“一國兩制”研究（第 50 期） - 在線閱讀

第1期（總第50期）　 “一國兩制＂研究　 lssue 1 2023年10月　 Journal of One Country Two Systems Studies Oct, 202311摘　要：實踐賦予法律生命力。憲法作為一國之根本大法，應發揮其監督與實施機制的作用，規範法治秩序。狹義的憲法實施與監督包含憲法解釋、法的備案審查、合憲性審查三重面向，這些機制於法律統合與權利保障而言具有重要意義。結合目前中國憲法的實踐，應當主要對這三重實施機制的主體、程序、效力等具體邏輯加以明確，釐清憲法解釋的程序、加強法律的備案審查與合憲性審查。在“一國兩制”背景下，明晰憲法在特別行政區的實施效力，及其對特別行政區高度自治權行使的監督方式，亦有益於促進融合性憲制秩序的形成。在對特別行政區高度自治權的憲制監督中，需要以“一國”為根本原則強化對特別行政區法律進行法律備案與合憲性審查，並闡明基本法解釋的提請程序與啟動條件，為“一國兩制”行穩致遠提供動力。關鍵詞：憲法解釋　法律備案　合憲性審查　港澳基本法實施The Triple Mechanism of Supervision and Implementation of the Chinese Constitution and its ImprovementZHAN Pengwei, HUANG Mingjian(Faculty of Law, Macao University of Science and Technology)Abstract: Practice gives life to the law. The constitution, as the fundamental law of a country, must not only be the supreme law in a formal sense but must also be implemented in a well-developed system, with its supervisory role, to regulate the exercise of public power. The implementation and supervision of the constitution in a narrow sense include constitutional interpretation, law  ling review and constitutional review, which are essential mechanisms for legal unity and protection of rights. Based on the practice of the Chinese Constitution, it is important to clarify the speci c logic of the subjects, procedures and eff ects of these three implementation mechanisms, to clarify the procedures for constitutional interpretation, and to strengthen the review of the  ling of laws and the review of their constitutionality. In particular, in the context of “One Country, Two Systems,” clarifying the eff ect and manner of implementation of the Constitution in the Special Administrative Regions will also help to promote an integrated constitutional order. in the constitutional monitoring under the high degree of autonomy in the Special Administrative Regions, it is necessary to strengthen the legal  ling and constitutional review of the laws of the Special Administrative Regions based on the fundamental principle of “One Country” and to clarify the procedures and conditions for initiating the interpretation of the Basic Laws, to provide the impetus for the stability and success of the “One Country, Two Systems” policy.Keywords: constitutional interpretation, legal  ling, constitutional review, implementation of the Basic Laws of Hong Kong and Macao收稿日期：2022年9月30日作者簡介：詹鵬瑋，澳門科技大學法學院博士研究生、廣東省法學會港澳台法學研究會理事；黃明健，澳門科技大學法學院副教授、博士生導師，最高人民法院環境資源司法理論研究基地研究員第50期_排8.indd 1 30/10/2023 11:40:18

“一國兩制＂研究 2023年第1期2對於最高法則為何，最高法則係實在法抑或形式上的法，歷史中多有演變。在自然法正義中，每個人的權利是先天享有的1，因而以斷言的神聖與權威取代權力規制法則的實質。而在現代法治中，摒棄了這種主觀臆斷性，以憲法作為一種最高的實在法，成為一國法律與權力的正當性判斷基石。2 因而，“徒法不足以自行”成為現代法治的基本特徵之一，強調法的實踐性與強制性。對此，應當以法的公義為保證，方能實現社會的文明之治。中國共產黨十九屆六中全會指出，應當“發展全過程人民民主，保證人民當家作主，堅持全面依法治國”，《中華人民共和國憲法》作為中國的根本大法，是所有法律與制度制定與實施的基礎，發揮它的監督功能，及時修正下位法律與公權行使的偏差，方能從根本上保證人民當家作主與全面依法治國的實現。憲法監督實施機制是指由《中華人民共和國憲法》所確定的，特定主體按照法定的程序和方式，對公權力行為依據憲法進行審查和評價的一種實踐。是將憲法文本轉化為事實法律關係的寫照。3 根據學者的觀點，對憲法實施的監督可分為狹義監督實施與廣義監督實施兩種方式。狹義上的憲法監督與實施僅由法律規定的特定權力主體行使，對象也僅指向立法行為與行政行為，而廣義上的憲法實施監督主體則包括人民群眾、民間組織、社會媒體等在內的私主體4，同時以所有的公權力行為為監督對象。本文將重點論述的是其中的狹義憲法監督與實施機制。《中華人民共和國憲法》第62條與第67條規定，全國人大與全國人大常委會享有監督憲法實施的權力。因此狹義上的憲法監督與實施僅以全國人大及其常委會為主體。從這個角度出發，憲法監督的實施機制可涵括憲法解釋、法律的備案審查及合憲性審查等多種機制。但在現有的研究中，論者往往將憲法監督等同於合憲性審查甚或合法性審查，認為行使法律審查權是惟一的憲法監督方式。對憲法監督機制的探討也主要集中於全國人大及全國人大常委會如何對相關法律規範進行審查、改變與撤銷。但實則不然，憲法實施和監督不僅包含對於法律的審查機制，還意旨於其他形式的憲法實踐。除法律審查外，全國人大及其常委會還可通過行使憲法解釋權、行使質詢和罷免權、聽取和審議一府一委兩院工作報告、對地方工作進行檢查和視察等方式監督憲法的實施。但目前在這些方式中，有關憲法實施監督的內容都有被邊緣化的趨勢。5 因此，完善憲法實施的監督制度，不僅需要從加強法律審查機制建設出發，明確法律審查的主體、程序以及效力。同時也要注重完善全國人大及其常委會的其他監督性權力行使機制，多方位維護憲法權威。1 ［德］拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，北京：法律出版社，2005年，第108頁。2 汪棟：《憲法監督程序的實在法邏輯及其展開》，《深圳大學學報（人文社會科學版）》2019年第5期，第87-100頁。3 劉志剛、萬千慧：《論憲法實施與憲法監督的內在邏輯》，《哈爾濱工業大學學報（社會科學版）》2020年第6期，第43-50頁。4 劉志剛、萬千慧：《論憲法實施與憲法監督的內在邏輯》。5 劉志剛、萬千慧：《論憲法實施與憲法監督的內在邏輯》。第50期_排7.indd 2 26/09/2023 11:48:07

3憲法實施包括立法以憲法為依據、監督國家機關權力、司法獨立和公正、公民遵守憲法和法律等方面。如在《中華人民共和國憲法》第五次修正新增監察機關內容後，第十三屆全國人民代表大會第一次會議通過《中華人民共和國監察法》，緊跟憲法的發展步伐。而全國人大常委會於2019年12月通過的《法規、司法解釋備案審查工作辦法》亦隨即將監察委的有關工作列入全國人大的監督範圍，體現了法律對憲法修正作出的及時回應。目前的憲法實施在實踐中還有待改進與完善。如在立法過程中，應當注意嚴格按照憲法規定，在法律案審議中認真研究和回應與憲法有關的問題，以完善憲法實施的監督。在《中華人民共和國全國人民代表大會組織法》和《中華人民共和國全國人民代表大會議事規則》的修訂過程中，有學者提出對其修正草案關於委員長會議賦權、規定秘書處可調整代表所屬代表團等法律的調整是否符合憲法的設問。6 全國人大在制定或修改法律時應當對相關問題加以考慮。憲法監督實施機制是對憲法最高的法律效力的進一步確認，在十九大報告“加強憲法實施和監督，推進合憲性審查工作，維護憲法權威。”7 理念的指導下，中國憲法監督與實施機制的建設有一定發展，但仍有可完善空間。全國人大憲法和法律委員會主任委員李飛指出，憲法解釋機制、備案審查機制及合憲性審查機制是憲法監督與實施機制的重要支柱8，本文亦將着重從這三重維度出發進行探討。憲法作為國家的根本大法，需要具有穩定性與權威性，不能朝令夕改。為了能夠適應社會的變化，憲法規則具有一定的概括性與模糊性。而社會處於不斷的發展運動當中，需要有合適的方法適時明確憲法內涵，適應現實的變化。法律解釋作為一種法律的靈活適用方式，可以平衡這種法的穩定性與社會發展性的張力。正如有學者所指出的：“憲法解釋程序是平衡憲法價值與事實、憲法原則與社會現實的重要紐帶”9，憲法解釋作為一種能與時俱進的明確法規範涵義的法律實踐方式，完善憲法解釋的程序性機制對憲法的適應與實施具有重要意義。《中華人民共和國憲法》第67條明確規定，全國人大常委會是惟一具有憲法解釋權的機關，由它行使解釋憲法的權力，因此何者為憲法解釋的主體不具爭議。目前，憲法解釋機制完善的重點主要集中於對憲法解釋的體系與程序的建設上。一方面，全國人大常委會的歷次憲法解釋多與基本法10解釋6 孫瑩：《全國人大組織法與議事規則的制度空間——兼論“一法一規則＂修正草案的完善》，《法學評論》2020年第6期，第8-14頁。7 習近平：《決勝全面建成小康社會　奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利》，《人民日報》2017年10月19日，第2版。8 李飛：《推進憲法實施和監督，提高新時代立法工作水準》，《中國人大》2019年第4期，第10-14頁。9 司丙禎、唐萌：《憲法解釋程序若干問題研究》，《長春理工大學學報（社會科學版）》2017年第6期，第15-19+32頁。10 如無特別說明，本文之“基本法＂均共指《香港基本法》與《澳門基本法》，條文具有差異的，將另予標註。詹鵬瑋黃明健中國憲法監督與實施的三重機制第50期_排7.indd 3 26/09/2023 11:48:08

“一國兩制＂研究 2023年第1期4共同出現11，並散見於其作出的各類決定、決議中，憲法解釋體系呈現分散性特徵。12 另一方面，憲法解釋機制的啟動方式、通過與公佈的條件與程序、實施的效力（對憲法解釋的合憲性審查）及生效後的司法適用等在現有法律和實踐中難以找到規範依據，在程序上存在一定的模糊性。對此，有學者曾向全國人大建議制定憲法解釋程序法，並提交《中華人民共和國憲法解釋程序法（專家建議稿）》（下稱《憲法解釋程序法建議稿》）予全國人大審議。13《憲法解釋程序法建議稿》明確的擬定了憲法解釋的提請主體、提請事由、受理機關，以及審議與通過條件等程序性事宜，對憲法解釋機制的發展具有里程碑式的意義。但遺憾的是，基於種種複雜原因，《憲法解釋程序法》至今未能出台。中國的備案審查制度在近幾年得到了較好的發展。特別是在十九屆四中全會強調要“加強備案審查制度和能力建設，依法撤銷和糾正違憲違法的規範性文件”後，備案審查制度的發展更是進入一段井噴期。以備案審查制度的立法為例，全國人大常委會於2019年12月通過《法規、司法解釋備案審查工作辦法》，彌補了中國備案審查制度在法律層面的缺失。隨後大部分省市相繼制定相應的備案審查工作條例。如廣東省、青海省、湖北省、遼寧省、天津市等省市於2020年出台或修訂其備案審查工作條例，西藏自治區、新疆維吾爾族自治區也制定了相應的規範性文件備案監督管理辦法。儘管這些立法體現了中國備案審查制度建設已不斷進步，但中國的備案審查，特別是地方立法的備案審查制度仍有待完善。全國人大常委會法制工作委員會主任沈春耀在《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關於2019年備案審查工作情況的報告》中指出：目前中國已經形成了“由黨委、人大、政府、軍隊等各系統分工負責、相互銜接的各類規範性文件備案審查制度機制。”14 但在地方立法的備案審查制度建設方面還未形成完全的體系鏈條。2015年《中華人民共和國立法法》修訂後，立法權下放到設區的市。立法主體的增加不僅會增加立法衝突的可能性，也使得立法重複的現象難以避免。15 以中國的地方環境立法為例，新中國成立以來環境法領域的法律超過了全國人大及其常委會所立法律的1/10，其他行政法規約百餘部，地方性法規達千多部。這些規範中不乏重複甚或無用的內容，導致中國立法體系形成“有數量無品質，既無大錯也無大用”16的冗沉映象。“照搬式”立法已然成為中國地方立法的一大弊病。然而，現有的備案審查制度對於這種“不作為”式立法如何回應並未有做出明確規定，可謂是中國備案審查制度的一大缺憾。11 張曉琴：《從全國人大常委會“釋法＂看我國憲法解釋制度》，《廣西社會科學》2017年第8期，第89-93頁。12 周偉：《全國人民代表大會憲法解釋案例研究》，《福建政法管理幹部學院學報》2002年第1期，第62-65頁。13 中國法學網：《中華人民共和國憲法解釋程序法（專家建議稿）》，2012年3月27日，http://iolaw.cssn.cn/ fg_99/mjjyg/201203/t20120327_4616193.shtml，2022年5月26日訪問。14 《人大常委會第十五次會議舉行第三次全體會議》，《人民日報》2019年12月26日，第1版。15 丁軼：《地方立法重複現象的組織社會學闡釋》，《地方立法研究》2020年第6期，第21-43頁。16 胡苑：《環境法律“傳送帶＂模式的阻滯效應及其化解》，《政治與法律》2019年第5期，第133-144、95頁。第50期_排7.indd 4 26/09/2023 11:48:09

5憲法為一主權國內最高地位的根本大法，是法律制定與施行的根基與準則。合憲性審查是發揮憲法監督功能的重要手段。在美國，這一制度多被稱為“司法審查”（judicial review）或“合憲性司法審查”（judicial review of constitutionality）；德國的Verfassungskontrolle以及奧地利憲法學家定義的Verfassungsgerichtsbarkeit，則可譯為違憲審查；而在法國，大多學者則稱其是“法律的合憲性審查”（contrôlede constitutionnalité des lois）亦或憲法性審查（justice constitutionnelle）。雖憲法審查在各個國家中呈現出不同的稱謂與模式，但其涵旨卻都大同小異。在中國，這一制度的建立亦經過了憲法監督、司法審查、違憲審查等思想之遞嬗，方成就今日“合憲性審查”一語意旨於保障法律與憲法精神的一致性。任何與憲法相抵觸的規範性法律文件將被消除，以發揮上位規範對於下位規範的秩序統合作用。17但值得注意的是，學界和實踐中時有將合憲性（constitutionality）審查與合法性（legality）審查、憲法監督和實施機制相混淆之趨勢，認為合法性審查即是合憲性審查，抑或合憲性審查就是憲法監督與實施機制，三者可以相互替代。雖三者看似在表述上幾近相同，但其在實質意義與功能上卻是雲泥之別。所謂合法性審查，是指有關國家機關對規範性文件是否符合上位法規定作出備案審查活動的一種制度體系，又可稱“合乎上位法”審查。從十九大報告的“加強憲法實施和監督，推進合憲性審查工作”表述中也可以看出，憲法實施和監督與法律審查並非是兩個完全相同的概念，而是部分包含與重合的關係。要使憲法解釋機制發揮真正的效用，需要從以下幾個方面出發：先者，明確提請憲法解釋的主體。《憲法解釋程序法建議稿》對提請憲法解釋的主體擬定為：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業單位組織和個人”，並進一步擬定了預防性解釋、抽象審查性解釋、具體審查性解釋以及個人請求解釋的不同方案。《憲法解釋程序法建議稿》對於憲法解釋提請主體的規定較為圓滿地囊括了各類提請解釋的權利主體。但值得注意的一點是，雖然公民、社會組織、企業單位等主體或可有提請憲法解釋的權利，其行使渠道仍然十分局限，《憲法解釋程序法建議稿》提出公民等憲法解釋的提請主體可以以資料電文的形式向全國人大常委會送交申請或直接送達憲法解釋的申請，但是以現實情況來看，公民、社會組織或企業單位似乎難有機會接觸到全國人大常委會，全國人大常委會事務繁多也難以處理數量龐大的憲法解釋請求。因此，如何在程序設計中將公民等私主體的提請權利轉化落地仍是一個需要進一步探討的命題。再者，確定憲法解釋的法律效力。憲法解釋是由全國人大常委會作出的特定法律行為，毋庸置疑憲法解釋具有法律效力。但值得思考的是，憲法解釋在整個法律體系之中的效力位階為何，同為全國人大常委會作出的法律行為，憲法解釋與基本法律的法律效力又如何判斷等等，也是健全憲法17 韓大元：《關於推進合憲性審查工作的幾點思考》，《法律科學（西北政法大學學報）》2018年第2期，第59-66頁。詹鵬瑋黃明健中國憲法監督與實施的三重機制第50期_排7.indd 5 26/09/2023 11:48:10

“一國兩制＂研究 2023年第1期6解釋程序機制需要釐清的問題。首先，全國人大常委會是最高國家權力機關的常設性機構，其作出的憲法解釋的法律效力自然高於其他地方或國家機關制定的規範性文件。其次，《中華人民共和國立法法》第53條規定：“全國人民代表大會常務委員會的法律解釋同法律具有同等效力”，憲法解釋作為法律解釋的一種，它與其他由全國人大常委會制定的法律的效力位階相同。但同時，憲法解釋又作為適用《中華人民共和國憲法》的附屬行為，與其他法律相比屬於特別法，在兩者產生衝突時應優先適用憲法解釋。憲法解釋的法律效力問題還需注意的一點是釐清憲法解釋與合憲性審查的關係。同為全國人大常委會作出的憲法適用法律行為，憲法解釋與合憲性審查在主體與內容上具有一定的相似性，甚至在合憲性審查中也會運用到憲法解釋的方法，但是不能因此將憲法解釋等同於合憲性審查。合憲性審查的結果是法律由於違憲而歸於無效，憲法解釋則是對生效法律內容的具體化與明確化，因此在效力上，憲法解釋與合憲性審查並不相同。最後，完善憲法解釋的審議、通過及公佈程序。憲法解釋的審議程序可參照《中華人民共和國立法法》的規定。《中華人民共和國立法法》第51條規定：“法律解釋草案經常務委員會會議審議，由憲法和法律委員會根據常務委員會組成人員的審議意見進行審議、修改，提出法律解釋草案表決稿。”相應的憲法解釋審議程序可調整為由“憲法和法律委員會根據常務委員會組成人員的審議意見進行審議、修改，提出憲法解釋草案表決稿”。在憲法解釋的通過程序上，雖然《中華人民共和國立法法》第52條規定：“法律解釋草案表決稿由常務委員會全體組成人員的過半數通過，由常務委員會發佈公告予以公佈。”但是《中華人民共和國憲法》作為根本法，對其適用程序應當按照更為嚴格的標準，參照憲法修改的剛性程序，有關憲法解釋案的通過要求也應當相應的更改為“常務委員會全體組成人員的三分之二通過”。憲法解釋審議通過後，還應由具體機關公佈。除全國人大常委會予以公佈外，憲法與法律委員會也應當共同對憲法解釋予以公告。首先，在審查方式上，應提高地方人大主動審查的積極性並優化備案審查的工作機制。備案審查可以分為主動審查與受動審查兩種。主動審查義務是指法律文件的審查機關對於所有的上報備案文件必須在限期內逐一審查，並作出審查結果的答覆意見，而受動審查則僅具有文件的備份意義，法律文件的審查機關僅需隨機抽查上報備案的法律文件。18 雖然有學者認為區分主動審查還是受動審查的意義不大，但本文認為，若能更大程度的調動監督部門主動審查的積極性，將會更加有利於推動備案審查的實施，特別是在目前中國的備案審查制度還在某種程度上缺少“內生動力”的情況下，地方人大對立法加強主動審查的力度將會更加有利於維護法律權威。主動審查可以敦促相關責任主體在立法時避免消極重複，並在立法時審慎考慮其規範性文件的條文內容是否有可能與上位法衝突。其次，重點關注基層規範性文件備案審查制度的建設。如可通過將對規範性文件的審查納入地方人大常委的重要議程19、完善備案文件的登記、初審及分流等程序，加強對基層規範性文件的審查力度。《中華人民共和國立法法》有關備案審查的規定雖然囊括了規範性文件的備案範圍和各個18 宋智敏：《論以人大為主導的行政規範性文件審查體系的建立》，《法學論壇》2020年第6期，第39-47頁。19 喻運鑫：《備案審查如何在基層落地見效》，《人大研究》2020年第8期，第23-26頁。第50期_排7.indd 6 26/09/2023 11:48:11

7機關的審查許可權，但是，2015年《中華人民共和國立法法》修訂後，立法權下放到設區的市。立法主體的增加勢必會導致規範性文件之間可能出現更多的矛盾。如何避免地方立法互相衝突便成了備案審查工作的重中之重。目前，雖然地方人大特別是縣級人大的備案審查工作機構和工作人員較2014年已有大幅提升20，但其審查能力和審查效果還有待檢驗，各級人大備案審查機構之間的分工關係也有待釐清。將備案審查納入地方人大常委會的重要議程可督促地方人大常委會更加重視備案審查工作，同時形成常態化的審查機制。完善備案文件的登記分流的程序也可以進一步明確各級人大機構的審查職責與審查範圍，使得“有件必備、有備必審、有錯必糾”的審查原則更加有跡可循。此外，亦有研究建議地方人大在備案審查中引入“第三方參與”機制21，即地方人大常委會通過聘請外部機構或專業人員對備案的規範性文件進行審查。值得肯定的是，這種“第三方參與”機制可以分擔地方人大常委會的工作壓力，提高審查效率，也可以集中法律人才優勢進一步促進審查專業化，但在實踐中仍需更加明確第三方的工作責任與資質，並且審查工作必須由地方人大常委會領導並嚴格把關。再次，推動依申請審查制度的發展，建立地方立法備案審查的信息回饋機制。在中央層面，全國人大常委會已通過開通線上提交審查建議功能等方式促進備案審查制度的多樣性發展，但地方人大尚未因應制度的與時俱進。在法律備案審查的透明度和公開性還有待提高的情況下，公民和社會組織等私主體的申請審查積極性較低，且對備案審查的職權範疇認識模糊。一方面，需要加強備案審查制度的宣傳力度，如可通過社區宣傳、網絡宣傳渠道普及備案審查知識，也可以通過加強高校有關學科的教育力度，提升公眾對備案審查制度的認知。另一方面，地方層面還應明確依申請審查的申請方式、申請材料、審查期限和回饋責任等要求，靈活拓寬公民、社會組織等主體申請審查的渠道，例如可以通過開通微信公眾號、官方微博等信息平台便於公民回饋和接收回饋信息。而後，合憲性審查與合法性審查的關係始終是中國備案審查制度發展需要釐清的重點問題。備案審查制度是指根據《中華人民共和國憲法》《中華人民共和國立法法》和《中華人民共和國監督法》的規定，法定主體需將其制定的規範性文件提交給上級監督部門審查是否合乎上位規範的一種監督性實施機制。其實質是合法性審查而非合憲性審查，相關部門審查的重點應當在於所要求備案的規範性文件是否與相關上位法相抵觸。此外，在審查的對象上，還應重點關注基層規範性文件的備案審查。推進合憲性審查工作，需要對合憲性審查機制的各項運行原理作出梳理。在審查主體上，應當明確行使合憲性審查權的主體是全國人大及其常委會。雖然學界持有合憲性審查主體多元論和合憲性審查權集中論兩種觀點，筆者仍較為認同後者。這是因為，諸如地方人大、政府、法院等公權力主體在立法、制定部門規章或者適用法律時需要初步判斷並保證行為合憲，但其始終負有的是一項維護憲法的義務而非權力，合憲性審查主體多元論實則是混淆了憲法實施中權力與義務的關係。除此之外，賦予法院一定的合憲性審查的權力（適用具體審查方式）的方式也並不適合中國。這是因20 梁鷹：《備案審查工作的現狀、挑戰與展望——以貫徹執行〈法規、司法解釋備案審查工作辦法〉為中心》，《地方立法研究》2020年第6期，第1-20頁。21 姚小林：《規範性文件備案審查中的第三方參與》，《人民之聲》2021年第8期，第51-54頁。詹鵬瑋黃明健中國憲法監督與實施的三重機制第50期_排7.indd 7 26/09/2023 11:48:11

“一國兩制＂研究 2023年第1期8為，不僅《中華人民共和國憲法》與《中華人民共和國立法法》等法律沒有賦予法院進行合憲性審查的制度空間，在司法水平仍有待提高的當下貿然適用具體審查也無異於是一種“揠苗助長”的偏激行為。另一方面，多元主體進行合憲性審查還會導致審查效率低下，職責分工不明，也會使得本就被混同的合法性審查與合憲性審查更加糾纏不清。因此，全國人大及其常委會應當作為行使合憲性審查的惟一權力主體，方能最大程度的發揮憲法的統合作用，保障憲法實施的統一性。在審查範圍上，除需要對憲法規定需報送全國人大及其常委會備案的法律進行合憲性審查外，全國人大自身制定的法律文件也需納入合憲性審查的範疇。有觀點認為，全國人大無法對自身制定的法律進行合憲性審查，否則就會陷入自己審自己的憲法邏輯悖論，人民也不可能制定反對自己的法律，因此無需對這一類法律進行合憲性審查。但需要指出的是，“人民不會制定侵害自己的法律”是哲學層面的判斷，制定法律是一項技術性事務，全國人大在制定法律時可能存在技術性錯誤，法律在實施時也可能被鑽空子，因此也有必要將全國人大制定的法律納入合憲性審查之列，確保法律與憲法的統一性。例如，有學者建議全國人大可以建立一套“自糾機制”，其在制定法律時即可着重判斷相關條文是否合憲。在法律生效後亦可依法定主體提請而審查相關法律並作出是否合憲的決定。在審查的程序上，現有的合憲性審查主要處於一種“事後審查”的狀態，亦即主要對已經制定生效的法律進行審查。對此，全國人大常委會法工委法規備案審查室主任梁鷹指出，日後在推進合憲性審查工作的進程中還應當建立一種合憲性諮詢機制和事前送審機制，以降低法律違憲的可能性。同時，在現有的合憲性審查工作上，原來分散於其他專門委員會與法工委的合憲性審查工作應當逐步歸合於憲法和法律委員會22，由憲法和法律委員會協助全國人大及其常委會處理一般的合憲性審查事務，為全國人大及其常委會提供“專業的、日常的和制度化的支撐”23，具體可以表現為由憲法和法律委員會對報送備案與其他憲法監督主體回饋的法律文件進行審查並草擬審查意見，然後將該審查意見草案向全國人大常委會回饋，全國人大常委會對審查意見草案進行審議後向社會公佈相關法律是否符合憲法。另一方面，除上級審查外，還需加強合憲性審查社會監督機制的建設。以全國人大常委會的法律審查統計資料為例，公民申請審查的法律僅佔所有報送審查文件的8%，其中60%的公民申請還因不屬於全國人大常委會審查範圍而移送司法部、最高人民法院、最高人民檢察院以及地方人大常委會進行審查。可見，公民對憲法監督的認知也有待提高。另一方面，拓寬公眾監督的渠道，公眾參與是檢驗國家民主與法治的重要指標，若公民的監督權利得不到回應，那麼其監督的積極性勢必會大受打擊，對於法治的信任度也會不斷降低。長此以往，不僅不利於憲法權威的樹立，更會造成整個法治體系的混亂崩盤。因此還應當完善公民監督的參與與回饋機制，增強公民的法治信心。最後，在全國人大或全國人大常委會作出審議的法律案是否合憲的決議後，還應當明確被審查法律的效力等級。根據《中華人民共和國憲法》第67條的規定，全國人大常委會對同憲法相抵觸的法律的處理結果僅有撤銷一種，方式較為單一。合憲性審查是消除公權行為瑕疵的一個重要憲法監22 胡錦光：《論我國合憲性審查機制中不同主體的職能定位》，《法學家》2020年第5期，第69-83、192-193頁。23 于文豪：《憲法和法律委員會合憲性審查職責的展開》，《中國法學》2018年第6期，第43-64頁。第50期_排7.indd 8 26/09/2023 11:48:12

9督方式，但如果將消除瑕疵等於全盤否定立法，無疑會導致國家法律秩序的混亂。因此，在形成合憲或者違憲的結論後，應當結合相關公權行為的瑕疵輕重以及具體情境等因素加以考慮，作出相適應的層次性效力決議。以德國為例，《德國憲法法院法》確立了違憲法規自始無效的原則，但聯邦憲法法院在實踐中對其靈活運用，在合憲性審查中發展了合憲之宣告、合憲解釋之宣告、立法不作為之宣告、警告性裁判以及無效宣告等多重效力判定，兼顧了法正義與法秩序的發展。因此，中國在合憲性審查制度建設中亦可考慮對審查法律之效力予以層次性認定，對部分違憲的法律採取發回修改或者補充制定相關條文等方式靈活處理。可以參考以下的憲法審查效力判斷邏輯：//圖1 憲法審查效力判斷邏輯憲法是否適用於特別行政區，以及憲法制度能否在港澳實施，從法律邏輯的角度來看，其答案是肯定的。有論者言，港澳兩部基本法已然明確除列入附件三的法律外，其他全國性法律不在港澳實施，而《中華人民共和國憲法》並不在《香港基本法》及《澳門基本法》附件三之列，因此《中華人民共和國憲法》並不適用於特別行政區。但這一論斷顯然忽略了一個重要條件，《中華人民共和國憲法》作為最高的法、作為一國的根本之法24，其並不與一般的“全國性法律”這一概念等同。因此無法以這一條文作為判斷《中華人民共和國憲法》在特區適用效力的依據。普遍的通說認為，憲法的完成是國家主權設立的標誌25，這意味着憲法在其主權管轄範圍之內均應生效。雖然特別行政區實行“一國兩制”政策，港澳兩部基本法亦賦予特別行政區在一定範圍內的高度自治權，其經濟24 見《中華人民共和國憲法》序言：“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮鬥的成果，規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力。＂25 林來梵：《憲法學講義》，北京：清華大學出版社，2018年，第19頁。詹鵬瑋黃明健中國憲法監督與實施的三重機制第50期_排7.indd 9 26/09/2023 11:48:12

“一國兩制＂研究 2023年第1期10制度、法律制度等具體制度可與內地有所差異，但《中華人民共和國憲法》作為國家主權的象徵，它的適用不因“一國兩制”政策的實施而失效，而且《中華人民共和國憲法》第31條本身就是實行“一國兩制”的憲法特殊條款，貫徹落實“一國兩制”也是實施憲法的應有之義。然而，在“一國兩制”的基本要求下，在特別行政區準確適用憲法並非易事，特別是《中華人民共和國憲法》包含大量社會主義制度的內容，如何在社會制度不同的香港與澳門形成憲制秩序是憲法在特別行政區適用需要釐清的重點問題，而中央的全面管治權與特別行政區的高度自治權的關係正是本問題的關鍵。國務院發佈的《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書首先提出了中央對港澳特別行政區擁有全面管治權，而後十九大報告與十九屆六中全會報告以及二十大報告亦多次強調需運用好中央對港澳的全面管治權。當然，全面管治權的目的並非意於消蝕港澳的高度自治權，而是在憲法與基本法的基礎上，確保港澳在國家統一的憲制框架下運行，保障港澳的繁榮穩定。通說認為，全面管治權的內涵可概括為中央對特別行政區的創制權、監督權、決定權與管領權。26 因此，特別行政區並非是完全獨立於國家體制的區域，其高度自治權基於中央的授權而享有。有鑒於這種授權性權力來源，特別行政區也負有相應的接受中央監督的義務。因而就憲法中的社會主義制度內容而言，特別行政區雖不負有實施的義務，但仍負有不違背、不破壞的義務。因此，香港與澳門雖在行政定位上為特別行政區，並基於基本法賦予的高度自治權，集立法權、行政管理權、獨立的司法權與終審權於一身，在社會制度和權利結構上不同於其他地域。但從其根本而言，基本法實施仍需受到憲法的監督。一方面，如前所述，憲法係依據一國主權所制定的根本大法27，在主權範圍內均應適用。雖然港澳在“一國兩制”下實行的是有別於內地的資本主義制度，但是在本質上無疑仍屬於中國的主權管轄範圍，這一點見《香港基本法》和《澳門基本法》第1條與第12條之內容即可以肯定。28 另一方面，憲法構造是國家法律與社會制度之深層框架，它對於任何部門法與地方法律而言，具有最高的法律效力。加之《中華人民共和國憲法》的適用維度本就不局限於資本主義社會或社會主義社會，故而儘管特別行政區在制度上與一般行政區域有所區別，其治理實踐仍應當在憲制的統治框架下進行。1. 在憲法監督與實施的途徑上，港澳兩部基本法也供給了多條路徑，例如《香港基本法》和《澳門基本法》第17條設置了對立法權的監督路徑。《香港基本法》和《澳門基本法》第17條規定，港澳立法機關制定的法律必須交予全國人大常委會備案，對於有不符合中央管理事務及26 王禹：《 “一國兩制＂下中央對特別行政區的全面管治權》，《港澳研究》2016年第2期，第3-11、93頁。27 林來梵：《憲法學講義》，第19頁。28 《澳門基本法》第1條：“澳門特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分。＂第12條：“澳門特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府。＂（《香港基本法》亦同）。第50期_排8.indd 10 26/10/2023 11:26:33

11中央和香港（澳門）特別行政區關係條款的法律，全國人大常委會可以採取發回程序，經發回的法律歸於無效。由於一般的全國性法律不在特別行政區實施，因而對香港（澳門）法律進行審查的重點必然在於是否合憲。自2019年起，全國人大法工委已將對特別行政區法律的審查工作情況納入年度工作報告，足以見得對特別行政區法律的進行合憲性審查的實踐性與真實性。但要使得這項工作更具理性，仍需更為明晰特別行政區法律合憲性審查工作中的審查界限、審查主體與審查程序等內容。43204211362117152019 2020 2021 2022圖2 近年來全國人大常委會法工委公佈的港澳法律備案審查情況資料來源：筆者根據2019-2022年全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會發佈的備案審查工作報告整理。從以上全國人大常委會法工委公佈的備案審查情況來看，近幾年對香港法律的備案審查在數量上並無明顯的遞增或遞減趨勢，而對澳門法律的備案審查卻能得出數量遞減的結論，產生這一差異的原因需要重視。除此之外，十三屆全國人大以來發佈的備案審查工作報告中，並未明確說明港澳法律是否具有《香港基本法》和《澳門基本法》第18條進行發回的情況，亦未有其他附屬性文件對審查港澳法律的機關、依據、標準進行具體說明。特別是基於“一國兩制”實踐的特殊性，針對港澳法律的備案審查標準必然不與其他全國性法律或地方性法規的審查標準相同，鑒於中央授予了港澳實行高度自治的權力，《香港基本法》和《澳門基本法》第18條規定除列於附件三之外的其他全國性法律不在特別行政區實施，因而審查港澳法律的上位法依據排除了一般的全國性法律以及其他地方性法規，對港澳法律的備案審查依據更大程度需關注其是否符合憲法和基本法，因而對港澳法律的備案審查與合憲性審查有更為緊密的聯繫。但就目前的信息而言，全國人大常委會對港澳法律進行備案審查工作的透明性、完整性還有待提升，以及其中與合憲性審查相關的審查界限、審查主體與審查程序等內容也需要予以明晰。具而言之，在審查界限上，《香港基本法》和《澳門基本法》第17條特別強調了全國人大常委詹鵬瑋黃明健中國憲法監督與實施的三重機制第50期_排8.indd 11 26/10/2023 11:26:34

“一國兩制＂研究 2023年第1期12會對港澳法律的審查重點在於是否涉及和違反“中央管理的事務”與“中央和特別行政區的關係”條款，即中央在行使審查權時，應主要關注與這兩個條款有關的法律內容。對於屬於這兩個條款的法律，應以憲法中“一國”的精神為依據，以有關全國人大常委會的職權規定為準則，確保特區立法符合“一國兩制”方針。在審查主體上，特別行政區法律的合憲性審查工作涉及全國人大憲法和法律委員會、全國人大常委會香港基本法委員會、全國人大常委會澳門基本法委員會、全國人大常委會法工委多個部門。在憲法和法律委員會未設立之前，法工委長期執行法律審查職責，如此法工委與憲法和法律委員會的工作範圍多有交叉。對於這一問題，有學者認為由憲法和法律委員會專門協助全國人大常委會進行合憲性審查最為合適。29 因為，如果兩種共同或依次行使合憲性審查職權，其中程序未免過於繁瑣。因此，結合憲法與基本法的規定，應當由憲法和法律委員會首先對特別行政區法律進行合憲性審查，全國人大常委會再依據憲法和法律委員會的建議，徵詢基本法委員會的意見後作出最終決定。在審查程序上，《香港基本法》（《澳門基本法》）第17條規定：“香港（澳門）特別行政區的立法機關制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案。”根據文義解釋和系統解釋可得知，本條文為義務性條款，即特別行政區立法機關“必須”且需“主動”將其制定的法律報送全國人大常委會備案。港澳的立法機關分別是香港立法會與澳門立法會，立法會應當積極履行接受憲法監督的義務，將本地法律提請全國人大常委會審查，接受到港澳立法會的備案審查提請後，全國人大常委會也應當設置適當的審查時限，提高對特別行政區法律審查的工作效率，盡可能的減少不符合要求之法律的現實影響。然而，對負責審查的主體而言，上述審查僅僅為被動審查方式，除對港澳立法會提請備案的法律進行審查之外，全國人大常委會還可以通過主動審查的方式推進對特別行政區法律的審查工作。而在審查結果上，也應當建立一套結果回饋機制，例如可以由憲法和法律委員會在協助審查之後向全國人大常委會回饋審查意見，再由全國人大常委會向社會公佈詳細的審查意見與審查結果。2. 除《香港基本法》和《澳門基本法》第17條外，《香港基本法》第158條與《澳門基本法》第143條還通過設置全國人大常委會的基本法解釋權進一步強調了特別行政區憲制運行的根本邏輯。司法權與終審權是高度自治權的一部分，在此背景之下，特別行政區法院可以對本地區案件依據當地法律自由審理。同時，根據基本法的授權，特別行政區法院也可以在審理案件時對屬於自治範圍的基本法條款進行解釋。一般情況下，中國的司法審判體系由基層法院向中級人民法院、高級人民法院、最高人民法院層層遞進，上級法院監督下級法院的工作。但由於“一國兩制”政策的實施，特別行政區法律與社會情況有別於內地，故而不適宜與內地適用同樣的司法審判體系，因而基本法賦予了特別行政區法院司法終審權與一定的基本法解釋權。然而，高度自治並非等同於完全自治，中央對特別行政區的監督權也在司法層面有所體現。基本法規定的全國人大常委會之基本法解釋權（下稱“人大釋法”）即是中央行使監督權的一種靈活方式。基本法本身對特別行政區法院解釋基本法時29 胡錦光：《健全我國合憲性審查機制的若干問題》，《人民論壇》2019年第31期，第34-36頁。第50期_排8.indd 12 26/10/2023 11:26:34

13需要全國人大釋法的條件作出了明確指引。一方面，無論是《香港基本法》第158條還是《澳門基本法》第143條，皆對特別行政區法院解釋基本法時需要全國人大常委會行使基本法解釋權的範圍作出了明確說明，即必須要滿足解釋內容涉及係“中央人民政府管理的事務”及“中央和香港（澳門）特別行政區關係”條款，並且在結果上還要滿足對該條款的應用將會影響到案件判決；另一方面，在程序上，如需全國人大常委會對基本法進行解釋，還需由特別行政區的終審法院提請，這就確保了全國人大常委會行使基本法解釋權時是基於尊重特別行政區法院的意願。故而，這種監督並非等於干預特別行政區的高度自治。在歷次的司法審判中，中央也僅極少次的行使了基本法解釋權（港澳回歸至今，人大釋法一共啟動六次，其中解釋《香港基本法》五次30、《澳門基本法》一次31）。這些解釋主要針對在港澳社會產生重大爭議的案件和事件，出發點在於維護港澳的繁榮穩定發展，體現了中央充分尊重港澳高度自治，其權力行使具有謙抑性。由於人大釋法主要針對“中央人民政府管理的事務”及“中央和香港（澳門）特別行政區關係”條款作出，而憲法是關於國家組織架構關係的根本法律，因而在人大釋法中不免涉及憲法內容。如在全國人大常委會針對《澳門基本法》作出的解釋中，指出是否需要修改澳門行政長官產生辦法須由全國人大常委會確定32，體現了憲法條款中中央對特別行政區發展負有根本責任的宗旨。但值得注意的是，對人大釋法中的提請程序無疑需足夠的研究，才能打破社會對這一機制的認知誤區。在過去幾次的基本法解釋中，並非所有的解釋都遵循特別行政區法院提請全國人大常委會進行解釋的過程進行。在某些情形下，特別行政區法院應當提請全國人大常委會進行基本法解釋但特別行政區法院未提請，致使案件爭議擴大，有時又由於該事件不屬於特別行政區法院管轄，或並非是訴訟案件，特別行政區法院無法通過提請程序報請全國人大常委會啟動基本法解釋。這時，特別行政區政府基於履行維護社會穩定的職能將該情況向國務院滙報，再經由國務院提請全國人大常委會，全國人大常委會基於全面管治權的行使進行了基本法解釋。儘管這一解釋方案符合憲法與基本法的憲制邏輯，但港澳社會往往會因為全國人大常委會進行基本法解釋時繞過了特別行政區法院提請這一程序而對這一解釋程序有所詬病，甚至別有用心之人以其大做文章，歪曲全國人大常委會行使基本法解釋權的正當性，破壞社會的和諧穩定。對此，需要明確的是，當人們關注《香港基本法》第158條或《澳門基本法》第143條的特別行政區法院提請解釋的條款時，經常忽略了另一個條件，即其前置條款是：“本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。”表明特別行政區法院提請全國人大常委會進行基本法解釋僅僅是基本法解釋制度的內涵之一，當現實情況無法滿足這一條件時，全國人大常委會仍可以依據其權力的最終性和全面性進行基本法解釋。當然，要使得這一制度更被瞭解，還有待全國人大常委會對人大釋法的啟動程序、條件等作出更明確的宣傳與回應。3330 分別為1999年對居港權案件的解釋、2004年對香港政制發展問題的解釋、2005年對補選行政長官任期的解釋、2011年對剛果（金）案件的解釋及2016年對立法會宣誓問題進行的解釋。31 2011年，全國人大常委會對《澳門基本法》附件一第7條和附件二第3條有關澳門政制發展的問題作出解釋。32 中國政府網：《全國人大常委會作有關澳門基本法附件兩條的解釋》，2011年12月31日， http://www.gov.cn/jrzg/2011-12/31/content_2034772.htm，2022年6月12日訪問。33 鄒平學：《共識與分歧：香港〈基本法〉解釋問題的初步檢視》，《中國法律評論》2017年第1期，第183-190頁。詹鵬瑋黃明健中國憲法監督與實施的三重機制第50期_排8.indd 13 26/10/2023 11:26:35

“一國兩制＂研究 2023年第1期14在中國，憲法監督與實施制度在過去的數十年的發展中雖然正在逐步完善，但不可避免的還有一些現實難題與新的挑戰需要積極應對。要使《中華人民共和國憲法》發揮應有效用，其制度根基無外乎需合乎治理邏輯的憲法監督與實施機制。相對於其他的法律實施機制而言，有關憲法監督與實施機制研究仍不夠廣泛。完善對憲法監督與實施機制研究確有必要，這種機制的發展不僅符合《中華人民共和國憲法》的內在要求，也是時代所迫切需求的。依法治國語境下的憲法監督與實施機制的發展需要源源不斷的思想碰撞。因此，今後的學術研究也有必要對憲法監督與實施機制的制度內涵、權責範疇以及程序效力等方面進行更為完整的討論。相信在更加豐富的經驗嘗試中，中國的法治建設將會更加趨於完備。 References:丁軼：《地方立法重複現象的組織社會學闡釋》，《地方立法研究》2020年第6期，第21-43頁。Ding, Y., “Organizational Sociology Interpretation of the Repetition of Local Legislation,” Local Legislation Journal, no. 6, 2020, pp. 21-43.于文豪：《憲法和法律委員會合憲性審查職責的展開》，《中國法學》2018年第6期，第43-64頁。Yu, W., “The Constitution and The Commencement of The Law Commission’s Duty to Examine Constitutionality,” China Legal Science, no. 6, 2018, pp. 43-64.王禹：《“一國兩制”下中央對特別行政區的全面管治權》，《港澳研究》2016年第2期，第3-11、93頁。Wang, Y., “The Central Government’s Overall Jurisdiction over the SAR under the ‘One Country, Two Systems’ Policy,” Hong Kong and Macao Journal, no. 2, 2016, pp. 3-11&93.司丙禎、唐萌：《憲法解釋程序若干問題研究》，《長春理工大學學報（社會科學版）》2017年第6期，第15-19、32頁。Si, B. & Tang, M., “Study of Constitutional Interpretation Procedures,” Journal of Changchun University of Science and Technology (Social Sciences Edition), no. 6, 2017, pp. 15-19&32.宋智敏：《論以人大為主導的行政規範性文件審查體系的建立》，《法學論壇》2020年第6期，第39-47頁。Song, Z., “On the Establishment of an Administrative Normative Document Review System Led by the National People’s Congress,” Legal Forum, no. 6, 2020, pp. 39-47.李飛：《推進憲法實施和監督，提高新時代立法工作水準》，《中國人大》2019年第4期，第10-14頁。Li, F., “Promoting the Implementation and Supervision of the Constitution and Raising the Standard of Legislative Work in the New Era,” The People’s Congress of China, no. 4, 2019, pp. 10-14.汪棟：《憲法監督程序的實在法邏輯及其展開》，《深圳大學學報（人文社會科學版）》2019年第5期，第87-100頁。Wang, D., “Positive Law Logic of Constitutional Supervision Procedures and Its Deductions,” Journal of Shenzhen University (Humanities & Social Sciences), no. 5, 2019, pp. 87-100.周偉：《全國人民代表大會憲法解釋案例研究》，《福建政法管理幹部學院學報》2002年第1期，第62-65頁。Zhou, W., “Case Studies on the Interpretation of the Constitution of the NPC,” The Journal of 第50期_排7.indd 14 26/09/2023 11:48:15

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第1期（總第50期）　 “一國兩制＂研究　 lssue 1 2023年10月　 Journal of One Country Two Systems Studies Oct, 202317*1摘　要：從教育學、倫理學和法學多學科觀察自然人人格與人格權難點問題，可形成關於人格與人格權抽象理論的立體感。教育學上，自然人健全的人格包括身、心、智、德、靈人格五要素，是人格權理論的基礎。人格的教育學含義為解決創造性勞動能力培養法制環境問題和創造性勞動能力評估問題，提供紮實的人格基礎理論。人格尊嚴具有個人獨特性和天賦性。人格的倫理學含義有助於理解人格尊嚴的個人獨特性，為具體行為的倫理評價提供規範基礎；人格的法學含義不僅有助於理解人格尊嚴的天賦性，而且能促進理解人格自由與人格尊嚴的關係。從一種綜合視野看人格與人格權，有助於全面理解一般人格權，包括人格安全、人格自由、人格尊嚴和人格平等，以及基於人格安全、自由、尊嚴和平等產生的其他人格權益，從而對創造性勞動能力培養所需的制度環境形成全面的基礎性認識。這些研究視野都提示《中華人民共和國民法典》第990條第2款需要完善，尤其是“人身自由”應當改為“人格自由”。關鍵詞：人格五要素創造性勞動能力人格尊嚴一般人格權On the Diffi culties of Natural Person’s Personality and Personality Rights from a Multi-disciplinary PerspectiveHUANG Qinghua(Tongji University, Shanghai International College of Intellectual Property)Abstract: Observing the diffi cult problems of natural person’s personality and personality right from the perspectives of pedagogy, ethics and law, can form a “three-dimensional sense” of the abstract theory of personality and personality right. In pedagogy, a natural person’s “sound personality” includes body, mind, intelligence, virtue and spititual, which is the basis of the theory of personality right. The pedagogical meaning of personality can provide a solid theory of personality for solving the problem of legal environment for the creative labor training and evaluation of creative labor capacity. Human dignity is characterized by personal uniqueness and natural talent. The ethical meaning of personality help to understand the individual uniqueness of human dignity and provides normative basis for ethical evaluation of speci c behaviors. The juridical meaning of personality not only help to understand the naturalness of human dignity, but also is useful to understand the relationship between personality freedom and human dignity. A comprehensive perspective helps to understand th general personality rights, including personality security, personality freedom, personality dignity and equality, as well as other personality rights based on personality security, freedom, dignity and equality, so as to form a basic understanding of the institutional environment necessary for the cultivation of creative labor capacity. All these research visions suggest that the second paragraph of Article 990 of the Civil Code of PRC needs to be improved, especially that “personal freedom” should be changed to “personality freedom”. Keywords:  ve elements of personality, creative labor capacity, human dignity, general personality right* 本文獲同濟大學人文與社會科學研究基金資助（項目編號：TJRWSKRF2020-19）。收稿日期：2022年12月5日作者簡介：黃清華，法學博士，同濟大學上海國際知識產權學院研究員，中國綜合開發研究院特聘研究員第50期_排8.indd 17 30/10/2023 11:40:53

“一國兩制＂研究 2023年第1期18自然人人格具有成長性，又與教育及政治經濟社會生活環境存在密切的聯繫，故而人格權所涉權益十分豐富，所涉問題也很複雜。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第990條第2款1，作為一般人格權條款，十分重要又極其概括、抽象，其中的“人身自由”、“人格尊嚴”和“其他人格權益”應當如何理解，學術上存在多種理解和解釋2，屬於我國人格權理論難點問題。以“人身自由”為例，中華人民共和國的《憲法》《民法典》以及《勞動法》《產品質量法》和《消費者權益保護法》均有涉“人身自由”條款，但其內涵被認為存在較大差異。3 這不僅給法律理解、解釋和適用帶來困難，也可能影響到《民法典》第990條第2款在立法上的科學性，進而可能影響國民人格自由發展。筆者認為，討論自然人人格權這些難點問題，須從全面認識人格開始。就個人而言，根據《現代漢語詞典》，人格所包含的內容十分豐富，有教育學、心理學和法學多重含義，從人生觀、價值觀和從事法律活動的主體資格，到一個人的能力和品德，再到其個性習慣4，所有這些方面，都關係到自然人的生存、生活和發展，涉及其人格權益。就社會與國家而言，人是生產力最重要、最活躍的因素，決定生產力的發展水平，人格問題對於經濟社會發展，對於政治文明，甚至科技創新，都具有重要影響。因此，人格與人格權理論難點問題，值得重視。本文採用“法學+”的多學科研究方法，先從不同學科看人格與人格權難點問題，再從綜合視野觀察之，以便完善我國人格與人格權理論，進而討論《民法典》第990條第2款的理解、解釋和修訂問題。期待通過這種討論，有助於國人人格自由發展而提高創造性勞動能力。在教育學上，人格（character或personality）指人的性格、氣質、能力、品德等特徵的總和。教育家蔡元培認為：“所謂健全的人格，內分四育，即（1）體育、（2）智育、（3）德育、（4）美育。”“以上四育，都宜時時試驗演進，要一無偏枯，才可教練兒童有健全的人格。”5 本文認為，蔡公1925年這段關於人格教育的論述，極富遠見地指出了培養“健全的人格”在教育上應當努力的方向，即通過“四育”，促進每個人身、心、智、德、靈人格五要素全面發展，以培養國人“健全的人格”。1 該條款規定：“除前款規定的人格權外，自然人享有基於人身自由、人格尊嚴產生的其他人格權益。＂2 胡玉鴻：《個人的獨特性與人的尊嚴之證成》，《法學評論》2021年第2期，第39-54頁；瞿靈敏：《人身自由、人格尊嚴與民法典人格權體系》，《民主與法制時報》2021年7月12日，理論版；楊立新：《人身自由與人格尊嚴：從公權利到私權利的轉變》，《現代法學》2018年第3期，第3-14頁；溫世揚：《民法典視域下的“人身自由＂》，《法制與社會發展》2022年第3期，第30-45頁。3 參見朱曉峰：《人身自由作為一般人格權價值基礎的規範內涵》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》 2021年第2期，第126-142頁。4 現代漢語詞典編輯委員會：《現代漢語詞典》，北京：商務印書館，1980年，第462頁。5 蔡元培：《普通教育和職業教育——在新加坡南洋華僑中學等校歡迎會的演說詞（節選）》，《基礎教育論壇》2015年第35期，第34-35頁。第50期_排7.indd 18 26/09/2023 11:48:17

19在人格五要素中，“身”指身體或人身，“心”指情感、情操，“智”指智慧、智力、思維，“德”指品德、名譽，“靈”指靈魂、靈感、思想、良心、價值觀——“美育”主要滋養人們的“心”“靈”。就基礎教育而言，蔡公關於“四育”與“健全的人格”的觀點，仍有現實意義。從國外情況來看，古羅馬政治家、哲學家、悲劇作家塞涅卡（Seneca）指出：“有謙和、愉快、誠懇的態度，而同時又加上忍耐精神的人，是非常幸運的。”6 俄國作家契訶夫（Чехов）認為：“人在智慧上應當是明豁的，道德上應該是清白的，身體上應該是清潔的。”7 顯然這些觀點同樣是在強調“健全的人格”的重要性。創造性人格（應當）是教育學關注的重點。8 創造性人格具有敏銳的感覺、知覺、情感、靈性，開放的心扉，獨立的判斷力、思考力和行動力，以及實現創新所必須的理想、信念、意志、情感、情緒、道德等非智力素質。因此，創造性人格對於人格五要素有更高的要求：一般情況下，除了要求強健的體魄，還包括“批判性、原思維、進取心、自信心、堅韌性、綜合力、遠大抱負等品格”9，以及基於良心自由的自省力。值得注意的是，從人格與人格權的關係來看，人格權客體是教育學上人格五要素在法律上的外化，誠如莎士比亞所言：“品性是一個人的內在，名譽是一個人的外貌。”10 人格五要素在外化為健康狀況、肖像、榮譽、名譽、隱私、信用等人格權客體的過程中，由於內外因素，可能存在真實的外化和虛假的外化兩種情況。真實的外化，通常的例子，相（肖像）由心生，或者因德才（品德、智慧、靈性）兼備獲得榮譽、名譽；虛假的外化，例如，面善心毒，缺德少才者通過剽竊、篡改、欺騙或者政治投機等投機活動獲得各種榮譽、名譽。顯然對於虛假的外化，法律應保護的，當然應當是人格五要素的真實狀況，而不是作為虛假表象的各種“榮譽”、“名譽”。這說明，教育學對人格的認知，或者人格五要素，是人格權的基礎，對於涉榮譽、名譽等人格權問題的處理，對於具體案件中人格尊嚴的評價，首先應當明確真實的人格狀況。鑒於這一觀點有實務價值，下文將深入論述。勞動創造世界。在教育學看來，勞動能力是人格五要素在勞動上的綜合反映。如何培養、提高人們的勞動能力，尤其是創造性勞動能力（creative labor capacity），始終是人生各階段教育的基本任務。11 事實上，從人格五要素和創造性人格的特徵可知，在創造性勞動能力培養的制度環境方面，基於“人格安全”、“人格自由”產生的勞動能力，肯定優於基於“人身安全”、“人身6 ［古羅馬］塞涅卡：《塞涅卡道德書簡：致魯基里烏斯書信集》，劉晴譯，北京：社會科學文獻出版社，2021年，第19頁。7 ［俄］契訶夫：《變色龍》，汝龍譯，北京：人民文學出版社，1998年，第98頁。8 文嵐、馬湘培：《培養創新性人格是創新教育的重中之重》，《社科與經濟信息》2000年第4期，第41-43頁。9 文嵐、馬湘培：《培養創新性人格是創新教育的重中之重》，第42-43頁。10 ［英］威廉‧莎士比亞：《尤里烏斯．愷撒》，慕希琳、孫倩譯，大連：大連出版社，2011年，第64頁。11 參見劉希平、徐慧等：《小學生勞動教育的價值與勞動能力的培養——基於積極行為塑造的視角》，《天津師範大學學報（社會科學版）》2022年第2期，第76-81頁；馮亞麗：《“源＂於幼兒“種＂出成長——談在種植活動中幼兒自主勞動能力培養的有效組織》，《科學咨詢（教育科研）》2020年第50期，第170頁；張慶花：《“完整人格＂理論視域下高校思想政治教育的創新發展》，《學校黨建與思想教育》2021年第18期，第81-82頁。黃清華從多學科看自然人人格與人格權難點問題第50期_排7.indd 19 26/09/2023 11:48:18

“一國兩制＂研究 2023年第1期20自由”形成的勞動能力，這主要是由獲得信息的差異、心靈的開放程度、靈魂生活的自由程度決定的。僅僅強調“人身安全”、“人身自由”而忽略“人格安全”、“人格自由”，這樣一種法制環境，不利於創造性勞動能力的培養。“人格安全”除了強調“人身安全”，突出強調精神安全12尤其是靈魂安全13，強調對人格安全利益的全面保護。人格安全利益，是一個“完整的人”的人格安全受到各種不法侵害所指向的那些人格利益，而非僅僅是生命、身體、健康受到損害所指向的人身安全利益。例如，“2013年4月29日下午，一位7歲左右患有嚴重先天性心髒病患兒突然發病，送往館陶縣人民醫院，經多方搶救無效去世。患兒家屬不能接受，糾集多人在就診醫院滋事，硬是把一位年僅30多歲的女醫生王萍打罵至一個屋子裏，王醫生在極度恐懼與絕望之下，4月30日凌晨1時許，從醫院3樓醫生辦公室跳下，於5月1日凌晨2點左右經搶救無效死亡。”14 在這一事件中，醫生跳樓自殺的根本原因，本文認為是其人格安全利益尤其是精神安全利益受到不可接受的侵害，而非僅僅人身自由或人身安全被侵害所致。這是因為，依本案案情和具體情節——王醫生被“打罵至一個屋子裏”，患兒家屬如果侵犯的僅僅是王醫生的人身安全或人身自由，都不足以導致其自殺。王醫生跳樓自殺，正是其心理與靈魂層面受到嚴重傷害的結果。由此可見，人格安全利益確實是客觀存在的。人格安全利益意味着，人們精神上的安全感應當受到保護，精神安全有免於來自他人不合理的恐懼的自由，例如，公知的極少數管理者愛對勞動者說：“讓你（們）活着就是對你（們）的恩賜”，這完全不可接受。免於這類恐懼的自由是培養創造性勞動能力的必要條件。這種免於恐懼的自由，是聯合國《公民權利和政治權利國際公約》（International Convention of Civil Rights and Political Rights，ICCRPR）追求的“理想”（見其“序言”）。為此，中國民法上的“人身安全”條款15，是否應當調整為“人格安全”條款，從而全面保護身體安全、精神安全和靈魂安全利益，值得關注。同理，“人格自由”不僅包括“人身自由”——“與人的身體直接相關的自由”，即“身體自由不受侵犯”、“人格尊嚴不受侵犯”、“公民住宅不受侵犯”和“通信自由”16，也包括全面的“精神活動之自由”，尤其是靈魂生活之自由如良心自由17和信息自由18，這些都是高水平創造性勞動能力即原創力的必要條件。公認的“科學良心”之說即含此意。顯然，《民法典》第109條、第990條第2款對於培養創造性勞動能力，對於營造這樣的法治環境，存在不足。鑒於此，《民法典》第109條和第990條第2款的“人身自由”，作為一般人格權，似應改為“人格自由”，以便形成“人12 楊帥、劉新玲：《新生代農民工精神安全現狀及維護途徑》，《福建省社會主義學院學報》2011年第5期，第74-77頁。13 參見王和成、劉文華：《逼人跪地求饒誘發精神分裂》，2004年2月5日，https://www.chinacourt.org/article/detail/2004/02/id/103247.shtml，2021年9月25日訪問。14 醫護多資訊：《突發！一名43歲醫生自殺！生前曾發生一起醫療事故》，2021年4月4日，https://www.cn-healthcare.com/articlewm/20210404/content-1206746.html，2021年10月22日訪問。 15 具體指《民法典》第1167條，《勞動合同法》第38條，《產品質量法》第13條第2款、第34條、第49條，《消費者權益保護法》第7條、第18條，以及《社會保險法》《安全生產法》《未成年人保護法》和《工傷保險條例》中的人身安全條款，等等。16 “人身自由＂，見辭海編輯委員會：《辭海》，上海：上海辭書出版社，1999年，第373頁。 17 《世界人權宣言》第18條規定：“人人有思想、良心和宗教自由的權利＂。良心自由指按良心良知說話做事的自由。18 信息自由含信息輸入與輸出之自由，涉及“信息權、傳播權＂等，見［加］托比．曼德爾：《信息自由：多國法律比較》，龔文庠譯，北京：社會科學文獻出版社，2011年，目錄頁。第50期_排7.indd 20 26/09/2023 11:48:19

