第2期（總第52期） 　 “一國兩制”研究　 lssue 2 2024年10月 　 Journal of One Country Two Systems Studies Oct, 20241內地與澳門民商事區際取證實證研究 ——以橫琴粵澳深度合作區民商事規則銜接為視角*鄺 鸝1摘　要：當證據所在地與法院地不在同一法域時，如何有效獲取審判案件的有關證據，對案件事實查明及最後的審理結果有着重要影響。筆者以內地與澳門民商事取證制度為小切口，回應橫琴粵澳深度合作區內逐步構建民商事規則銜接澳門、接軌國際的命題。本文通過內澳兩地取證司法實踐的實證分析，梳理該領域司法協助的現實困頓，對內地與澳門的證據規則展開比較研究，同時借鑒《海牙取證公約》《歐盟取證規則》提出取證銜接的框架和思路。關鍵詞：區際取證 規則銜接 橫琴粵澳深度合作區Empirical Study on Interregional Evidence Collection in Civil and Commercial Affairs between Mainland China and Macao: From the Perspective of the Connection of Civil and Commercial Rules in the Guangdong-Macao In-deepth Cooperation Zone in Hengqin KUANG Li(The Primary People’s Court of Guangdong-Macao In-deepth Cooperation Zone in Hengqin)Abstract: When the location of evidence and the court are not in the same jurisdiction, how to effectively obtain the relevant evidence of the trial case is the guarantee of the effective and smooth proceeding of the litigation process. The author responds to the proposition that the civil and commercial rules in Hengqin to connect with the Macao institutional system and conform to the international standards by taking the civil and commercial evidence collection system of the mainland and Macao as an example, and analyses the judicial practice of the civil and commercial evidence collection in the two places, to sort out the remaining practical difficulties in this field, and to conduct a comparative study on the evidence rules of the mainland and Macao, and to draw lessons from Hague Convention on Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters and Council Regulation (EC) No. 1206 /2001 of 28 May 2001 on Cooperation between the Courts of the Member States in the Taking of Evidence in Civil or Commercial Matters, and then put forward the frame and train of thought of the connection of evidence collection.Keywords: Inter-regional evidence collection, Rules convergence, Guangdong-Macao In-deepth Cooperation Zone in Hengqin* 本文發表於澳門理工大學“一國兩制＂研究中心於2023年12月5日主辦的“橫琴粵澳深度合作區涉澳法治創新論壇＂。收稿日期：2023年12月5日 作者簡介： 鄺鸝，橫琴粵澳深度合作區人民法院法官

“一國兩制”研究  2024年第2期2隨着粵港澳大灣區建設的不斷深入，橫琴的獨特地位逐步被重視。橫琴粵澳深度合作區1的成立，為“一國兩制”的實踐提供了新的樣本。共商共建共管共享下的合作區混合了來自澳門和內地的民商事主體，並將在社會生活習慣、歷史文化傳統以及規則制度體系等方面帶來前所未有的碰撞和融合。“逐步構建民商事規則銜接澳門、接軌國際”這一要求，也在《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》（下稱“《橫琴方案》”）、《橫琴粵澳深度合作區發展促進條例》（下稱“《橫琴條例》”）以及最高人民法院《關於支持和保障橫琴粵澳深度合作區建設的意見》（下稱“《橫琴意見》”）中得以反復重申。最高人民法院先後與澳門簽署了5項司法協助安排，探索一條實現法律規則銜接和機制對接最直接、最有效的路徑。2 訴訟中，無論是當事人提出主張抑或法官認定事實作出裁判，都必須基於充分的證據，證據的提供與收集以及對於證據的判斷和分析使用，實際上構成了整個訴訟活動的核心部分。同為程序問題，域外取證3遠比域外送達複雜4，不同法域對於證據的種類、舉證責任、證明標準、證據效力等都有不同的系屬公式。但我國無論是學界或司法實務界對域外取證問題的關注程度遠不及域外送達問題，實有進一步研究之必要。筆者通過內澳兩地取證司法實踐的實證分析，梳理該領域司法協助的現實困頓，對內地與澳門的證據規則展開比較研究，借鑑《海牙取證公約》《歐盟取證規則》，提出取證銜接的框架和思路，以求教於專家。一、內地與澳門區際取證的實踐探索在涉及內地與澳門的區際民商事訴訟中，不乏法律關係形成或存在於境外，為證明該法律關係的事實，會涉及到大量的境外證據。當證據所在地與法院地不在同一法域時，有效獲取審判案件的有關證據，是訴訟進程順利進行的保證。目前而言，內地與澳門的跨境取證主要依託於《關於內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委託送達司法文書及調取證據的安排》5（此安排已於2020年修正）進行。該安排的實施，無疑能為跨內地、港澳之間的訴訟帶來程序上的便利，促進了證據的收集，也提高了案件裁判的準確性和質量。（一）資料樣本分析筆者搜集了內地6特別是廣東省的法院與澳門法院司法協助的相關資料，並進行了相應的比對。1. 內地與澳門互相委託調查取證情況2001-2022年兩地法院互相委託調查取證案件共184件。其中，內地法院委託澳門法院調查取證1 下稱“橫琴合作區＂。2 見司艷麗：《找準深化區際司法合作“小切口＂，做好豐富“一國兩制＂實踐“大文章＂》，《人民司法》，2022年第7期，第1頁。3 本文所稱的取證均指民商事領域的取證，不涉及刑事領域及行政領域。4 George A. Bermann, Transnational Litigation, THOMSON WEST. P.277.5 下稱《內地與澳門送達和取證安排》。6 內澳兩地2001年-2020年、2022年取證的資料來源於《澳門特別行政區司法年度年報（2019-2020）》，及《澳門特別行政區司法年度年報（2021-2022）》，https://www.court.gov.mo/ebook/2019-2020/index.html，https://www.court.gov.mo/ebook/2021-2022/index.html，2023年11月8日訪問。2021年的數據來源於最高人民法院港澳辦。

鄺  鸝  內地與澳門民商事區際取證實證研究3案件76件，佔總數的41.3%；澳門法院委託內地法院調查取證案件108件，佔總數的58.7%（見圖1）。兩地的案件數相對穩定，且澳門略高於內地，一方面反映了《內地與澳門送達和取證安排》較為謹慎的程序設計對控制過濾取證協助數量的作用；另一角度也反映了實際協助需求數量並不一定與各法域的面積、人口和法院數量等參數完全成正比。02468101214161820內地法院委託澳門法院 澳門法院委託內地法院圖1 2001-2022年兩地相互委託調查取證案件情況（單位：件）2. 粵澳兩地法院相互委託調查取證情況7（1）結案情況2016-2022年粵澳兩地法院辦結相互委託調查取證案件共81件。其中，澳門法院辦結49件，佔總數的60.5%；廣東省的法院辦結32件，佔總數的39.5%。（見圖2）。024681012142016年 2017年 2018年 2019年 2020年 2021年 2022年澳門法院辦結數 廣東省的法院辦結數圖2 粵澳兩地法院相互委託調查取證結案情況（單位：件）7 粵澳兩地的資料來源於廣東省高級人民法院。

“一國兩制”研究  2024年第2期4從取證結果分析，2016-2022年澳門法院每年協助調證成功案件分別為11件、2件、5件、7件、8件、3件和7件。同一時期，廣東省的法院案件分別為1件、3件、1件、1件、2件、5件和7件。兩地法院完成協助調查取證成功率見圖3，澳門法院完成協助調查取證的成功率明顯較高。91.67%100% 100%77.80%88.90%100%77.78%50%100%50% 50%66.70%45.50%77.78%0%20%40%60%80%100%120%2016年 2017年 2018年 2019年 2020年 2021年 2022年澳門法院 內地法院圖3 粵澳兩地法院調查取證案件成功率對比情況（2）所涉案件類型2016-2022年粵澳兩地法院在委託調查取證方面主要涉及的案件類型見表1。每年相互委託調查取證的案件中，合同和準合同糾紛明顯高於其他類型糾紛，其次是婚姻家庭繼承糾紛。表1 粵澳兩地相互委託調查取證案件類型情況表（單位：件）年份案件類型2016 2017 2018 2019 2020 2021 2022收案小計 27 25 20 18 20 13 11人格權糾紛 1 0 0 0 0 0 0婚姻家庭、繼承糾紛 3 4 3 2 2 6 5物權糾紛 0 0 2 0 0 0 0合同、準合同糾紛 21 21 13 13 10 3 5智慧財產權與競爭糾紛 0 0 0 0 0 0 0勞動爭議、人事爭議 0 0 0 0 0 0 1海事海商糾紛 0 0 0 0 0 0 0與公司、證券、保險、票據等有關的民事糾紛0 0 1 0 0 3 0侵權責任糾紛 1 0 0 0 0 0 0非訟程序案件案由 0 0 0 0 0 0 0特殊訴訟程序案件案由 0 0 0 0 0 0 0其他 1 0 1 3 8 1 0

鄺  鸝  內地與澳門民商事區際取證實證研究5（3）廣東省各人民法院辦理情況2016年至2022年粵澳兩地相互委託調查取證案件中，全省委託澳門調證較多的市包括珠海、深圳、佛山、中山、江門，其中橫琴法院的收案數量最多，佔廣東省各人民法院總數的20.8%（見圖4）。橫琴合作區法院佛山市禪城區法院江門市新會區法院佛山市順德區法院前海合作區法院佛山市南海區法院佛山市中級法院中山市第一人民法院其他法院圖4 2016-2022年廣東省各人民法院案件辦理情況（二）主要創新及突破《內地與澳門送達和取證安排》及其修訂首創了區際司法協助的多項制度，且與其他法域的區際司法協助相比，取證內容更廣泛、方式更為便捷。1. 2001年《內地與澳門送達和取證安排》中的創新（1）關於互送主體內地與澳門相互委託，民商事證據的實行主體為內地的高級人民法院及澳門終審法院。毫無疑問，最高法院與澳門終審法院間亦可直接相互委託。8（2）關於取證方式《內地與澳門送達和取證安排（2001年）》第十九條規定，受託方法院經委託法院請求後，可以允許其派司法人員出席調取證據事宜，必要時，經受委託方允許後，委託方法院可跨境向證人、鑑定人發問。（3）跨區域作證按照《內地與澳門送達和取證安排（2001年）》第二十一條第一款之規定，受委託方法院有權利按照委託方法院的需求，並經證人、鑑定人同意後，讓其到對方轄區出庭作證。這個證人跨區域作證制度頗具直接取證的色彩。該條第三款還規定了證人、鑑定人作證後的豁免期，消除其跨域作證的後顧之憂。8 見《內地與澳門送達和取證安排》（2001年）第2條。

“一國兩制”研究  2024年第2期62. 2020年修訂的《內地與澳門送達和取證安排》主要實現了如下突破（1）擴充互送法院級別橫琴法院委託澳門送達及調查取證案件佔全國最大體量。按原有規定，委託送達和調查取證的司法文書等材料均必須經廣東省高院審批通過後，再由廣東省高院統一轉交澳門終審法院，再由其轉遞給澳門的受託法院，送達和調查完成後相關材料仍需按相同途徑反向流轉，程序繁瑣、週期較長。委託澳門法院送達和調查取證的案件均需預留8個月的開庭時間，嚴重影響了訴訟效率及結案率等考核指標，倒逼橫琴法院思索如何進一步簡化轉遞環節，自2016年起橫琴法院即向最高法院提出開闢橫琴—澳門委託送達及調查取證的綠色通道，經各方不懈努力，該意見最終被2020年的《內地與澳門送達和取證安排》採納9。最高法院授權橫琴、前海、南沙三家法院自2022年2月起，與澳門終審法院相互委託送達司法文書和調取證據。為了增強創新引領的輻射作用，橫琴法院還集中辦理珠海市法院全部涉澳司法協助案件。（2）擴展文書材料轉遞方式，新增司法協助網路平台委託調查取證的方式歷經了“線下委託→線上委託+線下委託→線上委託為原則，郵寄委託為例外”的三個階段。2016年1月，“全國四級法院聯網的國際司法協助資訊化管理平台”在內地全面上線，一改之前以線下郵寄相關委託材料的方式，內地委託材料實行線上審批方式，但彼時司法協助網路平台尚未延伸至澳門，故線上的同時還需再郵寄紙質委託材料。直至2020年4月，澳門終審法院接入平台的端口，打通了該平台的“最後一公里”，轉遞方式同步變更為線上委託為原則，郵寄委託為例外10。隨着最高法院授權琴澳司法協助的直接對接，委託時長進一步縮短。以橫琴法院請澳調案件收到回復結果的資料為樣本，筆者就橫琴法院委託澳門法院調查取證時長做了專門的調研，情況如下表2：表2 橫琴法院委託澳門法院調證時長情況階段 起止年月11 委託方式 平均時長（天）第一階段 截至2015年 線下 166第二階段 2016.01-2020.03 線上+線下 292第三階段2020.04-2022.02 線上為主（省院轉遞） 1842022.03-2022.12 線上為主（琴澳對接） 113.53. 補充證人視頻音訊作證規定實踐中，跨境作證成本較高。隨着資訊技術的發展，越來越多的國家對利用電子資訊技術進行域外取證作了規定12。內地法院目前的資訊化建設也取得了很大的進步，絕大多數法院都配備了音訊、視頻等設備。內地法院對遠端視頻等當代科技在跨境案件審理中的運用也進行了大膽、有益的嘗試。除了上述的以線上方式即電子方式傳輸委託取證文件外，新修訂的《內地與澳門送達和取證9 見《內地與澳門送達和取證安排（2020年修正）》第2條第2款。10 見《內地與澳門送達和取證安排（2020年修正）》第3條第1款。11 日期均以橫琴法院發起委託的時間統計。12 見喬雄兵：《德國民商事域外取證制度研究——兼論〈海牙取證公約〉在德國的實施》，《河北法學》2010年第28卷第11期，第183頁。

鄺  鸝  內地與澳門民商事區際取證實證研究7安排》中增加了證人可以通過網路視頻、音訊等形式進行作證13，尤其在疫情期間，此舉可應對時時變動的通關政策為跨境出庭帶來的不確定性，亦可克服因地域性以及遠距離造成的效率低下。此外，廣東省高院於2022年初發佈《廣東省高級人民法院關於辦理司法協助案件的工作指引》，就司法協助過程中的相關程序、注意事項進行了操作指引和規範，有助於進一步提升粵澳兩地的司法協助水準。二、內地與澳門區際調證銜接之現實困頓迄今為止，以《內地與澳門送達和取證安排》為核心的區際調證實踐已取得不錯的成效，但仍存在一些亟待解決的現實困頓，如委託調證程序仍顯繁瑣，請求相對單一，跨境調取流於形式，司法合作機制不夠完善，融合深度和廣度還不夠。（一）缺乏協同機制橫琴合作區涵蓋複雜的政府間關係，不僅有中央與廣東、澳門之間的縱向央地關係，還有廣東與澳門之間的橫向府際關係。廣東與澳門之間存在“地位不對稱、權力有大小”等問題，如何實現社會力量廣泛參與粵澳深度合作區建設，也是需要解決的議題。14具體到區際取證領域，雖目前司法協助平台已投入使用，委託送達與取證的線上轉遞模式很大程度避免了兩地跨域郵寄委託文件可能出現的丟件、耗時長等現象，但這只是兩地法院互相委託之平台，受委託方接到委託開始進行證據調取和拿到司法文書對當事人進行送達都是根據各自民事訴訟法進行，並且委託方只能單方面等待受託方就委託事項進行審查、推進委託事項、出具結果，無法形成有效的工作合力。粵澳兩地缺乏統一的區域協同立法及協調機構，當調查取證不能時委託法院很難獲得有效的救濟，也沒有上級監管部門，這在一定程度上阻礙了兩地規則的對接。（二）調證效率仍有待提高粵澳民商事區際司法協助的發展過程中，兩地委託調查取證是司法協助的重要實現途徑。取證難一度是兩地審理互涉案件的主要障礙。1. 程序繁瑣內澳委託調證流程設計非常嚴謹，但在規避防範風險的同時，也導致了操作流程繁瑣、複雜、冗長、效率不高等問題。該弊端在委託鑑定時尤為突顯，《內地與澳門送達和取證安排》尚未明確委託法院、受託法院與鑑定機構間如何對接協調，欠缺實踐指導性。筆者在2017年審理的一起買賣合同糾紛15中，委託澳門法院對於安裝在澳門的大型機器設備是否存在質量問題進行鑑定，委託流程如圖5。由於司法協助請求程序環節繁瑣、溝通不暢，導致該案前後進行了兩次委託鑑定，耗時近3年，最終卻以鑑定機構“該檢測線無法啟動，故無條件進行鑑定工作”的結論而遺憾收場。13 見《內地與澳門送達和取證安排（2020年修正）》第23條。14 見陳朋親、毛艷華：《橫琴粵澳深度合作區與國外典型跨境合作區治理比較研究》，《華南師範大學學報（社會科學版）》2023年第2期，第34頁。15 見（2017）粵0491民初692號案件。

“一國兩制”研究  2024年第2期8圖5 委託鑑定流程圖2. 未能完全實現高效運轉預期即便按照新修訂的安排的相關規定，一定程度上縮短了委託時長，但經授權的內地法院也仍需遍歷委託法院—澳門終審法院—受託法院流程，尚未實現委託法院與受託法院間點對點的流轉，如圖5所示，2022年3月後，橫琴法院委託澳門法院調查取證平均時長仍逾100天，無法完全實現高效運轉的預期。（三）取證請求事項相對單一，協助水準較低市外某法官曾向筆者諮詢，稱其正在審理的離婚糾紛的被告被羈押於澳門的監獄，可否通過澳門法院的溝通與該監獄採取視頻方式詢問被告？筆者向該法官分析了委託取證的範圍並建議以委託澳門法院代為詢問當事人的方式處理。該法官表示其之前並不知悉內澳的取證範圍。事實上，與香港相比，內地與澳門委託取證的範圍較為廣泛，包括代為詢問當事人、證人和鑑定人，代為進行鑑定和司法勘驗，調取其他與訴訟有關的證據，但實踐中，經粗量檢索，廣東省委託澳門取證的內容主要為“調取其它與訴訟有關的證據”，且集中於調取被告的婚姻登記情況；調取被繼承人之繼承人身份情況、調取商事企業主的工商登記情況等情形。據不完全統計，迄今委澳調證的僅有一宗離婚案件中有代為詢問當事人；也僅有一宗案件委託鑑定，請求事項較為單一。（四）跨境調取證據制度流於形式在委託調取證據環節，尤其是涉及詢問證人、當事人的，詢問的內容是否與案件有密切關係，也有必要根據被詢問人的回覆動態調整發問，故從有利於案件審理的角度出發，《內地與澳門送達和取證安排》規定了跨境調取證據制度。但實踐中，內地法院工作人員因公出境仍需層報至最高人民法院後，再報國務院港澳辦批准，耗時在一至三個月不等。囿於出入境手續的繁瑣，兩地溝通交流機制的不順暢，且迫於案多人少及審限的雙重壓力，法官通常不會跨境調取證據，該制度流於形式。以內地法院為例，若涉及詢問身處澳門證人的，通常以直接通知該證人來內地出庭作證或以遠端視頻方式作證。

鄺  鸝  內地與澳門民商事區際取證實證研究9（五）網路技術在取證的運用細節上存在缺失（1）司法協助平台尚不具備線上追蹤功能。為追溯委託調證效率不高之成因，筆者本想通過該平台各節點流轉找出掣肘環節，對症下藥。遺憾的是，現階段區際司法協助平台不具備線上跟蹤功能，請求協助的案件僅能呈現內地請求法院與省高院辦理司法協助請求上報、審批、通過等流程節點，而案件委託到澳門後的相關流程，則無法顯示。只有在請求委託案件辦結後，平台才會直接顯示澳門終審法院上傳的執行結果。這對於請求協助的中基層法院而言，在委託協助未辦結時，除向省院委託轉遞的節點外，無從瞭解有關司法協助案件辦理進程的其他資訊。（2）從實踐操作層面，目前司法協助平台因涉及系統完善升級，三個經授權的法院在平台操作時尚未能實現與澳門直接對接功能。過渡期的操作模式是由省高院為上述三個法院的專辦員單獨開設了帳號，基層法院專辦員以委託法院的帳號將材料線上報省院後，再自行登錄省院帳號向澳門終審法院轉遞。（3）目前廣東省的法院對域外證人的線上作證主要依託於廣州中院研發的AOL電子訴訟服務系統，該系統需要訴訟參加人向系統提交申請後生成驗證碼，驗證後登陸。但目前可以識別通過的手機號碼僅限於內地註冊的手機號碼，身處澳門且無內地手機號碼的澳門居民則無法實現線上作證。三、制度比對中看銜接的其他問題既然民商事規則需銜接澳門、接軌國際，則不可或缺以比較法的視角予以審視。（一）內地與澳門證人制度比對――調證銜接之難點內地與澳門同屬大陸法系，二者在物證、書證、鑑定結論等證據形式上的共性相對較多，但是證人證言制度的有關問題上存在較大差異，證人制度是現階段內地與澳門區際調證銜接出現最大困難的證據類型。在澳門《民法典》和《民事訴訟法典》中，關於證人的規定多達37條，證人範圍、義務和推辭作證的權利等問題都有明確的規定，足以看出對證人證言的重視程度，這一點在第一次及第二次大灣區司法案例研討會中澳門法官對證人的盤問時長、採信上可見一斑。在兩地證人制度研究過程中筆者發現如下主要差異：1. 證人的範圍及能力關於證人範圍，內地民事訴訟中的證人不僅包括自然人，也包括單位；但在澳門，法律要求人證必須建立在自然人借助其感覺器官對案件事實進行感知的基礎之上，所以澳門法律要求證人必須是當事人以外的自然人，不承認單位等團體的證人資格16。關於作證能力，澳門主要看證人的精神狀況而非行為能力。17 簡單而言，只要未按照澳門《民法典》及澳門《民事訴訟法典》所載規範及程序被宣告為禁治產人，而且事實上能夠作出證言的自然人，都可作為證人。這意味着即使未成年人也可以作為證人。為評價證言之可信性，法官應檢查16 見澳門《民事訴訟法典》第517條、第518條。17 澳門《民法典》第517條第1款，凡未因精神失常而處於禁治產狀況之人，均有成為證人之能力。

“一國兩制”研究  2024年第2期10證人的身體健康狀況或精神的健全狀況。除此法條之外，澳門民事訴訟法沒有其他對證人作證能力的限制。但存在相對更完善的法定拒絕、推辭作證規定，也容許具備證人能力卻因為存在其他訴訟障礙而不出庭作證18。 相比而言，內地對證人作證能力則是要求“能正確表達意思”，並非僅指其精神狀況，而是需從證人的年齡、智力狀況及精神健康狀況等多方面考量。192. 證人拒絕作證制度毫無疑問，證人確有不同程度上協助司法調查的義務。但是，在澳門，一定情形下，有關人士如當事人近親屬或因職業原因掌握他人不知道之秘密者有權拒絕作證，且法官須提醒其具有拒絕作證言之權能20。簡單而言，在涉及親屬間作證的，法律並不主張證人大義滅親。涉及基於職業所獲取的秘密，法官需要判斷是否可以免除該證人的作證義務。反觀我國內地，現行法律僅為知道案件情況的單位與個人設定了“應當作證”之義務，而對證人拒絕作證之權利存在立法空白。3. 拒不出庭作證的法律責任澳門《民事訴訟法典》第八條確立了合作原則，明確爭議應當通過各個訴訟參與人之間的合作快速、有效、合理地解決，該原則在證據、證明過程中得到了諸多體現。在這一原則的統攝下，法律不僅要求公共當局，還要求每個居民都提供合作。在有需要的情況下，任何人均須前往法院作為證人，而且必須如實回答問題。如果某人在法官要求其作為證人的情況下不出現，按照澳門《民事訴訟法典》第442條及530條之規定，法官有權命令拘傳無合理解釋且缺席之證人到場，並對其科處罰款。我國內地則對證人無正當理由拒不到庭的行為沒有規定相應的處理辦法和制裁措施，致使證人出庭作證的義務失去了法律規範的本質屬性，立法缺位是證人到庭率低的因素之一。4. 跨域證人作證需釐清的法律問題關於內地法院可否通知澳門地區的證人出庭作證。如前所述，在審判實踐中，不乏直接通知該證人來內地出庭作證的情形。其理由系法律和司法解釋並沒有將證人的範圍限制為內地的單位和個人，或者訴訟時在內地的境外單位和個人。由此衍生了第二個問題，即對於澳門地區的證人跨境作證或通過互聯網作證時，其作證能力的認定、證明力及當證人拒絕作證或作偽證時，應當按照何地的法律規定進行處理。在國際民事訴訟法中，確定證據可適用的法律是最重要的問題之一。在這裏，盎格魯—薩克遜法系國家的學者們認 18 《澳門民事訴訟法典》第518條（障礙）凡在案件中能以當事人身份做陳述的人均不得以證人身份作證言。19 內地《民事訴訟法》第75條第2款規定，不能正確表達意思的人，不能作為證人。《最高人民法院關於民事及訴訟證據的若干規定》第90條第2項規定，無民事行為能力人或者限制民事行為能力人所作的與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況不相當的證言，不能單獨作為認定案件事實的根據。20 見澳門《民事訴訟法典》第519條（拒絕及推辭作證言）。

鄺  鸝  內地與澳門民商事區際取證實證研究11為法院地法具有獨一無二的權威21，但流行於大陸法系國家的法學論著中的觀點並不主張只適用法院地法，而是允許一些例外22。一是證人的作證能力。訴訟參與人的生長發育、智力水準和心理因素的狀況是否能使其作為證人出庭作證，與其長期生長的土地的人文、地理和自然環境密切相關，因此，其住所地法或慣常居所地法中關於證人範圍的規定較有說服力。如果依屬人法證人的作證能力受到限制，而法院地法更有利於其作證能力的成立，則適用法院地法。二是證明力。證人證言雖係言辭證據，但證明力與該法域的訴訟模式以及實體法的內容緊密相聯。在內地，證據規則規定在民事訴訟法以及司法解釋當中，當然地被納入到了程序法的範疇中。雖司法解釋僅規定對意思表示受限及有利害關係的證人證言不能單獨作為認定案件事實的依據，但從審判實踐來看，受重書證、輕言詞證據的司法文化影響，對於除上述兩種情形外的證人證言，法院也極少作為孤證來認定該事實存在。該點從最高法院的判例中可以窺見，最高人民法院（2015）民二終字第96號判決書中明確指出：“人證屬於言詞證據，有易變的特點，證人或者當事人事後關於案件情節的描述，存在根據利害關係重新取捨的可能，故在沒有其他種類證據予以佐證的情形下，對證人證言及當事人陳述原審法院不予採信正確”。然而在澳門則將證人證言的證明力作為實體法範疇並將其規定在澳門《民法典》中，其證明力由法院自由判斷23。因此，在進行協調時不可機械地使一切問題受法院地法的支配。英國的著名國際私法學者莫里斯（Moris）說過，“如果是所謂的程序法最後影響到了判決的結果，那麼法院執行外國實體權利而避免執行外國的程序法就變得沒有依據了”24。即從某種程度上來講法院之所以願意執行外國的實體法律規定是為了保護某種實體權利，而如果判決的結果最後是受到外國的程序法的決定性影響而非外國的實體法，那麼就與法院的初衷相違背了，證據力恰恰是可以決定性地影響案件結果的因素，因此，關於證人證言證明力問題更傾向於適用屬人法，除非其涉及法院地的公共政策。此外，關於證人的特權及司法強制措施。如對於在澳門有拒絕作證特權的證人，在內地是否仍享有該特權及對拒不出庭作證的證人可否使用拘傳，則屬於證明方法的自由裁量權問題，法院地法更具有權威性。25（二）《關於從國外調取民事或商事證據的公約》26――域外取證方式的借鑑在國際民事訴訟中，取證的權利和義務如何分配是非常重要的一個問題。對此，兩大法系的訴訟理論與實踐風格迥異，普通法系奉行當事人主義，境外證據的取得，屬於當事人行使私權利的範疇，法官不加以干預。對於大陸法系國家而言，調查取證是法律賦予法官的職權，應該而且必須由官方的機構和法律授權的個人才能進行。1970年3月18日正式簽署的《海牙取證公約》是目前國際上21 見戚希爾：《國際司法》，第647頁，轉自李雙元、謝石松编：《國際民事訴訟法概論》，武漢：武漢大學出版社，2001年，第368頁。22 如梅利、里斯勒、莫雷利、努斯鮑姆、巴狄福等；轉自李雙元、謝石松编：《國際民事訴訟法概論》，第368頁。23 參見澳門《民法典》第390條。24 ［英］J•H•C•莫里斯：《戴西和莫里斯論衝突法（中譯本）》，北京：中國大百科全書出版社，1998年，第1717頁。25 李雙元、謝石松编：《國際民事訴訟法概論》，第375頁。26 Hague Convention on Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters，下稱《海牙取證公約》。

“一國兩制”研究  2024年第2期12有關取證規定較為完善的法律文件，主要規定了三種域外取證方式，分別為間接取證即請求書取證方式（由中央機關轉交）及作為直接取證的領事取證方式、特派員取證方式。我國在加入《海牙取證公約》時，提出了對第33條的保留（特派員取證）。作為普通法系國家的做法，法庭委派特派員去外國取證，有其明顯優點。特派員取證制度通常是指由受訴法院委派的專門人員赴國外進行調查取證的制度。特派員取證應符合兩個條件：一是取證地國指定的主管機關已給予一般性或對特定案件的許可，二是遵守主管機關在許可中設定的條件。27 特派員是請求國法院派出的，其行為自然代表請求國法院，但訴訟中的當事人無權自行派遣其律師或其他人員作為法院特派員，且法庭不能委派訴訟一方的律師作為特派員，因為特派員本身應在訴訟中持中立態度，不偏袒任何一方。28 特派員因其取證範圍更廣且更為靈活被愈來愈多的國家予以採用。（三）《關於成員國法院間民商事域外取證合作規則》第1206/2001號條例29――取證程序的進一步簡化歐盟理事會於2001年制定的《歐盟取證規則》，進一步完善和簡化了歐盟內部的域外取證合作，該規則具有域內法特點，在成員方具有直接適用的效力。較之《海牙取證公約》，《歐盟取證規則》程序更為簡化、便捷、高效。1. 程序更為簡化《歐盟取證規則》創建了請求法院國與被請求法院國間直接協助進行域外取證的新制度，開啟了一條滿足成員國法院之間直接業務交往的這類請求的通道,是朝着簡化和加快程序的目標邁進了一大步。原則上允許請求國法院在被請求國境內直接取證。30 該條約規定，除了請求國法院在被請求國法院直接調查取證將對被請求法院所屬成員國的法律造成嚴重抵觸的，請求國法院可以依據請求，在被請求國地域內進行涉外案件證據的直接調查。這相對於《海牙取證公約》僅僅允許請求國司法機關人員到場的表述，無疑更進一步。與《海牙取證公約》只籠統地表述為司法協助請求必須快速解決相比，《歐盟取證規則》明確規定了請求的受理和實施的期限，使得域外取證更高效。31 2. 取證方法更為便捷《海牙取證公約》制定時，缺乏視頻通話、電子郵件等一系列新興科技，隨着科技發展的日新月異，2001年《歐盟取證規則》中增加新的取證方式，該規則明確規定可以採用視訊會議等現代高27 見丁小軍：《域外取證的國際規範：海牙取證公約簡介》，《人民法院報》2006年2月13日，第B03版。28 見陳力：《海牙取證公約在我國涉外民商事審判中的適用》，《東方法學》2010年第1期，第141頁。29 Council Regulation ( EC ) No.1206/2001 of 28 May 2001 on Cooperation between the Courts of the Member States in the Taking of Evidence in Civil or Commercial Matters，下稱《歐盟取證規則》。30 見藍冰：《歐盟域外取證制度的新發展及對我國的啟示》，《當代法學》2015年第2期，第52-60頁。31 《歐盟取證規則》規定了最長期限，即在請求發出後7天之內，被請求法院應當向請求法院發出接收確認書。在缺乏必要的說明或者必須支付保證金或預付費用，否則請求無法解決時，請求法院應當立即提交，但最遲在30天內告知請求法院。請求的解決即進行證據調查應當按照《歐盟取證規則》的規定立即進行，最遲必須在發出請求後90天內完成。如果在90天內沒有完成請求事項，被請求法院必須把延遲原因的說明通知發給請求法院。

鄺  鸝  內地與澳門民商事區際取證實證研究13科技手段進行域外取證32，這種做法更為便捷，也能夠降低取證成本，提高案件審理效率。3. 保障機制更加健全除了擴大中央機關的協助範圍（如增加了提供資訊、困難説明等職能）外，還設立專門委員會負責保障規則的實施，並規定由歐洲法院管轄各國對規則解釋上的爭議33，便於對取證過程中出現的問題進行溝通和及時解決，可以說從根本上解決了成員國法院之間的取證難的問題。四、路徑構建《橫琴方案》確立了橫琴合作區的四新定位及共商共建共管共享的治理新模式。“一國兩制”前提下的合作區協調發展的一大瓶頸就是由於法律差異引發的區域內法制衝突，導致區域協調發展的社會成本增加。打破內地與澳門不同法域之間的法律“藩籬”，成為兩地民商事規則銜接、機制對接的應有之義。（一）銜接原則 立法基本原則是立法者在立法活動中必須始終遵循的準則，是指導立法工作的最核心、最本質的要求，明確銜接原則是推進和規範區域立法的重要前提，概括起來主要有三個方面。1. 堅持“一國兩制”、互利共贏《橫琴方案》《橫琴條例》的指導思想要求全面準確貫徹“一國兩制”方針，嚴格依照憲法和基本法辦事。粵港澳大灣區訴訟規則銜接，要在“一國兩制”和基本法框架下謀劃，充分尊重三個法域彼此的法律制度和司法管轄權，既不是完全消除差異，也不能因差異而形成制度壁壘，而應在保持各自特色和優勢的基礎上，將差異轉化為動力，實現有效銜接，為要素跨境高效便捷流動創造良好的司法環境。34 這種銜接原則在橫琴合作區內同樣適用。在承認澳門具有獨立的司法權框架下，現有的內地民訴法及司法解釋的規定更傾向於將涉澳案件參照涉外案件審理，但我們必須認識到，琴澳兩地同屬一個中國，在一個單一、不可分割的主權國家之內，隨着粵港澳大灣區的形成及橫琴合作區的設立，大方向一定是澳門與內地更加趨同聯繫更加緊密的，應強化互利共贏的司法理念，減少兩地法律衝突。2. 堅持平等協商、協同發展橫琴合作區的發展是區域內生產要素自由流動、優化配置，實現粵澳之間優勢互補、共同繁榮的歷史過程，需要堅持平等協商、協同發展的原則。平等協商是基礎，協同發展是方向。協調性32 《歐盟取證規則》第10條第4款規定：“請求法院可以要求被請求法院在取證時使用通信技術手段，如使用視訊會議和電話會議等。被請求國應該按照這一要求執行，除非與其國內法相衝突或實際執行存在困難。在此情形下，被請求國法院亦應當通知請求法院。＂第17條第4款規定：“各成員國中央機關或者其他的機構鼓勵適用新技術手段，如以視訊會議或者電話會議的方式進行取證。請求國法院可以請求被請求國法院運用通信技術，尤其是運用視訊會議或者電話會議進行證據調查，在互相詢問的時候，法院也可以使用新技術手段。＂33 見陳力：《海牙取證公約在我國涉外民商事審判中的適用》，《東方法學》2010年第1期，第140頁。34 見司艷麗：《粵港澳大灣區法律規則銜接疑難問題研究——以多元化糾紛解決機制為切入點》，《中國法律評論》2022年第1期，第215、216頁。

“一國兩制”研究  2024年第2期14是區域立法的基本屬性，也是區域立法存在並發揮作用的根基。35 合作區的調整事項不僅跨行政區劃，而且跨法域。區域立法更需要通過協商尋求合作性地方規則，通過協商構建公認的區域性規則。合作區協調發展實質上也是一種特殊的利益博弈，必須“堅持在法治軌道上統籌社會力量、平衡社會利益、調節社會關係、規範社會行為，依靠發展解決各種社會矛盾和問題。”36 區域立法需始終堅持協同發展的理念，互相尊重、互相信任。在糾紛解決機制上，充分發揮國內外商事仲裁機構、調解組織和其他法律服務資源的作用，推動法院與訴訟外爭議解決手段的進一步對接，實現社會糾紛解決資源的合理配置和高效運作。在整個大灣區層面，大力推動粵澳共商共建共用，建立協同合作治理平台。3. 堅持開放創新、對標最優粵澳分屬不同法域，該獨特性決定了區際法律衝突客觀存在、互涉法律糾紛不可避免、區際規則銜接亟需深化。這要求在制度建設上進一步消除規則之間的差異、衝突和摩擦，減低制度成本，有效預防和妥善化解法律衝突和法律風險，實現規則和制度的軟聯通。制度的創新往往會伴隨法律的缺失，這是先行先試改革創新的發展模式必然會產生的問題，因此在探索法律借鑑和法制融合的過程中，合作區規則銜接要堅守“一國”之本、善用“兩制”之利，要以更開放的姿態，本着“大膽提出，小心實施”之原則，以漸進務實的態度，開出一條新路來。目前兩地具體訴訟規則的嚴格程度、國際接軌程度均不相同，在銜接過程中，應當比較兩地乃至國際相關訴訟規則，選擇規範化程度更高規則，真正做到“銜接澳門、接軌國際”，打造解決國際商事糾紛的優選地。（二）主要路徑法制衝突的本源在於立法。如何建立健全區域立法，解決區域內的法制衝突，減少合作區協調發展的合法性制度阻礙，是合作區法治領域理應回應的命題。常態化、常見的規則銜接還需要進行機制改革，輔之以科技手段，簡化銜接流程、順暢銜接渠道。1. 深化機制改革、組建送達取證委員會如前所述，因兩地欠缺統一的協調機構，調查取證不能時委託方法院難以獲得有效救濟。筆者認為，借鑑《歐盟取證規則》，實有必要建立一個統一進行調取證據與文書送達的機構，可由最高法院設立“內地與澳門委託送達和調查取證委員會”，負責保障《內地與澳門送達和取證安排》的實施，並在該委員會下設辦事處，由澳門和內地的法院工作人員（內地法院可由司法協助專辦員）組成，對取證過程中出現的問題進行溝通和及時解決，更利於兩地法院的司法合作，同時減輕法院內部的送達壓力。具體而言，可由橫琴法院作為粵澳司法合作的探路先鋒，率先派出司法協助專辦員與澳門法院工作人員共同組建更高效更穩定的合作機構，在嘗試中不斷突破，推動琴澳機制對接。35 見朱最新：《府際合作治理的行政法問題研究》，北京：人民出版社，2017年，第11頁。36 中共中央宣傳部：《習近平總書記系列重要講話讀本》，北京：人民出版社，2016年，第87頁。

鄺  鸝  內地與澳門民商事區際取證實證研究152. 構築多位一體的區際取證模式從取證方式看，既包含公權為主體的取證方式，又有私權為主體的取證方式；也可以劃分為直接取證及間接取證方式，筆者認為，可構築多位一體的區際取證模式，促進兩地間相互委託調取證據的高效便捷。（1）規範當事人的域外取證行為跨境案件中，境外證據對於案件的事實和最後的審理結果常處於關鍵的一環。根據我國內地《民事訴訟法》第67條第1、2款及《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋（2020）》第96條分別之規定，如果相關證據位於我國領域外，當事人可自行取證，只需要履行相關的公證或認證手續即可。37 但如果該域外證據在另一方當事人或第三人佔有或控制之下且該人不願意提供該證據，此時就需要法院依當事人之申請或依職權進行調查取證，須通過司法協助程序進行。目前，我國內地並無對當事人域外取證的相應規範，可建議出具相應的指引，避免違反澳門法律的相關規定。（2）完善司法協助的雙軌制司法協助制度可以分為積極司法協助和消極司法協助。積極司法協助指被請求方代請求方進行送達的行為，目前我國安排或協議採用的委託送達途徑即為積極司法協助。消極司法協助是指被請求方允許和同意請求方到其境內執行一定的司法行為。38《內地與澳門送達和取證安排》既吸收了《海牙取證公約》“以請求書代為取證”這一間接取證方式，但該安排採取的是由司法機關委託書取證的方式，由受委託方法院協助委託方法院調取證據，而未採納國際司法協助中的中央機關途徑，一定程度上簡化了取證協助程序。且該安排第19條、第21條第1款之規定還表明內地法院與澳門法院可以直接相互委託調查取證，與《歐盟取證條例》有相似之處。《內地與澳門送達和取證安排》初步構建了間接取證（即積極司法協助）為主，法院直接取證（即消極司法協助）為輔的司法協助雙軌制模式。但對於《歐盟取證條例》第17條詳細規定的請求國法院提起直接取證請求的程序和條件、進行直接取證的主體、拒絕接受請求的情形等，《內地與澳門送達和取證安排》均未做具體規定，建議可作相應完善。有學者主張內地與澳門之間的司法協助沒有主權上的法律障礙，在一定條件下允許一方法域的司法人員（特派員）赴另一法域調查取證不僅不會破壞國家的整體利益，而且還能提高司法協助的效率，縮短協助取證的時間39，故建議可以借鑑域外關於“特派員”等制度。筆者認為，無論是《海牙取證公約》特派員取證（可為法院人員或其他人員）還是《歐盟取證條例》中的法院直接取證，其均屬於直接取證的一種模式，但考慮到內地與澳門同為大陸法系，除當事人自己主張自己舉證外，法官在證據的收集問題上也負有一定的責任40，採用《歐盟取證條例》的直接取證模式更符合兩地現行法律實際，也更能與《內地與澳門送達和取證安排》現有規定相契合。37 2019年12月25日最高人民法院修訂後的《關於民事訴訟證據的若干規定》第16條對2001年的相關條款做了修改，其中規定：“當事人提供的公文書證系在中華人民共和國領域外形成的，該證據應當經所在國公證機關證明，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。中華人民共和國領域外形成的涉及身份關係的證據，應當經所在國公證機關證明並經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。＂據此，域外形成的公文書證只需要公證而不需要認證，但涉及身份關係的證據除外。公文書證以外的其他證據則不需要公證、認證。38 見張淑鈿：《大灣區時代區際司法文書送達的模式轉型與制度優化》，《比較法研究》，《中國國際私法與比較法年刊（2021第二十九卷）》，第263頁。39 見陳力：《一國兩制下的中國區際司法協助》，上海：復旦大學出版社，2003年，第89-90頁。40 見澳門《民事訴訟法典》第436條。

“一國兩制”研究  2024年第2期163. 持續優化區際取證的流程（1）以橫琴法院為試點，開展“點對點”珠澳司法協助如上文所述，雖自2022年3月起實現了琴澳直接對接，但橫琴法院與澳門受託法院（通常為澳門初級法院）之間進行委託調查取證仍需經澳門終審法院轉遞，區際取證尚未能實現委託法院與受託法院點對點的對接。筆者建議持續優化司法協助平台，以澳門終審法院授權澳門受託法院與內地法院委託調證的方式，略過澳門終審法院的轉遞環節，實現由橫琴法院直接與澳門受託法院對接。（2）琴澳共用鑑定平台與統一鑑定機構對於跨境司法鑑定的問題，雖《內地與澳門送達和取證安排》規定可進行相互委託鑑定，但根據澳門的相關規定41，澳門法院可以基於當事人的申請，指定澳門以外的鑑定人進行司法鑑定。此規定似與安排之規定相衝突，且正如前文橫琴法院委託鑑定的案例反映，實踐中因委託鑑定程序繁瑣，易脫節，尤其是澳門法院接受委託後，再行委託的鑑定機構依相關規定無法與請求法院對接。對此，建議搭建統一的鑑定平台。內地和澳門法院可提供信譽及資質優良的鑑定機構，入選兩地雙向承認鑑定機構名冊，從而在內地與澳門間相互委託鑑定案件中，兩地法院可直接從名冊中選定鑑定機構，並直接進行委託鑑定，從而省去目前委託鑑定流程中的層層轉遞環節和等待回覆程序，亦可解決上述的澳門法律規定與安排相衝突之問題，促進案件審判的高效便捷。（3）簡化跨境司法交流合作審批程序若要推行跨境直接取證，需消除目前出境審批程序冗長之障礙。《橫琴意見》亦明確指出合作區要加強與港澳地區司法交流力度。落實珠澳法院互訪和日常交流機制，推動簡化跨境司法交流合作審批程序。筆者建議，可將合作區內的跨境司法交流合作審批權限下放至省高院。（4）增加對互聯網資訊技術的運用現代社會資訊技術發展得到了人們的強烈關注，為加強域外取證及時性及有效性，可通過公開協助進程、建立電子資料交換平台等手段，進一步增加對互聯網資訊技術的運用。首先，公開協助進程。內地法院在司法協助平台上向省高院提交司法協助請求時，承辦法官或承辦工作人員都是在該電子平台內做批覆，而不會在卷宗內簽名作批示。而根據澳門《民事訴訟法典》規定，為產生適當的法律效力，所有程序仍要以實物卷宗為依據。因此澳門法官要在卷宗做書面批示，司法輔助人員要在卷宗內做書錄，而只有在案件執行完結後，才會由澳門終審法院將司法協助結果在平台上進行上傳。筆者認為，澳門初級法院或中級法院（也即司法協助工作中的受託法院）仍可維持目前的工作模式（即維持所有工作都在卷宗內體現之模式，特別是法官的批示工作），但為了提高司法協助質效，其司法輔助人員可承擔在有關平台更新協助進展等輔助性工作。其次，建立資料交換平台。一般來說，簡單的證據通過書面委託的方式，請對方代為調查取證即可達到目的。但是，有時因為辦案時限以及案情的變化，難免需要跟蹤了解司法互助調查取證的辦理情況，包括案情的溝通、調查提綱的說明、材料的補充、案情的最新進展和變化等細節，客觀上也需要後續的聯繫及溝通。在調查取證的方式上，建議增設資料交換平台，如通過電子郵件、傳41 見澳門《民事訴訟法典》第495條。

鄺  鸝  內地與澳門民商事區際取證實證研究17真、即時通訊系統等方式，便於雙方及時提出或回饋協助請求，以化解現實中因情況變化，需要補充或變更調查取證事項和內容，造成在程序上委託材料反復往返轉送，而導致拖延協助調查取證事項的完成。再次，完善資訊技術取證方式。內澳兩地需加強對硬件投入，充分運用線上技術手段組織證人作證，確保可實現跨域視頻連接；從軟件設置來看，需解決域外手機號無法登陸線上系統的現實問題，與此同時，也要注意充分保障其他當事人詢問證人的程序性權利，盡量採用能夠即時雙向傳輸語音視訊訊號的方式安排證人出庭。4. 及時對內地民事訴訟法進行修訂（1）限縮證人能力認定標準現階段內地民事訴訟法以能否清楚表達自己意思作為評判證人作證能力的標準，該標準包含了年齡、智力及精神狀況；但同時又表示限制行為能力人如未成年人可以做出與其年齡、智力相匹配的證人證言，二者似有矛盾之處。建議參照澳門規定僅以客觀的精神狀態評價。凡是精神狀態正常的人，均可作為證人，且評價證人人身健康、精神健全的檢查需要由法官做出，對證言的證明力由法官依心證自由評價。（2）增設證人拒絕作證制度“拒絕作證權”也稱“作證豁免權”，是基於社會倫理、公共利益、證人權益等保障的考慮，而賦予證人可依法對已掌握的與案情有關的事實拒絕向法庭陳述及提供相關證據的一種特殊權利，在許多國家及地區都得到了確認。如前所述，澳門地區對近親屬之間及基於職業所獲取的秘密有權拒絕作證。《海牙取證公約》也對此有肯定性規定，內地對於讓證人獲得拒絕或推辭作證之權利也是有路徑可循的，我國古代也存在“親親得相隱匿”的法律傳統，但在現行立法上，尚存空白。拒絕作證權其實是基於這樣一種理念，即案件的客觀真實並不是人們追求的唯一價值，不能為了案件的客觀真實而損害其它更高的價值。有時候法律上的真實比客觀真實更加重要。拒絕作證反映了一種防止公共權利對個人權利過度侵害的理念，充分維護了個人的尊嚴，保障了人的價值。它是一項更加人性化的規定，建議增設證人拒絕作證制度。（3）增設證人拒不出庭的懲戒機制不論是否是案件當事人，任何人均有義務協助發現案件事實真相。綜合澳門立法經驗，筆者認為我國民事訴訟法應當規定對必須到庭又無正當理由拒不到庭的證人，按妨害民事訴訟的行為予以處罰。經傳票傳喚，對無正當理由拒不出庭作證的證人，予以拘傳，強制其出庭作證，並根據情節輕重，並處罰款或拘留，以保證訴訟活動的順利進行，促使那些無正當理由而又不願出庭作證的人必須出庭作證。

“一國兩制”研究  2024年第2期18五、結語現代法治研究強調實踐與學術的有機統一。構建民商事規則銜接澳門的制度體系沒有先例可循，只有在準確理解和把握民商事規則銜接的內涵的基礎上，立足合作區的司法實踐，結合現實需求，對比兩地差異，參照國際標準，以開放、包容的方法，大膽探索，敢於創新，不斷完善，最終推動建立兩地民商事法律協調適用的制度體系，實現粵澳兩地融合發展。 ［編輯 李燕萍］

第2期（總第52期） 　 “一國兩制”研究　 lssue 2 2024年10月 　 Journal of One Country Two Systems Studies   Oct, 202419 粵港澳大灣區知識產權法律保護規則銜接研究——基於深港反假冒司法裁判規則的比較鍾小凱1摘　要：粵港澳大灣區要建設國際創新科技中心，面臨“一國兩制三法域”帶來的知識產權法律保護衝突問題，亟需通過創新探索推進粵港澳大灣區知識產權法律保護規則銜接。文章以司法裁判個案分析的視角對香港反假冒侵權的普通法保護與深圳反假冒混淆不正當競爭司法保護進行比較研究，明晰內地與香港兩地知識產權法律保護裁判規則的異同，並進行差異性分析。在此基礎上，提出推進粵港澳大灣區知識產權法律保護規則銜接的“大灣區方案”，包括推進粵港澳大灣區知識產權法律保護制度互聯互通、保護規則有效銜接，建立起匹配粵港澳大灣區的知識產權協同保護規則體系，並考慮到內地與香港均為《TRIPs協議》《巴黎公約》成員，兩地可以在遵循國際公約規定的基礎上構建與國際高標準銜接的高水平跨域知識產權保護規則，為共建國際化、法治化、便利化的一流灣區提供高水平知識產權法律保護。關鍵詞：粵港澳大灣區 知識產權 規則銜接Research on the Intellectual Property Rule of Law Links up with the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay AreaZHONG Xiaokai(Shenzhen Intermediate People’s Court)Abstract: The construction of an international innovation and technology center in the Guangdong-Hong Kong- Macao Greater Bay Area (GBA) faces the issue of intellectual property legal protection conflicts brought about by the “One Country, Two Systems, and Three Legal Domains.” It is urgent to promote the connection of intellectual property legal protection rules in the GBA through innovative exploration. The article compares the common law protection of anti-counterfeiting infringement in Hong Kong and the judicial protection of unfair competition in Shenzhen from a case study perspective, clarifying the similarities and differences in the judicial rules for intellectual property protection in Shenzhen and Hong Kong, and conducting a differential analysis. On this basis, a “Greater Bay Area Plan” is proposed to promote the connection of intellectual property legal protection rules in the GBA, including promoting the interconnection and effective connection of intellectual property legal protection systems and protection rules in the GBA, establishing a collaborative intellectual property protection rule system that matches the GBA, and considering that both mainland and Hong Kong are members of the TRIPs Agreement and the Paris Convention. On the basis of complying with international conventions, the two regions can establish high-level cross regional intellectual property protection rules that connect with international high standards, providing high-level intellectual property legal protection for the joint construction of an internationalized, legalized, and convenient first-class bay area.Keywords: Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area, intellectual property, rule of law links up收稿日期：2023年9月4日 作者簡介： 鍾小凱，廣東省深圳市中級人民法院法官

“一國兩制”研究  2024年第2期20一、引言習近平總書記在深圳經濟特區建立40周年慶祝大會上的重要講話中指出：“要抓住粵港澳大灣區建設重大歷史機遇，推動三地經濟運行的規則銜接、機制對接。”知識產權法律制度作為促進創新發展的核心制度，是確保粵港澳大灣區成為世界創新中心的關鍵所在。1 中國內地主要通過制定《商標法》《專利法》《著作權法》以及《反不正當競爭法》等法律體系提供知識產權法律保護規則，澳門主要通過制定《工業產權法律制度》等法律保護知識產權，香港知識產權法律保護規則則通常體現為法院判例中形成的規則，三地在法源、法律體系上存在重大差別，相應地，在知識產權法律概念、法律效力構成要件、法律適用規則等方面都有較大差異。粵港澳大灣區三地法律制度“三法域”在知識產權法律保護規則上存在衝突，成為粵港澳大灣區建設國際創新科技中心面臨的重大挑戰。2《粵港澳大灣區發展規劃綱要》明確提出全面加強粵港澳大灣區在知識產權保護的合作：一方面，要求充分發揮香港在知識產權保護方面具有的優勢；另一方面，要求深圳合理運用經濟特區立法權，實行嚴格的知識產權保護，更好發揮知識產權法庭作用，加強深港司法合作交流。3目前，粵港澳大灣區主要是通過民商事法律協助安排推動知識產權法律保護規則銜接。4 最高人民法院於2019年1月18日與香港簽署《關於內地與香港特別行政區法院相互認可和執行民商事案件判決的安排》，將《與貿易有關的知識產權協定》第1條第2款規定的商標、集成電路布圖設計、未披露信息的保護等知識產權案件的判決納入了相互認可和執行的範圍，同時明確前述規定之外的存在較大差異的知識產權案件不適用相互認可和執行民商事案件判決的安排，其中包括中國內地《反不正當競爭法》第6條規定的擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢、企業名稱、域名等1 見尹怡然：《淺談粵港澳大灣區建設中的知識產權定位》，《中國發明與專利》2018年第5期。該文提出，粵港澳大灣區的發展離不開創新和知識產權的有力支撐。2 2023年3月15日，內地與香港簽署《內地與香港關於加快建設香港國際創新科技中心的安排》，對內地與香港科技合作訂下具體策略。3 深圳作為經濟特區，擁有經濟特區立法權，可以先行先試、靈活變通與創新立法。比如深圳於2018年制定《深圳經濟特區知識產權保護條例》，建立最嚴格的知識產權保護制度，促進粵港澳大灣區知識產權保護高地建設。4 關於規則銜接的具體定義，司艷麗認為，銜接是指尊重彼此差異的銜接，見司艷麗：《粵港澳大灣區法律規則銜接疑難問題研究――以多元化糾紛解決機制為切入點》，《中國法律評論》2022年第1期；鄒平學認為，銜接是通過趨同模式，轉換、嫁接模式，疊加、再造模式表把不同規則有機銜接起來，見鄒平學《粵港澳大灣區法治合作和規則銜接的路徑探討》，《青年探索》2022年第4期；伍俐斌認為，銜接是在尊重差異的基礎上內地有條件地適用香港或澳門規則，見伍俐斌：《論橫琴粵港深度合作區的民商事規則銜接》，《港澳研究》2023年第2期；陳欣新認為，目前可行且有效的規則銜接路徑是推動各法域協同立法，陳欣新：《大灣區框架內澳門與珠海法律銜接與協同立法》，《港澳研究》2020年第1期。本文認為規則銜接應採最廣義的概念，包括規則相互吸收、相互滲透，以協調、趨同直至一致的方式進行銜接，也包括通過衝突法、司法協助的方式互相承認規則的域外效力或判決的域外效力，在保持大灣區三地規則獨特性的基礎上最終實現規則的協調一致。規則銜接的具體路徑包括單獨立法、司法判例、示範法、統一實體法和統一立法等。基於香港作為普通法地區適用判例法的現實，本文認為立足於司法判例的路徑探討大灣區知識產權法律保護規則銜接，更具有現實可行性。同時考慮到深圳毗鄰香港的特殊地理位置以及深圳與香港規則銜接的先行示範區地位，以深圳法院裁判個案與香港裁判案例進行比較研究，有助於更有針對性地分析理解粵港澳大灣區知識產權法律保護規則銜接問題研究。

鍾小凱  粵港澳大灣區知識產權法律保護規則銜接研究21產生市場混淆的不正當競爭糾紛民事案件，對應的是香港法院審理的假冒糾紛案件。5鑑於中國內地反假冒混淆不正當競爭司法保護與香港反假冒侵權的普通法保護在法律保護路徑上存在顯著的不同，在當前大灣區三地不同的法律框架下，對照內地的深圳法院與香港兩地反假冒司法裁判規則及其規則差異後面的法律含義，對於我們探索推進粵港澳大灣區知識產權法律保護規則銜接具有典型價值。據此，本文以深港兩地反假冒司法案例為切入點展開比較研究，以司法裁判個案分析的視角明晰中國內地與香港兩地反假冒知識產權法律保護規則的異同，形成對粵港澳大灣區知識產權法律保護存在差異的客觀性認識，並進一步着重考察粵港澳大灣區知識產權法律保護差異背後的原因，採用趨同轉換的模式和創新思維，提出粵港澳大灣區知識產權法律保護的“大灣區方案”，助力粵港澳大灣區國際創新科技中心建設。二、香港反假冒法律保護（一）情況介紹香港反假冒法來源於英美判例法，主要是指侵權人把自己的產品、服務及相關業務虛假陳述為權利人的或者是與權利人的商品、服務及相關業務有密切聯繫，從而導致權利人的商譽實際受損或者存在受損的可能性，權利人據此控告侵權人假冒。6 在香港的知識產權案件中，假冒之訴比較常見，是一種普通法上控告他人商譽侵權的訴訟形式，主要用來保護未註冊商標，但還可以涵蓋其他表明商品來源的標誌。（二）香港判例實踐香港終審法院在審理的屯斯溫（香港）有限公司訴體克有限公司案中明確了香港反假冒之訴需要滿足普通法上的三要件，即：商譽、虛假陳述、損害。7 具體來說：首先，關於商譽。原告一般必須證明其在本司法管轄區擁有實際商譽，而這種商譽涉及客戶或客戶在該司法管轄區存在有關產品或服務。但是，香港法院對商譽的地域性要求較低，包括企業的客戶不一定是香港人，只要他們在購買原告的產品或服務時在香港即可。香港法院一般都願意承認國際商譽，在海外產生的商譽可以在香港被認定為假冒行為所需的商譽要件。8 在“輝瑞訴超聲案”中，法官認為：將產品推向市場前的廣告足以建立商譽。當時“偉哥”尚未在香港正式推出，但經廣泛宣傳其功效已廣為人知。在這種情況下，被告以“偉哥”的中文名稱推出一份雜誌，構成假冒。95 2022年3月17日，最高人民法院發佈《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》，重點對仿冒混淆不正當競爭等問題作出細化規定，引導經營者通過技術創新等方式形成良性競爭。6 見張慧彬：《規制不正當競爭的普通法經驗——以假冒之訴為例》，《競爭政策研究》2017年第4期。7 見判例Tsit Wing (HongKong) Co Ltd v twg Co Pte Ltd(2016)19 HKCFAR20, [2016] 4 HKC 486 (CFA).8 見判例Capital Dynamics Sdn Bhd v Capital Dynamics Holding AG [2015] HKCFI 946,[2015] HKCU 1267 (CFI ).在Au Yeung J in International Hotel Investments Inc v Jet Union Development Ltd [2015] HKCFI 1979, [2015] HKCU 2593 (CFI )中的裁判決定認可國際商譽。在Wienerwald Holdings AG訴Kwan Wong Tan & Fong一案中，裁判結論認定在香港以外產生的商譽可以被認定為假冒行為所需的商譽要件。9 見判例Pfizer v Ultrasound [1999] HKCU 314,[1999] HKCFI 219 (CFI).

