2020年第3期（總第44期）

REVISTA DE CIENCIA JURIDICA DE MACAU ·MACAU LAW REVIEW · 編委會主任：唐曉晴委員：（按姓氏筆劃排列）李哲汪超范劍虹唐曉晴稅兵邱庭彪 涂廣建 蔣朝陽 翟小波 趙國強劉高龍 駱偉建 魏丹主編趙國強學術顧問委員會（按姓氏筆劃排列）王利明教授（中國人民大學）田文昌律師（京都律師事務所）陳弘毅教授（香港大學法律學院）徐國棟教授（廈門大學法學院）孫憲忠教授（中國社會科學院法學研究所）黃進教授（中國政法大學）湯德宗教授（臺灣司法院）葉青教授（華東政法大學）趙秉志教授（北京師範大學法學院）廖義男教授（臺灣世新大學法學院）韓大元教授（中國人民大學法學院）責任編輯李秋玲 王榮國 張贇杰 馬志遠

稿約《澳門法學》是由澳門大學法學院主辦的綜合性法學學術期刊，創刊於2005年，每年三期，逢2月、 6月和10月出版。《澳門法學》一貫秉承學術研究的嚴謹性和開放性，嚴格遵守學術規範，並以不斷推動澳門地區的法學理論發展，不斷推動海峽兩岸暨港澳地區的區際法律比較研究為辦刊宗旨。本刊歡迎澳門地區及其他地區的法律專家學者、法律實務工作者賜稿，尤其歡迎並優先刊用以下四類稿件：一、以貫徹、落實｀｀一國兩制＂過程中涉及的法律問題為研究對象的稿件。二、以澳門法律規範及其相關法學理論為研究對象的稿件，包括學術論文、法律改革建議、案例評析等各類稿件。三、以海峽兩岸暨港、澳地區法律制度為比較研究對象的稿件。四、以當代法制社會中具有先進性、創新性、獨特性的理念或法律制度為研究對象的稿件。《澳門法學》對來稿篇幅不設限制，但對來稿保留增刪或修訂的建議權，對不接受本刊建議的稿件，本刊有權不予刊用。本刊將直接通過電子郵箱 (macaulawreview@um.edu.mo) 接收來稿，作者在滿三個月之後未收到本刊修訂或錄用通知的，可自行處理稿件。《澳門法學》對來稿的評審堅持以學術品質為標準。除《名家特約》及《澳門法制動態》專欄中的稿件外，對來稿一律實行兩級評審制。第一級評審為編輯部初審，由本刊編輯部進行初審及篩選；第二級評審為專家匿名評審，對通過初審的來稿，交由本刊選定的兩位學科專家進行雙向匿名評審。本刊將在充分尊重外審專家意見及建議基礎上，經考慮本刊的定位、宗旨、理論學說等因素後，作出權衡和取捨。《澳門法學》尊重學術自由的原則。來稿一旦刊用，只反映作者個人的觀點，並不必然代表本刊或本刊主辦機構的立場。本刊版權屬於澳門大學法學院，任何轉載、摘登、翻譯或結集出版均須標明來源於本刊。本刊所載文章，均由作者授予本刊自發表之日起二年的專有使用權。

洪,., 止子裱 - 2020年 1 第3期 I (總第44期）［名家特約］我國傳染性疾病刑法治理體系的檢視與完善…………………………………………………．．梅傳強 I 001 反腐敗國際追逃追贓的法治方式論綱……………………………………………………………．．王秀梅 I 017 案例比較研究：黑色外殼軟件案…....….. ….... ….. ….... ….. ….... ….. ….... ….... ….. ….... …．．范劍虹 I 039 ［論文］澳門維護國家安全法制的經驗，啟示與展望………………………………………蔣朝陽何琪 I 052 論抽象危險犯的犯罪化…·….. ……· ….... ….. ….... ….. ……· ….. ……· ….. ……· ….. ……· ….. ……．王永茜 I 068 多種語言、基本權利與比例原則馬克［二］：區為參考 ：k榮國遠！／。；；［澳門法制硏究］回歸前後澳門預算法律制度比較研究………………………………………………………………梁維特/ 118 澳門特區參與粵港澳大灣區法治建設面臨的問題及建議…………………………………．陳轅/ 133 澳門訴訟離婚試行調解制度實用性分析…………………………………………………………．錢釗強/ 145 澳門經濟適度多元發展下的信託法制構建………………………………………………………．孔潔瓊/ 159 ［域外法制］美國聯邦民事｀｀合理訴答標準"及其對我國的啟示……………………………趙澤君林洋/ 175 ［澳門法制動態］澳門《民防法律制度》的立法歷程及其內涵………………………………………………………………… 194（澳門特區政府保安司供稿）澳「1 電子政務法..... . . . . .. . . . . .. . . . . .. ... . .. . . . . .. ... .. . . . . . .. . . . . .. ... . .. . . . . .. . ... .. . . . . .. . ... .. . . . .. . . . . . .. . . . . .. ... . .. . . . . .. . ... . .. . . . 198 （澳門電子政務法草擬者之－曹錦俊先生供稿）

MACAU LAW REVIEW I 2020 No.3 (Serial No.44) [ Invited Articles ] Review and Improvement of the Criminal Law Governance System of Infectious Diseases in China .... ....... ....... ..... ....... ..... ... .... ..... ....... ..... ....... ..... ....... ..... ....... ..... ....... ... .... ..... . Mei Chuanqiang / 001 Methods under Rule of Law regarding Global Repatriating Fugitives and Asset Recovery in Anti-corruption ........................................................................................................... Wang Xiumei / 017 Comparative Case Study: Software with Black Shell Case………………………………….Fang Jianhong / 039 [ Peer-Reviewed Articles] Experience, Inspiration and Perfection of the Legal System of the People's Republic of China on Safeguarding National Security in the Macao Special Administrative Region ...... ....... ..... .... ..... ..... ..... ..... ....... ..... ....... ..... .... ..... ..... ..... ............ ....... ..... .... .. .. Jiang Chaoyang He Qi / 052 On the Criminalization of Abstract Endangerment Offences ...... ...... ...... ...... ............ ............. ............ ...... ...... ...... ..... ....... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ... Wang Yongqian / 068 Multilingualism, Basic Rights and Proportionality —Taking Macao as a Reference …………………………………………………………………Wang Rongguo / 084 Marx's Research Methods …………………………………………………………….. …………………….. Yao Yuan I 096 [ Macao Legal Studies ] The Comparative Study of Macao's Budget Legal System Before and After the Handover ...... ....... ..... .... .. ... ..... ..... ..... ....... ............ .... .. ... ..... ..... ..... ............ ............ .... .. ... ..... ..... ..... ... Liang Weite / 118 Problems and Suggestions on Macao SAR's Participation in the Construction of the Rule of Law in Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area ……………………………………… Chen Yuan/ 133 A Practical Analysis in the Regime of "Tentativa de Concilia~ao" of the Divorce Litigation System of Macau .. ……· ….. ……· ………………………………………………………. Qian Zhaoqiang / 145 The Construction of Macao Trust Legal System in the Context of Macao's Moderate Economic Divers1ficat10n. ……………………….. ……· ….. ……· ….. ……· ….. …………………….. Kong Jieqiong / 159 [ Foreign Legal Studies ] Interpretation and Review on American Federal Civil Plausibility Pleading Standard ...... ....... ..... .... ..... ..... ..... ..... ....... ..... ....... ..... .... ..... ..... ..... ............ ............ .... .. ... Zhao Zejun 、 Lin Yang/ 175 [ New Development of Macao Law ] The Legislative Course and Essence of the Macao's Legal Regime of Civil Protection ………………… 194 (Contributed by the Secretary for Security in Macao SAR) Macao Electronic Government Law ……………….. ……………………………………………………………………… 198 (Contributed by Mr. Cao Jinjun, one of the drafters of the Macau Electronic Government Law)

我國傳染性疾病刑法治理體系的檢視與完善梅傳強＊摘 要 新冠肺炎疫情的暴發，不僅是一次前所未有的重大突發公共衛生事件，更是國家治理體系和治理能力面臨的一次重大危機和空前大考。透過新冠肺炎疫情防控，彰顯了我國的制度優勢和治理效能，但同時咆暴靈出國家公共衛生應急管理體系的不足，尤其是法律制度層面的規篦供給存在明顯短板，丞待立法及時跟進。刑法作為｀｀防衛法"~"保障法＂，是國家傳染性疾病治理體系的重要組成部分，在打摹涉疫犯罪、維護防疫秩序方面發揮署不可替代的作用，但檢視我國現行刑法規亁體系可以發現，存在妨害傳染防治罪適用鳩尬、涉野生動物違法行為規制不足、生物安全風險防篦應對乏力、不報緩報謊報疫情虞罰失衡等突出問題，難以滿足當下和未來傳染性疾病治理的嚮要。因此，有必要通過對妨害傳染病防治罪的規制篦園進行擴容、茄強涉疫源、疫病野生動物違法行為的打摹、加強生物安全刑法保障體系建設，增設不報、緩報、謊報疫情資訊罪等方式，從立法角度織密涉疫犯罪的刑事法網，提升傳染性疾病的刑法治理能力。關鍵詞傳染性疾病新冠肺炎公共衛生安全刑法治理規範供給一、問題的提出：疫情｀｀大考＂亟待刑法回應新型冠狀病毒肺炎 CCOVID-19,以下簡稱｀｀新冠肺炎")作為典型的重大傳染性疾病，一經暴發便迅速演變成新中國成立以來，在我國發生的傳播速度最快、感染範圍最廣、防控難度最大的一次重大突發公共衛生事件，同時，也一躍成為我國推進國家治理體系和治理能力現代化進程中的一次重大危機和空前大考。雖然在黨中央的堅強領導和全國上下的共同努力下，此次* 西南政法大學法學院教授、博士生導師，重慶市高校哲學社會科學協同創新團隊｀｀國家毒品問題治理研究創新團隊"負責人。本文為西南政法大學強化公共衛生法治保障專項研究成果。• 001•

澳門法學 2020 年第 3 期疫情得到了有效防控，舉國一盤棋的制度優勢也得到了集中凸顯，但在充分肯定這種制度優勢和治理效能的同時，也要正視疫情防控過程中暴露出的問題和不足。在繼續加大技術性防控力度、提升科學防控能力的同時，更要注重制度供給側的結構性改革，不斷加強制度性防控的規範供給，尤其是法律制度層面的規範供給，為傳染性疾病治理體系和治理能力現代化提供制度支撐和規範保障。法治是治國理政的基本方式，在現代國家治理中居於主導地位。 2020年2月 5 日，習近乎總書記在中央全面依法治國委員會第三次會議上的講話中也強調： ＇｀疫情防控越是到最吃勁的時候，越要堅持依法防控，在法治軌道上統籌推進各項防控工作＂， ｀｀從立法、執法、司法、守法各環節發力，全面提高依法防控、依法治理能力，為疫情防控工作提供有力法治保障"。 [1]這一重要講話深刻闡述了法治在傳染性疾病疫情防控中的重要作用，也充分說明了運用法治思維和法治方式開展傳染性疾病疫情防控工作的重要性，為我國傳染性疾病疫情防控工作提供了根本遵循。實現傳染性疾病依法防控的基礎和前提，是要有完備的法律規範體系。刑法作為社會治理的重要手段，是國家傳染性疾病治理體系的重要組成部分，在傳染性疾病治理實踐中發揮著不可替代的作用。然而，透過此次疫情｀｀大考＂可以發現，在預防公共衛生風險、治理傳染性疾病方面，我國《刑法》存在明顯的漏洞，在規制部分涉疫情犯罪行為時，還存在力有不逮和適用衝突的問題。鑒於刑法規範供給與疫情防控需求之間出現了明顯錯位，極有必要從科學立法的視角加以積極回應。本文擬在系統梳理傳染性疾病刑法治理規範體系的基礎上，透過新冠肺炎疫情防控實踐，檢視傳染性疾病刑法治理規範體系的不足和缺陷，並嘗試提出相應的立法建議，以期為我國傳染性疾病刑法治理體系的完善提供學理參考。二、傳染性疾病刑法治理體系的規範圖景從我國《刑法》規定的罪名體系看，涉及傳染性疾病治理的罪名可以分為兩類：一類是直接以傳染性疾病防治為內容的罪名，如｀｀妨害傳染病防治罪" "傳染病防治失職罪"'這些罪名直接面向的是傳染性疾病的防治，規制的也是傳染性疾病防治中出現的相關行為；另一類則是傳染性疾病防治實踐中適用頻率較高的普通罪名，如｀｀非法經營罪" "詐騙罪" "妨害公務罪" "生產、銷售偽劣產品罪"等，這些罪名主要對傳染性疾病疫情防控期間制假售假、哄抬物價、詐騙、聚眾哄搶等各類違法犯罪行為進行打擊，維護疫情防控期閒的社會秩序。相比之下，後者的範圍要比前者更加寬泛，為了研討更加集中，下文主要對直接以傳染性疾病防治為內容的相關罪名進行梳理和考察，以窺我國傳染性疾病刑法治理規範圖景的全貌。（一）傳染性疾病刑法治理的立法演進從立法演進脈絡來看， 1979年《刑法》中直接反映傳染病防治的罪名僅有一個，即第178條[l] "學習強國＂學習平臺， 2020-02-06 。• 002•

我國傳染性疾病刑法治理體系的檢視與完善規定的｀｀妨害國境衛生檢疫罪" [2]' 主要對違反國境衛生檢疫規定，引起檢疫傳染病的傳播，或者有引起檢疫傳染病傳播嚴重危險的行為進行打擊，防止傳染性疾病的國境輸入。 1997年在對《刑法》進行全面修訂時，對傳染性疾病的治理體系也進行了完善：一方面，在妨害國境衛生檢疫罪中增加了單位犯罪的規定 [3]' 即單位犯本罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員進行相應的處罰；另一方面，新增了｀｀妨害傳染病防治罪" "傳染病菌種、毒種擴散罪" "傳染病防治失職罪"'並將｀｀違反國家規定，向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置含傳染病病原體的廢物，造成重大環境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重後果"的行為納入了｀｀重大環境污染事故罪"的規制範圍。2001年通過的《刑法修正案（三）》，對傳染性疾病治理的罪刑體系進行了進一步完善：一是將投放傳染病病原體的行為作為新增的第291條之一｀｀投放虛假危險物質罪"的行為類型之一；二是將｀｀非法製造、買賣、運輸、儲存傳染病病原體，危害公共安全"的行為納入了｀｀非法製造、買賣、運輸、儲存危險物質罪"的規制範疇；三是將盜竊、搶奪傳染病病原體的行為納入了｀｀盜竊、搶奪危險物質罪"的規制範疇；四是將搶劫傳染病病原體的行為納入了｀｀搶劫危險物質罪"的規制範疇；五是將｀＇投放虛假的傳染病病原體" "編造傳染病威脅的恐怖資訊" "明知是編造的傳染病威脅的恐怖資訊而故意傳播"的行為分別納入了｀｀投放虛假危險物質罪"和｀｀編造、故意傳播虛假恐怖資訊罪"的規制範疇。 2011年《刑法修正案（八）》對｀｀重大環境污染事故罪"進行了修改，根據修改後的內容，違反國家規定，排放、傾倒或者處置含傳染病病原體的廢物，嚴重污染環境的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；後果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。從以上立法演進軌跡可以清晰地看出，從1979年《刑法》的出臺到1997年《刑法》的全面修訂，再到《刑法修正案（三）》和《刑法修正案（八）》的部分修正，我國的傳染性疾病刑法治理體系整體上經歷了從無到有、從零碎到相對系統的過程，尤其是1997年《刑法》的全面修訂和《刑法修正案（三）》的及時補充，使我國傳染性疾病刑法治理體系得到了進一步的完善。從傳染性疾病防控實踐中，無論是2003年｀｀非典"疫情的防控，還是此次新冠肺炎疫情的治理，這些規範在打擊涉疫犯罪方面都發揮了非常重要的作用，有力維護了疫情防控期間的防控秩序，為最終戰勝疫情提供了堅實的刑法保障。（二）傳染性疾病刑法治理的罪名體系梳理我國現行《刑法》規範可知，直接體現傳染性疾病防治的相關罪名，主要分佈在《刑法》分則第二章（危害公共安全罪）、第六章（妨害社會管理秩序罪）和第九章（瀆職罪）中，共涉及10個條文11個罪名。具體見下表：[2] 1979年《刑法》第178條規定： ｀｀違反國境衛生檢疫規定，引起檢疫傳染病的傳播，或者有引起檢疫傳染病傳播嚴重危險的，處三年以下有期徒刑或者拘役，可以並處或者單處罰金。"[3] 1997年《刑法》第332條規定： ｀｀違反國境衛生檢疫規定，引起檢疫傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。＂• 003•

澳門法學 2020 年第 3 期序號 章節 條文 罪名 行為1 第114條、第115條 投放危險物質罪 投放傳染病病原體2 第二章 第125條第2款 非輸、法儲製存造危、險買物賣質罪、 運 非法製造、買賣、運輸、儲存傳染病病原體危害公共安全罪3 第127條第1款 盜竊、搶奪危險物質罪 盜竊、搶奪傳染病病原體4 第127條第2款 捎劫危險物質罪 搶劫傳染病病原體第六章 投放虛假危險物質罪 投放虛假的傳染病病原體5 妨害社會管理秩序罪第291條之一第一節 編造、故意傳播虛假恐編造傳染病威脅的恐怖資訊，或者明知是編造擾亂公共秩序罪 怖資訊罪 的傳染病威脅的恐怖資訊而故意傳播1. 供水單位供應的飲用水不符合國家規定的衛生標準的；2. 拒絕按照衛生防疫機構提出的衛生要求，對傳染病病原體污染的污水、汙物、糞便進行消6 第330條 妨害傳染病防治罪毒虞理的；3. 准許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑第六章 似傳染病病人從事國務院衛生行政部門規定禁妨害社會管理秩序罪 止從事的易使該傳染病擴散的工作的；第三節4. 拒絕執行衛生防疫機構依照傳染病防治法提危害公共衛生罪出的預防、控制措施的從事實驗、保藏、攜帶、運輸傳染病菌種、毒7 第331條 傳染病菌種、毒種擴 種的人員，違反國務院衛生行政部門的有關規散罪 定，造成傳染病茵種、毒種擴散8 第332條 妨害國境衛生檢疫罪違反國境衛生檢疫規定，引起檢疫傳染病傳播或者有傳播嚴重危險第六章9 妨害社會管理秩序罪第338條 重大環境污染事故罪違反國家規定，排放、傾倒或者處置含傳染病第六節 病原體的廢物，嚴重污染環境的破壞環境資滌保護罪10 第九章瀆職罪 第409條 傳染病防治失職罪從事傳染病防治的政府衛生行政部門的工作人員嚴重不負責任，導致傳染病傳播或者流行的從上表統計來看，我國《刑法》中直接以傳染性疾病防治為內容的罪名分佈較為集中，規制的行為範圍也相對比較廣泛。同時，從規制的具體內容和罪名設置上來看，主要表現出了以下三個方面的特徵：第一，注重源頭防控，對涉及傳染病病原體的相關犯罪行為進行重點規制。眾所周知，傳染病病原體是誘發傳染病的直接原因，傳染病病原體一旦洩露，極易引發傳染性疾病的傳播和擴散，進而容易造成嚴重的公共衛生安全事件。因此，對防治傳染性疾病來說，控制傳染病病原體是非常重要的。從立法上看，我國《刑法》也充分認識到了這一點，將傳染病病原體與毒害性、放射性物質相等同，列入危險物質的範疇，並集中規定在｀｀危害公共安全罪"一章，主要對投放、非法製造、非法買賣、非法運輸、非法儲存、盜竊、搶奪、搶劫傳染病病原體的行為進行嚴厲打擊。第二，注重過程防控，對妨害傳染性疾病疫情防控的行為進行重點規制。傳染性疾病疫情的防控，既要注重源頭防控，也要注重過程防控。傳染性疾病疫情一旦暴發，過程防控就顯得非常重要，過程防控的好壞直接決定了疫情能否被有效控制。因此，對傳染性疾病疫情防控期間的妨害防治行為進行打擊，維護疫情防控秩序，是刑法的必然之責。從我國《刑法》規定來• 004•

我國傳染性疾病刑法治理體系的檢視與完善看，也非常注重過程防控，重點打擊的行為包括四類：一是供水單位供應的飲用水不符合國家規定的衛生標準的；二是拒絕按照衛生防疫機構提出的衛生要求，對傳染病病原體污染的污水、汙物、糞便進行消毒處理的；三是准許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事國務院衛生行政部門規定禁止從事的易使該傳染病擴散的工作的；四是拒絕執行衛生防疫機構依照傳染病防治法提出的預防、控制措施的。第三，注重行政違法，通過行政犯的模式規制妨害傳染性疾病防治的行為。一般而言，行政犯是指以違反前置性法律規定為入罪前提的犯罪類型，其罪狀設置｀｀不但需要有｀違反國家規定＇等前置違法條件過濾，而且罪狀中的部分構成要素也常交由行政法規設定和充實" [4] 0 從上表統計來看，無論是妨害傳染病防治罪、妨害國境衛生檢疫罪，還是傳染病菌種、毒種擴散罪，在罪狀設計上分別有｀｀違反傳染病防治法的規定＂｀｀違反國境衛生檢疫規定＂和｀｀違反國務院衛生行政部門的有關規定＂的表述，這充分說明它們都屬於行政犯的範疇，在入罪時都以行為違反了傳染性疾病防治相關行政性法律法規為前提，而且在具體認定上需要注意行政不法與刑事不法的區分和銜接。三、傳染性疾病刑法治理體系的實踐檢視從前述梳理可知，我國傳染性疾病刑法治理規範體系主要是在1997年《刑法》全面修訂的基礎上，歷經2001年《刑法修正案（三）》的部分修正建構起來的，距今已有近20年的時間沒有修改。儘管這些規範在傳染性疾病防控方面發揮了積極作用，但從當前我國傳染性疾病的防治和公共衛生安全的保護需要看，這些規範表現出了明顯的滯後性，尤其是透過此次新冠肺炎疫情防控｀｀大考＂可以清晰地看到，我國傳染性疾病刑法治理規範體系存在諸多漏洞，在規制相關涉疫情犯罪行為時出現了力有不逮、適用衝突的尷尬局面。限於篇幅，本文擬對以下幾點比較突出的問題予以檢視。（一）妨害傳染病防治罪的適用尷尬根據《刑法》第330條的規定，妨害傳染病防治罪規制的主要對象是違反傳染病防治法的規定，引起了甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的行為 [5] 。對於甲類傳染病範圍的認定，應當按照我國《傳染病防治法》和國務院有關規定確定。而從我國《傳染病防治法》的規定來看，甲類傳染病目前僅規定了鼠疫、霍亂兩種。這意味著，妨害傳染病防治罪只能在與鼠疫、霍亂這兩種甲類傳染病防治相關的案件中適用，並不能適用於其他傳染病防治案件。新冠肺炎疫情發生後，國家衛健委於2020年1月 20 日發佈了2020年1號公告，明確將新冠肺炎納入我國《傳染[4] 孫國祥： ｀｀行政犯違法性判斷的從屬性和獨立性研究"'載《法學家》 2017年第1期，第48頁。[5] 具體包括四種情形：一是供水單位供應的飲用水不符合國家規定的衛生標準的；二是拒絕按照衞生防疫機構提出的衛生要求，對傳染病病原體污染的污水、汙物、糞便進行消毒處理的；三是准許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事國務院衛生行政部門規定禁止從事的易使該傳染病擴散的工作的；四是拒絕執行衛生防疫機構依照傳染病防治法提出的預防、控制措施的。• 005•

澳門法學 2020 年第 3 期病防治法》規定的乙類傳染病，並決定採取甲類傳染病的預防、控制措施。 [6] 這說明，新冠肺炎並不屬於甲類傳染病，只是按照甲類傳染病的標準採取相應的預防、控制措施。因此，嚴格按照文理解釋和罪刑法定原則的要求，妨害傳染病防治罪並不能適用於妨害新冠肺炎的相關案件。但是，無論是媒體報導的相關案例，還是司法機關發佈的典型案例，對於拒絕執行衛生防疫機構等依照傳染病防治法規定提出的預防、控制措施，造成新冠肺炎傳播的行為，都存在以妨害傳染病防治罪立案處理的情形。 2020年2月 10 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發的《關於依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》 （以下簡稱《新冠肺炎防控意見》）也指出， 生其他拒絕執行衛生防疫機構依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，依照刑法第三百三十條的規定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰"。事實上，在此之前，最高人民檢察院、公安部於2008年6月 25日出臺的《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》 （以下簡稱《追訴標準（一）》）第49條也規定： ＇｀違反傳染病防治法的規定，引起甲類或者按照甲類管理的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：……本條和本規定第五十條規定的｀甲類傳染病''是指鼠疫、霍亂； ｀按甲類管理的傳染病''是指乙類傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及國務院衛生行政部門根據需要報經國務院批准公佈實施的其他需要按甲類管理的乙類傳染病和突發原因不明的傳染病。"顯然，無論是｀｀兩高兩部"的《新冠肺炎防控意見》，還是最高人民檢察院、公安部的《追訴標準（一）》，都對拒絕執行防控措施造成新冠肺炎傳播的行為按妨害傳染病防治罪處理持肯定意見。這種觀點和立場，相當於司法機關通過司法規範性檔的方式，將｀｀按照甲類管理的傳染病"解釋進了｀｀甲類傳染病"的範疇，明顯擴張了《刑法》第330條規定的妨害傳染病防治罪的適用範圍。但是，按照文義解釋和一般理解，無論如何解釋， ｀｀甲類傳染病"都無法包含｀｀按照甲類管理的傳染病"。事實上，按照《傳染病防治法》的規定， ｀｀甲類傳染病"僅指鼠疫和霍亂， ｀｀按照甲類管理的傳染病"是指｀｀對乙類傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，採取本法所稱甲類傳染病的預防、控制措施"。這說明，｀｀按照甲類管理的傳染病"實際上是乙類傳染病中的部分傳染病，只是在防控措施上按照甲類傳染病的標準和要求進行防控，並不能將＇｀按照甲類管理的傳染病＂與甲類傳染病相等同。因此， 《新冠肺炎防控意見》和《追訴標準（一）》都存在越權解釋的嫌疑，它們與罪刑法定原則之間的齟齡是非常明顯的。眾所周知，無論是司法解釋，還是司法規範性檔，都不能超越刑法條文基本的語義範圍對其進行解釋，這既是罪刑法定的基本要求，也是司法解釋和規範性檔應當堅守的底線。儘管面對洶湧而來的新冠肺炎疫情，防控任務極為緊迫，對妨害新冠肺炎疫情防控的違法犯罪行為進行打擊也極為必要，但在具體認定犯罪和判處刑罰時，仍應當堅持罪刑法定原則，回歸到刑法規定上進行理性、規範的評價，不能因為疫情就降格適用刑法[6] 中國醫療網： ｀｀國家衛健委發佈2020年1號公告：新型冠狀病毒肺炎納入法定傳染病管理＂，載http://med.china.com.cn/content/pid/156925/tid/1021, 2020年3月 6 日訪問。• 006•

我國傳染性疾病刑法治理體系的檢視與完善或者拔高認定行為性質。疫情防控越是吃緊，越要堅持依法認定。但存在的尷尬就是，如果嚴格按照罪刑法定，將妨害傳染病防治罪限定在鼠疫和霍亂這兩種甲類傳染病防治中，那妨害傳染病防治罪的適用範圍就極為狹小，根本無法在此次新冠肺炎疫情防控中發揮作用，這顯然對疫情防控是極為不利的。（二）涉野生動物違法行為的規制不足無論是此前發生在我國的｀｀非典"、 高致病性禽流感和本次的新冠肺炎，還是發生在其他國家和地區的埃博拉 (Ebola) 、中東呼吸綜合征 (Middle East Respiratory Syndrome) 等重大傳染性疾病，都被科學證明多數病原體來自野生動物或與之相關。例如，非洲綠猴、果子狸、蝙蝠等攜帶MERS、 SARS、 H7N9等病毒，特別是從蝙蝠體內分離的病毒多達130多種。人類與野生動物的密切接觸，是誘發傳染性疾病的重要原因，尤其是捕食野生動物的行為，極大地增加了傳染病病毒的感染和傳播風險。自2001年以來，世界衛生組織 (World Health Organiza-tion, WHO) 確認的1100多起具有全球影響的傳染病事件中，超過70%是人獸共患傳染病，來自野生動物的人獸共患傳染病發生率隨著時間推移正在上升。 [7] 因此，防止野生動物疫源疫病向人類傳播，保護人類健康和公共衛生安全，最簡單、直接、有效的方法，就是通過一系列手段使人們與野生動物保持必要的＇｀安全距離＂，建立健全人們｀｀不敢捕、不敢養、不敢食"的體制機制，並最終在社會上促成｀｀不願捕、不願養、不願食"的文化氛圍。從我國現實情況看，濫食野生動物的陋習一直存在，非法獵捕、非法交易野生動物的行為也屢禁不止，尤其是隨著商業的愈加發達和人民物質生活條件的不斷改善，近年來，在市場上掀起了｀｀野味"熱潮，部分人把食用｀｀野味"當成身份、地位的象徵和消費炫耀的資本。受此不良現象的影響和供需關係的支配，市場上也悄然形成了龐大的｀｀野味產業"'野生動物及其製品的交易極為頻繁，對我國市場經濟秩序和公共衛生安全形成了極大威脅。因此，嚴厲打擊涉野生動物的違法犯罪行為，堅決阻斷野生動物疫源疫病向人類傳播的可能途徑，是實現傳染性疾病源頭治理的重要舉措。正因為如此，本次新冠肺炎疫情暴發後， 2020年2月 24日，第十三屆全國人大常委會第十六次會議就表決通過了《關於全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》 （下文簡稱《全面禁止非法野生動物交易的決定》），旗幟鮮明地確立了全面禁食野生動物的修法方向。刑法是打擊犯罪的直接依據和重要保障。對涉野生動物相關違法犯罪行為的打擊，刑法不能缺席。從我國現行《刑法》規定看，涉及野生動物的罪名共有五個，分別為：走私珍貴動物、珍貴動物製品罪（第151條），非法捕撈水產品罪（第340條），非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪（第341條），非法收購、運輸、出售珍貴瀕危野生動物、珍貴瀕危野生動物製品罪（第341條），非法狩獵罪（第341條）。同時，為打擊非法收購的野生動物的行為，封堵刑法實施中的漏洞， 2014年4月 24日，第十二屆全國人大常委會第八次會議還通過了《全國人民代表大會常務委員會關於＜中華人民共和國刑法＞第三百四十一條、第三百一十二條的解釋》，[7] 陳翔、胡志斌主編： 《高等學校新型冠狀病毒肺炎防控指南》，北京：人民衛生出版社2020年版，第3頁。• 007•

澳門法學 2020 年第 3 期進一步明確： ｀｀知道或者應當知道是國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其製品，為食用或者其他目的而非法購買的，屬於刑法第三百四十一條第一款規定的非法收購國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其製品的行為。知道或者應當知道是刑法第三百四十一條第二款規定的非法狩獵的野生動物而購買的，屬於刑法第三百一十二條第一款規定的明知是犯罪所得而收購的行為。＂但令人遺憾的是，從前述罪名和立法解釋的具體內容看，我國刑法主要打擊的是涉及國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物和沒有合法來源證明的野生動物的相關違法犯罪行為，並沒有過多的涉及針對疫源疫病野生動物的相關行為。進言之，我國現行《刑法》規定的涉野生動物罪名，在立法目的上突出強調的是對珍貴、瀕危野生動物資源和野生動物狩獵管理秩序的保護，在立場上秉持的是基於生物多樣性和生態平衡的生態安全保護，並沒有從預防重大傳染性疾病的目的和維護公共衛生安全的立場，對涉疫源、疫病野生動物的相關違法行為進行規制。例如，在現有的刑法體系下，只要行為人收購、運輸、出售的是不屬於國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其製品，獵捕野生動物的行為也沒有違反相關狩獵法律法規的禁止性規定，即使發現這些野生動物攜帶有極易引起傳播的傳染病病毒，或者已經現實地引發了重大傳染性疾病的傳播，也沒法對這些行為進行針對性的刑事處罰 [8] 。顯然，我國現行刑法對涉疫源、疫病野生動物相關行為規制的嚴重不足，充分說明對野生動物疫源疫病引發的公共衛生安全威脅不夠重視，這不僅難以對涉疫源、疫病野生動物的相關違法行為進行嚴厲打擊，而且無法從源頭對傳染性疾病進行防控。（三）生物安全風險防範的應對乏力生物安全是指國家能夠有效應對生物因數及相關因素的威脅，確保人民群眾生命健康、國家生物資源和生物多樣性相對處於沒有危險的狀態 [9] 。與之相對應，生物安全風險是指與生物有關的因數對國家社會、經濟、公共健康與生態環境所產生的危害或潛在風險 [10] 。生物安全風險涉及的範圍很廣，重大傳染性疾病、生物基因編輯、生物實驗室事故、特殊生物資源消逝、外來物種入侵、生化武器襲擊、生物恐怖襲擊等都可以納入生物安全風險的範疇。生物安全風險屬於典型的非傳統安全威脅，當前已經成為全世界、全人類共同面臨的重大生存和發展威脅之一，各國也都在加緊完善有關生物安全防範的制度體系，積極構築生物安全防線。例如，美國對生物安全問題就極為敏感，並在國家安全戰略高度積極應對生物安全問題， 2018年[8] 或許有學者認為，對於經營疫源疫病野生動物及其製品的行為，如果野生動物不屬於國家重點保護動物，則可以按照非法經營罪對行為人進行定罪處罰。 ｀｀兩高兩部"的《新冠肺炎防控意見》也認為可以將｀｀違反國家規定，非法經營非國家重點保護野生動物及其製品的行為＂認定為非法經營罪。這雖然給當前疫情防控中出現的非法經營非國家重點保護野生動物及其製品案件的處理提供了思路，但存在的問題也是非常明顯的，因為非國家重點保護野生動物及其製品屬於並非許可經營的限制買賣物品，此種認定思路，有濫用非法經營罪的嫌疑。[9] 第一財經： ｀｀生態環境部：疫情暴露生物安全治理能力不足"'載第一財經網https://www.yicai.com/new迅00524777.html, 2020年3月 9 日訪問。[10] 孟慶川： ｀｀將生物安全提升至國家安全高度，意味著什麼？＇，，載海外網http://opinion.haiwainet. cn/n/2020/0306/c353596-31736341.html, 2020年3月 9 日訪問。• 008•

我國傳染性疾病刑法治理體系的檢視與完善以來先後發佈了《國家生物防禦戰略》 《美國衛生安全國家行動計畫》 《國家衛生安全戰略實施計畫 2019-2022》。生物安全風險事關國家安全、經濟發展和社會大局，具有極大的破壞力和危害性。一旦發生生物安全事故，不僅會造成大量的人員傷亡和財產損失，而且會形成群體性的社會恐慌，進而對國民經濟發展和社會安全穩定造成極大衝擊。因此，在當前風險社會的大背景下，生物安全的弦要時刻處於繃緊狀態，防範和化解生物安全風險，建立健全生物安全治理體系，應當成為國家治理的重要任務。本次新冠肺炎疫情發生後，生物安全風險防範問題也引起了黨和國家的高度重視。 2020年2月 14 日，習近平總書記在中央全面深化改革委員會第十二次會議上強調： ｀｀要從保護人民健康、保障國家安全、維護國家長治久安的高度，把生物安全納入國家安全體系，系統規劃國家生物安全風險防控和治理體系建設，全面提高國家生物安全治理能力。" [11] 這一重要論述，為我國防範和化解生物安全風險、提升國家生物安全治理能力的制度設計指明了方向。與此同時，科技部也緊急出臺了《關於加強新冠病毒高等級病毒微生物實驗室生物安全管理的指導意見》，要求各主管部門要加強對實驗室，特別是對病毒的管理，確保生物安全。生物安全風險的防範，要以法治作為後盾，將法治思維和法治方法貫穿始終，從立法、執法、司法、守法各環節發力，儘快完善我國生物安全法治體系。此次新冠肺炎疫情的暴發和應對，充分暴露了當前我國生物安全治理體系和治理能力的不足，尤其是｀｀現有法律法規系統性、針對性不強，造成管理無法可依、缺乏操作性的局面" [12] 。不僅處於前階的行政性法律規範層面缺乏一部從整個生物安全的角度，對生物安全管理做出全面、系統規定的綜合性立法，而且從處於｀｀最後一道防線＂的刑事法律層面來看，也沒有構築全面打擊涉生物安全違法犯罪行為、維護國家生物安全的罪刑體系。從我國現行《刑法》的規定看，除為了防止傳染病菌種、毒種擴散，第331條規定的｀｀傳染病菌種、毒種擴散罪"將｀｀從事實驗、保藏、攜帶、運輸傳染病菌種、毒種的人員，違反國務院衛生行政部門的有關規定，造成傳染病菌種、毒種擴散"的行為作為犯罪處理外，沒有其他直接涉及生物安全的罪名。即使從僅有的傳染病菌種、毒種擴散罪的規定來看，也只是規制傳染病菌種、毒種在實驗、保藏、攜帶、運輸環節的擴散行為，對於採集、檢驗、處置等環節的擴散行為也缺乏必要的規制。此外，從近年來發生的非法基因編輯 [13] 、售賣實驗動物 [14] 等案件可以看出，非法編輯傳染病病毒基因、非法開展傳染[11] "學習強國＂學習平臺， 2020-02-15 。[12] 第一財經： ｀｀生態環境部：疫情暴露生物安全治理能力不足"'載第一財經網https://www.yicai.com/new迅00524777.html, 2020年3月 9 日訪問。[13] 例如，在備受社會關注的｀｀基因編輯嬰兒＂一案中，被告人賀建奎、張仁禮、覃金洲等人就多次將基因編輯技術應用于輔助生殖薔療，造成基因被編輯的嬰兒出生。深圳市南山區人民法院對本案審理後認為，被告人未取得醫生執業資格，追名逐利，故意違反國家有開科研和醫療管理規定，逾越科研和醫學倫理道德底線，貿然將基因編輯技術應用于人類輔助生殖醫療，擾亂醫療管理秩序，情節嚴重，其行為已構成非法行醫罪，並於2019年12月 30日公開宣判。[14] 例如， 2020年1月 3日，吉林省松原市中級人民法院對中國工程院院士、中國農業大學教授李甯一案進行• 009•

澳門法學 2020 年第 3 期病病毒實驗、非法處置傳染病病毒實驗動物等行為，也極易誘發傳染性疾病傳播，會對公共衛生安全造成極大威脅，亟待《刑法》對其進行規制。（四）不報緩報謊報疫情的處罰失衡實踐證明，傳染性疾病疫情的有效防控，就是跟時間賽跑，關鍵在於儘早控制傳染源、積極切斷傳播途徑、全面保護易感人群，對傳染病人要早發現、早診斷、早報告、早隔離。因此，傳染病疫情發生後，及時發現疫情並積極、如實上報，在疫情防控中至關重要。其不僅是地方和國家疫情防控部門對疫情進行精准硏判和科學決策的重要依據，更是將疫情控制在初期的小範圍之內，避免大範圍擴散傳播的關鍵之舉；相反，如果傳染病疫情發生後，負有疫情上報職責的相關人員基於種種自私考慮或者擔責顧忌，不報或者緩報、謊報疫情資訊，不僅會使上級有關部門難以及時知曉和掌握疫情動態，錯失疫情防控的最佳時機，而且會給上級相關部門的疫情硏判和防控決策造成不良干擾，最終會使小疫釀成大禍，給公眾生命健康、社會安全穩定和國家經濟發展造成難以挽回的重大損失。因此，對負有疫情報告職責的人員故意不報、緩報、謊報疫情資訊的行為進行嚴厲打擊，確保疫情發生後相關疫情資訊能夠及時、準確地上報到國家決策層面，對完善我國公共衛生安全體系而言具有非常重要的現實意義。從我國現行《刑法》規定看，僅在第139條之一規定了｀｀不報、謊報安全事故罪"'且主要規制的是｀｀在安全事故發生後，負有報告職責的人員不報或者謊報事故情況，貽誤事故搶救，情節嚴重"的行為，但並沒有專門針對傳染病疫情防控中故意不報、緩報、謊報疫情資訊的罪名。按照2003年5月 13 日最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關於辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第16條的規定，在預防、控制突發傳染病疫情等災害期間，從事傳染病防治工作的相關人員 [15] , 在代表政府衛生行政部門行使職權時，嚴重不負責任，導致傳染病傳播或者流行，情節嚴重的，應當以傳染病防治失職罪定罪處罰。其中， ｀｀隱瞞、緩報、謊報或者授意、指使、強令他人隱瞞、緩報、謊報疫情、災情，造成傳染範圍擴大或者疫情、災情加重的＂屬於情節嚴重的情形之一。最高人民檢察院於2006年7月 26日施行的《購於瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》也將｀｀在國家對突發傳染病疫情等災害採取預防、控制措施後，隱瞞、緩報、謊報或者授意、指使、強令他人隱瞞、緩報、謊報疫情、災情，造成傳染範圍擴大或者疫情、災情加重的"作為傳染病防治失職罪立案的情形之一。由此可見，從司法機關的立場來看，對於故意不報、緩報、謊報疫情的行為，應當按照傳染病防治失職罪定罪處罰。但是，從《刑法》第409條的具體規定看，防治傳染病失職罪主要規制的是＇｀從事傳染病防治的政府衛生行政部門的工作人員嚴重不負責任，不履行或者不認真履了公開宣判，對被告人李甯以貪污罪判處有期徒刑十二年，並處罰金人民幣300萬元。在法院認定事實中，就存在出售課題研究過程中淘汰的實驗受體豬、牛等行為。[15] 根據《解釋》規定，這些人員具體包括：在預防、控制突發傳染病疫情等災害期間，從事傳染病防治的政府衛生行政部門的工作人員，或者在受政府衛生行政部門委託代表政府衛生行政部門行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入政府衛生行政部門人員編制但在政府衛生行政部門從事公務的人員。• 010•

我國傳染性疾病刑法治理體系的檢視與完善行傳染病防治監管職責，導致傳染病傳播或者流行，情節嚴重"的行為，配置的最高法定刑僅為三年有期徒刑。無論從本罪是由一般怠忽職守罪中分化而來的立法沿革看，還是從本罪與濫用職權罪的關係、罪狀中｀｀嚴重不負責任"的表述以及法定刑的配置看，都充分說明本罪屬於過失犯罪 [16] 。顯然，對於故意不報、緩報、謊報疫情資訊，貽誤疫情防控時機，導致傳染病大範圍擴散，造成人員傷亡和重大財產損失的行為，如果按照屬於過失犯罪的傳染病防治失職罪定罪處罰，不僅在主觀要件上會突破罪刑法定原則的限制，而且在處罰上也難以做到罪刑相適應。因為即使按照本罪上限三年有期徒刑進行處罰，也難以與故意不報、緩報、謊報疫情行為的社會危害性（尤其是給公共衛生安全造成的危害結果）相均衡。四、傳染性疾病刑法治理體系的完善進路黨的十八大以來，黨中央高度重視全面依法治國，持續推進科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法。堅持全面依法治國，已經成為中國特色社會主義國家制度和國家治理體系的顯著優勢。而依法治國的前提是有法可依，這就要求我們要緊密結合社會的最新發展和時代的緊迫需要，不斷加強各領域的立法，在規範層面積極構建完備、系統、前瞻的法律制度體系。此次新冠肺炎疫情｀｀大考＂，也充分暴露出了我國公共衛生安全法治體系存在的制度漏洞和短板，亟待加強相關立法。立足當前打擊涉疫犯罪的緊迫需要和未來傳染性疾病防控的長遠規劃，織密傳染性疾病防控中的刑事法網，提升涉疫犯罪的刑法治理能力，勢在必行。（一）對妨害傳染病防治罪的規制範圍進行擴容妨害傳染病防治罪本屬於疫情防控的核心罪名，承擔著打擊妨害傳染病防治行為的重要任務，但從新冠肺炎疫情防控實踐來看，由於立法上的滯後性和規制範圍的有限性，導致該罪在適用上出現了突破罪刑法定的尷尬。因此，有必要從立法上對妨害傳染病防治罪進行適當的擴容。具體而言，可以從兩方面展開：一是應將｀｀採取甲類傳染病預防、控制措施的乙類傳染病"明確納入妨害傳染病防治罪的適用範圍。如前所述，若將妨害傳染病防治罪僅限於甲類傳染病（即鼠疫和霍亂），會使得該罪的適用範圍極為狹小，而且隨著現代傳染病防治技術的發展和防治體制機制的完善，鼠疫和霍亂這兩種甲類傳染病大範圍爆發的概率比較低，反而像傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感，以及此次暴發的新冠肺炎等採取甲類傳染病預防、控制措施的乙類傳染病，卻有較高的暴發率，對公共衛生安全存在重大隱患，而且從此次新冠肺炎疫情防控實踐來看，即使是乙類傳染病，在防控實踐中確實也存在諸多妨害防治行為需要刑法進行規制。因此，妨害傳染病防治罪的適用範圍應該擴張為｀｀甲類傳染病和採取甲類傳染病預防、控制措施的乙類傳染病"。二是具體妨害傳染病防治的行為不宜直接在刑法中列舉，而應由前置性的《傳染病防治[16] 具體理由可參見謝望原、吳光俠： ＂傳染病防治失職罪研究"'載《中國法學》 2003年第4期，第122頁。• 011•

澳門法學 2020 年第 3 期法》具體規定。從目前《刑法》第330條列舉的四類妨害傳染病防治的行為來看，其實際上是直接照搬1989年《傳染病防治法》第35條規定的妨害傳染病防治的違法行為 [17] 。但從現行《傳染病防治法》的規定看，歷經2004年和2013年的兩次修正，其第八章第65條至第77條規定的妨害傳染病防治的違法行為類型有幾十種，已經遠遠超過了1989年規定的4種類型，而且本次新冠疫情防控結束後，很可能還要根據防控經驗和實際需要進行補充和修正。這說明，我國《刑法》所規定的妨害傳染病防治的犯罪行為類型與現行《傳染病防治法》規定的妨害傳染病防治的違法行為類型之間存在嚴重脫節，難以形成有機銜接。這不僅在形式上有損法規範的體系化和法秩序的統一性，而且在實踐中也嚴重制約了刑法對妨害傳染病防治行為的打擊。因此，為了避免列舉式立法｀｀挂一漏萬"的弊端，同時與前置性的傳染病防治法保持緊密銜接，刑法在規制妨害傳染病防治的違法行為時，不宜採用列舉式立法，而應該基於本罪屬於行政犯的特性，採取空白罪狀的形式予以規定，依託《傳染病防治法》對具體的犯罪行為類型進行認定。綜上，可以將《刑法》第330條修改為： ｀｀違反傳染病防治法的規定，引起甲類傳染病或者採取甲類傳染病預防、控制措施的乙類傳染病傳播或者有傳播危險的，處三年以下有期徒刑或者拘役；後果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。甲類傳染病和採取甲類傳染病預防、控制措施的乙類傳染病的範圍，依照《中華人民共和國傳染病防治法》和國務院有關規定確定。＂（二）加強涉疫源疫病野生動物違法行為的打擊對涉疫源、疫病野生動物違法行為的打擊，是從源頭治理傳染性疾病疫情的重要舉措。如前所述，受以往野生動物相關立法｀｀重保護、輕管理"的觀念影響，我國現行刑法也沒有對涉疫源、疫病野生動物的相關違法行為進行系統規制，導致相當一部分涉疫源、疫病野生動物的違法行為長期游離在刑法的打擊範圍之外。因此，刑法立法應該摒棄以往僅注重珍貴、瀕危野生動物保護的單一立場，進而轉向珍貴、瀕危野生動物保護和疫源、疫病野生動物管理並重的複合立場，對涉及疫源、疫病野生動物的行為進行全鏈條打擊，努力實現保護生態安全與公共衛生安全的有機統一，積極回應傳染性疾病疫情防控的現實需要。具體而言，可以從以下幾方面展開：一是增設｀｀非法食用野生動物、野生動物製品罪"。現行的野生動物保護法關於禁食野生動物的規定，僅限於國家重點保護的野生動物和沒有合法來源、未經檢疫合格的其他保護類野生動物，並沒有涉及疫源、疫病野生動物。因此，在《全面禁止非法野生動物交易的決定》已[17] 1989年《傳染病防治法》第35條規定： ｀｀違反本法規定，有下列行為之一的，由縣級以上政府衛生行政部門責令限期改正，可以處以罰款；有造成傳染病流行危險的，由衛生行政部門報請同級政府採取強制措施： ( 一）供水單位供應的飲用水不符合國家規定的衛生標準的； （二）拒絕按照衛生防疫機構提出的衛生要求，對傳染病病原體污染的污水、汙物、糞便進行消毒處理的； （三）准許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事國務院衛生行政部門規定禁止從事的易使該傳染病擴散的工作的； （四）拒絕執行衛生防疫機構依照本法提出的其他預防、控制措施的。"• 012•

我國傳染性疾病刑法治理體系的檢視與完善經明確確立了全面禁止食用野生動物基調的基礎上，刑法也應該積極增設｀｀非法食用野生動物、野生動物製品罪"。根據罪刑相適應原則，該罪的構成要件和法定刑，可以規定為： ｀｀違反相關法律規定，食用未經國家依法許可食用或者檢驗檢疫不合格的野生動物及其製品，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金。"二是增設｀｀非法獵捕、殺害、飼養疫源疫病野生動物罪"和＇｀非法收購、運輸、出售、寄遞、攜帶疫源疫病野生動物、疫源疫病野生動物製品罪"。增設＇｀非法食用野生動物、野生動物製品罪"主要是從消費端遏制濫食疫源、疫病野生動物及其製品的行為。除此之外，還應該遏制供應端的相關行為，增設｀｀非法獵捕、殺害、飼養疫源疫病野生動物罪"和｀｀非法收購、運輸、出售、寄遞、攜帶疫源疫病野生動物、疫源疫病野生動物製品罪"。這兩個罪可以在一個條文中予以規定，根據罪刑相適應原則，構成要件和法定刑可以規定為： ｀｀非法獵捕、殺害、飼養國家規定的疫源疫病野生動物的，或者非法收購、運輸、出售、寄遞、攜帶國家規定的疫源疫病野生動物及其製品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑，並處罰金或者沒收財產。疫源疫病野生動物的範圍，依照相關法律法規和國務院有關規定確定。"三是增設｀｀非法生產疫源疫病野生動物製品罪"。近年來，為了迎合｀｀野味潮"和刺激野味消費，市場上對野生動物進行加工生產的行為層出不窮，野生動物製品也是琳琅滿目。這種行為不僅嚴重破壞了野生動物資源，而且在一定程度上增加了野生動物疫源、疫病向人類傳播的可能性。因此，在《全面禁止非法野生動物交易的決定》已經全面禁食野生動物的基礎上，有必要在我國《刑法》中增設｀｀非法生產疫源疫病野生動物製品罪"'對非法生產疫源疫病野生動物製品的行為進行打擊。根據罪刑相適應原則，該罪的構成要件和法定刑，可以規定為： ｀｀非法生產疫源疫病野生動物製品，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。"四是增設｀｀走私疫源疫病野生動物、疫源疫病野生動物製品罪"。從近年來查獲的走私犯罪案件來看，走私野生動物及其製品的案件處於高發狀態，而我國現行《刑法》僅規定了｀｀走私珍貴動物、珍貴動物製品罪"'這導致走私國家重點保護的珍貴野生動物及其製品之外的其他野生動物及其製品的行為難以有效規制，給野生動物疫源、疫病向人類傳播留下了刑法漏洞。因此，從預防野生動物疫源、疫病的角度講，有必要在我國《刑法》中增設｀｀走私疫源疫病野生動物、疫源疫病野生動物製品罪"。根據罪刑相適應原則，該罪的構成要件和法定刑，可以規定為： ＇｀走私國家禁止進出口的疫源疫病野生動物及其製品的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處沒收財產；情節較輕的，處五年以下有期徒刑，並處罰金。"（三）加強生物安全刑法保障體系建設新冠肺炎疫情在全球範圍內的暴發，充分說明了生物安全問題確實已經成為了一種全世界、全人類面臨的重大生存和發展威脅。習近平總書記在中央全面深化改革委員會第十二次會• 013•

澳門法學 2020 年第 3 期議上的講話中也明確要求，要把生物安全納入國家安全體系。這意味著，新冠肺炎疫情這一公共衛生安全事件，要上升到生物安全、國家安全的高度予以治理 [18] 。如前所述，刑法作為社會｀＇防衛法＂和｀｀後盾法＂，在打擊涉生物安全犯罪、維護國家生物安全方面應發揮積極作用，但透過新冠肺炎疫情的防控可以明顯地看到，我國刑法在這方面變現極為乏力，存在諸多不足和漏洞，亟待立法予以修正和填補。具體而言，可以從以下幾方面展開：一是將採集、檢驗、處置傳染病菌種、毒種的行為納入傳染病菌種、毒種擴散罪的規制範疇。從現行《刑法》第331條的規定來看，僅規制實驗、保藏、攜帶、運輸傳染病菌種、毒種環節導致傳染病菌種、毒種擴散的行為，尚未將採集、檢驗、處置傳染病菌種、毒種環節的行為納入規制範圍，而這些環節行為也同樣存在導致傳染病菌種、毒種擴散的可能。因此，從嚴密法網的角度講，有必要將前述行為納入傳染病菌種、毒種擴散罪的規制範疇。據此修改後的條文內容則為： ｀｀從事採集、檢驗、實驗、保藏、攜帶、運輸、處置傳染病菌種、毒種的人員，違反國務院衛生行政部門的有關規定，造成傳染病菌種、毒種擴散，後果嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；後果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。"二是增設｀｀非法編輯傳染病病毒基因罪"。從現代生物技術的角度講，通過人為編輯和重組，使已有傳染病病毒的感染性增強或者直接製造出超級實驗室病毒，在技術上不存在任何障礙，如果對此缺乏嚴格的限制或者不對其中的非法編輯行為進行嚴厲打擊，對公共衛生安全會構成前所未有的威脅。而從現行《刑法》規定來看，對此卻缺乏針對性的規制，這從巴基因編輯嬰兒＂一案中被告人賀建奎等人最終也只能以非法行醫罪進行定罪處罰就可見一斑。因此，有必要在我國《刑法》中增設｀｀非法編輯傳染病病毒基因罪"。 根據罪刑相適應原則，該罪的構成要件和法定刑，可以規定為： ｀｀違反有關禁止傳染病病毒基因編輯的國家規定，非法從事傳染病病毒基因編輯，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金；造成傳染病病毒大範圍傳播或者人員死亡的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑，並處沒收財產。"三是增設｀｀非法開展傳染病病毒實驗罪"。無論是實驗環境、實驗設備、實驗規程，還是實驗單位和實驗人員的資質，開展傳染病病毒相關的實驗都對此有非常高的標準和非常嚴格的要求，其中的主要目的就是防止實驗室傳染病病毒洩露。而非法開展的傳染病毒實驗，往往達不到實驗要求，不僅容易造成實驗室病毒洩露，而且還容易被不法人員利用或者控制。顯然，非法開展傳染病病毒實驗，會對公共衛生安全構成極大威脅。因此，應在我國《刑法》中增設｀｀非法開展傳染病病毒實驗罪"。 根據罪刑相適應原則，該罪的具體罪狀和法定刑，可以規定為： ＇｀違反有關傳染病病毒實驗的規定，非法從事傳染病病毒實驗，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金；造成傳染病病毒大範圍傳播或者人員死亡的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。＂[18] 李文良： ｀｀把生物安全納入國家安全體系意味著什麼＂，載《光明日報》 2020年3月 2日，第02版。• 014•

我國傳染性疾病刑法治理體系的檢視與完善四是增設｀｀非法處置傳染病病毒實驗動物罪"。實驗動物是開展相關醫學實驗或者生物實驗必不可少的實驗用品，尤其是在傳染性疾病研究過程中，可以借助實驗動物探索傳染性疾病的發病機制，尋找預防和治療方法。由於在實驗過程中，實驗動物會感染或者攜帶傳染病病毒，因此，需要嚴格按照實驗規程和要求，對淘汰的實驗動物進行無害化的妥當處置，以防傳染病病毒洩露和擴散。但從近年來發生的部分案例來看，隨意處置實驗動物的案例時有發生，甚至部分案例中實驗人員為了牟利直接將淘汰的實驗動物向市場銷售。顯然，非法處置傳染病病毒實驗動物的行為，無疑會增加傳染病病毒洩露和傳播的風險。鑒於此，為了預防傳染病病毒通過實驗動物向社會傳播，有必要在我國《刑法》中增設＇｀非法處置傳染病病毒實驗動物罪"。根據罪刑相適應原則，該罪的構成要件和法定刑，可以規定為： ｀｀違反有關傳染病病毒實驗動物處置的規定，非法處置傳染病病毒實驗動物，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。＂（四）增設不報、緩報、謊報疫情資訊罪如前所述，在傳染性疾病疫情防控中，故意不報、緩報、謊報疫情資訊的行為具有嚴重的社會危害性，不僅會使疫情防控錯失最佳時機，而且會給上級防控部門的決策造成干擾。因此，要對故意不報、緩報、謊報疫情資訊的行為進行嚴厲打擊，以防其成為傳染性疾病疫情防控中製造｀｀人禍"的推手。而從現行《刑法》規定來看，用防治傳染病失職罪來規制故意不報、緩報、謊報疫情資訊的行為，不僅在主觀上存在突破罪刑法定的嫌疑，而且在處罰上也會出現罪刑失衡。因此，從嚴密傳染性疾病防治刑事法網的角度來看，有必要參照《刑法》第139條之一規定的｀｀不報、謊報安全事故罪"'在《刑法》第六章第五節｀｀危害公共衛生罪"中增設｀｀不報、緩報、謊報疫情資訊罪"。本罪具體的構成要件和法定刑，可以規定為： ｀｀在甲類和乙類傳染病疫情發生後，負有報告職責的人員違反傳染病防治的相關法律規定，故意不報、緩報或者謊報疫情資訊，貽誤疫情防控，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。＂總之，刑法在打擊涉疫犯罪、維護疫情防控秩序方面發揮著不可替代的作用，積極完善傳染性疾病刑法治理體系具有非常重要的意義。誠然，傳染性疾病刑法治理體系的完善是一項系統工程，不僅涉及刑法體系內部的調整和完善，而且還要與前置性的《野生動物保護法》 《傳染病防治法》，以及生物安全方面的法律法規保持協調一致。本文僅是從立法視角提出了部分完善建議，以供學界研討和立法參考，但傳染性疾病刑法治理體系完善本身是一個未竟的話題，需要學界的持續關注和立法的不斷回應。• 015•

澳門法學 2020 年第 3 期Abstract: The outbreak of the COVID-19 was not only an unprecedented major public health emer-gency, but also a major crisis and unprecedented test facing the national governance system and capacity. Through the prevention and control of the COV匝19, China's institutional advantages and governance ef-fectiveness have been revealed, but at the same time, the shortcomings of the national public health emer-gency management system have also been exposed. In particular, there are obvious shortcomings in the supply of norms at the level of the legal system, which needs urgent follow-up by legislation. Criminal law, as the "defense law" and "guarantee law", is an important part of the national infectious disease manage-ment system, and it plays an irreplaceable role in combating epidemic-related crimes and maintaining the epidemic prevention order. However, a review of China's current criminal law normative system reveals that there are prominent problems such as embarrassment in the application of crimes against the pre-vention and control of infectious diseases, inadequate regulations on wildlife-related violations, inadequate response to biosafety risks, and imbalances in penalties for non-declaration and misreporting of epidemic situations ,which is difficult to meet current and future infectious disease management needs. Therefore, it is extremely necessary to expand the scope of the regulation of crimes against the prevention and control of infectious diseases, strengthen the crackdown on illegal activities of wildlife-related to epidemic diseases, strengthen the construction of the biosafety criminal law safeguard system, and add the crime of non-re-porting, postponing, and misreporting of epidemic information to establish a criminal law network for epidemic-related crimes, and improve the criminal law governance capabilities of infectious diseases from the perspective of legislation. Key words: Pnfectious Diseases; COVID-19; Public Health Safety; Criminal Law Governance; Reg-ulated Supply （責任編輯：王榮國）• 016•

反腐敗國際追逃追贓的法治方式論綱王秀梅＊摘要 反腐敗國際追逃追贓的｀｀天網"和｀｀獵狐"行動是國內｀｀打虎" "拍蠅"的延伸，是在國際合作和刑事司法協助為前提下的關部門的跨橈執法，遵守國際規則和尊重在逃人員目的地國法律及人枚，通過內外聯動，通過法治思維和法治方法，探求國際追逃追贓的最大公約欺。關鍵詞追逃追贓法治方式國際習近平總書記在黨的十九大報告中強調，不管腐敗分子逃到哪里，都要緝拿歸案、繩之以法。法治思維和法治模式是實現對腐敗犯罪分子｀｀一迫到底"的有效路徑，是追逃迫贓工作得以行穩致遠的依據。我國目前已經與77個國家締結55項引渡條約、 64項司法協助條約，為追逃迫贓工作的全面展開提供了充分的法律依據。 2014年至2019年， ｀｀天網行動＂共從120多個國家和地區追回外逃人員7242人，其中｀｀百名紅通人員 "60人，追回贓款185.76億元，平均每年追回贓款近31億元。對已經回國的外逃貪官依法進行公正審判，通過寬嚴相濟的刑事政策，刑罰個別化的適用，以及加重情節和減輕情節的綜合考量，使已經追回的外逃貪官都受到應有的制裁，讓廣大民眾切身感受到公平的存在與正義的實現。同時，法治思維和法治方式也提昇我國司法的國際形象，為全球反腐敗治理貢獻中國智慧和中國方案。* 北京師範大學刑事法律科學研究院教授、法學博士、博士生導師， G20反腐敗追逃追贓硏究中心執行主任，中國廉政法制硏究會副會長，國際刑法學協會副主席暨中國分會秘書長。本文為國家社科基金重大專案｀｀構建中國特色境外追逃追贓國際合作法律機制硏究" Cl7ZDA137) 的階段性研究成果。• 017•

澳門法學 2020 年第 3 期一、國際追逃追贓的法律依據從百名紅通人員選擇的出逃的目的地國可見， 30-40%的紅通人員逃往或隱匿於美國， 20-30%的紅通人員逃往或隱匿於加拿大， 10-20%的紅通人員逃往或隱匿於新西蘭， 6-10%的紅通人員逃往或隱匿於澳大利亞，其他有5%左右的紅通人員逃往或隱匿於加勒比海地區、亞洲、非洲和歐洲國家。從整體上看，腐敗與經濟犯罪的外逃人員隱匿的國家基本上是與我國沒有簽署引渡條約的國家，而且這些國家無論是英美法系，還是大陸法系，在法律適用方面也與我國有較大的不同，從而成為境外迫逃追贓的面臨的挑戰，同時對依法追逃追贓也提出更高的要求，除了一些雙邊引渡條約和刑事司法協助協定作為跨境執法的法律依據外，國際、區域公約及其相關法律文件是國際追逃迫贓重要的法律依據。（一）國際層面的法律依據當前國際反腐敗的法律文書、文件和建議，除了國際反腐敗暨追逃追贓的最主要法律依據是《聯合國反腐敗公約》 （以下簡稱《公約》）和《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》 （以下簡稱《打跨公約》）外，還有《公職人員國際行為守則》、 《聯合國反對國際商業交易中的貪污和賄賂宜言》、美洲國家組織1996年3月 29 日通過的《美洲國家反腐敗公約》、歐洲委員會部長委員會1997年11月 6日通過的《反貪污二十項指導原則》、經濟合作與發展組織1997年11月 21 日通過的《禁止在國際商業交易中賄賂外國公職人員公約》、歐洲委員會部長委員會1999年5月 1日通過的《建立反貪污國家集團協定》、歐洲委員會部長委員會1998年11月 4 日通過的《貪污問題刑法公約》、歐洲聯盟理事會1998年12月 22日通過的《關於私營部門貪污問題的聯合行動》、歐洲委員會部長委員會1999年9月 9 日通過的《反貪污民法公約》、 2000年5月 11日歐洲委員會部長委員會通過的《公職人員示範行為守則》、援助非洲全球聯盟的《非洲國家打擊腐敗行為原則》、以及《亞太經合組織預防賄賂與反賄賂執法準則》、 《亞太經合組織高效公司合規專案基本要素》等國際和區域性文件。筆者認為，國際層面的法律依據為各國打擊腐敗犯罪及國際合作提供了參考，尤其是為締約國履行公約規定的義務提出了要求。如《聯合國反腐敗公約》是唯一具有法律約束力的反腐敗普遍性法律文件，其強制性條款及影響廣泛的方法，使其成為全面應對全球腐敗問題的獨特法律工具。目前共有187個締約國， 140個簽署國。 《公約》共涵蓋六個主要領域，即：預防措施、刑事定罪和執法、國際合作、資產追回、技術援助與資訊交流、以及履約。 《公約》要求各國同意在反腐敗鬥爭的各個方面相互合作，包括預防、調査和起訴罪犯。根據《公約》，各國有義務在打擊腐敗的各個方面，包括預防、偵查、資產追回和起訴罪犯等方面相互開展合作，包括收集和移交證據供法院使用、引渡罪犯方面提供具體形式的司法協助，目的就是不給犯罪分子留有隱藏或逃避懲罰的地方。尤其是在引渡條約缺失的情況下， 《公約》作為締約國履約的法律依據成功實現了反腐敗追逃迫贓的國際合作。外逃貪官李華波的成功遣返就是我國和新加坡在沒有引渡條約的前提下，作為《公約》的締約國，履行《公約》規定的義務，依據• 018•

反腐敗國際追逃連贓的法治方式論綱《公約》踐行《北京反腐敗宣言》 [1] 開展追逃追贓合作的成功案例。同楊進軍案的非法移民遣返不同，李華波系在新加坡犯有罪行而被驅逐出境後遣返回國。李華波案中，我國向新方提出司法協助請求並提供有力證據，由新方凍結了李華波涉案資產然後實施逮捕、起訴，以｀｀不誠實接受偷竊財產罪"'判處其15個月有期徒刑。 [2] 李華波在新加坡完成三分之二刑期後，新加坡移民廳認為他＇｀已不具備繼續逗留新加坡的合法事由"' [3] 出獄當日即被遣返回國。此外， 《打跨公約》將參加有組織犯罪集團、洗錢、腐敗和妨礙司法等行為定為刑事犯罪，並要求締約國在本國的立法中予以體現。 《打跨公約》第8條專門規定了腐敗行為的刑事定罪，第9條專門規定了反腐敗措施，第12條至14條規定了沒收和扣押、沒收事宜的國際合作以及非法所得的處置。同《公約》的六大支柱類似， 《打跨公約》同樣規定了引渡、司法協助和執法合作的框架、促進培訓和技術援助，以及提昇締約國打擊跨國有組織犯罪的能力建設。《打跨公約》作為懲治腐敗犯罪尤其是追逃追贓的國際法律依據，是因為腐敗犯罪不是孤立發生的，而且不是只在一國境內發生的犯罪。一方面，諸如賄賂外國官員、國際貿易中的腐敗行為等犯罪，使腐敗犯罪具有了跨國的要素；另一方面，腐敗犯罪往往與其他犯罪相伴而生，如野生動植物的販賣、礦業領域的開採及強迫勞動、移民犯罪、洗錢等金融領域一些跨國有組織犯罪中不乏腐敗犯罪的發生。尤其是貪官外逃，使單一的腐敗犯罪具有明顯的跨國因素，行為人在國內實施了腐敗犯罪後，為了人的出逃，為了財產的境外轉移、甚至在境外合法化，通常在出逃目的地國實施了違返移民法的行為，在目的地國實施了洗錢等犯罪行為。但外逃貪官實施的原生腐敗犯罪在國內，因此，國際追逃追贓的基礎在國內，調査、起訴和審判仍應依據國內法。（二）國家層面的法律依據我國《刑法》和《刑事訴訟法》在懲治腐敗犯罪方面發揮的作用不言而喻。我國始終重視反腐敗法制建設，在建國初為數不多的法規中就有1952年的《中華人民共和國懲治貪污條例》，依法對劉青山、張子善的貪污犯罪判處了死刑。在法治中國建設中，我國反腐法治不斷改進和完善。 2012年新修訂的刑事訴訟法典在第五編增加了｀｀特別沒收程序＂，是針對犯罪嫌疑人、被告人逃匿死亡案件違法所得的沒收程序，這個程序實際也是在被告人缺席的情況下，只是對他的違法所得和涉案財產進行沒收的一個程序。 2018年第三次修改刑事訴訟法時增加了｀｀缺席審判制度＂，明確了對貪污賄賂犯罪、危害國家安全犯罪和恐怖活動犯罪，在滿足下列條件情況下，可以適用缺席審判，即：一是犯罪嫌疑人、被告人已經潛逃境外；二是危害國家安全犯罪[l] 北京反腐敗宣言是2014年APEC部長級會議上通過的一項反腐敗合作宣言，並成立APEC反腐執法合作網絡，旨在與亞太各國加大追逃追贓等合作，攜手打擊跨境腐敗行為。其中明確規定： ｀｀根據各自法律，加強與腐敗官員及其非法所得跨境活動相關的資訊共用，以最大限度地打擊腐敗、賄賂與非法資金流動；根據金融行動特別工作組的定義，提高受益所有權透明度，從而更加有效地預防和發現腐敗行為。＂[2] 李華波在新加坡出獄當日即被遣返回國，網易新聞： http://news.163.com/15/0510/03/ A打國U8Q00014A曰）．html, 訪問日期： 2018年3月 27 日。[3] Former Chinese govt official Li Huabo sent back to China, https://www.channelnewsasia.com/news/singapore/ former-chinese-govt-of:ficial-li-huabo-sent-back-to-china-8273314, 訪問日期： 2020年2月 15 日。• 019•

澳門法學 2020 年第 3 期和恐怖活動犯罪的案件必須經最高人民檢察院批准；三是案件事實已經査清，證據確實充分。缺席審判制度是對外逃的犯罪分子及時作出法律上的否定評價。2014年以來，我國重點加大了境外追逃追贓的力度，開展了系列與之相關的執法和司法活動。 2014年3月 28 日，我國最高人民檢察院下發了《關於進一步加強迫逃追贓工作的通知》。2014年7月 22 日，公安部開展｀｀獵狐"行動，集中力量對在逃的境外經濟犯罪嫌疑人開展緝捕行動。 [4] 從2015年4月起，我國中央反腐敗協調小組開啟｀｀天網"行動，其主要針對的對象是外逃的腐敗分子，集中時間以及綜合運用外交部門、公安、檢察院、金融機構等力量抓捕外逃腐敗分子，迫繳轉移出境的腐敗資產。 [5] 隨後， ｀｀天網2016" 和｀｀天網2017" 行動也展開了聲勢浩大的迫逃迫贓行動； 2018年4月，以新成立的國家監察委員會牽頭開展的｀｀天網2018" 也拉開了序幕。 [6] 在反腐敗國內法整體發展的同時，迫逃追贓相關法律的發展也呈現出以下特點。但是，在反腐敗追逃追贓方面， 《刑法》和《刑事訴訟法》略顯力不從心。首先，制定專門的反腐敗法律——《監察法》， 《監察法》的立法目的歸納為兩個相互聯繫且不可分割的方面：一是構建集中統一、權威高效的反腐敗體制、機制；二是規範反腐敗機構及其工作人員履行監察職責和行使監察權力的行為，防止其濫用職權。 [7] 《監察法》將監察委的犯罪調査程序設置為一種特殊程式，採用與刑事訴訟法並立的制度機制，即職務犯罪調査程序適用監察法，不再適用刑事訴訟法的規定，職務犯罪調査遵循監察程序，而不遵循刑事訴訟程序。尤其是《監察法》第52條明確規定： ｀｀國家監察委員會加強對反腐敗國際追逃追贓和防逃工作的組織協調，督促有關單位做好相關工作： （一）對於重大貪污賄賂、失職瀆職等職務犯罪案件，被調査人逃匿到國（境）外，掌握證據比較確鑿的，通過開展境外追逃合作，追捕歸案； （二）向贓款贓物所在國請求査詢、凍結、扣押、沒收、追繳、返還涉案資產；（三）査詢、監控涉嫌職務犯罪的公職人員及其相關人員進出國（境）和跨境資金流動情況，在調査案件過程中設置防逃程序＂。該規定不僅明確了國家監察委員會是國際追逃追贓的執法者，也進一步明確了其在反腐敗國際追逃追贓和防逃工作中的組織協調、督促落實職責。其次，追逃追贓相關的國內立法逐步由零散走向系統，新頒行的《引渡法》和《國際刑事司法協助法》與《刑法》、 《刑事訴訟法》和《監察法》互為支撐，形成高效追逃追贓的法治網。犯罪無國界，特別是近年來跨國犯罪、國際犯罪日益頻繁，我國的經濟與腐敗犯罪分子在國內實施犯罪後，不僅人逃到國外，同時還攜帶走巨額贓款。為打擊嚴重犯罪活動，尤其是打擊國際性犯罪，維護國際社會的共同利益，擺脫地域管轄的限制，避免有罪不罰的現象發生，我國於2000年12月頒行了《引渡法》，該法明確了國家之間開展打擊犯罪刑事司法協助內容，有效加強了國際合作，為我國反腐敗追逃追贓工作提供了法律依據，有力地保障引渡的正常進[4] 參見吳學安： 《海外追贓第一案"與國際合作》，載《法制日報》 2014年9月 9 日。[5] 參見王石川： 《｀｀天網行動＂讓外逃貪官顫抖》，載《人民日報》 2015年3月 30 日。[6] 參見《圖解：連續四年撒下天羅地網｀｀天網2018" 再出擊》，載中央紀委國家監察委網站， http://www.ccdi.gov.cn/yaowen/201804/t20180424 _ 170624.html, 2018年4月 20 日訪問。[7] 參見姜明安： 《論監察法的立法目的與基本原則》，載《行政法學研究》， 2018年第4期。• 020•

反腐敗國際追逃連贓的法治方式論綱行。繼《引渡法》之後，我國於2018年10月通過了《國際刑事司法協助法》，該法填補了反腐敗刑事司法協助國際合作的國內法律空白，為監察機關依法履行職責、深入開展反腐敗國際合作和反腐敗追逃追贓工作提供了堅實的法律基礎。最後，在反腐敗迫逃追贓過程中，不僅要依據中國法律，還要熟悉掌握逃犯所在地國的法律，尊重他國法律，運用他國法律，才能實現境外迫逃追贓的法律效果。作為請求國，我們所提交的材料和採取的措施不僅要符合本國法律的規定，還需要符合被請求國的的國家法律，這樣才能與被請求國建立持續良好的合作關繫，提高境外追逃追贓的成功率。例如，在遣返實施走私罪的賴昌星過程中， 1999年賴昌星剛逃到加拿大時，加拿大修改後的《引渡法》規定：｀｀在不存在引渡協定的情況下，經司法部長同意，外交部長可以與有關外國就個案達成特定協議，以便執行該外國的引渡請求。＂當時我國辦案機關並不瞭解加拿大新的引渡規定， [8] 所以只是依據《加拿大移民及難民保護法》的相關規定對其啟動了｀｀非法移民遣返程式＂，花費了極大精力搜集證據，向加拿大政府證明賴昌星是一個犯有嚴重犯罪的刑事犯，然後才啟動移民遣返手段將其遣返回國。 [9]國際追逃追贓是我國刑事管轄權屬地原則和屬人原則相結合的有效適用，無論逃犯最終目的地在哪，是否獲得該目的國的國籍或永久居留身份，均不影響其實施行為時的犯罪地和中國國籍，即使出逃後在目的地國實施諸如洗錢等犯罪行為，也不不影響我國刑法對其在國內實施的犯罪犯罪追究刑事責任。但不容否認，國際追逃追贓大多數是在其他國家和地區執法，因此，在依據國際法的同時，還要尊重在逃人員所在的目的地國家的法律。二、國際追逃追贓遵循的基本原則國際追逃追贓需要跨國執法和在逃人員所在地國家的合作與司法協助，國際合作與刑事司法協助是國際社會要求各國在懲治國際犯罪的刑事訴訟活動中互相提供幫助、合作或其他便利訴訟條件的措施。我國《刑事司法協助法》第4條規定，中華人民共和國和外國按照乎等互惠原則開展國際刑事司法協助。國際刑事司法協助不得損害中華人民共和國的主權、安全和社會公共利益，不得違反中華人民共和國法律的基本原則。非經中華人民共和國主管機關同意，外國機構、組織和個人不得在中華人民共和國境內進行本法規定的刑事訴訟活動，中華人民共和國境內的機構、組織和個人不得向外國提供證據材料和本法規定的協助。（一）尊重主權與人權境外追逃追贓是跨國執法涉及本國法和外國法的適用問題，而刑事管轄權通常是國家主權的象徵，在涉外執法中既要尊重相關國家的刑事司法權，也要維護我國的刑事管轄權。刑事管[8] 參見劉斌、胡賁等： 《｀｀中加引渡條約＂呼之欲出滯留加國貪官窮途末路》，載《南方週末》 2009年8月13 日。[9] 參見趙秉志、商浩文： 《運用移民遣返措施追捕外逃涉腐犯罪嫌疑人之路徑與難點》，載《江西社會科學》 201甚F第2期。• 021•

澳門法學 2020 年第 3 期轄權衝突，即犯罪行為或犯罪行為人因涉及兩個或兩個以上的國家或獨立司法區域，根據各國家或獨立司法區域的刑事法，或者根據其批准生效或適用的國際公約，兩個或兩個以上的國家或獨立司法區域都擁有合法的刑事司法管轄權的情形。 [10] 在逃人員跨境潛逃和轉移腐敗資產，有可能導致我國與其他國家的管轄權衝突問題，如行為人在出逃前實施了腐敗犯罪，出逃到目的地國可能實施了洗錢、移民欺詐等其他犯罪，因此出現不同犯罪的犯罪地不同，同一犯罪的犯罪地和結果地，甚至行為人的國籍身份的變更，導致出逃國和目的地國間刑事管轄權行使的衝突。因此，在境外執法前與相關國家進行充分的溝通，獲得理解和支持，並尊重逃犯所在地國家的法律，尊重其主權，即便我國對逃犯擁有刑事管轄權，而且有時與逃犯所在地國會有並行的管轄權，也要尊重國家他國主權，既佔領了道德的制高點，也會獲得相關國家在追逃迫贓方面的司法協助與合作。在境外追逃追贓過程中，經常會交織著在逃人員提出難民申請、政治庇護，或者以我國有死刑、人權問題等原因為藉口逃避回國接受審判，甚至有的國家和地區的法庭還以酷刑等為藉口阻止在逃人員的引渡或遣返，如逃匿加拿大的賴昌星的漫長遣返和逃匿秘魯黃海勇的冗長引渡。保障人權原則成為國際刑事司法的基本原則，雖然國家與國家之間的法律制度不盡相同，但在刑事司法程式中，被告人、被害人以及證人的權益是否得到有效保障，已經成為國際社會的普遍共識。在逃犯罪嫌疑人的法律面前人人平等的權利，辯護權和獲得律師幫助的權利，個人的生命、自由和安全的權利，免受任意逮捕和拘禁的權利，無罪推定的權利，獨立公正和及時獲得審判的權利，免受殘忍人道和有辱人格待遇的權利，以及獲得刑事賠償的權利等等。儘管死刑的依法嚴格適用並不違反保障人權原則，國際有關人權的法律文件也沒有禁止死刑的適用，但我國在追逃追贓的國際刑事司法合作中，均對涉案外逃人員作出不適用死刑的外交承諾。因此，在追逃追贓過程中充分保障在逃人人員的人權，也是實現追逃追贓的保障。（二）遵守引渡移交的基本原則目前國際社會普遍適用的國際合作方式主要有六種：雙向司法互助、追尋並扣押財產、刑事訴訟程式移轉、引渡、外國判決的承認與執行和被判刑人的移轉。 [ll] 這些方式的實現基於締約國履行國際公約規定的義務，如1969年5月 23 日的《維也納條約公約》第35條規定： ｀｀如條約當事國有意以條約之一項規定作為確立一項義務之方法，且該項義務經－第三國以書面明示接受，則該第三國即因此項規定而負有義務。＂在國際追逃迫贓中，締約國不僅要履行公約、多邊公約或雙邊引渡條約規定的義務，也可以通過互惠原則，根據具體案情，採取個案協調機制移交在逃人員。但是，上述合作或協作中，無論是引渡還是移交犯罪嫌疑人均應遵守一定的基本原則規則。一是，雙重犯罪原則 (double criminality) , 即被引渡者所犯的罪行必須是請求國與被請求國均認為構成犯罪的行為，才可准予引渡。該原則的建立旨在維持與尊重本國的刑法秩[10] 參見陳霄： 《論刑事外逃人員管轄權衝突的解決》，載《法學》 2008年第6期。[11] 參見M. C. Bassiouni: "International Criminal Law and International Criminal Court" , Lecture at China, 12, May, 1999. • 022•

反腐敗國際追逃連贓的法治方式論綱序。 [12] 毋庸置疑，腐敗已被全球公認為是犯罪，在逃人員的目的地國也不會是腐敗犯罪的避罪天堂。二是，政治犯罪例外原則 (exception of political offence) , 即引渡的對象只包括被某國指控的罪犯或已被判刑在逃罪犯，而不包括政治犯。很多國際公約，如有關毒品犯罪公約和打擊恐怖主義犯罪的公約中，均明確規定此類犯罪非政治犯罪， 《公約》第44條第4款亦明確規定，在以本公約作為引渡依據時，如果締約國本國法律允許，根據本公約確立的任何犯罪均不應當視為政治犯罪。三是，本國國民不引渡原則 (non extradition of national) , 即一國出於保護本國公民的考盧，對本國公民擁有優先管轄權，即使是本國公民在國外實施的犯罪，也不交付外國進行審判，這一原則是刑法屬人原則適用的體現。但是，對於在逃人員雖然已經取得目的地國國籍或永久身份的，因其實施犯罪時的國籍非在逃目的地國國籍而不受該限制性規定的影響。四是，一事不再理原則 (non bis in idem) , 即一人不能因同一犯罪受到二次處罰，當被請求國就同一犯罪事實正在進行訴訟，或者已經作出判決，或者同一犯罪事實已經在第三國進行訴訟或已經作出確定的判決時，請求國則不得以同一罪行提出引渡請求。事實上，國際追逃追贓中，在逃人員目的地國對其提出的指控與其出逃前實施的犯罪行為通常不是一個罪行。五是，死刑不引渡原則 (non extradition for death penalty) , 目前世界上有些國家廢除了死刑，有些國家仍保留死刑。根據請求引渡方的法律規定，針對被請求引渡人所犯的罪行可能在其被引渡之後判處死刑，被請求方會因此拒絕引渡，除非請求方做出不判處死刑的量刑承諾。六是，特定原則 (principle of speciality) , 即請求國將犯罪人引渡回國後，只能針對引渡請求的罪名進行追訴或處罰，對於請求引渡時未涉及的罪行，除非被請求國同意，否則不能進行追訴和處罰。如《歐洲引渡條約》第14條第1項規定： ｀｀對於引渡理由以外，被引渡者在被引渡以前實施的犯罪，不受追訴、裁判、執行刑罰或保安處分的拘禁，或其他任何自由限制。＇＇需要說明的是，適用於引渡的上述基本原則也同樣適用於其他國際合作與刑事司法協助。國際追逃追贓工作是一項交織著國際法、國內法、外交與政治等諸多內容的複雜工程，國與國的政治制度、法律制度和人文背景不同，所屬的法系和所持的法律理念不同，因此使跨境追逃追贓也面臨著諸多挑戰。境外迫逃追贓畢竟是在逃犯所在地進行執法，在境外執法前與相關國家進行充分的溝通，獲得理解和支持，並尊重逃犯所在地國家的主權，尊重其法律，即便我國對逃犯擁有刑事管轄權，而且有時與逃犯所在地國會有並行的管轄權，也要尊重他國主權，遵守國際公約、條約及國際公認的基本規則，在追逃追贓中既佔領了道德的制高點，也會獲得相關國家在追逃追贓方面的司法協助與合作。三、國際追逃追贓的法治方式從百名紅通第一人楊秀珠自2003年4月 20 日出逃，輾轉新加坡、美國、荷蘭等多個國家。在荷蘭請求政治避難遭到拒絕，在即將被遣返中國前夕，於2014年5月逃離了荷蘭的拘禁，使用[12] 參見［日］森下忠： 《國際刑事司法共助0)理論》 （國際刑法研究第三卷），日本成文堂株式會社1983年版，第82頁。• 023•

