“一國兩制”研究（第 48 期） - 在線閱讀

　　　　名譽主任委員：何厚鏵　曹其真主任委員：嚴肇基　楊允中委　　員：(按姓氏筆劃排序) 米　健　李向玉　李雁蓮　李莉娜　吳漢東冷鐵勛　唐曉晴徐曉林　婁勝華　許　昌　陳慶雲　馮軍黃　進　楊建順楊解君趙向陽　趙國強　燕繼榮　駱偉建　韓大元主　　編：嚴肇基　李雁蓮　李莉娜編　　輯：庄真真　李燕萍何志輝何曼盈　陳慧丹姬朝遠梁淑雯謝四德澳門理工學院“一國兩制”研究中心出版Revista de Estudos de Um País Dois SistemasJournal of One Country Two Systems Studies 2021年第2期（總第48期）

2021 2 48粵港澳大灣區借鑑歐盟若干法案的初步審視 1中國內地法上的專利強制許可對澳門之啟示 11《民法典》總則評論：保障民事自由 30民事執行救濟的制度生成與功能詮釋 49論立法解釋的原意方法──立法機關維護法制統一的一種可能路徑 65

港澳地區社團營利規制的比較研究 78香港與內陸跨境破產新趨勢──上海華信國際集團判例之解構 89制度創新與要素流動──“一國兩制”下澳門融入大灣區內循環研究 102澳門配合國家碳中和目標的實踐與營銷方向 116

CONTENTSIssue 2, 2021A Preliminary Study of Learning from Specifi c EU Laws in the Greater Bay Area in China.......................................................................................FAN Jianhong 1The Compulsory License of Patent in Chinese Law and its Enlightenment to Macao ................................................................................CHEN Liyi, JIANG Lei 11Comments on the General Principles of the Civil Code of PRC:Protection of Civil Freedom ........................................................................................HUANG Qinghua 30The System Formation and Function Interpretation of Civil Enforcement Relief .................. CHEN Yanqiao 49On the Original Intention Method of Legislative Interpretation:A Possible Way for the Legislature to Maintain the Unity of Legal System ...................... GAN Jianhua 65A Comparative Study on For-Profi t Activities Regulation of Associations in Hong Kong and Macao ............................................................................................... TANG Chunlin 78The New Trend of Cross-Border Insolvency between Hong Kong and the Inland:A Deconstruction of the Shanghai Huaxin Group Case .............. SUN Hongyou, CAI Yigeng, HU Yue 89Institutional Innovation and Factor Flow: Macao’s Integration into the Greater Bay Area Domestic Circulation under the “One Country, Two Systems” Policy ................................................LI Jia Gui, LAM Fat Iam 102Practices and Marketing Directions to Align Macao withNational Carbon Neutrality Advocate .........................................CAI Mingxuan, LIU Tingchi Matthew 116