“一國兩制”研究  2024年第2期22其次，關於虛假陳述。在假冒案中，檢驗標準並不是是否存在混淆或混淆的可能性，這是商標法中在考慮商標是否相似或曾在類似商品或服務上使用的檢驗標準，但“混淆”的可能性與虛假陳述二者在實踐中很難區分。與註冊商標保護不同，香港反假冒法並不授予類似註冊商標的專有權，反假冒保護的是商譽，而不是保護名稱、財產或裝潢本身，認定假冒必需被告對原告與被告之間的某種聯繫作出有可能誤導他人的虛假陳述。在認定虛假陳述中，原告不必證明被告有欺騙的意圖，但如果證明存在欺騙意圖，則更容易認定虛假陳述。另外，原告和被告不需要屬同行業競爭者，而是適用所謂的“欺騙工具”原則。只要商品有可能欺騙消費者，即使是通過沒有被欺騙的中間商將商品銷售到市場上也構成了假冒，而不是到了零售商環節才產生假冒責任。在“Aqua Leisure訴Impag Toys BV案”中，法官認為：根據欺騙工具的原則，當欺騙貨物在香港出口或處置時，即使該貨物可能銷往國外市場，假冒侵權行為也成立，但必須證明該等貨物足以欺騙該市場的最終購買者，被告是故意欺騙。10 在“惠氏有限責任公司 & Anor訴惠氏（中國）有限公司案”中，法官認為：被告一直在銷售和廣告活動中使用帶有與惠氏相同標誌的產品，被告的名稱被用作欺騙工具，在公眾中造成混淆，使其認為被告是惠氏集團的一部分。因此，原告的商譽已經受到損害，法院據此對被告下達了禁令。11最後，關於損害。損害是假冒侵權行為的基本要件，損害可以是已經發生損害或可能遭受損害。在審判中，這種損害可能很難證明。香港法院在實踐中往往假定可能存在損害，或根據非常有限的證據或理由認定損害。在“ABG訴Bella案”中，法官認為：被告故意誤導公眾，使其認為Juicy Girl品牌是Juicy Couture品牌的關聯品牌，法官並沒有對損害做出任何具體裁定，但認為假冒的主張已經成立，基於對故意虛假陳述的認定，原告邏輯上必然遭受了某種類型的損害，比如銷售額減少。12 在“輝瑞訴超聲案”中，法官認為：原告證明自己是一個負責任的藥品製造商，而“偉哥”在香港只有在處方上才能被原告出售。如果公眾被引導相信或認為原告通過被訴人的雜誌在宣傳娛樂用途，甚至在某種程度上不負責任地使用這種藥物，那麼這可能會對原告的商譽造成嚴重損害。13三、內地反假冒法律保護（一）情況介紹反假冒法律保護在內地法律體系的不正當競爭領域被稱為仿冒混淆行為，是指經營者為了爭奪市場競爭優勢，通過不正當地使用他人的標識、名稱等手段，使自己的商品或者服務與他人的商品或者服務相混淆，導致相關消費者誤認為是他人的商品或者服務，牟取不正當利益的行為。仿冒混淆行為案件數量占不正當競爭案件的比例較大，典型的類型包括基於商品和商事主體的商業標識的10 見判例Aqua Leisure V Impag Toys BV [2006] HKCU 730，[2006] HKCFI 453 (CFI).11 見判例Wyeth LLC & Anor v Wyeth (China) Limited [2012] HKCFI 518, [2012] HKCU 795 (CFI).12 見判例ABG Juicy Couture Ltd v Bella International Ltd TA Juicy Girl [2014] HKCFI 1623, [2014] HKCU 2094 (CFI ). 13 見判例Capital Dynamics Sdn Bhd v Capital Dynamics Holding AG [2015] HKCFI 946,[2015] HKCU 1267 (CFI ).在Au Yeung J in International Hotel Investments Inc v Jet Union Development Ltd [2015] HKCFI 1979, [2015] HKCU 2593 (CFI )中的裁判決定認可國際商譽。在Wienerwald Holdings AG訴Kwan Wong Tan & Fong一案中，裁判結論認定在香港以外產生的商譽可以被認定為假冒行為所需的商譽要件。

鍾小凱  粵港澳大灣區知識產權法律保護規則銜接研究23市場混淆行為。仿冒混淆不正當競爭主要對使用商標以外的商業標識所導致的混淆行為進行規制，為商標保護提供有限補充保護。當標識使用行為不屬商標侵權，且為相關商業標識利益提供保護不與商標法律保護相抵觸時，納入仿冒混淆不正當競爭規制範圍。（二）假冒混淆案例實踐深圳法院在審理的深圳三九大健康藥業有限公司與華潤三九醫藥股份有限公司擅自使用他人企業名稱、姓名糾紛案件中14，首先確定原被告屬同行業競爭者展開市場競爭，即第一個要件；其次認定原告“三九”字號具有一定的經濟價值及較高的市場知名度，並為公眾所知悉，具有識別商品來源的作用，即第二個要件；再次認定被告使用字號“三九”具有攀附涉案標識商譽的主觀故意，即第三個要件；最後認為被告對“三九”字號的使用造成了相關公眾的混淆或誤認，即第四個要件。根據這四個要件的分析，深圳法院據此認定被告該行為構成仿冒混淆的不正當競爭行為。具體來說：（1）原、被告展開市場競爭，這一構成要件相對比較容易滿足。深圳法院在審理的深圳市廣安消防裝飾工程有限公司與深圳市和贇建設有限公司擅自使用他人企業名稱、姓名糾紛案件中認為15 ：不正當競爭行為是一種動態的市場競爭行為，沒有市場競爭就談不上不正當競爭，被訴行為人必須首先通過擅自使用他人企業名稱從事生產經營活動。而在本案中，被告從他人處受讓企業名稱本身不屬不正當競爭，受讓該企業名稱之後被告沒有開展相關經營活動，故被告不構成不正當競爭。（2）有一定影響，具有識別來源的功能。這主要是指該商品或服務的某種標識要能夠與原告相聯繫，在境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉，具有商品或服務來源的識別性，與原告形成長期的、穩定的或唯一的聯繫，相關公眾一提到該標識就會聯想到原告。這一構成要件是關鍵問題。深圳法院在審理的深圳大龍翻印餐飲管理有限公司與成都小龍翻大江餐飲管理有限公司擅自使用他人有一定影響的裝潢糾紛案中認為16：能夠受到法律保護的商品裝潢，需要具有“一定影響”，具有區分商品來源的功能。深圳法院在審理的（香港公司）啟勝管理服務有限公司訴深圳市盛平實業有限公司、中原地產代理（深圳）有限公司擅自使用他人企業名稱權糾紛案件中認為17：原告進入國內市場後，已在深圳、廣州、上海、東莞等城市開展業務，並與多家知名地產公司有過合作，具有較高的知名度，為相關公眾所知悉。被告未經原告許可在宣傳推廣涉案項目的過程中使用的“香港啟勝”，明顯指向原告。（3）被告擅自使用了被訴侵權標識，意在攀附原告商譽，存在主觀惡意。由於主觀意圖很難直接認定，一般採取反推認定的方法。比如，若在開始使用時，涉嫌侵權人已明確知曉權利人標識已享有較高知名度，但仍然擅自使用相同或近似的字號，則會被反推認定被告存在惡意。深圳法院在審理的珠海格力電器股份有限公司與佛山市順德區超智電器實業有限公司、東方世紀格力電器有限公司、林錦新侵害商標權及擅自使用他人企業名稱糾紛案件中認為18：行業內已經形成了“格力”與14 見中國裁判文書網（2019）粵03民終24587號案件。15 見中國裁判文書網（2020）粵03民初6133號案件。16 見中國裁判文書網（2022）粵03民終3388號案件。17 見中國裁判文書網（2019）粵0305民初2455號案件。18 見中國裁判文書網（2018）粵03民終836號案件。

“一國兩制”研究  2024年第2期24原告固定的指向關係，被告作為同業競爭者理應對“格力”品牌知曉，並且未能就使用“格力”作為字號的理由作出合理解釋，屬故意攀附格力公司的知名度及市場影響力。（4）被告的欺騙行為造成消費者將被告商品誤認為是原告商品的市場混淆後果，通常是仿冒商品有着與原告商品極度相似的外包裝、裝潢、名稱等標識，消費者誤以為購買的是原告商品。這一構成要件是經常發生的爭議焦點。根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》第12條第2款的規定，混淆、誤認包括“引人誤以為是他人商品或者與他人存在特定聯繫”、“誤認為與他人具有商業聯合、許可使用、商業冠名、廣告代言等特定聯繫”。深圳法院在審理的深圳市精英商標事務所訴重慶豬八戒網絡有限公司、北京百度網訊科技有限公司侵害註冊商標專用權、擅自使用他人企業名稱糾紛案件中認為19：被告擅自使用原告企業名稱的行為，會造成其與原告存在商業合作或者許可使用等特定聯繫的誤認，據此認定構成不正當競爭。四、內地與香港反假冒法律保護規則比較分析（一）兩地反假冒法律保護的可比性反假冒法律保護是英美法上的一項重要的商標法律保護制度。《美國商標法》第1125條“禁止虛假的原產地標示、虛假的描述和淡化”中明確規定，禁止在商品或服務上使用任何文字、術語、名稱、符號或圖形或其組合等進行虛假事實或誤導性描述，禁止對可能引起對該人與他人的附屬、聯合或結合關係的混淆、誤認或欺騙，或者對其商品或服務或商業活動來源於他人、由他人贊助或認可的混淆、誤認或欺騙，在任何人認為這種行為已經或可能使其蒙受損害而提起的民事訴訟中，該行為人應承擔責任。從美國商標法上規定的反假冒內容來看，其主要目的在於禁止在市場競爭中進行虛假事實或誤導性描述行為，以避免出現商品或服務混淆、誤認或欺騙。20 由此可以看出，美國商標法上這一規定，與中國內地《反不正當競爭法》第6條規定的仿冒混淆不正當競爭的內容基本相似。香港反假冒法律保護採用的是普通法保護方式，雖然沒有像美國在商標法上進行明確規定的做法，但也基本採用與美國類似的反假冒法律保護概念。《巴黎公約》第10條之二不正當競爭條款的第（3）中規定，不擇手段地對競爭者的營業所、商品或工商業活動造成混亂性質的一切行為應予禁止，並列規定在經營商業中具有損害競爭者的營業所、商品或工商業活動商譽性質的虛偽說法，應予以禁止。這個不正當競爭條款，實際上就是對中國內地仿冒混淆不正當競爭和香港反假冒法律保護兩種法律保護路徑的規定，也足以說明中國內地仿冒混淆不正當競爭和香港反假冒法律保護是並列關係，具有可比性。（二）兩地反假冒法律保護的差異性分析香港反假冒是英美法系普通法上商譽侵權概念，是來源於英國判例形成的一種商譽保護模式，19 見中國裁判文書網（2017）粵03民初890號案件。20 見鄭友德、劉平：《試論假冒與不正當競爭》，《法學評論》1998年第1期。該文對英美假冒的概念及其發展做了具體介紹，提出反假冒是英美法系國家制止欺騙性的模仿他人商標、商號、裝飾等類似的顯著性特徵，從而保護誠信的經營者的一種重要手段。作為一種典型的不正當競爭行為，在各國的反不正當競爭法中予以明確禁止。

鍾小凱  粵港澳大灣區知識產權法律保護規則銜接研究25作為商標法律保護制度的重要組成部分。中國內地採取仿冒混淆不正當競爭的保護模式，並且作為一項獨立的反不正當競爭法律保護制度。具體來說，二者差異在於：首先，法律保護對象存在差異。香港反假冒法律保護着眼於對標識所承載的商譽的保護，是一種私權保護。原告一般必須證明其在香港司法管轄區擁有實際商譽，但香港法院有將商譽延伸保護的傾向立場，比如在香港沒有實際業務的公司可以直接通過向香港客戶營銷和接受香港客戶預訂等方式在香港產生商譽。在香港法院審理的“星河灣案”中，法官認為標識只在內地實際使用，並未在香港實際使用，僅是通過在香港的宣傳、推廣，使其在香港亦享有一定的知名度，具有商譽，應予法律保護。另外，香港法院一般都願意承認國際商譽，在海外產生的商譽可以在香港被認定為假冒行為所需的商譽要件。中國內地仿冒混淆不正當競爭是對註冊商標法律保護等工業產權法保護的必要補充保護，是在這些專門法不能保護的情形下給予的補充保護、兜底保護，法律保護具有較大的自由裁量空間，且反不正當競爭保護脫胎於侵權法，性質仍屬侵權法的範疇，是通過行為譴責式的路徑維護公平競爭。這與判例形成的香港反假冒普通法保護，通過反假冒侵權的譴責式路徑維護市場商譽，在價值取向上和保護路徑上具有一定的相似性。但因為仿冒混淆不正當競爭是立足於反不正當競爭保護的視角，保護的對象指向的是維護中國內地市場的公平競爭秩序，一般不涉及境外市場。並且，保護的是中國內地市場經營者和消費者合法權益，是以競爭法的思維和方式實現其補充保護“正當競爭秩序”的功能和目標，具有公私法混同的性質。香港反假冒採用普通法救濟保護，普通法的邏輯原點是尊重市場自由競爭，信奉以合同方式解決商事糾紛，對通過反不正當競爭法的方式規制市場競爭持排斥立場，故反假冒普通法保護在性質上被認定為假冒侵權行為。這與中國內地採用的通過法律干預市場以維護市場公平競爭秩序的仿冒混淆不正當競爭的保護方式在制度內核上存在嚴格分野，也是英美法系與大陸法系的一個極其明顯的制度差異。另外，香港反假冒遵循“欺騙工具”原則，標識等其他任何元素僅作為一種實施市場欺騙行為的工具，反假冒並不指向這些欺騙工具本身，被告實施欺騙行為即成立假冒侵權。中國內地假冒混淆的認定一般指向商品名稱、包裝、裝潢等標識和企業名稱、社會組織名稱、姓名以及域名主體部分、網站名稱、網頁等，是對這些標識等的保護，與香港反假冒保護存在顯著的區別。其次，法律構成要件存在差異。香港反假冒源自英美法上的反欺詐制度，因此構成要件側重於虛假陳述。在認定虛假陳述中，原告不必證明被告在主觀上具有欺騙的意圖，檢驗標準並不是是否存在混淆或混淆的可能性，但要求原告的標識具有市場知名度，承載商譽。另外，原告和被告不需要屬同行業競爭者在市場上實施競爭行為。中國內地認定仿冒混淆的不正當競爭的法律構成要件，包括二者存在競爭關係、有攀附商譽的主觀故意等方面。內地反不正當競爭法要求主觀故意的要件與香港反假冒法律保護存在顯著不同。即使被告主觀上並無假冒原告商品的故意，只要客觀上產生了公眾將被告的商品當作原告的商品而購買的效果，香港法院亦認定構成假冒。另外，內地反不正當競爭法要求的是動態的市場競爭，只有進入內地市場領域中的被訴行為才能認定構成仿冒混淆不正當競爭。但香港反假冒並不要求商品

“一國兩制”研究  2024年第2期26進入到了市場流通環節，而且即使該貨物可能銷往香港以外的市場亦可能構成假冒，不要求實際對香港市場秩序造成損害。最後，法律保護路徑存在差異。香港假冒訴訟通常與商標侵權訴訟相結合，一審在香港高等法院原訟法庭審理，救濟的主要形式是禁令和損害賠償，大多數假冒案件不會開庭審理，在中間審理階段通過臨時禁令等方式即已經得到有效裁決。香港假冒訴訟中認定構成假冒後的禁令救濟和確定損害賠償金額一般分開審理。在法院未定損害賠償金之前，可以在簡易判決時申請臨時支付款項。在刑事案件認定侵權人的無罪不能作為對假冒侵權損害賠償責任的抗辯。中國內地司法實踐中通常也是商標侵權及不正當競爭糾紛合併審理，一審可以在基層法院審理，並可以得到禁令和損害賠償救濟。眾多案件通過調解結案，但也不少需要經過完整的法院審理程序才能得到解決。仿冒混淆不正當競爭認定後的停止侵權和損害賠償同時審理，一般不會通過小額訴訟程序審理，而是按照訴訟法上的普通程序審理，刑民交叉案件亦分開適用不同的審理程序。五、推進高質量粵港澳大灣區知識產權法律保護規則銜接粵港澳大灣區建設國際創新科技中心，必然要求知識產權法律保護規則銜接。為此，應積極探索在“一國兩制三法域”框架下，推進高質量大灣區知識產權法律保護規則銜接。（一）粵港澳大灣區知識產權法律保護制度互聯互通要實現高質量粵港澳大灣區知識產權法律保護規則銜接，有效開展知識產權法律保護合作交流對話，首先應當實現粵港澳大灣區知識產權法律保護制度互聯互通。以本文討論的反假冒法律保護制度為例。中國內地雖然不存在名為反假冒的專門制度，但仿冒混淆不正當競爭與香港反假冒普通法保護在法律功能定位上具有可比性。這一點與作為大陸法系國家的德國、日本相同。德國、日本雖然沒有反假冒制度，但反假冒救濟卻體現在商標法、反不正當競爭法的制度中，並且可以與英美法上的反假冒制度打通聯繫，參與相關的國際討論。無論是否採用反假冒一詞，無論相關制度規定在反不正當競爭法還是商標法中，只要以禁止商品來源“誤認”為制度目標的，都是一種實質上的反假冒制度。中國內地1993 年《反不正當競爭法》第5條將假冒他人的註冊商標與其他假冒混淆行為一起作為不正當競爭行為類型，在2016年《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》第5條明確規定禁止利用商業標識實施市場混淆的不正當競爭行為，實際上是將不正當競爭歸入商標法律制度的範疇，但是在2017年頒佈實施的《反不正當競爭法》中將假冒註冊商標的內容刪除，理由是該內容屬《商標法》規制的範疇，為避免在《商標法》和《反不正當競爭法》中重複規定而予以刪除。21 該條在2019年修正的《反不正當競爭法》中未進行修改。從其內容來看，是將反不正當競爭行為的認定和註冊商21 見1993年《反不正當競爭法》第5條：“經營者不得採用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手；（一）假冒他人的註冊商標……。2016 年 2 月《送審稿》第 5 條：“經營者不得利用商業標識實施下列市場混淆行為 :（二）突出使用自己的商業標識 , 與他人知名的商業標識相同或者近似 , 誤導公眾 , 導致市場混淆……。2017年修訂的《反不正當競爭法》第 6 條：“經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯繫：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識……（四）其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯繫的混淆行為。

鍾小凱  粵港澳大灣區知識產權法律保護規則銜接研究27標侵權的認定作了區分，第4項兜底條款的規定解決的是列舉不周全的問題。結合立法修改過程來看，可以確定該條是對商業活動中出現的仿冒商業標識進行反假冒保護，是與註冊商標保護並行的一種商業標識保護制度，這也是其他商標註冊制國家的通行做法。在採用註冊商標制的大陸法系國家（如德國、日本），未註冊商標保護的法理基礎也是反假冒。比如，日本商標法規定商標權經設定註冊後生效，他人不得侵犯該註冊商標權，同時日本在防止不正當競爭法上規定應當制止使用相同或類似於眾所周知的他人的姓名、商號、商標等以致發生混淆的行為和陳述虛假事實、妨害有競爭關係的他人在營業上的信用或者散佈這種虛假事實的行為。又比如，《德國商標法》規定註冊商標制，明確不得非法使用他人姓名、商號或商標，同時在《德國反不正當競爭法》中規定不得實施包含虛假說明或者使人誤解的說明的誤導性交易行為。因為對商業標識的保護不能解決市場公平問題，必須同時以公平競爭規則對之進行規制，這也是專家學者以反仿冒總結中國內地《反不正當競爭法》第6條目的的原因所在。22 （二）粵港澳大灣區知識產權法律保護規則有效銜接粵港澳大灣區知識產權法律保護規則的有效銜接，協同打造知識產權法律保護高地，是實現高質量粵港澳大灣區知識產權法律保護的具體路徑。23就反假冒法律保護規則中的商譽要件來說，香港與中國內地的規則趨同，能實現有效的協同保護。香港假冒認定的法律規則着重於商譽和虛假陳述的審查。香港法院認定在香港以外產生的商譽可以被認定為假冒行為所需的商譽要件，對境外產生的商譽亦提供反假冒保護。同樣地，深圳法院在辦理仿冒混淆不正當競爭案件中對深港兩地的跨境商譽亦持認可和保護立場。在香港黃道益活絡油訴深圳黃道益不正當競爭案中，深圳法院認為香港黃道益公司的市場知名度、影響力雖然產生並形成於香港地區，但“黃道益”字號的商譽就已經跨境流動到廣東地區，影響力、市場知名度在深圳尤甚，應當受到法律的保護。深港兩地對涉及商譽保護規則趨於一致，為兩地辦理“劫持公司名稱”的案件，為深港兩地的企業字號提供反假冒協同保護提供了規則基礎。比如，位於中國內地的侵權者在香港使用知名外國公司的名稱註冊一家香港公司，被稱為“影子公司”，然後侵權者在內地從事活動，虛假陳述稱與該知名外國公司有關聯或獲得該知名外國公司的許可。24 香港法院遵循“欺騙工具”原則，認定“影子公司”是欺騙工具，在香港以外的內地從事活動，亦認定侵害了知名外國公司的商譽，對這種跨境商譽侵害以構成假冒進行處理。同樣地，如果中國內地企業將香港企業的字號在內地市場突出使用，與其他第三方在先企業名稱、知名商業標誌權益足以導致混淆誤認，深圳法院也以構成仿冒混淆不正當競爭進行保護。就香港反假冒法律保護規則中的虛假陳述要件來說，不要求被告主觀上具有故意，但被告主觀22 見孔祥俊：《商標與反不正當競爭法》，北京：法律出版社， 2009 年，第 703 頁。23 2023年2月23日，深圳市前海管理局和香港特別行政區政府商務及經濟發展局共同制定的《關於協同打造前海深港知識產權創新高地的十六條措施》於兩地同時發佈實施，深港首次攜手推動知識產權領域的規則銜接、機制對接，即是這方面的最新探索。24 見案例Power Dekor (Hong Kong) Ltd v Power Dekor Group Co Ltd [2014] 1 HKLRD 845, [2014] HKCU 64 (CFI) and Hugo Boss Trademark v The Britain Boss International Co Ltd [2015] 3 HKLRD 4, [2015] HKCU 842 (CFI); [2018] HKCA 381. 在Hugo Boss 提起的案件中，上訴法院駁回上訴的案件背景是：（1）被告的活動不以香港為目標；（2）被告的活動在中國內地是合法的。

“一國兩制”研究  2024年第2期28故意的證據能夠強有力地支持假冒的認定。內地仿冒混淆不正當競爭的認定要求被告有攀附原告商譽的主觀惡意。兩地就這一規則存在差異。但是，從制度溯源進行法理分析，反假冒源自反欺詐制度，最初也要求被告主觀上具有假冒的故意。在後來的制度發展中，才逐漸不再要求被告主觀上具有故意，而只要求客觀上產生了公眾將被告的商品當做原告的商品而購買的效果即構成假冒，主要是對市場上一種不公平後果的禁止。25 從這個角度來看，中國內地《反不正當競爭法》第6條法律文本採用“誤認”一詞，強調的也是一種導致誤認後果的行為。內地法院實踐中，對被告有攀附原告商譽主觀惡意的認定一般是從商業標識的知名度以及誤認的行為後果反推被告的主觀惡意，而且主要是將被告主觀惡意作為損害賠償的參考因素。結合第6條的兜底性條款對誤認範圍的擴張性保護，亦有不再關注是否具有主觀惡意，轉而關注是否導致誤認後果的法律規則傾向，這就為兩地反假冒法律保護規則有效銜接，提供了法理導向和實踐基礎。（三）在與國際高標準銜接的基礎上推行高水平跨域知識產權保護規則中國內地與香港均為《TRIPs協議》、《巴黎公約》成員，兩地可以在遵循國際公約規定的基礎上實現協同保護，實現高質量的大灣區知識產權法律保護規則銜接。26 兩地可以探索在遵循國際公約規則的基礎之上對知識產權進行嚴格、全面、規範的法律保護，實現兩地知識產權法律保護規則銜接。27 尤其是深圳，需要發揮經濟特區立法權、國家創新型城市優勢，通過制度創新推動與國際高標準銜接的規則體系，率先實現粵港澳知識產權法律保護規則銜接。比如，《TRIPS協議》明確知識產權屬私權，為此中國內地可以借鑑香港反假冒私權保護的做法，在提供反假冒法律保護的司法活動中傾向於私權保護的立場，實現兩地保護理念的銜接。比如，《巴黎公約》規定，仿冒混淆行為不應當限於商業標識。中國內地在認定仿冒混淆不正當競爭時，不應理解為僅限於商業標識保護。只要是商品或服務上具有發揮商品或服務的來源、經營主體或經營活動的識別功能的元素均應納入規制範疇，這樣也可以逐步與香港法院遵循的“欺騙工具”規則銜接，而不再局限於對列舉的商業標識進行法律保護。六、結語：知識產權法律保護規則銜接的“大灣區方案”目前，粵港澳大灣區孵化器、眾創空間數量全國最多，發明專利的有效量、PCT國際專利有效申請量居全國首位。粵港澳大灣區肩負中國科技自立自強的重大使命，目標直指全球頂級科創灣區，亟需構建知識產權法律保護的“大灣區方案”，建設最優的粵港澳協同創新環境。25 見劉麗娟：《確立反假冒為商標保護的第二支柱――〈反不正當競爭法〉第6條之目的解析》，《知識產權》2018年第2期。該文提出對中國內地反不正當競爭法第6條進行改造，以該條款為基礎銜接英美法上的反假冒制度。26 見袁媛：《我國內地與港澳知識產權衝突解決路徑探析》，暨南大學碩士論文庫。該文提出，可以優先適用內地與港澳地區共同參加的知識產權國際條約為基礎來協調解決三地之間的知識產權法律衝突問題。比如三地都是巴黎公約、TRIPS協議的成員，借助這些國際公約解決三地之間的知識產權法律衝突的重要突破口，具有實踐的可操作性。27 見李猛：《“一帶一路＂背景下制定高標準粵港澳大灣區自由經貿協定研究》，《亞太經濟》2018年第2期。該文提出，建設粵港澳大灣區應當對接高標準國際經貿規則，為大灣區長久建設發展提供堅實有效的法治保障。

鍾小凱  粵港澳大灣區知識產權法律保護規則銜接研究29首先，要推動粵港澳全面合作。認識到大灣區三地雖然法律制度存在差異，但依然能夠在差異的基礎上開展有效對話，實現法律制度互聯互通。差異不是合作的障礙，而應該採用趨同再造的模式，創新的思維，具體問題具體分析，解決好粵港澳大灣區規則衝突的問題。28 比如，中國內地與香港的反假冒雖然存在顯著差異，但依然具有可比性，具有法律保護功能上的相似性，可以實現知識產權的協同保護。其次，要立足灣區、協同港澳，實現大灣區知識產權保護規則有效銜接。比如，在三地均缺乏具體規則的情形下可以對標國際高標準的規則填補規則空白，建立趨同的規則。也可以基於港澳規則法治化較成熟、國際化程度較高的實際，中國內地規則標準以就高不就低的原則單向認可港澳規則。還可以通過邀請港澳籍陪審員參加內地法院案件審理、認可港澳專家證人出庭等案件審理機制，逐步促進港澳法律專業人士對內地知識產權法律保護的認可，逐步實現互轉互認，暢通“法律要素”流動，把不同的規則有機銜接起來，解決大灣區知識產權保護的實際問題。還比如，深圳前海法院試行高科技法庭，港澳人士出庭作證、公證認證或者當事人授權可以不用親身到深圳，通過遠程視頻、由法庭見證就可以，大幅降低司法成本，打破了傳統的規則限制、制度邊界，突破屬地管理的思維，強化大灣區思維，弱化行政區劃思維。最後，要面向世界，立足全球視野，加快建立起國際高標準的跨域知識產權法律保護規則體系。《粵港澳大灣區發展規劃綱要》提出了“全面對接國際高標準市場規則體系”，粵港澳大灣區三地的知識產權法律保護規則應當與《TRIPs協議》《巴黎公約》和《CPTPP 協定》等高標準知識產權保護規則相符合。通過對標這些高水平的知識產權保護制度，同時也積極參與和部分引導國際規則和標準體系建設，協同配合“一帶一路”建設，推動知識產權保護的全球治理進程。［編輯 何志輝］28 見鄒平學：《粵港澳大灣區法治合作和規則銜接的路徑探討》，《青年探索》2022年第4期；文雅靖、王萬里：《論粵港澳大灣區的規則銜接》，《開放導報》2021年第2期。兩文中均明確提出法制差異不是合作的根本性障礙，應當採用趨同、轉換、再造等模式破解粵港澳大灣區法治合作與規則銜接的難題。

第2期（總第52期） 　 “一國兩制”研究　 lssue 2 2024年10月 　 Journal of One Country Two Systems Studies Oct, 2024 30“愛國者治澳”如何作為：法治經驗及未來展望——基於340份關於澳門立法會選舉制度調查問卷的思考*戴激濤1摘　要：展現“愛國者治澳”新風貌、全面激發澳門發展活力，亟待澳門特別行政區管治團隊的積極作為。通過分析340份澳門居民關於立法會選舉制度的調查問卷，可以發現，多數澳門居民認為要鞏固“愛國者治澳”的良好局面，應進一步優化選舉程序、遏止違規行為及維護選舉管理秩序。歷屆澳門立法會選舉實踐形成了諸多法治經驗，夯實了憲法和基本法確立的憲制基礎。以實際行動詮釋“愛國者治澳”，內在要求立法會既要以憲法和基本法為根基不斷完善立法會選舉制度，又要充分保障澳門居民的選舉權利，還要培育優質的選舉文化，從而更好地展現愛國愛澳新氣象、譜寫“愛國者治澳”新篇章。關鍵詞：“愛國者治澳” 立法會選舉 憲制基礎 法治經驗How Patriots Govern Macao SAR: Legal Experience and Future Prospects: Reflection on 340 Survey Questionnaires on the Electoral System of Macao SAR Legislative AssemblyDAI Jitao(Faculty of Law, Guangdong University of Finance & Economics)Abstract: It is urgent for the Macao Special Administrative Region’s governance team to take positive actions to display the new style of “Macao should be governed by patriots” and stimulate the development vitality of Macao comprehensively. By analyzing 340 survey questionnaires from Macao residents regarding the Legislative Assembly election system, it can be found that the majority of Macao residents believe that in order to consolidate the good situation of “Patriots Governing Macao”, the election process should be further optimized, violations should be curbed, and the order of election management should be maintained. The practice of previous Macao Legislative Assembly elections has formed many experiences in the rule of law, consolidating the constitutional foundation established by the Constitution and the Macao SAR Basic Law. Interpreting the concept of “Patriots Governing Macao” through practical actions requires the Legislative Assembly to continuously improve its electoral system based on the Constitution and the Macao SAR Basic Law, fully protect the voting rights of Macao residents, and cultivate a high-quality electoral culture, in order to better display the new atmosphere of patriotism and love for Macao and write a new chapter of “Patriots Governing Macao”.Keywords: “Patriots Governing Macao”, Legislative Assembly election, constitutional foundation, experiences in the rule of law* 本文為教育部哲學社會科學研究重大課題攻關項目“全過程人民民主的法治保障體系建設研究＂（項目批准號：22JZD017）和廣東省哲學社會科學規劃項目“人大以法治方式助力全過程人民民主的廣東實踐研究＂(批准號：GD23WTA01)的階段性研究成果。收稿日期：2024年3月20日 作者簡介：戴激濤，廣東財經大學法學院教授

  戴激濤 “愛國者治澳”如何作為：法治經驗及未來展望31如何以實際行動詮釋“愛國者治理”，奮力譜寫“一國兩制”實踐新篇章，是中共中央港澳工作辦公室、國務院港澳事務辦公室主任夏寶龍在全國港澳研究會成立十周年慶祝大會致辭中闡述的重要問題。1 作為“愛國者治理”原則在澳門特別行政區的具體實踐要求，“愛國者治澳”既是習近平總書記在黨的二十大報告中提出的“落實‘愛國者治港’、‘愛國者治澳’原則”2的重要內容，也是全面準確理解和貫徹“一國兩制”方針的應有之義。澳門立法會是澳門特別行政區的立法機關，立法會議員是澳門特別行政區管治團隊的重要組成部分，代表全體澳門居民參政議政。如何選出有能力有智慧、勇擔當敢作為、勤實踐善團結的愛國者進入立法會，有賴於《澳門特別行政區立法會選舉法》（以下簡稱《立法會選舉法》）對選舉活動進行全面規範的基礎上，通過公平、公正、廉潔的選舉選出優秀合適的民意代表。在新時期如何積極作為、以實際行動詮釋“愛國者治澳”，是立法會更好適應“一國兩制”實踐的新要求，保障澳門長期穩定繁榮必須回答的重要課題。一、“愛國者治澳”新氣象：基於340份調查問卷的分析《澳門基本法》是規範澳門立法會職責行使的憲制性法律，立法會議員是澳門立法會的組成人員，由直接選舉、間接選舉和行政長官委任三種方式產生。作為澳門特別行政區的立法機關，“立法職能是澳門立法會的首要職能”3。立法會要規範高效地履行立法職能，仰賴於通過選舉選出有智慧有能力的立法會議員。為了更好了解澳門民眾對立法會選舉的看法及建議，課題組通過問卷調查共回收340份有效問卷。4 根據統計結果，多數澳門居民認為，立法會承擔着治理澳門的重要主體責任，要鞏固“愛國者治澳”的良好局面，應進一步完善立法會選舉制度，積極作為、以實際行動詮釋愛國愛澳的深刻內涵、充分展現“愛國者治澳”新氣象。（一）問卷調查概況1. 被調查對象的基本情況在被調查對象的性別構成方面，其中男性137名，佔40.3%；女性203名，佔59.7%。在被調查對象的年齡方面，其中18歲及以下共15人，佔4.4%；19-40歲共288人，佔84.7%；41-60歲共33人，佔9.7%；60歲以上4人，佔1.2%。在被調查對象的學歷方面，其中專科及以下23人，佔6.8%；本科239人，佔70.3%；碩士48人，佔14.1%；博士30人，佔8.8%。在被調查對象的職業類型方面，其中技能型52人，佔15.3%；研究型66人，佔19.4%；藝術型54人，佔15.9%；經營型26人，佔7.6%；社交型31人，佔9.1%；事務型36人，佔10.6%；自由職業75人，佔22.1%。2. 問卷的基本內容問卷由四個版塊構成，分別是“立法會選舉”、“立法會選舉與社團”、“立法會產生辦法”及“個人信息”。其中，“立法會選舉”版塊包括對立法會議員三種產生方式（直接選舉、間接1 張爍：《全國港澳研究會成立十周年慶祝大會舉行》，《人民日報》2023年12月23日，第5版。2 習近平：《習近平著作選讀》（第一卷），北京：人民出版社，2023年，第47頁。3 王禹、沈然：《澳門特別行政區立法會產生辦法研究》，北京：社會科學文獻出版社，2017年，第16頁。4 2023年1-5月，作者通過問卷調查和個別訪談方式，對澳門居民進行調查和訪談，發放問卷400份，回收有效問卷340份。

“一國兩制”研究  2024年第2期32選舉、委任）的了解和熟悉程度、對立法會選舉各環節及選舉結果的評價、立法會議員的履職情況及評價等問題，試圖了解澳門居民對立法會議員選舉的流程及對三種類型議員產生方式的認知和評價。“立法會選舉與社團”版塊包括對立法會選舉與社團關係、社團組織立法會競選宣傳等問題，試圖了解澳門立法會選舉與澳門社團之間的關係，分析澳門社團對立法會選舉可能的影響因素。“立法會產生辦法”版塊包括需要對哪些具體機制進行完善等問題，試圖了解澳門居民對完善選舉制度的相關意見建議等內容。“個人信息”版塊主要涉及填寫問卷的受訪者性別、年齡、學歷、職業等基本信息。（二）澳門居民對立法會選舉制度的整體認知根據調查問卷統計結果，澳門居民對立法會選舉整體認知情況如下：1. 半數澳門居民對立法會選舉仍不太熟悉根據問卷調查的統計結果，對問題“請問您對立法會議員的產生方式（直接選舉、間接選舉、委任）是否熟悉？”的回答中，填寫“非常熟悉”的人數為19人，佔5.6%；填寫“比較熟悉”的人數為103，佔30.3%；填寫“不太熟悉”的人數為153人，佔45%；填寫“不熟悉”的人數為65，佔19.1%（見圖1）。19.1%45.0%30.3%5.6%0.0% 5.0% 10.0% 15.0% 20.0% 25.0% 30.0% 35.0% 40.0% 45.0% 50.0%不熟悉不太熟悉比較熟悉非常熟悉您對立法會議員的產生方式（直接選舉、間接選舉、委任）是否熟悉？圖1 澳門居民對立法會選舉的熟悉程度在對問題“請問您關注過澳門立法會選舉的相關問題嗎？”的回答中，選擇“關注過”的有141人，佔41.5%；選擇“沒有關注過”有199人，佔58.5%。（見圖2）58.5%41.5%0.0% 10.0% 20.0% 30.0% 40.0% 50.0% 60.0% 70.0%沒有關注關注過您關注過澳門立法會選舉的相關問題嗎？圖2 澳門居民對立法會選舉的關注程度

  戴激濤 “愛國者治澳”如何作為：法治經驗及未來展望33在對問題“請問您對澳門立法會選舉結果的總體評價是？”的回答中，選擇“非常滿意”的僅有14人，佔4.1%；選擇“基本滿意”的有152人，佔44.7%；選擇“不太滿意”的38人，佔11.2%，選擇“沒關注過”的有136人，佔40%（見圖3）。40.0%11.2%44.7%4.1%0.0% 5.0% 10.0% 15.0% 20.0% 25.0% 30.0% 35.0% 40.0% 45.0% 50.0%沒關注過不太滿意基本滿意非常滿意您對澳門立法會選舉結果的總體評價是？圖3 澳門居民對立法會選舉結果的總體評價在對問題“您對立法會直選議員履職情況的總體評價”的回答中，選擇“非常滿意”僅21人，佔6.2%；選擇“基本滿意”的137人，佔40.3%；選擇“不太滿意”34人，佔10%，選擇“沒關注過”的有148人，佔43.5%（見圖4）。43.5%10.0%40.3%6.2%0.0% 5.0% 10.0% 15.0% 20.0% 25.0% 30.0% 35.0% 40.0% 45.0% 50.0%沒關注過不太滿意基本滿意非常滿意您對立法會直選議員履職情況的總體評價是？圖4 澳門居民對立法會直選議員履職情況的總體評價在對問題“您對立法會間選議員履職情況的總體評價是？”的回答中，選擇“非常滿意”的僅22人，佔6.5%；選擇“基本滿意”128人，佔37.6%；選擇“不太滿意”38人，佔11.2%，選擇“沒關注過”152人，佔44.7%（見圖5）。

“一國兩制”研究  2024年第2期3444.7%11.2%37.6%6.5%0.0% 5.0% 10.0% 15.0% 20.0% 25.0% 30.0% 35.0% 40.0% 45.0% 50.0%沒關注過不太滿意基本滿意非常滿意您對立法會間選議員履職情況的總體評價是？圖5 澳門居民對立法會間選議員履職情況的總體評價對問題“您對立法會委任議員履職情況的總體評價是？”的回答中，選擇“非常滿意”的23人，佔6.8%；選擇“基本滿意”的131人，佔38.5%；選擇“不太滿意”的36人，佔10.6%，選擇“沒關注過”的150人，佔44.1%（見圖6）。44.1%10.6%38.5%6.8%0.0% 5.0% 10.0% 15.0% 20.0% 25.0% 30.0% 35.0% 40.0% 45.0% 50.0%沒關注過不太滿意基本滿意非常滿意您對立法會委任議員履職情況的總體評價是？圖6 澳門居民對立法會委任議員履職情況的總體評價2. 澳門居民基本認可立法會選舉制度的運作實效在“您如何評價立法會選舉各環節”的題目和選項設計中，以1為“非常不滿意”，5為“非常滿意”。其中，對“選民登記”表示“非常滿意”者78人，佔22.9%；對“選舉資格”表示“非常滿意”者69人，佔20.3%；對“選舉提名”表示“非常滿意”者45人，佔13.2%；對“競選活動”表示“非常滿意”者51人，佔15%；對“投票程序”表示“非常滿意”者63人，佔18.5%；對“投票程序”表示“非常滿意”者63人，佔18.5%；對“計票方式”表示“非常滿意”者62人，佔18.2%；對“選票核算”表示“非常滿意”者74人，佔21.8%（見圖7）。

  戴激濤 “愛國者治澳”如何作為：法治經驗及未來展望3540.3% 40.9%45.0% 45.3%44.7% 40.3% 40.9%32.4% 32.6%31.8% 30.0%31.8% 36.5% 32.9%22.9% 20.3%13.2% 15.0% 18.5% 18.2% 21.8%0.0%20.0%40.0%60.0%80.0%100.0%選民登記 選舉資格 選舉提名 競選活動 投票程序 計票方式 選票核算請您就立法會選舉的各環節進行評價1分 2分 3分 4分 5分圖7 澳門居民對立法會選舉各環節的總體評價3. 澳門居民對候選人的政綱理念和政治素養最為關注關於問題“若選立法會議員，您會重點考慮候選人哪些方面的因素”，選擇“選民登記政綱理念”285人，佔83.8%；選擇“競選表現”162人，佔47.6%；選擇“政治素養”236人，佔69.4%；選擇“社團背景”138人，佔40.6%；選擇“個人形象”181人，佔53.2%，還有9人選擇“其他”，佔2.6%（見圖8）。2.6%53.2%40.6%69.4%47.6%83.8%0.0% 10.0% 20.0% 30.0% 40.0% 50.0% 60.0% 70.0% 80.0% 90.0%其他個人形象社團背景政治素養競選表現政綱理念若選立法會議員，您會重點考慮候選人哪些方面的因素？圖8 澳門居民對立法會議員候選人的主要考慮因素

“一國兩制”研究  2024年第2期364. 澳門居民對傳統社團選舉活動興趣下降關於社團及社團參與立法會選舉的相關問題，填寫“是社團成員”44人，佔12.9%（見圖9）；選擇“參加過社團內與立法會選舉相關的活動”16人，佔身為社團成員44人中36.4%（見圖10）。在填寫了“請問您參與過立法會選舉競選宣傳活動嗎？”的296個回答中，選擇“經常參與立法會選舉競選宣傳活動”的僅1人，佔此題填寫人數的0.3%，選擇“偶爾參加立法會選舉競選宣傳活動”22人，佔此題填寫人數的7.4%，選擇“有必要的才參加”50人，佔此題填寫人數的16.9%；選擇“從來沒有參加”223人，佔此題填寫人數的75.3%（見圖11）。87.1%12.9%0.0% 10.0% 20.0% 30.0% 40.0% 50.0% 60.0% 70.0% 80.0% 90.0% 100.0%不是是您是社團成員嗎？圖9 被調查者是否澳門社團成員所佔比例63.6%36.4%0.0% 10.0% 20.0% 30.0% 40.0% 50.0% 60.0% 70.0%否是您是否參加過社團內與立法會選舉相關的活動？圖10 被調查者參與社團內與立法會選舉相關活動所佔比例75.3%16.9%7.4%0.3%0.0% 10.0% 20.0% 30.0% 40.0% 50.0% 60.0% 70.0% 80.0%從來沒有參加有必要時才參加偶爾參加經常參加您參與過立法會選舉競選宣傳活動嗎？圖11 被調查者參與立法會選舉競選宣傳活動比例

  戴激濤 “愛國者治澳”如何作為：法治經驗及未來展望375. 澳門居民對候選人是否能夠代表民意最為關注對問題“哪些因素會影響您參與立法會選舉活動的積極性”的回答，選擇“立法會議員的民意代表性”227人，佔66.8%；選擇“經濟等相關利益的影響”183人，佔53.8%；選擇“對候選組別名單的認受性”有102人，佔30%；選擇“提名機制的合理性”158人，佔46.5%；選擇“選舉程序是否規範”166人，佔48.8%；選擇“作為選民的責任與義務”167人，佔49.1%；選擇“社團或鄉族因素”63人，佔18.5%；選擇“其他”8人，佔2.4%（見圖12）。2.4%18.5%49.1%48.8%46.5%30.0%53.8%66.8%0.0% 10.0% 20.0% 30.0% 40.0% 50.0% 60.0% 70.0% 80.0%其他社團或鄉族因素作為選民的責任與義務選舉程序是否規範提名機制的合理性對候選組別名單的認受性經濟等相關利益的影響立法會議員的民意代表性您認為如下哪些因素會影響您參與立法會選舉活動的積極性？圖12 被調查者參與立法會選舉活動積極性的影響因素6. 多數澳門居民認為立法會產生辦法目前不需要完善對問題“立法會產生辦法是否需要完善”“對於澳門立法會產生辦法，您認為最需要完善的是哪一方面”兩個問題，選擇“需要完善”的112人，佔32.9%；選擇“不需要完善”的228人，佔67.1%（見圖13）。對於需要完善立法會產生辦法，選擇“最需要完善的是直接選舉”有22人，佔19.6%；選擇“最需要完善的是間接選舉”有13人，佔11.6%；選擇“最需要完善的是委任選舉”有11人，佔9.8%；選擇“都需要”的有66人，佔58.9%（見圖14）。

“一國兩制”研究  2024年第2期3867.1%32.9%0.0% 10.0% 20.0% 30.0% 40.0% 50.0% 60.0% 70.0% 80.0%不需要需要您認為立法會產生辦法是否需要完善？圖13 被調查者多數認為立法會產生辦法不需要完善58.9%9.8%11.6%19.6%0.0% 10.0% 20.0% 30.0% 40.0% 50.0% 60.0% 70.0%都需要委任選舉間接選舉直接選舉對於澳門立法會產生辦法，您認為最需要完善的是哪一方面？圖14 認為需要完善立法會產生辦法的被調查者所佔比例7. 對立法會產生辦法完善的建議在回答問題“對於立法會選舉及立法會產生辦法的發展完善，您最關心的是哪些方面的問題”時，共有111人填寫了相關意見。據統計，大致可以分為如下四方面的意見和建議：一是對立法會議員產生機制的完善。例如，有受訪者認為，“議員的三種產生機制需要進一步完善，比如直選議員、間選議員、委任議員的比例可進行適當調整”；“直選議員的名額應適當增加，間選議員和委任議員的名額可適當減少”；重視和鼓勵年輕人政治參與”等。二是對立法會議員候選人資質的審核機制的完善。不少受訪者建議“確保真正為民着想、為民辦事的人能夠入選”；“建議多設置候選人和公眾之間的互動機制，確保公眾投票前有多樣的方式和充足的途徑全面了解候選人”；“應構建對候選舉人的真實品德和議事能力的考核機制”；“應考慮議員能否代表人民的利益，能否真正愛國愛澳”；“候選人應尊重憲法及基本法確立的政治體制”等。三是對立法會選舉管理委員會的建議。不少受訪者建議，“立法會選舉管理委員會應為公共行政部門的領導層、管理人員和其他工作人員舉辦研討會、座談會和強化課程，為他們提供關於選舉制度和現行相關法律的基本知識，避免在公共部門內外發生不當行為”；還有受訪者認為“應適當增加立法會選舉管理委員會人數”。四是對選舉文化和公民意識的培養。例如有受訪者認為，“廉潔、理性的選舉文化對於規範競選宣傳非常重要，特區政府應着力培養公正、公平、廉潔的選舉文化”；“澳門青年的政治和公民

  戴激濤 “愛國者治澳”如何作為：法治經驗及未來展望39參與對於立法會選舉制度規範運作非常重要，立法會選舉管理委員會有責任向學生提供政治教育，這是鼓勵學生邁向未來領導者的第一步”。8. 對優化立法會選舉程序的建議優化立法會選舉流程亦是2023年修改《立法會選舉法》關注的焦點之一。確保定期、普遍、自由和公平的選舉是公開透明化的關鍵因素，也是確保立法會高效有序運轉的重要前提。在回答開放式問題“對於立法會產生辦法的發展完善，您最關心的是哪些方面”時，共有111人填寫了相關意見。據統計，大致可以分為如下五類建議：一是完善提名程序。有受訪者提出，“提名程序應結合電子政務，可避免重複提名/無效提名之情況”；“應規範和完善政治社團在提名中的參與機制”；“針對《選舉法》規定的‘提名委員會應最少有三百及最多五百名本身為有投票資格的選民的成員，並應制訂政綱，而政綱應載明候選名單擬貫徹的方針的主要資料’，建立專門的審核機構和審查機制，確保提名委員會規範行使提名權”。二是增加立法會選舉程序的公開性和透明度，規範競選宣傳程序。不少受訪者認為，“應加大選舉過程的防腐敗力度，建議增設相關機構專門對競選活動進行監管，並進行社會公開，對選舉活動進行社會監督”。三是優化投票程序。例如有受訪者建議，“考慮到選民登記冊中的大部分數據已經完全電子化，建議公共部門應該採取措施優化投票程序，鼓勵市民參與選舉投票”。還有受訪者提出，“隨着粵港澳大灣區建設促進澳門和內地的進一步交流合作，越來越多的市民長期居住在鄰近地區（內地，比如珠海、廣州、深圳、佛山等等），市民首次作出選民登記的最後期限應延長至選舉年的6月30日”。四是規範點票和核算程序。例如有受訪者“建議通過完善選票設計的方式改善廢票問題，方便年長或文化程度相對較低的選民進行投票”。（三）鞏固“愛國者治澳”需進一步完善立法會選舉制度總體而言，從回收的340份調查問卷關於立法會選舉未來的完善建議和意見來看，多數澳門居民認為，要鞏固“愛國者治澳”良好局面，必須重視作為特區管治架構重要組成的立法會選舉制度，通過不斷完善《立法會選舉法》來優化選舉流程、提升選舉質量、保障居民充分行使選舉權，使選舉制度更加符合澳門社會發展的需要，更好適應“一國兩制”實踐的新要求，更有效地維護憲法和基本法所確立的澳門特別行政區憲制秩序，保障澳門特區的長期繁榮穩定。具體說來，多數澳門居民認為要促進立法會選舉制度的規範、有序、高效運作，應重點關注以下問題：一是如何通過立法會的直接選舉機制，選出有能力有擔當、能夠為民辦實事的愛國愛澳立法會議員。大部分澳門居民認為，要選出有能力有擔當、能夠為民辦實事的愛國愛澳的立法會議員，需進一步改革和完善具有競爭性的直接選舉制度，直選制度應當成為立法會選舉制度完善的重點內容。立法會議員的直接選舉是“澳人治澳”原則的充分體現，確保立法會選舉充分發揮其應有制度優勢，首先應夯實其民意基礎，真正選出合適的能夠代表民意的社會精英，實現立法會協助政府達致善治良政的效果。二是如何將電子政務有效融入立法會選舉以優化選舉程序機制。在當下的數字時代，規範靈活地應用電子政務助力選舉制度的高效運行，理所當然、勢所必然。鑑於社交媒體非常發達的現實情