21格自由=人身自由+其他自由”的開放性人格權條款，從而促進人格自由發展和個性解放。19 制度建設上這樣處理可能更有利於尊重、釋放和保護人們的創造性勞動能力。人格五要素和創造性人格的特徵，也意味着人格平等和人格尊嚴，同樣是創造性勞動能力培養對人格權制度環境的要求。對此，下文會全面討論創造性勞動能力培養與一般人格權的關係。勞動能力是一種十分重要的人格權益。通說認為，“自然人享有勞動能力這種人格利益，一是有權保有這種利益，二是有權利用這種勞動能力以滿足自己及社會的需要，三是有權發展這種利益，四是當這種利益受到損害時，有權要求加害人損害賠償。”20 這無疑是正確認知。存疑之處在於，勞動能力是否一種獨立的人格利益？如何評估創造性勞動能力？按中國內地民法學認知，勞動能力“只是自然人從事創造物質財富和精神財富活動的腦力和體力的總和，是自然人健康權的一項基本人格利益，存在於健康權之中”，屬於“健康權的基本內容”，“非獨立的人格利益”，“勞動能力損害是健康權受損的結果”。21 至於如何評估創造性勞動能力及其受損情況，目前學術界和實務界對這個重要問題，討論幾近空白。22筆者認為，在新一代信息技術和人工智能時代，大量體力勞動和簡單重複勞動（可能）被智能機器人所取代，因此，如何提高並保護人們的創造性勞動能力成為關鍵問題，而創造性勞動能力及其受損情況的評估，則是重要的法技術問題。《勞動能力鑒定：職工工傷與職業病致殘等級》（國家標準GB/T16180-2014，以下簡稱“勞動能力鑒定標準”）主要用於體力勞動或者重複勞動能力或一般化勞動能力評估，雖然提及創造性勞動能力“必須具備腦力的因素和體力的因素”，卻對於其獨立性和獨特性缺乏充分的考量，沒有注意到不少殘疾人殘而不廢在勞動中創造的巨大價值。例如，公知的英國物理學家霍金和中國音樂指揮家舟舟。從來源與本質上看，創造性勞動能力並非像健康權那樣與生俱來，而是經過長期的學習工作磨練逐漸形成的，其目的首先是為了於現實生活中滿足自然人人格安全、自由、尊嚴和平等的需要。因此，將勞動能力完全歸入健康權範疇難免有失偏頗。大量“殘而不廢”的實例同樣顯示，健康與創造性勞動能力之間的關係可能需要重新認識，如何評估健康（權）損害程度與創造性勞動能力受損程度的聯繫，同樣需要再認識。因此，史尚寬先生針對“台灣地區民法”第193條第1款的規定23，主張將勞動能力作為“一獨立的人格利益。”24 筆者同意史先生這一觀點。然而，史先生將勞動能力完全視為一種“營生能力”，可能值得商榷。勞動能力既是一種營生19 自由的本質是“個性解放＂，見辭海編輯委員會：《辭海》，第373頁。 20 《民法典對健康權的規定是怎樣的》，2021年1月8日，https://www. ndlaw.cn/rengequan/a1844.html，2022年5月15日訪問。 21 《民法典對健康權的規定是怎樣的》。22 2022年10月10日，筆者以“創造性勞動能力評估＂（evaluation of creative labor capacity）在中國知網分別以中英文“關鍵詞＂、“主題＂檢索，結果均為零。以“assessment of creative work capacity＂檢索，結果同樣為零。23 該條款規定：“不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。＂24 見史尚寬：《債法總論》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第148頁。黃清華從多學科看自然人人格與人格權難點問題第50期_排7.indd 21 26/09/2023 11:48:19

“一國兩制＂研究 2023年第1期22能力，也可能是一種為滿足精神需求的創新創造能力，可能涉及重要的精神利益。除一般工匠之技術能力、體力勞動者之體力被單純視為一種營生能力，腦力勞動者提供精神成果的能力25、商人之經營能力，不僅可營生，也可能具有巨大的創造創新價值，超出“營生”範疇。這一認識涉及對創造性勞動能力的價值評估問題。評估和賠償自然人創造性勞動能力受到的損害，以及由此造成的損失，可能需要從個案出發具體對待，區別簡單重複勞動與創新創造性勞動。在鑒定過程中，應重點強調創造性勞動能力受損情況，除了需要掌握身體或健康狀況損害情況外，可能需要全面參考被鑒定者的教育背景、職業、工作內容、研究方向、以往的勞動成果、社會活動、成果的轉化應用情況、創造的價值、對經濟社會技術文化的貢獻等相關具體因素，而不宜不加區別地一概套用“勞動能力鑒定標準”，因為該標準是基於對健康權及其損害的生物醫學理解制定的，在對創造性勞動能力的評估方面，只有“智能損傷”26情況的分析標準，缺乏對創造性勞動能力各種個案因素（例如靈性、靈氣、靈感）、創造性人格及其利益、創造性勞動的特點等因素的具體考量，一句話，缺少對創造性勞動及其能力與特點的專門考量。就此而言，在法理上將勞動能力納入《民法典》第990條第2款“其他人格權益”範疇，這樣可能更為合理，有利於對勞動能力尤其是創造性勞動能力的保護。人格可專指人的道德品質與靈魂，即人格尊嚴（human dignity，亦譯為人的尊嚴或人性尊嚴）的精神內容。馬克思所言“良心是由人的知識和全部生活方式來決定的”27；德國著名思想家、文學家、自然科學家歌德主張“你若要喜愛你自己的價值，你就得給世界創造價值”28；莎士比亞說認為“道德和才藝是遠勝於富貴的資產，墮落的子孫可以把貴顯的門第敗壞，把巨富的財產蕩毀，可是道德和才藝，卻可以使一個凡人成為不配的神明”29；英國哲學家、歷史學家羅素認為“我們有力的道德就是通過奮鬥取得物質上的成功；這種道德既適用於國家，也適用於個人”30；美國政治家威廉．惠普爾（William Whipple）主張“誰將自由賣掉以換取黃金和榮耀，誰就等於出賣了自己生來就有的權利”31；俄國作家屠格涅夫關於“一個人必須剔除自己身上的頑固的私心，使自己的人格25 例如，“腦力勞動創造了知識產權的內容，創造了豐富的精神世界，這是知識產權對人類社會的寶貴貢獻！＂見侯仰坤：《論知識產權權利的形成過程》，《知識產權》2005年第3期，第19-23頁。26 工傷鑒定判定基準中的“智能損傷＂：一、症狀標準：1.記憶減退，最明顯的是學習新事物的能力受損；2.以思維和信息處理過程減退為特徵的智能損害，如抽象概括能力減退，難以解釋成語、諺語，掌握詞滙量減少，不能理解抽象意義的詞滙，難以概括同類事物的共同特徵，或判斷力減退；3.情感障礙，如抑郁、淡漠，或敵意增加等；4.意志減退，如懶散、主動性降低；5.其他高級皮層功能受損，如失語、失認、失用，或人格改變等；6.無意識障礙。二、嚴重標準：日常生活或社會功能受損。三、病程標準：符合症狀標準和嚴重標準至少已6個月。因腦部受傷造成智能損傷的，以前只按照智商（IQ）來判定傷殘級別，新標準則把智能減退改為智能損傷，除鑒定智商外，增加記憶商（MQ）作為判定依據。27 轉引自段虹：《馬克思的學說依然閃爍着耀眼的真理光芒》，《人民日報》2018年5月5日，理論版。28 ［德］歌德：《浮士德》，楊武能譯，北京：中國書籍出版社，2005年，第187頁。29 ［英］莎士比亞：《莎士比亞戲劇集》，朱生豪譯，北京：人民文學出版社，1978年，第261頁。30 ［英］伯特蘭‧羅素：《羅素自選文集》，戴玉慶譯，北京：商務印書館，2006年，第163頁。31 Whipple, W., Famous Masonic in History, South Carolina: CreateSpace Independent Publishing Platform, 2016, p. 46.第50期_排7.indd 22 26/09/2023 11:48:20

23得到自由表現的權利”32之見解；印度詩人泰戈爾關於“虛偽永遠不能憑借它生長在權利中而變成真實”33的觀點；諸葛亮“夫君子之行，靜以修身，儉以養德，非淡泊無以明志，非寧靜無以致遠”34 的忠言；梁啟超關於“忠孝二德，人格最要之件也”35的闡述，等等。所有這些關於人格的名人名言，幾乎都是從道德品質或靈魂的層面闡述人格的，實際上是強調人格尊嚴的倫理性。倫理意義上的人格所揭示的“人作為精神、道德主體的本質”36，是人格教育的重點內容37，在法律上涉及人的名譽、榮譽、自由和尊嚴問題，涉及創新創造活動所涉人格利益，涉及犯罪預防。就此而言，可認為法律上“人格尊嚴”與“人的尊嚴”、“人性尊嚴”同義，而人格尊嚴同樣屬於人格的基礎性要求，屬於一般人格權範疇。“人格尊嚴，指人格的一切內容”，身體、姓名、肖像、品德、能力、思想、情感、良心、價值、名聲、榮譽、平等，等等，“都應當受到尊重”38。與人的自由或者人格自由一樣，人格尊嚴同樣全面涉及人格五要素，且與“德”的關係十分密切。這是從“人的成就、才幹、貢獻來論證尊嚴的存在”，或者說這顧及了人格尊嚴的“個人獨特性”。39 古羅馬哲學家、法學家西塞羅說：“沒有誠實，何來尊嚴。”40 美國心理學家兼作家艾琳．卡瑟認為：“誠實是力量的一種象徵，它顯示着一個人的高度自重和內心的安全感與尊嚴感。”41 在法國雨果看來，“喪失人格的詩人比沒有詩才而硬要寫詩的人更可鄙、更低劣、更有罪。”42 這充分說明人格尊嚴確實是具有倫理性品格的權利。關於人格尊嚴，在民法學理上，有學者認為“人格尊嚴是主體對自己尊重和被他人尊重的統一，是對個人價值主客觀評價的結合。”43 內地學者姚輝則認為人格尊嚴作為一般人格權的最重要內容，是指“民事主體作為一個‘人’所應有的最起碼社會地位並且受到他人和社會的最基本尊重，是民事主體對自身價值的認識與其在社會上享有的最起碼尊重的結合。”44 筆者認為，這兩種互補的理解都是對的，只是就“人格尊嚴”問題的評價，應當對於具體的人和具體事件中的人格尊嚴問題，充分考慮人格尊嚴的倫理性品格。例如，在某種醫療體制下，一個醫生把一千元能治好的32 ［俄］屠格涅夫：《父與子》，襲靜譯，桂林：廣西師範大學出版社，2017年，第28頁。33 ［印］泰戈爾：《飛鳥集》，鄭振鐸譯，北京：國際文化出版公司，2020年，第19頁。34 諸葛亮：《誡子訓》，https://www.sohu.com/a/384057200_120441479，2022年5月17日訪問。35 梁啟超：《新民說》，鄭州：中州古籍出版社，1998年，第78頁。36 周雲濤：《論德國憲法人格權——以一般行為自由為參照》，《法學家》2010年第6期，第28-34頁。37 劉玲：《新時代道德人格教育範式的應然轉向——評〈主體間性道德人格教育〉》，《中國教育學刊》2020年11期，第113頁。38 見辭海編輯委員會：《辭海》，第373頁。 39 胡玉鴻：《個人的獨特性與人的尊嚴之證成》，第39頁。40 ［古羅馬］西塞羅：《論老年論友誼論責任》，徐奕春譯，北京：商務印書館，2003年，第143頁。41 ［美］艾琳‧C‧卡瑟拉：《全力以赴——讓進取戰勝迷惘》，袁瑋、林旭、何鳴譯，廈門：鷺江出版社，1986年，第168頁。42 ［法］維克多‧雨果：《雨果詩選（上冊）》，張秋紅譯，上海：上海譯文出版社，1989年，第142頁。43 魏夢：《論一般人格權中的人格尊嚴》，蘇州大學碩士學位論文，2014年，D921、D923Z、D922.1，第1頁。44 姚輝：《論一般人格權》，《法學家》1995年第5期，第8-16頁。黃清華從多學科看自然人人格與人格權難點問題第50期_排7.indd 23 26/09/2023 11:48:21

“一國兩制＂研究 2023年第1期24病收費十萬元，無疑他的生活可能“體面”了，可是醫生的尊嚴呢？對於這樣的醫生的人格尊嚴，究竟應當如何評價和維護？顯然，一個熱衷於創收而無視患者痛苦的醫生，其人格尊嚴是要打折扣的，根據具體情節甚至可給予否定性評價。同理，實施庸政懶政的官員，依靠“假大空”、“政績”、“混日子、騙位子”的官員，搞“不負責任的創新”45的科研人員，其人格尊嚴，同樣必須接受倫理性評價。因此，人格尊嚴同樣是創造性勞動能力培養必須的制度環境。由此可見，對於具體的人格，對於某（類）人某種行為作出人格尊嚴上的評價，一定涉及倫理判斷。因此，法律所保護的人格尊嚴，應當建立在對具體的人、具體的場景、具體的行為合倫理性的綜合判斷基礎之上。例如，對於“不負責任的創新”，應當按照科學研究倫理規範進行倫理審查。46 當然，這種對具體的人及其行為作人格尊嚴的具體判斷，以及可能採取的措施，不應當突破《公民權利和政治權利國際公約》第10條關於“尊重其天賦人格尊嚴”的底線。顯然，人格尊嚴不僅涉及倫理問題，也涉及法律問題。1. 人格在法律上有兩層含義：一是指人作為權利義務主體的資格（quali cation），二是指受法律保護的人格（利益）範圍，屬於人格權客體範疇，例如，日常生活將損害他人名譽或者侵犯人身自由稱為侵害人格。作為主體資格的人格，於自然人而言，基於人的出生這一事實，是人格的其他含義的前提和事實基礎，故《民法典》總則第13條規定自然人的民事權利能力始於出生。就此而言，人格是指公民作為平等的人和平等的法律主體的資格和權利，正如《世界人權宣言》（The Universal Declaration of Human Rights）第6條規定：“人人在任何地方有權被承認在法律前的人格”，《公民權利和政治權利國際公約》第16條同樣有此規定。這意味着人格代表人權，其人格尊嚴不僅應當得到國家憲法的尊重和社會保障法的（逐步）實現47，並應當得到民事和刑事等法律的平等保護。這個層面的人格，強調人格的主體性和平等性。人格平等性，意味着人的平等或者人格平等，也是一項基本的人格權利（一般人格權）。《世界人權宣言》第1條規定：“人人生而自由，在尊嚴和權利上一律平等。”第7條規定：“法律面前人人平等，並有權享受法律的平等保護，不受任何歧視。”第10條規定：“人人完全平等地有權由一個獨立而無偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊”。所有這些都指向人格平等權。《公民權利和政治權利國際公約》同樣有此類規定，可見人格平等作為一般人格權，確有其依據；而其要義，本文理解，沒有人格平等，弱勢群體的人格安全、人格自由和人格尊嚴可能難有保障。對此，《歐盟45 中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關於加強科技倫理治理的意見》第5條第4款指出：“任何單位、組織和個人開展科技活動不得危害社會安全、公共安全、生物安全和生態安全，不得侵害人的生命安全、身心健康、人格尊嚴，不得侵犯科技活動參與者的知情權和選擇權，不得資助違背科技倫理要求的科技活動。＂46 見《關於加強科技倫理治理的意見》第5條第1款“嚴格科技倫理審查＂。47 Matteucci, S. C. & Repetto, G., “The Expressive Function of Human Dignity: A Pragmatic Approach to Social Rights Claims,” European Journal of Social Security, vol. 2, 2021, pp. 120-143. 第50期_排7.indd 24 26/09/2023 11:48:22

25基本權利憲章》（Charter of Fundamental Rights of the European Union）比《世界人權宣言》前進了一大步，設專章調整（人格）平等（equality）問題，並將（人格）平等權具體化為非歧視（non-discrimination，第21條），文化、宗教和語言多樣性（cultural, religious and linguistic diversity，第22條），男女平等（equality between women and men，第23條），兒童權利（the right of the child，第24條）、老年人權利（the right of the elderly，第25條）和殘疾人融入社會（integration of persons with disabilities，第26條）。其提示意義在於，強調人格平等的重要性，並特別關注弱勢人群的人格利益，以實現弱勢群體的自由和尊嚴。此外，鑒於人格平等的基礎，在於人格五要素人人具有，在人格權制度建設上尊重和保障人格平等，不僅是必要的，且有利於培養創造性勞動能力，有助於盡可能多的人釋放其創造創新活力。作為人格權客體的人格（利益），由於人格的成長性和人格問題的社會性、歷史性，不同歷史時期人類對於人格法律問題的認識水平，各國對於人格權利的法律政策差異，人格權客體呈現一定的複雜性。對這種複雜性的討論，同樣有助於完善一般人格權制度。 2. 1907年《瑞士民法典》第28條第1款規定：“人格被不法侵害者，可提出去除侵害之訴求。”這一規定中的“人格”，即指人格權客體，既可能指具體的人格權客體，例如，身體—身體權客體，名譽—名譽權客體；也可能指那些一般人格權客體，例如自由（自由權客體）、平等（平等權客體）。這一條款在人類文明史上，首次明確保護自然人一般人格利益，而在此之前的《法國民法典》（1804年）、《德國民法典》（1897年）和《日本民法典》（1898年），受制於一般人格利益認識的歷史局限性，均不存在對於人格（利益）保護的一般性規定。實務中，“《法國民法典》第1382條、《德國民法典》第823條、《日本民法典》第709條規定的不法行為的彈性條款或者原則規定，通過司法判例用於人格利益保護。隨着實踐的積累，日本1929年公開發行的《人格權法的發達》已經論及作為人格權的生命、身體、健康、自由、精神生活、貞操、名譽、信用及秘密、肖像權、姓名權等。”48 二戰後，有感於侵略戰爭對於人權與人格野蠻而殘酷的踐踏，德國著名憲法學者克勞斯．米勒(Klaus Müller)把“人格”界定為“在質量上和數量上對人的個性有意義的所有的事物”。49 1949年《德國基本法》（Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland，GG）宣示“人的尊嚴”（第1條）50，主張“人格自由發展”（第2條）51，強調“人人平等”（第3條）52。這三條構成《德國基48 ［日］加藤雅信：《日本人格權論的展開與最近的立法提案》，楊東譯，《華東政法大學學報》2011年第1 期，第119-134頁。49 Müller, K., Grundgesetz, Köln: Carl Heymanns Verl., 1976, S. 66.50 該條文的完整含義：第1條第1款：“人之尊嚴不可侵犯，尊重及保護此項尊嚴為所有國家機關之義務。＂第1條第2款：“因此，德意志人民承認不可侵犯與不可讓與之人權，為一切人類社會以及世界和平與正義之基礎。＂第1條第3款：“下列基本權利拘束立法、行政及司法而為直接有效之權利。＂51 該條文的完整含義：第2條第1款：“人人有自由發展其人格之權利，但以不侵害他人之權利或不違犯憲政秩序或道德規範者為限。＂第2條第2款：“人人有生命與身體之不可侵犯權。個人之自由不可侵犯。此等權利惟根據法律始得干預之。＂其實質是強調“人格自由發展為最高法律原則及法律價值，應受尊重。＂52 第3條第3款：“任何人不得因性別、出身、種族、語言、籍貫、血統、信仰、宗教或政治見解而受歧視或享特權。＂黃清華從多學科看自然人人格與人格權難點問題第50期_排7.indd 25 26/09/2023 11:48:23

“一國兩制＂研究 2023年第1期26本法》“基本權利”的一般條款。其中的“人格”，也被認為“意指個人自身特有的個性。”53 因此，現代德語中的“人格”，被解釋為“一個人全部個人特性的總稱”，包括“生命、身體、健康、精神、自由、姓名、名譽、肖像以及生活等有關利益的整體。”54 根據《德國基本法》，《德國民法典》第823條第1款55在戰後實施中，其中的“其他權利”被認為應作相應的擴張解釋，“包括一般人格權在內”。56 此外，實務中德國聯邦法院以《德國基本法》為依據，“建立一般人格權觀念，擴大非財產損害金錢賠償的範圍”，以“加強人格權保護”。57 由此可知，《德國基本法》和《德國民法典》從“人格自由發展”的要求出發，沒有將自由限定為“人身自由”，這為思想自由、“良心自由”等58提供了廣闊空間，使“人格自由發展”在基本法和私法兩個維度上得到充分尊重和保護，為創造性勞動能力的培養提供了良好的制度環境。3. 1929年《中華民國民法》59承繼並發展了《瑞士民法典》第28條第1款的規定。現行“台灣地區民法”第17條規定自然人“自由不得抛棄”，“自由之限制，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。”第18條第1款規定：“人格權受侵害時得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時得請求防止之。”第19條規定姓名權之保護。第195條規定：“不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或者不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。”由此可見，“台灣地區民法”採用具體人格利益（姓名、身體、名譽等）與一般人格權益相結合的方式，進一步明確作為權利客體的“人格”的含義與範圍。需要指出的是，當中的“自由”，含義寬泛，泛指“身體動作之自由”（行為自由）和“精神活動之自由”60，似應作為一般人格權理解。這樣一種開放式人格（權益）保護立法，隨着學術研究和司法實踐的積累，使法律上的人格（權益）含義日益豐富而深刻，國人人格在當時的政治經濟社會環境下一定程度上得以自由發展。這一觀點有公知的大量史實史料支持。而在台灣地區，其民法對於人格權益的保護，隨着“司法院”釋憲解釋的展開得以逐步全面發展，在司法實踐以“維護人性尊嚴與尊重人格自由發展”的“自由民主憲政秩序之核心價值”為目標，保護人格權益。61 當前，稍嫌不足的是，良心自由等靈魂生活之自由及其民事價值，似乎尚未得到重視。在中國內地，根據《民法典》第990條規定，人格權客體包括第1款的“具體人格權”客體，和53 Stein, E. & Frank, G, Staatsrecht, Tübingen: Mohr Siebeck, 2000, S. 247.54 王澤鑒：《人格權法：法釋義學、比較法、案例研究》，北京：北京大學出版社，2013年，第20-21頁。55 該條規定：“因故意或過失不法侵害他人的生命、健康、自由、所有權或其他權利者，負有向他人賠償因此所生損害的義務。＂56 王澤鑒：《民法學說與判例研究（1）》，北京：中國政法大學出版社，1998年，第44-46頁。57 王澤鑒：《民法學說與判例研究（1）》，第44-46頁。58 《德國基本法》第4條第1款規定：“信仰與良心之自由及宗教與世界觀表達之自由不可侵犯。＂59 即現行“台灣地區民法＂，1929年公佈，同年10月10日施行，後經多次修訂。60 “精神活動之自由，應包括心理活動表達於外部之自由及意思決定之自由。＂見史尚寬：《債法總論》，第148頁。61 黃茂榮：《台灣人格權法的最新發展——基於法官造法與法律修訂的雙重觀察》，《華東政法大學學報》2017年第3期，第49-64頁。第50期_排7.indd 26 26/09/2023 11:48:24

27第2款規定的“一般人格權”客體。62 由此不難看出，對於一般人格權的保護範圍，《民法典》既沒有像《瑞士民法典》那樣概括保護全部人格（利益），也沒有像《德國民法典》和“台灣地區民法”那樣保護人格“自由”63和人格自由發展，而是僅僅保護“人身自由”，保護“基於人身自由和人格尊嚴產生的其他人格權益”。這是對自由權的低水平保護。不僅如此，《民法典》中的“人格尊嚴”與德國法和台灣地區法上的人格尊嚴，在立法上或官方解釋上也存在很大的差異。根據《德國基本法》第1條規定，人格尊嚴具有綱領性，其一，尊重及保護人格尊嚴“為所有國家機關之義務。”其二，基於人格尊嚴而規定的各項基本權利有“拘束立法、行政及司法”的效力，且“為直接有效之權利”。受《德國基本法》影響，台灣地區法無論釋憲解釋還是民事司法，均強調“維護人性尊嚴與尊重人格自由發展”，認為這是“自由民主憲政秩序之核心價值”的要求。相比之下，《民法典》中的“人格尊嚴”，受制於《憲法》第38條的立法目的，人格尊嚴的含義實際上局限於“禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”，而對“人的完整權”有所忽略（見下文）。這也導致《民法典》對於人格利益的尊重和保護不足，既不利於人格自由發展，也難以營造創造性勞動能力培養所需的制度環境。對此，本文第五部分將從綜合視角進一步討論一般人格權問題。從法律角度看，人格與人格權、人格自由與人格尊嚴的關係是一個難點問題。法諺“唯自由者具有人格尊嚴”（only a truly free person has human dignity），闡明了人格自由與人格尊嚴的關係，即人格尊嚴以（充分的）自由為前提。“人格尊嚴”是二戰結束以後，《世界人權宣言》《公民權利和政治權利國際公約》《歐盟基本權利憲章》等許多重要國際法律文件所確認的重要價值——“天賦人格尊嚴”。64《世界人權宣言》第1條規定“人人生而自由，在尊嚴和權利上一律平等。”《歐盟基本權利憲章》第1條規定“人的尊嚴不可侵犯”，“必須得到尊重和保護”（“Human dignity inviolable. It must be respected and protected.”），第3條規定“人的完整權”（right to integrity of the person），強調人的身體與精神（含靈魂）的完整性，之所以如此，正是因為“人可自由、人能思想、人具理性、人是目的”。65 這意味着“生命、身體或精神上的完整性，人的尊嚴和自由（應）享受最廣泛的保護。”66 也意味着為了尊重和保障人格尊嚴，必須強調人格自由（或者“人的自由”）而非僅僅是“人身自由”。67 國內有學者將《民法典》中的“人身自由和人格尊嚴”，解釋為“人作為一種物種所具有的自由和尊嚴而非指個體的自由和尊嚴，它是人區別於其他動物的本質屬性”，進而認為“人性的自由和尊嚴在價值位階上超越了個體的自由和尊嚴，構成了對人格權的內在限制。”68 這句話的結論部分是否正確暫且不論，但至少前提存在問題。62 楊立新：《人格權的客體不是人格而是人格利益》，《“民法人格權編＂立法研究（3）》，2018年3月9日，http://www.chinalawedu.com/web/23304/yy1803093589.shtml，2021年9月30日訪問。63 其實《澳門民法典》第27條均有類似規定。 64 胡玉鴻：《個人的獨特性與人的尊嚴之證成》，第39頁。65 胡玉鴻：《個人的獨特性與人的尊嚴之證成》，第39頁。66 歐洲侵權法專家小組：《歐洲侵權法基本原則》，于敏譯，《環球法律評論》2006年第5期，第620-625頁。67 Article 6 of Charter of Fundamental Rights of the European Union, art. 1, 2000 O. J. (C364) 1, 9.68 瞿靈敏：《人身自由、人格尊嚴與民法典人格權體系》，理論版。黃清華從多學科看自然人人格與人格權難點問題第50期_排7.indd 27 26/09/2023 11:48:25

“一國兩制＂研究 2023年第1期28實際上，根據《世界人權宣言》第1條、第3條的規定，以及《歐盟基本權利憲章》第1條、第6條（right to liberty and security of person，“人的自由和安全權”）的規定，前提應當是人的自由、安全和尊嚴，而非僅僅是“人身自由和人格尊嚴”。（人的）自由，最初含義是指“從被束縛、被虐待中解脫出來”，現在主要指“個性解放”、“自己能作主”。69 顯然，《民法典》第990條第2款所界定的一般人格權，其範圍確實窄了：（1）對精神自由尤其是靈魂自由有所忽略；（2）對自由的另外兩個要素——自律和責任有所忽略（見下文）。本文這一判斷的科學根據，就是前述的“完整的人”、“健全的人格”所具有的人格五要素，以及生命科學對於靈魂細胞的發現。70 靈魂細胞的存在，是人格尊嚴的“物質基礎”，證明思想自由、良心自由、信仰自由、宗教自由、表達自由是人的自由必不可少的部分；或者說，自由是一個整體，不能只強調某個方面的自由，而忽略人的其他自由。靈魂細胞的發現，則證明了“天賦人格尊嚴”判斷的科學性。這提示作為法定權利的人格權，應當考慮如何全面尊重和保障人格利益，如何從民事法律制度層面保護和發揮人的靈感、靈性、靈巧和良心內審力。人格權制度的完善，尤其是一般人格權制度的完善，不僅對於在民事活動中實現人格尊嚴，例如生產經營不搞假冒僞劣，科技開發強調“負責任的研究與創新”，具有積極意義，更為創造性勞動能力培養所必須。從法律角度看人格權難點問題，最重要的是，應當明確民法人格權的法律目標，同樣是為了促進和保護人格自由發展，即在市民社會通過民事關係和民事活動實現人格自由發展。美國著名管理學大師史蒂芬．柯維（Stephen R. Covey）提出：“每一個人成長過程中，人格都會經歷三個階段，依賴期、獨立期、互賴期。”71 通俗地說，依賴期的人依靠別人來滿足願望；獨立期的人單槍匹馬“闖世界”；互賴期的人，相互幫助、群策群力實現願望。“互賴是一個更為成熟和高級的概念，是超越依賴型人格和獨立型人格的，一個互賴型人格的人，會很好地處理自己和他人的關係，在社會上遊刃有余。”72 其提示意義，一方面，人格自由發展在人生的不同時期，具體的發展方式應當是不同的；另一方面，人格自由發展的前提，是人格自由而非僅僅人身自由，簡言之，人格自由發展需要全面的自由保障。從民法角度來看“人格自由發展”，尤其需要深刻理解自由在民法上的含義。自由作為民法上的一般人格權，是指“人們在尊重他人和遵守法律的同時自由發表言論或做自己想做的事情的權利。”73 這一定義隱含自主、自律與責任三重含義：自主，即自己支配所思所言所行；自律，即尊重他人的權利和自由，遵守法律以維護每個人人格自由發展所需要的公序良俗和公共利益；責任，即損害他人權利和自由，或者違反法律強制性規定應當承擔相應的法律責任。相比之下，中國內地主流民法學對於“人身自由”的理解，僅僅限於“身體自主”、“思維自主”和“意識自主”74，似69 辭海編輯委員會：《辭海》，第2281頁。 70 奇雲：《科學家發現靈魂細胞》，《發明與創新》2003年第6期，第38-40頁。 71 ［美］史蒂芬‧柯維：《高效能人士的七個習慣》，長沙：湖南文藝出版社，2015年，第67-68頁。72 ［美］史蒂芬‧柯維：《高效能人士的七個習慣》，第67-68頁。73 “Civil freedom, the right of people to be free to say or do what they want while respecting others and staying within the law,” in the Oxford English Dictionary, Oxford: Oxford University Press, 2015, p. 364.74 楊立新：《人身自由與人格尊嚴：從公權利到私權利的轉變》，《現代法學》2018年第3期，第6-10頁。第50期_排7.indd 28 26/09/2023 11:48:25

29乎忽略了人格自由發展的自律與責任面向，也忽略了自由權是在人格五要素層面上的廣泛的自由，是一個“完整的人”的自由，即“人格自由”。75 根據《大詞海》，“人格自由，一般人格權的基本內容之一。民事主體保持其人格、發展其人格的自由。”“是民事主體參與社會活動和享有權利、行使權利的基本前提。”76 此所謂“保持其人格”“發展其人格”即“保持其個性”“發展其個性”之意，從教育學的角度來看，應當引導人格或者個性朝着創造性勞動能力培養的方向自由發展。由此可知，為了實現人格自由發展，《民法典》第990條第2款中的“人身自由”，確實應當改為（人的）“自由”或“人格自由”。從法學的角度來看，對作為“母權利”和“框架權利”的一般人格權，理論上如果出現認識錯誤，人格權制度的立法就很難設計好，人格權司法也可能受到鉗制，就很有可能嚴重制約“人格自由發展”和創造性勞動能力的培養。綜合以上不同學科的分析可知，沒有直接經濟內容的人格五要素，法律上可外化為或“識別”為：（1）“生命、身體、健康等物質性要素”和“姓名、肖像、榮譽、名譽、隱私等精神性要素”77；（2）人格安全、自由、尊嚴和平等，這樣的物質性要素與精神性要素有機融合體——其中的“物質性要素”指人身安全、人身自由，“精神性要素”指精神安全、靈魂安全、“精神活動之自由”78、靈魂生活之自由，以及尊嚴和平等的精神靈魂需求；（3）（創造性）勞動能力、貞操和非歧視等等，這些基於人格安全、自由、尊嚴和平等產生的其他人格權益。所有這些人格權益，因折射自然人人格五要素狀況，正是“完整的人”和“健全的人格”在法律上的反映，依法理應當得到法律保護，構成最廣泛的人格權範圍，以滿足人格自由發展的客觀要求。最廣泛的人格權範圍，這一理念就中國內地而言，意味着《民法典》人格權篇立法、法律修訂、法律解釋（包括立法解釋、司法解釋、學理解釋）和法律實施的目的，應當通過對自然人人格五要素所涉權益的全面保護，促進國人盡可能多地成為“完整的人”擁有“健全的人格”，在此基礎上培養、造就大量具有創造性勞動能力的優秀人才。而《民法典》第109條、第990條的規定，僅僅保護“基於人身自由和人格尊嚴產生的其他人格權益”，對基於“法無禁止皆自由”的一般行為自由和人格自由發展，對創造性勞動能力培養，對於落實《憲法》第48條關於“科學研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由”，以及《科學技術進步法》第8條關於科學技術研究開發自由的規定75 隨着討論的深入，楊立新也意識到：“因為人身自由講的是身體自由、行動自由、意志自由，講的是這個，但是要能夠作為一般人格權，他必須是人格自由才行。＂見楊立新：《中國民法典新規則要點專題講座實錄．完整版》，2020年9月1日，http://www.xiongan.jcy.gov.cn/xxjc/xxjcyw/202012/t20201230_3087936.shtml，2022年10月2日訪問。76 夏徵農主編：《大辭海（法學卷）》，上海：上海辭書出版社，2009年，第247頁。77 王利明：《試論人格權的新發展》，《法商研究》2006年第5期，第17-18頁。78 史尚寬：《債法總論》，第148-150頁。黃清華從多學科看自然人人格與人格權難點問題第50期_排7.indd 29 26/09/2023 11:48:26

“一國兩制＂研究 2023年第1期3079是不利的，因為它對於“精神活動之自由”的保護，僅限於前述的“意志自由”和“思維自由”，明顯忽略了靈魂生活之自由和信息自由問題，而沒有這些方面的自由，思想自由、信仰自由、良心反省自由和表達自由，必然受到種種限制，創造性勞動能力的培養，就缺乏必要的社會環境和制度條件。此外，一般人格權制度缺乏對於人格安全和人格平等的保護，同樣不利於人格尊嚴和人格自由發展，同樣不利於創造性勞動能力培養，尤其是對於弱勢群體人員。上文主張，理解和解釋“其他人格權益”，需要從人格五要素的角度，對基於人的安全、自由、尊嚴和平等產生的全部人格權益，“在質量上和數量上”進行全面的保護，以促進國民普遍擁有“健全的人格”並涵養創造性勞動能力。1. 作為人格健全的“完整的人”，自然人應當享有信息自由、言論自由、契約訂立自由、意思決定之自由、獨立思考之自由、良心反省並公開表達之自由、學術研究之自由，等等。在現實生活中，很難將這些精神自由、靈魂自由與民事活動剝離開來，例如，信息（輸入與輸出）自由對於合同簽訂與履行的必要性，對於科技創新與藝術創作的重要性。因此，民法保護的自由不應當局限於“人身自由”。過於強調人身自由而其他自由，易割裂或傷害人格的完整性。再者，“完整的人”是一個發展中的概念。隨着生命科學對人的認識不斷深入，人的精神安全（含靈魂安全）利益日益受到重視。靈魂應當有免於被要挾、恫嚇、恐懼、傷害的自由。對各種類型的精神脅迫，史尚寬先生曾十分富有遠見地指出：“因脅迫而生恐懼，尚未至變更意思決定，妨害學者之思索或妨害人之安眠休息，皆為對意思作用以外之精神生活，與以影響，亦構成人格權之侵害。”80 在法律上，這意味着人的精神安全（含靈魂安全）利益，亦應當得到法律保護。《世界人權宣言》中文版第3條中的“人身”兩字係誤譯應刪除，其符合“信、達、雅”要求的譯法，應當是“人的安全”。81 而事實上，《歐盟基本權利憲章》第6條同樣明確規定（人的）“自由與安全權”（right to liberty and security）。82 鑒於此，筆者主張一般人格權益，應當包括：（1）人格安全、人格自由、人格尊嚴和人格平等；（2）基於人格安全、人格自由、人格尊嚴和人格平等產生的其他人格權益，例如，免受非歧視待遇83，屬於以人格平等為基礎的人格權益。並認為這種廣泛的一般人格權益，為創造性勞動能力培養所必須。79 該條規定：“國家保障開展科學技術研究開發的自由，鼓勵科學探索和技術創新，保護科學技術人員自由探索等合法權益。＂“科學技術研究開發機構、高等學校、企業事業單位和公民有權自主選擇課題，探索未知科學領域，從事基礎研究、前沿技術研究和社會公益性技術研究。＂80 史尚寬：《債法總論》，第158頁。81 Article 3 of Universal Declaration of Human Rights: “Everyone has the right to life, liberty and security of person.” “person”指的是“人、個人、某人＂，而非“人身＂。82 Article 6 of Charter of Fundamental Rights of the European Union: “Everyone has the right to liberty and security of person.” 83 《世界人權宣言》第7條：“人人有權享受平等保護，以免受違反本宣言的任何歧視行為以及煽動這種歧視的任何行為之害。＂第50期_排7.indd 30 26/09/2023 11:48:27

312. “弘揚社會主義核心價值觀”見於《民法典》第1條，自由是社會主義核心價值觀的基本要素之一，其價值目標指向人的全面發展，即馬克思所講的“個人的獨創的和自由的發展”、“全部才能的自由發展”，可以肯定的是，“自由：科學揭示了社會主義核心價值觀的本質規定和最高理想。”84 從思想淵源來看，馬克思這一觀點繼承了康德的人格主義觀念，而康德的人格主義觀念對於德國人格權法的發展影響至深。在康德看來，人是理性的存在物，可自由行事，人的天賦能力或人格的發展是意志自由的核心，應被當作自然的權利，同時這種權利也伴隨着對自我決定所生後果，並承擔的相應義務。85 因此，德國人格權法——《德國基本法》《德國民法典》，以及對德國有約束力的《歐洲人權公約》《歐盟基本權利憲章》關於人格權及其保護的規定，實際指向作為自然權利的“人的天賦能力或人格的發展”，具有普遍的意義——它們包括人的安全、自由、尊嚴和平等之意。就此而言，《民法典》應當保護的，當然是“人的自由”而非僅僅“人身自由”。而人的自由發展，需要安全、平等的社會與制度環境，需要服從於人格尊嚴，故《民法典》一般人格權，應當是“基於人格安全、自由、尊嚴和平等產生的其他人格權益”。惟其如此，才能培養大量具有創造性勞動能力的傑出人才，才能對人類文明尤其是精神文明有數量可觀的重大貢獻。顯然，《民法典》第990條第2款應當保護的是基於人格安全、自由、尊嚴和平等產生的其他人格權益，這些權益指向一個“完整的人”在政治、經濟與社會生活中必須擁有且應受到保護的人格權益，為培養“健全的人格”所必須：既為盡可能多的人擁有“健全的人格”提供法治環境；又為每一個人自由發展其個性、形成其獨特的人格提供法治保障。人格一詞有多義，“與吾人密切相關；或品性之不修，或個人特質之不具，或法律人格之不備，則均難以稱之為完整的人。”86 人格權法對於人格（利益）的保護，客觀上要求從多維度地全面認識、理解人格。從教育學角度看人格與人格權難點問題，“完整的人”或者人的完整性是應有的人格狀況。保護“完整的人”的人格利益並使之具有“健全的人格”是人格權的目標。人格權客體是身、心、智、德、靈人格五要素在法律上的外化，但可能存在虛假的外化——通過不名譽的手段獲得榮譽。培養創造性勞動能力，要求從人格安全、人格自由、人格尊嚴和人格平等四個層面全面構建中國一般人格權制度。如何保護創造性勞動能力免受不法侵害，以及如果受到損害法律上應當如何評估和救濟，值得深入研究。現行“勞動能力鑒定標準”難以顧及創造性勞動能力的獨立性和獨特性。從倫理學角度看人格與人格權難點問題，倫理意義上的人格，從道德品質或靈魂的層面闡述人格，與法律上人的名譽、榮譽、自由和尊嚴存在密切聯繫，涉及人格尊嚴的“個人獨特性”。這意84 見《社會主義核心價值觀：自由》，2020年5月14日，https://m.thepaper.cn/baijiahao_7398804，2022年3月14日訪問。85 ［德］伊曼努爾‧康德：《道德形而上學原理》，苗力田譯，上海：上海人民出版社，2002年，第92頁。86 王愛君：《人格論》，海口：南方出版社，2009年，第102頁。黃清華從多學科看自然人人格與人格權難點問題第50期_排7.indd 31 26/09/2023 11:48:28

“一國兩制＂研究 2023年第1期32味着法律所保護的人格尊嚴，應當建立在對具體的人、具體的場景、具體的行為合倫理性的綜合判斷基礎之上。這一認知，對於評價醫生、官員和科研人員等大量涉及專業或職業倫理的行為，對於認識這些行為背後的“人格尊嚴”問題，對於處理過度醫療、庸政懶政和“不負責任的創新”等社會熱點問題，對於創造性人格的培養，均具有積極意義。從法律角度看人格與人格權難點問題，一般人格權客體除了人格自由、人格尊嚴外，還應當包括人格安全、人格平等。人格自由發展客觀上需要全面保障人的自由，實現法律框架下人的自主、自律與責任。《民法典》第109條、第990條第2款所界定的“人身自由”：（1）對精神自由尤其是思想自由、良心自由和信息自由等靈魂自由有所忽略；（2）對自由的另外兩個要素——自律和責任有所忽略。因此，應當以“人格自由”替代“人身自由”。靈魂細胞的存在，是理解和支持一般人格權的唯物主義哲學基礎和科學基礎，證明思想自由、良心自由、信仰自由、信息自由、表達自由是人格自由必不可少的部分；或者說，自由是一個整體，不能只強調某個方面的自由，而忽略人的其他自由。靈魂細胞的發現，既證明“天賦人格尊嚴”判斷的科學性，也證明“人身自由”作為一般人格權的局限性。從綜合視野看人格與人格權難點問題，人格尊嚴的實現程度，取決於人格安全、自由與平等的程度。《民法典》人格權篇立法、法律修訂、法律解釋和法律實施的目的，應當通過對自然人人格五要素所涉權益的全面保護，促進國人盡可能多地成為“完整的人”擁有“健全的人格”，在此基礎上培養、造就大量具有創造性勞動能力的優秀人才。為此，筆者提出如下建議：（1）將《民法典》第109條和第990條第2款的“人身自由”改為“人格自由”，形成“人格自由”=“人身自由”+“其他自由”的開放性人格權條款，促進人格在民事領域自由發展。明確人格安全和人格平等亦為一般人格權。（2）完善一般人格權法律制度，探索建立人格安全法律制度的必要性和可能性，以便從制度層面保護和發揮人的靈感、靈性、靈巧和良心內審力，全面尊重和保障人格利益。（3）民法人格權制度的立法，應當有利於尊重和保護憲法基本權利和各領域具體的自由，例如學術研究自由離不開思想自由和良心自由。對此，民法人格權制度建設應當有相應的回應，全面保護基於人格安全、自由、尊嚴和平等的其他人格權益，是必要的。（4）探索建立創造性勞動能力損害情況的評估標準，充分考慮影響創造性勞動能力各種具體因素：被評估者的創造性人格及其利益，所從事的創造性勞動的特點與成果，在所涉專門領域的能力，所受損害的範圍與程度等因素。References:王利明：《試論人格權的新發展》，《法商研究》2006年第5期，第17-28頁。Wang, L., “On the New Development of the Right of Personality,” Studies in Law and Business, no. 5, 2006, pp. 17-28.王愛君：《人格論》，海口：南方出版社，2009年。Wang, A., On Personality, Haikou: Southern Publishing House, 2009.王澤鑒：《人格權法：法釋義學、比較法、案例研究》，北京：北京大學出版社，2013年。Wang, 第50期_排7.indd 32 26/09/2023 11:48:29

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第1期（總第50期）　 “一國兩制＂研究　 lssue 1 2023年10月　 Journal of One Country Two Systems Studies Oct, 2023351摘　要：公司歸入權來源於英美法系的“推定信託”理論，是法律賦予公司將其董事、高級管理人員等違反忠實義務的所得歸為公司所有的一項特殊救濟權利。公司歸入權作為一種新式債權，目前尚存在許多立法漏洞。《中華人民共和國公司法》第148條和《中華人民共和國證券法》第44條之間存在着內容矛盾之處，應將本公司及其涉案關聯公司的董事會、監事會和符合一定條件的股東明確作為歸入權的主體，同時將監事和“受益所有人”納入歸入權行使對象，並完善股東派生訴訟制度。另外，歸入權糾紛在實務中主要集中於奪取商業機會和競業禁止兩大類，應分別採取“四要件+經營範圍標準+公平標準”和“實質主義”審查標準進行認定。最後，基於損害賠償請求權對歸入權的補充作用，當二者發生競合時，採用“單一模式為原則，重疊模式為例外”的規則對公司進行救濟。關鍵詞：歸入權忠實義務信義義務信託關係The Legislative Revision of the Right to Disgorgement in the Company Law of the People’s Republic of ChinaLI Fei, PANG Qianyue(School of Law, Nankai University)Abstract: Disgorgement comes from the common law theory of “constructive trust,” which is a special remedial right given by law to the company to revert the proceeds of its directors and offi cers who violate the duty of loyalty to the company. As a new type of creditor’s rights, there are still many legislative loopholes in the company’s right of disgorgement. There are contradictions between Article 148 of the Company Law of the People’s Republic of China and Article 44 of the Securities Law of the People’s Republic of China. The board of directors, the supervisory board and the shareholders who meet certain conditions of the company and its affi liates involved in the case should be clearly regarded as the subject of the right of disgorgement, and the supervisors and “bene cial owners” should be included in the object of the right of disgorgement, and the shareholder representative action should be improved. In addition, the company’s board of directors, supervisory committee and shareholders are clearly de ned as the subjects of the right of incorporation. In addition, in practice, disputes over the right of disgorgement are mainly focused on two categories, namely, taking business opportunities and non-competition, which should be determined by the “four elements + business scope standard + fairness standard” and “substantialism” respectively. Finally, based on the complementary role of the right to claim damages to the right of disgorgement, the rule of “single model as the principle and overlapping model as the exception” is adopted to provide remedies to companies when they compete with each other.Keywords: right of disgorgement, duty of loyalty, duty of trust,  duciary relationship收稿日期：2022年10月4日作者簡介：李飛，法學博士，南開大學法學院副教授；龐茜月，南開大學法學院民商法學專業碩士生第50期_排8.indd 35 30/10/2023 11:41:27

“一國兩制＂研究 2023年第1期36公司歸入權作為董事違反忠實義務需要承擔的法律責任之一，是指公司有權將董事等人員違反上述義務所獲利益收歸公司所有的權利。1 公司歸入權規定最早出現於美國1934年《證券交易法》第16條（b）款2，內地借鑒該規定，將其移植到現行《中華人民共和國公司法》第148條和《中華人民共和國證券法》第44條中，增加了如違規借貸、挪用公司資金等納入歸入權適用情形中的具有中國特色的規定。但內地歸入權規定尚未成熟，條文內容過於粗略，條文間存在矛盾之處。另外，通過大量案例檢索可以發現，內地對歸入權的規定在實務層面欠缺可執行性，存在一些“執行難”的問題。例如：作為歸入權法定適用情形中的“同類業務”“屬於公司的商業機會”該如何認定？當歸入權和損害賠償請求權產生競合時，應優先使用哪種救濟手段？立法者語焉不詳，司法實踐中往往會產生“適用混淆”的情況。最新的《中華人民共和國公司法》修訂草案強化了董事、監事、高級管理人員的忠實義務，進一步細化了歸入權制度，但仍有可以完善之處。對於歸入權的性質，代表性觀點主要有：形成權說3、請求權說4、折中說5。形成權說的缺陷主要體現為兩個方面：第一，形成權說認為公司歸入權可以依照單方意思表示發生法律關係的變動，無需義務人的配合。但在實踐中，如果義務人不配合給付所得利益給公司，公司就無法實現歸入權；第二，形成權說所對應的一年除斥期間，自權利發生時即開始起算，不適用中止、中斷的規定。但在實務中，董事違反忠實義務的行為是較為隱蔽的，從發現到證據收集一般需要很長時間，如果適用除斥期間，時長較短，不利於保護公司的權益。請求權說在台灣地區受到支持。6 但對於歸入權屬於何種請求權，有部分學者認為歸入權是不當得利請求權7，義務人須承擔返還收益的責任。但不當得利的成立要求一方所受損失和另一方的得利之間應具備相當因果關係，而公司歸入權的成立不問公司是否遭受損失8，因此不當得利請求權說缺乏理論依據，難以自圓其說。折中說解決了形成權說和請求權說各自的缺陷，但使得歸入權性質問題變得模棱兩可，在理論界難獲認同。觀諸爭議，上述三種觀點均是以權利的作用為維度，試圖將歸入權納入某一具體類別中。“都不過是權利之說明，並非權利本身之分類。”9 請求權和形成權均是權利的權能。而歸入權是獨立的1 曾新明：《論公司歸入權》，《學術論壇》2008年第4期，第157頁。2 楊志華：《法律制度研究》，北京：中國政法大學出版社，1995年，第8頁。3 雷興虎：《論公司的介入權》，《法學研究》1998年第4期，第105-106頁；鄧恆：《論商業秘密保護中的競業禁止》（西南政法大學博士論文），《博士電子期刊出版信息》2019年第10期，第148頁。4 鄭文科：《歸入權研究》，《民商法學研究》2004年第6期，第18頁。5 吳光明：《證券交易法論》，台北：三民書局，1996年，第268頁。6 台灣地區的“證券交易法＂第157條規定：“發行股票公司董事、監事、經理或者持有公司股份超過10%之股東，於取得後六個月內再行賣出或於賣出後三個月內再行買進，因而獲得利益者，公司應請求將其利益收歸公司。＂7 董方軍：《論歸入權性質》，《當代法學》2002年第3期，第78-79頁。8 黃倩倩：《公司歸入權問題研究——以公司法第148條的適用問題為核心展開》（北京理工大學碩士論文），《碩士電子期刊出版信息》2021年第7期，第10頁。9 李宜琛：《民法總則》，台北：國立編譯館，1977年，第48頁。第50期_排7.indd 36 26/09/2023 11:48:31

37權利，因此上述三種學說只是就權利的權能這一個方面展開討論，不能全面概括歸入權的性質。在此，筆者贊成債權說理論。10 即：歸入權是一種非典型的法定之債。首先，公司歸入權系債權。債權是特定人對特定人得請求為特定給付之權利。公司作為法律擬制的法人，不能為獨立的意思表示和行為能力，董事會中心主義成為公司治理結構的主流。那麼，董事與公司間的關係為何？對此，英美法系的“推定信託”理論和大陸法系的“委任關係”理論存在差異。“推定信託”通過司法創制信託的方式，使公司對董事之所得利潤享有衡平法上的所有權。11 這種信託關係不是基於建立信任關係的協議，即使受託人和委託人關係的地位尚未建立。信託推定也可以依據公平正義理念而產生。12 內地雖有名為《中華人民共和國信託法》的現行法律，但真正定位為信託糾紛案件數量極少。13 可以看出《中華人民共和國信託法》的實用性欠佳；同時，通過對《中華人民共和國信託法》的內容研究，可以發現內地現行的《中華人民共和國信託法》與英美信託制度內容不同。根據內地國情，將董事與公司定性為信託關係，於理論或於實踐均不符合內地國情。在“孫啟祥、吉林麥達斯輕合金有限公司勞動爭議再審民事判決書”中，最高人民法院認為，“董事同意任職並依法開展委託事項，公司與董事之間形成委任關係。”14 另外，在“北京中證萬融醫藥投資集團有限公司、曹鳳君公司決議糾紛再審民事判決書”中，最高人民法院認為，“公司和董事之間屬於委任關係，在法律和公司章程沒有相反規定的情況下，公司董事辭職一般應於董事辭職書送達公司董事會時發生法律效力。”15 由此可見，內地的司法實踐明確將董事與公司的關係定性為大陸法系所認為的委任關係。即：董事由股東會（股東大會）按照有關法律和章程規定選出，因此股東會（股東大會）與董事之間產生了一種持續的信賴關係。16 並基於這種信賴關係進一步引出董事等人員具有的忠實義務。即當董事等公司內部人員在發現自身利益與公司利益出現衝突時，應堅持將公司利益置於首位，禁止因一己私利損害公司之利益。因此，當違反忠實義務時，“公司”便有權請求“違反忠實義務的董事、監事、高級管理人員等公司特定人員”履行“將所獲利益交還公司”的特定給付義務，從而在董事和公司之間設立了一種債權債務關係。其次，公司歸入權系一種法定之債。公司歸入權使董事與公司之間設立了債權債務關係。那麼隨之而來的問題是，這種債的發生原因為何？董事對公司的忠實義務明確規定於《中華人民共和國公司法》第147條，這是法律賦予他們的強制性規定。因此，當董事等人員違反忠實義務從事《中華人民共和國公司法》第148條和《中華人民共和國證券法》第44條的行為時，公司即有權行使歸入10 姜鵬：《短線交易收益歸入制度研究》，梁慧星主編：《民商法論叢》（第17卷），香港：金橋文化出版有限公司，2000年，第643-646頁。11 See Keech v. Sandford（1726）25 E. R. 22312 杜笑嫣：《推定信託對違反信義義務的救濟制度鏡鑒——以我國公司信義人篡奪公司機會為例》，《瀋陽大學學報（社會科學版）》2021年第6期，第19頁。Hospital Products Ltd v. United States Surgical Corporation的判決書指出：“another remedy eff ecting disgorgement is the constructive trust over pro ts＂。13 張淳：《中國信託特色論》，北京：法律出版社，2013年，第293頁。14 見最高人民法院（2020）最高法民再50號民事判決書。15 見最高人民法院（2017）最高法民再172號民事判決書。16 劉米娜：《我國公司歸入權法律問題研究》（吉林大學碩士論文），《碩士電子期刊出版信息》2020年第8期，第6頁。李飛龐茜月《中華人民共和國公司法》修改背景下公司歸入權制度的立法論第50期_排7.indd 37 26/09/2023 11:48:31

“一國兩制＂研究 2023年第1期38權，且發生此種債的效果並非基於體現董事等人員意思的法律行為設定，而是基於法律的直接規定而產生，屬法定之債。再次，公司歸入權系非典型的法定之債。根據公司法的規定，公司對違反忠實義務的管理者具有請求給付特定收益的權利，這種債權不同於不當得利、侵權之債等典型之債，而是一種獲利返還的非典型法定之債。一方面，相比於不當得利之債，歸入權的行使要求義務人須承擔返還收益的責任，但不當得利的成立要求一方所受損失和另一方的得利之間應具備相當因果關係，而公司歸入權的成立不問公司是否遭受損失17，例如，在“江蘇樂輝醫藥科技有限公司（原江蘇樂輝醫藥有限公司）與謝芳、上海信好實業有限公司損害公司利益責任糾紛再審民事判決書”中，江蘇省高級人民法院認為，“公司行使歸入權，並不以董事、高級管理人員的交易行為獲得溢出利益，或者其行為給公司造成損害或損失為前提。”18 因此不當得利債權說缺乏理論依據，難以自圓其說。另一方面，侵權之債的核心理念在於“無損害則無救濟”，即要求損害事實是構成侵權行為的責任基礎。但公司歸入權不以公司受損為構成要件，只要董事、監事、高級管理人員等特定人員因違反忠實義務實施法律禁止的特定行為而獲取收入，公司則有權將其收歸公司所有。19最新的《中華人民共和國公司法》修訂草案第186條僅規定“收入應當歸公司所有”，對於歸入權的性質問題缺乏明確界定，似有刻意迴避之嫌。對此，筆者建議在《中華人民共和國公司法》修訂中，可以明確歸入權是一種非典型的法定之債。其行使期間為訴訟期間，使用普通訴訟時效3年，適用期間的中斷、中止等規定。這樣也更有利於公司維護自己的合法權益。內地歸入權制度是由英美法系移植而來，本土化的程度尚未深入，存在一些漏洞和不足，這就令司法實務者在適用歸入權裁判時存在困惑。在“威科先行‧法律信息庫”中搜索“公司歸入權”，以“民事”中“與公司、證券、保險、票據等有關的民事糾紛”為案由，可以搜索到45條有效結果。20 通過對這45個案例的閱讀和統計，結合立法現狀，發現公司法在實踐中存在以下幾個問題：《中華人民共和國公司法》第148條第2款明確規定公司歸入權的行使主體是公司。21一方面，立法未明確規定公司歸入權的具體執行機構，因此在實務中，公司歸入權起訴主體是否適格的標準難以界定，這給司法實踐工作帶來困難。對此問題，《中華人民共和國證券法》第44條一定程度上彌補了《中華人民共和國公司法》的立法漏洞，它明確規定董事會和滿足一定條件的17 黃倩倩：《公司歸入權問題研究——以公司法第148條的適用問題為核心展開》，第10頁。18 見江蘇省高級人民法院（2016）蘇民再296號民事判決書。19 馬騰：《公司公益性捐贈行為研究》（北京化工大學碩士論文），《碩士電子期刊出版信息》2015年第6期，第33頁。20 需要說明的是，首先，本文統計範圍是上述搜索方式下，同一案件終審的判決書，案例評析等未收錄在內。其次，在初步閱讀搜索結果後，筆者刨除了只是關鍵詞重合而實際案件事實和爭議焦點與“公司歸入權＂無關的案件，最後得出45條有效結果。這些判決書的時間範圍是從2009年至2022年，筆者對統計的案件時間沒有設限。21 即《中華人民共和國公司法》第2條規定的在中國境內設立的有效存續的有限責任公司和股份有限公司。第50期_排7.indd 38 26/09/2023 11:48:32

