“一國兩制”研究（第 51 期） - 在線閱讀

第1期（總第51期）　 “一國兩制＂研究　 lssue 1 2024年4月　 Journal of One Country Two Systems Studies Apr, 202411摘　要：現行《八二憲法》序言後一句設定了我國的憲法實施制度，人民在其中處於核心位置。作為憲法的守護者，人民主要有直接和間接兩種方式來維護憲法尊嚴、保證憲法實施。間接的是通過其代理人──亦即“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織”──來實施憲法。直接的則主要包括兩個方面：一是通過集體行使選舉權與被選舉權，從而構建出從地方到中央的整個國家機關體系，以此來實施憲法；二是通過輿論監督的形式呼應公民個人行使憲法權利的行動，從而維護憲法尊嚴，保證憲法實施。關鍵詞：憲法實施憲法權威人民主權言論自由輿論監督The People as the Guardian of the Constitution: Interpretation of the Last Sentence of the Preamble of the 1982 ConstitutionYANG Hongbin(Law School, Zhengzhou University)Abstract: The last sentence of the preamble of the 1982 Constitution prescribes our constitutional implementation system, in which the people are the core. As the guardian of the Constitution, the people mainly have two ways to uphold the sanctity of the Constitution and ensure its compliance. First, the people can implement the Constitution indirectly through its agents, that is, “all state organs and armed forces, all political parties and social organizations, and all enterprises and public institutions.” Second, the people can defend the Constitution directly, and it includes two aspects, one is to implement the Constitution by collectively exercising the right to vote and to be elected, so as to build the entire system of state organs; the other is to support individual citizens’ action of exercising their constitutional rights through the form of public opinion.Keywords: constitutional implementation, constitutional authority, popular sovereignty, freedom of speech, public opinion supervision收稿日期：2022年11月10日作者簡介：楊洪斌，法學博士，鄭州大學法學院講師第51期_內文_排3.indd 1 02/05/2024 11:52:17

“一國兩制＂研究 2024年第1期2我國憲法的實施有着獨特的模式，其完整表述出現在1982年《中華人民共和國憲法》（以下簡稱“八二憲法”）序言後一句：“全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，並且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。”按照學界的主流看法，我國憲法建立的是一種多元主體的憲法實施模式，“所有的機關、組織和公民都是憲法實施的主體，”1 一切“國家機關、社會組織和公民個人在現實生活中遵守和執行憲法的具體條文規定及其原則精神的活動”都是憲法實施。2 在這種多元的實施模式下，立法實施一向被認為是重要的一種憲法實施方式──“法律實施是憲法實施的主要環節”，“法律得到實施，便意味着通過法律得到具體化的憲法實質上也得到了實施”。3 按照這樣的界定，學界目前普遍認為，四十年來，我國憲法得到了很好的實施。4 用習近平總書記2012年在紀念現行憲法公佈施行三十周年大會上的講話來說：“我國憲法以其至上的法制地位和強大的法制力量，有力保障了人民當家作主，有力促進了改革開放和社會主義現代化建設，有力推動了社會主義法治國家進程，有力促進了人權事業發展，有力維護了國家統一、民族團結、社會穩定，對我國政治、經濟、文化、社會生活產生了極為深刻的影響。”5眾所周知，序言後一段的內容是八二憲法的首創，此前的五四憲法、七五憲法、七八憲法都沒有類似的表述。八二憲法新增的這一段話，乃是“深刻總結建國以來民主法制建設的經驗教訓、特別是‘文化大革命’的教訓才寫出來的”。6 對於當時的制憲者來說，如何確保憲法的實施，如何避免文化大革命那樣的悲劇再次上演，乃是八二憲法要解決的重要的問題之一。因此，在起草和制定八二憲法的各個階段，黨和國家領導人、起草人員、專家學者、人民群眾等等都高度重視憲法的監督和實施問題。7 按照劉松山的說法，在起草憲法的過程中，彭真曾經非常嚴肅地考慮過設立專門的憲法委員會來負責憲法的監督和實施，並且可能先後兩次和鄧小平溝通此一問題，但終通過的憲法並沒有採納憲法委員會的設計。8 在五屆全國人大五次會議審議憲法草案期間，彭真專門和胡繩一道到大會的主席團會議上對此問題作出了解釋和說明。彭真說：“是不是搞一個有權威的機構來監督憲法的實施？……這個問題，在起草過程中反復考慮過。大家所想的，實際就是‘文化大革命’把憲法扔到一邊去了。實際上，在當時無論你搞一個甚麼樣的組織，能不能解決這個問題呢？1 苗連營：《“憲法全面實施＂的意義探析與模式建構》，《河南財經政法大學學報》2020年第5期。2 上官丕亮：《憲法文本中的“憲法實施＂及其相關概念辨析》，《國家檢察官學院學報》2012年第1期。3 《憲法學》編寫組：《憲法學》，北京：高等教育出版社、人民出版社，2011年，第296頁。另可參見林彥：《通過立法發展憲法──兼論憲法發展程序間的制度競爭》，《清華法學》2013年第2期；林來梵：《轉型期憲法的實施形態》，《比較法研究》2014年第4期；沈春耀：《健全保證憲法全面實施的體制機制》，《中國人大》2019年第22期。4 參見韓大元：《憲法實施與中國社會治理模式的轉型》，《中國法學》2012年第4期。5 參見《習近平在紀念現行憲法公佈施行30周年大會上的講話》，https://www.gov.cn/ldhd/2012-12/04/content_2282522.htm，2021年12月04日訪問。6 蔡定劍：《憲法精解》，北京：法律出版社，2006年，第155頁。7 參見許崇德：《中華人民共和國憲法史》，福州：福建人民出版社，2003年，第566、571、575、580、588、590、596、600、609頁，以及第18、19章各處。8 劉松山：《1981年：胎動而未形的憲法委員會設計》，《政法論壇》2010年第5期，第106頁。第51期_內文_排3.indd 2 02/05/2024 11:52:47

3不見得。”應該怎麼辦呢？彭真強調了由全國人大和它的常委會監督憲法實施的必要性。“恐怕很難設想再搞一個比人大常委會權力更高、威望更高的組織來管這件事。”9彭真的這個解釋是合乎邏輯的。如果全國人大及其常委會都不能保證憲法實施，避免“文革”的悲劇重演，那麼無論甚麼樣的憲法委員會，恐怕也都無濟於事。如此說來，全國人大及其常委會就是保證憲法實施的終權威了嗎？答案是否定的。憲法序言後一句顯示得非常清楚，“人民”（序言後一句表述為“全國各族人民”）才是維護憲法尊嚴、保證憲法實施的終權威。10 在《關於中華人民共和國憲法修改草案的報告》中，彭真也點明了這一點。在該報告的後，彭真專門談到了憲法的實施問題：“十億人民養成人人遵守憲法、維護憲法的觀念和習慣，同違反和破壞憲法的行為進行鬥爭，這是一個偉大的力量。”11 對於“人民”在保障憲法實施方面的根本重要性，彭真的態度是一以貫之的：在憲法起草過程中，他強調過“憲法監督主要靠十億人民”12；在全國人大審議討論憲法草案期間，他在參加北京市代表團的小組討論時也強調過“10億中國人民對憲法草案的關心，是憲法長期穩定的根本保證”13；在憲法通過之後，在六屆全國人大一次會議上，彭真再次強調：“保證憲法的實施，從根本上說，要依靠人民群眾的力量。……十億人民充分認識實施憲法同他們的根本利益和切身利益的關係，就會自覺地為維護憲法尊嚴、保證憲法實施而奮鬥。”14然而，被制憲者看做保證憲法實施的終依靠的“人民”，卻似乎被憲法學研究給忽略了。一般來說，學界都是把序言後一句中的那個“負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責”的“全國各族人民”直接置換為了憲法第53條中的那個“必須遵守憲法和法律”的“公民”。也就是說，人民維護憲法、實施憲法的“職責”被等同於公民遵守憲法的義務了。15 集體性的人民所負有的一項憲法職責怎麼能被等同於個體性的公民的守法義務呢？這顯然是說不通的。有學者指出，公民在憲法實施問題上不只是被動的守法者，公民行使憲法權利本身就是一種極為重要的憲法實施形式。16 和主流觀點相比，這種說法顯然賦予了公民更加積極的角色，但“公民個人”捍衛自身憲法9 劉松山：《1981年：胎動而未形的憲法委員會設計》，第106頁。10 根據許崇德的記述，“序言在原先起草的時候，有多處提到｀中國人民＇。鄧穎超讀後，建議稱｀中國各族人民＇為好。她的意見將中國人民加上｀各族＇二字，不僅能更確切地反映客觀事實，而且有利於民族團結，能加強國內各民族的凝聚力，所以意義十分深遠，據此，在最後提交全國人大審議的憲法修改草案中，把凡提及｀中國人民＇的地方都改成了｀中國各族人民＇。＂參見許崇德：《中華人民共和國憲法史》，福州：福建人民出版社，2003年，第770-771頁。不過不知出於何種原因，最後通過的憲法仍然保留了“中國人民＂這一表述。因此，現行憲法中就同時有中國/全國各族人民和中國人民這兩種表述。有學者認為，這兩種表述強調的重點有着重大差異，一個側重於人民的多元性，一個側重於人民的統一性。參見翟志勇：《論憲法上作為主權者的人民》，《第十三屆中國憲法學基本範疇與方法學會研討會論文集》，鄭州，2017年。不過就本文的主題來說，兩者並無區分的必要。11 《彭真文選》，北京：人民出版社，1991年，第463頁。12 劉松山：《1981年：胎動而未形的憲法委員會設計》，第105頁。13 許崇德：《中華人民共和國憲法史》，第762頁。14 《彭真文選》，第475頁。15 比如有學者指出，序言最後一句中的“全國各族人民＂乃是作為“憲法的遵守者的身份＂出現的，對此，“不需要加以過多的解釋＂。參見楊陳：《論憲法中的人民概念》，《政法論壇》2013年第3期，第10頁。16 參見張千帆：《憲法實施靠誰？──論公民行憲的主體地位》，《比較法研究》2014年第4期；高全喜：《政治憲法學視野下的憲法實施》，《天府新論》2016年第1期。楊洪斌人民守護憲法：《八二憲法》序言最後一句釋義第51期_內文_排3.indd 3 02/05/2024 11:52:47

“一國兩制＂研究 2024年第1期4權利的行為和序言中所說的“人民”保證憲法實施的“職責”仍然存在明顯的差別。有學者注意到了“人民”在各個憲法實施主體中的核心地位，但對於人民如何保證憲法實施卻語焉不詳，終似乎還是回到了公民個人行使其憲法權利的這種形式。17本文認為，序言後一句把“全國各族人民”列在了保證憲法實施各主體的首位絕非偶然，顯然是意在強調人民的終極權威。序言後一句構建出了一個完整的憲法實施框架，其中，“全國各族人民”作為憲法實施主體和後面的國家機關等憲法實施主體是統領與被統領的關係。這樣一種以人民為中心的憲法實施模式，可稱之為“人民守護憲法”或者“人民捍衛憲法”。以下詳言之。在進入正題之前，需要先回應一下序言後一段的法律效力問題。關於憲法序言的法律效力問題，歷來有種種不同觀點。18 不過，按照官方的說法，憲法序言“ 集中地體現了黨的基本主張和人民的根本意志，是憲法的靈魂，同憲法條文一樣，具有高法律效力。違反憲法序言，就是在重要的問題上違反了憲法。”19 可以說，即便序言不是全都有法律效力，但序言後一段的法律效力應該是無可置疑的。八二憲法共經歷了五次修改，序言和總綱部分的改動為頻繁。但序言後一段的內容迄今沒有任何變化。序言後一段是在反思“文革”的基礎上新增的，而且四十年來一字未動，如果這樣重大的條文沒有法律效力，那是不可思議的。序言後一段共有兩句，第一句證立了憲法的法律性，按照陳端洪的說法，包括三個命題：憲法是法律、憲法是根本法、憲法是高的法律20；第二句亦即序言後一句則構建了我國的憲法實施制度，亦即如何確保這種法律性的實現，這也正是本文的主題。有學者認為，序言後一段“與總綱第5條結合起來構成我國憲法監督保障制度”，序言規定的是“憲法監督保障的原則”，“是一種從政治的角度保障憲法的思想，不是法律性保障。在序言中以宣言式的語言表達憲法的高性與下面憲法第五條中以規範的方式表達是不同的。”21 這個說法可能存在兩方面問題。一者，序言後一段構建了一個完整的憲法實施框架，這個框架在憲法正文的許多地方得到了進一步的細化和明確化，並不僅限於憲法第5條，比如還有第53條、第62條、第67條、第76條、第99條等等。所有這些條文和序言後一段加起來才共同構成了我國的憲法監督保障制度；二者，序言後一段固然是一種政治宣示，但並不能因此就認為它只是一種政治性保障而非法律性保障。22 憲法是政治法，兼具政治與法律雙重性質，政治性保障和法律性保障並不必然相互排斥，毋寧是相輔相成、互為條件的。23 舉例來說，全國人大通過立法來實施憲法應該被認為是一17 參見范進學：《論以人民為中心的憲法實施主體觀》，《學習與探索》2021年第7期。18 參見陳玉山：《中國憲法序言研究》，北京：清華大學出版社，2016年，第89-94頁。19 李鵬在全國法制宣傳日座談會上的講話，https://news.sina.com.cn/c/2001-12-04/412137.html，2022年4月30日訪問。20 陳端洪：《憲法的法律性闡釋及證立》，《清華法學》2016年第3期。21 蔡定劍：《憲法精解》，第155-156頁。22 參見劉怡達：《誰是憲法實施主體？──以憲法文本為中心的分析》，《東南法學》（第四輯），南京：東南大學出版社，2021年。23 參見陳玉山：《中國憲法序言研究》，第153頁。第51期_內文_排3.indd 4 02/05/2024 11:52:48

5種政治化實施還是法律化實施呢？再如，憲法第2條規定“人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”，那麼當人民通過這些管道行使國家權力時，這是一種政治化實施還是法律化實施呢？恐怕都很難說。在憲法序言後一句所構建的憲法實施制度中，“人民”居於顯要的位置。一旦從人民的視角出發來看待我國的憲法實施制度，就會發現，在序言後一段的各個憲法實施主體之中，人民和其他主體之間乃是一種統領與被統領的關係。易言之，我國的憲法實施制度可以分為兩個層次，一個是人民直接實施憲法、捍衛憲法，另一個是人民通過其他主體──亦即通過各國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織──間接實施憲法。以下先簡要探討人民間接實施憲法的形態，然後重點分析人民如何直接履行其“維護憲法尊嚴、保證憲法實施”的職責。除了人民之外，序言後一段設定的憲法實施主體可分為三類：一是“一切國家機關和武裝力量”，二是“各政黨和各社會團體”，三是“各企業事業組織”。以下分別論之。就第一類主體的憲法實施而言，由於我國實行人民代表大會制度，各級國家機關均由人大產生，對人大負責，受人大監督，因此，各級人大顯然在這類主體的憲法實施中處於中心地位。這方面的研究有很多，因此就不再贅述了。唯一需要指出的，由於各級人大是“人民行使國家權力的機關”，因此，各級人大的憲法實施行為自然應該被認為是人民在間接地實施憲法。這一點並非始於八二憲法，而是從第一屆全國人大和五四憲法時就已經確立下來了。正如劉少奇在《關於中華人民共和國憲法草案的報告》中所說：“人民代表大會制度所以能夠成為我國的適宜的政治制度，就是因為它能夠便利人民行使自己的權力，能夠便利人民群眾經常經過這樣的政治組織參加國家的管理，從而得以充分發揮人民群眾的積極性和創造性。……中國人民在過去被人譏笑為‘一盤散沙’，就是因為這個原故。革命使得人民的意志和力量集中起來了。而當人民已經得到解放並建立了自己的國家以後，當然就要把自己的意志和力量充分地集中到國家機構裏去，使國家機構成為一個堅強的武器。人民的國家機構越是堅強，它就越有能力保衛人民的利益，保障人民的民主權利，保障社會主義的建設。”24第二類是“各政黨和各社會團體”。如所周知，憲法序言後一段的“各政黨”包括了中國共產黨在內，這是現行憲法非常重大的一個突破，反映了制憲者對“文革”的深刻反思。彭真在五屆全國人大五次會議上所作的《關於中華人民共和國憲法修改草案的報告》中，在談到憲法的實施問題時，專門引用了胡耀邦在中國共產黨十二大上的的講話：“特別要教育和監督廣大黨員帶頭遵守憲法和法律。新黨章關於‘黨必須在憲法和法律的範圍內活動’的規定，是一項極其重要的原則。從中央到基層，一切黨組織和黨員的活動都不能同國家的憲法和法律相抵觸。”並進一步指出：“中國人民和中國共產黨都已經深知，憲法的權威關係到政治的安定和國家的命運，決不容許對憲法根基的任何損害。……中國共產黨領導中國人民制定了新憲法，中國共產黨也將同全國各族人民一道，同各24 全國人大常委會法制工作委員會憲法室編：《中華人民共和國制憲修憲重要文獻資料選編》，北京：中國民主法制出版社，2021年，第404、406頁。楊洪斌人民守護憲法：《八二憲法》序言最後一句釋義第51期_內文_排3.indd 5 02/05/2024 11:52:48

“一國兩制＂研究 2024年第1期6民主黨派和各人民團體一道，共同維護憲法尊嚴和保證憲法實施。”25 由此可見，在制憲者看來，中國共產黨在憲法實施問題上的角色，應該主要是帶頭模範遵守憲法。由於中國共產黨的執政黨地位，因此其憲法遵守對於確保憲法實施具有根本性的意義。正如蕭蔚雲所說，憲法第5條規定“各政黨和各社會團體必須守法”，“實際上主要是指執政黨。執政黨不以身作則遵守法律，法制就很難健全。”26由於中國共產黨“是代表中國人民利益，執行人民意志的工人階級政黨，除了人民的利益之外，沒有自己的特殊利益”27，因此中國共產黨的憲法實施、憲法遵守當然也應視為人民意志的體現，是人民間接實施憲法的一種表現。至於各民主黨派，它們是各自所聯繫的一部分人民群眾的政治聯盟，是中國共產黨領導的愛國統一戰線的重要組成部分，主要通過人民政協的管道來參政議政、民主監督，是我國社會主義民主的一個極有特色的形式。因此，各民主黨派的憲法實施──它們的憲法實施和中共一樣，也主要表現為遵守憲法──也理應被視為是人民間接實施憲法的一種形態。第二類憲法實施主體中需要稍作解釋的所謂的“各社會團體”。我們傾向於認為，所謂“社會團體”在八二憲法制定之時主要是指“人民團體”，而不是民間的社團。一方面，八二憲法制定時，民間的社團還處於起步階段，數量相當有限。28 另一方面，從制憲者和學者當時的用語習慣中也可以看出所謂的社會團體應該主要是指人民團體。比如彭真在《關於中華人民共和國憲法修改草案的報告》的後提到憲法的實施問題時指出：“中國共產黨領導中國人民制定了新憲法，中國共產黨也將同全國各族人民一道，同各民主黨派和各人民團體一道，共同維護憲法尊嚴和保證憲法實施。”29 1983年4月，彭真在和胡繩、王漢斌等人談到憲法實施問題時也提到：“工會、婦聯、共青團等社會團體”要“組織各自聯繫和代表的群眾學習憲法，並向他們深入進行宣傳，幫助群眾掌握憲法這個武器。”30 同年6月，在六屆全國人大一次會議上的講話中，彭真在談到憲法實施時又再次使用了“工會、婦聯、共青團等社會團體”的表述。31 再比如，在憲法通過前夕，有學者在討論憲法（草案）序言後一段以及憲法實施問題時也說到：“憲法是各級國家機關、人民團體、黨派和公民必須遵守的根本行為準則。”32基於以上兩個理由，本文認為，在制憲之時，序言後一句中的“社會團體”應該主要是指“人民團體”。“人民團體”不同於普通的社會團體，是有所特指的：“從狹義上說，人民團體一般是指各工商聯、各級工、青、婦等人民群眾團體。從廣義上說，人民團體主要包括兩類社會團體：一是參加人民政協的社會團體，即按照其各自特點組成的從事特定的社會活動的群眾組織，包括工會、共青團、婦聯、科協、僑聯、台聯、青聯、工商聯等；二是經國務院批准免於登記的社會團體，包括25 《彭真文選》，第462、463頁。26 蕭蔚雲：《論憲法》，北京：北京大學出版，社2004年，第568頁。27 《彭真文選》，第463頁。28 王紹光、何建宇：《中國的社團革命──中歐人的結社版圖》，《浙江學刊》2004年第6期。29 《彭真文選》，第462-463頁。30 《彭真傳》編寫組編：《彭真年譜》（第五卷），北京：中央文獻出版社，2012年，第193頁。31 《彭真文選》，第475頁。32 張友漁等：《憲法論文集》，北京：社會科學文獻出版社，2003年，第233頁。第51期_內文_排3.indd 6 02/05/2024 11:52:49

7中國作協、中國文聯所屬10個文藝家協會，以及新聞工作者協會、對外友協、外交學會、貿促會、殘聯、宋慶齡基金會、法學會、紅十字總會、思想政治工作研究會等。”33 這些人民團體大多都和民主黨派一樣，是愛國統一戰線的組成部分，主要通過人民政協參政議政、民主監督。即便是不參加政協的人民團體，也都和社會主義民主有着很深的聯繫，大多都有很深的歷史淵源和官方背景，因此顯然有別於一般的社會團體。可以說，這些人民團體之所以被稱為“人民”團體正是因為它們也是人民當家做主的一種方式和體現。憲法第2條第3款規定：“人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。”按照蕭蔚雲的記載，這一條款“原來寫的是通過工會、婦聯、青年聯合會等途徑和形式，後來考慮這樣列舉並不能包括所有形式，所以後來才改為了“各種途徑和形式”。34 由此足見，這些人民團體乃是人民當家作主的一種表現，那麼它們的憲法實施行為自然也應被視為是在執行人民的意志，是人民在間接地實施憲法。人民間接實施憲法的後一種形態就是“各企業事業組織”的憲法實施。首先來看企業組織。按照1984年的《法學詞典》中的解釋，在我國的社會主義制度下，按照“生產資料所有制或資金來源”，企業可以分為“全民所有制企業（國營企業）、集體所有制企業、中外合資企業等。”35 由此可見，八二憲法通過時，民營企業還處於探索、起步階段，基本可以忽略不計（須知，國務院直到1988年才制定了《私營企業暫行條例》），而作為憲法實施主體的“企業組織”則主要是指社會主義公有制的企業和中外合資企業，尤其是公有制企業。36 企業組織實施憲法的方式主要是遵守憲法，具體涉及到憲法第16至18條，對公有制企業來說，主要是服從國家的計畫以及企業的民主管理，對於中外合資企業來說，則主要是守法。顯然，公有制企業的憲法實施行為，也帶有很強的人民性。尤其是企業的民主管理，比如職工代表大會等，同樣也屬於憲法第2條中的人民“管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務”的“途徑和形式”之一37，是我國社會主義民主制度的重要組成部分38，因此企業組織的憲法實施、憲法遵守行為也應被視為人民間接實施憲法的一種形式。其次是事業組織的憲法實施。所謂事業組織，按照1984年的《法學詞典》中的解釋，是指“不實行經濟核算的部門或單位。所需經費由國庫支出，如學校、醫院等。”39 1991年的《法學大辭33 布成良：《論人民團體在我國協商民主中的屬性和內容》，《中共天津市委黨校學報》2014年第6期。34 蕭蔚雲：《論憲法》，北京：北京大學出版社，2004年，第564頁。35 《法學詞典》編輯委員會編：《法學詞典》（增訂版），上海：上海辭書出版社，1984年，第325、451頁。甚至直到1991年，在另一部法學辭典中，私營企業似乎也仍然處於可忽略不計的地位：“企業法人是指以營利為目的，獨立從事商品生產和經營活動的法人。……根據所有制的性質和投資方式，可將企業法人分為全民所有制企業法人、集體所有制企業法人、中外合資經營企業法人、中外合作經營企業法人和外資企業法人。＂參見鄒瑜、顧明總主編：《法學大辭典》，北京：中國政法大學出版社，1991年，第609頁。36 這一點也同樣可以從當時學者的用語習慣中得到印證。比如還是在八二憲法通過之前的論文集中，有學者在分析序言最後一段中的憲法實施問題時，在引用了最後一段的原文之後，說道：“憲法關於各級國家機關的組織、權限和活動原則的規定，關於國營企業、事業組織和各種集體經濟組織的規定，關於公民的基本權利和義務的規定等，……。＂顯然，此處是把“各企業事業組織＂理解為了“國營企業、事業組織和各種集體經濟組織＂。參見張友漁等：《憲法論文集》，第233-234頁。37 蕭蔚雲：《論憲法》，第564頁。38 參見齊平：《論企業民主管理》，收入張友漁等：《憲法論文集》。39 《法學詞典》編輯委員會編：《法學詞典》（增訂版），第497頁。楊洪斌人民守護憲法：《八二憲法》序言最後一句釋義第51期_內文_排3.indd 7 02/05/2024 11:52:49

“一國兩制＂研究 2024年第1期8典》中的定義也給出了類似的定義──事業法人是指“依靠國家預算撥款，從事非營利性的社會公益事業活動的各類法人組織。例如新聞、出版、廣播、電視、文教、衛生單位等。”40 顯然，鑑於事業單位從事的是社會公益事業，而且是由國家財政供養，因此事業單位也同樣應該服務於人民，其憲法實施行為也應該體現人民意志，也可以被視為人民在間接地實施憲法。和企業組織類似，事業組織在憲法實施上的職責主要表現為遵守憲法，具體則主要涉及憲法第19至22條。需要補充的是，社會團體、企業組織這兩種憲法實施主體，自現行憲法頒行以來，已經發生了相當大的變化。四十年來，我國民間的社會團體經歷了爆炸性的增長。據統計，截至2019年底，我國共有社會組織86.7萬個，其中社會團體37.2萬個，民辦非企業單位（社會服務機構）48.7萬個，基金會7580個。41 這些社團顯然不屬於人民團體的範疇。企業組織也同樣發生巨大的變化，國企經歷了滄海桑田般的改革，私營企業獲得了極大的發展，私營經濟已經成為“社會主義市場經濟的重要組成部分”。這些民間社團和私營的企業，或許並不是序言後一段中的“社會團體”和“企業組織”原初的所指，但此一時彼一時，它們並未超出“社會團體”、“企業組織”的語義射程，也理應成為憲法實施的主體，只不過它們的職責會有所不同罷了。比如民間社團在憲法實施方面主要會涉及到公民的結社自由，而私營企業的憲法實施則會涉及私有財產的憲法保護。除此之外，事業組織作為憲法實施主體雖然可能變化不大，但時至今日，已經有越來越多的私主體以及社會團體從事、參與此前只有事業單位從事的事業。這些當然不屬於序言後一段中所說的事業組織，它們在憲法實施上的職責也主要是涉及公民結社自由的行使問題。以上這些變化，主要涉及到結社自由和財產權問題，我們認為應該歸入人民直接實施憲法的範疇，因此放在下一節處理。以上分析了人民之外的其他憲法實施主體的憲法實施為甚麼應該被視為人民的間接憲法實施。42 所有這些實施主體，還可以按照其對民意的回應性的強弱程度來進行劃分，大體可分為四類：首先是縣級以下人大以及國有企業和集體經濟組織，前者需要直接受到人民的選舉、罷免，後者則要通過職工代表大會等形式實行民主管理；其次是市級以上人大，需要間接受制於人民的選舉、罷免；再次是由人大選舉產生的國家機關以及武裝力量，它們要對人大負責，受人大監督；後是各黨派、社會團體、事業組織等等。顯然，從是否經由人民選舉的角度來說，這四類主體對民意的回應性是依次遞減的。當下我國正在全面推進憲法實施，其中為重要的一項工作就是加強以上這些人民間接實施憲法的形式對民意的回應性。而要加強對民意的回應性，那就要進入下一個層面，即人民守護憲法。以上分析了人民間接實施憲法的幾種形式。所謂間接，意味着是由某個主體作為人民的代理人40 鄒瑜、顧明總主編：《法學大辭典》，第891頁。41 參見《中國慈善發展報告（2020）在京發佈》，http://caifang.china.com.cn/2020-07/29/content_41236729.htm， 2022年4月20日訪問。42 當然，這些主體的憲法實施在實施方式、實施內容等等方面也是各有特色的，不過那就是另一篇論文的主題了。本文重點在於分析人民護憲的原理和機制，因此只需要指出這些主體都是以人民的代理人身份在實施憲法就可以了。第51期_內文_排3.indd 8 02/05/2024 11:52:50

9來實施憲法。而在代理與被代理的關係中，首要的問題就是如何確保代理人真正能夠代表被代理人的利益，避免其打着被代理人的名義追求自己的“邪惡利益”（邊沁語）。43 因此，任何一個實行代議制的現代國家，其憲法首先要解決的就是這個代理人成本（agency costs）問題。44 我國也不例外。更何況，我國人民除了由代議機關代表之外，還有其他多種主體作為其代理人實施憲法。而為了確保人民的代理人真正代表人民，就需要人民直接行動起來，捍衛憲法，捍衛自己當家做主的權利，從而真正實現“一切權力屬於人民”，真正確保人民自己能夠“通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。”正如上文提到的，序言後一段在強調憲法實施時，把“人民”放在了第一位，這當然不是偶然的，人民才是“維護憲法尊嚴，保證憲法實施”的終極依靠。那麼，人民如何守護憲法呢？對於這個問題，可以從三方面來回答。我國憲法上規定了若干公民義務，典型的有比如維護國家統一和全國各民族團結、服兵役、納稅，另外還有比如夫妻實行計劃生育、父母撫養教育未成年子女以及成年子女贍養扶助父母等等。一般來說，憲法學上把公民履行憲法義務也視為是憲法實施的一種形式。與此相通的是，我國法理學上通常也都把守法視為一種法律實施，因為履行義務顯然是典型的一種守法行為。那麼，可否認為公民履行憲法義務乃是遵守憲法，因此也是一種憲法實施呢？首先，我們可以從部門法的角度來思考這個問題。在部門法學上，我們似乎很難認為人們遵守刑法、不違法犯罪就是刑法的實施，遵守民法、履行合同、不侵犯他人權益的行為就是民法的實施。準確來說，人們的自覺履行義務和普遍守法乃是執法和司法部門實施法律後所達到的一種事實狀態，而不應被理解為法律實施本身。憲法亦應作如是觀。其次，憲法上規定的公民義務都極為籠統，無法直接實施，都需要由法律作出進一步規定。45 從這個角度來說，這些基本義務條款的對象其實並不是公民，而是立法機關，因為它們實際上是向立法機關施加了一種立法形成義務。比如我國憲法規定，成年子女有義務贍養扶助父母。這裏的“贍養扶助”在法律上意味着甚麼？這顯然有待家事法律來進一步予以明確化和具體化。而當立法機關制定了相應的家事法律之後，如果成年子女履行了相關法律中規定的贍養扶助義務，那麼，按照上文的分析，這也只是在遵守家事法律罷了。這在民法上尚且不宜被視為法律實施，豈能生拉硬套將之視為憲法實施呢？如果所謂的公民履行其憲法義務不能被視為是在實施憲法的話，那公民行使其憲法權利是不是43 “邪惡利益＂是邊沁的術語，有興趣的讀者可參見［英］斯科菲爾德：《邪惡利益與民主：邊沁的功用主義政治憲法思想》，翟小波譯，北京：法律出版社，2010年。44 參見楊洪斌：《通過民主而達到的憲法規範性──美國憲政的啟示》，《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2015年第5期。45 有學者指出，容忍義務和不作為義務是可以直接實施的，不需要通過法律來實現。參見王鍇：《為公民基本義務辯護》，《政治與法律》2015年第10期。我們認為這個說法不太能說得通。因為歸根結底，所謂的容忍義務和不作為義務，也還是得通過法律來對公民不履行這些義務時的法律後果作出規定，否則便不成其為完全的法律義務。楊洪斌人民守護憲法：《八二憲法》序言最後一句釋義第51期_內文_排3.indd 9 02/05/2024 11:52:51

“一國兩制＂研究 2024年第1期10憲法實施呢？為了回答這個問題，需要區分兩類憲法權利，即消極權利和積極權利。1. 所謂消極的憲法權利，大體對應於所謂的第一代人權，是指免於國家侵犯的權利，如言論自由、人身自由、財產權等都屬於這一類。消極權利對應於國家的不作為，或者說不侵犯。在實行司法性的合憲性審查的國家，如果公民在行使其言論自由權時遭到了國家機關的干涉，那麼他可以提起憲法訴訟，要求審查該干涉是否違憲。此時，無論國家機關的行為終是否被認定為違憲，我們都可以認為憲法得到了實施。但問題在於，我國並沒有這種意義上的司法審查。因此，設若公民在行使某項消極性憲法權利時遭到了國家機關的干涉，公民和國家機關雙方顯然都會宣稱自己是在行使憲法上的權利/權力，而由於沒有一個機構來適用憲法來作出裁決，那我們顯然無法判斷究竟誰在實施憲法，以及誰在違反憲法。就此而言，憲法的實施和普通法律的實施是完全相通的，都依賴於一個權威的裁判機構。否則，我們將無法認定公民行使其憲法權利的行為究竟是否合乎憲法，因此自然也就無法認定該行為是不是在實施憲法。積極的憲法權利大體對應於所謂的第二代人權，經濟社會類權利是其中的典型，我國憲法中也規定了諸如獲得物質幫助權、受教育權、勞動權等一些積極權利。從理論上來說，積極的憲法權利和一般所謂的權利屬於不同性質，因為積極權利無法轉化為請求權。這一點無論中外皆然。因此可以說，這種所謂的積極權利其實並不是真正的“權利”。和上文提到的公民基本義務問題類似，這種積極性憲法權利實際上也是給國家施加了一種立法形成義務。雖然公民可以通過言論、集會等形式來呼籲國家積極作為，解決公民們的失業或受教育等問題，但很難認為他們這麼做就是在實施憲法中的勞動權或受教育權等條款，而且如果國家對於他們的籲請不予回應，法律上也沒有救濟的途徑，我們也很難認為國家此時就違反了憲法。因此，公民行使積極權利似乎也很難被認定是一種憲法實施。當然，如果公民的呼籲和建議終推動了國家履行相關的義務，制定了相應的法律，那確實可以說是通過立法的形式實施了憲法。但即便在這個時候，實施憲法的也是立法機關，而不是公民基於其積極權利而提出的呼籲和建議，公民的建議只是憲法實施的導火線、催化劑，而不是憲法實施本身。2. 除了上述的消極和積極兩類權利之外，憲法上還有一種無法歸入這種分類的公民權利，即公民的選舉權和被選舉權。這是一種構成性的權利，具體到我國的語境下，即對於我國的人民代表大會制度具有構成性。從地方到中央，整個國家機構的合法性終來自於公民的選舉權和被選舉權。只有通過公民的選舉權和被選舉權，憲法的政府組織法功能才能夠實現。由於選舉權和被選舉權具有這樣的構成性，因此，公民行使選舉權和被選舉權的行為可以被認定為一種憲法實施。不過需要注意的是，這裏的關鍵在於，選舉權和被選舉權雖然是個體性的“公民”權利，但是要想通過選舉權和被選舉權的行使而構建出整個國家機構體系，則需要“人民”集體行使其選舉權和被選舉權才能夠完成。這不僅是某個公民的個體權利問題，同時更加是主權者人民的憲法職責。從這個角度來說，個體公民的選舉權和被選舉權，反倒有賴於人民集體性的選舉行動，而非相反。個體公民行使其選舉權和被選舉權的行動必須匯集起來，才能轉化為主權者人民集體的憲法實施行動。第51期_內文_排3.indd 10 02/05/2024 11:52:51

11這不僅是行使權利的主體的數量的變化，同時更加是性質上的變化。公民的選舉權和被選舉權是一項個體性權利，但人民集體行使選舉權和被選舉權則是主權的表現。46 因此，嚴格來說，真正構成憲法實施的並非公民個人行使其選舉權和被選舉權的行為，而是“人民”集體的選舉活動。需要補充的是，除了選舉之外，還有一種人民直接實施憲法的行動，即基層的群眾性自治。基層群眾性自治組織並不是國家機關，但卻是“我國社會主義民主建設的基礎”。47 彭真在談到人民如何行使國家權力、如何當家做主時，把基層的群眾自治放在和各級人大同等重要的位置，由此即可見其重要性。48 八二憲法在第三章“國家機構”第五節“地方各級人民代表大會和地方各級人民政府”的後一條規定了居民委員會和村民委員會的基層群眾性自治，因此，人民群眾通過基層群眾性自治組織進行自我管理的行動也應被視為是人民在直接實施憲法。1. 從“公民”同時也是“人民”的選舉權和被選舉權的運作邏輯中，我們看到了“人民”維護憲法尊嚴、保證憲法實施的機理──公民個體行使憲法權利的行為必須轉化為主權者人民的集體行動。只有如此，序言後一段中被排在的第一位的憲法實施主體“全國各族人民”才算完成了它維護憲法尊嚴、保證憲法實施的“職責”。易言之，守護憲法的是主權者人民，而非個體公民，人民捍衛憲法的職責也決不能被等同於個體公民的憲法遵守或者維權行為。選舉權和被選舉權如此，其他方面的憲法實施也都是如此。只不過，就選舉權和被選舉權來說，個體公民行使權利的行動匯集起來即成為了主權者人民的憲法實施，但對於其他方面的憲法實施來說，公民個體的行動則需要經46 長期以來，關於甚麼是人民，政治學界和憲法學界都有大量的討論，但結果仍然莫衷一是。按照傳統說法，公民被認為是一個法律概念，而人民則被認為是一個政治概念。但正如學者所指出的，在“人民＂的問題上，所謂政治概念和法律概念的區分並不是那麼涇渭分明的，人民和公民之間並不存在甚麼不可跨越的鴻溝，人民是由一個個具體的公民組成的，“當人民被寫入憲法時，它就不再僅僅是一個政治概念了，同時成為一個法律概念，必須能夠在整個憲法體系內進行融貫的解釋。……抹平作為政治概念的人民和作為法律概念的公民之間的這條鴻溝的途徑只能是將人民和公民統一起來，統一並不意味着他們具有完全相同的內涵，而是意味着他們具有完全相同的外延。人民是個集體名詞，表達的是國民的整體性，而公民是個個體名詞，表達的是國民的個體性。作為國民整體的人民享有國家權力，而作為國民個體的公民享有公民權利。人民和公民是國民的不同表達，他們在外延上與國民相同。不同國家不同時代的人民有着不同的內容，在告別了革命和階級鬥爭，逐步走向民主法治的當下中國，需要對人民進行這樣新的詮釋，將人民從一個政治概念轉變為一個憲法概念，只有如此，才能更好地理解人民主權。＂參見翟志勇：《人民主權是一種法權結構和公民行動》，《學術月刊》2013年第10期。這個意義上的人民“在具體的法層面上＂就表現為“具有民主權利的公民之總和＂，這是一個人們比較容易達成共識的定義。參見楊陳：《論憲法中的人民概念》，《政法論壇》2013年第3期。47 許崇德：《中華人民共和國憲法史》，第835頁。48 彭真指出：“沒有群眾自治，沒有基層直接民主，村民、居民的公共事務和公益事業不由他們直接當家作主辦理，我們的社會主義民主就還缺乏一個側面，還缺乏全面的鞏固的群眾基礎。＂《彭真文選》，第608頁。楊洪斌人民守護憲法：《八二憲法》序言最後一句釋義第51期_內文_排3.indd 11 02/05/2024 11:52:52

“一國兩制＂研究 2024年第1期12過一個中介才能轉化為人民的護憲行動。這個中介就是輿論監督。49現代國家普遍奉行人民主權，但人民主權的問題在於人民的不可見，人民並不像君主那樣，有一個明確的肉身，可以作為法律的制定者和執行者。但人民也並不是完全的虛妄，只能在神龕裏待着。當人大換屆選舉時，人民集體採取行動，選舉其代表，構建新一屆政府，其身影清晰可見；而當公共輿論沸騰時，也同樣可以看到人民的身影。可以說，選舉和輿論監督乃是人民維護憲法尊嚴、保證憲法實施同時宣示其主權的兩種主要的形式。50 用學者的話說，“人民主權產生於並存在於非建制化的政治公共領域內的意見形成過程，以及建制化的政治公共領域內的意志形成過程，在此法權結構和公民行動中，人民主權通過每個具有獨立意志的公民的政治參與來表達和實現，人民主權是一種法權結構化的公民行動。”51 而且，就這兩種形式來說，選舉是有周期的，而輿論監督則沒有一刻間斷。輿論監督本是公民言論自由的題中之意，但憲法除了在第35條規定了公民的“言論自由”之外，又在第27條規定“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經常保持同人民的密切聯繫，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，努力為人民服務”，並在第41條規定了公民對於國家機關及國家工作人員的批評、建議和申訴、控告、檢舉權，由此足見制憲者對輿論監督的看重。公共輿論代表着人民的聲音，它對於憲法實施的監督是不可或缺的。而且，人民捍衛憲法常見的方式就是輿論監督。現行憲法實施四十年來，人民的輿論監督在捍衛憲法方面有着相當不俗的表現，比如孫志剛案引發的輿論風暴終推動了《收容遣送條例》的廢止，唐慧案引發的巨大同情終促成了勞教制度的廢除等等52；“中國法治事業的點滴進步都是依靠人民的力量實現的；沒有人民積極、主動地實施憲法，就沒有憲法權利的根本保障，更沒有法治的根本進步。”53為了維護憲法的實施，制憲者期待人民敢於和違憲行為做鬥爭。在談到法律和憲法的實施問題時，彭真經常使用武器和鬥爭的比喻。比如在1979年的《關於七個法律草案的說明》中，彭真指出：“把法律交給九億人民掌握，使他們運用這個武器監督國家機關和任何個人依法辦事，對任何49 張千帆一直宣揚一種方法論的個人主義，他認為“無論是｀人民＇還是｀主權＇都是不可分割的大整體，因而反映了一種整體主義的思維方式＂，因此需要實現一種“從宏觀的｀人民＇到微觀的｀個人＇，從抽象的｀主權＇到具體的｀人權＇＂的方法論的轉變。參見張千帆：《從“人民主權＂到“人權＂──中國憲法學研究模式的變遷》，《政法論壇》2005年第2期。毫無疑問，張千帆的論斷是包含着深刻的時代感和問題意識的，不過，人民主權和公民權利肯定不是水火不容的，似乎不必也不應也不可能完全對立起來。參見翟小波：《人民主權原則的規範邏輯與實踐技藝──以盧梭的〈社會契約論〉為根據》，《北大法律評論》2010年第1輯。50 翟小波注意到了“人民＂作為憲法實施的終極權威，不過按照他的意思，人民似乎只有在全國人大違憲的情況下才會作為護憲者出場，而且全國人大的違憲問題已經不再是法律上的問題，而是“人民的政治判斷＂。換句話說，在憲法實施的問題上，人民只會在一種情況下出現，即在非常狀態下出場糾正全國人大的違憲行為。參見翟小波：《論我國憲法的實施制度》，北京：中國法制出版社，2009年，第64-66頁。關於人民的上述角色，筆者並不否認。但筆者認為，序言最後一句對於人民在憲法實施問題上的期待，顯然並不僅限於非常狀態。在日常政治狀態下，人民同樣也要通過選舉和輿論監督的形式來保證憲法實施。這和他的分析並不矛盾。51 翟志勇：《人民主權是一種法權結構和公民行動》，《學術月刊》2013年第10期，第12頁。52 另可參見比如郭延軍：《地方“一把手＂應認真看待公民憲法權利──評秦中飛編發短信被拘案的起落》，《法學》2006年第11期。53 范進學：《論以人民為中心的憲法實施主體觀》，《學習與探索》2021年第7期。第51期_內文_排3.indd 12 02/05/2024 11:52:53

13違法行為，進行揭發、檢舉和鬥爭，就可以有力地保證法律的貫徹執行。……加強社會主義法制，必然要經過複雜的激烈的鬥爭，要克服封建主義，資本主義、修正主義和‘四人幫’幫派殘餘分子的各種抵抗和阻力。”54 再如，在向五屆全國人大五次會議所作的《關於中華人民共和國憲法修改草案的報告》的後，彭真談到了憲法的實施問題，他指出： “我們相信，新的憲法必定能夠得到嚴格遵守和貫徹執行。……憲法通過以後，要採取各種形式廣泛地進行宣傳，做到家喻戶曉。十億人民養成人人遵守憲法、維護憲法的觀念和習慣，同違反和破壞憲法的行為進行鬥爭，這是一個偉大的力量。”552. 作為基本權利的言論自由並不限於憲法第35條中明確規定的言論自由，它毋寧說是一個由一系列相關權利組成的權利束。大體來說，這個權利束由以下這幾個條文組成：第27條的人民監督權，第35條中的“言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由”，第36條的宗教信仰自由，第41條的批評、建議和申訴、控告、檢舉權，第47條的“科學研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由”。宗教信仰自由事關人的良心和思想自由，和言論自由之間有着深刻的關聯，因此我們把它也歸入了言論自由權利束之中，應該不會有太大爭議。56 此外，第47條的科研和文化自由也屬於言論自由權利束的一部分。現行八二憲法除了延續五四憲法的做法，明確規定了公民有從事“科學研究、文學藝術創作和其他文化活動”的自由之外，還對知識界作出了三方面的額外保障：一是在序言中專門規定了“社會主義的建設事業必須依靠工人、農民和知識分子”，這就“把知識分子同工人農民一樣，都視為國家的依靠力量”57，解決了知識分子的定性問題，這表明了黨和國家對知識分子的充分肯定；二是在總綱第20條增加規定了“國家發展自然科學和社會科學事業”，“把發展社會科學提到應有的高度”，這當然也是“撥亂反正，總結經驗得來的”58；三是在總綱第23條還專門規定了國家要“擴大知識分子的隊伍，創造條件，充分發揮他們在社會主義現代化建設中的作用。”正因如此，科研和文化自由也歸入以言論自由為核心的系列權利束之中，因為它們有着不可分割的關係。54 《彭真文選》，第379、382頁。55 《彭真文選》，第462、463頁。在全國人大討論審議八二憲法草案期間，彭真參加了北京市代表團第二小組的討論並做了發言，他說：“10億中國人民對憲法草案的關心，是憲法長期穩定的根本保證。……憲法能不能穩定，決定於憲法是否正確、完備，憲法完備了，就一定更有威力。廣大人民群眾理解得越充分，掌握好這個武器，憲法的長期穩定性就更有保證。＂參見許崇德：《中華人民共和國憲法史》，福州：福建人民出版社，2003年，第762頁。56 正如在八二憲法頒佈前夕，全民討論新憲法草案期間，有學者所指出的，憲法草案中對宗教信仰自由的規定意味着：“宗教信仰是個人的事情，信教或不信教是個人的自由。＂參見張友漁等：《憲法學論文集》，北京：社會科學文獻出版社，2003年，第397頁。另可參見參見楊洪斌：《論現代國家和憲法上的“人＂──良心自由、“人的尊嚴＂與現代憲法》，《學術交流》2017年第7期。57 許崇德：《中華人民共和國憲法史》，第773頁。58 許崇德：《中華人民共和國憲法史》，第783頁。楊洪斌人民守護憲法：《八二憲法》序言最後一句釋義第51期_內文_排3.indd 13 02/05/2024 11:52:53

“一國兩制＂研究 2024年第1期14改革開放以來，黨和國家的領導人歷來也都非常重視知識界的科學研究工作。59鑑於言論自由和輿論監督的根本重要性，因此需要對言論自由權利束依法提供保護。對於那些勇敢行使其憲法權利的公民、敢於拿起憲法武器來同違反憲法的行為作鬥爭的人，他們不只是在為個人的權利而鬥爭，同時也是在為憲法而鬥爭，必須依法予以保護；對於那些妨礙憲法實施的人，則必須依法予以嚴懲。我國現行憲法序言後一段不只是構建了一個以人民為中心的憲法實施制度和法權安排，它同時也是對主權者人民的深情呼喚，是在呼喚人民為維護憲法尊嚴而鬥爭。憲法序言後一段是銜接序言與正文的關鍵環節，當它呼喚人民維護憲法尊嚴、保證憲法實施、拿起憲法武器和違憲行為作鬥爭時，一方面是在提示人們牢記序言中的歷史敘事，牢記國家的根本任務，和一切損害公民人格尊嚴的行為作鬥爭，和一切違反“一個中心，兩個基本點”的行為作鬥爭；另一方面，它也指向了憲法正文中的國家權力和公民權利，它是在呼喚人民捍衛科研和文化的自由，捍衛言論自由和輿論監督，向憲法權利受到侵害的公民同胞施以援手，從而捍衛憲法尊嚴。［編輯何志輝］59 在這方面，鄧小平作為改革開放的“總設計師＂最為高瞻遠矚。早在1978年3月18日召開的全國科學大會上，鄧小平就明確駁斥了“四人幫＂打擊迫害知識分子、破壞我國科學技術事業的種種謬論，重申知識分子是工人階級的一部分，是“為社會主義服務的腦力勞動者，是勞動人民的一部分＂。而且，在當時“文革＂的余塵尚未完全消散的背景下，他就以巨大的理論勇氣提出了“科學技術是生產力＂的論斷。參見《“科學技術是第一生產力＂的提出》，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_14682052，2022年4月21日訪問。同年6月23日，在黨的十一屆三中全會召開前夕，鄧小平在聽取教育部關於清華大學工作匯報時，又作出了擴大派遣留學生的重要指示。“這一指示着眼於黨和國家工作的大局，着眼於民族的現實需要和長遠發展，開啟了新時期我國大規模派遣留學人員的序幕，翻開了我國出國留學工作的新篇章。其深遠的歷史意義不僅在於學習國外先進的技術，更重要的是吹響了我國對外開放的先聲號角。＂參見《新中國檔案：鄧小平作出擴大派遣留學生戰略決策》，http://www.gov.cn/test/2009-09/30/content_1430681.htm，2022年4月21日訪問。再如鄧小平1979年11月還親自過問《簡明不列顛百科全書》的出版事宜，這也是改革開放初期的一段佳話。參見徐慰曾：《鄧小平和〈簡明不列顛百科全書〉》，《炎黃春秋》2008年第1期。習近平總書記也非常重視科技和科研對於國家發展和人民幸福的重要意義，參見《科學成就離不開精神支撐，習近平談科學家精神》，http://news.cnr.cn/native/gd/20211006/t20211006_525625574.shtml，2022年4月21日訪問；《“平語＂近人──習近平談哲學社會科學工作》，http://www.qstheory.cn/zhuanqu/bkjx/2019-04/24/c_1124408157.htm，2022年4月21日訪問。2019年5月，黨中央還專門出台《關於進一步弘揚科學家精神加強作風和學風建設的意見》，這和改革開放以來保障科研和文化自由的精神是一脈相承的。第51期_內文_排3.indd 14 02/05/2024 11:52:54

第1期（總第51期）　 “一國兩制＂研究　 lssue 1 2024年4月　 Journal of One Country Two Systems Studies Apr, 20241519 47 *1摘　要：行政機關證書制度源自英國判例法，適用於外交領域，具有決定性效力，是對“事實”證明，並非法律結論，司法機關須對證書進行“法律判斷”。司法機關對行政機關發出的證書表示禮讓和克制，是基於“一個聲音原則”，在外交事務上堅持相同立場。《香港基本法》第19條證明文書與英國行政機關證書具有一致性，《香港國安法》第47條與英國行政機關證書並非同類證書，其機制原理是借鑑了《香港基本法》第19條。剛果（金）案是《香港基本法》第19條證明文書的司法實踐，因證明書不具有規範效力才能理解香港法院主動提請人大釋法的動因。黎智英外聘律師案引發《香港國安法》第47條釋法，證明書的適用程序得到明確補充，功能在於約束香港法院對案件事實是否影響國安的判斷權，無損法院審判權。關鍵詞：行政機關證書《香港基本法》第19條《香港國安法》第47條Comprehension and Application of Executive Certifi cate System:Analysis of Article 19 of the Hong Kong Basic Law and Article 47 of the Law of the People’s Republic of China on Safeguarding National Security in the Hong Kong Special Administrative RegionSHEN Xinyuan(Institute of Guangdong Hong Kong and Macao Development Studies, Sun Yat-sen University)Abstract: Executive certifi cate system originated from the United Kingdom. It was developed in judicial precedents and applicable to the diplomatic fi eld generally. It is conclusive and can provide a illustrate about “objective facts.” The judicial authority should still to do some review on it. The reason why the judicial authority show the comity and restraint attitudes toward to executive certifi cates is that they must obey the “one voice principle” and keep the same standpoint the administrative agency holds. The certifi cate mentioned in Article 19 of the Hong Kong Basic Law is the same as the Executive Certifi cate System of the United Kingdom. But, the certifi cate mentioned in Article 47 of the Law of the People’s Republic of China on Safeguarding National Security in the Hong Kong Special Administrative Region is not. Its mechanism is based on Article 19 of the Hong Kong Basic Law. The Congo-Kinshasa Case was the judicial practice of Article 19. Due to the certifi cate in this case was not conclusive, the Hong Kong Court of Final Appeal asked the NPC Standing Committee for interpretation. The case of Lai Chee-ying has led to the explanation of Article 47 by the NPC Standing Committee. The application procedure of the certifi cate has been clearly supplemented. Its function is to constrain the Hong Kong courts’ power of judging whether the facts of a case aff ect national security without damaging the judicial power of the courts.Keywords: executive certifi cate system, Article 19 of the Hong Kong Basic Law, Article 47 of the Law of the People’s Republic of China on Safeguarding National Security in the Hong Kong Special Administrative Region* 本文係2022年度國家社科基金青年項目“涉外法治視域下我國跨國行政執法研究＂（批准號：22CFX011）的階段性成果。收稿日期：2023年1月13日作者簡介：沈新淵，中山大學粵港澳發展研究院博士研究生第51期_內文_排3.indd 15 02/05/2024 11:52:55

“一國兩制＂研究 2024年第1期16 2022年12月30日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會（以下簡稱全國人大常委會）就《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》第47條1（以下分別簡稱《香港國安法》、“47條”）作出解釋，明確了第47條的含義和適用程序。全國人大常委會法制工作委員會負責人就47條釋法總結為行政長官證明書機制2，用以概括法院在審理案件中遇有涉及有關行為是否涉及“國家安全、國家秘密”所採取的提請義務。這裏提到的行政長官證明書機制是一種甚麼樣的機制？如何理解並適用該證明書機制？就47條釋法而言，在其他司法管轄區外聘律師到港進行出庭辯護有關國家安全案件的行為需要啟動行政長官證明書機制，其他還有甚麼特徵？除釋法以外，有關47條規範解讀的相關文獻寥寥無幾，有跡可循的是《香港基本法》第19條（以下簡稱“19條”）。3 該條除了規定香港法院司法權的許可權範圍以外，有關“國防、外交”等國家行為的認定問題，香港法院不具有管轄權，而由行政長官發出證明文件加以證明，該證明文件對法院具有拘束力。19條也規定了行政長官出具證明文件，相比之下，47條和19條兩個條文的行文頗為相似。那麼，19條的證明文件與47條的證明書是甚麼關係？二者是同種文書嗎？本文將從法規範論的視角對普通法中行政機關證書制度進行介紹，對19條和47條的證明文書進行規範性非正式（無權）解釋，同時厘清剛果（金）案中律政司的函和外交部駐香港特別行政區特派員出具的證明信的性質，以及47條中行政長官簽發證明書的程序意義，以期揭示行政機關證書對行政和司法的指導意義和現實作用。行政機關證書制度肇始於英國。在英國，“政府間的國家行為通常會由官方以樞密院頒令或文告形式作出的聲明或陳述書，或者如有關的聲明或陳述書是為某項司法程序而作出的，則稱為‘行政機關證書’。官方在這些文件上的陳述具決定性：即可以作出權威性的決定，例如，決定一個聲稱是外國政府的團體、或是君主或外交人員的人的地位；或是否存在戰爭狀況；或相對於英國領土範圍的外國邊界或誰是條約所載述的有關一方。倘在司法程序中須確定此等事項，法院通常會要求有關部門發出英國政府的陳述書。行政機關證書不受司法復核所約朿。這項原則的理據是國家不能就該等事項提出兩種意見，即司法機關和行政機關各執一詞。司法機關須遵從負責決定這些問題的行政機關的決定。”4 行政機關證書可以被視為是協調法院和政府統一認識國際事實、外交事務的制1 《香港特別行政區維護國家安全法》第47條：“香港特別行政區法院在審理案件中遇有涉及有關行為是否涉及國家安全或者有關證據材料是否涉及國家秘密的認定問題，應取得行政長官就該等問題發出的證明書，上述證明書對法院有約束力。＂2 全國人大常委會法制工作委員會負責人就《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法〉第十四條和第四十七條的解釋》答記者問，2022年12月30日，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1753639899705926043&wfr=spider&for=pc，2023年1月30日訪問。3 《香港基本法》第19條：“香港特別行政區享有獨立的司法權和終審權。香港特別行政區法院除繼續保持香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外，對香港特別行政區所有的案件均有審判權。香港特別行政區法院對國防、外交等國家行為無管轄權。香港特別行政區法院在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題，應取得行政長官就該等問題發出的證明文件，上述文件對法院有約束力。行政長官在發出證明文件前，須取得中央人民政府的證明書。＂4 Wesley-Smith, P., Constitutional and Administrative Law in Hong Kong, 1987, p. 99. 轉引自立法會 CB (2) 86/02-03 (02)號文件。參見王禹：《“一國兩制＂憲法精神研究》，廣州：廣東人民出版社，2008年，第160頁。第51期_內文_排3.indd 16 02/05/2024 11:52:55

17度性安排。在普通法國家，法院尊重這類“行政機關證書”具有悠久的傳統。5自19世紀以來，英國法院逐步向國王徵求有關確認外交事務或涉及國際法事實的意見，並獲得由相應機關頒發包含該信息的行政機關證書（Executive Certificate）（或稱“外交部證書”），以此形成諸多司法判例。1811年的Delvalle v. Plomer案6被視為是法院尋求政府發出行政機關證書確認個人外交豁免的首例。行政機關證書制度慣例濫觴於此，此後英國法院還作出過Viveash v. Becker案7、English v. Caballero案8等。到了1879年的Parlement Belge案9，代表國王的司法部長（the Attorney General）在未得到議會授權的情況下向法院發出信函（Information and Protest），聲稱涉事船舶Parlement Belge號屬於主權國家比利時所有的國有船舶（Public Vessel），英國法院沒有管轄權。雖然英國法院未認可不經英國議會授權而作出的行政機關證書的效力，不予豁免涉事船舶，但也為發出行政機關證書作為英國國王專屬特權的問題展開了討論，為此後行政機關證書效力得到普通法的維護奠定了基礎。到了1894年，英國法院在Mighell v. Sultan of Johore案10中直接接受了政府關於確認Sultan的外交地位並享有外交豁免的書信，且不作任何判斷和審查。從行政機關證書制度形成的相關判例可察出，法院在涉外問題或具有國際法性質事務上徵求政府的意見已形成慣例，但政府為訴訟目的簽發的證書或聲明的法律性質仍不明確，法院對待行政機關證書效力的態度也不斷搖擺。在19世紀至1924年間，英國法院顯然未確定行政機關證書的決定性效力。直到1924年Duff Development Co. v. Kelantan Government11案，行政機關證書才具有決定性效力並為法院所承認。該案的爭議點是位於馬來半島（Malay Peninsular）的吉蘭丹（Kelantan）是否可以作為一個獨立的主權國家在英國法院享有主權豁免。高法院（the House of Lords）明確表明國務大臣（Secretary of State）在信函中確認吉蘭丹是獨立的主權國家，蘇丹是那裏的主權統治者，英國不對吉蘭丹行使任何主權權力，該事實關係的聲明對本案具有決定性效力。凱夫法官（Viscount Cave）在判決中說道：“一個國家是否享有主權的事實，法院會從國務大臣處獲取信息，一旦得到5 Joanne Foakes, “Foreign Aff airs in National Courts: The Role of the Executive Certifi cate,” International Relations Laboratory, 2015, p.4.6 Delvalle v. Plomer [1811] 3 Camp. 47.參見［韓］임예준, “A Study on the UK Court Practice concerning Executive Certifi cates,” The Korean Journal of International Law, 2015, pp.109-135.7 Viveash v. Becker [1814] 3 M. & S. 284.1814年的Viveash v.Becker案是被告親自要求國王發出證書以確認並支持其外交豁免主張。8 English v. Caballero [1823] 3 D. & R. 25.1823年的English v. Caballero案則是法院在未經政府發出證書確認的情況下，通過被告的宣誓陳述書（affi davit）判斷其是否具有外交官的地位。9 Parlement Belge [1879] 4 P.D. 129.案情簡單回顧：1878年2月14日，Daring號蒸汽拖船和Parlement Belge號蒸汽船在多佛灣附近發生碰撞。Daring號將Parlement Belge號訴諸法院，要求賠償3500英鎊的損害賠償金。該案也被認為是行政機關證明某一外國要求財產豁免的一個重要案例。10 Mighell v. Sultan of Johore [1894] 1 Q.B.149.案情簡單回顧：1885年，Sultan of Johore是馬來半島一個主權國家的蘇丹（君主），化名阿爾伯特‧貝克來到英國，與Mighell小姐相識並與她結婚。後Mighell發現Sultan of Johore隱瞞真實姓名，將其訴諸法院。11 Duff Development Co. v. Kelantan Government [1924] A.C. 797.案情簡單回顧：吉蘭丹是馬來半島的一個國家。該國政府與原告達夫發展公司達成了一項協議，其中特別規定，如有分歧，雙方將提交仲裁。由於有必要將某些事項提交仲裁，仲裁員裁定吉蘭丹政府應支付由此產生的費用。達夫發展公司隨後試圖在英國法院強制執行該裁決。沈新淵行政機關證書制度的理解與適用第51期_內文_排3.indd 17 02/05/2024 11:52:56

