第1期（總第49期） 　 “一國兩制＂研究　 lssue 1 2022年4月 　 Journal of One Country Two Systems Studies Apr, 20221*1摘　要：澳門實行“一國兩制”的實踐取得舉世公認的成功，這與澳門注重以法治的力量吸引世界博彩業鉅子們前來澳門投資不無關係。“一國兩制”事業任重道遠。面對世界百年未有之大變局，面對新冠肺炎疫情對人員流動帶來的制約，澳門博彩業立法完善應當堅持問題導向，在梳理、確認既有問題的基礎上，整備必要的資源，運用適當的方式和手段，包括編撰澳門博彩業法典，為娛樂場幸運博彩以及其他形式的博彩提供堅實的法律規範保障。應當通過進一步完善立法，確立“本地整體利益”的認定機制，推進規制合理化和特許科學化，確認“負責任博彩”所達成的共識，明確博企的社會責任，打擊涉賭犯罪，確保社會穩定。同時，應當聚力“選準經濟適度多元發展的主攻方向和相關重大項目”，以“為澳門長遠發展開闢廣闊空間，注入新動力。”關鍵詞：“一國兩制” 博彩業 娛樂場幸運博彩 貴賓廳 博彩中介人Ideas for Improving Macao’s Gaming Legislationunder the “One Country, Two Systems” PolicyYANG Jianshun(Law School, Renmin University of China)Abstract: Macao’s implementation of the “One Country, Two Systems” has been a world-recognized success, which is related to Macao’s emphasis on the power of the rule of law to attract the world’s moguls in gaming industry to invest in Macao. The cause of “One Country, Two Systems” has a long way to go. The world today is marked by changes unseen in a century. In the face of the constraints brought about by Covid-19 epidemic situation on the movement of people, the legislative improvement of the gaming industry in Macao should adhere to the problem-oriented, on the basis of sorting out and confi rming the existing problems, prepare the necessary resources and use appropriate ways and means, including the compilation of the gaming code of Macao, to provide solid legal regulation protection for casino lucky games and other forms of gaming. It should further improve the legislation, establish a mechanism for the recognition of “the overall interests of the Region”, promote rationalization of regulations and scientifi c licensing, confi rm the consensus reached on “responsible gambling,” clarify the social responsibility of gambling enterprises, combat gambling-related crimes, and ensure social stability. At the same time, eff orts should be focused on “selecting the main direction of moderate and diversifi ed economic development and related major projects” in order to “open up a wide space for the long-term development of Macao and inject new dynamics.”Keywords: “One country, Two systems,” gaming industry, casino lucky games, VIP room, junket promoters* 本文發表於澳門理工學院“一國兩制＂研究中心於2021年12月14日主辦的“澳門理工學院40週年校慶系列活動｀一國兩制＇高端論壇2021──｀一國兩制＇實踐與法治國家建設＂。本文是作者承擔的中國人民大學法學院與澳門基金會課題《博彩業對澳門社會的影響及博彩業立法研究》的階段性研究成果，是在參會論文的基礎上進行修改完善而成的。收稿日期：2021年12月14日作者簡介： 楊建順，中國人民大學法學院教授、博士生導師，《法學家》副主編，比較行政法研究所所長日本國一橋大學法學博士第49期_排5.indd 1 20/06/2022 14:47:50

“一國兩制＂研究 2022年第1期2世界各地對博彩業的評價與接受程度各不相同。這與各地的社會、文化、經濟和政治等要素有着密切關係，而歸根結底是由博彩業自身的屬性所決定的。博彩業具有兩面性，這是不爭的事實：一方面，無論社會觀念如何保守、法律及政策如何嚴厲禁止，都無法徹底根絕博彩活動；另一方面，無論觀念多麼開放和寬容，博彩業或者博彩活動都只能是一種特殊或者特許的行業或者活動，必須在嚴格的規制和制約之下進行。“博彩是一個極富爭議的行業，對於博彩的優劣得失，至今仍爭論不休，支持者和反對者各有理由。”1 在這種意義上說，科學推進博彩業立法，可以期待在很大程度上確保博彩業發揮其應有的正面作用，同時盡可能抑制其負面影響的產生。或者說，能否達到促進其正面作用、抑制其負面影響的目的，是衡量博彩業立法是否科學的重要基準。對於“一國兩制”下澳門博彩業立法完善來說，其課題便是如何貫徹中央對澳門政策調控，應對世界尤其是亞太地區其他賭城的競爭，為澳門帶來更好的經濟利益和更廣闊的發展空間。澳門是世界上為數極少的博彩業 早合法化的地區之一，被稱為“東方蒙特卡羅”和“東方拉斯維加斯”，說明當時澳門的博彩業規模比較小，知名度也相對較低。可以說，博彩業是澳門長期享譽世界的特色，是澳門的一項 重要的無形資產。博彩業結合旅遊業的發展，“為澳門經濟支柱之一，短期內未有任何產業可取代其為澳門帶來收益。”2 澳門博彩業的快速發展是從20世紀80年代開始的，而澳門的博彩收入超過蒙特卡羅，進而超過拉斯維加斯，不僅是世界四大賭城、三大賭城之一，而且成為世界頂級賭場所在地，則是在澳門回歸祖國後用了十多年的時間實現的。3澳門特別行政區成立以來，“在中央政府和祖國內地大力支持下，在何厚鏵、崔世安兩位行政長官帶領下，澳門特區政府和社會各界人士同心協力，開創了澳門歷史上 好的發展局面，譜寫了具有澳門特色的‘一國兩制’成功實踐的華彩篇章。”4 澳門實行“一國兩制”的實踐取得舉世公認的成功5，這與澳門注重以法治的力量吸引世界博彩業鉅子們前來澳門投資不無關係。“‘一國兩制’事業任重道遠。面對世界百年未有之大變局，面對澳門內外環境新變化，澳門特別行政區新一屆政府和社會各界要站高望遠、居安思危，守正創新、務實有為，在已有成就的基礎上推動澳門特別行政區各項建設事業躍上新台階。”6新任行政長官賀一誠先生要帶領澳門特區政府和社會各界人士更好地完成這一使命，應當“圍繞‘一中心、一平台、一基地’的目標定位，堅持規劃先行，注重統籌協調，有序推進各項部署”7，1 王長斌：《澳門博彩立法要論》，北京：人民出版社，2012年，第1頁。2 陳觀生：《修改〈博彩法〉體現依法行政理念》，《新華澳報》2019年10月2日，第P03版。3 博彩業在澳門歷史悠久，可以追溯到16世紀的開埠初期，由於當時政府沒有法規監管，形式上表現為自由開設的賭檔和賭枱。1847年，澳葡政府首次將澳門博彩業合法化。摩納哥的蒙特卡羅（Monte Carlo）有不同譯法，也譯作“蒙特卡洛＂“蒙地卡羅＂等。參見黃貴海：《回歸十五年澳門博彩業的發展與挑戰》，《澳門研究》2014年第2期，第44頁。4 習近平：《在慶祝澳門回歸祖國二十週年大會暨澳門特別行政區第五屆政府就職典禮上的講話》（2019年12月20日），《習近平談治國理政》第三卷，北京：外文出版社，2020年，第411頁。5 參見習近平：《習近平談治國理政》第三卷，第416頁。6 習近平：《習近平談治國理政》第三卷，第414-415頁。7 習近平：《習近平談治國理政》第三卷，第415頁。第49期_排5.indd 2 20/06/2022 14:48:08

3同時持續聚力完善澳門博彩業立法，為博彩業持續健康發展提供法治保障，也為“選準經濟適度多元發展的主攻方向和相關重大項目”提供制度支持。《中華人民共和國憲法》第31條規定：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”《中華人民共和國憲法》第62條規定：全國人民代表大會行使“決定特別行政區的設立及其制度”的職權。《澳門基本法》第2條規定：“中華人民共和國全國人民代表大會授權澳門特別行政區依照本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。”《澳門基本法》第118條進一步明確規定：“澳門特別行政區根據本地整體利益自行制訂旅遊娛樂業的政策。”從法律規範的性質來看，第118條規定的“旅遊娛樂業”與《香港基本法》第119條規定的“旅遊業”的實質內涵截然不同，這是一個具有充分廣泛性的授權性規範，為澳門特別行政區發展博彩業並且自行制定具體的政策提供了法律依據，充分體現了“一國兩制”下澳門博彩業在原有法律基礎上確認、承繼和發展的無限可能性，為澳門首創性地成功實踐“澳人治澳”、高度自治的政治理念提供了方向指引和路徑遵循。8《中華人民共和國憲法》和《澳門基本法》為澳門特別行政區的成立提供了憲法和基本法的依據，《澳門基本法》的上述條款又為澳門在回歸祖國之後依法保障和推進博彩業發展提供了基本法依據。澳門回歸祖國之後，根據《澳門基本法》第71條第（1）項與第（3）項的規定，澳門特別行政區聚力完善博彩業立法，表現為法律、行政法規、行政命令、行政長官批示和經濟財政司司長依職權發佈的批示共5種法源形式。由立法會通過、行政長官頒佈的法律共有3部：2001年通過的《娛樂場幸運博彩經營法律制度》（第16/2001號法律，簡稱《博彩法》），還有2004年通過的《娛樂場博彩或投注信貸法律制度》（第5/2004號法律）以及2006年通過的《預防及遏止清洗黑錢犯罪》（第2/2006號法律）。其中《博彩法》是澳門博彩法律的總綱，其主要內容由6章（共57條）構成：第一章“娛樂場幸運博彩的一般規定”（本法律之適用範圍及標的、定義、幸運博彩、互動博彩、幸運博彩之經營地方、持續博彩區域）；第二章“批給制度”（第一節“競投”，包括批給制度、公開競投、開投、接納競投、批給之判給、上訴及期限、批給之期間、適當資格、財力、機密性；第二節“承批公司”，包括承批公司之公司資本及股份、禁止在公司機構兼任職務、常務董事、溢價金之繳納、禁止作出限制競爭之行為、承批公司之其他義務、博彩中介人博彩廳或區域之進入、博彩廳或區域之驅逐離場、保留允許進入之權利）；第三章“稅務義務及提供帳目”（博彩特別稅、稅務制度、博彩中介人傭金之稅項、會計及內部查核、強制公佈、提供信息、查驗及監察活動、年度帳目之外部8 參見邱庭彪：《澳門博彩法律制度》，北京：社會科學文獻出版社、澳門：澳門基金會，2014年，編委會“總序＂，第1頁。楊建順 “一國兩制＂下澳門博彩業立法完善的構想第49期_排5.indd 3 20/06/2022 14:48:08

“一國兩制＂研究 2022年第1期4審計、特別審計、合作義務）；第四章“用於批給業務之財產”（特區之財產、移交筆錄、因使用特區財產而須作之回報、可歸屬特區之財產、用於批給業務之財產清冊、改善費）；第五章“不遵守及撤銷”（行政上之違法行為、暫時行政介入、撤銷、贖回、因不履行義務而解除、因公共利益而解除）；第六章“ 後及過渡規定”（不獲判給之公司之解散、對現時之批給合約條款之維持、現時之批給期間之延長、補足法規之制定、不適用《行政程序法典》之規定、廢止性規定、變更規範性行為之性質、被廢止規定之準用、生效）。從上述內容可以看出，《博彩法》既規定了諸多實體性內容，亦包括相當量的程序性規定，是一部比較全面的博彩立法。尤其重要的是，該法律“把澳門這一不可或缺的產業開放給全世界投資者”。9 但是，其在許多領域僅提供了一個法律框架，不便於具體操作。於是，澳門特區政府進一步制定了《規範娛樂場幸運博彩經營批給的公開競投、批給合同，以及參與競投公司和承批公司的適當資格及財力要件》（第26/2001號行政法規）。這一行政法規確保了博彩營業執照競投的順利進行，開啟了澳門博彩業史上的新時代。2002年1月，娛樂場幸運博彩經營批給首次公開競投委員會開始會晤18家符合資格競投幸運博彩牌照的公司，並聽取有關投資計劃。2月8日，澳門特區政府宣佈競投結果，將娛樂場幸運博彩經營權批給3間公司：澳門博彩股份有限公司（澳門旅遊娛樂有限公司子公司）、永利度假村（澳門）股份有限公司及銀河娛樂場股份有限公司。10賭權開放以來，澳門特區政府為澳門博彩立法進行了持續不斷的努力，除了主要法律和行政法規之外，特區政府還以行政命令、行政長官批示以及經濟財政司司長批示的方式制定了不少規則。例如，由行政長官徵詢行政會意見之後頒佈的行政法規，有第26/2001號行政法規、《從事娛樂場幸運博彩中介業務的資格及規則》（第6/2002號行政法規）、《博彩中介人傭金稅項之部分豁免》（第10/2002號行政法規）。這3項行政法規均屬於執行《博彩法》的補充性行政法規。由行政長官依職權發佈的行政命令比較多，內容全部是有關批准相關博彩公司設立兌換櫃枱的。由行政長官依職權發佈的行政長官批示亦較多，主要是有關賭牌競投或批准的，豁免博彩公司所得補充稅的，延長某博彩公司兌換櫃枱開業期限的。由經濟財政司司長依職權發佈的批示亦較多，包括授予賭牌競投委員會權限的，核准博彩中介人准照式樣的，規定各種幸運博彩方式的，等等。上述這些不同層次的規則為2002年開放賭權提供了法治保障，為引進香港、美國、澳大利亞等海內外博彩企業，提供了重要的法規範支撐，是“一國兩制”下澳門特別行政區踐行“澳人治澳”、高度自治之政治理念，確立“本地整體利益”的容許性的價值指引。在澳門博彩業中，除了廣受關注的娛樂場幸運博彩之外，還有許多久為外界所忽視的其他博彩形式，包括動物賽跑博彩（賽馬、賽狗、賽馬車會）、體育博彩（足球博彩、籃球博彩）以及彩票（即發彩票、中式彩票）等11，這些形式的博彩也存在進一步完善立法的問題。9 邱庭彪：《澳門博彩法律制度》，第10頁。10 關於回歸祖國後澳門娛樂場幸運博彩的立法狀況，參見邱庭彪：《澳門博彩法律制度》，第10-11頁。11 參見王長斌：《澳門博彩立法要論》，第十章至第十三章；邱庭彪：《澳門博彩法律制度》，第12-14頁。第49期_排5.indd 4 20/06/2022 14:48:09

5澳門博彩業立法也存在一些有待改進的問題，既包括相關法律規範本身存在漏洞，有些法律規範較為粗糙；亦包括隨着澳門博彩業的發展，一些新問題逐漸顯露出來，原有的法律規範已經無法適應新形勢發展要求的情況。無論屬於哪種情形，都表明需要修訂、廢除或者制定新的法律規範。科學地劃分法律事項、法規事項、規章事項甚至其他規範性文件事項，是行政法尤其是行政組織法上的重要課題。例如，所謂行政法規、行政命令和行政長官批示這三者之間的區別不甚明確，容易引起混亂。對於博彩中介人傭金稅項的豁免，是用行政法規的形式規定的，而博彩公司所得補充稅的豁免，卻用行政長官批示的形式規定。二者既然同為稅收豁免問題，理應用同一種形式規範方為妥當。而且，對於稅項的徵收或豁免涉及公民財產權，應當以位階較高、規範性較強的法律規範形式。澳門特區政府行政法規是特區法律承認的法律形式之一，具有較高的法律效力，而行政長官批示的效力較弱。為了增加法律規範的穩定性和可預測性，宜採用較高層級的法律規範形式。12澳門娛樂場幸運博彩的一個重要特色是貴賓廳制度。貴賓廳中滙集了世界各地來的豪賭巨客，他們往往一擲萬金乃至數十萬金以盡豪興。在賭權開放前，賭場收入約75%來自貴賓廳；賭權開放之後，貴賓廳收入也一直佔賭場收入的很高比重。13 後來發生在浙江溫州的民間信貸危機14，對澳門賭場貴賓廳業務造成不少衝擊。把博彩業的事情辦好， 重要的是把貴賓廳的事情辦好， 困難的也是把貴賓廳的事情辦好。對於澳門博彩業的生存及發展來說，吸引外地人前來澳門參與博彩活動至關重要。所以，澳門每一家博彩公司都聘請了為數不少的博彩中介人，他們在臨近地區甚至世界各地活動，把高端顧客源源不斷地送到澳門各賭場的貴賓廳，為澳門帶來豐厚的博彩收入。另一方面，與澳門博彩業有關的洗黑錢案件呈上升狀況，賭場貴賓廳內的非法博彩（俗稱“賭底面”）也隱藏洗黑錢，博彩監察協調局及司法警察局作為賭場內的監察部門，應加強監察工作，全力打擊此等不法行為。而如何實現對博彩中介人的有效監管，是澳門特區政府面臨的重大挑戰。15博彩中介人是流動的，政府管理起來不太容易，博彩中介人為之服務並從其領取傭金的博彩經營公司，卻是在固定地點經營，所以借助博彩經營公司管理博彩中介人或者博彩中介業務，是各法域政府較普遍的做法。例如要求博彩經營公司向政府提交與博彩中介人簽訂的合同、為其提供服務12 回歸祖國後，澳門特別行政區確立了行政主導體制，這也是《澳門基本法》上有根據的。但實踐中的“行政獨大＂也受到批評。為確保行攻主導體制健康發展，需要正確認識行政主導體制，理順行政、立法和司法的關係，強化立法和司法對行政的監督。在這層意義上說，博彩業立法盡可能採用較高層級的法律規範形式，不失為明智的選擇。在這方面，中國《立法法》所確立的許多原則值得借鑒。比如，關於民主立法的原則，該法第5條規定：“立法應當體現人民的意志，發揚社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動。＂13 例如，澳門博彩監察協調局公佈的數據顯示，2011年第三季度，澳門博彩業收入702.2億澳門元，其中來自貴賓廳的收入高達517.5億澳門元，佔比約為73.7%。參見《浙江溫州的民間信貸危機或波及澳門賭場》，《人民日報》2011年10月31日。14 參見《浙江溫州的民間信貸危機或波及澳門賭場》。15 王長斌：《澳門博彩立法要論》，第2頁。楊建順 “一國兩制＂下澳門博彩業立法完善的構想第49期_排5.indd 5 20/06/2022 14:48:10

“一國兩制＂研究 2022年第1期6的博彩中介人名單，向政府報告博彩中介業務等。16“賭權”開放前後，澳門特區政府着手一系列法律法規建設工作，其中包括有關中介人規範化的立法和高端客戶博彩信貸立法。例如，2002年，澳門特區政府制定了第6/2002號行政法規，明確規定從事博彩中介業務的資格及規則，並於2009年通過第27/2009號行政法規，對博彩中介人的傭金規則進行了修改及補充。這些立法都對澳門博彩業的健康發展起到了非常重要的積極作用，也得到了包括博彩中介人在內的業界的擁護。由於貴賓廳高端顧客參與博彩活動極大地依賴於博彩信貸，所以澳門特區立法會於2004年通過《娛樂場博彩或投注信貸法律制度》（第5/2004號法律），規定了博彩信貸的發放主體和條件。然而，面對世界百年未有之大變局，貴賓廳的經營方式乃至博彩中介業務的資格和規則等都面臨進一步修改完善的課題。鑒於博彩業具有較為明顯的負面社會影響性，許多國家和地區對博彩業的發展充滿疑慮和警惕，所以在制定博彩法律的時候會規定一個“憲法性條款”或曰“公共政策條款”。而在澳門博彩法律包括《博彩法》中卻缺少這樣的條款，有待圍繞是否需要添加這樣的條款以及如何添加相關條款而展開討論。17《博彩法》第1條開宗明義地將立法目的（標的）歸納為5點，其中確保“娛樂場幸運博彩之經營及操作在公正、誠實及不受犯罪影響下進行”的立法目的尤為引人注目。綜觀該法的具體內容，其間分散着與此立法目的相匹配的各種規定管制措施或者手段的條款，而相關規定往往缺乏具體程序規範方面的約束，有待進一步充實完善。當然，此部分還有一個與《行政程序法》如何協調一致的問題。例如，《博彩法》第44條規定了“暫時行政介入”，即是諸多措施條款之一。該條規定：“遇有以下任一情況，可暫時行政介入娛樂場幸運博彩之批給經營：（一）發生或即將出現無合理理由中斷經營之情況；或（二）在承批公司之組織及運作上，或在設施及在供經營之用之物品在總體狀況上出現嚴重混亂或不足之情況。”“在臨時行政介入期間，批給之經營由政府之代表執管，而用作維持正常經營所必需之開支，由承批公司支付。”“如認定屬必要，可維持暫行行政進入；政府可在撤銷暫時行政介入時，通知承批公司取回經營之批給；如承批公司不接受，則按第四十七條之規定解除批給”。作為一種強規制手段，如其運用得當，“暫時行政介入”可以確保澳門博彩企業適切的經營操作；若其運用不當甚至被濫用，則會給澳門博彩企業帶來諸多權益侵害，故而需要務必慎之又慎。從《博彩法》的當前規定看，儘管該法第44條僅籠統地提到了政府暫時介入娛樂場幸運博彩之批給經營的三種情形、暫時介入的主體與暫時介入的撤銷，但不可否認，相關條款已使《博彩法》初步蘊含了緊急狀態下的行政法治理念。但是，總體檢視《博彩法》，可以發現第44條仍存諸多紕16 例如，《從事娛樂場幸運博彩中介業務的資格及規則》（第6/2002號行政法規）第23條明確規定“博彩中介人的登記＂，第24條規定“合同＂，第25條規定“個人工作證＂，等等，這就博彩中介人的規制提供了有效的制度支撐。17 參見王長斌：《澳門博彩立法要論》，第9頁。第49期_排5.indd 6 20/06/2022 14:48:11

7漏18：其一，“公共利益”條款缺失。暫時介入的實質是對承批公司特許經營權的非常規干涉，目的聚焦於確保公益的實現，該法卻對“公共利益”隻字不提。其二，暫時介入程序理念淡薄。政府暫時介入的整體過程未能彰顯程序正義，更不用說吸收利害關係人乃至一般公眾參與管制政策的形成了。其三，介入與撤銷介入的條件模糊。例如，以列舉方式呈現的三種介入情形顯然難以涵蓋當下異常複雜的管制情形。又如，《博彩法》未明晰規定暫時介入應當何時、具備甚麼條件的情況下、由誰來撤銷。此外，該法有關“特區政府在暫時介入期間用作維持正常經營所必需的開支由承批公司支付”的規定，有不切實際的嫌疑，在承批公司瀕臨破產或者資不抵債等情境下，此規定更是形同虛設。因此，澳門特區政府“要把依法辦事作為特別行政區治理的基本準則，不斷健全完善依法治澳的制度體系”19，應當完善暫時介入制度，改變該條款自身的粗陋與模糊，讓這“尚方寶劍”發揮作用。20負責任博彩是企業社會責任理念之一。2001年頒佈的《博彩法》第二章“批給制度”中第22條規定了“承批公司之其他義務”，其中包括了承批的博彩公司對澳門社會要承擔一定的社會責任：“（七）每年撥出不超過其博彩經營毛收入2%之款項予一個以促進、發展或研究文化、社會、經濟、教育、科學、學術及慈善活動為宗旨之公共基金會；及（八）每年撥出不超過其博彩經營毛收入3%之款項，用以發展城市建設、推廣旅遊及提供社會保障。”該規定具有重要意義和作用，卻沒有與之配套的監督檢查和法律責任乃至權利救濟的機制和程序。澳門陷入一種矛盾糾結：一方面，澳門確實是出現了博彩業一枝獨大，其他各行業都受到不同程度的排擠，並構成了惡性循環效應的情況。另一方面，“周邊開賭”卻又對澳門博彩業發展以至對澳門人民生存的嚴峻挑戰。博彩產業要講究適度規模。自從開放競爭機制後，澳門博彩業的“餅”已越做越大，成為澳門實行“一國兩制”取得舉世公認的成功之重要支撐。但是這個“餅”不可能無限大，也不可能無休止地長旺下去。21 為此，中央和澳門兩級政府給予了高度重視，提出了“適度多元”的產業發展新戰略，要求“選準經濟適度多元發展的主攻方向和相關重大項目，從政策、人力、財力等方面多管齊下，聚力攻堅。”22 優化提升澳門博彩業的產業競爭力，需要培育較大型的賭場，但要考慮社會接受程度，調整內部規模經濟，使得互補企業構成產業集群。博彩業的過速膨脹也導致了澳門經濟結構的進一步單一化，其可持續發展令人懷疑。的確，澳門博彩業的發展至少面臨着全球金融危機、中央對澳門政策調控、亞太區其他賭城的競爭和台灣地區與大陸“大三通”18 參見陳觀生：《博彩業重整“尚方寶劍＂或有出鞘之時》，《新華澳報》2017年10月11日，第P03版。19 參見習近平：《習近平談治國理政》第三卷，第415頁。20 參見陳觀生：《博彩業重整“尚方寶劍＂或有出鞘之時》。21 參見曾忠祿：《博彩產業規模要適度》，《澳門日報》2005年3月6日，第A11版；立言：《博彩業饀餅鄰近垂涎碼傭競爭有加劇態勢》，《訊報》2008年3月21日，第2版；永逸：《調控碼傭率也是凍結博彩業規模重點內容》，《新華澳報》2008年5月22日，第1版；陳慶祥：《現是適時反思、總結博彩業》，《新華澳報》2008年9月8日，第2版；李江：《博彩業適度規模問題備受關注》，《訊報》2010年1月22日，第02版；博言：《嚴控博彩業規模有利穩健發展》，《新華澳報》2011年9月28日，第P03版。22 參見習近平：《習近平談治國理政》第三卷，第415頁。楊建順 “一國兩制＂下澳門博彩業立法完善的構想第49期_排5.indd 7 20/06/2022 14:48:12

“一國兩制＂研究 2022年第1期8等四大挑戰。232008年4月22日，澳門特區行政長官根據中央精神在立法會答問大會上提出一系列旨在調控博彩業，以確保澳門未來可持續協調發展的重大舉措：（1）未來一段長時間內，維持娛樂幸運博彩業牌照3個批給和3個轉批模式，不再增設任何牌照，並以法定程序固定；（2）不再接收及批准博彩業企業對土地資源的新申請，包括新填海工地的使用；（3）積極控制賭場、賭桌和角子機等數量，並要求角子機場所盡快遷離居民集中地區；（4）不再接收新服務合同的申請，並檢討、修訂原有的服務合同；（5）嚴格監控高層博彩業人員資格審查，並不得參與公用事業。為了澳門經濟適度多元化和穩定繁榮的發展，有識之士提出了必須完善澳門博彩業監管法律制度，可歸納為3個方面：（1）形成他律和自律有機結合監管；（2）確立社會保障機制；（3）完善監察機構獨立性。24澳門目前的博彩法律已經沿用多年，隨着博彩業的發展，法律法規的建設也需要作出相應的完善。圍繞澳門博彩業立法問題，澳門學者已有不少研究成果，內地學者也在逐漸聚攏對於該問題的濃厚興趣。無論人們是否特意強調，澳門博彩業的立法問題都脫離不開“一國兩制”。實行“一國兩制”的澳門特別行政區，時時刻刻牢記“一國”之 高利益，從維護澳門利益立場上與內地協商、協力，主動邀請中央政府指導，依規向中央述職，在中央指導下保證了“兩制”之間的區別，也確保了澳門繁榮發展。在“一國兩制”下思考澳門博彩業立法，可以有很多層次的不同維度，包括政治的、法律的、社會的、文化的，等等。根據“問題引導立法、立法解決問題”的原則，針對前面對澳門博彩業立法存在問題的例舉，要在高度尊重、高度遵守《澳門基本法》和相關法律規範的基礎之上，展開應對性的充實完善。不過，正如“例舉”這個概念所表述的，在那裏所列出的所謂問題，只是部分舉例，並非問題的全部。要展開澳門博彩業立法的構想，須以這些問題為素材、為對象，但又不宜僅限於此，而要廣泛拓展視野，擴大範圍，全面梳理問題的基礎上展開。這項宏大的工作需要理論界和實務界密切配合才能完成。這裏僅止於談一些構想，以為後續研究提出更加系統詳細的法制完善對策和方案提示努力的方向，提供有用的方法。如前所述，以《中華人民共和國憲法》和《澳門基本法》第118條規定為基本授權根據，澳門特別行政區根據本地整體利益自行制定了旅遊娛樂業的法律、行政法規和政策，確立了依法治理的正確方法論，確保了博彩業繼續成為澳門的合法產業。這是貫徹落實“一國兩制”的重要實踐。那23 參見盛思鑫：《澳門博彩業面臨的挑戰》，《新華澳報》2009年4月2日，第03版。24 參見李昌道：《評議澳門依法改革博彩業（下）》，《新華澳報》2010年11月4日，第03版。此外，關於澳門博彩業規模發展問題，參見《澳門各界呼籲盡快落實基本法第23條立法》，2002年10月30日，http://news.sina.com.cn/c/2002-10-30/1534789496.html，2021年12月14日訪問；林玫生：《“一國兩制＂下澳博彩業適時轉型利健康發展》，《澳門日報》2008年4月13日，第A11版；李昌道：《評議澳門依法改革博彩業（上）》，《新華澳報》2010年10月28日，第03版；曾忠祿：《基本法與澳門博彩業的發展》，《澳門日報》2013年2月17日，第A11版；《在基本法框架下看澳門特區博彩業的過往與未來》，《市民日報》2015年3月4日，第P03版。第49期_排5.indd 8 20/06/2022 14:48:13

9麼，“甚麼是本地整體利益，這句話要好好的消化一下，一個是國家利益，一個是特區利益，一個是居民利益，這三項利益，任何一項受到傷害，都不允許。對博企進行必要的監管以及法制教育，政府責無旁貸。”25 中央及澳門特區政府都愈來愈關注澳門博彩業營運狀況，高度關切並聚力深入探討理順澳門博彩業未來發展的對策。其中對於這三項利益如何認定、由誰認定以及出現爭議時如何化解等問題，都宜通過程序立法完善來加以規定。應當完善博彩業立法的參與機制，讓澳門民眾更多參與制訂可持續發展澳門和諧社會的博彩業政策。未來的“適度開放”政策，必須在堅持中央對澳門政策調控的基礎上，做到保障以澳門人的利益為前提，保證澳門社會的安全穩定，以及讓澳門本土企業佔有主導地位。26 很顯然，這種崇高的正確價值導向如何反映於具體的博彩立法之中，是擺在理論界和立法實務部門面前的共通的重要課題之一。此外，娛樂場幸運博彩之外的其他博彩形式，也有必要納入澳門博彩業立法的統一體系之內，以“本地整體利益”為基準進行綜合協調和系統整合，制定出善治良法，為相關博彩的公正運行提供法治支撐。適應經濟、社會和生態環境發展需要的原則，是行政法上的重要原則。《中華人民共和國行政許可法》第11條規定：“設定行政許可，應當遵循經濟和社會發展規律，有利於發揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，維護公共利益和社會秩序，促進經濟、社會和生態環境協調發展。”該規定明確了行政許可的“初心”，對於行政許可法治具有非常重要而深遠的意義。27 這裏所揭示的“發展規律”，對於澳門博彩業的善治良法來說，也具有很強的參考借鑒價值。或許，對於澳門博彩業的發展來說，綜合全部既有博彩業相關方面的法律規範，按照其是否遵循澳門博彩業發展規律這一標準，在進行清理、整合、充實完善的基礎上編制統一的博彩業法典，是值得聚力推進的重要事業。對澳門博彩業進行法律規制，讓澳門博彩業的發展遵循其自身規律，這就是澳門博彩業規制合理化和特許科學化的問題。所謂規制合理化和特學科學化，“是對相關法規範的宗旨、保護法益和制度旨趣的體現和落實，是對各領域、各層面的諸種利益訴求的發現、尊重和實現，故而應當是行政法政策學的全面適用。”28 檢討及完善賭牌法律制度，檢討博彩稅制是否達到調控市場規模以及促進公益投入的效果，檢討全球及區域博彩業法律發展形勢29，這是推進規制合理化的重要方法論。30 澳門法律規定，開設賭場要得到澳門特區政府特許批准，而在賭場內開設任何形式的賭博25 陳慶祥：《現是適時反思、總結博彩業》。26 參見澳門一國兩制研究中心專責研究小組：《談“不願面對的真相＂與澳門博彩業》，《市民日報》2014年6月3日，第P02、P03版。27 參見楊建順：《行政法典化的容許性——基於行政法學體系的視角》，《當代法學》2022年第3期，第56頁。28 楊建順：《中國行政規制的合理化》，《國家檢察官學院學報》2017年第3期，第96頁。29 參見博言：《從博彩收益回落再看應對方式》，《新華澳報》2011年10月19日，第P03版；陳觀生：《澳門博彩業或面對進退兩難新考驗》，《新華澳報》2014年9月10日，第P03版。30 參見楊建順：《中國行政規制的合理化》，第82頁。楊建順 “一國兩制＂下澳門博彩業立法完善的構想第49期_排5.indd 9 20/06/2022 14:48:14

“一國兩制＂研究 2022年第1期10也要遵守法律的規定，否則有關的賭博就屬不法賭博。31 對於違法或者不法的活動，需要確立更為民主科學的調查取證和懲處機制，既要強調相關執法部門積極作為，又要積極倡導居民參與監督檢查，疏通檢舉、舉報渠道32，充實完善權利救濟體系。為實現規制合理化和特許科學化，應當堅持參與型行政的理念，通過參與程序的設定和運作，盡可能廣泛地聽取具有多元價值觀、處於不同利害關係中的個人及集團的意見，以求得對各利害關係人之間的利益加以調整。33 既要堅持科學立法的原則，盡可能廣泛地組織相關領域的專家參與論證；又要堅持民主立法的原則，盡可能廣泛地聽取各階層各領域的民眾意見。澳門特區政府應當多花些時間去聽取各方意見，先進行深入研究分析澳門過往博彩業的發展成就，認真參考世界其他地方博彩業發展的情況以便能有所借鑒，然後再進行一個時間充裕的公眾和本土博企管理專家的諮詢，分析博彩業問題和不足，明辨得失，做好一切應變措施。34博彩業的健康發展對澳門非常重要。“特區政府未來經濟範疇的重要議題，是務實調控博彩業的發展速度，科學規劃博彩業發展規模和方向，優化博彩業內在素質，避免過度追求增長速度，促進博彩業穩健發展。”35 這不僅是澳門第四屆行政長官崔世安的施政方針，而且是澳門歷屆行政長官較為一致的發展博彩業立場，是澳門博彩業之所以能夠保持長期穩健發展的政策基礎。合理的規制和科學的特許，不僅需要在立法層面下功夫，而且需要有保障其實效性的執行機制跟進。對娛樂場幸運博彩經營批給的執行情況，應當建立健全相應的督察制度，並隨之完善評價和懲處機制。而要採取對被批給經營企業不利的措施，諸如《博彩法》第44條規定的暫時行政介入，第45條第3項至第5項規定的贖回（第46條）、因不履行義務而解除（第47條）及因公共利益而解除（第48條）等原因，而撤銷娛樂場幸運博彩之批給經營，等等，都應當設置告知、聽取陳述和申辯以及組織聽證等相應的正當程序規則，審慎處之。尤其是作為行政權對企業經營權的干預，暫時行政介入娛樂場幸運博彩之批給經營，應當為其設置“限制啟動”要件，對“發生或即將出現無合理理由中斷經營之情況”以及“在承批公司之組織及運作上，或在設施及在供經營之用之物品在總體狀況上出現嚴重混亂或不足之情況”等啟動要件，均應當設置相應的認定程序和基準。即便是將“已經或者即將出現公共利益遭受重大損害的緊急情況”作為判斷暫時行政介入之時機的基準，也應當進一步完善事後認可的機制和程序。一方面，此種“緊急情況”已使或者將使“公益”遭受重大損害，故若損害程度微小，且採用31 參見《高德志覆博彩業問題質詢》，《華僑報》2009年9月7日，第13版；澳門法務局：《有關博彩的若干規定》，《市民日報》2013年2月4日，第P02版。本文內容主要參考第8/96/M號法律《不法賭博》的規定。32 例如，公開相關執法者的信息：“如有任何疑問，歡迎來函或透過司法警察局的電郵E-mail:nar@pj.gov.mo與司法警察局聯絡，司法警察局將會以適當的途徑解答各位提出的問題。＂參見司法警察局：《與博彩有關刑法簡介（一）》，《澳門日報》2003年2月10日，第B11版。33 參見楊建順：《行政規制與權利保障》，北京：中國人民大學出版社，2007年，第171頁。34 參見《盼望“公平正義＂的博彩政策盡快出台》，《市民日報》2010年11月8日，第P03版；莊金鋒：《澳門政府適度調控博彩發展》，《紫荊雜誌》2013年1月1日，第P090-092頁。35 《崔世安參選政綱》第16頁。參見《參選政綱回應社會不滿聲音崔世安決調控博彩規模》，《成報》2014年8月28日，第A06版；諍言：《加強博彩監管，共創繁榮未來》，《大眾報》2014年8月23日，第P01版。第49期_排5.indd 10 20/06/2022 14:48:14

11警告、罰款、責令限期整改等行政行為即可力挽狂瀾，依照比例原則便不應考慮啟動暫時行政介入。對於這種緊急狀況，企業難以通過內部應急預案來解決或者雖可以解決但經濟成本過高。並且，應當借助綿密、科學的法制化程序，將暫時行政介入制度“善”的一面予以釋放，將其“惡”的品性進行控制。暫時行政介入制度的程序設計，可以考慮包括如下內容：（1）開啟調查程序。沒有調查，沒有發言權。調查就是解決問題。“你對於那個問題不能解決嗎？那末，你就去調查那個問題的現狀和它的歷史吧！你完完全全調查明白了，你對那個問題就有解決的辦法了。”36 政府部門均應通過內部聯動機制對介入條件、介入時機、企業現狀等進行初步調查，收集證據材料以便確認事實。（2）聽取利害關係人意見，確保暫時行政介入啟動的科學性。（3）完善告知和聽取意見程序， 大限度聽取當事企業的陳述和申辯，必要時組織聽證。暫時行政介入將會對關聯企業的經營自主權與重大公共利益帶來影響，應當通過修改《博彩法》將組織聽證設定為啟動暫時行政介入的法定程序。博彩監察協調局與博彩委員會作出啟動暫時行政介入決定後，應由博彩委員會在期限內將啟動暫時行政介入的決定告知擬被接管的特許經營者，組織聽證，認真聽取其陳述和申辯，並根據意見聽取情況確定是否對決定作出修正；確定作出決定的，並應當進行公告。（4）全面深入而準確的實質性調查。暫時行政介入程序開啟後，應當繼續對博彩經營企業的財務審計、組織運作、固定資產、經營懈怠的肇因等具體情況進行實質性調查。（5）《博彩法》第44條第3款規定了暫時行政介入的撤銷，認可了暫時行政介入制度的臨時性與過渡性。待暫時行政介入終止後，政府還應當通過一定方式向社會公開相關情況以保證澳門公民知情權的實現。37 澳門特區政府對博彩業進行規制，應當保持規制政策的一致性、透明度和明確性。另一方面，作為被規制對象的博彩業自身也需要建立健全相應的信息公開機制。例如，作為重要的規制手段，第26/2012號行政法規要求建設與完善博彩機等相關信息的公開機制，規定博彩機、博彩設備及博彩系統的供應制度及要件，擬在澳門特別行政區供應博彩機的製造商應取得博彩監察協調局的相關許可，而該許可僅發給根據本行政法規的規定被政府視為具備適當資格的製造商。博彩機製造商可經由分支機搆或者在澳門特別行政區設立、且全部公司資本均以記名股份表示的股份有限公司從事業務。該公司所營事業僅可為博彩機的製造、供應、裝配、安裝、編程、維修、改裝、改造、技術支援及保養。38 對“具備適當資格的製造商”進行認定，對該公司所營事業的事中和事後監管乃至對違反者進行查處，都需要評價和處置等相應的機制、程序和基準作為支撐。“負責任博彩”在國際上是一個新概念，於20世紀90年代由博彩公司提出，是指參與博彩者不會使本人、家人、親友等其他人受到威脅，或給周圍帶來不愉快的影響，也指博彩公司實施的一些自我隔離申請，提供博彩遊戲的輸贏概率信息，幫助賭客做知情決策等實踐，是企業履行社會責任的一部分。其實，僅靠參與博彩者和博彩公司，遠達不到負責任博彩這個目的，還需要有政府對博彩業的規制，參與博彩者的親友們有清醒的認識，專業機構對出現問題者提供輔導與治療，教育團36 毛澤東：《反對本本主義》，《毛澤東著作選讀》（甲種本），北京：人民出版社，1969年，第20頁。37 參見陳觀生：《博彩業重整“尚方寶劍＂或有出鞘之時》。38 參見《博彩機等供應制度及要件公佈》，《澳門日報》2012年11月27日，第B06版；《完善監管增透明度 馮家超：適時修改中介博彩法》，《澳門日報》2015年9月23日，第A10版。楊建順 “一國兩制＂下澳門博彩業立法完善的構想第49期_排5.indd 11 20/06/2022 14:48:15

“一國兩制＂研究 2022年第1期12體及社區普及負責任博彩的觀念並建立健全相應的援護機制。這其中需要特別強調的是政府的主導作用，尤其是應當強調政府在完善博彩立法層面的主體責任。39 澳門特區政府應當完善相關立法，採取相應措施，防止問題賭博行為的出現，保護已經處於危險邊緣的賭徒或問題賭徒，對問題賭徒採取治療等措施，防止危害升級。40實際上，澳門特區政府長期以來大力推行“負責任博彩”運動，還與6家擁有賭牌的博彩企業負責人開會，達成了4點共識：（1）認同澳門博彩業不應無限量擴張；（2）博企優先聘用澳門人；（3）進入賭場年齡下限提高至21歲；（4）角子機場須設在賭場、酒店和商業區內，遠離民居。41 基於這樣的共識，“負責任博彩”的任務也就清晰了：其一是禁止未成年人賭博，適時灌輸知賭拒賭的理念；其二是加強對公眾問題賭博預防宣傳教育；其三是加強對博彩服務的監管，提高對博彩消費者保護的力度；其四是向問題賭徒及其家人提供輔導和支援；其五是整個“負責任博彩”政策需要系統的科學研究提供支持。42“負責任博彩”對預防和減低問題賭博或者病態賭博引致的禍害有一定成效，其推行需要相應政策，亦需要通過法律規範來支持。博彩業立法除了明確政府的主導責任之外，還應當規範博彩企業的營運主體責任，亦有必要為各方主體設置相應的權利、義務和責任。換言之，完善澳門博彩業立法，應當將“負責任博彩”的相關主體之責任、尤其是博彩企業的營運主體責任及其保障機制予以明確規定。43 這裏需要指出的是，實現“負責任博彩”是一項非常艱巨的長期性課題，涉及對問題賭博或者病態賭博等進行支援、救助或者救治，需要有法律規範明確賦予的強制權力（利），更需要有系統的科學研究成果和有效的技術作為支撐，還需要有充足的財政資源作為後盾。鑒於此，相關立法應當堅持盡力而為和量力而行相結合的原則，遵循該領域的規律性，通過對目標進行分解並分別設定努力義務規定，讓各相關方面皆能夠參與，盡量促成行業共同體共建共治共享“負責任博彩”的治理體系。作為澳門經濟的龍頭產業，澳博及其母公司澳門娛樂股份有限公司（簡稱“澳娛”）為當地創造了大量的就業機會。44 有必要通過完善博彩業立法，對澳門博彩業承擔社會責任的意義和作用予以確認，並作出明確規定。其一是增加澳門博彩業利潤。澳門博彩業履行社會責任有助於建立和樹立良好社區關係和企業形象，從而獲取澳門博彩業的長期利潤。其二是滿足澳門公眾利益。澳門博彩業的不斷發展使得澳門社會對澳門博彩業的期望越來越高，特別是對澳門博彩業實現其經濟和社會雙重目標期望值越來越高。其三是承擔對澳門整體社會的道德義務。澳門博彩業必須具有社會意39 參見黃貴海：《回歸十五年澳門博彩業的發展與挑戰》，第50頁；陳曉星：《澳門博彩如何強化責任》，《新華澳報》2010年12月6日，第P02版。40 參見王長斌：《負責任博彩十措施及優缺點》，《澳門日報》2014年7月2日，第E06版。41 參見易銳民：《澳門推廣負責任博彩 希望大陸放寬個人遊》，《新華澳報》2009年11月2日，第02版。42 參見澳門大學博彩研究所：《本澳“負責任博彩＂五方責任初探》，《澳門日報》2009年11月1日，第A11版；容永剛：《博彩業需背負“社會責任＂》，《澳門日報》2002年11月25日，第A11版；黃貴海：《小議負責任博彩政策的內涵》，《澳門日報》2013年5月15日，第F02版。43 參見博言：《本澳病態博彩問題仍需關注》，《新華澳報》2011年8月17日，第P03版。44 參見澳門大學博彩研究所：《本澳“負責任博彩＂五方責任初探》。第49期_排5.indd 12 20/06/2022 14:48:16

13識，即承擔社會責任不僅是道德的要求，而且還符合自身利益，可謂其自身利益跟社會公共利益在這裏達成高度一致。澳門博彩業通過承擔社會責任塑造澳門博彩業良好企業形象，創造良好經營環境。45 如前所述，《澳門基本法》與《香港基本法》有着微妙的差別，其中一個重要的不同之處，就是前者通過第118條規定“旅遊娛樂業”，為澳門特別行政區的博彩業留出廣闊的發展空間。無論從政治意義上看，還是從經濟利益考慮，對博彩企業的社會責任作出規定，都離不開與“本地整體利益”的均衡。總之，通過立法來明確博彩企業的社會責任，應當體現合理化規制和積極形成對博彩企業合法權益之保護的價值取向，全面、準確而有效地貫徹落實中央對澳門政策調控。不管是規制的價值取向，還是保護的利益取捨，都有必要同時對博監局等政府部門的職權和權限作出科學設置，包括賦予其具有穿透力的調查權，能夠作出否決申請、予以懲處和獎勵等有效意思表示的審查權，以及實質性化解行政爭議的路徑和手段。博彩業是澳門龍頭產業，為澳門帶來經濟效益的同時，也難免帶來負面的社會影響。除了前面在“負責任博彩”部分所提及的問題賭博和病態賭博等深刻社會問題之外，還有涉賭犯罪、擾亂社會治安等問題。在賭場龐大周邊利益驅使下，衍生一系列不法活動，應當通過完善博彩業立法予以有效應對。461. 治安和經濟是澳門政府面對的兩大課題，雖然說澳門治安轉壞不能夠簡單地和博彩事業及黑社會掛鈎，但是，也不能簡單地否定其間的關聯性。澳門的博彩業由於受到治安不靖的影響而業績已下跌，似乎也是客觀存在。47 尤其是打家劫舍案的客觀存在，必須引起重視並切實採取對策。如果要加強刑罰和強化警隊，解決兵賊不分的情況，就需要首先從完善相關法律規範着手，進而還要從各個角度和層面完善配套制度和手段，比如說就要從管理、廉政、警民合作等視角展開分析，理清各種各樣的原因，對症下藥，逐步解決，才可以期待達致 後的長治久安。48值得強調指出的是，應當辨證地看待加強刑罰的價值取向。從事物本身的規律性來看，對於社會治安來說，不宜過份強調適用刑罰，如果將入罪門檻放得過低，甚至會陷入濫用刑罰而損害其45 參見戴安娜：《澳門博彩業社會責任初探》，《澳門日報》2007年2月28日，第F05版；梁啟賢：《博彩企業要負甚麼社會責任？》，《澳門日報》2011年1月3日，第E12版；《冀降低從業員賭博失調風險〈負責任博彩教材〉發佈》，《華僑報》2015年12月10日，第13版。46 參見《澳門博彩業生意降兩成 何鴻濋﹕“治安唔好轉，我都譟本事咯＂》，《大公報》1999年3月24日，第A09版；《何厚鏵︰治安差毌關博彩業 區宗傑︰整頓賭業引入競爭》，《香港經濟日報》1999年5月8日，第A17版；《深騙徒借澳回歸博彩詐財》，《文匯報》1999年10月27日；諍言：《博彩業規範化有利社會穩定》，《大眾報》2002年12月14日，第P04版；《博彩業關乎社會穩定不能只從商業角度作監管》，《市民日報》2008年12月4日，第P01版；《博彩業調整未為治安帶來明顯負面影響當局有能力信心確保澳穩定》，《華僑報》2015年12月3日，第11版。參見博言：《穩健博彩環境更需嚴打涉賭犯罪》，《新華澳報》2012年7月25日，第P03版；翟瓊：《博彩中期檢討應考慮外部環境變化》，《大眾報》2015年8月30日，第P05版。47 參見《嚴重影響澳門旅遊及博彩業 何鴻燊贊成港禁賭船》，《天天日報》1999年4月22日，第A14版。48 參見《何厚鏵︰治安差毌關博彩業 區宗傑︰整頓賭業引入競爭》，第A17版。楊建順 “一國兩制＂下澳門博彩業立法完善的構想第49期_排5.indd 13 20/06/2022 14:48:16

“一國兩制＂研究 2022年第1期14權威的尷尬境地。例如，2011年刑法修正案增加了“醉駕入刑”，對“醉酒駕駛”沒有附加任何條件，意味着只要“醉駕”就要入刑，這導致該類犯罪案件大幅上升，顯然是不合理的。2017年 高人民法院發佈指導意見，指出：對於情節顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰；犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。澳門規範博彩業，除了嚴格依法適用刑罰之外，應當更加聚力於建立健全群策群力、共建共治共享的社會治理體系，充分發揮政府主導、各方參與的防控體系優勢。2. 博彩業的正面效應很多，為澳門帶來經濟效益，其重要地位和作用無可替代。另一方面，博彩業伴有諸多負面效應，即便有些現象不宜直接跟博彩業掛鈎，但是，如治安不靖、問題賭博、病態賭博等，都是跟博彩業具有難以切割的聯繫。高官、高管們貪污受賄腐敗，有不少是跟其到澳門參加博彩活動有關。澳門博彩業的無序發展早已引起中央的高度重關注，有關部門相繼採取了包括收緊“自由行”在內的多種應對措施，使得澳門的博彩收入應聲下跌。然而，在國際金融危機爆發，澳門經濟出現衰退的情況下，為確保特區的長期繁榮穩定又不得不停止執行這些措施，從而出現了新的出境賭博風潮。49 簡而言之，澳門博彩業對內地的反腐鬥爭和金融市場造成干擾，內地反腐敗鬥爭和金融市場也影響了澳門博彩業收入。這種現象足以說明，博彩業具有不可小覷的負面效應。50 所以，完善澳門博彩業法律規範的重要課題之一，就是消除或者減少博彩業的負面效應。3. 澳門博彩業獨大的產業格局隱憂越來越明顯。澳門面臨着整體轉型與突破的巨大壓力。51 在多位澳門政界和學界人士看來，無論是經濟適度多元化或者是建設世界旅遊休閒中心，澳門都面臨着很大的挑戰，如果不能有效應對這些挑戰，澳門博彩旅遊業未來增長將受到較大的制約。52 這種挑戰一是來自於博彩業對人才與資金的擠佔，二是來自於澳門的既得利益階層的變革阻力。嚴重匱乏專業人才，尤其是治澳人才難以尋覓，並且澳門缺乏一個完善的監管外人投資的機制，很容易受外人經濟、政治、文化衝擊53，需要在人才確保方面下足功夫。要排除既得利益階層對變革的阻撓，更需要有相關法律規範來支持和推動變革，確立“本地整體利益”的認定機制，建立健全部門協調配合機制，將利益均衡的原則貫徹到整個立法過程之中。面對世界百年未有之大變局，澳門有必要根據自己的區域特點，完善和發展相應的博彩法制，尤其是進一步理順與健全博彩法律監管體制，例如針對借貸、賭廳承包制、迭碼制、泥碼制等傳統博彩法律制度，一方面需要結合新的發展形勢對其實施合理的法律監管，另一方面也要充分發揮獨49 參見馬進保：《澳門博彩業快速發展的法哲學思考》，《新華澳報》2011年11月17日，第P03版。50 見永逸：《從殺人縱火案說到博彩業發展的負面效應》，《新華澳報》2004年10月13日，第1版；《影響澳門博彩業未來發展主要因素的思考》，《市民日報》2007年1月29日，第P05版。51 參見《突圍：澳門融入珠西 必須摒棄博彩業獨大？》，《新華澳報》2009年6月8日，第02版。52 參見曾忠祿：《澳門博彩旅遊產業的新挑戰》，《澳門日報》2005年7月3日，第A11版。53 參見《談澳門如何培育持續發展旅遊博彩業的管理人才》，《市民日報》2008年7月21日，第P03版。第49期_排5.indd 14 20/06/2022 14:48:17

15特的貴賓賭業體系和疊碼仔隊伍的傳統優勢，揚長避短，以在多元競爭格局中保持穩定發展。54 這就需要轉變思維，“為澳門長遠發展開闢廣闊空間，注入新動力。”55 尤其是在新冠肺炎疫情期間，人員流動受到嚴格限制，應當聚力博彩業的方式、方法和路徑創新。但是，即便通過導入線上、雲端、數字化等技術手段，可以抵消疫情的負面影響，在後疫情時代，在疫情防控常態化的情況下，也無法助推“一中心、一平台、一基地”總體目標的實現。在這種意義上說，完善澳門博彩業法律規範的終極任務在於堅持開拓創新，以進一步推動經濟持續健康發展，確立“本地整體利益”的支持機制，完善化解內部利益衝突的法律協調機制，健全貫徹落實中央精神的組織運營保障法制。“一國兩制”下完善澳門博彩業立法任重道遠，呼喚大智慧、大視野、大胸襟。其實澳門的博彩業一直都被澳門人低估，但是，現在中國 高領導人亦已對澳門過往的博彩業作出絕對正面的評價。而世界專業的研究亦已替博彩業對社會負面影響翻案，例如哈佛大學的研究人員曾經就開放賭業會否危害社會作研究，結果顯示開放賭業對社會不會有太大的影響。所以，美國現在有很多地方都興辦賭場。反而透過博彩業所得到的稅收來支持、興建社會建設和教育文化事業的例子則多不勝數。如前所述，澳門《博彩法》第22條規定了承批公司對社會要承擔的社會責任，顯然也是對此提供了佐證。我常常自問：（1）“開放賭業對社會不會有太大的影響”，難道說這是真的嗎？（2）“透過博彩業所得到的稅收來支持、興建社會建設和教育文化事業的例子則多不勝數”，這能夠抵消博彩業對社會所具有的負面影響嗎？（3）如何才能真正做到通過立法規制來抑制博彩業的負面效應、發揚其正面作用呢？在立法政策選擇上乃至在法律規範的執行層面和權利救濟層面該下哪些工夫呢？這裏涉及一個平等的發展機會問題，也涉及對博彩業的本質性定位和作用的再認識問題。當然，這絕對是個問題，不會因為本文的完成而告終結，也不會因為一個課題完成了結題審議手續而失去研究的價值，而是值得長期堅持不懈地深入研究下去。博彩業是澳門社會的一大重要而又特殊的支柱產業。這一特殊產業，一方面有着巨大的經濟功能，為澳門社會經濟帶來活力；另一方面又直接影響着社會的安定，把握不好將會不利經濟長遠發展。這種雙重性質，決定了對它既不能過份倚重，又不能輕易否定；既要保持它的生存和發展，又不能因博彩業的巨大利益而忽視社會的整體和長遠利益。希望澳門特區政府能加強博彩業監管，減少為發展博彩業所付出的社會成本，在凝聚政府、企業和社會等各方意見後，共同促使博彩業符合中央規劃和澳門社會整體需要，更加健康並可持續地發展。References:王五一：《何謂賭博？何謂博彩？》，《澳門日報》2008年5月18日，第A11版。Wang, W., “What Is Gambling? What Is Gaming?” Macao Daily, 18th May 2008, p. A11.54 參見馮愷：《多元利益格局下澳門博彩法制的變革》，《新華澳報》2017年5月11日，第P03版。55 習近平：《習近平談治國理政》第三卷，第415頁。楊建順 “一國兩制＂下澳門博彩業立法完善的構想第49期_排5.indd 15 20/06/2022 14:48:18

“一國兩制＂研究 2022年第1期16王五一：《經濟全球化大潮捲進博彩業》，《信報財經新聞》2003年2月10日，第P19版。Wang, W., “The Tide of Economic Globalization Rolls into the Gaming Industry,” Hong Kong Economic Journal, 10th February 2003, p. P19.王五一：《談談博彩產品的概念》，《澳門日報》2003年10月12日，第A11版。Wang, W., “On the Concept of Gaming Products,” Macao Daily, 12th October 2003, p. A11.王五一：《賭權開放的制度反思》，澳門：澳門理工學院出版，2005年。Wang, W., Rethinking the System of Liberalization of Gambling Rights, Macao: Macao Polytechnic Institute, 2005.王五一：《澳博彩業知識普及程度弱》，《澳門日報》2008年5月11日，第A11版。Wang, W., “Weak Knowledge of the Gaming Industry in Macao,” Macao Daily, 11th May 2008, p. A11.王長斌：《建有效博彩競爭保護體制》，《澳門日報》2009年8月30日，第A11版。Wang, C., “Establishing an Eff ective Gaming Competition Protection System,” Macao Daily, 30th August 2009, p. A11.王長斌：《博彩牌照管理制度：澳門抉擇（上）》，《澳門日報》2012年11月18日，第A11版。Wang, C., “Gaming License Management System: Macao’s Choice (Ι),” Macao Daily, 18th November 2012, p. A11.王長斌：《博彩牌照管理制度：澳門抉擇（下）》，《澳門日報》2012年11月25日，第A11版。Wang, C., “Gaming License Management System: Macao’s Choice (Π),” Macao Daily, 25th November 2012, p. A11.王長斌：《新博彩法律與基本權利》，《澳門日報》2012年11月4日，第A11版。Wang, C., “New Gaming Laws and Fundamental Rights,” Macao Daily, 4th November 2012, p. A11.王長斌：《澳門博彩立法要論》，北京：人民出版社，2012年。Wang, C., Main Issues of Macao’s Gaming Law, Beijing: People’s Press, 2012.阮建中：《博彩業如何危中尋機？》，《澳門日報》2008年11月30日，第A11版。Yuen, J., “How to Find Opportunities in Crisis in the Gaming Industry,” Macao Daily, 30th November 2008, p. A11.易銳民：《澳門推廣負責任博彩希望大陸放寬個人遊》，《新華澳報》2009年11月2日，第02版。Yi, R., “Macau Promotes Responsible Gambling in Hopes of Relaxing the Individual Visit Scheme in China,” Jornal San Wa Ou, 2nd November 2009, p. 2.邱庭彪：《澳門博彩法律制度》，北京：社會科學文獻出版社、澳門：澳門基金會，2014年。Iau, T., Legal Regime of Gaming, Beijing: Social Sciences Academic Press (China), Macao: Macao Foundation, 2014.習近平：《習近平談治國理政》第三卷，北京：外文出版社，2020年。Xi, J., The Governance of China Ⅲ, Beijing: Foreign Languages Press, 2020.曾忠祿：《利益相關者與澳門博彩業的關係》，《澳門日報》2008年8月31日，第A11版。Zeng, Z., “Stakeholder Relationship with Macau Gaming Industry,” Macao Daily, 31st August 2008, p. A11.第49期_排5.indd 16 20/06/2022 14:48:18

17曾忠祿：《基本法與澳門博彩業的發展》，《澳門日報》2013年2月17日，第A11版。Zeng, Z., “Basic Law and the Development of Macau’s Gaming Industry,” Macao Daily, 17th February 2013, p. A11.黃貴海：《回歸十五年澳門博彩業的發展與挑戰》，《澳門研究》2014年第2期，第44-51頁。Huang, G., “The Development and Challenges of Macau’s Gaming Industry in the 15th Year of Handover,” Journal of Macau Studies, vol. 2, 2014, pp. 44-51.楊建順：《中國行政規制的合理化》，《國家檢察官學院學報》2017年第3期，第82-104、173-174頁。Yang, J., “Jurisprudential Monograph on the Rationalization of Administrative Regulation in China,” Journal of National Prosecutors College, no. 3, 2017, pp. 82-104, 173-174.楊建順：《行政法典化的容許性——基於行政法學體系的視角》，《當代法學》2022年第3期，第52-66頁。Yang, J., “The Permissibility of Administrative Codifi cation from the Perspective of Administrative Jurisprudence System,” Contemporary Law Review, no. 3, 2022, pp. 52-66.楊建順：《行政規制與權利保障》，北京：中國人民大學出版社，2007年。Yang, J., Administrative Regulation and Rights Protection, Beijing: China Renmin University Press, 2007.劉勤：《利用博彩中期檢討維護澳門整體利益》，《濠江日報》2015年6月29日，第B01版。Liu, Q., “Safeguarding the Overall Interests of Macao by Using Mid-term Review,” Hou KongDaily, 29th June 2015, p. B01.澳門大學博彩研究所：《本澳“負責任博彩”五方責任初探》，《澳門日報》2009年11月1日，第A11版。Institute for the Study of Commercial Gaming of University of Macau, “Discussion on the Five Parties’ Responsibilities for ‘Responsible Gaming’ in Macao,” Macao Daily, 1st November 2009, p. A11.楊建順 “一國兩制＂下澳門博彩業立法完善的構想第49期_排5.indd 17 20/06/2022 14:48:18

第1期（總第49期） 　 “一國兩制＂研究　 lssue 1 2022年4月 　 Journal of One Country Two Systems Studies Apr, 202218*1摘　要：應該以刑罰目的為基點建立中國刑法學的責任理論。功能責任論認為，不法是行為人違法意思的客觀化，責任是行為人已經被客觀化的違法意思的維護、強化或者穩固。責任問題，本質上是行為人是否忠誠於法規範的意志定向問題，同時也是社會維護法規範效力的自治能力問題。中國的刑事立法和刑事司法都體現了功能責任論的基本內容，是值得刑法學者重視和發揚的趨勢和方向。關鍵詞：刑罰目的　功能責任論　中國模式The Liability Theory of Chinese Criminal LawFENG Jun(Law School, Renmin University of China)Abstract: The liability theory of Chinese criminal law should be established based on the purpose of penalty. The theory of functional liability holds that lawlessness is the objectifi cation of the perpetrator’s illegal intention, and liability is the maintenance, reinforcement or stabilization of the perpetrator’s objectifi ed illegal intention. The question of liability is essentially the question of whether the actor is loyal to the legal norms, and it is also the question of the society’s self-government ability to maintain the validity of the legal norms. Both China’s criminal legislation and criminal justice refl ect the basic content of the theory of functional liability, which is a trend and direction worthy of the attention and development of criminal law scholars.Keywords: penalty purpose, the theory of functional liability, Chinese model* 本文發表於澳門理工學院“一國兩制＂研究中心於2021年12月14日主辦的“澳門理工學院40週年校慶系列活動｀一國兩制＇高端論壇2021──｀一國兩制＇實踐與法治國家建設＂。收稿日期：2021年12月14日 作者簡介：馮軍，中國人民大學法學院教授第49期_排5.indd 18 20/06/2022 14:48:19

19責任是刑法學的核心問題，以刑罰目的為基點建立中國刑法的責任理論，應該成為中國刑法學未來的發展方向。本文從刑罰與犯罪的內在聯繫出發，闡述違法與責任作為犯罪成立要件所應具有的內容，在此基礎上，論述刑法中責任的具體含義及其構成要素，並指明實質責任論（功能責任論）對中國刑事立法和刑事司法的重要意義。刑罰，是犯罪的法律後果？還是犯罪的法律屬性？這個刑法學的根本問題，需要結合刑罰目的來重新展開深入討論。目前，在中國刑法學界，關於犯罪與刑罰的關係的有力見解認為，刑罰是犯罪的主要法律後果，即認為“通過給予刑罰處罰使行為人承擔犯罪的法律後果。刑罰處罰是法律後果的 基本、主要的表現形式。”1 這種採取“犯罪→刑罰”模式的法律後果論，是人們容易接受的。　從刑事訴訟程序來看，法院是在認定行為人的行為成立犯罪之後才對行為人科處刑罰，在訴訟程序的時間順序上，是先確定犯罪後確定刑罰，也可以說是採取了“犯罪→刑罰”模式。從以法益侵害為中心的報應刑理論來看，犯罪是對法益的侵害，刑罰是對犯罪的報應，犯罪在先，刑罰在後，只要認為犯罪僅僅是對法益的侵害，就不可能先考慮刑罰後考慮犯罪，因此，似應採取法律後果論所主張的“犯罪→刑罰”模式。但是，認為刑罰僅僅是犯罪的法律後果，並不完全妥當，如後所述，法律後果論忽視了一些對正確解決刑罰與犯罪的關係而言極其重要的東西。在傳統上，中國刑法學者認為，刑罰不僅是犯罪的主要法律後果，而且，刑罰首先是犯罪的基本法律屬性，即認為“犯罪是應當受刑罰處罰的行為，即具有應受懲罰性。……某種危害社會的行為，只有當立法者認為應當動用刑罰加以處罰的時候，才會在刑事法律上作禁止性的規定。……行為應受刑罰處罰的這一特性，也是犯罪不可缺少的基本屬性之一。”2 這種採取“刑罰→犯罪”模式的法律屬性論，在今天的中國刑法學界，很少被人們所重視，更遑論被發揚，似乎已經成為中國刑法學歷史上的遺物。但是，把由可罰性（可以予以刑罰處罰的特性）和需罰性（需要予以刑罰處罰的特性）所組成的應罰性（應當予以刑罰處罰的特性）視為犯罪的基本屬性，先考慮刑罰，即首先判斷是否可以用刑罰加以處罰（可罰性）以及是否需要用刑罰加以處罰（需罰性），也就是先判斷是否應該用刑罰加以處罰（應罰性），後考慮犯罪，即在判斷行為是否具有應罰性之後再判斷犯罪是否成立，無論是就刑事立法而言，還是就刑事司法而言，都具有充分的合理根據。從當今中國人的犯罪觀念和中國的法律規定來看，應該先考慮刑罰，後考慮犯罪。在當今中國1 張明楷：《刑法學（上）》，北京：法律出版社，2021年，第665頁。2 高銘暄主編：《刑法學》，北京：法律出版社，1982年，第68頁。馮 軍 中國刑法的責任理論第49期_排5.indd 19 20/06/2022 14:48:19

“一國兩制＂研究 2022年第1期20人的觀念中，犯罪是一件嚴重的事情，它不是一般的過錯，而是一種嚴重的惡行，是應該用刑罰加以懲處的惡劣行徑。因此是否應該用刑罰加以懲處，就成為區分一般違法行為與犯罪的標準。《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱《治安管理處罰法》）規定了一般違法行為，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）規定了犯罪。但是，《治安管理處罰法》規定的很多一般違法行為，例如，鬥毆、非法拘禁、破壞財物等行為，也可能成為《刑法》規定的犯罪，究竟是《治安管理處罰法》規定的一般違法行為，還是《刑法》規定的犯罪，區分的標準就是《治安管理處罰法》第2條規定的“尚不夠刑事處罰”。3 所以，只有先確定是否應該用刑罰加以處罰之後，才能確定是否構成犯罪。從世界範圍內刑事立法的歷史和現狀來看，都存在先考慮刑罰後考慮犯罪的立法模式。在歷史上影響深遠的《唐律》，採用的就是“刑罰→犯罪”模式，它在其第一卷《名例律》中先規定了笞、杖、徒、流、死等五刑，然後才規定了“十惡”等各種犯罪。4 現行的《日本刑法典》與《唐律》相似，採用的也是“由刑罰到犯罪”的模式5，《日本刑法典》分為兩編，第一編“總則”，共十三章，其中，除了第一章“通則”（關於刑法的適用範圍之規定）、第七章“犯罪的不成立及刑的減免”、第八章“未遂罪”和第十一章“共犯”之外，其他各章都是關於刑的種類及其具體運用的規定，而且，關於“刑罰”種類（第二章）和刑罰執行方式（第四章“緩刑”、第五章“假釋”）等的規定，處於關於犯罪的成立條件（第七章）和犯罪形態（第八章“未遂罪”、第十一章“共犯”）等的規定之前，屬於“刑罰→犯罪”的刑法立法模式。6從當今經典刑法教科書的體系結構來看，都存在先考慮刑罰後考慮犯罪的解說方式。例如，德國刑法學者雅科布斯（Jakobs）教授撰寫的《刑法總論——基礎和歸屬理論》第一章闡述的就是國家刑罰的內容和任務7；中國刑法學者王世洲教授撰寫的《現代刑法學（總論）》在第二章闡述了“刑罰的正當性”之後，才從第六章開始闡述“犯罪概念”等犯罪問題。8從當今德國刑法學和日本刑法學的發展動向來看，也顯示出以刑罰目的來塑造犯罪的傾向。在由日本刑法學者宮本英修教授提出、由前田雅英教授深化並得到如今很多日本刑法學者贊同的可罰的違法性論中，已經包含着這種傾向。9 前田雅英教授指出：“刑法上的違法性（可罰的違法性）必須達到值得處罰的程度。既然犯罪論是用以甄別應科出刑罰的行為的，而違法性也是犯罪論的要件之一，那麼必須在將刑事政策的要求包含在內，充分意識到刑罰這一效果的基礎上來構建違法性。”10 德國刑法學者弗里施（Frisch）教授更加明確地指出：“科學的犯罪論有一個不可拋棄的基本要求，即這一犯罪論應當與——能夠得到合法化的——刑罰論保持協調。刑罰論與犯罪概念形3 參見高銘暄主編：《刑法學》，第68頁。4 參見錢大群譯註：《唐律譯註》，南京：江蘇古籍出版社，1988年，第1頁腳註1。5 參見高銘暄：《中日兩國刑法典總則比較研究》，［日］高橋則夫、馮軍主編：《中日刑法比較研究》，北京：中國法制出版社，2017年，第17頁。6 參見馮軍：《中日刑法典分則不同點的分析》，［日］高橋則夫、馮軍主編：《中日刑法比較研究》，第55頁。7 Jakobs, Vgl. Günther, Strafrecht Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2. Aufl ., S.1ff . 8 參見王世洲：《現代刑法學（總論）》，北京：北京大學出版社，2011年，第18頁以下。9 參見［日］高橋則夫：《刑法總論》（第2版），東京：成文堂，2015年日文版，第245頁以下。10 ［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6版），曾文科譯，北京：北京大學出版社，2017年，第24頁。第49期_排5.indd 20 20/06/2022 14:48:20