“一國兩制”研究  2024年第2期40境，多數澳門居民建議充分運用電子政務和數字技術優化投票機制、點票程序和核算程序等選舉程序機制，通過建立和優化各項電子服務平台，持續提升特區管治團隊的治理能力和服務水平。同時，在提名程序中結合電子政務，可避免重複提名和無效提名的情況，最大限度地實現公平、公正、廉潔的選舉。三是如何建立相關激勵機制鼓勵年輕人參與立法會選舉，有助於促進澳門更好融入國家發展大局。目前“愛國者治澳”已經有了堅實有力的制度基礎和保障措施，鼓勵愛國愛澳的年輕人參政，將有助於提升立法會的議事質量、立法進度及施政建言的順暢度。在愛國愛澳的大前提下，議員們得以目標一致，監督政府各項施政與民生建設，將形成更大合力，有助於更加積極地推動特區政府與國家採取同頻共振的政策方案，更好融入國家發展大局。三、不斷夯實澳門特區的憲制基礎：立法會選舉的法治經驗自澳門回歸祖國後，澳門立法會歷屆選舉實踐表明，要推動澳門特區“一國兩制”實踐行穩致遠，必須不斷夯實憲法和澳門基本法共同構成的憲制基礎，堅持和完善“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治的法律制度體系，全面落實中央全面管治權與保障特別行政區高度自治權的統一，為澳門特別行政區的繁榮穩定奠定堅實的制度基礎。對340份問卷調查的統計結果表明，多數澳門居民認為，歷屆立法會選舉實踐為《立法會選舉法》的修改完善積累了豐富的法治經驗，是澳門長期繁榮穩定的堅實法治保障。（一）嚴格依據基本法完善立法會選舉制度首先，以憲法和基本法為根本遵循完善《立法會選舉法》，對立法會議員候選人資格審查機制進行具體規定，是澳門特區進一步落實“愛國者治澳”原則，更有效地維護憲法和基本法所確立的澳門特別行政區憲制秩序，為澳門長期繁榮穩定提供堅實法律保障的重要體現。2024年4月23日開始生效的第8/2024號法律《修改〈澳門特別行政區立法會選舉法〉》主要從如下方面對立法會議員候選人資格審查機制進行了完善：第一，立法會選舉管理委員會成員在就職時須宣誓擁護《澳門基本法》和效忠中華人民共和國澳門特別行政區。如拒絕宣誓，又或就職後經事實證明“不擁護”或“不效忠，則喪失任職資格，由行政長官委任替代人。第二，明確規定由澳門特別行政區維護國家安全委員會負責審查立法會議員候選人是否擁護《澳門基本法》和效忠澳門特區，並就不符合條件者向立法會選舉管理委員會發出具約束力的審查意見書；對於立法會選舉管理委員會根據國安委的審查意見書作出的決定，不得向立法會選舉管理委員會提出聲明異議或向法院提起司法上訴。第三，以2021年第七屆立法會選舉管理委員會制定審查候選人是否擁護基本法和效忠中華人民共和國澳門特別行政區的七項準則5為參考並作出優化，在法案中以舉例列舉的方式列明判斷的標準。第四，為有效發揮資格審查機制的作用，候選人在被提名當年或之前的五個歷年內曾依法被判斷為不擁護《基5 2021年7月12日，針對21名參選人因不擁護《澳門基本法》或不效忠澳門特區，被取消參選立法會資格一事，澳門特區立法會選舉管理委員會舉行記者會，公佈七項審查準則，強調立法會選舉參選人必須為愛國者。七項審查準則分別是：一是擁護《憲法》及《基本法》確立的憲制秩序；二是維護國家的統一和領土完整；三是防範參選人勾結外國或境外勢力滲透特區權力機關；四是尊重《憲法》及《基本法》確立的政治體系，不得抹黑澳門特區；五是不得從事危害國家主權及安全的行為；六是尊重《憲法》及《基本法》賦予全國人大及其常務委員會的權限；七是參選人不得是上述行為的輔助作用者。

  戴激濤 “愛國者治澳”如何作為：法治經驗及未來展望41本法》或不效忠中華人民共和國澳門特別行政區，其提名不被接納。第五，為確保具備足夠時間處理法案建議的資格審查程序，第8/2024號法律《修改〈澳門特別行政區立法會選舉法〉》修改了部分立法會選舉程序的期間，包括提前訂定立法會選舉的日期、提交候選名單和政綱的期間、糾正不符合規範的情況或更換候選人的期間，以及延長立法會選舉管理委員會對候選名單進行查核的期間、完善選舉程序，保障選舉公平、公正和廉潔。其次，通過依法遏止違規行為確保立法會選舉的有序高效運行，堅定維護憲法和基本法共同構成的憲制基礎。針對選舉實踐中發現的部分刑事或輕微違反的規定仍存在缺漏或未臻完善的情況，為了有效回應公平有序進行競選及投票的民眾訴求，進一步提升選舉質量，維護憲法和基本法共同構成的憲制基礎，第8/2024號法律《修改〈澳門特別行政區立法會選舉法〉》進一步完善了遏止違規行為的規定：第一，將禁止宣傳期間的起點提前。修改關於“偷步宣傳”的規定，將禁止宣傳期的起點由公佈確定接納候選名單之日提前至提交候選名單之日。第二，完善對違規公佈民意調查結果的罰則。規定任何個人及實體在競選活動開始之日至選舉日翌日，公佈或促使公佈候選人的民意調查結果均被科處罰金。第三，完善通過商業廣告的宣傳工具進行宣傳的罰則。完善有關商業廣吿的罰則，將委託社會傳播或廣吿企業違規進行競選宣傳的人士納入被處罰主體範圍；將禁止商業宣傳的起始日期從訂定選舉日期的行政命令公佈之日修改為提交候選名單之日。第四，打擊公然煽動不投票或投空白票廢票的行為。將公然煽動他人不投票、投空白票或廢票的行為定性為刑事不法行為，並加以處罰。最後，依法優化立法會選舉流程，確保規範高效地選出愛國愛澳人士參與特區管治團隊，不斷提升特區的治理能力和治理水平，促進澳門更好融入國家發展大局。選舉管理流程在確保立法會選舉中發揮着重要作用，是確保選舉公平、公正和廉潔的程序機制和制度載體。第8/2024號法律《修改〈澳門特別行政區立法會選舉法〉》涉及優化選舉流程方面的內容有：明確每名選民只可簽名組成一個提名委員會，而且當出現重複簽名組成多個提名委員會時，其簽名均屬無效；為合理安排抽籤時間，將抽籤程序改為在張貼獲確定接納候選名單的完整總表後翌日舉行；取消投票時須使用投票權證明書的規定使投票流程更為順暢；將法人選民提交投票人名單及後續程序的期間提前，以便立法會選舉管理委員會儘早確定同時具直接選舉和間接選舉投票資格的投票人，並就投票地點作統一通知；維護選舉秩序及公平性，訂明公然煽動不投票或投空白、廢票行為，將構成刑事犯罪；完善違規公佈民意調查結果的罰則，將處罰對象由現時僅限於社會傳播、廣告或民意測驗機構或企業，擴展至任何個人及實體，以符合現實的社會情況；完善通過商業廣告的宣傳工具進行宣傳的罰則，將處罰對象擴展至委託社會傳播或廣告企業進行競選宣傳的人士，並將禁止商業宣傳及禁止競選宣傳的期間保持一致；提前禁止宣傳期間的起點，將禁止宣傳期的起點修改為自提交候選名單的期間屆滿日翌日。（二）依法保障澳門居民行使選舉權利“民主，不是簡單的公民權利的實現問題，它更重要的是在於通過實現公民權利，實現社會穩定而有序的自我管理。”6 在澳門歷屆立法會選舉實踐中，充分體現特區政府嚴格遵守憲法和基本6 庄真真：《2013澳門立法會選舉的反思與建議》，《當代港澳研究》2014年第1期，第145-162頁。

“一國兩制”研究  2024年第2期42法，確保立法會選舉制度有效運作的另一重要經驗是充分保障澳門居民的選舉權利，在促進廣大居民和社會各界形成關於立法會選舉理性共識的同時，不斷發展壯大愛國愛澳力量，集中彰顯了憲法基本法內蘊的權利保障精神。這主要通過以下三個層面得以體現：一是通過與時俱進完善以《澳門基本法》為中心的立法會選舉的法律規範體系，為澳門居民有效行使選舉權提供規範依據和制度保障。《澳門基本法》通過具體詳細地列明澳門居民在政治、經濟、文化、人身、社會事務、法律、通訊、遷徙、旅行等方面所享有的權利和自由，為澳門居民參與立法會選舉提供了完備的規範依據和可靠的法律保障。《澳門基本法》還規定，澳門原有的法律、法令、行政法規和其它規範性文件，包括澳門原有的保障居民權利和自由的相應規定，只要不抵觸基本法，都可以保留。二是通過公開諮詢等方式廣泛徵集居民意見建議，依法保障澳門居民有效行使選舉權。在《立法會選舉法》修改的諮詢期內，特區政府共派發了約 2,565 份諮詢文本及約 3,494 份小冊子，派發地點包括各場諮詢會的會場、行政公職局、法務局、政府綜合服務大樓、中區市民服務中心及離島政府綜合服務中心。同時，澳門特區政府於2023年6月15日至7月29日對《立法會選舉法》修改展開為期45日的公開諮詢。在諮詢期間，特區政府共舉辦8場諮詢會，逾1,367人次參加，118人發言。特區政府亦通過出席座談會、電台時事節目等方式向社團及市民廣泛介紹修法相關情況。社會各界人士透過信函、親臨遞交、傳真、電話、電子方式等不同途徑，共提交571份意見，包括6,112條具體意見和建議，其中涉及《立法會選舉法》共3,673條。為廣泛收集意見，特區政府接受以多種方式提交的意見，包括電郵、電話、傳真、網上電子表格，以及親臨遞交及轉介等，亦主動收集電台節目、電視台節目，以及其他傳媒報導意見及評論，以全面了解社會各界的意見和建議。7 通過上述公開諮詢活動，有助於澳門居民更充分、更全面地了解立法會選舉制度內容及其運作，為澳門居民更好行使選舉權做好各項準備。三是通過構建多元化、規範化、制度化的民主參與機制，尊重和保障澳門居民的知情權、參與權、監督權，實現澳門特區政府的依法施政與良治善政。澳門特區政府一貫重視公共討論的空間拓展，注意兼聽居民的各種不同意見，讓各界別、各階層的市民都能暢所欲言，彼此積極互動，使第8/2024號法律《修改〈澳門特別行政區立法會選舉法〉》從醞釀到出台，都能得到公眾的全程參與，並取得廣泛的民意支持。比如澳門特區政府在“澳門法律網”增設“立法意見專欄”，鼓勵廣大市民從法律專業或以法規使用者的角度多提意見及建議，以確保法律法規修改與時並進且符合公共利益。事實上，對於每一個澳門居民來說，積極地參與社會公共事務既是一種權利，又是基本的公民素質，更是一種公共責任。從這個意義上來說，澳門特區政府為居民知情權、參與權和監督權的實現構築起多元化、規範化、制度化的保障機制，是特區政府積極履行憲法和基本法賦予的憲制義務的生動體現。（三）依法懲治破壞選舉的違法行為根據《澳門基本法》和《立法會選舉法》的規定，社會各界人士均應認真嚴肅對待立法會選7 澳門行政法務司司長辦公室：《修改〈行政長官選舉法〉及〈立法會選舉法〉公開諮詢結束》，2023年7月30日，https://www.gov.mo/zh-hans/news/706332/，2024年1月15日訪問。

  戴激濤 “愛國者治澳”如何作為：法治經驗及未來展望43舉，嚴禁作出任何破壞選舉秩序的行為。澳門獨特的歷史背景造就了“社團治理社會”模式，社團在澳門社會治理中發揮着關鍵作用，在立法會選舉中同樣扮演了重要角色。雖然規範競選行為的規定不宜阻礙相關社團的正常或恒定的日常活動，對於具有候選人身份的社團成員借參選社團活動凸顯其候選人身份的活動，但是仍然需要對社團的相關活動依法進行有效規範，對利用社團活動進行違規宣傳的行為依法進行懲治。對此，特區政府可採取的雙軌制治理策略是：一方面，通過依法打擊賄選，依法懲治利用社團活動進行違規宣傳的行為，確保通過公平、公正、廉潔的選舉選出有能力、為民辦實事的立法會議員；另一方面，特區政府通過加強日常選舉宣傳和公民意識教育，逐步提高選民的公民素養、法律意識和選舉素質，形成優質的選舉文化和社會氛圍。四、譜寫“愛國者治澳”新篇章：完善立法會選舉制度的思考維護國家主權、安全和發展利益是“一國兩制”方針的最高原則，“愛國者治澳”是全面準確、堅定不移貫徹“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治方針，保障澳門特別行政區繁榮穩定、長治久安的必然要求。根據340份問卷調查的統計結果，多數澳門居民認為，為鞏固“愛國者治澳”的良好局面，應進一步完善《立法會選舉法》的相關內容，使選舉制度更加符合澳門社會發展的需要，更好適應“一國兩制”實踐的新要求，更好維護憲法和基本法所確立的澳門特別行政區的憲制秩序。（一）堅持立法會選舉制度的基本原則第一，嚴格依照憲法和基本法辦事。進一步完善澳門的選舉制度，就是在憲法和基本法規定的框架內，在總結澳門回歸以來“一國兩制”實踐經驗的基礎上，堵塞有關法律漏洞。具體說來，澳門的選舉制度要實現這樣的效果：既充分尊重公眾的民主權利，又切實維護國家主權、安全、發展利益；既尊重和保障澳門依法享有的高度自治權，又切實保障中央對澳門的全面管治權；既保證各類選舉的公正、公平、公開，又切實有效地阻止反中亂澳分子、國際反華勢力的政治代理人進入特別行政區政權機關。第二，落實中央全面管治權。創設特別行政區、建立特別行政區的制度，權力在中央。選舉制度是澳門特別行政區政治制度和政治體制的重要組成部分，從憲制層面完善立法會選舉制度，是中央有效行使全面管治權的應有之義。在完善立法會選舉制度的過程中，中央政府必定會與特別行政區政府深入溝通，並充分聽取澳門社會各界的意見。第三，符合澳門實際情況。澳門立法會選舉不能簡單照搬或套用外國的選舉制度，完善立法會選舉制度，應從維護國家主權安全發展利益、堅持和完善“一國兩制”制度體系、確保“一國兩制”實踐行穩致遠的高度，結合澳門實際情況，確保澳門長期繁榮穩定。（二）完善立法會選舉制度的主要內容一是議員候選人資格審查機制。建議當選舉管理委員會審查立法會議員候選人資格條件時，就候選人是否擁護《澳門基本法》和效忠中華人民共和國澳門特別行政區，由澳門特別行政區維護國家安全委員會進行審查，並就不符合條件者向選舉管理委員會發出具約束力的審查意見書。對選舉

“一國兩制”研究  2024年第2期44管理委員會根據澳門特別行政區維護國家安全委員會的審查意見書作出候選人不具參選資格的決定，不得向選舉管理委員會提出聲明異議或向法院提起司法上訴。為更有效發揮資格審查機制的作用，避免資格審查機構因重複審查而投入過多公共資源，建議自選舉管理委員會作出候選人不具參選資格的決定起計的一定期間內，該候選人不具再次參選的資格。二是明確議員候選人資格審查的法定標準。根據《澳門基本法》的規定，中華人民共和國澳門特別行政區立法會議員，必須擁護中華人民共和國澳門特別行政區基本法，盡忠職守，廉潔奉公，效忠中華人民共和國澳門特別行政區，並依法宣誓。“2021年特區第七屆立法會選舉中，特區政府落實‘愛國者治澳’原則，21人因不擁護基本法和不效忠特區被取消參選資格，第七屆立法會全部議員均為愛國愛澳人士，開啟了特區治理的嶄新一頁。”8 建議從法律層面訂明哪些行為及表現屬事實證明不擁護《澳門基本法》及不效忠澳門特區，並依據有關準則完成審核工作。立法會議員應知行合一，強化議員責任意識，勇於擔當履責，積極履行維護國家安全、落實“一國兩制”和保持澳門繁榮穩定的使命和任務。同時，議員還應深刻理解《澳門基本法》第71條關於立法會職權的規定，全面把握立法會的具體職責。三是明確規定候選人資格審查的具體程序。由於對立法會選舉候選人的審核程序涉及證據審查，加上選舉程序所訂定的行為期間相對較短，因此要求選管會在較短的期間內審核所有參選人是否擁護《澳門基本法》及效忠特區，是一項比較繁重的工作。為確保被選出的立法會議員都擁護《澳門基本法》及效忠澳門特區，故此，可考慮設立一個資格審核委員會專責審核參選人是否擁護《澳門基本法》及效忠澳門特區。（三）培育良好的立法會選舉文化首先，營造良好的法治環境。完善澳門選舉制度，必須以“一國兩制”方針為指導，以“愛國者治澳”為根本原則，以維護國家主權安全和發展利益為核心，以保持澳門長期繁榮穩定為目標，積極響應粵港澳大灣區發展規劃的要求，高度重視和全面謀劃澳門在國家發展整體佈局中的地位和作用，構建從澳門實際出發，循序漸進、均衡參與，同時體現安全、開放、包容的具有澳門特色的選舉制度。為了進一步提升愛國愛澳力量能力建設，需要營造良好法治環境，包括立法、執法和普法等方面的工作。其次，加強公職人員的憲制教育和國家觀念。“澳門回歸20年的實踐告訴我們，實施好“一國兩制”必須維護憲法和基本法的權威，不能因為特別行政區享有高度自治權而脫離中國憲法體制，應把基本法的實踐始終納入中國整體的憲法體制之中。”9 澳門同胞在長期奮鬥歷程中形成了愛國愛澳、包容共濟、務實進取的優良傳統，這是澳門發展的力量源泉。愛國愛澳的優良傳統，是特區實現“良政善治”的精神動力；擁護基本法，效忠國家和特區是特區公職人員的法律責任，這是對“澳門精神”核心內涵和重要作用的深刻闡釋。故此，就要繼續加強憲法和基本法的宣傳推廣和人才培養，繼續加強管治團隊及公務員隊伍的國情知識和能力培訓，進一步提升防控和應對風險能力，使澳門同胞更準確地把握憲法和基本法的精神實質，這也是引導澳門社會各界正確理性看待和妥善化8 劉剛、王愛華：《護穩定 促繁榮——基本法保障澳門“一國兩制＂實踐行穩致遠》，《人民日報》（海外版）2023年4月3日，第4版。9 韓大元：《論憲法在澳門基本法制定與實施中的作用》，《港澳研究》2020年第1期，第32-39頁。

  戴激濤 “愛國者治澳”如何作為：法治經驗及未來展望45解立法會選舉中存在問題的重要前提。最後，完善信息公開等相關配套機制。“不論過去、現在和將來，我們都要堅持一切為了群眾，一切依靠群眾，從群眾中來，到群眾中去”10，這不僅是促進廣大市民和社會各界形成理性共識的基本途徑，而且還可加深廣大澳門居民對《憲法》、《澳門基本法》和《立法會選舉法》的認識，有助於愛國愛澳力量的發展壯大。儘管澳門立法會網站有相關立法會選舉法的文本資料，但是未來仍有必要為促進更多年輕人參與選舉，更充分、及時地將相關信息對民眾進行公開，讓公眾清楚地了解到相關候選人成為議員的全過程。故此，立法會和特區政府應將主動公開的相關信息，通過公報、網站、新聞發佈會以及報刊、廣播、電視等便於公眾知曉的方式公開，或者通過公共設施如圖書館等設置政府信息查閱場所，並配備相應的場所及設備，為廣大澳門居民獲取立法會選舉的相關信息提供最大便利。五、結語我們堅信，澳門特區政府將與時俱進繼續完善立法會選舉制度，使選舉制度更加符合澳門社會發展的需要，更好適應“一國兩制”實踐的新要求，廣泛滙聚各方智慧，“在全社會凝聚積極參與‘一帶一路’和粵港澳大灣區建設的共識，助推澳門融入國家發展”11，創造更多“澳門特色”和“澳門經驗”，為“中國故事”“中國智慧”“中國特色”和“中國方案”增光添彩，從而不斷開拓“一國兩制”事業的新局面，繼續譜寫澳門“一國兩制”成功實踐新篇章。［編輯 何曼盈］10 中共中央黨史和文獻研究院、中央“不忘初心、牢記使命＂主題教育領導小組辦公室：《習近平關於“不忘初心、牢記使命＂論述摘編》，北京：中央文獻出版社、黨建讀物出版社，2019年，第130頁。11 鄒平學：《澳門“一國兩制＂成功經驗與基本規律》，《中國人大》2019年第24期，第35-36頁。

第2期（總第52期） 　 “一國兩制”研究　 lssue 2 2024年10月 　 Journal of One Country Two Systems Studies   Oct, 202446 論“愛國者治港”的實踐導向與理論進路——以香港國安條例刊憲實施為契機*侯毅博1摘　要：以香港國安條例的刊憲實施為契機，“愛國者治港”原則一方面迎來保障有法可依的新時代，另一方面步入成功落實新選舉制度的新階段。總結當前“愛國者治港”原則的實踐導向，一是側重於明確“愛國者”判斷標準，二是以宣誓制度判斷“治港”資格。為發揮“愛國者治港”作為根本原則的理論價值，可從以下三個方面的理論進路予以關注，打造以“愛國者治港”融入國家發展大局的香港範例。第一，將“愛國者治港”原則放置於憲法框架下，重視“愛國者治港”所產生的憲法義務；第二，在全面管治權下，正確處理“愛國”與“治港”的關係；第三，借助特別權力關係理論，在法理上澄清公職人員履行宣誓效忠義務並不會與基本權利的限制相衝突。關鍵詞：愛國者治港 “一國兩制”《香港國安法》 《維護國家安全條例》 新選舉制度On the Practical Trend and Theoretical Approach of “Patriots Governing Hong Kong”: Taking the Implementation of the Hong Kong Safeguarding National Security Ordinance as an OpportunityHOU Yibo(Faculty of Law, Guang Dong Peizheng College)Abstract: With the implementation of the Hong Kong Safeguarding National Security Ordinance as the background, the principle of “Patriots Governing Hong Kong” on the one hand ushered in a new era of legal protection, and on the other hand, through the successful implementation of the new electoral system, we got rid of the shackles of becoming a political tool. To summarize the practical orientation of the current principle of “Patriots Governing Hong Kong” one is to focus on clarifying the judgment criteria of “patriots,” and the other is to screen the qualifications of “governing Hong Kong” by the oath system. In order to give full play to the theoretical value of “Patriots Governing Hong Kong” as a fundamental principle, we can pay attention to the following three theoretical approaches, and build a Hong Kong sample with “Patriots Governing Hong Kong” integrated into the overall situation of national development. First, the principle of “Patriots Governing Hong Kong” should be placed under the constitutional framework and the constitutional obligations arising from “Patriots Governing Hong Kong” should be emphasized. Second, under the overall governance, the relationship between “patriotism” and “Hong Kong governance” should be properly handled. Third, with the help of the special power relations theory, it is legally clarified that the obligation of public officials to perform the oath of allegiance does not conflict with the restriction of basic rights.Keywords: Patriots Governing Hong Kong, “One Country, Two Systems,” Law of the People's Republic of China on Safeguarding National Security in the Hong Kong Special Administrative Region, Safeguarding National Security Ordinance, new electoral system* 本文係全國人大常委會港澳基本法委員會基本法研究項目/教育部人文社會科學研究特別委託項目“粵港澳大灣區規則銜接的法治協同機制研究＂（項目批准號：JBF202113）。收稿日期：2024年3月30日 作者簡介： 侯毅博，廣東培正學院法學院專任教師，廣東培正學院粵港澳大灣區法學理論與法律實踐研究中心研究人員，廣東省法學會港澳基本法研究會理事。

侯毅博  論“愛國者治港”的實踐導向與理論進路472022年7月，習近平總書記在慶祝香港回歸祖國25周年大會上，用“四個必須”來概括香港“一國兩制”的實踐規律，其中之一就是必須落實“愛國者治港”，“把香港特別行政區管治權牢牢掌握在愛國者手中，這是保證香港長治久安的必然要求”。1“愛國者治港”是保障“一國兩制”下特別行政區管治權由愛國者掌握的根本原則，不僅關涉香港居民的切身利益，更是關涉國家主權和國家安全等核心利益。在二十大報告中，習近平總書記強調要落實“愛國者治港”原則2，這也是“愛國者治港”原則第一次被寫進中國共產黨的全國代表大會報告。作為“港人治港”的核心要義，“愛國者治港”原則被提到前所未有的高度。伴隨着《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》（以下簡稱“香港國安法”）的正式實施與香港特區《維護國家安全條例》（以下簡稱“香港國安條例”）的審議通過，香港開啟了良政善治的新時代。作為中央全面管治權和特別行政區高度自治權相互統一的產物，香港國家安全方面的系列立法迅速恢復並夯實了香港的法治基礎。至此，圍繞香港國安法所構築的法治基礎，與依託“愛國者治港”原則建構的香港愛國主義話語體系不斷完善，在理論和實踐上也對“愛國者治港”提出新要求。一、香港國安條例背景下“愛國者治港”的新契機2024年1月30日至2月28日，香港特區政府就《香港基本法》第23條立法展開公眾諮詢，其中支持及提出正面意見的佔98.6%。3 2024年3月19日，香港特區立法會全票通過香港國安條例，並於3月23日刊憲公佈實施。香港國安條例的刊憲實施，一方面標誌着香港特區完成了第23條本地立法的憲制責任，彌補了國家安全制度法治化的不足；另一方面反映出香港在撥亂反正的同時，也在團結愛國愛港人士，恢復香港法治尊嚴，這就為“愛國者治港”提供了新的發展契機。（一）香港良政善治新時代：從困於立法到保障有法在香港回歸後，“愛國者治港”原則很長一段時間並未得到完全的落實和貫徹。特別是在香港國安法實施以前，香港法治基礎不斷受到衝擊，甚至是觸及國家安全，例如2014年的非法“佔中”、2016年的旺角暴動以及2019年的“修例風波”。這類違法運動是香港民主運動激進化的表現，也是挑戰中央政府的全面管治權、對抗香港特區政府高度自治權的危機表現。此時，通過推進《香港基本法》第23條立法來保護國家安全，維護憲法和基本法確定的憲制秩序，再次成為中央政府和香港特區政府所必須考慮的立法現實之需。依據《香港基本法》和《澳門基本法》第23條，香港、澳門特區政府均負有進行第23條立法的憲制責任，澳門特區已於2009年通過第23條立法。但與澳門相比，香港國家安全本地立法步伐一直延遲推進。在香港回歸初期，《香港基本法》第23條的立法模式採取“由特區政府在前台而中央在1 習近平：《在慶祝香港回歸祖國25周年大會暨香港特別行政區第六屆政府就職典禮上的講話》，《人民日報》2022年7月2日，第2版。2 習近平：《高舉中國特色社會主義偉大旗幟為全面建設社會主義現代化國家而團結奮鬥》，北京：人民出版社，2022年，第57頁。3 王堯、馮學知：《民心所盼，繁榮保障──香港各界支持歡迎基本法第二十三條立法完成》，《人民日報》2024年3月21日，第4版。

“一國兩制”研究  2024年第2期48後台的模式”。4 2002年9月，香港特區政府頒佈《實施基本法第23條諮詢文件》，邁出履行第23條立法職責的步伐。但是，由於各方面原因，第23條立法被擱置下來。《香港基本法》第23條在立法表述上所強調的是“應自行立法”，這就表明進行國家安全立法是香港特區必須履行的憲制責任。同時，香港國安法被列入《香港基本法》附件三在香港刊憲並實施具有重大意義。作為一部綜合性法律5，香港國安法既涉及四類危害國家安全犯罪6的構成及其應承擔的法律責任，又涉及有關案件的管轄、法律適用、程序等內容，還涉及在香港維護國家安全相關機構的組成及職責。伴隨着香港國安條例的刊憲實施，其不僅與香港國安法有機銜接，還不斷豐富並完善香港特區國家安全法制實踐。與香港國安法相比，香港國安條例所規定的罪行範圍更為廣泛，涉及叛國，叛亂、煽惑叛變及離叛，與國家秘密及間諜活動相關的罪行等，不僅在普通法下細化香港國安法的規定，而且充分適應香港本土環境，達至人權保障與國家安全的法治平衡。自香港國安法與香港國安條例實施以來，香港也逐漸走出自回歸以來長期爭論不休的國家安全立法困境，實現了香港特區國家安全有法可依。同時，香港國安條例的刊憲實施也給愛港愛國人士打入強心劑，為“愛國者治港”原則的全面落實提供法治保障。（二）香港選賢舉能新制度成功落實在港英政府時期，英國為建立“立法主導”的政權，將香港的權力交給香港市民決定，其政治目的在於使得香港在回歸後，中央只能在法理上對香港行使主權和管治權，但實際上香港政府的權力需要向立法會負責，而立法會又必須向香港市民負責，以此保持香港的獨立性。7  港英政府此舉意在通過所謂的加快香港民主選舉來迫使基本法回應民主普選難題。反對派甚至打着爭取普選的旗號來阻止《香港基本法》第23條立法，即借用普選的名義控制香港政權，以此阻止香港特區進行維護國家安全的立法活動。例如這些反中亂港分子曾以操控區議會、策劃“初選”“搶攻”功能界別等方式，增強在行政長官選舉委員會中的“話事權”和竊取立法會的控制權8，擾亂香港社會秩序。全國人大常委會分別於2020年8月和11月作出《關於香港特別行政區第六屆立法會繼續履行職責的決定》、《關於香港特別行政區立法會議員資格問題的決定》，有效解決了因香港特別行政區立法機關無法正常進行換屆選舉而出現空缺的問題，明確了喪失立法會議員參選或者出任資格的法定情形。2021年3月，十三屆全國人大四次會議通過《全國人民代表大會關於完善香港特別行政區選舉制度的決定》，授權全國人大常委會修訂了《香港基本法》附件一《行政長官的產生辦法》和附件二《立法會的產生辦法和表決程序》，形成一套完全符合香港實際情況的民主選舉方案。2021年54 強世功：《“想像＂與“現實＂──在“一國兩制＂和基本法的完整世界中理解香港特區國安立法》，《港澳研究》2020年第4期，第17-27頁。5 全國人大常委會法工委主任沈春耀就指出，從法律規範的性質屬性看，香港國安法是一部“兼具實體法、程序法、組織法三類法律規範內容的綜合性法律＂。見《國務院新聞辦就香港特別行政區維護國家安全法有關情況舉行發佈會》，2020年7月1日，https://www.gov.cn/xinwen/2020-07/01/content_5523217.htm，2024年3月6日訪問。6 即分裂國家罪、顛覆國家政權罪、恐怖活動罪及勾結外國或者境外勢力危害國家安全罪。7 強世功：《“想像＂與“現實＂──在“一國兩制＂和基本法的完整世界中理解香港特區國安立法》，《港澳研究》2020年第4期，第17-27頁。8 白林、胡創偉、劉明洋：《全面落實“愛國者治港＂：修改完善香港選舉制度始末》，《瞭望》2021年，第18期。

侯毅博  論“愛國者治港”的實踐導向與理論進路49月，香港特區立法會三讀表決通過了《2021年完善選舉制度（綜合修訂）條例草案》，以本地立法方式全面落實全國人大的相關決定，為全面貫徹落實“愛國者治港”原則提供法治保障。表1 香港特別行政區新選舉制度的四次實踐選舉時間 選舉名稱 選舉結果2021年9月19日 選舉委員會界別分組一般選舉通過13個界別分組共投票產生364名委員，另加已確定的325名當然委員、156名提名委員和603名等額報名自動當選的委員，共產生新一屆選舉委員會委員1,448名。2021年12月19日 第七屆立法會選舉通過選委會選舉、功能團體選舉、分區直接選舉產生議員90人。2022年5月8日 第六任行政長官選舉李家超當選為香港特別行政區第六任行政長官人選。2023年12月10日 第七屆區議會選舉選舉產生176名地區委員會界別議員和88名地方選區議員。伴隨着香港國安法的實施和依法追究反中亂港分子法律責任的同步推進，香港特區有序開展四次新選舉制度的實踐（表1），正在重塑“愛國者治港”原則的民主價值。四次選舉成功的實踐證明，符合香港實際情況的新選舉制度能夠選舉產生真正符合“愛國者治港”原則的合格管治者，確保選舉產生的治港者皆為愛國者。新選舉制度的選舉結果不僅順應民心，凝聚社會共識，還通過選舉產生的愛國愛港力量，讓香港民主的發展回到正軌，是一條新型的民主道路。9  新選舉制度彌補了“愛國者治港”原則存在的漏洞，為“一國兩制”在香港的實踐行穩致遠開啟新的篇章。二、香港國安法實施以來“愛國者治港”的實踐導向由於香港國安條例近期刊憲實施，對其實踐目前以香港國安法的三年多實踐觀之。香港國安法於2020年6月經表決通過生效。同時，全國人大常委會以決定形式將香港國安法列入到《香港基本法》附件三的全國性法律中，並於香港刊憲公佈實施。香港特區第五任行政長官林鄭月娥曾強調，香港國安法的實施是香港由亂及治的重大轉捩點。10 （一）廓清誤區：明確“愛國者”判斷標準“愛國者”並非是一個文化概念，而是作為一個政治概念存在，因而“愛國者”的判斷標準屬於主權者。11  基於此種邏輯，《香港基本法》第15條規定了中央人民政府任命香港特區行政長官和行政機關主要官員的權力。同時，“愛國者”更是憲法概念，其合法性亦源於《中國憲法》與《香港基本法》，也明確了“愛國者”所具有的效忠義務。12  鄧小平早在20世紀80年代就明確指出，“愛9 覃輝銀：《新型民主選舉制度與香港政治轉型發展基本格局的構建》，《公共治理研究》2023年第3期，第24-30頁。10 《“國安家好＂香港國安法法律論壇在港舉辦》，2021年7月5日，http://www.xinhuanet.com/gangao/2021-07/05/c_1127625308.htm，2024年3月6日訪問。11 強世功：《中央治港須認真面對“高度自治難題＂》，《中央社會主義學院學報》2017年第3期，第62-71頁。12 左高山、張璐：《論“愛國者治港＂中的身份認同與效忠義務》，《中南大學學報》（社會科學版）2023年第4期，第126-135頁。

“一國兩制”研究  2024年第2期50國者的標準是，尊重自己民族，誠心誠意擁護祖國恢復行使對香港的主權，不損害香港的繁榮和穩定。”13  隨着香港國安法的落地實施、“愛國者”的判斷標準在實踐中逐漸清晰。第一，香港國安法的實施推動本地立法不斷完善，為判斷“愛國者”提供了更為明確的規範依據。2021年5月，香港特區立法會通過《2021年公職（參選及任職）（雜項修訂）條例》14，對多部本地立法進行修訂。其中，這次修訂就在《釋義及通則條例》中加入第3AA條，以此解釋對擁護《香港基本法》、效忠香港特區的具體涵義。該條例的委員會報告指出15，以“正面清單”和“負面清單”相結合的方式重新解釋效忠義務，這就為當前“愛國者”提供了新的判斷依據。具體而言，正面清單即為擁護《香港基本法》、效忠香港特區，具體的法定條件主要包括六項內容。16  並且這種擁護，不僅體現在意圖上，還應表現在言行上，即要真心地及真誠地遵守、支持、維護及信奉。而負面清單則是強調作出或意圖作出超出擁護《香港基本法》、效忠香港特區的行為，例如拒絕承認香港特區作為中國一個地方行政區域的憲制地位、尋求外國政府或組織干預香港特區的事務，以及公開及故意以焚燒、毀損、塗劃、玷污、踐踏等方式侮辱國旗或國徽或區旗或區徽等。通過這些立法修訂，可以看出“愛國者”的判斷標準在實踐中不斷細化，並成為法定理由。第二，香港國安判例法的形成為“愛國者”標準提供了權威判例依據。根據香港警務處的年報資料顯示，自香港國安法實施以來，截至2022年12月31日，國安處共拘捕236名涉嫌從事危害國家安全行為和活動的人士。17  此外，“47人非法初選案”“支聯會非法集結案”“黎智英案”“港獨侮辱國歌案”等危害國家安全的案件相繼宣判，不斷加強香港居民對國家安全的理解和認知。在“黎智英案”中，就對能否聘用英國律師參與涉及國家安全的案件產生爭議。由於香港實行普通法，一旦開啟外國律師參與國家安全案件的先河，將會在未來形成慣例。2022年12月，第十三屆全國人大常委會通過《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法〉第14條和第47條的解釋》，這次人大釋法源於2022年11月香港特區行政長官李家超向中央人民政府提交的相關報告而作出。2023年5月10日，《2023年法律執業者（修訂）條例草案》立法會三讀通過，規範海外律師以專案認許方式來港參與涉及國家安全案件的訴訟。5月19日，香港高等法院正式駁回黎智英聘請英國大律師進行抗辯的申請。這一結果一方面阻斷了反中亂港分子利用外部（法律）勢力扭曲香港國安法及施壓國安法官的基本企圖，另一方面維護了香港國安法所確立的法秩序，進一步推動國安判例法體系的形成。1813 鄧小平：《鄧小平文選》（第三卷），北京：人民出版社，1993年，第60-61頁。14 《2021年公職（參選及任職）（雜項修訂）條例》，https://www.elegislation.gov.hk/hk/2021/13!zh-Hant-HK，2024年3月7日訪問。15 《〈2021年公職（參選及任職）（雜項修訂）條例草案〉委員會報告》，https://www.legco.gov.hk/yr20-21/chinese/bc/bc103/reports/bc10320210512cb4-957-c.pdf，2024年3月7日訪問。16 具體是指：擁護《中國憲法》及《香港基本法》所確立的香港特區的憲制秩序；擁護中國國家主權、統一、領土完整和國家安全；擁護香港是中國不可分離的部分、中國對香港行使主權及中央根據《香港基本法》對香港特區行使管治權力；擁護“一國兩制＂原則的落實，維護香港特區的政治體制；擁護在《香港基本法》下，保持香港特別行政區繁榮穩定的目的；忠於香港特區，維護香港特區的利益。17 《香港警察年報2022》，https://www.police.gov.hk/ppp_tc/01_about_us/police_review.html，2024年3月20日訪問。18 田飛龍：《香港國安法的實施成效、法理正當性與制度前景》，《中央社會主義學院學報》2023年第5期，第56-73頁。

侯毅博  論“愛國者治港”的實踐導向與理論進路51第三，遵循香港國安法的立法原意解釋，為“愛國者”的判斷提供了功能標準。從香港國安法的立法原意看，其首要功能在於懲治反中亂港分子以維護香港穩定和國家安全。這一功能體現在前述國安判例法的形成上。而基於國家治理場域，根據香港國安法的立法原意進行解釋需要考慮更為巨集觀的層面，即必須按照預防主義法治觀的要求，發揮法治固根本、穩預期、利長遠的時代功能。19  這就要求香港的法治實踐須要考慮香港社會可能存在的不確定性，在法治領域實現調控風險，維護香港繁榮穩定。因此，香港國安法的立法原意不能只考慮懲治功能，還應基於預防主義法治觀的需要，考慮香港社會存在的潛在風險。這就意味着，“愛國者”的判斷標準不能僅靠事後判決予以完善，而且需要通過宣傳香港國安法的立法原意及價值，事先威懾包括反中亂港分子在內的香港反對派，以此達到警示的預防效果。（二）面向未來：以宣誓制度判斷“治港”資格香港公職人員宣誓制度《香港基本法》第104條中明確規定，主要涉及行政長官、主要官員、行政會議成員、立法會議員、各級法院法官和其他司法人員，要求他們在就職時必須依法宣誓擁護《香港基本法》並效忠香港特區。通過宣誓制度來判斷愛國者能否“治港”就被確定下來。2016年11月，全國人大進行第五次釋法對該條作出解釋，宣誓是該條所列公職人員對中華人民共和國及其香港特區作出的法律承諾，具有法律約束力。宣誓人作虛假宣誓或者在宣誓之後從事違反誓言行為的，需要依法承擔法律責任。宣誓人拒絕宣誓，亦會喪失就任該條所列相應公職的資格。而2020年6月實施的香港國安法第6條第3款正式規定，香港特區居民在參選或者就任公職時，應當依法簽署文件確認或者宣誓擁護《香港基本法》並效忠香港特區。這就意味着，愛國者“治港”的資格判斷不只是在公職人員宣誓中進行，已經擴大至香港居民在參選時（成為公職人員前）就進行“治港”資格判斷。隨後，《2021年公職（參選及任職）（雜項修訂）條例》中，針對宣誓制度作出專門調整，從各個方面完善“治港”資格判斷。首先，通過修訂《宣誓及聲明條例》，明確納入區議會的每名議員均須作出的誓言，並針對拒絕或忽略作出誓言的行為設置相應的法律後果。其次，修訂《立法會條例》《區議會條例》及《行政長官選舉條例》等，對於違反宣誓要求或不符合擁護《香港基本法》、效忠香港特區等法定條件的，將會喪失提名資格以及當選資格。最後，修訂《國歌條例》，加入區議會議員的宣誓儀式為須奏唱國歌的場合。現時在職公務員均已簽署效忠聲明。據香港最新公佈的數據統計，已有149名非公務員合約全職僱員及386名非公務員合約兼職僱員，拒絕簽署宣誓聲明，這535名僱員均已離開政府。20  由此可見，宣誓制度並非是程序上的要求，更具有實體內容和法律效力，為愛國者“治港”資格的判斷提供法治保障。面向未來，香港宣誓制度若要進一步推動香港實現由治及興的新發展，這就必須要進一步明確“治港”的公職人員主體範圍。例如：是否包括所有政府資助機構或行使公權力的機構在內。再如，當前香港已對官立學校職員作出宣誓安排，因為其屬於公務員；那麼對於其他學校教師是否需19 韓大元、楊曉楠：《論〈香港國安法〉的原意解釋》，《港澳研究》2023年第2期，第3-13頁。20 《香港500多名非公務員合約僱員拒宣誓，已全數離職》，2023年11月21日，https://www.guancha.cn/politics/2023_11_21_716427.shtml，2024年3月21日訪問。

“一國兩制”研究  2024年第2期52要宣誓值得考慮。21  有學者亦指出，未來應當建立對應職位重要程度和管治責任輕重的任職標準22，即針對重要職位應當設置更為嚴苛的“治港”資格判斷標準。因此，通過宣誓制度，可以實現對愛國者“治港”的資格判斷，把香港的管治權牢牢掌握在“愛國者”手中，全面落實中央對特別行政區的全面管治權。三、“愛國者治港”原則的理論進路在現有理論研究中，作為根本原則的“愛國者治港”可從以下三個方面的理論進路予以關注：第一，將“愛國者治港”原則放置於憲法框架下，重視“愛國者治港”所產生的憲法義務；第二，在全面管治權下，正確處理“愛國”與“治港”的關係；第三，借助特別權力關係理論，在法理上澄清公職人員履行宣誓效忠義務並不會與基本權利限制相衝突。（一）重視“愛國者治港”所產生的憲法義務無論是以中國憲法為核心的成文法法律體系，還是香港判例法形成的法律體系，均不影響“愛國者治港”原則在整個法律體系中的定位。香港法律體系與內地法律體系並非割裂，而是相互銜接、良性互動的有機整體。“憲法和基本法共同構成特別行政區的憲制基礎”。23  這就決定了《中國憲法》和《香港基本法》在“愛國者治港”原則中的基礎地位。首先，《中國憲法》第52條明確規定中國公民有“維護國家統一和全國各民族團結的義務”，第54條規定中國公民有“維護祖國的安全、榮譽和利益的義務”。這些憲法義務是對“中華人民共和國公民”的要求，也就自然屬於香港居民所負有的義務，也屬於“愛國者”的憲法義務。其次，《香港基本法》第23、42、104條分別規定了香港特區政府、香港居民和公務人員的效忠義務，與《中國憲法》所規定的義務具有內在一致性。24《香港基本法》屬於香港特區的憲制性法律，一方面根據《中國憲法》制定而來，另一方面又是針對《中國憲法》所確立的特別行政區制度的一種實施。“愛國者”判斷標準所強調的效忠《香港基本法》、效忠香港特區，從本質上看是在維護《中國憲法》所確定的香港特區憲制秩序，因而“愛國者”的效忠義務也包括效忠《中國憲法》所確立的制度在內。最後，為全面落實“愛國者治港”，香港國安法及新選舉制度也必須在憲法的框架下實施。第一，香港國安法作為全國性法律在香港實施，必須放置於中國整個法律體系內，因而香港國安法的解釋也必須憲法的框架下進行。第二，在一國兩制下，香港的選舉制度必須明確“選舉不是個人主義的自由，人民只能在憲法 （基本法） 的框架內和基礎上行使選舉權。”25  新選舉制度治港的成功21 楊偉民：《港府討論哪些公職人員需宣誓效忠》，《環球時報》2020年12月2日，第10版。22 朱羿錕、郭天武、葉海波等：《愛國者治港筆談》，《暨南學報》（哲學社會科學版）2023年第1期，第24-46頁。23 《“一國兩制＂下香港的民主發展》（白皮書），http://www.scio.gov.cn/ztk/dtzt/44689/47606/index.htm，2024年3月21日訪問。24 左高山、張璐：《論“愛國者治港＂中的身份認同與效忠義務》，《中南大學學報》（社會科學版）2023年第4期，第126-135頁。25 陳端洪：《論香港特別行政區行政長官提名委員會的合理性與民主正當性》，《港澳研究》2014年第2期，第12-23頁。

侯毅博  論“愛國者治港”的實踐導向與理論進路53實踐表明，在憲法框架下落實“愛國者治港”已成為香港特區政府向中央負責的生動體現。（二）在全面管治權下正確處理“愛國”與“治港”的關係香港國安法的實施為“愛國者治港”原則提供了法治保障，基於全面管治權理論，二者是法治保障與制度建構的關係。在“一國兩制”語境下，“愛國”與“治港”的關係必須正確對待。堅持和完善“一國兩制”制度體系，堅持以愛國者為主體的“港人治港”，把堅持“一國”原則和尊重“兩制”差異、維護中央對特別行政區全面管治權和保障特別行政區高度自治權結合起來，為“愛國者治港”提供健全的制度保障。26首先，“愛國”必須堅持“一國”原則。衡量“愛國”的標準是明確且客觀的，無論是建制派、中間派，抑或是本土派甚至反對派，只要真心尊重民族、擁護回歸，不損害香港繁榮穩定，就可根據法定程序參與管治。27  同時，“愛港”與愛國並不衝突。有些反對派認為“愛港”只需維護在港利益、維持香港高度自治權，從而將“愛國”與“愛港”對立。但是，其忽視了“一國兩制”的前提邏輯，“愛港”的前提是“愛國”，國家的繁榮穩定是保障香港特區由治及興的根基。因此，必須在“一國”原則下“愛國”，擁護中央對特別行政區的全面管治權，才能保障香港特區的高度自治權並推動其繁榮穩定。其次，“治港”在保障香港特區高度自治權時，必須維護中央對特別行政區的全面管治權。“愛國者治港”所保障的高度自治權是全面管治權的組成部分，“治港”的權力來自於中央的授權，並受到全面管治權的制約與監督。在中央行使主導權和決定權的必然邏輯下，行政長官由本地選舉產生但要經中央政府的實質任命，中央所認可並符合“愛國者治港”的行政長官才能成為合格的治港者。28  例如：人大通過釋法解釋“治港”者必須履行宣誓的法定要件和責任，就是落實全面管治權的重要表現。再如：香港國安法的起草就把維護國家安全的主要權力和責任賦予給香港特區，但並不意味着香港可就維護國家安全實現完全自治，中央仍保留根本責任用以解決香港自身無法處理的難題，這是對“雙執行機制”的重大創新。29最後，“愛國者治港”應當堅持在中央的主導下經由香港特區開展實施治理。這就意味着，中央通過全面管治權強化和支持香港特區的政府權威，鞏固香港的政治體制。中央正在推動香港落實新選舉制度，將香港的管治權掌握在“愛國者”手中，有效落實“愛國者治港”的根本原則。具體而言，通過擴大“愛國者”在行政機關與立法機關的“治港”陣營，選舉能夠真正貫徹“一國兩制”並維護憲法和基本法所構成的憲制秩序的“治港”人才。香港行政長官發佈的2023年施政報告就提出，堅持在行政主導和“愛國者治港”相適應下，政府透過行政長官互動交流答問會、立法會前廳交流會、直接會面等，增進政策制訂過程中和立法會的交流和協作。30  通過行政和立法的良性26 王晨：《關於〈全國人民代表大會關於完善香港特別行政區選舉制度的決定（草案）〉的說明》，《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2021年第三號，第409頁。27 莫紀宏、諸悅：《香港本土愛國主義的歷史、貢獻與啟示》，《甘肅社會科學》2022年第5期，第150-162頁。28 鄒平學：《中央主導和決定香港特區政制發展的憲制基礎與實踐啟示》，《特區實踐與理論》2017年第3期，第66-74頁。29 王振民：《尋找香港國安法的立法原意》，《大公報》2023年1月27日，第A10版。30 《行政長官2023年施政報告》，https://www.policyaddress.gov.hk/2023/sc/policy.html，2024年3月23日訪問。

“一國兩制”研究  2024年第2期54互動、協同治理，香港特區可以破解當前發展面臨的各種困境與難題，真正實現向中央負責，維護中央對香港全面管治權。（三）在法理上澄清公職人員宣誓與基本權利限制不相衝突據統計，聯合國193個成員國憲法中明確規定國家公職人員宣誓制度的有177個。31  作為公職人員的政治倫理，“愛國者治港”原則是國際慣例在香港特區的本土適用，也體現了中央對“港人治港”的充分信任。2019年11月，香港區議會出現選舉亂象的根源之一即是參選人認為宣誓效忠不具有強制性。32  但是，值得注意的是，《香港基本法》起初設置“這種寬鬆的憲制條件是主權者給予的特別優待，不是豁免就職宣誓的理由”。33  但是，當政治上的效忠成為法定的一項基本義務時，從某種意義上必須會對宣誓主體的基本權利構成限制，這主要表現在公民的言論自由、結社自由兩個方面。34  若要調適公職人員宣誓制度與基本權利限制之間的潛在衝突，可以通過特別權力關係理論作為依託。特別權力關係理論發源於德國，並在二戰後得到發展。特別權力關係具體調整國家與公民之間的緊密關係，其中就包括公務員關係。根據該理論，處於特別權力關係中的公民一律被納入行政領域，其後果是不適用基本權利和法律保留。35  所以在特別權力關係下，公職人員的效忠（宣誓）義務會高於一般香港居民。雖然目前特別權力關係理論已經部分廢除，但並不代表其不具有理論意義。現代國家的公職人員以宣誓的外在形式與國家建立特別關係，也蘊含着其自願承受比普通公民更為嚴苛的效忠義務，因而不能一筆抹殺特別權力關係理論。36在當下運用特別權力關係理論，不能只是根據宣誓內容就可對公職人員的基本權利予以限制，而必須“要以其他法律規定的實質性義務為依據”。37  這就意味着，香港公職人員的宣誓義務存在法律規定的實質性義務作為依據時，可以對其基本權利進行限制。這種義務所具有外在的強制性，是在法律依據作為前提條件下，將外在的宣誓效忠內化為對國家的情感認同，進而在行動中擁護《香港基本法》並效忠香港特區。顯然，在《香港基本法》的框架下，香港特區的宣誓制度通過人大第五次釋法以及修訂《立法會條例》《區議會條例》及《行政長官選舉條例》等，已然形成實質性義務依據。因此，根據上述法理，公職人員的宣誓制度與基本權利的限制並不衝突。31 駱偉建：《論愛國愛港者治港的必要性和重要性》，《紫荊論壇》2021年1-2月號，第2-9頁。32 宋小莊：《香港國安法對完善選舉制度改革的作用》，《紫荊論壇》2021年第11-12月號，第2-6頁。33 陳端洪：《權力的聖禮：憲法宣誓的意義》，《中外法學》2018年第6期，第1517頁。34 姚國建、談文棟：《作為憲法性義務的政治效忠──以香港立法會議員宣誓事件為視角》，《國家行政學院學報》2017年第4期，第40-44頁。35 ［德］哈特穆特‧毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，北京：法律出版社，2000年，第114頁。36 郭天武、李崢：《“愛國者治港＂的理論證成與實踐邏輯》，《統一戰線學研究》2022年第3期，第117-129頁。37 邢斌文：《“忠於中華人民共和國憲法＂的法理解讀與規範分析》，《北大法律評論》2019年第2期，第79-97頁。

侯毅博  論“愛國者治港”的實踐導向與理論進路55四、結語：打造以“愛國者治港”融入國家發展大局的香港範例“愛國者治港”是維護中央對香港全面管治權和保障香港高度自治權的本質要求。從現實來看，“愛國者治港”的實踐導向已經取得了明顯成效。以香港國安條例刊憲實施為契機，香港國家安全立法體系正在逐步完善，這不僅具有維護國家安全的規範價值，更對全面落實“愛國者治港”原則的具有重大實踐意義。在今後的“治港”實踐中，香港特區應當進一步以“愛國者治港”的香港範例融入國家發展大局。在憲法和基本法框架下不斷規範和明確“愛國者”的判斷標準，推動香港公職人員履行宣誓效忠義務證明，只有堅持“愛國者治港”的根本原則，才能保持香港特區的繁榮與穩定。隨着香港回歸以來的“一國兩制”實踐邁入由治及興的新發展階段，必須把“愛國者治港”原則作為一種底線標準，以“愛國者治港”保障“一國兩制”行穩致遠。香港要加速融入國家發展大局，必須堅守“愛國者治港”的底線，以“一國兩制”的制度優勢，推動香港在形成全面開放新格局中佔得先機；以自身的優勢形成“香港範例”，在服務國家所需中實現自身高質量發展。［編輯 謝四德］