澳門法學 2020 年第 3 期偽造的荷蘭護照從加拿大坐火車入境美國，進入美國後遭到羈押。美國移民與海關執法局的發言人Lou Martinez在一份聲明中表示，楊秀珠處於美國羈押之下，並｀｀因違反免簽證計畫的條款，可能會被逐回中國。作為他國的通緝犯，楊是美國移民與海關執法局的工作重點。" [13] 其後，楊秀珠在紐約提出政治庇護申請， 2015年10月 5日，中國｀＇紅色通緝令"頭號通緝犯楊秀珠的政治庇護申請已被拒絕。 [14] 楊秀珠輾轉多國，並在多國提出政治避難的行為，也成為我國國際追逃追贓不容忽視的挑戰之一。正如美國大使館早在2015年4月 9 日針對楊秀珠案曾發表的聲明，表示雙邊政府均不願看到成為對方國罪犯｀｀避罪天堂"的狀況，並願意尋找在尊重雙方國家法律前提下實現｀＇驅逐"逃犯的辦法。 [15] 法治方式是當前國際追逃追贓的必要手段。（一）追逃的法治方式迫逃就是追人， 《監察法》第52條第一項明確規定： ｀＇對於重大貪污賄賂、失職瀆職等職務犯罪案件，被調査人逃匿到國（境）外，掌握證據比較確鑿的，通過開展境外追逃合作，迫捕歸案。＂｀｀反腐敗國際追逃"'就是指對於逃匿到國（境）外的涉嫌重大貪污賄賂、失職瀆職等職務犯罪的被調査人，在掌握證據比較確鑿的情況下，通過開展境外追逃工作將其追捕歸案。開展反腐敗國際追逃，引渡是利用國際刑事司法協助開展境外追逃的正式管道和理想方式，遣返、勸返、異地起訴等是引渡之外的替代措施。" [16] 1. 引渡引渡是反腐敗國際追逃主要的法治方式之一，是指一國將在其領域外犯罪的個人，依據條約、互惠或睦誼，應有管轄權的其他國家請求，將犯罪嫌疑人解交他國，使罪犯接受刑事追訴或處罰的正式程序。從國際法的視角看，引渡的主旨意在增強國際間的相互協作，履行國際法｀｀或起訴或引渡"的原則，有效地懲治國際社會公認的犯罪行為，引渡條約也是開展反腐敗國際刑事司法合作的重要法律基礎。然而，腐敗貪官喜歡藏匿的目的地國與我國卻鮮有引渡條約，而引渡又遵循的是條約前置主義，這無疑使反腐敗國際追逃工作的開展面臨困境，而且如上所述禁止引渡的通用原則，使得即便有引渡條約，也存在著實現的引渡障礙，比如死刑犯不引渡原則的限制。雖然在實踐中通過引渡方式實現追逃追贓的案例並不多，但仍有一些成功的經驗可供參考。 1993年我國與泰國締結的雙邊引渡條約是我國與其他國家締結的第一個引渡條約， 2008年我國便依照該條約將被稱為中國｀｀第二巨貪"的陳滿雄、陳秋園夫婦從泰國引渡回國。陳滿雄、陳秋園原分別是中山市實業發展總公司的經理和法定代表人。 1993年10月至1995年5月間，二人[13] 《紅色通緝令頭號女嫌犯楊秀珠在美被拘》，http://news.sina.eom.cn/dp/2015-05-28/194631888030.shtml, 訪問日期： 2020年2月 14 日。[14] 《美拒給中國｀｀紅通＂頭號犯政治庇護但可免於遣返》，http://m.haiwainetcn/middl碣1086/2015/1005/content_29224717 _ 1.html, 訪問日期： 2020年2月 14 日。[15] 《｀｀紅通令"頭號逃犯楊秀珠在美受審涉違反簽證規定》，http://news.ifeng.com/a/20150610/43940726 _ O.shtml, 訪問日期： 2020年2月 14 日。[16] 《監察法釋義——反腐敗國際追逃迫贓和防逃工作的規定》， http://www.sohu.com/a/296002850_729023, 訪問日期： 2020年2月 15 日。• 024•

反腐敗國際追逃連贓的法治方式論綱在澳門欠下賭債後，與中國銀行中山分行存匯科科長馮某、副科長池某（均已判刑）內外勾結，利用二人的長城卡，在沒有辦理任何正常貸款申請、擔保、抵押等手續的情況下，採用惡性透支的手段，共同挪用中國銀行中山分行資金累計達人民幣42749.723萬元。 [l7] 1995年6月，陳滿雄外出潛逃至南美洲，但因語言和生活習慣問題，輾轉多個國家後，藏匿於泰國的清邁。他們為了掩蓋自己的身份，變更姓名，加入泰國籍，甚至整容。他們逃跑後，廣東省中山市中級人民法院通過廣東省公安廳向二人發出了紅色通緝令。 2000年11月，兩名被告人分別被泰國清邁府法院以｀｀非法入境、非法居留及非法持有和使用騙取的證件罪"判處有期徒刑13年10個月和11年4個月， 2002年12月 26 日被引渡回國，當日被執行逮捕。 [IS] 2005年，廣東省高級人民法院終審判處｀｀二陳"無期徒刑和有期徒刑14年。 2006年， ｀｀二陳"被送回泰國繼續服刑。泰國法院最終於2008年8月裁定將｀｀二陳"引渡回中國。2016年7月 17 日，我國將潛逃境外18年之久的重大走私案犯罪嫌疑人黃海勇從秘魯引渡回國，堪稱是新中國最複雜的引渡案。 2001年6月，海關緝私部門通過公安部協調國際刑警組織對黃海勇發佈紅色通報，在全球範圍內進行緝捕。在發現黃海勇曾入境秘魯的行蹤後，及時向國際刑警組織秘魯國家中心局提出執法合作請求。 2008年10月，黃海勇再次入境秘魯時被秘方國際刑警抓獲，同年11月中方即向秘方提出引渡請求。 [19] 為抗拒引渡，黃海勇聘請了秘魯最著名的律師，以被引渡回國會面臨死刑和所謂的｀｀人權＂問題為由，幾乎窮盡所有法律措施，使案件兩度上訴至秘魯最高法院和秘魯憲法法院，然後又申訴至美洲人權委員會，後被美洲人權委員會提交給美洲人權法院。 2016年5月 23日，秘魯國家憲法法院公佈裁決結果，同意秘魯政府向中國引渡犯罪嫌疑人黃海勇，耗時8年之久法律程序終於結束，中秘兩國有關執法部門在秘魯簽署引渡交接文件，黃海勇終被中方成功引渡。 [20] 這是我國首次從拉美國家成功引渡犯罪嫌疑人，為此後適用引渡條約，解釋中國法律的適用，消除國外對中國法律的誤解都起到積極的作用。司法實踐中，每個引渡案件都要經歷一個引渡合作，還面臨著複雜繁瑣的審査程序，即｀｀雙重審查"'被請求國的司法機關和政府行政機關分別對外國引渡請求實行司法審查和行政審査，兩道審査都有權否決對引渡請求的准許，且否決無論來自於哪一道審查，均具有完全的約束力，必定導致對引渡請求的拒絕。 [21] 關於對被請求國作出的司法審查裁決或行政審查決定，被請求引渡人通常有權提出上訴或申訴，如2019年英國最高法院王座分庭行政法庭奧塞利[17] 《1995年國內挪用公款第一案"中山＇｀二陳"昨日引渡回國》， http://news.southcn.com/community/fzzh/content/2008-11/21/content_ 4719542.htm, 訪問日期： 2020年2月 15 日。[18] 《金融大盜陳滿雄夫婦回國受審》， https://www.chinacourt.org/article/detail/2004/09/id/131955.shtml, 訪問日期： 2020年2月 15 日。[19] 《新中國最複雜的引渡案》， http://news.hexun.com/2016-07-27 /185168783.html, 訪問日期： 2020年2月 15日。[20] "中國最複雜引渡案：歷時8年北師大教授出國作證" , http://news.sohu.com/20l60924/n469096597.shtml 訪問日期： 2020年2月 15 日。[21] 參見黃風，凌岩，玉秀梅著： 《國際刑法學》中國人民大學出版社2007年版，第258頁。• 025•

澳門法學 2020 年第 3 期COUSELEY) 法官就審理了波蘭公民拉斐爾·迪澤爾 (MR RAFAL DZIEL) 從英國引渡至波蘭接受波蘭審判而提出的上訴案（該案將在缺席審判部分予以進一步闡述），通過行政法庭做出決定引渡的最終裁決，當事人迪澤爾將被引渡至其國籍國波蘭接受司法審判。 [22] 引渡在實踐中雖困難重重，但作為國際追逃追贓的主要法治方式，應加大簽署引渡條約的力度，充分利用引渡條約使外逃貪官回國接受審判，國家監委成立後成功引渡的第一案是引渡職務犯罪嫌疑人姚錦旗， [23] 也是我國首次從歐盟成員國成功引渡涉嫌職務犯罪的國家工作人員。2. 引渡的替代措施在不能採取引渡措施的前提之下，我國發展並廣泛適用一些引渡的替代措施。 《刑事訴訟法》第79條規定：對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，採取取保候審尚不足以防止發生社會危險性，應當予以逮捕。我國自從對外開展刑事司法協助以來，一直把追捕境外逃犯，特別是一些貪官，作為我們對外司法合作的重點。 [24] 通過這些引渡替代措施，雖然也實現了成功的追逃，但不得不承認，與引渡手段相比，引渡替代措施存在著適用上的障礙，但實現了有效追逃，對腐敗犯罪形成了一定的威懾力。(1) 緝捕從國際刑事司法實踐的歷史上看，追捕在逃犯罪嫌疑人時，也偶爾會使用非常規的措施，比較常見的兩種是綁架和誘捕。綁架，採用綁架的手段將在逃人員緝捕回國；誘捕，將犯罪嫌疑人引誘到誘騙國境內、國際公海、國際空域或有引渡條約的第三國，然後進行逮捕或引渡。由於未經主權國家的批准擅自開展調査活動，會觸犯所在地國家刑事法律，構成非法拘禁罪或綁架罪，引發外交糾紛。如以色列法庭對納粹罪犯阿道夫·艾希曼在二戰期間實施的危害人類罪進行審判受到國際關注，其焦點就是以綁架方式使其接受審判。以色列當局在布宜諾斯艾利斯逮捕阿道夫·艾希曼，大約一年後，在耶路撒冷對艾希曼進行的審判曾轟動一時。國際法學家路易斯·漢肯 (Louis Henkin) 精闢地指出：關於管轄權的法律……艾希曼案件可能太特別了以至於不適合作為先例。我們不願與未受處罰的納粹罪犯長期相處，新的滅絕種族行為的可能性不可小覷；但滅絕種族行為遠未得到根除，這些犯罪者將被送交司法審判，而且在任何罕見的事件中，偶然因素都將迫使管轄權的行使單獨涉及｀｀普遍"原則，……艾希曼案件提醒我們，法律領域不能為潮流所動。 [25] 在聯合國前南斯拉夫戰爭罪法庭，檢察官們認為，他們自己細心硏究有關以色列從阿根廷綁架艾希曼的爭論，可以為他們在塞爾維亞捉拿兩名犯罪嫌疑人的逮[22] Dziel V Poland [2019] EWHC 351(Admin). [23] 2018年11月 30日，在中央反腐敗協調小組國際追逃追贓工作辦公室統籌協調下，依照1997年7月 3 日生效的中國和保加利亞簽署的《引渡條約》規定，中保兩國在相互尊重主權和平等互利的基礎上，開展引渡領域的司法合作。兩國執法部門經過密切合作，將外逃保加利亞，輾轉六個國家，歷經13年逃亡的職務犯罪嫌疑人姚錦旗引渡給我國。[24] 《緝捕以貪官為主的外逃案犯》， http://news.sina.eom.cn/o/2006-04-30/09218827229s.shtml訪問日期： 2020 年6月25日。感謝錢德拉·斯利拉姆 (Chandra Sriram) 出色的協助研究。[25] 參見路易斯·漢肯 (Louis Henkin) : 《國家的舉動怎樣：法律與外國政策》，紐約哥倫比亞大學出版社1979年版，第釕6一277頁。• 026•

反腐敗國際追逃連贓的法治方式論綱捕主張提供法律根據。 [26] 國家不正確地輕易去做某事，意味著設置一種一國破壞自己國家主權的先例，意味著令人難以置信地複雜和疑難案件或許將成為法院系統的一種負擔，而且它幾乎必定意味著大量的國內混亂與論爭。一個國家為何會受到煩擾？艾希曼案件提供了一個清晰的答案：因為國家認為自身受到傷害。 [27] 因此，實踐中，綁架或誘捕手段很少使用。在我國國際追逃追贓法治方式下的緝捕也不適用此種綁架或誘捕的方法。根據《刑事訴訟法》第79條規定：對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，採取取保候審尚不足以防止發生社會危險性，應當予以逮捕。我國自從對外開展刑事司法協助以來，一直把追捕境外逃犯，特別是一些貪官，作為我們對外司法合作的重點。 [28] 境外緝捕是在獲得在逃人員所在地國的支持，由我國執法人員或與該國執法人員聯合實施抓捕行動。 ｀｀百名紅通人員"趙汝恒，原山東省惠民縣魯潔紡織有限公司董事長，因涉嫌指使他人購買虛開的增值稅專用發票，抵扣、偷逃稅款並夥同他人非法吸收公眾存款、非法侵佔公司資產，涉案金額巨大。為逃脫法律制裁，趙汝恒於2012年9月 23 日，持旅遊簽證逃往加納共和國（國際刑警組織紅色通緝令號碼A-5608/7-2014) 。趙汝恒在隱匿加納期間，頻繁變換住址和聯繫方式，曾先後7次逃脫加納方實施的抓捕行動。 [29] 在加納警方的第一次抓捕行動中，趙汝恒在警方抵達的半個小時前恰巧離開，隨後去向不明；第二次抓捕行動中，據加納警方回憶，他們曾與趙汝恒打過照面，但是由於趙汝恒外貌變化太大，加之加納警方對亞洲人的面貌並不敏感，讓他從眼皮底下溜走了；最終於2015年10月 19 日，加納警方成功緝捕趙汝恒，並於2015年11月 1日，在中國和加納兩國的協作下，趙汝恒被押解回國。 [30]事實上，國際追逃追贓中適用的緝捕方式，並非都是在他國實施的緝捕，有的逃到我國港澳地區時，內地執法人員通過區際刑事司法合作亦可實施緝捕。如｀｀百名紅通人員"中唯一一名村支書吳權深，在2012年案發後，從廣州橫琴口岸倉皇潛逃出境，吳權深雖購買了幾內亞比紹的機票，但是實質上卻只在澳門與香港間往返。最終，偵査人員在澳門査到吳權深的蹤跡，併發現早在2011年10月，吳權深就通過投資移民申請了澳門臨時居住資格，並開始申辦澳門永久居民身份。由於內地與澳門之間尚未簽署司法合作方面的移送條款，不能通過澳門警方直接對其採取拘捕行動。內地警方隨即依法註銷吳權深的國內護照和港澳通行證，接著通過國際刑警組織管道，向澳門特別行政區警方通報有關情況，並將吳權深的紅色通緝令、犯罪證據以及同案嫌疑人的刑事判決書、檢察機關的批准逮捕決定書等法律文書及時提交給澳門相關方面。淡[26] 《戰爭罪法庭對艾希曼的指控——如同綁架》， 2000年8月 4日美聯社新聞。['Zl] See Stephen Gary J. Bass, "The Adolf Eichmann Case" , at Princeton Project Universial Jurisdiction Working Paper. [28] 《緝捕以貪官為主的外逃案犯》， http://news.sina.corn.cn/o/2006-04-30/092188釕229s.shtml訪問日期： 2020 年6月 25 日。[29] 《｀｀百名紅通人員"趙汝恒押解回國曾7次逃脫抓捕》，搜狐新聞： http://news.sohu.com/20151102/ n424886720.shtml, 訪問日期： 2018年3月窋日。[30] 《｀｀百名紅通人員"迫逃紀實（五）三年逃亡路青絲變白髮》，中央紀委監察部： http://www.ccdi.gov. cn/toutiao/201706/t20170602 _ 125666.html, 訪問日期： 2018年3月 25 日。• 027•

澳門法學 2020 年第 3 期門方面按照相關法律規定，履行相關程式後，取消了吳權深的臨時居留申請。失去臨時居留資格後，吳權深就沒有了留在澳門的正當性，澳門警方按照法律規定將其驅逐出境，隨後，廣東省公安機關將其抓獲歸案。 [31] 緝捕到案也是一項極為重要的追逃措施。(2) 遣返遣返是國際追逃追贓的引渡替代措施之一，也被視為違反移民法的處罰措施，因而一般也被稱為移民遣返，是指主權國家將違反移民法等本國法律、不具有合法居留身份的外國入境者遣返回國或驅逐出境的行為。無論作出遣返或驅逐決定是出於何種考慮——即便單純為了維護本國的安全與秩序，這種方式在客觀上達成了與引渡相同的效果，因而被稱為｀｀事實引渡"。 [32]在逃人員即使已取得了隱匿國的永久居民身份，也會因獲得身份前在非隱匿國實施的嚴重犯罪而不能合法居留。如加拿大《移民與難民保護法》第36條第1款規定，在加拿大境外已經實施了嚴重犯罪的永久居民和外國人禁止入境。 [33]遣返作為引渡的替代措施，以外逃人員違反了他國的移民法為前提，在反腐敗境外追逃中運用較為廣泛。遣返不同於引渡，遣返制度本身並不是配合請求國移交外逃犯罪嫌疑人的合作方式，而是一國基於主權對出入境的管理，是一國為了本國的利益而單方面作出的決定。一是遣返的啟動並不以他國提出請求為前提，且不受他國遣返請求的限制，遣返的啟動前提是被遣返人違反了移民法等本國法律，不具有合法的居留身份。二是遣返所針對的對象是非法移民而不是犯罪嫌疑人，遣返的目的並不是協助請求國使外逃犯罪嫌疑人受到刑事追訴和刑罰處罰，而是維護本國的利益，令不具有合法居留身份的外國入境者離開本國的國境。因此，遣返並不必然以請求國即追逃國為目的地國。三是遣返的法律依據是逃犯隱匿國的移民法等國內法，遣返的程式是國家法律程式，通常是行政程式和行政訴訟程式。實踐中，外逃腐敗犯罪嫌疑人有可能符合非法移民遣返條件的情形大致為：一是並未取得合法居留資格，直接非法滯留於他國境內，如涉嫌受賄罪的原遼寧省鳳城市市委書記王國強，在犯罪事實行將敗露之際，持旅遊簽證逃往美國，簽證到期後淪為非法移民。 [34] 二是通過偽造虛假身份等非法途徑，獲得了所在國的臨時或永久居留資格，如原江西省鄱陽縣財政局經濟建設股股長｀｀百名紅通人員"——李華波，就是以景德鎮市景禹新能源有限公司總經理這一虛假身份進行投資移民，申請辦理並成功取得新加坡永久居民資格。 [35] 三是因涉嫌刑事犯罪，依據所在國的法律不得取得居留資格，如中國銀行廣東開平支行案中，三任行長許超凡、余振東、許國俊，先以偽造的虛假身份獲取香港居民身份證和香港護照，再以香港護照騙取赴美[31] 參見《｀｀百名紅通人員"追逃紀實（六）小官巨貪涉千萬東躲西藏終歸案》， http://www.ccdi.gov.cn/toutiao/201706/t20170608 _ 125726.html, 訪問日期： 2018年3月 27 日。[32] 參見黃風、凌岩、王秀梅著《國際刑法學》，中國人民大學出版社2007年版，第179頁。[33] 參見《加拿大移民與難民保護法》第36條： (1) 永久居民和外國人因下列嚴重犯罪而禁止入境：……Cb) 在加拿大境外已經實施了一項犯罪，如果該罪在加拿大境內實施，根據議會法案構成最高刑期10年以上襤禁之罪。[34] 參見郭劍峰： 《回國投案的市委書記》，載《檢察風雲》 2017年第9期。[35] 參見黃風： 《中國境外追逃追贓：經驗與反思》，中國政法大學出版社2016年版，第159頁。• 028•

反腐敗國際追逃連贓的法治方式論綱國、加拿大的簽證，又通過與美國公民假結婚的方式申請美國永久居留權。遣返雖然具有高效和便捷的特點，但實踐中也常常遭遇一些影響因素，使得遣返程序變得複雜和冗長。特別是遣返針對的是當事人的非法移民身份而不是犯罪嫌疑人身份，因此使得遣返制度相對更加注重對遣返對象權利的保護，一些國家就此規定了繁複的救濟程序。 [36] 依據各國的移民法等相關國內法律以及國際公約，外國入境者通常可以就人權、政治、宗教、種族等原因向所在國申請避難等救濟，從而免受遣返和驅逐。總之，由於遣返是針對非法移民的，而且程序是行政性的訴訟，在逃人員隱匿國對違反其移民法或難民法行為的遣返意願也是明確的。如｀｀百名紅通＂歸案人員楊進軍就是在中美在沒有簽訂引渡條約的前提下，美國依據移民法以楊進軍非法移民事由將其遣返我國，這也是美國第一次向中國遣返涉嫌職務犯罪的在逃人員。(3) 域外追訴域外追訴，是指在我國無法行使本國管轄權時，通過讓渡管轄權給外逃所在地國，支持外逃所在地國運用我們提供的證據，依據逃犯所在地國法律，對我國外逃人員進行定罪判刑。外逃人員被定罪判刑後，往往會被強制遣返，屆時可將其遞解回國，依照我國刑法消極承認外國的判決與執行的原則，使逃犯對出逃前實施的犯罪接受我國的法律制裁，李華波在新加坡的追訴案、李繼祥在澳大利亞的追訴案，以及中國銀行開平支行在美國的追訴案已成為此種模式的典型。實踐中，中國銀行廣東開平支行前後三任行長的域外追逃追贓案充分顯示了域外追訴的艱辛與成效。從2001年10月案發到2004年余振東遣返及部分資產追回，再到2018年7月 11 日許超凡被強制遣返回國，甚至是許國俊仍然在美國監獄服刑。漫長的17年追逃追贓路上，中美雙方根據《刑事司法協助協定》互相提出協助請求，應中美雙方的相互請求，中方先後赴美調査取證十餘次，美方來華調査取證4次；中方先後向美方提供了近15萬頁的證據材料；中方為美方法庭提供視像聽證合作歷時3年，先後有6位證人進行視頻取證共達14個星期；中國銀行廣東分行、開平市政府和相鬮企業在廣東警方和檢方的配合下，先後有6位證人赴美出庭作證。在開乎支行案中，我國突破了以往國際刑事司法協助中的｀｀拘謹和被動＂，創造了中外國際刑事司法合作的多個｀｀第一＂：第一次通過遠程視頻技術向外國法庭作證，第一次同意並安排在押的服刑人員作為污點證人通過視頻向外國法庭作證，第一次通過刑事司法協助途徑從美國追回了高達355萬美元的巨額犯罪資產。 [37] 即通過美國的｀｀民事沒收"程式追繳並於2003年全額返還中國高達355萬美元的犯罪資產，以及許超凡案追回20億人民幣的資產。域外追訴的嘗試最先在開平支行案中得到成功運用，為其他迫逃迫贓的域外追訴提供了參考價值，此案是中美反腐敗刑事司法合作的成功經驗，起到了典型範本的作用。開平支行案尤其是余振東案的處置，為後來的幾起案件提供了可供遵循的基本模式，如李華波案件和李繼祥案件。[36] 參見趙秉志、張磊： 《賴昌星案件法律問題研究》，載《政法論壇》 2014年第4期。[37] 參見王剛、袁定波： 《｀｀開平"大案： 7年背後的堅持與合作》，載《法制日報》 2008年9月 14 日第5版。• 029•

澳門法學 2020 年第 3 期借鑒中行開平案的成功經驗，域外追訴隨即在李繼祥案中再次得到成功連用。李繼祥原任國有公司南海市置業公司經理，於1998年至2001年間夥同他人非法挪用公款並將約4000萬元贓款轉移至澳大利亞， 2003年9月經香港潛逃至澳大利亞。鑒於當時中澳兩國尚未簽訂雙邊引渡條約，李繼祥已取得澳大利亞永久居民身份，廣東省檢察院提出了域外追訴的辦案思路，中澳雙方達成共識，由澳大利亞司法機關對李繼祥以洗錢罪立案調査並依法追究其刑事責任。 2005年10月，經最高人民檢察院授權，廣東省人民檢察院與澳大利亞警方開展了國際執法合作。我國檢察機關與澳大利亞聯邦員警署、刑事檢察署等開展了密切的刑事司法合作，澳方3次派員至我國境內，在廣東省檢察機關的協助下進行調査取證，中方向澳方提供了大量證據材料，並在此案預審聽證和開庭審理的過程中，組織十餘名證人在澳大利亞駐廣州總領事館進行遠程視頻作證。 [3B] 2006年3月，澳大利亞警方以涉嫌洗錢罪等9項罪名對李繼祥立案偵査。此後，中方向澳大利亞提供了李繼祥涉嫌洗錢犯罪的上游犯罪的證據材料，協助澳大利亞警方在中國取證、組織證人遠程視頻作證等刑事司法協助。 2007年，澳大利亞警方査封、扣押和凍結了李繼祥在澳大利亞的物產、存款以及相關書證、物證。在我國的大力協助下， 2011年9月 14日，澳大利亞昆士蘭州高級法院以洗錢罪等9項罪名判處李繼祥26年監禁，且9年內不准假釋。 [39] 澳大利亞警方則於2009年將通過民事程式追繳的李繼祥轉移至澳大利亞的贓款約合3000萬元返還中國。李華波的國際追逃追贓也是一個成功的典範，在中新兩國的合作下，新加坡高等法院於2013年以｀｀不誠實接受偷盜財產罪"'判處｀｀百名紅通人員"、涉嫌貪污公款並潛逃至新加坡的原江西省鄱陽縣財政局經濟建設股股長李華波15個月監禁，並在其出獄當天將其遣返回國。李華波案是中新兩國沒有引渡條約的前提下，通過履行《公約》締約國義務開展的未經定罪資產沒收成功第一案，是通過域外追訴進而遣返的｀｀百名紅通人員"李華波和返還腐敗資產成功的案例，此案為域外追訴和適用未經定罪資產沒收開闢了新的思路。案件辦理過程中，中方協助新方檢控機關2次來華取證，完成新方以3項共計18.2萬新元（折合人民幣約90萬元）針對李華波的｀｀不誠實接受偷竊財產罪"的指控，同時還促進了中方對李華波同案犯的起訴，為其定罪量刑提供了事實依據和證據基礎。在｀｀追逃國際合作＂方面，一是新方承諾，李華波定罪之後即會被新方取消永久居留身份，且在其服刑期滿後遣返中國；二是安排中國檢察機關工作人員出席新加坡法庭作證，以李華波在中國犯有貪污罪為前提和基礎，支持和協助新方檢察機關指控李華波，使其獲刑15個月監禁。在｀｀追贓國際合作＂方面，一是新方通過中方刑事司法協助提供的證據材料和案件資訊，扣押了李華波在新加坡的價值545萬新元（折合人民幣約2700萬元）的涉案財產，且承諾通過司法程序全部返還中方。二是新方法院在對李華波定罪量刑時，同時判決沒收18.2萬犯罪資產，且已於2015年1月返還給中方。三是中新磋商約定，新方支持中方通過違法所得沒收程序，由中國審判機關作出生效沒收裁決後，通過司法協助管道，請求新方承認與執行，將李華波的涉案財產全部返還中方。 2015年3月 3 日，江西省上饒市中級人民法[38] 參見黃倩、唐紅娟、王浩霖： 《追訴外逃裸官第一案》，載《方圓》 2012年第11期。[39] 參見鄧新建、林俊傑、張文娟： 《｀｀中澳司法合作第一案"査辦詳情披露：外逃貪官由澳方追訴只因無引渡條例》，載《法制日報》 2011年9月 27日第4版。• 030•

反腐敗國際追逃連贓的法治方式論綱院作出沒收裁定。裁定生效後， 4月 20日，我方以司法協助方式請求新方將裁定送達在新加坡監獄服刑的李華波。 5月 9 日，李華波被遣返回國。 [40] 李華波案為引渡替代措施開拓了更加理想的新模式：在域外追訴中，僅針對部分犯罪行為，以較輕的罪名進行追訴，無疑減輕了調査取證的負擔；判處較輕的刑罰，執行較短的刑期，則使外逃犯罪嫌疑人得以盡快在刑罰執行完畢後返回追逃國。另外值得一提的是，李華波案也開闢了我國適用違法所得沒收的先河。域外迫訴是向腐敗犯罪分子或經濟犯罪分子釋放了一個信號，域外即便是沒有與中國簽署引渡條約的國家，甚至沒有建交的國家都不可能成為腐敗犯罪分子避罪的天堂。在反腐敗境外迫逃司法實踐中，仍應堅持追逃與追贓並重，以追贓促迫逃的原則。同時，靈活運用引渡替代措施，加強域外追訴的力度。不斷總結個案經驗，探討普遍適用的方法和途徑，不斷加強國際刑事司法合作，不斷深入瞭解對域外刑事和民事訴訟制度和移民法案，不斷對外宣傳我國法律制度，避免國際刑事司法合作中發生誤解，並不斷加強熟練運用國外法人才方面的培養，不斷完善我國域外法律的適用與發展。正如習近乎在中國共產黨第十八屆中央紀律檢査委員會第三次全體會議上強調： ｀｀不能讓國外成為一些腐敗分子的＇避罪天堂''腐敗分子即使逃到天涯海角，也要把他們追回來繩之以法， 5年、 10年、 20年都要追，要切斷腐敗分子的後路。＂(4) 勸返勸返，是指對外逃人員進行說服教育，使其主動回國，接受追訴、審判，執行刑罰。勸返是一項思想和心裏工作，主要手段是對犯罪嫌疑人說服教育，曉之以理，動之以情，闡明法律的規定及其適用，承諾從輕處理條件，促使其心理上發生根本轉變。從｀｀百名紅通人員"回國的比例可見，在追逃追贓實踐中，勸返發揮了很大的作用，是反腐敗境外追逃中運用最廣的引渡替代措施。我國第一例成功勸返的案例是對原雲南省交通廳原副廳長胡星的勸返，胡星在案發後，先是由廣州經上海飛往新加坡，後去往英國、香港等地被拒絕入境，無奈之下返回新加坡，引起新加坡警方和移民局對其護照合法性的注意。在專案組的勸說下，自動回國接受調査。 [41]在我國的追逃實踐中，勸返成功通常有以下幾方面原因：第一，犯罪嫌疑人在國外確系走投無路，出於無奈而回國投案。第二，在國內還有某種無法割捨的情感，因為情感的感召而回國。比如石某勸返案，犯罪嫌疑人石某潛逃國外多年，思鄉心切，最後因其母親一句｀｀今生今世還能不能再見你一面＂，石某義無反顧回國自首。 [42] 第三，執法工作人員對我國追逃政策的合理運用，一是與逃犯所在國司法執法機構開展合作，對逃犯施加司法威懾力，並對犯罪分子表示我國迫逃追贓的堅定決心，使犯罪分子陷入恐懼；二是對犯罪分子作出寬大處理的承諾，如同意認定為自首，說服其主動投案。綜合運用多種法治方式和執法合作手段使潛逃海外15年之久的閆永明回國投案。閆永明專案組嚴肅地指出其犯罪事實及證據，並向其講解涉嫌犯罪的罪名及迫訴標準和判處刑期，徹底打掉了閆永明的僥倖心理。通過講證據、講法律、講政[40] 參見陳雷： 《李華波案開啟貪官追逃新模式》，載《法制日報》 2015年5月 19日第10版。[41] 《外逃貪官胡星被勸返》， http://news.sohu.com/20070501/n249819729.shtml, 訪問日期： 2020年7月 26 日。[42] 參見簡工博、茅冠雋： 《上海公安境外追逃已有14人歸案》，載《解放日報》 2014年4月 24 日。• 031•

澳門法學 2020 年第 3 期策、講後果，終於使閆永明認識到，回國投案、退繳贓款是最正確的選擇。而在此過程中，新西蘭警方始終依據新方法律，幫助工作組做好法律解釋等工作。 2016年11月 12日，潛逃海外15年的閆永明結束了逃亡生涯。閆永明歸案再次表明世界上沒有｀｀避罪天堂"'即使把錢帶出去，遲早也要被追繳。 [43]2018年8月 23日，國家監察委員會等5部門為依法懲治職務犯罪聯合發佈《關於敦促職務犯罪案件境外在逃人員投案自首的公告》 （以下簡稱《公告》）第1條明確指出： ＇｀職務犯罪案件境外在逃人員自本公告發佈之日起至2018年12月 31 日前，向監察機關、公安機關、人民檢察院、人民法院或者其所在單位、城鄉基層組織等有關單位、組織自動投案，或者通過我國駐外使領館向監察機關、公安機關、人民檢察院、人民法院自動投案，如實供述自己罪行，可以依法從輕或者減輕處罰。其中，有效挽回被害單位、被害人經濟損失，積極退贓的，可以減輕處罰；犯罪較輕的，可以免除處罰。＂中國汽車工業協會原常務副會長， ｀｀百名紅通人員"蔣雷於2018年12月 14 日，在外逃11年之後，在《公告》的期限內從新西蘭回國投案，退繳全部贓款，並由此成為《公告》發佈後，從境外回國投案的首名｀｀百名紅通人員"。 《公告》發佈的當天下午，職務犯罪嫌疑人吳青便結束了外逃5年的生涯，從加拿大回到上海，稱為《公告》發佈後首名投案自首人員，也是2018年6月 6日中央追逃辦對外公佈50名涉嫌職務犯罪和經濟犯罪的外逃人員有關線索之後的第3名到案的外逃人員。同一天，外逃20多年的貪污犯罪嫌疑人倪小滬回國投案。一天後，外逃18年之久的職務犯罪嫌疑人牛琳主動歸案。在《公告》期限結束前的4個月裏，每月追回人數均在90人以上。 [44] 這些都突顯了通過法治方式的勸返以及認罪認罰從寬制度的優勢。（二）追贓的法治方式追贓就是追物， 《監察法》第52條第2項明確規定，向贓款贓物所在國請求査詢、凍結、扣押、沒收、追繳、返還涉案資產。反腐敗國際追贓，是指對貪污賄賂等犯罪嫌疑人攜款外逃的，通過提請贓款贓物所在國查詢、凍結、扣押、沒收、追繳、返還涉案資產，追回犯罪資產。 [45] 腐敗官員外逃與腐敗資產跨境轉移往往相伴相隨。一方面，部分外逃國家工作人員在逃往境外時直接攜帶巨額現金出境。如2003年聯合國反腐敗公約談判特設委員會第六屆會議召開期間，僅2003年8月 3 日至8月 5 日 3天時間，在北京、上海、廣州等口岸、航空港共査獲60多名持護照或者通行證企圖外逃的國家工作人員，其中有7名副廳級官員持有金融部門、海關等核准的攜帶外匯出境證明，攜匯最少的一名經貿系統幹部隨身攜帶60萬歐元。 [46] 另一方面，腐敗官員為逃避法律制裁，在實施腐敗犯罪的過程中，直接在境外收受賄賂或直接將公款轉移至境[43] 《人贓俱獲的背後一一｀｀百名紅通人員"閆永明歸案紀實》 http://fanfu.people.com.cn/nl/2017/0822/ c64371-29487429.html, 訪問時間： 2020年9月 28 日。[44] 《制度優勢轉化為治理效能的生動詮釋—聚焦五部門公告＇｀成績單"》 http://www.zmdsjw.gov.cn/2019/0110/23907.html。訪問日期： 2020年7月 26 日。[45] 《監察法釋義：反腐敗國際追逃追贓和防逃工作的規定》， http://www.sohu.com/a/296002850_ 729023, 訪問時間2020年2月 15 日。[46] 參見林雪標著： 《腐敗犯罪境外追贓硏究》，福建人民出版社201辟F版，第19頁。• 032•

反腐敗國際追逃連贓的法治方式論綱外；或在實施腐敗犯罪之後，通過跨境投資、地下錢莊洗錢等各種方式或利用近親屬先行移民境外的便利，將腐敗資產轉移至境外，從而為案發後自身潛逃出境預先鋪平後路。開平銀行前行長許超凡、余振東、許國俊就是通過資金拆借、外匯買賣、虛假交易等方式，挪用銀行資金並直接轉移至香港，進而轉移至加拿大、美國，案發後立即潛逃出境；楊秀珠於出逃前已在美國紐約曼哈頓中區的黃金地帶置辦至少5處地產；高山則將高達6億元的資金轉移至境外。直接追回財產的機制， [47] 是通過域外民事訴訟追回腐敗資產。具體方式有：根據腐敗資產所在國法律，在資產所在國提起民事確權訴訟，以確立對腐敗犯罪資產的所有權。在資產所在國提起民事賠償訴訟，向腐敗犯罪嫌疑人或其他被告人索要損害賠償或補償。在資產所在國就腐敗資產作出沒收決定時，作為善意第三人，通過提交權利證明主張對腐敗資產的所有權，申請｀｀簡易返還"。 [48] 直接追回財產的措施是以境外民事訴訟為基礎，雖然成本高昂，各國相關法律制度與訴訟程序更存在巨大差異，實踐中困難重重，但民事追贓途徑採用較低的證明標準，且不受被告人缺席的影響，程序相對簡便、高效、判決更易得到承認與執行。許超凡案的另一個重大突破意義是，不僅追回了外逃17年的犯罪嫌疑人，還通過執法合作、國際民事訴訟等方式，成功從境內外追回贓款20多億元人民幣，最大限度挽回了經濟損失，堪稱我國運用法治思維開展國際反腐敗合作的成功案例。 [49]閒接追回腐敗資產的機制，是｀｀通過沒收事宜的國際合作追回資產的機制"。 [50] 首先，間接追回財產的機制是以國際合作為基礎，要求各締約國均應當根據其本國法律：一是採取必要的措施，使其主管機關能夠執行另一締約國法院發出的沒收令；二是採取必要的措施，使擁有管轄權的主管機關能夠通過對洗錢犯罪或者對可能發生在其管轄範圍內的其他犯罪作出判決，或者通過本國法律授權的其他程序，下令沒收這類外國來源的財產；三是考慮採取必要的措施，以便在因為犯罪人死亡、潛逃或者缺席而無法對其起訴的情形或者其他有關情形下，能夠不經過刑事定罪而沒收這類財產。其次，間接追回財產的機制是一項刑事司法的過程，要求各締約國均應當根據其本國法律：一是採取必要的措施，在收到請求締約國的法院或者主管機關發出的凍結令或者扣押令時，使本國主管機隴能夠根據該凍結令或者扣押令對該財產實行凍結或者扣押，但條件是該凍結令或者扣押令須提供合理的根據，使被請求締約國相信有充足理由採取這種行動，而且有闆財產將依照本條第1款第1項按沒收令處理；二是採取必要的措施，在收到請求時使本國主管機購能夠對該財產實行凍結或者扣押，條件是該請求須提供合理的根據，使被請求締約國相信有充足理由採取這種行動，而且有關財產將依照本條第1款第1項按沒收令處理；三是考盧採取補充措施，使本國主管機關能夠保全有關財產以便沒收，例如，基於與獲取這種財產有關的、外國實行的逮捕或者提出的刑事指控。刑事追贓途徑能夠將腐敗資產[47] 《聯合國反腐敗公約》第53條。[48] 參見林雪標著： 《腐敗犯罪境外追贓研究》，福建人民出版社2016年版，第110頁。[49] 《紅通犯許超凡被遣返贓款追回20億：會配合調査坦白》， http://news.163.com/l8/07l2/08/DMGK33N8000-1875P.html, 訪問日期： 2020年3月 19 日。[50] 《聯合國反腐敗公約》第54條。• 033•

澳門法學 2020 年第 3 期最大限度地納入沒收範圍，但間接追回機制倚賴國際刑事司法協助，受制於被請求國國內法和相隨司法協助協定、國際公約，且刑事程序採用較高的證明標準，實踐中舉證相對困難。李華波案中，中國和新加坡兩國作為《公約》的締約國，履行締約國義務，通過國際刑事司法合作，通過《公約》規定的未經定罪資產沒收，以及新加坡國家法律對李華波定罪判刑、遣返，並返還違法所得款項給中國。四、以追贓促追逃的法治發展方式在反腐敗追逃追贓執法和司法過程中，一是要堅持法治思維和法治模式。二是要堅持以追贓促迫逃，追逃與追贓並重的策略。出逃者往往是利用犯罪所得來維持生活和實施逃匿行為的，一旦切斷了他們在國外的資金供給，就可避免逃犯實施進一步的出逃活動，甚至會摧毀他們的心理防線，使其主動回國。從這個意義上說，追贓也是追逃的有效手段，以追贓促追逃。如果能通過國際合作手段將其資產追回，使出逃者在國外的腐化生活難以維繫，將其追回的可能性勢必會隨之提高。（一）未經定罪資產沒收沒收刑罰的附加刑，通常是在定罪之後對犯罪物品處理的一種措施，在刑事司法領域廣泛適用。我國刑法第64條明確規定： ｀｀犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。＂而特別沒收則應理解為是在沒有定罪的前提下的一種非刑罰的處罰措施。《公約》第54條第1款第3項明確規定了未經定罪資產沒收的內容，要求締約國考慮採取必要的措施，以便在因為犯罪人死亡、潛逃或者缺席而無法對其起訴的情形或者其他有關情形下，能夠不經過刑事定罪而沒收這類財產。 [51] 《公約》第31條 [52] 將沒收的範圍作了擴張，將其界定為｀｀犯罪所得或者價值與這種所得相當的財產"、 "用於或者擬用於犯罪的財產、設備或者其他工具"、 "如果這類犯罪所得已經部分或者全部轉變或者轉化為其他財產，則應當以[51] 第54條第1款第3項規定： ｀｀為依照本公約第五十五條（沒收事宜的國際合作）就通過或者涉及實施根據本公約確立的犯罪所獲得的財產提供司法協助，各締約國均應當根據其本國法律：……（三）考慮採取必要的措施，以便在因為犯罪人死亡、潛逃或者缺席而無法對其起訴的情形或者其他有關情形下，能夠不經過刑事定罪而沒收這類財產。＂[52] 一、各締約國均應當在本國法律制度的範園內盡最大可能採取必要的措施，以便能夠沒收： （一）來自根據本公約確立的犯罪的犯罪所得或者價值與這種所得相當的財產； (-=) 用於或者擬用於根據本公約確立的犯罪的財產、設備或者其他工具。二、各締約國均應當採取必要的措施，辨認、追査、凍結或者扣押本條第一款所述任何物品，以便最終予以沒收。三、各締約國均應當根據本國法律採取必要的立法和其他措施，規範主管機關對本條第一款和第二款中所涉及的凍結、扣押或者沒收的財產的管理。四、如果這類犯罪所得已經部分或者全部轉變或者轉化為其他財產，則應當以這類財產代替原犯罪所得而對之適用本條所述措施。五、如果這類犯罪所得已經與從合法來源獲得的財產相混合，則應當在不影響凍結權或者扣押權的情況下沒收這類財產，沒收價值最高可以達到混合於其中的犯罪所得的估計價值。• 034•

反腐敗國際追逃連贓的法治方式論綱這類財產代替原犯罪所得而對之適用本條所述措施"、 "如果這類犯罪所得已經與從合法來源獲得的財產相混合，則應當在不影響凍結權或者扣押權的情況下沒收這類財產，沒收價值最高可以達到混合於其中的犯罪所得的估計價值"。 《公約》是採用了世界通行的直接沒收和間接沒收相結合的方式，之所以將沒收的範圍擴大主要是考盧到腐敗犯罪的組織性、跨國性、嚴重性以及打擊的難度。我國修訂的《刑事訴訟法》在第298條增設違法所得特別沒收程序： ＇｀對於貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年後不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規定應當迫繳其違法所得及其他涉案財產的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請。公安機關認為有前款規定情形的，應當寫出沒收違法所得意見書，移送人民檢察院。沒收違法所得的申請應當提供與犯罪事實、違法所得相關的證據材料，並列明財產的種類、數量、所在地及査封、扣押、凍結的情況。人民法院在必要的時候，可以査封、扣押、凍結申請沒收的財產" "公安機關認為有前款規定情形的，應當寫出沒收違法所得意見書，移送人民檢察院。＂｀｀沒收違法所得的申請應當提供與犯罪事實、違法所得相關的證據材料，並證明財產的種類、數量、所在地及査封、扣押、凍結的情況。＂｀｀人民法院在必要的時候，可以査封、扣押、凍結申請沒收的財產。＂我國刑事訴訟法增設違法所得特別沒收程序是作為締約國對公約義務的切實履行。司法實踐中對｀｀逃匿"人員作出的違法所得沒收裁決中認定的逃匿，主要是指｀｀犯罪嫌疑人、被告人為逃避偵査和刑事追究潛逃、隱匿，或者在刑事訴訟過程中脫逃"'無論逃匿地是在境內還是境外。逃匿可能表現為不同的情形，有的發生在案發之後，有的則發生在案發之前；有的表現為銷聲匿跡或者東躲西藏，有的則表現為在境外有明確的住址，甚至在境外已獲得｀｀合法的＂居民身份，無論何種情形，只要是為了躲避偵査和刑事追究的目的，脫離案件主管機關管控和視線，或者在境外拒不到案的，均構成刑事訴訟法第298條第1款規定的｀｀逃匿"。 [53]桂林市中級人民法院公開開庭審理了犯罪嫌疑人黃豔蘭貪污違法所得沒收申請一案，是司法實踐中對在逃｀｀百名紅通人員"通過特別沒收程序實現追贓的成功案例。 1997年7月 30 日至1999年4月 26 日，黃豔蘭夥同近親屬等人設立多家公司，以近親屬名義設立多個銀行帳戶、證券帳戶，將上述隱匿資金中的3000.35萬元作為首付款，先後在上海市購買了52套房產。黃豔蘭於2001年12月逃亡美國、加拿大。 2018年11月 15 日，廣西壯族自治區桂林市中級人民法院一審公開宣判｀｀百名紅通人員 "33號黃豔蘭貪污違法所得沒收申請一案，裁定沒收黃豔蘭位於上海市普陀區長壽路748弄1號湖南大廈、閔行區虹許路788弄名都城、閔行區中春路8988弄79號、 84號等處23套涉案房產以及部分涉案房產出售、出租產生的收益。對黃豔蘭貪污犯罪產生的違法所得追繳不足部分，繼續追繳，依法向相關銀行支付上述涉案房產按揭貸款欠款本息及相關費用。未經定罪資產沒收面臨著犯罪嫌疑人＇｀推定知道＂的問題，對未經定罪資產沒收的案件， ｀｀人民法院受理沒收違法所得的申請後，應當發出公告。公告期間為六個月。犯罪嫌疑[53] 參見黃風： 《關於特別沒收程式最新司法解釋的幾點解讀》，載《人民法院報》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/0l/id/2508949.shtml, 訪問日期： 2020年7月 26 日。• 035•

澳門法學 2020 年第 3 期人、被告人的近親屬和其他利害關繫人有權申請參加訴訟，也可以委託訴訟代理人參加訴訟。" [54] 對於逃匿的犯罪嫌疑人、被告人本人在違法所得特別沒收程序中參與訴訟的權利，在反腐敗追逃追贓國際合作中，有必要將公告內容通過司法協助途徑向潛逃境外的犯罪嫌疑人、被告人和利害關繫人直接送達或告知，並給予其申辯和提出異議的機會，否則外國法院可能以犯罪嫌疑人、被告人和利害關繫人沒有得到足夠的抗辯機會而拒絕承認與執行我國法院作出的生效沒收裁決。各國關於刑事司法協助的法律通常為承認與執行外國沒收令規定了一定的條件，其中之一就是：在請求國的沒收程序中確保了相關當事人的訴訟權利，尤其是向相關人員送達了庭審通知。例如，新加坡《刑事司法協助法》第30條規定，高等法院承認外國沒收令的條件之一是：外國在開展沒收程序時， ｀｀雖然受沒收令影響的人員未參加訴訟，但已經通知該人參加訴訟並且其有充足的時間進行辯護"。義大利《刑事訴訟法典》第733條規定：如果｀｀被告人未被傳喚向外國司法機關出庭"'則不得承認外國判決。 [55] 應當賦予逃匿的犯罪嫌疑人、被告人參與違法所得特別沒收程序訴訟的權利，犯罪嫌疑人、被告人有權放棄該權利，但如果犯罪嫌疑人、被告人委託訴訟代理人參加訴訟，或者向審判機關提交相關證據，審判機關可以考慮接受。 [56] 鑒於法律明確了犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關繫人有權申請參加訴訟的程序，在公告發佈6個月後，則可推定犯罪嫌疑人、被告人對即將開展的違法所得沒收程序是知道的。（二）缺席審判在刑事訴訟中引入缺席審判在國際刑事司法領域並不是一個全新的概念，但在我國卻是一個刑事立法理念的嘗試與突破。 2018年10月 26日，十三屆全國人大常委會第六次會議通過了《關於修改刑事訴訟法的決定》，建立了刑事缺席審判制度，同時也限定了嚴格的適用範圍，即缺席審判適用的範圍分別為：一是貪污賄賂犯罪；二是需要及時進行審判，經過最高人民檢察隙核准的嚴重危害國家安全的犯罪；三是恐怖活動犯罪，並將上述內容納入《刑事訴訟法》第291條的規定。明確對於貪污賄賂犯罪案件，以及需要及時進行審判，經最高人民檢察院核准的嚴重危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外，監察機關公安機關移送起訴，人民檢察院認為犯罪事實已經査清，證據確實、充分，依法應當追究刑事責任的，可以向人民法院提起公訴。人民法院進行審査後，對於起訴書中有明確的指控犯罪事實，符合缺席審判程序適用條件的，應當決定開庭審判。該程序的設計初衷和背景主要是針對貪污賄賂犯罪，是我國首次引入缺席審判程序，而且學界對刑事缺席審判制度的研究主要集中在腐敗案件中。 [57][54] 《刑事訴訟法》第299條。[55] 參見黃風： 《關於特別沒收程式最新司法解釋的幾點解讀》，載《人民法院報》， https://www.china­court.org/article/detail/2017/0l/id/2508949.shtml, 訪問日期： 2020年7月 26 日。[56] 參見陳雷： 《公告是特別沒收制度的法定程式和在境外獲得執行的關鍵》，載《人民法院報》 2013年4月 17日第6版。[57] 在中國知網中搜索刑事缺席審判制度這一主題，檢索到菌文獻資料均是缺席審判制度在腐敗案件中的適用探討，鮮有文獻討論該制度對涉恐案件的適用。主要參見陳衛東： 《論中國特色刑事缺席審判制度》，• 036•

反腐敗國際追逃連贓的法治方式論綱缺席審判在我國刑事司法實踐中尚屬空白，從國際刑事司法實踐看，缺席審判適用範圍與對象既受犯罪嫌疑人或被告人所在地域的影響，也受罪行輕重甄別結果的限制。德國的缺席審判制度也僅適用非監禁刑輕罪案件，如《德國刑事訴訟法》第232條規定，對可能僅單處或者並罰180個日額以下的罰金、保留處刑的警告、取消駕駛資格、追繳、沒收、銷毀或者廢棄處分的案件，對己經依法傳喚的被告人，法院可以依職權或依申請免除其審判時的到庭義務。 [58] 法國則明確缺席審判適用所有案件，根據法國刑訴法的規定，對重罪、輕罪和違警罪可以啟用缺席審判制度。 [59] 美國缺席審判適用於自願放棄參與訴訟的缺席，以及因違反法庭秩序導致的被驅逐後的缺席。個別情況下對重罪和有可能判處死刑罪行的缺席審判附加了一定的條件。 [60] 加拿大根據刑事犯罪劃分的簡易罪和可訴罪，確定全部簡易罪案件都可以對被告人進行缺席審判。 [61] 澳大利亞的缺席審判制度僅適用於法定最高刑是3年有期徒刑的輕罪案件。 [62] 將罪行輕重作為確定缺席審判適用的範圍和對象，也直接導致了缺席審判是犯罪嫌疑人或被告人自願放棄參與訴訟的權利而明知的缺席審判，以及因罪行嚴重或無法査找犯罪嫌疑人或被告人而引發的被動的缺席審判。有的國家明確缺席審判只適用潛逃或隱匿｀｀境外＂的犯罪嫌疑人而非境內，我國則以犯罪嫌疑人所處的地域為適用缺席審判的必要前提條件，即缺席審判的對象必須是｀｀在境外＂的犯罪嫌疑人、被告人。缺席審判同樣面臨著在逃犯罪嫌疑人的｀｀實際知曉"問題，該問題直接涉及法律文書送達的有效性及刑事判決的執行。在被告人逃匿境外的情況下，要做到確保其｀｀實際知曉"就會涉及國際法、司法主權、司法協助、外交關繫等方方面面的內容。送達成為確保知曉的主要途徑。我國可以在《刑事訴訟法》第292條規定三種送達方式，即人民法院應當通過有關國際條約規定的或者外交途徑提出的司法協助方式，或者被告人所在地法律允許的其他方式，將傳票和人民檢察院的起訴書副本送達被告人。傳票和起訴書副本送達後，被告人未按要求到案的，人民法院應當開庭審理，依法作出判決，並對違法所得及其他涉案財產作出處理。載《中國刑事法雜誌》 2018年第3期，第12-26頁；陳衛東、劉婉婷： 《檢察機關適用刑事缺席審判的幾個問題》，載《國家檢察官學院學報》 2019年第1期，第40-50頁；王敏遠： 《刑事缺席審判制度探討》，載《法學雜誌》 2018年第8期，第43-49頁；樊崇義： 《腐敗犯罪缺席審判程式的立法觀察》，載《人民法治》 201醉F第7期，第42-45頁；卞建林： 《刑事訴訟法再修改面面觀》，載《法治研究》 2019年第1期，第3-9頁；陳光中、肖沛權： 《刑事訴訟法修正草案：完善刑事訴訟制度的新成就和新期待》，載《中國刑事法雜誌》 201辟F第3期，第1-14頁；黃風： 《刑事缺席審判與特別沒收程式關係辨析》，載《法律適用》 2018年第23期，第3-12頁；黃風： 《對外逃人員缺席審判需注意的法律問題》，載《法治研究》 2018年第4期，第58-66頁等。[58] A元de 232 of the German Criminal Procedure Code. [59] 參見《世界各國刑事訴訟法》編輯委會主編： 《世界各國刑事訴訟法·歐洲卷（上）》，北京，中國檢察出版社2016年版，第625、 645-646、 666頁。[60] 《美國聯邦刑事訴訟法》第43條。參見《世界各國刑事訴訟法》編輯委會主編： 《世界各國刑事訴訟法．歐洲卷（下）》，北京，中國檢察出版社2016年版，第643-644頁。[61] 參見李賢華、喻倫泰： 《域外刑事缺席審判制度》，中國法院網，https://w而1

澳門法學 2020 年第 3 期總之，在國際追逃追贓中既要更新司法理念，又要積極實踐，通過個案協調機制的創新，通過對重點國家、重點地區和重點人員的追逃追贓的創新實踐，及時瞭解和掌握國際反腐敗最新動態，提高反腐敗迫逃迫贓工作的針對性，充分展現｀｀有逃必迫、一追到底"的法律威懾力。Abstract: The "Skynet" and "Fox hunting" operations are an extension of domestic fighting against "tiger" and''fly" in anti-corruption and international repatriation of fugitives and asset recovery. They are the cross-border law enforcement basing on international cooperation and criminal judicial assistance. It should also follow international rules and respecting human rights, the laws of the concerned countries where fugitives are hiding through internal and external linkages, under rule of law thinking and methods, to explore the greatest success. Key words: Repatriation of Fugitive; Asset Recovery; Methods of Rule by Law; International （責任編輯：王榮國）• 038•

案例比較研究：黑色外殼軟件案范劍虹＊摘 要 此案涉及澳門法適用中的邀約的庫存與支付掌控、明顯與隠税的不合意、意思表示瑕疵、信任賠償、客觀接收者解釋方法以及法律漏洞的填補問題，並從得國法的角度作了具體比較，從而為讀者提供了一個比較案例斫究的新視角。關鍵詞邀清要约 不合意 意思表示借讠吳信任賠亻蔡 客视接受者 漏洞填朴 比較案例斫究一、案例簡介颯爽仙女住家的樓下，有家軟件專賣｀凱歌"店，為了方便，颯爽仙女（以下簡稱｀＇買方")先在網上尋購一種最新版本的治療軟件，尋至英俊上神（以下簡稱｀｀賣方")之特約軟件網店，發現其網上有兩款新出品的軟件，黑色外殻的軟件 CA型）標價1200美元，白色外殻的軟件 (B型） 2200美元，且軟件可以當天送到。買方就在賣方的微信中說： ｀｀購買陳列的黑色外殻的軟件 CA型）＂。賣方發上一個自己點頭的表情，來表示同意，買方就回復：十分鐘後，會將送貨地址放發給賣方。隨後，她下樓去了軟件專賣｀｀凱歌"店，結果發現黑色外殻的軟件CA型）標價為1800美元。買方竊喜買下了較便宜的軟件，既刻就給賣方發送了快遞地址。但此時，賣方以之前黑白兩套軟件的標價互相換錯為由，要求買方支付2200美元，以獲取黑色外殼的軟件 CA型）。買方使出渾身解術與賣方理論，結果不敵，下線拉黑走人。買方即刻返回凱歌軟件店，發現同一款標價1800美元的黑色外殻軟件 CA型）剛剛賣光。最後，買方為了限期完成論文，不得不在當天前往該市唯一一家出售此軟件的店鋪｀｀琅月" , 並以2300美元購買黑色* 澳門大學法學隗教授，博士生導師。• 039•

澳門法學 2020 年第 3 期外殻的軟件 CA型）。此後，雙方都提出了訴求，請以澳門法作實證比較解析。 [1]二、賣方vs. 買方的請求權 [2]賣方有可能以民法典第869條c款 [3] 要求買方支付2200美元，並買下該黑色外殻軟件 CA型）。前提是雙方之間存在有效的買賣合同（見第869條中｀｀買賣")。據此，買方有依合同支付此款項的義務。而買賣合同的成立，需要雙方意思表示的一致，也即要有要約與承諾。（一）要約要約是一個意思表示，由外部的與內部的意思表示構成，包括表意者的行動意願 (Hand­lungswillen des Erklarenden) 、受法的拘束的意願 (Rechtsbindungswille) 和具體的交易意願(konkreter Geschaftswille) 。適用時，需要審核是否符合內容確定、針對一個或者一個以上特定的人、並具有在被接受時，承受拘束的意願。賣方在網上的商品內容已確定 [4] (黑色外殻[l] 此案例構想與編寫，參閱了一些德國判例如BG-HZ 21,106;BGH NJW 1980, 1388; BGH, Urt.v.04. 05.2011-VIII ZR 171/10,Rn.43;NJW 2011,2871,RO 8/2011,488;0LG Diisseldorf JR 1982,343;0LG Koblenz NstZ-RR 1998,364。參閱判例的合法依據來自於德國著作權法第5條 C§5UrhG) 。本文中的民法典僅指澳門民法典。[2] 私法上的權利主要有： 1. 請求權：債權人請求債務人為一定作為或不作為之權利； 2、支配權，直接支配權利客體之權利，具排他性，如：人格權、物權、准物權、無體財產權； 3、形成權（一種當事人說了就算的權利），即，因權利人一方之意思表示，即可直接使法律關係發生、變更或消滅之權利：使法律關係發生者，如：同意權、承認權；使法律關係變更者，如：選擇權；使法律開係消滅者，如：撤銷權、解除權、撤回權、終止權、抵銷權、繼承拋棄權等。其中， (1)撤銷權：使已生效之法律行為「溯及既往」失效；瑕疵發生於法律行為「生效時」； (2)解除權：使已生效之法律行為「溯及既往」失效；瑕疵發生於法律行為「生效後」； (3)撤回權：使「未生效」之法律行為，確定不生效力； (4)終止權：使已生效之法律行為「向將來」失效； (5)抵銷權：使已生效之債權債務關係在等額範圍內消滅； 4. 抗辯權（一種跟對方說不的權利），債務人對抗債權人行使請求權之權利，亦即債務人可據以拒絕為應為行為之權利。其中有： (1)永久性抗辯權：指經抗辯權人拒絕給付後，債權人之請求權永久不得行使。例如：消滅時效抗辯權、惡意抗辯權； (2)暫時性抗辯權：指經抗辯權人拒絕給付後，債權人之請求權暫時不能行使，但待抗辯原因消滅後，債權人仍得行使請求權，如：同時履行抗辯權、不安抗辯權、窮困抗辯權、先訴抗辯權。[3] 請求權條款一般有前提條件（如｀｀按合同"、 "依約")加上法律後果（支付款項等）組成。比如：德國民法典第433條中出賣人與買受人分別擁有的請求權條款：出賣人和買受人的基本義務。 (1) 根據買賣合同，物的出賣人負有向買受人支付其物，並使其取得該物的所有權的義務。權利的出賣人負有使買受人取得該權利的義務，如果因該權利而有權佔有一定主物時，亦負交付其物的義務。 (2) 買受人負有向出賣人支付約定的價金並受領買賣物的義務。如果無法在一條中找到有前提與法律後果的請求權條款，可以適用兩條，甚至三條條款組成請求權基礎。請求權 (Forderungsrechte或Anspriiche) 是主體的私法權利（實際上就是私法權的法律後果）：是一種讓義務方做一定行為的權利。但是，對方可以因為時效而抗辯，使請求權中止，但是不能消滅請求權。[4] 注意：在國際貨物買賣中，要約中的｀｀內容確定"的要求比本土民法要寬鬆。也即，只要合同內容規定如何確定數量和價格，也視為十分確定。參見Art. 14 (1) CISG規定： " .. .A proposal is sufficiently definite if it indicates the goods and expressly or implicitly fixes or makes provision for determining the quantity and the price." 甚至還規定，沒有確定確定價格的已生效合同，當事人可參照此種貨物在有關貿易的類似情況下銷售的通常價格。參見Art. 55 CISG "Where a contract has been validly concluded but does not expressly or implicitly fix or make provision for determining the price, the parties are considered, in the absence of any indication to the contrary, to have impliedly made reference to the • 040•

案例比較斫究：黒色外殼軟件案軟件A型/1200美元），也指向需要購買此軟件的特定的人。問題是：賣方內心願意接受此拘束嗎？也即，賣方網上的黑色外殻軟件 CA型），是要約還是不受拘束的要約邀請（或稱要約引誘）？經典的教學案例，比如櫥窗中的陳列品、飯店的功能表、自動售貨機外殻的標籤，均為邀請要約，其出賣人不願意受其邀約的拘束。那麼，什麼是判斷不願受拘束的具體標準呢？這個需要以民法典第228條的規定加以解釋。原則上，需要從意思表示的接受者的角度去解釋 (ausder Sicht des Empf iingers) , 也即一個謹慎(sorg団tiger)、客觀(objektiver)的接受者（買方）會如何理解上面所提供的商品資訊，這也是第228條第1款前半句所顯示的｀｀接受者視野的解釋"(Auslegung von Empfangerhorizont) [sJ 的法律依據。然而，客觀｀＇接受者視野的解釋"的具體內涵，應遵守誠實信用原則， [6] 並考慮交易上的習慣。民法典第228條前半句相對比較客觀，所以後半句就從主觀上加以限制，即一旦對方知悉其真意，就以真意為准。 [7] 由於買方並不知曉賣方的價格替換錯誤，更不知及賣方內心所要求的價格，因此第228條第1款後半句不宜適用。 [8] 在此，只能以一個客觀的意思表示的接收者，在顧及交易習慣時，如何誠實信用（善意）地理解賣方陳列的商品，並確認這是個不受拘束的要約引誘（邀約）還是受拘束的要約？假設，賣方的陳列品被看作為要約，且數量不多。一旦，這個要約的接受者買方訂購100盒此類軟件，就即刻成立了100個合同。在此，賣方，就有可能因為無法掌控庫存短缺，而承擔違約責任；同時，也無法在合同中加入擔保條款，以防止對方缺乏支付能力的情況。因而，客觀上，從賣方的利益、交易習慣和誠實信用交易的角度，賣方不會將此陳列品當作為要約，而僅是將此當作為邀請要約 Cinvitatio ad offerendum) 。 [9] 邀請要約的擬制，是為了讓邀約者有機會審核買家的支付能力 CBonitii.t) , 並掌控庫存，避免其陷入供貨及違約的雙重義務的危險(Gefahr der Doppelverpflichtung) 。問題是，賣方的陳列品是陳列在網上的，而不是在實體商店裡。由於網上的邀約的庫存常常是可標記的，買家通常也可在網店裡查找到具體商品的數量，與實體店鋪不同的是，買家可知悉網上賣家能出售的數量，也即其知悉願受拘束的範圍；此外，網上通常使用信用卡或其他price generally charged at the time of the conclusion of the contract for such goods sold under comparable circumstances in the trade concerned" 。[5] 也可參閱德國判例與學理解釋： BGHNJW81, 2296; Larenz/Wpolf§28Rn.20; Ffm NJW-RR95, 36; BGH NJW88, 2879Wieser AcP184, 40; BGH 36, 33; Fritzsche, Jorg: 醞e zum BGBAllgemeiner Teil, 7. Aufl., Miinchen 2019, S.121£ 。[6] 民法典第752條第2款，雖然涉及的是給付義務時的誠實信用原則，但其精神也涉及對意思表示以及合同的解釋。[7] 參見［葡]Pinto.Carlos: 《民法》，林炳輝、劉因之、歐陽琦、馮璝國譯，法律翻譯辦公室與澳門大學出版， 1995年，第255-256頁。[8] 在德國法中，原則上，在解釋意思表示時要探究真意（德國民法典第133條） （也可參見BGHZ21,106;BGHNJW 1984, 721; Palandt/llenberger§133,Rn.3.) ; 在解釋合同時，又顧及交易習慣，以誠實信用加以解釋（德國民法典第157條） （也可參見以;H36, 33; 47, 78; 103, 280; NJW90, 3206; 92, 1446) 。[9] Palanft/Ellenberger§145 Rn.2;MiinchK.omm/Busche§145 Rn.ll;Staudinger/Bork§145 Rn.7 。• 041•

澳門法學 2020 年第 3 期微信、支付保等預付形式，那麼，沒有必要審核支付能力與庫存掌控。 [10]那麼，如何作出最終的判斷呢？其實，這個網上成列品的例子與自動售貨的電子商場的陳列品是不一樣的。按照域外（德國）新的主流觀點， [11] 自動售貨的電子商場的陳列品是要約，而購買人將購買商品放置於付款處，過機付款時為承諾。而舊的德國主流觀點，仍將自動售貨的電子商場的陳列品視為邀請要約，而將購買人將購買商品放置於付款處，視為要約，而將收款視為承諾。 [12] 本案的性質與自動售貨的電子商場的陳列品不一樣：在庫存掌控方面，由於網上訂購，通常並不排除電話、傳真、 wechat等其他訂購方式，相反，自動售貨的電子商場的陳列品只有陳列品可以訂購， [13] 因此，賣方同樣無法及時變更與掌控庫存；在支付能力方面，不付款時不能離開自動售貨的電子商場，而網上訂購的預付款或者押金等，仍然無法保證出賣者獲得貨物全部貨款。從以上＇｀接受者視野的解釋"的角度出發，只要其在支付能力或者庫存掌控上仍然無法被客觀接受者，此網上的陳列品，仍然屬於邀請要約。那麼，哪個是要約呢？買方微信中說： ｀｀購買陳列的黑色外殻的軟件 CA型）＂，這是要約嗎？這裡，除了購買黑色外殻的軟件 CA型），買方沒有表達所要求的購買價，雙方也沒有就合同的重要內容（價格）作出明確的約定。為了確定買方的購買價格，就需要依據民法典第228條第1款前半句的規定，結合具體情況，從一個謹慎、客觀的｀｀接受者的視野｀｀去解釋。這裡所說的一個客觀接受者的視野，並不是要將賣方換錯的價格，真事地理解為原本的2200美元，而是，這個客觀的接受者，她事實上看到的是什麼價格。 [14] 依據民法典第228條第1款後半句，賣方內心的價格 (2200美元）不能在買方不知悉的情況下，成為她要約的價格。事實上，她看到的價格是1200美元，這也就是買方願意受拘束的要約價格。由於，賣方已在微信中看到此留言，因此，買方以支付1200美元購買黑色外殻軟件 CA型）的要約，依民法典第216條第1款，也已達到生效。 [15][10] 可參閾代表這個觀點的文獻： Muscheler/Schewe 」ura 2000,565,568;Kimmelmann/Wmter JuS 2003,532£ 。[11] Palandt/Ellenberger§145 Rn.8; MiinchKomm/Busche§145 Rn.12;Staudinger瞬k§145 Rn.7 。 Medicus, Allge-meiner Teil,10.Aufl.,Rn.363 。[12] Erman/Armbriister,Biirgerliches Gesetzbuch,1.Band,14.Aufl. 2014, §145 Rn.10 。[13] 這裡訂購超過陳列品，無貨也無人應答，如無事先約定或長期交易習慣作證或者法律具體規定之外（民法典第210條），這種民法上的沉默視為拒絕。在民法中，沉默視為拒絕的有：德國民法典第108條第2款第2點、第177條第2款第2點、第415條第2款第2點。對於非完全行為能力人的沉默，也適用德國民法典第131條。只要承諾需要法定代理人前追認，此前非完全行為能力人的沉默沒有意義，這在葡國與本土民法典與中也有體現。在商法上，這類沉默在符合一定條件下可視為同意。民法上，法律規定沉默視為同意的有：民法典第916條第2款（試用品）；民法典第1089條（對委任之執行或不執行之默示認可）；德國民法典也規定相應的情況，參見：德國民法典在第416第1款第2句（涉及抵押債務承擔方面）、第455條第2句（試驗品）、第516條第2款第2句（不在簽滿前拒絕贈與的情況）都規定：沉默可視為接受。這裡需要注意的是，德國民法典第119條的因意思表示的錯誤而撤銷的規則不能適用於這樣的沉默。[14] Medicus, Allgemeiner Teil,2.Aufl.,Miinchen 1986,Rn.323;BGH NJW 1971,1404,1405 。[15] 注意在承諾部分：郵件的自動回應機，僅提供一個進入郵箱的通知（可參閱德國民法典第312條i第1款第1句， Nr.3) , 合同的成立取決於所購貨物的送達及條件（參閱德國判例： BGH NJW 2004,3699££) 。但是，在德國民法典第150條第2款的條件下，也可視為承諾或者新要約。• 042•

案例比較斫究：黒色外殼軟件案（二）承諾承諾也是一個需要接受的意思表示，賣方並沒有明示接受以1200美元購買黑色外殻軟件 CA型）的要約（民法典第209條第1款第1種情況）。但是，他以默示的形式（民法典第209條第1款第2種情況），在微信中發出了一個OK的表情。雖然，默示是一種意思表示，但是，賣方是否毫無條件地接受了買方支付1200美元購買軟件的要約了呢？賣方的真實內心意思是承諾以2200美元出售此軟件，而不是以1200美元出售此軟件。在此，雙方內心裡，對價格理解，顯然不一致。如果，認可賣方內心的2200美元的意思表示有效，那麼，依民法典第224條，合同不成立。但是，在此要依據民法典第228條第1款前半句，按照當時在場的客觀接受者角度 (objektiverEmpfangerhorizont, der Inhalt einer Willenserkliirung bestimmt sich aus der Sicht eines objektiven Dritten in der Position des Erkl軻ngsempf細gers) 去解釋。從客觀接受者角度，在微信中發出了的OK的表情，就是同意出賣1200美元的軟件，除非，買方明瞭他內心的想法（民法典第228條第1款後半句）。在此，承諾也已達到生效。問題是：這裡是否存在著一個民法典第224條中所包含的｀｀明顯的不合意" (dissensus,dis-sention,dissentire, divergencia, Dissens) 或者｀｀隱蔽的不合意"呢? [16] 而依意思自治原則，如果合同雙方不合意，將導致合同不成立。｀｀明顯的不合意"指的是：如果雙方當事人對合同中所有事項的意見尚未取得完全一致，即使只有一方當事人表示必須全部事項取得合意合同始得成立，在發生疑問時，應認為合同尚未成立。 [17] 也就是說：只有雙方或者至少一方有意識地認為他們沒有就合同的所有事項達成合意，那麼｀｀明顯的不合意"才能成立。但是，在此，賣方與買方，在意思表示表達時，事實上，他們雙方不但不知曉存在明顯的不合意，而且還認為雙方是合意的。所以，這裡不存在著一個民法典第224條中的｀＇明顯的不合意"。那麼，在此，是否存在著一個｀｀隱蔽的不合意" (Versteckter Dissens) 呢? [18] 隱蔽的不合意是指：合同雙方當事人對已訂立合同中的某一事項認為已經取得合意，而實際上並不一致的，如果能夠推定，即使該事項尚未確定，合同仍可成立時，對達成合意的事項，仍應認為有效。｀｀明顯的不合意"與｀｀隱蔽的不合意"的區別在於： ｀｀明顯的不合意" (off enen Dissens) 指的是合同雙方或者一方，在締約前就知悉沒有就所有的合同事項達成一致，但是仍推進了合同的成立，比如：雙方簽署租賃合同，雖然約定了租金，但是知曉沒有約定租期， [19] 這裡就有＇｀明顯的不合意"。相反， ＇｀隱蔽的不合意" (versteckten Dissens) 中的合同雙方在簽署合同時沒有發現他們的不合意，並且認為他們已經就所有重要合同條款作出了規定，直到事後，丶上。[16] 也可參見德國民法典第154,155條。[17] 也可參閱判例BHGLMNr.2 。[18] 也可參閱德國慕尼克民法典評論MiiKo/Kramer§155,Rn.2,以及判例RG104,266。[19] 在有疑問時，適用不定期租賃合同的相關規定。如雙方繼續租賃合同，則依民法典第224條第2款視為成• 043•

澳門法學 2020 年第 3 期才發現合同有些事項並沒有合意或者沒有達成合意。比如，雙方簽署租賃合同，雖然約定了租金、租期，但是沒有商討這個租賃價格是否包含空調費用，而結果卻是空調費另付。 [20]賣方與買方之間的合意，是否存在這樣一個｀＇隱蔽的不合意"呢？賣方與買方以為就黑色外殻軟件的價格已達了合意，而實際上，並沒有達成協議。這個是一種｀＇隱蔽的不合意"還是意思表示的內容錯誤呢？就｀｀隱蔽的不合意"而言，這個誤解是建立在客觀的多義性(objektiveMehrdeutigkeit) [21J 上，而不是一種指向合同雙方對自己的意思表示的內容錯誤認知或者想像之上（民法典第240條），而這裡，賣方以為自己用OK表情承諾的軟件價就是2200美元，顯然其意思表示是建立在對意思表示的內容的錯誤認知或想像之上，在此似乎不存在一個｀｀隱蔽的不合意"。那麼，如何處理主觀與客觀上的爭議呢？如果，從客觀｀｀接受者視野" (objektiver Empfangerhorizont) 去解釋。一個客觀的接受者（賣方），其實就是一個以誠實信用，並能顧及交易習慣的、非具有特定的內心意願的接受者。在此，一個客觀的買方接受到的微信OK表情，就會理解為對1200美元的軟件的承諾。這裡，重要的是：這個客觀接受者如何理解，而不是事實上，這個賣方內心想要什麼。如此，誠實可靠的交易安全的次序才能建立。據此，這裡不存在｀｀隱蔽的不合意"'僅出現了意思表示的瑕疵或者錯誤。此外，錯誤的敘述無害 (Falsa demonstratio non nocet) 情形並不存在。 [22] 即使存在，也依民法典第228條第1款後半句的真實的意願 (wirklicher Wille) [23J 處理，而不需要用客觀接受者的視野去處理，因為，鑒於雙方的共同實際意圖，則不需要再去保護意思表示的接受者，在此，因與本案無關，不予討論。依以上推論，賣方的承諾也已到達生效，以價格1200美元的軟件買賣合同成立。（三）中間結論賣方在發現價格換錯後，提出的反要約或者新要約，並沒有被買方所接受，賣方依據民法典第869條c款要求買方支付2200美元買下該黑色外殻軟件 CA型）的合同，也因此沒有成立。相反，因意思表示瑕疵，以價格1200美元的軟件買賣合同卻已成立。問題是：雖然，依據民法典第869條b款，買方可要求獲取價格1200美元的黑色外殻軟件CA)' 但是，賣方當時拒絕了以1200美元出售此軟件，這個請求權是否又被撤銷了呢？依據民法典第240條第1款和第282條第1款規定：意思表示中的重要錯誤可以撤銷，宣告撤銷法律行為有追溯力，即合同撤銷後，視為自始無效。 [24] 但是，前提是：1、由撤銷權人向相對人表達撤銷的意思表示 [25]賣方鑒於補救因價格錯換帶來的損失，拒絕履行與買方已達成的合同，依據民法典第280條[20] 這裡重要的是合同各方如何評估這個事實的意義以及是否願意繼續使合同有效（民法典第224條第2款）。[21] BGHN]W1961,1869; 有關Mehrdeutige Erklarung也參閱MiiKo/Kramer§155,Rn.10 。[22] 該情形是指只要對有關的人或物作過充分描述，則書面文件中的錯誤描述不影響文件的效力。[ 23] Medicus/Petersen: Biirgerliches Recht. Eine nachAnspruchsgrundlagen geordnete Darstellung zur Examensvor-bereitung, 25. Auflage, Verlag Franz Vahlen 2015, S. 53 f。[24] 德國民法典第142條也作了相應的規定。[25] 也可參閱德國民法典第143條第1條。• 044•

案例比較斫究：黒色外殼軟件案第1歐賣方是具有正當性提出撤銷權的人。同時，其明示的撤銷聲明符合民法典第209條第1款第1種情況，並已到達相對人而生效（民法典216條第1款第1分句）。2、提出合法的撤銷理由 [26]由於適用條款的不同，需要區分撤銷理由的類別。也即，是屬於民法典第243條第1種情況（表達錯誤）和第244條的誤算或誤寫錯誤呢？還是屬於民法典第240條所謂的意思瑕疵呢？是一種意思表達中的障礙錯誤 (Erro na declarac;ao, Erro-obstaculo, Erkliirungsirrtum und falscher Obermittlung), [27J 還是一種在意思形成中的瑕疵錯誤 Cerro-vicio) ? 賣方將黑白外殻的A、 B兩款軟件的價格換錯的行為，也屬於第209條第1款第2種情況的一種意思表示（默示），由於賣方在網上放置成列品的這個行為，僅是一個不被認可的邀請要約，相對于賣方對買方要約的承諾而言，這只是一個過去埋下的事實。賣方承諾時，對合同交易的標的（黑色外殻軟件）沒有發生誤解，他心裡要賣出的軟件與事實上要賣出的黑色外殼軟件 CA型）並無不同。他只是沒想到他承諾的是對方要買的1200美元的黑色外殻軟件 CA型），而不是他心裡想賣的2200美元的這個軟件。因此，區分的結果是：這是一個意思表示的瑕疵錯誤而非表達錯誤或誤寫錯誤（障礙錯誤）。 [28] 那麼，問題是這個民法典第240條中的因瑕疵意思而產生的錯誤是一個受意人的人身錯誤、行為直接或間接客體錯誤抑或與上述兩者無關的動機錯誤呢? [29] 從個別的葡文文獻的案例舉例以及繼受的立法文字角度，人身錯誤、閒接客體錯誤似乎就是屬於意思表示的性質錯誤 (Eigenschaftsirrtum) , [3oJ 即關於交易中認為重要的人的資格或者物的特性的錯誤，也[26] 也可參閱德國民法典第1191i魚第1款，第1種情況。['2:1] 有關障礙錯誤可參見［葡]Pinto.Carlos: 《民法》，林炳輝、劉因之、歐陽琦、馮瑞國譯，法律翻譯辦公室與澳門大學出版， 1995年，第286頁142下。德國法民法典第119條第1款第2種情況規定了聲明（表達）錯誤，包括了澳門民法典第243條第1種情況（表達錯誤）以及第244條的誤算或誤寫錯誤的內容。澳門民法典第243條第2種情況（傳達錯誤），德國民法典相應地規定在第120條。[28] 參見民法典第243條第1種情況和第244條。[29] 此三個分類可參見［葡]Pinto.Car蕊：《民法》，林炳輝、劉因之、歐陽琦、馮瑞國譯，法律翻譯辦公室與澳門大學出版， 1995年，第150-296頁。[30] 性質錯誤體現在德國民法典第119條第2款。 Carlos也舉例某甲因誤將某乙當作自己老朋友的兒子，而將房產贈與某乙（見以上引注，第296頁，注451) 。也有其他的案例，比如：認為買了此技術能克隆，但此技術卻不能克隆。乂如買了一個洗衣機，結果這個洗衣機，因購買人的家居較小，需要在水泥上固定，以防轉速太大，因此他在意思表示的時候，已經隱含了錯誤，即：他認為浣衣機只要放在地上就可以了。但是，性質錯誤與案例中提到的內容錯誤（類似行為直接客體之錯誤）有區別：內容錯誤所認知的目標物｀｀黑色外殼軟件＂，從客觀角度並沒有錯誤，只是其內心將其單方面理解為賣2200美元的黑色外殻軟件，發生了對其內容進一步解讀上的錯誤，從而在法律上賦予了另一個意思。性質錯誤是表意人認為此技術可克隆，但是此技術客觀上始終不是克隆的技術。就如上例，買者認為洗衣機不需要固定。如果從比較法的角度去理解，德國法人認為，性質錯誤有其條件限制：一、性質錯誤不適用於物的瑕疵與權利瑕疵的情形；二、錯誤的対象是人、物(Sachen)、權利 (Recht) 、債的請求權(Forderung)或者其他有財產價值的項目 (vermogenswerte Position) ; 三、這個錯誤涉及與意思表示有關的人或者対象的性質，其中涉及所有的人的性質，對於物，涉及直接的所有的價值構成的因素 Calle unmittelbaren wertbi-ldenen Faktoren) 。這裡的｀｀直接的" C unmittelbar) 被德國法視為主流觀點。需要注意的是：價值或者價格的本身不予顧及。四、這種性質錯誤按交易習慣對於產生一個有問題的法律行為是具有重要意義。如果有明示或者推定的對於性質的合意 (ausdriickliche und konkludente Vereinbarung der Eigenschaft) , 那麼這個｀｀重要性質＂的認定就• 045•

澳門法學 2020 年第 3 期可視為開於意思表示的內容的錯誤。而直接客體錯誤 [31] 與部分的動機錯誤，更接近於意思表示的內容錯誤 (Inhaltsirrtum) 。 [32] 德國法也將一個錯誤的動因 (ein irriger Bewegungs-grund) , 造成的進一步的內容錯誤也歸類於內容錯誤。這似乎也與動機錯誤有關。由於這樣的區分的結果，不會改變適用民法典第240條，所以，區分的必要性在案例的邏輯解析中並不存在；這些比較法的視野，在這裡的實證解析中，並沒有意義。在此，賣方的合法撤銷理由是意思表示瑕疵錯誤中的直接客體錯誤。3、撤銷的期限 [33」由於賣方在得知真相之後，馬上拒絕履行已成立的合同，並提出撤銷的聲明，且沒有違反自然成立了； 《民法典》第241條第2款a項因為使用了｀｀動機＂，使性質與動機有時會發生疑問，需要適用時的解釋；五、這個錯誤必須是無意識的錯誤；六、此性質錯誤僅為單方的錯誤，如是雙方的錯誤 (Doppelirrtum) , 依德國主流觀點可優先適用德國民法典第313條的情勢變遷，因為不能不公正地只讓一方承擔錯誤的想像 (Fehlvorstel­lung) ; 七、錯誤是嚴重的 (Erheblichkeit) 。[31] Carlos也為直接客體錯誤舉了一個類似德國法上的內容錯誤的例子：如某甲因誤認為樓宇有15套居室，而實際上不是如此（見以上引注，第296頁，注452第一個例子）。這個與德國一個經典的內容錯誤的教學案例相符，即某甲與某乙簽訂了合同，以法郎支付，結果某甲一直以為是法國法郎，其實是瑞士法郎。表意人賦予其表示以不同於法律的另一種意義，法律所期望的與表意人實際所表示的內容不符，也即在內容上發生了錯誤。[32] 從德國法角度，僅將交易上重要的人的資格或者物的特性的所謂性質錯誤，納入可撤銷的範圍，而性質錯誤與動機錯誤往往比較接近。不過， Carlos提到的第三個分類，即動機錯誤，並且不涉及人身錯誤、行為直接或間接客體錯誤。從立法條文的真實內容上看，動機錯誤似乎要概括的対象，不完全是動機錯誤，其實可能是涵蓋了屬於內容錯誤的部分動機錯誤和行為直接客體錯誤。在德國主流的民法典評論中明確表示動機錯誤不可作為撤銷理由 (Der Irrtum im Bewegungsgrund begriindet kein Anfechtungsrecht) (Vgl. Palandt/Heinrichs, BGB-Kommentar, §119,Rn.29,Aufl.79, 2020) , 但是有例外的情況，比如：德國民法典第2078條第2款，第207~祿，第2308條河2281條（涉及Erbvertreter Rn3) 。在主流文獻中，還將下列動機錯誤排除在因意思表示錯誤而撤銷的範圍之外。1、次要的法律後果的誤解 (Irrtum iiber rechtliche Nebenfolgen) 不予顧及：這樣的誤解屬於動機錯誤，也即：想像 (Vorstellung) 與現實之間的錯誤，因為意思表示與意願是一致的，而這個錯誤觸發意思表示的提交，並沒有涉及其內容，所以不能撤銷。當然，對主要的法律後果的誤解 (Irrtum iiber rechtliche Hauptfolgen) 可以考慮撤銷。2、估計或者預測錯誤 (Kalkulationsirrtum) 不予顧及：這也是一種動機錯誤。不屬於澳門《民法典》第244條的誤算與誤寫的範圍。比如：某人以為股票會高升，結果是大跌，這類動機不會被顧及。因為只要這類估計與預測是在撤銷人的風險範圍之中，就不予顧及。當然，上述提到的洗衣機買賣的情況，只是動機錯誤的例外，與這裡提及的估計或者預測錯誤是有區別的。這裡提到的估計或者預測錯誤是否能類推適用《民法典》第240條的意思表示瑕疵，至少在德國法的類似問題中是不予考廌的。3、雙方的動機錯誤 (Doppelirrtum) 也不予顧及：比如雙方均對交易的基礎發生誤解，因而沒有將此考盧到意思表示之中。德國法通說認為可適用民法中情勢變遷的條款（德國民法典第313條）。這個在葡文文獻也有提及適用葡國民法典第437條（（澳門《民法典》第431條），也有觀點認為可適用或者類推適用意思表示錯誤的條款。依德國主流觀點，需優先適用德國民法典第313條的情勢變遷，因為不能不公正地只讓一方承搶錯誤的想像 (Fehlvor­stellung) 。原則上動機錯誤 CMotivirrtum) 在德國是不被立法者考慮的。估算的風險 (Risiko der Fehleinschatzu-ng) 原則上必須由意思表示人自己承擔。如果讓意思表示的接受人來承擔的話，那麼從保護正常的交易安全角度，是不可忍受的。[33] 德國法上，在德國民法典第119條和第120條規定的情況下，撤銷權人自知悉撤銷理由後，而不應有可歸責於己的遲延（亳不遲延）立刻為之（參閱德國民法典第121條）。• 046•