39股東均可以以自己的名義行使歸入權，但對於監事會是否有權代表公司行使歸入權，《中華人民共和國證券法》沒有作出規定。另一方面，實踐中常常會出現這樣一種情況：即A公司有一關聯公司B公司（可以是全資子公司、控股公司等），A公司執行董事張甲違反忠實義務，利用其內幕信息與B公司進行同業競爭，奪取B公司的商業機會。隨後張甲以自己並非B公司的董事或高管為由進行抗辯，主張B公司無法行使歸入權。22 因此對於《中華人民共和國公司法》第148條中的“公司”的範圍是否可以包含除本公司外的全資子公司、控股公司等，需要進行進一步的解釋。閱讀上述案例後，筆者發現內地公司歸入權行使對象較為狹窄：一方面，《中華人民共和國公司法》第148條僅將“董事、高級管理人員”納入歸入權的行使對象中，未包括監事。這就導致在實踐中，當公司中的監事違反忠實義務時，公司無法行使歸入權，而只能根據《中華人民共和國公司法》第149條主張損害賠償。但基於兩種救濟制度的法理而言，歸入權不以公司遭受損害為要件，它更多側重於對違反忠實義務的公司人員的懲罰作用；而損害賠償請求權主要是為了彌補、恢復因公司相關人員違反忠實義務給公司造成的損害，兩種權利的立法旨趣截然不同。23 因此，當監事違反忠實義務從事特定行為獲得的收入多於其給公司造成的損失時，僅以損害賠償請求權起訴監事會使其仍獲取利益，歸入權的懲罰作用被束之高閣，失去效果，這有悖於歸入權的立法初衷。另一方面，實踐中經常會出現董事、高級管理人員等內部人士利用各種利害關係，以他人名義與公司進行交易、同業競爭等行為，但《中華人民共和國公司法》未規制此類情形，因此在實踐中，公司只能選擇起訴董事等公司內部人員，同時把利害關係人列為共同被告24，法官於法無據，往往只能判決公司敗訴。對此，現行《中華人民共和國證券法》第44條明確將“董事、監事、高級管理人員、自然人股東”納入歸入權行使對象，其中“自然人股東”包括其配偶、父母、子女或利用他人賬戶持股的股東。25 明確將監事和利害關係人納入歸入權行使對象，擴大了歸入權行使範圍，是立法的重大進步。通過對上述案例的歸納統計（見表1），實務中公司歸入權的主要適用情形有競業禁止、奪取商業機會、違規交易、挪用公司資金、侵犯商業秘密幾大類型。22 見最高人民法院（2021）最高法民申1868號民事判決書。23 見上海市崇明縣人民法院（2009）崇民二（商）初字第162號民事判決書。24 劉米娜：《我國公司歸入權法律問題研究》，第13-14頁。25 郭敏：《有關內部人員短線交易歸入權問題的探討》，《法學》1996年第4期，第47頁。李飛龐茜月《中華人民共和國公司法》修改背景下公司歸入權制度的立法論第50期_排7.indd 39 26/09/2023 11:48:33

“一國兩制＂研究 2023年第1期40表1 歸入權適用情形統計表類型案件數量比例（%）競業禁止 26 57.78奪取商業機會 8 17.78違規交易 7 15.56挪用公司資金 4 8.89侵犯商業秘密 2 4.45其他 5 11.11資料來源：表格的統計基數為文中所述搜索到的45條有效結果註：筆者在統計過程中發現，一個案件中法院可能會同時認定幾種適用公司權的情形（例如：法院同時認定該公司董事同時構成挪用公司資金和競業禁止兩種行為），因此，筆者將所有情形全部統計在內，即每個情形作為單位統計，而非以案件為單位統計。在上述例子中，筆者就將“挪用公司資金＂和“競業禁止＂分開計算，而並非因其在同一案件中就一同計算，這樣可以更加細化且準確地統計不同公司歸入權適用情形的行使概率，從而更有助於發現問題，歸納分歧，解決爭議。但其中最常見的主要是競業禁止和奪取商業機會兩類，均是現行《中華人民共和國公司法》第148條明確規定屬於可以行使歸入權的情形。但筆者發現，實務中對這兩類的認定還是存在諸多困難，具體如下：1. 實務中對競業禁止的認定難題主要在於“同類業務”的範圍認定標準難以統一。由於公司內部董事掌握着地位和信息等多種資源優勢，並且利用這一優勢從事與公司經營範圍相同或類似的商業活動是十分便利的，因此這不利於保護公司權益。因此域外法均禁止此類行為，並規定若董事等人違反競業禁止義務，公司有權行使歸入權，違法所得收入歸公司所有。26 但由於《中華人民共和國公司法》和相關司法解釋並未對“同類業務”作出規定，實踐中對此的認定標準存在分歧：有些法院對公司的經營範圍採取以公司營業執照或公司章程記載內容為準的“形式主義”認定標準。27 這種認定標準固然有利於保護債權人對公司經營範圍的合理信賴，但過於僵化，可能會導致認定難度較大的問題。對此，有學者指出，應當將公司董事等人從事的具體經營行為和形式要件上規定的經營活動進行對比，結合多個因素，具體問題具體分析判斷。2. 何為“屬於公司的商業機會”？理論界百家爭鳴。首先，從性質上來講，當前主要學說有財產權說28、期待權說29和公司利益說30。財產權說認為公司機會是公司的無形財產，強調機會作為財產，對於公司的歸屬性和依附性。期待權說則認為公司機會應當是成熟的、具有利益內容並可以直接利26 趙旭東：《公司法學》，北京：高等教育出版社，2003年，第36頁。27 見新疆維吾爾自治區烏魯木齊市中級人民法院（2021）新01民終5970號民事判決書。28 胡海濤、楊毅：《公司機會規則概念之檢討及其體系性解釋》，《河北法學》2017年第12期，第122-124頁。29 馮果：《“禁止篡奪公司機會＂規則探究》，《中國法學》2010年第1期，第98-100頁。30 袁崇霖：《公司機會規則的反思與體系構建》，《法學研究》2022年第2期，第161-162頁。第50期_排7.indd 40 26/09/2023 11:48:33

41用的。31 公司利益說在此基礎上更進一步，認為公司在其中具有合理期待利益或現實利益的商業機會，屬公司機會。32 由此可見，上述三種學說從前到後對於公司商業機會的界定標準漸趨彈性化，這將導致董事等人員是否可以利用商業機會的包容程度逐漸升高，法院對董事等人員利用公司商業機會的抗辯事由認定也可能會逐漸寬鬆化。目前最高人民法院傾向於期待權說。在最高人民法院審理的“林承恩與李江山等損害公司利益糾紛案”中，法院認為：“商業機會只是一種預期可期待利益，是期待性權利……其成立不要求該利益已經完全實現。否則其應該是確定的商業利益，而不是可能獲得商業利益的商業機會。”33儘管實務界對於公司機會性質似有回應，但是“公司機會規則”的適用仍是雜亂無章：筆者經過閱讀案例發現，法院在判定“屬於公司的商業機會”時通常的考慮因素會存在一定的共識，主要包括公司經營範圍、被告能力（如：被告在公司所任職務、對該商業機會的影響力等）、交易雙方意願及公司能力四個。但是問題在於，上述因素往往並不會被法院同時納入考量範圍，多數法院可能只會採用其中一個或兩個因素，以“排列組合”的方式認定涉案商業機會是否屬公司，造成公司商業機會認定標準十分混亂。行使程序方面，現行《中華人民共和國公司法》和《中華人民共和國證券法》借鑒了美國及台灣地區的相關規定，創設了股東派生訴訟制度，又稱股東代表訴訟制度。即：公司的董事等人員違反忠實義務或從事違法活動，導致公司利益受損時，股東以自己的名義為公司利益對相關人員提起的訴訟。34 股東派生訴訟明確規定股東不但擁有請求起訴權，還有直接起訴權。這一訴訟有兩方面功能：一是有利於恢復公司財產損失；二是有利於股東監督公司經營。理論上，股東代表訴訟保護了中小股東和公司的利益的同時也加強了對公司經營管理的監督與制約，進而促使公司經營管理機制的合理運作，同時保護了公司債權人的利益。35 但在翻閱上述45個實際案例後，筆者發現真正以股東名義起訴的案件不超過10個。通過對其的調查，筆者發現如下兩個原因：一方面，受損害的當事人多為中小股東，其人數眾多、分佈廣泛，但人均受損害金額較小，但該類案件往往標的額很大，在統計的這45個案例中，標的額在50萬以上的案件比例高達82.22%。法院把其納入普通財產性案件範疇，即標的額的一定比例收取訴訟費用，導致訴訟費用過高，遠超於其所受損失，因此多數股東的訴訟積極性不高。另一方面，對於公司的大股東，股東派生訴訟制度的設計目的在於讓股東在用盡內部救濟的情況下，能夠以股東自身名義提起訴訟。然而實踐中，受制於歸入權有限的規制情形，股東訴訟敗訴風險很大，股東在權衡利弊後往往選擇不起訴，產生“搭便車”的想法。綜上所述，股東派生訴訟制度尚需完善，否則會出現股東們都希望“搭便車”的情況，訴訟積31 馮果：《“禁止篡奪公司機會＂規則探究》，第100頁。32 袁崇霖：《公司機會規則的反思與體系構建》，第162頁。33 參見《林承恩與李江山等損害公司利益糾紛案》，《中華人民共和國最高人民法院公報》2014年第11期，第37頁。34 張衛平：《訴訟構架與程序》，北京：清華大學出版社，2000年，第316頁。35 原媛、李俊英：《關於股東派生訴訟法律制度的初步構想》，《商場現代化》2007年第19期，第296頁。李飛龐茜月《中華人民共和國公司法》修改背景下公司歸入權制度的立法論第50期_排7.indd 41 26/09/2023 11:48:34

“一國兩制＂研究 2023年第1期42極性不高，股東派生訴訟制度形同虛設。通過查閱統計上述45個案例，有42個案件存在歸入權和損害賠償請求權競合的問題。可見比例之高。但是本文發現，當二者發生競合時，由於法律未給出明確的規定。公司往往為了“雙保險”，會選擇同時主張歸入權救濟和損害賠償請求權，又或者是單獨主張損害賠償請求權救濟（見表2）。但是卻鮮少有當事人單獨主張歸入權救濟。表2 歸入權與損害賠償請求權競合時當事人主張選擇統計表數量比例（%）主張歸入權救濟 4 9.52主張損害賠償請求權救濟 7 16.67同時主張 31 73.81資料來源：數據為文中所述的45條有效結果中篩選出的42個歸入權和損害賠償請求權競合的案件為基數，根據當事人的主張為依據得出的統計結果。究其原因，本文認為有如下兩點：第一，相比於損害賠償確定的請求權性質，歸入權的性質並不明確。這就會導致如果公司選擇適用歸入權救濟，案件的行使期間、法律關係變更的認定等會存在諸多不確定性。加之內地未規定二者發生競合時可否同時主張，如果同時主張可能會增加敗訴風險等諸多因素，公司在權衡利弊後，多會選擇確定性較強的損害賠償請求權進行救濟。第二，在舉證責任方面，根據“誰主張，誰舉證”的原則，歸入權需要證明違反忠實義務人的“收入”，而損害賠償請求只需要證明公司的“損失”。顯然，後者的證明難度更小，因此實務中公司往往會因為舉證責任的限制而選擇風險和難度更小的後者來主張救濟。而內地法院在處理糾紛時，一般會同時承認當事人兩種不同方式的救濟手段。但在判決說理時，往往不闡述兩種救濟手段是否可以累加行使等都沒有明確回答，似有刻意迴避之嫌。另外，在舉證責任方面，公司損失是否是歸入權行使的證明對象在實踐中產生了分歧。在“江蘇樂輝醫藥科技有限公司與謝芳損害公訴利益責任糾紛案”中，一審、二審法院均認為歸入權的範圍僅限於溢出利益，歸入權的行使以給公司造成損害或損失為前提。但在再審中，法院認定歸入權的行使不以公司造成損失為前提。36 由此可見，公司遭受的損失自動擬定為他們獲得的收入，而無需證明公司所受“損失”。一方面，前文已經明確提到董事會和滿足一定條件的股東可以作為歸入權的行使主體，此處不36 見江蘇省高級人民法院（2016）蘇民再296號民事判決書：“公司行使歸入權，並不以董事、高級管理人員的交易行為獲得溢出利益，或者其行為給公司造成損害或者損失為前提。只要董事、高級管理人員的交易行為違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，其與公司進行交易獲得收入即應歸公司所有。＂第50期_排7.indd 42 26/09/2023 11:48:35

43再贅述。下面主要探討監事及監事會是否能夠作為歸入權行使主體。日本和台灣地區法律均將監事會納入公司歸入權的行使主體。37內地未明確規定監事行使歸入權的主體資格。但根據《中華人民共和國公司法》第53條的規定，監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事“具有監督董事、高管執行公司職務，依照《公司法》第一百五十一條的規定對其提起訴訟的職能。”38 由此，我們可以推出：監事會在董事、高管怠於行使歸入權，使公司利益受到損害時有權直接代表公司行使歸入權，實現其監督職能。39 從而可以將監事及監事會解釋為公司歸入權的行使主體之一，有利於公司內部結構和公司部門職能的實現，有利於擴大公司歸入權的行使可能性。另一方面，對於“公司”的範圍是否可以做廣義理解。最高院在審理“李嚴、深圳市華佗在線網絡有限公司損害公司利益責任糾紛案”中表明40，在實踐立場中，董事等人員履行忠實義務的對象應該作廣義理解：其不僅應包含其所任職的公司，還應包含其全資子公司、控股公司等關聯公司。因此當上述公司發生行使歸入權法定情形時，均可以自己名義進行起訴。綜上所述，可以將《中華人民共和國公司法》和《中華人民共和國證券法》中歸入權的行使主體解釋為本公司及其涉案關聯公司的董事會、監事會和符合一定條件的股東。1. 如前所述，《中華人民共和國公司法》第148條並明文將監事歸為公司歸入權的行使對象中，而現行《中華人民共和國證券法》第44條明確將監事納入歸入權行使對象中，如果單從字面進行解釋，會導致法律間存在矛盾，違反忠實義務的監事可能會逃脫法律的制裁。從解釋論角度，可以將監事解釋為《中華人民共和國公司法》第148條的行使對象之一。理由有二：第一，從規範目的上看，忠實義務規制的對象包括董事、監事和高級管理人員，而歸入權的立法目的在於懲罰違反忠實義務的所有公司相關人。如果僅將監事排除於歸入權行使對象之列，會導致法條的前後矛盾，於理不符。第二，從監事職能上看根據《中華人民共和國公司法》第53條，監事的職能包括對公司財務的檢查和對公司內部人員的監督。換言之，監事可以間接接觸到公司內部的機密，並且有獲取內部信息的便利和能力。因此，就不能排除其利用內部身份，有違忠實義務獲得收入的可能性。最新的《中華人民共和國公司法》修訂草案第182至186條也將監事納入了公司歸入權的行使對37 王建敏、袁錦：《公司歸入權問題研究》，《山東社會科學》2010年第12期，第148-149頁：台灣地區“證券交易法＂規定，代表公司行使歸入權的主體為公司的董事會和監事會。孫甯：《論我國現行〈公司法〉法定競業禁止制度》（中國政法大學碩士論文），《碩士電子期刊出版信息》2012年第6期，第52頁：日本《商法典》第275條第4款規定，公司對董事會或董事對公司提起訴訟時，監察人在訴訟中代表公司。38 雷安睿：《論職務代理的規範構造》（中南財經大學碩士論文），《碩士電子期刊出版信息》2020年第9期，第18頁。39 王建敏、袁錦：《公司歸入權問題研究》，第150頁。40 見最高人民法院（2021）最高法民申1686號民事判決書：“公司法關於董事對公司所負的忠實義務、競業禁止義務應不限於董事所任職的公司自身，還應包括公司的全資子公司、控股公司等，如此方能保障公司及其他股東的合法權益，真正實現公司法設置忠實義務、競業禁止義務的立法本意。＂李飛龐茜月《中華人民共和國公司法》修改背景下公司歸入權制度的立法論第50期_排7.indd 43 26/09/2023 11:48:36

“一國兩制＂研究 2023年第1期44象，彌補了現行《中華人民共和國公司法》對於歸入權行使對象的缺失，有利於使《中華人民共和國公司法》和《中華人民共和國證券法》在歸入權對象上協調統一，邏輯自洽。2. 實踐中，常有公司內部人依據婚姻關係、合同關係等以他人名義間接持有股份、違反忠實義務獲得收入。但受限於現行法律規定，這種行為往往無法通過歸入權規制。新修的《中華人民共和國證券法》第44條將“自然人股東”納入短線交易歸入權行使對象中，是一項重大進步。但《中華人民共和國公司法》尚未對此進行規制。對台灣地區和美國法律引入“受益所有人”概念，並將其納入歸入權行使對象中來。台灣地區的“受益所有人”包括“以其配偶、未成年子女及利用他人名義持有者”。41 美國1934年《證券交易法》16（a）-1項規定所有內部人作為受益所有人，擁有受益所有權人有價證券的都屬短線交易規制之例。42 根據美國法律，對於內部人的配偶、未成年子女持有的股份，法院一般都認定為內部人屬於所涉股份的受益所有人。43現行《中華人民共和國公司法》尚無受益所有人相關規定。但是最新《中華人民共和國公司法》修訂草案第183條第一次將“董事、監事、高級管理人員的近親屬或者其近親屬直接或者間接控制的企業，或者與董事、監事、高級管理人員有其他關聯關係的關聯人”納入歸入權行使對象，這意味着內地對於公司歸入權的“受益相關人”制度初現雛形，是立法上的一項重大突破，未來有望將該制度正式立法。前文已經論述過了關於競業禁止類案件的認定標準，因此不再贅述。接下來着重論述公司商業機會的認定：如前所述，法律規定的漏洞導致實踐中法院對“公司商業機會”認定困難。對此，部分省份法院法官提出了認定“公司商業機會”的四個標準：與公司業務有關聯、公司有能力利用該商業機會、第三人願意將該商業機會給予公司、公司沒有拒絕或放棄該商業機會。44 這一標準也在實踐中得到了運用。例如：在江蘇省高級人民法院審理的“常州三立環保設備工程有限公司與鄒焱、戴小萍等損害公司利益責任糾紛二審民事判決書”中，法院就有意採取這一標準：“認定公司商業機會應當考慮以下幾個方面的因素：一是商業機會與公司經營活動有關聯；二是第三人有給予公司該商業機會的意願；三是公司對該商業機會有期待利益，沒有拒絕或放棄。”4541 王建敏、袁錦：《公司歸入權問題研究》，第151頁。台灣“證券交易法實施細則＂第2條：“對該他人所持有之股票具有管理、使用或處分之權益；直接或間接提供股票與他人或提供資金與他人購買股票；該他人所持有股票之利益或損失全部或一部分歸屬於本人。＂42 劉邦興：《內部人短線交易歸入權制度研究》，王保樹主編：《商事法論集》（第8卷），北京：法律出版社，2005年，第200頁。43 王建敏、袁錦：《公司歸入權問題研究》，第151頁：美國1934年《證券交易法》規則第16（a）-1項將受益所有人定義為直接或間接通過合同、安排、備忘錄、某種關係或其他方式對所涉及證券擁有或分享直接或間接金錢利益的任何人。44 郭敬波、何建軍：《謀取屬於公司的商業機會的認定》，《人民司法》2008年第4期，第4頁。45 見江蘇省高級人民法院（2012）蘇商外終字第0050號民事判決書。第50期_排7.indd 44 26/09/2023 11:48:37

45另外，美國現行司法實踐以“經營範圍標準”46與“公平標準”47相結合的方式認定“公司商業機會”：首先，法院通過判斷該商業機會與公司的經營範圍（採實質主義審查）密切相關，隨後再分析董事、高級管理人員利用該商業機會對公司是否公平。前文所述內地與美國實踐認定標準有相似之處，各有其合理性，值得借鑒和參考。最新《中華人民共和國公司法》修訂草案立法者似乎認識到了這一問題，在第184條規定了三項不應當認定為“屬於公司的商業機會”的情形，包括：（一）已經向董事會或者股東會報告，並經董事會或者股東會決議；（二）已經向董事會或者股東會報告，但董事會或者股東會明確拒絕該商業機會；（三）根據法律、行政法規或者公司章程的規定，公司不能利用該商業機會。由此可見，該條已具有“四要件”審查標準的痕跡，但仍需進一步完善。如前所述，內地雖然規定了股東派生訴訟制度，但由於制度不夠完善，實踐中常常會出現“搭便車”心理、訴訟成本過高導致訴訟積極性不高的現象。針對上述問題，建議完善以下三個方面：第一，闡明行使股東派生訴訟的主體資格。《中華人民共和國公司法》第151條第1款規定原告股東資格要求連續180天以上持有公司股份+單獨或合計持股比例大於1%。48 可以總結出：內地採取寬鬆的計算方式，不要求侵權行為發生時股東持有公司股份，而只要求股東提起訴訟之日起向前推180天即可。第二，適當放寬股東行使歸入權的前置程序。《中華人民共和國公司法》第151條規定股東提起代表訴訟之前，需要向監（董）事會以書面形式提出訴訟請求，在遭到上述機構拒絕或怠於行使職權的，股東才可以提起訴訟。做法固然可以防止股東濫訴，但同時也可能對中小股東行使權利造成阻礙。對此，可以借鑒美國的“商業判斷規則”。49 即：公司董、監事會或者特別委員會可依據商業判斷規則來抗辯股東的訴訟請求，防止派生訴訟制度被濫用。50第三，由股東代表訴訟的被告方承擔舉證責任。完善股東派生訴訟制度的關鍵之一在於：應努力尋找鼓勵股東行使派生訴訟與限制其濫訴的平衡點。這一點可以參考美國法院在證券欺詐中的實踐做法。美國的法院認為，只要原告能夠證明被告的非法利潤有一個“合理的近似值”，那麼作為46 見“Guth v. Loft Inc., 23 Del. Ch. 255＂案，孫威：《公司管理者利益衝突的法律規制》，北京：知識產權出版社，2011年，第234頁。47 孫威：《公司管理者利益衝突的法律規制》，第227頁。48 朱芸陽：《股東派生訴訟的引入與實現》，《商事法論集》2012年第4期，第76-77頁。見2014年《最高人民法院關於《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（一）》第4條：“180天＂應該從股東向法院提起訴訟之日起算，“合計持股＂是指兩個以上股東持股份額的總和。49 王佳：《股東派生訴訟視角下的公司歸入權制度研究》（廈門大學碩士論文），2017，第17頁。50 劉凱湘：《股東代表訴訟的司法適用與立法完善——以〈公司法〉第152條的解釋為中心》，《中國法學》2008年第4期，第161頁。王佳：《股東派生訴訟視角下的公司歸入權制度研究》（廈門大學碩士論文），2017，第17頁。李飛龐茜月《中華人民共和國公司法》修改背景下公司歸入權制度的立法論第50期_排7.indd 45 26/09/2023 11:48:38

“一國兩制＂研究 2023年第1期46原告的美國證券交易會由有權獲得罰金。511. 如前所述，《中華人民共和國公司法》第148條第2款和第149條規定了公司對違反忠實義務董事的兩種救濟方法。即：歸入權和損害賠償請求權。但如何區分二者以及在不同情形下該適用何種救濟方法，立法語焉不詳，帶來實踐中的問題。原則上，從“董事等公司內部人士違反忠實義務的行為獲得違法收入”和“損害公司利益”兩個維度出發，我們可以總結出以下四種情形，見表3：表3 歸入權和損害賠償請求權的關係類型是否存在違法收入公司利益是否受損救濟方法類型1 是否公司歸入權類型2 是是公司歸入權和損害賠償請求權競合類型3 否是損害賠償請求權類型4 否否兩者都不適用由上表可見，只有當董事違反忠實義務存在違法收入並造成公司利益受損時（類型2），才會出現公司歸入權和損害賠償請求權競合的情況。這也是本段分析的前提。2. 在表1類型2的前提下，兩種救濟方法發生競合時該如何選擇。對於這個問題，就要探討公司歸入權和損害賠償請求權的關係。一方面，從立法目的上講，損害賠償用於填補公司的可訴性損害52，目的在於填平公司的損失；歸入權，即收益返還的損害賠償（disgorgement damages）則要求違反忠實義務的董事等人員放棄所得收入，其行使可能導致公司獲得超過其損失的利益，故其目的在於懲罰其違信行為。53另一方面，從法理基礎上來看，歸入權救濟的適用範圍小於損害賠償請求權。根據傳統大陸法系的“委任關係”理論，董事依法律和公司章程選出後取得受託人的地位，對公司負有忠實義務。即要求當發生利益衝突時，董事應當優先考慮公司利益，若違反該要求，其所獲利益應歸公司所有。因此，行使歸入權的前提應該是：“從違反忠實義務的行為被作出時的情況或自身作出後所發生的情況來看，允許被告繼續保留違法收入違反公平原則。”54 因此，歸入權救濟是以不公平的保有權為思想基礎，即歸入權的行使必須依賴於董事違反忠實義務的要求。55 而損害賠償請求權則適51 See SEC v. Calvo, 378 F.3d 1211, 1217 (11th Cir. 2004). See also Coxon v. SEC, No.03-73732, 2005 U.S. APP. LEXIS 13186, at *2 (9th Cir. June 29, 2005) (starting that to determine the amount of ill-gotten gans to be disgorged, the SEC need only provide a “reasonable approximation of pro ts causally connected to the violation”); SEC v. First Pac. Bancorp, 142 F.3d 1186, 1192 n.6 (9th Cir. 1998), cert. denied sub nom. Sands v. SEC, 525 U.S. 1121 (1999).52 趙峰：《公司法視野下歸入救濟與損害賠償之區分》，《法律與金融》2019年第6期，第150頁。53 See Buckberg, E. & Dunbar, F. C., “Disgorgement: Punitive Demands and Remedial Off ers,” The Business Lawyer, vol. 63, no. 2, 2008, p. 350.54 ［澳］彼得‧凱恩：《侵權法解剖》，汪志剛譯，北京：北京大學出版社，2010年，第220頁。55 趙峰：《公司法視野下歸入救濟與損害賠償之區分》，第154頁。第50期_排7.indd 46 26/09/2023 11:48:38

47用於董事的所有侵權行為，只要董事等人員的行為給公司帶來危險，就有損害賠償適用的必要，從而干預董事的不當行為。綜上所述，我們可以得出：《中華人民共和國公司法》第149條的損害賠償請求權是對第148條歸入權的補充。即：當公司歸入權的適用足以保障公司利益時，應優先適用歸入權；當公司歸入權不足以保障公司利益時，還可以另行請求損害賠償請求權。3. 如前所述，在歸入權與損害賠償請求權的競合問題上，立法規定模糊，導致在司法實務中認定標準的不明確。對此，域外法提供了三種解決模式：以德國為代表的擇一模式56；以日本和中國台灣地區為代表的的單一模式57；以瑞士為代表的的重疊模式。58結合前文分析的歸入權和損害賠償請求權的關係，單一模式和重疊模式較為符合內地國情，但需要分情況討論適用。4. （1）以適用單一模式為原則在司法實踐中，多數情況下，董事違反忠實義務的收入就是公司所受損失。損害賠償請求權的設立初衷是為了填補所受到的損害，“損害—補救”是一個損害權利的恢復過程，也是一種對被侵害者的補償行為。但法律是不會允許當事人基於同一損害而獲得兩次賠償。59 因此當公司所受損失不超過董事所得收入時，公司應當適用範圍較小的歸入權救濟方法，維護自身的合法權益。（2）以適用重疊模式為補充原則上，歸入權和損害賠償請求權不得同時主張，因為兩者都是為了保護公司利益而存在。同時主張會有重複獲利的可能性。但當公司所受損失大於董事違法所得收入時，公司可以重疊行使兩種權利。即公司行使歸入權後，仍然有損害時，可以將損害賠償請求權作為一種補充性、斷後性的救濟措施，主張賠償尚未彌補的損失。56 德國《股份制法》第88條第2款規定：“董事會成員違犯了第88條第1款禁止的，公司可以要求損害賠償。公司可以代之以向該成員請求，其承受將以自己的計算成立的行為視為是以公司的計算締結的，並交付由他人的計算成立的行為取得的報酬，或讓與其報酬的請求權。＂德國的擇一模式給予了公司在歸入權和損害賠償請求權之間選擇的權利，但二者不可重疊適用，充分尊重了公司的意思自治。57 日本《商法典》第264條規定“董事為自己或第三人進行屬於公司營業部類的交易時，應向董事會說明其交易的重要事實，取得董事會的承認。已進行前款交易的董事，應從速向董事會報告其交易的重要事實。董事違反第1款規定，為自己進行交易時，董事會可以將該交易視為為公司所為。前款規定的權利，自交易時起經過1年時消滅。＂日本《公司法》第423條規定“董事或執行官懈怠其任務，對股份公司承擔賠償由此發生的損害的責任，其中，如果董事或執行官違反的是上述第1項規定，因該交易董事、執行官或第三人所得利益額，推定為損害額。＂詳見柯芳枝：《公司法論》，北京：中國政法大學出版社，2003年，第258頁：台灣地區“公司法＂第209條第1項規定：“股份有限公司董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股東會說明其行為之重要內容，並取得其許可。董事違反競業禁止之義務而為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為時，惟股東會得以決議將該行為之所得，視為公司之所得。＂58 瑞士《債務法》第464條規定：“負責經理之責的雇員與授權的經理人被任命為整個企業的經理，或者為其自己利益或者為第三人利益受僱於其他企業所有人的，所達成的交易在委託人的商事範圍之內的無效。違反本規定的，委託人有權請求賠償，並為自利益接管有爭議的交易。＂見《瑞士債法典》，吳兆祥、石佳友、孫淑妍譯，北京：法律出版社，2002年，第143頁。59 尹志強：《侵權行為法的社會功能》，《政法論壇》2007年第5期，第158頁。李飛龐茜月《中華人民共和國公司法》修改背景下公司歸入權制度的立法論第50期_排7.indd 47 26/09/2023 11:48:39

“一國兩制＂研究 2023年第1期48公司歸入權是指公司根據法律規定所享有的對董事、監事、高級管理人員等特定人員違反忠實義務從事法律禁止的特定行為獲得的利益收歸所有的權利。其目的在於通過懲罰違規公司內部人，來保障公司合法財產權益，其性質是一種區別於不當得利之債、侵權之債的非典型法定之債。最新《中華人民共和國公司法》修訂草案細化了公司歸入權制度，加重了董事、監事、高級管理人員等的忠實義務，但仍有需要完善之處。筆者通過對《中華人民共和國公司法》和《中華人民共和國證券法》的具體法條分析，結合對有限司法實踐判例的統計和歸納出的共性問題，對公司歸入權提出五點完善進路：第一，明確董事會、監事會和符合一定條件的股東作為歸入權的行使主體；第二，將“監事”和“受益所有人”納入歸入權行使對象；第三，明確歸入權適用情形的認定標準；第四，進一步提高股東派生（代表）訴訟制度的實用性；第五，在歸入權和損害賠償請求權發生競合時，堅持“以擇一模式為原則，重疊模式為例外”的裁判原則。 References:王建敏、石成：《公司歸入權制度的建立與完善》，《理論學刊》2014年第1期，第69-74頁。Wang, J. & Shi, C., “The Establishment and Improvement of the Right of Disgorgement System,” Theory Journal, no. 1, 2014, pp. 69-74.王建敏、袁錦：《公司歸入權問題研究》，《山東社會科學》2010年第12期，第147-176頁。Wang, J. & Yuan, J., “Research on the Right of Disgorgement,” Shandong Social Sciences, no. 12, 2010, pp. 147-176.石慧榮：《歸入權的行使與派生訴訟的適用》，《商業經濟與管理》2007年第10期，第69-73頁。Shi, H., “Operation of Returning Right and Application of Derivation Litigation,” Journal of Business Economics, no. 10, 2007, pp. 69-73.周淳：《公司歸入權的體系定位與規範構造》，《財經法學》2021年第3期，第34-48頁。Zhou, C., “The System Positioning and Normative Structure of the Company’s Right of Ownership,” Law and Economy, no. 3, 2021, pp. 34-48.胡曉靜：《論董事自我交易的法律規制》，《當代法學》2010年第6期，第64-71頁。Hu, J., “On the Legal Regulation of Directors’ Self-dealing,” Contemporary Law Review, no. 6, 2010, pp. 64-71.夏爽：《公司與信託互動視角下的信託歸入制度研究》，《揚州大學學報（人文社會科學版）》2019年第3期，第59-65頁。Xia, S., “Research on Disgorgement System in Trust Law of China from the Perspective of Interaction between Company and Trust Systems,” Journal of Yangzhou University (Humanities & Social Sciences), no. 3, 2019, pp. 59-65.郭敬波、何建軍：《謀取屬於公司的商業機會的認定》，《人民司法》2008年第2期，第37-40頁。Guo, J. & He, J., “Determination of Seeking Business Opportunities Belonging to the Company,” The People Judicature, no. 2, 2008, pp. 37-40.第50期_排7.indd 48 26/09/2023 11:48:40

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第1期（總第50期）　 “一國兩制＂研究　 lssue 1 2023年10月　 Journal of One Country Two Systems Studies Oct, 2023501摘　要：一般地講，法治的本質和核心在於規則之治。律師作為法治的重要推動力量，其職業行為應當貫徹規則之治的要求。規則之治強調通過具體、明確的規則發揮行為調整作用。在規範理論視域下，通過法律實證主義分離命題和法律淵源理論為律師行為規範的構成性探究提供理論基礎，從內部構成和外部構成兩個角度明晰律師行為規範的規範構成，有利於為律師實踐行為提供“清晰性”的規範框架，也有利於為有關主體適用律師行為規範提供“明確性”的規範指導。然而，強調律師行為規範的規則屬性，不是否定律師秉持的倫理道德之責。律師行為規範與律師職業道德分別在不同層面發揮作用，行為規範約束律師行為，職業道德調整律師思想。關鍵詞：律師行為規範　律師職業道德　構成性The Exploration of the Constitution of Chinese Lawyers’ Code of Conduct from the Perspective of NormsJIANG Dengfeng, TANG Yanying(School of Law, China University of Political Science and Law)Abstract: Generally speaking, the essence and core of the rule of law lies in the rule of provisions. As an important driving force of the rule of law, lawyers should implement the requirements of the rule of provisions in their professional behaviors. The rule of provisions emphasizes the use of speci c and clear rules to play a role in behavior adjustment. From the perspective of normative theory, the separation proposition of legal positivism and the theory of legal origins provide a theoretical basis for the exploration of the constitution of lawyers’ code of conduct, and clarify the normative composition of lawyers’ code of conduct from the perspectives of internal and external components, which is bene cial to lawyers. Practical behavior provides a “clarity” normative framework, which is also conducive to providing “deterministic” normative guidance for relevant subjects to apply the lawyer’s code of conduct. However, emphasizing the rule nature of lawyers' codes of conduct does not negate the ethical and moral responsibility of lawyers. Lawyers’ code of conduct and lawyers’ professional ethics play a role at diff erent levels. The code of conduct restricts lawyers’ behavior and professional ethics adjusts lawyers’ thinking.Keywords: perspective of norms, lawyers’ code of conduct, lawyers’ professional ethics, constitution收稿日期：2022年4月30日作者簡介：姜登峰，中國政法大學法學院副教授，法學博士；唐燕鶯，中國政法大學法學院法律職業倫理專業碩士研究生第50期_排8.indd 50 30/10/2023 11:42:00

512018年年初，教育部發佈實施《普通高等學校法學類本科專業教學質量國家標準》，明確法學專業核心課程體系，將“法律職業倫理”課程列入十門法學專業核心必修課程之一。學科建設離不開實踐應用，惟有瞭解具體職業倫理規則在實踐中如何適用，才能通過從具體到抽象、從特殊到一般的方式，進一步總結法律職業倫理這一學科的一般原理、研究對象、基本框架等。律師職業倫理作為法律職業倫理的重要組成部分，其行為規範的研究也應當成為研究重點之一。在一般意義上，規範包含價值現象和規範現象兩個層面。1 由於本文討論的對象是中國的律師行為規範，其作為行為規範的一種，首要功能在於設定行為準則而非價值標準。因此，本文所指的行為規範僅僅針對人行為的要求，並不涉及價值層面的規範問題。探究律師行為規範的構成，在於探究律師行為規範由哪幾個部分構成，主要包括兩方面的內容：一是明確律師行為規範與其他規範的邊界；二是明確律師行為規範的內容。其目的是為律師實踐行為提供“清晰性”的規範框架，為有關主體適用律師行為規範提供“明確性”的規範指導。文章的主要脈絡為：首先，通過“內涵－外延”的邏輯思路，明確律師行為規範的概念；其次，通過不同主體的適用，探究明確律師行為規範構成的實踐必要性；再次，在規範理論視域下，通過“分離命題”和“法源”理論，明確律師行為規範構成的法理基礎；最後，從內部構成與外部構成視角，明確律師行為規範的構成。要回答“律師行為規範由哪幾個部分構成”，首先要回答“律師行為規範是甚麼”。如果不明確律師行為規範概念的內涵和外延，研究其構成實則“大海撈針”。“內涵是概念對事物的本質的反映”，“外延是概念對事物的範圍的反映”。2 內涵為律師行為規範的內容提供指導，外延為律師行為規範的邊界劃定範圍。探究律師行為規範的概念內涵，在於明確其真實定義。真實定義是明確概念的內涵的邏輯方法。真實定義，是揭示事物的特有屬性的定義，也叫作事物定義或實質定義。從亞里士多德時代開始，古典邏輯就提出了屬加種差的定義方法。亞里士多德認為，“一類事物的本質屬性，就是這類事物的屬加種差，而真實定義就是表示一類事物的本質屬性的，所以，真實定義就是屬加種差的定義。”3 事物的屬是被定義項的鄰近上位概念；事物的種差是該事物與同屬下的其他事物之間的本質差別。給一個種概念下實質定義，“首先找到種概念的屬概念，然後找到種概念所反映的事物與同屬其他種概念所反映的事物相區別的本質規定性，最後將二者綜合起來，形成揭示種概念內涵的下定義項”。4 即“律師行為規範的真實定義=律師行為規範的上位屬概念+律師行為規範的種差”。因此，1 參見馬馳：《法律規範性的基礎——以法律實證主義的演進為線索》，北京：法律出版社，2013年，第2頁。2 中國人民大學哲學系洛溪教研室編：《形式邏輯》（修訂本），北京：中國人民大學出版社，1984年，第24頁。3 金岳霖主編：《形式邏輯》，北京：人民出版社，1979年，第45頁。4 中國人民大學哲學系洛溪教研室編：《形式邏輯》（修訂本），第39頁。姜登峰　唐燕鶯規範視域下中國律師行為規範的構成性探究第50期_排7.indd 51 26/09/2023 11:48:41

“一國兩制＂研究 2023年第1期52探究律師行為規範的真實定義有以下兩個步驟：第一步，找出律師行為規範的上位屬槪念──律師職業倫理。律師行為規範的上位屬槪念可以有多種，例如行為規範、律師職業倫理。由於本文的落腳點在於律師行為規範的實踐適用，即如何適用律師行為規範、適用的範圍包含甚麼，這些內容都與律師職業倫理相關。因此，將行為規範作為律師行為規範的上位屬槪念，並無實際意義，將律師行為規範的上位屬槪念定位為律師職業倫理更為妥當。根據現有理論，律師職業倫理的概念並未形成共識。一方面，法律職業倫理的概念還未形成共識，從而直接影響律師職業倫理的概念也紛繁複雜；另一方面，律師職業倫理的內容不僅有律師行業協會制定的，也有司法行政部門制定的，其內容的制定主體多樣，影響其屬性的準確定位。學界上，對於律師職業倫理的概念大致形成兩類派別：一是認為律師職業倫理是律師行為規範的“規則”派。如王進喜認為，“法律職業行為法，是指律師、檢察官、法官、公證員等法律職業人員、其輔助人員以及其他相關人員和/或所屬機構，在與其職業身份相關的活動中應當遵守的行為規範的總稱。……在我國，法律職業行為法又往往被稱為法律職業道德或者法律職業倫理。”5 李旭東認為，“職業倫理，是指職業群體內部所自然形成並有意識地自覺遵循的職業性行為規則。”6 二是認為律師職業倫理是以道德為研究對象、以行為規範為表現形式的“倫理”派。如馬長山認為，“律師職業倫理是指律師在履行職責時應當恪守的道德準則，表現為律師在執業活動中應當遵守的行為規範”7；李本森認為，“律師職業倫理是指律師業務從業人員和律師執業機構所應當遵循的行為規範的總稱”8；許身健認為，“儘管律師行為規則是律師職業倫理的載體，但將職業倫理與職業行為規則加以區分的意義在於：職業倫理要行之有效，律師群體就不能僅僅將其視為一套規制律師的法律條文，而要將其視為職業理想與追求。”9 這些觀點爭議之處在於，如何理解律師行為規範、律師職業倫理和律師職業道德三者之間的關係。第一，從詞義上，律師行為規範、律師職業倫理和律師職業道德三者之間具有差異。在黑格爾的法哲學範疇內，“道德主要是主觀意志的法，即自我德行的法則；倫理則是客觀意志的法則，也就是普遍意志的社會性倫理規範。”10 在法律實證主義的規範概念中，奧斯丁認為，規範就是命令（imperative）是由個體或個人構成的團體制定，意在指導人類的行為；凱爾森認為，規範是指“某事應該是或應該發生，尤其是指人們應該按照一定的方式行事”。11 從黑格爾對道德倫理的區分和法律實證主義對規範的定義來看，規範相對於道德、倫理而言，具有指令性特徵，通過預設一定的規則指導人們行事；道德是內在自律的自我德行；倫理是外在客觀的倫理規範，具有規範性質。又因為，“倫理學是一門關於道德的科學，或者說，倫理學是以道德作為自己的研究對象的科學”12，5 王進喜：《法律職業行為法》（第二版），北京：中國人民大學出版社，2014年，第20-22頁。6 李旭東編著：《法律職業倫理》，廣州：華南理工大學出版社，2019年，第20頁。7 馬長山主編：《法律職業倫理》，北京：人民出版社，2020年，第219頁。8 李本森主編：《法律職業倫理》（第三版），北京：北京大學出版社，2016年，第172頁。9 許身健主編：《法律職業倫理》，北京：高等教育出版社，2020年，第55頁。10 黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，北京：商務印書館，1982年，第61 -163頁。11 Kelsen, H., Pure Theory of Law, translated by M. Knight, Berkeley, CA: University of California Press, 1967, pp. 72-77.12 羅國傑主編：《倫理學》，北京：人民出版社，1989年，第2頁。第50期_排7.indd 52 26/09/2023 11:48:42

53則倫理又具有道德性質。總的來說，職業倫理可以包含行為規範和職業道德，但職業倫理和行為規範、職業道德不能等同。第二，從現有實踐上看，三者具有差異。職業道德多指道德性要求，行為規範多指規範性要求。一方面，現行法律、行業規定大多區分職業道德與行為規範（執業紀律）。如《中華人民共和國律師法》第3條第1款就使用“恪守律師職業道德和執業紀律”的描述；《律師職業道德和執業紀律規範》不僅在規定名稱上對職業道德和行為規範進行區分，在章節中還分別使用了“律師職業道德基本準則”“律師……的紀律”的描述。另一方面，從法律職業倫理的學科演變來看，法律職業倫理一開始被大部分學者稱為“法律職業道德”13，隨着法律職業倫理學科的發展，學界也對使用“法律職業倫理”的命名達成了共識。這主要是因為，法律職業倫理更多表現為職業行為規則，使用“法律職業道德”的表述容易使人產生誤解，可能會認為該學科主要研究道德問題。“道德問題主要屬於個人私域，取決於個人的選擇，不應當受到他人的過度干預。這是職業道德向職業倫理觀念轉變的學理依據。”14然而，不管律師職業倫理的具體內涵為何，根據以上論述，我們都可明確律師行為規範的上位屬概念是律師職業倫理。同時，還可得出律師職業倫理包含律師行為規範與律師職業道德，這為下文探究律師行為規範的外延和構成，確定律師行為規範在律師職業倫理中的體系位置提供了思路。但是，一般情況下，對於事物的真實定義，為了簡便起見，可以不用描述屬的概念，而直接討論被定義項的種差。第二步，找出律師行為規範與律師職業倫理其他構成部分相區別的本質規定性。種差可以是“事物的性質或者事物與另外事物的關係”，也可以是“事物的現有屬性或者事物發生或者形成過程中的屬性”。15 找出律師行為規範的種差，也要遵循兩個步驟：第一，找出律師職業倫理的構成部分。毋庸置疑，律師行為規範和律師職業道德是律師職業倫理的內在組成部分。那麼，除此之外，律師職業倫理還包括哪些內容。從現有實踐上看，律師職業倫理規定的內容除了涉及律師的行為準則，還涉及律師事務所、律師協會和司法行政部門的一些職權。第二，找出律師行為規範與其他部分之間的差異。對於差異的尋找應從兩方面入手，一方面，是主體的差異。律師行為規範是關於“律師”的規範，應區別於律師職業倫理中關於“律師事務所”、“律師協會”和“司法行政部門”的內容；另一方面，是具體內容的差異。律師行為規範是“調整行為”的規範，應區別於“調整思想”的道德性內容，即進一步找出律師行為規範與律師職業道德之間的差異。在規定的內容上。律師職業道德是律師基於一定的法律認知，逐漸形成的相對穩定的道德品格和道德行為方式。16 在相關規範文本中，律師職業道德沒有規定律師的行為模式和行為後果。律師行為規範恰恰相反，其規定了可操作的行為標準和可衡量的行為後果。在行為調整方式上。律師職業道德對律師的思想產生內在的約束力，道德命令13 參見李本森主編：《法律職業道德》，北京：中國政法大學出版社，2004年；王新清主編：《法律職業道德》（第二版），北京：法律出版社，2016年；李玫主編：《法律職業道德》，北京：法律出版社，2017年；孫玲主編：《法律職業道德》，上海：上海交通大學出版社，2008年等。14 李旭東編著：《法律職業倫理》，第25頁。15 金岳霖主編：《形式邏輯》，第46-47頁。16 參見張燕：《論法律職業倫理道德責任的價值基礎》，《法學》2018年第1期，第96頁。姜登峰　唐燕鶯規範視域下中國律師行為規範的構成性探究第50期_排7.indd 53 26/09/2023 11:48:43

“一國兩制＂研究 2023年第1期54首先要求人們具有高尚的意圖──倫理責任感（a sense of ethical duty）17；律師行為規範對律師的行為產生外在的約束力，提供具體的行為標準，並要求律師按照相應的標準行事。通過兩個步驟可知，律師行為規範主要具有兩個方面的特徵：一是律師行為規範是關於“律師”的規範；二是律師行為規範是“調整行為”的規範。具體來說，律師行為規範的真實定義（內涵）是具有明確的行為模式和行為後果的、能夠對律師行為起調整作用的、約定俗成或明文規定的標準。探究律師行為規範的概念外延，在於明確其劃分。劃分是明確概念的外延的邏輯方法。在對律師行為規範進行劃分前，要遵循形式邏輯的劃分規則。劃分的規則主要有三個：一是劃分的各個子項應當互不相容；二是各子項之和必須窮盡母項；三是每次劃分必須按照同一劃分標準進行。18 需要注意的是，雖然每次劃分必須按照同一劃分標準進行，但是，在連續劃分中，允許第一次劃分所用的標準與第二次劃分所用的標準不同。上文對律師行為規範進行定義時，將其上位屬概念定位為律師職業倫理。因此，對律師行為規範的劃分聚焦於其與律師職業倫理之間的關係，以律師職業倫理為基準進行劃分。第一步劃分：縱向上，按照律師行為規範是否存於律師職業倫理體系內部，將律師行為規範劃分為內部構成和外部構成。第二步劃分：橫向上，按照律師行為規範的內容性質構成，將律師行為規範劃分為法律規範、行業規定和行業慣例。綜上，律師行為規範的內涵是具有明確的行為模式和行為後果的、能夠對律師行為起調整作用的、約定俗成或明文規定的標準。律師行為規範的外延是法律規範（法律、行政法規、行政規章）、行業規定和行業慣例。明確律師行為規範的構成是為了解決律師行為規範的界限問題，即內容的界限和適用的界限。如果不明確律師行為規範的構成，將會導致律師行為規範與律師職業道德的內容產生混淆。由於律師行為規範和律師職業道德在適用和性質上存在不同，從而產生兩方面的實踐難題：一方面，適用上存在“直接適用道德性內容”的情況；另一方面，實踐中對於律師行為是否違法違規，沒有統一的判斷依據和評價標準。中國的律師監管模式是“律師協會和司法部共同監管”的二元化模式。針對律師的違法違規行為，法院、司法行政管理部門和律師協會可以作出相應處理。如果不明確律師行為規範的構成，在已經存在相關規則的前提下，相關主體可能會直接適用道德性條款、或者將道德性條款和規範性條款置於同等適用位階。從而導致相關主體在作出判決、處罰或懲戒時說理的不充分、依據的不充足，最終影響其權威性或公信力。17 參見博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，1998年，第371頁。18 參見金岳霖主編：《形式邏輯》，第61-62頁。第50期_排7.indd 54 26/09/2023 11:48:43

55就法院作出司法判決的依據來看，司法機關依據的是法律、法規。司法適用遵循着“窮盡法律規則，方得適用法律原則”和“除非為了個案正義，否則不得捨棄法律規則而直接適用法律原則”的適用原則。19 由於律師行為規範體現的是規範性內容，律師職業道德體現的是道德性內容，法律規範中的律師行為規範和律師職業道德分別對應法律規則和法律原則。如果沒有明確律師行為規範的構成，法律規範中的律師行為規範可能會包含道德性內容，導致在司法適用時直接適用職業道德內容，從而違背“法律規則優先適用於法律原則”的適用原則。根據法理學理論，法律規範可以分為法律原則和法律規則。規則作為“實際應然”（real ought），具有“確定性特徵”（de nite character）；而原則作為“理想應然”（ideal ought），具有“初顯特徵”（prima facie）。20 因此，規則在適用時，是“以完全有效或者完全無效的方式”21；與規則的適用不同，原則只能“以或多或少的程度被實現”22。在具體個案中，如果一條法律原則與案件事實相關並且自身是有效的，它一定會被實現，但它只能在某種程度上被實現；而如果一條法律規則與案件事實相關且自身是有效的，就要求法官在判決中完完全全地實現法律規則所規定的內容。因此，法律原則的“初顯特徵”，決定了其只能以“或多或少的程度被實現”，而不能直接適用於具體案件和作為裁判的理由。首先，從法律原則的內容上看，其大部分涉及社會公平、正義、人的尊嚴等原則性、一般性的內容。這些內容源於社會共同形成的價值觀，就像德沃金所言，“這些原則並不源於某些立法機關或者法院特定的決定，而是源於在相當長的時間裏形成的一種職業和公共正當的意識”。23 法律原則具有一般性，其幾乎可以適用於針對特定調整對象的所有案件，如《中華人民共和國律師法》中的法律原則幾乎可以適用於涉及律師違法的所有案件。正因如此，如果法律原則可以直接適用，那麼規定法律規則就沒有意義。其次，從法律原則發揮的作用上看，法律原則“作為指引立法以及指引法官理解和適用具體法律規則的指南，構成了保證法律具有可證立性的主要支柱。”24 雖然“法律原則通常具有主導性法律思想的特質，其不能直接適用以裁判個案，毋寧只能借其於法律或者司法裁判的具體化才能獲得裁判基準。”25 在具體個案的裁判中，法官往往運用司法“三段論”的論證方法。如果法官適用沒有規定行為模式和行為後果的職業道德條款，就很難明確“三段論”中的大前提，以至於很難得出具有說服力的結論。最後，法律原則不能直接適用於具體個案，並不是說法律原則不能適用於具體個案，而是說在沒有對法律規則進行評價之前，法律原則不能直接適用於個案。在對法律規則進行衡量與判斷後，在具體個案中，如果有與個案案件事實相關的法律規則可以適用的，應當優先適用法律規則；如果沒有與個案案件事實相關的法律規則可以適用的，為了個案正義，可以適用法律原則作為裁判理由。19 參見舒國瀅主編：《法理學導論》（第三版），北京：北京大學出版社，2019年，第116頁。20 參見舒國瀅主編：《法理學導論》（第三版），第113頁。21 羅納德‧德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，北京：中國大百科全書出版社，1998年，第43頁。22 卡爾‧拉倫茨：《法律方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館，2003年，第349頁。23 羅納德‧德沃金：《認真對待權利》，第62頁。24 王琳：《論法律原則的性質及其適用——權衡說之批判與詮釋說之辯護》，《法制與社會發展》2017年第2期，第92頁。25 卡爾‧拉倫茨：《法律方法論》，第353頁。姜登峰　唐燕鶯規範視域下中國律師行為規範的構成性探究第50期_排7.indd 55 26/09/2023 11:48:44

“一國兩制＂研究 2023年第1期56就司法行政部門作出行政處罰的依據來看，司法行政部門依據的是部門規章，如《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》等。根據《中華人民共和國立法法》的規定，部門規章也屬於廣義的法律的範疇。因此，對於司法行政部門處理案件的依據，也應當遵循“法律規則優先適用於法律原則”的適用原則。就律師協會作出行業懲戒的依據來看，律師協會依據的是行業規定。在理論上，並沒有專門針對律師協會適用行業規定的優先性有明確的規定。根據上文的論述，司法機關和司法行政部門在適用相關規範時，遵循的是“法律規則優先適用於法律原則”的適用原則，一定程度上可以實現法律適用正確、裁判或決定書充分說理。相比於司法機關或行政機關，律師協會作為自律協會，其作出的懲戒決定更應該有理有據。為了避免律師協會作出的懲戒決定書依據不充分，從而損害律師協會的管理威信力。在適用行業規定時，堅持規範性條款優先適用於道德性條款；堅持在有相關規範的前提下，不能直接適用道德性條款。明確律師行為規範的構成另一實踐原因在於，只有清晰的行為標準和評價標準，才能為律師行為提供指導。這主要體現在行為規範的規則邏輯結構不同於道德性內容的邏輯結構。參照法律規則的邏輯結構，行為規範的邏輯結構是指，行為規範的規則在邏輯意義上由哪些要素組成以及它們之間的相互關係。一般來說，行為規範在邏輯意義上由假定條件、行為模式和行為後果組成：具備有關適用該規則的條件和情況的部分（假定條件）、規定人們如何具體行為或活動之方式或範型的部分（行為模式）、規定人們在假定條件下作出符合或者不符合行為模式要求的行為時應承擔相應的結構的部分（行為後果）。26 律師行為規範中的規則需要至少包含這三個要素中的任何一個要素，才能指導、評價或懲罰行為人的行為。然而，由於道德性內容不具備行為規範的邏輯結構，如果不明確律師行為規範的構成，律師行為規範與律師職業道德的內容產生混淆，將會影響行為規範的指導、評價或懲罰功能。一方面，道德性內容不具備行為規範的邏輯結構，不能實現行為規範的“懲罰”目的。人們遵守規範主要不是因為規範被內在化了，而是因為違反規範的人認為將會招致一系列的社會“懲罰”。27 對某一行為的評價，往往通過“懲罰”這一手段來實現。“懲罰”一般是因為行為人的行為違反了現存有效的規範，即“懲罰”是評價行為人客觀存在的“行為”本身，而不是評價行為人主觀意志的“動機”。即使在特定情況下，行為規範也會影響人們的觀念，但這並不是行為規範規制的目標。行為規範真正關係的是行為人在社會生活中的行為，只要這種行為對他人或可能對他人產生影響。另一方面，道德性內容不具備行為規範的邏輯結構，不能發揮行為規範的“評價和指導”作用。律師職業道德由於沒有規定律師的行為模式和行為後果，不能較好地評價律師的行為。如果將律師職業道德的內容視為律師行為規範的要求，那麼，“應當為”的律師行為規範就變成“可為可不為”的狀態。如《中華人民共和國律師法》第2條規定“律師應當維護當事人合法權益”。那麼，“維護當事人合法權益”該由誰評價？評價標準是甚麼？如果沒有其他規則作出相關規定，其26 參見舒國瀅主編：《法理學導論》（第三版），第102-104頁。27 參見約翰‧N‧卓貝克編：《規範與法律》，楊曉楠、涂永前譯，北京：北京大學出版社，2012年，第32頁。第50期_排7.indd 56 26/09/2023 11:48:44

57評價標準就難以統一。如某大型律師事務所女律師張某“炫富”事件，根據其在微博、微信等社交媒體上公開的奢華生活來看，其發表的內容對律師行業產生了負面的影響，這或多或少違背了《律師執業行為規範》第7條“律師應當……自覺維護律師行業聲譽”的規定。作為一個普通人，在社交平台上發佈炫富消息無可厚非，但作為一名律師，對於律師業務、收費標準及律師身份相關信息的表達，很可能存在違規行為，甚至影響社會對律師的整體印象。廣東省律師協會對該事件作出的處理是，“張某律師在網絡上發表的信息涉嫌虛假宣傳”28，並將該案移交深圳市律師協會處理。換個角度思考，如果該名律師沒有違背相關的信息宣傳規範，那麼，行業協會是否能夠對該律師進行處理？道德評價本身具有不確定性，如果因為“炫富”影響律師行業整體形象而對律師進行處置，那麼對於其他律師的“炫富”行為是否也應當作出相應處理？而又該以何種標準去評判甚麼是“炫富”行為。因此，律師協會在行使懲戒權時，只會判斷律師有沒有違背相關的業務推廣規範、利益衝突規範等行為規範，而不會通過道德評價的方式判斷其是否違背職業道德。綜上，從相關主體對律師的違法違規行為作出處理的依據來看，只有明確律師行為規範的構成，明確律師行為規範具有適用確定性的行為模式和行為後果，才能避免實踐中產生適用的混亂，並為律師行為作出相應的指引。對於法律人來說，具有法治信念、守法精神、職業道德是職業活動中最為基本的、最為重要的。由此產生的一個問題，如果將道德性內容從律師行為規範中分離出來，讓律師行為規範不包含道德因素，是否具備可行性？或者說是否具備理論上的支撐？因此，需要澄清的是，一方面，將道德性內容從律師行為規範中剝離出來，並不是將道德性內容從律師職業倫理中剝離，律師職業道德仍屬於律師職業倫理的一部分。行為規範在行為上對律師進行約束，職業道德在思想上對律師進行約束，二者發揮作用的機制不同。另一方面，將道德性內容從律師行為規範中剝離出來，具有理論上的支撐。就法律規範中的律師行為規範而言，可通過法律實證主義的“分離命題”予以證成；就行業規定中的律師行為規範而言，可通過法律淵源的位階予以明確。二者分別從規範實質和規範適用兩個方面強調道德因素不應當出現在律師行為規範中。許多法學流派都聚焦於討論“法律與道德”的關係，法律實證主義明確主張法律與道德相分離。奧斯丁首先提出法律與道德之間沒有概念上的必然聯繫。一方面，奧斯丁認為，“法律的存在是一回事，其優劣則是另一回事”。實在法由人類的行動與決策所塑造，並且受到人類的控制，為了理解法律是甚麼，應當從經驗性事實中探究。法律具有“優點”和“缺點”，並不是“法律是甚麼”的問題。至於法律是好是壞，則要通過一個特定或具體的標準來評價，但是這是另一問題。另一方面，奧斯丁主張，應當區別“實際存在的法”和“應當存在的法”，實證地、客觀地、中立地觀察社會中的法律現象。他從功利主義的角度劃分“實際如何”和“應當如何”，“我們應該樹立‘標準’，但是這一標準卻應該是功利的原則，亦即實實在在的善樂（happiness or good），而不28 參見粵律協轉字［2018］3號案件轉送處理函。姜登峰　唐燕鶯規範視域下中國律師行為規範的構成性探究第50期_排7.indd 57 26/09/2023 11:48:45