第2期（總第48期）　 “一國兩制＂研究　 lssue 2 2021年10月　 Journal of One Country Two Systems Studies Oct, 202111摘　要：由於司法協助、區際國際私法還不是最終或者完全解決粵港澳大量民商法與經濟法衝突的最佳途徑，因而，為了達成一個融合的、法律成本較低的粵港澳大灣區的經濟市場目標，在“一國兩制”、三法域及兩個不同法系的大灣區的複雜狀態中，就需要在考慮立法質量、目的與適用的前提下，審視並借鑑歐盟的若干法案，並及時加以實踐。關鍵詞：大灣區法治　歐盟法　比較法A Preliminary Study of Learning from Specifi c EU Laws in the Greater Bay Area in ChinaFAN Jianhong(Faculty of Law, University of Macau)Abstract: Due to judicial assistance, interregional private international law is not the best way to fi nally or entirely resolve a signifi cant number of confl icts between civil, commercial, and economic law in the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area. To ensure an integrated economy and market in the Greater Bay Area with lower legal costs, reviewing, learning from specifi c European Union laws, and implementing them is necessary. Such learning should consider the quality, purpose, and application of legislation in the complex state of “One Country, Two Systems,” three jurisdictions, and two diff erent legal systems.Keywords: rule of law in the Greater Bay Area, European Union laws, comparative law收稿日期：2021年6月21日作者簡介：范劍虹，澳門大學法學院教授

“一國兩制＂研究 2021年第2期2港澳與內地經濟關係的聯繫，在簽訂內地與港澳的CEPA1之後，經濟互動明顯加強。2 同時，繼2001年最高院發佈公告，即啟動了對民商事案件相互委託送達司法文書及調取證據的安排之後，在2006年達成關於相互認可和執行民商事判決的安排3之間，最高院又與廣東省高院及港澳與內地的法律專家一起，多次探討了涉及兩岸三地的司法協助問題4，甚至當時的一位香港大律師還提出建立聯合法庭來解決爭議的建議。黃進教授也曾提出在兩部基本法中制定區際法律衝突規則來解決問題。5 近年來，隨着內地與港澳經濟的互動發展，逐步解決了私法領域的司法協助上的問題，包括仲裁裁決、婚姻、破產及刑事等領域的問題。6 同時，為了粵港澳市場互聯互通水平進一步提升，各類資源要素流動更加便捷高效，2019年中共中央、國務院印發了《粵港澳大灣區發展規劃綱要》並發出通知，要求各地區各部門結合實際認真貫徹落實。《綱要》提出，到2022年，粵港澳大灣區綜合實力顯著增強，粵港澳合作更加深入廣泛，區域內生發展動力進一步提升，發展活力充沛、創新能力突出、產業結構優化、要素流動順暢、生態環境優美的國際一流灣區和世界級城市群框架基本形成。但是，由於缺乏適合粵港澳大灣區的示範法與三地不同的管轄權規制問題，因而司法協助，包括區際國際私法還不是最終或者完全解決粵港澳大量民商法與經濟法衝突的最佳途徑。7 因而，我們在一個經濟與法律的制度層面，在距離一個融合的、法律成本很低的粵港澳大灣區的經濟市場目標層面還有不可逾越的距離。如果設想一下歐洲的情況就會發現：歐洲各國法制健全，互相之間早已達成私法上的判決與仲裁承認與執行的各種條約，為甚麼歐洲國家還需要為統一的市場設定許多歐盟的統一指令？雖然，1 以後，香港和澳門還在2015年11月展開《港澳CEPA》的磋商，經過三輪會議及其後的磋商，雙方於2017年6月29日就主體文本及承諾減讓表達成最終共識，並於2017年10月27日簽訂了《港澳CEPA》。2 CEPA按照世界貿易組織的原則和規定而制定。協定的內容包括貨物貿易、服務貿易及經濟和技術合作工作計劃等多個領域，以進一步促進雙方的經貿往來，為未來區域間的經濟融合，尤其在粵港澳大灣區的城市融合方面，締造有利的環境。也可參閱早期的文獻：范劍虹、田青、簡月清主編：《澳門與內地CEPA條款評述》，澳門：澳門大學法學院范劍虹，2005年。3 法釋［2006］2號，於2006年2月13日最高人民法院審判委員會第1378次會議通過。4 范劍虹、陳捷、邵長富：《中國內地與澳門特別行政區民商事區際司法協助的現狀與展望》，《“一國兩制＂研究》2006年第1期，第 92-102頁。 5 黃進：《論憲法與區際法律衝突》，《內地、香港、澳門區際法律問題研討會論文集》，主辦單位：中國國際私法學會、廣東省法官協會，中國佛山，2005年5月21-22日，第70頁。6 比如《關於內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委託送達司法文書和調取證據的安排》（以下簡稱《安排》）的修改文本於2020年1月14日簽署；2019年9月26日，最高人民法院發佈了《關於內地與香港特別行政區法院就仲裁程序相互協助保全的安排》（以下簡稱《保全安排》）。7 2020年1月6日，首次粵港澳大灣區司法案例研討會在廣東省廣州市舉行。研討會上，內地與港澳法官、律師用類比法庭的方式，按內地、香港、澳門訴訟程序分別對一起跨境商標權保護案件進行了審理，以此對粵港澳法律制度的差異進行比較性研究，其困難顯而易見。