案例比較斫究：黒色外殼軟件案一年的期限（民法典第280條第1款後半句）。4、確認由於賣方已是神智正常的成年人，因此，不存在依民法典第281條需要確認的問題。5、法院宣告根據意思自治，賣方可以對相對人主張合同無效，相對人也可以同意合同無效，那就無需通過法院處理。相反，相對人不同意，賣方得依民法典第279條規定，通過法院宣告合同因意思表示的撤銷，而導致合同無效。此宣告具有追溯力（民法典第282條第1款），也即達致合同自始無效。 [34]據此，依民法典第240條第1款和第282條第1款規定，賣方的撤銷成立，合同自始無效。（四）結論賣方依據民法典第869條c款要求買方支付2200美元買下該黑色外殻軟件 CA型）的合同，沒有成立。依據民法典第869條b款，買方要求獲取價格1200美元的黑色外殻軟件 CA) 的合同，雖然有效成立，但是被賣方以意思表示瑕疵而撤銷，合同自始無效。三、買方vs. 賣方的請求權（一）買方有可能以民法典第869條b款，並以1200美元的價格，要求賣方交付黑色外殼軟件 (A型）前提是：他們之間有一個有效的買賣合同。由於這個合同已因意思表示的瑕疵而被撤銷（見前述），賣方就沒有依合同交付黑色外殻軟件 CA型）的合同義務。但是，賣方的價格錯換，確是導致買方最後以2300美元購買黑色外殻的軟件 (A型）的直接原因。那麼，買方是否可以要求賣方作出賠償呢？（二）買方有可能獲得信任賠償民法典第282條規範確定了合同撤銷具有追溯力的效果，即合同自始無效，並鑒於不當得利而作出各種規定。問題是：民法典第282條規定並沒有規範到類似於民法典第219條提及的締約過失 (culpa in contrahendo) 中的信任賠償。 [35] 賣方與買方之間，既沒付款也沒送貨，不存在返還不當得利的問題。實際上，本案這裡涉及的是德國民法典第122條裡規定的撤銷人的信任賠[34] 也可參閱德國民法典第142條。[35] 可參閱德國民法典第3丑條，［德］魯道夫．封．耶林(Rodolf von Ihering): "締約前過失，抑或無效或未臻完全的合同中的損害賠償"經典論著， Culpa in controhendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfektion gel-angten Vertraegen" , Iher Jb. 4/1861, 1-112. 也可參閱葡文文獻： Ant6nioM血uel da Rocha e Menezes Cordeiro, DA BOA FE, NO DIREI1D CIVIL, Volume 1, Coimbra 1985, cit.,527-556; Pires deLima e Antunes Varela, C6digo Civil Anotado, 3.a Edi函o, Coimbra Editora 1982, cit., 215-216. "culpa in contrahend確德國首倡並發展，至今還處在最發達的地位，為該國法制的一項主要特色，對瑞、奧、希、日、法、意、葡等國的判例學說或立法判例亦有深遠的影響"'當然對日本、臺灣及中國也有影響。也可參閱拙文： Fan, J. H. (2004),Culpa in Contrahendo in Macau Civil Law, in Journal of Overseas Legal Studies, 12/2004, China Renda Social Sciences Information Center, Beijing, pp 30-39 (Chinese) 。• 047•

澳門法學 2020 年第 3 期償義務問題，即賣方有否賠償買方因相信其意思表示為有效而受到的損失。當然，賠償數額不可超過買方意思表示有效時所受利益的數額。更具體地講，就是買方因相信與賣方的以1200美元購買軟件的合同有效，從而放棄了購買軟件專賣＇｀凱歌"店標價為1800美元的軟件的機會，最後不得不購買了2300美元的軟件，其中的500美元的差價，就是因相信其意思表示為有效而受到的損害。在同樣的信任賠償問題上，民法典第219條的締約過失規範了信任賠償問題，但是民法典第282條卻沒有規範因撤銷引發的信任賠償的問題。 Carlos教授也承認立法沒有對這個問題作出具體的規定，並且贊同葡國民法典第227條（民法典第219條）的解決途徑，也支持消極利益（指信賴賠償）要獲得賠償的處理。 [36] 由於立法並沒有特別規定，所以， Carlos教授就一些特別情況，提出了處理意見，比如：如果受害人明知或者因過失不知（可知）意思表示無效或者撤銷的原因時，表意人不負損害賠償責任， [37] 又如在意思表達錯誤時，對受意人的利益的損害過重，可以通過葡國民法典第334條（民法典第326條）阻止撤銷權的濫用。 [38] 但就本案而言，此案的情況與這些舉例的情況不一樣，那麼法官在涉及涉及到這個問題時，不能因為沒有法律依據而不判。裁判的必要性與緊迫性是大於對於立法的指責和大於因判決的暫時性所帶來的影響，法官必須遵守｀｀禁止拒絕作出判決" (Rechtsverweigerungsverbot) 的原則。 [39] 在私法中，如果禁止類推 [40] 就會造成拒絕裁判。在本案中，如果可以通過類推，那麼法律上的空間或者漏洞就會被填補，但是有可能，法官續造或者補充的機會又會遭到質疑。類推分為法規類推 (Gesetzesanalogie) 和唯意志特徵非常突出的法的類推 (Rechtsanalogie) 。 [41] 事實上，與[36] [葡]Pinto.Carlos: 《民法》，林炳輝、劉因之、歐陽琦、馮瑞國譯，法律翻譯辦公室與澳門大學出版， 199非p., 第299頁。[37] [葡]Pinto.Carlos: 《民法》，林炳輝、劉因之、歐陽琦、馮璫國譯，法律翻譯辦公室與澳門大學出版， 199辟p., 第299頁[38] [葡]Pinto.Carlos: 《民法》，林炳輝、劉因之、歐陽琦、馮瑞國譯，法律翻譯辦公室與澳門大學出版， 199祚p., 第299-330頁。[39] 這在歐洲已很普遍，葡國民法典第8條第1款（民法典第7條第2款）也作出禁止拒絕判決的情形。參見［葡］馬沙度： 《法律及正當論題導論》，黃清薇／杜慧芳譯，澳門大學法學院， 1998年，第147頁。[40] 刑法上禁止的類推，其兩大原因，眾所周知，即：法律無明文規定不為罪 Cnulla poera sine lege) 和有疑問時有利於被告 (in dubio pro reo) 。甚至著名的Ph.Heck的客觀解釋學因在公法與刑法中有助於擺脫立法規範目的與破壞憲法規定禁止刑法中類推的原則而遭到大量的批評，所以客觀解釋學僅在民法等私法中被推崇。類推不但適用於私法，而且也適用於行政法與國際公法等領域。[41] 法的類推是建立在規範目的基礎上的價值評價，它不是法官自己的評價，它是相關法律的內在的價值體系間的評價或者是一種比較。從法的類推角度，就是將相關的部門法等相關理論中來推導出一種基本思想，去找到些什麼。也即通過這個事實 (Sachverhalt) 可以按這個已被法官認識的法規 (Norm) 的價值標準 (Wertkrite­rium) 加以適用，那麼另一個事實也可按這個已被法官認識的法規價值的標準適用。如果我們稍微偏離相關法律的內在的價值體系，進行評價或者在比較的客觀範圍，那麼我們就發現法的類推的唯意志特徵非常突出。而這樣的主觀評價可能受到另一種質疑，那就是：為什麼對某個事實行為的不同特徵不加區分地對待，而對於相同的事實行為卻相同對待呢？為此德國憲法法院與聯邦最高法院民事庭曾經有相關的判例處理此類訴訟（可參閱德國國憲法法院判例BVerfGE72,141; BVerfGE84,133; BVerfGEl,14; BGHZ 112,163) 。• 048•

案例比較斫究：黒色外殼軟件案德國自信地將漏洞的填補置於立法之外的處理方法不同， [42] 葡國民法典（第8條）、奧地利民法典總則 CABGB) 、瑞士民法典 (Art.I Abs.2 ZGB) 對漏洞的填補作了立法規定。尤其是民法典第9條，其實就已包含了法規類推（民法典第9條）的要件。也就是說，法官不能不顧及第9條的存在，自由而直接地或者使用類推的方法，將民法典第219條的信任賠償內容適用到因意思瑕疵而產生的信任賠償上去。因］那麼，就本案而言，又如何來解決本案的這個問題呢？（三）買方有可能依據民法典第219條、第9條（第1-2款）要求賣方賠償500美元的款項是否適用第219條的信任賠償的規則，就需要檢驗是否符合民法典第9條的規定。這裡需要符合三個條件：1、民法典第9條漏洞填補的要件(1) 存在規範漏洞 (Regelungsliicke) (民法典第9條第1款）存在規範漏洞是指沒有一個規範能夠直接適用案情，但是有類似的規範可以適用。民法典第282條，沒有規範因撤銷引發的信任賠償，但是民法典第219條對信任賠償作出了規範。在此，這個條件符合。(2) 規範漏洞的計畫違逆性 (Plandwidrigkeit der Regelungsliicke) 需要確認的是：如果在民法典中，沒有民法典第219條以及類似於第219條關於信任賠償的條款，那麼就難以推論存在一個規範的漏洞，也難以通過類推作漏洞填補（民法典第9條）。如法官違反民法典第9條第1款的要件，強行判決，不但法律適用錯誤，而且是無視立法權優先的權利。此外，要明確這個規範的漏洞是否是一種與體系不相符合的漏洞，因為，適用者必須明白，這是否是立法者為了適應時代變化，有意留給法官續造的漏洞，還是故意留下的漏洞，禁止法官作任何續造。比如，德國立法者經思考故意不規定兄弟姐妹間的撫養義務，但是如果法院認為這裏存在漏洞，就去補充或續造，那麼就違反了立法者的無形的界限。 [44] 本案中，民法典既然規定了第219條，為什麼不在第282條增加一個撤銷後的信任賠償的條款呢？在這裡，是一種禁止法官填補嗎？這個理由似乎並不存在。相反，這裡可推定立法者有意識地留下了漏洞，以借助于法官，通過民法典第9條加以補充或者續造，以適應複雜的案情。在此，這個條件符合。[42] 德國更多地將漏洞留給了法官用法學方法去論證。由於法官績造法律的結果被視為適用法體系中的法(das Ergebnis der richterlichen Rechtsfortbildung, als, Recht'im Sinne der geltenden Rechtsordnung) , 因此，必須在方法論上證明是合理的。而類推 (Analogie, argumentUin per analogiarn)是被公認的填補法律漏洞的方法。[43] 将适用于前合同責任的culpa in contrahendo适用到合同成立之后，就需明确是否使用了哭推的方法，是否符合民法典第9糸的要件，坯需与积极振害賠俁作出因別。德因著名律师史韜伯在《诒积极侵害契约及其法律效果》中首先提出迏令积极振害賠傍概念，因此科履行又各之速反不仅在契约中有之，在其它之僙中亦有之，故稔之为＇｀积极侵害之愤枚" (Positive Vertragsverletzung oder Positive Foderungsverletzung, 简枸为PVV或PFV(參見原文： Hermann Staub, Die positiven Vertragsverletzungen und ihre Rechtsfolgen, Festschrift filr den 26. Deutschen 」uris­tentag, Berlin 1902, s. 46 ff.) [ 44] Bernd Ruethers, Rechtstheorie, verlag.C.H.Beck OHG, Muenchen, Rn.838; 涉及法官具體續造的實證研究，也可參閱拙著： Fan, J. H., On Advanced Construction of Legislation Space by German Judge- Discussion on Dismissals caused by Enterpriser, Faculty of Law, 2008, Macau University(Chinese) 。• 049•

澳門法學 2020 年第 3 期(3) 利益狀態的可比性 (Vergleichbarkeit der Interessenlage) (民法典第9條第2款）依民法典第9條第2款的規定，這個沒有被法規覆蓋的案情須與被法規規範的案情是相似的，也即在根本上，兩者的利益狀態是可比較的。民法典第219條規範了在合同前因合同一方的過失，需要就信賴利益作出賠償，而本案中因意思表示瑕疵撤銷時，合同相對方就信賴對方而失去的500美元，同樣屬於需保護的信賴利益。兩者案情是相似的，且要求信任賠償的利益也是可比較的。至此，民法典第9條第1、 2款的要件符合，使得民法典第219條可以適用，前提是還需要符合適用條款的構成要件：首先，要確認是否已有一個前合同式的債務關係。由於這裡涉及類推，所以，前合同的債權債務關係可被合同後的債權債務關係替代。買方與賣方曾經有過買賣合同。其次，締約上有過錯一方必須是有行為能力的或者是在債務關係產生中起主要作用的代理人和管理人（當然也是有行為能力的管理人）。在案例中，沒有細節表明作為過錯方的賣方不具有行為能力，推定其具有行為能力。第三，必須有一個損害行為，這種損害行為可以是作為，也可以是不作為。並且，損害的產生必須與違反行為義務有直接因果關係，也即被損害人正是因為相信對方不會搞錯而遭受損害。賣方將價格換錯，導致簽署的合同被撤銷，使得買方的信賴利益受到損失。行為與結果有直接的因果關係。第四，故意與過失。這裡的故意是指知悉此損害行為會帶給對方損害，但仍然為之或意識上放任此事；這裡的過失是指怠於為交易中按誠實信用原則必要的注意者為有過失。雖然，賣方沒有存在故意的行為，但是將價格換錯，屬於此類交易中未盡注意義務的過失。第五，信任賠償責任及範圍。是指被損害者因相信合同對方而造成的損害。買方因相信與賣方簽署的合同有效，放棄了購買1800美元的軟體的機會，最後，購買了2300美元的軟體，因而損失了500美元。受損方買方的信賴利益與過錯方賣方有直接因果關係。（四）結論作為買方的颯爽仙女可依據民法典第219條、第9條（第1-2款）要求作為賣方的英俊上神賠償500美元的款項。• 050•

案例比較斫究：黒色外殼軟件案Abstract: The case addresses the issues of the application of Macau Law: the stock and the evalua-tion of the ability to pay during the invitation to treat (invitatio ad offerendum), overt and hidden lack of agreement, the mistake in the declaration of intent, the compensation for reliance, the view of the objective receiver, the integration of legal loophole. Meanwhile, by comparing with German Law while analyzing the case, this article aims to offer the readers a new perspective of Comparative Case Studies. Key words: Invitatio ad Offerendum; Dissens; Mistake in Declaration of Intent, Compensation for Re-Hance; the View of the Objective Receiver; the Integration of Legal Loophole; Comparative Case Studies （責任編輯：王榮國）• 051•

澳門維護國家安全法制的經驗、啟示與展望蔣朝陽＊ 何琪＊＊摘 要 回歸祖國以來，澳門特區積極履行國家安全立法的憲制義務，透過建立犍全維護國家安全的法律體系、完善維護國家安全的楓搆設置、推進維護國家安全的教育宣傳工作等，構建起澳門維護國家安全法制及實施機制。澳門落實基本法第二十三條賦予的騫制貴任、順利完成令實旌國家安全本地立法的成功經驗為特別行玖區國安法的制定和實旌提供了不少啟示，主要包括：堅持以愛國者為主體的｀｀澳人治澳"'全面準確貫徹｀｀一國兩制＂原則；倚重特首角色，以行政為主導；積極進行國家安全與國情教育，形成全方位的社會共識等。參考國家頒佈實詭的香港國安法，澳門還需完善《維護國家安全法》實體法部分及刑事程序法的相關規定，進一步明確澳門｀｀維護國家安全委員會＂的地位與權力，及時設立國家安全事務專貴執法部門，茄強澳門與中央駐澳機構及內地、香港國安執行機禧協同，撥据澳門維護國家安全法制的保陴作用，愿對國家安全領域的新挑戰。關鍵詞澳門維護國家安全法制經驗啟示展望國家安全是定國安邦的重要基石，是包括澳門居民在內的全體中國人民的根本利益之所在。建立健全維護國家安全法制，必須防患於未然，著眼長遠。澳門回歸祖國二十餘年來，全面準確貫徹落實｀｀一國兩制＂方針，積極履行維護國家安全的憲制責任，完成了澳門基本法第二十三條規定之維護國家安全本地立法，並不斷健全澳門維護國家安全法律制度與執行機制，為維護中央對澳門的全面管治權，保障｀｀一國兩制＂行穩致遠提供了關鍵的制度保障。2020年6月 30 日，全國人大常委會表決通過了《中華人民共和國香港特別行政區維護國家* 澳門大學法學院教授，博士生導師。* 澳門大學法學院博士研究生。• 052•

澳門維護國家安全法制的經驗、啟示與展望安全法》，及時填補香港國家安全法律漏洞。澳門與香港＇，維護國家安全法＂的立法基礎雖有所不同，但兩地同為我國特別行政區，在社會制度等許多方面具有共同之處，因此，兩地維護國家安全法制的比較研究將頗具理論與實踐價值。本文透過梳理澳門維護國家安全法的實施機制，以進一步總結澳門維護國家安全法制的實施經驗及其啟示，並參考新近出臺的香港國安法，嘗試探索澳門維護國家安全法律機制的完善之道。一、澳門維護國家安全法律體系及其實施機制國家安全是指國家政權、主權、統一和領土完整、人民福祉、經濟社會可持續發展和國家其他重大利益相對處於沒有危險和不受內外威脅的狀態，以及保障持續安全狀態的能力。 [1] 為落實維護國家安全的憲制責任，澳門不斷建立健全維護國家安全法律體系及其實施機制，累積了一定的｀｀澳門經驗"。（一）建立健全維護國家安全的法律體系1. 頒佈實施澳門《維護國家安全法》2009年2月 25 日，澳門特別行政區立法會以絕對多數票贊成，細則性通過特區政府提交的《維護國家安全法》法案。同年3月 2日，第9期《澳門特別行政區公報》第1組公佈第2/2009號法律《維護國家安全法》，並規定於3月 3日起正式生效。回溯澳門法制史， 1995年之前，澳門適用《1886年葡萄牙刑法典》，該法典設有專章規定危害國家安全犯罪。回歸前的過渡時期， 1995年11月， ｀｀葡萄牙刑法典＂本地化為澳門《刑法典》，法典中危害國家安全犯罪這類罪名被刪除，而僅設妨害本地區安全的相關罪名。該法典未規定危害國家安全犯罪的原因在於， 1995年的澳門《刑法典》作為過渡期法律本地化的立法之一，將在1999年澳門回歸祖國後繼續適用，而在當時澳葡政權管治澳門的情況下，法律所維護的｀｀國家安全＂也只會是葡萄牙的國家安全，但是葡萄牙的國家安全概念並不等同於中華人民共和國的國家安全概念，因此，即便在1995年的澳門《刑法典》中規定妨害國家安全罪，相關規定實際上也不可能具有逾越1999年12月 19 日的效力。 [2] 為在澳門維護回歸前過渡時期的葡萄牙國家安全，當時的澳葡當局繼續延用《1886年葡萄牙刑法典》中關於妨害國家安全犯罪的規定，在宣佈廢止原適用於澳門的《1886年葡萄牙刑法典》的同時，亦宣佈維持該法律中規定妨害國家安全罪的條款繼續有效，直至1999年12月 19 日。 [3] 因此，至2009年正式公佈實施《維護國家安全法》，完成基本法第二十三條所禁止事項之本地立法，澳門才填補了刑事法律制度中預防及打擊危害國家安全犯罪活動的法律真空，履行了特區在維護國家安全立法方面的憲制性責任。第2/2009號法律《維護國家安全法》作為維護國家安全的特別刑法，既包含危害國家安全[l] 《中華人民共和國國家安全法》第二條。[2] 李寒霖： ｀｀《維護國家安全法》立法中的若干要點回顧", 《｀｀一國兩制＂研究》， 2009年第1期，第41頁。[3] 同上。• 053•

澳門法學 2020 年第 3 期犯罪行為的罪狀描述、法定刑罰等實體法內容，也對危害國家安全犯罪的刑事訴訟等程序法規範作出規定。 [4] 該法共十五個條文，第1-7條分別規定了叛國、分裂國家、顛覆中央人民政府、煽動叛亂、竊取國家機密、外國的政治性組織或團體在澳門作出危害國家安全的行為，以及澳門的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫作出危害國家安全的行為等七種危害國家安全的犯罪行為及其罰則。為更全面地體現基本法第二十三條的立法原意， 《維護國家安全法》將外國的和澳門本地區的政治性組織或團體作為一種特殊的法人主體，予以單獨立法。 [5] 第8-15條分別對法人的刑事責任、附加刑、適用範圍、減輕、公開進行、修改《刑事訴訟法典》、補充適用、生效等作出規定。其中，第10條規定，該法適用範圍采｀｀屬地原則"與｀｀屬人原則＂相結合的原則，其效力及於澳門特別行政區或在澳門特別行政區註冊的船舶或航空器內作出危害國家安全的行為；也對澳門特別行政區居民或居民中的中國公民在澳門特別行政區以外作出危害國家安全的行為產生法律效力。第12條則規定了涉及國家安全利益時，法官可決定不公開進行某些訴訟行為的特別原則。作為一項單行刑事法律， 《維護國家安全法》主要對危害國家安全犯罪的構成及其處罰作出規定，而對於刑法的一般原則（處罰前提、犯罪形式等）、刑罰的具體適用、刑事訴訟過程等事項，該法第14條明確｀｀無專門規定者，補充適用《刑法典》和《刑事訴訟法典》的規定"。該法的制定符合《公民權利和政治權利國際公約》有關國家安全最高性的規定，確保居民在自由行使個人權利時，不對國家安全和公共秩序構成侵害。 [6] 《維護國家安全法》於2009年在澳門立法以來，至今尚無引用此法作出任何檢控，這充分說明，法律明文規定犯罪與刑罰，意圖不僅在於處罰實際發生的行為（特殊預防），更在於向公眾明示不能作出的行為，從而起到刑法的正面引導作用（一般預防）。 [7] 《維護國家安全法》懲治的是企圖分裂國家、煽動叛亂等危害國家安全的極少數人，從而保障最廣大居民的合法權益。2. 相關配套立法工作伴隨社會發展，當今世界已形成涉及經濟、文化、社會、科技、資訊、生態等多方面的全方位｀｀國家安全"概念。澳門《維護國家安全法》作為一部框架性法律，其有效實施仍需配套相應法律法規予以保障。近年來，澳門特區政府尤其是保安部門積極推進網絡、出入境、反恐等國家安全領域及其他制度性配套法律法規的立法、修法工作，取得了良好進展。 [8](1) 制定《網絡安全法》[4] 方泉： ｀｀澳門《維護國家安全法》中的｀一國兩制＇原則"' 《"一國兩制"硏究》， 2009年第1期，第36頁。[5] 趙國強： ｀｀略論《維護國家安全法》中法人的刑事責任"' 《｀｀一國兩制＂研究》， 2009年第1期，第31頁。[6] 澳門特別行政區保安司司長辦公室： ＇｀澳門特別行政區《維護國家安全法》簡介"'載於網址： http:// www.gss.gov.mo/cht/security.aspx?N=20170715, 最後訪問日期2020年8月 3 日。[7] 參見李寒霖： ｀｀《維護國家安全法》立法中的若干要點回顧"' 《｀｀一國兩制＂研究》， 2009年第1期，第41頁。[8] 澳門特別行政區保安司司長辦公室： ｀｀維護國安任重道遠（下）＂，載於網址： http://www.gss.gov.mo/ • 054•

澳門維護國家安全法制的經驗、啟示與展望進入互聯網時代，網絡安全成為國家安全的重要一環，其影響範圍覆蓋經濟、政治、文化、社會等多領域。2015年起，特區政府著手澳門網絡安全基礎性法律《網絡安全法》的相關立法工作。由保安司協調統籌多個相關部門組成聯合工作組共同草擬的《網絡安全法》法案，於2019年6月 6 日通過立法會細則性表決，現已生效。 《網絡安全法》建立及規範澳門特別行政區的網絡安全體系，以保護關鍵基礎設施營運者的資訊網絡、電腦系統及電腦數據資料，從而更好地維護網絡空閒的本地區安全與國家安全。除頒佈實施《網絡安全法》，澳門還依該法成立了網絡安全常設委員會和網絡安全事故預警及應急中心，構建起更為完備的網絡安全防護體系。網絡安全委員會由行政長官領導，為網絡安全活動之建議、監督機關，已於2020年1月 20 日召開成立後首次全體會議。(2) 開展《預防、調査及遏止恐怖主義犯罪及相關行為的制度》制定工作當今，全球範圍內的恐怖主義及有組織犯罪有蔓延趨勢，雖然澳門目前並未受其嚴重影響，但應居安思危，做好所需的防範和部署。此前，特區政府已制定和通過了第3/2006號法律《預防及遏止恐怖主義犯罪》，並透過第3/2017號法律進行完善，然其涵蓋的內容及範圍仍存一定不足。為更有效地預防和打擊恐怖主義犯罪，特區政府保安部門開展制定《預防、調査及遏止恐怖主義犯罪及相關行為的制度》的工作。目前，該法案草擬工作已基本完成，將爭取儘早展開進一步的立法工作。 [9](3) 進行《通訊截取及保障法律制度》法案公開咨詢通訊技術的快速發展亦使新興通訊方式成為犯罪分子實施犯罪的途徑，並可能以此危害國家安全。電話監聽制度作為一種法定獲取證據的方法，規範於澳門《刑事訴訟法典》第172條至第175條，但是相關規定沿用至今已二十餘年，部分制度規範已未能適應現代通訊科技發展趨勢及智能型、隱蔽型複雜犯罪的偵查工作需要。因應新技術發展與法典穩定性的要求，特區政府決定以單行法方式完善刑事偵査監聽制度，優化通訊截取及保障之法律制度，在有效偵查和打擊嚴重和特定犯罪與切實保障居民通訊權利間取得更好平衡。特區政府保安部門經徵詢各方意見，起草了《通訊截取及保障法律制度》法案，主要調整適用的犯罪類型、可截取的通訊類型、截取方法、截取的持續時間及程序期間等五項內容。法案建議對特定類型的犯罪可以進行通訊截取，並在原有規定的基礎上增加計算機犯罪、有組織犯罪、清洗黑錢、販賣人口以及恐怖主義等罪名；可截取的通訊類型則包括通過電信方式傳遞的符號、文字、影像、聲音等，截取的最長持續時間為3個月，也可向法官申請續期。該法案已於2018年面向社會公開諮詢並發佈了總結報告，進一步完善法案文本後將呈交行政會。(4) 進行修訂《出入境管控、逗留及居留許可的法律制度》公開諮詢cht/security.aspx?N=20190615, 最後訪問日期2020年8月 3 日。[9] 同上。• 055•

澳門法學 2020 年第 3 期第4/2003號法律《入境、逗留及居留許可制度的一般原則》、第6/2004號法律《非法入境、非法逗留及驅逐出境的法律》及其配套行政法規第5/2003號行政法規《入境、逗留及居留許可規章》、第18/2003號行政法規《特別逗留證》等，自公佈實施以來已沿用十多年。在此期間，澳門的社會經濟形勢發生了巨大變化，隨著域內外人員流動頻次及總量的提升，澳門公共治安風險亦日益增加。為此，特區政府保安部門對第4/2003號法律《入境、逗留及居留許可制度的一般原則》及第6/2004號法律《非法入境、非法逗留及驅逐出境的法律》予以修訂並合併為澳門特別行政區《出入境管控、逗留及居留許可的法律制度》，於2018年5月 8 日至6月 6日進行公開諮詢並向社會公開了總結報告。進一步完善後，法案文本將呈交行政會。《出入境管控、逗留及居留許可的法律制度》的修訂工作將對現行法律制度中的各種規範予以釐清、調整，彌補現時法律漏洞，提高警務及其他部門在涉及出入境、逗留及居留事務等方面的管理和執法成效，以更有效地預防及打擊出入境相關犯罪活動，保障澳門及國家安全。(5) 修訂《司法組織綱要法》2019年2月 20 日，澳門立法會細則性審議通過第4/2019號法律，對《司法組織綱要法》進行修訂，新增了第十九-A條｀｀特別情況下的刑事管轄權＂。在各級法院尤其是終審法院中都有葡國籍法官存在的情況下，該條文規定，針對《維護國家安全法》規定的犯罪，審理法官應由法官委員會在確定委任且為中國公民的法官中預先指定，有關指定為期兩年；參與訴訟的檢察官亦應由檢察長在確定委任且為中國公民的檢察院司法官中指定。修訂前的《司法組織綱要法》對於處理國家安全案件的相關司法人員國籍未作出明確規定，可能存在外籍司法官在審理危害中國國家安全案件中身份上的尷尬情形。因個人知識結構、角色定位及認知不同，由外籍司法官處理危害中國國家安全案件顯然是不合適的，這一問題並非簡單地提升偵查、起訴及審判人員的個人職業素質及道德操守便能解決。 《司法組織綱要法》的修訂能更好地從司法程序上維護國家安全，保障《維護國家安全法》捍衛國家安全目標的實現。(6) 修訂《澳門特別行政區立法會選舉制度》2016年香港立法會宣誓風波之後，考慮到澳門基本法第一百零一條的內容與香港基本法第一百零四條內容相近，根據《全國人大常委會關於香港特別行政區基本法第一百零四條的解釋》，澳門特區主動在《澳門特別行政區立法會選舉制度》修改法案中增加｀｀防獨"條款，未雨綢繆，完善選舉法內容。根據第9/2016號法律，修改後的《澳門特別行政區立法會選舉法》第六條規定，任何外國議會或立法議會的成員，尤其聯邦級、國家級、地區級或市級議會或立法議會的成員；任何外國政府成員或公共行政工作人員，尤其聯邦級、國家級、地區級或市級政府成員或公共行政工作人員；拒絕聲明擁護《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》和效忠中華人民共和國澳門特別行政區者；或事實證明不擁護《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》或不效忠中華人民共和國澳門特別行政區者，均無澳門特區立法會議員的被選資格。修改後的《澳門特別行政區立法會選舉法》第四十七-A條則規定： ｀｀在公佈載有被確定接納的候選名單的完整總表的告示後，及在立法會選舉管理委員會將選舉結果的官方圖表送交終審法院之• 056•

澳門維護國家安全法制的經驗、啟示與展望前，經事實證明候選人不擁護《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》或不效忠中華人民共和國澳門特別行政區或處於任何無被選資格的情況，立法會選舉管理委員會應對喪失候選人資格作出緊急決定。"(7) 其他維護國家安全相關法律澳門維護國家安全法律體系的完善工作，還包括持續進行《維護國家安全法》之程序法規定的制定、 《保密法》的制定等。另外， 《維護國家安全法》生效後，司法警察局在第5/2006號法律《司法警察局》規定的職權範疇內開展執法工作，而隨著國家安全形勢不斷變化，相關執法工作必須更加集中統一。為進一步強化維護國家安全的執法力量，保安範疇自2018年起持續推進修改規範司法警察局職權的第5/2006號法律《司法警察局》，以明確澳門特區國家安全領域的偵査、執法機構及其人員等。 2020年1月 20 日，立法會一般性討論通過《修改第5/2006號法律》法案並於2020年7月 28日發佈了法案修改文本。 2020年8月 20 日， 《修改第5/2006號法律》 （第14/2020號法律）法案獲得立法會通過，於10月 12 日正式生效。與此同時，新修訂的《司法警察局的組織及運作》 （第35/2020號行政法規）、第17/2020號法律《司法警察局特別職程制度》及為之配套的第36/2020號行政法規《司法警察局特別職程人員的招聘、甄選及培訓》等系列法律法規也一併生效。（二）完薔維護國家安全的機構設置立法後的執法是遏制澳門國安法所針對的危害國家安全行為發生的關鍵。若無成熟的執法機制和強有力的執法體系，相關法律就無法起到應有的作用。為此，澳門不斷完善維護國家安全的機構設置，以此明確澳門國安法的實施主體。L設立澳門特別行政區維護國家安全委員會不同於一般公共事務，國家安全事務具有跨領域的全域性，針對國家安全事務，設立一個由政府首腦及相關部門官員組成的頂層架構，使各部門形成最大合力，是協調落實國家安全工作的應有之義。特區政府於2018年7月 6 日制定了第22/2018號行政法規《澳門特別行政區維護國家安全委員會》，同年9月 3 日《澳門特別行政區公報》刊登上述行政法規，決定設立維護國家安全的頂層領導和決策機構｀｀澳門特別行政區維護國家安全委員會＂，以確保特區政府不同領域的施政在頂層架構協調下，皆能服從于國家的安全與根本利益。委員會由行政長官擔任主席，保安司司長擔任副主席，在行政長官管轄及指導下連作，致力於完善和維護國家安全的法制、體制和機制，協助行政長官就澳門特區維護國家安全事務進行決策並負責執行統籌工作。根據第22/2018號行政法規，澳門特區維護國家安全委員會的其他委員還包括行政法務司司長、警察總局局長、行政長官辦公室主任、保安司司長辦公室主任、法務局局長、司法警察局局長，以及行政長官辦公室及保安司司長辦公室各一名顧問。委員會以全會形式運作，至少每半年舉行一次乎常會議，硏究及執行相關政策與工作。委員會組織法例第三條明確，委員會的職責為：統籌、協調澳門特區維護國家主權、安全及發展利益的工作，並研究落實有關部署以及行政長官的相關指示及要求；分析研判澳門特區涉及國家安全及• 057•

澳門法學 2020 年第 3 期社會穩定的形勢，規劃有關工作並提出意見及建議；協助制定澳門特區維護國家安全政策；統籌推進澳門特區與國家安全有關的法律制度建設和處理其他相關事宜。委員會下設澳門特別行政區維護國家安全委員會辦公室，該辦公室為委員會內部附屬的常設執行及輔助部門，設主任、副主任，分別由保安司司長及司法警察局局長當然兼任。委員會及辦公室實際運作所需的人員、技術、行政及財政，由司法警察局提供支援。自 2018年10月成立以來，委員會在統籌協調政府部門推進維護國家安全的配套立法、完善組織體制、促進執法和宣傳教育等方面有效開展工作，取得不少成果。 [10」2. 設立相關配套執行機構澳門維護國家安全委員會僅負責輔助決策和執行上的統籌，並非實質的執法或諮詢機關，不具備涉及居民基本權利和自由的執法權力，因此，仍需明確落實維護國家安全具體工作的執法部門。特區政府保安部門對國家安全負有重大職責，在完善機構設置、加強教育宣傳、健全法律體系等方面，發揮重要作用。為促使國家安全相關執法工作更加集中統一，司法警察局籌組成立反恐部門和維護國家安全的部門作為國安法的執法機構，挑選調入優秀和具相關經驗的偵査員。為此，正如前文所述，法律上也需進一步明確賦予司法警察局調査危害國家安全犯罪的專屬職權，以確保執法時有法可依。根據《修改第5/2006號法律》 （第14/2020號法律）與《司法警察局的組織及運作》 （第35/2020號行政法規），司法警察局新增調査危害國家安全犯罪的專屬職權；此外，增設專責預防和調査危害國家安全犯罪的廳級附屬單位——保安廳，下設國家安全情報工作處、國家安全罪案調査處、國家安全行動支援處和國家安全事務綜合處等四個處級附屬單位，並設立直接隸屬司警局局長的｀｀恐怖主義罪案預警及調査處＂與在資訊及電訊協調廳下增設｀｀網絡安全處"'以應對具高度機密性、特殊性和複雜性等特徵的危害國家安全犯罪，進一步充實和強化維護國家安全的執法力量。除持續優化或加強相關執法部署外，澳門特區還爭取于2021年成立｀｀國安辦"' [11] 以有效防範和及時制止境外敵對勢力對國家和澳門事務的干涉。 [12]（三）完善危害國家安全案件的訴訟機制澳門《維護國家安全法》並無危害國家安全案件調査程序的特別規定，對於該類案件之刑事訴訟，補充適用澳門《刑法典》和《刑事訴訟法典》。根據澳門《維護國家安全法》的規定，依照國際慣例，調査涉及危害國家安全類案件，在偵查階段不予公佈。當刑事訴訟程序進展到《刑事訴訟法典》所規定的控訴階段，即作出起訴[10] 參見澳門特別行政區政府新聞局： ｀，維護國家安全委員會舉行全體會議＂，載於網址： https://news.gov. mo/detail/zh-hans/N20CWMRoFS?2, 最後訪問日期2020年8月 4 日。[11] 參見（澳門特別行政區） 2020年｀｀國家安全走進校園"網絡圖片展，載於網址： https://eesn.gov.mo, 最後訪問日期2020年8月 4 日。[12] 央視新聞： ｀｀澳門保安司司長：香港國安法對澳門維護國家安全起到重要指導和啟示作用＂，載於網址： http://m.news.cctv.com/2020/07 /03/ ARTIW d813QUDblBILzyBjVvU200703.shtml, 最後訪問日期2020年8月 3 日。• 058•

澳門維護國家安全法制的經驗、啟示與展望批示或作出指定聰證日之批示（無預審的情形）時，才予以公開。涉及｀｀竊取國家機密"罪行的刑事訴訟程序，如公開進行對國家安全的利益造成損害，法官可決定不公開進行某些訴訟行為。鑑於《維護國家安全法》沒有就維護國家安全的司法主體作出專門規範，澳門於2019年對《司法組織綱要法》作出修訂，對於《維護國家安全法》規定的犯罪，在有關法院司法官職權和檢察院司法官職權方面設定了刑事範疇的專門管轄權。（四）推進維護國家安全的教育宣傳工作國家安全得以維護須透過有效執法，而另一重要的方式則是針對相關犯罪進行全面預防。預防犯罪的關鍵在於使民眾知法守法，而使民眾知法守法的重要途徑則在於教育宣傳。推進維護國家安全的教育宣傳工作，是澳門國安法實施機制的重要一環。1. 特區政府與澳門中聯辦合辦｀｀國家安全教育展"特區政府與澳門中聯辦聯合，在每年4月 15 日｀｀全民國家安全教育日＂舉辦為期數周的｀｀國家安全教育展＂，至今已成功舉辦三屆。 ｀｀國家安全教育展＂向廣大澳門居民展示國家安全多方位內容，加深市民對於國家安全重要性的認識，提升市民國家安全意識，協力特區政府全面履行應有的憲制性責任。2020年的｀｀國家安全教育展＂因應新冠肺炎疫情防疫需要，改為線上舉辦。展覽介紹了｀｀環球局勢下的國家安全"、 "堅持總體國家安全觀，依法維護國家安全"、 "維護國家安全，確保｀一國兩制＇行穩致遠"、 "國家安全，青年有責"等幾大版塊內容，促進澳門居民尤其是青年人對於國家安全的深入理解。2. 持續更新｀｀安全與您"專欄澳門特區政府保安司司長辦公室自2017年4月 15 日起在其網頁開設了｀｀安全與您"欄目，持續介紹國家安全方面的資訊與知識，包括特首感言、總體國家安全觀、網絡安全、各國反恐法等內容，持續進行有關國家安全的宣傳、教育。 [13]3. 其他國家安全教育與培訓工作澳門特區政府尤其是保安部門，注重多途徑全方位開展國家安全教育與培訓工作，例如：保安部隊高等學校持續優化該校的國防教育與培訓，持續邀請駐澳部隊派員到校講授國防教育專題講座，使學員更加瞭解國家安全和周邊形勢；司法警察局組織｀｀社區安全青年領袖計劃"及｀＇滅罪小先鋒種子計劃"的學員赴內地參觀交流、扶貧及考察，強化他們的國家和民族意識；治安警察局持續派出升旗隊和警察樂隊到各所學校進行演奏國歌和升旗儀式演示教學等活動，培育青少年守法及愛國精神，增強他們的國家認同感。 [14][13] 參見澳門特別行政區保安司司長辦公室網站： http://w而rv.gss.gov.mo/cht/security.aspx 。[14] 澳門特別行政區保安司司長辦公室： ｀｀維護國安任重道遠（下）＂，載於網址： http://www.gss.gov.mo/ cht/security.aspx?N=20190615, 最後訪問日期2020年8月 3 日。• 059•

澳門法學 2020 年第 3 期二、澳門實施維護國家安全法的啟示（一）堅持以愛國者為主體的｀｀澳人治澳＂，全面準確貫徹｀｀一國兩制＂原則澳門回歸21年來，歷任行政長官、主要官員、各政府部門負責人等高級官員以及社會各界代表、行業精英，始終堅守｀＇一國＂底線，維護｀｀兩制＂之本，弘揚愛國愛澳優良傳統，正確處理特別行政區與中央的關係，維護中央對澳門的全面管治權，牢固樹立國家民族觀念。國家承擔維護國家安全的根本責任，特別行政區則承擔維護國家安全的憲制義務。維護國家安全工作的政治性決定了只有堅持以愛國者為主體的｀｀澳人治澳"、 "一國兩制＂，才能使特別行政區積極履行維護國家主權、安全、發展利益的憲制責任，才能保障維護國家安全的順利實施。（二）積極完成本地立法，落實基本法第二十三條憲制責任早在2009年，澳門特區便完成了澳門基本法第二十三條規定的維護國家安全本地立法，依託特區高度自治權，初步建立起國家安全法律制度與執行機制，配合國家共同構築起反對外部干預、維護內部安定的制度體系。國家安全本地立法的落實，成為維護澳門繁榮穩定、 ｀｀一國兩制＂行穩致遠的關鍵制度性保障。澳門的立法經驗能為同為特別行政區的香港提供重要啟不o2020年7月香港維護國家安全法的頒佈實施，是中央在維護憲法與香港基本法確定的憲制秩序的基礎上，依法行使在香港維護國家安全方面權力的必要舉措。該法規定了分裂國家、顛覆國家政權、實施恐怖主義、勾結外國及境外勢力等四個方面的罪行。作為國家重要的制度安排，香港特區任何維護國家安全的立法及其實施，不得同國家層面的全國人大決定和全國人大常委會出臺的維護國家安全法律相抵觸。然而，中央立法並不取代香港繼續完成香港基本法第二十三條本地立法工作的憲制責任，也不取代香港本地完善維護國家安全相關法律制度和執行機制的既定義務。香港維護國家安全法第七條明確規定， ｀｀香港特別行政區應當儘早完成香港特別行政區基本法規定的維護國家安全立法，完善相關法律。＂香港基本法第二十三條要求香港特別行政區應自行立法予以禁止和懲治的七種危害國家安全行為，與香港維護國家安全法的規定既有交集也有差異，全國人大的決定、全國人大常委會出臺的法律都不取代上述香港基本法第二十三條要求特別行政區自行立法的規定。其中，禁止外國的政治性組織或團體在香港特別行政區進行政治活動、禁止香港特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫等針對法人犯罪的立法要求更應對標澳門《維護國家安全法》，儘早予以落實。另外，香港國安法第七條的｀｀完善相關法律"亦表明，香港特別行政區層面建立健全維護國家安全法律制度的憲制義務，可能不限於｀｀二十三條立法"。香港維護國家安全法已規定由行政長官指定負責處理危害國家安全犯罪案件的法官，而就香港本地維護國家安全立法而言，也可參考澳門於本地法中明定｀，特別情況下的刑事管轄權"的做法，以避免外籍法官在處理危害中國國家安全案件時的｀＇雙重效忠"問題。（三）倚重特首角色，以行政為主導• 060•

澳門維護國家安全法制的經驗、啟示與展望雖然＇｀行政主導"並未在澳門基本法中明文出現，但基本法第四章（政治體制）在十分顯著的第一節專門突出規定了｀｀行政長官"'隨後的第二、三、四節才分別對行政、立法和司法機關作出規定，而非將｀｀行政長官"相關職權放置於第二節｀｀行政機關"之中；再結合基本法的其他相關條文進行分析，可以明確澳門特區實行行政主導的政治體制。 [15] 行政長官具有特別行政區首長與特別行政區政府首長的雙重身份，並對中央人民政府和特別行政區＇｀雙重負責"'在特區的政治生活中居於中心地位，始終起著主導作用。在維護國家安全法律的立法期間，澳門特區的行政機關和立法機關既相互制衡，又互相配合，形成良性互動。無論是立法方向、法律草案的提出，還是草案諮詢及修改、法律的實施等，行政長官都起著明顯的主導作用，確保了澳門《維護國家安全法》的順利誕生。澳門維護國家安全立法的成功經驗表明，突出特首在特區實施國安法當中的中心決策及領導作用，突出國家安全委員會以及特首相應的協調各方的作用，有利於特區政府依法施政，主導《維護國家安全法》立法和實施。（四）積極進行國家安全與國情教育，形成全方位的社會共識維護國家安全是每一位公民的責任與義務。維護國家安全的澳門經驗特別重視對於維護國家安全法的法制教育，透過形式多樣的國家安全與國情教育，在學校、公務員系統以及整個社會推行教育計劃，使維護國家安全的相開法制能夠在整個社會紮根，在全社會形成維護國家安全、捍衛國家利益的良好氛圍，凝聚社會共識。港澳兩地的不同之處在於，澳門社會的愛國愛澳基礎比較雄厚，為澳門｀｀一國兩制＂的實施打下了深厚的社會基礎；香港有著相對複雜的國際背景，存在外國勢力干預的現實情況，加之香港原有的個別國家安全法律規定處休眠狀態，使得國家安全與國情教育並未得到很好的開展。可見，國家安全與國情教育是否能夠順利推展，恰恰是香港社會未來能否落實好維護國家安全法律機制的關鍵所在。為此，香港維護國家安全法也特別規定了特區政府要｀｀通過學校、社會團體、媒體、網絡等開展國家安全教育"。在澳門，一方面，特區政府舉辦不同類型的普法活動，加強法律解釋和宣傳力度，加深不同年齡、不同階層的居民，尤其是學生及年輕一代對於維護國家安全法的認識與瞭解，以此消除和杜絕不實流言，增強公眾的愛國觀念。另一方面，特區政府尤其是保安部門亦加強對專業人員法律及技術層面的培訓，切實提高執法和司法人員的理論與實踐水平，使執法與司法機關能夠準確理解法律的立法原意與條文內涵。值得一提的是，除特區政府公共行政當局對於維護國家安全法法治教育的重視外，愛國愛澳社團對於國家安全與國情教育的推展也起著積極作用。澳門現有社會團體眾多，歷史較長、規模和影響較大的社團有：澳門中華總商會、澳門工會聯合總會、澳門街坊總會、澳門歸僑總會、澳門婦女聯合會、澳門中華學生聯合總會、澳門中華教育會、澳門基本法推廣協會等。這些社團具有愛國愛澳的優良傳統，過去為澳門社會的進步作出過重要貢獻，回歸後，在貫徹｀｀一國兩制＂方針，宣傳推廣基本法與維護國家安全法的活動中也發揮了積極作用。在維護國家[15] 參見王振民： ｀｀決定香港特區的政治體制是中央事權＂， 《星島日報》， 2020年9月 21 日， A9版。• 061•

澳門法學 2020 年第 3 期安全立法的前期階段（輿論導向）、啟動及諮詢階段、草案修改及通過階段、法律實施階段，愛國愛澳社團都支持和配合特區政府工作。 [16]三、澳門完善維護國家安全法律機制的展望儘管與澳門維護國家安全立法的基礎和方式有所不同，香港的維護國家安全法制、管理體制和執行機制，與澳門的相關制度仍有著相同的功能和目的。香港維護國家安全法共六章66條，涵蓋香港維護國家安全事務的領導、管理和執法體制，以及相關的刑事實體性與程序性規定等重要內容。相較而言， 2009年澳門《維護國家安全法》的制定雖標誌著澳門已初步建立國家安全制度，但鑒於法律頒布時的時代背景，澳門國安法的條文多較為籠統，國家安全相關概念、實施機制等諸多方面仍需進一步細化完善，為此，參考從國家層面制定的香港維護國家安全法，對於健全澳門維護國家安全法律機制便十分必要。（一）完善《維護國家安全法》實體法部分之規定澳門《維護國家安全法》主要對澳門基本法第二十三條所列舉的七種危害國家安全行為予以規制，在犯罪構成、定罪量刑等刑事實體法部分與香港維護國家安全法中危害國家安全犯罪的相關規定存在不少差異。首先，香港國安法與澳門國安法均規定了分裂國家罪，對比兩部法律的條文，香港國安法中，構成分裂國家罪犯罪要件的主客觀方面範圍均更廣，能更好地規制相關犯罪行為。相較于澳門國安法強調｀｀以暴力或其他嚴重非法手段＂實施試圖分離國家的行為才觸犯分裂國家罪，香港國安法對罪成的判定更為突出犯罪意圖要件，強調該罪罪成與否以行為人是否有＇｀分裂國家、破壞國家統一＂的犯罪意圖作為重要判斷標準，行為人是否使用了武力手段或以武力相威脅，並非該罪罪成的必要條件。易言之，根據香港國安法，只要是以｀｀分裂國家、破壞國家統一"為目的之行為的組織、策劃、實施與參與實施者，無論其是否使用武力手段或以武力相威脅，均構成分裂國家罪。香港國安法的規定，實際上更好地因應了當今國內外針對非傳統國家安全領域的分裂國家犯罪漸增，對此亦應予嚴厲打擊的現實需要。因此，澳門國安法宜應時而變，對標香港國安法，增加對於通過非暴力或非該法第二條第三款列明之生其他嚴重非法手段" [17] 而實行的分裂國家行為的必要規制。其次，香港國安法明確規定了｀｀勾結外國或者境外勢力危害國家安全罪"'該罪名雖與澳門維護國家安全法第五條所涉｀｀竊取國家機密"、第七條所涉｀｀與外國的政治性組織或團體建[16] 參見莊金鋒： ｀｀從《維護國家安全法》的制定看澳門模式的基本特徵"' 《｀｀一國兩制＂研究》，2009年第1期，第19頁。[17] 澳門特別行政區《維護國家安全法》第二條第三款規定：在本法中， ｀｀其他嚴重非法手段"指下列任一行為： （一）侵犯他人生命、身體完整或人身自由； （二）破壞交通運輸、通信或其他公共基礎設施，或妨害運輸安全或通信安全，該等通信尤其包括電報、電話、電臺、電視或其他電子通訊系統； （三）縱火，釋放放射性物質、有毒或令人窒息氣體，污染食物或食水，傳播疾病等； （四）使用核能、火器、燃燒物、生物武器、化學武器、爆炸性裝置或物質、內有危險性裝置或物質的包裹或信件。• 062•

澳門維護國家安全法制的經驗、啟示與展望立聯繫作出危害國家安全的行為＂等犯罪行為有重合之處，但其涵蓋範圍更廣，構成要件上亦有諸多不同。面對風雲變幻的國際形勢與部分外國或境外勢力試圖干預我國內政事務、危害我國國家安全的現實，澳門國安法宜審時度勢，在｀｀總體國家安全觀"的指導下，跟進設立｀＇勾結外國或者境外勢力危害國家安全罪"'及時填補法律漏洞。再次，香港國安法還分別於各危害國家安全罪行後對相應罪行的從犯、教唆犯、加重情形等之定罪量刑作出詳細明確的規定，澳門國安法對此均未見明文規定，若實務中出現上述情形，僅能依現行澳門《刑法典》之一般規定作定罪處罰，缺乏針對性與可操作性，可以進一步於澳門《維護國家安全法》中作明確規定。（二）完善《維護國家安全法》之刑事程序法規定就澳門《維護國家安全法》而言，其所規範的內容是七種危害國家安全嚴重犯罪，屬實體法的內容，其調整的對象是具有政治性、與社會秩序相關的社會關係，所涉法益性質複雜，有別於澳門《刑法典》所調整與保護的社會關係；從刑事程序法角度考盧，澳門《維護國家安全法》所規範的七種犯罪行為屬最嚴重的刑事罪行，且可能涉及國家機密。問題就在於，現行澳門國安法明顯缺乏澳門特別單行刑事法律一般必備的執法主體、搜證手段、證據要求以及訴訟程序等專屬規範，因而導致了專屬維護國家安全的執法機制尚未全面形成，可能無法滿足實際執法、偵査和訴訟工作在程序上的特別需求；在法律實施過程中，仍存在諸多法律技術上的實際問題，使得維護國家安全立法更多地停留於發揮阻嚇功能的層面。相較于作為單行刑法的澳門國安法，香港國安法則是一部綜合性法律，其內容涉及實體法、程序法和組織法的制度安排。 [18] 在刑法及刑事程序規定方面，香港國安法針對｀｀分裂國家"、 "顛覆國家政權"、 "恐怖活動＂以及｀｀勾結外國或境外勢力危害國家安全"四類行為訂立罪名，並設專章規定了｀｀案件管轄、法律適用和程序＂，旨在有力震懾意圖作出危害國家安全和擾亂特區繁榮穩定行為的極少數人，同時也能有效保障香港居民的基本權利和自由。例如，香港國安法第四十三條明確規定了特區政府警務處維護國家安全部門辦理危害國家安全犯罪案件時可以採取的各種措施； 2020年7月 7 日，第四十三條有關刑事調査措施的實施細則亦公佈生效，使得維護國家安全實施機制更具可行性。可見，為了令澳門《維護國家安全法》更具可操作性，擺脫單純作為框架性法律的現狀，無論是站在更好保障當事各方訴訟權利的角度，抑或鑒於國家安全法益的重要性與複雜性、從｀｀總體國家安全觀"的高度進行考量，澳門維護國家安全法制在案件管轄權、執法主體、調査取證、強制措施、控訴和審判等刑事程序方面，訂定專屬的刑事訴訟規定，具有正當性與必要性。 [19]在案件管轄權方面，香港國安法第三十八條規定， ｀｀不具有香港特別行政區永久性居民身份的人在香港特別行政區以外針對香港特別行政區實施本法規定的犯罪的，適用本法。＂也就[18] 魏健馨： ｀｀對《香港維護國家安全法》的幾點解讀"' 《天津日報》， 2020年7月 2日，第004 版。[19] 參見黃少澤： ｀｀共同推進完善澳門維護國家安全的法律制度＂， 《安全與您》，載於網址： http://www. gss.gov.mo/cht/security.aspx?N=20180416, 最後訪問日期2020年8月 3 日。• 063•

澳門法學 2020 年第 3 期是說，香港法院審理危害國家安全犯罪時實行絕對保護管轄。 [20] 儘管在實務中，絕對保護管轄的完全落實存在一定困難，但法律的明文規定，依然是我國對於境外外國籍犯罪者不放棄管轄權的明確宣示。在這方面，澳門維護國家安全法宜對標香港國安法，將絕對保護管轄原則落實於法律條文中，清晰表明立場，以更好地保護我國國家安全。此次香港國安法綜合性法律的設置，與立法的急迫性、現實必要性密切相關，而面對澳門特區的具體情況，可以直接在既有單行刑法與其他維護國家安全相關單行法的基礎上予以修訂、補強，而非完全仿照香港國安法，以一部綜合性國家安全法律的形式予以調整。這樣的做法更有利於維持澳門既有國家安全法律體系的穩定性與一慣性，使國家安全法與其他法律保持一致性和協調性，也使澳門的刑事法律體系趨於完整， [21] 進而確保其相關制度能夠得到真正有效的落實和執行，以應對維護國家安全領域面臨的新挑戰。（三）進一步明確澳門＂維護國家安全委員會＂的地位與權力在維護國家安全事務的領導、管理和執法體制方面，香港國安法規定，香港維護國家安全委員會負責香港特別行政區維護國家安全事務，承擔維護國家安全的主要責任，並接受中央人民政府的監督和問責。澳門雖已由第22/2018號行政法規設立｀｀澳門特別行政區維護國家安全委員會＂，但其地位、權力以及與中央的關係，未及香港國安法明確，應進一步予以完善。此外，香港維護國家安全委員會成員包括財政司司長、海關關長，而依照現行澳門維護國家安全委員會組織法例，澳門國安委成員並不包括澳門經濟財政司司長、海關關長。從｀｀總體國家安全觀"的角度考慮，經濟安全亦為重要的非傳統國家安全領域；且經濟財政司及海關均為重要的涉國家安全部門；另外，香港國安法第十九條規定了財政司司長在維護國家安全體制中的特別職能： ｀｀經行政長官批准，香港特別行政區政府財政司長應當從政府一般收入中撥出專門款項支付關於維護國家安全的開支並核准所涉及的人員編制，不受香港特別行政區現行有關法律規定的限制。財政司長須每年就該款項的控制和管理向立法會提交報告"'因此，可以對標香港國安法，在澳門國家安全委員會成員中增加經濟財政司司長、海關關長，並對標經濟財政司司長的上述維護國家安全相關職能。（四）及時設立國家安全事務專責執法部門，明定相關司法人員香港維護國家安全法規定了香港特區設立專責于危害國家安全罪案的檢控部門和執法部門，履行維護國家安全方面的檢控和執法職能：在執法部門方面，該法於香港特區政府警務處設立維護國家安全的部門，配備執法力量；于律政司設立專門的國家安全犯罪案件檢控部門，負責危害國家安全犯罪案件的檢控工作和其他相關法律事務。香港國安法第十七條亦明確了警務處維護國家安全部門的職責。在執法人員方面，香港警務處維護國家安全部門負責人由行政長官任命，該負責人在就職時應當宣誓擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區，遵守法律，保守秘密。警務處維護國家安全部門可以從香港特別[20] 參見郭天武、呂嘉淇： ｀｀香港特別行政區維護國家安全立法探析,,' 《統一戰線學研究》， 2020年第4期，第88頁。[21] 吳慶榮： ｀｀大陸與澳門｀國家安全法＇比較研究,,' 《蘇州教育學院學報》， 2014年第3期，第75頁。• 064•

澳門維護國家安全法制的經驗、啟示與展望行政區以外聘請合格的專門人員和技術人員，協助執行維護國家安全相關任務。而律政司國家安全犯罪案件檢控部門負責人同樣由行政長官任命，該負責人在就職時亦應當宣誓擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區，遵守法律，保守秘密。律政司檢控官則由律政司長征得香港特別行政區維護國家安全委員會同意後任命。香港國安法於2020年6月 30 日晚生效後，香港律政司專責國家安全罪案的刑事檢控部門和香港警方的維護國家安全部門相繼成立。澳門《維護國家安全法》中涉及叛國、分裂國家、顛覆中央人民政府、煽動叛亂、竊取國家機密等嚴重罪行，需要有一定權威的政府機構來執法，在執法要求上也有別於其他法例，應較為嚴謹。與香港國安法進行比較分析可以發現，澳門國安法未明定專責執法部門及其權限。根據執法要求，對標香港國安法，澳門應設立高素質的專責部門作為《維護國家安全法》的執法部門。鑒於其業務的特殊性，該機構應當擁有一定的獨立權限，能夠直接與內地相關部門對話，以滿足維護國家安全工作的政治性、保密性要求。對於其執法人員，鑒於維護國家安全工作的特殊性與重要性，須對宣誓效忠作嚴格要求；任命人員時，需考盧其專業素養與政治素質，選拔熟悉國情和澳門風土人情的警務人員來承擔對觸犯維護國家安全法嫌疑人的偵査任務。根據2020年10月 12 日生效的《修改第5/2006號法律》 （第14/2020號法律），目前有關危害國家安全犯罪，已確定由特區政府保安司領導下的司法警察局新增專屬職權負責執法。訂明執法主體並賦予其權限，可便利執法部門履行法定職責，避免出現濫權和消極執法現象，亦可防止非法定部門越權，從而確保依法執法和專業執法。 [22]此外，澳門在2018年對《司法組織綱要法》進行修訂時，規定只能由中國籍法官、檢察院司法官辦理國家安全的案件，解決了可能出現外籍法官、司法官辦理我國國家安全案件的問題。在此基礎上，可以考慮將澳門基本法第一百零一條規定的擁護基本法和效忠特區的標準、相關司法人員過往的辦理案件專長和經驗以及對標香港國安法第四十四條第二款規定的不得有｀｀危害國家安全言行＂的標準等等，進一步明確作為相關司法人員的選用準則。另外，香港國安法第十一條規定， ｀｀香港特別行政區行政長官應當就香港特別行政區維護國家安全事務向中央人民政府負責，並就香港特別行政區履行維護國家安全職責的情況提交年度報告。如中央人民政府提出要求，行政長官應當就維護國家安全特定事項及時提交報告。＂為更好履行特區維護國家安全責任，溴門特區行政長官也有相同的責任與權力。（五）加強澳門與中央駐澳機構及內地、香港國安執行機構協同粵港澳大灣區建設加快推進，澳門、香港、內地三地人員流動與經濟合作日益密切，若出現危害國家安全的犯罪行為，可能由此衍生澳門與內地、香港出現管轄權爭議，規避重罪的行為如何解決等潛在問題。面對國際形勢風詭雲譎，我國國家安全問題日益複雜的現實情況，應建立澳門與香港、內地維護國家安全統一協調機制，以增強執法行動之協同性。國家安全屬中央事權。參考香港國安法，加強澳門特區與中央駐澳機構及內地、香港國安[22] 黃少澤： ｀｀共同推進完善澳門維護國家安全的法律制度＂， 《安全與您》，載於網址： http://www.gss. gov.mo/cht/security.aspx?N=20180416, 最後訪問日期2020年8月 3 日。• 065•

澳門法學 2020 年第 3 期執行機構的協同，應被提上議事日程。及時建立澳門維護國家安全機構與中央人民政府駐澳門特別行政區聯絡辦公室等中央駐澳機構的工作聯繫和工作協同機制，加強中聯辦對於澳門本地執法機構的指導及協調支持作用，完善澳門與內地、香港特區維護國家安全執行機構協作機制，有利於更有效地維護國家安全和澳門社會穩定。國家安全關乎全體中國人民的根本利益，在特區維護國家安全運作機制中，必須明確中央對國家安全工作的領導地位與特別行政區的相關憲制責任，從而保障澳門維護國家安全法制的實施。四、結語回歸祖國以來，澳門特區積極履行維護國家安全立法的憲制責任，透過建立健全維護國家安全的法律體系、完善維護國家安全的機構設置、推進維護國家安全的教育宜傳工作等，構建起澳門維護國家安全法制及實施機制。澳門堅持以愛國者為主體的｀｀澳人治澳"'全面準確貫徹｀｀一國兩制＂原則；倚重特首角色，以行政為主導；積極進行國家安全與國情教育，形成全方位的社會共識等經驗，使澳門順利完成基本法第二十三條規定的維護國家安全本地立法。其成功經驗為特別行政區國安法的制定和實施提供了不少啟示。在澳門維護國家安全法生效實施的十餘年間，國內國際形勢發生了深刻變化，祖國的國家安全已從政治、軍事、國土等傳統安全領域，擴展至經濟、文化、社會、科技、資訊、生態、資源、核安全、生物安全等非傳統領域，構成｀｀總體國家安全" , 國家安全的維護也面臨著更為嚴峻的威脅與挑戰。為此國家於2015年制定頒佈了新的《中華人民共和國國家安全法》。作為我國的一個特別行政區，澳門在國家安全方面也面臨著同樣的威脅與挑戰，承擔著同樣的維護國家安全憲制責任。應當看到，澳門現行《維護國家安全法》僅針對澳門基本法第二十三條所列舉的七種傳統危害國家安全行為進行定罪處罰，其他相關立法配套未能完全跟上現實發展進度，與｀｀總體國家安全"的客觀要求存在一定落差。從維護國家安全的法律制度配套和維護國家的總體安全方面考盧，未來，澳門維護國家安全法律需適時作出相應修訂，以形成全方位的法制保障。目前我國維護國家安全的相關法律法規已有190多部，在國家安全法律體系中還提出網絡空閒主權等新概念。儘管上述法律法規大多未適用於澳門，但澳門在未來的國安法制完善中，可結合澳門實際情況，適當參考。對照新近頒佈的香港維護國家安全法，與香港同為特別行政區的澳門，亦應根據自身情況適時作出調整。具體而言，參考香港國安法，澳門的國家安全法制還需因應時勢發展，完善維護國家安全法實體法部分及刑事程序法的相關規定，尤其是危害國家安全相關罪名之構成要件、定罪量刑標準，以及涉及國安犯罪的調査取證、強制措施、控訴和審判等的刑事程序；進一步明確澳門｀｀維護國家安全委員會＂的地位與權力，進一步健全澳門國安法的執法與司法機制；加強澳門與中央駐澳機構及內地、香港國安執行機構協同，以充分發揮澳門維護國家安全法制的保障作用，妥善應對國家安全領域的新挑戰。• 066•

澳門維護國家安全法制的經驗、啟示與展望Abstract: Since its return to the motherland, the Macao Special Administrative Region has actively fulfilled its constitutional obligation in national security legislation and established a legal system and im-plementation mechanism for safeguarding national security by the establishment and improvement of the legal system and the government bodies, as well as the promotion of education and publicity, etc. Some in-spiration can be provided for the implementation of the law on safeguarding national security in the SARs from Macao's successful experience of fulfilling the constitutional obligation of legislation stipulated in Article 23 of the Basic Law. Implementing the principles of "One Country, Two Systems" and "The Macao People Administering Macao" with patriots as the main body comprehensively and accurately; relying on the role of chief executive and taking the executive as the leading role; carrying out national security and national conditions education actively to form a comprehensive social consensus are the inspiration men-tioned above. To enable the legal system on safeguarding national security in the Macao SAR to play its due role and respond to new challenges, it is necessary to refer to the Law of the People's Republic of China on Safeguarding National Security in the Hong Kong SAR promulgated at the national level. Comparing with the law on safeguarding national security in the Hong Kong SAR, the measures that could be perfected in Macao is: improving the substantive and criminal procedure rules of the law on Safeguarding National Security in the Macao SAR; further clarifying the status and power of "the Committee for Safeguarding National Security of the Macao SAR"; establishing a specialized law enforcement department for national security affairs in time; strengthening the connection between the Macao SAR and the central authorities in Macao and the executive agencies of safeguarding national security in the mainland and the Hong Kong SAR. Key words: Macao; the Legal System on Safeguarding National Security; Experience; Inspiration; Prospects （責任編輯：張煚杰）• 067•

論抽象危險犯的犯罪化王永茜＊摘 要 我國刑法立法一直在沿著犯罪化的軌道作單軌運行，以立法為中心的刑法立法進入了一個活躍的｀｀修正時代"。以立法論為中心是比較理想的狀態，立法者事先預見侵害風險，通過刑法修正案的方式增設新的犯罪。但立法具有滯後性，特別是在資訊技術或者基因和生物技術等科技領域，立法顯得尤其滯後，這就不可避免地留下了刑事虞罰漏洞。在刑法立法保持沉默的地方，刑事司法就必須發揮犯罪化的作用。任何抽象危險犯在司法上的犯罪化，都是立法與司法交互作用下的嵐物。在立法與司法不斷調試的過程中，我國刑法實現了從以立法為中心向以司法為中心的司法實踐轉燮。關鍵詞犯罪化抽象危險犯判斷標準實踐轉變事前預防犯罪化與非犯罪化， ｀｀通常被認為是一對相互對立的刑事政策學概念，代表著兩種不同的刑法價值取向。" [1] 我國刑法透過立法過程所透露出來的價值取向是，一直沿著犯罪化的軌道作單軌運行，並似乎仍將持續下去。 [2] 我國刑事立法一直以來都是法典萬能主義，在刑事立法上追求的是制定一部統一的、比較完備的刑法典，這就不可避免地具有｀｀法典萬能的片面性"。 [3] 我國《刑法》自1997年頒佈以來，已經通過了十個《刑法修正案》。 [4] 平均下來，基本上是兩年一* 北京航空航天大學法學院刑事法中心，副教授。本文是北京市社會科學基金一般項目＇｀基因數據濫用風險的刑法規制＂ （項目編號： 19F2IB009) 的階段性研究成果。[l] 户建乎、皮婿娟： ｀｀中因刑法犯罪化与非犯罪化的述讠平与展望一一以犯罪化與非犯罪化的概念解構為切入點"' 《政治与法律》， 2020年第7期，第3頁。[2] 參見鄭麗萍： ｀＇犯罪化與非犯罪化并趨：中國刑法現代化的應然趨勢"' 《中國刑事法雜誌》，2011年第11期，第7頁。[3] 參見利子平： ｀｀風險社會中傳統刑法立法的困境與出路"' 《法學論壇》， 2011年第4期，第28頁。[4] 據報道， 《刑法修正案（十一）》 （草案）二宙稿已經提清全國人大常委會第二十二次會議審議，掞增設特殊職責人員性侵害未成年人犯罪等新罪名。參見朱于中： ｀｀刑法修正案（十一）草案二宙稿提清審議：拱调整• 068•

諭抽象危險犯的犯罪化次修正的節奏。立法機關這種不斷修正《刑法》的進路表明，我國刑法在立法上依然是以立法為中心的，且刑法立法進入了一個活躍的｀｀修正時代"。 [5] 刑法立法這種犯罪化的趨勢引發了刑法學界的普遍關注和隱憂，反對者認為，刑法萬能論的思想日益顯露，社會治理過度依賴刑法機制。 [6] 但肯定者認為，處罰早期化的立法，尤其是抽象危險犯的規定，能夠在極大程度上彌補實害犯立法的不足。 [7] 為了彌補實害犯立法的不足，刑法立法上的犯罪化主要依賴抽象危險犯的犯罪構造。抽象危險犯在立法上的犯罪化具有一定的合理性，但同時存在著局限性。為了彌補抽象危險犯在立法上的犯罪化不足，抽象危險犯在司法上也出現了犯罪化的趨勢，這種趨勢的意義在於，體現了我國刑法正在實現從以立法為中心到以司法為中心的實踐轉變。這是一個重要的轉變，本文主要以此轉變為契機，探討抽象危險犯在立法上的犯罪化軌跡，並且論證其在司法上的犯罪化表現及表現方式。一、抽象危險犯在立法上的犯罪化（一）實害犯立法的不足實害犯立法的不足主要體現在特定的社會風險領域。例如，在環境保護和醫藥領域，實害犯的立法構造已經不足以保護人的健康、生命或者財產了，刑法立法必須將對此類法益的保護提前化，將實害犯的規定改造為危險犯（尤其是抽象危險犯）的規定。又如，在特殊的科學和技術領域， ｀＇如原子能技術、資訊技術或者基因和生物技術，這些技術的製造、分配和產品的使用都與潛在的危險密切相關。生物技術的發展會直接或者間接地對於人類基因的維持和人類健康的狀況產生作用。" [8] 刑法立法將實害犯的立法擴張到具體危險犯有時是不夠的。在生物和基因等特殊的科學和技術領域，行為人實施了科學規範和倫理規範所不允許實施的危害行為，該行為會造成何種後果（無論是實害結果，還是具體危險結果）在科學上還未證實，因此無法採用實害犯立法或者具體危險犯立法。為了預防和控制任何可能出現的危險，刑法立法只能採取抽象危險犯的立法構造，對特定風險行為進行立法上的犯罪化。（二）抽象危險犯立法的合理性立法者不能繼續採取實害犯和具體危險犯的立法技術，只能採取抽象危險犯的立法技術來規避可能出現的危險。理由是， ｀｀有些行為與結果之間的因果關係不能通過科學的標準解釋，立法者出於預防的目的，事先假設行為與結果之間具有因果關係，儘管科學上還未證實，但是法定最低刑事責任年齡"' 《法制日扳》， 2020年10月 13 日。[5] 參見秦宗川： ｀｀我國刑法的隱憂及匡正"' 《澳門法學》， 2019年第3期，第427頁。[6] 邰菲菲： 吁合我國刑法修正中犯罪圈擴大化的限制"' 《澳門法學》， 2018年第2期，第149頁。[7] 參見周光權： ｀｀積極刑法立法觀在中國的確立"' 《法學研究》， 201辟F第4期，第31頁。[8] 王永茜： 吁合現代刑法擴張的新手段——法益保護的提前化和刑事灶罰的前置化＂， 《法學雜誌》，2013年第6期，第124頁。• 069•

澳門法學 2020 年第 3 期這類行為明顯地是結果出現的必要條件。" [9] 以人類基因編輯行為為例，可以說明出於預防目的的抽象危險犯立法的合理性。首先，人類基因是極其重要的法益，值得刑法立法加以保護。基因記載了人類遺傳資訊，是人類重要的遺傳資源。 ＇｀不管是從保護國家公民的基因資訊的角度考盧，還是從支持本國基因科學和生物醫藥產業發展的角度考慮，在此時此刻，人類的遺傳資源確實已經成為大國高度重視的戰略資源。" [10] 其次，基因編輯技術不成熟，基因編輯行為所可能造成的風險不可知且不可控。一旦允許基因和生物技術對人類生殖細胞等進行基因操作，可能將人為地改變人類群體的遺傳物質，但這種改變所可能導致的危害結果是什麼？對於這個危害結果是什麼，以目前的基因和生物技術水準尚且無法證實、無法估量，也無法控制。最後，基因編輯行為明顯地是結果出現的必要條件。一旦允許基因編輯嬰兒，基因遺傳科學可以證實的是， ＇｀對人類生殖細胞等進行基因操作，可能將人為地、永遠地改變人類群體的遺傳物質。基因編輯嬰兒可能將人為編輯過的基因傳遞給自己的子孫後代。放眼未來，這項操作如果當真大規模進入人類世界，將對人類的基因多樣性、人類的個體選擇權，乃至人類的社會結構和生活方式構成重大挑戰。" [11] 為了防止如此嚴重的後果出現，現在的立法者只能出於預防的目的，採用抽象危險犯的立法構造，將基因編輯行為予以犯罪化。抽象危險犯在基因領域的立法表現是，我國《刑法修正案（十一）》 （草案）增設了《刑法》第336條之一，處罰違反國家有關規定，將基因編輯的胚胎、克隆的胚胎植入人類或者動物體內，情節嚴重的行為。這一規定是典型的抽象危險犯立法，不要求行為造成嚴重後果或者足以造成嚴重後果，只要情節嚴重即可符合本罪的構造。這種出於預防目的而進行的犯罪化，是一種預防性立法。預防性立法的立法目的很簡單，就是為了彌補實害犯立法的不足，並填補具體危險犯立法可能留下的處罰漏洞。在關係到公共安全、公共衛生和人類基因等特殊風險領域，若不改變實害犯立法，根本無從應對風險。因此，在具體危險犯的新增依然可能留下處罰漏洞的情況下，抽象危險犯的立法新增自然有其合理性。抽象危險犯立法的合理性還表現在控制生物安全風險上。我國有學者率先提出了｀｀生物刑法＂的概念，認為生物刑法是以生物安全為保護法益、以生物犯罪為預防與控制對象的罪刑體系。在類型上，該學者認為生物刑法有｀｀純正生物刑法＂與｀｀不純正生物刑法＂之分，前者是專門針對生物犯罪的罪刑體系，如｀｀傳染病菌種、毒種擴散罪" "妨害傳染病防治罪"等，後者是非專門針對生物犯罪但包含生物犯罪的情況，如｀｀投放危險物質罪" "以危險方法危害公共安全罪"等。 [12] 該學者認為， ｀＇在現代社會追求生物安全風險管理的政策目標下，從生物[9] 王永茜： ｀｀抽象危險犯立法技術探討——以對傳統｀結果＇概念的延伸解釋為切入點＂， 《政治与法律》， 2013年第8期，第17頁。[10] 玉立銘： 《基因編輯嬰兒：小丑與历史》，湖南科學技術出版社， 2020年，第161頁。[ll] 王立銘： 《基因編輯嬰兒：小丑與历史》，湖南科學技術出版社， 2020年，第34—35頁。[12] 參見姜海： ｀｀生物刑法之預防性擴張的教義學路徑"' 《環球法律評論》， 2020年第4期，第5頁。• 070•

諭抽象危險犯的犯罪化安全風險的不確定性出發，抽象危險犯成為控制生物安全風險的立法技術。" [13] 本文不贊同創制生物刑法這樣一個單獨的概念，但贊同抽象危險犯立法是控制生物安全風險的立法技術這個比較切實的說法。第一，生物安全是集體法益（超個人法益），在這種犯罪類型中，往往欠缺一個明顯可見的實害結果存在，不存在直接的或者明顯的損害因果關係，因此實害犯立法和具體危險犯立法都不合適，只能採取抽象危險犯立法。第二，生物科學的發展具有局限性，人類對於生物科學的認識具有有限性，我們最多也只能試著預設未來可能會發生的問題，並以抽象危險犯模擬相對應的解決方案。因此，關於生物安全的犯罪化也不過是出於預防目的而進行的抽象危險犯立法，是一種預防性立法。 [14] 第三，生物風險行為明顯地是結果出現的必要條件，而且生物安全風險一旦成為現實，其所造成的結果將對人類社會造成無法估量的影響。例如，此次新型冠狀病毒感染肺炎疫情（以下簡稱｀｀疫情")的全球蔓延，給世界各國都造成了無法估量的影響，危害結果已經超過了人類所有的已知和對未來可能的想像。在這個意義上，刑法立法對於生物犯罪的犯罪化，自然要更多地倚重抽象危險犯立法，沒有必要非要等到損害結果確定或者具體危險結果顯現之後才開始發動刑罰。（三）抽象危險犯立法的局限性再頻繁的立法變更也無法完全消除刑法的滯後性。面對日新月異的社會現實，即便立法機關不斷地修改立法，也無法填補住所有的（甚至明顯的）處罰漏洞，反而可能會因變動過多，從而損害刑法的安定性。儘管社會現實可能會不斷提出變更刑法的立法要求，但是僅有社會需求還不足以構成修正刑法的立法理由。刑法具有穩定的安全價值， ｀｀基於刑法安全價值的需要，必須將刑法在某些情況下不能滿足社會生活需要的狀況視為是正常與合理的現象，不能為了隨時隨地滿足社會的需要而頻繁地修改刑法。" [15] 對於立法滯後而導致的刑事處罰漏洞，抽象危險犯立法可以進行一定程度的修補，但這種修補有很大的局限性。最大的局限性在於，無論立法如何迅速，立法修正總是要落後於科技發展。例如，基因編輯技術是生物技術近年來的新發展。 ｀｀與傳統的基因克隆技術不同，基因組編輯技術可直接在基因組上進行DNA 序列的敲除、插入、定點突變以及組合編輯等，實現基因功能與調控元件的系統研究。" [16] 基因編輯技術擴張了人類基因科學的研究和應用範疇，但該技術目前還不成熟，具有極高的、不可知的風險。技術不成熟可能帶來的問題有， ｀｀存在脫靶、錯誤編輯、基因組不穩定等問題，可能引發無法預知的潛在風險和嚴重危害。" [17] 科學界們試圖運用現有的CRISPR技術修改人類胚胎基因來治療疾病，但存在著難以控制被修飾[13] 姜诗： ｀｀生物刑法之預防性擴張的教義學路徑,, , 《環球法律評論》， 2020年第4期，第9頁。[14] 參見古承宗： ｀｀坏境风險与坏境刑法之保护法益,, , 我囯台灣地因《兴大法挙》， 2015年第18期，第190頁。[15] 周少华： ｀｀刑法的變更及其實踐意義,, , 《法治研究》， 2019年第6期，第106頁。[16] 郑小梅、張晓立等： "CRISPR-Cas9介皂的基因組編輯技術的研究進展,, , 《生物技術進展》， 2015年第5卷第1期，第1頁。[17] 郭胜、栃辉： ｀｀约納斯責任倫理視閥下的基因編輯技術倫理考量,, , 《社科縱橫》， 2019年第34卷第11期，第88頁。• 071•

澳門法學 2020 年第 3 期的細胞的數量等問題， ｀｀目前基因編輯實驗通過增加核酸酶的用量來增加突變基因得到修正的幾率，但這也增加了基因組其他位置遭到破壞的風險。這種破壞在胚胎階段就易形成遺傳嵌合體，這種嵌合體的現象導致後代容易產生遺傳疾病，且後果不可逆，而且現有技術無法檢測細胞內基因是否被改變，從而產生的後果也可能無法控制。" [18] 由於基因編輯技術風險極高，且無法預知；後果極其嚴重，且不可逆，也無法控制，該技術目前僅限於科學研究領域，尚未進入到臨床應用、基因治療以及基因增強領域。由於基因編輯技術尚未進入到社會生活領域，尚未引起立法者重視，法律規制落後於司法實踐。但是，基因編輯技術違規突破了科學研究領域的限制，未經批准進入到了臨床應用領域，這就是我國首例｀｀基因編輯嬰兒案"。 [19] 本案中，被告人賀建奎自2016年以來，即與另外兩名犯罪人共謀，在明知違反國家有關規定和醫學倫理的情況下，仍以通過編輯人類胚胎CCRS基因可以生育免疫愛滋病的嬰兒為名，將安全性未經嚴格驗證的人類胚胎基因編輯技術用於輔助生殖醫療。可以修改人類基因的基因編輯技術誕生於2012年，被告人自2016年即開始實施違法活動，而我國《人類遺傳資源管理條例》於2019年7月 1 日才正式施行，規定國家將對採集、保藏、利用和對外提供我國人類遺傳資源的行為進行倫理審査，在此之前，我國沒有通過並施行任何規制基因編輯行為的科學規範準則，可見，科學規範準則落後於技術的誕生和使用。法律上的規制要比科學規範準則的施行更加落後。在民法上，我國《民法典》第1009條新增了從事與人體基因、人體胚胎等有關的醫學和科研活動的民事準則。 [20] 而在刑法上，對於從事與人體基因、人體胚胎等有關醫學和科研活動（可能）危害人體健康的行為，目前尚無追究刑事責任的立法規定。截至目前為止，提請全國人大常委會審議的《刑法修正案（十一）》（草案）擬在第336條後面增加一條，處罰違反國家有關規定，將基因編輯的胚胎、克隆的胚胎植入人類或者動物體內，情節嚴重的行為。但在這－草案公佈之後，關於｀｀基因編輯的胚胎、克隆的胚胎"等規定缺乏明確性，在刑法解釋學上引發了激烈爭議。 ｀｀明確性之所以成為法治原則，是因為不明確的刑法不具有預測可能性的功能，國民在行為前仍然不知道其行為的法律性質，這必然造成國民行動萎縮的後果，因而限制了國民的自由。" [21] 因此，刑法立法是一個極其慎重且有些緩慢的立法過程，即便立法者可以使用抽象危險犯立法，但在相關條文中，抽象危險犯立法必須明確｀，基因編輯的胚胎" "克隆的胚胎"等用語含義，且與基因和生物技術的規範用語相協調，這種才能發揮刑法規範的預測可能性的功能。[18] 周菊文、超利文： ｀｀基因編輯技術的風險及法律分析"' 《中國醫學倫理學》， 2017年第30卷第8期，第933頁。[19] 參見王攀、肖思思等： ｀｀聚焦｀基因編輯嬰兒＇案件＂， 《人民日報》， 2019年11月 31 日。[20] 杜月秋、 111'政編： 《民法典條文對照與重京解讀》，法律出版社2020年，第382頁。 《民法典》第1009糸規定： ｀｀从事与人体基因、人体胚胎等有美的探挙和科研活劫，庶者遵守法律、行政法規和因家有失規定，不得危害人体健康，不得迪背佺理道德，不得扳害公共利益。＂[21] 張明楷： ｀｀刑法立法模式的憲法考察"' 《法律科學（西北政法大學學報）》， 2020年第1期，第58一59頁。• 072•

諭抽象危險犯的犯罪化二、抽象危險犯在司法上的犯罪化在刑法立法尚未對與基因和生物技術等相關活動劃定合法邊界的情況下，司法實踐中已經出現了｀｀基因編輯嬰兒案"這種嚴重逾越科學實驗邊界的違法行為，對此該如何處理？若放任這種行為不管，將對人類基因的完整性和安全性帶來巨大的風險；若處罰這種行為，如何在罪刑法定原則之下，對相關的刑法規定做出合理解釋？面對這種兩難困境，我國司法機關不得不對相關行為進行司法上的犯罪化。（一）抽象危險犯的司法活用,｀犯罪化，一般是指將以往不是犯罪的行為，作為刑法上的犯罪，使其成為刑事制裁的對象。" [22] 從司法上看，抽象危險犯中的危險不需要司法人員進行具體判斷，只需要司法人員以一般的社會生活經驗為根據，認定行為具有發生侵害結果的危險即可。因此，行為是否具有發生侵害結果的（抽象）危險，就成了司法人員靈活適用抽象危險犯的契機。回到｀｀基因編輯嬰兒＂案件。司法機關對於賀建奎等3人實施的編輯人類胚胎CCR5基因並將其用於輔助生殖醫療的行為進行了審理。最終，深圳市南山區人民法院判處賀建奎等3人構成非法行醫罪。由於刑法立法中並未規定保護基因和生物安全的相關條文，審理法院只能退而求其次，採用非法行醫罪將被告人等人的行為認定為犯罪，這是一種司法上的犯罪化處理技術。非法行醫罪的犯罪構成中包含了抽象危險犯。非法行醫行為情節嚴重的，即可構成我國《刑法》第336條規定的犯罪；而《刑法》第335條規定的醫療事故罪，要在行為造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的情形下才能成立。因此，非法行醫罪中的抽象危險犯就成了司法人員可以判斷是否入罪的罪名。司法機關認定賀建奎等3人構成本罪的主要理由有：第一，賀建奎多年從事人類基因測序硏究，是一名科研人員，但不具有醫生職業資格，符合本罪的身份要件。第二，賀建奎將基因編輯技術應用於輔助生殖醫療，確實跨越了科研行為與醫療行為之間的鴻溝，其行為應當被認定為醫療行為。第三，賀建奎違反國家禁止性規定，把不成熟的技術非法用到人類身上，已屬於情節嚴重。以上第一條理由不存在爭議，第二條理由也沒有問題，賀建奎｀｀對胚胎進行基因編輯，然後通過試管嬰兒技術孕育胚胎，直至嬰兒活產娩出，已經從基礎研究的實驗室走入臨床，屬於特殊治療，該醫療行為屬於基因技術的臨床應用。" [23] 有爭議的是第三條理由，即本案是否已屬於情節嚴重？非法行醫罪是法定犯，非法行醫行為需要達到情節嚴重，才具有刑事違法性。立法者將情節嚴重規定為本罪的構成要件要素，是為了涵蓋司法實踐中可能出現的複雜事實。 ｀｀這樣，在刑法公佈後，任何情節嚴重的具體現象，都能包括在｀情節嚴重＇之中，而不會使刑法有漏洞。" [24] 在具體案件中，非法行醫罪的結果加重犯比較容易判斷，但關於如何判斷是否構成｀｀情節嚴重"'一直都存在爭議。 2008年，最高人民法院發佈的《關於審理非法行醫刑事案[22] 張明楷： ｀｀司法上的犯罪化与非犯罪化"' 《法學家》， 2008年第4期，第65頁。[23] 対瑞爽： ｀｀基因編輯嬰兒事件相關法律問題探析"' 《醫學與哲學》， 2019年第40卷第2期，第24頁。[24] 張明楷： 《犯罪構成體系与構成要件要素》，北京大學出版社， 2010年，第245炭。• 073•