“一國兩制＂研究 2023年第1期58是所謂的、膚淺的、抽象的、晦澀的、最易引發語詞戰爭的‘權利’、‘公平’、‘正義’之類的倫理標籤，或者粉飾。”29 奧斯丁的理論在一定程度上具有局限性，但從法律作為衡量社會行為的標準的角度來看，其理論具有積極意義。如果標準本身就帶有“公平、正義”等需要評價的標準，那麼，法律作為標準就沒有意義，或者說法律只能作為二次標準。這種情況下，二次標準是極其不穩定的，它需要通過一次標準的結果來進行衡量。這也是奧斯丁所反對的，他希望，“法”一詞的使用應當是沒有雜質、清晰純粹的。30凱爾森在堅持法律與道德相分離的基礎上，進一步強調法律研究的價值中立態度。“一門學科必須就其對象實際是甚麼來加以敘述，而不是從某些特定的價值判斷的觀點來規定它應該如何或不應該如何。”31“應該如何”是一個政治上的問題，是一個針對價值的活動，而不是一個針對現實的科學對象。同時，凱爾森還指出法律與制裁之間的聯繫，“對法律所必要的‘強制’因素並不在於所謂的‘精神強制’，而卻在於這種事實，即組成法律秩序的規則規定了在特定場合下作為制裁的特定強制行為。強制因素僅關係到作為這一法律規範內容的組成部分，作為這一規範所規定的一種行為，而不是從屬規範的人的精神活動。構成道德體系的規則就沒有這種涵義……”32 在凱爾森看來，法律規則所規定的行為與精神活動、價值判斷是無關的，法律規範條款中的“應”“應當”並不是心理學意義上的“意志”或者“被要求”。“‘規範’是這樣一個規則，它表示某個人應當以一定方式行為而不意味任何人真正‘要’他那樣行為。”33哈特認為，法律作為社會實踐形成的初級規則與次級規則的結合。一方面，哈特從法律與道德之間不存在必然聯繫角度來強調分離命題。即使一個國家法律體系的識別規則可能包含實際有效的道德規範，與其他規範一樣，它也要求法官在判決案件時適用它們，有些法律體系確實具有這一體徵，但並不是都如此，這不是法律體系的必然特徵。另一方面，哈特從司法“解釋”的角度來主張法律的規則屬性。在哈特看來，“司法判決……經常涉及道德價值間的選擇，而不只是援引某個特別顯著的道德原則……因為這些原則不勝枚舉，所以我們無法證明某個判決才是最正確的。”34 哈特指出，道德價值間的選擇還涉及司法德性，如法官在權衡選擇時的公正和中立、考慮到影響所及的每個人的利益等。35 亞里士多德將“德性”分為習慣養成的“道德德性”和由教導生成的“理智德性”，不管德性生成原因為何，德性的本質是一種“適度的品質”，“是一種可選擇的品質，存在於相對於我們的適度之中”36。但是，法官是否具備司法德性？具備何種程度的司法德性？也會影響最終的司法判決效果。哈特進一步指出，由於人們的道德觀念存在廣泛分歧，如果以道德作為法律的合法性標準，對甚麼是法律的判斷就很難形成公共的、可識別的權威性標準，只能訴諸個人的道德判斷。它還會驅使一個人利用良知去反對那些他們碰巧不喜歡的法律，這樣就會消解法律的權29 約翰‧奧斯丁：《法理學的範圍》，劉星譯，北京：中國法制出版社，2002年，第7頁。30 參見約翰‧奧斯丁：《法理學的範圍》，第8頁。31 凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年，第Ⅱ頁。32 凱爾森：《法與國家的一般理論》，第31頁。33 凱爾森：《法與國家的一般理論》，第37頁。34 哈特：《法律的概念》（第二版），許家馨、李冠宜譯，北京：法律出版社，2010年，第180頁。35 參見哈特：《法律的概念》（第二版），第180頁。36 亞里士多德：《尼各馬可倫理學》，廖申白譯註，北京：商務印書館，2001年，第42-28頁。第50期_排7.indd 58 26/09/2023 11:48:46

59威。37法律實證主義者從不同角度進一步論證了分離命題。但從分離命題的主張上看，法律與道德的分離並未否定道德的重要性，並非認為法律或者某一具體的法律規定應該無視道德評價甚至應當與道德評價針鋒相對。法律實證主義對道德持批判、反思的態度，仍然會秉承某種道德觀念以對待法律。38 這在一定程度上也回應了關於“強調律師行為規範的規則屬性，會使律師行為規範陷入‘教條化’”的質疑。法律研究應該是“價值無涉的”（value-free），這種“價值無涉”雖然不能達成完完全全的價值中立，但要求法律研究者必須在研究過程中，拋棄自己的世界觀，嚴格劃清確立經驗事實與實踐評價判斷的界限。“對像法律這樣的概念予以旁觀的、中立的闡述既是可能的，又在方法論上是適當的。”39“法律不考慮潛在的動機問題，只要求人們從外部行為上服從現行的規則和法規，而道德則訴諸於人的良知。”40 同時，法律研究中的“價值無涉”可以反映至法律適用中，法官在運用法律審理案件時，要盡量減少自身的道德情感對案件的影響，要通過具體化的法律規則予以指導。總的來說，“分離命題”體現了道德因素從律師行為規範中分離出來的必要性，為律師行為規範的構成性探究提供了理論基礎。在規範理論視域下，律師行為規範在內容上，應堅持規則的屬性，通過規則指導律師作出相應的行為。律師行為規範除了包含法律規範的內容外，還包含行業規定。法律實證主義的研究對象主要是法律規範，不能為道德性內容從行業規定中分離出來提供理論支撐。因為行業規定不是法律，也不具有法律的強制性和權威性的特點。律師群體作為一種行業群體，不僅要遵守法律法規，還要遵守行業規定，律師協會可以依據行業規定對律師違規行為作出懲戒。前文已經論述律師協會適用包含道德性條款的律師行為規範帶來的弊端，在此不作贅述。需要考慮的是，行業規定是否可作為法官裁判理由？如果可以作為裁判理由，具體適用方式是甚麼？因此，可通過法律淵源理論41為律師行為規範的構成性探究進一步提供理論基礎。在寬泛意義上，法源指在法律論證過程中所運用並最終對裁判結論起到支持和證立效果的所有理由。42 一個完整的法源理論框架包括兩個層面：一是“法源性質”，判斷某事物具不具備法源的地位；二是“法源分量”，判斷某事物法源地位的高低或者說在法源譜系中的位置。43 對於行業規定的“法源”理論，可以從兩個方面展開，一是明確行業規定是否屬於“法源”，二是明確行業規定在“法源”中的分量。 37 參見范立波：《分離命題與法律實證主義》，《法律科學（西北政法大學學報）》2009年第2期，第15頁。38 參見姚俊廷：《法律實證主義“分離命題＂的學術視角》，《山西師大學報（社會科學版）》2011年第4期，第31頁。39 尼爾‧麥考密克：《大師學述：哈特》，劉葉深譯，北京：法律出版社，2010年，第299頁。40 博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，第371頁。41 本文的“法源＂指的是廣義的“法源＂，與法官必須在裁判中引用的狹義“法源＂相對。42 參見汪洋：《私法多元法源的觀念、歷史與中國實踐——〈民法總則〉第10條的理論構造及司法適用》，《中外法學》2018年第1期，第122頁。43 參見雷磊：《指導性案例法源地位再反思》，《中國法學》2015年第1期，第273-274頁。姜登峰　唐燕鶯規範視域下中國律師行為規範的構成性探究第50期_排7.indd 59 26/09/2023 11:48:46

“一國兩制＂研究 2023年第1期60第一，從行業規定的產生來看，行業規定是律師群體在職業活動中形成的行為準則，大部分由成文的行業慣例組成。《中華人民共和國民法典》第10條規定，“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”在一定程度上表明習慣可以作為“法源”。相比於民法中的“習慣”，律師協會的行業規定不僅屬於不成文的習慣，而且還具有相應的成文規定，因此其更應當屬於“法源”的一種。第二，對於行業規定，進一步考慮其應該作為何種“法源”以及其在法源中的位階？“不同的法源（形式）可能會為司法裁判提供不同的法律規範，此時就必須明確何種法源或其提供的法律規範可以優先作為裁判的準則。”44 按照《中華人民共和國立法法》規定的立法主體和立法權限，傳統的法律淵源分為“正式淵源”和“非正式淵源”。但是，傳統法律淵源分類在一定程度上可以劃定何種規範屬於“法源”，不能進一步確定相關規範適用的優先性問題。因此，需要借助法律淵源的“三分法”分類，對各類規範進行劃分，從而確定各類規範的適用順序。佩岑尼克根據法律決定或法律判斷的支持程度或重要性程度將法律淵源分為高、中、低等三個位階：必須法源（must-sources）、應當法源（should-sources）和可以法源（may-sources）。45 必須法源有強制約束力，必須將其作為權威性理由予以提出；應當法源有指引性，是指法律的適用者在某種情形下應該引用或提及的法的淵源；可以法源是指允許法律人引用的法的淵源。46 結合《中華人民共和國立法法》可知，行業規定不屬於法律法規，不具有強制力，不具有“必須性”和“應當性”。但是，行業規定屬於“軟規則”的範疇，具有弱約束力，具有規範屬性。“軟規則的強制力不同於外在的國家強制力，是一種內在的約束力，而恰恰是這種約束力起到了強有力的規製作用。”47 因此，行業規定應當納入“可以法源”的範疇。司法機關在必須法源和應當法源沒有規定的情況下，“可以”將行業規定作為適用的依據。但是，“即使是同一種淵源，也可能存在具有不同規範拘束力的情形”。48“可以法源”還可以進一步進行內部劃分。“裁判的實際操作是一個‘找法’的過程，無論多個法源是否處於同一位階，層次上較具體的規範在找法過程中恆優先於較抽象的規範。”49 由於道德性內容具有原則性，較為寬泛、抽象。法官在適用行業規定時，應當優先適用具體的規範性內容。法院適用律師行為規範應遵循“必須法源＞應當法源＞可以法源”的適用原則，在“可以法源”中，又進一步遵循“具體規範＞抽象規範”的適用原則。關於行業規定中涉及的抽象性道德內容，大部分上升為法律規範中的法律原則，少部分保留在行業規定中。當法官處理涉及律師行為的案件時，首先考慮的是規範性內容，如果法律規定和行業規定中沒有相關的規範性內容，才會考慮抽象內容。這種情況下，法官也只會考慮法律規範中的法律原則，而不會考慮行業規定中的道德原44 雷磊：《法的淵源理論：視角、性質與任務》，《清華法學》2021年第4期，第38頁。45 參見亞力山大‧佩岑尼克：《論法律與理性》，陳曦譯，北京：中國政法大學出版社，2015年，第298-299頁。46 參見王夏昊：《法適用視角下的法的淵源》，《法律適用》2011年第10期，第111頁。47 潘懷平、石穎：《軟規則——公域之治的法理指引與規範性實現》，《中共杭州市委黨校學報》2019年第3期，第56頁。48 雷磊：《指導性案例法源地位再反思》，第278頁。49 汪洋：《私法多元法源的觀念、歷史與中國實踐——〈民法總則〉第10條的理論構造及司法適用》，第123頁。第50期_排7.indd 60 26/09/2023 11:48:47

61則。因此，行業規定中的道德原則在一定程度上處於被“架空”的狀態。因此，“法源”理論也體現了律師行為規範中的行業規定不應當包含道德因素，律師行為規範作為適用的依據，包含不被適用的道德因素沒有實際意義。如果律師行為規範包含道德因素，不僅導致適用上存在困難，也混淆了律師行為規範和律師職業道德之間的界限。律師行為規範的構成性探究，主要是探究律師行為規範由哪幾個部分構成，包括兩方面的內容：一是律師行為規範與其他規範的邊界；二是律師行為規範的內容。律師行為規範的構成邊界即其外延，律師行為規範的內容即其內涵。根據律師行為規範的內涵，律師行為規範主要具有兩個方面的特徵：一是律師行為規範是關於“律師”的規範；二是律師行為規範是“調整行為”的規範。根據律師行為規範的外延，律師行為規範可以分成兩個方面的內容：一是律師職業倫理中的律師行為規範；二是其他規範中的律師行為規範。以外延為基準，可以從內部構成和外部構成兩個維度來討論律師行為規範的構成，這裏的內部和外部是相對於“律師職業倫理”而言；以內涵為參照，在內部構成和外部構成中找出關於“律師”和“調整其行為”的規範。內部構成是指律師行為規範在律師職業倫理內部的內容。在橫向上，按照律師行為規範的內容性質，將其劃分為由有權立法的機關制定的法律規範、律師行業協會制定的行業規定以及沒有成文形式的行業慣例。第一，法律規範。這是律師行為規範的主要構成要素。首先，找出關於“律師”的法律規範，區別於調整“其他主體”的規範。在《中華人民共和國律師法》中，儘管以“律師”命名，但是其中有些部分內容是調整“律師協會”和“律師事務所”的，如第三章“律師事務所”和第四章“律師的業務和權利、義務”；在部門規章《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》中，如第三章“律師事務所應予處罰的違法行為”是關於律師事務所的行為規範，第四章“行政處罰的實施”是關於司法行政部門的行為規範。因此，應當把這類調整其他主體的內容排除在外。其次，找出關於“調整行為”的內容，區別於“調整思想”的內容。在法律規範中，可以轉化為“法律原則”和“法律規則”的區分。從現行的律師職業倫理的法律規範來看，並沒有一部專門針對律師職業道德的法律規範。一般情況下，律師職業道德的內容都與律師行為規範的內容共同出現在同一部法中。在法律規範中，律師職業道德的內容，即法律原則的內容一般放在總則位置。如《中華人民共和國律師法》的總則、《律師執業管理辦法》的總則。但是，法律原則有時也會摻雜在其他章節中。在這種情況下，除了根據經驗判斷，還需要根據條款是否具備“假定條件”“行為模式”和“行為後果”這三個要件來確定。第二，行業規則。這裏用了“規則”的表述，而非“規定”，主要指代行業規定中道德性內容之外的規範性內容。行業規定雖然不具有國家法律的強制約束力，但在具體規定上，有些規範具有可操作性、確定性，能夠對律師行為起到調整和約束作用。這些可操作性的行業規定實際上也作為構成律師行為規範的大部分內容。行業規定關於律師行為規範的內容主要有兩種類型。一是職業道姜登峰　唐燕鶯規範視域下中國律師行為規範的構成性探究第50期_排7.indd 61 26/09/2023 11:48:47

“一國兩制＂研究 2023年第1期62德與律師行為規範結合的規定。如《律師執業行為規範》，律師職業道德主要體現在“總則”和“律師執業基本行為規範”中，大部分內容均為律師應當誠實守信、維護社會公平正義等道德要求。可將這部分涉及職業道德的內容剝離出來，剩下的規範性內容可作為律師行為規範的構成內容。二是專門規定律師行為規範的規定，如《中華全國律師協會律師業務推廣行為規則（試行）》，該規定除了必要的技術性事項外，並沒有像《律師執業行為規範》一樣，存在總則或者基本規範等道德要求的事項，其大部分內容都是關於律師在業務推廣中具體的、可操作的業務規定。這種類型的規定可以將其直接作為律師行為規範的構成內容。第三，行業慣例。這裏的行業慣例區別於行業規則，行業規則是律師協會制定的成文規定，而行業慣例一般存在於律師行業中不具有成文性、卻受律師群體普遍遵守的習慣。律師行業慣例是指律師行業中經過長期業務活動而形成的一些通用習慣規則，如使用的標準合同、案件參與程序等。需要注意的是，不同地域的行業慣例可能存在或多或少的差別。但是，與憲法、法律相比較，行業慣例的形成因缺乏不同利益主體的廣泛參與，其本身作為評價依據的正當性，更需要經受利益平衡的審查。只有良好的行業慣例，才能作為評價依據。50 判斷行業慣例的“好壞”有兩個標準。一是行業慣例不能與社會公序良俗、強制性規範相矛盾；二是法官在作出判決時，對行業慣例的正當性與合法性進行充分合理的論證。51 一方面，如果行業慣例違反強制性規定，說明法律對於該問題已有相應規定，“應當依照法律”處理糾紛，不會發生適用行業慣例的問題。為了維持律師行為規範秩序的統一，只有在法律或行業規定對某糾紛問題全無規定，包括沒有正面規定或者反面規定的情況下，才能適用行業慣例。另一方面，行業慣例中也存在道德性、管理性等非調整律師行為的內容，這部分內容或是調整律師思想，或是調整律師外的其他主體的行為，而不應當納入律師行為規範的構成。綜上，律師行為規範的構成內容不管是法律規範，還是行業規則，抑或是行業慣例，應當具有一定的行為模式，能夠調整律師的行為。由於道德性內容不具有相應的行為模式或行為後果，不能起到實際調整和約束律師行為的作用，只能夠調整律師的思想，應當排除在律師行為規範的構成內容之外。外部構成是指律師行為規範在律師職業倫理外部主要有哪些內容。主要體現在其他法律規範中。在這裏，需要注意的是，從律師職業倫理的外部構成來看，除了法律規範的內容，是否包含習慣的內容？一方面，由於在上文從內部構成的角度論述律師行為規範時，已經將行業慣例納入其中，行業慣例屬於習慣的一種，再將習慣納入外部構成實屬重複。另一方面，習慣中排除行業慣例之外的其他習慣，在一定程度上適用於不特定對象，並非針對“律師”這一主體，這時候，不宜再將其納入律師行為規範體系中。因此，律師行為規範在律師職業倫理外部的構成主要體現在法律規範中。專門針對律師的法律規範。包括其他部門法中針對律師的行為作出權利義務限定的規範。除了50 參見范長軍：《行業慣例與不正當競爭》，《法學家》2015年第5期，第88頁。51 參見范長軍：《行業慣例與不正當競爭》，第89頁。第50期_排7.indd 62 26/09/2023 11:48:48

63有關律師職業倫理的法律規範存在規制律師行為的條款外，其他部門法也存在部分規制律師行為的條款。如《中華人民共和國刑事訴訟法》第33條規定“被開除公職和被吊銷律師、公證員執業證書的人，不得擔任辯護人，但系犯罪嫌疑人、被告人的監護人、近親屬的除外”；第38條規定“辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助；代理申訴、控告；申請變更強制措施；向偵查機關瞭解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見。”又如《中華人民共和國民事訴訟法》第61條規定：“代理訴訟的律師和其他訴訟代理人有權調查收集證據，可以查閱本案有關材料。查閱本案有關材料的範圍和辦法由最高人民法院規定。”再如《中華人民共和國行政訴訟法》第32條第1款“代理訴訟的律師，有權按照規定查閱、複製本案有關材料，有權向有關組織和公民調查，收集與本案有關的證據。對涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的材料，應當依照法律規定保密。”這些條款都是專門針對律師的行為作出的規定，其內容在一定程度上與律師行為規範內部構成的內容有相似之處。如《中華人民共和國行政訴訟法》第32條第1款要求代理行政訴訟的律師履行保密義務，與律師行為規範的內部構成中《中華人民共和國律師法》第38條規定的律師保密義務相對應。第二，非專門針對律師的規範內容，但是規制的內容與“律師”相關。這裏的“律師”是指行為人在作出某種行為時，是以“律師”身份，如果行為人不是以“律師”身份，那麼就不是律師行為規範的構成內容。這部分內容主要體現在兩方面。一方面是規範本身約束的是其他主體，在具體內容上涉及與律師的關係。如《中華人民共和國民事訴訟法》第43條第2款規定：“審判人員不得接受當事人及其訴訟代理人請客送禮。”最高檢的司法解釋《人民檢察院行政訴訟監督規則》第12條第2款規定：“檢察人員不得違反規定與當事人、律師、特殊關係人、中介組織接觸、交往。”這兩個條款是規制司法人員的條款，同時也包含司法人員與律師的關係，也可以作為指導律師行為的參考。又如《中華人民共和國刑事訴訟法》第35條規定：“犯罪嫌疑人、被告人因經濟困難或者其他原因沒有委託辯護人的，本人及其近親屬可以向法律援助機構提出申請。對符合法律援助條件的，法律援助機構應當指派律師為其提供辯護。”這一條款是對法律援助機構的義務作出規定，涉及與律師的關係。其中明確了律師的行為規範，即律師可以在法律援助機構的指派下為犯罪嫌疑人、被告人提供辯護。另一方面是規範本身約束的主體有多種，其中包含律師。如《刑法》第309條“擾亂法庭秩序罪”規定行為人要遵守法庭秩序。雖然在這一條款中，並未明確指出律師是其規制對象。但是，觸犯“擾亂法庭秩序罪”的行為人，顧名思義，一般是指能夠出現在法庭上的人，常見的如原被告、律師、被害人、旁聽人等。在這裏，如果行為人職業是“律師”，但是出現在法庭中是以原被告或者被害人等身份，並實施了擾亂法庭秩序的行為，構成“擾亂法庭秩序罪”，雖然會受到懲罰，但是該行為並不受律師行為規範的調整。綜上，劃分律師行為規範內部構成和外部構成的主要依據在於，是否存在模糊性的道德性因素。然而，需要注意的是，將模糊的、不可衡量的道德因素從律師行為規範中剝離出來，並不是主張有關機關在適用律師行為規範時不考慮模糊性規範。有些模糊性規範由於立法不夠全面、較為抽象，需要有關機關進一步予以解釋。這些模糊性規範也屬律師行為規範的範疇，由於制定時難以考慮全面，或者該規範予以規制的問題在實踐中未能形成統一意見等，導致制定者只能將這些規範模糊化、抽象化處理。因此，將道德因素從律師行為規範中分離出來，不是讓有關機關規避解釋模糊性規範。姜登峰　唐燕鶯規範視域下中國律師行為規範的構成性探究第50期_排7.indd 63 26/09/2023 11:48:48

“一國兩制＂研究 2023年第1期64“法治無他，規則之治而已。”52 在全面依法治國的背景下，明確律師行為規範的構成，是為了強調律師職業倫理規則之治，不是為了否定律師應負倫理道德之責。律師行為規範與律師職業道德不存在“孰輕孰重”的問題。律師行為規範只是律師職業倫理的一部分，律師職業倫理對律師的行為和思想都具有約束作用。律師行為規範與律師職業道德分別在不同層面發揮作用，行為規範約束律師行為，職業道德調整律師思想。法治的本質和核心就是規則之治，離開規則，法治無法進行。53 如果律師行為規範與律師職業道德界限不明，有關機關難免會對律師的行為進行道德評價，從而違背法治之義。職業倫理的存在是為了實現道德妥當性，但是職業倫理不是直接引出一種關於道德的實體命題或者答案，而只是試圖做到與道德無涉，讓行為者的行為不要觸及道德的雷區。54 而讓行為者走入合法合規的軌道，最重要在於如何為行為者設定具體的行為模式和行為後果。因此，只有明確了律師行為規範的構成，才能為律師實踐行為提供“清晰性”的規範框架，為有關主體適用律師行為規範提供“明確性”的規範指導。References:中國人民大學哲學系洛溪教研室編：《形式邏輯》（修訂本），北京：中國人民大學出版社，1984年。Department of Philosophy of Renmin University of China (ed.), Formal Logic, Beijing: Renmin University of China Press, 1984.王夏昊：《法適用視角下的法的淵源》，《法律適用》2011年第10期，第108-112頁。Wang, X., “The Source of Law from the Perspective of Law Application,” Tsinghua University Law Journal, no. 10, 2011, pp. 108-112.王琳：《論法律原則的性質及其適用──權衡說之批判與詮釋說之辯護》，《法制與社會發展》2017年第2期，第87-105頁。Wang, L., “On the Nature and Application of Legal Principle: Criticism of Balance Theory and Defense of Hermeneutics,” Law and Social Development, no. 2, 2017, pp. 87-105.王進喜：《法律職業行為法》（第二版），北京：中國人民大學出版社，2014年。Wang, J., Legal Professional Conduct Law (2nd Edition), Beijing: Renmin University of China Press, 2014.王新清主編：《法律職業道德》（第二版），北京：法律出版社，2016年。Wang, X., Legal Professional Ethics (2nd Edition), Beijing: Law Press China, 2016.［德］卡爾‧拉倫茨：《法律方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館，2003年。Larenz, K., Methodenlehre der Rechtswissenschaft, translated by Chen, A., Beijing: Commercial Press, 2003.［英］尼爾 ‧ 麥考密克：《大師學述：哈特》，劉葉深譯，北京：法律出版社， 2 0 1 052 徐祥民：《論社會主義的規則之治》，《中州學刊》2014年第12期，第6頁。53 參見孫育瑋、馮靜：《哈特“法律規則說＂的貢獻與啟示》，《求是學刊》2009年第3期，第75頁。54 參見李學堯：《非道德性：現代法律職業倫理的困境》，《中國法學》2010年第1期，第34頁。第50期_排7.indd 64 26/09/2023 11:48:49

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第1期（總第50期）　 “一國兩制＂研究　 lssue 1 2023年10月　 Journal of One Country Two Systems Studies Oct, 2023681摘　要：本文通過對“華為與康文森”案、“小米與交互數字”案、“三星與愛立信”案、“中興與康文森”案、“OPPO與夏普”案、“聯想與諾基亞”案等標準必要專利國際平行訴訟中的禁訴令、禁執令案例的實證考察分析，提出中國應當明確標準必要專利禁訴令、禁執令管轄權依據以及臨時禁令、預防性救濟、跨越實體法與程序法屬性的法律定位，以期建立健全保障中國法域外適用的標準必要專利禁訴令、禁執令制度體系。關鍵詞：國際平行訴訟標準必要專利禁訴令禁執令Research on the Legal Orientation of Anti-suit Injunction and Anti-enforcement Injunction:Taking the International Parallel Litigation Cases of Standard Essential Patents as the Object of InvestigationZHONG Xiaokai(Shenzhen Intermediate People’s Court)Abstract: This paper analyses anti-suit injunctions and anti-enforcement injunctions in international parallel lawsuits against standard-essential patents such as the “Huawei and Convinson,” the “Xiaomi and Interactive Digital,” the “Samsung and Ericsson,” the “ZTE and Convinson,” the “OPPO and Sharp,” and the “Lenovo and Nokia” cases. On the empirical investigation and analysis of the cases, it is proposed that China should clarify the jurisdictional basis of standard-essential patent anti-suit injunction and anti-enforcement injunction, as well as the legal positioning of temporary injunction, preventive relief, and transcending the attributes of substantive law and procedural law. By doing so, China should establish and improve the protection of extra-territorial application of Chinese law, and its standard-essential patent anti-suit injunction and anti-enforcement injunction system.Keywords: international parallel litigation, standard essential patents, anti-suit injunction, anti-enforcement injunction收稿日期：2022年9月16日作者簡介：鍾小凱，深圳市中級人民法院高級法官、法學博士、副研究員第50期_排8.indd 68 30/10/2023 11:42:42

69自2020年中國最高法院在“華為與康文森”案中作出第一例禁執令以來，中國法院先後在多起案件中頒發了禁訴令、禁執令，包括深圳中院在“中興與康文森”案、“OPPO與夏普”案中發出禁執令、禁訴令；武漢中院在“小米與交互數字”案、“三星與愛立信”案中發出禁訴令。另外，深圳中院在“聯想與諾基亞”案中駁回禁執令申請。上述標準必要專利糾紛案中禁訴令問題引發廣泛關注，美西方通過WTO渠道要求中國提供上述案件司法審判中涉及標準必要專利禁訴令、禁執令問題的進一步信息，並提出磋商請求。1圍繞“小米與交互數字”案等禁訴令、禁執令案例展開實證考察分析，同時對相關問題進行比較法研究，有助於澄清中國法院適用標準必要專利禁訴令、禁執令的法律定位、程序規則、審查標準等相關問題，促進中國在現有法律制度框架下通過既有法律資源的編制和成長建立健全標準必要專利禁訴令、禁執令制度，以期在將來的知識產權訴訟特別程序法上構建起完善的保障中國法域外適用的標準必要專利禁訴令、禁執令制度體系，進一步提升中國知識產權涉外話語權。第一，在行為保全制度框架內頒發禁訴令、禁執令。最高法院在“華為與康文森”案明確禁訴令、禁執令在性質上屬於行為保全。深圳中院在“中興與康文森”案、武漢中院在“小米與交互數字”案等案件中均將禁訴令作為一種訴訟保全程序上的行為保全裁定予以頒發，行為保全頒發的法律依據是民事訴訟法及最高法院作出的知識產權行為保全司法解釋。2 最高法院、深圳中院、武漢中院均在上述禁訴令、禁執令裁定中明確，禁訴令、禁執令具有限制專利權人禁令救濟權利的功能，這種限制是一種針對當事人的臨時措施，具有暫時性，並非絕對剝奪標準必要專利權人禁令救濟的權利。這與英美法國家、大陸法的德國相同，均將禁訴令、禁執令作為一種臨時禁令措施對待，但與英美法國家美國、英國一般採用的臨時禁令審查標準頒發禁訴令不同3，也與大陸法國家德國“考1 2021年7月6日，歐盟向WTO提出書面請求，要求中國提供“小米與交互數字＂案等司法審判中涉及標準必要專利禁訴令、禁執令問題的進一步信息。2021年9月7日，WTO公佈了中國對此的回覆：“小米與交互數字＂案等重大案例本身沒有一般適用的法律效力，但是這些案件和從這些案件中提取的裁判要旨有助於及時總結審判經驗，加強法治宣傳，為司法實踐和法律教育提供參考。2022年2月18日，歐盟常駐WTO代表團對“小米與交互數字＂案等頒發的禁訴令、禁執令向中國WTO代表團提出磋商請求。之後，美國、日本和加拿大要求加入歐盟前述就禁訴令、禁執令問題尋求WTO爭端解決機制的磋商。2 中國2012年8月31日修改的《中華人民共和國民事訴訟法》基於侵害知識產權等案件有時需要禁止或要求當事人作出某種行為以制止侵權行為繼續發生或防止損害擴大等原因，在財產保全的基礎上增加了行為保全的規定，首次對行為保全作出規定。中國最高法院於2018年出台《關於審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》，對知識產權行為保全案件適用法律若干問題進行了規定。3 臨時禁令“四要素＂標準：原告有合法的權利請求、未來侵害是逼近的而且損害賠償是不充分的、禁令給被告造成的困難並非不成比例地大於給原告的收益、符合公共利益，美國法院在“EBAY＂案中對該標準進行了詳細闡述。美國法院在“Gallo＂案中闡明了其評估外國禁訴令的框架，被稱為“三部分調查法＂：首先，法院確定國內外訴訟的當事人和爭議點是否相同，以及第一次訴訟是否對被禁止的訴訟具有決定性；其次，法院確定是否至少有一個所謂的“Unterweser 因素＂適用；最後，法院評估禁令對禮讓的影響是否可以容忍。Unterweser 因素是可以證明外國禁訴禁令合理的考慮因素，包括：外國訴訟是否會（1）挫敗發出禁令的法院的政策；（2）無理取鬧或具有壓迫性；（3）威脅發證法院的對物或准對物管轄權；（4）訴訟程序損害等其他衡平法考慮的因素。鍾小凱禁訴令、禁執令法律定位研究第50期_排7.indd 69 26/09/2023 11:48:51

“一國兩制＂研究 2023年第1期70慮到為當事人提供有效法律保護的必要性，應當允許受國外法院禁訴令影響的專利權人享有例外的申請簽發反禁訴令的請求”的立場存在差別。4第二，在案情符合行為保全“緊急情形”下作出禁訴令、禁執令裁決。最高法院在“華為與康文森”案、武漢中院在“小米與交互數字”案中均在申請人主張被申請人行為會造成不可挽回的損害的緊急情形下，批准禁訴令、禁執令的申請，並認為當事人申請禁訴令、禁執令具有中國最高法院知識產權行為保全司法解釋規定的“情況緊急”情形，在未組織聽證的情形下徑行頒發禁訴令、禁執令裁決。5 英美法國家一般存在臨時緊急禁令、初步禁令的類型化體系及程序承接制度安排6，首先頒發臨時緊急禁執令，並在經過聽證、舉證等審理程序之後確認臨時緊急禁執令成立。與英美法相類似的做法，作為大陸法國家的德國亦在其民事訴訟法上明確規定了臨時緊急禁令和假處分命令，共同構成了德國的臨時禁令體系，頒發緊急情形下的禁執令可以未經通知、聽證程序，但在後續的初步禁令或假處分審理程序中彌補了緊急禁執令程序缺漏的的聽證、舉證等審理程序以確保當事人完整的程序救濟權利。第三，從程序保全的角度出發認為禁訴令、禁執令是為了保障本案的正常審理和生效裁判的執行，從這一說理路徑論證禁訴令、禁執令的正當性。最高法院在“華為與康文森”案、深圳中院在“OPPO與夏普”案、武漢中院在“小米與交互數字”案等案件中均明確發佈禁訴令、禁執令的目的在於排除被申請人濫用禁令救濟程序妨礙本院對本案的審理和保障本院對雙方之間糾紛爭議生效裁決的執行。基於此，最高法院禁執令裁定要求康文森不得在本案作出終審判決前申請執行德國法院一審停止侵權判決，深圳中院、武漢中院禁訴令適用範圍及於全球，並不局限於某一個國家或某一個地區，對象包括一切可能妨礙本案正常審理和生效裁判執行的行為。這與大陸法的德國將禁訴令作為假處分的一種執行保全措施相似，遵循的是以事後救濟的損害賠償制度為基礎的民商事救濟體系框架，而與英美法將禁訴令作為一種突破了民商事領域傳統的損害—賠償的事後救濟模式的預防性救濟方式的臨時措施不同，體現了與英美法在司法救濟思維上的重大差異。第四，審查過程中考慮英美法等國際通行的要素審查做法，並按照中國法律體系的法理認知基礎對審查因素作出解釋論證。禁訴令源於英美法，因此英美法上的臨時禁令“四要素”、“三部分調查法”、“Unterweser因素”等禁訴令審查標準成為世界各國法院適用標準必要專利禁訴令均尊重的考量因素。最高法院在“華為與康文森”案、深圳中院在“OPPO與夏普”案、武漢中院在“小米與交互數字”案等禁訴令、禁執令審查過程中均考慮了英美法國家通過裁判案例構建的禁訴令、禁4 德國聯邦法院明確“禁訴令屬於德國允許的程序手段＂，通過裁判案例的方式認可和適用禁訴令。5 《中華人民共和國民事訴訟法》規定，人民法院對於可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。人民法院接受申請後，對情況緊急的，必須在四十八小時內作出裁定。中國最高法院作出的《關於審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》明確“情況緊急＂的情形包括訴爭的知識產權即將被非法處分等需要立即採取行為保全措施的情況。法院裁定採取行為保全措施前，應當詢問申請人和被申請人，但因情況緊急或者詢問可能影響保全措施執行等情形除外。6 美國《聯邦民事訴訟規則》第65條禁令條款明確規定臨時禁令包括臨時限制令、初步禁令，二者具有程序上的承接關係。經申請人宣誓性書面陳述的案情表明會造成不可挽回的損害的情形下可以不經書面或者口頭通知對方當事人就頒發臨時限制令，臨時限制令發出後應盡早組織聽證審查初步禁令。初步禁令必須在聽證與案情審判相結合的情形下發出，案情審查可以作為本身案件訴訟審理的一部分，不需在案件主訴訟程序中重複審理。第50期_排7.indd 70 26/09/2023 11:48:51

71執令審查要素，包括考慮當事人通過金錢賠償難以獲得充分有效性救濟、案件受理時間先後、相同或者相似的訴訟案件管轄權衝突、對域外法院審理和裁判的影響是否適度等國際司法禮讓因素和利益權衡、公共利益考慮等。但是，中國法院一般傾向於基於中國法律制度框架對上述審查要素進行實體判斷，如武漢中院在“小米與交互數字”案中明確法院依賴在案證據對禁訴令的各項審查要素進行審議和判斷，深圳中院在“中興與康文森”案中明確基於案件事實和法律通過實體審查之後批准中興的申請，這與英美法國家法院更多根據申請人的事實陳述基於程序正當性進行禁訴令、禁執令的形式審查形成顯著區別，也與大陸法的德國採取禁令救濟請求權的審查思路展開對各項禁訴令考量因素的論證路徑不同。第五，明確具體的禁訴令、禁執令裁判保障措施和裁判救濟方式。最高法院在“華為與康文森”案中明確按日計罰100萬元保障實施，並明確康文森有權向本院申請覆議一次。武漢中院在“小米與交互數字”案中亦明確，如違反本裁定，每日罰款人民幣100萬元，交互數字有權提起覆議申請。武漢中院交在互數字申請覆議後組織了覆議的聽證會，並對覆議申請進行審理。中國行為保全裁定不屬於可以上訴的裁定範圍，對禁訴令採取的是向同一法院覆議申請的做法。類似的，大陸法的德國一般在禁訴令、禁執令中明確若違反禁令將面臨罰款或拘留。英美法國家一般以藐視法庭的處罰責任來作為禁訴令的保障措施，但一般不在裁判文書中列明，而是作為與本案裁判問題相對獨立的行為另行追究刑事或者民事懲戒責任。在英美法國家，禁訴令一般允許向上訴法院提起上訴申請，由上訴法院進行審理，但審理範圍主要是審查作出禁訴令的法官是否在頒發禁訴令過程中存在濫用自由裁量權的情形。在大陸法的德國，是允許當事人對禁訴令提出異議，並由同一法院進行異議申請的審理。同時，亦允許當事人針對禁訴令向上一級法院申請上訴，上訴審理範圍包括對申請人申請頒發禁訴令是否具有法律和事實依據，是否具備頒發臨時禁令的各項要素等。禁訴令、禁執令源於英美法，是英美法上的一項司法制度。7 中國法律體系中沒有建立明確的禁訴令、禁執令制度，但通過專利法及相應司法解釋的“實體立法+司法解釋”的二元立法模式規定了“訴前責令停止侵害行為”的臨時保護制度，並在民事訴訟法上規定了行為保全制度。8禁訴令是指對系屬該國法院管轄的當事人發出的阻止其在外國法院提起或者繼續進行已提起與該國法院未決的訴訟相同或者相似的訴訟或者禁訴令等訴訟救濟申請的禁令。如果當事人在外國法7 作為一項作為一項基礎性的救濟方式，禁令制度在英美法國家形成了較為成熟複雜的體系，包括臨時禁令和永久禁令，臨時禁令包括禁訴令等。具體參見楊良宜、楊大明：《禁令》，北京：中國政法大學出版社，2000年。該書中對英美法體系中的各種禁令類型作了詳細介紹，包括Mareva禁令、Anton Piller命令、Anti-suit禁令、Angel Bell命令等。8 禁訴令是禁止當事人繼續推進在外國法院的與該國法院未決的訴訟相同或者相似的訴訟的臨時禁令，從廣義上來說包括狹義的禁訴令、反禁訴令和禁執令。具體參見祝建軍：《標準必要專利禁訴令與反禁訴令頒發的衝突及應對》，《知識產權》2021年第6期。該文中認為，廣義的禁訴令通常包括狹義禁訴令、禁執令和反禁訴令三種。仲春：《專利國際訴訟中反禁令的司法應對》，《知識產權》2018年第4期。該文中將反禁令稱為禁止執行令，認為與反禁令最密切的另一種重要的禁令制度即為禁訴令。從發佈反禁令法院適用與發佈禁訴令一致的標準來看，反禁令屬於廣義上的禁訴令。鍾小凱禁訴令、禁執令法律定位研究第50期_排7.indd 71 26/09/2023 11:48:52

“一國兩制＂研究 2023年第1期72院提起的訴訟或者禁訴令等訴訟救濟已經外國法院頒發禁令判決或者禁訴令等司法救濟，則適用禁執令，即禁止當事人申請執行禁令判決或者禁訴令等司法救濟的禁令。禁執令的對象一般針對的是其他法院已經作出的禁令判決或者禁訴令等禁令司法救濟，當事人可以在禁令司法救濟之外繼續爭取損害賠償或其他非禁令性救濟措施，並未完全剝奪當事人尋求司法救濟的基本權利，且僅是暫緩禁令判決或者禁訴令執行，不直接減損法院的裁判效力，因此司法實踐中多見的是禁執令的案例。頒發禁訴令的案例極少，一般是在違反仲裁協議、法院選擇協議提起訴訟的情形下頒發禁訴令，法院通常都會拒絕簽發禁訴令禁止當事人在外國法院的專利侵權訴訟。禁訴令包括禁止提起新的訴訟和禁訴令等救濟申請，禁執令包括禁止申請執行已經頒發的禁令判決和禁訴令等禁令司法救濟。如，深圳中院禁訴令裁定夏普不得針對OPPO提出新的訴訟和司法禁令或類似的救濟措施，最高法院禁執令裁定中責令康文森不得申請執行德國法院一審停止侵權判決。9禁訴令是針對當事人頒發命令，禁止在其在他國法院就相同或類似糾紛提起訴訟或繼續訴訟，主要發生“對人效力”，但其不可避免地會對外國法院的管轄權產生影響，實際上是一種解決平行訴訟案件中挑選法院的國際民商事案件管轄衝突的應對措施。與不予承認和執行他國法院裁決的方式來應對管轄權衝突的司法措施相比，禁訴令是作為一種臨時措施在訴前或訴中申請，可以為當事人提供及時有效的禁令救濟。而且，不予承認或執行方式的適用一般以這些國家均認可國際平行訴訟的存在為前提，並不排斥對方國家的管轄權。而禁訴令的適用並不以認可國際平行訴訟的存在為前提，當事人簽訂法院選擇協議、仲裁協議或者當事人的糾紛案件屬於某國法院專屬管轄範圍的“當事人同意的禁訴令”10，即屬該類情形。標準必要專利存在“先使用後許可”的商業慣例，標準必要專利糾紛案件具有禁令救濟+全球FRAND費率裁決之訴、訴訟目的在於促進當事人以FRAND方式達成談判等特點，加上專利救濟具有極強的時效性，司法實踐中的標準必要專利糾紛案件當事人均難以接受在裁判執行階段通過不予認可和執行的方式來處理，而是以禁訴令的方式尋求及時有效的司法9 印度法院在“小米與交互數字＂案中，針對涉外訴訟的禁令類別，認為可以採取三種形式，分別是：禁訴令，即法院禁止當事人繼續進行在外國法院待決的主訴訟；“反禁訴令＂，即法院禁止當事人繼續進行向外國法院提交的禁止“本國＂程序的禁訴令申請；以及“禁執令＂，即法院禁止其中一方當事人對另一方執行外國法院作出的法令或命令。禁執令又包括兩類：第一種是要求禁止執行外國法院主訴訟/起訴/其他程序中的命令；第二種是要求禁止外國法院作出的禁訴令。將“禁執令＂稱為“反禁訴令＂是不恰當的，將請求禁止另一方繼續進行在外國法院待決的程序，與請求禁止執行該外國法院作出的命令完全等同，是不正確的。從即時性和緊迫性方面而言，兩者之間存在根本性的質的區別。請求限制進一步進行在外國法院待決的程序與請求限制執行外國法院針對印度訴訟當事人作出的命令，二者是不同的。執行構成了真實、重大、且迫在眉睫的危險。在頒發禁訴令方面，首要審查標準是外國禁令是否“無理取鬧＂或“具有壓迫性＂。在禁執令的情況下，“無理取鬧＂或“具有壓迫性＂的審查標準本身，就有無理取鬧之嫌。在禁執令情況下，外國法院不會有任何待決的程序。關於禁執令是否構成相對於外國司法轄區的禁訴令而言更為特殊的子類別這一問題。與禁執令相比，禁訴令對外國程序的干預程度更大，因為在禁訴令情況下，尋求阻止的是正在運行的程序，而在禁執令情況下，作出被尋求禁止執行的判決的法院已經履行了職責，直到轉入執行或實施其命令。10 類似案例包括美國法院審理的“TCL與愛立信＂案。雙方在標準必要專利許可談判中約定若談判失敗，將對全球專利組合許可尋求有約束力的法院裁決。2015年5月1日，TCL向加州中區法院申請禁訴令，要求法院禁止愛立信在本案審理期間，就其全球範圍的2G、3G、4G標準必要專利以及實施專利（非標準必要專利）發起或推動針對TCL的侵權訴訟。2015年6月29日，加州中區法院舉行聽證會。2015年7月10日，加州中區法院作出全球標準必要專利禁訴令。第50期_排7.indd 72 26/09/2023 11:48:53

73救濟。11 在標準必要專利禁訴令中，由於各國對FRAND承諾的定性和內涵都缺乏統一認識，該類糾紛究竟屬於侵權訴訟還是FRAND費率裁決的合同訴訟也是認識不一，往往都會否定對方國家的管轄權，不認可國際平行訴訟的存在。一般的國際民商事訴訟大多屬於民商事合同爭議，基於屬地、屬人原則或者最密切聯繫原則等確定管轄權，以此為據禁止當事人向其他法院發起訴訟，通過限制當事人訴權的方式應對管轄衝突問題，禁訴令對象一般不包括禁令救濟。標準必要專利禁訴令的對象一般針對的是禁令司法救濟12，法院通常都會拒絕簽發禁訴令禁止當事人在外國法院的專利許可爭議或者侵權賠償訴訟，允許當事人可以在禁令司法救濟之外繼續爭取專利許可、損害賠償或其他非禁令性救濟措施，並不完全剝奪當事人尋求司法救濟的基本權利，且僅是暫緩禁令救濟。因此，標準必要專利禁訴令既有一般國際民商事訴訟中的禁訴令所具有的通過限制當事人訴權解決管轄衝突的功能，也特別地具有了限制專利權人禁令救濟權利的功能。當然，這種限制是一種針對當事人的臨時措施，具有暫時性，並非絕對剝奪標準必要專利權人禁令救濟的權利。不管是作為英美法國家的印度，還是作為大陸法國家的德國，以及中國的司法實踐中，均將禁訴令作為一種臨時禁令措施對待。德國類似法律制度是假處分，德國法院在“小米與交互數字”案中即在假處分的制度框架下頒發禁訴令。中國沒有建立系統規範的臨時禁令制度體系13，與臨時禁令較為相似的制度是行為保全和海事強制令。對比海事強制令和禁訴令可以發現，二者存在着相同11 德國法院在小米與交互數字案中即認為，“武漢中院禁訴令禁止專利權人交互數字在其案件審理終結前不得在德國請求專利禁令救濟，而專利權人僅在專利有效期內享有禁令救濟權，該禁訴令使得交互數字專利禁令救濟權無法得到有效保障，甚至專利權人的禁令救濟權在事實上會被剝奪。即使由於違反公共秩序，武漢中院禁訴令在德國不予認可，但仍然在事實上會阻止專利的有效實施＂，故德國法院認為其有頒發禁訴令的必要性。12 在“小米與交互數字＂案中，印度、德國和中國武漢中院禁訴令的對象均側重於禁止當事人尋求禁令救濟或申請執行禁訴令。13 在侵權責任法立法過程中，有學者建議建構禁令制度，但立法機關沒有接受，後來的民法總則、侵權責任法及至民法典均延續了這一做法。具體參見楊立新：《中華人民共和國侵權責任法草案建議稿及說明》，北京：法律出版社，2007年。在該建議稿中，楊立新明確提出應將禁令引入中國侵權責任法中，並在該建議稿的第13條侵權責任的承擔方式規定第1項停止侵害、第2項排除妨礙、第3項消除危險等八項責任承擔方式之後設置第14條侵權行為禁令專條，規定“有充分理由相信行為人可能進行不利於受害人的行為，使其受到現實威脅時，受害人可以請求法院依照本法第十三條第一項至第三項規定發佈禁令，禁止行為人繼續實施侵權行為。請求侵權行為禁令的受害人，應當提供相應的擔保。＂楊立新提出，在制定侵權行為法過程中，很多學者提出應當規定侵權行為禁令。侵權行為發生後，如果確有必要，受害人可以向法院請求發佈禁令，由法院發佈侵權行為禁令，禁止侵權行為人實施某種侵權行為。中國學者對此有兩種意見。第一種意見持肯定態度，認為禁令能夠更好地保護權利人的權利。第二種意見持否定態度，認為既然侵權行為法已經規定了較為詳細、完備的侵權請求權，那麼禁令就沒有必要存在了。對此，持肯定態度的學者為多數，認為侵權請求權和侵權行為禁令不是一回事，各自適用的範圍和保護的方面並不相同，有各自存在的必要。因此，在規定了侵權請求權的同時，侵權行為法也應當規定侵權行為禁令。對此，楊立新明確表示積極贊同，侵權行為禁令有自身的優勢，是侵權請求權不可替代的。具體詳見楊立新、曹艷春：《論民事權利保護的請求權體系及其內部關係》，《河南省政法管理幹部學院學報》2005年第4期。鍾小凱禁訴令、禁執令法律定位研究第50期_排7.indd 73 26/09/2023 11:48:54

“一國兩制＂研究 2023年第1期74之處，但存在功能上的根本區別。14 海事強制令是為使申請人合法權益免受侵害而採取的一種限制被申請人行為的司法強制措施，需滿足“情況緊急”的條件，即在不立即作出海事強制令將造成損害或者使損害擴大。禁訴令也是一種限制當事人行為的司法措施，但禁訴令主要是一種對抗挑選法院和平行訴訟的措施15，解決的是平行訴訟中當事人“挑選法院”的問題。將行為保全與臨時禁令制度進行對比可知，就制度功能而言，均以確保本院審理程序的正常進行與防止給當事人造成其他損害；從適用範圍方面分析，均屬於針對當事人訴訟行為的司法舉措，簽發主體、適用條件、救濟措施基本一致。行為保全、假處分制度從功能、適用範圍上涵蓋了臨時禁令制度的內在要求，在行為保全、假處分制度框架內構建禁訴令制度是一種系統可行的路徑，可以將禁訴令作為行為保全或者假處分等程序保全制度的一種類型，實現該制度功能。16 武漢中院在“小米與交互數字”案中明確禁訴令作為訴訟保全措施的屬性。禁訴令作為一項源於英美法上的臨時禁令，旨在為當事人提供一種預防性救濟。英美法體系衡平法上的預防性救濟方式，不同於普通法上的處罰性救濟方式，其功能在於彌補普通法救濟之不足，具有事前防止侵害發生或事後防止侵害後果進一步擴大的特點，是從普通法救濟不足的缺陷中發展出來的，突破了民商事領域傳統的損害—賠償的事後救濟模式。中國和德國民商事救濟體系以事後救濟的損害賠償制度為基礎，是在被告已經對原告造成了法定損害的情形下適用處罰性救濟，這體現了與英美法在司法思維上的共同和差異。從德國法院在“小米與交互數字”案和中國武漢中院禁訴令來看，中國和德國法院均在自身法律體系框架內利用行為保全或者假處分措施不斷試圖從傳統的事後救濟手段上進行突破，遵循公力救濟由事後救濟向事前事後救濟兼顧的發展趨勢，向着預防性救濟發展，促進司法救濟制度的現代化。英美法不區分實體法和程序法，是否頒發禁訴令主要審查是否存在普通法救濟不足的情形。中國和德國法律體系中的實體法和程序法涇渭分明，並將禁訴令作為一種程序保全措施對待，但是在適用禁訴令時採用的是實體審查標準，反映了禁訴令是跨越實體法和程序法的一項司法措施。德國在“小米與交互數字”案中一方面適用德國民事訴訟法的規定審查禁訴令作為一種程序保全措施是否成立，另一方面適用《德國民法典》的規定審查禁令救濟請求權的法律和事實依據問題。中國武漢中院禁訴令明確禁訴令是一種程序法上的行為保全措施，同時從實體救濟請求權的角度審查是否頒發禁訴令。禁訴令針對的是訴權，而不是針對專利權權能本身。標準必要專利禁訴令作為訴訟程序中的行為保全措施，通過“對人效力”限制當事人程序法上的訴權，這種對程序性權利的限制會14 國內部分學者和法官主張通過海事強制令實現禁訴令功能，如蔣聖力：《我國海事訴訟中引入禁訴令制度的思考》，《山西省政法管理幹部學院學報》2014年第1期；姜昭琪：《論在海事訴訟中以海事強制令實現禁訴令功能的探析》，2021年3月18日，http://www.xmhsfy.gov.cn/sfyj/202103/t20210323_191909.htm，2022年3月14日訪問。15 具體參見歐福永：《國際民事訴訟中的禁訴令》，北京：北京大學出版社，2007年，第15頁。16 國內部分學者主張以中國行為保全制度實現禁訴令功能，具體參見李曉楓：《論以我國行為保全制度實現禁訴令功能》，《法學雜誌》2015年第7期。中國最高法院在“華為與康文森＂案中亦明確以禁訴令屬於行為保全的法律屬性。第50期_排7.indd 74 26/09/2023 11:48:54

75直接影響專利權人專利權的行使，故頒發的審查標準包括實體法上的要素。但是，專利權人本身擁有的專利權作為一種實體性權利，主要取決於專利法的規定，禁訴令不能限制專利權權能本身。禁訴令、禁執令作為臨時禁令制度下的具體類型，中國應當在現行行為保全制度框架下通過既有法律資源的編制和成長進行建構，在明確禁訴令、禁執令法律定位的基礎上，進一步建立健全禁訴令、禁執令適用的審查標準和程序規則，以期未來在知識產權訴訟特別程序法上構建起完善的標準必要專利禁訴令、禁執令制度體系。 References:李曉楓：《論以我國行為保全制度實現禁訴令功能》，《法學雜誌》2015年第7期，第132-140頁。Li, X., “Discussion on the Use of Act Preservation System to Achieve the Functions of Anti-Suit Injunction,” Law Science Magzine, no. 7, 2015, pp. 132-140.姜昭琪：《論在海事訴訟中以海事強制令實現禁訴令功能的探析》，2021年3月18日，http://www.xmhsfy.gov.cn/sfyj/202103/t20210323_191909.htm，2022年3月14日訪問。Jiang, Z., “On the Realization of the Function of the Anti-suit Injunction by China’s Maritime Injunction System,” 18th March 2021, http://www.xmhsfy.gov.cn/sfyj/202103/t20210323_191909.htm, retrieved on 14th March 2022.楊立新：《中華人民共和國侵權責任法草案建議稿及說明》，北京：法律出版社，2007年。Yang, L., Proposed Draft and Explanation of the Tort Liability Law of the People’s Republic of China, Beijing: China Law Press, 2007.楊良宜、楊大明：《禁令》，北京：中國政法大學出版社，2000年。Yang, L. & Yang, D., Injunction, Beijing: China University of Political Science and Law Press, 2000.歐福永：《國際民事訴訟中的禁訴令》，北京：北京大學出版社，2007年。Ou, F., The Anti-suit Injunctions under International Civil Proceedings, Beijing: Peking University Press, 2007.鍾小凱禁訴令、禁執令法律定位研究第50期_排7.indd 75 26/09/2023 11:48:55

第1期（總第50期）　 “一國兩制＂研究　 lssue 1 2023年10月　 Journal of One Country Two Systems Studies Oct, 202376*1摘　要：“一帶一路”倡議已得到國際社會的廣泛參與，其沿線國已多達147個國家。這些國家中既有內陸國家，也有島國，還有更多的是能同時支持陸運和海運的沿海國。換言之，“一帶一路”沿線國都有可能直接或者間接地參與到國際海運中去，這便對統一的國際海運規則提出了要求。由於國際社會尚未形成國際海上貨物運輸規則的全球統一，沿線國之間分散的海運規則又將帶來擇地訴訟不利於公平公正，及其法律適用的不確定性和結果的不可預見性。中國作為“一帶一路”倡議國，兼具航運大國和貿易大國的雙重身份，有必要去主導規則的統一，這將有助於中國提升國際海運話語權。而統一的路徑諸多，如何採取最有效的方式實現中國利益和整體利益的最大化，則是需要平衡的問題。關鍵詞：“一帶一路” 法律統一化國際海運規則Uni cation of Fragmented Maritime Rules under the “Belt and Road” Initiative and its Reference for ChinaCHEN Shi(Guangzhou Maritime University, Southern Marine Science and Engineering Guangdong Laboratory at Zhuhai)Abstract: The “Belt and Road” Initiative has seen an intensive participation of the international community - as much as 147 countries along its land and sea silk road are involved, including inland countries, island countries and more countries where land transport and sea transport are both available. In other words, all countries of the “Belt and Road” Initiative may directly or indirectly be involved in international maritime transportation, which signi es a need for uni cation of international maritime rules. Due to the lack of a uniform international rule on carriage of goods by sea, the fragmentation of maritime rules of the countries of the “Belt and Road” Initiative will result in inequity by forum shopping, uncertainty of application of law and unpredictability of the results of individual cases. China, as the initiator of the “Belt and Road” Initiative and a big country in shipping and trade, should actively promote the uni cation of maritime rules which will enhance the in uence of China in international maritime transportation. The modes for such uni cation are  exible, but how to choose the most eff ective mode for the best bene t of China and the international community remains a problem of balance between interests.Keywords: “Belt and Road”, uni cation of law, international maritime rules* 廣州市哲學社科規劃2022年度課題：粵港澳大灣區海商立法協調機制研究（課題編號：2021GZGJ210）。收稿日期：2021年8月31日作者簡介：陳石，法學博士，廣州航海學院海商法研究中心專任教師，南方海洋科學與工程廣東省實驗室（珠海）海洋法團隊研究人員第50期_排8.indd 76 30/10/2023 11:43:19

77“一帶一路”倡議自2013年提出至今得到了國際社會的廣泛認同和參與，“一帶一路”倡議的核心理念陸續被聯合國等重要國際組織成果文件所採納。2018年召開的中非合作論壇再次掀起了一波參與“一帶一路”倡議的非洲國家共建熱潮，中國已陸續同各國家及國際組織共建簽署合作文件。截止日前，根據“中國一帶一路網”的官方數據顯示，繼意大利作為首個G7國家加入了“一帶一路”合作，牙買加和盧森堡等國也相繼加入，沿線國數量已從最初的69個擴大至147個，從最初橫跨亞非歐至如今覆蓋了除沒有國家的南極洲外的剩餘六大洲。“一帶一路”沿線國本就是個合作群的開放概念，各國出於國家利益的整體考量會決定是否加入其中，而中國作為該倡議的發起國則要考慮如何實現國家利益和整體利益的最大化，促進合作共贏。國際貨物貿易約九成是通過海運完成的，國際海運的優勢及其對國際貨物運輸的重要性已毋須多言。“一帶一路”沿線國中既有只能通過陸運的內陸國家，也有只能通過海運的少數島國，但主要的還是能同時陸運和海運的沿海國家。但國際海上貨物運輸早已從單一的運輸模式轉換成包含兩種或兩種以上運輸方式的多式聯運模式，特別是鐵海聯運等“海運+其他”模式的多式聯運方式在“一帶一路”航運實踐中已廣泛適用。換言之，只要在陸地和港口之間合理銜接，“一帶一路”沿線國都有可能直接或者間接地參與到國際海運中，多式聯運能提升物流效率也將進一步促進航運貿易的增長。航運業的國際性要求海運規則的國際統一性，因此國際社會一直致力於國際海上貨物運輸規則的統一，其中2008年通過的《鹿特丹規則》便是國際海運規則統一化的最新成果，但該公約尚未生效。目前國際上已經生效的國際海運公約便是1924年《海牙規則》、1968年《維斯比規則》和1978年《漢堡規則》這三大公約，但這三個公約並不是替代性關係，而是並行存在的“三足鼎立”之關係。如果說第一個公約的出現在一定程度上實現了國際海上貨物運輸規則的統一，至少是局部或者部分的統一，而第二個和第三個並行存在的公約之出現則導致了又一個不統一的格局，特別是這些公約的締約國還不盡相同，更直接地說這些公約各自的局部或者部分統一實際上就是缺乏全球統一性。正是由於國際海上貨物運輸法律不統一的現狀，加之傳統已生效的規則也不能滿足國際貿易和航運實踐發展的需求，特別是集裝箱化下“門到門”運輸、電子提單和多式聯運的發展對新規則提出了迫切需求，這都不利於國際海上貨物運輸和國際貿易的開展，國際社會經過反覆討論才最終決定制定新公約以尋求真正的統一。1“一帶一路”區域經濟一體化的形成則對法律統一化提出了要求，但“一帶一路”沿線國之間卻缺乏一套統一的國際海上貨物運輸規則，統一規則的缺失將反作用於經濟，從而限制或者制約國際海運及國際貿易的發展。就“中國一帶一路網”所列舉的包含中國在內的“一帶一路”這147個沿線國而言，以法系作為劃分標準，主要可以區分為大陸法系（如中國）、英美法系（如印度）、伊斯蘭法系（如阿富汗）和混合法系（如南非）等國家。法系是法律認知、理解和把握世界法律總體格局的主要理論工具，有關法系的定義及其分類標準一直處於爭論不休的狀態，但可以達成共識的是不同法系之間存在着1 司玉琢主編：《國際貨物運輸法律統一研究》，北京：北京師範大學出版社，2012年。陳石 “一帶一路＂倡議下分散海運規則的統一化及對中國的啟示第50期_排7.indd 77 26/09/2023 11:48:56

