，由於我國恐怖主義定義規定於綜合性的反恐怖主義法內，該法涉及到通過行政措施預防及控制恐怖主義思想的傳播等內容，相應地將恐怖主義定義為｀｀主張＂及｀｀行為＂兩種表現方式。在刑法意義上來說，恐怖主義的定義其實是指恐怖主義行為。有學者主張，即使《反恐怖主義法》等其他法律涉及了對於思想或者主張的調整，刑法作為整個法律體系的第二防線，也絕對不應該把異己的思想或者主張作犯罪處理。 [45] 總結而言，基於行政法與刑法不同的立法目的，出於刑法作為｀｀二次規則＂所需要的謙抑性，以及為避免不必要的誤會及混亂，我國可以考慮在刑法中界定恐怖主義，將刑法意義上的恐怖主義限定為｀｀行為＂。而且，很難用《反恐怖主義法》第三條中有關｀｀恐怖活動＂的定義解釋《刑法》中有些涉及｀｀恐怖主義活動＂的條文。根據《反恐怖主義法》第三條，恐怖活動包括恐怖主義實行行為；宣揚恐怖主義，煽動實施恐怖活動，或者非法持有宣揚恐怖主義的物品，強制他人在公共場所穿戴宣揚恐怖主義的服飾、標誌的行為；組織、領導、參加恐怖活動組織的行為；為恐怖活動組織、恐怖活動人員、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓提供資訊、資金、物資、勞務、技術、場所等支持、協助、便利的行為及其他恐怖活動。全國人大法制工作委員會關於《＜中華人民共和國刑法修正案（九）＞釋解與適用》中指出，在反恐怖主義法通過後，應當適用反恐怖主義法的規定認定恐怖活動和恐怖活動組織。 [46] 但是，在具體適用方面，可能會出現一些難以[44] 」arnestown Foundation, Chi血's Draft Counter-Terrorism Law, 17 July 2015, China Brief Vo!Uine: 15 Issue: 14, available at: https://www.refworld.org/docid/55b0b76c4.html [accessed 12 」uly2020.[45] 趙秉志、牛忠志：《＜反恐怖主義法＞與反恐刑法銜接不足之探討》，《法學雜誌》， 2017年第2期，第3頁。[46] 雷建斌主編，全國人大常委會法制工作委員會刑法室編著：《＜中華人民共和國刑法修正案（九）＞釋解與適用》，人民法院出版社2015年版，第63頁。• 133•

澳門法學 2021 年第 2 期解釋的困境。例如，《刑法》第120條之三規定的｀｀煽動實施恐怖活動＂，如果援引《反恐怖主義法》第3條的定義，煽動｀｀宣揚恐怖主義"'煽動他人去｀｀煽動實施恐怖活動＂，煽動他人｀｀非法持有宣揚恐怖主義的物品＂；煽動他人＇｀強制他人在公共場所穿戴宣揚恐怖主義的服飾、標誌＂都會構成煽動實施恐怖活動罪。根據《刑法》第120條之三，煽動實施恐怖活動的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，並處罰金；而根據第120條之五及之六，非法持有宣揚恐怖主義的物品，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；強制他人在公共場所穿戴宣揚恐怖主義的服飾、標誌，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金。這就導致了邏輯上的一個困境，某一罪名的煽動行為，其可能判處的刑罰重於該罪名，或者至少存在著這種可能性。另外，如果煽動他人去｀｀煽動實施恐怖活動＂構成本法規定之罪，那麼A煽動B去煽動C, 讓C去煽動D實施恐怖主義的實行行為，那麼A是否應當構成本法之罪呢？根據全國人大法制工作委員會關於《＜中華人民共和國刑法修正案（九）＞釋解與適用》的解讀，煽動的具體內容，包括煽動參加恐怖活動組織、煽動實施暴力恐怖活動，也包括煽動資助或者以其他方式幫助暴力恐怖活動。 [47] 顯然，在立法原意上，刑法條文中的｀｀恐怖活動"並沒有包括《反恐怖主義法》第三條所羅列之全部恐怖活動。與之相類似，《刑法》第120條之二｀｀準備實施恐怖活動罪"中的恐怖活動的，也是不能理解為包括《反恐怖主義法》第三條中所定義的全部｀｀恐怖活動＂的，而是比之更為狹窄、限縮的範圍。因此，《反恐怖主義法》有關恐怖主義和恐怖活動的定義並不能直接適用於刑法，也不能作為刑法條文中相關術語的解釋依據。我國應當考盧借鑒比利時及其他國家如法國、德國、荷蘭等眾多國家的做法，在刑法中確立恐怖主義和恐怖行為的定義，並將恐怖行為作為一個獨立的罪名予以規定，下文詳述之。（二）刑法中的恐怖主義定義1、採用｀｀特殊要件＂加｀｀具體列舉的行為＂之方式界定恐怖主義在刑法典中界定恐怖主義，有利於詳細界定恐怖主義的特殊要件及明確列明恐怖行為的具體實現方式。包括比利時在內的歐盟國家以及英美法系的許多國家均將恐怖主義界定為滿足特殊要件的特定行為，例如《德國刑法典》第129條a, 《法國刑法典》第421-1條，《義大利刑法典》第270條，《荷蘭刑法典》第83條a, 《西班牙刑法典》第571條 (3) 條，《葡萄牙第52/2003號法律》第2條和第4條，《英國恐怖主義行為法 (2000年）》第1節 (1)' 《澳大利亞刑事行為法典 0995年）》第100.1節 (1)' 《加拿大刑法典》第83.01節 (1)' 《新西蘭禁止恐怖主義行為法 (2002年）》第5節 (2)' 南非保衛憲政民主反恐怖主義和相購活動法 (2004年）》第1節，等 [48] 0 以比利時為例，將恐怖主義的特殊要件該行為｀｀其性質或內容可能嚴重危害一國或國際組[47] 雷建斌主編，全國人大常委會法制工作委員會刑法室編著：《＜中華人民共和國刑法修正案（九）＞釋解與適用》，人民法院出版社2015年版，第80頁。[ 48] Li Zhe., S. Verhoeven. "Towards a Harmonized Defirrition of Terrorism in China: A disc逗on under One Coun-try, Two Systems." Hong Kong Law Journal 45 (2015): 881-910. • 134•

歐盟反恐框架下的比利時反恐刑法及其對我國的啟示織"'並且該行為的實施具有超越一般行為目的的特殊目的，也即我國反恐定義中提到的｀｀政治、意識形態等目的"。從特殊要件來說，二者並無特別的本質差別。但是，我國的恐怖主義定義並沒有特別列明可以被認定為恐怖主義行為的具體行為方式，只是籠統規定｀｀製造社會恐慌、危害公共安全、侵犯人身財產"。這種籠統規定可能會帶來實踐中對恐怖主義行為認定的混亂，標準不統一等問題。而且，比利時刑法中列舉了一些我國刑法並不能涵蓋的特定行為，例如在商業活動和個人活動中與武器有關的刑事違法行為；研發、製造或儲存生化武器等。因此，我國可以考慮借鑒比利時及其他國家的通行做法，在刑法典中界定恐怖主義行為，並明確列明可能構成恐怖主義的各種行為。值得注意的是，我國新近出臺的《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》第24條就是在恐怖主義罪名的部分界定了恐怖主義的定義，並且明確採用了｀｀特殊要件＂加｀｀列舉行為＂的立法模式。如果我國下一步修改有關恐怖主義方面的刑事法律，可以考盧在恐怖主義定義方面作出類似的調整。2、有關恐怖主義界定的除外條款為了避免恐怖主義定義被擴大化，比利時《刑法典》第141條b特別指出，《刑法典》有關恐怖主義的規定並不適用於國際人道法所規定的武裝衝突中的軍隊或其他軍事力量，也不適用於其他國際法規範，如執行聯合國維和任務情況下，國家軍隊在執行其職責中的行為。 2014年6月 25日法律還特別增加了針對所有恐怖罪名的除外條款。《刑法典》第141條c規定，人的基本權利行使不受制約，即本法典關於恐怖主義犯罪相關條款的解釋不得以任何形式限制人的基本權利，例如罷工、集會、結社（包括建立新的社團或者加入已有的社團）自由、以及遊行示威和表達自由（尤其是出版自由和在其他媒體上表達的自由），而這些權利，也正是歐洲《保護人權及基本自由公約》第8至11條所強調的。我國刑法中有關恐怖主義的定義是否明文規定恐怖主義的除外條款，也是值得討論的，畢竟在我國的立法傳統中沒有這樣的特別習慣。但是，需要注意的是，刑法中有關恐怖主義犯罪相關條款的解釋均不得以任何形式限制人的基本權利，這是國際人權保障的基本要求，我國打擊恐怖主義的實踐也同樣需要考慮比例性及適度原則，達到法律效果與社會效果的有機統一，服務於國家綜合治理的大局。（三）關於恐怖主義的罪名設置1、恐怖主義行為獨立成罪在比利時，最初恐怖主義並不構成獨立的罪名而是作為普通犯罪被起訴。但是，從比利時《刑法典》出現恐怖主義犯罪開始，恐怖主義行為就從普通的刑事犯罪中分離出來，作為滿足特殊主觀要件的特定犯罪行為。從比利時《刑法典》第137條的規定可以看出，雖然恐怖主義行為表現為具體列舉的一系列普通犯罪，但由於其特別的意圖和目的，恐怖主義行為必須構成獨立的罪名，受到更嚴厲的處罰。將恐怖主義行為獨立成罪，是大陸法系比較常見的做法，例如比利時刑法典第137條、法國刑法典第421條、、義大利刑法典第280條、西班牙刑法典第572條等。我國《刑法》規定了恐怖主義的幫助行為、教唆行為、預備行為等，但是並沒有規定實行行為入罪。這就給刑法的適用• 135•

澳門法學 2021 年第 2 期帶來不確定性，在本來的實行行為沒有被定罪的前提下，將實行行為的幫助行為、教唆行為、預備行為定罪，必將帶來邏輯上的無序和實際執法的混亂。而且，考慮到恐怖行為特別的危害性，也不宜將其作為普通暴力犯罪處理，而是應對獨立成罪，並規定較普通暴力行為更為嚴厲的刑罰。2、反恐罪名的界定應當采法條引用的方式，更加精確地界定幫助、教唆、準備恐怖活動犯罪的具體內涵比利時《刑法典》通過法條引用的方式，非常明確地界定了每種犯罪的具體內涵。例如，比利時將恐怖主義犯罪分為直接實施恐怖主義的犯罪，以及幫助恐怖主義的犯罪。直接實施的犯罪包括恐怖主義行為罪、恐怖主義組織相關的罪名以及有關外國戰鬥員的罪名；而幫助類型的犯罪包括招募恐怖分子、培訓或接受培訓相關的恐怖活動技能、煽動恐怖主義、資助恐怖主義等。比利時《刑法典》明確規定了這些幫助類的犯罪可以跟恐怖主義組織罪數罪並罰，而且在每一種犯罪中，都以援引相關法條的方式作出精細的規定。例如，在煽動犯罪中，被煽動實施的行為明文規定為《刑法典》第137條規定的｀｀恐怖主義行為＂及第140條f所規定的｀｀赴外國參加恐怖主義活動＂及｀｀外國人進入本國參加恐怖主義活動＂。再如，招募恐怖主義的犯罪，立法明確規定招募對象的目的為從事第137條恐怖主義行為（威脅實施相關行為的罪名除外）、第140條恐怖主義組織或第140條f "赴外國參加恐怖主義活動＂及｀｀外國人進入本國參加恐怖主義活動＂。我國刑法典在設計相關罪名的時候也可以考慮採用此種法條引用的方式，在將恐怖行為單獨成罪的基礎上，對其幫助行為、準備行為、教唆行為的具體範團在刑法中予以明確規定，以更好地落實罪刑法定的原則，達到法律行為的精確，避免理解上的歧義和實踐中的混亂。例如，在我國刑法中，資助宣揚恐怖主義是否構成犯罪？招募進行煽動恐怖主義的人員是否構成犯罪？在立法中並沒有明確規定。比利時及大多數大陸法系國家所適用的法條引用的立法技術，能夠比較明確地界定犯罪的構成要件，避免法律適用中的模糊和爭議，可資借鑒。3、非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪的修訂在打擊恐怖主義的刑法中將非法持有類的罪名獨立成罪，並不是我國刑法所特有的。例如，義大利刑法典第573條就規定了由恐怖組織成員或為恐怖組織的利益而持有的彈藥等危險物質，可判處六年到十年的監禁。但是，這一罪名的適用，必須要證明該非法持有與恐怖組織具有某種程度的關聯。比利時刑法典也規定了與恐怖主義相關的非法持有類罪名，第140條g " 準備或策劃實施恐怖主義罪"中將持有、搜集、獲取、運輸或製造可能傷害他人或導致重大經濟損失事故的物品或物質；持有、搜集、獲取、運輸或創造經濟或物質手段、不當或非法獲取的文件或其他資訊載體，通訊或交通手段等；持有、搜集、獲取用以庇護、聚會或收留的場所等均規定為犯罪，但其前提是，這些活動系針對那些為實施恐怖主義而進行的各種準備或策劃活動。我國刑法第120條之六所規定的非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪，只要明知是宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或其他物品而非法持有，情節嚴重的，即構成• 136•

歐盟反恐框架下的比利時反恐刑法及其對我國的啟示本罪。在司法實踐中，因為某人的電腦中儲存了一定數量的涉恐音視頻而被起訴的案例時有發生。例如，黑龍江伊春市孫某為尋求刺激、滿足好奇心，從互聯網下載多部恐怖主義視頻、暴力視頻及暴力GIF動圖，存儲在其本人控制使用的電腦及手機中用於個人觀看，被法院判處非法持有恐怖主義物品罪。 [49] 內蒙古呼和浩特市被告人樊欣明知是宣揚恐怖主義、極端主義的視頻而非法持有，並且視頻數量大，情節嚴重，被判處有期徒刑一年零一個月，並處罰金人民幣一千元。 [50] 類似的案例還有很多。在上述案例中，至少從判決書來看，被告人與恐怖組織或恐怖活動並無牽連，也無法證明其具有宣揚恐怖主義或者傳播這些數據的意圖，其持有上述音視頻的原因可能就是獵奇、尋求刺激。因此，僅僅因為非法持有的數量比較多，就認為是情節嚴重，似乎有失刑法打擊恐怖主義犯罪的本意。因此，建議我國刑法典對這－罪名做出修改，明確非法持有具有準備實施恐怖主義犯罪，或者幫助實施恐怖主義犯罪的意圖，以免盲目擴大打擊範圍，反而不利於預防和打擊恐怖主義犯罪目標的實現。六、結語比利時的恐怖主義犯罪立法是歐洲各國，尤其是深受恐怖襲擊困擾的西歐各國立法的一個縮影，該法律的修改既有聯合國決議、歐盟框架決定的影響，也因應了本國恐怖主義犯罪形勢的變化。911事件前，比利時並沒有關於恐怖主義的罪名。聯合國安全理事會第1373(2001)號決議及隨後的歐盟《購於打擊恐怖主義框架決定》 (2002/475/JHA) 是比利時首次在其《刑法典》中增設恐怖主義罪名的歷史背景。在2003年12月 19 日的法律中，僅在比利時《刑法典》中增設了恐怖主義行為罪及恐怖主義組織罪兩個罪名。 2008年，隨著反恐形勢的變化，歐盟出臺了有關修改2002/475/JHA框架決定的決定，相應地，比利時2013年2月 18日法律增加了若干個具有預防恐怖主義和提前介入打擊恐怖主義特點的刑事罪名，包括煽動和宣揚恐怖主義；招募恐怖分子、培訓恐怖犯罪技能等。 2015年7月 20 日，鑒於聯合國關於打擊｀｀外國戰鬥員"的呼籲，比利時刑法中又規定了有關赴外國參加恐怖主義活動及外國人進入本國參加恐怖主義活動的犯罪。在本國的反恐局勢變得嚴峻以後，尤其是2015年底至2016年初幾次與比利時直接相關的恐怖襲擊發生後，比利時的《刑法典》進一步將擴大了涉恐罪名，修改了恐怖主義相關罪名的入罪標準。根據2016年12月 18日法律增加了準備或策劃實施恐怖主義罪、為實施恐怖活動提供或收集資金、物資或提供金融幫助的罪名等，並放寬了若干個罪名的構成要件，例如將＇，明知"改為｀｀知道或應當知道＂。需要指出的是，基於本國恐怖襲擊的嚴重性，比利時屬於歐盟各國中對反恐立法比較積極，甚至可以說激進的國家，但歐盟各國關於恐怖主義的立法都受到了歐盟打擊恐怖主義框架決定的影響，在恐怖主義定義及罪名的規定上非常相似。從這些國家的反恐刑事立法來看，各[49] 《孫憲義非法持有宣揚恐怖主義物品一審刑事判決書》， (2019)黑07刑初8號。[50] 《樊欣非法持有宜揚恐怖主義、極端主義物品罪一審刑事判決書》， (2018)內01刑初37號。• 137•

澳門法學 2021 年第 2 期國基本都會在刑法典或刑事單行法中規定適用於刑事領域的恐怖主義定義，在定義的具體行文上都基本採納了歐盟打擊恐怖主義框架決定的內容，對恐怖主義單獨定罪，在立法技術上採用法條引用的方式清晰界定罪名的內涵，並且強調在提高立法打擊恐怖主義犯罪的同時，避免將恐怖主義罪名的適用擴大化。我國反恐刑法及《反恐怖主義法》還應當進一步理順，尤其是應當在刑法中規定適用於刑事領域的恐怖主義定義，而該定義可以考馗各主要國家的通行做法，採用｀｀特殊要件＂加｀＇列舉行為＂的立法模式，並且在刑法中將恐怖主義行為這一實行行為單獨成罪，優化各罪名的立法，借鑒歐盟各國以法條引用的方式明晰罪名構成要件的立法技術，進一步精准立法，確保在打擊恐怖主義犯罪的同時不會帶來盲目擴大執法，侵犯人權的問題。Abstract: As a country heavily attacked by terrorism, Belgium reacts actively to the framework decisions and other documents of EU on counter-terrorism and constantly amends its legislations in the prevention and combatting of terrorism. Belgium defined terrorism in the criminal code, introducing new offenses to prevent and combat terrorism, thus has gradually formed a counter-terrorism system com-posed of a series of terrorist related offenses. By analyzing the Belgium legal practice under the framework decisions of EU, the paper aims to provide some reference to Chinese counter-terrorism legal system, to harmonize the relationship of criminal law and administrative law in the counter-terrorism area, refine the offenses system of counter-terrorism and the improvement of counter-terrorism offenses. terrorism related offenses, special investigative measures and evidence rules, as well as the systemization of the cooperation of di££ erent counter-terronsm agencies. Key words: Definition of Terrorism; Counter-terrorism Offense System; the Offense of Terrorist Act; Citation of Articles; Possession of Terrorism Related Materials （責任編輯：張煚杰）• 138•

我國預防性反恐刑法的現象透視與規範完善李潔＊摘要從1979年《刑法》到 1997年《刑法》，再到《刑法修正案（三）》《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》，我國的反恐刑法規跪體系愈加完善，並正在轉向預防性立法摸式，一種預防性的反恐刑法規篦體系正在生成。尤其是《刑法修正案（九）》通過預備行為實行化、共犯行為正犯化和公民合作義務加強等立法手段，將刑法規制恐怖活動行為的時點大大提前，使反恐刑法的預防性立法轉型趨勢更加明顯。檢視我國現行反恐刑法規跪體系可以發現，存在的主要問題苞括：一是涉恐定義混亂、預防認知不一等明確性不夠的問題；二是法益要素盧化、罪貴要素弱化、刑罰要素不足等自洽性欠缺的問題；三是規定方式零散、行為類型粗疏、國際轉化欠缺等體系性不足的問題。從法治反恐、保障人權及科學立法的立場來看，在未來的反恐刑法修訂中，可以考慮在刑法分則中單設＇｀恐怖活動罪"一章專門對預防性反恐罪名進行規定，在罪刑設置上要注意刑法內部與外部的銜接與協調。關鍵詞預防性反恐法治反恐刑法立法科學立法恐怖活動罪一、問題提出：正在興起的預防性反恐刑法立法當前，非傳統安全威脅的不斷湧現和蔓延，加速了風險社會的形成，提升了風險治理的難度，一種以＇｀預防"為導向的風險治理觀正在為各國政府和公眾所接受，並逐漸滲入公共決策和立法實踐。 [1] 恐怖主義是人類社會的公敵，其作為一種典型的非傳統安全威脅，近年來在全球範圍內呈現出擴張、蔓延的趨勢，嚴重威脅世界和平和安寧，給地區發展和全球穩定帶來了極大挑戰。我國也不例外，境內外恐怖主義的持縝蔓延，給我國國家安全、經濟社會和人民* 西南政法大學法學院講師，法學博士。本文系2019年度重慶市社會科學規劃項目｀｀預防性反恐刑法條文司法適用研究" (2019BS111) 研究成果。[l] 參見張永強：《預防性犯罪化及其限度研究》，中國社會科學出版社， 2020年，第2-3頁。• 139•

澳門法學 2021 年第 2 期生活造成了嚴重威脅。在大力推進國家治理體系和治理能力現代化的時代背景下，抓緊完善國家治理恐怖主義的體系，不斷提升國家治理恐怖主義的能力，充分實現國家治理恐怖主義的效能，成為當前我國治理恐怖主義的緊迫任務和重要課題。刑法作為國家治理恐怖活動犯罪的重要手段和刑事反恐領域的人權保障依據，是整個恐怖主義治理體系的重要組成部分。從近年來我國反恐刑法立法看，其正在轉向預防性的立法模式，與之相對應，一種預防性的反恐刑法規範體系正在生成，尤其是《刑法修正案（九）》通過預備行為實行化、共犯行為正犯化和公民合作義務加強等立法手段，將刑法規制恐怖活動行為的時點大大提前，使反恐刑法的預防性特徵和趨勢更加突出。事實上，預防性反恐刑法是我國｀｀堅持把預防性反恐放在第一位＂的具體表現，是我國｀｀在借鑒吸收國際社會反恐經驗的基礎上，積極回應聯合國大會關於《聯合國全球反恐戰略》 (60/288) 的決議，致力於｀消除恐怖主義蔓延條件，預防和打擊恐怖主義'" [2] 的具體實踐。預防性反恐刑法的出現具有一定的歷史必然性和現實必要性。一方面，在恐怖主義這一表現最為強烈的非傳統安全威脅的持續威脅下，為了維護國家安全和社會穩定，國家必須對其進行預防性治理，而預防性反恐刑法恰恰能夠滿足國家的這種治理需要；另一方面，恐怖主義的持續蔓延使公眾的不安全感急劇上升，公眾對安全保護的訴求也比以往強烈，作為對恐怖主義最嚴厲的回應，預防性反恐刑法恰恰能夠滿足公眾的這種安全需要。不過，預防性反恐刑法立法強調的是對恐怖主義的提前打擊，在本質上代表的是一種擴張的立法模式。因此，預防性反恐刑法立法必須保持在必要、合理的限度內，不能無約束、無節制、無限度地擴張，否則會使立法的正當性和合理性受到衝擊。綜上，在我國預防性反恐刑法立法已成事實並將逐步擴大的現實背景下，從依法反恐和科學立法的視角，對我國現有預防性反恐刑法規範存在的問題進行深刻檢視，並在此基礎上探討可行的完善對策，具有重要的理論意義和實踐價值。這不僅有助於傳統刑法理論的拓展和預防性刑法理論的生成，而且有助於我國預防性反恐刑法規範體系的完善。二、現象透視：預防性反恐刑法立法的演進圖譜我國一貫堅持反對恐怖主義的立場，刑法對恐怖活動犯罪的懲治也經歷了從無到有、從模糊到明確、從單薄到豐富的建構過程。回溯我國刑法立法進程，在1979年出臺的第一部《刑法》中，立法者並沒有明確規定涉及懲治恐怖活動犯罪的內容，僅是在個別條款中蘊含了懲治恐怖活動的內容。顯然，這種立法模式將恐怖活動犯罪與普通犯罪置於同等地位，沒有突顯出恐怖活動犯罪規制的特殊性。 1997年，我國對《刑法》進行了大修，修改後的《刑法》不僅設專條明確規制恐怖活動犯罪，如第120條明確規定了｀｀組織、領導、參加恐怖組織罪" , 而且還針對恐怖活動犯罪的不同行為特徵，規定了可適用於懲治這些罪行的諸多條款，如危害航空安[2] 國務院新聞辦公室：《新疆的反恐、去極端化鬥爭與人權保障》，人民出版社， 2019年，第23頁。• 140•

我國蕷防性反恐刑法的現象透視與規蓖完善全、航海安全、核材料方面的犯罪以及綁架罪（其中包含危及聯合國人員）。相比於1979年的《刑法》，無論是在｀｀質＂上還是在｀｀量＂上， 1997年的《刑法》對恐怖活動犯罪的規制都有了一個飛躍性的提升，基本實現了從無到有、從模糊到明確、從單薄到豐富的建構過程。一方面，可以實現對恐怖活動犯罪的嚴厲制裁，對恐怖活動犯罪發揮特殊預防和針對性懲治的功效；另一方面，有助於對恐怖活動犯罪的預防和控制，進而將恐怖主義活動扼殺在萌芽狀態，起到一般預防的積極效果。整體來看，從1979年《刑法》到1997年《刑法》，我國對恐怖活動犯罪的刑法規制是一次非常重要的立法嘗試，順應了恐怖主義全球擴張和恐怖活動犯罪持續蔓延的現實趨勢和治理需要，不僅為我國打擊恐怖活動犯罪提供了充分的規範依據，而且為我國參與全球反恐合作提供了有力的法律支撐。可以說， 1997年《刑法》通過設置專門罪名對恐怖活動犯罪行為進行規制，拉開了我國反恐刑法立法的序幕，為後績反恐刑法立法起到了良好的鋪墊作用，尤其是隨著1997年《刑法》通過增設｀｀組織、領導、參加恐怖組織罪"'將組織、領導、參加恐怖組織的行為納入刑法規制的範疇，使反恐刑法預防性立法的印跡開始顯現。2001年，美國 "9·11" 恐怖襲擊事件發生後，為積極應對全球恐怖主義擴張的威脅，回應國際社會共同打擊和預防恐怖活動犯罪的共識，織嚴織密恐怖活動犯罪的刑事法網，我國及時通過《刑法修正案（三）》增補和修訂了刑法中有關恐怖活動犯罪的內容。具體而言，一方面，對刑法專門規定的恐怖活動犯罪條款進行了修訂，並增設了新的內容： (1) 拆分罪刑設置，即將《刑法》第120條第1款中｀｀組織、領導恐怖活動組織"的情形與｀｀積極參加恐怖活動組織"的情形進行了拆分，分別配置不同的法定刑，並加重前者的法定刑； (2) 增設新罪名，即增設｀｀資助恐怖活動罪＂作為《刑法》第120條之一，這既是對聯合國安理會第1373號決議 (2001)規定的積極回應，也實現了對資助分裂國家、武裝叛亂暴亂、顛覆國家政權等危害國家安全犯罪的有益補充，為懲治以提供資金、財物等方式資助恐怖活動的犯罪行為提供了明確而有力的法律武器。另一方面，對刑法中涉及恐怖活動犯罪的有關條款進行了修訂，同時增加了一些新的內容： (1) 將《刑法》第114條、第115條中的｀｀投毒罪"修改擴充為｀｀投放危險物質罪"'即投放毒害性、放射性、傳染性病原體等物質的犯罪，同時為簡化刑法條文，刪掉了《刑法》第114條列舉的破壞對象，即工廠、礦場、油田、港口、河流、水源、倉庫、住宅、森林、農場、榖場、牧場、重要管道、公共建築場或其他公私財產； (2) 將《刑法》第125條第2款規定的｀｀非法買賣、運輸核材料罪"擴充為｀｀非法製造、買賣、運輸、儲存危險物質罪"'在《刑法》第127條第1款中增設盜竊、搶奪危險物質罪，並在第127條第2款中增設搶劫危險物質罪； (3) 在《刑法》第191條有關洗錢罪的規定中，將恐怖活動犯罪補充為上游犯罪之一，對單位犯洗錢罪的，對直接責任人員的處罰增加一個罪刑單位； (4) 增設｀｀投放虛假危險物質罪"和｀｀編造、故意傳播虛假恐怖資訊罪"作為《刑法》第291條之一，以有效懲治那些向機關、團體、企業、事業單位或者個人以及公共場所或者公共交通工具投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質，或者以爆炸威脅、生化威脅、放射威脅製造恐怖氣氛，或者故意傳播恐怖性謠言，擾亂社會秩序的行為。• 141•