澳門法學 2020 年第 3 期件具體應用法律若干問題的解釋》 （以下簡稱《解釋》），對｀｀情節嚴重"作出了司法解釋。 [25] 《解釋》的第（一）種情形要求造成了損害結果；第（二）、 （三）種情形要求造成具體危險；第（四）種情形要求符合｀｀兩次行政處罰"的前置條件，再次非法行醫的行為，其違法性就從行政違法性升格為刑事違法性，這是違法性升格條件；第（五）種是｀｀其他情節嚴重的情形"'這屬於情節嚴重的｀｀兜底條款"'但＇｀其他情節嚴重的情形"究竟包含了哪些情形？仍然不明確。審理法院認為，賀建奎等3人的非法行醫行為情節嚴重，這說明審理法官對於情節嚴重的成立與否作出了司法活用，從而擴大了抽象危險犯的適用範圍，從而更利於打擊嚴重｀｀逸出＂或者逾越科研領域的違法基因編輯行為。在判斷涉案行為是否屬於｀｀其他情節嚴重的情形"時，司法人員通常的做法是，首先將涉案情節與《解釋》中列舉的前四種情形進行比較，若不符合其中任何一種情形的話，再判斷其社會危險性是否已經達到了值得科處刑罰的程度，從而決定其是否屬於第（五）種情形。 ｀｀刑法分則條文將情節嚴重作為綜合性的構成要件要素，就是為了使行為的社會危害性達到值得科處刑罰的程度。" [26] 對於綜合性的構成要件要素，自然需要司法人員進行綜合性的判斷和適用。但是， 《解釋》中列舉的前四種情形中同時包含了實害犯、具體危險犯和行政犯等不同的犯罪構造，行為性質、違法性程度也各不相同，缺乏可供比較的實質標準。（二） ｀｀其他情節嚴重的情形＂的教義學解釋為了提供標準，刑法教義學給出了兩種不同的解釋路徑：第一，注重非法行醫行為的行為無價值，認為不符合法定條件，未取得醫生執業資格的人行醫的行為本身就是一種對社會公眾極具潛在危險性的行為，即非法行醫行為首先表現的是行為無價值。 [27] 第二，注重非法行醫行為的結果無價值，認為｀｀其他情節嚴重的情形"的｀｀嚴重"程度，應落在以｀｀足以侵害他人身體健康"為下限，以｀｀嚴重損害就診人身體健康"程度為上限的範圍內。 [28] 注重行為無價值的觀點很符合非法行醫罪是法定犯、身份犯、職業犯的特徵，但容易過分擴大本罪的處罰範圍；注重結果無價值的觀點提高了行為後果的要求，但按照《解釋》的第（二）、 （三）種情形要求造成具體危險，並將具體危險作為第（五）種情形的下限，實質上是將非法行醫罪在整體上視為了具體危險犯。將非法行醫罪在整體上視為具體危險犯是有問題的，最大的問題就是忽略了非法行醫罪中包含了抽象危險犯。例如， 《解釋》的第《四》種情形，符合了｀｀兩次行政處罰"的前置條件，再次非法行醫的行為，可能每次非法行醫行為都沒有達到｀｀足以侵害他人身體健康"的具[25] 《解釋》既定的五神情形是： （一）造成就珍人經度殘疾、器官組鋇振伪忌致一般功能障磗的；（二）造成甲奕隹染病隹播、流行或者有亻夸播、流行危險的； （三）使用假葯、劣葯或不符合囯家規定杯准的卫生材料、保庁器械，足以严重危害人体健康的； （四）非法行底被卫生行政部「1行政赴羽两次以后，再次非法行保的； （五）其他情节严重的情形。[26] 張明楷： 《犯罪構成體系与構成要件要素》，北京大學出版社， 2010年，第242頁。［窋］ 參見石磊： ｀｀诒非法行原罪在刑法學理論上的定位＂， 《中國刑事法雜誌》， 2002年第5期，第55頁。[28] 參見姚诗： ｀｀非法行保罪｀情节严重＇的解秤立汤与实原杯准＂， 《政治与法律》， 2012年第4期，第118頁。• 074•

諭抽象危險犯的犯罪化體危險，但依然構成犯罪，這種情形的非法行醫罪就是抽象危險犯。因此，作為本罪的兜底規定， 《解釋》規定的｀｀其他情節嚴重的情形"應當指非法行醫行為至少造成了｀｀抽象危險"的情形，這樣才能理順抽象危險與具體危險的關係。就現有證據而言，賀建奎等人的行為對受試者的生命健康權是否造成了實際損害或者具體危險，尚且難以確定。要是能夠確定產生了實際的損害結果，嬰兒出生後出現了與基因編輯相關的身體損害結果及其危險，則可以按照故意傷害罪或者醫療事故罪來追究被告人的刑事責任。但現實的身體損害結果及其危險並未具體出現，基因編輯後出生的嬰兒目前處於觀察階段，其身體健康等方面有無損害結果需要長時間才能顯現出來，而且，基因編輯行為是為了避免嬰兒｀｀將來＂感染愛滋病，這種針對｀｀將來＂的可能性，在進行審判的｀｀現在＂，尚且難以確定該行為是否產生了損害結果。但可以肯定的是，基因編輯行為所造成的結果不可控， ＇｀許多專家都指出，這種基因編輯行為無法完全避免出生的嬰兒將來感染愛滋病，而且還可能罹患其他嚴重疾病，這不但侵犯了潛在者的未來健康權，還破壞了人類基因的完整性。" [29] 根據上述觀點，基因編輯行為侵害了潛在者的｀＇未來健康權"'對人類基因的整體安全構成了不可知、不可控的威脅或損害。相對於｀｀足以侵害他人身體健康"的具體危險， 色未來健康權＂是遙遠的抽象危險；相對於潛在者的個人法益，人類基因的整體安全是集體法益，也是抽象危險。那麼，這種對於潛在個人未來健康的抽象危險以及對於人類基因整體安全的抽象危險，是否屬於｀｀其他情節嚴重的情形" ? 根據刑法上的損害原則，損害是一個相對的概念。刑法所保護的利益是否受損取決於其之前的狀態，並以此作為參照物，判斷具體情況是有所提升還是有所退步。 ｀｀基因編輯嬰兒＂案難以根據損害原則得出判斷結論，是因為本案涉及到的利益具有特殊性，從基因一胚胎一嬰兒，在這個發展發育過程中，直到嬰兒出生之前，刑法上的利益主體（人）尚不存在，且出生本身並未引起損害（肢體殘缺等）。在這個意義上，出生後的嬰兒利益是否受損，無法與其之前的狀態進行比較，也無法與其將來的狀態進行比較，由此造成了判斷上的困難。在討論損害原則時，美國學者喬爾·范伯格 (Joel Feinberg) 提出，｀｀最後一個損害方式是｀註定毀滅＇利益，即預先決定對利益的剝奪。……本來追求或者希望某個對於利益至關重要的結果發生，但如果這些追求或努力必將無法實現，那麼從一開始就註定了敗局。" [30] 具體到對新生嬰兒的損害，范伯格認為，這種註定毀滅利益的判斷標準是， ｀｀在很多情況下，嬰兒出生時的狀態註定他的未來利益將被悉數摧毀，因此當他一來到人世，他即已處於我們通常所說的損害性狀態。" [31] 帶著缺陷出生的嬰兒所處的狀態（初始狀態），與其未來利益（如健康）相比，未來利益註定毀滅，這種形式的出生構成刑法上的損害。范伯格的觀點擴張了損害原則的適用範圍。但問題是，對於基因編輯後出生的嬰兒而言，[29] 朱振： ｀｀人哭基因編輯的倫理与法律規制＂， 《检察風雲》， 2019年第24期，第釕頁。[30] [美］吞尓·蒞伯格著： 《刑法的道德界限（第一卷）：対他人的損害》，方泉洋，商務印書愴， 2013年，第57頁。[31] 同上，吞尓·范伯格書，第107-108頁。• 075•

澳門法學 2020 年第 3 期目前難以確定其是否帶著缺陷出生，也無法判定其未來利益是否註定毀滅，一切都尚未可知，需要科學發展為此方面提供進一步確切的證據。因此，是否將這種對於潛在的、整體的抽象危險認定為｀，其他情節嚴重的情形"'完全取決於審判機關的認定，可以說，刑法教義學上無法為其找到確定的可罰性根據。三、從以立法為屯心到以司法為中心（一） ＂基因編輯嬰兒＂案件的典型意義立法者事先預見侵害風險，通過頒佈刑法修正案的方式增設新的犯罪。為此，刑法立法必須積極、主動且活躍。這種以立法為中心的刑法活動是一種比較理想的狀態。但是，立法具有滯後性，即便對於顯而易見的違法行為，立法者也要等問題達到了相當嚴重的程度之後才能採取立法行動，以便取得充分的合法根據和更多的社會支援，這就不可避免地留下刑事處罰漏洞。特別是在原子能技術、資訊技術、基因和生物科技等特殊風險領域，刑法立法顯得尤其滯後。在這個意義上， ｀｀基因編輯嬰兒＂案件具有典型性。｀｀基因編輯嬰兒＂案件所反映出來的具有代表性的問題是，在人類基因技術等研究領域出現了嚴重的違法行為，但現行《刑法》沒有明確規定處罰該行為的立法規定，易言之，立法明顯滯後，以立法論為中心不能解決眼前的違法犯罪問題，那就只能以司法為中心，在罪刑法定原則允許的範圍內填補刑事處罰漏洞。當然， ｀｀基因編輯嬰兒＂案件並非第一例、也非唯一一例存在刑事處罰漏洞和司法認定疑難的刑事案件。例如，在司法實踐中已經出現了非法人體試驗行為， ｀｀即違反人體試驗倫理原則與人體試驗申報程序的規定而進行人體試驗，嚴重損害受試者身體健康或造成受試者死亡的行為。" [32] 但我國《刑法》中並沒有關於規制非法人體試驗行為的明確規定。這又是一個存在刑事處罰漏洞的立法領域，司法機關要認定非法人體試驗行為成立犯罪也于法無據。刑法立法應當防患於未然，以預防性立法的思想，採取抽象危險犯的立法技術，對嚴重逸出或者逾越科學研究界限的違法行為追究刑事責任。 ｀｀如果等到能夠準確認知該技術所具有的危險，甚至當危險確實有轉化為實害結果的實例發生時再啟動刑事立法，顯然難以有效遏制這種不可逆轉的、具有後果擴展性的顛覆性結果的發生。" [33] 在刑法立法存在處罰漏洞的領域，司法機關可以通過鬆弛抽象危險犯的危險的判斷標準，擴大抽象危險犯的成立範圍，以增強刑法的社會適應性。陳興良教授認為，我國刑法學科經過四十年的發展， ＇｀經歷了以立法為中心到以司法為中心的刑法學轉變，進入了一個以教義學為主體知識的階段。" [34] 這是一個[32] 李芬靜： ｀｀非法人體試驗行为的刑法規制及立法對策"' 《醫學与哲學》， 2019年第40卷第15期，第62頁。[33] 与路瑤： ｀｀風險社佘視閥下人類胚胎基因編輯的刑事立法立場＂， 《湖北社會科學》， 2019年第11期，第155頁。[34] 陳興良： ｀｀从以立法為中心到以司法為中心－刑法學研究四十年回顧與前瞻"' 《检察日報》， 2018• 076•

諭抽象危險犯的犯罪化非常智慧的學術觀察， ｀｀基因編輯嬰兒＂案件的典型意義就在於體現了上述從以立法為中心到以司法為中心的實踐轉變。（二）抽象危險犯在司法上的犯罪化表現張明楷教授是我國最早注意到司法上的犯罪化的學者，他認為司法上的犯罪化包括解釋上的犯罪化和適用上的犯罪化。 [35] 本文贊同張明楷教授的分類，接下來將在這兩個方面論述抽象危險犯在司法上的犯罪化表現。1. 司法解釋上的犯罪化如果某種行為的違法性值得刑法處罰，而立法者又沒有做出明確規定，司法者可以在罪刑法定原則允許的範圍內，通過教義學解釋將其作為犯罪處理，這就是解釋上的犯罪化。解釋上的犯罪化並非我國獨有的司法現象，即便在嚴格限制法官釋法的英美法系，也存在著司法上的犯罪化。卡多佐大法官曾指出： ｀｀制定法只是｀表面的＇法律，而真正的法律，除了在一個法院的判決中，不可能在其他任何地方發現。" [36] "表面的＂法律，指的是法律的立法規定；而｀｀真正的＂法律，指的是法律的司法適用。在法律的司法適用過程中，不僅涉及到立法權與司法權的現實碰撞，也涉及到立法者與司法者的地位較量。 ｀｀在原則上，法院接受立法者至高無上的地位，而在實踐中，法官們卻別出心裁地暗度陳倉。" [37] 由於抽象危險犯中的危害結果被立法者作了抽象化處理，不再是實害或者具體的危害結果，因此需要司法人員在司法適用的過程中進行司法解釋或者司法認定。以非法持有槍支罪為例，非法持有槍支一般是實施其他犯罪的預備行為，因為尚未著手進入實行行為階段，因此對於公共安全所產生的危險還不夠緊迫，是一種比較緩和的危險。陳興良教授指出： ｀｀立法者之所以設置這種預備犯轉化的危險犯，是因為預備以後的實行行為具有重大危險性，因此通過堵截性的構成要件，防患於未然。" [38] 從犯罪構造上看，本罪屬於抽象危險犯。抽象危險雖然是比較緩和的危險，但至少要達到預備行為的危險性，才具有可罰性。如果持槍行為沒有任何的危險性，則不能成立犯罪，司法認定可以推翻立法上｀｀擬制＂的抽象危險。 ｀｀就抽象危險犯而言，立法者所做的危險推定，只是使控方免於承擔對抽象危險要素的嚴格證明責任，但并不等於說，實行行為與抽象危險之間完全是同一的關係。" [39] 在司法實踐中，司法機關通過兩點實現了司法上的犯罪化：一是對｀｀槍支＂做出擴大解釋；二是對涉案器具是否為｀｀槍支,, 做出司法認定。 ｀｀槍支,, 的含義，可以參照我國《槍支管理法》年1月 15 日。[35] 參見張明楷： ｀｀司法上的犯罪化与非犯罪化＂， 《法學家》， 2008年第4期，第66頁。[36] [美］本杰明·卡多佐著： 《司法過程的性質》，赤力洋，商務印書館， 2000年，第78~ 。[37] [比JR. C. 范·卡內囟著： 《法官、立法者与法學教授——歇洲法律史篇》，薛張敏敏洋，北京大學出版社， 2006年，第30頁。[38] 陳興良： ｀｀超春华非法持有槍支案的教義學分析"' 《华永政法大學學報》， 2017年第6期，第11頁。[39] 勞東燕： ｀｀法條主義與刑法解釋中的實質判斷——以超春华持检案为例的分析"' 《华末政法大學學報》， 2017年第6期，第31頁。• 077•

澳門法學 2020 年第 3 期第46條。 [40] 涉案器具是否為槍支，需要司法機關做出司法鑒定。為此，公安部先是制定了 "2001年槍支標準"。 [41] 後來乂通過了 "2010年槍支標準"'修訂了 "2001年槍支標準"。 [42 」從 "2001年槍支標準"到 "2010年槍支標準"'我們可以清楚地看到，在2010年槍支標準的鑒定中，公安部去掉了2001年標準中｀｀足以致人傷害" "足以致人死亡＂的要求，轉而採用了＇｀凡是……，一律……＂的表述方式，槍支的範疇從形式到實質都有了非常明顯的擴張。公安機關的立場很明確：加強對槍支和槍形物的管理，擴大對於涉槍類案件的處罰。自從 "2010年槍支標準"公佈之後，司法機關認定構成涉槍犯罪的案件數量大大增加了，這就是司法上的犯罪化的實際作用。從危險類型上看，持槍類犯罪所造成的危險屬於傳統的社會安全危險，而從風險社會中不斷湧現的是非傳統的安全威脅。這其中，無論是恐怖主義、網路犯罪、環境污染、重大傳染性疾病等已經顯現危害強度的威脅，還是人工智薏、基因編輯、生物科技等正在顯現其危害強度的威脅，都表現出了嚴重的社會危害性和對公共安全的衝擊，而且在範圍上和程度上都遠遠超過了傳統的社會安全危險， ｀｀這些威脅一旦現實化為客觀的危害結果，對任何個人、組織、國家乃至全人類而言，都是無法承受的。" [43] 正是在這個發展方向上，有學者指出：我國刑法發展隱含著一場｀｀靜悄悄的革命＂，為合理應對社會風險的挑戰，刑法立法與司法解釋上的犯罪化擴張傾向很明顯，呈現出刑法介入早期化、入罪標準的模糊化、保護範圍的擴大化、刑法作用的工具化的｀四化＇態勢。 [44]2司法適用上的犯罪化在行為人的行為不符合立法者預先規定的法定行為類型時，司法機關往往並不對其以無罪論處，而是將其認定為其他犯罪類型，這是適用上的犯罪化。(1) 傳統的社會安全危險在應對傳統的社會安全危險方面，司法機關一直在通過司法適用上的犯罪化，在具體司法實踐活動中逐步擴大刑法的安全保護範圍。如危險駕駛罪，立法者列舉規定了追逐競駛等四種危險駕駛行為。與迫逐競駛和醉酒駕駛等危險駕駛行為相比，吸毒者在吸毒後駕駛機動車的（以下簡稱｀｀毒駕行為＂），對道路交通安全造成的威脅極大，但立法者並未將毒駕行為規定[40] 《槍支管理法》第46糸： ｀｀本法所稔槍支，是指以火葯或者圧縮勺体等为劫力，利用管狀器具友射金厲弹丸或者其他物原，足以致人伪亡或者喪失知棠的各神槍支。＂[41] 《公安机美涉案槍支弹葯性能崟定工作規定》 （公通字[2001]68另）第3糸：対于不能友射制式（含率用、民用）检支子弹的非制式槍支，按下列杯准器定：将检口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米姓射市，弹柒穿透垓松木板时，即可从为足以致人死亡；弹柒或弹片卡在松木板上的，即可从为足以致人亻夯害。具有以上两神情形之一的，即可从定为槍支。[42] 《公安机哭涉案槍支弹葯性能崟定工作規定》的通知（公通字[2010]67弓）第3糸： （一）凡是制式检支、弹葯，元诒是否能移完成市友劫作，一律从定为槍支、弹葯。 （二）凡是能岌射制式弹葯的非制式槍支（包括自制、改制槍支），一律从定为槍支。……（五）対非制式槍支、弹葯散件（零部件），如具各与制式槍支、弹葯考用散件（零部件）相同功能的，一律从定为槍支、弹葯散件（零部件）。[43] 張永強： ＇｀預防性犯罪化立法的正當性及其邊界"' 《當代法學》， 2020年第4期，第107頁。[44] 姜海： ｀｀社佘风險的刑法调控及其模式改造"' 《中國社會科學》， 2019年第7期，第109頁。• 078•

諭抽象危險犯的犯罪化為危險駕駛罪的法定行為類型。為了保護道路交通安全，司法機關通過適用上的犯罪化將毒駕行為入罪，具體的適用方式表現為以下三種：第一，擴張刑法立法規定的行為方式。關於毒駕行為，最高人民法院早在2000年的司法解釋（以下簡稱 "2000年司法解釋")中就作出了適用性規定。 [45] 司法解釋將｀｀酒駕"與＇｀毒駕"這兩種行為方式都規定為交通肇事行為的情形，酒後駕駛是交通運輸管理法規明文禁止的行為方式，而毒駕行為最初並沒有進入交通運輸管理法規的禁止範圍。隨著毒駕行為的增多和其社會危害性的增強，最高法通過司法解釋，將酒後駕駛的立法後果擴張適用於毒駕行為，將在本質上具有同等危險性和危害性的兩種行為予以同等處罰，以填補刑事處罰漏洞。第二，補充｀｀其他特別惡劣情節"的立法內容。我國《刑法》第133條規定，交通肇事後逃逸或者有其他特別惡劣情節的，處3年以上7年以下有期徒刑。除了2000年司法解釋第四條規定的三種情形外， [46] 並無其他特別惡劣情節的立法規定或者司法解釋。有觀點認為，除了明確列舉出來的三種情形外，其他情形均不屬於｀｀其他特別惡劣情節"。但司法機關採取了原則性與靈活性相統一的原則，在具體案件的裁判中，將某些涉案情節認定為｀｀其他特別惡劣情節"。例如，在｀｀張超澤交通肇事案"中，被告人張超澤駕車途中停車吸食毒品，隨即繼續駕車，途經某路段時，因吸毒失去意識，無法控制車輛，其駕駛的汽車先後與其他車輛相撞，致1人死亡、 5人輕傷、 7人輕微傷，負事故全部責任。深圳市中級人民法院認為，被告人張超澤交通肇事後果特別嚴重，屬於｀｀其他特別惡劣情節"的情形，應當判處3年以上7年以下有期徒刑。 [47]司法機關在具體案件中對｀｀其他特別惡劣情節"的量刑情節作了擴張解釋，從而形成了更具操作性的裁判規則：一般情況下，死亡2人以上或者重傷5人以上，負事故全部或者主要責任的，屬於｀｀其他特別惡劣情節" ; 對於具有毒駕情節的，可以比照該項規定適當降低致人傷亡的程度。如果毒駕肇事行為致1人以上死亡、多人受傷的，就可以考盧認定為｀｀其他特別惡劣情節。" [ 48] 第三，根據｀｀原因自由行為＂擴張行為人的刑事責任。我國《刑法》僅規定了｀｀醉酒"的人犯罪，應當負刑事責任，並未規定｀｀吸毒"的人，應當負刑事責任。飲酒、吸毒等行為符合同一個原理，都會使人一時陷入喪失責任能力或者責任能力耗弱的狀態，行為人在該狀態下實[45] 2000年11月 10 日最高人民法院《美于宙理交通肇事刑事案件具体庶用法律若干祠題的解秤》 （法秤[2000]33另）第二糸第二款規定： ｀｀交通肇事致1人以上重亻釘，負事故全部或者主要責任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪灶罰： （一）酒后、吸食毒品后驾驶机劫牟辆的。"[46] 2000年11月 10 日最高人民法院《美于宙理交通肇事刑事案件具体庶用法律若干祠題的解秤》 （法秤[2000]33另）第四糸既定： ｀｀交通肇事具有下列情形之一的，屑于｀有其他特別惡劣情节''姓3年以上7年以下有期徒刑： （一）死亡2人以上或者重仞5人以上，負事故全部或者主要責任的； （二）死亡6人以上，負事故同等責任的； （三）造成公共财严或者他人财严直接振失，負事故全部或者主要責任，元能力賠俁數額在60万元以上的。[47] 最高人民法院刑事宙判第一、二、三、四、五庭主編： 《中囯刑事宙判指忌案例2 (危害因家安全罪·危害公共安全罪·侵犯公民人身枚利、民主杖利罪）》，法律出版社， 2017年，第188頁。[48] 最高人民法院刑事宙判第一、二、三、西、五庭主編： 《中囯刑事宙判指尋案例2 (危害囷家安全罪·危害公共安全罪·侵犯公民人身枚利、民主枚利罪）》，法律出版社， 2017年，第192頁。• 079•

澳門法學 2020 年第 3 期施了構成要件行為的，應當負刑事責任。這一原理被稱為原因自由行為，也被稱為自陷行為。正是運用這一理論，司法機關將醉酒的人應當負刑事責任擴張到了吸毒的人也應當負刑事責任。但是，毒駕行為畢竟不符合我國《刑法》第133條之一規定的犯罪構成，司法機關要追究毒駕行為的刑事責任，只能尋找其他可以適用的犯罪構成，且不能違反罪刑法定原則。這種可供替代的犯罪構成並不難找，司法適用上的犯罪化也並不困難。例如，在｀＇葉丹以危險方法危害公共安全罪"中，葉丹因吸毒長期處於精神障礙狀態，多次接受精神病院治療。從醫學上看，因吸毒而引起的精神障礙狀態屬於精神病的一種；但在司法審判中，考慮到毒駕行為所引起的社會危害性和公共危險性，且吸毒行為與醉駕行為同屬於原因自由行為，宜從嚴處理，故司法機關對毒駕行為認定為以危險方法危害公共安全罪。 [49](2) 非傳統的社會安全危險在應對非傳統的社會安全危險方面，司法機關也通過司法適用上的犯罪化，在具體司法實踐活動中逐步擴大刑法的安全保護範圍。如前述｀｀基因編輯嬰兒＂案件，司法機關將違法的基因編輯行為認定為非法行醫罪，這個罪名並未體現生物刑法的特色，確切地說，並非十分合適的罪名，但至少在生物刑法立法缺失的情形下，這個罪名填補了刑事處罰漏洞，擴大了刑法的生物安全保護範圍。又如，我國《刑法》第338條規定的污染環境罪，條文中｀｀嚴重污染環境＂的表述，既包括行為給環境本身造成嚴重污染，也包括行為因為污染環境而給人的生命、身體、健康造成嚴重危險以及實際損害的情形，其中包括了實害犯也包括了危險犯。問題是，立法者本條規定的｀｀嚴重污染環境的＂表述，究竟包含的是具體危險犯還是抽象危險犯立法？刑法學界對此存在著爭議。有學者認為， ｀｀從實然層面的現有立法來看，筆者一貫堅持污染環境罪是實害結果犯的立場。然而，從環境保護的現實需要和環境刑事處罰早期化的環境犯罪治理理念來看，未來需要增設污染環境罪的具體危險犯、甚至是污染環境罪的抽象危險犯。" [50] 這是典型的以立法論為中心的立場，機械地理解立法規定的犯罪構成，在《刑法修正案（八）》修改了本罪的結果要件之後依然保持了實害犯的認定立場，人為地製造出刑事處罰漏洞，從而主張啟動新一輪立法，本文不予採納。更多學者將污染環境罪看作是危險犯，認為行為人的行為只要達到了｀｀嚴重污染環境的＂、 ｀｀情節嚴重的＂程度即可構成犯罪，而無需有嚴重結果的存在，相應的犯罪則由結果犯轉化為危險犯。 [51] 這種觀點認為，立法者通過去掉原有的｀｀結果"要素，從而將本罪從結果犯修改為危險犯，但污染環境行為需要達到情節嚴重的程度才能達到犯罪構成要件的要求，因此本罪是具體危險犯。但具體危險犯的污染環境危險，是需要具體判斷的危險，而污染環境罪的司法實踐認定難點就是，具體危險的判定比較困難，因果關係的證明相當棘手。筆者認為，最有力的觀點是張明楷教授的觀點，他認為污染環境罪的犯罪構造取決於本罪[49] 參見最高人民法院刑事宙判第一、二、三、西、五庭主編： 《中國刑事宙判指尋案例2 (危害國家安全罪·危害公共安全罪·侵犯公民人身枚利、民主枚利罪）》，法律出版社， 2017年，第88頁以下。[50] 姜文秀： ｀｀污染坏境罪的未遂"' 《法學雜誌》， 2020年第4期，第76頁。[51] 玉勇： ｀｀坏境犯罪立法：理念鈴換与趙势前瞻"' 《當代法學》， 2014年第3期，第57頁。• 080•

諭抽象危險犯的犯罪化所保護的法益： ＇｀相對於人類中心的法益而言，污染環境罪是結果犯；但相對於生態學的法益而言，污染環境罪既可能是行為犯，也可能是結果犯，這是環境法益的複雜性決定的；相對於人類中心的法益而言，污染環境罪的基本犯大體上是抽象危險犯，但相對於生態學的法益而言，污染環境罪的基本犯則是侵害犯。" [52] 基於此觀點，我們可以根據污染環境的法益不同，將污染環境的犯罪構成理解為行為犯和結果犯兩種不同的犯罪構造，並根據不同的犯罪構造提出不同的證明要求。隨著現代社會科技的發展，環境污染已經從傳統的社會安全威脅演變為非傳統的社會安全威脅。工業生產可能產生的工業廢物可能是有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒有害物質或者其他有害物質，因此，原有的結果犯構造已經無法適應現代工業社會的發展需求，污染環境罪的保護法益和犯罪構成必須隨之改變。立法者注意到了這種變化，於2011年通過《刑法修正案（八）》對污染環境罪的犯罪構成進行了修正。從立法目的上看，立法機關為保障人民群眾的生命健康安全，嚴懲嚴重污染環境的行為，將原來《刑法》規定的｀｀造成重大環境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重後果"修改為｀｀嚴重污染環境的＂，目的就是為了將雖未造成重大環境污染事故，但長期違反國家規定，超標準排放、傾倒、處置有害物質，嚴重污染環境的行為規定為犯罪。 [53] 一方面，這種立法修改是考盧到人與環境的關係，環境侵害後果的不可逆性和不可恢復性，所以不要求等到危害結果發生了才啟動刑事處罰。另一方面，從反面來看，如果要求污染環境行為發生具體危險才啟動刑事處罰，不但不利於保護環境，而且不利於保護現代的人的環境利益，更不要說未出生的人類後代的生命、身體、健康等未來法益。一旦將未出生的人類後代的生命、身體、健康等未來法益考扈進來，就不得不承認，污染環境罪的基本犯是抽象危險犯， ｀｀嚴重危害環境＂的表述中包含了實害犯也包含了危險犯，其中的危險犯主要指抽象危險犯。在無法確定實害結果的案件中，不需要司法機關在具體案件的適用中提出危險判斷的具體標準。實際上，司法機關近年來基本上採取了這樣的認定思路，即通過司法適用上的犯罪化，在具體司法實踐活動中逐步擴大刑法的安全保護範圍。例如，廣東省中山市艾菲特燈飾有限公司（以下簡稱｀｀公司")因犯污染環境罪一案，不服廣東省中山市第一人民法院 (2017) 粵2071刑初1619號刑事判決和廣東省中山市中級人民法院 (2019) 粵20刑申8號駁回申訴通知書，向廣東省高級人民法院提出申訴。公司申訴的主要理由是定案依據不足，作為定罪證據的檢測報告不是企業廢水總排放口，企業廢水總排放口的污染物沒有超標，據此，請求依法改判公司無罪。廣東省高級人民法院認為，本案中的申訴公司未報批環評報告、未通過環保驗收、未取得排污許可證，未設置合法的廢水規範化排放口，也沒有設置合法的廢水具體監控位置，且公司表面處理車間加工生產過程中產生的廢水未經處理直接通過下水道對外進行排放，因此監測人員將公司表面處理車間內正在排放廢水的下水道作為採樣監控位[52] 張明楷： ｀｀污染坏境罪的争汶祠題＂， 《法學評論》， 2018年第2期，第10頁。[53] 全國人大常委佘法制工作委員佘刑法室編： 《中華人民共和國刑法修正案（八）：糸文説明、立法理由及相關規定》，北京大挙出版社， 2011年，第179寅。• 081•

澳門法學 2020 年第 3 期置並進行取樣，符合公司生產排污特點，原判決以上述污染物排放監測結果作為定案依據並無不當。 [54]廣東省高級人民法院的裁判思路清晰地表明，司法機關對於污染環境的證據標準不再嚴格採取形式證據的要求，而是通過鬆弛形式證據的要件，對公司是否實施了嚴重污染環境的行為做出實質判斷。鬆弛定罪證據標準的形式要求，也是司法上的犯罪化的一種表現形式。隨著司法機關在具體司法實踐活動中逐步擴大污染環境罪的安全保護範圍，嚴重污染環境行為本身就可以被認定為犯罪，因此污染環境罪就在司法上被改造為行為犯（也就是抽象危險犯）了。這種司法上的犯罪化有利於實現刑事司法對於污染環境行為的早期介入，也有助於解決環境刑事司法過程中亟待解決的現實問題。四、結論隨著刑法機能從事後懲罰轉向事前預防，抽象危險犯類型的法定犯不斷增加，帶來了｀｀刑、行交叉問題，並導致刑事不法與行政不法界限不易界定的法教義學難題" [55] 。在我國現有的刑法立法模式和立法趨勢下，司法機關力圖在具體個案中實現立法規定與法益侵害之間的協調，因此出現了司法上的犯罪化調試。司法上的這種犯罪化調試幾乎在刑法分則規定的危險犯中都有所體現，尤其是在抽象危險犯中，這種犯罪化調試直接涉及到刑事違法和行政不法的界限區分，同時體現了從以立法為中心到以司法為中心的司法實踐轉變。不過，在罪刑法定原則的要求下，司法上的犯罪化是不得已而為之的。對於刑事處罰漏洞，最好的填補辦法依然是科學而理性的立法，即立法者根據行為的不同性質或者不同形式，設立不同的處罰規定，以免司法機關對於刑事不法與行政不法的界限問題無所適從。在基因編輯的問題上如此，在生物安全的問題上如此，在污染環境犯罪等問題上也是如此。[54] 「糸省高级人民法院《駁回申泝通知节》 (2019) 粤刑申384另。[55] 姜海： ｀｀抽象危險犯中刑、行交叉難題的破解——路往特換与立法創新"' 《法商研究》， 2019年第3期，第76頁。• 082•

諭抽象危險犯的犯罪化Abstract: China's criminal law legislation has been running along the track of criminalization as a sin-gle track. The lawmaking which is the center of criminal law legislation has entered an active amendment era. It is more ideal to be legislation-centered. The legislator foresees all risks of infringement and adds new crimes through the amendments to the Criminal Law. However, legislation activity lags behind, especially in the field of gene editing technology and other technologies, which inevitably leaves punishment loophole in the Criminal Law. Where criminal legislation remains silent, criminal justice shall play the role of crim-inalization and decriminalization. The criminalization and decriminalization of abstract endangerment in judicial practice is the product of the interaction between legislation and judicial practice. In the process of adjustment of legislation and judicial practice, our Criminal Law has realized the transformation from the legislation-centered practice to the judicial-centered practice. Key words: Criminalization; Abstract Endangerment Offences; Judgment Criteria; Practice Transfer; Advance Prevention （責任編輯：張煚杰）• 083•

多種語言、基本權利與比例原則——以澳門地區為參考王榮國＊摘 要 語言是人類文化的標誌之一，本身關係到特定族群的存在、身份與尊嚴，在諸如參與司法案件等具體情形下尚涉及到一定的利益衝突。語言問題所涉基本植利的複雜性要求公權力機關在虞理此類問題時要有充足的知識儲備。當事人要求翻譯厭務與要求以其語言作為工作語言分別屬於訴訟權利與語言權利的不同維度，兩項維度都受憲法上比例原則的保障與約束。比例原則所衡量的一端是訴訟權利或語言權利，另一端是公權力機關的運作效率與質量以及公共財政資源的豐裕程度，強調任一端而輕視另一端，皆有失偏頗。關鍵詞多秤語文語言權利訴訟獾利 比例原則溴門地區語言是言說者交流與表達的載體，體現言說者的特定身份，在具體情況下亦關係到言說者的利益。 [1] 在同時使用多種語言的國家或地區，如何處理因語言差異而可能帶來的一系列問題，往往是備受各方關注與爭議的話題。在法治社會裡，這些問題通常轉化為法律問題，而法律問題的核心是言說者享有何種基本權利。這一問題的回答不僅關係到言說者的權利保障，而且涉及對公權力機關產生哪些約束，以及體現一國或地區的人權保障程度如何。我國澳門特別行政區（以下簡稱｀｀澳門特區＂）二零零七年的｀｀第16/2006/R號案"'為我們思考這一問題提供了難得的研究案例，對多民族、多語言的內地地區亦有參考意義。＊澳門大學法學院博士研究生。[1] 語言是民族文化的家園，是民族認同的載體，以及是一種帶有經濟、科學等價值的資源。詳見郭友旭：《語言權利的法理》，雲南大學出版社2010年版，第1-30頁。• 084•

多種語言、基本權利與比例原則一、案情簡介與問題引出我國《澳門特別行政區基本法》 （以下簡稱｀｀《澳門基本法》＂）第9條規定，澳門特區的行政機關、立法機關和司法機關，除使用中文外，還可使用葡文，葡文也是正式語文。因殖民時期語言教育政策、語言本身普及度、語言學習難易程度的不同等原因，與香港特區居民整體上尚能認識英文不同，澳門地區絕大多數華人除了從屬法律實踐工作的以外根本不識葡文。 [2]這就意味著在澳門居民等私主體與公權力機關的交往中，有可能會就諸如交流所使用的語言無論是口頭語言或文本語言發生爭議。爭議不外乎有二，一是私主體要求公權力使用某一語言，而公權力不同意；二是公權力要求私主體使用某一語言，而私主體不同意。截止目前，澳門社會尚未發生第二種情況的爭議，但第一種情況的爭議已發生且進入司法訴訟層面。 2007年1月第16/2006/R號案判決即為一例。在一則刑事訴訟案件中，初審法官裁定被判刑人提起的上訴超出了法定期限而不予批准。按照訴訟程序，被判刑人向中級法院提起異議，請求中級法院裁定初審法官應批准上訴，同時被判刑人請求法院以葡文作出一切訴訟行為。所謂一切訴訟行為包括口頭的審理過程與書面的訴訟材料等。在這一涉及語言的請求方面（以下簡稱｀｀語言請求")'被判刑人的請求依據是澳門原有法律第101/99/M號法令（以下按其俗稱｀｀《雙語通則》＂予以簡稱）第9條， ｀｀根據適用法律之規定而決定訴訟行為之語文時，應考盧當事人之選擇權及實現公正此一重大利益。＂中級法院就此問題判決駁回被判刑人的這一請求，具體論述到：當事人根據《雙語通則》第9條規定，聲請法院以葡文作成本案的一切訴訟行為。根據《澳門基本法》第9條的規定，澳門特區的司法機關除可使用中文外，還可使用葡文、葡文也是正式語文。因此，根據這一任何一般法律不能與之抵觸的憲制性法律的規定，司法機關以中、葡文任一語言作成的訴訟行為均為有效行為且任擇其－純屬司法機關的自由裁量權範圍內的權能，而不是基於《雙語通則》第9條規定使得司法機關在使用語言的選擇受利害關係人的意願所約束。因此，不予批准這一附隨的請求。 [3]判決的推理不難理解，即在法院看來， 《澳門基本法》第9條是規範司法機開語言使用的｀｀高級法＂，在此條文中｀｀可使用＂與｀｀還可使用＂的表述賦予了司法機關在語言選擇上的自由裁量權。 《雙語通則》屬於｀｀下位法＂，其第9條規定司法機關受當事人意願所約束，則與基本法規定有抵觸，應以基本法規定為准。礙於案情資料的受限，我們無法得知當事人的具體情況，不過我們可以推測不外乎的兩種情況：一是澳門居民提出要求，這一情況又分為葡籍或葡裔的澳門居民與非葡籍或葡裔的澳門[2] 有關港英時期語言教育政策如何影響香港居民英文水準，參見Anita Y.K. Poon, "Language policy of Hong Kong: Its impact on language education and language use in post-handover Hong Kong" , Journal of Taiwan Normal Univer-sity Humanities Social Sciences, Volume 49, 2004, pp.53-74: 有關澳葡時期語言教育政策以及葡語僅由少數人在少數領域所掌握，參見閻喜： ｀｀葡語在澳門：歴史與現狀,, , 《｀｀一國兩制"研究》， 2016年第2期，第149-159頁。[3] 澳門特區中級法院第16/2006/R號判決，澳門法院網址： http://www.court.gov.mo/zh/, 2020年3月 28 日。• 085•

澳門法學 2020 年第 3 期居民，非葡籍或葡裔的澳門居民包括中國籍但非葡裔的澳門居民，以及其他外國籍的澳門居民。二是非澳門居民提出要求，這一情況亦分為葡籍的非澳門居民與非葡籍的非澳門居民。此案件在很大可能性上是與葡籍或葡裔有關的，因為在經驗邏輯上似乎葡籍或葡裔人士，無論是否為澳門居民，傾向公權力以當事人較為熟悉的葡文作出訴訟行為。但是，這亦不排除此要求是由非葡籍或非葡裔人士無論是否為澳門居民而提出的。這一點與澳門法律實務的經驗有關。在司法訴訟中，不乏非葡籍或非葡裔人士會與以葡文為主要工作語言的律師樓訂立法律服務合同，在此情況下，如果法院以中文作出相關的訴訟行為如調査取證等，則意味著該律師樓需要借助翻譯來處理這些訴訟資料，當然訴訟的時間或金錢成本最終會轉嫁到案件當事人身上。因此，在此情況下，不排除當事人為節省訴訟成本，請求法院以葡文作出相關的訴訟行為。還有，一個考慮是訴訟效率的問題，由於所有的法官都懂葡文，部分法官不懂中文，則在現實實踐中不乏以中文為母語的訴訟參與人主動要求法院使用葡文，以加快排期，從而希望加快案件的審理速度。 [4]在上述案件中，中級法院駁回了當事人的語言請求，當事人是否後績向終審法院提起了上訴，我們不得而知，但是該案留下了一個法律問題，即是否無論當事人屬於上述何種情況，司法機關均有使用何種語言的自由裁量權，這一自由裁量權有無一定的界限。實際上，這一問題尚具有一定的普遍意義。首先，這一案件儘管是圍繞司法機關的行為發生的，但不排除會發生在立法機關或行政機關與私主體之閒，特別是考盧到在行政機關與私主體之間可能發生的大量的行政行為。其中，就行政機關而言， 《雙語通則》第6條規定， ｀｀一、對行政當局機關及行使當局權力之被特許實體，任何人均有權在口頭或書面上使用任一正式語文，並有權以其選擇之正式語文獲得答覆。＂循著上述判決的邏輯，這是否意味著行政機關亦有語文使用上的自由裁量權？其次，這一案件是當事人請求公權力機關提供葡文的訴訟行為，反之，假設當事人請求語言是中文，自由裁量權是否亦在公權力機關？這些法律問題的最終依據當然是作為特區憲制基礎的澳門基本法，也即需要在基本法層面對公權力機關的上述決定與行為進行審查，就本文而言，特別指的是對公權力機關的決定是否涉及基本法規定的基本權利而進行審査。如果涉及，涉及哪些基本權利？本文發現涉及語言權利與訴訟權利，而在進行審査時，皆需要注意比例原則的運用。二、請求葡文訴訟行為的基本權利內涵需要注意的是，當事人在案件中並未提出基本權利性質的權利訴求，而是僅以《雙語通則》這一普通法律規定的｀｀語言選擇權＂來請求以葡文作出所有的訴訟行為。但這不代表著司法機關在裁斷此問題時按｀｀無請求不審理＂進行處理。這裡涉及到基本權利的國家保護義務與[4] 參見澳門特區終審法院院長岑浩輝在2004-2005年司法年度開幕典禮上的致辭，第14頁，澳門法院網址： http://www.court.gov.mo/zh/, 2020年3月 28 日。• 086•

多種語言、基本權利與比例原則基本權利的客觀價值秩序問題。國家保護義務起初是德國法上的一個概念，由德國憲法法院在裁判中提出，如今成為一項帶有普遍性的基本權利原理。國家保護義務的含義是將憲法規定的基本權利視為客觀價值，要求所有國家機關在各自的職權範圍內貫徹這一最高法價值，各國家機關有義務將之體現在各自的工作中。 [5] 對於立法機關，尤其是對那些關涉基本權的法律制定而言，基本權利是立法者形成規範的規則與推動力；對於司法機關，所有的法律規則都應在保障基本權利的前提下獲得理解與解釋；對於行政機關，儘管行政機關會擁有不同程度的裁量空間或是判斷餘地，但同樣應遵守基本權利的界限，確保行政權的行使是在保障和落實基本權利的前提下｀｀合目的地＂進行。換言之，基本權利構成了國家一切行為的準則，所有的國家權力均受此約束，並應時刻將其作為國家一切行為的基本考慮。 [6」那麼，如何判斷作為普通法律的《雙語通則》的｀｀語言選擇權＂涉及哪項基本權利？判斷此問題的學界理論有憲法權利理論與人之尊嚴理論等。憲法權利理論指的是基本權利就是憲法所規定的權利，以及基本權利就是憲法權利。 [7] 這是理論界常見的一種理論，按照這一理論， ｀｀語言選擇權＂需要在基本法條文中找到｀｀連接點＂，也即具體的條文。人之尊嚴理論指的是在基本權利的判定上，是否規定在憲法上不是判斷的標準，而是看其是否與人之尊嚴密不可分。具體而言，在此理論下，基本權利是人作為構成社會之自律性質的個人，為確保自由和生存，維護其尊嚴性，因而作為前提而得到承認的、人為此當然所固有的一定必要的權利；而憲法則是將這些被認為憲法之前就已經成立的權利確認為實定法意義上的權利。按此理論，憲法上規定的權利不一定是基本權利，須滿足固有性、不可侵犯性和普遍性條件才被視為基本權利。 [8] 兩種理論並非無共同之處，其中一點是皆承認基本權利藉憲法而成為實定法意義上的權利，也即成為具有法律約束力的權利。在這層意義上，人之尊嚴理論並非不重視憲法的作用，而是僅強調只有在滿足一定條件下的憲法上規定的權利才是基本權利。那麼， ｀｀語言選擇權"所可能涉及到的澳門基本法上的基本權利是什麼？首先，最可能涉及到的是《澳門基本法》第36條規定的｀｀訴訟權利＂，即澳門居民有權訴諸法律，向法院提起訴訟，得到律師的幫助以保護自己的合法權益，以及獲得司法補救。當事人請求以葡文作出訴訟行為，所直接關涉到的是其訴訟權利的保障問題。其次，還可能涉及到｀｀語言權利＂。 《澳門基本法》第42條規定，在澳門的葡萄牙後裔居民的利益依法受澳門特別行政區的保護，他們的習俗和文化傳統應受尊重。該條並非直接而是側面涉及到葡裔居民在語言方面的權利問題。與本案直接相關且直接規定＇｀語言權利＂的規範載於《公民權利和政治權利國際公約》 （以下簡稱｀｀《人權公約》＂）第27條： ｀｀在那些存在著人種的、宗教的或語言的少數人的國家中，不得否認這種少數人同他們的集團中的其他成員共同享有自己的文化、信奉和實行自己的宗教或使用自己的語言的權利。＂而《澳門基本法》第40條規定， ｀｀《公民[5] 參見鄭賢君： 《基本權利原理》，法律出版社， 2010年，第259頁，第263頁。[6] 參見趙宏： ｀｀作為客觀價值的基本權利及其問題＂， 《政法論壇》， 2011年第2期，第61頁。[7] 汪進元： 《基本權利的保護範圍 構成、限制及其合憲性》，法律出版社， 2013年，第11頁。[8] [日］蘆部信喜： 《憲法》，［日］高橋和之補訂，林來梵等譯，清華大學出版社， 2018年，第59-60頁。• 087•

澳門法學 2020 年第 3 期權利和政治權利國際公約》、 《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用于澳門的有關規定繼續有效，通過澳門特別行政區的法律予以實施。"問題是， 《人權公約》第27條是否在澳門直接適用？對此問題，一種觀點認為，國際條約在澳門的適用要通過特別行政區立法實施，沒有具體立法，不對個人和法院產生法律的約束力。所以，基本法是採取了國際條約應＇＇轉化＂為內部法律的適用方式。另一種觀點認為，基本法既然保持澳門原有法律不變，按照這一精神，澳門原有實行的國際條約適用的方式，即｀｀納入＂方式就應該保留不變。只要政府在政府公報上刊登適用的國際條約，就完成了適用的程序。第三種觀點認為，除了澳門基本法第40條第1款提及的國際公約需要具體立法實施外，其他無需立法即可實施。爭論涉及國際條約適用的程序合法性問題。 [9]學者王西安在專著《國際條約在中國特別行政區的適用》中持第三種觀點。他在澳門回歸的中葡談判全程擔任中方翻譯，其論述具有相當的說服力。他回顧到1992年經過中葡聯合小組磋商並達成共識，葡萄牙國會以決議的方式決定將兩個國際人權公約延伸適用於澳門。該決議規定， ｀｀《公民權利和政治權利國際公約》及《經濟、社會和文化權利國際公約》適用於澳門的規定，須在澳門予以落實，尤其是通過當地本身管理機構所發出的專門法則為之。＂葡國國會的這個決議與葡國採用的國際條約納入適用的方式有所不同，作出這種規定，顯然是一種例外規定。這是｀｀針對兩個人權公約在澳門延伸適用方式上作出的特殊安排，並非意味著澳門適用國際條約的方式發生變化。" [10] 除此之外，駱偉建教授亦持此見解。 [11] 如此看來，這意味著兩項人權公約需要通過本地立法而轉化適用。實際上，澳門回歸前通過的多項法律均與《人權公約》有關，例如， 《集會和示威權法》、 《請願權法》 （第5/94/M號法律）、 《出版法》（第7/90/M號法律）、等。上述雙語通則亦可視為《人權公約》上述第27條｀｀語言權利＂的轉化適用。三、請求葡文訴訟行為的訴訟權利維度《澳門基本法》第36條，澳門居民有權訴諸法律，向法院提起訴訟，得到律師的幫助以保護自己的合法權益，以及獲得司法補救。作為基本權利的訴訟權利不僅涉及司法訴訟層面即司法訴訟權，而且涵蓋當事人向所有公權力機關提起的請願程序，也即涵蓋請願權。 [12] 先論述司法訴訟權，其不僅指的是居民在其權利受侵害時有權提起訴訟請求補救，而且強調享有正當的法律程序的權利。訴訟皆有爭執之兩方，故兩方共用的正當的法律程序權利亦屬於訴訟權利的範圍，民事、行政或刑事案件皆是如此。正當的法律程序權利包括合法聽審權、公正程序請求權、抗辯權、公開審判權等。合法聽審權是指在訴訟中當事人就裁判事項享有向法庭或法官[9] 駱偉建： 《澳門特別行政區基本法新論》，社會科學文獻出版社， 2012年，第199-200頁。[10] 玉西安： 《國際條約在中國特別行政區的適用》，廣東人民出版社， 2006年，第150頁。[11] 駱偉建： 《澳門特別行政區基本法新論》，社會科學文獻出版社， 2012年，第202頁。[12] 參見李惠宗： 《憲法要義》，元照出版公司， 2015年，第325頁。• 088•

多種語言、基本權利與比例原則表達自己見解機會的權利，國家則負有滿足當事人合法聽審權的義務。公正程序請求權是指訴訟當事人享有通過公正方法審問以及通過公正方法聽審的權利。 [13] 無論是合法驄審權或公正程序請求權，皆涵蓋當事人有權得到使其自身主張或意見得到表達的機會，以及得到充分瞭解對方當事人主張或意見的機會，這一點應該是沒有爭議的。 [14] 那麼，如因語言原因影響這些訴訟權利時，則當事人有權享受翻譯服務。這一點在各個國家地區的法律中一般都有規定。例如，我國《憲法》第134條規定： ｀，各民族公民都有用本民族語言文字進行訴訟的權利。人民法院和人民檢察院對於不通曉當地通用的語言文字的訴訟參與人，應當為他們翻譯"。澳門民事與刑事訴訟法在這方面規定的更為具體。 《澳門民事訴訟法》第89條規定，如須參與訴訟程序之人不懂或不諳用以溝通之語言，則即使主持該行為之實體或任何訴訟參與人懂得該人所使用之語言，仍須指定適當之傳譯員，但該人無須負任何負擔。 《澳門刑事訴訟法》第82條亦有此規定。按前述原理與此等規定，上述案件如涉及訴訟權利的問題，則司法機關亦需保障此權利。具體而言，如一方當事人是葡萄牙後裔的居民，而審理語言是中文，則司法機關應當為其提供無償的翻譯服務，包括判決書譯本等。請願權亦然。以《澳門請願法》為例，請願權指的是通過向任何公共當局提出請願、申述、聲明異議或投訴，以維護當事人的權利、合法性或公眾利益。具體而言，請願意指向任何公共當局提出一項請求或提議，以便採取、採納或建議某種措施；申述意指表達與任何實體所採取立場的相反意見，或就有關某情況或行為要求公共當局注意以便進行檢討或考鷹其後果；聲明異議是就公務員或服務人員所作的行為向其機構或上級提出申訴；投訴是檢舉任何違法行為以及任何機構的不正常運作，以便採取措施針對有關負責人。 [15] 按上述原理，任何公共當局如司法機關、立法機關或行政機關在處理請願程序問題時，亦應提供翻譯服務，保障訴訟權利。不過，尚有三項問題待決。第一，當事人不屬於《澳門基本法》第42條規定的｀｀在澳門的葡萄牙後裔居民＂時如何處理？這裡包括幾種情形：一是非為澳門居民的葡萄牙人，二是非為澳門居民的其他外國人，三是作為澳門居民的其他外國人如巴西人或美國人，四是作為或不作為澳門居民的中國人。先說前面兩種情況，涉及非為演門居民的外國人的訴訟權利問題。憲法學的傳統觀點認為，憲法與主權聯繫密切，本國公民是憲法基本權利的享有者，但是隨著社會與科技發展，全球化及資本流動，外國人也成為一國憲法之基本權利的主體，享受一國公民某方面的權利。然而，即便如此，外國人並不享有全部的公民權利，只享有公民權利的一部分。 [16] 就訴訟權利[13] 龍晟： ｀｀訴訟基本權及其入憲"' 《北方法學》 2011年第4期，第125頁。[14] 關於此類程序性基本權利的討論，詳見孫祥生： 《程式性基本權利法律保障研究》，法律出版社， 2018年，第51-63頁。[15] 《澳門請願法》第2條，澳門印務局網址： https://w而N".io.gov.mo/, 2020年7月 1 日。[16] 鄭賢君： 《基本權利原理》，法律出版社， 2010年，第163頁。• 089•

澳門法學 2020 年第 3 期所涉及的翻譯服務而言，外國人並不當然享有本國人所能享受到的服務範圍。這裡涉及到司法成本與物質資源的問題。這一問題並非是一項｀｀細枝末節"或｀｀嚼文嚼字＂的問題，而是基本權利審査的比例原則問題。因為翻譯服務本身因涉及到費用開支而受到經濟整體豐裕程度的限制，翻譯服務作為訴訟權利的內容需要與其帶來的司法成本與負擔成比例。這一點在物質資源較為匱乏的地區尤其能以說明。例如，在我國邊疆的少數民族地區，因人力與財政的受限，往往無法提供專門的翻譯人員而只能由法官或書記員進行翻譯，甚至連提供判決的中文譯本都有困難。 [17] 固然這有一定的不妥之處，但至少能反映出訴訟權利的保障程度是受到物質因素限制的，對外國人而言更是如此。也正是基於此因素， 《人權公約》將無償的翻譯服務僅限定於刑事訴訟，甚至不排除僅限定在刑事訴訟的某些環節如辯論與審判環節而非全部環節。雖然有學者認為享有翻譯的權利應該適用於所有法庭以及司法機關，但是幾乎所有的公約文件都沒有擴大至此範圍。 [18] 澳門特區因著經濟豐裕程度，或許不受翻譯服務的開支與成本問題的局限，甚至如上所述民事訴訟亦無償提供翻譯服務。但是在法理上，並非當事人當然的就享有全部訴訟類型的整個過程的翻譯服務權利，還要受比例原則的約束，對於外國人亦是如此。因此，如果當事人是非為澳門居民的葡萄牙人或者其他外國人，固然他們的訴訟權利會受到一定的保障，但會受到比例原則的約束，而對於第三種情況，即作為澳門居民的其他外國人，則此權利的範圍相較於前者應當更大一些，例如翻譯服務所涵蓋的訴訟程序階段應當更廣一些。最後一種情況，即作為中國人的當事人請求以葡文作出訴訟行為，如未果則請求翻譯或譯本時應如何處理？如前所述，這一情況的出現主要基於訴訟經濟的考盧，與訴訟權利無關，因為法庭溝通語言是中文，此時已在語言層面滿足當事人的訴訟權利，故公權力機關可以不滿足其請求。在這方面， 《人權公約》的相關規定亦可作為參考。 《人權公約》第14條第3款規定，在判定對某人提出的任何刑事指控時，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度的保證：（甲）迅速以一種他懂得的語言詳細地告知對他提出的指控的性質和原因……（己）如他不懂或不會說法庭上所用的語言，能免費獲得譯員的援助。需要注意的是，儘管公約保障被告有權獲得譯員的説明，但是説明的語言僅限於被告｀｀不懂或不會＂的語言，而不是被告選擇或希望使用的語言。 [19] 當然，也不排除在極為個別的情況下，以中文為母語但亦懂葡文的中國人提出上述請[17] 王磊： ｀｀｀各民族公民有權使用本民族語言文字進行訴訟＇原則之思考"' 《新疆社會科學》， 2010年第6期，第87頁；此類問題還可見竇梅、林蕾、田應斌： ｀｀論少數民族當事人使用本民族語言進行訴訟之權利的司法保障"' 《中南民族大學學報（人文社會科學版）》， 2006年第1期，第88-89頁。[18] RobertDunbar, "Min。rity Language Rights in International Law" , International and Comparative Law Quar-terly, Volume 50, 2001, pp. 90-120. [19] Kristin Henrard, "Language and the Administration of Justice: The International Framework, International Journal on Min。rity and Group Rights" , Volume 7, 2000, pp. 75-107. 更多具體問題的探討，例如，如果被告能夠聽懂法庭語言，但是不能夠閱讀訴訟材料以及其他書面材料，是否要為他提供翻譯？詳見陳志乎： ｀｀國際法視野下少數人語言權利保護硏究》， 《雲南大學學報（社會科學版）》， 2019年第4期，第123頁。• 090•

多種語言、基本權利與比例原則求，法理是一致的，即在滿足當事人訴訟權利的條件下，可以不滿足其語言請求。 [20]四、請求葡文訴訟行為的語言權利維度訴訟權利強調的是有權得到使其自身主張或意見得到表達的機會，以及得到瞭解案件進程的機會，但這還不足以涵蓋本文案件所涉的基本權利問題，因為｀｀請求以葡文作成本案的一切訴訟行為＂的申請，不僅僅限於翻譯服務所歸屬的訴訟權利的維度，還有可能涉及要求訴訟語言本身就是葡文的語言權利維度。後一維度的訴求在澳門特區當前環境下沒有多大問題，原因在於使用葡文的社會人群的比例遠低於司法系統內使用葡文的工作人群的比例，也即在現實層面如果僅懂葡文的當事人要求以葡文作為訴訟語言，則法院在案件安排上通常能夠滿足其要求。但是，要求訴訟語言本身就是中文的語言權利維度的訴求在澳門特區是一個問題。現實實踐中不乏存在一些案件，各方當事人甚至證人等人員皆使用中文，但訴訟以葡文進行，當然這裡面的影響因素有很多，例如，由於歷史原因，許多法官、律師和中高級司法輔助人員都不懂中文。 [21] 在這方面，澳門特區終審法院院長在2004年至2005年特區司法年度開幕典禮上講到， ｀｀司法機關也有權根據實際情況，決定審判活動中所採用的正式語文。但是，基於歷史原因，儘管各級法院法官和司法文員盡了很大努力，為確保司法機關的正常運作和素質，中文使用的情況仍未能滿足廣大市民的要求。" [22] 實際上，自特區成立以來，終審法院院長基本上在每年的司法年度開幕典禮上都有推動庭審進一步中文化的呼籲，且往往會提供各級法院以中文作出判決的比例數字。在2019至2020年特區司法年度開幕典禮上，終審法院院長總結到， ｀｀經過20年持續不斷的努力，各級法院在中文使用方面取得了明顯的進展。如終審法院多年前已解決了中文在審判活動中使用的問題；初級法院的中文使用率為90%左右；中級法院刑事訴訟案件分庭和行政法院的裁決的中文使用率也達60%以上，改變了回歸初期特區司法機關內部的運作語言以葡文為主、中文為輔的局面。" [23] 各級法院在中文使用方面取得的上述成績固然有值得肯定之處，但考盧到懂中文的社會人群的比例及其占案件總數的比例，相信仍有進一步推進的必要性。實際上，這涉及到語言權利的問題，是｀｀澳門回歸祖國後的憲制性要求"。 [24][20] 這一情況尚可能涉及所謂放棄母語的語言權利的複雜問題，可見何山華： ｀｀放棄母語的權利：語言政策與規劃維度的思考＂， 《語言戰略研究》， 2017年第1期。[21] 澳門特區終審法院院長岑浩輝在2003-200碎F司法年度開幕典禮上的致辭，第9頁，澳門法院網址： http:// www.court.gov.mo/zh/, 2020年3月 28 日。[22] 澳門特區終審法院院長岑浩輝在2004-2005年司法年度開幕典禮上的致辭，第7頁，澳門法院網址： http:// www.court.gov.mo/zh/, 2020年3月 28 日。[23] 澳門特區終審法院院長岑浩輝在2019-2020年司法年度開幕典禮上的致辭，第9頁，澳門法院網址： http:// www.court.gov.mo/zh/, 2020年3月 28 日。[24] 澳門特區終審法院院長岑浩輝在2019-2020年司法年度開幕典禮上的致辭，第9頁，澳門法院網址： http:// • 091•

澳門法學 2020 年第 3 期如前所述，語言權利規定于《人權公約》第27條，其最初目的是確保一個社會中的少數族群的文化、宗教和社會特性得以存活和持續發展。例如， 《在民族或族裔、宗教和語言上屬於少數群體的人的權利宣言》第2條第1款規定， ｀＇在民族或族裔、宗教和語言上屬於少數群體的人（下稱屬於少數群體的人）有權私下和公開、自由而不受干擾或任何形式歧視地享受其文化、信奉其宗教並舉行其儀式以及使用其語言。＂再如《語言少數群體的語言權利實用落實指南》（以下簡稱｀｀《人權公約指南》＂）上論述到：少數民族語言在一切經濟、社會、政治、文化或宗教私人活動中的使用都應受到保護，包括公共視野和公共場所中。在私人領域中的個人自由，包括選擇何種語言的自由，是自由、包容、民主社會的一個基本特徵。除了法律規定非常有限的例外情形，在私人活動中使用少數民族語言的能力必須得到保護。 [25]如果說以上強調的是語言權利的防禦權權能，重在國家的不作為義務，即如果國家以積極行為要求少數族群不能使用其族群語言，則可以請求國家停止侵害，那麼語言權利尚有受益權權能，即要求國家需要承擔作為義務，這其中就涵蓋要求國家權力機關在一定情況下使用該族群的語言。前者將語言權利視為一項消極權利，後者將之視為一項積極權利。 [26] 正如《人權公約指南》所述， ｀｀政府應在切實可行的情況下，提供清晰、簡便的管道獲得使用少數民族語言的公共健康、社會、行政及其他公共服務，確保少數民族語言在行政、健康及其他公共服務領域得到合理、相稱地使用。這些措施在提高溝通及服務的有效度、利益攸關方接受到服務的品質以及少數群體在社會及公共生活各個領域的參與度中都帶來了顯著的積極成果。＂換言之，國家公權力機關在公共服務中使用少數族群的的語言有利於｀｀少數群體的人有權有效地參加文化、宗教、社會、經濟和公共生活。" [27] 當然， ｀｀少數族群＂的界定並非易事，加拿大的法語人群是少數族群，其魁北克省的英語人群同樣是少數族群， [28] 澳門特區的葡文人群是少數族群，其法律工作領域內的中文人群或許同樣是少數族群。聯合國人權委員會2013年在審議中國澳門初次報告時提出，法院系統的人員配備不足、大量案件積壓、訴訟延誤以及法庭口譯服務不足，導致不懂葡文的人可能遇到困難。 [29] 因此，在｀｀少數族群＂的界定上，相對的比例是一個值得採納的標準。然而，我們在強調｀｀少數族群＂的語言權利時，亦需避免滑向＇｀均分主義"'即認為只要www.court.gov.mo/zh/, 2020年3月 28 日。[25] 聯合國少數群體問題特別報告員： 《語言少數群體的語言權利實用落實指南》，第32頁，聯合國網址： https://www.ohchr.org/Doclllilents/Issues/Minorities/SR/LanguageRightsLinguisticMinorities_CH.pdf, 2020年3月 28日。[26] 參見楊解君、蔣都都： ｀｀論語言文字權利的法律屬性及其規範模式"' 《南京社會科學》， 2017年第11期，第87-88頁。[27] 《在民族或族裔、宗教和語言上屬於少數群體的人的權利宣言》第2條第2款，聯合國網址： https:// www.ohchr.org/Doclllilents!Publications/GuideMinoritieslch.pdf, 2020年3月 28 日。[28] 可見區llantyne 、 Davidso~汨McIntyre訴加拿大案，人權委員會增進和保護人權小組委員會，第五十八屆會議少數群體問題工作組第十二屆會議臨時議程專案，第12-13頁。[29] 參見《聯合國人權委員會第一O七屆會議通過的關於中國澳門初次報告的結論性意見》 (2013年3月 11 日之28 日），第15段，澳門特區法務局網址： https://www.dsaj.gov.mo/index _ tc.aspx, 2020年3月 28 日。• 092•

多種語言、基本權利與比例原則有少數族群的地方就要有以其語言為工作語言的公共服務。這一觀念在我國個別地區曾經出現且產生過問題。如前所述，我國《憲法》第134條規定，在少數民族聚居或者多民族共同居住的地區，應當用當地通用的語言進行審理；起訴書、判決書、佈告和其他文書應當根據實際需要使用當地通用的一種或者幾種文字。但是，在現實實踐中，會出現一個自治區內的A少數民族當事人要求本民族法官審理自己的案件，因為他看到B少數民族當事人的案件均由B民族法官審理。這帶來許多問題： A少數民族案件在司法系統內部尤其是法院內部自成一體。從案件具體審理到判決裁定的簽批均由該民族法官來完成，案件的庭審記錄、證據材料和法律文書全部使用該民族文字。法院內部的B民族的法官在主觀上不願意、在客觀上不能夠介入A民族當事人的案件。此種做法極大地妨礙了各民族在司法工作方面的融合與交流，加之有些少數民族的公安司法人員在職業素質上參差不齊，造成其少數民族當事人的案件審理品質一直處於較低的狀態。 [30] 這一問題在條件艱苦的基層司法機關更為加劇，因為面臨缺乏適格的司法人員的問題。例如，某地區中級法院沒有用C語辦案的法官，遇有案件時只能從基層法院借用，某自治縣法院審理D族當事人的案件時連一個合議庭都無法組成，只能生拉硬湊。如果遇到當事人申請辦案的D族法官回避的情況，法院更是無從另行安排新的法官審理。 [31]｀｀均分主義"的觀念首先混淆了訴訟權利與語言權利，如前所述，訴訟權利可藉翻譯服務工作來保障，不必然意味著訴訟語言本身就是當事人的語言。語言權利目的在於使少數族群的文化、宗教和社會特性得以存活和持續發展，這雖然意味著公權力機關在語言的使用上需要照顧到少數族群的需要，但並不是一國國土上所有的少數民族語言都需要在公共服務中使用。實際上，按照《人權公約》及其指南，公權力機關使用那些使用者人數和集中程度高的語言才是合理且正當的，也即當特定領土、區域或轄區中少數群體集中度超過某一比例時，少數群體才有權利在行政及其他公共服務領域適當、相稱地使用自己的語言。 [32]這裡顯然體現的亦是比例原則，即少數族群的人口數量與公共服務品質和效率的衡量問題。澳門特區絕大部分案件當事人不懂葡文，而司法領域的工作語言在較大程度上是葡文。 [33] 在語言權利問題上曾有要求法院短期內全面使用中文的觀點，在案件審理效率上曾有從葡國多請些法官來澳門法院任職以及全面恢復使用葡文的觀點。在這方面，澳門特區終審法院院長的論述是中肯的， ｀｀希望各位法官能以積極的態度，穩妥的步伐，在不影響運作效率和裁決質素的前提下，主動推進中文在司法機關內使用的進程，＂｀｀不顧澳門的實際情況要求法[30] 參見王磊： ｀｀｀各民族公民有權使用本民族語言文字進行訴訟＇原則之思考"' 《新疆社會科學》，2010年第6期，第86頁。[31] 參見王磊： ｀｀｀各民族公民有權使用本民族語言文字進行訴訟＇原則之思考＂， 《新疆社會科學》，2010年第6期，第87頁。[32] 聯合國少數群體問題特別報告員： 《語言少數群體的語言權利實用落實指南》，第23頁，聯合國網址： https://www.ohchr.org/Documents/Issues/Minorities/SR/LanguageRightsLinguisticMinorities _CH.pd£, 2020年3月 28日。[33] 參見澳門特區終審法院院長岑浩輝在2011-2012年司法年度開幕典禮上的致辭，第10頁，澳門法院網址： http://www.court.gov.mo/zh/, 2020年3月 28 日。• 093•

澳門法學 2020 年第 3 期院短期內全面使用中文或全面恢復使用葡文的觀點等都是有失偏頗的，最終有可能損害特區的整體利益和司法運作本身。" [34] 五、結語如果說語言是人類文化的標誌之一，本身關係到特定族群的存在、身份與尊嚴，在諸如參與司法案件等具體情形下涉及到一定的利益衝突等問題，那麼語言問題就不僅僅是選擇使用何種語言的自由裁量的問題，而是一項關係到基本權利的憲法問題。憲法上的基本權利不僅僅在當事人主動提出時作為主觀權利而發揮作用，而且作為客觀價值秩序約束著所有的公權力機關。語言問題所涉基本權利的複雜性要求公權力機關在處理此類問題時要有充足的知識儲備。當事人要求翻譯服務與要求以其語言作為工作語言分別屬於訴訟權利與語言權利的不同維度，兩項維度都受憲法上比例原則的保障與約束。比例原則所衡量的一端是訴訟權利或語言權利，另一端是公權力機關的運作效率與質量以及公共財政資源的豐裕程度。強調任一端而輕視另一端，皆有失偏頗。並且，訴訟權利或語言權利在比例原則的具體衡量結果上完全可能不同，表現為保障訴訟權利但不一定保障語言權利，訴訟權利相對語言權利的衡量權重更高，等等。最後，兩者在比例原則的衡量上還受當事人也即基本權利主體是外國人還是本國人影響，就澳門特區而言，還受是澳門居民還是非澳門居民的影響。圍繞澳門特區上述涉及中葡語文爭議的司法案件展開的分析，在一定程度上也是對法院判決的回應，即公權力機關在語言使用的問題上有裁量權，但不可或缺的衡量維度之一是當事人的基本權利，這一維度限制著裁量權的｀｀自由＂程度。同時，澳門案件的分析對推行普通話與規範漢字以及民族語言多樣的我國內地地區同樣有參考意義。 [35] 我國是一個多民族國家，55個少數民族中，除回族和滿族一般使用漢語外，其他少數民族都有自己的民族語言，有的民族還有兩種以上，據統計，正在使用的語言就有80多種。 [36] 這樣的情況遠比澳門特區複雜的多，在比例原則的衡量上尚須考廬推廣普通話與國家凝聚力的提高等其他因素，但是在法理上是一致的，即公權力機關在行為的裁量上亦須受到基本權利無論作為主觀權利還是作為客觀價值秩序的約束，且須受到比例原則的約束。並且，在現實實踐中，不排除會出現案件的當事人是使用我國某少數民族語言的外國人，在比例原則的衡量上亦需將此因素考盧在內。[34] 澳門特區終審法院院長岑浩輝在2004-2005年司法年度開幕典禮上的致辭，第14頁；在2011-2012年司法年度開幕典禮上的致辭，第10頁，澳門法院網址： http://www.court.gov.mo/zh/, 2020年3月 28 日。[35] 我國《國家通用語言文字法》第3條規定｀｀國家推廣普通話，推行規範漢字"'我國中央人民政府網址： http://www.gov.cn/ziliao/flfg/2005-08/31/content_'2:7920.htm, 2020年3月 28 日。[36] 竇梅： ｀｀論少數民族當事人使用本民族語言進行訴訟之權利的司法保障"' 《司法體制改革專題研討會論文集》，民革中央調研部、民革中央組織部、民革中央宜傳部， 200辟氏第158頁。• 094•

多種語言、基本權利與比例原則Abstract: Language is one of the hallmarks of human culture. It is related to the existence, identity and dignity of specific ethnic groups, and it also involves certain conflicts of interest in specific situations such as judicial cases. The complexity of the basic rights involved in language issues requires that public authorities have sufficient knowledge to deal with such issues. The parties'request for translation services and their language as the working language belong to different dimensions of litigation rights and language rights, and both dimensions are protected and constrained by the constitutional principle of proportionality. One end measured by the principle of proportionality is the right of litigation or language, and the other end is the operational efficiency and quality of public authorities, and the abundance of public financial resourc-es. It should be avoided to emphasize one ending and ignore the other ending. Key words: Multilingualism; language rights; litigation rights; proportionality principle; Macao area （責任編輯：張煚杰）• 095•

馬克思的治學方法姚遠＊摘 要 硏究馬克思法律思想的時候，我們不能單純盯住具體的學說及其特定表述，必須認真考察他的治學方法。馬克思善於追本溯源，通過努力搜集參考文獻、澄清歷史演變、還原理論依據，使自己的斫究工作更加才L實、批判工作更有穿透力。馬克思的斫究博採眾長，不僅取法於公認的｀｀三大來源＂，而且其參考文獻顯示出令人度撼的豐富性。以《克羅茨納赫筆記》和《巴黎筆記》為代表的一批文本，充分展示了他是如何具體地選取讀物、製作筆記、取捨擴錄、編訂索引和迸發靈感的。馬克思的斫究始終有的放矢，這一方面體現在他針對著（至少在知識界內部）產生廣泛影階的人物或群體，另一方面體現在他針對著一個地區（比如萊茵省）、一個國家（比如普魯士或法薦酉）或世界篦圍的重大課題。馬克思在形成自巴的科學櫬點時，首先借助前人確立的既定概念要素，然後經過一定的加工整理，為之賦予新的內涵、厘定新的前提或者添加新的語境，使之逐漸轉為科學社會主義的冏有概念，最終收到別開生面的論證效果，這咆正是前述三項工作的落腳點。關鍵詞馬克思治學方法法律思想黽记与手稿迄今為止，我國學界對馬克思法律思想脈絡的整體梳理已經十分完整和細緻，產出了相當豐碩的成果。近年來這方面較具代表性的著作，例如公丕祥教授主編的《馬克思主義法律思想通史》 （第一卷）、周尚君教授牽頭撰寫的《自由的德性：馬克思早期法哲學思想研究》、呂世倫教授與葉傳星教授合著的《馬克思恩格斯法律思想研究》等。 [1] 與此同時，我們也就更加* 南京師範大學法學院暨中國法治現代化研究院副教授，國家司法文明協同創新中心成員，江蘇高校區域法治發展協同創新中心成員。[l] 參見公丕祥主編： 《馬克思主義法律思想通史》第1卷，南京師範大學出版社， 2014年；周尚君等： 《自由的德性：馬克思早期法哲學思想研究》，知識產權出版社， 2015年；呂世倫、葉傳星： 《馬克思恩格斯法律思想硏究》，中國人民大學出版社， 2018年。• 096•

馬克思的治學方法迫切地要求系統考察馬克思的治學方法，以期弄清各種觀念元素何以在他的頭腦中湧現、凝聚與化合，並且最大限度避免在具體文本的解釋工作中斷章取義或者過度詮釋。恰如現代法社會學鼻祖埃利希所言： ｀＇一切研究之要務在於尋找到與其研究對象相適應的研究方法。" [2] 但國內的相關方法論研究，大多聚焦於辯證法問題，而辯證法在馬克思那裡扮演著總體的、宏觀的思維方式和論述方式的角色，不能替代關於具體治學方法的討論。換言之，治學方法的研究是對馬克思辯證法研究的重要補充。有鑒於此，筆者嘗試從四個方面概括馬克思治學方式的要義，以期對法學方法論有所貢獻。一、追本溯源馬克思面對自己的閱讀對象和理論對手的時候，非常注重摸清特定學說的思想依據和觀念譜系，以及特定事態的來龍去脈。這樣一來，他的批判工作更有穿透力，也更加細膩和厚重。（一）搜集參考文獻我們知道，馬克思有在讀書劄記中搜集甚至彙編待閱參考文獻的習慣。比如， 《克羅茨納赫筆記》 （又譯《克羅伊茨納赫筆記》）即有兩處詳細抄錄了作為後續研究線索的文獻目錄： [3] 1. 源自施米特 (Ernst Alexander Schmidt) 《法國史》 (Geschichte von Frankreich) 的80種參考文獻，其中跟法學研究比較相關的篇目包括《勃艮第法典》 (Leges Burgundionum) 、《西哥特法典》 (Visigothorum) 、 《薩利克法典》 Oex salica) 、 《理普利安法典》 Oex ripuaria) 、薩維尼的《中世紀羅馬法史》 (Geschichte des romischen Rechts im Mittelalter) 、雷努阿爾 (Raynouard) 的《羅馬和三王朝統治時期法國市政法史》 (histoire du droit munic-ipal en France, sous la domination romaine et sous les trois dynasties) 、格林 (Grimm) 的《德意志的法律古跡》 (deutsche Rechtsalterthiimer) 、艾希霍恩 (Eichhorn) 的《德意志的國家史和法律史》 (deutsche Staats- und Rechtsgeschichte) 、馬爾庫夫 (Marculf) 的《程式訴訟》(formulae) 、布列奎尼 (Brequigny) 的《關於法繭克王國事務的證書、公文、書信和其他文件》 (diplomate, chartae, epistolae et alia documenta ad res francicas) 、 《皮埃爾德·封丹給友人的建言，或論法蘭西古代法》 (le conseil que Pierre de Fontaines donna a son ami ou traite de l'ancienne 」urisprudence des Franc;ois) 、 《耶路撒冷法典》 (Assisen von Jerusalem) 、布呂塞爾 (Brussel) 的《關於11, 12 、 13 、 14和15世紀法國采邑通行慣例的新研究》 (nouvel examen de l'usage general des fiefs en France pendant le XI, XII, XIII, XIV et XV siecle) 、菲利普斯(Phillips) 的《英格蘭王國史和法律史》 (englische Reichs- und Rechtsgeschichte) 、許爾曼(Hiillmann) 的《中世紀城市制度》 (Stadtwesen des Mittelalters) 、萊貝爾 (Leber) 的《市政權的歷史考證》 (histoire critique du pouvoir municipal) 、基佐 (Guizot) 的《法國文明史》[2] [奧］埃利希： 《法社會學原理》，舒國瀅譯，中國大百科全書出版社， 2009年，第8頁。[3] 參見王旭東、姜海波： 《馬克思＜克羅茨納赫筆記汛肝究讀本》，中央編譯出版社， 201确元第7、 155-161、175-181頁。• 097•

澳門法學 2020 年第 3 期(histoire de la civilisation en France) 、梯葉理 (Thierry) 的《作為法國史研究導論的法國史信劄》 Clettres sur l'histoire de France pour servir d'introduction al'etude de cette histoire) 、米什萊 (Michelet) 的《法國史》 (histoire de France) 等。2. 源自瓦克斯穆特 (Wilhelm Wachsmuth) 《革命時代的法國史》 (Geschichte Frankreichs im Revolutionszeitalter) 的117種參考文獻，其中跟法學研究比較相關的篇目包括畢舍 CP. -J. -B. Buchez) 和盧－拉維涅 (P. -C. Roux-Lavergne) 合編的《法國革命議會史，或1789-1815年的國民會議日誌》 (Histoire parlementaire de la Revolution frani;aise, 共40卷）、拉博姆 (Labaume) 的《法國革命的君主制史和立憲史》 (hist. monarchique et constitutionnelle de la revol. frani;aise) 、夏多布里昂 (Chateaubriand) 的《論革命》 (essai sur la revolution) 、亞曆山大·拉美特 (Alex.Lameth) 的《制憲議會史》 (hist. de l'assemblee constit.) 、伊桑貝爾 (Isambert) 的《古代法律匯纂》 (Recueil des anciennes lois) 、拉法耶特 (Lafayette) 的《回憶錄》 CMem.) 、布理索 CBrissot) 的《刑法理論》 (theorie des lois crimin.) 、布列韋爾 (Brewer) 的《法國法院組織史》 (Geschichte der franz. Gerichtsverfassung) 、西耶斯 (Sieyes) 的《三級會議史》C Histoire des etats-generaux) 和《什麼是第三等級論特權》 (Qu'est-ce que le tiers etat und Essai sur les privileges) 、迪韋吉耶 (Duvergier) 的《法律大全》 (Collection complete des lois etc.) 、穆尼埃 (Mounier) 的《論三級會議》 C sur les etats generaux) 、 《沙特萊的刑事預審程式》 (Procedure criminelle instruite au Chatelet) 、 《巴士底獄揭秘》 Cla Bastille devoilee) 、《國民議會的主教代表就僧侶組織原則的說明》 (Exposition des principes sur la constitution du clerge par les eveques deputes a l'assemble nationale) 、 《羅蘭夫人回憶錄》 (Mem. de Mad. Ro-land) 等。至於零零碎碎的參考文獻，在馬克思留下的卷帙浩繁的筆記本中更是隨處可見、不計其數。這些參考文獻不僅便於馬克思審視原書作者的敘事是否確當、有無特異處理，而且有助於夯實自身硏究的歷史基礎——他深知體系和歷史作為批判工作的兩個維度不可偏廢，正如《資本論》三卷四冊本寫作計畫所詮釋的那樣。 [4] 對他來說，擺在面前的文本自身的敘述立場和知識要點並不是唯一要緊的東西（只消留意到前述目錄中缺少社會主義文獻，就知道作者多半並不抱持左派觀點），他將其視為進一步閱讀方向的指引和問題意識的指引。（二）澄清歷史演變《德意志意識形態》曾言： ｀＇我們僅僅知道一門唯一的科學，即歷史科學。＇＇其中高度評價法國人和英國人所撰寫的市民社會史、商業史和工業史（儘管依然受制於他們自身的政治意識形態），將之視作｀｀為歷史編纂學提供唯物主義基礎的初步嘗試＂，有鑛路藍縷之功，根本有別於德國流行的精神本位歷史觀。 [5] 而我們知道，市民社會史、商業史和工業史不過是從調整對象或內容層面敘述的民法史，正如財產關係不過是生產關係的法律用語。現代法社會學鼻[4] 參見《馬克思恩格斯文集》第10卷，中共中央編譯局譯，人民出版社， 2009年，第230頁； 《馬克思恩格斯文集》第5卷，中共中央編譯局譯，人民出版社， 2009年，第13頁。[5] 參見［德］馬克思、恩格斯： 《德意志意識形態》 （節選本），人民出版社， 2018年，第10、 24頁。馬克• 098•

馬克思的治學方法祖埃利希曾經表達過相似的理論視野： ｀｀在當代以及任何其他的時代，法的發展的重心既不在於立法，也不在於法學或司法判決，而在於社會本身。" [6] 《克羅茨納赫筆記》主要摘錄了歐美國別史著作，包括法國史、德國史、英國史、瑞典史、美國史、威尼斯史、波蘭史，另有部分具有強烈歷史傾向的理論著作，例如孟德斯鳩《論法的精神》、馬基雅維利《論國家，或對李維前十卷的思索》 (Vom Staate oder Betrachtungen iiber die ersten 10 Bucher des Livius) 。 [7]在筆者看來，這批筆記絕非茫無頭緒的單純資料堆砌，而是圍繞法國大革命這一核心問題意識展開的知識生產鋪墊——它重置了作為現代性重要尺度的法國大革命的理解語境，將其視為｀｀現代國家的誕生史"'又精心構築了意識形態的研究視角，形成＇｀原本＂和｀｀副本＂的獨特辯證法，要求根據資產階級時代的社會狀況和經濟結構，來檢討法國革命者的自我意識和政治幻覺（以國民公會時期為政治唯靈論的頂峰）。未經克羅茨納赫時期浣禮的馬克思而居然能夠提出唯物史觀，這幾乎是難以想像的事情。 [8]馬克思始終注重事物和觀念的歷史考察，對世界史、特別是帶有文化比較性質的世俗歷史抱有濃厚興趣。馬克思在1850-1853年《倫敦筆記》 （共24本）中，就摘錄了多部文明史和制度史著作， 1853-1856年又延續了這種關注方向。 [9] 這種興趣直到其生命的盡頭都沒有衰減的跡象，眾所周知，馬克思在1879年至1882年間，分別就柯瓦列夫斯基的《公社土地佔有制，其解體的原因、進程和結果》、摩爾根的《古代社會》、約翰·菲爾的《印度和錫蘭的雅利安人村社》、梅因的《早期制度史講演錄》 （舊譯《古代法制史講演錄》）、拉伯克的《文明的起源和人的原始狀態》撰寫筆記。其中以｀｀摩爾根筆記"和｀｀梅因筆記"最為知名，前者構成了恩格斯《家庭、私有制和國家的起源》的直接思想來源，素來為人稱道；後者近年來受到越來越多的關注，不僅涉及對恩格斯著作的補充，涉及｀｀東方社會＂和｀｀原始社會與文明起源＂，而且涉及土地所有制這個核心議題， ｀｀要揭示現實社會生活發展的歷史規律，就必須重視地產以及與之思特別推崇的法英兩國歷史編纂學著作，很可能主要來自馬克思克羅茨納赫時期的集中涉獵，其中出自法國人和英國人之手的著作包括：達魯 (Daru) 的《威尼斯共和國史》 (Histoire de la republique de Venise) 、拉克雷泰勒 (La­cretelle) 的《復辟時期以來的法國史》 (Histoire de France, depuis la restauration) 、巴約爾 (Bailleul) 的《斯塔爾夫人遺著的考證》 (Examen critique de 1'ouvrage posthUine de Mme la Bnne de Sta即、布魯厄姆 (Brougham) 的《波蘭》 (Polen, 英譯德）、羅素 (Russell) 的《從亨利希七世執政到近代英國的政府與憲法的歷史》(Geschichte der englischen Regierung und Verfassung von Heinrichs VII. Regierung an bis auf die neueste'Ze,it, 英譯德）、林加德 (Lingard) 的《羅馬人第一次入侵以來的英國史》 (Geschichte von England seit dem ersten Einfalle der Romer, 英譯德）、托馬斯·漢密爾頓 (Thomas Hamilton) 的《北美合眾國的風土人情》 (Die Menschen und die Sit-ten in den vereinigten Staaten von Nordamerika, 英譯德）、孟德斯鳩《論法的精神》。[6] [奧］歐根·埃利希： 《法社會學原理》，舒國瀅譯，中國大百科全書出版社， 2009年， ｀｀作者序"。[7] 我國學者1981年翻譯MEGAl版本的《克羅茨納赫筆記》時，由於受到阿多拉茨基《馬克思生乎事業年表》中譯本的影響，曾誤將馬基雅維利這本書的標題譯成《君主論》。其實這本書就是我們現在耳熟能詳的《李維史論》 （又譯《論李維》 《論李維羅馬史》等）的德譯本。[8] 參見姚遠： ｀｀馬克思與法國大革命的不解之緣 克羅伊茨納赫時期的探索及其影響"' 《中國社會科學報》， 2019年5月 21 日。[9] 參見［法］呂貝爾： 《呂貝爾馬克思學文集》 （上），曾枝盛編選，鄭吉偉、曾枝盛等譯，北京師範大學出版社， 2009年，第釕2-282、 289-293頁。。• 099•