“一國兩制＂研究 2023年第1期78法律淵源、論證方法、審判模式等諸多不同。2 而就目前已經生效三大國家海運公約而言，“一帶一路”這147個沿線國中有50個國家加入了《海牙規則》，有15個國家加入了《維斯比規則》，還有29個國家加入了《漢堡規則》。就公約狀況而言，1924年《海牙規則》全球先後有89個國家或地區批准或加入，是目前適用範圍最廣且影響力最大的國際海運公約。1968年《維斯比規則》作為《海牙規則》修改的產物，全球僅有30個國家或地區批准或加入，其中有部分《海牙規則》締約國如美國、日本和西班牙等並沒有批准加入修改後的公約。1978年《漢堡規則》作為政治妥協的產物，全球雖有35個締約方先後批准或加入該公約，但這些締約國主要是航運不發達的國家，甚至有十餘個是內陸國家。特別需要指出的是，作為兼具航運大國和貿易大國雙重身份的中國，並沒有加入上述任何一個國際海運公約，其適用的依然是國內法規則，而中國海商法在起草和制定中則參考了上述三個公約的內容，或者說在中國海商法的規則中可以尋到上述三個公約的規則原則的影子。《海牙規則》作為一項有關提單的國際實體私法條約，乃是當時地位完全不對等的船貨雙方利益妥協的產物，其在限制承運人締約自由的濫用之同時，設定了強制性規範，從而給予貨方最低的權利保障。也正因為承運人的絕對優勢地位，船貨雙方的談判是不可能完全對等或趨於對等的，而《海牙規則》能達成的統一則是極為有限的，其最大意義便是核心條款即第3條和第4條有關承運人的義務和責任，可以說該公約的實質是承運人海上貨物運輸合同責任的公約。而《維斯比規則》在一定程度上修改了《海牙規則》而使得新公約能更加適應集裝箱時代的航運實踐發展需求及其維護船貨雙方的利益平衡，但《維斯比規則》並未徹底改變《海牙規則》在條文設計中嚴重偏向承運人利益的局面，特別是新公約對承運人免責事由沒有任何的修訂。《海牙規則》的部分締約國如德國、法國、英國、意大利、荷蘭、比利時、新加坡等貿易大國或航運大國，但也有部分《海牙規則》締約國如美國、日本、西班牙等並沒有批准或加入新公約。《海牙規則》和《維斯比規則》的共存已然是兩套並行的國際海上貨物運輸規則體系。而發展中國家仍要求對《海牙規則》進行實質性的修改，隨着第二次世界大戰後，發展中國家在國際事務的作用逐步提高，《漢堡規則》正是在發展中國家為國際航運領域爭取新的國際經濟秩序的鬥爭中產生的。3《漢堡規則》對《海牙規則》進行了實質性修改，主要體現在加重了承運人的責任，在責任基礎上採取了過失責任制，取消了航海過失免責和火災過失免責。4 但《漢堡規則》過於單方面，大大加重了承運人的責任，故而在規則設計上難以讓航運大國接受，從公約最後的締約情況即30餘個締約方主要是航運不發達國家、甚至有十餘個是內陸國家，就可以得知《漢堡規則》對國際航運的影響力很小，在航運實踐中根本無法取代海牙—維斯比規則體系，故而發揮不了多大的作用。還有如中國一樣尚未加入任何一個國際海運公約的國家，其解決國際海上貨物運輸糾紛依靠的主要還是國內法規則，而各國不統一的國內法規則又會導致一定的衝突。在這些國際海運公約的締約國中，“一帶一路”這147個沿線國中只有埃及和黎巴嫩這2個國家是同時加入了3個已生效的國際海運公約，新加坡、斯里蘭卡、敘利亞、波蘭、克羅地亞、希臘、意大2 黃文藝：《重構還是終結——對法系理論的梳理和反思》，《政法論壇》2011年第3期，第35頁。3 莫世健主編：《國際經濟法》（第2版），北京：中國政法大學出版社，2014年。4 焦傑、居伊—勒菲佛爾：《鹿特丹規則中海上貨物承運人的責任——法律迷宮？》，《比較法研究》2011年第4期，第112頁。第50期_排7.indd 78 26/09/2023 11:48:57

79利、湯加和厄瓜多爾這9個國家只同時加入了《海牙規則》和《維斯比規則》，羅馬尼亞、匈牙利、塞內加爾、岡比亞、坦桑尼亞、尼日利亞、肯尼亞、喀麥隆、塞拉利昂、巴巴多斯和多米尼加這11個國家只同時加入了《海牙規則》和《漢堡規則》，又有格魯吉亞這一個國家只同時加入了《維斯比規則》和《漢堡規則》。除了同時加入幾個國際海運公約的國家外，還有馬來西亞等28個國家只加入了《海牙規則》，俄羅斯等3個國家只加入《維斯比規則》，約旦等15個國家只加入《漢堡規則》，以及剩下還有78個沿線國未加入任何一個已生效的國際海運公約。國際公約規則本身又存在一定的衝突需要協調，加上這147個沿線國的國內法，使得“一帶一路”沿線國的海運規則無疑是分散而複雜的。《海牙規則》的弊端在於過於偏袒承運人利益，即便是修改後的《維斯比規則》也無法徹底改變利益嚴重失衡的局面，然而在當時承運人處於絕對優勢地位的航運局勢下，因該公約的存在至少保障了貨方的最低權利，可以說是有勝於無。而《漢堡規則》跟先前已生效的國際海運公約相比，單方面大大加重承運人的責任，這在承運人佔優勢地位的航運局勢下，是必然無法獲得航運大國的支持，以至於其難以發揮作用，更別提取代海牙—維斯比規則體系。加上貿易實踐和航運實踐的發展，特別是海上貨物運輸集裝箱化及其“門到門”運輸的普及，再加上電子商務的興起，現實所需以至於對上述領域國際統一立法有緊迫性，無法可依是法律的消極衝突，跟法律的積極衝突即同一法律關係可適用多個法律規則一樣，都不利於國際民商事交易。現有的國際海上貨物運輸公約，和各國國內法在託運人和承運人的權利和義務方面、特別是有關承運人的義務和責任方面規定差異很大。若是缺乏統一的國際海上貨物運輸規則，一旦出現國際海運糾紛時，則必然要適用衝突法規則來確定準據法和管轄權及其外國判決的承認和執行等問題。選擇不同的國家或地區進行訴訟，則可能適用完全不一樣的法律規則，那麼將產生完全不同的結果。從承運人單位責任限制為例，《海牙規則》規定的承運人單位責任限制是100英鎊，而《維斯比規則》將承運人的單位責任限制大幅度提高至10,000法郎（1968年時的10,000法郎約等於430英鎊），二者之間的差異則會體現在公約轉化為國內法後該國國內法在承運人單位責任限制上的差異。具體到“一帶一路”沿線國，馬來西亞等28個國家只加入了《海牙規則》，那麼依照締約國的公約義務，這28個國家的海商立法需將本國的承運人單位責任限制以《海牙規則》為基礎確定在不低於100英鎊的標準。但是新加坡等9個國家因為同時加入了《海牙規則》和《維斯比規則》，故而在《維斯比規則》生效後，對於這些國家而言，若是本國的承運人單位責任限制僅符合了《海牙規則》的基礎標準，而未達到《維斯比規則》的基礎標準的，則要依照締約國的公約義務，將本國的承運人單位責任限制以《維斯比規則》為基礎確定在不低於10,000法郎的標準。再以馬來西亞和新加坡為例，馬來西亞作為《海牙規則》的締約國，1950年《馬來西亞海上貨物運輸法》（Carriage of Goods by Sea Act 1950, Ord. No. 13 of 1950）將承運人的單位責任限制確立在100英鎊到如今尚未有過修改。而新加坡在加入《維斯比規則》之後制定的1972年《新加坡海上貨物運輸法》，將承運人的單位責任限制提高至10,000法郎的標準。從託運人利益角度出發，就1972年之後發生在馬來西亞和新加坡之間的海上貨物運輸法律關係而言，託運人當然喜歡去新加坡訴訟以期獲得更好的賠償數額。實際上在英國和美陳石 “一帶一路＂倡議下分散海運規則的統一化及對中國的啟示第50期_排7.indd 79 26/09/2023 11:48:57

“一國兩制＂研究 2023年第1期80國這兩個國家之間亦是如此，在英國適用《維斯比規則》之前依照美國法標準比英國法標準的單位責任限制能高300多美金，而在英國適用《維斯比規則》在1971年提高單位責任限制後則又比美國法標準多出約300美金，這也導致了在英美國家海上貨物運輸當事人擇地行訴之風盛行。5 在“一帶一路”沿線國中還有29個國家加入了1978年《漢堡規則》，該公約將承運人單位責任限制提高至835個特別提款權，比1979年修訂《維斯比規則》議定書所分別確定的標準提高了約25%。那麼就單一的《海牙規則》締約國例如馬來西亞，其國內立法所確定的100英鎊的承運人單位責任限制，跟《漢堡規則》的締約國所適用的不低於835個特別提款權的標準相比相差甚遠，這必然會導致託運人擇地行訴。再以中國這類未加入任何一個國際海運公約的國家為例，中國《海商法》第56條所確立的承運人單位責任限制666.67特別提款權標準，就是參照《維斯比規則》標準，該標準相比於馬來西亞等國則要高很多，而相比於捷克等國則要低很多。採用何種標準確立賠償額，對於海上貨物運輸當事人來說至關重要，特別是某一項國際海上貨物運輸同時涉及到3個或3個以上國家，當這些國家分別採用不同標準的單位責任限制時，託運人在貨物存在貨損時，必然會選擇最有利於自身利益的國家或地區進行訴訟或仲裁解決海上貨物運輸糾紛。衝突法規則在解決國際民商事爭議時，其追求的是法律適用的可預見性、判決結果的一致性和穩定性，其經濟目標在於確保每個涉外法律爭議都按照與爭議有最“適當”聯繫的國家的法律來解決，而且這種“適當性”不是依據法律的內容或法律爭議解決的結果來判斷，而是空間或地理意義上的“適當”。6 在這種情況下，通過衝突法規則來解決的糾紛實際效果並不一定能達到公正，或者說程序上的公正未必能實現實體公正，這邊是擇地訴訟最大的問題所在。也正是因為根據國際私法的衝突法規則可能會有多個國家或地區的法院可以選擇訴訟，那麼當事人為了尋求自身利益的最大化，就可能會搶先選擇一個最有利於自身利益的國家進行訴訟。同樣的法律事實，只是因為當事人的選擇或訴訟策略，而在不同的國家進行訴訟，而適用不同的法律，從而導致當事人的利益差，這並不公平。而這種不公平也會導致當事人在訴訟時就管轄權和法律適用問題提出異議，從而為自身利益據理力爭。而一國的法院在處理本國和外國當事人之間的海上貨物運輸合同糾紛時，有可能會考慮本國利益等因素，從而不利於保證具體案件的公正審理。各國分散的海運規則，使得同一個法律關係中的當事人在不同的國家處理糾紛能得到的利益是不一樣的，從而就形成了法律適用不同而導致託運人和承運人之間的實際利益差或者可預期利益之差，而相對公平合理的交易規則才能促進社會價值目標的實現。在國際海上貨物運輸的利益差異，進而使得國際航運市場不公平競爭的產生。統一的國際海上貨物運輸規則，能保證託運人和承運人最基本的權利、義務和責任的相對統一，這也為承運人收取相對統一的運費標準領域實現法律的統一，實際上也是追求國際航運市場公平有序的競爭環境，在確定最低限度的義務下實現契約自由和契約正義。契約正義是指契約法應保障訂約當事人在平等自願的基礎上訂約和履行，並使合同的內容體現公正、平等和誠實信用的要5 司玉琢主編：《國際貨物運輸法律統一研究》。6 吳思穎：《國際商事合同法統一化：原理、目標和路徑》，北京：法律出版社，2011年；鄒國勇：《國際私法的價值取向——利益協調》，《南京社會科學》2004年第5期，第67頁。第50期_排7.indd 80 26/09/2023 11:48:58

81求，合同當事人一方不能濫用其經濟實力和權利而損害另一方利益。7 傳統已生效的國際海運規則是在託運人和承運人地位極度不平等的背景下產生的，隨着國際航運業的發展，託運人和承運人的地位趨近平衡，追求交易公平和正義不僅是託運人的追求，也是承運人所能接受的發展方向。既然各國分散的國際海運規則不利於構建國際航運業公平有序的競爭環境，那麼追求統一的國際海上貨物運輸規則就成了整個國際航運業追求公平和正義的重要組成部分，或者說是實現公平和正義的法律價值目標所必要的舉措。上文對擇地行訴的說明也可論證：該分散規則體系可能導致的另一弊端，就是法律適用的不確定性和結果的不可預見性。“一帶一路”沿線國共有147個國家，其中有54個國家加入了海牙—維斯比規則體系，有29個國家加入了漢堡規則體系，而又有一部分國家沒有加入任何已經生效的國際海上貨物運輸公約。已加入國際公約的締約國需要通過國內法來落實公約義務，使其國內法符合國際公約的規則要求。而沒有加入國際公約的國家雖也可能吸收借鑒已有國際公約的內容來制定其國內海上貨物運輸立法，但有一點可以確定的是，在“一帶一路”沿線國間開展國際海上貨物運輸，可能會面臨着法律適用的不確定性，若是當事人沒有在合同中選擇法律適用，則不同國家的當事人在一個國際海上貨物運輸法律關係中，將不知道該適用哪一個國家的法律或者規則來調整或解決有關爭議。法律的指引作用要求法律本身具有確定性，對於國際海上貨物運輸的各方當事人而言，若是無法得知其行為規範將受哪個規則約束和調整，那就會帶來諸多的不確定性因素，甚至無法確定具體的交易方在國際海上貨物運輸法律關係中處於何種地位。而法律適用的不確定性將導致的直接後果，就是結果的不可預見性，即當事人無法預見自己行為的後果。即便是通過衝突法規則最後確定了準據法來解決糾紛，實際上各個國家不統一的國際海運規則是無法給當事人一個明確的指引從而在以後的交易中得以遵循，而只能是根據個案加以判斷總結。從承運人的免責事項這個角度加以分析，由於海牙—維斯比規則體系所確定的承運人免責事項要遠多於《漢堡規則》所規定的承運人免責事項，換言之，就承運人的免責事項而言，《漢堡規則》下的承運人責任要重於海牙—維斯比規則體系下的承運人責任。而“一帶一路”沿線國中還有78個完全沒有加入任何公約的國家，如中國，其國內海商立法對承運人的免責規定是採用了海牙—維斯比規則體系，但舉證責任又按照《漢堡規則》的分配方式，換言之，中國法是採用了混合模式，借鑒了幾個公約的規定後制定的本國海商法。8 這類國家的國內法對承運人的免責事項範圍，是多於海牙—維斯比規則體系，還是少於《漢堡規則》，亦或介於二者之間，換言之，各國的國內法在承運人免責這個角度看，其承運人責任是重於《漢堡規則》，還是輕於海牙—維斯比規則體系，還是介於二者之間，則要個案分析。這對於從事國際貿易的託運人來說便是一件複雜的事情，託運人得根據具體交易去分析承運人可能承擔的責任，這不利於法的秩序和效率價值的實現，這可能導致法律適用的不確定性和結果不可預見性，從而無法實現法的預測作用。7 段啟俊、蔡學恩、邱啟雄：《論合同正義性》，《武漢大學學報（人文社會科學版）》2000年第5期，第637-638頁；韋經建：《論海上貨物運輸法的強制締約義務的適用及其規範的制度價值》，《法制與社會發展》2007年第2期，第88頁。8 司玉琢：《海商法專論》（第2版），北京：中國人民大學出版社，2010年。陳石 “一帶一路＂倡議下分散海運規則的統一化及對中國的啟示第50期_排7.indd 81 26/09/2023 11:48:59

“一國兩制＂研究 2023年第1期82不統一的國際海上貨物運輸規則，導致各方當事人無法確定一旦產生爭議後該適用何種規則來解決糾紛，但可以肯定的是，不同的規則解決糾紛的結果肯定不一樣，換言之，當事人適用不同的法律規則來解決同一個國際海上貨物運輸糾紛，可能會得到完全不一樣的兩個結果，而這個結果對於交易各方當事人而言會導致利益差異懸殊。若國際海上貨物運輸法律關係的各方當事人明確該法律關係受何種法律規則約束和調整，就可以預測到其行為的後果，基於對其行為後果的預測，則可以對自己的行為作出相對應的調整。舉個簡單的例子，若是託運人和承運人一方明知其行為違約成本遠大於守約的成本，那麼從商人追求利益的本性來看，則必然會選擇守約；但若是守約成本遠大於違約成本，則作為商人可能會選擇違約的商業策略。在這種情況下，當事人必然是根據已確定的法律規則來預測其行為後果，但若是當事人已然基於作為或不作為要承擔一項責任時，當事人可能會去對比存在差異性的不同法律在這種情況下需要其承擔的責任大小，從而將盡量使得該法律關係受對其最有利的一項法律規則來調整，從而引發了當事人選擇規避法律或者通過法律選擇進行擇地訴訟的問題。法律適用的不確定性和結果的不可預見性，都不利於公平和正義的法律價值的實現。進入20世紀以來，世界各國的有識之士都認識到，要發展和促進國際貿易和海上運輸事業，就必須逐漸減少法律衝突，實現國際海商立法的統一化。9 在海上私法領域，國際海事委員會、國際海事組織以及聯合國貿易法委員會等國際組織在涉及海上貨物運輸的各個領域都推動出台了一系列國際公約。這些公約的出台都有一定的時代特徵，並盡可能地擴大其適用範圍從而達到尋求統一的目的。國際海運規則的統一趨勢之一，就是順應時代發展以謀求國際統一。在海上貨物運輸領域，《漢堡規則》相比於海牙—維斯比規則體系而言，將其調整的國際貨物運輸的對象擴大至活動物和艙面貨，這也與科技發展和運輸方式變革的有關。特別是集裝箱運輸時代的到來，多式聯運的發展和電子商務在國際海運實踐中的應用，這就需要新的規則加以調整各方當事人的法律關係。以多式聯運為例，為了滿足國際貿易對多式聯運的需求，聯合國貿易和發展會議曾於1980年主持通過了《聯合國國際貨物多式聯運公約》（以下簡稱《多式聯運公約》）。截止日前只有11個國家加入了該公約，而挪威和委內瑞拉只簽署公約並未加入或批准，距離公約要求的30個國家批准加入這一生效要件還相差較遠。公約對多式聯運經營人的責任形式採用經修正的統一責任制，即原則上多式聯運經營人應按照公約所規定的責任基礎和責任限制承擔賠償責任，但第19條同時規定一定條件的賠償限額適用高於本公約的國際公約或強制性國內法規定。10 但蘇聯東歐國家等發達國家在公約制定過程中就標榜自由放任原則，堅決主張不要國家干預，實行網狀責任制，使聯運變成一種鬆散的框架，故而對最終的公約文本採取統一責任制且具有強制力而表示不滿。11《多式聯運公約》至今無法獲得國際社會的認可而未能生效。在吸收《多式聯運公約》失敗教訓的基礎上，2008年出台的《鹿特丹規則》的創新點之一，就在於創設了“海運+其他”模式的多式聯運規則，將傳統國際海運規則的適用範圍由單純的海運變成了“海運+其他”，從而又進一步地擴大了公約的適用範圍，9 傅廷中：《海商法論》，北京：法律出版社，2006年，第21頁。10 司玉琢主編：《國際貨物運輸法律統一研究》。11 魏家駒：《略論聯合國國際貨物多式聯運公約》，《法學研究》1981年第6期，第46頁。第50期_排7.indd 82 26/09/2023 11:48:59

83使公約具有更廣泛的實施基礎。且不論《鹿特丹規則》能否被國際社會所普通接受和適用，其出台背景至少可以說明國際社會對於海上貨物運輸規則統一的訴求，而從起草過程的文件中也可以窺探出各國對於統一規則的立場和價值取向。現有國家海運規則中影響力較大的海牙—維斯比規則體系，是在承運人處於絕對優勢地位的背景下制定的，其原則和規則當然是有利於承運人一方，而託運人一方得以保護的利益是極為有限的。《漢堡規則》出台之時的託運人和承運人地位之不平等現象雖有所減輕，但《漢堡規則》大大加重了承運人一方的責任和義務，並沒有很好地協調和平衡雙方的權利義務，故而締約國不多且影響力不大。直到《鹿特丹規則》出台時，託運人和承運人的地位就更加趨於平等，那麼新公約相比於原有的國際海運規則而言，肯定在一定程度上加重了承運人的責任和義務，但是為了平衡承託雙方的權利和義務，新公約也賦予了託運人更多和更為嚴格的責任。隨着國際貿易和海上貨物運輸領域中託運人和承運人地位趨於平衡，在國際海運規則中託承雙方的利益也將趨於平衡，故而承託雙方責任和義務的平衡必然是國際海運規則的發展趨勢。縱觀國際海運規則的發展歷史，公平和合理地分擔海上風險，平衡託運人和承運人的利益具有歷史的必然性和法律上的合理性。12 經濟全球化是法律統一化的根本原因，“一帶一路”倡議的發展和落實加劇了構建區域性乃至全球性統一海運規則的緊迫需求。中國所佔有的國際海運話語權與其航運實力不相符合，“一帶一路”倡議亦給中國提升國際海運話語權提供了契機。中國作為倡議發起國兼具航運大國和貿易大國的身份，應該把握這個機會積極主導，而不僅僅是參與“一帶一路”統一海運規則的構建。中國若要主導“一帶一路”倡議下國際海運規則的統一，有如下幾個路徑選擇：第一，採取公約模式，選擇批准加入《鹿特丹規則》，並推動其生效和適用。由於傳統已生效的3大國際海運公約已不能適用“一帶一路”倡議下國際海運實踐發展的需求，若要在現有的國際海運公約中作一選擇，只有可能是加入《鹿特丹規則》或者是不加入任何一個現有公約。一國在決定是否批准加入一項國際公約主要基於國家利益的考量，就國際海運公約而言主要有公約文本因素、國際航運因素、國際經貿因素、政治因素和國內法因素等。在“一帶一路”倡議下對《鹿特丹規則》的取捨，還應把國家戰略發展的需求和提升國際話語權等因素納入其中，從而實現海運大國到海運強國的身份轉化。第二，採取公約模式，但不選擇批准加入《鹿特丹規則》，而是“一帶一路”沿線國共同制定一項新的國際公約。一項國際公約的出台耗時許久，從起草到通過再到各國批准加入使其生效，這個過程難度可想而知。且《鹿特丹規則》的出台本就是國際社會共同努力的結果，“一帶一路”沿線國之間能否達成新的合意或者說有更高的立法技巧和智慧，都難以判斷，但至少有一點是確定的，若採用此方案耗時過久，難以滿足當下的緊迫需求。第三，採取示範法模式。示範法是由學者、專家或由其組成的職業團體、學術團體草擬的法律文本，用以推薦給各法域在立法時予以借鑒或採納，其主要作用體現於不同法域之間的法律統一化過程中。13 相比於國際公約而言，示範法可以涉及任何國家，而不限於頒佈示範法國際組織的成員國，因其具有高度的彈性，故而採納示範法的國家可以對其作一定的修改後再採行，故而能使各國在更大程度上就其所認同的示範法條款轉12 司玉琢主編：《國際貨物運輸法律統一研究》。13 曾濤：《全球化視野中的示範法》，《法制與社會發展》2006年第3期，第35頁；王勇：《條約保留〈實踐指南〉論述——兼論中國的對策》，《華中師範大學學報（人文社會科學版）》2012年第2期，第31頁。陳石 “一帶一路＂倡議下分散海運規則的統一化及對中國的啟示第50期_排7.indd 83 26/09/2023 11:49:00

“一國兩制＂研究 2023年第1期84化為其國內法，從而實現有關條款的法律統一化。14 中國想要主導新規則的制定，最好的方案就是先行建議和設計一套適用於“一帶一路”沿線國的運輸規則體系，中國和沿線國可以通過簽署雙邊或者多邊協定的方式採取統一的規則體系，也可以在合意的基礎上將這些規則體系轉化為國內法。中國在主導新規則的制定過程中，亦可以吸收和借鑒國際社會在國際海運領域統一化的最新成果之《鹿特丹規則》。以該公約為示範法模板，或許是當下盡快建立統一的國際海上貨物運輸規則最為有效的途徑，筆者最建議採取此種方案。第四，採取國內法模式。恰逢中國《海商法》修改之際，修改後的中國《海商法》能否滿足“一帶一路”海上貨物運輸尚不得而知，但從草案來看相比於現行國內法而言至少會提供臨時的解決方案，比如增設了多式聯運規則。但單純採取國內法模式，依然會導致法律衝突問題，無法實現法律統一化，除非中國將修改後的新法作為模板進行推廣，從而讓沿線國採納中國模式，其難度可想而知。至於是通過簽署雙邊還是多邊協定的方式讓沿線國採納，則可以根據國家類型加以區分，比如中國同東盟或非洲聯盟的國家之間可以考慮採用多邊協定方式，而跟大洋洲的國家之間可以採用雙邊協定的方式，這取決於這些國家之間的聯繫度或者說是否已經形成了區域性同盟關係。但此種方案被接受的難度最大，對中國《海商法》修改的要求也最高，在短期內不太可能完成，故而筆者不建議這種方案。References:司玉琢、蔣躍川：《國際貨物運輸的世紀條約——再評〈鹿特丹規則〉》，《法學雜誌》2016年第6期，第27-34頁。Si, Y. & Jiang, Y., “A Century Convention for Goods Carriage by Sea - Again Comments on Rotterdam Rules,” Law Science Magazine, no. 6, 2016, pp. 27-34. 李璐玲：《〈鹿特丹規則〉對承運人責任的權衡：一個得失兼具的體系》，《中國海洋大學學報（社會科學版）》2013年第2期，第25-29頁。Li, L., “Liability of Carriers Weighed by Rotterdam Rules: A System with Both Gains and Losses,” Journal of Ocean University of China (Social Sciences), no. 2, 2013, pp. 25-29. 陳石：《〈鹿特丹規則〉下無單放貨規則對〈海商法〉修改的啟示》，《社會科學家》2021年第10期，第137-143頁。Chen, S., “The Enlightenment from the Rotterdam Rules by the Delivery of Goods without Production of Original Bill of Lading on the Amendment of Maritime Law,” Social Scientist, no. 10, 2021, pp. 137-143.陳石：《論〈鹿特丹規則〉對“一帶一路”重要性》，《中國海商法研究》2016年第1期，第9-16頁。Chen, S., “Discussion on the Importance of Rotterdam Rules to One Belt and One Road,” Chinese Journal of Maritime Law, no. 1, 2016, pp. 9-16.Faria, J. A. E., “Uniform Law for International Transport at UNCITRAL: New Times, New Players, and New Rules,” Texas International Law Journal, vol. 44, 2009, pp. 277-320.Sturley, M. F., Fujita, T. & Van der Ziel, G. J., The Rotterdam Rules: The U.N. Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea, London: Sweet & Maxwell, 2010.14 吳思穎：《國際商事合同法統一化：原理、目標和路徑》。第50期_排7.indd 84 26/09/2023 11:49:00

第1期（總第50期）　 “一國兩制＂研究　 lssue 1 2023年10月　 Journal of One Country Two Systems Studies Oct, 2023851摘　要：在當前公共管理環境下，政府的公共服務創新有着重要意義，但也面臨諸多挑戰。對澳門特區政府而言，提高創新力尤其是政府管治能力和公共服務水平是未來發展的一個重要戰略目標，但是以電子政務為代表的公共服務創新仍有一定改善空間。近年來，設計思維通過強調同理心思考、對問題的重新定義、溯因思維、在行動中思考、跨學科合作等多種思維方式，超越了傳統的問題分析和解決的限制，為政府公共服務創新提供了一種“自下而上”的問題解決方法以及可供應用的實踐方法。本文梳理了政府公共服務創新的意義和障礙，系統總結了設計思維的內涵和流程，並分析了當前澳門特區政府的電子政務發展情況，可以為澳門特區政府推動以電子政務為代表的公共服務創新提供一個參考框架和實踐指南。關鍵詞：公共管理公共服務創新設計思維電子政務Design Thinking and its Implications for Public Service Innovation in the Macao SAR Government: Taking E-Government as an ExampleLI Ke1, ZENG Zhonglu2(1 Faculty of Humanities and Social Sciences, Macao Polytechnic University;2 Macao Polytechnic University)Abstract: In the current public management environment, public service innovation in governments is of great signi cance, but it also faces many challenges. For the Macao SAR Government, improving innovation, especially in public services, is an important strategic goal for future development, but there is still some room for improvement in its public service innovation represented by e-government. In recent years, design thinking has provided a “bottom-up” approach to problem solving and practical application for public service innovation by emphasizing empathetic thinking, problem reframing, abductive reasoning, thinking in doing, and interdisciplinary collaboration, which transcend the traditional limits of problem analysis and solution. This paper reviews the value and obstacles in government public service innovation, summarizes the connotation and process of design thinking, and analyzes the current e-government development in Macao, which can provide a reference framework and practical guide for the Macao SAR Government to promote public service innovation represented by e-government.Keywords: public management, public service innovation, design thinking, e-government收稿日期：2022年10月7日作者簡介：李珂，澳門理工大學人文及社會科學學院公共政策博士研究生；曾忠祿，澳門理工大學教授，澳門特區政府經濟發展委員會委員第50期_排8.indd 85 30/10/2023 11:37:16

“一國兩制＂研究 2023年第1期86奧斯本和蓋布勒在《改革政府：企業家精神如何改革着公共部門》一書中提出，“工業時代的政府官僚機構既龐大又集權化，提供的服務千篇一律地標準化又不看對象，因而不足以迎接迅速變化的信息社會和以知識為基礎的經濟的挑戰。……為了使政府重新變得有效，我們一定要改革政府。”1 在如今這個以信息、科技、革新和服務為關鍵詞的時代，政府的職能定位及與公民的關係發生了重大轉變，政府的公共管理和服務面臨着新的要求和挑戰，尤其是在新公共管理思潮下，政府管理的經濟、效率、效益和公民滿意度得到更多重視，服務型政府和創新型政府成為主流。各國家和地區政府都在尋求增強創新能力，以有效地提升公共服務水平和公共價值。因此對於政府公共服務的創新機制研究很有必要。澳門回歸祖國以來，澳門特區政府在行政改革方面作出了很多努力，逐漸形成了以“科學決策、陽光政府、精兵簡政”為核心的公共行政改革理念和戰略，並以改善政府公共服務質量、發展電子政務、完善公眾諮詢、應對職能重疊等作為改革的基本路徑。2 其中，在公共服務質量改善方面，通過服務標準化、完善評估制度、市民滿意度評價、設置優質服務獎勵等具體措施提升服務質量和水平。雖然澳門特區政府十分注重政策諮詢和公眾參與，成立了政策研究室助力政府進行科學決策，成立公眾服務暨諮詢中心（政府信息中心）作為政府政務公開的窗口，並進行政府服務優質獎的評選。但是隨着社會和技術的發展，人們對於政府及公共部門的服務需求不斷提高，澳門特區政府在建設整體型、民主型、服務型政府的進程中仍然任重道遠。在過去十多年裏，設計思維逐漸引起了企業管理和公共管理的重視，並發揮着越來越大的作用。設計思維鼓勵組織關注產品和服務所面向的對象，解決方案的開發和決策者需要站在終端用戶的立場上，與用戶進行持續的反饋，通過將解決方案和想法具象化，盡早進行原型實現，使得潛在用戶可以對其進行測試並提供反饋。設計思維提供了系統化的過程和工具，使組織能在不確定和不穩定的環境中採用新的思維和行為方式進行創新，已在許多國家的政府創新計劃中得到實施，包括英國、美國、丹麥、澳大利亞、新西蘭、新加坡等。3經濟合作與發展組織（OECD）對創新的定義是：“在商業實踐、工作場所的組織或對外關係中實施一種新的或顯著改進的產品（商品或服務）、新的工藝、新的營銷方法或新的組織方法。”4 在1 ［美］戴維‧奧斯本、特德‧蓋布勒：《改革政府：企業家精神如何改革着公共部門》，周敦仁等，上海：上海譯文出版社，2006年，第3-4頁。2 參見鄞益奮：《澳門特區政府改革與社團治理》，北京：社會科學文獻出版社，2020年。3 Bailey, J., & Lloyd, P.,“The Introduction of Design to Policymaking: Policy Lab and the UK Government,” In Proceedings of Design+ Research+ Society-Future - Focused Thinking: 50th Anniversary Conference of the Design Research Society, 2016, pp. 3619-3633. 4 Eurostat and OECD, Oslo Manual: Guidelines for Collecting and Interpreting Innovation Data (3rd edition), Paris: OECD, 2005.第50期_排7.indd 86 26/09/2023 11:49:01

87過去20年裏，創新已經成為公共部門經常使用的一個詞語。5但與私營部門中常見的產品創新和技術創新等可以直接觀測的創新不同的是，公共部門在管理和服務方面的創新顯得比較模糊。服務創新更多的指服務提供者與他們用戶之間關係的變化6，且必須“被一部分關鍵利益相關者視為新的”7，這也是識別和驗證公共部門創新的重要方法。具體而言，政府創新是指公共部門為提高行政效率、改善服務質量而進行的創造性改良8，為實現公共利益而創造、發展和實施切實的想法，其重點在於克服舊的結構和思維模式，擁抱新的技術和想法。9公共部門的創新通常包括如下幾個方面：產品創新（向民眾提供的公共設施和服務內容）、服務創新（提供公共服務的新方式，如數字化）、流程創新（如公共服務的前台和後台流程）、定位創新（如針對特定人群的服務）、戰略創新（公共部門的新目標或宗旨）、治理創新（新的公民參與形式）、表述創新（如新的概念或用語）。10 在現實的實踐中，任何特定的變化都可能包含融合以上諸多方面的新元素，政府創新是多維度的。隨着全球宏觀環境的迅速變化，社會人口結構變化，快速的技術發展以及私營部門服務的不斷改善，公眾對政府提供公共服務的期望不斷提高，而政府提供的服務和公民想要的東西之間存在許多差距11，傳統的政府治理和服務模式已不再能遊刃有餘地應對，政府和公共政策制定者都面臨着越來越多的挑戰。創新是政府提升治理效率和公共服務水平的重要方法，也是必然途徑。曾經的官僚機構因缺乏創新而廣受詬病12，隨着新公共管理思潮的迅速崛起，公共部門的創新得到極大的鼓勵和重視。創新是一個國家或地區經濟增長的重要推動力量，也是組織長期保持競爭力的戰略因素。13通過公共服務創新可以提升公眾對政府的信任和滿意度。有調查顯示，在全世界範圍內，對政府的信任都呈普遍的下降趨勢，包括美國和歐洲。14 公民對公共服務的滿意度已經成為衡量一個國5 See Hartley, J., “Innovation in Governance and Public Sservices: Past and Present,” Public Money & Management, vol. 25 (1), 2005, pp. 27-34.6 See Hartley, J., “Innovation in Governance and Public Sservices: Past and Present,” pp. 27-34.7 Greenhalgh, T., Robert, G., & Bate, P., et al., How to Spread Good Ideas: A Systematic Review of the Literature on Diff usion, Dissemination and Sustainability of Innovations in Health Service Delivery and Organisation - Report for the National Co-ordinating Centre for NHS Service Delivery and Organisation R & D (NCCSDO), London: University College London, 2004.8 參見俞可平：《論政府創新的若干基本問題》，《文史哲》2005年第4期，第138-146頁；俞可平：《中美兩國“政府創新＂之比較——基於中國與美國“政府創新獎＂的分析》，《學術月刊》2012年第3期，第5-15頁。9 See World Government Summit & OECD, Embracing Innovation in Government: Global Trends, Dubai, United Arab Emirates, 2017.10 See Hartley, J., “Innovation in Governance and Public Sservices: Past and Present,” pp. 27-34.11 Mintrom, M. & Luetjens, J., “Design Thinking in Policymaking Processes: Opportunities and Challenges,” Australian Journal of Public Administration, vol. 75 (3), 2016, pp. 391-402.12 See Kaufman, H., The Administrative Behavior of Federal Bureau Chiefs, Washington, D. C.: The Brookings Institution Press, 1981. 13 參見曾忠祿、李珂：《基於設計思維的企業家發現——一個情報學視角的創新機會發現過程》，《情報理論與實踐》2022年第5期，第 91-98頁。14 See Ruscio, K. P., “Trust, Democracy, and Public Management: A Theoretical Argument,” Journal of Public Administration Research and Theory, vol. 6 (3), 1996, pp. 461-477.李珂曾忠祿設計思維對澳門特區政府公共服務創新的啟示第50期_排7.indd 87 26/09/2023 11:49:02

“一國兩制＂研究 2023年第1期88家或地區政府治理能力的重要指標，因此實現以公民為中心、能提升公民滿意度的公共服務十分重要。而隨着社會結構的多元化和技術的發展，公民對於公共服務的要求越來越高，追求越來越個性化的模式，而這種模式只有通過公共服務的不斷創新才能達到。15 政府可以積極主動地尋找公民需求與政府公共服務的過程、目標和實際效果之間的差距，並通過公共服務的不斷創新來縮小這種差距，提升公民對政府的信任以及對政府公共服務的滿意度。通過公共服務的創新提升政府運作效率。私營部門積極追求運營成本和效率的平衡，以實現利潤的最大化，對政府而言，同樣在削減成本、提高效率方面面臨着很大的壓力。政府在面臨日益複雜的宏觀環境和不斷提高的公民期望，承擔着更大的社會責任和挑戰，需要採取更加靈活有效的創新來加以應對，從而提高公共服務質量並降低成本，提升治理績效。在有限的資源限制下，政府需要對面臨的問題尋求有效的解決方案。他們越來越多地轉向“創新”這一想法來幫助他們解決正在應對的問題的複雜性。例如，在英國，將創新作為提高公共服務效率和有效性的手段的政策軌跡一直在穩步發展。通過鼓勵生產和服務過程的合理化，不斷降低服務成本，公共服務的創新對提升政府運作效率方面有着巨大的潛力。公共服務的創新對一個高績效的政府而言至關重要。公共服務的創新可以提升政府的形象和國際競爭力。在當今世界各地不斷湧現出公共服務各個領域的最佳服務，政府在國際上保持良好形象和競爭力的壓力也逐漸增大。當前，公共機構常常因其服務治理和效率而受到攻擊和質疑，尤其是在美國和英國。16 例如，在20世紀的大部分時間裏，美國是大學教育率最高的國家之一，但在過去一段時間內，美國的大學教育率保持相對穩定，而波蘭、丹麥和荷蘭等國家則大大超過了美國。17 為了保持政府的持續運作和國際競爭力，要縮小與其他國家和地區的公共服務質量的差異，公共服務就需要持續的改進和創新。與私營部門相比，政府等公共服務機構往往不存在於一個高度競爭性的市場中，而且與私營部門以競爭和利潤驅動的創新不同，政府的創新以增加公共價值為核心目標18，但這個目標相對比較模糊，難以量化。政府的創新面臨着比私營部門更加複雜的環境，如利益相關者的多樣性、視野限制、在“魚缸”中管理19等，所遇到的問題也常常不具結構性，甚至是“邪惡問題”（wicked problems），公共服務過程中所遇到的決策是在不確定條件下需要以管理者的判斷為重要依據。具體而言，政府公共服務創新可能面臨以下幾個方面的障礙。1. 所有的組織，公共部門和私營部門都面臨信息的環境，而其中信息可能是準確的，也可能是完全不可知的。奧地利經濟學派指出，市場是一個動態過程，其中的信息是分散的，尤其是難以用語15 See Albury, D., “Fostering Innovation in Public Services,” Public Money and Management, vol. 25 (1), 2005, pp. 51-56.16 See Moore, M. H., “Break-through Innovations and Continuous Improvement: Two Diff erent Models of Innovative Processes in the Public Sector,” Public Money and Management, vol. 25 (1), 2005, pp. 43-50.17 See Cabinet Offi ce, “Power in People’s Hands: Learning from the World’s Best Public Services,” London, UK: Cabinet Offi ce, 2009.18 See Moore, M. H., Creating Public Value: Strategic Management in Government, Cambridge, MA: Harvard University Press, 1995.19 Moon, Y., “Don’t Just Do Something, Stand There!” Harvard Business Review, vol. 82 (3), 2004, pp. 16-17.第50期_排7.indd 88 26/09/2023 11:49:03

89言表達和規範化因而難以傳播的隱性知識。20 根據諾貝爾獎經濟學家西蒙的假設，人是有限理性的，不可能總是擁有所有的信息，即使擁有了所有的信息，也不可能一直能夠使用所有的信息。尤其是在創新過程中，如何過濾掉不相關和不必要的信息，在很大程度上決定了創新的效果。人的有限理性和信息的不對稱性導致了所謂的“不變性的失敗（failure of invariance）”。21 另外，組織內部以及與合作夥伴之間可能由於信息流動的差距和滯後而存在結構漏洞（structural holes）22，同樣會影響創新過程。2. 制約人類理性的最大因素之一就是有限的注意力。23 人們的局限不在於信息，而在於注意信息的能力。人們對他們行動的各種結果、對這些結果的價值評價以及選擇範圍都沒有足夠的注意力來關注，這導致他們的理性受到限制。24 因而如何發現信息、篩選信息和解讀信息是創新的一大關鍵問題。組織怎樣行動、在何時做決定、為甚麼做、怎樣做以及如何對外部環境和內部程序的變化作出反應，都取決於組織的注意力，組織行為是組織如何引導和分配決策者的注意力的結果。可以說，組織決策是個人或集體有限的注意力和組織結構對個人或集體注意力的影響共同作用的結果。3. 創新通常是一個脆弱和不可預測的過程，往往意味着要承擔風險，失敗率很高。特別是在公共部門中，“風險承擔”仍然存在着很大的知識空白25，讓很多公共管理者在創新實踐過程中力不從心。組織中信息不對稱和有限理性的存在意味着在公共部門中存在“小心避險的偏差（bias towards playing safe）”，管理者會為了便於管理而傾向於縮小問題範圍。26 而且與私營部門不同，公共部門很大程度上難以有效分散風險，而且難以承擔多次的風險，因此公共部門對風險的承擔意願和能力都更低，這不可避免地影響了創新的嘗試水平，也會因此錯失很多可以改善公共服務水平的機會。另外，創新可能帶來的另一個風險是影響組織的合法性。因此，公共部門已經確定了一種風險規避文化，傾向於將承擔風險與增加出錯的可能性聯繫在一起，這也會很大程度上削弱創新。甚至在某些情況下，公共服務創新可能會被視為一種“可選的額外費用或額外的負擔”。274. 與私營部門主要依靠競爭驅動的創新不同，公共部門的驅動因素是實現治理和服務績效的廣泛改善，以增加公共價值。28 隨着社會的發展，公共管理所面臨的是一個動態化、複雜性的新環境，20 參見曾忠祿、李珂：《基於設計思維的企業家發現——一個情報學視角的創新機會發現過程》，第91-98頁。21 See Moon, Y., “Don’t Just Do Something, Stand There!” pp. 16-17.22 See Burt, R., Structural Holes: The Social Structure of Competition, Cambridge: Harvard University Press, 1992.23 曾忠祿：《21世紀商業情報分析：理論、方法與案例》，北京：中國經濟出版社，2018年，第86頁。24 See Ocasio, W., “Towards an Attention‐based View of the Firm,” Strategic Management Journal, vol. 18 (S1), 1997, pp. 187-206.25 Moon, Y., “Don’t Just Do Something, Stand There!” pp. 16-17.26 Mack, R., Planning on Uncertainty: Decision Making in Business and Government Administration, New York: Wiley-Interscience, 1971.27 Mulgan, G., & Albury, D., Innovation in the Public Sector, UK: Cabinet Offi ce Strategy Unit, 2003.28 See Moore, M. H., Creating Public Value: Strategic Management in Government.李珂曾忠祿設計思維對澳門特區政府公共服務創新的啟示第50期_排7.indd 89 26/09/2023 11:49:04

“一國兩制＂研究 2023年第1期90治理過程已經不局限於組織內部，而是在互相依賴的行動者的網絡中所形成的。政府所面對的問題通常會隨時間演變、有着複雜背景並且需要協調多方利益相關者。不同的利益相關者的性質及其期望和需求，尤其是他們對於公共服務的期望與需求不同甚至是衝突，導致了公共服務創新的日益複雜。如今，公共部門的創新被視為不同組織的利益相關者之間合作的開放過程。29 另外，創新如何被不同的利益相關者感知也是影響創新成敗的重要指標。為了應對創新的需求，各國政府都在開始嘗試設計思維的方法，對公共政策和公共服務過程中出現的問題進行重新構建，並探索和嘗試新的解決方案。很多國家的政府以及國際組織都開始創建公共部門創新（PSI，Public Sector Innovation）實驗室，如經濟合作與發展組織於2014年成立了公共部門創新觀察站（Observatory of Public Sector Innovation，OPSI）。在各國政府的公共服務創新探索過程中，設計思維提供了一種新的有效路徑和問題解決方法。斯坦福大學教授John E. Arnold在研究創造性工程學（Creative Engineering，1959）時最早提出了設計思維的概念，他認為設計思維是指用設計師的思維方式——即主動開發和創造物品並設計解決方案——來接觸世界，並介紹了設計思維的應用領域。1969年，著名經濟學家（1978年諾貝爾獎得主）赫伯特．西蒙（H. Simon）就在其《人工科學》（Science of the Arti cial）一書中將設計與科學作了區分，認為設計關注的是“應該成為甚麼樣”，而科學關注的是“它是甚麼”。30 1991年，斯坦福大學教授David M. Kelley作為合作創始人之一成立了設計諮詢公司IDEO，利用設計方法和設計思維來提供產品、服務、環境和數字化體驗等多方面的解決方案。在過去十多年裏，設計思維逐漸引起了企業管理和公共管理的重視，並發揮着越來越大的作用。設計思維在多重意義上來說都是科學思維的對立面，科學家通過篩選和分析事實來發現規律和模式，而設計師則需要綜合信息創造新的模式和概念來處理事實和各種可能性。在工作過程的分析性/綜合性特徵以及工作內容的象徵性/現實性特徵兩方面，設計活動和其他活動都存在重要區別（圖1）。31 由於融合了分析性思維和直覺性思維，設計思維可以同時獲得創新的可靠性和有效性。29 See Bekkers, V., & Tummers, L., “Innovation in the Public Sector: Towards an Open and Collaborative Approach,” International Review of Administrative Sciences, vol. 84 (2), 2018, pp. 209-213.30 See Simon, H. A., The Sciences of the Arti cial, Cambridge: MIT Press, 1969.31 See Owen, C., “Design Thinking: Notes on Its Nature and Use,” Design Research Quarterly, vol. 2 (1), 2007, pp. 16-27.第50期_排7.indd 90 26/09/2023 11:49:04

91圖1 設計活動與其他領域的區別設計思維與傳統的基於科學分析的管理思維方式有着很大的差異（表1）。表1 設計思維與傳統管理思維的對比項目傳統管理思維設計思維基本假設理性、客觀；現實是固定且可量化的主觀體驗；現實是由社會構建的方法分析以獲得“最佳＂方案不斷試驗和迭代以獲得“更好＂方案流程規劃行動決策驅動邏輯、數字模型情感洞察、實驗模型價值觀追求控制和穩定，不喜歡不確定性追求創新，不喜歡安於現狀關注點抽象或具體在抽象和具體之間不斷迭代資料來源：Liedtka, J., & Salzman, R., “Applying Design Thinking to Public Service Delivery,” IBM Center for the Business of Government, 2018.根據總結現有的研究文獻，設計思維的核心要素包括以下幾個方面：（1）以人為本進行同理心思考。理解人們的需求、行為、情感和價值，發展對用戶的同理心和對他們的理解，接受用戶對問題的看法，並讓用戶參與到早期設計過程中。（2）溯因推理。在WHAT（thing）+HOW（working principle）=VALUE（aspired）等式32中，創新是在what和how都未知的情況下，從已知的價值和需求朝可能的內容探索，挑戰已有的解釋，並推斷新的可能性。（3）反思再定義。開放性地探索問題，超越現有問題的邊界，形成新的看待問題的方式，不斷重新定義和理解要解決的問題，並且將對問題的新發現融入到問題。（4）以解決方案為導向。由於很多複雜問題無法界定，需要產生推測的解決方案來控制問題，而不是對問題進行冗長的分析。（5）可視化。使用非語言、圖形或空間模型，如繪製草圖和原型設計，將無形概念、模型和想法的可視化，有助於共同理解，允許分享和討論想法，並揭示言語表達無法解釋的關係，實現從個32 See Dorst, K., “The Core of ‘Design Thinking’ and Its Application,” Design Studies, vol. 32 (6), 2011, pp. 521-532.李珂曾忠祿設計思維對澳門特區政府公共服務創新的啟示

“一國兩制＂研究 2023年第1期92人、組織和社會的需求到實體產品的轉換。（6）實踐中思考及原型設計。設計思維中的知識創造是實踐性的，通過行動中的反思進行。原型可以被看作是一種刺激思考和探索想法的工具，通過想法的形成和論證來促進思考和知識創造，使概念具體化，並幫助探索無數可能的解決方案。因此，要盡早用原型來獲得早期反饋，並在短期內不斷重複這個過程。（7）多元化跨學科合作團隊。注重多元化合作團隊和廣泛的參與，最典型的就是跨學科團隊的形式，每個人都貢獻自己的經驗和能力，獲取不同學科的知識，從他人和環境中學習。斯坦福大學將設計思維的運作分成5大步驟：“同理心思考”（Empathy）、“問題定義”（De ne）、“創意構思”（Ideate）、“原型實現”（Prototype）、“實際測試”（Test）。圖2 設計思維的五個步驟資料來源：曾忠祿、李珂：《基於設計思維的企業家發現——一個情報學視角的創新機會發現過程》，《情報理論與實踐》2022年第5期，第 91-98頁。在同理心思考階段，強調以用戶為中心，通過用戶的眼睛來看事情，站在用戶的角度來體驗事情，並讓用戶盡早參與創新過程，發現用戶那些深層次的、只可意會不可言傳的期望與需求。在問題定義階段，要盡可能採取發散性思維方式，從不同的角度界定問題，讓不同領域的專家參與，通過更廣泛的視角得到更好的選擇。在創意構思階段，相關人員需要超越一眼就能看見的解決方案，盡可能獲得不同的解決問題的新創意。在原型實現階段，需要盡早製作具備靈活性的原型，把想法付諸實踐，變成可體驗、可測試的東西，以獲得用戶的早期反饋，並在短期內不斷重複該過程。在實際測試階段，設計人員或評估人員使用在原型開發階段確定的最佳解決方案來在現實世界中嚴格測試最終的完整產品。在反覆運算過程中，測試階段產生的結果通常用於重新定義一個或多個問題，增加對用戶、使用條件以及人們的想法、行為、感覺的理解和進一步進入角色。在現實世界中，設計思維的運用並不是嚴格按照這個次序，而通常是循環往復或者跳躍式，5個階段更像是創新過程中5種相互關聯的重要模式。在快速發展的今天，民眾的期望發生的根本性的變化。政府必須開始重新想像如何創新、管理和服務，如何改變與公眾的關係。設計思維作為一種以人為本的創新方法，能夠發現那些高度微妙第50期_排7.indd 92 26/09/2023 11:49:06

93的、甚至是隱性的需求33，並提供一套流程化的實踐模式，為政府創新提供了重要參考。而且設計思維已然發展成系統化的流程和格式化的工具，可以提供一種創新的信心和心理安全感，避免因為害怕失敗和錯誤的風險而錯過機會。34 為了應對公共部門的創新問題，很多國家和地區的政府都已開始試驗用設計思維的方法來開展公共服務創新活動，將其作為重新規劃政策問題、生成和測試公共問題新解決方案的一種方式，通過引入並實施設計思維的概念，來幫助創建真正以滿足公民、企業和非政府組織的需求為目的的公共服務。由設計思維主導的創新是一個整合的過程，沒有從分析到解決方案再到實施的低效交接。設計思維通過強調以人為本、對問題的重新定義、溯因思維、在實踐中思考、跨學科合作等多種思維方式，鼓勵多方利益相關者參與，超越了傳統的問題分析和解決的限制，拓寬問題邊界和決策者的視角，打破傳統的官僚制和“筒倉”結構限制，為政府公共服務的創新提供了一種“自下而上”的方法。同理心思考強調深入理解民眾的觀點和經驗，從瞭解民眾最真實的期望和需求開始創新的過程。設計思維不是在問題出現時，將漸進的解決方案斷斷續續地拼湊在一起，而是着眼於整個系統，從根本上重新定義問題。溯因推理方法則從要實現的公共價值出發，與傳統的理性方法或參與式方法形成了對比。通過原型設計和實驗測試可以不斷修正最初的方案，從而最小化創新風險。由於政府在進行公共服務創新過程中的風險通常正是來源於問題的複雜性、信息的不完全性和未來的不確定性，而且由於公共服務的特徵，不可能進行全盤顛覆性的創新，而設計思維以其獨特的視角和系統性的流程方法，可以有效解決政府在創新中的很多障礙，尤其是有效克服信息的分散性和主觀性問題。35 設計思維在政策體系中被實踐的最重要方式之一是通過PSI實驗室的傳播，如經濟合作與發展組織的公共部門創新觀察站。許多公共部門創新實驗室在形式上並不屬公共部門，但卻與政府進行廣泛合作。這包括一些國際上最著名的實驗室，如Nesta的創新實驗室、多倫多的MARS實驗室和紐約的GovLab，它們已經成為基於設計的公共服務創新的重要載體。對於政府來說，將設計思維的核心要素聯繫在一起靈活運用，可以形成一個連貫的創新系統。而且設計思維的方法可以推廣應用，傳播到政府的各個部門，可以進一步改善政府的創新環境和整體創新能力。設計思維的應用可以從具體問題開始，持續提升設計思維的運用能力，並逐漸上升到公共政策的制定。尤其是在新公共治理和網絡治理模式中，在政府面臨的複雜性和不確定性條件下，設計思維可以為宏觀治理框架提供具體實踐模式，具有實現創造性問題解決的前景，為適應新的公共治理所需的政策和服務的徹底變革提供路徑。澳門有着“一國兩制”的特殊政治環境，當前正是“一國兩制”實踐承前啟後、開拓創新的關33 Gruber, M., De Leon, N., & George, G., et al., “Managing by Design,” Academy of Management Journal, vol. 58 (1), 2015, pp. 1-7.34 See Liedtka, J., “Why Design Thinking Works,” Harvard Business Review, vol. 96 (5), 2018, pp. 72-79.35 曾忠祿、李珂：《基於設計思維的企業家發現——一個情報學視角的創新機會發現過程》，第 91-98頁。李珂曾忠祿設計思維對澳門特區政府公共服務創新的啟示第50期_排7.indd 93 26/09/2023 11:49:07

“一國兩制＂研究 2023年第1期94鍵時期。尤其是受到新冠肺炎疫情的影響，澳門特區政府面臨着公共財政收入和社會民生需求的雙重壓力，迫切需要進行公共服務的創新，進一步提升政府的運作效率和治理效能，切實解決居民關心的各項公共問題，助力澳門更好更快地融入國家發展大局。根據《澳門特別行政區經濟和社會發展第二個五年規劃（2021-2025年）》，創新驅動是澳門政府在制定戰略規劃中的重要原則，“與時俱進地變革創新，破除阻礙創新的體制機制，營造創新創業環境，充分釋放創新潛能和活力，為解決各種深層次矛盾和問題創造更加有利的條件”。36 提高創新力是澳門特區政府未來發展的一個重要戰略目標，其中提升政府管治效能和公共服務素質是一項重要的發展任務，具體而言是要深化公共行政改革，堅持以提升公共服務水平為核心導向。這為澳門特區政府在公共服務方面的創新提供了良好的戰略環境。電子政務是公共行政改革的重要部分和切入點，是推動智慧城市的基礎性建設。37 近年來，澳門特區政府積極通過電子政務來提高公共服務效率。經歷過2001-2004年的基礎建設階段、2005-2009年的提升發展階段、2010年以來的反思發展階段38，澳門特區政府在電子政務方面的制度逐漸完善，內部行政管理逐漸電子化，並通過“澳門公共服務一戶通”電子服務平台來加快落實各類公共服務的電子化進程。特區政府於2017年8月與阿里巴巴簽署《構建智慧城市戰略合作框架協定》，分別頒佈了第35/2018號行政法規《電子服務》、第2/2020號法律《電子政務》，以及第24/2020號行政法規《電子政務法施行細則》，後兩部法規均於2020年9月27日正式實施生效。2022年4月11日，“一戶通”正式推出2.0版本，以“用戶導向、優化體驗、便民服務”為核心，並從技術層面、數據管理和服務呈現方面進行了革新，強化了雲計算中心的運作，並整體強調“個人化”。相比2020年9月《電子政務》法律生效前的6.7萬用戶，2022年4月已有33萬人，服務數量也增加至127項。39 至2023年3月，“一戶通”開戶人數已超過46萬，並提供190項服務及功能，涵蓋社會保障、教育、醫療、創業及營商、公證及登記等不同領域的便民服務。電子政務不僅是澳門特區政府公共行政改革的主要抓手，而且在疫情衝擊之下，公共服務電子政務創新更顯必要性和迫切性。但在電子政務發展過程中也湧現出了一些問題，澳門電子政務的建設距離實現減少行政成本、提高行政效率及優化公共服務的根本目標仍有改善空間，在內部行政管理電子化及公共服務電子化方面都存在着瓶頸和不足，公共服務電子化的發展成效亦不盡理想。40第一，多項公共服務未完全實現電子化。雖然澳門早在回歸初期就探索電子政務的發展，但是近年來電子政務發展步伐相對緩慢，多項公共服務電子化的成效未如市民預期，多年來相關工作大36 澳門特別行政區政府：《澳門特別行政區經濟和社會發展第二個五年規劃（2021-2025年）》，2021年12月，第7-9頁。37 參見澳門日報：《當局兩方面推動電子政務》，2020年4月25日，https://www.cyberctm.com/zh_TW/news/detail/2568007#.YnckgtpBzIU，2022年5月10日訪問。38 參見鄞益奮、陳慶雲：《澳門特區電子政務發展的回顧與展望》，《上海行政學院學報》2016年第6期，第14-20頁。39 參見行政公職局：《一戶通2.0正式上線特區電子政務發展踏上新台階》，2022年4月11日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/883661/，2022年5月11日訪問。40 鄞益奮、陳慶雲：《澳門特區電子政務發展的回顧與展望》，第14-20頁。第50期_排7.indd 94 26/09/2023 11:49:08