澳門法學 2021 年第 2 期2011年，為進一步完善我國反恐刑法規範體系，加大對恐怖活動犯罪的打擊，《刑法修正案（八）》將恐怖活動犯罪納入了特別累犯制度的覆蓋範圍。顯然，面對我國處於恐怖活動犯罪高發、多發且危害極為嚴重階段的現實，尤其是2009年 "7·5" 暴恐事件之後，將恐怖活動犯罪納入特別累犯的範圍，符合我國對恐怖活動犯罪給予嚴厲打擊的現實需要 [3] 。因為特別累犯與一般累犯相比要嚴厲很多，特別累犯對前罪被判處的刑罰和後罪應判處的刑罰的種類和輕重都沒有任何限制，也不受前後兩罪相隔時間長短的限制，體現出對構成特別累犯的行為人更加從重處罰的精神，從而加大了對恐怖活動犯罪的處罰力度。2015年，《刑法修正案（九）》對恐怖活動犯罪的相關罪名進行了修改和補充，在原有規定的基礎上加大了涉恐行為的預防性規制和處罰，不僅拓寬了追究刑事責任的範圍，而且通過增設新罪、修改罪狀等方式強化了刑法在應對恐怖主義、極端主義方面的作用。具體而言， <刑法修正案（九）》增加了五種新的犯罪類型，即第120條之二規定的｀｀準備實施恐怖活動罪"，第120條之三規定的｀｀宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪"'第120條之四規定的｀｀利用極端主義破壞法律實施罪"'第120條之五規定的｀｀強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標誌罪"'第120條之六規定的｀｀非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪"。同時， <刑法修正案（九）》還對原有罪名的罪狀進行了完善，即將原有第120條之一"資助恐怖活動罪"的罪狀擴容為｀｀幫助恐怖活動罪"'進一步明確｀｀資助"之內容和對象；修改第311條規定的｀｀拒絕提供間諜犯罪證據罪"的罪狀，將拒絕向司法機關提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據的情形也納入其中，並要求達到情節嚴重。在刑罰方面，《刑法修正案（九）》一方面對第120條規定的｀｀組織、領導、參加恐怖組織罪"增加規定了財產刑，並根據行為人在恐怖組織中的地位和作用，分別配置了沒收財產、應處罰金和選處罰金不同的刑罰類型；另一方面，對第322條規定的｀｀偷越國（邊）境罪"增加了加重情節，規定行為人為參加恐怖活動組織、接受恐怖活動培訓或者實施恐怖活動，偷越國（邊）境的，在基礎法定刑上升格至一年以上三年以下有期徒刑，並處罰金。由此可見，《刑法修正案（九）》對反恐罪刑體系的完善使我國反恐刑法立法的預防性趨勢更加明顯。從前述梳理可見，從1979年《刑法》到1997年《刑法》，再到《刑法修正案（三）》《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》，我國反恐刑法的規範體系愈加完善，基本形成了核心恐怖活動犯罪與邊緣恐怖活動犯罪並舉、懲罰性與預防性處罰並用、內容規制與形態規制兼有的反恐罪刑體系。同時，隨著我國反恐刑法規範體系的完善，我國反恐刑法立法向預防性立法模式轉變的趨勢也變得越來越清晰、明顯。一、問題檢視：我國預防性反恐刑法立法的內在缺陷[3] 趙秉志主編：《刑法修正案（八）理解與適用》，中國法制出版社， 2011年，第73頁。• 142•

我國蕷防性反恐刑法的現象透視與規蓖完善恐怖主義及其活動的日益猖獗以及相關後果的日趨嚴重，使我國乃至世界各國反恐刑法立法中的｀｀預防性＂趨勢愈加明顯，預防性反恐刑法規範的內容也日漸豐富。但是，對於我國反恐刑法規範體系而言，除關注其所日益明顯的預防性趨勢外，還需要透過這種預防性趨勢，進一步深入檢視預防性反恐刑法規範體系存在的問題或缺陷，進而為預防性反恐刑法規範體系的進一步完善確立著眼點，為提升預防性反恐刑法立法的科學性尋找突破口。整體來看，我國現有預防性反恐刑法規範體系的內在缺陷主要表現在明確性不夠、自洽性欠缺、體系性不足三個方面。（一）預防性反恐刑法的明確性不夠1. 涉恐定義混亂從學理上看，恐怖主義及其活動非常複雜，涉及多個方面，沒辦法對其進行簡單界定，必須將所涉及的相關要素界定清楚了，才能清晰、明確地把握其內涵。在刑法規制方面，更是呈現出對其行為由傳統危害行為向新時期的組織參與行為、預備行為、宣揚煽動行為甚至偽中性行為等轉變，而所有這些行為的類型化設定都離不開對恐怖主義及其核心要素的明確界定。以我國《刑法修正案（九）》增設的｀｀非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪"為例，要正確理解和適用該罪名，就必須對｀｀恐怖主義" "極端主義"以及相關物品等規範性構成要件要素進行界定，而這種界定必須與｀｀正當民族宗教規範的界分以及刑法規範與民族宗教規範的對接" [4] 相統一，否則相關的界定以及對恐怖活動犯罪刑法規定的理解就會出現偏差。亳無疑問，在當下恐怖主義及其活動給社會帶來的危害日益加劇的現實背景下，國際社會對恐怖主義及其活動的嚴重危害性以及打擊必要性形成了共識。但是，對於｀｀恐怖主義"及其相關概念內涵和外延的界定，目前在國際社會中並未形成較為統一的意見，這在一定程度上影響了恐怖活動犯罪的認定和打擊。概括而言，對於圍繞｀｀恐怖主義"而存在的｀｀恐怖活動＂｀｀恐怖（活動）組織" "恐怖活動犯罪"等概念均呈現出了界定混亂的局面。例如，以預防性反恐刑法規範中經常出現的｀｀恐怖活動＂的界定為例。簡單來說，恐怖活動是指恐怖分子在恐怖主義、極端主義思想的刺激、支配下實施的一系列造成社會恐慌的嚴重危害社會的行為。但是，要準確把握｀｀恐怖活動＂的內涵和外延，僅通過上述界定是遠遠不夠的，還必須對其中的要素進行仔細分析，這些要素至少涉及行為主體、行為範圍、行為類型、行為後果等方面。2. 預防認知不一雖然當下全球恐怖主義及其活動的新變化導致包括我國在內的多數國家的反恐刑法立法呈現出了顯著的預防性趨勢，但學界對於這種預防性立法趨勢的認知卻不統一，贊成和反對的聲音皆有。尤其在我國，儘管預防性反恐立法的趨勢已從新近刑法修訂中充分體現了出來，但質疑和憂慮之聲也不絕於耳，以致如何認識反恐刑法立法表現出的這種＇｀預防性＂，成為理論研究的一項重要課題。事實上，｀｀預防性＂作為一種特徵的概括、趨勢的描述，在不斷與刑法規範進行整合的過[4] 蘇永生：｀｀在刑法規範與社會事實之閒宣揚恐怖主義、極端主義物品之司法判定問題研究"' 《河南大學學報（社會科學版）》， 2018年第1期，第61-67頁。• 143•

澳門法學 2021 年第 2 期程中，其原有的描述性色彩逐漸被剝離、規範性色彩不斷被加深，但現實的反恐刑法立法中卻呈現出了規範化與描述性的衝突，由此也導致反恐刑法規範具有一定的模糊性。具體而言，由於＇｀預防＂和＇｀預防性＂這兩個術語本身是一種描述性概念，儘管能夠使我們對反恐刑法規範進行分類和描述，並在此基礎上歸納出一種全新的預防性刑法理論體系，但其背後隱藏的強烈的父愛主義，也容易讓人對基於風險預防而對未然事件進行干預是否有必要以及是否合理產生懷疑；同時，一旦預防過度，反恐刑法規範就會成為象徵性立法，除了懲治恐怖活動犯罪的宣示意義外，很難真正發揮打擊恐怖活動犯罪的功能，也很難實現有效規制恐怖活動犯罪的目的。因此，預防性反恐刑法立法不能為了預防而預防，還需要透過科學的規範設置充分展示預防的必要性和正當性，進而逐漸統一當前各界對預防性反恐刑法立法褒貶不一的認知。（二）預防性反恐刑法的自洽性欠缺1. 法益要素的虛化刑法是打擊犯罪、保障人權的重要規範，其創設的目的之一就是保護法益，這也是其重要任務。不過，由於社會背景、歷史環境和公眾行為等領域的不斷變化，法益的應然形態和現實表現卻不盡相同，這一點對我們認識和詮釋不同時期、不同領域、不同階段的｀，法益"概念至關重要。因此，就預防性反恐刑法規範而言，對其保護法益的認知和剖析，必須結合當前恐怖活動犯罪的國內外形勢、國家治理恐怖活動犯罪的立場、政策以及社會公眾對恐怖活動犯罪行為防控的期待來綜合把握。首先，在法益侵害維度，預防性反恐刑法規範中的形式法益危害比例顯著上升。刑法以關注實質法益危害為原則，傳統刑法規範則是其典範，並將焦點放在了對公民生命、健康、財產和國家安全、社會秩序等法益的現實損害上。這些都是實質法益危害的體現，具有顯著的具體性、固定性和明確性。在傳統反恐領域的法益侵害維度上，刑法也同樣重視實質法益危害，主要規制對實質法益造成侵害的恐怖活動行為。但是，在預防性反恐刑法規範中，越來越多地出現了針對公民生命、健康、財產和國家安全、社會秩序等法益的侵害危險上，如在實質恐怖活動實施著手之前的預備行為、共謀行為、持有特定危險物質的行為、煽動、宣揚、蠱惑實施恐怖活動等行為。顯然，相比于傳統的實質法益，預防性反恐刑法保護的這些法益則屬於形式法益，這些形式法益則具有不特定性、變化性和模糊性特徵。整體來看，預防性反恐刑法立法顯著提升了反恐刑法規範中形式法益危害的比例。其次，在法益概率維度，預防性反恐刑法規範中的高概率法益危害地位明顯上升。在各種不同的犯罪行為之中，不同行為的實施概率、完成概率、刑法規制概率都是不同的。對傳統反恐刑法規範針對的不同恐怖活動犯罪而言，一般表現為發生的低概率和規制的高概率，但與此相反，預防性反恐刑法規範所針對的恐怖活動犯罪行為，則存在發生的高概率和規制的高概率。預防性反恐刑法表現出的這種｀＇雙高"概率，使刑法與前置性的警察法之間的界限更加模糊。正如德國學者烏爾裡希·齊白 (Ulrich Sieber) 教授所說的那樣，｀｀進行預防和偵査｀嫌疑者＇或｀危險者＇的需求在很大程度上使得刑事法上的反應和警察法上的排除危險之間的邊界• 144•

我國蕷防性反恐刑法的現象透視與規蓖完善不再清晰" [5]' 如果我們在對涉嫌實施恐怖活動犯罪的相關人員進行偵査後所獲取的證據資料難以充分證明犯罪嫌疑的存在，而僅僅能夠在抽象意義上證明存在實施相關行為的安全風險時，就會使得刑法的邊界愈發模糊不清。再次，在法益內容維度，預防性反恐刑法規範中的精神性法益要素明顯上升。傳統刑法規範因為在法益侵害維度更加重視具體性、固定性和明確性的實質法益危害，故在法益內容上形成了主要針對感知度、評判度較高的物質性法益，如造成的公眾死亡人數、身體傷害程度、財產損失金額等。而預防性反恐刑法規範中所設置的罪名，一方面雖然隱含了這些法益內容，但另一方面卻更多地囊括了恐怖主義及其活動所帶來的潛在的、可能的、將來的、不特定的損失或者損害，以及在對這些損失或損害的預判之下所產生的不特定人群的恐慌情緒反應——不安全感。顯然，預防性反恐刑法在法益內容維度關注更多的是精神性法益要素。2罪責要素的弱化刑法近現代化的一項重要原則就是罪責刑相適應原則，這項原則的提出、確定和滲入，已經成為了刑事立法和刑事司法自洽性的核心內容。在反恐刑法領域，因為涉及到對公民基本權利的更大限制，因而罪與責的平衡就更受關注，罪責要素的安排就成為衡量這種平衡的關鍵。在預防性反恐刑法規範中，證明要求是罪責要素中最為重要的方面，證明要求的減弱則成為預防性反恐刑法規範罪責要素弱化的本質表現。｀｀責任主義"是近現代刑法用來實現罪責刑相適應的重要理論根基之一，也成為了刑法領域的主要證明要求。傳統刑法恪守自由主義和自由意志的立場，將支配行為危險現實化的主觀因素有機統一起來，建構了主觀與客觀的內在聯繫。然而，恐怖主義及其活動的最新形勢逐漸改變了這種證明要求和內在聯繫，學界開始為恐怖活動犯罪規制中的自由與安全、人權保障與權力行使之間的平衡重新找尋｀｀責任主義"的合適根基，力求將反恐新需求下的刑法規制嵌入責任主義的體系中。以往反恐刑法立法在設置主觀構成要件時都在儘量去掉政治動機或者意識形態的內容，比較重視對恐怖活動犯罪客觀行為及其後果的描述。這種立法雖然在表面上看力求在犯罪主觀要件方面｀｀去政治化＂，但實際上卻忽視了恐怖活動犯罪在主觀罪責方面的特殊性。事實上，如果拋開主觀罪責，僅僅依據客觀方面是難以將恐怖活動犯罪的行為與其他嚴重危害公共安全犯罪的行為相區分的。預防性反恐刑法規範中罪責要素的弱化，一方面使我國刑法規制犯罪時採取的｀｀立法定性十立法定量＂模式逐漸出現了危機，刑法中的犯罪與行政法中的違法的界限愈加模糊，另一方面也使我國刑事立法和刑事司法中入罪傾向與證明罪責要素的衝突愈加明顯。具體而言，在罪量、輕重罪之間搭建應然關聯的罪責要素中，刑法謙抑性的表達存在較大差異，在｀｀立法定性十司法定量＂的犯罪界定模式中，刑法的謙抑性主要體現在立法層面的非犯罪化上，而在｀｀立法定性十立法定量＂的犯罪界定模式中，犯罪化是刑法立法上的必然選擇。其中，｀｀罪量虛無型＂[5] [德］烏爾裡希·齊白：｀｀刑法的邊界——馬普外國與國際刑法研究所最新刑法研究項目的基礎和挑戰"'周遵友譯，《刑法論叢》， 2008年第4卷，第254頁。• 145•

澳門法學 2021 年第 2 期立法和｀｀微罪擴張型＂立法作為具體產物，與謙抑精神的實質不相抵牾 [6] 0 3. 刑罰要素的不足在刑事體系中，判斷哪些行為能夠進入刑事審判程式是罪量標準的考量範圍，而進入刑事審判程式並達到了相應的事實與規範要求後如何對其進行刑罰處罰，則是刑量標準考量的範圍。就刑量的實現過程而言，刑量過程的妥適性雖然由前端的罪量及審判決定，但其也具有獨立的正義價值，尤其在當下社會治理的全新理念中，刑量過程這種後端舉措更是影響著社會治理的整體效果。在反恐領域，刑法的這種刑量過程顯得尤其重要，除了傳統反恐刑法體系建構的刑罰方式外，在預防性反恐刑法規範中，新的刑罰方式被逐漸補充，刑罰的確立和後續的執行圍繞著罪行輕重、人身危險性高低兩個指標建構，因應恐怖活動犯罪特殊的社會危害性和社會防衛需要，人身危險性高低的判斷成為了刑罰裁量和後續執行的重要關注點。因此，我國反恐刑法也進行了相應的調整，一方面，將恐怖活動犯罪納入特別累犯制度的範疇，體現出對構成特別累犯的行為人從重處罰的精神，加大了對恐怖活動犯罪的處罰力度；另一方面，嚴格緩刑的適用條件、修改死刑緩期執行和假釋的相關規定、完善職業禁止和禁止令，以及設置＇｀安全防範"項下的特殊處置措施。此外，刑罰的裁量和後績的執行都離不開行為人人身危險性評估，人身危險性評估的基本目標是｀｀標定危險"'即標定犯罪人的人身危險程度，為犯罪危險控制奠定事實上、邏輯上的基礎，從而為維護社會安全提供保障，為重返社會政策的實施提供保障，為推行矯正項目提供保障。 [7]（三）預防性反恐刑法的系統性不足1. 規定方式的零散罪名的規定方式及在《刑法》中的分佈直接體現了某類犯罪在刑法體系中的性質和地位，同時也彰顯刑法規制的理念和價值選擇。預防性反恐罪名在刑法規範體系中的設置和分佈，也在一定程度上反映了刑法規制恐怖活動犯罪的理念和價值選擇。從當前我國反恐罪名的規定及分佈看，預防性反恐刑法規範在規定方式上顯得比較零散。其一，預防性反恐刑法的定位並不明確，導致其規定模式尚欠清晰。概括來看，反恐刑法的規定模式有單行刑法、綜合性法律、單純修正案模式、刑法十刑法修正案十專門反恐法、刑法典系統修正等不同模式，我國當前的預防性反恐刑法採取的是以刑法為基礎、刑法修正案為補充的模式。但從現行《刑法》規範來看，預防性反恐的相關罪名除大部分分佈在《刑法》分則危害公共安全罪一章外，還有一部分散見於其他章節。整體而言，無論是預防性反恐刑法規範的具體修正，還是相購涉恐罪名的體系分佈，均未明確地反映預防性反恐刑法的體系定位，導致其規定模式尚欠清晰。其二，預防性反恐刑法的行為類型並不周延，導致其規定類型缺乏體系性。刑法是對犯罪行為的類型化規制，周延的行為分類既是刑法準確規制犯罪行為的前提，也是提升刑法規範體系性的保障。從目前我國預防性反恐刑法規範體系看，涉恐犯罪行為的分類並不周延，由此導[6] 蘇永生：｀｀刑法謙抑主義的西方圖景與中國表達＂，《法學雜誌》， 2016年第6期，第73頁。[7] 瞿中東：《國際視域下的重新犯罪防治政策》，北京大學出版社， 2010年，第122頁。• 146•

我國蕷防性反恐刑法的現象透視與規蓖完善致規制的體系性不足。例如，同樣是恐怖活動犯罪的預備行為，有些因主體（或者行為方式等因素）不同而作了區分、有些卻又沒有進行區分；同樣是激進的宣揚恐怖主義、極端主義的行為，宣揚和煽動等行為卻又散見於不同章節的不同罪名中。其三，預防性反恐刑法的刑罰後果並不完善，導致其規定後果與其他反恐法律規範的銜接不夠。受前述規定模式不清晰、行為類型不周延的影響，預防性反恐刑法對刑罰後果的規定雖然承襲了刑罰種類、刑檔、刑度由總則統攝規定和分則罪名具體規定的一般模式，但整體上仍然不夠完善，同時刑罰後果與其他反恐法律規範的銜接也不夠，由此影響了預防性反恐刑法的整體效能。正如有學者所指出的那樣，從實施恐怖活動罪基本罪名的缺失、競合處罰方式的混亂造成罪刑失衡嚴重、過度犯罪化和對行使管轄權修正的缺失，造成了反恐刑法立法與《反恐怖主義法》的衝突和抵牾 [8] 0 2. 行為類型的粗疏刑事立法的技術條件之一是必須使規制犯罪的法條類型化。正如德國學者卡爾·拉倫茨教授所言，對於立法者而言，類型應該是既存的，其在立法時對立法類型擔負著｀｀描述的任務" [9] 。從我國現行預防性反恐刑法規範看，恐怖活動犯罪規制的法條類型化並不如人意，主要表現在兩個方面：一是在將相關恐怖活動行為納入刑法規制範疇時類型化的缺失；二是因對行為方式與行為物件的描述過於具體化，顯得具體化有餘而抽象化不足，在一定程度上影響了實踐適用。從行為類型的方式看，目前的恐怖活動犯罪除傳統的罪名外，預防性的恐怖活動罪名歸納起來存在團體行為（組織、參與）、幫助行為（人助、財助、物助）、預備行為、偽中立行為等幾種類型，但仔細觀察這些行為在刑法中的規定就會發現，不僅存在設置不合理的問題，而且還存在規定有缺失的不足，行為類型在整體上顯得比較粗疏。就設置不合理而言，現有的一些預防性反恐刑法罪名的罪狀表達和刑罰設置均有改進之處。以｀｀強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標誌罪"為例，《刑法修正案（九）》增設了強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標誌罪，法條規定的構成要件是｀｀以暴力、脅迫等方式強制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標誌＂，按立法機關的解釋，｀｀本條規定的｀宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標誌''指的是穿著、佩戴的服飾、標誌包含了恐怖主義、極端主義的符號、旗幟、文字、口號、標語、圖形或者帶有恐怖主義、極端主義的色彩，容易使人聯想到恐怖主義、極端主義。實踐中比較普遍的是穿著模仿恐怖活動組織統一著裝的衣物、穿著印有恐怖主義、極端主義符號、旗幟等標誌的衣物，佩戴恐怖活動組織標識或恐怖主義、極端主義標誌，留有象徵恐怖主義、極端主義的特定髮型等。" [10] 但是，值得商榷的是，｀｀留有象徵恐怖主義、極端主義的特定髮型＂的行為，如何才能解釋成｀｀穿著＂或者｀｀佩戴" ? 再如，將宣揚恐[8] 閆永安、唐大森：｀｀刑法典頒行20年來反恐刑法立法之評價"'郎勝、朱孝浩、梁根林主編：《時代變遷與刑法現代化》，中國人民公安大學出版社、群眾出版社， 2017年，第440-446頁。[9] [德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館， 2003年，第15-16頁。[10] 郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社， 2015年，第150頁。• 147•

澳門法學 2021 年第 2 期怖主義、極端主義的標誌作為紋身圖案的，也不可能屬於｀｀穿著＂或者｀｀佩戴"。既然如此，立法者就不應當使用＇｀穿著＂、＇｀佩戴"之類的詞語來概括行為方式，而是可以直接表述為"強制他人在公共場合顯示宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標誌＂即可。事實上，《刑法》第120條之三規定了宣揚恐怖主義、極端主義罪，以暴力、脅迫等方式強制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標誌的行為，屬於宣揚恐怖主義、極端主義罪的閒接正犯（被強制者也可能成立宣揚恐怖主義、極端主義罪的共犯）。《刑法》第120條之五的規定不僅沒有類型化，而且是多餘的。 [11] 又如，類型化除了行為方式的差異性，還存在于相同行為量上的區別，而恐怖活動犯罪罪名則並未顯示出這種差異。就規定有缺失而言，現有預防性反恐罪名尚不足以充分涵蓋現實中需要刑法規制的恐怖活動犯罪新行為、新形態。例如，刑法中專門規定了針對建構恐怖活動組織或者維護這種關係的組織、領導、參加恐怖組織罪，對組織、領導、參與這三種社團行為進行規制，但是該罪名對於恐怖活動犯罪新形勢下所產生的諸如境外恐怖分子回流入境發展恐怖活動組織、建構恐怖活動網路、引誘參加恐怖活動組織（尤其是兒童等特殊群體）等新的行為難以充分涵蓋；再如，刑法專門規定了預防性的幫助恐怖活動罪，並將形態各異的實施行為和產生結果的恐怖活動犯罪行為化入傳統罪名體系，但是幫助恐怖活動罪僅截取了資助恐怖活動組織、個人、恐怖活動培訓的行為和為恐怖活動組織、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓招募、運送人員的行為；又如，刑法專門規定了準備實施恐怖活動罪，對準備工具、培訓技能、聯絡境外、活動策劃等行為進行規制，但是該罪名卻涵蓋了多種不同形態的預備行為形態，不僅對可能出現的預備行為持續向實行行為轉化的狀態產生評價爭議，更可能對預備行為之預備狀態、共同犯罪狀態等的評價產生爭論。顯然，這要麼就是規定不足，要麼就是歸類有誤。3國際轉化的欠缺隨著恐怖主義的全球蔓延，恐怖主義的治理需求已經超越了國別限制，國際反恐合作的必要性和重要性不斷突顯。在當今社會，治理恐怖主義的重任是沒有哪個國家可以獨立完成的，任何一個國家都需要與他國或者國際性、區域性組織合作，形成反恐國際合力，進而對恐怖主義進行有效治理。儘管目前全球依然缺乏長期的、容易理解的、能夠作為各國政府戰略指導使用的反恐政策 [12] , 但近年來隨著各國對打擊和防範恐怖主義的重視，區域和國際反恐合作取得了諸多新進展，不僅聯合國作為國際反恐合作的主平臺，推動出臺了多部旨在打擊和預防恐怖主義的法律性文件，而且一些區域性組織也積極發揮反恐職能，推動區域反恐進程，並出臺了多部區域性反恐文件，典型的如上海合作組織、歐盟出臺了多部反恐文件。顯然，這些反恐法律文件或者准法律文件的出臺，對於全球反恐合作和反恐進程的推進意義重大，不僅對於成員國來說是反恐合作的重要基礎，而且對於非成員國來說，也能夠起到非常好的示範作用。在未來的國際反恐合作中，應該進一步＇＇增進各機制平臺之間的相互協調與配合" [13] , 出臺相[11] 張明楷：｀｀刑法理論與刑事立法＂，《法學評論》， 2017年第6期，第30-31頁。[12] 魏怡然：｀｀歐盟反恐法從懲罰到預防"' 《歐洲法律評論》， 2017年第2卷，第102-123頁。[13] 曾向紅：｀｀恐怖主義的全球治理：機制及其評估"' 《中國社會科學》， 2017年第12期，第178-199、 209• 148•

我國蕷防性反恐刑法的現象透視與規蓖完善關的反恐規範性文件，提升國際反恐合作的廣度和深度。不過，值得注意的是，要想國際性或者區域性反恐規範性文件真正發揮效力，還需將其精神和內容進行國內法轉化，因為＇｀只有將有關國際反恐條約的內容作為國際犯罪國內立法的淵源，並在國內刑法典中予以體現，才能有效地打擊國際恐怖犯罪" [14] 。從我國現有預防性反恐刑法規範看，明顯存在著國際性或者區域性反恐法律規定的內容國內法轉化欠缺的問題。例如，《萬國郵政公約》將｀｀非法使用郵件＂的行為、《禁止危害大陸架固定平臺安全的非法行為的議定書》將｀｀用武力或用武力威脅、暴力毀壞固定平臺或對固定平臺造成可能危及其安全"的行為、《聯合國海洋公約》將｀｀海盜行為＂、《核材料保護公約》將｀｀非法獲取和使用核材料"的行為等納入到了反恐的範疇，但我國現行預防性反恐刑法規範中並無上述內容。這種國際性反恐文件國內法轉化的欠缺，不僅會影響我國反恐刑事法網的嚴密性和反恐國際合作，而且在我國深入推進｀｀一帶一路＂建設的背景下，不利於我國海外人員、機構、財產、利益的保障。因此，在未來的預防性反恐刑法立法過程中，我們在注重對本土化恐怖活動犯罪行為規制的同時，還要及時關注國際反恐趨勢，參與國際、區際反恐合作，積極推動國際性、區際性反恐法律文件的國內法轉化，織密反恐刑事法網，將｀｀用武力或用武力威脅、暴力毀壞固定平臺或對固定平臺造成可能危及其安全" "非法使用郵件＂｀｀非法獲取和使用核材料" "海盜"等反恐國際公約中規定的恐怖活動犯罪行為在刑法中進行補充規定。 [15]四、規範完善：預防性反恐刑法體系的科學化路徑對預防性反恐刑法規範問題的研究，除了全面闡述｀｀預防性＂面向、系統梳理立法演進、深度剖析規範不足、理性選擇應有立場外，還必須對預防性反恐刑法規範體系的完善對策進行探討，以期在正確認識預防性反恐刑法立法的基礎上，使我國的預防性反恐刑法規範更加系統、完備、科學，進而充分發揮預防和打擊恐怖活動犯罪的規範效能。目前來看，由於我國預防性反恐刑法還處於嘗試性立法階段，所以相關規範尚不完善，存在的結構性問題也比較突出。因此，要秉持依法反恐和科學立法的原則，緊緊圍繞我國反恐形勢和治理需要，不斷完善預防性反恐刑法規範體系。＇＇刑法理論尤其是法益保護主義與有關刑罰的正當化根據的學說，對刑事立法起著重要規製作用" [16]' 在我國預防性反恐刑法規範體系的完善過程中，還要充分運用刑法理論對其進行指引，尤其是理論上要對新近刑法立法出現的｀｀預防性＂趨勢進行頁。[14] 陳立虎、吳曦：｀｀國際反恐怖主義犯罪和我國刑事立法＂，《江蘇警官學院學報》， 2002年第1期，第150頁。[15] 梅傳強：｀｀我國反恐刑事立法的檢討與完善一一兼評《刑法修正案（九）》相關涉恐條款"' 《現代法學》， 2016年第1期，第45頁。[16] 張明楷：｀｀刑法理論與刑事立法＂，《法學論壇》， 2017年第6期，第16-34頁。• 149•