“一國兩制＂研究 2024年第1期18確認，法院是不允許當事方對此作出反駁。”法院的義務就是對涉及國家豁免的事項接受國務大臣發出的陳述書，如果陳述書的內容並未含糊不清，則該陳述書具有決定性效力；但如果內容不明確或不充分，法院就不得不作出獨立判斷。12 正如阿特金法官（Lord Atkin）在Arantzazu Mendi Case中提到的那樣：“我們的國家不能用兩種聲音說話……司法部門說一件事，行政部門說另一件事。”英國法院基於“一個聲音原則”13，在對外問題上傾向於接受行政機關證書並承認該證書具有結論性和決定性效力，訴訟當事人不能對此提出反駁。上述表明，外交事務（Foreign Aff airs）是政府特有的專屬領域，保持禮讓、克制司法審查、對證書中所主張的事實予以司法認知是英國法院的基本立場。Duff Development Co.v.Kelantan Government案顯然是行政機關證書制度發展歷程中確定其具有決定性效力的里程碑判例。20世紀60年代後，英國法院逐漸表現出一種傾向，即不再簡單地遵循政府提供的事實，而是在其基礎上獨立作出法律判斷。1967年的Carl Zeiss Stiftung v Rmyner & Keeler Ltd案14中註冊地在東德的Carl Zeiss Stiftung為限制被告Rmyner & Keeler Ltd使用“Carl-Zeiss-Stiftung”或“Carl-Zeiss”或任何含有“Zeiss”名稱的光學或玻璃儀器在英國銷售的行為，請求英國法院對被告下達禁令。該案的爭議點在於一個公司住所地在東德並以當地法律成立的法人是否可以在英國法院成為原告並開展有效訴訟；以及法院是否承認東德政府對Carl Zeiss Stiftung公司進行管理的行為效力。此時，東德由蘇聯管控，英國政府尚未承認其為獨立的主權國家。上訴法院認為，東德是否具有獨立主權國家的地位取決於英國政府的承認，遂向外交部索取相關確認書。外交部出具確認書承認蘇聯對其佔領的東德地區享有權力，但不涉及西德。上訴法院尊重外交部出具的確認書內容，認為由東德根據其國內法建立的管理原告的格拉區特別委員會（Council of Gera）不具有適格的訴訟主體身份，遂裁定其不具有訴訟能力，同時不承認格拉區特別委員會的行為和東德的行為實際代表蘇聯政府的行為。然而高法院（House of Lords）不僅推翻了上訴庭的決定，還與外交部出具的確認書意見相反，認為東德實施的行為可被視作蘇聯政府一個下級政府機構的行為，這些行為的效力雖不涉及整個德國，但在蘇聯佔領的地區得到承認，因此實際上是蘇聯政府的行為。由此觀之，英國法院對待行政機關證書決定性效力的態度開始發生轉變，不再是簡單、機械地接受並以其為依據，而是經過獨立的司法審查、演繹和判斷作出終的司法認知。在與議會立法解釋有關的問題上，行政機關證書的內容不具有決定性，即使所涉問題包含國際事實，法院也需要進一步審議證書內容。例如Re Al-Fin Corporation’s Patent案15中有關朝鮮是否屬於“外國”的認定。這一問題涉及1949年英國專利法第24條中對“國家”一詞含義的理解以及確定12 例如Kawasaki K. K. K. v. Bantham Steamship Company案中，法院獨立判斷日本處於戰時狀態。Kawasaki K. K. K. v. Bantham Steamship Company，Ltd. [1939] 2 K.B. 544，C.A.13“one voice principle＂Arantzazu Mendi Case [1939] A.C.256,264.14 Carl Zeiss Stiftung v Rmyner & Keeler Ltd (No. 2) [1967] 1 A.C. 853.案情背景回顧：1896年，慈善組織卡爾蔡司基金會根據憲法條款在耶拿成立，耶拿位於後來的東德地區，該基金會擁有光學廠和玻璃廠並由一個“特別委員會＂管理。1949年蘇聯建立德意志民主共和國。1952年，德意志民主共和國將東德劃分為多個區，耶拿在格拉區，格拉區議會領導特別委員會管理卡爾蔡司基金會。參見[韓]임예준, “A Study on the UK Court Practice concerning Executive Certifi cates,” pp.109-135.15 Re Al-Fin Corporation’s Patent [1970] Ch.160.第51期_內文_排3.indd 18 02/05/2024 11:52:57

19朝鮮是否是獨立的主權“國家”。英國外交部在其證書中不承認北緯38度以北的朝鮮地區在事實及法律上屬於獨立的主權國家。儘管行政機關證書的內容十分明確，法院仍然認為外交部證書的內容不具有決定性效力，理由是對“國家”的解釋屬於立法範疇，應首先考察制定相關法律的立法機關和立法者的意圖，即可以通過有關法律對“國家”一詞進行解釋並得出國家客觀成立與否的國際法結論，而不是考慮政府對該“事實”的外交政策意見或立場，因為行政機關不能在法律規定尚不明確之時僭行立法機關之責。除了涉及立法解釋的法律限制以外，牽涉個人權利的行政機關證書也並不具有決定性效力。1984年的Trawnik v. Lennox案16中提出了對行政機關證書進行司法審查（Judicial Scrutiny）的主張。Warbrick（1986）認為，該案的意義不在於判斷政府在簽發證書時是否濫用權力，而是意識到行政機關證書的決定性效力會附帶影響涉案人員的合法權益，認為司法部門需要對這些問題作出獨立判斷。17 以此表明，英國法院逐漸認識到行政機關證書所認定的事實可能會限制個人權利，直接影響當事方的利益，如果在實體和程序上均完全接受政府提供的證書並以證書所陳述的事實為“法律事實”，這顯然不符合司法獨立和司法公正。綜上，行政機關證書的效力在英國法院漫長的實踐中逐漸明確，即一般情況下具有決定性效力，但在英國議會立法中未明確規定、英國政府對外政策變化而立場不定或行政機關證書確認的事實可能限制個人權益等特殊情況下，法院有權對行政機關證書進行審查並作出獨立的法律判斷。法院對行政機關證書是“實質性尊重”（Substantial Deference）還是“絕對尊重”（Absolute Deference）18，取決於證明書內容是否明確、規範和合理。行政機關證書制度自英國判例發展而來，在司法實踐中具有多項特徵，能夠有效平衡行政機關和司法機關在部分問題上的認知，用“一個聲音說話”。概括而言，這些特徵包括行政機關證書的形式和效力、性質和作用、啟動和審查方式、適用領域和效果四個方面。厘清行政機關證書的特徵有助於行政機關發出規範的證明文書並有效發揮文書的功能；同時也有助於法院順利推進訴訟程序、澄清事實和作出裁判，終達至行政和司法的有效互動。本部分內容將以行政機關證書四項特徵為分析框架，為正確適用行政機關證書提供明確的指導。根據各項判例中出現的行政機關證書，其形式一般是正式的法定書面聲明或陳述書。因為證明的事實涉及對外關係或國際問題，是主權國家對有關國防、外交等主權範圍內的事務進行的官方說明，必須以國家元首或政府首腦的名義由專門機關就專門事項向司法機關出具證明。因此，這種證書就具有決定性和結論性效力，司法機關應當重視和尊讓，有義務根據官方代表向其提供的信息對16 Trawnik v. Lennox [1984] 2 All E.R. 791.17 Colin Warbrick, “Executive Certifi cates in Foreign Aff airs: Prospects for Review and Control,” The International and Comparative Law Quarterly, vol. 35, no. 1, 1986, pp. 138-156.18 Curtis A. Bradley, “Chevron Deference and Foreign Aff airs,” Virginia Law Review, vol. 86, no. 4, 2000, pp. 649-726.沈新淵行政機關證書制度的理解與適用第51期_內文_排3.indd 19 02/05/2024 11:52:57

“一國兩制＂研究 2024年第1期20任何有關外交事務或國際關係事項作出司法認知。Oppenheim19指出英國法院在8項事實上承認政府發出的行政機關證書的決定性效力，並不傾向於主動審查。具體包括：（1）其他國家或政府是否得到英國事實上或法律上的承認；（2）是否予以承認其他國家的領土範圍變更以及某些地區屬別國主權之下；（3）外國主權國家地位或君主地位與豁免有關的事項；（4）其他國家戰爭的開始和結束問題；（5）外國是否處於戰爭狀態或外國與他國交戰的問題；（6）海戰中是否存在報復情形；（7）一個人是否有權享有外交地位的問題；（8）英國的域外管轄權及管轄範圍有關的問題。上述行為均屬“國防、外交”等國家行為20的表現形式，國家行為在本質上是基於特權而行使主權權力的行為，所以不受國內法院的反對或者控制，法院也不能懷疑其有效性。21 這種判斷案件所涉事實是否屬於國家行為的權力在於行政機關而不在於法院，法院必須接受行政機關證書，以表明證書的權威性和決定性。除上述8項事實的證明以外，有關其他事項的證明文書內容要具有決定性效力須符合明確、規範的一般性要求，且不涉及立法領域、外交立場並不模糊以及不影響個人權益，否則法院傾向於對證明文書進行實質審查。值得注意的是，行政機關證書的決定性效力也從慣例趨向於制度，立法機關通過法律在法定層面規定其效力。例如，1964年的《外交特權法》（Diplomatic Privileges Act 1964）第4條《證據》（Evidence）中明確規定，在任何訴訟程序中任何人如果對任何特權或豁免權存在疑問，可由國務大臣簽發的或經國務大臣授權簽發證明，說明與該問題有關的任何事實，該證明具有決定性效力（Conclusive Evidence）。行政機關證書的性質屬於行政機關對“事實關係”的一種“行政確認”，不屬於法定結論，政府不能以此文書干預法院對法律問題（Questions of Law）作出的司法判斷。其目的旨在對屬於政治領域的事項作出事實認定和立場澄清，以協助法院在司法領域進行法律認定，形成“一個聲音原則”。但在實際個案中，事實問題和法律問題的區分有時並不明確，特別在外交問題上，事實問題和法律問題混合是常態。例如外交部對8項事實的認定從結果上影響了法律結論的作出。外交部對屬於外交專門領域的國際事實問題（Matters of Fact）具有固有認知，應法院或訴訟當事人的請求，對相關事實出具行政機關證書，表明外交部的立場或意見，法院對證明文書內容的尊讓影響着訴訟當事人資格、國家豁免或外交豁免的確認，證明文書的內容終間接影響法律判斷和訴訟結果。雖然在確認涉及國際問題的特定事實時，事實問題和法律問題存在天然的有機聯繫，但這種聯繫不能成為行政機關證書干預法院獨立審判的一種理由。正如1967年的Carl Zeiss Stiftimg v. Rmyner & Keeler Ltd案22，法官明確提出“法律判斷”始終在法院，在任何情況下，以有關“事實”為基礎的“法律判斷”都屬於法院的固有權限。實際上，外交部在提供證明文書時也儘量避免得出有關事實的法律定19 轉引自［韓］임예준, “A Study on the UK Court Practice concerning Executive Certifi cates,” pp.109-135.20“在英國，國家行為是指行政人員在與外國國家的關係中所執行的政策行為。＂參見王禹：《“一國兩制＂憲法精神研究》，第125頁。21 王禹：《“一國兩制＂憲法精神研究》，第125頁。22 Carl Zeiss Stiftung v. Rayner & Keeler Ltd (no 2) [1967] 1 A. C. 853.第51期_內文_排3.indd 20 02/05/2024 11:52:58

21性。例如Boguslazusk v. Gdynia-Ameryka Linie案23中政府在簽發的行政機關證明書中就表明船員離開船舶的小費追償效力是一個法律問題，應由法院獨立判斷。由此可知，行政機關證書發出者也承認其證書的作用僅限於對“事實”的陳述或聲明，是否構成“法律事實”，需要司法機關獨立判斷。這也體現出行政機關對司法獨立的尊重和對自身權力的約束，以達至行政與司法之間的相互配合和制約。證書能否作為證據使用？Elizabeth Wilmshurst（1986）提到：“不過結論性並不代表證書中的信息具有證據的性質，只是君主對一件‘特別符合他認知’事項的聲明。”24 法院認為，外交部在對外關係方面具有“固有知識”和專業判斷，因此就國際事實請求外交部的意見，實質上是基於法院便利性的慣例，意味着在功能上，將證書證明“事項”引用到法理中進行審查和判斷。根據英國以往的判例顯示，證書具有決定性效力，法院一旦承認，訴訟當事人不能對這些事實進行反駁，以此表明證書不能被質證，不受證據規則的約束。如果證書具有證據能力必然要接受當事人的質證過程，這顯然與實際不符。所以行政機關證書不能作為證據使用，不具有證據能力，但不可否認對一定事項的具有證明力。從前述可知行政機關證書的發出方式包括法院主動尋求，行政機關主動簽發，被告主動要求行政機關簽發三種情況。既然被告可以要求簽發證書，基於訴訟權能平衡性原則，訴訟主體中的原告理應也有權要求簽發。如果出現法院怠於請求或行政機關未及時簽發進而影響訴訟程序的情況，Elizabeth Wilmshurst（1986）指出為保障雙方在複雜案情下的公正性，行政機關可能會設立辦事處（Foreign and Commonwealth Offi ce），經訴訟雙方同意情況下，經一方請求提供一份證書。因此，在這種情況下，訴訟雙方的律師需協調一致向辦事處提出商定的相應問題，該辦事處可隨時與相關律師取得聯繫。該辦事處出具的證書並非正式的行政機關證書，不含“證明”也不具有國務大臣的簽章，其作用是提醒法院訴訟當事人是否具有豁免的資格，法院也會重視這類證書。25法院對前述8種事實的證書傾向於不審查以外，對其他類型的行政機關證書傾向於實質審查。雖然行政機關證書發出權也已被認為是國家元首或行政首腦的專屬特權並受到憲法和法律的保障，同時基於“一個聲音原則”要求行政機關和司法機關在對外關係上保持一致，但隨着法律判斷的介入，以法律規定為中心的實質審查是現今的普遍做法。畢竟經法院承認的證明書具有結論性和決定性效力，間接影響法律判斷和得出法律結論，如果“絕對尊重”會導致司法缺失獨立性和主體性。在確定涉及外交問題、國際關係的特定事實時，英國法院已形成了要求政府簽發行政機關證明書的慣例。涉及政治敏感的問題，可由外交部向司法機關就國家元首或政府首腦在外交領域內的立23 Boguslazusk v. Gdynia-Ameryka Linie [1949] K. B. 157. 案情簡單回顧：波蘭海員對被告（波蘭航運公司）提起訴訟，要求航運公司在船員離開船隻時應支付小費。24 “Viscount Finlay thought that the information in the certifi cate was not in the nature of evidence; it was a statement by the sovereign upon a matter‘peculiarly within his cognisance’.”25 Elizabeth Wilmshurst, “Executive Certifi cates in Foreign Aff airs: The United Kingdom,” The International and Comparative Law Quarterly, vol. 35, no. 1, 1986, pp. 168-169.沈新淵行政機關證書制度的理解與適用第51期_內文_排3.indd 21 02/05/2024 11:52:59

“一國兩制＂研究 2024年第1期22場或態度簽發證書。但行政機關不會就純粹的事實（Pure Fact）簽發行政機關證書。純粹的事實就是當事人可在任何地方都能獲知的事實，不一定非以行政機關證書方式獲得。可知，行政機關證書適用於外國領域及對外事務上，內容涉及外交問題、國際關係中法院不確定、難抉擇的部分，需要行政機關根據專門知識進行澄清。行政機關證書具有工具價值，內容必須明確充分、未含歧義，不涉及立法領域或模糊外交政策，不得影響訴訟當事人的個人權益，才能服務於某項司法程序的順利進行。從行政機關和司法機關的關係而言，一個國家為了推行一致的外交政策，行政機關和司法機關能夠就有關“外交、國防”等問題事先進行協調，提前了解相關事實，在國內對國際事實持相同認識，在有關問題上以一致立場通力合作，有效行使各自職能。行政機關證書制度體現了司法對行政的克制和禮讓，行政對司法的謹慎和尊重。根據《香港基本法》第19條第3款的規定，香港特別行政區法院在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的認定問題，應取得行政長官就該等問題發出的“證明文件”、中央人民政府出具的“證明書”。將19條第3款規定的證明文書機制與英國的行政機關證書制度相比較可以發現，19條第3款規定的證明文書機制簽發主體既有行政長官，又有中央人民政府，屬於政府首腦；適用情形是“審理案件中”有關事實涉及“國防、外交”等國家行為的認定，具有涉外性和主權性；文書的效力是排除香港法院對案件事實是否涉及“國防、外交”等國家行為的認定權，中央人民政府出具的證明書具有真正的決定性效力，並傳遞至行政長官出具的證明文件，香港法院必須接受而不得有異議。19條第3款證明文書機制符合英國行政機關證書制度的一般特徵，二者實為同類證書制度。自香港回歸以來，第19條第3款證明文書機制也出現過典型的司法判例，即美國FG公司訴剛果（金）案26。案情簡單回顧：2004年美國特拉華州的一家FG Hemisphere Associates LLC（“FG”）公司受讓了前南斯拉夫Energoinvest DD公司對剛果（金）和其國有電力公司Société Nationale d Electricité（“SNd’E”）1億多美元的高額債權。2008年，在香港上市的中國中鐵股份有限公司（中鐵）與剛果國有採礦公司La Generale des Carriers et des Mines（“Gecamines”）訂立合作協議，以支付2.2億美元的“入門費”換取在剛果（金）的採礦權。FG自香港證券交易所獲知後立即提請香港高院強制執行針對剛果（金）的債權裁決，並禁制中鐵附屬公司向剛果支付1億4百萬美元，亦禁制剛果（金）向中鐵附屬公司收取該筆款項。剛果（金）政府認為其與前南斯拉夫公司、中國中鐵等公司的商業交易屬“國家行為”，享有絕對外交豁免權，認為香港法院沒有管轄權，而香港當時採用的是相對外交豁免權。圍繞香港是否要與中央在國家豁免政策上保持一致的爭議，香港特別行政區律政司主動介入了案件審理過程，旁聽事實查明經過，表達對主權絕對豁免的立場。中央人民政府外交部駐香港特派26 美國FG公司訴剛果（金）FACV 5，6 & 7/2010.第51期_內文_排3.indd 22 02/05/2024 11:53:00

23員公署就中央人民政府對待主權絕對豁免的一貫立場向法院出具了三份書面信函。第一封信27是闡述一個國家及其財產在外國法院享有絕對豁免，包括絕對的管轄豁免和執行豁免，不適用“限制豁免”的一貫原則和立場。第二封信28是針對《2004年聯合國國家及其財產管轄豁免公約》（“聯合國豁免公約”）在我國尚未批准和生效，對我國的絕對豁免不具有約束力的說明。第三封信29重申中央人民政府對國家豁免的立場，和進一步說明國家的原則立場適用於“香港”。律政司也將外交部駐港公署三次信函以函的方式置於法庭席前。從外交部駐港公署的三封信函內容察之，其闡述中華人民共和國主張絕對豁免的立場和外交原則清楚明確，那麼律政司的函和外交部駐港公署的信函是否就代表第19條第3款的行政長官的證明文件和中央人民政府的證明書？從香港特別行政區律政司的函和外交部駐香港特別行政區特派員出具的證明信未被香港法院採納這點來推論，負責審理案件的兩級法院均否認說明絕對豁免內容的函件屬於第19條第3款下的證明文件，基於否認效力，香港法院認為國家主權豁免問題與基本法第19條第3款中的“國家行為”無關。因此，法院認為其對剛果（金）案的審理並未違反第19條第3款的規定。有學者認為導致法院採取這種做法的原因是法院企圖採取偷換爭議問題的方式，將爭議總結為特區法院應該採取絕對豁免還是相對豁免立場，以避免“國防、外交等國家行為”的爭議。30 筆者認為這個觀點有待商榷，理由在於分析該案的現有文獻尚未對香港特別行政區律政司的函和外交部駐香港特別行政區特派員出具的證明信的性質作出過界定，導致對該案法院裁判的分析傾向於主觀層面，忽略了客觀技術層面。192011年8月26日全國人民代表大會常務委員會對《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第13條第1款和第19條作出解釋：國家豁免規則或政策屬於國家對外事務中的外交事務範疇，中央人民政府有權決定在香港特別行政區適用的國家豁免規則或政策，第19條第3款規定的“國防、外交等國家行為”包括中央人民政府決定國家豁免規則或政策的行為，香港特別行政區法院對中央人民政府決定國家豁免規則或政策的行為無管轄權。31 根據解釋內容來看，導致外交部信函和律政司函的內容不具有排除法院自行認定的決定性效力的原因是由於釋法前立法機關尚未對“國家行為”進行明確釋義，導致主權豁免問題是否屬於“國家行為”的範疇含糊不清。質言之，中央人民政府對國家豁免所採取的原則立場，是否屬於第19條所指的“國家行為”。在未經過立法機關解釋的前提下，香港特別行政區律政司的函和外交部駐港公署的信函所證明的事項進入到了立法領域，即使上述文書均符合行政機關證書的形式，但因為其不具有決定性效力的實質，才導致法院對文書進行審查和效力否認。在與立法解釋有關的問題上，法院須首先考慮第19條第3款中立法者對“國家行為”範圍的認定，而不是考慮政府對該“事實”的外交政策意見或立場。由於當時的立法並未表明國家行為是否涵蓋豁免問題，法院須獨立判斷是依照普通法繼續實行1997年的“有限度豁免權”，還是遵循中27 第一封信的內容參見美國FG公司訴剛果（金）FACV 5，6 & 7/2010裁判文書。28 第二封信的內容參見美國FG公司訴剛果（金）FACV 5，6 & 7/2010裁判文書。29 第三封信的內容參見美國FG公司訴剛果（金）FACV 5，6 & 7/2010裁判文書。30 袁發強：《基本法的解釋與香港法院司法管轄權——以剛果主權豁免案為例》，《政治與法律》2011年第5期，第16頁。31《香港特區基本法第13條第1款和第19條解釋的說明》，2011年8月27日，http://www.gov.cn/jrzg/2011-08/27/content_1934211.htm， 2022年4月15日訪問。沈新淵行政機關證書制度的理解與適用第51期_內文_排3.indd 23 02/05/2024 11:53:00

“一國兩制＂研究 2024年第1期24華人民共和國的“絕對豁免”立場。由於“律政司在庭審中的據理力爭讓法院感受到了法律壓力，中央主動公開立場，以積極態度應對、條陳厲害，在情理上讓法院感受到政治壓力，終審法院終也承認外交部在該問題上的陳述具有權威性。”32 這也就導致了法院首次主動根據《香港基本法》第158條第3款，就外交豁免權提請全國人大常委會對《香港基本法》第13條進行解釋，而並未有意規避對19條的適用。這表明香港法院在獨立的法律判斷中考察了香港特別行政區律政司的函和外交部駐香港特別行政區特派員出具的證明信的性質，即文書符合行政機關證書的一般特徵，但因證書涉及立法範疇而缺少實質決定性效力遭到司法審查。全國人大常委會的解釋也在立法層面表明了香港特別行政區法院在審理案件時遇有外國國家及其財產管轄豁免和執行豁免問題屬於“國家行為”，如果今後香港特別行政區法院再審理涉及國家豁免規則或政策認定的案件，外交部駐港公署和律政司向法院發出的函件具有排除法院認定的決定性效力，法院必須接受並據此認定繼續審理而不得有任何異議。綜上所述，香港法院在剛果（金）案中的態度和做法可能是受英國行政機關證書制度的技術影響，而並非有些學者認為的那樣是香港法院在審理案件時蓄意採取繞開爭議、偷換爭議問題和設立虛假前提的方式確立自身對該案的管轄權。33 當然法院的這種掙脫情緒34對其做法也有一定影響，但本文認為可能還是內地學者對普通法中的行政機關證書制度缺少理解。此外，本案可以說是第19條第3款證明文書的一次司法實踐，只可惜該次證書未符合規範要求，導致其效果打折，促致法院終提請了人大釋法。47條也規定了證明文書。較之於《香港基本法》第19條第3款的證明文書，47條香港特區行政長官簽發的“證明書”與19條中央人民政府出具的“證明書”，二者名稱一致，但由於制定主體和效力根源不同，故此“證明書”非彼“證明書”。47條行政長官簽發的“證明書”雖與19條行政長官出具的“證明文件”名稱不同，但實質上均屬於政府首腦發出的證明文件，對香港法院均具有約束力。值得注意的是，47條的證明文書是對“國家安全、國家秘密”相關性認定，19條的證明文書是對“國防、外交”等“國家行為”的認定；47條證明文書僅是排除法院認定“國家安全、國家秘密”的權力，除案情符合《香港國安法》第55條外，法院仍具有司法管轄權。19條的證明文書用以排除法院對“國防、外交等國家行為”的司法管轄權。如果說19條的證明文書與英國的行政機關證書本質相同，那麼與19條較為相似的47條證明文書是否也同樣如此呢？47英國行政機關證書制度涉及的國家行為（Act of State）是基於特權而行使主權權力的行為，是行政人員在與外國國家的關係中所執行的政策行為，因此不受其國內法院的反對、管制或干預，法院32 曹旭東：《香港基本法解釋制度的漏洞及填補——居港權案的再思考與剛果金案的新啟示》，《雲南大學學報法學版》2012年第1期。33 袁發強：《基本法的解釋與香港法院司法管轄權——以剛果主權豁免案為例》，《政治與法律》2011年第5期，第15頁。34 曹旭東：《博弈、掙脫與民意——從“雙非＂風波回望“莊豐源案＂》，《政治與法律》2012第6期。第51期_內文_排3.indd 24 02/05/2024 11:53:01

25必須接受而不得懷疑其有效性。35 47條行政長官證明書機制是“有關行為是否涉及國家安全或者有關證據材料是否涉及國家秘密的認定”，“國家安全、國家秘密”問題涉及主權安全、政權安全，具有對內性和政治性，並不屬於英國行政機關證書所適用的領域。就47條行政長官證明書效力而言，具有排除香港法院認定的決定性、結論性效力，其性質屬於行政長官對案件部分事實的一種“行政確認”，其作用是“服務於某項司法程序”，適用的效果是法院受到拘束，司法對行政保持克制、禮讓和尊重。較之於英國行政機關證書的歷史發源和適用領域，47條的行政長官證明書機制與之並非同類制度，除適用領域不同以外，其他特徵與英國行政機關證書較為相似。英國行政機關證書得到法院尊讓的原因在於主權（或國王特權）原則，在對外事務上保持“一個聲音”，47條行政長官證明書得到香港法院尊讓的原因是甚麼呢？“國家安全、國家秘密”的相關認定具有高度政治性，關涉中央政府對於香港特別行政區的政策，因此香港法院在審理有關“國家安全、國家秘密”的案件時，應當考慮《香港國安法》的獨特背景，明確《香港國安法》相對於香港本地法律的優先適用地位，尊重《香港國安法》的原則精神，準確適用《香港國安法》的相關規定。36 47條的“國家安全、國家秘密”涉及國家主權和安全的政治定性，行政機關發出的證書屬於政治行為，根據“政治問題不審查原則”（Political Question Doctrine），法院對“政治行為不審查”。37 正如洛克林所言，“法官雖然積極參與政治事務，但是他們不會在解釋與適用實定法時試圖佔領政治的領域”。38 47條的行政長官證明書機制可以反映出香港法院的政治立場和態度，在有關“國家安全、國家秘密”的案件審理中，香港法院應顯示出司法克制和尊讓，考察國家安全案件的特殊性，而非片面、機械或激進適用普通法規則。47既然47條行政長官證明書機制並非英國行政機關證書制度，機制原理又借鑑了19條的行文，其機制意義或功能在哪呢？這要回顧黎智英外聘律師案39：壹傳媒創辧人黎智英被控涉嫌違反《香港國安法》“勾結外國或者境外勢力危害國家安全罪”，遂向法院申請聘請英國大律師Timothy Owen來港為其出庭辯護。香港高等法院原訟法庭、上訴法庭、終審法院三級法院均根據香港現有法律（《法律執業者條例》第27（4）條以及相關的判例法）批准Timothy Owen大律師來港參與訴訟，代表當事人出庭進行辯論。該項批准遭到律政司和大律師公會的強烈反對，並終引發香港特區行政長官提請全國人大常委會釋法：“不具有香港特別行政區全面執業資格的海外律師是否可以擔任危害國家安全犯罪案件的辯護人或者訴訟代理人的問題，屬於《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》第47條所規定的需要認定的問題，應當取得行政長官發出的證明書。如香港特別行政區法院沒有向行政長官提出並取得行政長官就該等問題發出的證明書，香港特別行政區維護國35 王禹：《“一國兩制＂憲法精神研究》，第125頁。36 熊秋紅：《尊重國安法的原則精神保障法律全面準確實施》，2022年11月30日，http://www.takungpao.com.hk/news/232109/2022/1130/792339.html， 2023年1月4日訪問。37 在美國，科爾格羅夫訴格林案（Colegrove v. Green, 328 U.S. 549（1946））和貝克訴卡爾案（Baker v. Carr, 369 U.S. 186, 189（1962））形成了“政治問題不審查原則＂。38 ［英］馬丁‧洛克林：《劍與天平——法律與政治關係的省察》，高秦偉譯，北京：北京大學出版社，2011年，第239頁。39 黎智英外聘律師案[2022] HKCFA 23.沈新淵行政機關證書制度的理解與適用第51期_內文_排3.indd 25 02/05/2024 11:53:02

“一國兩制＂研究 2024年第1期26家安全委員會應當根據《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》第14條的規定履行法定職責，對該等情況和問題作出相關判斷和決定。”根據47條的釋法，法院無權自行認定、隨意解釋本法中有關“國家安全、國家秘密”的含義和範圍，《香港國安法》實施過程中遇到的新情況新問題是否可能引發國家安全風險，這項判斷由行政長官以證明書方式進行。該證明書影響了香港法院的訴訟程序，“應”字是命令性規範，表明法院在“審理過程中”遇有關案件事實或行為是否涉嫌違反國家安全沒有判斷權，為使案件得以繼續審理，有義務請求行政長官發出證明書。法院怠於請求或未請求的情況，47條釋法也給出了明確規定，即由香港特別行政區維護國家安全委員會進行認定。這表明47條行政長官證明書機制實質是排除法院在案件審理中對部分事實是否涉嫌違反國家安全的認定，防止法院將涉嫌違反國家安全的案件按一般程序處理，這種證明書的約束力在於程序價值，是在程序上彌補司法漏洞的兜底設計。全國人大常委會的釋法並未否定涉國安法案件聘用海外律師，只是需要在聘用之前必須先向行政長官作出申請，並獲發證明書。這種程序設計相對低調溫和，是對《香港國安法》47條立法模糊的地方進行法律補充，並不是否定終審法院的裁決，不會損害法院的審判權和司法獨立，也不會損害黎智英聘用律師的權利，黎智英可向特首申請證明書以表明聘用的海外律師不會影響國家安全。47雖然行政長官在案件事實上提供了認定，但這僅限於政治界定，法律事實仍由法院查明。即47條證明書所證明事項並不代表法律結論，法院還是要對行政長官證明書的“事實”進行法律審查，從中得出對法律的適當結論。如果行政長官對“國家安全、國家秘密”的事實認定涉及案件當事人的合法權益，法院應對證明書內容進行實質審查並保障當事人的合法權益不受損害。這也表明47條證明書的拘束力並不會篡奪法院的司法功能40，法院終仍舊獨立根據法律進行案件審理和裁判，這解釋了香港法院對有關國家安全、國家秘密的案件仍具有管轄權41（除《香港國安法》第55條42以外）。在黎智英外聘律師案中，香港法院解釋批准外國大律師來港參與訴訟的主要原因是熟悉國際人權法的大律師能在平衡國家安全與保障人權這二者關係中作出對本案有價值的貢獻，表明香港法院的首要出發點在於保障被告黎智英的個人權益。因此，應正確合理行使行政長官證書機制，任何濫用行為均將受到法院的實質審查。綜上所述，47條行政長官證明書機制並非英國行政機關證書制度，但其機制原理借鑑於19條，旨在限制香港法院對案件有關事實是否涉嫌違反國家安全的判斷權。法院對47條行政長官證明書保持克制和尊讓在於證明的“內容”具有高度政治性，但行政長官在發證明書時應保持謹慎，避免作出不合理、不規範的證書進而導致法院實質審查，以保持行政和司法之間的良性互動。40 Ted. In Boguslawski v. Gdynia-Ameryka Li. [1949] 1 K.B. 157. “ Elizabeth Wilmshurst Executive Certifi cates in Foreign Aff airs: The United Kingdom,” p. 161.41《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》第40條：“香港特別行政區對本法規定的犯罪案件行使管轄權，但本法第五十五條規定的情形除外。＂42《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》第55條：“有以下情形之一的，經香港特別行政區政府或者駐香港特別行政區維護國家安全公署提出，並報中央人民政府批准，由駐香港特別行政區維護國家安全公署對本法規定的危害國家安全犯罪案件行使管轄權：（一）案件涉及外國或者境外勢力介入的複雜情況，香港特別行政區管轄確有困難的；（二）出現香港特別行政區政府無法有效執行本法的嚴重情況的；（三）出現國家安全面臨重大現實威脅的情況的。＂第51期_內文_排3.indd 26 02/05/2024 11:53:03

27行政機關證書制度由英國法院司法實踐而成，在具體適用中應當注意其特徵，以便於行政機關發出規範的文書並得到司法機關的禮讓和克制。《香港基本法》第19條證明文書就其本質而言與英國的行政機關證書具有一致性，《香港國安法》第47條與英國的行政機關證書並非同類證書，其機制原理實質上是參考借鑑了《香港基本法》第19條。剛果（金）案是《香港基本法》第19條證明文書的司法實踐，因證明書不具有規範效力才能理解香港法院主動提請人大釋法的動因。黎智英外聘律師案是引發全國人大常委會對《香港國安法》第47條進行釋法的誘因，47條證明文書明確了法院主動提請行政長官認定“國家安全、國家秘密”的義務以及怠於行使或不行使的處理方式，具有程序價值。［編輯庄真真］沈新淵行政機關證書制度的理解與適用第51期_內文_排3.indd 27 02/05/2024 11:53:03

第1期（總第51期）　 “一國兩制＂研究　 lssue 1 2024年4月　 Journal of One Country Two Systems Studies Apr, 2024281摘　要：根據“一國兩制”原則，香港、澳門回歸前的原有法律基本保留，部分全國性法律須在香港、澳門特別行政區實施。在“一國兩制”和“推進祖國統一”成為國家長期堅持的基本方略的大背景下，確保全國性法律在港澳順利實施至關重要。列入基本法附件三的全國性法律在特別行政區的實施情況仍有待改善。通過對特別行政區實施全國性法律的基本情況進行梳理，可以發現澳門尚不存在全國性法律實施困難的問題；但有四部全國性法律在香港實施過程中曾經出現困難或目前仍舊面臨某些困難。這些困難主要集中在為實施全國性法律而開展的本地立法領域，相關的改善工作涉及到一系列複雜問題，既包含立法層面的探索與改善，又包含對於某些政治問題的正視與化解。關鍵詞：全國性法律特別行政區香港本地立法認受性Implementation of National Laws Listed in Annex III of the Basic Laws in the Special Administrative Regions: Path, Current Situation, and InsightsZHANG Jun(Institute of Guangdong, Hong Kong and Macao Development Studies, Sun Yat-sen University)Abstract: The experience of implementing “One Country, Two Systems” in Hong Kong and Macao shows that some national laws listed in Annex III of the Hong Kong and Macao Basic Laws was or have not been practiced properly. Upon reviewing the basic situation of the implementation of national laws in the Special Administrative Regions, it is observed that Macao does not face signifi cant diffi culties in implementing national laws. However, in the case of Hong Kong, diffi culties arose and are still present in the implementation process of four national laws. These challenges are primarily concentrated in the local legislative sphere for the implementation of national laws. Addressing these issues involves a range of complex matters, including exploration and improvement at the legislative level, as well as facing and resolving certain political issues.Keywords: national laws, Special Administrative Regions, Hong Kong, local legislation, legitimacy收稿日期：2023年12月5日作者簡介：張駿，廣州中山大學粵港澳發展研究院博士研究生第51期_內文_排3.indd 28 02/05/2024 14:46:21

29香港、澳門兩個特別行政區基本法第18條都規定，凡列於特別行政區基本法附件三的全國性法律，由特別行政區在當地公佈或立法實施。這一制度設計貼合港澳實際情況，對於保證特別行政區長期繁榮穩定具有重大意義。然而實踐表明，與列入基本法附件三的法律在澳門特別行政區均得以順利實施不同，個別列入附件三的全國性法律在香港特別行政區的本地立法實施並不完善。1 由此，開展旨在加強全國性法律在特別行政區實施的研究有其必要性。加強全國性法律在特別行政區的實施只是一個籠統的提法，具體到實踐來說，首先要掌握全國性法律在港澳的實施情況，然後明確到底哪幾部列入基本法附件三的全國性法律的實施有待改善，以及實施中暴露出的問題根源是甚麼。經過梳理，本研究認為有以下兩大類問題：開展本研究之初，筆者假定有關全國性法律在特別行政區實施情況的資料很容易取得，但實際情況與預期存在較為明顯的差距。首先，作為一般性知識普及的資料，境內網絡資料一度未能得到及時更新。如內地公眾多使用的“百度”，2023年前，相關詞條僅根據1990年第七屆全國人民代表大會第三次會議的資料列出六部在香港特別行政區實施的全國性法律，而未對之後的增刪情況作出必要說明（現已更新）。2 其次，不少國家相關部門的公開資料渠道也沒有以直觀的方式一次性呈現完整資料。比如全國人大官網，由於網站的搜索功能僅覆蓋新聞內容，因此關於基本法附件三，能夠查閱到的多是有關其內容增刪的新聞，至於兩部基本法附件部分的全文，則不便尋覓。又比如由全國人大常委會港澳基本法委員會辦公室編纂的《在香港特別行政區實施的全國性法律》一書3，僅有2010年版本，而未見在2020年《香港國安法》頒佈後有新版本問世。再比如香港中聯辦官網上列出的香港基本法附件三內容的方式，（即僅列出六部初納入附件三的全國性法律，其他後續增補的法律則以列出“全國人大增減附件三內法律的相關決定”的方式予以呈現）對於非專業人士來說可能並不十分便利，甚至可能在一定程度上引發誤讀。4 與之類似，國務院港澳辦官網僅列出“在港澳實施的全國性法律”共15條5，未將港澳作為不同欄目分別呈現，顯得不夠直觀。61 《貫徹落實“一國兩制＂方針的立法實踐》，2021年08月24日，http://www.npc.gov.cn/npc/c12434/dzlfxzgcl70nlfl c/202108/t20210824_313187.html，2024年03月15日訪問。2 《在香港特別行政區實施的全國性法律》，2023年06月08日，https://baike.baidu.com/item/%E5%9C%A8%E9%A6%99%E6%B8%AF%E7%89%B9%E5%88%AB%E8%A1%8C%E6%94%BF%E5%8C%BA%E5%AE%9E%E6%96%BD%E7%9A%84%E5%85%A8%E5%9B%BD%E6%80%A7%E6%B3%95%E5%B-E%8B/14684317?fr=aladdin，2024年01月10日訪問。3 全國人大常委會港澳基本法委員會辦公室：《在香港特別行政區實施的全國性法律》，北京：中國民主法制出版社，2011年01月。4 《中華人民共和國香港基本法附件三》，http://www.locpg.hk/fl fg/1990-04/05/c_125956320_22.htm，2024年01月10日訪問。5 《在港澳實施的全國性法律》，https://www.hmo.gov.cn/zcfg_new/gafl /，2024年 01月11日訪問。6 相比之下，香港特區政府的工作則較為細緻，值得參考。同樣是由香港中聯辦官網頂部“法律法規＂欄目進入，點選“香港基本法＂則進入香港特區政府官網的相關頁面，頁面列明“附件三＂，點擊之後顯示的內容包括最初的六部法律，然後是後續的增刪情況以及專門呈現的“在香港特別行政區實施的全國性法律＂，2024年03月06日，https://www.basiclaw.gov.hk/tc/basiclaw/national-laws.html，2024年03月15日訪問。張駿基本法附件三中全國性法律在特別行政區的實施：路徑、現狀與啟示第51期_內文_排3.indd 29 02/05/2024 14:46:21

“一國兩制＂研究 2024年第1期30相較於針對某部全國性法律在港澳特別行政區的實施情況作出分析、評價的研究，對全國性法律在特別行政區總體實施情況進行梳理的論文數量並不算多，所幸其中一些文章已經從法理角度對基本法第18條的立法原意和附件三包括的法律的適用進行了比較完備的規範性論述。早的有蕭蔚雲1999年發表的《論香港基本法對香港特別行政區法治的保障》7；相對早期的有王振民在香港回歸十周年（2007年）之際發表的《論回歸後全國性法律在特別行政區的實施》8；再後來有張明2016年發表的《關於香港基本法附件三所列全國性法律的若干思考》9；近的還有韓大元2020年發表的《〈香港特別行政區基本法〉第18條的形成過程及其規範含義》10。在撰寫本文的過程中，筆者一方面極大地受益於以上文章的學術貢獻，另一方面也注意到這些論文多是純規範性研究，主要把焦點集中於全國性法律在港實施的合法性論述；相較之下，到底是哪些現實因素導致了某些全國性法律在特別行政區的實施尚不完善，則論述得較少。這類現實問題的重要性和多樣性不應被低估，他們既可能涉及到《國旗及國徽條例》這樣分明具有政治色彩的法律，也可能涉及到香港關於《中華人民共和國外國中央銀行財產司法強制措施豁免法》本地立法（未果）這樣的經濟範疇的法律。另外，應該對全國性法律在澳門的實施情況有所涉及，從而形成港澳之間的比較視角。回歸後，“一國兩制”在澳門的實踐總體上相當平穩，以全國人大常委會釋法次數這一標準來檢閱，可以說並未出現過重大的制度性問題。11 這當然是好事，但也在客觀上使得基本法領域的研究一向關注香港居多，對於澳門有關情況的梳理不夠，深入分析就更少，難以形成必要的比較視角。所以本文在第三節的總體情況梳理環節和第四節的具體情況分析環節中，均在必要時一併明確了澳門的情況。與此同時，部分全國性法律在香港呈現實施不完善的情況，而澳門不存在該問題，對於這種差異的合理解釋和精準把握，也可以為後續探討如何加強全國性法律在特別行政區的實施的研究奠定基礎。根據“一國兩制”的原則，香港、澳門回歸前的原有法律基本保留，一部分全國性法律必須在香港、澳門特別行政區實施。按照兩部基本法第18條，在特別行政區實施的全國性法律分為兩種，一種是列於附件三的全國性法律，一種是在緊急狀態下實施的全國性法律。由於第二種情況尚未出7 參見蕭蔚雲：《論香港基本法對香港特別行政區法治的保障》，《中外法學》1999年第02期，1-6頁。8 參見王振民，Liao Zhenyun：《論回歸後全國性法律在特別行政區的實施》，《中國法律》2007年第03期，44-46+133-137頁。9 參見張明：《關於香港基本法附件三所列全國性法律的若干思考》，《港澳研究》2016年第03期，21-31+93-94頁。10 參見韓大元：《〈香港特別行政區基本法〉第18條的形成過程及其規範含義》，《法學評論》2020年第01期（總第219期），14-25頁。11 全國人民代表大會常務委員會也曾就澳門基本法作過一次解釋，即2011年12月31日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過全國人民代表大會常務委員會關於《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》附件一第七條和附件二第三條的解釋。但此次解釋基本可以看作是人大常委會在對香港基本法中有關特首和立法會選舉規則問題解釋後，本著相似問題相似處理的原則在澳門做出的規範動作，實際上特首和立法會選舉事宜並未在澳門形成真正的社會問題。第51期_內文_排3.indd 30 02/05/2024 14:46:22

31現，本文僅對第一種情況做梳理。目前列入香港基本法附件三的全國性法律有14部，列入澳門基本法附件三的全國性法律有12部。在香港、澳門共同實施的全國性法律包括《關於中華人民共和國國都、紀年、國歌、國旗的決議》（1949）12、《關於中華人民共和國國慶日的決議》（1949）13、《中華人民共和國國籍法》（1980）14、《中華人民共和國外交特權與豁免條例》（1986）15、《中華人民共和國領事特權與豁免條例》（1986）16、《中華人民共和國國旗法》（1990）17、《中華人民共和國國徽法》（1991）18、《中華人民共和國領海及毗連區法》（1992）19、《中華人民共和國專屬經濟區和大陸架法》（1998）20、《中華人民共和國外國中央銀行財產司法強制措施豁免法》（2005）21和《中華人民共和國國歌法》（2017）22。在香港、澳門實施的全國性法律的差異主要體現在駐軍、領海聲明和國家安全方面。就駐軍法而言，香港實施《中華人民共和國香港特別行政區駐軍法》(1996)23、澳門實施《中華人民共和國澳門特別行政區駐軍法》(1999)24。在香港適用的全國性法律比澳門多兩部，即《中華人民共和國政府關於領海的聲明》（1958）25和《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》26。“表一”將以上法律做了表格化呈現，方面比較查閱。12 《關於中華人民共和國國都、紀年、國歌、國旗的決議》，2007年12月07日，http://www.npc.gov.cn/npc/c2597/c1776/c2797/201905/t20190524_20793.html，2023年12月 31日訪問。13 《關於中華人民共和國國慶日的決議》，2007年12月07日，http://www.npc.gov.cn/npc/c2597/c1776/c2797/201905/t20190524_20953.html，2023年12月 31日訪問。14 《中華人民共和國國籍法》，2005年05月25日，http://www.gov.cn/banshi/2005-05/25/content_843.htm，2023年 12月31日訪問。15 《中華人民共和國外交特權與豁免條例》，2007年12月07日，http://www.npc.gov.cn/c2597/c1776/c2797/201905/t20190522_21499.html，2024年 03月15日訪問。16 《中華人民共和國領事特權與豁免條例》，2 0 0 7年1 2月0 7日，h t t p : / / w w w. n p c . g o v. c n / w x z l /gongbao/1990-10/30/content_1479127.htm，2024年03月15日訪問。17 《中華人民共和國國旗法》，2020年12月24日，http://www.gov.cn/zhengce/2009-09/12/content_5201759.htm，2024年03月15日訪問。18 《中華人民共和國國徽法》，2009年09月12日，http://www.gov.cn/zhengce/2009-09/12/content_5201770.htm，2024年03月15日訪問。19 《中華人民共和國領海及毗連區法》，2005年09月12日，http://www.gov.cn/ziliao/flfg/2005-09/12/content_31172.htm，2024年03月15日訪問。20 《中華人民共和國專屬經濟區和大陸架法》，2005年09月12日，http://www.gov.cn/ziliao/flfg/2005-09/12/content_31086.htm，2024年03月15日訪問。21 《中華人民共和國外國中央銀行財產司法強制措施豁免法》，2023年09月01日，https://www.gov.cn/yaowen/liebiao/202309/content_6901571.htm，2024年04月15日訪問。22 《中華人民共和國國歌法》，2017年09月04日，https://www.gov.cn/guoqing/2017-09/04/content_5222515.htm，2024年03月15日訪問。23 《中華人民共和國香港特別行政區駐軍法》，2020年06月30日，http://www.mod.gov.cn/gfbw/qwfb/4867400.html，2024年03月15 日訪問。24 《中華人民共和國澳門特別行政區駐軍法》，1999年12月20日，https://bo.io.gov.mo/bo/i/1999/01/leinac410_cn.asp，2024年03月15 日訪問。25 《中華人民共和國政府關於領海的聲明》，2015年10月09日，https://www.mfa.gov.cn/diaoyudao/chn/flfg/zcfg/201510/t20151009_8560578.htm，2023年 12月31日訪問。26 《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》，2020年07月07日，https: / /www.isd.gov.hk/nationalsecurity/chi/law.html，2024年03月15日訪問。張駿基本法附件三中全國性法律在特別行政區的實施：路徑、現狀與啟示第51期_內文_排3.indd 31 02/05/2024 14:46:23

“一國兩制＂研究 2024年第1期32表1 在港澳實施的全國性法律在港澳實施的全國性法律香港本地立法情況澳門本地立法情況一、關於中華人民共和國國都、紀年、國歌、國旗的決議（1949）以原文照錄方式公佈實施27 以原文照錄方式公佈實施28二、關於中華人民共和國國慶日的決議（1949）以原文照錄方式公佈實施29 以原文照錄方式公佈實施30三、中華人民共和國國籍法（1980）中國國籍（雜項規定）條例（1997）31澳門特別行政區處理居民國籍申請的具體規定（第7/1999號法律）32四、中華人民共和國外交特權與豁免條例（1986）國際組織（特權及豁免）條例（2000）33 備註：本條例可引稱為《國際組織及外交特權條例》34以原文照錄方式公佈實施35備註：相關有第9/99/M號決議《立法會對一九七三年關於「防止和懲處侵害應受國際保護人員包括外交代表的罪行的公約」按照其目前適用狀況延伸到澳門給予贊同的意見》等五、中華人民共和國領事特權與豁免條例（1986）領事關係條例（2000）36 以原文照錄方式公佈實施37 27 參見香港立法會文件：A402-1997年全國性法律公佈，1997年07月01日，https://www.elegislation.gov.hk/hk/A402!sc@1997-07-01T00:00:00?INDEX_CS=N&xpid=ID_1438403581552_002，2024年01月13 日訪問。28 參見澳門政府印務局文件：法規：《關於中華人民共和國國都、紀年、國歌、國旗的決議》，公報編號：1/1999，版數：313，1999年12月20日，https://bo.io.gov.mo/bo/i/1999/01/leinac401_cn.asp2024年03月15日訪問。29 參見文件A402-1997年全國性法律公佈。30 參見澳門政府印務局文件：法規：《關於中華人民共和國國慶日的決議》，公報編號：1/1999，版數：314，1999年12月20日，https://bo.io.gov.mo/bo/i/1999/01/leinac402_cn.asp，2024年03月15日訪問。31 《中國國籍(雜項規定)條例》，2018年12月13日，https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap540!sc，2024年03月15日訪問。32 參見澳門政府印務局文件：第7/1999號法律，通過《澳門特別行政區居民辦理國籍申請的具體規定》，公報編號：1/1999，版數：64，1999年12月20日,https://bo.io.gov.mo/bo/i/1999/01/lei07_cn.asp，2024年03月15日訪問。33 《国际组织(特权及豁免权)条例》，2022年12月09日，https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap558!en-sc?INDEX_CS=N，2024年03月15日訪問。34 《国际组织及外交特权条例》，2019年12月12日，https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap190!sc，2022年12月31 日訪問。35 參見澳門政府印務局文件：法規：《中華人民共和國外交特權與豁免條例》，公報編號：1/1999，版數：316，1999年12月20日，https://bo.io.gov.mo/bo/i/1999/01/leinac404_cn.asp，2024年03月15日訪問。36 參見《領事關係條例》，2017年2月15日，https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap557，2024年03月15 日訪問。37 參見澳門政府印務局文件：法規：《中華人民共和國領事特權與豁免條例》，公報編號：1/1999，版數：321，1999年12月20日，https://bo.io.gov.mo/bo/i/1999/01/leinac405_cn.asp，2024年03月15日訪問。第51期_內文_排3.indd 32 02/05/2024 14:46:24

33表1 在港澳實施的全國性法律（續）在港澳實施的全國性法律香港本地立法情況澳門本地立法情況六、中華人民共和國國旗法（1990）國旗及國徽條例（1997）38 國旗、國徽及國歌的使用及保護（第5/1999號法律）39 及（第1/2019號法律） 40第3/1999號行政法規《國旗、國徽及區旗、區徽的懸掛及展示》（已廢止）七、中華人民共和國國徽法（1991）國旗及國徽條例（1997）38 國旗、國徽及國歌的使用及保護（第5/1999號法律）及（第1/2019號法律）八、中華人民共和國國歌法（2017）《國歌條例》（2020）41 國旗、國徽及國歌的使用及保護（第5/1999號法律）42及（第1/2019號法律）九、中華人民共和國領海及毗連區法（1992）以原文照錄方式公佈實施43 以原文照錄方式公佈實施44十、中華人民共和國專屬經濟區和大陸架法（1998）以原文照錄方式公佈實施以原文照錄方式公佈實施45十一、中華人民共和國外國中央銀行財產司法強制措施豁免法（2005）未完成本地立法以原文照錄方式公佈實施46第10/2006號行政長官公告：全國性法律公佈行政長官根據澳門特別行政區第3/1999號法律第六條第一款的規定，命令公佈上述《決定》所增加的全國性法律——《中華人民共和國外國中央銀行財產司法強制措施豁免法》，並予以實施。38 見《國旗及國徽條例》，2021年10月08日，https://www.elegislation.gov.hk/hk/A401，2024年03月15日訪問。39 見澳門政府印務局文件：法規：《核准國旗、國徽及國歌使用及保護》，第5/1999號法律，公報編號：1/1999，版數：39，1999年12月20日，https://bo.io.gov.mo/bo/i/1999/01/lei05_cn.asp，2024年03月15日訪問。40 見澳門政府印務局文件：法規：修改第5/1999號法律《國旗、國徽及國歌的使用及保護》，第1/2019號法律，公報編號：5/2019，版數：87-107，2019年02月04日，https://bo.io.gov.mo/bo/i/2019/05/lei01_cn.asp，2024年03月15日訪問。41 《國歌條例》，2021年05月21日，https://www.elegislation.gov.hk/hk/A405!zh-Hant-HK，2024年03月15日訪問。42 參見澳門政府印務局文件：法規：《核准國旗、國徽及國歌使用及保護》，第5/1999號法律。43 《在香港實施全國性法律》，https://www.legco.gov.hk/research-publications/chinese/essentials-1516ise07-applying-national-laws-in-hong-kong.htm，2024年03月15日訪問。44 參見澳門政府印務局文件：法規：《中華人民共和國領海及毗連區法》，公報編號：1/1999，版數：339，1999年12月20日， https://bo.io.gov.mo/bo/i/1999/01/leinac408_cn.asp，2024年03月15日訪問。45 參見澳門政府印務局文件：法規：《中華人民共和國專屬經濟區和大陸架法》，公報編號：1/1999，版數：342，1999年12月20日，https://bo.io.gov.mo/bo/i/1999/01/leinac409_cn.asp，2024年03月15日訪問。46 參見澳門政府印務局文件：法規：第10/2006號行政長官公告，公報編號：11/2006，版數：348-349，2006年03月13日，https://bo.io.gov.mo/bo/i/2006/11/aviso10_cn.asp#10，2024年03月15日訪問。張駿基本法附件三中全國性法律在特別行政區的實施：路徑、現狀與啟示第51期_內文_排3.indd 33 02/05/2024 14:46:24

“一國兩制＂研究 2024年第1期34表1 在港澳實施的全國性法律（續）在港澳實施的全國性法律香港本地立法情況澳門本地立法情況十二、中華人民共和國香港特別行政區駐軍法（1996）以原文照錄方式公佈實施備註：配套立法有《2010年法律適應化修改（軍事提述）條例》47不適用十三、中華人民共和國澳門特別行政區駐軍法（1999）不適用以原文照錄方式公佈實施48備註：相關立法包括，第4/2004號法律《軍事設施的保護》、第6/2005號法律《中國人民解放軍駐澳門部隊協助維護社會治安和救助災害》、第23/2009號法律《中國人民解放軍駐澳門部隊因履行防務職責而享有的權利和豁免》、第27/2004號行政法規《對軍事設施的行政違法行為的處罰制度》等十四、中華人民共和國政府關於領海的聲明（1958）以原文照錄方式公佈實施49 不適用十五、中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法以原文照錄方式公佈實施50備註：《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》第四十三條規定“授權香港特別行政區行政長官會同香港特別行政區維護國家安全委員會為採取本條第一款規定措施制定相關實施細則。＂不適用與此同時，還有三點需要特別注意：第一，就制定主體而言，在特別行政區實施的全國性法律的制定主體多為全國人大常委會。具體來說，有2部法律由第一屆全國政協制定（分別為中國人民政治協商會議通過的《國都、紀年、國歌、國旗的決議》和政協建議中央人民委員會通過的《國慶日決議》）；1部由全國人大制定（《國籍法》）；其餘12部由全國人大常委會制定。人大常委會對自身制定的法律的實施情況進行監督乃其當然權限。於是如澳門大學法學院教授王禹等一些學者據此提出，應由人大常委會開展或授權開展針對基本法附件三所列全國性法律在特別行政區實施效果的執法檢查，可切實加強全國性法律在特別行政區的實施。47 《2012年法律適應化修改(軍事提述)條例》，2012年2月16日，https://www.legco.gov.hk/yr11-12/chinese/ord/ord002-12-c.pdf，2024年03月15日訪問。48 參見澳門政府印務局文件：法規：《中華人民共和國澳門特別行政區駐軍法》，公報編號：1/1999，版數：345，1999年12月20日，https://bo.io.gov.mo/bo/i/1999/01/leinac410_cn.asp，2024年03月15日訪問。49 參見香港立法會文件：A402-1997年全國性法律公佈。50 参見香港立法會文件：CB(2)1307/19-20(01)，立法會保安事務委員會、政制事務委員會及司法及法律事務委員會討論文件《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》，2020年07月07日，https://www.legco.gov.hk/yr19-20/chinese/panels/ca/papers/ajlscase20200707cb2-1307-1-c.pdf，2024年03月15日訪問。第51期_內文_排3.indd 34 02/05/2024 14:46:24

35第二，就實施方式而言，51 在香港實施的14部全國性法律中，有7部採取了“在當地宣佈實施”的方式（表一中“香港”一欄淺灰色部分），7部採取了“在當地立法實施”的方式（表一中“香港”一欄深灰、白色部分），即藉由立法會完成相關全國性法律在香港的“適應化過程，成為特區法律”52，這其中就包括原定由特區“立法實施”而至今未能完成相關立法工作的《中華人民共和國外國中央銀行財產司法強制措施豁免法》（表一中“香港”一欄白色部分）。在澳門實施的12部全國性法律中，8部採取了“在當地公佈實施”的方式（表一中“澳門”一欄淺灰色部分），4部採取了“在當地立法實施”的方式（表一中“澳門”一欄深灰色部分）。第三，就實施效果而言，確實有個別列入附件三的全國性法律的實施並不理想。筆者在綜合梳理政府相關部門的公開資料、學術發表和新聞報導後確認，迄今為止，沒有證據表明有任何一部列入基本法附件三的全國性法律在澳門的實施遭遇實質性困難，因此所謂全國性法律在特別行政區的實施問題僅表現為個別全國性法律在香港的實施仍不夠完善。首先，實施效果比較完善的有以下幾種情況：有一些法律是主權宣示性質的，且制定較早，可以說是對國家歷史的立法確認，且相關實施細節另有規定，因而沒有爭議點，包括《關於中華人民共和國國都、紀年、國歌、國旗的決議》和《關於中華人民共和國國慶日的決議》。另一些法律涉及國家主權行為，但與當地普通居民日常生活牽涉不多，故也不存在實施不完善的問題。這類法律有兩組，第一組是《中華人民共和國外交特權與豁免條例》和《中華人民共和國領事特權與豁免條例》；第二組是《中華人民共和國政府關於領海的聲明》、《中華人民共和國領海及毗連區法》和《中華人民共和國專屬經濟區和大陸架法》。再次，中央對特區開展專門立法的，如《駐軍法》、《香港國安法》，就目前看來暫無實施困難。這裡需要注意的是，《香港國安法》實施時間相對較短，也確實一度出現個別情況，如允許黎智英保釋，53 引起中央有關部門和內地公眾的關注，54 但由於終審法院的介入，55 並未出現實質性問題。截至目前來看，《香港國安法》實施情況總體良好。此外還有一類比較特殊，即《中華人民共和國國籍法》，該法律既是國家主權的體現，也與每一位公民生活息息相關，但是在特區以本地立法的方式做了適應性規定（《中國國籍（雜項規定）條例》），因此也不構成現實問題。後，真正在實施中暴露出實質性問題的有四部法律：首先是國家象徵保護領域的三部法律，《國旗法》、《國徽法》、《國歌法》，一度出現地方立法未能有效落實全國性法律的立法原意或本地立法遲滯的問題。此外《中華人民共和國外國中央銀行財產司法強制措施豁免法》則始終未能完成本地立法。51 香港基本法第18條第2款規定，“全國性法律除列於本法附件三者外，不在香港特別行政區實施。凡列於本法附件三之法律，由香港特別行政區在當地公佈或立法實施。＂52 參見梁美芬：《從國旗法看全國性法律在香港適用問題》，《法學家》2000年第03期，第23-25頁。53 黎智英原本被裁判法院拒絕保釋，但香港高院法官李運騰2020年12月23日批准黎智英以多項保釋條件外出，律政司隨即向終審法院提出上訴。54 參見人民銳評：《批准黎智英保釋，對香港法治傷害太深》，2020年12月27日，https://m.gmw.cn/2020-12/27/content_1301977823.htm，2024年03月15日訪問。55 終審法院於2021年2月9日公佈長達35頁的判詞，指出控辯雙方爭議的地方在於《香港國安法》第42條第二款有關保釋的規定，認為批准黎智英保釋的原審法官作出決定時引用錯誤法律原則，誤解《香港國安法》中對保釋與否要求的性質和效力，因此裁定香港政府勝訴，黎智英需要繼續還押。參見BBC：《黎智英香港國安法案：終審法院拒絕保釋申請》，2021年02月09日，https://www.bbc.com/zhongwen/simp/chinese-news-55976986，2024年03月15日訪問。張駿基本法附件三中全國性法律在特別行政區的實施：路徑、現狀與啟示第51期_內文_排3.indd 35 02/05/2024 14:46:25