95多仍只停留在申請、預約或查詢階段，對公民來說體驗度不佳。“公共部門似乎只停留於簡單的信息發佈及信息檢索，市民透過自助服務機或網上直接申辦政府手續的電子服務尚未普及，政府與市民之間的互動元素仍相對缺乏”。41第二，用戶參與和反饋不足。澳門特區政府曾於2011年出台了《公共政策諮詢規範性指引》來促進公眾對各項重要決策和項目的參與，但總體而言，公眾參與意識和參與能力都不高。42 而且在公眾諮詢過程中，出現統籌不足、數據不足、偏離民意等問題43，尤其是在電子政務的發展過程中，用戶的整體參與程度和主動性並不高，對用戶的參與反饋也不夠有效，這也在很大程度上影響了電子政務的未來規劃方向和發展進度。第三，部門間合作互通程度不足。澳門在電子政務發展過程中，各個部門發展進度存在較大差異，而且政府內部的信息互通程度遠遠不夠，存在着較為明顯的“App出多門”和“數據孤島”現象。44 行政法務司司長張永春曾表示，多年來政府部門各自發展電子政務，以致標準不一致、設備不一致、職口不對應。45 這不僅影響居民的使用體驗，也大大阻礙了政府的公共服務效率。《電子政務法施行細則》中，雖明確規定公職局為責任實體，但亦有規範各公共部門應作出相應配合。第四，未有清晰的規劃。澳門在公共服務創新方面的戰略規劃並不足夠清晰，尤其是創新的方向和時程。在澳門電子政務發展至今，仍然“未能看到政府電子政務的發展藍圖”，對於政府最終要實現的電子政務的效果和最終目標並未有清晰的闡述，這也影響了公眾的體驗和參與程度。首先，設計思維的同理心思考方法強調以人為本，在識別公民多樣化需求和識別其利益方面有着很大優勢。澳門特區政府在推行電子政務的過程中，應當更加積極地回應社會公眾對服務質量的期望和需求，為電子政務未來的發展提供方向。不僅考慮他們作為用戶的體驗，更加考慮他們作為個體的更廣泛的需求，深入沉浸在用戶的主觀感受，尤其是關注弱勢群體的特殊需求。另外，設計思維強調用戶的早期參與，而非在最終產品發佈之後直接讓用戶接受。通過設計思維的方法可以對於社會問題尤其是民眾的思維方式有更加深刻和豐富的理解，克服傳統改革過程中對公民體驗和社會問題缺乏同理心的弊端，這樣可以確保創新方案是有效的，避免浪費資源，提高用戶的接受度。正如澳洲的設計諮詢公司ThinkPlace顧問Leslie Tergas所說：“如果沒有這種對人類經驗的感知，政策制定者和設計者就會在黑暗中做出決定。”46設計思維強調對問題進行反思和再界定。對電子政務來說，並不是簡單把服務由紙張變成在線服務，其背後更重要的是對於各項公共服務的流程優化及政府內部各部門之間的職能協調、程序梳理、信息共享。電子政務問題，歸根到底是“政務”問題。通過設計思維的方法不斷對實踐過程中41 參見《電子政務十年未普及》，《澳門時報》，2014年3月13日，第03版。42 參見楊愛平、羅鑫武：《香港和新加坡的決策經驗及其對澳門的啟示》，《行政》2011年第1期，第5-19頁。43 參見鄞益奮：《澳門特區政府改革與社團治理》，2020年。44 參見澳門日報：《當局兩方面推動電子政務》。45 參見《部門各自為政電子政務難統一張永春：不會設專門部門統管》，《捷報》2022年1月20日，https://www.click2macao.com/2022/01/20/bmgzwzdz/，2022年5月11日訪問。46 Liedtka, J., & Salzman, R., “Applying Design Thinking to Public Service Delivery” .李珂曾忠祿設計思維對澳門特區政府公共服務創新的啟示第50期_排7.indd 95 26/09/2023 11:49:08

“一國兩制＂研究 2023年第1期96出現的問題進行反思、再界定，多種不同的角度來看待問題，允許挑戰傳統的假設和先入為主的想法，在解決方案的構思和測試過程中強調反思再定義，可以不斷結合新的發現對問題進行根本性重新定義。將問題本身的定義作為一種探索可以更加有效地針對問題背後的根源形成解決方案。在這個過程中，設計思維所強調的多元化、跨學科團隊有着重要價值。對於澳門電子政務的發展而言，更是涉及多個領域、多個部門、多個學科，通過邀請不同領域的專家，形成對問題的多重看待視角，促進信息和知識在公共部門內部的流動，更有助於對問題進行重新定義，思考多種不同的解決方案，從而為更具創造性的創新方案提供資源。另外，設計思維強調發散性思維和收斂性思維的結合，鼓勵大家對於問題和解決方案進行“頭腦風暴”式的定義和構思，並通過對話和反思不斷超越問題邊界、對於問題進行重新定義。更重要的是，可以打破政府長期存在的筒倉結構（silo structures）47和既定的層級制度、官僚主義。設計思維強調通過原型設計和實際測試來不斷獲取對問題解決方案的優化。在設計思維中，創新不是從想法直接跳到成本高昂和存在風險的最終成本，而是從低成本、簡單的原型設計開始反覆測試，收集團隊、用戶和各利益相關者的反饋，隨着原型的不斷發展而完善創新方案。在澳門電子政務的發展過程中，同樣可以採取原型設計和迭代的方法，在對用戶需求進行同理心思考和多元化團隊的解決方案構思之後，盡早地進行實驗和測試。通過快速的實地實驗來創建和測試多種解決方案並不斷改善和迭代，確保創新方案大規模推廣之前得到測試和原型化從而克服害怕失敗的障礙。這有助於在行動中學習，並將創新風險降到最低。另外，現時公眾對電子政務的認知並不完全，對電子政務的未來發展前景也沒有清晰的瞭解。政府完全可通過可視化的方法對相關規劃、進展及成效，尤其是對於創新的理念進行可視化、具象化，並邀請利益相關者進行早期參與，收集反饋意見。通過對於問題相關信息進行非語言的可視化表達，圍繞用戶從頭到尾的體驗，可獲得原本不甚明瞭的想法，更容易獲得更完整的理解和想法。設計思維通過強調同理心思考、對問題的重新定義、溯因思維、在行動中思考、跨學科合作等多種思維方式，超越了傳統的問題分析和解決的限制，為政府公共服務創新提供了一種“自下而上”的方法，尤其是同理心思考強調深入理解民眾的觀點和經驗，可以產生和測試新的方案，溯因推理方法則從要實現的公共價值出發，與傳統的歸納或演繹方法形成了對比。澳門特區政府在推動以電子政務為代表的公共服務過程中，可將設計思維作為一個參考框架和實踐指南，持續推動“以公眾為中心”的公共服務改革模式，關注公眾需求，提高公共服務的創新效率。更重要的是，設計思維的思維模式和實踐方法為創新提供了一種信心，有助於降低風險，對於政府這類風險厭惡的組織尤其重要。這是一套結構化的、有階段和步驟的、易於操作的過程，對於澳門特區政府進一步完善電子政務的發展進程以及開展後續的公共服務創新有着重要參考價值。 47 筒倉結構是指組織內部以部門劃分職責，不同部門之間就像獨立的筒倉，缺少交流、共享信息甚至合作，會阻礙創新和增長；參見Mulgan, G., Innovation in the Public Sector: How Can Public Organisations Better Create, Improve and Adapt? London: NESTA, 2014.第50期_排7.indd 96 26/09/2023 11:49:09

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第1期（總第50期）　 “一國兩制＂研究　 lssue 1 2023年10月　 Journal of One Country Two Systems Studies Oct, 202399*1摘　要：自粵港澳大灣區啟動建設以來，粵澳兩地從過去的泛合作逐步向深度合作轉變，粵澳兩地經濟社會交流愈發頻密，區域性公共服務需求也隨即變得複雜化和多樣化，這客觀上對區域性公共服務的互通性和整體性提出了更高的要求。而傳統的轄區管治模式在面對日益複雜的區域公共服務需求時顯得難以為繼，亟需粵澳兩地積極探索區域公共服務有效銜接的深度合作模式。現階段粵澳兩地公共服務合作在縱深推進過程中存在信息隔閡、本位主義、制度差異等諸多挑戰。鑒於此，粵澳兩地政府應健全制度化的溝通機制，着力促使制度差異的張力轉變為制度創新動能，建立契約型政府間合作模式，以期進一步推進粵澳公共服務的有效銜接。對粵澳公共服務合作問題進行深入探討，可以為粵港澳大灣區合作提供可資借鑒的經驗。關鍵詞：粵港澳大灣區區域公共服務粵澳公共服務合作深度合作From Generalized Cooperation to Deep Cooperation:Thoughts on Promoting Guangdong-Macao Cooperation – On Public Service Cooperation between Guangdong and MacaoLIN Zhicong1, YANG Zhengjie1, LIANG Yuqing2(1 Faculty of Humanities and Social Sciences, Macao Polytechnic University; 2 School of Government, Shenzhen University)Abstract: Since the start of the construction of the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area, Guangdong and Macao have gradually shifted from generalized cooperation to in-depth cooperation. Economic and social exchanges between Guangdong and Macao have become more frequent, and regional public service needs have also become complex and diverse. This objectively puts forward higher requirements for the interoperability and integrity of regional public services. However, the traditional regional governance model is unsustainable in the face of increasingly complex regional public service needs. It is urgent for Guangdong and Macao to actively explore an in-depth cooperation model to eff ectively connect regional public services. At this stage, In the process of deepening the public service cooperation between Guangdong and Macao, there are many challenges such as low degree of information exchange and sharing, individualism, and institutional diff erences. In the process of deepening public service cooperation between Guangdong and Macao, there are many challenges such as information barriers, individualism, and institutional diff erences. An in-depth discussion on the issue of Guangdong-Macao public service cooperation can provide reference conclusions for further exploration of in-depth regional public service cooperation in the Greater Bay Area.Keywords: Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area, regional public service, deep cooperation, Guangdong-Macao public service cooperation* 本研究獲得澳門教育基金（HSS-IPM-2021-01）和澳門理工大學（RP/ESCHS-01/2021）研究資助。收稿日期：2022年12月8日作者簡介：林志聰，澳門理工大學人文及社會科學學院博士研究生；楊振杰，澳門理工大學人文及社會科學學院講師；梁雨晴，深圳大學政府管理學院講師。第50期_排8.indd 99 30/10/2023 11:43:51

“一國兩制＂研究 2023年第1期100為進一步推動橫琴和澳門一體化發展，促進澳門經濟適度多元發展，為澳門長遠發展注入新動能，助力澳門更好地深度融入國家發展大局，2021年9月5日中共中央、國務院印發了《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》。方案明確指出橫琴粵澳深度合作區（以下簡稱“合作區”）將發展成為便利澳門居民生活就業的新空間，這就給粵澳兩地公共服務合作提出了更高的要求。長期以來，粵澳兩地政府只關注本轄區公共服務供給，但這種供給方式已經無法滿足跨區域流動的居民對互通性和整體性的區域公共服務需要。隨着粵澳兩地融合不斷加深，公共服務碎片化現狀與區域公共服務整體化訴求之間的矛盾愈發突顯。如何促使兩地公共服務有效銜接，從而打造高效的區域公共服務運轉體系，是推進粵澳融合縱深發展亟需解決的問題。目前粵澳區域合作問題往往被置於粵港澳大灣區這一整體中進行討論，筆者認為這種討論雖可以從整體視角來審視粵澳兩地的合作情況，但也容易遮蔽粵澳合作問題的特殊性，畢竟粵港澳大灣區合作正處於“兩兩合作”的狀態，而未形成真正意義上“三位一體”的整體合作格局。因此，對粵澳兩地合作問題進行單獨研究有一定的必要性。可喜的是，已經有學者從區域合作策略1、區域府際關係2等方面對粵澳區域合作進行了探討。粵澳公共服務合作問題本質上是區域公共服務治理的問題，關於區域公共服務治理問題的研究成果較為豐碩，學界從不同的視角對區域公共服務治理進行了闡釋。從區域公共服務理論脈絡與政策演化角度，有學者對現有的區域公共服務研究進行了系統梳理3；從分類學的視角，有學者把區域公共服務供給的政府合作基礎分為基於職責的政府間合作、基於法律的政府間合作、基於契約的政府間合作以及基於信任的政府間合作4；從區域公共服務均等化的角度來探討區域公共服務均等化實現機制與完善對策5；從一體化理論視角來研究區域公共服務一體化的包容性協同模式。6 這些研究成果在某種程度上為粵澳公共服務合作研究提供了可借鑒的理論框架和方法策略，但粵澳兩地在政治、經濟、社會和文化等方面存在巨大差異，使得粵澳公共服務合作問題有別於一般的區域公共服務問題，表現出更高的複雜性。因此，對粵澳公共服務合作問題的研究應立足於“一國兩制”這一制度背景，結合粵澳兩地的實際情況來進行分析。改革開放初期，粵港澳三地形成了“前店後廠”的跨地域分工合作模式，澳門產業較為單一，在這個時期粵澳之間在公共服務領域的合作較少。1999年澳門回歸後，粵澳兩地的交往從之前的貨物和資金流為主，發展為人流、貨流、資金流、信息流、技術流共同作用下的更廣泛和更深入的聯1 楊愛平、林振群：《精準合作：新時期澳門特區政府區域合作發展的新路向》，《港澳研究》2020年第2期，第73-84頁。2 鄞益奮：《珠澳合作開發橫琴中的政府間關係》，《澳門理工學報》2020年第4期，第44-54頁。3 倪咸林、楊志雲：《跨區域公共服務探源：理論脈絡與政策演化》，《天津行政學院學報》2019年第2期，第3-10頁。4 汪建昌：《區域公共服務供給的政府合作基礎研究》，《廣東行政學院學報》2011年第5期，第12-16頁。5 潘楠：《區域公共服務均等化實現機制與完善對策》，《人民論壇》2015年第10期，第138-140頁。6 朱志偉：《邁向包容性協同：長三角公共服務一體化的範式選擇與發展趨向》，《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2021年第5期，第51-59頁。第50期_排7.indd 100 26/09/2023 11:49:11

101繫7，特別是澳門與內地的通關限制逐步放開，兩地民眾相互流動更加頻繁，部分澳門居民選擇在大灣區就業、創業、學習和生活，使得粵澳兩地合作提供公共服務成為迫切的需求。2003年以來，粵澳政府在原有的“粵澳高層會晤制度”基礎上建立“粵澳合作聯席會議制度”，聯席會議下設專責小組，對各項公共服務合作方案進行跟進和落實，如2006年成立粵澳供水專責小組，來共同尋求長遠解決供水的可行性方案，以解決澳門及珠海地區居民用水需求。2011年，粵澳政府簽署了《粵澳合作框架協議》，這意味着粵澳的合作將進入一個嶄新的階段，兩地合作逐步從產業經濟拓展到基礎設施建設、科技教育、社會民生等公共服務多個領域。8 協議明確提出要全面推進兩地在教育培訓、醫療服務、公共衛生、文化體育、環境保護、民生等方面深化合作，促進社會公共服務體系銜接共用。2019年，廣州市印發《關於推動粵港澳大灣區社會組織交流合作的行動方案》，為推進粵澳社會組織交流合作，促進社會組織共同參與大灣區城市民政及社會福利事業建設。2019年至2020年，粵港澳大灣區城市民政部門聯席會議先後審議通過了《粵港澳大灣區城市民政事業協同發展合作框架協議》《粵港澳大灣區城市民政及社會福利政府部門聯席會議制度》《促進粵港澳大灣區城市民政事業發展行動建議》三份政策文件，為粵澳兩地公共服務合作宗旨、目標、原則及具體項目內容。2020年，珠海市民政局印發《港澳專業社會工作從業人員在珠海市執業規定（試行）》，推動了澳門社工來珠執業提供社會服務。2020年，珠海市民政局和澳門街坊會聯合總會經協商一致，簽訂《珠海市民政局與澳門街坊會聯合總會合作框架協議》，以深化珠澳民政領域合作交流，建立合作機制，搭建合作平台，創新合作方案，加大優質公共產品和服務供給，為推動粵港澳大灣區建設發揮積極作用。2021年9月5日中共中央、國務院印發的《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》，明確提出“推動合作區深度對接澳門公共服務和社會保障體系，為澳門居民在合作區學習、就業、創業、生活提供更加便利的條件，營造趨同澳門的宜居宜業生活環境”，強調要加強與澳門社會民生合作“對接澳門教育、醫療、社會服務等民生公共服務和社會保障體系，有效拓展澳門居民優質生活空間”，並明確了2035年的發展目標為“公共服務和社會保障體系高效運轉，琴澳一體化發展體制機制更加完善”。總體方案的出台標誌着粵澳兩地公共服務合作朝着更深層次方向發展，也預示着粵澳合作從過去的“泛化合作”9逐步走向“深度合作”。近年來，在一系列政策的強力驅動下，粵澳兩地公共服務合作從過去的自發合作、泛化合作向着整體合作、深度合作的方向發展。而在此過程中逐漸出現諸多客觀挑戰，嚴重阻礙合作進程。為此，需要較為系統地梳理合作過程中面臨的挑戰，為兩地未來縱深推進合作提供重要抓手。7 陳宇、李雲、陳一鳴：《多尺度視角下的粵港澳大灣區區域空間結構研究》，陳廣漢：《粵港澳大灣區發展報告（2018）》，北京：中國人民大學出版社，2018年，第204頁。8 陸大道：《關於珠江三角洲大城市群與泛珠三角經濟合作區的發展問題》，《經濟地理》2017年第4期，第1-4頁。9 楊愛平、林振群：《精準合作：新時期澳門特區政府區域合作發展的新路向》，第73-84頁。林志聰楊振杰梁雨晴從泛合作走向深度合作：推進粵澳合作的思考第50期_排7.indd 101 26/09/2023 11:49:12

“一國兩制＂研究 2023年第1期102合作的基礎在於互信，互信是以信息互通互聯為前提。吉登斯認為，信任就是對可能出現的結果所持有的信心。10 這種界定隱含着“期望—回報”的邏輯關係，這種關係的成立需要合作雙方信息交流與共享作為支撐。因為只有實現了信息的充分交流與共享，雙方才能有較充足的信息來計算“期望”所帶來的“回報”，從而作出是否合作的決策。澳門回歸以來，粵澳兩地在政府層面建立起一些溝通平台，例如粵澳合作聯席會議制度、橫琴粵澳深度合作區管理委員會等。這些平台的建立有助於高層對重大問題和重大項目開展溝通，對促使兩地相互瞭解起到關鍵作用，但上述的交流平台更多是停留在宏觀層面，而對於區域公共服務的具體問題，兩地政府與社會組織都交流甚少，信息隔閡現象相當突出。為進一步促進粵澳兩地相互瞭解，兩地政府也曾互派公務人員進行交流學習，同時澳門政府也邀請了內地專家來澳開展業務培訓，但交流所涉及的內容往往局限於對宏觀政策的解讀。在現實中，粵澳兩地公共服務合作涉及大量具體業務的對接，如果缺乏對操作化的業務內容深入交流，合作就難以真正落實。此外，作為公共服務合作的重要主體——社會組織，也缺乏制度化的溝通平台，現有的溝通交流更多是非正式的或小範圍的聯誼活動、參觀拜訪等活動。高效運轉的公共服務體系需要建立在信息充分互通的基礎之上，粵澳公共服務深度合作目標能否實現很大程度上取決於兩地是否能合作建立共用的信息平台體系。粵澳兩地目前已經建立起各自相應的公共服務信息平台體系，但既有的信息平台體系尚未實現兩地有效銜接，其主要原因可以歸納為以下三點：一是“一國兩制”框架下相關法律法規差異性較大，阻礙了信息平台體系的有效對接；二是兩地的公共服務公眾偏好、供給品質和規範標準等都存在較大差異，公共服務信息難以形成一套規範的行政話語傳播體系；三是內地對跨境信息交換的管制較為嚴格，內地監管部門立足於安全的考量，對跨境信息流動持高度敏感的態度，而澳門社會更為注重個人隱私信息安全，爭取民眾對個人隱私信息傳播的集體同意存在較大難度。合作區實質上是將粵澳合作推向一種“互嵌”的深度合作模式，但從粵澳兩地發展動力和發展目標來看，還存在較大差異，導致本位主義仍然存在，深刻影響着公共服務一體化的進程。從發展動力來看，粵方各城市政府受傳統的“政治錦標賽”機制驅動，政府傾向採取強競爭性且謹慎的發展策略，一方面在經濟發展方面採取競爭策略，以求最大限度地提升行政轄區內的GDP水平，期望爭取更多來自上級的注意力，並在與灣區其他城市的官員晉升錦標賽中獲勝，最起碼不至於被淘汰，以為下一階段競爭保留資格；另一方面在“不出事”的管治邏輯指導下，社會管理職能採取了較為保守的策略，以規避在任期內發生重大政治和社會危機，最大程度避免觸發“一票否決”問責機制。而澳門方面，由於長期憑藉博彩業帶來的巨額財政收入，逐步形成一元發展模式的路徑依賴，這種路徑依賴長期存在消磨了澳門政府和社會尋找新的發展機遇的進取心。同時澳門長期依賴中央政府的惠澳政策，仍然沒有跳出通過中央政府獲利的傳統思維。11 粵方競爭式發展模式10 ［英］安東尼‧吉登斯：《現代性的後果》，田禾譯，北京：譯林出版社，2000年。11 張緊跟：《論粵港澳大灣區建設中的區域一體化轉型》，《行政》2018年第1期，第11-26頁。第50期_排7.indd 102 26/09/2023 11:49:12

103與澳方依賴型發展模式導致雙方合作的動力基礎不一致，雙方只關心本地區利益，客觀導致本位主義的滋生，正如英國政治思想家托馬斯．霍布斯所言：“當每個地方政府都以‘利己’決策作為出發點時，就會陷入一種正負相抵的零和博弈局面”12，從而在一定程度上擠佔了合作治理觀念的生成空間，削弱了合作網絡功能的發揮。從發展目標來看，粵澳有着各自的發展目標，這些目標在某種程度上難以相容，而且粵方並非是一個內部無差別的整體，粵方內部各城市發展目標也並非一致的，這就導致各方利益博弈異常複雜，從近年來各地政府發佈的發展方案可以較明顯地體現出這一問題。站在廣東省的角度來看，廣東省政府期望橫琴開發為中國在經濟體制、政治體制、社會管理體制等方面進行更廣泛、更深刻的新一輪改革提供重要經驗，從而維持廣東省在全國改革先鋒的地位。而作為粵澳合作重要腹地的珠海市，希望通過橫琴開發來有力地推動珠海成為珠江口西岸核心城市，帶動粵西經濟，使珠三角的發展進入一個新階段。澳門特區政府希望借助橫琴開發來促進澳門經濟適度多元發展的進程，同時為澳門住房、養老、醫療等民生問題尋求更為廣泛的發展空間。13 從三方的發展目標來看，粵澳兩地都想通過依靠橫琴的發展來達到自身發展目標，但兩地相互合作是否是達到自身發展目標最優的選項，存在較大的不確定性，因為合作過程需要妥協與讓步，需要讓渡出一部分利益，而且合作效果顯現的週期較長，機會成本較大，這就直接削弱了粵澳兩地合作的動力。羅伯特．阿爾福德（Robert R. Alford）和羅傑‧弗里德蘭（Roger Friedland）認為，社會系統中存在着各類型的制度，如家庭制度、市場經濟制度、宗教制度等，它們各自反映了一套文化符號、價值觀、假設、觀念和實踐，這樣的邏輯稱為“制度邏輯”，制度邏輯通過正式與非正式規則塑造着組織場域成員的認知乃至行為。14 粵澳兩地在“一國”框架下存在兩種不同的制度，制度的差異集中表現在政府與社會之間的權力關係上。近年來，內地開展一系列的政府機構改革，旨在放權於社會、解綁政府，但內地的“大政府、小社會”格局仍然沒有從根本上改變，這種格局在某種程度上能較好地發揮政府在宏觀公共服務規劃、公共服務產業調控等方面的作用，但也存在政府過度干預或監管不到位等問題，同時容易忽視市場及社會在公共服務供給中的功能作用，特別是近年來內地社會組織的發展勢頭有所減弱，社會組織在公共服務供給中的地位沒有顯明的提升。相比內地，澳門屬於“小政府、大社會”的社會結構。政府的行政干預權限被限制在一個適度的範圍，公共服務提供者的角色更多是由市場和社會組織來承擔，這種體制結構使得澳門社會充滿活力。粵澳兩地的制度差異，限制了人流、信息流、資金流等因素跨境流動，影響了公共服務體系的建設進程。粵澳兩地從政府官員到社會民眾，都處於不同的社會系統中，受到不同的制度規訓，形成了不同的認知和行為。這種認知和行為的差異會使得粵澳兩地公共服務合作在需求偏好調查、供給主體資格認定、服務績效評估等方面都難以有效對接。12 ［英］托馬斯‧霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，北京：商務印書館，1985年。13 鄞益奮：《珠澳合作開發橫琴中的政府間關係》，第44-54頁。14 Thornton, P. H., Ocasio, W.& Lounsbury, M., The institutional Logics Perspective, New York: John Wiley Sons, 2015, p.187.林志聰楊振杰梁雨晴從泛合作走向深度合作：推進粵澳合作的思考第50期_排7.indd 103 26/09/2023 11:49:13

“一國兩制＂研究 2023年第1期104在現有的政府高層溝通機制的基礎上，需要不斷完善相關制度，提高高層溝通的有效性。此外，兩地政府職能部門的溝通機制也需要進一步完善。在民間組織溝通方面，應盡快落實《粵港澳大灣區城市民政及社會福利政府部門聯席會議制度》等成文政策，建立健全社會組織制度化溝通機制，建立兩地主要社會組織關鍵人物的工作小組，加強業務溝通，制定切實可行的業務交流與培訓方案，建立開展常態化和制度化的溝通機制和定期互訪機制，以相互瞭解兩地社會組織的發展現狀、優秀經驗、社會服務需求等，從而為推進粵澳社會組織跨境合作與發展提供信息支撐。推進粵澳兩公共服務深度合作，需要讓數據“活”起來，並在尊重兩地法律法規和文化習慣的前提下逐步推進信息的共用。廣東省政府可以向中央政府申請，在尊重彼此法律法規的前提下，逐步實現與澳門信息交換。通過建立健全制度化溝通機制和信息共享機制，能有效打破兩地信息隔閡，為粵澳公共服務深度合作提供重要的信息支撐。“一國兩制”存在制度差異是客觀存在，而這種差異正是“一國兩制”這一構想需要在理論和實踐層面不斷深入探索的邏輯起點，如能從優勢視角來看待制度差異問題，將制度差異對推進粵港澳大灣區制度創新的機理置於“制度差異—張力—制度創新”15的理論框架中來討論，能進一步豐富對粵港澳大灣區制度差異的理解，同時為制度創新提供了新的路徑。隨着粵澳兩地合作的不斷深入，兩地交流逐步頻繁，對公共服務的需求將提升到更高的層次，本質上是要求兩地對現有的公共服務制度進行有效的銜接。而粵澳兩地由於處於不同的社會系統中，受到各自社會系統中政治制度、經濟制度、社會制度等正式制度和風俗習慣、宗教信仰、價值觀念等非正式制度的影響，無論是政府官員還是民眾的認知和行為都被持續塑造。在上述制度邏輯的影響下，粵澳之間的合作就會因制度“界面”的差異而形成大量的“制度矛盾”，即是制度張力。張力的產生可以促使粵澳兩地去反思現行制度，重塑粵澳兩地對合作理念和合作模式的認知，進而通過包容、協商、調適等方式來對接制度，這個過程往往會產生新的制度。“制度差異—張力—制度創新”是一個正向的循環發展過程，隨着粵澳兩地合作不斷深入，制度差異可能會持續突顯，制度張力也隨即增強，制度張力將轉化為制度改革的動力，促使治理機制發生動態轉變。16 制度性集體行動理論認為，縱向政治主導的區域合作由於具有正式權威性等特徵，成為降低區域合作交易成本的重要治理機制。在中國語境下，上述轉變需要中央政府縱向的統籌和調控機制，適度的自上而下調控在某種程度上讓制度張力朝着有利於制度創新的方向發展。在泛化合作時期，粵澳合作是以情感紐帶為基礎的夥伴關係，但當面對兩地公共服務日益繁雜、突顯的問題越來越多、供給主體呈現多元化、利益分配逐漸複雜化等情況時，這種夥伴關係使15 毛艷華：《粵港澳大灣區協調發展的體制機制創新研究》，《南方經濟》2018年第12期，第129-139頁。16 盧現祥：《我國制度經濟學研究中的四大問題》，《中南財經政法大學學報》2002年第1期，第3-9頁。第50期_排7.indd 104 26/09/2023 11:49:14

105得政府間的互動與合作變得愈發困難，甚至會因此影響兩地珍貴的情感資源。政府間互動和合作的規則設計需要更多的制度創新。17 因此，兩地政府之間的合作關係應由夥伴關係逐步向基於契約的“合夥人”關係轉變。“合夥人”概念源於法學領域，通常是指以其資產進行合夥投資，參與合夥經營，依協議享受權利、承擔義務，並對企業債務承擔無限（或有限）責任，是一個基於長遠共同目標的利益和命運共同體的概念18，如果說以往的粵澳合作是優勢互補、各顯神通、普遍繁榮的“夥伴”關係的話，那麼未來的發展應當走向目標一致、紅利共用、共同締造的“合夥人”關係。19 基於契約的政府間合作是一種內生型的合作類型，政府之間簽定契約的目的不是基於政府的職責，也不是外在法律約束和上級的命令，而是在於一種合作的需要和衝動。因為契約的保證，參與合作的政府都能從合作中獲得利益，儘管有些政府有違約的可能或者現實，其他的合作方的利益也不會無法保證。20 契約關係可以保護合作雙方和多方政府的信心，促使更多次合作的產生，讓區域公共服務的政府間合作供給成為制度化的常規行為21，同時，在構建契約型政府間合作模式時需要考慮到粵澳存在兩套迥異法律體系的特殊性，這就要求粵澳合作必須在憲法和基本法框架內進行探索，始終堅持“一國兩制”和高度自治方針，尊重彼此法律制度和行政文化，這樣才能形成良性的合作關係。隨着粵港澳大灣區融合不斷深入，學界對粵港澳大灣區合作的探討更為熱烈，其中大多數學者傾向於對粵港合作的研究，而對粵澳合作問題關注卻相對較少，粵澳合作進程中面臨的問題沒有得到應有的重視，譬如粵澳公共服務合作問題就很少有學者關注。《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》發佈以來，粵澳從泛化合作逐步走向深度合作，粵澳兩地交往更為頻繁，社會對公共服務需求趨向多樣化，目前粵澳相對獨立的公共服務體系難以滿足區域民眾對公共服務的需求，阻礙了粵澳兩地的融合。因此，關於粵澳合作問題特別是公共服務合作問題值得進一步深入分析。鑒於此，本文較為系統地梳理了粵澳公共服務合作歷史脈絡，分析了粵澳公共服務合作面臨的諸多問題，如信息隔閡、本位主義、制度差異等，並從建立健全制度化的溝通機制、促使制度差異形成的張力轉變為制度創新動能，建立契約型政府間合作模式等方面對兩地公共服務合作縱深推進開展了討論。本文對粵澳公共服務合作問題進行討論，並非想將粵澳獨立於粵港澳大灣區研究議題之外，而是通過聚焦於粵澳兩地的公共服務合作問題，梳理“一國兩制”背景下跨區域合作所面臨的挑戰，期望以點帶面地透視整個粵港澳大灣區各成員之間的合作問題，為下一階段推進粵港澳大灣區深度融合提供有益的政策建議。17 婁勝華：《如何理解橫琴粵澳深度合作區的管理體制創新》，《21世紀經濟報導》2021年9月20日，第3版。18 羅昱：《寧波R建築工程公司事業合夥人激勵方案研究》，寧波大學博士論文，2018年。19 蔡麗茹：《從“夥伴＂到“合夥人＂：粵港澳大灣區區域關係演變及合作路徑探討》，《城市觀察》2018年第6期，第38-46頁。20 汪建昌：《區域公共服務供給的政府合作基礎研究》，第12-16頁。21 王友雲、趙聖文：《區域合作背景下政府間協議的一個分析框架：集體行動中的博弈》，《北京理工大學學報（社會科學版）》2016年第3期，第67-74頁。林志聰楊振杰梁雨晴從泛合作走向深度合作：推進粵澳合作的思考第50期_排7.indd 105 26/09/2023 11:49:15

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第1期（總第50期）　 “一國兩制＂研究　 lssue 1 2023年10月　 Journal of One Country Two Systems Studies Oct, 20231081摘　要：《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》賦予了深合區在新時代改革開放進程中探索創新的重任，對粵澳合作及深合區的發展建設擘劃了藍圖。在“一國兩制兩法域”的特殊語境下，深合區建設的實質是新治理模式的戰略建構。堅守“一國”並將“兩制”之異，發揮為“兩制”之利，通過建立“兩制”融和互補、琴澳一體化發展的社會管治和治理模式，為克服粵澳制度差異實現規則對接、發揮好粵澳集成優勢提供制度性保障。在深合區新治理模式下，以創新性思維推進粵澳規則對接，要把握“四新”定位，堅持“就高不就低”，採取分類施策、重點突破，尤其是用好用足珠海經濟特區立法權。關鍵詞：橫琴粵澳深度合作區　規則對接 “一國兩制” 治理模式The Convergence of Guangdong and Macao Rules under the Background of the Innovative Governance Model of the Guangdong-Macao In-Depth Cooperation Zone in HengqinLI Yuxiao(Faculty of Law, University of Macau)Abstract: The General Plan for Building a Guangdong-Macao In-depth Cooperation Zone in Hengqin gives Hengqin the important task of exploring and innovating in the process of reform and opening-up in the new era, and also plans the future of the Guangdong-Macao cooperation and the construction of Hengqin. In the context of “One Country, Two Systems and Two Jurisdictions,” the essence of the construction of Hengqin is to establish a new governance model. By adhering to “One Country” and turning the diff erences between “Two Systems” into the advantages of “Two Systems.” and by establishing a governance model for institutional connectivity and the integrated development of Hengqin-Macao, we can provide institutional safeguards to overcome the diff erences between the two systems, achieve the convergence of rules and give full play to the advantages of Guangdong-Macao integration. Under the new governance model, to promote the convergence of diff erent rules with innovative thinking, it is necessary to understand the “Four New” positioning, adhere to high standards, take diff erential measures in response to diverse needs, breakthrough key challenges, and especially make good and full use of Zhuhai Special Economic Zone legislative power.Keywords: Guangdong-Macao In-depth Cooperation Zone in Hengqin, convergence of rules, “One Country, Two Systems,” governance model收稿日期：2022年5月18日作者簡介：李妤小，澳門大學法學院博士研究生第50期_排8.indd 108 30/10/2023 11:44:20

109粵港澳大灣區建設是習近平主席親自謀劃、親自部署、親自推動的重大國家戰略，對新時代推動形成更高層次改革開放新格局、豐富“一國兩制”事業新實踐、推進國家治理體系和治理能力現代化具有重大而深遠的意義。自2019年2月18日《粵港澳大灣區發展規劃綱要》（以下簡稱“《規劃綱要》”）印發實施以來，大灣區建設獲得階段性成效，2021年大灣區經濟總量達到12萬億元人民幣，超過6萬家高新技術企業絕大部分在灣區，粵港澳合作更加深入。1 2021年9月5日《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》（以下簡稱“《總體方案》”）印發實施，進一步創新大灣區建設舉措，聚焦構建極點帶動格局，確立橫琴粵澳深度合作區（以下簡稱“深合區”）“新平台、新空間、新示範、新高地”的戰略定位。2 從“新實踐”到“新示範”，深合區在粵港澳大灣區建設中的戰略地位和角色責任更加突出，擔負着新時代改革開放再出發的排頭兵、先行者和探索者重任。在“一國兩制兩法域”下，推進深合區條件下粵澳規則對接，讓“制度之異”成為“制度之利”，是實現深合區戰略定位、促進粵港澳大灣區國家戰略順利實施的重要保障。本文嘗試以《總體方案》為研究藍本，結合澳門與橫琴發展的現實所需和遠景規劃，從創新治理模式角度出發，對推動深合區條件下的粵澳規則對接作探討分析。深合區建設的意義就在於“新”。這種“新”不僅體現在實操層面上的、地理空間和經濟建設的“新拓展”，更體現在理論制度上的“新發展”。深合區建設的重大戰略意義深深紮根於《總體方案》賦予深合區的定位，闡明建設深合區的意義所在，有助於把握戰略定位的深刻內涵，明確開展深合區各項建設工作的入手方向和後續發展。澳門回歸祖國20多年來，經濟社會發展取得舉世矚目的成就，受惠於博彩業給澳門帶來的巨大收益，居民生活水平和生活質素顯着提升和改善。然而，澳門發展的瓶頸和短板也逐步顯露出來，特別是單一經濟結構的風險性給社會發展帶來的不確定性、不穩定性凸顯。受新冠肺炎疫情持續影響，博彩收入大跌，澳門經濟全面收縮，2020年本地生產總值2,040.10億澳門元，同比下跌54.1%，2021年本地生產總值2,394.06億澳門元，同比雖增長17.1%3，但與2018年相比仍差不多腰斬一半。2022年上半年以來經濟持續低迷，本地失業率已從2019年底的1.7%上升到2022年二季度的4.8%4，且仍呈上升態勢。拓展新空間發展新產業，打造經濟新的增長點已刻不容緩。然而澳門地小人少，資源稟賦難以支撐門類齊全的產業體系和完整的產業鏈；博彩業“一家獨大”，人才層次較為單一，1 參見《粵：大灣區建設獲階段成效》，《澳門日報》2022年4月20日，第A3版。2 根據《總體方案》，深合區的戰略定位為：“促進澳門經濟適度多元發展的新平台＂“便利澳門居民生活就業的新空間＂“豐富｀一國兩制＇實踐的新示範＂“推動粵港澳大灣區建設的新高地＂。3 參見《本地生產總值及人均生產總值》，2022年3月4日，https://www.dsec.gov.mo/ts/#!/step2/Prede nedReport/zh-MO/32，2022年5月2日訪問。4 參見《第二季度澳門居民失業率為4.8%》，2022年7月29日，http://hm.people.com.cn/n1/2022/0729/c42272-32489710.html，2022年10月5日訪問。李妤小橫琴粵澳深度合作區創新治理模式下粵澳規則對接問題第50期_排7.indd 109 26/09/2023 11:49:17

“一國兩制＂研究 2023年第1期110人力資源結構失衡。5 要支持新的產業發展、拓寬澳門居民生產生活的發展前景，就必須“眼光向外”，尋找新的出路和空間。國家主席習近平強調：“建設橫琴新區的初心就是為澳門產業多元發展創造條件。”6《規劃綱要》明確指出，“打造粵港澳大灣區，建設世界級城市群，有利於豐富‘一國兩制’的實踐內涵，進一步密切內地與港澳交流合作，為港澳經濟社會發展以及港澳同胞到內地發展提供更多機會，保持港澳長期繁榮穩定”。《總體方案》進一步指出，“大力發展促進澳門經濟適度多元的新產業，加快建設便利澳門居民生活就業的新家園”。深合區建設總體方案進一步聚焦為澳門發展拓展空間和平台的戰略目標，立足澳門的基礎和優勢，系統規劃了發展促進澳門經濟適度多元的新產業方向和佈局。規劃和方案的深入實施，必將為澳門經濟、社會的可持續健康發展開拓廣濶空間，注入強勁動力。澳門已經迎來新的重大發展機遇。中國共產黨的十九大報告指出，“要支持香港、澳門融入國家發展大局”，“讓香港、澳門同胞同祖國人民共擔民族復興的歷史責任、共享祖國繁榮富強的偉大榮光”。澳門回歸祖國後，融入國家發展大局，是保持長期繁榮穩定的必由之路，也是不二選擇。2021年5月，澳門特區設立“融入國家發展工作委員會”，統籌澳門特區政府參與助力國家“一帶一路”建設及參與粵港澳大灣區建設的短、中、長期的總體設計及工作部署。這是從政府層面推進融入國家發展大局的重大舉措。深合區建設總體方案的實施，以更加有力的開放舉措統籌推進粵澳深度合作，着力構建與澳門一體化高水平開放的新體系，不斷健全粵澳共商共建共管共享的新體制，支持澳門更好融入國家發展大局。也就是說，“深合區的建設有着多重意義，不僅是經濟上，還有法律上和政治上的意義。”7不僅有經濟上的融合發展，也有法律制度和政治管治上的有機銜接，這也正是創新和豐富“一國兩制”實踐的題中應有之義，必將極大地促進澳門融入國家發展大局的廣度和深度，極大地提升澳門融入國家發展大局的境界和水平。4月19日，盾構機“澳琴1號”在長沙下線的新聞，在澳門社會引起強烈反響。未來隨着更多互連互通基礎設施的建成，大幅提高珠澳連通水平，必將進一步打通澳門融入國家發展大局的康莊大道。澳人北上不僅僅是置業、居住、生活，而是作為主人翁參與到國家的建設發展中來，真正體現“共擔責任、共享榮光”。習近平主席在慶祝澳門回歸20週年大會上的講話指出，“澳門特別行政區政府和社會各界人士同心協力，開創了澳門歷史上最好的發展局面，譜寫了具有澳門特色的‘一國兩制’成功實踐的華彩篇章。”8 澳門特別行政區成立以來，全面準確貫徹“一國兩制”和基本法，在30多平方公里的土地上，創造了令人驚歎的成就。新形勢下如何續寫“具有澳門特色的‘一國兩制’成功實踐的5 參見劉雪菲：《完善澳門人才政策，為產業多元化和可持續發展提供支撐》，2021年3月29日，http://www.cdi.com.cn/Article/Detail/17386，2022年5月5日訪問。6 《中共中央國務院印發〈橫琴粵澳深度合作區建設總體方案〉》，2021年9月5日，http://www.news.cn/2021-09/05/c_1127830256.htm，2022年5月2日訪問。7 米健：《橫琴粵澳深合區建設模式核心和難點》，《澳門日報》2022年4月13日，第B11版。8 《習近平在慶祝澳門回歸祖國20週年大會暨澳門特別行政區第五屆政府就職典禮上的講話》，2019年12月20日，http://www.xinhuanet.com/gangao/2019-12/20/c_1210404039.htm，2022年5月2日訪問。第50期_排7.indd 110 26/09/2023 11:49:18

111華彩篇章”，是澳門承擔的重大使命和時代課題。總體方案指出，深合區的建設，“堅守‘一國’之本，善用‘兩制’之利”，大膽改革創新，推進規則銜接、機制對接，打造出能夠充分發揮“兩制”優勢的區域開發示範。這一頂層設計擘劃了深合區發展的美好藍圖，是豐富“一國兩制”實踐的重大部署，是兩種制度相互銜接、優勢互補，把制度優勢轉化為發展優勢的新實踐，為澳門長遠發展注入重要動力，進一步彰顯“一國兩制”的強大生命力和巨大優勢性，繼續發揮對香港乃至台灣的示範作用。1990年2月17日鄧小平先生稱讚《香港基本法》是“一部具有歷史意義和國際意義的法律”，“對全人類都具有長遠意義。這是一個具有創造性的傑作”。9 香港、澳門的回歸與建設成果高度證實了“‘一國兩制’是中華民族對人類政治文明的獨特貢獻”10，而在新的發展階段，深合區這一嶄新實踐的成功，則是中華民族對人類政治文明的新貢獻。《規則綱要》明確香港、澳門、廣州、深圳四大中心城市作為區域發展的核心引擎，發揮對周邊區域發展的輻射帶動作用。大灣區建設的目的，就是要破解大灣區城市相互之間優勢互補、融合發展的壁壘和障礙，不斷深化互利合作，進一步建立互利共贏的區域合作關係，推動區域經濟協同發展，建設富有活力和國際競爭力的一流灣區和世界級城市群，打造高質量發展的典範。大灣區實現跨越式發展，需要合力打造制度創新、資源整合、協同發展的高地。深合區是除香港、澳門、廣州、深圳四個中心城市之外，國家在珠江西岸打造的新高地，建成後將形成4+1>5的功效，成為大灣區建設的新引擎，有力支撐澳門—珠海極點對大灣區的引領作用，輻射帶動珠江西岸地區加快發展。粵澳兩地分屬兩種不同制度的行政區，在行政組織結構上存在較大差異，法律體系也不同，這種“制度之異”制約了兩地合作機制的效用的發揮和澳門跨境治理能力的縱深發展。11 在深合區構建新的治理模式成為“破局之道”。通過治理模式的戰略性創新，充分發揮上層建築對經濟基礎的能動作用，更好的實現促進區域經濟高質量發展、加強社會融合等建設目標，並為規則對接提供良好的制度性保障。如前所述，深合區建設既有經濟上的融合發展，也有法律制度、規則機制和社會治理上的對接互補，沒有先例可循。因此，深合區建設要以創新思維創造性地解決治理主體多元、邊界（境）管控、利益分配協調、治理方法手段、法律制度適用、社會人文理念等問題。從這個意義上講，深合區建設成功的關鍵，是建構“一國兩制”條件下“兩制”交融互補、琴澳一體化發展的社會管治和治理模式。《總體方案》從以下多個層面對深合區這一嶄新治理模式作出戰略構建：從治理體制層面：確立兩級三方共管架構。《總體方案》將深合區上升為廣東省管理，由廣東9 鄧小平：《鄧小平文選（第三卷）》，北京：人民出版社，2001年，第352頁。10 《胡錦濤在香港回歸十週年慶祝大會上講話（全文）》， 2007年 7月 1日， http://news.cctv.com/china/20070701/101254.shtml，2022年5月5日訪問。11 參見盛力：《粵澳合作中的跨域協同治理研究》，《國家治理》2021年第3-4期合刊，第60-64頁。李妤小橫琴粵澳深度合作區創新治理模式下粵澳規則對接問題第50期_排7.indd 111 26/09/2023 11:49:19

“一國兩制＂研究 2023年第1期112省委和省政府派出機構，配合合作區管理和執行機構推進合作區開發建設。方案實施以來，建立了管委會、執委會、廣東派出機構管理架構，截止2022年9月已召開四次管委會會議、十三次執委會會議，出台管委會規則、執委會議事規則、執委會主要職責機構和人員額度等重要規章制度。這一治理體制，充分借鑒了港珠澳大橋建設過程中的成功做法和經驗，其本身就是“一國兩制”實踐的有益探索和實踐。兩級（管委會、執委會）三方（廣東省、澳門特別行政區、珠海市）共商共建共管共享新體制已初步建立並運行，這一新體制的構建，本身就是對兩地適用規則銜接、管理機制對接的突破性創新。12 當然，這一治理體制的落實和執行還面臨許多已知的和未知的困難挑戰，其逐漸成熟並有效運行還需要一個磨合融合的過程。從治理區域層面：一線與二線的創造性設置。有別於傳統的行政區劃，深合區建設從構建與澳門一體化高水平開放的新體系出發，採取差別化的特殊監管體制，確立橫琴口岸“一線放寬、二線管住、人貨分離、分類管理”的管理原則。這是在“一國”框架下，對深合區貿易自由與要素跨境自由流動的重大嘗試和制度設計，給深合區開發開放賦予了更大的自由度和空間。從經濟政策層面：灣區所向、澳門所能。堅持科技研發和高端製造業、中醫藥等澳門品牌工業、文旅會展商貿業、現代金融業“四大產業”為主攻方向，通過完善企業所得稅優惠政策、促進境內外人才集聚、創新跨境金融管理、建立高度便利的市場准入制度、建立深合區收益共享機制等政策措施，吸引更多澳資企業和澳門居民到深合區投資創業發展。鑒於粵澳兩地市場經濟體制和社會制度的差異──澳門強調市場主體的自主性，減少政府對市場的干預；內地實行社會主義市場經濟體制，堅持市場主體資源配置優勢與政府調控功能並重13，如何實現具體規則的對接，落實《總體方案》關於經濟政策的頂層設計，還需要透過深合區編制若干具體規劃加以完善。從社會管理層面：對接澳門、趨同澳門。教育、醫療、社會服務等澳門居民最關心最現實的公共服務和社會保障體系深度對接澳門，為澳門居民在深合區學習、就業、創業、生活提供更加便利的條件，營造趨同澳門的宜居宜業生活環境，在社會民生領域加快融合，最終實現琴澳一體化格局。2021年末港澳居民通過代理見證開立內地個人賬戶18萬多戶，參與“跨境理財通”試點業務的大灣區居民超過2萬人次。14從法治保障層面：規則銜接、機制對接。在“一國兩制”前提和憲法、基本法框架下，通過四個維度逐步構建民商事規則銜接澳門、對接國際的制度體系。一是制定深合區法或深合區條例，作為深合區穩定長遠發展的制度性保障；二是利用珠海經濟特區立法權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定，以改革、創新、特色作為經濟特區立法的指導思想15；三是建立完善多元化商事糾紛解決機制，把非訴訟糾紛解決機制挺在前面，並推動粵澳兩地訴訟、仲裁、調解等糾紛解決規則銜接，建立起一套有競爭力的民商事爭議解決機制16；四是司法服務和保障，充分發揮司法職能作用，12 參見董皞：《橫琴粵澳深度合作區與經濟特區立法》，《中國社會科學報》2022年3月30日，第004版。13 參見董皞：《橫琴粵澳深度合作區與經濟特區立法》，第004版。14 參見《港澳居民內地賬戶逾十八萬》，《澳門日報》2022年4月20日，第A3版。15 參見珠海市人大常委會法工委：《在新形勢下繼續發展完善經濟特區授權立法》，2016年9月18日，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/lfzt/rlyw/2016-09/18/content_1997674.htm，2022年5月5日訪問。16 參見司艷麗：《粵港澳大灣區法律規則銜接疑難問題研究——以多元化糾紛解決機制為切入點》，《中國法律評論》2022年第1期，第215-226頁。第50期_排7.indd 112 26/09/2023 11:49:20

113為深合區的高質量建設營造更加穩定公平透明可預期的法治化便利化營商環境。系統性的制度安排可以將區域一體化發展提升至法治一體化高度，從而消除生產要素流動的壁壘。17 通過制度創新規則對接，以“最大公約數”促進人才、物資、資金、信息等要素順暢流動，全面確立經濟高度協同、規則深度銜接的制度體系，在充分發揮“兩制”優勢基礎之上讓澳門更好享受“一國”之利。在深合區條件下，創新思維的核心理念是對“一國兩制”的新思考與新發展。堅守“一國”之本，善用“兩制”之利，最終構建起“兩制”之和。18 琴澳一體化發展，關鍵是要推進基礎設施的硬對接與制度規則的軟對接。作為大灣區建設的“新高地”，深合區對規則銜接、機制對接提出了更廣泛更實際的需求。軟對接是深合區建設的重點和難點。事物總是在矛盾中前進和發展的，制度差異並不必然是阻力，也可以成為揚長避短、優勢互補的動力，解放思想、大膽創新，在保持兩地法域獨特性的同時，進一步消除制度壁壘和衝突，妥善處理“兩制之異”，充分發揮“兩制之利”。實踐證明，澳門發展同內地發展緊密相連。國家的持續快速發展，為澳門發展提供了難得機遇、不竭動力、廣濶空間。祖國始終是澳門保持長期繁榮穩定的堅強後盾。融入國家發展大局，在國家整體發展戰略中找準定位、發揮所長，積極對接國家發展規劃，是實現澳門經濟適度多元發展、居民安居樂業、社會繁榮穩定的最佳選擇，而深合區建設是澳門融入國家發展大局的最佳路徑。推進深合區規則銜接、機制對接，必然要求始終堅持融入國家發展大局的戰略方向不動搖。在憲法和基本法框架下，凡是有利於澳門經濟多元發展、有利於各類要素跨境流動高效便捷、有利於拓展澳門居民生活就業空間、有利於琴澳一體化發展的，都可以大膽嘗試大膽創新大膽突破，為澳門同胞到深合區乃至廣濶的內地發展提供更多機會，使澳門同胞在服務國家的同時實現自身更好的發展，同祖國內地人民一起創造更加美好的生活。《規劃綱要》指出，“充分認識和利用‘一國兩制’制度優勢、港澳獨特優勢和廣東改革開放先行先試優勢，解放思想、大膽探索，不斷深化粵港澳互利合作，進一步建立互利共贏的區域合作關係，推動區域經濟協同發展”。深合區建設總體方案進一步指出，要“充分挖掘粵港澳大灣區制度創新潛力，用足用好澳門自由港和珠海經濟特區的有利因素，加快提升合作區綜合實力和競爭力”。廣東是中國改革開放的前沿陣地，是全國領先的先進製造業基地、創新高地和人才知識高地，也是內地國際化、市場化和開放程度最高的省份之一。珠海作為中國最早建立的經濟特區之一，是珠江口西岸的核心城市、珠江三角洲中心城市，區位優勢明顯，經濟發展良好，特別是科技創新“後發優勢”明顯。珠海還享有全國人大賦予的經濟特區立法權。澳門着力打造世界旅遊休閒中心、中國與葡語國家商貿合作服務平台和以中華文化為主流、多元文化共存的交流合作基地，又17 參見文雅靖、王萬里：《論粵港澳大灣區的規則銜接》，《開放導報》2021年第2期，第71-79頁。18 參見米健：《粵港澳大灣區建設與澳門未來發展》，《行政管理改革》2019年第12期，第9-15頁。李妤小橫琴粵澳深度合作區創新治理模式下粵澳規則對接問題第50期_排7.indd 113 26/09/2023 11:49:20

“一國兩制＂研究 2023年第1期114有自由港、低稅制、要素自由流動的制度優勢。最根本的，是有“一國”與“兩制”的雙重優勢。可見，深合區建設的最大優勢，是集成兩地的制度優勢和資源優勢。將比較優勢形成集成優勢19，“強強聯合”，發揮疊加效應，進而轉化為發展優勢。集成優勢是深合區的核心競爭力，也是破解體制機制障礙、推進規則對接必須始終堅持的戰略目標。市場天然與法治相連，法治是市場經濟發展的可靠保障。規則銜接成為在深合區構建高水平互聯互通市場、促進各類資源要素高效便捷流動的客觀要求。20 由於粵澳制度規則的差異，現時生產要素的自由流動還存在阻礙，難以形成集成優勢，深合區的潛能尚未得到很好發揮。如何在創新治理模式下，實現粵澳規則對接，是開展深合區建設工作的重大任務。深合區本身就是解放思想、改革開放的創舉和典範，推進深合區的建設，必然也是一個持續解放思想、不斷深化改革開放的過程。習近平主席指出，“建設好大灣區，關鍵在創新。要在‘一國兩制’方針和基本法框架內，發揮粵港澳綜合優勢，創新體制機制，促進要素流通。大灣區是在一個國家、兩種制度、三個關稅區、三種貨幣的條件下建設的，國際上沒有先例。要大膽闖、大膽試，開出一條新路來”。21 放之於深合區建設，更具有很強的針對性和指導意義。正如鄧小平先生早在1984年就講過，“‘一國兩制’的方式，你不吃掉我，我不吃掉你，這不很好嗎？”“在小範圍存在資本主義，更有利於發展社會主義。”22 在新時代全面深化改革開放的今天，更需要這種卓越的胸懷和勇氣、智慧和遠見，以更加開濶的視野和創新的思維去應對新情況新問題，打通規則對接的堵點，解決一體化發展的難點。作為“促進澳門經濟適度多元發展的新平台”“便利澳門居民生活就業的新空間”“豐富‘一國兩制’實踐的新示範”“推動粵港澳大灣區建設的新高地”，深合區建設既承載着探索和發展“一國兩制”新實踐的重要使命，也肩負着探索新時代構建高水平對開放新體系的重要責任，必須解放思想，大膽創新，着眼大灣區建設大局和國家發展戰略全域謀劃規則銜接。深合區的建設時不我待，而制度供給不可一蹴而就，不可能等到一系列的規則、制度建構齊備的時候再推進深合區建設。應當允許“摸着石頭過河”，經濟發展與規則對接齊頭並進，先易後難，遇到甚麼問題，就先解決甚麼問題。法律、地方性法規一時不能到位的，可以通過政策或協議變通處理。在實際操作中，政策、協議和立法可以多管齊下，解決急需急用問題。19 參見陳文玲、顏少君：《以創新思維推進粵港澳大灣區建設——打造大國競爭博弈新高地若干問題》，《開放導報》2020年第4期，第37-43頁。20 參見朱最新：《粵港澳大灣區規則銜接的現狀、困境與路徑完善》，《法治論壇》2021年第3期，第178-196頁。21 《習近平會見香港澳門各界慶祝國家改革開放40週年訪問團時的講話》，2018年11月12日，http://cpc.people.com.cn/n1/2018/1113/c64094-30396591.html，2022年5月5日訪問。22 鄧小平：《鄧小平文選（第三卷）》，第86、103頁。第50期_排7.indd 114 26/09/2023 11:49:21

115制度競爭力是最強競爭力，制度優勢是最大優勢。珠海不僅具有中國特色社會主義制度優勢，而且具有經濟特區制度優勢，而澳門同樣具有“一國兩制”制度優勢，推進規則銜接、機制對接，不是誰同化誰，而是“需要向最優、最開放、最高的規則標準看齊，港澳優於內地的向港澳規則標準對接或銜接，內地優於港澳的則向內地規則標準看齊，三地共同對接國際適用的高標準規則”23。這是有成功先例可循的，比如港珠澳大橋建設採取120年使用期限的“英式標準”，施工上又運用很多內地的全球領先標準。24 兩地相互借鑒、相互學習、相互銜接，享受“一國”紅利，挖掘“兩制”便利，實現優勢互補、共同繁榮。對深合區在改革創新過程中涉及的規則銜接、機制對接和制度供給問題，應當本着實事求是、務實管用的原則，根據具體情況和實際需要，多措並舉、多管齊下，把《總體方案》規定的大量優惠政策落實到位，以滿足當前深合區開發建設特別是澳門特別行政區政府參與深合區管理和澳門居民到深合區就業、創業、學習、生活的制度需求。第一，《總體方案》提出，要“研究制定合作區條例，為合作區長遠發展提供制度保障。”建設深合區是實施《規劃綱要》的重點舉措，是豐富“一國兩制”實踐的重大部署。《總體方案》從政策層面作了頂層設計，為深合區開發開放提供了政策依據。這些政策貫徹落實，涉及重大改革創新。從長遠來看，爭取國家層面立法，對深合區建設發展行穩致遠具有重要意義。2021年6月全國人大常委會通過《海南自由貿易港法》，為深合區立法提供了借鑒。2022年全國“兩會”期間，澳門全國人大代表提交了由全國人大常委會制定《橫琴粵澳深度合作區法》的議案。深合區作為“一國兩制”嶄新實踐，有必要為其量身制定一部“基本法”，與國家戰略和中央方針政策相匹配，確保始終在法治軌道上推進深合區建設發展。第二，《總體方案》加大賦權力度，明確提出“支持合作區以清單式申請授權方式，在經濟管理、營商環境、市場監管等重點領域深化改革、擴大開放。”清單式申請授權是《總體方案》賦予深合區的一種常態化政策手段，具有很強的針對性和實效性。在爭取國家層面立法的同時，用足用好以清單式申請授權，解決當前深合區亟需解決的市場准入、專業資格認可、出入境便利等問題，支持深合區在經濟管理、營商環境、市場監管等領域深化改革、擴大開放。第三，用足用好珠海經濟特區立法權。《總體方案》在“強化法治保障”一節中特別規定，“用足用好珠海經濟特區立法權，允許珠海立足合作區改革創新實踐需要，根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定。”有意見認為，在深合區管理體制變化後，由珠海市為深合區立法，存在立法者與管理者位階不匹配問題。筆者認為，這是沒有充分認識和挖掘“經濟特區立法權”的價值和潛力。雖然廣東省位階高於珠海市，但並不享有經濟特區特殊的立法權限，而深合區並不具備獨立的法律地位，不具有地方立法權。由珠海市行使經濟特區立法權，深合區涉及突破現行法律法規的有23 陳文玲、顏少君：《以創新思維推進粵港澳大灣區建設──打造大國競爭博弈新高地若干問題》，第37-43頁。24 參見陳緒厚、李金簷：《港珠澳大橋：設計使用壽命120年，抗16級颱風8級地震》，2018年10月21日，https://m.thepaper.cn/rss_newsDetail_2549744?from=sohu，2022年5月1日訪問。李妤小橫琴粵澳深度合作區創新治理模式下粵澳規則對接問題第50期_排7.indd 115 26/09/2023 11:49:22