3因為粵港澳大灣區處於“一國兩制”、三法域及屬於兩個各不同法系8的多重複雜狀態之中，加之港澳司法與立法獨立，可能給必要的市場經濟立法帶來現實的挑戰，但是，歐洲各國卻是處於國與國的獨立行政、立法與司法不同法域狀態下，同樣也有兩大法系的交織，那他們又是如何為了解決這些經濟與政治融合的必要立法問題，制定了歐盟主要（“原始”）9和次要（“派生”）10法律、違反歐盟法的責任法11、貿易競爭中的補貼法12、歐盟國家與歐盟的關係法13及歐盟的司法程序法14呢？假如一個融合的、法律成本很低的粵港澳大灣區的經濟市場的必要立法已無法迴避，那麼，我們將會與立法質量、立法目的與法律適用契合三個問題不期而遇。也即在涉及以上三個問題時，就遇到了為甚麼還需要比較與借鑑域外的立法？也即為甚麼還要借助於比較法，尋找解決問題的域外途徑。在對德國的茨威格特（Konrad Zweigert）等論述的研究基礎上，日本比較法學家大木雅夫作出了較為全面的概括：“比較法是這樣一種法學部門或方法：在最一般意義上，他在各種法律秩序的精神與式樣的聯繫上（in Bezug setzen），揭示各法律秩序的形態學上的特徵以及它們相互間在類型上的親緣性；作為其特殊性，比較法主要研究各種法律秩序中可比較的各種法律制度和解決問題的方法，以認識和完善法制為課題。”15 從比較法的角度16去觀察，世界上所有法學家所面臨的問題是沒有國境線的，是相似的。假設暫時不論述法典註釋學派（École Exégétique）的觀點，那麼在涉及解決實際問題的意義與正當性時，就不能僅僅局限於國內。事實上，實際的法律問題卻有多種不同的解決方法，這些方法又有不同的8 有些比較法教科書中的法系分類是教科書式體系的分類，是作者當時在兩大法系分類之後，為了分析社會主義法系的某些特徵再作出的延伸，但這並非是中國的法律體系在法的淵源上不屬於大陸法系的理由。此外，中國内地的立法、法學教學都顯示了大陸法系的特徵，中國内地大多數比較法學家都認為中國從法的淵源上屬於大陸法系（甚至有些比較法學認為中國内地包括台灣地區屬於大陸法系中的德意志法系），新的民法典的編撰也證明了其特徵。當然，中國也具備社會主義法系的政治與法治特徵，因此在教科書分類時也可屬於社會主義法系。在西方的許多文獻裏，不但將日本、韓國、中國内地與台灣地區視為大陸法系法在東亞的衍生，甚至也將中國前期學習的蘇俄的法律淵源視為歐洲大陸法系的範圍。有經典文獻陳述：“日本、韓國、中國的現代法律體系均曾因繼受西方法律模式而形塑，儘管是在不同程度上以及不同的方式而完成的，自其形成以來，一個世紀已然過去。＂參見［德］馬蒂亞斯‧賴曼、［德］萊因哈德‧齊默爾曼編：《牛津比較法手冊》，高鴻鈞、韓世遠、耿林、王洪亮、張芝梅、呂亞萍、魯楠譯，北京：北京大學出版社，2019年，第261頁。本文主要解決“一國兩制＂的法律技術問題，不從教科書分類出發，也由於“一國兩制＂已定，因而不從特定的政治形態出發，而是從實質性或者實證性的法的技術出發。9 主要涉及諸如貨物、勞工、遷移以及服務貿易自由等的規定。10 主要涉及諸如歐盟法的執行、指令轉換的直接效力。11 主要涉及諸如歐盟國家責任以及依歐盟國法律的違反歐盟法的責任。12 主要涉及諸如歐盟國補貼的前提、競爭保護和歐盟委員會審查的程序。13 主要涉及諸如歐盟法優先適用的規則以及在違憲訴訟中的引用歐盟法的特別規定。14 主要涉及諸如前置判決程序、無效之訴及違約訴訟。15 Konrad Zweigert, Hein Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3.Aufl ., J.C.B.Mohr (Paul Siebeck) Tübingen, 1996, Anmerkung. Nr.14, S. 5f. ；［日］大木雅夫：《比較法》，范愉譯，北京：法律出版社，1999年，第67頁。16 Vgl. Max Rheinstein, Einführung in die Rechtsvergeichung, 2. Aufl ., München 1987, S.10ff .；Uwe Blaurock, Aufgabe und Ziele der Rechtsvergleichung, Jahrbuch der Deutsch-Chinesischen Institute für Wirtschaftsrecht der Universität Göttingen und Nanjing, Bd 2, 1991,S1；進一步可參閱權威著作：Konrad Zweigert, Hein Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung.范劍虹粵港澳大灣區借鑑歐盟若干法案的初步審視

“一國兩制＂研究 2021年第2期4價值基礎，這些建立在不同價值基礎以及不同的立法技術上的方法，均儲存在世界各國的“法律答案庫”中。在研究本國法的同時再觀察並分析外國法，則能獲得較為全面而適當的法律答案，尤其是能對本國法所用的解決問題的方法保持一種批判的距離。這種距離感往往能擴大解決問題的精神視野與相信本國法的相對性。在涉及新的立法的準備階段（往往包括各國比較立法）17、對實際問題的解決方法的意義和它的現象形態、功能與正義成分方面不能將視線局限在一國境內。如果一種法學對其他國家的教訓與經驗置之不理，那麼它是有意或無意地放棄一個認知工具。18那麼，哪些法律機制，從解決粵港澳大灣區存在的兩大法系、三個法域及“一國兩制”的問題角度出發可以優先參考？是粵港澳的自己的法律，還是美國的科技領先的三藩市灣區及金融著稱的紐約灣區法，還是產業聞名的日本東京灣區法，還是融合不同法系的經濟與政治著稱的歐盟法？從以上提及的既有的問題角度出發，尤其是從港澳的立法與司法獨立是基本法確定的戰略框架的角度出發，僅靠中國內部的粵港澳各地互相妥協，並不能解決兩大法系與不同法域的摩擦問題。