第2期（總第52期） 　 “一國兩制”研究　 lssue 2 2024年10月 　 Journal of One Country Two Systems Studies Oct, 2024 56淺論中央全面管治權在澳門的運行制度及其完善李良汪1摘　要：澳門回歸以來，中央在充分尊重和保障澳門特區高度自治權的前提下，依照《中國憲法》和《澳門基本法》對澳門特區有效實施全面管治權，並形成了相應的制度，例如國家安全事務顧問和技術顧問對澳門特區維護國安事務的監督、指導、協調、支持等制度。適應新時代澳門“一國兩制”實踐的新要求，中央全面管治權在澳門的運行制度還需進一步完善，尤其是在維護國家安全、落實“愛國者治澳”原則、監督高度自治權行使方面，以進一步健全中央對澳門特區行使全面管治權的制度，並實現中央全面管治權與澳門高度自治權的統一銜接，推動澳門特色“一國兩制”成功實踐行穩致遠。關鍵詞：中央全面管治權 澳門高度自治權 中央監督權 運行制度A Brief Discussion on the Improvement of the System for the Exercise of Central Comprehensive Governing Authority in MacaoLEI Leong Wong(Faculty of Humanities and Social Sciences, Macao Polytechnic University)Abstract: Since the return of Macao, the central government has effectively exercised comprehensive governing authority over the Macao Special Administrative Region in accordance with the Constitution of China and the Basic Law of Macao, while fully respecting and safeguarding the high degree of autonomy of the Macao SAR. Corresponding systems have been established, such as the system for national security advisers and technical advisers to supervise, guide, coordinate and support the maintenance of national security affairs in the Macao SAR. In order to meet the new requirements of the practice of “One Country, Two Systems” in Macao in the new era, the system for the operation of central comprehensive governing authority in Macao needs to be further improved, especially in areas such as safeguarding national security, implementing the principle of “patriots governing Macao,” and supervising the exercise of high degree of autonomy. It is necessary to strengthen the system of the central government exercising comprehensive governing authority over the Macao SAR, unify the exercise of central comprehensive governing authority with the high degree of autonomy of Macao, and promote the successful and steady implementation of the “One Country, Two Systems” with Macao characteristics.Keywords: central comprehensive governing authority, high degree of autonomy in Macao, central supervision authority, operational system收稿日期：2024年2月23日 作者簡介：李良汪，澳門理工大學人文及社會科學學院博士研究生，澳門特別行政區立法會議員

  李良汪  淺論中央全面管治權在澳門的運行制度及其完善572014年國務院新聞辦發表的《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書（以下簡稱白皮書）提出：“憲法和香港基本法規定的特別行政區制度是國家對某些區域採取的特殊管理制度。在這一制度下，中央擁有對香港特別行政區的全面管治權，既包括中央直接行使的權力，也包括授權香港特別行政區依法實行高度自治。對於香港特別行政區的高度自治權，中央具有監督的權力。”這是首次在國家的正式文件中使用“全面管治權”這一概念。白皮書的上述重要論述，對於亦屬特別行政區的澳門同樣適用，中央對澳門特區同樣擁有全面管治權。為有效落實中央對澳門特區的全面管治權，需要建立健全中央依照《中國憲法》和《澳門基本法》對澳門特區行使全面管治權的制度，並與保障澳門特區高度自治權相統一，確保澳門“一國兩制”事業始終沿着正確的方向前行。本文擬從維護國家安全、落實“愛國者治澳”原則、監督澳門特區高度自治權行使三個方面，就完善中央全面管治權的運行制度作些探索。一、中央在維護與澳門有關的國家安全事務方面的權力運行制度（一）中央對與澳門有關的國家安全事務負有根本責任我國是單一制國家，維護國家安主權安全從來主要是中央政府的憲制職能，屬於中央事權。1 管治權基於主權而生，管治權就是一個國家基於主權而對其所屬領土行使管轄和治理的權力。2 在“一國兩制”下，中央對包括澳門特區在內的所有地方行政區域擁有全面管治權，而主權原則和中央全面管治權理論要求中央對特別行政區內的所有人和組織、資源、物品及事務均享有管治權3，當中自然包括了對與澳門有關的國家安全事務的權力，而且中央對與澳門有關的國家安全事務負有根本責任。與此同時，澳門特區作為中華人民共和國不可分離的一部分，亦負有維護國家安全的憲制責任，應當履行維護國家安全的職責，這是“一國兩制”方針的題中應有之義，更是“一國兩制”實踐的必然要求，因為維護國家主權、安全和發展利益是“一國兩制”方針的最高原則，在維護國家主權、安全和發展利益上，只有“一國”之責，沒有“兩制”之分。在這裏，中央的根本責任意味着中央對涉澳國家安全事務負有最高責任、最終責任和全面責任，澳門特區的憲制責任則意味着特區所有公權力機關都承擔有依法防範、制止和懲治危害國家安全的行為和活動的職責；澳門特區居民也都有維護我國國家主權、統一和領土完整的義務。與澳門特區有關的國家安全事務既然屬於中央事權，中央當然可以就澳門特區維護國家安全事務進行立法。由於澳門回歸祖國後將繼續實行不同於內地的法律制度，並依照“一國兩制”方針實行高度自治，考慮到這種情形，全國人民代表大會在制定《澳門基本法》時，專門透過《澳門基本法》第23條的規定，授權澳門特區就維護國家安全的事務自行立法。該授權是以中央對澳門特區擁有全面管治權為基礎的，既體現了中央對澳門特區的高度信任，也是中央賦予澳門一項不可推諉的憲制責任。就《澳門基本法》第23條規定的深刻意涵，時任澳門特區行政長官崔世安在其2017年4月14日發表的“特首感言”中明確表明，這是“一國兩制”的一項特殊安排，充分體現了國家對澳門1 饒戈平：《香港特別行政區維護國家安全法：學習與解決》，《港澳研究》2020年第3期，第3頁。2 王禹：《“一國兩制＂下中央對特別行政區的全面管治權》，《港澳研究》2016年第2期，第5頁。3 杜磊：《論中央對特別行政區全面管治權的“全面性＂特徵》，《港澳研究》2022年第2期，第6頁。

“一國兩制”研究  2024年第2期58的信任與尊重。 在中央的支持和指導下，2009年，澳門特區制定了《維護國家安全法》，順利完成了《澳門基本法》第23條的立法任務，將維護國家安全的憲制責任落實到本地立法。此後，澳門特區進一步認真履行維護國家安全的主體責任，制定或修改有關的配套法律法規，有序推進澳門特區維護國家安全的法律制度和執行機制。2018年，澳門特區政府依法設立了以行政長官為主席、保安司司長為副主席的維護國家安全委員會，以協助行政長官就澳門特區維護國家安全的事務進行決策並負責執行統籌工作。2021年11月30日，中央人民政府作出批覆，同意澳門特區行政長官賀一誠的報告，決定在澳門特區維護國家安全委員會設立國家安全事務顧問和國家安全技術顧問。同年12月13日《澳門特別行政區公報》刊登第47/2021號行政法規《修改第22/2018號行政法規〈澳門特別行政區維護國家安全委員會〉》，並於翌日生效，為國家安全顧問制度在澳門特區落地實施以及國家安全事務顧問和國家安全技術顧問依法履職提供了有力的法律保障。2023年5月，澳門立法會全票通過修改《維護國家安全法》的法律，深化落實《澳門基本法》第23條規定的憲制性責任，全面準確貫徹“一國兩制”方針，更好維護國家主權、安全、發展利益。修改後的《維護國家安全法》不僅結構更科學、規範更有力，而且定位更合理，在總體國家安全觀的指導下，修改後的《維護國家安全法》由原先的單行刑事法律調整為當前澳門特區維護國家安全的基礎、主幹和核心的法律。（二）完善中央在維護與澳門有關的國家安全事務方面的權力運行制度《澳門基本法》授權澳門特區自行立法禁止危害國家安全的行為和活動，正是以中央對澳門特區維護國家安全事務擁有全面管治權為前提和基礎的。對此，內地學者中國人民大學韓大元教授、中山大學郭天武教授等人提出了“常規管轄說”，認為在特區維護國家安全方面，應當遵循由特區來負主要責任，中央承擔終局性責任的處理原則。因此，在澳門維護國家安全事務領域，除澳門特區要切實履行好自身的憲制責任，建立健全維護國家安全體系外，中央亦要負起根本責任，依法行使全面管治權，完善在維護國家安全領域的權力運行制度。一是完善國安顧問的監督、指導、協調、支持制度。澳門回歸祖國以來，特區政府一直重視維護國家安全的法制建設，早在2009年就進行了《澳門基本法》第23條關於維護國家安全的本地立法，並有序推進維護國家安全體系建設，進一步增強了澳門社會的國家觀念，有力維護了國家安全。亦因如此，在維護國家安全領域，澳門沒有如香港般採取“雙法雙機制”的模式，中央層面對澳門既未進行維護國家安全的立法，也未在澳門設立維護國家安全的機構，維護國家安全立法由澳門特區依據《澳門基本法》第23條自行推動並完善，維護國家安全執法則由澳門特區政府透過完善維護國家安全的執行機制和強化執法力量來予以保障。理想的國家安全立法應當普適於主權國家的所有地區，但在“一國兩制”的大前提下，《澳門基本法》賦予了澳門特區在國家安全領域的自行立法權，同時澳門特別行政區也正確履行了國家安全立法的憲制義務。4為彰顯中央在維護與澳門有關的國家安全事務方面的全面管治權，一方面，參照《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》（以下簡稱《港區國安法》）的有關規定，中央人民政府在4 郭天武、朱紫芊：《澳門特別行政區維護國家安全立法探析》，《上海政法學院學報（法治論叢）》2021年第3期，第64頁。

  李良汪  淺論中央全面管治權在澳門的運行制度及其完善59澳門特區維護國家安全委員會設立一名國家安全事務顧問，並由中央人民政府駐澳門特別行政區聯絡辦公室（以下簡稱澳門中聯辦）主任擔任，其職責是監督、指導、協調、支持澳門特區開展維護國家安全工作；另一方面，根據澳門的實際情況，中央人民政府在澳門特區維護國家安全委員會設立三名國家安全技術顧問，由澳門中聯辦相關人員擔任，其職責是協助國家安全事務顧問開展相關工作，並就澳門特區維護國家安全委員會辦公室履行相關職能提供意見。國家安全事務顧問和國家安全技術顧問分別透過列席澳門特區維護國家安全委員會會議和澳門特區維護國家安全委員會辦公室會議履行職務。為保障國家安全事務顧問有效履行監督、指導、協調、支持澳門特區開展維護國家安全工作的職能，除進一步健全國家安全事務顧問和國家安全技術顧問列席澳門特區維護國家安全相關會議的制度外，還應建立並完善其他的相關制度。例如，健全國家安全事務顧問和國家安全技術顧問工作規則，建立國家安全事務顧問和國家安全技術顧問在事權範圍的工作流程，加強與澳門特區維護國家安全委員會的溝通聯絡；為國家安全事務顧問和國家安全技術顧問配備相應的力量並提供技術、行政輔助及後勤支援，以便國家安全事務顧問可以在澳門做好國家安全情報資訊的收集和澳門特區維護國家安全態勢的前瞻分析，更好為澳門特區維護國家安全委員會分析研判澳門特區涉及國家安全及社會穩定的形勢，以及統籌處理澳門特區涉及國家安全事務的相關事宜提供意見和建議等。二是建立澳門特區行政長官就維護國家安全事務向中央提交年度報告的制度。按照《澳門基本法》的規定，行政長官對中央人民政府負責，其中理應包括就澳門特區維護國家安全事務對中央人民政府負責。為有效落實行政長官就澳門特區維護國家安全事務對中央人民政府負責的要求，有必要參照《港區國安法》的規定，建立行政長官就澳門特區履行維護國家安全職責的情況提交年度報告的制度。此外，從澳門特區維護國家安全委員會的組成和性質來看，也有必要建立行政長官就澳門特區履行維護國家安全事務的職責向中央人民政府提交年度報告的制度。按照第22/2018號行政法規《澳門特別行政區維護國家安全委員會》的規定，澳門特區維護國家安全委員會由行政長官擔任主席，委員會是協助行政長官就澳門特區維護國家安全事務進行決策並負責執行統籌工作的機關，因此，作為委員會主席的行政長官有向中央人民政府提交報告的職責，以便中央人民政府全面及時掌握澳門特區在維護國家安全方面的工作情況，進而更好地監督、指導、協調和支持澳門特區展開維護國家安全的工作，提升澳門維護國家安全能力。雖然行政長官每年向中央述職時會涉及維護國家安全事務，但由於述職報告的事務較為全面，為突出維護國家安全事務的重要性，仍可考慮由行政長官單獨就澳門特區履行維護國家安全職責的情況專門向中央提交年度報告。在中央人民政府提出要求時，行政長官還應當就維護國家安全特定事項及時提交報告。二、中央在落實“愛國者治澳”原則方面的權力運行制度（一）“愛國者治澳”是“一國兩制”方針的應有之義縱觀世界歷史，愛國者治理是世界通行的政治法則和普遍實踐。5 把澳門特區管治權牢牢掌握在5 陳朋親、毛艷華：《新時代堅持和完善“一國兩制＂制度體系研究》，《廣東社會科學》2023年第6期，第120頁。

“一國兩制”研究  2024年第2期60愛國者手中，這是確保“一國兩制”行穩致遠，保證澳門長治久安、繁榮穩定的必然要求，這也是從“一國兩制”在港澳二十多年的實踐得出的深刻啟示。6 堅持“愛國者治澳”，就是堅守“一國兩制”的初心，因為“愛國者治澳”是“一國兩制”方針從一開始就包含的核心內涵，是全面準確理解和貫徹“一國兩制”方針的應有之義。中共二十大報告明確提出，落實“愛國者治港”、“愛國者治澳”原則。把“愛國者治港”、“愛國者治澳”鄭重寫進中國共產黨的全國代表大會報告，這是中共歷史上還是第一次，表明在“一國兩制”下牢牢掌握特別行政區管治權，事關國家主權、安全和發展利益，事關澳門長期繁榮穩定，對此必須頭腦十分清醒、態度十分堅決，不能有絲毫含糊。7“愛國者治澳”不是抽象的，而是具體的。澳門特別行政區是中華人民共和國的特別行政區，是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府。而根據我國憲法規定，中華人民共和國是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家，社會主義制度是中華人民共和國的根本制度，中國共產黨領導是中國特色社會主義最本質的特徵和最大優勢。澳門回歸以後，中國共產黨不斷加強對澳門“一國兩制”實踐的集中統一領導，成為澳門“一國兩制”實踐行穩致遠的根本保證。8 因此，落實“愛國者治澳”，就是要真心尊重和維護中國共產黨的領導，真心尊重和維護中國特色社會主義制度，真心擁護中華人民共和國對澳門特區擁有並行使主權，真心維護國家統一，真心支持建立澳門特區維護國家安全的法律制度和執行機制，真心支持澳門融入國家發展大局。9（二）完善中央在落實“愛國者治澳”原則方面的權力運行制度要全面落實“愛國者治澳”原則，離不開中央的指導和支持。中央作為堅定的、當之無愧的“一國兩制”事業的創立者、領導者、踐行者和維護者，在落實作為“一國兩制”方針核心內涵和應有之義的“愛國者治澳”原則方面當然負有重大責任，擁有相應的權力。對於澳門特區落實“愛國者治澳”原則的制度建設和相關工作等事務，中央有權監督。對此，中國社會科學院杜磊博士以及暨南大學夏泉教授亦認同“常規跟進說”，認為特區落實“愛國者治理”原則的工作，亦應遵循中央負終局性責任，特區政府承擔主要責任的原則。例如夏泉教授認為，中央政府從國家治理層面出發，應當統籌謀劃，督促特別區政府有效落實“愛國者治理”實踐。10結合澳門的實際，落實“愛國者治澳”原則，中央需要在以下兩個方面着力完善權力運行制度：一是對澳門社會特別是公職人員和青少年的憲法和基本法教育、國情教育、中國歷史和中華文化教育。澳門回歸祖國二十多年來，“一國兩制”實踐取得了舉世公認的成功，究其原因，除“一國兩制”方針的科學性外，有多方面的因素，其中很重要的一個因素就是澳門本地擁有廣泛、強大、穩固的群眾基礎。澳門社會素有“愛國愛澳”的光榮傳統，在回歸前是這樣，在回歸後更是這樣。6 本書編寫組編著：《黨的二十大報告輔導讀本》，北京：人民出版社，2022年，第171頁。7 本書編寫組編著：《黨的二十大報告輔導讀本》，第505-506頁。8 馬明花：《中國共產黨推進澳門“一國兩制＂實踐研究（1999-2022）》，吉林大學，2022年博士學位論文，第151頁。9 本書編寫組編著：《黨的二十大報告輔導讀本》，第509頁。10 梁雯、夏泉：《系統視角下“愛國者治港＂的理論邏輯、實踐進展和完善路徑》，《統一戰線學研究》2022年第4期，第114頁。

  李良汪  淺論中央全面管治權在澳門的運行制度及其完善61如今，“愛國愛澳”的核心價值早已深根厚植、直入人心， 在澳門社會居於主導地位。這種喜人局面的形成，得益於澳門特區政府和社會各界高度重視弘揚愛國傳統，穩步推進“愛國愛澳”教育，構建起政府、學校和社團三位一體的“愛國愛澳”教育網路，攜手培育學生“愛國愛澳”情懷，國家意識和愛國精神在學生心田中已深深紮根。同時，澳門特區政府持續開展公務人員憲法和基本法培訓工作，增強公務人員的國家觀念，強化公務人員的憲法與基本法意識，提高公務人員的履職能力。由於澳門特區公務人員在貫徹“一國兩制”方針、實施《澳門基本法》以及維護澳門穩定發展上負有重大責任，提升澳門特區公務人員的憲法和基本法意識，對於特區政府提升全面治理能力和管治水平，努力建設一個能夠全面準確貫徹“一國兩制”方針、能夠帶領澳門全面發展、能夠為廣大居民辦實事的有為政府，都具有十分重要意義。為了深化澳門“愛國愛澳”教育，中央應加強對相關工作的監督、指導和支持。例如，中央可以要求行政長官就澳門特區開展“愛國愛澳”教育工作的情況提交年度報告，或者在澳門中聯辦協調下，由中央和國家機關有關部門來澳開展調研，以便中央全面掌握相關情況，並給予及時的指導意見和建議；中央和國家機關有關部門可安排師資和力量幫助澳門特區政府和學校根據需要編寫有關“愛國愛澳”教育的教材等。二是加強“愛國愛澳”力量建設。中共二十大報告對發展壯大愛國愛港愛澳力量作出重要部署，強調要增強港澳同胞的國家意識和愛國精神。為加強“愛國愛澳”力量建設，中央要切實負起責任，加強監督、指導和支持。例如，中央和國家機關有關部門要加強對特區政府主要官員、領導及主管級公務人員、司法人員的國情培訓。澳門特區公務人員是澳門特區的寶貴資源，同時也是特區政府施政的中堅力量，為增強公務人員的國家觀念，強化公務人員的憲法與基本法意識，提高公務人員的履職能力，澳門特區政府為各級公務人員提供學習憲法和基本法的多種渠道，取得了比較好的成效。在幫助公務人員學好憲法和基本法的同時，針對特區政府主要官員、領導及主管級公務人員以及司法人員，中央仍有必要加強國情教育，因為澳門實行與內地不同的社會制度和生活方式，特區政府和學校能夠進行國情教育的師資和力量相對薄弱，仍需要中央的支援和幫助。中央既可以組織師資和力量到澳門來進行相關的培訓活動或者舉辦相關的講座，也可以通過特區政府組織安排人員集中到內地相關的高校或機構進行培訓。又如，中央可以對愛國社團的架構層人員加大培訓力量，組織相關人員到內地參觀學習，親身感受內地改革開放的發展成就，加深民族自豪感和“愛國愛澳”情懷，增強投身“一國兩制”事業的責任感和使命感。11三、中央在監督澳門特區高度自治權方面的權力運行制度（一）中央對澳門特區高度自治權具有監督的權力在“一國兩制”方針下，澳門特區享有的高度自治權不是固有的，中央授權乃其唯一來源。《澳門基本法》第2條明確規定，全國人民代表大會授權澳門特區依照基本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。既然澳門特區的高度自治權是由中央授予的，那作11 楊允中主編：《中華人民共和國澳門特別行政區憲政法律文獻匯編》，澳門：澳門理工學院“一國兩制＂研究中心，2015年，第243頁。

“一國兩制”研究  2024年第2期62為授權主體的中央當然對澳門特區的高度自治權具有監督權，這也是中央全面管治權的題中應有之義。中央對澳門特區高度自治權的監督，其實也是對澳門特區高度自治權的一種保障，以確保其行使符合《澳門基本法》的規定。 （二）中央在監督澳門特區高度自治權方面的權力運行制度中央全面管治權是澳門特區高度自治權的源頭，兩者是源和流的關係，維護中央全面管治權和保障澳門特區高度自治權是相統一的。中央在依法對澳門特區行使全面管治權的同時，亦充分尊重和保障澳門特區的高度自治權，明確行政長官和澳門特區政府是澳門當家人，也是治理澳門的第一責任人，全力支持其履行好職責，把澳門特別行政區治理好。12 同樣應當重視的是，授權者監督被授權者應是常態化的，而不是被授權者“出事”後，才讓授權者“出場”。13 對於澳門特區的高度自治權，中央可在以下兩個方面完善監督的權力運行制度：一是行政長官向中央述職。《澳門基本法》第45條第2款明確規定：“澳門特別行政區行政長官依照本法規定對中央人民政府和澳門特別行政區負責。”為執行基本法的上述規定，行政長官通常在每年的12月到京進行述職。對於行政長官述職的制度安排有一個不斷變化發展的過程，澳門特區行政長官最近一次的述職是2023年12月18日進行的。這次述職是在中央港澳事務辦公室成立之後進行，在安排上與以往不同，由習近平主席和三位中央政治局常委共同參加會見，聽取述職報告。這一安排充分體現了中央對澳門特區行政長官述職和特區政府工作的高度重視，以及對澳門的殷切關懷。同時，這次安排調整完善了行政長官對中央負責的制度機制，有利於更加全面地落實中央對特區的全面管治權。14 當然，對於行政長官述職的制度，還有完善的空間，特別是行政長官述職的報告是否可以公開，以增加透明度。如果述職報告全文不便公開，可以考慮經縮略與脫密處理后予公衆知悉。畢竟按照《澳門基本法》的規定，特區行政長官在對中央人民政府負責的同時，還要對澳門特區負責，讓澳門居民知悉行政長官述職報告的相關內容，也是對澳門特區負責的一個重要體現。從中央的角度來講，也可以根據國家和澳門經濟社會發展的新要求，就行政長官述職報告的格式、內容，以及中央對述職報告的回應方式等進一步完善和規範化。 二是對澳門發展有重大影響的事務。對於澳門特區自治範圍內的事務，中央充分尊重和全力保障澳門特區的高度自治權。但是，這決不意味着中央就完全放任不管。對於澳門特區自治範圍內的重大法律和政策、重大規劃、重大項目的建設等，可以考慮建立適時向中央報告的制度。例如澳門特區的重大產業政策等，有必要建立向中央報告的制度安排。中央可制定相關的規範性文件，就程序上需要向中央進行報告的特區自治範圍內的重大事項作出規定。12 本書編寫組編著：《黨的二十大報告輔導讀本》，第171頁。13 馮澤華：《論中央對港澳全面管治權中的監督權》，《廣州社會主義學院學報》2019年第3期，第49頁。14 駱偉建：《推進具有澳門特色的“一國兩制＂成功實踐》，《澳門日報》2023年12月20日，第A19版。

  李良汪  淺論中央全面管治權在澳門的運行制度及其完善63四、結語習近平主席明確指出：“必須把維護中央對香港、澳門特別行政區全面管治權和保障特別行政區高度自治權有機結合起來，確保‘一國兩制’方針不會變、不動搖，確保‘一國兩制’實踐不變形、不走樣。”實踐中，要將落實中央全面管治權與保障特區高度自治權有機結合起來，一方面要促進特區治理體系和治理能力現代化，依法提升特區全面治理能力和管治水平，另一方面要建立健全中央依照憲法和基本法對特區行使全面管治權的制度，尤其是要完善中央全面管治權在特區運行的制度安排，確保中央全面管治權在特區落地實施。只有維護和落實好中央全面管治權，特區的高度自治權才能有效和正確行使，“一國兩制”的實踐才能沿着正確的軌道前進。［編輯 庄真真］

第2期（總第52期） 　 “一國兩制”研究　 lssue 2 2024年10月 　 Journal of One Country Two Systems Studies   Oct, 202464 澳門法院履行“維護特區憲制”責任的實踐——基於澳門法院裁判文書的實證分析*劉夢妮 葉海波1摘　要：特別行政區法院在司法裁判中適用憲法和基本法，是其履行維護特別行政區憲制這一責任的具體表現。通過分析澳門法院的涉憲法和涉基本法裁判可知，澳門法院在審理案件時始終保持堅決維護特區憲制之立場，且在憲法和基本法的運用上呈現出自身特點，但也存在缺乏援用標準、引用憲法進行論證說理不夠充分等問題。為此，有必要在明確憲法援用標準的基礎之上，鼓勵法院增加援用憲法進行論證和說理的頻率；落實愛國者標準確保愛國者治澳，加強憲法和基本法理論學習和豐富實踐訓練，提升法官的憲法、基本法素養；同時還要兼顧必要性與合理性，把握好特區法院與全國人大及其常委會，以及法院與特區政府、立法機關之間的關係。關鍵詞：澳門法院 特別行政區憲制 法院裁判The Practice of Macao Courts in Safeguarding the Constitutional System of the Special Administrative Region: Based on the Analysis of the JudgmentsLIU Mengni1, YE Haibo2(1 Law School, Shenzhen University; 2 Center for Basic Law of HongKong and Macau Special Administrative Region, Shenzhen University)Abstract: Citing the Constitution and the Basic Law in judicial decisions is a concrete manifestation of the courts’ responsibility to safeguard the constitutional system of the SAR. Judging from the judgments, the Macao courts have always maintained a firm stand of safeguarding the constitutional system of the SAR in the trial and have formed their own characteristics. But there are also problems such as lack of reference standards and insufficient reasoning based on the Constitution. It is necessary to clarify the reference standards of the Constitution, implement the patriot standards and promote the ability of argumentation and reasoning, and properly handle the relationship between the courts and other official organs.Keywords: courts in Macao, the constitutional system of the SAR, the judgments* 本文係國家社科基金一般項目“香港｀客卿＇司法的實證研究＂（項目編號：20BFX078）的階段性研究成果。收稿日期：2024年7月1日 作者簡介： 劉夢妮，深圳大學法學院博士後；葉海波，深圳大學港澳基本法研究中心教授，博士生導師

劉夢妮  葉海波  澳門法院履行“維護特區憲制”責任的實踐65自2014年《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書發佈以來，“憲法和基本法共同構成特別行政區的憲制基礎”這一觀念逐漸成為各界共識。在此基礎之上，中國共產黨第十九屆四中全會明確提出“堅持依法治港治澳，維護憲法和基本法確定的憲制秩序”，並將其納入“全面準確貫徹‘一國兩制’、‘港人治港’、‘澳人治澳’、高度自治的方針”的具體要求之中。1  隨後，習近平主席在慶祝澳門回歸祖國二十周年大會上的講話指出，廣大澳門同胞旗幟鮮明維護憲法和基本法確定的憲制秩序，是澳門“一國兩制”成功實踐的經驗之一。2  由此，維護憲法和基本法確定的憲制秩序，即維護特別行政區憲制，成為新形勢下確保“一國兩制”實踐不變形、不走樣，推動“一國兩制”行穩致遠的重要內容。從憲制的含義來看，維護特別行政區憲制，就是要維護“由憲法和基本法規定的‘一國兩制’的根本制度”3。憲法和基本法共同構成特別行政區的憲制基礎，憲法和基本法共同規定了特別行政區的根本制度。維護特別行政區憲制，既要保證憲法在特別行政區的實施，也要全面準確落實基本法的規定，即“嚴格依照憲法和基本法對香港特別行政區、澳門特別行政區實行管治，堅定維護國家主權、安全、發展利益，維護香港、澳門長期繁榮穩定。”4  可見，只有正確實施憲法和基本法，才能鞏固和維護特別行政區憲制。特別行政區法院作為司法機關，是特別行政區政權機關之一，負有維護特別行政區憲制之責任。法官在司法裁判中適用憲法和基本法，是特別行政區法院實施憲法和基本法的主要方式，也是其維護特別行政區憲制的具體表現。在特別行政區法律制度下，香港和澳門社會普遍尊重司法權威，認同司法終局效力。對於現實中挑戰特別行政區憲制的行為，如果法院能夠通過司法裁判進行回應，並在裁判中主動運用憲法和基本法，全面、準確闡釋憲法和基本法的精神、原則及其具體規定，維護憲法和基本法權威，將會十分有利於鞏固和夯實特別行政區憲制；反之則可能動搖特別行政區憲制基礎，損害特別行政區憲制。有鑑於此，本文以澳門法院的涉憲法、涉基本法的相關判決為研究對象，考察澳門法官在裁判中通過運用憲法和基本法維護特別行政區憲制的實際效果，總結澳門法院的有益經驗，提出繼續改進的對策建議，以期能夠助力於發揮法院在維護特別行政區憲制中的積極作用。一、維護特別行政區憲制的基本內涵憲法和基本法共同構成特別行政區的憲制基礎，共同確立了特別行政區的憲制秩序。維護特別行政區憲制，就是要維護憲法和基本法所共同構成的憲制基礎，維護憲法和基本法確立的憲制秩序和制度。1 《中共中央關於堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》，《人民日報》2019年11月6日，第1版。2 習近平：《在慶祝澳門回歸祖國二十周年大會暨澳門特別行政區第五屆政府就職典禮上的講話》，《人民日報》2019年12月21日，第2版。3 駱偉建：《論特別行政區實施基本法的憲制責任――以澳門特別行政區基本法實踐為視角》，《港澳研究》2019年第1期，第29-36、94頁。4 《中共中央關於堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》。

“一國兩制”研究  2024年第2期66（一）維護憲法和基本法共同構成的憲制基礎栗戰書在紀念《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》（下稱“基本法”）實施20周年座談會上的講話中指出，“回歸完成了澳門憲制秩序的巨大轉變，國家憲法和澳門基本法共同構成了澳門特別行政區的憲制基礎，共同確立了澳門特別行政區的憲制秩序。”“依法治澳，首先是依據憲法和澳門基本法治澳。”5  憲法作為國家的根本法，在全國範圍內具有最高法律地位和最高法律效力，具有根本性、全域性、穩定性、長期性。憲法是“一國兩制”的法治體現，維護憲法權威，就是維護“一國兩制”的法治根基；捍衛憲法尊嚴，就是捍衛“一國兩制”的法治精神。基本法是根據憲法制定、符合憲法的全國性法律。基本法規定了澳門特別行政區實行的制度和政策，在澳門特別行政區具有憲制性法律地位。在澳門法律體系中，基本法效力低於憲法，高於澳門“原有法律”及其自行制定的法律。澳門特別行政區的任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件均不得與基本法相抵觸。維護憲法和基本法共同構成的憲制基礎，首先要準確理解憲法和基本法之間的關係。憲法是基本法的制定依據，是基本法的上位法，是特區法律體系不可或缺的一部分。基本法依據憲法而制定，是憲法的具體化。憲法和基本法共同構成澳門的憲制基礎，共同確立澳門的憲制秩序，二者缺一不可。其次，要全面把握、整體理解憲法和基本法的具體規定。憲法和基本法的內容具有體系性、歷史性，不能片面、孤立、靜止地理解其中某一個或幾個具體條文，而是要在準確把握國家及特別行政區的憲制原則和精神的基礎上，全面、整體地理解特別行政區制度。最後，要完善與憲法和基本法實施相關的制度和機制，落實特區政府、立法機關和司法機關的憲制責任。一方面，要尊重和維護全國人大及其常委會監督憲法實施、修改和解釋基本法等職權；另一方面，特區行政長官、立法會、法院和檢察院必須切實履行其實施基本法的憲制責任。6（二）維護憲法和基本法確立的憲制秩序和制度在“一國兩制”方針政策的指導下，憲法和基本法共同確立了特別行政區的憲制秩序和制度。“一國兩制”是中國特色社會主義的偉大創舉。習近平主席多次對“一國兩制”在澳門的實踐予以高度肯定，強調要牢牢把握“一國兩制”的根本宗旨，共同維護國家主權、安全和發展利益，保持香港、澳門長期繁榮穩定。7  中國共產黨第十九屆四中全會決定將堅持和完善“一國兩制”制度體系作為推進國家治理體系和治理能力現代化的重要內容，並提出要全面準確貫徹“一國兩制”、 “港人治港”、“澳人治澳”、高度自治的方針，堅持依法治港治澳，維護憲法和基本法確定的憲制秩序，把堅持“一國”原則和尊重“兩制”差異、維護中央對特別行政區全面管治權和保障特別行政區高度自治權、發揮祖國內地堅強後盾作用和提高特別行政區自身競爭力結合起來。85 栗戰書：《堅定不移走“一國兩制＂成功道路 確保憲法和澳門基本法全面準確有效實施――在紀念中華人民共和國澳門特別行政區基本法實施20周年座談會上的講話》，《中國人大》2019年第23期，第6-10頁。6 關於澳門特區行政長官、立法會、法院、檢察院實施基本法的憲制責任，見駱偉建：《論特別行政區實施基本法的憲制責任――以澳門特別行政區基本法實踐為視角》。7 習近平：《在慶祝澳門回歸祖國15周年大會暨澳門特別行政區第四屆政府就職典禮上的講話》，《人民日報》2014年12月21日，第2版。8 《中共中央關於堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》，《人民日報》2019年11月6日，第1版。

劉夢妮  葉海波  澳門法院履行“維護特區憲制”責任的實踐67“一國兩制”方針的根本宗旨和要求，構成了特別行政區憲制秩序和制度的核心內容，也確定了維護特別行政區憲制秩序和制度的基本內涵。首先，維護特別行政區憲制秩序和制度必須始終堅持“一國”原則。“一國”是“兩制”的基礎和前提。堅持“一國”原則的具體表現包括維護國家主權、安全、發展利益，維護中央的全面管治權，尊重國家主體實行的社會主義制度。其次，維護特別行政區憲制秩序和制度旨在保持澳門長期繁榮穩定。作為特別行政區，澳門享有高度自治權，包括行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權；澳門回歸後保持其原有的經濟制度和生活方式五十年不變。尊重“兩制”差異的重要目的，就在於確保澳門長期繁榮穩定。澳門的繁榮穩定離不開穩定的政制秩序和安定有序的社會環境，這就要求特區政府、立法會和司法機關共同維護行政主導的政治體制，正確處理行政、立法與司法之間的關係，既支持特區政府和行政長官依法施政、積極作為，保障和改善民生，融入國家發展大局；也支持立法機關充分表達民意，完善特區法律制度；同時還支持司法機關獨立行使職權，充分發揮其在維護特區法制統一、保障居民基本權利方面的重要作用。二、澳門法院維護特區憲制的具體表現無論是維護憲法和基本法權威，還是維護特別行政區制度，都要通過具體實施憲法和基本法來履行。依據我國憲法制度的運行邏輯，澳門法院不能在違憲審查的意義上適用憲法，但可以在裁判中運用憲法進行論證和說理。以“中國憲法”、“中華人民共和國憲法”“基本法”等為關鍵詞，在澳門特別行政區網站進行搜索，可以獲得涉憲法17份、涉基本法裁判120份9，有關情況見表1：表1 澳門特別行政區法院涉憲法及涉基本法裁判一覽表判決類型 數量 截至時間 所涉內容 引用主體是否進行論證說理是否同時涉基本法涉憲法判決 17 2024.1 憲法條文或理論法院 &訴訟各方是 是涉基本法判決 120 2019.12 基本法條文 法院 是 /從這些裁判的情況來看，澳門法院在審理案件過程中，運用多種方法解釋基本法，對行政、立法以及個人的行為進行合法性審查，整體呈現出十分活躍的基本法司法實踐狀態。本文對照維護特區憲制的基本內涵，對澳門法院涉憲法和涉基本法裁判進行分析，發現澳門法院在維護特區憲制基礎、維護“一國兩制”的制度和原則，以及維護特區具體制度的重大原則、重大問題等方面都發揮了積極作用。（一）維護憲法和基本法權威，夯實特區憲制基礎憲法和基本法共同構成澳門特區的憲制基礎，維護特區憲制基礎，以維護憲法和基本法的權威9 檢索來源：澳門特別行政區法院官方網站：http://www.court.gov.mo/zh/subpage/researchjudgments；檢索關鍵詞：“憲法＂、“中國憲法＂、“中華人民共和國憲法＂、“我國憲法＂、“基本法＂；篩選標準：涉及憲法和基本法具體條文或理論，且圍繞憲法或基本法的內容進行了說理或論證。需要說明的是：17份涉憲法判決中有15份裁判屬法院主動援用憲法進行論證和說理，剩餘2份為訴訟各方引用憲法、但法院對此未有回應；截至2019年，中級法院和終審法院公開的涉基本法裁判數量有120份。所有涉憲法判決均與基本法條文的具體理解和適用相關，因而也屬涉基本法判決。

“一國兩制”研究  2024年第2期68為首要。回歸以來，澳門法院主要從以下幾個方面對憲法和基本法的權威進行了維護：1. 肯定憲法在特區的至上性“退休金案”10體現了澳門法院對憲法至上性的肯定態度。該案發生在回歸初期，當事人以法不溯及既往原則為由，請求澳門法院依據澳門原有法律進行判決，法院則認為澳門原有法律的適用“必須首先以不抵觸《基本法》為前提”。11  在論證該結論的過程中，澳門法院多次提及我國憲法。先是澳門中級法院在第1153/A號判決中引用憲法第31條，認為澳門特別行政區的政治地位“原則上由《中華人民共和國憲法》第31條和《基本法》規範”12，然後澳門終審法院進一步補充：“《基本法》是全國人民代表大會根據《中華人民共和國憲法》第三十一條制定的，它屬澳門特別行政區的憲法性法律”13；“在國家的法律體系中，其地位僅次於憲法，是國家的基本法律。基本法在特別行政區法律體系內，其地位高於其他法律。”14  可見，澳門法院認為，澳門政治地位的正當性和基本法的憲制地位都必須有國家憲法（第31條）作為支撐，憲法效力高於基本法，憲法是基本法的制定依據，憲法是澳門特區的根本憲制性法律。2. 依據憲法闡釋基本法的憲制地位上述“退休金案”中的判詞表明澳門法院在闡釋基本法的憲制地位時是以憲法為依據的，體現了澳門法院對特區憲制基礎的維護。申言之，澳門法院明確意識到，只有拿出國家憲法上的依據，才能從邏輯上證成基本法的憲制地位，從而表明基本法對澳門原有法律具有優位性。而憲法上的依據不僅指憲法的具體規定（第31條），更重要的是憲法與基本法緊密關聯──憲法和基本法共同規範澳門特區的政治地位；基本法依據憲法而制定，是憲法的下位法和具體化──從而決定了基本法在澳門特區法律體系中具有憲制地位。在司法實踐中，澳門法院在“退休金案”判決中對憲法和基本法關係的論述，成為闡釋基本法憲制地位的標準表述，在之後多個案件裁判中被轉引。15  由此，澳門法院以實際行動表明，要理解基本法的憲制地位，絕不能脫離憲法。這與維護憲法和基本法共同構成澳門的憲制基礎的要求相一致，是法院維護憲制基礎的具體表現。3. 依據基本法解決澳門法律的效力問題澳門法院通過“退休金案”明確了處理澳門原有法律適用問題的原則，即必須以符合基本法為前提，由此確立了基本法在澳門法律體系中的憲制地位。在該案之後，澳門法院依據基本法解決了一系列關於澳門法律效力的爭議問題，切實加強和鞏固了基本法的憲制權威。主要體現在三個10 該案圍繞一個回歸前的司法裁判（第1153號）和一個回歸後的行政批示（經濟財政司）展開，二者均以訂定原澳門旅遊局員工甲的退休金數額為內容，區別在於前者的法律依據是澳門原有法律（《澳門組織章程》、第357/93號法令、第14/94/M號法令），後者則以基本法第98條為依據，由此計算出來的退休金數額存在差異。當事人和派駐法院的檢察院司法官主張按照第1153號裁判的內容執行，因為該裁判在回歸之前已轉為確定（但未獲執行完畢）；而經濟財政司司長認為回歸之後執行該裁判的內容應當以基本法的規定為準。法院支持經濟財政司司長的觀點。11 終審法院第7/2001號案裁判書，第3頁。12 中級法院第1153/A號裁判書，第13頁。13 終審法院第7/2001號案裁判書，第17頁。14 終審法院第7/2001號案裁判書，第12頁。15 參見中級法院第245/2004號裁判、終審法院第32/2005號裁判，等。

劉夢妮  葉海波  澳門法院履行“維護特區憲制”責任的實踐69方面：一是確立了澳門原有法律繼續適用的具體規則：澳門原有法律凡經認定不符合基本法的，依據該原有法律所取得的效力性文件、契約等，特區法院一概不予承認和保護；原有法律制度16或程序17違反基本法的，不再繼續適用。二是依據基本法解決澳門內部法律規範之間的衝突。在司法實踐中，澳門法院依據基本法平等原則，解決了同一位階的法律之間的衝突問題。18  在第2/2004號案中，澳門終審法院也是依據基本法，認為“只有憲法性規範才可賦予國際公約的高於法律的位階效力，因此《民法典》第1條第3款中關於賦予國際公約高於法律的位階效力部分不具任何效力”。19  三是在個案中宣佈違反基本法的澳門法律不得適用。澳門法院在司法實踐中逐漸發展出一套在具體個案中依據基本法對澳門法律規範進行“附帶性審查”的機制20，即法院不能在抽象意義上對澳門本地法律是否違反基本法進行審查21，而是“在適用於具體案件的訴訟途徑中對法律是否符合《基本法》進行審理”22，且這種審查的結果“只在本身案件中有效，對其他案件，以至其他法院均不產生任何效力，被認為違法的規範也不會因此而失效”。23（二）維護“一國兩制”根本制度和原則憲法和基本法共同確立了“一國兩制”的制度和原則，包括政治體制、選舉制度、經濟制度、“一國”原則和高度自治原則，等等。這些制度和原則構成特別行政區憲制的核心內容，也是特區法院落實其維護憲制之責任的重要場域。從司法裁判的情況來看，澳門法院主要在以下幾個方面體現了對“一國兩制”的制度和原則的維護：1. 維護憲法確立的國家根本制度憲法第1條規定社會主義制度是我國的根本制度，中國共產黨領導是中國特色社會主義最本質的特徵，禁止任何組織或者個人破壞社會主義制度。憲法在特別行政區的適用問題曾引發諸多爭議，如今通說認為，憲法整體適用於特別行政區，對於憲法中有關社會主義制度等規定，特別行政區雖16 在中級法院第245/2004號裁判和終審法院第32/2005號裁判中，法院指出，以澳門原有法律為依據的土地制度得以繼續適用的前提是必須符合基本法的原則和規定，否則就應當適用基本法第7條。之後，終審法院又通過第41/2007號案、第34/2008號案、第17/2010號案以及第2/2013號案，鞏固了基本法第7條在澳門土地法律制度中的優位性。17 終審法院於2000年2月作出第1/2000號、第2/2000號、第4/2000號裁判，終止了以違反《葡萄牙共和國憲法》為由的上訴程序，理由即是該上訴程序違反了基本法的原則和《司法組織綱要法》（該法以基本法為制定依據）。18 見終審法院第5/2010號案，終審法院第9/2012號、第19/2012號、第27/2012號、第33/2012號案。19 見終審法院第2/2004號裁判書，第1頁。20 這一機制來源於回歸之前澳門法院的“個案附帶性審查＂制度，即澳門法院有權在具體案件的審理中依據葡萄牙憲法認定某個法律條文因違憲而不予適用，但不得進行抽象意義上的違憲審查。見陳弘毅、羅沛然、楊曉楠：《香港及澳門特別行政區法院合憲性司法審查與比例原則適用之比較研究》，《港澳研究》2017年第1期，第26-45、94頁。21 終審法院先是在第1/2000號案中，以澳門法律沒有規定審查法律規範有否違反基本法的特別上訴途徑為由，駁回了上訴人關於重開新的訴訟程序的請求；後又在第9/2006號案中重申了這一觀點。依據《澳門司法組織綱要法》第19條第2款和《澳門行政訴訟法典》第88條第2款a項的規定，澳門法律“既排除了直接針對普通法律違反基本法的訴訟，亦排除了直接針對行政法規違反基本法的訴訟機制。＂見蔣朝陽：《澳門基本法的司法適用》，《國家檢察官學院學報》2015年第2期，第62-70、173頁。22 終審法院第9/2006號裁判書，第2頁。23 終審法院第8/2007號裁判書，第9頁。

“一國兩制”研究  2024年第2期70然沒有直接實施的義務，但負有遵守的義務。24  澳門終審法院對“六四”集會案和立法會選舉案依法所作出的裁決，表現出其對上述通說觀點的贊同，並體現出堅決打擊任何破壞社會主義制度、否定中國共產黨領導地位的行為的鮮明態度，以及堅定維護憲法所確立的國家根本制度的堅強決心。澳門保持原有資本主義制度長期不變，享有高度自治權，是以堅持一個中國、國家主體實行社會主義制度為前提的，這是“一國兩制”方針的根本。社會主義制度是中華人民共和國的根本制度，中國共產黨領導是中國特色社會主義最本質的特徵，特別行政區所有居民應該自覺尊重和維護國家的根本制度。只有這樣，“兩制”優勢才能更好彰顯。2. 維護特區行政長官選任制度行政長官是特別行政區的首長，行政長官的選任是特區政治體制的重要內容。《澳門基本法》在規定行政長官由中央人民政府任命、對中央人民政府負責的同時，也規定了行政長官在當地通過選舉或協商產生，並通過附件一明確了具體的產生辦法。在堅持國家主權原則的前提下保障澳門民主政制有序發展，是貫徹“一國兩制”精神和原則的具體表現。一般而言，法院作為特區的司法機關，對行政長官選任制度的維護主要體現在具體層面上，即依據本地法律受理有關選舉的司法上訴和對破壞選舉的不法行為進行處理，少有上升至憲制層面解決問題。但在2014年，有澳門社團聯合連續兩次申請舉辦“特首選舉民間公投”活動25，因該申請未獲得有關當局之准許，申請人以保障居民集會權和平等權為由，先後兩次向終審法院提起上訴。26  終審法院在第二次上訴的案件裁判中指出，“上訴人擬舉行的‘公投’是不獲法律承認具有法律效力和受法律的保護的行為”，“無論是《基本法》，上述第2/93/M號法律，或其他的現行法律，均沒有賦予澳門居民享有舉行公投的權利”。27  由此表明法院在行政長官選任制度的問題上，秉持堅決否定“民間公投”、堅定捍衛國家主權的立場。該裁判公佈後，澳門轄區內再也沒有人以任何方式舉行“公投”性質的活動。3. 維護港澳兩個特別行政區互相尊重、互不干涉原則基本法第22條明確規定了中央人民政府及內地各行政主體必須尊重特區的高度自治權，不得加以干預；基本法第133條規定了澳門的民間團體、組織與全國其他地區相應的團體和組織的關係，以互不隸屬、互不干涉、互相尊重的原則為基礎。事實上，互相尊重、互不干涉原則作為特區高度自治權的保障，不僅約束內地（包括中央和地方）與特區之間的關係，也是處理特區與特區之間關係的基礎。在實踐中，澳門法院就通過“反修例”集會案明確了這一點。2019年香港“反修例運動”爆發後，有部分澳門居民試圖以集會形式表達對香港警察“暴力”執法的不滿，澳門治安警察局局長以“該集會目的違反法律”為由作出了不容許該集會的批示，相關當事人認為該批示“侵犯了基本權利的核心內容”，向澳門終審法院提起上訴。法院駁回了當事人的上訴，並在裁判中指出，“澳門特區不能違反有關特別行政區的憲制基本原則，干預香港特別行政區內部事務”；憲法和香港、澳24 見鄒平學：《憲法在香港特別行政區的效力和適用研究述評》，《深圳大學學報（人文社會科學版）》2013年第5期。25 2014年7月，澳門三個社團聯合組成“澳門特首選舉民間公投管理委員會＂，宣佈其將於當年8月舉辦，接受年滿16周歲的澳門居民投票。活動包括兩個議題：“你是否贊成2019年澳門行政長官由普選產生？＂“你是否信任2014年澳門行政長官選舉唯一候選人崔世安成為行政長官？＂26 分別是終審法院第95/2014號案和終審法院第100/2014號案。27 終審法院第100/2014號裁判書，第8頁。

劉夢妮  葉海波  澳門法院履行“維護特區憲制”責任的實踐71門兩部基本法確立了一系列有關特別行政區的憲制基本原則，其中之一就是“澳門、香港兩個特別行政區之間的行政、立法、司法等各政權組成、機關等均不得相互干預各自依基本法自行管理的事務”；“相對於澳門居民的集會權及示威權而言，維護有關特別行政區的憲制基本原則無疑是更為重要的法律利益”。28  可見，在澳門法院看來，秉持互相尊重、互不干涉原則處理兩個特區之間的關係，是維護特區憲制基本原則的內在要求。（三）處理特區制度中的重大問題特別行政區制度由憲法和基本法共同確立，但特別行政區制度的具體內容主要規定在基本法中，如行政主導的政治體制、法律制度、經濟制度、基本權利保障制度，等等。這些制度在具體運行過程中可能會遇到困難或阻礙，這就要求特區政府、立法機關、司法機關等主體履行維護憲制的責任，分別在其職權範圍內保障特區具體制度的順暢運行。澳門法院在審理案件的過程中準確解釋和適用基本法，是其運用司法權維護特區制度的具體表現。其中有關特區制度重大問題的案件，則更為直接地體現了法院對特區憲制的維護。澳門法院的實踐主要表現在以下三個方面：1. 在司法制度中堅持“政治行為不審查”原則基本法在賦予特別行政區獨立的司法權和終審權的同時，也為司法權的行使劃定了邊界。基本法第19條第2款規定澳門法院得“繼續保持澳門原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制”，第3款規定澳門法院對“國防、外交等國家行為無管轄權”。“政治行為不審查”原則是基本法第19條第2款規定的具體情形29，澳門法院通過兩個案件裁判，切實遵守了該原則。一是立法會中止議員職務案。該案涉及立法會全會決議中止議員職務之行為的效力認定問題30，澳門法院經審理後認為立法會全會做出該議決屬“政治行為”，不在法院管轄範圍之內，以此駁回了上訴人之申請。第二個案件則是涉及一份由行政長官作出的批示的效力認定問題31，該批示的核心內容是不批准前任行政長官和前任經濟財政司司長以證人身份作證。32  面對當事人的審查訴求，澳門法院指出，行政長官不批准作證這一行為是在行使“管理及本質上的政治職能”的過程中作出的，該行為具有政治性，法院無權對其進行司法審查。從法院在兩個案件裁判中的論述可知，法院認定某一行為屬“政治行為”，主要是依據行為主體、所涉事宜之性質、行為動機、行為背景等方面做出判斷。事實上，立法機關、行政機關作為澳門特區政治體制的組成部分，其職能與職權必然包含着政治的成分，法院通過裁判說理將政治行為與一般行政行為區別開來，有助於增強在實踐中辨別二者的可操作性，也是司法機關恪守權力邊界、尊重立法權與行政權的具體體現。28 終審法院第94/2019號裁判書，第16-18頁。29 該原則具體規定於澳門《司法組織綱要法》第19條第（1）項：“不論以作為或不作為的方式行使政治職能時作出的行為，以及對行使該職能時產生的損害的責任＂，不屬行政、稅務及海關上的司法爭訟範圍。30 2017年12月，因一名議員涉嫌刑事犯罪，立法會全會作出議決中止其議員職務。該議決公佈後，該議員以議決程序存在瑕疵（不給予聽證及自辯等）為由，向中級法院提起司法上訴，申請法院對該議決之效力進行審查。涉案裁判書為中級法院第33/2018號（2018年2月1日）。31 該案涉及兩份裁判書：中級法院第892/2016號，終審法院第61/2017號。32 澳門第22/2009號法律《對行政長官和政府主要官員離任的限制規定》第4條：離任行政長官及主要官員對在職時獲悉的機密或非公開的事實，如非屬向外公開者，須予以保密，但獲行政長官許可者除外。

“一國兩制”研究  2024年第2期722. 在人權保障制度中貫徹“權利義務相統一”原則現代憲法制度以保障公民基本權利為核心，同時也強調公民的義務和基本權利的邊界。國際人權公約也主張權利與義務相統一原則。在特別行政區制度下，澳門居民的基本權利和自由有三重保障：憲制性法律、國際公約中適用於澳門的規定以及澳門特區法律的具體化規定。法院作為司法機關，是基本權利受到侵害之後的救濟主體，也是保證基本權利得以正確行使、保持個人權利與公共利益之間平衡的重要主體。在司法實踐中，對居民行使基本權利“採取既保護居民的基本權利，同時也限制居民濫用權利的立場”33，切實貫徹權利與義務相統一原則。具體而言，法院一方面注重全面保障澳門居民的基本權利，主動將憲法規範納入到澳門的基本權利制度之中。34  如，澳門終審法院在退休權案中對於退休權是否屬澳門居民的基本權利這一爭議，考慮到基本法並未明確規定居民享有退休權，但憲法第44條規定了對退休人員的保障，其在裁判中整體引用了憲法第二章的內容，將憲法“公民的基本權利和義務”章節中所規定的各項權利作為澳門居民基本權利的現代淵源之一，以此表明澳門居民也享有退休權。35  這是憲法在澳門居民基本權利領域中的首次“出場”，也是法院運用憲法和基本法共同保障居民基本權利、從憲制層面完善基本權利制度的體現。另一方面，法院也十分注重基本權利行使的限度問題，終審法院多次指出，居民的基本權利並非不受到任何限制。以集會權和示威權為例，“警方有權以出於公共安全、維持公共秩序和安寧方面的考慮為理由，在發起人所要求的較大範圍的地點之內為集會或示威劃定一個區域”36；前述“六四”集會案和“反修例”集會案也表明，憲法和基本法所確立的根本制度和原則可以構成對集會權的合理限制。3. 在立法制度中明確行政長官的法規制定權基本法規定立法會是特區的立法機關，同時賦予行政長官制定行政法規並頒佈執行的職權，但行政長官能否制定獨立於立法會的行政法規37，在實踐中一度引發爭議。澳門法院通過丹麥工程師案38解決了這一問題，法院通過對憲法中的行政法規制度進行詳盡考察，最終得出結論認為基本法中的行政法規制度來自於中國憲法，應當支持行政長官制定獨立行政法規。終審法院在裁判文書中用長達70頁的篇幅，一步步呈現憲法對基本法的具體影響39，堪稱“教科書式”的說理，既體現了法院對憲法和基本法關係的準確把握，也解決了澳門行政法規運行的現實問題。33 駱偉建：《論特別行政區實施基本法的憲制責任――以澳門特別行政區基本法實踐為視角》。34 一直以來，由於澳門居民的基本權利和自由主要規定在基本法當中，澳門的基本權利制度被排除在憲法規範之外。這種“排斥＂表現在兩個方面：一是憲法一般不被認為是澳門居民的基本權利和自由的法律淵源；另一方面，澳門居民中的中國公民實際上不能像內地的中國公民一樣，平等地享有憲法上規定的公民基本權利，如其到內地買房、看病、申請車牌、創業或參見特定行業的資格考試，都會因為其澳門居民身份受到諸多限制。儘管2018 年 9 月 1日正式實施的《港澳台居民居住證申領發放辦法》提供了一系列便利措施，但其適用主體和範圍仍然十分有限。35 終審法院第22/2005號裁判書，第17-18頁。36 終審法院第18/2017號裁判書，第10頁。37 即“獨立行政法規＂，指“不需要以任何預先出自立法會的授權性法律或原則性法律為前提的行政法規＂，見澳門中級法院第223/2005號裁判書，第20頁。38 涉案裁判書包括：中級法院第223/2005號，終審法院第28/2006號。39 見終審法院第28/2006號裁判書，第39-109頁。