“一國兩制＂研究 2024年第1期36上文已經明確，所謂特別行政區實施個別全國性法律不夠完善的問題突出表現為以上提到的四部列入基本法附件三的全國性法律在香港實施效果並不理想。首先，國家象徵保護領域的三部法律都曾不同程度地出現問題。《國旗法》和《國徽法》曾因為本地立法瑕疵而導致實施效果不盡如人意；《國歌法》則一度出現本地立法延遲的情形。所幸的是，國家象徵保護領域的四部法律曾存在的本地立法瑕疵，目前都已解決。另外《中華人民共和國外國中央銀行財產司法強制措施豁免法》則是直接出現了本地立法空缺的問題。《國旗法》和《國徽法》在香港一度實施效果不佳的症狀可以概括為，在一定時間段內，香港立法機關針對這兩部全國性法律制定的本地適應性立法未能實現相關全國性法律的立法原意。具體來說，1990年4月4日《香港基本法》通過時，國家象徵方面的安排是將《關於中華人民共和國國都、紀年、國歌、國旗的決議》以全文照錄的方式列入附件三。後來國家專門制定了《國旗法》和《國徽法》，但這兩部法律在全國人大常委會通過的時間分別為1990年6月28日和1991年3月2日，均晚於《香港基本法》（1990年4月4日通過）。故香港回歸前夕，《國旗法》和《國徽法》兩部全國性法律尚未列入基本法附件三。彼時特區成立在即，需要盡快就在特別行政區使用、保護國旗和國徽的事宜依法制定規範。故《國旗及國徽條例》是為適應當時的迫切需要，參考《國旗法》和《國徽法》的部分條文而制定的。1997年5月3日，香港臨時立法會開始審議《國旗及國徽條例草案》，臨時立法會於 1997 年 6 月 14 日三讀通過了該條例草案。半個月後，1997年7月1日，第八屆全國人大常委會第二十六次會議通過決定，將《國旗法》和《國徽法》增補入附件三內，在香港特別行政區實施。56 以後來的實施情況來看，《國旗及國徽條例》客觀上曾確實存在未充分實現全國性法律立法意願的問題。浮現出的問題是多方面的，但總體說來主要是兩種。第一種是《國旗及國徽條例》未能對針對國旗、國徽的不法行為造成足夠震懾，因而回歸後在香港立法會活動和歷次社會運動中反復出現以有損國旗、國徽尊嚴，乃至公然侮辱國旗、國徽的方式表達政治訴求的現象。57 第二種是《國旗及國徽條例》未能有效承擔起應有的愛國主義教育使命。如原《國旗法》第6條明確規定，“全日制學校，除寒假、暑假和星期日外，應當每日升掛國旗。”但香港本地立法1997年7月1日生效實施的《國旗及國徽條例》並未對學校做任何規定，而且《國旗及國徽條例》第9條第2款規定《國旗及國徽條例》如果和《國旗法》有相互衝突或不一致之處，在香港應當以本地的《國旗及國徽條例》為準。該規則在客觀上造成了大量香港學校自回歸至2021年10月11日相關指引更新前，一直未能實現日常升掛國旗，更遑論每周舉行升旗儀式。56 特區終審法院在“吳恭劭案＂終審判決書中提到：“1997年7月1日，全國人大常委會把中國國旗法增補入《基本法》附件三內，香港特別行政區因此要透過公佈或立法程序來在特區實施該法例。1997年5月3日，香港臨時立法會就已開始審議《國旗及國徽條例草案》。當時的法律顧問報告清楚地說明了該條例的立法目的及其與《國旗法》的關係：《國旗及國徽條例草案》旨在將《中華人民共和國國旗法》（1990年）、《中華人民共和國國徽法》（1991年），以及分別在1949年及1950年公佈的國旗製法說明及國徽圖案製作說明，制定為本地法例。由於該兩項法律在《基本法》頒佈後才制定，故此《基本法》附件三所載在香港特別行政區實施的全國性法律並不包括該等法律。57 參見朱甯寧：《完善國家標誌制度、強化愛國主義精神——解讀新修改的國旗法、國徽法》，《法治與社會》2021年第01期，42-43頁。第51期_內文_排3.indd 36 02/05/2024 14:46:25

372020年10月17日，全國人大常委會正式表決通過關於修改《國旗法》、《國徽法》的決定，58 2021年元旦起實施。隨後，香港特區政府表示將跟進修改《國旗及國徽條例》。全國人大常委會在本次修改草案的說明中特別提到，“建議兩個特別行政區根據修改後國旗法的有關規定、原則和精神，對各自本地立法作相應修改。”59 2021年10月8日，《國旗及國徽（修訂）條例》正式刊憲生效。條例第7條A款“國旗及國徽教育”明確規定教育局局長須“就將國旗及國徽納入小學教育及中學教育發出指示，以教育學生”，以及“就有關每日升掛國旗及每周舉行升國旗儀式的事宜，向指明學校發出指示”。另外，就處理有關每日升掛國旗及每周舉行升國旗儀式的事宜而言，專上院校亦須參照教育局為中小學作出的指示。60 隨後，2021年10月11日，香港教育局向中小學發出升掛國旗區旗及舉行升旗禮的指引，61就其內容來看，對於中小學、幼稚園在升掛國旗和區旗及舉行升國旗儀式方面的要求已經與內地基本無異。故此從前廣受詬病的香港很多學校未能實現日常升掛國旗的問題，在制度層面上藉此次修例得到徹底解決。作為國家象徵保護領域晚頒佈的法律，2017年的《國歌法》本身在特別行政區並未面臨《國旗法》、《國徽法》那樣的因為本地立法未能充分實現中央立法原意而導致的問題。《國歌法》在香港本地的立法過程相對簡單，只是本地立法一度出現延遲，從而造成全國性法律在特別行政區的實施出現間隔。原本香港、澳門基本法在1990年4月4日和1993年3月31日分別通過時都已將《關於中華人民共和國國都、紀年、國歌、國旗的決議》列入附件三。2017年9月1日全國人大常委會通過《中華人民共和國國歌法》，2017年11月4日全國人大常委會將其列入兩部基本法附件三。然而直到2020年6月4日，《國歌條例》才在香港立法會通過，隨後於當月12日正式刊憲生效。也就是說，從《國歌法》通過，列入香港基本法附件三，到落實本地立法實施，前後長達近三年時間，不能不說是一種遺憾。曾有觀點指出《外國中央銀行財產司法強制措施豁免法》（以下簡稱“銀行財產豁免法”）的問題是本地立法機構怠於作為，畢竟該全國性法律本就是應香港特區的請求制定的，在列入附件三之後，香港特區理應盡快通過本地配套立法的方式予以實施62，然而香港立法會迄今未完成有關的本58 2020年修訂，2021年元旦開始實施的《國旗法》第六條規定進一步明確了應當在工作日升掛國旗的單位，其中關於學校的規定是“學校除寒假、暑假和休息日外，應當每日升掛國旗。有條件的幼稚園參照學校的規定升掛國旗＂。與此同時，第十四條“升掛國旗時，可以舉行升旗儀式＂更是進一步明確，“學校除假期外，每周舉行一次升旗儀式＂；“舉行升旗儀式時，應當奏唱國歌。在國旗升起的過程中，在場人員應當面向國旗肅立，行注目禮或者按照規定要求敬禮，不得有損害國旗尊嚴的行為＂。59 《關於〈中華人民共和國國旗法（修正草案）〉的說明》，2020年12月29日，https:/ /www.gov.cn/guoqing/2020-12/29/content_5574644.htm，2024年03月15日訪問。60 參見《國旗及國徽條例》，2021年10月08日，https://www.elegislation.gov.hk/hk/A401，2024年03月15日訪問。61 香港教育局：教育局通告第11/2021號《國旗、國徽、國歌和區旗》（已更新為教育局通告第6/2024號《國旗、國徽、國歌、區旗和區徽》），https://www.edb.gov.hk/tc/sch-admin/admin/about-sch/national-fl ag-emblem-anthem-regional-fl ag/index.html，2024年03月15日訪問。62 《在香港實施有關外國中央銀行財產豁免的全國性法律》，2005年10月27日，https://www.info.gov.hk/gia/general/200510/27/P200510270275.htm，2024年03月15 日訪問。張駿基本法附件三中全國性法律在特別行政區的實施：路徑、現狀與啟示第51期_內文_排3.indd 37 02/05/2024 14:46:26

“一國兩制＂研究 2024年第1期38地立法，這部全國性法律“還沒有在香港實施”。63 該表述一定程度上概括了豁免法在實施中遭遇的問題，然而不夠準確。首先，有專家指出，全國性法律列入基本法附件三，就已經產生效力，即可實施。公佈實施或立法實施，只是實施全國性法律的路徑不同，都不影響效力的發生，更不存在因為沒有完成本地立法便不實施全國性法律的理由。也就是說，就全國性法律在特別行政區的實施狀況而言，必須要區分，“未能實施”和“實施不夠完善”，這是兩個性質不同的問題，不能夠混為一談。64 其次，僅就結果而言，可以認為本地立法空缺導致全國性法律技術上難以落地，但是如果沒有補充相關資訊，則會導致對於過程的解讀過於簡化。比如此說並未解釋為甚麼香港遲遲不願落實關於《銀行財產豁免法》的本地立法，尤其考慮到當初正是香港請求中央制定該法，這種結果就更加吊詭。在筆者搜集到的資料中，沒有任何一篇基本法研究的文章專門就此狀況給出直接解釋，但可能從一些民商法的研究中推導出一個比較合理的解釋。很多民商法論文對於“主權/國家/官方豁免”65、“絕對豁免與相對豁免（又稱限制豁免）”66，美、英、中各國及香港地區在國家豁免問題上的規定67，以及FG訴剛果(金)案做過比較細緻的分析。68 綜合各方研究結論來看，香港在回歸前，跟隨英國採取了限制豁免的模式69，而中國內地採取了絕對豁免的模式，按說回歸後香港應該與內地協同起來，維護國家法律制度的整體統一。不過這裡要特別指出的是，雖然中國內地對於外國國家及其財產所採取的絕對豁免原則一貫而清晰，但是一直以來並沒有制定一部綜合性的國家豁免法70，也更沒有列入基本法附件三。於是如果香港向內地看齊，轉軌絕對豁免模式，將會面臨無法可依的局面。更何況站在香港自身的角度，由於絕對豁免在應對靈活的市場經濟行為時天然存在短板，轉軌絕對豁免模式將可能損害在港進行跨國交易的安全性，不利於維護香港一直以來的國際金融中心和仲裁中心的地位。71 總而言之，在國家豁免問題上，內地的全國性法律制度尚不健全，難以附隨；香港的地方性法律利益攸關，不願改變，因此直至今日，香港仍然保持著限制豁免的模63 參見張明：《關於香港基本法附件三所列全國性法律的若干思考》，《港澳研究》2016年第03期，21-31+93-94頁。64 該意見為匿名審稿階段某專家學者所提出，筆者完全接受，但無法明確其具體出處，謹在此明確觀點來源並表示感謝。65 參見何志鵬：《對國家豁免的規範審視與理論反思》，《法學家》2005年第02期，108-117頁；趙建文：《國家豁免的本質、適用標準和發展趨勢》，《法學家》2005年第06期，19-24頁。66 參見張亮、寧昆樺：《國家豁免對國際投資仲裁裁決有效執行的影響及其克服》，《政治與法律》2021年第01期，96-106頁；劉毅：《國家主權豁免的相對和絕對原則及合理性分析》，《法制與經濟(中旬刊)》2008年11期，12-13+25頁。67 參見蕭永平、張帆：《美國國家豁免法的新發展及其對中國的影響》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2007年第06期，805-809頁。68 參見廖濟貞：《論絕對豁免原則在香港特區的適用──基於FG訴剛果(金)案的分析》，《“一國兩制＂研究》2012年第2期(總第12期)，145-152頁。69 香港法院適用限制豁免原則可以追溯到 20 世紀前期的一系列案件。著名的判例有英國上議院 1975年的菲律賓上將號案；英國1978年《國家豁免法》通過之後，1979年的《國家豁免(海外屬地)令》將其適用於香港，参见FACV Nos 5, para. 336.70 全國人大常委會2005年通過的《中華人民共和國外國中央銀行財產司法強制措施豁免法》屬於專項領域的豁免法，非綜合性的豁免法律。71 參見廖濟貞：《論絕對豁免原則在香港特區的適用──基於FG訴剛果(金)案的分析》，145-152頁。第51期_內文_排3.indd 38 02/05/2024 14:46:27

39式。既然香港總體上採用限制豁免模式，在該前提發生整體逆轉之前，在局部立法中實施一部採取絕對豁免模式的法律並不現實，即對《銀行財產豁免法》的“本地適應化立法”難以操作。通過以上兩節的分析可知，附件三內的全國性法律，多數在港澳特別行政區得到了順利和充分的實施，但也確實存在一些通過本地立法實施的法律曾經或目前仍舊存在不完善的地方。這種情況表明，“一國兩制”的法律實踐具有相當的開創性和複雜性，一些本地立法訂立時也的確在原則上符合規範要求，但實施後才逐漸暴露出瑕疵。為此，香港的立法、司法機關，乃至中央，也都做出了必要的調整。此外還必須認識到，影響全國性法律在特別行政區實施效果的絕不僅限於純粹的法律問題，還牽扯到某些深刻的政治問題。通過對這些問題的不斷克服與修正，全國性法律在特別行政區的實施得以不斷完善。就共性而言，在實施中暴露出實質性問題的四部法律均為本地立法實施的全國性法律，即一度出現實施問題的《國歌法》、《國旗法》、《國徽法》，以及目前仍無法完成本地立法的《銀行財產豁免法》。造成這一現象的法律原因，可以從兩個層面分析：一是從中央立法權與香港立法權的銜接着眼，考察全國性法律與香港以其為依據制定的地方性法律之間的效力關係以及本地立法對全國性法律的實施情況。這類問題一旦處理不好，就可能引發諸如香港的本地立法未能充分體現全國性法律的立法原意（《國旗及國徽條例》），乃至香港本地立法機關仍未完成相關立法的情況（《銀行豁免法》）。二是從中央立法權、立法解釋權與香港司法解釋權之間的協調着眼，考察香港法院是否在適當範圍內對在香港適用的全國性法律進行司法審查。該問題如果處理欠妥，就會引發以本地立法為媒介對全國性法律進行司法審查（侮辱國旗案）等情況。以上情況終以香港法院主動糾正而結束，不過也由此催生出列入附件三的全國性法律在香港的實施的第二種形態，即在《香港國安法》的制定和實施過程中出現的中央立法直接為香港制定（在香港及內地共同實施的）全國性法律並予以解釋的新模式。該模式為今後落實列入附件三的全國性法律形成了兜底和示範。但並不表示前一種中央制定全國性法律，地方立法、地方解釋模式的終結。部分全國性法律在香港實施不夠完善，除了以上提及的法律原因，還涉及到政治因素，即“認受性問題”。該問題具有一定的敏感性，但正因為如此，更應當予以正視。長期來看，逐步化解認受性問題，不斷在群眾中擴大“愛國者治港”原則的社會基礎，才是確保列入附件三的全國性法律在香港有效實施的根本法治路徑。英文Legitimacy，在中文中可譯作“統治合法性”或“政治認受性”，相較於單純的法律層面的合法性（Legality），它更多地從社會契約論的思想出發，強調統治（Rule）須基於被統治者的合意，或者可以更加嚴謹地表達為“（認受性是指）被管治的人民是否支持或同意政府行使管治權，張駿基本法附件三中全國性法律在特別行政區的實施：路徑、現狀與啟示第51期_內文_排3.indd 39 02/05/2024 14:46:27

“一國兩制＂研究 2024年第1期40是否接受政府的權威及相信此權威有道德上的基礎、在道義上能夠證成（justify）”。72 香港大學前政治學教授伊恩‧ 史葛特（Ian Scott）在其關於香港政治史和前途的專著中運用“政治認受性”這一核心概念，對香港在回歸後勢必面臨的治理局面作出了分析。基於其對英國殖民統治的歷史遺留問題、香港回歸前後政治制度變遷、普通市民的心態等因素的綜合分析，史葛特認為，以回歸初期香港的社會現實論，不少市民對於中央“一國兩制”的制度框架，對於中央政府和其領導的特區政府的施政能力，都抱有相當程度的懷疑。因此，他們對於列入基本法附件三而須在香港實施的全國性法律的認受性並不高。73對於此觀點，內地官方和學界的駁斥不在少數，即便是在香港，港大法學院的陳弘毅教授等也對此說的解釋力和合理性表示過懷疑。74 這些批評和質疑，筆者在此不做贅述，但始終認為，史葛特的觀點雖有偏頗，且未能動態地看問題，但至少為觀察全國性法律在香港實施的狀況提供了一種視角，具有一定的參考性。全國性法律在香港實施的情況背後固然存在回歸初期香港本地立法機關在有關全國性法律的本地立法方面欠缺經驗的問題，但也的確存在部分香港居民對於相關全國性法律的接受度本來就不高的问题，75 比如《國旗及國徽條例》在實施過程中出現當地社會屢屢有人明知故犯，76 繼而總是以其他國家和地區的情況和一些國際條約、慣例來試探中央和特區政府的底線。與全國性法律在香港實施的情況相比較，澳門之所以能夠順利實施所有列入基本法附件三的全國性法律，乃至被稱為“一國兩制”實踐的典範，根本上還是早在回歸之初，乃至之前，就穩步擴大了“愛國愛澳”群眾的基礎，從而使得中央在當地具有高認受性，因此無論是全國性法律的本地立法實施還是其他各類政策、法律，都得以在澳門順利、充分實施。由此可見，全國性法律在特別行政區的實施絕不僅僅是一個法律規範問題，而且是一個政治建設問題，必須在各個層面予以足夠的重視和不斷的探索。有關探討如何增強全國性法律在特別行政區實施的研究，無論是在過去、當下，還是將來都具有重要價值，而該類型的研究首先仰賴於對全國性法律在特別行政區實施情況不斷取得新的，準確的了解。因此本文按照總體情況、具體情況、原因分析三個步驟開展了相關研究。筆者認為，部分全國性法律在港實施尚不完善，主要是因為香港在為實施全國性法律而開展的本地立法方面經歷72 參見陳弘毅：《法治、啟蒙與現代法的精神》，梁治平：《法律文化研究文叢》，北京：中國政法大學出版社，1998年，第303-304頁。73 Ian Scott, Political Change and the Crisis of Legitimacy in Hong Kong, Hong Kong: Oxford University Press, 1989; Ian Scott, “Legitimacy, Governance and Public Policy in Post-Handover Hong Kong”, Asia Pacifi c Journal of Public Administration, Volume 29:1, 2007, pp.29-49.74 參見陳弘毅：《法治、啟蒙與現代法的精神》，第303-304頁。75 Kris Hartley & Darryl S. L. Jarvis, “Policymaking in a low-trust state: legitimacy, state capacity, and responses to COVID-19 in Hong Kong”, Policy and Society, Volume 39, 2020, pp. 403-423,76 大公報：《多宗侮辱國旗案判囚》，2019年10月31日，http://www.takungpao.com/news/232109/2019/1031/367717.html，2024年03月11日訪問。第51期_內文_排3.indd 40 02/05/2024 14:46:28

41了一些磨合。這種情況一方面說明“一國兩制“的複雜性，要做大量艱苦的工作，甚至要面臨極端的情況；另一方面也彰顯了”一國兩制“的生命力，可以根據客觀環境，作出既符合制度要求又滿足現實需要的調整。［編輯李燕萍］張駿基本法附件三中全國性法律在特別行政區的實施：路徑、現狀與啟示第51期_內文_排3.indd 41 02/05/2024 14:46:29

第1期（總第51期）　 “一國兩制＂研究　 lssue 1 2024年4月　 Journal of One Country Two Systems Studies Apr, 202442*1摘　要：在建立健全粵澳共商共建共管共享的體制下，推動橫琴深合區民商事規則銜接，具有重要現實意義。構建民商事規則銜接澳門的制度體系，應置於共商共建共管共享體制下綜合考慮，在厘清共商共建共管共享體制與民商事規則銜接的關係的基礎上展開，堅持協同共治、全方位、多層次銜接及優勢互補等原則，從立法、示範法和司法等方面採取優化措施。關鍵詞：共商共建共管共享橫琴深合區民商事規則銜接Convergence of Civil and Commercial Rules in Guangdong-Macao In-Depth Cooperation Zone in Hengqin under the System of “Wide Consultation, Joint Contribution, Common Administration, and Shared Benefi ts”ZHANG Liang(Faculty of Law, Sun Yat-sen University)Abstract: Under the “Wide Consultation, Joint Contribution, Common Administration, and Shared Benefi ts” system between Guangdong and Macao, it is of great practical signifi cance to promote the convergence of civil and commercial rules in the Guangdong-Macao In-Depth Cooperation Zone in Hengqin. The construction of an institutional system for the convergence of civil and commercial rules with Macao should be considered comprehensively under the system of “Wide Consultation, Joint Contribution, Common Administration, and Shared Benefi ts” and should be carried out based on clarifying the relationship between the system of “wide consultation, joint contribution, common administration, and shared benefi ts” and the convergence of civil and commercial rules. The principles of co-governance, all-round, multi-level convergence and complementarity of advantages should be adhered to, and optimization measures should be taken in legislation, model law, and judicature.Keywords: “Wide Consultation, Joint Contribution, Common Administration, and Shared Benefi ts”, Guangdong-Macao In-Depth Cooperation Zone in Hengqin, convergence of civil and commercial rules* 本文發表於澳門理工大學“一國兩制＂研究中心於2023年12月5日主辦的“橫琴粵澳深度合作區涉澳法治創新論壇＂。收稿日期：2023年12月5日作者簡介：張亮，中山大學法學院教授、中山大學涉外法治研究院研究員第51期_內文_排3.indd 42 02/05/2024 11:53:12

43 加快橫琴粵澳深度合作區建設是以習近平同志為核心的黨中央作出的重大決策部署，對於豐富“一國兩制”實踐，為澳門長遠發展注入重要動力，推動澳門長期繁榮穩定和融入國家發展大局具有重要意義。1 2009年8月14日國務院正式批准實施《橫琴總體發展規劃》，將橫琴島納入珠海經濟特區的範圍，提出要逐漸把橫琴建設成為“一國兩制”下探索粵港澳合作新模式的示範區。自國務院決定開放橫琴島以來，橫琴的經濟社會發展取得了顯著成績，基礎設施逐步完善，對外開放水平不斷提高。不過，經過十多年發展，橫琴仍存在着實體經濟發展還不充分、服務澳門特徵還不夠明顯、與澳門一體化發展還有待加強等問題，橫琴促進澳門多元產業發展的作用仍然任重道遠。2021年9月5日，中共中央、國務院印發了《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》（以下簡稱“《橫琴方案》”）。習近平總書記強調，建設橫琴深合區的初心就是為澳門產業多元發展創造條件，是豐富“一國兩制”實踐的重大部署，是為澳門長遠發展注入的重要動力，有利於推動澳門長期繁榮穩定和融入國家發展大局。2《橫琴方案》要求健全粵澳共商共建共管共享的新體制，將“逐步構建民商事規則銜接澳門、接軌國際的制度體系”作為橫琴深合區法治保障措施之一。橫琴深合區作為粵港澳大灣區的重要組成部分，既存在粵港澳大灣區內由於法域不同造成的複雜區際法律衝突，也存在橫琴深合區內建設共商共建共管共享的體制創新引發的特殊法律問題。從目前看來，如何在共商共建共管共享的新體制下理解“民商事規則銜接澳門”，各界討論相對較少。本文將在把握共商共建共管共享具體內涵的基礎上，圍繞橫琴深合區民商事規則銜接的主要規定，分析當下各界提出的關於橫琴深合區民商事規則銜接的各種方案，是否與共商共建共管共享體制相適配，並對共商共建共管共享體制下的橫琴深合區民商事規則銜接路徑予以探討。根據《橫琴方案》，橫琴深合區實行共商共建共管共享的治理體制。《橫琴方案》包含了發展促進澳門經濟適度多元的新產業、構建與澳門一體化高水平開放的新體系、健全粵澳共商共建共管共享的新體制等方面的內容。之前政策當中出現過“共商共建”、“共管共享”等，但是“共商共建共管共享”尚屬首次，並在全文四處提到該新體制。本文擬從方案的整體精神出發，結合橫琴深合區的創新定位功能，對共商共建共管共享體制的概念和內涵進行闡述。作為全世界罕見的新生事物，橫琴深合區在許多方面都有着制度創新。在立法權方面，可以用足用好珠海經濟特區立法權，立足合作區改革創新實踐需要，根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定。這無疑極大的有利於橫琴深合區的民商事規則銜接。在司法權方面，肩負“在深化司法體制機制改革、加強規則銜接和機制對接、促進粵澳司法交流協作等方面先行先試”重任的1 《做好粵澳合作開發橫琴這篇大文章——以習近平同志為核心的黨中央關心橫琴粵澳深度橫琴深合區建設紀實》，2021年9月10日， https://www.gov.cn/xinwen/2021-09/10/content_5636650.htm，2023年11月19日訪問。2 《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》，北京：人民出版社，2021年，第1-2頁。張　亮論共商共建共管共享體制下的橫琴深合區民商事規則銜接第51期_內文_排3.indd 43 02/05/2024 11:53:12

“一國兩制＂研究 2024年第1期44橫琴粵澳深度合作區人民法院3，立足橫琴深合區發展大局，不斷強化司法職能，服務保障合作區建設。在行政權方面，首次採用了“雙首長”進行主導的管理委員會負責制，彰顯了有利於澳門深度參與發展建設的目標。4 和其他經濟特區不同的是，橫琴深合區在澳門“一國兩制”已經具有20多年成功實踐經驗的前提下，澳門和廣東兩地人民文化相融、人情相通的基礎之上，第一次以琴澳雙方共商共建共管共享的模式運行。同時，亦是享有高度自治權的特別行政區與地方行政區域之間的第一次全面而緊密合作。正如澳門特區行政長官賀一誠所指出的，要牢牢把握橫琴粵澳深度合作區建設的“四新”戰略，準確把握澳門特區的角色和定位，不斷增強澳門暢通內地大循環和聯通內地國際雙循環的功能。為開創性的合作建立全面的法治保障，涉及在我國憲法與“一國兩制”的框架下對傳統立法權、行政權、司法權運行模式的創新性改革。5中央和澳門特區政府之所以大力推進橫琴深合區的建設，從根本上是為了推動澳門經濟適度多元發展，這也是橫琴深合區的創新功能所在。為了澳門的長期繁榮穩定，中央高屋建瓴，制訂了發展橫琴深合區的戰略部署，充分體現了中央對澳門的關愛和對澳門未來發展的遠見。在配套產業的發展規劃方面，橫琴方案提出了四大產業發展方向：科技研發和高端製造產業、中醫藥工業、文旅產業、金融產業。6 尤其是現代金融產業，根據橫琴新區發佈的數據，截至2021年8月底，橫琴累計登記商事主體數量超過5.5萬家，註冊資本超過3萬億元，其中澳資企業超4,500家，註冊資本超1,300億元，成為澳資企業聚集集中的內地區域。7為了達到上述的創新功能，橫琴深合區創造性地提出了“共商共建共管共享”體制。有學者將“共商共建共管共享”分別就“共商”、“共建”、“共管”、“共享”的具體含義予以分析及解釋。8 筆者認為，“共商共建共管共享”既是一個整體概念，亦可作單獨解釋。“共商”是指橫琴深合區在建設、發展的過程中，粵澳雙方要共同協商、共同決策，充分發揮各自的優勢和智慧，一起研究、協調解決橫琴深合區建設中的重大問題。主要是發生在橫琴深合區管委會層面，由雙主任（廣東省長和澳門特首）進行負責，根據需要制訂橫琴深合區管委會的議事規則，協商討論橫琴島和橫琴深合區的重大事項。9 關於共商的內容，本文認為根據《橫琴方案》的精神，分為四方面：制定橫琴深合區條例的細節內容，為橫琴深合區的健康長遠發展提供必要的法治保障；根據國家發展戰略和粵港澳大灣區規劃，結合橫琴深合區的自身需要，共同制訂橫琴深合區發展規劃，明確發展目標、重點任務和時間表；共同研究、推進符合橫琴深合區實際和澳門經濟3 《新征程上的司法新答卷——橫琴法院服務保障粵澳深度合作區建設工作紀實》，2022年10月21日，https://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-376351.html，2023年11月19日訪問。4 《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》，第14-18頁。5 參見李可、唐曉晴：《橫琴粵澳深度合作區：理念創新與制度構建》，《港澳研究》2022年第1期，第14頁。6 《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案公佈，明確支持澳門四大新產業》，2021年9月5日，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1710061163739132709&wfr=spider&for=pc，2023年11月19日訪問。7 《橫琴粵澳深度合作區：相當於一個“小型自貿港＂》，2021年9月6日，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1710113767200166945&wfr=spider&for=pc，2023年11月19日訪問。8 參見賀海仁、黃金榮：《橫琴粵澳深度合作法治問題研究》，北京：社會科學文獻出版社，第108-114頁。9 《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》，第14頁。第51期_內文_排3.indd 44 02/05/2024 11:53:13

45適度多元發展的產業政策，促進粵澳兩地產業的深度融合、協同發展；共同商議推進橫琴深合區基礎設施建設的方案，提升城市綜合承載能力，為橫琴深合區的發展提供有力保障。10“共建”是指粵澳雙方要充分發揮各自的優勢，攜手建設橫琴，切實在基礎設施、產業發展、公共服務等方面實現新突破，其目的是提升橫琴深合區的整體發展水平，促進珠海和澳門的經濟社會發展。正如《橫琴方案》第五部分中第二十一項所闡述的，合作區粵澳雙方根據需要，組建開發投資公司，配合執委會做好開發建設相關工作。11 在決策執行方面，雙方要密切聯繫、積極配合，達到多元共治的格局。第一，共同推進橫琴深合區基礎設施建設，包括交通、能源、水利、通信等方面的基礎設施建設，提升城市綜合承載能力。第二，橫琴深合區的屬地管理也可以納入共建的範圍。切實發揮管委會訂立涉及民生福祉的政策的積極性、能動性以及監督相關政策落地的職能性。根據橫琴深合區的具體情況，制定出比較好的與澳門民生政策趨同的政策法規。“共管”是指粵澳雙方要建立健全共同的管理體制和運行機制，推動橫琴深合區建設管理高效順暢。根據《橫琴方案》，橫琴深合區上升為廣東省管理，通過成立廣東省委和省政府派出機構，集中精力抓好黨的建設、國家安全、刑事司法、社會治安等工作，履行好屬地管理職能，積極主動配合合作區管理和執行機構推進合作區開發建設。另外，《橫琴方案》要求粵澳雙方聯合組建橫琴深合區管委會，在職權範圍內統籌各項重大規劃、政策、項目和重要人事任免。12 本文認為，共管的內涵具體包括：第一，管理機構應由粵澳雙方共同組成，負責橫琴深合區的規劃、管理、監督和評估等工作。同時要建立健全決策機制和協商機制，確保管理機構的決策和行動符合粵澳雙方的共同利益。第二，粵澳雙方共同研究橫琴深合區內促進澳門經濟朝着多元發展的各項指標體系，為澳門今後能夠產業升級多元提供助力。第三，粵澳雙方要共同制定橫琴深合區內的法規和政策並監督其執行情況，確保橫琴深合區的建設和運營合法合規。必要情況下聯合相關組織對橫琴深合區建設成績及促進澳門經濟多元發展的成效進行定性和定量評估，保證評估結果的科學性、權威性、建設性。“共享”是指粵澳雙方共同分享橫琴深合區的發展成果和利益，促進兩地經濟的融合和發展，使得橫琴深合區產生的所有利益都能夠惠及到區域內的所有居民。如《橫琴方案》所指，2024年前投資收益全部給予管委會支配，用於合作區開發。中央財政對合作區給予補助，吸引澳門企業和人才入駐。13 由此可見，共享可從四個層面理解：第一，經濟成果和社會福利共享。橫琴深合區首先滿足了澳門特別行政區發展多種經濟的需求，同時，在橫琴深合區內進行房屋建設、公立教育建設投入等，也可以滿足澳門居民和灣區居民的需要，提升他們的生活品質的物質需要。第二，粵澳雙方要共同推進文化教育體系建設，加強文化交流和教育合作，促進兩地文化的傳承和發展。同時要建立健全公共文化設施和教育機構，提高居民的文化素質和教育水平。第三，法治創新的利益由橫琴深合區內的企業、政府機關、事業單位等共享。通過良好的法治保障，使得橫琴深合區內貨物流通、人員往來更加順暢自如，良法必然帶來善治，一些原本亟待解決的瓶頸問題得到紓解，原本難以下沉的利益得到合理釋放。第四，制度優勢成果共享。橫琴深合區的成熟模式，是具有中國特色10 《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》，第14-18頁。11 《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》，第15頁。12 《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》，第15頁。13 《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》，第16頁。張　亮論共商共建共管共享體制下的橫琴深合區民商事規則銜接第51期_內文_排3.indd 45 02/05/2024 11:53:14

“一國兩制＂研究 2024年第1期46和兩制優勢的創新性利益分享機制，是中國特色社會主義和改革開放實踐的新碩果，對人類文明新形態和人類政治制度都將會起到積極的示範補充作用，豐富了兩種不同制度下如何達到共同繁榮的治理經驗的內涵。《橫琴方案》將民商事規則銜接確定為強化法治保障措施之一，具體規定指出，“充分發揮‘一國兩制’制度優勢，在遵循憲法和澳門特別行政區基本法前提下，逐步構建民商事規則銜接澳門、接軌國際的制度體系。研究制定合作區條例，為合作區長遠發展提供制度保障。用足用好珠海經濟特區立法權，允許珠海立足合作區改革創新實踐需要，根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定。加強粵澳司法交流協作，建立完善國際商事審判、仲裁、調解等多元化商事糾紛解決機制。研究強化拓展橫琴新區法院職能和作用，為合作區建設提供高效便捷的司法服務和保障。”14高人民法院《關於支持和保障橫琴粵澳深度合作區建設的意見》（法發〔2022〕4號）第二部分專門對“推動規則銜接和機制對接”作出了具體規定：其一，完善域外法查明和適用機制。支持在橫琴粵澳深度合作區人民法院設立域外法查明機構，重點加強包括葡語系國家（地區）、澳門在內的域外法查明服務，支持境內外法律專家在橫琴法院出庭提供法律查明協助。支持申請授權試點探索域外法適用機制，在不違反我國法律基本原則或者不損害國家主權、安全和社會公共利益的前提下，允許在橫琴合作區註冊的港資、澳資、台資及外商投資企業協議選擇域外法解決合同糾紛，或者適用國際條約、國際慣例和國際商事規則化解糾紛。其二，構建多元化商事糾紛解決機制。支持深化“一站式”多元解紛機制建設，鼓勵其與國內外商事仲裁機構、調解組織及其他法律服務機構進行工作對接，推動社會解紛資源的合理配置和高效利用。支持與葡語系國家（地區）相關機構開展合作，吸納符合條件的外國及港澳地區調解組織、調解員參與國際商事、知識產權等領域糾紛調解，探索試點受理該類型調解協議的司法確認案件。廣東省為落實《橫琴方案》而制定的《橫琴粵澳深度合作區發展促進條例》第五條提出，“合作區率先在改革開放重要領域和關鍵環節大膽創新、先行先試、自主探索，推進規則銜接、機制對接，打造具有中國特色、彰顯“一國兩制”優勢的區域開發示範。”同時，第五十六條提出，“支持合作區加快擴大規則、規制、管理、標準等制度型開放，逐步構建民商事規則銜接澳門、接軌國際的制度體系。”15為什麼要構建民商事規則銜接澳門、接軌國際的制度體系？根據橫琴粵澳深度合作區的官網16，橫琴粵澳深度合作區的絕大部分區域受內地法律管轄，與澳門及國際法律制度在不少方面存在差異。因此，為吸引更多澳門居民和國際高端人才到橫琴深合區生活、工作，《橫琴方案》創造性地提出，橫琴深合區的民商事規則要銜接澳門、接軌國際，旨在營造趨同澳門及國際的宜居宜業法律制度環14 《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》，第17頁。15 《廣東省第十四屆人民代表大會常務委員會公告（第1號）》，2023年2月8日，http://www.rd.gd.cn/quanweifabu/gonggao/content/post_193866.html，2023年11月19日訪問。16 《為什麼要構建民商事規則銜接澳門、接軌國際的制度體系？》，2021年9月24日，https://www.hengqin.gov.cn/macao_zh_hans/hdjl/cjwt/content/post_3001668.html，2023年11月19日訪問。第51期_內文_排3.indd 46 02/05/2024 11:53:14

47境。17 當然，上述銜接和接軌的工作不是盲目和機械的，會檢視具體的民商事規則，以及是否有利於提升橫琴深合區對澳門居民和國際高端人才的吸引力而確定。本文認為，為吸引更多澳門居民和國際高端人才到橫琴深合區生活、工作，《橫琴方案》提出民商事規則要銜接澳門、接軌國際，旨在營造趨同澳門及國際的宜居宜業法律制度環境，這本身並無問題，出發點也是好的。但正如前面所說，如何進行規則銜接，應放在共商共建共管共享的新體制下理解。“銜接”除了有借鑑的意思，同時也有協同、協調兩種不同的法律制度的內在含義。民商事規則涉及範圍較廣，既有民事規則，也有商事規則，既有涉及人身的，也有涉及財產的，如果只是單純涉及澳門居民的生活、工作事宜，銜接澳門並無問題，但若涉及產業發展，特別是澳門較弱（或根本沒有）的產業，銜接澳門似乎並不可取。這種情況下，可以考慮適用內地或國際上更優的規則。民商事規則是指涉及民事和商事領域的法律規則的總稱，包括但不限於合同法、物權法、知識產權法、公司法等。在橫琴粵澳深度合作區建設中，民商事規則的銜接機制對於保障兩地居民和企業的合法權益具有重要意義。通過建立民商事規則銜接機制，可以確保兩地在合同履行、知識產權保護、公司設立與運營等方面的法律適用的一致性。而橫琴深合區建立的目的是發展經濟，促進澳門的多元產業發展，因此把銜接的範圍限定在民商事領域，體現了中央對兩地制度現狀的清晰把握。澳門方人員進駐橫琴，參與對橫琴事務、特別是橫琴經濟事務的管理與決策，必將帶來基於澳門特區資本主義法制體系下形成的管理理念與風格，也為在深合區銜接澳門民商事規則提供實現的客觀條件。18 具體而言，“共商共建共管共享”體制和民商事規則的關係體現在：“共商共建共管共享”體制是民商事規則銜接的體制保障，民商事規則銜接是“共商共建共管共享”體制的重要組成部分。本文認為，橫琴深合區進行民商事規則銜接應放在共商共建共管共享的新體制下理解。相比而言，共商共建共管共享的新體制能夠充分發揮粵澳雙方的優勢。從過去粵澳合作的情況來看，粵澳雙方發展道路存在較大差異，粵方注重政府主導、投資驅動，取得了矚目的成就。澳門的博彩業發展迅速，但產業結構單一。為促進澳門產業多元發展，比如發展中醫藥、高科技、金融等產業，應充分發揮粵澳雙方的優勢。就規則銜接而言，誰的規則更有利於產業發展，就應考慮適用誰的規則。當然，也可兼采雙方的規則，或國際上有更好的規則，也可考慮適用。橫琴粵澳深度合作區執行委員會及其工作機構在經濟、民生管理等領域可以依據省級管理權限，推進民商事規則銜接澳門的工作。但不屬於經濟、民生管理領域或者在經濟、民生管理領域屬於國家事權的規則銜接包括民商事規則銜接，仍需要由具有相應職權的廣東省或國家有關部門來推進。19 換言之，即在“共商共建共管共享”體制下，橫琴深合區得以在經濟、民生管理等領域的大範圍內實現民商事規則銜接。另外，充分利用珠海經濟特區的立法權對於民商事規則銜接必不可少。經濟特區的立法權，有別於普通的設區的市的地方立法權，可以對法律、行政法規、地方性法17 《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》，第4頁。18 參見李可、唐曉晴：《橫琴粵澳深度合作區：理念創新與制度構建》，《港澳研究》2022年第1期，第13-24頁。19 參見伍俐斌：《論橫琴粵澳深度合作區的民商事規則銜接》，《港澳研究》2023第2期，第84-93頁。張　亮論共商共建共管共享體制下的橫琴深合區民商事規則銜接第51期_內文_排3.indd 47 02/05/2024 11:53:15

“一國兩制＂研究 2024年第1期48規的相關規定作出變通性的規定。既然橫琴深合區採用共商共建共管共享的機制，就一定要共同協商如何進行規則銜接，不僅可能制訂新的規則，也可能適用澳門的規則，這種情況下，如果不能對現有的規定進行變通，則無法進行規則銜接。民商事規則銜接是“共商共建共管共享”體制的重要組成部分。具體而言，粵澳雙方的民商事規則均有其體制的固有優勢，在橫琴深合區推進民商事規則銜接，在“共商共建共管共享”體制下，是粵澳雙方拿出“看家本領”，在某一具體民商事領域共商適用誰的規則，或是共建新的規則，進而實現橫琴深合區的共管共享。同時，粵港澳大灣區、橫琴粵澳深度合作區肩負先行先試、改革創新的重大使命，橫琴粵澳深度合作區民商事規則銜接的先行先試，得以在“共商共建共管共享”體制下進行常態化評估是否實現與澳門民商事規則的逐漸趨同，產生實際適用澳門民商事規則的效果。社會各界目前對如何在橫琴深合區推進民商事規則銜接澳門進行了一定探討，有學者就“拿來模式”、“重擬模式”、“衝突法模式”進行了探討。20 本文認為，應當將橫琴深合區民商事規則銜接置於“共商共建共管共享”體制下予以綜合考慮，應堅持協同共治、全方位、多層次銜接及優勢互補等原則，並從立法、示範法和司法等方面採取優化措施。從目前來看，社會各界討論了四種銜接方案，各有優點也各有局限。第一種方案是直接適用內地的民商事規則。這是基於內地與澳門同屬大陸法系的基礎之上，對兩地法律體系的相似性和相容性的考慮。通過直接適用內地法律，可以減少兩地法律衝突和適用上的混亂。但該方案並未能體現出橫琴方案中“銜接澳門民商事規則”的指導精神，由於內地法和澳門法在法律理念、法律制度等方面存在較大差異，直接適用內地法可能會導致法律適用不準確，無法有效解決涉澳民商事糾紛，同時可能也會引發澳門居民和企業的不安情緒。第二種方案是在橫琴深合區中涉及澳門的所有民商事糾紛直接適用澳門法。在當事人未作出適用內地法的意思表示情況下，民商事法律糾紛則根據《涉外民事關係法律適用法》有關規定適用澳門法。但該方案的缺陷在於，一方面，區際私法模式缺乏統一的法律規範，導致不同地區之間的法律制度存在差異，容易引起法律衝突和矛盾。另一方面，由於不同地區之間的法律制度存在差異，容易導致某些領域存在法律漏洞和法律空白，使得某些法律問題無法得到妥善解決。21第三種方案是對《涉外民事關係法律適用法》中的一些規定做出變通，增加“依法應由橫琴粵澳深度合作區法院管轄的，適用澳門特別行政區法律”的規定。使橫琴深合區法院一旦在審理某些涉及澳門的民商事糾紛時候能夠首先考慮適用澳門民商法。如合同法領域，澳門當事人之間優先適20 參見塗廣建：《“橫琴粵澳深度橫琴深合區＂法治構建——以民商事法律制度銜接為例》，《國際法與比較法論叢》2022年第28輯，第81-93頁。21 參見塗廣建：《港、澳回歸後的我國區際私法：成就、反思與展望》，《國際法研究》2021年第2期，第115-128頁。第51期_內文_排3.indd 48 02/05/2024 11:53:15

49用澳門民商法。但是如果與內地民法基本原則相衝突的，不適用此規定。例如關於賭債糾紛，雖然在澳門博彩業是合法化，但是在我國內地地區，賭博是違反公序良俗的行為，這就堵住了由賭債而引發的糾紛適用澳門商法的口子。這種方案的優越性在於，不需要對內地法律體系大幅度修改或者調整即可實現，但是這種方案也存在缺陷，操作起來又很模糊，如何確定哪些領域是變通的，哪些不是變通的，事實上，很多民商事領域的糾紛無法通過變通去進行適用，到後還是會面臨一定的適用難題。第四種方案是在橫琴深合區全部適用澳門民商法，不考慮是否含有涉澳因素。這種方案具有明顯的局限性，等同於在我國境內直接移植澳門的法律制度（包括實體法和程序法），是否會造成水土不服？澳門法的法律文化和內地有着比較多的差別。22 貿然大規模引進是否會導致法律衝突，後損害部分橫琴深合區內投資者利益的情況？以我國民法的物權轉移制度舉例，我國實行不動產物權變動登記主義，動產物權變動交付主義。然而在澳門的民商法體系中，採用合意主義，澳門《民法典》第402條規定，“特定物之物權，基於合同之效力即足以設定或轉移”。23 這就導致了法條的衝突，使得原本熟悉內地民法及交易習慣的當事人無所適從。而且，這等同於放棄了內地在民商事法律治理中的主導權，不符合“粵澳共商共建共管共享”精神，並且同樣會導致一些違反內地公序良俗原則的規則進入到橫琴法院審判過程中，損害內地當事人的利益。而且大範圍適用澳門法律在中國內地仍是前所未見，無論是法理上還是實踐上都存在着風險。習近平總書記提出，“要用好橫琴合作區這個不同規則和機制交錯共存的區域，積極探索兩地規則銜接和機制對接，為粵港澳大灣區市場一體化探索經驗。”為了避免上述的局限，本文建議充分發揮共商共建共管共享體制的優勢，採取兩地協同立法治理的模式，遵循協同共治原則、全方位、多層次銜接原則及優勢互補原則，並從立法、示範法和司法等方面採取優化措施。1. 其一，協同共治原則。協同共治是“共商共建共管共享”體制下的應有之義，強調不同法域法律規則之間的共通性、協同性、通用性、普適性、涵蓋性以及一致性，要求通過建立高效的對接機制，構建共生的規則體系，使不同法域的規則能夠協同共振，從而推動構建“共商共建共管共享”體制下的良法共治格局。其二，全方位、多層次銜接原則。橫琴深合區民商事規則銜接既要重點關注兩地民事法律規範的融合，也要注重對國際先進規則的吸收及融合，形成全方位的規則銜接及制度對接。在商事領域方面，應側重跨境貿易、知識產權、人工智慧、數字經濟等領域與國際標準的互學互鑑，以促進全要素的自由流通。其三，優勢互補原則。在橫琴深合區的建設過程中，必須充分認識到澳門自由港和珠海經濟特區所帶來的獨特優勢，充分利用兩地的雙重有利因素，共同構建粵港澳大灣區建設的新高地，打造22 參見謝耿亮：《法律移植、法律文化與法律發展——澳門法現狀的批判》，《比較法研究》2009年第5期，第1-15頁。23 參見唐曉晴：《〈澳門民法典〉中的將來物與將來物買賣合同》，《政法論叢》2006年第1期，第35頁。張　亮論共商共建共管共享體制下的橫琴深合區民商事規則銜接第51期_內文_排3.indd 49 02/05/2024 11:53:16

“一國兩制＂研究 2024年第1期50一個具有中國特色、擁有“一國兩制”優勢的深度合作示範區。2. （1）立法保障“共商共建共管共享”體制下橫琴深合區的獨有優勢在於其享有高度下放的立法權，主要包含兩個層面的內涵：對涉及融合發展的事項允許自主立法“先行先試”、為支持改革創新允許在理解和適用法律時進行變通。對此，應當發揮橫琴深合區的前述優勢，從如下三個層面為完善“共商共建共管共享”體制下橫琴深合區民商事規則銜接提供立法保障：第一，用足立法權，保障對澳門民商事規則法律效果的認可。事實上，想要促進粵澳兩地人員、資金、貨物、信息等要素自由高效地跨境流動，在面臨法律衝突時，相比於直接請求上級機關的授權或裁量，完全可以優先考慮通過行使立法權予以化解，這種方法具有極強的靈活性和便利性，符合橫琴深合區的定位和需求。第二，用好立法權，允許特定條件下適用澳門民商事規則。具體而言，首先，在行使立法權時，需關注制度改革創新時的邊界和限度，尊重內地法的基本原則、不輕易逾越涉足未獲授權事項和《立法法》規定的法律保留事項的立法、盡可能尊重已經存在而並非必須變通的其他立法；其次，在行使立法權時，務必盡量爭取權威部門的支持，關注行為在政治上、法律上是否均具備相應的合法性；後，應堅持原則性和靈活性相統一，在設計和解釋條文時做到盡可能全面和明確，但也應當留有迂回兜底的空間，以高效解決問題為導向，做到兼顧平衡好一般和特殊、穩定和創新。第三，適時適度變通，推動橫琴深合區內民商事規則的趨同。具體而言，通過共商共建共管共享，需要在立法時適度變通，妥善吸收澳門民商事規則中符合現實情況的有益內容，並為法律適用留有適時變通的餘地，從制度和理念層面實現民商事規則的銜接。（2）制定並適用民商事示範法示範法，即由一些官方、半官方或民間的法律機構或者法律職業者提供的不具有強制約束力的規範，各國或者各地區的立法機關可在此基礎上制定相同或類似的法律從而達到法律的統一。24 在“一國兩制”的基本框架下，粵澳雙方可通過制定民商事示範法，並推廣其在粵澳橫琴深合區適用，以漸進的方式促進該區域民商事規則的銜接和統一。在民商事示範法的制定方面，就制定主體而言，粵澳雙方共商共建，並將學術團體、職業團體、專門機構等納入，發揮非官方組織的優勢，確保示範法文本內容的中立性、專業性；就發起方式而言，可視情況考慮採用相關組織自發起草、政府招標遴選主體起草以及專家主導起草三種方式；25 就制定程序而言，示範法文本起草之後，應向社會各界廣泛徵求意見並反復修改，通過有效滙聚多元化主體的意見，回應各主體對大灣區合作的現實需求。在民商事示範法的適用路徑方面，可考慮以下四種途徑：其一，轉換立法，即立法機構轉換立24 參見翁國民、曹慧敏：《論示範法在中國的應用》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》2006年第4期，第75頁。25 參見王春業：《論粵港澳大灣區立法協調的示範法方法》，《法學雜誌》2022年第5期，第87頁。第51期_內文_排3.indd 50 02/05/2024 11:53:17

51法，將示範法融入橫琴深合區的法律體系；其二，併入合同，倡議橫琴深合區當事人將示範法併入合同條款中予以適用，抑或是通過共商共建橫琴深合區民商事合同示範文本，將民商事示範法內容納入合同示範文本；其三，將示範法視為區際慣例，作為跨境民商事交易的準據法，參照國際慣例的適用路徑而在橫琴深合區內的跨境民商事訴訟程序中得以適用。其四，通過橫琴深合區司法機關的推廣與適用，借助在判決中援引等方法來逐步普及示範法的實施。（3）司法保障在“共商共建共管共享”體制下，橫琴深合區從以下幾個方面提供司法保障，以完善粵澳兩地民商事規則的銜接：首先，進一步加強粵澳司法交流與協作。第一，繼續深化內地和澳門兩地的司法機關之間的合作和信息交流，除了傳統的司法協助領域之外，還可以在程序法等層面進一步推進兩地規則的銜接；第二，適當擴大澳門律師在橫琴深合區的執業範圍，以滿足更多參與橫琴深合區民商事活動的當事人的法律需求。其次，完善多元化國際商事糾紛解決機制。對此，橫琴法院可以充分發揮其職能，並採取以下措施：第一，設立專門處理國際商事案件的內部機構；第二，探索建立一體化的糾紛解決平台，整合人民法院、司法行政機關、行業組織和公益組織等各類機構資源；第三，加強與境外調解、仲裁和其他法律服務機構的合作。再次，完善域外法查明和適用機制。在查明方面，建議橫琴法院設立專門的域外法查明機構，並可與域外法查明服務機構以及國內外法律專家建立合作機制。在適用方面，橫琴法院可以申請授權試點，探索在不違反我國法律基本原則、不損害我國國家主權、安全和社會公共利益的前提下，允許在橫琴深合區內註冊的港澳台資企業和外商投資企業選擇適用域外法律來解決合同糾紛，或者依據國際條約、國際慣例和國際商事規則來解決糾紛。後，橫琴法院還可積極延伸司法職能。與橫琴深合區的職能部門建立緊密的溝通和協作，並定期發佈典型案例，建立風險預警機制，發揮其司法引導的作用。［編輯李燕萍］張　亮論共商共建共管共享體制下的橫琴深合區民商事規則銜接第51期_內文_排3.indd 51 02/05/2024 11:53:18

第1期（總第51期）　 “一國兩制＂研究　 lssue 1 2024年4月　 Journal of One Country Two Systems Studies Apr, 2024522021-20361摘　要：澳門勞動力供需均衡是促進澳門經濟適度多元發展的人力基礎。基於橫琴粵澳深度合作區的建設背景，利用基於隊列要素預測法的勞動力供給預測方法和基於就業彈性的勞動力需求預測方法，對2021-2036年澳門勞動力供給和需求規模進行預測。結果顯示：（1）未來澳門本地勞動力供給先快速下降到2031年的約24.4萬人，再緩慢下降到2036年的約24.1萬人；（2）未來澳門勞動力需求呈逐年遞增趨勢，到2036年約為58.2萬人；（3）2021-2026年間澳門的外來勞動力數量將超過本地勞動力供給規模，但當本地總和勞動參與率提升至0.8或就業彈性降低至0.1時，未來澳門勞動力供需基本能夠達致均衡。政策建議着重鼓勵、引導和培訓澳門本地老齡及女性勞動適齡人口參與到勞動力市場，提高澳門本地勞動參與率進而提高本地勞動力供給規模；注重智能科技與人力資源的協調性，設立兒童成長基金，培養本地高素質人才，降低就業彈性進而減少勞動力需求。關鍵詞：澳門橫琴粵澳深度合作區勞動力供給勞動力需求就業彈性Labour Supply and Demand Forecasting in Macao under the Construction of Guangdong-Macao In-Depth Cooperation Zone in Hengqin ZHENG Jiansong, ZHANG Tao, IEONG Fat Fai(Faculty of Humanities and Social Sciences, Macao Polytechnic University)Abstract: The balance between labour supply and demand in Macao provides human resources for appropriate diversity of Macao’s economy and the construction of the Guangdong-Macao In-Depth Cooperation Zone in Hengqin. The cohort component population prediction method and employment elasticities are applied to forecast the numbers of labour supply and demand in Macao and Hengqin between 2021 and 2036. The results show that (1) Macao’s local labour supply fi rst declines rapidly to about 244 thousand in 2031, and then slowly to 241 thousand in 2036. (2) Macao’s labour demand shows an increasing trend to approximately 582 thousand in 2036. (3) Macao’s foreign labour force will exceed the size of local labour supply between 2021 and 2026. However, if the total local labour force participation rate rises to 0.80 or the employment elasticity decreases to 0.10, Macao’s labour supply and demand will largely achieve equilibrium in the future. Policy implications are developed. Firstly, Macao’s older people and women are encouraged to participate in its labour market. Secondly, the coordination between artifi cial intelligence and human resources should be emphasized and child development funds dominated by the government can be set up to nurture highly qualifi ed local talents. Only in this way can the local labour force participation rate be increased, employment elasticity be reduced, and labour supply and demand in Macao be balanced.Keywords: Macao, Guangdong-Macao In-Depth Cooperation Zone in Hengqin, labour supply, labour demand, employment elasticity收稿日期：2023年4月24日作者簡介：鄭健松，澳門理工大學人文及社會科學學院博士研究生；張濤，澳門理工大學人文及社會科學學院副教授，博士生導師；楊發輝，澳門理工大學人文及社會科學學院博士研究生第51期_內文_排3.indd 52 02/05/2024 11:53:18

532021年發佈的《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035年遠景目標綱要》（以下簡稱“十四五”規劃）和《澳門特別行政區經濟適度多元發展規劃（2024-2028年）》（以下簡稱經濟適度多元發展規劃）明確支持澳門經濟適度多元發展，重點關注澳門發展科技研發和高端製造產業、大健康、文旅會展商貿、現代金融這四大新興產業。作為經濟發展的關鍵要素，澳門的勞動力供給與需求正面臨着一個嶄新的發展前景。中共中央、國務院2021年《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》的頒佈意味着橫琴粵澳深度合作區（以下簡稱“合作區”）的正式成立，為澳門經濟適度多元發展提供了良好的發展契機。合作區為澳門四大新興產業提供了平台，為境內外人才的吸引和澳門居民在橫琴的就業生活奠定了堅實基礎。在合作區落地的澳門新街坊項目作為澳門居民民生保障的一個重要補充，有利於吸納澳門老齡勞動力。合作區經濟發展與澳門經濟緊密掛鈎。2023年12月，國務院批覆《橫琴粵澳深度合作區總體發展規劃》（以下簡稱“《合作區總體發展規劃》”）。其中指出自2009年國務院批覆實施《橫琴總體發展規劃》以來，橫琴得到飛速發展，GDP從2009年的2.85億元漲至2022年的461.79億元，年平均增長量達到約31.4%，而澳門自回歸祖國以來，GDP保持快速增長的大趨勢，琴澳兩地經濟密切關聯。橫琴引入澳資企業的成效逐步突顯，2022年合作區的澳資企業達到5,000多家。橫琴為澳門居民創造優越的工作生活環境和民生服務，2022年合作區已經吸引了約1,300位澳門居民就業，琴澳一體化發展不斷進行。作為經濟發展的基本要素，勞動力市場中的勞動力發展以人為主體，貫穿了澳門經濟適度多元發展規劃的始終。對澳門本地勞動力供需之間的關係的研討能夠直接窺探澳門對外來勞動力的需求程度。此外，《合作區總體發展規劃》對合作區建設設定發展目標，到2035年，在合作區就業的澳門居民達到約8萬人，基本實現合作區促進澳門經濟適度多元發展的戰略目標，合作區將有力支撑澳門四大新興產業發展，在提升澳門勞動力需求規模和素質的同時，合作區也將承接澳門部分本地勞動力供給。由此，對合作區發展背景下澳門勞動力供需是否均衡的前瞻性預測不僅能夠輔助觀測“十四五”規劃和經濟適度多元發展規劃的順利落實，乃至窺探2035年遠景目標的實現程度，更能夠為澳門積極融入國家“雙循環”發展新格局、粵港澳大灣區和橫琴粵澳深度合作區建設奠定堅實的人力數據基礎。勞動力供給和需求的均衡對於人口和經濟、城市協調發展起着重要的作用。合作區成立之後，澳門的巨大產能有了釋放的空間。與此同時，澳門統計暨普查局2021年人口普查數據顯示，澳門65歲以上老年人口達到82,812人，佔總人口的約12.1%，澳門已經進入老齡化社會。1 在高福利社會保1 當一個國家或地區的65歲以上老年人口佔總人口比例超過7%，認為該國家或地區步入老齡化社會。資料來源：澳門特區統計暨普查局。鄭健松張濤楊發輝合作區建設背景下澳門勞動力供需預測：2021-2036年第51期_內文_排3.indd 53 02/05/2024 11:53:18

“一國兩制＂研究 2024年第1期54障和環境宜居的前提下，2020年澳門人口出生時的預期壽命達到84歲2，在世界各國或地區中屬較高的水平，由此也帶來了人口老齡化、勞動力結構老化，以及養老需求遞增等問題。3共商共建共管共享橫琴粵澳深度合作區對於澳門而言，是發展經濟適度多元化的重要契機，必然會調整澳門產業結構，使澳門各行業朝着更科技化、更智能化、更集約化發展。4 2023年澳門《人才引進制度》正式實施之後，相關措施的逐步落實為澳門勞動力質量的增長提供了引進高素質人才的制度保障。在澳門着力發展的大健康行業、現代金融、高新科技、會展商貿和文化體育這四大新興產業中，除了醫藥製造和高端製造業屬第二產業，其餘行業以服務業為主，都需要較高素質的人力資源。這為高素質澳門人才回流提供了就業崗位和施展才能的平台，也為澳門本土企業向粵港澳大灣區尤其是合作區的拓展提供較大的機遇。5由老齡化現象導致的勞動力供給變化研究受到國內外學者的廣泛重視。6 許多研究將勞動力遷移、勞動者受教育水平、勞動强度和勞動年齡人口比例變化等方向對老齡化影響勞動力供給的影響進行綜合考察，發現人口老齡化必然帶來勞動力結構老化。7 外來勞動力的遷入能夠延緩勞動力老化趨勢，勞動力質量的提高以及科學技術水平的發展能夠有效弱化勞動力老化風險。8澳門本地勞動力供給是澳門經濟發展的關鍵一環，在當前澳門人口老齡化的時代背景下顯得尤為關鍵。對澳門本地勞動力的高效充分的利用是維護澳門民生社會和諧穩定的關鍵，也是特區政府的重要施政目標之一。在追求經濟適度多元發展的背景下，對澳門本地勞動力供給的研究主要聚焦在對本地勞動力的規模、結構和質量的研討。9 一般來說，勞動力供給結構與規模取決於勞動年齡人口結構與數量以及勞動參與率水平。10當前對澳門本地勞動力供給的預測成果較少。澳門特區政府政策研究室2015年公佈的《澳門人口政策研究報告》預估未來本地勞動參與率會逐漸下降，原因在於經濟發展和教育資源投入使本地2 資料來源：世界銀行。3 葉桂平、王心、林德欽：《澳門特區應對人口老齡化研究》，北京：經濟管理出版社，2019年。4 邢文祥、黃泰岩：《澳門產業發展與創新》，北京：經濟科學出版社，2012年。5 Zhong Yun, Su Xiaobo, “Spatial Selectivity and Intercity Cooperation between Guangdong and Hong Kong,” Urban Studies, vol.56, no.14, 2019, pp.3011-3029.6 翟振武：《澳門人口結構變化與老齡化趨勢》，《澳門研究》，2014年第3期，第25-31頁；Sun Changing, “The Impact of Population Ageing and Labor Supply on Economic Growth-Analysis Based on Panel Autoregressive Model,” Journal of Business and Public Administration, vol.11, Issue 1, 2020, pp.51-58；童玉芬：《人口老齡化過程中我國勞動力供給變化特點及面臨的挑戰》，北京：《人口研究》，2014年第2期，第52-60頁。7 龍曉君、鄭健松、李小建：《“全面二孩＂背景下我國勞動力供給預測研究》，《經濟經緯》，2017年第5期，第128-134頁；Wang Lijun, Ma Wenxiu, “Examining the Impacts of China’s Aging Population on Its Labor Supply from the Labor Quality Perspective,” China Economist, vol.8, Issue 3, 2013, pp.40-51.8 陳志峰、梁俊杰：《澳門專業人才引進:歷史、現狀與改進》，《港澳研究》，2017年第2期。9 盛力、高婕：《澳門經濟適度多元化：一個勞動力供給的視角》，《 “一國兩制＂研究》，2019年第3期，第147-152頁。10 Rasdorf William, Hummer Joseph E., Vereen Stephanie C., “Data Collection Opportunities and Challenges for Skilled Construction Labor Demand Forecast Modeling,” Public Works Management & Policy, vol.21, Issue 1, 2016, pp.28-52；齊明珠：《我國2010-2050年勞動力供給與需求預測》，《人口研究》，2010年第5期。第51期_內文_排3.indd 54 02/05/2024 11:53:19