澳門法學 2021 年第 2 期闡述。具體而言，針對當前我國預防性反恐刑法規範存在的問題，對預防性反恐刑法規範體系進行系統性完善，可以從以下三個方面展開：一是提升預防性反恐刑法規範的明確性。刑法規範既是司法實踐的裁判依據，也是社會公眾的行動指南。根據罪刑法定原則的要求，刑法規範必須要有明確性，只有明確的刑法規範，才能更好地發揮指引司法裁判和指引公眾行為的功能。如前所述，現有預防性反恐刑法規範存在的涉恐定義混亂、預防認知不一的問題，不僅影響了預防性反恐刑法規範自身的科學性，而且不利於反恐效能的體系。因此，我國預防性反恐刑法規範體系的完善，必須提升規範本身的明確性。就具體措施而言，應當通過恐怖主義本質的刻畫加強涉恐定義的準確性和統一性，通過恐怖活動犯罪行為的合理分類提升罪名設置的科學性和有效性，通過涉恐邊緣行為的謹慎選擇提升預防性反恐罪名設置的必要性和正當性，通過構成要件要素的準確提煉提升涉恐罪名構成要件描述的規範性和明確性，通過恐怖活動犯罪行為危害和主體人身危險性的科學評估增加刑罰配置的均衡性和合理性。二是提升預防性反恐刑法規範的自洽性。理想的預防性反恐刑法規範體系，其內部的罪刑體系之間應該是自洽的，不存在自相矛盾的地方，這也是科學立法的基本要求。如前所述，我國現有的預防性反恐刑法規範體系還存在自洽性欠缺的問題，突出表現為法益要素的虛化、罪責要素的弱化和刑罰要素的不足，這在一定程度上影響了預防性反恐刑法立法的科學性。因此，我國預防性反恐刑法規範體系的完善，還需要注意提升規範本身的自洽性。就具體措施而言，應當通過對反恐罪名法益變化的正視和反恐罪名法益內容的考察，實現保護法益的關聯性控制；通過客觀行為的類型化界分、行為判定的主客觀補強和實質違法性的具體描繪，實現規制行為實質違法性的控制；通過涉恐行為證明標準不降維、推定規定允許反證、標籤認定慎重公示、人格證據謹慎運用，實現罪責要素的均衡抗辯；通過增加刑罰配置區分度、完善刑罰措施和非刑罰措施的有序銜接，實現刑罰要素配置的多樣性。三是提升預防性反恐刑法規範的系統性。恐怖活動犯罪治理體系和治理能力的現代化，不僅要求健全恐怖活動犯罪治理的法律規範體系，而且還要求這些法律規範體系內部和外部均要具備系統性，因為零散的法律規範是很難有效發揮規制效能的，只有系統的法律規範體系才能夠形成強有力的規範合力。如前所述，我國現有的預防性反恐刑法規範體系還存在系統性不足的問題，突出表現為規定方式零散、行為類型粗疏、國際轉化欠缺，由此也導致預防性反恐刑法規範供給與恐怖活動犯罪治理需求之間存在錯位的問題。因此，我國預防性反恐刑法規範體系的完善，要特別注意提升規範的系統性。就具體措施而言，應當理順反恐刑法的體系關係，明確反恐罪名的規定方式，完善刑法與反恐法及其他法律法規的銜接機制，建立預防性反恐刑法規範適用的評估機制，積極對符合我國恐怖活動犯罪治理需要的國際多邊反恐規定進行轉化，及時通過廢、改、立、釋對反恐刑法規範體系進行修正，立體化實現系統性要求。在前述提升我國預防性反恐刑法規範明確性、自洽性和系統性的基礎上，筆者認為，在我國未來的刑法修訂中，可以考慮在刑法分則中單設｀｀恐怖活動罪"一章，專門對恐怖活動犯罪• 150•

我國蕷防性反恐刑法的現象透視與規蓖完善進行規定。誠然，預防性反恐刑法規範體系的完善是一項系統工程，不可能一蹴而就，需要不斷的理論論證和實踐探索。結合上文對當下我國預防性反恐規範的檢視和預防性反恐刑法規範體系的完善思路，筆者在此擬嘗試對｀｀恐怖活動罪"一章的相關預防性反恐罪名進行草擬，以供未來反恐刑法立法參考。 [17]第一條【組織、領導、參加恐怖組織罪】組織、領導、引誘參加、脅迫參加恐怖活動組織的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處沒收財產；積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，可以並處罰金。【包庇、縱容恐怖組織罪】國家機關工作人員包庇恐怖組織，或者縱容恐怖組織進行違法犯罪活動的，處五年以下有期徒刑；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。第二條【實施恐怖活動罪】受恐怖主義、極端主義思想影響，實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的行為，以實施恐怖活動罪定罪，並分別依照故意殺人罪、爆炸罪、綁架罪等的刑罰進行處罰。第三條【準備實施恐怖活動罪】有下列情形之一的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，並處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處罰金或者沒收財產：（一）為實施恐怖活動準備兇器、危險物品或者其他工具的；（二）組織恐怖活動培訓或者積極參加恐怖活動培訓的；（三）為實施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯絡的；（四）為實施恐怖活動進行組織、策劃、共謀或者其他準備的。有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。第四條【幫助恐怖活動罪】為恐怖活動組織、實施恐怖活動的個人或者恐怖活動培訓提供資訊、資金、物資、勞務、技術、場所等支持、協助、便利的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，並處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處罰金或者沒收財產。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。第五條【宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪】以製作、散發宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音訊視頻資料或者其他物品，或者通過講授、發佈資訊等方式宣揚恐怖主義、極端主義的，或者煽動實施恐怖活動的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，並處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處罰金或者沒收財產。第六條【利用極端主義破壞法律實施罪】利用極端主義煽動、脅迫群眾破壞國家法律確立的婚姻、司法、教育、社會管理等制度實施的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰[17] 在此需要說明的是，筆者草擬的反恐罪名與已有反恐罪名重合的，按照筆者的立法構想，應在具體修法時刪除其他章節中的相應罪名。此外，｀｀恐怖活動罪"一章的條文序號，應當以修法時的條文序號編排規範為准，下文的條文編號僅為了研討方便，並不代表最終排序和編號。• 151•

澳門法學 2021 年第 2 期金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金；情節特別嚴重的，處七年以上有期徒刑，並處罰金或者沒收財產。第七條【強制顯示宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標誌罪】以暴力、脅迫等方式強制他人在公共場所顯示宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標誌的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金。第八條【非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪】明知是宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音訊視頻資料或者其他物品而非法持有，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金。第九條【拒不履行反恐安全管理義務罪】負有相關行業反恐安全管理義務而不履行法律、行政法規規定的反恐安全管理義務，經監管部門責令採取改正措施而拒不改正，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金。【拒絕提供恐怖活動犯罪、極端主義犯罪證據罪】明知他人有恐怖主義、極端主義犯罪行為，在司法機關向其調査有關情況、收集有關證據時，拒絕提供，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前兩款的規定處罰。有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。第十條【組織極端主義活動罪】組織極端主義活動的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，並處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處罰金或者沒收財產。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。第十一條【危及海上航行安全罪】對正在航行中的船隻實施破壞和干擾，危及海上航行安全，造成嚴重後果的，處五年以上有期徒刑；尚未造成嚴重後果的，處五年以下有期徒刑。第十二條【危及大陸架固定平臺安全罪】有下列行為之一，危及大陸架固定平臺安全的，處十年以下有期徒刑；造成嚴重後果的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：（一）對大陸架固定平臺上的人員實施暴力的；（二）損害大陸架固定平臺或者造成可能危及乎臺安全的損害的；（三）用武力或用武力威脅、暴力毀壞固定平臺或對固定平臺造成可能危及其安全的；（四）以其他手段將可能毀壞固定平臺或危及其安全的裝置或者物品放置在周定平臺上的。第十三條【海盜罪】私有船舶或私有航空器的航員或乘客，為了實現非法目的，對公海上航行的船舶或者船舶上的人員、財物實施不法強暴行為、扣留行為或任何掠奪行為，造成人員傷亡、重大財產損失等嚴重後果的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑；尚未造成嚴重後果的，處十年以下有期徒刑。第十四條【與境外恐怖組織、機構、人員勾結罪】與境外恐怖組織、機構、個人相勾結，• 152•

我國蕷防性反恐刑法的現象透視與規蓖完善意圖實施打、砸、搶、燒等暴力恐怖襲擊或者煽動他人對抗國家政策、法律實施的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑或者無期徒刑。第十五條【入境發展恐怖組織罪】境外的恐怖組織的人員到中華人民共和國境內發展組織成員的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。第十六條【非法獲取和使用核材料罪】為實施恐怖襲擊而非法獲取和使用核材料的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；情節嚴重的，處死刑。第十七條【非法使用郵件罪】非法使用郵件發送和接收含有宣揚恐怖主義、極端主義內容的電子圖書、音訊視頻資料的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處罰金或者沒收財產。• 153•

澳門法學 2021 年第 2 期Abstract: From the Criminal Law (1979) to the Criminal Law (1997), to the Amendment III to the Criminal Law, the Amendment VIII to the Criminal Law and the Amendment IX to the Criminal Law, China's counterterrorism criminal law norm system is more and more perfect, and is turning to the pre-ventive legislative model, a preventive counterterrorism criminal law is being generated. Particularly in the Amendment IX to the Criminal Law, through the implementation of preparatory acts, the commitment of accomplice, the strengthening of civic cooperation obligations and other legislative means, the criminal law enforcement time of terrorist activities is greatly advanced, so that the preventive trend transformation of criminal law is more obvious. Specifically, the problems in the norms of preventive counterterrorism criminal law in China are highlighted in three aspects: Firstly, the preventive counterterrorism criminal law is not clear enough, including the confusion of the terrorism definition, and the differences on prevention cognition. Secondly, the self-consistency of the preventive counterterrorism criminal law is defective, in-cluding the ambiguity of the elements of legal interest, the weakening of the elements of guilt and the lack of penalties. Thirdly, the systematic nature of the preventive counterterrorism criminal law is insufficient, including the fragmentation of the prescribed methods, the lack of behavior types, the poor connection of regulations and the lack of international transformation. From the standpoint of counterterrorism by rule of law, the protection of human rights and scientific legislation, in the revision of the future counterterror-ism criminal law, it may be considered that a new chapter on "Terrorism Activity Crime" in the Criminal Law specifically stipulates the crimes of preventive counterterrorism, meanwhile, the internal and external cohesion and coordination should be paid more attention to. Key words: Preventive Counterterrorism; Counterterrorism by Rule of Law; Criminal Legislation; Scientific Legislation; Terrorism Activity Crime （責任編輯：馬志遠）• 154•

突發公共衛生事件背景下個人信息的利用和保護馮若涵蕭義宣＊摘要個人信息在公共衛生治理中發撣薯不可替代的重大作用。在突發公共衛生事件的背景下，對個人信息隱私保護的擁憂引發了關於信息利用和信息保護如何協調的爭論。無論在公共衛生領域還是個人信息保護的規制中，協調公共衛生安全與個人隠私保護的關係都是當前面臨的一個重要課題。立法滯後、隱私保護意識淡薄等問題暴露出突發公共衛生事亻牛背景下信息利用和保護的困難。出於公共衛生迫切嚮要的目的，城內和城外都為個人信息收集和利用行為的合法性提供了理論基礎。具體到實踐中，仍霫要通過進一步細化來稱建更加完善明確的信息規制體系。從信息收集和利用的每個環節出撥，嚴格明確信息收集和使用的主體的義務和貴任。通過採取妥善的方式虞理個人信息，充分接撣個人信息對疫情防控的積極作用，為國家綜合治理能力的提升提供更有力的保障。關鍵詞公共犍康信息利用隱私個人信息保護引言2020年，庚子鼠年，一場由新型冠狀病毒肺炎 (Corona Virus Disease 2019, COVID-19) 帶來的黑暗彌漫了整個中國乃至全球。隨著近些年交通的發達和人口流動性的不斷增大，新型冠狀病毒疫情的傳播比2003年的SARS病毒更具廣泛性。作為控制疫情影響的重要工具，公共衛生治理很大程度上依賴於收集、整理、分析信息以及根據從信息中收集到的信息而採取的行動。在這次冠狀病毒狙擊戰中，互聯網大數據、人工智能等現代信息技術手段的有效利用，對於提高疫情監測和防控疫情的科學性、及時性、準確性、有效性，更好地分析掌握疫情傳播規律都* 馮若涵，澳門大學法學院博士研究生。蕭義宣，英國倫敦大學法學博士，澳門大學法學院助理教授。• 155•

澳門法學 2021 年第 2 期發揮了舉足輕重的作用。然而，信息的獲取、使用和披露需要依賴個人的同意與授權。即使在突發公共衛生事件背景下，由個人自主控制個人信息的權利使得公共衛生機構仍然需要面臨獲得個人同意的理論障礙。 [l]此外，面對公共衛生突發事件，即使在個人信息保護已成為廣泛共識的今天，仍面臨嚴峻的考驗。在大數據時代的背景下，越來越多的人們重視個人隱私與信息安全，並堅持保護個人信息不受外部入侵。然而，現代化信息技術的發展在協助公共衛生的同時，也使得個人信息獲得在技術上變得更加容易。層出不窮的個人信息洩露事件更是加劇著人們對隱私的憂慮。在這些信息的轟炸下，大眾恐慌情緒日益加深。在給被公開人員的生活造成了極大的困擾的同時，也存在極大的違法違規風險。如何權衡協調信息利用和保護的關係。個人信息的收集是否必須依賴於個人的同意、該被誰來收集、收集後如何保障合法權益不被侵犯等問題也擺在人們面前。在突發公共衛生事件的背景下，有關個人信息保護的戰役也需要時刻保持戒備。本文將從公共衛生治理的視角出發，以問題意識為導向，詳細分析突發公共衛生事件背景下信息利用和保護工作的困難與原因。以域內域外的立法實踐為立足點，為突發公共衛生事件背景下個人信息的收集和利用提供合法性依據。並以疫情防控的實踐為例，進一步探討在突發公共衛生事件背景下個人信息利用和保護過程中應該注意的問題和相關解決措施。一、突發公共衛生事件背景下信息利用和信息保護的難點公共衛生鬮係到一國或一個地區人民大眾健康的公共事業。面對重大疾病尤其是傳染性疾病，需要採取各種政策的和技術的措施，預防、控制和消除不利於健康的因素和健康危害隱患，達到保護和增進公眾健康的目的。傳染性疾病的控制預防治療屬於典型的公共衛生職能範疇。作為公共衛生的｀｀執行者＂，公共衛生機構承擔著促進健康，預防疾病，保障公民健康權的職責。公共健康保障的是公眾的共同利益，具體到每一個公民來說又是公民個人的健康權，所以保護公共健康是各國政府、社會和每一個公民的義務。 [2] 許多核心公共衛生活動也越來越多地使用電子手段來大量獲取、使用和存儲個人健康信息。 [3] 信息的傳輸通常需要依賴於個人的同意以保護個人的隱私安全。然而，作為保護隱私的核心機制，知情同意與出於公共衛生等公共目的而被曆史和傳統接受的披露相沖突。 [4] 在許多情況下，嚴格遵守知情同意的原則要求[l] Hodge, J. G., & Gos血 K. G., Challenging Themes in American Health Information Privacy and Public's Health: Historical and Modern Assessments, Journal of Law Medicine & Ethics, Volume 32(4), 2010, pp. 670-679. [2] Garnier, Ophelie, et al., State Obligations to Guarantee the Human Right to Health and the Derivative Right to Access Medicines, Harvard Business Review, Volume 86, 2013, pp.22-23. [3] Gos血Lawrence 0., 」ames G. Hodge Jr, and Ronald 0. Valdiserri., Informational Privacy and the Public's Health: The Model State Public Health Privacy Act, American Journal of Public Health, Volume 91, 2001, pp.1388-1392. [ 4] Hodge, J. G., & Gostin, K. G., Challenging Themes in American Health Information Privacy and Public's Health: Historical and Modern Assessments, Journal of Law Medicine & Ethics, Volume 32(4), 2010, pp. 670-679. • 156•

突發公共衛生事件背景下個人信息的利用和保護公共衛生當局需要不斷的證明其獲取信息的合理性。在突發公共衛生事件的背景下，這無疑加重了公共衛生當局的負擔，也不利於及時有效的進行疫情的防控工作。無論是新型冠狀病毒還是其他傳染性疾病總是爭議不斷。 [5] 在突發公共衛生事件中，傳染性疾病患者及其疑似者和密切接觸者往往會被視為高危人群。在疫情蔓延的背景下，大部分個人信息洩露事件的受害者基本上都是這些人群。在一些洩露事件中，通常以尋找確診病例密切接觸者為名直接披露、共享疫區及有關人員個人信息。 [6] 被傳播者的個人信息在多個社交平臺上被轉發，涉及的圖片包含了姓名、身份證號碼、家庭住址、照片等。個人信息，甚至是個人敏感信息被大量洩漏。這一類事件頻繁沖上社交媒體的熱搜榜單。實際上，這些載有個人信息的檔案在各種社交媒體中廣泛傳播，在引發大眾警惕的同時，更多的是大眾不必要的恐慌情緒、被公開人員身心的傷害以及由於隱私洩露帶來的侵權風險。實際上，在面對突發公共衛生事件時，缺乏疫情的整體控制，個人的生命健康安全就沒辦法得到保障。 [7] 然而，出於保障公共健康的需要，無可避免的要收集和利用一些個人信息。在這樣的情況下，現實中個人隱私經常不得不做出一些讓渡。出於疫情防控工作緊迫性的需要，公共衛生機構應擁有完全的酌處權，以合法的公共衛生目的獲取和使用個人信息。 [8] 然而，這並不意味著可以無限度的以犧牲個人隱私權的方式換取公共衛生安全。關於個人信息的利用和保護的衝突究其本質是由公共健康安全代表的社會利益和隱私權代表的個人利益如何協調平衡的問題。由於疾病的傳染性，傳染病的患病主體雖是個體，但傳播對象卻是社會公眾。個人利益與公眾利益之間的矛盾問題使得如何權衡信息利用和信息保護在突發公共衛生事件的實踐中成了難點。一、突發公共衛生事件背景下信息利用和信息保護問題的成因分析（一）立法的滯後性1. 同意原則的失靈目前，中國在進行個人信息收集和利用時的合法性基礎是個人的同意。這一原則在全球範圍內的個人信息保護中也被普遍適用。 [9] 實際上，知情同意原則在現代隱私法規中發揮作用，但不能作為向公共衛生當局傳輸健康信息時可能產生挑戰的工具。僅僅利用同意原則來限制公共衛生當局收集和利用健康信息，不僅違背了公共衛生信息使用的歷史規範，更是反映出不健[ 5] Bayer R, Fairchild A., The Limits of Privacy: Surveillance and the Control of Disease, Health Care Analysis, Vol-urnelO, 2002, pp.19-35. [6] 澎湃新聞，｀｀武漢返鄉人員的個人信息被洩露，接到辱罵電話" , http://finance.sina.eom.cn/wm/2020-01-27/ doc-iihnzahk6549219.shtml [7] 杜治政： "SARS防治中的倫理學斷想"' 《中國醫學倫理學》， 2003年第05期，第1-3頁。[8] Hodge, J. G., & Gostin, K. G., C這enging Themes in American Health Information Privacy and Public's Health: Historical and Modern Assessments, Journal of Law Medicine & Ethics, Volume 32(4), 2010, pp. 670-679. [9] 張新寶：｀｀個人信息收集：告知同意原則適用的限制＂，《比較法研究》， 2019年第06期，第1-20頁。• 157•

澳門法學 2021 年第 2 期全的隱私政策。特別是在突發公共衛生事件的實踐背景下，一一征得個人的同意顯然也並不切實際。然而，現行的《網絡安全法》等有關個人信息收集和利用的法律法規並沒有給出同意的例外情形。《個人信息安全規範》中雖然列舉了一些基於＇｀公共衛生目的＂等的授權同意的例外規定，但其性質仍屬於國家標準的範疇，信息收集和利用行為的合法性仍然存在欠缺。2020年10月 13 日，備受關注的《中華人民共和國個人信息保護法（草案）》初次提請十三屆全國人大常委會第二十二次會議審議。在其中第十三條第（四）中給出了｀｀為應對突發公共衛生事件＂需要的例外規定。 [10」 2021年4月 29日，中國人大網公布《中華人民共和國個人信息保護法（草案二次審議稿）》全文，並對其公開征求意見。在草案二次審議稿中繼續保留了此條。這無疑為突發公共衛生事件背景下的信息收集和利用行為的合法性提供了有力的支持。不過正式的《個人信息保護法》仍在醞釀當中，距離其正式出臺還有一段時間。這也暴露出中國在現有的個人信息保護制度中具有滯後性的問題。2. 邊界模糊明確的法律規制可以為人們的交往行為提供指引與導向，法律的模糊不清導致會規範的無效和人們交往的無序。 [11] 在現行法律中，缺乏對個人信息進一步的區分和定性。《個人信息保護法》雖然已經在制定當中，在其生效之後能夠為應對突發公共衛生事件背景下，個人信息的處理提供合法性支持。然而，相關的行政管理規定、應急相關文件等還沒細化到足以保障其執行過程的規範化的程度。仍然存在很多模糊不清的地方。缺乏清晰明確的法律法規對所收集信息的範圍、程序、方式、途徑、期限等內容作出規定。這也進一步增加了信息的泄露風險。特別是在突發公共衛生事件背景下，信息的有效利用需要更為清晰的邊界與明確的要求。仍然需要結合實踐工作需要進行細化。公共衛生機構面臨的挑戰，就是要在具體實踐中實現公共衛生的最大利益與個人的信息保護的平衡。 [12]（二）隱私保護意識淡薄雖然相關部門要求對於基於疫情防控所收集的個人信息具有保密義務，但是仍然大量存在的信息外泄現象表明內部機制存在監督漏洞等問題。目前，由於傳輸方式便捷、靈活、高效等特點，不少工作人員選擇採用微信等個人社交軟體進行工作交流。但與此同時，其易複製、易傳播、不受限的特性而使其成為本次疫情中個人信息洩漏的｀｀重災區＂。相關工作人員對於患者隱私保護意識不強，有意無意地在社交媒體上進行信息泄漏，從而引起相關輿情。例如，湖南省益陽市就曾因衛生健康局某些工作人員將屬於內部工作文件（內容涉及市民章某某及其親屬等11人的個人隱私信息）轉發給無關人員，進而傳播至微信群，引起大量轉發和部分市民恐[10] 《個人信息保護法草案》第十三條：符合下列情形之壹的，個人信息虞理者方可處理個人信息：取得個人的同意；為訂立或者履行個人作為壹方當事人的合同所必需；為履行法定職責或者法定義務所必需；為應對突發公共衛生事件，或者緊急情況下為保護自然人的生命健康和財產安全所必需；為公共利益實施新聞報導、輿論監督等行為在合理的範圍內處理個人信息；法律、行政法規規定的其他情形。[11] 謝暉：｀｀文義解釋與法律模糊的釋明"' 《學習與探索》， 2008年第6期，第114頁。[12] Gos血 L. 0., & Hodge Jr, J. G., Personal Privacy and Common Goods: A Framework for Balancing Under the National Health Information Privacy Rule, Social Science Electronic Publishing, Volume 86(6), 2002, pp.1439-1479. • 158•

突發公共衛生事件背景下個人信息的利用和保護慌。 [13]此外，社交媒體的迅速發展使人們的表達自由成為可能，表達自由與隱私權的沖突也日益加劇。外泄的個人信息在社交媒體上進行瘋狂的發酵。大眾進行的一些諸如｀｀人肉搜索"、 " 網暴"等行為，在個人情緒化自由表達的同時，更多的侵犯了他人的隱私安全。正如英國著名哲學家約翰·穆勒在《論自由》闡述的：｀｀只有在不涉及他人的利害時，個人才擁有完全的行動自由，不必向社會負責。 [14] 這些工作人員與網民的行為，不僅對疫情防控工作帶來負面影響，侵害了他人隱私安全，更是折射出大數據時代對於隱私保護意識的缺失。三、突發公共衛生事件背景下信息收集和利用的建議（一）同意原則的豁免1. 同意原則在域外的豁免實踐在突發公共衛生事件的背景下，疫情防控並不能當然的被賦予個人信息收集和利用的權利。然而，基於疫情防控的迫切需要，一一征得個人的明確同意在實踐中並不可行。作為公共衛生管理的重要手段，法律法規是公共衛生突發事件的可靠保障。 [15] 基於公共衛生的目的，域外一些國家和地區通過法律法規、判例等方式給出了支持。作為一向保障人權，重視人格權益保護的的歐盟主要採取專門性立法的模式規制個人信息的收集和利用行為，從而對個人信息進行保護。然而，信息保護規則（如《一般信息保護條例》 (General Data Protection Regulation, GDPR) 、《有關個人信息自動化處理之個人保護公約》 (Convention for the Protection of Individuals with regard to Automatic Processing of Per-sonal Data)等）並不應成為防控新冠疫情的障礙。在《一般信息保護條例》中明確提出，｀｀公共利益"作為合法性事由之一，構成信息主體同意的例外。當為保護信息主體及其他自然人的重要利益而處理個人信息，或信息控制者被賦予公共職能時必須處理個人信息時，無需獲得信息主體同意。傳染病的預防和控制構成GDPR第九條2 (i) 中所述的公共利益。 [16] 基於疫情監測、防控、隔離等目的，互聯網公司、電信運營商等企業基於已掌握的個人信息為相關部門進行疫情防控提供信息支撐，不必受限於信息主體的同意要件。 2020年3月，歐盟信息保護委員會[13] 中共益陽市紀律檢査委員會、益陽市監察委員會，《關於赫山區衛生健康局副局長舒慶國等人違反疫情防控工作紀律的情況通報》。[14] Stuart, J., John Stuart M沮： On Liberty, Daily Show, 2012. [15] 孫蔭眾：｀｀公共衛生管理在傳染病預防中的定位與幹預"' 《西北醫學教育》， 2010年第06期，第1121-1123頁。[16] 《一般信息保護條例》 A元de 9, (2), Paragraph 1 shall not apply if one of the following applies: (i): processing is necessary for reasons of public interest in the area of public health, such as protecting against serious cross-border threats to health or ensuring high standards of quality and safety of health care and of medicinal products or medical devices, on the basis of Union or Member State law which provides for suitable and specific measures to safeguard the rights and freedoms of the data subject, in particular professional secrecy. • 159•

澳門法學 2021 年第 2 期(European Data Protection Board, EDPB) 發佈了《關於在新冠肺炎疫情期間處理個人信息的聲明》 (Statement on the Processing of Personal Data in the Context of the Covid-19 Outbreak) 細化了疫情防控中個人信息的使用方法。由此可以看出，知情同意並非個人信息合法使用的唯一合法事由。在保護公共利益的背景下，為使雇主和公共衛生主管部門基於疫情防控的需要處理個人信息，其有權無需獲得信息主體的同意提供了法律依據。 [17] 此外，為了應對此次新型冠狀病毒的傳播，諸如西班牙、義大利、英國、德國、法國等國家的信息保護監管機構也紛紛出臺相關文件來回應疫情期間收集和使用個人信息的問題。這些文件都為公共衛生事件背景下收集和使用個人信息提供了支持。與歐盟相比，美國則更加注重強調行業自律以及信息的流通。主要採用分散式立法的模式對特定情境下個人信息的收集和利用行為進行規制。 [18] 對保護公共健康保護至少可以迫溯到傑斐遜式的｀｀健康社會＂傳統。它聲稱，健康的政治機構是健全民主的必要先驅。 [19] 通過美國最高法院之前的一些判決 [20] 可以看出，出於公共利益的需要，政府可以採取限制措施對個人自身自由的權利進行幹預。此外，在《健康保險便利和責任法案》 (Health Insurance Portabil-ity and Accountability Act, HIPAA) [2lJ 中規定了十二類在涉及｀，國家利益優先"的情形下，可以不經個人同意而合理利用個人健康信息。其中就包括公共衛生監管活動、降低衛生安全風險等。 [22] 並且通過豁免現行法律法規中部分隱私條款的方式，保障疫情防控中個人信息的收集和使用行為。 2020年三月，為了有效的遏制疫情發展，美國政府進一步擴大了隱私條款的豁免範圍。在遵守隱私保護規則的前提下，根據適用法律（如州法律、法規或判例法）和醫療機構的道德行為標準，信息提供者可以在未經患者許可的情況下，共享必要的患者信息，以防止或減輕對個人或公眾健康及安全的嚴重和迫在眉睫的威脅。這其中就包括了家人、朋友、醫護人員和執法人員。 [23] 出於保護公眾免受傳染病影響的目的，披露關於疾病和其他公共衛生威脅[17] The European Data Protection Board, Statement of the EDPB Chair on the Processing of Personal Data in the Context of the OOVID-19 Outbreak, https://edpb.europa.eu/our-work-tools/our-documents/outros/statement-processing-per-sonal-data-context-covid-19-outbreak _ en. [18] 張新寶：｀｀從隱私到個人信息：利益再衡量的理論與制度安排"'《中國法學》，第2015年第03期，第39-60頁。[ 19] Rosenblum M., From Medical Police to Social Medicine: Essays on the History of Health Care, American Journal of Public Health, Volume 65(6), 1975, pp. 259. [20] 參見Henning Jacobson, V. Commonwealth of Mass缸husetts.197 U.S. 11 (25 S.ct. 358, 49 L.Ed. 643) 等。 1902年， Henning 」acobson拒絕在天花爆發時注射州政府要求的疫苗並拒絕支付罰金。雙方對簿公堂，最終，該案以雅各布森敗訴告終。法官John Man却ill Harlan認為，憲法保護的自由，並不意味著每個人都有絕對的權利來擺脫束縛，恰恰相反，每個人都必須服從於公眾的共同利益。[21] 詳見US Department of Health and Human Services, Office for Civil Rights. Summary of the HJPAA privacy rule. Available at: https://www.hhs.gov/hipaa/for-professi叩謳privacy/laws-regulations/index.html. Accessed February 20, 2020. [ 22] Assistance H C., Summary of the HJPAA privacy rule, Office for Civil Rights, 2003. [ 23] Department of Health & Human Services, OOVID-19 & HJPAA Bulletin Limited Waiver of HJPAA Sanctions and Penalties During a Nationwide Public Health Emergency, 2020. https://www.hhs.gov/sites/default/files/hipaa-and-cov-• 160•