21成了一個整體：我們所界定的犯罪概念及其概念性要件，必須能夠說明為何判處刑罰是具有合法性的。原則上來說，只有當兩者相互協調一致，也即只有當判處刑罰的指導原則同樣也是犯罪成立要件的確定基礎時，才能實現這一點。與此相反，如果我們據以推導犯罪成立要件的根據不同於刑罰判處所遵循的原則，那這就是不合理的。”11 一種以維護法規範效力為目的的刑罰理論，必然要求建立一種精神性（交流性）的犯罪理論，儘管精神性（交流性）的犯罪理論也會得出不少與物質性（法益保護性）的犯罪理論相同的具體結論，但是，兩者之間存在不容忽視的差異。12從以法規範違反為中心的目的刑理論來看，以刑罰目的是否已經實現來確定犯罪是否成立，也是理論邏輯上的必然結論。犯罪是對法規範的違反，犯罪人用其犯罪行為否定着法規範的效力，刑罰是對法規範效力的維護，刑罰通過懲罰犯罪行為而確證着法規範效力的不容否定。因此，在判定犯罪是否成立之前，應該先判定是否應該運用刑罰來維護法規範的效力。只要不再存在運用刑罰來維護法規範效力的必要性（因為法規範已經得到穩固，或者運用可供採取的非刑罰措施已經足以穩固法規範），即使存在符合構成要件的違法行為，也不應將該行為認定為犯罪。所以，需要在判定犯罪成立與否之前，先判定應罰性的存在與否。關於犯罪與刑罰的相互關聯，雖然也可以說刑罰是犯罪的主要法律後果，但是刑罰還是犯罪的主要法律屬性。應罰性是決定犯罪成立條件的指導觀念，這一標準界定了犯罪的成立條件。犯罪的所有成立條件，都是確定應罰性的要素。採取“刑罰→犯罪”模式的法律屬性論，是具有充分根據的合理主張，應該得到堅持。刑法理論更應該重視刑罰作為犯罪法律屬性的意義。如下文第三部分、第四部分和第五部分所述，法律屬性論能夠更好地解釋和引領刑事立法和刑事司法，並能夠給個人和社會帶來更有益的結果。行為人實施了符合構成要件的違法行為，就具有了可罰性。實施了符合構成要件的違法行為，就是實施了不法（Unrecht）。換言之，不法是確定可罰性的要件。所謂可罰性，是指可以予以刑罰處罰的特性。可以說，行為人的行為具有可罰性，是對行為人施加刑罰所必不可少的要件。只有存在可罰性要件，才可以動用刑罰。在當今社會，排除了純粹的結果責任，因此施加刑罰所必不可少的前提條件，就是在可譴責的主觀意思支配下實施了刑法規定的違法行為。甚麼是刑法上的違法行為？對此存在客觀違法論與主觀違法論的激烈論爭。13 客觀違法論把犯罪的本質視為法益侵害，只要客觀上存在法益侵害就存在不法；主觀違法論把犯罪的本質視為法規範違反，只有行為人基於其主觀的支配實施了違反法規範的行為才存在不法。11 ［德］沃爾夫岡·弗里施：《變遷中的刑罰、犯罪與犯罪論體系》，陳璿譯，《法學評論》2016年第4期，第101頁。12 參見［德］沃爾夫岡·弗里施：《變遷中的刑罰、犯罪與犯罪論體系》，第102頁以下。13 關於客觀違法論與主觀違法論激烈論爭的過程和主要爭點，可以參閱的中外文獻很多，作為相關的中文文獻，可主要參閱余振華：《刑法違法性理論》（第2版），台北：瑞興圖書股份有限公司，2010年；作為相關的日文文獻，可主要參閱［日］竹田直平：《法秩序及其違反》，東京：有斐閣，1961年日文版。馮 軍 中國刑法的責任理論第49期_排5.indd 21 20/06/2022 14:48:20

“一國兩制＂研究 2022年第1期22雖然客觀違法論是目前德國、日本和中國的主流刑法學說14，但是主觀違法論也是有力學說。15 日本刑法學者竹田直平教授在《法秩序及其違反》中指出：“法規範並非無限制地、盲目地禁止對立法者肯定評價的利益或者秩序的侵害威脅，只禁止由人的意思恣意地進行的侵害威脅或者不實現保全。不指向禁止由自然現象和不可抗力所造成的侵害或者不實現保全。換言之，並非抱有法欲要求、期待去實現、保全人的因而是立法者願望、肯定的一切價值或者理想狀態這種不遜的空想的野心，而是在人有能力的範圍內，對能夠實現、保全的東西，通過設定‘法的義務者’，來反而承認‘約定進行法保護的利益’即法益或者權利的觀念。”16 也就是說，法的支配不是物理性支配，而是意思性支配，因此，“由不服從法命令的意思發動來實現構成要件的行為，才是違法。”17 中國刑法學者馬克昌教授在《比較刑法原理——外國刑法學總論》中也指出：“客觀的違法性論雖然是德、日的通說，但還是值得研究的。因為按照此說，自然現象與動物造成的危害也有違法性，所以新客觀的違法性論不得不指出，‘因為畢竟這些不能成為法規範的對象，違法性不過只是人的行為的問題’。如果說過去‘違法是客觀的’、‘責任是主觀的’這種觀念居於支配地位時，還能認可客觀的違法性論的成立，那麼，現在在承認構成要件也包括主觀的要素的情況下，客觀的違法性論就不宜予以肯定。比較起來，似不如主觀的違法性論為可取。”18 德國少壯派刑法學者辛恩（Sinn）教授明確指出：“從教義學發展史上看，很難證明將犯罪劃分為客觀的（行為）不法和主觀的（行為人）罪責是必要的。……刑事不法並非只是實踐中對實然的社會狀況的實際改變，而是徹頭徹尾的交流（Kommunikation）。刑事不法是對形式上的理性之人的意義表達。若犯罪、罪行應為違反規範的、以刑罰懲處的人類舉動，則其必為刑事不法。”19筆者認為，法系統是完全不同於環境的規範系統，它一開始就排除那些不屬於它的自然的東西。環境是依靠自然法則來維繫的（一個人不可能不依靠外力而僅僅用自己的雙眼來看清自己陰暗的後背），法系統卻不可能自己維護自己的效力（總是可以從違法中獲益）。但是，法系統可以作用於人的意志來維護自己的效力。法系統只有在人能夠主觀地活動的領域才有存在的餘地。在符合刑法規定的構成要件的舉動中，只有表現了行為人對法規範的敵視、蔑視或者至少是輕視的態度時，才存在刑法上的違法行為。不法一定要具有主觀的要素，故意、過失、責任能力、違法性認識、期待可能性都是表明存在不法的要素。故意和過失是說明行為人主觀上的可避免性的要素，如果行為人沒有實施某行為的故意和過失，就表明行為人主觀上不可避免該行為的實施，行為人主觀上不可避免的行為，不是法所能夠要求於行為人不實施的行為；認為無責任能力的精神病患14 參見［日］山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，北京：中國人民大學出版社，2011年，第99頁；［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6版），曾文科譯，北京：北京大學出版社，2017年，第21頁以下。15 “客觀的違法性論是通說，主觀違法性論的支持者很罕見＂（張明楷：《外國刑法綱要》，北京：法律出版社，2020年，第108頁），這種斷言既不符合德日刑法學的歷史發展脈絡，也可能為時過早，至少在德國刑法學中，今天已經顯示出主觀違法論強烈復興的傾向。16 ［日］竹田直平：《法秩序及其違反》，第303頁。17 ［日］竹田直平：《法秩序及其違反》，第304頁。18 馬克昌：《比較刑法原理——外國刑法學總論》，武漢：武漢大學出版社，2002年，第312頁。19 ［德］阿恩特·辛恩：《論區分不法與罪責的意義》，徐凌波、趙冠男譯，陳興良主編：《刑事法評論》（第37卷），北京：北京大學出版社，2016年，第287頁以下。第49期_排5.indd 22 20/06/2022 14:48:21

23者的行為是“不法的”，對法規範的效力而言，沒有任何意義，因為沒有一個合格的社會成員會把精神病患者的行為作為可以仿效的行為來選擇；行為人不可能認識到某行為的違法性，就表明行為根本沒有違反法規範的意思，也就是說，在這種情形中根本不需要使用刑罰來維護發規範的效力；缺乏期待可能性，無非表明行為人處於不能實施合法行為的特殊狀況之中，而“應該”以“能夠”為前提，“不可能做到的東西”不是“應該做到的東西”，法不能期待人實施他做不到的行為，換言之，一個人實施了其他人也不得不實施的行為時，就沒有實施不法。法規範是客觀的，違法判斷也是客觀的，但是違法本身是具有客觀性的主觀表現。雖然刑法上判斷違法性的標準是客觀的，行為人實施的行為是否具有刑事違法性，應該根據刑法所確立的客觀標準來進行，但是這種客觀性並不能否定刑事違法性在內容上包含主觀的要素。一種與行為人的主觀毫無關聯的法益損害行為，完全不是違法行為。精神病人即使殺害了他人，也不是值得刑法來評價的違法行為，因為從精神病人的殺人舉動中，完全看不出他要“違”法的意義。不僅如此，在一個精神正常者的殺人舉動中，也完全看不出他要“違”法的意義，如果他不可避免地錯誤認為他的殺人舉動屬於《刑法》第20條第3款規定的特殊防衛，或者他為了挽救自己或者自己親人的生命而不得不殺害他人。有學者認為，“主觀的違法性論沒有區分違法性與責任，從而影響了通說的犯罪論體系，所以被多數學者反對。因此，可以肯定，客觀的違法性的形式意義，就在於使違法性與責任相區別。”20 在筆者看來，主觀違法論雖然將可譴責性意義上的責任納入違法性的內容之中，但仍然承認從刑罰目的出發所確定的責任，因此，即使贊成主觀違法論，也可以維持由構成要件符合性、違法性和責任所組成的三階層犯罪論體系。換言之，並不必然存在“使違法性與責任相區別”這種客觀違法論的形式意義。在將傳統的責任即可譴責意義上的責任納入不法之中以後，就需要一種新的責任理論，這種理論把責任視為說明需罰性的諸要素的總合。我把這種新的責任理論稱為實質責任論，或者功能責任論。實質責任論，或者功能責任論，是一種從刑法的目的和刑罰的功能出發，以展望未來的眼光，動態地確定責任和認定犯罪的刑法理論。21 這種實質責任論，與考慮刑罰目的特別是從預防的視角來判斷值得科處刑罰的責任的“可罰的責任論”22，具有基本相同的旨意。實質責任論的基本主張是，刑法的目的是維護社會的規範性構造，作為犯罪的成立要件之一，責任不能脫離刑法的目的和刑罰的功能而獨立存在。刑法中的責任，首先是行為人對法規範的忠誠問題，其次是社會系統的自治能力問題。23 在實施了刑事違法行為的人已經用他的行為證明他已20 張明楷：《外國刑法綱要》，第109頁。21 在基本傾向上，筆者完全贊同伊東研祐教授在其《刑法講義總論》“規範責任論中實質責任論的展開＂部分所做的闡述，即“要從犯罪的預防目的這種實質的觀點來把握可罰的責任的內容＂。參見［日］伊東研祐：《刑法講義總論》，東京：日本評論社，2010年日文版，第250頁。22 參見［日］高橋則夫：《刑法總論》（第2版），第337頁。23 更詳細的論述，參見馮軍：《刑事責任論》（修訂版），北京：社會科學文獻出版社，2017年，第352頁以下。馮 軍 中國刑法的責任理論第49期_排5.indd 23 20/06/2022 14:48:21

“一國兩制＂研究 2022年第1期24經確立了對法規範的忠誠時，就缺乏刑法上的責任，並因此不存在犯罪；即使實施了刑事違法行為的人沒有用他的行為證明他已經確立了對法規範的忠誠時，也缺乏刑法上的責任，並因此不存在犯罪，如果針對他的刑事違法行為追究他刑法上的責任就會損害社會的規範性構造的話，或者如果即使不針對他的刑事違法行為追究他刑法上的責任也足以維持社會的規範性構造的話。刑法中的責任不是作為實體的責任，而是一種社會性虛構。24 從維護社會的規範性構造出發，實質責任論（功能責任論）在責任的確定上會主要考慮以下兩點：1. 刑罰服務於確立和維護法規範的忠誠。即使行為人以不忠誠於法規範的態度實施了刑事違法行為，但一旦他通過事後的悔改行為有證明力地恢復了他對法規範的忠誠，甚至還通過彌補行為縫合了曾經破裂的社會秩序，也因為不需要確定其刑法上的責任而不需要將其已經實施的刑事違法行為認定為犯罪。例如，一個窮困潦倒的光頭老男人，在夜晚回家途中看見暈倒在路邊的年輕婦女手裏拿着一個昂貴的手提包，於是他偷走了她的手提包，回家打開手提包發現了巨額現金和一封信，信是她寫給她的父親的，內容是她對父親在她童年時期陪她遊玩香山的美好回憶和對如今窮困潦倒的她父親的未來生活的極度憂慮，他還從信中得知，她是特意帶病回國探望住院的老父親，如泣如訴的文字深深地打動了他的心靈，他悔恨然而堅定地返回到年輕婦女暈倒的地方，並將她送到醫院治癒後，還幫她找到她的父親，將那筆巨額現金交給了他。在這個例子中，如果還以“他盜竊他人巨額財產的行為已經既遂”為由而追究他盜竊罪的刑事責任，就會是符合法律形式但是毫無社會價值的刑事追責活動。又如，一個23歲的年輕人受朋友邀約而參與了其朋友因戀愛糾紛而組織的報復傷人活動，逃亡之後公安機關立即立案展開了偵查，但一直沒有抓獲。23年後，他到公安機關自首，如實供述了23年前參與實施的傷害致人死亡活動，公安機關還得知，他在其逃亡後的23年裏不僅沒再實施任何違法犯罪活動，而且創辦了一家大型企業，他自己還每年都匿名向被害人的家屬捐款，共計230萬元，因為內心的悔恨不安，他 終到公安機關自首了。如果人們仍然以《刑法》第88條“公安機關……立案偵查……以後，逃避偵查……的，不受追訴期限的限制”之規定為根據，堅決主張追究他的刑事責任，那麼就顯示了對（他23歲時的）人性脆弱一面的洞察無力和對（他46歲時的）人性堅韌一面的無動於衷。無論如何，在社會價值上，刑罰不可能媲美行為人為忠誠於法規範而真誠展開的自我重塑行動。2. 刑法是法系統的組成部分，法系統又是社會系統的組成部分。就像法是社會的法一樣，刑法也是社會的刑法，它應該維護社會而不是損害社會。是否需要動用刑罰，也取決於社會的自治能力，即取決於社會的承受力和應對力。24 參見［日］高橋則夫：《刑法總論》（第2版），第334頁。第49期_排5.indd 24 20/06/2022 14:48:22

25（1）社會的承受力確定責任和認定犯罪，都需要考慮刑法存在於其中的那個特定社會的承受能力。對違法者的刑罰制裁，不能成為該社會所不能承受的重負。例如，在今後一個不短的時期內，中國都會允許對貪污者的入罪門坎低於盜竊者，如果把每個利用職務之便盜竊、侵吞、騙取2,000元公共財物的國家工作人員都按貪污罪處罰的話，就會妨害整個國家機器的正常運轉，因為在今後一個不短的時期內中國仍然會存在大量盜竊、侵吞、騙取2,000元公共財物的國家工作人員，如果他們都受到刑事追究，雖然也能夠體現“根本不應存在任何犯罪”這種法治潔癖，但可能會使中國社會變成人滿為患的法治囚籠。當然，完全有理由相信，中國一定會在某個時期進入對貪污、受賄零容忍的法治純潔狀態。（2）社會的應對力確定責任和認定犯罪，還需要考慮某一特定社會的應對能力。如果該社會有更加合適的應對措施，就不應該動用刑罰。例如，如果某一社會具有一種該社會允許使用的特效藥，打一針就能夠完全消除某人的性欲，那麼就不需要將該人已經實施的強姦行為認定為犯罪，將其作為病人加以治療就是適當的，而不需要對其動用刑罰。a. 特殊的人際關係在存在特殊的人際關係時，將已經發生的刑事違法行為認定為犯罪，往往是不必要的，因為這種特殊的人際關係已經比刑罰更合適、更有效地解決了所面臨的問題。例如，針對發生在家庭內部的盜竊行為，只要物主不主張追究行為人的刑事責任，就完全不應以“盜竊罪是公訴罪”為由而確定行為人的責任並動用刑罰加以懲處。b. 事後彌補行為在行為人的事後彌補行為已經生成了得到法規範承認的穩定社會關係時，將已經發生的刑事違法行為認定為犯罪，也往往是不必要的。例如，如果1名高中男老師與1名已滿15周歲未滿16周歲的高中女學生自願但是持續地發生了性行為，5年之後，該高中男老師與該女生結婚，並幸福地共同生活在一起，那就完全不應以“尚未經過追訴時效”為由而追究該男老師“負有照護職責人員性侵罪”的刑事責任。在大量的過失行為之後，特別是交通肇事行為之後，如果行為人事後積極的賠償行為已經使其過失行為獲得了受害方的充分諒解，那麼就沒有必要再去確定甚麼刑法上的責任。針對雅科布斯（Jakobs）教授主張的功能責任論，有種種批判。例如，功能責任論使責任喪失了限定刑罰的功能；功能責任論違反了人的尊嚴，使人成為維護規範信賴的工具；為了維護法規範的效力，需要何種程度的刑罰，缺乏可精確化的標準，等等。25 但是，如果正確地理解實質責任論或者功能責任論的話，特別是如果正確地理解了以主觀違法論為前提的實質責任論或者功能責任論的話，就能夠認識到，這些批判並非中的之論。功能責任論並沒有否定可譴責性對犯罪成立所具有的意義，只是將可譴責性視為違法性的內容，並對犯罪的成立要件進行了需罰性的限制，從而進一步限定了犯罪的成立範圍。這種意義上的功能責任論，不僅增強了責任對刑罰的限定功能，而且更加重視了人的自我完善，應該說更好地維護了人的尊嚴。25 參見［日］吉田敏雄：《責任概念和責任要素》，東京：成文堂，2016年日文版，第60頁以下。馮 軍 中國刑法的責任理論第49期_排5.indd 25 20/06/2022 14:48:22

“一國兩制＂研究 2022年第1期26針對筆者改裝的功能責任論，也有人批判道：“功能責任論還導致責任與不法缺乏關聯性，亦即脫離不法事實決定責任輕重。”26 但是，不法只是責任的前提，也就是說，所有的不法要素本來就是責任要素，不法一開始就限定了責任的範圍，就像構成要件一開始就限定了不法和責任的範圍一樣。然而，責任也是犯罪成立的獨立要素，無疑具有不同於不法的內容，某些決定責任有無或者輕重的要素當然可能與不法事實相脫離。如果應該動用刑罰，就需要在可罰性之外加上需罰性，也就是說，應罰性是由可罰性和需罰性組成的，一個可以用刑罰加以處罰並且需要用刑罰加以處罰的行為，就是一個應該用刑罰加以處罰的行為。不法說明了行為的可罰性，責任說明了行為的需罰性。具有不法和責任的行為，就是一個應該用刑罰加以處罰的犯罪。不過，這只是一種規範邏輯上的結論，如果進一步追問應罰性的實質根據，那就必然涉及關於刑法的 基礎性問題，即刑法是僅僅保護（有時也與公民自由無關的）法益，還是僅僅保護以公民自由為核心的社會規範性構造。關於這個問題，筆者的回答是：刑法僅僅保護以公民自由為核心的社會規範性構造。但是，說明這一答案的理由，並非本文的目的，需要另外撰文論述。中國現行刑法的一些規定，很好地體現了實質責任論的主張，應該受到重視。201 4《中國刑法》第201條第4款規定：“有第一款行為，經稅務機關依法下達追繳通知後，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任；但是，五年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外。”這一規定表明，只要行為人在初次實施了違法的逃稅行為之後，顯示出履行納稅義務的意願，並自願補繳應納稅款，繳納滯納金，保證了國家的稅收收入，接受了相關的行政處罰，就不需要對其已經違法地實施的符合逃稅罪構成要件的行為予以刑罰處罰。此外，從中國的刑事和解制度、認罪認罰制度和 近熱烈展開的刑事合規制度中，也完全可以覺察到實質責任論的正當性。一個合法企業因忙於從事生產經營而沒能嚴格執行安全措施，以至發生了安全事故，只要該企業組織力量保障了今後嚴格執行安全措施，就沒有必要追究該企業重大責任事故罪的刑事責任，儘管應該責令該企業賠償被害一方的損失，以及處以相應的罰金。27449《中國刑法》第449條規定：“在戰時，對被判處三年以下有期徒刑沒有現實危險宣告緩刑的犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現時，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處。”這一規定表明，一個已經實施了輕罪的行為人，只要他用“立功”等行為確實地證明他重新回歸到尊重法規範、為社會做貢獻的立場上，就無需再將其已經違法地實施的符合構成要件的行為認定為犯罪，就26 張明楷：《責任論的基本問題》，《比較法研究》2018年第3期，第1-19頁。27 關於中國的刑事合規制度，參見陳衛東：《從實體到程序：刑事合規與企業“非罪化＂處理》，《民主與法制》2021年第29期，第38-40頁。第49期_排5.indd 26 20/06/2022 14:48:23

27像一個犯罪軍人因為在戰場上立功而“不再被認為曾經犯罪”28一樣。今後，中國刑法應該從實質責任論的立場出發，更多地規定以法規範忠誠的恢復為根據的缺乏需罰性的情形。在中國的刑事司法實踐中，過去和現在都存在體現實質責任論的做法，但是，並未得到中國刑法學者的充分重視。1984年4月26日，中國 高人民法院、 高人民檢察院、公安部聯合制發的《關於當前辦理強姦案件中具體應用法律的若干問題的解答》第3條第2款第2項規定：“第一次性行為違背婦女的意志，但事後並未告發，後來女方又多次自願與該男子發生性行為的，一般不宜以強姦罪論處。”這一規定表明，即使行為人先違背某婦女的意志對該婦女進行了強姦，也可以不追究其強姦罪的刑事責任，如果行為人在其後多次與該婦女的自願性行為中表明他沒有繼續不忠誠於法規範，而是已經回歸到尊重該婦女的性自主權的法立場之上。2007年7月8日，中國 高人民法院、 高人民檢察院頒佈的《關於辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條第1款規定：“國家工作人員收受請託人財物後及時退還或者上交的，不是受賄。”這一規定表明，即使某國家工作人員收受了請託人的財物，也不能將其行為認定為受賄罪，如果該國家工作人員在收受財物後及時退還或者上交了其收受的財物的話。一名國家工作人員在收受請託人的財物後，又及時退還或者上交了其收受的財物，就表明該國家工作人員主動回歸到符合法規範的狀態之中，就完全不需要將其收受請託人財物的行為作為受賄罪處理。但是，如果一名國家工作人員在收受請託人的財物後，雖然及時退還或者上交了其收受的財物，卻沒有表明其已經主動回歸到符合法規範的狀態之中，例如，其及時退還或者上交所收受的財物的行為是為了掩飾其犯罪，那麼，就仍然要追究其受賄罪的刑事責任。29上述中國刑事司法的做法，完全契合實質責任論的基本構想，值得中外刑法學者充分重視。28 王愛立主編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關規定》，北京：北京大學出版社，2021年，第450頁。29 也有學者認為，國家工作人員在客觀上利用職務上的便利收受了他人財物，且符合“為他人謀取利益＂要件的行為，只要主觀上具有受賄故意，就一定成立受賄罪的既遂。既然是受賄罪的既遂，就不可能以特別理由說該行為“不是受賄＂，只有不存在受賄故意的“及時退還或者上交＂，才不成立受賄罪（參見張明楷：《刑法學（下）》，北京：法律出版社，2016年，第1217頁）。但是，這種看法並不符合上述規定。從上述規定的前後文脈來理解，即使具有受賄故意，只要收受請託人財物後及時退還或者上交了，而不是為掩飾犯罪才退還或者上交的，就不是受賄。並且，即使形式上已經是受賄罪的既遂，也完全可能實質地以刑事政策上的特別理由（例如，行為人通過自己及時退還或者上交所收受財物的行為，已經自己變得忠誠於“不得受賄＂的法規範了）說該行為“不是受賄＂。應當將刑事政策融入刑法教義學之中，而不是拒刑事政策於刑法教義學之外。馮 軍 中國刑法的責任理論第49期_排5.indd 27 20/06/2022 14:48:23

“一國兩制＂研究 2022年第1期28犯罪與刑罰具有內在聯繫，刑罰目的也制約着犯罪成立要件的確立；應罰性是犯罪的基本屬性，體現可罰性的不法和體現需罰性的責任，共同確定着應罰性；對體現可罰性的不法而言，行為人主觀的可譴責性是不可缺少的；確定體現需罰性的責任時，既要考慮行為人是否回歸到忠誠法規範的立場之上，也要考慮特定社會的自治能力；在中國的刑事立法和刑事司法中，都存在體現實質責任論的情形；法的支配本質上是意思支配；重視法規範的刑法理論，本質上是維護人的自由的刑法理論，應該以人對法規範的態度為出發點。以上幾點，是我思考法規範與刑法的關係之後得出的主要結論。 References:［ 日 ］ 山 口 厚 ： 《 刑 法 總 論 》 （ 第 2 版 ） ， 付 立 慶 譯 ， 北 京 ： 中 國 人 民 大 學 出 版 社 ， 2 0 11年。Yamaguchi, Atsushi, General Theory of Criminal Law, translated by Fu, L. Q., Beijing: China Renmin University Press, 2011.王世洲：《現代刑法學（總論）》，北京：北京大學出版社，2011年。Wang, S., Modern Criminal Law (General Theory), Beijing: Peking University Press, 2011.王愛立主編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關規定》，北京：北京大學出版社，2021年。Wang, A., Criminal Law of the People’s Republic of China: Explanation of Provisions, Reasons for Legislation and Related Provisions, Beijing: Peking University Press, 2021.［日］伊東研祐：《刑法講義總論》，東京：日本評論社，2010年日文版。Ito, Kensuke, General Lecture on Criminal Law, Tokyo: Nippon Hyoron Sha Co. Ltd., 2010.［日］吉田敏雄：《責任概念和責任要素》，東京：成文堂，2016年日文版。Toshio, Yoshida, Responsibility Concepts and Elements of Responsibility, Tokyo: Seibundoh Publishing, 2016.［日］竹田直平：《法秩序及其違反》，東京：有斐閣，1961年日文版。Naohira, Takeda, Legal Order and Its Violation, Tokyo: Yuhikaku Publishing, 1961.余振華：《刑法違法性理論》（第2版），台北：瑞興圖書股份有限公司，2010年。Yu, Z., Theory of Illegality of Criminal Law, Taipei: Ruixing Publishing, 2010.［德］沃爾夫岡•弗里施：《變遷中的刑罰、犯罪與犯罪論體系》，陳璿譯，《法學評論》2016年第4期，第91-104頁。Frisch, W.,“Strafe, Straftat und Straftatsystem im Wandel,”Goltsdammer’s Archiv für Strafrecht, vol. 162, 2015, pp. 65-85.［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6版），曾文科譯，北京：北京大學出版社，2017年。Maeda, Masahide, Lecture Notes on General Theory of Criminal Law (6th edition), translated by Zeng, W., Beijing: Peking University Press, 2017.第49期_排5.indd 28 20/06/2022 14:48:24

29馬克昌：《比較刑法原理——外國刑法學總論》，武漢：武漢大學出版社，2002年。Ma, K., Principles of Comparative Criminal Law – General Theory of Foreign Criminal Law, Wuhan: Wuhan University Publishing House, 2002.高銘暄主編：《刑法學》，北京：法律出版社，1982年。Gao, M., Criminal Law, Beijing: Law Press China, 1982.［日］高橋則夫、馮軍主編：《中日刑法比較研究》，北京：中國法制出版社，2017年。Takahashi, Norio & Feng, J. (eds.), Comparative Study of Chinese and Japanese Criminal Law, Beijing: China Legal Publishing House, 2017.［日］高橋則夫：《刑法總論》（第2版），東京：成文堂，2015年日文版。Takahashi, Norio, General Theory of Criminal Law, Tokyo: Seibundon, 2015.張明楷：《外國刑法綱要》，北京：法律出版社，2020年。Zhang, M., Essentials of Foreign Criminal Law, Beijing: Law Press China, 2020.張明楷：《刑法學（上）》，北京：法律出版社，2021年。Zhang, M., Criminal Law (Ι), Beijing: Law Press China, 2021.張明楷：《刑法學（下）》，北京：法律出版社，2016年。Zhang, M., Criminal Law (Π), Beijing: Law Press China, 2016.張明楷：《責任論的基本問題》，《比較法研究》2018年第3期，第1-19頁。Zhang, M., “Fundamental Questions about Responsibility,” Journal of Comparative Law, no. 3, 2018, pp. 1-19.陳衛東：《從實體到程序：刑事合規與企業“非罪化”處理》，《民主與法制》2021年第29期，第38-40頁。Chen, W., “From Substance to Process: Criminal Compliance and Corporate ‘Decriminalization’,” Democracy and Legal System, no. 29, 2021, pp. 38-40.陳興良主編：《刑事法評論》（第37卷），北京：北京大學出版社，2016年。Chen, X. (ed.), Criminal Law Review (vol. 37), Beijing: Peking University Press, 2016.馮軍：《刑事責任論》（修訂版），北京：社會科學文獻出版社，2017年。Feng, J., On Criminal Responsibility (Revised Version), Beijing: Social Sciences Literature Press, 2017.錢大群譯註：《唐律譯註》，南京：江蘇古籍出版社，1988年。Qian, D. (trans.), Translation and Annotation of the Code of Tang Dynasty, Nanjing: Jiangsu Ancient Books Publishing House, 1988.Jakobs, Vgl. Günther, Strafrecht Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, Gruyter, 2011, 2. Aufl ., S.1ff .馮 軍 中國刑法的責任理論第49期_排5.indd 29 20/06/2022 14:48:25

第1期（總第49期） 　 “一國兩制＂研究　 lssue 1 2022年4月 　 Journal of One Country Two Systems Studies Apr, 202230*1摘　要：“雙碳”目標的實現需要完備的法律規範體系作為制度基礎並提供支持。粵港澳大灣區作為“一國兩制”背景下的特色城市群設置，為實現區內的“雙碳”目標需要各方密切合作，而其中“雙碳”合作立法無疑是引領區內“雙碳”合作的法治之基。囿於法律制度的差異，粵港澳大灣區“雙碳”合作立法面臨着途徑有限、立法機制與規範標準趨異以及“雙碳”合作法律框架不健全等難題。為實現區內“雙碳”合作及其目標，可以在尊重港澳高度自治權的基礎上，發揮中央全面管治權作用，以“授權+協商”的方式加強大灣區的立法合作，並靈活運用多種立法協調技術，建構系統完整的大灣區“雙碳”合作法律體系和法律制度。關鍵詞：粵港澳大灣區 “雙碳”目標 全面管治權 合作立法On the Cooperative Legislation Mechanism of the “Double Carbon” Goal in the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay AreaYANG Jiejun(Nanjing University of Information Science and Technology)Abstract: The realization of the “Double Carbon” goal requires a complete legal normative system as the institutional basis and support. The Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area is established as a city cluster with special characteristics under the background of the “One Country, Two Systems” principle. In order to achieve the “Double Carbon” goal in the area, close cooperation is required from all parties. The “Double Carbon” goal cooperation legislation is undoubtedly keystone that will found the governance of the “Double Carbon” goal cooperation in the area. Due to the diff erences in the legal systems, the “Double Carbon” goal cooperation legislation in the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area is facing diffi culties such as limited channels, divergent legislative mechanisms and normative standards, and an imperfect legal framework for “Double Carbon” goal cooperation. The article suggests that, by exercising the overall jurisdiction power of the Central Authorities and at the same time respecting the high degree of autonomy of the two SARs, the “Double Carbon” goal cooperation in the area could be achieved through a mode of “authorization + consultation.” With fl exible legislative coordination technologies, a comprehensive legal system mechanism for the “Double Carbon” goal cooperation in the GBA can be achieved.Keywords: Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area, “Double Carbon” goal, overall jurisdiction, cooperative legislation* 本文發表於澳門理工學院“一國兩制＂研究中心於2021年12月14日主辦的“澳門理工學院40週年校慶系列活動｀一國兩制＇高端論壇2021──｀一國兩制＇實踐與法治國家建設＂。收稿日期：2021年12月14日 作者簡介：楊解君，南京信息工程大學法政學院教授第49期_排5.indd 30 20/06/2022 14:48:25

31聯合國氣候峰會於2015年通過《巴黎協定》（Accord de Paris），旨在合力應對越來越嚴峻的全球氣候變暖問題，把全球平均氣溫升高控制在較工業化前水平2℃之內。中國作為《巴黎協定》的締約國，同時也作為當下世界上碳排放 多的國家1，減少碳排放義不容辭。2020年9月，國家主席習近平在第七十五屆聯合國大會一般性辯論上明確將“在2030年前實現碳達峰，努力爭取在2060年前實現碳中和”2作為中國在未來四十年實現綠色低碳發展的任務目標（以下簡稱“雙碳”目標）。因應“雙碳”目標的提出，《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035年遠景目標綱要》亦表明“碳強度控制”“碳排放總量控制”等是中國生態文明建設的重要任務。“雙碳”戰略的提出與實施，無疑是對中國經濟社會發展及其轉型的一大挑戰。但“雙碳”的行動期，也將是中國實現高質量發展、踐行新發展理念、提升國際影響力的重要機遇期。故而，如何發揮國家治理和區域治理功能，加快經濟良性發展和社會轉型，推動包括“雙碳”目標的生態文明整體建設和經濟社會協調發展，是當下和未來一定時期內需要重點關注的議題。一定區域內的環境質素因其影響的共同性，決定了國家對區域合作的關注與重視。中國京津冀、長三角、粵港澳大灣區（以下簡稱大灣區）等地區均致力於區域治理合作，其中，大灣區作為“一國兩制”背景下的特色城市群設置，有着其獨特區域（區際）合作的制度特色及港澳與國際聯繫的關鍵支點之優勢，將對中國實現“雙碳”目標、參與全球綠色治理給予重要的助推作用。2021年10月，中共中央、國務院發佈的《關於完整準確全面貫徹新發展理念做好碳達峰碳中和工作的意見》（以下簡稱《意見》），更為明確要求大灣區作為“優化綠色低碳發展區域佈局”的區域之一，應“強化綠色低碳發展導向和任務要求。”我們有理由相信，在這一綠色低碳政策的指引下粵港澳大灣區的“雙碳”立法及其合作必將邁上一個新台階。有鑒於此，有必要對大灣區在“雙碳”及合作方面的立法現狀作出梳理，在瞭解大灣區現行立法“存量”的基礎上尋求擴大未來“雙碳”及其合作立法的“增量”。“雙碳”目標雖然是近年來提出的概念，但粵港澳有關合作實現低碳創新、綠色發展的願景由來已久。無論是國家發展和改革委員會、廣東省人民政府、香港特區政府、澳門特區政府四方共同簽署的《深化粵港澳合作　推進大灣區建設框架協議》（下稱《框架協議》），抑或國務院印發的《粵港澳大灣區發展規劃綱要》（下稱《規劃綱要》），都一同將“綠色發展”作為大灣區發展的合作原則與指導原則之一，而“低碳的生產生活方式”“綠色低碳發展模式”更是《框架協議》與《規劃綱要》中綠色原則實現的重要方式。除中央政策文件和粵港澳合作協議涉及低碳綠色發展議題外，無論是在國內中央層面的立法及廣東地方立法中還是在香港特別行政區或澳門特別行政區的立法中，都不乏減污降碳的法律規範基礎。1 據全球氣候數據統計，2020年，中國碳排放總量佔全球碳排放總量的28%，是近年來全球兩百多個國家與地區中碳排放總量最多、佔比最高的國家。See “Each Country’s Share of CO2 Emissions, 16th July 2008, https://www.ucsusa.org/resources/each-countrys-share-co2-emissions, retrieved on 29th October 2021。2 習近平：《在第七十五屆聯合國大會一般性辯論上的講話》，《人民日報》2020年9月23日，第3版。楊解君 粵港澳大灣區“雙碳＂合作立法機制研究第49期_排5.indd 31 20/06/2022 14:48:26

“一國兩制＂研究 2022年第1期32中國內地法律體系構造從中央到地方，以由上至下的層級性立法為主要特徵。在中央層面，《中華人民共和國憲法》作為具有 高法律地位和效力的根本大法，其中有關自然資源所有權、生態文明目標、國家義務等規範，構成了中國“雙碳”法制框架的根本基礎。3 而由全國人大和全國人大常委會制定的法律（基本法律與非基本法律）、國務院制定的行政法規以及國務院各部委制定的行政規章等，構成了中國“碳雙”法制框架中的基本組成部分。如，《環境保護法》《大氣污染防治法》《環境影響評價法》《碳排放權交易管理辦法（試行）》等法律和行政規章以及自然資源法體系（《森林法》《草原法》等）中與碳減排、碳滙有關的規定，皆與實現治污減碳息息相關。這是因為，中國生態環境問題本質上是高碳能源結構、高耗能和高碳產業結構問題，碳的排放與常規污染物的排放具有同源性4，有關環境保護（或治理）和自然資源保護領域的法律也就構成了“雙碳”的直接或間接法律淵源。廣東珠三角九市的立法則為地方立法，包括地方性法規和地方政府規章，有着不同的效力層級形態。5 地方性立法往往具有地方性和執行性特色，而中央制定的基礎性法律一般多由原則性、概括性的規則組成，因而珠三角九市的地方立法主要是對中央立法中的具體執行事項進行完善和進一步細化。如在省級層面，有《廣東省環境保護條例》《廣東省大氣污染防治條例》《廣東省建設項目環境保護管理條例》《廣東省碳排放管理試行辦法》，這些大都針對廣東省區域內的大氣污染監督治理和碳排放管理作出規定。在市級層面，有關地方性法規或地方政府規章也在不斷出台和完善之中。如，廣州市人大常委會於2021年10月表決通過的《廣州市生態環境保護條例》，對廣州市的碳達峰與碳中和、碳普惠與碳減排提出了具體要求；深圳市人大常委會則於2021年9月開始實施《深圳經濟特區生態環境保護條例》，該《條例》對深圳市的大氣污染防治要求作了專門規定，並以生態系統生產總值核算體系、區域空間生態環境評價分類管理制度等先進機制將其總體環境治理提上日程。佛山、中山、江門、惠州等市雖暫未制定專門的市級生態保護條例，但暫可遵照中央立法和廣東省相關地方性法規或規章進行本地“雙碳”管理工作。香港特別行政區的降低碳排放工作取得了較為明顯的成績，其2020年碳排放總量相較於2005年已降低20%。不僅如此，與珠三角九市及澳門特別行政區不同，香港已於2014年實現碳達峰，行政長官在《2020年施政報告》中更是宣佈香港將於2050年前實現碳中和。這些成就的取得，在一定程度上可歸功於其較為完備的低碳法律體系。香港法律體系以不成文法為主，雖主要依靠法官釋法與行政長官命令作為法律實踐的基礎，但香港立法機關亦會根據社會的發展適時提出議案、對香港法例的內容進行增加或修改。有鑒於香港超過60%的碳排放來自於建築物耗能的相關電力生產的問題，3 王江：《論碳達峰碳中和行動的法制框架》，《東方法學》2021年第5期，第122-134頁。4 參見黃潤秋：《把碳達峰碳中和納入生態文明建設整體布局》，《學習時報》2021年11月17日，第001版。5 《中華人民共和國立法法》規定：法律的效力高於行政法規、地方性法規、規章；行政法規的效力高於地方性法規、規章（第88條）。地方性法規的效力高於本級和下級地方政府規章；省、自治區的人民政府制定的規章的效力高於本行政區域內的設區的市、自治州的人民政府制定的規章（第89條）。部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間具有同等效力，在各自的權限範圍內施行（第91條）。第49期_排5.indd 32 20/06/2022 14:48:26

33香港於2012年將《建築物能源效益條例》（以下簡稱《條例》）納入香港法例第610章，該《條例》規定了嚴格的市內建築物的空調、照明、電力標準。《條例》實施之後，香港共計節省電力1,500百萬度，同比《條例》實施前節電幅度高達72.3%。針對碳中和目標的提出，2021年9月立法會議員陳振英也提出了一項“推動實現碳中和”的動議案，財經事務及庫務局與環境局對此項議案表示支持，並稱應將可再生能源發展、綠色運輸、廢棄物處理及碳市場建設、綠色和可持續金融等與碳中和相關的社會建設作為立法會討論的重要議題。在行政指導方面，香港特別行政區政府於2021年10月發佈《香港氣候行動藍圖（2050）》（以下稱《行動藍圖》），《行動藍圖》表明要將香港建設成為“零碳排放、綠色宜居、持續發展”的模範城市，並制定了各個領域減碳任務的中長期目標，不僅如此，《行動藍圖》還表示在未來十五至二十年香港政府將投入2,400億元推行減碳措施、應對氣候變化，以政府規劃的形式為實現碳中和提供充足的經費保障及明確的目標路徑。6 除此之外，香港特別行政區政府還通過簽訂行政協議的方式支持低碳發展。香港特區政府於2018年與中華電力有限公司及青山發電有限公司簽訂《管制計劃協議》，推出“上網電價計劃”，依據該協議，香港特區政府將支持這兩家電力公司以比一般電費更高的價格收購私人開發的可再生能源，為政府—企業—社會間的良性關係構建提供了新的靈感。在法律架構上，澳門一直致力於建構完整的綠色法律體系。澳門法律以成文法為主，通過法律—行政法規—命令—訓令的形式構成完整的框架鏈條。在法律層面，《澳門基本法》第119條明確指出環境保護是澳門特別行政區政府的基本職責。基於此，澳門通過第2/91/M號法律《環境綱要法》，將空氣治理作為本地區環境政策的基本質素之一，作為本地的環境基本法通過一般性原則和制度實施立法規制。此外，澳門還將特定的空氣污染行為納入《刑法典》，以嚴格的法律後果模式對排放行為加以規制。在行政法規層面，為適應低碳能源改革，澳門通過立法對行政職能架構進行了調整。2020年，澳門行政長官對第14/2009號行政法規《環境保護局的組織及運作》進行了修改，根據現行第38/2020號行政法規，原能源業發展辦公室有關能源規劃、管理及監察等職能自2021年1月1日起統一並入環境保護局行使。這一行政職能的變化使得澳門的能源政策與措施將與澳門環境法律體系更加統一協調，對推動澳門“雙碳”目標的實現起到重要作用。另一方面，澳門相關法律、行政法規還將環境質素的保護列為各個領域的一般法律義務7，並對工業、發電廠、燃料、商場等具體領域的空氣污染物排放標準分別規定，為低碳治理提供了具體的法律依據。在政府層面，則通過命令的方式收緊排放標準，並頒佈法令設立生態保護區，降低區域內的整體碳排放，增強植物的多樣性和碳滙能力。8 澳門特區行政長官賀一誠在第12屆國際基礎設施投資與建設高峰論壇致辭時（2021年7月22日）表示，澳門特區政府將認真做好“雙碳”工作，爭取2030年或之前實現碳達峰。9 我們6 香港特別行政區環境保護署：《香港氣候行動藍圖（2050）》https://www.epd.gov.hk/epd/tc_chi/top.html，2021年11月2日訪問。7 如第11/99/M號法令第4條規定：“工業場所之所有人、經理以及一切實際管理該等場所及其工業單位之人，應促使對適用於工業活動之規範性規定之遵守，以確保人身及財産之安全，並確保環境之質素。＂8 參見第33/81/M號法令《在路環島設定一面積為177,400平方公尺之全部保護區》。9 《澳門特區行政長官賀一誠：“基建論壇＂為推進國際基礎設施項貢獻力量》，2021年7月22日，https://www.sohu.com/a/479017509_121119246，2021年12月7日訪問。楊解君 粵港澳大灣區“雙碳＂合作立法機制研究第49期_排5.indd 33 20/06/2022 14:48:27

“一國兩制＂研究 2022年第1期34有理由相信，澳門將在實現“雙碳”目標上進一步加強相關立法和行動。碳排放不受限制造成的直接後果便是全球平均氣溫升高，並將引致冰川融化、生物多樣性減少等一系列環境問題， 終直接影響甚至威脅人類的生存。可見，對於“雙碳”問題認知，不僅要關注減少碳排放問題，更應將之當作氣候環境問題加以對待。“雙碳”不只是國家或政府的義務、地方的義務（甚至是公眾的義務），亦是大灣區（作為國家實體組成部分）的共同義務與合作義務。於此，相關環境法制和區域（或區際）合作法制為大灣區“雙碳”合作及合法立法提供了有力的保障支持。由於環境要素具有公共性和共益性，環境權在某種程度上難以由私人行使，基於公共信託的基礎，公眾將環境的部分使用及管理權力讓渡給公權力機關，使得自身權益得到 大化的保護10，而受託機關也必須履行保護環境的義務，並保持理性和克制，減少自身侵害公民權利的可能性，此即國家環境義務的理論來源。作為規制公權力的根本法律──《中華人民共和國憲法》，對國家的環境義務作出了明確規定。一方面，基於社會主義公有制的制度基礎，《中華人民共和國憲法》第9條規定自然資源歸國家所有，在這種所有的權益上，國家也必須合理利用自然資源、保護自然資源免受破壞。另一方面，第26條規定：“國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害。”第89條規定“領導和管理經濟工作和城鄉建設、生態文明建設”是國務院的主要職權之一，明確了國家是環境保護和治理的義務主體。從憲法指向的另一角度來看，《中華人民共和國憲法》序言中關於科學發展觀、生態文明的理念，及第33條關於保障人權的規定也為國家環境義務提供了背書。雖然憲法已然明確國家環境義務，但在“一國兩制三法域”之背景差異下，港澳是否依其高度自治權完全脫離於國家管理體系之外，國家又能否對港澳行使協調、管理、監督的權力，是大灣區能否進行“雙碳”合作立法的根本性問題。國務院新聞辦公室於2014年6月10日發佈了《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書（以下簡稱《“一國兩制”白皮書》），《“一國兩制”白皮書》指出中央對港享有“全面管治權”，這種全面管治權，“既包括中央直接行使的權力，也包括授權香港特別行政區依法實行高度自治。對於香港特別行政區的高度自治權，中央具有監督權力。”11 該權力大致包括以下幾項內容：（一）特別行政區的創制權；（二）日常立法權和決定權；（三）特別行政區政權機關的組織權；（四）宣佈非常狀態權；（五）外交事務權；（六）防務權；（七）剩餘權的保留等權力。根據《“一國兩制”白皮書》的內涵，全面管治權可包含以上所列舉的權力，但不限於這七種具體權力。在中央與澳門之間的權力關係中，也如同中央與香港的關係一樣，中央對澳享有全面管治權，澳門特別行政區享有高度自治權。對於澳門特別行政區行使高度自治權的情況，中央有權予以監督。例如，全國人大常委會作出的《關於授權澳門特別行政區10 Roesler, S., “The Nature of the Environmental Right to Know,” Ecology Law Quarterly, vol. 29, 2012, pp. 989-1048.11 國務院新聞辦公室：《“一國兩制＂在香港特別行政區的實踐》白皮書（全文），2014年6月10日，http://www.locpg.hk/jsdt/2014-06/10/c_1111067166.htm，2021年12月7日訪問。第49期_排5.indd 34 20/06/2022 14:48:28

35對橫琴口岸澳方口岸區及相關延伸區實施管轄的決定》，就需要中央和內地有關方面與澳門特別行政區共同實施，中央依法予以指導和監督。12 在實踐中，權力與法律極少以純粹的形式出現。一種社會秩序的典型，表現為權力與法律的某種相互滲透。13 大灣區合作涉及到廣東省與港澳的立法關係、港澳與珠三角九市的立法關係、廣東省與珠三角九市之立法關係以及中央與粵港澳三地之間垂直與橫向雙重法律關係，是以需要三地的共同上級──中央加以統一指導和協調。基於全面管治權是與一國主權相對應的中央對於地方的治權，主權設立的法律根據是一國之憲法。因而對於憲法中的各項國家義務，港澳雖不負有實行其中與社會主義制度有關的積極義務，但仍負有不破壞、不違背的消極義務，且“雙碳”涉及的氣候環境問題本身不具有社會主義性質或資本主義性質，而且在國際法上是主權中國（是包括港澳台地區的中國全體）作為一個國家體應承擔的國際義務。故，在全面管治權的視域下，國家對港澳的事務治理有明確的憲制責任。為實現國家環境保護的目的，中央可對港澳的碳排放事務進行監督、協調，內地也可以在中央的授權範圍內與港澳開展合作。《香港基本法》和《澳門基本法》雖然規定除列入附件三的法律外，一般的全國性法律不在港澳實施，但是《中華人民共和國憲法》作為國家主權設立的根基，其適用不因制度差異而失效。同時，憲法是構造國家法律與社會制度之深層和基礎框架，對於任何部門法與地方法而言，它皆具有高的法律效力。是故，憲法與港澳兩部基本法共同構築了香港和澳門兩個特別行政區的憲制基礎。14 粵港澳之間的“雙碳”合作立法應以憲法和基本法為制度基石。首先，憲法和基本法確立了大灣區“雙碳”合作立法的主權管轄基礎，港澳雖與內地實行不同的社會制度和管理體制，且可保留資本主義方式五十年不變，但中央對港澳的主權基礎不因法律體系和社會制度的差異而改變。《香港基本法》和《澳門基本法》在序言中分別指出：“確認中華人民共和國政府於一九九七年七月一日恢復對香港行使主權”“確認中華人民共和國政府於一九九九年十二月二十日恢復對澳門行使主權”，由此可見，港澳自回歸以來便歸屬於中央主權管領，同一主權管領之下的地方行政區域可以進行事務合作。 其次，憲法和基本法明確港澳的自治權力來源於中央的授權，“一國兩制”並非意為港澳獨立於國家管理體系之外。《香港基本法》和《澳門基本法》皆在其第2條規定：全國人民代表大會授權香港（澳門）特別行政區依照本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。其第12條亦規定：香港（澳門）特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府。《中華人民共和國憲法》第31條亦表明特別行政區係由全國人大設立，其制度也由全國人大決定。故依據憲法和基本法規範邏輯判斷可知，雖然港澳享有高度自治權，但其高度自治權來源於全國人大──這一 高國家權力機關和 高國家立法機關的授權，12 栗戰書：《堅定不移走“一國兩制＂成功道路 確保憲法和澳門基本法全面準確有效實施──在紀念中華人民共和國澳門特別行政區基本法實施20週年座談會上的講話》，2019年12月3日，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1651912833971917786&wfr，2021年12月7日訪問。13 ［美］博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，1999年，第359頁。14 參見喬曉陽：《中央全面管治權和澳門特別行政區高度自治權──在紀念澳門基本法頒佈25週年學術研討會上的講話》，《港澳研究》2018年第2期，第3-6頁。楊解君 粵港澳大灣區“雙碳＂合作立法機制研究第49期_排5.indd 35 20/06/2022 14:48:29

“一國兩制＂研究 2022年第1期36且港澳作為地方的兩個行政區域，受中央人民政府的管轄，中央可就粵港澳的合作事務進行監督、協調等。後，港澳融入國家發展大局也是憲法與基本法確立的根本方向。憲法與基本法為區際合作立法構建了多維制度方案。在特別行政區實行合憲性審查、全國人民代表大會制度、中央授權立法等雖然並未作為一項具體而明確的制度規定於憲法和基本法當中，但若釐定憲法和基本法的規範邏輯，不難看出這些制度在實踐中的可適用性。如針對港澳的立法權銜接，基本法規定了中央對特別行政區法律的備案及法律解釋制度15，亦設計了港澳居民也通過成為港區或澳區全國人大代表參與內地的立法事務的途徑16；而基於全國人大、全國人大常委會的職權與港澳特別行政區的性質定位，中央也可通過全國人大授權的方式將全國人大常委會制定的法律列入基本法附件三，從而使全國性法律成為可以在特別行政區適用的法律。17 由此可見，港澳的發展並不與內地割離，特別是“雙碳”作為一項關係到粵港澳區域、國家、人民和全社會利益甚至人類命運共同體的重要議題，粵港澳應當基於憲法與基本法確立的制度基礎加強合作。雖然大灣區經濟發展聯繫密切、文化傳統與語言具有相同，人員往來和交流頻繁，有着“雙碳”合作的良好基礎，而且憲法和基本法為大灣區“雙碳”合作立法奠定了憲制基礎，但受限於“一國兩制三法域”的背景和各自的法制差異，“雙碳”合作立法的開展因而面臨着諸多困難與挑戰。儘管在大灣區實現“雙碳”目標需要粵港澳的深度合作，但如何在不破壞現有制度設計的基礎上進行合作立法，是大灣區“雙碳”合作立法面臨的首要難題。拉德布魯赫認為，法律規則的平等、合目的性與安定性之間存在着緊張的關係，但在三者關係的比較權衡中“法律規則的存在比它正義性與合目的性更重要；正義和合目的性是法律的第二大任務，而第一大任務是所有人共同認可的法的安定性，也就是秩序與安寧。”18 亦即在法的運行的過程中，儘管有時需要對法進行創制、調整、修改甚至是廢除，但法的安定性是立法者不得不首先考慮的問題。自港澳回歸以來，“一國兩制”的運行便以《中華人民共和國憲法》、《香港基本法》與《澳門基本法》及《中英聯合聲明》與《中葡聯合聲明》為基礎，規定了許多適用於港澳地區的特殊制度。此前，多有論者指出應當統一粵港澳三地的立法標準，或制定統一的《區際衝突法》，甚或修改憲法和基本法以應對大灣區制度差異所產生的合作難題。但是，統一粵港澳的法律規則或者法律適用必然會對“一國兩制”的制度穩定性形成衝擊。修改法律或制定統一的規則固然是大灣區實現合作立法 便捷的方式，但在“一國兩制”的背景下，以這種過於強硬的簡單方式調整大灣區法律規則將對社會秩序與制度穩定產生不利影響。一方面，憲法和基本法明確指出港澳實行資本主義制度五十年不變，港澳基於高15 參見《香港基本法》第17條、第158條；《澳門基本法》第17條、第143條。16 《香港基本法》和《澳門基本法》第21條。17 如全國人大以决定的方式授權全國人大常委會制定《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》，列入《香港基本法》附件三。18 ［德］拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，北京：法律出版社，2005年，第74頁。第49期_排5.indd 36 20/06/2022 14:48:29

37度自治權享有相對獨立的立法權，內地不能過於直接的參與涉港澳立法事務。另一方面，憲法和基本法作為管治港澳的法律框架基礎，動輒對其進行修改不利於維護“一國兩制”的憲制秩序，而憲法與基本法複雜的修訂程序與嚴格的修訂條件也令這一設想不具現實性。故在此背景下，大灣區合作大多只能通過聯席會議或者簽訂府際協議的方式實現，但這些方式多屬於軟性合作機制，不具有法律強制力，拘束力較弱，在面對區際法律差異所帶來的具體問題時，難以達到期望的合作治理效果。由此可見，過於強硬的統一方式不具有法律方法上的正當性，而目前軟性的協調機制又難以有效規制複雜的現實難題，大灣區合作立法面臨着制度穩定性與現實目的性的衝突，三地的合作立法途徑受到較大限制。在大灣區中，適格的立法主體分別為廣東省、珠三角九市、香港特別行政區以及澳門特別行政區具有立法權的有關機關。由於粵港澳三地的立法權限及立法體制多有不同，其合作立法活動也多有受限。在內地層面，廣東省與珠三角九市“雙碳”立法即可能存在衝突。廣東省與珠三角九市雖處於同一立法體制之下，在立法上有一定的垂直適用關係。但是，基於中央授權，珠三角九市中的一些地方城市和區域享有一定的特殊立法權限。如，深圳作為經濟特區和中國特色社會主義先行示範區，被允許在立足改革創新實踐需要的情況下，根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定。19 在實現“雙碳”方面，中央對深圳的生態環境保護和自然資源管理的法律體系有更嚴格的要求，深圳可以基於這一需求進行先於廣東省的探索立法。除深圳外，珠海、汕頭等市作為經濟特區也享有經濟特區立法權。20 需要提及的是，中央還授權深圳與汕頭設立“深汕合作區”，澳門與橫琴成立“深度合作區”。在這些創新的體制設計下，珠三角九市的一些地區也可能突破廣東省的立法權限。而港澳由於享有高度自治權，其立法活動完全不受廣東省及珠三角九市干涉，立法體制也與內地大不相同。香港基於沿襲英美法系的不成文法基礎，除少數法律滙編於《香港法例》之內，大部分的法律淵源來自於法律實踐中法官的解釋與適用，而作為立法機關的香港特別行政區立法會，除制定、修改和廢除部分法律外，主要進行一些與社會利益相關的辯論工作及監督財政預算開支與政府工作。故而，香港對碳中和的相關立法活動不僅涉及立法會對本地法律的變動，還涉及法官的審判實踐與立法會對碳中和建設相關的政府工作監督與財政審核。澳門法律體系雖為大陸法系，在立法形式上與廣東省及珠三角九市有一定的相似性，但澳門奉行“行政主導”體制，立法雖與行政互相制衡及配合，但行政始終處於核心，行政長官在澳門具有超乎行政、立法和司法三個機關之上的地位。可見，粵港澳在立法事項上的合作受到了立法權限與體制差異的雙重限制。除此之外，粵港澳有關“雙碳”的立法內容也會存在差別。如限制碳排放是實現碳中和的關鍵，國家層面與碳排放有關的標準有中華人民共和國生態環境部2019年發佈的《大型活動碳中和實施指南（試行）》21及《建築碳排放計算標準（GB/T51366-2019）》等，這些標準並不適用於港澳，港澳規定的19 中華人民共和國中央人民政府：《中共中央 國務院關於支持深圳建設中國特色社會主義先行示範區的意見》，2019年8月18日，http://www.gov.cn/zhengce/2019-08/18/content_5422183.htm，2021年11月5日訪問。20 《立法法》第81條規定，經濟特區可以根據中央授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定，並在本地區實施。21 標準參見《大型活動碳中和實施指南（試行）》附件1：《推薦重點識別的大型活動排放源及對應的核算標準及技術規範》。楊解君 粵港澳大灣區“雙碳＂合作立法機制研究第49期_排5.indd 37 20/06/2022 14:48:30

“一國兩制＂研究 2022年第1期38碳排放標準也與內地大有不同。1. 碳中和是指通過使用低碳能源取代化石燃料、植樹造林、節能減排等多種形式，以抵消經濟社會活動產生的二氧化碳或溫室氣體排放量。根據《京都議定書》，溫室氣體包括：二氧化碳（CO2）；甲烷（CH4）；氧化亞氮（N2O）；氫氟碳化物（HFCs）；全氟化碳（PFCs）；六氟化硫（SF6）。完整的“雙碳”法律體系需要有明確的基礎性規則為基奠，但就中國目前的法律規定來看，尚未構建體系化的“雙碳”法律規範體系和基礎性規則。首先，在種類認定上，《大氣污染防治法》作為氣體排放領域的專門法律，未將溫室氣體列入防治範圍。菲利普‧黑克認為法律主要是為保護特定社會利益而犧牲其他一部分利益的規範。對於是否應將二氧化碳等溫室氣體列入大氣污染物範圍，其立法利益難以平衡。支持論者認為，根據溫室氣體排放的後果，將其列入大氣污染物具有正當性，同時也是應對氣候變化 直接的法律回應；反對論者則認為，社會生活及生產在很大程度上難以避免二氧化碳等溫室氣體的排放，若將其列入大氣污染物範疇，將會阻礙中國的產業發展22，同時也對人們的日常生活造成限制，不利於社會穩定。因此，在此爭論下，現有的大氣排放基礎法律難以為碳排放規制提供規範依據。除此之外，目前尚無針對“雙碳”的專門法律出台，環境法律體系中亦無直接與“雙碳”相關的法律規則。2009年8月，第十一屆全國人大常委會第十次會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關於積極應對氣候變化的決議》。該決議指出，應將應對氣候變化立法作為一項重要的立法任務納入工作議程，爾後數年雖然對制定《氣候變化應對法》進行了徵集社會意見、發佈草案等鋪墊，但基於現實的複雜原因，《氣候變化應對法》至今未能落地。23 基礎性法律和規則的缺失，使得內地在大灣區“雙碳”合作立法中難以尋得來自高位階的法律和行政法層面的依據以及明確的法律規則支持。2. “雙碳”法律體系的完整構建需要與能源法、經濟法、行政法、環境法、國際法等部門法相互配合。24 在現行的部門法體系中，難以見有與“雙碳”銜接的部門法規範。在能源法領域，《節能法》《可再生能源法》等法律雖然與節能、能源轉型和碳減排有關，但其中並未對“雙碳”作出具有針對性的規定，能源發展領域的基本法──《能源法》的缺位，也使得在“雙碳”的規範目的、基本原則和基礎制度不明。在經濟法領域，“雙碳”與產業投資、碳稅、碳排放權交易等經濟措施息息相關，但由於法的滯後性，使得諸如財政法、稅法、信用法、競爭法等對於低碳經濟促進的相關規範依然缺失。在行政法領域，現行的行政法律規範並未對政府在低碳領域的工作職責、工作權限加以明確，而針對碳中和的行政監管、行政支持等也未作出明晰化、體系化規定。而環境保護作為與“雙碳” 直接相關的要素之一，環境法體系中並未將實現“雙碳”的目標和舉措作為其立法22 王江：《論碳達峰碳中和行動的法制框架》。23 龔微：《氣候變化國際法與我國氣候變化立法模式》，《湘潭大學學報（哲學社會科學版）》2013年第3期，第42-46頁。24 楊解君、程雨燕：《中國低碳法律體系的架構及其完善研究》，《江蘇社會科學》2014年第2期，第133-139頁。第49期_排5.indd 38 20/06/2022 14:48:31

39的目的、原則和規則。如，《環境保護法》中的基本環境制度也缺少與“雙碳”的關聯，《環境影響評價法》作為預防不良環境影響的法律，僅將水污染、噪聲、固體廢物等傳統因素納入環境影響評價範圍，並未見關於碳排放額度和強度的評價。 後，在國際法領域，粵港澳“雙碳”合作立法涉及區際衝突下規則的銜接、國際條約適用、國際貿易交流等問題，但由於大灣區與碳中和都屬於新興的頂層設計，從國際法層面亦難以為其尋得準確的規範支撐。3. 碳中和目標的實現需要採取多元化的路徑和多樣性的舉措25，尤其需要走技術化、市場化的路線26，每一種途徑都需要在其特定領域中有相應的法律支撐。如在技術領域，需要從立法上設計相應的制度安排來支持低碳技術，關注碳捕獲、碳封存研發能力的提升。但是，中國的《科學技術進步法》自2008年生效施行後，並未適時根據社會發展需要有所修訂，對於低碳技術的創新與應用尤其是產業化難以起到推動作用。在碳排放評價監測的技術領域，針對碳排放標準計量、監測體系也尚未建立。《環境空氣質量標準（GB 3095-2012）》並未將包括CO2在內的任何溫室氣體列入空氣質量管理體系。《工業企業溫室氣體排放核算和報告通則（GB/T 32150-2015）》雖然對六種溫室氣體的核算等工作流程作出了規定，但該標準僅針對一些重點的工業企業生產，難以作為全面適用的低碳技術要求，且單憑一部技術規範也無法調整複雜的社會關係。在市場領域，碳排放權交易是碳中和市場化的一個重要途徑，其中權利屬性、市場交易規則和監管規則、綠色金融、國際交易規則等方面的立法需要被重點關注，在這些方面顯然明顯不足。目前，雖有《碳排放權交易管理辦法（試行）》，但該辦法只是一部試行性的規章，法律位階過低，對包括涉外資交易、跨境交易等事項還有許多未盡事宜，有待進一步提升立法位階，制定專門的法律（如《碳排放交易與監管法》）或者由國務院制定專門的行政法規（如《碳排放權交易管理條例》）。區域（區際）合作包括經濟合作、文化合作、法律合作等多種方面，其中法律合作由於涉及多層次、異性質的權力與法制碰撞，因而在區域（區際）合作立法的方式的選擇上，方家多有討論。理論上的觀點和實踐中的做法，可概括為如下幾種：1. 協作立法方式，是指特定區域內的各方主體簽訂立法協作協議，並根據協作協議進行立法活動的合作立法方式。這一合作立法模式具有正式化和制度化的特徵。如遼寧、吉林、黑龍江三省曾在2006年簽署《東北三省政府立法協作框架協議》，該《框架協議》將各主體的協作義務根據現實需求分為緊密型協作、半緊密型協作及分散型協作三種。27 協議還規定協作立法的成果由三省共享，25 楊解君：《實現碳中和的多元化路徑》，《南京工業大學學報》2021年第2期，第14-25、111頁。26 楊解君、程雨燕：《中國低碳法律體系的架構及其完善研究》。27 緊密型協作：對於重點、難點、熱點的立法項目，成立聯合工作組進行立法；半緊密型協作：針對三省存在共性的問題，由一省牽頭組織，其他兩省配合立法；分散型協作：對其他存在共識的問題，各省可以獨立立法，立法成果由三省共享。楊解君 粵港澳大灣區“雙碳＂合作立法機制研究第49期_排5.indd 39 20/06/2022 14:48:32