澳門法學 2020 年第 3 期密切關聯的土地所有制的批判性研究"。 [10] 約在同一時期，馬克思還作有煌煌四冊、一百多萬字的《歷史學筆記》——恩格斯稱之為｀｀編年摘錄" (Chronologische Ausziige) ——以羅馬及其帝胄承績者為主線，覆蓋西元前1世紀至西元17世紀的世界史（特別是歐洲史）事件，尤其勾勒出資產階級社會從舊日生產關係中脫胎而生的歷史畫卷，是為政治經濟學批判的史料增補。（三）還原理論根據理論對手有時欠缺原創性，只把前人的觀點改頭換面，有時甚至有意無意地歪曲他人著作，以達到某種機巧的或者卑劣的目的。每每遇見這樣的情況，馬克思就不遺餘力地擺出前人的一手文獻，讓理論對手的能力和品格在史實的法庭上面無所遁形。下面試舉例說明。《論猶太人問題》提到，布魯諾·鮑威爾《猶太人問題》的市民社會理論，可以追溯到黑格爾《法哲學原理》的｀｀市民社會＂部分，系按其｀｀基本要點＂擬作的。鮑威爾指出： ｀｀正是市民社會的基礎，即保證市民社會的持續存在和保障市民社會的必然性的那種需要，使它的持續存在經常受到威脅，保持了它的不穩個要素，產生了那種處於經常更迭中的貧窮和富有、困頓和繁榮的混合物，總之產生更迭。" [ll] 這就是說，需要是市民社會的利己的推動力，也是社會內部分化的根據。讓我們看看黑格爾的｀｀原本＂是怎麼講的吧： ｀｀從一方面說，特殊性自為地既然儘量在一切方面滿足它的需要、偶然的任性和主觀的偏好，在它的這些享受中也毀壞了自己本身，破壞了自己的實體性概念。從另一方面說，必然需要和偶然需要的滿足是偶然的，因為這種滿足會無止境地引起新的欲望，而且它完全倚賴外在偶然性與任性，同時它又受到普遍性權力的限制。" [12] 我們看到，黑格爾討論市民社會內的更迭性甚或破壞性的力量，總不忘將其置於特殊性與普遍性的辯證法之中，這是鮑威爾未予置評的。《神聖家族》一書的｀｀絕對批判的思辨迴圈和自我意識的哲學＂這部分，在檢討大衛·施特勞斯與布魯諾·鮑威爾關於｀｀實體vs自我意識"的神學論戰時，認為這不過是一場｀｀黑格爾的思辨範圍之內"的論戰。之所以這樣認定，是考盧到施特勞斯發展了黑格爾體系中的斯賓諾莎主義因素（實體），而鮑威爾立足於黑格爾體系中的費希特主義因素（自我意識），二者使各自把持的因素｀｀進一步獲得了片面的、因而是徹底的闡釋"。這樣一來，他們當然各自超出了黑格爾體系，但也僅僅分別代表著黑格爾體系的＇｀一個方面"。 [13] 不得不說，馬克思這樣的譜系分析很有畫面感，使論戰的宗旨和理據條然分明起來，免去了在文本細節的泥淖中茫然掙扎的麻煩。《評弗里德里希·李斯特的著作＜政治經濟學的國民體系＞》一文指出，李斯特經常通過曲[10] 參見劉陽： ｀｀勿忘馬克思的｀梅因筆記'"' 《中國社會科學報》， 2018年3月 28 日；劉陽： ｀｀從｀梅因筆記＇出發：馬克思晚年筆記硏究進路祛魅"' 《清華法治論衡》， 2017年總第25輯，第7-29頁。[11] 參見《馬克思恩格斯全集》第3卷，中共中央編譯局譯，人民出版社， 2002年，第174頁；［德］布魯苗·鮑威尓： ｀｀猶太人問題＂，李彬彬譯，載聶錦芳、李彬彬編： 《馬克思思想發展歷程中的｀｀猶太人問題＂》，中國人民大學出版社， 2017年，第38頁。[12] [德］黑格爾： 《法哲學原理》，鄧安慶譯，人民出版社， 2016年，第331頁。[13] 參見《馬克思恩格斯文集》第1卷，中共中央編譯局譯，人民出版社， 2009年，第341-342頁。• 100•

馬克思的治學方法解他人的生平或觀點來為自己的目標服務。比如，李斯特告訴我們，讓·巴·薩伊 (Jean-BaptisteSay) 之所以擁護自由貿易論，是因為憎恨＇＇大陸體系＂毀掉了自己的工廠，以及憎恨拿破崙將自己逐出諮議院。但事實上，這位薩伊在成立工廠之前、在供職於諮議院期間就完成了自己的《政治經濟學概論》。再比如，李斯特稱讚這位薩伊的兄弟路易·薩伊 (Louis Say) 所見甚高，因為據說他強調的不是物質財富（交換價值）本身而是生產能力。可是他在引用路易·薩伊的原文時，故意略去相反表述，以便把自己的觀點強加給原作者。又比如，李斯特批評西斯蒙第力圖壓制發明精神，而西斯蒙第的原話是這樣說的： ｀｀我反對的……不是發明……假定一切人都平均地共用他們參加生產的勞動產品，那麼技術上的每一項發明在任何情況下對他們全體都將是一件好事。＂這樣就可以得出結論：李斯特既在引文方面耍花招，乂不忘給｀｀自己的劣等貨"貼上｀｀對手的商標"'以便用｀｀贗品＂來敗壞對方產品的聲譽，有時甚至不惜編造＇｀徹頭徹尾的謊言"'使對手信譽掃地。至於李斯特自詡的原創理論，包括生產力學說和工業優先說等等，被證明幾乎完全來自費理埃 (F.-L.-A. Ferrier) 的《論政府和貿易的相互關係》 (1805 年）。 [14]被歸入《德意志意識形態》的現存手稿，辟專章批判了某些德國社會主義者（可理解為馬克思恩格斯共同的立場）。其中談到，這些人以｀｀德國科學＂的忠實代表自居，僅憑本國學者施泰因 (L. Stein) 、埃爾克斯 (Th. Oelckers) 等編寫的材料，例如施泰因發表於1842年的《當今法國的社會主義與共產主義》 (Der Socialismus und Communismus des heutigen Frankreichs. Ein Beitrag zur Zeitgeschichte) , 形成對於社會主義和共產主義原著的一知半解。由於他們不清楚催生那些社會思潮的現實聯繫，以為它們不過是純粹學理的產物，也就想當然地按照｀｀德國哲學的意識的尺度＂加以衡量，因為看出它們的粗俗經驗主義而感到喜不自勝，從而妄稱自己才揭示出所謂｀｀真正的社會主義"。這派人物當然有其歷史貢獻，因為許多｀｀曾以哲學為出發點的德國共產主義者＂，正是通過他們而轉向共產主義，開闢了嶄新的思想天地。但這派人物的實質歸根結底是折衷或調和，即借用本國的、特別是｀｀黑格爾與費爾巴哈的意識形態＂轉譯異域文獻，捏造某些智識變形物。 [15]· 丶 博採眾長馬克思在發展自身理論的過程中，無論是製作筆記、形成手稿還是出版著述，都或多或少有所批判地使用前人和同時代人的思想。我們知道，他汲取思想養料的範圍首先在於主流認[14] 參見《馬克思恩格斯全集》第42卷，中共中央編譯局譯，人民出版社， 1979年，第242-248 、 268-271頁。[15] 參見［德］馬克思、恩格斯： 《德意志意識形態》 （節選本），中共中央編譯局譯，人民出版社， 2018年，第86-89頁。馬克思在《神聖家族》中曾經諷刺布魯諾·鮑威爾的這樣一句話： ＇｀幸運的是，關於現代法國諸體系的資訊傳到了他們那裡。＂馬克思反問為什麼傳來的不是｀｀關於英國諸體系＂的資訊，並認定根本原因在於鮑威爾只讀過施泰因的書（該書的主題範圍是法國），因此以鮑威爾為首的那幫人｀｀闆於社會主義體系的各種高談闞論中總是只談法國的體系＂。參見《馬克思恩格斯全集》第2卷，中共中央編譯局譯，人民出版社， 1957年，第171頁。• 101•

澳門法學 2020 年第 3 期定的三大來源，即德國古典哲學、政治經濟學和空想社會主義。這只是一種粗略的劃分，目的是方便馬克思主義的整理和傳播。但就學術的眼光來看，一方面，這樣的認定容易造成一種誤解，使人以為三大來源是｀｀可以清楚識別的、相互分離的和連續鋪開的｀板塊''整齊地排列在思想歷史中"。 [16] 實際上，馬克思到底在其中看重什麼，又在何種意義上達到綜合，不像看起來那樣機械，至少常常並不以｀｀三大來源＂的原作者和他們的當代專門解讀者的視野為准。更何況，我們常常沒有意識到， ｀｀三大來源＂本身並非橫空出世的東西，它們也有自己的來源（儘管作為研究者的我們不得不限定回溯的界限）。我們常常沒有意識到，馬克思能夠受到＇｀三大來源＂的影響，是因為他自身已然形成的某些思想積澱和問題意識被機緣喚醒，畢竟｀｀三大來源＂在同樣生於1818年的耶林那裡幾乎沒有留下可見的印記。我們也常常沒有意識到， ｀｀三大來源＂是差不多同時登上歷史舞臺的，它們本身就在交叉引用、相互滋養和彼此碰撞，馬克思就經常從它們之間的論爭而受益。在此只消列出｀｀三大來源＂主要代表人物的生卒年，即可促成別樣體悟：弗朗索瓦·魁奈 (1694—1774) 、斯密 0723—1790) 、康德 0724—1804) 、德·特拉西 0754—1836) 、聖西門 0760—1825) 、薩伊 0767—1832) 、黑格爾0770—1831) 、羅伯特·歐文 0771—1858) 、李嘉圖 0772—1823) 、傅立葉 0772—1837) 、西斯蒙第 0773—1842) 、詹姆斯·穆勒 (1773—1836) 、謝林 0775—1854) 、薩維尼 (1779—1861) 、李斯特 0789—1846) 、愛德華·甘斯 (1797—1839) 、皮埃爾·勒魯 0797—1871) 、阿諾德·盧格 0802—1880) 、路德維希·費爾巴哈 (1804—1872) 、路易·布朗基 (1805—1881) 、魏特林 (1808—1871) 、布魯諾·鮑威爾 (1809—1882) 、蒲魯東 (1809—1865) 、赫斯 (1812—1875) 等。另一方面， ｀｀三大來源＂的認定也容易遮蔽馬克思理論資源的無限多樣性，這種無限多樣性是我們只要翻閱過馬克思的參考文獻目錄就會終生難忘的。美國歷史學家凱利早在上世紀70年代末、 80年代初，就已通過鑽研馬克思少年和暮年時期的法學研究而反復申明： ｀｀我們無法按照20世紀的教材對思想史或思想史各分支的解釋來領會馬克思。與多數思想家相比，他汲取了更加博大精深的學識，其中不僅有現代知識以及我們如今可視為有意義的或｀科學的＇知識，還有不少我們難以確知的——除非我們努力領會馬克思這類博採眾長的思想家的視角——前科學和前革命時期的博聞思辨。關鍵在於，他在一大堆西方思想遺產中摸爬滾打，奮力與之爭鋒，並力求重塑或掙脫這些遺產——實際上在某些方面扼要再現了從舊制度到達爾文時代的西方思想發展——而倘若我們希望理解馬克思的成就，我們務必弄清其傾注心血的範圍和類別。" [17] 本世紀以來，國內學者也在這條道路上奮力開拓，為防範馬克思主義陷入教條主義而付出巨大心血。劉森林教授在2007年坦言： ｀｀理解一種思想，就要掌握和重建孕育了它的豐富資源，內心虧空和貧瘠的讀者是難以讀出作者通過文字表徵出的諸多義涵的。" [18] 我們這[16] 參見［英］伯爾基： 《馬克思主義的起源》，伍慶、王文揚譯，華東師範大學出版社， 2007年，第10頁。[17] [美］凱利： ｀｀作為科學的人類學一一論垂暮之年的馬克思"'姚遠譯， 《民間法》， 2014年總第13卷，第417頁。[18] 劉森林： ｀｀｀馬克思與西方傳統＇出版說明"'參見華東師範大學出版社譯叢｀｀馬克思與西方傳統＂• 102•

馬克思的治學方法裡首先嘗試以馬克思的筆記本為例，看看他是如何具體地選取讀物、製作筆記、取捨摘錄、編訂索引和迸發靈感的。恰如MEGAl第I卷下冊導言所說，馬克思是一位｀｀熱情的讀者＂，他博覽群書，而且閱讀精神之執著異乎尋常，從大學時代開始一生保持著筆記習慣，而且留下林林總總的行下著重線、切口著重線、感嘆號、疑問號、眉批邊注和刪改痕跡。 [19]（一）馬克思筆記本素描1. 馬克思的筆記本大都完整流傳下來，但也出現部分散佚。比如19世紀40年代關於西斯蒙第《政治經濟學新原理》 1827年版、舍爾比利埃《窮人和富人》 1841年版、德羅茲《政治經濟學》 1829年版的摘錄筆記沒有保存下來，再比如《1844年經濟學哲學手稿》筆記本II存在數目不詳的缺頁（現存部分始於第XL頁），但也有人認為｀｀穆勒評注＂就屬於從中抽出的內容，這樣算來那裡的缺損就沒有多到令人分外遺憾的程度。2. 筆記內容和封面目錄有時不相吻合（原因不詳，可能是由於閱讀計畫臨時改變）。比如《巴黎筆記》第V冊的封面寫著 "5) 邊沁： 《懲罰和獎賞的理論》，厄杜蒙編， 1826年巴黎第3版第2卷" (Bentham. Theorie des peines et des recompenses, herausgegeben von Et. Dumont, 3ed. t. II. Paris 1826.) , 但找不到關於相關摘錄筆記。馬克思顯然比較看重（但談不上讚揚）這部著作，並在《神聖家族》中多次引證。3. 馬克思並沒有為讀過的全部著作撰寫讀書筆記。比如， 《論猶太人問題》援引過博蒙(Gustave de Beaumont) 的《瑪麗，或美國的奴隸制》、托克維爾的《論美國的民主》、畢舍和盧－拉維涅合編的《法國革命議會史》， 《1844年經濟學哲學手稿》援引過貝魁爾 (Constan­tin Pecqueur) 、勞頓 (Charles Loudon) 、維爾加德爾 (Frani;ois Villegardelle) 、魏特林 cc.W. Weitling) 、西斯蒙第 (J.-C.-L. Sismondi) 、舒爾茨 C Wilhelm Schulz) 、馬爾薩斯 CT. R. Malthus) 、歐文 (Robert Owen) 、加尼耳 (Charles Ganilh) 、卡貝 (Etienne Cabet) 、魁奈 (Frani;ois Quesnay) 、庫利埃 (P.-L. Courier) 、傅立葉 (Charles Fourier) 、赫斯 (MosesHess) 、貝爾加斯 (Nicolas Bergasse) 的具體論述或一般觀點，但當時這些書並無相應的摘錄筆記。4. 不能把讀書筆記的書寫次序等同於實際閱讀次序，也不宜認定讀書筆記的形成時間就是首次閱讀的時間。相反，很多作品雖經馬克思的反復研讀，但形成筆記的契機沒有特定規律，比如，馬克思作為《德法年鑒》的編者，早在1843年底或1844年初就細讀過恩格斯投稿並最終刊發的《國民經濟學批判大綱》一文，但是關於此文的摘錄筆記卻（以插入活頁的形式）收於《巴黎筆記》第V冊。5馬克思經常根據所讀文本按圖索驥地確定後續購置和研讀書目，適逢私人藏有目標書籍的時候，他往往直接在書上圈點，這些珍貴材料未必複製到摘錄筆記中，因此最好有機會對觀某本書的摘錄筆記和書內批註。比如他在閱讀私人藏書裡的《歐洲和南北美洲各國憲法、憲章和基本法彙編》所刊登的法國憲法時，直接跳過1791年憲法，只在1793年和1795年憲法部分留下許(2007年以來）各卷開篇。[19] 熊子雲、張向東編譯： 《馬克思早期思想研究譯文集》，重慶出版社， 1983年，第57頁。• 103•

澳門法學 2020 年第 3 期多邊注。這可以由《克羅茨納赫筆記》已經摘錄1791年憲法的事實來解釋。6. 《馬克思恩格斯全集》歷史考證版編委關於一些筆記的歸類認定發生過變化，比如， 1981年出版的MEGA2第IV/2卷曾把《巴黎筆記》第VI冊和第VIII冊判定歸入《布魯塞爾筆記》，1998年出版的MEGA2第IV/3卷又將這兩冊重新判定歸入《巴黎筆記》。7. 馬克思的筆記不像當代人那樣寫在精美的成品筆記本上，他經常使用自購紙張對折縫合而成的自製筆記本。這些筆記本按一定方式予以編碼（包括封面上的編號、時間、地點、目錄和正文的頁碼等資訊），每冊也沒有統一的尺寸、篇幅或書寫工具，比如《克羅茨納赫筆記》第1冊共60頁，原紙張是340mmX 207mm, 而第I11冊共40頁，原紙張是230mmX 350mm。8. 馬克思的摘錄方式隨機應變。 (1) 他有時逐字逐句地抄寫原文，甚至標記準確頁碼，比如《關於伊壁鳩魯哲學的筆記》就含有摘自第歐根尼·拉爾修、塞克斯都·恩披理柯、普魯塔克、盧克萊修、塞涅卡、西塞羅大量的希臘文和拉丁文材料。 (2) 很多時候他以德語轉述或譯述非德語文獻，比如關於法國學者特拉西《意識形態原理》第4、 5冊的摘錄筆記，部分用法文書寫，部分用德文書寫。 (3) 他有時會分欄對照摘錄兩部內容相互呼應的著作，比如《巴黎筆記》對李斯特《政治經濟學的國民體系》和歐西安德爾 (Heinrich Friedrich Osiander) 《公眾對商業、工業和農業利益的失望，或對李斯特博士工業力哲學的闡釋》的摘錄處理。9. 在度過亦步亦趨的學徒期之後，馬克思往往會在摘錄過程中添加或長或短、零零碎碎的評注。較長的評注時而會上升到｀｀手稿"的地位，比如｀｀穆勒評注＂中譯文約3.1萬字，而其中評注就占1.3萬字，因此被一些學者歸入廣義｀｀巴黎手稿"的範圍，而且該評注和《1844年經濟學哲學手稿》的思想關係問題至今聚訟不已。此外，摘錄過程縱然沒有留下任何評注也是密切圍繞一定問題而選取的，從而可被視為有思慮的研究計畫的準備工作。10. 出於節約用紙等方面的考量，馬克思有時會把一些新材料穿插書寫在既有筆記本的各種空白處（插入的內容未必跟上下文直接相關）。這些材料的真實寫作次序全靠編輯專家根據引證、內容、體例、墨跡等因素加以考證，比如蘭克《宗教改革時期的德國史》筆記補寫在瓦克斯稚特摘錄筆記之後的空白處（所屬筆記本第23頁）， [20] 斯密《國富論》摘錄的結束部分跟勒瓦瑟爾《回憶錄》的摘錄混在同一筆記本中。11. 馬克思的筆記本除了一般意義上的摘錄筆記、批註意見和成規模手稿，還經常留下其他重要的階段性思考成果：藏書目錄或參考書目、出版策劃（比如1845年3月的《＜外國傑出的社會主義者文叢＞計畫》）、手稿索引（比如1843年夏—1844年秋編制的《＜黑格爾法哲學批判＞手稿索引》、 1861年6—7月編制的《我自己的筆記本的提要》）、筆記索引（比如《1857-1858年經濟學手稿》收錄的《七個筆記本的索引（第一部分）》的兩個稿本、 1860年初編制的《引文筆記索引》）、史料資訊表（比如《巴黎筆記》第VIII冊的《羅馬史編年概要》）、論點提要（比如1839年的《自然哲學提要》、 1844年底的《黑格爾現象學的結構》、 1844年底或1845年初的《關於現代國家的著作的計畫草稿》、 1845年春的《關於費爾巴哈的提綱》、 1845年4月左右[20] 參見玉旭東、姜海波： 《馬克思＜克羅茨納赫筆記＞硏究讀本》，中央編譯出版社， 2016年，第91頁。• 104•

馬克思的治學方法的《筆記本中的劄記》，此類材料的標題多為編者或譯者所加）等。（二）以《克羅茨納赫筆記》為例的具體說明馬克思的筆記本長期沒有得到應有的重視，這種情況直到上世紀啟動編纂MEGA2之後才慢慢改變。至於我國馬克思硏究界對MEGA2及其附隨的文獻學知識的普遍重視，還主要是本世紀的事情。學界公認，在解讀馬克思的過程中將文獻學資訊和思想闡釋有機結合的嘗試，在我國始於南京大學張一兵教授的代表作《回到馬克思——經濟學語境中的哲學話語》。隨後，聶錦芳、王東、魯克儉、韓立新、魏小萍等一批學者迅速跟進，加之國外有代表性的《德意志意識形態》編輯版本得到陸續譯介，我國學人在馬克思硏究領域用較短時間取得階段性突破，基本奠定了當今｀｀中國馬克思學＂的格局。本文也正是在這樣的背景下，重新引導讀者回歸馬克思的實際治學史，從中發現理解和弘揚馬克思的新線索。由於《克羅茨納赫筆記》跟法學研究的關係相對緊密，我們這裡以之為例做出說明。《克羅茨納赫筆記》約形成於1843年夏。我們知道，當時馬克思還在寫作如今保存下來的《黑格爾法哲學批判》手稿（據考證寫於1843年3月中旬—9月底），以及醞釀旅居巴黎和創辦《德法年鑒》的事宜。 [21] 無論《克羅茨納赫筆記》跟《黑格爾法哲學批判》是否有直接聯繫，前者肯定直接影響了馬克思巴黎時期的創作，因為《論猶太人問題》和《1844年經濟學哲學手稿》都引用了《克羅茨納赫筆記》的原文。 《德法年鑒》殺青後，馬克思借著棲居巴黎的便利機會，奮力研究法國大革命、特別是國民公會的歷史，該過程一直持續到1844年春。目前留下的唯一相關摘錄筆記，作為《克羅茨納赫筆記》的直接延縝，是《巴黎筆記》中關於《勒瓦瑟爾回憶錄》 (Memoires de Levasseur) 的筆記。 [22] 但據友人報導，馬克思那時在這個領域的閱讀量相當可觀。 [23] 這方面的學識積澱，隨後直接轉化為《評一個普魯士人的＜普魯士國王和社會改革＞》 （寫於1844年7月 31 日）、 《神聖家族》 （合寫於1844年9—11月）和《德意志意識形態》 （合寫於1845年11月—1846年6月）關於法國革命史的精湛硏判。《克羅茨納赫筆記》的摘錄手法很值得玩味。首先，就形式而言，從亦步亦趨到遊刃有[21] 按照拉賓的考證， 《黑格爾法哲學批判》在分析《法哲學原理》第303節的時候，表現出一種反復推敲、深化鑽研的態度，從此越來越關注市民社會及其內部結構，取向亦有所變動，以方法論反駁為主轉為厚重的歷史過程闡述為主，也就是說，前後思想水準似乎並不一致。拉賓推測這種現象來自某種外部刺激，即《克羅茨納赫筆記》的史實積累成效。作為《馬克思恩格斯全集》中文第1版底本的俄文第2版第40卷，發表了《克羅茨納赫筆記》篇幅最長的一段評注，取名為《關於黑格爾對國家的具體歷史形式和國家的抽象觀念之間的相互關係的觀點》。該評注明確批判了黑格爾的｀，政治神學＂及其主謂顛倒的哲學特徵，這被俄文版編者暗示為拉賓觀點的一種佐證。參見［蘇］拉賓： 《馬克思的青年時代》，南京大學外文系俄羅斯語言文學教研室翻譯組譯，生活·讀書·新知三聯書店， 1982年，第168-177頁； 《馬克思恩格斯全集》第40卷，中共中央編譯局譯，人民出版社， 1982年，第368-369頁。但是， MEGA2編委陶伯特挑戰了拉賓的觀點，並給出所謂第303節中斷現象的其他有說服力的解釋方案[22] 該筆記分為左右兩欄，左欄文字較小，為法文原著的摘錄，右欄文字較大，在｀｀山嶽派與吉倫特派的鬥爭" (Kampf der Montagnards und Girondins) 這一總標題下以德文復述材料。[23] 除了《勒瓦瑟爾回憶錄》，馬克思還至少閱讀了如下資料：路韋 (Louvet) 的《回憶錄》、羅蘭 (Ro­land) 的《告後輩書》、蒙格亞爾 (Montgaillard) 的《法國史》、德穆蘭 (Desmoulins) 編輯的週刊《法國革命和布拉班特革命》、官方議會報告等。• 105•

澳門法學 2020 年第 3 期餘。一般說來，進入每個新領域時在前的摘錄筆記通常比較細緻，顯示了初學者的用心態度。馬克思摘錄最詳實的是亨利希 CC. G. Heinrich) 的《法國史》 (Geschichte von Frankreich) , 比較精細地、逐字逐句地摘錄了該書前兩卷（約800頁）的繁瑣內容，覆蓋公元前600年至公元1589年的編年提要，佔據第I冊筆記的全部和第II冊筆記的近三分之一，篇幅共計80頁，摘錄相對於原著的比例相當高，而且幾乎沒有評注，這種情況在整套筆記中無出其右。後面顯得駕馭自如的摘錄，主觀篩選傾向則越來越鮮明： (1) 每每以內容概述取代精確引文；有時面對幾百頁的著作就象徵性地摘出一頁半頁紙，比如，拉克雷泰勒的《復辟時期以來的法國史》第3卷、蘭克的《宗教改革時期的德國史》第2卷； (2) 有時會專為單冊筆記本編制配有對應筆記本頁碼的詳細索引，比如第II冊和第IV冊筆記，但（受制於問題意識）未必覆蓋當冊全部摘錄文本； (3) 有時會在摘錄內容上用黑色墨水筆或淺褐色鉛筆做些標記， 《德意志意識形態》就利用了淺褐色鉛筆標記的幾處文字； (4) 有時既有大幅跳頁現象，又能細心到連註腳都不放過的程度， [24] 比如摘錄施米特《法國史》的時候，從第334頁一下跳到第550頁，又比如摘錄瓦克斯穆特《革命時代的法國史》第一卷的時候，從第168頁一下跳到第320頁，緊接著再跳到第500頁，與此同時卻仔細抄寫了第203頁、第255頁、第334頁的腳註； (5) 冷不丁還加上長短不一的評論或總結，比如路德維希《最近五十年的歷史》、達魯《威尼斯共和國史》、蘭克《歷史—政治雜誌》的筆記。其次，就內容而言，根據特定問題意識取材。在《＜政治經濟學批判＞序言》中，馬克思回顧自己1843年退出《萊茵報》編輯部的跌宕生活，回歸書房潛心著述，並且經過研究發現：｀｀法的關係正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解，相反，它們根源於物質的生活關係，這種物質的生活關係的總和，黑格爾按照18世紀的英國人和法國人的先例，概括為｀市民社會'。" [25] 這種觀點的確立，顯然跟《克羅茨納赫筆記》有關。我們看看馬克思在索引中設定了哪些關鍵詞：第II冊包括三級會議、農民戰爭、議院、貴族、科層制、制憲議會、財產及其後果、市民等級、梅特涅、平等化、否決權、作為最初國家形式的家庭、個人權利和社會權利、憲法、外部主權、同業公會與普遍意志的關係、內部主權、行政權、立憲君主制等；第IV冊包括等級差別、公社、法團和統治、市政權、資產者、憲法和施政、釆邑制、宮廷官吏、公職人員薪俸、國家—國王—公職人員、議會、報刊、人權、 1791年憲法、乎等、自由、代表會議、合法性、選舉、代議制、人民主權、下議院、貴族、英國憲制、上議院、永久年金的取消等。顯然，馬克思通覽歐美列國史，不是出於[24] 這裡或許值得一提的是，馬克思對腳註的萬分留心，其實已經站在現代學術傳統之列。在古代和文藝復興時代，史學家以一氣呵成的春秋筆法，道出普遍有效的政治與道德教誨，不關注史料和斷代，極少使用腳註。到了現代，腳註現象｀｀是與一項職業的意識形態以及技術實踐捆綁在一起的"。馬克思或許很早就察覺，重要的不僅是作品的結論，而是其論證的根據，亦即讀者應當依照腳註深入挖掘史學的真實硏究過程。不過， ｀｀誰若是真的跟隨歷史學家的腳註而回歸到他們使用過的史料，相應地花時間査考它那深埋於地下的複雜根莖，很可能會在底層的酸性土壤中發現遠超意料的人情世故"。參見［美］安東尼·格拉夫敦： 《腳註趣史》，張強、玉春華譯，北京大學出版社， 2014年，第1-4 、 13-14、 23、 32 、 38、 91頁。[25] 《馬克思恩格斯全集》第31卷，中共中央編譯局譯，人民出版社， 1998年，第412頁。• 106•

馬克思的治學方法單純的好奇心，材料的取捨很有分寸，能夠支撐起他在1859年總結的觀點。 MEGA2的編者這樣概括《克羅茨納赫筆記》的三大議題： (1) 所有制問題，涉及｀｀所有制的產生及其在人類歷史的不同時代——古代社會、封建社會和馬克思所生活的時代——的發展，所有制的各種形式，所有制關係和政治關係的聯繫，所有制關係對國家和整個社會制度的影響" ; (2) 階級問題，涉及｀｀階級的形成、階級和等級的特權的性質以及封建等級轉化為市民社會的階級結構" ; (3) 憲法問題，涉及＇｀立法權和執行權的問題、與專制主義的產生相聯的官僚制度及其形成問題、官吏同王權之間的相互關係問題、王室特權問題、代議制和人民主權問題＂。而所有這些材料，似乎都因為法國大革命問題（包括它的起源、進程和結局）而被賦予統一的靈魂。 [26]我們最後再看看筆記中較有顯示度的《克羅茨納赫筆記》第IV冊，因為這冊集中摘錄關乎現代政治法律大轉型的法國革命史。可以看到： (1) 馬克思的閱讀對象不拘一格，經常完全無視史籍原作者的政治立場、敘事進路和具體評價（比如林加德對英國《大憲章》的溢美之詞），他不是只讀左派著作或者中立著作，相反，第IV冊的摘錄對象有的是自由派，有的是保守派，有的甚至是為普魯士專制作辯護的極端保守派，但無一例外均為業內一流著述； (2) 那麼，馬克思到底關注什麼呢？他極其關心史實，兼顧官方事實記載和私人事實記載（比如各種回憧錄），對各種法令的內容都很感興趣，還特別關心包括事件親歷者在內的歷史人物的具體言論（對革命、對制度的諸種理解），常做逐字逐句的大段抄錄。 [27] 這就是說，馬克思主要在乎作品的嚴密性和作者的權威性，立場相左不是問題，因為他擁有批判的眼光，可以從中抽取合宜的精華。三、有的放矢馬克思自出道以來的研究工作始終有的放矢。他在思想發展的各個階段不斷設置和重置批判主題，帶有隱微挑戰性或顯白論戰性的作品層出不窮，有時連看似中規中矩的古代思想史考據（比如他的《博士論文》）都能品出借古諷今的微妙火藥味。他幾乎全部的代表作都冠以｀｀批判"之名，比如《黑格爾法哲學批判》 0843年）、 《神聖家族，或對批判的批判所做的批判》 0844年）、 《德意志意識形態：對費爾巴哈、布·鮑威爾和施蒂納所代表的現代德國哲學以及各式各樣先知所代表的德國社會主義的批判》 (1845—1846年）、 《政治經濟學批判。第一分冊》 (1859年）、 《資本論：政治經濟學批判》 (1867年德文初版）、 《哥達綱領批判》0875年）。這種現象實在不足為奇，要知道，按照19世紀60年代寫給女兒的填空式《自白》，馬克思對幸福的理解是＇｀鬥爭＂，他喜愛的座右銘是｀｀懷疑一切"。 [28][26] 參見［蘇］魯緬釆娃： ｀｀關於克羅茨納赫筆記"'劉漠雲、李俊聰譯， 《馬列主義硏究資料》， 1983年第06輯，第75-83頁。[27] 參見姚遠： ｀｀馬克思何以優先關注法國｀人權宜言'"' 《馬克思主義與現實》， 2019年第02期，第75頁。[28] [法］薩伊： 《政治經濟學概論》，陳福生、陳振驊譯，商務印書館， 1963年，第11頁。• 107•

澳門法學 2020 年第 3 期總體來說，馬克思治學的針對性體現在兩方面： (1) 面向至少在知識界內部產生廣泛影響的人物或群體，比如黑格爾、康德、謝林、費爾巴哈、聖西門、傅立葉、蒲魯東、福格特、拉薩爾、魁奈、斯密、薩伊、西斯蒙第、李嘉圖、李斯特、邊沁、梅因、歷史法學派、青年黑格爾派等； (2) 面向一個地區（比如萊茵省）、一個國家（比如普魯士或法蘭西）或世界範圍的重大課題，比如代議制、啟蒙、理性國家、乎等化、貧困、人口、革命、人權、暴力、私有制、資本、異化勞動、經濟競爭、市民社會、無產階級、資產階級、封建地產、工業化、剝削、剩餘價值、社會主義、共產主義、意識形態、工人運動等。無論是面向人物或群體，抑或面向一定的重大課題，馬克思深知更重要的是推翻獲得同時代普遍接受的意見，而非駁倒單純的一家之言。身為馬克思的政治經濟學啟蒙者之一，薩伊曾在代表作《政治經濟學概論》中開宗明義地指出： ｀｀只在我們明白確定硏究計畫和研究對象時，科學才確實地進展。否則，我們只東鱗西爪地掌握著少數真理，而看不出它們的聯繫，看到有許多錯誤，而看不出謬誤所在。" [29] 也就是說，治學必須講求體系、脈絡和規劃，否則難以形成合力、達到整體思想成果的提升。但與此同時，不僅學術生涯的眾多際遇是難以把控的，而且每一階段最終得出的結論和開闢的路徑也是無法預料的，這就需要結合情勢和能力不斷構思每一步的研究工作，努力找到某種平衡點，步步為營地推進。比較直接的政治法律研究集中在馬克思治學之初，他是以當時德國已然成形的政治意識和法意識作為批判靶子的。一旦問題超出德國語境和形勢（從轉戰巴黎開始），馬克思的目光隨之發生轉移。在這一番意識形態批判的過程中，他以現代性為尺度大致劃分七類對象，並且分別採取不同的批判策略。這種因事制宜的研究計畫和因人而異的批判策略值得我們詳加分述。（一）為基督教國家提供哲學根據的思想一馬克思意識形態批判對象之一黑格爾的重量級對手謝林，以及伊曼紐爾·赫爾曼·馮·費希特 (I. H. von Fichte) 等人的理論可歸入該範疇。威廉四世於1840年登基之後，普魯士的政治風氣急轉直下，專制的陰霾籠罩德國知識界。他奮力推行基督教國家的觀點，試圖恢復德意志神聖羅馬帝國的昔日雄風，以對抗經過法國大革命震盪的時局。雖然黑格爾在威廉三世治下的中後期應召接掌哲學教席，成為普魯士官方哲學的代言人，但是威廉四世敵視黑格爾學說，一伺文教大臣阿爾滕施泰因 (Al­tenstein) 謝世，便希望有合適人選出面肅清黑格爾留下的思想｀｀龍種"。這項艱巨任務就落後到了晚年謝林的身上，後者於1841年應召從慕尼克北上柏林大學——黑格爾主義大本營——執教，填補黑格爾謝世後空缺了11年的教席。這絕對是當年整個德國知識界乃至歐洲知識界最熱門的話題。 [30] 當時正在柏林求學的馬克思身為黑格爾主義者，自然不會對謝林的活動坐視不[29] []參見［法］呂貝爾： 《呂貝爾馬克思學文集》 （上），曾枝盛編選，鄭吉偉、曾枝盛等譯，北京師範大學出版社， 2009年，第'2:12-282 、 289-293頁。[30] 謝林在開講日如履薄冰： ｀＇我所希望的只不過是能達到下面這兩個目的，一是沒人會嫉妒地看著我站在這個位置上；二是人們願意給我時間和空間來詳盡地回答Die cur hie[說，你為什麼在這］這個問題，我也正打算通過我的整個系列演講來把這個答案告訴大家。＂他回顧了自己前面四十年的哲學貢獻以及不斷遭受的各種非議和誤解，力求在柏林這個｀｀德意志哲學之都"親手完成哲學史的最後一環，因為｀｀德意志哲學的天命必須在這裡得到決斷"。當然，他還不忘搬出威廉匹世這座大靠山，盛讚其為｀｀憑自己的心靈和精神的品質而比光輝的玉座更加尊貴• 108•

馬克思的治學方法理。但考盧到謝林及其學派有王室撐腰，馬克思就利用自己探討古希臘哲學的博士論文，以隱蔽的影射方式批判晚年謝林，這一點可從博士論文的諸多文獻學疑點看出端倪。馬克思能夠這樣做，首先是因為謝林這個人具有思想的多面性，故而有機會聯繫伊壁鳩魯自然哲學、德謨克利特、費希特自我意識哲學、神話學等方面進行影射。 [31]（二）直接捍衛普魯士基督教國家政治法律狀況的思想一馬克思意識形態批判對象之二相關人物包括可歸入歷史法學派的古斯塔夫·胡果、薩維尼、哈勒 (Carl Ludwig von Haller) 、施塔爾 (Friedrich 」ulius Stahl) 、萊奧 (Heinrich Leo) , 以及蘭克、 《科隆日報》編輯海爾梅斯 (Karl Heinrich Hermes) 等。他們在反對法國大革命、復興舊秩序、弘揚德意志民族精神方面具有共識，其中最重要的是歷史法學派。馬克思在波恩和柏林學習法律的過程中，不能不深受這派的影響。儘管如此，馬克思轉向黑格爾主義和民主主義之後，把矛頭對準了這一派。他在1842年關於新聞出版自由的文章、關於林木盜竊法的文章、 《歷史法學派的哲學宣言》、關於婚姻制度的系列文字、 《＜黑格爾法哲學批判＞導言》等作品中，從各個側面挑戰歷史法學的核心主張。我們知道，歷史法學派的領袖是薩維尼，但1842年的薩維尼在官場位高權重（剛剛就任普魯士修法大臣），在法學界的影響力也如日中天，除了早期的《論佔有》和《論立法與法學的當代使命》，其畢生代表作《當代羅馬法體系》也從1840年起陸績刊布。面對這樣的風雲人物，馬克思的寫作策略極為老道：所有那些文章都或多或少地批評薩維尼，但是所有文章皆未提及薩維尼的名字。以《歷史法學派的哲學宣言》為例，馬克思的直接挑戰對象是該派先驅胡果。但馬克思用比較隱晦的文字將第（一） （二）兩種意識形態批判對象編織進同一個反動意識形態譜系： ｀｀隨著時間的推移和文化的發展，歷史學派的這棵原生的譜系樹已被神秘的煙霧所遮蓋；浪漫派用幻想修剪它，思辨又把自己的特性嫁接給它；無數學術果實都從這棵樹上被搖落下來，曬乾，並且被加以誇大地存放在寬闊的德國學術庫房中。……應當把哈勒、施塔爾、萊奧及其同夥的法律理論和歷史理論看作只不過是胡果的自然法的舊版翻新。＂馬克思為防止讀者不了解自己的醉翁之意，在這段話之前挖苦地談到｀｀判明胡果的繼承者能不能承擔當代的立法者的使命＂，並且強調了＇｀胡果的繼承者＂和｀＇當代的立法者的使命＂這兩處字眼。 [32]（三）將封建傳統與現代潮流相調和的思想一馬克思意識形態批判對象之三憑藉德國哲學的特定方式達到或建構有普魯士特色的現代性，將封建和現代加以調和，以黑格爾法哲學為表率。黑格爾無疑是馬克思在德國範圍內最敬重的理論對手，而且這種思想的關聯性持續一生，馬克思直到《資本論》｀｀第二版跋" 0873年）仍然高調宣佈： ｀｀我公開承認我是這位大思想家的學生，並且在關於價值理論的一章中，有些地方我甚至賣弄起黑格爾特有的表達方式。" [33] 對圍繞威廉四世的反動意識形態統一戰線的清算，直接構成黑格爾法的國王＂。參見［德］謝林： 《啟示哲學導論》，王丁譯，北京大學出版社， 2019年，第31-33頁。[31] 參見姚遠： ｀｀隱蔽的謝林批判一一馬克思《博士論文》旨趣新探"' 《江海學刊》， 2016年第02期。[32] 參見《馬克思恩格斯全集》第1卷，中共中央編譯局譯，人民出版社， 1995年，第238頁。[33] [德］馬克思： 《資本論》第1卷，中共中央編譯局譯，人民出版社， 2004年，第22頁。有鑒於此，列寧• 109•

澳門法學 2020 年第 3 期哲學批判的序幕和鋪墊。早在1837年，馬克思就認識到黑格爾哲學是｀＇當前的世界哲學＂，代表著｀｀現代性和當代科學觀點的立場＂。黑格爾真正認清了現代生活的特徵、構造、尺度和目標， 《法哲學原理》用他的邏輯學融會了羅馬法學、希臘政治哲學、康德道德哲學、政治經濟學、社會契約論、英國立憲主義等古今元素，可謂兼具演繹的嚴密性與歷史的厚重性。馬克思自然不能掉以輕心，他首先需要找到恰如其分的突破口。突破口就是國家理論的環節：這裡便於突破黑格爾體系的固有結構，便於直接參與作為當時優先議題的政治國家建設，便於從法哲學的演繹頂點發現黑格爾哲學原則的根本弊病。馬克思的批判策略是方法論和制度設置雙管齊下，並且全都遵循內在批判的思路。在方法論層面，他不是簡單以唯物主義的出發點取代唯心主義的出發點，而是努力表明黑格爾使用的思辨方法無力完成預期目標：思辨方法固有地導向保守立場，容易出現以哲學｀｀適應＂現存事物的所謂｀｀非批判性＂，再者，黑格爾的邏輯學也不能勝任政治和法律的真正解釋工作。在制度層面，馬克思不是簡單地宣佈黑格爾構建的君主制不合乎理性或者背叛現代潮流。相反，他努力表明這種君主制沒有完成黑格爾法哲學的理論承諾：黑格爾本應描述的是作為｀｀國家的類＂的民主制，實際卻在描述作為｀｀壞的種"的立憲君主制，可是君主這種本身非理性的因素不宜作為理性國家的｀｀頂峰和起點＂；黑格爾期待克服市民社會和政治國家在現代世界的二元分立狀況，但他精心構建的｀｀中介體系＂只能以虛幻的方式做到這一點；黑格爾希望以政治國家駕馭和決定市民社會，但封建式長子繼承制的在場，使得這種希望化為泡影。黑格爾法哲學的內在矛盾，意味著德國的哲學現代性進路對馬克思來說缺乏吸引力。 [34]（四）終究流於妄自空談的德國激進思想一馬克思意識形態批判對象之四相關人物試圖超越現代性，但困囿於哲學前提和神學話語而終成枉然，主要涉及青年黑格爾派，包括費爾巴哈、布魯諾·鮑威爾、盧格、施蒂納等。馬克思早期跟青年黑格爾派過從甚密，先後與其中的主要成員深入合作，他們一度聯手抗擊前三種意識形態批判對象的思想支配， ｀｀在暴風雨即將來臨的德國天空上寫下了＇彌尼、彌尼、提客勒、烏法珥新（語出《舊約》，意為：氣數已盡，在劫難逃）＇＂。 [35] 馬克思對黑格爾的思想興趣和認知框架，得益於｀｀博士俱樂部" (青年黑格爾派早期聚會）的討論。馬克思的《博士論文》在很大程度上是由布魯諾·鮑威爾授意的，而且兩人本打算合著《對黑格爾這位無神論者和反基督教者的末日審判的號聲》 0841年）。費爾巴哈為馬克思提供了揚棄黑格爾哲學的重要方法論線索，也被馬克思視為晚期謝林哲學的對立面，到了1844年，馬克思甚至高度讚揚道： ＇｀對國民經濟學的批判，以及整個實證的批判，全靠費爾巴哈的發現給它打下真正的基礎。" [36] 盧格是馬克思1842告誡我們： ｀｀不鑽研和不理解黑格爾的全部邏輯學，就不能完全理解馬克思的《資本論》。＂［蘇］列寧： 《哲學筆記》，中共中央編譯局譯，人民出版社， 1993年，第151頁。[34] 參見姚遠： 《解讀青年馬克思的黑格爾法哲學批判》，法律出版社， 2016年，第164頁以下。[35] 參見｀｀馬克思恩格斯早期活動文獻——同時代人之間的書信摘編（二）＂，馬哲組譯， 《馬列主義研究資料》， 1983年第0蒲且，第92、 102頁。[36] [德］馬克思： 《1844年經濟學哲學手稿（附有按照手稿寫作順序編排的文本）》，中共中央編譯局譯，人民出版社， 201甚Jc'., 第290頁。• 110•

馬克思的治學方法年初—1844年初最重要的理論戰友，也是青年黑格爾派陣地刊物的掌管者。赫斯為馬克思提供了連接黑格爾主義和法國社會思潮的主要藍本。既如此，馬克思也就分外注重對他們的理論清算工作，因為那在一定意義上也是自我揚棄。總的來說，馬克思認為他們因缺少三方面的實證知識而無法修成正果：政治經濟學、歷史編纂學、英法社會主義。這項判斷是一以貫之的。馬克思在1842年就奉勸他們多關注＇｀具體的事實"'多拿出｀｀實際的知識"。 1844年撰寫的《神聖家族》，主要指出以鮑威爾為首的那批人的自我意識哲學，終究沒能超過黑格爾哲學的框架，而且自視高居於群眾之上指點江山。到了1845年春的《關於費爾巴哈的提綱》那裡，馬克思喊出著名口號： ｀｀哲學家們只是用不同的方式解釋世界，問題在於改變世界。＂當年底動筆的《德意志意識形態》，深入揭露青年黑格爾派無視英法市民社會史、工業史和商業史的成果（恰是私法史的對應內容），仍然在思辨的歷史觀內兜圈子，而有針對性地提出歷史唯物主義法學原理。青年黑格爾派之於馬克思，或許最好地詮釋了一個道理：謬誤不是無用的廢棄物，而是通往真理的階梯。（五）作為現代性之政治形式的法國大革命一馬克思意識形態批判對象之五法國大革命問題構成《克羅茨納赫筆記》的主要問題意識背景。單就形式上即可看出頭緒：這批筆記共覆蓋24種著作，其中緊扣法國大革命本身或以之作為主要討論語境的（比如前提或結果）有11種，摘錄筆記篇幅最多的依次是亨利希 (80頁）、盧梭 (17頁）和孟德斯鳩 (15頁）。撇開情況比較特殊的亨利希著作不談，孟德斯鳩和盧梭正是在法國革命者中引證率最高的兩位啟蒙思想家。加之第II冊和第IV冊的索引共計80餘個關鍵字近乎僅僅覆蓋前述那11種書目，而卻有意避開同在一冊筆記本的非法國主題書目，馬克思的用意不言自明。他對法國大革命的關注是以立法權（也就是議會）為中心的，特別感興趣的是國民公會史，這是由於那段歷史及其間的代表性言論，體現了｀｀政治理智"的頂峰。此外，馬克思反思法國大革命時，主要採取意識形態樣本分析的進路，即從《人權宣言》之類的法律文件著手，將其作為政治現代性的意識形態典範，進而成為資產階級革命意識形態硏究的優先著眼點。 [37]（六）作為現代性之經濟形式的政治經濟學 馬克思意識形態批判對象之六對政治經濟學或國民經濟學的批判，從1844年起逐漸成長為馬克思的終生主題。僅就《1844年經濟學哲學手稿》的論證策略而言，我們可以發現那裡同樣採用了內在批判的手法。馬克思不是徑直抨擊經濟學家的私有制前設——那是外在批判，只有立場的敵對性，缺乏深刻的挑戰力。相反， ｀｀我們是從國民經濟學的各個前提出發的。我們採用了它的語言和它的規律。我們把私有財產，把勞動、資本、土地的互相分離，工資、資本利潤、地租的互相分離以及分工、競爭、交換價值概念等等當做前提。" [38] 例如，馬克思把斯密的商品價格三要素亦即財富三分法（工資、資本利潤、地租）作為起點，最後發現其實應該採用與現代社會階級劃[37] 參見姚遠： ｀｀馬克思何以優先關注法國｀人權宣言'"' 《馬克思主義與現實》， 2019年第02期，第76頁。[38] [德］馬克思： 《1844年經濟學哲學手稿（附有按照手稿寫作順序編排的文本）》，中共中央編譯局譯，人民出版社， 2014年，第197頁。• 111•

澳門法學 2020 年第 3 期分對應的兩分法；馬克思從經濟學對社會最富裕狀態的不懈追求著手，最後發現政治經濟學實以｀｀社會的不幸"為目的（因為佔據社會多數人口的工人十分艱辛和淒慘）。可以說，馬克思從經濟學本身出發，用它自己的話指出它無法承受的結論（＇｀這是從國民經濟學家的闡發中得出的，儘管他並不知道這一點＂）：比如勞動雖被宣佈為財富的源泉，因而看起來備受推崇，勞動者卻被降低為｀｀最賤的商品＂，因而勞動在現有條件下實際上是｀｀有害的、招致災難的"。 [39]（七）作為現代性之自我超越形式的法英社會主義與共產主義一馬克思意識形態批判對象之七馬克思至少在《萊茵報》編輯部供職期間，就對社會主義和共產主義學說有所聽聞，因為報紙上經常出現這方面觀點的引證和爭論。他抱持的信念是，對這類作品｀｀決不能根據膚淺的、片刻的想像去批判，只有在長期持續的、深入的研究之後才能加以批判"。 [40] 這樣的問題意識支配著他在巴黎時期的思索，畢竟巴黎是近便的地點。 《1844年經濟學哲學手稿》大致仿效施泰因的粗略框架，對共產主義採取了分類批判的策略。第一類可稱為粗陋的共產主義，大概主要涉及巴貝夫、卡貝、德薩米、歐文、魏特林等人，他們的思想帶有原始共產制的平均主義痕跡。這種共產主義的本質是｀｀私有財產關係的普遍化和完成＂，它抽象地否定了｀｀整個文化和文明的世界"'甚至低於私有財產關係的水準。第二類可稱為政治共產主義，亦即在政治生活中揚棄私有財產，使政治權利擺脫私有財產的限制。 [41] 馬克思在此基礎上提到自己的共產主義學說，即對｀｀人的自我異化的積極的揚棄"' "歷史的全部運動，既是這種共產主義的現實的產生活動……又是它的被理解和被認識到的生成運動。＇＇但這一階段的馬克思不像我們現在理解的那樣，將共產主義作為後於社會主義的更高級社會形態。相反，他這時認為共產主義從屬於社會主義，前者是｀｀最近將來的必然的形態和有效的原則＂，始終要跟私有財產問題糾纏在一起，而後者才是緊扣人類本質和人類命運的東西。 [42]四、別開生面馬克思在探索自己的科學觀點時，當然必須首先借助前人確立的既定概念要素，然後經過一定的加工整理，為之賦予新的內涵、厘定新的前提或者添加新的語境，使之逐漸重構為科學社會主義的固有概念，最終收到別開生面的論證效果。在此過程中，有時文字表達形式本身並[39] 參見［德］馬克思： 《1844年經濟學哲學手稿（附有按照手稿寫作順序編排的文本）》，中共中央編譯局譯，人民出版社， 2014年，第162-163、 168頁。[40] 參見《馬克思恩格斯全集》第47卷，中共中央編譯局譯，人民出版社， 1995年，第295頁。[41] 參見李彬彬： ｀，馬克思共產主義思想的起濂——重新思考｀巴黎手稿＇對共產主義的七條論證", 武錫申主編： 《馬克思主義硏究資料》第3卷，中央編譯出版社， 201¥c民第189頁。[42] 參見［德］馬克思： 《1844年經濟學哲學手稿（附有按照手稿寫作順序編排的文本）》，中共中央編譯局譯，人民出版社， 2014年，第230-231 、 243頁。詳見周陽： ｀｀社會主義作為一種方法論——論《巴黎手稿》中的｀共產主義＇與｀社會主義'", 《科學社會主義》， 2017年第06期。• 112•

馬克思的治學方法未變化，有時則會稍微更新表達形式（包括成分的損益甚至徹底更替），但理論視野本身卻悄無聲息地大步前進了。作為讀者的我們一旦不能體察微妙的改變，一旦把言辭的同一性誤當作思想連續性的標誌，一旦把馬克思在引證時力圖傳達的意思等同於原作者的本意，就容易錯失理論的精髓，甚至張冠李戴。學界曾經一度流傳著這樣的三階段敘事，即馬克思先是黑格爾派成員（唯心主義者），後來成為費爾巴哈的追隨者（機械唯物主義者），最後設法調和黑格爾哲學與費爾巴哈哲學，從而實現對二者的同時改造，得出了歷史唯物主義的結論。這在很大程度上暗示，馬克思在青年時代的每一發展階段都在複製和拼接當時接觸到的思想元素，他與其說是開創者，不如說是綜合者。該觀點沒有足夠認清馬克思何以別開生面。（一）從萊文與內田弘之爭談起美國學者諾曼·萊文通過匯總歸納各種史料，判定馬克思畢生涉獵或收藏過的黑格爾著述僅限於《美學講演錄》 《哲學科學全書》 《法哲學原理》 《精神現象學》 《哲學史講演錄》 《邏輯學》 《歷史哲學》，而他雖有可能得到但並不熟悉的黑格爾著述包括《費希特哲學體系與謝林哲學體系的差別》 《論行星軌道》 《論哲學批判的性質》 《常識如何理解哲學》 《懷疑論同哲學的關係》 《信仰與知識》 《論自然法的科學探討方式》 《論自然哲學同哲學的關係》 《評符騰堡王國邦等級會議的討論》 《論英國改革法案》等，至於黑格爾的書信、日記、 《早期神學作品》 《德國憲制》 《倫理體系》 《耶拿實在哲學》 《耶拿邏輯學、形而上學和自然哲學》《法哲學講演錄》等，則是在馬克思去世後才出版的。 [43] 如果我們據此認為，馬克思既然不知道甚至無從知道黑格爾的眾多文本，那麼自然沒有（甚至不可能）充分理解黑格爾學說，而從另一方面講，馬克思倘若讀過黑格爾的完整全集，勢必改變自己對於黑格爾的判斷和以此為基礎的重構工作。對此，日本學者內田弘令人信服地指出，假如我們深諳馬克思的治學方法，當知以上觀點在很大程度上站不住腳。因為｀｀馬克思總是按照自己的立場和問題對待文本，這種閱讀自然有可能突破文本的原意，要求從思想家的特定結論和作品初衷裡剝離出真正的原則，但這卻不該算作誤讀或誤解，而且在脫離原初語境運用所領會的成果時，顯然既無需引證，亦不便引證"。 [44] 我們有理由相信，馬克思絕無興趣精讀包括黑格爾在內的任何思想家的全部作品（大學時代沒有，後來更沒有），而且，縱然閱讀了那些他所遺漏或聞所未聞的作品，也多半不會改變自己既有的見解和汲取的精華。以下我們試舉幾例作為說明。1858年5月 31日，馬克思致信拉薩爾談及哲學史的研究立場。他說，一方面，以殘篇形態流傳下來的古希臘哲學只是｀｀自在地＂存在著，而沒有顯現出｀｀自覺的體系＂，另一方面，即便是近世那些體系化思想家｀｀自覺地提出的＂體系形式，也不見得完全符合或表達出其體系的｀｀實際的內部結構"。 [45] 為了弄清馬克思的這種一以貫之的方法，我們不妨回顧他醞釀和撰寫[43] 參見Norman Levine, Marx's Discourse with Hegel, Palgrave Macmillan, 2012, p. 33-42 。[44] 參見姚遠： ｀｀馬克思的文本閱讀方法＂， 《當代國外馬克思主義評論》， 2016年第13卷，第177頁； Uchida, "Whether M乓's Misunderstanding of Hegel's Texts, or M罕's Projection of His Own Problematic on Them?" , Economic Bulletin of Senshu University, Vol. 47, No. 3, 2013, p. 18-20 。[45] 參見《馬克思恩格斯全集》第29卷，中共中央編譯局譯，人民出版社， 1972lf'., 第540頁。• 113•

澳門法學 2020 年第 3 期《博士論文》的時代。他的論文選題是對比德謨克利特自然哲學和伊壁鳩魯自然哲學。眾所周知，該主題一方面涉及大量的哲學殘篇的重構工作，另一方面當然涉及面向黑格爾首創的哲學史範式的回應工作。 (1) 關於前一項工作，馬克思認為應當區分兩種東西：其一是"像田鼠一樣不聲不響地前進的真正的哲學認識" ; 其二是思想家本人心知肚明的相關闡述，即｀｀滔滔不絕的、公開的、具有多種形式的現象學的主體意識"。套用風行中國的政治思想史施特勞斯學派的著名關鍵詞，馬克思正是在區分｀｀顯白的教誨"和＇｀隱微的教誨"。就馬克思極有可能的閱讀範圍而論，謝林早在1802年的《布魯諾對話》即已提出這種區分，認為哲學依其本性必定是｀｀隱微的"知識。馬克思後來在《黑格爾法哲學批判》 (1843年）裡面也借新的語境重申此一區分，指出黑格爾法哲學內部存在雙重的歷史，即｀｀隱微的" (esoterisch) 歷史和｀｀顯白的" (exoterisch) 歷史，而所謂｀｀隱微的＂歷史就是（像黑格爾實際在做的那樣）從國家中重新識別出邏輯概念的歷史。 [46] (2) 關於後一項工作，即使黑格爾那種體系化的哲學家，其本人也未必覺察到自己的原則不充分，有時根本沒有充分理解自己的原則。於是，作為讀者的我們，應該從哲學家本人心知肚明的東西中洞察和發掘其｀｀內在的本質的意識"'這樣才能取得｀｀知識的進步＂。在此，哲學家的本質性意識形式｀｀被構成了，被提高到一定的形態和意義，從而同時也就超出了意識形式的範圍"。 [47] 也正是這種意義上，筆者認為內田弘的主張可以成立。（二）以《1844年經濟學哲學手稿》對待黑格爾和費爾巴哈的態度為例馬克思的別開生面之舉，在《1844年經濟學哲學手稿》裡面體現得淋漓尽致，因為其中首次嘗試融通所謂的｀｀三大來源＂，而對待黑格爾和費爾巴哈送两令美鍵參照系的態度是頗有代表性的，他向我們示範了處理法學先賢思想成果的一種富於創造性的方式。與此同時，此一別開生面之舉亦有助於我們重新介入該手稿解釋史上的一樁懸案，即筆記本III驟然轉向德國古典哲學的討論是否有｀｀跑題＂的嫌疑。安啟念教授指出： ｀｀《手稿》的主題由經濟學轉向哲學。這是為什麼？簡單而通俗地說，是因為馬克思｀跑題＇了，而且是一再地｀跑題＇。這裡所說的｀跑題''其實是馬克思由於思想過於活躍，一再突破寫作或研究工作原有設想的限制，就某個問題上湧現出來的新思想做了大篇幅的發揮，是寫作中思路的分岔。" [48] 筆記本III在1927年曾以俄譯文形式單獨發表並被當作《神聖家族》的準備材料，這一傳播史的事實更加深了那種沒有章法、缺乏系統思考的印象。當我們面對這種異彩紛呈卻又顯得支離破碎的思想場景時，手稿的｀｀序言"是我們可靠的引航燈塔。馬克思在其中寫道： ｀＇對國民經濟學的批判，以及整個實證的批判，全靠費爾巴哈[46] 參見《馬克思恩格斯全集》第40卷，中共中央編譯局譯，人民出版社， 1982年，第170頁；［德］謝林：《布魯諾對話》，鄧安慶譯，商務印書館， 2008年，第22-23頁； 《馬克思恩格斯全集》第3卷，中共中央編譯局譯，人民出版社， 2002年，第11頁。[47] 參見《馬克思恩格斯全集》第1卷，中共中央編譯局譯，人民出版社， 1995年，第75頁。[48] 安啟念： ｀｀《1844年經濟學哲學手稿》筆記本II基本內容及全書文本結構硏究,, , 《馬克思主義與現實》， 2008年第01期，第61頁。• 114•

馬克思的治學方法的發現給它打下真正的基礎。＂如果說（像恩格斯《國民經濟學批判大綱》所做的那樣）援引社會主義學說批判國民經濟學是順理成章之事，那麼，利用費爾巴哈哲學為這項批判工作奠基就顯得匪夷所思。馬克思給出的解釋是，費爾巴哈＇｀使｀人與人之間的＇社會關係成了理論的基本原則＂，從而創立了｀｀真正的唯物主義和實在的科學＂。馬克思的解釋使人分外困惑，因為費爾巴哈本人不僅沒有分享國民經濟學的議題，甚至並不關注世俗社會關係問題。馬克思1844年8月 11 日致費爾巴哈的書信或許能為我們提供線索。他說《未來哲學原理》和《信仰的本質》雖然篇幅不大，意義卻｀，無論如何要超過目前德國的全部著作＂，因為｀＇在這兩部著作中，您（我不知道是否有意地）為社會主義提供了哲學基礎"。不難想見，正當費爾巴哈自己多半感到莫名其妙之際，馬克思進一步解釋了該論斷的根據： ｀｀建立在人們的現實差別基礎上的人與人的統一，從抽象的天上降到現實的地上的人類這一概念，如果不是社會這一概念，那是什麼呢？＂此處所謂現實的人類便是社會，正預示著後來出現在《關於費爾巴哈的提綱》的那句名言： ｀｀人的本質……在其現實性上……是一切社會關係的總和。" [49] 筆者認為，難題的鑰匙在於括號內的那句｀｀我不知道是否有意地＂。費爾巴哈主要關注抽象的人或者人的抽象本質，而未曾批判地考察人的現實本質。信中所謂費爾巴哈的貢獻，不過是馬克思按照自己特有的方式轉譯出來的、有意超出費爾巴哈原旨的思想。對馬克思來說，費爾巴哈的原旨只是自在的東西，按照《資本論》的隱喻表述，它是有待發展為真正｀｀有機體＂ （即新的體系）的"細胞"。 [50] 創作《關於費爾巴哈的提綱》和《德意志意識形態》的馬克思突破了關於費爾巴哈的幻想，將費爾巴哈｀｀打回原形"'把自己轉譯的東西和費爾巴哈原初的東西截然分開，並以前者批判後者。讀者通過細細品味《<1844年經濟學哲學手稿＞序言》的表述，可以確認此處的判斷。馬克思寫道： ｀｀費爾巴哈的著作越不被宣揚，這些著作的影響就越紮實、深刻、廣泛和持久；費爾巴哈著作是繼黑格爾的《現象學》和《邏輯學》之後包含著真正理論革命的唯一著作。" [51] 我們切勿被這些溢美之詞所迷惑： (1) 形容詞形式且被馬克思強調的｀｀費爾巴哈的" (Feuerbachischen, 或譯｀｀費爾巴哈式的＂），該詞在序言最後一處刪除的文字中再次得到強調，它不同於費爾巴哈的所有格形式（即費爾巴哈本人的）； (2) 馬克思的讚譽完全指向｀｀影響" (Wirkung, 或譯｀｀效果")而非著作本身的含義， ｀｀包含"也不等於｀｀自覺地表達＂。與之相應，這一自然段的｀＇序言＂刪去的一句話談到，有批知識份子｀｀悄悄地利用著"費爾巴哈的《未來哲學原理》和《哲學改革的臨時綱要》，但卻｀｀可以說"策劃了旨在將其埋沒的陰謀。這就繼續暗示我們，費爾巴哈理論不是以其本來形態、而是作為某種變體滲透到他人的思想中，他人也不是有意識地否認費爾巴哈的啟發。[49] 參見《馬克思恩格斯全集》第47卷，中共中央編譯局譯，人民出版社， 2004年，第73-74頁； 《馬克思恩格斯選集》第1卷，中共中央編譯局譯，人民出版社， 2012年，第135頁；［德］馬克思： 《1844年經濟學哲學手稿（附有按照手稿寫作順序編排的文本）》，中共中央編譯局譯，人民出版社， 2014年，第245-246頁。[50] 參見《馬克思恩格斯全集》第42卷，人民出版社， 2016年，第36頁。[51] [德］馬克思： 《1844年經濟學哲學手稿（附有按照手槁寫作順序編排的文本）》，中共中央編譯局譯，人民出版社， 2014年，第290頁。• 115•

澳門法學 2020 年第 3 期同樣的招法當然也用在了黑格爾身上，特別是前面提及的《現象學》和《邏輯學》，畢竟它們同樣｀｀包含著＂真正的理論革命。馬克思特別看重作為＇｀黑格爾哲學的真正誕生地和秘密"的《現象學》，不是由於他關心黑格爾本人所關心的精神發展諸形態，或者自我意識在各階段上的不斷自我揚棄，而是由於該書＇＇緊緊抓住人的異化不放——儘管人只是以精神的形式出現——所以它潛在地包含著批判的一切要素，而且這些要素往往已經以遠遠超過黑格爾觀點的方式準備好和加過工了＂。所謂｀｀遠遠超過黑格爾觀點＂，意味著馬克思明知但刻意——句中的＇｀儘管＂已經表明一切——繞開了黑格爾的本來宗旨。馬克思甚至進一步匪夷所思地提出： ｀｀黑格爾是站在現代國民經濟學家的立場上的。他把勞動看做人的本質。＂正當熟悉黑格爾的讀者不知所措時，馬克思筆鋒一轉，補充道： ｀｀黑格爾唯一知道並承認的勞動是抽象的精神的勞動。＂可見，馬克思不是不知道《現象學》是｀｀精神"的現象學，卻刻意省略｀｀精神"這個字眼，一本正經地轉譯出黑格爾哲學本身並不包含的意思。 [52] 至於有關《邏輯學》的重構則更加有趣，也更加隱蔽。馬克思說： ｀｀邏輯學是精神的貨幣，是人和自然界的思辨的、思想的價值——人和自然界的同一切現實的規定性毫不相干地生成的因而是非現實的本質＂。馬克思（尤其通過句中的三處強調）向我們透露了這樣的信息： （黑格爾）邏輯學在精神世界的功能，相當於貨幣在世俗社會關係中的功能； （黑格爾）邏輯學和貨幣原本只是現實規定性或實體開係的抽象表現，卻反過來成為價值尺度，成為評判標準，甚至脫離（｀｀亳不相干地＂）和取代現實規定性或實體關係本身，此謂異化，它們背後共享著同樣的拜物教傾向和神聖化底色；對（黑格爾）邏輯學的論述可以深化關於貨幣的認識，同樣，對貨幣的分析也可以助推關於（黑格爾）邏輯學的理解； 《1844年經濟學哲學手稿》的｀｀貨幣片斷" (這是整部手稿中唯一寫於｀｀序言"之後的部分），相當於揭示了（黑格爾）邏輯學的隱蔽本質和運作原理，比如｀｀具有佔有一切對象的特性，所以是最突出的對象"'構成｀｀一切紐帶的紐帶＂，能夠｀｀解開和聯結＂一切紐帶，既是｀｀地地道道的粘合劑＂也是｀｀通用的分離劑＂，其中介效果是達到｀｀一切事物的普遍的混淆和替換"。這些都照應著《黑格爾法哲學批判》手稿前半部分關於黑格爾方法論的批判意見。正是由於這一系列操作，馬克思才能在《<1844年經濟學哲學手稿＞序言》最後一段拋出極具顛覆性的判斷： ｀｀我認為，本著作的最後一章，即對黑格爾的辯證法和整個哲學的剖析，是完全必要的。" [53] 換言之， 《巴黎手稿》筆記本III的哲學思考並不屬於旁逸斜出。綜上所述，我們可以十分有把握地認為，馬克思從來不是原汁原味的費爾巴哈派，正如他從來不是原汁原味的黑格爾派，誠可謂別開生面。幺士沮」»l=!A口一種在歷史上構成關鍵轉捩點的思想，需要加以多維度的闡釋，其中一個不可或缺的維度[52] 參見［德］馬克思： 《1844年經濟學哲學手稿（附有按照手稿寫作順序編排的文本）》，中共中央編譯局譯，人民出版社， 2014年，第247 、 257 、 264頁。[53] 參見［德］馬克思： 《1844年經濟學哲學手稿（附有按照手稿寫作順序編排的文本）》，中共中央編譯局譯，人民出版社， 2014年，第248、 292、 295、幻7、 290頁。• 116•

馬克思的治學方法在於方法論。馬克思雖為法學科班出身，卻並非專業的法學家，這種志業順位甚至在他的大學時代（波恩和柏林）即已初露端倪，那時他把法律排在哲學和歷史之後作為輔助學科。馬克思一生的眾多討論主題包括歐洲哲學、政治經濟學、世界政治、文明史等方面，但這不妨礙我們從中汲取一些本可用於法學研究的方法。須知，馬克思所貢獻的＇｀不是現成的教條，而是進一步研究的出發點和供這種研究使用的方法"。 [54] 馬克思的治學方式理所當然地構成馬克思主義法學方法論的初始基石，構成在馬克思主義法學內部抑制教條主義衝動、防範時代錯置傾向的解毒劑。儘管他的某些具體判斷和個別論述因時過境遷而失去參考價值，但他的治學方式卻可以化作我們的恒久精神財富。筆者劃分｀｀追本溯源＂｀｀博採眾長" "有的放矢"和｀｀別開生面＂來討論，而且認為｀｀別開生面＂構成前三者的邏輯落腳點，但這並不意味著馬克思實際上總是按照這樣的順序開展研究。方法從來不是自足的東西，它總要同合適的對象相匹配，也只有在對象的切換中（這實際上意味著馬克思治學方法的嚴格體系化或抽象邏輯化是極為困難的工作）和具體的運用中顯露成效，進而獲得認可。馬克思主義法學研究無論是｀｀照著講"還是｀｀接著講"'都將從未來的方法論研究中受益匪淺。Abstract: When studying Marx's legal thoughts, we should not simply focus on his concrete doctrines and particular expressions, and have to take his research methods seriously. Marx is good at retrospects, and in order to make his own studies firmer and criticisms more penetrating, he strives to collect related bibliography, illuminate historical evolution and trace theoretical bases. Marx gets inspirations from a lots of intellectuals, not just confined to the so called "three main sources". A series of texts, for example the Kreuznach Notebooks and the Paris Notebooks, manifests his course of selecting materials, making notes and abstracts, compiling indexes, and getting hints. Marx always has definite objects in view, that is, on the one hand, influential persons or groups, on the other hand, important issues within a region or a state or the global. In forming his scientific ideas, Marx generally takes over existing conceptual elements, and then confers on them new meanings, determines new premises or add new contexts. Therefore, those elements are transformed into intrinsic notions of the Scientific Socialism, and thus a different realm as the destination is opened. Key words: Marx; Research Methods; Legal Thoughts; Notes and Manuscripts （責任編輯：張煚杰）[54] 《馬克思恩格斯文集》第10卷，中共中央編譯局譯，人民出版社， 2009年，第691頁。• 117•

回歸前後澳門預算法律制度比較研究梁維特＊摘 要 財政資源和財政支撐是一個國家或地區治理的根基，其中，對社會資源進行配置的財政預算制度又是玖府最核心和最基本的職能。在當代政府治理體系中，預算的功能早巴超出了玖府對財政收支進行管理的維度，還體現了玖府最重要的決策過程。因此，硏究一個地區政府的財玖預算法律制度將會有助於該政府行玖決策能力的提升。本文將以澳門回歸前後為時間線，對澳門地區的預算法律制度進行縱向的比較，展示澳門地區在回顧前後預算法律制度的演進過程。關鍵詞預算玖府治理澳門地區一國兩制一、導語在近代歷史中，國家預算制度也經過從｀｀領地國家"到｀｀稅收國家"、再從｀｀稅收國家"到｀｀預算國家"的轉型。 [1] 在當代國家裡，更加體現了政府最重要的決策過程，即如何籌集使用和配置稀缺的資源、如何在不同的支出目標進行選擇、如何協調社會不同利益階層和團體的需求、如何設計社會和國家發展的規劃。從發展論的角度來看，預算制度需要處理穩定與發展的闆係，政府一方面需要節約、負責地使用資源、公平地分配資源、高效地利用各種資源來提供公共產品和服務以滿足社會穩定的基本需求，另一方面也需要透過相應的機制來帶動產業政策規劃、引導新的經濟和社會發展傾向，從而增強公共福祉。因此，預算也能反映出執政者的施政理念。可見，預算對國家或地區的運行和發展具有非常重要的作用。而對於現代預算制度＊北京大學法學院博士研究生。[1] 王紹光、馬駿：｀｀走向預算國家：財政轉型與國家建設"' 《構建中國公共預算法律框架》，中央編譯出版社， 2012年，第4頁。• 118•

回歸前後澳門預算法律制度比較研究的內涵，不同的學者從不同的研究視角，會給出不同的定義；綜合而言，現代預算制度，應該是具備全面完整、規範有序、績效控制、調控有力、公開透明、法治問責幾大特徵， [2] 使政府預算成為有效配置資源，並具制約和監督權力運行的預算制度。澳門的預算法律制度建立在上世紀80年代，根據第1/76號法律《澳門組織章程》制定的第41/83/M號法令訂定了《有關本地區總預算及公共會計之編制及執行，管理及業務賬目之編制以及公共行政方面財政業務之稽査規則》 （下稱｀｀《預算及財會規則1983》")生效實施三十多年，主要規範澳門地區總預算及公共會計的編制與執行、公共財政收入與支付須遵守的原則和標準等。澳門回歸後， 《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》 （下稱｀｀《澳門基本法》＂）正式實施。根據《澳門基本法》的相關規定，並配合澳門經濟和社會發展的需要，特區政府在經過深入研究後，於2015年啓動了對《預算及財會規則1983》的修法工作；立法會於2017年8月細則性審議通過了第15/2017號法律《預算綱要法》 （下稱｀｀《預算綱要法2017》＂），取代了《預算及財會規則1983》。 《預算綱要法2017》部分內容於2018年1月 1 日起實施，其餘內容則於2019年1月 1日實施，法律生效滿五年需作檢討。 [3]《預算及財會規則1983》和《預算綱要法2017》分別作為澳門財政預算制度的法律根據，其法理依據、制度特點分別是什麼；與《預算及財會規則1983》相比， 《預算綱要法2017》有何突破；澳門預算法律制度的修改如何體現｀｀一國兩制＂方針政策、能否符合現代財政預算制度的要求等，是本文擬探討的問題。二、回歸前後澳門財政預算法律制度概況（一）回歸前澳門財政預算法律制度概況在回歸之前，澳門財政預算法律制度主要源於葡萄牙專門為澳門制定的法律和澳門本地制定的法律法規，主要以回歸前澳門法律體系中最基本、效力最高的《澳門組織章程》為依據，《預算及財會規則1983》為基礎，第11/93/M號法律《市政廳財政制度》、第53/93/M號法令《修改自治機關及基金會之財政制度》等法規作為補充，形成澳門財政預算法律制度的法律框架。1. 《澳門組織章程》《澳門組織章程》是葡萄牙為管治澳門專門制定的法律，該法律於1976年葡萄牙新憲法制定後訂定，並分別於1979年9月、 1990年5月、 1996年7月透過第53/79號法律、第13-A/90號法律、第23-A/96號法律作出部份修改。該法律確立了澳門的法律地位是葡萄牙管制下的特殊地區，澳門地區並非政治實體，僅作為公法人，享有財政自治權。根據《澳門組織章程》的規定，總督負責管理澳門財政。 [4l4立法會負責批准行政當局按[2] 財政部幹部教育中心： 《現代預算制度研究》，經濟科學出版社， 2017年，第10頁。[3] 澳門，第15/2017號法律《預算綱要法》第73條。[4] 澳門，第1/76號法律《澳門組織章程》第16條第1款e項。• 119•

澳門法學 2020 年第 3 期照總督為翌年而作的建議，徵收收入與支付公共開支，且在有關許可的法規內，訂定編制與執行預算應遵守的原則和標準。 [5] 除了已將許可權授予總督行使的情況外，立法會對地方稅務制度及財政制度享有專屬立法權。 [6] 《澳門組織章程》第四章專門扼要規定了財政和預算的制度。 [7]2. 《預算及財會規則1983》為落實《澳門組織章程》中關於澳門財政預算制度的有關規定，澳葡政府於1983年11月制定第41/83/M號法令《預算及財會規則1983》；該法令分為五章，主要規範了澳門｀＇預算之編制及執行、公共會計、管理賬目及營業年度賬目的編制，以及澳門公共行政領域之財政活動之監察" [8] 等，並適用於所有公共機關，包括享有行政自治權之公共機關、自治機關及自治基金組織； [9] 該法令是當時澳門財政預算法律制度的基礎。回歸前， 《預算及財會規則1983》經由第49/84/M號法令、第61/86/M號法令、第22/87/M號法令、第55/90/M號法令和第30/98/M號法令分別作了多次小範圍的修正，這些部分修訂主要涉及收入開支的經濟分類、開支的組織和職能分類、預算核准範圍及權限、公共會計等。3. 澳門《市政廳財政制度》1988年10月 3 日第24/88/M號法律澳門的《市政區法律制度》賦予澳門市政區和海島市政區在行政和財政方面的獨立性和自我管理功能。從澳門整體財政預算制度的角度，第24/88/M號法律可視為地區預算的依據。根據此法律，市政區是具有公權的集體，設有自身的管理機關，也擁有本身的財產，享有行政和財政自主； [10] 市議會有權決議市政區預算及補充預算、管理賬目和決議借款； [11] 總督則行使行政監督權，負責批准市議會關於上述事項的決議； [12] 一旦發現市政機構因本身理由沒有在法定期間內通過預算時，總督有權解散市政機構並進行提前選舉。 [13]1993年12月 27 日第11/93/M號法律《市政廳財政制度》規範了澳門市政廳的財政制度。市政廳有權限編制、通過、修正及修改活動計劃和預算、編制及議決活動報告書和管理項目、徵收收入並應用以及管理市政財產。 [14] 除了制定地方財政的一般原則之外，該法律還規定了市政廳財政管理、監察和責任等具體事項。該法律規定， ｀｀市政廳之預算系由總督透過訓令核准，[5] 澳門，第1/76號法律《澳門組織章程》第印條第1款g項。[6] 澳門，第1/76號法律《澳門組織章程》第31條。[7] 澳門，第1/76號法律《澳門組織章程》第54條至63條。[8] 澳門，第41/83/M號法令《有關本地區總預算及公共會計之編制及執行，管理及業務賬目之編制以及公共行政方面財政業務之稽査規則》第一條。[9] 澳門，第41/83/M號法令《有關本地區總預算及公共會計之編制及執行，管理及業務賬目之編制以及公共行政方面財政業務之稽査規則》第二條。[10] 澳門，第24/88/M號法律《市政區法律制度》第一條。[11] 澳門，第站/88/M號法律《市政區法律制度》第十七條。[12] 澳門，第24/88/M號法律《市政區法律制度》第四十七條。[13] 澳門，第W88/M號法律《市政區法律制度》第四十八條、第四十四條。[14] 澳門，第11/93/M號法律《市政廳財政制度》第一條。• 120•

回歸前後澳門預算法律制度比較研究且作為本地區總預算之附件公佈於《政府公報》" , [15] 由此，市政廳的預算作為《預算及財會規則1983》的其中一部分。4 自治機關及基金會的財政制度在1984年8月 11 日第85/84/M號法令《澳門公共行政組織結構大綱》制定後，一批享有行政、財政和財產自治權的自治機構等實體根據此法令設立。而這些自治機構的財政制度則由1988年5月 30 日第42/88/M號法令所規範，後經第15/91/M號法令作出修改。1993年9月 27 日第53/93/M號法令《修改自治機關及基金會之財政制度》對自治機關及基金會之財政制度作了重新規範，並廢止了第42/88/M號、第15/91/M號兩部法令。根據第53/93/M號法令的規定，法人機關和自治基金組織形式而設立的公務法人具有財政自治權，一些符合法定條件的具有行政自治權的實體也具有財政權。其本身預算須遵守澳門財政預算制度的一般公共會計規定和財政司作為監督實體制定的指引，由總督以訓令形式核准，並以附件形式作為本地區總預算 COGT) 的組成部分，由官方公佈。 [16] 第53/93/M號法令也專門設章節規定了自治實體預算規則和會計規則。（二）回歸初期澳門財政預算法律制度的確定1999年12月 20 日澳門回歸祖國， 《澳門基本法》正式生效。按照｀｀一國兩制＂的方針，澳門原有法律基本保持不變。 《澳門基本法》第八條規定｀｀澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件，除同本法相抵觸或經澳門特別行政區的立法機關或其他有關機關依照法定程序作出修改者外，予以保留"。 《澳門基本法》第一百四十五條規定， ｀｀澳門特別行政區成立時，澳門原有法律除由全國人民代表大會常務委員會宣佈為同本法抵觸者外，採用為澳門特別行政區法律，如以後發現有的法律與本法抵觸，可依照本法規定和法定程序修改或停止生效"。澳門立法會根據《澳門基本法》第七十一條第一項制定了第1/1999號法律《回歸法》。 《回歸法》第三條也規定，澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件，除同《澳門基本法》抵觸者外，採用為澳門特區法規；為了配合中華人民共和國對澳門恢復行使主權後澳門的地位和《澳門基本法》的有關規定，在適用時應進行必要的變更、適應、限制或例外。 《回歸法》第三條還通過列明附件的方式，明確了三種情況： (1) 因原有法規抵觸《澳門基本法》，不被採用為澳門特別行政區法規； (2) 因原有法規抵觸《澳門基本法》，不採用為澳門特區法規，但澳門特區在制定新的法規前，可按《澳門基本法》規定的原則和參照原有做法處理有關事務； (3) 原有法規中抵觸《澳門基本法》的部份條款，不被採用為澳門特區法規。根據1999年10月 31 日｀｀全國人民代表大會常務委員會關於根據《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第一百四十五條處理澳門原有法律的決定"' "原適用於澳門的葡萄牙法律，包括葡萄牙主權機構專為澳門制定的法律，自1999年12月 20日起，在澳門特別行政區停止生效"。《澳門組織章程》為葡萄牙專門為澳門制定的法律，不屬於澳門原有法律，因此在澳門回歸後[15] 澳門，第11/93/M號法律《市政廳財政制度》第十八條。[16] 澳門，第53/93/M號法令《修改自治機關及基金會之財政制度》第三條、第三十七條。• 121•

澳門法學 2020 年第 3 期停止生效。 [17]在財政預算領域， 《澳門基本法》取代了《澳門組織章程》成為澳門憲政基礎和依據，《預算及財會規則1983》及第11/93/M號法律《市政廳財政制度》、第53/93/M號法令《修改自治機關及基金會之財政制度》等法律法令法規，經必要的變更、適應、限制後，繼續生效。當中， 《預算及財會規則1983》第十條第一款和第二十一條第二款因為抵觸《澳門基本法》，根據《回歸法》附件三，第六項的規定，不採用為澳門特區法律。上述法律文件組成回歸初期澳門財政預算法律制度的基本框架。（三）回歸後澳門財政預算法律制度的修訂及現行預算法律制度回歸以後，澳門社會經濟出現了較大的發展變化，特區政府根據澳門發展實際情況對財政預算法律制度進行了一系列的立法修法工作，主要包括以下幾項法律文件。2001年12月 17 日的第17/2001號法律《設立民政總署》設立了民政總署，規定民政總署具有行政、財產及財政自治權， [18] 並補充適用自治實體的財政制度。 [19] 該法律還廢止了原來規範澳門地方財政法律制度的兩部法律，即第24/88/M號法律和第11/93/M號法律，撤銷了原來的兩個市政廳。2006年4月澳門特區政府出台第6/2006號行政法規《公共財政管理制度》，重新規範公共行政部門及機構的財政制度，並廢止了第53/93/M號法令。其後，該法規經2009年8月 10 日第28/2009號行政法規修改，並經2009年11月 3 日第426/2009號行政長官批示重新予以公佈。這部法規不僅繼縝規範享有行政或財政自治權的部門，而且還將澳門特區所有公共行政部門的財政活動都一並納入其規管範圍，旨在對其統一進行管理、監察及明確責任。該法規還廢止了《預算及財會規則1983》部分條文，主要包括《預算及財會規則1983》的第十九條、第二十七條至第三十三條、第三十七條、第三十九條及第四十條等。根據第6/2006號行政法規《公共財政管理制度》的規定，行政長官透過2009年8月 31 日公佈的第324/2009號行政長官批示重新規範了《澳門特別行政區財政預算的組成、內容及編制規則》和《澳門特別行政區總賬目的組成、內容及編制規則》。其後，這項批示被2011年5月 12 日第121/2011號行政長官批示廢止，相關的規則和內容也作了重新規定。2011年8月 12日澳門立法會細則性討論並通過了第8/2011號法律《財政儲備法律制度》，澳門財政儲備制度建立。2017年8月 9 日澳門立法會細則性討論並通過了《預算綱要法2017》，該法取代了實施30多年的《預算及財會規則1983》。根據《預算綱要法2017》的規定，特區政府透過第2/2018號行政法規｀｀預算綱要法施行[17] 喬曉陽： ｀，關於《全國人民代表大會常務委員會關於根據〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法〉第一百四十五條處理澳門原有法律的決定（草案）》的說明"'參見http://www.npc.gov.cn/w立l/gongbao/2000-12/06/content_ 5007192.htm [18] 澳門，第17/2001號法律《設立民政總署》第三條。[19] 澳門，第17/2001號法律《設立民政總署》第二十八條。• 122•