突發公共衛生事件背景下個人信息的利用和保護的信息而頒佈的限制個人自由的法律是獲得支持的。 [24] 此外，應政府部門要求的第三方機構（如醫院、電信運營商等）可以在不經用戶同意的情況下變更收集時告知用戶的使用目的，向政府部門提供其掌握的個人信息。根據｀｀第三方原則" (Third-Party Doctrine) [25] , 在這種情況下的第三方機構也不受美國憲法第四修正案的限制。 [26]由此可見，無論是歐盟還是美國，都給予了基於公共衛生目的（特別是疫情控制目的）背景下，收集和利用個人信息的合法性支持。通過部分的限制個人信息利益（豁免同意），賦予疫情防控過程中收集和利用個人信息更大的自由。2. 中國對個人信息利用和保護規則相較於歐美，中國更趨向於專門立法模式主要通過《傳染病防治法》、《突發事件應對法》，並結合《網絡安全法》、《個人信息安全規範》的相關規定基本建立了疫情防控背景下的個人信息的收集與利用規則的框架。以求保障人格權利和保障信息流通的並重。雖然目前暫時還缺乏對於基於｀｀公共利益"、 "突發公共衛生事件＂等原因收集個人信息的有關同意的例外規定。但是，基於疫情防控的迫切性需要，可以依賴《傳染病防治法》、 <突發公共衛生事件應急條例》等相關法律法規解決現實問題。例如，分別在《傳染病防治法》的第十二條和《突發公共衛生事件應急條例》的第十條和第十一條中授予了人民政府、衛生行政部門、疾病預防控制機構、醫療機構有關信息收集、利用的權利。此外，人民政府可以再次授權給相關部門、機構、組織。由於《傳染病防治法》和《突發公共衛生事件應急條例》屬於特別法，基於特別法優於一般法的適用規則，優於屬於一般法的《網絡安全法》。在等待《個人信息保護法》出臺的同時，這些法律法規和標準的應用為疫情防控下個人信息收集和利用提供了合法性基礎和支持。然而，這些強制性權力並非沒有邊界和規制，在實踐中如何合理合法的收集和利用個人信息仍需進一步探討。在具體場景下，如何在保護公共利益與個人信息之間找到一個相對合理的平衡點，構建更規範、更完善的信息規制體系也是疫情防控工作的一個重要挑戰。（二）明確主體的義務與責任1. 限制信息收集和使用的主體(1) 行政機關id-19-limited-hipaa-waiver-bulletin-508.pdf. [ 24] Moskop J C, Marco CA, Larkin G L, et al., From Hippocrates to HIPAA: Privacy and Confidentiality in Erner-gency Medicine—Part I: Conceptual, Moral, and Legal Foundations, Annals of Emergency Medicine, Volume 45(1), 2005, pp.53-59. [25] "第三方原則＂起源於20世紀70年代末美國最高法院的兩項判決，即United States訴M沮er案和Smith訴M訌yland案。 M沮er案涉及政府獲取銀行持有的財務記錄， Smith案涉及政府獲取電話公司持有的電話記錄。它們合在一起的規則是，知情和自願向｀｀第三方＂披露的信息不涉及《第四修正案》。在這種情況下，｀｀第三方＂包括依法設立的任何非政府機構或實體。[ 26] Price MW., Rethinking Privacy: Fourth Amendment Papers and the Third-Party Doctrine, Journal of National Security Law and Policy, Volume 8, 2015, pp.247. • 161•

澳門法學 2021 年第 2 期作為依法行使國家權力、執行國家行政職能的主體，《突發公共衛生事件應急條例》第十條和第十一條分別授予了國務院衛生行政主管部門制定全國突發事件應急預案和省、自治區、直轄市政府制定本行政區域內突發事件應急預案的權利，在應急預案中中應包括突發事件信息的收集、分析、報告、通報制度。《突發事件應對法》也為政府及有關部門、專業機構｀｀通過多種途徑收集突發事件信息"提供了合法性基礎。 [27] 此外，在突發事件應急預案中，為了預防疫情的需要，人民政府可以賦予除了疾病預防控制機構和醫療衛生機構之外的部門、機構、組織，以及個人收集和分析信息的任務。在信息披露和使用時，根據《傳染病防治法》的第三十八條之規定，負責向社會公開披露相關傳染病疫情信息的主體為國務院及省級人民政府的衛生行政部門。此外，《政府信息公開條例》第二十條、《突發公共衛生事件應急條例》第二十五條分別規定，由政府主動公開｀｀突發公共事件的應急預案、預警信息及應對情況"。衛生行政主管部門負責向社會發佈突發公共衛生事件的信息。(2) 疾病預防控制機構和醫療機構根據《傳染病防治法》第十二條規定，一切單位和個人具有向醫療及疾病預防控制機構，如實提供｀｀有關情況"的義務。雖沒有明確羅列出｀｀有關情況"具體是指哪些情況。但根據第十二條第二句可見，｀｀疾病預防控制機構、醫療機構不得洩露涉及個人隱私有關信息資料。"由此可見，有關情況可以解釋為，包括個人隱私在內的與疫情相關的個人信息。在防控疫情需要的背景下，一切單位和個人有義務向疾病預防控制機構、醫療機構上報個人信息。疾病預防控制機構和醫療機構也因此構成了疫情個人信息收集的主體。(3) 企業在疫情防控中，一些因平時業務需要收集掌控著信息的企業也發揮著不可忽視的作用。根據報告統計顯示，截至2019年6月，中國線民規模達8.54億，使用手機上網的比例達99.1% 。 [28]各大運營商和互聯網公司掌握了包括聯繫方式、行動軌跡在內的大量公民個人信息。這些個人信息為企業助力疫情防控提供了便利。中央網信辦與2020年2月 9 日公開發佈了《關於做好個人信息保護利用大數據支撐聯防聯控工作的通知》，鼓勵有能力的企業積極利用大數據，進行疫情相關的大數據分析研究，為聯防聯控工作提供大數據支持。 [29] 除卻企業在配合疾病預防控制機構、醫療機構收集員工個人信息外，收集、使用公民個人信息應當事先征得被收集者同意。由此可見，擁有明確的法律授權仍然是收集信息的合法性基礎。通知中也明確表示，除國務院衛生健康部門依據《網絡安全法》、《傳染病防治法》、《突發公共衛生事件應急條例》[27] 《突發事件應對法》第三十八條：縣級以上人民政府及其有闆部門、專業機構應當通過多種途徑收集突發事件信息。縣級人民政府應當在居民委員會、村民委員會和有關單位建立專職或者兼職信息報告員制度。獲悉突發事件信息的公民、法人或者其他組織，應當立即向所在地人民政府、有關主管部門或者指定的專業機構報告。[28] 北京中國互聯網路信息中心，第44次中國互聯網路發展狀況統計報告， 2019 。[29] 中央網信辦《關於做好個人信息保護利用大數據支撐聯防聯控工作的通知》第五條：鼓勵有能力的企業在有關部門的指導下，積極利用大數據，分析預測確診者、疑似者、密切接觸者等重點人群的流動情況，為聯防聯控工作提供大數據支持。 http://www.gov.cn/xinwen/2020-02/09/content_5476472.htm• 162•

突發公共衛生事件背景下個人信息的利用和保護等法律法規授權的機構外，其他任何單位和個人不具有在未征得個人同意的情況下，以疫情防控為由收集使用個人信息的許可權。企業在進行大數據分析的同時也需要遵守相關法律法規和牢記公共衛生的重要道德原則。在進行信息披露和使用時，企業是無權向社會公開披露涉及人員的個人信息的。但仍可以借助企業的專業技術優勢，與社會專業力量協調聯動，提高信息披露的效率。企業等第三方可以在不超過許可權範圍內，按照主管部門要求，及其委託對用戶信息開展分析、利用、硏究等疫情防控的輔助工作。例如，可以根據這些信息進行回溯分析，及時的追蹤到疑似和密切接觸者，即所謂的｀｀接觸迫蹤"。 [30] 這對於及時採取隔離措施、切斷傳染源都提供著巨大的幫助。此外，可以根據信息掌握人群流動、疫情聚散等情況。對於宏觀把控疫情發展情況、預測發展趨勢、調度醫療資源配置等都具有重要意義。信息技術手段的應用為高速、快速分析和採取幹預措施從而改善人口健康狀況提供了有利的機會。但是，由於這些大數據往往涉及大量的個人信息，甚至是對特定人群的迫蹤分析。不是任何單位或個人都可以收集和使用的。對於企業來說，是否能夠未經被收集者同意收集和使用個人信息取決於是否得到國務院衛生健康部門的授權。根據《傳染病防治法》也肯定了一切單位和個人均有配合疾病預防控制機構、醫療機構收集員工個人信息的強制性義務。 [31] 在借助第三方力量進行信息披露時，相關企業等第三方也應遵守按相關法律、行政法規的規定。如果因為企業行為而導致個人信息的洩露，企業仍然應當承擔相應的責任。2提高相關工作人員的風險意識和責任意識《民法典》將個人信息納入醫院保密範圍。根據其規定，醫療機構及其醫務人員應當對患者的隱私和個人信息保密。洩露患者的隱私和個人信息，應當承擔侵權責任。《突發公共衛生事件與傳染病疫情監測信息報告管理辦法》也明確規定，｀｀未經當事人同意，不得將傳染病病人及其家屬的姓名、住址和個人病史以任何形式向社會公開"。 [32] 除卻醫療衛生人員，在疫情防控期間，很多相關機構的工作人員都因工作需要掌握著大量的個人信息。很多個人信息洩露事件是由於相關工作人員的隱私權保護意識淡薄造成的。企業、行政機關、各醫療機構對所收集的個人信息都具有妥善管理的義務。應該採用諸如加密、匿名集中管理等安全措施保障個人信息安全。此外，《刑法》、《居民身份證法》等相關法律都對侵犯公民個人信息的行為做出了規制。如上所述，即使在出於疫情防控的目的等特殊情況的背景下，有關部門和機構具有收集個人信息的權力，但相關工作人員必須對在履行職責中收集，存儲的個人信息、隱私和商業秘密進行嚴格保密，不得洩露或非法使用個人信息，[ 30] Center for Disease Control, et al., Quarantine and isolation: Lessons learned from SARS, University of Louisville School of Medicine, Institute for Bioethics, Health Policy and Law, 2003. [31] 《傳染病防治法》第十二條：在中華人民共和國領域內的一切單位和個人，必須接受疾病預防控制機構、醫療機構有關傳染病的調査、檢驗、採集樣本、隔離治療等預防、控制措施，如實提供有關情況。[32] 《突發公共衛生事件與傳染病疫情監測信息報告管理辦法》第十四條：醫療衛生人員未經當事人同意，不得將傳染病病人及其家屬的姓名、住址和個人病史以任何形式向社會公開。• 163•

澳門法學 2021 年第 2 期否則將可能會面臨行政責任或刑事責任。因此，在工作實踐中普及提高工作人員的信息保護意識是不可忽視的。3. 完善明確的分級授權機制機構內部的信息儲存和傳輸需要通過建立完善的分級授權機制進一步規範和完善。根據研究發現，很多有關於個人信息洩露事件都是由內部違規操作行為造成的。 [33] 基於疫情影響，很多單位及企業都採取了遠程辦公的方式。這種模式，在提供便利的同時也給員工健康安全提供了保障。但辦公軟體和員工私人社交軟體的不分流也是個人信息洩露的風險隱患之一。在這種模式下，個人應用可以隨意訪問、存取工作信息。也可能存在個人信息被部分APP在未經同意的前提下過度收集、使用的風險。此外，雖然目前的信息洩露事件中無意洩漏的可能性較小。但隨著個人大數據尤其是個人健康隱私大數據可用性的發展，也引起了一些國家和研究者對於個人健康信息的關注。 [34] 隨著越來越多的個人信息存儲在海量信息倉庫中，無意的披露已變得越來越普遍。公共衛生機構相關人員無意間洩漏的不在少數。 [35] 基於信息安全的考盧，信息儲存傳輸和工作人員私人社交媒介應該盡可能的進行分流隔離管理。可以採取加密儲存、去標識化、限制對個人敏感信息資料庫的訪問許可權等安全技術手段。根據不同工作人員的工作性質和工作內容，設置不同的安全許可權和訪問級別。 [36] 防止未經授權的訪問以及個人信息被洩露、竊取等。公共衛生機構也可以通過據此進行審計跟蹤問責，精准的確定誰訪問了記錄，何時訪問了記錄以及對記錄進行了哪些更改。 [37] 另外，還需要注意的是，在使用這些個人信息時，也應該嚴格限制用於疫情防控的目的。未經本人許可，其個人信息不得被使用於其他目的。使公民的個人信息在有限範圍內，基於疫情防控目的受控的儲存和傳播。（三）最小必要原則的適用L限制個人信息收集的範圍基於維護公共健康安全的需要獲得了法律的授權，也並不意味著可以隨意的收集和傳播各種個人信息。在收集個人信息時，應該明確告知被收集者。嚴格限制所收集個人信息的範圍。很多地方為了更好地追蹤疫情發展，阻止疫情蔓延防控疫情，採取了實名制措施。例如，在買藥、乘坐公共交通時進行實名認證登記等。用戶需提交姓名、性別、身份證號等個人信息。但是，在很多實名登記過程中，用戶並不能明確的被告知被收集信息的使用範圍、存儲期限、到期後如何處置等情況。這是不符合《網絡安全法》、《個人信息安全規範》等相關規定的。根[ 33] O'Brien D G, Yasnoff WA., Privacy, Confidentiality, and Security in Information Systems of State Health Agen-cies, American Journal of Preventive Medicine, Volume 16(4), 1999, pp.351-358. [34] Mai, Jens-Erik, Three Models of Privacy: New Perspectives on Informational Privacy, Nordicom Review, Vol-ume37, 2020, pp.171-175. [35] Lord N., The History of Data Breaches, Digital Guardian, 2017. [36] Gostin, Lawrence., Health Care Information and the Protection of Personal Privacy: Ethical and Legal Consider-ations, Annals of Internal Medicine, 1997, pp.683-690. [ 37] Morrissey, J., Data Security Regulations on The Way, Modern Health Care, Volume 29(25),1999, pp.16. • 164•

突發公共衛生事件背景下個人信息的利用和保護據《網絡安全法》的有關規定，在收集個人信息時應當遵循正當性、必要性的原則。不得收集與防控疫情無關的個人信息，避免對個人權利和基本自由產生幹涉。 [38] 因此，在收集個人信息時，需要嚴格明確信息收集的目的，被收集的信息的主體應該是與疫情防控緊密相關的人。這些被收集的個人信息應有利於達成疫情防控目的的達成，否則也不符合對適當性原則的要求。 [39] 《民法典》第一千零三拾伍條規定，個人信息的處理不得過度。《信息安全法》第二十九條也提到了，應當在法律、行政法規規定的目的和範圍內收集、使用信息，不得超過必要的限度。在《關於做好個人信息保護利用大數據支撐聯防聯控工作的通知》中強調了在收集個人信息時應參照《個人信息安全規範》，在實現疫情防控目的所需的最小必要範圍內收集，即堅持｀｀最小必要原則＂。例如，對於確診患者和疑似症狀人員，可以收集其具體居住地址、身份信息、病史、健康狀況、行動軌跡、所接觸人員等信息。但其他與疫情無關的個人信息，如財產情況、學歷、宗教信仰、職業等，則明顯超過了疫情防控的需要。此外，應堅持比例原則。基於公共利益目的所收集的個人信息，其帶來的對個人隱私等利益的侵犯損失應小於其帶來的社會福祉。2限制個人信息披露和使用的範圍根據《政府信息公開條例》的有關規定，｀｀涉及商業秘密、個人隱私等公開會對第三方合法權益造成損害的政府信息，行政機關不得公開。但是，第三方同意公開或者行政機關認為不公開會對公共利益造成重大影響的，予以公開"。 [40] 很顯然傳染性疾病由於其自身性質屬於不公開會對公共利益造成重大影響的範疇。但除卻懲戒公示、強制性信息的披露外，涉及個人隱私的部分仍要選擇恰當的方式和範圍。 [41]在進行信息披露和使用時，應緊緊團繞｀｀和疫情相關｀｀的個人信息這一範圍。例如，確診病患的行為軌跡、接觸的人群、出行地點、乘坐的交通工具等可能造成病情蔓延的信息。根據《傳染病防治法》第六十八條，不得｀｀故意洩露傳染病病人、病原攜帶者、疑似傳染病病人、密切接觸者涉及個人隱私的有關信息、資料"。其他與疫情無關的患者個人信息仍然受隱私權的保護。在披露個人信息時，可以採取匿名化等去標識化的方式。例如，只公佈其姓氏、年齡、現居地區、發病時間、身體狀況、入院時間等信息。此外，需要結合具體的信息使用環境進行信息脫敏的精細度的劃分。例如，如果只是為了保障公眾的知情權，防範公眾因接觸傳染源受收到感染，不宜公開較多精准的信息信息。可以採取類似擴大所公開信息的範圍等手段對個人信息進行去標識化的脫敏處理，在保障公眾健康的同時也可以防止特定地區範圍內的公眾因輕易識別出特定的患者、疑似患者、密切接觸者而[38] 《網絡安全法》第泗十一條：網路運營者收集、使用個人信息，應當遵循合法、正當、必要的原則，公開收集、使用規則，明示收集、使用信息的目的、方式和範圍，並經被收集者同意。[39] 李承亮：｀｀個人信息保護的界限以線上評價平臺為例", 《武漢大學學報（哲學社會科學版）》， 2016年第04期，第109-120頁。[40] 《政府信息公開條例》第十五條。[41] 國務院辦公廳，《2018年政務公開工作要點的通知》。• 165•

澳門法學 2021 年第 2 期造成的恐慌情緒和對被公開信息者的歧視。而對於專業的公眾衛生機構及其他進行疫情防控工作的相關部門，則需要披露更為精細準確的信息。這也是基於衛生防控工作的迫切需要。這樣既可以在維護社會公共健康安全的前提下保障個人隱私不受侵犯，也可以滿足社會一般公眾對疫情知情權的需求。（四）後續處理個人信息的儲存期限應當為實現其處理目的所必要的最短時間。 [42] 在疫情結束後應妥善處理這些個人信息。基於疫情需要所收集利用的個人信息，是出於應對疫情的目的。在疫情結束後，除卻仍具有進一步研究價值和內部管理存檔必要的其他個人信息都已經實現了其目的。可以參照《個人信息安全規範》的相關規定，在個人信息收集的目的實現後，採取刪除或匿名化等方式妥善處理個人信息。 [43] 以防在疫情結束後再次出現個人信息洩露、濫用等情形。這樣不僅可以幫助公共衛生機構保障用戶信息隱私安全等合法利益，更可以建立公眾對機構的信任，使得個人對信息的安全性更有信心。 [44] 公眾將更有可能提供個人健康信息，協助公共衛生機構順利開展工作來促進和保護公眾健康。 [45]幺士苹^、口 n口在大數據時代背景下，數字技術的不斷深化應用在給我們提供便利的同時也給隱私保護法帶來了挑戰。無論是｀｀新冠肺炎"還是其他突發公共衛生事件都應該協調把握公共健康權和個人隱私權的關係，在保障公共衛生健康的最大利益與侵犯個人隱私和機密性的風險之間取得平衡。個人隱私不應成為信息利用的障礙，個人隱私在被使用和處理時應繼續受到公共衛生機構的尊重。公共衛生研究和實踐在繼續納入新的信息源和新興的分析技術的同時，也需要保持對個人信息的道德使用的承諾。 [46]在這次與時間賽跑、與病魔較量的防控阻擊戰中，需要我們不斷的總結經驗、反思不足。疫情防控背景下的信息利用與個人信息保護的實踐經驗不僅為個人信息信息保護體系的不斷健全完善提供了新的觀察視角，也為進一步構建更完善的信息規制體系、實現信息利用和保護的平衡提供了更清晰的指引。這不僅在公共衛生事件的背景下意義重大，更是對國家綜合治理能[42] 《中華人民共和國個人信息保護法（草案二次審議稿）》第二十條：個人信息的保存期限應當為實現處理目的所必要的最短時間。法律、行政法規對個人信息的保存期限另有規定的，從其規定。[43] 《個人信息安全規範》第6.1條：對個人信息控制者的要求包括：a) 個人信息保存期限應為實現目的所必需的最短時間；b) 超出上述個人信息保存期限後，應對個人信息進行刪除或匿名化處理。[ 44] Starr P., Health and the Right to Privacy, American Journal of Law & Medicine, Volume 25(2-3), 1999, pp.193-201. [ 45] Myers J, Frieden TR, Bherwani KM, et al., Ethics in Public Health Research: Privacy and Public Health at Risk: Public Health Confidentiality in the Digital Age, American Journal of Public Health, Volume 98(5), 2008, pp. 793-801. [ 46] Mooney SJ, Pejaver V., Big Data in Public Health: Terminology, Machine Learning, and Privacy, Annual Review of Public Health, Volume 39,2018, pp.95-112. • 166•

突發公共衛生事件背景下個人信息的利用和保護力的一次考驗。Abstract: Personal information plays an irreplaceable role in public health governance. In the face of public health emergency, the concern about the privacy protection of personal information has led to a debate on how to coordinate information utilization and information protection. Whether in the field of public health or the regulation of personal information protection, it is an important issue to coordinate the relationship between public health security and personal privacy protection. The problems of lagging legislation and weak awareness of privacy protection expose the difficulties of information utilization and protection in the context of public health emergencies. For the purpose of urgent public health needs, both inside and outside the domain provide a theoretical basis for the legality of personal information collection and utilization. In practice, it is necessary to build a more complete information regulation system through further clarification and specific details. Starting from each link of information collection and utilization, the obligations and responsibilities of the subject of information collection and utilization should be strictly defined. By taking appropriate ways to deal with personal information, it will give full play to the positive role of personal information in epidemic prevention and control, and provide more powerful guarantee for the improvement of national comprehensive governance capabilities. Key words: Public Health; Information Utilization; Privacy; Protection of Personal Information （責任編輯：張煚杰）• 167•

論技術法規的法理基礎與立法技術陳君＊摘要技術法規作為法治與科技融合的産物，受到了世界各國的普遍重視。部分典型國家和區域綹織巳構建超較為完備的技術法規體系。技術法規立法具有效益論、正義論、契約論以及價值論等理論基獲。其立法定位是各部門法交叉相融的綜合性法律規熵體系，既苞括刑事法、行玖法、民事法規蓖，咆苞括經濟法、環境法、訴訟法規範，還棄括科教文衛法、軍事法規跪等內容。各典型國家和區域綹織的技術法規立法技術不盡相同，在立法內容、立法主體、立法程序、立法採用標準的情況等方面存在共性和差異，對此進行深入細致的考察，助益於提出禧建我國技術法規立法體系的技術建議。關鍵詞技術法規、強制性標準、法律規跪、立法技術、技術性貿易壁壘協定引言隨著科學技術的飛速發展，科技創新為社會治理提供了技術路徑，成為社會治理現代化的有力支撐。 2019年黨的十九屆四中全會提出，｀｀必須加強和創新社會治理，完善黨委領導、政府負責、民主協商、社會協同、公眾參與、法治保障、科技支撐的社會治理體系"。 [1] 以科技手段引領法治建設，突出科技在社會治理中的關鍵作用，助推國家治理體系和治理能力現代化，是當前時代的主旋律。｀｀技術法規"正是法治與科技融合的產物，最早由WTO 《技術性貿易壁壘協定》（簡稱《TBT協定》）提出，指必須強制性執行的有關產品特性或其相關工藝和* 中國政法大學比較法學研究院博士。本文系國家社科基金2019年度項目｀｀標準的私法效力研究" (項目號： 19BFX117) 研究成果。[1] "堅守為民初心建設更高水乎的乎安中國"'人民網， http://theory.people.com.cn/nl/2020/0710/c40531-31778137.html, 2021年1月 8日訪問。• 168•

論技術法規的法理基獲與立法技術生產方法的技術文件， [2] 即法律對與產品有關的科學技術問題進行調整時，發揮作用的技術性法律規範，具有科學性、技術性、強制性、規範性等特點。技術法規通過對產品技術要求和生產技術行為的規範，成為有效的政府調控手段，有助於在產品公共安全、消費者利益保護以及環境保護等領域，實現社會公益最大化。俄羅斯、美國、日本、歐盟等國家和區域組織，注重發揮技術法規在社會經濟生活中的積極作用，構建起相對完備的技術法規體系，並配有卓有成效的保障運行模式。自加入WTO, 我國法律界人士對技術法規立法進行了多方探索，目前各部門、各層級法律規範中均存在技術法規條款，但是尚未建立起完善的技術法規體系，實踐中存在部分技術條款與《TBT協定》對接不暢、各層級技術立法權衝突、局部技術條款抵牾以致適用困難等問題。因此有必要重新審視我國技術法規立法現狀，參鑒域外典型國家技術立法經驗，從法理和實踐層面進行考察分析，以期為今後立法完善奠定理論研究基礎。一、技術法規立法的法理基礎多年來，大部分法治發達國家和區域組織都十分重視技術法規立法工作，已建立起較為完善的技術法規體系。這一現象的背後折射出技術法規立法具備正當性的法理基礎，我國亦需提高對技術法規立法的重視程度。（一）效益論。效益論認為判斷行為和制度是否正義或善的標準，在於它們能否使社會財富最大化。 [3] 各國通過加強技術法規立法，敦促生產者優化生產技術，推動科技成果轉化應用，提高各類產品質量，進而激發消費者購買欲，促使生產者同時獲益，有利於實現社會利益最大化，這與效益論觀點完全契合。以專利產品為例，技術法規調整產品交換、人員與信息交流以及設計、銷售、運輸全過程，通過限制性手段升級專利產品的生產、交換及管理流程，最大程度地減少成本、提高質效、優化功能，是創新成果轉變成優勢產品的必由之路，也是促成經濟效益最大化的有效手段。此外，技術法規立法，可以明確產品質量監督檢查標準，優化行政執法流程，規範公共管理行為，改進社會治理方式，實現社會治理效益最大化。以本國煙草部門行政執法工作為例，隨著《卷煙包裝、卷制技術要求及貯運》《卷煙質量綜合判定》《卷煙感官技術條件》《卷煙主流煙氣》等卷煙製造及防偽技術規範的落實，煙草部門將技術參數作為基準，強化卷煙打假打私、市場監管工作，有效提升行政執法效益。（二）正義論。羅爾斯主張的正義論認為，＇｀正義是社會制度的首要價值"。 [4] 《TBT協定》指出，技術法規應當是為實現｀｀正當目標"而制訂和施行的，即為滿足國家安全需要；防止欺詐行為；保護人類健康或安全；保護動物或植物的生命健康；保護環境。 [5] 技術法規關[2] Agreement on Technical Barriers to Trade, 世界貿易組織官方網站， https://www.wto.org/english/docs_ e/le-gal_e/17-tbt_e.htm, 2020年12月 15 日訪問。[ 3] Richard A.Posner,Economics of 」ustice,Harvard University Press,1981,p.115. [ 4] John Rawls,A Theory of Justice,Harvard University Press,1971,p.3. [5] 同注釋2 。• 169•

澳門法學 2021 年第 2 期於實現合法目標的宗旨設置，符合人類對社會正義的價值追求。以美國為例， "9.11" 事件後，它將｀＇反恐"列入維護國家安全核心任務， FDA以防範生化恐怖襲擊、保障人畜食物安全為目標，出臺了《進口食品提前通報條例》《食品企業註冊條例》等技術法規 [6]' 切實保障了人民的健康和安全。又如，綠色技術壁壘應用甚廣，進口國為維護生態環境和人民健康，設置各種環保政策措施、環保法規標準、生產加工規範、綠色包裝方案、檢驗檢疫規定、環境成本要求等，防止境外｀｀非綠色＂產品流入國內市場，這是通過技術手段維護生態環境可持續發展，與人們對永恆正義的追求同符合契。（三）契約論。｀，現代文明表明，契約的觀念已積澱為人類生活的一個準則，滲透於經濟、政治及廣泛的社會生活之中。" [7] 技術法規立法就是在技術領域達成某種｀｀契約"'通過統一技術要求、檢測方法、評定程序等內容，協調區域間差異化的技術規範，優化資源配置，便利生產和貿易，確保社會穩定有序。《TBT協定》的簽訂正是一場國際範圍的合作博弈，通過對技術法規的制定目標、適用範圍、適用程序等的規定，確保各國在技術法規規範下，有效利用和配置資源。打個比方，各國為世界公共牧場的放牧者，在缺少放牧範圍和時間規則的情況下，放牧者極少顧及牧場長遠發展，長此以往，草場資源日漸枯窘。而《TBT協定》就是通過簽訂自主協定的方式，把牧場合理分配至每個放牧者，各放牧者在協定規則確定的範圍內，對牧場進行適當經營和管理，促成資源可持續發展和整體利益最大化。同理，在一個國家內部，各種技術法規的制定也是在全國範圍內簽訂｀｀技術契約"'通過對產品技術要求和生產技術行為的規範，促進各產業、行業、區域協調發展，助推社會治理現代化目標落實落地。（四）價值論。價值論是關於客觀世界各種事務對於人類的生存和發展的意義的認識。 [8]技術法規是隨著工業化進程的深入而誕生和發展起來的，為人類社會源源不竭地貢獻價值。首先，技術法規有助於增強國家競爭力。全球80%的貿易量受到標準或者技術法規的影響 [9] 。技術法規已逐步取代產品、品牌，成為全球經濟競爭的主要陣地。發達國家和區域組織紛紛將制定本國、本地區技術法規，以及控制國際技術法規的主導權作為國際經濟競爭的戰略重點，使技術法規變成搶佔貿易制高點的有效手段，借此推動自身綜合實力的發展。其次，技術法規有助於實行社會管理。社會管理涉及生產生活方方面面，公共管理主體依據科技發展程度制訂技術法規，進而規範、監督生產經營者的技術行為，以滿足對社會進行管理的需要。最後，技術法規有助於保障轄區市場的根本利益。技術法規是天然的非關稅貿易壁壘，是他國產品准入的決定因素。實踐中，進口國以進口商品未達到本國技術要求為由，將其拒之門外的情況屢屢發生。技術法規已成為各國保護本轄區市場的重要工具。[6] 參見王曉紅、畢克新：｀｀美日技術法規體系及其對我國的啟示＂，《工業技術經濟》， 2007年第9期，第24頁。[7] 蔡拓：《契約論研究》，南開大學出版社， 1987年，第232頁。[8] 桂引自侯智慧：｀｀圖書館價值理論探究"' 《黑龍江檔案》， 2012年第3期，第139頁。[9] 參見仁濤： "WID框架之下構建我國技術法規和標準體系的思考＂，《行政與法》， 2011年第9期，第114頁。• 170•