55青年降低勞動參與以及人口老化拉低老齡人口進入勞動力市場的概率。澳門統計暨普查局《澳門人口預測（2016-2036）》根據當前勞動力參與率趨勢與香港、新加坡等鄰近地區的分年齡分性別勞動參與率發展趨勢，假設了未來本地勞動力參與率下降的具體數量趨勢。宏觀層面的勞動力需求是指一個國家或地區經濟增長實際帶動的就業崗位規模。對勞動力需求的預測多是基於就業彈性進行。11 就業彈性指的是經濟增長1個百分點對應就業人數增長的多少個百分點，對就業彈性的準確估計直接關係到勞動力需求的預測效果。經濟增長與勞動力需求之間的關係的研討的一個關鍵在於產業結構發展。12 在澳門經濟適度多元橫向發展的要求下，以人工智能技術為代表的高新技術產業包括大健康行業、科技金融行業等迎來發展契機，澳門的產業特別是第三產業的就業彈性很可能呈現下降趨勢。在疫情防控常態化背景下，對澳門勞動力需求的中長期預測有利於特區政府對澳門社會經濟發展建設做中長期規劃。但目前僅有澳門統計暨普查局《澳門人口預測（2016-2036）》根據各行業包括酒店及博彩業、建築業等的發展需求對澳門勞動力需求做出到2036年為586,500人的簡單假設。作為全球微型經濟體的關鍵代表之一，澳門經濟發展與勞動力需求的同步增長趨勢得到學者的廣泛關注。13 由勞動力需求現狀所引發的澳門人才培養方針思考和外來勞動力在澳工作相關政策是澳門人力資源形勢發展的重點關注領域。14外來勞動力作為澳門勞動力市場的一個重要組成部分，對澳門經濟建設和社會發展發揮着重要的作用。15 2022年12月，澳門外來勞動力規模約為15.5萬人，大約佔澳門勞動力規模的42.8%。16 考慮到區域間的工資差異，澳門的外來勞動力供給，特別是非專業外來勞動力供給在很長一段時間內還能夠保持無限量供給。17 從宏觀經濟層面上看，外來勞動力的湧入為澳門就業市場帶來了相對廉價的人力資本，固定了澳門勞動密集型產業體系，不利於向技術密集型及高科技方向進行產業轉移。18 外來勞動力對澳門工資結構的轉變產生重要的影響，同時也可能影響本澳居民向上流動的空間。19 同時，博彩屬於勞動密集型產業，當前其產業佔比較高，導致就業面狹窄，可能不利於本澳人口勞動競爭力的提升。11 張車偉、蔡翼飛：《中國“十三五＂時期勞動供給和需求預測及缺口分析》，北京：《人口研究》，2016年第1期；Sheng Mingjie, Gu Chaolin, “Economic Growth and Development in Macau (1999-2016): The Role of the Booming Gaming Industry,” Cities, vol.75, 2018, pp.72-80.12 李嘉曾：《微型經濟轉型背景下的勞動力需求與人才培養政策──以澳門為例》，瀋陽：《遼寧大學學報》（哲學社會科學版），2017年第6期。13 李建民：《澳門的人力資源：規模、質量與結構》，澳門：《澳門研究》，2014年第3期；馬志成、鄞益奮：《關於橫琴粵澳深度合作區的幾點思考》，澳門：《澳門思路》，2021年第7期。14 郝雨凡、林廣志、葉桂平、鄞益奮：《新時期澳門與橫琴合作的策略與路徑研究》，澳門：思路智庫，2020年。15 李建民：《澳門的人力資源：規模、質量與結構》，澳門：《澳門研究》，2014年第3期。16 資料來源：澳門勞工事務局及澳門統計暨普查局。17 宋雅楠：《外來勞動力對澳門工資水平的影響研究》，濟南：《中國人口‧資源與環境》，2013年第5期。18 陳廣漢：《澳門的二元經濟結構與政府在產業適度多元發展中的角色》，《港澳研究》，2020年第3期。19 向晶、蔡翼飛：《“十四五＂及未來中長期中國勞動力供需趨勢及對策分析》，《重慶理工大學學報》（社會科學），2020年第2期。鄭健松張濤楊發輝合作區建設背景下澳門勞動力供需預測：2021-2036年第51期_內文_排3.indd 55 02/05/2024 11:53:20

“一國兩制＂研究 2024年第1期56琴澳一體化發展的時代背景下，合作區能夠承接澳門產業勢能，優化澳門勞動力結構，為澳門經濟適度多元發展提供機遇。20 合作區原住民較少，其勞動力市場的勞動力供給主要來源於內地居民和澳門居民。合作區建設過程中重視吸納澳門居民就業，不僅為澳門同胞在日趨擁擠的澳門勞動力市場提供更多的就業機會，更為澳門高素質人才回流琴澳提供技術崗位。21 但與此同時，由於合作區的勞動力供給受衆群體來源於內地及澳門，在勞動力市場的宏觀調控下，對澳門居民赴合作區就業具有一定的挑戰性。當前，博彩業是澳門的支柱產業，吸納澳門本地勞動力超過1/5，導致澳門勞動力市場的就業結構失衡。22 澳門勞動力市場，尤其是博彩企業的市場招聘對本地居民就業具有一定的保護作用。澳門勞工事務局以帶津培訓等的一系列方式對本地勞動力提供就業機會，甚至幫助本地居民配對合適的企業崗位。然而在澳門經濟適度多元的時代背景下，提升澳門勞動力素質，為四大新興產業輸送澳門人才成為澳門教育界尤其是高等教育的關鍵任務。合作區重視四大新興產業建設，尤其是科技研發和高端製造產業，這能夠為澳門高校和企業提供科技成果轉化平台，解決澳門以往因產業結構單一而難以吸引澳門本地人才回流的困境。23 在合作區設立高端人才引進機制，廣泛吸納港澳青年創新創業，能夠有效促進新興科技產業發展，提供更加多元化的就業崗位，優化澳門和合作區的勞動力結構和素質。研究澳門勞動力未來供給時，考慮合作區建設背景的潛在影響能夠窺探琴澳一體化進程。當前對勞動力供給預測準確率較高的方法主要有兩種：一是根據脫離教育人數法，基於各階段不再升學的成年個體，在折算分年齡死亡率並結合勞動參與率之後得到新增勞動力規模。24 另外一種方法是使用隊列要素預測法預測勞動適齡人口的年齡結構，並結合未來勞動參與率計算未來勞動力供給。25 其中，脫離教育人數法具有較强現實意義，但對基礎數據要求較為嚴格且需要假定較多參數並忽略失業和沒有接受教育的小部分群體。隊列要素預測法充分考慮人口三要素包括生育、死亡和遷移，能夠準確識別政策變動，預測準確度較高。26本研究使用隊列要素預測法，基於合理的參數假設，計算分性別未來澳門本地勞動適齡人口的20 吳偉東、梁秋嫻：《回歸以來的澳門經濟發展與內地勞動者》，《港澳研究》，2019年第4期。21 林志聰、楊振杰、梁雨晴：《從泛合作走向深度合作：推進粵澳合作的思考──以粵澳公共服務合作為例》，《“一國兩制＂研究》，2023年第1期。22 鄞益奮：《澳門特區政府改革與社團治理》，北京：社會科學文獻出版社，2020年。23 陸杰華、王笑非：《澳門外地僱員的現狀、發展趨勢及政策體系》，《澳門研究》，2014年第3期。24 Mcdonald Peter, Kippen Rebecca, “Labor Supply Prospects in 16 Developed Countries, 2000-2050,” Population and Development Review, vol.27, no.1, 2001, pp.1-32.25 龍曉君、鄭健松、李小建：《 “全面二孩＂背景下我國勞動力供給預測研究》，《經濟經緯》，2017年第5期。26 齊明珠、王亞：《北京勞動力供需變動趨勢研究：2021-2035》，《人口與經濟》，2022年第2期。第51期_內文_排3.indd 56 02/05/2024 11:53:21

57年齡結構和規模，再結合基於Brass生命表預測的未來分年齡分性別勞動參與率，得到測算未來澳門本地勞動力供給的年齡結構和規模。隊列要素預測法的基本算法如下：Pt+5 = Pt + Bt,t+5 – Mt,t+5 + It,t+5 – Ot,t+5 ................................................................................................... (1)其中，Pt+5指的是t+5年的人口規模，在t年的人口規模Pt上，增長t至t+5年間的新生人口Bt,t+5，扣除t至t+5年間的死亡人口Mt,t+5，該部分屬人口的自然變動。人口的機械變動層面關注澳門的淨遷移人口規模，由t至t+5年間的遷入規模It,t+5減去遷出規模Ot,t+5得到。具體算法流程，首先設置澳門本地人口的生命表，也就是分性別分年齡的生育水平、生育模式、預期壽命、死亡模式。考慮到本研究預測2021-2036年16歲以上的本地勞動力結構及規模，2021年的基期本地人口數據已經囊括了預測窗口的勞動力人群，由此，可以不假設生育水平和生育模式，提高預測準確性。隨後結合淨遷移人口的分性別年齡結構和規模，得到下一個時期的人口結構及規模。後逐年推算得到下一個時期的16歲以上人口的年齡結構和規模。澳門本地人口預期壽命和死亡模式採用澳門統計暨普查局《澳門人口預測（2021-2036年）》的參數假設如表1所示。該假設參考歷史數據，基於Lee-Carter模型進行測算，認為到2036年本地男性人口會輕微增加1.7歲，女性人口會增加1.2歲，較為符合澳門本地人口生命周期規律。表1 本地人口平均預期壽命假設（單位：歲）年份 2026 2031 2036男性 81.8 82.1 82.5女性 87 87.6 88.2數據來源：澳門統計暨普查局《澳門人口預測（2016-2036年）》澳門本地人口淨遷移規模包括准許居留人士、內地移民、移出和回流澳門的本地人口的規模。本研究採用澳門統計暨普查局《澳門人口預測（2016-2036年）》的參數假設，即2021-2036年的澳門淨遷入人口規模為7,800-9,500人，具體數據如表2所示。該假設建立在澳門對外來專業人才需求的吸引、本地居民以往出入境數據以及澳門對外人文經濟交通的交往更加緊密的合理情景下。表2 本地人口遷移假設（單位：人）年份 2022-2026 2027-2031 2032-2036准許居留人士 4,700 4,700 4,700內地移民 17,300 17,300 17,300移出與回流人口差值 -125,00 -13,300 -14,200本地淨遷移人口 9,500 8,700 7,800數據來源：澳門統計暨普查局《澳門人口預測（2016-2036年）》考慮到男女性的分年齡勞動參與率是倒U性曲線，屬人口生命周期中的勞動參與率的年齡規律。27 參考王金營28對勞動參與率構建預測模型，首先，分別對男性和女性的分年齡勞動參與率進行27 馬忠東、呂智浩、葉孔嘉：《勞動參與率與勞動力增長：1982-2050年》，《中國人口科學》，2010年第1期。28 王金營：《中國勞動參與年齡模式變動及其未來勞動供給結構分析》，《廣東社會科學》，2012年第2期。鄭健松張濤楊發輝合作區建設背景下澳門勞動力供需預測：2021-2036年第51期_內文_排3.indd 57 02/05/2024 11:53:22

“一國兩制＂研究 2024年第1期58logit變換：Ys(x) = ln ..................................................................................................................................... (2)Yt(x) = ln ...................................................................................................................................... (3)其中，x的取值範圍為[16,64]，ls(x)為基期勞動參與率，Ys(x)為基期勞動參與率的logit變換值；lt(x)分別是t年份的男女性分年齡勞動參與率，Yt(x)是t年份的勞動參與率的logit變換值。參考王金營，考慮Yt(x)和Ys(x)之間呈現無截距項的線性關係：Yt(x) = β(t)Ys(x) + μ .................................................................................................................................. (4)其中，μ為隨機誤差，β(t)是關於年份的待估參數。對β(t)的外推估計能夠預測得到未來男女性的分年齡勞動參與率lt(x)。lt(x) = ...................................................................................................................................... (5)隨着人口平均受教育水平的提高，低齡勞動參與率會不斷降低。29 國際上對低齡勞動力的年齡界定為15-19歲。澳門勞動關係法2009年起規定訂立勞動合同者的低年齡為16歲，參考澳門鄰近國家或地區的低齡勞動參與率水平（表3），假設澳門本地男女性人口16-19歲低齡勞動參與率自2020年起每年線性下降1%，男性到2036年降為8.68%；女性到2036年降為7.07%。表3 各國家或地區的15-19歲低齡勞動參與率比較（單位：%）年份　男性女性中國澳門中國香港中國台灣新加坡日本中國澳門中國香港中國台灣新加坡日本1990 29.9 29.6 24.1 24.6 18.3 32.1 25.8 25.2 20.6 17.81995 31.6 22.6 20.4 20.3 17.9 23.6 18.8 18.5 17.3 162000 12.7 18.1 16.2 17.2 18.4 17.5 15.9 14 14.6 16.62005 10.3 15.7 11 13.3 16.2 12.6 13.2 9.8 11.7 16.52010 15 10.2 9.1 17.5 14.5 15.8 9.2 8.8 13.1 15.92015 8.9 11.7 9.6 18.3 16 10.3 12.8 7 13.1 16.82020 10.2 7.3 10.5 16.8 18 8.3 7.2 8.1 10.6 20.4數據來源：國際勞工組織（International Labour Organization, ILO）基於澳門統計暨普查局歷年《就業調查》2008-2021年20-64歲每5歲為一組的分年齡男女性本地人口勞動參與率，將2008年設置為基期年份，各年份Yt(x)作為因變量，Ys(x)作為自變量進行有截距項的回歸分析，發現僅2015年、2018年和2021年女性模型的α(t)顯著（p值分別為0.0255，0.0006和0.0251），其餘女性模型的α(t)和男性模型的α(t)不顯著，因此只需要對β(t)進行估計。回歸過程中發現數據存在異方差，同時為了排除序列自相關性的干擾，採用二階段廣義差分法進行估計，結果如29 馬忠東、呂智浩、葉孔嘉：《勞動參與率與勞動力增長：1982-2050年》。第51期_內文_排3.indd 58 02/05/2024 11:53:23

59表4所示。參考王金營對20-64歲分年齡本地人口勞動參與率，基於布拉斯模型對β(t)進行線性趨勢外推作為低方案，使用S曲線外推作為高方案，並將兩者的平均值作為中方案。三個方案外推結果如表5所示。表4 勞動參與率β(t)參數估計結果年份男性女性β(t) p值調整R2 F D.W. β(t) p值調整R2 F D.W.2009 1.1 0.007 0.983 58.341 2.069 1.011 0.001 0.994 171.448 2.6982010 0.973 0.003 0.976 41.432 2.266 0.945 0.000 0.99 98.343 2.4912011 1.167 0.003 0.961 24.816 2.023 1.016 0.002 0.988 84.823 2.1532012 0.986 0.002 0.988 80.314 3.096 0.981 0.000 0.989 87.017 2.6062013 1.047 0.001 0.979 45.564 2.701 1.006 0.000 0.982 53.134 2.542014 0.974 0.001 0.971 33.164 2.507 0.964 0.001 0.98 48.309 2.3712015 1.141 0.014 0.957 22.507 1.23 0.851 0.002 0.987 77.267 1.6652016 1.094 0.001 0.971 34.025 1.94 0.846 0.004 0.967 29.534 2.1192017 1.175 0.007 0.951 19.318 1.63 0.903 0.004 0.971 33.569 1.4292018 1.106 0.001 0.973 35.92 1.04 0.902 0.013 0.987 74.76 2.1092019 1.187 0.001 0.971 34.042 1.467 0.921 0.019 0.954 20.952 2.0572020 1.059 0.000 0.995 180.894 2.601 0.814 0.024 0.946 17.491 1.6422021 1.027 0.000 0.968 40.886 1.988 0.75 0.005 0.916 14.521 0.013表5 未來勞動參與率趨勢外推結果當期年份與2008年相差年份男性β(t)外推女性β(t)外推線性 S曲線均值線性 S曲線均值2009 1 1.1 1.1 1.1 1.011 1.011 1.0112010 2 0.973 0.973 0.973 0.945 0.945 0.9452011 3 1.167 1.167 1.167 1.016 1.016 1.0162012 4 0.986 0.986 0.986 0.981 0.981 0.9812013 5 1.047 1.047 1.047 1.006 1.006 1.0062014 6 0.974 0.974 0.974 0.964 0.964 0.9642015 7 1.141 1.141 1.141 0.851 0.851 0.8512016 8 1.094 1.094 1.094 0.846 0.846 0.8462017 9 1.175 1.175 1.175 0.903 0.903 0.9032018 10 1.106 1.106 1.106 0.902 0.902 0.9022019 11 1.187 1.187 1.187 0.921 0.921 0.9212020 12 1.059 1.059 1.059 0.814 0.814 0.8142021 13 1.027 1.027 1.027 0.75 0.75 0.752026 18 1.129 1.083 1.106 0.725 0.879 0.8022031 23 1.151 1.083 1.117 0.638 0.877 0.7582036 28 1.173 1.083 1.128 0.551 0.876 0.713鄭健松張濤楊發輝合作區建設背景下澳門勞動力供需預測：2021-2036年第51期_內文_排3.indd 59 02/05/2024 11:53:23

“一國兩制＂研究 2024年第1期60根據公式(4)和公式(5)，結合表5的估計參數，取中方案外推結果，計算未來本地人口分性別分年齡的勞動參與率如圖1所示。圖1 2008-2036年分性別分年齡勞動參與率（上圖：男；下圖：女）註：實線部分的數據包括2008、2011、2016、2021年為實際數據來源於澳門統計暨普查局《就業調查》，虛線部分包括2026、2031、2036年為預測數據。第51期_內文_排3.indd 60 02/05/2024 11:53:24

61本地男性人口的分年齡勞動參與率存在一定的增長趨勢，具體而言，20-24歲、25-29歲和30-34歲青壯年本地男性勞動參與率分別從2008年的0.569、0.949和0.955上升到2026年的0.578、0.965和0.97，再緩慢上升到2036年的0.581、0.969和0.973；35-39歲、40-44歲和45-49歲的中年本地男性勞動參與率分別從2008年的0.972、0.952和0.946上升到2026年的0.982、0.967和0.963，再緩慢上升到2036年的0.985、0.971和0.966。50-54歲、55-59歲和60-64歲的中老年本地男性勞動參與率分別從2008年的0.907、0.805和0.665上升到2026年的0.93、0.833和0.685，再緩慢上升到2036年的0.935、0.841和0.691。本地女性人口的分年齡勞動參與率出現較為明顯的下降趨勢。具體而言，20-24歲、25-29歲和30-34歲青壯年本地女性勞動參與率分別從2008年的0.529、0.845和0.832下降到2026年的0.524、0.803和0.791，再下降到2036年的0.522、0.783和0.77；35-39歲、40-44歲和45-49歲的中年本地女性勞動參與率分別從2008年的0.82、0.798、0.731下降到2026年的0.779、0.758和0.696，再下降到2036年的0.759、0.739和0.68。50-54歲和55-59歲的中老年本地女性勞動參與率分別從2008年的0.671和0.532緩慢下降到2026年的0.644和0.527，再下降到2036年的0.632和0.524。與60-64歲老年本地男性勞動參與率發展方向一致，60-64歲的老年本地女性勞動參與率呈上升趨勢，在2008年、2026年和2036年分別為0.265、0.3和0.316，意味着澳門本地老齡勞動參與率呈現出一定的增長趨勢。基於澳門統計暨普查局2021年人口普查資料中的2021年本地人口每5歲一組的分年齡人口結構，根據公式(1)計算2026-2036年的澳門本地人口年齡結構及規模，結合預測的2026-2036年每5年的分性別分年齡勞動參與率，得到2026-2036年澳門本地勞動力年齡結構及總規模如表6所示。可以看出，澳門本地的勞動力先快速下降到2026年的約25.8萬人，隨後緩慢下降到2036年的約24.1萬人。分性別來看，澳門本地的男性勞動力規模呈現U型增長，在2031年達到拐點約13.3萬人。澳門本地的女性勞動力規模持續下降，到2036年約為10.6萬人。分年齡來看，16-24歲、25-29歲和青年澳門本地男性勞動力呈U型增長，拐點分別位於2026年的約0.8萬人和2031年的約1.2萬人。30-34歲、35-39歲和40-44歲壯年澳門本地男性勞動力呈快速下降趨勢，到2036年分別約為1.2萬人、1.4萬人和1.8萬人。45-49歲和50-54歲中老年澳門本地男性勞動力呈上升趨勢，到2036年分別約為2.2萬人和1.9萬人。55-59歲和60-64歲老年澳門本地男性勞動力呈U型增長趨勢，到2036年分別約為1.3萬人和1萬人。2021-2036年澳門本地男性年輕勞動力供給收縮，而老年勞動力供給增加，勞動力老化趨勢明顯。16-24歲、25-29歲和青年澳門本地女性勞動力呈U型增長，拐點分別位於2026年的約6.9萬人和2031年的約0.9萬人。30-34歲、35-39歲和40-44歲壯年澳門本地女性勞動力呈下降趨勢，到2036年分別約為0.9萬人、1萬人和1.5萬人。45-49歲和50-54歲中老年澳門本地女性勞動力呈U型增長，拐點分別位於2026年的約1.3萬人和2031年的約1.2萬人，到2036年分別增長為約1.9萬人和約1.6萬人。55-59歲和60-64歲老年澳門本地女性勞動力呈收縮趨勢，到2036年分別約為1萬人和0.7萬人。2021-2036年澳門本地女性青壯年勞動力供給收縮，中老年勞動力供給上升，老年勞動力小規模縮減，存在一定的勞動力老化趨勢。鄭健松張濤楊發輝合作區建設背景下澳門勞動力供需預測：2021-2036年第51期_內文_排3.indd 61 02/05/2024 11:53:24

“一國兩制＂研究 2024年第1期62表6 2021-2036年澳門本地勞動力供給（單位：人）年齡組別男性女性2021年 2026年 2031年 2036年 2021年 2026年 2031年 2036年16-19 1,048 1,184 1,583 1,251 812 912 1,163 94720-24 8,127 7,020 8,362 11,781 7,243 6,020 7,095 9,49725-29 17,843 13,571 11,720 13,956 16,396 11,064 9,099 10,60630-34 22,370 17,923 13,630 11,769 22,396 15,913 10,733 8,82435-39 21,033 22,613 18,106 13,761 19,999 21,758 15,456 10,42140-44 15,140 20,602 22,163 17,756 14,361 19,160 20,841 14,80145-49 15,106 14,960 20,358 21,901 15,178 12,985 17,343 18,88750-54 13,429 14,432 14,306 19,487 14,938 13,789 11,822 15,82355-59 15,933 11,868 12,779 12,692 13,770 11,984 11,144 9,62560-64 14,742 12,856 9,585 10,331 6,779 7,710 6,908 6,609註：2026-2036年數據，由本研究預測所得。資料來源：澳門統計暨普查局的2021年人口普查勞動力需求受經濟發展、產業結構等要素的影響。對於不同體量和產業結構的經濟體，勞動力需求的影響要素有所不同。從澳門的實際情况來看，影響兩地勞動力需求的主要因素有兩方面：一是經濟增長程度，包含經濟總規模和產業結構演變；二是就業彈性，也就是由經濟增長帶來的就業變化量。基於非農產業發展對勞動力增長需求的視角上，對合作區建設背景下澳門的未來勞動力需求進行多方案預測，以窺探澳門未來勞動力市場的勞動力需求規模導向。1. 就業彈性係數指的是GDP每增長1%所對應就業人口規模的增長速率，具體公式如下： ...................................................................................................................................... (6)其中，ε表示就業彈性係數。D表示勞動力需求，在已知數據中使用就業人口規模進行衡量，表示勞動力需求變化量，即當期與前期的就業人口規模差值。指的是GDP變化量，即當前和前期GDP的差值，比值指的是GDP增長率。自2003年恢復港澳自由行及《內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排》的發佈，澳門產業結構由回歸前的出口加工業為主導轉變為以旅遊博彩業為主體的單一化產業經濟。由於澳門幾乎沒有進行農業生產，所以不存在來自於農業部門的剩餘勞動力。30 澳門來自製造業、水電及氣體生產供應業、建築業的第二產業已經形成基本穩定的態勢，在2009年以來，第二產業佔比保持在10%以30 李雁玲：《澳門產業結構與就業結構變動研究》，廣州：暨南大學出版社，2010年。第51期_內文_排3.indd 62 02/05/2024 11:53:24

63下。31 根據博彩業所帶動的縱向經濟多元化豐富了澳門第三產業的發展，包括旅遊、文化會展、體育行業等。32 預估未來很長一段時間內澳門產業結構將保持為第三產業為主，第二產業為輔。使用非農產業的就業彈性對未來勞動力需求進行預測能夠取得較為科學的預測結果。參考國際上微型經濟體包括盧森堡、瑞士和新加坡的就業彈性歷史演變規律（圖2），當經濟發展進入由第三產業主導的階段，非農就業彈性會穩定在一定的數值，由此假設澳門就業彈性維持在0.3。圖2 2014-2021年國際微型經濟體就業彈性註：根據公式(6)整理計算而得出各國或地區就業人口規模。數據來源：Statista；GDP增長率數據來源於世界銀行2. 澳門經濟發展水平直接對勞動力需求產生影響。自2003年恢復港澳自由行及賭權開放以來，澳門經濟呈現快速穩定增長。2015年之後增長速度有所放緩。新冠疫情的來襲對澳門經濟造成了較大的衝擊。當前對澳門經濟發展前景的研判需要綜合考慮疫情防控帶來的經濟損失以及合作區發展契機下的經濟適度多元發展。目前國際機構及澳門機構對澳門經濟展望主要持兩種態度：一是類比國際上其他微型經濟體，認為澳門經濟在後疫情時代會迅速恢復到疫前狀態，比如國際貨幣基金組織（International Monetary Fund，IMF）在2022年4月對澳門經濟受疫情衝擊之後的增長預測為2022年到2024年分別增長15.5%、23.3%和18.6%；達到疫情前水平之後，2025-2027年增長放緩，分別增長9.8%、5.1%和3.5%。二是澳門大學的澳門宏觀經濟模型課題組基於多變量多方程在多情景設置下，2022年9月的基線水平預測結果考慮疫情帶來的影響，認為澳門2022年GDP將收縮26.4%-29.2%，防疫政策調整之後，2023年2月結果預估澳門2023年GDP將增長20.5%-44.1%。此外，澳門經濟學會對31 資料來源：澳門統計暨普查局。32 盛力、高婕：《澳門經濟適度多元化：一個勞動力供給的視角》。鄭健松張濤楊發輝合作區建設背景下澳門勞動力供需預測：2021-2036年第51期_內文_排3.indd 63 02/05/2024 11:53:25

“一國兩制＂研究 2024年第1期642022年澳門GDP的基線預測結果為-7%至9%。33 由此，本研究以IMF對澳門的經濟增長預測為GDP增長高假設方案，參考澳門經濟學會和澳門宏觀經濟模型課題組的預測成果，結合IMF預測結果，分別設置GDP增長中假設方案和低假設方案。未來澳門經濟增長的三種假設方案如圖3所示。圖3 2000-2036年澳門GDP總量（單位：百萬澳門元）註：2000-2021年澳門GDP數據來源於澳門統計暨普查局；2021-2036年的三個GDP增長假設方案由本研究參考IMF、澳門大學澳門宏觀經濟模型課題組和澳門經濟學會對澳門GDP增長預測的成果假設得到。利用公式(6)，結合對澳門就業彈性和GDP多方案增長的假設，計算未來2022-2036年的澳門勞動力需求如表7所示。結果顯示，中假設方案和高假設方案預測結果表明澳門的勞動力需求呈現逐年上升的趨勢，先分別快速上升到2028年的約57.1萬人，隨後緩慢抬升到2036年的約58.2萬人。低假設方案的勞動力需求預測結果呈現U型增長，拐點位於2022年的約41.8萬人，隨後上升到2036年的約53.2萬人。取決於勞動參與率預測的中方案的澳門本地勞動力供給預測結果，聯合澳門的勞動力需求中方案假設預測結果，繪製圖4，得到澳門勞動力供需缺口。結果顯示，2021-2026年期間，澳門本地勞動力供給已經低於澳門勞動力需求的50%，隨後供需缺口逐漸增大。2026年，澳門本地勞動力供給約佔澳門勞動力需求的約46.4%，存在約29.8萬人的勞動力供需缺口規模。到2036年勞動力供需缺口繼續增大，澳門本地勞動力供給約佔澳門勞動力需求的約41.4 %，存在約34.1萬人的勞動力供需缺口規模。33 柳智毅：《澳門經濟形勢與前瞻2022》，參見柳智毅、周平主編：《澳門經濟論壇》，澳門：澳門經濟學會，2021年。第51期_內文_排3.indd 64 02/05/2024 11:53:26

65表7 合作區建設背景下澳門勞動力需求的低中高方案預測（單位：萬人）年份低中高2021 45.6 45.6 45.62022 41.8 45.7 47.72023 43.7 47.8 51.12024 46.8 51.2 53.92025 49.4 54 55.52026 50.9 55.6 56.32027 51.6 56.5 56.92028 52.2 57.1 57.12029 52.3 57.2 57.22030 52.4 57.3 57.32031 52.6 57.5 57.52032 52.7 57.6 57.62033 52.8 57.8 57.82034 52.9 57.9 57.92035 53.1 58 582036 53.2 58.2 58.2註：2021年數據為實際數據，2022-2036年數據為本研究預測數據。圖4 合作區建設背景下澳門勞動力供需預測：2021-2036年（單位：萬人）由圖4可知，合作區建設背景下澳門勞動力需求增長的趨勢遠快於澳門本地勞動力供給。為確保澳門勞動力供需在2035年之前保持較為均衡的趨勢，以迎接與橫琴合作區深度交融的遠景目標，本研究通過變動參數來窺探不同條件下澳門勞動力供需均衡的可實現路徑。供給端方面，在維持澳門經濟穩定快速增長的前提下，澳門能夠持續吸引周邊地區尤其是內地的勞動力，外來勞動力在未來很長一段時間內持續無限量供給澳門。考慮到土地承載力和民生穩鄭健松張濤楊發輝合作區建設背景下澳門勞動力供需預測：2021-2036年第51期_內文_排3.indd 65 02/05/2024 11:53:27

“一國兩制＂研究 2024年第1期66定，假設外來勞動力規模和本地勞動力供給的規模相等，觀測澳門對外來勞動力的依賴程度。提高本地人口勞動參與率是提高本地勞動力供給規模的直接途徑。根據發達國家或地區的經驗，勞動適齡人口的勞動參與率下降到一定水平之後會持續回升。盧森堡、丹麥、新加坡等發達國家的15-64歲勞動適齡人口的勞動參與率在2019年前後達到了0.7-0.8的範圍。34 由此假設澳門本地勞動適齡人口的勞動參與率到2036年分別達到0.7、0.75和0.8，如圖5所示。圖5 本地總和勞動參與率和就業彈性假設下的澳門勞動力供需均衡路徑（萬人）註：假設外來勞動力規模與本地勞動力供給規模相等。需求端方面，勞動生產率的提高必定降低就業彈性，減少由經濟增長所需要的就業人口規模。隨着科學技術的進步與人工智能的成熟應用，勞動生產率不斷提高，實現經濟增量需求的勞動力開始34 資料來源：國際勞工組織。第51期_內文_排3.indd 66 02/05/2024 11:53:27

67減少，經濟增長帶來的崗位需求越來越少。由此設定2021-2036年澳門就業彈性維持在0.3、0.2、0.1和0.05，如圖5所示。在提升本地勞動參與率，降低就業彈性的“理想”條件下，本地勞動力供給規模得到提升，澳門勞動力需求增長放緩，在對外來勞動力的依賴不高於本地勞動力供給規模的假設前提下實現勞動力供求均衡。特別是當就業彈性降低至0.1的時候，本地勞動適齡人口的總和勞動參與率在0.7-0.8的範圍內所提供的勞動力供給能夠達到均衡；當本地總和勞動參與率達到0.8時，基本能夠滿足就業彈性在0.05-0.3帶來的就業需求規模（圖5）。考慮到合作區對澳門本地勞動力存在一定的分流作用，澳門勞動力供需均衡可能面臨着更為嚴峻的挑戰。根據澳門統計暨普查局歷年《就業調查》、2021年人口普查資料和《澳門人口預測（2016-2036）》，本研究在科學假設各項參數的前提下，進行基於隊列要素預測法的本地勞動力供給預測以及基於就業彈性的勞動力需求預測，得到以下結果：第一，本地勞動力供給快速下降到2031年的約24.4萬人，再緩慢下降到2036年24.1萬人；第二，澳門勞動力需求先快速增長到2028年的約57.1萬人，隨後緩慢增長到2036年達到58.2萬人；第三，合作區建設背景下澳門將在2026年開始面臨較大的勞動力供需缺口約29.8萬人，在提高總和勞動參與率到0.8或者降低就業彈性到0.1的情况下能夠基本達致2021-2036年的澳門勞動力供需均衡。有必要擴大澳門本地勞動適齡人口在勞動力市場的參與程度，尤其是提高本地女性勞動適齡人口的勞動參與率。經測算，澳門本地女性總和勞動參與率在2021-2036年僅為57.4%-62.4%，成為提高本地勞動適齡人口的總和勞動參與率的主要突破口，有必要為女性提供更加優渥的就業保障並更大力度地支持和鼓勵她們對勞動就業技能的提升。此外，合理實施延遲法定退休年齡舉措，杜絕企業因年齡歧視而辭退高齡勞動力的現象，鼓勵有管理和技術經驗的退休人員重返勞動力市場從事指導性工作。在澳門和合作區適當發展“銀髮產業”，為應對澳門人口老齡化提供產業支撑的同時吸納部分老齡勞動力。有必要提高勞動生產率，注重勞動力和高新技術的耦合協調性。在合作區建設的背景下，加快澳門高校知識成果在橫琴的落地轉化，促進四大新興產業的發展，為澳門經濟適度多元化保駕護航。由技術創新特別是人工智能發展帶來的產業智能化會逐步替代低端技能崗位的勞動力需求，成為澳門減少低端技能外來勞動力引入的機遇。博彩業同樣具有吸納低端技能勞動力的特點，且博彩業相關崗位只對本地居民開放，也存在人工智能被替代的風險，由此可以投資澳門本地兒童，由家長和政府按1：1的比例每年為兒童繳納成長基金，當他們成年之後有一筆存款可以進行深造或者創業，為澳門和合作區四大新興產業的發展儲備高素質人才。［編輯謝四德］鄭健松張濤楊發輝合作區建設背景下澳門勞動力供需預測：2021-2036年第51期_內文_排3.indd 67 02/05/2024 11:53:28

第1期（總第51期）　 “一國兩制＂研究　 lssue 1 2024年4月　 Journal of One Country Two Systems Studies Apr, 2024681摘　要：澳門回歸前，葡萄牙派大批人員進入澳門行政系統，佔據了各部門全部高職位，佔澳門人口97%以上的當地華人被排斥在管治架構之外。由於澳葡政府官僚作風嚴重，加上當時公務員管理制度仍不健全，一直影響澳葡政府的施政。澳門特別行政區成立後，特區政府持續推進公共行政改革，完善公務員管理制度，當中包括將“激勵”的元素引入到公務員管理改革中。未來，特區政府需從按專業轉移公務員工作崗位、實施差額晉級制度、提升領導和主管職位的吸引力、評核人改由部門領導及主管團隊出任、加強領導和主管的“激勵管理”培訓五個方面，不斷完善公務員管理中的激勵措施，以發揮公務員個人潛能，充分調動公務員的工作主動性和積極性，共同營造和諧高效的工作氛圍，助力特區政府提升施政效能。關鍵詞：官僚制績效管理公務員制度改革激勵措施The Factor of “Motivation” in the Management of Civil Servants in Macao VONG Chon Cheng, LAM Fat Iam(School of Humanities and Social Sciences, Macao Polytechnic University)Abstract: Before the handover of Macao to China, the positions of senior civil servants were mainly fi lled by friends or close relatives arranged by the Macao Governor from Portugal. During that time, the civil servant’s management system was also imbalance, resulting in low effi ciency, bureaucracy and other corruption problems within the Portuguese Macao government. After the establishment of the Macao SAR on 20th December 1999, the MSAR Government began to carry out a series of civil service reform, with the focus on combining “incentives measures” as the main elements. In the future, it is necessary to continue to improve the incentive measures for civil servants in Macao. This fully motivates employees at work, improving their potential in career development will help to build a strong and professional team, and create a harmonious working environment. Specifi cally, there are fi ve diff erent ways that can be done: fi rst, the civil servants can transfer their job positions according to their specialization; second, implement a diff erential promotion system for diff erent levels of civil servants; third, enhance the attractiveness of leadership and supervisory positions; fourth, change the evaluators to a group of leaders and supervisors within the departments; fi fth is to strengthen the “incentive management” training for leaders and supervisors.Keywords: bureaucracy system, performance management, civil service reform, incentive measures收稿日期：2023年9月29日作者簡介：王晉澄，澳門理工大學人文及社會科學學院博士研究生；林發欽，澳門理工大學人文及社會科學學院教授第51期_內文_排3.indd 68 02/05/2024 11:53:28

69傳統公務員人事制度遵循馬克斯‧韋伯（Max Weber1）的官僚制理論（bureaucracy）。按照韋伯的官僚制理論，公務員實行終身制，並獲長俸制的退休保障。公務員不經選舉產生，而是由高層權威機構作出任命。公務員的招聘和僱傭條件實行獨立及非政治的管理。晉升方面，公務員採取集體升級的制度，領導和主管人員的選拔實行論資排輩。公務員不偏不倚地為政府服務，其工作目標是實現公共利益。公務員不負責制定政策，而是執行政治官員作出的決策。官僚制講求專業分工，每個職位都有明確的工作內容。在金字塔型的層級結構中，每名人員受到上一級公務員的管理和監督。在工作上，官僚制主張依法辦事，避免人情因素，做到人人平等、公私分明。傳統公務員人事制度的優點在於：（1）為編製實位公務員提供職業和退休保障；（2）公務員的設計是超黨派的，公務員保持政治中立和穩定性，不因國家或地區的選舉結果或政黨輪替而變動；（3）公務員從入職擔任初級職位，通過等級制度逐步晉升至更高級職位，在競爭到領導和主管職務的過程中，年資較長和工作經驗較豐富是獲得任命的關鍵因素，這種晉級和選拔制度有利於培養公務員團隊對政府的忠誠度和歸屬感。但傳統的公務員人事制度亦有不少缺點，例如：（1）傳統人事管理中，僵化的行政等級模式無法適應現代社會的快速發展，且導致公務員只專注自己的事務2，遇到困難只會向上級請示；（2）根據資歷晉級和選拔結果，有可能造成平庸之輩身居要職，真正有才能的公務員受到排擠；（3）個人績效評估的成功落實有技術性的困難和挑戰，影響公務員及所屬部門的工作效率；（4）傳統人事制度下，選拔人員擔任部門領導或主管時，着重考慮人員的資歷，而非其工作表現，過程中選拔者容易憑個人的喜好和信任來作判斷；（5）公務員重視法律的規定、程序、工作規則、工作指引等，這樣工作模式，易培養出循規蹈矩的“行政官員”，而非積極創新的“管理者”；（6）選拔程序過於繁瑣，且受到諸多的限制，即使“管理者”遇到合適的人才，也難以及時任用；（7）難以建立一套合適的報酬體系；（8）較難解僱不稱職的公務人員；（9）相關規則抑制了“管理者”激勵下屬的能力。以韋伯官僚制為基礎的公共行政模式在經歷六十多年的發展後，到了20世紀80年代開始受到普遍的質疑和批判。官僚制政府主要在三方面受到抨擊：（1）公共部門的規模過大，公務員人數過多；（2）公共部門開展的活動和提供的服務範圍太廣，需要將部分活動和服務交由私營部門負責；（3）官僚制成為一種不受歡迎的組織形式，市民認為，通過官僚制的方式提供服務必然造成工作效率低下。美國經濟學家布坎南（James McGill Buchanan）於1954年提出“公共選擇理論”（public choice 1 馬克斯‧韋伯（Max Weber）是德國著名社會學家，被譽為“組織理論之父＂。1922年提出“理想型官僚制＂，官僚制是一種由訓練有素的專業人員依照既定規則持續運作的行政管理體制。2 ［澳］歐文・休斯：《公共管理導論》，張成福、王學棟譯，北京：中國人民大學出版社，2012年，第175頁。王晉澄林發欽澳門公務員管理中的激勵研究第51期_內文_排3.indd 69 02/05/2024 11:53:29

“一國兩制＂研究 2024年第1期70theory），認為公務員不是受到公共利益的激勵，而是受到其利己利益的激勵。人是自利的，公務員傾向謀求其自身福利的大化，而不是謀求公共利益的大化。即使是政治官員，他們所追求的是選票和金錢。考慮到公務員的上述特質，政府不是直接提供公共服務的佳主體，好的辦法是引進競爭機制，打破壟斷，促進公共部門與私營部門的競爭。為此，“公共選擇理論”反對政府部門包攬所有公共服務，主張以市場機制取代政府機制，透過私人實體的參與，使市民獲得更佳的服務，成本也更低。政府部門只負責監管這些私人實體，效果會更好。根據兩名美國經濟學家伯利（Adolf A. Berle）及米恩（Gardiner C. Means）於1930年提出的“委託—代理理論”（principal-agent theory），認為企業的所有權與經營權分離後，股東（委託人）應把企業的經營權交給擁有管理技術和能力的管理者（代理人）負責。然而，股東追求的是利潤大化，管理者則是追求長遠職業發展及較高薪金。現實中，管理者不一定為了股東的利益而追求大利潤。所以，股東如何約束和監督管理者，使兩者的利益趨向一致，是研究企業治理中的核心問題。在所有權與經營權分離的原則下，“委託—代理理論”支持盡可能將公共部門提供的服務以簽約外包的方式交給私人機構或社團負責，才能大化為企業創造利益。正如“交易成本理論”（transaction cost theory）的代表人物，美國經濟學家威廉遜（Oliver Eaton Williamson）於1975年所言，任何交易都有成本概念，包括搜尋成本、信息成本、議價成本、決策成本、監督交易成本及違約成本。對於公共部門來說，如果採用簽約外包的形式將公共服務交給私營機構執行，可節省行政費用，產生某種競爭，從而使某些交易只付出較低成本。在“公共選擇理論”、“委託—代理理論”、“交易成本理論”等經濟學思想的共同影響下，西方國家推動了一場針對傳統官僚模式的改革運動──“新公共管理運動”（New Public Management）。當中，改革官僚制的人事制度是“新公共管理運動”的一項重要內容。“新公共管理運動”倡導的人事制度改革包括兩個方面：（1）將大批高層公務員轉為政治官員，脫離公務員行列，由執政黨任命，不再享有終身制，當政府下台，政治官員跟隨離任；（2）引進一些企業管理的方法，如分權、賦以“管理者”個人責任、推行績效管理、彈性管理3、解除規制等，目的是提升公務員的工作效率及確保實施公共政策的良好效果。傳統人事制度改革的目標注重結果、靈活性及激勵因素。這方面的思想早出現在英國。英國於1968年頒佈《富爾頓報告》（The Fulton Report）4，決定開放文官的人事制度，設立“常務次長、副次長和司長”的高級文官職位，並規定為開放級，政府可在外邊直接免試聘用專家擔任。同時，成立文官部，開辦文官學院，以及廢除僵化的文官等級結構。1978年，美國卡特總統頒布《文官改革法》（Civil Service Reform Act），設立 “高級行政官”的職位（senior executive service），並實施績效工資制及引進績效評估，還提出設立機制將工作績效較差的各級文官作出降級處分或解僱。3 參見《彈性化管理對人力資源的重要意義》，2019年7月3日，http://www.kknews.cc。彈性管理是指：企業在進行人力資源管理時，原則性與靈活性相結合地對員工的工作時間、工作任務、薪資等多個方面作出安排，從而提高效率。4 《富爾頓報告》是英國關於現代文官（公務員）的一份重要報告。英國福爾頓勳爵Fulton主持的委員會對文官的錄用、培訓和管理等問題展開調查，並於1966年發表該報告。該報告在很大程度上被英國政府所採納。第51期_內文_排3.indd 70 02/05/2024 11:53:30

71“人力資源管理”由傳統的“人事制度”發展而來。在管理理念方面，人事制度將“人”當成可達致組織目標的工具，人力資源管理則將“人”視為組織的寶貴資源。人力資源管理以“人”為中心，更關心組織的長遠發展，重視人力資源的規劃、開發和激勵，培養員工的歸屬感，強調員工的主動性和積極性。20世紀80至90年代，行政部門已由行政性的官僚制轉變為管理性的官僚制，由公共行政體系變為新公共管理體系。公共行政是一種為公眾服務的活動，公務員執行政治官員制定的政策，將政策轉化為行動和辦公室事務。“管理”則是為了以效率大化的方式實現目標而進行的組織活動。公共行政注重過程、程序及符合規定，而公共管理涉及的內容更為廣泛，政府部門的領導和主管人員，作為公共管理者，其執行政策和法規，更應關注的是如何實現“結果”，並對此承擔責任。5 “激勵”（motivation）是為實現組織目標而採用的過程。組織需要不同的“激勵”方法來調動員工的積極性，當中包括六項原則6：（1）明確組織目標，了解組織員工的需要及他們的長遠利益，再透過一定的工作要求和獎勵，使每個員工能按照組織的目標來完成工作，增加他們對工作的熱情和責任感；（2）組織訂立的政策和規章制度，必須充分發揮員工的工作潛能，增加他們在工作方面的創造力及積極性；（3）組織管理者的行為、舉止和決策必須為員工樹立榜樣，推動和鼓勵員工努力工作，避免濫職；（4）在組織內部建立良好的人際關係網絡，上司與下屬之間相互幫助，彼此尊重和信任，增強溝通和相互交流意見，這有利於組織信息的傳遞；（5）培養良好的組織文化和建立和諧的氣氛，對增加員工的歸屬感和工作熱情有很大的幫助；（6）給員工創造良好的工作環境及生產時所需的元素，不但能保障員工的身心健康，還提升他們對工作的滿意度和增加其對組織的歸屬感。“激勵”是組織管理活動中必不可少的一項重要內容。在人力資源管理中，管理者如何“激勵”員工，充分發揮員工的內在潛力十分重要。在組織中，提升員工的績效除了包含其個人能力外，還包括了組織所給予他們的“激勵”，例如：獎金、來自同事們或上司的關心與尊重、良好的工作環境、有意義的工作等。管理者在組織中的職責是研究如何採用合適的“激勵”方法來提升員工的工作動機，同時滿足員工的個人合理需要，以便實現組織的目標。所以，研究的重心應放在如何確保在組織目標與員工個人需要上取得平衡，使兩者達成一致。激勵措施除了提升組織的競爭力，還能進一步激發員工的積極性和創造力，大大提高員工的工作績效。正如美國哈佛大學的心理學家威廉‧詹姆士（Villiam James）在其著作《行為管理學》中提到：“按時計酬的員工僅能發揮其能力的20%-30%，而如果受到充分激勵的員工，其能力可發揮至80%-90%。”這充分說明，“ 激勵”在人力資源管理中的重要性。5 ［澳］歐文・休斯：《公共管理導論》，第7-8頁。6 朱寶榮：《應用心理學》，北京：清華大學出版社，2012年，第284-285頁。王晉澄林發欽澳門公務員管理中的激勵研究第51期_內文_排3.indd 71 02/05/2024 11:53:30

“一國兩制＂研究 2024年第1期72美國心理學家馬斯洛（Abraham Maslow）於1943年提出“需求層次理論”來解釋人類的基本需求。他將人類的需求分為五個層次：第一層次的基本生活需求；第二層次的安全和保障需求；第三層次的歸屬和社交需求；第四層次的自尊和地位需求；第五層次的自我實現需求。根據需求層次理論，人們在找到工作的情況下，希望追求工作上的穩定感，同時希望得到公司同事們和上司的認可及尊重。當自尊的需求獲得滿足，會為進一步實現自己的理想而努力奮鬥，以達至高層次的自我實現需求。在馬斯洛看來，人為滿足一定需要，會採取一定的行動，而當該需要獲得滿足後，進而又為滿足新的需要而採取新的行動，這是一個不斷“激勵”的過程。管理者必須充分了解不同員工的需要，才能訂立有效且符合不同員工需求的“激勵”方法。美國管理學家彼得・德魯克（Peter Ferdinand Drucker）於1954年提出劃時代意義的概念──“目標管理”及“目標激勵理論”，認為企業的使命和任務必須轉化為目標，如果一個領域沒有目標，這個領域的工作必然被忽略。因此，管理者應透過目標對下級進行管理，給予每名員工一個明確的目標。管理者不需要經常介入員工的工作，讓員工在工作時享有較多的自主權。管理者只根據員工完成目標的情況進行考核、評價和獎罰。這樣，透過目標能大程度上“激勵”員工的積極性。美國心理學家赫茨伯格（Frederick Herzberg）於1959年提出一種激勵理論，稱為“雙因素理論”。他認為促使人們工作動機有兩類因素。第一類是“保健因素”（hygiene factors），保健因素與工作環境或條件相關，包括工資、政策、工作環境、人際關係、員工福利及安全等外在因素（context factors）。另一類是“激勵因素”（motivation factors），包括工作表現機會、工作帶來的愉悅感、工作責任、工作的成就感等內在因素（content factors）。赫茨伯格認為，只有“激勵因素”的需要獲得滿足才能充分調動員工的積極性。至於保健因素，如果不能獲得滿足，將引發員工的極度不滿。但當保健因素獲得滿足，只可在一定程度上減少員工的不滿情緒，不一定能調動員工的積極性。故此，赫茨伯格認為，“激勵”員工應集中滿足上述內在因素，管理者可考慮給予員工具有創意性、挑戰性的工作任務，讓員工充分發揮其自身潛能，達到“激勵”的佳效用。澳門回歸以前，政府部門的高級公務員職位，大多由葡萄牙派來的人員以及本地土生葡人擔任，並佔據各部門的高職位，佔當地人口97%以上的華人只能擔任職級低的公務員。其中由葡萄牙派來的人員，有些因不熟悉澳門本地實際情況，加上澳葡政府時期的公務員管理制度仍存在不完善的地方，影響了澳葡政府的施政。因此，《澳門基本法》第100條規定，澳門原有關於公務人員的錄用、紀律、提拔和正常晉級制度基本不變，但得根據澳門社會的發展加以改進。因應“新公共管理運動”主張在公務員管理引入“激勵”元素，澳門回歸二十多年以來，特區政府對原有的公務員制度進行了多次改革工作，當中包括考慮“激勵”公務員，期望藉着調動公務員的積極性，促使公共部門的領導和主管人員更注重結果和目標的實現，並為此承擔責任。帶有“激勵”元素的公務員制度改革主要包括以下方面：第51期_內文_排3.indd 72 02/05/2024 11:53:31

73《澳門公共行政工作人員通則》第258-275條規範公務員的“退休金和撫卹金制度”。編製內實位公務員享有長俸制，退休後每月繼續獲發退休金，還可領取年資獎金和房屋津貼。當退休公務員去世，其配偶繼續可每月收取撫卹金，金額是退休金的一半，還可收取半份的年資獎金。按照規定，實位公務員工作年資滿36年，只要作出書面聲明，即可退休，並收取全份退休金，相等於退休前的月工資。工作年資滿36年，但未滿65歲，只要其願意，可繼續工作，但可隨時提出退休。基於擔任公務人員的年齡限制，實位公務員已年滿65歲，無論其工作年資多少，必須強制退休。當實位公務員工作年資滿30年，且年滿55歲，也可作出書面聲明退休。如工作年資滿30年，但未夠55歲，人員只可申請退休，並由所屬部門局長決定是否批准。退休金計算方面，如工作年資未滿36年，當人員退休，其月退休金以退休前36個月工資平均值的90%作基礎，並按年資時間作比例遞減。過往，澳門政府公務人員有實位、編製外合同及散位合同之分。實位公務員在退休後每月收取退休金，非實位人員（編製外合同及散位合同）長期以來欠缺退休保障。與實位人員比較，在退休保障方面的差異影響了編製外合同及散位人員的積極性。其後，澳門特區頒佈第8/2006號法律，設立“公務人員公積金制度”。自2007年1月1日起，新入職的實位公務員不再享有“長俸制”的退休保障。7 換言之，自該日起，無論是實位公務員、編製外合同人員或散位人員，所有人員統一參加“公務人員公積金”計劃。澳門特區政府現有7,000多名實位公務員，他們的退休長俸權利繼續維持。隨着該等人員在未來陸續退休後，公積金將成為廣大公務人員唯一的離職或退休保障。取消“長俸退休制度”並設立新的“公務人員公積金制度”是澳門特區政府的一項重大制度改革。除了減輕政府在人員退休金的財政負擔外，同時解決了大部分公務人員欠缺退休保障的問題，相當程度上“激勵”了編製外合同和散位人員的士氣。按照“公積金制度”的規定，特區政府與人員每月需向“公務員退休金”作出供款：政府供款為人員月工資的14%；個人供款為月工資的7%。所有供款連同投資回報將累積至人員離職作為退休保障之用。人員在離職時，可一次過取回其個人歷年累積的供款和投資回報，至於可否取回政府的歷年累積供款及取回比例將視乎人員的工作時間長短而定。例如：工作少於5年，離職時不能取得政府供款部分。工作5年以上少於10年，可取得政府供款的25%。工作滿10年但未滿15年，可取回政府供款的50%。工作滿15年但少於20年，可取得政府供款的70-82%。工作滿20年但少於25年，可取得政府供款的85-97%。工作25年以上，可取得全數政府供款。這些規定明顯是為了鼓勵公務人員長期維持與政府的穩定工作關係。回歸後，部分政府部門開始以個人勞務合同聘請臨時人員。編製外合同人員及散位人員不是澳門政府的長期僱員，卻在政府長期工作，這兩類合同人員在公務人員中所佔據比例越來越高。根據行政公職局歷年《澳門特別行政區公共行政人力資源報告》指出，2001年澳門公務人員共17,533人，當中編製外合同人員及散位人員分別佔公務人員總數約14%及24%。2012年，澳門公務人員總數上升至24,280人，當中編製外合同人員及散位人員分別百分比上升至約30%及19%。兩類人員在公務員的7 唯一例外是法官和檢察官，因為司法官的穩定性對特區顯得重要，故第8/2006號法律允許對司法官繼續實施退休和撫卹制度。王晉澄林發欽澳門公務員管理中的激勵研究第51期_內文_排3.indd 73 02/05/2024 11:53:32

“一國兩制＂研究 2024年第1期74佔比，從回歸初期38%，至回歸10年後，上升至49%。實位公務員的權利稍優於編製外合同人員，編製外合同人員的權利稍優於散位人員。除了實位公務員享有的無薪假、公務員流動（派駐、徵用和調任）等權利，以及1989年底前入職的實位公務員享有的特別假期，編製外合同人員的其他權利基本上與實位公務員等同。散位人員的權利必須在其合同中列出，沒有列出的權利無權享有。實位公務員及編製外合同人員同樣受到《通則》的紀律制度約束，但散位人員則不受紀律制度的保障。倘若政府部門認為有合理理由，不需經冗長的紀律程序，即可解除散位人員的合同。對於編製外合同人員，倘若政府部門在合同期間主動終止僱傭關係，人員可獲得多3個月工資的補償，但當政府部門解除散位人員的合同，則不作任何賠償。可見，實位公務員、編製外合同人員和散位人員之間的權利和保障存在差別待遇，該問題影響公務人員之間的良好合作和整體士氣。2015年，政府頒佈第12/2015號法律《公共部門勞動合同制度》，創設“行政任用合同”（contrato adminstrativo de provimento），用以取代 “編製外合同”和“散位合同”。根據該法律第1-3條，自2015年11月起，各政府部門在不佔人員編製下以合同方式聘請人員時，統一採用“行政任用合同”。為防止濫聘“個人勞務合同”人員，新制度作出限制性規定：只有擔任顧問或專業技術職務，又或為了滿足臨時性或緊急性的需求，政府部門才可採用“個人勞務合同”方式聘用人員。以“行政任用合同”入職的政府公務人員必須經過為期6個月的試用期，到期時如被評核為“不滿意”，行政當局需終止“行政任用合同”。通過試用期後，行政當局向有關人員提供有期限（首次期限不超過2年，可續任）的“行政任用合同”。當工作滿2年且連續取得兩次不低於“十分滿意”評級，該人員的2年期“行政任用合同”會轉為3年長期 “行政任用合同”。長期“行政任用合同”人員工作滿3年，且連續兩次取得評核不低於“十分滿意”評級，3年長期“行政任用合同”會轉為無期限的“行政任用合同”。換言之，“行政任用合同”人員將成為政府長期員工，不用擔心續期的問題。政府部門因應人員嚴重違反紀律或觸犯刑法、人員（即使無期限“行政任用合同”）工作評核結果差劣，或人員在試用期取得“不滿意”評級，可主動終止合同。如因工作評核原因而被解除職務，“行政任用合同”人員有權按照不同工作年資獲得每年16-20日薪酬的賠償金。澳門公務人員的晉升制度包括：職程制度、評核制度、培訓制度以及晉級開考制度的複合和匯流。當中，職程制度是晉升制度的母體和載體，評核制度、培訓制度、晉階和晉級制度是晉升制度的先決環節。它們與晉升制度相互影響、互相滲透。8 2009年，澳門特區頒佈第14/2009號法律，實施新的《公務人員職程制度》，同時廢止原有的第86/89/M號法令。澳門特區的《公務人員職程制度》至今透過第4/2017號法律及第2/2021號法律作出兩次修改。職程制度關乎公務人員的職業生涯，人員從入職（起薪點）工作一段時間後，有機會到達另一薪點，一直升至頂薪點，確保公職生涯在不同階段維持吸引力。公務人員的職程可分為一般職程（carreiras de regime geral）及特別職程（carreiras de regime especial）。一般職程是指，在不同政府8 鄞益奮：《回歸後澳門公務人員制度改革研究》，澳門：社會科學文獻出版社，2019年，第79頁。第51期_內文_排3.indd 74 02/05/2024 11:53:33