劉夢妮  葉海波  澳門法院履行“維護特區憲制”責任的實踐73三、澳門法院維護特區憲制的主要特點從涉憲法和涉基本法裁判的情況來看，澳門法院通過實施憲法和基本法維護特區憲制，具體表現在對憲法和基本法的效力範圍進行明確，對關於憲法和基本法內容的爭議進行裁判，對企圖破壞憲制、挑戰憲制權威的行為給予否定評價等方面。在方法上，法官在審理案件時運用憲法和基本法的情況，如對憲法和基本法的地位、原則和精神、條文內容的把握程度、具體化程度等，直接決定了其推理、論證和裁判的法律效果，進而決定了法院維護特區憲制的效果。因此，本文基於法院運用憲法和基本法的視角，將澳門法院維護特區憲制的主要特點作一總結：（一）始終堅定維護憲法和基本法權威首先，在規範層面，憲法和基本法的權威體現為其效力的至上性。這種至上性在特區法律制度中包括兩層含義，一是憲法較之於基本法的優位性，二是基本法較之於澳門特區法律的優位性。由前述“退休金案”可知，澳門法院自回歸伊始就對憲法在特區法律體系中的至上性予以正視。法院對憲法優位性的認可，一方面體現在特別行政區設立的問題上，其在多個裁判中引用憲法第31條40，旨在表明特別行政區制度的特殊性有着憲法上的依據；另一方面則體現在對憲法和基本法關係的處理之中，即認為憲法是基本法的制定依據和效力來源，憲法效力高於基本法。退休金案之後，法院又通過一系列裁判41，明確了基本法對於澳門原有法律和澳門本地法律的優位性，一步步夯實了基本法的憲制地位。其次，在司法實踐中，面對各種挑戰憲法或基本法權威、企圖破壞“一國兩制”制度和原則的行為，法院旗幟鮮明地予以反對，在裁判結果上做出否定評價，並通過裁判說理闡述憲制精神和原則，兼顧司法裁判的法律效果與社會效果。前述“六四”集會案、“反修例”集會案、“民間公投”案等都是典型的例子。最後，在處理與特別行政區制度相關的重大問題時，澳門法院不僅嚴格遵循基本法的規定，在解釋基本法時還會援用憲法的理論或規定42，確保在準確把握“一國兩制”精神和原則的基礎上，全面、整體地理解特別行政區制度，作出符合憲法和基本法的裁判。（二）主動援用憲法解決憲制問題在17份涉憲法裁判中，有15份裁判屬法院主動援用憲法進行論證和說理，時間最早的為2000年2月1日，即回歸之後的第三個月；最近一則裁判於2021年7月作出。在這15份裁判中，法院以引用憲法的具體條文為主，但也有籠統引用憲法或是運用中國憲法理論的情形。條文方面，憲法第31條被引用的頻次最高，其次則是國家機構條款（如關於全國人大設立特別行政區、國務院制定行政法規的職權的規定）和有關基本權利（退休權）的規定。在目的方面，法院援用憲法主要是為了解決案件所關涉的憲制問題，包括特別行政區制度在運行過程中遇到的重大問題。由前述實踐情況可知，在對“一國兩制”精神和原則進行闡釋的時候，法院通常會同時引用憲法和基本法的規定。而如果案件爭議沒有上升至特區的根本制度或原則層面，只是對特區自治範圍內的事項，在基本法的理解上產生了分歧，為了更加全面、準確地解釋和適用基本法，法院有時也會援用憲法的規定加以闡40 見前述退休金案、“反修例＂集會案裁判，終審法院第9/2012號案裁判。41 參見前文提及的終審法院第1/2000號案、中級法院第245/2004號案、終審法院第9/2006號案、終審法院第41/2007號案、終審法院第5/2010號案，等等。42 如法院在前述退休權案中引用憲法規定保障澳門居民的退休權，在丹麥工程師案中引用憲法的規定對行政長官制定行政法規的職權進行闡釋。

“一國兩制”研究  2024年第2期74釋。如，法院在處理澳門原有法律問題時，為補強基本法的憲制地位，多次援引憲法第31條；為了解決有關行政長官“制規權”的爭議，法院引用了歷部憲法中關於行政法規和國務院職權的規定，並結合對現行憲法與基本法之關係的闡釋，以解釋基本法中行政長官職權的規定；在人權保障方面，法院主張憲法所規定的基本權利可以為澳門居民所享有。此外，澳門法院運用憲法的方式也獨具特色：不僅引用憲法條文，也運用憲法理論，尤其是內地學者的觀點和論述，以幫助準確理解憲法精神、原則和制度43；不僅援引現行憲法的規定，還追溯具體條款在各部憲法中的演變歷史，力求清晰地呈現該條文的來龍去脈和具體內涵。44  最後，在實際效果上，憲法的“出場”不僅切實幫助法院解決了案件爭議，更重要的是，法院以司法實踐表明特別行政區的憲制基礎由憲法和基本法共同構成，基本法的具體實施離不開憲法，憲法在特區的實施也與基本法緊密相接。（三）力求全面準確適用基本法相較於憲法，澳門法院在裁判中對澳門基本法的運用要活躍許多。據統計，1999年至2019年間，澳門法院一共發佈有120份涉基本法裁判。這些裁判所涉的基本法條文覆蓋了從總綱到附則的全部章節，其中居民基本權利條款的援引率最高。法院在裁判中積極主動適用基本法，主要是因為基本法所規定的特別行政區制度及政策在具體實施當中有進一步解釋之需要，加之依據基本法第143條，法院有權在審理案件時對基本法進行解釋。法院通過適用基本法，既具體解決與特區憲制相關的爭議，也發揮其在維護澳門法制統一、保障澳門居民基本權利方面的重要作用，不斷鞏固基本法的憲制地位和權威。澳門法院在司法中適用澳門基本法始終秉持力求全面、準確的態度。首先，從解釋方法來看，澳門法院在解釋基本法時，通常會根據案件需要綜合運用多種解釋方法，包括文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋、比較解釋，等等。文義解釋和體系解釋旨在準確、充分闡明基本法規定的具體含義45；目的解釋、歷史解釋往往用於探求基本法立法原意46；比較解釋既有與中國、葡萄牙43 中級法院第280/2005號案也涉及行政長官能否制定獨立行政法規的爭議，中級法院合議庭在裁判中引用了憲法理論和內地學者的觀點來闡釋中央人民政府（國務院）的制規權。44 在丹麥工程師案的終審裁判（終審法院第28/2006號）中，法院引用的憲法條文涉及1954年憲法、1975年憲法、1978年憲法和1982年憲法。45 如在中級法院第106/2004號裁判中，法院為確定基本法第98條第1款中“福利＂一詞的具體含義，對葡文文本的“beneficio＂和中文文本的“福利＂進行了區分，認為前者範圍大於後者，而應當以中文文本所表達的意思為准（第17頁）。終審法院第1/2001號案系檢察院發現中級法院第132/2000號案的裁判與澳門原高等法院第911/1998號案在同一法律問題上互相矛盾，由此提起的統一司法見解之訴，終審法院對此指出，基本法第8條和第18條規定了澳門法律制度的連續性原則，意味着在回歸之後，包括司法程序在內的各項法律制度都應當遵循該原則。46 如中級法院第835/2020號案中，為了解決澳門政府能否對持內地單程證來澳定居的資格申請作出實質審查，還是只能作出事務性的確認行為這一爭議，法院在解釋基本法第22條第4款的規定時，在“一國兩制＂和高度自治的原則下闡述了澳門政府對居留權事項的管理權，並同時引用基本法第24條、第33條，得出結論認為（第17頁），基本法第22條第4款規定“主要是不容許國內居民隨意進入澳門特別行政區及國內居民來澳定居的人數由中央人民政府決定＂。在中級法院第213/2003號案中，為了解釋基本法第99條第1款的人員範圍（是否包括中國籍人士在內），表決落敗的法官在其論述中（第10頁）指出，必須考慮作為基本法淵源的中葡聯合聲明的內容，特別是其歷史背景，否則就難以理解基本法某些條文的內容。

劉夢妮  葉海波  澳門法院履行“維護特區憲制”責任的實踐75等國家法律的比較47，也有與澳門民法典、行政法典等部門法律的比較48，但與香港基本法的比較並不多見。其次，對於爭議較大且引起廣泛關注的憲制問題，僅依基本法難以解決，法院會溯源至憲法的原則或規定，在準確把握憲制精神和憲制原則的基礎上對基本法的規定進行解釋，確保全面、準確理解基本法。最後，法院行使基本法解釋權，在維護和鞏固基本法的憲制地位的同時堅持恪守權力邊界，既尊重全國人大常委會的基本法解釋權，對於可能不屬自身解釋權範圍內的事項不越權解釋，也慎重運用基本法對立法會制定的法律進行審查，實行“個案附帶性審查”模式。上述特點體現了澳門法院在履行憲制責任方面具有較強意識。特別行政區的憲制秩序由憲法和基本法共同確立，法院維護特區憲制，履行憲制責任，就有必要在審理案件時運用憲法和基本法，闡明憲制精神、原則，解釋基本法。通過運用憲法，體現裁判法官的憲法意識和憲法素養，也表明法院堅定維護國家主權、安全和發展利益，維護中央全面管治權的立場；通過解釋和適用基本法，具體落實高度自治權，維護澳門社會長期繁榮穩定。總的來看，法院司法為“一國兩制”注入了活力和動力，豐富了“一國兩制”的實踐成果。加之法院主動向社會公開裁判文書，對於增進澳門社會各界的憲法認同、國家認同，也起到了良好的促進作用。四、澳門法院維護特區憲制的完善建議澳門法院運用憲法和基本法維護特區憲制形成了自身特點，取得了較好成效，但仍有改進的空間。首先，法院對於是否需要援用憲法和基本法，沒有較為具體或清晰的標準，有時甚至表現得過於“保守”。如在上述“民間公投”案例中，終審法院在第一個裁判中以無權管轄駁回上訴，沒有平息該事件的風波，反而引發當事人第二個上訴。在第二個上訴裁判中，終審法院詳細闡明了“公投”不屬基本法等任何法律所保護的權利這一理由，由此才徹底終結了所謂的“民間公投”行為。在憲法的援引上，百餘份涉基本法裁判中僅17份裁判同時涉及憲法（其中15份屬法院主動援用憲法），佔比不足11%。在該15份裁判中，又有11份裁判涉及憲法第31條，其中8份法院只單獨引用了憲法第31條，而沒有引用憲法其他條款。可見，憲法“出場”的頻次很少，法院引用的憲法條文也很單一。其次，法院具體運用憲法和基本法進行論證和說理的能力需進一步提升。一方面，法院闡釋憲法和基本法關係的部分內容有待修正和完善。關於基本法的制定依據，法院在很長一段時間內採取“憲法第31條說”，認為基本法是依據憲法第31條制定的。49  但實際上這一觀點並沒有足夠的規範支撐。《中葡聯合聲明》《澳門基本法》序言最後一段以及全國人大關於基本法的決定中，都明47 在前述丹麥工程師案中，終審法院在28/2006號裁判中除了考察了中國曆部憲法中有關行政法規的規定，還探究了葡萄牙憲法中的獨立性行政法規制度和理論（第59-83頁）。48 如前述終審法院第2/2004號案中，對於國際公約的效力，終審法院認為只能依據基本法（第136條、138條等）的規定進行判斷，而《民法典》第1條第3款賦予國際公約高於法律的位階效力的規定不具任何效力。在終審法院第61/2017號案裁判中，法院認為《基本法》第50條第（15）項的規定與《對行政長官和政府主要官員離任的限制規定》第4條的規定屬“相近甚至類似的情況＂（第22頁）。49 參見終審法院第7/2001號裁判書，第17頁；終審法院第9/2012號裁判書，第12頁。

“一國兩制”研究  2024年第2期76確表明基本法是根據憲法（整體）而制定的，沒有特別指出憲法第31條。50  另一方面，法院運用憲法和基本法進行論證說理的廣度、深度都有待加強。無論是與憲法有關的論述，還是對基本法的解釋，都呈現出重複率高、創新性不強的特徵，即對於訴因相似的案件，法院的裁判邏輯基本不變。在憲法的運用上尤其如此，除了終審法院第28/2006號案，法院在其他案件裁判中援用憲法，幾乎沒有對憲法的具體規定展開分析，只是簡單表明憲法中有該規定或理論，至於其由何而來，又如何具體影響了基本法，則鮮有論述。上述問題突顯了法院在運用憲法與運用基本法之間存在不平衡的現象，反映出澳門司法實踐與特區憲制理論之間存在差距。詳言之，特區憲制理論強調憲法和基本法共同構成特別行政區的憲制基礎，二者共同確立特別行政區的憲制秩序，但對於解決司法實踐中的憲制問題，憲法出場的頻率和效果卻遠不及基本法。相比於香港，憲法在澳門的出場率也很低51，這既與澳門法院一貫採取謙抑、謹慎的司法態度有關，也在於其尚未將對憲法的重要性之認識進一步深化並轉化為實踐。此外，憲法的具體運用還涉及憲法如何適用於特別行政區的問題，而學界對該問題的爭議至今仍在繼續。52接下來，本文對法院運用憲法和基本法提出以下改進建議：（一）明確法院在裁判中援用憲法的具體標準法院可以在裁判中援用憲法進行論證和說理，但應明確援用標準。依據我國憲法制度的運行邏輯，法院無權在違憲審查意義上適用憲法，也不享有解釋憲法的權力，但這些並不妨礙法院在裁判中援用憲法進行論證和說理。事實上，特別行政區的憲制秩序由憲法和基本法共同確立，當涉及憲制方面的爭議進入司法領域後，法院必須援用憲法才能真正解決問題。可見，問題的關鍵在於明確何時需要援用憲法，即援用的標準。本文認為，可以根據訟爭所涉事項之性質，將符合援用標準分為應當援用和可以援用兩種情形。前者對應四類事項：一是有關“一國”的事項，包括屬於國家主權範圍內的事項，以及中央國家機關行使國家主權及其對特區的全面管治權之事項。無論是論證應當維護國家主權、安全和發展利益，還是論證不應當實施損害或破壞行為，都有必要援用憲法的相關規定或原則說明理由。二是50 參見《中華人民共和國政府和葡萄牙共和國政府關於澳門問題的聯合聲明》附件一《中華人民共和國政府對澳門的基本政策的具體說明》第一點；《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》序言第三段；《全國人民代表大會關於〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法〉的決定》。事實上，憲法第31條是國家設立特別行政區的法律依據，“不要把特別行政區設立的法律依據與基本法的立法依據混為一談＂。見駱偉建：《澳門特別行政區基本法新論》，北京/澳門：社會科學文獻出版社、澳門基金會，2012年，第50頁。51 較之於香港，澳門法院在憲法和基本法的適用問題上都要保守許多。誠然，採取保守策略會讓結果更顯穩妥，但也不可避免地抑制了實踐的活力。相關研究，見楊曉楠：《澳門基本法的司法適用研究――與香港基本法司法適用的比較》，《港澳研究》2015年第2期，第49-58、95頁；陳弘毅、羅沛然、楊曉楠：《香港及澳門特別行政區法院合憲性司法審查與比例原則適用之比較研究》，《港澳研究》2017年第1期，第26-45、94頁；劉夢妮：《國家憲法在港澳法院判決中“出場＂的實證研究》，《“一國兩制＂研究》2021年第4期，第69-81頁。52 如今通說認為憲法整體上在特區適用，但關於具體如何適用、哪些條款適用等問題則存有爭議。見鄒平學：《憲法在香港特別行政區的效力和適用研究述評》，《深圳大學學報（人文社會科學版）2013年第5期，第58-65頁；曹旭東：《憲法在香港特別行政區的適用：理論回顧與實踐反思》，《政治與法律》2018年第1期，第79-89頁；黃明濤：《論憲法在香港特別行政區的效力與適用》，《法商研究》2018年第6期，第101-110頁。

劉夢妮  葉海波  澳門法院履行“維護特區憲制”責任的實踐77涉及特區憲制方面的事項，包括“一國兩制”方針政策的內涵和適用、特別行政區制度的基本原則，以及特區憲制基礎、憲制秩序的構成，基本法的憲制地位、效力來源等，對這些內容的理解和闡釋應當同時援用憲法和基本法。如有必要，可進一步援引中葡聯合聲明或全國人大及其常委會發佈的決定或解釋。三是基本法中的特定概念，如“地方行政區域”、“直轄於中央人民政府”、“中國公民”、對行政長官和主要官員的“任免”等，這些概念出自憲法，在對其做出解釋時絕對不能脫離憲法。53  四是憲法中關於社會主義制度和政策的規定，特別行政區政府、社會組織和所有居民應當予以尊重。54  任何組織或個人蓄意破壞或挑釁內地制度和政策，其行為不可能獲得法律上的許可，甚至有可能獲得法律制裁。法院在對此進行論證和說理的過程中，有必要援引憲法。除上述四類事項之外，其他在憲法和基本法中均有體現的事項，就屬於可以援用的情形。如，有關基本權利保障的事項，以及終審法院在第28/2006號案中援引憲法中關於行政法規制度的規定，也屬此種情況。這些事項屬特區自治範圍，規定於基本法之中，憲法只是針對此類事項有相應規定。法院在審理案件時有解釋基本法之需要，而援用憲法可以使法院的解釋更具說服力、論證更加完善，不援用憲法也不至於缺乏必要依據或在邏輯上無法證成。質言之，在可以援用的情形下，憲法主要起到一種“參考”的作用。55此外，還應注意判斷憲法與訴訟爭議之間的關聯性大小，減少沒有必要的援用。如此一來，對於符合上述標準的情形，法院在裁判中可以主動、積極援用，既增強裁判的邏輯推理，保證裁判效果，也可以提高憲法出場頻率，增加憲法的活力；不符合標準的，也可以通過排除法，防止濫用。（二）提升法官的憲法和基本法素養法律條文是裁判說理的依據，論證和推理則是裁判的主體內容，也是決定裁判結果的關鍵。論證和推理是否充分、有力，與法官的法律素養直接相關，因此有必要提升法官的憲法和基本法素養，以增強其運用憲法和基本法進行深入、細緻說理的能力，保證推理和論證的效果。具體而言，首先，在法官選任上要堅持愛國者標準，確保法官群體牢固樹立愛國愛澳、擁護憲法和基本法的意識，堅定維護國家主權、安全和發展利益，維護澳門長期繁榮穩定。其次，在法官業務素質上，一方面，要增強官對憲法和基本法的理解能力，既要熟悉憲法條文規定，也要了解憲法起草、立法等方面的資料，還要關注中國憲法理論、憲法制度的發展，以及基本法的理論與實踐。另一方面，也要注重論證方法的發展和創新。如對基本法的解釋可分為合憲性解釋和參照性解釋，前者是指在數種可能的法律解釋中優先選擇與憲法內容相符，以及當法律有違憲疑慮而有數種解釋可能時選擇不違憲的解釋，適用於基本法中不屬特區自治範圍的事項56；參照性解釋則適用於上53 見駱偉建：《澳門特別行政區基本法新論》，第55頁。54 依鄒平學教授之意見，這種尊重屬憲法在特別行政區“隱性的遵守適用＂模式。見鄒平學：《1982年〈憲法〉第31條辨析――兼論現行〈憲法〉在特別行政區的適用》，《當代港澳研究》2013年第1期，第78-96、139-140頁。55 韓大元教授將憲法在澳門司法審判中的角色描述為“作為幫助完成基本法解釋的法理資源、理論參考，甚至某種比較法上的參考。＂見韓大元：《論憲法在澳門基本法制定與實施中的作用》，《港澳研究》2020年第1期，第32-39、94頁。56 有學者將合憲性解釋區分為三個層次，即單純的解釋規則、衝突規則和保全規則。本文此處引用了後面兩個規則的含義。見張翔：《兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對司法的可能影響》，《中國法學》2008年第3期。

“一國兩制”研究  2024年第2期78述“可以援用”之情形，將憲法原則或規定作為基本法的法律淵源、立法背景或立法思想等方面的考量因素。也有學者總結了“法律政策學”和“法律解釋學”兩種論證進路的優點和不足，法院在具體運用之時應當注意揚長避短。57  最後，還要通過反復實踐探索，不斷鞏固有益經驗，改進不足之處，為“一國兩制”在澳門的實踐注入鮮活動力。（三）兼顧必要性與合理性法院在援用憲法和解釋基本法時要兼顧必要性與合理性，既掌握好與全國人大及其常委會之間的關係，同時也與特區政府、立法機關之間互相配合、互相制約。前述建議主張法院積極援用憲法解決問題，列明瞭多種援用情形，在具體實踐中有可能出現過度援用或錯誤援用的情況，因此必須強調法院援用行為的必要性與合理性，對於不符合援用標準的不要援用；在援用之時，既要以憲法原則、條文規定和立法資料為依據，也要遵循憲法制度的運行邏輯，不得在違憲審查意義上適用憲法。在解釋基本法時，一方面要尊重全國人大常委會的釋法權，以全國人大常委會的解釋為最終解釋；另一方面，也要在保持司法獨立性的前提下維護澳門政治體制平衡運轉，依法處理涉及行政、立法機關的爭訟，獨立行使審判權，既不以司法淩駕行政和立法，也不迴避矛盾或避重就輕。五、結語憲法和基本法共同構成特別行政區憲制基礎，這決定了維護特別行政區憲制的具體內涵，即維護憲法和基本法權威，維護憲法和基本法規定的特別行政區制度。維護特區憲制要求全面、準確實施憲法和基本法。澳門法院作為特別行政區司法機關，其在審理案件時運用憲法和基本法，是其實施憲法和基本法的主要方式，也是其履行維護憲制之責任的具體表現。從涉憲法和涉基本法裁判的情況來看，澳門法院自回歸之初就通過案件裁判明確了憲法和基本法的憲制地位，隨後又在司法實踐中不斷鞏固憲法和基本法權威，堅定維護憲法和基本法確定的憲制原則，也依據憲法和基本法維護特區的具體制度。基於運用憲法和基本法的視角，澳門法院在維護特區憲制方面具有自己的特點和優勢，但也存在援用標準不清晰、論證和說理能力有待加強，以及運用憲法與運用基本法之間不平衡等問題。為此，有必要在明確憲法援用標準的基礎之上，鼓勵法院增加援用憲法進行論證和說理的頻率；同時，也要通過落實愛國者標準確保愛國者治澳，通過加強學習憲法和基本法理論知識和豐富的實踐訓練，提升法官的憲法、基本法素養；最後，還要兼顧援用憲法和解釋基本法的必要性與合理性，強調必須尊重全國人大及其常委會以及特區政府、立法機關的職權。如此一來，可以長期發揮澳門法院維護特區憲制的積極作用，助力推動“一國兩制”行穩致遠。［編輯 何志輝］57 見王榮國：《論澳門行政法規的司法審查――以個案研究為視角》，《港澳研究》2018年第3期。

第2期（總第52期） 　 “一國兩制”研究　 lssue 2 2024年10月 　 Journal of One Country Two Systems Studies Oct, 2024 79對《民法典》第990條第2款“一般人格權”的憲法解讀劉書辰1摘　要：《民法典》第990條第2款中一般人格權條款的解釋引發了學界熱議，爭議的核心在於：該條款是否應直接移植德國基本法中“人性尊嚴—一般行為自由”的教義學內涵？我國《憲法》第37條、第38條是否可類比《德國基本法》第1條、第2條第1款進行解釋？當前學界傾向於直接移植德國一般人格權理論，忽視了中國憲法語境下人格尊嚴概念的獨特內涵，這一現象的根本原因在於中國憲法學缺少完整的的“人身自由—人格尊嚴”整體教義解釋路徑。實際上，我國憲法中的“人身自由”與“人格尊嚴”共同構築了人格權保護的整體框架。“人身自由”強調對人的內在性和倫理性社會關係的保護，“人格尊嚴”則側重人的社會性呈現，是對個體外在特徵和社會地位的維護。《民法典》第990條第2款的一般人格權，應被視為《憲法》第37條、第38條在民法領域的具體化體現，而非簡單移植德國法理論。關鍵詞：人格 人格尊嚴 身體 人身自由 一般人格權A Constitutional Interpretation of the General Personality Right in Article 990(2) of the Chinese Civil CodeLIU Shuchen(School of Law, Renmin University of China)Abstract: The interpretation of the general personality right clause in Article 990, Paragraph 2 of the Civil Code has sparked heated debate in academic circles. The core of the controversy lies in whether this clause should directly transplant the doctrinal connotations of "human dignity - general freedom of action" from the German Basic Law. Can Articles 37 and 38 of the Constitution be interpreted analogously to Articles 1 and 2(1) of the German Basic Law? The current academic tendency to directly transplant the German theory of general personality rights overlooks the unique connotations of the concept of personal dignity in the context of the Constitution. The root cause of this phenomenon is the lack of a complete doctrinal interpretation path of “personal freedom - personal dignity” in Chinese constitutional law. In fact, “personal freedom” and “personal dignity” in the Constitution jointly construct the overall framework for the protection of personality rights. "Personal freedom" emphasizes the protection of the intrinsic and ethical social relationships of individuals, while "personal dignity" focuses on the social manifestation of individuals, maintaining their external characteristics and social status. The general personality right in Article 990, Paragraph 2 of the Civil Code should be viewed as a concrete embodiment of Articles 37 and 38 of the Constitution in the civil law domain, rather than a simple transplantation of German legal theory.Keywords: personality, personal dignity, body, personal freedom, general personality right (allgemeines Persönlichkeitsrecht)收稿日期：2024年3月21日 作者簡介：劉書辰，中國人民大學法學院憲法學與行政法學專業博士研究生

“一國兩制”研究  2024年第2期80一、引言長期以來，民法學界與憲法學界均致力於將“人格尊嚴”塑造為法律體系中的根本性價值。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第990條第2款將人格尊嚴與人身自由並列，共同構築一般人格權的價值基礎，但並未賦予人格尊嚴以超越性地位。此種規定引發了學界的熱烈討論，其核心爭議在於：我國《民法典》中的一般人格權條款應當如何解釋？是否應當直接移植德國基本法中人性尊嚴的教義學內涵？這一爭議實質上反映了更為深層次的價值選擇分歧：《民法典》一般人格權條款的價值淵源究竟應當追溯至《德國基本法》還是《中華人民共和國憲法》？我國《憲法》第37條、第38條是否可以類比《德國基本法》第1條、第2條第1款進行解釋？這些問題的回答將直接影響我國一般人格權理論的構建和適用。我國憲法與民法中的人格尊嚴概念與德國基本法上的人的尊嚴並非完全等同。然而，民法學界似乎忽視了這一關鍵差異，傾向於直接嫁接德國一般人格權理論。這種簡單化的比較法移植不僅過分強調了人格尊嚴的價值性意義，忽視了人身自由的法哲學內涵，更忽略了中國憲法文本中人格尊嚴表達的歷史脈絡及其在規範體系中的定位。實際上，多數學者並不否認《民法典》第990條第2款所規定的一般人格權條款是《憲法》第37條、第38條作為客觀價值秩序在民法中的轉介或轉譯。因此，民法學界對《民法典》第990條第2款的解釋爭議，本質上源於憲法解釋所提供的本土化方案的闕如。基於上述認識，本文旨在深入探討這一問題，以期為我國一般人格權的解釋提供新的思路。在釐清這一基礎性問題的基礎上，本文進一步探索第990條第2款的具體化方案，以期在理論與實踐層面推動我國一般人格權制度的完善與發展。二、人格尊嚴並非天然正當“在當今的學術討論中，對人格概念的肯定似乎成了一種不許辯駁的意識形態化的哲學正確（philosophically corrct）”1。自然法中天賦人權、人人平等的崇高理念，通過一種倫理人格主義滲透到法學理解中，並以人格、人格權等一系列概念為載體，實質性地影響了戰後大陸法系各國民法乃至憲法的解釋然而，但這種概念的嫁接並非盡善盡美。西方哲學家通過人格概念的譜系學考察，已經指出了這一概念潛藏的危險。將“人格—尊嚴”這一組範疇從法學“螺螄殼裏做道場”的微觀視角中抽離，置於更為宏觀的理論語境中審視，我們會發現其正當性並非理所當然，而是值得深入探討的複雜議題。（一）對人格概念的反思1. 人格的概念史溯源人格一詞的起源可追溯至西方文化的源頭。最初，它源於羅馬劇場中演員佩戴的角色面具。隨後，這一概念在羅馬法中演化，延伸為個人在社會中的法律身份。這一身份不僅賦予個人特定的權利與義務，還蘊含了社會對其行為的期許，形成了另一種隱喻性的面具。個人並非生而即為社會認可的主體，其前提在於獲得這一法律面具。若缺失或被剝奪此面具，個人可能降格為物，淪為奴1 樊熙奇：《“人格＂與身體之謎》，《中國圖書評論》2020年第1期，第101頁。

  劉書辰  對《民法典》第990條第2款“一般人格權”的憲法解讀81隸。基督教神學的發展進一步昇華了人格概念。為與超然的造物主建立聯繫，人類賦予自身一個能與上帝對話的面具。在此語境下，人格或位格（persona）被闡釋為人所具有的上帝形象。通過這一獨特形象，人類得以與上帝建立交流基礎。人類所分享的造物主形象，即是人類作為精神存在的本質，人類行為的崇高性根源於其對上帝本質的模仿，因此，在基督教語境中，人的倫理地位源於上帝賦予的形象，這一形象構成了人之所以異於其他生物的本質所在。這種思維在古典主義哲學中得到延續。康德和黑格爾認為，人之所以成為具有道德地位的主體人格體（person），在於其擁有超越現實的人格性（Persönlichkeit）。正是這種人格性賦予人理性、自律等特質，使其成為社會生活中的存在。這一觀點延續了基督教神學中人格概念的核心思想，但將其置於更為世俗化的哲學框架之中。在法律史上，自古羅馬以來的民法傳統傾向於將人格的基礎建立在對財產的直接佔有之上2。這一觀點直接影響了法國的民法理論，後者認為廣義財產（patrimoine）3是人格的基礎，即無財產即無人格。4 儘管在近代民法中人格概念有所隱退，但它在界定何為主體時依然發揮着重要作用。馬俊駒教授指出，幾部主要的近代民法典在處理民事主體資格問題時，均延續了羅馬法中生物人和法律人相分離的概念結構。法國和德國的民法典都將法律人視為生物人具備某種適格性的結果5。在法國民法典中，這一適格性被認為是理性（rationalité），而在德國民法典中則是權利能力（Rechtsfähigkeit）。無論如何定義，適格性都是人格技術邏輯中不可或缺的一環。因此，權利能力實際上是生物人向法律人過渡的橋樑，是人格的基礎而非人格本身。權利能力的確立在實證法層面終結了關於人格基礎的漫長討論，它是圍繞何謂人格基礎這一問題的理論爭議在實證法上的終點。人格本質是一個根植於西方文化的概念。正因為人格的存在，古羅馬世界中的自由人與奴隸，基督教神學和古典主義哲學中的“人”與“非人”才能得以區分。這種區分的標準極為抽象且形而上學，非人向人的轉化必須經歷被賦予人格的過程。隨着時代變遷，人格的內涵自然會有不同詮釋，但人格概念的存在卻是恒久的。從這個角度來看，所謂的人格本質上是一種古典唯心主義哲學中人類精神本質的另類表達。康德所講的彼岸的人格性、基督教神學中的靈魂、上帝的形象，被替換到了理性、自律、道德能力和法學中的權利能力。2 見［意］羅伯托•埃斯波西托：《人與物——從身體的視點出發》，北京：長江文藝出版社，2022年。3 筆者注：法國民法學中的廣義財產理論是法國法律體系中的一個關鍵概念，它是法國民法典（Code  civil）中的基礎概念之一，源自拿破崙法典（Code  Napoléon）。廣義財產理論指的是個人或法律實體擁有的全部權益和財產。這個概念包括了一個人或法律實體的所有權益、權利和財產，無論是物質的還是非物質的，無論是可轉讓的還是不可轉讓的。廣義財產概念是相對於狹義財產（propriété）來說的，狹義財產通常指的是具體的物品或資產，而廣義財產則包括了更廣泛的財產權益，如合同權、知識產權、債權等。廣義財產的概念在法律實踐中具有重要作用，因為它為法院和法律體系提供了一種更全面地理解和保護權益的方式。根據法國民法典，廣義財產的概念對於法律行為、繼承、合同、債務等多個領域都具有重要的法律影響。這個概念強調了個體和法律實體的權益和財產的整體性，而不僅僅是具體的物品或資產。因此，法國民法體系中的廣義財產理論有助於維護和保護個體和法律實體的權益和財產權益。4 見尹田：《無財產即無人格——法國民法上廣義財產理論的現代啟示》，《法學家》2004年第2期，第46-54頁；並參見尹田：《再論“無財產即無人格＂》，《法學》2005年第2期，第38-41頁。5 見馬俊駒：《人格和人格權理論講稿》，北京：法律出版社，2009年，第62頁。

“一國兩制”研究  2024年第2期822. 人格的倫理學反思綜合考察圍繞人格概念的哲學和法學爭論，我們可以發現人格概念具有如下值得反思的地方：（1）人格是一種分離性的範疇人格的哲學和法學溯源，已經表明了其背後是生物人（homo/individual）與作為道德主體的人（person）之間的鴻溝。意大利哲學家羅伯托．埃斯波西托（Roberto Esposito）直言不諱地指出：與普遍認知相悖，人格範疇產生的不是統一，而是分離。這種分離主要體現在兩個方面：其一，按照社會角色的差異將部分人與其他人隔離；其二，將個體從其生物性存在（身體）中剝離。6人格概念的分離性主要體現在，對於人的哲學和倫理學闡發，都建立在“人格體—非人”這一抽象二分的思維模型之上。將這一人的理想形象抽象、剝離出來之後，具體現實中形形色色的人類形象，以及人在不同情景、語境之下豐富的內在維度，都被省略了。埃斯波西托在《人與物——從身體的視點出發》（Persons and Things: From the Body’s Point of View）一書中發掘了人格概念的譜系學演化史，發現古羅馬時代人格這一法律概念的底層邏輯，仍然支配着我們當下對於這一概念的理解。具體而言，人格可以被理解為一種複雜的社會—法律裝置（dispositif/Apparatus）7。這一概念源自福柯的理論，並在阿甘本（Giorgio Agamben）的著作中得到了進一步發展。作為裝置的人格在法律和社會實踐中發揮着時刻不斷地分類、篩選和排斥的功能。“裝置必然生產它們的主體”8，它通過一系列的規範、制度和話語實踐，不斷地界定和產生那些被認為是適格的法律主體，同時也不可避免地創造出被排斥於主流社會之外的赤裸生命（bare life）即剝奪了所有政治和法律保護的生命，即完全暴露在主權權力之下的生命。用阿甘本的話說，“那些被剝離了政治—法律資格的純粹生物學存在”9。在這個意義上，人格作為一種生命政治裝置，不僅僅是一個中性的法律概念，更是一種權力運作的機制。它通過定義甚麼是合格的人格，同時也劃定了不被承認為完整法律主體的邊界。（2）人格代表一種總體性的強制並有被濫用的風險某種意義上，基於理性和道德自律的人格是一種總體性的表現。啟蒙主義提出的理性之所以在戰後蓬勃發展的後現代主義思潮中受到抨擊，是因為它試圖通過理性和科學的方法來全面解釋和控制世界。霍克海默（Max Horkheimer）和阿多諾（Theodor W. Adorno）在《啟蒙辯證法》（Dialectic of  Enlightenment）中批判了啟蒙理性的工具化傾向。他們認為，啟蒙運動最初的目標是通過理性來解放人類，擺脫迷信和專制，但是這一最初目標完成後，啟蒙理性逐漸演變為一種工具理性，即以控制和利用自然為目的的理性。這種工具理性不僅用於自然科學，還擴展到社會科學和人類行為的6 ［意］羅伯托•埃斯波西托：《人與物——從身體的視點出發》，第15-16頁。7 此概念是一種措施和制度的集合設定，以便有效地管理、治理、控制、引導人類的行為、姿勢、思想、實踐、知識。指一種社會機制或結構，它包括法律、規則、制度、文化實踐和權力關係等各種元素，共同運作以控制和管理個體生活。裝置涉及到對個體的塑造，並在這一過程中決定個體的社會化亦或邊緣化，將個體納入社會結構，或者將其排除在社會之外。裝置坐落在權力和知識的交界點，是一個分離性的範疇，其本質是某種主體化的程序。8 阿甘本：《甚麼是裝置》，王立秋譯，2017年11月19日，https：//www.sohu.com/a/205242162_632464，2024年6月11日訪問。9 見［意］吉奧喬•阿甘本：《神聖人：至高權力與赤裸生命》，吳冠軍譯，北京：中央編譯出版社，2016年。

  劉書辰  對《民法典》第990條第2款“一般人格權”的憲法解讀83各個方面，試圖通過理性來規範和管理社會，極權主義亦脫胎於啟蒙理性10。其他後現代主義者亦認為總體性是一種試圖將複雜、多樣的現實簡化為單一、統一敘事的做法。總體性體現了現代主義理論中對理性和進步的過度信任，忽視了個體的差異性和多樣性。這種宏大敘事往往會導致壓迫和排斥，因為它試圖將所有人和事物納入一個統一的框架11。而所謂的人格，實際上是將多樣化的人和現象歸結為一個靜態、凝固的概念，並通過這種自詡為理性的總體性來強制、指導和干預具體的社會生活實踐。對人格的批判主要在於，其割裂了“抽象的人”與“具體生活中實存的人”之間的關係。人格概念的存在預示着人的實存狀態與應然狀態之間的鴻溝。既然人有一個應然的哲學狀態，那麼人的實存狀態就可能被批判、抵制，甚至被改造和消滅。在某些醫學倫理學研究者看來，人格概念仍與人的理智、理性和自理能力密不可分。“如果你患有精神錯亂，你就是在浪費別人的生命、你家人的生命，你就是在浪費國家醫療服務的資源……癡呆症患者有‘死亡的義務’……粗暴地說，你就是在允許人們貶低他人……因為真人（person）已經走了，剩下的只是一個人的身體（body），沒有人願意在這種情況下被記住”12。正是因為此種理解的潛在危險性，生物倫理學界一直不乏對人格的反思，“人格的概念往好裡說，對當今的許多生物倫理學來說是無益的，往壞了說它是有害的，（生物倫理學家）應該停止使用人格概念，而是更直接地提出規範性問題（例如，我們應該如何對待這個存在以及為甚麼）並使用其他哲學概念，例如利益（interests）、感知（sentience）、認可尊重（recognition respect）來幫助我們回答這些問題”13。人格這一充滿總體性色彩的範疇存在被濫用的風險，因為其適用範圍的的界定，本質上是權力作用的結果。人格概念在法學中的產生與演變，本質上是一個公法問題，即國家權力對個體資格的認可與否。在民法中規定人格和主體制度，只不過是特定歷史階段民法承擔公法職能的歷史遺留罷了14。人格最初與國籍和國民資格緊密相連，只有在二戰後的反思和自然法復興之後，才逐漸脫離其實際應用價值，成為一種平等、自由的價值宣示。當一個權力的裝置被粉飾為一個應然的範疇，就可能被一些激進和邪惡的觀念所利用。德國納粹政權在1935年通過的臭名昭著的《紐倫堡法案》就是一個極端的例證。該法案剝奪了猶太人的公民權，即便人格概念仍然存在，其內核也完全被替換成了一種種族主義的標準。《紐倫堡法案》距今不過百年，當今反思性的倫理人格主義也已佔據主導地位，但誰也無法保證地球上不會再度發生類似的悲劇。究其原因，還在於人格概念本身的脆弱性。它僅僅是一個適格的標誌。從分析哲學的視角審視，只要人格概念及其背後的形而上學二元思維仍主導對人的理解，對人格標準的任意替換10 見［德］馬克斯•霍克海默、［德］西奧多•阿多諾：《啟蒙辯證法》，渠敬東、曹衛東譯，上海：上海人民出版社，2020年。11 見夏興有：《現代性與後現代性》，《人民日報》2009年11月13日，第7版。12 Macadam, J., “Interview with Mary Warnock: A Duty to Die?,” Life and Work, 2008, 25. As cited in Swinton, J., “Re-imagining Personhood: Dementia, Culture and Citizenship,” Journal of Religion, Spirituality & Aging, 33(2), 2020, pp. 172-181.13 Blumenthal-Barby, J., “The End of Personhood,” The American Journal of Bioethics, 2024(1), 3-12. 14 徐國棟：《尋找丟失的人格——從羅馬、德國、拉丁法族國家、前蘇聯、俄羅斯到中國》，《法律科學（西北政法學院學報）》2004年第6期，第71-79頁。

“一國兩制”研究  2024年第2期84以及非人之人、赤裸生命等失去法律身份和保護的存在就可能隨時出現。（3）人格概念在法學界造成了一系列混亂某種意義上，倫理人格主義長期被法學界奉為正統，但這一正統理解掩蓋了人格概念背後隱含的權力關係和排斥機制。在古羅馬，人格代表着人在社會中的地位和角色，法律上的權利義務也以不同人格類型做出不同的分配。但這一人格體的形象建立在兩個基礎維度之上：1）人格體與非人之間的絕對差異；2）人格體對於包括奴隸在內的物的絕對支配權。羅伯托•埃斯波西托在其對古羅馬法律體系的分析中揭示了一個根本性的二元對立：人與物的嚴格區分。這種區分不僅構成了法律秩序的基礎，更深刻地塑造了整個社會文化結構。在這一範式下，物被視為人的延伸和工具，而人則通過對物的佔有和使用來實現其社會功能和法律主體性。這種支配關係的核心在於，人格和意志必須通過對外在客體的佔有和支配來體現和外化自身的存在。這一法律—哲學構造在古羅馬時代具象化為主體對奴隸的絕對支配，形成了一種特定的法律情境。這一範式的遺產在當代法學話語中仍然存在，並演變為一個經久不衰的理論難題：人是否能夠支配其自身，或者更準確地說，人是否能夠支配其人格利益，人格權是否為支配權15。這個問題在現代法學語境中引發了持續的爭議，涉及自主權的邊界以及法律對人的主體性的理解，反映了現代法律體系在界定和調控生命方面的內在矛盾。它暴露了法律主體概念的構建性質，以及人格作為一種生命政治這一人格概念結構暗含的分離範式隱蔽卻古老，帶來了兩個潛在的危險：第一，人格概念暗示着“主體”對非主體的絕對支配。古羅馬法律體系中的人格概念賦予法律主體對奴隸等非人個體的絕對支配權。這種支配關係不僅體現在法律層面，更滲透至社會文化的方方面面。奴隸作為主人的財產，被剝奪了獨立的法律地位和基本權利。此種絕對支配權的邏輯在現代社會中仍有所體現。例如，在特定情境下，法律認定的人可能對被視為非人的個體（如某些動物、自然環境或特定群體）行使近乎絕對的控制權。這種支配關係可能導致對非人個體的剝削和壓迫，忽視其固有的權利和尊嚴。第二，“人格”的總體性範式與人格權的差異性訴求形成對立。在法學理論中，人格概念長期以來作為對人的本質特徵的高度概括和抽象，在民法學中尤其與經濟理性人的假設緊密相連。這一傳統觀念在過去的法律實踐中發揮了重要作用，為權利主體的界定和民事行為能力的判斷提供了理論基礎。然而當代社會中，人格權的訴求呈現出前所未有的多樣性和複雜性。這些權利訴求雖然都被歸結為“人格權”的範疇，但其內涵和外延卻遠遠超出了傳統人格概念的界限。這種現象引發了一個深刻的理論悖論：如何從一個相對單一和抽象的人格，推導出如此豐富多元的具體人格權？這一悖論的核心在於人格權的多元化訴求與傳統人格概念的單一性之間的矛盾。傳統人格概念主要關注人的理性決策能力和自主意志，而忽視了人的情感、文化、社會關係等多維屬性。然而，現代社會中的人格權保護需求恰恰體現在這些被忽視的維度上。15 見溫世揚：《人格權“支配＂屬性辨析》，《法學》2013年第5期，第87-92頁。

  劉書辰  對《民法典》第990條第2款“一般人格權”的憲法解讀85 （二）對尊嚴概念的反思在古希臘和古羅馬文明中，尊嚴（dignitas）更多地與社會地位和榮譽相關聯。隨着斯多亞學派哲學和基督教思想的發展，尊嚴的概念逐漸普遍化，開始強調每個人因其理性和道德能力而具有的內在尊嚴。基督教進一步將尊嚴與人具有上帝的形像這一觀念相聯繫，強調了人類的神聖性和普遍尊嚴。在這一思想演進的過程中，康德無疑是將人格和尊嚴緊密聯繫在一起的關鍵人物之一。在其道德哲學體系中，尊嚴被視為人類作為理性存在者所固有的絕對價值。康德主張，每個人都應被視為目的本身，而非僅僅作為達到其他目的的手段。這一觀點奠定了現代人權理論的哲學基礎。康德認為尊嚴是人類獨特的內在價值，源於人的理性和道德能力，每個人都具有不可剝奪的尊嚴，因為每個人都是理性的存在者。因此，人格/尊嚴與道德責任和義務密切相關。從西方古典主義哲學的視角觀之，人格與尊嚴兩個概念在本質上是相互交織、密不可分的，甚至可謂是同義反覆。在古典主義哲學的語境中，尊嚴（dignity）與人格（personhood）確實存在着深刻的內在聯繫，二者在內涵上有諸多重疊之處，因為它們均涉及人類作為理性和道德主體的核心價值。正是因為人格的存在，人才得以被提升到一個有資格享有尊嚴的境界，二者的概念內核在於對人類理性、自由意志、內在價值和道德責任的強調。然而，對於尊嚴的上述正統理解，在當下這個社會交往日趨扁平化的時代正面臨着挑戰。尊嚴概念本身的模糊性、口語性助長了對於尊嚴概念的濫用傾向，以至於尊嚴成為一種流俗的政治口號，並與身份認同形成了某種潛在危險的聯盟。在弗朗西斯．福山（Francis Fukuyama）的《身份政治：對尊嚴與認同的渴求》（Identity: The Demand for Dignity and the Politics of Resentment）一書中，尊嚴被定義為一個人因其人類身份或特定身份群體而獲得的基本價值和尊重，包括因文化、宗教、性別、種族等特定身份而應得的尊嚴。福山發現，“承認和尊嚴的政治在19世紀初兵分兩路，一路走向普遍承認個體權利，也就是走向自由社會，想給公民個體自主一個無限擴張的範圍，另一路走向主張集體身份，兩個主要表現就是民族主義和政治化宗教16。福山將這種關於尊嚴話語的張力，歸結為“平等激情”與“優越激情”之間的固有張力17。到了當代社會，現代化的生活方式導致身份的認同更如破碎的鏡面一般，呈現指數級增長。尊嚴話語之下不必然是人權的平等訴求，亦有可能個體的標榜自我的自戀衝動。“提升自尊促進的並不是人類潛能，而是讓人失能的自戀。而這種自戀已經成為美國社會的整體性特徵18”。現代社會的諸多衝突和政治動盪亦源於人們對尊嚴和身份認同的渴求。當某個群體感覺其身份沒有得到應有的尊重和承認時，這種不滿會導致對現有政治和社會秩序的挑戰。16 ［美］弗朗西斯•福山：《身份政治：對尊嚴與認同的渴求》，劉芳譯，北京：中譯出版社，2021年，第59頁。筆者注：所謂政治化宗教，最典型的是政治伊斯蘭主義（Political Islam），指將伊斯蘭教教義與政治活動相結合的一種現象。它的核心目標是通過宗教信仰來影響和控制政治權力。政治伊斯蘭運動並不是伊斯蘭教的固有屬性，而是通過重新解釋教義和發明傳統，將特定的政治主張包裝成宗教責任，從而將民眾的宗教熱情引入政治軌道。政治伊斯蘭運動的起源可以追溯到18世紀。當時，面對歐洲帝國主義的崛起和奧斯曼帝國的衰落，伊斯蘭學者和思想家開始反思伊斯蘭文明的衰退原因，並提出了兩種主要的思潮：伊斯蘭復興主義和伊斯蘭改良主義。這些思潮為現代政治伊斯蘭運動奠定了基礎，影響了後來的各種伊斯蘭政治組織，如穆斯林兄弟會、哈馬斯等。17 ［美］弗朗西斯•福山：《身份政治：對尊嚴與認同的渴求》，第95頁。18 ［美］弗朗西斯•福山：《身份政治：對尊嚴與認同的渴求》，第97頁。

“一國兩制”研究  2024年第2期86相較於福山所呈現的作為政治話語的尊嚴概念，知識階層，尤其是法學界對尊嚴的理解仍然保留着古典主義哲學的審慎特質。然而，現代社會對尊嚴的詮釋呈現多元化趨勢，實質上解構了古典主義哲學基礎上的西方尊嚴法哲學：尊嚴價值越來越有可能被誤解或刻意曲解為帶有身份政治色彩、指向集體身份認同的“族裔尊嚴”或“文化尊嚴”，從而偏離學者們的應然預期。儘管憲法可以將尊嚴確立為首要價值，通過判例和學說對這一倫理化概念進行規範解釋，但其作為不確定概念存在於憲法中，本身就蘊含被曲解和濫用的風險。（三）對人格尊嚴的法學反思人格尊嚴範疇的缺點主要體現為以下兩點：第一，倫理人格主義的“人格尊嚴”範疇難以被具體化。人格權自傳入中國以來，就與人格概念糾纏不清。在晚清民國時期，它以人格關係的面貌示之於眾，使得人格權和用以界定民法關係主體的人格制度難辨彼此。19 徐國棟教授認為，這種現象源於人格權制度在篇幅和理論厚度上過於小，不得不依附於人格主體制度以達到體例的美感平衡20。這一觀點暗示了“主體人格”和人格權保護對象“人格利益”之間的齟齬。雖然共同以“人格”命名，但二者之間的聯繫是微弱的。這種理論困境揭示了倫理人格主義範式在解釋人格權現象時的無力。人格作為對人諸多現象化表像的簡化和符號化，其核心追求是概念的抽象化和理論化。但如何從這個抽象的一中重新演繹出適用於多樣化情境的具體人格利益呢？這一困境使人格的倫理成為了懸浮於現實之上的意識形態景觀。國內學者將人格尊嚴解釋為“人格獨立、人格平等、人格自由”的嘗試也難以服眾，因為這種解釋僅僅用其他抽象概念替代了一個抽象概念，而且這些概念之間存在大量重疊，但並沒有解決概念的具體化適用問題。第二，已然神聖化的“人格尊嚴”範疇難以參與個案的價值衡量。李澤厚曾批評康德的絕對律令和先驗理性過於剛性和絕對，導致人的經驗、情感以及文化沉澱形成的情理無法滲入其中。康德倫理學雖具有極高的神聖性，卻難以落實到具體操作中21。這一批評同樣適用於人格—尊嚴的概念範式。在這一範式中，人的尊嚴不依賴於具體的經驗或觀察，而建立在先驗道德判斷和認知結構之上。作為康德倫理學的法學濃縮，德國基本法中的人之尊嚴過分強調人那不可觸碰（unantastbar）的主體地位，以至於圍繞它的法教義學研究舉步維艱。在德國，人們雖然認識到一般人格權必須受到限制，卻又不敢因此而限制其價值來源人的尊嚴。人的尊嚴不可限制與人格權在具體情境中的可限制性之間形成了一對難以調和的矛盾。上述兩種種矛盾源於人的尊嚴或人格尊嚴與人格權在理論背景和氣質上的根本差異。從德國古典唯心主義哲學的角度理解，人格尊嚴概念的內核是對人的本質的高度抽象和凝練。其價值支撐是人被先驗預設的道德能力和自律理性。然而，現代社會對人格利益保護的訴求源於一種特定的文明氣質。這種氣質雖顯得纖弱和感性，卻是文明社會發展的必然產物。現代文明鼓勵人們重視自己的切身感受，強調個體通過自身的體驗和經驗來理解和主張自己的利益。在這種文明氣質的影響下，19 見俞江：《近代中國民法學中的私權理論》，北京：北京大學出版社，2003年，第133-194頁。20 見徐國棟：《人格權制度歷史沿革考》，《法制與社會發展》2008年第1期，第7頁。21 李澤厚：《人類歷史學本體論》，青島：青島出版社，2016年，第27頁。

  劉書辰  對《民法典》第990條第2款“一般人格權”的憲法解讀87人格利益的保護不僅是對外在秩序（身份、地位、形象、信用）的確立，更是對個體內在體驗和倫理認知的維護，即對人內在性（immanence）22的維護。人格利益的訴求鼓勵對社會多樣性和包容性的認可。然而，自律理性的同一性追求本質上排斥了個體基於內在體驗的權利主張，兩者的基礎和出發點具有根本的不同。在這種情況下，法學試圖從人格尊嚴中推演出各類基於切身體驗的人格利益，實為緣木求魚。因此，有必要重新審視圍繞我國《憲法》和《民法典》中人格尊嚴概念的一系列理論建構，以揭示其內在邏輯的斷裂。三、人身自由不是抽象的自由長久以來，國內的諸多民法學者均主張將人身自由比照《德國基本法》上的一般行為自由、抑或是“人格自由”加以理解。這樣做的主要動因，還是在於人格尊嚴—人身自由和《德國基本法》中人的尊嚴—發展人格的自由具有某種結構上的相似性。但是結構的相似之下，是德國和中國立憲意識形態，以及制憲背景，乃至憲法規範結構的巨大差異。這一部分，本文將要試着重新發現人身自由概念所蘊含的法哲學和法教義學的內涵，以圖為教義學的闡釋提供一種新的可能。（一）人身自由、人格自由之辨人身自由的解讀不能完全拋棄其在憲法上具有的身體意向，不能將其理解為一種擴大化的意志自由甚至人格自由。這主要基於以下幾點原因：第一，人身自由並無廣義和狹義之分。雖然中國傳統憲法學說中有廣義人身自由的說法，但這一說法的本質，是對於蘇聯法學理論中“財產—非財產人身”的二維權利類型劃分之下的非財產人身權利（личные неимущественные права），這些權利包括與個人身份和人格相關的權利，如生命權、健康權、名譽權、隱私權等。在憲法的基本權利分類中，蘇聯法學仍然秉持着這一基本的二分。例如，蘇聯法學家庫德里亞夫采夫認為，蘇維埃人的憲法權利還包括個人的權利和自由：家庭受國家保護，人身和住宅不可侵犯；保護公民的人身安全；信仰自由；訴訟辯護權和要求賠償損失的權利23。我們從這一段蘇聯人的教科書表述中，可以發現，他們所講的個人自由，基本上與我國憲法理論中傳統的廣義人身自由範疇重合，後者通常包括人身自由（身體自由）、人格尊嚴（名譽權）、通信自由與通信秘密、住宅不受侵犯、遷徙自由等。人身/個人自由和權利在由俄語翻譯到漢語中產生的訛誤，被表述成為了人身自由，而原來在民國時期常見的概念身體自由，也由於解放區政法用語的習慣，被習慣性表述為人身自由。這樣一來，非財產人身自由就和身體自由在用語上一22 “內在性＂（immanence）是一個哲學概念，指的是某種存在或屬性作為事物的自然和永久部分而存在的狀態。與“超越性＂（transcendence）相對，內在性強調的是存在於事物內部的特質，而不是超越或外在於事物的特質。在哲學和神學中，內在性常常用於描述神聖或精神力量在世界中的存在。例如，在斯賓諾莎的哲學中，神被視為內在於自然界的一部分，而不是超越自然界的存在。德勒茲也對內在性進行了深入探討，認為內在性是思想和存在的一個基本平面。見吳樹博：《斯賓諾莎哲學的內在性原則及其對近代哲學中主體性的批判》，《世界哲學》2019年第4期，第58-65頁。並見張能：《無知識的沉思：德勒茲“內在性＂概念再思考》，《世界哲學》2023年第2期，第107-116頁。23 ［蘇聯］B•H•庫德里亞夫采夫等：《蘇聯憲法講話（刪節本）》，劉向文譯，北京：群眾出版社，1983年，第124頁。