“一國兩制＂研究 2023年第1期116關改革事項，只要不屬於法律保留範圍，珠海市人大及其常委會在遵循上位法基本原則的前提下，可以通過用足用好經濟特區立法權作出變通規定，不需要再另行取得全國人大及其常委會等上位法制定機關的授權。深合區作為珠海市行政區劃的一部分，起着連接澳門與珠海的特殊橋樑作用，是澳門融入國家發展大局的“第一公里”。澳門融入國家發展大局，首先是與珠海的互連互通，推進珠海同城化發展，形成珠澳一體化市場。珠澳唇齒相依，深合區的發展首先離不開珠海市的全面參與和全力支持。“春江水暖鴨先知”，珠海市也更能全面準確感知深合區發展中的制度障礙與供給需求所在。從區域良性競爭與合作共贏的角度來看，廣東省管理可以避免珠澳利益分歧，更準確地把握國家頂層設計和戰略。珠澳兩地對橫琴的定位有所區別，澳門將橫琴視為支持澳門延伸發展、拓展空間的備用地，而珠海將橫琴開發視為當地經濟發展的新增長點，以期建立起自身在沿海經濟特區改革發展中的優勢地位。25 例如在休閒旅遊產業發展中，澳門要打造“世界旅遊休閒中心”，橫琴要建設“國際休閒旅遊島”，如果不錯位分工、協調發展，可能引發同質性衝突。也就是說，“一個國家的頂層設計，一個國家的戰略或安排，其實現模式如果完全交給地方執行者選擇確定，往往會陷於地方局部利益考慮的權衡困局。”26 地方如果以自身利益優先，可能導致頂層設計或國家戰略無法有效落實和實現。由此可見，珠海市雖然對深合區有立法權，但並不直接進行行政管理，反而是這種超然地位，更有利於平衡把握立法過程的矛盾爭議和利益協調，有利於調動珠海各方面配合深合區琴澳一體化發展的積極性。所謂立法者與管理者位階的不對稱，並不影響法律的效力與實施。“用足用好珠海經濟特區立法權”，恰恰是突破傳統模式慣例，勇於創新創造的表現。深合區創新治理模式下的規則對接和制度建設既要符合“一國兩制”方針，嚴格按照憲法和基本法辦事，又要銜接澳門、接軌國際，構建與澳門一體化高水平開放的新體系，是一個龐大而複雜的系統工程，不可能一蹴而就、畢其功於一役，需要在實踐中不斷探索、總結、創新，堅持分類指導、因事制宜，分清輕重緩急、先易後難，綜合運用中央與地方立法、行政法規與政策性文件、合作協議與規範指引等多種方式，為深合區體制機制順暢運作、加快琴澳一體化發展提供支持，再逐步將成功的做法上升為制度和法律，探索建立一套與澳門經濟高度協同、規則深度銜接的制度體系，全面彰顯“一國兩制”強大生命力和優越性。References:文雅靖、王萬里：《論粵港澳大灣區的規則銜接》，《開放導報》2021年第2期，第71-79頁。Wen, Y. & Wang, W., “Institutional Connectivity in the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area,” China Opening Journal, no. 2, 2021, pp. 71-79.司艷麗：《粵港澳大灣區法律規則銜接疑難問題研究──以多元化糾紛解決機制為切入點》，《中國25 參見盛力：《粵澳合作中的跨域協同治理研究》，第60-64頁。26 米健：《粵港澳大灣區建設與澳門未來發展》，第9-15頁。第50期_排7.indd 116 26/09/2023 11:49:23

117法律評論》2022年第1期，第215-226頁。Si, Y., “A Study on the Diffi culties in the Interface of Legal Rules in the Greater Bay Area of Guangdong, Hong Kong and Macao – Taking the Diversi ed Dispute Resolution Mechanism as an Entry Point,” China Law Review, no. 1, 2022, pp. 215-226.朱最新：《粵港澳大灣區規則銜接的現狀、困境與路徑完善》，《法治論壇》2021年第3期，第178-196頁；Zhu, Z., “The Current Situation, Dilemma and Pathway Improvement of Institutional Connectivity in the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area,” Nomocracy Forum, no. 3, 2021, pp. 178-196.米健：《粵港澳大灣區建設與澳門未來發展》，《行政管理改革》2019年第12期，第9-15頁。Mi, J., “GBA Construction and Macau’s Future Development,” Administration Reform, no. 12, 2019, pp. 9-15.米健：《橫琴粵澳深合區建設模式核心和難點》，《澳門日報》2022年4月13日，第B11版。Mi, J., “The Core and Diffi culties of the Construction Model of the Guangdong-Macao In-Depth Cooperation Zone in Hengqin,” Macao Daily News, 13th April 2022, p. B11.吳志良主編：《澳門藍皮書──澳門經濟社會發展報告（2019-2020）》，北京：社會科學文獻出版社，2021年。Wu, Z., (ed.), Annual Report on Economy and Society of Macau (2019-2020), Beijing: Social Sciences Academic Press (China), 2021.宋明、李明超：《經濟特區立法權的使命和任務就是改革創新》，《深圳特區報》2020年7月21日，第B01版。Song, M. & Li, M., “The Mission and Task of the Legislative Power of the Special Economic Zone is to Reform and Innovate,” Shenzhen Special Zone Daily, 21 July 2020, p. B01.林彥：《經濟特區立法再審視》，《中國法律評論》2019年第5期，第179-186頁。Lin, Y., “Re-examination of Special Economic Zone Legislation,” China Law Review, no. 5, 2019, pp. 179-186.盛力：《粵澳合作中的跨域協同治理研究》，《國家治理》2021年第3-4期合刊，第60-64頁。Sheng, L., “A Study on Cross-Domain Collaborative Governance in Guangdong-Macao Cooperation,” Governance, iss. Z4, 2021, pp. 60-64.陳文玲、顏少君：《以創新思維推進粵港澳大灣區建設──打造大國競爭博弈新高地若干問題》，《開放導報》2020年第4期，第37-43頁。Chen, W. & Yan, S., “Promoting the Construction of Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area with Innovative Thinking: Some Issues Concerning Building New Heights in the Game of Major-country Competition,” China Opening Journal, no. 4, 2020, pp. 37-43.黃金榮：《大灣區建設背景下經濟特區立法變通權的行使》，《法律適用》2019年第21期，第66-76頁。Huang, J., “The Exercise of Flexible Legislation Right of Special Economic Zones in the Context of the Construction of the Greater Bay Area,” National Judges College Law Journal, no. 21, 2019, pp. 66-76.董皞：《橫琴粵澳深度合作區與經濟特區立法》，《中國社會科學報》2022年3月30日，第004版。Dong, H., “Guangdong-Macao In-Depth Cooperation Zone in Hengqin and Special Economic Zone Legislation,” Chinese Social Sciences Today, 30th March 2022, p. 004.鄧小平：《鄧小平文選（第三卷）》，北京：人民出版社，2001年。Deng, X., Selected Works of Deng Xiaoping (Volume III), Beijing: People’s Publishing House, 2001.李妤小橫琴粵澳深度合作區創新治理模式下粵澳規則對接問題第50期_排7.indd 117 26/09/2023 11:49:24

第1期（總第50期）　 “一國兩制＂研究　 lssue 1 2023年10月　 Journal of One Country Two Systems Studies Oct, 20231181摘　要：香港的城市管理制裁措施具有行政刑罰的典型特徵。違反城市管理領域的特別刑法規範的相對人承擔刑事責任，按其犯罪客體可以分為因違反城市管理法例（規例）而直接構成犯罪和因未遵從城市管理執法機關的行政命令而構成犯罪。行政命令廣泛運用於香港城市管理執法當中，形成“法定義務—行政命令—刑事責任”的執法鏈條，因未遵從行政命令而構成的犯罪具有行政相對人有某種法定的管理義務為前提、違反行政命令、多數情形下表現為不作為、行政相對人（犯罪嫌疑人）的免責事由受到限制、刑事責任追究和代執行的行政措施通常並舉、其刑罰以罰款為主等特徵。香港城市管理執法刑事化的法律現象，可以啟發大陸法系的法學學者以問題為導向，嘗試淡化部門法學研究之間涇渭分明的界限，以城市管理等某一個行政管理領域為切入口，運用過程論的方法，整體研究行政管理過程中的制裁措施種類、處罰梯度、實施程序和方式等問題，加強綜合治理。關鍵詞：香港《公眾衛生及市政條例》城市管理　行政刑罰　行政命令 “兩法銜接”機制On the Administrative Punishment in the Law Enforcement of Urban Management in Hong KongHUANG Shuo(Guangdong Academy of Social Sciences)Abstract: In Hong Kong, the sanctions in urban management have typical characteristics of administrative punishment. The private party who violates the special criminal norms in the  eld of urban management should bear criminal responsibility. According to the object of the crime, these crimes can be divided into two categories: crimes because of violating the urban management ordinances (regulations) and crimes because of failing to comply with the administrative orders from the urban management and law enforcement agencies. In the process of urban management, administrative orders are widely used in the law enforcement in Hong Kong, so it is formed a chain of law enforcement which includes “statutory obligation – administrative order – criminal responsibility.” The crimes because of failing to comply with the administrative orders have the characteristics such as on the premise of some statutory management obligation, violation of administrative order, performance of omission in most cases, limited exemption of private party (criminal suspect), simultaneity of criminal responsibility and administrative measures, a  ne as the usual penalty. This phenomenon in Hong Kong, which is the criminalization of law enforcement in urban management, can enlighten us to try to dilute the boundaries between departmental law research, use the method of process theory to study the types of sanctions, punishment gradient, implementation procedures and methods in the process of administration as a whole.Keywords: Hong Kong Public Health and Municipal Services Ordinance, urban management, administrative punishment, administrative order, mechanism of “coordination between administrative law enforcement and criminal justice”收稿日期：2022年3月31日作者簡介：黃碩，法學博士，廣東省社會科學院法律與治理現代化研究中心副研究員，中國人民大學比較行政法研究所兼職研究員第50期_排8.indd 118 30/10/2023 11:44:49

119在中國內地，城市管理行政執法與刑事司法的銜接機制，即“兩法銜接”機制，是近年來國家要求各地城市管理部門建立健全和大力推行的制度。1 在城市管理“兩法銜接”機制構建的實踐中，中國內地不少省市仍處於探索階段。而在比較行政法研究視野下探討城市管理“兩法銜接”的問題，鑒於中國香港特別行政區的城市管理制度比較精細成熟，其中一種思路就是粵港澳大灣區三地法律制度的比較研究，即通過研究總結香港城市管理相關的法律制度，倡導深化內地跟香港與澳門的合作、互相借鑒彼此法律制度建設的經驗，以求加快內地城市整體治理水平的提升。這一思路得以展開的前提，是對香港城市管理相關法律制度的理解、闡述和分析。基於此，本文主要探討的是，筆者在研究香港城市管理有關行政執法與刑事司法銜接機制的過程中所認識到的香港“城市管理執法的刑事化”這一法律現象，嘗試概括和闡釋這一法律現象相關機制的內容和特點，分析香港城市管理制裁措施如何具有行政刑罰的典型特徵。作為上述探討的一個前提是如何從比較行政法的角度來界定香港的“城市管理”的含義。筆者檢索香港律政司“電子版香港法例”數據庫，發現香港法例中並無文件名包含“城市管理”的法例，可見“城市管理”在香港特區當中不是其法律用語。在香港，香港法例第132章《公眾衛生及市政條例》將公眾衛生及市政管理的職權授予食物環境衛生署等多個部門，實施市政管理的職能部門並非一個單一部門。鑒於此，筆者認為，比較研究的方法要旨，在於以我為主，立足本國或本地的問題去考察、參考、借鑒外國或外地法律制度，具體到本研究而言就是站在中國內地的視角去闡述香港特區的相關制度。因此，關於香港“城市管理”領域的界定，本文以內地的法律、政策文件中所界定的“城市管理”的含義2為標準，除了主要考察分析香港市政管理制度外，還涉及香港的環境管理、交通管理、城市規劃實施管理方面的制度。立足於上述前提，筆者認為，香港的城市管理執法體制，是食物環境衛生署為主、各部門分工管理的體制。通過研究香港城市管理執法領域的相關法例，可以發現，法例幾乎沒有授權行政機關作出行政處罰的權力。根據法例及其附屬立法的規定，在大量的情形中，行政相對人對其違法行為需要承擔的是刑事責任。正如香港有刑法學者描述說，香港的刑事法覆蓋範圍甚廣，若把香港法律以其規範的活動區分，即發現很多方面的法律也牽涉刑事法。3 城市管理執法領域是反映香港法上述特徵的一個典型領域，刑事制裁措施的設定廣泛存在於涉及公眾衛生、小販管理、街市管理、空氣污染管制、噪音管制、城市規劃、建築事務監管等各方面。相比之下，法例幾乎沒有授權行政機關作出行政處罰的權力，香港法例授權食物環境衛生署等城市管理執法機關採取的多種行政執法措施，從性質上講，包括行政命令、代執行、即時強制、強制檢查（檢驗、檢測、查閱）、逮捕和其他措施等6種。行政命令是主要的行政執法措施，行政命令的實效以刑事制裁為後盾作保障。“香1 參見2015年12月24日《中共中央、國務院關於深入推進城市執法體制改革改進城市管理工作的指導意見》。2 根據中共中央、國務院《關於深入推進城市執法體制改革改進城市管理工作的指導意見》第（四）條，城市管理是市政管理、環境管理、交通管理、應急管理和城市規劃實施管理等的統稱。3 陳弘毅、張增平、陳文敏、李雪菁合編：《香港法概論》（第三版），香港：三聯書店（香港）有限公司，2015年，第214頁。黃　碩論香港城市管理執法中的行政刑罰第50期_排7.indd 119 26/09/2023 11:49:25

“一國兩制＂研究 2023年第1期120港幾乎不存在行政處罰的概念，違反行政法規範的行為大都被指控為犯罪，不是由政府部門作出處罰，而是按照簡易治罪程序由裁判法院處以刑罰。”4 肖金明教授多年前對於香港法制這一特點的概括，時至今日對於香港城市管理執法的制度狀況描述仍然是適用的。因此，筆者試用“城市管理執法的刑事化”來指稱這一法律現象，並主要從實體法的角度去考察這一法律現象。“行政刑罰”是一個學理上的概念。在日本行政法學中，行政罰分為行政刑罰和秩序罰兩種類型。與秩序罰相比，行政刑罰是一種刑事制裁，課處行政刑罰的程序適用刑事訴訟法的程序。行政刑罰通常散見於各種行政管理法律法規中，沒有統一的規定，只是在刑法總則中規定了某些特別法則。行政刑罰與刑事罰的區別在於，後者是對帶有反社會性、反道德性的行為（自然犯）課處的制裁，而行政刑罰是對違反行政管理規則而未必具有反社會性、反道德性的行政上違反義務的行為課處的制裁。5 在中國台灣地區的行政法學中，行政刑罰與行政執行罰、行政紀律罰、行政秩序罰四者構成了行政罰的下位概念。台灣地區的學者認為，行政刑罰是行政法規中，以刑事處罰作為違反行政義務的處罰手段；在性質上，行政刑罰規定是一種特別刑法。6 在中國內地，由於制定了統一的刑法典，並基本廢除了以前實施的各部單行刑法，中國內地是否存在典型的行政刑罰規定，並不明確。而香港城市管理領域的立法，為我們瞭解和考察行政刑罰提供了大量的規範作素材。總體來看，香港城市管理領域中存在的刑事法律規範具有以下特點，使其具有行政刑罰的典型特徵：第一，在制定主體上，城市管理領域的特別刑法規範可以由香港立法會通過法例的形式作出規定，也可以由立法會以法例授權主管相關事務的決策局通過訂立規例（附屬立法）的形式作出規定。例如，香港法例第132章《公眾衛生及市政條例》第83條規定，“‘小販罪行’指違反第83B條或違反根據第83A條所訂規例的罪行”；而第83A條規定，主管當局（指食物及衛生局局長）可為達到妥善規管和管制小販之目的而訂立規例。根據上述法律的授權，附屬立法第132AI章《小販規例》關於小販罪行的一系列規定具有了立法上的合法性。同理，附屬立法第132B章《宣傳品規例》（根據第104條）、第132BG章《私營街市規例》（根據第80條）、第132BO章《公眾街市規例》（根據第80條）、第132BK章《公眾潔淨及防止妨擾規例》（根據第15條）中關於犯罪與刑罰的規定也具有《公眾衛生及市政條例》相應條文的授權根據。第二，在犯罪客體上，城市管理領域的特別刑法規範所制裁的違反城市管理秩序義務的行為，可以分為兩大類。一類是行政相對人的作為或不作為因違反了城市管理的法例或規例而直接構成犯罪，依法應承擔刑事責任；另一類是行政相對人的作為或不作為違反了城市管理的法例或規例而需要糾正，且他在獲得城市管理執法機關以通知形式送達的行政命令後，在一定期限內未遵守該行政4 肖金明：《香港行政法制的啟示──香港法治行政的觀察和聯想》，《山東大學學報（哲學社會科學版）》2001年第1期，第7頁。5 參見［日］南博方：《行政法》（第六版），楊建順譯，北京：中國人民大學出版社，2009年，第122-123頁。6 李惠宗：《行政法要義》，台北：元照出版有限公司，2013年，第477頁。第50期_排7.indd 120 26/09/2023 11:49:25

121命令，從而構成犯罪。上述兩類條文皆大量存在。第三，在法律責任上，違反城市管理領域的特別刑法規範的相對人承擔的是刑事責任。在中國台灣地區及日本，行政處罰的主要措施是罰款。而在香港法律制度中，儘管對違反城市管理領域特別刑法規範的相對人通常也是處以罰款，但這種罰款的性質是刑事責任，並非中國台灣地區、日本法制中的行政處罰。刑事責任跟行政責任的一個重要區別在於，承擔刑事責任的人可留有案底。7第四，在刑罰的適用上，違反城市管理領域特別刑法規範的罪行絕大多數屬於輕罪。以香港法例第132章《公眾衛生及市政條例》為例，在該條例就70個條文所設定的刑罰罰則中，除了有1條規定監禁5年、1條規定監禁2年、3條規定監禁12個月外，其他條文規定的最高刑罰監禁6個月或罰款。8而且，在香港法制中，對一些輕罪，執法的公職人員可選擇要求犯罪者繳交定額罰款借以解除他對該罪行的刑事責任。9 因此，違反城市管理領域特別刑法規範的相對人雖構成犯罪，但最終承擔刑事責任並留有案底只是一種或然性，在有法律依據的前提下自覺繳交罰款者可免除這種刑事責任。第五，在刑事訴訟程序上，輕罪一般按照簡易程序追訴和審訊。10 根據香港法例第228章《簡易程序治罪條例》第33條、第36條，在公眾地方的妨擾罪等罪行，適用簡易程序，可在經任何申訴人告發後進行程序；循簡易程序定罪後，可予處罰。接下來，筆者按照犯罪客體上的分類，分別闡述因違反城市管理法例（規例）而直接構成犯罪的情形，和因未遵從城市管理執法機關的行政命令而構成犯罪的情形。在香港，關於因違反城市管理法例（規例）而直接構成犯罪的法律規定，覆蓋面相當廣，涉及到公眾衛生、公共秩序、小販管理、街市管理、空氣污染管制、噪音管制、城市規劃、建築事務監管、道路泊車等各方面，主要集中在公眾衛生、公共秩序、小販管理、街市管理方面。其法律依據，一個是香港法例第228章《簡易程序治罪條例》，這部法例主要內容是實體法的規定，規定在公眾地方犯的妨擾罪、在公眾地方造成阻礙、街頭叫買或叫賣、其他擾亂公眾秩序等方面犯罪及其刑罰；更為重要的是香港法例第132章《公眾衛生及市政條例》及其各個附屬立法，通過向城市管理的主管當局授權立法的方式，細分規定在各種公眾地方中因違例而將構成的犯罪，包括街道、小販市場（或小販認可區）、公眾街市、私營街市、食物業生產經營處所、文娛中心、圖書館、博物館、遊樂場、體育場等。因此在香港，大至涉及重大標的物的違例發展11、僭建物12等，小至日常生活中7 陳弘毅、張增平、陳文敏、李雪菁合編：《香港法概論》（第三版），第213頁。8 參見香港法例第132章《公眾衛生及市政條例》附表9。9 陳弘毅、張增平、陳文敏、李雪菁合編：《香港法概論》（第三版），第241頁。10 陳弘毅、張增平、陳文敏、李雪菁合編：《香港法概論》（第三版），第82頁。11 參見香港法例第131章《城市規劃條例》第21條。12 參見香港法例第123章《建築物條例》第40條第（1AA）款和第14條第（1）款。黃　碩論香港城市管理執法中的行政刑罰第50期_排7.indd 121 26/09/2023 11:49:26

“一國兩制＂研究 2023年第1期122的違例拋棄雜物13、隨地吐痰或大小便14、醉酒15、制造噪音16等，依照相關法例都會直接構成犯罪從而可能追究行為人或管理人的刑事責任，嚴重的情形會對犯罪者處以監禁。在與公眾日常生活聯繫最為密切的方面，根據《公眾衛生及市政條例》授權食物及衛生局局長制定的附屬立法第132BK章《公眾潔淨及防止妨擾規例》，其主體部分每條所規定的破壞公眾潔淨或造成妨擾的行為都直接構成犯罪，包括：在公眾地方傾卸扔棄物（第4條）；在街道上清潔地氈等物（第6條）；棄置能夠引致火警的扔棄物（第7條）；隨地大小便（第8條）；隨地吐痰（第8A條）；將泥漿等物運載到街道上（第9條）；從指明車輛將扔棄物或廢物棄置到街道或公眾地方等（第9A條）；耙撥、揀拾或掘出棄置的廢物（第11條）；看管人未能防止犬只糞便或尿液弄污街道（第13條）；穿過街道或公眾地方以移走厭惡性或有害物質或液體等（第14條）；僱用16歲以下的兒童載送廢物（第15條）；將廢物容器留於街道上或公眾地方內（第20條）；將危險廢物或液體放進廢物槽內（第21條）；未依法處置危險廢物或行業廢物（第22條）；等等。在公共設施方面，根據《公眾衛生及市政條例》的相關規定，通常故意破壞、擅自更改、故意妨礙公職人員維護公共設施等行為構成直接犯罪；而因疏於管理出現設施損壞的，除非後果較為嚴重，否則尚有遵從城市管理執法機關的行政命令而維修、改正過失的機會，並不直接構成犯罪（見本文第四部分）。構成直接犯罪的情形包括：故意（除獲主管當局書面准許外）或因疏忽而損壞、更改、切斷或以其他方式干擾公共下水道或排水渠或其接駁物（第6條）；未經准許而進入公共下水道或以其他方式干擾與公共下水道或排水渠（第9條）；妨礙垃圾清掃或清糞工作（第22條）；故意致令任何噴泉、水井或水泵受到損壞，故意或疏忽導致噴泉、水井或水泵的飲用水受到污染的（第25條）；故意干擾或不適當地使用化糞池等衛生設施而導致衛生設施構成妨擾或損害或危害健康（第31條）；未經准許更改特定處所的任何通風系統（第94條）；未經准許而展示或張貼招貼或海報（第104A條）；故意或失責造成妨擾事故（第127條）；等等。在城市管理當中，小販、街市、食物業生產經營場所等的管理執法是複雜的難題。以小販管理為例，香港城市管理的主管當局在法例授權之下制定了附屬立法第132AI章《小販規例》，該《規例》中在小販管理的每個重要環節、事項中都對小販及相關行政相對人設定了義務，違反這些義務的後果是直接構成犯罪（即“小販罪行”）。小販須經准許而持有牌照的，方可從事販賣活動，且應當遵照法例（規例）和牌照設定的條件、範圍從事販賣活動。對小販的監管，因此也可以分為小販牌照監管17和小販的販賣行為監管18這兩方面。可以說，這樣以行政刑罰覆蓋於整個管理過程的制度設計，能夠為香港食物環境衛生署、運輸署、警務處等主管部門嚴格監管小販提供強有力的實效措施保障。13 參見附屬立法第132BK章《公眾潔淨及防止妨擾規例》第4條。14 參見附屬立法第132BK章《公眾潔淨及防止妨擾規例》第23條第（1）款、第8條、第8A條。15 參見香港法例第228章《簡易程序治罪條例》第28條前2款。16 參見香港法例第400章《噪音管制條例》第4-5條。17 根據《小販規例》，在小販牌照監管方面的小販罪行所涉及的條文包括：第5條、第5A條、第10A條、第12-16條、第22條及第24條。18 根據《小販規例》，在小販攤位、攤檔、設備等相關販賣活動的管理方面的小販罪行所涉及的條文包括：第36-39條、第44-49條、第51-55條及第55A條。第50期_排7.indd 122 26/09/2023 11:49:27

123針對城市管理領域的犯罪所具有的輕微性、多發性、持續性等特點，香港法例（規例）在刑罰適用上亦設定了一些特別的制度。例如：第一，對於一些持續性的罪行，法律規定按照其持續的日數每日加處罰款。對於多數的小販罪行，《小販規例》即規定了按日處罰。例如，按照《小販規例》第56條第（2）款規定，持牌人違反第5（2）、10A（3）、12（1A）、13（1）、15（1）、15（3）、16、22、24、25（2）、32、34（1）、34（4）、37至39、45至48、49（3）、51（1）、51（3）、51（5）、52、54、55及55A（2）條的任何條文，即屬犯罪，一經定罪，可處第2級罰款19；如該罪行屬持續的罪行，則可按該罪行持續的日數，每日另加罰款100港元。對於日常生活中破壞公眾潔淨和公共秩序的行為，立法亦有類似規定。20 此外，對於空氣污染、非法施工等對城市管理秩序有較大損害的行為，這樣的規定更有必要。例如香港法例第123章《建築物條例》第40條第（1AA）款規定了任何人未經許可而施工的即屬犯罪，除規定“可處罰款$400,000及監禁2年”外，並規定“可就經證明並獲法庭信納該罪行持續的每一天，另處罰款$20,000。”從法律性質上講，按日加處罰款應當認定為刑罰措施，不過從期待達到的法律效果來看，按日加處罰款（且每日加處金額明顯小於主罰款金額）具有行政強制措施當中的滯納金的意義，旨在迫使違法犯罪的行為人盡快配合接受處罰並恢復城市管理秩序。第二，對於首犯和再犯處以不同刑罰，再犯者不僅被處以更高額的罰款，且在有的情形下會被處以監禁。例如，香港法例第131章《城市規劃條例》第21條規定違例發展即屬犯罪，“如屬第一次定罪，可處罰款$500,000，如屬第二次定罪或其後每次定罪，可處罰款$1,000,000。”香港法例第228章《簡易程序治罪條例》第6A條規定，任何人在公眾地方不斷請求他人購買任何物件或東西，或不斷請求他人光顧任何業務，以致對該人造成煩擾，或所採用的方式相當可能會對該人造成煩擾，則不論該物件或東西是否由該人所要約出售，或該業務是否由其所經營，該人均屬犯罪，第一次定罪可處罰款1,000港元，第二次或其後定罪可處罰款2,000港元及監禁6個月。《簡易程序治罪條例》第26A條規定，任何人到處流浪，或在任何公眾地方、街道或水道乞取或收取施捨，或導致、促致或鼓勵任何兒童作上述事情，均屬犯罪，定罪後──（a）如屬第一或第二次定罪，可處罰款500港元及監禁1個月；及（b）如屬第三次或其後定罪，可處罰款500港元及監禁12個月。這樣的規定旨在預防和減少損害城市管理秩序的犯罪的再犯。第三，對於一些輕罪，在特定情形下可以通過行政處罰代替刑罰，不過亦可同時處以行政處罰和刑罰。《小販規例》第57條規定，對於小販罪行，若行為人屬於再犯，則裁定該人有罪的裁判官可建議食物環境衛生署署長根據《公眾衛生及市政條例》第125條將該持牌人的牌照取消或暫時吊銷，以代替判處刑罰；亦可除了判處《小販規例》第56條所授權的刑罰外，建議署長將該持牌人的牌照取消或暫時吊銷。第四，在某些情形中進行數罪並罰。在一些情形中，違反城市管理法例（規例）的行為構成了直接犯罪，且這種行為對公共利益造成的損害是持續性的，當城市管理執法機關發出行政命令要求19 參見香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第113C條。20 參見附屬立法第132BK章《公眾潔淨及防止妨擾規例》第23條第（3）款。黃　碩論香港城市管理執法中的行政刑罰第50期_排7.indd 123 26/09/2023 11:49:27

“一國兩制＂研究 2023年第1期124行為人採取糾正、補救等措施而行為人拒不遵從時，則行為人可能因違例犯罪和拒不遵從命令的犯罪而構成了數罪並罰。這類情形，尤其發生在違例發展、僭建等行為當中。行政相對人在一定期限內未遵從城市管理執法機關以通知送達的行政命令而構成犯罪的，香港城市管理各項法例設置了大量這樣的規定，其中尤以香港法例第132章《公眾衛生及市政條例》為多。上文已述，行政處罰並非香港城市管理主要的執法措施，而行政命令這一措施類型則大量運用於香港城市管理執法當中。香港城市管理執法各個機關（主管當局）發佈的行政命令，多數情形下，是行政相對人的行為（包括不作為）具有過錯、疏於履行管理義務，從而造成公共的妨礙或危險，主管當局命令相對人採取改正、補救措施。這樣的行政命令廣泛存在於香港城市管理執法的各個方面，例如城市一般衛生及清潔方面21、街市及小販管理方面22、食物經營場所管制方面、宣傳品（廣告）管制方面、空氣污染管制方面、噪音管制方面23、城市規劃中對違例發展的執管和檢控方面、建築物監管方面24等的行政命令。少數情形下，香港城市管理執法機關根據法例授予作出行政命令的權力，即使行政相對人未造成現存危險或損害時，或無過錯情形時，仍可向行政相對人作出行政命令。行政命令的法律效果須體現在不予遵從命令而產生的法律後果嚴重性之上。香港城市管理的法例規定了行政相對人須履行某種法定義務的內容（通常以作為的方式），並規定相對人未履行該義務時城市管理執法機關可向相對人發出行政命令（通知）的內容，進而規定相對人在一定期限內未遵從該命令即構成犯罪並可處以的刑罰，從而，法例的規定形成了“法定義務—行政命令—刑事責任”的執法鏈條。刑事責任成為對行政命令實效性的有力保障。在此意義上，這種關於違反命令型犯罪的規定，是典型的行政執法與刑事司法相銜接的制度。與前述的因違反城市管理法例（規例）而直接構成的犯罪相比，違反命令型犯罪在構成要件、所處刑罰等方面總體上可概括出具有以下特徵：1. 跟直接構成犯罪的情形存在區別的是，違反命令型犯罪通常是以行政相對人具有某種法定的管理義務為前提，相對人須維持其管理之下的土地、處所、設施保持合乎法例的狀態。例如，香港法例第132章《公眾衛生及市政條例》規定了違反命令型犯罪的各個相關條文中，行政相對人分別被賦課了防止泥土或廢物堵塞下水道及排水渠、潔淨和遮蓋具厭惡性的溝渠及排水渠、移走扔棄物或廢21 例如香港法例第132章《公眾衛生及市政條例》第20條。22 例如附屬立法第132BG章《私營街市規例》第6條。23 這方面典型的行政命令是消減噪音通知書，例如香港法例第400章《噪音管制條例》第13條。24 例如香港法例第123章《建築物條例》第24條。第50期_排7.indd 124 26/09/2023 11:49:28

125物和清潔有關範圍、處理相當可能導致蚊子滋生的水及物品、拆除或更改衛生設施、潔淨受蟲鼠為患的處所、在指定處所內提供通風系統、移走危險的宣傳用廣告板25等等的義務。而在物權關係上，行政相對人通常是這些土地、處所、設施的所有權人或佔用人，他們履行義務的理由未必是由於他們先前的積極作為（破壞行為，例如堵塞排水渠、拋棄廢物、毀壞廣告板）造成了損害，而是由於他們對物所具有的管理職責。這種管理職責本來屬於私法範疇，但所有權人或佔用人不予履行的將會導致公眾健康、人身、秩序等公共利益的受損，因此公權力的介入──即城市管理執法機關的執法及法院的定罪量刑具有必要性和正當性。2. 城市管理執法機關對負有法定義務的行政相對人發出一項通知，該通知是行政命令的載體，通知的內容是要求行政相對人採取特定的維修、清理、糾正等措施，但相對人未予遵從該行政命令（通知）──這是違反命令型犯罪的典型形式。例如，食物環境衛生署署長向小販持牌人送達書面通知，要求該人向署長出示其牌照26；空氣污染管制監督（員）發出的空氣污染消減通知27；噪音管制監督（員）發出的消減噪音通知書。28有些時候，法例賦予相對人的是對其設施的監察注意義務和及時通知行政機關的義務，相對人未履行該通知義務的，亦構成犯罪29，這種情形可以視為由法律直接設定了一個行政命令。在少數情況下（主要是對行政相對人的居住權具有較大侵益性的情況），法例並未賦予城市管理執法機關直接作出行政命令的權力，而是要求行政機關申請法院作出命令，例如禁止令和封閉令等。這種經城市管理執法機關申請、由法院審查後實施的行政強制措施，實質上也具有行政命令同樣的功能，相對人違反禁止令、封閉令的行為同樣構成犯罪。303. 違反命令罪的客觀方面，多數情形下表現為不作為，只要不作為即構成了犯罪，不必以抗法行為來成為要件；有的情形下，以積極作為的形式，即通過實際行動表明不遵從行政命令的，也構成這類犯罪。因違反城市管理法例（規例）而直接構成犯罪在客觀方面的表現形式是多種多樣的。而違反命令罪的客觀方面通常比較單一，相對人不遵從行政命令在多數情形下表現為不作為。記載行政命令的通知在多數情況下向相對人規定了一個執行期限（少數情況下規定的是“及時”、“合理期限”），相對人在該期限屆滿時未按照通知內容採取指定措施的，即是不遵從命令。典型的例子，法例第132章《公眾衛生及市政條例》第7條規定：“（1）如與土地毗連的街道或地方設有公共下水道、排水25 分別參見法例第132章《公眾衛生及市政條例》第7條、第13條、第20條、第27條、第32條、第47條、第93條、第105條。26 參見附屬立法第132AI章《小販規例》第25條。27 參見香港法例第311章《空氣污染管制條例》第10條第（7）款。28 參見香港法例第400章《噪音管制條例》第13條第（6）款。29 例如香港法例第132章《公眾衛生及市政條例》第10條。30 例如香港法例第123章《建築物條例》第40條規定，任何人違反了第22（2）（a）、24B（14）或27（5）（a）條的封閉令，進入了相關封閉場所的，“即屬犯罪，一經定罪，可處第2級罰款及監禁6個月。＂黃　碩論香港城市管理執法中的行政刑罰第50期_排7.indd 125 26/09/2023 11:49:29

“一國兩制＂研究 2023年第1期126渠或排水設施，主管當局可安排向土地擁有人或佔用人送達通知，規定該人在通知所指明的時間內，在土地設置柵欄、開辟水道或築堤隔開土地，以防止泥土或廢物被帶入上述公共下水道、排水渠或排水設施內。（2）任何人沒有在根據第（1）款條文送達的通知所指明的時間內，遵從通知書的規定，即屬犯罪。”行政命令未得到執行的，通常會引起城市管理執法機關下一步採取代執行的強制措施。不過值得注意的是，與暴力抗法構成的犯罪不同的是，香港城市管理法例中違反命令犯罪的構成不以代執行階段相對人的暴力抗法行為來成為要件，只要在指定期限內未採取命令所指定的措施就已構成犯罪。當然，如果相對人進而採取暴力抗法行為的，對此須承擔法律責任。香港法例第228章《簡易程序治罪條例》第23條就此規定：“任何人抗拒或阻礙依法執行公務，或獲合法授權或合法受僱執行公務的公職人員或其他人執行任何公務，或抗拒或阻礙他人合法地協助上述公職人員或其他人執行任何公務，均可處罰款$1,000及監禁6個月。”除了典型的不作為形式外，在有的情形中，相對人以積極作為的形式，例如進入了已經封閉的處所、破壞或干擾查封用的鎖或封條、移去或污損載有封閉令的封條31、妨礙或阻延執法人員的執法活動、在執法人員進行調查時故意提供虛假資料或故意遺漏重要事項32等行為，通過實際行動表明他不遵從行政命令的，也構成這類犯罪。4. 只要行政命令送達行政相對人的，行政相對人的疏忽不能構成犯罪的免責事由。同樣，基於行政相對人被法例賦課了管理義務，行政相對人本人沒有作出損害行為的理由，或本人不知情的理由，或本人並未同意他人作出損害行為的理由，在有的情形下也不能構成免責事由。例如附屬立法第132BK章《公眾潔淨及防止妨擾規例》第4條規定了在公眾地方傾斜扔棄物構成犯罪，並規定了免責事由和不能免責的事由，第（2）款規定，“如有扔棄物或廢物從任何處所或其任何部分的窗戶、露台、外廊或天台被棄置，違反第（1）款的規定，則該處所或該部分的佔用人即屬犯罪，除非該佔用人證明犯該項違例事項的人並非其家庭成員或其所僱用的人。”第（3）款規定，“如第（2）款遭違反，該佔用人即使證明該違例事項並非在其同意下或在其知情下發生，亦不得為免責辯護。”有的情形下，法例規定，相對人的合理辯解可以構成免責事由。33 但不論辯解是否成立，相對人對於行政命令不能視而不見、自作主張，不服行政命令而感到委屈的，應當通過法定的救濟途徑請求推翻該命令並暫停其執行。3431 例如，香港法例第132章《公眾衛生及市政條例》第128條第（8）、（9）款規定了封閉令的具體措施，第（10）款規定了移去或污損載有封閉令的封條屬犯罪。32 例如，香港法例第311章《空氣污染管制條例》第28條規定了執法人員的進入與檢查的權力，第29條規定了提供虛假資料或故意遺漏重要事項屬犯罪；香港法例第400章《噪音管制條例》第26條、第131章《城市規劃條例》第22條第（7）款等亦有類似規定。33 例如香港法例第132章《公眾衛生及市政條例》第27條第（2）款。34 例如香港法例第132章《公眾衛生及市政條例》第33條規定，相對人對於主管當局規定其修理衛生設施的命令“令其感到受屈，可於通知送達後或該項作為作出後14天內（視屬何情況而定），向法庭提出上訴，而法庭可作出其覺得在顧及一切有關情況下屬公正的命令。＂第50期_排7.indd 126 26/09/2023 11:49:30

1275. 對於違反命令罪的相對人，根據法例的規定，通常會同時規定了他的刑事責任和授權執法機關採取代執行的措施並有權向相對人追討執行費用。例如香港法例第132章《公眾衛生及市政條例》第13條規定，相對人未履行潔淨和遮蓋具厭惡性的溝渠及排水渠的義務，且在收到行政命令（通知）後指定期限內，“如沒有遵從通知的任何規定──（a）該人即屬犯罪；及（b）主管當局可進行或安排進行減除上述妨擾所需的工作，並可向有關處所的擁有人追討因此而招致的開支：但主管當局如認為合理，可支付上述全部或部分開支。”6. 根據香港法例第132章《公眾衛生及市政條例》第150條及該法例附屬立法第132BG章《私營街市規例》第27條、第132BO章《公眾街市規例》第14條、第132X章《食物業規例》第35條等規定，觸犯該法例及其附屬立法的罪行以簡易程序定罪，表明這些犯罪屬於輕罪。在刑罰上，以單處罰款為主，部分罪行處以監禁；其中處以監禁的期限，但除了極少數情形處以3年或5年的監禁外，絕大多數處以監禁的情形期限為3個月至2年不等。違反命令型犯罪並不以暴力抗法為要件，對其適用的刑罰輕重主要不以行為人抗法行為的情節來衡量，而是以不遵從行政命令所造成損害後果的嚴重性來衡量。例如，前述的不遵從食物環境衛生署關於潔淨和遮蓋具厭惡性的溝渠及排水渠的命令的，處以第1級罰款（1至2,000港元）35；不遵從食物環境衛生署關於提供通風系統或提供充足的通風系統的命令的，處以第3級罰款（5,001至10,000港元）及監禁3個月36；不遵從噪音管制監督（員）的消減噪音通知書的，第一次定罪可處罰款100,000港元，第二次或其後定罪可處罰款200,000港元37；相對而言對城市管理秩序破壞較嚴重的犯罪，例如，不遵從屋宇署關於拆卸、移去或改動建築物、建築工程或街道工程的命令的，可處罰款200,000港元及監禁1年。38香港城市管理執法的刑事化，即行政刑罰現象，使得行政執法程序和刑事司法程序密切聯繫，考察兩種程序是如何銜接的，尤為必要。根據香港法例第132章《公眾衛生及市政條例》第131條、第311章《空氣污染管制條例》第47條、第400章《噪音管制條例》第32條、第123章《建築物條例》第40條等規定，城市管理執法的各機關可以就各項條例中所訂罪行提出檢控。因此，食物環境衛生署、屋宇署等各機關在城市管理領域相關犯罪的刑事訴訟程序中經法例特別授權可以作為檢控方參與到程序中，行政執法過程中形成的證據可以成為指控行政相對人涉嫌犯罪的控方證據，從而實現了行政執法和刑事司法的銜接。35 香港法例第132章《公眾衛生及市政條例》第13條。36 香港法例第132章《公眾衛生及市政條例》第93條。37 香港法例第400章《噪音管制條例》第13條。38 香港法例第123章《建築物條例》第40條。黃　碩論香港城市管理執法中的行政刑罰第50期_排7.indd 127 26/09/2023 11:49:31

“一國兩制＂研究 2023年第1期128由城市管理執法機關提出檢控的程序，除了通常所適用的簡易程序外，還有一種特別的程序──定額罰款通知書。以香港法例第570章《定額罰款（公眾地方潔淨及阻礙）條例》規定的程序為例，其程序要點如下39：“（1）根據該《條例》，任何公職人員如有理由相信某人正犯或已犯該《條例》附表1所列明的罪行，可發給該人一份採用訂明格式的通知書，讓該人有機會繳付就該罪行而訂明的定額罰款，借以解除他可能因犯該罪行而被定罪的法律責任。如行政相對人（犯罪嫌疑人）接獲定額罰款通知書並已悉數繳付該通知書上所示的定額罰款，則不得就該通知書指明的罪行而檢控該人或將他定罪。（2）公職人員在行使發送定額罰款通知書的權力時，可要求將會獲發給通知書的人提供其姓名、地址及聯絡電話號碼，並可要求該人出示身分證明文件以供查閱；任何人如無合理辯解而沒有遵從上述出示身份證明的要求的，則公職人員可逮捕他，並立即將他帶往最就近的警署或交給警務人員看管。（3）如果行政相對人在定額罰款通知書發出之日起21天內仍未繳付罰款，則主管當局須向相對人發出第一次催告的通知書，相對人可以選擇繳付罰款或就罪行提出爭議。如相對人在催告期內悉數繳付罰款的，則不得就該通知書指明的罪行而檢控該人或將他定罪。（4）相對人既未在催告期繳付定額罰款亦未依法提出爭議的，經律政司司長或其指定的人向法官提出的申請，法官向相對人發出第二次催告，命令其在自關於該命令的通知書的送達日期起計的14天內，繳付有關罰款、相等於該項罰款數額的附加罰款及訟費$300。相對人在第二次催告期內悉數繳付有關命令所示的定額罰款、附加罰款及訟費，則不得就該命令所關乎的罪行而檢控該人或將他定罪。（5）相對人在第二次催告期屆滿後仍未繳付罰款、附加罰款及訟費的，則可對其定罪並可判處監禁。（6）如果相對人在第一次催告期內依法向城市管理執法機關提出爭議，則執法機關依法例第227章《裁判官條例》向法院申請傳票，法官安排對相對人聆訊。但若相對人的爭議屬於濫訴，則法官須在任何其他罰則及訟費以外，另處相等於該罪行的定額罰款數額的附加罰款。”當然，作為這一特別授權之外的一般原則，上述條文同時規定，城市管理執法的各機關被法例賦予的檢控權，“不得當作減損律政司司長在檢控罪行方面的權力”。根據香港學者的解釋，律政司司長是掌握政府所有刑事檢控的最終決策者40，亦即可以在刑事訴訟過程中介入其中、或取代原提出檢控的城市管理執法機關而繼續參與刑事訴訟。香港基於其法律傳統而形成的城市管理執法機制，具有刑事化的特徵，從而存在大量的行政刑罰。行政命令、行政強制和刑事處罰銜接緊密。而在中國內地，行政執法和刑事司法的銜接之所以成為一個問題，某種程度上是由於在法律制度不同的基礎上存在部門法學劃分的差異，行政執法和刑事司法分別是行政法和刑法這兩個學科的研究對象。正如中國台灣地區有行政法學者所認為，就特定違反行政義務之行為，是否以行政刑罰作為維持社會秩序的手段，係屬立法裁量問題。41 對於行政刑罰的問題，由於中國內地缺乏實踐中的典型39 參見香港法例第570章《定額罰款（公眾地方潔淨及阻礙）條例》第3條、第4條、第6條、第8條、第11條、第12條。40 陳弘毅、張增平、陳文敏、李雪菁合編：《香港法概論》（第三版），第81頁。41 李惠宗：《行政法要義》，第477頁。第50期_排7.indd 128 26/09/2023 11:49:32

129制度作為研究素材，很大程度上只存在純學理上的研究。香港城市管理執法中的行政刑罰現象，不僅由於比較研究的便利性可以為中國內地法學學者研究行政刑罰提供制度實踐的素材；而且，可以啟發包括中國內地、澳門特別行政區等大陸法系法域內的法學學者以問題為導向，嘗試淡化部門法學研究之間涇渭分明的界限，以城市管理等某一個行政管理領域為切入口，運用過程論的方法，整體研究行政管理過程中的制裁措施種類、處罰梯度、實施程序和方式等問題，加強綜合治理。References:李惠宗：《行政法要義》，台北：元照出版有限公司，2013年。Lee, H.-T., Essentials of Administrative Law, Taipei: Angle Publishing, 2013.肖金明：《香港行政法制的啟示──香港法治行政的觀察和聯想》，《山東大學學報（哲學社會科學版）》2001年第1期。Xiao, J., “Revelation from Administrative Legal System of Hong Kong: A Survey to Administration by Law in Hong Kong and Some Associations,” Journal of Shandong University (Social Science), no. 1, 2001, pp.1-7.［日］南博方：《行政法》（第六版），楊建順譯，北京：中國人民大學出版社，2009年。Minami, H., Administrative Law (6th Edition), translated by Yang J., Beijing: Renmin University of China Press, 2009.陳弘毅、張增平、陳文敏、李雪菁合編：《香港法概論》（第三版），香港：三聯書店（香港）有限公司，2015年。Chen, A. H.-Y. & et al., General Principles of Hong Kong Law (3rd Edition), Hong Kong: Joint Publishing, 2015.黃　碩論香港城市管理執法中的行政刑罰第50期_排7.indd 129 26/09/2023 11:49:32

第1期（總第50期）　 “一國兩制＂研究　 lssue 1 2023年10月　 Journal of One Country Two Systems Studies Oct, 20231301摘　要：貨物欺詐罪和將產品或物品出售、流通或隱藏罪均屬於特別刑法。前者的設立主要維護澳門特別行政區經濟秩序和確保商業交易的誠實信用，後者擬保護的法益是工業產權和避免假冒產品以某種方式流通。在兩罪的犯罪構成的層面上，尤其兩罪的主觀構成要件和將產品或物品出售、流通或隱藏罪的客觀構成要件的認定，在理論上出現了一些不同的法律觀點。主客觀構成要件的認定標準不同直接影響刑法適用的範圍，並在一定程度上產生模糊性。在特定情況下，兩罪還可以發生競合。在執法層面上，應當準確把握“以假當真”意圖欺騙消費者的要件和充分搜集相關證據，從而準確決定應以何罪提出控訴。本文嘗試結合刑法理論和司法見解，就上述具爭議的問題進行疏理和發表意見。關鍵詞：特別刑法貨物欺詐罪將產品或物品出售、流通或隱藏罪意圖犯犯罪競合The Discussion on the Application and Contest in Speci c Circumstances of the Crime of Mercantile Fraud and the Crime of Sale, Circulation or Concealment of Products or ArticlesFOK Ka Seng(Faculty of Humanities and Social Science, Macao Polytechnic University; The University of Coimbra)Abstract: The crime of mercantile fraud and the crime of sale, circulation or concealment of products or articles belong to the category of special criminal law. The establishment of the former mainly maintains the economic order of the Macao Special Administrative Region and ensures the good faith of commercial transactions, while the legal interests of the latter are intended to protect industrial property rights and prevent counterfeit products from circulating in a certain way. On the level of the criminal compositions of the indicated crimes, especially the determination of the subjective elements of the two crimes and the objective elements of the crime of sale, circulation or concealment of products or articles, there cause some diff erent legal viewpoints theoretically. The diff erent criteria for the determination of subjective and objective elements directly aff ect the width of application of criminal law, and produce a certain extent ambiguity. Under a certain circumstance, the two crimes may also cause crime contest. At the level of legal enforcement, it is necessary to accurately grasp the elements of “by taking the false products as the truth products” with the intention to deceive the consumers and collect the relevant evidences suffi ciently, so as to accurately determine the de nitely crime for accusation. This article attempts to clarify and express opinions on the above-mentioned controversial issues by combining criminal law theory and jurisprudences.Keywords: special criminal law, crime of mercantile fraud, crime of sale, circulation or concealment of products or articles, crime of intention, contest of crime收稿日期：2022年4月29日作者簡介：澳門理工大學人文及社會科學學院公共政策博士研究生，葡萄牙科英布拉大學碩士第50期_排8.indd 130 30/10/2023 11:45:17

131貨物欺詐罪和將產品或物品出售、流通或隱藏罪都是澳門刑事法律中相對“古老”的罪名。兩罪均屬於特別刑法。在兩罪的犯罪構成的層面上，尤其兩罪的主觀構成要件和將產品或物品出售、流通或隱藏罪的客觀構成要件的認定，在理論上出現了一些不同的法律觀點。主客觀構成要件的認定標準不同直接影響刑法適用的範圍，並在一定程度上產生模糊性。在特定情況下，兩罪還可以發生競合。在執法層面上，應當準確把握“以假當真”意圖欺騙消費者的要件和充分搜集相關證據，從而準確決定應以何罪提出控訴。唯有結合理論和實踐，在既貫徹刑法理論、也盡可能符合實踐需要的目標上，就相關存有爭議的問題進行疏理、分析並提出適當的建議。貨物欺詐罪（fraude mercantil）早見於7月15日第6/96/M號法律《妨害公共衛生及經濟之違法行為之法律制度》（以下簡稱“第6/96/M號法律”）第28條。總體而言，第6/96/M號法律所保護的法益是公共衛生、市場關係的正當性（及消費者對該正當性的相應信任）和經濟活動為應付集體需要的方法。其立法目的是維護公共衛生和經濟市場秩序。1 立法者尤其透過本罪致力維護澳門地區經濟秩序和確保商業交易的誠實信用。在該法生效伊始，本罪稱為“貨物方面之欺詐”（fraude sobre mercadorias），當時法律規定︰在不影響貿易習慣及常規下，為出售而展示或出售將假造、偽造或價值已降低之貨物作為真實、未經變更或完好之貨物或與所聲稱之貨物具有或外顯之性質、質量及數量相比，性質不同、質量較次、數量較少之貨物，倘在交易關係上存有欺騙消費者的意圖，處最高1年徒刑或科最高120日罰金；屬過失之情況，處最高6個月徒刑或最高60日罰金。於2002年，澳門特區政府提出法案，要求提高本罪的量刑幅度，將本罪的故意犯罪刑罰提升至“最高3年徒刑或科最高120日罰金”，將本罪的過失犯罪刑罰提升至“最高1年徒刑或科最高60日罰金”。有關修訂透過第2/2002號法律《修改第6/96/M號法律》予以落實。事隔3年，政府再次提出法案，主要目的還是將本罪的刑罰幅度提高，具體是將本罪的故意犯罪刑罰提升至“最高5年徒刑或科最高600日罰金”。須提及的是，當時負責審議的委員會表示立法會會期即將結束，且有關立法程序所涉及事宜異常複雜，未具備適當條件提交意見書。2 而且立法會顧問引述委員會意見指出，提案人沒有就2002年修改的效果作過任何正式研究便提案，並認為在立法之前有必要先了解增加或修改現行規定的實際需要。委員會同時認為法案建議修改本罪的刑罰幅度屬大幅提高，與刑法的統一協調原則不相符。3最終，落實上述修訂建議的第7/2005號法律《修改七月十五日第6/96/M號法律》頒佈生效，確立了現行貨物欺詐罪的行文。1 澳門特別行政區立法會第三常設委員會︰《第1/II/2002號意見書》，澳門︰澳門特別行政區立法會，2002年，第2頁。2 澳門特別行政區立法會第一常設委員會︰《報告書》，澳門︰澳門特別行政區立法會，2005年，第1-2頁。3 Paulo Cabral Taipa︰《備忘錄》，澳門︰澳門特別行政區立法會，2005年，第2頁。霍嘉誠論貨物欺詐罪與將產品或物品出售、流通或隱藏罪的法律適用及在特定情況下的競合第50期_排7.indd 131 26/09/2023 11:49:34

“一國兩制＂研究 2023年第1期132考究其法律淵源，貨物欺詐罪屬於涉及新罪名的補充型單行刑事法律規範的罪名。本罪擬保護的法益是澳門特別行政區經濟秩序和商業交易的誠實信用。本罪屬於公訴罪，僅檢察院具有促進刑事訴訟程序之正當性。4 本罪的犯罪類型屬於行為犯（crime de mera atividade），意指相關犯罪的構成要件所包含的行為結果就是一種侵害性的行為結果，至於行為是否對相關法益或行為客體造成實際損害，不影響犯罪既遂（consumação）的成立。5 也就是說，只要行為人作出了法律規定侵害刑法擬保護某種法益的行為，就是觸犯了本罪。而法學家一貫認為行為人作出這樣的行為即使沒有對相關法益造成實際損害，但也會對其造成抽象的危險。因而，法學家們都將行為犯視為抽象危險犯（crime de perigo abstrato）。一旦作出了相關行為，足以構成本罪。根據現行《刑法典》第10條規定，僅自然人方負刑事責任，但另有規定者除外。現行第6/96/M號法律第3條構成現行《刑法典》第10條所指的“另有規定”。該條第1款規定︰“如法人或公司，即使為不當設立者，及純為無法律人格之社團之成員、代表或其機關據位人以該等實體名義及為集體利益作出本法律所規定之違法行為，有關實體應對該等違法行為承擔責任。”因此，就本罪而言，自然人和包括法人、公司和純為無法律人格的社團在內的實體均可以是犯罪主體（行為人）。構成要件（elemento constitutivo）是一種依據現行法律作出判斷的準繩，其包含主觀方面和客觀方面。任一方面未能符合有關構成要件所要求的，則必須排除在犯罪行為之外。現行第6/96/M號法律第28條第1款規定︰“在不影響貿易習慣及常規下，為出售而展示或出售下列貨物者，倘在交易關係上存有欺騙消費者的意圖，處最高5年徒刑或科最高600日罰金：a）將假造、偽造或價值已降低之貨物作為真實、未經變更或完好之貨物；b）與所聲稱之貨物具有或外顯之性質、質量及數量相比，性質不同、質量較次或數量較少之貨物；或c）以可使消費者產生混淆的方式表示價格或計量單位之貨物。”同條第2款規定︰“屬過失之情況，處最高1年徒刑或最高60日罰金。”1. 在本罪的故意犯罪中，“存有欺騙消費者的意圖（intenção de enganar os consumidores）”為主觀構成要件。而在本罪的過失犯罪中，則包括有認識的過失和無認識的過失，現行《刑法典》第14條已作出明確規定，並沒有太大爭議。具爭議性的問題在於認定本罪的故意犯罪的主觀構成要件上。有刑法學家認為，意圖無論是作為間接犯罪目的或最終犯罪目的，還是作為犯罪動機，通常都不是構成要件的主觀要素，但在法律對相關意圖有特別規定的情況下，相關意圖則應屬於構成要件的主觀要素，此類犯罪理論上也稱為意圖犯或目的犯。其進一步指出，意圖犯或目的犯的構成要件在主觀方面不僅要求行為人具有犯罪的直接故意（dolo direto）（即行為人對行為必然或可能會發生4 現行《刑事訴訟法典》第37條。5 趙國強︰《澳門刑法概說（犯罪通論）》（修訂版），澳門/北京︰澳門基金會、社會科學文獻出版社，2021年，第128頁。第50期_排7.indd 132 26/09/2023 11:49:35

133霍嘉誠論貨物欺詐罪與將產品或物品出售、流通或隱藏罪的法律適用及在特定情況下的競合的結果持希望、追求的心理態度）6，即具有直接犯罪目的，而且必須具有法律所特別規定的相關意圖，即間接犯罪目的。7有檢察院司法官持相同見解，其認為犯罪目的體現的是行為人明確的犯罪意慾，是直接故意的基本內容。至於必然故意和或然故意，由於兩者中行為人的意志因素並不如直接故意那樣明確，因此，在必然故意和或然故意中不存在犯罪目的。對於有些直接故意犯罪，除了故意中一般的認識要素和意志要素的內容外，法律還明確規定行為人應具備特定的目的方構成相關的犯罪。刑法理論將法律明確要求應具有特定目的的故意稱為特定故意（dolo específico），而此類犯罪則被稱為目的犯，即法律要求行為人的故意內容中具有特定目的或意圖的犯罪。8就本罪的主觀方面而言，在對其他見解給予應有的尊重下9，筆者認同行為人必須同時存有欺騙消費者的意圖（間接犯罪目的）和法律規定的直接故意，方完全符合本罪主觀構成要件。2. 可將本罪的客觀構成要件拆解為“為出售而展示或出售”和符合本罪規定的三種貨物之一（其一，將假造、偽造或價值已降低之貨物作為真實、未經變更或完好之貨物；其二，與所聲稱之貨物具有或外顯之性質、質量及數量相比，性質不同、質量較次或數量較少之貨物；其三，以可使消費者產生混淆的方式表示價格或計量單位之貨物）。其中，不論行為人為出售而展示上述三種貨物或出售上述三種貨物，均足以符合客觀構成要件。刑法理論稱之為多行為犯。在此情況下，如果行為人實施了數個構成要件所包含的行為（在本罪中，行為人既為出售而展示上述貨物並且確實出售）則仍然構成一罪，而非數罪。10 因為行為人實際上是在同一犯意支配下的部分與整體之間的關係，即便行為人實施了數個部分行為，也只構成一罪。眾所周知，由於刑法包含特殊的制裁，對人的權利與自由使用嚴厲的手段，所以刑法只能夠在其他社會政策的手段，尤其是法律政策的手段，顯得不足夠和不適當時方介入。否則，可以並應該被視為違反適度原則，更確切的是違反禁止過度原則。11 因此，法律明文規定本罪的設立並不影響貿易習慣及常規（usos e costumes do comércio）。所謂常規，相應的葡文法律術語為costumes，通常被定義為具有與規範相應的強制性情感或信念的慣常社會實踐，其包括兩個要素︰第一，外體（o corpus），即在一定期限內普遍和一致地遵守着一個隱含規範的特定行為準則；第二，意願（o animus），即服從一個由社會法律意識作保證的一般6 現行《刑法典》第13條第1款。7 趙國強︰《澳門刑法概說（犯罪通論）》（修訂版），第169頁。8 徐京輝︰《澳門刑法總論》，澳門/北京︰澳門基金會、社會科學文獻出版社，2017年，第275-276頁。9 不乏就不同罪名的“意圖犯＂可以包含的故意種類發表立場的司法裁判，諸如澳門特別行政區中級法院第191/2017號案和第138/2018號案。10 趙國強︰《澳門刑法概說（犯罪通論）》（修訂版），第497頁。11 ［葡］喬治‧德‧菲格雷多‧迪亞士︰《刑法》，陳軒志、何志遠、關冠雄、歐陽傑、譚嘉華、沈偉強譯，澳門︰澳門大學法學院，2014年，第70頁。第50期_排7.indd 133 26/09/2023 11:49:35