回歸前後澳門預算法律制度比較研究細則＂、第554/2017號行政長官批示｀｀訂定《預算綱要法2017》所指的特定機構名單"、第294/2018號行政長官批示｀｀核准《特定機構的記賬規則》＂等法律文件，進一步細化相隨規定。從2018年元旦起，澳門財政預算法律制度以《澳門基本法》的規定為原則，由《財政儲備法律制度》、 《預算綱要法2017》及其配套行政法規和行政長官批示等法律文件作規範。三、回歸後澳門財政預算法律修改的重點如上所述， 《預算及財會規則1983》和《預算綱要法2017》分別是回歸前後規範澳門財政預算編制、執行和監督的主要法律，當中， 《預算及財會規則1983》自1983年制定實施至澳門回歸後超過30年，期間雖然有對部分條文作修改，但都只是分散的、不系統的小改動，未能適應澳門政治、經濟、社會的較快速發展趨勢，同時，澳門回歸後， 《澳門基本法》實施，其中有關財政制度的原則和要求等規定未有全面系統地在《預算及財會規則1983》中得到反映，因此，澳門社會上不少意見提出，要求特區政府全面、系統地修訂預算法律，主要是對《預算及財會規則1983》進行修改。在總結澳門回歸後的社會經濟發展實際情況，參考借鑒鄰近地區的相關制度規定和經驗，充分聽取社會意見的基礎上，澳門特區政府根據法定程序和要求，對《預算及財會規則1983》進行研究和修改，並於2017年完成了全部修法程序。 2017年8月，立法會細則性審議通過《預算綱要法2017》法律，以取代原來的《預算及財會規則1983》。新法律於2018年1月 1日起生效，其中部份條文於2019年起實施，相關配套法規批示等法律文件也相繼制定出台，使澳門財政預算制度進一步完善。本節主要比較《預算及財會規則1983》和《預算綱要法2017》的重點原則和規範內容，以及修法的重點。（一）《預算及財會規則1983》主要內容《預算及財會規則1983》分為5章，主要規範澳門｀｀總預算之編制及執行、本地區公共會計、管理賬目及營業年度賬目之編制，以及澳門公共行政領域之財政活動之監察" [20] 等內容；該法令還包括三個附件，分別是附件I公共收入之經濟分類、附件II公共開支之經濟分類和附件III公共開支之職能分類。1. 《預算及財會規則1983》規定的預算基本原則及規則(1) 年度性原則《預算及財會規則1983 》規定， ｀｀本地區總預算屬年度預算，而經濟年度與歷年－致" , [21] 意即澳門的財政年度從每年1月 1日至12月 31 日。而預算的執行必須在其所指之經濟年[20] 澳門，第41/83/M號法令《有關本地區總預算及公共會計之編制及執行，管理及業務賬目之編制以及公共行政方面財政業務之稽査規則》第一條。[21] 澳門，第41/83/M號法令《有關本地區總預算及公共會計之編制及執行，管理及業務賬目之編制以及公共行政方面財政業務之稽査規則》第三條。• 123•

澳門法學 2020 年第 3 期度初開始執行；如果發生致使總預算不能在經濟年度初期執行的情況，可根據現行法定條件徵收新的不定期的收入或者期限延至新管理期間之收入；也可連用上年度預算內普通開支款項之十二分之一作為普通開支。 [22](2) 單一性和整體性原則《預算及財會規則1983》規定，澳門總預算應具有單一性和整體性，需要清除列明一切收入和開支，包括自治機關和自治基金組織的收入和開支，但此等收入及開支之詳細說明則另行公佈。如有需要，行政當局投資與發展開支計劃可列入特別預算內，但須依照該計劃之性質分類列明有關收入及開支。 [23](3) 平衡性原則《預算及財會規則1983》規定，預算收支應平衡，總預算應預測負擔一切開支所需要的資源，而且，普通收入不得少於普通開支。 [24](4) 整體性及不指定用途原則《預算及財會規則1983》規定，經評估的所有收入和開支，必須在不作任何扣除的情況下，把評估總額完整登錄於總預算中。同時，一般情況下，禁止在總預算內分配任何收入負擔某些特定開支，因財政自治或特別理由且法律明確允許的除外。 [25](5) 有關分類的規定《預算及財會規則1983》規定，總預算必須分類列明預測的收入及開支，也規範了相關的分類。 [26]2. 預算的編制在回歸之前，澳門財政預算的編制始於總督發佈的關於總預算編制的批示， [27] 編制日程一般在財政年度下半年開始，在10月下旬前完成概算。其中具體包含四個基本步驟 [28] : (1) 編制的研究與準備階段：經澳督授權、在負責預算協調的政務司領導下，由財政司、經濟司、[22] 澳門，第41/83/M號法令《有關本地區總預算及公共會計之編制及執行，管理及業務賬目之編制以及公共行政方面財政業務之稽査規則》第十一條、第十二條。[23] 澳門，第41/83/M號法令《有禰本地區總預算及公共會計之編制及執行，管理及業務賬目之編制以及公共行政方面財政業務之稽査規則》第四條。[24] 澳門，第41/83/M號法令《有關本地區總預算及公共會計之編制及執行，管理及業務賬目之編制以及公共行政方面財政業務之稽査規則》第五條。[25] 澳門，第41/83/M號法令《有關本地區總預算及公共會計之編制及執行，管理及業務賬目之編制以及公共行政方面財政業務之稽査規則》第六條、第七條。[26] 澳門，第41/83/M號法令《有關本地區總預算及公共會計之編制及執行，管理及業務賬目之編制以及公共行政方面財政業務之稽査規則》第八條、第九條。[27] 羅曉京： ｀．澳門財政預算制度分析（三）＂， 《港澳經濟》， 1998年第8期，第22頁。還可參見AlfredoBarros Ferreira (菲斌豪）： ｀｀應用灰色系統理論於澳門財政預算案之研究"'暨南大學統計學碩士學位論文， 2008年，第6-7頁。[28] 羅曉京： ｀｀澳門財政預算制度分析（三）＇，， 《港澳經濟》， 1998年第8期，第22頁。還可參見余先予、劉瑣芳： ｀｀略論澳門的財政稅收法律制度"' 《99回歸話澳門》， DOI: 10.16538 /j.cnki.fem.1999.03.002, 第7頁。• 124•

回歸前後澳門預算法律制度比較研究統計暨普查司和貨幣匯兌監理署 [29] 組成一個工作小組，進行相關工作； (2) 公共行政各部門上報需按照職責範團和適當規模制定年度工作計劃和開支提案，並根據財政司的報表要求提交資料和解釋； (3) 財政司將各個部門的提案進行匯總和協調，通過收支分類擬定新財政年度的總預算； (4) 財政司對各級預算的綜合平衡效果進行審定和評估，以準備經法定程序提交總預算草案。總預算草案根據《預算及財會規則1983》的規定編制，尤其是第10條、第13條、第14條、第15條有關預算編制原則和格式、收入和開支的經濟分類、開支的組織分類和功能分類等規定。3. 預算的執行為了實現公共財政的職能和既定的政策目標，預算計劃需要依靠政府有效的執行。總預算得以執行的法定程序要求是需要透過法令的形式，從預算所指的經濟年度開始執行。主要負責預算執行的政府部門為財政司，其他部門在各自範疇參與配合，組織收入並進行開支。根據《預算及財會規則1983》的規定，預算的執行必須以最低成本取得最大的社會收益和效用。 [30]預算的執行也應該具備基本的彈性和法律容許的靈活性，因為預算的執行是一個動態的過程，為回應經濟社會的各種變化和突發的公共危機，如今年初的新冠病毒疫情影響等，公共部門有需要因應特殊情況對預算的收支進行及時的調整，進行增加或縮減。對於經濟市場細小，缺乏貨幣政策手段的澳門特區而言，預算執行的彈性和靈活性尤為重要。《預算及財會規則1983》第六節就財政預算的修正及修改作了具體規範。當中規定，為支付沒有預測或撥款不足的不得拖延的開支，預算可以進行修正或修改；預算的修改需要透過法令的形式核定；如果開支項目內尚存剩餘撥款可以抵銷追加的款項，總督透過批示可以修改預算。法令還規定了用於抵銷開支項目的撥款追加或登錄的範圍；明確規定可以備用金撥款的方式調整預算，備用金撥款可以用於經常開支或資本開支，以專門抵銷預算追加或登錄。 [31]4. 預算執行的控制預算執行的控制是實現預算依法有效執行的重要制度， 《預算及財會規則1983》也對澳門預算編制和執行作了相應的控制和規定，該法對預算的控制主要是透過內部控制的機制來完成。在預算編制方面，該法令要求預算執行部門履行法律或合同的責任，根據不同的分類標準確定預算的政策目標。 [32]關於預算的執行，該法令規定預算必須透過法令予以執行；預算執行的法令必須載明政府[29] 澳門回歸前的財政司、經濟司、統計暨普査司、貨幣匯兌監理署，即回歸後的財政局、經濟局、統計暨普査局、澳門金融管理局。[30] 澳門，第41/83/M號法令《有關本地區總預算及公共會計之編制及執行，管理及業務賬目之編制以及公共行政方面財政業務之稽査規則》第十六條。[31] 澳門，第41/83/M號法令《有關本地區總預算及公共會計之編制及執行，管理及業務賬目之編制以及公共行政方面財政業務之稽査規則》第二十一條、第二十二條、第二十三條。[32] 澳門，第41/83/M號法令《有闃本地區總預算及公共會計之編制及執行，管理及業務賬目之編制以及公共行政方面財政業務之稽査規則》第十條。• 125•

澳門法學 2020 年第 3 期收入的分類列明，對收入預算之各條作出適當的分列，並載明獲得許可的開支表，而且必須訂出合理使用預算撥款以及管理司庫所需遵守的規則；有關預算開支的控制方面，預算撥款的額度為作出開支的最高額度。 [33]法令容許預算執行具有彈性，規定預算可依法作出修改，但同時透過撥款返回措施規定了必要的控制，僅容許具有規定的相關款項，如備用金撥款作抵銷並作出撥款追加或撥款登錄。 [34]5預算的監督根據《澳門組織章程》的規定，立法會負責每年核准行政當局按照總督為著翌年而作的建議，徵收收入與支付公共開支，且在有關許可的法規內，訂定編制與執行預算應遵守的原則和標準； [35] 行政當局呈交立法會的預算案文件，主要包括預算案法律和預算法令兩份文件；兩份文件一般於每年十一月初完成並送呈總督審閱後，送咨詢會議審議，其後再送立法會討論及通過。澳門預算的執行，除了內部監控之外， 《預算及財會規則1983》也對澳門預算執行結果的公開作了規定，預算執行之結果須記錄在由財政司編制之臨時賬目、管理賬目及營業年度賬目內；編制之賬目應列明總督透過訓令訂定之數據。臨時賬目應每三個月公佈，且須將管理賬目及營業年度賬目最遲於翌年八月三十一日送交行政法院。 [36]（二）《預算綱要法2017》主要內容《預算綱要法2017》分為10章，共75條文，法律內容涵蓋了預算活動的全過程。該法律重新規範澳門特區財政預算的編制、審核、通過、執行、修改、決算及預算執行情況報告的編制及審議的原則及規定，並訂定公共會計、預算監察及責任的制度；該法旨在進一步規範公共收支，提高預算的透明度，加強預算的控制及監察，從而達到適當運用公共財政資源的目的。 [37] 該法律的主要內容包括以下幾個方面。1. 重訂及增加重要基本原則和規則，引入《澳門基本法》的相關規定和要求。《預算綱要法2017》重新訂定及增加預算的重要基本原則和規則，包括年度性、整體性、不扣除、不指定用途、分類列明、預算平衡、可持續性、經濟和效率及效益、預算透明度、會計制度等 [38] 預算編制和執行的基本原則和規則。當中，該法提出了四項預算活動的最基本原則，包括｀｀預算平衡"原則、 ｀｀可持續性＂原[33] 澳門，第41/83/M號法令《有關本地區總預算及公共會計之編制及執行，管理及業務賬目之編制以及公共行政方面財政業務之稽査規則》第十一條、第十八條。[34] 澳門，第41/83/M號法令《有關本地區總預算及公共會計之編制及執行，管理及業務賬目之編制以及公共行政方面財政業務之稽査規則》第二十二條。[35] 澳門，第41/83/M號法令《有關本地區總預算及公共會計之編制及執行，管理及業務賬目之編制以及公共行政方面財政業務之稽査規則》第三十條第一款g項。[36] 澳門，第41/83/M號法令《有關本地區總預算及公共會計之編制及執行，管理及業務賬目之編制以及公共行政方面財政業務之稽査規則》第三十五條、第三十六條。[37] 澳門，第15/2017號法律《預算綱要法》第一條、第二條。[38] 澳門，第15/2017號法律《預算綱要法》第二章，第五條至第十六條。• 126•

回歸前後澳門預算法律制度比較研究則、 ｀｀經濟、效率及效益"原則和＇｀預算透明度＂原則。 [39]｀｀預算平衡"原則，重申了《澳門基本法》第105條的規定，並與《澳門基本法》的行文保持一致，規定財政預算的原則是量入為出、力求收支平衡，避免赤字，並與本地生產總值的增長率相適應。"可持續性＂原則要求確保長期能力支付已承擔或將承擔的負擔並持續提供公共服務、維持經濟社會的可持續發展。預算是社會民生、經濟活動的穩定器和調節閥，是特區政府穩健財政政策的基礎，充分考盧預算的可持續性，可以起到｀｀未雨綢繆、防患於未然的作用＂。"經濟、效率及效益"原則要求在適當的標準下以最少的公共資源提供優質的公共服務，藉此達到既定目標；意即強調以盡可能少的成本提供盡可能多的、滿足需求的公共產品和服務，有效配置財政資源。｀｀預算透明度＂原則要求公共行政領域的部門及機構應全面、正確及適時公開預算執行、預算修改及決算的資訊，讓澳門公眾可及時瞭解，以更好地監督政府預算的編制及執行。《預算綱要法2017》要求從預算的編制、審批到預算執行和預算審計的全過程，均需遵守透明原則，並通過具體條文細化落實。2. 加強對預算編制的規範預算編制是預算活動的最基礎環節，直接反映公共利益和財政資源的配置， 《預算綱要法2017》第三章對預算編製作了專門的規範。特區政府作為預算的具體執行者，應該最瞭解居民對公共產品和服務的需求內容、需求的重要程度和迫切程度，同時，配合《澳門基本法》第64條第4項的相關規定， 《預算綱要法2017》規定｀｀財政預算由政府編制" ; "財政局負責統籌及協調工作以及發出相關指引"。 [40]相對於《預算及財會規則1983》, 《預算綱要法2017》在預算編制方面訂定了更為具體的編制計劃和規則，包括規定了訂定編制預算建議的指示和日程、預算的組成、編制預算應遵守的規則、收入和開支的分類、特定機構的分類、預算表的內容、登錄及動用備用撥款的條件、出現預算赤字情況可動用的資源等。 [41]3. 優化財政預算案的審核及通過機制《預算綱要法2017》的第四章專門就｀｀財政預算案的審核及通過＂的內容和程序作了具體規範，並根據《澳門基本法》有關預算權力配置的規定，強化了立法會在預算的批准權和決策權方面的職權。有關財政預算案的審核及通過所規範的具體內容包括：財政預算案提交的日期及出現特殊情況的處理、財政預算案的結構、信息性數據的提交、審核及通過權限的行使、財政預算案的公佈及執行、特殊情況下收入及開支的臨時安排等。 [42][39] 澳門，第15/2017號法律《預算綱要法》第十條至第十三條。[40] 澳門，第15/2017號法律《預算綱要法》第十七條。[41] 澳門，第15/2017號法律《預算綱要法》第十七條第四款、第十八條至第二十四條。[42] 澳門，第15/2017號法律《預算綱要法》第二十五條至第三十條。• 127•

澳門法學 2020 年第 3 期4強化預算執行管理《預算綱要法2017》的第五章主要規範｀｀財政預算的執行＂，並以七節的17條條文 [43] 分別對有關預算執行的一般規定、歷年開支的負擔、庫房收入的返還、公款退回的制度、預算執行的公開和中期及季度報告、內部監控制度、庫房資金管理等，作出清晰的規定。當中，該章引入了部份有關預算執行的新規定，包括明確要求公共部門及機構按補充法規訂定的方式及期間公開預算執行的數據；規定特區政府須按時向立法會提交預算執行的中期報告及季度報告等。因］5. 完善預算修改程序《預算綱要法2017》第六章對預算案執行過程中如出現需要調整和修改的情況時，應遵循的規定和規則，清晰界定特區政府和立法會在預算修改方面的職責和職權，具體列明可以作出修改及不可修改的範圍和內容；當中，本章的規定設立了｀｀專款專用制度＂，即預算不得在不同的組織、不同的章目和投資項目不同的項目群之間作出調撥。 [45]6重新規範預算的決算和執行情況報告的程序和公佈《預算綱要法2017》第7章對預算執行完成之後的決算及預算執行情況報告作了重新規範，明確了特區政府和立法會在這個階段的各自責任。在決算方面，配合《澳門基本法》第64條第4項｀｀由特區政府編制並提出決算"的規定，《預算綱要法2017》訂定了具權限編制總賬目的部門、賬目提供的時間安排和各公共行政部門和機構各自提交賬目的具體責任，並新增規定｀｀總賬目的組成和編制規則有補充法規訂定＂的條文，以保障有關規則的落實施行。 [46]在預算執行情況的報告和公佈方面， 《預算綱要法2017》重新明確了編制、提交、審議和公佈預算執行情況報告的程序和責任主體等。 [47]7. 構建完整的預算監察及責任體系《預算綱要法2017》透過第9章構建了完整的預算編制和執行的責任、監察體系，分別明確了特區政府、立法會、審計署各自的職能和責任。 [48] 當中，明確了公共行政領域的部門和機構的全體人員因違反該法而須承擔的法律責任，並訂明立法會和審計署分別根據適用法例的規定對預算活動進行監察，形成一個包括事前、事中、事後全過程的，不同監察主體和監察角度的，外部監察和內部監察相結合的監察體系。（三）回歸後澳門預算法律修法重點相對於《預算及財會規則1983》, 《預算綱要法2017》的法律內容更加系統化和合理化；該法律在引入《澳門基本法》的相關法律精神和規定的前提下，對澳門財政預算編制、執行及結[43] 澳門，第15/2017號法律《預算綱要法》第三十一條至第四十七條。[44] 澳門，第15/2017號法律《預算綱要法》第四十四條、第四十五條。[45] 澳門，第15/2017號法律《預算綱要法》第四十九條。[46] 澳門，第15/2017號法律《預算綱要法》第五十一條至第五十三條。[47] 澳門，第15/2017號法律《預算綱要法》第五十四條至第五十七條。[48] 澳門，第15/2017號法律《預算綱要法》第六十七條至七十條。• 128•

回歸前後澳門預算法律制度比較研究算全流程作了更嚴謹、更具體的法律規範，同時，對提高預算相關訊息的透明度，強化內外監管機制，提出了法律要求。1. 落實《澳門基本法》的相關法律精神和規定。回歸之前， 《預算及財會規則1983》主要源自葡萄牙專門為澳門制定的《澳門組織章程》，澳門回歸以後， 《澳門組織章程》不再生效，相關的財政預算制度原則由《澳門基本法》規範。因此，引入《澳門基本法》的有關精神和規定，是回歸後澳門預算法律修法的首要重點，當中主要包括以下兩個方面。首先，根據《澳門基本法》規定，行政長官負責簽署立法會通過的法案，公佈法律；簽署立法會通過的財政預算案，將財政預算、決算報中央人民政府備案；批准向立法會提出有關財政收入或支出的動議；在立法會未通過政府提出的財政預算案時，按上一財政年度的開支標準批准臨時短期撥款。 [49] 特區政府負責編制並提出財政預算、決算；遵守法律，對澳門特別行政區立法會負責；執行立法會通過並己生效的法律；定期向立法會作施政報告；答復立法會議員的質詢。 [50] 立法會負責審核、通過政府提出的財政預算案；審議政府提出的預算執行情況報告；根據政府提案決定稅收，批准由政府承擔的債務。 [51] 立法會議員依照《澳門基本法》規定和法定程序提出議案；凡不涉及公共收支、政治體制或政府運作的議案，可由立法會議員個別或聯名提出；凡涉及政府政策的議案，在提出前必須得到行政長官的書面同意；立法會議員還有權依照法定程序對政府的工作提出質詢"。 [52]其次，在財政收支和預算的原則方面， 《澳門基本法》規定，澳門特區保持財政獨立。澳門特區財政收入全部由澳門特區自行支配，不上繳中央人民政府。中央人民政府不在澳門特區徵稅；澳門特區的財政預算以量入為出為原則，力求收支平衡，避免赤字，並與本地生產總值的增長率相適應"。 [53]2進一步加強預算活動的控制及監察，更嚴格規範公共收支，提高預算的透明度，優化財政預算制度。除了增加《澳門基本法》相關法律精神和規定外，與《預算及財會規則1983》比較， 《預算綱要法2017》的修改重點還包括：(1) 重訂及增加重要基本原則和規則——訂明包括年度性、整體性、不扣除、不指定用途、分類列明、預算平衡、經濟、效率及效益、預算透明度等預算編制和執行的基本原則和規則。(2) 訂定專款專用制度——預算不得在不同的組織、不同的章目和投資項目 (PIDDA) 不同的項目群之間作出調撥，例如計劃用來興建公共房屋的款項，不得轉為興建公路橋梁。(3) 訂定更嚴謹的跨年度開支預算規範——開展一個跨越多年的工程項目，須先進行整體規[49] 澳門， 《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第五十條第三款及第十四款、第五十三條。[50] 澳門， 《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第六十四條、第六十五條。[51] 澳門， 《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第七十一條。[52] 澳門， 《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第七十五條、第七十六條。[53] 澳門， 《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第一百零四條、第一百零五條。• 129•

澳門法學 2020 年第 3 期劃，估算項目總開支，工程進展的各個年度，亦應列明余下各年度預計的開支份額。(4) 增設預算執行中期報告，加強對預算執行的監管——為了讓立法會更深入和適時監察特區公共財政，特區政府最遲須在每年八月十日向立法會送交截至該年六月三十日的預算執行中期報告；特區政府也須於每季結束後三十日內，向立法會送交投資計劃的預算執行報告。(5) 訂定"備用撥款"金額上限——特區預算內｀｀備用撥款"經濟分類賬項之設立，目的是用來應付在編制預算時未能準確預測的開支，過去並未有訂定金額上限，而為了更有效運用公共財政資源，新法訂定｀｀備用撥款"金額上限為預算總開支的百分之三。(6) 統一採用｀｀復式記賬法"——公共部門統一採用｀｀現金收付制＂並以較完善及完整的｀｀復式記賬法＂記錄所有財務數據，藉此提升特區編制賬目的系統性及準確性。(7) 訂定更具體的編制和執行規則——訂明公共收入及開支，以及適用於特定機構的資產負債表的分類列明規定；明確在編制赤字預算時，可依法動用包括財政儲備及舉債等財政資源的規定；增加有關預算執行的規定，如預算執行期、補充期、常設基金、退回不當支付等規範；增加規範公共會計的專門章節，訂定相應及必要的公共會計及司庫活動規定。(8) 提高預算透明度——要求公共行政領域的部門及機構應全面、正確及適時公開預算執行、預算修改及決算的資訊，根據相關法規訂定的方式及期間公開預算執行的資料。(9) 完善預算活動的監察和責任體系——進一步明確有關預算活動的監察機制及責任承擔，構建了一個貫穿預算活動全部過程的，外部監察和內部監察相結合的，比較完整的監察和責任體系。(10)增設法律實施後的檢討機制——因應《預算綱要法》對特區公共財政管理的重要性，以及在執行時可能出現的一些在立法時未能預見的情況，法律規定須在法例生效五年後作出檢討。 [54]3. 完善預算活動的監察和責任體系，強化立法會和公眾對預算的監察。在《預算及財會規則1983》修法研究和公眾咨詢過程中，提高立法會和公眾對特區預算編制及執行過程的監督，是澳門社會提出較多的意見之一，也是《預算綱要法2017》修改的重點之一。《預算綱要法2017》進一步明確了對澳門預算活動的責任承擔及監察機制，清晰了特區行機鬮和立法機關在預算方面的權力配置，構建了一個貫穿預算活動全部過程，包含事前、事中和事後監察的，外部監察和內部監察相結合的，比較完整的監察和責任體系。當中包括，明確規定了特區政府各公共部門、機構和相關人員在預算活動方面需承擔的監察責任及紀律責任，同時，新增了立法會、審計署根據適用法例，對預算活動進行監察的條文，並訂明公佈預算相關訊息的規定。在上述的監察和責任體系中，內部職能和監察責任包括由財政局承擔的和各部門及機構自身承擔的內部監察責任，而部門及機構的領導及主管以及其他工作人員，若違反《預算綱要[54] "預算綱要法"重點介紹，財政局， 2017-09-11, 參見澳門特區政府新聞局網頁https://mobile.gcs.gov.mo/pda _ detail.php?DataUcn= 11648l&PageLa項己：o• 130•

回歸前後澳門預算法律制度比較研究法2017》的規定，須依法承擔倘有的刑事、民事及紀律責任。審計署對預算活動的監察職能，包括根據適用法例的規定對預算活動進行監察，及對預算執行情況報告進行審計並製作審計報告。外部監察方面，立法會對預算活動的監察貫穿預算活動的全過程，包括事前、事中和事後的監察，體現在審議特區政府提交的預算案、預算修改法案，定期收取特區政府執行預算的中期及季度報告，審議預算執行報告，對特區政府修改預算進行監督，就預算活動提出書面質詢或口頭質詢等方面。從近代不同國家預算制度的發展過程、不同理論對預算制度的論證可以發現，不同國家地區預算制度現代化的趨勢趨同，但各國各地區預算法律則存在一定的差異。當中，以立法機關對預算的監管為例，各國各地區立法機關監管職能強化的趨勢明顯，但立法機關的具體監管權力設定則各有不同。事實上，預算編制和執行、預算審核和預算監督的制度設計的最根本目的都是為了讓執行機構更公平、更公正、更有效地貫徹和執行預算，以讓國家或地區整體受惠，居民增加福祉，立法機關的審核批准以及對預算的監督控制應是為了確保預算執行的合法和合理。《預算綱要法2017》在強調正義、效率、民主、法治理念的基礎上，對特區預算編製和執行設定了多項約束性規制，並強化了立法會對預算全過程的監察職能。這一制度設計，確定了在預算活動中，承擔主要和核心作用的是行政機關，每一項財政預算案的起始和終結的權力都由特區政府行使，預算執行的全過程也由特區政府負責，藉此構建一個有效率的施政環境。而立法會的審核、批准、監察控制，就是為了確保特區預算編製和執行符合合法、合理的要求。這一制度建設，也符合了《澳門基本法》規定的行政主導這一澳門最基本的政治體制特點。在公眾的監察方面， 《預算綱要法2017》強調財政預算公開透明的原則，並對相關訊息公佈作出規範，以讓公眾可更便捷、適時掌握有關財政預算執行情況，加強公眾對預算活動的監察。為落實《預算綱要法2017》及其配套法規的相關規定，自2019年2月起，財政局除繼續公佈中央帳目外，還須每月公佈一般綜合預算及特定機構匯總預算的預算執行資料，各公共部門及機構亦須每月於財政局網頁公開其預算執行資料。預算執行資料以摘要表形式公開，資料包括部門及機構最初獲通過的預算、經核准的預算、實際收入及開支、同期實際收入及開支、與經核准的預算作比較的預算執行率等。 [55]四、結語《預算綱要法2017》根據《澳門基本法》的原則和規定，以法律的形式清晰嚴格地規範了澳門公共財政收支預算（涵蓋跨年度開支預算）及預算執行各個環節的程序和責任，清晰訂明各公共部門和機構的職能和責任，同時，進一步強化了立法會在預算方面的職權和監察力度，[55] "2月起財政局網頁每月公開部門及機構的預算執行資料"'財政局， 2019-02-28, 參見澳門特區政府網頁 https://www.gov.mo/zh-hans/news/235458/ 。• 131•

澳門法學 2020 年第 3 期明確了審計署有關預算的職責，提高了澳門預算的透明度，增強公眾對預算活動相關訊息的了解和監督，形成了對澳門公共財政預算活動更完整的控制機制和監察機制，既符合｀＇一國兩制＂制度要求，也基本符合現代公共財政預算制度的要求和特徵。《預算綱要法2017》關係澳門特區財政收入開支的預算及其執行，對特區政治、經濟、社會發展均有直接影響，確有需要持續檢視其落實執行過程中可能存在的問題或需完善之處，並因應澳門實際發展需要作適當的修改和優化，故該法也規定了法律於生效滿五年後需要作檢討。 [56] 目前， 《預算綱要法2017》生效實施已兩年有多，相信是一個適當的時間，在持續觀察和分析的基礎上，對法律實施進行中期檢視，檢查和査找法律在實踐中可能存在的不足，為配合｀｀法律於生效滿五年後予以檢討"有關工作，適時適當地完善法律預作準備。Abstract: Financial resources and financial support are the foundation of a country or region's gov-emance. Among them, the fiscal budget system to allocate social resources is the most core and basic func-tion of the government. In the contemporary government governance system, the function of the budget has beyond the dimension of the goverrunent's management of financial revenues and expenditures, and reflects the most important decision-making process of the goverrunent. Therefore, the study of a regional government's fiscal budget legal system will be conducive to the improvement of the government's admin-istrative decision-making ability. This paper will take the time line before and after the return of Macao as the vertical comparison of the budget legal system of Macao, showing the evolution of the budget legal system of Macao. Key words: Budget; Goverrunent Management; Macao Area; One Country Two Systems （責任編輯：馬志遠）[56] 澳門，第15/2017號法律《預算綱要法》第七十三條。• 132•

澳門特區參與粵港澳大灣區法治建設面臨的問題及建議陳轅＊摘 要 澳門回歸後，在＇｀一國兩制＂方針指引下，賭權開放促使澳門特區經濟高速發展。然而，户血結枸单一，炭展空「司有限等問題，一直困擾澳門特區經济可持鏷炭展。為推動未來澳門特區經濟多元化發展，澳門特區嚮要積極投入粵港澳大灣區建設。謀求發展，法治先行。對此，本文對目前澳門特區參與粵港澳大灣區法治建設面臨的問題作出相關探討。關鍵詞澳門特區粵港澳大灣區基本法法治建設引言澳門回歸後，在｀｀一國兩制＂方針指引下，澳門社會安定，經濟高速發展。在博彩業開放的同時，澳門特區旅遊業及相關的餐飲、酒店、會展業迅速發展。特別是2003年經中央批准開放內地居民赴澳個人遊後，澳門經濟活力更旺，居民生活水準穩步提升，社會福利體系不斷完善。但是不能忽視，由於澳門地域狹小，自然資源匱乏，產業結構相對單一，屬於海島型微型自由經濟體，容易受外部環境影響，在伴隨經濟社會快速發展時，一些長期形成的深層次問題逐漸浮現，特區正面臨著經濟多元化發展舉步維艱的局面。爲此，國家把澳門特區的發展納入粵港澳大灣區建設這一國家發展戰略中，納入到實現中華民族偉大復興中國夢的宏偉歷史進程中。如何順應大勢，在謀劃澳門未來發展時，及時抓住大灣區發展的機遇，揚長避短，努力突破淡門發展瓶頸的問題擺在澳門特區面前。建設粵港澳大灣區，是以習近平總書記為核心的黨中央作出的重大決策，是國家領導人親* 澳門學者同盟理事，澳門法律工作者聯合會理事，法學博士。• 133•

澳門法學 2020 年第 3 期自謀劃、親自部署、親自推動的國家戰略，是新時代推動形成全面開放新格局的新舉措，也是推動｀｀一國兩制＂事業發展的新實踐。目前大灣區的開放程度和發展前景整體表現良好，但由於大灣區存在＇｀一國、兩制、三稅區、四核心城市"的特殊情況，使得大灣區建設在法律、制度、生活方式等方面都存在不小的差異及障礙。如何加快、加強大灣區法治建設成爲推進粵港澳大灣區建設首要考慮的重要問題 [1] 。對於澳門特區而言，隨著時代發展，在目前大灣區法治建設過程中，我們已不能孤立地去看待澳門特區法治建設，須要從整體與部分關係的維度，將澳門特區法治建設與大灣區的法治建設緊密聯繫在一起，從大灣區整體法治建設中考慮澳門特區法治建設，在強化澳門特區法治建設的同時，推動大灣區法治建設。環顧澳門特區內外法學界，此方面研究較少，筆者在此抛磚引玉，期待高見。本文從澳門回歸後法治建設中存在的問題、 《澳門基本法》層面及目前對於澳門特區參與大灣區建設的社會觀察三個方面，思考目前澳門特區參與粵港澳大灣區法治建設面臨的問題，並提出幾點拙見。一、澳門回歸後法治建設中存在的問題及對參與大灣區法治建設的影響澳門回歸二十年來，澳門特區法制建設不斷走向成熟，逐步向法治建設轉變。在此過程中，澳門政府雖然取得了不少成績，但同時也存在些問題。在澳門回歸之初，爲了確保特區政府、司法機關的正常運作及社會穩定，澳門特區延續了原有澳葡法律制度。但是原有澳葡法律制度非常複雜，大致有三個部分，葡萄牙國家制定的專門適用於澳門地區的法律、從葡萄牙延伸來適用於澳門的法律、澳門地區主要政權機構制定的法律。這些法律秉承了葡萄牙法律傳統，同時澳門地區長期受葡萄牙的殖民式統治，因而這些法律具有較明顯的殖民主義色彩。爲了回歸後的澳門特區的法律體系體現我國國家主權，澳門特區政府根據澳門特區的實際情況，持續性的推進法律本地化的工作，回歸後先後清理了不少澳葡時期法律。同時為了保障澳門特區法律體系與時俱進，澳門特區政府對於其立法體制亦進行了一系列改革。在機構設置方面，因應社會需求及立法工作需要，澳門特區政府從2005年起至今先後設立、撤換了不同立法機構。 2005年3月設立了具項目組性質的＇｀法律改革辦公室"以及具諮詢性質的｀｀法律改革諮詢委員會＂。其中｀｀法律改革辦公室"承擔了對重大法典、主要法律及其他重要法規進行檢討，以便對其進行評估及作出相關修訂，並負責協調相關法規的草擬工作。後在2011年，特區政府將＇｀法律改革辦公室"與｀｀國際法事務辦公室"合併為｀｀法律改革及國際法事務局"'這一新設立的局級機構作為法律改革的立法統籌機構，協助政府統籌立法計劃的制定和監督其執行，檢討並草擬重大法典及主要法律制度的修訂法規。 2016年， ｀｀法律改革及國際法事務局"合併入｀｀法務局"'其原來的職能轉由｀｀法務局"行使。[1] 近年來內地舉行了不少有關的研討會，會中不少專家學者圍繞大灣區的法治建設發表不少值得思考的真知灼見及有建設性的意見。• 134•

澳門特區參與粵港澳大灣區法治建設面臨的問題及建議在立法機制設立方面，為保障立法政策的統一性、立法技術的妥適性及立法工作的效率性，澳門特區創設了立法統籌機制，即由法務局專門統籌性安排政府各部門在法律起草過程中，就立法的整體規劃、法案草擬、立法跟進等各項工作，從而減少政府各部門在起草、提交法案的過程中存在著｀｀各自為政"、 "各掃門前雪"的情況。為保障該機制的有效連作，特區政府於2016年正式推行《集中統籌立法機制內部操作流程指引》，藉此優化立法工作的前期論證及決策階段，明確立法項目的啟動及各公共部門的參與角色與應遵守的一般原則，完善整個法規草擬及制訂的流程。與此同時，特區政府還制訂了《在制定法律時應遵從的立法技術形式上的規則》，使各公共部門草擬的法規條文在編排、格式及用語等方面符合規範性標準，以促進整體立法技術的協調統一，提升法規草擬的質量，減省草案文本修改時間，加快立法效率。不可否認，立法統籌機制的創設有利推動了澳門法制建設，取得不錯成績 [2] 0 除此之外，為了確保澳門特區立法體制的正常運作，澳門特區制定了立法法，即2009年的《關於訂定內部規範的法律制度》。該法律充分肯定特區立法會是特區唯一的立法機關，同時比較清晰釐清了法律、行政法規之間的關係，規範了各自的立法事項，還對原有法令的修訂權作出了明確區分。事物的進程一向存在兩面性，在問題方面，主要有如下幾點：其一，立法質量及立法技術有待進一步提高；立法品質是推動澳門特區法治建設的關鍵所在。現時澳門特區社會對立法存在較強的法律工具主義的傾向，認為只要發現問題就一律以制定法律的方式來解決，使得澳門特區相關立法部門疲於奔命，使得立法工作往往容易異變為為了立法而立法，致使立法品質難以得到保證。對於立法技術，誠如上述，為了有效推動澳門特區的立法統籌機制，澳門特區政府在立法形式技術下了不少功夫，使立法形式技術日益完善。但是由於立法形式技術層面，主要偏重於規定性法律文件的內部結構、外部形式、概括的語言表達、文體的選擇技術，尚未形成一套完整的立法技術體系，在立法預測技術、立法調查技術、立法規劃技術、立法決策技術、立法協調技術、立法表達技術（主要指立法語言要準確、肯定、嚴謹、規範）等方面存在薄弱、空白等問題，尚須要進一步加強及彌補 [3] 。其二，中葡語言的關係不清，有礙澳門法治建設；中葡語言的問題一直是長期困擾演門法治建設的問題，該問題的實質是理清中葡語言關係的問題。由於《澳門基本法》第9條規定與目前生效使用的第101 I 99 IM號法令《核准正式語[2] 據統計，僅在一六年及一八年三年間，由法務局完成草擬及提供法律技術分析意見的法律就有九十六項，行政法規有一百五十項，尚包括五十二項立法建議書。從九九年十二月二十日澳門回歸之日起至去年十二月，特區立法會共審議、通過了二百七十一項法律，其中屬新制訂的法律有一百七十八項，屬修訂的法律有九十三項。趙國強： ｀｀澳門法制建設二十年回顧與展望（一）＂，澳門日報， 2019年7月 9 日。[3] 陳轅： ｀｀中國古代立法智薏給澳門特區立法的啟示"'澳門日報， 2020年10月 14 日。• 135•

澳門法學 2020 年第 3 期文之地位》規定 [4] 存在不一致 [5]' 對於此問題存在二種答案，一種是中葡語言之間是並列關係，另一種是中葡語言之間是主輔關係。由於不同的語言蘊含不同的文化觀及價值觀，若中葡語言之間關係不清，則會在價值觀上存在衝突，致使法律體系的價值觀方向不清。這不但影響澳門特區法治建設之方向，而且影響法治建設中立法、行政、司法、守法等各個環節的整體性構建，自然會影響澳門法治建設的效率。 [6」其三，法律解釋機制欠完善使得法律實施欠佳，不利澳門法治建設；清楚明確的法律解釋是確保法律實施的前提。 [7] 任何法律規範都是抽象、概括的規定，要適用到現實生活中具體的人和事，需要法律解釋的媒介作用；任何法律規範都應該具有穩定性，要適應現實生活和人們認識的不斷發展變化，需要法律解釋；法律適用不得不面對和克服法律規範自身存在的模糊和歧義，從而需要法律解釋。但是在這幾年中，在澳門特區，有些法律頒佈實施後，由於法律解釋機制欠完善，致使執法環節、守法環節中存在對同一部法律中的法律規定有不同解釋的現象。這直接影響法律的穩定性，使得立法目的的實現、法律的落實大大折扣，影響到澳門特區法治建設。再加上澳門特區不存在類似於內地及某些國家的統一法律考試制度，法官、律師、政府法律顧問入職各有不同的考試，且考試範圍不同，難以形成法律共同體，形成較爲一致的法律認識，使得此問題呈現疊加效應。其四，由於法學理論人才的缺乏，尚未形成澳門特區本土化的法學理論」澳門回歸前及初期，當時本地法律人才幾乎是空白，爲了盡快培養接班人式的本地法律人才，主要是側重培養認識及操作原澳葡法律制度的法律人才，故在培養法學理論研究人才方面十分薄弱 [8] 。隨著澳門特區法制建設的逐漸深入，由於缺乏法學理論研究人才，使得澳門特區法制建設不能順利地向法治建設轉型。比如，在立法層面，澳門特區政府雖然在立法中採取了比較法研究方法，但比較法研究局限於對不同國家法律制度（主要參考葡萄牙的法律規定）中的法律條文比較，甚少深入分析不同國家法律制度的社會背景和目的、不同國家法律制度背後的理論差異與相似性、及該法律制度在該國法律體系整體運作下的運作邏輯、成效和發展趨勢等問題，時常使所立之法的理論基礎薄弱，實施效果欠佳，難以滿足澳門社會訴求。在理論建設方面，由於法學理論研究人才的缺乏，難以在司法實踐方面對指導法律適用的理論進行鑒別[4] 見《澳門基本法》第9條規定｀｀澳門特別行政區的行政機關、立法機關和司法機關，除使用中文外，還可使用葡文，葡文也是正式語文。＂，而第101 / 99 / M號法令第1條第1、 2款規定｀｀一、中文及葡文均為澳門正式語文。二、兩種正式語文具同等尊嚴，且均為表達任何法律行為之有效工具。"[5] 王禹： 《澳門回歸十七年來的法治建設的成就和挑戰》， 《當代港澳硏究》， 2017年第二期。[6] 同時，在此需要指出的是，本文並非不提倡葡文，畢竟澳門特區基於歷史原因有一定葡文優勢。這優勢可以不斷強化澳門特區作為中國與葡語國家商貿合作服務平臺作用，亦有助於大大提升澳門特區的國際影響力，但這主要是在經貿方面。但對於澳門特區居民而言，其日常生活主要使用中文，為保障法治建設能深深根植於澳門特區土壤，仍應以中文為主。[7] 對於法律解釋，在澳門特區《民法典》第一卷第一編｀｀法律、法律之解釋及適用＂存在一些相關規定，但該等規定主要規範的是法律解釋方法，例如，文義解釋、立法目的解釋等。在此，本點所指的法律解釋機制主要是指構建相關法律解釋主體的機制。[8] 趙國強： ｀｀澳門法制建設二十年回顧與展望"'澳門日報， 2019年7月 23 日。• 136•

澳門特區參與粵港澳大灣區法治建設面臨的問題及建議和篩選，只能被動接受移植來自葡萄牙的存在衝突的不同法學理論，同時也不能及時梳理及提煉來自澳門特區本土的司法實踐經驗，通過邏輯分析與論證，揭示事物本質之間的聯繫，形成具有內在嚴密性和系統性的學說，構建澳門特區的本土法學理論。正因為缺乏正確的理論指導澳門法制建設，使澳門法制建設難沿量質遞變的途徑向澳門法治建設而轉變 [9] 0 此等問題的存績，不但影響澳門特區自身法治建設，同時影響澳門特區參與大灣區法治建設。首先，就立法而言，在立法範圍方面，現時澳門特區立法範圍僅限於澳門特區自治範圍內的各項事務，一旦參與大灣區法治建設，所面對的事務相當複雜，涉及的範圍之廣已超出現時澳門特區立法所應對的範圍；在立法研究方式及立法技術方面，由於現時澳門特區立法研究方法欠佳及立法技術不夠完備、準備不足，不能有效提高立法質量，一旦面對對立法質量要求高的大灣區法治建設，這無疑是一項艱巨挑戰。其次，就中葡語言關係而言，澳門特區參與大灣區法治建設後，兩者之間的法治建設必然會以中文為紐帶而緊密聯係。在澳門回歸之初，葡文在澳門平穩過渡時處理澳門法律本土化問題及維護澳門社會穩定發揮了不少作用，但現代社會不斷發展，科技發展一日千里，商業運作模式的變化（電子商務取代原有傳統商務模式），原有的中葡並列的看法 [10] 已不適合時代要求。如從整體發展角度考盧，爲了澳門特區日後的發展，此時如繼續採取中葡語言並列的看法指導澳門特區的法治建設，是否能加快立法效率，確保法律實施？這需要認真考瘋。最後，就法學理論構建而言，由於現時澳門特區缺乏法學理論人才，未能及時結合澳門特區社會狀況梳理各種立法觀點、司法實踐的法律觀點，致使澳門回歸20年未形成澳門本土特色的法學理論，而只能通過繼受或簡單移植葡萄牙法學理論方式來推動澳門特區法制建設。當澳門特區在參與大灣區法治建設時，可提供的主要是經驗上的輸出，但經驗往往是一定條件下表像的總結，它們能否為大灣區法治建設帶來裨益，還需在大灣區的實踐中檢驗，也許在此實踐檢驗下對澳門法學理論的構建未嘗不是一件好事。至於法律解釋問題，如果上述問題解決了，該問題基本上可得到大部分解決。二、從《澳門基本法》層面對於澳門特區參與粵港澳大灣區法治建設的思考粵港澳大灣區，不僅包括廣州、深圳、珠海、佛山、惠州、東莞、中山、江門、肇慶九市，還包括香港、澳門兩個特別行政區。不僅具有明顯的區際性特點，而且具有｀｀一國、兩制、三個關稅區＂的特殊性。但是不可忽視，廣東九市屬於具有濃厚大陸法系色彩的社會主義[9] 法制與法治，兩者一字之差，但意義迥然不同。法制側重於法律、法規等制度之意，而法治則是一種社會治理的理論、原則和方法。法制主要指靜態的法的規則和體系；法治是包括動態的立法、司法、行政執法及守法等成體系性的活動，其蘊含著一種價值追求，以實現社會公平正義為目標。[10] 對於中、葡語言的關係，根據《澳門基本法》第9條規定，應為中文為主，葡文為輔，但是在澳門回歸後，從立法、執法、司法等現實層面觀察，更多的是中葡並列的情形，之所以如此，有部分原因在於回歸後原有法律制度的運作慣性，還有一部分原因可能是利益博弈的考量。有關內容可見陳轅 : 《澳門特別行政區行政主導體制理論與實踐芻議》，澳門學者同盟 2019年出版，第150-154頁。• 137•

澳門法學 2020 年第 3 期法系，香港特區屬於普通法系，澳門特區屬於大陸法系，由於法系差異所帶來傳統與觀念的差異使得大灣區各地區在法律行政制度，經濟自由度，市場開放度，營商便利度等方面都存在不小差異。這些差異決定了粵港澳大灣區建設面臨（世界上）其他灣區所沒有的制度和體制、機制難題，同時這對港澳基本法所蘊含＇｀一國兩制＂理論的深入實踐也帶了巨大挑戰。如何在大灣區建設，進一步發掘基本法中的制度優勢，擺在澳門特區政府面前。在此，從《澳門基本法》層面對於澳門特區參與粵港澳大灣區法治建設作些許思考。首先，對於《澳門基本法》的研究在廣度及深度均會有所改變；澳門回歸以來，最初對於《澳門基本法》的研究主要是立足澳門特區對比香港特區，從憲制理論、規範主義及政治實踐等不同角度展開硏究，後隨著｀｀一國兩制＂在特區的實踐越來越深入，對於《澳門基本法》的研究已不局限在宏觀層面下的治理，更具體到有關制度性建設方面即以基本法與憲法為憲制基礎的澳門法律體系構建的思考。現如今隨著大灣區建設啓動及推進，澳門特區參與大灣區的法治建設，此時對於《澳門基本法》不僅是其作爲憲制基礎而作有關具體制度化研究，還需要考慮如何以《澳門基本法》作爲｀｀連接器＂或｀｀交換器＂推進大灣區法治建設與澳門特區法治建設方面展開硏究。其次，澳門特區參與粵港澳大灣區法治建設的法律基礎；澳門特區參與粵港澳大灣區法治建設，必然涉及到大灣區事務的立法問題。此時，需要思考以《澳門基本法》為基礎的澳門法律體系是否有足夠的立法理據支撐及推進澳門特區參與大灣區法治建設的立法工作。根據《澳門基本法》規定，澳門特別行政區立法會是澳門特別行政區的立法機關，其職權包括依照基本法規定和法定程序制定、修改、暫停實施和廢除法律。進言之，根據第13/2009號法律《關於訂定內部規範的法律制度》規定，立法會有權就澳門特區自治範圍內的任何事宜制定、修改、暫停實施和廢除法律。須留意的是，第13/2009號法律所指的｀｀內部規範"'根據澳門特區立法會意見書記載 [11]' 是指制定規範的方式、制定規範——法律及法規——的權力分配、內部規範淵源之間的關係，包括它們之間的位階、配合及區分。換言之，就是理清澳門特區法律體系內部法律法規的位階及各自的立法事項，並非指對於澳門特區內部事務的規範。接著進一步分析，立法會所制定法律的立法事項，根據該法律第6條規定法律的立法事項主要包括澳門居民的基本權利、立法會的運作、對行政違法的處罰、訴訟制度和仲裁制度、登記法典和公證法典、金融和對外貿易活動的法律制度、所有權制度、公用徵用和徵收制度等。而根據《澳門基本法》第50條規定，行政長官負責執行基本法和依照基本法適用於澳門特別行政區的其他法律，制定行政法規並頒佈執行，即行政長官具有行政法規的制定權。同時，根據第13/2009號法律《關於訂定內部規範的法律制度》規定，法律優於行政法規。至於行政法規的立法事項，包括：貫徹和執行政府政策的規範、管理各項公共事務的制度和辦法、政府的組織運作及其成員的通則、公共行政當局及其所有的部門及組織單位的架構和組織、行政會的組織運作及其成員的通則等等。[11] 第3/III/2009號立法會意見書，事由： 《關於訂定內部規範的法律制度》法案第2頁。• 138•

澳門特區參與粵港澳大灣區法治建設面臨的問題及建議從上面對澳門特區立法體制的考察，可見澳門特區發展過程中所形成的澳門特區立法體制是在澳門特區高度自治權的基礎上，在特定歷史背景下逐步形成的，並非基於現時為大灣區發展而形成的。此時，澳門特區立法體制應映大灣區發展需要予以轉變，但基礎是不能變的。由目前大灣區發展狀況而看，目前澳門特區應對大灣區發展，主要是採用一些較爲軟性的辦法，例如活動計劃、提供顧問服務等方式 [12] 協助澳門居民進入大灣區發展，但無強有力的法律支援。此時，需要思考的問題是澳門特區立法會的立法權限是否可以制定有關法律，規範涉及澳門特區參與大灣區法治建設的相關事項。對此，査看《澳門基本法》，此方面並無明確規定，但根據基本法第64條、第5章、第6章的規定，澳門特區具有行政管理權，在該行政管理權下，澳門特區政府在經濟、文化和社會事務方面具有非常豐富的政策制定權體系。比如，在經濟方面，澳門特別行政區實行自由貿易政策，保障貨物、無形財產和資本的流動自由；澳門特別行政區改善經濟環境和提供法律保障，以促進工商業的發展，鼓勵投資和技術進步，並開發新產業和新市場等。比如，在文化和社會事務方面，澳門特別行政區政府自行制定科學技術政策，依法保護科學技術的研究成果、專利和發明創造；澳門特別行政區政府在原有社會福利制度的基礎上，根據經濟條件和社會需要自行制定有關社會福利的發展和改進的政策等等。如果通過基本法賦予澳門特區的這套豐富的政策制定權體系再配合立法權無疑是能為澳門特區參與大灣區的法治建設打下堅實的法律基礎，但是如何把握這套政策制定權體系，既滿足澳門特區法治建設需要，同時還兼顧大灣區法治建設需要。這需要更細緻深入思考。其三，對於目前內地所討論的區際協同立法的一點點回應」現大灣區的法治建設中，由於存在地方立法主體多元且行政級別不一，地方立法權限範圍複雜，各地方法律適用的地域範圍不同、法治理念不同等問題，參考內地京津冀區域發展、長江經濟帶區域發展的經驗及國外區域發展的立法實踐經驗 [13] , 內地目前對區際協同立法的看法較爲關注，並成爲一個熱點。對於此看法，內地學者們在憲法層面進行了深入思考，並依此看法進一步提出了相應的區際協同立法路徑、模式。在此，本文對此不作太多討論。只是基於澳門特區參與大灣區發展，沿該區際協同立法的路徑作點回應。如果採用區際協同立法，無論採取何種模式（例如區際協同立法機構模式，還是區際協同立法制度模式），澳門特區都會面如下問題。[12] 通過「干人計劃」和「千人匯」等活動發掘和培養一批優秀青年，同時舉辦「共建粵港澳大灣區青年論壇」、 「新時代同心行」、 「大灣區青年合作發展計劃」、 「澳門青年灣區實習計劃」等活動，為青年走入灣區提供更適切的支援；在過去與大灣區各城市青創孵化基地合作的基礎上，推出專業顧問服務互換計劃，共同為進駐當地青創孵化基地的創業團隊提供法律、會計及稅務等專業顧問服務，協助創業青年解決跨區域創業的問題和困難。[13] 例如：美國通過制定綜合性法律或單行法，如《地區再開發法》 《公共工程與經濟開發法》 《農村發展法》 《聯邦受援區和受援社區法》等法律規範區域合作，促進州際公共事務合作治理；英國大倫敦地區以國家制定《大倫敦地方當局法》為基礎，整合大倫敦區域發展；法國大巴黎都市區以國家制定《大都市區法》 《舍維內芒法》為基礎，推動巴黎周邊市鎮聯合，統籌區域發展等等。• 139•

澳門法學 2020 年第 3 期第一個問題，澳門特區是否具有區際協同立法的權力，如果有，此權力之權源爲何？ 《澳門基本法》作爲一部授權法，澳門特區所獲得的權力均是基於中央的全面管治權而來的。根據《澳門基本法》規定，澳門特別行政區享有行政管理權、立法權，依照基本法規定自行處理澳門特別行政區的自治事務，並沒有明確的規定澳門特區具有區際協同立法的權力。如果有，這會產生另一個問題，有澳門特區參與的立法而制定的法律法規不但可以在澳門特區適用，而且也可以在大灣區各地方適用？此時存在有悖於＇｀一國兩制＂原則之嫌。追根溯源，澳門特區的權限範圍是否需要在立法權方面進一步得到授權。如果授權範圍擴大後，可能在澳門特區立法體系會與內地地方的立法體系之間產生衝突，此時該衝突又應當如何解決？第二個問題，如果存在由區域協同立法機構所制定的區域性法律文件，如何在澳門特區適用？根據《澳門基本法》第18條及附件三，由全國人民代表大會常務委員會在徵詢澳門特區基本法委員會和澳門特區政府的意見後列入附件三的全國性法律才可在澳門特區適用。而區域性法律文件不屬於附近三內全國性法律，是不能直接使用於澳門特區。爲此，有學者建議 [14] 由於此類法律文件不屬於中央授予特區的自治權範疇，可根據《澳門基本法》第18條規定判斷此類法律屬於｀｀其他按基本法規定不屬於特別行政區自治範圍的法律"'能夠通過全國人民代表大會常務委員會在徵詢特別行政區基本法委員會和特別行政區政府的意見後列入附件三在澳門特區實施。基於此建議，會帶出幾個具前提性的問題：此類區域性法律文件根據我國的《立法法》屬於哪個位階的法律文件？其法律適用範圍爲何？此類區域性法律文件能否直接規範澳門特區的事務？在這些前提性問題不清楚的情況下，是否應將這些日後由區域協同立法機構所制定的區域性法律交由全國人大常委會審査？這些問題同我國的立法體系、理論有密切的關係。如果轉換角度，從前面所言的澳門特區參與粵港澳大灣區法治建設的法律基礎考慮，澳門特區可以在基本法的法律框架下，在澳門特區自治範圍內為配合該區域性法律文件實施，制定有關政策及法律參與大灣區發展，則可以避免這些問題。如果該思路可行，此時對於澳門特區政策硏究及制定的能力有較高的要求。三、對澳門特區參與粵港澳大灣區法治建設的社會觀察法治建設的關鍵在於制定符合社會現狀、滿足社會發展需要的法律，而制定符合社會現狀、滿足社會發展需要的法律，需要對於社會有充分觀察及正確認識。自2016年3月， 《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十三個五年規劃綱要》正式發佈，明確提出＇｀支持港澳在泛珠三角區域合作中發揮重要作用，推動粵港澳大灣區和跨省區重大合作平台建設"以來，澳門特區政府全力配合中央統一部署，努力思考在未來的大灣區，澳門特區有什麼優勢？如何定位？如何抓住機遇融入國家發展大局，為澳門特區發展增添新動力？並為此，調整澳門五年規劃，增加相應舉措。特區的各大高校、各個大型社團內設置的智庫機構、以澳門學者同盟、澳門經[14] 張亮，黎東銘： 《粵港澳大灣區的立法保障問題》， 《地方立法研究》， 2018年第4期。• 140•

澳門特區參與粵港澳大灣區法治建設面臨的問題及建議濟學會、澳門發展策略研究中心為代表的民間學術團體也積極通過研討會、座談會、調査報告等方式為澳門如何融入大灣區積極建言獻策。澳門特區不少社團也舉辦了不同的活動組織了不少社團人士、會員赴大灣區參觀考察交流。但是， 2019年澳門特區有幾則新聞所反映的情況，卻與上述積極參與景象大相徑庭。其中一則是澳門大學澳門研究中心公佈的《2018粵港澳大灣區，澳門居民參與意願調査，及網絡意見調査》， 2018年受訪的500多名澳門居民大部分不願到澳門以外、大灣區內地城市和香港生活或工作，僅有38%的人有意願；也有市民表示，會根據工作內容選擇工作地點 [15」；另一則是澳門高等教育局開展的《2019年澳門大專應屆畢業生升學與就業意向調査》，結果顯示，計劃就業方面，近八成八受訪者選擇留澳工作，其次為香港、內地。有意投身的行業前五位依次為公共行政、旅遊會展、教育、銀行金融、社會服務 [16] 。為了探尋其背後的原因，筆者諮詢澳門特區本地不同階層的居民，也査闃了澳門特區本地經濟學者的有關文章及研究報告，作出如下簡要分析及初步結論：澳門特區作為｀｀地細人少"微型經濟體 [17] , 其受困於土地及人力資源，及自身的政治、文化和歷史環境，形成了目前相對單一的經濟結構。其中以國際大型企業財團投資澳門的博彩、金融等的大型企業佔全澳企業數量約1成，但其產值佔了澳門GDP 的過半比重；而佔全澳企業數量約9 成的中小企業，甚至微型企業（包括飲食業、製造業、運輸業、倉儲業等），產值不高，但卻是千家萬戶的收入來源和經濟基礎 [18] 。至於人力資源分配，根據澳門特區統計局的統計資料，從事博彩業的人最多，接下來是酒店、批發零售、公共行政、金融行業，其他就是製造，水電業。至於為何大專生畢業首選公共行政，這同工作收入及待遇有關，根據澳門特區統計局的統計資料 [19]' 公共行政行業是澳門特區所有行業中工作收入最高的。再加上公共行政系統有較好福利制度，自然深深吸引澳門特區大部分優秀人才，經過公共行政系統篩選後的人才就按工作收入的高低及福利的多少依序分流到博彩、金融等行業，而中小企業的待遇條件相對較弱，則吸引不到太多人才。在澳門特區自由市場分配人才的機制下，中小企業的競爭力會不斷消弱，倘若該等中小企業進入大灣區，必難同內地同類企業競爭。還需提及的是，澳門特區相對大灣區不少城市具有較為完善的社保制度及醫療保障制度，且地小生活便利；再者不少澳門居民對於其他地區法律制度不是太熟，且人生地不熟，不敢貿然進入。基於此等現實原[15] "澳門約6成市民投身灣區生活意願低"'澳亞網， http://www.imastv.com/news/Macao/2019-07-02/343228.html, 2019年10月 26日最後訪問。[16] "大專畢業生首選公職"'澳門日報， 2019年9月 24 日， http://www.macaodaily.com/html/2019-09/24/con-tent_1383831.htm, 2019年10月 26日最後訪問。[17] 澳門特區， 32平方公里土地， 67萬人口，人口占灣區1%, 2018年GDP總值約合3700億元人民幣，人均GDP8萬美元，是個經濟總量占灣區總量3%的微型經濟體。[18] 柳智毅主編： 《澳門經濟與各產業發展現狀分析》，澳門經濟學會出版， 2018年第1版，第86頁。[19] 公共行政行業2019年月平均收入是38000澳門元，供水供電公共事業單位2019年月乎均收入是26000澳門元，博彩行業企業2019年月乎均收入是20000澳門元，金融業2019年月乎均收入是22000澳門元，酒店2019年月乎均收入是12000澳門元。• 141•

澳門法學 2020 年第 3 期因，澳門居民們不具有強烈意願進入大灣區生活及工作乃至發展。同時，在澳門特區還存在另一種擔憂，擔心如果澳門特區人才流入大灣區，那麼澳門特區就會面臨人力資源不足的問題。至於一些專業人士，例如：律師、會計師等，由於業務開拓的需要，目前他們對於進入大灣區的態度是較為進取。例如，澳門特區律師以民商事務作為切入點，通過專業社團與內地或香港特區的法律機構或社團在仲裁、調解等民商事領域相互交流，不僅如此，還與內地、香港特區法律人士成立了粵港澳聯營律師事務所。究其根源，澳門特區單一經濟結構，不但限制了企業發展，也限制了人才培育、發展及流通。但是，自澳門回歸後，在國家大力支持下，賭權開放，實施自由行政策，使澳門特區有了較為豐厚的財政儲備。同時，國家為了支持澳門特區多元化發展，大力支持澳門特區深挖自身優勢，構建中葡乎台，打造世界休閒旅遊中心，發展中醫藥業，且先後在澳門高校建設了四個國家重點實驗室，這些都為澳門特區參與大灣區建設明確了方向。基於文章題目所限，在此不能更為全面具體展開，僅從澳門特區人才參與大灣區建設方面作許些截面式分析。四、對於澳門特區參與粵港澳大灣區法治建設的建議通過以上對澳門特區參與粵港澳大灣區法治建設的問題梳理及社會觀察，可見對於具有獨特經濟結構的澳門特區而言，其未來的發展方向在大灣區，但是｀｀一國兩制＂給澳門特區帶來的政治優勢卻使得澳門特區進入大灣區的工作顯得躊躇不前，推行緩慢。現時，澳門特區當務之急是：解放原有思想及觀念，以實事求是的態度，在憲法與《澳門基本法》基礎上，根據澳門特區現實狀況，對澳門特區法律體系從內、外（指對大灣區）兩個方向做出相應調整乃至改革，儘快解決目前澳門特區與粵港澳大灣區法治建設所存在的問題。在此，本人有如下淺見：在基本法方面：由於現時澳門特區法律體系中繼受及移植了不少葡萄牙法學理論，難免會在參與大灣區建設的過程中基於理論差異而在法律理念上產生衝突。例如，在權利觀方面，現時澳門特區法律體系中體現的是一種基於個人主義為基礎的絕對權利觀，參與大灣區則會面對的是一種基於集體主義為基礎的相對權利觀。對此，可以考廬進一步對基本法作深入研究，從基本法中所蘊含的豐富的政策制定框架下調和不同的權利觀，制定出不但有利於澳門特區發展還有利於大灣區發展的政策，並根據該政策制定相關法律及法規。同時，對於基本法的研究，當前還需要結合中國憲法和立法法的有關規定、結合澳門特區立法體制，梳理有關立法問題，並解決有關問題，夯實澳門特區參與大灣區法治建設的立法基礎。在澳門特區內部立法體制方面，有如下幾點建議：其一，進一步清晰有關立法部門在澳門特區參與大灣區法治建設的職能及作用，現時法務部門的法定職能偏重於澳門特區內的統籌立法工作，對於涉及大灣區的法務工作還未有具體的• 142•

澳門特區參與粵港澳大灣區法治建設面臨的問題及建議規定，僅有一項即｀｀就國際、區際法律事務及國際、區際司法協助提供法律技術輔助" [20] , 對於此職能中所言及的區際法律事務提供法律技術輔助之表述較爲概括，法律技術 [21] 一般包括法律研究技術、立法技術、法律適用技術等。目前依現澳門特區立法部門的工作情況而言，對於法律技術的理解偏重於立法技術，對於法律研究技術及法律適用技術方面尚未注重。然而法律研究技術及法律適用技術方面是日後澳門特區參與大灣區建設中需要考盧的重要方面。故此，建議澳門特區立法應注重對於法律研究技術及法律適用技術方面，有利於提升澳門特區參與大灣區法治建設工作質量。在法律宣傳方面，要需要與時俱進，介紹日後大灣區重要的涉及到澳門特區的法律，而不局限在澳門特區法律。其二，立法人員要擴充立法知識結構，提高理論素養。內地近十幾年來法治建設發展快速，法治實踐相當豐富，尤其是科技技術的快速發展，加速了法治建設，使得內地法律體系、有關知識體系及理論體系正不斷更新。爲了順利推進澳門特區參與大灣區法治建設，澳門特區立法人員要擴充立法知識及理論結構（尤其是有關內地的法律知識及理論體系，如有可能，還需提升法理邏輯能力）應對未來立法工作。還須提及的是，歐盟的法治建設對於大灣區法治建設有較爲重要的參考價值，澳門特區立法者可以憑藉其葡文優勢，瞭解更多歐盟方面的相關情況，有針對性的收集及儲備有關法律知識，為大灣區法治建設提供重要支援。其三，要因應時代變化，重新審視中葡語言在當前法治建設中的關係。前面已簡要陳述了有關問題，解決該問題的關鍵在於制定有關法律明確有關語言之間關係，從而提高目前澳門特區的立法效率，加快推進澳門特區的法治建設。在對外方面，為消除不同地方行政法律制度差異，加強不同地方的行政制度對接，可以考慮充分調動澳門特區公務人員系統內最優秀人才資源，設置澳門特區公務人員在大灣區各城市工作互調制度。具言之，就是每年在澳門特區選拔委派一批愛國愛澳、有抱負，有能力、有擔當的公務人員在保持其原有職位原有薪水不變的條件下在大灣區中某個城市擔任工作一定期限（至少要半年），此段歷練可作為日後成為其擔任主管或領導的主要衡量指標。同時，設置這個制度，有如下意義：其一，有利於提高澳門特區公務人員的素質，通過在大灣區城市的一定期間的工作實踐，促使澳門特區公務人員體驗不同的生活環境磨練意志品質，通過應對複雜的工作局面增長經驗才幹，通過感受大灣區發展狀況，強化大局意識和責任意識，從而提高溴門特區公務人員的的政治素質和領導能力。其二，選派澳門特區公務人員在大灣區工作有利於澳門特區與大灣區城市的相互溝通，相互發展；澳門特區與大灣區的城市有不同的法律制度，通過相互委派，彼此之間可以瞭解及熟悉彼此的法律制度及行政運作，從而能相互理解彼此法律制度及行政運作的特點，有利溝通，[20] 見第26/2015號行政法規《法務局的組織及運作》第2條第5項之規定。[21] 法律技術是個內涵非常豐富的詞語，一般用司法領域，既然在立法部門的組織法中選用了此詞語，則須結合立法領域背景理解此詞語。參考胡玉鴻： 《法律技術的內涵及範圍》， 《現代法學》第28卷，第5期， 2006年9月，第50-58頁。• 143•

澳門法學 2020 年第 3 期便於日後相互之間政務、法律合作等等，從而在較高層面推動法治建設。其三，體現澳門特區政府的帶頭作用，通過此機制在大灣區能密切聯繫進入大灣區生活和發展的澳門居民，更好地為進入大灣區的澳門居民提供協助，從而引領澳門特區居民能積極進入大灣區，同時也可協助引進大灣區的人才來澳門特區發展。在民商事法律制度方面，這是目前不少法律人士認為減少大灣區各地方法律制度差異的較適宜的切入點。從歷史上看，不少地方的法律體系構建過程中，法律規則好多時脫胎於人類日常生活或商業往來，通過不斷實踐，日積月累形成較為成熟的民商事法律行為模式，最後由成熟的民商事法律行為模式提煉出社會認可的法律規則。對於大灣區法治建設而言，這種經過歷史不斷檢驗的規律，可在大灣區法治建設中再次出現。不過此次出現是以粵港澳三地法律人士為媒介，通過三地法律人士所處理的民商法律事務（尤其是涉及不同區域的民商法律事務），通過各方法律人士對於對所涉及的不同法律的認識及對有關法律衝突的調和，逐步形成粵港澳三地法律人士認可的民商事慣例。至於最後此等由下至上所形成的民商事慣例能否最終成爲一個成熟的、適用於大灣區的法律規則，須要大灣區各地方法律人士與政府從全域出發，不斷交流，不斷歸納總結提煉方可。如果只是僅僅停留在行爲事實的反復，不去提煉，不去優化，則效果欠佳。Abstract: After Macao's return to China, under the guidance of "one country, two systems", the opening of gambling rights has promoted the rapid economic development of Macao SAR. However, the problems of single industrial structure and limited development space have been perplexing the sustainable economic development of Macao SAR. In order to promote the diversified economic development of Macao SAR in the future, Macao SAR needs to actively invest in the construction of Guangdong, Hong Kong and Macao Bay area. Seeking development, rule of law first. In this regard, this paper discusses the problems faced by Macao SAR in the construction of the rule of law in Guangdong, Hong Kong and Macao. Key words: Macao SAR; Guangdong, Hong Kong and Macao Bay area; Basic Law; Construction of 「ule by law （責任編輯：馬志遠）• 144•

澳門訴訟離婚試行調解制度實用性分析錢釗強＊摘 要 兩願離燔及訴訟離婚是澳門離婚法律制度的兩種離婚的程序，但無論哪一種程序，盡量調解雙方當事人都是澳門立法者的立法目的，其中最特別的情況是訴訟離婚中調解當事人而轉為兩願離婚程序的情況。本文對訴訟離婚的試行調解制度進行系統性分析，且結合訴訟離婚與兩願離婚程序上相互轉化的特質以進行比較，使讀者可以從理論到司法實踐上對訴訟離婚的試行調解制度在設置上的靈活性優勢有充分的了解。關鍵詞調解試行調解訴訟離婚兩願離婚司法調解和解一、寫作的意義"試行調解（葡萄牙文： Tentativa de conciliac;ao) "與我們一般所談及的調解（英文： Medi-ation或Conciliation) 有所不同，試行調解的這一表述，是澳門法律制度中專門就由司法機關主持的訴訟內調解機制的專稱。在一般民事訴訟程序中，試行調解是一個或有的階段，法官在訴訟書狀階段結束以後，如果所涉訴訟爭議的事宜是雙方當事人有權處分者，則試行調解可由雙方當事人共同提出或由法官在認為可行的情況下向當事人主動提出 [1] 。而作為澳門民事的訴訟的特別程序，當中亦存在試行調解制度，澳門的法律傳統就處理離婚事宜上一般都傾向於採用以和解、調解為主的立法思想，即使在訴訟離婚程序的試行調解機制中，也加入了有別於一般民事訴訟程序的元素。這種機制與一般民事訴訟制度之間存在一定程度的差異性，這也導致了不少學習澳門法律的法學生又或甚至是法律人，對該制度的操作理解有所誤差，容易將離婚制度中的試行調解制度與一般的民事試行調解制度互相混淆，本文會透過對澳門訴訟離婚的調解* 澳門大學法學隗高級導師、法學博士。[l] 《澳門民事訴訟法典》第428條。• 145•

澳門法學 2020 年第 3 期機制的特殊點進行分析，以讓讀者能夠對有關制度在理論與實踐上能有較為精確的認識，同時也抛磚引玉，透過就家事訴訟內調解制度的成功例證分享與讀者們共同思考試行調解制度在澳門民事訴訟中的將來發展方向。也因如此，本文會較為集中於澳門現行實際司法實務層面就該制度的特殊性進行解說。二、離婚程序中的調解制度（一）離婚制度概況與試行調解澳門的婚姻親屬法制度來源於拉丁——日耳曼法律體系，而由於拉丁國家一般信奉天主教的原故，在西歐，尤其是葡萄牙，曾經有一段很長的時間不接受離婚的做法，但隨着近代人文主義、自由主義立法思想的興起，立法者先是接受了分居分產的概念，最終引入了離婚制度。也正因為這種以家庭和陸為中心的立法思想方向，在立法制度上，一般都有着勸和不勸離、重和離輕訴離的立法方針。而在訴訟離婚中加入具彈性且靈活的試行調解制度也正體現了這一點。 《澳門民法典》離婚調解制的條文規定分布於《民法典》與《民事訴訟法典》中，而在離婚訴訟中，試行調解的制度發揮着重要的作用，對於訴訟積壓的減輕亦有不錯的效果。根據《澳門民法典》的規定，離婚的形式分為訴訟離婚以及兩願離婚兩大類。然而，無論是上述哪一種離婚制度，都十分重視對調解的運用，法律規定，在離婚程序中，必須試行調解當事人 [2] 。訴訟離婚與兩願離婚的制度是互相關聯的，但無論哪一個制度，可以肯定的是，立法者都將調解雙方當事人作為優先考慮的任務。要注意的一點是，在澳門法律中，訴訟離婚與兩願離婚並非兩個完全獨立的制度，它們二者之間存在一定的相關性，尤其是談及訴訟離婚試行調解制度時，更不能忽略了兩願離婚的重要性。（二）兩願離婚1. 制度的一般情況兩願離婚是可以是司法的，也可以是行政的 [3] 。司法離婚是指由法院主持進行的兩願離婚情況，而行政離婚則由具權限的民事登記局局長依法主持進行。兩願離婚不是由配偶的一方針對另一方提出的，而是由雙方共同提出的，且雙方無須透露離婚的原因 [4] [5] , 雙方當事人透過民事協議的方式達到離婚的目的，有關協議視乎當事人的情況由具權限的民事登記局官員或[2] 《澳門民法典》第16糾原。[3] Guilherme Freire Falcao de Oliveira及Francisco M皿uel Pereira Coelho著： 《親屬法教程》，林笑雲譯，法律出版社， 2018年，第559頁。[ 4] Guilherme Freire Fal函ode Oliveira及Francisco M血uel Pereira Coelho著： 《親屬法教程》，林笑雲譯，法律出版社， 2018年，第559頁。[5] 需要注意一下的是，這里所指的｀｀無須透露離婚的原因＂，並不表示有關離婚是｀｀無因"的， ｀｀無因"是指沒有任何原因，而在兩願離婚的情況中，夫妻雙方是不需要向主持離婚的登記局局長或法官透露離婚的理由，也就是說，法律不要求雙方當事人為離婚提出理由或原因，但並不表示雙方離婚是沒有原因的，事實上，夫妻雙方之所以會離婚，必然是在表面上或在暗地里存在一定的原因。• 146•

澳門訴訟離婚試行調愔制度實用性分析家事法庭法官以批示作出確認。2. 由民事登記局主持的兩願離婚在一般情況下，立法者會希望雙方當事盡可能透過非司法的形式去進行離婚，正如學者們指出兩願離婚的程序開始屬於民事登記局的專屬權限 [6]' 這也立法思想希望將離婚事宜非司法化的一種重要體現，葡萄牙在1995年的《民事登記法典》將這種由民事登記局主持的＇｀行政離婚"引進到葡萄牙的法律制度中 [7] 。澳門的法律制度規定，法律允許在夫妻二人沒有婚生未成年子女的情況下，夫妻雙方可以透過本人或其各自受權人簽名之申請，向民事登記局申請進行離婚 [8] 。在制度方面， 《澳門民法典》中有關兩願離婚的制度在經必要配合後，會適用於由登記局局長所作出的離婚 [9]' 此外， 《澳門民事訴訟法典》第1243條至第1246條有關兩願離婚的規定在經配合後亦會適用於其中 [10] 0 3. 在法院進行的兩願離婚在夫妻雙方在訴訟離婚程序中達成兩願離婚協議方具司法性質 [11] 。兩願離婚協議的性質是雙方當事人的一份民事協議，具司法性質的原因是由於這份協議由主持兩願離婚的法官透過批示確認，該協議因此具備了司法判決的效力 [12] 。 《澳門民法典》第1630條至第1634條以及《澳門民事訴訟法典》第1242條及後續條文建立了對兩願離婚的法律制度。法律規定，夫妻兩方結婚年滿一年，即可申請進行兩願離婚 [13] 。需要強調的是，在兩願離婚與訴訟離婚的法律制度中，立法者更傾向於當事人之間適用兩願離婚的法律制度來解決兩方的爭議， 《澳門民法典》第1629條第2款規定， ｀｀如在訴訟離婚程序中調解不成，則法官應盡力使夫妻雙方同意兩願離婚"。雙方當事人向法官交付兩願離婚協議書後，法官會試行調解雙方當事人。一般情況下，試行調解會議有兩次，然而，如果夫妻雙方不存在未成年子女，且在第一次試行調解會議雙方當事人已經表明不可以和好如初者，則不存在第二次試行調解 [14] 。在進行第一次會議，或當存在第二次會議的情況下，法官可以作出判決，宣告夫妻雙方婚[ 6] Guilherme Freire Fa1函ode Oliveira及Francisco Manuel Pereira Coelho著： 《親屬法教程》，林笑雲譯，法律出版社， 2018年，第559頁。[7] Guilherme Freire Fal函ode Oliveira及Francisco M皿uel Pereira Coelho著： 《親屬法教程》，林笑雲譯，法律出版社， 2018年，第559頁。[8] 《澳門民法典》第1628條第2款及《澳門民事登記法典》第204條及第205條。。[9] 《澳門民法典》第1634條及《澳門民事登記法典》第204條。[10] 這里主要考慮到不存在婚姻所生的未成年子女，而夫妻雙方亦已願意離婚並達成協議，內容相對簡單，所以由登記局局長直接作出即可。[11] Guilherme Freire Fa1函o de Oliveira及FranciscoM血uel Pereira Coelho著： 《親屬法教程》，林笑雲譯，法律出版社， 2018年，第559頁。[12] 需要再強調的是，由法官作出的這一判決並沒有就當事人的具體爭議內容作出判定，法官的批示只是｀｀確認"了兩方當事人作出兩願離婚的意願，僅此而矣。因此，一但有關兩願離婚的協議經法官透過批示確認，即構成確定性的判決，該決定不具提出乎常上訴的可行性。[13] 《澳門民法典》第163()-fi原第1款。[14] 《澳門民法典》第1632條• 147•

澳門法學 2020 年第 3 期姻解銷。 《澳門民法典》第1633條規定： ｀｀如無須舉行第二次會議，且法官未行使第一千六百三十一條第三款 b 項規定所賦予之特權，則法官須在第一次會議上作出判決，並在判決中宣告離婚及認可第一千六百三十條第二款及第三款規定所指之協議；如法官已行使第一千六百三十一條第三款 b 項規定所賦予之特權，則須在其定出之期限屆滿後作出判決，並視乎有關協議是否足以保障夫妻雙方及子女之利益，而在判決中宣告離婚及認可第一千六百三十條第二款規定所指之協議，或駁回離婚之請求。如有必要舉行第二次會議，且夫妻雙方堅持其離婚意圖，則法官須在第二次會議中宣告離婚及認可第一千六百三十條第二款規定所指之協議；然而，如法官已行使第一千六百三十一條第三款 b 項規定所賦予之特權，且有關協議不足以保障夫妻雙方及子女之利益，則須駁回離婚之請求。＂這是一般情況下兩願離婚制度的調解，在該制度中，法官雖然有空間可以參與到雙方當事人的調解中，但礙於法官自身中立角色的關係，一般都會盡量小參與甚至不會參與到具體爭議的討論，由留待當事人自己雙方自行協商解決問題，而在現實司法實踐上，為了避免當事人受主觀情緒的影響而作出不理智的判斷，一般會由雙方當事人所聘任的律師代表各當事人的利益進行協商，這種情況下的兩願離婚程序雖然由法院主持，具司法性質，但案件仍未有正式進入訴訟程序。4. 兩願離婚的法律效果兩願離婚在性質上屬於民事訴訟上的｀｀非訟程序＂，兩願離婚的判決會結束夫妻雙方在人身權方面的關係，並就夫妻雙方有關子女親權、家庭居所等內容進行處理。兩願離婚在程序上比較簡單，因此程序上比較簡單，只要雙方當事人達成離婚的一致協議，則法官就可以作出判決。如前所述兩願離婚的協會導致夫妻雙方的人身性質關係解銷，並同時解決未成年人的扶養、親權的行使、家庭居所等方面作出相關的問題。然而，在財產性質內容方面，並不屬於判決所處理的範圍。在一般的財產事宜上，會由雙方當事人以協議的形式 [15] 進行處理，但是這並非意味着兩願離婚中法官對有關協議是完全不具監察功能，根據法律規定，如果法官認為有關協離婚協議的內容屬於對任一方當事人屬絶對不公平，又或該協議侵害到了未成年子女的利益者，則法官可以駁回有關離婚的請求，因為法官雖然對調解的參與度不大，但作為法律公正的守護者，法律賦予法官主動維護正義的權力，而非對當事人間的協議只是被動地接受。兩願離婚制度雖然有其自身的優勢，但亦有其自身的不足之處。在優勢方面，兩願離婚相對於訴訟離婚而言，可以節省大量的時間，免除了因為訴訟時間的冗長而衍生的各種麻煩以及壓力 [16] [17] 。這是一般抽象上的好處，在實際操作上往往可能會出現一些特別的情況，因為任[15] 《澳門民法典》第1172條。[16] 現時澳門的民事案件審理時間很長，訴訟離婚案件一般需要兩年時間左右，倘若在訴訟程序中存在上訴等方面的問題，該程序可能會更長。而且，這還未計算在訴訟離婚判決作出後，可能出現的夫妻財產分割，子女扶養事宜的訴訟等。這些都是離婚當事人（尤其是對女方而言）精神上的巨大考驗。[17] 雖然兩願離婚制度是一種較為節省當事人精力與時間等方面的結束婚姻方式。然而，在一定程度上兩願離婚制度也是一種用以犧牲公正性的糾紛解決途徑。在澳門的司法制度中，因為在兩願離婚中不會訂定夫妻兩方中任一方為過錯方，這一狀態尤其反映在夫妻雙方在分產上所占份額的問題，在兩願離婚中，夫妻雙方分產的協議在性質上屬於夫妻雙方所協定的一份合同，不會考究夫妻雙方導致婚姻破裂的原因究竟是什麼。因此，實際上有不• 148•

澳門訴訟離婚試行調愔制度實用性分析由夫妻雙方自由進行協議，可能會出現協議內容會被某一方當事人以不正當的方法手段利用，包括給予對方精神上的壓力，使對方作出不合理的退讓，而這種情況下，得益的一方甚至是可能是導致婚姻破裂的實質過錯方。不過法律並沒有漠視這一情況，立法者給予了法官對兩願離婚的公正性進行把關，對於那些情況屬嚴重不公正的雙方協議，法官可以駁回兩願離婚的訴訟程序 [18] 0 5調解在兩願離婚中的作用性兩願離婚程序中會涉及夫妻的財產、親權及扶養等各方面內容的處理，這即可以是一種談判，也可以是一種調解。因為在兩願離婚的情況下，抽象上存在兩方當事人，在這時，夫妻雙方就兩願離婚事宜的討價還價的這一過程在本質上就是一種｀｀談判 (negociac;恥）＂。然而，這主要是夫妻兩方就各方面的利益成本、時間等各方面因素就現實的情況進行考量對比，從而得出一個雙方都可以接受的方案。然而，正因為兩願離婚程序上的自由性。因此，它很多時都會涉及到協調的第三方，這些第三方人士在實質上是履行着調解員的角色。例如，在澳門的司法實務中，有不少的兩願離婚也不只是只由雙方當事人之間自己談判協議處理好的，而是因為有第三方的介入方才成事。不少情況是，雙方當事人都聘用了律師，準備透過訴訟離婚的方式解決問題，但本於以和為貴的精神 [19] 以及律師間基於時間與成本 [20] 的考濾，通常當事人所委任的律師會更熱衷於對調解的運用。調解在兩願離婚中的作用更多地體現於欲離婚的夫妻間存在未成年子女的情況中，承上文，當兩願離婚程序中存在夫妻間所生的未有成年子女，法律規定需要召集第二次兩願離婚的會議 [21] , 在是次會議中，法官在這里的角色會有點｀｀勸和不勸離＂的意味了，這從立法上也是為了保障未成年人的利益，在確定夫妻雙方無可能再和好並堅持離婚的情況下，法官才宣佈兩願離婚生效 [22] , 在這一情況下，法官的角色在一定程度上同時也是實質意義上的調解員，少當事之所以選擇兩願離婚而不擇訴訟離婚的原因，是因為對訴訟離婚所要求的訴訟程序等各方面步驟及時閒方面所造成的心理壓力考瘟。往往同意犧牲一部份利益而妥協，從而盡快解決離婚程序。進一步而言，在實務上，律師也通常會鼓勵甚至大力促成雙方當事人可以使用兩願離婚來解除有腈婚姻，這除了節省時間外，在實務上也節省了工作量。[18] 需要強調一下的是，在原來是訴訟離婚，但後來轉化為兩願離婚的情況下，如果因夫妻和好以外的原因而無法達成離婚的法律效果，則有關離婚的訴訟程序繼續進行（見下文）。[19] 本着｀｀好來好去＂的思想，能夠達致一個隻方當事人都滿意的方案，可以避免了司法訴訟程序的冗長而出現的耗費與當事人因訴訟所承受的壓力。而在澳門，訴訟程序的冗長是一個長年以來的通病，事實上，有不少夫妻寧願不追究另一方的過錯而選擇兩願離婚，也是因為基於對訴訟程序所帶來的各方面壓力。[20] 在澳門，對於大部分律師而言，都傾向於能夠透過兩願離婚的方面解決有關爭端，這樣，他們可以節省進行訴訟而花費的精力。雖然，在澳門，律師在收費上並不存在一個確切的價目表，因為律師會依照訴訟的複雜程度而調整收費的多少，但選擇訴訟離婚的工作量與收費對比而言，都會使律師們傾向於希望以兩願離婚的方式解決有鬮的問題。[21] 《澳門民法典》第1632條。[22] 《澳門民事訴訟法典》第1246條第2款。• 149•