“一國兩制”研究  2024年第2期88起被不明不白地共同表述為了“人身自由”，因此才區分了廣義和狹義。24 可見，人身自由作為一個基本權利或者客觀價值秩序，並沒有廣義和狹義之分，人身自由自始至終應當關注的，都是人的身體，而非抽象的自由。所謂廣義的人身自由其實是人身權利的代名詞而已。第二，人格自由的概念內涵難以得到明確。德國《基本法》上人格和自由的語義結合是一個偶然的事件，人格自由發展的表達並不代表對於人格概念的本質解讀。在德國《基本法》制定之初，第2條第1款在草案上面的呈現形式為任何人有權按自己的意願作為和不作為，但是最後的表述為任何人都有要求發展人格的權利，這樣的表述並不是基於法律上的權衡，而是僅出於語言上的原因。做出此種改變的提議者，國會議員馮．曼哥特（v. Mangoldts）也承認，最終的表述確定為自由發展人格，不是為了保障範圍的不同，而是因為此前的表述聽起來太過俗氣25。可見即便在比較法的借鑒中，人格和自由不能貿然聯繫在一起。而“人格自由”出現在我國法學文獻中，亦是一個相對模糊且脈絡來源不明確的概念，此處只能懷疑，這一概念在漢語文獻中的流傳，可能源自於德國《基本法》中人格自由發展的權利這一表述的影響。這些概念在我國傳統的人格權理論中，長期被默認為某種價值基礎存在，但為此概念的使用者很難主張人格自由的理論來源與學術傳統，亦很難在可操作的意義區分人格自由、人格尊嚴、人格平等、人格獨立等概念的指代範圍。（二）我國法學關於人格權理論的內在裂隙綜合以上兩點，我們不能按照比較法上的人格自由來比附我國民法上的人身自由，但是這些原因之下還隱藏着更加深層次的原因。人格權的本質通常被理解為人對自身的權利。然而，這一概念的歷史溯源卻存在爭議。許多學者將其追溯到16世紀的法國學者雨果·德諾（Hugues Doneau）。德諾將權利分為對物的權利、對人的權利和對自己人身的權利，分別對應我們熟知的物權、債權和人格權。其中，對自己人身的權利包括身體完整權、自由權和榮譽權等26。這一分類為後世人格權理論奠定了基礎。然而，另一種脈絡將人格權（Persönlichkeitsrecht）與康德哲學中的人格性（Persönlichkeit）概念明確聯繫起來，其代表人物是19世紀的德國學者奧爾格•卡爾•紐內爾（Georg Carl Neuner）。紐內爾選擇Persönlichkeit這一術語，是因為它契合當時盛行的自由主義思潮。儘管漢斯•哈騰鮑爾批評康德將人格性概念過於草率地應用於日常生活，導致其成為時髦政治信仰語言，但這種不確定性恰恰為紐內爾的理論構建提供了空間27。這一選擇使得原本基於經驗和實際需求創設的人對自己的權利，轉變為一個嚴肅的康德主義倫理學和哲學命題。二戰後，通過憲法上人的尊嚴概念的確立，人格權的倫理24 筆者還發現了一個有趣的現象，堅持廣義人身自由作為基本權利分類標簽之一的憲法學教科書，主要以中國人民大學出版社出版的教材為主。這可能部分因為，中國人民大學作為五十年代蘇聯技術專家駐留的主要基地，以及大規模向蘇聯學習各方面現代化知識的主要承擔者，其學術脈絡的傳承中的蘇聯因素也是十分持久的。參見胡錦光、韓大元：《普通高等教育法學規劃教材•中國憲法．第四版》，北京：法律出版社，2018年，第235頁。並見李濱（Douglas Goikhman）：《“三扁擔，扁擔三＂：蘇聯專家在中國人民大學，1950-1957》，白思鼎（Thomas P. Bernstein）、李華鈺：《中國學習蘇聯（1949年至今）》，香港：香港中文大學出版社，2019年，第359-381頁。25 BVerfGE 6, 32, 36; Vgl. V. Mangoldt, Parlamentarischer Rat, 42.Sitzung des Hauptausschusses, S.533. 轉引自周雲濤：《論德國憲法人格權——以一般行為自由為參照》，《法學家》2010年第6期，第30頁。26 徐國棟：《蘇聯與俄羅斯民法中的人格》，《俄羅斯法論叢》2006年第1期，第113頁。27 參見［德］漢斯•哈騰鮑爾：《民法上的人》，孫憲忠譯，《環球法律評論》2001年冬季號，第389-400頁。

  劉書辰  對《民法典》第990條第2款“一般人格權”的憲法解讀89學基礎得到進一步重申。相比德國，戰後的蘇聯法理學對人格權背後的倫理人格主義哲學淵源卻缺乏認識。蘇聯法理論直接採用了“人身”或“個人”的概念。1961年的《蘇聯和各加盟國民事立法綱要》和1964年的《蘇聯民法典》構建了社會主義法系中的非財產人身權框架。這一概念原先只是財產權利的對立面，囊括了一切財產權範疇所不能囊括的權利權益，後來在這種既有分類的基礎上，蘇聯—俄羅斯法學家逐漸填充了很多人文主義關懷的內容，形成了囊括今天諸多人格權在內的龐大權利類型。28 類似於16世紀德諾的人對自己人身的權利理解，諸多對當下人格權權益，以人身非財產權的名義進入了蘇聯民法的調整對象理論中29。這一做法避開了自清末《大清民律草案》以來一直困擾中國學者，同時也困擾着德國和歐洲其他國家法學者的人格概念。前述兩種不同的理論淵源導致了人格權概念的雙重解讀。如果追溯到德諾，人格權可以被簡單理解為社會經驗視角下需要保護的“對人本身的權利”，其發展主要依賴於社會認知的進步與經驗的整合。而如果追溯到紐內爾，人格權則成為一個涉及人格性與自由意志的深刻哲學命題。遺憾的是，中國在這個問題上的立場和傳統是分裂的。我國先後引進了蘇聯理論和德國知識傳統，長期以來都是以“人身權利”來指代如今各類人格權的。八十年代的《民法通則》第五章第四節被冠以“人身權”之名，就是這種蘇聯法學術語影響的結果。但是這一“底色”之上旋即又迅速疊加了來自德國的人格主義傳統。這種拿來主義在處理技術性法律問題時尚可，但在根本法律理論上，由於缺乏對理念和概念的學術脈絡溯源，最終導致了理論的夾生飯狀態。這種理論上的分裂和不確定性是當前人格、人身兩個概念在一般人格權價值基礎問題上引發諸多爭議的主要原因之一。如果堅持將“人身自由”解釋為某種精神自由、人格自由、意志自由或由此派生的一般行為自由，無疑是認同了人格權背後的德國古典唯心主義哲學淵源。然而，這又與我國憲法對人身自由、人格尊嚴的體系定位產生了矛盾。未來的法學研究和立法實踐，需要發展出更符合中國實際的人格權理論體系。四、人身自由—人格尊嚴的憲法教義人身自由、人格尊嚴是民法一般人格權的價值基礎，這意味着它們也是民法乃至憲法所承認的“人之形象”的基礎。如果我們徹底擺脫了形而上學思維對人格權問題的統攝，那麼“何者為人”的問題又該如何在法哲學的層面上加以解決？本部分將嘗試討論這些關鍵問題。 （一）人身自由的法教義內涵如前所述，人身自由已不再等同於具體的行動自由權利，那麼它作為一種抽象的基礎應如何理解？筆者認為主要有以下幾個方面：1. 身體是社會和政治的基礎已有無數理論家承認，身體是權力運作的場域，身體的管理和控制直接關係到政治和倫理問題。因此，身體不僅是個人的存在形式，也是社會和政治存在的基礎。28 見閆文婷：《俄羅斯人身非財產權的研究》，山東大學2017年碩士論文，第15頁。29 徐國棟：《蘇聯與俄羅斯民法中的人格》，第113頁。

“一國兩制”研究  2024年第2期90首先，現代性和現代主體發端於對身體的治理。傳統的自由主義理論往往強調法律和政治制度對自由的保障作用，但恰恰是對肉身的規訓塑造了我們常說的主體性，所謂的現代主體不過是生命政治權力作用之後的結果。規訓權力明確指向了個人的身體（the disciplining of the individual body）；而生命權力固然調節的是人口的出生率、死亡率、人口數量、健康水平、預期壽命等，但是生命權力事實上往往都是作用於個人的身體。正如雷姆科所言，調節人口的生命權利針對的無非是人口的集體身體（the collective body of a population）或是社會身體（social body）。30 福柯所觀察到的現代社會治理術，與西方社會根深蒂固的罪感文化之間存在着深刻而複雜的聯繫。基督教傳統敘事中，亞當和夏娃因為屈從於肉體的誘惑而犯下原罪，導致人類失去了天堂。身體長期以來被視為理性的對立面，是欲望、衝動和非理性的源泉。現代權力通過將身體塑造為一種否定性的形象，社會治理得以將外在的規訓內化為個體的自我約束。這種對身體的否定性塑造，使身體作為一個被動接受改造和規訓的客體，成為了權力運作的重要場域。其次，人權發端於對身體的保護。作為資產階級啟蒙思想家，霍布斯認為人唯一存在的就是他的身體。自然權利就是每一個人按照自己所願意的方式運用自己的力量保全自己的天性、也就是保全自己的生命——的自由31。阿甘本在《人身保護法令》和《人權宣言》這些奠基性的政治文本中發現，對身體的保護使現代民主國家同古代國家區分開來。《人身保護令》在歷史上首次鄭重宣告，未經法庭審判，任何人不得被認定為有罪，因而，為了防止踐踏人民人身權利，國家機關必須把你們所拘押的身體x，無論他可能叫甚麼名字——帶到我們（法庭）面前，而且還要說明逮捕和拘留的原因32。在17世紀之後的現代時期：成為新的政治主體的不是自由人（此處也可以理解為person、人格體、主體）及其法律和特權（privilege），甚至不是絕對的人，而毋寧說是身體（corpus）。中世紀封建社會中諸多等級和身份類別似乎被取消了，身體這種生物性的存在似乎直接被納入了保護的範圍。自由主義恰恰是作為對這個身體的維護和呈現而誕生的。反過來講，對於人權和自由的摧毀，也要通過身體這一渠道來達成：如果一個人是奧斯維辛的猶太人……那麼，這個人之所以進收容所不是出於某種政治選擇的原因，而是取決於這個人身上最私密、最無法交流的東西：血、生物學意義上的身體。33最後，對身體的限制構成現代自由的對立面。法哲學的人格尊嚴概念常常被用作一種普世價值，但它的抽象性和形而上學特徵可能掩蓋了具體的社會政治現實，也限制了這一概念被引用到具體情境種的潛力。我國《憲法》所保障的非財產人身權利，看似是對抽象自由的保護，實則主要關注的是與身體直接相關的權利。這包括但不限於身體、名譽、住宅、通信等。這些權利的核心，並非抽象的、形而上的自由意志，而是與身體密切相關的具體自由。這些法律保護反映了現代社會對身體自由重要性的認知。30 徐太軍：《阿甘本：生命政治思想研究》，北京：中國社會科學出版社，2020年，第31頁。31 見 ［英］霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館，1985年。32 ［意］吉奧喬•阿甘本：《生命的政治化》，嚴澤勝譯，汪民安編：《生產（第2輯）》，桂林：廣西師範大學出版社，2005年，第221頁。33 ［意］吉奧喬•阿甘本：《無目的的手段》，趙文譯，鄭州：河南大學出版社/上河卓遠文化，2015年，第162頁。

  劉書辰  對《民法典》第990條第2款“一般人格權”的憲法解讀912. 身體是人唯一的存在形式人格權所保護的，從來不是抽象的精神或者意志。沈建峰教授指出，“人格利益”的另一種說法叫做“人本身”，從現代人格權理論來看，人本身絕不應僅僅指人的肉體存在，而是指人至於社會關係中的精神性和物質性的存在，它所包括的利益也遠遠超出了人的肉體存在，而是涉及人的肉體存在以及所謂的私密領域、個人領域，甚至社會和職業領域。34 身體是個體存在的最直接載體，彙集了內在性的一切表現，其承載了思想、情感和意識等內在性維度。因此，身體是我們存在的唯一形式，因為它是我們體驗世界、連結他人、形成自我的唯一途徑。第一，身體的使用主體性實踐的起點。古希臘哲學家赫羅克利斯（Hierocles）《倫理學基礎》中認為從出生開始，生物就對自己有感覺，對自己和自己的結構都很熟悉。所謂自我熟悉（Oikeiosis）是一種建立在共感基礎上的複雜過程，涉及生物對自我及其結構的整體感知。這種自我認知不僅限於表面的自我意識，還包括對自身構成的深層理解。從對自身的深刻理解出發，個體的道德準則和行為規範得以建立。35 這意味着倫理根植於個體對自我的本真認知之中。可以這樣說，倫理規範就脫胎於人們管控自我身體的主體性實踐。無論神學、倫理或藝術，它們所做的都是對身體的使用，一種以身體為本體，以使用技術為內容的主體性實踐。36第二，身體是抵抗權力的工具和場域。在西方古典唯心主義哲學傳統中，人格或尊嚴常被視為內在性的象徵，然而，在現代思想的多元脈絡中，身體逐漸成取代了這一象徵的位置。身體的自主性、象徵意義、實際行動力，使得個體可以通過身體來對抗權力的壓制，展現出一種內在的抵抗潛力。身體對政治實踐的意義不僅在於身體是資本主義的全部工具，借此權力滲透到個體的具體現實中去並引導個體實施自我規訓；更關鍵的是，身體呈現了個體生命、生存現實的不可化約性，權力與意識形態持續地窮盡對身體的使用，卻最終無法居留在身體之內——身體一邊持續地接受指令，一邊在其獨一的生命經驗中反將其懸置並推向極致的內在化。也就是說，權力的內在化實踐將依託於身體的內在性力量，但是權力尚未窮盡內在性的全部，它試圖懸置身體卻反被身體所懸置。37 可見，身體作為人類存在最基本、最直接形式的本質特性，在對資本主義社會結構的批判性反思中佔據了核心位置，是連接微觀個體經驗與宏觀社會結構的關鍵紐帶，是觀察社會哲學和政治哲學的發展最富有洞見的視角。第三，身體是個體與社會互動的基礎。馬克思在《德意志意識形態》中指出，人的本質不是單個人所固有的抽象物，在其現實性上它是一切社會關係的總和。人與人之間的關係本質上體現為生產關係，而這種關係的根本正是身體通過勞動所建立的彼此連結。通過身體的參與，我們融入社會生活，構建並維繫着複雜的人際網絡。在中國傳統思想中，對人之實質的理解更傾向於從世俗和道德的角度出發，這與西方強調個體人格的二元對立思維形成鮮明對比。孟子曾評價，仁義的境界來34 沈建峰：《一般人格權研究》，北京：法律出版社，2012年，第229頁。35 見 Giorgio Agamben, The Use of Bodies, Redwood City: Stanford University Press, 2016, p. 51.36 陳琦：《身體的赤裸、使用與褻瀆——阿甘本生命政治理論中的具身化路徑》，《甘肅理論學刊》2022年4期，第73頁。37 陳琦：《身體的赤裸、使用與褻瀆——阿甘本生命政治理論中的具身化路徑》，第77頁。

“一國兩制”研究  2024年第2期92源於其在日常生活中的道德實踐，“舜明於庶物，察於人倫，由仁義行，非行仁義也”38，人性與倫理並非先驗存在，而是在日常生活的關係網絡中通過實踐而逐步展現和完善。這種觀念不僅超越了西方生命政治學中將人與社會割裂的裝置思維，也與馬克思關於關係的論述相呼應。人性、倫理與勞動實踐在具體生活中通過身體的連結，而具有了某種內在統一性。3. 身體是馬克思主義的核心關切身體是馬克思歷史唯物主義的核心關切之一。馬克思主義批判了啟蒙主義和古典哲學中將人類本質抽象化、總體化的傾向，其哲學不僅是一種實踐哲學，更可視為一種身體哲學。他敏銳地指出了資本主義下異化的身體：一種完全資本化、手段化、無價值取向的存在。馬克思對資本主義的批判，本質上是對“資本邏輯對生命邏輯的統治、資本對生命的優先性、資本對生命赤裸裸的佔用與利用”39的揭露。在《資本論》中，馬克思強調：勞動首先是一個人通過自身的身體同自然界發生的過程。這裡的身體不僅指個體的生理性存在，更代表人類集體的物質性存在。歷史的本質並非如黑格爾派所主張的絕對精神自我演化的結果，而是眾多身體個體相互交織、互動的複雜過程。在馬克思的歷史唯物主義框架下，身體扮演着多重角色：（1）歷史變遷的主體載體：通過勞動，身體將人的意志和思想轉化為物質力量，推動歷史發展。（2）意識形態和社會關係的物質化表達：馬克思認為，人的思想、意識、文化以及所有上層建築的產物，最終都要通過身體的活動來實現和表現。（3）歷史演化的內在動力：身體的勞動力再生產和社會化過程構成了歷史運動的內在動力。一言以蔽之，通過身體的實踐，個體能在歷史場域中定位自我，並在與他者的交往中實現社會角色。社會主義人文關懷通過“人身自由”注入民法。馬克思的思想體現了對人自由和全面發展的關切，展現了深刻的人文主義精神。他不僅批評了資本主義的弊端，更提出了一種以人為本的社會理想。在馬克思主義的意識形態背景下重新審視民法典對人格權的保護，不難發現其所透露的人文主義關懷。“我們對於民法政治性使命的落實，必須回探到憲法的價值決斷……我國憲法第一條所確立的社會主義原則，就是民法典編纂所必須落實的憲法基本決定，而社會主義作為意識形態，實際上深刻改變了民法的基本面貌，民法人格權保障就是體現之一”40。傳統民法的物文主義將民法視為單純調整經濟關係的工具，主要關注財產和物的法律關係，而忽視了對人的尊嚴和基本權利的保護41。在我國法律體系中，人身自由扮演着轉介渠道的角色，將歷史唯物主義的倫理價值和人文關懷轉化為民事法律命令。這種轉化通過身體概念的引入，豐富了民法內涵，使人格權保護更加具體化、人性化。這一概念要求我們在理解和適用人格權時，超越抽象法律概念，關注具體化、情境化的社會語境。人格權制度為法律思考開闢了一個探討內在性的新維度，為我們在複雜的社會結構中重新審視人的地位和價值提供了一個重要視角，展現了法律超越純粹工具理性的可能性。38 《孟子—離婁下》。39 見燕連福：《從資本的邏輯到身體的邏輯——對馬克思哲學的另一種解讀》，《教學與研究》2012年第10期，第36頁。40 張翔：《民法人格權規範的憲法意涵》，《法治與社會發展》2020年第4期，第123頁。41 徐國棟：《超越物文主義民法觀》，《中國社會科學報》2024年1月30日，第四版。

  劉書辰  對《民法典》第990條第2款“一般人格權”的憲法解讀934. 身體是現行憲法秩序的起點不同於當今學者普遍關注的人格尊嚴，現行《憲法》在制訂過程中，立法者更為關注的是人身自由。1981年2月，憲法修改委員會舉行的第十一次會議上，就有人指出：當時憲法草案中關於人格、尊嚴和榮譽不受侵犯的規定有點空泛，可以不寫，把禁止侮辱、誹謗、陷害合併到人身自由一條中去做規定42。此後，憲法修改委員會的第二次全體會議上，有人提出了相反的意見，但同樣基於人身自由的立場，認為：只規定公民的人身自由不受侵犯太輕了……（應改為）公民的人身自由、安全和尊嚴不受侵犯，個人財產應受保護43。由此可見，當時的反思聚焦於人身自由：要麼認為掛在人身自由後面的人格尊嚴內涵空泛，不如不寫；要麼認為人格、財產等應納入人身自由的保護之中，使人身自由成為權利表達的基礎。在此背景下，以許崇德和肖蔚雲教授為代表的學界觀點認為，人格尊嚴從屬於人身自由，二者共同構成了一個整體性教義。人格尊嚴拓展了人身自由的保護範圍，強化了需保護的重點，人身自由因此成為《憲法》第37條和第38條共同保護的核心內容。人格尊嚴是人身自由保護的一部分，也是對其的必要補充44。上文已論述到，身體是現代化社會治理，以及人權的起點，這一點在中國同樣適用。在“八二憲法”中，中國通過重新確立身體的尊嚴，賦予個體身體更高的法律保護地位。人身自由作為憲法精神的載體，進入《民法典》後，成為一般人格權的價值基礎，其內涵超越了具體權利，成為源自憲法的抽象價值源泉。（二）人格尊嚴的法教義意涵1. 人格的法教義內涵人格的外在性與人身的內在性形成鮮明對比。與一些法學者的理解不同，人身自由並非泛指一般行為自由，人格尊嚴也不等同於保守的尊嚴完整性。實際上，身體及其使用構成了人格領域，而人格則是這一領域的外在邊界。從馬克思主義經典教義的角度看，人格是外在於人的。從歷史唯物主義的立場來看，將人格視為人的內在本質實際上是對思維和存在關係的顛倒。這種顛倒導致了一種認知結構的扭曲：外在的社會關係被誤認為是內在的人格特質，而真正的內在性——即人的具體社會存在——卻被抽象化，成為理念分析的對象。這種認知結構使得外在性成為了一種偽主體，掩蓋了人的真實社會存在。從憲法的歷史語境出發，人格是外在於人的。人格本身並不意味着諸如高風亮節、大義凜然、無私無欲、殺身成仁、捨身取義的大丈夫精神，他有權將自己個人的東西（即使實現出來將是醜陋、可羞和不道德的東西，如卑劣的、罪惡的念頭）秘而不宣，只要他不將這些東西付諸實行或者損害別人。因此，人格就是面具，就是上演或扮演的角色45。“而所謂侮辱人格，就是否認人是一個獨立的封閉體，用外在暴力去觸及人的靈魂，把人當作一個沒有內心世界的物件，任憑政治權力來解剖和檢查，使人的一切個人秘密暴露在光天化日之下。所謂逼供信，所謂揭開某某人的面紗，所42 許崇德：《中華人民共和國憲法史》，福州：福建人民出版社，2003年，第606頁。43 許崇德：《中華人民共和國憲法史》，第685頁。44 見許崇德：《中華人民共和國憲法史》，第795頁。並見蕭蔚雲：《我國現行憲法的誕生》，北京：北京大學出版社，1986年，第138頁。45 鄧曉芒：《人論三題》，重慶：重慶大學出版社，2008年，第114頁。

“一國兩制”研究  2024年第2期94謂思想犯罪就是這個意思”。46從語義學角度考察，人格的外在性更為明顯。歷史上，persona純粹指代外在資格。雖然後來與基督教和理性概念相融合，但personality仍主要指個體可觀察的外在特徵。英美法中的personality rights通常指publicity rights，即個人對其身份標誌的商業使用權，以區別於更加內在化得隱私權47。相比之下，personhood則更多涉及倫理和尊嚴問題。關於胎兒何時具有人格，以及非人類動物是否應該被賦予某種程度尊嚴的討論，常常使用personhood概念，但是涉及法律上的身份標誌的商業使用，以及心理學和精神病學對個體外在表現得觀察描述，則常常使用personality。我國憲法對人格的理解應側重於外在的persona和personality概念，而不是更加抽象和形而上學的人格性（personhood/ Persönlichkeit）。2. 人格尊嚴的法教義內涵既然漢語語境和中國法學概念體系中的人格是某種外在於個體的現象、表像，那麼人格尊嚴就是對此種外在特徵、地位的維護。具體而言包括但不限於以下幾點具體的意義：人格尊嚴保護人的法律和社會存在形態。人格的最初定義，可追溯至德爾圖良（Tertuliano）在公元二世紀提出的概念——說話、做事的存在者，也就是說，人格是個體在社會舞台上展演的“個性化面具”。人格權保護實質上是對個體“社會存在”的維護。我國憲法演進歷程反映了享有人格面具的主體人群在愛國統一戰線中逐漸擴展的過程。這一擴展並非簡單的政治認可，而是伴隨着對政治動盪的反思和人民政治覺悟的提升，逐步實現了對昔日政治邊緣人群的法律確權。《憲法》第38條通過兩個分句全面而精煉地保護了人的法律地位和社會形象。人格尊嚴不受侵犯實際上確立了“人格不得減等”的原則，這一保護機制是對古羅馬法中人格減等（capitis deminutio）範式的根本否定，標誌着現代法治對個體價值的深刻認知。人格不得減等禁令構成了當代人格權保護的雙重基石：（1）法律資格層面：它保障個體基本的法律主體資格不受剝奪或削弱，彰顯了現代法治對個體法律地位平等的絕對保護；（2）社會存在層面：它延伸至保護個體的社會形象和地位，體現了法律對人的社會存在的全面維護。人格尊嚴保護個體多元內在性。人格作為個體區別內外的邊界，同時也是其異質性的公共呈現。它並非固有的形而上實體，亦非與理性捆綁的先驗條件，而是個體內在特質在社會關係中的外化表現。這一外在的人格面具既是個體參與社會交往的主體資格，也是其內在存在的外部屏障。在“八二憲法”制定過程中，尊重個體邊界的共識成為重要反思內容，人格不僅代表了普遍性和適格性，更彰顯了生命個性的獨特呈現，是個體參與公共生活的形式。將人格話語引入憲法，標誌着對群體內部多元異質性的承認，涵蓋了民族、性別、地域、階層、道德選擇、審美傾向等多個維度。人格不可分割地附着於個體，而人格尊嚴則象徵着個體領域的不可侵犯性。這一原則對公權力和個人都提出了要求：（1）對公權力：在規範個體私人生活與生命體驗時應保持克制；（2）對非公權力主體：個體在社會生活中也應尊重和包容他人的自主生活方式、審美情趣、愛好和選擇。《憲法》第38條應被理解為對上述原則的明確闡釋。這不僅體現了法律對個體尊嚴的保護，也凸顯了現46 鄧曉芒：《人論三題》，第114頁。47 維基百科，personality rights詞條，https://en.m.wikipedia.org/wiki/Personality_rights，2024年3月1日訪問。

  劉書辰  對《民法典》第990條第2款“一般人格權”的憲法解讀95代社會對多元價值的包容與尊重。（三）人身自由—人格尊嚴的整體教義人身自由與人格尊嚴構成一個不可分割的法律保護整體。其是憲法和民法所共同承認的人之形象的基礎。應當從整體教義的角度，將二者視為一個緊密相連的有機整體。所謂人身自由，指的是生命性的內在性，是人格權保護的根源所在。身體不僅是物理生物的實存形式，更是人的主體性和獨特性的一種表達。保護人身自由，實質上就是維護人之為人的根本。而人格尊嚴則體現了個體人格面具的不可剝奪性，是對人的獨特性和主體資格的認同。人身自由與人格尊嚴這一概念結構及其整體教義，與哲學家阿甘本提出的“形式—生命”（form-of-life）範式有着深刻的聯繫。這一理論認為，人的生命與其獨特的人格形式是不可分割的整體，無法將其分離為純粹的生物生命和人格特質48。傳統的形而上學思想常常試圖將生命分為實然、應然兩個層面。例如，將“上帝的形象”或“人格性”視為遙不可及的彼岸理想，而將人的肉體視為有缺陷的、需要被超越的存在。這種二元對立的思維方式在概念上將人格與肉身分離，而當這種概念中的分離在現實中發生時，就會導致人被剝奪基本權利的“例外狀態”，產生所謂的“赤裸生命”。對此，阿甘本提出的理想生命存在範式——“形式—生命”的意義就得以凸顯，這一理論認為，理想的生命“本身即構成範本”49，其不應該被分割為實然、應然的二元論，同時也抵制任何試圖通過某種語言學裝置（metaphysical-linguistic apparatus）將人簡化為純粹生物存在的企圖。五、人身自由—人格尊嚴的民法適用人身自由與人格尊嚴這對範疇在憲法層面的內涵已經得到初步釐清。然而，如何將這一對憲法概念有效地轉化並應用於私法領域的人格權實踐，仍然是一個亟待探討的重要問題。本章節旨在深入分析這一理論到實踐的轉化過程，探索憲法價值在民法人格權體系中的具體實現路徑。在展開論述之前，我們需要明確一個關鍵點：《民法典》第990條第2款中的人身自由和人格尊嚴並非具體的權利，而是抽象的價值範疇。《中華人民共和國憲法》第37條和第38條在民法中的具體化體現了憲法價值向部門法滲透的複雜過程。這一過程可以分為兩個層次，分別對應着憲法規範在私法中的不同實現路徑：第一個層次是特定憲法規範，尤其是基本權利規範在私法中的直接具體化。憲法中規定的具體而工具化的基本權利，如身體權、行動自由50，以及名譽權51等，均在民法中找到了其對應的具體條文。這種對應關係不僅體現了憲法對民法的直接指導，也反映了二者在部分權利內容方面的內在一致性。這種具體化過程使得憲法中相對抽象的權利保護原則在民事領域獲得了可操作性，為司法實踐提供了明確的裁判依據。48 見［意］吉奧喬•阿甘本：《無目的的手段》，第4頁。49 ［意］吉奧喬•阿甘本：《至高的清貧》，邱捷譯，桂林：廣西師範大學出版社，2023年，第110頁。50 憲法第37條第3款，對應《民法典》第1003、1011條。51 憲法第38條後半分句，對應《民法典》第1024條。

“一國兩制”研究  2024年第2期96第二個層次則體現了一種更為深層和抽象的轉化過程。這一層次主要通過《民法典》第990條第2款這樣的一般條款來實現。這一開放性、彈性較強的規定，不僅為未來可能出現的新型人格權預留了空間，更重要的是，它為憲法中更加抽象和反思性的內容提供了進入民法的通道。這包括了憲法精神、一種超越經濟理性人且更加全面多元的人的形象，並體現了馬克思主義意識形態的基礎性人文關切。本文的討論重點並非《憲法》第37、38條作為具體人格權的民法化，而是聚焦於第二層次，即“人身自由—人格尊嚴”作為一組抽象的價值範疇在民法中的體現與實現。這種抽象價值的轉化過程不僅涉及法律技術層面的考量，更涉及法律精神和價值理念的傳遞，是憲法價值在私法領域深層次滲透的重要體現。（一）對一般人格權範圍和具體化方法論的界定1. 對一般人格權範圍的界定人身自由人格尊嚴在憲法的體系和位階，為人格權的範圍劃定了“框架”。《中華人民共和國憲法》第37條和第38條應為《民法典》第990條第2款的直接憲法依據。憲法中這兩條款的體系位置，實際上暗示了民法中一般人格權類型化的範圍。傳統上，憲法中的人身自由和人格尊嚴屬非財產人身權利或廣義人身自由的範疇。這種權利類型的劃分，從本質上排除了政治性權利的可能性，如言論自由、集會自由、出版自由、遊行自由和示威自由等。2. 方法論的界定人身自由、人格尊嚴所共同代表的人之形象以及其背後的哲學人類學基礎，是一種歷史唯物主義視角下，存在於歷史和社會局限性之下，物質性的、但又具有精神面向的實存的人，這一人的形象無法被政治哲學或意識形態教義提前設定，是一種無法被整合和化約的個體化存在。因此人身自由中的自由概念，實質上代表了一種“社會和歷史中的自由”。這種自由受到特定歷史階段和社會物質生產條件的制約，體現了現實社會中人的存在狀態。人的形象無法被事先設定，也無法被理性的演繹所推論，那麼這樣一種哲學人類學所指導的司法實踐，其基本的方法也必定是歸納而非演繹，是事後的解釋而非預先的創造。在人格權保護的實踐中，我們並非是在憑空創造或發明新的權利，而是在社會發展的進程中不斷發現和確認已然存在但尚未被明確認知的權利。這種發現和確認過程必然植根於特定的社會語境之中，需要具備敏銳的社會洞察力和深厚的法律智慧將模糊的社會訴求轉化為明確的法律保護。在這個過程中，一般人格權作為一個開放性概念，為法律應對社會變革提供了重要的緩衝空間。此種歸納方法不僅是對人類個體多樣性和獨特性的認可，也是對法律本身動態適應性的肯定。 （二）對人身自由的類型化建構身體的法哲學意涵，為人身自由的類型化教義學處理提供了思路指引。身體意向豐富的哲學內涵為人身自由這一原則化的法律術語在法教義學上的明確內涵提供了基本方向。這些方向包括但不限於以下內容：

  劉書辰  對《民法典》第990條第2款“一般人格權”的憲法解讀97（1）身體象徵着個體的物質性存在。人的物質性存在的保護，包括對人的生命、身體、健康、行動自由的保護。目前這一部分的人格利益已經在民法典人格權編中的得到了具體化。（2）身體的內在性象徵內在情感、內在平靜與自我價值感。身體作為個性與內在性的集中承載容器，其不受非法侵犯的權利可以引申出個性與內在平靜、自尊、自我評價等不受非法貶低的權利。因此，嚴重的侮辱構成了對一般人格權的明顯冒犯，例如在吵架中將糞便塗抹到對方的臉上52。法院認為，此種侮辱的手段嚴重，但是由於並不是公開侮辱，因此原告的社會評價並不會受損，並不能適用名譽權，但卻實實在在造成了精神上的損害，並擾亂了內心和生活額平靜，同樣要受到人格權法的負面評價；（3）身體的“社會關聯性”象徵着人在社會中的關係性連結。身體是人與世界互動的基本媒介，它是我們存在於社會中的具象化表現，是我們建立和維繫各種社會關係的起點。因此，對身體的法律保護，實質上是對個體在社會網絡中所處位置的保護，是對人之為人的社會性本質的確認。這一點在德國的人格權司法實踐中，主要體現為通過一般人格權來保護具體的身份利益。例如德國聯邦最高法院和地方法院先後確認，對於夫妻關係的干預也是一種侵害一般人格權的行為53；同樣，將兒童和其直接關係人（unmittelbaren Bezugspersonen）分離，意味着對兒童相當大的心理負擔，所以在任何情況下，將兒童從其撫養家庭分離時，都必須顧及兒童既存的社會關聯（bindung）和強度54；此外還有，對於近親屬探視的權利、婚姻自由、對建立父母子女關係的自由、家庭計劃（計劃生育）的自由、身份信息的知悉權，包括子女對自己身世的知悉權和法律意義上父母對子女是否是自己所生的知悉權55。身體的此類社會關係連結的暗喻，在國內同樣體現在了一般人格權的判決中，例如已婚人士與他人建立戀愛關係這種違背倫理行為56、欺詐性撫養57等同樣應當在人格權的領域內受到否定性的評價。（4）身體也象徵着人對自我生命在世性的存在感知。因此，對於生命週期儀式58的破壞應當成為人格權的保護內容。這又具體被分為對生命週期儀式的程序性破壞對參加生命週期儀式的阻礙對生命週期儀式紀念物的毀壞等。59 生命週期的儀式承載了人對自己生命的實際存在的體悟認知，也承載了人的社會關係的確認和維護，因此成為我國一般人格權保護的重點內容，這一點在我國體現的尤為明顯。司法實踐中認定的此類一般人格權包括侵害祭奠權益、侵害死者人格權益、侵害安葬權益、破壞婚姻儀式等60。52 張栓訴李進臣、李社廣一般人格權糾紛案，河南省南樂縣人民法院（2011）南民初字第1070號民事判決書。53 BGH, NJW 1973, 991. 見沈建峰：《一般人格權研究》，第226頁。54 參見判決 1 F 374/03, 2004年，見沈建峰：《一般人格權研究》，第227頁。55 見沈建峰：《一般人格權研究》，第227-251頁。56 見（2018）滬0115民初14408號案件。57 上海市第二中級人民法院（2010）滬二中民一（民）終字第1730號民事判決書、重慶市沙坪壩區人民法院（2010）沙法民初字7148號民事判決書。58 指在生命週期的幾個重要轉折點上舉行的儀式，如出生禮、成年禮、結婚禮、喪葬禮等。59 見李岩：《一般人格權的類型化分析》，《法學》2014年第4期，第16-17頁。60 尹學新、王偉、陸珊：《抽象到具體：一般人格權在我國司法裁判中適用的困境與應對》，《上海法學研究》2022年第18卷，第202、203頁。

“一國兩制”研究  2024年第2期98（三）對人格尊嚴的類型化建構從人身自由到人格尊嚴，體現了對於個體內在性保護由內外化到人格面具的外在呈現過程。人的內在性，以及對於身體、存在（社會性存在、物質性存在）本身的保護，我們可以理解為是對人身自由的具體化，而人在社會生活中的自我呈現，則可以理解為對於人格面具的保護，是人格尊嚴的具體化要求在實踐中的體現，包括但不限於如下幾個方面：（1）人的標表性存在：這包括人的姓名、肖像、聲音、特徵性的社會和生活形象等。這些人格要素的功能在於將人和其他人區分開來61。目前這些權利已經在我國民法典人格權編中得到了具體化，成為了具體人格權的一部分；（2）對精神創造物的人格利益：部分學者主張此類利益也應當受到一般人格權的保護。這主要包括對所說和所寫之話的權利、著作權和知識產權中人格利益的保護。這些人格利益的功能在於建立創作者和已經存在的作品（指任何人的思想的表達）之間的關聯，如署名、並將對作品的任何使用和加工系於權利人的意思。侵害這種人格利益的表現形式為剝奪或者影響特定人和作品之間的關聯，或者未經許可對作品進行任何形式的加工、傳播、公開；62（3）以信息保護為核心的人格保護：這一類客體又可以建構為如下幾種，包括已經存在的關於本人的信息、並不存在但由他人創造並附加給本人的信息、個別情況下還包括個人接受信息的自由和創造和傳播信息的自由63；（4）社會生活中的平等權：法律人格不得減等不僅有形式性的平等要求，也包含着實質性的內涵。在實踐中，這一原則不僅要求消除顯性歧視，還需要關注隱性歧視帶來的影響。例如，公司內部的不公正對待、因外貌原因禁止消費、盲人不予辦理信用卡、就業中歧視女性等64；（5）個性表達自由：這一法益反映了對個體獨特性的尊重。這一環節強調，人格權不僅包括消極的不受侵犯權，還包括積極的自我實現權。在法律實踐中，這要求在保護傳統權益的同時，也要關注新興的表達形式和生活方式，如網絡身份、性別認同等問題；（6）對信用的保護：在信息化時代，個人信用已經成為社會存在的重要體現。《德國民法典》第824條明文規定了信用權，但在我國，這一權利只在實踐中有所體現，法院對個人信用的破壞在我國《民法典》出台之前歷來被放入名譽權的框架下保護，當下《民法典》第1024條同樣延續了這一思路。（四）民法司法實踐如何反哺憲法解釋在明顯依據憲法上位法指定的具體部門法中，“實踐更為活躍、更貼近日常生活的部門法規範會積累出多樣的制度嘗試和規範場景，這對重新詮釋作為其根本法依據的憲法條文就是新的刺激，或者說是一種提問型切入。也就是說，可以循着部門法的法律實踐，來推動新的憲法解釋的開展”。65雖然人格權直接依據來自憲法關於人身自由和人格尊嚴的規定，但民法在具體應用中對這一概念的豐富和發展，反過來為憲法上相關權利的理解提供了新的思路。憲法中同樣隱含了類似於人格權的權利分類，其價值基礎同樣植根於人身自由和人格尊嚴這兩個核心概念。人格權所附帶的觀念超越61 沈建峰：《一般人格權研究》，第290頁。62 沈建峰：《一般人格權研究》，第291頁。63 沈建峰：《一般人格權研究》，第291-295頁。64 尹學新、王偉、陸珊：《抽象到具體：一般人格權在我國司法裁判中適用的困境與應對》，第206頁。65 張翔：《憲法人格尊嚴的類型化——以民法人格權、個人信息保護為素材》，《中國法律評論》2023年第1期，第59頁。

  劉書辰  對《民法典》第990條第2款“一般人格權”的憲法解讀99了傳統法律理論中單一、抽象的理性人假設，而是基於一種更為複雜、多元和情境化的人的形象。這一理念在民法和憲法中都得到了體現，其核心任務都是保護這種複雜多面的人之存在形態。二者天然具有互相影響和借鑒的先天基因。民法中一般人格權的實踐對憲法解釋的影響主要體現在以下幾個方面：（1）人格權司法中的利益衡量為憲法的適用提供了窗口。“如果從公法角度觀察，人格權編中若干條文屬於基本權利限制的規範，或者協調基本權利衝突的規範”66。人格權實踐展示了人格與其他法益之間的動態平衡，這為憲法性的價值參與司法衡量、憲法規範在普通民事案件中的適用提供了契機和素材。（2）拓寬了憲法對人身自由和人格尊嚴的理解範疇。民法實踐中遇到的各種新型案例，為憲法上這兩個概念的具體化提供了豐富的素材，並拓展了憲法解釋的彈性空間。民法實踐中反覆出現的問題可能揭示了現有憲法教義學解釋未能充分覆蓋的領域，而最前沿的實踐問題則可能反映了人格權保護的最新需求和挑戰。（3）揭示了人格權受侵害的多元化途徑。無論侵害來自市民社會的私人主體還是國家公權力主體，其表現形式和影響往往具有相似性。這有助於憲法權利保護理論和保護機制的完善，並在探討基本權利的第三人效力問題時提供寶貴的參考。儘管民法中一般人格權的實踐對憲法教義學的發展具有重要的反哺意義，但我們也必須認識到，這種影響並非簡單的直接轉化過程。民法的術語、範疇和固定化的實踐成果不能被機械地移植到憲法教義中，而是需要經過審慎的篩選和轉化。這種謹慎態度的必要性源於憲法與民法在功能、適用範圍和規範對象上的根本差異。在遵循法教義學方法論紀律的前提下，民法一般人格權的實踐對憲法教義學的發展具有重要的反哺作用。部門法與憲法之間有機會在人格權的司法實踐問題上形成的良性互動，並推動整個法律體系的協調和完善。六、結論人格權保護的核心並非抽象的尊嚴理念或形而上的“人之本質”或“人格性”，而是具體的、真實存在的人的身體。在中國憲法學中，人身自由與人格尊嚴共同構築了一個整體性的教義體系。這一體系不僅塑造了憲法對人格權的保護框架，也深刻影響了民法一般人格權的解讀。第一，“人身自由”強調人的內在性保護。身體是人之內在性的載體，內在性是人格權所保護的重要面向和根本依歸。但內在性並非絕對的，人的內在性的自由本質是一種社會和歷史中的自由，其並非懸浮於抽象理想之上，而是深深根植於具體的社會歷史語境之中。身體的法哲學意涵為人身自由的類型化教義學處理提供了思路指引，而身體意向的豐富哲學內涵，則為這一原則化的法律術語在法教義學上的明確內涵提供了基本方向。對人的內在性、身體和存在（包括社會性存在和物質性存在）、倫理性社會關係的保護，可以理解為是對“人身自由”的具體化。第二，“人格尊嚴”強調人的社會性呈現。人格尊嚴是人格權保護從內在到外在的延伸，象徵着包裹於個體生命之上的“生命形式”，是對人之外在特徵和社會地位的維護。這一憲法教義也影響到了民法一般人格權的具體化解讀。從人身自由到人格尊嚴的過渡，體現了對個體內在性保護由內而外、從本質到現象的發展過程。人在社會生活中的自我呈現，可以理解為對人格面具的保護，66 張翔：《民法人格權規範的憲法意涵》，第127頁。

“一國兩制”研究  2024年第2期100是“人格尊嚴”在實踐中的具體體現。綜上，“人身自由—人格尊嚴”的整體教義為我們提供了一個富有中國特色的解釋路徑。《民法典》第990條第2款所規定的一般人格權條款，應被視為《憲法》第37條、第38條在民法領域的具體化體現。這一理解框架揭示了中國憲法和民法中人格尊嚴概念與德國基本法上人的尊嚴概念的本質差異，亦突出了“人身自由”在我國法律體系中的重要地位。其不僅避免了簡單移植德國法理論可能帶來的偏差，還充分考慮了中國特有的法律文化傳統和意識形態背景，為我國人格權保護制度的發展提供了更為適切的理論基礎。［編輯 何曼盈］

第2期（總第52期） 　 “一國兩制”研究　 lssue 2 2024年10月 　 Journal of One Country Two Systems Studies Oct, 2024 101澳門與內地居住權制度之比較研究李宇昊1摘　要：居住權作為內地《民法典》新增的權利，是對住房保障、人口老齡化等民生問題的積極回應，但當前的六項條文難以全面規範該制度。我國澳門地區的居住權制度在借鑑《葡萄牙民法典》基礎之上更為健全，具備一套成熟自洽的體系。基於此，通過比較分析兩地居住權的規定，內地可在“補闕法定居住權、明晰居住權受益主體範圍、登記對抗主義適用於遺囑設立居住權、增設居住權人的義務與責任、拓展居住權消滅事由、加強公證與居住權制度銜接”方面予以完善。關鍵詞：居住權 《澳門民法典》 《民法典》Comparative Study on the System of Residency Right between Macao and Mainland ChinaLI Yuhao(Beijing Institute of Technology, University of Macau)Abstract: As a new right in the Civil Code of the mainland, the right of residence is a positive response to the problems of housing security and population aging, but the current six articles are difficult to fully standardize the system. On the contrary, the right of residence system in Macao SAR is more sound on the basis of the Portuguese Civil Code. Therefore, compare and analyze the regulations between the two regions , the mainland can learn from “supplementary legal right of residence, clarify the scope of beneficiaries of residence right, adopt registration antagonism for the establishment of residency rights by will, add the obligations and responsibilities of residence right holder, expand the extinction causes of residence right, and strengthen the connection between the notarization and the system of residency right”.Keywords: right of residence, The Civil Code of Macau, Civil Code收稿日期：2024年2月25日 作者簡介：李宇昊，北京理工大學大灣區創新研究院研究員、澳門大學法學院博士研究生、經濟師

“一國兩制”研究  2024年第2期102一、引言居住權，是指以居住為目的，對他人的住房及其附屬設施享有的佔有、使用的權利1，以該權利為中心形成的居住權制度是大陸法系民法典中的常見制度。2 2020年5月28日《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）正式通過。其中增設的居住權制度成為物權編的一大亮點，因為這是在新時代背景下對住房保障、人口老齡化等民生問題的積極回應3，彰顯了“民法，為生民立命”的深刻內涵。同時，這也意味着居住權制度在內地實現了從立法論向解釋論的轉變。在民法典時代，內地理論與實務界對居住權制度展開了更為廣泛的研究，成果頗為豐碩。在學術理論領域，不同學者為《民法典》撰寫了評注，但關於居住權制度條文的理解並不完全相同4，尚未形成理論通說。此外，還有許多專家學者針對居住權的某一具體問題提出解釋與見解，包括將居住權的定位與功能、遺囑居住權、裁判居住權等內容作為研究對象5，可謂“百花齊放”，為居住權的理解與適用提供了有益思路；在司法實務領域，全國人大常委會法制工作委員會民法室以全面反映條文主旨及其立法本意為出發點，通過逐條解讀的形式梳理立法意見，提供了對居住權條文歷史解釋和目的解釋之權威依據6；最高人民法院為給審判實務提供指導，緊密結合既有司法經驗，對居住權規範的理解與適用以及“審判實踐中應注意的問題”予以強調，有效推動了司法實踐通說的形成。7但現有研究成果鮮有將我國澳門特別行政區（以下簡稱“澳門”）居住權制度與內地該制度進行系統梳理與比較。長久以來，內地在比較法研究中多以法國、德國為代表的大陸法系國家作為研究對象，而對澳門法律制度的比較與借鑑略顯缺乏。實際上，從歷史和現實意義考察，研究澳門法律制度尤其是民事領域對內地更具意義。原因在於：一方面，澳門多元文化與中華固有法律文化具有一脈相承的歷史淵源，加之澳門法律本地化後，在法律建構和術語使用等方面都與內地具有較高的相似性；另一方面，澳門回歸以後作為我國對外開放和交流的窗口，能夠在外來法律制度適用與1 王利明：《論民法典物權編中居住權的若干問題》，《學術月刊》2019年第7期，第91頁。2 見［意］桑德羅•斯奇巴尼選編：《物與物權》，范懷俊譯，北京：中國政法大學出版社，1999年，第148頁。3 趙旭東：《國家治理現代化視域下民法典實施之調適》，《暨南學報（哲學社會科學版）》，2023年第8期，第51頁。4 代表性的評注作品如下，參見徐滌宇、張家勇主編：《〈中華人民共和國民法典〉評註（精要版）》，北京：中國人民大學出版社，2022年，第379-385頁；崔建遠：《中國民法典釋評：物權編》（下卷），北京：中國人民大學出版社，2021年，第249-264頁；王利明主編：《中國民法典評註：物權編（下）》，北京：人民法院出版社，2021年，第613-635頁；孫憲忠、朱廣新主編：《民法典評註：物權編（3）》，北京：中國法制出版社2020年，第235-254頁；楊代雄主編：《袖珍民法典評注》，北京：中國民主法制出版社，2022年，第282-284頁。5 代表性的論文如下，見李永軍：《論居住權在民法典中的體系定位》，《比較法研究》2024年第1期，第63-75頁；付子堂、付承為：《〈民法典〉居住權制度的社會功能研究》，《甘肅政法大學學報》，2022年第1期，第1-12頁；李琳：《論以遺囑設立居住權與狹義繼承之區分及規範構造》，《清華法學》2024年第2期，第161-176頁；汪洋：《遺囑方式設立居住權的規範構造》，《當代法學》2023年第5期，第42-53頁；付一耀：《論裁判方式設立居住權》，《社會科學研究》2022年第6期，第55-65頁。6 見黃薇主編：《中華人民共和國民法典物權編解讀》，北京：中國法制出版社，2020年，第536-555頁。7 見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》北京：人民法院出版社，2020年，第859-902頁。

  李宇昊  澳門與內地居住權制度之比較研究103銜接方面扮演“試驗田”的角色。由此，本文通過對兩地居住權制度系統的比較分析，希望澳門居住權制度能夠對內地現有居住權制度的進一步完善提供有益啟發。二、居住權制度沿革微考（一）居住權制度的起源與流變1. 起源：濃厚的人身屬性居住權制度肇始於羅馬法，誕生於古羅馬時期社會家庭狀況以及概括繼承制緊密相連。基於維護“無夫權婚姻關係中妻子”以及“獲得解放之奴隸”這兩類主體的居住利益，丈夫或者家庭主人便通過遺囑、遺贈的方式為此類弱勢群體設立佔有、使用房屋的權利，使他們生有所靠，老有所養。8 可以說，居住權制度突顯了鮮明的時代特色，是古羅馬市民經濟發展到一定階段的歷史產物。從權利的功能性來看，羅馬法中的居住權具有幫助、扶弱、施惠的特點。此外，居住權人所獲得的居住權只能用於居住目的而不可因其獲得收益，並且居住權人死亡後，居住權即告消滅，無法繼承。Pires de Lima和Antunes Varela教授研究指出，禁止用益權死因轉移的規定可追溯至羅馬法。9 毫無疑問，用益權還可以因死亡而消滅，就像其他附於人身的權利一樣。這主要因為在羅馬法中，用益權被視為人役權，具有強烈的屬人特徵。10 總而言之，居住權是為了保障具有人身依附關係的特定人居住利益所設定的權利，具有濃厚的人身屬性。2. 流變：原有限制的突破《法國民法典》較為全面地繼受了羅馬法居住權制度，明確其不得轉讓和出租，保留了“人身依附性”的顯著特徵。11 但隨着個人主義和意志自由思潮的興起與發展，《法國民法典》對羅馬法的規定進行了突破，即在以遺囑、遺贈設立居住權的傳統方式上新增了以契約設立的方式，賦予當事人約定權利義務及適用範圍的自由。推崇意志自由的立法原則使得《法國民法典》在承繼羅馬法居住權的基礎上適當減弱了居住權的保障性和人身依附性。德國在吸收羅馬法的基礎上，由《德國民法典》第1093條確認了居住權的限制人役權屬性，其忠實地秉承了羅馬法的居住權傳統。但隨着資本主義商品經濟的發展，商業投資用途突顯，德國法學家提出，居住權人身上的限制在其終老財產範圍內當然尚有意義；但在建築造價補貼的場合，居住權的不得轉讓性與不得使用出租性，為一項不合理的缺陷。12 在經歷二戰後，德國為應對房屋因戰爭損毀嚴重的局面而鼓勵合資建房，於1951年頒佈的《住宅所有權與長期居住權法》中允許當事人設立長期居住權，明確可以自由轉讓、繼承和受益，以便在市場流通中發揮制度價值。由此，德國居住權可謂是通過民法典和單行法分別呈現出“純粹物權性居住權”和“長期居住權”兩種形態13，而後者也8 周枏：《羅馬法原論（上）》，北京：商務印書館，2014年，第407頁。9 Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. III, com a colaboração de Henrigue Mesquita, Coimbra Editora, 1987, pág. 496.10 艾林芝：《澳門物權法》，澳門：澳門基金會，2013年，第67-68頁。11［英］巴里•尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風譯，北京：法律出版社，2000年，第156頁。12［德］鮑爾•施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，北京：法律出版社，2004年，第655頁。13 參見《德國民法典》，陳衛佐譯，北京：法律出版社，2006年，第481-487頁。

“一國兩制”研究  2024年第2期104被認為是對前者的一種有益補充，亦是對傳統居住權不可轉讓等規則缺陷的彌補。（二）澳門居住權制度的承繼與健全1. 《澳門民法典》的承繼提及《澳門民法典》首先需要簡要梳理《葡萄牙民法典》的創立與變革過程。1804年《法國民法典》誕生，對歐洲各國甚至整個民法法系都產生了深刻的影響。14 正是在法國法典法的歷史影響下，奉行君主立憲的葡萄牙選擇了追隨羅馬法傳統，並在1867年7月通過了《塞亞布拉法典》。15 20世紀以來，葡萄牙法律體系受到德國法學理論的廣泛傳播與滲透。而《德國民法典》在1900年問世，更是以精緻的邏輯結構、嚴謹的法律表達與深邃的法律思想，迅速征服了歐洲各國的法律家，並動搖了《法國民法典》百年之久的權威地位。16 在此背景下，葡萄牙啟動法典修訂工作，採用了與《德國民法典》高度相似的五編制體例編纂《葡萄牙民法典》，替代了在應對理論與實踐問題方面較為滯後的《塞亞布拉法典》。1966年11月25日，葡萄牙政府頒佈第47344號法令，新《葡萄牙民法典》正式公佈實施，並於1967年6月1日正式生效。三個月後，葡萄牙通過第22869號訓令將其延伸至澳門17，並於1968年8月1日在澳門正式生效。因此，澳門在回歸之前曾直接適用葡萄牙的1867年《塞亞布拉法典》和1966年《葡萄牙民法典》，這兩部法典都是澳門民法的主要淵源。澳門地區受到葡萄牙法律體系影響深遠。1999年回歸以後，澳門特別行政區開始施行經過本地化程序制定的《澳門民法典》。但為了保持法律的穩定性，《澳門民法典》基本保留了1966年《葡萄牙民法典》的面貌。18 在完成本地化程序之前，負責草擬民法典本地化草案的專責委員會就在部署革新工作的初步計畫中指出，應遵循現行民法典五編制的系統性19，因此，《澳門民法典》亦採用“總則、債法、物權法、親屬法和繼承法”五編制體例制定，並在物權法中呈現出了一條“所有權—用益權—使用權—居住權”的完整權能分化鏈。可見，在編制體例上，《澳門民法典》與《德國民法典》、《葡萄牙民法典》相近。值得一提的是，體例的相近僅是“表皮”，“骨子裏”《澳門民法典》更多保留了拉丁民法的制度。譬如，《澳門民法典》繼受了法國民法和意大利民法的預約合同制度20；在所有權移轉制度上，堅持拉丁法系的合意主義原則。之所以存在此種情形，是因為基於語言和習慣上的相近，葡萄牙數百年的理性自然法基因決定其終究朝着“拉丁法系兄弟”靠近。21 當然，這並不能夠直接認為葡萄牙和澳門的居住權制度就與法國的居住權制度相近。實際上， 14 ［美］艾倫•沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，北京：中國政法大學出版社，1992年，第169頁。15 何志輝：《澳門法制史新編》，澳門：澳門基金會，2019年，第178頁。16 何志輝：《澳門法制史新編》，第183頁。17 《澳門政府公報》第46期第二副刊，1967年11月23日。18 劉高龍、趙國強等：《澳門法律新論》（上冊），澳門：澳門基金會，2011年，第179頁。19 何志輝：《澳門法制史新編》，澳門：澳門基金會，2019年，第357頁。20 劉高龍、趙國強等：《澳門法律新論》（上冊），第180頁。21 見《葡萄牙民法典》，唐曉晴等譯，北京：北京大學出版社，2009年，簡介。