“一國兩制＂研究 2023年第1期134和抽象的強制性規則的信念（opinio iuris vel necessitatis）。12 在這意義上，貿易常規即指在貿易法律範疇內具有與規範相應的強制性情感或信念的慣常實踐。而習慣的葡文法律術語為usos，立法者只承認其在法律準用時才有法律重要性，或者是作為法的間接淵源。按照現行《民法典》第2條的規定，不違背善意原則之習慣，僅在法律有所規定時，方予考慮。也就是說，貿易習慣就是指在貿易法律範疇中法律有所規定且符合善意原則的法律淵源。本罪旨在懲罰欺詐消費者的行為，以期維護澳門特別行政區經濟秩序和商業交易的誠實信用。現行《民法典》第246條第2款的規定有助於解釋貿易習慣及常規的排除適用本罪的情況。該款規定︰“按照在法律交易上之一般觀念視為正當之慣用提議或手段，只要不違反善意原則，即不構成可產生法律後果之欺詐；如按照法律、有關法律行為中之訂定或上述觀念，並無義務向表意人說明情況，則隱瞞錯誤亦不構成可產生法律後果之欺詐。”筆者認為，顯而易見的貿易習慣及常規可援引葡萄牙著名民法學家在其學說中提及的一個典型情況︰基於幾乎一切合同的每一方當事人都會試圖誇讚自己的給付，並貶抑他方締約人所作給付的價值，而且一般而言，都會試圖勸服他方締約人認為交易對其有好處。假如我們認為，實務上的這種做法所可能導致的一切不精確說辭與誤解具有（法律）意義的話，那麼我們便必須認為，現實生活中有大量的法律行為都不是有效的。因此，只要仍不失為空泛——要麼純屬判斷，要麼是預測，甚至是事實陳述（例如“這貨賣了好多”、“品質上乘”），欺詐即無（法律）意義。13鑒於符合構成要件的行為必須是具體行為而不能是抽象的、概括的行為或表述。所以，倘指控有人觸犯本罪，筆者認為行為人所作出的必須是特定的、具體的欺騙消費者的行為。適當排除上述的情況有利於維護刑法的禁止過度原則。根據現行第6/96/M號法律第8條的規定，如違法者在第20條、第21條及第28條所規定之犯罪未引致重大損害之前，因己意排除其造成之危險及主動彌補所引致之損害，可特別減輕或免除刑罰。本罪是在符合特定的前提下可適用特別減輕或免除刑罰的法定情況之一。關於特別減輕刑罰，上述事實構成法律特別規定的減輕情節，但不妨礙由一般制度訂定的減輕情節。有關特別減輕的規則，現行《刑法典》第67條有詳盡規定。關於免除刑罰，儘管有關制度幾乎沒被司法機關適用，但也有必要作出說明。現行第6/96/M號法律第8條的規定屬於現行《刑法典》第68條第3款所指的“另有規定容許作出免除刑罰之選擇”。但是，免除刑罰仍須符合該條第1款各項所載的全部要件（其一，事實之不法性及行為人之罪過屬輕微者；其二，損害已獲彌補；其三，免除刑罰與預防犯罪不相抵觸），方可為之。此外，法律就某罪名可作免除刑罰處理的規定在訴訟法上還有一定意義。現行《刑事訴訟法典》第262條第1款規定︰“如屬針對刑法明文規定屬可免除刑罰之犯罪之訴訟程序，而檢察院認為免除刑罰之各前提均成立者，則檢察院經聽取輔助人意見，以及聽取曾在提出檢舉時聲明欲成為輔12 ［葡］馬沙度︰《法律及正當論題導論》，黃清薇、杜慧芳譯，澳門︰澳門大學法學院，2010年，第123頁。13 ［葡］曼努埃爾‧德‧安德拉德︰《法律關係總論》（第二卷），吳奇琦譯，北京︰法律出版社，2018年，第283頁。第50期_排7.indd 134 26/09/2023 11:49:36

135霍嘉誠論貨物欺詐罪與將產品或物品出售、流通或隱藏罪的法律適用及在特定情況下的競合助人且具有正當性成為輔助人之檢舉人意見後，得向預審法官建議將有關卷宗歸檔”；同條第2款規定︰“如已提出控訴而上款所指之各前提均成立，則預審法官在預審進行期間，經檢察院及嫌犯同意且聽取輔助人意見後，得將有關卷宗歸檔。”這意味屬法律規定可免除刑罰的罪名，有條件在符合訴訟法相關前提下在偵查階段或預審階段終結後獲歸檔處理（學理上通常稱為“微罪不起訴”或“微罪不舉”）。14 只可惜澳門司法實務從未應用有關制度15，原因無從知曉。對於過失貨物欺詐罪，除可對屬自然人的行為人作出“微罪不起訴”外，理論上還可按照現行《刑事訴訟法典》第263條的規定對其暫時中止訴訟程序（學理上通常稱為“緩起訴”、“暫緩起訴”或“起訴猶豫”），並訂定強制命令及行為規則。如行為人在中止期間遵守強制命令及行為規則，則將有關卷宗歸檔；如不遵守，則繼續進行訴訟程序（提出控訴），且其不得請求返還已作的給付。16將產品或物品出售、流通或隱藏罪（venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos）規範於現行第97/99/M號法令《工業產權法律制度》（以下簡稱“第97/99/M號法令”）中，屬於非刑事法律中的刑法規範的罪名。工業產權（direito de propriedade industrial）屬於民事權利17，其與著作權基本構成了知識產權。工業產權範圍包括科學技術發明、工業品外觀設計、商標、服務標記、商號以及原產地名稱、地理標記等。18 本罪擬保護的法益是工業產權和避免假冒產品以某種方式流通19，維護澳門特別行政區經濟秩序。本罪屬於公訴罪，僅檢察院具有促進刑事訴訟程序之正當性。本罪的犯罪類型屬於行為犯，一旦作出了相關行為，足以構成本罪。現行第97/99/M號法令第298條規定︰“對本章所指之犯罪適用七月十五日第6/96/M號法律第2條至第6條、第9條至第16條及第18條之規定，且補充適用《澳門刑法典》及《澳門刑事訴訟法典》之規定。”有關的法律準用意味着自然人和包括法人、公司和純為無法律人格的社團在內的實體均可以是本罪的犯罪主體（行為人）。現行第97/99/M號法令第292條規定︰“以第289條至第291條所指之任一方式並在該等條文所指之情況下，將假造之產品出售、流通或隱藏，而明知該情況者，處最高6個月徒刑或科30日至90日罰金。”14 霍嘉誠︰《比較澳門和葡萄牙刑事訴訟程序中體現起訴便宜原則的法律機制——葡萄牙制度對澳門的啟示》，澳門︰澳門法律交流協進會，2021年，第94頁。15 見https://www.mp.gov.mo/zh_tw/standard/Statistical_data.html，2022年4月20日訪問。16 現行《刑事訴訟法典》第264條。17 現行《民法典》第1227條。18 胡曉︰《澳門特別行政區對知識產權的司法保護》，澳門︰澳門特別行政區檢察院，2003年。19 澳門特別行政區中級法院第710/2020號案。第50期_排7.indd 135 26/09/2023 11:49:37

“一國兩制＂研究 2023年第1期1361. 本罪僅存在故意犯罪，“明知（conhecimento）”為主觀構成要件。有司法見解認為，“明知該情況”是指明知侵犯專利權或半導體產品拓撲圖、明知侵犯設計或新型之專屬權或明知假造、模仿及違法使用商標的情況仍然執意將之出售、流通或隱藏，是詐騙對方的一種情況，故認定本罪為現行《刑法典》第211條所指詐騙罪的特別法條。20對於“明知”的範圍，仍然存在故意所包含的種類之爭。有司法裁判認為，當已證事實不足以支持嫌犯明知產品屬偽造，只知道很有可能是偽造的，即並非有關犯罪的所有構成要件都得已證實，必須宣告嫌犯無罪。21 也就是說，裁判明顯認同本罪所表述的“明知”只能是直接故意，不能包括持容忍或放任態度的必然故意或或然故意；但亦有司法裁判表示，法條所說的“明知該情況者”就是指“知道那些產品的商標是偽造的”。雖然這不同於“明知出售假冒商標的產品的行為是非法的”而為之或者接受該結果的發生，但該裁判認為，“明知該情況者”僅是行為人對實施符合某一罪名的認知的初級階段，甚至似乎可以把它列入客觀要素裏面。因為，主觀故意，一般來說，僅表現為︰行為人知道其行為為法律所禁止，並自由地、有意識地並自願地作出行為。22 亦即該裁判認為任何一種的故意均可符合本罪主觀構成要件。關於本罪主觀構成要件，筆者有兩點看法︰第一，行為人必須明確知悉有關侵犯工業產權的情況，方符合本罪“明知”的主觀構成要件（直接故意）；相反，如行為人未有把握肯定該侵犯的情況（例如只認知有可能是假造或模仿的），在對其他見解給予應有的尊重下，筆者認為相關事實未能符合“明知”的要件；第二，對於有司法見解認為本罪為現行《刑法典》第211條所指詐騙罪的特別法條，筆者則另有看法。就本罪而言，構成要件並無顯示本罪須存有詐騙意圖或詭計。事實上，也並非所有消費者均希望在市場上購買正貨。舉例說明，基於貨物的定價明顯低於正貨價格的事實，在一般人的認識下，出賣人和買受人均明知貨物必然不是正貨，但雙方仍然選擇交易，這些例子比比皆是。故在該等情況下將貨物出售，並不牽涉任何詐騙情節。綜上所述，本罪主觀構成要件僅限於行為人明確知悉有關侵犯工業產權的情況較為適當。2. 在本罪的客觀構成要件方面，可將其拆解為“以第289條至第291條所指之任一方式”、“在該等條文所指之情況”和“將假造之產品出售、流通或隱藏”。按照法條的字面含義，可知︰第一，“任一方式”應當指第289條至第291條各項提及的各種偽冒方式；第二，“在該等條文所指之情況”就是指第289條至第291條規定的“以從事企業活動之方式（但不要求行為人具有商業企業主身份）”，旨在為自己或第三人獲得不正當利益，在未經工業產權之權利人同意的情況；第三，實施出售、流通或隱藏行為。有關理解獲普遍接納。但是，也有檢察院司法官意見認為，本罪的入罪構成要件不應將以第289條至第291條所指的任一方式理解為必須以從事企業活動的方式，否則，本罪的入罪要件便重覆了第289條、第290條及第291條的獨立法定20 澳門特別行政區中級法院第710/2020號案。21 澳門特別行政區中級法院第28/2012號案。22 澳門特別行政區中級法院第98/2007號案。第50期_排7.indd 136 26/09/2023 11:49:38

137霍嘉誠論貨物欺詐罪與將產品或物品出售、流通或隱藏罪的法律適用及在特定情況下的競合罪狀要件，而且還需滿足將產品或物品出售、流通或隱藏，且明知該情況的要件，在滿足兩大條件下，但刑幅卻比第289條、第290條及第291條還要輕，這是明顯不合理的，因此，本罪所述的僅為出售假造的產品，且明知該情況者。23關於“以從事企業活動的方式”是否屬於本罪客觀構成要件，筆者持肯定態度。第一，基於罪刑法定原則（princípio da legalidade）24的要求，只有在行為人作出事實之時，法律已敘述該事實且表明其為可科刑者，方可受刑事處罰。如有關獲證事實未能完全對應法律所敍述的事實（構成要件），則只能得出一個結果——有關事實總括而言不具刑事不法性；第二，法律解釋規則指明“解釋者僅得將在法律字面上有最起碼文字對應的含義，視為立法思想，即使該等文字表達不盡完善亦然。在確定法律之意義及涵蓋範圍時，解釋者須推定立法者所制定之解決方案為最正確，且立法者懂得以適當文字表達其思想。”25 綜上所述，只有將“以從事企業活動的方式”作為構成要件方符合本罪敍述的事實。這種解釋除遵守罪刑法定原則和解釋規則外，還體現了刑法的禁止過度原則，排除了以刑事手段處置不法性或社會危害性通常較輕的非以從事企業的方式將假造的產品出售、流通或隱藏的情況。檢察院的意見是有一定道理的，筆者的意見或許會與本罪訂定的刑罰幅度顯得不甚相稱，但是，總不能以犧牲遵守原則和規則為代價以“排除”某一構成要件，使刑罰幅度“合理化”和變相擴大刑法適用範圍，從而本末倒置。相反，有關問題應透過修法以明確解決。同樣，本罪也屬於刑法理論所指的多行為犯，不論行為人實施出售、流通或隱藏行為其中一項或多項行為，基於犯意同一，其仍然只構成一罪。基於本罪訂定的刑罰符合現行《刑法典》第68條第1款的刑罰幅度的規定，法院可以按照一般規定考察案件是否同時符合該款指出的三項要件，從而宣告被告有罪過，但不科處任何刑罰（免除刑罰）。現行《刑事訴訟法典》第262條有關“微罪不起訴”的規定，理論上同樣應獲適用。在特別減輕刑罰方面，則不論自然人、法人、公司和純為無法律人格的社團在內的實體，只要符合相關減輕情節，仍可按照現行《刑法典》一般規定獲法院特別減輕刑罰。對於屬自然人的行為人，還可對其適用現行《刑事訴訟法典》第263條有關“暫緩起訴”的規定。經審視貨物欺詐罪和將產品或物品出售、流通或隱藏罪的構成要件可知，兩罪並非不無交集。倘從事企業活動的行為人在明確知悉貨物是假造或偽造的情況下，並存有欺騙消費者的意圖而將之作為真實的貨物出售或流通，旨在為自己或第三人獲得不正當利益。則在此情況下，似乎有關事實既可構成貨物欺詐罪，也符合將產品或物品出售、流通或隱藏罪的構成要件。就上述情況而言，筆者將兩罪的構成要件拆解如表1。23 澳門特別行政區中級法院第710/2020號案。24 現行《刑法典》第1條第1款。25 現行《民法典》第8條第2款和第3款。第50期_排7.indd 137 26/09/2023 11:49:38

“一國兩制＂研究 2023年第1期138表1 兩罪的構成要件罪名現行第6/96/M號法律第28條貨物欺詐罪現行第97/99/M號法令第292條將產品或物品出售、流通或隱藏罪構成要件存有欺騙消費者的意圖 -- 明知該情況（產品或物品屬假造）將假造或偽造的貨物出售將假造的產品或物品出售作為真實的貨物出售 -- 以從事企業活動的方式- 旨在為自己或第三人獲得不正當利益- 未經工業產權的權利人同意在犯罪競合的角度下，上述情況即構成法條競合（表面競合）。所謂法條競合，就是指一個行為同時觸犯了數個法條，但數個法條之間因存在着某種特別的關係，故只能適用其中一個法條，按單純的一罪處理的情況。法條競合就像其名稱所指，法律適用者事實上所面對的並非是刑事不法性的競合，而只是單純一種法規的競合。概括而言，即要解決在面對數個法律規定時，究竟哪個規定才應適用於具體情況的問題。最初似是犯罪競合的情況，但原來涉及法規競合，而到最後更變成了單純涉及在數項競合法規之中選擇適用其中最為恰當的法規問題。26筆者認為，按照競合的理論，上述兩罪即存在法條競合中的交叉性的重合關係，即指數個法條之間雖不存在包容和被包容的內在關係，但在一定情況下，數個法條規定的構成要件在內容上會發生交叉，繼而形成一種重合關係。27在這意義上，第一，貨物欺詐罪要求行為人主觀上存有欺騙消費者的意圖，但將產品或物品出售、流通或隱藏罪沒有此要求；第二，將產品或物品出售、流通或隱藏罪要求行為人“以從事企業活動的方式”“旨在為自己或第三人獲得不正當利益”和“未經工業產權的權利人同意”，貨物欺詐罪則沒有相關要求；第三，兩罪在出售貨物的情節中還有一些差異。貨物欺詐罪要求“將假造或偽造的貨物作為真實的貨物出售”，將產品或物品出售、流通或隱藏罪則只規定“將假造的產品或物品出售”便符合構成要件；第四，兩罪重合之處為“將假造或偽造的貨物出售”。如此，上述兩罪規定的構成要件在內容上會發生交叉，形成重合關係，這無疑符合交叉性法條競合的情況。不論在刑法理論或司法實務上，均認為應當按照重法條優於輕法條的原則作出處罰。具體來說，要根據澳門特別行政區刑法的相關規定以及具體的犯罪情節，視乎適用哪個法條判得重，便適用哪個法條定罪量刑。判斷哪個法條判得較重，除須考慮刑罰問題外，也要顧及其他因素，例如犯罪未遂的情況、法律特別訂定的量刑情節、徒刑的代替、刑罰的特別減輕或免除等。就上述因素而言，鑒於現行第97/99/M號法令第298條均準用了現行第6/96/M號法律相關規定，基本肯定貨物欺詐罪為重法條。因此，倘其與將產品或物品出售、流通或隱藏罪出現交叉性法條競合的情況時，應當根據貨物欺詐罪追究行為人刑事責任。26 Manuel Leal-Henriques︰《澳門刑法典註釋及評述》（第一冊）（第一條至第三十八條），盧映霞、陳曉疇譯，澳門︰法律及司法培訓中心，2015年，第347頁。27 趙國強︰《澳門刑法概說（犯罪通論）》（修訂版），第490頁。第50期_排7.indd 138 26/09/2023 11:49:39

139霍嘉誠論貨物欺詐罪與將產品或物品出售、流通或隱藏罪的法律適用及在特定情況下的競合基於以上所述，可以認為，在已符合將產品或物品出售、流通或隱藏罪的基礎上，配合行為人“以假當真”意圖欺騙消費者，即構成貨欺詐罪。可是，在實務上，可能發生的現象是︰司法機關就同一事實未必在兩個罪名間擇一控訴，而是同時控訴。28 在一涉嫌同時觸犯兩罪與僅以涉嫌觸犯將產品或物品出售、流通或隱藏罪的的刑事偵查中，對嫌犯的影響是比較明顯的。在強制措施的層面上，如果只依據將產品或物品出售、流通或隱藏罪立案偵查（該罪最高可被處最高6個月徒刑或科30日至90日罰金），如訴訟程序應繼續進行，則嫌犯除須被司法當局施加“身份資料及居所之書錄”措施外，最多也就是被法官命令“提供擔保”29；但如果同時以兩罪立案偵查，基於貨物欺詐罪訂定了相對較重的刑罰（處最高5年徒刑或科最高600日罰金），理論上，嫌犯可被施加任何種類的強制措施。雖說具體採用強制措施須適當、適度且符合法律規定的要件30，但何謂適當和適度，仍須由法律適用者作出衡量，一旦未能準確把握，將對嫌犯在偵查期間的權利產生負面影響。所以說，在偵查階段，執法機關應致力調查，以便釐清嫌犯是否存有“以假當真”意圖欺騙消費者的情節，從而決定應以何罪提出控訴，而非就同一事實同時以兩罪作出處理。即便法院對控訴事實的認定與檢察院或其他控訴主體的認定不同，則僅構成單純的法律定性變更。而且關於刑罰方面，引述葡萄牙最高司法法院的具強制性的司法見解︰“相關法律定性之簡單變更（或變更控罪）不構成控訴書或起訴批示所描述之事實的實質變更，即使是法律定性之變更使此類事實納入一個更嚴重的刑事罪名亦然。”31 在這意義上，法律適用者還是應當回歸刑法理論，判斷案情牽涉的罪名是否構成犯罪競合（交叉性），從而選取最為適當的罪名追究行為人刑事責任。特別刑法的內容異常豐富是澳門特別行政區刑法的一大特色，由其訂定的罪名數量甚至還多於現行《刑法典》分則所規定的。這些分佈零散的刑事規定不僅使得人們對於認識法律產生頗大的困難，甚至令法律適用者運用法律時出現混亂、標準不一。結合刑法理論和實務工作，筆者建議︰第一，適當下調貨物欺詐罪的刑罰。基於貨物欺詐罪和將產品或物品出售、流通或隱藏罪訂定的刑罰差距過大，且違反貨物欺詐罪的刑罰還要比觸犯現行《刑法典》分則的侵犯人身罪的若干罪名嚴重，以至該刑罰與刑事法律體系顯得不甚協調。因此，下調刑罰是較有必要的；第二，以明確的方式規定符合兩罪所需的故意形式；第三，以明確的方式規定將產品或物品出售、流通或隱藏罪的構成要件——“任一方式”和“在該等條文所指之情況”；第四，如出現特定情況而發生兩罪競合，準確把握“以假當真”意圖欺騙消費者的情節，選用適當的罪名追究刑事責任。28 澳門特別行政區中級法院第391/2015號案和第541/2020號案。29 現行《刑事訴訟法典》第181條和第182條。30 現行《刑事訴訟法典》第178條和第188條。31 李哲︰《澳門刑事訴訟法總論》，澳門/北京︰澳門基金會、社會科學文獻出版社，2015年，第203頁。第50期_排7.indd 139 26/09/2023 11:49:40

“一國兩制＂研究 2023年第1期140Reference:李哲︰《澳門刑事訴訟法總論》，澳門/北京︰澳門基金會、社會科學文獻出版社，2015年。Li, Z., General Introduction of Macau Criminal Procedural Law, Macao/Beijing: Macao Foundation, Social Sciences Academic Press (China), 2015.胡曉︰《澳門特別行政區對知識產權的司法保護》，澳門︰澳門特別行政區檢察院，2003年。Wu, H., Judicial Protection of Intellectual Property Rights in the Macao Special Administrative Region, Macao: Public Prosecutions Offi ce of the Macao Special Administrative Region, 2003.徐京輝︰《澳門刑法總論》，澳門/北京︰澳門基金會、社會科學文獻出版社，2017年。Choi, K., Penal Law of Macao, Macao/Beijing: Macao Foundation, Social Sciences Academic Press (China), 2017.［葡］馬沙度︰《法律及正當論題導論》，黃清薇、杜慧芳譯，澳門︰澳門大學法學院，2010年。Machado, J. Baptista, Introduction to Law and Legitimizing Speech, translated by Huang, Q. & Tou, W., Macao: Faculty of Law of University of Macao, 2010.［葡］曼努埃爾‧德‧安德拉德︰《法律關係總論》（第二卷），吳奇琦譯，北京︰法律出版社，2018年。Manuel de Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica (vol. II), translated by Ng, K., Beijing: Law Press China, 2018.［葡］喬治‧德‧菲格雷多‧迪亞士︰《刑法》，陳軒志、何志遠、關冠雄、歐陽傑、譚嘉華、沈偉強譯，澳門︰澳門大學法學院，2014年。Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, translated by Chan, H., Ho, C., Kuan, K., Au, I., Tam, K. & Sam, V., Macao: Faculty of Law of University of Macao, 2014.趙國強︰《澳門刑法概說（犯罪通論）》（修訂版），澳門/北京︰澳門基金會、社會科學文獻出版社，2021年。Zhao, G., Macao Criminal Law Research (General Theory of Crimes) (Revised Edition), Macao/Beijing: Macao Foundation, Social Sciences Academic Press (China), 2021.霍嘉誠︰《比較澳門和葡萄牙刑事訴訟程序中體現起訴便宜原則的法律機制——葡萄牙制度對澳門的啟示》，澳門︰澳門法律交流協進會，2021年。Fok, K., Comparing the Legal Mechanisms Re ecting the Doctrine of Prosecution Discretion in Criminal Procedures in Macao and Portugal - Implications of the Portuguese Legal System for Macao, Macao: Macao Legal Exchange and Promotion Association, 2021.Manuel Leal-Henriques︰《澳門刑法典註釋及評述》（第一冊）（第一條至第三十八條），盧映霞、陳曉疇譯，澳門︰法律及司法培訓中心，2015年。Manuel Leal-Henriques, Annotation and Commentary on the Penal Code of Macau (vol. I) (Articles 1 to 38), translated by Lou, I. & Chan, I., Macao: Legal and Judicial Training Center, 2015.第50期_排8.indd 140 30/10/2023 11:13:40

第1期（總第50期）　 “一國兩制＂研究　 lssue 1 2023年10月　 Journal of One Country Two Systems Studies Oct, 2023141*1摘　要：回歸以來，澳門特別行政區在“一國兩制”的治理模式以及中央政府的大力支持下，團結社會各界人士，妥善地解決了一系列重大問題，實現了民主發展、經濟繁榮及社會穩定。鑒於國際上仍有個別國家通過發佈相關報告，試圖在國際輿論上向中國施壓，澳門特別行政區政府立即對其中涉及到澳門特別行政區的所謂“人權問題”作出了回應。為全面、翔實地反映澳門特別行政區權利保護現狀及揭露相關報告背後的真相，本文綜合運用多種方法進行了深度剖析，指出相關報告提及有關澳門特別行政區所謂的“人權問題”均不存在，澳門特別行政區的權利保障狀況優良。關鍵詞：澳門權利保障體系社會制度法律制度司法機制On the Rights Protection System in the Macao Special Administrative RegionZHANG Yong(Institute of Guangdong-Macao In-Depth Cooperation Zone in Hengqin, Judicial Human Rights Center of the National Police University for Criminal Justice, Faculty of Law of University of Macau)Abstract: Since the handover, the Macao SAR, under the governance model of “One Country, Two Systems” and with the strong support of the Central Government, has united all sectors of the community to adequately resolve a series of major issues and achieve democratic development, economic prosperity and social stability. However, there are still individual countries trying to exert pressure on China in international public opinion by issuing relevant reports, and the Macao SAR government immediately responded to the so-called “human rights issues” involved in the Macao SAR. In order to comprehensively and accurately re ect the current human rights situation in the Macao SAR and reveal the truth behind the relevant reports, this paper uses several methods to conduct in-depth analysis pointing out that the so-called “human rights issues” in the Macao SAR do not exist and that the human rights situation in the Macao SAR is excellent.Keywords: Macao human rights protection system, social system, legal system, judicial mechanism* 原文《澳門特區人權保護成果與挑戰》收錄於中央司法警官學院司法人權中心於2019年12月30日承辦的“首屆司法人權青年論壇暨完善中國特色社會主義司法行政制度與人權保障研討會＂，本文在吸收原文中關於澳門公民權利與政治權利保護的基礎上補充完善而成。收稿日期：2022年6月25日作者簡介：廣東省珠海市橫琴創新發展研究院特聘研究員，中央司法警官學院司法人權中心研究員，澳門大學國際法博士研究生第50期_排8.indd 141 30/10/2023 11:45:44

“一國兩制＂研究 2023年第1期142回歸以來，澳門特別行政區在“一國兩制”的治理模式以及中央政府的大力支持下，團結社會各界人士，妥善地解決了一系列重大問題，實現了民主發展、經濟繁榮及社會穩定。鑒於國際上仍有個別國家通過發佈相關報告，試圖在國際輿論上向中國施壓，澳門特區政府隨即就當中所涉澳門特別行政區人權保障狀況的批評作出了有力回應，並指出這是“對澳門人權狀况無端指責”、“任何外部勢力的干預都不可能否定澳門特區在人權領域發展進步的事實”。1 事實上，中國的人權狀況如何，中國人民是最清楚的，也是最有發言權的。2 澳門特別行政區人權保障狀況如何，同理亦然。自1999年澳門回歸祖國以來，澳門在“一國兩制”及《澳門基本法》的憲制架構下，立法、司法及行政部門協同開展工作，充分尊重並保障人權，形成了完備的權利保障制度。具體而言，澳門權利保障制度可以分為三部分，即社會制度、法律制度及司法機制。社會制度就是對社會的相關規定，是一套人民必須執行的強有力的行為規範。複合性是社會制度的主要特徵之一，即任何一種制度都不能單獨存在，必須與其他不同方面的具體制度相互配合，從而形成一整套行之有效的制度體系。3 具體到澳門特別行政區權利保護的制度體系，其主要包括結社制度、公共政策諮詢制度、多元文化並存制度，人權委員會、廉政公署與公眾服務暨資訊中心相關制度及人權推廣制度，他們分別從不同方面保護澳門公眾的具體權利，包括選舉權、政治參與權、宗教信仰自由權、文化權、監督權、建議權及批評權等公民權與政治權利。結社制度的建立促使公眾間接地參與政府事務，保障了其政治參與權。1999年，澳門特別行政區成立當天，社團就有1,739個。澳門特別行政區成立後，社團數目不斷增加，2005年社團有2,762個，2010年增至4,773個，2015年增至7,132個，2018年社團數量已經達到了9,000個。截止2022年6月，社團已達11,091個。4 從1999年至2022年6月，澳門社團總數增加了538%，其增幅之大令人咋舌（見圖1）。1 參見澳門特別行政區政府：《澳門特別行政區政府就美國國務院〈2021年度國別人權報告〉涉澳門特區內容的回應》，2022年4月14日，https://www.gov.mo/zh-hans/news/604696/， 2022年5月16日訪問。2 參見董雲虎：《評美國國務院〈2002年國別人權報告〉中國部分》，董雲虎等編：《中國人權年鑑（2000-2005）》，北京：團結出版社，2007年，第1862頁。3 參見呂智勝：《現代實用社會學》，成都：電子科技大學出版社，2008年，第26頁。4 參見澳門特別行政區政府印務局網站，https://www.io.gov.mo/cn/entities/priv/cat/allassoc/?p=1，2022年6月20日訪問。第50期_排7.indd 142 26/09/2023 11:49:42

1431,7392,7624,7737,1329,00011,09102,0004,0006,0008,00010,00012,0001999 2005 2010 2015 2018 2022 6圖1 澳門社團總量澳門的結社制度滿足了澳門居民政治參與、社會交往和興趣發展的需要，澳門回歸以來社團數字的持續增長，客觀上，是社團帶來的參政機會、簡便的成立手續、豐厚的金錢支援等因素共同作用下的結果。5 社團帶來的參政機會使得民眾更加積極地設立社團，同時社團也為澳門居民間接參與政府事務管理提供了渠道。一方面，社團參與社會政治事務。根據《行政長官選舉法》6《結社權規範》7《選民登記法》8《澳門特別行政區行政長官的產生辦法》9和《澳門特別行政區立法會選舉5 參見何曼盈：《澳門特區民間社團現狀淺析》，《“一國兩制＂研究》2019年第1期，第158頁。因篇幅有限，本文僅就參政機會這一因素進行描述，以此證明澳門結社制度對人權保護的促進作用。6 《行政長官選舉法》第16條規定：“一、已按照《選民登記法》被登錄於選委會選舉日期公佈日前最後一個已完成展示的選民登記冊的法人，推定在其所屬的不設分組的界別或界別分組選舉中具有投票資格。二、由公共實體設立的法人，不具投票資格，但專業公共社團除外。＂見《行政長官選舉法》，https://bo.io.gov.mo/bo/i/2004/14/lei03_cn.asp，2022年6月1日訪問。7 《結社權規範》獨設第2章“政治社團＂，將“主要為協助行使公民權利及政治權利以及參加政治活動有具長期性質的組織＂定義為“政治社團＂，並為之規定了“參加選舉＂、“提出施政及管理上的建議、意見及大綱＂等職責，以及設立的條件、內部組織等。見《結社權規範》第13、14條，https://bo.io.gov.mo/bo/i/99/32/lei02_cn.asp，2022年6月1日訪問。 8 《選民登記法》第26、27條對社團所代表的社會利益界別之確認作出詳細規定。第26條規定：“凡兼具下列條件的社團和組織，均得作法人選民登記：（一）已在身份證明局登記；（二）獲確認屬於相關界別至少滿四年；（三）取得法律人格至少滿七年。＂第27條規定：“上條所指界別為：（一）工商、金融界；（二）勞工界；（三）專業界；（四）社會服務界；（五）文化界；（六）教育界；（七）體育界。＂見《選民登記法》，https://bo.io.gov.mo/bo/i/2009/01/despce_cn.asp#390，2022年6月1日訪問。9 《澳門特別行政區行政長官的產生辦法》規定，行政長官是“由一個具有廣泛代表性的選舉委員會＂選舉產生，該選舉委員會的組成，除當然代表外，是以界別為基礎劃分代表名額的。而在《澳門特別行政區立法會的產生辦法》所規定的立法會議員結構中，間接選舉的設計是以不同利益界別社團為基礎的。見《澳門特別行政區行政長官的產生辦法》第1、2、3條，http://www.gov.cn/test/2005-07/29/content_18300.htm，2022年6月3日訪問。張泳澳門特別行政區權利保障制度第50期_排7.indd 143 26/09/2023 11:49:43

“一國兩制＂研究 2023年第1期144法》10，社團如果符合《選民登記法》的要求，可以成為法人選民，參與行政長官選舉、立法會間接選舉，乃至直接選舉；另一方面，社團參與政策諮詢和公共管理。在上述參政機會等因素的共同作用下，澳門特別行政區形成了一個存在大量社團的社會現象，並且社團與政府高度密切合作。具體而言，社團可以參與政策的起草制定11，參與社會公共資源的分配等社會管理活動。澳門回歸後，這些優良傳統得到了延續和相關法律的保障。12 因此，無論是在社會公共管理領域還是在行政長官選舉等政治事務上，澳門居民都可以通過設立或者參加社團的方式，間接參與政府事務的管理，這有利於資源分配的高效、透明，更有利於充分保障澳門公眾的權利。公共政策諮詢制度的建立保障公眾的選舉權與政治參與權。該制度的推行，營造了良好的諮詢環境，提高了公眾參與政策諮詢的積極性，有利於充分聽取公眾的意見，更有利於推動相關政策的實施。2011年8月5日制定的《公共政策諮詢規範性指引》對公共政策諮詢制度的建立起着關鍵性作用13，其對政府在制定法律、政策行為及措施諮詢工作中應當遵守的原則及具體程序作出了詳細的規定，為澳門特區政府政策諮詢工作的高效開展奠定了極其重要的基礎。14《指引》的成功實施，除了保障政策等諮詢工作的順利完成外，也為澳門特區政府真正地瞭解民之所思所想，並據此制定針對性的政策，造福百姓提供了具體路徑。15以2012年的澳門政制發展諮詢活動為例：首先，做好政策諮詢的前期準備工作，明確真正需要10 《澳門特別行政區立法會選舉法》規定了間接選舉產生的議員數額分配、提名方式等，同時也間接規定了澳門社團可以參與立法會議員的直接選舉。第27條第1款規定：“下列者有權提出候選名單：（一）政治社團；（二）提名委員會＂。目前由於政治社團的缺位，提名委員會自然成了提名主體，而實踐中，“提名委員會基本都有社團背景。因此，無論是直接選舉還是間接選舉，澳門社團均參與其中。＂見《澳門特別行政區立法會選舉法》第四章第二節，https://bo.io.gov.mo/bo/i/2017/07/despce_cn.asp#21，2022年6月5日訪問。11 在公共政策制定方面，政府通過設立眾多諮詢性機構，並注意吸收相應社會利益界別社團的參與，從而提高公共政策的有效性，减少盲目性。如，依第97/2000號行政長官批示、第25/2001號行政法規而設立的旅遊發展輔助委員會，其職責是對旅遊業發展的有關問題提供協助與建議，其成員包括澳門酒店協會代表、澳門旅業商會代表及澳門營業汽車工商聯誼會代表等。12 例如，《澳門基本法》第121條規定社會團體“可依法舉辦各種教育事業＂；第123條規定社會團體“可依法提供各種醫療衛生服務＂；第127條規定：“澳門特別行政區政府自行制定體育政策。民間體育團體可依法繼續存在和發展＂；第128條規定：“宗教組織可依法開辦宗教院校和其他學校、醫院和福利機構以及提供其他社會服務。宗教組織開辦的學校可以繼續提供宗教教育，包括開設宗教課程。＂第131條規定：“澳門特別行政區的社會服務團體，在不抵觸法律的情况下，可以自行決定其服務方式。＂13 見《公共政策諮詢規範性指引》（以下簡稱《指引》），https://bo.io.gov.mo/bo/i/2011/33/despce_cn.asp#230，2022年6月7日訪問。14 根據《指引》的規定，政策諮詢應遵從以下七項原則：有效安排與協調公共政策諮詢項目；促進公眾的平等參與；適時及充分提供政策資訊；便利取得諮詢資訊及提供意見；加強與諮詢組織、社會團體及部門間的交流與合作；提高諮詢的透明度與回應；檢討評估及持續改善。至於具體的諮詢工作，《指引》從前期準備、諮詢推行及總結評估三個階段所需完成的各項工作做出規範指引。根據《指引》的規定：前期準備主要涉及議題、諮詢目標、政策關係人等的界定，以及與政策相關的研究、調查、資訊推行等基本數據的搜集、研究及製作；諮詢推行主要涉及諮詢方式、政府部門的配合、所需的資源及技術、資訊提供與意見收集方式、諮詢文本設計、適時跟進與評估等的選擇及安排；總結評估主要涉及對所收集意見的分析與總結、或有的政策或法規的修改、後續諮詢活動安排、諮詢結果及政策決策的公佈說明等。15 例如，《出版法》（2013）、《消費者權益保護法律制度》（2014）、《刑法典》、《特殊教育制度》、《養老保障機制及十年行動計劃》（2015）、《立法會選舉法》、《康復服務十年規劃》（2016）、《設立非政權性的市政機構》、《網絡安全法》、《醫學輔助生殖技術》（2017）、《澳門歷史城區保護及管理計劃》（2018）等，均是通過諮詢的項目。第50期_排7.indd 144 26/09/2023 11:49:43

145諮詢的問題內容。2011年12月31日，澳門特區政府針對是否應當修改現行的立法會及行政長官產生辦法，與澳門社會各界開展了為期一個月的公開諮詢；其次，諮詢推進過程中，通過多種渠道盡可能多地收集民眾意見。比如，市民座談會、網站及郵寄等線上與線下相結合的靈活方式16；最後，認真分析總結通過上述方式得到的公眾意見，得出結論並向全國人大常委會提交結果報告。由於該諮詢活動開展的高效、規範，《全國人民代表大會常務委員會關於澳門特別行政區2013年立法會產生辦法和2014年行政長官產生辦法有關問題的決定》於2012年2月29日獲十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議通過。17多元文化並存制度的建立保障公眾的宗教信仰自由及文化權。長期以來，不同族群在澳門和平共處，具體包括葡萄牙人、東南亞人及華人等。而不同族群帶來的不同文化可以說是百花齊放，比如，中國的媽祖文化、嶺南文化、道教文化及佛教文化，西方的基督教、伊斯蘭教及天主教文化等。自澳門回歸以來，政府鼓勵文化多元發展，每一族群享有同等的尊嚴，有權享受各自的文化生活，信奉各自的宗教和使用各自的語言，充分保障公眾宗教信仰自由權及文化權，更有利於澳門經濟和社會的發展。如今作為主要的旅遊城市，多元文化共生已經成為澳門的一道道靚麗的風景線，極大地提高了澳門的文化軟實力，成功地吸引了各國各地區遊客的注意力，繁榮了澳門的旅遊業。18權利推廣制度的建立提高了公眾對基本權利的認知。澳門特區政府、立法及司法部門通過多種途徑，向政府工作人員、教學人員及公眾等推廣《澳門基本法》和適用於澳門特別行政區的國際人權公約所規定的基本權利。比如，公眾可以在社區活動中心、政府部門及圖書館等單位的書架上，翻閱並免費獲取有關權利保障的宣傳冊；與權利保障有關的工作坊和研討會定期會在法律及司法培訓中心舉辦，並且考慮到受眾的語言習慣，工作坊和研討會以葡萄牙語、漢語及英語三種語言舉辦；與澳門法律及司法培訓中心類似的是，《澳門法律學刊》編輯部將適用於澳門特別行政區的國際人權條約滙編成册，並製作了葡文、中文及英文三種文本；澳門特區政府曾多次印製適用於澳門的國際人權公約，並向所有市民免費派發；法務局通過定期的推廣及教導等活動，向澳門公眾宣傳《澳門基本法》中規定的各種基本權利和自由；立法會滙編並出版了許多基本權利相關的法律書籍，其涵蓋了結社自由、居住權及宗教信仰自由等重要的基本權利。值得一提的是，大部分的相關16 參見冷鐵勛：《澳門特別行政區公共政策諮詢的制度化建設》，《中國行政管理》2017年第6期，第110頁。17 按照修改後的法律，2013年澳門特別行政區第五屆立法會議席由原來的29席增加至33席，其中直選14席，間選12席，委任7席，直選和間選議員人數均比之前增加2人；2014年第四任行政長官選舉委員會由400人組成，在原有300人基礎上增加100人。顯然，上述措施進一步拓寬了選舉的民主性和代表性，保障了公眾的選舉權。另一方面，2013年舉行的澳門特別行政區第五屆立法會選舉時登記選民高達276,034人，比2009年舉行的澳門特別行政區第五屆立法會選舉時登記選民的248,708人增加了將近3萬人，澳門社區公眾政治參與的持續高漲的熱情可見一斑。參見立法會選舉管理委員會：《各候選名單得票數目》，2013年9月24日，https://www.eal.gov.mo/pdf/2013/ nal/FinalRptD-01.pdf，2022年6月10日訪問；立法會選舉管理委員會：《各候選名單得票數目》，2009年9月21日，https://www.eal.gov.mo/zh_tw/introduction.html，2022年6月10日訪問。18 參見澳門特別行政區政府旅遊局網站：https://www.macaotourism.gov.mo/zh-hant/，2022年6月10日訪問。張泳澳門特別行政區權利保障制度第50期_排7.indd 145 26/09/2023 11:49:44

“一國兩制＂研究 2023年第1期146刊物都可以線上閱讀。19人權委員會、廉政公署及公眾服務資訊中心相關制度的建立保障了公眾的批評權、建議權及監督權等具體權利。首先，由公民社會和非政府組織代表組成的，旨在推廣和保障人權的委員會，構成了一系列的監管機制，有效地監督政府等公權力機關依法合理運用手中權利，有利於充分保障公民的監督權。比如，保安部隊及保安部門紀律監察委員會職責之一便是監察保安部隊相關人員侵犯人權、違反合法性原則及違反職務義務的行為20；其次，在監督權的保護方面，澳門特區政府為建立一支有承擔、高效和廉潔的施政團隊，已採取措施加強反貪污和審計監察政府部門的行政程序。澳門特別行政區於2006年2月加入並實施了《聯合國反腐敗公約》，同時澳門特區政府也採取了多種措施以落實這一國際公約。21 比如，於2009年制定的《預防及遏止私營部門賄賂》，打擊了私營領域的貪腐行為。22 又如，2012年修訂的《澳門特別行政區廉政公署組織法》，將行政申訴的職能範圍延伸到了存在特殊支配關係的私人之間，提高了對澳門居民合法權益的保護23；最後，公眾服務資訊中心通過線上與線下相結合的方式，接受一切因為公共機構的疏忽或者行政行為而遭受損失的個人投訴，有利於保障澳門公眾的批評權和建議權。此外，該中心免費提供法律諮詢服務，申請人在申請受理後5天內將獲安排與法律顧問詳細面談。24澳門法律制度在強調糾正違法行為、懲治犯罪、保障社會秩序重要性的同時，非常注重追求程序公正與保障人權。這種懲罰違法犯罪與保障人權、實體正義與程序正義兼顧的法治理念貫穿於立法、執法、司法全過程。目前，澳門特別行政區在權利保障領域形成了以《中華人民共和國憲法》和《澳門基本法》為核心，相關國際條約和一般法律並行的全方位、多層次的權利保障法律體系。一方面，《憲法》第二章直接規定公民的基本權利，包括結社權、選舉權與被選舉權及宗教信仰自由權等。另一方面，在“一國兩制”下，《澳門基本法》根據《憲法》制定，其第三章也明確規定澳門居民享有的類似的基本權利，具體包括第24-44條直接列舉的澳門居民依法享有的結社權等核心權利。此外，除相關國際人權公約適用於澳門特別行政區外，澳門特別行政區還通過制定一般法律，充分保障公約的實施以及相關具體人權。根據《澳門基本法》第4條和第11條的規定，保障澳19 這一部分內容通過訪談相關單位的工作人員及澳門居民整理而成。20 參見澳門特別行政區保安部隊及保安部門紀律監察委員會網站：http://www.cfd.gov.mo/current/function.aspx，2022年6月10日訪問。 21 參見《第5/2006號行政長官公告》，https://bo.io.gov.mo/bo/ii/2006/07/aviso05_cn.asp?mobile=1，2022年6月20日訪問。22 參見《預防及遏止私營部門賄賂》，https://bo.io.gov.mo/bo/i/2009/33/lei19_cn.asp，2022年6月20日訪問。23 參見《澳門特別行政區廉政公署組織法》，https://bo.io.gov.mo/bo/i/2000/33/lei10_cn.asp，2022年6月20日訪問。24 參見澳門特別行政區政府行政公職局網站：https://www.safp.gov.mo/safptc/，2022年6月10日訪問。第50期_排7.indd 146 26/09/2023 11:49:45

147門居民的權利和自由是《澳門基本法》所載的普遍原則之一，並由一般法律進一步作出規定25；依據《澳門基本法》第40條第1款，原先適用於澳門的國際人權公約繼續有效，包括《公民權利和政治權利國際公約》及《經濟、社會與文化權利的國際公約》等，並規定相關公約需通過澳門特別行政區法律予以實施。26 由此可見，《憲法》作為中國的根本大法及《澳門基本法》作為澳門特別行政區憲制性法律，共同給予澳門居民和在澳非澳門居民的權利提供根本性的法制保障。澳門人權受到澳門特別行政區法律和國際人權法的雙重保障，一方面，依據上述提到的《澳門基本法》第40條第1款，確定回歸前適用於回歸前澳門的《公民權利和政治權利國際公約》《經濟、社會與文化權利的國際公約》及國際勞工公約的效力。另一方面，依據中國2018年《根據人權理事會第16/21號決議附件第5段提交的國家報告》27，《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》《消除一切形式種族歧視國際公約》《殘疾人權利公約》《消除對婦女一切形式歧視公約》及《兒童權利公約》也適用於澳門特別行政區。近年來，澳門特區政府正持續為充分保障權利而努力，比如，加入了多項保障權利的國際公約，包括《兒童權利公約關於兒童捲入武裝衝突問題的任擇議定書》《取締教育歧視公約》及《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約關於預防、禁止和懲治販運人口特別是婦女和兒童行為的補充議定書》等。值得一提的是，澳門特別行政區的法系屬於大陸法系，其對國際法的態度是直接承認的，即國際法的效力優於普通法律且國際法可以直接在法庭上援引、適用，這對於公民權利的保障是極其有利的。同時，澳門居民可直接援引各人權公約及本地區的法律來維護自身權利，如果經濟能力不足，還可申請司法援助。28依據上述提到的《澳門基本法》第4條和第11條，澳門居民與非澳門居民的權利由一般法律進一步作出規定。同時，依據《澳門基本法》第40條第1款，適用於澳門特別行政區的國際公約需通過澳門特別行政區的一般法律予以實施。澳門特區立法會充分尊重和表達民意，先後制定了近百部法律，奠定了澳門特別行政區長遠發展的法治基礎。比如，2008年8月通過的《勞動關係法》，綜合僱主及僱員的角度，採用列舉式的方法分別細化了公眾工作權中各項具體權利的保護。29 2009年10月通過的《聘用外地僱員法》及2010年8月通過的《社會保障制度》規定了對澳門居民及非澳門居民經25 《澳門基本法》第4條規定：“澳門特別行政區依法保障澳門特別行政區居民和其他人的權利和自由。＂第11條規定：“根據中華人民共和國憲法第三十一條，澳門特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定為依據。澳門特別行政區的任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件均不得同本法相抵觸。＂ 26 《澳門基本法》第40條第1款規定：“《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於澳門的有關規定繼續有效，通過澳門特別行政區的法律予以實施。＂ 27 《根據人權理事會第16/21號決議附件第5段提交的國家報告》，2018年8月20日，https://undocs.org/pdf?symbol=zh/A/HRC/WG.6/31/CHN/1，2022年6月19日訪問。28 參見《根據人權理事會第16/21號決議附件第5段提交的國家報告》中的澳門特別行政區部分。29 例如，《勞動關係法》第9條規定了僱主的義務，第10條規定了僱員的保障，第11條規定了僱員的義務。見《勞動關係法》，https://bo.io.gov.mo/bo/i/2008/33/lei07_cn.asp，2022年6月5日訪問。張泳澳門特別行政區權利保障制度第50期_排7.indd 147 26/09/2023 11:49:46

“一國兩制＂研究 2023年第1期148濟權利的保障30；2011年8月通過的《經濟房屋法》對居民的住房權提供了保護31；2012年8月通過的《司法援助的一般制度》踐行“法律面前人人平等”原則，規定了對澳門居民公正審判權的保障。32隨着《澳門基本法》在澳門特別行政區的成功貫徹實施，澳門的司法機制呈現出了嶄新的面貌，司法權、檢察權得以獨立運行並設置了完備的保障機制，為權利的司法保障提供了有力的支持。具體而言，澳門特別行政區堅持司法獨立的理念，成功創設了“一院建制”、“三級派任”運作模式的檢察院，並建立了第一審法院（包括初級法院和行政法院）、中級、終審三級法院。33澳門特別行政區設立了三級法院及審判權獨立行使機制，有利於保障居民的公正司法權。按照管轄案件的性質劃分，澳門特別行政區的司法審判機構又可以分為普通法院和行政法院兩種，其中，普通法院分為三級，受理一般的民事、商事及刑事案件。根據《司法組織綱要法》，初級法院是第一審法院，負責審判大部分的案件，除非法律規定了必須由行政法院等特定法院管轄；中級法院審理不服仲裁裁決和一審判決的各種案件；終審法院的主要職責是統一司法意見，審理中級法院對民事、商事、勞動爭議及刑事領域案件作出的二審判決，並審理當事人對行政訴訟案件裁判不服並提起了上訴的案件。而行政法院是除初級法院外唯一的第一審法院，負責海關、稅務及審計等領域的案件，其上訴程序與中級法院相銜接。34 此外，《澳門基本法》第83、89條及《司法組織綱要法》第5條為法官獨立行使審判權及公民依法享有的公正審判權提供了法律保障。35澳門特區檢察院及檢察權獨立行使機制的建立，為權利的司法保障提供了有力支持。在澳門回歸祖國以後，立法會根據《澳門基本法》的規定的檢審分立等原則及第8條的規定36，以“必備法30 例如，《聘用外地僱員法》第26條規定僱員的特別權利，《社會保障制度》第43條第1款規定疾病津貼申請的條件。見《聘用外地僱員法》，https://bo.io.gov.mo/bo/i/2009/43/lei21_cn.asp，2022年6月5日訪問；《社會保障制度》，https://bo.io.gov.mo/bo/i/2010/34/lei04_cn.asp，2022年6月5日訪問。31 例如，《經濟房屋法》第14條規定了申請購買單位的要件，https://bo.io.gov.mo/bo/i/2011/35/lei10_cn.asp，2022年6月5日訪問。 32 例如，《司法援助的一般制度》第7條規定司法援助批給的對象，https://bo.io.gov.mo/bo/i/2012/37/lei13_cn.asp，2022年6月5日訪問。33 所謂“一院建制＂、“三級派任＂，即採用單一組織架構，不設立對應於三級法院的三級檢察院，而只成立一個檢察院，由三個不同級別的檢察院司法官，分別在三級法院內代表檢察院履行職責。34 《司法組織綱要法》，https://bo.io.gov.mo/bo/i/1999/01/lei09_cn.asp，2022年6月20日訪問。35 《澳門基本法》第83條規定：“澳門特別行政區法院獨立進行審判，祇服從法律，不受任何干涉＂；第89條規定：“澳門特別行政區法官依法進行審判，不聽從任何命令或指示，但本法第十九條第三款規定的情況除外。法官履行審判職責的行為不受法律追究。＂《司法組織綱要法》第5條規定：“法院是獨立的，根據法律對屬其專屬審判權範圍的問題作出裁判，不受其他權利干涉，亦不聽從任何命令或指示。＂ 36 《澳門基本法》第8條規定：“澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件，除同本法相抵觸或經澳門特別行政區的立法機關或其他有關機關依照法定程序作出修改者外，予以保留。＂第50期_排7.indd 148 26/09/2023 11:49:46

149律”37的形式通過並適用《司法官通則》《司法組織綱要法》及其他配套法律，建立起了與《澳門基本法》規定相銜接，符合澳門特別行政區實際情況，並具備完整、獨立的特區檢察制度。在這一制度下，檢察院成為了澳門第一個專門行使檢察權並能獨立運行的檢察機構。38 值得一提的是，根據《澳門基本法》第90條第1款有關獨立行使檢察權的原則及《司法組織綱要法》第57條第3款的規定，澳門特別行政區設立了檢察長辦公室，並成功構建起了獨立的司法行政管理體系。39 在該體系下，檢察院在財政管理、人員任用等領域享有獨立的管理權限，確保了檢察院能够獨立履行檢察職能。澳門回歸祖國之前，因為長期被葡萄牙佔領管治，沒有形成完備的民主政治體制。現如今，受益於澳門權利保障體系的建立，在有力的社會制度、全面的法律制度及高效運作司法機制的共同作用下，澳門特別行政區各個社會階層公眾參與政治生活熱情空前高漲、政治參與能力得到提升且與參與範圍持續擴大。澳門公眾積極地參與行政長官及立法會議員的選舉，為公共政策的諮詢工作提供強有力的智力支持，對政府的執政工作主動行使批評權、建議權，甚至對政府的決定提起訴訟，這些都顯示了澳門公眾高漲的政治參與熱情與內容的寬泛。個別國家在相關報告中提到的所謂的嚴重干涉和平集會的權利，無法通過自由和公正的選舉改變政府及嚴重限制政治參與等問題不攻自破。40 筆者由澳門居民公民權利及政治權利的角度切入，探討並總結澳門權利保障體系的重點內容。其一，澳門特別行政區遵循循序漸進的民主發展模式，尊重並切實保障各項政治權利和自由，保證了澳門公民社會的蓬勃發展。各種公民組織、社會組織以及新聞媒體的發育成熟和有序運行，形成了對公權力的有效監督和制約，也使各種侵犯人權的情況得到及時的反映和解決，政府和社會之間形成了一種密切的交流合作關係；除了法院和檢察院等司法機構在司法活動中保障人權之外，澳門特區政府基於特殊的制度設計，還設立了一些具有權利保障功能並且能夠獨立運行的組織或機構，如人權委員會、廉政公署及公眾服務資訊中心等。這些組織或機構通過提交報告、受理投訴及開展調查等方式監督公權力的運行，依法行使法律賦予他們的職權，為遭受權益受損的公眾提供及時的救濟，並從不同職權領域保障公眾的基本權利。值得一提的是，他們在具體的權利保障方面正在發揮着越來越重要的作用。其二，澳門特別行政區在制訂並適用權利保障標準及其相關法律規範方面走在了世界前列，擁有着完備的法律規範，澳門公眾的基本權利和自由受《澳門基本法》和依法適用於澳門的國際公約37 所謂的“必備法律＂，是指澳門特別行政區立法會在澳門特別行政區成立後立即通過的重要法律，包括《政府組織綱要法》《回歸法》及《就職宣誓法》等法律。38 在澳門回歸祖國之前，法院是澳門唯一的司法機關，而行使檢察權的部門稱“檢察官公署＂，也稱“檢察公署＂。這種公署被設置在澳門法院系統內部，其不僅沒有司法機關的獨立地位，更沒有獨立的人事和財政管理權利。39 《澳門基本法》第90條第1款規定：“澳門特別行政區檢察院獨立行使法律賦予的檢察職能，不受任何干涉。＂《司法組織綱要法》第57條第3款規定：“檢察院設檢察長辦公室。檢察長辦公室為具有獨立職能、行政及財政自治的機構。＂ 40 參閱《2021年國別人權報告》中的中國澳門執行摘要（Executive Summary）部分，https://www.state.gov/reports/2021-country-reports-on-human-rights-practices/，2022年6月20日訪問。張泳澳門特別行政區權利保障制度第50期_排7.indd 149 26/09/2023 11:49:48

“一國兩制＂研究 2023年第1期150的共同保護。澳門回歸祖國後，相關國際人權公約仍可依法繼續適用於澳門特別行政區，通過一般法律實施，並在法庭審理過程中被援引、適用。《澳門基本法》有關權利保障規定的具體內容與國際人權公約基本一致，包括了經濟、社會、文化及政治權利和自由。同時，澳門特別行政區確立了《澳門基本法》在權利保障中的“憲制性”地位，而一系列配套的法律法規並行適用的體系為保證權益受損方及時得到法律救濟提供了有力的法律支撑。其三，澳門特別行政區的權利保障擁有良好的人文法治環境、較為完善的司法制度以及強大的機構支撐。澳門作為中西文化薈萃的歷史文化名城，既傳承了中華優秀法治文化，又借鑒了西方法治的有益成分，這種“軟”環境為權利保障提供了良好的意識條件和濃厚氛圍；回歸後，澳門特別行政區建立健全了權利保障的司法制度；澳門特別行政區秉持司法獨立的原則，司法機關的活動不受非法干涉，具備能夠確保司法機關獨立自主運行的各項配套制度，充分保證澳門居民和在澳門境內的澳門居民以外的其他人的合法的權利和自由。Reference:何曼盈：《澳門特區民間社團現狀淺析》，《“一國兩制”研究》2019年第1期，第154-160頁。Ho, M., “An Analysis on the Condition of the NGOs in the Macao SAR,” Academic Journal of One Country Two Systems, iss. 1, 2019, pp. 154-160. 冷鐵勛：《澳門特別行政區公共政策諮詢的制度化建設》，《中國行政管理》2017年第6期，第108-111頁。Leng, T., “The Institutional Construction of Public Policy Consultation in Macao Special Administrative Region,” Chinese Administration, no. 6, 2017, pp.108-111.吳翠麗：《社會制度倫理分析》，南京：東南大學出版社，2006年。Wu, C., The Ethical Analysis of Social Institutions, Nanjing: Southeast University Press, 2006.董雲虎：《評美國國務院〈2002年國別人權報告〉中國部分》，董雲虎等編：《中國人權年鑑（2000-2005）》，北京：團結出版社，2007年。Dong, Y., “Comment on the China Section of the US State Department’s 2002 Country Report on Human Rights,” China Human Rights Yearbook (2000-2005), Beijing: Unity Press, 2007.Bird, K., The Outlier: The Un nished Presidency of Jimmy Carter, Arizona: Crown Press, 2021.第50期_排7.indd 150 26/09/2023 11:49:48

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