“一國兩制＂研究 2022年第1期40確立了合作主體的強制立法義務。282. 共同立法方式，是指某一區域共同體在進行合作立法時，可以設立統一的區域行政立法委員會，並由該委員會行使共同立法權。目前，這種立法方式主體體現在行政立法方面。而在區域行政立法委員會的人員組成上，應當由區域合作的各個主體組成地方代表團（如省級代表團由省級副省長、省會市副市長、有規章制定權的地級市市政府副市長組成），代表團則在區域行政立法委員會中代表本地行使共同立法權。29 3. 協商立法方式，是指由合作主體對某一立法事項通過特定的平台進行磋商協調，各自進入立法程序的一種合作立法方式30，其本質是通過轉化立法的方式達成法律規則銜接。具體可通過舉行聯席會議或者簽訂行政協議商定合作事項，再經由本地立法程序對合作內容加以落實。4. 授權立法方式，是一種對協商立法式進一步完善與強化的方式。授權立法式的重點在於，首先經由合作立法主體的共同上級授權，明確合作立法的程序、權限範圍、審查適用等方面的規則。再由合作主體就這些授權事項進行協商討論，在平等溝通的基礎上確定合作立法事項與合作立法方案， 終由共同上級監督合作主體依據協商內容進行各自立法。31 在上述幾種常見的合作立法方式中，協作立法模式雖較為清晰的提出了各個合作主體的硬性義務，但由於其在現實中合作依據、合作程序以及合作權限模糊， 終面臨合憲與合法的兩難。而共同立法模式雖然能節省溝通成本，但這種模式意味着中央要突破現有的權力與政制體制創設一個具有立法權的主體。在大灣區制度體系中，立法主體不僅需要經民主程序選舉產生，還需要考慮到對高度自治權下港澳立法權的影響，如此直接憑空產生的立法組織，難免跳脫出民主監督與“一國兩制”的根本制度之外。因此，無論是協作立法還是共同立法，對於現階段大灣區“雙碳”的合作立法皆不具合理性。協商立法方式由於重點關注立法主體的溝通，並不涉及過多的權力調整，因而更受區域（區際）合作的青睞。在大灣區中，此前的粵港聯席會議、粵澳聯席會議以及《深化粵港澳合作 推進大灣區建設框架協議》和CEPA的簽訂，都屬於粵港澳協商的成果。但由於法律的改變將涉及多方利益的調整，而協商立法僅僅是合作主體之間達成的意思合意，且協商成果往往僅具統籌性意義，缺乏立法實踐的具體指引，協商立法在本質上並不具有規範化效力，後續的轉化立法往往被阻滯。因而，針對大灣區“雙碳”合作立法，在協商的基礎上，還需有一定的硬拘束力推進轉化立法的落實。2017年，全國人大常委會作出《內地與香港特別行政區關於在廣深港高鐵西九龍28 宋方青、朱志昊：《論我國區域立法合作》，《政治與法律》2009年第11期，第19-26頁。29 王春業：《區域行政立法模式研究──以區域經濟一體化為背景》，北京：法律出版社，2009年，第127-129頁。30 陳欣新：《大灣區框架內澳門與珠海法律銜接與協同立法》，《港澳研究》2020年第1期，第88-92、96頁。31 參見宋方青、朱志昊：《論我國區域立法合作》。第49期_排5.indd 40 20/06/2022 14:48:33

41站設立口岸實施“一地兩檢”的合作安排》決定，授權在西九龍站實施“一地兩檢”的同時，也明確了內地和香港在實施“一地兩檢”時各自的責任範圍和協作義務，為兩地的法律對接提供了明確指引。2020年，全國人大亦作出《關於建立健全香港特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制》的決定，授權全國人大常委會制定相關法律並列入《香港基本法》附件三在香港實施，化解了香港維護國家安全機制缺失的難題。以中央授權的方式對大灣區立法事務進行監督和協調，既符合憲制框架的邏輯，避免了共同立法、協作立法的專斷性，也對協商立法的拘束力進行了優化，彌補了其效力不確定之缺憾。故，對於大灣區“雙碳”合作事務，應當重點以“協商+授權”的方式進行合作立法。在“協商+授權”的基礎上，由於粵港澳皆實行首長負責制，可由全國人大常委會牽頭，以決定的方式明確粵港澳“雙碳”合作的法律義務與職責權限，同時組織廣東省人民政府、珠三角九市政府與港澳特別行政區行政長官在共同的平台上（如聯席會議）就“雙碳”合作事項進行商討，並監督粵港澳的立法機關就聯席會議商定的碳排放標準、碳排放權交易、綠色金融、稅收優惠、技術交流等事項制定或修改本地法律。對於在轉化立法時可能存在的法律衝突，也可以靈活運用全國人大的合憲性審查權、全國人大常委會對基本法的解釋權以及特別行政區的全國人大代表制度等鞏固大灣區“雙碳”合作立法成效。除了需要確立合適的大灣區立合作法模式，在立法的內容上，也需要以系統性的視角看待大灣區“雙碳”法律體系的構建。對於港澳而言，其立法需求更多的是如何更加便利的融入內地，因而內地層面的立法內容應當更加重視對港澳政府、企業、居民及其他生產者的利益引導。32第一，內地應當對“雙碳”的基礎性規則予以明確。在《大氣污染防治法釋義》中，全國人大將“大氣污染”定義為：“由於人為活動，使某些物質進入大氣，達到一定濃度，……破壞生態環境、損害物質財富後果的大氣質量惡化現象。”這一法律解釋對將溫室氣體納入大氣污染物提供了一定的指引。一方面，絕大部分的溫室氣體由人類的生產生活活動產出，在行為模式上屬於人為排放的範疇；另一方面，溫室氣體排放達到一定的量時，將導致地球的整體生態系統遭到破壞，其結果也屬於《大氣污染防治法釋義》規定的法律後果之一。因此，將溫室氣體作為大氣污染物予以規制符合現有法律邏輯。除此之外，還應當根據現有條約基礎制定專門的《氣候變化應對法》或《碳中和目標促進法》。雖然內地的一般性法律不在港澳實施，但國際條約與國際規則是港澳立法的重要淵源之一，因此，內地可以根據《聯合國氣候變化框架》《京都議定書》《巴黎協定》《格拉斯哥氣候公約》等國際條約，制定專門的《氣候變化應對法》或《碳中和目標促進法》，使碳排放的控制規則更好的與港澳銜接。第二，完善內地部門法中有關“雙碳”的內容設置。法的重要功能是調整社會關係。由於社會的發展並非一成不變，法律的內容也應當根據社會的變化適時更新。如在《節能法》《可再生能源法》等能源法律中，應增加更多支持低碳生產、低碳技術發展的內容，吸引港澳融入內地發展。同時制定統一的《能源法》，將實現碳中和、維護總體氣候環境作為立法的目的與原則之一，指引其他相關法律以低碳化目標為其立法導向。在經濟法領域，完善競爭法、稅法、信用法等，如可對低32 董皞、張強：《推進粵港澳大灣區建設的法律制度供給》，《法學評論》2021年第5期，第101-110頁。楊解君 粵港澳大灣區“雙碳＂合作立法機制研究第49期_排5.indd 41 20/06/2022 14:48:33

“一國兩制＂研究 2022年第1期42碳環保企業實行稅收優惠、允許履約單位使用的碳抵銷信用比率，這些措施可以為港澳高新技術產業進入內地提供便利的經濟政策支持。在行政法領域，明確政府的碳排放治理職責、簡化碳排放權交易登記程序、鼓勵政府進行跨區域的減污降碳職能合作等，皆有利於大灣區“雙碳”法律體系的完善。第三，關注大灣區“雙碳”重點領域的合作立法。如在綠色領域，澳門大陸法系的特徵也使得其與內地在法律形式上有更多共性，因此作為世界旅遊中心的澳門可以發揮本地綠色法律體系的示範作用，帶動珠三角九市進行低碳化立法。在技術領域，內地立法機關可在港澳有關企業、高校進行調研交流，制定更加科學的碳排放技術標準，並可參考香港經驗，以政府行動規劃、行政協議的方式靈活地支持本地企業與港澳有關機構進行跨境合作，創新並應用碳封存、碳捕獲技術。在碳市場領域，碳排放權交易作為一種經濟調節手段，可以跨越法域制度差異，促進大灣區的“雙碳”合作。目前，內地已有初步的碳排放權交易法律規則，並計劃在《碳排放權交易管理辦法（試行）》的基礎上進一步制定專門的行政法規甚至法律。但香港作為國際金融中心，碳交易法律體系還未建立。對此，香港可以考慮將碳交易作為上市板塊之一，從以行政的方式開始搭建碳市場工作機制，逐步過渡到由立法會對香港碳排放權交易制度進行專門立法，完善大灣區的碳排放權交易體系。法律需為社會秩序的穩定性而負責與努力，這種安定性要求容易縱容立法“抵抗動態”的惰性，此時，只有借助一定的外界壓力（社會需求）才能推動立法行動適時進行。33 大灣區特殊的法律秩序使得多方主體合作面臨諸多困難，更容易存在立法惰性。儘管如此，港澳與內地協同發展是主流趨勢，推進“雙碳”合作立法行動，無論對加強港澳與內地間的融合交流，抑或對改善整體環境、優化“一國兩制”憲制秩序皆大有裨益。是故，大灣區“雙碳”合作存在強烈的立法需求。因此，必須準確理解大灣區法律合作的憲制基礎，以良性的合作機制推動大灣區“雙碳”合作立法，為國家整體發展以及人類命運共同體的構建提供動能。References:王江：《論碳達峰碳中和行動的法制框架》，《東方法學》2021年第5期，第122-134頁。Wang, J., “On the Legal Framework of the Carbon Peaking and Carbon Neutralization Action,” Oriental Law, no. 5, 2021, pp. 122-134.王春業：《區域行政立法模式研究──以區域經濟一體化為背景》，北京：法律出版社，2009年。Wang, C., On the Regional Administrative Legislation Model: with the Background of Regional Economic Integration, Beijing: Law Press China, 2009.宋方青、朱志昊：《論我國區域立法合作》，《政治與法律》2009年第11期，第19-26頁。Song, F. & Zhu, Z., “On the Regional Legislation Cooperation in China,” Political Science and Law, no. 11, 2009, 33 參見博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，第109頁。第49期_排5.indd 42 20/06/2022 14:48:34

43pp. 19-26.陳欣新：《大灣區框架內澳門與珠海法律銜接與協同立法》，《港澳研究》2020年第1期，第88-92、96頁。Chen, X., “Legislative Connection and Co-Legislation between Macao and Zhuhai in the Greater Bay Area,” Hong Kong and Macao Journal, no. 1, 2020, pp. 88-92 & 96.喬曉陽：《中央全面管治權和澳門特別行政區高度自治權──在紀念澳門基本法頒佈25週年學術研討會上的講話》，《港澳研究》2018年第2期，第3-6、93頁。Qian, X., “The Central Government’s Overall Jurisdiction and the Macao SAR’s High Autonomy: Speech at the Academic Seminar Marking the 25th Anniversary of the Promulgation of the Macao Basic Law,” Hong Kong and Macao Journal, no. 2, 2018, pp. 3-6 & 93.楊解君：《實現碳中和的多元化路徑》，《南京工業大學學報》2021年第2期，第14-25、111頁。Yang, J., “Diversifi ed Approaches to Carbon Neutrality,” Journal of Nanjing Tech University (Social Science Edition), vol. 20, no. 2, 2021, pp. 14-15 & 111.楊解君、程雨燕：《中國低碳法律體系的架構及其完善研究》，《江蘇社會科學》2014年第2期，第133-139頁。Yang, J. & Cheng, Y., “The Architecture and Improvement of the Chinese Low-Carbon Legal System,” Jiangsu Social Sciences, no. 2, 2014, pp. 133-139.董皞、張強：《推進粵港澳大灣區建設的法律制度供給》，《法學評論》2021年第5期，第101-110頁。Dong, H. & Zhang, Q., “On the Legal System Supply for the Construction of the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area,” Law Review, no. 5, 2021, pp. 101-110.龔微：《氣候變化國際法與我國氣候變化立法模式》，《湘潭大學學報（哲學社會科學版）》2013年第3期，第42-46頁。Gong, W., “International Climate Law and the Pattern of China’s Climate Change Legislation,” Journal of Xiangtan University (Philosophy and Social Sciences), vol, 37, no. 3, 2013, pp. 42-46.Bodenheimer, E., Jurisprudence: the Philosophy and Method of the Law. Harvard: Harvard University Press, 1962.Radbruch, G., Rechtsphilosophie, Heidelberg: C. F. Müller Verlag, 2011.Roesler, S., “The Nature of the Environmental Right to Know,” Ecology Law Quarterly, vol. 29, 2012, pp. 989-1048.楊解君 粵港澳大灣區“雙碳＂合作立法機制研究第49期_排5.indd 43 20/06/2022 14:48:34

第1期（總第49期） 　 “一國兩制＂研究　 lssue 1 2022年4月 　 Journal of One Country Two Systems Studies Apr, 202244*1摘　要：文章從敘述中國憲法概念的起源入手，概要回顧了清末、民國和新中國的制憲過程和憲法的文本變遷背景，聚焦分析了現行憲法規定的主要內容和核心制度，並自憲法理論和實踐的視角總結出若干重要的啟示。關鍵詞：憲法 《五四憲法》《八二憲法》 憲法修正案 現行憲法The Emergence and Development of the Chinese ConstitutionsXU Chang(“One Country Two Systems” Research Centre, Macao Polytechnic University)Abstract: Starting from the original concept of constitution in the Chinese language, the paper briefl y reviews the process of enacting constitution in the late Qing Dynasty, in the ROC period and after the establishment of the People’s Republic of China. It also goes through the background of constitutional text changes, focusing on the analysis of the main contents and core systems stipulating in the current constitutional provisions. From the viewpoint of constitutional theory and practice, the paper summarizes a number of important revelations.Keywords: constitution, 1954 Constitution, 1982 Constitution, constitutional amendments, current constitution* 本文發表於澳門理工學院“一國兩制＂研究中心於2021年12月14日主辦的“澳門理工學院40週年校慶系列活動｀一國兩制＇高端論壇2021──｀一國兩制＇實踐與法治國家建設＂。收稿日期：2021年12月14日 作者簡介： 許昌，澳門理工大學“一國兩制＂研究中心教授第49期_排5.indd 44 20/06/2022 14:48:35

45憲法是確認國家與人民的關係，調整和規範國家權力的配置和運行方式，保障公民權利，從而具有至高法律效力、政治性、根本性的國家法律，它具有確認的功能、保障的功能、限制的功能和協調的功能，具有根本性、至高性、政治性等特徵，並具有專門的制定和修改程序。其根本性體現為憲法規定國家社會關係中的基本問題，是治國理政的總章程，內容具有宏觀性和全面性，其他法律都是實施憲法規定的具體法律。其至高性體現為憲法是其他一切立法的效力基礎和制定依據，是構成國家法律體系淵源和本質的 高法律，決定其他一切立法、行政和司法行為的合法性基礎。其政治性體現為憲法反映着人類社會共同的理念和價值，如人民民主、分權制衡等，反映着特定現實政治中的力量對比關係，特別是統治階級內部協調意志的總和。因此，憲法的內容對於維護一國國內和國際現實政治秩序有至關重要的意義，是實現人民主權、保障人民根本利益的核心規範。中國古代有“憲”的概念，其涵義為一般典章文件的形式，而無區別於民事、刑事和行政規範的特殊分類，正所謂“刑憲不分”。憲法與一般法律相區別的觀念和理論都來自於古希臘和古羅馬時代的觀念和歐洲政治與法律制度的嬗變過程，對中國而言，是比較陌生的“舶來品”。近代意義的中國憲法概念源自於“西學東漸”的潮流，假手日本學者的翻譯才衍生確立；而風起雲湧的“立憲運動”和滿清王朝“仿行憲政”決策，則是甲午戰爭中清國戰敗於東洋刺激起中華民眾“戊戌變法”救亡圖存的直接產物，是1905年滿清“五大臣出洋考察”後總結推崇的世界先進國家治理模式中的首要經驗，憲法的概念及其重要性才為眾所知。1《欽定憲法大綱》是1908年頒佈的中國歷史上首部憲法文件，共23條，分別規定“君上大權”和附隨的臣民權利義務，旨在維護大清國萬世一系的皇權統治和君主獨尊的家國絕對控制權。《憲法重大信條十九條》頒行於武昌起義後清朝統治即將崩潰的1911年11月3日，歷史上首次確認“皇帝之權，以憲法規定者為限”，而憲法不再欽定，須由國民公選的諮政院起草議決，修正案提案權屬國會，設總理大臣處理日常國務。在短短三年間，憲政體制迅速從君主專制步向“立憲限制皇權”，反映出滿清統治者瀕臨覆亡前的垂死掙扎和無奈讓步，也折射出清末民初中國資產階級民族民主革命波瀾壯闊的思想滌蕩功效。作為辛亥革命的直接成果，參與武裝起義的南方反清勢力在南京宣告中華民國的成立並推舉孫中山擔任臨時大總統，南方政府展開的立憲活動包括：一是1911年12月3日由各省都督府聯合會議決通過的《中華民國臨時政府組織大綱》，確定臨時大總統和參議院的產生辦法和統治權力，這是組織建構民國的第一部具有憲法性質的法律。二是孫中山領導的南京政府1912年3月公佈的《中華民國臨時約法》，確立主權在民的原則和由各地方選舉組成的參議院選舉總統總攬政務的政權組織結構，旨在約制袁世凱北方政府的治理權限。1 文中所引用的各不同時期的憲法條文和內容，均轉引自相應的憲法正式頒佈文本，在此說明後即不逐一分別加以標註。許 昌 回溯中國憲法的產生與變遷發展第49期_排5.indd 45 20/06/2022 14:48:35

“一國兩制＂研究 2022年第1期46作為當時中國政局中 具實力的軍政統帥，在“南北議和”中搶佔先機取得南北政府的共同加冕的 後一任大清內閣總理大臣袁世凱，繼而得到滿清末位皇帝《遜位詔書》指定概括繼承大清國主權而成為“滿漢蒙回藏五族共和”領袖，在北京上任成為中華民國首任大總統，開啟了以其為首的北洋軍閥統治的時代。北洋政府主政時期政權更迭頻繁、政府體制多變，立憲活動也隨之嬗變，主要是：1913年，袁世凱曾參與制定《中華民國憲法草案》即“天壇憲草”，因國民黨操縱參議院否定了袁世凱所主張的總統制而採行內閣制，袁遂動用總統權力宣告解散議會，致使該憲草胎死腹中未能成案。1914年，袁世凱控制的參議院終於通過頒行了《中華民國約法》，確認總統、立法院分享行政和立法權力，實際權力集中於掌控行政權的總統手中，形成的集權政體，為袁世凱兩年後改行君主立憲制的中華帝國洪憲王朝種下了孽種。1919年，時任總統曹錕策動安福系操縱的國會擬寫的《民八憲草》，未經通過即因國會解散而歸於流產。1923年，曹錕終於指揮國會完成修憲程序，頒行新的《中華民國憲法》共13章141條，首次在憲政體制內區分國家事項和地方事項並相應規定各自的政府權限，首次推行按地方議會和選舉團體間選產生國家參議院、按全國人口比例劃定選區選舉眾議員的議會產生辦法，延續實行國會選舉總統並領導全國行政事務的治國體制。1925年，時任臨時政府執政的段祺瑞又醞釀審議新的《中華民國憲法草案》，但很快又隨着段政府的垮台而流產。這十六年間憲政變局中顯而易見的事實是，該階段的憲制立法雖有着尊重和保障民權的名義，但各種政治力量都集中圍繞着替代了君權的國家政權的權力設置、權限分配而爭論不休，在共和制還是君主立憲制、總統制還是議會制、責任內閣制還是總統內閣制問題上，圍繞着一個“權”字反覆爭奪，換一任執政者就變動一次政治體制甚或更迭一部憲法，故憲政體制和當時軍閥爭雄的政局一樣缺乏穩定性。孫中山面對中國長期封建專制的現實困難，在1924年寫就的《國民政府建國大綱》中提出，實現中國政治民主現代化的進程，必須漸進地通過軍政、訓政、憲政三個不同管治階段的路線圖和施政策略：軍政階段旨在實現消滅軍閥割據的任務，故應實行軍事征伐和管制；訓政階段旨在展開普遍性的民主基礎建設和民權初步訓練，故只能實行國民黨的一黨執政；直到全國半數以上縣市的公民具備了行使選舉、罷免、創制、複決的條件，才具備實現憲政的條件，選舉出國民代表大會決定實施“行政、立法、司法、監察、考試”五權職限體制，從而開放多黨競爭，實現還政於民的憲政格局。根據這樣的指導學說，孫中山於1917年建立廣州軍政府，並於1924年頒令《中華民國臨時政府制》出兵北伐，1927年蔣介石領政頒佈《中華民國軍政府組織令》，規定由陸海軍大元帥代表國家行使統治權，形成典型意義的軍政體制。隨着北伐戰爭以東北軍易幟、國民政府定都南京為標誌取得全面勝利，蔣介石政府先後於1928年頒行了《訓政綱領》、1931年頒行了《中華民國訓政時期約法》，確立起以國民黨黨代會代表國民代表大會領導國民行使政權、並在閉會期間託付國民黨中執委執行並監督國民政府實行國務的“以黨領政、以黨代政”體制，並進一步推行“一個國家、一個政黨、一個主義、一個領袖”的專制統治，充分暴露了蔣介石集團背棄人民、個人獨裁的醜惡嘴臉。早在1932年國民政府為應對廣大民眾“還政於民”的強烈訴求，通過制憲決議並展開憲法起草第49期_排5.indd 46 20/06/2022 14:48:36

47工作， 終於1935年公佈了史稱“五五憲草”的憲法草案，8章148條中規定了總綱、人民之權利義務、國民大會、中央政府和地方制度等，賦予總統國家元首職權，但因依職限享有制憲權的國民大會遲遲未能召開，該法案被長期擱置。直到抗戰結束後，在美蘇兩大國際力量推動下，國共兩黨領袖在重慶召開“國共和談”，與各黨派各界代表進行政治協商，籌組聯合政府，啟動了憲政準備階段。但1946年底國民黨當局徹底撕毀“雙十協議”，單方面組織國統區選舉代表召開“國民大會”，在系統修改“五五憲草”的基礎上宣告通過頒行新的《中華民國憲法》，選舉和任命總統和五院院長，自導自演開啟所謂“民主憲政”的一場鬧劇。但隨着國民黨政權在三年內戰中被趕到台灣島偏安一隅，《中華民國憲法》及其維繫的法統體系土崩瓦解，被宣告廢除。中國共產黨在長期革命和根據地建設過程中，曾經提出過不少鼓舞人心、滌蕩時弊的憲法主張，形成過1931年《中華蘇維埃共和國憲法大綱》、1941年《陝甘寧邊區施政綱領》和1946年《陝甘寧邊區憲法原則》等歷史文件，發揮了引領時代進步大勢的作用，但畢竟因適用範圍小、效能影響有限而不具真正意義的憲法性質。中華人民共和國的成立，標誌着新中國制憲、行憲進程的啟始。《中國人民政治協商會議共同綱領》是1949年9月制定通過，共7章60條，確認中國人民解放戰爭和中國人民革命的勝利成果，宣告中華人民共和國及其中央政府的成立，是奠定名為中華人民共和國的新政府合法性和正當性的權威法律基礎，具有暫行憲法的性質。主要內容有四：一是規定了新中國的性質是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的、團結各民主階級和國內各民族的人民民主國家。其政權是中國工人階級、農民階級、小資產階級、民族資產階級及其他愛國民主分子的人民民主統一戰線性質。任務是反對帝國主義、封建主義和官僚資本主義，為中國的獨立民主和平富強統一而奮鬥。二是規定人民行使國家政權的機關是各級人民代表大會及各級人民政府，在普選的全國人大召開之前，由中國人民政治協商會議執行全國人大的職權。三是規定了新中國的經濟、文化、教育、民族、外交等方面的基本政策。四是規定了人民廣泛的基本權利和自由。總之，這是一部新民主主義革命階段的憲法，其國家政權被標定為中國共產黨領導下的多黨派、多界別人士參與的聯合政府。《五四憲法》是1954年首屆全國人大第一次會議通過的，共4章106條，是中國從新民主主義社會向社會主義社會過渡時期的憲法文件，其產生的背景是蘇聯領袖斯大林在1949年、1950年、1952年的一再催促，他認為一個民主國家不能沒有憲法，中國的《共同綱領》是由沒有經過選舉產生的政治協商會議制定的，是一黨提出，其他黨派予以同意的東西，容易被人攻擊，考慮到新中國政權的正當性和合法性，必須盡快地舉行全民普選，從新民主主義社會向社會主義社會過渡。中國共產黨接受了斯大林的建議，於1954年在全國範圍內舉行了各級人大的選舉並在此基礎上召開了首屆全國人大，進行立憲活動。許 昌 回溯中國憲法的產生與變遷發展第49期_排5.indd 47 20/06/2022 14:48:37

“一國兩制＂研究 2022年第1期48主要內容有五。一是規定國家基本制度，明確中華人民共和國是工人階級領導的、工農聯盟為基礎的人民民主專政的國家，國家的一切權力屬於人民，人民行使國家權力的機關是全國人大和各級地方人大，其他國家機關由本級人大產生，受其監督，向其負責。國家結構形式是單一制，在統一的國家內部實行民族區域自治。二是規定國家在從新民主主義社會向社會主義社會過渡時期的總任務，是逐步實現國家工業化和社會主義改造。三是規定了過渡時期的經濟制度，包括國家所有制、合作社所有制、個體勞動者所有制、資本家所有制等並實行不同的政策。四是規定了國家權力機關、行政機關、國家主席、檢察機關、審判機關組成的國家機構體系及其活動原則。五是規定了公民的基本權利和義務。該部憲法體現和反映各方面利益和人民的參與，符合當時的社會實際，從內容到規範都比較完整，體現了當時全國人民的意志和執政黨的需要。但由於中國很快在1950年代後期陷入法律虛無主義的泥沼。雖然《五四憲法》是毛澤東領導憲法起草小組親自起草的，但他竟然說，法律這個東西沒有不行，但不能靠法律治多數人，多數人要養成習慣，民法刑法那樣多條文誰記得住，憲法是我參與制定的，我也記不得了，我們基本不靠這些，主要靠決議、開會。此種狀態達到登峰造極的是1966年“文化大革命”的時期，憲法實際處於停止生效的狀態。《1970年憲法草案》試圖確認指導“文化大革命”的思想原則，但由於爆發了毛澤東和林彪之間為了是否設國家主席議題上的爭論，導致林彪外逃蘇聯的悲劇，該草案也因此而胎死腹中。《1975年憲法》是1975年四屆全國人大制定的。在確認中國是社會主義國家、中國共產黨居於領導地位、政權屬於無產階級專政性質的同時，也體現了以階級鬥爭為綱、用“文化大革命”的方法解決社會矛盾的指導思想，廢除全民選舉制度，代之以協商指定的辦法，規定黨中央統率全國武裝力量等黨政不分的體制，是對“文化大革命”成果的確認。這將憲法的形式也縮減到只具有政治象徵意義。《1978年憲法》是適應結束“文化大革命”，在一定範圍內撥亂反正的需要而在1978年由五屆全國人大首次會議制定的，並曾於1979年通過了4點修訂，1980年又通過了專門的修憲決議，廢除了社會革命式激進民主的“四大自由”等規定，但其整體意義上說，仍繼承了“文革”中的許多提法和制度，無法適應改革開放後的新局面。1982現行憲法是在1978年十一屆三中全會後確立了實事求是團結一致向前看，中國共產黨的工作重點從階級鬥爭轉移到社會主義現代化建設上來的思想路線，徹底否定“反右”、“文革”以來的錯誤政策，提出了中國特色社會主義理論、事業、道路和改革開放的根本方向，對社會主義民主和法治建設提出新的要求，國家領導體制和國民經濟體制開始展開重大改革的背景下制定的，於1982年12月4日由六屆全國人大五次會議通過頒佈的。該部法以《五四憲法》為基礎，總結了憲法實施過程中正反兩個方面的經驗教訓，經過了近兩年的草案全民討論，做到了民主立法、民主制憲，是一部第49期_排5.indd 48 20/06/2022 14:48:38

49具有中國特色的，適應中國社會主義現代化建設需要的、穩定完善的憲法典章。1982年憲法共4章138條，其主要特點是：一是在憲法序言中，宣告了中國共產黨領導全國人民堅持四項基本原則等憲法起草的政治基礎和指導思想，明確黨領導人民制定憲法和遵守憲法，在憲法和法律的框架內活動的原則，豐富了社會主義法治思想的內涵。二是將公民的基本權利與義務列於國家機構設置及其權力的規範之前，體現了人民主權、保障人權的現代法治原則。三是恢復設置國家主席，設置國家中央軍事委員會等國家機構來行使國家權力，體現了黨政分開的政治原則。四是為國家改革開放展開社會主義現代化建設、精神文明建設和法治建設提供了強有力的保障和動力。五是規定了在特殊需要時得設立特別行政區，實行“一國兩制”的特別行政區制度。六是形成了保持憲法長期性、穩定性的法治基礎，開創了以憲法修正案方式修訂憲法的憲制慣例，不再動輒重新起草新憲法。1988 1993 1999 20041988年七屆全國人大會議通過了憲法修正案的第1-2條，規定了私營個體經濟的憲法地位和土地使用權的合法轉讓制度。1993年八屆全國人大會議通過了憲法修正案的第3-11條，確認中國正處於社會主義初級階段，明確地將國營經濟改名為國有經濟、計劃經濟改為市場經濟、農村人民公社體制改為農村中的家庭聯產承包為主的責任制等。1999年九屆全國人大會議通過了憲法修正案的第12-17條，增加規定鄧小平理論為國家發展建設的指導思想，實行依法治國、建設社會主義法治國家，將國家基本經濟制度表述為以公有制為主體，多種所有制經濟共同發展，將社會分配原則表述為堅持按勞分配為主體、多種分配形式並存的分配制度，將農村經濟形態表述為農村集體經濟組織實行家庭聯產承包制，承包經營為基礎，統分結合的雙重經營體制，增加表述個體經濟、私營經濟等非公有制經濟是社會主義市場經濟的重要組成，修改反革命罪為危害國家安全罪等。2004年十屆全國人大會議通過了第18-31條憲法修正案。增寫三個代表為國家發展建設的指導思想，在物質文明、精神文明基礎上增加政治文明，在愛國統一戰線組成人員中增加了社會主義事業的建設者，明確公民合法私有財產不受侵犯，徵收要給予相應的補償，國家建立和健全社會保障制度，尊重和保障人權，對非公有制經濟形式給予鼓勵、支持和引導，依法進行監督和管理等。20182018年十三屆全國人大一次會議通過了憲法修正案32-52條，較大幅度地修改了現行憲法的相關篇章和條文，以適應國家進入習近平中國特色社會主義新時代的社會發展要求和戰略構想。其主要內容：一是在憲法首條規定中國共產黨的領導是中國特色社會主義的本質特徵，二是取消國家主席、副主席的任期限制，三是明確中央軍委實行主席負責制，四是增加設立國家監察機關，五是增加設區的市的地方立法權，六是設立憲法宣誓制度等。現行憲法經過五次修改，目前形成的是序言加4章正文共143條的體例，其主要內容和核心制度是：許 昌 回溯中國憲法的產生與變遷發展第49期_排5.indd 49 20/06/2022 14:48:39

“一國兩制＂研究 2022年第1期50國體是人民共和國，一切權力屬於人民。政體是作為工人階級領導的，工農聯盟為基礎的，人民民主專政的社會主義國家，人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會，後者由民主選舉產生，對人民負責，受人民監督。國家行政機關、監察機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督。國家結構形式是包括民族區域自治在內的單一制，中華人民共和國是全國各族人民共同締造的統一的多民族國家。國家機構內部實行民主集中制的原則，中央和地方的職權劃分遵循在中央統一領導下充分發揮地方的主動性、積極性的原則。中華人民共和國以社會主義制度為根本制度，國家的根本性質是社會主義。中國共產黨領導是中國特色社會主義 本質的特徵，社會主義建設事業必須依靠工人、農民和知識分子，團結一切可以團結的力量，結成由中國共產黨領導，有各民主黨派和各人民團體參加的，包括全體社會主義勞動者、社會主義事業的建設者、擁護社會主義的愛國者、擁護祖國統一和致力於中華民族偉大復興的愛國者的廣泛的愛國統一戰線。國家的根本任務是，沿着中國特色社會主義道路，集中力量進行社會主義現代化建設，中國各族人民將繼續在中國共產黨領導下，在馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論、“三個代表”重要思想、科學發展觀、習近平新時代中國特色社會主義思想指引下，堅持人民民主專政，堅持社會主義道路，堅持改革開放，不斷完善社會主義的各項制度，發展社會主義市場經濟，發展社會主義民主，健全社會主義法治，貫徹新發展理念，自力更生艱苦奮鬥，逐步實現工業、農業、國防和科學技術的現代化，推動物質文明、政治文明、精神文明、社會文明、生態文明協調發展，把中國建設成為富強、民主、文明、和諧、美麗的社會主義現代化強國，實現中華民族的偉大復興。1. 人民主權原則又稱為主權在民原則，指國家權力屬於人民，為人民所用，來源於人民，決定於人民，由人民當家作主。有別於封建專制的“主權在君”和形形色色的“代議民主”體制，中國憲法規定人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會，人民依照法律規定，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。人民代表大會制度是實現人民主權的根本制度和有效途徑，人民通過直接選舉和間接選舉逐級產生地方和全國人民代表大會，產生各級國家機構，全國人大是國家 高權力機關，行使國家立法權和重要事項的決定權，產生中央國家機構並監督其職權行使，集中體現了人民的意志。人民民主專政包含對人民民主和對人民的敵人實現專政的兩重涵義，這和民主的本意指“多數人的統治”是相契合的。人民是相對於敵人的政治概念，其範圍伴隨着不同時期的歷史任務而有所變化，在中國現階段，人民包括全體社會主義勞動者、社會主義事業的建設者、擁護社會主義的愛國者、擁護祖國統一和致力於中華民族偉大復興的愛國者。第49期_排5.indd 50 20/06/2022 14:48:40

512. 社會主義是從資本主義社會向共產主義社會過渡的一個歷史階段，是在生產力高度發達，突破了生產資料的私人佔有制並實行生產資料的公有制、按勞分配，追求共同富裕的社會組織形式。中國特色社會主義是馬克思主義普遍真理與中國革命和建設具體實際相結合的產物，其理論、政策、制度及其實踐是當代中國的寶貴精神財富。正如同中國憲法明確宣告的那樣，中國在長期處於社會主義初級階段的過程中，必須始終不渝地堅持中國共產黨的領導、堅持馬列主義毛澤東思想、堅持社會主義道路、堅持人民民主專政，這歸根結底可歸納體現為堅持走中國特色社會主義道路這一根本政治原則和相應的具有社會主義性質各項國家制度。故此，憲法開宗明義地規定以社會主義制度為國家根本制度，並明確指明在政治上實行以中國共產黨作為核心的、領導各民主黨派實行多黨合作和政治協商的政黨制度；在經濟上堅持以公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度，實行各盡所能、按勞分配為主體、多種分配形式並存的社會財富分配制度；社會主義的公共財產神聖不可侵犯，公民的合法的私有財產不受侵犯，都依法受到國家的保護。3. 人權是指人基於人而理所當然享有的權利，即人作為人維持其生存，形成獨立人格，保持人的尊嚴，完善自己的權力。保障人權始終是世界上所有人共同追求的宗旨，是國際公約和各國施政共同維護的目標。憲法以專章的方式確認、保障和規範中國公民所享有的各項權利和自由，全面的、概括性、實質性地專門就公民的人身權利、平等權利、政治權利、經濟權利、社會文化權利、司法訴訟權利、特定少數人的權利保護等事項範疇作出專門規定。保障了憲法權利的真實性、普及性和根本性，並由此奠定了國家保障人權法律體系和制度體系的憲制基礎。4. 憲法規定中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。國家維護社會主義法制的統一和尊嚴。一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。一切國家機關和武裝力量，各政黨和各社會團體，各企業事業組織都必須遵守憲法和法律，一切違反憲法和法律的行為必須予以追究。任何組織或個人都不得有超越憲法和法律的特權。這裏強調的是任何政黨、領袖、機關、軍隊都必須在憲法範圍內活動，以憲法為根本制度和原則的根據和判斷標準，不得主張超越憲法的權威，不得違反憲法的規定。依據憲法制定的國家法律、行政法規、監察法規、軍事法規、地方性法規、民族區域自治法規、特別行政區法律、行政規章、監察和軍事規章，依位階構成完整的法律體系，但都不得與憲法相抵觸，都必須依據憲法制定並取得效力。國家權力機關之間按照職權分工的原則，依法設置和行使權限，並都對人民代表大會負責，按照民主集中制的原則履行職權，接受人民監督。憲法以第二章24個條文確定了中華人民共和國公民的基本權利和義務，明確了尊重和保障人權的宗旨，確立了公民在法律面前一律平等的原則，確立了權利和義務相統一相對應的原則，並具體列明瞭對公民的平等權、政治權利、宗教信仰自由權利、人身權利、人格尊嚴、住宅和通訊自由、通訊秘密受保護、批評建議申訴控告權利、勞動和休息的權利、社會保障權利、老年人及殘疾軍人許 昌 回溯中國憲法的產生與變遷發展第49期_排5.indd 51 20/06/2022 14:48:40

“一國兩制＂研究 2022年第1期52和殘疾人的權利、受教育權、科研文學藝術創作的權利、婦女平等權、婚姻家庭權利、華僑的正當權利等，加以確認並作了宣示性的保障規定。憲法還相應地規定了公民需承擔維護國家統一和全國各民族團結的義務，遵守憲法和法律、保護國家秘密、愛護公共財產、遵守勞動紀律、遵守公共秩序、遵守社會公德的義務，維護國家安全、榮譽和利益的義務，保衛祖國、抵抗侵略，依法服兵役和參加民兵組織的義務，納稅的義務，維護他人合法權利的義務，勞動和受教育的義務等。上述權利和義務的確認和保障，已根據憲法的規定由國家立法機關形成多層次、多領域專門性的法律法規而形成的法律體系和國家行政機關全面的執法體系及國家司法機關的司法裁判構成完整的公民權利保障的制度體系，使之得以具體實施。在國家權力機關集中決定國家重大事項，行使制憲權、立法權、監督權的基礎上，依照憲法規定設立的國家主席、國家 高行政機關即中央人民政府、國家監督機關、國家軍事機關、國家司法機關和國家檢察機關，由國家權力機關決定產生，由憲法和各機關的組織法規範和調整其職權行使，對國家權力機關負責並接受其監督。中央和地方各級人大的關係表現為：縣、區以下的地方人大代表，由公民選民直接選舉產生，其會議為相應的層級的地方國家權力機關，決定當地的重大事項；省、直轄市、自治區和全國人大代表由下級地方人大會議間接選舉產生，其會議為相應層級的國家權力機關，決定相應層級的重大事項。相應層級的地方政府、監察機構、法院和檢察院，由相應層級的地方人大會議產生，向相應層級的地方人大負責。回顧中國憲政變遷的歷史，啟示我們：一是中國的制憲和修憲活動真實反映着中華民族文明發展，中國社會步入現代治理的道路，憲法確定的是中國各族人民奮鬥的成果，得之不易，來之珍貴。從君主專制到資產階級民主共和國，從新民主主義革命到中國特色社會主義事業的發展，每部憲法都帶有鮮明的時代特徵，帶有鮮明的政治色彩，說明憲法高度政治性的特徵。二是憲法本質上是“人民與國家之間的契約”，“公民權利的確認書”，“寫滿人民權利的一張紙”，中國的憲法確認公民權利和自由的規定，從無到有，從附屬於君權到獨立於君權，從排列在國家政權體系之後到列於國家權力機構之前，從冠之於民權到憲法規定保障人權，是數代人前赴後繼的犧牲和奮鬥換得的，但如何將書本紙上的權利化為現實，不僅需要國家機關實施有關憲法的各項措施切實有效，而且需要全體公民的共同努力和不懈奮鬥。三是憲法規定的國家政治體制，反映着不同歷史發展時期階級力量對比特別是統治階級的協調意志。北洋軍閥和國民黨政府圍繞着黨政關係、軍政關係、民主還是專制的道路和方向的問題踟躅困惑，引發天怒人怨而倒台。新中國逐漸探索和開拓中國特色社會主義思想道路事業制度的偉大實踐不斷與時俱進，核心都離不開如何設置國家政權，如何分配國家機關的權限，如何保障人權等根本問題，解決得好就政通人和，國泰民安，解決得不好，也會缺乏穩定性而失卻人心。四是樹立依法治國、依憲治國，維護憲法的權威和法制的統一性，必須切實以憲法作為判斷是非，指導和規範行為的惟一標準，決不允許任何政黨、社會團體、任何公民擁有超越法律、超越憲法的權力。讓我們用實際行動，牢固樹立憲法觀念，維修憲法權威，伸張憲法權利，確保憲法實施。第49期_排5.indd 52 20/06/2022 14:48:41

第1期（總第49期） 　 “一國兩制＂研究　 lssue 1 2022年4月 　 Journal of One Country Two Systems Studies Apr, 2022531摘　要：憲法誕生於17世紀的英國，意指限制國家權力、保障公民自由的根本法。美國制憲建國的過程為憲法的概念增加了三個新的要素，即憲法的建構性、成文化和民主化，但限權仍然是衡量憲法的根本標準。裝飾性憲法雖然把憲法作為裝點門面的飾物，但仍然接受限權憲法的定義。所謂“固有意義上的憲法”宣稱自己有着古老的血統，但其實卻是19世紀晚期才出現的新定義，根據這種定義，任何政府框架都可名之為憲法，這是對憲法概念的敗壞。憲法僅僅產生於現代世界，原意就是限權，這才是惟一的、真正的、正確的憲法定義。關鍵詞：限權憲法 成文憲法 高法 裝飾性憲法 固有意義上的憲法On Power-limiting Constitution: Revisiting the Concept of Constitution from a Historical PerspectiveYANG Hongbin(School of Law, Zhengzhou University)Abstract: Modern constitution was born in England in the 17th century. It means the fundamental law that restricts the state power and protects citizens’ liberties. The constitution-making and nation-building process of the United States has added three new elements to the concept of constitution, namely, constitution’s constructiveness, written form and democratization, but power-limiting is still the fundamental criterion for measuring the constitution. Although the decorative constitution uses the constitution as a deceptive ornament, it still accepts the concept of power-limiting constitution. The so-called “constitution in the inherent sense” asserts that it has ancient ancestry, but it is actually a new defi nition that emerged in the late 19th century. According to this defi nition, any government framework can be called constitution, which is a corruption to the concept of constitution. The constitution is a production of the modern world. Its original meaning is to restrict state power. This is the only, true and correct defi nition of the constitution.Keywords: power-limiting constitution, written constitution, supreme law, decorative constitution, constitution in the inherent sense收稿日期：2021年9月28日 作者簡介： 楊洪斌，法學博士、鄭州大學法學院講師第49期_排5.indd 53 20/06/2022 14:48:42

“一國兩制＂研究 2022年第1期54按照教科書上的經典定義，憲法是限制國家權力、保障公民自由的根本法。為了簡潔起見，有時可以省略後半部分，本文直接把憲法和限權等同起來，即“對政治權力的行使施加限制的一種政治制度”1，簡稱限權憲法。2限權憲法誕生於17世紀的英國。在和國王鬥爭的過程中，議會一方打起了憲法的旗幟，宣稱英格蘭有一部古老的憲法/根本法，它劃定了國王權力的邊界，對王權施加了種種限制，而查理一世和詹姆斯二世則都因為犯下了破壞、顛覆王國的根本法/憲法的嚴重罪行而遭廢黜。3 據說，這憲法/根本法早在中世紀時便已經牢固確立──1215年的《大憲章》（Magna Carta）固然是一個明確的標誌，但其實還可以追溯到更早。它包括三大原則：“第一，國王不經國會同意，就不能立法。第二，他不經國會同意，就不能徵稅。第三，他有義務根據王國法律施政。如果他破壞這些法律，他的顧問和代理必須負責。”4 終，“光榮革命”結束了這場漫長的鬥爭，議會一方取得了勝利，並把鬥爭的成果凝結在了三部憲法文件之中，即1689年《權利法案》（Bill of Rights）、1694年《三年法案》（Triennial Act）和1701年《王位繼承法》（Act of Settlement）。這三部憲法文件在為現代英國憲法奠基的同時，也創生了現代世界的憲法概念，即上述限權憲法。5 這種憲法帶有強烈的規範意涵，它意味着主權者的行動必須“處在法律/憲法之內，因而受到憲法的拘束，使其權力行使不再恣意。”6不過，英國憲法和我們現在普遍理解的憲法還存在重大差異。現如今人們所理解的憲法，有三個典型的特徵都是英國憲法所沒有的，這些特徵都是由美國憲法確立下來的，以下分別論之。美國憲法把憲法建構性的一面凸顯了出來。美國的革命和制憲一向被視為洛克的社會契約理論的實際演練，而從社會契約理論的視角出發，憲法首先就要面臨一個建構的問題。潘恩的經典定義就是從這個角度着眼的：“憲法不是政府的行為，而是人民建構政府的行為，無憲法的政府只是無1 ［美］斯科特‧戈登：《控制國家：西方憲政的歷史》，應奇等譯，南京：江蘇人民出版社，2001年，第239頁。2 用學者的話說，“在很大意義上，限權與憲法就像一組同義詞，限權構成憲法最核心的實質內容。＂黎敏：《“憲法體系化＂再思考——限權憲法原理下的限權原則體系與憲法價值秩序》，《政法論壇》2017年第2期，第31-47頁。3 Gough, J. W., Fundamental Law in English Constitutional History, London: Oxford at the Clarendon Press, 1961, p. 1.4 ［英］托馬斯‧麥考萊：《麥考萊英國史I》，劉仲敬譯，長春：吉林出版集團有限責任公司，2014年，第18頁。5 關於憲法一詞從古至今的歷史演變，參見王廣輝：《憲法為根本法之演進》，《法學研究》2000年第2期，第127-135頁；王人博：《憲法概念的起源及其流變》，《江蘇社會科學》2006年第5期，第94-100頁；鄭賢君：《作為根本法的憲法：何謂根本》，《中國法學》2007年第4期，第180-189頁；徐國棟：《憲法一詞的西文起源及其演進考》，《法學家》2011年第4期，第29-44頁；汪太賢：《論現代憲法概念的生成》，《政法論壇》2020年第1期，第18-32頁。6 陳景輝：《憲法的性質：法律總則還是法律環境？——從憲法與部門法的關係出發》，《中外法學》2021年第2期，第285-304頁。第49期_排5.indd 54 20/06/2022 14:48:42

55權利的權力”，“憲法是先於政府的東西，政府只是憲法的造物。”7 按照這個定義，由於英國政府（議會）並非英國憲法的造物，反倒是英國憲法要受制於英國政府（議會），因此英國沒有憲法。英美兩國對憲法的理解之所以出現這樣的差異，從根本上說，乃是兩國的國家敘事不同所致。現代美國及其政府乃是各殖民地從宗主國獨立出來之後，主權者人民通過制憲的方式“人為”建構出來的，憲法背後依託的是一個“革命—制憲—建國”的理論邏輯。具體來說，十三個殖民地在從宗主國獨立出來之後，變成了十三個彼此獨立的共同體，此時它們面臨的首要任務是完成建國。建國必須制憲。於是，除了康涅狄格州和羅德島州選擇在適當修改的基礎上繼續沿用殖民地時期的王室特許狀之外，其餘十一個殖民地都制定了新的憲法，並根據憲法組建了新的國家和政府。後來聯邦憲法的制定，也遵循着同樣的邏輯。如此一來，憲法的構建性就凸顯出來了，即憲法首先要完成國家和政府的建構，然後才會涉及對其加以限制的問題。相比之下，現代英國則並未經歷像美國那樣的歷史斷裂，不需要通過制憲來完成建國，其憲法在極大程度上乃是對其中世紀的封建憲法的繼承和進一步發揚，即所謂“舊瓶裝新酒”，只是對王權作出了一些制度化的限制而已，因此憲法的限權色彩就凸顯了出來。8那麼，憲法建構的一面和限權的一面是何種關係，是相互矛盾的嗎？對此，可以從兩個角度來解答。首先，建構性的憲法概念並沒有改變憲法限權的本質。絕大多數現代國家都是在革命之後通過制憲建立了新政府，這時憲法自然就要承擔起建構的任務；但還有一些國家則以改革的方式確立憲法，新政府/新憲法和舊政府/舊憲法保持着較強的連續性，因此就不必“無”中生“有”地建構出一個全新的國家和政府。但即便是前面這種建構性的憲法也同樣要限權，正如麥迪遜在美國制憲期間所說的，在通過憲法來建立一個人統治人的政府時，雖然首要的任務是使政府能夠“控制被統治者”，但緊接着也要面臨限權的問題，即“迫使政府控制它自身。”9 由此可見，憲法可以不具有建構性，但卻絕不能失去限權的功能，限權才是憲法的必要條件。其次，限權本身就是一種建構，而賦權同時也是一種限制。一方面，無論是個人還是國家，都必須有所不為，才能有所作為。一個完全不受限制、為所欲為的個人或者國家一定是瘋狂的。憲法中限權的部分其實恰恰也是在建構，正如史蒂芬‧霍姆斯所說：“有限政府由於有助於產生進行統治的‘自我’而促進了自治。……拋開某種能使選民具有融貫意志的法律框架而談論民眾政府是毫無意義的。……通俗地講，如果不綁住他們自己的手腳，人民就沒有手腳。”10 從這個角度來說，即便英國憲法也同樣有其建構的一面。比如1694年的《三年法案》規定，召集新議會的令狀“ 遲7 ［美］麥基文：《憲政古今》，翟小波譯，貴陽：貴州人民出版社，2004年，第2頁。8 孟德斯鳩對英國憲法的總結對後世影響甚大。雖然孟氏對英國憲法多有誤解，但從整體上說，他的解讀仍然十分精準──他把英國憲法理解為一種能夠實現限權/有限政府的政治結構（或者說是優良政體）。參見［法］孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，北京：商務印書館，1961年，第163頁前後。9 參見［美］漢密爾頓等：《聯邦黨人文集》，程逢如等譯，北京：商務印書館，1980年，第51篇。而且，甚至可以說，美國憲法在限權方面的表現要比英國更加深刻、全面，詳細的分析可參見［英］弗里德利希‧哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，北京：生活‧讀書‧新知三聯書店，1997年，第12章：“美國的貢獻＂。需要注意的是，麥迪遜在這裏說的“先＂和“後＂乃是一種邏輯上的先、後。從現實的可操作性的角度來說，限權和建構必須要通過制憲同時完成。須知，現代國家是一個壟斷暴力的巨獸，因此必須在構建它的同時就把它限制起來。如果先把老虎製造了出來，然後再想把它關進籠子，那可就難了。10 史蒂芬‧霍姆斯：《先定約束與民主的悖論》，［美］埃爾斯特、［挪］斯萊格斯塔德編：《憲政與民主》，潘勤、謝鵬程譯，北京：生活‧讀書‧新知三聯書店，1997年，第253、256頁。楊洪斌 論限權憲法──從歷史的角度重思憲法的概念第49期_排5.indd 55 20/06/2022 14:48:43

“一國兩制＂研究 2022年第1期56應在現存議會成立之始或解散以後三年內發佈，（議會）從今以後永遠都要定期召開”11，這固然是對王權的限制，但同時不也是對議會權力的一種建構嗎？兩個方面組合起來，才構成了完整的“王在議會”的立憲君主制；再如，1701年的《王位繼承法》中規定法官只要表現良好，即可繼續任職，這也是在限制王權的同時，對司法權的建構。有限政府未必是弱政府，全能國家反倒常常無比脆弱。另一方面，憲法中賦權的、建構的部分，當它以成文的形式出現時，本身也就是一種限制。以美國憲法為例，憲法中明確列舉了國會、總統以及聯邦法院的權力，這當然是在賦權，但賦權的同時不也是對其權力的範圍、行使方式等等的一種限定嗎？正如學者所說，對權力明確、具體的規定本身就是一種限制，因為凡是不按照憲法規定而作出的政府行為，都是篡權。12 進一步來說，甚至語言本身就是一種限制，除非不使用任何語詞，否則就不可能徹底避免限制──古代所謂“刑不可知，則威不可測”就是這個道理。因此，完整地說，現代憲法都同時具備建構和限權兩個方面，都要同時承擔起“創建、界定並限制政府權力”的任務。13 限權和建構不是對立的、矛盾的，而是一體的，且限權仍然是憲法的根本。只不過，由於絕大多數現代國家的建立都經歷了一種類似於美國的“革命—制憲—建國”的過程14，因此，建構性也成了現代各國憲法的一個雖非根本但卻普遍的特徵。現代憲法的另外兩個基本特徵──憲法的法典化形式和民主化特徵，也同樣來自於這個“革命—制憲—建國”的理論邏輯。我們先來看看現代憲法普遍採取的這種法典化的形式。如上所述，美國各州在獨立以後，首先面臨的問題是要構建出一個新的國家和政府，而組建新的國家和政府則需要有一部全新的法典，正如憲法史家麥基文所指出的，“美國的獨立構成了連續性的斷裂，從而要求一成文憲法。”15 正是因為憲法不再是政府的造物，而是要從無到有地建構出了一個新的共同體和政府，因此它其實就相當於使人民脫離自然狀態的社會契約。16 這樣，一直以來都停留在理論和虛擬層面的社會契約，就通過成文憲法的形式獲得了它的肉身。在美國建國一代人看來，新大陸和老歐洲 大的不同就在於此，前者把社會契約以書面的形式記錄了下來，社會契約不再只是“一種純粹想像的事物”，而是“真實的存在”，是“可見的、真實的、確定的東西”，“所有人都可11 轉引自［美］麥基文：《憲政古今》，第12頁。12 Cooley, T. M., “Comparative Merits of Written and Prescriptive Constitutions,” Harvard Law Review, vol. 2, iss. 8, 1889, p. 347.13 ［美］麥基文：《憲政古今》，第11頁。14 關於這個在現代國家中具有普遍性的“革命—制憲—建國＂的理論邏輯，參見高全喜：《憲法與革命及中國憲制問題》，《北大法律評論》2010年第2期，第652-678頁。15 ［美］麥基文：《憲政古今》，第12頁。16 或者用學者的話說，只有當主權不再被國家/政府壟斷，而是和國家/政府保持了適當的分離時，也就是說，只有當人民自己成為了主權者時，成文憲法才能說得通、才是有意義的，“只有這樣，當國家偏離了人民在創建它所設定的條件時，人民才能要求它負責。＂Patterson, D., (ed.), A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory (2nd Edition), West Sussex: Blackwell Publishing Ltd, 2010, pp. 132-133. 本書中譯本翻譯的是第一版，表述略有差異。參見［美］丹尼斯‧帕特森編：《布萊克維爾法哲學和法律理論指南》，汪慶華、魏雙娟等譯，上海：上海人民出版社，2013年，第129頁。第49期_排5.indd 56 20/06/2022 14:48:44

57以訴諸於它”，“可以從跳動的字母中確認，而不僅僅從含糊的推理或邏輯推演中確認。”17這樣，美國就打破了英國的不成文憲法模式，把憲法的全部內容都濃縮到了一部完整的憲法典之中。18 一部詳盡的法典的 大好處就是內容清晰、確定，“哪個機關享有甚麼權力”，“公民的責任和義務”如何，都能在法典中得到明確的答案。19 當然，以今日的標準來看的話，美國憲法是非常簡潔凝練的， 初的文本只有4,000餘字（即便加上《權利法案》也仍不足5,000字），而且其中也有大量的模糊之處，需要借助法院的判例法來確定其含義。然而，在通過之時，它的內容卻是非常全面而且清晰的，操作性也很強。直到19世紀末，美國著名的學者兼法官托馬斯‧庫利仍然強調，美國憲法 吸引人的一個特點，便是其詳盡的細節規定及完整性。20 成文憲法典的形式把憲法既建構又限權的特點表現得淋漓盡致，因為既然政府各個分支的權威都完全來自於憲法這個具形了的、將人們帶離了自然狀態的書面社會契約，那麼它們從憲法中獲得的任何授權，就都必須按照憲法中設定的範圍、方式來行使。作為“真實而明確的美國社會契約”，憲法“為每一個政府部門提供了一種精確而又公開指定的邊界，從而首次提供了一種受到嚴格限制的政府。”21需要指出的是，憲法的法典化還連帶引發了另外兩個變化：一個是憲法從此成了 高法，同時也就是需要通過特殊程序才能修改的剛性憲法。雖然從邏輯上說，成文憲法未必一定是 高法、剛性憲法，比如在美國獨立後 早的一批州憲法當中，弗吉尼亞州、北卡羅來納州和紐約州的憲法就都是“由普通選舉產生的事實上的立法機關頒佈的”，而且其中也都沒有關於修改憲法的規定。22 這似乎意味着憲法的效力和普通立法無異，隨後的普通立法機關可以普通立法來修改憲法，甚至重新制憲。也就是說，這些州雖然有成文憲法，但卻是一種柔性憲法的模式。但是，由於多數州的憲法以及隨後的聯邦憲法都是通過一種特殊的、具有超強民主性的制憲程序而產生的，是先於政府、構建政府的根本法，加之聯邦憲法還明確規定自己是 高法、其修改也需要經過特殊的批准程序，因此成文憲法的 高地位和剛性性質就成了主流的範式，雖然邏輯上並不一定必須如此。由成文憲法典引發的第二個變化，就是憲法審查制度的出現。如所周知，對國家立法的合憲性審查萌芽於英國的“博納姆醫生”案。23 柯克在該案中埋下的種子雖未能在英國落實為制度，但牆內開花牆外香，在新大陸卻結出了果實──在“馬伯里訴麥迪遜”案中，聯邦 高法院推翻了1789年《司法法》中一個不起眼的條款，由此奠定了司法機關推翻聯邦立法的權力。在普通法的傳統下，這可以說是憲法法典化並且成為 高法之後的必然結果。須知，成文憲法典固然是個新鮮事物，但在普通法院法官的眼裏，由於──用馬歇爾大法官在“馬伯里訴麥迪遜”案中的話來說17 ［美］西爾維亞‧斯諾維斯：《司法審查與憲法》，諶洪果譯，北京：北京大學出版社，2005年，第24、25頁。18 羅文斯坦指出：“在十七世紀，更主要在十八世紀，在社會契約概念的強力推動下，憲法一詞被賦予了現代的含義。它開始代表一個單一的文件，包含了國家的根本法和帶着特殊的目的，被用來抑制單一的權力持有者——通常，儘管並非永遠，是一個人，絕對君主——的恣意，使他服從限制和控制。＂［美］羅文斯坦：《現代憲法論》，王鍇、姚鳳梅譯，北京：清華大學出版社，2017年，第90頁。19 Cooley, T. M., “Comparative Merits of Written and Prescriptive Constitutions,” p. 345.20 Cooley, T. M., “Comparative Merits of Written and Prescriptive Constitutions,” p. 344.21 ［美］斯諾維斯：《司法審查與憲法》，第29頁。22 Amar, A. R., America’s Constitution: A Biography, New York: Random House Trade Paperbacks, 2006, p. 287.23 參見張千帆：《西方憲政體系（上冊‧美國憲法）》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第34頁。楊洪斌 論限權憲法──從歷史的角度重思憲法的概念第49期_排5.indd 57 20/06/2022 14:48:44

“一國兩制＂研究 2022年第1期58──“闡明何為法律是司法部門的職權與責任”，因此憲法也只不過是有待法院解釋的一部制定法罷了。而鑒於憲法是 高法，因此法院在司法過程中如果發現某項立法和憲法相抵觸，那顯然就要服從憲法而不是普通立法，後者則因違反了 高法而無效。憲法審查遂於此生焉。24 這個故事，讀者們已經十分熟悉了。美國是世界上第一個建立對國家立法的合憲性審查制度的國家，對後世影響甚巨，因為它揭示出了現代憲法的一個十分關鍵的要素，即憲法國家必然要有對政府行為（包括國家立法機關的立法行為在內）的司法解釋和限制。25現代憲法的第三個特徵，即憲法的民主特徵，也同樣源於上述制憲建國的邏輯。自《獨立宣言》表明統治的正當性只能來自被統治者的同意之後，人民主權就成為了惟一正確的主權理論。憲法既然是人民革命之後行使主權的產物，那它就必定是一個“民主”的文件，而依照憲法組建的新國家和政府也必然是民主化的負責任的（accountable）政府。也就是說，民主共和制成了惟一正當的政府形式。這樣，民主制就被注入到了憲法之中──當然，這裏的民主制不是古代的直接民主，而是現代的代議民主。“憲法的觀念也就這樣與代議政府的觀念緊密地聯繫在一起了”，憲法成了民主憲法。26當然，中外學界歷來都不乏學者堅持認為美國憲法並不民主，理由主要是黑人、婦女以及相當一部分的白人男性在制憲過程中、以及新的憲法體制下都不享有選舉權。但這樣的批評其實不值一駁。若以當今的標準來衡量，那麼1787年時的美國憲法當然不夠民主。然而，當我們說美國憲法是民主憲法的時候，是把它放在了1787年的背景下才這麼說的，其參照系乃是人類社會此前的政治模式──尤其是當時世界上千篇一律的君主專制。站在這樣的背景下，美國憲法當然是民主的──無論是選舉權的資格還是被選舉權的資格，其規定都是當時世界上 為寬鬆的，而且還保持着繼續放寬的態勢。27 以今日的標準來苛責一部200年前的文件，實屬詭辯。如果說凡是不符合成人普選權這個標準的國家都不能稱為民主制，那麼1790年代的美國、1850年代的英國、1900年的俄國或大清帝國、以及後來的納粹德國就可以歸為一類了，這樣的說法除了混淆視聽之外，是毫無意義的。那麼，如何理解現代憲法的這個民主特徵呢？關於憲法在限制民主、防止多數人暴政方面的功能，如今的人們已十分熟悉，甚至過於熟悉了。這是否意味着“民主”和“憲法”一定是自相矛盾的？在一定程度上當然是的。因為按照定義，主權就是不受限制的權力，而憲法則是針對主權設置的規則，規則即限制。因此，人民主權/民主和憲法之間的張力是不容否認的，這本身就是現代政制中的一個悖論和難題。但這還不是兩者關係的全貌，兩者之間還有相互契合、相互支撐的一面。24 馬伯里“馬伯里訴麥迪遜＂案中對司法審查權的詳細論證，可參見張千帆：《西方憲政體系（上冊‧美國憲法）》，第32-46頁。25 參見［美］麥基文：《憲政古今》，第8頁。鑒於當今世界還有不少立憲國家不接受對立法的司法審查，因此更準確的說法或許應該是“自然＂而不是“必然＂。26 ［英］哈耶克：《自由秩序原理》，第223頁。27 比如就眾議院的選民基礎來說，“英國議會實際上是由大約250名當選議員代表了800萬至900萬的自由英國人，相比之下，［首屆］眾議院承諾的100名議員則只代表了300萬自由美國人。＂而且憲法還承諾“在新政府成立後的三年內盡快進行人口統計，之後還要每十年進行一次新的統計＂，從而根據每三萬人產生一名眾議員的比例調整眾議院的席位數量。see Amar, A. R., America’s Constitution: A Biography, p. 84.第49期_排5.indd 58 20/06/2022 14:48:45

59為了解答這個問題，我們需要再把目光轉回英國，因為人民主權/人民民主雖是美國憲法首創，但憲法的民主化卻始於英國──它既是現代憲法的起源地，同時也是現代議會和代議制民主的母國。如所周知，英國議會的上下兩院本是封建制度的產物，而英國的政體則又帶有明顯的古典混合政體色彩。但到了17世紀，議會在和國王的鬥爭中取得了勝利， 終確立了現代英國的代議制民主和議會主權的雛形。在此過程中，英國的代議制民主主要是作為人民的代表、為了制約王權而走上歷史舞台的，它是限制公權力、實現有限政府的一種制度手段。28 由此可見，恰恰是通過代議制民主，憲法的限權的功能才落到了實處。美國憲法也同樣如此，它要通過民主來確保“聯邦政府的所有部門都要‘對其身處的社會負責’，其核心關注是避免政府（治人者）背叛人民（被治者），確保代議制政府下的多數統治和人民自治。”29 在美國憲法下，聯邦政府的各個分支（如眾議院、參議院、總統、聯邦法院）都有着不同的民主來源，這一方面是為了保障它們各自的獨立性，從而實現用權力對抗權力、用野心對抗野心，另一方面也是通過拆分主權來確保沒有任何一個政府分支能夠以主權者自居，只有“人民自己”才是主權者本身。而這兩個方面共同的目的則都是為了限權。30因此，民主和憲法的限權性質不僅不矛盾，反倒是珠聯璧合，相得益彰。用學者的話說，對專斷權力的控制主要有兩種渠道，一種是通過法律上的控制，另一種是政治上的控制，前者有賴於獨立的司法權，後者則有賴於民主：“只有在有了國會人民代表對政府積極的政治控制後，在有了政治責任以補充法律責任後，在只要人民對大臣的政策不滿而無須等到其違法即可罷免他後，這種保障和強化個人權利、反對政府專斷意志的過程才 終完成。”31 法律渠道和政治渠道結合起來，才終解決了古往今來政治治理中的 大難題，即“政府能否通過非暴力的方法，合法有效地受到限制？”32當然，不同國家的民主和憲法的配合模式各有其特點，比如對於17世紀的英國人來說，限制王權是重中之重，因此光榮革命後，英國用大約一個半世紀的時間逐漸發展出了議會主權模式，建立了議行合一的責任內閣制。而到了美國制憲時，面臨的就不只是限制行政分支的問題了，而是要限制一切專斷權力，因此美國憲法更直接、徹底地貫徹了人民主權原則，設置了複雜的制衡措施，建立了一種三權分立的總統制模式，從而確保所有權力分支都是受到制約的，並 終對人民負責。33但總體上說，借助於代議制民主這種形式，人民的主權者地位得到了制度性的保障，從此以後，憲法不僅意味着有限政府，同時還意味着負責任的政府，而現代憲法也因為注入了這種民主的成分而成為了“民主憲法”。這樣，民主和限權這兩個本來意蘊相當不同的詞滙就相當融洽地結合在了一28 如柯克1621年在議會中所說的，“我們在此代表成千上萬的人。＂參見［美］麥基文：《憲政古今》，第111頁。29 參見楊洪斌：《通過民主而達到的憲法規範性》，《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2015年第5期，第85-90頁。30 一般認為，殖民地人民之所以要獨立，正是為了恢復已遭到宗主國政府背叛的、“光榮革命＂之後的憲法模式，而1787年憲法則是最終的成果，是對上述模式的繼承。31 ［美］麥基文：《憲政古今》，113頁。32 ［美］麥基文：《憲政古今》，第7頁。33 參見［美］拉里‧克雷默：《人民自己：人民憲政主義與司法審查》，田雷譯，南京：譯林出版社，2010年。楊洪斌 論限權憲法──從歷史的角度重思憲法的概念第49期_排5.indd 59 20/06/2022 14:48:46

“一國兩制＂研究 2022年第1期60起。34以上分析了現代憲法的三個特徵，它們皆因現代國家普遍奉行的“革命—制憲—建國”的理論邏輯而生，都是由美國憲法 先確立下來的，並構成了現代憲法的主流模式。35 作為近代啟蒙運動結下的一枚碩果，美國憲法“是人類自身對生活於其中的社會秩序化追求的法律化，反映了人類對政治和社會生活進行制度化安排水平的提高和對個人與社會、公民與國家之間相互關係認識的深化。”36不過本文想要強調的是，這三個特徵雖然可謂是現代各國的通例，但卻並不具有根本性意義，它們並沒有改變憲法那個源自於英國的本質規定性，即限制國家權力、保障公民自由。或者更準確地說，恰恰是因為這三個要素和憲法的限權本質並不衝突──不僅不衝突，而且還有助於憲法限權功能的實現──因此它們得以被吸收到了憲法的概念之中。但從本體的角度上說，限權仍然是衡量34 用學者的話說，憲法觀念要有可能，就必須克服民主和法治之間的緊張關係，“使民主被設計成對法治的擁護，同時，使法治被安排成對民主的支持。＂憲法的作用正是為了提供“一套同時容納民主政治和法治原則，並使它們相互支持的複雜法律安排＂。參見陳景輝：《憲法的性質：法律總則還是法律環境？——從憲法與部門法的關係出發》。這個說法和本文的分析是完全一致的，因為法治最基本的含義便是限權：“法治的最廣義理解是一條延續了2000年、常常被磨細但從沒有徹底磨斷的線索：主權者、國家及其官員受法律限制。＂［美］布雷恩‧Z‧塔瑪納哈：《論法治——歷史、政治和理論》，李桂林譯，武漢：武漢大學出版社，2010年，第147頁。35 需要稍作補充的是《權利法案》的問題。如所周知，限制國家權力和保障公民自由是人們對現代憲法的普遍定位，限權和保障公民自由可謂一體之兩面，有了前者，自然也就有了後者，反之亦然。因此，憲法、限權憲法和權利憲章這幾個概念是可以互換的。不過，強調限權和強調保障公民自由，其側重仍有微妙的不同。從歷史的角度來說，美國1787年憲法本來是沒有《權利法案》的，這就意味着《權利法案》最初並不是憲法的必要組成部分。雖然美國憲法後來很快就加上了十條被後世稱作《權利法案》的修正案，但彼時的《權利法案》並不像今天人們理解的那樣是個體通過憲法訴訟來獲得救濟的主觀權利，而“是一種｀古典＇意義上的共和的、集體性的、公共的自由和權利（權力）＂，其目的指向了對政府暴政的防範。用美國制憲者的話來說，憲法就是《權利法案》，《權利法案》也就是憲法。因此本文並不把《權利法案》的出現作為現代憲法的一個獨立的特徵。更詳細的分析可參見楊洪斌：《通過民主而達到的憲法規範性》。另可以參見［英］戴雪：《英國憲法研究導論》，何永紅譯，北京：商務印書館，2020年，第231頁腳註。或許，瞄準限權而不是權利，才能夠更好地認識現代憲法——也正因為此，本文才把現代憲法簡稱為“限權憲法＂，而不是“權利憲法＂或者“保障主義憲法＂——正如塔瑪納哈所指出的，從古至今，直到現代自由主義興起並佔據主流地位之前，法治理念一以貫之的核心都是對政府暴行的限制，而不是對個人自由的維護。而且，鑒於後發國家往往基於種種理由拒斥西式的個人主義、自由主義價值觀，進而拒斥西式的法治、憲法等，因此如果不從個人權利的角度、而是從限制權力的角度來論證憲法的話，或許更有可能達成共識：“一定不要像自由主義的個人權利那樣，從受保護的個人自治領域開始以確定對政府的限制。應該從防止政府暴政的想法出發，決定對這種現代龐然大物的何種限制是可欲的並且合乎主導性社會—文化觀點與安排。……限制的本質隨着社會、文化、政治和經濟安排而變化，但對政府的限制之需要永遠不會過時。＂［美］塔瑪納哈：《論法治——歷史、政治和理論》，第148、175-176頁。類似論點，還可以參見如姜峰：《憲法權利是否多多益善？》，《讀書》2013年第1期，第8-13頁；《憲法權利：保護個人還是控制國家？》，《讀書》2014年第4期，第46-53頁；《憲法的結構性與公共審議功能——兼對全能論憲法觀的反思》，《中國法律評論》2020年第6期，第97-108頁；黎敏：《“憲法體系化＂再思考——限權憲法原理下的限權原則體系與憲法價值秩序》。至於二戰後德國憲法學說中的作為客觀價值秩序的“憲法權利＂，可參見下文的分析。36 王廣輝：《憲法為根本法之演進》。第49期_排5.indd 60 20/06/2022 14:48:46