  李宇昊  澳門與內地居住權制度之比較研究105通過比較研究居住權的規定可發現葡萄牙、澳門的居住權制度借鑑德國的居住權制度較多。例如，《葡萄牙民法典》第1487條將服務者（家傭或家居照護者）視作該條所指的“親屬”範疇，《澳門民法典》第1413條的規定與之相當。這一立法思想正是參考了《德國民法典》第1093條第2款所表述的“權利人有權讓其親屬與合乎身份的服侍與照顧所需的人留在住宅中”。再例如，《葡萄牙民法典》第1486條提及的“個人需要”（necessidade pessoais），這同樣是參照了《德國民法典》第1091條的“個人需要”（persönlichen Bedürfnis），連用詞也毫無二致。2. 澳門居住權制度體系的健全除了《澳門民法典》對《葡萄牙民法典》居住權相關制度有所借鑑以外，《澳門物業登記法典》以及《澳門公證法典》亦受到葡萄牙的影響，而這兩部法典中均有關於居住權的規定。鑑於此，有必要簡單回溯兩部法典的立法演變。澳門現行的《物業登記法典》是經過立法機關多年的探索與努力，完成了本地化的修訂後由第46/99/M號法令頒佈出台實施。而在此之前，則是由葡萄牙將已經實施的物業登記法律延伸至澳門全面適用，其中包括1959年頒佈的《物業登記法典》以及1967年頒佈的《物業登記法典》。22 現行《澳門公證法典》則由第62/99/M號法令公佈，自1999年11月1日起開始生效。現行法典的公佈廢止了1967年第47619號法令核准的《公證法典》，而該法典系由葡萄牙1967年延伸至澳門適用，並曾於1990年和1993年兩次被澳門法令修改，以適應澳門本地的實際情況。23 雖然前述兩部法典均存在修訂情況24，但涉及居住權的規定並未作較大的修改變動，形成了較為健全的居住權制度體系。從廣義上而言，澳門居住權制度體系主要涵蓋四個方面：第一，《澳門民法典》第1411條至1416條對居住權的直接規定，內容包括“居住權的概念、設定與消滅制度、親屬範圍、權利之不可轉移性、居住權之義務、適用用益權的規定”。其中，第1416條明確指出，規範用益權之規定，如符合居住權之性質，則適用於居住權。25 如此，居住權適用的條文依據得到了豐富和擴充。另外，《澳門民法典》第1942條亦提及居住權，此條主要規定了生存配偶的“家庭居所居住權”制度。第二，《澳門物業登記法典》第2條、第4條以及第5條明確了設立居住權需要登記，居住權未登記不影響居住權的成立，僅不產生對抗第三人的效力。第三，《澳門公證法典》第94條第1款亦提及居住權，規定對不動產設立居住權一般須採用公證書之方式作出。該條款之目的在於通過公證來確保設立行為的真實性、合法性、規範性，預防糾紛22 見趙燕芳、周友清：《澳門民商及物業登記法律制度》，澳門：澳門基金會，2000年，第34頁。23 見李岸曰：《澳門公證制度》，《湖南公安高等專科學校學報》2001年第3期，第44頁。24 澳門現行《物業登記法典》的重大修訂之一，對“在屬個人私有財産的物業上設定永佃權＂的有關規定進行了刪除。25 在羅馬法中，人役權分為：用益權、使用權、居住權、畜牲使用權。其中，畜牲使用權因具有明顯奴隸社會的痕跡，隨着時代的發展被摒棄。在羅馬法人役權的體系框架中，用益權屬於不受限制的人役權，使用權及居住權則為受限制的人役權。這三者之間的關係可概括為，居住權屬於使用權的一種；使用權又是用益權的一種；三者又都隸屬於人役權。所以，後世各國民法典在繼受羅馬居住權制度進行立法時，在立法結構上可見居住權均跟隨用益權和使用權之後。例如，《德國民法典》《葡萄牙民法典》以及《澳門民法典》。由此，對居住權制度的研究，需要參考有關國家對用益權和使用權可適用的規定。參見俞建偉：《民法典居住權制度的理論與實踐》，北京：法律出版社，2022年，第35-38頁；［意］桑德羅•斯契巴尼選編：《物與物權》，范懷俊譯，北京：中國政法大學出版社，1999年，第146-150頁。

“一國兩制”研究  2024年第2期106的發生。第四，第15/2012號法律《關於移轉居住用途不動產的特別印花稅》第4條規定，將用益權或使用權及居住權讓與所有權人，須繳納特別印花稅。澳門以繳納稅款的方式限制居住權人將居住權回讓給所有權人，立法旨意在於打擊因不動產衍生出的投機行為，防止二者之間可能存在不正當的關聯交易。 （三）內地居住權制度的爭議與創立1. 《物權法》的摒棄內地法律規範中“居住權”這一專有名詞的最早出現可追溯到最高院對婚姻法的司法解釋26當中，該解釋條款確認了在離婚時對困難一方的幫助形式可以是房屋的居住權。然而，司法實踐中對居住權的認可並未推動立法的順利進行，支持與反對的爭論持續不斷。2002年《物權法（徵求意見稿）》首次引入該制度，隨後在2004年8月和10月兩次公佈的草案中也均出現有關居住權的詳細規定，但實務界和理論界較大的爭議導致徵求意見期間數易其稿。全國人大法工委建議認為，婚姻法、合同法等法律規定能夠協調解決因家庭關係、租賃關係產生的居住權益糾紛，沒有必要單獨設立居住權制度，且居住權主要用於保護離婚、保姆、養老等弱勢群體利益，適用範圍過於狹窄。27 2006年《物權法（草案）》第五次審議稿將居住權相關規定刪除。顯然，當時立法機關將居住權的功能定位於保障弱勢群體的範疇，尚未意識到居住權社會功能的轉變和適用範圍的擴張。由於立法視角的單一性和限制性，居住權制度最終未能納入2007年正式頒佈的《物權法》體系之中。2. 《民法典》的重拾2014年，編纂《民法典》的重大決定在黨的十八屆四中全會中得到明確。同時，在“以房養老”試點探索和住房市場需求擴大的客觀因素共同推動之下，居住權制度的立法逐漸從爭論走向共識。最終，為實現人民“住有所居”和住房供給側結構性改革的重大目標，《民法典》以六個條文（第366條至371條）創設了居住權制度，涵蓋了居住權的“含義、設立、消滅”等內容。該制度相較於其他用益物權的規定較為單薄，體系有待完善。但不可否認，居住權作為內地一項新型用益物權，能夠將“所有權”的穩定性與“租賃權”的靈活性有效地結合並展現，一定程度上是對租售二元化住宅供應體系立法模式的突破。從條文規範來看，內地居住權承襲了以贍養、撫養或扶養為主旨的傳統制度思想，將居住權的功能屬性定位於對家庭、社會以及弱勢群體的保障。三、澳門與內地居住權制度比較與評析（一）居住權主體在居住權受益主體範圍方面，居住權人毫無疑問是直接受益主體。而《澳門民法典》第1413條26《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第27條規定：“《婚姻法》第42條所稱｀一方生活困難＇，是指依靠個人財產和離婚時分得的財產無法維持當地基本生活水準。一方離婚後沒有住處的，屬於生活困難。離婚時，一方以個人財產中的住房對生活困難者進行幫助的形式，可以是房屋的居住權或者房屋的所有權＂。27 全國人大常委會法工委民法室主編：《物權法立法背景與觀點全集》，北京：法律出版社，2007年，第49頁。

  李宇昊  澳門與內地居住權制度之比較研究107第1款闡釋了居住權人的“親屬”亦可受益，具體範圍涵蓋“配偶、居住權人扶養之子女、其他應由居住權人扶養之血親”；第1413條第2款將“與居住權人存有事實婚姻關係而同住者”“為居住權人服務而同住者”“為前述人員服務而同住者”三類人員也一併視為居住權人之親屬，充分彰顯了澳門立法之人性化與合理性。換言之，《澳門民法典》對居住權受益主體範圍進行了延展，並確定了具體的間接受益對象，有益於減少爭議的產生。而內地《民法典》則未對此類主體進行明確規定。間接受益人概念與範圍的缺失，容易引起實踐中對此主體範圍的理解出現偏差。關於能否為兩人及以上共同設立居住權的問題，《澳門民法典》第1376條28給予了肯定回應，此條款可視為是澳門對多人設立居住權的條文支持。反觀內地《民法典》則亦未予以明示。對此，有學者認為應作積極回應，即居住權可以為兩人及以上共同設立，由他們共用居住權。29 在內地地方立法實踐中，《深圳經濟特區不動產登記條例（徵求意見稿）》中作出正向解釋，一個不動產登記單元僅能設立一個居住權，但居住權人可以有多個。30 可見，學界和實踐中對此問題呈現出積極肯定的態度。 （二）居住權的設立從居住權設立方式來看，《澳門民法典》第1374條、第1412條規定居住權設立的方式包括合同、遺囑、取得時效以及法律規定情形。而內地《民法典》第366條、第371條分別規定了“合同”以及“遺囑”兩種方式。31 如此規定容易使人產生居住權的設立方式僅有前述兩種的誤解。32 申言之，內地似乎將“由法律規範直接設立居住權”的方式排除在外，囿於以意定方式設立居住權，因而呈現出立法較為狹窄的一面。“意定”方式相較於“法定”方式而言，更加注重所有權人設立居住權時的真實意思表示以及實施法律行為的主動性。這也意味着，若所有權人不積極自主地為特定弱勢群體設立居住權，則該特定主體之居住利益將受到損害甚至無法實現。依照居住權人在設立居住權時是否需要支付經濟對價為標準，可以分為有償設立與無償設立兩種情形。《澳門民法典》第1378條規定，用益權視為無償，但在其設定依據上明確指出為有償者除外。內地《民法典》第368條規定，居住權無償設立，但是當事人另有約定的除外。很顯然，從獲取利益的對價性來看，兩地對居住權均採取無償設立為原則，有償設立為例外。無償設立原則一方面契合家庭倫理性和社會保障性的內蘊，另一方面則是對居住權傳統人身依附性功能的充分表徵。而“但書條款”的規定又為居住權發揮其經濟效能、朝着投資性能演化預留了適用的空間。在居住權登記的效力模式上，根據澳門《物業登記法典》第2條、第4條、第5條三個條文之規定，澳門設立居住權的登記程序僅是對抗第三人的要件，而並非居住權設立的生效要件，即澳門居住權制度採用登記對抗主義的物權變動規則。與之不同，內地《民法典》第368條明確以合同設立居28 《澳門民法典》第1376條規定：“以合同或遺囑為多人共同設定之用益權，僅在各用益權人均死亡後，方與所有權合併，但另有訂定者除外＂。29 參見房紹坤：《論民法典中的居住權》，《現代法學》2020年第4期，第87頁。30 《深圳經濟特區不動產登記條例（徵求意見稿）發佈》，2022年7月15日，http://www.sz.gov.cn/cn/xxgk/zfxxgj/zwdt/content/post_9954891.html，2024年1月29日訪問。31 付一耀：《論裁判方式設立居住權》，第55頁。32 曾大鵬：《〈民法典〉居住權的三層構造之解釋論》，《華東政法大學學報》2024年第2期，第188頁。

“一國兩制”研究  2024年第2期108住權採用登記生效主義，但以遺囑設立採用何種變動規則存有分歧。（三）居住權的流轉與負擔兩地立法對居住權能否流轉方面均作出了禁止性規定。《澳門民法典》第1412條第2款33間接體現了居住權不得繼承；第1414條34則充分體現了居住權之不可移轉性，包括不得轉讓、出租以及設定負擔。這個限制與使用權及居住權本身的性質有關，它們旨在賦予及保障權利人及其親屬在本身需要之限度內使用標的物，因此有意限制了權利的可流轉性。35 而內地《民法典》第369條規定，居住權不得轉讓、繼承。設立居住權的住宅不得出租，但是當事人另有約定的除外。顯而易見，兩地的立法均對居住權的流轉進行了嚴苛的限制，侧重於保障和實現人民“住有所居”的生活狀態。立法不同之處主要在於，一方面，內地《民法典》對設有居住權住宅能否出租方面設置了“但書規定”，突出了對當事人意思自治的充分尊重，同時也使得居住權人可通過出租設有居住權的住宅換取租金補貼生活，有益於促進保障方式的多樣化與靈活性。另一方面，關於可否在居住權上設定負擔的問題也存在着明顯的表述差異。《澳門民法典》第1414條後半句直接明文表述“亦不得以任何方式在其權利上設定負擔”，譬如，不得將居住權設定抵押。而內地《民法典》的居住權條文對此並未提及。不過，根據最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第5條之規定，以法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，擔保合同無效。這進一步體現了居住權因其不可轉讓的性質而無法設立抵押權。36 由此可見，兩地在居住權上設定負擔的問題雖然在形式上“殊途”，但在實質法律效果上“同歸”。（四）居住權的消滅《澳門民法典》第1412條第1款規定居住權消滅方式可適用用益權消滅的條文37，包含“居住權人死亡、居住權期限屆滿、身份混同、不行使居住權達一定年限、居住權人放棄、住宅毀滅”等七種情形。對於居住權消滅的依據應理解為，居住權是功能化的權利，其受制於權利人的生存所需，與使用權有所不同，當這些需求消滅時，居住權應被滅絕。38 而內地《民法典》第370條僅規定了“居住權期限屆滿”以及“居住權人死亡”兩種情形，顯然無法滿足現實生活中的客觀需要。綜上比較與分析，兩地居住權制度設計總體上保留了傳統居住權濃厚的人身屬性及專屬性特徵，也都較為注重保障家庭身份關係下弱勢群體的居住權利，權利的內涵和性質並沒有根本差別。從順應時代發展的視角來看，兩地的立法定位可能過於保守與嚴格，立法設置大大限縮了居住權的用益權能與商業投資性。從整個居住權制度體系構造來看，《澳門民法典》除了對居住權的直接規定外，還適用用益權的部分條文，不僅拓寬了居住權制度的適用空間，也使得整個制度體系更加完33 《澳門民法典》第1412條第2款規定：“使用權及居住權不得在其受益人死後繼續維持＂。34 《澳門民法典》第1414條規定：“使用權人及居住權人均不得將其權利轉予他人或出租予他人，亦不得以任何方式在其權利上設定負擔＂。35 艾林芝：《澳門物權法》，第67頁。36 見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》（下冊），北京：人民法院出版社，2020年，第887頁。37 即《澳門民法典》第1402条第1款a至g项。38 João Gil de Oliveira, José Cândido de Pinho：Código Civil de Macau Anotado e Comentado, Jurisprudência, Livro III, VolumeXIV (Artigos 1313.° a 1460.°) ，Macau: Centro de Formação Jurídica e Judiciária, 2023, p. 473.

  李宇昊  澳門與內地居住權制度之比較研究109備詳盡，更能發揮法律的指引功能。反觀內地《民法典》居住權之規定，整體層次較為簡陋，像居住權受益主體範圍、居住權人的義務等關鍵性問題的規定尚付闕如，易導致理論紛爭與司法裁判同案不同判的產生。四、澳門對內地居住權制度完善的啟示內地《民法典》對居住權制度設計遵循的是權利“取得、變更、消滅”的立法思路39，雖然勾勒了居住權制度的基本雛形，但眾多內容都有待細化以及明確。正如有學者所言，法律用語的意涵，須加闡明。不確定的法律概念或概括條款，須加具體化。40 因此，澳門居住權制度精細化、體系化的特點，對內地具有重要的借鑑價值與實踐意義。（一）補闕法定居住權所謂法定居住權，其實質乃依法律之直接規定取得居住權。一般而言，法定居住權的根據來源在於民法體系中的離婚幫助、贍養、扶養等義務。41 換言之，此類居住權一般為婚姻領域或具有特殊家庭關係的主體設立，這一方式相較於意定居住權更易於保護特定主體利益以及維持社會的穩定。從比較的視角來看，《澳門民法典》經第1412條第1款准用第1374條從而對法定居住權已有確立，最典型的形式即為前文提及的“家庭居所居住權”。內地以此為參照，一方面在物權編補闕“居住權可由法律直接規定而設立”的原則性表述；另一方面，發揮婚姻家庭編、繼承編的協同作用，通過對該編的立法精神或相關條款進行解釋從而達到肯定法定居住權的目的。例如，針對內地《民法典》第1091條42表述較為抽象、模糊之處，應將“設立居住權”解釋為“適當幫助”的方法之一。此種離婚後的法定居住權，其實質是“夫妻間扶養義務的延續”。43 立法機關相關人員也對居住權作為離婚幫助形式予以了認可。44 此外，在父母子女關係中亦可設定法定居住權，這是源於“父母對未成年子女負有撫養義務，成年子女對父母負有贍養義務”的基本倫理精神。總之，以法定方式取得居住權不僅能夠簡化設立居住權時登記生效程序，而且以國家強制力更能推動居住權社會保障功能的充分發揮。值得注意的是，法定居住權的適用範圍應受到嚴格約束，因為居住權是對所有權人和承租人的權利的限制。45 因此，運用時應當保持慎重，否則將構成對意思自治原則的限縮。39 見陳小君：《〈民法典〉物權編用益物權制度立法得失之我見》，《當代法學》2021年第2期，第3-13頁。40 王澤鑑：《民法思維：請求權基礎理論體系》，北京：北京大學出版社， 2009年，第166 頁。41 見譚啟平、付一耀：《〈民法典〉居住權制度體系及其實現路徑》，《江西社會科學》2020年第12期，第153頁。42《民法典》第1090條規定：“離婚時，如一方生活困難，有負擔能力的另一方應當給予適當幫助。具體辦法由雙方協議；協議不成的，由人民法院判決＂。43 見黃薇主編：《中華人民共和國民法典婚姻家庭編釋義》，北京：法律出版社，2020年，第179頁44 見黃薇主編：《中華人民共和國民法典婚姻家庭編釋義》，第181頁。45 見劉閱春：《居住權的源流及立法借鑑意義》，《現代法學》2004年第6期，第159頁。

“一國兩制”研究  2024年第2期110（二）明晰居住權受益主體範圍內地《民法典》第366條將受益主體僅限於居住權人，此種表述有失周延。46 現實社會中，居住權人基於日常生活的必要，可能需要家庭成員的陪伴、保姆或醫護人員的長期照顧，由此便形成了一個與居住權人同住的受益共同體。遵循傳統的居住倫理，居住權人的同住人員亦應“因權受益”，否則會使得居住權人“有了住所、丟了生活”。值得明確的是，在權利基礎上，共同居住人員僅作為居住權人的依附，並不享有居住權。換言之，其同住利益受制於居住權人的權益範圍。當居住權消滅時，同住人員的居住利益也即行消滅。由此，可參酌《澳門民法典》第1413條明確受益主體範圍的立法思路，將共同居住人員的範圍構建為：（1）親近人員，包括居住權人的配偶、子女和其他共同生活的近親屬；（2）需居住權人供養、撫養的人員；（3）為滿足居住權人必要生活而提供服務的人員，如保姆、護工等。如此設定的法律邏輯在於，居住權人的生活值得被尊重，住宅所有權人對其必要同住受益人負有容忍的義務。47居住權受益主體除了前述的“居住權同住受益人”，亦應明確“共同居住權人”的概念。作為共同居住權人，先死亡的居住權人並不會導致居住權的消滅，居住權需待所有居住權人死亡後方能消滅。當然，設立何種性質的受益主體應取決于所有權人與居住權人的意思自治與協商一致，並結合不同情形作出不同的約定。例如，對於年事較高的夫妻一般設立為共同居住權人，以此保障其“住有所居，老有所養”；而對於單獨居住權人需要保姆、護工照顧的情形，則一般定性為居住權同住受益人。為此，司法解釋或地方立法中可參考《澳門民法典》第1376條規定，為兩人及以上的主體設立居住權予以制度的肯定與支持。明晰居住權受益主體範圍一定程度上是對現有立法中受益主體的擴張，雖能夠對居住權人帶來便利，但存在的問題不可不察，即居住權人是否會將其他無關人員納入其中，亦或是以免費借住的名義私下供他人有償使用。為防範此類情形風險，筆者認為登記機關應在居住權登記時實質審查與居住權共同生活人員的名單與資訊，並由居住權人提供相應證明。（三）採取登記對抗主義適用於遺囑設立居住權內地《民法典》第371條所作出的規定是將“參照適用”技術在遺囑設立居住權情形中的運用。“參照適用”作為一項法律編纂的立法技術，具有擴張規範適用的制度功能。若按照“參照適用”方法的指引，遺囑設立居住權將很大程度上採用登記生效主義。因此，該條規範內容在學界的爭議較大。而內地審判理論研究會民事審判理論專業委員會對這一觀點表示支持，即通過遺囑方式設立居住權的，辦理登記是其發生法律效力的前提。48 但這似乎並不妥當且有過於絕對之嫌。首先，所謂“參照”是指准用的意思，乃准用性法律條文的外觀辨識標誌。“參照適用”與“適用”抑或是“直接適用”並不等同，其內涵是可加變通且有選擇余地的援引，而不應具有“適用”所表徵的直接性和強制性。誠如有學者所言，准用須加以變通而為適用，性質上可用之部分則用，46 見單基平：《〈民法典〉草案之居住權規範的檢討和完善》，《當代法學》2019年第1期，第3-15頁。47 見馮建生：《民法典居住權規範適用的疑難問題研究》，《法治研究》2023年第3期，第95-105頁。48 中國審判理論研究會民事審判理論專業委員會主編：《民法典物權編條文理解與司法適用》，北京：法律出版社，2020年，第386頁。

  李宇昊  澳門與內地居住權制度之比較研究111不可用之部分則不用；而適用則徑行適用，不必有所變通也。49 故而，內地《民法典》第371條的“參照適用”規定是在指引法律適用者在面對遺囑方式設立居住權時，是“可以適用”而非“必須適用”、“部分適用”而非“全部適用”。由此，登記生效主義的物權變動規則並非一定適用於以遺囑方式設立居住權的情況。其次，從保護性的角度分析。遺囑是遺囑人單方面作出的法律行為，具有他人不可預知性，居住權人雖身為遺囑受益人但可能事先無從知曉，若再疊加繼承人隱瞞事實或拒絕配合居住權人辦理居住權登記等情形，將對居住權人利益產生不利影響，甚至可能會造成遺囑人意願的破滅。反觀以合同方式設立的居住權，相對人不配合登記並不會影響居住權人受到因合同成立的債法保護。鑑於此，借鑑《澳門物業登記法典》中規定的登記對抗主義似乎更為合理，即內地以遺囑方式設立居住權之情形，居住權自遺囑生效時設立，未經登記不產生對抗善意第三人的效力。這樣既能強化對居住權人利益的保護，又能在居住權人與善意受讓人之間尋求利益衡平最大化。（四）增設居住權人的義務與責任儘管內地《民法典》賦予了雙方當事人通過合同自由約定、充分自治的權利，但居住權人的主要義務與責任較為重要，仍需法律層面作出原則性規定。其一，為有效減少當事人因住宅內設備、固定資產等財物損失而引起糾紛，借鑑《澳門民法典》第1395條規定的“財產之列出”具有現實意義。即在居住權人入住之前，負有對住宅進行點驗並編制財物清單的義務，並由雙方最終簽字確認。其二，《澳門民法典》第1398條、1399條、1415條通過設立“一般修補”及“特別修補”來分別規制居住權人和所有權人的費用承擔問題。且進一步明確，當居住權人未積極履行“一般修補”義務而致使需“特別修補”的，由居住權人“自食其果”。內地《民法典》可以參考前述規範作出原則性規定，即在當事人約定不明時，由居住權人承擔日常的、一般性質的費用與管理支出，具體包括物業管理費、日常房屋修繕、維護等費用；而重大維修費用則由所有權人承擔，以此避免徹底掏空所有權人的權益，從而維繫居住權人與所有權人之間的利益平衡。50 但當居住權人怠於履行一般修補義務導致特別或重大修補時，則應由其自身承擔不利後果。如果是在一套住宅內的部分區域設立居住權，則可以按照實際使用面積比例承擔，正所謂“受其利者擔其責”。另外，針對居住權人先行完成“特別修補”所產生的費用則可以通過無因管理予以調整。其三，增設居住權人的通知義務。《澳門民法典》第1401條規定用益權人對“第三人侵害行為”有向所有權人通知的義務。因此，為保護住宅所有權人之利益，居住權人有必要在知悉相關侵害住宅利益的情形時及時履行通知義務，否則需對損害的發生或擴大承擔相應責任。其四，《澳門民法典》第1403條規定的“用益權人之不當使用”以及第1408條規定的“損害賠償”值得參酌。當居住權人不當使用導致住宅損壞或對住宅市價造成影響時，所有權人可向法院提出“消滅居住權”或者“要求居住權人為住宅提供擔保”的請求，由法官衡量侵害事實之嚴重程度及損失，從而採取適當的措施。同時，所有權人可向居住權人提出損害賠償，賠償範圍以實際損失為限。49 鄭玉波：《法彥（一）》，北京: 法律出版社，2007年，第238頁。50 見曾大鵬：《〈民法典〉居住權的三層構造之解釋論》，《華東政法大學學報》2024年第2期，第192頁。

“一國兩制”研究  2024年第2期112（五）拓展居住權消滅事由內地《民法典》第370條規定的兩種居住權滅失事由，突顯了兩方面弊端。一方面，未意識到共同居住權人之一死亡並不能使居住權歸於消滅，消滅時限應以最後居住權人死亡時間為准。另一方面，該條款顯然無法將大部分滅失情形予以囊括，遺漏了諸多其他事由。由此，該條款不應理解為封閉式的列舉方式，否則是對居住權可因其他事由而消滅的否定。正如有學者指出，物權消滅的一般事由原則上亦適用於居住權。51 對此，《澳門民法典》第1402條規定用益權消滅的幾種情形較為詳盡，能夠提供有益啟發。若存在以下事由時，居住權亦應歸於消滅：（1）居住權人的積極與消極行為。積極行為是指，居住權人明確放棄居住權的，居住權自然消滅，自不待言。消極行為則是，居住權人不行使居住權達到一定期限且無正當理由的，說明其無居住權的實際需求，為促進物盡其用以及避免社會財物長期浪費、閒置也應當使居住權歸於消滅。若基於客觀因素導致其不能行使，則居住權不宜消滅，如長期住院治病等。對於居住權長期不行使期間的認定，因《民法典》未規定物權的消滅時效，法官在案件審理中應根據實際情況加以把握。《澳門民法典》第1402條第2款所規定的15年消滅時效可供參考。（2）身份混同。為使得權利的權能恢復圓滿狀態，當居住權人和住宅所有權人歸為一人時，居住權則無存在的必要性。（3）設有居住權的住宅滅失。住宅滅失一般是指其全部毀滅。此處存在一個爭議的問題，即居住權可否延續於替代物。學界對此有不同意見，有學者從立法目的以及基於生活實踐中減紛息爭的角度認為應當在替代物上延續居住權。52 但筆者認為，由於用益物權不具備物上代位性，且民法規範既已成典，整個規範體系應當保持協調與統一。因此，住宅滅失意味着“原物”消滅，居住權無法在“其他物”上得到恢復。若住宅毀損僅是部分或局部，且對居住需求不產生實質影響的，居住權可依附住宅剩餘部分存續。（4）居住權人濫用居住權或被撤銷的。惟值注意的是，對於“濫用”的認定應保持審慎謙抑。（5）居住房屋因社會公共利益被徵收的。（6）法律規定的其他情形。對居住權消滅原因不宜採取封閉式列舉方式，如果存在其他應當依法消滅居住權的情形，居住權消滅。值得探討的是，居住權能否因取得時效而被消滅，即能否在住宅時效取得後解除在住宅上的權利負擔。《澳門民法典》第1402條第1款第e項明確規定了使用權消滅原因之一為“因取得時效而解除在用益物上之用益權負擔”。並且，《澳門民法典》第1218條第1款b項的但書規定表明，立法並不絕對禁止居住權的時效取得。此外，無論是法律本身還是學說，都沒有排除這種被稱為“解除性取得時效”（usucapio libertatis）的消滅原因。53 而這恰恰成為《澳門民法典》經過本土化立法程序後與《葡萄牙民法典》的顯著區別，因為《葡萄牙民法典》第1293條b項明確規定使用權及居住權不得適用取得時效。由此，內地是否應當借鑑澳門增加這一居住權消滅的原因值得思考。曾經有學者51 見申衛星：《從“居住有其屋＂到“住有所居＂——我國民法典分則創設居住權制度的立法構想》，《現代法學》2018年第2期，第105-118頁。52 見曹險峰、程奕翔：《論〈民法典〉居住權於替代住宅上的存續》，《煙台大學學報（哲學社會科學版）》2023年第2期，第20-28頁。53 João Gil de Oliveira, José Cândido de Pinho：Código Civil de Macau Anotado e Comentado, Jurisprudência, p. 398.

  李宇昊  澳門與內地居住權制度之比較研究113建議在《物權法〈徵求意見稿〉》中增加此種消滅原因。54 但關於建立取得時效制度的問題，內地學界一直未達成一致看法，且對取得時效制度的立法位置、構成要件、客體範圍等內容均存在着不少分歧，理論也不十分成熟。55 從內地目前實際情況看來，不宜將其作為居住權消滅的事由。（六）加強公證與居住權制度的銜接居住權屬於內地《民法典》中的新型物權，社會公眾對其理解與實際運用可能存在欠缺，由專業人士給予協助以及提供相關的法律知識引導顯得尤為關鍵。對此，有必要借鑑澳門《公證法典》將居住權納入其中的立法思路，加強內地公證與居住權制度的有效銜接，為最大限度發揮居住權制度價值貢獻公證智慧。誠然，公證並非設立居住權的前置程序或必要步驟，但其對居住權的設立和保護所起到的獨特作用不可不察，具體表現為：一是有益於指導、協助公民依法設立居住權，推動居住權制度切實落地；二是分擔不動產登記部門的居住權登記審核壓力；三是平衡雙方當事人的權益，預防和減少居住權糾紛的發生。56當前，就業務類型而言，居住權公證範圍大體上包含“居住權合同公證”以及“內含居住權條款的遺囑公證、離婚協議公證、贈與合同公證”。可以預見，隨着時代的發展，涉及居住權的公證類型也將愈發豐富多元。鑑於此，加強公證與居住權制度的銜接應從宏觀層面與微觀層面並進。在宏觀層面，公證機構可借助現有“政務共用”“司法輔助”已形成的良好生態，聯合政府、不動產登記部門、法院實現共建共用格局。57 具體而言，一是通過優化政府購買公證服務的方式，引導公證機構提前介入居住權登記流程；二是深化不動產“登記+公證”一站式辦理服務，緩解不動產登記部門超負荷的居住權登記審核壓力；三是推動公證機構參與居住權執行案件的調解，促進司法資源效率提升。在微觀層面，針對涉及居住權的業務，公證人員應在以下三個方面履職盡責。其一，強化風險審查。對個案進行風險評估，審查當事人設立居住權的動機與相關人員的證明材料，判斷當事人之間是否存在虛假合意以及居住權客體是否存在物理和權利瑕疵，清晰把握房產現狀；其二，積極妥善告知。在尊重當事人意思自治的基礎上，充分告知當事人設立居住權的後果，以及設立居住權的相關限制性規定、生效與滅失的條件。同時，分別對所有權人與居住權人擁有的權利和義務進行特別告知；其三，注重條款細節。審查核實居住權合同的實體內容，並協助當事人完善、細化居住權的具體條款，包括是否存在除外規定、居住人及居住範圍、住宅修繕及維修義務、侵權情形下的責任承擔、與住宅有關費用的承擔等內容。58 總而言之，公證人員在辦理涉居住權公證時，應充分發揮“防火牆”功能，最大程度消除糾紛隱患，推動居住權制度切實落地，從而實現“住有所居”的目標。54 見劉閱春：《居住權的源流及立法借鑑意義》，第159頁。55 見黃晨雨：《論建立取得時效制度的必要性》，《上海法學研究》2020年第19卷，第261頁。56 見劉威：《公證在居住權領域的作用及辦證思路》，《中國公證》2022年第1期，第62頁。57 見向光敏：《公證在居住權制度中的價值探索與規範發展》，《中國公證》2023年第7期，第22頁。58 見洪曉晴：《辦理涉居住權協議公證之風險防範》，《中國公證》2023年第12期，第73-75頁。

“一國兩制”研究  2024年第2期114五、結語與余論居住權制度成為內地《民法典》的“新成員”，不僅是對我國不動產用益物權體系中僅以土地為客體的重塑，亦是東方法學界的極大突破。之所以如此而言，是由於在西法東漸的過程中，除了我國澳門地區繼受了居住權制度，韓國以及我國台灣地區等地區均未引入居住權制度。其緣由在於，一是認為人役權有礙於經濟流通；二是考慮到東方社會養老育幼和社會保障體系與西方習慣之不同。而日本政府為應對人口高齡化等社會問題，於2018年對《日本民法典》進行改革修訂，其中在繼承編第1028-1041條增設了配偶居住權和配偶短期居住權，並於2020年4月1日正式施行。59 雖然內地的居住權制度取得突破，但制度設計上的籠統性以及缺乏可操作性，一定程度上影響該制度發揮真正效用。澳門相對健全成熟的居住權制度對內地居住權制度的完善有所裨益，也值得司法實踐以及地方立法借鑑與學習。但不可否認的是，澳門居住權制度體系亦以人役性與保障性為主要特點，因此本文所討論的範疇以及借鑑內容亦是根植於居住權的傳統保障功能。隨着時代的變遷，市場經濟流通性增強以及投資需求多元化發展，居住權制度從人役性向用益性、投資性發展的呼聲與需求日漸高漲。因此，有學者認為，當前保障性居住權的立法設置大大限縮了居住權的用益權能，使其與市場經濟體制下高效利用資源的目標具有很大差距。60 反對者則以“違背人役權屬性”為由進行駁斥。實際上，這似乎是概念法學中“顛倒方法”的錯誤體現，從人役性居住權的保障功能作為立論，否定居住權的投資性、用益性顯然是不恰當的。法律規範的本質以及屬性應由社會的現實需求所決定，而非用本質限制了法律制度以及具體規範。正如王利明教授所言，社會需求是立法之根基所在，一旦社會發展提出了需求，法律應當以合適的制度來反映這種需求。61 時移世易，居住權設立的社會基礎相較於羅馬法時期早已發生滄桑巨變，特別是合資建房買房、時權酒店、酒店式公寓等投資性居住權需求興起的背景下，人役性居住權的立法規範確實難以滿足現階段居住權的用益功能。但如果直接以投資性居住權作為構建居住權規範的基礎，那麼保障弱勢群體居住利益的作用將受到遏制，亦是對居住權制度發展變化規律的違背。因此，居住權的制度設計在面向未來、順應市場化和資本化發展的同時應遵循該制度在比較法上的發展規律，逐步實現居住權從社會性、保障性權利向投資性、商業性權利的演進。［編輯 李燕萍］59 參見王融擎編譯：《日本民法：條文與判例》（下冊），北京：中國法制出版社，2018年，第1216-1221頁。60 參見金儉、羅亞文：《〈民法典〉居住權: 立法意旨、功能演化及制度重構——基於人役性向用益性轉變之視角》，《煙台大學學報（哲學社會科學版）》2023年第2期，第19-29頁。61 參見王利明：《我國民法典重大疑難問題之研究》，北京：法律出版社，2016年，第30頁。

第2期（總第52期） 　 “一國兩制”研究　 lssue 2 2024年10月 　 Journal of One Country Two Systems Studies   Oct, 2024115 比較法視野下的澳門行政爭議仲裁制度研究郭邵文1摘　要：行政法律關係上出現的爭議一般以訴訟方式解決，但亦可使用非訴訟爭端解決機制進行處理。本文以比較法角度討論法國和葡萄牙行政爭議的處理模式，兩國分別代表了禁止公法人進行仲裁和仲裁適用至行政及稅務領域的前沿演進的制度實踐，本文沿着兩國的路徑，對行政爭議仲裁制度展開研究，以便更好和立體地對澳門的制度進行評議。澳門行政爭議仲裁始於20世紀葡萄牙延伸至澳門適用的法例，現時則以《仲裁法》為主體、行政法部門法為輔的體系進行規範。就制度發展而言，與葡萄牙的進路有所不同，澳門在相對緩慢的發展過程中亦有所創新，其中仲裁裁決的公開可令行政當局日後在處理同一事宜時有例可循，亦有利社會作出監督。關鍵詞：仲裁 行政爭議仲裁 澳門仲裁法 比較法A Comparative Law Perspective on the Macao Administrative Dispute Arbitration SystemKUOK Sio Man(Faculty of Law, University of Macau)Abstract: Disputes arising in administrative legal relations are generally resolved through litigation, but non-litigation dispute resolution mechanisms can also be used. This article discusses the handling models of administrative disputes in France and Portugal from the perspective of comparative law. The two countries represent the institutional practice of prohibiting public legal persons from conducting arbitration and the cutting-edge practice of applying arbitration to the administrative and tax fields. This article follows the two countries' paths and analyzes the administrative disputes. This article follows the two countries' paths to study the administrative dispute arbitration system to evaluate Macao's system better and dimensionally. The arbitration of administrative disputes in Macao originated from the laws applicable to Portugal in the last century and was extended to Macao. It is now regulated by a system with the Arbitration Law as the main body and the administrative law department as a supplement. In terms of institutional development, Macao has made innovations in its relatively slow development process, which is different from Portugal's. Disclosing arbitral decisions will allow the administrative authorities to follow the example in handling the same situation and facilitate social supervision.Keywords: arbitration, administrative dispute arbitration, Macao arbitration law, comparative law收稿日期：2024年3月9日 作者簡介： 郭邵文，澳門大學法學院博士研究生，澳門聖若瑟大學訪問學者

“一國兩制”研究  2024年第2期116一、問題的提出行政法律關係是以公法為依據而建立的法律關係，是“那些給予行政當局在面向市民時管治的權力或對其在請求公共利益的作為中設立限制，又或給予市民面向行政當局時之權利或對其施加公共義務的法律關係”1，行政法律關係的特點在於主體地位的不平等。針對此一關係而產生的行政爭議，不同的國家和地區有不同的處理方式，通常採用訴訟方式通過法院予以解決，但亦可使用非訴訟爭端解決機制以解決與行政當局的糾紛。仲裁從私法而言，指的是平等主體之間透過合意，自願將交由第三方作公平裁斷。然而，在公法方面，行政爭議仲裁並非與私法範疇的仲裁一樣有着悠久歷史，而且當中所涉主體地位不平等的問題，行政爭議是否可以仲裁，倘可仲裁其範圍界限亦有一定爭議，不同國家和地區的看法和操作亦有所不同，因此行政爭議仲裁在學理上仍有進一步的討論空間。就澳門而言，自2003年開始舉辦“中國—葡語國家經貿合作論壇（澳門）”後，作為“中國與葡語國家商貿合作服務平台”，澳門特區政府和社會各界一直按照中央部署，積極融入國家發展大局，致力推動澳門成為中國與葡語國家企業解決商業糾紛的仲裁地點，強化平台地位，助力國家“一帶一路”發展。因此，在有關澳門仲裁制度的研究來說，學者普遍關心的是民商事仲裁，又或關注於涉外的國際商事仲裁，較少學者曾系統性或有針對地對行政爭議仲裁進行分析，所以專注於相關領域的研究比較匱乏。為此，行政爭議仲裁如何與2020年生效的新《仲裁法》（第19/2019號法律）以及行政法部門法進行協調和適用，是澳門法律共同體須解決的新問題。本文將從比較法的視野出發，對不同國家有關行政爭議處理的模式進行分析和評價，從而對澳門行政爭議仲裁制度展開全面和有系統的研究。二、行政爭議仲裁在不同法域的立場和實踐從比較法的角度看，透過分析有“行政法母國”2之稱的法國以及在法制上與澳門比較接近的葡萄牙對行政爭議仲裁的立場，作為兩種處理方式的典型代表，對域外的行政爭議是否可以仲裁，以及主客觀可仲裁性的範圍進行研究，以便更好和立體地對澳門的行政爭議仲裁制度的各個方面進行評議。（一）法國法國透過《民法典》第三卷（取得財產的各種方式）第十六編對仲裁的一般制度進行規範。根據《民法典》第2059條規定，“任何人，對其可以自由處分的權利，均得提請仲裁”3，這法條作為法國仲裁的一般原則，為主觀和客觀可仲裁性提供了清晰界限。接着，透過《民法典》第2060條規定，法國明文排除了仲裁的適用範圍，“有關人之身份與能力的問題，離婚與分居，或者涉及公共機構與公共行政機關之利益的爭議，總而言之，與公共權力1 ［葡］若澤•坎迪多•德皮尼奧︰《行政訴訟法培訓教程》，何偉寧譯，澳門：法律及司法培訓中心，2015年，第35頁。2 朱新力、金偉峰、唐明良︰《行政法學》，北京：清華大學出版社，2005年，第12頁。3 羅結珍：《法國民法典》，北京：中國法制出版社，2002年，第468頁。

郭邵文  比較法視野下的澳門行政爭議仲裁制度研究117有關的所有爭議，不得進行仲裁。但是，具有工商性質的公共機構，依法令允許，得進行仲裁。”4由上述兩條《民法典》規定可見，一般來說，從客觀可仲裁性而言，法國以可處分權利作為界定標準，同時排除了涉及人身權和公權力有關的爭議以仲裁解決；此外，在主觀可仲裁性方面，則訂出了禁止公法人適用仲裁的一般性原則。因此，在行政爭議來說，從主觀和客觀可仲裁性而言，法國以一般性原則排除了行政當局參與仲裁程序，涉及公權力的爭議都不能成為仲裁標的。對於行政爭議仲裁，法國持傳統保守的反對立場，主要原因與其啟蒙思想家、法學家孟德斯鳩提出的三權分立理論有關。對於行政機關作出的行政行為，由此而產生的行政爭議，應由國家依法設立、與普通法院相互分立並自成體系的行政法院進行審理5，如果《民法典》規定的仲裁一般制度適用於行政爭議，那麼行政機關就可以透過與當事人合意的方式採用仲裁制度解決紛爭，這樣會規避行政法院依法作出行政審判的職能。因此，在法國，涉及公法人的爭議，“不論是單方行為、或雙方行為之行政契約所致，均只有行政法院法官得享有專屬、排他的審判權。”6法國於20世紀80年代在行政爭議事宜中有一經典案例，“對當今歐盟各國的司法判決依然具有深遠的指導性意義”7──美國華特迪士尼製作公司在法國馬恩拉瓦萊興建歐洲迪士尼樂園，因此與法國地方政府簽訂合同，並在合同當中加入仲裁條款，規定倘在執行合同過程中出現爭議，以仲裁方式解決。法國最高行政法院對上述合同的仲裁條款持反對立場，指出對於公法人作為當事方且涉及內部法律秩序的爭端，公法人不得規避訂明屬國家法院管轄權範圍的規則而將有關爭端交由仲裁員決定，並將禁止公法人適用仲裁定為法國公法的一般性原則。8雖然法國政府及後由於上述案例而決定於1986年修改法律，公共機構為追求國家利益而與外國公司簽訂合同時，可加入仲裁條款9，但這只屬上述所指一般原則的例外，法國在原則上還是禁止公法人適用仲裁制度。除了由於行政法院專屬權限問題外，法國禁止公法人適用仲裁另一原因是與公共利益有關，在仲裁員的選任、仲裁庭的組成，以及仲裁應遵程序和執行等問題上，法國行政法學界持高度憂慮10，認為仲裁員與行政法院法官相比，仲裁員可能會較為漠視公共利益。同時，行政合法性原則是公共秩序的要求，在這個框架下，行政法所涉及的事宜均屬不可處分的權利，因此相關的行政爭議不能4 羅結珍：《法國民法典》。5 周佑勇、王誠：《法國行政法院及其雙重職能》，《法國研究》2001年第1期，第121-122頁。6 林慶郎：《論法國法上“禁止公法人適用仲裁＂原則之發展》，《東海大學法學研究》2017年第52期，第117-119頁。7 有關案例詳見：Ana Perestrelo de Oliveira, Arbitragem de Litígios com Entes Públicos, Coimbra: Almedina, 2007, pp. 36-37；林慶郎：《論法國法上“禁止公法人適用仲裁＂原則之發展》，第91-92頁；徐琳：《論法國行政合同糾紛的可仲裁性》，《行政法學研究》2018年第3期，第105-106頁。8 Ana Perestrelo de Oliveira, Arbitragem de Litígios com Entes Públicos, p. 37；林慶郎：《論法國法上“禁止公法人適用仲裁”原則之發展》，第92頁。9 Ana Perestrelo de Oliveira, Arbitragem de Litígios com Entes Públicos, p. 37.10 林慶郎：《論法國法上“禁止公法人適用仲裁”原則之發展》，第120-121頁。

“一國兩制”研究  2024年第2期118由仲裁員解決，更不可通過衡平原則作出處理。11事實上，法國曾於2007年提出有關行政爭議仲裁的法案，雖然採取非常嚴格的限制，但由於未能取得足夠的支持，因而法案遭到擱置。12  目前，在行政爭議仲裁問題上，法國繼續維持傳統保守的反對立場，對主觀和客觀可仲裁性作出了一般性負面限縮規定，在一般情況下明確排除公法人適用仲裁制度。（二）葡萄牙葡萄牙在1986年透過《自願仲裁法》規範仲裁制度前，相關事宜由1961年《民事訴訟法典》（第1508-1528條）所規定。踏入21世紀後，葡萄牙因經濟不景氣而需要尋求外國貸款，為滿足國際貨幣基金組織和歐盟獲得“紓困”資金的要求13，葡萄牙參考了《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示範法》文本14，於2011年通過新《自願仲裁法》。舊《自願仲裁法》客觀可仲裁性以權利是否可處分作為標準，不可處分權利的爭議不能成為仲裁標的，而新《自願仲裁法》客觀可仲裁性則稍作調整，改以財產性質作為界定標準，即可透過金錢衡量並轉換成金錢、且具有和解性質的爭議事宜15，可成為仲裁標的；就主觀可仲裁性方面，新舊《自願仲裁法》規定相同，對於國家和公法人，在公共管理領域只要獲得法律許可，又或爭議屬私法範疇時，均可簽訂仲裁條款，因而具資格參與仲裁程序（新舊法第1條第1款），而“獲得法律許可”意思是指1984年《行政及稅務法院通則》（下稱“通則”）、2002年《行政法院訴訟法典》（下稱“法典”）所許可進行的行政爭議仲裁，以及2011年《稅收仲裁法律制度》所指的稅務仲裁。葡萄牙在行政爭議的處理問題上，在20世紀一段長時間仍跟隨法國模式，對爭議仲裁採取反對立場。然而，自80年代開始，葡萄牙行政訴訟法開始進行改革，在行政法範疇開始引入仲裁，並繼續擴展適用範圍。葡萄牙有學者16以1984年通則和2002年法典的生效作為分界線，將行政爭議仲裁制度的演變分成不同階段。在通則1984年生效以前，對於行政爭議的處理，葡萄牙採取了與法國相同的立場，考慮到行政法院的專屬管轄權，因此，原則上只能通過行政法院以訴訟方式解決。然而，葡萄牙在自身實踐過程中有例外情況，包括自20世紀中葉開始，最高行政法院司法判決已開始承認公共批給合同仲裁條11 de Almerida, M. A., “Arbitragm de Direito Administrativo: Que Lições Retirar Do CPTA?” in C. A. Gomes & R. Pedro (org.), A Arbitragem Administrativa em Debate: Problemas Gerais e Arbitragem no Âmbito do Código dos Contratos Públicos, Lisboa: AAEDL, 2018, p. 13.12 Cordeiro, A. M., Tratado da Arbitragem: em Comentário à Lei 63/2011, de 14 de Dezembro, Lisbon: Almedina, 2015, p. 29.13 Cole, T. & et al., Legal Instruments and Practice of Arbitration in the EU, Brussels: Directorate-General for Internal Policies of the Union (European Parliament), 2015, pp. 150-152.14 Dário Moura, Vicente, et al. Lei Da Arbitragem Voluntária Anotada. Lisboa: Almedina, 2017, p. 18.15 de Almerida, M. A., “Arbitragm de Direito Administrativo: Que Lições Retirar Do CPTA?”, p.94.16 Otero, P., “Admissibilidade e Limites da Arbitragem Voluntária nos Contratos Públicos e nos Actos Administrativos,” in Centro de Arbitragem Comercial & Associação Comercial de Lisboa (org.), II Congresso do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, Coimbra: Almedina, 2009, pp. 82-85.