論技術法規的法理基獲與立法技術二、域外典型國家技術法規的立法技術如前所述，技術法規立法受到大部分國家的重視，其立法技術自然成為各國普遍關注的重點問題。技術法規的立法技術，即在技術法規制定過程中形成和運用的經驗、知識和操作技巧，包含體制確立和運行技術、程序形成和進行技術、表達技術等。 [10] 技術法規立法技術決定著它的質量，關係著它的執行、適用、遵守等後續實施的全過程。 [11] 世界上部分國家和區域組織，如俄羅斯、美國、歐盟和日本已經具備較為完備的技術法規立法技術。對域外立法技術進行比較分析，有利於對它們的技術立法情況形成宏觀印象，也有助於從微觀上發現差異和借鑒。立法技術涵蓋範圍廣泛，鑒於技術法規的內在運行規則，本文選取4個比較項，即立法內容、立法主體、立法程序以及立法採用標準的情況。其一，立法內容是各國及區域組織技術法規立法情況的真實體現，能夠反映技術立法的成熟程度。其二，立法主體的類型、層級、權限，決定了技術法規的表現形式和法律效力，有必要對制定主體予以明確。其三，立法程序就是具有制定權的主體制訂、認可、修改、撤銷或廢止技術法規的過程和方法。立法程序設置合理與否，很大程度上將影響技術法規的規範性和可行性。其四，技術法規和標準是《TBT協定》的重要組成要素。技術法規從整體上設定產品的基本安全要求，標準則設定具體、細化的技術操作規範。技術法規往往通過援引或採納標準實現其可操作性。 WTO國際貿易規則倡導各成員依據國際標準和國內標準，創制其國家的技術法規。 [12] 標準支持技術法規的程度，將在一定層面上影響後者的效用發揮。因此，本文將從立法內容、立法主體、立法程序、立法採用標準的情況四個方面，對世界具有代表性的技術法規立法技術進行對比分析。（一）技術法規的立法內容俄羅斯技術法規領域的基本規範性文件以《聯邦技術法規》為代表，這是俄羅斯為使自身的技術法規體系與WTO接軌，而制定的法律規範。該法對技術法規的目的、內容、種類、制訂、修改和撤廢等作出詳細規定。在《聯邦技術法規》的引領下，《蔬菜和果汁類產品技術法規》《防火安全技術法規》《鐵路車輛安全技術法規》等相繼制訂並生效，這些技術法規涵蓋輻射、生物、爆炸、機械、消防、工業、熱能、化學和電器安全等各個領域， [13] 共同組成了俄羅斯聯邦嚴密的技術法規體系。美國建立技術法規體系的目標，是維護大眾的安全、健康和環保利益。除了國會制訂的法律外，美國大部分技術法規都融於行政法規中，主要是政府為了[10] 參見沈宗靈：《法理學》，北京大學出版社， 2003年，第273頁。[11] 參見劉軍平：｀｀法治文明與立法科學化一一立法技術略論"' 《行政與法》， 2006年第4期，第113-115頁。[12] 《TBT協定》第2.4條規定：如需制定技術法規，而有關國際標準已經存在或即將擬就，則各成員應適用國際標準或其中的相關部分作為其技術法規的基礎。同時，《在技術法規中適用和引用ISO和IEC標準》規定：採用引用的方法將標準納入法律文件中是起草法規的一種方法。[13] 參見｀｀俄羅斯技術法規制定的基本情況"'深圳市標準技術研究院網站， https://tbt.sist.org.cn/ydyl_2420/ dlt/els _ 2478/elsjslftx/201712/t20171228 _ 2105186.html?from=singlemessage, 2021年1月 7 日訪問。• 171•

澳門法學 2021 年第 2 期執行法律規定、落實上位法授權要求而制訂的技術法規，表現形式為條例、要求、規範、標準等。 [14] 這些技術法規形成了覆蓋產品製造、加工、銷售、運輸、服務等全流程的監管制度，達到過程管理與結果控制的無縫銜接，確保法規實施循序漸進、彰顯成效。如美國《公眾健康安全和生物恐怖活動防備與應對法案》，與它配套的食品企業註冊和進口食品報備的相關規定，以及在食品產業普遍適用的｀｀危險分析與臨界控制點＂安全監控制度等，就是其技術法規體系完善的典型例證。技術法規是歐盟法律法規體系的構成要素。新方法指令和舊方法指令基本組成它的技術法規體系；此外，《歐洲共同體條約》與補充條約包含許多技術立法條款， [15] 它們共同作用、互為補充，確保技術法規體系的健全完善。如新方法指令圍繞安全、健康、環保，從社會公益角度設定｀｀基本安全要求"'舊方法指令在化工用品、化妝品、橡膠製品、藥品等領域設定標準，加強與前者的協調配合，保障整個體系穩定高效運轉。日本技術法規體系強調整體上的協調統一，重要的法律間形成相互配套關係。如通產省電力產業局建立的以《電氣事業法》為核心的法律體系中，《電氣用品管理法》是電氣事業法律體系的組成部分，是《電氣事業法》的配套法。在通產省資源能源廳建立的以《電氣用品管理法》為核心的法律體系中，《電氣事業法》又成為電氣用品管理法律體系的組成部分，成為《電氣用品管理法》的配套法。 [16] 主要法律之間相互嵌套、配合得當，是日本技術法規體系成熟的表現。從技術法規立法內容來看，可以劃分為兩種類型：一種是俄羅斯，以《聯邦技術法規》這一基礎性法律引領各技術單行法；第二種是美國、歐盟、日本，沒有關於技術法規的基礎性法律，相關規定分散在各層級法律規範中。前述兩種立法內容的佈局形式，各有特色。俄羅斯《聯邦技術法規》對技術法規問題作概括性規定，各技術單行法從不同領域對技術立法事項作專門的細化規定，體現了極強的綜合性和專門性特點。而美國、歐盟、日本採用發散式的佈局形式，體系龐雜，相互交織，體現了極強的分散性和融合性特點。但無論是俄羅斯，還是美國、歐盟、日本，都已經建立了完備的技術法規體系，形成了相互銜接、相互支撐的技術鏈條，彰顯了技術立法的科學性和前瞻性。（二）技術法規的立法主體俄羅斯《聯邦技術法規》規定，由聯邦立法機構及聯邦政府制定技術法規，其中聯邦立法機構指聯邦議會，包括國家杜馬和聯邦委員會。聯邦政府自身不具備規範創制權，必須依據立法機關授權，且在授權範圍內創制規範性法律文件。 [17] 因此，實踐中，聯邦政府根據聯邦立法機構的授權享有技術法規立法權。美國《聯邦憲法》明確了國會享有立法權；聯邦政府部門及獨立機構根據國會、法令、總統執行令授權承擔立法任務。可見，美國技術法規的制定主體為國會、聯邦政府部門及獨立機構。歐盟法規定，理事會和委員會根據授權性原則享有決策[14] 參見劉春青等：《國外強制性標準與技術法規硏究》，中國質檢出版社、中國標準出版社， 2013年，第146頁。[15] 同注釋14, 第148頁。[16] 參見吳丹：｀｀日本技術法規綜述"' 《冶金標準化與質量》， 1994年第9期，第50頁。[17] 參見玉志華：｀｀論俄羅斯國家杜馬的權力制衡功能"' 《上海政法學院學報》， 2019年第3期，第3頁。• 172•

論技術法規的法理基獲與立法技術和立法權。由此，歐盟技術法規的立法主體是理事會和委員會，由基礎條約授予它們技術立法權。日本《憲法》《國家行政組織法》《內閣法》《地方自治法》等法律規範，對國會、內閣、內閣各省廳、地方等的立法職權範圍作出界定。依據這些法律，日本技術法規的制定主體包括：國會、內閣、內閣各省廳、地方議會、地方政府。日本《憲法》第41條表明，國會是唯一立法機關。國會以外任何國家機關，僅能經國會授權而獲得立法權。根據立法權的不同來源，可將立法模式分為職權立法模式和授權立法模式。從上述技術法規立法主體來看，可劃分成兩種類型。第一類以俄羅斯、美國、日本為代表，採用職權立法和授權立法相結合的模式進行技術立法。第二類以歐盟為代表，採用授權立法的模式制定技術法規。歐盟單獨採用授權立法模式，理事會和委員會根據基礎條約授權行使技術立法權，依據現實需要制訂技術法規，在立法權限的配置和行使上具備高度靈活性。例如歐盟關於水果和蔬菜中農藥最高含量的指令和條例，對農藥最高含量設定相應的限值，理事會和委員會可以根據具體情況，決定違反指令或條例的處罰形式，處理上具有靈活性。但是，單獨的授權立法模式也有缺陷，如有時未能充分傳導民意， 2019年歐盟委員會基於WIFI的車聯網技術標準遭遇成員國拒絕事件就是一個例證。 [18] 而俄羅斯、美國、日本等國家採取的職權立法與授權立法並用的模式，可以有效發揮職權立法優勢，填補授權立法民意正當性不足的弊端，使得技術立法在職權監督之下得以深入匯集民意。兩種立法模式優勢互補、協同配合，可以促進技術立法的科學性和靈活性，確保在更大程度上提高立法質量。（三）技術法規的立法程序俄羅斯技術法規的制定程序包括一般程序和特殊程序，專門規定在《聯邦技術法規》中。一般程序規定在《聯邦技術法規》 [19] 第9條第2-6款，對技術法規的起草、草案公告、草案提交議會審議及草案出版程序等作出規定。特殊程序規定在第10條，在人和動物的生命或健康、環境遭受直接威脅等緊急情況下，對技術法規的發佈、頒佈流程等，作出與一般程序不同的例外規定。美國技術法規和其它法規的制定程序一樣，按照其《行政程序法》規定，國會設立一個聯邦政府部門或授予一個現存機構，就某一特定政策目標行使立法權。 [20] 對於技術法規立法，國會授權各聯邦政府部門，在各自職責權限內從事技術性立法事務，國會為其提供指導。按照美國《國會審議法》規定，由聯邦政府機構簽署的法規應當遞交國會審議，並接受國會監督。 [21] 此外，國會還可憑藉制定新法等方法撤廢政府及機構制定的技術法規。歐盟立法程序包括同意、協商、合作及共同決策程序，其中技術法規立法適用於後三者。 [22] 協商程序，指由委員會向理事會遞交技術立法議案，理事會同歐洲議會、經濟和社會委員會籌商後，通過相[18] "5G方案翻盤？歐盟成員國拒絕基於WIFI的車聯網技術標準"'澎湃新聞網， https://www.thepaper.cn/newsDetail _forward_ 3846926, 2021年1月 1 日訪問。[19] See the Fedeal Law N0.184-FZ of December 27,2002 on Technical Regulation, Adopted by the State Duma, De-cember 15,2002. [ 20] See the Administrative Procedure Act (United States), Enacted by the 79th United States Co啤蕊s, June ll,1946. [21] See the Congr逗onal Review Act(CRA), Enacted by the United States Co嚕蕊s,M邱h29, 1996. [22] 參見劉春青、鮑建忠：《歐盟技術法規一一市場准入的依據》，中國計量出版社， 2004年，第8頁。• 173•

澳門法學 2021 年第 2 期關立法議案。合作程序，由《單－歐洲法令》規定，在歐盟技術法規立法中佔有重要位置。理事會在收悉委員會的技術立法建議後，諮詢歐洲議會的意見。歐洲議會對共同立場不反對或贊同，有關技術法規將被理事會通過；歐洲議會反對，理事會需在全體無異議的情況下才能通過該項法規。共同決策程序，由《歐洲聯盟條約》予以明確界定，一般適用于歐盟內部市場的技術立法。在歐盟技術法規中扮演重要角色的新方法指令，就採用共同決策程序。日本技術法規的立法程序體現了明顯的層級性，這是由日本的立法體制決定的。日本立法權高度會集於國會，國會制訂的法律發揮重要作用。內閣制訂政令，內閣各省制訂省令，地方議會和地方政府制訂條例和規則，應當以法律為依據，不能超越法律範疇。一項新技術法規的產生，必須先按一定程序爭取國會立了新法律，內閣、各省及地方才能據此制訂政令、省令、條例和規則。內閣各省，即使是本部門的專項業務問題，地方各都、道、府、縣，即使是本地方的特殊問題，如未經國會的法律制訂程序，也不能制訂省令和地方法規。 [23]可見，從技術法規立法程序角度看，可劃分為兩類：第一類是俄羅斯，在基本法中對技術法規立法程序作出專門規定；第二類是美國、歐盟、日本，沒有關於技術法規立法程序的專門規定，而是將一般立法的程序性規定適用於技術法規。技術法規既有法律規範的一般特徵，又有不容忽略的獨特性。技術立法是一種專業性和技術性的工作，俄羅斯在技術法規的專門法律中對其立法程序作出規定，在內容上涵蓋了各項細節問題，如關於草案公開徵求意見的公告日期、聯邦技術監督行政機構刊登聯邦法律草案的日期、批准採用國際條約的注意事項等。相比于美國、歐盟、日本等國家，俄羅斯關於技術法規立法程序的專門性規定，充分考慮了技術性法律規範的特殊性，能夠更好地保障技術立法目標的實現。（四）技術法規立法採用標準的情況根據《TBT協定》規定，標準的屬性是自願性的。大部分國家按照協議規定使用｀｀標準"術語，默認其為自願性標準。俄羅斯以立法形式推動在技術法規立法中引用標準。《聯邦技術法規》對技術法規與標準的結合作出明確規定。其第2章第7條第8項規定：｀｀國際標準或國家標準應全部或部分作為技術法規的基礎。＂例如，俄羅斯《聯邦動物檢疫和植物檢疫辦法》在制定時，綜合考慮有庸國際標準以及國際組織、外國政府機構採用的標準等文件，以達到必要的動物檢疫和植物檢疫的保護程度。美國通過施行諸法明確在技術法規中採用標準，實行標準優先原則，著重在實踐中進行引導和融合。《國家技術轉讓與推動法案》，提倡聯邦政府非必要情況不制定技術法規，鼓勵採用標準。政府在制定技術法規時，首先應將所有相關標準予以査閱，並對其內容予以評審後選擇採用與否，採用方式包括直接採用、強制遵照、作為制定法規的基礎、作為法規導則、作為指南、用遵照現行標準代替制定強制性標準等6種 [24] 。歐盟技術法規受益於歐洲標準的支持。新方法指令只規定產品要實現的基本目標要求，涉及安全、健康、環境和消費者保護等多個領域。至於產品的技術操作規範，則交托歐洲標準化組織以自[23] 同注釋16, 第48-49頁。[24] 參見劉春青：｀｀美歐技術法規體系共性研究及其對我國技術法規體系建設的啟示＂，《冶金標準化與質量》， 2009年第5期，第4頁。• 174•

論技術法規的法理基獲與立法技術願性｀｀協調標準"名義制訂。 1985年歐盟《關於技術協調與標準新方法決議》，規定了在技術協調指令中採用標準的方法。理事會通過新方法指令時，即給歐洲標準化組織下發標準化委託書，令其依據指令的目標要求制訂協調標準。 [25] 日本技術法規與標準巧妙結合。日本從2002年開始，通過兩種方式把技術標準引入技術法規：一是引用技術標準作為技術法規的解釋；二是在制訂新需求新領域的技術法規時，充分應用標準。日本《高壓氣體管制法》《氣體事業法》《食品法》《道路運輸車輛法》《消防法》等均採用了工業標準的條款。 [26]可見，以上國家都在技術法規立法中引用標準，充分發揮標準的服務、支持作用。俄羅斯《聯邦技術法規》明確了在技術法規立法中採用標準；美國國會通過法律推進在技術法規中引用標準；歐盟技術法規重視歐洲標準的供給；日本積極推動技術法規與標準巧妙結合。儘管每個國家引用標準的方式不盡相同，但是各國都將標準作為支持技術法規立法的重要工具。技術法規和標準是相互依存、不可分割的關係。技術法規立法結合標準內容進行，標準借助技術法規發揮效用，二者結合可以達到最佳立法效果，為實現國家戰略目標共同發揮作用。三、我國技術法規的立法現狀我國現行法律體系雖未有｀｀技術法規"的表述，但對照《TBT協定》的概念，其在法律體系中客觀存在。對於技術法規在我國法律體系中的定位，筆者認為，技術法規應確定為各部門法交叉相融的綜合性法律規範體系，既包括刑事法、行政法、民事法規範，也包括經濟法、環境法、訴訟法規範，還囊括科教文衛法、軍事法規範等內容。該定位主要基於兩個方面考慮：一是技術法規呈現多部門、多層級的分佈現狀。技術法規的立法內容關涉政治、經濟、社會、環境等諸多領域，隸屬刑法、行政法、民法、經濟法、環境法、訴訟法等多法調整範圍，其條款分散在不同領域、不同層級的部門法當中。 [27] 二是技術法規調整對象具有廣泛性、多樣性。技術法規的約束範圍涉及公法和私法範疇的社會關係。其規範的對象是產品、工藝、加工或生產方法的技術要求，以及產品生產過程中的生產行為和技術行為，涉及國家與相對人之間管理與被管理的法律關係，也涉及平等主體之間的法律關係，這就與調整公法、私法領域的各個法律部門相互交織，形成多部門交叉、融匯的綜合性法律規範體系。 [28] 然而，這個內容龐[25] 同注釋14, 第152頁。[26] 參見李玫：｀｀加快我國技術法規體系建設的幾點思考"' 《西南政法大學學報》， 2002年第2期，第25頁。[27] 例如，《核安全法》《藥品管理法實施條例》《食品添加劑明膠生產企業衛生規範》等隸屬行政法範疇的法律、法規、規章，都包含產品技術要求和生產技術行為的相隨內容。又如，《產品質量法》《食品安全法實施條例》《商品煤質量管理暫行辦法》等隸屬經濟法範疇的法律、法規、規章，也包含技術法規條款相關內容。可見，技術法規的內容與多個部門法存在交叉。[28] 例如，在我國環境保護領域，《電器電子產品有害物質限制使用管理辦法》《餐飲業環境污染防治管理辦法》《民用建築工程室內環境污染控制規範》中的技術法規條款，涉及對國家、企業、個人等多方主體的調整，有國家與企業閒的監管關係，也有企業與企業或企業與個人間的平等民事關係，分別隸屬刑法、民法、行政• 175•

澳門法學 2021 年第 2 期雜的綜合性法律規範體系，在法律實踐中面臨諸多適用困境。筆者將從立法技術角度對存在問題進行逐一梳理。（一）在內容方面，現行技術法規分佈廣泛但部分內容存在缺失或亟需修訂。我國現行技術法規條款，分佈在法律、行政法規、行政規章、地方性法規、自治條例、單行條例、地方政府規章、各類強制性標準及其他具有強制執行效力的非立法性規範性文件中。例如，全國人大常委會制定的《核安全法》，包含大量保障核設施安全、核材料和放射性廢物安全、核事故應急處置等技術條款。又如，國務院頒行的《麻醉藥品和精神藥品管理條例》，對麻醉和精神藥品的試驗、生產、銷售、應用、貯存、運送等活動，涉及的技術操作環節作出細致規定。再如，國家標準化管理委員會制定的《轎車輪胎國家標準》 CGB9743-2015) , 對轎車輪胎型式、充氣壓力、新胎外緣尺寸等作出限值規定，向人們指明了轎車輪胎生產、銷售的相關技術要求。可見，技術法規條款在我國法律和標準化體系中分佈較為廣泛。但是，某些領域的技術法規卻存在立法空白。例如，信息技術、高端裝備、新能源、生物醫藥以及節能環保等戰略性高新產業，亟需制定大量技術法規，以維護相關產業穩健發展。此外，我國部分技術法規的技術參數較低，有些與國際標準和域外先進標準存在差距。疫情期間｀＇中國抗疫物資遭遇各國大面積退貨"事件 [29] 的發生就能說明問題。部分國家指責中國援助的抗疫物資不合格，甚至以此為由要求賠償。事實上，絕大多數防疫物資質量符合中國醫療服務標準，但是不符合他國技術標準。又如我國乳品標準遠低於國外先進標準，新國標要求蛋白質含量不少於2.8g/100g, 澳大利亞、新西蘭的下限是3.5g/100g, 我國比其低了0.7g/100g; 菌落數不高於200萬CFU/ml, 美國、歐盟的上限是10萬CFU/ml, 我國比其高出20倍。 [30] 無論是醫療安全、乳品安全，亦或是其他產品安全，都與老百姓生活息息相關，有必要追蹤國際先進標準，對相關技術指標予以調整。（二）在主體方面，技術法規制定主體多元且存在條款衝突現象。根據我國目前技術法規內容劃分，相應的制定主體包括三類：一是行使立法權的主體。依據《立法法》規定，享有立法權的主體包括全國人民代表大會及其常務委員會，中央軍委，國務院、國務院各部委及具有行政管理職能的直屬機構，全國人大常委會授權的國家監委，省、自治區、直轄市、設區的市的地方人大及其常委會，省、自治區、直轄市人民政府，省、自治區人民政府所在地的市的人民政府，國務院批准的較大的市的人民政府，經濟特區所在地的市的人民政府。二是行使強制性標準制定權的主體。依據我國標準化相關法律規定，強制性標準的制定主體是國務院有關行政主管部門和省、自治區、直轄市標準化行政主管部門。三是行使非立法性規範性文件制定權的主體。行政機關有權制訂具備強制執行力的非立法性技術文件。綜上可見，我國技術法規的制定主體十分龐大，不僅有立法機關，還有行政機關。然而，現實法、環境法、訴訟法等多部門法調整範圍。[29] "全球大面積退貨、中國製造，＇防疫物資＇將何去何從？＂，網易新聞網， https://3g.163.com/dy/arti-de_ cambrian/FBTK9KAM05487J9F.html, 2021年1月 8 日访何。[30] 參見谷美等：｀｀我國生乳國家標準主要指標對比,,' 《食品科學》， 2019年第7期，第325頁。• 176•

論技術法規的法理基獲與立法技術中各主體的技術制定權不夠明晰，有時發生交叉和衝突。我國實行職權立法與授權立法相結合的立法模式，大部分技術法規立法採用授權立法模式，由法律賦予各級行政部門權力，以制訂和頒佈各類技術法規。但是部分授權性技術立法存在彼此抵牾、適用效果不佳等問題。例如，我國《食品安全法》規定：＇＇食品生產企業應當建立食品原料、食品添加劑、食品相關產品進貨査驗記錄制度……記錄和憑證保存期限不得少於產品保質期滿後6個月……。＂而《食品生產通用衛生規範》 (GB14881-2013)規定：｀｀食品原料、食品添加劑和食品包裝材料等食品相關產品進貨査驗記錄……保存期限不得少於2年。＂此處全國人大常委會和食品安全國家標準審評委員會，對食品技術條款的規定出現不一致的情況。我國技術法規制定主體的多元和衝突，既造成了執法上的困難，有時也難以獲得WTO其他成員的認同。（三）在程序方面，各類技術法規制定程序存在差異且部分程序不夠規範。我國技術法規制定程序包括兩類：一是屬於立法範疇活動。法律、法規、規章都屬於我國｀｀法＂的類型，《立法法》對其制定程序、權限作出具體界定。行政機關制訂的非立法性規範性文件，雖不屬於嚴格意義上的立法活動，但實踐中絕大部分行政機關都參照規章的制定程序，按照立項、調研、草擬、意見徵詢、審査、公佈、備案等一系列過程操作，這是仿照立法模式的制定活動。第二類屬於強制性標準範疇的制定活動。其制定需要經過立項、草擬、審定、批准、編號、公佈等步驟。從立法與強制性標準的制定程序看，由於二者目的和焦點各有不同，因此在效果的適用性、規範性、透明度上有較大差異，在相當程度上會影響技術法規的作用發揮。例如，根據WTO透明度原則要求，各成員在頒行技術法規時必須事先通報其他成員，並按照《TBT協定》確定的規則參照國際標準執行。然而，我國相關機構在制定部分規章、強制性標準時，主要從社會治理角度出發，未曾建立對外通報、答覆諮詢機制。 2018年，美國貿易代表辦公室公開的《各國貿易壁壘評估報告》，對我國技術法規的透明度問題提出了質疑。 [31] 雖然美國質疑的出發點和正確性有待商榷，但是我國亦應對此予以重視。（四）在技術法規採用標準方面，二者相互結合但相互混雜。《TBT協定》認為技術法規與標準是不同的規範性文件，技術法規具有強制性，標準具有自願性。域外大部分國家採用了這種劃分方式，我國的做法則截然不同。我國《標準化法》將標準區分成強制性標準和推薦性標準，它們屬於同一類規範性文件，源自同一個制定程序和發佈機構。其中強制性標準具有強制性，與《TBT協定》規定的技術法規類似；而推薦性標準的自願性屬性，又與《TBT協定》的標準類似。同時，我國法律體系內尚無技術法規的概念和類型，文本上亦未有技術法規採用標準的相關規定。但是在實務中，技術立法採用標準現象客觀存在，以三種方式呈現：一是通過引用標準來實現技術條款的要求，常常將標準作為附件置於法律文本後。如我國《環境噪聲污染防治法》將《工業企業廠界噪聲標準》 (GB12348-2008) 作為正文附件，使標準的具體指標成為認定工廠生產行為是否符合環保標準的規範依據，為實現技術條款具體要求服務。二是直接將標準的名稱或內容納入技術條款中，常常援引某一項標[31] See 2018 National Trade Estimate Report on Foreign Trade Barriers, Enacted by the Office of the United States Trade Representative,M訌ch30,2018.• 177•

澳門法學 2021 年第 2 期準作為條款的一部分內容。如《食品安全法》第33條規定：｀｀食品生產經營應當符合食品安全標準，並符合下列要求：……（九）用水應當符合國家規定的生活飲用水衛生標準。＂又如該法第39條第2款規定：｀｀生產食品添加劑應當符合法律、法規和食品安全國家標準。＂三是直接將強制性標準整個文本作為一項技術法規，並以技術法規的名義向WTO報備。我國現有的技術法律制度有一部分是為應對加入WTO的應急之需倉促建立的，因法律體系中未有技術法規類型，遂向WTO報備技術法規時，直接以與技術法規特徵相似的強制性標準進行替代。如先前將《嬰幼兒及兒童紡織產品安全技術規範》 CGB31701-2015) 、《建築抗震設計規範》 CGB50011-2010) 、《電動汽車遠程服務與管理系統技術規範》 C GB/T32960-2016) 等標準當作技術法規進行報備。前兩種方式是將技術法規與標準視為不同事物，第三種方式則是將強制性標準與技術法規視作相同事物。我國的這種劃分和操作，使得技術法規有時與標準相互區別，有時又與標準相互等同，未能厘清二者界限，呈現交織混雜狀態，無法形成各自獨立的體系，凸顯了我國法律和標準化體系下，技術法規和標準定位模糊、定性不清的缺陷，導致我國向WTO通報的技術法規超出《TBT協定》五個｀｀正當目標＂要求，使得其他成員質疑我國在設置技術性貿易壁壘，對對外貿易產生消極影響。此外，黨的十八屆四中全會指出了我國社會主義法治建設的基本要求，包括形成完備的法律規範體系、高效的法治實施體系 [32] , 技術法規和標準體系交織混雜，相互間界限不明、銜接不暢，這與法治建設基本要求不相符，不利於我國法治建設長遠目標的實現。四、我國技術法規立法體系構建的技術建議從國際立法形勢看，完善的技術法規立法體系是世界法治發展的重要趨勢，也是美國、日本等法治發達國家的通行做法。從前文論述可知，我國技術法規體系尚未建立，技術法規立法仍存在完善空間。在建設中國特色社會主義法治體系的時代背景下，有必要提高立法工作站位，從國際法治環境的視角，探索構建完善的技術法規體系，助推我國法治建設高質量發展。（一）梳理我國現行技術法規內容。從國際技術立法情況看，絕大部分國家都沒有脫離現行立法體系而單獨設立技術法規層級，而是融入法律法規體系中，表現形式為分散在各個層級、各個領域的法律文件。從前文我國技術法規立法定位的分析看，我國技術法規體系也是如此。筆者認為，首先，應將技術法規融于我國立法體系中，從縱向上按照法律、行政法規、地方性法規（自治條例、單行條例）、規章順序分佈，從橫向上按照各部門法並列結構分佈，形成布點廣泛、佈局合理的完整體系。此處需注意的是，建議明確技術法規的法律規範屬性，將向WTO報備時替代技術法規的強制性標準，以及法律類型之外具有強制執行效力的規範性文件，與技術法規進行嚴格區分，防止不具備法律規範屬性的文件進入技術法規體系，可有效避免因法律屬性混亂造成執法、司法適用[32] "四中全會把堅持和完善中國特色社會主義法治體系擺在十分重要的位置"'人民網， http://cpc.people.com.cn/nl/2019/1101/cl64113-31433246.html, 2021年1月 19 日訪問。• 178•