61憲法的根本尺度。37 就像子夏在談到“學”與“未學”的區分標準時所說的那樣，“賢賢易色；事父母，能竭其力；事君，能致其身；與朋友交，言而有信。雖曰未學，吾必謂之學矣。”憲法亦如此。只要它能夠有效地確保了有限政府的實現，那麼，無論其建構色彩是否凸顯、成文抑或不成文、是不是 高法、有沒有對立法的合憲性審查制度、民主化程度高低等等，我們都可以認為它是真正的憲法。反之，即無憲法。正是從這個角度，薩托利才說到，一直到第一次世界大戰之前，西方世界人民對憲法的認識並不存在爭議，都將其理解為“一個基本法，或者一系列基本的原則以及一組相互之間聯繫緊密的制度安排，它可以制約絕對權力並保障‘有限政府’。”38以上從歷史發生學的角度，梳理了現代憲法的概念，把限權作為其本質特徵。由此即可見得，近年來國內的一些“古代憲法”的說法是不能成立的──用一種戲劇化的形式來說就是“秦朝就有憲法”──因為所謂的古代憲法不能滿足上述的根本規定性。那麼，“古代憲法”論為甚麼會犯如此簡單、明顯的錯誤呢？這就涉及到薩托利提到的那個時間點了，即“第一次世界大戰之前”。為了解答這個問題，我們還是要回到歷史中，來考察一下在美國憲法之後，憲法的概念發生了甚麼演變，以致於會在當今的中國造成上述誤解。美法革命點燃了19世紀的革命浪潮，各國也紛紛效仿美法兩國，以“革命—制憲—建國”的方式出台成文憲法典。然而，人為創制的憲法典都要面對一個天生的難題，即紙面上的文字如何能夠真正有實效？這個問題，美國制憲時就曾令制憲者們倍感憂慮。39 美國憲法 終成功地運轉了起來，但其他一些後發國家可就沒那麼幸運了，大都經歷了波折不斷的近代史。具體來說，這個“憲法實施”難題又表現為兩種形態。一個是法國式的，憲法無法“終結”革命40，人民主權無法得到安頓，人民隨時出場，自由地、甚至任意地修改、推翻憲法，如同兒戲。這個法國式的難題是有觀念上的原因的。一位在法國革命期間訪問法國的英國學者亞瑟‧楊曾指出，37 當然，雖然都是限權，但在一個關鍵的問題上，各國是有不同作法的，即立法權受不受限制。正如王鍇教授所說，“憲法的特殊性在於，它是一個針對立法機關的法。……北美對憲法發展的最大貢獻就在於將議會納入憲法秩序之中。雖然說憲法約束所有的國家權力，但實際上，行政權和司法權依靠法律就可以受到限制，即所謂的依法行政和依法審判，只有立法權無法靠自身的法律來進行約束，否則就等於｀自己當自己的法官＇，因此可以說，約束立法權是憲法的獨有功能。＂王鍇：《憲法與民法的關係論綱》，《中國法律評論》2019年第1期，第42-50頁。按照這樣的理解，立法機關不受憲法限制的國家就沒有憲法。這顯然是一個高標準的憲法定義。其實，我們甚至可以再把本文提到的另外幾個特徵（如成文化、司法審查、人民主權等等）都吸收到憲法的概念之中，從而形成一個最嚴苛的憲法定義，只要有一個要素未滿足，即視為沒有憲法。但本文的目的不是為了尋找最高標準的憲法概念，而是要尋找一個最低標準的憲法概念，而最低標準也就是最不可或缺之意。因此，像英國等一些國家，其立法機關雖然（在理論上）不受憲法限制，但如果憲法能夠確保“依法行政＂和“依法審判＂，那麼，我們同樣可以認為它有憲法。顯然，這個意義上的憲法，基本和法治是同義詞。可參見前註34和註35。38 薩托利：《憲政疏議》，載劉軍寧等編：《市場邏輯與國家觀念》，北京：生活‧讀書‧新知三聯書店，1995年，第104頁。39 ［美］漢密爾頓等：《聯邦黨人文集》，第48、51、73篇。40 關於憲法要承擔的這種終結革命的功能，參見高全喜：《憲法與革命及中國憲制問題》。楊洪斌 論限權憲法──從歷史的角度重思憲法的概念第49期_排5.indd 61 20/06/2022 14:48:47

“一國兩制＂研究 2022年第1期62憲法對於法國人是個新鮮詞滙，“他們使用它，好像憲法是照着食譜做的布丁。”41 既然憲法是人為“創制”的，而不是“發現”的，就像做菜一樣，那麼人民就可以充分發揮其能動性，盡情發揮，做壞了的話，重做就是，直到做出滿意的為止。由此，法國人遂陷入不斷革命、不斷制憲的執迷之中。和法國人的經歷相比，美國的新憲法之所以良好地運轉起來，則恰恰是因為沒有把憲法當做是可以任由“人民自己”予取予奪的麵團。早在獨立之前，美洲各殖民地就已經有了豐富的憲法實踐，因此，雖然看起來都是由人民出場革命、制憲、建國，但和法國及其他後發國家的不同之處在於，美國獨立後早期的那些憲法（各州憲法和聯邦憲法都包括在內）“根本就不是一種先驗的或教條主義的東西”，而“主要是很久以來實際有效的制度和原則的法典化”。42 既然新憲法主要來自於舊傳統，那它就不是當下的人們可以任意擺弄的。因此，雖然傑斐遜曾經提議每一代人都應該重新制憲，但該提議並未被採納，美國人沒有反覆制憲的衝動（當然，相比於聯邦憲法，州憲法的變動相對要頻繁得多，不過和法國那樣的經歷相比，仍有天壤之別）。而且，既然憲法是既往實踐的法典化，那就意味着它早已紮根在人們的思維和行為習慣之中，因此就更有生命力，更容易得到遵守，而違憲的行為也更容易激起人民的反抗。正是這些因素才有力地保障了美國憲法的良好運轉。可以說，美國憲法是一個偉大的調和者，它把洛克的社會契約理論和英國的普通法傳統融為一爐，實現了偉大的政治理念和細膩的法律技術的完美結合（《獨立宣言》和《權利法案》亦是如此）。既要有高尚的政治理想，又要有可靠的法律制度把它們落到實處，這是十分值得法治後發國家借鑒的。不過，就本文的主題來說，這個法國式的難題倒還沒有對憲法的定義造成影響，法國人的革命一波又一波，但他們始終堅持限權憲法的概念，其經典表述見諸法國《人權宣言》第16條：“凡權利無保障及分權未確立的社會，即無憲法。”“憲法實施”難題的另一種表現形態則是名實不副的問題，即一些後發國家，明明無意實行限權憲法，但又喜歡模仿歐美立憲，於是沐猴而冠，拿憲法充點門面。典型如1864至1871年間統治玻利維亞的獨裁者Mariano Melgarejo在一次演講中所說，“我這邊的口袋裏放的是1861年憲法，這是一部好憲法；另一邊的口袋裏放的是1868年憲法，據說比1861年憲法還要好。但是，是我在統治玻利維亞。”43 憲法歸憲法，統治歸統治，彼此渺不相涉。憲法典可以盡善盡美，但卻只不過是個裝飾，現實依舊醜陋肮髒，掛着羊頭，賣的卻是狗肉。這種現象即後來所謂的“裝飾性憲法”。在裝飾性憲法出現以前，憲法和憲法體制（constitutional system）、憲法政府（constitutional government）以及立憲主義（constitutionalism）基本是可以互換的概念。44 但由於裝飾性憲法的出現，憲法和政治現實成了兩張皮，結果就造成憲法和憲法政府、立憲主義的分離，一種新的可能性浮現了出來，即所謂“有憲法而無憲政”的可能性。不過，裝飾性憲法雖然可能構成了一種新的憲法類型，但卻並沒有提出一種新的憲法定義，因為這些國家雖然只是把憲法作為裝飾，但畢竟還是仍然承認憲法的根本規定性，即限制權力、保障權利。真正對限權憲法的定義造成衝擊的是另一種新現象，同樣41 ［美］麥基文：《憲政古今》，第1頁。42 ［美］麥基文：《憲政古今》，第12頁。43 Law, D. S. & Versteeg, M., “Sham Constitutions,” California Law Review, vol. 101, iss. 4, 2013, p. 865.44 薩托利：《憲政疏議》，第103頁。第49期_排5.indd 62 20/06/2022 14:48:48

63也發生在19世紀晚期。德國的統一和日本明治維新是19世紀後半葉世界史上的大事，1871年德國憲法和1889年日本明治憲法在世界憲法史上也同樣影響深遠。和以往的憲法相比，這兩部憲法的特點在於，雖然它們並不符合限權憲法的定義，但仍然自命為憲法。45 這是此前沒有過的。面對這種全新的現象，一個新的憲法概念就產生了，即後來所謂的固有意義上的憲法，或者描述性的憲法定義，或者名義憲法。用學者的話說，這種意義上的憲法關涉的是“在特定時間、特定地域內、哪種政治關係在事實上佔統治地位”46，或者說是“有關國家 高（諸）機關的規範，以及有關國民與國家權力的關係之規範。”47 這個新的定義純粹是從形式上着眼，完全不考慮憲法的內容，憲法限制或放縱國家權力、保障或剝奪公民自由，在它眼裏並無區別。按照這樣的定義，任何國家都必定有其憲法──即便是專制或獨裁國家，“由於它事實上也存在基於特定政治關係而產生的實證法秩序，因此它也是一個有‘憲法’的國家”48──但只有某些國家才有限權憲法。換言之，限權憲法只是憲法的一種的特定類型，固有意義上的憲法才是普遍的。這樣，到19世紀末，人們對憲法的理解就出現了分歧，大體也就是薩托利所說的第一次世界大戰之前。49其實嚴格按照時間順序來說，早在1871年德國憲法和1889年日本憲法之前，歐陸憲法學界就已經提出了某種類似固有意義上的憲法的概念。根據薩托利的考察，1848年時就有歐陸學者提出“所有國家都有一部憲法”。不過，奇怪的是，在提出這樣的命題的同時，他們卻又堅持另一個相互矛盾的命題，即“憲法是自由國家的法律”。也就是說，他們同時堅持固有意義上的憲法和限權憲法這兩個定義。歐陸學者何以會如此自相矛盾？在薩托利看來，這是因為他們急於找到一種“普遍的”憲法定義，從而為非立憲政府背書，因此才抄了條近道，放棄了憲法的限權本質，把它作為政府框架的一面單獨剝離了出來，宣稱任何權力框架都可以說是一部憲法。然而與此同時，他們又完全明白，限權憲法才是憲法的真義。想兼得魚和熊掌的結果，便是陷入了“同時騎着兩匹馬前進”的自我分裂之中。50如果說1848年時學者們還寧肯自相矛盾也不願徹底拋棄限權憲法的話，等到德日兩國憲法出台之後，人們似乎已經無所顧忌，不需要再同時騎着兩匹馬前進了，捨魚而取熊掌者也。從此，固有45 關於明治憲法的定性，參見洪驥：《日本憲法與日本人：憲法是如何促進日本人擁有價值和尊嚴的》，https://www.allnow.com/post/610b6cd5fbcfb8144541e4d4，2021年8月6日訪問。學界對明治憲法的定性是有一定爭議的，比如白斌曾指出：“伊藤博文曾說：｀說起來，創設憲法之精神，其一在於制限君權，其二在於保護臣民的權利。設若在憲法之中不列記臣民的權利而只記載責任，那麼就沒有制定憲法的必要了。＇正是在這一指導思想下，｀臣民的權利＇得以保存，從而使得明治憲法躋身於立憲主義憲法陣營之中。＂參見白斌：《憲法教義學》，北京：北京大學出版社，2014年，第72頁。46 ［德］迪特兒‧格林：《現代憲法的誕生、運作和前景》，劉剛譯，北京：法律出版社，2010年，第2頁。47 ［日］阿部照哉等編著：《憲法（上）》，周宗憲譯，北京：中國政法大學出版社，2006年，第34頁。48 黎敏：《德國憲法學的實證主義轉向及其根本問題》，《比較法研究》2019年第2期，第188-200頁。49 我們不知道為何一戰在薩托利那裏成了一個精準的時間節點，但根據本文的分析，確定無疑的是，到19世紀末時，固有意義上的憲法定義已經對限權憲法的定義提出了挑戰。我們姑且認為我們和薩托利的時間劃分是基本一致的，除非隨後有證據表明薩托利的說法另有所指。50 薩托利：《憲政疏議》，第105、106頁。楊洪斌 論限權憲法──從歷史的角度重思憲法的概念第49期_排5.indd 63 20/06/2022 14:48:48

“一國兩制＂研究 2022年第1期64意義上的憲法定義完成了和限權憲法的切割。按照這個新定義，憲法不過就是在事實上佔統治地位的政治關係，因此古今中外任何國家都各有其憲法。既然獨裁國家的憲法也是憲法，那麼憲法和憲法政府、立憲主義就又可以互換了，獨裁政府同樣也是憲法政府。由此，這個新定義就避免了裝飾性憲法“名實分離”的尷尬。51 不過，這個可以有如此廣泛應用、如此威力無窮的新定義，在筆者看來卻恰恰是不攻自破的。原因很簡單。任何概念之所以有意義，都是因為它能夠有所特指；如果某個概念失去了它的特指，以至於竟然能夠指代所有事物，那麼這個概念也就自我瓦解掉了。既然固有意義上的憲法是無所不包的，可以指代任何權力框架和制度安排，那麼它也就失去了概念作為分析工具的意義。然而它卻沒有死掉。更吊詭的是，不僅沒有死掉，反倒影響越來越大。這中間有一個十分機巧的原因，即這個剔除了憲法的限權本質的憲法定義，卻可以陰差陽錯地和現代憲法的源頭──英國憲法──相附會。如所周知，英國憲法學向來都慣於採取一種純粹形式性的憲法定義，較早的有比如博林布魯克和戴雪，晚近的有比如詹寧斯和惠爾。大體來說，他們都把憲法定義為“陳述政府主要機構構成、權限和運作方法之規則的文獻”。52 顯然，英國憲法學上通行的這種憲法定義和固有意義上的憲法是完全一致的。這樣一來，通過附會英國憲法，固有意義上的憲法這個晚出的定義搖身一變，竟大搖大擺地炫耀起自己古老的血統來。英國憲法成了它 有力的證明，而它則從中獲得了堅強的生命力。53但是，這種輕率的比附是不負責任的，甚至是危險的。作為現代憲法的母國，英國的情況極為特殊（比如它至今都沒有將其憲法法典化），英國人的自由和限權憲法是如此穩固，以至於他們可以採取一種形式性的憲法定義，同時卻絲毫無礙於其限權憲法的良好運轉。也就是說，雖然英國憲法學對憲法的定義是純粹形式性、描述性的，但英國憲法卻是不折不扣的規範性的限權憲法。薩托利忠告我們，英國憲法教科書上的憲法定義不是為外國人寫作的，“如果外國學者不搞明白其中經常是隱而不顯的內涵，不說明經常是未曾說明的東西”，那麼英國憲法就可能被用來給非立憲政府作假見證。5451 從某種程度上說，我們可以認為，裝飾性憲法雖然並沒有提出新的憲法定義，但由於它完成了憲法和立憲主義的分離，因此就為“固有意義上的憲法定義＂的出現做好了準備。既然可以掛羊頭賣狗肉，那下一步就可以直接指鹿為馬。顯然，這是一個“憲法＂不斷被敗壞的過程。秦暉教授在談到古代中國的儒法道三家思想時有一個說法與此處頗相類：“法家指鹿為馬，儒家曰此非馬，則被坑矣；曰此馬也，則非儒矣。而莊子曰：馬亦鹿也，鹿亦馬也，所謂｀萬物一齊＇也。是故指鹿為鹿者，儒也；而指鹿為馬者，尤大儒也。＂秦暉：《傳統十論》，上海：復旦大學出版社，2004年，第252頁。52 這是詹寧斯的說法。惠爾則稱憲法是“統制英國政府的法律規則和非法律規則的集合。＂轉引自薩托利：《憲政疏議》，第107、103頁。博林布魯克的定義是：“憲法是指……由理性的某些確定原則衍生出來並指向某些確定的公共善治的目標的法律、制度和習慣的集合體，它構成了［一國］基本的制度，共同體同意依據這些制度而被治理。＂參見［美］麥基文：《憲政古今》，第2頁。譯文略有修訂。戴雪的定義是：“憲法這一術語……看起來包含了所有直接或間接地影響國家主權之構成和運作的規則。＂翟小波將其概括為“憲法是關於主權的真實規則＂。參見翟小波：《憲法是關於主權的真實規則》，《法學研究》2004年第6期，第23-35頁。53 通過借道英國，固有意義上的憲法甚至可以一直往上“追溯＂到亞里士多德的政制/政體概念。當然，這同樣也是不能成立的。參見楊利敏：《古今“憲政＂辨異——從亞里士多德的政體理論出發》，《中國青年政治學院學報》2013年第1期，第101-105頁。54 薩托利：《憲政疏議》，第108頁。第49期_排5.indd 64 20/06/2022 14:48:49

65固有意義上的憲法概念是學者們在特殊歷史背景和政治環境下採納的一種定義。和前述裝飾性憲法相比，它直接挑戰了數百年來人們有着高度共識的限權憲法概念，因此需要特別警惕。打個不恰當的比方來說，裝飾性憲法可謂偽君子，固有意義上的憲法則是真小人。偽君子雖然討嫌，但畢竟還是肯定了君子的那些道德標準，假以時日，搞不好弄假成真。而真小人則徹底拋棄了君子的道德標準，把小人的行為標準正當化了並自命為君子，其結果只能是世風日下，一蟹不如一蟹。55 語言的腐敗是可怕的，如果納粹政權也可以被認為是有憲法的話，那麼憲法這個概念就被徹底敗壞掉了。必也正乎名！近年來，國內一些學者頗不滿足於限權憲法的定義，嘗試着對憲法作出新的定義。有學者“重新發現”了憲法構建性的一面，並且強調這才是憲法的原意：“憲法取其原意，就是指共同體得以構建起來並且延續下去的根本法。”56 有學者認為，“constitution的原初或根本指涉是一國的‘構成’，那是多種政治、經濟、軍事、宗教、文化甚至種族等力量在歷史實踐中構成和形成的，是完全獨立於文字也無需文字表達的‘實’或‘事’”，因此用“憲法”來翻譯不足以達意，應譯作“政制”或“憲制”方為妥當。57根據上文對憲法概念的歷史變遷的梳理，我們知道，這兩種新的憲法定義其實並不新。所謂構建意義上的憲法，潘恩早已言之甚明。至於作為一國之“構成”意義上的憲法，則和固有意義上的憲法基本同義。不過，學者試圖激活建構性的憲法定義或固有意義上的憲法，重新強調憲法構建、構成的一面，背後或許自有其深刻高妙的用心吧。但拋開背後的深意不論，這兩種定義顯然有一個重大的共同之處，即拒斥限權憲法定義，不肯直面憲法的限權本質。比如田雷教授就坦率地說：“憲政的要義就在於如何建設一個經得起時間檢驗的政治共同體，而並不是如何規範政府權力以保護個人權利的問題。”58拋開限權而談憲法，可謂捨本逐末。構建性的憲法定義和限權並不衝突，而且仍以限權為本，上文已言之甚詳。至於固有意義上的憲法定義，還可稍作補充。雖然constitution從詞源上說帶有“構成”之意，但那並不等於“憲法”的“原意”。憲法產生於現代世界，原意就是限權。現代世界是一個實然與應然、事實與規範截然區分的世界，現代constitution的關鍵就在於它不是“事”或“實”，在於它的“規範性”，亦即限制國家權力、保障公民自由，也就是薩托利所謂的“保障主義”──而在古代人的世界裏是“絕沒有與這一概念相類似的東西”的。59 西方世界因為古今共享着constitution這個詞源，無可奈何之際，為避免混淆，這才有了constitution的古今之別。但中國則不存在這樣的困難，55 參見秦暉：《偽善是社會很重要的功能》，http://news.ifeng.com/opinion/200806/0623_23_611543.shtml，2020年5月7日訪問。56 田雷：《第二代憲法問題——如何講述美國早期憲政史》，《環球法律評論》2014年第6期，第96-120頁。57 蘇力：《何為憲制問題——西方歷史與古代中國》，《華東政法大學學報》2013年第5期，第90-111頁。需要注意的，構建性和構成性不應該混淆。前者是規範性的，只有主權者人民通過制憲來構建政府時，憲法才是構建性的；後者則是實存意義上的、純粹描述性的，古代的constitution（政制）和現代的英國憲法學對憲法的定義是其典型。58 田雷：《第二代憲法問題——如何講述美國早期憲政史》。59 薩托利：《憲政疏議》，第104、114頁。另可參見黃晨：《解讀“中國性＂的三個層次》，《原道》2020年第2期，第302-305頁。楊洪斌 論限權憲法──從歷史的角度重思憲法的概念第49期_排5.indd 65 20/06/2022 14:48:49

“一國兩制＂研究 2022年第1期66因為當近代中國用憲法一詞來指代constitution時，它所指的就僅僅只是現代的限權憲法。因此，用“憲法”來翻譯constitution應該說是很準確的，其中的“法”字能夠直擊要害，表明現代constitution的這種規範性。至於西方意義上的所謂“古代constitution”，前輩翻譯界在翻譯時將其譯作“政制”是非常恰當的（吳壽彭翻譯的亞里士多德《政治學》即是如此）。根據不同語境，選擇不同的譯法，從而使得語詞更加準確，這也可以說是我們引進外來概念時的一種“後發優勢”。60 強行用同一個詞──無論是憲法或憲制或政制──來統一翻譯不光沒有必要，而且還會造成誤解──統一用“政制”或“憲制”的話，則無法凸顯出現代憲法的規定性；統一用“憲法”來翻譯的話，則會造成古代也有憲法的誤解。質言之，憲法就只有現代這種規範性的限權憲法；古代沒有憲法，只有實存意義上的、描述性的政制或政體；而所謂固有意義上的描述性的憲法乃是語詞上的自我矛盾。61憲法需要有統一的定義，而不是一人一義。如果人們在討論自由、平等、法律、憲法等重大概念時，都自己提出自己的定義──“我想在這一意義上使用憲法一詞，而這就是我的憲法定義”62──並基於自己的定義而展開論證，那麼這看似嚴謹的作法，其實已經消解了任何溝通的可能。如薩托利所說，凡是“具有歷史指涉”的定義，“就不是每位論者的個人約定，而是為先前實踐所塑造的歷史經驗寶庫。”我們之所以繼續使用這些從歷史中走來的定義，是因為它能夠“告訴我們在涉及每一代人都從零開始的事情上如何表現的老練成熟。”63 限權憲法的定義關涉到的那個每一代人都要從零開始重新面對的根本問題是──“我們如何能夠既被統治而又不受壓迫”。放眼歷史，人類在這個問題上卻已經有了“漫長而痛苦的試錯進程”（中國亦曾有過慘痛的教訓），限權憲法便是這個進程產出的憲法定義。這是個真正的定義，是個規範性的定義，也就是說，憲法本來就應該這樣定義，它應該成為討論的起點，因為對於當下的人們來說，真正重要的永遠都不是人們現在所理解的憲法實際上是甚麼含義，而是甚麼才是可以“建議子孫後代去遵守的正確含義”。64進一步來說，越是在人們對憲法的理解出現分歧和矛盾之時，一個應然的憲法定義就愈發顯得必要──因為正如薩托利提醒的那樣，當人們對詞滙的一般用法保持高度共識時，他們就會用“是”來表達，比如在19世紀之前的150年間，人們談到憲法時會說：“憲法就是限權的根本法”；而當出現分歧時，人們則會用“應該是”來表達。憲法真正的定義應該是限制國家權力、保障公民自由的根本法。以上對憲法概念的歷史梳理，顯然受到了羅文斯坦的憲法分類學說的極大啟發。不過，正如薩60 類似的情況還有很多，比如歐陸法上主觀權利和客觀法的區分也是因為同樣的詞根容易導致誤解所致，但中文則可以根據語境直接譯作法或權利，從而避免上述困境。61 這就是本文和憲法學界目前的主流看法的差異所在。主流看法雖然也高度強調憲法的規範性，但同時卻也都承認所謂古代憲法的存在，也就是說，“憲法＂有所謂古今之別。但本文認為，constitution雖有古今之別，但憲法卻沒有，古代只有政制，沒有憲法。關於主流的看法，可參見張翔：《憲法概念、憲法效力與憲法淵源》，《法學評論》2021年第4期，第24-35頁。62 薩托利：《憲政疏議》，第110頁。63 薩托利：《憲政疏議》，第110頁。64 薩托利：《憲政疏議》，第111頁。着重號系筆者所加。第49期_排5.indd 66 20/06/2022 14:48:50

67托利所說，分類不能替代定義，反倒要依賴於某種定義。65 羅氏的分類是在某種憲法定義下對憲法類型的橫向區分，本文的分析框架則是縱向的區分，是不同歷史時期對憲法的不同定義。羅氏把憲法分為規範性憲法、裝飾性憲法和名義性憲法三種，而按照本文的分析，憲法的定義只有兩個，即限權憲法（大體相應於羅氏所謂的規範性憲法）和固有意義上的憲法（大體相應於羅氏所謂的名義性憲法），因為所謂裝飾性憲法並未產出新的定義。本文的框架與羅氏的憲法分類學說形似而實異66，試圖從歷史的角度對憲法概念的前世今生加以梳理，查明各個要素分別是何時、為何進入了憲法的概念之中，以及哪些是憲法概念中必備的本源性要素，哪些是非必要的枝節要素，哪些是對憲法概念的有益補充，哪些是對憲法概念具有誤導性甚至顛覆性的錯誤， 終目的是為了確定一個真正的、正確的憲法定義，即限權憲法。如果對憲法概念變遷的這個歷史沒有清醒的意識，那就容易導致失焦，容易把限權這個核心要素和其他要素等而視之，或者徹底拋棄限權要素，得出“英國沒有憲法”或者“秦朝就有憲法”這樣的荒謬結論。近年來，隨着憲法宣誓制度的建立、合憲性審查制度的推進，維護憲法實施、加強憲法權威再次成為學界的熱門話題。就憲法實施來說，中國憲法學界用力甚勤、同時成果也很豐富的主要有兩個領域：一是憲法的立法實施，亦即所謂部門法對憲法的具體化；二是憲法向部門法的切入，亦即所謂合憲性解釋。67 但近年來，這兩個方面都遭到了極大的質疑。68 如所周知，中國學者有關憲法的立法實施及合憲性解釋的研究，主要是借鑒了德國二戰後的學說。毋庸置疑，把憲法作為有待部門法加以具體化的母法、強調基本權利作為客觀價值秩序向部門法的輻射效應，這些都是德國憲法學說對當代憲法學的獨特貢獻。但正如本文反覆強調的，物有本末，事有終始。從限權憲法的角度來說，德國憲法學的上述貢獻或許和上文提到的憲法的建構性、成文化以及司法審查等等一樣，都是錦上添花的東西，美則美矣，但卻並非憲法概念中的必要條件。比如澳大利亞憲法就刻意沒有規定《權利法案》，因此顯然不存在甚麼基本權利的雙重性質問題，但這並不妨礙澳大利亞憲法是一部真正的限權憲法。從限權憲法的定義出發，中國憲法實施的關鍵顯然還是限權。從限權的對象上說，雖然一切專斷權力都是憲法控制的對象，但由於在中國數千年來的政治傳統中，一向都是行政權獨大，因此，對行政權（而非立法權）的控制仍然應該是中國限權憲法的重點所在。從限權的方式來說，對行政權的控制也無非是兩種方式，一個是各級人民代表大會對行政權的控制，亦即政治渠道的控制；另一個是司法機關對行政權的控制，亦即廣義上的司法審查。上文提到，法律渠道和政治渠道加起來65 薩托利：《憲政疏議》，第109-110頁。66 當然，本文的分析和羅氏的憲法分類學說並不矛盾。事實上，羅氏也只接受限權憲法的定義，在他看來，固有意義上的憲法乃是偽憲法。對羅氏的憲法分類學說的分析，可參見楊洪斌：《重思羅文斯坦的憲法分類學說──兼論所謂“從憲法規範到規範憲法＂的問題》，《現代法治研究》2021年第1期，第37-44頁。67 參見比如張翔：《基本權利的雙重性質》，《法學研究》2005年第3期，第21-36頁；《憲法與部門法的三重關係》，《中國法律評論》2019年第1期，第26-33頁；王鍇、劉犇昊：《憲法總綱條款的性質與效力》，《法學論壇》2018年第3期，第27-34頁。68 參見比如李海平：《基本權利間接效力理論批判》，《當代法學》2016年第4期，第48-58頁；黃宇驍：《論憲法基本權利對第三人無效力》，《清華法學》2018年第3期，第186-206頁；王鍇：《憲法與民法的關係論綱》；姜峰：《憲法私人效力中的事實與規範：一個分析框架》，《法商研究》2020年第1期，第87-100頁；陳景輝：《憲法的性質：法律總則還是法律環境？──從憲法與部門法的關係出發》。楊洪斌 論限權憲法──從歷史的角度重思憲法的概念第49期_排5.indd 67 20/06/2022 14:48:50

“一國兩制＂研究 2022年第1期68才能完成控制國家這個人類治理領域的 大難題。這兩個渠道中，政治渠道尤其關鍵。須知，司法控制固然是法治的核心要義，然而法院既沒錢又沒槍，乃是 弱小的部門，它如何能夠控制巨獸利維坦呢？更何況在某些情形下，法院不僅無力控制國家，甚至它自身的生存和權威都要仰賴政治渠道的保障和支持。正如柯克大法官和詹姆斯一世的鬥爭過程以及英國革命史所表明的那樣，司法的地位和權威、法治理念的制度化都“必須通過政治鬥爭來加以實現”。69 只有權力才能夠限制權力，政治權力需要有政治渠道上的控制。70 對法院抱有太大期望，指望法院的能動司法來實現限權憲法，實在是法院不可承受之重。因此，中國的限權憲法的重點仍然是政治渠道的控制，也就是說，要加強責任政府的建設，大力完善人民代表大會制度，把各級人民代表大會的國家權力機關地位落到實處。至於說對全國人大及其常委會所制定的法律的合憲性審查，那從來都不是中國憲法實施的重點。正如學者所說：“如果一個法律體系是建立在民主法治的基礎之上，那麼即便沒有司法審查（指對國家立法的合憲性審查），該體系也可以良好運作，而且在特定情況下，該法律體系比擁有司法審查的體系還要運行良好。”71當然，從終極的意義上說，限權還是要依靠人民民主。正如毛澤東主席在和黃炎培談到如何跳出“人存政舉、人亡政息”的歷史週期律時曾經指出的：“只有讓人民來監督政府，政府才不敢鬆懈；只有人人起來負責，才不會人亡政息。”72 References:［美］丹尼斯‧帕特森編：《布萊克維爾法哲學和法律理論指南》，汪慶華、魏雙娟等譯，上海：上海人民出版社，2013年。Patterson, D., (ed.), A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory (2nd Edtion), West Sussex: Blackwell Publishing Ltd, 2010. 王鍇：《憲法與民法的關係論綱》，《中國法律評論》2019年第1期，第42-50頁。Wang, K., “The Relationship Between Constitution and Civil Law,” China Law Review, no. 1, 2019, pp. 42-50. ［美］布雷恩‧Z‧塔瑪納哈：《論法治──歷史、政治和理論》，李桂林譯，武漢：武漢大學出版社，2010年。Tamanaha, B. Z., On the Rule of Law: History, Politics, Theory, Cambridge: Cambridge University Press, 2005. ［英］弗里德利希‧哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，北京：生活‧讀書‧新知三聯書店，1997年。Hayek, F. A., The Constitution of Liberty, Chicago: The University of Chicago Press, 1960. 田雷：《第二代憲法問題──如何講述美國早期憲政史》，《環球法律評論》2014年第6期，第96-120頁。Tian, L., “The Constitution of the Second Generation: A Narrative of Early U.S. Constitutional History,” Global Law Review, no. 6, 2014, pp. 96-120. 69 ［英］馬丁‧洛克林：《劍與天平》，高秦偉譯，北京：北京大學出版社，2011年，第80頁。70 參見楊洪斌：《兩種憲法概念》，《天府新論》2016年第1期，第50-56頁。71 程雪陽：《沒有司法審查，憲法如何運作──與荷蘭憲法修改委員會副主席德蘭格對談》，韓大元主編：《中國憲法年刊》（2014年第10卷），北京：法律出版社，2015年，第331頁。72 黃炎培：《八十年來》，北京：中國文史出版社，1982年，第157頁。第49期_排5.indd 68 20/06/2022 14:48:51

69［美］西爾維亞‧斯諾維斯：《司法審查與憲法》，諶洪果譯，北京：北京大學出版社，2005年。Snowiss, S., Judicial Review and the Law of the Constitution, New Haven: Yale University Press. 1990. 汪太賢：《論現代憲法概念的生成》，《政法論壇》2020年第1期，第18-32頁。Wang, T., “The Formation of Modern Constitution Concept,” Tribune of Political Science and Law, no. 1, 2020, pp. 18-32.［法］孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，北京：商務印書館，1961年。Montesquieu, The Spirit of Laws, translated and edited by Cohler, A. M., etc., Cambridge: Cambridge University Press, 1989. ［美］拉里‧克雷默：《人民自己：人民憲政主義與司法審查》，田雷譯，南京：譯林出版社，2010年。Kramer, L. D., The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, Oxford: Oxford University Press, 2004. 姜峰：《憲法的結構性與公共審議功能──兼對全能論憲法觀的反思》，《中國法律評論》2020年第6期，第97-108頁。Jiang, F., “The Structure of Constitution and its Public Review Function: Also a Refl ection on the Omnipotence Theory of Constitution,” China Law Review, no. 6, 2020, pp. 97-108. ［美］埃爾斯特、［挪］斯萊格斯塔德編：《憲政與民主》，潘勤、謝鵬程譯，北京：生活‧讀書‧新知三聯書店，1997年。Elster, J. & Slagstad, R., (eds.), Constitutionalism and Democracy, Cambridge: Cambridge University Press, 1988. ［英］馬丁‧洛克林：《劍與天平》，高秦偉譯，北京：北京大學出版社，2011年。Loughlin, M., Sword and Scales: An Examination of the Relationship between Law and Politics, Oxford: Hart Publishing, 2000. 高全喜：《憲法與革命及中國憲制問題》，《北大法律評論》2010年第2期，第652-678頁。Gao, Q., “Constitutional Law and Revolution: With Some Discussions of the Problem of Chinese Constitution,” Peking University Law Review, no. 2, 2010, pp. 652-678.陳景輝：《憲法的性質：法律總則還是法律環境？──從憲法與部門法的關係出發》，《中外法學》2021年第2期，第285-304頁。Chen, J., “The Nature of Constitutional Law: the General Part or the Framing Environment of law?” Peking University Law Journal, no. 2, 2021, pp. 285-304.［美］麥基文：《憲政古今》，翟小波譯，貴陽：貴州人民出版社，2004年。McIlwain, C. H., Constitutionalism: Ancient and Modern, Ithaca: Cornell University Press, 1940. ［美］斯科特‧戈登：《控制國家：西方憲政的歷史》，應奇等譯，南京：江蘇人民出版社，2001年。Gordon, S., Controlling the State: Constitutionalism from Ancient Athens to Today, Cambridge: Harvard University Press, 1999. 楊洪斌：《重思羅文斯坦的憲法分類學說──兼論所謂“從憲法規範到規範憲法”的問題》，《現代法治研究》2021年第1期，第37-44頁。Yang, H., “Rethinking Loewenstein’s Constitutional Classifi cation Theory: A Review of Loewenstein’s Political Power and the Governmental Process,” Journal of Modern Rule of Law, no. 1, 2021, pp. 37-44. 楊洪斌 論限權憲法──從歷史的角度重思憲法的概念第49期_排5.indd 69 20/06/2022 14:48:51

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第1期（總第49期） 　 “一國兩制＂研究　 lssue 1 2022年4月 　 Journal of One Country Two Systems Studies Apr, 202271*1摘　要：自由、公正與侵權責任法存在天然聯繫，是侵權責任法基本的價值取向。《民法典》侵權責任篇，應強調其維護正義實現自由的終極價值。按此理解，該篇在一般規定中如何清晰地呈現過錯、故意、（重大）過失之間的關係，是否必須大量使用“重大過失”，應否把“惡意”納入調整範圍，值得討論。在當事人之間如何進行侵權責任分配，在個人、社會與國家之間如何分擔某些侵權相關責任風險，侵權責任篇若干條文還有一定的改進完善空間：國家在未成年人或精神病人侵權責任風險分擔中的作用、個人間勞務關係侵權風險應如何分配、教育機構的保護職責問題、高度危險物致害責任分配問題、動物園動物致害責任分配問題等方面都須深入研究。關鍵詞：中國《民法典》侵權責任篇 自由 公正 責任分配 風險分擔On Some Articles of Tort Liability in the Civil Code of PRC from the Perspective of Freedom and JusticeHUANG Qinghua(Tongji University, Shanghai International College of Intellectual Property)Abstract: There is a natural connection between freedom, justice and tort law, which is the basic value orientation of tort law. The Tort Liability chapter of the Civil Code of PRC should emphasize its ultimate value of safeguarding justice and realizing freedom. According to this understanding, it is worth discussing on how to clearly show the relationship between fault, intent and (gross) negligence, whether it is necessary to make extensive use of “gross negligence”, and whether “malicious” should be included in the scope of adjustment in the general rules of tort liability. How to distribute the tort liability among the parties, and how to share some tort related liability risks among individuals, society and the state, there is still a room for improvement in the tort liability rules in the following aspects: the role of the State in the risk sharing of minors’ or mental patients’ tort liability, and the relationship between the inherent risks and the faults of others, and how to allocate the infringement risk of personal labor relationship, and the protection responsibilities of educational institutions, the distribution of liability for damage caused by highly dangerous objects, and the distribution of liability for damage caused by zoo animals, is worth discussing in depth. Keywords: Tort Liability chapter of The Civil Code of PRC, freedom, justice, distribution of liabilities, risk sharing* 本文獲同濟大學人文社會科學研究基金資助。收稿日期：2021年8月25日作者簡介： 黃清華，法學博士，同濟大學上海國際知識產權學院研究員，中國（深圳）綜合開發研究院特聘研究員第49期_排5.indd 71 20/06/2022 14:48:52

“一國兩制＂研究 2022年第1期72在逐條學習《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的過程中，筆者認為侵權責任篇部分條文值得商榷，尤其在侵權責任認定和責任分配方面。具體地說，一些條文（例如第1192條第1款）規定侵權行為人只有存在故意或者重大過失才承擔損害賠償責任，似乎不妥；對於經濟社會生活某些方面的侵權責任制度安排，《民法典》的規定（例如第1199條）與民事特別法的規定不一致；還有一些條文（例如第1188條第1款）規定，並不能完全解決經濟與社會生活中可能面臨的侵權損害賠償實際問題。面對這些條款，自然而然地會想到：侵權責任認定與責任分配的條文究竟應當怎樣“立”？應有的價值取向是甚麼？如何判斷侵權責任法的立法質量？對於上述問題的回答，首先涉及以甚麼樣的價值觀與方法論看待侵權責任篇的制度安排，其實質是如何看待侵權責任法的功能與定位問題，如何直面風險社會的侵權責任風險分配1；其次關乎對“過錯”、“故意”、“（重大）過失”等侵權責任法基本概念，以及過失責任、嚴格責任、無過錯責任等基礎理論的理解與運用問題；在此基礎上，事關以一定的價值觀與方法論，對於中國經濟與社會生活中可能涉及侵權與損害賠償的相關活動與管理事項，如何作出合理可行的具體的侵權責任制度立法安排。 基於上述理解，根據私法原理和現代侵權責任法直面風險社會侵權風險分配的客觀需要，下文首先從自由與公正2的角度闡述侵權責任法的基本價值，討論侵權責任法語境下，自由與公正的含義，並以此作為本文的法哲學基礎；接下來，從民事主體實現自由及其對於制度公正的客觀要求，討論侵權責任法所涉過錯、故意、（重大）過失、惡意，這樣一些關於侵權責任法 基本的概念及其在《民法典》侵權責任篇中的立法運用情況；接下來，進一步討論若干具體場景下侵權責任公正分配問題，以促進民事自由； 後，對全文作必要的總結。從本文議題所涉思想資源來看，除必要的本土法文獻外，本文基本上運用英國法與相關研究文獻作為參考依據。之所以作此選擇，一是為了彌補國內現有研究參考文獻來源與思想資源之不足，二是因為英國侵權法的成功及其世界級的重要影響。英國侵權法所闡釋或揭示的法理，致力於解決經濟社會生活中實際問題，符合事物發展客觀規律，對世界法治文明具有深刻影響。從法律哲學的角度觀察，侵權責任法是關於公正地分配侵權責任以促進民事自由的法。因此，作為價值觀與方法論的自由、公正，不僅是《民法典》第1條確認的應當弘揚的基本價值取向，也與侵權責任法有着天然的密切關係。分析《民法典》侵權責任篇立法情況，應當有自由與公正的價值視角。1 何國強：《風險社會、風險分配與侵權責任法的變革》，《廣東社會科學》2018年第3期，第228-237頁。2 從公正即公平正義的基本含義出發，本文對“公正＂、“公平＂、“正義＂、“公平合理＂，不加區分地使用。這種用法，在國內民法學界，可能始於易軍《民法公平原則新詮》一文（《法學家》2012年第4期，第54-73頁）。第49期_排5.indd 72 20/06/2022 14:48:52

73侵權責任篇是《民法典》尊重和保護民事權益 集中的體現，與“自由不得抛棄”3這一民法基本原理關係密切。一方面，侵權責任制度是“保障民事權益與維護行為自由的結合”，“侵權責任編規定了過錯責任原則（第1165條），協調了過錯與自由的關係，對行為自由設置了邊界。”4 另一方面，自由具有 高的價值。自由或曰民事自由，如果得到尊重與維護，能夠促進民事主體的“自主與自律”（法諺：“自由即自主與自律”），不僅對於預防侵權損害具有十分積極的意義，而且能夠 大限度地實現私法自治，從而促進經濟繁榮、科技創新、文化更新、資源節約、環境保護和社會發展，正如英美保守主義奠基者埃德蒙•伯克所言：“如果自由是名副其實的，那麼一切都將服從於它。”5 關於自由，從自然法思想出發，古羅馬著名政治家、哲人和法學家西塞羅主張自由係“人人平等”的權利，“誰因為害怕貧窮而放棄比財富更加富貴的自由，誰就只好永遠做奴隸。”6 因此，主張並維護傳統意義上個人自由的基本權利以及相應的制度安排不受侵犯。英國哲學家、經濟學家穆勒認為：“個人的自由，以不侵犯他人的自由為自由”，“個人對社會負責的唯一條件是，個人的行為損害到他人的利益。”基於“自我保護原理”，穆勒認為“市民的、社會的自由”，“規定”了“社會對個人可以正當行使權力的本質和界限”，而“作為社會干涉個人的唯一正當理由”，“文明社會當中正當行使權力干涉個人行動自由的唯一目的，是阻止損害別人。”7 先賢們對於自由的理解，關於個人與社會的關係的論述，對於深刻理解侵權責任的分配，洞悉侵權責任法的本質，促進民事主體通過自律防控侵權風險實現民事自由、私法自治，具有重要的思想理論價值。評價《民法典》侵權責任篇之所以如此強調民事自由的價值，重點在於自由在相當的程度上意味着自律。不僅穆勒從自由原則出發強調自律，古希臘哲學家畢達哥拉斯所言“不能克制自己的人，不能稱他為自由人”，又言“自由的第一個意義就是擔負自己的責任”。8 德國哲學家康德認為，“自由是純粹先天的，同時又是有規律的，這就是理性自己立法、自己遵守的自律。”9 德國哲學家、法學家考夫曼同樣認為：“自由乃是基於理性明智的決定，自由者，即自我負責的自我決定之自由，即自律也。”10 凡此種種，都道出了自由與侵權責任法的內在聯繫。11 然而，自由並非平白無故、更非空穴來風。自由的基礎是，“每個個人、集團、政府和人民大眾都不許干涉任何個人的思想、言論和行動。這是自由的基本原則。”承認“思想必須是絕對自由的，但個人行為自由必3 “自由不得抛棄＂是一項世界公認的民法基本原則，是民法的靈魂。《大清民律草案》、台灣地區民法典均有“自由不得抛棄＂之規定。4 王利明：《民法典：國家治理體系現代化的保障》，《中外法學》2020年第4期，第847-864頁。5 ［愛爾蘭］埃德蒙‧伯克：《埃德蒙‧伯克讀本》，陳志瑞、石斌譯，北京：中央編譯出版社，2006年，第34頁。6 ［古羅馬］西塞羅：《論法律》，王煥生譯，上海：上海人民出版社，2006年，第26頁。7 ［英］約翰‧斯圖亞特‧穆勒：《論自由》，孟平禮譯，桂林：廣西師範大學出版社，1991年，第38頁。8 ［英］伯特蘭‧羅素：《西方哲學史》（上卷），何兆武、［英］李約瑟譯，北京：商務印書館，1963年，第56頁。9 ［德］康德：《實踐理性批判》，鄧曉芒譯，北京：人民出版社，2003年，第46頁。10 ［德］阿圖爾‧考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，北京：法律出版社，2011年，第17頁。11 英國女作家弗吉尼亞‧伍爾芙所言“為了享有自由，我們必須克制自己＂，表達幾乎是同樣的意思。黃清華 從自由與公正看《民法典》侵權責任篇部分條文第49期_排5.indd 73 20/06/2022 14:48:53

“一國兩制＂研究 2022年第1期74須為了社會的安全而加以限制。”即“行動不可能像意見一樣自由。”換言之，行動必須限制在不損害他人正當權益的範圍內。一般來說，證明一個人的行為有害還是無害是社會的責任，而不是個人的責任。“一個人自害的危險，如果是一個成年人，政府就沒有理由進行干預。對於在這種情況下的個人，可予以規勸，但不可強迫。”12 這實質上講的是自主與自律問題。 就公權力或社會權力之於個人的限度而言，穆勒首先提出了關於人的行為的兩個原則：一是不損害相互的（正當）利益；二是為保護社會及其成員所付出的勞動和犧牲時，每個人應負自己所分擔的那部分（義務）。基於這兩個原則，穆勒將人們的行為分為AB兩面：A面是與他人利害有關的部分，而B面則是只與自身有關的部分。社會根據上述兩個行為原則，僅僅就人們行為的前者（即A面），可以對個人進行“道德的（通過輿論）、法律的”干涉；而對於人們行為原則的後者（即B面），個人對社會不負任何責任。這意味着，行為A是道德和法律的範疇，當自律失效時適用；行為B是自主與自律的範疇，他人無權以任何方式干涉。13 為了實現自由促進自律，侵權責任法主要通過過錯責任原則、注意義務（duty of care）和注意標準（standard of care）的法律機制調整人們的行為，其核心是要求人們的行為（作為或不作為）應當公平合理可行。14 在這裏，“公平合理可行”的民事自由，已然包括自律的成分，甚至可以說，在自主的前提下，自律以避免損害他人利益，構成了自由的基本“色調”。作為侵權責任法的一項“基本原則”（general principle）或者“公共政策”，注意義務強調“鄰人原則”（the neighbour principle），要求根據可預見性（forseeability）和接近程度（proximity）對可能受到自己行為影響的人，給予合理的注意和合理的謹慎，避免損害其權益。15 因此，注意的標準是客觀的，而注意的程度，有一個理性人（a reasonable man）通常的注意和一個理性的專業人士（a reasonable peer）的專業注意之分（special standards）。16 在侵權責任法的語境中，民事主體做到了這一點，才是自由（自主和自律）的。因此，民事主體自由的價值觀，在侵權責任法上具有終極意義，是評價《民法典》侵權責任篇立法質量的基本標準。在與侵權責任法的關係上，若說自由具有目標價值，那麼公正（公平正義，“justice”17）更多的表現為方法論價值，即制度及其實施上的公正，目的在於促進民事自由的實現。穆勒關於自由的上述觀點，實際上也涉及自由與正義的關係，且得到普遍認同。富爾克認為：“正義和自由互為表裏，一旦分割，兩者都會失去。”18 在這裏，“正義和自由”即穆勒主張的人們的行為的AB兩面。“自由的目的是為他人創造自由。”古希臘哲學家畢達哥拉斯對雅典議事廳的權貴們說，“一12 ［英］約翰‧斯圖亞特‧穆勒：《論自由》，第78頁。13 ［英］約翰‧斯圖亞特‧穆勒：《論自由》，第79頁。14 Jones, M. A., Textbook on Torts (8th edition), Oxford: Oxford University Press, 2002, p. 32. 15 Jones, M. A., Textbook on Torts (8th edition), pp. 32-37. 16 Jones, M. A., Textbook on Torts (8th edition), pp. 211-213.17 在英文中，公正有公平、正義、合理不私偏、公道、平等之意，說justice、just、fair、impartial、fair-minded、equitable均有公正之意。18 ［英］伯特蘭‧羅素：《西方哲學史》（上卷），第184頁。第49期_排5.indd 74 20/06/2022 14:48:54

75定要公（平）正（義）。不公正，就破壞了秩序，破壞了和諧，這是 大的惡。”19 因此，就制度層面的規範價值而言，侵權責任法就應當是維護民事公正的法，否則，所有社會成員都可能失去自由；而它的反面，正如法國哲學家、詩人約瑟夫•儒貝爾（Pensées / Joseph Joubert，1754-1824年）所言：“讓我們維護公平正義，那麼我們將會得到更多的自由。”20 可以說，這些關於自由與公正的文明傳承，正是侵權責任法得以“發揮分配侵權責任（distribution）、救濟受損權利（compensation）、安撫受傷身心（appeasement）、發揮威懾功能（Deterrence）、提高管理效能（efficiency）、實現公平正義（justice）”21的思想人文基礎。在侵權責任法的這些功能中，公正是一個結論性的考察指標，判斷侵權責任制度安排是否科學合理，就看它是否滿足公正要求；而分配、安撫、救濟、威懾之類的具體指標，反映的只是侵權責任制度某一個方面的功能是否能夠實現。這意味着對於《民法典》侵權責任篇的制度安排（含修訂）和法律實施，尤其是關於侵權責任認定和責任分配的立法，人們應當不斷地追問：這樣做公正嗎？合理可行嗎？有利於維護自由促進自主自律嗎？在民事領域，公正強調“各人得其應得”（法諺）。哈耶克認為“每個人都應當得到他所應當獲得的東西……這也許是一般人的心智所能設想出的正義理想 為清晰且 有力的形式。”22 按此理解，侵權責任制度的設計與實施，應當有綜合考量：對於被侵權人而言，應當有利於救濟與安撫；對於侵權人而言，應重視其威懾功能；對於企事業單位和管理機構而言，應有助於提高管理效能；對於社會而言，應強調風險社會侵權責任風險的合理分配；對於國家而言，應看重公正價值。這意味着，公正並不空洞，在侵權責任法上，就是看是否能夠實現其應有的各種具體功能。或者說，評價侵權責任制度的好壞，關鍵是看多大程度上有利於實現公正。侵權責任法的上述功能，必須透過具體的侵權責任制度加以實踐。這就使得公正成為衡量具體侵權責任制度的終極考量。之所以應當如此，是因為“正義勝似法律”、“力量來自公正”（法諺）。西塞羅主張：“讓我們記住，公正的原則必須貫徹到社會的 底層。”23 拿破侖認為：“在政府事務中，公正不僅是一種美德，而且是一種力量。”24 羅爾斯指出，公正是“社會制度的首要價值”25，當然也是法律制度的首要價值。這些關於公正（正義）的經典名言，都表明公正作為侵權責任法的哲學基礎，同樣有其天然性。尤其在中國，如果公平正義坍塌，如果每個人不得不用自己的方式來捍衛各自的權益，這是非常危險的。因為“人們並不知道私權（或自由）的邊界何在，也不清楚何種方式恰當， 終便只能演變為弱肉強食的叢林遊戲。”26 為了防止這種情況出現，無疑要求侵權責任制度必須體現公正價值。尤其需要強調的是，《民法典》誕生於“風險社會”，人類社會（當然包括中國社會）面臨着19 ［英］伯特蘭‧羅素：《西方哲學史》（上卷），第57頁。20 ［法］約瑟夫‧儒貝爾：《格言與思想》，陳欣繁譯，北京：中國大百科全書出版社，1984年，第13頁。21 Jones, M. A., Textbook on Torts (8th edition), pp. 15-22. 22 Cane, P., Atiyah’s Accident, Compensation and the Law, Oxford: Oxford University Press, 2003, p. 6.23 ［古羅馬］西塞羅：《論法律》，第67頁。24 ［法］拿破侖：《拿破侖文選》，陳太先譯，北京：商務印書館，2011年，第147頁。25 Rawls, J., “Justice as Fairness,” Philosophical Review, vol. 67, no. 2, 1958, pp. 164-194.26 《法律劇本〈砝碼〉評論》，https://www.dmyseo.com/kuaicanjiameng/2163.html，2022年1月10日訪問。黃清華 從自由與公正看《民法典》侵權責任篇部分條文第49期_排5.indd 75 20/06/2022 14:48:54

“一國兩制＂研究 2022年第1期76比以往任何時候都更多的風險，而風險的“人化”——隨着人類活動頻率的增多、活動範圍的擴大，其決策和行動對自然和人類社會本身的影響力也大大增強，使“風險結構從自然風險佔主導逐漸演變成人為的不確定性佔主導，作為現代化一部分的系統性地生產出來的風險和危害怎樣才能被避免、 小化或引導？”27 成為這個時代無法迴避的主題。風險社會的形成使傳統的工業社會轉變成一種“混合型社會（a mixed society）”——工業社會與風險社會的疊加，於是“催生了侵權法的變革”。28“當社會開始關注一系列諸如風險之類的‘壞的’存在時，風險規避和風險分配就成為應對風險 重要的兩種安排。”29 在這一時代背景下，侵權責任制度，一方面調節傳統工業社會模式下的生產經營和生活關係，另一方面，侵權責任制度安排又需要適度社會化，以適應在社會與國家層面“風險分配”的要求，解決傳統私法局限於調整平等主體間民事法律關係，因而無法在社會與國家層面調整侵權責任風險分配的不足。這就使得上述以“多功能”為目標的正義觀，進一步形成一種“混合正義觀”（a mixed justice）30 ，它強調對於侵權責任風險不僅在民事法律關係層面進行分配，並且對於在民事主體之間無法完全解決的風險分配實際問題，侵權責任制度的設計應當有其張力，能夠適應一個混合型社會對於全面化解侵權風險的客觀需要，以實現社會公正促進自由。“當前中國正處於社會轉型時期，前現代、現代和後現代的社會結構特徵在不同的社會結構層面同時存在”31，《民法典》侵權責任篇的制度安排，應當適應這樣一種“混合型社會”的客觀需要。關於公正與自由的關係，亞當•斯密在《國富論》中主張：“只要不違反公正的法律，那麼人人都有完全的自由以自己的方式追求自己的利益。”32 從自由與正義的關係出發，下文就《民法典》侵權責任篇 基本的若干概念的內在關係問題，以及某些種類侵權責任與風險分配問題進行闡述或評論，以期侵權責任篇法理上更加清晰完善，侵權責任認定與責任分配更加公正，風險分擔更加合理，進而促進民事自由的實現。如果說自由與公正是侵權責任法 根本的法哲學問題，那麼過錯、故意、（重大）過失，則是侵權責任法的 基本的法理問題。侵權責任法上的自由與公正，首先體現在法律上如何正確劃分過錯（fault）、故意（intention）、惡意（malice）、重大過失（gross negligence）、過失（negligence），釐清它們之間的關係，以便明確它們各自的適用範圍，這對於公正地認定侵權責任、合理地分配侵權損害風險以促進民事自由十分必要。從這個角度來看，《民法典》侵權責任篇還有討論與完善的空間。 27 ［英］芭芭拉‧亞當、［英］烏爾里希‧貝克、［英］約斯特‧房‧龍：《風險社會及其超越：社會學理論的關鍵議題》，趙越東等譯，北京：北京出版社，2005年，第4頁。28 Cane, P., Atiyah’s Accident, Compensation and the Law. 29 何國強：《風險社會、風險分配與侵權責任法的變革》，第228頁。30 何國強：《風險社會、風險分配與侵權責任法的變革》，第228頁。31 ［英］芭芭拉‧亞當、［英］烏爾里希‧貝克、［英］約斯特‧房‧龍：《風險社會及其超越：社會學理論的關鍵議題》，出版說明頁。32 ［英］亞當‧斯密：《國富論》，富強譯，北京：北京聯合出版公司，2022年，第265頁。第49期_排5.indd 76 20/06/2022 14:48:55

771. “過錯”、“故意”、“過失”、“重大過失”在《民法典》侵權責任篇反覆出現，構成該編基本的概念，它們之間的內在聯繫立法上 好能夠更加明確，以便讀者理解侵權責任認定與分配之道。然而，通讀全篇，對這些概念不僅沒有找到必要的界定，而且似乎出現了某些矛盾衝突，令人費解和憂慮。《民法典》第1165條第1款規定：“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。”第1174條規定：“損害是因受害人故意造成的，行為人不承擔責任。”33 這是侵權責任篇第一章一般規定中的兩條。對比可知，這兩個條款法理上存在一定的矛盾衝突：“過錯”包含故意和過失之錯34，其中的過失之錯當然包括重大過失和（一般）過失。那麼，當第1165條第1款中的“過錯”，在具體案件中係指“故意”或者“重大過失”的時候，是否會與第1174條的規定相衝突？具體而言，如果損害的發生，行為人的“故意”或者“重大過失”和受害人的“故意”都發生了作用，第1174條還成立嗎？第1174條的表述是否可能在民事司法實踐中造成誤用甚至濫用？尤其在交通事故、醫療事故、藥害事故之類的責任糾紛案件中，這個問題值得關注，需要引起重視。以“女子輕生超量服藥未果索賠案”35為例，2019年12月某日，原告到某藥店購買了一瓶100片的精神類藥物。回家後，將整瓶藥一次性服下，後因被及時搶救保住了性命，身體卻受到一定的損害（藥物性肝損害），於是訴請被告藥店承擔（部分）賠償責任。北京市西城區法院依據《侵權責任法》第27條判決原告責任自擔，其理由是藥店違反行政法規強制性規定36的售藥行為與原告的健康損害，兩者之間沒有“法律因果關係”。本案判決十分值得商榷，基本原因是本案被告藥店的行為具有重大過失。被告不僅沒有履行藥業機構對於麻醉藥品和精神藥品銷售配藥應當履行的行政法規有一系列強制性規定的高度注意義務，連處方藥無醫生處方不得銷售的一般注意義務也未履行。高度注意義務意味着，一個女子在沒有處方的情況下，一次買一瓶精神藥物，藥店及其藥劑人員應當預見也能夠預見到各種可能，包括自殺用藥的可能，因而法律上要求藥店及其藥劑人員即使有處方，如果處方劑量超過規定的或者合理的劑量，也應當就必要性問題得到處方醫生的確認，而本案被告不僅沒有盡到專業上的“高度注意義務”，甚至連行政法規禁止性規定要求的 起碼的注意義務（無處方不得銷售）都沒有盡到，因此，被告的行為具有重大過失。民法理論認為，“重大過失應當是一種有認識的過失，但同時須在客觀上制造了巨大的危險。它是一種偏主觀的、行為人很大程度上可避免的過錯，是一種具有較強道德可責難性的過錯。”37 按此標準，本案被告的行為也應被認定為重大過失。而法院裁判無視33 本條係對《侵權責任法》第27條的完全承繼。34 程嘯：《侵權行為法中的過錯與違法性問題之梳理》，《中外法學》2004年第2期，第204頁。35 本案“基本案情、裁判結果和典型意義＂見於北京市西城區人民法院：“五起弘揚社會主義核心價值觀民事典型案例＂，2020年8月12日，http://www.360doc.com/content/21/0812/17/46380061_990746856.shtml，2021年11月9日訪問。36 指國務院《麻醉藥品和精神藥品管理條例》第30（1）、32條的規定，這些規定明確了麻醉藥品和精神藥品安全管理注意事項。37 葉名怡：《重大過失理論的構建》，《法學研究》2009年第6期，第77-90頁。黃清華 從自由與公正看《民法典》侵權責任篇部分條文第49期_排5.indd 77 20/06/2022 14:48:55

“一國兩制＂研究 2022年第1期78被告違反行政法規多項強制性規定銷售精神藥物的重大過失行為，即是原告中毒的事實原因之一，法律上被告這種違法銷售精神藥品損害用藥安全管理秩序的行為，對於原告的藥物性損傷具有可歸責性（attributive responsibility for）38構成法律因果關係。“要是沒有”被告的重大過失行為，原告不可能受到這種藥物性損傷，故被告的行為無論事實上還是法律上，均構成原告損害的必要條件。如果本案被告這種重大過失行為可以不承擔相應的民事責任，只表明《民法典》第1174條立法上存在公平正義問題，傷害自由（自律）。從邏輯周延性來看，該條似可改為：“損害完全是因受害人故意造成的，行為人不承擔責任。”這樣才能避免歧義與濫用，至少對於本條應當作此解釋。39 通讀侵權責任篇，不難判斷，該篇關於“過錯”、“故意”、“過失”、“重大過失”之間的關係，在《民法典》中還可以梳理得更清楚一些，這對於理解、甄別相關法條的責任認定與劃分十分必要。例如，“高度危險責任”一章，第1241條規定：“遺失、抛棄高度危險物造成他人損害的，由所有人承擔侵權責任。所有人將高度危險物交由他人管理的，由管理人承擔侵權責任；所有人有過錯的，與管理人承擔連帶責任。”若將該條與第1244條規定的“承擔高度危險責任，法律規定賠償限額的，依照其規定，但是行為人有故意或者重大過失的除外”結合起來進行研判，不難明白立法上梳理清楚這種關係，對於理解“高度危險責任”一章中的責任分配、風險分擔是多麼重要（見後文）。2. 有學者梳理《反不正當競爭法》中侵害商業秘密等各種不正當競爭行為的構成要件條款，發現這些條款對“過錯的要求與反不正當競爭法所保護法益的成熟程度呈現反比關係，法益越成熟，過錯要求越低”40：“仿冒、商業詆毀和虛假宣傳條款中的過錯僅作為參考因素；商業秘密條款和互聯網不正當競爭條款中的過錯，要求至少為一般過失；反不正當競爭法一般條款中的過錯要求為故意或重大過失。”41 這些立法和實務上對於“過錯”程度要求的差別，說明侵權責任法的這些基本概念，與民事自由確實存在內在聯繫——侵權責任認定對過錯程度的要求越高，民事主體自主與自治的邊界越寬廣。因此，深刻地理解這種內在聯繫，既是公正地判斷、合理地劃分侵權責任的前提，也為保障民事自由所必須。按通說，過錯是行為人在實施違法行為時所具備的心理狀態，是構成民事責任的主觀要件。它可表明行為人對自己行為的後果所抱的主觀態度，可體現行為人主觀上的應受責難性和不可接受性38 Cane, P., Atiyah’s Accident, Compensation and the Law, p. 99；王家福主編：《中國民法學‧民法債權》，北京：法律出版社，1999年，第483-484頁。39 從該條的立法本意來看，適用該條的前提是“損害完全是因為受害人的故意造成的，即受害人故意的行為是其損害發生的唯一原因。＂“如果有證據證明損害是由於受害人的故意造成，但也有證據證明行為人對損害的發生也有故意或者重大過失的，應適用本章第二十六條有關過失相抵的規定。＂見全國人大常委會法制工作委員會編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，北京：法律出版社，2010年，第53頁。英國案例法中，一名囚犯自殺，上議院（the House of Lords ）認定該案原告自殺的事實為共同過失（contributory ngligence）而非自願接受風險或不法行為，囚犯和監獄管理法各擔50%的責任，見Reeves v. Metropolitan Police Commission（2000）1 AC 360。 40 指“仿冒、詆毀、誤導這三種不正當競爭行為的構成要件中似乎並不包括過錯。＂見王文敏：《反不正當競爭法中過錯的地位及適用》，《法律科學》2021年第2期，第175-188頁。41 王文敏：《反不正當競爭法中過錯的地位及適用》，第175頁。第49期_排5.indd 78 20/06/2022 14:48:56

79的程度，可反映法律和道德對行為人行為否定性評價的狀況。“過錯”包含故意和過失之錯。然而，與刑法上明確區分故意和過失不同，民法上的故意和過失都是承擔侵權民事責任的要件，故統稱“過錯”，而且過失（形態）的過錯是民事過錯的主要形式。42 作為侵權責任的一般規則，過錯責任（fault liability）與嚴格責任（strict liability）或無過錯補償方案（“no-fault” compensation schemes）有顯著區別。過錯責任，只有在基於故意或過失侵害他人的權利和利益，並且造成了損害的情況下，行為人才承擔損害賠償責任；其實質在於以行為人的主觀心理狀態作為確定責任歸屬的根據，有過錯才有責任，無過錯即無責任。嚴格責任，當行為人的不法或危險行為造成了侵害後果，只要其不能提出被法律認可的免責抗辯事由，即使履行了合理的注意，依法仍須承擔的侵權賠償責任。43 而無過錯補償方案，是指傷亡事故發生後，無論事故責任在誰，都應及時對受傷害者給予無條件的一定經濟補償。無過錯補償方案，是一種絕對責任，是為了執行或落實一定的社會政策。44 實施無過錯補償方案，應當通過立法明確補償事項、對象、認定條件、補償範圍（項目和標準）、補償程序，由專門機構負責實施。侵權責任篇未規定無過錯補償方案，而本文認為制定於中國“混合型社會”的《民法典》，侵權責任篇應當有其“一席之地”（見後文）對於實現社會公正維護自由具有積極意義。故意，是指行為人“明知”、“預見”或“確信”損害結果或危險性會或基本上會發生，且對結果“欲求”、“默許”或“接受”。故意是直接導致法律後果的主觀狀態，是引起某種確定的直接結果的意圖，而輕率魯莽（recklessness）則是侵權法上 常見的故意狀態，在這裏，輕率魯莽通常表示侵權人注意到其行為將導致後果的風險。45 在民法上，“故意侵權單獨立法是為了規範那些只有在行為人為故意行為時方構成的侵權類型”46，例如，誹謗、提起虛假訴訟等惡意侵權。因此，討論故意侵權，應當注意故意與惡意的聯繫與區別（見後文）。過失，是指行為人“應當注意、能夠注意，而未注意”，或是未達到一般理性之人所應達到的謹慎程度。47 立法上，“在侵權一般條款中，故意與過失應當明文並列”，究其原因，“故意侵權在其內部構造、性質、可責程度、侵權構成、損害賠償等諸多方面，與過失侵權有着本質性的重大差異，這種差異對於侵權立法的設計、從而更好地發揮侵權法基本功能具有莫大的理論意義與實踐價值。”48 就此而言，《民法典》第1165條第1款的規定，明顯有些模糊不清。而代表未來侵權責任立法走向的《歐洲侵權法基本原則》，規定過錯侵權一般條款的第4：101條對故意和過失作了並行列舉：“任何人故意或過失違反必需的行為標準都要基於過錯而承擔責任。”49 顯然，《歐洲侵42 張新寶：《侵權責任構成要件研究》，北京：法律出版社，2007年，第79頁。43 Jones, M. A., Textbook on Torts (8th edition), pp. 390-391.44 Cane, P., Atiyah’s Accident, Compensation and the Law, p. 11；黃清華：《兒童血鉛中毒事件損害賠償和防治法律問題研究──專門立法的建議》，《法治研究》2015年第6期，第122-134頁。45 R v. Caldwell (1982) AC 341. 46 葉名怡：《侵權法上故意與過失的區分及其意義》，《法律科學（西北政法大學學報）》2010年第4期，第88-89頁。47 葉名怡：《侵權法上故意與過失的區分及其意義》，第89-90頁。48 葉名怡：《侵權法上故意與過失的區分及其意義》，第88-89頁。49 European Group on Tort Law, Sec 4:101, Principles of European Tort Law. 黃清華 從自由與公正看《民法典》侵權責任篇部分條文第49期_排5.indd 79 20/06/2022 14:48:56