加上中國內地在法制與法治的路上還缺乏完整的基礎設施，比如，優秀的各類法典，以及在這些法典基礎上豐富而優質的各類法典評論與判例，一個合適而滿意的能解決以上既有問題的途徑並不容易確定。雖然我們應該走自己的法制與法治之路，但是如何評價本身的法制與法治的標準，應該需要借助於比較的思維。比較法研究的第一步是研究相關的外國法，並為本民族的法治提供有價值的研究內容。《詩經•小雅•鹿鳴》曰：“他山之石，可以攻錯”。而法學家培根在其《崇學論》（De Dignitate Et Augmentis Scientiarum）明白提及了評價的標準：“判斷的對象（本國法）不能同時成為判斷的標準”。因而，在法學上完全採取自己內部解決的途徑是可質疑。此外，在美國的兩大灣區中，不存在不同法域和不同法系的法源有可能產生的問題。比如，屬於大陸法系的路易斯安那州並不在上述兩個大灣區之中，因此，從解決粵港澳大灣區存在的兩大法系、三個法域及“一國兩制”的問題角度出發，並不符合筆者優先借鑑的選擇條件。而日本的東京大灣區雖然屬於大陸法系，但是並不存在“一國兩制”下的不同法域問題，同樣不在筆者優先選擇的範圍。最後是歐盟法，它涉及到歐洲不同國家的法律以及不同的法系的交織（英國曾是歐盟成員國），因而，其所涉及的問題以及經驗與教訓，可先作為“一國兩制”三法域兩法系的粵港澳大灣區在追求經濟政治融合時一個優先借鑑的模式，歐盟法似乎是解決上述提及的在“一國兩制”、三法域、不同法系的大灣區問題的一個放大的模版。但需要提及的是：這只是解決上述問題的借鑑範本，“一個中國”的原則不可以有絲毫的動搖。由於外國借鑑的複雜性，因此必須先要對需要借鑑的若干法律的質量、目的性及法律的適用性，作一個初步的審視來為將來的粵港澳大灣區市場提供一個有意義的指引。從長遠而言，質量始終是一個機會成本最小的要素。不能將不符合法律質量的某個法域法規或者一個實際上適用需求很低的國際條約，添加到粵港澳大灣區的立法建議中。如果兩岸三地本身的法律已能解決問題，尤其是民商法領域主要以意思自治為原則，那為甚麼還要疊加法規，甚至適用質量不高的法規呢？在這個意義上，要堅定地選擇高質量的規則，以避免浪費難得的機會成本。17 比較立法的實踐目的就是：“研究各國法律以及探求改進部門立法的實際方法＂，這是1869年在法國創立的“立法比較學會＂（Société de Législation Comparée）上提出的。18 See Fan, J. H., “An Introduction to the Connotations of Comparative Law - A Perspective from a Chinese Scholar,” Juridikum - Zeitschrift für Kritik, Recht, Gesellschaft, Heft 1/2018, Österreich Verlag.

5其實，最需要的不是已能解決幾乎所有粵港澳的市場交易問題，而是要徹底更好地打通這類邊境經濟技術貿易的通道，來減低這類邊境貿易的法律等成本。比如，以後涉及數字經濟，其中有不同的監管與保護消費者利益的規範。如這些灣區的法不能有效而低成本地解決這些問題，那就不屬於一個統一的、融合的法律成本最低、效率最高的大灣區市場的良好規則。所以，借鑑的抑或新擬定的大灣區的規則，如不能去解決這些問題，那麼就失去了立法的意義。從法律上的適用而言，我們已有許多大灣區的司法協助的條約。而按意思自治，最密切聯繫原則等，已有許多國際私法上的方法來解決許多問題。但仍然存在局限性，這也是現代國際私法為甚麼也強調將實體法納入國際私法的研究範圍的緣故。因此，我們仍然需要學習歐盟法的相關經驗。鑑於粵港澳大灣區的發展，需要考慮立法質量、目的與適用的要求，因而，先提出若干可能的借鑑法案，並加以初步引介。以下建議的借鑑法令，在歐盟法中被英國與葡萄牙接納，因此，從法的歷史淵源角度也會比較容易被港澳立法機構接納。此外，這些指令的立法質量優良、為統一市場的目的性明確，遇到的問題相似、技術上可借鑑，因而，按實際情況可以作為借鑑的對象。從實體法角度，CEPA只是政府間的協議，遇到法律難題，在CEPA的範圍中解決的空間有限。制定統一的實體法，又因“一國兩制”的司法與立法獨立而成為一個很大問題。而先推薦借鑑的法令《歐洲共同銷售法》（Common European Sales Law）19和《數位合約規則》（Digital Contract Rules）20是可以接納的，並能避免以上的困惑。該歐洲提案提供了完全統一的合同法規則，包括以《歐洲共同銷售法》形式存在的消費者保護規則，該規則應被視為跨各成員國的本國法律中的第二個合同法制度。經雙方有效協定進行邊境交易。本協定不等於，也不能與在國際私法規則範圍內的適用法律選擇相混淆。取而代之的是，這種選擇是在根據國際私法規則適用的國家法律範圍內作出的。該解決方案的目標是建立和運行內部市場。它將消除行使基本自由的障礙，這些障礙是由於國家法律之間的差異而引起的，特別是由於交易費用高以及交易者在進行跨境交易時所經歷的法律複雜性以及消費者對自己的權利缺乏信心時所19 參見《歐洲共同銷售法》的英葡等語言的文本，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/ALL/?uri=CELEX-%3A52011PC0635，retrieved on 8th June 2021.20 參見https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019L0770&from=ES, retrieved on 8th June 2021; Jacquemin, H., “Digital Content and Sales or Service Contracts under EU Law and Belgian/French Law,” JIPITEC - Journal of Intellectual Property, Information Technology and E-Commerce Law, vol. 8, no.1, 2017.范劍虹粵港澳大灣區借鑑歐盟若干法案的初步審視