論技術法規的法理基獲與立法技術的困境。其次，從立法上明確技術法規的法律地位和系統規劃，這是技術法規有效實施的根本保證。可以效仿俄羅斯經驗，對技術法規立法作出整體性規劃，明晰技術法規的基本概念、法律定位、調整範圍、制定主體、制定程序及與現行法律法規體系的關係等。再次，在技術法規立法統一規劃的基礎上，各立法主體依據《立法法》確定的權限，擬定不同類型的技術法規以規制技術涉及的各個領域。最後，對《TBT協定》關於技術法規的條款進行深入研究，對不符合WTO規則或與上位法相抵觸的技術法規條款及時廢止或修訂。注重對國際技術法規和標準的學習和借鑒，針對技術法規的不足和缺漏進行實時立法，填補空白，彌合差距，確保技術法規內容適合我國經濟發展需要並與國際接軌。（二）明晰技術立法主體之間的權限。目前我國技術法規的制定主體多元，各部門的技術制定權交織重疊，導致有時令出多門，甚至相互矛盾、抵觸，未能構成一個規範化的技術法規體系。面對技術法規的多元化發展態勢，不妨在我國職權立法和授權立法模式的基本情況下，從立法上合理分配技術立法權限，建立起協調的多元主體技術立法模式。應明確什麼內容由法律、行政法規規定，什麼內容由規章、地方性法規（自治條例、單行條例）規定，妥善解決各層級、各部門技術法規的立法衝突問題，不斷提高技術立法的規範性和系統性。例如，與產品安全、健康、環保等有關的原則性和違法責任問題，可由法律、行政法規作出規定；涉及產品具體管理事項或要求的，可授權制定有針對性的管理規章或地方性法規。此外，要加強對技術立法的監督，建立技術立法備案制，對與上位法衝突的文件予以撤銷或修正。通過上述措施，可對技術法規立法建立統一、有效的管理運行機制，確保立法權限更加明晰化、立法體系更加規範化。（三）規範技術法規的立法程序。技術法規的立法程序，既要考慮其立法活動的一般性，又要分析其自身的特殊性。首先，前文已經論證，技術法規隸屬法律規範範疇，技術立法歸屬立法範疇活動。因此，應當嚴格按照《立法法》規定，落實各層級技術法規立法程序。需要強調的是，由於強制性標準和法律類型之外具有強制執行力的規範性文件，不應再歸入技術法規體系，因此，原來適用於此類標準和規範性文件的制定程序，將不再適用于技術法規立法。其次，技術法規本身具有技術性，其制定程序相比於其他法律法規有特殊性，如部分技術法規的制定應當具備相應的聽證程序與論證機制，以保障其科學性與合理性；又如《TBT協定》透明度原則要求做好技術法規對外通報工作，確保技術法規內容與國際規則相統一。但是由於我國缺乏相關的程序制度設計，使得技術法規立法有時未能履行聽證、論證、通報程序，立法程序規範性有待加強。綜上，可考盧在《立法法》基本框架下，對技術法規的制定程序進行專門立法，將需要進行驄證和論證的技術立法事項予以明確，將WTO關於技術立法的程序性內容列明，確保技術立法的透明性和適用性，通過立法程序的規範保障法規條款的規範。（四）厘清技術法規與標準的關係。WTO及域外各國的經驗告訴我們，技術法規與標準是兩類不同性質的規範性文件，二者既有聯系又有區別。筆者認為，首先，要明確技術法規與標準的不同屬性。在我國當前情況下，• 179•

澳門法學 2021 年第 2 期建議修訂《標準化法》，明確標準的自願性屬性，不再將標準屬性區分成強制性和自願性。可在《標準化法》中，明晰技術法規與標準不同的制定主體、程序以及調整範圍。技術法規主要界定人們在有關安全、健康、消費者保護等活動中的法律義務和責任；標準則對這些技術規範進行具體詮釋和細化。有必要將我國強制性標準及法律類型之外具有強制執行力的規範性文件進行調整轉化，將其中關於安全、健康、環保等方面的普遍性、原則性的條款加以整合、轉化，納入技術法規的強制性要求中，而確保產品合乎強制性要求的具體性能指標則歸入相關標準中。其次，要將技術法規與標準有效結合。他國經驗證實，技術法規體系的建成和發展，與標準的支持息息相關。我國應重視引用標準，不妨從立法上明文規定技術法規立法引用標準的方式，可將前文所述我國技術采標的前兩種方式寫入法律文本，排除將強制性標準直接作為技術法規的采標方式，構建起技術法規與標準各自獨立、協調配合的運行機制，彰顯標準對技術法規的支持作用，促進技術法規體系科學有效運行，也有利於標準化水乎的提高。釷咩，、、口 n口行文至此，本文已對我國技術法規立法體系的構建提出建設性意見。在我國目前情況下，技術立法的完善對於推進國家治理現代化，具有重要意義。一方面，隨著科學技術的發展，技術法規調整的領域已經突破傳統產品範疇，擴大到社會管理諸多領域。數量龐大的技術法規逐步實現對社會領域的全覆蓋，在國家治理體系中扮演重要角色。另一方面，隨著法治的發展，法律體系日益健全，立法技術日臻成熟，幾乎在所有部門法都可以看到技術法規條款的存在，技術法規對於法治建設的作用日益凸顯。因此，在社會治理現代化的戰略部署中，應當高度重視技術法規的作用，將技術法規納入法治視野，充分發揮技術法規對社會治理所具有的特殊優勢，以技術立法的完善助推經濟社會高質量發展。• 180•

論技術法規的法理基獲與立法技術Abstract: As the product of the integration of the rule of law and science and technology, technical regulations have been widely valued by the countries of the world. Some typical countries and regional or-ganizations have established a relatively complete system of technical regulations. The technical legislation has the theoretical basis of benefit theory, justice theory, contract theory and value theory. Its legislative orientation is a comprehensive legal norm system that integrates laws of various departments, including criminal law, administrative law, civil law, economic law, environmental law, procedural law, as well as sci-ence, education, culture and health law and military law. There are similarities and differences in legislative contents, legislative subjects, legislative procedures, and adopting standards in the technical legislation of typical countries and regional organizations. A thorough and detailed investigation will help to put forward technical suggestions on the construction of China's legislation system of technical regulations. Key words: Technical Regulations; Mandatory Standards; Legal Norms; Legislative Technology; Agreement on Technical Barriers to Trade （責任編輯：馬志遠）• 181•

卡爾·馬克思論犯罪和刑罰米夏埃爾· 怡夫利克樊文＊儘管卡爾·馬克思在政治上和哲學上具有重要的意義，但迄今仍然缺少對其關於犯罪和刑罰立場的總結性陳述。我們都熟悉馬克思在其早年的關於普魯士林木法的文章中提出的與黑格爾仍有密切關係的刑法理論的思考。相比之下，成熟時期的馬克思對這一複雜話題的表態評論幾乎沒有人注意到。它們散見於馬克思的全部著作，主要包含在相當不知名的篇章之中，它們在接受史上遠遠落後於馬克思的私法理論和國家理論。下文著力填補這一空白。本文將對馬克思關於犯罪和刑罰在資產階級社會及其國家中的作用的論述、他對未來共產主義社會中很大程度上是超越並放棄了傳統刑法的願景進行批判性的分析。一、一位青年黑格爾派的首次亮相1842年秋天，《萊茵報》的讀者們看了關於當時的一個法律政策的棘手問題——普魯士萊茵省林木盜竊法 [1] ——的系列文章 [2]' 他們怎麼也想不到，這些文章的作者有朝一日會被視為他們世紀最重要的思想家。在很長的一段時閒裡，在反對處罰習慣于在森林中撿拾枯枝的貧民的鬥爭中， 24歲的馬克思把自己表現為青年黑格爾派的典型：對國家持批判態度，對貧民的匱乏很敏感，對強權者傾向於把自己的私人利益誇大為普遍利益的措辭幾乎過敏，但亳不含糊* 著者 Michael Pawlik, 德國弗萊堡大學刑法學、刑事訴訟法學、法哲學教席教授。譯者樊文，德國弗萊堡大學法學博士，中國社會科學院大學法學院副教授，中國社會科學院法學研究所刑法研究室副主任。本文翻譯發表取得了作者和出版社的授權，并得到了黃鈺洲、湯沛豐、李源粒三位博士的熱心幫助，特此鳴謝。原文見 "Karl M訌Xiiber Verbrechen und Strafe" (in: Joerden/Schur [Hrsg. ], Jahrbuch filr Recht und Ethik 28 (2020), S.151££.) 。[1] 關於社會的和政治的背景，參見Bensaid, Die Enteigneten, Hamburg: Laika, 2012, S. 18 ff.; Stedman Jones, Karl M訌x, Franldurt: Fischer, 2017, S. 38. [2] Franz Mehring 在他的《馬克思年譜》中報告說， 1認确三在普魯士領域內提起刑事訴訟的有20.7萬起案件，其中約15萬起，即幾乎四分之三的案件涉及林木盜竊、偷獵以及森林和狩獵犯罪 (zitiert nach Szabo, Karl M訌Xund das Recht, Berlin: A區demie, 1981, S. 26) 。• 182•

卡爾· 馬克思論犯罪和刑罰地以黑格爾哲學為根據 [3] 。黑格爾將罪犯的不法概括為一種具有溝通意義的行為，是對行為人所違反的法律的一種反向規範 (Gegennorm) 設定——簡言之：對法的否定——，而把刑罰定義為對這種效力主張的反對來使得法得以重建——即否定之否定。馬克思當然採納了這種關於犯罪與刑罰的理解 [4] 0 用他的話說，構成盜竊概念核心的不是對他人財產本身的損害（對此更多地是由民法調整），而是行為人對這個所有權本身的攻擊 [5] 。盜竊者對他人財產權作出了恣意的判斷 [6]' 從而違反了｀｀永恆的法秩序" [7] 。而作為｀｀以國家理性抵償犯罪"的刑罰 [8] 則表現為｀｀法對於對法之攻擊的勝利" [9] 。通過揚棄犯罪 [10] 1 從而將犯罪還原為一個已經得到克服的、對法共同體之規範的自我理解無關緊要的插曲，刑罰向罪犯以及公眾證明了｀｀法的不朽" [11] 。此外，馬克思關於刑罰尺度的闡述也是傳統的。他告誡人們要克制，一方面是基於明智的權衡，這一點從啟蒙運動的文獻中已眾所周知：如果刑罰比犯罪更令人反感，那麼國家的根基就會受到破壞[12] ; 另一方面，每當國家將公民變成罪犯時，國家就會自斷手腳 [13] 。然而，最重要的是，馬克思又用到了一個在康德和黑格爾那裡曾起過主導作用的論證樣式 [14] : 為了能被他（罪犯）理解為｀｀對他自由的承認" [15] , 刑罰必須在罪犯看來是他行為的必然效果，即：實際上是"自作自受" [16] , 是｀｀自我傷害" [17] 。所以，給他科處刑罰的界限一定是以他的行為為界限的[18] 。因此，應該實行與行為相當的報應，或許可以少一些，但無論如何一點也不能多。在他給父親的一封信中（順便說一句，這是我所知道的書信文獻中前所未有的少年老成的[3] Arnold, FS Eser, Miinchen: Beck, 2005, S. 29; Bensaid (Fn. 1), S. 30; Fetscher, M苹， Freiburg/Basel/Wien: Herder, 2004, S. 27; A. Maihofer, Das Recht bei Marx, Baden-Baden: Nomos, 1992, S. 11; Paul, Marxistische Rechtstheorie als Kritik des Rechts, Franldurt: Ath尋um, 1974, S. 86; Schild, ,,Verbrechen und Strafe in der Rechtsphilosophie Hegels und seiner Schule ", ZRph 2002, S. 40. 正統的馬克思主義理論作家也承認這一點；例如 Hollants, Marx'Auseinandersetzung mit Rechtsproblemen in der ,,Rheinischen Zeitung ", Berlin (Ost): 囧rtation, 1978, S. III; S画6 (Fn. 2), S. 26, 30, 33. [ 4] Smbo (Fn. 2), S. 31£. [5] Marx, ,,Debatten iiber das Holzdiebstahlsgesetz ", in: Institut filr Marxismus-Leninismus beim Zentralkomitee der SED (Hrsg.), Karl M訌x/Friedrich Engels: Werke, Bel.. 1, Berlin: Dietz, 1981, S. 137 (kiinftig: MEW). [ 6 J Ebd., S. 112. [7] Ebd., S. 120. -根據馬克思的信念，撿拾枯枝不可能有這樣的損害；作為導致產生｀｀社會混亂"之行為，最多只能作為違警行為予以處理（同上）。[8] Ebd., S. 138. [9] Ebd.,S.136. [ 10 J Ebd., S. 141. [11] Ebd., S. 142. [12] Ebd., S.120. [13] Ebd., S. 121. [14] S画6 (Fn. 2), S. 27. [15] Marx, ,,Debatten iiber die PreBfreiheit ", in: MEW Bel.. 1, Berlin: Dietz, 1981, S. 58. [16] Marx (Fn. 5), S.114. [17] Marx (Fn.15), S. 58. [18] Marx (Fn. 5), S.114. • 183•

澳門法學 2021 年第 2 期檔）， 18歲的馬克思就已經對黑格爾的＇｀離奇古怪的調子＂表示不安，儘管他對黑格爾｀｀世界哲學" (Weltphilosophie) 的偉大充滿了欽佩 [19] 。在他的｀＇林木盜竊法＂文章的結尾，小獅子突然露出了他的利爪。雖然之前他用各種修辭技巧證明了萊茵省議會的議員們設計的法律是多麼自私，但現在他把他的分析捆綁成了一種（不過是帶刺有毒的）讚美。以此，這個（享有特權等級的）邦議會完全實現了其使命。正如它所肩負的使命，它代表了某種特殊的利益，並將其本身作為最終目的 [20] 。對一個正統的黑格爾派的人來說，聽到這句話頭發都會豎起來。這些等級難道不應該提倡｀｀普遍的至善和公共的自由＂嗎? [21] 那麼，如果它們是為特殊利益服務的，那麼它們又怎能由此實現其使命呢？馬克思對這些問題的回答（在｀｀林木盜竊法＂一文中只是初步提及，而在後來的文章中才進行了具體闡發）標誌著他的觀念與黑格爾的體系之間在社會哲學和法哲學上的決定性決裂。這裡涉及市民社會與國家之間的關係，而對這兩者進行概念上的區分則是黑格爾的思想壯舉。· 丶市民社會與國家（一）馬克思對市民社會的看法黑格爾把1820年（《法哲學原理》出版的那年）在德國還遠未在地平線上顯現的資本主義市場社會叫做市民社會，這個市場社會據以建立的基本原則是：私有財產、私人利益、競爭和需要的多樣化。黑格爾以令人欽佩的清晰性闡發了這個新型社會具有的顛覆性動力 [22] 。馬克思接續了這種分析 [23] , 不過決定性地使其變得更加尖銳。與黑格爾不同，他把目光投向了市民社會的經濟體系，看到的並不是、或者說還沒有充分顯露的普遍的先兆，而是一種人之本質的反常；在其大量的描述中，迴響著的顯然是盧梭對現代性的激進批判 [24] 0 馬克思認為，市民社會圍繞著利己主義的主導價值在運轉；每個人把他人只是作為促進其私人目的的手段來對待 [25] 。這導致的結果就是：每個生產者在他的產品中看到的｀｀只是他自己的物件化的自私自利" [26] ; "每個產品都是一個誘餌，借此人們想引誘他人的本質，勾住[19] Marx, ,,Brief an den Yater ", in: MEWErgiinzungsband 1 (= Band40), Berlin: Dietz, 1968, S. 8. "……我不喜歡他那種離奇古怪的調子，……＂。[20] Marx (Fn. 5), S. 146. [21] Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, Werke Bel. 7, Frankfurt: Suhrkamp, 1986, §301 A (S. 469). [22] Ritter, Metaphysik und Politik, Frankfurt: Suhrkamp, 1988, S. 219 ff.; Riedel, Studien zu Hegels Rechtsphiloso-phie, Frankfurt: Suhrkamp, 1969, S. 119 ff.; Sc加醯Ibach, Hegels praktische Philosophie, Frankfurt: Suhrkamp, 2000, S. 263 ff. [23] Henrich, Hegel im Kontext, Frankfurt: Suhrkamp, 2010, S. 204; Ritter (Fn. 22), S. 275; Riedel (Fn. 22), S. 103. [24] Wood, Karl M运， New-York: Routledge, 2. Aufl. 2004, S. XXIY. - Zu Rousseau Pawlik, ,,Hegels Kritik an der politischen Philosophie Jean-Jacques Rousseaus ", Der Staat 38 (1999), S. 32 ff. [25] Marx, ,,Okonomisch-philosophische Manuskripte ", in: MEWErgiinzungsband 1 (= Band 40), Berlin: Dietz, 1968, S.557. [26] Marx, ,,Mill-Exzerpte ", in: MEWErgiinzungsband 1 (= Band 40), Berlin: Dietz, 1968, S. 460. • 184•

卡爾· 馬克思論犯罪和刑罰他的金錢，每個現實的或者可能的需求，都是一種想把飛蟲引向膠棒的弱點" [27] 。難怪在這種制度下，總是有｀｀搶劫、詐騙的意圖"'損害他人的意圖始終在暗中進行 [28] 。簡而言之，按照馬克思的觀點，市民社會的生活是一種持續不斷的鬥爭 [29] , 是一切人反對一切人的戰爭(bellum omnium contra omnes) [3oJ , 而這本身就是一幅真正的人類共同體的諷刺畫。（二）國家的角色和市民社會的優先性在馬克思對市民社會進行的陰鬱分析背景下，賦予國家的是一種什麼樣的角色？在對這個問題的回答中，馬克思又與黑格爾截然不同。雖然黑格爾把馴服市民社會潛在的破壞力量委託給了作為普遍物的管理者的國家 [31] , 但是馬克思認為這種調和的信念是不現實的幻覺。把其公民從等級社會的束縛中解放出來並且承認他們都是自由的這樣的一個國家，雖然在其外在形式上與它的概念是相符的 [32] : 按照早期馬克思的表述以及黑格爾的說法，｀｀是來自自由理性的建構" [33] , 馬克思明確承認，這樣的國家體現的是｀｀在迄今為止的世界秩序範圍內人類解放的最後形式" [34] , 但是，國家的普遍性是一種不現實的 [35] 、虛幻的東西 [36] 。它的界限，或者說它的盲點在於，由於後面就要論及的國家對市民社會的依賴，它要放棄也必須放棄從物質上侵入市民社會的領域 [37] 。國家把市民社會更多地看做是｀｀不需要進一步加以闡述的當然前提" [38] , 因此把市民社會置於其許可權範圍和監管範圍之外 [39] 。關於不可剝奪的人權，它似乎把人理解為一個孤立而抽離出的單子，把自由理解成為分離開而要優先滿足的權利並且把他人並不看做是權利享有者自由的現實化，而是看做權利享有者自由的障礙 [40] , 更糟糕的是，在｀｀自由、平等、財產權和邊沁"的口號 [41] 下，國家的自由主義辯護士們還為這種克制而慶賀 [42] 0 按照馬克思的說法，承認一個前－政治的或者非－政治的私人領域，就會導致｀｀國家可以成為[27] Marx (Fn. 25), S. 547. [28] Marx (Fn. 26), S. 460; 實際上一致的觀點 ders. (Fn. 25), S. 546£. [ 29] Marx (Fn. 26), S. 460£. [ 30] Marx, ,:Z,ur Judenfrage ", in: MEW Bd. 1, Berlin: Dietz, 1981, S. 356. [31] 示範性的表述，參見 Hegel, Enzyklop詛ie ill, §534, Werke Bd. 10, Frankfurt: Suhrkamp, 1984, S. 329. [ 32] Marx, ,,Briefwechsel mit Ruge ", in: MEW Bd. 1, Berlin: Dietz, 1981, S. 345. [33] Marx, ,,Der leitende Artikel in Nr. 179 der ,Kolnischen Zeitung'", in: MEW Bd. 1, Berlin: Dietz, 1981, S. 103. -Niiher Chitty, ,,The Basis of the State in the Marx of 1842 ", in: Moggach (Hrsg.), The New Hegelians, Cambridge: Cam-bridge University Pr蕊s, 2006, s. 228 ff. [34] Marx (Fn. 30), S. 356. [35] Ebel., s. 355. [ 36] Marx/Engels, ,,Deutsche Ideologie ", in: MEW Bd. 3, Berlin: Dietz, 1978, S. 34. [ 37] Marx, ,,Kritik des Hegelschen Staatsrechts ", in: MEW Bd. 1, Berlin: Dietz, 1981, S. 232. [38] Marx (Fn. 30), S. 369. [39] Ebel., s. 354 f. [ 40] Ebel., s. 364 f. [41] M訌x, ,,Das Kapital ", Bd. 1, in: M睏Bd. 23, Berlin: Dietz, 1962, S. 189. [ 42] Marx (Fn. 30), S. 368 f. • 185•

澳門法學 2021 年第 2 期自由國家 (Freistaat) , 而人卻不是一個自由人" [43] 。正是這種市民共和國 (biirgerliche Re-publik) 徹底揭示了政治統治的階級特徵 [44] 。在政治的和法的語意學的｀｀空中生活" (Luftle-hen) 裡 [45] , 個體的公民 (citoyen) 是＇｀想像中的主權的虛擬成員" [46] 。相反，他必須在社會的堅實大地上艱苦維持他的現實的生存（＇｀在市民社會中，人是作為私人進行活動的世俗的存在物＂），在該社會他｀｀把別人看做工具，把自己也降為工具，成為他人權力隨意擺佈的玩物" [47] 。因此，在想像中，資產階級(Bourgeoisie)的統治下的個人比以前更自由了，但在現實中，他們｀｀自然就更不自由，因為更多地被置於事實的暴力之下" [48] 0 按照馬克思的說法，在這些條件下，哪一方支配另一方是顯而易見的。只有政治迷信｀｀今天仍然想像著市民生活必須由國家來維持"。在現實中，反而是市民的生活把國家凝聚在一起[49] 。明眼人一看，現代國家｀｀逐漸被私人所有者自己通過稅收買了下來，並通過國債制度完全喪失給他們，它的存在，在證券交易所的國家證券的漲落中，己經完全依賴于私人所有者即資產階級給予它的商業信用……，進而不過是資產階級……為了相互保證他們的財產和利益而必須給自己的組織形式" [50] 。正因為如此，按照馬克思的說法，萊茵省議會中的資產階級代表才在《林木盜竊法》中通過濫用刑法，完成了他們的使命。他們已經從側面證明了，有價值的法的理念一旦與強權者的實際利益發生衝突就會變得：一文不值。三、刑法理論上的結論（一）刑罰理論的二元性個人利益衝突的實在世界和不現實的龐幻天界的現代社會雙重化，對於犯罪和刑罰的理論意味著什麼？結論是：這種社會不可能滿足於一種刑罰理論，而是需要兩種理論：一種是建立在強有力地利益保護上的預防理論，這種理論考慮的是市民社會的結構原則和期待，另一種是在唯心主義的理性語意學和自由語意學高度上活動著的報應理論。對於馬克思來說，這兩種合法性模式閒的衝突並不是基於對這個問題的實質缺乏足夠的思想穿透力，以致於似乎可以通過一個能消除該領域一切反對意見的大師理論(Meistertheorie)來瓦解一方或者另一方。按照馬克思的觀點，社會的二元結構，由此產生的觀念衝突，更多地體現為刑法理論上的爭論。由於這個原因，對立的觀念中的任何一個，都不能全面地把握社會的自我認識，但每一個觀點都有一[ 43] Ebd., S. 353. [ 44] Marx, ,,Der achtzehnte Brumaire des Louis Bonaparte ", in: MEW Bd. 8, Berlin: Dietz, 1960, S. 140. [ 45] Marx,(Fn.37), S.283. "並不是這種想法使政治生活懸在空中，而是政治生活本身就是空中的生活，是市民社會上空的領域。"——譯者摘引。[ 46] Marx (Fn. 30), S.355. [ 47] Ebd., S.355. [ 48] Marx/Engels (Fn. 36), S. 76. [ 49] Engels/Marx, ,,Die Heilige Familie ", in: MEW Bd. 2, Berlin: Dietz, 1962, S. l'Zl£. [ 50] Marx/Engels (Fn. 36), S. 62. • 186•

卡爾· 馬克思論犯罪和刑罰個明顯的軟肋，敵對觀點以它們的被馬克思抓住的反駁理由明確地刺中了此種軟肋：要麼是針對預防理論所提出的犯罪行為人被工具化的指責，要麼是批判報應理論只不過在第一個惡之上又堆上了第二個惡。把刑罰理論命題與社會理論的範疇聯繫起來，大大增加了刑罰理論的複雜程度。然而，這並不是馬克思的原創性成就。黑格爾早就把刑罰和市民社會放在體系性關係中了。但是，對他來說，毫無疑問，有可能以揚棄傳統理論矛盾的方式理性地使刑罰得以合法化。馬克思在｀｀林木盜竊法＂一文中也悄悄地預設了這種信念，或許只是為了不使他的市民－自由派讀者（和審査機關）由於過度激進而受到驚嚇 [51] 。然而，隨著馬克思對社會批判的進一步深入，這一做法最終消失了。在一個體制上不理性的社會，怎麼可能有理性的刑罰呢？（二）作為保護利益的工具的刑罰如果從國家及其法的面孔上摘掉理性普遍性、人權和人的尊嚴的語義所編織的面具，那麼，按照馬克思和恩格斯的說法，我們就會看到一張統治資本主義社會的資產階級幫兇的面孔，其特點是黨同伐異和隨時準備實施殘酷的行為 [52] 。馬克思認為，資產階級社會的主要特徵是利己主義。法就是這種利己主義的｀｀保障"。從資產階級市民的角度看，就是社會只是為了｀｀保護資產階級社會每個成員的人身、權利和財產而給予他的保障" [53] 。因此，它的主導價值是公共安全的概念 [54] 。但為了保障這種安全，就需要一個公共權力，它｀｀不僅包括武裝人員，而且包括物質附屬物、監獄和各種強制機構"'它以階級對立的激化程度為尺度來強化鎮壓的力量 [55] 0 警察的任務主要是確保｀｀所有人對所有人的社會戰爭……仍然是一種隱蔽的、間接的戰爭"' "不會演變成公開的暴力、演變成犯罪" [56] 。但根據這種觀點，正如馬克思明確認為的 [57] , 刑法也必須能夠擔負起服務於保護財產和利益的真正的警察法任務。在1853年為《紐約每日論壇報》（順便說一句，當時該報是世界上發行量最大的報紙，也是馬克思及其家庭的經濟命脈 [58]) 寫的一篇文章中，他用一個與20多年後出現的魯道夫·馮·耶林的概念驚人相似的表述來表達了這一結論。耶林認為｀，國家和法的最終目的＂（顯然也是刑法的最終目的）是｀｀建立和保障社會的生存條件" [59] 。與馬克思的這個說法是完全一致的：｀｀直截了當地說，刑罰[51] Henning, Marx und die Folgen, Stuttgart: J.B. Metzler, 2017, S. 10. [ 52] So bereits Marx (Fn. 5) S. 121. [53] Marx (Fn. 30), S. 365 f. [54] Ebel., s. 365 f. [55] Engels, ,,Der Ursprung der Familie, des Privateigentums und des Staats ", in: MEW Bel. 21, Berlin: Dietz, 1975, S.166. [56] Engels面Zwei Reden in Elberfeld ", in: MEW Bel. 2, Berlin: Dietz, 1962, S. 541 f. [57] Marx (Fn. 30), S. 365 f. [58] D回Stedman Jones (Fn. 1), S. 414. [ 59] von Jhering, Der Zweck im Recht, Bel. 1, Leipzig: Breitkopf & Har祉 1904 (1. Auflage 1877), S. 330,345,378, 399. • 187•