75部門均有設置的相同職系，分為六類人員組別9：勤雜人員；技術工人10；行政技術助理員；技術輔導員；技術員；高級技術員。表1 垂直職程：高級技術員（職階、職等、職級和薪俸點）職階 1 2 3 4職等5 首席顧問 660 685 710 7354 顧問 600 625 6503 首席 540 565 5902 一等 485 510 5351 二等 430 455 480表2 橫向職程：技術工人（職階和薪俸點）1 2 3 4 5 6 7 8 9 10150 160 170 180 200 220 240 260 280 300公務人員的職程還可分為橫向職程（carreira horizontal）及垂直職程（carreira vertical）。勤雜人員及技術工人屬於橫向職程，有關人員的職業生涯只有橫向發展和晉階，沒有向上發展和晉級。高等技術員、技術員及技術輔導員屬於垂直職程，可橫向晉階，也向往上晉級，晉升機會較多。特別職程是指其職係只存在於某個政府部門或多個政府部門。基於該等人員的工作特殊性、職務內容及其特徵、技能等要求，以及對入職要件、職程發展、資格要件及專業要件的綜合評價，可設定一些特別職位系列。至今，在翻譯、教育、治安、司法、衛生、登記公證等18個範疇設有特別職程，有關的職位名稱、不同級別的稱謂，職程發展等與一般職程有明顯區別。就以特別職程的翻譯員為例，其起薪職級為三等翻譯員，起薪點350，作為一般職程的高級技術員，其起薪職級為二等高級技術員，起薪點430。翻譯員的高職級是顧問，高級技術員的高職級是首席顧問，兩者頂薪點同樣是735。晉階（progressão）方面，新制度規定，垂直職程的高職等內的晉階，人員必須在某職階工作至少5年，且工作評核不低於“滿意”評級，可自動11進入下一個職階。其餘職等內的進階，人員在某職階只需工作至少2年，且工作評核不低於“滿意”評級，可橫向進入下一個職階。例如：入職為二等高級技術員，收取430薪俸點，工作滿2年，且取得“滿意”工作評級，可自動橫向進入第2個職階，獲薪俸點455，隨即獲增工資。至於橫向職程，要晉至第2職階，人員需工作滿2年，晉至第3、4職階，需在原職階工作滿3年，且工作評核不低於“滿意”評級。晉至第5、6職階，需在原職階工作滿4年且工作評核不低於“滿意”評級。晉至第7、8、9、10職階，人員需在原職階工作滿5年且工作評核不低於“滿意”評級。9 第14/2009號法律《公務人員職程制度》透過第2/2021號法律作出修改，不再聘請“行政技術助理員＂（起薪點195），現有的行政技術助理員如具有資格（高中或以上學歷及最近3年工作評核不低於“滿意＂評級）可轉為“技術輔導員＂（起薪點260）。修改後，一般職程人員分為五個級別人員（第1級：勤雜人員。第2級：技術工人。第3級：技術輔導員。第4級：技術員。第5級：高級技術員。）。10 政府部門的司機、市政署工人等屬於技術工人組別。11 自動晉階是指公務人員無需進行申請或辦理任何手續，程序由所屬部門主動為符合資格的人員辦理晉階。王晉澄林發欽澳門公務員管理中的激勵研究第51期_內文_排3.indd 75 02/05/2024 11:53:33

“一國兩制＂研究 2024年第1期76晉級（acesso）方面，人員晉級至高職等，需在原職等工作滿9年且工作評核不低於“滿意”評級，或工作滿8年且工作評核不低於“十分滿意”評級。晉升到其餘職等，需在原職等工作滿3年，且工作評核不低於“滿意”評級，或工作滿2年且工作評核不低於“十分滿意”評級。根據第237/2016號行政長官批示，公務人員的晉級尚需滿足法規要求修讀30-80小時的培訓課程。這是首次從法律層面規定培訓作為人員晉級的必要條件，目的是激勵公務員透過培訓提升其專業能力及改善其工作表現。此外，制度原規定公務員晉級需透過審查文件的開考程序進行，澳門特區政府透過第4/2017號法律對此作出修改，刪除了審查文件的開考方式。因此，公務人員的晉級改由人員所屬部門的領導人員主動審查，並直接作出批示進行，省時快速完成晉級程序。第14/2009號法律訂立新的公務人員職程制度，相對舊制度，出現幾方面的變化：（1）為一般職程的不同職系增加一些職等、職階及調整相應薪俸點：以技術工人為例，其原入職點110至頂薪點240獲調整為150點至300點。再以高級技術員為例，有關人員在原制度下至少工作12年達至頂薪點650，在新制度下，頂薪點調整至735。（2）調整晉階時間：不論是橫向職程或垂直職程，新制度將新設職階的晉階時間一般延長至4年或5年。（3）調整晉級時間：以高等技術員為例，晉級至高職等的首席特級高等技術員，必須在特級工作至少8至9年。（4）延長公務人員的職業生涯：新的職程制度下，公務人員透過晉階及晉級從入職點逐步晉升至頂薪點所需的時間短為29年，長為33年。新職程制度至今實施已有12年，期間作出多次修改，取得一些進展。正如行政公職局對新職程制度進行解說時指出，職程和晉升的改革重點在於從過去強調以學歷、經驗、年資為導向，漸改為以績效與能力為導向。晉升方式也考慮從單一化逐步走向多元化，目的是擴大公務員向上流動空間，為有潛能和表現優秀人員提供合適的發展機會。在特區政府的推動下，2004年8月開始對澳門原有公務員評核制度進行改革。澳門立法會通過第8/2004號法律，訂定《公共行政工作人員評核制度》的原則。與舊制度比較，新的“公務員工作評核制度”包括五方面的內容：（1）年度工作評核擴大至部門廳長、處長等主管人員；（2）引入人員的績效評估，提出評定人員的工作表現時，應考慮其工作對所屬部門達至工作目標及完成年度活動計劃的貢獻。即使作出了評核，評核人需與被評核人進行定期會晤討論工作，確保工作持續改善；（3）在原來四級評語（優muito bom、良bom、平、regular、劣mau）的基礎上增設高一級，根據第8/2004號法律第4條規定，新制度將評語分為五級：“優異”（excelente）、“十分滿意”（satisfaz muito）、“滿意”（satisfaz）、“不大滿意”（satisfaz pouco）、“不滿意”（não satisfaz）；（4）引入獎賞機制，獲評為“優異”的公務員獲頒優異證書，同時獲得額外10個工作日的功績假期或額外半個月薪酬；（5）成立評核諮詢委員會（Comissão Paritária），由部門代表及各級別員工代表組成，當有員工不滿評核結果而提出聲明異議，該委員對有關評核結果提出獨立意見。評核人在參考委員會意見後，對聲明異議作出審議和答覆。澳門公務員新工作評核制度設立的原目的在於以假期或現金獎勵來激發公務員隊伍的工作動機，使他們努力工作，充分發揮潛能。然而，據特區政府於2017年12月向傳媒透露的資訊，2016年的澳門全體公務員的工作評核中，獲得高兩級評語“非常滿意”及“優異”的公務員高達90%，第51期_內文_排3.indd 76 02/05/2024 11:53:34

77並認為這個比例不正常。12 這表明，新的公務員評核制度仍無法排除官僚思維及人情文化在績效評核過程所帶來的不公平現象。作為公共部門的領導人員，過往無需接受工作評核。直至特區政府頒佈第15/2009號法律《領導及主管人員通則的基本規定》，該法律第14條規定領導人員每年接受所屬司長的工作評審。行政長官於2013年8月23日簽署第305/2013號批示，核准“領導人員的工作表現評審報告”的表格式樣。自此，部門領導人員的績效評審工作正式展開，至今實施8年。然而，核心問題是各司長對公共部門的局長和副局長的績效評分依法保密，領導人員的績效表現如何評定，有何指標市民根本無從得知。因此，過往這些評審結果也難以發揮其“激勵”作用，影響領導及其他主管人員的整體士氣。心理學研究發現，人的行為往往由其動機所決定，動機的強弱直接影響個體的積極性及其努力程度。因此，以調動人的積極性為主旨的“激勵”便成為人力資源管理的重要手段。為完善澳門特區公務人員管理制度，有必要構想有效的改革措施，更好地發揮“激勵”公務員的作用。過往幾十年，社會各方面的人才不斷流向政府。政府內部不是缺乏人才，而是出現“專業與工種錯配”的情況，造成人才的浪費。大量人才入職高級技術員或技術員，並在不同部門工作。但是，大部分人員的學歷或專業與其工作的部門業務不銜接。以澳門特區多個工務和城市建設部門為例，工務運輸司長在立法會回答議員提問時，也承認其屬下部門的工程專業人員數目嚴重不足。但在其他幾十個政府部門內工作的公務人員，卻有不少是具有工程專業學歷或工作經驗的人員，他們每天幹着非工程事務或普通文書的工作。為此，我們提議人才發展委員會先對澳門公務員團隊的專業和工作崗位進行調研，繼而提出“公務員內部轉移崗位”的可行機制，需要時進行立法，目的是安排不同學歷人員適當轉往專業對口部門工作。在五名司長的協調下，可優先考慮安排這些人員接受專業部門的特別培訓，培訓和考核合格後再調往專業部門任職。相信，學以自用、人盡其才及更好的職業前景將大大激勵公務員的士氣及積極性。現行公務員晉升制度對相同工作年資並符合資格的公務人員，不論其工作表現如何，都獲得集體晉級。這種制度安排不但無法促進競爭，更對表現積極的公務員造成打擊，影響士氣。因此，建議立法取消公務員的“集體晉級”安排，改為實施“差額晉升機制”，可考慮設定差額為高20%。如某部門有10名二等高級技術員符合晉級至一等高級技術員的資格，局長可先就申請晉級申請人的工作表現聽取領導和主管人員意見，後批准綜合分數高的8名申請者晉級。無法晉級的兩名人員可繼續參加下一次晉升機會，但不保證下次必然成功晉級。回歸以來，澳門特區的領導和主管人員的工作壓力有增無減，甚至出現有些部門難找人選或局12 參見澳門獨立媒體：《論盡媒體》，2017年12月20日報導。王晉澄林發欽澳門公務員管理中的激勵研究第51期_內文_排3.indd 77 02/05/2024 11:53:34

“一國兩制＂研究 2024年第1期78內高級技術員團隊無人願意擔任領導或主管的情況。事實上，部門的領導和主管人員的收入水平不算很高，甚至不及博企的高層職位。當中以處長的工資問題為明顯，處長的薪俸點是770，與高級技術員的高薪俸點735相比，差異只有35點。處長屬於基層主管，直接帶領公務員團隊完成上級交付的各種工作任務。當處長率領的工作團隊無法及時完成任務時，處長需接受廳長的問責。故此，處長下班後往往需要繼續工作，承擔較大的工作壓力。由此可見，要說服或鼓勵高級技術員擔任處長的職位不是容易的。為此，我們建議適當提升處長的薪酬或發放特別福利，在工資和福利水平上拉大與高級技術員的距離。無論如何，從各方面提升擔任公共部門領導和主管職位的吸引力，必須能“激勵”更多有實力和有志向的公務人員敢於承擔管理工作所帶來的挑戰。公共行政工作人員的評核制度實施至今17年，實踐的效果卻差強人意。經分析，只要公務員在工作上無特別錯失，其上級人員一般會給予較高的評核分數。資料顯示，澳門公務員2016年的工作評核中，獲得“非常滿意”及“優異”的公務員高達90%，但個別部門存在無人獲得“非常滿意”及“優異”。這表明，不同部門的評核人，甚至同一部門的不同評核人，其採用的評核標準存在差異，無法統一。特區政府於2017年曾考慮提出修法，規定每個部門獲得“優異”和“十分滿意”評核的比例不能超過部門人員的60%，當中“優異”不能超過10%。可惜修法方案後因公務員有反對意見而作罷。給予評分偏高也與評核人由公務員的直屬上級擔任有關。首先，由一個人負責評核容易受到其個人喜好、不得罪人等因素影響。再者，如果上級給予某下屬職員不好的評分結果，日後可能難以調動該人員積極性。為此，我們建議公務員的評核人改為部門全體主管人員組成的評核委員會擔任，委員會對每名公務員的評分交由局長與副局長組成的委員會確認。相信，經集體決策所獲得的評核結果能反映每名人員真實的工作表現，成果更為客觀及可信。“激勵管理”是透過不同的方法將公務員的熱情激發出來，主要包括以下五個方面：（1）行為管理：對人員進行激勵，重要的是創設合適的環境，營造互相合作、友好、同舟共濟、信賴的氛圍；（2）差別管理：對人員進行激勵管理，必須認識人員之間的差異，學會“因才施教”，“量才施用”的理念，為不同人員安排合適的工作和任務；（3）需要管理：實施激勵管理，就要學會針對個人的需要而作出引導，盡可能作出滿足；（4）表揚管理：進行“激勵管理”要善於總結工作，學會適時對人員進行表揚和獎勵，績效良好的人員要及時晉升和提拔；（5）自我管理：激勵管理的實施還需注意提高人員的個人素質，讓人員懂得團隊精神的重要性，促使人員加強自我管理，確保各部門目標的實現。澳門特區成立以來，特區政府實施了多項以激勵為導向的公務員管理改革工作，但相關工作亦受到來自社會大眾的一些質疑甚至批評。基此，為消除社會公眾的相關疑慮，進一步平衡公務員的個人合理需要及政府部門施政的總體目標，澳門特區政府應持續完善公務員管理中的激勵措施，提第51期_內文_排3.indd 78 02/05/2024 11:53:35

79高人員的工作績效。儘管特區政府在這方面仍存在不少的困難和挑戰，例如完善公務員的激勵措施需投入大量的時間和金錢，在人力資源的管理上也包括政府部門如何和公務員及公務員團體進行溝通協作等，但特區政府仍要拿出更加果敢的勇氣和魄力，透過制度創新，統籌推進完善公務員管理中的激勵措施，以提升特區全面治理能力和管治水平。［編輯謝四德］王晉澄林發欽澳門公務員管理中的激勵研究第51期_內文_排3.indd 79 02/05/2024 11:53:36

第1期（總第51期）　 “一國兩制＂研究　 lssue 1 2024年4月　 Journal of One Country Two Systems Studies Apr, 2024801摘　要：高銘暄教授在七十餘年的刑法學研究中，始終堅持刑法學研究的科學性與應用性並重，堅持一切從實際出發，將刑法學問題與中國社會發展的實際需要相結合。他對刑法的基本原則、刑法機制、刑法功能、刑法觀念、刑法控制模式等的研究，指明了中國刑法理論研究的方向，推動了中國刑法學術研究的繁榮，促進了中國刑法與國際社會的交流與溝通。關鍵詞：高銘暄教授刑法指導思想刑法學研究刑法基本理念Research on Professor Gao Mingxuan’s Thoughts on Macroscopic Issues of Criminal LawZHAO Bingzhi1, CHEN Ran2(1 Criminal Law Science Research Institute, Beijing Normal University, 2 School of Law, Beijing University of Technology)Abstract: Professor Gao Mingxuan has always emphasized the scientifi c and practical aspects of criminal law research in his over 70 years of research. He insists on starting from reality and combining criminal law issues with the practical needs of China’s social development. His research on the basic principles, mechanisms, functions, concepts, and control models of criminal law has pointed out the direction of theoretical research in Chinese criminal law. It has also promoted the prosperity of academic research in Chinese criminal law, and has encouraged the exchange and communication between Chinese criminal law and the international community.Keywords: Professor Gao Mingxuan, guiding ideology of criminal law, criminal law research, basic concepts of criminal law收稿日期：2023年10月13日作者簡介：趙秉志，北京師範大學刑事法律科學研究院教授、博士生導師，中國刑法學研究會名譽會長；陳冉，北京理工大學法學院副教授、碩士生導師第51期_內文_排3.indd 80 02/05/2024 11:53:36

81“人民教育家”高銘暄教授是新中國刑法學的主要奠基者和開拓者，刑法學研究是其畢生摯愛和矢志不渝從事的學術事業。高銘暄教授長期引領我國刑法學的發展，他的刑法學術思想是我國刑法學理論寶庫的瑰寶，值得深入挖掘和弘揚。高銘暄教授一向認為，刑法學是一門既古老又充滿生機的現代法律科學。1 他主張“刑法學者應當獨立思考，堅持學理探討，具有高度的科學信念。學術上沒有‘禁區’，應當勇於探索，敢於創新，堅持真理，修正錯誤。”2 本着務實求真的學術精神，在迄今長達70餘年的刑法學教學科研和參與國家刑事法治建設的生涯中，高銘暄教授的學術研究視野涉及中外刑法、中國區際刑法和國際刑法等領域，其中關於中國刑法的理論與實踐當然是其主要研究的領域，而刑法總論又是其中國刑法學研究領域的重點所在。這既是由於高銘暄教授對刑法總論領域的理論問題的熱愛，更是基於他對刑法基本理論重要價值的充分認識。高銘暄教授曾言，他一貫堅持的研究風格，首要的就是注重刑法基本理論問題。他深刻地認識到，“刑法基本理論問題是刑法學體系的基石，關注刑法基本理論問題不僅是刑法學體系自身的需要，而且是司法實踐的需要。”3高銘暄教授曾將其關於刑法理論研究的主要學術觀點以簡潔的語言概括為八個“堅持”：第一，堅持並宣導罪刑法定、罪責刑相適應、適用刑法人人平等、刑罰人道主義等原則；第二，堅持刑法的保護社會和保障人權並重；第三，堅持實質和形式相統一的犯罪概念；第四，堅持主客觀要件有機統一的犯罪構成理論；第五，堅持定罪歸責及量刑必須做到事實清楚、證據確實充分、程序合法、裁量適當；第六，堅持治理犯罪必須運用綜合手段，刑法是必要的，但又是有限的、謙抑的，刑法的干預要適度；第七，堅持刑罰的目的是通過懲罰和矯正，實現特殊預防和一般預防；第八，堅持從中國國情出發，嚴格控制和慎重適用死刑，逐步減少死刑，直至終廢除死刑。高銘暄教授說：“以上八個‘堅持’，可以說代表我的主要學術觀點，也是我著書立說着重闡發宣揚的。我自己會為實現這些主張而努力奮鬥，終身不懈。”4 這八個“堅持”均屬於刑法學總論的研究領域，由此可見高銘暄教授刑法學研究的重點和特色。既涉及到了刑法基本原則、犯罪概念、犯罪構成以及刑事責任等犯罪論問題，也涉及到了刑罰目的、死刑適用等刑罰論問題，更涵蓋了刑法的社會治理功效等宏觀問題。本文圍繞高銘暄教授自身所歸納的八個堅持，並結合其在刑法緒論（通論）領域的七研究，考察其關於我國刑法的指導思想、刑法學研究的基本見解、現代刑法觀念、現代刑法機制、刑法基本原則、刑事政策、犯罪治理與刑事控制模式等問題的論述與見解。在我國刑法指導思想的研究上，高銘暄教授始終保持着對我國刑法階級性質的清醒認識。無論1 參見高銘暄：《刑法問題研究》，北京：法律出版社，1994年，第1頁。2 參見高銘暄：《十年來的刑法學研究》，《法律學習與研究》1989年第5期，第1-8頁。3 參見高銘暄：《刑法續言——高銘暄刑法學文集》，北京：北京大學出版社，2013年，前言第1-2頁。4 參見高銘暄口述、傅躍建整理：《我與刑法七十年》，北京：北京大學出版社，2018年，第119頁。趙秉志陳冉高銘暄教授刑法宏觀問題思想之考察第51期_內文_排3.indd 81 02/05/2024 11:53:37

“一國兩制＂研究 2024年第1期82在任何歷史時期，都考慮到指導思想對我國政治體制的影響以及社會結構的客觀尊重。他作為較早對我國刑法的階級性質進行論述的學者，他認為我國刑法從立法到司法都體現了以馬克思列寧主義、毛澤東思想為指導思想。在79刑法出台到97刑法修訂以及此後刑法學研究的多次立法經驗總結中，高銘暄教授多次提出刑法指導思想的重要意義。他對這一問題的論述為集中的體現即是在我國第一部刑法典即將問世之際，他所發表的專論《一部閃耀着毛澤東思想光輝的刑法》5，1987年發表《毛澤東同志關於刑法問題若干論述的指導意義》6，以及在他主編的我國第一部全國統編的刑法學教材中由他執筆撰寫的“刑法的指導思想”專節等。7在上述論著中，高銘暄教授對馬克思列寧主義、毛澤東思想對於我國刑法的指導意義予以高度評價，他本人對馬克思列寧主義、毛澤東思想也有深刻的研究，在將其作為刑法指導思想研究的過程中，他將其與刑法立法、司法以及學術研究密切結合，並將其主要歸納為四個方面：其一，基於一切從實際出發、實事求是的思想，強調刑事立法要立足本國國情，從一國實際情況出發，無論是刑法立法還是刑法理論，都要切合實際。其二，基於人民民主專政思想，提出刑法在懲罰犯罪上，要正確地確定打擊鋒芒。其三，基於經濟基礎和上層建築的關係，強調要科學確定刑法的功能、任務，確保刑法在社會主義現代化建設中發揮保護和保障作用。其四，基於懲辦與寬大相結合的政策思想，區別對待，合理治理犯罪。高銘暄教授的這些論述，形成了刑法學界關於我國刑法指導思想的主流見解，引導和促進了我國刑法學的相關研究，也為我國刑法立法和司法確立了科學的理念。作為全國刑法學界的主要領軍人，多年以來，在我國刑法學研究發展的不同時期，高銘暄教授都認真地檢討和思考我國刑法學的研究狀況和問題，並就如何更加科學和有力地開展與完善我國刑法學研究及時發表建設性的意見和建議，從而積極引導了我國刑法學研究事業的健康發展。關於刑法學體系及理論研究與刑法立法和司法實踐的關係。高銘暄教授認為，我國刑法學研究需要圍繞着如何處理好刑法學體系與刑法典體系的關係以及如何處理好刑法理論與司法實踐的關係展開。對於前者，高銘暄教授認為，刑法學研究必須重視刑法立法，但又不能單純是對條文字詞的註釋；對於後者，他提出刑法學研究要注意闡述立法精神，堅持一切從實際出發，關注司法實踐，從實踐中尋求真理，進而產生正確的理論指導實踐。8關於我國刑法學研究問題的檢討，高銘暄教授在不同歷史時期均有相關研究成果。在上世紀90年代中期，高銘暄教授曾敏銳指出我國刑法學研究基礎理論研究相對薄弱，對司法實務問題的關注不夠，尤其是對新的刑法課題如刑事政策學、國際刑法學、環境犯罪、電腦犯罪、有組織犯罪、與5 參見高銘暄：《一部閃耀着毛澤東思想光輝的刑法》，《法學研究》1979年第3期，第1-4頁。此文發表後被收入法學文集和刑法參考書，並被日本學者鈴木敬夫譯成日文納入其編輯並由日本成文堂1989年出版的《現代中國的法思想》一書。6 參見高銘暄：《毛澤東同志關於刑法問題若干論述的指導意義》，《政法叢刊》1987年第1、2期合刊，第1-2頁。此文發表後被收入刑法參考書，並被日本學者鈴木敬夫譯成日文在日本法學期刊上發表。7 參見高銘暄主編：《刑法學》，北京：法律出版社，1982年，第三章第一節，第28-36頁。8 參見高銘暄:《刑法問題研究》，第65-67頁。第51期_內文_排3.indd 82 02/05/2024 11:53:37

83生物遺傳工程有關的犯罪、恐怖主義犯罪等缺乏深入的研究。此外，在當時他還專門指出了我國刑法學研究研究方法的單一問題，面對學術研究中偏重註釋方法的問題，高銘暄教授認為這可能導致刑法學的研究唯刑法立法、刑事司法之馬首是瞻，缺乏獨立、高層次的理論品格。9 他提出在發展註釋刑法學研究的同時，也要注意研究方法的創新，注重對理論刑法學的本體研究，實現二者的協調性研究。刑法作為應用學科，本身也為理論科學，要從其科學性和應用性統一的角度，綜合運用刑法以及其他學科知識，發現刑事法治的內在規律，以科學的理論指導刑法的發展，推進我國刑事法治現代化進程。10這也體現在高銘暄教授在研究方法的探索上，關於刑法學的具體研究方法，高銘暄教授勉勵初學刑法學者，一定要對我國刑法立法條文和立法背景做具體研究；對刑法基礎理論深刻掌握和探索；同時堅持刑法的應用性，要學會運用刑法理論、刑法條文去分析和解決實際問題。11 他還具體歸納了分析的方法；比較的方法；歷史的方法和理論聯繫實際的方法。12 這些研究方法為此後刑法學者研究提供了有力的理論指導。高銘暄教授還十分重視研究方法的改進，他認為刑法學研究並非單純的犯罪與否的定性研究，在刑法學研究中還需要注意定量的研究，尤其是要針對不同的課題，綜合運用思辨研究和實證研究的方法。此外，對於域外先進理論制度的引入，高銘暄教授認為，比較研究的方法不是簡單的拿來主義，要能夠從點到面的全面考察，既要關注到國外不同的理論、制度，更要結合國外特殊的經濟、文化、政治等深層次因素，進行綜合分析。高銘暄具有宏觀的研究視野，在學術研究上不拘泥於某一問題本身，而往往着眼於刑事法治的整體運行狀況，學術研究上注重不同學科的交叉關係的研究，如其在刑罰輕緩化的研究上，多次提及刑事訴訟發生的刑事和解、恢復性司法等制度。13高銘暄教授作為我國刑法立法唯一的全程參與者，在新中國建國60周年之際，回顧既往尤其是改革開放以來我國刑法學的發展歷程，高銘暄教授總結提煉了我國刑法學發展的五條基本經驗：其一，堅持馬克思主義和新時期社會主義建設理論在刑法學研究中的指導地位；其二，在學術研究上推崇相容並蓄，堅持“百花齊放、百家爭鳴”；其三，堅持完善中國刑法學的學科體系，對“罪—責—刑”為基本模式的中國刑法學體系進行動態的研究與完善；其四，堅持理論聯繫實際的研究方法，他高度評價我國刑事司法中堅持一切從實際出發，學術研究從我國司法實踐具體問題出發；其五，堅持刑法學科的國際化，高銘暄教授作為開啟我國刑法與國際刑法交流大門的學者，認為刑法學研究要堅持外向視野，他本人在區際刑法以及國際刑法上也多有研究，秉承了借鑑、吸取域外的有益經驗完善我國刑法理論與實踐的宗旨。149 參見高銘暄、趙秉志等：《刑法學的研究現狀與發展趨勢》，《法學家》1995年第6期，第9-27頁。10 參見高銘暄主編：《刑法專論》，北京：高等教育出版社，2006年第2版，第31-32頁。11 參見高銘暄主編：《中國刑法學》，北京：中國人民大學出版社，1989年，第6-7頁。12 參見高銘暄：《略論刑法學研究的對象和方法》，《中央政法管理幹部學院學報》1992年創刊號。13 參見高銘暄主編：《刑法專論》，第32頁。14 參見高銘暄：《刑法學發展的基本經驗》，《法學家》2009年第5期，第12-14頁。趙秉志陳冉高銘暄教授刑法宏觀問題思想之考察第51期_內文_排3.indd 83 02/05/2024 11:53:38

“一國兩制＂研究 2024年第1期84高銘暄教授作為我國當代刑法學科的主要開拓者和引領者，非常注意隨着我國社會主義現代化建設和法治化進程的步伐，不斷思考和探索我國刑法和刑法學觀念的變革與進步問題，並且適時發表與時俱進的關於現代刑法觀念的見解。20世紀80年代，隨着改革開放政策的推進，我國社會進入商品經濟發展時期，這也給刑事法治建設首先是刑法觀念的轉變帶來了新的挑戰。在此背景下，經過考察和研究，高銘暄教授針對我國商品經濟條件下的刑法觀念應如何轉變，並提出要轉變有關經濟犯罪的觀念，樹立社會主義民主的刑法觀。轉變把刑法看成是“專政工具”和“打擊手段”的觀念，應當利用刑法來同種種凌駕於法律之上的特權行為作鬥爭，加強對罪犯人格尊嚴的保護等；堅持罪刑等價性和刑罰有效性的統一，在對犯罪裁量刑罰時應根據其社會危害程度和人身危險性，堅持罪刑相適應原則；注意國內刑法與國際刑法的銜接，打破刑法是單純的國內法而不應當規定有關國際犯罪之條款的觀念。15 高銘暄教授當年的這些見解後來大多已為我國刑法學界所普遍接受並體現在刑事法治建設中，1997年新修訂的刑法典增設了普遍管轄原則並開始設立國際性犯罪，證明了高銘暄教授相關主張的前瞻性。在我國計劃經濟向市場經濟轉變的過程中，高銘暄教授提出市場經濟的刑法觀念應當建立在市場取向基礎之上，反映市場經濟的文化價值觀念。具體體現在三個方面：一是判斷行為的社會危害性，對社會危害性的判斷應當立足於生產力標準，以三個“有利於”（有利於發展社會主義社會的生產力，有利於增強社會主義國家的綜合國力，有利於提高人民的生活水平）為判斷標準；二是追求刑罰的社會效果，要考慮刑罰的社會功效；三是注重刑法的社會保護機能與人權保障機能的統一。16 在上世紀90年代，高銘暄教授更總結出我國刑法學研究應當確立的十大現代刑法觀：（1）經濟刑法觀。（2）法制刑法觀。（3）民主刑法觀。（4）平等刑法觀。（5）人權刑法觀。（6）適度刑法觀。（7）輕緩刑法觀。（8）效益刑法觀。（9）開放刑法觀。（10）超前刑法觀。17 這十大刑法觀的提出，對我國此後刑法學的發展乃至刑事立法和司法都產生了重大影響。在《刑法修正案（八）》通過後，民生刑法的提法得到了社會的普遍認可，而面對輕罪時代到來的刑罰輕緩化以及預防理念的超前刑法觀都得到了落實。高銘暄教授始終強調刑法學研究既要具有現實性，考慮經濟發展需要，又要具有前瞻性和開放性；刑法學研究要堅持保障人權與保衛社會的雙重司法功能，將刑法保護人權作為刑法的重要機能，並以此構建現代刑法理論。18此後在2015年他再次對我國刑法學研究中的刑法理念進行了歷史回顧，指出當前刑法學術研究存在研究者的主體性意識不強，研究的自主性、自覺性不夠，研究成果轉化為具體實踐不足等問題，認為需要着力發掘刑法理念傳統資源；徹底清算傳統落後的刑法觀念；審慎對待域外新興刑法理念，不能因為過分推崇某些域外理念的普適性而湮沒其地域性，塑造中國特色刑法理念。19 高銘暄教授作為中國刑法學科的領路人，他時時對刑法學研究中存在的一些問題予以明晰，指明方向，15 參見高銘暄、王勇：《社會主義商品經濟與刑法觀念的轉變》，《政法論壇》1988年第5期，第1-7頁。16 參見高銘暄、陳興良：《挑戰與機遇：面對市場經濟的刑法學研究》，《中國法學》1993年第6期，第20-30頁。17 參見高銘暄、趙秉志、鮑遂獻：《1993年刑法學研究的回顧與展望》，《法學家》1994年第1期，第14-24頁。18 參見高銘暄：《新中國刑法學六十年發展的簡要歷程和基本經驗》，《法學雜誌》2009年第11期，第1-7頁。19 參見高銘暄、曹波：《當代中國刑法理念研究的變遷與深化》，《法學評論》2015年第3期，第1-9頁。第51期_內文_排3.indd 84 02/05/2024 11:53:38

85更具有學者的社會擔當，對社會政策變化的刑法應對予以及時的回應。2021年，在中共中央提出總體國家安全觀的背景下，高銘暄教授指出這是對刑事法治更高的要求，在具體的落實上，他提出要堅持法治國家下的目的與手段的合一，形式與實質的合一，更好地全面權衡安全、自由、秩序、公正等多元價值的全新博弈問題，堅守罪刑法定原則和保障人權的底線。20刑法機制是指刑法運行的結構與機理。刑法源於社會生活與實踐，是社會整體治理體系中的重要環節。面對社會的快速變化與發展，在刑法的運行中，刑事司法理論的分配同樣重要，高銘暄教授十分重視對刑法機制的研究與改革。他具體研究了刑法運行中定罪、量刑與行刑等不同刑事司法階段之間的銜接問題。他指出，首先，我國作為成文法國家，法有盡而情無窮，因此，在刑法機制改革中，要注意處理好立法和司法的關係，對於法律條文規定中出現的盲區，要堅持罪刑法定，同時可以考慮借鑑英美國家判例法的經驗，建立具有中國特色的判例制度。我國自從1985年開始在高人民法院公報刊載案例到2010年11月發佈《關於案例指導工作的規定》，正是體現了司法實踐對案例指導的需求。其次，我國刑事司法實踐曾經一度出現重定罪輕量刑的問題，高銘暄教授認為，定罪和量刑同樣重要，要處理好二者之間的關係。並且針對量刑中存在的具體問題，高銘暄教授認為要做到罪刑均衡，就要考慮如何實現量刑均衡化，如量刑方法的改革、電腦量刑等。我國高人民法院於2007年正式啟動量刑規範化改革，直至全國以及各地量刑規範化指導意見的出台，常見罪名的量刑具有了客觀的判斷標準，量刑規範化改革正是體現了對罪刑均衡中量刑的重視。後，刑罰終要落實於行刑，從判刑和行刑的關係來看，行刑的意義不僅僅在於執行刑罰本身，行刑本身也體現着刑罰目的的實現，如社會化行刑方式的選擇，本身也在於特殊預防目的的實現。從這個意義來說，刑罰的效果，直接影響到整個刑法功能的發揮，通過行刑環節，對罪犯人身危險性的客觀評價，選定合適的刑罰處遇措施，將有效實現刑罰的個別預防與一般預防的目的。高銘暄教授認為，應當將行刑權統一交由司法行政機關行使，在行刑方式上破除過去封閉式行刑方式，而向開放式或半開放式的行刑方式過渡。21 我國2011年《刑法修正案（八）》通過後，社區矯正正式寫入刑法，對於這一開放式行刑方式，高銘暄教授給予了高度評價，認為其確立了我國監獄矯正與社區矯正的雙矯正體系，有利於對罪犯矯正效果的實現，在開放式行刑改革上具有重大意義。近代西方國家刑法在反對封建王朝的統治中，確立了刑法的三大原則，即罪刑法定主義、罪刑等價主義和刑罰人道主義。我國1979年刑法立法過程中，由於歷史條件的局限性，並未對這三大原則進行明文規定，相反還規定有違反罪刑法定原則的有罪類推制度。在此背景下，在高銘暄教授等我國老一輩刑法學者的宣導下，20世紀80年代初由高銘暄教授主編的我國第一本全國統編的《刑法20 參見高銘暄、孫道萃：《總體國家安全觀下的中國刑法之路》，《東南大學學報（哲學社會科學版）》2021年第2期，第59-67頁。21 參見高銘暄、陳興良：《挑戰與機遇：面對市場經濟的刑法學研究》，第20-30頁。趙秉志陳冉高銘暄教授刑法宏觀問題思想之考察第51期_內文_排3.indd 85 02/05/2024 11:53:39

“一國兩制＂研究 2024年第1期86學》教材中，即在緒論部分設立了“刑法的基本原則”專節。在該節中創造性地提出刑法的基本原則應有兩條衡量標準：一是體現刑法的特性，該原則不能是所有部門法的共有原則，而應是刑法獨有的；二是該原則應當具有貫穿性，不能是局部性的具體原則。在這兩條標準的指導下，高銘暄教授在教材主張我國刑法的基本原則有四項：罪刑法定原則，罪刑相適應原則，罪責自負、反對株連的原則，懲罰與教育相結合的原則。並且明確了罪刑法定原則的基礎地位。22 這一主張吸納了近代西方資產階級刑法反封建的進步成果，並結合我國刑事法治的實踐及其進步需要進行了修正和完善，在法無明文規定的情況下力主刑法應堅持其基本原則，乃是極富理論創造和法治、政治智慧之舉。這一主張遂成為我國刑法學界的主流觀點，並為日後刑法典修訂中刑法基本原則的立法化打下了基礎。在國家立法機關把修改1979年《刑法典》提上立法日程後，高銘暄教授積極主張刑法典中應明文規定刑法的基本原則，尤其是應當明文規定罪刑法定原則並取消有罪類推制度。他在有關研究中認為，由於類推制度的存在，只能說我國1979年《刑法典》是基本上實行了罪刑法定原則。為了使我國刑法從基本上實行罪刑法定原則走向完全實行罪刑法定原則，在新刑法典中應當明確規定罪刑法定原則，並取消類推制度。規定罪刑法定原則的條文可以作如下表述：對於行為時法律沒有明文規定為犯罪的行為，不得定罪處罰。23 隨後，1997年《刑法典》明文規定了罪刑法定、適用刑法人人平等、罪責刑相適應三大刑法的基本原則，高銘暄教授對之予以充分肯定，認為這是新刑法典首要的進步之處，它科學地概括了刑法的基本精神，使我國刑法邁上了現代化法治的軌道，築起了人權保障的法治根基，也奠定了我國刑法和刑法學走向世界的基礎。24根據新《刑法典》關於刑法三大基本原則的明文規定和相關刑法理論研究的深化，高銘暄教授在其主編的刑法教材中也適當調整了關於刑法基本原則的概念和衡量標準，即所謂刑法基本原則，是指貫穿全部刑法規範、具有指導和制約全部刑事立法和刑事司法的意義，並體現我國刑事法制（治）的基本精神的準則。25 根據關於刑法基本原則的這一新的概念和衡量標準，高銘暄教授認為除了1997年《刑法典》所確認的三大基本原則，還有一些原則，如罪責自負原則、主客觀相統一原則、懲罰與教育相結合原則，儘管新《刑法典》沒有明文規定，也應屬於我國刑法的基本原則。有鑑於此，高銘暄教授在其主編的刑法學教材中，在論述《刑法典》明文規定的三大基本原則之後，也簡要論述了這幾項刑法基本原則。2622 參見高銘暄主編：《刑法學》，第36-42頁。23 參見高銘暄：《試論我國刑法改革的幾個問題》，《中國法學》1996年第5期，第12-18頁。24 參見高銘暄：《新中國刑法立法的變遷與完善》，《人民檢察》2019年第19-20期合刊，第22-26頁；高銘暄：《新中國刑法立法的偉大成就》，《法治現代化研究》2020年第1期，第1-2頁。25 參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京：中國法制出版社，1999年，第二章刑法的基本原則（高銘暄執筆），第19頁；高銘暄主編：《刑法學》，北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2022年第10版，第二章刑法的基本原則（高銘暄執筆），第22頁。26 參見高銘暄主編：《新編中國刑法學》，北京：中國人民大學出版社，1998年，第19、29-38頁；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，第19-20、26-31頁。第51期_內文_排3.indd 86 02/05/2024 11:53:40

87刑事政策是現代刑事法治中的一個重大問題。刑事政策的概念有狹義和廣義之分。狹義說的視角是立足於刑事法之內，研究如何運用刑罰、改良刑罰來對付犯罪，認為刑事政策是國家或社會以防治犯罪為目的的方法、手段、策略。廣義說超越刑法去尋求防治犯罪的對策，認為刑事政策是一個國家和社會抗制犯罪的整體反應體系，一切能夠對付犯罪的方法、措施和手段，都是刑事政策研究的對象。以往我國刑事法專家學者多採狹義說，近年來則改為多採廣義說。高銘暄教授一直以來重視對刑事政策問題的研究，先後就懲辦與寬大相結合的刑事政策、“依法從重從快”方針、寬嚴相濟的刑事政策等發表了其研究見解。關於懲辦與寬大相結合的刑事政策，這一政策是延續於新民主主義革命時期的“鎮壓與寬大相結合”政策，具有一定的歷史性，我國第一部刑法和刑事訴訟法典都明確規定了“懲辦與寬大相結合的政策”，這也體現了這一政策的歷史地位，也成為此後二十多年間我國公認的基本刑事政策。27 高銘暄教授在其主編的新中國第一部全國統編《刑法學》教材中，即在“刑法的指導思想”專節下，論述了懲辦與寬大相結合的政策思想對我國刑法的指導意義28；後來又在相關論文中，進一步闡發了懲辦與寬大相結合的刑事政策的意義和內涵。29 高銘暄教授認為，懲辦與寬大相結合的刑事政策，是一項正確的、成功的、有效的政策。他認為這一政策體現了分清不同情況，實行區別對待，體現了刑法的靈魂。關於“依法從重從快”懲處嚴重犯罪的方針，是十一屆三中全會以後，是為了應對改革開放後市場經濟發展中出現的一些擾亂社會秩序的問題，這一方針的提出是基於當時的治安環境需要。但即便如此，高銘暄教授也明確指出，從重從快方針絕對不能脫離法律規定，其前提就是“依法”，體現了他作為法律工作者的嚴謹與科學。通過認真的研究與嚴密的論證，他對依法從重從快的方針進行了理論的註解，提出這一方針主要是用來解決量刑問題，是為了更好地運用刑法所規定的量刑原則。他指出我國刑法在量刑中提出了以犯罪事實為根據，實際上就內含形勢的因素，依法從重從快懲處正是把量刑原則中這個隱含的因素明確化。這一方針仍然是為了有效地實現刑罰的目的。30此後伴隨我國社會經濟和治安狀況的好轉，20世紀90年代初，高銘暄教授也對“依法從重從快”方針的作用、效果等問題及時予以反思，明確提出應適當調整該項方針的意見，體現了他與時俱進的學術精神。他認為20世紀80年代初提出的從重從快的刑事政策，有其特定的歷史背景及其在當時歷史條件下的合理性。雖然這一方針的提出以及當時特定歷史背景下的實踐，降低了刑事案發率，促進了社會治安狀況向好。但依賴嚴厲的刑罰進行單向打擊，始終是治標不治本的方法。為此，他提出了有關刑事法治和刑事政策的兩個重要概念，他認為刑事政策選擇要基於社會的客觀狀況，應當科學地認識我國當前的社會現狀，正確地分析犯罪態勢，在此基礎上選取刑事政策；而且對刑法的工具價值不應當過分倚重，犯罪的產生是社會、環境、生理等多種因素的影響，為此，27 參見趙秉志：《和諧社會構建與寬嚴相濟刑事政策的貫徹》，《吉林大學學報（社會科學版）》2008年第1期，第5-21頁。28 參見高銘暄主編：《刑法學》，第33-35頁。29 參見高銘暄：《毛澤東同志關於刑法問題若干論述的指導意義》。30 參見高銘暄：《論依法從重從快方針的法律意義》，《學習與研究》1981年第6期，第22-25頁。趙秉志陳冉高銘暄教授刑法宏觀問題思想之考察第51期_內文_排3.indd 87 02/05/2024 11:53:40

“一國兩制＂研究 2024年第1期88要正確認識犯罪產生的原因，客觀評價刑罰所能發揮的功效，正確認識刑罰的威懾效果。他主張擯棄“治亂世用重典”之類的古訓，而代之以科學的刑事政策，應從犯罪演變的客觀規律出發，在對犯罪實行綜合治理的前提下，堅持懲辦與寬大相結合的刑事政策。312004年到2006年間，經我國中央政法領導機關和中央政治決策機構研究決定，將“懲辦與寬大相結合的刑事政策”修正為“寬嚴相濟的刑事政策”。高銘暄教授及時對寬嚴相濟的基本刑事政策進行解讀和研究。他認為寬嚴相濟刑事政策的基本含義包括“寬”和“嚴”兩個方面。“寬”意味着“對犯罪情節輕微或具有從輕、減輕、免除處罰情節的，依法從寬處罰”；即使是嚴重的刑事犯罪，如果具有自首、立功等從寬處罰情節的，也應當依法從輕或減輕處罰。同時，在“寬”的基礎上，也不能忽視“嚴”的要求，對於某些嚴重的刑事犯罪、慣犯、累犯，應當依法嚴懲，充分發揮刑罰的打擊效果和威懾效應，以維護國家安全、社會安定、人民權利。高銘暄教授認為，對“寬”與“嚴”的理解不能分割，應當兩方面結合起來，綜合來看，這一政策的意義就在於要正確看待犯罪的具體不同情況，區別對待，該寬則寬，該嚴則嚴，有寬有嚴，寬嚴適度。無論是“寬”還是“嚴”都是立足於法律條文的規定，需要嚴格遵守刑罰和刑事訴訟法以及其他相關刑事法律，唯有如此，才能實現刑事政策與刑法的良性互動，實現刑法在社會建設中保駕護航的作用，保障社會公平正義的要求。32 高銘暄教授高度重視對寬嚴相濟刑事政策的研究，在其關於量刑情節及刑法分則具體罪名的研究中，始終堅持與寬嚴相濟刑事政策的結合，這也體現了他一貫實事求是從實際出發的學術品格。在新冠疫情全球肆虐的背景下，涉疫情違法犯罪活動之治理也給我國基本刑事政策提出了新的挑戰，當時司法實踐中存在從嚴打擊的呼聲，高銘暄教授指出，疫情防控事關國家安全，適度從嚴從重，具有客觀情勢需要，也符合刑事政策“從嚴”的需要，但這一從嚴並不意味着不能從寬，終還是為了保障人民群眾的生命安全、自由與國家總體安全。33 他在寬嚴相濟刑事政策的理解上，始終堅持寬與嚴的動態平衡，重視對自由與人權的保障。寬嚴相濟刑事政策自出台以來，在刑法學界得到了學界的幾乎一致認同，這與高銘暄教授對此政策的正確解讀以及在不同時期對該政策的內涵深化都具有密切聯繫，在未來我國刑事立法和司法中，面對積極刑法觀的影響，寬嚴相濟刑事政策必將發揮更加重大的作用，如何運用好寬嚴相濟刑事政策，深刻學習高銘暄教授在寬嚴相濟刑事政策應用上的學術智慧，無疑具有重大意義。從犯罪治理的客觀需要來看，我國分別於1983年、1996年、2001年在全國範圍內統一開展了三次“嚴打”專項鬥爭，這種“短平快”式的“嚴打”政策與運動雖然有力地遏制了犯罪高發的形勢，具有短時期內控制犯罪的社會效果和政策法律效果，但缺乏長期性、可持續性的犯罪治理效31 參見高銘暄、陳興良：《挑戰與機遇：面對市場經濟的刑法學研究》，第20-30頁。32 參見高銘暄：《寬嚴相濟刑事政策與酌定量刑情節的適用》，《法學雜誌》2007年第1期，第2-5頁。33 參見高銘暄、孫道萃：《總體國家安全觀下的中國刑法之路》，第59-67頁。第51期_內文_排3.indd 88 02/05/2024 11:53:40

89應，對此高銘暄教授及時予以了研究，提出了犯罪治理和刑事控制模式的宏觀刑事法治問題，對刑法在社會治理中的功效發揮給予了深刻的思考。高銘暄教授在學術研究中秉持求真務實，對犯罪的產生，他認為徹底剷除犯罪根源、消滅犯罪的想法是不切實際的。在我國從計劃經濟向市場經濟轉型的過程中，面對犯罪問題的激發，他敏銳指出了扭轉對犯罪的認識誤區，提出刑法應當由理想型的刑事控制模式向現實型的刑事控制模式轉變。他認為犯罪的產生是客觀的，也是具有現實的社會土壤的，對於犯罪的產生要確立犯罪的相對性觀念，犯罪不可能被消滅，只能控制。明確了對犯罪的相對性認識，他進而指出對犯罪的控制手段刑罰的觀念認識的轉變，刑罰也不是萬能的，而且刑罰作為對犯罪的懲治手段，需要一定的物質支撐。他指出，在實現社會控制的過程中，刑法只是一種手段，其功能是有限的，維持社會穩定不能完全指望刑法。考慮刑法本身也需要消耗大量社會成本，刑事控制模式應以犯罪的相對性與刑罰的經濟性為基本理念，破除重刑主義觀念，不求徹底消滅犯罪，但求以小的社會成本開支將犯罪大限度地控制在社會能夠容忍的限度之內，建立一個實現刑罰資源的佳配置並能取得遏制犯罪的佳效果的現實型刑事控制模式。34在實現社會控制的過程中，面對社會發展的變化，刑法這一手段也在不斷調整其定位，高銘暄教授認為，刑法在實現社會管理的過程中，也面臨着創新問題，這一創新不能突破刑法的基本原則，刑法作為社會保障法，應當積極為社會管理創新提供價值，具體可以從五個方面作出努力：一是要注意到社會情勢的具體變化，理性看待刑法的任務與功能，深入貫徹寬嚴相濟刑事政策；二是在人權保障日益突出的背景下，回應人民群眾對公民權利保障的需要，重視民生犯罪；三是剛柔並濟，堅持以人為本；四是革新糾紛解決機制，靈活、多樣化解矛盾；五是落實行刑社會化，契合多元治理理念。35 此後，伴隨中共十八屆三中全會提出的“國家治理體系和治理能力現代化”，高銘暄教授進一步補充了應當確立現代刑事治理理念，確立保障人權與保護社會並重，尤其是在刑事政策與刑事法律的關係上，堅持依法治理。36 他對中國刑事立法的發展飽含深情，其學術研究生涯始終圍繞如何深入推進科學立法、民主立法展開。在社會發展不斷變化的情況下，他始終堅持圍繞中國刑法中的具體問題進行研究，同時作為學者，他放眼世界，在學術研究上積極吸收域外成功經驗，不斷完善我國刑事法制，致力於打造中國特色刑事治理模式，他對死刑制度的研究以及特赦的呼籲，不僅是一名刑法學者的人道主義精神的體現，更是其作為中國刑法理論研究繪圖者的擔當。在刑法學緒論即宏觀問題方面，除本文上述已專門介述的問題外，高銘暄教授還對其他一些問題有所研究。如刑法立法問題是其數十年間始終關注與研究的領域，也是其研究的專長所在，對此34 參見高銘暄、陳興良：《挑戰與機遇：面對市場經濟的刑法學研究》，第20-30頁。35 參見高銘暄、陳冉：《論社會管理創新中的刑事法治問題》，《中國法學》2012年等2期，第54-66頁。36 參見高銘暄、曹波：《新中國刑事治理能力現代化之路——致敬中華人民共和國七十華誕》，《法治研究》2019年第6期，等70-84頁。趙秉志陳冉高銘暄教授刑法宏觀問題思想之考察第51期_內文_排3.indd 89 02/05/2024 11:53:41

“一國兩制＂研究 2024年第1期90問題我們另作專題研究；再如關於刑法學教育、刑法學的研究對象、刑法學體系、刑法解釋、刑法的效力範圍等問題，高銘暄教授也有一定的研究和成果發表，由於篇幅所限，本文從略。梳理上述高銘暄教授關於刑法學緒論問題的研究視野和見解，我們感受到一位刑法學大師對刑法學基本範疇和重大問題的關注與把握，感受到高銘暄教授對我國刑法學全域問題和發展方向的引領，感受到他的精湛的學術思想和強烈的社會責任感。［編輯陳慧丹］第51期_內文_排3.indd 90 02/05/2024 11:53:42

第1期（總第51期）　 “一國兩制＂研究　 lssue 1 2024年4月　 Journal of One Country Two Systems Studies Apr, 202491*1摘　要：德國國際私法在適用外國國際強制規範問題上具有較為豐厚的理論和實踐積澱。為了破解此類規範在傳統雙邊選法體系的適用難題，德國國際私法相繼出現了一系列的理論。早在薩維尼在利用法律關係本座說構建傳統選法理論時就關注到某些特殊的強制性規範不宜由衝突規範支配，只是並未考慮外國同類規範域外適用的可能；其後，準據法理論、公法衝突法理論和實體法考量理論都試圖將外國國際強制規範的適用融合到傳統選法理論當中，然在方法論和實際運用上都存在缺陷；為了解決這一困境，特別聯繫理論以及干預規範理論要求直接適用外國國際強制規範，從而與傳統選法理論分庭抗禮。此種理論碰撞及於實踐層面，表現為外國國際強制規範直接適用制度在德國的確立過程一波三折。在《羅馬條例I》第9條第3款生效之後，德國法院仍試圖依本國傳統理解外國國際強制規範適用的意圖，故未來需要發揮歐盟法院在這一問題上的解釋作用。我國可從德國國際私法的理論和實踐中尋求借鑑，及早設置外國國際強制規範直接適用制度。關鍵詞：外國國際強制規範干預規範德國國際私法《羅馬條例I》On the Theory and Practice of Applying Foreign Internationally Mandatory Rules in German Private International LawDONG Jinxin, YANG Yuxiao(School of Humanities and Law, China University of Petroleum [Huadong])Abstract: The application of foreign internationally mandatory rules in German private international law is rich in theory and practice. In order to resolve the problem of the application of such rules in the traditional bilateral law selection system, a series of theories have appeared successively in German international private law. Among them, “Schuldstatutstheorie,” “öff entlichen Kollisionsrechts theorie” and “Materiellrechtliche Berücksichtigung theorie” try to integrate the application of foreign internationally mandatory rules into the traditional law selection theory, which have defects in methodology and practical application; “Sonderanknüpfungstheorie” and “Eingriff snormen theorie” require applying foreign internationally mandatory rules directly, and thus parallels it with the traditional law selection theory rival. When such theoretical clashes are refl ected in practice, the process of establishing a system of application of foreign internationally mandatory rules in Germany twists and turns, and ultimately refl ects in Paragraph 3, Article 9 of the Rome I Regulation. China should get a lesson from the German theory and practice, and establish the system of application of foreign internationally mandatory rules as soon as possible.Keywords: foreign internationally mandatory rules, intervention rules, private international law, Rome I Regulation* 本文係教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“中國國際私法中強制性規範的實證分析＂（15JJD820006）的階段性成果之一。收稿日期：2023年10月25日作者簡介：董金鑫，中國石油大學（華東）文法學院副教授，自貿區法治研究中心主任，法學博士；楊雨瀟，中國石油大學（華東）法學在讀碩士研究生第51期_內文_排3.indd 91 02/05/2024 11:53:42

“一國兩制＂研究 2024年第1期92在經濟全球化的時代，由於市場調節作用的失靈，各國紛紛加大了對商事交易的監管，基於自身的性質和目的確定適用範圍的公益性立法不宜經由包括當事人選法在內的衝突規範的指引，以此推動了國際強制規範1直接適用理念的興起。從現實的角度看，習近平總書記在中央全面依法治國委員會第二次會議的重要講話中首次指出要加快推進我國法域外適用的法律體系建設。此後，作為完善我國立法體制機制的重要方面，2019年10月中共十九屆四中全會通過的《中共中央關於堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》再次強調要加快中國法域外適用的法律體系建設。從國際私法層面看，毫無疑問的是，體現我國重大公益的國際強制規範的域外適用構成該主題的重要一環。然而，與直接適用法院地的國際強制規範成為各國的共識不同，如何對待其他國家的國際強制規範在理論與實踐中仍充滿困惑，在國際私法領域具爭議。2 基於此種顧慮，無論1999年《澳門民法典》第21條，還是2010年頒佈的《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》（以下簡稱“《法律適用法》”）第4條，都僅規定了我國國際強制規範的直接適用，相應的外國國際強制規範直接適用制度則付之闕如。就此，如果對外國國際強制規範一概不予承認，不僅影響個案的公正審理、跨國判決的一致3，亦不符合構建人類命運共同體理念下的國際法律合作的要求。從比較法的角度出發，作為現代國際私法學說的發源地，德國4在外國國際強制規範適用問題上具有較為豐富的理論和實踐經驗，值得探究並從中獲得啟發，以此有助於完善《法律適用法》的法律適用條款，終確立我國的外國國際強制規範直接適用制度。德國著名法學家薩維尼被譽為現代國際私法的始祖。基於源自羅馬法的歐陸各國民法組成的國際法律共同體，他為每個法律關係確定唯一的本座，以此實現內外國法律平等的中立選法。與此同時，也察覺到各國法律體系中存在嚴格積極適用的強制性規則5，此類規範具有政治、治安或國家經濟性質（einen politischen, einen polizeilichen oder einen volkswirtschaftlichen Charakter）而不適用於衝突規範的指引。原因在於薩維尼的選法學說建立在各國法律平等的基礎之上，而上述性質特殊的規則集中體現了一國的公共政策，不能參與跨國法律交換。並非所有的強制規範都構成雙邊選法的例外，如一國規定成年年齡的法律雖然是強制性的，但依然能夠發生域外效力，故是否構成此種例外的關鍵在於立法者的意圖。此類性質特殊的規則並未1 “國際強制規範＂是指那些為維護一國在政治、社會、經濟與文化等領域的重大公共利益，而無須多邊衝突規範的指引，直接適用於國際民商事案件的實體強制性規範。參見肖永平、龍威狄：《論中國國際私法中的強制性規範》，《中國社會科學》2012年第10期，第107頁。 2 Vischer, F., “General Course on Private International Law,” Recueil des Cours, vol. 232, 1992, p. 166. 3 Fawcett, J., “Evasion of Law and Mandatory Rules in Private International Law,” Cambridge Law Journal, vol. 49, no. 1, 1990, pp. 53-55.4 本文的德國如在兩德時期特指聯邦德國。5 “Gesetze von streng positiver, zwingender Natur, die wegen ihrer Natur zu jener freien Behandlung. nicht geeignet sind.” See Friedrich Karl von Savigny, System des Heutigen Römischen Rechts (Vol. VIII), Berlin: Veit & Comp, 1849, p. 33 ff .第51期_內文_排3.indd 92 02/05/2024 11:53:42

93隨着時代的發展逐漸減少，反而在現代社會需要單邊適用的強制規範大量增加。畢竟，法律關係本座說建立在近代的私法體系之上，私法的公法化不在考慮之內。那些當時常見的嚴格積極強制性的規則，如禁止猶太人在本國取得土地的規定，現在的確不復存在。6 總之，法律關係本座說為國際強制規範在雙邊選法體系之外的適用預留了空間，但由於此類強制規範只能由制定國的法院適用，外國國際強制規範據此在域外沒有直接適用的可能。法律關係本座說的出現不亞於一次革命，但其在處理日益增多的管制性規範時卻力不從心。故此，基於德國國際交往實踐對外國國際強制規範適用的需要，理論上就如何適用發展出一系列學說。傳統上反對直接適用外國國際強制規範的理論包括準據法理論、公法衝突法理論以及實體法考量理論，此類理論排斥專門設置外國國際強制規範直接適用制度，甚至完全不加以考慮。準據法理論（Schuldstatutstheorie）認為，國際強制規範同樣構成支配合同有效性事項的法律。7如果其屬於衝突規範指引的準據法體系，則在滿足適用意願且不違反法院地公共政策的情況下可以適用8；反之，除法院地的國際強制規範可借助公共秩序保留予以執行外，不予考慮。一方面，準據法理論構成不適用準據法之外的外國國際強制規範的理論基礎；另一方面，當法院地希望適用時，可通過雙邊選法規則為之預留適用空間。德國法院曾一度認可外國國際強制規範的合同準據法資格，只是一旦損害本國的利益即排除此類規範的適用，於是那些僅僅服務於外國自身利益的稅法或直接針對外國人的貿易禁止被排除在外。9此種觀點形成於20世紀30年代，作為世界經濟大蕭條帶來的貨幣急劇貶值的結果，一些國家通過立法廢止具有貨幣保值功能的金約款。取締金約款的規定反映了各國的涉外經濟政策，對跨國貿易金融支付產生極大影響，故是否要承認此類規定的域外效力值得探究。根據統一聯繫（Einheitsanknüpfung）原理，當合同適用美國法，德國法院認可美國1933年頒佈的廢止在美元交易中使用金約款的強制性法令的效力。10 然而，將政策性的法律交由當事人選擇的合同準據法支配的實用主義做法欠缺法律適用上的邏輯，不僅與該法必須適用的政策目標不符，還容易出現惡意規避強行法的情形。畢竟，準據法所支配的範圍不會因為當事人具體選擇哪一國家法律而有所改變，因此需要為外國國際強制規範的適用尋找新的理論依據。在20世紀中後期，用以取代準據法理論的公法衝突法（öff entlichen Kollisionsrechts）理論在德6 作為薩維尼雙邊選法體系例外的另一類外國特別法律制度，如奴隸制，傳統上多通過公共秩序保留完成。7 See Vischer, F., “General Course on Private International Law,” p. 170.8 Kropholler, J., Internationales Privatrecht (6 Aufl age), Tübingen: Mohr Siebeck, 2006, p. 481.9 Drobnig, U & Domke, M., American-German Private International Law, Dobbs Ferry: Oceana Publications, 1972, p. 250.10 Struycken, A. V. M. “General Course on Private International law: Co-ordination and Co-operation in Respectful Disagreement,” Recueil des Cours, vol. 311, 2004, p. 425.董金鑫楊雨瀟外國國際強制規範在德國國際私法中適用的理論與實踐第51期_內文_排3.indd 93 02/05/2024 11:53:43

“一國兩制＂研究 2024年第1期94國興起。作為屬地原則（Territorialitätsprinzip）消極運用的結果，一切外國公法不得在本國適用，與多具有公法性質的外國國際強制規範關係重大。其認為私法衝突法僅僅解決各國私法的適用問題，而一國公法在本國域外沒有效力，即所謂國際公法的內向單邊主義（introvertierte Unilateralität des Internationalen öff entlichen Rechts）。11 凱格爾等支持傳統國際私法的德國學者又進一步加以提煉，認為涉及政治或經濟政策的規定乃是出於國家利益，不關乎當事人間的正義，宜由另一套衝突法體系解決，故屬於國際行政法而非國際私法的範疇。12 受其影響，德國聯邦高法院在1959年確立了一項外國公法不適用原則。13 在該案中，兩位德國被蘇聯佔領地區的居民於1948年以馬克的形式簽訂了一份貸款協議。債務人後來去了德國，債權人將債權轉讓給在德國的原告。由於債務人未能履行義務，原告在德國提起訴訟。被告辯稱，轉讓協議未經東德當局事先批准是無效的，但德國聯邦高法院對此不予支持。法院沒有像過去那樣確定轉讓協議應適用的法律，而是認為東德外滙管制法是一部不能適用的外國公法。根據公法的法律衝突原則，此類法律受屬地性原則的限制。這一作法並非絕對。當外國有能力實施本國公法時，法院地可以適用。14 如債權人或債務人必然遭受本國的外滙管制的限制15，即外國當局事實上能夠針對該國居民實施外滙管制，特別是當債務人在境外沒有資產時。此種作法在聯邦高法院1965年審理的一起涉及東德外滙管制法的案件16中確立。在該案中，原被告在締約時同為東德居民，後原告定居德國。基於外國公法不適用，儘管合同準據法為東德法，德國聯邦高法院拒絕適用東德的外滙管制以及徵收的法律。但法院同時認為，如果外國有能力實施本國的法律，則作為例外應考慮該外國公法所發生的私法效力。就東德的外滙管制法，本案的原告位於德國且債務人在德國擁有資產，不存在東德有能力執行本國法令的情形；就徵收性質的法律，雖然東德已經執行，但因違反德國的公序良俗而不予適用。實體法考量（materiellrechtliche Berücksichtigung）理論17，即實體法方法（materiellrechtlicher Ansatz），是指將外國國際強制規範置於合同準據法之下評判其所能發生的違反善良風俗、免責以及有違誠信等私法效果。此種通過實體法方法實現外國國際強制規範在本國發揮法律效果的做法，既不涉及對傳統選法理論的突破，又不必過多探究外國國際強制規範背後的政策意圖以及是否與法院地法發生衝突，故此能夠長期得到理論和實務界的青睞。首先，通過對《德國民法典》第138條第1款違反善良風俗（gute sitten, bonos mores）的法律行為11 Siehr, K., “Ausländische Eingriff snormen im inländischen Wirtschaftskollisionsrecht,” RabelsZ, Bd. 52, H. 1-2, 1988, p. 74.12 See F. Klein, et al. (eds.), “Basle Symposium on the Röle of Public Law in Private International Law,” Schriftenreihe des Instituts für internationales Recht und Internationale Beziehungen, Vol. 49, Helbing & Lichtenhahn, 1991, p. 132.13 BGH 17.12.1959, BGHZ, 31, 367. Kuckein, M., Die “Berücksichtigung” von Eingriff snormen im Deutschen und Englischen Internationalen Vertragsrecht, Tübingen: Mohr Siebeck, 2008, p. 99 ff .14 Soergel, Kommentar zum BGB (10th edition), 1970, vol. 7, note 283-284. Cited in F. A. Mann, “Confl ict of Laws and Public Law,” Recueil des Cours, vol. 132, 1971, p. 120. 15 Drobnig, U & Domke, M., American-German Private International Law, p. 262.16 BGH 28. 1. 1965, IzRespr 1964/65 Nr 68.17 Kropholler, J., Internationales Privatrecht (6 Aufl age), p. 482.第51期_內文_排3.indd 94 02/05/2024 11:53:44