“一國兩制＂研究 2021年第2期6造成的障礙。21 根據《歐洲聯盟運作條約》（Treaty on the Functioning of the European Union，TFEU）22第114條第（3）款，《歐洲共同銷售法》將通過建立自己的一套強制性規則來保證高水平的消費者保護，以維持或提高消費者在現行歐盟消費者法中所享有的保護水平。該提案符合《歐洲聯盟條約》（Treaty on European Union，TEU）第5條規定的輔助性原則。該提案的目標（即通過提供一套自願統一的合同法規則來為內部市場的正常運作作出貢獻）具有明確的跨界維度，成員國無法在其框架內充分實現國家系統。只要國家合同法的差異繼續為跨境交易創造大量額外的交易成本（包括稅務、行政費用等23），就無法完全實現通過促進貿易商的跨境貿易和消費者的跨境購買來完善內部市場的目標。通過在國家一級採取不協調的措施，成員國將無法消除由於貿易商在歐盟跨境貿易中所經歷的國家合同法差異而產生的額外交易成本和法律複雜性。按照EC593/2008第6條和羅馬I的合同適用法24，企業與消費者交易時，必須遵守所在國保護消費者法律。消費者將繼續遇到選擇減少和遇到從其他會員國獲得有限產品機會的情況。通過在合同法領域採取的這種措施，比較適合解決法律分散的問題，該措施近似適用於跨境交易的規則。此外，隨着市場趨勢的發展並促使會員國採取獨立行動，例如在規範新興的數位內容市場方面，監管差異可能導致交易成本增加和保護消費者的空白可能加劇。該提案符合第5條標準箱中規定的相稱原則（比例原則）。25 該提案的範圍僅限於在跨境交易中構成實際問題的方面，而沒有擴展到國家法律最能解決的方面。在實質範圍方面，該提案包含規範合同生命週期中當事方權利和義務的規定，但並未涉及例如不太可能引起訴訟的代表權規則。就領土範圍而言，該提案涵蓋了發生額外交易成本和法律複雜性問題的跨境情況。最後，該提案的個人範圍僅限於主要發現內部市場問題的交易，即企業與企業之間的關係，其中至少一方是中小企業和企業與消費者之間的關係。私人之間訂立的合同和貿易商之間的合同都不是中小企業，因此不包括在內，因為對於這些類型的跨境合同沒有明顯的必要性。該法規為成員國21 Turrini, A. & Van Ypersele, T., “Traders, Courts and the Border Eff ect Puzzle,” Regional Science and Urban Economics, vol. 40, 2010, p. 82: “Analysing international trade across OECD countries we show that controlling for countries specifi c factors, distance, the presence of common border and common language […], similar legal systems have a signifi cant impact on trade […]. If two countries share common origins for their legal system, on average they exhibit trade fl ows 40% larger.”22 參見Consolidated Version of the Treaty on the Functioning of the European Union, https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:12012E/TXT:en:PDF, retrieved on 8th June 2021.23 參見相關的問卷：Eurobarometers 320 on European Contract Law in Business-to-Business Transactions of 2011, p. 15 and Eurobarometer 321 on European Contract Law in Consumer Transactions of 2011, p. 19.24 Article 6 of Regulation 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome I)。25 Verhältnismässigkeit原則的直譯意為：適合性原則，但其原則的第三部分稱為比例原則，因此，人們往往就以此稱其為比例原則。由於此原則的第三部分非常重要，因此有人將廣義的比例原則稱謂適當性原則，而狹義的適當性原則，就變成了比例原則。德國的比例原則已被歐共體（1991年經“馬約＂成立歐盟）法院的116號案例所接受，成為歐共體也即歐盟的不成文法部分。參見適當性原則（比例原則）的經典著作：Ruprecht von Kraus, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit in seiner Bedeutung für die Notwendigkeit des Mittels im Verwaltungsrecht, Hamburg 1995, S. 18; Lerche, P., Übermass und Verfassungsrecht, Köln-Berlin-Bonn, 1961.