郭邵文  比較法視野下的澳門行政爭議仲裁制度研究119款的有效性。17  通則生效為確立行政爭議仲裁制度向前邁出重要一步，對法院管轄權作出規定，行政合同和由公共管理行為而產生的民事責任（包括求償權）可透過仲裁庭解決（第2條第2款）。也就是說，從1984年起，葡萄牙對行政爭議仲裁的客觀仲裁性作出一般性規範。踏入21世紀之後，葡萄牙對行政訴訟制度進行改革，於2002年通過上述所指的法典並自翌年生效。有學者認為，法典的生效是對葡萄牙“整個傳統之行政訴訟思維及原理作大幅度之調整，以回應學術界多年來對行政訴訟制度所提出之要求，另一個目的為提高訴訟效率”18，同時使行政爭議仲裁踏入一個新階段，仲裁庭和仲裁中心獲法典明確規範，並獨立成編（第180-186條）。法典明確訂明行政爭議客觀可仲裁性的界限（第180條），現時可仲裁性範圍除了承襲1984年的仲裁適用範圍外，對於執行行政合同而出現的行政行為，仲裁庭也可以對其合法性進行審理；只要法律沒有相反規定時，針對行政行為的有效性爭議，亦可成為仲裁標的；公職僱傭法律關係出現的爭議，只要不涉及不可處分權，以及並非由工作意外或職業病而產生，亦可透過仲裁解決；針對法典有關形成合同而產生的部分行政行為爭議，也可成為仲裁標的，但需遵循《公共合同法典》的規定。就行政爭議仲裁的主觀性而言，國家和公法人可成為仲裁當事人（第184條）。同時，行政相對人具有形成權，有權依法要求行政當局簽訂仲裁協議（第182條），這是法典引入仲裁制度其中一個重要規定。19  至於仲裁庭的組成和運作，在法典未有規定的情況下，按新《自願仲裁法》處理（第181條）。另外，為使行政爭議仲裁透明化，葡萄牙於2015年在法典新增條文，要求司法部將已確定的仲裁裁決以信息技術對外公佈（第185-B條）。就行政爭議仲裁裁決的撤銷方面，利害關係人得根據新《自願仲裁法》所載依據（第46條），例如：任何一方沒有訂立仲裁協議的能力、違反仲裁程序的一般原則而嚴重影響解決爭議等，向法院請求撤銷有關仲裁裁決。針對行政爭議的事實事宜，若以仲裁裁決所適用的規則違反憲法為理據，則可向憲法法院提出上訴，倘若中央行政法院或最高行政法院曾就同一法律事宜作出合議庭裁判，而有關裁判與仲裁裁決相反，則當事人可就有關事實向法院提出上訴（第185-A條）。2009年，葡萄牙依法典規定設立行政仲裁中心（CAAD），中心屬非營利性質，旨在透過提供資訊、協商、調解或仲裁方式，解決按法律規定可交予機構仲裁的任何行政法律關係爭議20；中心擁有其專有規章和仲裁員職業守則，當中以2018年《行政仲裁新規章》尤為重要，規章對仲裁裁決的執行和爭議，以及裁判已確定的案件和執行力作出詳細規定（第27條和第28條）。同時，中心網頁設有行政仲裁的判決資料庫，共登錄286份仲裁裁決（數據截至2023年12月），其中公職僱傭關係爭17 Otero, P., “Admissibilidade e Limites da Arbitragem Voluntária nos Contratos Públicos e nos Actos Administrativos,” p.82.18 馮文莊︰《澳門行政訴訟法教程I︰行政司法上訴及中止行政行為效力篇》，澳門：法律及司法培訓中心，2012年，第28頁。19 Trindade, C. C., Regime Jurídico Da Arbitragem Tributária - Anotado, Lisboa: Almedina, 2016, p. 39.20 見葡萄牙司法國務秘書第5097/2009號批示第3款。要指出的是，葡萄牙在2009年設立行政仲裁中心時，該中心僅具職權處理合同和公職僱傭法律關係而產生的爭議，但在葡萄牙司法國務秘書第5880/2018號批示公佈之後，行政仲裁中心的職權自2018年1月起擴大至按照法律規定可交予機構仲裁的任何行政法律關係爭議，以及稅務爭議。

“一國兩制”研究  2024年第2期120議佔大多數，佔比86%（245份），餘下的14%為行政合同爭議（41份）。值得指出的是，自法典於2003年生效後，葡萄牙考慮到行政爭議仲裁制度的有效推展，同時考慮到行政稅務法院積累過多的稅務案件，於2011年決定創設稅務仲裁。葡萄牙有學者21指出，該國在稅務仲裁屬國際前沿，已有多個國家想借鑑該國有關制度，包括巴西、西班牙、莫桑比克、佛得角等。（三）評析對於行政法律關係出現爭議的處理模式而言，各國有不同看法，法國和葡萄牙是兩個模式的典型代表，在學說理論上要考慮行政法幾個重要的原則︰行政合法性原則、謀求公共利益原則和行政法院專屬權限原則。1. 行政合法性原則行政當局的行政功能旨在滿足公共利益，因而在過程中要遵守行政合法性原則。行政合法性原則要求行政當局的行為必須符合由議會通過的法律的規定（積極合法性要求），以及不得作出違反法律的行為（消極合法性要求）。22在行政合法性原則下，行政當局受公法約束，在法律所訂定的宗旨和框架下行事，因而對行政當局來說，行政法所規範的所有情況都具有不可處分性。從這個角度看來，行政法出現的任何紛爭都不能成為仲裁標的，亦不能透過衡平原則來解決，這正正是法國禁止公法人進行仲裁的其中一個最要依據。然而，要指出的是，上述所指的情況更多是屬於羈束行為，由於法律已直接指明了應維護或保障的法律利益，因而規定了行政當局行為的內容，所以行政當局在作出有關行為時，沒有任何的選擇權。23  例如：在法律保留的範疇，由於牽涉到人民權利和自由等保護，只能通過法律予以細則性規範，行政當局在法律程序上受到很大羈束。在行政法範疇內，除了羈束行為外，同時亦存在裁量行為。一方面，行政當局在作出具體行政行為時，有行政裁量的需要。立法者無法以有限的法律，規範行政當局向社會所提供的多樣性和多元化給付需求，因此，在法律當中賦予行政機關適度裁量權。另外，當法律出現不確定概念時，行政當局亦要在具體個案當中作自行判斷，以解決有關情況。另一方面，考慮到司法機關處於被動的地位，也就是所謂的不告不理，合適的行政自由裁量可以平衡行政與司法的關係，“行政裁量若無濫用或逾越，大多屬妥當性問題，免除司法介入，留給行政一個專業自主空間”。24如上所述，一般而言，行政裁量是透過立法授予，行政當局在作出有關的行政行為時，受到法律所訂的宗旨和行政法上應遵守的一般原則（如適度、無私、平等、善意、非官僚化、良家父原則等）制約，構成了行政裁量界限和標準，因此行政裁量亦非絕對自由，而是受到約束。因此，在行21 Trindade, C. C., Regime Jurídico Da Arbitragem Tributária - Anotado, p. 54.22 姬亞平︰《外國行政法學》，北京：中國政法大學出版社，2016年，第181頁。23 ［葡］José Eduardo Figueiredo Dias︰《澳門行政法培訓教程》，關冠雄譯，澳門：法律及司法培訓中心，2010年，第87頁。24 李震山：《行政法導論》（修訂十版），台北：三民書局，2015年，第288頁。

郭邵文  比較法視野下的澳門行政爭議仲裁制度研究121政合法性原則下行政當局仍享有一定的處分權。行政合同是行政當局行使裁量的典型例子。行政合同是行政當局與行政相對人協商，達成合意而設定、變更或消滅的行政法律關係，在執行行政合同的過程中，行政當局具有自由裁量權，此時行政裁量的空間就成為了行政當局的可處分權利的界限，就像葡萄牙《行政程序法典》的規定，對於行政合同產生的爭端，可透過仲裁予以解決。通過行政合同的例子，可見在行政合法性原則下，並非所有行政活動均屬不可處分性，行政當局在法律賦予和允許的事宜和範圍內，仍享有一定的行政裁量權，在這觀點下，讓仲裁制度解決行政爭議變成可能。2. 謀求公共利益原則謀求公共利益原則與行政合法性原則密切相關。在行政法角度，現代的公共行政管理的目的“在於實現公共利益，其所追求的目標是謀求公共利益，維護公共利序，增進公共福利”。25  由於公共利益不是個人利益，而是“泛指某些影響所有人並受到普遍承認的利益，例如：健康、安全、國防、環境”26，公共利益是社會的集體利益，是行政當局應當追求和實現的目標。不過，正如上述行政合法性原則所闡述，行政當局在作出具體行為時實際上有其一定的行政裁量，能在法律規定的原則和程序所訂定的界限內享有處分權，在自由裁量行為中，行政當局可以在法定的可變範圍內行事，也就是說，可以根據立法者指出的公共利益，衡量應選擇何種較佳的行為。27立法機關透過法律所訂出的公共利益，只是以抽象方式定出了行政當局在作出行為時的前提，概括地訂明了所需要保護的社會集體價值和利益。行政當局在處理個別和具體的行政程序時，擁有一定裁量權，以便自行選擇程序和操作或介入的方式，尋求滿足公共利益的最佳解決方法。綜上所述，結合行政合法性和謀求公共利益兩大原則，均不能以之否定行政爭議的可仲裁性。當然，可仲裁的範圍亦有一定界限，僅屬行政當局可處分的權限，又或屬立法者明確訂明的界限範圍內。有學者指出28，在爭議標的屬行政當局可處分的情況時，亦即在行政當局不受羈束範圍的領域，仲裁被視為解決與行政行為相關爭議的一種有效工具。在這方面，葡萄牙已發展了一整套成熟的行政爭議仲裁制度，而法國則繼續保持傳統反對的觀點，以兩大原則涉及公共秩序為由拒絕公法人適用仲裁。3. 行政法院專屬權限原則行政法院專屬權限原則起源於法國，具體而言，在司法機關實施雙軌審判制，分成普通法院和行政法院。普通法院只受理一般民事和刑事的訴訟，行政法院自成體系。法國自拿破崙一世時期建25 王學輝、宋玉波︰《行政權研究》，北京：中國檢察出版社，2002年，第138頁。26 張千帆︰《“公共利益＂的構成――對行政法的目標以及“平衡＂的意義之探討》，《比較法研究》2005年第5期，第6-7頁。27 ［葡］佩德羅•費雷拉：《面對澳門法律中自由裁量權擴大的行政保障》，《法域縱橫》1998年第4期，第157頁。28 ［葡］坎蒂達•達•席爾瓦•安圖內斯•皮雷斯、［葡］阿爾瓦羅•安東尼奧•曼加斯•阿布魯•丹塔斯︰《澳門仲裁公正――內部自願仲裁》，葉迅生譯，澳門：法律及司法培訓中心，2012年，第170頁。

“一國兩制”研究  2024年第2期122立了行政審判制度，對行政訴訟案件具有最後的決定能力29，葡萄牙受法國這一司法模式所影響，於19世紀亦建立起自己的行政法院制度。30由於歐洲大陸法系對公法與私法的區分明顯，國家或地區在參與法律關係時運用其公共當局權力或管治權，屬公法範疇；當行政當局沒有行使有關權力時與私人實體締結的關係，屬私法範疇。31 兩種法律範疇所調整的關係有所不同，所追求的目的也不相同，不能適用同樣的法律原則。普通法院法官在大多數的情況下，不是公法專家32，行政法院較多地對行政當局與私人實體發生關係時所享有的管治權、應遵的規範或限制進行審理，因而行政法院法官和普通法院法官術業有專攻，出現了二元制的法院制度。西方國家普遍奉行三權分立原則，司法權具有制約行政權的手段33，因而相互分立而互相制衡，以保障人民的權利和自由。在此背景下，監察行政當局行使公權力而作出的行為專屬於行政法院的權限。就算對於可處分屬性的行政活動範圍，由於立法者對權力分立作明確界定，只能通過行政法院法官處理，這是法國另一個反對將行政性質爭議予以仲裁解決的原因。然而，對於行政爭議仲裁來說，葡萄牙比法國走前一步，1982年修改的《葡萄牙共和國憲法》已允許設立仲裁庭，並將之視為法院的其中一種類別（第209條）；此外，仲裁庭更與其他法院（普通、行政和稅務、海事法院等）一樣，具有違憲性審議的職權，法院不得適用違反憲法規定之規範，或違反憲法中之原則之規範（第204條）。這樣看來，對葡萄牙而言，沒有絕對意義上的行政法院專屬權限，部分行政爭議已由國家法院讓渡予仲裁庭解決，仲裁庭已獲憲法確立，按照立法者制定的適用法律，與其他一般法院一道行使審判職權。因此，除了行政合同、公共管理行為而產生的責任，甚至連行政行為的有效性，在葡萄牙憲法和法律所訂的框架下，現時均可由具專業性的仲裁員對相關事宜作出裁決。4. 小結透過對上述三個行政法原則的評析，同時經過對法國和葡萄牙處理行政爭議的立場和實踐作出介紹後，可見在大陸法系國家內對於相關問題有截然不同的兩種模式。法國透過《民法典》以禁止公法人進行仲裁作為一般性原則，學界亦認為基於公共利益、行政合法性原則、以及法院專屬審判權等理由，對行政爭議仲裁持反對立場。相反，葡萄牙對於上述有關的三個原則均一一克服，並在近30年來積極推動行政爭議仲裁的快速發展。葡萄牙《行政法院訴訟法典》為行政爭議仲裁訂立專有章節，更設有機構仲裁。具體來說，葡萄牙已形成具一定規模的行政仲裁中心，運作上需遵守《行政法院訴訟法典》和《行政仲裁新規章》，以及在未有規定的情況下候補適用新《自願仲裁法》。29 王名揚︰《法國行政法學》，北京：北京大學出版社，2007年，第145頁。30 Garcia, M. da G., Do Conselho de Estado ao Actual Supremo Tribunal Administrativo (2ª edição), Lisboa: Supremo Tribunal Administrativo, 2005, p. 1.31 ［葡］若昂•卡斯特羅•門德斯︰《法律研究概述》，黃顯輝譯，澳門：澳門大學法學院，2009年，第115頁。32 王名揚︰《法國行政法學》，第440頁。33 朱福惠︰《憲法學原理》，北京：中信出版社，2005年，第68頁。

郭邵文  比較法視野下的澳門行政爭議仲裁制度研究123三、澳門行政爭議仲裁制度透過比較法角度的討論，可看到行政爭議制度兩個截然不同的模式，現對澳門有關制度的演變進行引介，藉此分析和研究澳門的行政爭議仲裁制度。（一）澳門行政爭議仲裁制度沿革回歸前的澳門，在過去一段長時間內，葡萄牙的部分法律延伸至澳門直接適用。近代澳門仲裁制度的建立可回溯至1961年葡萄牙《民事訴訟法典》，而透過1984年葡萄牙《行政及稅務法院通則》，在行政爭議仲裁事宜上，澳門的步伐與葡萄牙本土一致，自20世紀80年代脫離法國禁止公法人適用仲裁的傳統行政法原則，開始接受行政性質爭議的仲裁。然而，在仲裁具體應遵循的原則和規定上，澳門與葡萄牙則有不同的路徑。葡萄牙於1986年通過《自願仲裁法》，將仲裁事宜由《民事訴訟法典》規範中抽離，獨立成專有法律，但該法律僅適用於葡萄牙本土，並沒有延伸至澳門。因此，當時澳門有關行政爭議仲裁的事宜，仍需遵守1961年葡萄牙《民事訴訟法典》的有關規定，直至1996年澳葡政府頒布6月11日第29/96/M號法令（核准仲裁制度），澳門有第一部專有的仲裁法律（下稱舊《仲裁法》）之後，澳門行政爭議仲裁補充適用該法的有關原則和規定。1984年《行政及稅務法院通則》自葡萄牙本土延伸至澳門適用，對行政爭議的可仲裁性範圍作出界定；同時，澳葡政府實際上亦曾作出零散立法，在公共採購和批給，以及公用徵收等範疇訂定澳門本地的單行法例，對相關的行政仲裁作出特別的規定。實際上，澳門行政爭議仲裁制度的專門化直至澳門回歸前的一星期才得以實現︰在法律本地化的框架下，澳葡政府透過12月13日第110/99/M號法令核准《行政訴訟法典》，廢止葡萄牙《行政及稅務法院通則》，將行政爭議仲裁的相關內容移至舊《仲裁法》內，予以專門規範。澳門回歸後，特區政府為更好地推廣和普及仲裁制度，以及推動澳門成為中國與葡語國家商貿爭議仲裁中心，同時考慮到舊《仲裁法》已生效近20年需作適時更新，於2018年向立法會提交新的仲裁法法案，法案於翌年獲立法會通過，成為第19/2019號法律（下稱新《仲裁法》），並自2020年5月生效。值得指出的是，涉及行政爭議仲裁的部分原本不在新《仲裁法》作出規範，特區政府原先將《仲裁法》的可仲裁性只限於民事和商事的爭議解決，但經立法會和特區政府詳細商討後，最後才將行政爭議仲裁納入新《仲裁法》適用範圍。34 行政爭議仲裁於新《仲裁法》獨立成章（第76-80條），經作出必要配合後，有關的爭議適用新《仲裁法》的其他法條。（二）《仲裁法》下的行政爭議仲裁制度行政爭議仲裁所涉事宜均與行政法有關，因此除了適用新《仲裁法》外，還需遵守《行政程序法典》等的相關規定。對於仲裁協議，新《仲裁法》規定協議應以書面方式訂立（第11條第1款），事實上這一形式要求亦可散見於行政法的不同法例，例如︰行政行為應以書面方式作出（《行政程序法典》第112條第34 澳門特區立法會第一常設委員會︰《第5/VI/2019號意見書》，2019年，第18頁。

“一國兩制”研究  2024年第2期1241款），指的是有關的決定是由機關的據位人本身作成及進行簽署35；行政合同原則上必須以書面訂立（《行政程序法典》第171條）；公共採購單行法亦有類似規定，如透過仲裁解決問題，應簽訂仲裁協定（7月6日第63/85/M號法令第69條第1款）。這些例子說明行政爭議的仲裁協議均普遍以書面方式作出，對於行政當局或私人實體來說，使用書面這一要式行為來說更具有說明力和法律效力，明確各方當事人能採用多元化非爭訟方式解決彼此間紛爭，避免日後因是否能使用仲裁而產生任何不必要的爭議。行政爭議仲裁的客觀可仲裁性是仲裁要件最重要的要素之一，很大程度上決定了仲裁是否具可行性。要指出的是，無論是新舊《仲裁法》，有關規定均完全一樣，以可處分權利作為仲裁的界限，而新《仲裁法》對行政爭議仲裁範圍沒作任何變更，包括了三個方面：（1）行政合同；（2）行政當局及其人員在公共管理範圍內所造成的損失，包括求償權；（3）稅務範圍以外具財產內容的權利或受法律保護的利益。就行政合同而言，正如之前評議行政合法性原則和謀求公共利益原則所述，行政當局所受的並非是絕對的合法性約束，而是具有一定自由裁量權，屬行政當局可處分的權利。因此，無論是1984年《行政及稅務法院通則》、新舊《仲裁法》，以及《行政程序法典》（第175條），均明確指出行政合同屬客觀可仲裁性的範圍。就單行法而言，公共採購和公共批給合同屬於行政合同當中的兩種類別，行政當局在訂立和執行有關合同時具有行政裁量，享有一定處分權，故針對這兩種合同亦可進行仲裁；對於公用徵收制度來說，由於爭議徵收的標的物與財產權利有關，賠償可透過金錢予以衡量，屬可處分的權利，所以客觀上可成為仲裁標的。針對行政當局及其人員所造成的損失的問題，有關的制度受4月12日第28/91/M號法令（訂定本地區行政當局、公共法人其權利人及公共管理代理人之合約外民事責任制度）所約束，有學者認為36，與行政當局有關的民事責任問題，透過仲裁這一非訴訟爭議解決方式，能較便捷和經濟進行處理。然而，要指出的是，由於新舊《仲裁法》的客觀可仲裁性以權利的可處分性作為標準，因此，當涉及不可處分權利的行政爭議時，就不能交予仲裁解決，例如︰8月14日第40/95/M號法令（核准對工作意外及職業病所引致之損害之彌補之法律制度）對於公共管理活動中出現的工作意外或職業病而產生的債權，由於法令訂明相關給付當事人不可放棄（第61條），即屬不可處分權利，因而不能透過仲裁處理。從這方面來看，澳門與葡萄牙現有的公共僱傭關係的客觀可仲裁的範圍相似。對於稅務範圍以外的財產權利或受法律保護的利益來說，指的是跟債權性質的主觀權利有關，學者指出這些權利包括“為進行經濟活動或進行社會或文化權利活動提供社會保險或補助。”37  例如是政府向學生發放的獎助學金，撥予私人實體舉辦文娛康體活動的津貼或補助等。然而，考慮到客觀可仲裁性的標準，並不是所有與行政當局有爭議的相關主權權利都可以透過仲裁解決，例如第4/2010號法律《社會保障制度》所發生的財產權利或法律保護利益的爭議，基於有關權利具有不可放35 王偉華、朱偉幹、杜慧芳、林笑雲、黃顯輝、賴建雄︰《行政程序法典註譯》，澳門：澳門法律公共行政翻譯學會，1995年，第145頁。36 ［葡］坎蒂達•達•席爾瓦•安圖內斯•皮雷斯、［葡］阿爾瓦羅•安東尼奧•曼加斯•阿布魯•丹塔斯︰《澳門仲裁公正――內部自願仲裁》，第171頁。37 ［葡］坎蒂達•達•席爾瓦•安圖內斯•皮雷斯、［葡］阿爾瓦羅•安東尼奧•曼加斯•阿布魯•丹塔斯︰《澳門仲裁公正――內部自願仲裁》，第172頁。

郭邵文  比較法視野下的澳門行政爭議仲裁制度研究125棄性質（第6條），因而排除以仲裁方式處理。另外，葡萄牙允許進行稅務仲裁，而澳門則仍然維持稅務事宜不得仲裁的原則。對於行政當局的主觀可仲裁性而言，新舊《仲裁法》指出獲法律許可的澳門特區及公法人有訂立仲裁協議的能力，另外，簽署仲裁協議與否取決於行政長官（以澳門特區名義）或公法人最高領導（以公法人名義）的決定（新法第10條（3）項和第78條和舊法第39-C條）。換句話說，當行政爭議可成為仲裁標的，且在行政當局獲得法律許可和領導決定的情況下，可以進行行政爭取仲裁。在這一事宜上，澳門的規定均與葡萄牙的大致相同。對於屬私人實體的行政相對人參與行政爭議仲裁的主觀仲裁性方面，舊《仲裁法》有明確規定，如私人實體希望以仲裁方式解決爭議，應建議行政長官或公法人最高領導接受有關仲裁協議（第39-C條第2款和第6款），行政當局有60日期間對仲裁協議提出接受或拒絕（第3款），當在期限內沒有作出任何決定，則視為拒絕私人提出的仲裁協議（第4款）。至於新《仲裁法》，規範行政爭議仲裁的章節在這方面沒有作明文規定，此時可適用該法的一般規定，如仲裁應遵守的“自治原則”──“當事人可自由選擇以仲裁解決爭議並決定其運作模式”（第5條第1款），即行政當局可自行作出選擇是否接受仲裁，同時適用《行政程序法典》默示駁回的原則性規定（第102條），行政當局倘若在90日內未有作出決定，則視為默示駁回私人實體提出的仲裁申請。換句話說，澳門新舊《仲裁法》都沒有像葡萄牙《行政法院訴訟法典》一樣明確賦予行政相對人形成權的規定，有權要求行政當局簽訂仲裁協議，而行政當局不得拒絕簽署。在這方面，對於作為行政相對人的私人實體的權利，澳門賦予其的權利範圍不如葡萄牙制度的寬廣。就仲裁庭組成方面，無論是新舊《仲裁法》，行政爭議仲裁庭的組成及運作經必要配合後是按照一般仲裁庭組成和運作所規定（新法第76條），組成仲裁庭的仲裁員人數可由當事人約定，一般由三名仲裁員組成（舊法第10條和新法第21條）。在新《仲裁法》的框架下，仲裁員的要求有所提升，須遵守“公正獨立原則”，仲裁員執行職務時，應以公正和獨立的方式行事，不得使任一方當事人受益或受損，並且不受制於任何性質的影響或壓力（第5條第7款）；對於機構仲裁的仲裁員，還指出了由仲裁機構訂立附加要件的可能性，尤其是要求參加在仲裁領域舉辦的初期培訓或專業訓練，以及參加持續培訓（第22條第4款），以確保仲裁員的公平、公正、專業和權威性，有利於各方當事人服從仲裁裁決並付諸執行。至於單行法而言，5月14日第3/90/M號法律（公共工程及公共服務批給制度的基礎）訂定仲裁庭的組成和權限，而其運作的基本規則由仲裁協議訂明（第25條第2款）；10月20日第43/97/M號法令（充實公用徵收法律制度）則對仲裁庭規定作出細緻性規定，如仲裁庭由三名仲裁員組成，並受《行政程序法典》迴避制度約束（第27條）。另外，由於澳門沒有像葡萄牙一樣成立專門的行政爭議仲裁中心，因此當出現行政爭議時，只能根據新《仲裁法》的規定設立臨時仲裁，或考慮到爭議標的的內容和屬性，選擇澳門常設仲裁機構予以解決，包括澳門消費爭議調解及仲裁中心、澳門律師公會仲裁中心，以及澳門世界貿易中心仲裁中心。就適用法律方面，對於行政爭議仲裁來說，當事的其中一方肯定是澳門特區或其公法人，考慮到其在公物管理範疇的行事和活動均受《行政程序法典》所約束，故此新《仲裁法》明確規定仲裁庭僅可根據澳門特區實體法對行政爭議作出裁決（第79條），明確地排除直接適用外地法律。至於行政爭議仲裁裁決是否需要公開方面，新《仲裁法》有創新性規定，要求裁決要在轉為確

“一國兩制”研究  2024年第2期126定之後的5日內送交特區政府法務局，在其建立的資訊平台上公佈（第80條）。由於行政爭議涉及公共利益，因此相關爭議的結果及內容應予公開，以便公眾對公共部門的行政管理及行為作出有效監督，這方面的規定和做法與葡萄牙《行政法院訴訟法典》的做法相似。針對行政爭議仲裁裁決的申訴，新舊《仲裁法》都規定可提出無效或撤銷之訴（新法第69條和舊法第37條及第38條）。向法院提出申訴的理由包括仲裁裁決欠缺仲裁員簽名、仲裁裁決沒有說明理由、仲裁裁決由無管轄權或不符合規則設立的仲裁庭作出、仲裁裁決違反公共秩序原則等等。考慮到行政爭議的產生是來自行政法律關係，因此對於仲裁裁決提出的訴訟，亦應適用行政法部門法有關訴訟的規定，也就是適用《行政訴訟法典》。（三）小結透過對澳門行政爭議的仲裁要件進行分析後，可見其基本運作原則和規範均載於《仲裁法》，同時由於有關的行政法律關係涉及行政當局活動，因而適用《行政程序法典》的相關規定；此外，還有在公共批給、公共採購和公用徵收的幾條單行法，對行政爭議仲裁作出特別的規範。整體而言，澳門在行政爭議仲裁的制度上，行政相對人沒有訂定仲裁協議的形成權、客觀可仲裁性方面沒有成立專有的行政仲裁中心予以專門和系統地解決相關的爭議等。可以說，除了將仲裁裁決予以公開的創新性規定之外，基本上澳門在行政爭議仲裁的規定仍然停留在20世紀90年代的舊《仲裁法》。主要原因是特區政府對於行政爭議仲裁是否放進新《仲裁法》規範時出現前後立場不一的情況所致，到立法會審議法案的較後時間38，特區政府才基於立法會的建議，決定將相關事宜納入新《仲裁法》予以統一規範，因而未有在行政爭議仲裁要件等問題上作過多的創新性規定。四、結語仲裁制度過去長期一直都是以私法為基礎，建基於意思自治和當事人合意等民法原則。對於行政性質的非訴訟爭端解決，由於行政法創立的時間較晚，且屬公法範疇、涉及公權力和公共利益等問題，不同國家和地區看法不盡相同。對於行政爭議仲裁的問題，本文以比較法介紹了大陸法系兩個國家的相關實踐情況，法國以公法人禁止適用仲裁為一般原則，葡萄牙則在一定範圍內允許行政爭議仲裁，甚至將之適用至稅務範疇。澳門行政爭議仲裁制度歷經幾十年時間發展，雖然一開始與葡萄牙的發展方向相同，但以作出規範的部門法而言，自1984年《行政及稅務法院通則》被廢止後，發展路徑出現了明顯變化。葡萄牙將行政爭議仲裁繼續放到《行政法院訴訟法典》，通過行政法部門法予以規範，並在此基礎上不斷創新發展，建立了專門的行政爭議仲裁機構。同時，將仲裁範圍由原來的行政合同、公法管理的民事責任，逐步延伸至行政行為的有效性和公職僱傭關係等，甚至是與稅務有關的事宜。澳門則將行政爭議仲裁放進《仲裁法》予以規範，同時須遵守行政法（如《行政程序法典》、公共採購和批給、公用徵收等單行法）的規定。另一方面，在新《仲裁法》生效後，行政爭議仲裁38 《一常會簽仲裁法意見書》，《澳門日報》2019年8月10日，第A3版。

郭邵文  比較法視野下的澳門行政爭議仲裁制度研究127範圍沒有任何變更，與修法前的內容相同。就行政爭議仲裁制度的發展而言，新《仲裁法》繼續保留舊《仲裁法》主客觀行政爭議可仲裁性範圍，仲裁的構成要件亦與過去相符，基本上僅就行政當局享有的可處分權限範圍內所產生的爭議作出仲裁，在客觀可仲裁性上屬於適度規模，未有發展至像葡萄牙那樣仲裁庭可以審理行政行為的合法性以及進行稅務仲裁。要指出的是，透過梳理澳門行政爭議仲裁法例，可看到始於20世紀葡萄牙延伸至澳門適用的法例，經過過渡期的法律本地化進程後，澳門行政爭議仲裁制度的發展以《仲裁法》為主體、《行政訴訟法典》和幾條涉及公共採購和批給、公用徵收等單行法為輔的體系進行規範。與葡萄牙透過《行政法院訴訟法典》獨立一章予以規範為主，《自願仲裁法》補充適用的情況截然不同。因此，澳門行政爭議仲裁的發展路徑與葡萄牙所走的已有所不同。雖然發展的路徑並不相同，但澳門行政爭議仲裁在相對緩慢的發展過程中亦有所創新，例如在新《仲裁法》加入了仲裁裁決需公佈的規定，這與行政當局依法行政和使用公帑等問題上需要社會監督有關，同時仲裁裁決的公開亦可令行政當局日後在處理同一事宜上有例可依，避免再次發生仲裁甚或訴訟等情況的出現。事實上，考慮到本澳現存幾個機構仲裁實體負責的範疇不一，有些常設仲裁機構可接受一般範疇，另外的則只可接受特定範疇的爭議仲裁，未有一個統一處理行政爭議仲裁的對口仲裁機構。本文建議：澳門可參考葡萄牙行政仲裁中心的做法，委託現時已存在的一般性常設仲裁機構，或建立一具針對性的常設機構以處理所有的行政爭議仲裁，並對仲裁員的准入和要件作專門明確規定，以更好地以統一性、專業性及權威性的角度處理各行政部門所出現的行政爭議仲裁個案。［編輯 謝四德］

第2期（總第52期） 　 “一國兩制”研究　 lssue 2 2024年10月 　 Journal of One Country Two Systems Studies Oct, 2024 136澳門國際商事調解體系化探討——以《新加坡調解公約》為視覺梁子悠1摘　要：近年來，國際商事調解已成為越來越多國際商事糾紛當事人所選擇的替代性糾紛解決機制。而於2019年8月7日由各國簽署的《新加坡調解公約》可謂是對國際商事調解執行制度的一個新里程碑。“一帶一路”下，澳門“中國與葡語國家商貿合作服務平台”的角色對國家向世界的發展具有深度戰略性，因此，促進商事調解制度的發展對於澳門融入大灣區商事調解發展具有逼切性及緊急性。本文通過以國際商事和解協議執行的最新立法實踐的《新加坡調解公約》作為藍本，探討在澳門建構國際商事調解執行制度的可能性，以有效融入國家發展大局。關鍵詞：國際商事調解 和解協議 新加坡調解公約 澳門國際商事調解制度Discussion on the Establishment of Macao Commercial Mediation System:A Visualization of “Singapore Mediation Convention”LIANG Ziyou(Tsinghua University)Abstract: Recently, international commercial mediation has become an popular ADR commercial dispute resolution. The Singapore Convention on Mediation, which was signed by various countries on August 7, 2019, has been a new milestone for the enforcement system of international commercial mediation. Meanwhile, Macao as a service platform for commercial and trade cooperation between China and Portuguese-speaking countries is deeply strategic for the country’s development to the world associated to the “Belt and Road” Policy. Therefore, it is important and urgent to promote the development of the commercial mediation system in Macao. This article examines the possibility of constructing an enforcement system for international commercial mediation in Macao and its legislation by studying the Singapore Convention on Mediation, which is the latest legislative practice for the enforcement of international commercial settlement agreements, in order to effectively integrate into the overall situation of national development.Keywords: international commercial mediation, settlement agreement, Singapore Mediation Convention, Macau’s international commercial mediation system收稿日期：2023年3月4日 作者簡介：梁子悠，清華大學博士研究生

  梁子悠  澳門國際商事調解體系化探討137一、引言2019年2月18日，中央政府頒佈《粵港澳大灣區發展規劃綱要》當中要求粵港澳大灣區（以下簡稱“大灣區”）1“構建多元化爭議解決機制，聯動香港打造國際法律服務中心和國際商事爭議解決中心”，為大灣區構建商事調解平台提供了政策性指導。大灣區作為一個國家、兩種制度、三個關稅區、三種法律制度的背景下建設的國家重點區域，在進行區域以及國際商事活動時，若面臨因三地法律的差異而產生的衝突時，當事人可選擇的解決方案通常為透過法院或非訴訟糾紛解決機制，如仲裁或調解等方式解決問題。商事調解作為其中最熱門的非訴方式，在大灣區商事活動發展上具有重要地位。澳門作為大灣區重點發展區域，確立國際商事調解體系為大灣區發展國際商事調解的基礎，因此，針對相關國際商事調解進行研究及探討，對澳門地區發展成為國際貿易中轉站相當重要。2018年，聯合國國際貿易法委員會在經過數十年的協商與立法研討後，完成了《聯合國關於調解所產生的國際和解協議公約》的起草工作。並於2019年在新加坡簽署，被稱為《新加坡調解公約》。中國作為起草及第一批簽署國，在2019年便簽署了該公約，令中國商事調解發展進入另一里程碑。然而，作為商事調解中的標誌性公約，該公約在國內及澳門地區銜接仍存在空白，究竟澳門地區該如何利用新公約的優勢適度融入大灣區商事調解發展尚未有研究，故本文旨在透過對《新加坡調解公約》的分析及研究，探討在澳門建構國際商事調解執行制度的可能性，以助澳門進一步融入國家發展大局。二、澳門商事調解制度沿革國際商事糾紛的解決方法主要透過訴訟或訴訟外解決爭議的方式，當中以替代性爭議解決方式（Alternative Dispute Resolution，下稱“ADR”），即法院基於訴訟的壓力因而通過訴訟以外的方式去解決糾紛的集合概念——以仲裁、調解、和解等最為常見。其中因商事仲裁中的裁決具有裁決性及可執行性，往往會成為較常被採用的手段，而《聯合國承認及執行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）的出現亦解決了跨國商事仲裁裁決中的執行問題，使仲裁成為更普及的解決爭議方式。與仲裁相比，調解，一般而言在學理上存在三種定義：趨向價值追求的“概念論者的方法”；基於實踐總結出來的“描述性的方法”及強調調解是一個做出決定的過程。學術界已普遍對調解的認定達成共識：調解即指產生爭議的雙方當事人在一中立第三方的幫助下，解決爭議並達成解決方案的一種爭議解決方式。當中當事人對調解過程和結果都擁有自主支配權，而調解結果是非裁決性的。2 民事調解及商事調解於澳門仍處於起步階段，澳門現存並沒有一套專門的、統一的調解機構和調解制度，調解大多依附於仲裁規則，與仲裁混合運作，或附於訴訟程序。 3現行有關於調解及仲裁性質的法律主要規定在第19/2019號法律《仲裁法》，以及其他法律的相1 見《粵港澳大灣區發展規劃綱要》第九章第一節。2 黃進：《國際商事爭議解決機制研究》，湖北：武漢大學出版社，2010 年，第210-212頁。3 邱庭彪：《澳門調解制度》，2015年2月14日，http://www.adat.org.mo/scienceinfo-87.html，2024年1月30日訪問。

“一國兩制”研究  2024年第2期138關調解制度，包括《民事訴訟法典》428條、《民法典》1629條、《勞動訴訟法典》第27條及47條、《澳門消費爭議仲裁中心規章》、《澳門世界貿易中心仲裁中心內部規章》和《樓宇管理仲裁中心規章》中。4然而，調解相關規定僅以針對民事調解為主，暫時並未對商事調解及執行具有相關規定。於2019年，澳門政府釋出正制定《民商事調解法》法案的消息，直至本文完成為止仍未有關於《民商事調解法》的更多消息。此外，針對澳門現行存在的可進行調解的機構僅包括下列各機構：澳門消費爭議仲裁中心、澳門律師公會自願仲裁中心、澳門世界貿易中心仲裁中心、澳門調解協會暨澳門調解中心及澳門醫療爭議調解中心。當中可進行商事調解的機構暫時只有澳門律師公會自願仲裁中心、澳門世界貿易中心仲裁中心及澳門調解協會暨澳門調解中心。此外，內地與港澳地區已經簽署籌建“大灣區調解中心”的合作協議，說明澳門政府在區際層面已經對該等事宜進行了積極的探索與嘗試。然而，根據澳門本地實際情況，澳門商事調解仍處於起步階段。5 正如上述，和解協議因為當事方意思自治高度合意的結果，無論是在國內還是在國際上都就和解協議的契約性持肯定的態度。基於由當事人雙方達成的和解協議為雙方在自願情況下解決之間的爭議，即：是雙方自行處其民事權利的結果，因此從性質上，和解協議的核心符合當代規範合同制度中“合同自由”的規則。 6即使澳門地區並沒有針對和解協議的性質作出明確的規定，但基於上述和解協議所體現的意思自治原則，因此在澳門的民事法律關係中，應可被視為具有合同的效力。由於現今澳門仍沒有加入《新加坡調解公約》，因此和解協議亦僅可視為普通合同，即：當事人針對合同內的條款仍可隨意爭議抗辯，比起《新加坡調解公約》中強調了當事人援用調解協議的權利（即當事人的這種援用應當比僅有合同效力的文書具有更高的抗辯效果），和解協議的效力較弱。 7基於現今和解協議於澳門地區依本文分析具有合同效力，而澳門本地未就和解協議的執行進行立法，因此在分析和解協議於澳門地區的執行時只能補充適用澳門《民事訴訟法典》中有關規定。由於執行程序並非為本文主要探討內容，因此不在此詳細論述。澳門《民事訴訟法典》中，提起執行程序必須具有執行名義，而根據《澳門民事訴訟法典》第677條的規定：僅下列者方可作為執行依據：a）給付判決；b）經公證員作成或認證且導致設定或確認任何債之文件；c）經債務人簽名，導致設定或確認按第689條確定或按該條可確定其金額之金錢債務之私文書，又或導致設定或確認屬交付動產之債或作出事實之債之私文書；d）按特別規定獲賦予執行力之文件。4 邱庭彪：《澳門調解制度》。5 見法務局推動調解發展舉辦座談會，2019年11月14日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/307810/，2024年1月30日訪問。6 楊關生：《調解協議跨國執行機制的變革與出路》，《研究生法學》2019 年第2期。7 宋連斌、胥燕然：《我國商事調解協議的執行力問題研究——以〈新加坡公約〉生效為背景》，《西北大學學報（哲學社會科學版）》2020年第51卷第1期，第21-32頁。

  梁子悠  澳門國際商事調解體系化探討139由上述條文可見，執行名義的種類繁多，特別是私文書方面，免除了簽名認定的要求，並接納導致設定或確認金額確定或可確定之金錢債務的私文書，以及接受導致設定或確認屬交付動產之債或作出事實之債的私文書（第677條及第681條），而和解協議則屬於上述條款中的c）項。在以和解協議作為執行名義提起執行時，該和解協議中必須按照第677條的規定明確地列明協議的標的才可直接給予執行，但由於和解協議有時僅由雙方合意便完成，在合同條款方面可能未能達到執行名義的要求時，便須額外提起一宣告之訴才可依法作出執行。8 三、澳門現行商事調解體系中和解協議執行的挑戰國際商事和解協議在澳門仍然是較新穎的概念，在實踐上亦可謂從未存在過先例。國際商事和解協議本身的法律定性會直接影響到其對應的執行路徑的選擇。然而，於澳門法律體系中從未明確對因調解程序產生的和解協議進行定性，因此有關和解協議的執行方式亦難以釐定。雖然實踐上，和解協議於澳門多以民事合同或具有民事性質的合同方式履行，但基於仍未存在法律定性，亦未曾直接對國際商事和解協議的執行制度進行規定，導致在實踐中一直只能透過《民事訴訟法典》中規定的執行方式，以和解協議為執行名義然後再經法院審查後才可進行查封，與《新加坡調解公約》中和解協議直接執行的快捷度無法比擬， 亦從根本上使國際商事和解協議執行更繁瑣。目前，澳門《民商事調解法》法案的文本仍在草擬中，因此實際上澳門目前並沒有專門針對商事調解制度的法律，更枉論和解協議執行相關的內容。而因民事調解和商事調解本質上具有一定差異，因此只能在待新法案出台後，針對商事調解部份再作探討。為此，從澳門本地調解的實踐作為切入點，基本上以民間調解，行政機關調解（主要以消費者委員會的消費者糾紛為主）以及各級法院調解為主。在現今澳門立法缺失的情況下，亦難以確認由前述的澳門調解機構作出的商事和解協議的有效性及保證執行性。最後，澳門目前並沒有專門針對商事調解制度的法律，即也代表着澳門缺乏系統的國際商事和解協議執行立法，國際商事調解作為新興的國際商事爭議解決方式，本質上與澳門本地商事調解具有差異，因此，即使澳門本地就《民商事調解法》進行立法，但倘若直接將本地《民商事調解法》套用於國際商事和解協議的執行中，亦可能會出現相悖的情況，對澳門發展成為“一帶一路”商事中心亦會存在障礙。《新加坡調解公約》作為現行商事調解中的最新立法文本，將對澳門本地立法具有相當啟發。四、《新加坡調解公約》在澳門的適用《新加坡調解公約》第13條第1款規定：“公約一當事方擁有兩個或者多個領土單位，各領土單位對本公約所涉事項適用不同法律制度的，可以在簽署、批准、接受、核准或者加入時聲明本公約延伸適用於本國的全部領土單位或者僅適用於其中一個或者數個領土單位，且可隨時通過提出另一聲明修正其所作的聲明。”即使中國沒有就《新加坡調解公約》在香港、澳門地區的適用問題作出聲明，根據《新加坡調解公約》第13條第4款和《選擇法院協議公約》第28條第3款，公約自動延伸適用於中國的全部領8 Borges Soeiro：《“民事訴訟法典＂草案序言》（葡文版），澳門：澳門印務局，1999 年，第XV頁。

“一國兩制”研究  2024年第2期140土單位。這種規定的依據是1969年《維也納條約法公約》，該公約第29條（條約之領土範圍）規定：“除條約表示不同意思，或另經確定外，條約對每一當事國之拘束力及於其全部領土。”9澳門作為中華人民共和國地方上的一個特別行政區，根據《澳門基本法》第136條及第138條的規定，針對澳門特區政府在適當領域單獨簽訂的國際條約及中華人民共和國參加了但須延伸至澳門特區適用的國際條約和中華人民共和國沒有參加但已適用澳門的國際條約，須由行政長官重新於澳門公佈或宣佈於澳門適用才於澳門具有效力。於2019 年8 月7 日，中國正式簽署《新加坡調解公約》成為其締約國，雖然《新加坡調解公約》是否可以如《紐約公約》般透過行政長官公佈後在澳門直接適用仍是未知之數，但本文亦認為《新加坡調解公約》在澳門的適用仍具有探討的空間。正如前述，澳門現行立法中並沒有專門針對國際商事調解的和解協議而制定的專門立法，基於澳門《民商事調解法》法案的文本仍在草擬中，現行澳門法律體系中針對和解協議的執行機制，只能先透過以合同履行形式獲得確認當事人權利的判決確認然後再依賴法院的執行程序進行執行。故此，《新加坡調解公約》中的執行條件同澳門本地區中的和解協議執行條件可能具有較大的差異。在《新加坡調解公約》的執行機制下，國際和解協議的跨國執行是直接、快速地執行的，《新加坡調解公約》中國際和解協議獲得直接執行的條件，是該和解協議產生於調解並獲得當事人簽署表示同意便可。但基於澳門現行並沒有就調解制度進行相關立法，而調解法律僅在草擬階段，因此難以確定澳門現行法律體系中和解協議可獲得直接執行的條件，倘若日後澳門立法制度中的和解協議執行條件和《新加坡調解公約》中的相關規定的出現衝突，便會導致《新加坡調解公約》難以在澳門地區順利直接適用的情況。另外，《新加坡調解公約》中的和解協議執行機制強調“跨國執行”，而澳門法律中仍未有就“跨國”執行進行相關的規定，現行澳門法律體系中即使在跨境執行國際商事判決，仍需先透過澳門中級法院確認後才可以以判決作為執行名義進行執行。因此，《新加坡調解公約》中所規定的和解協議可以直接執行在實踐上實在存有變數。而基於和解協議本身具有合同性質，實際上倘若套用跨境執行合同的執行方式亦為可行之策，變相可能會令和解協議可直接執行的意義不大。在《新加坡調解公約》和解協議執行機制與澳門本地立法存在許多變數之下，目前，以《新加坡調解公約》作為本地立法的參考更能體現《新加坡調解公約》於澳門地區之價值。五、《新加坡調解公約》對澳門商事調解制度的啟示在大灣區構建為世界一流灣區的願景下，在一個國家，三種法系：廣東省的內地法系，香港的英國海洋法系，澳門的葡萄牙法系的衝突下，大灣區的制度構建，應爭取內部法律適用的一致性，以平等協商為溝通原則，並採取求同存異思想務求制定具有實效的相關制度及原則。澳門以成為“一帶一路”經貿中心及葡語系國家發展平台為目標，即使《新加坡調解公約》未於澳門適用，為有效融入大灣區商事調解發展，亦應加快本地立法速度，並建議應借鑒《新加坡調解公約》中相關機制，在就國際商事調解進行立法時，構建一系統的澳門和解協議執行機制，使澳門本土商事調解制度在續後有效銜接大灣區國際商事調解機制，融入大灣區商事調解發展。9 李祖軍：《調解制度論：衝突解決的和諧之路》，北京：法律出版社，2010年，第111、112頁。

  梁子悠  澳門國際商事調解體系化探討141（一）於《民商事調解法》中直接確定和解協議的定性澳門在制定相關法律時可參考《新加坡調解公約》中對和解協議的定性，規範商事和解協議的商事性及第三方性，當涉及國際商事調解中和解協議的認定時，應加入和解協議應具有國際性的特徵。1. 國際性基於《新加坡調解公約》中營業地的釐定需涉及的地點則需根據國內法的規定定明，為此針對營業地澳門可適用《商法典》中有關公司所在地的規定。此外，《新加坡調解公約》亦直接排除了國內商事爭議所達成的調解協議。澳門應參考《新加坡調解公約》中直接規定有關國際性的條款，在對涉及國際商事調解時，確切地對“國際性”的標準進行釐定。2. 商事性針對和解協議中商事性的規定，《新加坡調解公約》中第1條“本公約不適用……”的表述排除商事調解中不會涵蓋的範疇如涉親屬及繼承法爭議而產生的調解程序，《新加坡調解公約》中“商事”的適用範圍亦明確地對“商事”作出說明：“商事指的是包含一切物質交換或金錢給付等發生法律關係而產生的事件，與是否存在合同關係無較大關聯。”參照此定義，《新加坡調解公約》和解協議中所涉及到的商業性應也包括外國投資者與國家政府實體之間的商業貿易往來所產生的和解協議。10 基於上述表述可清晰地指明相關法系所涉及的商事性範疇，亦可明確地對“商事”一字釐定適用範圍，該範圍的確認將會對相關法律的定性更明確，在適用時亦更清晰。為此，澳門在制定相關法律時，應參考《新加坡調解公約》對有關“商事性”作出的表述，從而明確地確認有關國際調解和解協議執行的直接適用範圍。3. 第三方性《新加坡調解公約》強調適用於在獨立調解過程中產生的和解協議，即當事人雙方不透過任何調解程序，而直接達成的和解協議並不能直接申請執行。基於此項為確認和解協議是否具有獨立性的重要選項，澳門在擬進行立法時應考慮將此項直接確切地規定在相關條款中。綜上所述，基於《新加坡調解公約》中，國際商事和解協議文本必須同時滿足三個條件：即“國際性”、“商事性”以及“第三方性”才可以使用《新加坡調解公約》中的執行制度。澳門的立法制度雖然未必需搬字過字，但在確定有關商事調解和解協議文本時亦應明確就執行的一般性條款作出規定。（二）於《民商事調解法》內直接確定和解協議的執行效力《選擇法院協議公約》和《紐約公約》均強調外國判決或者仲裁裁決的“承認和執行”，但《新加坡調解公約》並未採用“承認”的方式，而是跳過而直接執行和解協議。11 基於澳門《民事訴訟法典》的規定中，難以確定何類和解協議可以直接適用《民事訴訟法典》第677條c項的規定直接成10 參見《聯合國國際貿易法委員會國際商事調解示範法》注釋3“商業性質的關係包括但不限於述交易：供應或交換貨物或服務的任何貿易交易；分銷協議；商業代表或代理；保理；租賃；工程建造；諮詢；工程；許可證交易；投資；融資；銀行；保險；開發協議或特許權；合營企業和其他形式的工業或商業合作；航空、海路、鐵路或公路客貨運載。 ＂11 陳銘龍：《〈新加坡調解公約〉視角下國際和解協議的執行》，《研究生法學》2019年第4期，第36-48頁。

“一國兩制”研究  2024年第2期142為執行名義而執行，即使可成為執行名義，亦可能會因被執行人異議等因素使執行程序出現阻滯。12 正如前述，和解協議於澳門現正面臨性質不明的情況，即使於實踐上可以民事合同或具有民事性質的合同方式履行，然而，透過上述方式進行執行的執行程序亦會較繁瑣，因可能會出現被執行人進行執行異議推翻和解協議內容的情況，當事人針對合同內的條款仍可隨意爭議抗辯，比起《新加坡調解公約》中強調了當事人援用和解協議的權利（即當事人的這種援用應當比僅有合同效力的文書具有更高的抗辯效果）13，和解協議的效力便會相對較弱，不利於澳門促進國際商事貿易的初衷，亦直接導致商事和解協議的執行缺乏靈活度及便捷度。為此，規定了有關執行的一般性條款後，立法者可直接在立法中確定和解協議的執行效力，採取“國際商事和解協議應當根據本法規定的條件可直接執行”等的表述，以保證和解協議的當事人能夠在執行地要求直接執行。然而，該和解協議應根據是否為商事調解或國際商事調解符合上述第一項中和解協議的特性，才可以被直接執行。針對國際商事和解協議的執行問題，是否所有國外依據澳門擬立法之商事和解協議有效的和解協議，都可以於澳門直接執行，基於此項將可能涉及和解協議出現平行申請而導致發生使澳門及其他地區有可能出現互相衝突的裁決或決定的情況，針對此項問題，澳門擬制定的《民商事調解法》或可參照《新加坡調解公約》中第6條的相關規定避免出現衝突的情況。（三）細化和解協議的執行程序現時在沒有特別立法的程序下，國際商事和解協議的執行程序均須補充適用澳門《民事訴訟法典》中規定的執行程序，但基於民事執行程序和和解協議執行的程序實踐上具有差異，而澳門民事執行的程序及要件較為繁瑣。為此，本文認為針對此項情況或許可以具有兩種方向，一為規定在執行和解協議時可以參考適用澳門簡易執行程序的規定，二則為在澳門擬制定的《民商事調解法》中直接規範和解協議的執行程序並將其具體化。針對和解協議的特殊性，和解協議具有的終局性應可被視為澳門《民事訴訟法典》中執行名義的內容，有關立法是否可直接確認和解協議的終局性並而賦予其可適用的執行程序—即簡易執行程序的情況。因普通執行程序被執行人具有通過執行異議而對有關權利進行反駁的情況，此項程序將可能推翻有關協議。因此適用普通執行程序除了導致和解協議執行程序較複雜，亦會與促進國際商事調解在澳門的發展目的相違背。因此，倘若適用簡易程序作為其中一種選擇方案，或可與澳門擬制定的《民商事調解法》的立法目的相同，並有效地促進澳門成為國際商事調解中心。然而，即使和解協議具備所謂終局性，基於始終與簡易程序中規定的執行名義——判決具有本質上之差異，而在國際商事調解而生的和解協議具有國際性，倘若依照《民事訴訟法典》的規定總須先經中級法院作出確認。為此，倘若須適用上述建議便須於立法時直接就有關國際性和解協議的效力無須先經中級法院作出確認便可執行進行詳細的規定，以避免落入繁瑣的確認程序的情況。但歸根到底基於《民事訴訟法典》明確規定了以判決作為依據的情況才可使用簡易執行程序，因此倘若12 參見澳門《民事訴訟法典》第677條，c）經債務人簽名，導致設定或確認按第689條確定或按該條可確定其金額之金錢債務之私文書，又或導致設定或確認屬交付動產之債或作出事實之債之私文書。13 宋連斌、胥燕然：《我國商事調解協議的執行力問題研究——以《新加坡公約》生效為背景》，第21-32頁。

  梁子悠  澳門國際商事調解體系化探討143適用上述建議便可能先須就《民事訴訟法典》進行有關補充及修改，但基於修法的複雜性，本文並不建議直接進行僅就此情況而進行相關修法。因此，筆者認為另一種方案將較妥當，便是直接在澳門擬制定的《民商事調解法》中直接規範和解協議的執行程序並將其具體化，此可參考《新加坡調解公約》第4條中的相關規定，當中明確地規定了和解協議須具有書面形式，但可不再局限於紙質化文件並明確規定倘若電子信息可選擇備用。澳門在立法時可參照有關規定，明確地將口頭形式訂立的和解協議排除於可直接執行的和解協議範圍中。此外，除了和解協議的書面要式外，針對調解機構的取用性，有關立法是亦可針對澳門相關可出具有效和解協議的機構標準、該機構中調解員對和解協議的簽字、調解員簽署的證明調解程序已完成以及管理調解機構的證明作出相關規範，以明確規定何者可為有效的出具相關條件的機關。針對有關執行程序中細節性程序，如執行期間、管轄法院、訴訟費用等等，倘若澳門採取重新就此進行立法的方式，本文認為有關期間及管轄法院的規定於擬立法時亦應以澳門《民事訴訟法典》中相關規定作為基礎，或可以《民事訴訟法典》中簡易程序有關的規定作為立法參照，以免過分偏離澳門的法律體制。在就有關細節進行相關規定後，明確規定有關確認須經澳門何種法院進行執行，此可參考澳門第19/2019法律《仲裁法》中第9章的規定針對不同情形確認管轄法院。總括而言，為國際商事調解的執行程序建立一套詳盡及靈活的制度具有挑戰性，因此本文建議應以澳門的民事執行制度為基礎，結合《新加坡調解公約》中有關和解協議執行的細化性及靈活性條款作為立法參考，以建立一套完善的商事調解制度。（四）詳細規定拒絕執行和解協議的理由針對《新加坡調解公約》對拒絕執行國際商事和解協議的理由進行了詳細的規定，可謂是執行國法院對和解協議進行司法審查的標準。因此，本地立法中亦應參考《新加坡調解公約》的相關規定對拒絕救濟理由進行詳細規範，否則將會賦予法院較多的自由裁量權導致難以確保和解協議執行的公正性。正如前述，相關規定可以分為四大類型，即與當事人相關、與和解協議相關、與調解過程相關以及與公共政策和調解事項相關。1. 與當事人相關針對與當事人相關，即當時人有否行為能力的規定，本文認為應可直接適用澳門《民法典》中第六節有關無行為能力的相關規定，正如前述，雖然在國際商事調解中，雙方當事人通常都會委託專業律師作為代理人參與調解程序，但因難以排除在申請和解協議執行時申請人出現無行為能力的情況，因此此條款亦須被保留。2. 與和解協議相關《新加坡調解公約》中第5條第1款中詳細地規定有關和解協議無效性、終局性及當事人是否可以自行排除和解協議進行了有關規定，當中有關無效性的規定因通常以執行地法律為准據法，因此澳門可直接適用《民法典》中有關構成合同無效的理由作為和解協議無效性的規定。此外，如前述在澳門立法制度中確認和解協議已具有約束力的框架下，即和解協議具有終局性下，可參考《新加

“一國兩制”研究  2024年第2期144坡調解公約》，再增加除非當事人在協議中約定其不具有約束力，否則和解協議自動具有執行力的有關規定，以完善有關內容。然而，基於《新加坡調解公約》於適用中賦予了當事人通過約定排除《新加坡調解公約》適用的權利，本文認為此項於澳門立法中是否應該適用具有探討空間，因澳門就國際商事調解進行立法之目的為建立一套有系統的調解立法體制，倘若有關調解條款可隨意因當時人的約定而被排除，有關制度的建立似乎沒有意義。然而，不適用此項條款是否會導致商事調解於澳門喪失了一定程度的靈活性，導致國際商事調解於澳門的發展空間被縮窄亦存在疑問。為此，本文認為此項條款暫時應不納入有關立法制度的範疇，以賦予《民商事調解法》更靈活的調節空間。3. 與調解過程、公共政策或調解事項相關正如前述，基於由調解員而產生的瑕疵行為都有可能導致調解程序出現不中立、不公正，從而影響當事人的真實意思表示，並可能導致當事人在如果知情的情況下，便不會接受該調解員的調解從而簽署該程序下形成的和解協議，因此有關調解員違反職業操守而導致和解協議應被排除亦應參考《新加坡調解公約》的規定納入澳門的調解立法中。基於澳門並未就商事調解機構或調解員進行統一的立法規章或制度，有關規章僅零碎地規定在各私人調解協會中，因此，統一澳門有關調解員的規章制度在擬就《民商事調解法》進行立法時，亦具有相當重要性。最後，基於《新加坡調解公約》第5條中規定了若予以執行將違反公共政策或者爭議事項不可調解時，正如前述，當涉及公共政策時已超越當事人意思自治範疇，因此該和解協議將被拒絕執行。此項規定亦可直接被納入澳門的調解立法制度中。綜上所述，明確的拒絕理由會為法院的司法審查內容提供更加詳盡的指引，避免法院因立法空白而隨意裁量。基於澳門立法制度現今就國際商事調解執行機制仍為空白，為此，針對有關澳門立法體制中和解協議的排除性規範的釐定，本文認為以《新加坡調解公約》的規定作為基礎，再貼合澳門法律體系中有關規定的實際情況作出適度調整較為妥當。另外，本文認為有關條款均應納入至澳門擬制定的《民商事調解法》調解制度中，因上述與和解協議相關的排除性規範除了可適用於國際商事調解外，於本地商事調解亦因其綜合性及全面性應被適用。六、結論商事調解作為營商最熱門的爭議解決方式，在大灣區商事糾紛多元化解決機制中有着重要的地位和作用，應透過探究大灣區三地特性，令三地調解實現優勢互補，進而完善澳門地區商事調解制度並更好融入大灣區。為此，透過參考《新加坡調解公約》的優勢及特徵，結合澳門現今制度的現況，加快構建澳門國際商事和解協議執行制度，其中分別包括可在澳門有關商事調解制度的立法中規定和解協議的定性，直接確定和解協議的執行效力，細化和解協議的執行程序及詳細規定拒絕執行和解協議的理由，以盡快在澳門地區確立一個有效的商事調解制度，並為三地經濟實現優勢互補奠定基礎，令大灣區可構建更完備的商事調解平台，從而更好地融入國家發展大局。［編輯 庄真真］