95無效這一規則的擴大解釋，德國法院試圖賦予締約時即已經存在的外國國際強制規範以效力。18 例如，在Borax案19中，根據美國法作為武器製造原料的硼砂不得出口至社會主義國家，雙方當事人試圖通過偽造銷售地證明的方式從美國當局獲得出口許可證，並終運往東德。由於買方拒絕根據美國當局的要求簽署銷售保證書，賣方無法履行，在德國發生訴訟。儘管合同不違反德國法，但德國聯邦高法院認為，美國的禁運措施不僅維護美國的利益，而且出於維護包括德國在內的整個西方自由社會秩序（freiheitliche Ordnung des Westens），雙方當事人的惡意欺詐使得其合同有違公序良俗而無效。在Kulturgüterfall案20中，被告德國的保險人承保一批從尼日利亞哈科特港運輸至德國漢堡港的文物，因文物在運輸途中丟失而與貨主發生糾紛。由於尼日利亞此前頒佈禁止此類文物出口的法令，被告主張該保險合同缺乏可保的利益。由於合同約定適用德國法，根據準據法理論不具有準據法資格的尼日利亞禁令不能決定合同的有效性。德國聯邦高法院將本案中逃避尼日利亞禁令的行為視為違反德國的公序良俗。上述案件都涉及如何看待外國國際強制規範在私法層面上的域外效力。德國法院沒有直接適用之，而是通過擴大解釋公序良俗的方式賦予其效力，即運用外國國際強制規範背後的價值填充本國基本條款（Generalklauseln）。在這一過程中，法院重視法律適用的結果對德國的影響，利益等同（Grundsatz der Interessengleichhe）構成將外國立法中的法律禁止通過德國公序良俗條款予以保護的基礎。21其次，德國法院也會將合同訂立後才頒佈的外國國際強制規範實施的狀態視為民法下履行不能或艱難的事實。根據舊《德國民法典》第275條的一般給付障礙、第306條的自始客觀給付不能等規定，有德國法院利用履行不能（Leistungsstörung）制度賦予外國國際強制規範以私法效力。在“一戰”期間德意志帝國高法院（Reichsgericht）審理的一起外貿案22中，被告辯稱，由於英國和德國處於戰爭狀態，根據英國1914年《與敵貿易法令》的規定本案合同無法在英國履行。法院認為，《與敵貿易法令》即使具有適用法的資格，也會因違反德國公共秩序而被排除，然而合同因上述法令及處罰在英國的實施將發生實際履行不能的後果。對合同因為外國國際強制規範發生履行艱難的情勢，交易基礎喪失理論（den Wegfalls der Geschäftsgrundlage）構成處理的依據。在Bierexport案23中，伊朗商人從一家德國公司進口一批啤酒，未及履約，由於1979年德黑蘭革命爆發，伊朗頒佈嚴格的禁酒令。雖然在德國港口完成裝運的該合同根據履行地法不發生履行不能的後果，但德國聯邦高法院認為，當事人締約時不會預見伊朗頒佈禁令，由此造成的無法順利履行說明合同成立的基礎發生根本變化。根據《德國民法典》第242條24關於誠信給付的規定，法院判決當事人分攤因交易基礎喪失而發生的經18 Klaus Schurig, Zwingendes Recht, “»Eingriff snormen« und neues IPR,” RabelZ, Bd. 54, H. 2, 1990, p. 240.19 BGH 21. 12. 1960, 34 BGHZ 169 (1960) (F.R.G.). 20 59 BGHZ 83(1972) (F.R.G.), 59 BGHZ 1 (F.R.G.). BGHZ 59, 82, 85 = NJW 1972, 1575.21 Kegel, G., Internationales Privatrecht: Ein Studienbuch (6 Aufl age), München: C. H. Beck, 1987, p. 717.22 RG 28. 6. 1918, RGZ 93, 182, 184.23 BGH 8. 2. 1984, BGH NJW, (1984), 1746-1747. Mülbert, P. O., “Ausländische Eingriff snormen als Datum,” IPRax, Jah. 6, H. 2, 1986, p. 140.24 經過2001年《債法現代化法》的改革，交易基礎喪失理論被正式確立為交易基礎障礙（Storung der Geschäftsgrundlage），即現行《德國民法典》第313條，無須再以第242條為依據。董金鑫楊雨瀟外國國際強制規範在德國國際私法中適用的理論與實踐第51期_內文_排3.indd 95 02/05/2024 11:53:45

“一國兩制＂研究 2024年第1期96濟損失。25方法論的內在缺陷以及運用的困難使得實體法考量理論發揮的作用有限。首先，那些締約時已經存在的外國國際強制規範更希望作為應適用的法律，而非合同準據法下發生履行障礙的事實。不能將法律禁止的不法（malum quia prohibitum）與本質上的不法（malum in se）混為一談26，前者是強行法的範疇，後者出於基本道德的考慮。就Kulturgüterfall案而言，德國將尼日利亞禁令排除於不法性的法律淵源而僅視為事實的做法陷入循環論證27，正是該外國國際強制規範的存在才導致合同效力的否定，認定違反公序良俗與外國禁止的內容和目的密不可分。由於合同根據作為準據法的德國法有效，如果尼日利亞的文物出口禁令不存在或本案涉及的文物不在禁止之列，那麼所有交易道德與否的評判都不會發生。28 簡言之，德國法院實施的是外國的立法政策，不過掛着德國法的幌子，難怪會被視為不誠實地適用法律。29 其次，此種方法限於德國法作為準據法的情形。30 除非援用《德國民法典施行法》第6條之類的公共秩序條款（Ordre-public-klausel）改變選法結果，否則作為外國國際強制規範價值考量依據的《德國民法典》第138條、242條僅僅構成國內意義的強制規範，其適用由衝突規範決定，不能直接適用。31與上述理論不同，德國的特別聯繫理論和干預規範理論支援直接適用外國國際強制規範，構成不同於以往的國際私法的法律適用方法，為外國國際強制規範直接適用制度在德國的終確立提供了契機。特別聯繫理論（Sonderanknüpfungslehre）起源於20世紀初期的德國，其服務於德國的外滙管制法令為域外法院所適用。1929年爆發世界性的經濟危機使德國的外資大量出逃、黃金儲備銳減，於是德國政府出臺了嚴格的外滙管制法，由此由德國公司在美國紐約發行的債券多未能被如期兌付。當事人多約定適用紐約的法律且款項將在該地支付，此類德國的法令無法通過衝突規範得到美國法25 該案例可參見肖永平、董金鑫：《第三國強制規範在中國產生效力的實體法路徑》，《現代法學》2013年第5期，第147頁。26 Van Hecke, G., “The Eff ect of Economic Coercion on Private Transactions,” Revue Belge de Droit International, vol. 18, 1984-1985, p. 118. 27 Basedow, J., “Private Law Eff ects of Foreign Export Controls,” German Yearbook of International Law, vol. 17, 1984, p. 122.28 Kuckein, M., Die “Berücksichtigung” von Eingriff snormen im Deutschen und Englischen Internationalen Vertragsrecht, p. 117.29 Chong, A., “The Public Policy and Mandatory Rules of Third Countries in International Contract,” Journal of Private International Law, vol. 2, no. 1, 2006, pp. 35-40.30 Vischer, F., “General Course on Private International Law,” p. 177.31 在司法實踐中，與《德國民法典》138條第1款類似的有關高利貸等暴利行為無效的第2款被認為不構成《德國民法典施行法》第34條下的干預規範。參見BGH, 19. 3. 1997.第51期_內文_排3.indd 96 02/05/2024 11:53:45

97院的認同，那些在美國涉訴的德國公司大多敗訴。32 對此，德國著名法學家溫格提認為，與一般的合同法通過衝突規範的指引不同，強制性規範適用的唯一聯繫是規範背後的立法目的。33 將所有的合同法問題都交由準據法解決的薩維尼式的選法體系已經無法應對目前的國際貿易情形，應當為每個源自合同強行法支配的效力問題進行更為具體的法律選擇，那些合同當事人不能自由處分的規則將在發揮效力的範圍以及自身意圖的範圍內適用。34緊隨其後，德國學者茨威格特同樣採用特別聯繫理論分析能導致履行不法的外國禁止性監管措施對合同的影響。傳統的實踐表明，只有屬於合同準據法的外國禁令才能被法院適用。當合同適用德國法，外國禁令的直接適用從未被考慮，至多視為債務人履約的障礙，從而根據德國法對履行禁止的規定發生效果。但此種做法不利於國際判決的一致。在主張直接適用的同時，他認為判決一致並非唯一的目標，適用外國禁令不應以損害法院地的利益為代價，故應根據密切聯繫標準考慮反映國際典型利益（international-typische Interessen）的外國禁令。具體而言，如果履行所需的資產移動全部或部分發生在禁令實施國境內，則那些不損害國際典型利益且能導致履行不法的禁令可以通過特別聯繫理論加以適用。35 特別聯繫理論很長時間並未引起德國立法和司法機關的關注，其成為外國國際強制規範直接適用制度的理論支援得益於干預規範（Eingriff snormen）理論的出現。在20世紀60年代以來，干預規範理論逐漸興旺，成為國際強制規範的直接適用在德國的代名詞。干預規範不區分規則的國際和國內適用意願，可以解讀為干預私人意思自治（Eingriff in die Privatautonomie）或干擾國際私法的基本機制（Eingriff in das allgemeine Gefüge des IPR）。36該理論由德國學者諾伊豪斯提出。他將功能選法引入國際私法領域，用干預規範來規範不可接受的實質性結果。在他看來，干預規範是為了私人法律關係中的公共利益而行動，即它們在很大程度上限制了當事人的自主權，其中一個重要的例子就是合同履行禁止。37 雖然自薩維尼的法律方法盛行以來在歐洲理論中很難找到此類規範的依據，但它們會大量出現，並構成了對傳統選法方法的必要偏離。3832 Wojewoda, M., “Mandatory Rules in Private International Law,” Maastricht Journal of European and Comparative Law, vol. 7, no. 2, 2000, p. 186.33 Wengler, W., Die Anknüpfung des zwingenden Schuldrechts im internationalen Privatrecht, ZVglRWiss, Bd. 54, (1941), 168, cited in N. Nord, Ordre Public et Lois de Police en Droit International Privé, Strasbourg: Université Robert Schuman, 2003, p. 330.34 Wengler, W., Stidienzum internationalen Obligationenreclit in Simmitaka Streit 535, 568(1963), cited in H. W. Baade, Operation of Foreign Public Law, Texas Internatonal Law Journal, vol. 30, no. 3, 1995, p. 469.35 Zweigert, K., “Nichterfüllung auf Grund ausländischer Leistungsverbote,” Zeitschrift für Ausländisches und Internationales Privatrecht, Bd. 14, H. 1-2, 1942, p. 287-295. 36 Coester, M., “Die Berücksichtigung fremden zwingenden Rechts neben dem Vertragsstatut: Rechtsmethodische und-politische Überlegungen zu Art. 7 Abs. 1 des Europäischen Vertragsübereinkommens vom 19. 6. 1980,” ZVglRWiss, Bd. 82, 1983, p. 3.37 Neuhaus, M. H., Die Grundbegriff e des internationalen Privatrechts, Tübingen: Mohr Siebeck, 1976, p. 33.38 Glenn, H. P., “Die Grundbegriff e des Internationalen Privatrechts by Paul Heinrich Neuhaus,” American Journal of Comparative Law, vol. 27, no. 1, 1979, p. 123. 董金鑫楊雨瀟外國國際強制規範在德國國際私法中適用的理論與實踐第51期_內文_排3.indd 97 02/05/2024 11:53:46

“一國兩制＂研究 2024年第1期98探討干預規範必須提及禁止規範（Verbotsnormen）。分佈在公法領域的禁止規範會因交易內容的緣故予以禁止而發生私法效果，反映在《德國民法典》第134條違反法律禁止（gesetzliches Verbot/Verbotsgesetz）的法律行為無效當中。在實踐39中，該條針對交易的成立有別於要求當事人履行義務的一般性強制規範。由於規範內容的公益性和法律適用的優先性，使其構成對意思自治的超越和限制，甚至需要延伸至涉外領域，可以說干預規範是禁止規範在國際私法上的表現，故普遍認為只有公法才有成為干預規範的可能。首先，進出口監管、價格和外滙管制、反壟斷法以及對固定建築師和工程師費用限制的規定構成干預規範；其次，保護租戶、購房者、僱員和孕婦利益的規則也被認為構成干預規範。相反，消費者信貸法、不公平解僱等法律皆以主要平衡私人利益為由不被視為干預規範。40關於干預規範的判斷，學理上認為應當遵循以下步驟：首先，當國際適用要求可以從文字中得出，如德國《反限制競爭法》（Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen）第130條第2款規定該法適用於所有在調整範圍內產生限制競爭效果的行為，即構成干預規範；其次，如果強制規範隱含要求單邊適用的特別衝突規範，則同樣構成干預規範，如《德國民法典》第244條關於外幣債務支付的規定。41 不過，根據聯邦高法院的判決，雖然《德國商法典》第84至92條（尤其是第89b條）關於保護商事代理人的規定根據第92c條第1款對適用範圍的描述可認為適用於所有商事代理人在歐盟開展活動的情形，但該規定只有在準據法為德國法時才能適用。42 故此，維護公益仍作為干預規範終的判斷標準。就干預規範在德國法下分佈的討論表明其構成德國調控本國經濟生活的必然產物，外國同類規範能否以及如何在德國適用仍有爭議。作為特別聯繫理論的反映，有德國學者認為其適用需要滿足如下條件：首先，外國干預規範應存在適當合理的利益；其次，案件與外國存在必要的聯繫。43 另外，雖然干預規範和實體法的禁止規範關係密切，二者是否等同也有待證明。總之，干預規範理論構成衝突規範選法的例外，打破傳統選法理論大一統的局面，為外國國際強制規範在德國的直接適用提供了契機。儘管特別聯繫理論以及干預規範理論的影響日益顯現，使德國的立法機構在修訂國際私法立法以及加入國際私法公約時不得不正視這一問題，但外國國際強制規範直接適用制度在德國的確立並非一帆風順，直至規範合同之債法律適用的《羅馬條例I》的生效才終被接受，從而使得德國的實39 BGH NJW, (1993), 2873.40 Plender, R. & Wilderspin, M., The European Private International Law of Obligation (3rd edition), London: Sweet & Maxwell UK, 2009, pp. 340-341.41 Rauscher, T. (hrsg), Europäisches Zivilprozess-und Kollisionsrecht: Rom I-VO, Rom II-VO, Munich: Sellier European Law Publishers, 2011, p. 427.42 BGH, 30. 1. 1961, IPRspr, (1960/61), No. 39 b.43 Sonnenberger, H. J., “Le Droit International Privé Allemand a la fi n du Vingtième Siècle: Progrèss ou Recul,” cited in S. C. Symeonides, “Private International law at the End of the 20th Century: Progress or Regress?” Kluwer Law International, 2000, pp. 226-227.第51期_內文_排3.indd 98 02/05/2024 11:53:47

99踐做法發生了根本性的變革。20世紀80年代修訂《德國民法典施行法》的過程，清晰反映了這一時期德國對外國國際強制規範適用的敵對態度。初政府向議會提交的立法草案包含外國國際強制規範直接適用制度，其第34條第1款允許外國國際強制規範的直接適用。44 解釋報告認為，不必考慮此類規範的公法或私法的性質，無論是直接監管商事交易的進出口管制，還是出於公眾目的保護個人的規定，都具有潛在的適用資格。議會終未接受這一條款。首先，該款不可避免地發生司法不安，從而導致法院權力過大的後果；其次，法院必須調查外國法律體系中希望適用的規則，這使得國際私法問題的判斷更加困難；後，該款包含保護外國的公共秩序的內容，該問題富有爭議。45 1986年《德國民法典施行法》第34條終只包含德國國際強制規範在合同領域的直接適用。根據《羅馬公約》第22條第1款第1項的許可，德國在批准《羅馬公約》時對公約第7條第1款46的外國國際強制規範直接適用制度提出了保留。47為行使國際私法層面的立法權48，歐盟亟需將建立在政府合作基礎上的《羅馬公約》轉化為能在成員國直接生效的條例。49 由於條例不允許成員國保留，故外國國際強制規範制度的設置成為爭議的焦點。在這一過程中，德國馬普國際私法與比較法研究所（以下簡稱馬普所）對歐共體委員會2003年向社會各界徵求意見的《綠皮書》50進行全面的回應，標誌着德國理論界對外國國際強制規範直接適用制度態度的轉變，有力地推動了《羅馬條例I》下的外國國際強制規範直接適用制度的立法進程。馬普所認為第7條第1款是《羅馬公約》中具爭議的條款，應當從規則的必要性及合理限制探討外國國際強制規範條款制定的動因。一方面，應在歐共體條例的框架下設置規範該問題的條款。44 Dieter Martiny, “EGBGB Art. 34 Zwingende Vorschriften,” in Münchener Kommentar zum BGB (3 Aufl age), München: C. H. Beck, , 1998, p. 5.45 See Parra-Aranguren, G., “General Course of Private International Law-Selected Problems,” Recueil des Cours, Vol. 210, 1988, pp. 137-138.46 當根據公約適用一國法律時，可以給予與案情有密切聯繫的另一國的強制規範以效力，只要此類規範根據該國法必須適用而無論合同準據法為何。在決定是否給予效力時，應考慮它們的性質、目的以及適用或不適用的後果。47 此外，英國、愛爾蘭、盧森堡、葡萄牙、拉脫維亞和斯洛文尼亞等締約國也先後聲明保留。48 隨着《阿姆斯特丹條約》生效，理事會獲得在民事司法領域立法的權力，理事會和委員會為《羅馬公約》的轉化做了大量的工作。參見Rauscher, T. (hrsg), Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht: Rom I-VO, Rom II-VO, p. 23.49 條例的優勢在於無須批准而統一生效、自動賦予歐盟法院以解釋的管轄權，參見Bonomi, A, “The Rome I Regulation on the Law Applicable to Contractual Obligations,” Yearbook of Private International Law, vol. 10, 2008, p. 167.50 European Commission, Green Paper on the Conversion of the Rome Convention of 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations into A Community Instrument and Its Modernisation, Brussels: Commission of the European Communities, 2003, https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/d60386fe-69d4-4846-bf01-b1d23b20e134，retrieved on 10th March 2016.董金鑫楊雨瀟外國國際強制規範在德國國際私法中適用的理論與實踐第51期_內文_排3.indd 99 02/05/2024 11:53:47

“一國兩制＂研究 2024年第1期100由於外滙管制、進出口限制、禁運等外國規範阻止履行或導致履行根據履行地法為不法，外國國際強制規範會使得當事人處於無法履約的境地。為實現當事人之間的公平正義，法院地不得不注意此類規範。另一方面，為追求本國的政策目標，某些國家會過分延伸其法律的地域適用範圍。為限制此種趨勢，外國國際強制規範適用條款的用語應足夠靈活，使法院地對過分的適用要求能夠施加以合理的限制。如上所言，雖然德國對《羅馬公約》第7條第1款作出保留，但它的國際私法實踐曾考慮外國國際強制規範，與該款的適用發生相同或類似的效果，故該保留沒有實質意義，不構成《羅馬公約》向《羅馬條例I》轉化的障礙。51I 9 3經過各方的博弈，外國國際強制規範的直接適用終反映在《羅馬條例I》第9條第3款當中，即可以給予合同債務將要或已經履行地國法中的干預規範52以效力，只要此類規範能夠導致合同履行不法。在決定是否給予效力時，應考慮它們的性質、目的以及適用或不適用的後果。該款延續了《羅馬公約》的基本結構，內容上較《羅馬公約》發生較大幅度的變動。53 由於該款不允許保留，適用於除丹麥外的所有歐盟成員國，這對德國適用外國國際強制規範的理論和實踐產生重大影響。由於特別聯繫理論的影響，德國國際私法學界對設置外國國際強制規範直接適用制度的必要性產生廣泛認同，但上述條款的內容仍引發爭議。關於外國國際強制規範適用所需要的聯繫，無論概括的密切聯繫還是具體的履行地聯繫都有不足。較好的做法是根據外國國際強制規範所屬的具體法律關係和作用對象採用個別類型化的標準。54 就類型化的具體情形，可考慮借鑑馬蒂尼的看法，為不同種類的國際強制規範分別確立屬人、屬地或功能性的聯繫標準。55 關於履行不法效果的規定，雖然契合前面提到的《德國民法典》第134條的法律禁止，但為了避免絕對化，有主張對禁止規範的用語作寬泛理解，即包括那些修改合同條款而不僅是完全禁止交易的強制規範，特別是那些低或高的支付要求。56 由於《羅馬條例I》生效時間短且案件發生滯後的緣故，目前援引第9條第3款的案件不多，但反映了德國法院試圖依照本國的司法傳統理解外國國際強制規範適用的意圖，從而需要發揮歐盟法院在這一條款解釋上的作用。51 Max Planck Institute for Comparative and International Private Law, “Comments on the European Commission’s Green Paper on the Conversion of the Rome Convention of 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations into A Community Instrument and Its Modernization,” RabelsZ, Bd. 68, H. 1, 2004, p. 70.52 英文本使用的是超越型強制條款（overriding mandatory provisions）。53 就適用範圍，條例以合同債務將要或已經履行地國取代與案情有密切聯繫的國家；就適用效果，其強調外國國際強制規範能夠導致合同履行不法。54 Schäfer, K. A.-S., Application of Mandatory Rules in the Private International Law of Contracts, Peter Lang Gmbh, Internationaler Verlag Der Wissen, 2010, p. 153.55 Dieter Martiny, VO (EG) 593/2008 Art. 9 Eingriff snormen, in Münchener Kommentar zum BGB, Rn. 123-136. 56 Hauser, P., Eingriff snormen in der Rom I-Verordnung, Tübingen: Mohr Siebeck, 2012, p. 74.第51期_內文_排3.indd 100 02/05/2024 11:53:48

101在希臘工資案57中，原告某希臘國民受僱於政府前往該國在德國漢堡舉辦的希臘小學工作。由於國家面臨嚴重的信貸危機，希臘政府根據《2010年第3833、3845號工資法》單方面降低包括原告在內的政府僱員的薪水，從而在他們之間引發了勞動報酬爭議。就實體法律適用，由於該案在德國審理，合同準據法是德國法，上述希臘的強制規範在德國法院看來只能構成第三國58的國際強制規範。當案件上訴至德國聯邦勞動法院（Bundesarbeitsgericht）時，該院於2015年2月25日就《羅馬條例I》第9條第3款的解釋請求歐盟法院作出先行裁決（preliminary ruling）。首先，該款僅僅是排除非合同債務履行地的外國干預規範的直接適用，還是同樣禁止成員國的法律通過合同準據法的方式對此類規範加以間接考慮。如在本案中，德國法院能否援用《德國民法典》第241條第2款59適當考慮希臘法令的規定？其次，《歐洲聯盟公約》第4條第3款下的真誠合作原則是否影響成員國法院以直接或間接的方式適用其他成員國的干預規範作出判決？該案系歐盟法院首次面臨成員國提請解釋《羅馬條例I》第9條第3款的適用問題，具有重大里程碑的意義。一方面，這有助於澄清作為外國國際強制規範直接適用依據的特別聯繫理論和事實考量理論之間的關係。由於希臘法明顯不滿足第9條第3款的履行地要求，事實考量這一德國傳統司法實踐推崇的間接做法在《羅馬條例I》背景下能否繼續發揮作用值得探究。結合理論（Kumulationstheorie）曾試圖將二者融合，從而為外國國際強制規範提供廣闊的適用機會。60 為了滿足作為典型公法的履行地國之外的出口限制、競爭限制或外滙管制適用的需要61，似乎表明該款僅僅構成成員國就外國國際強制規範適用達成低限度的共識，不能阻止他們自願承擔更多的適用義務。62 但嚴格解釋第9條第3款會發生絕對的阻卻效力（absoluter Sperrwirkung），任何不滿足條件的適用都不被允許。63另一方面，雖然《羅馬條例I》原則上不區別歐盟成員國和非成員國法律的適用地位，但歐盟基礎條約畢竟確立了成員國之間的合作義務。如《歐洲聯盟公約》第4條第3款要求成員國應在相互尊重的基礎上互相幫助，共同履行源自條約的義務，此種合作能否延伸至國際私法層面，特別是外國國際強制規範所涉及的公私法交叉問題值得分析。對此，在《羅馬公約》背景下即有觀點認為，基於歐共體公共秩序的意圖，對《羅馬公約》第7條第1款提出保留的成員國也有義務適用其他成員國為實施共同體指令頒佈的國際強制規範。64該案的希臘工資法雖然並非轉化歐盟指令的結果，但其反映了應對希臘債務危機的重大公益，57 EuGH-Vorlage vom 25.2.2015, 5 AZR 962/13 (A).58 所謂第三國是指準據法（lex causae）所屬國和法院地國之外的國家。59 即債務關係根據其內容可以使任何一方負有顧及對方的權利、法益及其他利益的義務。該款為2002年1月1日實施的《德國債法現代化法》新增，在以往運用實體法考量理論的德國司法實踐中並未出現。60 Hauser, P., Eingriff snormen in der Rom I-Verordnung, p. 104.61 Pauknerová, M., “Mandatory Rules and Public Policy in International Contract Law,” ERA Forum, vol. 11, no. 1, 2011, p. 40.62 Schimansky, Bunte & Lwowski, Bankrechts-Handbuch (4 Aufl age), München: C. H. Beck, 2011, p. 179.63 Calliess, G.-P. (ed.), Rome Regulations: Commentary on the European Rules on the Confl ict of Laws, Kluwer Law International, 2011, p. 209.64 See Struycken, A. V. M., “Les Conséquences de L’intégration Européenne sur le Développement du Droit International Privé,” Recueil des Cours, vol. 232, 1992, pp. 370-371.董金鑫楊雨瀟外國國際強制規範在德國國際私法中適用的理論與實踐第51期_內文_排3.indd 101 02/05/2024 11:53:49

“一國兩制＂研究 2024年第1期102更是落實《歐洲聯盟運行條約》第126條的結果，並且得到2010年5月10日第320號歐盟理事會決議的支持。此種歐盟成員關係對適用外國國際強制規範究竟產生何種影響，同樣需要歐盟法院予以明確解答。就上述諸問題，歐盟法院的護法顧問（Advocate General）什普納爾一併作出了回應。65 首先，由於《羅馬條例I》的作用在於確立合同準據法所在的法律體系，不能干預準據法的適用，故其第9條第3款並不妨礙成員國根據準據法的規定在實體層面間接考慮第三國的國際強制規範；其次，根據《歐洲聯盟公約》第4條第3款下的真誠合作原則，歐盟成員國的法院在決定是否給予外國國際強制規範以效力時，應顧及其他的成員國為了履行源自歐盟成員方義務的事實。然而這並非作為外國國際強制規範適用的一項獨立的依據，而是《羅馬條例I》第9條第3款要求考慮它們的性質、目的以及適用後果的應有之義。不難看出，歐盟法院意見的態度較為溫和，並未突破現有的理論認識，但希望盡可能地增加外國國際強制規範被考慮的情形，以減少《羅馬條例I》第9條第3款過分限制此類規範的適用範圍所帶來的消極影響。雖然自茨威格特以來外國國際強制規範造成的履行不法在特別聯繫理論中佔據重要的位置，但關於履行地國的判斷一直存在爭議，未來可以在規則不變的前提下擴大解釋該款下的履行地國的範圍。即其不限於合同特徵性履行行為的發生地，從而使得在特定合同關係下可以存在多個履行地，以充分賦予外國國際強制規範以適用的資格。66 總之，該案於《羅馬條例I》下的外國國際強制規範的解釋，對德國乃至整個歐盟的司法實踐將會產生較為深遠的影響。從外國國際強制規範在德國國際私法適用的理論和實踐可以看出，外國國際強制規範直接適用制度的確立並非一日之功，而是歷經了漫長而艱辛的發展過程。特別是就理論變遷而言，雖然薩維尼的傳統選法理論已經關注到某些嚴格積極的強制性規則不能通過法律選擇的方式進行跨國交換，但尚未考慮外國國際強制規範的適用。基於統一聯繫原理，準據法理論認為國際強制規範構成支配合同有效性事項的法律。雖然這一做法對待外國國際強制規範的態度較為和緩，但與規範必須適用的目標不符，公法衝突法理論禁止外國公法在本國適用。除了滿足權力支配要求，一切外國國際強制規範不能為法院地所適用，這混淆了公法訴訟與私人訴訟之間的區別。與公法衝突法理論不同，實體法考量理論將外國國際強制規範置於合同準據法之下評判其所能發生的私法效果，但發揮的作用有限。特別聯繫理論尤其重視管制立法背後的單邊適用意圖，允許直接適用外國國際強制規範，在干預規範理論興起之後成為設置外國國際強制規範直接適用制度的為重要的理論支撐。對我國而言，外國國際強制規範直接適用在立法中的缺位不得不說令人遺憾。作為跨國交易背景下的經濟管制立法大量出現的結果，國際強制規範直接適用制度區別於解決公法衝突中的屬地性的單邊主義方法。外國國際強制規範僅突破傳統的公法禁忌，而且能證成國際私法單邊方法的普遍主義立場，故能夠直接適用的不僅僅是本國的國際強制規範，否則將不利於跨國判決結果的一致。65 Opinion of Advocate General Szpunar, 20 April 2016, Case C 135/15.66 如在希臘工資案，如果考慮到希臘政府支付勞動報酬的義務，則希臘同樣有可能構成合同的履行地。第51期_內文_排3.indd 102 02/05/2024 11:53:49

103就此，無論是我國的涉外司法實踐習慣地將國際強制規範的適用交由衝突規範所指引的準據法支配67，還是學理上認為可以借助實體法考量這一間接適用方法替代外國國際強制規範直接適用制度的作用68，都是當前理論積澱尚有不足的表現。未來學界應加強對德國特別聯繫與干預規範理論的研究，在直接適用外國國際強制規範的過程中充分權衡國家之間、當事人之間以及國家和當事人之間的利益衝突，終實現中國國際強制規範直接適用制度的“雙邊化”。［編輯何志輝］ 67 參見中國銀行（香港）訴湛江第二輕工公司、羅發、湛江市政府擔保糾紛案，（2004）粵高法民四終字第26號判決書。68 參見卜璐：《第三國強制性規範在國際私法中的適用》，《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2013年第6期，第92頁。董金鑫楊雨瀟外國國際強制規範在德國國際私法中適用的理論與實踐第51期_內文_排3.indd 103 02/05/2024 11:53:50

第1期（總第51期）　 “一國兩制＂研究　 lssue 1 2024年4月　 Journal of One Country Two Systems Studies Apr, 2024104*1摘　要：權利限制權力的“權利中心論”或權力高於權利的“權力中心論”都無法融貫地解釋在緊急狀態下法治是否可能的問題。“權利與權力相融合”的視角可以證成政府權力的擴大並不必然地減損公民權利，但任何政府權力確實預設了保障權利的規範性目的。國家為應對緊急狀態所採取的合法行動可能導致權利或自由的實質性內容的壓縮，但這不能被簡單地等同於權利本身的克減。即使國家授予了行政機關以巨大的緊急權，但這一緊急權是為了以富有效率的方式應對緊急狀態時所突顯的目的並受到這一目的之限制。對緊急權的限制，一是來自於歷史經驗中已經被證明為有效的同類決策，二是來自於緊急決策者事後取得人民及其代表的終批准。前者指向作為歷史維度的法律體系與當下實踐的統一性，後者則指向作為一個整體的人民基於獨立信念之共識的法理權威，任何權威的緊急決策都不可能是在法律的真空中做出。關鍵詞：緊急狀態緊急權權利與權力相融合法理權威How the Rule of Law is Still Possible in a State of Emergency:From the Perspective of the Integration of Right and PowerGAN Jianhua(Koguan School of Law, Shanghai Jiao Tong University)Abstract: Neither the “right center theory” that right limits power nor the “power center theory” that power is superior to right can coherently explain whether rule of law is possible in a state of emergency. The perspective of “integration of rights and powers” can prove that the expansion of government power does not necessarily reduce the rights of citizens, but any government power does presuppose the normative purpose of protecting rights. Legitimate actions taken by the State in response to a state of emergency may lead to a reduction in the substantive content of rights or freedoms, but this cannot simply be equated with a derogation of the rights themselves. Even if the State has granted the executive authority enormous emergency powers, this emergency power is for and is limited by the purpose highlighted in the state of emergency in an effi cient manner. Restrictions on the right of emergency come from similar decisions that have proved eff ective in historical experience, and from the fact that the emergency decision maker obtains the fi nal approval of the people and their representatives after the fact. The former points to the unity of the legal system as a historical dimension and the current practice, while the latter points to the legal-rational authority of the consensus of the people as a whole based on the independent belief. No authoritative emergency decision can be made in a legal vacuum.Keywords: state of emergency, right of emergency, integration of right and power, legal-rational authority* 本文係教育部人文社科重大項目“協商民主與國家治理現代研究＂（項目號：16JJD820003）的階段性成果。收稿日期：2023年2月20日作者簡介：干建華，上海交通大學凱原法學院博士研究生第51期_內文_排3.indd 104 02/05/2024 14:47:08

105自2020年以來，一場席捲全球的新冠疫情激起了全球思想界關於緊急狀態的討論。在這場討論中，我國法學界大量引用“人權克減”、“權利克減”或“權利限制權力”理論1，嘗試回答在緊急狀態下權力與權利之關係的問題。2 主流法學界所採取的上述立場可簡單歸結為“權利中心論”，認為所有權力都必須納入到權利的範疇之下，因而當政府權力系統性地介入它在正常狀態下所不能隨意介入的“社會自治”的領域時，勢必伴隨着大規模的權利限縮、克減甚或侵犯。隨着我國在政治、經濟、科技等各方面的發展，特別是在經歷了諸如“非典”、汶川大地震以及在全球範圍內持續的新冠疫情等緊急事件之後，法學界對這個問題積累了更多、也更成熟的思考。我國取得了至少是階段性的抗疫的成功，相較於西方國家的“容忍”或放棄政策以及超大量死亡數字的鮮明對比，這樣的直觀經驗勢必產生對原來佔據絕對主導地位的“權利中心論”進行反思的要求。在這股反思中，賓凱旗幟鮮明地提出了另一種完全不同的理論進路。他認為只要事關共同體福祉的任何事項，只要足夠緊急和重大，那麼平時默許法律系統按照“功能分化”之原則進行常規運作的政治系統，將直接進場成為壓倒一切的決斷性力量。我將這一理論進路歸結為“權力中心論”。賓凱前後發表了兩篇緊密相關的文章闡述這一問題。在第一篇文章中，賓凱全面反駁了國內主流理論界建立在“自由主義法學觀”上的“人權不可克減”原則、利益衡量原則以及與之相關的諸種理論。3 在第二篇文章中，賓凱以他的“系統論法學”中“去功能化”視角建構出“例行化空間”與“決斷空間”以分別應對日常法治和緊急狀態：在常態的或功能分化的社會中，國家（政治系統）為社會（其他子系統內部的和相互間的）信任積累資本，而這種累積起來的資本足以為國家在緊急狀態下的決斷提供支撐。由於“例外”本身就意味着無法以事先的法律加以規定，因而法律系統將無法承擔例外情形或緊急狀態下的決策功能，進而政治系統取代法律系統成為支配性的決斷力量。4面對這樣顯然不符合“主流價值觀”的學術進攻，主流學術界未見有直接的回應。在我的閱讀範圍內，謝暉和鄭玉雙（或許是無意地）進行了一定範圍的回應。謝暉首先指出了客觀事件之所以可能會形成緊急狀態的認識論前提：“法治的緊急狀態，無論其事實判定，還是應對舉措，都具有主觀建構的特性。”5 換言之，並非客觀事件本身而是人對客觀事件的認識及其反應才可能形成緊急狀態；並非我們稱之為“新冠病毒”的那個微生物本身造成緊急狀態，而是因為在我們的認識中它1 例如：陳聰：《緊急狀態的事實判定與法律規定》，《理論探索》2015年第1期；趙宏：《疫情防控下個人的權利限縮與邊界》，《比較法研究》2020年第2期；孟濤：《公共衛生緊急狀態法治的原理與建構——基於新冠肺炎疫情事件的研究》，《法學評論》2020年第2期；張帆：《突發事件應對法應否以及如何限權？》，《政治與法律》2020年第1期；趙鵬：《疫情防控中的權力與法律——〈傳染病防治法〉適用與檢討的角度》，《法學》2020年第3期；謝暉：《論緊急狀態中的國家治理》，《法律科學》2020年第5期。2 這個問題其實在早年就選擇權利或權力作為“法學核心範疇＂的問題中已有大量討論。參見張文顯：《法學基本範疇研究》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第12章；王麗君、孫國華：《論權力與權利的一般關係》，《法學家》2003年第5期；孫國華、孟強：《權力與權利辨析》，《法學雜誌》2016年第7期；童之偉：《論法學的核心範疇和基本範疇》，《法學》1999年第6期；陳金釗：《論法學的核心範疇》，《法學評論》2000年第2期。3 參見賓凱：《重大突發事件的系統治理與法治》，《國家檢察官學院學報》2020年第6期。4 參見賓凱：《系統論觀察下的緊急權：例行化與決斷》，《法學家》2021年第4期。5 謝暉：《論緊急狀態中的國家治理》，第35頁。干建華緊急狀態下法治如何仍是可能的第51期_內文_排3.indd 105 02/05/2024 14:47:09

“一國兩制＂研究 2024年第1期106對人體形成了重大危害，進而造成公眾的恐慌情緒和嚴重破壞性的社會秩序才形成了緊急狀態。謝暉的這一論述足以駁斥賓凱在其第一篇論文中援引王紹光提出的決策對象的下列分類的第三類：“已知之已知”、“已知之未知”與“未知之未知”。6 從哲學方法上來說，“未知之未知”固然可以作為一個形而上學的假定，但決不可能成為“決策”的對象，因為既然是決策，必先認識到為何決策。既然是一種“未知的未知”，那麼對決策者來說便是絕對的未知，我們憑藉何種理由認定這種絕對的未知可以成為決策的對象？或者說，這種絕對的未知又是如何使我們處於緊急狀態的？即便以王紹光所舉的隕石來襲或宇宙大爆炸的例子，也不可能是“未知的未知”：“根據定義，我們甚至不能提供一個單一的例子。”7 事實上，如果人類真的面臨隕石來襲或宇宙大爆炸那樣的災難，就我們現有的知識和能夠做出的反應而言，政府的決策反而變得簡單了，而且這也是政府的一項義務：把人力無法克服的這一末世消息通告全體公民，讓他們至少留有一定的時間與親友告別並選擇他們自認為有尊嚴的方式離開這個世界。沿着這一條認識論思路，謝暉提出了將緊急事件納入到“常態法治”之中的論斷：“人類生活的基本面貌脫離不開日常狀態與緊急狀態，這必然意味着無論人類規範日常狀態的法律也罷，還是規範緊急狀態的法律也罷，都屬於常態法律，由這種法律所導致的法治狀態，自然屬於常態法治。”8 但他在得出這一結論的過程中又將緊急狀態下的公權力主體和私權主體之關係定性為一種“利益博弈”關係，從而陷入了權利與權力幾乎是零和博弈的實質法治觀：“權力和權利的關係在資源總量既定的前提下呈反比例關係，即權力越大，則權利越小；反之，權利越大，則權力越小。”9 在規範意義上，權利遭到無端克減或限縮，必然是某種權力的不當介入，那麼這裏的“無端”和“不當”的終決定者是誰？如果是在社會關係中的博弈，那麼終必定是由統治社會的作為一個整體的政府（立法者、司法者和執法者）來做決定；如果這種博弈在個人與政府之間展開，那麼如果我們不想陷入無政府主義，個人究竟能有何種力量可以與政府權力進行博弈？恰恰在這一點上，謝暉陷入了賓凱提前佈置好的火力範圍：限制緊急權本身就需要某種其他權力，以其他個人或機關的權力限制緊急權，“只是隱藏或轉移了緊急決斷的主體，而並沒有消滅緊急決斷問題。”10鄭玉雙提出了緊急狀態下的法治與社會正義的問題。他認為：“緊急狀態與常態實踐存在着時空上的裂縫，二者在時間上是連貫的，但在空間上卻是斷裂的。……權力行使的正義環境發生改變，社會互動關係由追求共同善的合作模式轉向回應具體緊急事態的自利模式。”11 因而，鄭玉雙在規範性的權利制約權力的問題上贊同謝暉，同時在具體事態的處置方式上（即兩個“空間”的劃分上）贊同賓凱。但鄭玉雙必定面臨雙重質疑：若是任由社會中的“自利”模式發揮功能，誰來捍衛權利？或者，若是人人都追求“自利”而不保持在社會常態中所積累的“政治信任”，那麼這個6 王紹光：《深度不確定條件下的決策——以新冠肺炎疫情為例》，《東方學刊》2020年第2期。王紹光所援引的是西方學者以哲學方法分析“無知＂（ignorance）這一現象的知識結構的著作。DeNicola, D. R., Understanding Ignorance: The Surprising Impact of What We Don’t Know, Cambridge, MA : MIT Press, 2017.7 DeNicola, D. R., Understanding Ignorance: The Surprising Impact of What We Don’t Know, p.39.8 謝暉：《論緊急狀態中的國家治理》，第45頁。9 謝暉：《論緊急狀態中的國家治理》，第39頁。10 賓凱：《重大突發事件的系統治理與法治》，第39頁。11 鄭玉雙：《緊急狀態下的法治與社會正義》，《中國法學》2021年第2期，第118頁。第51期_內文_排3.indd 106 02/05/2024 14:47:09

107社會事實上便是一盤散沙，又如何有效應對緊急狀態？12面對上述理論爭議，本文旨在提出一種“權利與權力相融合”的理論進路：在權利作為目的而權力作為手段的意義上，權利是根本性的；在權利必然要求權力的支撐的意義上，權力是不可或缺的。權利和權力都是一套完整的社會秩序的兩個側面，將其割裂或對立的做法勢必陷入悖論，而只有將這兩個側面統一起來才能形成一個較為完整的法治圖景。本文的行進做如下安排：通過一個尋常的例子表明權利與權力是如何能夠統一的，即權力的擴大並不必然減損任何人的權利，並順勢界定本文所涉及的相關概念的含義；接着，本文將表明在常態法治下的這一結論如何能夠擴展至現有法律並不給出預先規制性舉措的緊急狀態，並反駁賓凱的“兩個空間”的無謂劃分；後我將指出法治能夠同時在常態和緊急狀態下能夠得到維持的條件，並指出任何權力必然預設了權利。我將引用一個非常平常的例子來界定本文之展開過程中反復提及的幾個關鍵術語。如下的例子來自於加拿大哲學家查理斯‧泰勒的一篇文章。他說：“如果地方當局在我家附近的十字路口安裝了一個新的紅綠燈，我的自由就受到了限制；這樣以前我可以隨心所欲地過馬路，……現在我只能等綠燈了。在哲學論證中，我們可以稱之為對自由的限制，……這不僅僅是一個我們做出權衡的問題，並且認為一點小小的自由損失抵得上更少的交通事故，或更少的對兒童的危險；我們不願在這裏談論自由的喪失；我們覺得我們正在權衡的是相對於安全的便利。”13 我們可以在此情形中再進一步假定：泰勒購買此處居所，除了房子本身之外，還看中了這所房子邊上的這條寬闊馬路，這塊馬路人跡罕至（因而並沒有安裝紅綠燈），在購買這處房子之後的居住可以帶來城市生活所缺乏的寧靜。我們將泰勒對這所房子的產權稱為一項權利14，這項權利為泰勒所排他性地行使，並受到法律的保護；泰勒之所以購買此處房產，除了房產本身之外，主要地是因為此處的寧靜，我們稱這是泰勒的實質性目的（購買前所預期的）或實質性利益（購買後所實際享有的）。泰勒在此情形中的自由有部分：對此處房產的權利與對周邊馬路之寧靜所享有的實質性目的或利益。而我經過考察12 這可能是鄭玉雙的一個技術性錯誤，即“時空上的縫隙＂怎麼可能又“在時間上是連貫的＂？在哲學上，時間和空間都是人的認識之所以可能的先驗範疇，且這兩個範疇在人的認識上實際上是密不可分的同一件事。任何事物只要能被認識，必定具有時空的要素，只不過某些涉及社會關係的價值事物（例如平等、自由等價值理念）在“非個人的（impersonal）＂意義上是超越個人的時空的。另外，時空的斷裂必須納入到人的認識中才有意義。例如，我們可以認為新中國的成立以及社會主義制度的確立在制度性價值方面在同一個民族的時間上有着明顯的斷裂，我們也可以認為社會主義的價值觀在吸收了部分傳統價值（比如“人命關天＂）的意義上，那些傳統價值就超越了時間；我們甚至可以認為同一個國家由於特殊的歷史原因而在這個國家的不同“空間＂（即地區）的法秩序上存在斷裂；但我們不能在同一個國家同一個時期面臨新冠疫情那樣的緊急事件而進入不同的法秩序時“時間上連貫而空間上斷裂＂的，這樣說法不僅令人費解，而且遠不如賓凱的日常法治的例行性空間和緊急狀態下的決斷空間在概念上的劃分來得清楚，儘管賓凱的“空間＂概念也必然同時預設了時間概念。13 Taylor, C., “What’s Wrong with Negative Liberty?”, in Philosophy and the Human Sciences Philosophical Papers (Vol. II), Cambridge: Cambridge University Press, 1985, p. 218.14 此一語境中的“權利＂事實上即為“法權＂。在《布萊克法律詞典》中關於“legal right＂的定義如下：“1. A right created or recognized by law.＂見Garner, B. A. (ed.), Black’s Law Dictionary (9th Edition), Detroit: West Publishing Co., 2004, p. 1437；在《元照英美法詞典》中，“legal right＂被譯為“法定權利＂，是指“經國家同意並受國家支持的而屬於某人的對他人行為進行控制的能力。＂參見薛波主編：《元照英美法詞典》，北京：法律出版社，2003年，第1200頁。干建華緊急狀態下法治如何仍是可能的第51期_內文_排3.indd 107 02/05/2024 14:47:10

“一國兩制＂研究 2024年第1期108後看到了此處房產的大幅升值空間，並且與泰勒協商購買這套房子。顯然，我的實質性目的在於房產的升值並從中追求經濟利益。我與泰勒之間的此項合同的履行可能發生各種各樣的爭議，我與他可以友好協商解決，可以找到我們的共同朋友居中調解，當然作為後的法律手段，我們可以訴請法院解決。訴訟之外的解決方式稱為社會自治，以訴訟來解決爭議稱為公權力（法院）的介入。終審法院判決我或泰勒敗訴之後，我或泰勒履行判決的行為稱為公民服從，而在我或泰勒認為法院給出了錯誤的判決之後拒絕履行法院生效判決的行為稱為公民不服從──我們中的某個人可能會面臨國家公權力的刑事懲罰。在規範性上，一切權──管這些權利的範圍涉及哪些──都將得到有效保障的政府，便是法治；我或泰勒能夠自由地為自身判斷和尋求佳利益（無論是居所的安寧還是經濟上的升值），只要這些個人行動不違反法律的禁止性規定，那麼我們便享有這一語境中的個人自由。享有低限度的個人自由的法治，即在一切社會關係中政府享有大範圍的干預權但同時確保公民享有法律之下的權利的法治，稱為“ 低限度的法治”15，政府享有低限度的干預範圍並盡可能通過社會自治的方式確保個人自由大化的法治，我們稱為自由至上的法治。現在來審視泰勒的觀點並探討政府權力的擴大在何種意義上無損於權利的問題。泰勒認為，他原先所享有的“隨心所欲地過馬路”的自由由於引入按照法律設立的紅綠燈而受到限制；並且這樣的法律措施是安全和便利這兩個價值之間的某種利益權衡。然而，這似乎是所有從實質性目的或利益的視角看待權利的通病：將他擁有的某種碰巧享有的某種實質性好處或便利（如“隨心所欲地過馬路”）視為他本應擁有的某種“自由”或“權利”，而引入法律舉措規制那種“隨心所欲的”自由或權利似乎就剝奪了他的這一原本擁有的自由或權利。但顯而易見的是，在他享有排他性的或法律承認只有他才能行使的權利範圍（那所房子）之外的馬路原本就是公共土地，任何偶然到此的人都可以“隨心所欲”地過馬路，而他本就不享有──從與其他人的乃至社會的互動關係來看──任何排他性的權利。當這條原本空蕩蕩的馬路逐漸變得車水馬龍時，如果那些路過此處的人都能找到一種方法保持有條不紊的通行秩序，因而在這個情形中社會自治的功能完全得到了展現，那麼安裝紅綠燈所標示的政府權力就沒有必要介入。但事實上的情形更加可能是──尤其是在諸如帶有重大傷害性的汽車那樣的交通工具的引入──不對道路資源進行適當分配的交通指令系統可能導致重大傷害事件。前一種情形所談及的社會自治的“方法”還是後一種情形中對道路資源的“適當分配”，都指向了法律，只不過前一種情形的法律可被視為在社會自治的自發規則中“發現”的，後一種情形的法律規則是在交通部門按照法律程序結合當地的交通實際狀況“制定”出來的。前一種情形無損於任何人的自由：他們原本就在社會自治的意義上“自發地”形成了一種秩序，只不過這種秩序以法律的形式被確定下來；後一種情形在表面上看確實減少了像泰勒那樣原本享有“隨心所欲地過馬路”的那些人的自由，但並沒有絲毫減損他們的權利，因為他們原本就不享有這一權利。另外，在這個問題上，法治的低限度論者與法治的與自由至上論者給出的答案是一樣的，因為在前者看來，在公共馬路上並未頒佈任何法律的自由都不能稱為權利，政府保有在此項事務上按照它所設想的需要隨時保持干預的權力；在後者看來，這條馬路上引入法律的規制並對個人自由形成某種程度的干預是一15 參見王人博：《一個最低限度的法治概念——對中國法家思想的現代闡釋》，《法學論壇》2003年第1期。第51期_內文_排3.indd 108 02/05/2024 14:47:11

109種社會自發的需要，至少在此情形中並無其他某個特定人士以“專斷的意志”引入法律。16 這兩者的差別在於，前者主張將一切可能引發公共事務之糾紛的問題以一種“父愛主義”的方式預先做了規定，即使沒有做出具體規定，政府也保有在終意義上進行決策的權力；而後者則主張政府只有在社會自治引發無序狀態之後才有資格進入這一領域，政府的提前干預勢必損害社會的“自生自發的秩序”。那麼，在這個情形中的權利與權力的關係如何呢？因為當法律進入這一公共馬路之後，任何路過此地的人就有了一項法律義務：必須按照紅綠燈的指示行事。因而政府的權力毫無疑問地擴大了：對那些不按照這項規則行事的人政府將有權進行處罰。那麼，包括泰勒在內的普通公民的權利狀況呢？他確實喪失了原先的“隨心所欲過馬路”的實質性的利益或自由，但同時也獲得了法律為其作為終保障的權利：任何妨礙他按照紅綠燈指示的規則行事的人，他就擁有一項要求法院予以救濟的權利。因而，政府權力的擴大可以與公民的個人權利的增加保持相容，只要進入這一公共場所的任何人──除非法律本身的限制──至少在形式上能夠一致性地行使這項權利。申言之，國家制定的法律在規範性上指向的是全體公民的公共利益，因而就無需指向任何私人的實質性目的或利益。只不過新引入的法律確實改變了包括泰勒在內的所有人從中設定和追求他們各自的實質性目的的合法性環境：他們路過此地時必須遵守紅綠燈所指示的規則，無論他們各自的實質性目的是甚麼。很多人必定會認為這個例子過於輕飄飄地描述了權利與權力的一般關係，那麼不妨考察一下盧曼提供的這個沉甸甸的例子：“如果在一棟大樓裏，恐怖分子埋下了一顆威力巨大的定時炸彈，在炸彈爆炸之前，警察已經抓獲了該恐怖分子，那麼警察是否可以違背‘禁止酷刑’的不可克減人權原則，以刑訊的方式取得該恐怖分子的口供？”17 盧曼將此兩難選擇定性為“悲劇性抉擇”，認為“此時警察並不是在正確的選項和錯誤的選項二者當中作出選擇，而是在兩個同樣錯誤的選項之間進行選擇，並且每種選擇的嚴重後果都難以為社會所承受。”18在我看來，這是一種以實質性結果來評價引發此項結果之行動方式的錯誤做法。首先，這種做法暗中預設了兩種註定會成為“悲劇”的實質性結果：要麼侵犯人權，要麼眼睜睜看着無數人喪命。無論作為執法者的警察怎麼做，不可能同時避免這兩個結果，但評價警察之執法行動的正確與否所依賴的並非其行動之結果，而是其據以採取行動的法律上的理由。我們不會將一個執行死刑判決的公職人員認定為“侵犯”了死刑犯的生命權，是因為這樣的行動來自於法律的命令，或者執行死刑判決之人擁有充分的法律理由。其次，如果要討論警察行動的合法性，勢必要先討論規制警察之執法行動的法律：如果這個國家的法律規則已經明確地做出了規定，那麼警察就有義務按照法律的規定行事，無論是保護恐怖分子的人權還是保護無數無辜者的生命；如果這個國家的法律並未做出明確規定，那麼警察可以（通過解釋的方式）按照歷史上同類情形（如暴力分子、反社會人士乃16 哈耶克指出：“一個人不受制於另一人或另一些人因專斷意志而產生的強制的狀態，亦常被稱為｀個體的＇自由或｀個人的＇自由的狀態。＂參見［英］哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來譯，北京：三聯書店，1997年，第4頁。17 賓凱：《系統論觀察下的緊急權：例行化與決斷》，第11頁。18 賓凱：《系統論觀察下的緊急權：例行化與決斷》，第12頁。干建華緊急狀態下法治如何仍是可能的第51期_內文_排3.indd 109 02/05/2024 14:47:11

“一國兩制＂研究 2024年第1期110至敵對國家以該共同體難以承受的後果相威脅的經驗）的通常做法展開行動；如果這個國家歷史上從未出現過類似的事件，那麼警察選擇任何一項行動都是跟法律無關的，因為對包括緊急事件在內的任何事件的定性、知覺或理解，“總是一種詮釋，將來自感覺經驗的對象歸入一種或幾種不同的類別之中。一種從未發生過的全新事件，在第一次進入大腦之際，將完全無法被知覺。”19 後，一項合法的行動為甚麼會發生“難以為社會所承受”的問題，已經不是一個法律問題──因為法律已經給出了答案──但那些在艱難抉擇過程中的合法行動的後果所造成的負面情緒，或許可以在社會心理學方面求得答案。20換言之，對警察所代表的政府的集體行動之合法性評價起決定性作用的不是政府行動之實質性結果，而是政府據以選擇何種行動的理由。包括公職人員在內的全體公民原則上只能依據法律所指示的禁止、允許或要求行事，而不管法律的規定與他們的實質性偏好有着怎樣的一致或者不一致；法律也從每個人恰好一致或不一致的外在的實質性目的中抽身，轉而向內尋求富勒式的“普遍性、清晰性、公開性、穩定性、不溯及既往、無矛盾、法律不強人所難、官方行動與所公佈之規則的一致性”21的內在道德。富勒將符合他所意指的內在道德性的法律稱為“程序自然法”22，此處的“程序”是指法律規則所形塑的體系所建構和實施的方式或方法，而與法律體系所可能達致的實質性目的並無必然關係；而這裏的“自然”，就是指以此方式所構建的法律在本性上或自然地（naturally）所固有的──也就是內在於法律的──道德品質；而這裏的“道德”僅指法律的制定所指向的僅僅是公共利益，而公共利益不能還原為任何私人利益及其簡單加總：任何公職人員在制定（和實施）法律之際都不應指向私人目的，而僅僅指向“法律獲得普遍的服從”或“使規則得到服從”這一法律所固有的目的。23總之，政府權力的擴大並必然不意味着公民權利的克減或減損，但確實會降低個人自行決定其佳利益這一自利原則的適用範圍，但這樣的範圍伸縮若是由於政治社會所處的內外環境以及對這些環境的認識能力所導致的，那麼無論是低限度的法治還是自由至上的法治，都不妨礙它們作為一種法治形態的聲譽。權利與權力相融合的理論進路能否在緊急狀態下得到維持，需要先行探究歷史經驗中的緊急授權的理論模式。有學者根據西方各國的緊急授權的歷史經驗總結出主要的三種模式，分別是“調適模式”（models of accommodation）、“一如既往模式”（business as usual model）和“超合法性19 Hayek, F. A., The Sensory Order: An Inquiry into the Foundations of Theoretical Psychology, Chicago: The University of Chicago Press, 1952, p. 142.20 參見王俊秀、應小萍：《認知、情緒與行動：疫情應急響應下的社會心態》，《探索與爭鳴》2020年第4期。21 Fuller, L. L., The Morality of Law, New Haven and London: Yale University Press, 1964, pp. 33-94.22 Fuller, L. L., The Morality of Law, pp. 96-97.23 就“法律與道德＂之關係的議題與富勒展開長期論戰的哈特，也在“程序自然法＂的意義上也贊同富勒。See Hart, H. L. A., The Concept of Law, Oxford: Clarendon Press, 1994, p. 207.第51期_內文_排3.indd 110 02/05/2024 14:47:11

111模式”（models of extra-legality）。24 這三種模式的前兩種各有其歷史經驗的原型，但第三種則更多地是來自於思想家們的理論闡發。首先，調適模式以羅馬獨裁官制度為原型，它區分緊急狀態和正常狀態。當面臨緊急狀態時，調適模式將常態法治下的（某種程度的）權力分立融合成獨裁官大權在握的緊急體制。當然這種緊急體制是臨時性的，在授予緊急權的同時也規定了授權的職責範圍和時間限度。其次，一如既往模式則並不特別地區分緊急狀態和常態。對奉行一如既往模式的國家來說，日常的法律體系已經為應對緊急狀態提供了充分的答案而無需主權機關另行宣佈額外的緊急權。調適模式和一如既往模式的相同之處在於，這兩種模式都將緊急狀態視為規制人的社會生活的法律體系的一部分，或者說，應對緊急狀態的所有舉措終都是可以在作為一個整體的法律體系的內部展開的。後，超合法性模式在這一點上與前兩者有着根本的不同：該模式不僅認為緊急狀態與常態在法秩序上存在顯著的不同或斷裂，而且緊急狀態下負責採取具體行動的官員在他們認為必要時可以超出法律的一切限制而務求達成其所設想的結果。當然，這些理論化的模式不是單一存在的，世界各國應對緊急狀態的法律實踐都採用了其中的一種或者數種模式的結合。就主要法治國家的憲制實踐來看，一如既往模式的典型者是英國憲制。例如，在英國憲法學家戴雪看來，在日常法治下一般人民的權利以及這些權利所依據的法律規則均來自司法判決，而在面對入侵、暴亂等緊急狀態時，以武力擊退武力的普通法權利對於任何英國國民及其政府顯然都是至關重要的，並且“英格蘭法律肯定會以充分的方式承認這一權利。”25換句話說，作為一種自我捍衛的權利的緊急權原本就是內在於政府權力之中的。當然，戴雪也承認，“在現代生活的複雜條件下，沒有任何政府能夠在混亂或戰爭時期保持國內的和平或針對外國政權履行其職責，而不偶爾地使用恣意的權力。”26 只不過這種恣意的權力儘管是自由裁量的，也可能缺乏歷史上通常遵守的某些規範性基礎，但它們決不是不受限制的，而終的限制來自於議會的裁定或“議會的援助”。27 通過議會的“援助”──通常以特赦法案的形式──將原本在事實上明顯不合法的政府為應對緊急狀態的措施合法化了，而議會通過制定這樣一個特赦法案“合法化了非法”而斷言了它的主權和至高無上。28 易言之，政府在應對緊急狀態時基於公共目的確實可能壓縮乃至克減了公民的權利，但這種壓縮和克減乃是出於環境的必然性，公職人員在此種必然性之下需要本着超常的責任心（或戴雪所稱的“合法性精神”29）行事，在事後接受議會的裁定或“援助”時，他們也是本着對於負責審理此類看似非法的措施的裁決者—— 終是人民以及他們在議會中的代表──將以同樣的責任心進行裁決的期望。這樣一來，緊急狀態下的所有政府行為無非是兩類：一類是按照明確的法律規則的行為，另一類則是行政機關自信能夠得到議會事後批准的行為。前一類行為的合法性確鑿無疑；而後一類行為在其做出之際在事實上違背了預先制定的法律規則，但它24 Gross, O. & NiAolain, F. Law in Times of Crisis: Emergency Powers in Theory and Practice, Cambridge: Cambridge University Press, 2006, chaps.1,2,3.25 Dicey, A. V., Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Indianapolis, IN: Liberty Classics, 1982, pp. 398-409.26 Dicey, A. V., Introduction to the Study of the Law of the Constitution, p. 271.27 Dicey, A. V., Introduction to the Study of the Law of the Constitution, p. 272.28 Dicey, A. V., Introduction to the Study of the Law of the Constitution, pp. 10-11, 142; Bradley, A. W., and Ewing, K. D., Constitutional and Administrative Law, New York: Longman, 2003, p. 56.29 Dicey, A. V., Introduction to the Study of the Law of the Constitution, p. 273.干建華緊急狀態下法治如何仍是可能的第51期_內文_排3.indd 111 02/05/2024 14:47:12