“一國兩制＂研究 2022年第1期80權法基本原則》關於故意、過失（含重大過失與一般過失）與過錯的關係是清晰的，而這種清晰程度是《民法典》侵權責任篇所不及的。例如，《民法典》第1165條關於故意、過失與過錯責任的關係，明顯不如《歐洲侵權法基本原則》對於過錯侵權一般條款的界定那樣清晰。重大過失是指嚴重不負責任的一種過失。當法律對某種行為人於某種情況下應當注意、能夠注意的程度有較高要求時，行為人不但沒有遵守法律對其較高的要求，甚至連一般理性之人應當注意、能夠注意的通常標準也未達到，這樣一種過失狀態即為重大過失。前述藥害案被告藥店的行為就符合這一特徵。在《民法典》中，第1176條第1款（文體活動中的侵權損害問題）、第1191條第1款（職務行為侵權損害問題）、第1192條第1款（勞務關係中的侵權損害問題）、第1217條（非營運機動車無償搭乘人損害問題）、第1239條（佔有或者使用高度危險物侵權損害問題）、第1240條（高空、高壓、高速軌道運輸工具侵權問題）、第1242條（非法佔有高度危險物致害問題）50、第1244條（高度危險責任法定限額賠償制度的適用問題）、第1245條（飼養的動物致害責任劃分問題）等9個條文，均將重大過失作為歸責、免責或減輕責任的前提條件。此外，《民法典》第1178條規定的“本法和其他法律對不承擔責任或者減輕責任的情形另有規定的，依照其規定”，也為將一方重大過失列為對方“不承擔責任或者減輕責任”的情形作了開放式制度安排。足見重大過失概念在《民法典》侵權責任篇的份量。相比之下，英國法很少將重大過失作為免責歸責或者減責加責（加責指加重處罰）的條件，因為一個理性人的注意標準和特殊情況下（例如，專業人士、運動員和設計師）的專業注意標準或專門注意標準都是客觀的。51 本文認為，只要堅持客觀標準，時間一長，一個民族的科學精神、公平理性就能得到涵養，這一點特別值得強調。就此而言，本文的問題是，上述條文將重大過失作為侵權人承擔侵權責任的基礎，或者將受害人的重大過失作為對侵權人免責或減責的基礎，這樣規定是否符合法理，是否易致前述藥害案那樣的情況被法官隨意操弄，是否可能產生對某些群體過於寬松而對另一些群體又過於苛嚴的不良效果，是否符合公正（公平合理）原則，是否有利於促進民事自由，這些問題都值得長期關注。正如哲學家穆勒指出的那樣，個人行為對他人、對社會負責的基礎是，是否造成他人權益損害，而不是過失的程度。52 對此，本文理解《民法典》侵權責任篇關於“重大過失”的條文，未必都符合法理，不少是基於某種價值取向與政策考量，其私法上的公正性值得深入檢討。由於對這些問題的回答，涉及具體場景，需要具有針對性的法學專門討論，本文第四部分將就其中存在明顯問題的條文進行討論。《民法典》總則和物權篇對一些種類的惡意（行為）及其後果作了規定，例如，惡意串通（第154條）、惡意佔有人（第459、461條）；而《民法典》第222條第1款（不動產虛假冒登記與錯誤登記）、第987條（得利人知道得利無法律根據）、第1092條（夫妻一方惡意處理夫妻共同財產）、第1183條（精神損害賠償），這些條文雖無“惡意”用詞，實務專家研究後認為，可分別相應地用於處理物權登記中的惡意串通、惡意得利人、惡意轉移財產和惡意誹謗等惡意侵權導致的損害賠償50 本條使用“高度注意義務＂，其法律效果實則與“重大過失＂同義。51 Jones, M. A., Textbook on Torts (8th edition), pp. 192, 220. 52 ［英］約翰‧斯圖亞特‧穆勒：《論自由》，第101頁。第49期_排5.indd 80 20/06/2022 14:48:57

81問題。53 此外，現實生活中，還有不少種類的惡意侵權行為，例如，惡意訴訟、惡意競爭、濫用權利。這說明“惡意”侵權問題需要引起高度重視。惡意，俗稱“心眼壞”。對於日益增多的惡意侵權行為，侵權責任篇卻缺乏對於“惡意”侵權必要的明確回應：該篇各章均無專門針對“惡意”侵權的明確規定，可能導致對於惡意串通、惡意訴訟等惡意侵權行為的認定、制裁與控制缺乏必要力度，致使《民法典》不足以應對越來越複雜的社會環境。侵權責任篇第1183條、第1185條（故意侵害他人知識產權懲罰性賠償）雖可用於處理相應的惡意侵權行為，但畢竟不是專門針對惡意侵權所設定的法律制度，難以體現《民法典》對於惡意侵權的基本態度。與中國法不同，“惡意”是英國侵權（責任）法（torts law） 常用的四個基本概念之一，其經典教科書總論部分將惡意與故意、過錯、過失並列，並對重大過失的使用保持相當的克制。54 惡意是“無正當理由故意導致他人損害的不當動機。惡意不同於故意，惡意是動機的一種，惡意行為包含故意行為，故意行為未必是惡意行為。”55 在英國法中，惡意——故意的道德化表述，通常是指行為不但侵害了權利人的合法權益，而且行為本身是“邪惡”的，在道德上應當予以明確的譴責。56 這類行為的動機比通常的故意更惡劣、更卑鄙，更具有可問責性，更不可接受。本文認為，英國法在侵權責任認定基本概念中，突出“惡意”而不強調過失是否“重大”的做法，比中國法維護自由的價值導向更明確、更公正合理。鑒於經濟活動、社會生活中越來越複雜的侵權形態，“惡意”成為認定某些故意侵權行為的前提條件（prerequisite）——惡意“是惡意訴訟、惡意通謀、濫用職權、濫用權利以及惡意搶註商標等具體惡意侵權類型的構成要件。”57 不當動機和濫用權利使這些惡意侵權，明顯區別於一般侵權和其他特殊侵權類型，使形式合法的行為變為實質非法行為。“當行為人行使權利的根本目的是造成他人損害時，該種惡意動機能夠使形式合法的行為構成侵權。”58 惡意不是一般侵權責任構成要件，而是某些特殊類型侵權責任的構成要件。然而，惡意侵權，無論何種具體類型，均有兩個共性：（1）不當動機是惡意侵權的構成要件；（2）權利或職權濫用。就此而論，中國侵權責任法急需相應的制度支撐、理論支持，以明確認定惡意侵權的標準、具體的惡意侵權類型及其責任範圍，而不應當將其交給司法解釋處理。對此，兩點應當十分明確：其一，在一般侵權責任中，惡意非侵權責任構成要件，而是判定過錯程度和判決精神損害金或懲罰性賠償金數額的重要考量因素。其二，對於以惡意作為構成要件的特殊類型的侵權行為，侵權責任篇可通過類型化的方式，建立惡意侵權規則。就此而言，侵權責任篇顯然有所忽視，而這種忽視既損害侵權責任制度的公正價值，又不利於保障民事自由。惡意侵權不除，正義自由不彰。討論侵權責任篇建立這些專門的惡意侵權規則，目的在於從民事53 劉美邦：《〈民法典〉損害賠償條款梳理》， 2020年 12月 28日， http: / /www.dhl .com.cn/CN/tansuocontent/0008/020320/7.aspx，2021年6月19日訪問。54 Jones, M. A., Textbook on Torts (8th edition), pp. 9-10.55 董春華：《論侵權法中惡意的界定及運用》，《南通大學學報（社會科學版）》2021年第1期，第97-106頁。56 袁曙宏主編：《商標法與商標法實施條例修改條文釋義》，北京：中國法制出版社，2014年，第76頁。57 董春華：《論侵權法中惡意的界定及運用》，第97頁。58 董春華：《論侵權法中惡意的界定及運用》，第97頁。黃清華 從自由與公正看《民法典》侵權責任篇部分條文第49期_排5.indd 81 20/06/2022 14:48:57

“一國兩制＂研究 2022年第1期82法律上根本否定、譴責惡意侵權行為，懲罰惡意侵權行為人，判令其承擔較重精神損害賠償或（和）懲罰性賠償責任，進而有效保護被侵權人的合法權益或者正當權益，安撫其受到傷害的身心。在當事人（民事主體）之間如何進行責任劃分，是否應當在個人、社會與國家之間分配某些侵權責任風險或者某種損害風險，是現代侵權責任法的核心問題，是風險社會必須直面的問題，是私法社會化的一種趨勢59；而在侵權責任劃分的基礎上，如何分配某些社會風險，實則取決於國家的態度、社會的合作狀況以及當事人的抗風險能力。從民事自由與公正的角度來看，侵權責任篇一些條文在這些問題的處理上，仍有一定的改進與完善空間。《民法典》第1188條第1款：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔侵權責任。監護人盡到監護職責的，可以減輕其侵權責任。”60 本條款規定“監護人盡到監護職責的，可以減輕其侵權責任”，法理上成立。然而，本條款留下一個待解問題：如果無（或限制）民事行為能力人造成他人的損害為50萬元，適用本條款，監護人賠35萬元，被侵權人遭受的另15萬元的損害，誰來承擔或填補？從本條款規定來看，被侵權人要“自認倒黴”承擔一部分，例如30%。如果被侵權人收入或生活來源尚可，這個問題自然不大，幾乎可“迎韌而解”，如此規定不失為風險社會的一種侵權風險分配機制。問題在於，如果這15萬元的賠償缺口，對於被侵權人很重要很必要呢？這種情況帶來的問題應當如何解決？這正是本條款立法上不足之處，同樣存在正義與自由問題。對此，國內現有研究認為，“為充分救濟受害人，當受害人根據以上規定不能獲得賠償時，應斟酌監護人、被監護人、受害人的經濟情況，引入公平原則，對受害人給予一定的救濟。”61 顯然，這種基於傳統民法調整範圍的解決方案，對於本文提出的問題無補於事。對於這類問題，國外相關立法例可資借鑒。例如，《1995年英國刑事傷害損害賠償法》（Criminal Injuries Compensation Act 1995）規定，國務大臣應當就刑事傷害賠償問題作出安排，制定並實施刑事傷害賠償計劃（Criminal Injuries Compensation Scheme，CICS），規定計劃的適用範圍、基金及其管理、賠償評估和賠償計算方法，使那些受到刑事傷害的人得到合理賠償。62 英國現代侵權責任法作出這樣的制度安排，既有損失社會化分配的考量，也有人權保障實現自由的考量。63 這是傳統侵權責任法單純強調行為人責任所不及的。只調整民事個體之間的侵權責任分配的傳統侵權責任法，無法解決個人對抗侵權風險能力不足遺留的社會問題，明顯不能適應中國“混合型社會”59 Cane, P., Atiyah’s Accident, Compensation and the Law, pp. 10-12.60 本條款係對《侵權責任法》第32（1）條的完全承繼。61 鄭春靈、劉寧：《論我國被監護人侵權責任的立法完善——兼評〈侵權責任法〉第32條》，《南京航空航天大學學報（社會科學版）》2019年第1期，第57-62頁。62 Criminal Injuries Compensation Act 1995 includes fi ve sections as follows: the criminal injuries compensation scheme, basis on which compensation is to be calculated, claims and awards, inalienability of awards,fi nancial provisions. See Barrie, P., Compensation for Personal Injuries, Oxford: Oxford University Press, 2002, pp. 159-160. 63 Jones, M. A., Textbook on Torts (8th edition), pp27-31.第49期_排5.indd 82 20/06/2022 14:48:58

83合理分配某些社會風險的需要，故現代侵權責任法不僅應當規定民事個體之間的侵權責任劃分，也應當（考慮）調整侵權責任風險社會化分擔問題。64 借鑒英國做法，由國家建立無民事行為能力人、限制民事行為能力人損害賠償專項計劃，以彌補那些受到這種特殊類型的損害獲得賠償不足的家庭。建議學習英國做法，通過立法要求政府分擔賠償不足的那部分社會風險，實現再分配補償（redistributive compensation）。65 具體運作可有針對性地組織成立不同類型的社會補償基金，作為風險社會的風險應對機制。對此，政府不應是“甩手掌櫃”。需要說明的是，中國有大約3.21億未成年人，有大約1.73億各種精神障礙者，其中重型患者大約1,600萬人。66 這些數據足以說明，對本條款遺留下的社會正義和相當部分人的自由問題，應予足夠的重視。從法理上說，社會與政府對於無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的風險責任，之所以不能袖手旁觀，是因為對於這兩類人群的關懷、照護與監管，除了監護人承擔其應負的義務外，社會和政府也應當參與其中。《民法典》第1190條第1款規定：“完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的，應當承擔侵權責任；沒有過錯的，根據行為人的經濟狀況對受害人適當補償。”67 本條調整完全民事行為能力人因自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害的民事責任問題，對風險社會侵權責任制度建設意義重大。然而，本條第1款留下的問題與第1188條第1款類似，即侵權責任人對受害人的“適當補償”與受害人實際損失之間存在差額，且這部分差額對受害人又很重要很必須，面對這種情況應當怎麼辦？另外，“應當承擔侵權責任”的人“賠不起”怎麼辦？解決這兩個問題的思路，同樣是應當強調政府通過其職能機構分擔部分社會風險，通過促進社會正義實現普遍自由。想進一步說明的是，法治之下，立法不是統治者給被統治者定規矩，而是制定公共生活的共同規則。68 風險社會的共同規則，就包括為應對各種社會風險，國家應分擔的風險責任。這樣一種體現“混合正義觀”的民事立法社會化的趨勢，近半個世紀以來在發達國家日益明顯，可視為對傳統侵權法個人責任原則的一種修正。基於“混合正義觀”，現代侵權法對於損害賠償問題已經形成傳統侵權損害賠償與其他賠償或補償制度的有效融合，後者包括第一方保險（fi rst party insurance）69、刑事傷害賠償（compensation for criminal injuries）、社會保障體系（the social security system）和其他64 何國強：《風險社會、風險分配與侵權責任法的變革》，第228-237頁。65 Cane, P., Atiyah’s Accident, Compensation and the Law, p. 350.66 《“全國1.73億人患精神障礙 臨床輕心理疏導重藥物治療》，2015年9月11日，http://health.cnr.cn/jkgdxw/20150911/t20150911_519844175.shtml，2020年10月18日訪問。 67 本條款係對《侵權責任法》第33（1）條的完全承繼。68 Dugdale, A. M. & Berminghan, V. M., ‘A’ Level Law (4th edition), Oxford: Butterworths, 2002, p. 6. 69 第一方保險即人壽保險（life insurance）等人身保險，由被保險人將風險轉嫁給保險人，接受保險人的條款並支付保險費，當被保險人發生了約定的保險事故時，由保險人支付保險金。第一方保險不同於第三方保險，後者係責任險。見Cane, P., Atiyah’s Accident, Compensation and the Law, p. 241.黃清華 從自由與公正看《民法典》侵權責任篇部分條文第49期_排5.indd 83 20/06/2022 14:48:59

“一國兩制＂研究 2022年第1期84形式的援助（other forms of assistance）。70 從中國司法實踐來看，解決諸如《民法典》第1188條第1款和第1190條第1款的遺留問題，有的法院已有自己好的做法。例如，對於人身嚴重傷害（致死）但被告無財產可供執行的案件，有的法院根據《關於建立完善國家司法救助制度的意見（試行）》71 和低生活保障制度，會同當地政法委、民政局對原告或受害人進行司法救助和 低生活保障救助。72 不言而喻，如果這些好的做法得到《民法典》相關條款的確認（而不是拘泥於傳統民法的調整範圍），並以民事基本法的形式進一步明確社會與國家應分擔的風險責任，對於政府統籌社會建設與社會管理事項，對於幫助人們提高抗風險能力，對於建設文明和諧社會，具有明顯的積極意義。從法理上說，“社會本位”是《民法典》 理想的立法模式。73“社會本位”就是民事立法既不過於強調民事主體的權利也不過於強調義務，而是從社會和諧發展角度出發，平衡權利義務關係，幫助當事人修復受損的民事權利，以維護民事自由。因此，社會本位是法律上實現公共利益和公共福祉的 佳方法。就此而言，《民法典》侵權責任篇立法和法律實施絕不應迴避社會與國家應承擔的風險分擔責任。由此角度講，侵權責任篇的立法沒有很好體現“弘揚社會主義核心價值觀”（第1條）對於“和諧、文明”的要求，而實現國家層面的“和諧、文明”，必須貫徹公正與自由精神。建議《民法典》貫徹“混合正義觀”，在第1188條和第1190條中分別增加一款：受害人獲得的賠（補）償不足以彌補損失導致生活困難的，可以申請司法救助和社會救助。《民法典》第1192條第1款規定：“個人之間形成勞務關係，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。接受勞務一方承擔侵權責任後，可以向有故意或者重大過失的提供勞務一方追償。提供勞務一方因勞務受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。”74本條款比照《民法典》第1191條第1款僱主與僱員民事法律關係75，規定“個人之間形成勞務關係，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任”，似乎不妥。理由如下：其一，個人之間的勞務關係不同於僱員與僱主之間的關係。僱主通常為有組織的企事業單位，抗風險能力強，而接受勞務者的抗風險能力不一定比提供勞務者強。如此規定，有可能使受損害方得不到賠償，難以保障其受損的權益得到修復或實現。其二，不利於敦促提供勞務者合理謹慎，加大了接受勞務一方的風險責任。這既不利於維護民事自由，又有違公平合理原則。其三，操作上也不一定可行。設想一提供裝修服務者在為接受服務方購買材料驅車前往裝修地途中，違反法定交通規則撞傷他人，在這種情況下，依本條操作難道不存在多種困難和道德困境嗎？具體而言，接受勞70 Cane, P., Atiyah’s Accident, Compensation and the Law, pp. 241-314.71 中央政法委、財政部、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2014年1月發佈。72 《華波與王士波、王希全生命權糾紛執行案》，見最高人民法院“弘揚社會主義核心價值觀典型案例通報＂，《人民法院報》2016年8月23日，第1版。73 鄭玉波：《民法總則》，台北：三民書局，1998年，第56-57頁。74 本條繼承並發展了《侵權責任法》第35條：“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。＂75 《民法典》第1191條第1款規定：“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。用人單位承擔侵權責任後，可以向有故意或者重大過失的工作人員追償。＂第49期_排5.indd 84 20/06/2022 14:48:59

85務一方沒有償付能力怎麼辦？倫理道德上具有合理性、正當性嗎？這些問題都是本條款規定實施面臨的困難。同類研究也支持上述觀點，其基本觀點是，“《侵權責任法》第35條所確立的個人勞務致害責任承擔機制欠缺科學性與合理性，存在勞務關係雙方責任失衡、不利於救濟受害人的弊處，並且在體系上與用人單位工作人員致害責任同一化，未考慮個人勞務關係的特殊性”，“該條所確立的個人勞務致害責任承擔機制——責任的承擔主體與形式——是否科學合理，仍然值得研究。”76 根據本條款，接受勞務一方承擔侵權責任後，“可以向有故意或者重大過失的提供勞務一方追償”，同樣不妥。其一，作為民法三大原則之一，是“過失責任”原則而非“重大過失責任”原則。將“重大過失”作為提供勞務一方因勞務造成他人損害的責任基礎，無異於縱容不負責任，接納低劣，不符合民法作為人法培養、塑造“一般理性之人應有的合理謹慎”77的原理，顯示立法上的隨意性；其二，防控提供勞務一方因勞務造成他人損害的主動權主要在提供勞務一方，本條款之規定不利於要求提供勞務者合理謹慎，此所謂“控制力理論”78；其三，實務上區分“過失”與“重大過失”涉及複雜的專業判斷，且與證據來源、舉證能力、司法程序、自由裁量權等因素密切相關，本條款以“重大過失”作為承擔侵權責任的前提條件，無異於人為地制造法律實施的障礙。從法理和比較法的角度來看，個人之間形成勞務關係並不同於僱主與僱員關係。在侵權責任分配上，僱主與僱員之間是替代責任（vicarious liability）關係，而個人之間形成勞務關係是獨立的合同者（independent contractors）之間的關係，他們之間通常並不存在替代責任除非有特別約定。79 因此，在勞務關係中，一方面，基本規則是，接受勞務一方不對提供勞務一方的侵權行為負責。另一方面，這個基本規則有許多例外情況，例如，提供勞務一方根據接受勞務一方的要求做某種違法侵權之事。80 在這種情況下，提供勞務一方被視為已授權或批準侵權行為。又如，接受勞務一方選擇經驗不足的勞務提供者又怠於必要的監督。81 儘管如此，所有這些例外情況都不是替代責任的一種形式，而是因接受勞務一方違反了對索賠人的法律義務而產生的責任。82根據民法自由原則、公平原則和過錯責任原則，建議本條改為“個人之間形成勞務關係，因勞務造成他人損害的賠償責任，由雙方約定；沒有約定的，由有過錯的一方承擔；雙方均無過錯的，由雙方分擔。提供勞務一方因勞務受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。”《民法典》第1199條規定：“無民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學校或者其他教育機構應當承擔侵權責任；但是，能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔侵權責任。”8376 劉維：《個人勞務致害責任承擔研究》（浙江大學碩士論文），《碩士電子期刊出版信息》2017年第2期，第1-53頁。77 Jones, M. A., Textbook on Torts (8th edition), pp. 33-34.78 劉維：《個人勞務致害責任承擔研究》。79 Barrie, P. Compensation for Personal Injuries, p. 22.80 Ellis v. Sheffi eld Gas Consumer’s Co. (1853) 2E & B767.81 Jones v. Manchester Corporation (1952) 2 QB 852. 82 Jones, M. A., Textbook on Torts (8th edition), p. 44083 本條款係對《侵權責任法》第四章關於責任主體的特殊規定第38條的承繼，僅對個別文字作了修改完善。黃清華 從自由與公正看《民法典》侵權責任篇部分條文第49期_排5.indd 85 20/06/2022 14:49:00

“一國兩制＂研究 2022年第1期86細讀本條難免產生兩點疑慮：（1）教育機構對幼兒等無民事行為能力人，除了教育、管理職責，難道不存在保護職責嗎？《未成年人保護法》第三章“學校保護”明確要求“學校應當建立未成年學生保護工作制度”（第25條第2款），第35條規定“學校、幼兒園應當建立安全管理制度，對未成年人進行安全教育，完善安保設施、配備安保人員，保障未成年人在校、在園期間的人身和財產安全。”從法理上看，幼兒、小學低年級兒童等無民事行為能力人，既無法預見損害（being unable to foresee the the harm）84，又無（能）力採取自我保護措施。對此，英國法認為，對於無民事行為能力人的安全問題，教育機構應當承擔的義務與職責，應當達到的注意標準，等同於法律對於孩子父母的標準，應當滿足“一個合理謹慎的父母”（“a reasonably prudent parent”）的標準。85 就此而言，《民法典》第1199條沒有規定保護職責是不合適的。（2）發生本條規定的人身損害後，在中國現實環境下，教育機構不難證明其盡到了教育、管理職責，尤其是哪些有背景、活動能力強的教育機構，易得到各種證據材料且以之作為證據易被採納。例如，“學生違反校紀致身體受傷 學校不擔責”86案：某學校新建了一處教學樓已經竣工，但尚未投入使用。為了保障學生的安全，學校及班主任均教育和告誡學生不要到新教學樓玩耍，同時教育和提醒學生休息期間不要追逐、打鬧、在樓梯處奔跑玩耍。某日下午，三名學生在午休時間私自到新教學樓玩耍，追逐過程中，余某推了吳某的頭，吳某又撞到李某的鼻子，造成李某鼻骨骨折。因賠償問題發生糾紛，李某起訴要求學校、余某和吳某賠償相關損失8,000餘元。法院裁判，學校盡到了基本的教育、管理職責，不應承擔賠償責任，吳某、余某的監護人連帶賠償李某各項損失的70%共計近6,000元。法院認為：“限制民事行為能力人在學校受到人身損害，學校未盡到教育、管理職責的，應當承擔侵權責任。但學校盡到教育管理職責，學生不服從管理、不遵守校規校紀，造成自身或他人人身損害的，學校不應承擔賠償責任。”87 此案涉及的雖然是限制民事行為能力人校園安全問題，但是將其用來證明本文上述觀點同樣是合適的。此案說明，在法治不健全的環境下，教育機構在法律上很容易證明自己盡到了教育、管理職責。考慮到限制民事行為能力人自律能力的不足，僅僅是“教育和告誡學生不要到新教學樓玩耍”明顯是不夠的，還應當落實《未成年人保護法》第35條“完善安保設施”的規定，例如，在教學樓入口處有必要的警示標識，以彌補限制民事行為能力人安全保護意識的不足。從法理上來說，在處理未成年人安全問題上，教育機構和法官應當反覆追問自己，在這樣的具體情況下按照合理謹慎的標準究竟甚麼預防措施才是合適的（what precautions are appropriate？）。88 就此而言，此案判決及說理，對新教學樓的安全管理，對學校應當採取的具體措施明顯有所忽略。這意味着第1199條對於無民事行為能力人的安全保護不足。由此可知，《民法典》第1199條不僅對無民事行為能力人在教育機構學習、生活期間的人身安全照護力度明顯不夠，且與《未成年人保護法》的立法指導思想（第1條）、應當堅持 有利於未成年人的保護原則（第4條）以及第三章的上述具體規定相衝突。從這個角度來講，本條規定似乎有違84 Walmsley v. Humenick (1954) 2 DLR 232. 85 Jones, M. A., Textbook on Torts (8th edition), pp. 213-214. 86 徐州市銅山區人民法院：《銅山法院發佈六起校園安全典型案例》，2021年6月1日，https://m.thepaper.cn/baijiahao_12923181，2021年12月1日訪問。87 徐州市銅山區人民法院：《銅山法院發佈六起校園安全典型案例》。88 Jones, M. A., Textbook on Torts (8th edition), pp. 213-214. 第49期_排5.indd 86 20/06/2022 14:49:00

87《民法典》第128條之精神。89 從以往的司法實踐來看， 高人民法院2003年頒佈的《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》90，第7條明確指出：“對未成年人依法負有教育、管理、保護義務的學校、幼兒園或者其他教育機構，未盡職責範圍內的相關義務，致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身損害的，應承擔與其過錯相應的賠償責任。”顯然， 高法的上述司法解釋對無民事行為能力人在教育機構學習、生活期間的人身安全保護規定，與《未成年人保護法》的指導思想、基本原則和具體制度是一致的，比17年後制定的《民法典》在同一問題的處理上，考慮的更周全，也更公正合理可行。既然如此，《民法典》第1199條的立法為何不直接吸收好的司法解釋？難道不應該嗎？難道很難辦嗎？答案似乎都不是。《民法典》第1199條再次提示，侵權責任篇的立法要從維護自由與公正的角度進行制度設計，對於無行為能力人，應當強調教育機構的保護職責。1241《民法典》第1241條規定：“遺失、抛棄高度危險物造成他人損害的，由所有人承擔侵權責任。所有人將高度危險物交由他人管理的，由管理人承擔侵權責任；所有人有過錯的，與管理人承擔連帶責任。”91高度危險物包括易燃、易爆、劇毒、放射性、強腐蝕性、高致病性物品等危險物品。92 這些物品因為本身即具有對人身、財產極易造成損害的高度危險性，國家對高度危險物品的生產和儲存實行統一規劃、合理佈局和嚴格控制，並對高度危險物生產、儲存和處理制定了嚴格的規範，實行嚴格責任。93 就此而言，“遺失、抛棄高度危險物造成他人損害的，由所有人承擔侵權責任”，符合法理。在此前提下，本條第二部分規定的“內部”責任分配，似可再議。從自由（自律）與公正的角度出發，可考慮改為：所有人將高度危險物交由他人管理存在過錯而管理人無過錯的，由所有人承擔侵權責任；所有人無過錯而保管人有過錯的，由保管人承擔侵權責任；雙方均有過錯的，按過錯大小分配責任；雙方均無過錯的，平均分配責任。理由如下：其一，對高度危險物的管理特別強調自律和責任心，故高度危險物所有人與管理人之間的責任分配。筆者認為，一定要突出過錯（者）責任。本條款第二句“由管理人承擔侵權責任”的情況，沒有區分管理人是否存在過錯，不利於加強對高度危險物的安全管理；而讓無過錯的保管人（例如，所有人委託他人保管時並沒有告知委託管理物的性質）承擔侵權責任，讓有過錯的所有人僅承擔連帶責任，對無過錯的保管人明顯有失公正，不僅有違民法公平原則，且在這種情況下連帶責任之說是否符合法理，也值得懷疑，因為保管人與所有人行為的法律性質截然不同：所有人有過錯而保管人無辜。89 《民法典》第128條規定：“法律對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者等的民事權利保護有特別規定的，依照其規定。＂90 2003年12月4日由最高人民法院審判委員會第1299次會議通過。《民法典》頒佈後，“最高法＂以法釋［2020］17號文件對該司法解釋作了全面修訂，第7條被刪除。91 本條款係對《侵權責任法》第九章高度危險責任第74條的完全承繼。92 這些危險物的認定，根據國家標準進行，例如：《常用危險化學品的分類及標誌》（GB13690-2009）、《危險貨物品名表》（GB 12268）、《危險貨物分類和品名編號》（GB 6944-2012）。93 Jones, M. A., Textbook on Torts (8th edition), pp. 390, 394; Cane, P., Atiyah’s Accident, Compensation and the Law, p. 87.黃清華 從自由與公正看《民法典》侵權責任篇部分條文第49期_排5.indd 87 20/06/2022 14:49:01

“一國兩制＂研究 2022年第1期88其二，高度危險物的所有人 清楚所有物的品質、特性、危險性、安全風險和風險防控措施。因此，在責任分配上，突出所有人的責任，有利於加強所有人的責任心，即本文第二部分講的自由（自律），以保障安全避免對環境和他人造成危險和（或）損害。這應當是高度危險物安全管理的源頭治理之策。相關案例研究94也顯示，高度危險物致害，致害風險的源頭往往發端於高度危險物的初所有人即危險物的生產者，“第二被告丹東射線儀器集團股份有限公司生產的伽馬射線探傷機不符合國家標準。”95 就此而言，第1241條有所忽略。96其三，從過錯責任與嚴格責任的關係來看，嚴格責任係法定責任，但適用嚴格責任有其前提，即在當事人無過錯的情況下，方才適用。當事人因無過錯，故基於嚴格責任的損害賠償沒有過錯責任那樣嚴格，正如《民法典》第1244條規定的那樣。97 若當事人有過錯，嚴格責任即應讓位於過錯責任，對有過錯的當事人不應再適用嚴格責任。這意味着在侵權責任分配中，過錯責任係一般原則，屬於侵權責任法的“帝王條款”，承載着促進民事自由的作用；而嚴格責任係例外情況，適用於法定的特殊情況。總之，第1241條高度危險物致害在外部關係上強調嚴格責任，並不意味着在高度危險物所有人與保管人之間的風險責任分配問題上可以忽略過錯責任；在至少一方有過錯的情況下，調整其“內部”關係應當適用過錯責任，嚴格責任只適用於高度危險物致害的外部管理或對外責任。這樣處理既公平合理，又能夠促進民事自由。1248《民法典》第1248條規定：“動物園的動物造成他人損害的，動物園應當承擔侵權責任；但是，能夠證明盡到管理職責的，不承擔侵權責任。”98 本條規定“動物園的動物致害責任為過錯推定責任，但其合理性有待商榷。”99 筆者認為，本條明顯有偏袒動物園之嫌，恐怕是立法“國家主義”或“國家利益”至上的又一實例，對於保護公民的民事權利與自由不利。理由如下：其一，根據通說，飼養動物損害責任係嚴格責任或無過錯責任。100 這意味着，如果所受動物傷害非傷者法律上可指責的行為所致，無論動物飼養人或者管理人是否存在過錯，均應承擔侵權責任。這一法理也反映在《民法典》第1245、1246、1247、1249、1250、1251條。唯獨本條，卻改為過錯推定責任，即動物園“能夠證明盡到管理職責的，不承擔侵權責任。”94 見吉林省高級人民法院（2000）吉民終字第219號民事判決書。95 見吉林省高級人民法院（2000）吉民終字第219號民事判決書。96 儘管本條中的“所有人不必被解釋為高度危險物的原所有人＂，見張玉東：《高度危險責任若幹條款的解釋適用》，《煙台大學學報（哲學社會科學版）》2012年第4期，第27-32頁。但為公共安全起見，在高度危險物溯源上，應當追溯到高度危險物原所有人即制造者，以查明危險的來源、性質和原因。97 《民法典》第1244條規定：“承擔高度危險責任，法律規定賠償限額的，依照其規定，但是行為人有故意或者重大過失的除外。＂98 本條款係對《侵權責任法》第十章飼養動物損害責任第81條的承繼，僅對個別文字作了修改完善。99 蘇珊珊：《〈侵權責任法〉動物致害責任研究》（吉林大學碩士論文），《碩士電子期刊出版信息》2011年第10期，第1-47頁。100 Barrie, P. Compensation for Personal Injuries, p. 145；楊立新：《飼養動物損害責任一般條款的理解與適用》，《法學》2013年第7期，第 23-29頁。第49期_排5.indd 88 20/06/2022 14:49:01

89其二，中國的各類動物園，絕大多數均為國有，在爭議中或者司法審判過程中不難證明自己盡到了管理職責。由於中國“體制內外有別”的二元體制結構，國有企事業單位的這種“證明能力”很強，正如上文討論教育機構履行管理職責所舉例證那樣，法治不健全，動物園不僅在法律上很容易證明自己盡到了管理職責，而且這種“證明”很容易被法院採信。其三，即使確實盡到管理職責，動物園的動物傷人的風險也難以完全控制。這種風險，尤其對於飼養並放養猛獸的野生動物園，機率更高，儘管遊人、飼養員或者其他人員的行為無可指責。從實際情況來看，動物園的動物傷人事件，受害人大多數是動物飼養員，少數是未成年人和婦女，很少發生在青壯年男人身上。有人“盤點”中國內地近年來發生的11起動物傷人事件，顯示其中7起受害者為動物飼養員造成7人死亡，2起為婦女遊客造成2人死亡1人受傷，1起為2歲男孩，還有1起係動物園巡邏員被攻擊死亡，而傷人的動物分別是老虎6次，熊2次，獅子、金錢豹、大象各1次。101 這些信息說明，猛獸傷人防不勝防，動物飼養員是高危職業，應當給予特別保護。鑒於此，有學者主張，“結合動物的危險性、營利機構的本質和危險分擔的不對等性這三方面的要求，應將《侵權責任法》第81條規定的過錯推定責任原則改為適用無過錯責任原則。”102其四，從外國立法例來看，同樣能夠證明本文之觀點。英國（飼養）動物損害責任不僅考慮動物園管理人是否存在過錯，更多地考慮動物的種類、特徵、用途、受訓情況等動物的自身因素，而這些因素非受傷害者個人行為所能決定。103“動物的行為，無論多麼馴服（tame），都無法始終得到控制，並可能導致其他無可指責（blameless）的人受傷”，“期望這種動物受到如此嚴格的限制和控制，以消除對他人造成傷害的所有風險是不合理的。”104 因此，英國《1971年動物法》（The Animals Act 1971），《1976年危險野生動物法》（Dangerous Wild Animals Act 1976），對於動物傷害責任的免責條件有很嚴格的要求，即受害人的行為屬於自願接受風險（voluntarily accepted the risk of injury）的性質，而非僅以“動物園“能夠證明盡到管理職責的”即可免除。105 在Cummings v. Grainger（1977年卡明斯訴格蘭傑）案中106，一只阿爾薩斯看門狗在一個垃圾場自由遊蕩，垃圾場入口處寫着“當心狗”。原告係一完全民事行為能力人，以入侵者（“trespasser”，未經許可擅自）身份進入，被法院認為自願接受被咬傷的風險，索賠失敗。在英國法上，侵入是一種故意的錯誤（trespass is a deliberate wrong）。107 因此，本案這種“自願接受風險”，表現為受害人行為上的故意。以上說明，本條有轉嫁風險給飼養員或遊客之嫌。建議修改為：“動物園的動物造成他人損害101 《熱點素材：近年來動物傷人事件盤點》， 2018年 2月 9日， https:/ /www.ruiwen.com/zuowen/zhongkaosucai/602180.html，2022年1月9日訪問。102 蘇珊珊：《〈侵權責任法〉動物致害責任研究》。103 See Sec. 2, 3, 4, 5 of the Animals Act 1971.104 Barrie, P. Compensation for Personal Injuries, p. 145. 105 自願承擔風險可以而且經常作為一種抗辯，與共同過失（contributory negligence）相提並論，在知情情況下，共同過失很可能作為部分抗辯。1971年《動物法》第2（5）條確認了該規則對動物致害的適用。See Sec. 2 (5) of the Animals Act 1971. 106 Cummings v. Grainger (1977) QB 397. 107 Barrie, P. Compensation for Personal Injuries, p. 21.黃清華 從自由與公正看《民法典》侵權責任篇部分條文第49期_排5.indd 89 20/06/2022 14:49:02

“一國兩制＂研究 2022年第1期90的，動物園應當承擔侵權責任；但是，如果損害係受害人故意造成的，不承擔侵權責任。”總之，侵權責任篇一些條文在侵權責任劃分和侵權損害風險分擔方面，確實還存在一些問題。對這些問題，近期可通過司法解釋予以解決，而從長遠發展來看，建議適時修訂《民法典》，以滿足人們對於民事自由（自律）、責任分配和侵權風險分配正義的追求。自由，內含自主、自律與責任，故自由不得抛棄。民事立法和司法，尤其是侵權責任法，應以大限度地實現人們民事自由為己任；而公正是實現民事自由的制度條件和前提。侵權責任法天然地要求公正，如此方能實現侵權責任制度威懾、賠償、安撫、分配、效率等具體功能，進而促進民事自由。就此而言，自由與公正，是侵權責任法 基本的價值取向，也是評價中國《民法典》侵權責任篇制度安排的基礎“坐標”。侵權責任法的本質，是公權力通過立法和司法，分配侵權責任、調節侵權相關社會風險分配並決定侵權損害賠償標準，反映的是公權力對於個體或個人行為的干預程度。然而，這種干預也須遵循一定的（自然）規則——應當盡可能地維護盡可能多的人對自由和正義的追求，從而促進自主和自律。《民法典》誕生於中國“混合型社會”——工業社會、風險社會、轉型社會疊加，侵權責任篇需要一種“混合正義觀”，以便能夠更加公正地分配侵權責任風險，提高“混合型社會”環境下人們抵禦侵權責任風險的能力，使這樣一種“混合型社會”的人“得其應得”。為了預防侵權事件發生，強調自由（自律）無疑十分必要。以此為標準評價《民法典》侵權責任篇部分條文，可知對於本文重點討論的該篇條文，可進一步梳理清楚過錯、故意、過失和重大過失相互之間的關係，並明確突出對惡意侵權的譴責。由於對“重大過失”的認定具有較強的主觀性，侵權責任篇應盡可能減少對“重大過失”在責任認定或免責上的適用，而根據“鄰人原則”，強調注意標準的客觀性和注意程度的場景性，強調一個理性人通常的注意和一個理性的專業人士合理的謹慎，確保對可能受到自己行為影響的人，給予合理的注意和合理的謹慎，避免損害其權益。以更清晰、更公平合理的方式表述這些侵權責任法 基本的概念及其適用條件，使之滿足維護公正、敦促自律、保障自由的作用。這是自由價值在侵權責任法上的要義。具體而言：侵權責任篇有必要建立針對惡意侵權的專門規則，所涉“重大過失”的責任分配條款，價值取向上需要深入檢討。侵權責任篇應有過錯補償方案的“一席之地”。第1165條第1款在表述上有改進空間，建議改為：故意或過失違反必要的行為標準者，基於其過錯和造成的損害應當承擔相應的責任。第1174條易被濫用，為此，該條立法表述上應進一步明確。第1188條第1款、第1190條對於侵權責任風險分配遺留的問題，立法上應當考慮在個人、社會與國家層面進行再分配。第1192條第1款調整個人之間勞務關係中的侵權責任分配，應突出意思自治與過錯責任，慎用“重大過失”。第1199條對於教育機構的利益存在片面保護問題，易導致學校安全管理鬆懈。第1241條高度危險物所有人與保管人之間的風險責任分配須再斟酌。第1248條有轉嫁動物傷害風險給飼養員或遊客片面保護動物園利益之嫌。此外，侵權責任篇的制度與規範廣泛涉及經濟社會各領域，其立法應第49期_排5.indd 90 20/06/2022 14:49:02

91當與相關領域的專門立法保持協調與一致。這些問題不解決，侵權責任法實現公正促進自由的終極目標，可能難以達成。侵權責任法的核心價值是自由和公正。只有以（民事）自由與公正統領侵權責任篇的立法和法律實施，才有可能實現社會的和諧與文明。References:王文敏：《反不正當競爭法中過錯的地位及適用》，《法律科學》2021年第2期，第175-188頁。Wang, W., “The Status and Application of Fault in the Anti-unfair Competition Law,” Science of Law, no. 2, 2021, pp. 175-188.王利明：《民法典：國家治理體系現代化的保障》，《中外法學》2020年第4期，第847-864頁。Wang, L., “Civil Code: A Guarantee for the Modernization of National Governance System,” Peking University Law Journal, no. 4, 2020, pp. 847-864.王家福主編：《中國民法學•民法債權》，北京：法律出版社，1999年。Wang, J., “Chinese Civil Law – Debt in Civil Law,” Beijing: Law Press China, 1999.全國人大常委會法制工作委員會編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，北京：法律出版社，2010年。Legal Aff airs Commission of the National People’s Congress Standing Committee, Interpretation of the Tort Liability Law of the People’s Republic of China, Beijing: Law Press China, 2010.［古羅馬］西塞羅：《論法律》，王煥生譯，上海：上海人民出版社，2006年。Cicero, M. T., De Legibus, Cambridge: Harvard University Press, 1952.［英］伯特蘭•羅素：《西方哲學史》（上卷），何兆武、［英］李約瑟譯，北京：商務印書館，1963年。Russell, B., History of Western Philosophy, London: George Allen & Unwin Ltd., 1945.何國強：《風險社會、風險分配與侵權責任法的變革》，《廣東社會科學》2018年第3期，第228-237頁。He, G., “Risk Society, Risk Allocation and the Reform of Tort Liability Law,” Social Sciences in Guangdong, no. 3, 2018, pp. 228-237.易軍：《民法公平原則新詮》，《法學家》2012年第4期，第54-73頁。Yi, J., “New Interpretation on the Principle of Fairness in Civil Law,” The Jurist, no. 4, 2012, pp. 54-73.［英］芭芭拉•亞當、［英］烏爾里希•貝克、［英］約斯特•房•龍：《風險社會及其超越：社會學理論的關鍵議題》，趙越東等譯，北京：北京出版社，2005年。Adam, B., Beck, U. & Loon, J. V., The Risk Society and Beyond: Critical Issues for Social Theory, London: Sage Publications Ltd., 2000.［德］阿圖爾•考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，北京：法律出版社，2011年。Kaufmann, A., Rechtsphilosophie, translated by Liu, X., Beijing: Law Press China, 2011.黃清華 從自由與公正看《民法典》侵權責任篇部分條文第49期_排5.indd 91 20/06/2022 14:49:03

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第1期（總第49期） 　 “一國兩制＂研究　 lssue 1 2022年4月 　 Journal of One Country Two Systems Studies Apr, 2022931摘　要：原審原告的人體標本被質疑為是僅用人體簡單處理以後的產物，特徵着眼於該六具人體標本在事實上既存之“自然且真實”的人體構造，並非以美術技巧雕塑成具有美感之藝術品，自非屬美術著作；同時，人體標本違反台灣地區的傳統文化和社會道德，違反公序良俗原則，因此不應受著作權法的保護。但法院卻不這樣認為。對於著作權法上所需要保護的作品進行評價時，需要考慮作品是否具有創造性。對於獨立作品而言，創造性的要求僅是個性的體現；但是對於非獨立作品而言，創造性的高度相對較高，需要有一定的創作高度。另外，對於公序良俗原則的適用，需要盡量排除個人的主觀情感，結合時間因素、地域因素、社會因素等對於作品進行社會一般性評價。關鍵詞：著作權 人體標本 創造性 公序良俗原則On the Existence or Non-existence of the Copyrights of Human Specimens: A Case Study from TaiwanCHEN Liyi1, JIANG Lei2, LI Wenhua3(1 Faculty of Law, University of Macao, Province-level Procuratorate in Guangxi Zhuang Autonomous Region;2 Faculty of Law, University of Macao, Guangdong Yimi Law Firm; 3 Southwest University of Political Science and Law, Guangdong Zhenbang Law Firm)Abstract:The human body specimens of the petitioner are doubted to be the product of simple treatment with human body, which is characterized by the fact that the six human body specimens have “natural and real” human body structure and are not sculptured into artistic works with artistic skills, so they are not aesthetic works. At the same time, human body specimens violate the traditional culture and social morality of Taiwan and violate the public. Therefore, it should not be protected by copyright law. But the court did not think so. When evaluating the works that need to be protected in the copyright law, it is necessary to consider whether the works are creative. For independent works, the requirement of creativity is only the embodiment of individuality; but for non-independent works, the height of creativity is relatively high, which requires a certain height of creation. In addition, for the application of the principle of public order and good customs, it is necessary to exclude personal subjective feelings as far as possible, and make a general social evaluation of the works in combination with time factors, regional factors and social factors.Keywords: copyright, human specimen, creativity, public order and good customs principle收稿日期：2021年4月4日 作者簡介： 陳立毅，澳門大學法學博士，廣西壯族自治區人民檢察院檢察員、助理研究員；蔣磊，澳門大學民法與知識產權法碩士，廣東一米律師事務所實習律師；李文華，西南政法大學學士，廣東貞邦律師事務所律師，深圳市光明區律工委副主任第49期_排5.indd 93 20/06/2022 14:49:03

“一國兩制＂研究 2022年第1期941原審原告（Gunter vo）因告訴被告杏林生醫科技股份有限公司（以下簡稱“杏林公司”）、乙、甲等人違反著作權法案件，不服台灣地區台中地方法院檢察署的不起訴處分後，向台灣地區高等法院台中分院檢察署聲請再議。台灣地區台中地方法院檢察署檢察官原不起訴處分及檢察署駁回再議聲請之理由是：原審原告製作六具人體標本之目的在於讓人瞭解人體各部位之構造，其特徵着眼於該六具人體標本在事實上既存之“自然且真實”的人體構造，並非以美術技巧雕塑成具有美感之藝術品，自非屬美術著作，而無公開展示權，至財團法人台灣經濟發展研究院雖鑒定原審原告上開六具人體標本為美術著作，惟該鑒定機構台灣經濟研究院並非經檢察官所選任之機構，其鑒定結果依台灣地區《刑事訴訟法》第198條之規定不具有證據能力，且該鑒定內容，並未具體說明原審原告所有之六具人體標本如何運用美術技巧及塑化自然存在之人體標本，何以具有美感及鑒賞性之功能，僅就製作過程為說明即論之為美術著作，是該鑒定結果不足採信。 後，原審原告所有之六具人體標本，係以塑化之屍體為雕塑之素材，進而以之為美術品公開展示，從中獲取經濟利益，惟依台灣地區的傳統文化，就人之遺體應予埋葬並讓後代供養，而禁止以人之遺體作為獲取經濟利益之標的物，是原審原告主張其所有之六具人體標本為美術著作而享有公開展示之著作財產權，亦有悖於台灣地區之公序良俗，應不受著作權法之保護，乃認被告罪嫌不足，予以不起訴處分並駁回再議之聲請。台灣地區法院認為，按著作指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。台灣地區《著作權法》第3條第1項第（1）款規定，只要具有原創性，且有一定之外部表現形式（即客觀化之表達），該創作屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍，並且非屬不得為著作權標的之著作外，原則上均屬著作權法所保障之著作而享有著作權，是以只要係具有原創性之客觀表達創作，即屬著作權法所保護之著作，本件原審原告利用人體為素材以個人思想予以加工後而呈現不同之態樣而為客觀上表達，是該人體造型標本即應屬具有原創性，且屬於科學、藝術之創作，而為著作權法上所稱之著作。又著作權法所保護之著作亦不限於美術著作，此亦有智慧財產局函一份附於偵查卷可憑，是不得僅以無美感非屬美術著作即謂不屬於著作權法所規範之著作，原不起訴處分書僅以原審原告之六具人體造型標本不具美感，即謂非著作權法所保護之美術著作而無著作權，即有未洽；另原審原告所有之六具人體造型標本，本質上仍屬人體標本，僅係利用塑化技術予以保存遺體，是其僅在製作過程上與傳統方式有異，所呈現仍屬於人體標本之製作，且在醫學倫理上或以教育目的為展覽之情形下，製作與展覽人體標本，本身即在於忠實呈現真正人體之面貌，以使參觀者得以確實明瞭人體之構造，並無任何違反公序良俗，且在科學及教育上亦屬重要，並與一般人死亡後應予以埋葬之情形不可等同視之，原不起訴處分書僅以台灣地區傳統文化以人死亡後應埋葬而認原審原告所製作之人體標本有違公序良俗，核屬有誤。至於塑化後之人體標本，觀賞者是否欣賞或害怕，均核與該標本之製作是否具有原創性無涉，1 裁判字號：台灣地區台中地方法院95年聲判字第22號刑事裁定。第49期_排5.indd 94 20/06/2022 14:49:04

95亦與公序良俗無關，尚不得僅以該六具人體標本係以塑化技術保存而異其標準，且被告所有之六具人體標準亦經台灣地區核准進口後並得以公開展覽，顯見該人體造型標本本身並無違反台灣地區公序良俗甚明。是原審原告上開六具人體造型標本，既具有一定客觀之表達形式，依法即應屬著作權法保護之著作而享有著作權，原審原告所稱其就所有之六具塑化遺體具有著作權等語，即非無據。另台灣經濟研究院雖非選任之鑒定機關，惟檢察官就其所進行鑒定有何違誤並未說明，且嗣後亦未另行選任鑒定機關進行鑒定有無抄襲或重制之情形，即有未洽。 終法院裁定：本件交付審判之聲請，為有理由，應予准許。綜合分析法院的裁判，可以看到，關於鑒定機構的鑒定是否有效的問題，法院僅從程序上提出質疑，要求檢察署對鑒定如何不恰當作出說明並且重新選任鑒定機構。關於本案的實體問題的審理，法院的審理焦點在於：一是本案的人體標本是否具有獨創性而成為著作權法所保護的著作；二是本案的人體標本是否違反公序良俗原則而歸於無效。筆者接下來將圍繞這兩個方面展開。從學理上來說，著作權法上的作品需具有獨創性。一般來說，“獨創性”指的是“獨立性”與“創造性”的組合。“獨立性”指的是作品的產生不是抄襲的產物，而是作者獨立思考與創作的結果；“創造性”指的是對於作品本身，並不是純粹的事實呈現，而是經過作者的辛勤勞動、經過藝術加工後具有美學價值的產物。前者一般涉及到著作權侵權現象，需通過普通觀眾測試法（又叫“整體觀感法”）、抽象測試法（又稱“三步法標準”）或內外部測試法來進行實質性相似的判斷。2 後者則屬於判斷作品是否是“作品”的標準。但是，一個“作品”是否具有創造性、創造性的高度是否足夠、著作權法對於作品的創造性高度的要求為何等問題均十分複雜，難以判斷。結合本案的情況，原審原告的訴訟請求在於請求法院對於“縱向擴張的身體”、“側向擴張的身體”、“環狀人”、“舉臂者”、“矯形的身體”及“韌帶人體”等六具人體標本與“男臟器”、“女臟器”、“發言人”、“老當益狀”、“街舞者”、“單車遊俠”等六具人體標本之間的關係，即是否存在實質性相似，以此否定杏林公司、乙、甲等人所產生的作品的獨立性。但是，在此之前，需要考慮的是，原審原告原本的“縱向擴張的身體”、“側向擴張的身體”、“環狀人”、“舉臂者”、“矯形的身體”及“韌帶人體”等六具人體標本是否具有獨創性？是否僅僅是事實的呈現？若不僅僅是事實的呈現，創造性的高度是否達到著作權法要求的程度？首先，需要聲明的是，學界存在對於“原創性”和“創造性”二者的區別3，但筆者認為：囿2 白小麗：《如何判斷著作權糾紛中的“實質性相似＂？》，2020年9月14日，http://www.gapp.gov.cn/chinacopyright/contents/555/346124.html，2020年9月14日訪問。3 原創性要件是否應包含創造性存在不小爭議，基本上存在肯定說和否定說兩種觀點。肯定說認為原創性包含創造性，這種學說的代表是Feist案。在該案中，美國聯邦最高法院認為原創性要求獨立創作加上少量的創造性，因此創造性是可版權性的要素之一。Feist案的主張被不少案例採取。而否定說認為創造性不應該是可版權性的要件，因為如果將創造性包含在可版權性之中，可能會不適當地提高作品獲得版權保護的門檻。其次，這種可版權性的創造性要求可能造成原告獲得版權保護的程序障礙。再次，版權法的立法歷史表明立法者並沒有意圖將創造性作為可版權性的必要要素。參見鄧艷誼、關曉海：《從“大黃鴨＂談作品原創性與創造性》，《中國知識產權報》2013年8月30日，第10版。陳立毅 蔣 磊 李文華 人體標本著作權有無之辯第49期_排5.indd 95 20/06/2022 14:49:05

“一國兩制＂研究 2022年第1期96於語言文字的局限性，對於概念的描述不會絕對的精確，對於“原創性”和“創造性”二者而言，除了類似於美國著作權法保護的是具有原創性的作品（original works of authorship4）中所謂的“原創性”，在漢語語言環境中，“原創性”多與“獨創性”同義，因此，在本文中，對於“原創性”和“獨創性”二者不作區分。其次，“創造性”有豐富的內涵。著作權法上的著作，應當是作者精神上之作品，而所謂的精神上的作品，是指作品除了是思想或情感的表現且有一定的表現形式等要件外，尚需具有創造性始可稱之。作品是一個人的智力成果，作為一個獨立個人的作者都會或多或少的將自己的個性烙印在其作品之上。5 因此，在美國《著作權法》和著作權實踐上，存在兩種相互補充的著作權保護理論：一是作品中所蘊含的作者獨特個性，二是作者為作品產生所付出的辛勤與汗水（即勞動）。從另一個方面來說，著作權法本身在對於著作權的保護上，也分為人身權和財產權兩個部分，也就是承認了作品之於作者獨特個性的巨大影響與重要作用。除此之外，“創造性”並不僅僅是作者的標籤和個性體現，同時也是作品“創作高度”的顯示。此處的“創作高度”，並非是說作品需要有深刻的理論內涵或美學功底，而是說，相對於在先作品而言，作品需要有一定程度的與在先作品不同的、獨特的內容，使其具有促進“精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播”6的作用。再 次 ， “ 創 造 性 ” 的 存 在 有 其 必 要 性 。 “ 僅 事 實 不 具 有 版 權 ” （ m e r e f a c t s a r e n o t copyrightable）7“創造性是個極度難以捉摸和主觀性的概念”8，試想一下，若對於作品的產生不作“至少具有少量創造性”（at least a modicum of creativity）9的要求，那麼著作權就很有可能被濫用。畢竟一個作品的產生和著作權的獲得，並不需要自己付出任何東西，僅僅是簡單純粹的記錄或記載，或是純粹的複製和抄襲。如此一來，將會導致社會資源被不合理佔用，嚴重損害社會公共利益，著作權法所強調的“調和社會公共利益，促進國家文化發展”10的原則與目標也是背道而馳了。後，關於“創造性”有無的判斷。對於作品可版權性的標準討論，經歷了一個較為漫長的演化過程。在對於著作權認識較少的初期，人們並沒有正式使用“創造性”的概念，而只是對作品是否具有“藝術價值”進行判斷，從而作為作品是否能夠取得著作權保護的標準。但是“藝術價值”本身並不是一個法律概念，而只是一個生活概念，不可避免的，在用“藝術價值”進行判斷時會摻雜判斷人的主觀想法，畢竟一千個人眼中有一千個哈姆雷特。看到“藝術價值”的弊端後，人們發展出另外一種方法，稱為“美學不歧視原則”（the principle of aesthetic non-discrimination）。11 即在對作品是否能夠取得著作權保護的時候，避免對作品進行藝術判斷，而只是對作品進行法律判4 17 U.S. Code § 102. Subject Matter of Copyright: in General, https://www.law.cornell.edu/uscode/text/17/102, retrieved on 14th September 2020.5 Ginsburg, J. C., “Creation and Commercial Value: Copyright Protection of Works of Information,” Columbia Law Review, vol. 90, 1990, pp. 1865-1936.6 《中華人民共和國著作權法》第1條。7 美國《著作權法》，https://en.wikipedia.org/wiki/Copyright_law_of_the_United_States，2020年9月14日訪問。8 盧海君：《原創性vs.創造性》，《電子知識產權》2009年第2期，第61-62頁。9 蔡明誠：《論著作之原創性與創造性要件》，《台大法學論叢》1996年第1期，第177-194頁。10 台灣地區《著作權法》第1條。11 Bleistein v. Donaldson Lithographing Co., 188 United States Reports, 239, 1903.第49期_排5.indd 96 20/06/2022 14:49:06

97斷。但直到這裏，對於“創造性”的重視仍然沒有體現出來。Urantia Found. v. Maaherra案提出了作品的創造性要求，該案指出：作品需要具有一些創造性的火花（the spark of creativity），而不論該創造性火花有多拙劣、多粗糙或多明顯。12 在早期的著作權制度中，法院着重於關注作者在作品中所付出的勞動和投資，並以此作為作品可版權性的基礎和理論前提。到19世紀後期，法院的判決開始出現轉型，“將作品觀念或風格的獨特性作為作品可版權性的基礎”。13 20世紀90年代，Feist Publications v. Rural Telephone Service Co.一案推翻所謂“辛勤原則”（industrious collection or sweat-of-the-brow-theory），或稱“額頭出汗原則”，認為電話簿不受著作權保護，因為其中並不具備創造性。法院並指出著作權 大的目的並不是在增強作者之報酬，而是在提升知識傳播。為避免著作權被濫用，因此“要求對資料之選擇或安排必須具有一點創造力之前提下”，才可受到著作權之保護。14具體到本案來看，原審原告“縱向擴張的身體”、“側向擴張的身體”、“環狀人”、“舉臂者”、“矯形的身體”及“韌帶人體”等六具人體標本是否具有美感？是否具有至少一點創造性的火花？是否存在著作權法所要求的創造性？美術著作並不以具有美術價值為取得著作權之條件，尚不得以個人之主觀與價值判斷來論斷美術著作具有美感或可鑒賞性，而本件原審原告所有之六具遺體系經過解剖、製作並利用塑化技術予以保存，並將人體解剖成各個特殊型態之造型，藉以表現人體的奧妙世界，而保持遺體穩定的自然姿勢。換言之，原審原告係將原本可能僵硬腐敗且毫無姿勢美感之人體作為雕塑素材，運用解剖及塑化技術，融入著作人之創意巧思（如人體動感的姿勢、臟器之保留或去除、肌理紋路露出位置等）而加以製作完成可供觀賞的遺體標本，即著作人運用藝術美感來呈現塑化之遺體作品，而具有可供觀賞的價值。另外，值得注意的是，台灣經濟研究院還針對本案作品進行鑒定結果，認為本件原審原告所有之六具遺體為美術著作，該機關雖非檢察官所選任之鑒定機關，但是其係台灣著作權領域的知名專業機構，且該鑒定報告亦詳為記載原審原告製作塑化遺體之技巧運用，認為原審原告之塑化技術可以對人體作出各種真實的、完整的卻又易觀察的、多變的、美麗的標本，係科學的創新與藝術的美觀結合的外部呈現。因此，不難得出結論，原審原告的人體標本具有至少 低限度的創造性，是著作權法上的作品，應該受到著作權法的保護。前文所述，原審原告的六具人體標本具有一定程度的創造性。但是，需要受到著作權法保護的作品是否需要創造性達到某種程度呢？“儘管Feist案對作品可版權性標準的建立和明確做出了重大貢獻，也許是因為原創性本身就是一個主觀性概念的原因，該案對創造性的界定大都是描述性的，並沒有提供一個可操作性的標準。”15 雖然Feist案把“創造性”的理念提了出來，但都是“模糊”12 Urantia Found. v. Maaherra, 114 Federal Reporter, 3d Series 955, 9th Cir. 1997.13 盧海君：《論作品的原創性》，《法制與社會發展》2010年第2期，第78-91頁。14 Feist Publications Inc. v. Rural Telephone Service Co., 499 United States Reports, 340, 1991.15 盧海君：《從原創性的案例法發展看原創性之內涵》，《西南政法大學學報》2009年第1期，第58-65頁。.陳立毅 蔣 磊 李文華 人體標本著作權有無之辯第49期_排5.indd 97 20/06/2022 14:49:06

“一國兩制＂研究 2022年第1期98和“不清晰”的。16 那麼作品中的創造性是否有清晰的界定？對於創造性的要求是否有明確標準？首先，可以明確的是，這裏所說的創造性程度，固不如專利法中所舉的發明、實用新型、外觀設計等專利所要求的創造性（專利法中稱之為“新穎性”）那麼高，但其精神作用仍需達到“相當之程度”17，足以表現作者的個性以及獨特性，方可認為其具有創造性，如其精神作用的程度太低，不足以讓其他人認識作者的個性，則沒有保護的必要。其次，講到“創造性”程度，與之含義相同但是又更為容易理解的概念是“創作高度”。對於作品的創作高度的要求，並非是對於所有的作品，而是針對於某些依賴於在先作品的作品。在這裏，可以較為簡單的用“非獨立作品”和“獨立作品”進行區分。對於“非獨立作品”（例如匯編作品和演繹作品）而言，著作權法須要求作品具有 低限度的創造性；但是對於“獨立作品”（不需要嚴重依賴先前作品的一般作品）而言，不應該對作品具有創造性的要求。有學者認為，將“創造性”作為作品特質體現作者的個性是可以理解的，因為著作權法的旨趣就在與保護文化創造。但是，對作品的“創造高度”進行要求是不合理的。人們對於沒有創作高度的作品就會浪費社會公共資源的擔憂是沒有依據的，是對於著作權法立法宗旨和原則的誤解，因為著作權法保護的並非是結果意義上的創造性。18 誠然，並不是說對於所有的作品都要求“創作高度”，只是對於現有作品的依賴性較強的作品，需要有一個創作高度的限度，否則將會導致文化發展的無序，也將會在根本上損害著作權法的存在意義。對於其他一般性的作品，則沒有創作高度的額外要求，只是需要體現作者個性即可。例如，對於以實物、實景等現實事物為原型所創作的作品，即使所創作的作品與實物本身完全一致，也不能否定作品本身的可版權性，因為著作權法並不保護實物、實景等現實存在的事物，而是保護因事物存在而產生的藝術作品，並且因現實事物而產生的作品有無數種形式。結合本案的情況來看，雖然原審原告的“縱向擴張的身體”、“側向擴張的身體”、“環狀人”、“舉臂者”、“矯形的身體”及“韌帶人體”等六具人體標本是依據人體的基本、現實形態所創造出來的，並且只是較為簡單的切割與塑化處理，那這樣是否就沒有創作高度？不。因涉案的人體標本只是以人體本身為原型所進行的藝術創作，並非是對於在先作品的二次創作，因此根本就不需要“創作高度”的要求。只要在作品的產生中，有作者自己的個性的投入，就已經滿足了“創造性”的要求。但是，原審被告的“男臟器”、“女臟器”、“發言人”、“老當益狀”、“街舞者”、“單車遊俠”等六具人體標本卻可能涉及侵犯他人著作權。因原審被告的“作品”屬於在原審原告已有作品的基礎上所進行創作的作品，但是原審被告的作品與原作品之間並沒有十分明顯的區別，達不到基本的“創作高度”，因此，可能會存在侵權的風險。16 Feist案的法院雖然用了5種表述方式來表達適度的創造性（modicum of creativity）：（1）原告作品是否具有最低限度的創造性（possesses at least some minimal degree of creativity）；（2）原告作品是否表現適度的創造性（a modicum of creativity）；（3）在原告的作品中是否完全缺乏創造性的火花（the creative spark is utterly lacking）；（4）原告作品中的創造性火花（the creative spark）是否如此的微不足道以至於實際上不存在（so trivial as to be virtually nonexistent）；（5）原告作品是否缺乏最輕微的創造性痕跡（devoid of even the slightest trace of creativity）。但諸如限度、適度、火花、痕跡都是模糊和不清晰的概念。17 裁判字號：台灣地區台北地方法院83年度自字第250號刑事判決。18 盧海君：《著作權法語境中的“創作高度＂批判》，《社會科學》2017年第8期，第95-104頁。第49期_排5.indd 98 20/06/2022 14:49:07

99公序良俗原則包括兩個方面的內容：一是公共秩序，二是善良風俗。前者指國家、社會之一般利益，後者指的是社會的一般生活道德觀念。兩者各有其關注點與落腳點，“前者落腳於外部的社會秩序，後者落腳於內心的道德觀念”。19 之所以會將“公序”與“良俗”放在一起成為一個整體的原則，是因為“良俗”雖然注重的是人們內心的道德觀念，但是內心的觀念道德並非只是局限於內心，而是通過人們的行為外化表現為了一種整體性的秩序。因此，很多違背內心道德的行為也是違反社會秩序的。於是，“公序”與“良俗”原則雖然在落腳點上有些許差別，但是卻有異曲同工之妙，因此人們經常將二者作為一個整體性的原則進行對待。不管是中國內地法還是中國台灣法上關於知識產權的法律條文中，對於“公序良俗原則”有大量的規定，但是對於“公序良俗原則”本身卻沒有具體明確的解釋，有學者認為這是立法者故意為之，目的是為了保持知識產權法在法律適用上的適度彈性，以使法律能夠更好的適應變化中的社會具體情境。20 但是，法律原則所具有的彈性是一把雙刃劍，在減少知識產權法律適用的剛性的同時，也將會使得原則的適用具有較大的不確定性，造成“向一般條款逃避”21的不良傾向，甚至是法官的恣意。對於公序良俗原則的評價，需要堅持兩個標準：道德評價標準和秩序評價標準。22 對於前者來說，道德評價是善良風俗的應有之義，公序良俗原則就是道德法律化的體現；對於後者來說，事實範疇的公序良俗原則的評價來源是社會生活中的習俗、習慣、具有積極意義的禮節、禁忌等內容。而對於公序良俗原則的適用，則需要“恪守公序良俗的地方性與謙抑性”。23此處的公序良俗原則，主要討論的是作品的主題或內容是否與社會秩序或社會公共道德相衝突。例如本案中，檢察署檢察官認為原審原告的六具人體標本違反了台灣地區的傳統文化，就人之遺體應予埋葬並讓後代供養，而禁止以人之遺體作為獲取經濟利益之標的物，是原審原告主張其所有之六具人體標本為美術著作而享有公開展示之著作財產權，亦有悖於台灣地區之公序良俗，應不受著作權法之保護。應當看到的是，對於公序良俗原則的合理邊界的把握是否合理，將會直接影響法律關係中的主體權利義務關係。首先，應該樹立的理念是原則適用的謙抑性。在大陸法系國家或地區中，法律原則始終是在成文法難以解決的情況下才能適用的，法律原則的存在意義與價值也是為了彌補成文法的剛性與不完善。因此，若可以利用明確的法律規則進行規制的，就不需要法律原則的出場。其次，在對於公序良俗原則進行適用的時候，應當避免當權者的主觀價值判斷，而應該以一般的社會19 楊錫武、龔擁軍：《論公序良俗原則的適用》，《民族論壇》2010年第1期，第42-43、54頁。20 李國海：《析知識產權法中的“公共利益＂概念》，《中南大學學報（社會科學版）》2003年第4期，第472-475頁。21 李國海：《析知識產權法中的“公共利益＂概念》，第472-475頁。22 趙鵬舉：《民間法在司法適用中的價值考量——基於“公序良俗＂的分析》，《湖南科技學院學報》2019年第2期，第71-73頁。23 劉練軍：《公序良俗的地方性與謙抑性及其司法適用》，《求索》2019年第3期，第118-127頁。.陳立毅 蔣 磊 李文華 人體標本著作權有無之辯第49期_排5.indd 99 20/06/2022 14:49:07