澳門法學 2021 年第 2 期不外是社會對付侵犯其生存條件（不管這是些什麼樣的條件）的行為的一種自衛手段" [60] 0 生存是一種鬥爭，個人的和集體的自我保護是最高利益，保衛自己的生存條件不受侵犯者的攻擊是終極目標——在這種激進的反唯心主義觀念中，按照馬克思的說法，市民社會已經達到了它的本質。在這個舞臺上，按照馬克思的說法，資產階級｀｀對他的政權機構的行為就像猶太人對法律的行為一樣；他在每一個個別情況下都盡可能地規避它們，但他希望所有其他人都能遵守它們" [61] 。根據市民社會的價值次序，從｀＇渺小的、木訥的、無意識的、自私的利益靈魂" [62」中生長出來的資產階級社會的價值體系，把一切行為都歸結為自利的動機因素，使法律成為想要消滅害蟲的獵犬 [63] , 因此，刑法對財產所有者打擊敵人的鬥爭的貢獻不外乎是：通過足以讓人印象深刻的制裁威脅來中和危害他人財產安全的利己主義 [64] ——這是威懾預防、一般預防模式，或者將其轉變為不必擔心他人利益未來再次受到行為人的違法損害——這是特殊預防模式。馬克思在學生時代已經讀過費爾巴哈（不僅是小費爾巴哈，也包括老費爾巴哈）以及格羅曼 (Grolmann) 的著作 [65] , 他熟悉這些合法化的論證模式，當然也熟悉工具化的指責，自康德以來，工具化已經成為反對這些模式的標準。｀｀刑罰一般是作為一種矯正或者恐嚇的手段得到辯護的。但他們有什麼權利為了改善或者恐嚇他人而處罰我? " [66] 利益鬥爭的價值學與相競爭的理性、尊嚴、自主決定的價值學是無法通約的。雖然這並不妨礙預防邏輯的成功，因為按照馬克思的說法，利益永遠比思想強大 [67] 。但是，雖然規範上的過剩 (Uberschl通）醞釀在市民社會的內部，按照馬克思的說法，它已經指向了市民社會之外，仍然保證了那些人不能心安理得地以鬥爭的範疇來把握刑罰。但在馬克思看來，市民社會本身的規範語法使得這些闡釋路徑看起來是錯誤的。一方面，出於預防的原因而科處的刑罰，其本身主張要提供更多的安全，根本就是失敗的，因為統計數字和歷史都證明，自卡因 (Kain) 以來，世界既沒有因刑罰而得到感化和改善，也沒有因刑罰而被震懾住 [68] 。另一方面罪犯原來絕不只是敵人，反而從其行為方式上看，他是市民社會的有用成員。他生產的｀｀不僅是犯罪，而且也生產刑法，因而，還生產了講授刑法的教授，也不可避免地產生了該教授把自己的講課作為｀商品＇拋售到廣大市場上去的講義提綱。這樣，國[ 60] Marx, ,,Die Todesstrafe ", in: MEW Bd. 8, Berlin: Dietz, 1960, S. 508. [ 61] Marx/Engels (Fn. 36), S. 163 f. [ 62] Marx (Fn. 5), S. 120. [63] Ebel., S.121. [64] Ebd., S.121. [ 65] Marx (Fn. 19), S. 9. [66] Marx(Fn.60),S.507. [ 67] Engels/Marx (Fn. 49), S. 85£. [68] Marx (Fn.60), S.507. 馬克思的原話是：｀｀況且歷史和統計科學非常清楚地證明，從該隱以來，利用刑罰來感化或恫嚇世界，就從來沒有成功過。適得其反！＂。 Kain, 大陸譯為｀｀該隱"。• 188•

卡爾· 馬克思論犯罪和刑罰民財富就有了成倍地增長。" [69] 此外，不僅教授，而且也包括｀｀全體警察和全部刑事司法、偵探、法官、劊子手、陪審官等等"'以及從鎖具廠到應用化學等試圖阻礙各種犯罪攻擊新方式的所有工業部門，在馬克思看來，他們的存在都多虧罪犯的這種大好功用 [70] 。雖然自黑格爾以來，哲學已經意識到了否定的生產性，從中得出犯罪活動的國民經濟學效用的結論，在某種程度上使得這種活動正常化，反而構成了馬克思的計畫——把黑格爾從邏輯領域中獲得的認識轉化到最堅實的社會現實之上——最為明瞭有效的應用實例之一。（三）作為抽象的報應的刑罰馬克思在其《神聖家族》、《德意志意識形態》和給《紐約每日論壇報》的文章中，把康德、尤其是黑格爾的犯罪理論與刑罰理論看做是最為精緻的報應型的理論版本，這種理論讓其追隨者插上了唯心主義精神的翅膀安全地掠過市民社會規範上的貧瘠之地。馬克思明確地讚揚，基於世界和法的現狀，只有他們的理論考盧到了罪犯的尊嚴。他引述說，黑格爾（當然也包括青年馬克思本人）認為刑罰是罪犯自己的權利，它是罪犯本人意志的行動。黑格爾讓罪犯超出了單純的客體、司法活動的奴隸的地位，而是把罪犯提高到一個自由的、自主決定的人的地位 [71] 。但是，正如所料，馬克思馬上以一個重要的詞｀｀但是＂給這種讚揚來了一個相對化：從黑格爾的刑罰理論所推導出的承認只是一種抽象的東西，即它只會發生｀｀在想像中" [72] 0 按照馬克思的說法，這種抽象性表現在：黑格爾把犯罪和刑罰的實在事件瓦解在一種純意義的語言裡，把它們風格化，成為他的肯定、否定、否定之否定的＂神聖公式" [73] 的應用實例。馬克思把這歸為黑格爾的偉大成就之一，即他認識到這種否定性是運動的和創造性的原則[74] 。但這——更何況是以否定之否定的形式進行的調和——只是在｀｀抽象的、邏輯的、思辨的＂意義上發生的，因此錯過了｀｀人類的真實歷史" [75] 。馬克思現在還把這一批評和黑格爾的犯罪與刑罰理論聯繫起來。只有意識形態家才能想像，｀｀犯罪是出於純粹的狂妄任性針對概念實施的，犯罪不過是對概念的嘲諷，刑罰處罰只是為了彌補被傷害的概念" [76] 0 不過，黑格爾的說法遠非如此。不是因為行為人嘲笑了一個概念，他就會受到刑罰處罰，而是因為他事實上拒絕承認他人自由的體現。因此，按照黑格爾的說法，犯罪行為和刑罰也是現實的事件，但它是一種理性的現實，邏輯的範疇只是為了系統地展示這種理性的性質。而對於馬克思來說，黑格爾著作中的否定之否定恰恰不是對真實存在的確認，而恰恰相反，是對[ 69] Marx, ,,Abschweifung (iiber produktive Arbeit) ", in: MEW Bd. 26.1, Berlin: Dietz, 1965, S. 363. [70] Ebd., S. 363 f. [71] Marx (Fn.60), S.507£. [ 72] Engels/Marx (Fn.49), S.190(dort das Zitat); Marx (Fn.60), S.508. [ 73] Marx, ,,Das Elend der Philosophie ", in: MEW Bd. 4, Berlin: Dietz, 1977, S. l'Zl. [ 7 4] Marx (Fn. 25), S. 57 4. [75] Ebd.,S.570.-N疝er zu diesem Vorwurf oben. [ 76] Engels/Marx (Fn. 36), S. 325. • 189•

澳門法學 2021 年第 2 期虛幻存在的確認 [77] 。因為，既然按照馬克思的信念，現存的社會的和政治的現實是極不合理性的，是嘲弄人的真正本質的 [78] , 那麼，其應對攻擊的堡壘也同樣只能是不合理性的和虛幻的。馬克思對黑格爾的真正指責，就是在這方面，他把不合理的東西轉變為理性的表達。作為古老的同態復仇法 Cius talionis) 的＇｀思辨的掩飾" [79] , 黑格爾的理論只是通過超驗的論證來認可現存社會的法律 [80] 。它提升了現存的秩序，而不是揭露它的真面目。因此，對黑格爾刑罰理論的邏輯基礎的批判，是建立在對刑罰、至少是市民社會條件下的刑罰的徹底批判基礎上的 [81] 0 按照馬克思的說法，抽象的東西主要是黑格爾用＇｀自由意志＂這個內容空洞的人造術語來代替了有著行為的現實動機和受著各種社會關係逼迫的特定的行為人個體 [82] 。就像法一樣，被馬克思讚揚地描述為｀｀孤立的個人反對統治關係的鬥爭＂的犯罪 [83] 同樣也不是從純粹的恣意中產生的。｀｀它和那種統治一樣有著相同的條件。" [84] 因此，違法行為一般都是經濟事實造成的結果 [85] : 首先是資本主義經濟制度造成的大規模貧困 [86] , 以及這種經濟制度所激發的但又超出法律允許範圍的利己主義。但馬克思認為，這些情況的決定性影響被系統性地淡化了，原因是刑法聚焦關注｀｀孤立的個人" [87] 和直接的行為事件，並將其濃縮為激昂的｀｀你可以，因為你應當! " [88] 0 報應論，特別是當它們以黑格爾這樣一種過度的理性激昂的方式出現時，是極易受意識形態影響的，這是一個馬克思認為不能再昧著良心忽視的發現。然而，正如馬克思經常說的那樣，儘管他在這方面的指責是相當入木三分的，但是更多地證明了其創作者的論戰才能，而不是他相對于其他作者所具有的正義感。黑格爾、柯育斯特林(Kostlin)和海爾施納(H甜schner)都很清楚個人的經濟的和社會的關係對其犯罪傾向的巨大影響 [89] 。在一次演講中，黑格爾甚至給予了一個被社會逼迫到無望的貧困境地的犯罪行為人緊急權利，並質疑依法對他作出刑罰處罰[77] Marx (Fn. 25), S. 581. [ 78] Marx (Fn. 37), S. 266. [ 79] Engels/Marx (Fn. 49), S. 190. [80] Marx (Fn. 60), S. 508. "德國唯心主義只是通過神秘的形式贊同了現存社會的法律"。[81] Buchanan, M罕and Justice, London: Methuen, 1982, S. 72 f. [82] Marx (Fn. 60), S. 508. "如果用｀自由意志＇這個抽象概念來頂替有著行為的現實動機和受著各種社會條件影響的一定的人，如果只用人的許多特性的一個特性來頂替人本身，難道不是荒謬嗎？＂[83] Engels/Marx (Fn. 36) S. 312. -Relativierend Wood (Fn. 24), S. 157. [ 84 J Ebd., S. 312. [ 85] Marx, ,,Bevolkerung, Verbrechen und Pauperismus ", in: MEW Bel. 13, Berlin: Dietz, 1961, S. 492. [ 86 J Ebd., S. 490 ff. [87] Engels/Marx (Fn. 36), S. 312. [ 88] In diesem Sinne Hollants (Fn. 3), S. 16 f., 45, 52, 62. [ 89] V gl. Kostlin, Neue Revision der Grundbegriffe des Criminalrechts, Tiibingen: Laupp, 1845, S. 109, 115; Hiilschner, PreuBisches Strafrecht, 2. Theil, Bonn: M訌cus, 1868 s. 292. • 190•

卡爾· 馬克思論犯罪和刑罰的合理性 [90] 。然而，黑格爾及其學生們並不否認該行為人（當時）行為的自由。作為善良的理想主義者，他們在貧困和絕望中看到的只是犯罪的｀｀外在原因" [91] , 也就是說，個人並不是完全毫無抵抗力能力地聽任其擺佈，而是只要他作出適當的意志努力就可以克服。恩格斯強烈地反駁了這一點。｀｀如果那些使工人道德墮落的原因起了比平常更強烈、更集中的影響，他就必然會成為罪犯，就像水在列氐80度時由液態變為氣態一樣。在資產階級的粗暴野蠻、摧殘人性的待遇的影響之下，工人逐漸變成了像水一樣缺乏自己意志的東西，而且也同樣必然地受到自然規律的支配——到了某一點他的一切行為就會不由自主。" [92] 就目前來看，在馬克思那裡還沒有找到類似的意義深遠的說法 [93] 。但他也認為，僅僅考慮到壓迫性的貧困，以減輕刑罰或者對罪犯進行再社會化的努力是不夠的 [94] 。相反，他認為把現有的社會關係歸結為單個人的本人的特徵和決定，是根本錯誤的 [95] 。因此，馬克思在《神聖家族》中如此表述一以貫之的唯物主義觀察方式的精髓，｀｀不必以刑罰處罰個別人的犯罪行為，而應當摧毀犯罪行為的反社會的根源" [96] 。如果說這裡他對自己簡單介紹的命題限於篇幅沒有加以評論，顯得還有所保留 [97] , 那麼在1859年的報刊文章中，他則明確地表示：｀｀在這種其財富在增加但貧困現象又不見減少、犯罪率甚至增加得比人口數目還快的社會制度內部，一定有某種腐朽的東西。" [98] 他早在6年前發表的關於死刑的文章最後提出了一個反問：＂如果犯罪一旦被大量觀察到，就在其頻率和性質上顯示出自然現象的規律性……，那麼，難道不應該——而不是去頌揚那些消滅一批罪犯只為新的罪犯騰出空閒的劊子手——去認真考慮一下改變滋生這種犯罪的制度嗎? " [99] 雖然對於馬克思來說，這不能僅僅停留在空洞的反思上；但他還不指望向美國資產階級的報刊讀者發出革命號召。[ 90] Hegel, Philosophie des Rechts (Vorlesung van 1819/20), Frankfurt: Suhrkamp, 1983, S. 196. [91] Hegel, 」enaer Systementwiirfe III, Hamburg: Meiner 1987, S. 215. [ 92] Engels, Die Lage der arbeitenden Klasse in England, in: MEW Bd. 2, Berlin: Dietz, 1962, S. 356. "蔑視社會秩序的最明顯最極端的表現就是犯罪。只要那些使工人道德墮落的原因起了比平常更強烈、更集中的影響，工人就必然會成為罪犯，正像水在列氏80度時有液態變為氣態一樣。在資產階級的粗暴野蠻、摧殘人性的待遇的影響之下，工人逐漸變成了像水一樣缺乏自己意志的東西，而且也同樣必然地受自然規律的支配到了某一點他的一切行為就會不由自主。＂[93] Wood 認為在馬克思的歷史唯物主義中，沒有任何東西讓他承諾將人類的行為或思想要在因果的意義上看做是被決定的(Wood [Fn. 24], S. 117) 。[94] A Maihofer(Fn. 3), S. 205. [95] Ebd., S. 238. [96] Engels/Marx (Fn. 49), S. 138. "既然從唯物主義意義上來說人是不自由的，就是說，既然人不是由於有逃避某種事物的消極力量，而是由於有表現本身的真正個性前積極力量才得到自由，那就不應當懲罰個別人的犯罪行為，而應當消滅犯罪行為的反社會的根源，並使每個人都有必要的社會活動場所來顯露他的重要的生命力"。Dazu Campbell, An Analysis of Law in the M訌xist Tradition, Lewiston: Edwin Mellen Press, 2003, S. 45 f. [97] Ebel., S.138. [98] Marx (Fn. 85), S. 492. [ 99] Marx (Fn. 60), S. 509. • 191•

澳門法學 2021 年第 2 期（四）一無所獲的刑罰理論因此，在市民社會條件下，馬克思認為刑罰理論必然是一無所獲的（即刑罰理論沒有任何關於刑罰正當性的實質性結論可言）。在他看來，它最終未能完成將刑罰強制的煩擾與犯罪者的自主性結合起來這一任務——自康德以來，這是哲學討論刑罰的根據和目的的偉大課題。 `` 財迷" (Geldmenschen) 的世界 [100] , 即市民社會，直截了當地說，是一個他治 (Heteronomie) 的領域。人的最高關係是法律規定的關係，這裡，法律關係是指人與法律的關係，｀｀這些法律之所以對人有效，並不是因為它們是人本身的意志和本質的法律，而是因為它們居於統治地位，違反它們就會遭到報復" [101] 。與此相反，在報應論中，雖然在形式上尊重犯罪人的自主性，但實際上是用一種建構性的人為產品代替了真實的個人。按照馬克思的說法，這個結解不開，只能打破。因此，馬克思的目標不是一個刑罰處罰更好——更人道或更加人性化——的社會（也是他批判的背景襯托） [102] , 而是一個超越刑法的社會。四、在自由人聯合體中的刑罰（一）未來的社會：聯合體取代統治集團馬克思有一句名言，批判＇｀不是解剖刀，而是武器。它的物件是它的敵人，它不是要駁倒這個敵人，而是要消滅這個敵人" [103] 。敵人指的當然是市民社會及其上層建築。但是，馬克思要用何種人類社群的形式來取而代之？這又給了刑罰什麼空間？馬克思並不吝嗇用大詞來描繪未來的社會，在這個社會裡，正如艾辛多夫 (J.K.B.F. von EichendorfD 的《一個無用的人的生涯》 (Taugenichts) 的結尾所說，最終所有所有的一切都是好的。其中最著名的一段話可能見於《共產黨宜言》：｀｀代替有階級和階級對立的資產階級舊社會的將是一個聯合體，在這個聯合體中，每個人的自由發展是所有人自由發展的條件" [104] 。因此，在馬克思所說的｀｀真正的共同體"中，個人是｀｀在聯合體中並通過聯合體" [105] 獲得自由，而不是像在市民社會那樣，是在聯合體之外獲得自由 [106] 0 通過這些看起來謎一般的表述，馬克思不言而喻接績的是盧梭對人的自我決定的激進解讀。與盧梭一樣，馬克思也關注克服任何一種依賴性 [107] , 但（就這一點而言更是超出了盧[ 100] Marx (Fn. 30), S. 375. [101] Ebd., S. 375. [102] Buchanan (Fn. 81), S. 26. [ 103] Marx, ,:Z,ur Kritik der Hegelschen Rechtsphilosophie ", in: MEW Bd. 1, Berlin: Dietz, 1981, S. 380. [ 104] Marx/Engels, ,,Kommunistisches Manifest ", in: MEW Bd. 4, Berlin: Dietz, 1977, S. 482. [105] Engels/Marx (Fn. 36), S. 74. [106] 關於馬克思對於自由的理解，詳見 Henning/Thoma, ,,Was bleibt von der Deutschen Ideologie? ", in: Bluhm (H璵;.),KarlM曰riedrich Engels: Die deutsche Ideologie, Berlin: A區demie, 2010, S. 214 ff. [ 107] Engels/Marx (Fn. 36), S. 37. • 192•

卡爾· 馬克思論犯罪和刑罰梭）不僅在政治領域，而且在整個社會領域，以及特別是在經濟領域 [108] 。 "只有當現實的個人退回到抽象的公民自身，並且作為個人，在自己的經驗生活、自己的個人勞動、自己的個人關係中間，成為類存在物的時候，只有當人認識到並組織起了他的｀原有的自身力量 (forcespropres)' 作為社會力量，因而不再把社會力量以政治力量的形式跟自己分開的時候，只有到了那個時候，人類的解放才算完成" [109] 。按照馬克思的說法，＇｀社會生活過程的圖景"只有當它是自由社會化的人們在其有意識的、有計劃的控制下的產物時，才會揭去它的｀｀神秘的霧紗" [no] 。因此，在人類的共同生活中，不應該再有任何依賴關係在自然性 (Naturwiichsigkeit) 的面紗下運作，不應該再有任何社會無法控制的依賴關係。一切生產關係和交往關係更多地應當看作是｀｀前人世世代代的創造"'即人類活動的產物，並受制于｀｀聯合起來的個人的力量" [ill] 。一旦｀｀革命行為神秘主義的改造力量" [112] 擺脫了｀｀狹隘的市民形式" [113] , 按照馬克思的說法，通往這樣一條真正的人類的、即共產主義社會的道路就敞開了。在這種社會裡，，｀迫使個人奴隸般服從分工的情形將會消失" [114] ; 所有的人都可以發展成為｀｀全面的個人 [115]'即接受任何的職業訓練和工作 [116] 。｀｀在共產主義社會裡，沒有單純的畫家，只有把繪畫作為自己多種活動中的一項活動的人們。" [117] 共產主義通過廢除分工，克服階級對立，不僅消滅了私有財產，而且消滅了政治國家 [118], 使政治國家｀｀從一個淩駕於社會之上的機關變成完全服從這個社會的機關" [119] 。由此，國家實際上成了整個社會的代表，正如恩格斯所解釋的那樣，它使自己成多餘的了。｀｀政府對人的統治將由對物的管理和對生產過程的領導所代替。國[108] Cerroni, Marx und das modeme Recht, Frankfurt: Fischer, 1974, S. 185£., 242 ff.; Lange, ,,Verein freier Men-schen, Demokratie, Kommunismus ", in: Angehrn/Lohmann (Hrsg.), Ethik und Marx, Konigstein: Hain, 1986, S. 1ll ff.; A. Maihofer (Fn. 3), S. 98 ff.; La, 必hut, ,,Einleitung ", in: Karl Marx, Die Friihschriften, Stuttgart: Kroner, 1971, S. XXVI ff.; Neuhauser, ,,Marx (und Hegel) zur Philosophie der Freiheit ", in: Jaeggi/Loick (Hrsg.), Nach Marx, Berlin: Suhrkamp, 2. Aufl. 2017, S. 41£.; S沚6 (Fn. 2), S. 42. [ 109] Marx (Fn. 30), S. 370. [110] Marx (Fn. 41), S. 94. [1ll] Engels/Marx (Fn. 36), S. 70; beriihmt ist femer Marx, Das Kapital, Ed. 3, in: MEWBd. 25, Berlin: Dietz, 1964, S. 828. [112] Popi釔， Der entfremdete Mensch, Frankfurt: Europa, 1967, S. 147. [ 113] Marx, ,,G呻面辜 der Kritik der politischen Okonomie ", MEW Ergiinzungsband 3 (= Ed. 42), Berlin: Dietz, 1983, s. 395£. [114] Marx, ,,Kritik des Gothaer Programms ", in: MEWBd. 19, Berlin: Dietz, 1987, S. 21. ［且5] Engels/Marx (Fn. 36), S. 68. "全面的個人＂，是相對於｀｀分工的個人＂而言的（譯者）。[116] Ebd., S. 33. "任何人都沒有特定的活動範亂每個人都可以在任何部門內發展"。[117] Ebd., S. 379. [118] Ebd., S. 364; Marx (Fn. 73), S. 182. ［且9] Marx (Fn. 114), S. 27. "自由國家是個什麼東西呢？使國家變成｀自由的＇，這決不是已經擺脫了狹隘的奴才思想的工人的目的。在德意志帝國，｀國家＇姜不多是和在俄國一樣地｀自由＇。自由就在於把國家有一個站在社會上的機關變成完全服從這個社會的機關。＂• 193•

澳門法學 2021 年第 2 期家不是＇被廢除＇的，它是自行消亡的" [120] 0 但這還不是全部。根據其先知的預言，共產主義的｀｀後衝突社會" [121] 還是一個富足的社會；｀｀集體財富的一切源泉"將｀＇充分地湧流"出來 [122」。如果我們考慮到，按照馬克思的說法，資產階級社會生產力的巨大提高正是通過完善勞動分工制度實現的，但這個分工制度在共產主義中應該是要被廢除的，那麼，這至少可以說是一個異常大膽的希望 [123] 。繼莫澤斯·赫斯(Moses Hess) [124J 之後，馬克思堅決認為，在克服了異化關係之後，勞動將不再是一種外在的強制，而是作為一種內在的需要和生活的滿足而出現的 [125] , 物品的生產將是這樣一種｀｀人作為人為了人＂的生產 [126] 。因此，共產主義在人類本性未發生根本性變化的情況下是無法運作的 [127」°這種不受匱乏問題困擾、本質上非政治化 [128] 、以法和道德為共同基礎 [129] 、以一種近乎絕妙的方式削弱現代社會複雜性 [130] 的一即一切 C All-Einheit) 的（大同）夢想圖景，正是馬克思要求推翻｀｀人在其中是受侮辱、受奴役、被拋棄、被蔑視的存在＂的一切條件，並以人是人的最高存在的共產主義秩序取而代之的想法 [131] 。要實現這個真正的｀｀自由王國" [132] , 除了對歷史哲學的極大信賴 [133] 外，當然還需要決心和毅力 [134] 。在資本主義社會和共產主義社會之間，是一個社會向另一個社會的革命性轉變的時期。然而，革命是｀｀天下最權威的東西；它是一部分人用槍桿、刺刀和大炮，即用非常權威的手段強迫另一部分人接受自己的意志的行動；[ 120] Engels, ,,Die Entwicklung des Sozialismus von der Utopie zur Wissenschaft ", in: MEW Bd. 19, Berlin: Dietz, 1987, S. 224. - Berechtigte K面ik an der Verharmlosungstendenz dieser Formel iibt Kelsen, Sozialismus und Staat, Leipzig: H涵hfeld, 1923, s. 105. [121] Forst, ,,Gerechtigkeit nach M訌x ", in: Jaeggi/Loick (Hrsg.) (Fn. 108), S. 119; niiher Buchanan (Fn. 81), S. 33 ff., 66 f.; einschriinkend Wood (Fn. 24), S. 26. [122] Marx (Fn. 114), S. 21. "在隨著個人的全面發展生產力也增長起來，而集體財富的一切源泉都充分湧流之後，只有在這個時候，才能完全超出資產階級法權的狹隘眼界，社會才能在自己的旗幟上寫上：各盡所能，按需分配。＂[ 123] Kelsen (Fn. 120), S. 93; Stedman Jones, Das Komrn.unistische M皿ifest, Miinchen: Beck, 2012, S. 224 ff. [124] 這ge, in: Angehrn/Lohmann (Hrsg.) (Fn. 108), S. 120. [125] Fetscher (Fn. 3), S. 73£.; Rawls, Geschichte der politischen Philosophie, Frankfurt: Suhrkamp, 2012, S. 530. "勞動已經不僅僅是謀生的手段，而且本身成了生活的第一需要。"[ 126] Marx (Fn. 25), S. 459. [127] Kelsen (Fn. 120), S. 48, 93, 106£., 110£.; Buchanan (Fn. 81), S. 58. [128] Forst, in: Jaeggi/Loick (Hrsg.) (Fn. 108), S. 119; Iorio, Einfilhrung in die Theorien von Karl M本， Berlin: de Gruyter, 2012, S. 266. [ 129] Rawls (Fn. 123), S. 532£. [130] Pinkard, ,,Hegels Naturalismus und die Zweite Natur ", in: Jaeggi/Loick (Hrsg.) (Fn. 108), S. 221,223; Q血缸，,,Das gegenstiindliche Gattungswesen ", ebd., S. 84 f.; Popitz (Fn. 112), S. 142 ff. [131] Marx (Fn. 103), S. 385. [132] Marx (Fn.111), S. 828. [133] Forst, in: Jaeggi/Loick (Hrsg.) (Fn.108), S.119. [134] 對此建構的切當的批判，參見 Kelsen (Fn. 120), S. 49. • 194•

卡爾· 馬克思論犯罪和刑罰獲得勝利的政黨如果不願意失去自己努力爭得的成果，就必須憑藉它的武器對反動派造成的恐懼，來維持自己的統治" [135] 。因此，｀｀政治過渡時期，其國家只可能是無產階級的革命專政"是無法放棄的 [136] 。被其辯護者委婉地稱為｀＇過渡與穩定的……辯證統一＂的現實存在的社會主義國家 [137] , 亳不介意地慷慨使用了包含在這句話中的一般授權 [138] 0 但即使在這樣的共同體建成之後，共產主義的共同體仍然潛藏著巨大的權力。由於馬克思純粹書桌上的辯證法並不（也）認為資產階級過去所達到的法律成就——即個人權利範疇——值得保存，而是毫無保留地可以放棄的 [139] , 所以社會個體成員毫無防備地任由以解放他們的名義的聯合體向他們無理提出的要求所支配 [140] 。在一個＇｀住著戀人們、朋友們或同志們"的世界裡 [141] , 最終必須由某個人來決定，誰把他的能力發揮在哪塊地方 [142」，證明誰的需求是真正的需求，也就是說是共同體所樂見的自由，而不是那種已被克服的資產階級的奢侈思想的反映 [143] ——這也就是劃界，馬克思雖然預設了這一點，但在他的作品中仍然完全缺乏規定 [144] 。黑格爾在柏林時期的學生、後來成為青年馬克思的重要老師的愛德華，，廿斯 (EduardGans) C145J 對於聖西門主義的｀｀各盡所能＂的公式，就已經談到了｀｀監視的奴役"危險 [146」 0馬克思對共產主義社會的構想也有著同樣的危險。甚至作為一個烏托邦它也沒有什麼吸引力。（二）作為救贖的刑罰在馬克思預言的未來社會中，犯罪和刑罰會變成什麼樣？無論如何，這些制度的重要性將大大降低 [147] 。在一個從財產私有、商品匱乏和勞動分工的苦難中解放出來的社會裡，在這個社會裡，個人與其他一切人的對立被消除了，公共利益與每個人的利益不再有區別，犯罪的如下主要原因不復存在 [148] : 一方面是下層階級的貧困化，另一方面是市民的經濟主體固有的[ 135] Engels, ,,Von der Autori逑t ", in: MEW Bel. 18, Berlin: Dietz, 1976, S. 308. [136] Marx (Fn.114), S. 28. [137] Szabo (Fn. 2), S.114. [138] 對此進行的深入研究，參見孕bel, ,,Das Recht der postrevolutioruiren Gesellschaft ", in: Steinberg (Hrsg.), Sozialistische Straftheorie und -praxis in Europa, Baden-Baden: Nomos, 2018, S. 75 ff. [139] Buchanan (Fn. 81), S. 24, 57 ff., 81; Stedman Jones (Fn.123), S. 210; Zobel (Fn.138), S. 88, 91; Campbell (Fn. 96), s. 35 ff. C不過，後者卻沒有一絲批判的距離。）[140] Buchanan(Fn.81),S.164££., l75;Neuhouser,in: Jaeggi/Loick(Hrsg.) (Fn.108),S. 44££.; Q血呻， Derunversohnte M訌x, Munster: Mentis, 2018, S. 85; Stedman Jones (Fn. 1), S. 638; Klesczewski, Die Rolle der Strafe in Hegels Theorie der biirgerlichen Gesellschaft, Berlin: Duncker & Humblot, 1991, S. 150. [141] Buchanan (Fn. 81), S. 76. [142] 詳見 Engels (Fn. 135), S. 306£. -批判性的觀點，參見 Kelsen (Fn. 120), S. 48.; Buchanan (Fn. 81), S. 49. [143] Kelsen (Fn.120), S. 93£.; Buchanan (Fn. 81), S. 49; Stedman Jones (Fn.1), S. 638. [144] Henning/I'homii (Fn.106), S. 208£. [145] Klenner, Vom Recht der Natur zur Natur des Rechts, S. 73; Swbo (Fn. 2), S. 14. [146] ZitiertnachStedrnanJones(Fn. l),S. 739; 這個說法的理論語境參見Bienenstock, ,,Between Hegel and Marx ", in: Moggach (Hrsg.), Politics, Religion, and Art, Evanston: Northwestern University Press, 2011, S. 164 ff. [147] Campbell (Fn. 96), S. 46 ff., 58 ff. [148] Engels (Fn. 56), S. 541£. • 195•