7提供了兩種選擇：決定將《歐洲共同銷售法》也提供給當事方，以供其在整個國內使用，並提供給雙方都不是中小型企業的貿易商之間訂立的合同。該提案，即《歐洲共同銷售法》具有選擇性和自願性質。這意味着只要共同認為對特定跨境交易有利，則其適用取決於合同雙方的協議。《歐洲共同銷售法》是僅在跨境案件中適用的一組可選規則的選項，它可以降低跨境貿易的壁壘，而不會干擾深深紮根的國家法律制度和傳統。關於可選的第二合同法制度的提議的優點是，在不取代成員國的國家合同法的情況下，它允許當事方在整個歐盟範圍內使用一套單獨的合同法規則。這種獨立統一的規則極有可能為當事方提供解決最普遍問題的解決方案，這些問題可能在與合同法有關的跨境情況下出現。因此，對交易者來說，這種選擇將消除對不同國家法律的研究需求。同時，該提案有可能確保歐盟法律在與合同法相關的其他政策領域中的未來一致性。該提案規定，自實施之日起5年後應審查《歐洲共同體銷售法》或該法規的任何其他規定的適用情況，並考慮有關數位內容的商業合同，市場和技術發展以及國際聯盟獲得的未來發展。委員會還建立了一個資料庫，以交換有關參考《歐洲共同銷售法》或《實施細則》任何其他規定的最終判決的信息，以及歐洲法院的相關判決聯盟，為法律從業人員舉辦培訓課程。隨着有關《歐洲共同銷售法》運作方式的知識的傳播，所需的成本可能會隨着時間的流逝而減少。此外，特別需要指出的是：如指令或法規將國家法律替換為非強制性的歐洲合同法，可能會走得太遠，因為它將要求不願跨境銷售的國內貿易商承擔僅在跨境交易時才可節省的成本。此外，制定無選擇性的歐洲合同法最低標準的指令將是不合適的，因為它無法達到法律確定性的水平和降低交易成本所必需的統一程度。除了以上的第二合同法，也可同時考慮引入《數位合約規則》（Digital Contract Rules）。新的歐盟規定將使消費者和企業在歐盟更容易買賣數位內容、數位服務、商品和“智慧商品”。由於粵港澳大灣區的管轄權規則差異很大26，加上在合同法與非合同法上不同的規則，有必要借鑑以下法案。以下兩項共同適用法為： 26 這種管轄權的差異與衝突表現在以下四個方面：（1）專屬管轄權衝突：內地專屬管轄主要規定於《民事訴訟法》第33條、第266條以及《海商法》第7條的規定。澳門專屬管轄規定於澳門《民事訴訟法典》第20條。香港沒有專門規定專屬管轄權，香港地域管轄權、特別管轄權和協議管轄權都沒有法定的排他性效力，香港法院可以自由裁量決定是否行使管轄權或者根據不方便法院機制拒絕行使管轄權。（2）地域管轄權衝突：內地的地域管轄權主要以住所或經常居住地為地域管轄根據，而不考慮被告國籍；香港的地域管轄係根據有效控制原則，建立在文書送達基礎之上。香港以有效控制為基礎行使的地域管轄權。澳門的地域管轄權見於澳門《民事訴訟法典》第15條和第17條的規定。（3）協議管轄（含應訴管轄）權衝突：內地關於明示協議管轄的規定見於《民事訴訟法》第34條，默示協議管轄也即應訴管轄的規定見於《民事訴訟法》第127條第2款。香港對於協議管轄的範圍規定較為寬泛，只要存在着合同關係就可以約定選擇管轄法院。（4）特別管轄權衝突：內地民事訴訟法的特別管轄權主要規定在《民事訴訟法》、《海商法》和《破產法》中。香港的特別管轄權又稱裁量管轄權，主要見諸於《高等法院規則》第 11 號法令。澳門的特別管轄權主要規定於澳門《民事訴訟法典》第16條。內地、香港和澳門在特別管轄權上均採用了複數管轄根據的立法形式，為當事人選擇法院提供機會的同時，自然也會造成管轄權衝突。范劍虹粵港澳大灣區借鑑歐盟若干法案的初步審視