澳門法學 2020 年第 3 期只不過這個調解員並不會過多介入調解當事人而矣，但其他參與程序的人士，主要是律師，則填補了這方面的問題。從效率及經濟角度而言，無論是當事人、司法官、律師又或者其他參與離婚程序的人，其實都更願意以和調的方式解決爭議，這可以大大節省了工作量，也避免了當事人因為持久的訴訟程序而受到精神上的困擾與折磨。（三）訴訟離婚中的試行調解在訴訟離婚中，離婚的權利是受害方配偶的一項形成權 [23] 。由配偶一方以特定的原因為理由請求離婚稱為訴訟離婚 [24]' 《澳門民法典》第1635條規定，夫妻任一方可以對於有過錯地違反夫妻義務，並基於具體情況的嚴重性或重複性而導致不可能繼續共同生活而聲請離婚 [25] 。根據《澳門民事訴訟法典》規定 [26] , 訴訟離婚屬於特別程序。而一般情況下，如果兩願離婚程序談判破裂，雙方當事人也會進入訴訟離婚程序。法院在收到起訴狀後，首先就起訴狀的內容是否存在初端駁回的理由進行審視，如果起訴狀具條件繼績獲處理，則法官應指定試行調解之日期，並通知原告及傳喚被告親自或透過代理人代表到場進行試行調解，如果原告或被告不在澳門，則由具特別權力之受任人代理 [27] 。如被告下落不明，則法官須命令公示傳喚 [28] 被告作答辯。由此可見，就訴訟離婚而言，即使已進入訴訟程序，但立法者仍希望盡量以訴訟外的手段解決有關爭端，當法院接到原告的訴狀後，法院指定試行調解的日期，以通知原告及傳喚被告到場進行試行調解。在試行調解會議中，法官會試行調解當事人，即使調解不成功，雙方當事人仍可以協議將訴訟離婚轉為兩願離婚處理；如果調解不成功，而且夫妻間也未能達成兩願離婚的協議，則法官需要盡力使夫妻雙方就：扶養、親權、訴訟期間家庭居所的使用等等這三個問題上達成協議 [29] 。在當事人會議時不到場、不接受試行調解堅持進行訴訟等情況下，訴訟離婚的程序繼續進行，法官需要支會被告方在三十日內作答辯。如果被告不答辯，則通知原告在十日內提交證人名單及聲請採取其他證據措施，所提出之[23] Antunes Varela: Direito da Familia, Livraria Petrony, 1993, 第505頁。[24] Guilherme Freire Fal函o de Oliveira及FranciscoM皿uel Pereira Coelho著： 《親屬法教程》，林笑雲譯，法律出版社， 2018年，第576頁。[25] 法院在審査有關導致離婚的事實時，需要考盧有關事實的嚴重性，並認定導致離婚事實發生的過錯方，其中，尤需考慮當事人的過錯程度、教育程度及道德意識等（《澳門民法典》第1635條第2款）。[26] 《澳門民事訴訟法典》第953條至第957條。[27] 這里所指的特別權力之人，是指《澳門民事訴訟法典》第79條第2款所指，就訴訟進行和解、認諾、捨棄請求及撤回訴訟的權力。一般情況下，如果當事人對律師的授權中沒有特別註明這些權力，則代表當事人的律師也沒有權力去作出相關的行為，立法者規定上述四點的行為必需要在有關授權中明確註明，則律師才具備在訴訟中代表他的當事人作出有關行為的權力。[28] 傳喚即是在訴訟程序中的第一次通知，根據《澳門民事訴訟法典》第180及後縝條文的規定，傳喚可以分為向本人傳喚及公開傳喚兩種方式，如果未能確定被傳喚人的去向，則會有關傳喚會使用公示傳喚的方式進行。公示傳喚須以兩種官方語文（即中文及葡文）在兩份澳門本地最多人閱讀的其中一份中文及一份葡文報章上刊登之，並需要在法院、市政大樓（即現時澳門市政署大樓）及被傳喚人最後出現的地方張貼告示而為之。[29] 《澳門民事訴訟法典》第954條。• 150•

澳門訴訟離婚試行調愔制度實用性分析證人數目不得超過八名 [30] 。而如果被告提出答辯，則會按照民事訴訟的一般程序中的通常宣告之訴程序 [31] 進行，這包括答辯以後直至上訴等一般性規則，即除了訴訟離婚制度有特別規定的情況外，訴訟離婚程序都會補充適用民事訴訟法典一般通常宣告之訴程序的規定。與一般的民事通常宣告程序不同，在訴訟離婚的特別訴訟程序中，立法者所寄望的是夫妻雙方可以盡量和解，又或者和平地以兩願離婚的方式解決 [32] , 而不是透過訴訟為之。因此，法律規定，在試行解又或者是訴訟程序的任何階段，只要符合法律規定兩願離婚的訴訟前提，夫妻雙方都可以協議以兩願離婚的方式進行離婚 [33] 0 （四）訴訟離婚與兩願離婚程序運作的特殊情況一轉換L訴訟離婚與兩願離婚的程序轉換澳門立法者在訴訟離婚的試行調解程序中作出了一個很特別的配置，那就是如果雙方當事人決定進行試行調解，則訴訟離婚會馬上轉化為兩願離婚，接着下來，有關程序便根據兩願離婚的法律制度進行。然而，如果雙方當事人在兩願離婚的過程中並未能得出一致的離婚協議，則法律亦允許兩方當事人可以將重新進行訴訟離婚的程序。這是一種較為等殊的做法，這種靈活的機制配置與試行調解的配合，使澳門家事訴訟的司法效率得到了頗大的增益。2訴訟離婚轉換為兩願離婚在訴訟離婚程序中， 《澳門民事訴訟法典》第956條第1款規定， ｀｀在試行調解及訴訟程序的任何時刻，如符合兩願離婚的前提，則當事人得協議兩願離婚。＂立法者的這一規定設定了訴訟離婚向兩願離婚程序轉化的可行性。這尤其是體現在試行調解會議中，試行調解會議由法官召開，並由司法文員及其他司法輔助人員輔助，基於立法精神以及訴訟效率上的考慮，立[30] 《澳門民事訴訟法典》第955條第2款。[31] 《澳門民事訴訟法典》第403條及後縝條文。即被告可以於三十日內作答辯，如果被告的答辯中存在抗辯或反訴，則如可以出現原告的再反駁及被告的再答辯等。[32] 事實上，在現時司法實務上，立法者希望盡力推動以兩願離婚的方式解決爭端的這一做法未必能符合法律所追求公正的理念，而更多的是給予當事人一種經濟利益上的考量。當事人（尤其是受害方）更多考量的可能是訴訟時間的持縝所帶來的心理壓力、夫妻共同財產分割變賣所可能造成的損失等（在兩願離婚情況下，夫妻雙方協議透過其他方式分割共同財產，從而避免了財產因為需要因變賣而導致低於市價出售而帶來的重大損失。這是一個實務操作上的現象，因為在司法變賣中，投標人需要一次性地給付投標物的合部價金，例如，一個物業在司法變賣中的估價為一千萬澳門元，則投標競買者需要一次性地支付一千萬澳門元的價金，正常情況下，銀行不會參與到司法變賣的程序中。在缺乏銀行貸款的情況下，一般市民並不容易一次性地動用這麼多的現金，這亦導致了不動產的價格司法變賣的情況中往往就可能出現低於一般市價出售的情況），而不是基於立法者所希望，當事人之間可以｀｀好來好去＂，而兩願離婚的採納，也意味着離婚的夫妻雙方不存在任一方當事人為｀｀過錯方"'而免卻了導致婚姻解銷的一方當事人的過錯，這尤其是對一些涉及到家暴等問題的離婚案件中，欠缺了對受害方當事人在法律上的公道（就家暴的情況，澳門社會在｀｀澳門家暴法＂的立法事宜出現強烈迴響，要求將家庭暴力列為公罪，由檢察院直接檢控，就是為了保護弱者，伸張正義）。在沒有過錯方的情況下，夫妻中有｀｀過錯＂而導致婚姻解銷的一方便不需要就其過錯而在離婚程序中承擁更多的責任，例如， 《澳門民事訴訟法典》第956條第3款規定，在兩願離婚的情況下，所須繳納的訴訟費用由夫妻雙方平均分擔。[33] 《澳門民事訴訟法典》第956條第1款。• 151•

澳門法學 2020 年第 3 期法者都倡導雙方當事人｀｀和好"'若不能和好者則｀｀和離 [34] "。在正式開始訴訟辯論前，法官及司法文員會再度審視雙方當事人的案件，就案件的內容及情況向當事人發表一些有用的意見，通常在這種情況下，可以給予當事人之間就上述有關意見再次考盧是否將訴訟離婚轉化為兩願離婚。 2013年10月 16日起，澳門法院設立家庭及未成年人法庭正式運作 [35] , 該法庭主理案件的司法官及司法文員在處理離婚案件的長久工作中累積了足夠的經驗，可以給予夫妻雙方就案件是否轉化為兩願離婚程序給予較為全面及忠肯的意見參考。若在試行調解會議又或訴訟程序的任何時刻雙方當事人達成一致的意見，則法官可命令將該訴訟離婚程序化為兩願離婚程序，而這也是法律所推動的 [36] , 當有關訴訟離婚轉化為兩願離婚以後，法官會根據《澳門民法典》第1631條及第1632條的規定召開兩願離婚會議，這部份的內容與在法院進行的兩願離婚的情況相同。3. 兩願離婚再轉換為訴訟離婚需要注意的是，由訴訟離婚轉化為兩願離婚的情況與一般的兩願離婚有小許不同，因為在這種情況下，訴訟離婚制度與兩願離婚制度之間存在可｀｀互轉性＂，根據《澳門民事訴訟法典》第1247條規定， ｀｀當離婚程序由訴訟離婚轉為兩願離婚的情況下，如果有關程序因為後來夫妻雙方和好以外的其他原因而未能宣告離婚，則在原來訴訟離婚中的夫妻任一方當事人都可以向法院請求重新進行訴訟離婚之訴，而重新進行有關訴訟的期間應自出現導致不宣告兩願離婚之原因之會議日起三十日內提出聲請；如該原因未在會議上出現，則上述期間自不宣告離婚之裁判通知日起開始進行"。有一點需要留意的是，這里所指的｀｀重新進行＂是指整個訴訟離婚程序重新開始進行呢？還是指重啓訴訟離婚程接續先前的步驟進行呢？這兩種情況有很大的差別，前者所指的是開啓一個全新的程序，在先前的訴訟程序中所作出的行為如：起訴狀、答辯狀、各種證據等都需要重新作出；而後者而言，則可接續原先的程序繼續進行。這兩做法的不同直接造成了在訴訟舉證等各方面外在條件的差異，尤其是在訴訟持續時間的考量上，如果全部重新進行整個訴訟程序，則所需要花費的時間必然增多，這有違民事訴訟的訴訟經濟原則。《澳門民事訴訟法典》第1247條的標題為｀｀訴訟程序的重新進行＂，葡萄牙文表述為 "ren-ovac;ao da instancia" 。其中， "instancia" 是指訴訟程序，而 "renovac;ao" 是中文中所指的｀｀重新進行＂，而 "renovac;ao" 一詞的本身有多重意思，包括：更換、更新、恢復、展期、續訂、績期等不同的含意 [37] , 該詞彙常見於合同法領域，套用葡萄牙學者Mota Pinto的對於 "renovac;ao" 在合同法中的解析，合同的 "renovac;ao (《澳門民法典》債法篇將其翻譯為｀｀[34] 即兩願離婚。[35] 見《澳門特別行政區法院司法年度年報 (2014-2015) 》。[36] 《澳門民法典》第1629條第2款規定： ｀｀如在訴訟離婚程序中調解不成，則法官應盡力使夫妻雙方同意兩願離婚；如取得離婚雙方之上述同意或在訴訟離婚程序之任何時刻雙方選擇採用兩願方式離婚。"[37] 見澳門法務局網頁： http://www.dsaj.gov.mo/Listagem/index.aspx • 152•

澳門訴訟離婚試行調愔制度實用性分析更新＂）＂相當於重新成立一份新的合同 [38] 。而Joao Melo Franco e Herlander Antunes Martins 在解析 "renovai;ao" 的概念時引用Rui de Alar函o也有相類意思的表述： ｀＇更新是指重新作出雙方當事人所訂立的法律行為，它是一個放棄了之前所作出內容的新的法律行為，並在將來代替該行為" [39] , 以上是 "renovac;ao" 一詞在民法領域中的意思。民法作為各個不同法律部門的根本法，在其他法律沒有特別規定的情況下，民法的定義及規範會延伸對其他法律制度作補充性適用。然而，這是否意味着，在澳門民事訴訟法中， "renovai;ao da inst缸cia" 是指重再將訴訟程序做一次呢？為解決上述問題，我們回到澳門民事訴訟法律制度中再來分析，除了上述第1247條的情況外， 《澳門民事訴訟法典》在其他行文也提及到 "renovai;ao da instancia" 的相關規定。首先，是《澳門民事訴訟法典》第213條規定： ｀｀一、如因某人不參與訴訟而裁定某一方當事人不具正當性，則在該裁判確定前，原告或反訴人得依據第二百六十七條及隨後數條之規定召喚該人參加訴訟。二、即使上款所指之裁判已確定，仍得於裁判確定後三十日內作出召喚；在獲准召喚後，已消滅之訴訟程序視為重新進行，但原告或反訴人須負責繳納先前被判處之訴訟費用。＂第213條所規定的是當事人的主參加的情況，也就是召喚新的當事人參加訴訟程序而引致的主體變更，屬｀｀第三人參加＂訴訟的情況；而｀｀第三人參加＂的制度的出現是因為訴訟經濟原則的考慮，邀請某些當事人加入已在進行中的訴訟程序 [40] , 對於這些當事人而言，訴訟的本身需要其參加方能產生適當的效果，然而，原告在提起訴訟時並沒有將其列為有關訴訟法律關係的主體。因此，法律訂定｀｀第三人參加＂的制度，使這些本應有正當性參與訴訟的當事人加入到有關訴訟程序中。明顯地，對於第三人參加的情況，並不會導致訴訟程序的其他步驟需要重新作出，而是重啓訴訟程序，在已進行的基礎上繼續有關程序。此外， 《澳門民事訴訟法典》第234條規定： ｀｀一、如欲終止或變更法院所定之扶養債務，則有關請求須以附屬於主訴訟之方式提出，並按照經作出必要配合之主訴訟之程序處理，且原訴訟程序視為重新進行。＂這里所指的是附於主訴訟程序的附隨程序的情況，條文中所指的｀｀終止"或｀｀變更"都是建基於原先已進行的訴訟程序的基礎上。再者， 《澳門民事訴訟法典》第814條鬮於｀｀重新進行已終止之執行程序＂的規範表述就更加明顯了，該條文第1款規定， ｀｀如有關之執行名義涉及相繼之單一給付，則執行程序之終止並不妨礙在同一程序中為支付在程序終止後到期之給付而重新進行執行之訴"'接着，第4款規定， ｀｀四、無須重新再作傳喚，且可利用就繼續執行之財產已進行之所有程序，但須就上述之聲請通知其他債權人及被執行人＂。立法者在這里以明確的規範方式，表明訴訟程序的重新進行是在原先已進行的訴訟程序的基礎上為之，而不需要重新作出之前已進行的程序步驟。[ 38] Carlos Alberto da Mota Pinto: Teoria Geral do Direito Civil, 4. Edi壼， C-oimbra Editora, 2005, p.620 - 621. [ 39] Renovar;ao e o refazer de um neg6cio juridico que as partes antes haviarn celebrado, concluindo sobre o seu objeto um novo neg6cio destinado a absolver o conteudo daquele ea substitui-lo para o futuro (rui alar函o)(J函o Melo Franco e Her-lander Antunes M訌血s: Dicio画o de C-onceitos e principios 」uriclicos, Almedina, 1995) . [40] 」ose Lebre de Freitas: C6digo de Processo Civil Anotado, Volume 1, C-oimbra Editora, 1999, p.560. • 153•

澳門法學 2020 年第 3 期回到學說範疇， Abilio Neto就《澳門民事訴訟法典》第1247條所指的｀｀重新進行＂的性質更表明了明確的立場，他的看法是，將作為特別程序的訴訟離婚與非訟程序的兩願離婚之間這種現象描述為程序之間的｀｀轉換 (conver函o)"' 亦即是，試行調解會議的作出不會使訴訟程序消滅，也不會導致訴訟程序的重新進行。從法律技術角度分析，這是一種訴訟程序客體的變更，是訴因的變更 [41] 。在有關程序變換的過程中，所得出的是就離婚訴訟請求的＇｀更新 (renovac; 恥）＂，而如果這個更新不成功，則任何一方當事人可以在三十日內新求重新進行有關訴訟程序，在這種情況下，立法者所指的｀｀重新進行＂是在原先程序的基礎上進行 [42] 0 結合對訴訟離婚制度的整體分析後，筆者認同Abilio Neto的見解，除了他上述的見解外，這一做法也符合澳門民事訴訟中的訴訟經濟原則 [43] 及能夠從時間上實現實質公正。訴訟經濟原因要求訴訟程序不應作出重覆及無用的行為，在訴訟離婚試行調解的情況中，在試行調解之前所作出的行為原則上是合法有效的，不存在客觀的瑕疵，如果在訴訟離婚轉化為兩願離婚的情況下，雙方當事人因意見不合而需要重新進行訴訟離婚程序，在此時若要求將法院重新作出所有之前已完成的訴訟步驟，則明顯在資源或時間上都是一種不必要的浪費；而從法律公正角度作考量，離婚程序對雙方當事人，尤其是對訴訟離婚的受害方（通常是妻子的一方）而言，是一種精神上的折磨，這種情況下，時間拖得越長，也會變相成為對受害方當事人的懲罰，這樣於情不合，依理不通。4. 小結可見，訴訟離婚與兩願離婚程序轉換與試行調解制度的特殊配合，產生了與一般的民事案件試行調解不同的操作性效果。在一般民事訴訟程序中，如果雙方當事人否決使用試行調解，則法官就會作出清理批示以進入訴訟調査及辯論階段，一旦當事人否決了法官試行調解的建議，則程序繼續進行且不可逆。然而，訴訟離婚中的試行調解制度則具備了更大的彈性，[ 41] I - A conversao de uma acc;ao de div6rcio litigioso numa ac函 de div6rcio por mutuo consentimento孛 envolveaextin虛o da instancia primitiva e o inicio de uma nova instancia, enxertada na anterior. II - aquela conv蝨o antes se configura, do ponto de vista tecnico-juridico, coma uma modifi礴o objectiva da instancia, por via de uma alterac;ao da causa de pedir, permanecendo a mesma. (Abilio Neto: C6digo de Processo CivilAnotado, 23. • edi函o, actualiz.ada, Lisboa, 2011, p.1459.) [ 42] I- No caso de convolac;ao, por acordo das partes, de um processo de div6rcio litigioso em div6rcio por mutuo con-sentimento importaque os conjuges renoveII1 o pedido de div6rcio dentro do ano subsequente a primeira conferencia. II - Se n ao for renovado o pedido de div6rcio, qualquer das partes pode requerer a renova令 da primitiva instancia de div6rcio litigioso, sendo o prazo para o fazer ode 30 dias contados a partir do "terminus" , daquele outro prazo de um ano. (Abilio Neto: Co digo de Processo Civil Anotado, 23. • edi孛， actualiz.ada, Lisboa, 2011, p.1459.) [43] 《澳門民事訴訟法典》第88條第1款。• 154•

澳門訴訟離婚試行調愔制度實用性分析丶 試行調解的作用與訴訟效率的彰顯（一）訴訟離婚與兩願離婚的年度立案與結案對比下圖是2013年至2018年度分析近幾年有關訴訟離婚與兩願離婚案件入案與結案的數據[44] [45] : 兩願離婚 訴訟離婚年份當年需要處理的案件 當年結案 百分比國］（％） 當年需要虞理的案件 當年結案 百分比（％）2018 1188 837 70.45 356 194 54.49 2017 1242 853 68.68 382 222 58.ll 2016 1065 665 62.44 392 223 56.89 2015 945 632 66.88 416 209 50.24 2014 943 639 67.76 484 280 57.85 從上圖數據中，我們可以看到在家事法庭成立以來的入案與結案率對比，自2014年以來，兩願離婚的入案與結案百分比大約在百分之六十三至百分之七十之間，而訴訟離婚的入案與結案比則大約在百分之五十至百分之五十八之間，前者比後者要高出約十個百分比左右。從效率上考慮兩願離婚的確比訴訟離婚的結案比率高，這體現出到雙方的調和的確比訴訟的效率要高，以調解雙方當事人的方式去處理當事人間的爭議，客觀上會有利於司法案件的效率。另外，如果從需要處理案件的總數來分析，以採取兩願離婚的個案比訴訟離婚的個案多出三倍左右，這立法者本身在制度上大力推動以兩願離婚的方式結束婚姻的做法是分不開的，這首先體現在立法精神上的走向，尤其是在制度上作出了允許將訴訟離婚在試行調解的情況下轉化為兩願離婚，訴訟離婚與兩願離婚之間的相互轉換賦予雙方當事人有更多空間可以就是否真正離婚、是否和解等論題上進行思考的彈性，而由於試行調解在符合法律規定的情況下是強性的，雙方當事人需要先嘗試調解，又或在訴訟過程中嘗試調解，若在訴訟離婚程序中調解不成，則法官應盡力使夫妻雙方同意兩願離婚 [47] ; 而事實上，息訟和解的立法理念也與中國人＇｀以和為貴"的傳統文化相呼應，也是造成訴訟離婚與兩願離婚結案率差距的根本性原因。除此之外，參與案件的司法文員、其他司法輔助人員、律師等角色對兩願離婚制度的傾向性使[ 44] 2013年澳門法院開始設立家事法庭，本文就從2013年的數據開始分析，詳情可見澳門法院網頁： http:// www.court.gov.mo/zh/subpage/statisticstjb?report=20l7 。[45] 需要在此強調一點的是，數據的分析是一個抽象的分析現象，從這一系列數據，我們可以從抽象數據的角度找出有用的結論，但並不一定能作為衡量不同具體情況的一個確實性準則。因此，在以數據作分析的同時，我們是需要很小心的，要清楚有關數據所想說明的現象是什麼，以及這個數據的母體所反映的是一個什麼樣的問題。反過來看，單純從數據的角度就很難去分析一些具體的事實現象，例如，有關案件的複雜程度等，在具體的情況下，可能出現法院處理一個複雜的個案所需要的時間就可以處理完結五、六個簡單的案件。所以，本文對於數據的引用的這些數據是從大數據的角度作出的分析，所體現的是一種抽象化的現象。[46] 數據四捨五入至小數點後兩位。[47] 《澳門民法典》第1629條。• 155•

澳門法學 2020 年第 3 期用也是上者原因之一 [48] 0 （二）訴訟離婚試行調解制度與一般民事訴訟試行調解制度的效果對比調解在訴訟離婚與兩願離婚制度中的重要角色，他緩解了訴訟離婚爭訟上的緊張性。而可以肯定的是，試行調解制度在離婚程序中所發揮的效用作用比其他民事訴訟程序中的試行調解明顯要大。下圖是2014年至2018年度澳門初級法院需處理一般民事訴訟中及勞動訴訟案件與當年結案的數據：年份2018 2017 2016 2015 2014 當年需要虞理的案件1137 920 917 887 832 民事法庭逼常宣告案件當年結案322 327 322 304 291 百分比 [49] (%) 28.32 35.54 35.11 34.27 34.98 可見，每年的結案百分比都在百分之三十五左右。與上文所提及的兩願離婚與訴訟離婚入案相較之下，這個比率相對低了許多。當然，導致二者數據上差異的原因可以有許多，但這與對於試行調解制度的重視有着密不可分的關係。在離婚程序中，立法者強調以調解為先的爭端解決策略，在訴訟進行的任何時刻，尤其是試行調解會議的時刻，立法者鼓勵當事人在可行的情況下就有關離婚訴訟以兩願協商的方式解決爭端，而在一般的民事訴訟制度之下，就沒有這種適應性機制。當然，我們也需要認識案件性質事宜對調解制度適用的影響因素，就離婚案件而言，有關的爭端調解可能性較高，而普通民事案件在性質上的可調解性可能會較小，例如，甲向乙追討欠債，一般而言，如果事情鬧上法庭，基本上已沒有太大的調解空間；然而，在離婚案件中，由於涉及到當事人情感方面的問題，當在訴訟進行過程中，雙方當事人冷靜下來後往往就可以向經濟性方面作考慮而接受以調解協商的方式解決爭端。但這也並不能因此而忽略調解對有關爭端解決的影響力，也正是有了調解制度的推行對離婚案件的爭端解決效率起着重要的作用，而事實上，從數據分析來看，有益於試行調解制度而使爭端解決效率有所得益的情況也不只在訴訟離婚的程序中，在一些其他的程序，例如勞動訴訟程序中，有鬮方面帶來的效果也是顯注的（見註腳圖表分析） [50] 。事實上，試行調解制度在訴訟離婚案件能夠發揮到它應有的功[48] 在實務上，澳門律師在接到離婚案件時，大多數情況下都會考慮｀｀先談後訟"的做法，如果能透過談判的方式解決爭端，則會優先使用；同樣司法官與司法文員在接到案件後也有這種傾向，這也不單單只是立法走向、或文化走向的影響，也體現在經濟性的考盧。由於兩願離婚程序比較快捷，內容相對訴訟離婚比較簡單，對於律師而言，處理兩願離婚案件的時間與金錢的性價比會比訴訟離婚要高；而對於法院方面而言，採用程序上相對簡單的兩願離婚程序也有助於簡化爭端，在提高結案例率之餘也可以騰出時間處理更多的案件。[49] 數據四捨五入至小數點後兩位。[50] 在澳門勞動訴訟程序中，立法者確立了以試行調解為核心的訴訟程序制度，檢察院在訴訟程序中強制代理當事人，在一定程序上參與到試行調解的情況中，下圖為澳門初級法院民事法庭與勞動法庭的一些結案數據對• 156•

澳門訴訟離婚試行調愔制度實用性分析效，是與立法者適當的立法設置是分不開的，是有益於立法上的支持。近年來，澳門社會也開始思考《澳門民事訴訟法典》的更新修改，而對於《調解法》的立法也開始得到了立法者們的重視。而離婚訴訟中，這種內部具備活力和彈性的試行調解機制在將來的《澳門民事訴訟法典》及《調解法》的立法上，也不失為一種可以考盧的有用參考。當然，試行調解的運用同時會面對不少其他的困難，所以近年來都一直成為澳門法學界討論的焦點，例如提前審判的問題 [51] 就是個頗受爭議的問題。然而，作為對將來立法的有益思考，筆者相信這些問題都是可以透過立法制度上的良好配合來得到解決，對試行調解制度去其糟柏，仍可取其精華。四、總結綜上所述，本文從理論到實踐層面上對澳門的訴訟離婚中的試行調解制度作出了較為細緻分析，尤其整合了訴訟離婚與兩願離婚在試行調解制度上的相互轉化性的特質，並從實踐層面解述了試行調解制度在這解決司法爭訟問題上的好處與成績，總的而言，本文中心論述內容如下：介紹了澳門離婚制度的框架結構；論述了訴訟離婚及兩願離婚的訴訟程序；區分了兩願離婚中的行政離婚與司法離婚制度；比（見澳門終審法院網頁： http://www.court.gov.mo/) : 民事法庭通常宜告案件 勞動法庭普通宣告案件年份 當年需要處理的案件 當年結案 百分比［］（％） 當年需要處理的案件 當年結案 百分比（％）2018 且37 322 28.32 816 450 55.14 2017 920 3窋 35.54 704 262 37.22 2016 917 322 35.11 436 146 33.49 2015 887 304 34.27 371 213 57.41 2014 832 291 34.98 360 167 46.39 礙於本文主題與字數篇幅的關係，對於勞動訴訟程序與試行調解的運作與效率等問題在本文中作詳細分析，因為該方面內容龐大，不是三言兩語能解析清楚，有闃這方面的情況，筆者會在日後另行撰文章進行分析，如果讀者對勞動訴訟程的內容感興趣，可以先行參閱《澳門勞動訴訟法典》及勞工局網頁等相關數據。筆者之所以在此提出勞動訴訟程序，是想說明，除了訴訟離婚外，還有其他例子的整體結案率較高的案件，它們都在很大程度上有益於對試行調解制度的靈活運用。[51] 就這個問題而言，不少澳門的法律專家學者也在他們的作品中有所提及，例如： Alvaro Antonio M皿gasAbreu Dantas: Arbitragem, Media令 e Concilia面 da sua distin令，《法律及司法培訓中心文集》第二冊，法律及司法培訓中心， 2008年，第296頁、何偉寧著： 《調解在澳門法律及司法體制歷史演變中的角色》，珉代司法制度下调解之庶用：首届海峽两岸暨香港澳仃司法高扆诒紜文集，人民法院出版社， 2012年3月、汪超著： 《隨於推進澳門特區非訴訟爭端解決機制相關問題的研究計劃總結報告》，未出版， 2011年，第44頁至第45頁等等。或者可以參閱筆者之前發表於《澳門法學》總第40期的文章－－《民事訟訴法典第428條試行調解制度剖析》，當中亦有對此問題有所解述。• 157•

澳門法學 2020 年第 3 期介紹了兩願離婚的效果；分析了調解在離婚制度中的實用性；論述了訴訟離婚的試行調解制度；重點分析了試行調解中訴訟離婚與兩願離婚制度的轉換制度；給合法院數據分析了試行調解運用得當對法院訴訟效率的重要影響及提出立法的思考方向。Abstract: There are two types of divorce procedures under the divorce legal system of Macau -- Di-vorce by Mutual Consent and Divorce Litigation. However, regardless of which type of legal procedure a divorce case might undergo, the core of divorce legal system enact by Macau lawmakers is to mediate be-tween the two parties. And the most special situation is, trying to mediate between the two parties who are undergoing the procedure of Divorce Litigation, to converse to procedure of Divorce by Mutual Consent. This article systematically analyzes the system of litigation divorce and compares the characteristics of the mutual transformation of the procedures between Divorce Litigation and Divorce by Mutual Consent. So that readers can have a full understanding of the flexibility and advantages of the regime of "Tentativa de Conciliac;ao" of Divorce Litigation from theory to judicial practice. Key words: Mediation; Tentativa de Conciliac;ao; Divorce Litigation; Divorce by Mutual Consent; Judicial mediation; Reconciliation （責任編輯：馬志遠）• 158•

澳門經濟適度多元發展下的信託法制構建孔潔瓊＊摘 要 澳門經濟遺度多元化是澳門經濟可持續發展的必然走向。以特色金融推動澳門經濟多元發展應儘快制定和完善金融體系相關法律制度。特色金融之｀｀財富管理＂的開展霫要依託澳門信託法制的建立。澳門制定《信託法》慮把握現代信託的獨特功能，明確立法模式和功能定位，注重與澳門現行民商事法律制度及金融體系法律制度的銜接，對信託的基本搆造、信託類型、受託人規範，以及佶託登記和稅收制度等進行合理設計。在粵港澳大灣區建設及粵澳深度合作的背景下，信託法制的合理稱建有助於增強澳門競爭力，推動澳門經濟發展。關鍵詞澳門經濟多元化特色金融信託法粵澳深度合作引言澳門經濟高度依賴博彩服務業的特點使得其經濟增長波動性高、風險抵禦能力低，此次新冠肺炎疫情更加暴露了博彩旅遊業｀｀一業獨大＂產業模式下澳門經濟發展的弊端，經濟適度多元化是澳門當今以及未來經濟發展的必然趨向。 2020年4月 20日特區政府發佈的《二0二0年財政年度施政報告》中明確提出將推進經濟多元化作為施政重點，發展現代金融業、完善金融法律體系。特區政府早在2015年發佈的《二0一六年財政年度施政報告》中就首次正式提出｀，結合澳門優勢，發展特色金融"'次年寫入《澳門特別行政區五年發展規劃 (2016-2020年）》。特色金融包括｀｀融資租賃、財富管理、葡語系國家人民幣清算中心"三大板塊，被寄望為推動澳門經濟適度多元發展的重要途徑。然而，澳門特色金融的發展面臨著金融基礎設施薄弱、法* 澳門大學法學院研究人員，法學博士。本文寫作過程中與澳門科技大學法學院畢經緯助理教授有諸多探討，特此致謝。• 159•

澳門法學 2020 年第 3 期律制度不健全、人才短缺等挑戰。 [1] 繼2019年4月頒佈《融資租賃公司法律制度》和《融資租賃稅務優惠制度》之後，特色金融｀｀財富管理＂板塊所涉及的澳門《信託法》的制定進程引起諸多關注。澳門《2020年財政年度經濟財政範疇施政方針》中亦提及促進擬定《信託法》草案文本。本文擬結合澳門經濟發展導向和政策優勢，以內地和比較法上信託立法經驗為參照，探討澳門信託法制構建中需要關注的問題。一、澳門經濟多元發展對信託立法的需求信託制度起源於13世紀英國的｀｀用益" (Use) 制度，早期功能是作為｀｀財產轉移＂的手段；現代信託以｀｀管理型信託"為主，一方面，信託財產出現了股票、債券、保險、銀行存款、年金及養老金計畫等形式的金融資產；另一方面，受託人由過去的個人受託人轉變為在投資管理、財務、稅收規劃、法律和信義管理等方面具有專業優勢的機構受託人。 [2] 信託有其獨特性，主要體現在： (1) 分離所有權的收益與負擔。 [3] 賦予受託人管理財產之許可權與責任，賦予受益人對財產收益之享有。有助於擴大信託財產用途、促進資本流通。 (2) 財產的長期性管理。可將信託財產長期置於委託人意思約束下， [4] 在多名受益人之間連續分配利益，具有安全性、確定性、持續性。 (3) 財產的集合性管理。可以將非特定的多個委託人的財產匯總在一起，由專業機構或專業人士以集合資產形態進行統一管理、運用，降低信託管理成本，且發揮集合財產之功用。 (4) 受益權有價證券化，作為投資工具。通過簽訂信託合同，分割委託人（發起人）因設立信託所擁有的信託受益權，使其得以轉讓給投資大眾，進而獲得資金。 [5](5) 風險隔離。設立信託之後，信託財產即成為獨立於委託人、受託人、受益人的安全財產，原則上三方當事人之債權人均不得對信託財產採取查封、凍結、強制執行等法律強制措施。信託的破產隔離功能，是其在近代商業運用中被用作企業資金調度、資產證券化手段的重要原因。 (6) 公益功能。可利用信託將一定的財產用於宗教、慈善、學術等公益目的。信託作為英美法系財富管理的最主要的法律制度之一，近年越來越多受到大陸法系國家及地區的青睞，最主要的原因是：第一，信託是靈活有效的財富管理工具，大陸法系國家和地區希望借由信託法提升其金融基礎設施。第二，在多個法域擁有資產積累的富人越來越傾向於選擇通過信託來維繫家族財富、制定節稅的繼承方案。即便在實行強制財產繼承制度的大陸法系委託人也被這種海外信託優勢所吸引。 [6] 基於上述信託之優勢，澳門對信託制度的引入和運[l] 參見｀｀灣區新發展：特色金融"' 《澳門月刊》， 2019-7-11, http://www.macaumonthly.net/yuekan/ren-wuzhuanfang/2019-07-10/219167.html. 2020年5月 10 日訪問。[ 2] See John H. Langbein, "The Contractarian Basis of the Law of Trusts" , 105 Yale Law Journal, 1995, pp. 632-640. [3] See Robert. H. Sitkoff/Jesse Dukeminier, Wills, trusts, and estates, 10. edition, Wolter Kluwe, 2017, p.385. [4] 參見新井誠： 《信託法》 （第4版），中國政法大學出版社， 2017年，第70頁；趙廉慧： 《信託法解釋論》，中國法制出版社， 2015年，第30-31頁。[5] 參見王志誠： 《信託法》 （增訂第八版），五南出版社， 2020年，第50頁。[ 6] Lusina Ho, Rebecca Lee, Trust Law in Asian Civil Law 」urisdictions: A Comparative Analysis, Cambridge, 2013, p. 3. • 160•

澳門經濟適度多元發展下的信託法制稱建用，應有助於推動其經濟的適度多元化。從社會功用來說，現代信託法主要提供三個層面的法律框架：家庭層面、商業層面和公眾層面。 (1) 家庭層面上，比如， ｀｀遺囑信託"可以使當事人選擇更靈活的方式轉移財產（減少遺產稅）； ｀｀教育信託"可以為子女的教育積累資產； ｀｀家族信託"可進行家族財富傳承，庇蔭子孫，避免家產揮霍損耗，同時在婚姻風險和債務隔離方面也有防範作用。 (2) 商業層面上，信託可以保護商人為特定目的將財產轉移給商業合作夥伴時的利益，如投資商可將其資金委託給股票經紀人用於投資；個人也可以將積累的資金投資於集合資金信託計畫，以獲取收益；還可以依託信託法規則開展資產證券化等金融創新。 (3) 公眾層面上， ｀｀慈善信託"或｀｀公益信託"可以保障慈善性捐助為公益目的的有效利用。 [7]信託的多功能性，使得以信託法律關係為基礎進行財產轉移、財富管理和金融創新的各種交易結構成為可能；也可以為企業經營發展融通資金，促進金融服務產業升級。澳門信託法律制度的構建，可以為澳門經濟和社會發展提供一種靈活有效的機制，為發展各類信託業務提供法律基礎；而澳門信託法律制度的構建首先當以《信託法》為基礎。澳門《信託法》的制定，應在把握現代信託獨特性的基礎上，確定立法模式和功能定位，考慮與澳門現行民商事法律制度及金融體系法律制度的銜接，進而對立法體例中具體問題作進一步深入思考。二、澳門《信託法》的立法定位（一）澳門《信託法》的立法目的信託立法首先應明確立法意旨。歐洲國家制定信託法的動機，往往是因為這些國家的富裕公民越來越多地將個人財產轉移到有信託法的英美法系國家，想要吸引轉移到國外的資產轉回國內。亞洲大陸法系國家和地區20世紀以來廣泛引入信託法，多有促進金融發展、充實資本市場的目的。日本最早引入信託制度，於1922年制定《日本信託法》，並於2006年重新加以修訂；隨後韓國於1961年、我國臺灣地區於1996年先後制定信託法。我國內地也於2001年制定《中華人民共和國信託法》 （以下簡稱內地《信託法》），背景和初衷是， 2001年加入世界貿易組織CWTO) 後，外部環境要求和內部金融改革需要信託法，一方面，為了防止國有資產流失，希望將境外國有資產導入信託機制以得到保護； [8] 另一方面，想要吸引外資進來，需要有一個適合外資在法律上生存的環境，無法可依的現象會給外資引進造成極大的被動；此外，內地居民儲蓄不斷增長，投資意識增強，但投資渠道匱乏，只包括證券與儲蓄，儲蓄安全性高但利息低，股票市場風險過高，民眾熱盼其他的投資方式，建立信託制度無疑為明智之舉。並且，當時實踐中早已有商事信託，信託業行為需要規範和調整，亟待完善和健全金融法制（當時銀行、證券、保險行業均已立法規範，唯獨信託缺乏規範）。 [9」[7] 參見朱少平、葛毅： 《中國信託法一一起草資料彙編》，中國檢察出版社， 2002年，第118頁。[8] 參見朱少乎、葛毅： 《中國信託法——起草資料彙編》，中國檢察出版社， 2002年，第12頁。[9] 參見周小明： 《信託制度比較法研究》，法律出版社版， 1997年，第24頁。• 161•

澳門法學 2020 年第 3 期澳門金融業面臨與內地當年類似的困境：一方面，金融業以傳統銀行和保險業為主，財富管理機構較為單一，金融市場長期以銀行存貸業務為主，投資渠道受限，民間資本相對閒置，需要更為多元的投資產品；另一方面，缺乏與國際金融環境相接軌的法律制度，難以吸引外資，亦缺乏與內地金融體系相銜接的金融法律制度，阻礙跨境投融資和理財業務的發展。但澳門也有發展信託業務的優勢，澳門有雄厚的財富積累，有低稅制、開放的離岸金融市場、無外匯管制等政策優勢，經濟體系更加自由。引進信託制度，可以為澳門本地投融資提供更多路徑，亦可為澳門融入國際金融市場提供更多的發展空閒，在粵港澳大灣區建設和粵澳深度合作的背景下，還可能為澳門借助深度合作區發展金融提供更多的可能性。從發展｀｀財富管理＂的政策導向來看，澳門《信託法》的立法初衷，是尋求更為靈活的資產管理手段、促進金融多元發展。但需要指出的是，信託不僅可以為金融發展提供有效機制，亦可為家庭財富分配、傳承和長期管理提供更多彈性安排的可能，為公益活動和社會保障提供資金流通的適當途徑。澳門信託立法，在看重商事信託對促進經濟發展之功用的同時，也應考盧民事信託的潛在市場和公益信託的發展空閒。（二）澳門《信託法》的立法定位1. 特別法信託的立法和運用，在不同國家和地區情況有所不同，這與各國或地區既有法律制度相關。比如，歐洲大陸法系國家（如德國）已有部門法規定可以涵蓋遺囑信託、養老金信託和公益信託的功能，就無需再專門制定信託法；同樣，如果只是為了促進投資基金的發展，也沒有絕對的必要制定信託法（因為投資基金也可以架構為公司，只有架構為契約型投資基金的基礎法律關係為信託）。由此，制定信託法，尤其以特別法方式制定信託法的必要性，應是在檢視已有法律制度（是否涵蓋信託制度的功能）、明確立法意圖和調整範圍的基礎上確定。從澳門現有立法來看，法律規定中涉及｀｀信託＂表述的主要包括： (1) 《澳門民法典》第五卷｀｀繼承法＂第四編＇｀遺囑繼承"部分第2115條至第2125條規定的｀｀信託替換" ; 第二卷｀｀債法＂第二編｀＇各種合同"第二章｀｀贈與＂部分第956條規定的｀｀贈與之信託替換"。上述規定一定程度上體現出了早期信託制度財產轉移的功能，可以將遺囑人（或贈與人）的遺產（或財產）通過受託人（遺囑信託中設立的繼承人）轉移給受益人，但遠遠無法實現現代信託的財產管理、保值增值、籌措資金等功能。 (2) 《澳門商法典》中第三卷｀｀企業外部活動＂第十七編｀｀擔保合同"第917條至第927條規定的｀｀信託讓與擔保"。該規定旨在擔保商事活動中債權人債權的實現，與法律購係架構上涉及三方當事人的信託，本質上有所不同。此外，澳門《離岸業務法律制度》 （第58/99/M號法令）第四章曾規定＇｀離岸信託管理＂，但其規定無論是實體法律適用，還是在實務操作上，都存在與現有法律難以銜接、法律規定不清、實際操作難以進行等問題。該法令已被2018年12月頒佈的《廢止離岸業務法律制度》 （第15/2018號法律）所廢止。由上述可知，澳門現有法律制度和法律規定並無法涵蓋信託的核心功能，確有必要專門制定《信託法》來引進信託制度；並且，源於英美法系的信託制度要融入大陸法系既有的法律體系，需做立法技術上的處理，以特別法的方式單行立法，可減弱與既有民法體系的衝突。• 162•

澳門經濟適度多元發展下的信託法制稱建2. 信託實體法與信託規制法除立法技術外，澳門信託立法首先應確定立法方案。立法模式上，澳門《信託法》是以規範信託基礎關係之｀｀信託實體法＂ （信託行為法）為定位，還是也規範信託機構，即｀｀信託實體法＂與＇｀信託規制法＂ （信託組織法）合併立法？比較法來看，日本作為大陸法系較早引進信託制度的國家， 1922年制定了《日本信託法》和《日本信託業法》，採取的是區分立法的模式，前者調整信託法律關係和信託當事人的權利義務，後者重在對信託機構的調整；日本於2006年和2004年分別對這兩部法律進行了全面的修改。我國臺灣地區1996年制定｀｀信託法＂亦主要調整信託基礎法律關係，是信託法制發展之基石；其後於2000年制定｀｀信託業法＂，建立信託業之經營監督規範，也為資產管理發展帶來了新的契機。從我國內地信託基本法律框架來看， 《信託法》以｀｀信託行為法＂為定位，主要調整信託基本關係，確立了信託當事人的法律地位，但未納入信託機構（信託公司）相關規範，留下了制度空白。 2002年中國人民銀行先後修訂和制定《信託投資公司管理辦法》和《信託投資公司資金信託管理暫行辦法》，前者主要規範信託公司運營管理，後者主要規範資金信託業務的經營行為。由於信託在投資理財、資金融通和財產管理等方面的獨特優勢，信託業迅速發展，信託資產規模不斷擴大，但之後信託公司各種經營問題顯現、風險時有發生，銀監會陸績發佈一系列監管規範加強對信託公司管理和集合資金信託業務的監管，但成效不佳。 2007年銀監會整合零散的監管規範，頒佈《信託公司管理辦法》和《信託公司集合資金信託計畫管理辦法》(2009年小幅修訂）， 2010年頒佈《信託公司淨資本管理辦法》，這三部行政規章與內地《信託法》共同構成｀｀一法三規"'被視為內地信託法制的核心。總體上，內地信託形成了生基本法十行政規章"的規制格局，除《信託法》為基本法外，主要通過行政規章和監管機構的規範性文件來規制信託機構的信託業務。一方面，信託作為｀｀舶來品＂，在大陸法系缺乏全面的制度供給，根據信託業發展情況適時制定行政規章可以說是創新實踐與審慎立法之間的平衡；另一方面，因為《信託法》制定之初在｀｀信託實體法＂與｀｀信託業法＂應當合併還是分別立法的模式選擇上存在分歧，最終信託機構規範未納入《信託法》， [10] 導致監管依據缺失，當前監管機構的規範性文件發揮了｀｀實質信託業法＂之功效。從上述立法經驗教訓來看，首先，大陸法系國家和地區的《信託法》作為信託法制構建的基本法，均以調整信託基礎法律關係為主，定位為｀｀信託行為法＂。一方面，英美法系的信託制度是基於民事信託發展起來的，雖然大陸法系的信託實踐中主要是商事信託，但最初民事信託所呈現出來的委託人、受託人、受益人三方當事人之間的權利義務關係，是信託關係的基礎。日本在制定信託法時，主要依循英國的判例、學說，首先明確信託的基本結構和核心元素，後續大陸法系立法多參照之。另一方面，大陸法系立法追求體系邏輯和嚴謹，採取｀｀信託實體法＂與｀｀信託規制法＂分立的模式，更能明確立法的調整對象，且有助於針對商事信託的[10] 參見季奎明： ｀｀歷史、議題與展望：中國信託業、信託法四十年", 《證券法苑》 （第二十六卷）， 2019年，第160-163頁。• 163•

澳門法學 2020 年第 3 期特殊性作特別規制。比如，臺灣地區｀｀信託法＂可謂民事信託及公益信託的基本法，而商事信託此外還有｀｀信託業法"、 "金融資產證券化條例"、 "不動產證券化條例"及｀｀證券投資信託及顧問法則＂提供基礎。 [11] 其次，在《信託法》僅定位為調整信託基礎法律關係的立法模式下，從信託法制構建完整性的角度考慮，實有必要也制定規範信託機構經營和監管的《信託業法》，以避免信託機構經營信託業務規管之空白。澳門信託立法，可借鑒我國內地和鄰近大陸法系國家或地區的立法模式，但絕不可忽視｀＇信託規制法＂的重要性。若澳門《信託法》以調整信託基礎法律關係之｀｀信託實體法＂為定位，則從發揮信託制度功能、促進信託業發展尤其是商事信託發展的角度考盧， 《信託業法》亦必不可少。區分立法在體系上更加清晰，也更能明確立法的規範對象和主要內容。但若澳門後續無制定《信託業法》之考量，則此次《信託法》立法定位上宜考慮｀｀信託實體法＂與｀｀信託規制法＂合併立法的模式，以避免制度空白。澳門的立法和法律適用程式決定了其無法像內地一樣，根據信託業的發展情況通過適時制定行政規章或規範性文件的方式來進行規制，因此，在信託法制構建之初就應作通盤考盧。3. 民事、商事信託基本法澳門《信託法》就規範內容來說，可定位為民事信託和商事信託的共同實體法，亦可以考盧將公益信託共同調整。理由在於：第一，民事信託與商事信託有共同的發展規律， 《信託法》作為基本法可以通過靈活的規定，對二者作適當的調整。信託法規則在不同信託類型下會有變化，比如，民事信託中委托人的作用較為重要，受託人在信託中自身較少獲取利益，受益人的數量通常較少；但是在商事信託中，一般是由受託人來決定信託的結構，受託人自身對於信託具有重要利益，而委託人通常只是投資者，相應地，受益人的數量可能很大，故而在商事信託中，會給受託人較大的裁量權，以便於合理有效地管理信託財產，同時會從投資者保護的視角注重對受益人的保護。民事信託與商事信託雖然存在區別，但是很難在二者之間劃出一個清晰的界限，可以《信託法》作為二者共同的基本法。 [12] 但不可否認，實務中民事信託與商事信託業務模式差異大，大陸法系《信託法》多以民事信託法律框架為基礎，商事信託更多是通過《信託業法》來調整。澳門《信託法》在具體規則設計上，確應考盧民事信託與商事信託在受託人義務、責任、委託人地位等方面之不同。第二，就公益信託來說，需要不同於基本信託法的規則（如公益信託設立需要公益事業主管機關批准、必須設立信託監察人或信託管理人等）。公益信託是通過設定信託來實現公益目的，從功能上來說，類似於大陸法系的財團法人制度，但手續和成本上更優於財團法人制度。我國內地和臺灣地區信託法中，均專章規定了｀｀公益信託"。公益信託基於其公益目的性質，有需特殊考盧之處，但在信託基本法律結構上與民事、商事信託並無本質不同，亦可在《信託法》中作專章規定，留出發展空間。[11] 參見王志誠： 《信託法》 （第八版），五南圖書出版公司， 2020年，序言。[12] 參見趙廉薏： 《信託法解釋論》，中國法制出版社， 2015年，第85-86頁。• 164•

澳門經濟適度多元發展下的信託法制稱建三、信託法與澳門現行法律制度的銜接信託法律制度移植於英美法系，離開了衡平法的信託在各大陸法系國家和地區形成了與英美法系不同的發展軌跡。無論是信託法、信託業，還是信託法理論的發展，都無法脫離引進信託制度的大陸法系國家或地區既有的法律體系。信託立法，不僅要考慮法學理論上與大陸法系理論體系的差異，也要考慮同其他立法的配合，如與物權法、遺產法、破產法和稅法中的規定是否存在潛在衝突。澳門信託法立法，可首先從以下方面考慮與現行法律制度的銜接：（一）與民事法律制度的銜接1. 與物權制度的銜接澳門《信託法》中信託的基本結構，即對信託概念的界定、信託財產的權利構造，以及與之相關的信託設立方式、成立與生效要件規定等，在立法技術上須考慮與《澳門民法典》｀｀物權＂卷相關規定之融洽。英美法系，信託財產權構成呈現出｀｀二元所有權＂觀念，亦有稱之為雙重所有權 (dualityof ownership) : 受託人享有｀｀普通法所有權" (legal ownership) , 而受益人享有可以對抗一切非善意第三人的｀｀衡平法所有權" (equitable ownership) 或稱｀｀受益所有權" (beneficial ownership) 。普通法追求的是實用主義哲學，不追求制定法邏輯的嚴謹和體系的一致。這種所有權分離的形式，源於英美普通法和衡平法長期對立互動，以及信託法孕育於衡平法的特殊歷史。然而，大陸法系繼受羅馬法上｀｀一元所有權＂觀念，儘管所有權的一項或者幾項權能可能被分離出來，但所有權本身不能分割。大陸法系物債區分的框架之下，只有物權才具有對世效力，在｀｀一物－權＂原則下，信託財產上的兩項權利不可能都是物權。如何既保留信託本質，又能與既有物權法律制度相協調，一直以來都是大陸法系信託立法的理論爭點。澳門信託立法，亦面臨同樣的難題。澳門繼受葡萄牙法，亦屬大陸法系， 《澳門民法典》第1229條規定｀｀物之所有人，在法律容許之範圍內及在遵守法律規定之限制下，對屬其所有之物享有全面及排他之使用權、受益權及處分權＂；第1230條規定｀｀除法律規定之情況外，不容許對所有權設定物權性質之限制或其他具有所有權部分內容之權利；凡透過法律行為而產生之不符合上述要求之限制，均屬債權性質。＂可見，澳門民法物權體系中同樣遵循｀｀一物－權＂、 ｀｀物權法定＂原則。關於如何破除｀｀雙重所有權＂難題，調和信託財產歸屬與物權制度，比較法上，存在｀｀債權說"、 "相對性權利轉移說"、 "實質性法主體學說"、 "新債權說"等諸多學說， [13] 我國也還有｀｀受託人所有權說"、 "委託人所有權說"、 "權能自由委託說"、 "受益人所有權說"、 "無主目的財產說" [14] 等不同觀點。雖然至今學界也未達成理論上的共識，但各國立法也都試圖在｀｀信託"的定義上尋求妥適的表達。目前來看，日本、韓國和我國臺灣地區的通[13] 參見新井誠： 《信託法》 （第4版），劉華譯，中國政法大學出版社， 2017年，第35-62頁。[14] 參見季奎明： ｀｀歷史、議題與展望：中國信託業、信託法四十年,, , 《證券法苑》 （第二十六卷）， 2019年，第170-171頁。• 165•

澳門法學 2020 年第 3 期說均認可｀＇債權說"是基本框架，即賦予受託人以信託財產的所有權，將受益人的受益權構造為債權（對受託人行為的請求權）。內地《信託法》第2條關於＇｀信託"定義的規定，採取了｀｀委託人基於對受託人的信任，將其財產權委託給受託人＂的表述，試圖以｀＇委託給"一詞替代信託財產（權）的＇｀轉移或為其他處分"'以回避信託財產所有權歸屬難題。然而， 幻委託"一詞無法揭示信託的本質（一是信託財產的移轉，主要是所有權的轉移，也可能是其他處分，如設定用益物權或擔保物權；二是受託人對信託財產的管理、處分），且混淆了信託與代理、行紀等法律關係的界限。並且，信託財產所有權歸屬不明，使得信託財產的獨立性無法得到保障，不能真正實現信託的｀｀破產隔離＂功能，不乏學者詬病。澳門《信託法》對信託的定義和權利構造，建議借鑒比較法和我國內地立法的經驗教訓，不應模糊處理、回避問題。宜采｀｀債權說"的基本構造，將｀｀雙重所有權＂本土化為受託人單一所有權，將｀｀衡平法所有權＂ （＇｀受益所有權＂）本土化為受益人對受託人行使的債權；但需要注意的是， ，｀債權說"框架下需要對信託財產（受益人）在物權層面給予特別保護，如當受託人違反信託向第三方恣意處分信託財產時，賦予受益人撤銷受託人違反許可權行為的權力（受益權的第三方對抗力）。2. 與繼承制度的銜接《澳門民法典》｀｀繼承法＂卷第三編規定了｀｀特留份繼承"'第1994條規定｀｀依法須留給特留份繼承人，以致遺囑人不得處分之財產部分，稱為特留份。＂信託制度與特留份制度之間是否存在衝突，二者關係的處理，立法中應予考慮。比較法上，我國臺灣地區的《民法》｀｀繼承編"第三章｀｀遺囑"部分規定了｀｀特留分" ( 第1223條至第1225條）。依據臺灣《信託法》第2條規定，信託的設立，除法律另有規定外，應以契約或遺囑為之。而在《信託法》未作特別規定的情況下，關於契約或遺囑，仍應適用臺灣《民法》之規定。依據臺灣《民法》第1225條之規定，應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。由此，在遺囑信託之受益人非繼承人時，不可排除特留分規定。繼承人之特留分如因被繼承人將其遺產設立遺囑信託而受侵害，被侵害的繼承人應得主張從信託財產中扣減其應得特留份之不足份額，信託受益人不得對抗之。我國內地《信託法》第13條規定｀｀設立遺囑信託，應當遵守繼承法關於遺囑信託的規定。＂內地《繼承法》第19條規定｀｀遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額" (延續至內地《民法典》第1141條），該規定被稱之為｀｀必留份"制度。 ｀｀必留份"旨在保障特定合法繼承人的權益和生活，為強制性法律規定，不能通過遺囑信託違反或規避。《澳門民法典》中的＇｀特留份繼承"規定不同於內地的｀＇必留份"'是大陸法系典型的特留份制度。該制度設置是基於法定繼承人的親屬身份關係，不考盧該繼承人是否有勞動能力、有生活來源，且明確規定了特留份的應繼份額；其實質是對特定的近親屬的繼承期待權的保護，目的在於維護親屬身份的倫理價值，保護近親屬的繼承權益，從而維護家庭的穩定，實現• 166•

澳門經濟適度多元發展下的信託法制稱建家庭的養老育幼的功能。 [15] 大陸法系中的｀｀特留份"制度與我國內地的｀｀必留份"制度均構成對遺囑自由的限制，二者並無本質差別，僅是範圍和程度上的不同。 [16] 從目前各國和地區《信託法》的規定來看，均未改變民法對遺囑的限制，也就是說，基於《信託法》所設立的遺囑信託，也不能違反或規避民法上的＇｀特留份"規定。（二）與商事法律制度的銜接大陸法系多將信託制度作為重要的商事法律加以引進。現行《澳門商法典》和《商業登記法典》是規範商業企業商業活動的基本法規，為所有商業活動和企業確立了一般制度，適用於各類金融活動及從事金融活動的主體，各類金融特別法有規定的，優先適用。信託立法應考慮與現行商事法律制度相銜接。首先， 《信託法》中應明確適格受託人的範圍，若現行商事法律規定中的商業企業主可為信託受託人，則自然應遵循《澳門商法典》及《商業登記法典》的相關規範。另，各國信託立法例中一般均有針對專門從事信託業務之信託機構的規範。除已有商事組織形式外，澳門信託立法自應考盧對以經營信託為業的機構的統一規範調整。其次，理論上的｀｀信託主體論＂也值得關注。該說認為信託財產可構成一種獨立於受託人之外的實質上的法律主體；信託雖沒有公司組織結構，但是信託受益人和公司股東、信託變更與公司的合併分立、信託清算與公司的清算等，都存在很大的相似性。 [17] 近年學界多有研究證成商事信託的主體地位，傳統信託不具有法律主體資格，而商事信託具有傳統信託不具有的法律特徵——有償性、組織性、財產獨立性，奠定了其主體地位的基礎；亦有主張通過立法確立商事信託的法律地位。 [18] 從國際信託立法發展來看，英美法系有將商業信託作為獨立商事主體立法規範的趨勢。例如，新加坡除了規範受託人權利義務的《受託人法》 (Trustees Act) 之外，另有專門的《商業信託法》 (Business Trusts Act) , 美國有《統一法定信託實體法》(Uniform Statutory Trust Entity Act) 。雖然從目前大陸法系信託立法例來看，尚未將信託本身作為法律主體，但實踐中客觀存在著大量投資基金、私募基金、證券化特殊目的機構等類似於英美法系實體商事信託的組織形式，信託法律制度的構建或早晚需考慮商事信託的法律主體地位問題。（三）與金融體系法律制度的銜接1金融信託法律關係與金融監管金融信託是指金融機構作為受託人，按照委託人要求或特定目的，管理運用或處分貨幣資[15] 參見夏吟蘭： ｀｀特留份制度之倫理價值分析"' 《現代法學》， 201祚F第5期，第41-42頁。[16] 參見蘇成慧： ｀｀我國民法典繼承編特留份制度之重構"' 《西南政法大學學報》， 2017年第4期，第99頁。[17] 參見季奎明： ｀｀歷史、議題與展望：中國信託業、信託法四十年"' 《證券法苑》 （第二十六卷）， 2019年，第172頁。[18] 參見李宇： ｀｀論作為法人的商業信託"' 《法學》， 2016年第8期；李宇： ｀｀商業信託的發展與中國信託法的改革"' 《四川大學法律評論》， 2017年春季卷；於朝印： ｀｀論商業信託法律主體地位的確立"' 《現代法學》， 2011年第5期。• 167•

澳門法學 2020 年第 3 期金、有價證券、其他財產等的金融業務。金融信託主要有有財產管理、資金融通、資產證券化導管、溝通和協調經濟關係等職能。 [19] 我國內地的金融理財服務，大致可分為信託公司的信託投資計畫、證券公司的客戶資產管理服務、基金管理公司的證券投資基金與貨幣市場基金、保險公司附加投資理財功能的創新險種（如投資連接險、分紅險、萬能壽險等），以及商業銀行的人民幣或外幣理財產品。雖然發行金融機構不一，但多有學者指出，各類理財產品基礎法律結構高度同質化，本質上均為信託。 [20]內地受分業經營與機構監管格局的影響，銀行、證券、保險等銷售理財產品的機構及相應監管部門刻意規避《信託法》 （依據《信託法》第4條規定，從事信託活動的受託人只得為信託公司）。針對金融理財市場各金融機構混業競爭、法律規範分散不一的局面， 2018年央行等四部委聯合發佈《關於規範金融機構資產管理業務的指導意見》 （以下簡稱《資管新規》），對金融理財產品（資產管理業務）實施統一監管；學界多主張完善《信託法》，使其成為統一規範理財產品當事人權利義務的基本法。澳門於1993年7月 5 日頒佈實施《金融體系法律制度》 （第32/93/M號法令），是金融體系制度的基礎法規，在該法律制度框架下，又有專門為不同類型的金融機構制定的特別法規，例如，投資基金、財產管理公司、風險資本公司等法律制度。 [21] 澳門的金融監管，不同於內地的機構監管，由澳門金融管理局 CAMCM) 對包括銀行、保險和其他信用活動在內的金融機構施行統一監管，促進金融業的良性發展。相較於內地不同部門監管規範之間的差異性，澳門統一金融監管模式下，易對各金融法律制度作體系規劃。澳門信託立法應考鷹與現有金融法律和金融監管模式的銜接，同時借鑒內地立法教訓，鑒於信託架構可靈活適用於銀行、證券、保險、基金各金融行業的理財及投融資業務，澳門《信託法》中應認可銀行、證券、保險、基金等金融機構作為信託｀｀受託人＂，使其成為調整各金融機構經營信託業務權利義務的基本法。2. 信託法與投資基金法在英國，投資基金被界定為一種集合投資計畫，以單位信託為主；在美國，投資基金的主要形式是共同基金；日本和我國臺灣地區主要形式是證券投資信託基金。在我國內地，基金被視為在信託制度下，結合內地金融市場引入的一種金融工具。 C22J 2003年頒佈的《證券投資基金法》 (2012年、 2015年兩次小幅修改），確立了證券投資基金的規範體系，但對股權投資基金、產業投資基金尤其是私募基金未作規範。澳門1999年頒佈了《投資基金及投資基金管理公司法律制度》 （第83/99/M號法令），對投資基金和投資基金管理公司的設立及運作予以規範。關於信託法與投資基金法之間的關係，一般認為兩種法律發揮的功能不同，信託法調整當事人之間的權利義務，並適用於所有形式的信託；投資基金法規定管理機構對投資基金的監督。投資基金可以架構成信託（契約型基金），也可以按公司運作（公司型基金），當其架構[19] 參見朱大旗： 《金融法》 （第三版），中國人民大學出版社， 2015年，第417-419頁。[20] 參見季奎明： ｀｀論金融理財產品法律規範的統一適用"' 《環球法律評論》， 2016年第6期，第99頁。[21] 參見歐陽琦： 《澳門金融法律制度》，社會科學文獻出版社， 2016年，第8-9頁。[22] 參見朱少平、葛毅： 《中國信託法一一起草資料彙編》，中國檢察出版社， 2002年，第36頁。• 168•

澳門經濟適度多元發展下的信託法制稱建為信託時，信託法與投資基金法才會存在重合，但發揮的功能依舊不同：信託法界定信託當事人各自的權利義務，投資基金法涉及管理方面的要求，規範受託人、託管人及基金管理公司的資格和義務。我國內地的《證券投資基金法》主要規範的是契約型投資基金，基礎法律關係是信託，是作為《信託法》的特別法；澳門《投資基金及投資基金管理公司法律制度》主要規範的是公司型投資基金，雖然從其對投資基金管理公司的規範來看，也承認以投資基金管理公司作為管理人的契約型基金，但在功能上與調整信託基礎法律關係為主的信託法有較大差距，由此，也更凸顯出澳門制定《信託法》的必要性。應明確澳門《信託法》與《投資基金及投資基金管理公司法律制度》立法功能定位上的不同。四、澳門信託法制構建的前瞻性思考澳門信託法立法，一方面，應考鷹與澳門既有法律體系的融合、與現行法律規定的銜接；另一方面，也應借鑒國內外信託立法和信託發展中的經驗教訓；尤其在粵澳深度合作的規劃下，關注內地的信託法制構建和信託實踐，汲取有益成分，可為澳門信託發展奠定良好的基礎，增強在大灣區金融體系中的競爭力。澳門信託立法和信託法制構建可作以下考慮：（一）信託的基本構造信託在法律上的基本構造要素包括：信託當事人、信託財產、信託行為和信託目的。 (1) 信託由委託人、受託人、受益人三方當事人構成，是信託的主體要素。委託人是設立信託之人，受託人是持有信託財產並加以管理、處分之人，受益人是享有受益權並享有受益利益之人。 (2) 獨立可辨識的信託財產，是信託成立的前提。信託是一種以轉移和管理財產為目的的制度安排，其載體就是信託財產。 (3) 信託行為，是指設立信託的行為。大陸法系信託法均認可以信託合同和遺囑方式設立信託，宣言信託（單方信託）的設立，各國立法有所不同。信託行為要件，主觀上，需要信託當事人設立信託的意思表示，即使受託人為受益人利益或特定目的管理或處分信託財產的意願；客觀上，需要將特定信託財產轉移或為其他處分於受託人，並進行信託公示（登記）。 (4) 信託目的，是信託的核心要素，決定信託財產的管理和信託利益的分配。就｀｀信託"的定義來說，英美法系的概念釆＇｀後果導向＂的思維模式，關注的是其法律效果。典型的闡述， ｀｀信託是關於特定財產的一種信任關係，受託人為了他人利益而享有該特定財產的法律上的所有權，該人作為受益人則享有該特定財產衡平法上的所有權"。 [23] 相較而言，大陸法系立法例中的定義一般釆｀｀要件導向＂思維模式，重在闡述信託的成立要件。例如，我國內地《信託法》第2條規定｀｀本法所稱信託，是指委託人基於對受託人的信任，將其財產權委託給受託人，由受託人按委託人的意願以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，[23] 參見周小明： 《信託制度比較法研究》，法律出版社， 1996年，第96頁。• 169•

澳門法學 2020 年第 3 期進行管理或者處分的行為。＂我國臺灣地區《信託法》第1條規定｀｀稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。"澳門《信託法》中對｀｀信託"的定義，應闡釋信託基本內涵，揭示信託的基本構造和核心要素，宜采｀｀要件導向"模式，但要避免已有信託立法例之不足，一方面，不可回避信託財產（權）歸屬問題而模糊表述（上文已述，內地《信託法》第2條｀｀委託給"之表述引諸多詬病）；另一方面，除通過信託合同、遺囑設立信託之外，實務中對宣言信託 (Trust declarations) 有所需求，為充分發揮信託功能，應給予宜言信託一定空閒，但其委託人同為受託人，無需移轉財產，應予特別要式規制，就此可參照《日本信託法》 （第2條、第3條）。綜上，澳門《信託法》中可考慮作如下表述： ｀｀第一條：本法所稱的信託，是指委託人基於對受託人的信任，按照下列條款所示形式之一，使受託人為受益人利益或者特定目的，管理、處分信託財產或為其他達成該目的之必要行為。第二條：信託可以依據下列方式設立： a) 信託合同。委託人與受託人間締結移轉財產、設定擔保或為其他處分於受託人，並使其為受益人利益或者特定目的，管理、處分財產或為其他達成該目的之必要行為的合同。 b)遺囑。委託人通過遺囑指定受託人，向其移轉財產、設定擔保或為其他處分，使其為受益人利益或者特定目的，管理、處分財產或為其他達成該目的之必要行為。 c)單方宣言。委託人表示，為第三人利益或者公益目的，管理、處分自己所有的一定財產或為其他達成該目的之必要行為，並於公證書上載明信託目的、信託財產之必要事項。 " （二）信託的類型信託依不同標準可作不同分類，依據信託目的之不同，大體上可以分為兩類：第一類是公益信託，以慈善、文化、學術、技藝、宗教或其他公共利益為目的；另一類是私益信託 (Pri­vate Trust) , 泛指為特定受益人私人利益目的而設立的信託，除公益信託外都是私益信託；此為學理上的概括，信託法一般主要調整私益信託。私益信託實踐中又可概括分為兩種類型，民事信託和商事信託，商事信託與民事信託有不同的經濟需求及實質內容，商事信託注重商業性設計，受託人多為專營信託業務之信託機構（信託公司），或兼營信託業務之銀行等金融機構，除適用信託法規定外，還應適用信託業法及其他商事信託特別立法。英美信託最早發生在家庭財產傳承的場合，從信託目的和結構來看屬於民事信託；而我國內地信託移植最開始就是為了發展金融、充實資本市場，故自益信託為主的商事信託發達，民事信託長期沒有得到發展。依據內地《信託法》第3條的規定，信託被分為民事信託、營業信託和公益信託。但需要注意的是，信託法中的＇｀營業信託"實際指取得牌照的信託公司經營的信託業務，而實踐中銀行、證券、保險機構的分支機構亦經營商事信託業務。澳門信託立法，從發展金融角度看是發展商事信託，但同時應考盧民事信託的發展空間。從比較法立法例來看，商事信託更多通過信託業法調整；信託法以民事信託結構為主。立法應考慮民事信託與商事信託的關係。相較於內地，民事信託在澳門有更大的發展空間。這裏所說的民事信託主要是針對個人或家族財富管理和傳承所設立的信託，包括但不僅限於高淨值客戶• 170•

澳門經濟適度多元發展下的信託法制稱建群體。一方面，澳門資產充裕，人均GDP居於世界排名前列 (2018年澳門人均GDP達8.3萬美元； 2019年達8萬美元 [24]) , 本地居民對個人財富增值和傳承有需求；另一方面，澳門不乏高淨值和資產雄厚人士，家族信託業務有很大發展空間。儘管複雜的家族信託結構亦涉及商事信託，但從注重委託人地位視角看基礎結構仍是民事信託。合理有效的信託制度或有助於將投之於海外的信託客戶吸引回澳；此外，隨著內地經濟發展和分配體制改革，國人財富急劇增加，中產階級崛起，對理財和財富傳承方面的需求也日益增長，催生了巨大的民事信託市場，內地信託機構接受分散性金額信託受行政規章和監管多重限制。當前橫琴粵澳深度合作區打造與澳門趨同的營商和稅負環境的背景下，或對內地客戶有吸引力。除民事信託與商事信託外，公益信託基於其信託目的之特殊性，需要設計特別法律規則。內地《信託法》中專章規定公益信託，但由於法律設計與現實脫軌，沒有很好地實現制度著陸； 2016年《中華人民共和國慈善法》頒佈，明確規定慈善信託屬於公益信託的一種，該法實施後內地慈善信託快速發展。比較法上，日本有單獨的《關於公益信託的法律》 (1922年頒佈， 2006年修改）； 2006年《日本信託法》修改後，未再專門規定｀｀公益信託"'但關於信託管理人依舊使用信託法規定。澳門現行法律中涉及公益事業的主要是關於澳門基金會 (Fundac;ao Macau) 設立和規範的法律（第7/2001號法律），澳門基金會之宗旨為促進、發展或研究文化、社會、經濟、教育、科學、學術及慈善活動，功能上與公益信託有共通之處，但並不妨礙在《信託法》中規定公益信託，為公益事業開展提供更多靈活的方式。（三）信託受託人規範首先，關於澳門《信託法》中｀｀受託人＂的範圍應涵蓋銀行、基金、保險、證券、財富管理公司等金融機構，以及律師和其他適格的自然人，為信託業發展和信託法的適用提供空間。內地《信託法》規定的適格受託人範園過於狹窄，除信託公司以外，其他自然人、法人和組織體可否成為受託人，以及當如何履行受託職責，法律規定都處於未明狀態，導致其他金融機構信託業務之法律糾紛難以適用信託法；且監管視角下，信託業行政規章僅規制信託公司，不涉及其他從事信託業務的金融機構，也與｀｀受託人＂範圍受限有關。 2018年頒佈的《資管新規》意圖將各金融機構經營的信託性質的資產管理業務納入統一的監管規範下。其次，關於信託受託人的許可權和義務。商事信託中強調通過信義義務的履行來保障受益人利益，是以受託人享有廣泛裁量權為前設。從近年國際信託立法發展來看，伴隨著以金融資產投資和管理為主的管理型信託的發展，各國立法普遍授予了受託人更廣泛的裁量權以及時應對市場變化，同時更加強化對受託人信義義務（尤其是謹慎義務）的規範。香港特區2013年修訂的《受託人條例》 (Trustee Ordinance) , 延續衡平法信託原則的基礎上，在信託契約沒有約定的情況下，延伸受託人執行一些行為的權力，並已納入受託人法定謹慎義務的默認條款，力圖達到的受託人廣泛裁量權與信義義務（違信責任）之間的平衡，以進一步完善信託法制，[24] 參見IMF Data,https://www.imf.org/external/datamapper/NGDPDPC@W玟)/USAIDEU/MAC. 2020年5月 10日訪問；澳門特區《二0二0年財政年度施政報告》。• 171•

澳門法學 2020 年第 3 期吸引海外投資。 [25] 2006年《日本信託法》修改，也明確規定了受託人擁有｀｀為實現信託目的行使必要的管理或處分行為的許可權＂，較之於舊法受託人權限有所擴張。澳門信託立法亦應考慮受託人權力和義務之間平衡的合理設計；因信託目的不同，民事信託（以財產管理和傳承為主）、商事信託（以投資獲利為主）和公益信託法律關係中受託人權限與義務的設定或有必要作區分考量。（四）信託登記和信託稅收制度除了澳門《信託法》中的規定，信託法制的構建還須考慮與信託制度相配套的登記制度和稅收制度。比較法上的｀｀信託登記"主要指財產的信託登記，其主要功能是公示公信，確保信託財產的獨立性，服務於交易當事人和市場。內地《信託法》第10條規定了信託登記，信託區分為信託的成立與生效，特定財產信託如未經登記，雖成立但不生效；該信託登記規定缺乏相配套登記制度，實踐中無法操作；且信託登記生效主義下，客觀上無法開展的財產信託登記造成了信託關係效力的不確定。大陸法系大部分國家或地區立法例采信託登記對抗主義，財產的信託登記僅產生對抗第三人的效力，而不影響信託的生效，在一定程度上可以緩解信託登記對信託業發展的抑制性影響。 [26]信託登記對於信託關係的穩定、財產交易的安全和信託業的發展都有重大影響。澳門需要在現有財產登記制度下，對信託登記機構、應當登記的信託財產的範圍、信託登記方式和程式等作出規範。就不動產登記而言，澳門《物業登記法典》對須登記之事實作了明確規定，有必要配合《信託法》作相應修改；此外，信託財產是集合財產，除不動產外還可包括特殊動產、股權、債權等各類型財產，均需要被有效識別，其登記或表彰形式亦須明確。大陸法系的日本、韓國和我國臺灣地區都將信託財產的財產權登記與信託登記相區分，在登記簿上進行兩項獨立又相關的登記記載。另外，合理的信託稅收制度亦為促進信託發展之必要。信託制度被視為｀｀雙刃劍"'即便是在發源地英國，反對的聲音也從未消停，原因就在於信託發展之初有幫助委託人逃避稅負的消極影響。 [27] 現代信託制度已經超越傳統規則，如何通過合理稅制促進信託在商事領域的廣泛應用，是稅法制度變革的重要議題。稅法制度的引導對於信託制度的發展具有重要導向作用，即使是在信託稅制已經相對成熟的英國，對於日益創新的信託實踐也始終給予關注。 [28]日本也通過信託法和相關稅收法律構建出信託領域（信託設立階段、信託存續階段，以及信託[ 25] See Lusina Ho, Trust Law in HongKong, Japan Association of the Law of Trusts Anniversary Conference 2015 Trust Law in Asia, pp. 3-7. [26] 季奎明｀｀中國式信託登記的困境與出路——以私法功能為中心"' 《政治與法律》， 2019年第5期。[27] 參見夏小雄： ｀｀信託法的歷史起源和制度變遷——以英國信託法的發展為中心"' 《雲南大學學報法學版》， 2014年第6期，第150頁。[ 28] See Modernising the Tax System for Trusts, 2004. Judith Ingham, UK taxation of trusts and the trusts modem-ization proposal, in Maurizio Lupoi, Trust: opinion a confront, IPSOA, pp. 143-152. 轉引自夏小雄： ｀｀信託法的歷史起塬和制度變遷一一以英國信託法的發展為中心"' 《雲南大學學報法學版》， 2014年第6期，第151頁。• 172•

澳門經濟適度多元發展下的信託法制稱建終止時）的稅收規定。 [29] 因此，澳門信託立法，後續也必將涉及稅法及相應稅收制度如何在信託領域合理規範的問題。五、結語2019年2月中共中央、國務院正式出臺《粵港澳大灣區發展規劃綱要》，粵港澳大灣區建設的首要制度功能是打造一個深度解決港澳問題的重要平臺，以此推動港澳融入國家發展大局，推動內地與港澳互利合作，維持港澳長期繁榮穩定。 [30] 粵港澳大灣區建設是澳門經濟重生的歷史機遇，而澳門經濟適度多元則是澳門經濟重生的途徑。 [31] 澳門特區《二0二0年財政年度施政報告》中提到在珠海橫琴建設粵澳深度合作區，作為澳門經濟多元發展的新空閒。在大灣區發展和粵澳深度合作區建設的優勢政策下，澳門應儘快完善自身金融體系的法律制度，以推動經濟轉型和發展。信託制度能夠橫跨貨幣市場、資本市場和實業領域，極具靈活性，既能通過合理的交易架構設計發揮投融資功能，為特色產業發展提供資金支持，也能為有一定財富積累的居民提供更多的理財渠道。澳門信託法制的合理構建，可為澳門經濟和產業的多元發展提供更優的法律基礎和制度選擇。本文主要是從信託功能及經濟多元化對信託的需求、澳門信託立法定位、信託法與現有法律制度的銜接，以及信託立法需要關注的問題等方面對澳門信託立法進行的前瞻性思考，希望對未來相關研究，以及澳門信託法制構建有所助益。[29] 參見趙廉慧： ｀｀日本信託稅制簡介"' 《涉外稅務》， 2010年第8期，第54-55頁。[30] 參見王福強： ｀｀粵港澳大灣區與澳門的發展機遇"' 《澳門公共行政雜誌》， 2018年第31卷（總第119期），第5-10頁。[31] 參見蕭志偉、戴華浩、呂開顏： ｀｀澳門經濟適度多元化發展問題菌思考（上）＂， 《新華澳報》， http://www.waou.eom.mo/news _i/shownews.php?lang=cn&id= 16840.2020年5月 10 日訪問。• 173•

澳門法學 2020 年第 3 期Abstract: The diversification of economy is an inevitable direction for the sustainable development of Macao's economy. The development of Macao's diversified economy could be promoted by distinctive financial strategy, which relies on the formulation and development of the relevant financial legal system. The development of the "wealth management", which is part of distinctive finance, depends on the estab-lishment of the Trust Legal System in Macao. The formulation of Macao Trust Law should focus on the 画que functions of modern trusts, clarify the legislative model and functional positioning, pay attention to the connection between trust law and the existing civil and commercial legal system, and financial legal system in Macao. The legislative design of Macao Trust Law should take the basic structure of trusts, trust types, trustee norms and related trust registration and taxation systems into consideration. Under the national strategy of the development of the Guangdong- Hong Kong- Macao Greater Bay Area and the background of deep cooperation of Guangdong and Macao, the establishment of the trust legal system in Macao could strengthen Macao's competitiveness, and promote Macao's economic development. Key words: Macao; Economic Diversification; Distinctive Finance; Trust Law; Guangdong-Macao Deep Cooperation （責任編輯：馬志遠）• 174•

美國聯邦民事｀｀合理訴答標準"及其對我國的啟示趙澤君＊ 林洋＊＊摘 要 從學理和司法裁判解釋視角來看，美國聯邦民事｀｀合理訴答標準"是判斷原告起訴是否正當的一種推理標準。合理訴答標準的出現實屬美國司法界的新生事物，儘管在美國學界引起了激烈的論爭，但卻得到了聯邦下級法院擁護，並對州法院蘆生了重大影帶。美國聯邦最高法院，從一直推崇和實行低門襤的通知訴答標準轉而引入高門襤的｀＇合理訴答標準"'道既是對訴訟公正價值积程式例外主義的一種獗調，也是回應社會霫求的較佳選摑，更是為消除現實困境之霫要而作出的一種積極求變。關鍵詞合理訴啓理論論爭實務影嚮產生原因在美國聯邦法陳和州法院兩個相互獨立且平行的司法體系中，儘管各州法院也有各自的民事訴訟規則，但1938年《美國聯邦民事訴訟規則》 （以下簡稱《聯邦民訴規則》）對各州均有示範效用。因此，硏析《聯邦民訴規則》及其司法運作對理解美國民事訴訟制度具有重要意義。在美國民事訴訟中，民事訴答標準 (civil pleading standard) [Il 是原告進入法院要跨越的第一道門檻。受自由、民主思潮影響， 《聯邦民訴規則》第8條第1款第2項所規定的｀｀通知訴答標準" (notice pleading standard) 極為寬鬆，彰顯了當事人接近司法的自由主義理念。然而，* 趙澤君，西南政法大學法學院教授，法學博士，博士生導師，美國聖路易士華盛頓大學 (Washington Uni-versity in St.Louis) 法學院訪問學者，主要從事訴訟法學、證據學以及司法制度研究。** 林洋，西華大學法學院特聘副教授，法學博士，法學講師，主要從事訴訟法學、證據學及司法制度研究。[l] 民事訴答 (civil pleading standard) 有廣義和狹義之分：在廣義上的含義是指原告或被告對其主張、陳述的請求或事實所應達到的標準，而狹義上的含義僅指原告起訴標準。除特別說明外，本文僅指原告起訴標準。在美國學界，有開訴答標準的論述，通常也是從原告視角而言的。 See Adam N.Steinman,The Pleading Problem,62 Stan-ford Law Review (2010) ,pp.1293-1295. • 175•

澳門法學 2020 年第 3 期在2007年和2009年，聯邦最高法院分別通過Bell Atlantic Corp. v. Twombly (以下簡稱Twombly案） [2] 和Ashcroft v. Iqbal (以下簡稱Iqbal案） [3] 兩個判例確立的要求法院在訴答階段對起訴狀進行高標準審査的｀｀合理訴答標準" (plausibility pleading standard) , 使得起訴門檻極低的通知訴答標準及其在司法中公認的慣常做法陷入了危機，且在學界對其正當性展開了激烈論爭。與大陸法系國家相比較，美國在民事訴訟程式中奉行例外主義和接近司法的自由主義，其所執行的通知訴答標準使原告進入訴訟門檻一直非常低。為何聯邦最高法院通過合理訴答標準提高起訴門檻，並由此與大陸法系國家接近趨同呢？此種對《聯邦民訴規則》中起訴規則解釋和運作的變化，無疑為我國民事案件受理制度的改革從不同角度提供了相當豐富的比較法素材，值得進一步深究。一、合理訴答標準的由來與涵義解讀產生於英國普通法時期的美國民事訴訟程式，其訴答標準主要經歷過四次嬗變：普通法訴答 (common law pleading) 標準、法典訴答(code pleading)標準、通知訴答(notice pleading)標準以及合理訴答 (plausibility pleading) 標準。在2007年聯邦最高法院引入合理訴答標準之前，聯邦法院一直執行的是通知訴答標準。從通知訴答標準到合理訴答標準的轉變，體現了美國民事起訴標準從低門檻轉向高門檻。（一）合理訴答標準的由來在美國民事起訴標準發展史上，普通法訴答標準的主要功能是為法庭審理而整理和形成爭點，而法典訴答則強調對事實的具體陳述，因而也被稱為事實訴答。不論是普通訴答還是法典訴答，儘管其功能各異，但其共同特徵是起訴標準嚴格、複雜以及門檻較高。這是因為：普通法訴答的令狀格式過於嚴格，原告需要選擇正確的、單一的令狀格式進行起訴，若令狀種類選擇錯誤或者訴訟請求不在令狀類型範圍之內就會被法院駁回而不管原告的主張是否有價值；法典訴答需要｀｀原告只陳述不與法律結論和證據事實混淆的｀最終＇事實，但不許可原告提出｀證據性＇事實或者｀法律結論'"的要求， [4] 這｀｀在邏輯上是站不住腳的"' [5] 且也具有很高的技術性要求。與高門檻的普通法訴答和法典訴答標準不同，受自由、民主思潮影響， 1938年9月 16 日美國[2] Twombly案是一起數千萬消費者起訴美國四大通訊公司的反壟斷集團訴訟，涉及巨大的證據開示費用、輕率以及無價值訴訟等問題。 See Bell Atlantic Corp. v. Twombly, 550 U.S. 554(2007). [3] Iqbal案則是有關911事件｀｀嫌犯"針對政府提起的一起民權訴訟，涉及民權保護和國家安全等公共政策執行問題。 SeeAshcroft v.lqbal,129 S.ct.1937(2009). [ 4] Scott Dodson,New Pleading,New Discovery,109 Mi函gan Law Review(2010) ,pp.53-57. [5] 事實與法律結論之閒有時沒有明確界限，比如一個人婚姻狀態和財產所有權屬於起訴狀必要事實，但也是法律結論。 See Charles E. Clark,The Proposed Federal Rules of Civil Procedure,22 American Bar Association Jour-nal (1936) ,p.449. • 176•