澳門法學 2021 年第 2 期不擇手段地誆騙他人佔便宜的傾向。同時，一些本應一成不變的禁止性規範將失去其意義和存在的理由。｀｀在盜竊動機被消除的社會裡，就是說隨著時間的推移頂多只有精神病患者才會盜竊的社會裡，如果一個道德宣揚者想來莊嚴地宣佈一條永恆真理：切勿盜竊，那他怎會不被嘲笑! " [149] 然而，除此之外，馬克思認為，在一個信任＇，最終和平協議" [150] 和信賴其成員能自我決定行善的社會中，法的強制本身似乎就會喪失信譽，因為即便是刑罰處罰的變體，它似乎也是與真正的人與人之間的交往相矛盾的 [151] 。這一論斷絕非理所當然。在馬克思看來，如果一種社會關係用一種集體負責的和得到保障的真正自由的秩序來代替一種所謂的自然性狀態（在這種狀態下，權力的事實狀態具有最後的決定權），那麼這種社會關係就是人道的。那麼，至少一種為了維護一種並非自然性的，而是集體理性所決定的真正的人類共同生活狀態的強制——它按照普遍的法則通過防禦有關行為或補償有關行為所造成的損害來對抗對自由的妨礙（按照康德的觀點） [152] (即違法行為）——難道不是不可或缺的嗎? [153] 而以刑罰的方式讓社會成員堅守維護現存自由秩序的共同責任，真的從一開始就是聲名狼藉的嗎? [154] 在馬克思那裡找不到對這些問題的答案 [155] 。他堅持外在的事件：某種我並不意求的事情以強制的形式發生在我身上，那麼，這是一種他治的行為。然而，這種考慮又下降到了康德已經批判過的貝卡利亞的論證水準上 [156] 。從康德到黑格爾的德國哲學數十年來在論證的精妙上取得了偉大成就，然而，在歪曲現實的抽象性的籠統指責下，這種考慮卻湮滅了這一成就。為了把這種做法慶賀為進步，人們必須在世界觀的堅定性上表現出異常高的程度。然而，如果按照馬克思的具體論 (Konkretismus) , 就不可避免地會對傳統的刑罰理解產生徹底的懷疑。那麼，唯一的可能就是用語上要採納黑格爾的命題，即在刑罰中應該把罪犯提升到自己犯罪的法官的地位，並且刑罰只是作為被處罰者本人願望的執行才是允許的。這的確是馬克思在走的路。《神聖家族》的關鍵段落如下：｀｀相反地，在合乎人性的關係中，刑罰將真正只是犯了過錯的人自己給自己宣佈的判決。誰也想不到要去說服他，使他相信別人加在他身上的外部強力就是他自己加在自己身上的強力。相反地，他將看到別人是使他免受自己加在自己身上的刑罰的自然的救星，就是說，關係將恰好顛倒過來" [157] [ 149] Engels, ,,Herrn Eugen Diihrings Umwiilzung der Wissenschaft ", in: M睏Bd. 20, Berlin: Dietz, 1975, S. 87. [150] Iorio (Fn.128), S. 266. [151] Engels/Marx (Fn. 49), S. 190. -Klarstellend Buchanan (Fn. 81), S. 13; Campbell (Fn. 96), S. 45. [152] Ki画， Die Metaphysik der Sitten, Akademieausgabe Bd. 6, Berlin: De Gruyter, 1968, S. 231. [153] Kelsen (Fn.120), S. 48,109£. [ 154] Diese Aufgabenbestimmung van Strafe wird niiher entwickelt in: Pawlik, Das Unrecht des Burgers, Tu.bingen: Mohr Siebeck, 2012, S. 99 ff.; ders., Normbestiitigung und Identitiitsbalance, Baden-Baden: Nomos, 2017, S. 35 ff., 51 ff. [155] Den,,eigenwillignaive[n]Optimismus "vonM訌xens Verabschiedung des Rechts beklagt auch Iorio (Fn. 128), S.102. [ 156] V gl. Kant (Fn. 152), S. 335. [ 157] Engels/Marx (Fn.49), S.190. • 196•

卡爾· 馬克思論犯罪和刑罰這浪漫地聰起來幾乎好得不像真的 [158」。但如果把它翻譯成不那麼激動人心的語言，結果就更令人憂懼了。然後，不僅要求被判刑的人忍受刑罰，還要為他的遭遇感恩戴德。如果他不準備這樣做，就證明他缺乏真正自由人聯合體成員的成熟度，這一點（如果考盧到最後）要麼是對他進一步刑罰處罰的理由，要麼在任何情況下都是對他進行改造教育或精神治療的理由[159] 。因此，以激進理解的自由為名，一種不容忍任何距離、任何隱私的理論，在政治實踐中不可避免地會變成對聯合體成員個人的全面徹底的干預。在馬克思之前，盧梭就已經這樣做了[160] ; 黑格爾在《精神現象學》（馬克思認為這是黑格爾最重要的著作） [161] 中對此進行了廣泛的分析 [162] 。但馬克思重複了盧梭的錯誤道路，這既不是無辜的英雄成了罪人的悲劇，也不是馬克思迷路的後果太過嚴重的單純的笑劇 [163] , 而是一出成熟的市民的嚴肅劇。五、總結《萊茵報》的讀者在1842年注意到了一系列關於當時一個法律政治熱點問題的文章——以刑罰來處罰貧民習慣在林中撿拾枯枝的做法，他們怎麼也想不到這些文章的作者有一天會被看作是他們的世紀一位最重要的思想家。 24歲的卡爾·馬克思在那裡展現的是典型的青年黑格爾派形象：對國家持批判態度，對窮人的需要很敏感，容不得強權者用以將自己的私人利益鼓吹為普遍利益的慣用套話，但亳不含糊地以黑格爾哲學為根據。然而，在以後的歲月裡，馬克思越來越脫離黑格爾。而黑格爾仍然認為，國家作為普遍物的管理者，可以馴服資產階級市場社會的潛在破壞力，馬克思則認為這種信念是虛幻的。他說，現代國家不是資產階級社會的主人，而是它的僕人，黑格爾對它的推崇不過是一種意識形態。按照馬克思的觀點，現代社會在經濟利益衝突的現實世界和不現實的國家普遍性的虛幻世界的雙重化，其結果是，這樣的社會不能滿足於一種刑罰理論，而需要兩種理論：一種是建立在強有力的利益保護基礎之上的預防理論，一種是上升到理性和自由的唯心主義語義高度的報應理論。資產階級社會的運作規律，把一切行為都歸結為自利的動機因素，這與把刑法作為財產所有者對敵鬥爭工具的觀念是一致的。根據這種觀點，它的任務是通過足以讓人印象深刻的制裁威脅讓利己主義無效（消極的一般預防），或者改造利己主義，使其今後不用擔心再去違法損害他人的利益（特殊預防）。另一方面，報應型理論迎合了國家以理性和正義的堡壘表現自我基本結構的風格；它在康德、尤其是黑格爾的刑罰理論中找到了最精妙的表述。與預防[158] A. Maihofer (Fn. 3), S. 205. [159] Ej3bach, ,,Max Stimer - Geburtshelfer und hose Fee an der Wiege des Marxismus ", in: Bluhm (Hrsg.) (Fn. 106), s. 172, 他指出， M邸Stimer 早在1844年就已經認識到這種危險。[160] Dazu Pawlik (Fn. 24), S. 36 ff. [161] 馬克思稱它是｀｀黑格爾哲學的真正誕生地" C,,Geburtss话tte der Hegelschen Philosophie") (Marx [Fn. 25], s. 572) 。[162] Hegel, Die P區nomenologie des Geistes, Werke Bd. 3, Frankfurt: Suhrkamp, 1986, S. 432 ff. [ 163] V gl. den beruhmten Eingangssatz aus: Marx (Fn. 44), S. 115. • 197•

澳門法學 2021 年第 2 期學說不同，這些學說誠然尊重犯罪行為人個人的自我目的性。然而，這種承認只是抽象的，即它只發生在想像中。作為一種古老的同態復仇的｀｀思辨的掩飾"'報應論只是通過超自然的論證來認可現存社會的規律；因此它的功能主要是意識形態的功能。按照馬克思的觀點，另一方面，與其說是刑罰處罰針對的是個人的犯罪，不如說是摧毀犯罪的反社會發源地。他的目標不是一個刑罰處罰更加人性化的社會，而是一個超刑法的社會。它將在共產主義中實現。隨著分工的廢除和階級對立的消除，在共產主義社會中，不僅私有財產而且最終政治國家也會被消滅，迄今的物的稀缺，變成了過剩。這樣就可以消除犯罪的主要原因：一方面是下層階級的貧困化，另一方面是資產階級經濟主體固有的不擇手段地利用他人作為一切的工具的傾向。此外，在這個真正的自由社會裡，法上的強制措施本身就已經喪失了信譽。在馬克思看來，由於以刑罰強制的形式，讓人去幹他所不願意的事，這本身就是一種他治行為。這一結論意味著對傳統的刑罰理解產生了根本性的懷疑。那麼，刑罰只能作為被懲罰者本人願望的執行，才是合理的。這的確是馬克思走的路。在共產主義條件下，刑罰將不會是別的，而是犯罪行為人自己對自己的判決。因此，在執行這種刑罰的人身上，他將找到｀｀從他自己所施加的刑罰中自然而然獲得的救贖"。被判刑的人不僅要容忍刑罰，而且要把刑罰的執行理解為他的真自由的表現。這是一種危險的觀念，因為一種打著廢除一切他治旗號的理論在政治實踐中會不可避免地轉變為對聯合體成員個體潛在的全面干預。（責任編輯：馬志遠）• 198•

《澳門特別行政區出入境管控、逗留及居留許可的法律制度》（草案）立法背景及內容簡介澳門特區政府保安司《澳門特別行政區出入境管控、逗留及居留許可的法律制度》草案已獲得立法會一般性表決通過，目前正處於細則性審議階段。一、立法背景與出入境管控、逗留和居留許可相關的法律主要有第4/2003號法律《入境、逗留及居留許可一般制度》和第6/2004號法律《非法入境、非法逗留及驅逐出境的法律》，前者規範入境、逗留和居留許可的一般制度，以行政性質的規定為主，後者則對拘留及驅逐非居民預防和打擊非法入境、非法逗留，以及相關的刑事及刑事訴訟制度作出規範，因此主要包含安全性質措施和刑事制度的相關規定。出入境事宜分別由兩部法律規範是歷史原因所造成，但確實在制度的理解和適用上引致一定的困難和不便。而且，第4/2003號法律和第6/2004號法律公布實施已經十多年，很多規定與澳門社會經濟發展現況不相適應。在這十多年間，澳門的經濟不斷向好並飛速發展，本地生產總值由2004年的849億澳門元，增長至2017年的4042億澳門元。入境非居民人數則從2005年的一千八百七十多萬人次，攀升至2017年的三千二百六十多萬人次。旅客人數的大幅增加是經濟增長的關鍵因素，卻也在整體上令犯罪導致的危險性增加。優越的經濟和社會環境勢必吸引非法移民，以及滋生包括假結婚、假勞工在內的與社會秩序相關的其他現象。此外，全球範圍內受恐怖主義及高度有組織跨境犯罪的威脅也不容忽視。所有這些情況令負責出入境執法同時又肩負公共治安管理工作的保安當局面臨重大的壓力和挑戰。儘管回歸後澳門的整體治安維持穩定，但是面對複雜多變的國際和周邊環境，居安思危作好防範和應對責無旁貸，而健全和完善出入境管控制度，進一步加強出入境管控手段和機制，將為澳門繼續保持繁榮穩定，居民安居樂業建立多一道堅實的安全防護屏障。有鑑於此，保安範疇著• 199•

澳門法學 2021 年第 2 期手展開初步分析和研究，為修訂出入境法律制度進行前期準備工作。在收集和聽取轄下部門，尤其是出入境執法部門對現行制度的意見和建議，徵詢身份證明局、勞工事務局、貿易投資促進局等其他相關政府部門的意見，以及聽取行政會政策性意見後，於2018年初確定初步的立法方向。隨後，保安範疇就制定《澳門特別行政區出入境管控、逗留及居留許可的法律制度》草案，於2018年5月 8 日至6月 6 日展開為期三十天的公開諮詢，並適時製作和公布諮詢總結報告。諮詢期間總共收到120份意見，經整理後歸納出有效的意見和建議241項。其中以「將訂立某些欺詐性法律行為刑事化，例如假結婚」的議題最受關注，共收到32項意見，佔總意見量的13.3% 。其次是未成年人出入境管控問題、中止計算非法入境或非法逗留者拘留期間的建議，分別收到31項和30項意見，佔總意見量的12.9%和12.4%。總結公開諮詢收集到的所有意見和建議，對諮詢文本內容表示贊成的意見數量佔絕大多數，而有些意見雖然沒有明確表明立場，但是就相關內容提出不少寶貴的建議，對法律的草擬工作起到重要的作用。2021年1月 6日行政會完成討論《澳門特別行政區出入境管控、逗留及居留許可的法律制度》法律草案，法案於2月 1日獲立法會一般性表決通過後交立法會第三常設委員會進行細則性審議。二、內容簡介（一）立法目的《澳門特別行政區出入境管控、逗留及居留許可的法律制度》草案所引入的修訂建議是為配合國家十三五規劃所提出的｀｀澳門—安全城市"和｀｀澳門—國際旅遊休閒中心"的兩個目標，在完善出入境管控機制和手段，確保在法律上和實踐中預防恐怖主義及其他犯罪的同時，配合更大程度的人員流動，致力建立方便居民和旅客出入境的機制。（二）重點內容介紹《澳門特別行政區出入境管控、逗留及居留許可的法律制度》草案共十章一百零四條，對和出入境相關的事宜作出規範，包括出入境活動的管控、逗留和居留許可、非法入境非法逗留及拘留措施、刑事及刑事訴訟制度、行政違法行為及處罰，內容涵蓋第4/2003號法律和第6/2004號法律所訂定的制度，並為配合澳門社會現實情況和未來發展需要，引入新的制度以及對現行規定作出完善和優化。以下就法案重點內容作介紹：1. 出入境管控方面(1) 收集及査核生物識別資料參照國際通用做法，法案明確規定，出入境管理部門有權收集及查核生物識別資料，以便有效辨識虛假身份，更好地預防和打擊非法入境及非法逗留，亦有助於預防和打擊犯罪，特別是危險性較大的犯罪、恐怖主義犯罪及有組織犯罪。目前建議可收集的生物識別資料包括人臉識別、指紋、掌紋、虹膜及視網膜。澳門是一座國際旅遊城市，人流往來頻密，新冠疫情前每天出入境人數高達數十萬人次，• 200•

《澳門特別行攻區出入境管控、逗留及居留許可的法律制度》（草案）立法背景及內容筒介在預防打擊非法移民和犯罪活動的同時，還應盡可能提高出入境通關的效率。參考實施採集旅客生物特徵資料國家或地區的經驗，採集指紋和面相的程序相當快捷和方便，有助提高證件査驗的效率，出境時尤可縮短査驗時閒，符合保安當局一向致力達成的在確保澳門特別行政區安全的前提下，為旅客提供便利通關的目標。(2) 明確拒絕入境和拒絕出境的理由任何國家或自治地區為維護國家或地區的安全、國民或居民的福祉，有權限制外國人或非本地居民入境。在澳門，拒絕入境的措施是一項保障社會治安和秩序的預防性安全措施，適用於有理由令人擔憂會損害澳門特別行政區公共安全及公共秩序的非居民。為明確行政當局行事的法律依據及基礎，法案將現行法律所規定的拒絕入境理由予以集中，並分為必須拒絕入境和可以拒絕入境兩種情況，前者包括有關非居民被適用於澳門特別行政區的國際法文書禁止入境、被司法裁判或行政決定禁止入境、有證據表明非居民屬犯罪集團或與犯罪集團有聯繫、非居民涉嫌與包括國際恐怖主義在內的跨國犯罪有關或者對內部保安構成威脅，後者則由行政當局根據非居民過往的行為或紀錄進行分析和評估後決定是否拒絕其入境。法案所列舉的拒絕入境理由為世界各國各地區普遍採用。根據公開諮詢所反映的意見，法案新增了拒絕非居民出境的一般性規定，以舉例列舉方式指出拒絕出境的理由，讓民眾，尤其是非居民，清楚明白在什麼情況下可能被限制出境。此外，未成年人出入境的管控是一個值得關注的問題。澳門與鄰近地區之間人流往來頻密，未成年人在無行使親權或監護權的人陪同出入境的情況十分普遍，現行法律對未成年人的出入境沒有特別規定。據統計， 2017年僅澳門居民中的未成年人出入境人次就超過400萬，其中包括2000名每天往返澳門和內地的跨境學童。要求所有陪同未成年人出入境者證明父母親身份，或者出示父母親同意書並不切合澳門的實際情況。為在管控未成年人出境和應對龐大的出入境人流之間取得平衡，法案賦予出入境當局管控的權力，規定尚未解除親權的未成年人，如無行使親權或監護權的人陪同，可被拒絕出境。當有需要時，例如應父母親的要求對未成年子女進行出境管控，或者發現未成年人或陪同人在出境時表現可疑，當局可主動介入調査，切實保障未成年人的安全和利益。(3) 完善出入境管控現行法律規定，進入及離開澳門特別行政區必須經由官方正式設立的出入境事務站。非居民如不經出入境事務站入境屬非法入境將被驅逐出境及禁止入境，不經出入境事務站出境方面則沒有規定；而對於居民，無論是不經出入境事務站入境抑或出境均沒有罰則。為確保有效及全面地對出入境人流作出管控，法案將不經出入境事務站入境或出境，又或雖經出入境事務站但逃避治安警察局管控的行為訂定為行政違法行為，科處澳門元五千至一萬五千元罰款。2. 中止計算拘留期間為及時有效驅逐非法入境及非法逗留人士，法案引入中止計算拘留期間的制度，解決現行規定和警方實際執法所需不協調的弊端，消除因釋放被拘留的非法入境及非法逗留人士所帶來• 201•

澳門法學 2021 年第 2 期的治安隱患。按照現行第6/2004號法律的相關規定，待驅逐的非法入境及非法逗留人士經法官宣告後被拘留於拘留中心，為期最長六十天。部分待驅逐人士爲達到不被驅逐繼續留澳的目的，不惜謊稱遺失證件或故意銷毀證件，甚至提供虛假身份信息，增加確認和核實身份的難度，拖延旅行證件的發出，使警方無法在六十天內完成驅逐程序而不得不簽發｀｀行街紙"並將他們釋放。這些人不具有合法工作的資格，在缺乏維生資源的情況下，從事違法犯罪活動的風險大增，無疑影響澳門的治安環境。有鑑於此，法案建議維持現行六十天的拘留期間，但規定當未能確認被拘留者的身份、在等候被拘留者所屬國家當局提供文件期間，又或被拘留者因疾病或其他合理理由無法出行時，拘留期間中止計算。同時，考盧到公開諮詢期間市民對於長時間中止拘留期間的關注，法案作出限定，在任何情況下實際被拘留的期間不得超過二十四個月。有關期間的訂定，參考了歐洲議會及理事會有關遣送回國的指引（二零零八年十二月十六日第2008/115/CE號指引）所規定的期間，並結合實際需要，尤其是某些被拘留人所屬國家的身份登記制度不健全以致確認身份需時。對於中止計算拘留期間的建議，儘管市民絕大多數表示贊成和支持，但對於拘留期可長達二十四個月則仍有少數不同的聲音，有的甚至誤解為將來所有非法入境及非法逗留人士都將被拘留於拘留中心兩年時閒。然而，事實並非如此。執行驅逐措施的期間依然是六十天，正常情況下，足夠警方為被拘留人辦理旅行證件、簽證、運輸憑證等必要的手續。根據警方的實踐經驗，絕大多數個案均可以如期完成驅逐程序，將來有需要拘留超過六十天的個案屬極其個別的情況，亦是本次中止拘留期間制度所致力解決的問題所在，主要針對的是那些不配合警方，並故意隱瞞或謊報身份拖延驅逐程序，試圖在六十天拘留期滿後繼續留澳的非法入境或非法逗留人士。另外需要強調的是，法案在引入中止拘留期間制度的同時，並沒有忽視對被拘留者權利的保障，規定拘留期間每中止一百二十天需經法院宣告有效，由法官對於中止理由是否存在、是否維持作出司法審查。3 運輸經營人及酒店場所經營人的責任(1) 運輸經營人提供資訊的義務預報旅客資料(API)是指航空承運人在辦理乘機手續的過程中獲得旅客的個人數據和航班細節以電子方式適時傳遞給目的地邊防管制機構。這些機構隨後就可比照其數據庫，檢査旅客的詳細資料，査明那些抵達之後需要進一步檢査的旅行者，高效和迅速地放行低風險人員。澳門有必要採用國際通用標準構建和實施預報乘客資料系統，確保公共安全，預防恐怖主義及跨境犯罪，方便旅客和機組人員出入境，促進合法和安全的國際和區際旅行。有鑑於此，新法引入世界通用做法，規定經營航空運輸的企業主或非用於商業經營的航空運輸工具的所有人運送乘客至澳門特別行政區，一經完成乘客登機手續，應將包括機組成員在內的全部機上人員的資料，透過安全方式傳送至治安警察局，包括完整姓名、性別、出生日期、國籍、所使用旅行證件的編號、種類及有效期、航班編號等。(2) 酒店場所經營人的義務• 202•

《澳門特別行攻區出入境管控、逗留及居留許可的法律制度》（草案）立法背景及內容筒介城市安全是澳門構建世界旅遊休閒中心必備的條件之一，為更好地對非居民作出管控，在現行第16/96/M號法令（酒店及同類場所發牌及監察制度）第47條所定義務的基礎上，引入其他國家的相關做法，法案建議酒店場所經營人需在十六歲以上非居民（特別逗留證或外地僱員身份證持有人除外）入住及離開酒店的24小時內，將所登記的資料傳送予治安警察局。有關規定填補了澳門在這方面的制度空白，有利於執法部門據此更好地及時掌握相關情況，以便在需要時採取相應的安全管理措施，確保社會治安和民眾安全。4. 刑事制度方面：在刑事制度方面，法案建議將引誘及協助他人不經出入境事務站出境的行為納入引誘罪及協助罪當中、刑事處罰那些為取得許可而虛偽作出並主張某些法律行為及為協助和收留提供便利的行為，同時引入更有效追究法人責任的機制，從而更好地維護作為社會根本利益的公共秩序及公共安全。特別值得一提的是，為取得許可而虛偽作出並主張某些法律行為，具體是指為達到在澳門居留或特別逗留的目的而作出虛偽法律行為，包括結婚、事實婚、收養、訂立勞動合同，並向行政當局申請相關手縝者將被判處兩年至八年徒刑，也就是備受社會關注的｀｀假結婚罪"。《民法典》第232條對虛偽行為作出定義：｀｀虛偽指因表意人與受意人意圖欺騙第三人之協議而使法律行為之意思表示與表意人之真實意思表示不一致，則該法律行為係盧偽行為"。 " 假結婚"即夫婦雙方虛偽締結婚姻，真正目的不是組建家庭，而是為本人或他人取得澳門特別行政區的居留許可或逗留許可。現時當局以偽造文件罪對涉嫌｀｀假結婚"的人士進行檢控，司法界對此存有爭議，意見不統一。將｀｀假結婚"獨立成罪，訂明罪狀要素，有助於減少爭議，順利歸責相關人士。｀｀假結婚"是一個世界普遍存在的問題，很多國家和地區將之視為對社會秩序和安全的一種威脅，尤其是在出入境移民管控方面。在歐盟，四月二十九日第2004/38/CE號指引第三十五條就明確規定成員國｀＼．．在發生濫用權利、欺詐，例如便利婚姻的情況，採取必要的措施以拒絕、停止或收回本指引所賦予的任何權利＂。除此之外，其他欺詐性行為，如虛假／虛構的事實婚、假收養及假聘用也往往被用作取得居留許可或逗留許可的目的，因此同樣應予以刑事處罰。正如上文所提及，現時以偽造文件罪追究當事人的刑事責任，參考該罪的處罰程度，法案建議將｀｀假結婚罪"的刑幅亦訂為兩年至八年徒刑。最後有必要指出的是，法案還明確規定以欺詐方式所取得的居留許可或逗留許可均屬無效。= 幺士咩一丶 ,»1=11=1 口《澳門特別行政區出入境管控、逗留及居留許可的法律制度》草案的各項修訂內容旨在優化和完善現有制度，堵塞漏洞，加強出入境管控的機制和手段、完善出入境管理、有效打擊非法出入境及非法逗留行為，預防犯罪，力爭從出入境管理的角度，為澳門打造國際旅遊休閒中心提供安全保障。• 203•

投稿格式與體例說明一、基本格式1. 來稿語言：本刊僅接受中文稿件，但具有一定學術價值的葡語、英語等外文學術文章的中文譯本也可刊用。2. 來稿項目：所有稿件除正文外，均應包括四個項目：中文及英文題目、中文及英文摘要 (200字左右的中文摘要及英文翻譯）、中文及英文關鍵詞（四至五個）、作者工作機構及職稱或職務（中文，並在作者姓名前用＇＇＊＂號在首頁下方註明）。3. 來稿文字：所有稿件，均應使用宋體、繁體字。內文： 11點，閒隔為單行間距。題目與標題：來稿題目為18點加粗居中打印；副標題另起一行， 16點加粗居中打印。內文一級標題為12點加粗居中打印。例：一、標題內容。內文二級標題為11點加粗，加括號，空兩格放置。例：（一）標題內容。內文三級標題為序號後加"."'空兩格放置。例： L標題內容。內文四級標題為序號外加小括號，空兩格放置。例： (1)標題內容。二、註釋體例1. 註釋為腳註，編號連排。2. 文字為9點，空两格加註釋內容。例： 1 註釋內容。3 著作的註釋順序為：作者、《書名》、卷次（如有）、出版者、年份、頁碼。【範例】駱偉建：《澳門特別行政區基本法新論》，中國社會科學文獻出版社／澳門基金會， 2012年，第103頁。【英文範例】 Tu, Guangjian, Private International Law in China, Springer, 2016, p.88. 4 譯著的註釋順序為：國家、作者、《書名》、譯者、出版者、年份、頁碼。【範例】葡科斯塔：《葡萄牙法律史（第三版）》，唐曉晴譯，法律出版社， 2014年，第296頁。5. 期刊的註釋順序為：作者、文章名、期刊名稱、年份及期次、頁碼。【中文範例】涂廣建：｀｀構建外向型的國際民事訴訟程序體系＂，《武漢大學學報》， 2016年第05期，第93頁。【葡語範例】 Wei, Dan, "0 Direito da Concorrencia da China: Statu Quo e o Desenvol vimento da Produc;ao Legislativa" , Revista Doutrina IBRAC (Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrencia, Consumo e Comercio Internacional), Volume 13, Numero 2, 2006, pp.9-36. 【德語範例】 Fan, Jianhong, Durchgriffshaftung gegen Gesellschafter wegen Unter kapitalisierung im chinesischen Gesellschaftsrecht, Recht der internationalen Wirtschaft, 59.Jahrgang, Heft08/2013, Verlag Re-cht und Wirtschaft, Germany, S.518. 6. 文集的註釋順序為：作者、文章名、文集名、出版者、年份、頁碼。【範例】唐曉晴：｀｀論要物合同"'趙國強主編：《澳門人文社會科學研究文選法律卷（上卷）》，社會科學文獻出版社， 2010年，第268-284頁。7. 非引用原文者，註釋前加＂參見" ; 非引自原始出處者，註釋前加｀｀轉引自＂。8. 引用古鐘的，參照有關專業部門發佈之規範；其他引用外文的，遵循該語種的通常註釋習慣。

II I I I I II I I I I I II I I I II I 111111111111111 澳門法學 (2005年創刊）2021年第2期（總第46期）主辦單位：澳門大學法學院璜，~~ 學UNIVERSIDADE DE MACAU UNIVERSITY OF MACAU 聯繫地址：中國澳門大學大馬路澳門大學法學院E32-1017電子郵箱： macaulawreview@unL edu. mo 聯繫電話： (00853) 88222076 封面題字：孫保平印刷：華輝印刷有限公司出版日期： 2021年8月 31 曰雜誌定價：澳門幣50元 (Pr ice MOP 50)

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