“一國兩制＂研究 2022年第1期100公共秩序與客觀倫理道德進行判斷。24 不能以超脫於社會一般存在的道德或秩序要求人們的行為，這將會不當的導致對於人們的行為要求標準提高，難以獲得人們的認同，也會降低人們的可接受程度。再次，在對公序良俗進行認定時，需要結合時間因素和地域因素等多方面的影響，全方位的以一般標準進行評價。具體來說，時間因素的提出是因為隨着時間的推進和演變，公序良俗的內容並不是一成不變的，因此不能在時間線上靜止的看待。地域因素較為容易理解，因為幾乎每個地區都會存在不一樣的習俗、習慣等，這將會導致在一個地區的公序良俗可能到了隔壁地區就會變了味。因此，公序良俗原則的適用需要結合多方面因素進行分析和認定，不能用簡單的主觀臆斷或直接推理就敷衍了事。例如，在本案中，法院對於原審原告的作品是否違反公序良俗原則的認定上，認為：原審原告對於遺體之塑化過程及公開展示，均於捐贈人生前即已為充分解釋並經捐贈人同意，並無違反倫理道德問題，且在國外亦經充分討論及經專家驗證，是告原審原告所為之遺體創作，及以醫學教育目的為出發點而進行該遺體創作之公開展示，並無違反公序良俗之情形，自有受著作權法保護之必要，至原審原告展覽收取門票費用，係作為將來之醫學研究經費，與原不起訴處分書所說的單純買賣加工之遺體或人體器官牟利之情形不同。並且原審原告進行塑化人體展覽時，亦經媒體廣泛報導，且科學、宗教及醫學界之領袖亦均持肯定之看法，認該展覽有科學、教育意義，有助於生命價值之體認，並無違反公序良俗之情事。原因在於檢察署檢察官對於公序良俗原則的適用判斷標準並未考慮時間因素和現實因素。在案件發生的時間點來看，21世紀對於人體的探索與瞭解已經達到了一個較為發達的程度，因此人們並不會像封建社會一樣對於人體談之色變，而是在不損害任何公眾情感的前提下相對持一種開放接受的態度。另一方面，原審原告的六具人體標本做出來的目的就是為了對人們進行科學教育，並且人們也通過參加展覽等形式“明示”接受了人體標本的存在，正視了人體標本的作用與價值，因此，就不能再以傳統的、舊的道德觀念來對現在的人們進行要求，否則將會是不恰當的。本案中，從獨創性的角度來看，涉案人體標本具有至少 低限度的創造性，是著作權法上的作品，應該受到著作權法的保護。從公序良俗的角度來看，對於遺體之塑化過程及公開展示，均於捐贈人生前即已為充分解釋並經捐贈人同意，並無違反倫理道德問題，且產生良好的社會效果。綜合考慮時間因素和現實因素，案涉人體標本未違反公序良俗原則。對於一個作品是否值得受到著作權法的保護，需要從作品是否具有創造性、是否違反公序良俗原則或法律規定來進行判斷。在作品創造性上，首先需要明確的是，創造性並非是一個“從一而終”的概念與要求。對於獨立作品而言，創造性的要求只是“個性”的要求，需要在作品中體現作者獨特的人各屬性和特點；對於非獨立作品而言，創造性的要求則相對較高，在原有作品的基礎上，需要有一定的創作高度。公序良俗原則更像是一種否定性或者是消極性要件，是對於具有創造性的作品所做出的進一步評價。因公序良俗原則屬於法律原則，因此需要遵守法律原則適用的謙抑24 李雙元、楊德群：《論公序良俗原則的司法適用》，《法商研究》2014年第3期，第63-71頁。第49期_排5.indd 100 20/06/2022 14:49:08

101性。除此之外，還需要對公序良俗的時間因素、地域因素、社會因素等多方面進行評價。對於一個新的事物的出現，不能始終保持原有的態度。References:李國海：《析知識產權法中的“公共利益”概念》，《中南大學學報（社會科學版）》2003年第4期，第472-475頁。Lee, K., “An Theoretical Explanation of ‘Public Interest’ in Intellectual Property Law,” Journal of Central South University (Social Sciences Edition), no. 4, 2003, pp. 472-475.李雙元、楊德群：《論公序良俗原則的司法適用》，《法商研究》2014年第3期，第63-71頁。Li, S. & Yang, D., “On the Judicial Application of the Principle of Public Order and Good Customs,” Studies in Law and Business, no. 3, 2014, pp. 63-71.楊錫武、龔擁軍：《論公序良俗原則的適用》，《民族論壇》2010年第1期，第42-43、54頁。Yang, X. & Gong, Y., “On the Application of the Principle of Public Order and Good Customs,” Minzu Tribune, no. 1, 2010, pp.42-43, 54.趙鵬舉：《民間法在司法適用中的價值考量——基於“公序良俗”的分析》，《湖南科技學院學報》2019年第2期，第71-73頁。Zhao, P., “Consideration of the Value of Folk Law in Judicial Application – An Analysis based on ‘Public Order and Good Customs’,” Journal of Hunan University of Science and Engineering, no. 2, 2019, pp. 71-73.劉練軍：《公序良俗的地方性與謙抑性及其司法適用》，《求索》2019年第3期，第118-127頁。Liu, L., “Localism and Modesty of Public Order and Good Customs and Their Judicial Application,” Seeker, no. 3, 2019, pp. 118-127.蔡明誠：《論著作之原創性與創造性要件》，《台大法學論叢》1996年第1期，第177-194頁。Tsai, M., “On the Original and Creative Elements of Writings,” National Taiwan University Law Journal, no. 1, 1996, pp. 177-194.盧海君：《原創性vs.創造性》，《電子知識產權》2009年第2期，第61-62頁。Lu, H., “Originality vs. Creativity,” Electronic Intellectual Property, no. 2, 2009, pp. 61-62.盧海君：《從原創性的案例法發展看原創性之內涵》，《西南政法大學學報》2009年第1期，第58-65頁。Lu, H., “On the Connotation of Originality from the Development of Case Law,” Journal of Southwest University of Political Science and Law, no. 1, 2009, pp. 58-65.盧海君：《著作權法語境中的“創作高度”批判》，《社會科學》2017年第8期，第95-104頁。Lu, H., “On Gestaltungshoehe,” Journal of Social Sciences, no. 8, 2017, pp. 95-104.盧海君：《論作品的原創性》，《法制與社會發展》2010年第2期，第78-91頁。Lu, H., “On Originality of Works,” Law and Social Development, no. 2, 2010, pp. 78-91.Ginsburg, J. C., “Creation And Commercial Value: Copyright Protection of Works of Information,” Columbia Law Review, vol. 90, 1990, pp. 1865-1936.陳立毅 蔣 磊 李文華 人體標本著作權有無之辯第49期_排5.indd 101 20/06/2022 14:49:08

第1期（總第49期） 　 “一國兩制＂研究　 lssue 1 2022年4月 　 Journal of One Country Two Systems Studies Apr, 2022102*1摘　要：建築廢料的日益增多已經成為影響粵港澳大灣區環境質量改善的一個重要因素。建築廢料跨區域轉移處理是未來粵港澳大灣區處置建築垃圾的主要方式之一。然而，隨着粵港澳大灣區經濟社會的持續發展，三地之間差異化的建築廢料處置法律制度會影響到其跨區域安全轉移。應在“一國兩制”原則基礎上，強化大灣區環境共同體理念，全面梳理和總結粵港澳大灣區各城市在建築廢料處置法律制度上的差異，試圖協調其可能產生的衝突，為粵港澳大灣區安全妥善處置建築廢料提供法律保障。關鍵詞：粵港澳大灣區 建築廢料 環境法律 衝突 協調Comparative Study on the Legal System of Construction Waste Disposal in the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay AreaXIE Wei(School of Law, Guangdong University of Finance and Economics)Abstract: The increasing construction waste has become an important factor aff ecting the improvement of environmental quality in the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area. The cross-area transfer processing of construction waste is one of the main methods to the construction waste processing in the Greater Bay Area in future. However, with the sustainable development of the Greater Bay Area, the diff erentiated construction waste processing law system will aff ect its cross-area security transfer. It should be based on the principle of “One country, Two systems”. The idea of building an environmental community in the Greater Bay Area also should be intensifi ed. The diff erences of construction waste disposal legal systems in the various cities of the Greater Bay Area should be comprehensively organized and summarized, and the possible confl icts should be coordinated. As a result, the safe and proper treatment of construction waste in the Greater Bay Area can be provided by legal protection.Keywords: Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area, construction waste, environmental law, confl ict, coordination* 本文是2018年度教育部人文社會科學研究規劃基金項目《粵港澳大灣區環境行政執法的衝突與協調研究》（18YJA820025）。收稿日期：2021年9月20日 作者簡介：謝偉，廣東財經大學法學院副院長、教授，法學博士、博士後第49期_排5.indd 102 20/06/2022 14:49:09

103隨着粵港澳大灣區經濟社會的持續發展，建築廢料日益增多。據不完全統計，近幾年中國每年建築垃圾的排放總量約為15.5億噸至24億噸之間，佔城市垃圾的比例約為40%，產量驚人。1 而據2019年的統計數據，全國建築垃圾年產生量約35億噸。2 建築垃圾已成為中國城市單一品種排放量大、 集中的固體廢物，而由於建築垃圾處置的政策立法缺失、管理薄弱等導致建築垃圾成為一個重要的環境污染源，對空氣、水、土壤等造成立體化的深層污染。港澳高度緊張的土地利用現狀難以滿足建築廢料堆填的需要，作為內地支持港澳經濟發展的一個重要措施，內地可為港澳提供建築廢料處理的堆填區，港澳建築廢料可以跨區域傾倒。同時，內地亦可通過引入港澳建築廢料降低填海成本。然而，這樣一個雙贏的事項卻可能由於內地與港澳在建築廢料處理法律制度上的差異而導致港澳建築廢料因不符合內地相關法律制度要求而“原包轉回”的尷尬。3 實際上，即便是廣東省內建築垃圾的跨城市轉移，也會遇到此類問題，廣東省不得不專門出台了《廣東省住房和城鄉建設廳關於建築廢棄物跨區域平衡處置協作監管暫行辦法（試行）》。為實現粵港澳大灣區建築廢料處理的平衡處置，需要全面、深刻洞察和分析內地與港澳在建築廢料處理法律制度上的差異，以避免在涉及到建築廢料跨境轉移時出現的衝突。建築廢料是粵港澳大灣區固體廢物中一類主要的構成部分，而且其佔比較大。就粵港澳大灣區而言，香港每年大約有1,500萬噸建築廢料4，以香港1,106平方公里面積計算，每平方公里達到13,562噸建築垃圾；而澳門2020年運往堆填區的建築廢料增加了66.0%，達到3,974千立方米，以澳門32.9平方公里的面積計算，每平方公里達到12萬立方米左右的建築垃圾。廣東省珠三角各市的建築垃圾產生量不同，但總量也很大。據統計，廣州各類工程所產生的建築垃圾年均約3,000萬立方米，主要分為基坑下挖餘泥、房屋拆卸渣土和居民裝飾裝修垃圾等三大類，以廣州7,434平方公里面積計算，每平方公里4,035立方米建築垃圾。深圳的建築垃圾佔該市固體廢物總量接近90%，一年大約產生1億立方米的建築垃圾，以深圳1,997平方公里的面積計算，每平方公里達到5萬立方米左右的建築垃圾。由此可見，粵港澳大灣區核心城市均面臨極為嚴重的建築廢料處理難題。尤其澳門只有一個建築廢料堆填區，但建築垃圾單位面積產生量是粵港澳大灣區城市中 多的。為解決此等難題，粵港澳大灣區城市均構建了相關建築廢料處理立法，為本地建築廢料處理提供具有強制力、執行力的法律保障。香港建築廢料處置立法主要體現在《廢物處置條例》《建築物條例》《海上傾倒物料條例》以及《廢物處置（建築廢物處置收費）規例》《海上傾倒物料（費用）規例》等相關立法中。明確了1 參見張聰：《建築垃圾產生量大，資源利用率低，原因何在？》，2015年3月3日，https://www.solidwaste.com.cn/news/222100.html，2021年7月3日訪問。2 參見《我國建築垃圾治理試點總體推進順利》，2019年7月14日，http://www.gov.cn/xinwen/2019-07/14/content_5409176.htm，2021年8月6日訪問。3 參見《澳門：建築廢料將運往台山填海》，2015年8月13日，http://zh.southcn.com/content/2015-08/13/content_130619374.htm，2021年4月10日訪問。4 參見《港機管局：機場第三條跑道填海工程開支符合預算》，2018年10月26日，http://www.takungpao.com/news/232109/2018/1026/194823.html，2021年3月19日訪問。謝 偉 粵港澳大灣區建築廢料處置法律制度比較研究第49期_排5.indd 103 20/06/2022 14:49:09

“一國兩制＂研究 2022年第1期104建築廢物、惰性建築廢物等相關法定概念，規定了建築廢物處置的程序、條件、收費標準等內容。香港建築廢料處置立法的特點有：一是實行分類處置，包括集中分類處置和分散分類處置；二是建築垃圾分類和回收用地制度，對所有新落成的樓宇必須提供廢物分類及回收用地；三是建築垃圾減量化制度，即在建築項目策劃和設計階段、施工階段均考慮減少建築垃圾產生量；四是建築垃圾施工現場處理制度5；五是建築垃圾回收利用制度；香港的惰性拆建物料的重用率近年一直維持在90%以上，在2019年更是提高到92%6；六是徵收建築垃圾處理費制度，香港環保署通過《建築廢物處置收費計劃》採行命令控制與市場激勵相結合的混合管制手段，實現建築廢物處置的減量化、資源化；七是在私人地段擺放建築廢物許可證制度，包括在私人地段非法擺放建築廢物的刑事責任追究制度。澳門從2021年1月開始實施新的建築廢料處置行政法規《建築廢料管理制度》。7 該法規確定了對澳門建築廢料的分類、運送、傾卸、處理和 終處置等工作的法定要求，以及建築廢料傾卸許可證、傾卸廢料收費標準、對違法行為的行政處罰等內容。澳門建築廢料處置立法的特點有：一是採取了分類處理和 終處置制度；二是特定地點禁止丟棄、傾卸或放置建築廢料制度；三是傾卸許可證制度；四是禁止及限制進入建築廢料堆填區制度；五是建築廢料傾卸費和保證金制度；六是建築廢料處置的監察和處罰制度。廣東省珠三角城市在建築垃圾處理上制定了較豐富、較多元化的立法。不僅有國家層面的《固體廢物污染環境防治法》《城市建築垃圾管理規定》《住房和城鄉建設部關於推進建築垃圾減量化的指導意見》等法律、部門規章和規範性文件，省一級的《廣東省固體廢物污染環境防治條例》《廣東省住房和城鄉建設廳關於建築廢棄物跨區域平衡處置協作監管暫行辦法（試行）》《廣東省物價局廣東省住房和城鄉建設廳關於規範城市建築垃圾處置價格管理的指導意見》等立法，粵港澳大灣區內的廣州市、深圳市、珠海市等均有建築垃圾處理的專項立法。比如，《廣州市建築廢棄物管理條例》《深圳市建築廢棄物管理辦法》《珠海市關於提升城市建築垃圾處置核准審批服務的有關措施（試行）》等規範性文件。確立了建築垃圾分類處理、全程管理、防治規劃、處理收費等法律制度。廣東省建築垃圾處置立法的特點有：一是住建或城管部門統籌主管、多部門分段管理體制，包括排放管理、運輸管理、消納管理、綜合利用管理等；二是建築廢棄物處置許可證制度；三是建築廢棄物分類管理制度；四是建築廢棄物綜合利用制度；五是建築廢棄物處置的信用管理制度；六是建築廢棄物跨區域平衡處置協作制度。粵港澳大灣區現行建築垃圾處置立法為建築垃圾處置提供了具有強制力和執行力的法律依據，保障了粵港澳大灣區建築垃圾的依法處置，具有重要的法律價值和實踐意義。總體上看，三地都採用了命令控制與市場激勵相結合的建築垃圾管制手段，比如，建築垃圾處置許可制度、建築垃圾處置收費制度等，但在具體細節性規定上還存在差異乃至衝突。5 參見劉貴文、陳露坤：《香港建築垃圾的管理及對內地城市的啟示》，《生態經濟》2007年第10期，第227-229頁。6 參見《香港固體廢物監察報告——2019年的統計數字》，2020年1月21日，https://www.wastereduction.gov.hk/sites/default/fi les/msw2019tc.pdf，2021年8月1日訪問。7 參見澳門特別行政區第22/2020號行政法規《建築廢料管理制度》，2020年7月20日，https://bo.io.gov.mo/bo/i/2020/29/regadm22_cn.asp，2021年4月19日訪問。第49期_排5.indd 104 20/06/2022 14:49:10

105按照《城市建築垃圾管理規定》，廣東省的建築垃圾管理主要歸屬廣東省建設主管部門負責。8 廣州、深圳等大灣區城市的建築垃圾是由各城市人民政府住建部門統籌，多部門分段監管。但實踐中由於建築垃圾處置涉及到多個行政管理部門，對建築垃圾處置存在多頭管理現象。建築垃圾處置需要運輸，其處置場所涉及到垃圾填埋場堆填、海洋傾倒、固定消納場和臨時消納場、工地回填、水運中轉等環節，其處置可能造成環境污染和自然資源破壞等，涉及到的行政主管部門涵蓋城市管理、生態環境、交通運輸、水利、海洋、自然資源、公安、城市規劃等。但現有立法對相關部門之間在建築垃圾處置的權責規定上邊界還不夠清晰，部門之間職責有部分重疊和交叉，在一定程度上導致了建築垃圾管理上的混亂和低效。香港的建築垃圾主要是由香港環境局負責處置，具體負責建築廢料的收集、轉運、處理和棄置等工作。實踐中還涉及到運輸及房屋局，主要負責減少和回收公營房屋建築工程所產生的建築廢料；海事處主要負責防止和控制船舶排放污染物（可能包括建築廢料）；地政總署、食物環境衛生署或房屋委員會負責在不同情形下管制傾倒公眾填料。澳門的建築垃圾主要是由澳門環境保護局主管，具體負責建築廢料的分類、運送、傾斜許可、放置、處理和 終處置等工作。實踐中還涉及到市政署及治安警察局，主要負責禁止在公共地方、澳門垃圾焚化中心、澳門特殊和危險廢物處理站等地方丟棄、傾卸或放置建築廢料。由於廣東省珠三角城市採行由建設部門統籌、多個相關行政部門分段監管的建築垃圾監管體制，而港澳則由環境行政主管部門主管，少數行政部門輔助監管，這就導致主管部門之間的銜接不暢。建設部門的主要職責並非生態環境保護，該部門對建築垃圾的管理主要是從城市市容和環境衛生的角度，並未充分考慮到多樣化建築垃圾可能產生的環境污染和生態破壞後果，其結果是存在嚴重的環境污染和生態破壞隱患。實踐中內地也出現了因建築垃圾處理不當引發的空氣污染、水污染、土壤污染和水資源破壞、佔用大量土地等生態環境問題。由於部門職責差異，廣州、深圳等珠三角城市建設部門和港澳環境行政主管部門之間存在專業不對口問題，後者對建築垃圾的處置首先是考慮潛在的環境污染和生態破壞問題。粵港澳大灣區多個城市對建築垃圾處置規定了差異化的技術規範和標準。首先，對建築垃圾的分類和認定標準不同。按照內地2019年《建築垃圾處理技術標準》規定，建築垃圾是指工程渣土、工程泥漿、工程垃圾、拆除垃圾和裝修垃圾等總稱，包括新建、擴建、改建和拆除各類建築物、構築物、管網等以及居民裝飾裝修房屋過程中所產生的棄土、棄料及其他廢棄物，不包括經檢驗、鑒定為危險廢物的建築垃圾。9 澳門《建築廢料管理制度》規定，建築廢料8 參見《城市建築垃圾管理規定》，2005年3月23日，http://www.mohurd.gov.cn/fgjs/jsbgz/200611/t20061101_159078.html，2021年5月8日訪問。9 參見中華人民共和國住房和城鄉建設部：《建築垃圾處理技術標準》，2019年3月29日，http://www.mohurd.gov.cn/wjfb/201910/t20191012_242186.html，2021年6月8日訪問。謝 偉 粵港澳大灣區建築廢料處置法律制度比較研究第49期_排5.indd 105 20/06/2022 14:49:10

“一國兩制＂研究 2022年第1期106是指因進行不動產的興建、重建、修復、修葺、保養或修改等工程所產生的剩餘物，主要分為惰性拆建物料、特別拆建物料、其他拆建物料。惰性拆建物料是指在前述工程中產生且已妥善分類的可用作填料的物料，諸如泥土、沙石、純混凝土塊、附帶少量鋼筋的混凝土等及該等物料的混合物；特別拆建物料是指在前述工程中產生的諸如塘泥、海泥及其混合物等開挖物料，以及諸如瀝青、玻璃纖維、隔熱棉及其混合物等雜項物料；其他拆建物料是指在前述工程中所產生的可燃廢料、化學廢料及可回收再用物料，以及該等物料的混合物。10 香港按照《廢物處置（建築廢物處置收費）規例》規定，建築廢物是指建造工程所產生並已被扔棄（不論在被扔棄之前是否經處理或堆存）的物質、物體或東西，但不包括從任何清除污泥、除淤或疏浚工程中移去的或該等工程所產生的任何污泥、隔濾物或物體。該規例對建造工程做出了非常具體、操作性強的定義。11 比如，建造工程是指法定的任何構築物或工程的建造、架設、安裝、重建、修葺、維修（包括重新修飾及外圍清理）、翻新、移去、改動、改善、增建、拆除或拆卸等。就建築廢料的分類而言，香港分類較細，澳門次之，而內地雖然也有分類，但標準不夠清晰明確。比如，對工程垃圾的界定，是指各類建築物、構築物等建設過程中產生的棄料，但具體是指哪些棄料則沒有明確。另外，其明顯的衝突還表現在內地的建築垃圾不包括危險廢物，而澳門的建築廢料則包括了可燃物、化學廢物等特殊及危險廢物。而香港在廣泛界定建造工程產生建築廢料的背景下也可能包括危險廢物的用具或物料。比如，在進行任何電力、煤氣、電話、電訊、無線電或電視的裝置或工程有關的情形下使用的機械、工業裝置、工具、用具及物料等。第二，對建築廢料的技術處置方式不同。內地優先考慮的是建築垃圾的資源化利用，然後是堆填、填埋處置，對工程渣土和工程泥漿，還可以作為生活垃圾填埋場覆蓋用土；而港澳優先考慮的是建築廢料的減量化，然後才是堆填或焚燒處置。比如，澳門發佈了專門的《建築廢料減廢指引》，提出了使用低廢料量的建築設計及技術、制定原材料管理、制定廢料管理、適當的教育及培訓，以及參考澳門環境保護局公佈的《建築工地廢料分類指引》等環境指引的相關要求。香港在促進建築廢料減廢方面，規定了制訂減廢計劃、低廢物量的建築設計及技術、原料管理、廢物管理、教育及培訓等措施。香港環境局2021年在《香港資源循環藍圖2035》中再次確定了“全民減廢•資源循環•零廢堆填”的願景目標，提出把都市固體廢物的人均棄置量逐步減少40-45%，同時把回收率提升至約55%；此外，香港還設立了專門的減廢網站，明確了避免產生廢物是減廢策略的第一步，為用戶提供有關香港在廢物產量、減廢、循環再造和廢物管理方面的信息。然後，透過廢物分類處置，惰性廢物可用作填海物料，非惰性廢物會被運往堆填區。第三，是否採用了市場機制處理建築廢料。香港充分發揮非政府組織作用，利用市場機制促進建築物料的循環利用。香港綠色建築議會設立了免費的“資惜寶”網上交易平台，用於建築物料市場交易，香港居民或其他用戶可通過該平台尋求、分享或出售剩餘的建築物料，從而減少 終棄置於堆填區的建築廢物，其種類豐富，涵蓋了屋頂／天台及防水工程、泥水及飾面工程、園境及土力工程、混凝土及砌石工程等12類建築物料。10 參見澳門特別行政區第22/2020號行政法規《建築廢料管理制度》。11 參見《廢物處置（建築廢物處置收費）規例》，2005年12月1日，https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap354N，2021年7月1日訪問。第49期_排5.indd 106 20/06/2022 14:49:11

107法律責任規制是保障立法能夠得到嚴格實施的關鍵要素。粵港澳都規定了對違反建築垃圾處置法律規定的法律責任機制，但在處罰力度、處罰方式上卻存在明顯不同。按照內地《固體廢物污染環境防治法》規定，工程施工單位未編制建築垃圾處理方案報備案，或工程施工單位擅自傾倒、拋撒或者堆放工程施工過程中產生的建築垃圾，由縣級以上地方人民政府環境衛生主管部門責令改正，處人民幣10萬元以上100萬元以下的罰款，沒收違法所得。該規定沒有針對居民非法傾倒建築垃圾做出處罰。在《城市建築垃圾管理規定》中，對非法處置建築垃圾的違法單位和個人按不同情形予以警告、罰款或責令限期改正，但普遍處罰額度偏低。比如，其 高處罰額度是針對施工單位將建築垃圾交給個人或者未經核准從事建築垃圾運輸的單位處置的，由城市人民政府市容環境衛生主管部門責令限期改正，給予警告，處人民幣1萬元以上10萬元以下罰款；對未經核准擅自處置建築垃圾的；以及處置超出核准範圍的建築垃圾的，由城市人民政府市容環境衛生主管部門責令限期改正，給予警告，對施工單位處人民幣1萬元以上10萬元以下罰款，對建設單位、運輸建築垃圾的單位處人民幣5,000元以上3萬元以下罰款。12 這樣的法律責任配置顯然不能對非法處置建築垃圾產生足夠的威懾作用。反觀香港對非法處置建築廢料行為的處罰，其方式主要是追究刑事責任，其罰款力度 高達50萬港元，而且對持續違法行為，可給予按日計罰。如根據《廢物處置條例》規定，任何人如沒有私人地段的唯一或全體擁有人給予的有效許可，而在該地段擺放建築廢物，或促使將建築廢物擺放在該地段，該人即屬犯罪。第一次犯罪，科處罰款20萬港元和監禁6個月；如第二次定罪或其後定罪，科處罰款50萬港元和監禁6個月；如屬持續罪行，可按持續犯罪期間每天另處罰款1萬港元。13 澳門對違反建築廢料法定行為的處罰，主要是追究行政責任，但處罰額度要比內地高。比如，違反澳門《建築廢料管理制度》行政法規，在公共地方丟棄、傾卸或放置建築廢料，且所丟棄、傾卸或放置的建築廢料 大長度、 大寬度、 大高度的乘積超過0.2立方米，則科處5-20萬澳門元，如屬於累犯，則罰款的 低限額提高到6.25萬澳門元。14內地的建築垃圾處置立法原則性規定了對建築垃圾處置的收費制度，但卻沒有明確的收費標準和收費實施程序。廣東省物價局與廣東省住房和城鄉建設廳在2013年聯合發佈了《關於規範城市建築垃圾處置價格管理的指導意見》，原則性規定了建築垃圾處置收費的定價辦法、價格水平、建築垃圾處置企業的利潤水平等內容，但卻沒有可執行的具體性、操作性、細節性規定。15 廣州市僅僅在1998年《關於收取建築垃圾處置費問題的覆函（穗價函［1998］178號）》明確了建築垃圾處置費，只向排放費收費，收費標準為每立方米人民幣3元。2018年《環境保護稅法》實施後，由於建築垃圾收費依據是污染者付費，其性質是排污費，在排污費平行改為環保稅的前提下，不再徵收排污12 參見《城市建築垃圾管理規定》。13 參見《廢物處置（建築廢物處置收費）規例》。14 參見澳門特別行政區第22/2020號行政法規《建築廢料管理制度》。15 參見《廣東省物價局廣東省住房和城鄉建設廳關於規範城市建築垃圾處置價格管理的指導意見》，2013年5月20日，http://www.gd.gov.cn/govpub/bmguifan/201306/t20130617_180881.htm，2021年3月19日訪問。謝 偉 粵港澳大灣區建築廢料處置法律制度比較研究第49期_排5.indd 107 20/06/2022 14:49:12

“一國兩制＂研究 2022年第1期108費，因而廣州市自2018年8月22日起，正式取消了收取建築垃圾處置費。因此，目前內地對建築垃圾處置費是改為徵收環境保護稅，其徵收標準是按照每噸人民幣25元，不區分建築垃圾的不同種類。香港專門發佈了《廢物處置（建築廢物處置收費）規例》，按照不同的建築廢物處置方式收取不同的費用。比如，在堆填區處置建築廢物的收費標準是：重量是1公噸或不足1公噸的廢物載量為堆填費200港元，重量超過1公噸的廢物載量每0.1公噸收堆填費20港元；在廢物轉運站處置建築廢物的收費標準是：重量是0.1公噸或不足0.1公噸的廢物載量為堆填費20港元，重量超過0.1公噸的廢物載量每0.1公噸收堆填費20港元；在篩選分類設施處置建築廢物的收費標準是：重量是1公噸或不足1公噸的廢物載量為篩選分類費175港元，重量超過1公噸的廢物載量每0.1公噸收篩選分類費17.5港元；在公眾填料接收設施處置建築廢物的收費標準是：重量是1公噸或不足1公噸的廢物載量為篩選分類費71港元，重量超過1公噸的廢物載量每0.1公噸收篩選分類費7.1港元。16 澳門是要求在建築廢料堆填區傾卸建築廢料，必須繳付按所傾卸廢料的性質及重量計算的傾卸費。惰性拆建物料的傾卸費為每公噸70澳門元，特別拆建物料的傾卸費為每公噸200澳門元，其他拆建物料的傾卸費為每公噸200澳門元。17建築垃圾處置不能沒有公眾的參與。一方面，居民裝修裝飾垃圾本身就是建築廢料的重要組成部分，公眾需要處置；另一方面，公眾的有效參與可以起到監督政府依法監管建築垃圾處置、企事業單位遵守建築垃圾處置立法的作用。香港在發揮公眾參與建築垃圾處置方面，有較好的措施。首先是公開如何正確處置建築垃圾的環境信息。香港環保署在門戶網站公佈了建築垃圾處置的相關信息，內容涵蓋處置的法律依據、建築廢物的概念、處置存在的困難、建築廢物處置收費計劃、建築廢物統計數字、減廢指引、回收再造公司名錄、建造業可循環再用的產品、個案研究、參考資料；比如，其個案研究包括了在建築物料減廢化、循環回收利用、妥善管理工地、制定產品規格和進行環保教育的多樣化案例。內地目前較重視公眾對建築垃圾處置的投訴和舉報，對公眾靈活參與、主動參與、能動參與、多樣化參與建築垃圾處置則規制不足。比如，內地雖然規定了公眾可以投訴、舉報建築廢棄物處置過程中的違法行為，卻缺乏相應的激勵措施，在處置行為與己無關時，公眾缺乏舉報或投訴的動力。再如，公眾參與需要獲得充分的、足夠的建築垃圾處置信息，而內地主管部門的門戶網站缺乏相關的信息公開，這就意味着，即便公眾有公益心參與，卻缺乏參與的能力和信息來源。澳門為促進公眾參與建築垃圾處置，在澳門環境保護局的門戶網站上有相關的環境指引，主要是建築工地廢料分類指引、建築廢料減廢指引，還設立了建築廢料處置的專題，內容涵蓋建築廢料處置簡介、建築廢料分類、傾卸費、繳付方式、傾卸許可、過渡規定、禁止及限制進入建築廢料堆填區、相關處罰、查詢廢料傾倒記錄及相應傾卸費、申請手續、常見問題等。16 參見《廢物處置（建築廢物處置收費）規例》。17 澳門特別行政區第176/2020號行政長官批示《訂定惰性拆建物料、特別拆建物料及其他拆建物料的傾卸費》，2020年8月31日，https://bo.io.gov.mo/bo/i/2020/35/despce_cn.asp#176，2021年7月11日訪問。第49期_排5.indd 108 20/06/2022 14:49:12

109必須認識到，粵港澳大灣區存在區際法治差異有其合理性、必要性和重大意義。這就需要中央政府做出順應時代的有關政策和法制跟進。18 也就是說，“一國兩制”是不可動搖的基本原則，在這個大前提下，可以由中央政府對兩制實施中出現的衝突進行適度協調。建築廢料處置主要是由相關行政主管部門負責，因而，要減少乃至避免因法律制度差異而可能引起的建築廢料處置衝突首先需要的是構建粵港澳大灣區建築廢料處置行政協調機制。府際環保協議是粵港澳環保事務合作的主要形式，然而，僅僅依賴府際環保協議難以滿足粵港澳大灣區環境共同體的治理需要。粵港澳大灣區政府間合作治理以中央的廣泛參與為主要特徵，而不局限於粵港澳地方政府間的合作。19 因此，應在府際環保協議的基礎上，由中央政府參與指導，充實相關合作組織，細化相關合作內容。粵港澳有在區域大氣污染上三方協議、聯防聯控的成功範例，應總結和借鑒三方在區域大氣污染上的協同經驗，在“一國兩制”前提下，由中央政府主導，三地協商簽訂建築廢料跨區域處置協議，明確三方的權利義務責任。內地與香港有建築廢料跨區域處置合作的先例。比如，香港惰性拆建物料台山處置區處置工程截至2020年5月底，累計處置香港惰性拆建物料1.32億噸，形成陸域面積630.16公頃。20 同時，中國共產黨的十八大之後，內地把生態文明建設列為“五位一體”社會主義現代化建設總體佈局，全面加強了生態文明建設，對填海造地提出了更高的環境要求。從長遠來看，港澳的自然空間極其有限，其建築廢料的跨區域處置有其必然性。然而，內地日益提高的環境標準和環境要求，也對建築垃圾處理提出了更加嚴格的環境保護限制。《粵港澳大灣區發展規劃綱要》也明確提出了建設粵港澳大灣區生態文明，要強化建築廢料跨境轉移的環境監管。這就要求粵港澳大灣區應站在區域環境共同體的角度統籌協調建築廢料處置，既要防止因鄰避效應而引發不必要的衝突，也要促進形成互利共贏的粵港澳大灣區建築廢料處置格局。應充分認識到，基於環境區域的整體性和系統性，必須設置統一的管理機構並實現制度統一、環境資源的分配統一。21 為此，粵港澳可以在現有府際環保協議框架下，組建粵港澳大灣區建築廢料處置協調小組，由中央政府和粵港澳大灣區各城市建築廢料處置行政主管部門派員組成，以聯席會議為主要協調形式，就建築廢料跨區域轉移中出現的制度衝突問題協商解決，其指導理念應是有利於粵港澳大灣區生態文明建設，同時促進粵港澳大灣區經濟社會可持續發展。內地現在實行的建築垃圾處置技術依據是2019年由住房和城鄉建設部發佈的《建築垃圾處理技術標準》。該標準適用於建築垃圾的收集運輸與轉運調配、資源化利用、堆填、填埋處置等規劃、18 參見姬朝遠：《粵港澳大灣區法治差異與應對》，《“一國兩制＂研究》2019年第3期，第69-76頁。19 石佑啟、陳可翔：《粵港澳大灣區治理創新的法治進路》，《中國社會科學》2019年第11期，第74頁。20 參見江門市廣海灣經濟開發區管委會：《廣海灣經濟開發區2020年上半年工作總結》，2020年9月3日，http://www.cnts.gov.cn/jmtssghw/gkmlpt/content/2/2134/post_2134627.html#4172，2021年3月4日訪問。21 呂忠梅：《論生態文明建設的綜合決策法律機制》，《中國法學》2014年第3期，第30頁。謝 偉 粵港澳大灣區建築廢料處置法律制度比較研究第49期_排5.indd 109 20/06/2022 14:49:13

“一國兩制＂研究 2022年第1期110建設和運行管理。該標準側重於建築垃圾的資源綜合化利用，堆填或填埋的技術規制以及在資源綜合化利用和填埋或堆填過程中的環境保護、安全衛生，但對建築廢料的減廢化方面技術規制不足。內地應借鑒香港在建築廢料減量化上的制度，首先，包括制定減廢計劃、低廢物量的建築設計和技術、通過原料管理和廢物管理、適當的教育和培訓等優先建築廢料的源頭減廢。其次，在建築垃圾的分類處置和收費規則上，應以其可重複利用的功能為主分類而非按照其來源分類；按照建築垃圾分類處置的不同階段確立收費機制。比如，按照其能否直接堆填分為惰性建築廢料和非惰性建築廢料。鑒於建築垃圾容易混雜不同種類，需要確立篩選機制，並收取相應的建築垃圾篩選費用。需要注意的是，建築垃圾不同於工業廢物、農業廢物，根據建築垃圾處置量一律收取環保稅難以反映出不同類型建築垃圾的處置成本。第三，應在建築垃圾處置中引入市場機制。可在粵港澳大灣區內由政府主管部門引導，由政府主管部門確定的環保組織組建網上建築物料交易平台，引導粵港澳大灣區範圍內公眾自由交易裝修裝飾多餘的建築物料，減少建築廢料的產生量。對可循環利用的建築廢料，也可在達到環境標準的前提下借助網上交易平台進行交易，達到資源配置高效與生態環境保護的雙贏效果。為促進粵港澳大灣區建築廢料處置的行政主管部門加強信息溝通，以便及時有效協調行政執法行動；同時也是作為環境信息公開的內容，以便促進粵港澳大灣區公眾參與監督行政主管部門依法行政，粵港澳大灣區各城市應協商聯合建立大灣區建築廢料處置監管信息平台。在該信息平台上應公開的主要環境信息，應包括以下內容：一是公開粵港澳大灣區各城市對建築廢料處置的法律法規、技術規範和技術標準等處置依據信息；二是公開粵港澳大灣區各城市對違反建築廢料處置法律規定的行為實施行政處罰、行政強制執行、行政複議等相關行政執法信息；三是公開粵港澳大灣區各城市對建築廢料的分類處置方式方法、收費標準和程序，以便在出現跨區域處置建築廢料時針對可能出現的衝突有效應對；四是對公眾教育和培訓與建築廢料處置有關的知識和技能，促進公眾認識、瞭解、熟悉和掌握建築廢料處置的相關信息，提高公眾主動積極參與建築廢料處置的能力。該平台應在粵港澳大灣區府際環保協議框架下，由粵港澳大灣區建築廢料處置協調小組負責管理，粵港澳大灣區各城市負責建築廢料處置的相關行政主管部門共同建設、共同維護，保障平台穩定運行，並發揮出應用的功能和作用，促進粵港澳大灣區各城市建築廢料處置行政主管部門強化行政執法信息溝通和交流，提高跨區域建築廢料處置行政執法水平，實行聯防聯控違法處置建築廢料行為。“行政主導必須與監督原則相配合。”22 公眾參與建築廢料處置是監督粵港澳大灣區各個地方行政主管部門依法管理的有效手段。然而受制於不同的公眾參與能力和水平，粵港澳大灣區在建築垃圾處置上的公眾參與力度、範圍和方式方法差異較大，公眾參與在區域建築廢料處置中未能充分發揮其對行政主管部門嚴格執法的監督作用，以及彌補政府環境行政監管資源的不足，促進企事業22 李莉娜：《應對新形勢，以發展的眼光探討基本法的貫徹實施》，《澳門行政》2009年第4期，第893頁。第49期_排5.indd 110 20/06/2022 14:49:14

111單位嚴格遵守建築廢料處置法律規定，從而威懾潛在違法者的作用。政府環境信息的主動公開是健全完善政府環境信息公開制度的核心。23 粵港澳大灣區各城市建築廢料處置行政主管部門首先應在其門戶網站盡可能面向公眾公開相關的環境信息，保障公眾參與監督執法和守法所需要的各項環境信息。廣東各城市應借鑒港澳的做法，比如，為減少建築廢料產生量，香港土木工程拓展署填埋物管理部門有一個項目剩餘填埋物和項目所需填埋物數量的數據庫，面向公眾使用，承包商和顧問可以利用數據庫找到填埋物的產量或者符合其項目要求的資料，網絡會提供各個區域剩餘填埋材料的情況，然後通過匹配調整使填埋材料數量減至 少。24 其次，主管部門應建立有吸引力的激勵機制，激發粵港澳大灣區公眾積極主動參與對違法處置建築廢料行為者的舉報或投訴。比如，設立適當的獎勵金，對舉報或投訴違法處置建築廢料行為人查核屬實的公民個人予以一定的物質獎勵，並採取措施為舉報人或投訴人保密。第三，應積極培育環保組織，提高環保組織參與能力。實踐證明，環保組織具有公民個人參與不具備的組織優勢、專業優勢和資金優勢，環保組織不僅可以通過自身優勢監督環境行政執法部門有效執法和通過舉報或投訴監督違法行為人，而且可以利用其自身優勢幫助公民個人或其他社會組織正確處置和循環利用建築廢料。比如，香港綠色建築議會作為非牟利會員制組織，致力推動和提升香港在可持續建築方面的發展和水平，由建造業議會、商界環保協會、建築環保評估協會和環保建築專業議會組成，其設立了名為“資惜寶”的網上減廢平台，幫助市民與其他有需要的人分享自己不再需要的建築物料，從而有效減少建築廢料的產生。廣東要注意提高環保組織的參與能力，廣州、深圳都有一流環保組織，但卻缺乏足夠的參與能力、參與機會和參與條件，未能在促進建築垃圾的合法、合理、高效處置方面發揮作用。保護生態環境需要用 嚴格制度 嚴密法治。25 與香港相比，內地對建築垃圾非法處置行為的違法者處罰過輕，缺乏威懾力，不利於保障建築廢料合法合理高效處置。內地應考慮針對違法處置建築廢料行為者持續強化通過民事、行政、刑事責任立體化制度追究嚴重違法者的法律責任。首先，是加大對違法行為者的行政處罰力度，比如提高罰款上限，針對持續性違法處置建築垃圾行為增設按日計罰制度。其次，應對因隨意傾倒建築廢料導致他人人身、財產損害而追究民事責任予以高額罰款，考慮實行懲罰性賠償制度；同時，必須充分認識並發揮刑法在生態文明保障中的作用，生態文明保障需要刑法機制。26 因此，可以考慮在污染環境罪的“嚴重污染環境”認定標準方面，增設非法處置建築廢料造成嚴重生態環境損害者應追究刑事責任。第三，針對違法處置建築垃圾造成生態環境損害的情形，應貫徹恢復性司法理念，以環境民事23 王燦發、林燕梅：《我國政府環境信息公開制度的健全與完善》，《行政管理改革》2014年第6期，第32頁。24 參見陳利等：《香港特區對建築垃圾的管理》，《昆明理工大學學報（理工版）》2004年第2期，第110頁。25 參見習近平：《推動我國生態文明建設邁上新台階》，《求是》2019年第3期，第4頁。26 焦艷鵬：《生態文明保障的刑法機制》，《中國社會科學》2017年第11期，第75頁。謝 偉 粵港澳大灣區建築廢料處置法律制度比較研究第49期_排5.indd 111 20/06/2022 14:49:15

“一國兩制＂研究 2022年第1期112公益訴訟追究生態環境損害修復責任、生態環境服務功能損失責任等。粵港澳大灣區曾有因違法處置建築垃圾而被追究法律責任的案例，如2017年廣州市人民檢察院訴張某、鄺某污染環境公益訴訟一案由廣州市中級人民法院公開宣判，檢察機關的訴訟請求全部獲得支持。張某、鄺某在未辦理建築廢棄物處置證的情況下，非法、有償受納固體廢棄物，導致廣州市從化區大石古水塘被大面積污染，嚴重影響周邊環境與村民生活。廣州中院因此判令兩被告自判決生效之日起3個月內將涉案水塘水質恢復至地表水5類水標準，逾期未修復的，由人民法院指定符合條件的機構代為修復並由兩被告承擔修復費用；賠償水塘受污染期間環境功能損失費人民幣1,050萬元，上繳國庫。27 港澳應借鑒內地在利用生態環境公益訴訟實行能動性、恢復性司法追究非法建築廢料處置行為者的法律責任。建築廢料不同於一般固體廢物，具有較強的循環利用資源屬性。建築廢料產生量日益顯著增加又決定了建築廢料正確處置事關粵港澳大灣區生態文明建設全域。應在“一國兩制”基礎上，正確認識粵港澳大灣區區際法治差異存在的必要性、合理性，由中央政府統籌協調，粵港澳協商構建大灣區建築廢料跨區域處置協議，秉承區域環境共同體理念，求同存異，兼顧經濟社會發展和生態環境保護，在區域建築垃圾處置技術標準和規範、行政執法協調、公眾參與協同、建築廢料處置監管信息協同、建築廢料非法處置法律責任追究等方面有所突破和創新，完善粵港澳大灣區建築廢料跨區域處置的法律規制。References:王燦發：《論生態文明建設法律保障體系的構建》，《中國法學》2014年第3期，第34-53頁。Wang. C., “On the Construction of Legal Guarantee System of Ecological Civilization,” China Law Science, no. 3, 2014, pp. 34-53.石佑啟、陳可翔：《粵港澳大灣區治理創新的法治進路》，《中國社會科學》2019年第11期，第64-85頁。Shi. Y. & Chen, K., “The Rule of Law Approach to Governance Innovation in the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area,” Social Sciences in China, no.11, 2019, pp. 64-85.米健主編：《澳門發展中的法治利益》，北京：社會科學文獻出版社，2015年。Mi, J.(ed.), The Interests of Rule of Law in Macau’s Development, Beijing: Social Sciences Academic Press (China), 2015.呂忠梅：《論生態文明建設的綜合決策法律機制》，《中國法學》2014年第3期，第20-33頁。Lu. Z., “The Comprehensive Decision-making Legal Mechanism of Ecological Civilization Construction,” China Law Science, no. 3, 2014, pp. 20-33.李莉娜：《應對新形勢，以發展的眼光探討基本法的貫徹實施》，《澳門行政》2009年第4期，第891-898頁。Lei, L., “To Address the New Situation and Explore the Implementation of the27 參見史兆琨：《廣州首例環境公益訴訟案一審勝訴 判令被告賠償1050萬元》，2017年3月27日，https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/03/id/2632921.shtml，2021年4月20日訪問。第49期_排5.indd 112 20/06/2022 14:49:15

113Basic Law from a Development Perspective,” Macao Public Administration, no. 4, 2009, pp. 891-898.李燕萍：《粵港澳大灣區的法律信息共享機制研究》，《“一國兩制”研究》2019年第2期，第53-58頁。Li, Y., “A Research on the Legal Information Sharing Mechanism in the Guangdong-Hong Kong-Macau Greater Bay Area,” Academic Journal of One Country Two Systems, iss. 2, 2019, pp. 53-58.姬朝遠：《粵港澳大灣區法治差異與應對》，《“一國兩制”研究》2019年第3期，第69-76頁。Ji, C., “Diff erences in the Rule of Law in the Greater Bay Area and Its Countermeasures,” Academic Journal of One Country Two Systems, iss. 3, 2019, pp. 69-76.張文顯：《建設中國特色社會主義法治體系》，《法學研究》2014年第6期，第13-19頁。Zhang W., “Construction of a System of Socialist Rule of Law with Chinese Characteristics,” Chinese Journal of Law, no. 6, 2014, pp. 13-19.習近平：《推動中國生態文明建設邁上新台階》，《求是》2019年第3期，第1-16頁。Xi. J., “Promoting China’s Ecological Progress to a New Level,” Journal of Qiushi, no. 3, 2019, pp. 1-16.許昌：《“一國兩制”澳門實踐：特色、機理和前瞻》，《“一國兩制”研究》2020年第1期，第2-12頁。Xu, C., “The Macao Practice of ‘One Country, Two Systems’: Features, Reasons and Predictions,” Journal of One Country Two Systems Studies, iss. 1, 2020, pp. 2-12.焦艷鵬：《生態文明保障的刑法機制》，《中國社會科學》2017年第11期，第75-98頁。Jiao. Y., “Criminal Law Mechanism for Guaranteeing China’s Ecological Civilization Construction,” Social Sciences in China, no. 11, 2017, pp. 75-98.楊允中：《兩個20年：當代中國與當代澳門》，《“一國兩制”研究》2019年第4期，第36-41頁。Ieong, W. C., “Two 20 Years: The Contemporary China and the Contemporary Macao,” Academic Journal of One Country Two Systems, iss. 4, 2019, pp. 36-41.楊允中主編：《澳門特別行政區常用法律全書》，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2012年。Ieong, W. C., Collection of Laws and Regulations of the Macau SAR, Macao: One Country Two Systems Research Centre of Macao Polytechnic Institute, 2012.謝 偉 粵港澳大灣區建築廢料處置法律制度比較研究第49期_排5.indd 113 20/06/2022 14:49:16

第1期（總第49期） 　 “一國兩制＂研究　 lssue 1 2022年4月 　 Journal of One Country Two Systems Studies Apr, 20221141摘　要：澳門對通訊截取的授權仍沿用其《刑事訴訟法典》確定的雙重審查制度，這是一種由法官介入對刑事偵查所作的事前審批。本文梳理和分析了澳門雙重審查制度的具體規定和運作模式，並結合港澳相關制度的比較研究發現，澳門通訊截取法律制度中，缺乏緊急情況（參考香港《截取通訊及監察條例》中的“逼切風險”）下對審批程序的細節考慮。基於對澳門刑事訴訟制度、職能部門偵查權配置、檢警職責分工、刑事訴訟程序的經濟合理性等因素的分析，本文認為應在維持雙重審查制度不變的前提下，對緊急情況下的審批程序設置48小時的時間限制。同時，本文還初步探討了澳門廉政公署在緊急情況下提出申請的空間和可能。本文的研究對內地通訊截取等技術偵查措施的規範與實施也具有重要的啟示意義。關鍵詞：授權審批程序　緊急情況　刑事訴訟制度　刑事技術偵查Perfection and Enlightenment of the Dual Censorship System in Telephone Monitoring and Communication Interception in Macao:From the Comparison with the Authorization System of the Interception of Communications and Surveillance Ordinance in Hong KongLEI Yibei(Faculty of Law, University of Macau & Law School, Shenzhen University)Abstract: The authorization of communication interception in Macao still follows the dual censorship system established by its Code of Criminal Procedure, which is the prior approval of criminal investigation by the intervention of judges. This paper combs and analyzes the specifi c provisions and operation modes of the dual censorship system in Macao, and combined with the comparative study of relevant systems in Hong Kong and Macao, this paper fi nds that the legal system of communications interception in Macao lacks the detailed consideration of approval procedures in case of emergency (e.g., “the forced risk” in the Interception of Communications and Surveillance Ordinance of Hong Kong). Herein, through the analysis of the criminal procedural system, the distribution of investigation power of functional departments, the division of responsibilities between prosecutors and police, and the economic rationality of criminal procedure, this paper holds that the time limit of 48 hours should be set for the examination and approval procedure in emergency under the same dual censorship system. In addition, this paper also preliminarily explored the feasibility of the emergency from the Commission Against Corruption (CCAC). The research of this paper has important enlightenment signifi cance for the standardization and implementation of technical investigation measures such as communication interception in mainland China.Keywords: authorized examination and approval procedure, emergency, criminal procedure system, criminal technical investigation收稿日期：2022年3月18日 作者簡介： 雷一蓓，澳門大學與深圳大學聯合培養博士研究生第49期_排5.indd 114 20/06/2022 14:49:16

115澳門特別行政區（以下簡稱澳門特區）《刑事訴訟法典》第172條至第175條規定了現行的電話監聽制度，至今已沿用超過25年。隨着通訊科技的迅猛發展及犯罪類型的不斷演變，電話監聽制度已無法及時適應現實的需求。為了更好地適應新的情勢，澳門特區政府在有關權力部門和法律專家的共同建議下，擬通過制定單行法律的形式遵從和完善現行電話監聽制度。2018年9月26日，澳門特區政府宣佈對《通訊截取及保障法律制度》（以下簡稱《通訊截取制度》）1進行為期45天（從2018年9月26日起至2018年11月9日）的公開諮詢，並邀請了法官委員會、檢察院委員會、律師公會、廉政公署、個人資料保護辦公室、澳門各大學法學院、電訊營運者及網絡通訊服務提供商等眾多重要實體機構就文本和公眾關注的議題發表意見。與此同時，在諮詢開始的當天特區政府網站也同步開通了諮詢的專題頁面。2 2021年12月29日，《通訊截取制度》法案在30票贊成、1票棄權的結果下獲立法會一般性通過，目前，正交由相關委員會做細節性分析。3而香港特別行政區（以下簡稱香港特區）《截取通訊及監察條例》（以下簡稱《條例》）於2006年8月9日正式生效，該條例成為當今世界秘密偵查立法的典範4，它不僅為通訊截取及秘密監察的授權和管制提供了法律基礎，而且能更好地防止犯罪和偵破案件，保障公共安全。依據《條例》第63條的規定，保安局局長須為就本條例訂定的事宜向各部門的人員提供實務指引，發出《實務守則》。《條例》及《實務守則》共同構成了香港截取通訊及監察制度的完整法律體系，其明確規定了三種通訊截取及秘密監察的授權模式：第一，法官授權；第二，行政授權；第三，緊急授權。內地技術偵查措施則是2012年修訂刑事訴訟法時新增的規定。中國刑事訴訟法將採取技術偵查措施作為偵查的 後手段，主要針對危害國家安全的犯罪、恐怖活動的犯罪等類型。此次澳門《通訊截取制度》法案第3條“容許進行通訊截取的情況”第1款（四）確認了在法案公開諮詢中關於增加危害國家安全的犯罪的立法建議，採取雙重審批程序，由法官作出許可或命令。在香港特區方面，為了有效防範、制止和懲治危害國家安全的犯罪，對有合理理由懷疑涉及實施危害國家安全的犯罪的人員進行截取通訊和秘密監察，必須經行政長官批准，如果是進行侵擾程度較低的秘密監察，可以向行政長官指定的首長級警務人員申請。根據《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》第43條，香港特別行政區維護國家安全委員會（以下簡稱“香港國安委”）對警務處維護國家安全部門等執法機構採取規定的措施負有監督責任。再者，根據香港《條例》第63條制定的《實務1 此次公開諮詢的法案主要包括四方面的內容：第一，對現行法律規定的調整內容。本部分主要有五方面的內容：（1）對適用的犯罪類型的調整。（2）對可截取的通訊類型的調整。（3）對截取方法的調整。（4）對通訊截取時間的調整。（5）明確兩個程序期間的規定。一個是，呈送與通訊截取相關資料的期間，另一個是，可查閱有關筆錄的起始日。第二，全新內容。本部分主要有三個方面的新規定：（1）規定由法官命令查閱、提取已儲存的通訊內容。（2）規範電信營運者及網絡通訊服務提供者的義務。一個是，合作義務，另一個是，保存義務。（3）針對其他相關的不當行為訂定罪狀。第三，補充適用《刑事訴訟法典》的規定。第四，生效日期的規定。2 參見《澳門制定〈通訊截取及保障法律制度〉提升刑事偵查效率》，2018年9月27日，http://www.xinhuanet.com/gangao/2018-09/27/c_129961443.htm，2021年11月19日訪問。3 參見《截取通訊法獲通過》，《澳門日報》2021年12月30日，第A01版。4 參見鄧立軍：《秘密偵查法制化的現代典範——香港〈截取通訊及監察條例〉》，《中國刑事法雜誌》2008年5月，第103-120頁。雷一蓓 澳門電話監聽和通訊截取中雙重審查制度的完善及其啟示第49期_排5.indd 115 20/06/2022 14:49:17

“一國兩制＂研究 2022年第1期116守則》，行政長官可委任一名獨立人士，協助香港國安委履行上述的監督責任。雖然，內地同樣是針對危害國家安全犯罪等領域採取技術偵查措施的立法，但是，在法律條文中並沒有港澳地區立法中具有的明確的審批主體和具體的程序規定，僅以“經過嚴格的批准手續”等原則性表述的方式列明。綜上，筆者將聚焦澳門雙重審查制度，關切其具體程序之設計與運行，通過港澳授權制度的比較探討提升雙重審查制度具體化和細節化的合理方案，同時，明確對內地規範實施通訊截取等技術偵查措施的立法啟示和借鑒意義。在立法方案及起草的過程中，澳門行政會、法律改革諮詢委員會、個人資料保護辦公室及法務部門就其中的政策性及法律問題進行了充分的討論並提供了大量的意見和建議。5 關於電話監聽及通訊截取中雙重審查制度的程序規定，未在此次立法草案的內容中進行修改，也即繼續堅持沿用《刑事訴訟法典》電話監聽時代的雙重審查制度不做改變，但是，借由此次法案公開諮詢的機會，仍然有諸多意見表達出對此審查模式的討論和關切，司法警察局也同時就此作出了多次回應。6 本部分將對澳門電話監聽及通訊截取中雙重審查制度的具體規定和運作的基本模式進行梳理和分析。澳門1996年頒佈《刑事訴訟法典》，其中，第172條至175條具體規定了電話監聽制度。雖然1996年至2013年間該部法典歷經多次修改，但是至今已過近25年的時間，關於電話監聽的規定一直未曾改變。目前，依據澳門現行第354/2013號行政長官批示的法典內容，關於電話監聽制度規定在法典第一部分第三卷“證據”第三編“獲得證據之方法”第四章。7 具體條款包括第172條“容許進行之情況”，第173條“行動之程序”，第174條“無效”的情況，第175條“延伸”性規定。其中第172條明確規定針對部分特殊犯罪，“且有理由相信電話監聽對發現事實真相或在證據方面屬非常重要，方得由法官以批示命令或許可對電話談話或通訊進行截聽或錄音”。此次立法草案公開諮詢過程中，官方多次明確不會就此審批制度作任何修改。因此，澳門沿用至今的電話監聽制度和新增設的通訊截取制度均採用法官介入的事前審批模式。為甚麼澳門這種僅由法官依職權審批的模式被稱為是 嚴謹、 嚴格的雙重審查機制？在此，需要明確澳門刑事訴訟中相關機構的基本職能分工。澳門在刑事訴訟方面的專門機關主要包括法院、檢察院、刑事司法機關和廉政公署等。8 整體上，主要是由司法機關和刑事警察機關依法定職權5 參見《〈通訊截取及保障法律制度〉公開諮詢總結報告》“前言部分＂，2019年5月6日，https://www.gov.mo/zh-hant/policy-consultation/256558/，2021年11月19日訪問。6 在特區政府網站《通訊截取及保障法律制度》公開諮詢專頁公佈的9個“專文解說＂中，有6個解說涉及雙重審查模式的討論和官方回應，https://www2.fsm.gov.mo/ch/rjipc/paper.aspx，2021年11月19日訪問。7 參見《刑事訴訟法法典》。8 參見趙琳琳：《澳門刑事訴訟的特色及最新發展》，2019年7月5日，“區際刑法＂公眾號（本文轉載自趙琳琳教授於2019年6月21日在中國人民公安大學所作的講座內容），2021年11月20日訪問。第49期_排5.indd 116 20/06/2022 14:49:17

117履行各自的職能。首先，檢察院發揮檢察監督職能，在案件偵查階段，主導整個偵查程序的進行，在審判階段支持控訴。其次，法院負責行使審判權。在偵查階段，法官依法在特別情況下介入進行提前審查（例如澳門電話監聽和通訊截取的提前審批），並且，對全過程進行監督。 後，需要強調的是，澳門刑事警察機關的偵查權並不同於內地公安機關的偵查權，它一般是在檢察院領導偵查下的協助偵查，其自身並沒有獨立的偵查權。在上述基本分工的基礎之上，澳門的電話監聽和通訊截取的基本運作模式如“圖1”所示：圖1　澳門電話監聽和通訊截取運作模式示意圖9從具體地運作過程來看，現行電話監聽和通訊截取制度嚴格規定了事前審批程序和事中、事後的監督程序。首先，由法官介入的事前審批程序。即為刑事警察機關在收到犯罪資訊後，立即呈送檢察院，以便正式開始偵查、設立卷宗。之後，由檢察院領導偵查，刑事警察進行協助偵查。在刑事警察偵查過程中，如果發現了《刑事訴訟法典》第172條規定的犯罪類型10，並且，刑事警察具有強而有力的理據認為實施電話監聽或通訊截取“對發現事實真相或在證據方面屬非常重要”，便可根據具體案件情況製作詳細的報告申請實施電話監聽或通訊截取，並將報告附於卷宗，之後，將整個卷宗交於檢察院審核。其次，檢察院承辦案件的檢察官收到所有資料後，依據合法性、必要性和 後手段原則進行審9 圖1的製作參考了《本澳刑事訴訟模式及電話監聽/通訊截取的運作模式》，2018年10月9日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/258220/?utm_source=link%26utm_medium=share，2021年11月19日訪問。10 此次立法草案中，對犯罪類型的修改有：（1）刪除：走私罪。（2）修改：“透過電話實施的侮辱罪、恐嚇罪、脅迫罪及侵入私人生活罪＂為“透過電信實施的侮辱罪、恐嚇罪、脅迫罪、侵犯住所罪及侵入私人生活罪＂。（3）增加：有組織犯罪、關於清洗黑錢的犯罪、關於恐怖主義的犯罪、關於販賣人口的犯罪、關於危害國家安全的犯罪和電腦犯罪。雷一蓓 澳門電話監聽和通訊截取中雙重審查制度的完善及其啟示第49期_排5.indd 117 20/06/2022 14:49:18

“一國兩制＂研究 2022年第1期118核。如果檢察官審核通過，便會將批示和整個卷宗材料送交刑事訴訟法庭的法官，法官依職權在檢察官審核的基礎上，再次審核。11 如果法官審核認為滿足所有法律要件，即許可或命令在特定期限內對被申請實施的目標進行電話監聽或通訊截取措施。再次，在實施電話監聽或通訊截取的期間內，刑事警察會根據監聽或截取措施的實施情況，滙報詳細的資料和證據，並連同卷宗一起送交檢察機關審核監督，如果檢察院認為有繼續實施該措施的需要，則會繼續將批示送交法官審批決定是否繼續監聽或截取。如果實施期間刑事警察發現已經獲得所需要的證據，便可以採取其他調查措施，同時須將取得的證據和監聽或截取所得的資料一併遞交給法官。另外，如果刑事警察或檢察院發現實施監聽或截取的犯罪類型已發生改變，便可將申請或批示送交法官，停止電話監聽或通訊截取。如果實施截取的期限屆滿以後，實施截取所依據的法律要件依然存在，便可向法官申請續期，具體的程序和上述的程序相同。後，此次法案還規定了電信運營者12和網絡通訊服務提供者13的義務：一是合作義務。即向有權限的實體提供必要的配合及技術支援，不得在沒正當原因下拒絕或延遲履行。不履行合作義務會構成刑事犯罪被追究刑事責任。14二是保存和提供記錄。將在澳門內因使用其服務而產生的通訊記錄，保存於澳門一年，在保存期間必須確保資料安全、完整和保密。15 不履行保存義務會構成行政違法行為並被科處行政處罰。16但需要明確的是，正如圖1所示，電信運營者及網絡通訊服務提供者須在收到法院法官的批准批示後，方可對刑事警察或檢察官履行相應的義務，否則，有權拒絕履行。17 但新的法案也規定了在“刑事警察機關基於有依據的理由相信通訊記錄與犯罪有關而作為證據，且如延遲採取措施可對具重大價值的法益構成嚴重危險，則即使未經有權司法當局預先許可，亦可要求電信運營者及網絡通訊服務提供者提供上述所指的通訊記錄。”18 此種緊急情況下，司法警察機關須立即將所實施的措施告知司法當局並由其在72小時之內宣告是否有效。三是保密義務。所有曾參與實施措施過程的人員，包括司法官、文員、警方人員和電訊從業人員等，均對所知悉的內容負有保密義務。19 而且，由於偵查階段仍受司法保密義務所約束，故上述人員尚必須遵守司法保密原則的規限。20 自偵查終結起，嫌犯、副主任及通訊截取所針對的人也須11 審查申請的內容包括：是否符合實施電話監聽或通訊截取的法律規定，審查合法性原則、適度性原則、適當性原則等刑事訴訟基本原則，以及電話監聽或通訊截取所額外遵循的重罪原則、必要原則、補充原則等原則。12 指具有牌照在澳門經營固定或流動電信服務的實體，又或在澳門提供互聯網接入服務的實體。13 指提供或經營通過電信網絡及相應的技術途徑，讓用戶可以進行任何形式的單獨或集體通訊服務的實體。14 參見《〈通訊截取及保障法律制度〉法案最初文本》第四章“處罰制度＂第一節“刑事責任＂第15條“違反合作義務＂，2021年12月29日，https://www.al.gov.mo/zh/law/lawcase/503，2022年2月18日訪問。15 參見《〈通訊截取及保障法律制度〉法案最初文本》第三章“義務＂第9條“保存記錄＂。16 參見《〈通訊截取及保障法律制度〉法案最初文本》第四章“處罰制度＂第二節“行政處罰＂第17條“行政違法行為＂第1款。17 參見《〈通訊截取及保障法律制度〉法案最初文本》第三章“義務＂第10條“提供記錄＂，第1款。18 參見《〈通訊截取及保障法律制度〉法案最初文本》第三章“義務＂第10條“提供記錄＂第3款。19 參見《〈通訊截取及保障法律制度〉法案最初文本》第二章“通訊截取＂第5條“截取行動的程序＂第3款。20 參見《本澳刑事訴訟模式及電話監聽/通訊截取的運作模式》。第49期_排5.indd 118 20/06/2022 14:49:19

119就其所知悉的內容負有保密義務。21 違反上述保密義務，如果按照其他法律的規定不能科處更重的刑罰，那麼就處 高三年徒刑或科罰金，即使犯罪未遂，也依然處罰。22《條例》及《實務守則》明確規定了授權模式、專門監察機關、獲取資料的處理和全面的保障制度。具體而言，其授權包括三種情形：第一，法官授權。規定於《條例》第3部第2分部，包括“發出法官授權”和“法官授權的續期”。首先，根據《條例》第1部導言“釋義”的規定，這裏的法官是指由行政長官按終審法院首席法官的建議，為本條例的目的委任3名至6名合資格法官23為小組法官，任期為3年。24 其次，根據條例的規定，法官對截取通訊或第1類監察25的申請發出授權或該授權的續期。部門的首長或首長指定的職級不低於等同高級警司的職級的任何人員26可以向小組法官提出書面申請，獲取法官授權。申請人須提交《條例》附表3第1部“尋求發出對截取的法官授權的申請”或第2部“尋求發出對第1類監察的法官授權的申請”所列的誓章及資料。為了確保資料的保密性，誓章還應在小組法官本人或小組法官的其中一名助理面前宣誓。27 法官收到材料後決定是否作出授權。第二，行政授權。規定於《條例》第3部第3分部，包括“發出行政授權”和“行政授權的續期”。行政部門自行作出對第2類監察28發出授權或對該授權進行續期的申請。《條例》規定需要書面申請，並且申請者還需要提交附表3第3部“尋求發出對第2類監察的行政授權的申請”中要求的“陳述”及相關資料。第三，緊急授權。規定於《條例》第3部第4分部，包括“發出緊急授權”和“確認緊急授權的申請”。提出緊急授權的申請必須針對截取或第1類監察。同時，需要存在“逼切風險”29的情況下，或者，“在顧及有關個案的整體情況下，申請發出對截取或第1類監察的法官授權，並非合理地切實可行”時提出緊急授權申請。緊急授權申請須以書面形式提交，並以“書面陳述”加以支持。綜上，法官授權一般是針對截取通訊或第1類監察的申請授權，行政授權一般是針對截取通訊或第2類監察的申請授權，緊急授權則必須是針對截取通訊或第1類監察，同時，需要滿足“逼切風21 參見《〈通訊截取及保障法律制度〉法案最初文本》第二章“通訊截取＂第5條“截取行動的程序＂第4款。22 參見《〈通訊截取及保障法律制度〉法案最初文本》第四章“處罰制度＂第一節“刑事責任＂第14條“違反保密義務＂。23 “合資格法官＂是指原訴訟法庭法官。24 參見《截取通訊及監察條例》，第3部第1分部6.（1）、（2）條，2020年12月10日，https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap589，2022年4月14日訪問。25 參見《截取通訊及監察條例》，第1部導言2.釋義（1）“第1類監察＂。26 參見《截取通訊及監察條例》，第3部第1分部6.（7）條。27 參見譚政：《香港截取通訊及監察活動規管機制研究》，《上海公安學院學報》2012年第6期，第89頁。28 參見《截取通訊及監察條例》，第1部導言2.釋義（1）“第2類監察＂。29 根據《截取通訊及監察條例》，第3部第4分部20.（1）（a）的規定，“逼切風險＂包括：（1）任何人死亡或蒙受嚴重身體傷害；（2）財產蒙受重大損害；（3）對公共安全的嚴重威脅；（4）損失關鍵證據。雷一蓓 澳門電話監聽和通訊截取中雙重審查制度的完善及其啟示第49期_排5.indd 119 20/06/2022 14:49:19