“一國兩制＂研究 2021年第2期81. 27《羅馬一條例》不僅是協調合同中法律選擇的規則，而且在一定的保障下，要使當事方選擇管轄其合同關係的法律的自由最大化。當然第1條列出了本規則範圍內的排除事項。這些包括：與自然人的地位或法律行為能力有關的問題：（1）與家庭關係有關的義務（包括維護養義務或婚姻財產制度）；（2）可轉讓票據，如匯票、支票和本票；（3）仲裁協議（由《紐約公約》規定）和法院選擇協議（由布魯塞爾制度規定）；（4）公司法事務，包括公司能力，清算和董事和高級職員的責任；（5）委託人和代理人事項；（6）信託法；（7）合同前義務（受《羅馬二條例》約束）；（8）人壽保險合同。2. 28使用合同之外的提法，是因為有些國家沒有將締約過失列入法定規則，故用合同之外的共同適用法。《羅馬二條例》在歐盟內部制定了一套統一的規則，以管理涉及非合同義務的民商事法律選擇（受某些除外條款約束），包括關於侵權／違法（損害）的特定規則，包括因未履行職責而引起的侵權行為和特定類別的侵權、遺棄、不當得利，“negotiorum gestio”（未經允許充當代理人，類似無因管理）和違規行為（誤導合同談判，類似前合同義務，即締約過失）。此外，在某些情況下，在一定條件下，當事人可以選擇適用於非合同義務的法律。在誹謗和隱私權爭議中的適用法律中，沒有達成完全一致。在早期討論司法協助時，香港一位大律師曾很有針對性提及過聯合法庭的設想。但是，由於管轄權的衝突的不調和性以及隨着時代的變遷，需要研究以下關於民商事務中的管轄權以及判決的承認和執行的法規。29 2015年5月21日，歐洲法院就根據布魯塞爾一號條例改寫為2012年第1515號條例的管轄權問題作出了具有里程碑意義的決定。隨着歐盟起草有關AI及其人工智慧的法規，Facebook的馬克•扎克伯格（Mark Zuckerberg）和Google的Sundar Pichai等都對這個布魯塞爾條約感興趣。布魯塞爾條例包含一個管轄權制度，即歐洲聯盟成員國法院以此來確定其是否具有管轄權的規則，借助這個可以幫助解決貿易、競爭和法規問題。其實，法律的移植會與國家的任何明確決定沒有關係，同時移植也會受到法律習俗與文化的影27 Rome-I: Regulation (EC) No 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome I) ［歐洲議會和理事會2008年6月17日第593/2008號實施細則，關於適用於合同義務的法律（羅馬一）］，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32008R0593&from=EN，retrieved on 8th June 2021.28 Rome-II: Regulation (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the Law Applicable to Non-contractual Obligations (Rome II)［歐洲議會和理事會2007年7月11日第864/2007號實施細則，關於適用於非合同義務的法律（羅馬二）］，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32007R0864&from=EN, retrieved on 8th June 2021.29 Regulation (EU) No 1215/2012 of the European Parliament and of the Council of 12 December 2012 on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters（關於民商事的管轄權以及判決的承認和執行的法規），retrieved on 8th June 2021.