美國聯邦民事｀｀合理訴答標準"及其對我國的啟示國會通過聯邦最高法院提交的被嵌入了｀｀自由主義精神"的《聯邦民訴規則》。該規則第8條第1款第2項確立的起訴標準極為簡潔和寬鬆，即原告只需提供＇，簡潔和清晰的訴訟請求以表明其有權獲得救濟"。 [6] 然而， 《聯邦民訴規則》沒有解釋何為｀｀簡潔" (short) 和｀｀清晰"(plain) , 且未說明訴狀必須詳細到何種程度才達到權利人已證明其｀｀有權獲得救濟" C the pleader is entitled to relief) 。因此， 《聯邦民訴規則》出臺後在很長一段時間內令法院和律師界均感到困惑，有些法院甚至仍堅持適用先前的法典訴答標準。直至1957年，聯邦最高法院在Conley v. Gibson (以下簡稱Conley案）中作出｀｀除非毫無疑問原告沒有證明任何事實以支持其有權獲得救濟的情況下，起訴不得被駁回＂的判決意見， [7] 才結束了各界對《聯邦民訴規則》第8條第1款第2項有關起訴標準所存在的迷茫和質疑。該判例在起訴標準發展史中也具有里程碑意義，其所創造的｀｀通知訴答"術語，不僅被普遍認為確立了恰當的起訴標準，且一直被視為民事案件的典型訴答標準。 [8] 從此，低門檻的通知訴答一直被公認為解釋《聯邦民訴規則》起訴標準的基石，並以此奉為當事人自由接近司法的重要標籤。法律界一般認為，通知訴答是訴答人只需提供簡潔和清晰地陳述訴訟請求以說明其有權獲得救濟而無需陳述完整和詳細事實的一種制度。 [9] 通知訴答標準的突出特點是：其一，訴狀只要清楚地向被告和法院通知了原告的訴訟請求就足以啟動訴訟；其二，整理、固定爭點和過濾無價值訴訟的功能由證據開示程式和簡易判決承擔；其三，除非原告確實不能提出任何支持其訴訟請求的具體事實，訴狀不能被駁回。據此， 《聯邦民訴規則》實現了起草者當初的意圖，即訴狀由先前承擔訴訟通知、爭點整理、事實展開和價值裁判等多元功能轉變為只具有通知和開啟訴訟的單一功能。顯然，低門檻的起訴標準有利於切實保障原告順利地進入司法程式，最大限度地實現原告自由接近司法的這一憲法性權利。但是，由於通知訴答標準對起訴狀幾乎沒有要求，因此，《聯邦民訴規則》第12條第2款第6項所規定在起訴階段駁回訴訟就難以實現。這使得在進入法院的案件中充斥著太多毫無價值的訴訟，從而導致民事案件劇增。作為應對措施，一些聯邦下級法院開始尋求提高起訴標準，並通過在訴答階段介入司法審查的方法過濾和剔除無價值的訴訟。通知訴答標準在聯邦下級法院在悄然地發生著變化。較典型的案例有：康涅狄格州地區法院於1968年審理的Valley v.Maule案； [10] 第三巡迴上訴法院分別於1967年、 1970年和1976年審理的Negrich v.Hohn案、 [nJ Kauffman v.Moss案 [12] 以及Rotolo v.Borough of Charlero案； [13] 第五[6] Fed.R.Civ.P.8(a)(2). [ 7] Conley v. Gibson,355 U.S.45-46(1957). [8] A.Benjamin Spencer,Plausibility Pleading,49 Boston College Law Review (2008) ,pp.431-434. [ 9] See Bryan A.Garner(Editor in Chi面，Black's Law Dictionary,8th edition,Thomson West, 2004,p.3659. 關於通知訴答的含義，另可參見薛波： 《元照英美法詞典》，法律出版社， 2003年，第983頁。[ 10] See 297 F.Supp.958(D.Coon.1968). [ 11] See 379 F.2d 213(3d Cir.1967). [12] See 420 F.2d 1釕0(3d Cir.1970). [ 13] See 532 F.2d 920(3d Cir.1976). • 177•

澳門法學 2020 年第 3 期巡迴上訴法院在於1985年、 1987年和1993年分別審理的Elliott v.Perez案、 C14J Palmer v.City of San Antonio案 [15] 以及Leatherman v.Tarrant案。 [16] 不僅如此，美國國會也通過制定法在特殊領域提高訴答標準，比如美國國會在1995年通過《私人證劵訴訟改革法》 (Private Securities Litiga-tion Reform Act) 。該法為了限制濫訴和減輕被告壓力，通過｀｀提高訴答標準，要求原告舉出具體的事實以充分地推出被告行為具有可歸責的心理狀態"。 [17] 對上述適用較高起訴標準的案件，聯邦最高法院將其逐一推翻，並認為適用較高起訴標準與《聯邦民訴規則》第8條第1款第2項所表達的通知訴答標準發生衝突。然而，聯邦最高法院對下級法院行為的責備並未完全消除和阻止下級法院有時選擇性適用較高起訴標準。 [18]始料不及的是，一直堅定不移地維持通知訴答標準的聯邦最高法院，在2007年對涉及反壟斷訴訟Twombly案裁決中拋棄了Conley案標準，引入了合理訴答標準。根據該標準，原告需提出足以認為尋求救濟的請求是具有｀｀合理性＂的具體事實，才能滿足《聯邦民訴規則》第8條第1款第2項所規定的起訴要求。很顯然，合理訴答標準提高了原告的起訴門檻， ｀｀通知"不再是起訴的關鍵因素， ｀｀合理性＂才是關鍵因素。由於Twombly案涉及的是一整套反壟斷請求，因而最初並不清楚新標準是適用於所有民事案件還是只適用於對反壟斷訴訟中共謀的抽象陳述。在2009年，聯邦最高法院又在Iqbal案中明確了合理訴答標準適用於《聯邦民訴規則》第8條第1款規定的所有訴狀。在美國聯邦民事訴訟中已適用近70年的通知訴答標準被合理訴答標準取代了。這標誌著原告起訴條件從寬鬆、簡潔走向嚴格和複雜，即從低門檻又轉向高階化。（二）合理訴答標準的涵義在Twombly案和Iqbal案中，聯邦最高法院未清晰地界定合理訴答標準，其所使用的｀｀合理性" (plausibility) 一詞含義晦澀，且存在原告在訴狀中主張事實的具體化程度存在諸多主觀性解釋。因此，合理訴答標準至今仍是一個多義、模糊的起訴標準。起訴標準不明確，不僅｀｀侵蝕"了確定性極為重要的法律領域，且隨著法官就分歧性標準是否充分進行裁量的持續，最終可能導致統一的程式體系受到損害。有鑑於此，美國學術界結合聯邦最高法院在Twombly案和Iqbal案中的判決意見，力圖通過解釋｀＇合理性＂達到明確起訴標準，認為原告尋求權利救濟的具體事實所具有的｀｀合理性＂，至少應該包括以下三層含義：[14] See 751 F.2d 1472(5th Cir. 1985). [15] See 810 F.2d 514,516-517(5th Cir.1987). [16] See 507 U.S.163(1993). [17] 在《私人證劵訴訟改革法》通過前，雖然證劵欺詐訴訟不適用《聯邦民訴規則》第8條第1款第2項的規定而應該適用第9條第2款的規定，要求原告對欺詐｀｀作特別的陳述,,'但在實踐中法院准許駁回訴狀的申請標準仍然依據Conley案所確立的｀｀通知訴答標準,,'法院很少因原告未充分陳述證劵欺詐請求而依據《聯邦民訴規則》第9條第2款駁回訴訟。因此，該法案的通過支持和強化了第9條第2款的規定。這是美國為改良證券集團訴訟弊端所做出的最為重要的立法努力。 See Laura A.Mcdonald,Restoring the Balance After the Private Securities Litigation Reform Act of 1995,38 Florida State University Law Review (2011) ,p.915. [18] 下級法院對通知訴答並未總是一貫地或清晰地從寬鬆、自由的角度加以適用，比如在Dura Phannaceuti-cals,Inc. v .Broudo案中，第九巡迴上訴法院重申其忠實於通知訴答概念，但同時在證劵欺詐案件中裁決原告就｀｀原告內心所認為的損失和因果聯繫,, 需提出更具體的資訊。 See Dura Phannaceuticals,Inc. v.Broudo,544 U.S.336(2005). • 178•

美國聯邦民事｀｀合理訴答標準"及其對我國的啟示其一，原告主張的事實需要具有說服性，也即訴狀中的事實主張能使人相信在之後證據開示階段可以找到被告違法的證據，且在表面上足以支持原告有合理的救濟請求。為了滿足事實主張的說服性和減少因標準的主觀性和模糊性而產生的不可預見性，有的學者提出運用現代｀｀敘事性理論＂理解和把握合理訴答標準 [19] 。為了敘事的一致性、對應性以及精確性，敘述必須完整，而完整的敘述包含了足夠的資訊讓受眾合理地推導出對該敘述的清晰解釋，從而增加了對所作敘述的可信性認知。敘事的方式勝過支撐所述事實的證據，特別是在滿足資訊不對稱案件事實陳述方面更具有說服性。其二，原告陳述的訴訟請求和事實具有可靠性，也即原告的權利請求和事實主張所具有合理性不能只是一種法律或事實的可能性，而是處於高於｀｀想像＂或｀｀推測的等級"。原告在起訴狀中必須陳述｀｀客觀事實" (objective facts) , 而非｀｀推測性事實" (speculative suppo-sitions) 。原告必須提供充分的事實陳述使其權利請求足以通過可能性 (possibility) 與合理性(plausibility)之間的界限。該界限介於可能性 (possibility) 與高度可能性 (probability) 之間中間位置即可靠性(credibility) 。 [20] 若權利請求無更多事實支持，則該請求就止步於可能性與合理性之間。其三，原告的起訴狀在形式和實質上需要具有充分性。為了避免對方當事人依據《聯邦民訴規則》第12第2款第6項規定申請法院駁回起訴，起訴狀必須在形式上和實質上均達到充分性。形式上充分性涉及《聯邦民訴規則》第8條第2項規定，要求陳述事實細節以保證起訴狀有充足的資訊提供充分的通知，具體訴狀中｀｀必須提出事實的數量取決於訴訟請求需要的推測是否滿足了對違法行為的客觀事實陳述。" [21] 實質上的充分性涉及法律價值，焦點集中於起訴狀的陳述是否提供了救濟理由，具體判定需要法官在具體案件中自由裁量，並根據司法經驗和常識通過推理得出。通過對｀｀合理性＂多義性解釋，美國學界得出合理訴答標準相對確定的內涵是，原告需要提出足夠充分的事實使法官相信其權利請求具有合理性的一種推理標準。 [22] 與通知訴答標準相比較，合理訴答標準主要有以下三個特點：第一，合理訴答標準是一種多重功能的新訴答標準。合理訴答不是如同通知訴答那樣只給予被告簡潔的通知，而是兼具通知、識別以及過濾無價值訴訟的功能。第二，合理訴答標準是一種提高了起訴門檻的標準。為了避免訴訟訴答階段被簡易判決駁回，原告必須在訴答階段充分披露事實細節以證明救濟請求具有合理性。第三，合理訴答標準是一種推理標準。具體事實和權利請求合理與否，需要法官在具體案[19].Christopher Rideout, Storytelling,Narrative Rationality,and Legal Persuasion,14 Legal Writing:The Journal of the Legal Writing Institute (2008) ,p.55. [20] SeeA. Benjamin Spencer, Plausibility Pleading,49 Boston College Law Review (2008) ,p.16. [21] Id.,p.34. [ 22] See Nicholas Tymoczko, Between the Possible and the Probable: Defining the Plausibility Standard After Bell Atlantic Corp. v. Twombly and Ashcroft v. lqbal,94 Minnesota Law Review (2010) ,pp.532-533. • 179•

澳門法學 2020 年第 3 期件中自由裁量，並根據其司法經驗和常識得出。應該說，合理訴答標準的出現實屬美國司法界新生事物，是介於法典訴答與通知訴答之間的一種新的訴答標準，既有一定創新性，也有較大的保留和空白。這就為學界爭鳴和實務界適用提供了很大的空間。二、合理性訴答標準在美國學術界的論爭和對司法界的影響合理訴答標準的出現使美國聯邦民事訴答標準正經歷一場重大的變革，不僅在美國學界引起了激烈的論爭，而且在司法界產生的影響也很大。（一）合理訴答標準在學術界論爭美國學界圍繞合理訴答標準的正當性展開了激烈的論爭，論爭意見汗牛充棟，但分析起來主要是批評和支持兩派觀點。兩派爭議焦點主要集中在以下幾個方面：1. 聯邦最高法院是否有權改變訴答標準批評者認為，聯邦最高法院不是重新解釋《聯邦民訴規則》的主體，其反對的主要理由為：其一， Conley案確立的通知訴答一直是公認的起訴標準， ｀｀改變該標準需由立法程式或者國會進行" , [23] 不能單獨來自於法院；其二，通過立法程式修改《聯邦民訴規則》比聯邦最高法院九位大法官的裁決更民主、更透明以及更負責任，因為修改《聯邦民訴規則》的程式可以保障在訴答此種重大程式變化前進行公告、評論以及法官與律師之間進行大量商討； [24] 其三，聯邦最高法院提高訴答標準之前沒有進行大量的研究； [25] 其四，大量民權組織、律師和公益支持者正鼓勵國會通過立法推翻Twombly案和Iqbal案；其五，聯邦最高法院不具有日常訴訟經驗。 [26]支持者認為，聯邦最高法院有權重新解釋《聯邦民訴規則》。理由主要為：其一，聯邦最高法院根據訴訟現實的變化，未適用Conley案所確立的通知訴答標而引入合理性訴答標準在證據開示前駁回毫無價值訴訟，這僅屬於改進之前由其創立的標準；其二，聯邦最高法院可以推翻或偏離自己創設的判例是被廣泛接受的；其三， Conley案標準是對《聯邦民訴規則》第8條第1款用語的解釋，不能因此就認為聯邦最高法院一旦解釋了該規則，它就必須受該解釋約束而改變該解釋的唯一方法是修改《聯邦民訴規則》；其四，法院更新自己所解釋的訴答標準必須通過立法程式修改《聯邦民訴規則》的觀點是多餘的；其五，批評者贊成由規則諮詢委員會進行[ 23] See Robert G. Bone, Plausibility Pleading Revisited and Revised: A Common on Ashcroft v. lqbal,85 Notre Dame Law Review (2010) ,p.850. [24] 正式的修改程式還需要民事規則諮詢委員會把修改建議通知法律社區，從而使社區也有機會對修改建議進行評論。 See Jeffrey W. Stempel, A Distorted Mirror: The Supreme Court's Shimmering View of Summary Judgment, Directed Verdict, and the Adjudication Process,49 Ohio State Law Journal (1989) ,p.98. [ 25] See Kevin M. Clermont & Yeazell, Inventing Tests, Destabilzing Systems, 95 Iowa Law Review (2010) ,p.848. [26] Richard A.Epstein, Bell Atlantic v.Twombly: How Motions to Dismiss Become(Disguised)Summary Judg-ment,25 Washington University Journal of Law and Policy(2007),p.66. • 180•

美國聯邦民事｀｀合理訴答標準"及其對我國的啟示正式的修改，但該機構也不具有日常訴訟經驗。 [27]上述兩派觀點中支持者的觀點似乎更具有說服力，因為即使按照批評者所主張的改變訴答標準應該通過規則諮詢委員會修改《聯邦民訴規則》程式進行，但根據國會授權修改《聯邦民訴規則》的相關條款，最後也必須經聯邦最高法院批准。如果批評者認為聯邦最高法院太遠離日常訴訟而不能重新解釋訴答標準，則同樣存在國會沒有理由授權聯邦最高法院批准規則諮詢委員會的修改建議。因而，批評者要求聯邦最高法院批准《聯邦民訴規則》修正案用以否決聯邦最高法院自己作出裁決的觀點，不僅相互矛盾且顯得非常怪異。2合理起訴標準是否阻止和剔除了有價值的訴訟或訴訟請求批評者認為，合理訴答標準｀｀在訴答階段篩選和過濾案件太過嚴厲" , [28] 也｀｀太早以至於在訴答階段無法決定哪些案件是有價值的訴訟。" [29] 因此，在訴答階段篩選無價值訴訟可能阻止和剔除了合法的訴訟請求。為了使觀點有說服力，批評者以民權案件、違反壟斷法行為、產品責任、消費信貸違約事件以及智慧財產權侵權案件為例，說明此類案件的原告根據合理訴答標準不可能在訴答階段提出足以免除駁回起訴申請的事實。原因就在於此類案件的資訊屬於被告專業知識範圍或由對方或他人私下控制，原被告雙方資訊不對稱，原告在起訴前特別是在證據開示前獲取資訊或案件具體事實非常困難。 [30]同時，批評者還以民間和官方在Iqbal案前後駁回訴訟申請上升的實證研究結果作為支持其觀點的論據。民間研究的代表是：聖托馬斯大學法學院教授PatriciousW.Hatamyar在2010年對聯邦地區法院1000件案件中法院准許駁回訴訟申請率進行研究，結論是｀｀在侵權和民權類型案件中，法院根據Twombly案、 Iqbal案起訴標準比根據Conley案起訴標準許可駁回訴訟申請率高得多。" [31] 目前最具權威的官方實證研究是：美國聯邦司法中心受聯邦規則諮詢委員會委託從2009年開始對23個聯邦地區法院依據《聯邦民訴規則》第12第2款第6項提起的駁回訴訟申請率進行了研究，硏究結果顯示從2006年到2010年之間提起駁回訴訟申請率上升了2.2% 。 [32] 顯然，根據合理訴答標準，民事案件在訴答階段特別容易被駁回訴訟。支持者認為，批評合理性訴答剔除了有價值訴訟的觀點只是一種假設。具體理由是：其一，批評者未提供充分的案件資料解釋合理訴答標準在實踐中確實剔除了有價值的訴[27] Michelle Kallen, Plausible Screening:A Defense of Twombly and Iqbal's Plausibility Pleading,14 Richmond Journal of Law and the Public Interest (2011) ,p.296. [ 28] See A.Benjamin Spencer, Plausibility Pleading,49 Boston College Law Review (2008) ,p.483. [29] "法院在證據開示程式披露相關事實和證據前，很難對特定案件所要求的初步證據作出精確陳述。＂？See Swierkiewicz v. Sorema N.A., 534 U.S.p.512(2002). [30] "在原被告雙方資訊不對稱案件中，原告只能憑藉證據開示程式才能揭露，而堅持把提出詳細資訊作為證據開示的前提則是本末倒置。" Richard L. M訌cus, The Revival of Fact Pleading Under the Federal Rules of Civil Procedure,86 Columbia Law Review (1986) ,p.468. [31] Patricia W.Hatamyar, The Tao of Pleading:Do Twombly and Iqbal Matter Empirically?,59 American University Law Review (2010) ,p.607. [32] 」oe S. Cecil etal.,Motions to Dismiss for Failure to State a Claim After Iqbal, Federal Judicial Center (2011) ,p.9. • 181•

澳門法學 2020 年第 3 期訟。根據《聯邦民訴規則》第12第2款第6項規定，准許提起駁回訴訟申請的原因很多，不僅僅因為事實不具體、不充分，批評者所引用的實證研究結果均未對原因進行識別和區分，亦沒有證據表明在此階段駁回比例上升的案件一定是有價值的訴訟。相反，此類研究結果說明合理訴答標準過濾機制很有效。因此，上述實證研究結果本身不能證明合理訴答標準有問題。其二，實證上的調査資料即使說明根據合理訴答標準，實際上剔除有訴訟價值的案件確實比根據通知訴答標準多，但不同的研究主體對駁回訴訟率的研究結果也不同，實證研究的資料結果並不一致。 [33] 因此，對合理訴答可能剔除了一些有價值的訴訟的批評主要是理論層面上的擔憂。對此，完全可以通過對合理訴答進行微小的改革加以解決。其三，在司法實踐中原告知悉自己的訴訟請求合法而案件事實由被告或第三人控制的此類證據資訊不對稱案件，即使存在也並不多見。對此類案件，原告可以利用訴前證據閱示程式調査證據。況且，對於大多數原告來說，合理訴答標準要求原告在訴狀中納入更多事實——這些事實在起訴前已經掌握。因此，支持者認為，批評者的理由儘管合情合理，但其不成熟。應該說，在駁回訴訟比率上升而容易導致剔除有價值訴訟的論爭中，批評者的憂盧似乎不無道理。在資訊不對稱案件中，原告根據合理訴答標準的起訴很容易被法院駁回訴訟。訴前證據開示雖可以解決原告在起訴前收集被告或第三人控制的證據，但與州法院不同， 《聯邦民訴規則》不許可訴前證據調査。 《聯邦民訴規則》第27條所規定的訴前證據調査只限于證言保全。 [34] 在美國司法實踐中，法院幾乎一致性地不授權原告為了獲得新事實以避免駁回訴狀而申請訴前證據開示。 [35] 雖然原告可以利用州訴前證據開示程式，但若其訴訟請求屬於聯邦性質，州法院許可訴前證據開示就十分有限。因此，在修改《聯邦民訴規則》第27條或直接規定訴前證據開示之前，消除或緩解資訊不對稱案件因適用合理訴答標準所產生的阻止有價值訴訟進入司法等問題仍存在很多障礙。3. 合理訴答標準是否太主觀批評者認為，合理訴答標準在具體適用中有很強的主觀性。 ｀＇不同法官對｀合理性＇具有不同的經驗和觀點，因而決定起訴狀是否｀合理＇具有主觀性。" [36] 賓夕法尼亞大學法院Steven B.Burbank教授則進一步認為： Iqbal案的裁決明顯授權法官作出一項有高度主觀性的判決， ＂是為聯邦法官剔除其不喜歡案件開具的空白支票。" [37] 因而，批評者擔心法官會將｀｀[33] 美國司法會依據西部法律資料庫所作的初步調査認為，駁回起訴申請和許可此類申請沒有明顯增加。由美國德克薩斯南區地區法院法官Lee H. Rosenthal的法官助理Andrea Kuperman對聯邦地區法院案件和上訴法院案件所作出的另一項研究結論是：至今沒有證據證明法院根據Twombly案和Iqbal案駁回有價值的訴訟請求。 SeeAlleg­ing Damage to Plaintiffs'Cases,Critics Seek to Overturn Iqbal Ruling,78 U.S.L.W. (2009) ,pp.2305-2306. [34] SeeFed.R.Civ.P.27. [ 35] See Lonny Sheinkopf Hoffm血， Access to 」ustice:The Role of Presuit Investigatory Discovery,40 University of Michigan 」ournal of Law Reform (2007) ,pp.226-2翦[ 36] See Michelle這en, Plausible Screening:ADefense of Twombly and Iqbal's Plausibility Pleading,14 Richmond Journal of Law and the Public Interest (2011) ,p.303. [37] Adam Liptak, Sidebar: Case About 9/11 Case Could Lead to a Broad Shift on Civil Lawsuits, N.Y.TIMES, July • 182•

美國聯邦民事｀｀合理訴答標準"及其對我國的啟示合理＂標準當做減少案件負擔的一種手段，並由此造成違反《憲法》第七修正案關於當事人接受陪審團審理的權利規定。 [38]支持者認為，法官根據合理訴答標準在決定起訴狀中事實陳述是否合理時離不開主觀性，但這不能成為否定合理訴答標準的依據。理由是：其一，法官依據經驗和常識進行歸納推理是裁判的一個重要特徵。 ＇＇裁判中對所稱事實真相的確立通常具有或然性，不具有絕對的必然性"' "對或然性推論的典型模式就是歸納，＂而｀｀這主要是屬於可用的專業科學或專家知識補充的常識。" [39] 因此，雖然法院並非單獨依據直覺或常識判斷｀｀合理性＂，但歸納離不開常識和經驗。其二， 《聯邦民訴規則》賦予法官在訴訟中享有大量自由裁量權，其中包括證據開示程式。合理訴答標準許可法官在訴答階段適用常識以決定起訴狀是否應進入證據開示。換言之，合理訴答中自由裁量權屬于法官在證據開示程式中自由裁量權的延伸。 [40] 其三，限制濫用證據開示的方法是司法管理，但倘若我們不相信法官能公正地執行合理訴答，則就沒有理由相信法官能公正地管理證據開示。更重要的是，若懷疑法官為了減少案件負擔或者因其討厭某類案件而駁回有價值的訴訟，則我們也應懷疑其在訴訟中其他階段會持同樣的偏見，甚至在作出最終裁決時也一樣。其四，根據合理訴答駁回訴訟不觸犯憲法。在引入合理訴答標準之前，法院適用包括法典訴答在內的更嚴格的起訴標準時並未視為違反《憲法》第七修正案。此外，法院在適當情況下早已不把案件交於陪審團審理，比如最高法院在Tellabs,Inc.v.Makor Is-sues & Rights,Ltd案中認為， ｀｀在許多情形下……，守門人性質的司法裁決阻止了將訴訟請求交由陪審團裁判不違反《憲法》第七修正案。" [41] 筆者認為，從授權法官根據合理訴答標準決定駁回訴訟可能存在主觀和恣意的戒心看，批評者似乎有理由，但是從實證角度看，批評者試圖通過否定法官在訴答階段行使自由裁量權的方法達到否定合理訴答標準的態度或努力，不僅是非理性的，也不合美國司法傳統和現實。 [1](p.37) 況且，按照《聯邦民訴規則》規定， ｀｀若初審法官為了減少其案件負擔而通過濫用自由裁量權駁回訴訟，上訴法院可以撤銷不正當的駁回。" [42] 此外，美國學界還就合理訴答標準是否混淆了駁回起訴申請與簡易判決的標準等也從不同視角給出了不同解答。可以看到，合理性訴答標準在美國學理存在著廣泛的爭論。不過，合理性訴答實施到現在，學者們更為關注的是合理性標準能否在實踐中發揮實效。（二）合理訴答標準對司法界的影響美國聯邦最高法院在Twombly案和Iqbal案中確立合理性訴答標準很快引起實務界關注。與21,2009. [ 38] See Stephen N.Subrin, The Limitations of Transsubstantive Procedure: An Essay on Adjusting the "One Size Fits All" Assurnption,87 Denver University Law Review (2010) ,p.391. [ 39] Wtllam Twining, Rethinking Evidence: Exploratory Essays, Cambrige University Press, 1990,p.325. [ 40] See Fed.R.Civ.P.16(a),(26)(b). [ 41] Tellabs, Inc.v. M函r Issues & Rights,Ltd.551 U.S.308,327 n.8(2007). [ 42] See Michelle Kallen,Plausible Screening: A Defense of Twombly and Iqbal's Plausibility Pleading,14 Richmond Journal of Law and the Public Interest (2011) ,p.304. • 183•

澳門法學 2020 年第 3 期學界論爭不同，聯邦多數下級法院不但未強烈質疑和反對合理訴答標準，相反卻極力擁護。1. 在聯邦法院的影響從聯邦最高法院在Twombly案判決意見中引入合理訴答標準起， Twombly案很快成為有史以來聯邦下級法院引用最頻繁的判例之一。截止2007年11月，有168個巡迴上訴法院的裁判和超過2000個地區法院的裁判引用了Twombly案裁判意見， [43] 到2009年6月 30 日已被引用14, 645 次。 [44]在聯邦上訴法院系統中，儘管有少數裁判似乎與新標準有對抗，但上訴法院通常已接受了聯邦最高法院提出的在訴狀中需要提供事實細節的要求。按照第四巡迴上訴法院的解釋： `` 證明有獲得救濟權利的｀可能性''只滿足Conley案｀沒有任何事實＇的標準而未能滿足Twombly案和Iqbal案的標準。" [45] 換言之，原告事實性陳述必須不是證明有推測救濟的｀｀可能性＂而是證明尋求救濟的請求具有｀｀合理性＂。其他絕大多數巡迴上訴法院也不僅沒有反對聯邦最高法院在Twombly案和Iqbal案中對訴答標準的修改，而且也給予一致的認可。作為在訴答階段發揮過濾案件作用的合理訴答標準對聯邦法院駁回訴訟率產生了重要影響。除了前文所述多數實證研究所表明的法院在Twombly案和Iqbal案後批准的駁回起訴申請上升外，更多實證研究證明許多類型的案件被法院批准駁回訴訟的比例也普遍增加了， [46] 且被告在Iqbal案之後提出駁回起訴申請比Twombly案裁判前後要多。 [47] 正是由於駁回訴訟率的提高， Iqbal案對訴訟和解的可能性、和解時機以及和解品質都產生了影響和改變。美國司法現實是大量訴訟案件是通過協商程式解決的。當事人之間協商的動力多是由當事人對訴訟風險和機會的期待形成的。可以肯定，至少目前按照Iqbal標準被過濾掉的一些案件在Iqbal案件前是可以通過和解解決的。不僅如此， Iqbal案對訴訟案件提起的數量也有影響。這是因為有些潛在的原告可能考慮到《聯邦民訴規則》第12條第2款第6項的難度，為了避免麻煩不起訴或者相信起[43] See Colleen McMahon,The Law of Unintended Consequences: Shockwaves in the Lower Courts After Bell Atlantic Corp.v.Twombly,41 Suffolk University Law Review (2008) ,p.852. [ 44] See Adam N.Steinman,The Pleading Problem,62 Stanford Law Review,(2010),pp.1293-1357. [ 45] A. Benjamin Spencer,Pleading in State Courts after Twombly and lqbal(July 1, 2010), p.2,Pound Civil Justice Institute 2010 Forum for State Appellate Court Judges. http://ssrn.com/abstract=2, 038, 349, 2016年9月 3 日訪問。[46] 美國聖母大學法院博士Kendall W. Hannon評估了聯邦地區法院從2006年6月至2007年9月期間 (Twombly案之前時代）和2007年12月 (Twombly案之後時代）發佈的案例3287件，其中Twombly案之前的Conley案例2212件和Twombly案之後的Iqbal案之前1075件。最後結果是：依據《聯邦民訴規則》第12條第2款第6項許可駁回起訴申請增加了幾乎3%, 從Twombly案之前36.8%到Twombly案之後 Clqbal案之前） 39.4% 。 See Kendall W. Hannon,Much Ado About Twombly? A Study on the Impact of Bell Atlantic Corp. v. Twombly on 12(b)(6) Motions, 83 Notre Dame Law Review (2008),p.1836. 此外，美國奧爾巴尼法學院法學副教授RaymondH. Brescia 根據《聯邦民訴規則》第12條 Cb) (6) 就Twombly案和Iqbal案對就業和住房歧視兩類民權案件駁回起訴申請的影響進行了調査，硏究結果表明從Twombly案之前的61%和Twombly案之後的57%增加到Iqbal案之後的72% 。 See Raymond H. Brescia, The Iqbal Effect: The Impact of New Pleading Standards in Employment and Housing Discrimination Litigation, 100 Kentucky Law Journal (2012) ,p.269. [ 47] See Raymond H. Brescia, The Iqbal Effect: The Impact of New Pleading Standards in Employment and Housing Discrimination Litigation, 100 Kentucky Law Journal (2012) ,p.281. • 184•

美國聯邦民事｀｀合理訴答標準"及其對我國的啟示訴很快被駁回而決定不起訴。在聯邦法院受影響的案件類型上，民權案件、反壟斷案件、民事RICO案件 [48] 以及證據欺詐案件等受新訴答標準的影響最為強烈。2. 在州法院的影響Twombly案和Iqbal案對州法院沒有｀｀直接約束力＂。美國有一半的州和哥倫比亞區的民事程式規則是仿效《聯邦民訴規則》制定的。這些州在是否遵循聯邦最高法院對訴答標準的新解釋問題上有分歧。不過，許多州認為，聯邦最高法院對《聯邦民訴規則》的解釋對自己州也具有｀｀說服力"。 [49] 有的州則對此仍然保持沉默。 [50] 有的州最高法院雖明確拒絕Twombly案，決定堅持通知訴答標準，但以後仍有可能接受，比如阿拉巴馬州最高法院就認為，聯邦最高法院通過判例就《聯邦民訴規則》第8條第1款第2項所作解釋對解釋《阿拉巴馬州規則》第8條具有說服力，若要否認Twombly案，法院就必須設計一套證明繼續堅持Conley案存在合理的獨立解釋。 [51] 在未仿效《聯邦民訴規則》而有自己程式規則的州中， Twombly案對這些州的訴答標準影響並不大。綜上，儘管真正地定量分析合理訴答標準對聯邦法院的實際影響很難，但上述許多學者的實證研究一致表明，沒有依照Twombly案和Iqbal案陳述訴訟請求及其具體事實而被法院依據《聯邦民訴規則》第12條第2款第6項批准駁回訴訟申請的案件增加了、訴訟和解率下降了以及原告在全國範圍內起訴的案件也減少了。就州法院的影響而言，聯邦最高法院對程式規則的解釋對州法院沒有直接約束力，但程式的一致性無疑要求效仿《聯邦民訴規則》的州法院在訴答實踐中選擇接受合理訴答標準。丶 合理訴答標準產生原因述評合理訴答作為一種新的起訴標準，似乎違背了美國一貫堅持接近司法的自由主義理念並影響其創設和傳播。然而，實踐證明合理訴答不僅沒有曇花一現，反而深受聯邦下級法院擁護，且亦在州法院效仿和遵循漸廣。這一現象促使我們有必要對其產生的法理基礎和現實動因進行探索。[48J Rim是美國1970年國會通過的Racketeer Influenced and Corrupt Organization Act的縮寫。該法案的初衷是嚴懲諸如敲詐勒索、高利貸和非法賭博等帶有黑社會性質的有組織的刑事犯罪，但由於具有三倍於實際損失賠償責任和合理支出的律師費的吸引力，因而使得依據該法案在聯邦法院提起民事賠償訴訟非常普遍而在刑事訴訟中適用反倒顯得鳳毛麟角。參見馬明宇： ｀｀美國RI~刀探"'載中國法學網， http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=6245, 2015年7月 19 日訪問。[49] See ].Thomas Richie & Anna M皿邸co Dionne, Twombly and lqbal:The Effect of the Plausibility Pleading Standard on Alabama Litigators, 71 Alabama Lawyer (2010) ,pp. 75-77. [ 50] See Holleman v. Aiken,668 S.E.2d 579,584(2008). [51] 正如兩位美國資深律師所說： ｀｀雖然不能保證阿拉巴馬州最高法院會遵守聯邦最高法院提高訴答標準，但我們猜測它最終會這麼做。" See ].Thomas Richie & Anna M皿頲：o Dionne, Twombly and Iqbal: The Effect of the Plausibility Pleading Standard on Alabama Litigators, 71 Alabama Lawyer (2010) ,pp. 77. • 185•

澳門法學 2020 年第 3 期（一）合理訴答標準產生的法理基礎表面上看，美國聯邦最高法院引入的合理訴答標準似乎使民事訴訟制度陷入渾濁狀態，有違法治理念，但實際上是屬於美國在司法政策上對訴訟價值和程式例外主義的一種微調，恰恰體現了美國司法現實主義和司法能動主義理念。1. 訴訟價值和程式例外主義的微調第一，訴訟價值的一種微調。訴訟公正與訴訟效益是民事訴訟程式追求的永恆主題。當初《聯邦民訴規則》制定者設想通過通知訴答快速進入訴訟，並通過廣泛、自由的證據開示揭露事實，最後在審理中作出判決，進而實現《聯邦民訴規則》第1條規定的｀｀公正、快速和經濟地裁決每個訴訟"的目的。 [52] 但事與願違，低門檻門的通知訴答標準帶來的是訴訟案件急劇增加、訴訟嚴重遲延以及證據開示成本高昂等問題。 《聯邦民訴規則》設想的訴訟目的與司法現實存在著差距。為避免和減少被告、法院時間和金錢浪費，法院依據合理訴答標準在訴答階段通過司法審査阻止無價值訴訟進入法浣，從而提升了訴訟效率和節約了訴訟成本。然而，合理訴答標準提高了原告進入訴訟的門檻，改變了起訴標準的中立性，對原告自由接近司法設置了一定的障礙。很顯然，合理訴答標準偏重保護效益利益，反映出美國司法政策在平衡訴訟公正與訴訟效益天乎上的一種微調。第二，程式例外主義的一種微調。例外主義深入美國人的靈魂，美國社會各方面都受其影響。例外主義在美國民事訴訟中也有多種表現，許多程式規則與世界其他國家有很大差異，其中包括起訴標準、民事陪審、當事人支付報酬的專家、審前證據開示程式、二審（或者上訴）複查、訴訟終局性概念（既判事項）、集團訴訟和其他一攬子訴訟形式以及法官的作用。在英美法系的英國民事訴訟中，為了通過訴答程式整理、形成爭點和過濾、篩選案件，英國法院要求原告起訴時必須精確地陳述訴訟請求及其｀｀所依賴的一切事實"'且必須詳述尋求的救濟方式。 [53] 在大陸法系國家民事訴訟中，起訴狀需要記載的訴的要素，不僅需記載當事人、訴訟請求等，還要記載原因事實且需要具體化，比如德國訴狀要求應記明｀｀提出的請求的標的與原因，以及一定的申請" , [2] (p.61) 為了使事實具體化，德國立法還要求對起訴狀詳細的事實附上證據加以解釋，並說明訴訟主張的證據手段。作為訴的理由的事實說明屬於訴的正當性範疇，缺乏它們不會導致因訴不合法而駁回，而是導致因無理由而駁回。 [3] (p.239) 日本最高法院制定的《民事訴訟規則》第53條第1款、第80條第1款以及第81條明確強調當事人必須使其事實主張具體化，要求當事人于起訴狀、答辯狀及其他準備書狀中就要證事實作｀｀具體的＂記載。 [54] 長期奉行程式例外主義的美國，為了篩選和過濾案件，從世界上起訴標準最低的通知[52] Fed.R.Civ.P.1. [53] 沈達明編著： 《比較民事訴訟法初論》 （上冊），中信出版社1991年版，第42頁；更多有關英美國家民事起訴狀應記載事項的介紹，可以參見Neil Andrews, English Civil Procedure: Fundamentals of the New Civil Justice System, New York: Oxford University Press, 2003,p.254. [54] 轉引自占善剛：｀｀主張的具體化研究"'載《法學研究》， 2010年第2期，第110-122頁。有關日本為了特定訴訟請求要求原告以具體事實起訴的詳細介紹，可以參見［日］新堂幸司： 《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第158頁，並可以參見 Takeshi Kojima, Japanese Civil Procedure in Comparative Law Perspective, 46 Uni-• 186•

美國聯邦民事｀｀合理訴答標準"及其對我國的啟示訴答轉向類似於大陸法系國家注重事實具體化的合理訴答。這與美國借鑒大陸法系國家民事訴訟程式有開，是美國對程式例外主義的一種微調，顯示出美國與大陸法系國家民事起訴標準｀｀趨同化＂現象。不難發現，起訴標準的｀｀趨同化＂為美國與大陸法系國家民事訴訟程式的融合提供了便利，一定程度上亦減少了其他國家對美國民事訴訟某些規則的抵觸態度，同時，可能對嘗試借鑒美國民事訴訟某種程式的國家產生影響。但是，值得注意的是，由於訴訟程式之間相互關聯性，起訴標準需與法官地位、證據開示範圍等相互協調，片段式粗略修改起訴標準可能會導致擾亂美國民事訴訟中某些制度的既定特質。正因如此，美國學界許多人對聯邦最高法院引入合理訴答標準的裁決提出了質疑，甚至稱其為是對美國民事訴訟程式的一種令人失望的破壞。 [55」2司法能動主義的體現與大陸法系國家強調嚴格依法裁判理念不同，英美國家在司法過程中推崇一種強調｀｀後果考量＂的審判理念，即麥考密克稱之為｀｀後果主義推理 (consequentialist reasoning) 的實用主義"司法哲學。 [4] (p.141-149) 應該說，美國聯邦最高法院引入合理訴答標準不是為了追求裁判一致性而進行的一種受規則約束的審判，而是一種回應社會需求的現實主義意義上的司法能動主義審判。這種審判表達了美國現實主義意義上的司法能動主義諸多特徵，其中在｀｀在司法的依據上，不把法條或先例當然地作為唯一的規範依據，而是充分考量案件所關涉的多種價值、規則及利益，在各種價值、規則及利益中尋求平衡和妥協" , [5] (p.7) 在司法的作用上強化法官在訴答階段作為法院守門人的角色功能。聯邦最高法院的上述裁判理念、目的和行為方式放鬆了《聯邦民訴規則》和Conley案對法官的約束。這樣的判決有把審判置於司法不確定和使法官沉醉于隨心所欲地行使自由裁量權之虞。換言之，該裁判理念和方式不是最佳的法律審判路徑。這是因為過於繁瑣的立法修改程式阻礙了對《聯邦民訴規則》的修改， 21世紀的美國訴訟現狀又需要聯邦最高法院的司法解釋更傾向於積極回應司法現實而不是拘泥於《聯邦民訴規則》或先例以避免產生不利的社會效果。一方面是穩定《聯邦民訴規則》，另一方面又是飛速發展的社會，國會遲緩、僵硬的立法又難以滿足司法的需要。相對於教條的發條主義，惟有積極能動的司法才能適應國家法律需求。因此，現實主義意義上的司法能動主義則是較佳選擇了。（二）合理訴答標準產生的現實動因任何事物的出現，看似偶然，但其背後一定有現實的、必然的東西在支撐。高門檻合理訴答標準就是對現實困境下的一種積極求變，具體動因如下：1. 訴訟案件急劇增加、訴訟遲延嚴重一直是困擾美國民事訴訟的一大痼疾。從20世紀60年代中期到70年代中期，美國民權運動 (civil rights movement) 興盛，聯邦和州頒佈許多涉及禁止教育和就業歧視、控制環境污染和土地使用以及有關消費者保護等立法。與此同時，人們更versity of Kan辜 Law Review (1998) ,p.697. [ 55] See Scott Dodson, 」arnes M.Klebba, Global Civil Procedure Trends in the Twenty-First Century, 34 Boston Col-lege International and Comparative Law Review (2011) ,p.1-26 . • 187•

澳門法學 2020 年第 3 期加關注個人自由與權利，而維護個體自主性也就成為司法保護的前沿。與1938年《聯邦民訴規則》制定時的案件不同，新權利的認可導致尋求聯邦法院救濟的訴訟大量增加。聯邦法院處理案件從1962年50, 000件到2002年急劇上升到258, 000件。 [56] 聯邦上訴法院涉及憲法問題的案件在1960年到1980年之間增加了7倍。律師數量在1960年和1995年之間也增加了兩倍。 [57] 相反，聯邦地區法院和上訴法院法官數量一直跟不上案件數量增加的步伐。為此，法院一直在尋找有效方法以提高訴訟效率和減輕案件負荷，諸如案件管理、因未遵守法院設定的時間期限而駁回訴訟或者作出審前命令等，而過去被視為｀｀非司法性＂的調解和仲裁已被引入法院用以處理與日俱增的案件且現被視為具有｀｀司法性＂。 [58] 目前美國法官處理的案件數量儘管比1938年高得多，但訴訟遲延仍很嚴重。 [6] (p.86) 應該說，訴訟並非矯正和治理社會弊端和糾紛的良藥，過度訴訟是國家政治健康的災難，甚至導致民事司法危機。低門檻的通知訴答標準幾乎使所有案件均能啟動訴訟並進入隨後的證據開示程式。這在滿足美國人熱衷訴訟的同時勢必造成訴訟案件急劇增加、訴訟嚴重遲延等司法危機。高門檻的合理訴答標準在訴答階段就對原告訴訟主張的充分性進行嚴格審査，使其承擔案件進入法院門檻的｀｀篩檢程式＂作用，很大程度上可以剔除無價值案件進入法院，從而有助於遏制不斷增長的訴訟。2. 證據開示程式範圍廣泛、費用昂貴既是美國民事訴訟的一大特徵，也是備受詬病一大難題。 《聯邦民訴規則》第262款第1項規定的證據開示程式許可開示與｀｀當事人訴訟請求和防禦有關的＂任何證據，包括不可採信但｀｀合理地匯出…可釆性證據＂的資料。 [59] 不僅如此，聯邦最高法院作出｀｀應給予廣泛、自由地適用宣誓作證的證據開示規則…相互瞭解當事人雙方收集的所有相關事實對保障訴訟正確性必要的解釋" [60] 進一步體現了開示證據的自由主義精神。的確，廣泛的證據開示有助於對案件事實作出裁決，但開示費用也因此大幅度上升，特別是電子資訊證據開示的費用極其高昂。從20世紀70年代開始，律師抱怨濫用證據開示導致訴訟費用高昂和訴訟遲延。之後，證據開示導致的成本增加和訴訟遲延更加普遍。為了加強司法管理以消除奢侈的證據開示程式， 《聯邦民訴規則》第26條所作出的寬泛的證據開示規定先後在1980年、 1983年、 1987年、 1993年、 2000年以及2006年被反復修訂，其中規定了證據開示會議、限制當事人證據開示的次數和時間、對濫用證據開示程式者加重制裁等，但效果並不理想。 [61] 主要原因是法官因經常不掌握需要開示何種證據的充分資訊，因而無法發現、評估和[ 56] Marc Galanter, The Vanishing Trial:An Examination of Trials and Related matters in Federal and State Courts,1 Journal of Empirical Legal Studies (2004) , p.459. [ 57] See Robert A.Kagan, Adversarial Legalism: The American Way of Law, Harvard University Press, 2001,p.36. [58] See also Judith Resnik, Competing and Complementary Rule Systems:Civil Procedure and ADR:Procedure as Contract,80 Notre Dame Law Review (2005) , p.593,597. [59] Fed.R.Civ.P.26(b)(l). [ 60] Hickman v.Taylor,329 U.S. 507(1947). [61] 關於證據開示程式規則的變化和糾正濫用證據開示程式的不成功的詳細內容。 See also Lee H.Rosenthal, From Roles of Procedure to How Lawyers Litigate: Twist the Cup and the Llp,87 Denver University Law Review (2010 • 188•

美國聯邦民事｀｀合理訴答標準"及其對我國的啟示決定證據開示是真正需要還是濫用。隨著電腦和網路的推廣，幾乎所有案件均涉及電子資訊開示。電子資訊由律師編入索引和進行評估，並通常按小時開出律師帳單。有的案件交換電子儲存資訊的訴訟費用超過了案件爭議總金額。聯邦最高法院法官Stephen Breyer憂盧地說： ＇｀當普通案件面對幾百萬元電子資訊開示時，許多人付不起訴訟費用而止步於訴訟，最終導致正義由財富而非案情實質決定。" [GZ] 2006年生效的新《聯邦證據開示規則》對電子證據資料指導作出的規定並未改變美國訴訟對抗性質，當事人仍需從對方尋找資訊，證據開示範圍越來越大和訴訟成本越來越高。證據開示似乎成為強迫和解的｀｀合法性勒索＂工具。人們對證據開示抱怨的呼聲越來越大了。為了消除濫用證據開示程式，提高起訴標準也就成為一種無奈選擇。高門檻合理性訴答標準可以減少原告提起無價值訴訟，起訴的案件會隨之減少，進入證據開示程式的案件總量也會相應減少，昂貴的訴訟成本和濫用證據開示的幾率也會降至最低。合理性訴答標準的實質就在於將原告在簡易判決或者審判階段的訴訟責任和法院審査提前到起訴階段，這為法官瞭解更多有關案件資訊，從而對證據開示程式進行更嚴司法管理提供了條件，也即在起訴狀中提供詳細事實使得法官識別和處罰真正惡意過度使用證據開示的企圖變得更加容易。因此，從強化聯邦法官在訴答階段作用的角度上說，合理訴答標準是賦予法官在起訴階段作為守門人角色的一柄利劍。3. 美國聯邦民事程式的修改已經影響甚至破壞了《聯邦民訴規則》的整體性和統一性，通知訴答標準幾乎名存實亡。從1938年《聯邦民訴規則》通過後大致30年內，適用《聯邦民訴規則》的聯邦法院遇到的難題很少，對其效率亦讚揚有加，聯邦程式在聯邦司法系統內一直保持簡潔和統一。但從20世紀中葉起，為了應對訴訟爆炸， 1983年修訂的《聯邦民訴規則》和1985年公佈的《複雜訴訟指南》把法院創造的管理型法官的司法操作技術編入了法典。此種做法實質上增加了《聯邦民訴規則》的複雜化和分割化，特別是1990年《民事司法改革法案》和《複雜訴訟指南》 （第二版）更加劇了這種分割化趨勢。就訴答標準而言，在提高起訴標準前，通知訴答標準因多次修改已變成一個支離破碎的垂死的概念了，其中包括：對《聯邦民訴規則》第11條的修改使訴答更具技術性； 1995年《私人證劵訴訟改革法》強制性地提高了訴答標準的規定；在證據開示程式改革措施中鼓勵原告在訴狀中根據《聯邦民訴規則》第26條陳述事實以利於儘早衡量簡易判決申請等。這些因素使得實行幾十年通知訴答標準的概念幾乎名存實亡。當然，對那些已習慣於看到起訴狀詳載冗長事實的下級聯邦法官而言，合理訴答標準也許只是一個小小的改變而已。不可否認，合理訴答標準的引入也與Twombly案和Iqbal案的案情以及處理案件時當時的社會環境、國家安全政策有關。因為Twombly案和Iqbal兩個案件都具有比較特殊的法律問題、社會以及政治背景，因此，不難理解聯邦最高法院通過提升訴答標準並在訴答階段駁回訴訟了。) ,p.229. [62] Technology, business and the law—The Big Data Dump, http://www.economist.com/node/12010377, The Economist, August28,2008,2016年9月 9 日訪問。• 189•

澳門法學 2020 年第 3 期可見，聯邦最高法院確立合理訴答標準並非偶然，其既與美國訴訟價值理念變遷、司法制度特質有著密切的關係，也是回應司法現狀、訴訟環境以及公共安全政策需要的結果。四、美國聯邦民事合理訴答標準對中國的啟示通過上文論述美國合理訴答標準的相關內容，訴答標準歷史沿革背後隱藏著美國訴訟文化的動態化變遷，特別是法院解決社會糾紛範圍和幅度的變更。當法院成為社會糾紛主要解決機關時，訴答標準自然就會降低，反之亦然。反觀我國司法改革中為解決｀｀起訴難"問題的立案登記制改革，改革重點就是我國起訴條件的設置及立案庭的改革方向。因此，本部分以美國合理訴答標準的相關內容為論證基點，結合我國司法改革的實際情況，嘗試提出一條較為符合我國國情需要起訴條件的理論建議，為後續司法改革的進行提供智力支持。（一）起訴條件的｀｀形式條件＂和｀｀實質條件＂之爭對於我國民事訴訟中的起訴條件一直存在很大的爭議，即民事訴訟法學界的主流觀點認為我國起訴條件的設置屬於大陸法系訴訟要件， [63] 導致我國民事訴訟實踐中產生了頗具有中國特色的｀｀起訴難" [64] 因此，我國民事訴訟中立案登記改革成為了司法改革的重要內容。具體來講， 2014年10月 23日中國共產鯊十八屆四中全會通過的《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《中共決定》）明確提出｀｀改革法院案件受理制度，變立案審查制為立案登記制＂。最高人民法院於2015年4月 1 日和2015年4月 13 日先後發佈了《關於人民法院推行立案登記制改革的意見》 （以下簡稱《改革意見》）和《關於人民法院登記立案若干問題的規定》 （以下簡稱《立案規定》）， 2015年施行的《關於適用〈民事訴訟法〉的解釋》 （以下簡稱《民訴法解釋》）第208條將｀｀受理＂改為｀｀登記立案"。但是，此類有關立案登記的規定實際上並未降低或改變起訴條件，而仍以《民事訴訟法》第119條為准。 [65] 根據《民訴法解釋》第 208條的規定，現行的立案登記制也並非從根本上否定法院對案件的審查，本質上仍屬審查制的範疇，只是將以前實行的先審査後立案轉變為先登記後審査再立案。 [66] 因此，有學者將我國的立案登記制稱為＇｀偽立案登記制"。 [67] 同時，有觀點開始反思我國立案制度改革的方向，[63] 參見張衛平： 《起訴條件與實體判決要件》， 《法學研究》， 2004年第6期，第58-68頁。[64] 參見張衛平： 《起訴難：一個中國問題的思索》， 《法學研究》， 2009年第6期，第65-76頁。[65] 按照《中共決定》第4條第2項關於＇｀改革法院案件受理制度，變立案審查制為立案登記制＂的規定， `' 立案登記制＂中｀｀有案必立和有訴必理"的前提是｀｀依法應該受理的案件＂，並非當事人起訴的任何糾紛案件都登記立案。同樣，根據最高人民法院《立案規定》，立案登記制也並不意味當事人的任何起訴均可被法院登記為案件，而是規定｀｀對符合法律規定的起訴，應當當場立案"'對不符合法律規定或當場不能判定是否符合法律規定的，應當當場接收訴狀後在7日內決定是否立案。[66] 上海市第一中級法院對民商事案件立案登記制所作的解釋是：法院收到起訴狀後即應接受，並應編立｀｀收"字型大小，在訴狀接受後立案庭應在7日內作出要求補正或受理或不予受理的決定。顯然，法院接受訴狀不等於立案。參見《上海市第一中級法隗民商事案件立案登記制實施規則（施行）》第3條。[67] 參見張宇： 《我國應訴管轄制度的反思與重構》， 《法學論壇》， 2017年第1期，第128-135頁。• 190•

美國聯邦民事｀｀合理訴答標準"及其對我國的啟示並從理論上論證訴訟要件前置到立案階段審理的理論可行性，論證的內容是訴訟要件審理的獨立性和前置性。 [68]綜合分析來看，起訴條件總共分為兩種觀點：一是起訴條件採用｀｀形式條件＂，即滿足起訴所要求的基本形式要求即可；二是起訴條件採用＇｀實質條件＂，其隱含著管轄、訴求等訴訟要件內容方面的實質審査。兩種觀點區分核心在於訴訟要件到底置於立案階段還是案件審理階段，前一種觀點將訴訟要件置於案件審理階段，將其與案件實體審理互通處理，後一種觀點將訴訟要件置於立案階段審理，其與案件實體審理相對隔離。其中，民事訴訟法學界中主流觀點認為我國應該與大陸法系主要國家和地區一樣，起訴條件應該採用形式條件，同時將我國現有起訴條件中的訴訟要件內容剝離出來。相反，少數觀點認為我國現有起訴條件含有訴訟要件的內容無需剝離。兩種觀點爭議背後實質隱藏著不同的價值取向，主流觀點是從保護當事人訴權角度盡可能的擴大法院解決糾紛的功能，相應會加劇司法實踐中｀｀案多人少"的矛盾。相反，少數觀點從法院解決糾紛角度限制法院解決糾紛的功能，但能夠合理配置有限司法資源。儘管主流觀點｀｀攻擊"我國現有起訴條件立法的主要理由在於訴權之程序保障不足，但從國家解決社會糾紛的宏觀角度分析，現有立法能夠起到合理的防止濫訴之功能。（二）起訴條件之｀｀實質條件＂選擇的論證本文介紹美國合理訴答標準內容的旨意並不是進行直接的比較法，而是通過介紹美國訴答標準演變明晰起訴標準應該根據司法機關解決糾紛的實踐需要進行適當調整。反觀我國起訴條件中的兩種觀點爭議，特別是近年來少數觀點對我國立案登記制度改革的反思，需要重新思考一種符合我國當下司法實踐需求的起訴條件設置。因此，下文主要從多個角度論證我國起訴條件應該採用｀｀實質條件＂。首先從民事訴訟目的角度分析，我國起訴條件應該採用｀｀實質條件＂。從兩大法系比較視域來看，兩大法系採用不同的起訴條件，其背後隱藏著不同的民事訴訟設置目的。大陸法系民事訴訟普遍以權利保護為目的，其起訴條件採用｀｀形式條件＂也是為了給予當事人行使訴權足夠的程式保障。相反，英美法系國家和地區的民事訴訟普遍以糾紛解決為目的，不同歷史階段下的司法機關解決糾紛的情況都不能完全等同視之，當司法機關有足夠能力解決當下民事糾紛時，起訴條件應該設置角度便於糾紛能夠流入法院，相反則設置較高起訴條件防止當事人濫訴。合理訴答標準出現在當今階段的美國有其歷史的必然性，必然性根源於美國當今社會中糾紛數量及法院解決糾紛能力的負相關現象。反觀我國民事訴訟向來以糾紛解決作為主要目標，在該種民事訴訟目的的設置下，若單純以解決｀｀起訴難"為問題導向，通過比較借鑒大陸法系起訴條件之｀｀形式條件＂進行立案制度改革多有｀｀頭痛醫頭腳痛醫腳"之嫌疑。結合我國民事訴訟目的設置及我國當下法院解決糾紛的實際能力，我國都不適宜採用｀｀形式條件＂之起訴要件的設置，使得所有糾紛不恰當的流入法院。以起訴條件中的管轄權這一條件要求為例，如果全部都採用異地起訴，進而由法院職權移送或應訴管轄處理，會在法院｀｀案多人少"悲慘現狀[68] 參見段文波： 《起訴條件前置審理論》， 《法學研究》， 2016年第6期，第70-87頁。• 191•

澳門法學 2020 年第 3 期下雪上加霜。即是說，以我國現有法院解決糾紛能力及糾紛實際存量，我國起訴條件應該採用｀｀實質條件"。其次從起訴狀特定訴訟標的角度分析，我國起訴條件應該採用｀｀實質條件＂。已有研究指出兩大法系中的美國和日本皆以訴狀能夠特定訴訟標的為前提， [69] 特定訴訟標的之目標是為了向法院明確審判物件，向對方當事人明確攻擊和防禦對象。美國釆糾紛事實作為訴訟標的， [70] 其訴狀記載事項在合理訴答中需要達到特定訴訟標的的程度。儘管從歷史角度分析普通訴答到通知訴答的發展歷程可知，訴狀記載事實的特定程度在減弱，直到通知訴答對訴狀中事實記載幾乎無要求。 [71] 但如同前文所述，合理訴答標準下訴狀記載的事實與法典訴答一樣，需要達到特定訴訟標的的程度。從美國訴答類型和訴狀記載內容的歷史演變規律來看，其實質上出現了一種否定之否定的發展趨勢，美國訴狀中事實的記載又重新回歸到特定訴訟標的的要求。該種趨勢啟示我國在起訴條件設置方面，應該認識到該種趨勢。從美國訴狀記載事實具體程度的發展趨勢來看，我國民事訴狀中記載事實同樣需要達到具體訴訟標的的程度。只不過因我國屬大陸法系，學理和實務通說以舊實體法說為主，起訴條件中實質要件的判斷依賴于當事人在訴狀中表達的訴求及陳述的事實。此中事實記載程式需要結合訴狀中訴求具體判斷，若訴狀中事實理由結合民事實體法足以初步支援訴求，那麼該起訴則屬合法訴訟，否則屬於不合法的起訴行為。如果刻意以｀｀形式條件＂改革我國起訴條件設置，對當事人起訴狀中所載訴求的內容並不進行審査，也不審査訴狀記載的事實、理由及所附證據材料，即允許當事人立案。該種立案意味著法院需要將該案件列入審理計畫及將材料寄送給被告，被告還需將對一些根本不成立的訴求進行反駁。即是說， ｀｀形式條件＂之起訴條件設置無法起到防止濫訴的目的，且無法達到特定訴訟標的之目的。最後從立案登記其他相關制度角度講，我國起訴條件應該採用｀｀實質條件＂。大陸法系國家和地區採用｀｀形式條件＂設置起訴條件，其與訴訟要件審理採用複式審理方式緊密相關。相反，我國將訴訟要件前置於立案階段審理，其能夠保持訴訟要件審理的程序單獨性，這與我國特定管轄制度、主管制度等立案相關制度緊密相關。此外，相比於大陸法系之德國和日本等國家和地區，我國法院系統中立案庭的特色設置與該種｀｀實質條件＂之起訴條件設置也緊密相關。 [72] 其中，雖然我國主張改革立案庭設置的聲音不絕於耳，但立案庭到現在為止仍然沒有取消，這說明關於立案制度改革的實際阻力非常大。所以，從立案制度相關制度的設置角度分析，我國並不適宜採用｀｀形式條件＂之起訴條件設置。總之，未來立法應該在立法技術上明確起訴的形式要件和實質要件，並規定具有訴訟開始[69] 參見段文波： 《美日民事訴狀比較及借鑒》， 《國家檢察官學院學報》， 2012年第2期，第154-160頁。[70] 參見陳杭平： 《＇｀糾紛事件＂：美國民事訴訟標的理論探析》， 《法學論壇》， 2017年第6期，第54-62頁。[71] 參見段文波： 《美日民事訴狀比較及借鑒》， 《國家檢察官學院學報》， 2012年第2期，第154-160頁。[72] 雖然我國主張改革立案庭設置的聲音不絕於耳，但到現在為止，立案庭仍然沒有取消，這依然說明關於立案制度改革的實際阻力非常大。• 192•

美國聯邦民事｀｀合理訴答標準"及其對我國的啟示和兼具過濾案件是否進入訴訟功能的訴答程式。形式要件包括： (1) 向法院遞交起訴狀和副本； (2) 起訴狀應該列明必須記載的事項； (3) 預交案件受理費（除因經濟困難可以依法向法院申請緩交、免交或減交外）。實質要件包括： (1) 當事人適格且具有訴訟權利能力和訴訟行為能力，其中對原告適格的規定應刪去｀，直接"'只需認定原告與本案有利害關係即可； (2 ）屬於人民法院主管和管轄； (3) 不存在《民事訴訟法》第124條規定的消極條件。其中，前述形式要件可由立案庭普通工作人員進行簡單形式審査。因為形式要件本身僅是一些格式性內容，並不屬於法律事項的判斷，因而無需立案庭法官進行判斷。然而，起訴條件中實質要件卻因涉及到法律問題的判斷，需要由立案庭法官進行判斷。具體來講，我國現有的起訴條件中的實質要件因融合了訴訟要件之內容，其中包括當事人適格、權利保護資格、管轄、訴之利益等事項。這些實質的訴訟要件皆需要立案庭法官進行審査，且全部關涉到訴訟標的。因此，我國起訴條件中實質要件的判斷主要依賴相關訴訟標的。當然，針對公益訴訟、第三人撤銷之訴等特定類型的訴訟來講，其起訴條件相異於一般訴訟而需要特別探討，這裡基於篇幅原因就不再一一列舉。Abstract: From the perspective of judicial judgment and theoretical interpretation, plausibility plead-ing standard in the United States is the reasoning standard that is used to assess whether plaintiff's com-plaint reasonable. The persuasiveness, reliability and adequacy of the fact claims are the key point of plausi-bility pleading standard. In terms of heightened pleading threshold through plausibility pleading standard, the U.S. Supreme Court has a profound theoretical basis and practical reasoning. In the course of the reform of civil accepting system in China, we can learn from the U.S. pleading standard, its procedural rules and experience in the localization of system construction. Key words: Plausibility pleading standard; Theoretical controversies; Impact on practice; Cause of system （責任編輯：李秋玲）• 193•

澳門《民防法律制度》的立法歷程及其內涵（澳門特區政府保安司供稿）2017年｀｀天鴿"風災在澳門特別行政區造成了嚴重的破壞和人員傷亡，澳門特區政府經對災害防範和應對的各個環節進行了嚴肅的檢視和檢討，於2018年中決定推動立法，旨在對沿用二十多年的民防制度進行革新。經過逾兩年的推進，澳門特區立法會於2020年8月 4日審議通過了《民防法律制度》，同年8月 17日正式公佈，成為澳門特區第11/2020號法律，並於9月 15 日與其配套規範性文件－第31/2020號行政法規《民防法律制度施行細則》同步生效實施。一、 《民防法律制度》的立法歷程綜觀《民防法律制度》的立法歷程，大致可分為以下幾個階段：（一）硏究分析階段2017年8月 23 日｀｀天鴿"風災肆虐澳門，雖然特區政府與社會各界全力應對，但根據事後特區政府就整個防範和應對過程的檢視結果，以及國家減災委員會專家組受特區政府委託來澳視察和評估後作成的總結報告內容，特區政府在該次災害危機中的工作存在很多不足，無論是民防的法制、行動管理體制或運作機制都有明顯的改善空間，對此時任行政長官指示保安範疇研究完善澳門的民防制度；保安範疇也於同年9月啟動檢討和完善災害事故應對的短、中、長期工作計劃，把完善民防法律制度、成立專責民防應急管理協調的機構列為中期工作目標，並在年底成立跟進修法事宜的工作小組，著手研究分析當時的民防法制。小組經參考國家減災委員會專家組的建議，並聽取了行政會的政策性意見、法律改革諮詢委員會的技術性意見，以及民防• 194•

澳門《民防法律制度》的立法歷程及其內涵架構成員實體的意見，於2018年初定出了初步的修法方向。（二）啟動立法階段隨後，澳門特區政府保安範疇就制定《民防綱要法》草案，自2018年6月 28 日至8月 11 日展開了公眾諮詢，同年12月 21 日發表諮詢總結報告。在為期四十五天的公開諮詢中，當局共收到了576份意見書和建議書，意見總數近2,500條，當中以強化民防資訊有效傳播方面的議題最受社會關注，相關意見數量佔總數的百分之15.61, 而贊成該議題（包括建議設立旨在阻遏惡意造謠傳謠行為的＇｀虛假社會預警罪"'及後政府提交的法案更改為｀｀突發公共事件下妨害公共安全、秩序與安寧罪")的意見數量佔相關意見數量的百分之74.36, 總體贊成並欲進一步瞭解具體內容或提出疑問的意見則佔百分之21.28, 也即實際贊同該議題的意見數量佔相關意見數量的百分之95.64; 其次為設立志願協防制度的議題，相關意見數量約佔總數的百分之12.09 。2019年5月 10日，澳門特區政府向立法會提交《民防綱要法》法律草案，法案於6月 10日獲立法會全體大會一般性通過後，交由立法會第一常設委員會作細則性審議。（三）推進完成階段就《民防綱要法》法案的｀｀突發公共事件下妨害公共安全、秩序與安寧罪"條文，即使法案已獲澳門立法會一般性通過，特區政府仍致力完善，務求進一步嚴謹該罪的定義，使條文內容更為明確，讓公眾對罪名有更好的理解和認同。2019年7月 12 日，特區政府就法案的｀｀突發公共事件下妨害公共安全、秩序與安寧罪"提出了新的建議文本，得到了澳門各大進步愛國社團，以及來自澳門大學、澳門科技大學和澳門城市大學的專家學者的支持和寶貴建議，同時也有法律工作者、個人和團體對該罪名新的條文表述提出了不同的意見；期間保安司司長辦公室也透過公開發表一系列文稿，向公眾解說該罪名的立法原意和罪狀特點，並及時回應社會的疑問和顧慮。從2019年7月底開始，政府代表與立法會第一常設委員會圍繞《民防綱要法》法案進行細則性審議，至2020年7月共進行了八次討論，期間也與立法會顧問團舉行了五次技術會議。在細則性審議期間，政府決定不設立專責統籌協調民防事務的機構，相關職能由警察總局行使；同時聽取了委員的意見，把志願者定位為澳門民防體系外的民防輔助參與者，改以個人為單位。另外，法案文本也持續得到完善， ｀｀突發公共事件下妨害公共安全、秩序與安寧罪"的條文結構和內容也從技術上得到了優化，罪名也微調為｀｀突發公共事件下妨害公共安全、秩序及安寧罪"'而法案名稱也變更為現名稱《民防法律制度》。 2020年8月 4 日， 《民防法律制度》法案獲立法會全體大會細則性通過。一、 《民防法律制度》的基本內涵《民防法律制度》共分為六章三十二條，涵蓋民防活動所遵從的原則、民防的組織架構、民防活動實施的基本制度，以及與民防相關的刑事規定等內容，當中最重要內涵包括以下幾個方面：• 195•

澳門法學 2020 年第 3 期（一）統一民防事故分類分級突發公共事件始終是《民防法律制度》的唯一關注，因此法律第七條至第九條就引致各類民防活動的突發公共事件，按其風險因素的特點和嚴重程度進行了分類和狀態分級，取代已經不符合澳門實際情況和世界的安全發展趨勢的定性和分級準則，並為啟動民防架構應對突發公共事件、採取例外性措施保障社會生活正常運作，以及適用法律中具時效要求的刑事規定，訂定了宣告即時預防、拯救和災難三個較嚴重級別民防狀態的機制，確保公眾能夠及時知悉相關重要民防資訊，以作出相應的防護應對和提高警惕，盡可能穩定情緒。（二）革新聯合行動指摒體制《民防法律制度》第十條至第十三條明確指出本澳民防體系由行政長官、聯合行動指揮官及民防架構（包括保安部隊及保安部門，以及由行政長官指定的公共及私人實體）組成，以及體系內各參與主體在民防中所擔當的角色。其中第十二條革新了民防行動領導及指揮體制，規定民防聯合行動指揮官改由保安司司長擔任，並由警察總局局長輔助，體現了特區政府高度重視民防工作，藉此強化當局對民防聯合行動的統籌和協調，提升對災害事故的應變效率。另外，法律也劃一規定民防架構的啟動時機。 《民防法律制度》第十三條規定，在當局宣佈進入即時預防、拯救或災難狀態時，民防架構同步啟動以應對突發公共事件；換言之，突發公共事件的狀態分級，成為了民防架構啟動與否的唯一依據。（三）確立民防志願者的地位鑒於民間力量過去在協助災後社會復原的過程中發揮了巨大作用，因此《民防法律制度》也確立了志願者作為民防參與者的地位。根據法律第十四條及第十五條第二款的規定，獲警察總局認可並進行登記的志願者，被定位為本澳民防體系外的輔助參與者，在當局的協調下提供民防方面的輔助或支援服務，尤其協助當局推展宣傳教育和災後復原等，並在參與特定工作時獲得強制性保險和刑法上的保障，確保志願者可在安全和力所能及的情況下參與民防，為促進公共利益的實現作出貢獻。（四）阻遏惡意造謠傳謠行為刑事規定方面， 《民防法律制度》透過適用《刑法典》的｀｀違令罪"及｀，加重違令罪"'並增訂有關法人的刑事責任和連帶責任的規定，以確保任何個人及法人都能遵守和配合法定義務，以及當局基於民防而發出的合法命令和指示，使突發公共事件持續期間的民防行動有效執行（第二十五條、第二十七條及第二十八條）；同時亦訂定了在突發公共事件處於即時預防、拯救或災難級別期間故意造謠傳謠以圖引起公眾不安的刑事責任（第二十六條的｀｀突發公共事件下的妨害公共安全、秩序及安寧罪")'以填補本澳現行刑事法律體系中沒有任何匹配的條文規定或處罰類似情況的明顯漏洞，保障當局的民防行動免被阻撓，讓公眾免於受驚，使災難下的社會秩序得到較好的維持。"突發公共事件下的妨害公共安全、秩序及安寧罪"的訂立有其現實必要性和迫切性，故當局在立法過程中十分強調和重視公眾參與的重要性和效能，透過持續聆鶓社會意見，不斷優• 196•

澳門《民防法律制度》的立法歷程及其內涵化方案，確保相關罪名的立法凝聚了社會最大共識，最終成為了各界將來信守的、嚴謹的規定。= 幺士咩一丶 n、口 n口《民防法律制度》吸收並確保了特區政府自｀｀天鴿"風災以來，在民防工作領域的一系列革新成果，同時也為將來進一步推進澳門民防的管理體制和運作機制的完善，提供了堅實的法律支撐，以利持續革新和完善民防事務的管理體制和運作機制，不斷強化當局對各類民防行動的統籌管理，推動社會提升防災自救的意識和能力，以及確保與民防相關的重要資訊得到有效傳播，同時也為政府、社會和公眾協同參與民防工作提供了條件，引導民間力量與政府形成合力，以實現更高效的災害事故預防及應對效果。• 197•

澳門電子政務法（澳門電子政務法草擬者之－曹錦俊先生供稿）一、電子政務概述互聯網、信息及通信技術的發展不但在全球經濟發展方面具有重要的意義，同時亦使各國政府認識到使用這些技術為市民能提供更加有效、優質、現代化和廉政的公共服務。電子政務(E-Government)的概念亦隨之而產生。電子政務就是在公共行政活動中使用網絡、信息和通信技術對傳統的行政流程進行重組，設立電子程序及以電子文件代替紙張文件，從而提供不受時間、空間和部門分工限制的公共服務。電子政務的基本模式為：• 政府對政府 CG2G) : 指政府部門之間的電子政務系統的信息連結，從而達到不同附屬單位、不同層級及不同部門均能透過電子政府系統工作。• 政府對企業 (G2B) : 指政府利用互聯網及各種通信技術為企業提供服務，包括發放信息、辦理各項證明及證照，以及各項服務的諮詢工作。• 政府對市民 CG2C) : 指政府透過互聯網及通信技術為市民提供服務，而G2C是澳門特別行政區電子政務中主要的內容，具體包括：市民可在網上或一戶通提交申請、免除遞交由政府部門發出的文件、一網通辦等。• 政府對公共行政工作人員 (G2E) : 指利用電子政務系統進行人員管理，包括內部培訓、年假、缺勤、超時工作和各項津貼的申請等。電子政務的基本功能包括信息發放，一網通辦，提高行政效率，降低行政成本，增加行政程序的透明度，廉潔辦公，等等。• 198•

澳門電子玖務法二、澳門特別行政區電子政務的發展特區政府於2010年的施政報告中，提出以下的目標： ＇＇深化電子政務應用，強化電子政務乎台，透過互聯網絡發佈政府信息，簡化行政手續，提升回應效率；將整合各部門網上資料及信息，方便市民從政府網頁中找尋合適的資料及信息。繼續拓展只需一個電子帳戶便可使用政府部門不同電子服務的 "e辦事" (ePass) 的範圍；網上支付服務範圍會伸展至印務局、民政總署的網上售書服務，以及衛生局的專業執照網上績期服務；推廣｀｀一站式通訊資料更改服務"'讓居民可於網上統一更改通訊資料；積極完善及推動電子表格 (eForm) 應用系統，讓填寫表格及資料的匯入更自動化。＂為推動電子政務，特區政府於2011年改組行政公職局，並賦予其｀｀研究及參與制定電子政務政策，並對政策的實施作出統籌及支援的職責。＂自此，正式展開了特區政府電子政務的序幕，行政公職局推動各部門使用ePass向市民提供電子服務，希望達到｀｀一個電子帳戶便可使用政府部門不同的電子服務"'隨後財政局、勞工事務局及社會保障基金等多個部門使用ePass為市民提供電子服務。與此同時，各職能部門為促進電子政務，各自展開了各項軟件及硬件的基礎設施，各個部門均使用不同的平台及帳戶，這導致服務平台建設管理分散，各平台未能互聯互通，整體服務不理想。另一方面，各職能部門在推動電子政務時長時間停留在基礎建設的層面。在缺乏統籌及沒有法律法規的配合下，使特區政府的電子政務發展遇到各種的障礙，其中包括：1) 電子政務缺乏法定程序；2) 電子政務帳號欠缺通用性；3) 電子政務使用者透過網絡作出法律行為的效力；4) 透過電子方式繳付費用；5) 電子文件或數據的互聯或互換；6) 電子通知的法律效力；7) 電子政務系統的分散式發展；8) 電子政務系統的管理及安全性。為此，特區政府必須先立而後破，透過立法的手段消除電子政務中各種的法律障礙，使電子政務能得以深化，為市民提供優質、高效和廉潔的公共服務。並於2019年9月向立法會提交電子政務法法案，該法案於2020年3月 16 日獲立法會通過，即第2/2020號法律《電子政務》。三、 《電子政務》法律簡介（一）立法目的特區政府一向重視依法施政，因此公共部門以電子方式進行活動時亦必須遵從法律。過• 199•

往，行政活動的一般制度都是針對使用紙本載體進行程序的傳統方式而設，為此，必須制定適用於電子政務的法律，賦予以電子方式作出的行為及手續法律效力，確定電子政務的法律依據。電子政務法的主要目的是創造法律條件，讓政府使用信息及通訊科技更好地服務市民，設立一套不抵觸現行法定原則的法律規定，作為一般制度中的特別規範來配合電子政務的特性。市民及企業主可選擇以傳統或電子方式與公共部門聯繫，而並非強制使用電子方式來獲取公共服務，故電子政務法內沒有關於行政活動一般制度的修改規定。因此，第2/2020號法律《電子政務》與行政程序法典的關係為特別法與一般法。（二）主導原則為使特區政府的電子政務工作能達到一網通辦、信息發放、提高行政效率、降低行政成本和廉潔辦公的基本功能，電子政務法以自願使用原則、便民原則、政務協辦原則和信息共享原則貫穿整部的法律，主要體現為：1. 自願使用原則：鑑於澳門特別行政區的現實情況，在過往有提供傳統及電子服務的項目中，大約有百分之五十的市民仍然選擇傳統以紙張提供的服務。因此，電子政務的推動並不適宜操之過急，法律容許市民自行作出選擇以電子方式或傳統方式獲得服務。2. 便民原則：電子政務其中一個重要目的是在合法性原則下簡化程序，減少流程對市民帶來的不便，達到｀｀最多跑一次"的目標。鑑於《行政程序法典》第七十六條規定，除法律容許以口頭提出請求之情況外，利害關係人的最初申請應以書面作出，並由申請人簽名。而在網上世界，申請人難以作出簽名這行為。因此，第2/2020號法律第三章第一及第二節內，對數碼化接待的各項程序作出規範，首先以電子身份識別核實使用者的身份，確定作出行為人的身份，這樣可使申請人無需親身前往相關部門辦理申請事宜，只需在使用數碼格式化表格，並在填寫時使用相應的電子身份工具作出行為，即視為遵守須具簽名的法定要求。同時，為消除過往市民需多次往返不同門部門申請及遞交文件帶來的不便，只要市民同意及繳付相關的費用，可由辦理申請事宜的部門要求其他部門發出有關的文件。此外，在2020年9月 27 日後向任何公共部門遞交過的文件，不管是公文書或私文書，只要申請人指出曾遞交文件的部門及有關卷宗，倘文件仍然有效，亦得免除遞交。此外，為解決以往個別部門因不具出納功能而令市民需要前往財政局或儲金局繳交費用、稅項、手續費或其他負擔的問題，法律規定了有關的款項可由協調數碼化接待的公共部門進行結算及徵收，再由該部門將款項交給相關部門。這樣，市民可以在網上申請、提交文件及繳付費用，無須多次往返不同部門，相對傳統的程序，大大提高便利性。3. 信息共享原則：電子政務發展的最大障礙是｀｀信息孤島"'當信息不能共享及互聯時，自然無法達到｀｀最多跑一次"的目標。因此，在下列情況下公共部門可進行資料的互聯互通。僅在下列任一情況下，方可採用互聯及其他方式處理個人資料：(1) 資料的持有人同意為涉及互聯的一個或以上特定目的處理其個人資料；(2) 互聯或其他處理方式已在具體適用的法律制度的法律規定或具組織性質的規章性規定• 200•

中訂明；(3) 免除利害關係人遞交文件所需的互聯或其他處理方式；(4) 數碼化接待時，執行使用者身份核實程序所需的互聯或其他處理方式；(5) 以電子方式為數碼化接待組成卷宗所需的互聯或其他處理方式；(6) 為保護及保存專有基礎設施內的資料所需的互聯或其他處理方式；澳門電子玖務法(7) 涉及公共部門工作人員職務地位的資料所進行的電子程序步驟，尤其是出勤、年假、缺勤和假期的記錄、薪俸、報酬、補助和扣除的計算所需的互聯或其他處理方式；(8) 經負責監察資訊化個人資料的收集、儲存和使用的公共當局許可的互聯或其他處理方式。（三）主要內容為達到立法目的及貫徹上述的主導原則，電子政務法由六章共三十五條條文組成，內容主要為：1. 標的和範圍：為推動特區政府所有公共部門以電子方式向市民及企業主提供公共服務，法律規定了除立法會輔助部門、終審法院院長辦公室和檢察長辦公室而以其最高領導的批示將《電子政務法》適用於該等機構的行為和手縝外，法律適用於所有的公共部門，而根據直至2020年10月 9 日的《澳門特別行政區公報》的資料，終審法院院長及檢察長已分別透過第2/GPTUI/2020號終審法院院長批示及第1/2020號檢察長批示將《電子政務法》適用於終審法院院長辦公室及檢察長辦公室的行政活動。2. 落實自願使用原則：電子方式作為其中一種的公共服務方式，市民可自由選擇以傳統方式或電子方式獲得服務，因此，由申請服務、電子證明、數碼證照、數碼化接待以至使用電子方式接收行政通知等均尊重市民的意願。3. 以電子方式進行的行政活動等同以傳統方式進行的行政活動：鑑於電子政務法與《行政程序法典》的關係是特別法與一般法，因此，電子政務法只針對以電子方式作出的行政活動作出特別規定，尤其是規定以電子方式作出的行為視為已遵守須以書面形式作出行為的法定要求，從而解決過往在電子政務遇到的根本性問題。同時，亦允許將文件數碼化，以代替紙本複本，既方便使用、尋找及存檔，亦能增加效益及降低成本。此外，賦予電子證明及數碼證照法律效力，從而使公共部門可以電子方式發出及送發相關文件，免除市民和企業主為獲取及遞交相關文件而需走訪多個部門。另一方面，倘若市民或企業主選擇以電子方式接收行政通知，該通知等同於法律規定以公函方式的通知，這樣，既節省了郵寄的時間及失誤的機會，亦能增加效率，節約資源。4. 免除遞交由公共部門管有的文件過往市民在某政府部門申請某項服務時，可能需要前往其他部門申請一些文件，例如無欠稅證明、無犯罪記錄證明、物業登記證明和商業登記證明等，在取得這些文件後再交回申請服務的部門，這樣不但對市民帶來不便，同時亦會增加各部門的工作量和行政成本，此外，亦需• 201•

澳門法學 2020 年第 3 期大量空間儲存文件。因此，在電子政務中，在當事人同意及繳付相關費用的情況下，免除市民遞交應由公共部門發出的文件及市民在2020年9月 27 日後已向公共部門遞交的文件，意即只要有關文件是應公共部門發出或已存檔於公共部門的公文書或私文書，市民均無須重複遞交。5. 中立技術的電子身份識別工具：使用電子方式的公共服務，必須透過預先登記的使用者帳戶，並使用電子身份識別工具來證明行為者的身份。然而，應採用什麼技術是一討論不休的議題，在科技一日千里的今天，倘若立法者採用某特定技術或工具，可能這種技術或工具很快被其他技術或工具取替，因此，立法者採用技術中立的原則，以便迎合科技的發展，亦避免將來因科技發展而需要不斷修法的可能性。為此，立法者容許使用密碼、安全驗證碼、生物識別資料、電子證書、高級電子簽名或合格電子簽名作為身份識別工具，並因應辦理不同事項而採用不同保障級別的電子身份識別工具。6. 行政訴訟中電子卷宗移送法院的處理根據《行政訴訟法典》第五十五條的規定，當出現司法上訴時，相關的公共部門必須將行政卷宗的正本及一切與司法上訴事宜有關的文件移送法院。然而，鑑於司法體系仍未施行電子訴訟形式，難以將電子政務中的電子文件以電子方式移送法院，因此除非法律規定以電子方式移送有關文件，否則必須將電子文件列印，並附上包含時間戳或電子身份識別工具資訊的證明，以及列印件與相關電子文件的內容一致的聲明。此外，公共部門應向法院或檢察院提供適當的技術協助，以便法院或檢察院理解及審査有關的電子文件或數據。• 202•

投稿格式與體例說明一、基本格式1. 來稿語言：本刊僅接受中文稿件，但具有一定學術價值的葡語、英語等外文學術文章的中文譯本也可刊用。2. 來稿項目：所有稿件除正文外，均應包括四個項目：中文及英文題目、中文及英文摘要 (200字左右的中文摘要及英文翻譯）、中文及英文關鍵詞（四至五個）、作者工作機構及職稱或職務（中文，並在作者姓名前用｀｀＊＂號在首頁下方註明）。3. 來稿文字：所有稿件，均應使用宋體、繁體字。內文： 11點，間隔為單行間距。題目與標題：來稿題目為18點加粗居中打印；副標題另起一行， 16點加粗居中打印。內文一級標題為12點加粗居中打印。例：一、標題內容。內文二級標題為11點加粗，加括號，空兩格放置。例： （一）標題內容。內文三級標題為序號後加｀｀．＂，空兩格放置。例： L標題內容。內文四級標題為序號外加小括號，空兩格放置。例： (1)標題內容。二、註釋體例1. 註釋為腳註，編號連排。2. 文字為9點，空一格加註釋內容。例： [1] 註釋內容。3 著作的註釋順序為：作者、 《書名》、卷次（如有）、出版者、年份、頁碼。［範例］駱偉建： 《澳門特別行政區基本法新論》，中國社會科學文獻出版社／澳門基金會， 2012年，第103頁。［英文範例] Tu, Guangjian, Private International Law in China, Springer,2016, p.88. 4. 譯著的註釋順序為：國家、作者、 《書名》、譯者、出版者、年份、頁碼。［範例］［葡］科斯塔： 《葡萄牙法律史（第三版）》，唐曉晴譯，法律出版社， 2014年，第296頁。5. 期刊的註釋順序為：作者、文章名、期刊名稱、年份及期次、頁碼。［中文範例］涂廣建： ｀｀構建外向型的國際民事訴訟程序體系＂， 《武漢大學學報》， 2016年第05期，第93頁。［葡語範例] Wei, Dan, "0 Direito da Concorrencia da China: Statu Quo e o Desenvol vimento da Pro-duc;ao Legislativa" , Revista Doutrina IBRAC (Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrencia, Consumo e Comercio Internacional), Volume 13, Numero 2, 2006, pp.9-36. ［德語範例] Fan, Jianhong, Durchgriffshaftung gegen Gesellschafter wegen Unter kapitalisierung im chinesischen Gesellschaftsrecht, Recht der internationalen Wirtschaft, 59.Jahrgang, Heft08/2013, Verlag Re-cht und Wirtschaft, Germany, S.518. 6. 文集的註釋順序為：作者、文章名、文集名、出版者、年份、頁碼。［範例］唐曉晴： ｀｀論要物合同"'趙國強主編： 《澳門人文社會科學研究文選法律卷（上卷）》，社會科學文獻出版社， 2010年，第268-284頁。7. 非引用原文者，註釋前加｀｀參見"; 非引自原始出處者，註釋前加｀｀轉引自"。8. 引用古籍的，參照有關專業部門發佈之規範；其他引用外文的，遵循該語種的通常註釋習慣。