“一國兩制＂研究 2022年第1期120險”或“在顧及有關個案的整體情況下，申請發出對截取或第1類監察的法官授權，並非合理地切實可行”的條件。除此之外，法官授權和行政授權還存在轉化的情況。在特定的情況下，可以針對第2類監察申請法官授權，也可以針對第1類監察申請行政授權。如果兩類監察同時存在，一般要申請法官授權，而不再申請行政授權。澳門《通訊截取制度》對於電話監聽和通訊截取採用嚴格的雙重審查機制，即先經過檢察院對刑事警察機關的報告的審查和批示，再呈交法官作出命令或許可。而香港《條例》則是建立了獨特的兩級授權制度，即對於“侵擾程度較高的截取通訊”和“第1類監察”採用法官授權，執法部門人員必須先獲得部門首長級人員（職級不低於高級警司級別的人員）批准後，再以書面申請法官授權。對於“權益侵擾程度較低”的“第2類監察”採行政授權，該部門的任何人員可以向（由該部門的首長指定為）授權人員30書面提出申請，授權人員 終作出決定。港澳兩地雖然都有法官授權（審批）的模式，但是香港的法官審批是由行政長官按終審法院首席法官的建議委任的小組法官決定的，而小組法官在執行《條例》的職能時不得被視為法院或法院的成員。而澳門的司法審批是由刑事訴訟法庭的法官作出的，法官的授權行為就代表法院的授權行為。這說明澳門的法官審批是嚴格的限制在司法體系內部的，而香港還是受到行政長官權力的部分限制31，這樣的立法也體現了三權分立的政治體制與香港行政主導的政治架構之間的差異。32另外，香港立法除了設置兩級授權的特色體制之外，還考量了出現法定“逼切風險”情形時的“緊急授權”模式。即原由法官授權的通訊截取和“第1類秘密監察”行為，變更為行政授權。筆者認為，從嚴格意義上講，香港的緊急授權實質上也是一種行政授權。即因為出現了具體的法定情形，法官授權轉化為行政授權的情形。其中，法定情形之一是“逼切風險”，之二是“在顧及有關個案的整體情況下，申請發出對截取或第1類監察的法官授權，並非合理地切實可行”。其中，涉及到法官對執法部門的首長發出的授權許可或命令的確認行為。即法官對於首長發出的授權許可或命令未予確認之前，其效力存在瑕疵，必須經過法官的確認補正後才可認定為合法有效，如果在法定的期間內未予以補正，那麼，首長發出的行政授權則視為無效，已獲得的全部資料應立即銷毀。綜上，港澳具體程序對比如圖2所示：30 參見《截取通訊及監察條例》授權人員（authorizing offi cer）就任何部門而言，指由該部門的首長根據第7條指定為授權人員的任何人員。第7條授權人員，部門的首長可指定職級不低於等同高級警司的職級的任何人員為本條例的目的擔任授權人員。31 參見艾明：《司法能動主義視閾下的〈香港截取通訊及監察條例〉》，《政法學刊》2009年第5期，第85頁。32 參見鄧立軍：《秘密偵查法制化的现代典范──香港〈截取通訊及監察條例〉》，第118頁。第49期_排5.indd 120 20/06/2022 14:49:20

121 圖2　港澳具體程序對比示意圖1. 大陸法系國家或地區奉行的傳統與英美法系有着明顯的區別。大陸法系國家或地區重視法律的系統化、法典化，主張國家機關依法履行職責，發揮應有的主導作用。而英美法系國家或地區則主要依靠判例形成規則，奉行“當事人主義”。香港深受普通法系影響一個多世紀之久，自被英國殖民至回歸之前，香港的司法制度一直是以英國的普通法體系為本。33 回歸後的香港特區根據基本法在被授予高度自治權的同時，原有的很多法律制度和司法制度得以保留和沿襲，這對今時今日的香港立法和司法工作都產生了十分重大的影響。34 澳門的法律制度則深受葡萄牙法律制度的深遠影響，尤其是在基本權利的保障方面，也承襲了葡萄牙法律制度所遵循的“司法優先”的立法原則。35澳門特區制定法典是重要的法律淵源，對偵查權的監督和制約主要通過制定成文法的方式，每一種偵查行為的實體和程序都必須作出詳細的規定。36澳門與香港在訴訟模式上，也存在本質區別。《香港基本法》第63條明確規定：“香港特別行政區律政司主管刑事檢察工作，不受任何干涉。”除了獲得律政司特定授權的裁判法院案件外，偵查部門一般不參與起訴的工作。37 即警察不會領導偵查，只在職權範圍內負責調查證據、審查證據、提出控訴等。對於香港的法官，即使是在審判階段，也僅能依據雙方當事人的主張作出裁決，33 參見陳弘毅、羅沛然：《“一國兩制＂下的香港司法機關》，《港澳研究》2020年第1期，第13頁。34 參見鄧立軍：《秘密偵查法制化的現代典範——香港〈截取通訊及監察條例〉》，《中國刑事法雜誌》2008年5月號，第111頁。35 參見趙國強：《通訊監察專員不符澳實情》，《澳門日報》2018年10月9日，第A07版。36 參見夏紅：《中國大陸、香港、澳門偵查監督制度比較研究》，《遼寧教育學院學報》2003年第3期，第14頁。37 參見李紹強：《香港的刑事制度與市民權利》，《中國律師》2000年第9期，第74頁。雷一蓓 澳門電話監聽和通訊截取中雙重審查制度的完善及其啟示第49期_排5.indd 121 20/06/2022 14:49:21

“一國兩制＂研究 2022年第1期122在不同的刑事程序中，原在香港實行的陪審制度也在《香港基本法》第86條予以繼續保留。38在澳門刑事訴訟制度中，檢察院、刑事警察機關、廉政公署及預審法官都具有偵查的權力，其中，檢察院與刑事警察機關在偵查中是領導與被領導的關係。同時，《澳門基本法》仍然保留着刑事訴訟法庭的制度，“澳門的預審程序審查的主要內容是刑事警察機關所進行的證據調查行為是否合法和具有重大爭議的證據問題”39，而預審法官則繼續在刑事訴訟法庭中擔當“人權衛士”的角色40，設置預審法官行使偵查權對防止偵查權濫用，減少和預防偵查活動中對公民基本權利的侵犯，實現司法公正，保障公民基本權利有着重要意義。根據澳門《刑事訴訟法典》第11條41的規定，預審法官有權依據該法典行使偵查職能，主要包括第250條42規定的採取偵查措施的權力43，第251條44規定的命令或許可的權力以及第272條45規定的調查行為。那麼，即表明任何性質的通訊截取都必須經過法官的預先授權才可合法進行。2. 澳門特區《刑事訴訟法典》中规定的電話監聽制度，至今已沿用超過25年。此次立法是為了更好的適應通訊科技的發展現狀，應對新的犯罪，從而更好地打擊犯罪，確保公共安全，保障居民的基本權利。法案的諮詢報告及權力部門的多次報告和答覆也一再強調，此次立法的目的在於優化已有的電話監聽制度，調整和完善已有的法律制度，而並非是重新創設一種新的制度。自1996年第17/96/M號法律規範──《刑事訴訟法典》設立電話監聽的刑事偵查措施以來，此項授權一直專屬於司法官權限，具體由承辦案件的檢察官審核刑事警察機關的報告和建議，再呈送刑事訴訟法庭法官作出命令或許可。因此，雙重審查機制作為原有的電話監聽制度中的重要程序保障，在此次澳門《通訊截取制度》法案中也依然不做改變。相較於澳門的情形，香港的情況更為複雜。在《條例》正式出台之前，香港採取秘密偵查措施的情況已經普遍存在了，大體上散見於不同的條例當中。46 但是，這些立法規定的內容大都模糊不清，無法真正指導和規範執法部門的行為。因為缺乏具體的法律依據，執法部門的行為也受到其他各方的詬病，更重要的是，長此以往，將給香港居民的隱私權保護留下巨大的隱患。1996年開始，香港立法局、香港法律改革委員會就對通訊截取及秘密監察的法律規制提出草案和建議，但當時都未取得政府的支持。38 參見《本澳刑事訴訟模式及電話監聽/通訊截取的運作模式》，2018年10月9日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/258220/?utm_source=link%26utm_medium=share，2021年11月19日訪問。39 葉青：《中國大陸公訴案件審查程序與澳門預審程序之比較研究》，《海峽法學》2005年第2期，第15頁。40 參見王偉華：《澳門檢察制度》，北京：中國民主法制出版社，2009年，第234頁。 41 參見《刑事訴訟法法典》第11條（預審法官之權限）。42 參見《刑事訴訟法法典》第250條（由預審法官作出之行為）。43 參見姚莉：《論澳門法官預審權的合理配置》，《比較法研究》2013年第1期，第49頁。44 參見《刑事訴訟法法典》第251條（由預審法官命令或許可之行為）。45 參見《刑事訴訟法法典》第272條（法官之行為及可授權之行為）。46 例如：《電信條例》第33條、《郵政署條例》第13條、《監獄規則》第47A條和《破產條例》第28條等。第49期_排5.indd 122 20/06/2022 14:49:21

123直到2005年，以HKSAR v. Li Man Tak and Others案和HKSAR v. Shum Chiu and Others案為轉折47，香港法院一改對廉政公署實施監聽等手段的默認態度，以其違背《香港基本法》第30條、第35條為由，否定了廉政公署的偵查行為及所獲得的證據資料等。通過對截取通訊及秘密監察合法性的質疑表達了法院態度的積極轉變。2005年7月30日，根據《香港基本法》第48條第4款，香港政府出台了《執法（秘密監察程序）命令》48，本以為可以藉此緩解各方質疑和壓力，但是，該行政命令卻引起了更大範圍的爭議和批評，這也有了之後的Leung Kwok Hung and Koo Sze Yiu v. Chief Executive of the Hong Kong Special Administrative Region（HCAL 107/2005）案，香港政府在此案中敗訴，“Leung and Koo were successful in persuading the courts of the unconstitutionality of the statutory power and also of the non-legislative nature of the Executive Order ”49， 終，終審法院作出行政命令違憲但違憲裁決暫緩生效的裁定。之後，香港政府終於重回規範立法的路徑，通過了《截取通訊及監察條例草案》，並於2006年8月9日正式生效。3. 澳門在其法制傳統的基礎之上，嚴格遵守司法官獨立自主的原則，根據澳門第10/1999號《司法官通則》第2條第2款的規定50，司法官獨立行使職權不受任何干擾。由法官事前介入審批將有效地防止監聽和截取方法的不當使用，發揮司法監察的功能。因此，雙重審查制度是事前審批和嚴格遵守澳門司法官獨立自主原則的重要體現。而香港早期的相關立法中，通訊截取的授權主體主要是由行政長官、郵政署署長、監獄等構成，極其缺乏司法機構的參與與監督，法律條文中也並未確立“ 後手段原則”的約束和保障，這樣就導致執法部門的相關偵查活動都由長官的意志來主導和決定，對香港居民的侵擾程度根本無法具體衡量，加之，又缺乏嚴謹的法律依據，居民的實際救濟難度可想而知。因此，香港《條例》吸取了經驗教訓，又結合了本地法制現狀，創設了具有代表性的授權的模式，尤其是對“司法令狀模式”51的吸收和融合，將有效的發揮司法監督的效能，扭轉行政主導的局面，進一步落實保障人權。澳門的雙重審查制度是自其電話監聽時代就確定沿用至今的，它符合澳門《通訊截取制度》的立法背景和目的，遵循了澳門的法制傳統，具體體現了嚴格遵守司法官獨立自主的原則。因此，筆者是在澳門電話監聽和通訊截取僅法官有權審批的制度框架下、在遵循雙重審查制度不變的基礎47 參見胡建：《最讓廉政公署“頭疼＂的事》，2010年7月14日，https://www.chinanews.com.cn/ga/2010/07-14/2400983.shtml，2022年4月20日訪問。48 參見香港政府一站通：新聞公報《政務司司長談〈執法（秘密監察程序）命令〉》，2005年8月9日，https://www.info.gov.hk/gia/general/200508/09/08090194.htm，2022年4月20日訪問。49 Lo, P. Y., “Levitating Unconstitutional Law,” Hong Kong Law Journal, vol. 36, no. 3, 2006, pp. 434.50 參見《司法官通則》第2條司法官團第2款：“二、法院司法官與檢察院司法官獨立行使職務。＂。51 參見鄧立軍：《英國通信截收制度的變遷與改革》，《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2007年第3期，第61頁。雷一蓓 澳門電話監聽和通訊截取中雙重審查制度的完善及其啟示第49期_排5.indd 123 20/06/2022 14:49:22

“一國兩制＂研究 2022年第1期124下，通過比較香港截取通訊的相關規定，結合澳門刑事偵查程序、刑事偵查權配置、廉政公署的特殊地位及其職能等實際情況，探討如何更好地完善和優化雙重審查制度。香港《條例》中的緊急授權模式細緻考慮了刑事犯罪作案快、逃跑快、銷贓毀證快等特點，特別是現代社會，交通、通信事業飛速發展，犯罪分子往往能利用現代交通、通信工具快速作案、逃逸，這樣一來，對犯罪行為的偵查行動就更加須要分秒必爭。52 因此，緊急授權的制度設計，能夠盡量合理高效安排緊急情況下的刑事偵查，滿足和達到刑事偵查工作的實際需求和目的。在這一點上，香港《條例》中的緊急授權模式具有重要的參考和借鑒價值。《通訊截取制度》法案中確定的雙重審查制度側重於保障人權，是極為嚴格的程序性規定。53 但是，未考慮到對現實案件偵查過程中出現緊急情況的處理。因此，筆者認為，應該借鑒參考香港緊急授權中的“逼切風險”的情形，在出現“（1）任何人死亡或蒙受嚴重身體傷害；（2）財產蒙受重大損害；（3）對公共安全的嚴重威脅；（4）損失關鍵證據。”這四種現實緊迫危險的情況時，對雙重審批程序設置48小時的時間限制，即在刑事警察機關向檢察院提交申請實施電話監聽或通訊截取的報告和案件資料後，檢察院應立即作出批示並將資料呈送法院法官，法官應在48小時內審批作出決定或命令。1. 在1995年11月14日澳門總督公佈《澳門刑法典》（法令：第58/95/M）中就明確強調以《刑法典》作為開展各大法典本地化程序的原因就在於它對公民基本權利的保障。54 2021年12月29日，《通訊截取制度》法案獲立法會一般性通過，澳門特區政府行政長官辦公室也同時發出關於此法案獲得通過的“理由陳述”，當中明確“原有電話監聽制度中的基本原則，包括重罪原則、必要性原則、合法性原則、適度原則及 後手段原則等將予以維持”。立法會的理由陳述明確了電話監聽及通訊截取都應該是在所有的偵查手段都無法達到打擊犯罪的情形下才得依法申請，這一點在法案第3條“容許進行通訊截取的情況”第1款中有所體現。可見，從基本原則上又為法官的審批增加了前提，更加側重保障人權的目的。但是，澳門刑事訴訟制度本身決定了立案權歸屬於檢察院，即司法警察接到報案或檢舉，先要將案件所涉材料全部交給檢察院，檢察院再接收有關犯罪的消息，決定是否將其作為刑事案件進行偵查55，並正式建立案件卷宗，之後領導和授權刑事警察協助調查案件。因此，一般處理刑事案件時，第一時間接觸案件的刑事警察往往不能直接進行偵查活動，而是要在檢察院正式決定開始偵查和訂立卷宗後，依據職權進行協助偵查。那麼，在遇到需要申請監聽或截取的案件時，由於其雙重制度本身的約束，在刑事警察開始偵查之前，需要渡過兩道關口才能開始偵查活動，這樣的制度設計，雖然步步都在圍繞着更好地保障52 參見王國民、鄧立軍：《犯罪偵查前沿研究》，北京：中國人民公安大學出版社，2007年，第31頁。53 參見《〈通訊截取及保障法律制度〉法案最初文本》，第四章“處罰制度＂第一節“刑事責任＂第12條“不當截取＂。54 參見周士敏：《論澳門刑事訴訟法的價值取向》，《刑事司法論壇》2000年第2期，第50頁。55 參見何超明：《澳門檢察制度的建立與檢察機關職能的性質》，《人民檢察》2007年第4期，第53頁。第49期_排5.indd 124 20/06/2022 14:49:23

125基本權利的目的，但是，在現實的實務操作中，刑事程序設計必須反映偵查工作“以快制快”56的特點和需求，面對攸關公民生死安危、嚴重威脅公共安全和財產以及證據滅失等緊急情況時，應特別考慮如何達到保障基本權利和實現訴訟目的之間的平衡。從目前《刑事訴訟法典》和監聽、截取制度的審批程序來看，對於緊急情況下如何達到刑事技術偵查目的、發揮偵查技術手段、促進訴訟效率等方面的規定明顯不足。57現今社會刑事犯罪的情況日益複雜和嚴峻，在刑事訴訟活動中，一方面，要求刑事訴訟程序科學高效，盡可能 大化地利用有限的司法資源。另一方面，也要求刑事訴訟的結果能夠維護司法公正、保護公民的基本權利。其中，不可忽視的是國家需要不斷為懲治犯罪投入大量的訴訟成本，“刑事訴訟程序的運作必須具備一定的經濟合理性。既然刑事訴訟是一種消耗大量人力、物力和財力的活動，那麼在當今資源稀缺的前提下，其投入與產出之比必須符合經濟合理性的要求。”58 合理配置刑事訴訟司法資源，在訴訟程序的設置上，除了考慮司法公正、歷史文化、法制傳統等因素以外，貫徹訴訟效益原則，簡化訴訟程序，從而降低成本投入59，提高刑事訴訟程序的效率性和經濟性至關重要。2. （1）偵查權的配置及檢警的職責分工澳門《刑事訴訟法典》第246條（偵查之領導）規定：“一、偵查係由檢察院在刑事警察機關輔助下領導進行。二、為着上款之規定，刑事警察機關在檢察院直接指引，且在職務上從屬檢察院下行動。”加之，該法典第44條（刑事警察機關之權限）、第45條（對刑事警察機關之指引及其職務上之從屬）的規定，說明了在澳門，檢察院和刑事警察機關60都是刑事偵查機關，檢察院是偵查的領導機關，刑事警察機關為偵查的輔助機關。總體而言，呈現出來的是“檢主警輔”和“檢警一體化”的偵查模式。61檢察院和刑事警察機關的職能分別是：檢察院主要負責透過刑事警察機關或檢舉取得犯罪消息的專屬接收和處理權。62 而刑事警察機關主要負責採取偵查措施，收集犯罪消息並盡可能阻止犯罪結果的發生，確定犯罪行為人。需要強調的是，雖然澳門偵查體系以檢察官為領導，刑事警察機關為輔助地位，但是檢察官並不是直接地進行偵查，其也不具有偵查職能，不干涉技術方面的事宜。63除此之外，由於澳門深受葡萄牙法律制度的影響，其刑事訴訟採取了葡萄牙的預審制度，所56 王國民、鄧立軍：《犯罪偵查前沿研究》，第31頁。57 參見李哲：《澳門“刑事訴訟法典＂的修訂與檢討》，《人民檢察》2015年第18期，第73頁。58 李文健：《刑事訴訟效率論——基於效益價值的法經濟學分析（上）》，《政法論壇》1997年第5期，第42頁。59 陳衛東、王政君：《刑事訴訟中的司法資源配置》，《中國法學》2000年第2期，第135-137頁。60 澳門的刑事警察機關包括：司法警察局、治安警察局及海關。一般輔助司法工作的是司法警察局。61 參見丁艷雅：《澳門特別行政區檢察機關偵查模式之探析》，《浙江社會科學》2003年第6期，第82頁；魏昌東、許江：《澳門檢察制度的基本特色》，《江蘇警官學院學報》2003年第2期，第123頁。62 參見周偉光：《澳門刑事警察機關與檢察院的關係》，《人民檢察》2008年第7期，第60頁。63 參見楊釗：《澳門檢察官在偵查中的獨特作用》，《檢察日報》2014年5月20日，第003版。雷一蓓 澳門電話監聽和通訊截取中雙重審查制度的完善及其啟示第49期_排5.indd 125 20/06/2022 14:49:24

“一國兩制＂研究 2022年第1期126以，澳門的預審法官也擁有特定的專屬偵查權64或命令權限65。同時，澳門廉政公署有權在特殊犯罪類型領域66由廉政專員行使偵查權。綜上，在澳門刑事訴訟制度中，有偵查權的分別是檢察院、刑事警察機關、廉政公署及預審法官，其中，檢察院與刑事警察機關在偵查中是領導與被領導的關係。但是，檢察院對預審法官與廉政公署沒有領導的權力。（2）實務調查中，刑事警察機關權力受限，檢察院領導偵查受到質疑澳門刑事警察機關在設置上缺乏獨立的、全面的刑事偵查權力，但從實務調查的角度考量，刑事警察機關是案件 初的接觸者和實踐者，檢察院雖然處於領導地位，但是具體的偵查工作或案件調查都是刑事警察具體執行，尤其是涉及偵查技術方面的事宜，檢察院都不作任何干涉。那麼，既不真正接觸一線犯罪現場和嫌犯，也不參與技術偵查的檢察院的領導偵查很難不受到質疑。對是否關涉人生安全、公共安全、財產安全和證據滅失等現實危險情形的判斷， 直接和 可靠的應該來自於刑事警察機關的實際偵查。再者，若這種緊急的情況下，沒有一個基本的程序性保障，那麼，刑事技術偵查的作用和意義也就被大大削減了。只有刑事訴訟的偵查、控訴、預審、審判等活動都能及時推進，保障關鍵證據不會隨着時間的推移而受到人為的或者自然的毀損甚至滅失，才更有助於保障實體的公正。67澳門廉政公署是根據《澳門基本法》第59條的規定而設立的，是專門負責反貪和行政申訴工作的公共機關68，其在《澳門基本法》中擁有憲制地位。69 它既不像刑事警察機關那樣隸屬於政府，也不屬於檢察或審判機關，不受立法會的干預，而是獨立工作，受澳門特區行政長官的領導，直接對行政長官負責。筆者認為，在緊急情況下，廉政公署向檢察院提出建議或申請監聽和截取存在制度和實踐基礎。首先，根據《澳門特別行政區廉政公署組織法》（以下簡稱《公署組織法》）第31條第2款的規定，廉政公署的調查人員在行使其職能進行刑事偵查時，具有刑事警察的身份屬性。70 那麼，廉政公署的調查人員依法有權依據自己發現的緊急情況向檢察院提出申請或建議。其次，根據《公署組織法》第3條規定，廉政公署針對貪污行為及由公務員作出的欺詐行為進行調查及偵查。71 從實務處理的情況來看, 除檢察院自行偵查的案件外，大多數職務犯罪案件由澳門廉64 參見《刑事訴訟法法典》第250條（由預審法官作出之行為）。65 參見《刑事訴訟法法典》第251條（由預審法官命令或許可之行為）。66 廉政公署主要是防止貪污和欺詐行為，對貪污行為及公務員作出的欺詐行為、選民登記中的犯罪行為以及選舉中的欺詐行為和貪污進行偵查。67 參見黎裕豪：《澳門刑事訴訟中有關訴訟效率的原則》，《人民檢察》2010年第14期，第74-75頁。68 楊釗：《澳門檢察官在偵查中的獨特作用》。69 參見鄒平學、覃源：《澳門地區廉政公署與內地監察委員會比較研究──兼論粵港澳大灣區背景下的廉政協同合作》，《行政管理改革》2019年第10期，第19頁。70 徐京輝：《澳門刑事偵查中的警察機關》，《人民檢察》2010年第20期，第69頁。71 參見肖沛權：《澳門反腐倡廉的組織機構及其借鑒意義》，《貴州警官學院學報》2021年第2期，第36-38頁。第49期_排5.indd 126 20/06/2022 14:49:24

127政公署根據舉報進行調查。72 可見，澳門廉政公署的偵查權的空間實際上要比刑事警察機關大。再次，澳門電話監聽和通訊截取中規定的犯罪類型並不包括廉政公署可偵查的案件的類型，那麼，是否就可以直接否認它作為申請和建議的機關的可能性呢？筆者認為，即使現在法案中規定的犯罪類型不直接包括貪污、欺詐等犯罪類型，但是也不能排除實際案件中的犯罪類型轉化的情形，如果一旦出現犯罪轉化，甚至出現直接危及公共、人身、財產安全和證據滅失的緊急情況時，那麼，廉政公署就應當及時向檢察院反應實情，並基於自身的偵查權，向檢察院提出建議或報告，申請電話監聽或通訊截取。如果要將廉政公署納入有權向檢察院提出建議或申請（監聽和截取）的機關的話，主要是基於廉政公署本身的職能特點和偵查權能，不能忽視的是，廉政公署依然是在雙重審查制度的框架下發揮作用，並不存在違背司法官獨立原則的問題。加之，它的建議和申請還有“緊急情況下”的條件限制。後，需要明確目前新的法案中並沒有廉政公署的相關內容，但是筆者認為，在未來法案運行過程中廉政公署仍有與司法警察機關、檢察院合作的可能，那麼，具體操作中，程序制度的設置也將至關重要。內地技術偵查措施是2012年修訂刑事訴訟法時新增的規定，其中主要規定了對危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等，根據偵查的需要，可以經過嚴格的審批手續採取技術偵查措施。在具體的立法中，關於通訊截取的法律內容見於《反恐怖主義法》《網絡安全法》《國家情報法》，以及 高人民法院、 高人民檢察院、公安部發佈的《關於辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》，公安部發佈的《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》等多部不同效力等級的文本中，規定也涉及了電信運營商的義務、數據留存、審批程序等多方面的內容。但是，目前法條中並沒有明確審批主體和具體的程序，均是“經過嚴格的批准手續”的原則性規定。例如，《中華人民共和國反恐怖主義法》第45條第1款、《中華人民共和國國家情報法》第15條、《中華人民共和國反間諜法》第12條、《中華人民共和國人民警察法》第16條。對該條中“經過嚴格的批准手續”的官方釋義認為：“一是對制定審批程序的要求。有關部門依法制定採取技術偵查措施的審批程序，必須體現‘嚴格’的要求。即對各種技術偵查措施在甚麼情況下、甚麼範圍內、經過甚麼樣的程序批准才能使用，應有嚴格和明確的規定，使偵查機關及其工作人員在工作中有所遵循，防止濫用。二是對批准採取技術偵查措施的要求。採取技術偵查措施必須依照規定履行嚴格的批准手續。實踐中，有權批准使用這一措施的人，在批准與否上一定要嚴格掌握，在接到要求採取技術偵查措施的申請報告後，要認真審查，嚴格把關。首先，要審查是否屬於本款規定的可以採取技術偵查措施的案件範圍；其次，也是更為重要的，要審查採取技術偵查措施對偵查這一案件是否是必需的，對既可以採取技術偵查措施，又可以通過其他的偵查途徑解決問題的，應當採取72 參見尹錚：《澳門職務犯罪的特點與查辦機制》，《人民檢察》2007年第24期，第50頁。雷一蓓 澳門電話監聽和通訊截取中雙重審查制度的完善及其啟示第49期_排5.indd 127 20/06/2022 14:49:25

“一國兩制＂研究 2022年第1期128其他的偵查途徑解決。第五，本款規定的技術偵查措施的執行機關是公安機關。”73可見，在刑事訴訟偵查方面，並沒有明確的採取技術偵查措施的主體及具體的程序。與中國澳門、香港在技術偵查措施，尤其是截取方面對審批主體和程序的明確規定相比較，內地針對不同的適用對象、犯罪情況並沒有形成較為明確的審批主體和程序，在實際複雜的執行情形中，是否能夠有效地規範技術偵查的實施、落實程序的監督仍存在很大的不確定性。因此，盡快明確審批主體和程序，規範實施技術偵查，才能更好的打擊犯罪，保障基本權利。通過對澳門刑事訴訟制度及其法院、檢察院、警察機關、廉政公署的偵查權配置等內容的分析，結合澳門歷史文化、法制傳統等因素的考量，在港澳相關制度的比較研究的基礎上，筆者認為，在雙重審查制度的大框架下，應該對緊急情況下的審批程序增設48小時的時間限制，通過優化訴訟程序的設置提高訴訟效率，合理配置刑事訴訟司法資源，真正發揮刑事技術偵查手段的優勢，避免證據滅失、維護公共安全，解決刑事犯罪問題，切實保障人權。另外，作為澳門刑事訴訟的專門機關的廉政公署，因其特殊地位及其職能，筆者認為，在緊急情況下，如果存在犯罪類型的轉化，證據隨時可能滅失，人身、公共安全受到嚴重威脅等情況，可以考慮賦予其在緊急情況下，向檢察院提出採取監聽或截取的建議或申請的權力，在未來法案的運作過程中，也能更好地促進廉政公署與司法警察機關、檢察院的合作合力。在網絡通訊、資訊技術高度發達的今天，社會生活的各個方面都受到其深刻的影響和改變。根據現實的需要制定法律，同時，法律的誕生也為現實服務。74 法律越來越多的需要考慮和關注的是，如何在干預私領域、基本權利的時候，能夠保證程序的合理、合法、高效且能夠達到所欲之目的。尋求保障基本權利與打擊犯罪之間的平衡，應是我們須要不斷去探索的。References:丁艷雅：《澳門特別行政區檢察機關偵查模式之探析》，《浙江社會科學》2003年第6期，第82-84頁。Ding, Y., “Analysis on the Investigation Mode of Procurator’s Organs in Macao Special Administrative Region,” Zhejiang Social Sciences, no. 6, 2003, pp. 82-84.尹錚：《澳門職務犯罪的特點與查辦機制》，《人民檢察》2007年第24期，第50-51頁。Yin, Z., “Characteristics and Investigation Mechanism of Duty Crimes in Macao,” People’s Procuratorial Semimonthly, no. 24, 2007, pp. 50-51.73 參見《中華人民共和國刑事訴訟法》第150條第2款：“人民檢察院在立案後，對於利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批准手續，可以採取技術偵查措施，按照規定交有關機關執行。＂74 參見莫興鑒、梁秀波：《澳門地區秘密偵查法律制度研究》，《江西警察學院學報》2015年第1期，第49頁。第49期_排5.indd 128 20/06/2022 14:49:26

129王偉華：《澳門檢察制度》，北京：中國民主法制出版社，2009年。Wang, W., Procuratorial System in Macao, Beijing: China Democracy and Legal Publishing House, 2009.王國民、鄧立軍：《犯罪偵查前沿研究》，北京：中國人民公安大學出版社，2007年。Wang, G. & Deng, L., Research on the Frontier of Criminal Investigation, Beijing: People’s Public Security University Press, 2007.艾明：《司法能動主義視閾下的〈香港截取通訊及監察條例〉》，《政法學刊》2009年第5期，第81-86頁。Ai, M., “Interception of Communications and Surveillance in Hong Kong from the Perspective of Judicial Activism,” Journal of Political Science and Law, no. 5, 2009, pp. 81-86.何超明：《澳門檢察制度的建立與檢察機關職能的性質》，《人民檢察》2007年第4期，第52-55頁。Ho, C. M., “The Establishment of Macao’s Procuratorial System and the Nature of Procurator’s Offi ce Functions,” People’s Procuratorial Semimonthly, no. 4, 2007, pp. 52-55.李文健：《刑事訴訟效率論──基於效益價值的法經濟學分析（上）》，《政法論壇》1997年第5期，第40-46、100頁。Li, W., “On the Effi ciency of Criminal Procedure: An Analysis of Legal and Economics Based on Benefi t Value (Part I),” Tribune of Political Science and Law, no. 5, 1997, pp. 40-46 & 100.李哲：《澳門“刑事訴訟法典”的修訂與檢討》，《人民檢察》2015年第18期，第71-73頁。Li, Z., “Revision and Review of Macao’s Criminal Procedure Code,” People’s Procuratorial Semimonthly, no. 18, 2015, pp. 71-73.李紹強：《香港的刑事制度與市民權利》，《中國律師》2000年第9期，第74-75頁。Lee, R. S. K., “Hong Kong’s Criminal System and Civil Rights,” Chinese Lawyer, no. 9, 2000, pp. 74-75.肖沛權：《澳門反腐倡廉的組織機構及其借鑒意義》，《貴州警官學院學報》2021年第2期，第36-40頁。Xiao, P., “Anti-corruption Organization in Macao and its Reference Signifi cance,” Journal of Guizhou Police College, no. 2, 2021, pp. 36-40.周士敏：《論澳門刑事訴訟法的價值取向》，《刑事司法論壇》2000年第2期，第48-73頁。Zhou, S., “On the Value Orientation of Macao’s Criminal Procedure Law,” Criminal Justice Forum, no. 2, 2000, pp. 48-73.周偉光：《澳門刑事警察機關與檢察院的關係》，《人民檢察》2008年第7期，第60-62頁。Chau, W. K., “The Relationship between Macao’s Criminal Police and Procurator’s Offi ce,” People’s Procuratorial Semimonthly, no. 7, 2008, pp. 60-62.姚莉：《論澳門法官預審權的合理配置》，《比較法研究》2013年第1期，第43-53頁。Yao, L., “On the Rational Allocation of Pre-trial Power of Judges in Macao,” Journal of Comparative Law, no. 1, 2013, pp. 43-53.夏紅：《中國大陸、香港、澳門偵查監督制度比較研究》，《遼寧教育學院學報》2003年第3期，第14-16頁。Xia, H., “Comparative Study of Investigation Supervision System in Mainland China, Hong Kong and Macao,” Journal of Liaoning Educational Administration Institute, no. 3, 2003, pp. 14-16.雷一蓓 澳門電話監聽和通訊截取中雙重審查制度的完善及其啟示第49期_排5.indd 129 20/06/2022 14:49:26

“一國兩制＂研究 2022年第1期130徐京輝：《澳門刑事偵查中的警察機關》，《人民檢察》2010年第20期，第68-69頁。Choi, K. F., “Police Organs in Criminal Investigation in Macao,” People’s Procuratorial Semimonthly, no. 20, 2010, pp. 68-69.莫興鑒、梁秀波：《澳門地區秘密偵查法律制度研究》，《江西警察學院學報》2015年第1期，第46-49頁。Mo Xingjian, Liang Xiubo, “A Study on the Legal System of Secret Investigation in Macao”, Journal of Jiangxi Police Institute, no. 1, 2015, pp. 46-49.陳弘毅、羅沛然：《“一國兩制”下的香港司法機關》，《港澳研究》2020年第1期，第13-31、93頁。Chen, A, H.-Y. & Lo, P. Y., “Hong Kong Judiciary under ‘One Country, Two Systems,’” Hong Kong and Macao Journal, no. 1, 2020, pp. 13-31 & 93.陳衛東、王政君：《刑事訴訟中的司法資源配置》，《中國法學》2000年第2期，第134-140頁。Chen, W. & Wang, Z., “Judicial Resource Allocation in Criminal Procedure,” China Legal Science, no. 2, 2000, pp. 134-140.楊釗：《澳門檢察官在偵查中的獨特作用》，《檢察日報》2014年5月20日，第003版。Yang Z., “The Unique Role of Macao Procurators in Investigation,” Procuratorial Daily, 20th May 2014, p. 003.葉青：《中國大陸公訴案件審查程序與澳門預審程序之比較研究》，《海峽法學》2005年第2期，第13-16頁。Ye, Q., “A Comparative Study on the Review Procedure of Public Prosecution Cases in Mainland China and the Pre-trial Procedure in Macao,” Cross-strait Legal Science, no. 2, 2005, pp. 13-16.鄒平學、覃源：《澳門地區廉政公署與內地監察委員會比較研究──兼論粵港澳大灣區背景下的廉政協同合作》，《行政管理改革》2019年第10期，第17-25頁。Zou, P. & Qin, Y., “A Comparative Study of the CCAC in Macao and the Supervisory Commission in the Mainland: Also on the Cooperation of Anti-corruption in the Context of the Guangdong, Hong Kong and Macao Greater Bay Area,” Administration Reform, no. 10, 2019, pp. 17-25.趙國強：《通訊監察專員不符澳實情》，《澳門日報》2018年10月9日，第A07版。Zhao, G., “Communications Ombudsman does not Match the Reality of Macao,” Macao Daily, 9th October 2018, p. A07.鄧立軍：《秘密偵查法制化的現代典範──香港〈截取通訊及監察條例〉》，《中國刑事法雜誌》2008年5月，第103-120頁。Deng, L., “The Modern Model of Legalization of Secret Investigation: The Interception of Communications and Surveillance Ordinance in Hong Kong,” Criminal Science, May 2008, pp. 103-120. 鄧立軍：《英國通信截收制度的變遷與改革》，《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2007年第3期，第53-63頁。Deng, L., “The Change and Reform of the British Communication Interception System,” Journal of People’s Public Security University of China(Social Science Edition), no. 3, 2007, pp. 53-63.黎裕豪：《澳門刑事訴訟中有關訴訟效率的原則》，《人民檢察》2010年第14期，第74-75頁。Lai, U. H., “The Principles of Effi ciency in Criminal Procedure in Macao,” People’s Procuratorial Semimonthly, 第49期_排5.indd 130 20/06/2022 14:49:26

131no.14, 2010, pp. 74-75.魏昌東、許江：《澳門檢察制度的基本特色》，《江蘇警官學院學報》2003年第2期，第122-126頁。Wei, C. & Xu, J., “The Basic Characteristics of Macao’s Procuratorial System,” Journal of Jiangsu Police Institute, no. 2, 2003, pp. 122-126.譚政：《香港截取通訊及監察活動規管機制研究》，《上海公安學院學報》2012年第6期，第87-93頁。Tan, Z., “Research on the Regulatory Mechanism of Intercepting Communications and Surveillance Activities in Hong Kong,” Journal of Shanghai Police College, no. 6, 2012, pp. 87-93.Lo, P. Y., “Levitating Unconstitutional Law,” Hong Kong Law Journal, vol. 36, no. 3., 2006, pp. 433-442.雷一蓓 澳門電話監聽和通訊截取中雙重審查制度的完善及其啟示第49期_排5.indd 131 20/06/2022 14:49:27

第1期（總第49期） 　 “一國兩制＂研究　 lssue 1 2022年4月 　 Journal of One Country Two Systems Studies Apr, 2022132CISG1摘　要：隨着區塊鏈技術的日益成熟及普及，未來跨國貨物買賣中將可能真正地將此技術普及於日常締結合同中。然而，雖然締結智能合約的方式因其特性將具有一定優勢，但基於智能合約與傳統合約始終具有一定程度上的分別，需依靠具體法律依據及適用才具有可發展前景。而因在涉及國際貨物銷售糾紛時，《聯合國國際貨物銷售合同公約》為國際間 被廣泛使用的公約，為此，此是否可適用於區塊鏈技術中的智能合約將成為其能否普及的關鍵。本文旨在透過對區塊鏈技術中智能合約的分析，探討智能合約的締結在《聯合國國際貨物銷售合同公約》中的適用問題，藉此發掘其日後在國際跨國買賣中適用的可發展性。關鍵詞：《聯合國國際貨物銷售合同公約》 區塊鏈 智能合約The Application of Smart Contracts to CISG in Blockchain Technology: From the Perspective of a New Transaction Method Using Supply Chain TechnologyLIANG Chi Iao, LEONG Cheng Hang(Faculty of Law, University of Macau)Abstract: With the increasing maturity and popularity of blockchain technology, this technology may be applied in the use of cross-country trading of goods more frequently in the future. However, although the method of concluding smart contracts has numerous advantages due to its characteristics, since there is still a great diff erence between smart contracts and traditional contracts, it needs to rely on specifi c legal basis and application in order to have a prospect of development. As the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) is the most widely used convention in the international area, the applicability of smart contracts in blockchain technology in CISG will be the key to its popularity. The purpose of this paper is to explore the applicability of smart contracts in the CISG through the analysis of smart contracts in blockchain technology, so as to explore the feasibility of its application in international cross-border transactions in the future.Keywords: CISG, blockchain, smart contracts收稿日期：2021年7月19日 作者簡介： 梁子悠，澳門大學法學院碩士研究生；梁靜姮，澳門大學法學院民法學博士，澳門大學法學院高級導師、澳門法實務碩士課程主任第49期_排5.indd 132 20/06/2022 14:49:27

133依據區塊鏈資料格式規範（blockchain – data format specifi cation）區塊鏈的術語界定1，區塊鏈（blockchain）是指在一種對等網絡環境中，通過透明和可信規則，構建不可偽造、不可篡改和可追溯的塊鏈式資料結構。簡單而言，區塊鏈就是一種特別的資料庫，資料僅能被加入（不能移除或改變）。2 其由許多區塊串起成鏈的方式構成，每個區塊都有一個指標，指向上一個區塊，由於它的鏈接方式，區塊鏈中的條目是無法被編輯、刪除或是改變的，如果試圖改變，它將會使得跟隨其後的所有區塊鏈無效。一般而言，區塊鏈透過交易訊息、時間戳記與其他元數據，來確認其有效性，而相關的資料物件結構包括區塊、事務、實體、合約、帳戶、配置六個主要資料物件。3區塊鏈可分為三個階段，數字貨幣階段、智能合約階段和社會治理階段，智能合約處於區塊鏈技術發展的第二階段。根據區塊鏈資料格式規範，智能合約是由已預訂的事項觸發的、不可篡改、自動執行的電腦程式，可以數位形式定義的，且能夠自動執行條款的合約。智能合約結合了區塊鏈技術後，不僅可實現其自動化的內涵，也可以對智能合約內容之傳送進行加密，且亦可以利用特殊的共識機制驗證交易關係的真偽。4 總括而言，智能合約即是在電腦代碼中建立的形式定義的要約，締結合約的雙方可以執行存儲在區塊鏈上的分散的要約協議。 1. 智能合約（smart contract）的概念 早由學者尼克‧薩博（Nick Szabo）於19945年提出，他認為智能合約是一套以數位形式定義的承諾（promises），並使用協定和使用者介面來執行的合同條款。在美國亞利桑那州通過的“區塊鏈法案”中，智能合約被定義為：一個事件驅動的程式，可以在分散式、去中心化、可共用和可複製的帳簿上運行，並且能夠針對帳簿中資產轉移狀況進行監管。6智能合約可以理解為一種合同新形式，可以說是傳統合同在數字實體行為內容的轉化，與傳統合約 大分別為智能合約是“折疊協議”7，其內容已經包含了締結雙方的協議和履行。與傳統合約相比，智能合約中要約和承諾不能撤回，代碼生成，智能合約成立並被執行，不可以變更和解除。1 參見尹曉彤：《區塊鏈背景下智能合約法律問題探究》，《法制與經濟》2020年第2期，第71-72頁。2 參見沈鑫、裴慶祺、劉雪峰:《區塊鏈技術綜述》，《網絡與資訊安全學報》2016年第11期，第11-20頁。3 參見倪蘊帷：《區塊鏈技術下智能合約的民法分析、應用與啟示》，《重慶大學學報（社會科學報）》2019年第3期，第170-181頁。4 參見倪蘊帷：《區塊鏈技術下智能合約的民法分析、應用與啟示》。5 參見柴振國：《區塊鏈下智能合約的合同法思考》，《廣東社會科學》2019年第4期，第236-246頁。6 Bayramoğlu, E., “A Legal Analysis on CISG’s Scope of Application from Smart Contracts’ Perspective,” 20th January 2020, https://turkishlawblog.com/read/article/193/a-legal-analysis-on-cisg-s-scope-of-application-from-smart-contracts-perspective, retrieved on 11th May 2021.7 參見陳吉棟：《智能合約的法律構造》，《東方法學》2019年第3期，第18-29頁。梁子悠　梁靜姮 區塊鏈技術中智能合約在CISG下的適用問題探討第49期_排5.indd 133 20/06/2022 14:49:27

“一國兩制＂研究 2022年第1期134與電子合同相比，因電子合同又被稱作電子商務合同，是以電子的方式訂立的合同，其主要是指在互聯網中當事人為了實現一定的目的，通過資料電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權利義務關係的一種電子協定8，雖然電子合同將文義紙質合同內容電子化，但仍以傳統合同作為基礎。然而，區塊鏈中智能合約與傳統的電腦運行的代碼程式不同，電子合同中傳統代碼程式是在中心化的計算機網絡中運行，用戶端系統實質是中心處理器的支點。9 但智能合約中區塊鏈技術的核心就是去“中心化”，用計算機代碼起草的可自動執行的電子指令，使計算機能夠“讀取”合同，並在許多情況下自動實現預設指令使合約自動執行，排除人為因素干擾，同時將合約內容寫入代碼程式中。因此，電子合同可以理解為智能合約的初級形態，但智能合約直接具有執行性。1. 在智能合約中，雙方在智能合約編寫前已有一預備訂約的要約和承諾形式的內容，可以理解為智能合約是書面代碼形式的承諾，此合同的成立時刻是在區塊鏈平台上書寫代碼完成時成立，一旦智能合約生成，不可撤銷10，為此，在合約的履行上，相比傳統合約履行的繁瑣，智能合約的履行機制已經直接嵌入區塊鏈中並自動執行，因此，智能合約成立前提為需要完備的合同和意思表示，透過預先設置履行機制，並對合同主要要素例如價金、貨物進行完備的規定。2. 智能合約可以理解為一種要約協議，與現有傳統合同分別為智能合約直接將承諾轉化成可執行的語言，因此每項協定都是由完全已在程式中被定義的術語組成。智能合約與傳統合同法 大分別為其具有執行性的特徵，即交由第三方技術（智能合約中區塊鏈技術）核查合約的執行情況11，使合約雙方不必時刻關注合同的執行，具體操作為合同雙方預先設定協議內容，並依賴區塊鏈技術在區塊鏈上分散的協定，在網絡上直接執行及追蹤執行情況。區塊鏈創造出一種“技術信任”，在區塊鏈技術上的資料可以被有效地確權，通過構建不可偽造、不可篡改和可追溯的塊鏈式資料結構，從而提高合約安全性及保密性。在智能合約中，雙方直接在區塊鏈中操作完成合同締約，所協議賦予智能合約的自動執行性可使商業背景在商業交易中的影響因素降低，亦某程度上消除了違約的可能性。智能合約將靜態的資料和動態的程式直接依託區塊鏈可靠性而進行執行，本身就是一種承諾要約協議，並直接將合約之執行納入合同之中。即使智能合約可以數位行使定義後自動執行，並不需要外部可信的權限，這並不代表可以直接將其理解為一項電腦程式，由於其仍沒有超越傳統合同中之要約承諾部分，因此僅為一種合同的形式技術創新，仍處於現有合同法的研究範圍。8 參見田文英：《電子商務法概論》，西安：西安交通大學出版社，2000年，第76頁。9 Barnett, R. E., Contracts: Cases and Doctrine (4th Edition), New York: Aspen Publishers, 2008, p.92.10 Bayramoğlu, E., “A Legal Analysis on CISG’s Scope of Application from Smart Contracts’ Perspective.”11 參見陳逸寧：《區塊鏈技術下智能合約意思表示的認定》，《海南金融》2018 年第 5 期，第39-45頁第49期_排5.indd 134 20/06/2022 14:49:28

135CISGCISG《聯合國國際貨物銷售合同公約》（United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，以下簡稱CISG）第1條第1款明確規定了公約的實體性適用範圍。12 然而，CISG並沒有對貨物銷售合同落下詳細的定義，亦沒有對合同的標的貨物訂下具體的標準，僅在第2條列出不在CISG條約中適用的貨物類型。由於智能合約中的標的物亦會根據當事人合意的不同而產生變化，因此首先只要當智能合約中的標的物並非為CISG第2條下的貨物時，智能合約便不會被CISG直接排除適用。CISG1. CISGCISG中第4條中第一句列出了該公約的條款優先於國內法適用的事項13，但就合同的約定而言，CISG僅規範了締結合同的客觀要求，而同時訂立合同的能力，非法性以及錯誤，預防和欺詐的後果等問題都交由國內法作出解決。14 CISG就合同是否有效成立的問題也適用國內法，因此CISG並沒有直接就智能合約的效力做出規範，而是由雙方的國內法進行定義。然而，需要注意的是，根據國家或地區法律的不同，對智能合約可否屬於書面合同的範圍一種持有不同的見解。倘若一國的國內法要求銷售公約須以書面形式進行，而該國法律並不將智能合約定義為書面合同的一種表現方式，即智能合同在該國的適用便會出現障礙。2. CISGCISG第11條中規定的銷售合同無須以書面形式訂立15，並且在形式方面無任何其他特定條件的限制。該規定確立了CISG不作形式要求的原則，意味着銷售合同可以非正式方式訂立且無需滿足書面形式要求。相關的判例更清楚地表明賣方與買方之間的口頭對話只要與購買條款有關便可以採用為證據16，並以此證明雙方已經達成了一份協議。智能合約作為一種具執行性的程序代碼，並不能呈現出合同條款，而當中的代碼也無法與合同條款形成一一對應的關係，亦因此可能會難以滿足某些地區有關書面合同的形式要求，因而無法納入書面形式的範圍。但CISG第11條賦予合約雙方亦可免於遵守國內關於證明存在受CISG管轄的合同所採用的方式的要求，即意味着上述情況若出現，智能合約的締結雙方可以CISG第11條的適用對抗國內法，以此作為其銷售合同有效的理據。智能合約依據其獨特性在CISG的範圍內依然具有有效性。12 參見《聯合國國際貨物銷售合同公約》第1條第1款。13 參見《聯合國國際貨物銷售合同公約》第4條。14 Duke, A., “What Does the CISG Have to Say About Smart Contracts? A Legal Analysis,” Chicago Journal of International Law, vol. 20, iss. 1, 2019, pp.143-176.15 參見《聯合國國際貨物銷售合同公約》第11條。16 參見聯合國貿易法委員會：《關於〈聯合國國際貨物銷售合同公約〉判例法摘要滙編（2016年版）》，紐約：聯合國，2016年，第73頁梁子悠　梁靜姮 區塊鏈技術中智能合約在CISG下的適用問題探討第49期_排5.indd 135 20/06/2022 14:49:29

“一國兩制＂研究 2022年第1期136CISGCISGCISG第14條列出了訂立合同的建議構成發價的條件17，當被受信人接受就會導致該公約下合同的訂立。其中第1款規定，為了構成發價，訂立合同的一方必須向另一方明確表示如果受信人接受其邀請，則視其接受並就受該約束的意思表示。要約須寫明貨物並且明示或暗示地規定數量和價格或規定如何確定數量和價格，才視為條款“確定”。18 此條款規定了CISG中有關要約的問題。然而，正如前述，因智能合約具備直接執行性的特點，本文將詳細探討智能合約直接執行機制下在在CISG的具體適用。1. 正如上述，智能合約不是通過合同一方的行動（意思表示）來實現的，而是通過完成這一機械程序來實現的，且同時具有啟動後雙方無法阻止的執行性機制。19當事人之合意是合同成立 為基本的要件，因此，即使智能合約本質上為計算機程序，但只要當事人同意以智能合約成立合同，且合同內容並無法律規定之不法情形時，對於當事人就會產生法律上之效力。智能合約中，受到要約的對方，即調用代碼者，依然是在明確知悉要約人的意思表示內容後，才自行選擇是否執行代碼。20 即使智能合約為一已栓定的電腦程式，但其實程式碼在執行前，都須獲得雙方之同意，才可正式啟動程式，因此，智能合約與傳統合同在形成協議的階段中，基本上並無存在太大的差異，即使以程式碼形式建立合同，仍可視為已對另一方進行要約。2. 智能合約的全部內容都是以數字代碼的形式呈現，並會在條件達成後自動履行合約內容。此引申出智能合約的內容必定會具有明確性，不然將導致代碼無法正常履行或難以按照締約人的本意來履行。因此智能合約在其結構上便符合了CISG中有關“明確”之要求。然而，由於傳統合同中仍有一些難以用數值代替的條款如“合理注意”“不可抗力”等條款在智能合約由於技術問題暫時無法實現，因此智能合約長遠來說依然難以完全取代傳統合同。3. 智能合約的內容並不是透過合同雙方的下一步行動作出履行，而是透過一機械的程式直接實現，具有啟動後雙方都無法阻止其執行的特性。由此可見，當智能合約締結後，要約人亦會直接受其預先協議中的內容約束，且無法對此作任何改變，這種自動化的執行機制實際上已直接約束了要約人。17 參見《聯合國國際貨物銷售合同公約》第14條。18 參見《聯合國國際貨物銷售合同公約》第11條。19 Duke, A., “What Does the CISG Have to Say About Smart Contracts? A Legal Analysis.”20 參見倪蘊帷：《區塊鏈技術下智能合約的民法分析、應用與啟示》。第49期_排5.indd 136 20/06/2022 14:49:30

137CISG1. CISG中第15條協議的成立須建基於要約的發出21，智能合約是基於區塊鏈技術發佈的要約，一般來說不存在雙方進行對話的方式，學術上對於此類非以對話方式向受要約人發出要約通常採取到達主義。智能合約多是運行在區塊鏈系統平台上的數字代碼，在智能合約的訂立過程中，要約人將自己的意思表示發佈在區塊鏈網絡上，這一內容將會被“礦工”打包進入對應時間線上的區塊中，區塊鏈中所有人均可查看這一信息，從而執行合約。當要約人將自己的意思表示透過智能合約的程式碼發佈在分散式帳本上時，可視為是要約的發出，而一旦將讓與金錢或資產之意思嵌入程式碼中，則應視為智能合約的到達時間，而合約到達即生效。2. CISG中締結合同成立的 後一項要件便為第18條中發價的接受，根據CISG第18條第1款的規定22，當被發價人通過聲明或其他行為表示同意，即為接受發價。其中表示同意可以是口頭的，書面的或通過特定的行為如買方接受貨物，買方支付貨物價款，第三方收取貨物，賣方交付貨物，賣方接受銀行擔保，以及啟動貨物生產，簽發銀行轉帳作為預付款，兌現支票，堅持賣方的訂購承諾等等的情況。（1）智能合同中要約的接受為一意思實現行為在現實情況中受要約人調用代碼便為之接受該要約，在技術上此執行代碼的意思表示不會送達回要約人，因此，在智能合約中，受要約人的“要約接受”可以被界定為意思實現，即要約承諾。即行為人的行為並不是透過行為人表達法律行為意思的方式產生法律後果，而是以創設類似表達的狀態的方式，去實現行為人所希望達到的法律後果。簡單而言，此意思表示為一種實施行為，行為人無須以行動再向對方作出表示。在智能合約中，對要約的接受應被視為意思實現，因智能合約領域的要約承諾來自履行。當一方發起一份智能合約，即將代碼作為要約發佈到區塊鏈，一旦這個行為啟動接受，例如對方將對一定數量的資金的控制權交給代碼23，就形成合意繼而形成合同。雖然在合同協議的初始階段，智能合約和傳統合同並無明顯差異，因為雙方在啟動智能合同前需商議這同意啟動該程序的條款。24 當受要約人執行代碼滿足智能合約的預設條件時，即為接受要約的承諾行為，智能合約便會生效。21 參見《聯合國國際貨物銷售合同公約》第15條。22 參見《聯合國國際貨物銷售合同公約》第18條。23 Bayramoğlu, E., “A Legal Analysis on CISG’s Scope of Application from Smart Contracts’ Perspective.”24 Hill, J. E., “The Future of Electronic Contracts in International Sales: Gaps and Natural Remedies under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods,” Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property, vol. 2, iss. 1, 2003, pp. 1-34. 梁子悠　梁靜姮 區塊鏈技術中智能合約在CISG下的適用問題探討第49期_排5.indd 137 20/06/2022 14:49:31

“一國兩制＂研究 2022年第1期138（2）智能合同的要約承諾因智能合約的“要約承諾”，需要通過調用並執行代碼進行，智能合約中受要約人為回應要約，而向要約人作出同意的意思表示即為“承諾”。25 但從技術層面中，智能合約的要約只是一段程式碼，受要約人的接受行為只是調用且執行這段代碼，這時受要約人是否會符合CISG第18條第1款中“聲明或其他行為”表示同意呢？針對此問題，因智能合約的執行代碼的意思表示在技術上無須送達智能合約發佈人，即要約人，因此一旦受要約人進行要約承諾並執行條款代碼，即可視為作出接受同意發價的行為。CISG後，根據CISG第23條的規定，“合同於按照本公約規定對發價的接受生效時訂立。”，即智能合約按CISG的規定，在自動執行的同時便同時達成合同的成立。由於CISG第23條並未涉及訂立合同的地點，現今普遍法院判例推定，合同被視為在接受通知送達發價人的營業地點訂立。但此判例難以直接適用於智能合約中，智能合約全程都在計算機程序中進行，倘若以營業地點作為訂立地，究竟採用通知人真正身在的地點還是該電腦IP中的地址，仍然沒有定數。CISG技術信任和代碼信任是智能合約的基礎，智能合約設計的前提就是假定違約不存在，透過依賴計算機密碼學等的發展去排除人為的主觀因素，使技術能讓合約客觀順利地履行並防止違約的出現。26 但這不代表智能合約不存在違約的可能性。智能合約作為嵌入區塊鏈的代碼，即在設計時亦存在人為主觀因素，亦有可能出現當代碼漏洞和系統性的風險，導致結果出現問題，而當智能合約自身基於區塊鏈技術中的不可干預性無法自我修復去解決這些問題時，便會出現外部化違約情況。27此外，智能合同亦有可能出現合同目的無法實現的風險，基於區塊鏈智能合約的具有無法被干預的特性，買賣雙方無法在已嵌入區塊鏈的合同履行中尋求救濟方法，此時便須適用外部法規進行救濟方法。CISGCISG第25條對“根本違約”一詞作了定義，即需要一方當事人切實違反了合同。28 違反合同規定的義務就足以構成違約，不論是合同專門規定的雙方當事人之間的責任還是根據CISG的規定承擔的責任，而違反合同附帶的責任也可導致根本違約。25 參見寧宇：《電子訂約“聯合國國際貨物銷售合同公約＂之適用》，《對外經貿實務》2001年第6期，第30-32頁。26 參見倪蘊帷：《區塊鏈技術下智能合約的民法分析、應用與啟示》。27 參見張媛媛：《試論區塊鏈技術的法律法規》，《科技視界》2020 年第24期，第138-140頁。28 參見《聯合國國際貨物銷售合同公約》第25條。第49期_排5.indd 138 20/06/2022 14:49:32

139針對買賣雙方違約的救濟方法，CISG第45條29及第61條30規定了買賣雙方在不履行其在合同或CISG中的任何職責而違反合同時，買方可採取的補救辦法，雙方都具有CISG第74條損害賠償的權利。31然而，針對上述智能合約出現外部化違約及合同目的無法實現的情況時，由於錯誤或不可抗力的情況並非由買賣雙方導致，而是本身區塊鏈程式中的失誤造成，此時便難以適用上述的條款，並可能進入了CISG第79條的買賣雙方免責情況32，只要買賣雙方可以證明此種不履行義務是由於某種非雙方所能控制的障礙，而且對於這種障礙，沒有理由預期雙方在訂立合同時能考慮到或能避免克服這個後果33時，買賣雙方只能依據CISG第81條34的規定宣告合同無效，當中被宣告無效的合同並非因為宣告無效而被完全廢止，而是變成一種結束合同關係，而買賣雙方仍然具有損害賠償的義務。但針對外部化違約的情況，因難以衡量智能合約中雙方歸責，亦因此難以以損害賠償作計算，解除合同關係似乎已為較好的解決方法。智能合約出現距離CISG的發佈年份十分遙遠，且至今聯合國國際貿易法委員會沒有明確地表明智能合約為在CISG下具有效力的合同，然而，當學術中由CISG第13條35肯定了電子合同在CISG中的適用，而該條款對“書面”的界定足以同時包括電子郵件和其他電子通信方式時，資訊科技發展日新月異，作為電子合同高階版的智能合約，倘若直接被CISG排除似乎並不合符合CISG的立法原意。正如本文的分析，智能合約在法律性質上符合CISG中合同成立的要求。而且當智能合約將促進國際貿易之發展時，考慮CISG的立法目的，智能合約應被視為在CISG下的有效合同，並在締結智能合約時，可以CISG作為其中一種法律適用。隨着越來越多頻繁的跨國買賣在此背景下出現，新國際貿易環境一直向CISG提出挑戰，CISG該如何應對全球電子化潮流的發展將為日後討論熱點。由於現今考慮現實情況，制定新法或是大幅度修改公約都難以在短期內完成，因此針對此公約未明示涵蓋的範疇，目前在自治性解釋原則的指導下合理、充分解釋公約的適用範圍，以保證CISG的穩定性與國際地位不被動搖，似乎是智能合約在CISG下部分適用的 佳方案。 References:尹曉彤：《區塊鏈背景下智能合約法律問題探究》，《法制與經濟》2020年第2期，第71-72頁。Yin, X., “Exploring the Legal Aspects of Smart Contracts in the Context of Blockchain,” Legal and Economy, no. 2, 2020, pp. 71-72.29 參見《聯合國國際貨物銷售合同公約》第45條。30 參見《聯合國國際貨物銷售合同公約》第61條。31 參見《聯合國國際貨物銷售合同公約》第74條。32 參見《聯合國國際貨物銷售合同公約》第79條。33 參見王佳蕾：《淺析CISG根本違約制度下的可預見性標準》，《法制與經濟》2012年第4期，第65-66頁。34 參見《聯合國國際貨物銷售合同公約》第81條。35 參見《聯合國國際貨物銷售合同公約》第13條。梁子悠　梁靜姮 區塊鏈技術中智能合約在CISG下的適用問題探討第49期_排5.indd 139 20/06/2022 14:49:33

“一國兩制＂研究 2022年第1期140王佳蕾：《淺析CISG根本違約制度下的可預見性標準》，《法制與經濟》2012年第4期，第65-66頁。Wang, J., “An Analysis of the Predictability Standard under the CISG Fundamental Default Regime,” Legal and Economy, no.4, 2012, pp. 65-66.田文英：《電子商務法概論》，西安：西安交通大學出版社，2000年。Tian, W., Introduction to E-Commerce Law, Xi’an: Xi’an Jiaotong University Press, 2000.沈鑫、裴慶祺、劉雪峰：《區塊鏈技術綜述》，《網絡與資訊安全學報》2016 年第 11 期，第11-20頁。Shen, X., Pei, Q.& Liu, X., “Survey of Block Chain,” Chinese Journal of Network and Information Security, vol. 2, no. 11, 2016, pp.11-20.倪蘊帷：《區塊鏈技術下智能合約的民法分析、應用與啟示》，《重慶大學學報（社會科學報）》2019年第3期，第170-181頁。Ni, Y., “Civil law Analysis, Application and Enlightenment of Smart Contract under Blockchain Technology,” Journal of Chongqing University (Social Science Edition), vol. 25, no. 3, 2019, pp.170-181.柴振國：《區塊鏈下智能合約的合同法思考》，《廣東社會科學》2019年第4期，第236-246頁。Chai, Z., “Studies about Contract Law for Smart Contracts under the Blockchain,” Social Science in Guangdong, no. 4, 2019, pp.236-246.張媛媛：《試論區塊鏈技術的法律法規》，《科技視界》2020年第24期，第138-140頁。Zhang, Y., “Try to Discuss the Laws and Regulations of Block Chain Technology,” Science & Technology Vision, no. 24, 2020, pp. 138-140.陳吉棟：《智能合約的法律構造》，《東方法學》2019年第3期，第18-29頁。Chen, J., “Legal Structure of a Smart Contract,” Oriental Law, no. 3, 2019, pp.18-29.陳逸寧：《區塊鏈技術下智能合約意思表示的認定》，《海南金融》2018年第5期，第39-45頁。Chen, Y., “Recognition of the Manifestation of Intention of Smart Contracts under Blockchain Technology,” Hainan Finance, no. 5, 2018, pp.39-45.寧宇：《電子訂約“聯合國國際貨物銷售合同公約”之適用》，《對外經貿實務》2001年第6期，第30-32頁。Ning, Y., “Application of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods in Electronic Contracts,” Practice in Foreign Economic Relations and Trade, no. 6, 2011, pp. 30-32.聯合國貿易法委員會：《關於〈聯合國國際貨物銷售合同公約〉判例法摘要滙編（2016年版）》，紐約：聯合國，2016年。UNCITRAL, Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (2016 Edition), New York: United Nations, 2016.Barnett, R. E., Contracts: Cases and Doctrine (4th Edition), New York: Aspen Publishers, 2008.Bayramoğlu, E., “A Legal Analysis on CISG’s Scope of Application from Smart Contracts’ Perspective,” 20th January 2020, https://turkishlawblog.com/read/article/193/a-legal-analysis-on-cisg-s-scope-of-application-from-smart-contracts-perspective, retrieved on 11th May 2021.第49期_排5.indd 140 20/06/2022 14:49:33

141Duke, A., “What Does the CISG Have to Say About Smart Contracts? A Legal Analysis,” Chicago Journal of International Law, vol. 20, no. 1, 2019, pp. 141-177.Hill, J. E., “The Future of Electronic Contracts in International Sales: Gaps and Natural Remedies under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods,” Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property, vol. 2, iss. 1, 2003, pp. 1-34.梁子悠　梁靜姮 區塊鏈技術中智能合約在CISG下的適用問題探討第49期_排5.indd 141 20/06/2022 14:49:33

第1期（總第49期） 　 “一國兩制＂研究　 lssue 1 2022年4月 　 Journal of One Country Two Systems Studies Apr, 20221421摘　要：澳門特區政府強調科技創新與產業適度多元是未來的重要發展方向，而隨着粵港澳大灣區的發展，提供了許多有利的政策與機遇給青年科技創業者。澳門作為大灣區的核心城市之一，除了扮演好自身“一中心一平台一基地”的重要角色，也要善用大灣區這個機遇和助力。本文將通過政策分析解讀、宏觀數據分析以及列舉實際案例，對大灣區當前的科技創業環境進行整體扼要的說明，同時為澳門科技創業者提供具參考的方向依據，解釋為何大灣區之於澳門創業者是高科技創業項目中的重大機遇。關鍵詞：粵港澳大灣區　澳門　科技創業　創業者　機遇The Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area:An Opportunity and Challenge for Macao’s Entrepreneurs to Start a Business in Technology FieldLIU Tingchi Matthew, YANG Yutong(Faculty of Business Administration, University of Macau)Abstract: The Macao SAR Government emphasizes that technological innovation and the moderate economic diversifi cation are important directions for future development. With the development of the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area, it has provided many favorable policies and opportunities to Macao entrepreneurs who are interested in technology area. As one of the core cities of the GBA, Macao, in addition to playing an important role of “One Center, One Platform, One Base,” should also make good use of the opportunity and assistance of the GBA. To provide scientifi c, rigorous and persuasive evidence for entrepreneurs in Macao, this article will use three aspects (policy analysis, macro data analysis and actual cases) to give a brief overview of the current technology entrepreneurship environment in the GBA. As a basic guidance on entrepreneurship, it will also explain why the GBA is a major opportunity for high-tech related entrepreneurial projects, and how entrepreneurs in Macao should take advantage of the situation and seize the opportunities for technology entrepreneurship.Keywords: Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area, Macao, technology start-ups, technology entrepreneurship, entrepreneurs, opportunities收稿日期：2021年10月28日 作者簡介： 劉丁己，澳門大學工商管理學院教授、博導，澳門大學持續進修中心主任，澳門大學校董會成員，澳門特區政府經濟發展委員會委員；楊雨潼，澳門大學社會科學院研究助理第49期_排5.indd 142 20/06/2022 14:49:34