“一國兩制＂研究 2024年第1期112的合法性將以議會的特赦法案的通過為後的和高的依據。正是在這個意義上，議會的特赦法案是一種構成性的憲法權力，它可以將在事實上的違法性轉化成規範上的合法性。也正是在這個意義上，戴雪將議會的此種特赦權力稱為“本身就是一部法律……它無疑是獨斷之主權的行使；但是，如果法律主權是議會，即使是國家行為也會採取常規立法的形式。”30事實上，我們從戴雪的論述中看到前兩種模式的結合：儘管可以認為常規立法的形式（一如既往的模式）規制了所有的政府行動，但並非所有的政府行動都是可以“事先”加以規制的，而是需要事後的議會法案加以調適的。緊急狀態事實上的存在以及相應的可能的違法措施，與規範上的緊急權之間存在着權威機關的一種審議機制，這種審議機制主要地以國家的立法權和行政權的融合而非分立為前提。31 它一方面並不宣傳“權利限制權力”的抽象學說，更不主張脫離公共利益來談論“以（個人的）權利限制（政府的）權力”，因為在他們的語境中，“政府權力”本就是一種維護公共利益的權力，佔據公共權力之人竟然會以私人利益淩駕於公共利益之上而不遭遇人民的反抗，這本就是荒謬的。一般人民服從他們的議會以及受制於議會的政府，而“議會……從未通過任何會招致人口中絕大部分人強烈反對的法律”32，即使某一項法律所引發的結果遭到許多人的厭惡和反對，他們也必須保持耐心在下一屆議會中尋求援助。33 這種具有高度緊密的權威—服從的政治關係，可謂是一個國家齊心協力共同應對緊急狀態的必要條件。超合法性模式的根本謬誤，就在於其宣傳者一方面在現有的法律體系之外設想一個政治行動者不受任何限制的法律真空，另一方面在出現按照現有的法律規則無法直接規制的例外情形時又歸罪於法律的無能。就這一模式的思想資源來看，我們其實很難斷然地將某些思想家歸類於這一模式。但就權力和權利之關係在形式上的定性來看，這種模式的宣傳者基於對政府的外在的懷疑主義立場，將政府權力定性為“必要的惡”，將法律定性為多數人偏好的匯總，將緊急狀態下法律對於個人自由的實質性內容的規制定性為權利本身的克減。比如，在洛克看來，當人們認定統治者利用特權不是為了促進公共利益，而是服務於統治者自身的好處和目的，那麼他們的唯一補救措施就是在現有法律體系的外部“上告上天”，或者，當大多數人感到“他們的”權利受到政府的不公平對待的時候，就有資格起而反抗壓迫他們的統治者。34 他們一般也相信尋常的法律體系能夠有效地應對緊急狀態，但是對於那些特別嚴重的暴亂甚至全面戰爭狀態，那些臨時性的、一事一議的常規立法調適模式根本起不了甚麼作用，因而主張設立一種事先、一般性的緊急憲法機制，這種機制使得國家在面臨恐怖襲擊那樣的緊急狀態時，可以隨着緊急狀態之嚴重程度的變化而引發阿克曼式的“不斷升級的超級多數”之意志而採取不同的行動，且在必要時政府可以援引那樣的緊急憲法機制而“使政府能夠在30 Dicey, A. V., Introduction to the Study of the Law of the Constitution, p. 145.31 參見［英］白芝浩：《英國憲法》，夏彥才譯，北京：商務印書館，2005年，第62頁。32 ［英］詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞等譯，北京：三聯書店，1997年，第101頁。33 當特定的議會不能有效履職時，“它並不損害作為一個種類的議會的權威，但它損害了個別議會的權力。它使得一個在議會之外的特定之人能夠說，｀你們這些議會成員沒有執行你們的職責……我將從一號議會向二號議會上訴。＇＂Bagehot, W., The English Constitution, London: C.A. Watts, 1964, p. 222.34 Locke, J., Two Treatises of Government, edited by M. Goldie, London: Tuttle, 1994, para. 168.第51期_內文_排3.indd 112 02/05/2024 14:47:12

113不承擔任何責任的情況下履行再保證職能（reassurance function）而不對個人權利造成長期損害。”35與戴雪的事後的議會裁定相比，這種理論事先就豁免了政府及其公職人員的任何政治的和法律的責任。如果說洛克的特權理論和阿克曼的“緊急憲法”理論仍然着眼於他們所界定的“個人權利”，那麼施米特的例外理論則給出了十分鮮明的脫離任何形式的法治談論主權的結論。他所界定的主權者，“就是決定例外的人”36，而作為無關於一般性的和常規性的法律的例外，則是政治的單純表達和反映：“政治行動和動機能被還原成的特定政治區分，是敵友之間的區分。”37 換句話說，政治的意義就在於區分敵友，而非通過公共辯論的方式化敵為友。由於人類集體行動的每一個領域都有可能上升到政治層面，因而如果某種例外情形“足夠強大，能夠根據朋友和敵人有效地將人類分組”38，那麼這一例外情形就必然滲透到人類生活的各個方面。這樣一來，為了應對緊急狀態，能夠有效區分敵友的主權者必定懸置現有的整個法律秩序：主權者視域中的法律規範不僅失去任何效力，而且還變成是區分敵友之政治的工具：此種語境下的法律規則“證明不了任何東西，例外證明了一切；它不僅證實了規則，而且也證實了它的存在，它只從例外中產生。”39 因而順理成章的是，面臨“區分敵友”這一緊急狀態的決策者就必定享有不受任何限制的權力：“例外的特徵原則上是不受限制的權威，這意味着對整個現有秩序的懸置。”40 在施米特看來，任何法律規則不過是某種尋常秩序的表現，只要存在某項規則所不可預見的、無法直接規制的事實，那麼此一法律規則就失去了有效性。不僅是例外確認了規則，而且規則本身的存在“僅源於例外”，或者說，例外本身變成了無例外的一般性規則：“規則/例外”的無例外的區分，或者按照一如既往模式或調適模式所設定的作為偶然例外的緊急狀態反過來變成了法治的常態。也正是在這裏，我們看到了賓凱幾乎同樣地以不區分觀察性與規範性的事實的方式對日常法治做出如下描述：“當全社會處於正常狀態時，……立法機關可以迴避或拖延立法，……但司法機關必須處理已受理的案件，給當事雙方一個說法。”41 作為一項觀察到的事實，這樣的描述或許是對的，並且也在那些法治不彰的國度中找到證據。但在規範性上，立法機關的主要職責當然就在於立法，這一點與司法、執法機關沒有任何差異。差異在於立法過程可能是緩慢的、冗長的甚至其終結果就是不予立法。但是，恰當遵守了立法程序的立法結果，即使沒有制定任何新法，其結果無非是維持法體系上的現狀，即作為一個整體的立法機關的決定是：拒絕以新的法律手段規制某項事務，或者將某項事務置於法律直接規制的範圍之外以留待社會自治。執法和司法則與之有着重大差異：一旦某項糾紛或事實進入執法者或司法者的管轄權內，他們就必須按照法律的規定開展相應的法律適用行動，否則便是有違他們的法律35 Ackerman, B., “The Emergency Constitution,” The Yale Law Journal, vol. 113, no. 5, 2004, pp. 1029-1091.36 Schmitt, C., Political Theology: Four Chapters on the Concept of Sovereignty, translated by G. Schwab, Cambridge, MA: MIT Press, 1985, p. 5.37 Schmitt, C., The Concept of the Political, translated by G. Schwab, New Brunswick, NJ: Rutgers University Press, 1976, p. 26.38 Schmitt, C., The Concept of the Political, pp. 37, 38.39 Schmitt, C., Political Theology: Four Chapters on the Concept of Sovereignty, p. 15.40 Schmitt, C., Political Theology: Four Chapters on the Concept of Sovereignty, p. 12.41 賓凱：《系統論觀察下的緊急權：例行化與決斷》，第8頁。干建華緊急狀態下法治如何仍是可能的第51期_內文_排3.indd 113 02/05/2024 14:47:13

“一國兩制＂研究 2024年第1期114職責。顯而易見的是，執法者和司法者的法律適用活動必須給出法律上的理由，而不僅僅是“一個說法”。因為正是這種法律上的理由，而不是他們的特定執法行動之結果或判決結論，才是執法者和司法者能夠借此將其自身區分於其他社會角色的根本所在。42 從另外一個角度來說，即使日常法治以司法為中心，但執行法律判決的行政機關──按照盧曼的劃分，行政機關當屬所謂的“運行部門”的兩個分──全也可能迴避、拖延甚至拒絕執法，那麼以司法為中心的日常法治何以維護法律權威？又或者說，如果一個主權國家的法律系統已經墮落至此，為甚麼它仍然還是日常法治而不是一種真正的緊急狀態？問題還不止這些。在盧曼的政治系統—法律系統的區分中，以合理的司法程序見長的法院確實可能失去了在緊急狀態下的決策功能。但既然將法律系統定性為司法系統，那麼為了保持術語的同一性，這樣的推理只能得出在緊急狀態下政治正義高於司法正義的結論，而不能籠統地說政治高於法律。因為在“法律”的通常意義上，立法機關、執法機關和司法機關都是當仁不讓的法律機關，儘管像美國聯邦高法院43和英國議會44那樣看起來是純粹的司法機關和主權機關同時又可以是政治機關和司法機關。事實上，在主權機關高於司法機關的憲制經驗中，英國和中國都屬於這種體制。因而至少在中英兩國面臨緊急狀態時，由主權機關而非司法機關做出終的政治決策本身就是一項正常的憲制秩序，或者說，就司法機關本來就沒有做出重大緊急決策的管轄權而言，無論甚麼樣的決策及其法律上表現出甚麼樣的形式（憲法、法律、法規等），它的法律上的有效性終都取決於主權機關的承認。45 因而，提出“政治高於法律”的籠統理由來證成“例行化空間”和“決斷空間”的概念性區分，無異於將本來即為一體的憲制空間硬生生分開，並拼湊成一幅關於兩個空間之功能主義聯繫的奇怪圖景：在這兩個空間中，政治系統一方面可以在正常狀態中極為安分地受制於法律系統，而在緊急狀態下卻一躍成為有資格將整個法律系統懸置起來的主權者，至於緊急狀態甚麼時候來臨，則在終意義上又是政治系統有資格單方面宣佈的。要厘清緊急狀態下的法治是否可能的問題，必先厘清緊急狀態下的權利克減的問題。典型地，例如在新冠疫情的緊急狀態下，相關機關（立法或行政機關）按照法律程序發佈緊急命令，要求所有人在與他人近距離互動時佩戴必要的口罩，而在這之前他們不需要那樣做，那麼他們的權利是否遭到了克減？就“我任意時間外出活動不需要佩戴口罩”這一權利的實質性內容來看，當我在外出42 Hart, H. L. A., The Concept of Law, pp.114-116.43 “將美國最高法院視為一個法律機構，是低估它在美國政治體系中的重要性。因為它也是一個政治機構，一個就有爭議的國家政策問題作出裁決的機構。＂Dahl, R. A., “Decision Making in a Democracy: The Role of the Supreme Court as a National Policy Maker,” Journal of Public Law, vol. VI, 1958, p. 279. 另可參見Casper, J. D., “The Supreme Court and National Policy Making,” American Political Science Review, vol. 70, iss. 1, 1976, pp. 50-63.44 傳統上英國議會一直被視為“最高級法院＂（“The Highest Court” or “the High Court of Parliament”）。［英］詹寧斯：《法與憲法》，第42頁；Goldsworthy, J., The Sovereignty of Parliament: History and Philosophy, Oxford: Clarendon Press, 1999, p.12.45 Hart, H. L. A., The Concept of Law, p.95.第51期_內文_排3.indd 114 02/05/2024 14:47:13

115參加社交活動時確實比以往多了一項法律上的義務：如果我不履行這樣的義務，我可能就要受到法律的制裁，因而看起來是“我的權利”減少了，而“我的義務”增多了。但是，正像本文所引的泰勒的那個例子一樣，如果要求佩戴口罩的命令是所有人（包括公職官員）在同樣的情形下一體遵守的規則，那麼我雖相較於以前“額外”地承擔了在參與社會活動時必須遵守的一項義務，但這一義務與其他所有人相同情形下必須遵守的義務是一致的。或者說，這樣的法令也賦予了我要求任何在一定範圍內接近我的所有其他人佩戴口罩的權利。因而儘管我參與社交活動時相較於以前多了一項實質性的義務，但從形式上看，我的權利既不增加也不減少。更何況，若是全體公民都必須一致性地遵守這一法律，那麼對所有人的權利之實質方面的限縮並非來自“他人專斷的意志”，而是源於人類在至少是當前無法全然消除之病毒的自然環境中求得集體的生存所必需的手段，而要有效地消除或者盡可能地阻遏此種病毒的傳播，那麼以佩戴口罩的方式以大程度地防止人成為病毒傳播之工具也是為了維護人的自由，即出於自由的目的而限制人的自由的任何法律手段，必定也是一種自由的手段，這種法律手段與任何人的個人偏好（如平常是否偏好佩戴口罩、他的體質之強是否足以遏制病毒）無關，而是對人參與社會生活時設定和追求他自身的實質性目的時所施加的一種強制性義務。進而，如果我們人類註定要與無法消除的新冠病毒為伍，或者類似的病毒不可消除地構成了我們的外部環境的一個自然因素，那麼佩戴口罩──如果佩戴口罩被權威機關認定為對抗病毒傳播的有效手段──對我們來說儘管存在諸多不便，但我們將自小就把佩戴口罩視為不需要法律以成文法的形式做出規定的一項基本常識、一個司空見慣的常規做法，甚至是一種低限度的道德。此外，在公共或集體性地享有某項權利的範疇，我是作為全體公民所構成的“人民”之一部分接受政府之相關決策的，或者說政府制定的決策在規範性的意義上是我作為其一員的人民的自我立法，那麼作為一個被推定為自由之人，我必須接受我自己做出的任何約束。因而這樣的自我約束在不受制於其他任何人的外在或專斷的約束的意義上便是自由的，我若違反我自己做出的立法，便是我對自身的自由的違背，那麼我遭遇政府的以某種強制方式“恢復”我的自由（通常以處罰的形式做出）便是出於自由的目的來限制自由本身。因而，這樣的強制便是在一個自由的法規範體系的內部得以證成的，或者像當代法哲學家所說的那樣，政府已經完成了它有責任承擔的證成這一權力以限制任何私人自由的義務。46為了理解緊急狀態下的緊急權的特徵，應先理解常態法治下的國家權力，即立法權、司法權和行政權的一般特徵。法治國家的一部分公民所組成的立法機關所制定的法律，在規範性上所指向的必定是公共的或普遍的目的，因而法律規則也必定是普遍性的規則，而“普遍性的規則，有別於具體命令的真正的法律，必須意在適用於不能預見其詳情的情況，因而它對某一個特定目標，某一特定個人的影響事前是無法知道的。”47 因而立法者基於公共目的制定法律規則時，當他們以私人身46 See Habermas, J., Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, Cambridge: MIT Press, 1999, pp. 447-462; Rawls, J., Justice as Fairness: A Restatement, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 2001, p. 40; Dworkin, R., Law’s Empire, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1986, chap. 4.47 ［英］哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等譯，北京：中國社會科學出版社，1997年，第77頁。干建華緊急狀態下法治如何仍是可能的第51期_內文_排3.indd 115 02/05/2024 14:47:14

“一國兩制＂研究 2024年第1期116份設定和追求各自的目的時當然也必須遵守這些規則。48 由於法律本身是普遍性的，它並不為所有私人公民在設定和追求自身的實質性目的時就其目的之達成提供完全確定的指引，對私人公民之間，或者公職人員憑藉公權力對私人權利形成某種干涉之際，就這種干涉是否合法的判斷，終是司法機關或者主權者的某種司法角色所完成的。因而司法權預設了立法權，擔負司法職責的法官就其並不干涉私人的實質性目的而言是中立的、超然的，但就維護達成所有私人目的必須遵守的合法手段（或方式）而言他們是受制於法律的，無論他們對系爭案件中原被告雙方所欲達成的實質性目的持何種立場，他們必須像超然於自身利益的立法者那樣行事。因而司法機關並不能脫離立法機關而單方面地決定法律是甚麼，更不能單方面地決定公民應當追求何種目的。49如果說立法權和司法權分別確定了法律的普遍規則和按照普遍規則的私人行動的合法性，那麼行政權就是以國家保證的方式切實地維護被司法機關（或主權者的司法角色）按照法律認定為合法的權利。法律之下的權利之所以是可強制執行的，是因為這裏的權利──無論是私人排他性行使的權利還是與其他人一起行使的權利──是法律授予私人單獨地或作為一個整體的人民共同地擁有的權利，而人民的意志是“將每個人置於義務之下的一個意志，因此只有一種集體的普遍的（共同的）和強大的意志，才能為每個人提供這種保證。”50 因而，但凡法律上的權利，都是可強制執行的權利，而這種可強制執行的權利在現實中的維護是通過行政機關實施具體行政行為而得到保證的。然而，行政權重在現實地保障已有的合法權利，原則上它既無權以它的某個特定的行政行為來確立一項權利，也沒有資格取消人們已經合法擁有的權利。但是當嚴重危及人民權利的緊急狀態來臨時，就像個人在緊急情勢下的正當防衛權一樣，國家通過政府（主要是行政機關）的有效行動以消除緊急狀態的權力，即緊急權的正當性，也是不言自明的。緊急狀態下的國家和社會又必然不可能像常態下的法治圖景那般有條不紊，它的直接目的就在於以富有效率的方式消除緊急狀態。而在緊急狀態來臨之際，包括行政機關在內的主權機關必定不得不在極為緊迫的時間和資源的約束條件下採取行動，此時的政府體制，我稱之為“行政權突顯的危機管理制度”，它有如下四個特徵：第一，行政權突顯並非行政權獨斷。行政權原是立法權和司法權相並列（但不一定分離）的權力，原則上它只有維護權利的執行權而無判斷權利是否合法有效的司法權。但在緊急狀態下，行政權在得到法律的授權（通常以得到立法機關授權的形式）後，它的任務就是執行消除緊急狀態這一合法的決定，並且在此時還必須以超乎尋常的有效率的方式執行這一決定。另外，由於在消除緊急狀態的過程中，可能會存在事先預想不到的更多的緊急情況，因而緊急權必須融合某種判斷權，以它認為合適的當然也有效率的方式執行它的職責。第二，行政權突顯的危機管理體制本身是在消除緊急狀態這一語境之下的。從根本上來說，緊急權仍然僅是一種行政權，它不可能也沒有資格全然越過立法權和司法權而對緊急狀態本身的存在48 Hart, H. L. A., The Concept of Law, p. 81.49 即使在權力分立最為顯著的美國，“憲法並不僅是法院所說的那樣。相反，它是合憲行動的人們通過其他分支最終允許法院說的。＂Rawls, J., Political Liberalism, New York: Columbia University Press, 1996, pp. 237-238.50 Kant, I., The Doctrine of Right, Part I of the Metaphysics of Morals in Practical Philosophy, translated and edited by M. Gregor, Cambridge: Cambridge University Press, 1996, p. 256.第51期_內文_排3.indd 116 02/05/2024 14:47:15

117與否做出判斷。受命以專斷方式應對內外危機的行政官員，在其職責範圍上，“他可以做一切事，但就是不能制定法律”；在其任期限制上，“當緊急事件過去之後，獨裁制不是變成暴君制，就是徒有虛名。……獨裁官只許有時間來應付使他被選為獨裁官的那種緊急情況，但不許有時間來夢想其他的計畫。”51第三，行政權突顯的危機管理體制的效率，其核心之處是一種管理體制而非統治機制。奧克肖特將現代政治歸結為“管理—統治”（management-government）的對立性緊張關係。52 所謂的管理，是指管理者以某一特定目的（例如企業就以利潤大化為目的）為出發點，依據組織所設定的目標做出自認為正確的計畫，並組織動員包括人力資源在內的一切資源，開展針對性的管理行為，並對所有計劃的落實進行全方面的控制。管理者在實施管理行為的同時也在追求他自身的實質性目的；而統治在這一點上有着根本的不同，即統治者在制定、執行和適用法律時並不追求他自身的實質性目的，而是法律所體現的公共目的。在奧克肖特看來，無論是管理還是統治，都是國家—社會的一種關係。只不過管理着重於追求某個突顯的或孤立的目的，而統治本身就是使得各類社會組織的管理措施得以合法化的前提──一個法治國家的維持，或者所有社會主體在追求他們各自的私人目的時必須遵守的規則或條件。這些規則或條件之所以可以成為一套體系，乃是因為創設、變更和廢除其中某些規則或條件的權威機關所給出的理由是法律上的，換句話說，是在一個法治國家的法律體系的內部展開的。由於在常態法治下的統治機制並不直接調整公民的實質性目的，而只規定他們在設定和追求各自的實質性目的必須遵守的條件，因而公民各項權利的實質性範圍較為廣闊，而在緊急狀態下，原本是各自追求不同目的的公民被要求集中起來以應對緊急狀態而形成一種管理機制，因而他們原本享有寬泛的權利範圍就受到相當程度的限制或壓縮。第四，從根本上來說，由於緊急狀態危及的是所有私人權利之前提的法律秩序，其所有付諸實施的舉措不可能不重大，控制手段不可能不嚴厲。因而脫離緊急狀態的語境來談論“限制緊急權”的意義至少是不切實際的。或者說，緊急權本身就是法律授權的產物，寬泛地談論限制緊急權至少要有得到充分授權的與緊急狀態之嚴重程度相一致的緊急權之存在為前提。而這裏的緊急權的邊界究竟在何處，負責行使緊急權的行動者才有充分的依據。如果說緊急權的過度授權不僅無法消除原有的緊急狀態，反而引發更多的次生的緊急狀態，這在經驗上當然是可能的。但同樣可能的是，緊急權的不足也可能導致原本可以有效解決緊急狀態的機會白白錯失。因而，問題的關鍵不在於權力的授予和限制這對悖論性的問題，而在於權力如何得到正當的行使。至於如何具體地行使緊急權──主要地是採用甚麼樣的法律措施或不採取任何法律措施──則需要從一個國家的歷史經驗中去尋求（當然也可以借鑑其他國家的類似經驗）。沒有人能夠預測下一個引發緊急狀態的起因會是甚麼，只是就緊急狀態在觀念體系上的分類的相對確定性而言，一開始陷入恐慌情緒的人們只要初步了解緊急狀態的定性是甚麼，那麼採用歷史上已經得到證明為成功的相關舉措就被推定為正當的，因為正如前述，任何緊急狀態及相關的應急措施在觀念上不會完全是憑空產生的。更何況，人的能51 Rousseau, J.-J.m On the Social Contract, edited by R. Masters, translated by J. Masters, New York: St. Martin’s Press, 1978, bk. 4, chap. vi.52 關於“管理＂和“統治＂在國家和社會事務中維持合法性的角色，See Oakeshott, M., On Human Conduct, Oxford: Oxford University Press, 1975, pp. 118-122.干建華緊急狀態下法治如何仍是可能的第51期_內文_排3.indd 117 02/05/2024 14:47:15

“一國兩制＂研究 2024年第1期118動性本就有積累諸種“例外情形”之經驗以將其納入到常態化的應對舉措的能力。53 而正是因為歷史經驗（或歷史上制定的法律規則）可能不足以應對當下的緊急狀態，行政權在一方面融合判斷權另一方面又在實施行政行為的過程中盡可能提高效率而突破常規做法而形成一種管理體制。我將按照權利與權力相融合的理論進路中對“政治信任”這一本質上與現代法治理念相矛盾的術語進行批判性分析，並闡明本文的公民服從觀。信任本質上是在社會關係中共同追求實質性目的或利益的一種簡化機制。在廣大的社會自治領域中，任何個人在追求他自身利益時都在不同程度上需要利用他人的能力（power）並與之合作以追求各自的利益。用盧曼的話來說，“信任靠着超越可以得到的信息，概括出一種行為期待，以內心保證的安全感代替信息匱乏。”54 但是在緊急狀態中，將政府與普通公民的關係形容為一種社會學上的信任關係或“合作”關係都是非常錯誤的。我信任政府發佈的抗疫舉措，可以是因為政府的抗疫舉措有助於恢復我疫情之前的實質性自由，也可以是因為我所在的口罩廠將會因為抗疫舉措而銷量大增，在這兩種情況下，我的實質性利益不僅得到維持而且甚至可能會被擴大。我也可以不信任政府的相關命令，因為向來厭惡佩戴口罩的我十分在意必須在藥店排隊登記買口罩的不便經歷。在我對未來可能的社會行動及其結果是否符合我自身的利益的評價，就像我委託一個建築能手幫我造房子，委託一名知名律師幫我處理訴訟官司那樣，是以社會關係中的自利原則為基礎的。當然，在我不信任他們時，我將依據合同法和相關約定解除這種信任或合作關係，並為此承擔相應的法律後果。在此意義上，社會中的種種信任或合作關係是明示地或默示地歸於法律範圍之內的，因而也就必定以法律為前提。法治國家中的政治權威決不能還原為政治信任，或者說，權威所要求的是服從，而與信任或不信任無關。在馬克斯‧韋伯所闡發的現代國家的權威—服從的關聯式結構中，傳統（traditional）權威是政治權力不斷行使而產生的統治的權利（right to rule），它所要求的服從某個政治社會中牢固確立的政治慣例的個人忠誠（personal loyalty）。法理（legal-rational）權威來源於法律為其事先設立的職位以及這個職位背後的法律規則，它所要求的服從就是法律本身，即一種非個人的秩序（impersonal order）；超凡魅力（charismatic）權威源於政治領袖的個人特質，它所要求的是對領袖個人的信任（personal trust）。55 現代法治國家的政治權威可能會隨着內外情勢的演變而呈現出不同的主要特徵，並且每個國家的歷史傳統都存在這樣那樣的差異，但追求法理權威是包括我國在內的世界各國的共識，恰恰是因為這種權威不取決於任何個人的力量而是大程度地凝聚起了全體公民53 參見［法］達奇‧里昂納德、安諾德‧休伊特：《應對嚴重危機：應急準備與回應的更高要求》，宋雅琴譯，《中國應急管理》2007年第1期。54 Lumann, N., Trust and Power, New York: John Wiley & Sons Chichester, 1979, p.93.55 See Weber, M., The Theory of Social and Economic Organisations, translated by A. M. Henderson and T. Parsons, Glencoe, Illinois: The Free Press, 1947, p. 328.第51期_內文_排3.indd 118 02/05/2024 14:47:15

119的大共識。56 因而特定政治行動者所擁有的權力必定以賦予其職權或身份的法理權威為前提，由於這種權威大範圍內凝聚了整個共同體的共識，因而它的具體決策才不需要任何個人的信任。即便將信任作為服從的一種特殊形式，也必定預設着一項獨立判斷的權利。按照賓凱的看法，“信任意味着主動參與到社會系統的溝通中，並以此推動系統可靠性的建設。”57 既然是一種“主動參與”，那就必然預設着對有待參與之事務的正確和錯誤的判斷。如果我對某項事務的參與沒有任何判斷其正確或錯誤的權利，那麼那種參與必定是一種虛假的服從而不可能是真正的服從：“當行動是出於個人判斷的獨立的信念時，當我們不受別人隨意多變的干預所支配，而是由於想到所要採取的行動本身必然效果時，那就是一種真正的服從。”58 只有每個人在原則上對他所處的政治共同體的公共事務有發表意見的權利──其範圍當然會由於各個國家發展階段的不同而有差異──的基礎上，依據政治權威做出決策的正當性，與個人以他自身的自利視角對此項決策的信任或不信任無關。消除緊急狀態有賴於全體公民的共同努力，這是他們的共同責任。在現代法治國家，公民的第一責任便是服從法律。普通公民不是看客，不是自認為某些永久的實質性利益的擁有者；公民是經由法律制度而組織起來的人民的構成材料，緊急狀態是所有人的緊急狀態；當體現了普遍意志並以公共目的執行緊急狀態之法律的政府宣佈相關舉措後，公民的首要義務便是先行接受或服從政府宣佈進入緊急狀態。由於政府被推定為體現了普遍意志，因而任何私人權利在實質性的範圍或內容上的限縮或調整不僅是合法的，甚至是必然的，不管任何私人公民對於具體的政府舉措有着甚麼樣的不同意見。正如昆汀·斯金納所說，真正的公民都應將政治舞臺掌握在自己手中而不僅僅是消極地聽從組成政府的那部分公民的指令才能確保國家的自由，無論是對外還是對內：“除非我們把我們的義務置於我們的權利之前，否則我們必定會發現我們的權利本身將遭到破壞”。59 事實上，我們只有在先行遵守了緊急狀態下的法律以及依據法律所發佈的一切緊急措施之後──這是確保我們仍有資格談論“個人權利”這一事項的先決條件──我們才有作為人民之一部分的公民去談論權利之內容是否被不合理地或過度地限縮、乃至權利本身被克減的問題的資格。即使從現實的情境來看，決策者固然在緊急狀態下擁有強大的權力，至少在表面上“單方面地”給社會成員施加各種義務，但只要我們作為普通成員一致性地投入到應對緊急狀態的過程中，那種權力事實上也是部分地為普通公民所分享。因為在共同地應對緊急狀態的過程中，所有權力必須有效地融合起來才能達成效率性這一目標。換句話說，國家權力（或能力）終仍是在一個政治共同體作為一個集體性力量的充分展現，才能切實地實現權力所欲達成的任何目的。從另外一個角度來說，只要普通公民認真地服從法律和命令，那麼就權力之有效率地運用的不利結果，無疑是在56 參見哈特對於他自己的“慣例的共識＂（consensus of convention）和德沃金的“獨立信念的共識＂（consensus of independent conviction）的討論。Hart, H. L. A., The Concept of Law, pp. 255-257, 266-267; Dworkin, R., Law’s Empire, p. 136.57 賓凱：《重大突發事件的系統治理與法治》，第43頁。58 ［英］威廉‧葛德文：《政治正義論》（第一卷），何慕禮譯，北京：商務印書館，1980年，第153頁。59 Skinner, Q., The Paradoxes of Political Liberty, in S. McMurrin (ed.) The Tanner Lectures on Human Value (Vol. VII), Salt Lake City: University of Utah Press, 1986.干建華緊急狀態下法治如何仍是可能的第51期_內文_排3.indd 119 02/05/2024 14:47:16

“一國兩制＂研究 2024年第1期120掌握權力的決策者集體的內部產生緊張關係──這促使他們共同制定會吸引更多支持者或服從者的決策。進而，單向度的命令—服從的“管理”性結構就不太可能全然取代法治國家的“統治”性結構。反過來說，如果普通公民單純以懷疑主義的眼光看待政府的決策並採取變相抵制的方式應對緊急狀態──當某些決策過度地壓縮權利的實質性內容時，這尤其不可避免──以至於這樣的措施無法落地，那麼我們甚至無法知曉某項決策是否正確或錯誤，而這又反過來讓決策者誤認為對權利的實質性內容之壓縮存在不足，或者執法過程的鬆懈導致相關政策無法落地，這樣的雙重激化局面便真正地進入了“以緊急權創造緊急狀態”的惡劣法治圖景，而這是任何理性之人都不願意看到的。所有制定和執行緊急法律和命令的公職人員，當他們以私人身份從事社會活動時必須同樣遵守相關法律和命令，這是任何法治國家無愧於法治這一稱號的先決條件；當他們在執行法律和命令時，必須本着維護所有法律在終意義上仍然是維護權利這一根本性條件。因而當面臨緊急狀態時，他們也必須認真對待權利。例如，在新冠疫情的緊急狀態下，按照居家令、封城令限制普通公民的外出便利之際，這些法律措施所針對的目的是消除或者減緩新冠病毒的傳染，而不是像對待罪犯那樣限制或剝奪普通公民的人身自由。儘管此時的普通公民所能做的更多的是配合政府的行動，因而在某種程度上成為政府所“管理”的對象，但只要對方還是未被法律剝奪了人身自由的公民群體的一員，那麼他們理所當然地就是應對緊急狀態的主體之一。另外，由於任何法律措施必定在某種程度上是模糊的，它們需要從普通公民那裏回饋出相應的意見以便按照具體情形修正某些措施或它們的實施方式。允許普通公民在適當的範圍內對這些法律措施及其實施方式的意見、建議甚至批評都是一切法治國家的通行做法，而這些來自普通公民的回饋無疑會增加相關政策的可行性乃至合法性。在緊急狀態下得到充分授權的決策者，無論是在已有的緊急法律的範圍內，還是在已有法律未明確規定行動方案的情況下，都必須始終牢記這種權力僅僅以消除緊急狀態為唯一目的。至少在集體決策者內部通常以層級溝通方式持續回饋意見的組織架構上，他們有義務確保在終行動方案達成之前持不同意見的成員真誠表達異議的權利，因為某項行動方案之所以是決策的結果，必然預設至少兩種以上的行動方案及其所標示的兩種以上的不同意見。他們當然必須充分地尊重至少是決策者集體內部的多數意見，但他們必須獨立地做出決定並對他們做出的所有決定向人民和及其代表負起終的政治和法律責任。另外，如果決策者經由集體審議所達成的決策成功地處置了緊急事件，那麼這一成功決策的方式勢必會成為未來的政治行動集體在面對相同或相似情形下引以為援的典範——它就在後續的可能的立法行動中被充實到不夠完善的法律體系之中；如果其中的一套行動方案失敗了，他們尚有與之不同的另一套不同的行動方案為之儲備；如果所有可選的決策方案都失敗了，這意味着有權威能有效地將共同體組織起來並共同應對緊急事件的可能性都喪失了，那麼全體公民只需勇敢地面對那種災難，至少在這樣的過程中沒有人以專斷和任性的方式將自身意志強加於整個共同體之上。直接執行緊急法律的公職人員也是如此。他們是決策制定者和服從者之間可靠的溝通橋樑，他們當然有義務執行緊急法律，但他們也有義務對某些過度的做法提出異議。他們不是執行法律和命令的機械工具，他們服從的對象法律以及法律賦予其權威的決策者，而不是某個脫離法理權威之第51期_內文_排3.indd 120 02/05/2024 14:47:17

121人發佈的命令，而國家以法律措施應對緊急狀態的終目的仍然是維護權利。因而當某些法律措施呈現出明顯不合理的或者明顯過度的時候，他們必須秉持對人民高度負責的態度在決策制定者那裏據理力爭到後一刻。無論是緊急行動的決策者還是執行者，在他們盡可能地以合法性精神所指示的意義採取行動的範圍內，法律將保護他們在失去權力之後的個人權利，因為法律不強人所難。如果包括公職人員在內的全體公民都能圍繞權利來制定、執行和服從緊急法律及其相關舉措，那麼一個法治國家即使面臨緊急狀態也不對權利本身造成不可恢復的克減。在此前提之下，如果造成緊急狀態的起因得以成功消除，那麼公職人員所享有的緊急權在規範性上就失去合法性，一般人民便有權享有緊急狀態之前的常態法治下的自由和權利；如果造成緊急狀態的起因是人力所不可消除的，或者人類註定要與那種起因相共存，那就無異於在人類的生存環境中增加了法律所無法直接規制的自然因素，而這種自然因素給人類的行動所造成的諸多不便——就像常態法治之下的諸多不便一樣──將會成為“新常態”法治的一個制約因素，此時人們在新的法律環境中各自設定和追求自身的實質性目的的平等權利仍然在形式上保持着一致性。我國正推進社會主義法治國家建設。在正常狀態下，權利與權力是在法治的範圍內通過其合理的立法、行政和司法制度達成一種動態平衡，而在緊急狀態來臨之際，行政權力突顯，整個國家需要有效地動員和組織起來加以應對，哪怕是在正常狀態下社會自治原則一般佔據主導地位的領域。危機狀態下國家通過授予行政機關的部分地融合了立法權、司法權的更大權力，以應對潛在地或現實地對公民權利乃至作為公民權利之前提的法律體系所構成的威脅。緊急權是一種行政權突顯的危機管理體制，但行政權的突顯並非行政權的僭越，更非行政權直接取代立法權和司法權。被授予超常權力的行政權在根本上受限於富有效率地消除緊急狀態這一目的。從緊急狀態向常態的回歸也有兩種方式：一是緊急狀態的起因得以完全消除，緊急權的成功行使也就意味着它在規範性上的自我消滅；二是某種起因形成人力所無法消除的生存環境的一部分並因而對人的社會活動形成某種制約，那麼即使這種制約確實給人們帶去了諸多不便，但只要是非人為的，那麼緊急狀態下的某種做法就構成新常態法治下的一般做法，而在人人都受制於這種做法的形式條件下，人們仍然身處法治之下。不管緊急狀態的起因和後果是甚麼，能否成功應對緊急狀態在根本上仍然取決於全體公民的一致行動，儘管決策者、執行者和服從者的行動角色各有不同，但若想以法治的方式應對緊急狀態並期待回歸法治，那麼他們就必須以服從法律並認真對待法律之下的權利作為根本出發點。［編輯何志輝］干建華緊急狀態下法治如何仍是可能的第51期_內文_排3.indd 121 02/05/2024 14:47:18

第1期（總第51期）　 “一國兩制＂研究　 lssue 1 2024年4月　 Journal of One Country Two Systems Studies Apr, 2024122*1摘　要：香港維護國家安全的程序保障體系是涉港國安問題中受衝擊、受挑戰多的體系。《香港國安法》施行以來，如何處理司法適用中程序性問題成為社會面的主要爭議焦點。針對國安案件中的保釋、審理模式、聘請外籍律師和證據合法性等問題，香港目前已然通過司法說理和立法解釋等方式形成了較為成熟的適用規則，從而及時有效地回應了現實的適法需要，也為後續處理國安案件類似程序性問題提供了方法論上的指引。同時，該等規則的誕生也進一步彰顯了中央全面管治權與特區高度自治權在國安案件中的有機高度結合。但是，在此期間暴露的其他問題，如法官對《香港國安法》法條原意存在理解偏差等，仍有待在《香港國安法》的後續適用中得到解決。關鍵詞：《香港國安法》司法適用目的解釋程序性權利Research on the Procedural Guarantee System for Safeguarding National Security in Hong KongGUO Jing, ZHANG Wenqian(Institute of Law, Shanghai Academy of Social Sciences)Abstract: Hong Kong’s procedural guarantee system for safeguarding national security is the system that has been impacted and challenged the most among issues related to Hong Kong’s national security. Since the implementation of the Law of the People’s Republic of China on Safeguarding National Security in the Hong Kong Special Administrative Region, how to deal with procedural issues in judicial application has become the main focus of controversy in the society. In response to issues such as bail, trial mode, hiring foreign lawyers and legality of evidence in national security cases, Hong Kong has formed relatively mature applicable rules through judicial reasoning and legislative interpretation, thus responding to the actual legal needs in a timely and eff ective manner, and also providing methodological guidance for subsequent handling of similar procedural issues in national security cases. At the same time, the birth of these rules further demonstrates the organic and high degree of combination of the Central Authorities’ overall governance and the SAR’s high degree of autonomy in national security cases. However, other problems exposed during this period, such as judges’ misunderstanding of the original meaning of the Law of the People’s Republic of China on Safeguarding National Security in the Hong Kong Special Administrative Region, and these problems still need to be addressed in the subsequent application of the Law of the People’s Republic of China on Safeguarding National Security in the Hong Kong Special Administrative Region.Keywords: Law of the People’s Republic of China on Safeguarding National Security in the Hong Kong Special Administrative Region, judicial application, purpose interpretation, procedural rights* 本文係全國港澳研究會2022年“港澳研究項目＂《港澳維護國家安全制度體系研究》（項目編號：HM-D-G-2022-07）中期成果。收稿日期：2023年10月8日作者簡介：郭晶，上海社會科學院法學研究所副教授；張文倩，上海社會科學院法學研究所碩士研究生第51期_內文_排3.indd 122 02/05/2024 11:54:00

123 香港維護國家安全的程序保障體系是涉港國安問題中受衝擊、受挑戰多的體系。與立法階段社會面主要針對罪名、罪狀描述提出質疑的情況不同，進入司法階段後，《香港國安法》適用的主要爭議焦點轉為程序法問題。不少案件進入了中間上訴程序，經過一審、二審、三審，高訴至香港終審法院，如黎智英案中的保釋問題，還有的甚至提請全國人大常委會釋法，造成一定不利影響。由此可見，加強對《香港國安法》適用程序保障體系的研究極其有必要。本文詳細梳理《香港國安法》適用中因程序性問題產生爭議的相關案件，通過典型案例的研究，展示爭議法條的主要內容、爭議法條各方觀點、爭議法條的解釋方法等內容，在評述法院判例合法性和合理性的基礎上，預判其他可能成為程序性爭議風險的問題，以期避免程序問題成為香港少數反對派和境外勢力污蔑扭曲香港司法獨立性，製造政治炒作點的切口，為《香港國安法》程序性條款的正確適用提供建議。黎智英因於2020年7月1日至12月1日期間，在其名下《蘋果日報》、各海外媒體採訪中以及社交軟體上發表不當言論，被檢方指控“與外國或外部人員勾結，危害國家安全”。隨後，黎智英就本案和其被指控“欺詐”的另案向香港西九龍法院申請保釋，但被拒絕。其後，黎智英就上述兩案再次提交保釋審查申請。負責審理的高等法院原訟法庭李運騰法官認為案情有可爭議空間，同時相信可通過嚴格的保釋條件降低黎智英潛逃風險，因此於2020年12月23日批准了保釋申請。律政司旋即向香港終審法院申請上訴許可，終審法院於2021年2月9日認定原審有誤，並裁定律政司上訴得直，原保釋批准決定被撤銷。黎智英隨後再度向原訟法庭提交了保釋申請，但於同月18日被拒。1《香港國安法》中就嫌犯保釋採取“以拒保為原則，以保釋為例外”的方針，實際上是一種“加法判斷”。換言之，只有“具有充分理由相信”時，法官才考慮准予保釋。與保釋的相關規定分別是第41條第2款及第42條第2款，具體內容：第41條第2款規定，未經律政司司長書面同意，任何人不得就危害國家安全犯罪案件提出檢控。但該規定不影響就有關犯罪依法逮捕犯罪嫌疑人並將其羈押，也不影響該等犯罪嫌疑人申請保釋。第42條第2款規定，對犯罪嫌疑人、被告人，除非法官有充足理由相信其不會繼續實施危害國家安全行為的，不得准予保釋。可見，《香港國安法》明確預設了國安案件中存在准予保釋的可能。其中，第41條第2款雖然要求提起檢控必須得到律政司司長書面同意，但並不會影響到犯罪嫌疑人依法申請保釋。同時，第42條第2款則是對香港本地保釋規則的例外，即“法官有充足理由相信”沒有再犯風險方可准予保釋。值得注意的是，該條也是黎智英案中引發保釋審理爭議的關鍵條款，以至於香港終審法院不得不對該條的意思和效力進行詮釋。1 參見《黎智英再向香港高院申請保釋被拒，須繼續還押候審》，2021年2月18日，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1692024475786400058&wfr=spider&for=pc，2023年4月1日訪問。郭晶張文倩香港維護國家安全的程序保障體系研究第51期_內文_排3.indd 123 02/05/2024 11:54:01

“一國兩制＂研究 2024年第1期124與《香港國安法》規定相反，香港刑事訴訟程序中就保釋問題實際上採取“以保釋為原則，以拒保為例外”的方針，是一種減法判斷。即只有法官有實質理由相信被控人存在特定行為時，才不予保釋。法官在本案中所援引的香港《刑事訴訟程序條例》中的關鍵條款，大體可以劃分為“批准保釋的考量因素”、“保釋程序不涉及舉證責任”和“被控人就保釋被拒的覆核”三部分。第一部分“批准保釋的考量因素”中，第9D條在貫徹《香港人權法案》第5（3）條的前提下，衍生出了在一般條件下有利於批准保釋的假定，同時對批准保釋時可附加的三種行為進行了說明，即“不按照法庭的指定歸押”、“保釋期間犯罪”和“干擾證人或破壞或妨礙司法公正”。而第9G條則明確如被控人存在前述三種行為的任意一種或者“法庭覺得有關聯的任何其他事宜”的各項因素，法庭可基於此拒絕保釋。第二部分“保釋程序不涉及舉證責任”中，第9H（4）條規定律政司司長有權在法官席前提出有關聯的事宜，且獲准保釋的人有權聆聽，但並沒有指出任何一方須負起舉證責任；而第9N條則明確在保釋程序中法庭允許控方採用較低標準的證據提交方式，從而可以不承擔舉證責任。2第三部分“被控人就保釋被拒的覆核”中，第9J條明確被控人可在區域法院法官或裁判官拒絕其准予保釋或已准予條件保釋的前提下，相應地向法官申請准予保釋或申請在不受條件約束的情況下獲准保釋。雖然本案經過了香港法院的多次審理，但原准予保釋決定已被撤銷，故以下僅對後兩次法院在判案書中形成的國安案件保釋規則進行說明。1. 終審法院法官在審理過程中，首先將人權與法治原則和香港本地法律下的保釋規則整體理解，再對《香港國安法》第42條第2款進行分析，終對國安案件保釋規則作系統且全面的闡釋，具體如下：（1）適用《香港國安法》處理國家案件的保釋申請時，法官必須先判斷有無“充足理由相信被控人不會繼續實施危害國家安全行為”，即被控人在獲准保釋後是否有再犯的風險。其中：（a）“法官應考慮席前一切相關的因素，包括可施加的合適保釋條件，以及在審訊中不會被接納為證據的資料。對某些案件而言，在考慮充足理由時，可以參考《刑事訴訟程序條例》第9G(2)條3所列出的有關風險評估因素。”4（b）“‘危害國家安全行為’應當是任何根據其性質可構成《香港國安法》或香港本地法律中2 香港特別行政區終審法院第1/2021號案件裁判書第68段。3 《刑事訴訟程序條例》第9G(2)條列明的有關風險評估因素包括：“被指控罪行的性質及嚴重性，以及一旦定罪時可能判處的刑罰；被告人的行為、態度和操守；被告人的背景、交往、工作、職業、家庭環境、社會聯繫及財務狀況；被告人的健康、身體和精神狀況及年齡；被告人以往任何獲准保釋的歷史；被告人的品格、經歷及以往定罪，如有的話；被控人犯被指稱罪行的證據的性質及分量，及有關聯的任何其他事宜＂。4 香港特別行政區終審法院第1/2021號案件裁判書第70段。第51期_內文_排3.indd 124 02/05/2024 11:54:02

125危害國家安全的罪行的行為。”5 因為前述若干風險評估因素，與《香港國安法》中的“充足理由”在判斷上存在一致，故只要符合任一標準，法院即可認為被控人存在再犯風險，從而拒絕保釋。（c）“法官應視《香港國安法》中‘充足理由’的問題，為法庭須評估與判斷的事宜，這不涉及舉證責任的適用。”6 這主要是香港本地法律和在先判例中均未要求訴訟雙方承擔舉證責任，故在適用《香港國安法》時，法官同樣認為無須承擔。（2）如法官在考慮上述所有相關因素後，認為沒有充足理由相信被控人沒有再犯風險的，即應當拒絕保釋。這是因為《香港國安法》在效力上高於香港本地法律，因此國安案件中法官應當優先適用《香港國安法》第42條第2款。（3）“經考慮過所有相關因素後，如法官認為有充足理由時，應繼而考慮所有與批准或拒絕保釋相關的事宜，並引用有利於保釋的假定。”7 可見，《香港國安法》並非完全禁止對被控人適用保釋，而是就保釋設置了一定的門檻。只要法官有充分理由相信被控人沒有再犯風險，即可准予保釋。2. 彭法官則在終審法院說理的基礎上，額外考慮到《刑事訴訟程序條例》第9P條“對報導保釋法律程序的限制”，主要包括：（1）“在進行評估時，不應局限於考慮構成指控基礎的這種相同或類似行為重複發生的可能性和可行性。”8 因為《刑事訴訟程序條例》中並未對評估範圍進行限制，且如前所述，在判定《香港國安法》中的“危害國家安全的行為”時，法官還需要同時參考香港本地法律。（2）“申請人的背景、協會、社會關係和財務狀況等事項顯然是作出評估的相關考慮因素。”9法官有必要考慮所有與保釋問題相關事項，包括法庭收到的材料、各方陳述以及提出的保釋條件，再就是否准予保釋作出決定。綜上所述，彭法官實際還是在綜合評估所有相關事項後，以《香港國安法》“法官是否具有充足理由”為高標準對保釋申請作出裁判。因此，整體上並未跳脫出終審法院所提出的國安案件保釋規則。上述國安案件保釋規則，在保障《香港國安法》效力優先的前提下，推進了《香港國安法》和香港本地法律之間的協調適用。同時，參照適用《刑事訴訟程序條例》，有助於《香港國安法》第42條第2款變得更加具體化，從而使得處理國安案件中的保釋問題更具可操作性和說服力。因而，筆者認為當前形成的國安案件保釋規則具有合法性和合理性。從合法性層面出發，《香港國安法》在頒佈實施後已融入並成為香港法律體系的一部分，與香港本地法律和普通法制度的關係是互相銜接、相容和互補的。同時，《香港國安法》在效力上高於5 香港特別行政區終審法院第1/2021號案件裁判書第70段。6 香港特別行政區終審法院第1/2021號案件裁判書第70段。7 香港終審法院第3/2021號案件裁判書第70段。8 香港高等法院原訟法庭第448/2021號案件裁判書第19段。9 香港高等法院原訟法庭第448/2021號案件裁判書第22段。郭晶張文倩香港維護國家安全的程序保障體系研究第51期_內文_排3.indd 125 02/05/2024 11:54:03

“一國兩制＂研究 2024年第1期126香港本地法律。因而，處理國安案件的保釋問題，優先考量“法官是否具有充分理由”於法有據。另外，應當認識到，人權、自由和法治價值在《香港國安法》制定之初已然內化於條文本身，如第4條明確指出，在特區維護國家安全的同時，根據香港法律所享有的人權和基本權利須予以尊重及保護；再如第5條強調，針對危害國家安全罪行執法時，應當堅持法治原則。可見，適用《香港國安法》處理保釋案件並不違背《公民權利和政治權利國際公約》和《香港人權法案》，相反地，可以說保護和堅持人權、自由和法治價值是適用該法的應有之義。從合理性層面探討，《香港國安法》第42條第2款所規定的例外情況，既在香港本地法律現有保釋機制的環境中運作，同時亦對國安案件中的保釋問題施加了全新和更嚴格的門檻要求。這主要是因為：一方面，國安案件具有特殊性，不僅被控人行為本身具有較大危害，同時難以保證被控人批准保釋後有無再犯可能，因而有必要適用更加嚴格的保釋標準。另一方面，《香港國安法》的規定比較抽象，一併參照《刑事訴訟程序條例》等香港本地法律中的評估條件和因素，有助於法官更加具體且精準地把握國安案件中的保釋問題，從而作出公正且合理的裁判。唐英傑於2020年7月1日駕駛插有寫着亂港標語旗幟的電單車衝撞員警，導致三名員警受傷，故於同年11月16日被控煽動他人分裂國家及恐怖活動罪。其後，原訟法庭於2021年7月30日公佈裁判結果，宣判唐英傑就煽動他人分裂國家罪和恐怖活動罪兩項控罪被判監禁9年，且取消駕駛資格10年。10在本案審理期間，律政司司長於2021年2月5日發出證書指示該案毋以合議庭方式進行審理。唐英傑遂就不設陪審團向原訟法庭發申請司法覆核，但於同年5月20日被裁定駁回。因不服該等裁決，唐英傑就其司法覆核申請被拒再度向上訴法庭提起上訴，但仍於同年6月22日被駁回。就審判模式而言，《香港國安法》突破了香港刑事訴訟程序中的審判模式慣例，給原訟法庭提供了兩種可行的審訊方式以處理國安案件，分別為：（1）由一名法官及陪審團進行審訊的傳統方式，即《刑事訴訟程序條例》（第221章）第41（2）條；或（2）由三名法官組成合議庭進行審訊的新方式，即《香港國安法》第46條第1款。11因此，是否在國安案件中採用新的審訊方式，由律政司司長自行決定。同時，律政司司長一旦發出證書，即具有強制性。且由於證書發出的理由並非窮舉，故律政司司長也可通過其他理由要求原訟法庭不設陪審團進行審判。另外，“該條並沒有明確提及被告人享有由陪審團審判的權利，也10 參見《唐英傑違反香港國安法兩罪共被判處9年監禁》，2021年7月30日，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1706719094561971948&wfr=spider&for=pc，2023年4月5日訪問。11 《香港國安法》第46條第1款：“對高等法院原訟法庭進行的就危害國家安全犯罪案件提起的刑事檢控程序，律政司司長可基於保護國家秘密、案件具有涉外因素或者保障陪審員及其家人的人身安全等理由，發出證書指示相關訴訟毋須在有陪審團的情況下進行審理。凡律政司司長發出上述證書，高等法院原訟法庭應當在沒有陪審團的情況下進行審理，並由三名法官組成審判庭＂。第51期_內文_排3.indd 126 02/05/2024 11:54:03

127沒有明文規定在律政司司長決定發出非陪審團審訊證書前，被告人可提出反對或者須諮詢被告人的意見。”12 換言之，本案中被告人不得主張律政司司長發出證書的行為侵犯其程序性權利。實際上，香港刑事訴訟程序中並非始終設有陪審團。雖然香港在過去曾參照傳統普通法慣例，將犯有嚴重刑事指控的被告人交由法官和陪審團審判。但自1953年《區域法院條例》（第336章）設立區域法院以來，該等普通法實踐已被更新，僅在原訟法庭審訊時方適用陪審團模式。直到1992年，香港制定了新的條例以允許高等法院和區域法院能夠移交案件給彼此和裁判法院。因此，從那時開始，案件已提交至原訟法庭的被告人可能並不必然由陪審團負責審判。13綜上所述，與《香港國安法》中不設陪審團的審判模式相反，香港刑事訴訟程序中的審判模式慣例在《香港國安法》頒佈之前主要有以下三種特徵：第一，陪審團審判只在原訟法庭進行；第二，法官和陪審團的審判是原訟法庭的唯一審判模式；第三，法院在考慮移送管轄申請的時候可能會兼顧被告人的意見，但後者並非決定性的。14如上所述，唐英傑案就不設陪審團一事提出的司法覆核申請經過了原訟法庭和上訴法庭兩輪審理，且均被駁回。同時，由於唐英傑對原訟法庭的裁判不服，其在上訴時也秉持了相同的訴求，故兩份判案書中法官基本都圍繞着以下三個爭議點進行了說理：第一，律政司司長一經提起公訴書，申請人是否有權利在陪審團的情況下接受審訊（下稱“爭議點一”）；第二，該決定是否屬《香港基本法》第63條範圍內的檢控決定，因而不受任何干涉（下稱“爭議點二”）；以及第三，申請人所援引的理據是否有合理可爭辯之處（下稱“爭議點三”）。但對上述爭議點的說理，兩所法院法官在判案書中的側重點各有不同。1. 原訟法庭李法官在判案書中對上述爭議點的說理大體採用了歷史解釋、文理解釋和體系解釋這三種方法，具體如下：就爭議點一，李法官裁定“被告人沒有任何憲法權利在陪審團席前接受審訊。”15 他指出雖然香港慣例是在原訟法庭設陪審團審判，但這並不意味着受陪審團審判是一項憲法權利。即便有，這種權利也會在《香港國安法》第46條第1款施行後由於效力問題被廢除。同時由於律政司司長發出的證明書具有強制性質，故原訟法庭必須設合議庭審理；就爭議點二，李法官在援引若干先例後，裁定律政司司長發出證書的決定屬於《香港基本法》第63條範圍內的檢控決定，故不受干涉。結合《香港國安法》第46條第1款中列明的理由進行分析，可知無論是審訊前徵詢被告人看法抑或是在裁決前進行小型審訊，都並非合理適當之舉。同時，律政司司長的檢控獨立性不同於行政人員一般行使酌情權，因此法院不可基於一般司法覆核理由覆核12 香港高等法院上訴法庭第912/2021號案件裁判書第36段。13 參見香港高等法院原訟法庭第1397/2021號案件裁判書第9-11段。14 參見香港高等法院原訟法庭第1397/2021號案件裁判書第13段。15 香港高等法院原訟法庭第1397/2021號案件裁判書第27段。郭晶張文倩香港維護國家安全的程序保障體系研究第51期_內文_排3.indd 127 02/05/2024 11:54:04

“一國兩制＂研究 2024年第1期128律政司司長的檢控決定。法院如需干涉檢控決定，則必須提供高度充分的證據以證明其合理正當。16就爭議點三，李法官在參考Re Hutchings案的法官說理後，裁定律政司司長無須在作出該決定前聆聽或通知被告人，因而不存在“程序不公”的情形。至於“不合法”，在沒有任何“不真誠”或“不誠實”指控的情況下，被告人僅以律政司司長發出證書時沒有提供任何原因為理據，顯然不足以達到令法院覆核該等檢控決定的舉證門檻。另外，在陪審員及其家人的人身安全可能有風險或可能妨礙司法公義妥為執行時，律政司司長指示法院設合議庭審理的行為合情合理，因此並不適用韋恩斯伯里式不合理式的挑戰。172. 如前所述，上訴法庭法官的主要說理與原訟法庭側重點不同，這是因為被告人作出了新的表態，即：他並不質疑《香港國安法》第46條第1款的合憲性，也認可在原訟法庭陪審團席前接受審訊的權利並非絕對，且會因《香港國安法》的施行而廢止。再者，他亦認可在合議庭上也能夠獲得公平審訊。同時，他亦沒有指稱律政司司長發出該證書是出於不真誠、不誠實或其他別有用心的動機。故上訴法庭法官無須再次對上述表態內容進行解釋，因此其說理方向和原訟法庭存在一定差異。大方向上，上訴法庭法官在說理中採用了目的解釋的方式，認為審視《香港國安法》第46條第1款時須以《香港國安法》的整體背景和目的作考量。首先，應當明確《香港國安法》具有特殊的憲法地位，其目的在於防範和制止危害國家安全的行為。其次，在詮釋《香港國安法》第46條第1款時，須與《香港國安法》第4條和第5條、《香港基本法》第87條及《香港人權法案》第10條和第11條一併解讀，從而確保被告人獲得公平審訊的憲法權利不受侵害。後，控方亦有維護公平審訊的合法權益。18就爭議一，上訴法庭法官認為“雖然在原訟法庭的審訊中設陪審團是常規審訊方式，但不應將之視為在刑事法律程序中達致公平審訊的唯一方式。”19 同時《香港基本法》第87條或《香港人權法案》第10條均未要求審判刑事罪行時必須設陪審團。另外，鑑於律政司司長發出證書的原因是“陪審員及其家人的人身安全可能受到威脅”和“司法公義可能受到妨礙而未能妥為執行”，在前述原因下設陪審團審理確實存在風險，故設合議庭審理是唯一確保達致公平審訊的方式。就爭議二，上訴法庭法官同樣認為律政司司長發出證書的決定不受干涉。因為根據普通法，檢控決定也不可基於常規司法覆核理由被質疑，只有在不誠實、不真實或其他特殊情況的有限理由下才可覆核。另外，從《香港國安法》第42條第1款的目的出發，其要求針對危害國家安全犯罪案件，須公正和及時辦理。同時，《香港國安法》第46條第1款也並未明文規定被告人可就證書發出提起司法覆核。故一旦批准被告人可籍常規司法覆核理由對律政司司長發出證書的決定進行覆核，必然會導致刑事法律程序被延誤或干擾，因而有違立法原意。2016 參見香港高等法院原訟法庭第1397/2021號案件裁判書第35段。17 參見香港高等法院原訟法庭第1397/2021號案件裁判書第41-45段。18 參見香港高等法院上訴法庭第912/2021號案件裁判書第35-42段。19 香港高等法院上訴法庭第912/2021號案件裁判書第43段。20 參見香港高等法院上訴法庭第912/2021號案件裁判書第68-74段。第51期_內文_排3.indd 128 02/05/2024 11:54:05