143粵港澳大灣區（Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area，縮寫為Greater Bay Area，GBA，以下均簡稱大灣區1），包括香港特別行政區、澳門特別行政區和廣東省廣州市、深圳市、珠海市、佛山市、惠州市、東莞市、中山市、江門市、肇慶市（以下稱珠三角九市），總面積為5.6萬平方公里。2020年末總人口約7,000萬人，總境內生產總值超過10萬億元，粵港澳大灣區依靠0.6%的土地面積創造了中國13%的GDP，是中國開放程度 高、經濟活力 強的區域之一，在國家發展大局中具有重要戰略地位。建設大灣區，既是新時代推動形成全面開放新格局的新嘗試，也是推動“一國兩制”事業發展的新實踐。大灣區以香港、澳門、廣州、深圳四大中心城市作為區域發展的核心引擎2，與美國紐約灣區、舊金山灣區、日本東京灣區並稱為世界四大灣區。3（表1）表1　2020年世界其他三大灣區數據對比資料來源：雷介民：《2020年粵港澳大灣區分析概覽（2020）》，2020年4月，https://pdf.dfcfw.com/pdf/H3_AP202010301424878932_1.pdf?1604068691000.pdf，2021年10月28日訪問。香港特別行政區、澳門特別行政區和珠三角九市在大灣區的建設中，各司其職，各有千秋。香港、澳門服務業高度發達，珠三角九市已初步形成以戰略性新興產業為先導、先進製造業和現代服務業為主體的產業結構。澳門作為世界旅遊休閒中心和中國與葡語國家商貿合作服務平台的作用不斷強化，多元文化交流的功能日益彰顯。珠三角九市是內地外向度 高的經濟區域和對外開放的重要窗口，在全國加快構建開放型經濟新體制中，具有重要的地位和作用。1 《國新辦公佈61個重大國家戰略常用關鍵詞英文譯法》，2020年6月23日，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1670293223244136351&wfr=spider&for=pc，2021年10月28日訪問。2 《〈粵港澳大灣區發展規劃綱要〉為澳門帶來千載難逢的機遇》，2019年3月1日，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1626779724535383559&wfr=spider&for=pc，2021年10月28日訪問。3 馬超平、林曉雲：《世界三大灣區發展演化對粵港澳大灣區融合發展的啟示》，《產業與科技論壇》2020年第19卷第24期，第56-58頁。 GDP ( ) GDP ( ) ( ) ( ) 1.64 2.3 6,765 5.65 62.2% 1.72 8.4 2,370 2.15 89.4% 0.84 10.8 768 1.8 82.8% 1.99 4.2 4,383 1.36 82.3% GDP 劉丁己　楊雨潼 粵港澳大灣區：澳門科技創業者的機遇與挑戰第49期_排5.indd 143 20/06/2022 14:49:34

“一國兩制＂研究 2022年第1期144經過近年發展，大灣區建設已取得階段性成果。前海、橫琴等重大合作平台已發展成為了具備潛力的創新創業載體。如今大灣區正進一步深化三地制度，協同關稅和法域政策，積極完成數字化轉型，從而發揮更大的市場活力。2021年是“十四五”開局之年，粵港澳大灣區在“十四五“時期的發展格局下，得到了國家的高度重視和大力扶持，國家更是將“建設國際創新中心”部署為未來大灣區建設的四個關鍵議題之一。國際創新中心的重心是發揮港澳開放創新優勢和珠三角產業創新優勢，在吸收更多國際資源的同時，拓展粵港澳之間的優勢互聯，加強企業創新力，提升國際影響力。《“十四五”規劃》中三個篇章分別提到，要“堅持創新驅動發展，全面塑造發展新優勢”、“優化區域經濟佈局，促進區域協調發展”，以及“堅持一國兩制，推進祖國統一”都提到大灣區的高度作用，在這樣的高格局大機遇下，珠三角各市與港澳積極進行科創交流，大灣區被寄予成為國際科技創新中心的厚望。2021年11月2日，粵港澳大灣區科技創新產業投資基金（簡稱“大灣區科創基金”）正式發佈成立。4 目前大灣區科技創新基金及子基金的參與方出國家與地方政府以外，還包括比亞迪、浪潮、萬國數據等科技龍頭企業以及紅杉中國等創投機構，科創基金總規模可達1,000億元。按照國務院明確的大灣區國際科技創新中心建設方案，目前已逐步搭建起“兩廊”（廣深港科技創新走廊、廣珠澳科技創新走廊）“兩點”（深港河套創新節點、粵澳橫琴創新節點）的框架體系，並啟動建設大灣區綜合性國家科學中心先行啟動區，集中謀劃佈局一批重大科技基礎設施和科研平台。港澳科研機構和人員可共享使用內地重大科技基礎設施和大型科研儀器，國家超算廣州中心開通與港澳間的網絡連線，服務港澳地區用戶以實現科創物資共享。大灣區不僅科創物資完備，也吸引着大批科創人才。大灣區個人所得稅優惠政策全面落地實施，境外高端人才和緊缺人才稅負大幅降低。不斷完善的體制機制，讓粵港澳大灣區處處湧動着創新創造的生機活力。計劃到2022年，大灣區將基本形成活力充沛、創新能力突出、產業結構優化、要素流動順暢、生態環境優美的國際一流灣區和世界級城市集群。預計到2035年粵港澳大灣區將全面建成5，並逐步成長為世界重要人才中心和科創高地。2019年出台的《粵港澳大灣區發展規劃綱要》中49項內容直接和澳門有關係，並將澳門列為大灣區發展建設的四個中心城市之一，明確了它的核心引擎地位和輻射帶動作用。在大灣區建設當中，國家對澳門進行了明確的定位，就是“一中心一平台一基地”：所謂一中心，指的是建設世界旅遊休閒中心，澳門博彩旅遊業全球領先的優勢，將助力澳門發展為世界旅遊休閒中心；一平台指的是中國與葡語國家商貿合作服務平台，促進澳門經濟適度多元發展；而一基地，主要是指澳門要4 《粵港澳大灣區科技創新產業投資基金正式成立》，2021年11月11日，http://www.news.cn/tech/20211102/0be8637a873b4bf19d0bd0f9f25d050f/c.html，2021年10月28日訪問。5 中共中央、國務院：《粵港澳大灣區發展規劃綱要》，2019年2月。第49期_排5.indd 144 20/06/2022 14:49:35

145打造以中華文化為主流、多元文化共存的交流合作基地。基於歷史淵源，葡語優勢是澳門成為中國與葡語國家商貿合作服務平台，並成為多元文化共存的合作基地的重要保障。6 澳門作為中國與葡語商貿合作的平台，可以發揮澳門所長，國家所需，打造以國內大循環為主體，國內國際雙循環互相促進的格局。澳門在中葡平台間擔當重要的角色，如果能夠通過澳門這個平台把中國跟葡語國家緊密連接在一塊，優勢互補，意義將十分重大。在國家“十四五”規劃中，澳門積極建設中葡雙語人才培養和聯盟基地。此外，緊鄰澳門的“橫琴粵澳深度合作示範區”政策文件已經出台，將為兩地共同發展注入新動能。在致力於將大灣區早日發展成為國際科技創新中心方面，澳門也貢獻着舉足輕重的力量。澳門着力推動中醫藥、智慧城市、電子新材料、博彩科技等領域科技創新發展，且已初步形成具有自身特色的優勢領域，並同時延伸至大灣區的橫琴部分。7 在中醫藥科創領域，目前在橫琴粵澳合作中醫藥科技產業園註冊的企業已超過160家，其中澳門企業佔比超1/4。8 在智慧城市建設領域，澳門積極建設雲計算中心，推出“澳門公共服務一戶通”等手機應用程序，持續優化，電子化公共服務流程，提高居民生活品質及效率。此外，澳門特區政府與內地政府相關部門也積極開展了多層次，全方位的科技創新合作。2019年3月，澳門特區政府與科技部簽署了《內地與澳門加強科技創新合作備忘錄》《內地與澳門科技創新合作聯合行動計劃》，明確兩地科技創新領域的合作方向；2020年8月，澳門特區政府經濟局與國家知識產權局簽署《關於深化在知識產權領域交流合作的安排》，雙方在專利實質審查、發明專利延伸等方面也達成了統一共識。在科創平台搭建方面，2019年3月，澳門大學與珠海市簽署《珠海澳大科技研究院與珠海市橫琴新區管理委員會合作協議》，在珠海橫琴建立產學研示範基地；2019年8月，中國科學院微電子所與豆萁國際投資集團（澳門）控股有限公司設立中國科學院集成電路創新（澳門）研究院，積極在電子集成電路科創領域深耕；2019年10月，珠海澳大科技研究院啟用，同時澳門大學還與珠海華發集團成立聯合實驗室。相信隨着時間推移，澳門與內地的科技創新合作將取得更多積極進展，高效助力大灣區早日發展成為國際科技創新中心。首先，澳門經濟發展良好，但產業結構相對單一，澳門現今的博彩娛樂業發展已日趨成熟，但要邁向世界旅遊休閒中心，還需要多角化、多層次的後續建設與投入，這不僅需要政府與產業齊心協作，還有賴於中央政府和內地兄弟省市的大力支持。儘管澳門旅遊業擁有不少優勢，但其在承載力、人力資源、產業多元化以及行業監管等方面仍都面對着不同的挑戰，澳門積極融入大灣區後，將促進其旅遊業的蓬勃發展，可以更快實現建設世界旅遊休閒中心的目標。尤其近兩年新冠疫情的衝擊，更顯示澳門產業結構較為單一的隱憂。以博彩業為主的產業結構易於受經濟波動而受到重大影響。因為疫情導致旅遊業低迷而給澳門帶來的經濟重創就是例子之一。據統計，2020年澳門全年6 中共中央、國務院：《粵港澳大灣區發展規劃綱要》。7 Song, X., Mo, Z., Liu, M., Niu, B. & Huang, L., “Cooperator or Supporter: How Can Cross-boundary Macau-Zhuhai Metropolis Promote Regional Tourism Together?” Asia Pacifi c Journal of Marketing and Logistics, vol. ahead-of-print, no. ahead-of-print, 2021, https://doi.org/10.1108/APJML-02-2021-0137, retrieved on 28th October 2021.8 《橫琴粵澳合作中醫藥科技產業園助力青年圓夢》，2021年9月22日，http://hmo.gd.gov.cn/ygahz/content/post_3533605.html，2021年10月28日訪問。劉丁己　楊雨潼 粵港澳大灣區：澳門科技創業者的機遇與挑戰第49期_排5.indd 145 20/06/2022 14:49:36

“一國兩制＂研究 2022年第1期146博彩毛收入較2019年全年的2,924.55億元下跌79.3%。9 為減少結構風險，澳門近年致力於發展經濟多元化，無論是現代金融、會展產業、文創產業、海洋產業，還是近年來興起的中醫藥產業。然而，多元化的進一步發展、延續和進步，都離不開創新科技的推動。224.1 266.6 303.9 293.3 61.0-3.3%19.0%14.0%-3.5%-79.2%-100%-80%-60%-40%-20%0%20%40%0501001502002503003504004502016 2017 2018 2019 2020圖1　澳門博彩毛收入及增長率資料來源：澳門金融管理局，2021年。此外，澳門人力資源面對巨大的挑戰。根據澳門統計暨普查局統計數據顯示，2019年澳門第三產業比重達到95.7%。10 人才儲備以本地人才培養及澳門海外人才回流為主，根據不同行業的人才缺口調研，本地人力資源與人才儲備均出現一定缺口。《澳門人才發展策略2018──以人口結構分析》提出澳門目前人力資源結構變化、澳門與亞洲地區人口結構的比較、澳門人口勞動力變化等。截至2020年12月底，老年人口（65歲及以上）佔12.9%，按年上升1.0%；成年人口（15-64歲）比重則下跌1.1%至73.8%。澳門是長壽之城，值得慶賀，但人口持續老化的情況對就業市場也會有影響，澳門老化指數上升至97.1%，值得關注。這些數據顯示澳門未來呈現青年人口減少老年人口增加的趨勢，社會將無可避免地走向老齡化，面對人口及遊客持續增加的壓力，如何培養、增加或引進更多人力資源，緩解澳門本地人力資源緊張的長期問題，也是重要的社會議題之一。澳門基於條件限制，並不適合發展高勞力密集型產業，而是需要發展高附加價值的產業，而高科技產業正是一個良好的選擇。據此，不論從產業結構轉型還是從人力資源優化的角度來看，現階段的澳門都宜提高對科技產業發展的重視，利用融入大灣區這個契機，進行合理佈局規劃，充實提高自身科研實力。澳門特別行政區行政長官賀一誠指出：“澳門一定要在科技方面加大投入，並且打開內地的市場，這是未來9 《2020年澳門全年博彩毛收入下跌79.3%》，2021年1月1日，http://baijiahao.baidu.com/s?id=1687685859301333652&wfr=spider&for=pc，2021年10月28日訪問。10 《2019年澳門產業結構》，2020年11月20日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/353110/，2021年10月28日訪問。第49期_排5.indd 146 20/06/2022 14:49:37

147的發展方向”。澳門作為經濟發展十分迅速的國際知名地區，在創新科技發展方面卻是仍有非常大的上升空間。在全球 具創新能力的20個都市圈的核心城市中，澳門位居第18位，北京、上海、杭州、深圳等城市差距較大。雖然澳門的人均GDP於2020年超過3.5萬美元11，位於全國第二名，但澳門在科研方面投入的資金佔比不大。根據聯合國教科文組織的統計數據顯示，澳門2017年的研發投入佔GDP比重僅為0.17%。又根據《以“雙轉型”引領粵港澳大灣區發展》報告可知，同在大灣區的香港擁有國家重點實驗室16間，珠三角九市擁有國家重點實驗室26個、省重點實驗室201個、企業重點實驗室64個。而澳門2021年為止只有4個國家重點實驗室。020,00040,00060,00080,000100,000120,000140,000160,0001960 1965 1970 1975 1980 1985 1990 1995 2000 2005 2010 2015 2020圖2　澳門與中國內地人均GDP比較（單位：美元）資料來源：快易數據，https://www.kylc.com/stats/global/yearly_per_country/g_gdp_per_capita/chn-hkg-mac.html，2021年10月28日訪問。隨着大灣區的建立和粵澳融合的不斷深化，預計將有更多內地優秀的科研團隊加盟澳門，這雖然會在短期給澳門本地市場帶來一些競爭，但從中長期發展來看，將會有更多新興產業的前沿知識、實踐經驗被帶入澳門，進而提高澳門經濟的多元發展，並加強澳門科技產業競爭力。大灣區的建立是一個開啟澳門單一經濟產業到多元產業篇章的重要契機，大灣區對澳門的規劃建議的提出，也提升了澳門在國家經濟發展和對外開放中的地位和功能，這也意味着一些中小型新創科技企業也將得到更多來自國家層面的有力支持。澳門創業者要抓住政策紅利，抓住機遇，在科技產業方面開拓發展空間。以澳門融入大灣區為契機，推動澳門連結內地和葡語國家乃至全世界橋樑的良好作用，同時也善用內地帶來的各種資源和機遇。11 劉成昆、張軍紅：《澳門創新科技的發展及其產業化》，《科技導報》2019年第37卷第23期，第57-60頁。劉丁己　楊雨潼 粵港澳大灣區：澳門科技創業者的機遇與挑戰第49期_排5.indd 147 20/06/2022 14:49:37

“一國兩制＂研究 2022年第1期148根據許多學者的總結，澳門創新科技發展的問題主要在於科研發展起步晚、科技產業化不足、具有創新的企業主體缺位、研發投入佔GDP比重偏低等方面。12 澳門回歸之前，澳葡政府對創新科技發展並不重視，使澳門的科技發展長期處於無科技政策、無發展規劃、亦無資源投入的“三無”狀態。這致使澳門在科研技術發展方面較之大灣區的其他主要城市和地區，存在着起步晚、科學基礎薄弱、科研人才缺少和科研氛圍不濃厚等等問題。在大灣區的11個城市中，澳門的創新科技能力僅僅名列第五位（低於深圳、香港、廣州、佛山）。在具體分項比較上，澳門無論是在全球城市體系還是在大灣區城市群中，其研發強度、科技知識產出、利於創新科技的營商環境、資本市場建設等方面都不在領先群，這相應制約了科技產業化的發展。13其實在大灣區成立之前，澳門特區政府就已經意識到這個問題，並逐步加大了在科技創新方面資金的投放力度。例如：在2011年2月，澳門特區政府頒佈了科學技術獎勵規章，規範了對澳門科技工作者的獎勵制度，期望通過獎勵進一步調動本地科學技術工作者的積極性和創造性。2016年9月發佈的《澳門特別行政區五年發展規劃（2016-2020年）》中，亦特別針對科技創新做了部署，並對接國家《“十三五”規劃》中的“增強創新理念、提升創新能力，逐步加強創 新和科技進步”的要求。在經過澳門地區政府與對於科創事業的大力扶植以及內地政府相關部門的鼎力合作之後，澳門已擁有了科創的絕對競爭力，且形成了一種以市場需求為導向的產學研發模式。14 如今，澳門加強創新科技發展在社會上已經逐漸形成共識，也慢慢在中醫藥、月球與行星科學、健康科學、芯片設計、物聯網、新材料等方面有了一些良好的成果積累，其中部分領域研究（如芯片設計）更是達到世界前沿水平。澳門大學和澳門科技大學多個科研項目均已出現一批柯產業化的科研成果，並逐步與相關產業對接。15 科創實力是澳門創新科技的立身之本，這奠定了澳門參與大灣區國際科技創新中心建設的堅實基礎。以市場為導向的定向科研是澳門創新科技的閃光之處，這進一步增強了澳門科技創業者在大灣區實現科創事業的競爭力。從國家戰略角度來看，粵港澳大灣區國際創新中心的重心是發揮港澳開放創新優勢和珠三角產12 曾一帆：《粵港澳大灣區城市科技創新研究》，《天津中德應用技術大學學報》2019年第5期，第15-18頁。13 劉成昆、張軍紅：《澳門創新科技的發展及其產業化》。14 《科技基金推動科研成果轉化漸見成果》，2021年9月8日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/793076/，2021年10月28日訪問。15 例如，澳門大學近年成功開發出便攜式快速基因檢測系統，並在抗疫專項資助下，研發出能在30分鐘快速檢測新冠病毒的芯片，現已在內地醫院進行臨床測試。澳門科技大學和鏡湖醫院團隊合作的研究成果──調整腸道微生態增強PD1抗體治療非小細胞肺癌效果的新策略，近期在世界著名期刊《Gut》發表。基於該成果開發的改善腸道菌群及免疫產品已經獲批為膳食補充劑，在澳門銷售和使用。目前團隊正在進行臨床試驗，推動該成果成為新藥上市。萬利來（集團）有限公司協同澳門醫療、高校科研團隊等共同研發出的“手術排煙循環系統＂智慧醫療設備，可在腹腔手術過程中，吸收濾除電刀產生的煙霧和超聲刀產生的水汽等手術廢棄物。該產品的優勢是造價較低，對比美日德等西方國家生產的同類型設備，成本只有他們的一半，量產後還有望可以再降低成本。第49期_排5.indd 148 20/06/2022 14:49:38

149業創新優勢，聚集國際創新資源，佈局合理的區域創新體系，再將影響力輻射全國乃至全球。在國際創新中心的發展目標下，粵港澳大灣區正不斷累積創新創業要素，逐步完備創新創業生態系統。首先，大灣區科創企業數量較多，科創環境適宜。根據胡潤研究所發佈的《2020胡潤全球獨角獸榜》16，中國有227家企業榜上有名，其中有33家企業來自粵港澳大灣區，在世界四大灣區排名第二位，位於舊金山灣區之後。從科創巨頭如華為、騰訊到一枝獨秀的大疆、一加，粵港澳大灣區優越肥沃的科創土壤培養了一批又一批優秀的科創企業。以橫琴粵澳深度合作區為例，在中共中央、國務院引發的《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案中》，科技創新被擺在首位。這意味着，合作區未來將成為高新科技產業的聚集區和戰略高地，有望吸引更多高精尖且綠色低污染的科創企業進駐。17 目前橫琴粵澳深度合作區已吸引一批知名公司進駐。18其次，大灣區人才供應充足，科創資源充足。高新技術人才、技術、資本、信息等創新資源是科創產業發展的基礎磐石。大灣區形成的城市群可以促使生產要素在城市間快速流動，從而實現豐富科創資源的積極聯動。在人才儲備方面，大灣區一方面實施海外高層次人才精準引進計劃，另一方面優化人才要素跨境跨區域政策。根據中國科學技術部發佈的《中國火炬統計年鑒2020》，粵港澳大灣區的高新技術企業共擁有年末從業人員達707.73萬人，大專以上從業人員佔總人員的42.19%，質量結構較好。以橫琴粵澳深度合作區為例，截至2021年10月末，學歷型青年人才成為合作區就業主力軍。本科及本科以上學歷的22,854人，佔比34.8%；研究生及研究生以上學歷的3,507人，佔比5.3%。19 預計在大灣區頒佈包括《廣東省進一步穩定和擴大就業若幹政策》《關於推動港澳青年創新創業 基地高質量發展的意見》等諸多高質量人才引進政策後，人才質量水平將進一步提升。後，大灣區科創結構符合國家經濟發展需求，有利科創政策豐富。近幾年澳門積極融入大灣區，來自內地與澳門的大量政策展現着對澳門科技創業者的扶植與幫助。從以下多個方面可以得到驗證。第一，在《粵港澳大灣區發展規劃綱要》中提到，要加強澳門區科技創新合作，創新基礎能力建設及產學研深度融合，爭取將澳門和大灣區建設為國際科技創新中心的目標。2020年12月於珠海召開的《內地與澳門科技合作委員會的第十一次會議》中，國家科技部副部長黃衛宣佈，通過支持國家重點實驗室澳門夥伴實驗室的項目，推動“中央財政科技計劃”項目在澳門落戶，實現中央財政經費過境到澳，以支持澳門的科研活動，是一個重要且明確的信號與支持。根據不完全統計，中央和地方各級政府至今已相繼出台200多項涉及大灣區的相關政策文件，而“港澳青年”成為這些文件中，出現約3,000次，是頻次 高的詞滙，由此可見對青年的重視與扶持方向。這些政策許多都和推動澳門創新科技和產業多元發展有關。大灣區各城市積極建立青年創新創業基地，開展了各式各樣的青年創業資助計劃。廣東省出台了多項政策鼓勵支持港澳青年到大灣區城市創新創業。《關16 橫琴粵澳深度合作區統計局：《2021年1-10月橫琴經濟運行簡況》，2021年11月16日，http://www.hengqin.gov.cn/macao_zh_hans/hzqgl/dtyw/xwbb/content/post_3029182.html，2021年10月28日訪問。17 蔡明璇、劉丁己：《澳門配合國家碳中和目標的實踐與營銷方向》，《“一國兩制＂研究》2021年第2期，第116-128頁。18 例如，2021年4月格力電器成功競得橫琴金融島用地擬建格力電器總部大廈；8月，小米也成立了橫琴小米科技發展有限公司和橫琴小米通訊技術有限公司。此前，橫琴合作區中，還出現了360、星輝娛樂、恒基達、亞光科技等上市公司子公司的身影。19 橫琴粵澳深度合作區統計局：《2021年1-10月橫琴經濟運行簡況》。劉丁己　楊雨潼 粵港澳大灣區：澳門科技創業者的機遇與挑戰第49期_排5.indd 149 20/06/2022 14:49:39

“一國兩制＂研究 2022年第1期150於加強港澳青年創新創業基地建設的實施方案》20提出到2025年，廣州南沙、深圳前海、珠海橫琴港澳青年創新創業示範基地輻射帶動效應進一步發揮，珠三角九市各建設至少一個港澳青年創新創業基地21，例子如下：1. 2019年3月“粵港澳大灣區青年創業公共服務平台”在深圳成立，它是一個免費為大灣區青年創業者提供服務的公益平台，為大灣區青年創業者免費提供融資對接、法律諮詢、資源對接、創業輔導、經驗分享、項目合作等多種服務。該平台依託大灣區企業家聯盟優質的企業家資源，促成青年創業者和知名企業家的深度對話交流、幫扶促進平台。深圳目前有13個深港澳青年創新創業基地，吸引約5,000人次入駐，其中港澳創業青年300多名，超過400個創業項目在孵化。對於來自港澳地區的創業人士，深圳政府提出了一系列的扶植政策，例如：居民創辦企業可享受社保補貼、場租補貼、初創企業補貼、創業帶動就業補貼等。除繼續高標準建設港澳青年創新創業基地，推動建設粵港澳青少年交流活動外，深圳政府還提出將利用財政資金支持港澳青年在區內發展創業，將港澳來區內就業創業青年人才納入當地人才安居政策體系，建設配套“一站式”服務窗口，為粵港澳青年提供深度交流平台，為港澳青年人才創業、就業和實習等提供機會。2. 廣州目前有28個港澳青年創新創業基地，累計落戶港澳台創新創業團隊273個，涵蓋高新技術、電子商務、生物醫藥、藝術動漫等20多個產業方向。廣州政府預計投資總規模10億元創業基金，重點投資優質港澳青年創業項目。對於澳門青年創業者來說，廣州地區不僅創業環境優越，初創企業還可享受免費註冊地址、辦公場地費用的優惠政策。3. 依託澳門特區政府成立的澳門青年創業孵化中心，同樣為澳門創業青年提供支援服務；該中心先後與廣州、深圳、珠海等市的孵化機構簽訂合作協議，並推動成立泛珠三角區域孵化器聯盟澳門青年創業孵化中心。4. 在珠海橫琴，澳門青年創業谷亦十分積極。截至2020年底為止，累計孵化金近500個項目，引進培育高新技術企業50多家。2022年1月7日，橫琴粵澳深度合作區民生事務局發佈《橫琴粵澳深度合作區支持澳門居民就業若干措施的暫行辦法（徵求意見稿）》，其中提出來橫琴創業的澳門居民，擔任法定代表人且持股50%以上，正常經營滿3個月，按規定辦理就業登記，擬給予一次性創業資助5萬元。此外，在合作區提供金融、統計、建築、規劃、設計、中醫藥等領域專業服務的澳門專業人士，首次到合作區註冊執業，可獲發一次性獎勵5萬元，取得多個執業資格的， 高獎勵10萬元。20 《粵澳青年創新創業基地宣傳推介會今舉行》，2019年5月27日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/287635/，2021年10月28日訪問。21 《粵港澳大灣區：規劃方案/政策文件（廣東省）》，https://research.hktdc.com/tc/article/NTk5ODg2NDI0，2021年10月28日訪問。第49期_排5.indd 150 20/06/2022 14:49:39

151由2017至2019上半年大灣區投融資數據來看，投資數量的40%集中在電子信息領域，投資規模達1,369億元，佔粵港澳大灣區全部投資規模的45%。此外，金融和人工智能領域的投資也較為活躍。以人工智能領域為例，投資數量共計282起，佔大灣區全部投資數量8%，投資規模達344億元，佔大灣區全部投資規模11%。隨着政府科技創業發展政策的激勵，大灣區科技創業的環境將會更可觀。澳門青年到灣區創業，不可能全面發展，宜發揮所長、集中精力，側重在幾個重點方向，務必做到“集中精力辦大事”的錯位發展戰略。344 131 201 1,369 415 49 558282 3123451350199 2286530200400600800100012001400160002004006008001,0001,2001,4001,600圖3　粵港澳大灣區投資領域統計（2017-2019年）資料來源：投中研究院《粵港澳大灣區投資數據比較》（2021）從了從融資數據觀察之外，另一個可以反映大灣區科技創業熱點領域的指標，則是專利。以2015至2019年這五年為例，大灣區發明專利總量達128.76萬件，位列世界四大灣區之首，且年均增長率常年保持在正增長，雖然近三年增長速度稍有下降，但仍處於增長之勢。隨着電子信息技術、通信技術等產業的快速發展，大灣區近五年發明專利主要以G類（物理）和H類（電學）為主，其佔比分別為27.57%和28.28%， 少的為D類（紡織、造紙），佔比不到1%。22 而從行業結構方面對比，（粵港澳）大灣區與東京灣區和舊金山灣區較為相近，都是將重點放在發展G類（物理）和H類（電學），其次是A類（人類生活必需品）、B類（作業、運輸）和C類（化學、冶金）。這些數據有助於澳門青年了解灣區創新科技的重點熱門領域。22 以下是大灣區發明專利數量排名前10的子領域（括弧內數字為專利領域代碼）：電子數字數據處理（G06F）、數字信息傳輸（H04L）、無線通信網絡（H04W）、圖像通信（H04N）、專門適用於行政、商業、金融、管理、監督或預測目的的數據處理系統或方法（G06Q）、醫用、牙科用或梳妝用的配製品（A61K）、關於數據識別、數據表示、記錄載體、記錄載體的處理（G06K）、電話通信（H04M）、關於空氣調節、空氣增濕、通風、空氣流作為屏蔽的應用（F24F）以及半導體器件（H01L）。參見《〈粵港澳大灣區協同創新發展報告（2020）〉正式發佈》，2020年11月18日，http://gd.people.com.cn/n2/2020/1118/c123932-34422283.html，2021年10月28日訪問。劉丁己　楊雨潼 粵港澳大灣區：澳門科技創業者的機遇與挑戰第49期_排5.indd 151 20/06/2022 14:49:40

“一國兩制＂研究 2022年第1期152050,000100,000150,000200,000250,000300,000350,000400,0002015 2016 2017 2018 2019圖4　全球四大灣區發明專利總量統計（2015-2019年）資料來源：《粵港澳大灣區協同創新發展報告（2020）》以人工智能領域為例，這是環球趨勢，也是國家戰略。全球人工智能行業還處於戰國時代，對於灣區和澳門青年創業者來說，不論是原創技術或是商業應用，還有一定的機會參與。《粵港澳大灣區發展規劃綱要》的提出以及大灣區有關人工智能方向的科技投創發展，將為該領域提供更多資本和政策的支持。大灣區一直在人工智能方面有較高的投資熱度。隨着中國人工智能產業研發與商業應用規模的快速增長，其產業規模，投融資規模以及企業數量均居世界前列。從細分領域來看，直至2019年底統計數據，應用及平台（42.5%）與硬件（31.2%）兩方面是 受青睞的領域。23此外，大灣區也是電子信息產業的創新基地。在廣東省統計的高新技術企業綜合創新實力百強與成長性百強分佈中，電子信息產業位列第一，佔比45%，發展勢頭極為強勁。大灣區帶動電子信息產業發展的優勢在於投創環境與產業基礎的集合。近年來大灣區推出了一系列鼓勵科技類投創的利好政策，如《關於加強港澳青年創新創業基地建設的實施方案》《關於進一步促進科技創新的若干政策措施》等等。珠三角地區過去一直被譽為“世界工廠”，為大灣區積累了雄厚的產業經濟基礎，也為科技創新類產品的孵化奠定了堅實的基礎。澳門在電子信息方面起步雖晚，但卻發展迅速。以跨境電商為例，現今澳門已有近百家企業從事跨境電商，經營涉及的產品2,000餘項。另外，大灣區在集成電路、雲計算與大數據、硬件、物聯網等細分領域一直全國領先。澳門大學在集成電路的芯片設計上，處於國際 前沿水平，基於這個優勢，澳門的青年創業者也可以在此方面多加思考。澳門科技發展起步雖晚，但是澳門如能集中精力、群策群力，澳門科技創業者還是有機會借助政策東風，突圍而出。目前看來，在中醫藥質量、智慧城市、微電子芯片設計、城市物聯網、先進材料、精準醫學等方面，還是有一定機會的。且中共中央、國務院印發的《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》中明確表23 《〈粵港澳大灣區協同創新發展報告（2020）〉正式發佈》。第49期_排5.indd 152 20/06/2022 14:49:40

153示國家將大力扶植澳門發展科技研發，佈局建設一批發展急需的科技基礎設備，大力發展集成電路、電子元器件、新材料、新能源、大數據、人工智能、物聯網、生物醫藥產業。24 加快構建特色芯片設計、測試和檢測的微電子產業鏈。建設人工智能協同創新生態，打造互聯網協議第六版（IPv6）應用示範項目、第五代移動通信（5G）應用示範項目和下一代互聯網產業集群。《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》中還提到，對在澳門審批和註冊、在合作區生產的中醫藥產品、食品及保健品，允許使用“澳門監造”、“澳門監製”或“澳門設計”標誌。研究簡化澳門外用中成藥在粵港澳大灣區內地上市審批流程，探索允許在內地已獲上市許可的澳門中藥在粵港澳大灣區內地生產，對澳門研制符合規定的新藥實施優先審評審批。25 澳門科技創業者亦可着眼於澳門特色的中醫藥科創領域，發展中醫藥等澳門品牌工業。根據中山大學粵港澳發展研究院發佈的《粵港澳大灣區發展研究報告（2019-2020）》藍皮書，隨着大灣區協同發展的推進，港澳創業者在內地創業呈現向好趨勢，在創業層次上實現了質的變化。數據顯示，港澳創業者開始嘗試在大數據、物聯網和人工智能等戰略性新興產業領域與內地合作，實現優勢互補、價值共創。目前光是港澳青年創業團隊，在廣東省內就有近600個，從業人員超過4,000人。以下提供幾個來自澳門的真實案例，作為澳門創業者在灣區科技創業的良好佐證：例子1：何國濤是座落在橫琴澳門青年創業谷的普強時代（珠海橫琴）信息技術有限公司總部的創始人兼CEO。他從小在澳門長大，並於2009年創業，在北京、橫琴都有公司。該公司專注於人工智能、大數據、無人駕駛、智能車載語音、智慧城市等領域的研發投入，推動粵港澳大灣區人工智能生態圈的建設與發展。目前該公司已經是中國人工智能百強企業之一，在珠海橫琴創意谷紮根。如今業務還繼續擴張，涵蓋智慧政務、智慧金融、智能汽車、智慧交通、智能家居等領域，並且成功在多家世界500強公司落地應用。隨着珠澳產業協同發展不斷深入，2018年何國濤帶領團隊來到橫琴，並憑借“AI汽車芯腦”項目獲得首屆中國橫琴科技創業大賽第一名，這家有着澳門基因的人工智能創新企業也因此與珠海深深結緣。對粵港澳大灣區，尤其是珠海橫琴未來在科技創新領域的發展，何國濤非常看好。“對我來說，只要企業把技術做好。往往只要有一家成功的公司，其他的就會跟過來。”他說，“只要政策不停，人才就一定會來。人才是流動的，都是往好的地方去。”例子2：澳門青年周先生和團隊在橫琴成立公司，主力開發電子引擎平台業務。通過AI加上大數據技術與雲計算平台，打造了一個跨越全球的商品搜索引擎。如今公司已經擁有160名員工，業務覆蓋內地多個省份，甚至延伸至葡萄牙商貿業務。周先生從事的科技創新行業，正是大灣區建設的重點之一，便是推動“廣州—深圳—香港—澳門”科技創新走廊的建設。例子3：澳門大學法學院畢業的何先生在中山開啟自己的科技創業之路。何先生看好中山市的原因在於，中山市位於大灣區的重要區位，創業成本低，創業環境好，市場商機大。入駐中山之前，何先生做了一番詳細的市場調研後，認為中山有粵港澳青年創新創業合作平台，為港澳青年提供包24 《〈粵港澳大灣區協同創新發展報告（2020）〉正式發佈》。25 《〈粵港澳大灣區協同創新發展報告（2020）〉正式發佈》。劉丁己　楊雨潼 粵港澳大灣區：澳門科技創業者的機遇與挑戰第49期_排5.indd 153 20/06/2022 14:49:41

“一國兩制＂研究 2022年第1期154括工商註冊、財稅代理、法律諮詢、創業輔導等在內的“一站式”創業服務。何先生表示“我自己準備了啟動資金，其他幾乎是零成本，中山提供了創業補助和免費的辦公場地。我們還可享受當地的社保、醫保。”何先生日前在中山買了房，並表示“相比澳門，中山的房價很實惠，而且只需要坐20多分鐘輕軌就可以回到澳門。”例子4：澳門某科技公司許先生給公司設定的未來五年發展戰略就是“以橫琴為跳板，進軍內地市場”。他的公司是橫琴澳門青年創業谷首批入駐商家之一，主要從事智能手機應用程序創新開發。近期成功業務包括開發服務澳門本地巴士的應用程序、醫生指南手機應用程序等等。例子5：成長於澳門、求學在香港的生物化學博士甘雲龍，創業始於香港，開花結果在大灣區。他的創業項目“Qi Diagnostics”（氣診斷）主要是為了更好地幫助普通人進行疾病篩查和個人健康管理，據此他開發了一種非侵入式氣體檢測平台，已經在多個創業比賽上獲獎，並且獲得天使輪投資。在遇到了技術瓶頸後，甘雲龍將目光投向了內地。他 終決定在深圳坪山區設立公司，他一邊在香港組建團隊、配置實驗室，一邊與內地科研團隊建立合作，對關鍵元器件進行技術攻關。甘雲龍表示“這裏（大灣區）人才集中，並且公共科研設施齊全，為科技創業提供了良好條件。國家大力鼓勵科技合作，我們港澳科技創業者都將受益於這一政策。”觀察分析這幾個例子我們可以看到，科技創業者選擇大灣區的理由多是被這裏豐富的創業資源，政策與機遇所吸引，且不論從短期回報還是長期發展預測來看，這些科創者選擇在大灣區發展科創事業無疑是明智之舉。隨着澳門融入大灣區，越來越多的機遇被帶到澳門，也讓更多澳門創業者成功走入灣區，被世界看見。這便是澳門發展科技的機會。一方面，越來越多內地優秀的科研團隊走進了澳門，為澳門的科技發展加速賦能；另一方面，大量的政策與資金投入，扶植着澳門的本土創業者更好地融入灣區，實現自身的價值，為澳門的科技發展助力。通過瞭解澳門創新科技創業環境可知，其發展雖起步晚，但發展勢頭充滿期待，加上有大量利好政策的扶植加速，前景還是不可忽視。澳門目前的科技創業領域還處於一個未被完全開發的狀態，這也正是澳門創業者的機遇所在。根據許多數據來看，人工智能和電子信息產業方向是大灣區創業的熱門方向。同時現今已有眾多澳門創業者在大灣區成功的例子值得借鑒學習。澳門應把握住這個千載難逢的機會，乘勢而上，積極開展科技創業，為澳門發展助力，也為澳門融入大灣區共同的繁榮賦能。 References:徐迪威、張穎、盧琰：《科技資源支撐粵港澳大灣區創新發展的研究》，《科技管理研究》2019年第18期，第11-17頁。Xu D., Zhang, Y. & LU, Y., “Research on Technological Resources Supporting Innovation and Development in Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area,” Science and Technology Management Research, no. 18, 2019, pp. 11-17.徐維軍、陳琪琪、季昱丞、張衛國：《粵港澳大灣區科技保險與國際科創中心的互動研究》，《華第49期_排5.indd 154 20/06/2022 14:49:41

155南理工大學學報（社會科學版）》2020年第4期，第1-15頁。Xu, W., Chen, Q., Ji, Y. & Zhang, W., “The Interaction Between the Development of Science and Technology Insurance and the Construction of International Science and Technology Innovation Center in GBA,” Journal of South China University of Technology (Social Science Edition), no. 4, 2020, pp. 1-15.張作文：《粵港澳大灣區建設：澳門面對的機遇、挑戰及其策略》，《港澳研究》2019年第2期，第62-67頁。Cheong, H., “Macao’s Opportunities, Challenges and Strategies in the Context of the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area Initiative,” Hong Kong and Macao Journal, no. 2, 2019, pp. 62-67.曾一帆：《粵港澳大灣區城市科技創新研究》，《天津中德應用技術大學學報》2019年第5期，第15-18頁。Zeng, Y., “Research on Urban Science and Technological Innovation in Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area,” Journal of Tianjin Sino-German University of Applied Sciences, no. 5, 2019, pp. 15-18.楊道玲、邢玉冠、李祥麗：《粵港澳大灣區科技創新的優勢與短板：基於多源數據的世界四大灣區對比研究》，《科技管理研究》2020年第10期，第105-111頁。Yang, D., Xing, Y. & Li, X., “Advantages and Shortcomings of Science and Technology Innovation of the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area: Comparison of the World’s Four Majors Bays Areas Based on Multi-source Data,” Science and Technology Management Research, no. 10, 2020, pp. 105-111.劉成昆、張軍紅：《澳門創新科技的發展及其産業化》，《科技導報》2019年第37卷第23期，第57-60頁。Liu, C. & Zhang, J., “Macao’s Innovative Technology Development and Industrialization,” Science & Technology Review, vol, 37, iss. 23, 2019, pp. 57-60.蔡明璇、劉丁己：《澳門配合國家碳中和目標的實踐與營銷方向》，《“一國兩制”研究》2021年第2期，第116-128頁。Cai, M. & Liu, T. M., “Practices and Marketing Directions to Align Macao with National Carbon Neutrality Advocate,” Journal of One Country Two Systems Studies, iss. 2, 2021, pp. 116-128. Song, X., Mo, Z., Liu, M., Niu, B. & Huang, L., “Cooperator or Supporter: How Can Cross-boundary Macau-Zhuhai Metropolis Promote Regional Tourism Together?” Asia Pacifi c Journal of Marketing and Logistics, vol. ahead-of-print, no. ahead-of-print, 2021, https://doi.org/10.1108/APJML-02-2021-0137, retrieved on 28th October 2021.劉丁己　楊雨潼 粵港澳大灣區：澳門科技創業者的機遇與挑戰第49期_排5.indd 155 20/06/2022 14:49:42

第1期（總第49期） 　 “一國兩制＂研究　 lssue 1 2022年4月 　 Journal of One Country Two Systems Studies Apr, 20221561摘　要：西部大開發戰略雖然促進了西部地區的高速發展，但是西部地區依然面臨着整體經濟落後，產業低端的情況。創新成為引領發展的第一動力。研究創新如何驅動中國西部地區的經濟高質量發展具有重要的意義。本文首先從創新、協調、綠色、開放、共享五大發展理念構建經濟高質量發展指標體系，然後以2017年中國西部地區12個省份的數據作為樣本，運用灰色關聯理論對中國西部地區創新和經濟高質量發展之間的灰色關聯度進行實證分析。結論顯示：創新對西部地區綠色發展和共享發展顯現出較強的推動作用，對開放發展和協調發展的推動作用相對較弱。據此提出，中國西部地區應培育創新環境、發展新動能並積極融入國家戰略，這對拯待產業轉型以實現經濟多元化的澳門特區也同樣具有重要借鑒意義。關鍵詞：創新 西部地區 高質量經濟 灰色關聯理論Research on the Paths of Innovation Driving High Quality Economic Development in Western ChinaHUANG Xiuquan1, ZHANG Tao2(Faculty of Humanities and Social Sciences, Macao Polytechnic University)Abstract: Although the Large-scale Development of the Western China strategy has promoted the rapid development of the western region of China, the western region is still facing the overall economic backwardness and low-end industry. Innovation has become the primary driving force for development. It is of great signifi cance to study how innovation drives high-quality development in western China. Firstly, the index system of high-quality economic development is constructed according to the fi ve development concepts (innovation, coordination, green development, opening up and sharing) in this paper. Then, the data of 12 provinces in western China in 2017 are taken as samples. We use the theory of grey relation to analyze empirical grey correlation degree between innovation and economic development in western China. The results show that innovation plays a strong role in promoting green development and shared development in western China, but a relatively weak role in promoting open development and coordinated development. Finally, some policy suggestions are put forward, such as fostering innovation environment and new driving force, and integrating into national strategy in western China.Keywords: innovation, western region of China, high-quality development, the theory of grey relation* 本文是“新發展理念下推進高質量經濟的社會綜合效益研究（RP/ESCHS-04/2020）＂項目的階段性成果。收稿日期：2022年3月6日 作者簡介：黃秀全，澳門理工大學公共政策博士研究生；張濤，澳門理工大學人文及社會科學學院副教授第49期_排5.indd 156 20/06/2022 14:49:42

157改革開放以來，中國經濟連年高速增長。在經濟發展的過程中出現東部地區經濟發展較好，而西部地區經濟發展較為落後的不均衡的局面。為減少西部和東部之間的經濟發展差距和推動西部經濟發展，中央政府在1999年實施了西部大開發戰略。隨着中國經濟逐漸發展，中國政府將高質量發展作為經濟發展目標，試圖將中國經濟增長推動力由勞動密集型產業逐步轉變為更優質的高技術產業。目前中國經濟體系逐漸完善，國際競爭力逐漸增強，GDP已經達到了世界第二。“一帶一路”倡議將連接多個國家地區，開闢新的市場，為中國經濟注入新的活力。西部大開發雖然縮小了西部地區與東部地區的經濟發展差距，但是發展依然較為落後，產業較低端，因此在發展的過程中容易走上粗放型發展的老路。在發展落後於東部的情況，要實現經濟高質量發展，新時代對中國西部地區提出了更加嚴格要求。創新就是通過技術的提升而產生一種新的生產函數，各種投入要素在新的生產函數中變得更加有效率。在創新上進步，將創新成果應用到實際生產中去才能實現經濟高質量發展。基於中國西部地區的發展現狀和“一帶一路”的大背景，研究創新推動經濟高質量發展的手段和措施具有重要的理論和現實意義。選取甚麼樣的指標評定經濟高質量發展，關鍵在於如何理解高質量的內涵。 早對於經濟發展的認識是單一地等同於經濟增長，有的學者認為不單單是產量的提高，還要包括生產資料利用效率。1 後期有學者認識到單純追求經濟增長會引發一系列負面影響，因為它不能解決環境污染、犯罪、收入不平等、文明衝突等問題。2 世界自然保護聯盟提出了新的發展概念即可持續發展，可持續發展包含環境污染和資源消耗等因素。一些學者認為高質量發展應該滿足創新和效率的提升，還要包括發展的外部性因素即綠色發展，發展的均衡協調等。3 有些學者在此基礎上增加了美好生活的實現和全球化的發展。4 此外一些學者重點將民生方面如社會公共服務等納入經濟高質量發展範圍。5結合時代背景，綜合已有學者的研究，經濟高質量發展的衡量標準體系可以根據“創新、協1 ［蘇］卡馬耶夫：《經濟增長的速度和質量》，陳華山、左東官等譯，武漢：湖北人民出版社，1983年。2 Barro, R. J., “Quantity and Quality of Economic Growth,” Working Papers of Central Bank of Chile, 2002.3 陳文烈、李燕麗：《西部地區高質量發展測度及時空演變格局》，《西南民族大學學報（人文社會科學版）》2022年第3期，第100-111頁；張雙悅：《黃河流域產業集聚與經濟增長：格局、特徵與路徑》，《經濟問題》2022年第3期，第20-28、37頁。4 唐魁玉、梁宏姣：《從東北高質量發展的起步到美好生活的建構──以“十四五＂規劃為藍圖》，《學術交流》2021年第12期，第106-117、187頁；朱福林：《全球服務貿易基本圖景與中國服務貿易高質量發展》，《管理學刊》2022年第1期，第36-50頁。5 陳弘、馮大洋：《數字賦能助推農村公共服務高質量發展：思路與進路》，《世界農業》2022年第2期，第55-65頁；陳元欣、陳磊等：《新發展理念引領大型體育場館高質量發展的方向與路徑》，《上海體育學院學報》2022年第1期，第72-85頁；趙建：《重大公共衛生事件與中國城市化發展質量：理論框架、演進歷程與路徑選擇》，《宏觀質量研究》2021年第 6期，第72-85頁。黃秀全 張 濤 創新驅動中國西部地區經濟高質量發展的路徑研究及其政策啟示第49期_排5.indd 157 20/06/2022 14:49:43

“一國兩制＂研究 2022年第1期158調、綠色、開放、共享”的五大發展理念提出，具體見表1。6表1 經濟高質量發展評價指標體系一級指標 二級指標 代碼創新萬人發明專利（件） I1萬人從業人員中R&D人數（人） I2R&D佔GDP比重（%） I3孵化器內企業總數（個） I4協調第三產業產值／國民生產總值（%） C1城鄉居民可支配收入差異（元） C2綠色億元GDP排放二氧化硫氮氧化合物（噸） G1森林覆蓋率（%） G2開發外商直接投資增速（%） O1進出口總額增速（%） O2共享居民人均可支配收入增速（%） S1城鎮失業率（%） S2中國西部地區經濟發展相對東部地區較為滯後。西部地區經濟的發展可以不僅僅改變中國區域經濟發展不平衡狀態，而且從長期看增強西部地區人民的消費能力可以為中國經濟持續增長提供動力。在新時代的大背景下，創新驅動是實現經濟高質量發展 主要的推力。對於中國經濟的發展來說，研究中國西部地區創新科技對經濟高質量發展的影響路徑無疑具有重要的意義。本文選取2017年中國西部12省份（廣西、海南、重慶、四川、貴州、雲南、西藏、陝西、甘肅、青海、寧夏、新疆）的相關指標為依據，數據皆來源於《中國統計年鑒》，具體數據見表2。表2 中國西部12省份經濟高質量發展原始數據項目創新 協調 綠色 開放 共享I1 I2 I3 I4 C1 C2 G1 G2 O1 O2 S1 S2廣西 0.233 1.064 0.093 2,604 44.237 19,176.6 28.229 56.51 28.604 24.107 8.739 2.2海南 0.778 2.460 0.254 1,625 56.097 17,915.6 16.672 55.38 0.132 -6.222 9.198 2.3重慶 0.316 1.936 0.097 3,034 49.236 19,555.3 23.547 38.43 7.378 8.914 9.616 3.4四川 0.627 4.798 0.598 9,506 49.729 18,500.0 22.896 35.22 19.745 41.192 9.419 4貴州 0.197 1.123 0.072 1,455 44.904 20,210.7 77.336 37.09 32.068 46.764 10.466 3.2雲南 0.230 1.784 0.183 2,196 47.831 21,133.7 39.887 50.03 13.333 20.167 9.739 3.2西藏 0.068 1.552 0.112 20 51.456 20,340.9 25.707 11.98 30.435 13.585 13.330 2.7陝西 1.682 8.372 0.837 6,025 42.352 20,545.8 28.276 41.42 42.602 37.555 9.333 3.3甘肅 0.633 2.865 0.371 3,456 54.134 19,687.3 63.178 11.28 169.333 -27.489 9.139 2.7青海 0.620 1.901 0.111 685 46.632 19,706.6 62.747 5.63 2.667 -55.885 9.821 3.1寧夏 0.100 1.022 0.068 660 46.823 18,734.4 107.215 11.89 249.425 58.708 9.183 3.9新疆 0.279 1.802 0.089 2,235 45.941 19,729.5 74.123 4.24 37.113 19.340 8.828 2.66 易昌良：《2016中國經濟發展指數報告》，北京：經濟科學出版社，2017年；楊新洪：《“五大發展理念＂統計評價指標體系構建──以深圳市為例》，《調研世界》2017第7期，第3-7頁；周吉、吳翠青等：《基於因子分析的我國省際高質量發展水平評價──兼論江西高質量發展路徑》，《價格月刊》2019年第5期，第82-89頁。第49期_排5.indd 158 20/06/2022 14:49:43

159黃秀全 張 濤 創新驅動中國西部地區經濟高質量發展的路徑研究及其政策啟示由於選取的數據是12個省份一年的截面數據，樣本量較少，如果進行迴歸則會因為缺少自由度導致迴歸的結果不具有科學性。灰色關聯模型對樣本量未有嚴格數量要求，較少的樣本的結果同樣具有可信度。灰色系統理論現廣泛運用於管理學、生物學、信息學等多個領域來分析多變量之間的關聯性，該理論在不確定信息較多的領域也有大量的運用。對於不同序列之間關聯度的測度，主要是通過序列曲線幾何形狀的相似度測定來表述關聯度大小。灰色系統理論認為，經濟系統是一個包含多種不確定因素的複雜的系統，存在大量的非線性關係。灰色關聯度的計算方式如下：第一步，設定參考序列和比較序列。參考序列設定為Χ0(k)=(x0(1),x0(2),x0(3),...,x0(n))，0代表參考序列，k代表年份，k=1,2,...,n;。比較序列設定為：Χi(k)=(xi(1),xi(2),xi(3),...,xi(n))，i代表序列，k代表年份，i=1,2,...,m-1,m;t=1,2,...,n-1,n。由於研究的是創新對於經濟高質量發展的影響路徑，所以將創新的各項指標設置為參考序列，其餘的各項指標設置為比較序列。第二步，對原始數據進行標準化處理。由於數據的單位不一樣，有可能極大或者極小，不利於結果的分析和比較。對於原數據的處理有初值化、均值化、區間化、逆化、倒數化等，在這裏選擇對其進行區間化處理。綠色發展下的億元GDP二氧化硫與氮氧化合物排放總量（萬噸）和共享下的城鎮居民登記失業率為逆向指標，指標區間化的選擇公式為（1），其餘的為正向指標，選擇公式為（2）。 （1） （2） 第三步，計算關聯系數，計算公式為： （3）其中ξ0i(k)為參考序列0與各子序列i在年份k的關聯系數。 和分別為參考序列0與各比較序列i初值區間化數值在同一年份相減之後取絕對值的 小值和 大值。p為分辨系數，取值在0-1，通常取值0.5。第四步，計算灰色關聯度。關聯度便是各個比較序列和參考序列在各個年份關聯系數的平均數。計算公式為： ， 為灰色關聯度，n為年份數。根據灰色關聯度的計算方法設置參考序列和比較序列後對原始數據進行標準化處理，處理後的結果見表3，然後計算出灰色關聯度，見表4。第49期_排5.indd 159 20/06/2022 14:49:44

“一國兩制＂研究 2022年第1期160表3 中國西部12省份經濟高質量發展標準化數據項目創新 協調 綠色 開放 共享I1 I2 I3 I4 C1 C2 G1 G2 O1 O2 S1 S2廣西 0.1018 0.0057 0.0319 0.2724 0.1372 0.3918 0.8724 1.0000 0.1142 0.6980 0.0000 1.0000海南 0.4395 0.1956 0.2419 0.1692 1.0000 0.0000 1.0000 0.9784 0.0000 0.4334 0.1001 0.9444重慶 0.1534 0.1244 0.0376 0.3177 0.5009 0.5095 0.9241 0.6541 0.0291 0.5655 0.1911 0.3333四川 0.3461 0.5137 0.6893 1.0000 0.5367 0.1816 0.9313 0.5927 0.0787 0.8471 0.1480 0.0000貴州 0.0796 0.0137 0.0047 0.1513 0.1857 0.7132 0.3300 0.6285 0.1281 0.8958 0.3761 0.4444雲南 0.1003 0.1036 0.1492 0.2294 0.3987 1.0000 0.7436 0.8760 0.0530 0.6637 0.2179 0.4444西藏 0.0000 0.0721 0.0575 0.0000 0.6624 0.7536 0.9002 0.1481 0.1216 0.6062 1.0000 0.7222陝西 1.0000 1.0000 1.0000 0.6330 0.0000 0.8173 0.8718 0.7113 0.1704 0.8154 0.1294 0.3889甘肅 0.3496 0.2508 0.3941 0.3622 0.8572 0.5505 0.4864 0.1347 0.6787 0.2478 0.0871 0.7222青海 0.3421 0.1196 0.0564 0.0701 0.3114 0.5565 0.4911 0.0266 0.0102 0.0000 0.2357 0.5000寧夏 0.0195 0.0000 0.0000 0.0675 0.3253 0.2544 0.0000 0.1464 1.0000 1.0000 0.0967 0.0556新疆 0.1303 0.1062 0.0278 0.2335 0.2611 0.5637 0.3655 0.0000 0.1483 0.6564 0.0194 0.7778表4 關聯度指標計算結果項目協調 綠色 開放 共享C1 C2 G1 G2 O1 O2 S1 S2創新I1 0.7258 0.7597 0.7804 0.7776 0.7397 0.7660 0.7546 0.7665平均 0.7428 0.7790 0.7529 0.7606I2 0.7939 0.7844 0.7807 0.7789 0.7807 0.7797 0.7699 0.7796平均 0.7891 0.7798 0.7802 0.7748I3 0.8174 0.8092 0.8073 0.7930 0.7966 0.7922 0.8041 0.8001平均 0.8133 0.8002 0.7944 0.8021I4 0.6384 0.8109 0.8636 0.8606 0.7829 0.8517 0.7896 0.8503平均 0.7247 0.8621 0.8173 0.8200總平均0.7675 0.8053 0.7862 0.7893根據表4結果可以發現，從總體水平來說，與創新關聯度 大的依次是綠色（0.8053）、共享（0.7893）、開放（0.7862）、協調（0.7675）。創新的四個二級指標與協調、綠色、開發和共享的二級指標的關聯性也顯示出不同差異。創新對西部地區綠色發展和共享發展顯現出較強的推動作用，對開放發展和協調發展的推動作用相對較弱。創新與綠色的關聯度 大（0.8053），這可以證明科技創新方向的確定必然要考慮是否綠色。經濟的發展需要消耗生產要素，尤其作為天然要素的自然資源。現階段生產產品的過程中不可避免會產生污染物的排放等非期望產出。綠色經濟發展從某個角度而言便是產生更多的產品，排放更少的污染物。而產生更多的產品可以通過投入更多的資源達到目的，也可以通過技術提升生產效率達到。同樣地，更少的污染排放可以通過減少產品的生產達到，也可以通過技術創新達到。但前者和經濟發展內涵相違背，所以只能通過技術的提升使產品在生產過程中產生更少的污染。因此，綠色發展需要科技創新支撐。同時，綠色發展也有利於科技創新。綠色是當今經濟發展的內在要求之一，也是創新的指揮棒之一。綠色要求污染排放少也間接性要求資源利用率的提高，也就是全要素生產率的提高。技術的發明與革新可以提高生產效率，使投入要素更多地轉換為期望產出，更少地轉換為非期望產出。這既節約資源，尤其是不可再生資源，也可以降低處理污染的成本。創新還可第49期_排5.indd 160 20/06/2022 14:49:44

161黃秀全 張 濤 創新驅動中國西部地區經濟高質量發展的路徑研究及其政策啟示以通過技術維持生態平衡，保護生物多樣性。生態系統就會更加具有應對自然災害和氣候變化的能力，促進自然資源的保存和再生，增加潛在投入要素的儲備量。創新還有助於人們有更加健康的生活認識，構建綠色健康的生活方式和消費模式，在一定程度上有助於提升人力資本。創新與共享的關聯度為0.7893，關聯較高。經濟發展 終是為了人民，要讓人民享受到改革的紅利和發展的成果。共享發展體現了黨以人民為中心的發展思想。創新會直接促進當地的經濟發展。雖然地區存在着貧富差距較大的現狀，但是一個地區的經濟發展往往會促進當地人民的生活水平，人民的生活水平的下降往往是整個地區經濟發展水平下降直接或間接導致。因為經濟水平的發展代表政府稅收增多，政府便會向科教文衛和其他公共產品投入更多的資金。此外，經濟發展會帶來更多的就業崗位，可以使人們對於未來有着更加樂觀的期望，這些都會促進人民生活水平的提升。創新也將會促進新產品新服務新模式的出現，這些新的東西為人民的生活提供了更多的選擇，也將有益人民的生活。西部大開發戰略提升了西部地區人民的生活水平，地區的恩格爾系數自2000年開始便呈下降趨勢。因此，創新將會從多個路徑提升人民的獲得感，推進共享發展。創新與開放的關聯度不高（0.7862）。創新是引領發展的第一動力。因為本國產業發展水平還較低，這樣的國家都設定了國際貿易的一些產業範圍，在一定程度上可以保護本國相關產業。創新可以提升自身生產效率，使無論是成本還是產品質量都更加具有優勢，以此有益於本國更大程度地參與國際競爭，提升對外開放水平。創新還會催生很多新業態，不僅僅提升了本國的經濟，還可以擴大對外輸出範圍，以至於在對外貿易中可以更加充分利用本國的比較優勢參與貿易。但是如果產業不進行升級，一直處於資源密集型和勞動密集型產業中，長期的貿易將不可持久。因為資源有限，而且長期優勢產業都是可替代性強的低端產業，如此將導致創新需要的產業環境缺失，本國難以持續發展。提升開放水平的手段多樣，中國尋求的手段必須滿足未來的可持續性。創新與協調的關聯度較低（0.7675），區域協調發展已被提到國家經濟發展戰略層面，中國在促進區域協調發展方面還要做較多工作。1999年中國實施西部大開發戰略的主要目的便是為了推動西部地區經濟發展，促進地區經濟協調發展。西部大開發成效顯著，自2007年開始西部地區的經濟增長速度一直都高於東部地區。2000年西部地區GDP為17,277億元，在全國佔比17.1%。2017年西部地區GDP為156,927億元，佔比達到18.97%。可以看出自2000年後全國經濟高速發展的背景下，西部地區通過西部大開發戰略拉近與東部的差距。西部地區進行產業升級，新舊動能相互轉換，新興產業投資增速明顯，產業結構優化。2000年西部地區第三產業佔比36.2%，2016年的達到了45.2%；2000年第一產業佔比22.3%，2016年下降到了11.9%。這樣的結果原因除了西部充分利用其人口優勢以外離不開其引進和創新的先進技術。此外，在整個西部地區內經濟發展也不均衡。如2017年人均GDP高的重慶為63,442元， 低的甘肅為28,497元；從整個地區看，GDP 高的為陝西達到了21,899億元， 低的為西藏僅有1,311億元。西部地區由於發展起步較晚，技術相對落後，勞動力素質不高，創新不足，但是勞動力成本較低。西部地區要實現區域協調發展必須補短板，充分實現創新的引領作用。可以說，創新是推動西部發展，縮小與東部經濟差距和地區內部省份差距的第一動力。第49期_排5.indd 161 20/06/2022 14:49:44

“一國兩制＂研究 2022年第1期162中國要大力創新，實行創新驅動，必須要有一個好的外部環境。因為創新來自於人才、成果的積澱，需要時間累積，不能一蹴而就。歷史上，每一次重大的技術創新都將使社會發生翻天覆地的變化，社會向前發展離不開創新。所以，只要讓包括人力在內的所有的生產要素隨時處於一個鼓勵創新和適合創新的大環境中，才能不斷湧現創新成果。創新需要政府的引導和支持。中國特色社會主義制度相比西方資本主義來說，有着巨大的制度優勢。中國利用自身的制度優勢能夠快速調配資源，使其集中在重大關鍵性領域。無論是中國改革開放40多年的經濟高速增長，還是在各個領域佔據龍頭的逐漸都是中國企業，這些都是這一制度優勢發揮的現實體現。因為市場決定資源的分配更多的是從短期內經濟效益的 大化，不具有長遠性，在關鍵的具有戰略性領域需要政府給予定向支持。如市場不會考慮國家安全，而國家安全則是政府要第一考慮的方面。粵港澳大灣區作為中國開放程度 高的區域之一，具有重要的戰略地位。建設粵港澳大灣區也是推動“一國兩制”事業發展的新實踐。因此，對大灣區而言，在建設過程中尤其要注意制定適宜的政策培育創新環境，這是因為兩種制度的存在使當局在制定政策時需要考慮更多的因素。現有的政策經驗有着適應性不確定的風險，更加需要大膽的創新。在新時代發展經濟，中國西部地區要牢牢把握住新時代這個大背景。要對新時代經濟發展的特點準確把握。西部地區在新一輪的大開發中要重點發展適合自身的新型經濟，新產業如數字經濟、人工智能等等。產業的發展離不開人才。在新產業發展的初期，相應的人才存量較少。在許多高素質人才前往一線城市就業背景下，如何留住人才是西部地區一個難題。西部地區應該重視西部地區的科研院所和高校，激發他們創新的積極性，建立完善的創新激勵體制，精簡審批流程，引導科研成果落地，培育新動能，同時制定優良的人才政策，形成良好的就業創業環境，吸引人才，留住人才。這對澳門也同樣適用。澳門面臨着製造業空心化及產業結構過於單一的問題，嚴重阻礙了產業升級和高新科技業的發展。因此引入高端人才培育經濟發展新動能也是澳門推動產業升級實現經濟多元化的重要路徑。新時代背景下，中國提出摒棄世界霸權和意識形態偏見，建設“人類命運共同體”，要將中國的發展和世界的發展連接起來。“一帶一路”倡議是中國西部地區發展良好的契機。西部地區的地理位置決定了其在“一帶一路”倡議中扮演重要的角色。在落實共商、共享、共建的過程中，西部地區要勇當排頭兵，將自身的發展融入到“一帶一路”倡議的落實中來，加強與“一帶一路”沿線國家的交流互通，互相學習發展經驗，增強各自發展動力，攜手共同發展，為人類共同體的構建奠定堅實基礎。“一帶一路”的發展對香港和澳門同樣具有重要意義。兩個特別行政區應該把握時機、順應潮流，以更加開放包容的態度融入到國家的發展大局中。積極總結經驗教訓，團結一心，凝聚共識，在中央政府的支持下，香港和澳門必定可以在中國欣欣向榮的經濟發展大潮中找到屬於自己的位置。第49期_排5.indd 162 20/06/2022 14:49:45

163黃秀全 張 濤 創新驅動中國西部地區經濟高質量發展的路徑研究及其政策啟示References［蘇］卡馬耶夫：《經濟增長的速度和質量》，陳華山、左東官等譯，武漢：湖北人民出版社，1983年。Kamayev, B.D., Speed and Quality of Economic Growth, translated by Chen, H. & Zuo, D., et al., Wuhan: Hubei People’s Publishing House, 1983.朱福林：《全球服務貿易基本圖景與中國服務貿易高質量發展》，《管理學刊》2022年第1期，第36-50頁。Zhu, F., “Basic Picture of Global Service Trade and High-quality Development of China’s Service Trade,” Journal of Management, no. 1, 2022, pp. 36-50.周吉、吳翠青等：《基於因子分析的我國省際高質量發展水平評價——兼論江西高質量發展路徑》，《價格月刊》2019年第5期，第82-89頁。Zhou, J., Wu, C. & et al., “Evaluation of China’s Inter-provincial High-quality Development Level Based on Factor Analysis – On the High-quality Development Path of Jiangxi,” Prices Monthly, no. 5, 2019, pp. 82-89.易昌良：《2016中國經濟發展指數報告》，北京：經濟科學出版社，2017年。Yi, C., 2016 China Economic Development Index Report, Beijing: Economic Science Press, 2017.唐魁玉、梁宏姣：《從東北高質量發展的起步到美好生活的建構——以“十四五”規劃為藍圖》，《學術交流》2021年第12期，第106-117、187頁。Tang, K. & Liang, H., “Starting from High-quality Northeast Development to the Building a Better Life – Taking the 14th Five-year Plan as the Blueprint,” Academic Exchange, no. 12, 2021, pp. 106-117, 187.張雙悅：《黃河流域產業集聚與經濟增長：格局、特徵與路徑》，《經濟問題》2022年第3期，第20-28、37頁。Zhang, S, “Industrial Agglomeration and Economic Growth in the Yellow River Basin: Pattern, Characteristics and Path,” On Economic Problems, no. 3, 2022, pp. 20-28, 37.陳元欣、陳磊等：《新發展理念引領大型體育場館高質量發展的方向與路徑》，《上海體育學院學報》2022年第1期，第72-85頁。Chen, Y., Chen, L. & et al., “Direction and Path of Concept of New Development Leading the High-quality Development of Large-scale Stadiums,” Journal of Shanghai University of Sport, no. 1, 2022, pp. 72-85.陳文烈、李燕麗：《西部地區高質量發展測度及時空演變格局》，《西南民族大學學報（人文社會科學版）》2022年第3期，第100-111頁。Chen, W., & Li, Y., “Measurement of High-quality Development and Spatio-temporal Evolution Pattern in Western China,” Journal of Southwest University for Nationalities (Humanities and Social Sciences Edition), no. 3, 2022, pp. 100-111.陳弘、馮大洋：《數字賦能助推農村公共服務高質量發展：思路與進路》，《世界農業》2022年第2期，第55-65頁。Chen, H. & Feng, D., “Digital Empowerment Promotes the High-quality Development of Rural Public Service: Ideas and Approaches,” World Agriculture, no. 2, 2022, pp. 55-65.楊新洪：《“五大發展理念”統計評價指標體系構建——以深圳市為例》，《調研世界》2017第7期，第3-7頁。Yang, X., “Construction of ‘Five Development Concepts’ Statistical Evaluation Index System – Taking Shenzhen as an Example,” The World of Survey and Research, no. 7, 2017, pp. 3-7.第49期_排5.indd 163 20/06/2022 14:49:46

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