129就爭議三，上訴法庭法官認為律政司司長在根據國安法第46條第1款作出決定時會觸及保密資料，而披露該等資料或材料一般並不符合公共利益，故不宜讓律政司司長在審訊前向申請人透露或與申請人討論。21 另外，因被告人認可律政司司長發出該證書時並非出於不真誠、不誠實或其他別有用心的動機，故法院難以覆核該等檢控決定。《香港國安法》在為原訟法庭處理國安案件提供一種全新的審判模式之餘，保留了香港刑事訴訟程序中的審判慣例。同時適用合議庭審判模式存在前提條件，即由律政司司長發出證書指示。可見，《香港國安法》並未直接取代香港已有慣例，國安案件審判模式是在保障《香港國安法》效力優先的前提下，實現了《香港國安法》和香港本地法律之間的協調適用。另外，基於國安案件的特殊性，採用設陪審團的審判模式確實會不利於實現公平審訊。因而，綜合考慮筆者認為現有的國安案件審判模式具有合法性和合理性。從合法性層面出發，《香港國安法》立法本意在於填補香港過去未能根據《香港基本法》第23條制定地方立法而維護國家安全方面的法律空白，從而防範和制止危害國家安全的行為。同時，如前所述，《香港國安法》效力優先於香港本地法律。故在國安案件中，律政司司長基於特殊原因指示原訟法庭採用合議制審判於法有據。另外，無論是《香港基本法》抑或是《香港人權法案》均未要求審判刑事罪行必須設陪審團。因此，合議制審判並不違背現有法律規定。值得注意的是，《香港國安法》第4條及第5條在保障人權方面與香港本地法律具有高度的一致性，但《香港國安法》第46條中也並未規定律政司司長須在發出證書前必須先聆聽或至少通知申請人。可見，該等做法並不違反香港本地法律對人權的固有要求。從合理性層面出發，危害國家安全犯罪案件往往案情特殊。在陪審員及其家人的人身安全可能有風險或可能妨礙司法公義妥為執行的情況下，律政司司長通過發出證書指示原訟法庭設合議庭審理，有助於確保國安案件達致公平審訊。另外，律政司司長在根據《香港國安法》第46條第1款作出決定時會觸及保密資料。故出於保護公共利益的需要，不宜讓律政司司長在審訊前向申請人透露或與申請人討論。綜上所述，該等做法也屬合情合理。黎智英因參與指揮及/或資助港獨組織，同時鼓吹和教唆外國、團體或個人實施危害國家安全行為，被指控多項串謀勾結外國或者境外勢力危害國家安全罪。其後，御用大律師Timothy Wynn Owen 先生向高等法院申請，以專案認許方式在該案審訊中代表黎智英，且於2022年10月19日被批准。律政司不服，遂於同月27日提起上訴，但上訴法庭在11月9日撤銷了該等上訴。其後，律政司於2022年11月16日再度提起了上訴許可申請，但上訴法庭拒絕受理律政司提出的從未在下級法庭探討過的全新論據，遂於11月21日再次裁定拒絕許可申請。次日，律政司司長即向21 參見香港高等法院上訴法庭第912/2021號案件裁判書第64段。郭晶張文倩香港維護國家安全的程序保障體系研究第51期_內文_排3.indd 129 02/05/2024 11:54:06

“一國兩制＂研究 2024年第1期130香港終審法院提出緊急上訴許可申請。香港終審法院雖然肯定了國家安全的重要意義，但是仍重申了上訴法院的裁判理由，並於同月28日撤銷了該申請。同日，香港特區行政長官李家超向中央人民政府提交關於《香港國安法》實施的報告，並就國安案件中可否聘請外籍律師問題請求全國人大常委會進行釋法。隨後，全國人大常委會於2022年11月30日就《香港國安法》第14條和47條進行了解釋，其中明確了國安案件中聘請外籍律師須向行政長官提出並取得其就該等問題發出的證明書。22《香港國安法》實際並未明確規定辯護人資格要求，只是根據不同的案件性質，對辯護人應當適用的刑事程序規則進行了強調。對駐港國安公署按照《香港國安法》第55條管轄的有關危害國家安全犯罪案件，適用內地《刑事訴訟法》規定。《香港國安法》第58條第1款規定了犯罪嫌疑人、被告委託辯護律師的時間節點和辯護律師職責。23 其餘案件，仍適用香港本地法律規定的辯護人資格要求。另外，針對所有國安案件，《香港國安法》第63條第2款明確規定了辯護律師的保密義務，即“擔任辯護人或者訴訟代理人的律師應當保守在執業活動中知悉的國家秘密、商業秘密和個人隱私”。總而言之，《香港國安法》並未對國安案件中的辯護人資格進行比較明確的要求，因而無須再考慮優先適用《香港國安法》。換言之，國安案件的訴訟程序事宜，包括辯護人資格問題，可以直接適用香港本地法律。關於香港刑事訴訟程序中的律師聘請規則，香港承襲了英國的傳統司法制度。“1844年，香港制定了《高法院條例》，賦予當時的高法院委任大律師及律師的權力。自此香港的法律專業便朝着‘大律師’和‘律師’兩個分流發展。”24 1997年7月1日《香港基本法》施行後，律師工作和執業的規定仍參照香港原有實行辦法，從而使得香港的法律制度得以延續。25如今，香港的律師按照執業特點，主要劃分為大律師（barrister）和事務律師（solicitor）。大律師比事務律師更注重辯護，往往通過訴訟或仲裁為當事人解決具體案件，而事務律師則是提供一般非訴訟性質的法律服務。不過“自2010年修訂《法律執業者條例》後，事務律師可申請成為訟辯律師，獲得認可後，便可在高等法院及終審法院享有出庭發言權。”26通常情況下，大律師必須經事務律師轉介聘用，當事人應通過事務律師轉聘大律師，並不能與22 參見《黎智英能否聘英國律師，為何會引發香港國安法首次釋法》，2022年12月2日，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1751112082815896306&wfr=spider&for=pc，2023年4月12日訪問。23 《香港國安法》第58條第1款：“根據本法第五十五條規定管轄案件時，犯罪嫌疑人自被駐港國安公署第一次訊問或者採取強制措施之日起，有權委託律師作為辯護人。辯護律師可以依法為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助＂。24 杜俊：《走近香港大律師》，《中國法律》2020年第3期，第63頁。25 《香港基本法》第94條：“香港特別行政區政府可參照原在香港實行的辦法，作出有關當地和外來的律師在香港特別行政區工作和執業的規定＂。26 顧增海：《香港律師與大律師制度》，《中國法律》2015年第1期，第62頁。第51期_內文_排3.indd 130 02/05/2024 11:54:07

131大律師有直接的合約或委聘關係。但存在例外，如會計師、工程師、公司秘書、金融糾紛調解中心等專業人士或機構，香港本地法律允許他們直接委聘大律師。27　另外，除了《法律執業者條例》（第159章）第27條第（1）及（2）（b）款指明的大律師資格規定外，法院也可以根據《法律執業者條例》第27（4）條的規定，認許外籍律師在專案的原則上作為一宗或超過一宗特定案件的大律師，但該律師需要有充實的出庭經驗，且必須被法庭認為是擔任大律師的合適且正當的人員。因此，法官對認許外籍律師實際上享有極大的裁量權。關於是否同意黎智英聘請外籍律師，本案共經歷了原訟法庭、上訴法庭、上訴法庭和終審法院四輪審理。由於律政司在第三輪審理中提出了新論點28，故前兩次審判和後兩次審判的側重點不同，前者主要是圍繞“認許海外大律師是否合乎公共利益”進行說明，而後者則側重於法院是否應當處理律政司的新論點進行闡釋，具體如下：1. 就認許海外大律師問題，法庭已經發展出較為成熟的處理方案，即首要考慮認許有關的海外大律師是否合乎公共利益。其中原訟法庭潘兆初法官指出應考慮：“（1）有關法律爭議對香港法理學的重要性；（2）有關爭議的複雜性和難度；（3）該名海外大律師能否為有關案件帶來重要的審視角度；（4）是否有合適的本地大律師。”29 其中，控方同意本案中認許大律師Owen先生符合第一項和第四項因素，但對是否符合第二項和第三項則存在爭議。潘法官認為，“根據言論自由的具體背景來界定《香港國安法》第29條第4款規定的罪行範圍時，如何在法律分析上平衡維護國家安全和保護言論自由這兩項相互競爭的公共利益是‘極其困難和微妙的’。”30 另外，“就《刑事罪行條例》第9條和第10條的合憲性所引起的問題有待初審法院或以上法院裁定，且具有非比尋常的難度。而對《香港國安法》第29條第4款的解釋也有可能進一步進入上訴法庭甚至終審法院，因此認許大律師Owen先生顯然符合公共利益，從而法庭也能得到好的幫助來處理審判中的艱巨任務。”31通過分析干預原訟法庭酌情權的若干情形，上訴法庭法官指出“上訴庭必須尊重原審法官行使酌情權的決定，亦不得純粹因為上訴庭會對行使酌情權有不同的做法而作出干預。”32 同時，上訴法庭法官不認為“認許外籍律師時，《香港國安法》的獨特背景應優先於其他公共利益方面，或成為首要因素。”33 另外，上訴法庭法官認可原訟法庭對《刑事罪行條例》和《香港國安法》的條文27 參見杜俊：《走近香港大律師》。28 在兩次被拒後，律政司在第二次上訴時提出了新論點，以期獲得法院支持，主要為：第一，律政司司長提出專案認許可能會使防止“外國或境外勢力對香港特區事務的干預＂的目的無法實現；第二，律政司司長認為應對專案認許採取截然不同的處理方式，即（1）涉及國家安全的案件，除特殊情形外，法院一般均應拒絕海外大律師的項目認許；（2）證明案件屬於前述特殊情形的責任由申請人承擔；以及（3）除非申請人已經履行了上述證明責任，否則法院應撤銷海外大律師的專案認許申請。29 香港高等法院原訟法庭第3233/2022號案件裁判書第10段。30 香港高等法院原訟法庭第3233/2022號案件裁判書第16段。31 香港高等法院原訟法庭第3233/2022號案件裁判書第18-20段。32 香港高等法院上訴法庭第1689/2022號案件裁判書第18段。33 香港高等法院上訴法庭第1689/2022號案件裁判書第36段。郭晶張文倩香港維護國家安全的程序保障體系研究第51期_內文_排3.indd 131 02/05/2024 11:54:07

“一國兩制＂研究 2024年第1期132解讀，並進一步肯定原訟法庭批准認許外籍律師符合公共利益。2. 如前所述，因律政司提出了新論點，故上訴法庭和終審法院主要就“是否應當處理律政司提出的新論點”進行了說理。其中，律政司在提出新論點的同時也認可：“第一，海外大律師的專案認許涉及法庭的酌情權；第二，新論點已超出了他曾在上訴法庭提出的論據；第三，引用Flywin案原則，法庭可拒絕受理從未在下級法庭探討過的全新論據。”34上訴法庭法官認為，本案不屬於Flywin案原則所指的例外情形，因而不予審理新論點。但上訴法庭仍對其進行了簡要分析，即：就第一項論點，“沒有資料顯示案中涉及國家秘密或此類敏感資料；再者，英國的大律師也有其本國的專業守則以規管海外執業；而且，沒有人提出過任何事實基礎指稱大律師Owen先生可能違反保密要求。”35 就第二項論點，上訴法庭認為針對專案認許無須採用不同的處理方式，因為會“限制了法例賦予法庭的酌情權，使法庭無法彈性及理性地處理此等認許。”36終審法院法官與上訴法庭意見大體相同，他承認“當關乎國家安全的考慮在專案認許申請中按常規途徑被提出時，那當然是重要的考慮因素。”37 但在本案中，律政司所提出的爭議不僅未經闡明且未有證據支持，而且也並未在下級法庭被提及或探討過，因而被拒絕採納。同時就律政司對後續案件的擔憂，他亦明確本案中“上訴法庭拒絕批予上訴許可的決定，只針對個別案件，並不會構成先例。”38如前所述，全國人大常委會在收到香港行政長官李家超的釋法請求後，根據《中華人民共和國憲法》第67條第4項和《香港國安法》第65條，對《香港國安法》第14條和第47條的含義和適用作出了解釋。其中，第3條明確在國安案件中聘請外籍律師須向行政長官提出並取得其就該等問題發出的證明書。39可見，為了應對黎智英案中聘請外籍律師引發的爭議，全國人大常委會啟動了行政長官在處理國安案件中的決定許可權，包括對有關行為是否涉及國家安全或者有關證據材料是否涉及國家秘密的認定和不具有香港特別行政區全面執業資格的海外律師是否可以擔任危害國家安全犯罪案件的辯護人或者訴訟代理人的認定。同時，如果香港法院並未向行政長官提出並取得其發出的證明書，香34 香港高等法院上訴法庭第1751/2022號案件裁判書第5段。35 香港高等法院上訴法庭第1751/2022號案件裁判書第18至21段。36 香港高等法院上訴法庭第1751/2022號案件裁判書第23段。37 香港終審法院第23/2022號案件裁判書第33段。38 香港終審法院第23/2022號案件裁判書第32段。39 《關於〈中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法〉第十四條和第四十七條的解釋》第3條：香港特別行政區行政長官依據《香港國安法》第11條的規定於11月28日向中央人民政府提交的有關報告認為，不具有香港特別行政區全面執業資格的海外律師擔任危害國家安全犯罪案件的辯護人或者訴訟代理人可能引發國家安全風險。不具有香港特別行政區全面執業資格的海外律師是否可以擔任危害國家安全犯罪案件的辯護人或者訴訟代理人的問題，屬於《香港國安法》第47條所規定的需要認定的問題，應當取得行政長官發出的證明書。如香港特別行政區法院沒有向行政長官提出並取得行政長官就該等問題發出的證明書，香港特別行政區維護國家安全委員會應當根據《香港國安法》第14條的規定履行法定職責，對該等情況和問題作出相關判斷和決定。第51期_內文_排3.indd 132 02/05/2024 11:54:08

133港維護國家安全委員會也可對外籍律師聘請等認定事宜作出決定，從而起到兜底作用。全國人大常委會針對《香港國安法》第14條和47條所進行的釋法，是根據《香港國安法》第65條行使自身法定解釋權的結果，其進一步釐清了《香港國安法》在適用時產生的疑難問題。同時，國安案件聘請外籍律師新規中僅添加了行政長官的認定環節，這意味着中央並未直接干預香港司法審判，仍然堅持特區自治，將具體問題交之於行政長官。因而，筆者認為國安案件聘請外籍律師新規具有合法性和合理性。從合法性角度出發，“在憲法與基本法共同構成的香港特區憲制秩序中，人大釋法是維護這一憲制秩序及保障《香港基本法》全面準確實施的關鍵制度機制之一。”40 因此，全國人大常委會本次進行的釋法，是在《憲法》指導下，行使《香港基本法》和《香港國安法》所授予其法定解釋權的合法行為。國安案件聘請外籍律師新規不但強調了香港特區政府在維護國家安全上的主體責任，同時也將中央全面管治權與特區高度自治權有機結合。另外新規對推動《香港國安法》與本地法律制度有效銜接，亦具有積極意義。從合理性角度出發，香港法院的審判結果雖然“有其專業性準則與裁判法理學依據，但客觀上仍然造成了國家安全的風險以及《香港國安法》原意與條文遭受扭曲的可能。”41 因而，有必要通過全國人大常委會釋法來解決這一疑難問題。同時，國安案件聘請外籍律師新規將外籍律師聘請的認定問題移交給行政長官，啟動了《香港國安法》第47條規定的行政長官證明書制度，從而有助於剔除那些沒有理據、浪費法庭及各方資源的申請，以確保“專案認許”制度不會遭到濫用。2020年8月10日，香港警方憑搜查手令（下稱“2020年手令”）搜查和檢取了黎智英的兩部手機。其中，新聞材料不在2020年手令的授權範圍內。黎智英隨即展開法律程序，並以手機中包含新聞材料為由要求警方歸還，故法官下令將兩部手機封存，以待後續按規程認定手機中內容。其後警方於2022年7月8日根據《香港國安法第四十三條實施細則》（下稱“《實施細則》”）附表1第2條再次取得搜查手令（下稱“2022年手令”）。其中，新聞材料明確被包含在2022年手令授權範圍內，但聲稱受法律專業保密權保護的電子內容除外，並且解封手機須獲法院批准。故，警方於7月21日向原訟法庭發出申請。隨即，黎智英也於2022年8月5日向原訟法庭提交質疑2022年手令效力的司法覆核申請。但原訟法庭於8月30日駁回該申請，並裁定警方憑手令有權查閱手機內包括新聞材料在內的電子資料。隨後黎智英不服提起上訴，在此期間，原訟法庭裁定黎智英手機中除部分內容外，其餘均不屬於法律專40 田飛龍：《人大釋法是化解國安風險的正當和必要之舉》，2022年12月14日，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1752117390966224705&wfr=spider&for=pc，2023年4月20日訪問。41 田飛龍：《人大釋法是化解國安風險的正當和必要之舉》。郭晶張文倩香港維護國家安全的程序保障體系研究第51期_內文_排3.indd 133 02/05/2024 11:54:09

“一國兩制＂研究 2024年第1期134業保密權保護的內容。相應地，上訴法庭也於2022年10月19日駁回黎智英的上訴請求。42關於證據資格的相關規定，《香港國安法》和《實施細則》之間實際上是抽象和具體的關係。《香港國安法》中涉及證據的條款相對抽象，分別是第43條第1款和第47條，前者規定了執法部門在國安案件中為調查取證可採取的各項合法措施，後者則是規定了行政長官對證據是否涉及國家秘密的認定問題。43 而《實施細則》在證據資格方面則規定得更為具體，其七個附表分別對應並補充了《香港國安法》第43條第1款列出的每一項措施。其中，與本案密切相關的是《實施細則》附表1第1條、附表1第2（2）條和附表6第27條，分別規定了“指明證據”的定義、裁判官就授權警方搜查“指明證據”所行使的酌情權和“新聞材料”的定義。具體內容如下：附表1第1條指明證據指屬或包含（或相當可能屬或包含）危害國家安全罪行的證據的任何物件。附表1第2（2）條裁判官如因經宣誓而作的告發，信納有合理理由懷疑在任何地方有任何指明證據，可發出手令，授權警務人員帶同所需的協助人員進入和搜查該地方。附表6第27條新聞材料具有《釋義及通則條例》（第1章）第82條所給予的涵義。可見，由於危害國家安全的行為往往具有極大的社會危害性，故《實施細則》中“指明證據”囊括的範圍較大，且裁判官可出於搜查“指明證據”的考慮向警務人員發出手令。同時就“新聞材料”，《實施細則》僅明確援引《釋義及通則條例》中的定義，並未一併採納其他條款。關於香港刑事訴訟程序中的證據規則，與本案關係密切的是《釋義及通則條例》（第1章）第XII部第82條至第97條，其中明確規定了“新聞材料”的具體含義和執法人員搜查及檢取新聞材料的具體制度。同時第83條也是本案中爭議大的條款44，即《釋義及通則條例》第XII部中所訂的制度是否為執法人員可取得涵蓋新聞材料的搜查手令的唯一途徑。另外，《釋義及通則條例》第XII部所訂的機制可歸納為：“（a）就刑事調查所作的搜查及檢取而言，新聞材料不獲豁免；（b）法庭必須顧及個案的所有情況，考慮將被檢取的材料用於相關調查是否符合公眾利益；以及（c）不論是在發出或執行手令的階段，公眾利益均屬相關的考慮因素。”45 可見，如果單一且孤立地適用上述規定，依據手令搜查和檢取新聞材料則會普遍地受《釋義及通則條例》第XII部所訂的機制規限，即該等機制似乎成為執法人員取得涵蓋新聞材料的搜查手令的唯一途徑。42 參見《港媒：企圖阻止香港警方查閱手機搜證，黎智英上訴再被駁回》，2022年10月19日，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1747114578097928017&wfr=spider&for=pc，2023年4月10日訪問。43 《香港國安法》第47條：“香港特別行政區法院在審理案件中遇有涉及有關行為是否涉及國家安全或者有關證據材料是否涉及國家秘密的認定問題，應取得行政長官就該等問題發出的證明書，上述證明書對法院有約束力＂。44 《釋義及通則條例》第83條：“凡任何條例的條文賦權予任何人進入任何處所及搜查該處所或任何在該處所發現的人或檢取任何材料（不論是一般的或特定的種類，亦不論是否在該條文內使用｀材料＇一詞），或授權發出賦權予任何人作出以上作為的手令或令狀，則如無明文的相反規定，該條文不得解釋為賦權予任何人或授權發出手令或令狀以賦權予任何人為搜尋或檢取被知為或被懷疑是新聞材料的材料的目的而進入處所＂。45 香港高等法院上訴法庭第1754/2022號案件裁判書第28段。第51期_內文_排3.indd 134 02/05/2024 11:54:10

135如前所述，本案經過了原訟法庭和上訴法庭的兩輪審理。其中，原訟法庭法官主要根據申請人的兩項論點進行了解釋和反駁，而上訴法庭則運用目的解釋對“指明證據”這一關鍵字進行了文意詮釋。具體如下：1. 陳法官主要圍繞“指明證據包括新聞材料”和“裁判官批出2022年手令的行為合法合理”兩個方面進行說明。關於“指明證據”的理解，陳法官指出：“首先，《釋義及通則條例》第XII部不能視作對搜查和檢取新聞材料施加程序保障的唯一途徑，《實施細則》並非條例，故前者並不適用於後者；其次，《香港國安法》與《實施細則》是對《釋義及通則條例》的增補，應當予以優先適用；後，‘指明證據’是指‘屬及包含危害國家安全罪行的證據的任何物件’，顯然包括新聞材料。”46就“2022年手令有效性”的分析，陳法官認為：“首先，新聞自由並未禁止在《釋義及通則條例》所訂機制以外搜查和檢取新聞材料；其次，《實施細則》附表1第2（2）條規定裁判官‘可’發出手令，這顯然說明裁判官在發出手令前需要權衡相關因素；後，申請人沒有證據表明裁判官沒有考慮搜查和檢取新聞材料相關的對立公眾利益。”472. 上訴法庭法官則在陳法官的說理基礎上，從《香港國安法》立法目的和《香港國安法》與香港本地法律協調適用這兩個角度出發，對“指明證據”一詞的正確含義進行了解釋。從立法目的角度分析，他認為：“新聞材料所獲的保護並非絕對，免受搜查及檢取。如‘指明證據’不包括新聞材料，便會不當地局限及削弱警方調查的效能，從而有違《香港國安法》‘制止、防範和懲治危害國家安全的罪行’的立法目的。”48從推進《香港國安法》和香港本地法律間的協調適用出發，他指出：“將‘指明證據’解釋為包括新聞材料，既沒有減損本地法律對新聞自由提供的保護，也沒有違反《香港國安法》確定的合法性原則。另外，裁判官亦會擔當同等的司法把關角色，在行使《實施細則》附表1賦予的酌情權時確保新聞材料的搜查及檢取有理可據且符合公眾利益。”49本案中將“指明證據”解釋為包括新聞材料的行為，實際上突破了《釋義及通則條例》中就“新聞材料的搜查及檢取”已訂立的制度，即除非令狀中明確新聞材料，否則執法人員不得以此令狀搜查和檢取新聞材料。但考慮到《香港國安法》和香港本地法律在適用上的位階關係，以及國安案件的特殊性質，筆者認為在國安案件中將“指明證據”詮釋為包括新聞材料有理有據。46 香港高等法院原訟法庭第2688/2022號案件裁判書第10-15段。47 香港高等法院原訟法庭第2688/2022號案件裁判書第20-25段。48 香港高等法院上訴法庭第1754/2022號案件裁判書第34-35段。49 香港高等法院上訴法庭第1754/2022號案件裁判書第36段。郭晶張文倩香港維護國家安全的程序保障體系研究第51期_內文_排3.indd 135 02/05/2024 11:54:11

“一國兩制＂研究 2024年第1期136如果將《實施細則》中的“指定證據”解釋為新聞材料，將意味着在國安案件中執法人員有權搜查和檢取新聞材料，這似乎有違《釋義及通則條例》。但《釋義及通則條例》第83條實際上僅為推定表述，換言之，如果存在相反條文，還是可以對新聞材料進行搜查和檢取。本案中，2022年手令中明確規定了可以搜查和檢取新聞材料，因此，該等行為並不違背《釋義及通則條例》的規定。同時，如前所述，《香港國安法》及其《實施細則》在效力上優先香港本地法律，即“指明證據”中包括新聞材料。另外，針對危害國家安全的罪行，應當授權執法人員搜查新聞材料，從而達致《香港國安法》的立法目的、平衡新聞自由和公眾利益間的衝突。故，將《實施細則》中的“指明證據”解釋為包括新聞材料，不僅符合文義解釋，同時也沒有違背法律規定。綜上，《香港國安法》進入司法適用後，其程序性要求與香港刑事訴訟程序規則逐漸融合為有連貫性的整體，從而使得國安案件的處理結果也較大程度地體現了中央全面管治權與特區高度自治權間的有機高度結合。但是在部分案件的審理過程中，《香港國安法》法條解釋不明、律政司司長發出的證明書性質不明等問題仍然存在，從而造成了司法等各方資源的浪費，一定程度上也導致國安案件的處理結果遭到了香港少數反對派和境外勢力的污蔑與非議，因而在《香港國安法》的後續適用中，有必要從中央和特區兩方面提前解決上述問題。［編輯何曼盈］第51期_內文_排3.indd 136 02/05/2024 11:54:11

第1期（總第51期）　 “一國兩制＂研究　 lssue 1 2024年4月　 Journal of One Country Two Systems Studies Apr, 20241371摘　要：中共二十大報告為“一國兩制”的內涵注入的新理念新思想，為“一國兩制”方針在理論上的認識提升了一個新高度。二十大報告中關於“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治方針的論述中，最大的亮點是強調了依法治澳、落實中央全面管治權，落實“愛國者治澳”原則。在落實中央全面管治權時要注意一個前提：“依照憲法和基本法”，它是有效實施中央對特別行政區的全面管治權的重要法理基礎。依法治澳是全面依法治國的應有之義，為“一國兩制”行穩致遠提供了法治保障。依法治澳、落實中央全面管治權與“愛國者治澳”原則構成了“一國兩制”方針的一軸兩翼。本文擬從憲法與基本法理論、法律實踐兩個方向論證“愛國者治澳”原則與依法治澳兩者的邏輯關係。關鍵詞：“一國兩制” “愛國者治澳”原則依法治澳中央全面管治權On the Logical Relationship Between the Principle of “Patriots Governing Macao” and Governing Macao in Accordance with the LawHO Chi Un(Zhejiang University; Macao Legal System Research Association; Union of Macao Scholars)Abstract: The report of the 20th National Congress of the Communist Party of China injects new concepts and new thoughts into the connotation of “One Country, Two Systems” and raises the theoretical understanding of the “One Country, Two Systems” policy to a new level. Among the discussions on the policy of “One Country, Two Systems,” “Macao People Governing Macao,” and a high degree of autonomy in the Report of the 20th National Congress, the biggest highlight is the emphasis on governing Macao in accordance with the law, implementing the Central Authorities’ overall jurisdiction over Macao, and implementing the principle of “Patriots Governing Macao.” When implementing the Central Government’s overall jurisdiction over Macao, we must pay attention to the following premise: “in accordance with the Constitution and the Basic Law,” which is an important legal basis for the eff ective implementation of the Central Government’s overall jurisdiction over the Special Administrative Regions; governing Macao according to the law constitutes an important scenario for overall law-based governance, and provides legal safeguards for the steady implementation of the “One Country, Two Systems” policy. Governing Macao in accordance with the law, implementing the Central Government’s overall jurisdiction over Macao, and implementing the principle of “Patriots Governing Macao” constitute one axis and two wings of the “One Country, Two Systems” policy. This article intends to demonstrate the logical relationship between the principle of “Patriots Governing Macao” and governing Macao in accordance with the law from two directions: the prospective of constitutional approach and basic law theory approach, and the prospective of legal practice.Keywords: “One Country, Two Systems”, the principle of “Patriots Governing Macao”, governing Macao in accordance with the law, the Central Government’s overall jurisdiction收稿日期：2023年9月28日作者簡介：何志遠，浙江大學憲法與行政法博士、澳門法制研究會副會長、澳門學者同盟監事第51期_內文_排8.indd 137 03/05/2024 14:30:16

“一國兩制＂研究 2024年第1期138從“一國兩制”實踐中總結提煉出來的“愛國者治港”、“愛國者治澳”原則，成為當今解決港澳治理的實際問題的核心指導原則，具有重大的時代和實踐意義，“愛國者治澳”是“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治方針實施過程中的內在範式，它本身是一個完整的邏輯體系。鄧小平早於1984年6月曾提出過一段闡釋“一國兩制”方針的經典論述：“‘港人治港’有個界線和標準，就是必須由以愛國者為主體的港人來治理香港。”甚麼叫愛國者？“愛國者的標準是，尊重自己民族，誠心誠意擁護祖國恢復行使對香港的主權，不損害香港的繁榮和穩定。”“愛國者治澳”原則的內涵可以從以下三個方面把握：（1）在維護國家主權方面，之所以說“愛國者治澳”是基本標準，因為“政權必須掌握在愛國者手中，這是世界通行的政治法則。世界上沒有一個國家、一個地區的人民會允許不愛國甚至賣國、叛國的勢力和人物掌握政權。”1“對國家效忠，是從政者必須遵循的基本政治倫理。＂2 試問，有哪個國家會把地方管治權交給不認同自己國家和民族、對國家毫無忠誠、心甘情願充當外國勢力政治代理，甚至鼓吹和從事分裂國家活動、損害國家利益的人？因此，而如果治澳者不是以愛國者為主體，那麼很難想像他們會忠誠地維護國家主權。（2）在“愛國者治澳”與“澳人治澳”的關係方面，必須由以愛國者為主體的澳人來治理澳門。鄧小平曾強調：“港人治港有個界線和標準，就是必須由以愛國者為主體的港人來治理香港。未來香港特區政府的主要成分是愛國者。”3 也就是說，治澳的澳人主體在政治態度上不能是中立的，而必須是愛國的。即是說，“愛國者治澳”是理解“澳人治澳”應有之義和必然要求的基礎，是不容動搖的基本準則，正是基於“愛國者治澳”的原則，《澳門基本法》明文規定，澳門特別行政區行政長官、主要官員、行政會成員、立法會議員、各級法院司法官在就職時，必須依法宣誓效忠中華人民共和國澳門特別行政區，行政長官及特區政府主要官員等治澳者中的主要職位要由特區永久性居民中的中國公民擔任，而且必須在外國無居留權。這為堅持以愛國者為主體的“澳人治澳”提供了堅實的法律基礎，由中國公民擔任這些重要職位是適當的，而且體現了國家主權。（3）在中央與治澳者的關係方面，治澳者在澳門本地產生，由中央任命。鄧小平強調：“港人治港不會變。由香港人推選出來管理香港的人，由中央政府委任，而不是由北京派出。”4 因此，按照這一邏輯，治澳者在澳門本地選舉產生，但是要由中央來任命，反映出中央政府當然不會任命非愛國者為治澳者。“由中央政府委任”這一命題的政治與法理前提是，澳門並不是一個獨立的政治實體，澳門回歸後應作為直轄於中央人民政府的一個地方行政區域，其主權一直屬於中國，而且，1 《習近平在慶祝香港回歸祖國25周年大會暨香港特別行政區第六屆政府就職典禮上的講話（全文）》，2022年7月4日，http://www.gwytb.gov.cn/m/headline/202207/t20220704_12449377.htm，2023年9月7日訪問。2 張勇：《堅持依法治港治澳維護憲法和基本法確定的特別行政區憲制秩序》，2023年3月29日，https://bau.com.hk/article/2023-03/29/content_1090596906837999616.html，2023年9月7日訪問。3 張小帥：《鄧小平關於“愛國者治港＂談話的內在邏輯及其啟示》，《紫荊論壇》，2021年1-2月號，第10-18頁。4 張小帥：《鄧小平關於“愛國者治港＂談話的內在邏輯及其啟示》，第10-18頁。第51期_內文_排3.indd 138 02/05/2024 11:54:12

139我國是單一制國家，地方政府的權力來自於中央授權。“由中央政府委任”則是澳門憲制地位和高度自治權來源的必然要求。綜合上述三個方面，回歸後的澳門作為中國的一個特別行政區，其治澳者必須由愛國者來擔任，否則就不利於維護國家主權、不利於實現“澳人治澳”、不利於中央行使任命權、不利於國家的發展利益。可以說，堅持以愛國者為主體的 “港人治港”、“澳人治澳”是“一國兩制”在港澳特區得到全面準確實施必須具備的重要社會政治基礎。正如習近平主席在總結澳門“一國兩制”成功實踐時所說：“廣大澳門同胞素有愛國傳統，有強烈的國家認同感、歸屬感和民族自豪感，這是‘一國兩制’在澳門成功實踐的重要原因。”5 值得強調的是，“愛國者治澳”是澳門成為中華人民共和國的特別行政區後納入國家治理體系的必然要求和“一國兩制”下澳門治理的基本政治規矩和邏輯，特別是那些身處重要崗位、掌握重要權力、肩負重要管治責任的人士，必須是堅定的愛國者。可以說，“愛國者治澳”是“一國兩制”方針從一開始就包含的核心內涵，是全面準確理解和貫徹“一國兩制”方針的應有之義，服從服務於“一國兩制”的根本宗旨，堅持“愛國者治澳”，就是堅持“一國兩制”的初心和使命。習近平主席指出：“維護國家主權、安全、發展利益是‘一國兩制’方針的高原則”。“一國兩制”、“港人治港”、“澳人治澳 ”的前提是甚麼？就是“一國”原則，就是愛國者治港治澳。中央對特別行政區擁有全面管治權，這是特別行政區高度自治權的源頭。尊重“兩制”差異必須堅持“一國”前提，這就要求掌握特區管治權的人必須是愛國者。香港澳門回歸以來，“一國兩制”實踐取得舉世公認的成功，但香港則出現了一些不利於“一國兩制”順利實施甚至挑戰“一國兩制”原則底線的現象和問題。習近平主席強調：“香港由亂及治的重大轉折，再次昭示了一個深刻道理，那就是要確保‘一國兩制’實踐行穩致遠，必須始終堅持‘愛國者治港’。” 習近平主席強調：“依照憲法和基本法有效實施對特別行政區的全面管治權。”6 在落實中央全面管治權時要注意一個前提是：“依照憲法和基本法”，它是有效實施中央對特別行政區的全面管治權的重要法理基礎。依法治港、依法治澳是全面依法治國的應有之義，為“一國兩制”行穩致遠提供了法治保障。澳門特區治理的前提與核心是在憲法和基本法所確立的憲制秩序下運行。憲法是國家根本大法，是全國各族人民共同意志的體現，是澳門特別行政區制度的法律淵源；澳門基本法是根據憲法制定的基本法律，規定了澳門特別行政區實行的制度和政策，是“一國兩制”方針的法律化、制度化，憲法和澳門基本法共同構成了澳門特別行政區的憲制基礎。因此，對於“落實中央對特別行政區的全面管治權”的理解，應以“如何依照憲法和基本法來有效實施中央全面管治權”為依歸。中央全面管治權必須嚴格在憲法和基本法的憲制軌迹內實施。要準確理解並貫徹依法治澳5 張小帥：《鄧小平關於“愛國者治港＂談話的內在邏輯及其啟示》，第10-18頁。6 習近平：《譜寫新時代中國憲法實踐新篇章——紀念現行憲法公佈施行40周年》，2022年12月19日，https://www.gov.cn/xinwen/2022-12/19/content_5732673.htm，2024年2月20日訪問。何志遠論“愛國者治澳＂原則與依法治澳的邏輯關係第51期_內文_排3.indd 139 02/05/2024 11:54:13

“一國兩制＂研究 2024年第1期140原則，在特別行政區必須牢固樹立國家憲法意識和基本法意識，必須維護和捍衛憲法和基本法的權威和尊嚴，既確保憲法和基本法的有效實施，也確保根據憲法和基本法所制定的各項涉港澳法律規範的有效實施。在落實憲法和基本法確定的憲制秩序時，要把中央依法行使權力和特別行政區履行主體責任有機結合起來，完善與基本法實施相關的制度和機制。在完善與基本法實施相關的制度和機制時，中央和特別行政區都是利益相關者，都負有重大責任。不容置疑的是，長期以來，法學界在研究“憲法與基本法”關係時，對“一國兩制”內涵兩者的關係進行了大量研究，形成了較豐富的研究成果，然而，實踐中出現了一些問題，例如，香港過去幾年發生的非法“佔中”、“修例風波”等社會事件，對“一國兩制”的共識處於動搖或困惑的狀態中，甚至遺忘了“一國兩制”的初心，並出現衝擊“一國”底線的惡劣影響。2014年《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書7首次鄭重強調中央對香港特區擁有全面管治權，指的是主權性的權力，既包括中央直接行使的權力，也包括授權香港特區依法實行高度自治；後者是中央授予的地方事務管理權；全面管治權與高度自治權是行使主權與授權的關係；“全面”一詞的表述體現了中央對香港管治權的絕對性與排他性。上述白皮書對同為特別行政區的澳門具有重要的指導與規範意義。隨後，關於全面管治權的論述，於2017年再次進入人們的視野中，十九大報告重申：“……堅持‘一國兩制’和推進祖國統一。保持香港、澳門長期繁榮穩定，實現祖國完全統一，是實現中華民族偉大復興的必然要求。必須把維護中央對香港、澳門特別行政區全面管治權和保障特別行政區高度自治權有機結合起來，確保‘一國兩制’方針不會變、不動搖，確保‘一國兩制’實踐不變形、不走樣……我們堅持愛國者為主體的‘港人治港’、‘澳人治澳’，發展壯大愛國愛港愛澳力量，增強香港、澳門同胞的國家意識和愛國精神”。2021年11月，“愛國者治港”與“愛國者治澳”同被載入中共中央十九屆六中全會決議。而在二十大報告中涉及港澳的論述有了新發展：“全面準確、堅定不移貫徹‘一國兩制’、‘港人治港’、‘澳人治澳’、高度自治的方針，堅持依法治港治澳，維護憲法和基本法確定的特別行政區憲制秩序。堅持和完善‘一國兩制’制度體系，落實中央全面管治權，落實‘愛國者治港’、‘愛國者治澳’原則，落實特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制。堅持中央全面管治權和保障特別行政區高度自治權相統一，堅持行政主導，支持行政長官和特別行政區政府依法施政，提升全面治理能力和管治水平，完善特別行政區司法制度和法律體系，保持香港、澳門資本主義制度和生活方式長期不變，促進香港、澳門長期繁榮穩定。”上述兩份報告除了關於全面管治權的論述外，還帶出兩項相當重要的訊息：（1）從“依照憲法和基本法”到“依法”，擴充至香港國安法等內涵；（2）從“堅持愛國者為主體的‘港人治港’”、“澳人治澳”到“愛國者治港”、“愛國者治澳”。此外，二十大報告討論到中央全面管治權與特別行政區高度自治權關係時，強調要堅持兩者“相統一”，要求中央全面管治權與特別行政區高度自治權在特別行政區治理中統一銜接，若只強調中7 《“一國兩制＂在香港特別行政區的實踐》白皮書，2014年6月10日，http://big5.www.gov.cn/gate/big5/www.gov.cn/xinwen/2014-06/10/content_2697833.htm，2023年12月20日訪問。第51期_內文_排3.indd 140 02/05/2024 11:54:14

141央全面管治權或者特別行政區高度自治權，這肯定是對中央全面管治權的認識出現偏差，在實踐中已證明了兩者互為表裏。一方面，對於落實中央全面管治權的領域，需要特別行政區高度自治權的配合，例如，全國人大常委會對澳門基本法附件一、附件二及附件三的修訂，需要澳門本地立法予以具體落實；2017年11月4日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議通過在《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》附件三中增加全國性法律《中華人民共和國國歌法》，行政長官依照《澳門特別行政區基本法》第十八條第二款後段規定，透過第66/2017號行政長官公告在澳門公佈或立法實施。另一方面，對於特區高度自治權的領域，若特別行政區治理出現了問題，特區無法自身有效解決時，中央可以積極行使全面管治權，例如，《中華人民共和國澳門特別行政區駐軍法》第7條規定：“在全國人民代表大會常務委員會決定宣佈戰爭狀態或者因澳門特別行政區內發生澳門特別行政區政府不能控制的危及國家統一或者安全的動亂而決定澳門特別行政區進入緊急狀態時，澳門駐軍根據中央人民政府決定在澳門特別行政區實施的全國性法律的規定履行職責。”“在實踐中探索‘相統一’的制度與程序機制，在落實全面管治權同時也要行使好高度自治權，使兩者的辯證關係通過具體程序機制得以有機銜接。在實踐中，如何把握‘相統一’的標準？這是認識中央全面管治權的關鍵。”8 十八大報告在總結實踐經驗的基礎上，明確指出要全面準確貫徹“一國兩制”、“港人治港”、“澳人治澳”、高度自治的方針，必須把堅持“一國”原則與尊重“兩制”差異、維護中央權力和保障特別行政區高度自治權、發揮祖國內地堅強後盾作用和提高港澳自身競爭力有機結合起來，任何時候都不能偏廢。其中，把維護中央權力和保障特別行政區高度自治權有機結合起來，表明中央對特別行政區的全面管治權與特別行政區享有的高度自治權是相統一的。“全面管治權”顧名思義是“全面的”管治權，不是“部分的”管治權，這種權力的來源邏輯是建基於一個主權國家的管治權效力是遍及其領土範圍內的一切地區。在港澳特區，中央擁有對特別行政區的全面管治權，既包括中央直接行使的權力，也包括授權特別行政區依法實行高度自治。這都是基於“一國兩制”方針而產生的。換句話說，特別行政區依法享有的高度自治權的源頭就是中央的全面管治權，基本法中特別行政區所行使的高度自治權都是通過基本法授權的，並不是特區固有的權力。從權力來源的法理上來看，中央全面管治權是國家主權的體現，而高度自治權是中央的授權，兩者的地位與性質並不是對等關係，中央對於特別行政區的高度自治權，可以行使監督和監管權。歸根究底，“全面管治權是憲法和基本法規定並在實踐中運行的中央管治特別行政區所有權力體系的一個概括。因此，全面管治權提出的根本出發點就是維護‘一國兩制’的高原則，即維護國家主權、安全與發展利益，強化中央管治地位，從而在特別行政區全面落實憲法與基本法。”9 有學者認為：“在認識全面管治權的‘全面’時，必須建立國家權力的全景圖，而這幅全景圖又取決於人民通過憲法授予國家權力的體量。質言之，國家權力源於憲法，必須根據憲法來確定其內容。現代國家的憲法根據治理的需要，設置國家的代表機關，並按功能對國家權力加以劃分，配置立法、行政和司法等國家機關。憲法上的權力譜系既包括作為國家代表的權力，也包括治理整體範圍內國家事務的權力。中央根據憲法和基本法享有的對特別行政區的全面管治權，因此包括作8 韓大元：《堅持依法治港治澳，落實中央全面管治權》，2022年12月19日，https://www.aisixiang.com/data/142083.html，2023年9月5日訪問。9 韓大元：《堅持依法治港治澳，落實中央全面管治權》。何志遠論“愛國者治澳＂原則與依法治澳的邏輯關係第51期_內文_排3.indd 141 02/05/2024 11:54:14

“一國兩制＂研究 2024年第1期142為國家代表的權力，這通常體現在對外關係中，《香港基本法》專闢第七章對對外關係作出具體規定。除此之外，全面管治權還包括憲法上各機關享有的各類具體權力，這些憲法上的權力，有些由中央國家機關直接行使，有些由《香港基本法》授權香港特區政權機關行使。鑑於這些特區政權機關行使的權力具有國家權力的性質，這些政權機關其實是設在特區的國家機關。單一制下的高度自治在本質上是中央授予特別行政區更多國家權力，所以全面管治權與高度自治權的關係是如何將授權關係法治化，因此，全面管治權實際包括中央作為國家代表的權力、中央各機關對特區直接行使的權力、基本法授予特區的權力。10 綜合上述學者們的見解，全面管治權與高度自治權均源自憲法所確立的國家權力，而高度自治權則更多地透過基本法訂明，二者之間並不存在互相排斥的關係。另外，在中央作為授權者對特區高度自治權的監督事宜方面，必然是解讀為對《澳門基本法》實施的監督，而不能簡單或片面理解為中央國家機關對特區機關的具體行為監督；鑑於全國人大常委會根據憲法和基本法的規定享有基本法的解釋權，因此，基本法實施監督的高機關是全國人大及其常委會。接着，分別從憲法與基本法理論、法律實踐兩個方向論證愛國者治澳與依法治澳邏輯統一的關係。 “1982年12月，五屆全國人大五次會議通過並頒佈我國現行憲法，其中規定，‘國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定’；全國人民代表大會‘決定特別行政區的設立及其制度’。上述憲法規定，為採取‘一國兩制’方針實現國家統一，以及回歸後的澳門貫徹‘一國兩制’、‘澳人治澳’、高度自治方針，實行不同於祖國內地的資本主義制度和政策，提供了根本法依據。之後根據憲法，全國人民代表大會在1990年4月和1993年3月先後制定了香港基本法、澳門基本法，將‘一國兩制’方針法律化、制度化，分別規定了香港特別行政區、澳門特別行政區實行的制度，以保障國家對香港、澳門基本方針政策的實施。”11 認識基本法的性質和地位，是研究基本法實施機制的基本出發點，也是準確把握中央與特區關係的基本前提。從文義解釋角度看《中華人民共和國憲法》第31條，這意味着，特別行政區的設立是一項政治決斷，“其中必然體現了整個政治統一體的共同價值和共同信念。是否設立特別行政區，並不僅僅是高國家權力機關的決斷，而是整個國家的決斷，由國家考量‘必要性’以後作出的判斷，這強化了‘一國兩制’制度體系的國家意志。全國人民代表大會只是由國家作出決斷以後，通過法律將國家意志具體化，並不直接作為決斷者的主體。所以，特別行政區的設立是整個國家意志的結果，而規定特別行政區制度的法律是對這種國家意志的法律化和具體化。”1210 葉海波：《“全面管治權＂理論探析》，《“一國兩制＂研究》2018 年第 4 期(總第 38 期)，第97-103頁。11 張勇：《堅持依法治港治澳維護憲法和基本法確定的特別行政區憲制秩序》。12 韓大元：《論香港基本法上“國家＂的規範內涵》，《中外法學》2020年第1期，第19-40頁。第51期_內文_排3.indd 142 02/05/2024 11:54:14

143堅持依法治澳，這裏所指的法應首先理解為憲法，憲法在包括特別行政區在內的全國範圍內實施，在澳門特別行政區只有一部高法律規範——《中華人民共和國憲法》，在我國的法律體系中居於核心地位，具有高的法律地位、法律權威、法律效力，因此，必須要堅持依憲治澳。而澳門基本法是根據憲法制定的基本法律和全國性法律。在特別行政區層面，基本法是特別行政區的憲制性法律，特別行政區的制度和政策均應以基本法的規定為依據，特別行政區的法律均不得與基本法相抵觸，它將“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治的方針，以及在澳門特別行政區實行的制度，以法律的形式規定下來，是憲法有關規定的實施法與保障法。因此可以說，憲法與基本法是“母法”與“子法”的關係，依法治澳只有在堅持“一國兩制”、理解並尊重和維護憲法的權威的前提下進行，絕不能脫離憲法來解釋和執行基本法，更不能抗拒和抵觸憲法，否定憲法在特別行政區的高法律地位和法律效力。上述這一切，均有賴於“愛國者治澳”原則的全面貫徹與執行，管治權必須牢牢掌握在愛國愛港愛澳者手中，“不斷鞏固愛國愛港愛澳社會政治基礎，主動塑造有利於‘一國兩制’實踐行穩致遠的大勢。管治領域，要完善公務員制度和特區治理體系，轉變政府作風，提升政府治理效能。司法領域，要完善特別行政區司法制度，增強司法法律界對憲法、基本法、國安法的正確理解和運用。教育領域，要抓好愛國主義宣傳教育，不斷增強港澳同胞特別是青少年的國家意識和愛國精神，對國家和民族、對中華文化的認同感和歸屬感。傳媒領域，要不斷創新宣傳方式，用港澳居民聽得懂、易接受的方式開展宣傳，建好守好用好港澳輿論陣地，不斷擴大愛國愛港愛澳輿論版圖……‘愛國者治澳’，既要有制度保障，更要有充足的、高素質的人才保障。要發展壯大愛國愛港愛澳力量，完善培養、選拔、任用機制，特別是加強對青年政治人才、管治人才的培養，確保‘一國兩制’事業薪火相傳……”13在特別行政區實行的“愛國者治澳”原則的精粹是：依照基本法產生的特別行政區管治者，必須由尊重中華民族，誠心誠意擁護祖國對澳門恢復行使主權，不損害澳門繁榮穩定的愛國者組成。這是確保“一國兩制”不偏離正確航道，澳門長治久安的必然要求。特別是處於政治體制核心位置的行政長官，必須符合愛國愛澳、中央信任、有管治能力、澳人擁護的標準。中央對特別行政區法定公職人員是否擁護基本法、是否效忠國家和特別行政區，負有監督責任。堅持和完善“一國兩制”制度體系，必須要高舉愛國愛澳的旗幟，堅持以維護國家主權、安全、發展利益和澳門的繁榮穩定為根本宗旨，在法律制度層面守護好特別行政區管治權。這些都是“一國兩制”實踐的必然要求，也是全面推進依法治國和維護港澳社會法治的應有之義。在特別行政區治理過程中，依法治澳貫穿始終，例如，全國人大常委會嚴格按照憲法及基本法規的規定，於2019年10月作出關於授權澳門特別行政區對橫琴口岸澳方口岸區及相關延伸區實施管轄的決定，2020年8月作出關於授權國務院在粵港澳大灣區內地九市開展香港法律執業者和澳門執業13 鄧中華：《落實“愛國者治港＂、“愛國者治澳＂原則》，2022年11月10日，https://www.12371.cn/2022/11/10/ARTI1668039341828380.shtml， 2023年9月7日訪問。何志遠論“愛國者治澳＂原則與依法治澳的邏輯關係第51期_內文_排3.indd 143 02/05/2024 11:54:15

“一國兩制＂研究 2024年第1期144律師取得內地執業資質和從事律師職業試點工作的決定。2021年3月，十三屆全國人大四次會議審議通過《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035年遠景目標綱要》，在專章中強調要積極穩妥推進粵港澳大灣區建設，支持港澳鞏固提升競爭優勢，從體制機制、平台建設、互聯互通、交流合作等多方面支援港澳更好融入國家發展大局。務求在經濟發展、民生改善等方面破解澳門經濟社會發展中的深層次矛盾和問題，透過依法推進粵港澳大灣區建設，支援澳門更好融入國家發展大局。此外，全國人大常委會曾對澳門基本法進行一次釋法，2011年12月31日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過關於《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》附件一（行政長官產生辨法）第七條和附件二（立法會的產生辦法）第三條的解釋。14 再者，亦增減在特別行政區實施的全國性法律，2005年10月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議通過增加全國性法律《中華人民共和國外國中央銀行財產司法強制措施豁免法》，並予以實施，2017年11月4日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議通過增加全國性法律《中華人民共和國國歌法》。另外，對特別行政區立法機關制定的法律予以備案審查，對特別行政區終審法官及院長的任免進行備案。中央人民政府依法任命歷任行政長官和歷屆特別行政區政府主要官員，管理與特別行政區有關的外交、國防等應當由中央負責的事務，支援、指導行政長官和特別行政區政府依法施政，監督特別行政區高度自治權的依法行使。事實上，“愛國者治澳”原則與依法治澳互為表裏貫穿“一國兩制”方針，2021年7月9日第七屆立法會選舉管理委員會表示，經依法審查，在已提交名單的直選組別中，6組共21名參選人因被指有事實證明不擁護基本法和效忠中華人民共和國澳門特別行政區而被取消參選資格，有效堵截了那些不認同自己國家和民族、對國家毫無忠誠、心甘情願充當外國勢力政治代理，甚至鼓吹和從事分14 “第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議審議了委員長會議關於提請審議《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法〉附件一第七條和附件二第三條的解釋（草案）》的議案。經徵詢全國人民代表大會常務委員會澳門特別行政區基本法委員會的意見，全國人民代表大會常務委員會決定，根據《中華人民共和國憲法》第六十七條第四項和《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第一百四十三條第一款的規定，對《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》附件一《澳門特別行政區行政長官的產生辦法》第七條｀二零零九年及以後行政長官的產生辦法如需修改，須經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會批准＇的規定和附件二《澳門特別行政區立法會的產生辦法》第三條｀二零零九年及以後澳門特別行政區立法會的產生辦法如需修改，須經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會備案＇的規定，作如下解釋：一、上述兩個附件中規定的二零零九年及以後行政長官的產生辦法、立法會的產生辦法｀如需修改＇，是指可以進行修改，也可以不進行修改。二、上述兩個附件中規定的須經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會批准或者備案，是指行政長官的產生辦法和立法會的產生辦法修改時必經的法律程序。只有經過上述程序，包括最後全國人民代表大會常務委員會依法批准或者備案，該修改方可生效。是否需要進行修改，澳門特別行政區行政長官應向全國人民代表大會常務委員會提出報告，由全國人民代表大會常務委員會依照《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第四十七條和第六十八條規定，根據澳門特別行政區的實際情況確定。修改行政長官產生辦法和立法會產生辦法的法案，應由澳門特別行政區政府向立法會提出。三、上述兩個附件中規定的行政長官的產生辦法、立法會的產生辦法如果不作修改，行政長官的產生辦法仍適用附件一關於行政長官產生辦法的規定；立法會的產生辦法仍適用附件二關於立法會產生辦法的規定。＂第51期_內文_排3.indd 144 02/05/2024 11:54:15

145裂國家活動、損害國家和特區利益的反中亂澳者進入建制。澳門立法會選舉法規定15，立法會選管會針對有關參選人進行參選資格審查，除了按選舉法規定及基本條件，審查是否選民、是否澳門永久性居民、是否年滿18歲等其他必要條件外，參選人尚要聲明擁護澳門基本法及效忠中華人民共和國澳門特別行政區，這是“一國兩制”下澳門治理的基本政治倫理和邏輯。回顧澳門特區第七屆立法會選舉過程，特區政府依法組織選舉，保障選舉秩序和安全，立法會選舉管理委員會和特區終審法院依法履職，確保進入特別行政區管治架構的人必須是愛國愛澳者，維護了憲法和基本法確定的憲制秩序，值得強調的是，這標誌着全面落實“愛國者治澳”根本原則的重大民主實踐，這些由廣大澳門居民投票選出、具有廣泛民意基礎的議員進入特區管治架構，確保了特區管治權掌握在愛國者手中，將進一步凝聚“愛國者治澳”社會共識，有利於激發澳門發展活力，為確保澳門特色“一國兩制”成功實踐行穩致遠築牢根基。此外，為了進一步全面貫徹落實“愛國者治澳”原則，應對維護國家安全領域的新要求、新挑戰，有效維護國家主權、安全和發展利益，同時結合特區選舉實務工作的需要，澳門特別行政區適時進一步優化選舉環境及選舉程序，以進一步完善選舉法，使選舉制度更加符合澳門發展的需要，更加適應“一國兩制”實踐的要求。澳門特區修改《行政長官選舉法》及《立法會選舉法》，包括加強對參選人的資格審查，以全面貫徹落實“愛國者治澳”原則。其中第20/2023號法律《行政長官選舉法》已頒布生效，澳門特區政府表示：“此次修法主要包括三個方向，一是完善資格審查機制，行政長官選舉的被提名人、行政長官選舉委員會委員參選人及立法會議員候選人資格審查的機制，由維護國家安全委員會負責審查上述人員是否擁護《基本法》和效忠澳門特區。委員會發出的審查意見書具有約束力，對選舉管理委員會因應意見書作出有關人員不具被選資格的決定，不可提起聲明異議或司法上訴。第二是加強遏止違規行為。澳門政府將透過完善選舉法律及選舉宣傳等，讓民眾了解選舉重要性；以及將公然煽動他人不投票、投空白票或廢票等行為定性為刑事不法行為，並加以處罰。第三是優化選舉管理流程。澳門政府將參考立法會選舉管理委員會提出的建議，對《立法會選舉法》有關禁止宣傳期間、提名委員會、候選名單的抽籤等一些程序性規定進行技術性修訂，使選舉程序更加合理、暢順。”16上述這些重大的法治舉措，是中央在新時代堅持依法治港治澳、堅持和完善“一國兩制”制度體系的生動實踐與新發展，具有重要的制度創新意義，必將為澳門的長遠發展提供新的歷史機遇，對澳門的“一國兩制”實踐產生深遠的影響。實踐證明，只要牢固佔據法治高地，充分運用憲法和基本法賦予的權力，堅定維護特別行政區的憲制秩序和法治秩序，不斷完善與憲法和基本法實施相關的制度機制，全面落實“愛國者治澳”原則，就能夠大程度推動“一國兩制”實踐邁向深入。15 經第11/2008號法律、第12/2012號法律及第9/2016號法律修改的第3/2001號法律《澳門特別行政區立法會選舉制度》第6條第8項：“拒絕聲明擁護《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》和效忠中華人民共和國澳門特別行政區者；或事實證明不擁護《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》或不效忠中華人民共和國澳門特別行政區者＂。16 行政法務司司長辦公室：《修改〈行政長官選舉法〉及〈立法會選舉法〉公開諮詢》，2022年11月10日，https://www.gcs.gov.mo/news/detail/zh-hant/N23FOa3r8O?keyword=%E8%A1%8C%E6%94%BF%E9%95%B7%E5%AE%98%E9%81%B8%E8%88%89%E6%B3%95，2023年9月8日訪問。何志遠論“愛國者治澳＂原則與依法治澳的邏輯關係第51期_內文_排3.indd 145 02/05/2024 11:54:16

“一國兩制＂研究 2024年第1期146二十大報告為“一國兩制”方針在理論上的認識提升了一個新高度，注入的新理念新思想全面豐富了“一國兩制”的內涵。在二十大報告中關於“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治方針的論述中，大的亮點是依法治澳、落實中央全面管治權，落實“愛國者治澳”原則。依法治澳、落實中央全面管治權與“愛國者治澳”原則構成了“一國兩制”核心的一軸兩翼。“全面管治權實際包括中央作為國家代表的權力、中央各機關對特區直接行使的權力、基本法授予特區的權力。基於這種認識，全面管治權與高度自治權同根同源，均為國家權力，均源於憲法。”17中共十八大以來，以習近平同志為核心的黨中央突出憲法在特別行政區治理中的作用，強調憲法和基本法共同構成特別行政區的憲制基礎，憲法和基本法確定特別行政區的憲制秩序。香港、澳門回歸祖國後以“一國兩制”形式重新納入到國家統一的治理體系中，特別行政區憲制秩序是憲法和基本法為依歸。在特區治理過程中，憲法和基本法共同構成特別行政區法律制度和憲制秩序的基礎，兩者缺一不可，如果缺少了憲法，基本法就是“無源之水”、“無本之木”；絕不可能存在一個脫離憲法的“憲制”與“法治”的特別行政區。相反，如果沒有基本法，“一國兩制”方針以及憲法所規定的特別行政區制度就無法在澳門得以具體落實，依法治澳就淪為空談。因此，憲法和基本法兩者是不可分割的，離開了憲法或基本法都無法正確認識特別行政區“一國兩制”下的法治和憲制的基本特點，從而也無法對特別行政區依法實施有效的管治和治理。要堅持依法治澳，首先要堅持依憲治澳，又要以基本法治澳。憲法規定的是國家的重大制度和重大事項，是國家根本法和治國安邦的總章程，是國家一切法律法規的總依據、總源頭，在我國的法律體系中居於核心地位，具有高的法律地位、法律權威、法律效力。憲法在包括特別行政區在內的全國範圍內實施，在澳門特別行政區只有一部高法律規範，那就是《中華人民共和國憲法》。澳門基本法是根據憲法制定的基本法律和全國性法律。它們將“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治的方針，以及在澳門特別行政區實行的制度，以法律的形式規定下來，是憲法有關規定的實施法與保障法。因此可以說，憲法是“母法”，澳門基本法是“子法”。堅持“一國兩制”、理解並實施基本法，必須尊重和維護憲法的權威，符合憲法的精神及相關規定。絕不能脫離憲法來理解和執行基本法，更不能抗拒和抵觸憲法，否定憲法在特別行政區的高法律地位和法律效力。在特別行政區層面，基本法是特別行政區的憲制性法律，特別行政區的制度和政策均應以基本法的規定為依據，特別行政區的法律均不得與基本法相抵觸。全面準確理解並貫徹依法治澳原則，必須在特別行政區牢固樹立國家憲法意識和基本法意識，維護憲法和基本法的權威，捍衛憲法和基本法的尊嚴，既確保憲法和基本法的有效實施，也確保根據憲法和基本法所制定的各項涉及澳門法律規範的有效實施。在落實憲法和基本法確定的憲制秩序時，要把中央依法行使權力和特別行政區履行主體責任有機結合起來，完善與基本法實施相關的制度和機制，加強港澳社會特別是公職人員和青少年的憲法和基本法宣傳教育。這些都是“一國兩制”實踐的必然要求，也是全面推進依法治國和維護港澳社會法治的應有之義。 17 葉海波：《全面管治權的理論探析》，第97-103頁。第51期_內文_排3.indd 146 02/05/2024 11:54:16

147澳門特別行政區行政主導的政治體制的設計，蘊含了“愛國者治澳”原則與依法治澳的邏輯統一的關係，它確立了特別行政區作為中央人民政府直轄下享有高度自治權的一個地方行政區域的法律地位，是實現“愛國者治澳”與依法治澳好的政權組織形式。行政長官作為特別行政區和特別行政區政府的“雙首長”，在特別行政區政權機構的運作中處於核心主導地位，除了既要對中央人民政府負責，也要對特別行政區負責，亦是連接中央與特別行政區、“一國”與“兩制”的重要樞紐。與此同時，特別行政區的行政機關和立法機關既相互制衡又相互配合，司法機關獨立行使審判權，各個政權機關依照基本法規定的許可權共同維護行政主導體制的正常運作，維護了憲法和基本法確定的特別行政區憲制秩序。［編輯何曼盈］何志遠論“愛國者治澳＂原則與依法治澳的邏輯關係第51期_內文_排3.indd 147 02/05/2024 11:54:17

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