9響30，因此，有不少領域，借鑑不是將外國法原封不動地變成本國法。所以，論及借鑑，其實也需要提及借鑑時的問題，因為這是一個問題的不同側面。那麼，借鑑以上的法案存在甚麼問題嗎？筆者覺得需要關注以下兩個問題。1. 比如，有時按照現代醫學設定的內外科治療很完美，去除了病因，使用還原論的思維，但是病人卻被治死了。如用現代經典醫學的因果關係論卻無法解釋，反而需要用系統論的藕合思維的邏輯去解釋。在政治經濟領域，同樣有這樣的例子，比如，戈巴契夫時代的西方對前蘇聯經濟的休克治療法。在這裏需要思考的是，甚麼是真問題？甚麼才是解決問題？這個因果條件與度在哪？在不同文化與歷史背景下，其潛在的解決路徑是極其珍貴的，中華文化與歷史的穩定與自愈的一個重要因果條件又是甚麼？因此，在審視借鑑的途徑與具體借鑑時，要對此作出深入評估。2. 我們必須看到：在社會學家眼裏，這種借鑑或者移植只是一種社會過程。31 在法學家眼裏，這種移植是一種立法過程，即法的“充電”，它實際是一個中外法律融合與互補的過程。既然是一種過程，就不必強求移植來的法律的一成不變，或要求移植來的法律是完全合符本國國情。因為每個國家包括被借鑑的國家本身也在不斷地按照其本國的國情對其法制作出修訂，而這種修訂本國法本身就是一種科學化與本地化結合的過程與任務。這種過程與任務在移植時存在，在移植後也會存在，它是一個客觀的過程，不可能也沒必要強求所移植的法律在移植後的相當一段時間裏還是一貫正確的。這種借鑑正是一種追求民族進步的舉措，它更多地與合理性與目的性相關，與當地化和科學化相關。隨着政治與經濟的發展需要，在需要對法制作出改革時，就需要對移植的法律作進一步的探索，這是每個國家的任務，因而不能因此而否定借鑑的功績與比較法研究的必要性。那麼，如何去面對以上的兩個問題？筆者冒昧認為：（1）要不斷地理論聯繫實際。在借鑑的同時，把握住中華文化與歷史潛在的極其珍貴的穩定與自愈的重要因果條件；（2）長期調研粵港澳大灣區的政治經濟與社會的情況，調整立法的內容、方法與技術，關注最大多數民眾的利益；（3）克服形式主義，拋棄沽名釣譽，不斷地反省，不斷地自我批判，不斷地務實，惟有如此，也許會有前進的可能。“比較法研究告訴我們，法律秩序的存在，即源自原創性改革，也源自借用。這兩種方式的混合產生了各種獨特的法律經驗模式。”32本文從粵港澳大灣區存在的兩大法系、三個法域及“一國兩制”的特點出發，尋找解決問題的合適路徑，並選擇歐盟法作為借鑑的範本，並對歐盟的《歐洲銷售合同法》（第二合同法）《數位30 參見［德］馬蒂亞斯‧賴曼、［德］萊因哈德‧齊默爾曼編：《牛津比較法手冊》，第464-472頁。31 Hirsch, Vgl. E., Die Rezeption Fremden Rechts Als Sozialer Prozess, Festschrift für Freidrich Bülow, 1960, pp. 121-137.32 ［德］馬蒂亞斯‧賴曼、［德］萊因哈德‧齊默爾曼編：《牛津比較法手冊》，第475-476頁。范劍虹粵港澳大灣區借鑑歐盟若干法案的初步審視

“一國兩制＂研究 2021年第2期10合約規則》《適用於合同義務的法律（羅馬一）》《合同法之外的共同適用法（羅馬二）》和《關於民商事管轄權以及判決的承認和執行的法》（布魯塞爾條約）作了引介，來為將來的粵港澳大灣區市場提供一個有意義的指引。References［日］大木雅夫：《比較法》，范愉譯，北京：法律出版社，1999年。Ogi Yasushi, Comparative Law, translated by Fan,Y., Beijing: Law Press, 1999.范劍虹、陳捷、邵長富：《中國內地與澳門特別行政區民商事區際司法協助的現狀與展望》，《“一國兩制”研究》2006年第1期，第 92-102頁。Fan, J., Chen, J., & Shao, C., “The Present Situation and Future Prospective of the Regional Judicial Cooperation on Civil and Commercial Legal Cases between the Mainland and The Macau SAR, China,” Academic Journal of One Country Two Systems, no. 1, 2006, pp. 92-102.［德］馬蒂亞斯•賴曼、［德］萊因哈德•齊默爾曼編：《牛津比較法手冊》，高鴻鈞、韓世遠、耿林、王洪亮、張芝梅、呂亞萍、魯楠譯，北京：北京大學出版社，2019年。Reimann, M. & Zimmermann, R. (eds.), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford: Oxford University Press, 2006.黃進：《論憲法與區際法律衝突》，《內地、香港、澳門區際法律問題研討會論文集》，主辦單位：中國國際私法學會、廣東省法官協會，中國佛山，2005年5月21-22日。Huang, J., “On The Constitution and Interregional Confl ict of Laws,” in Proceedings of Interregional Legal Issues Among the Mainland, Hong Kong And Macau, Organizer: China Society of Private International Law, Judges Association of Guangdong Province, Foshan, China, 21st -22nd May 2005.Blaurock, U., Aufgabe und Ziele der Rechtsvergleichung, Jahrbuch der Deutsch-Chinesischen Institute für Wirtschaftsrecht der Universität Göttingen und Nanjing, Bd 2, 1991.Fan, J. H., “An Introduction to the Connotations of Comparative Law – A Perspective from a Chinese Scholar,” Juridikum - Zeitschrift für Kritik, Recht, Gesellschaft, Heft 1/2018, Österreich Verlag.Hirsch, E., Die Rezeption Fremden Rechts Als Sozialer Prozess, Festschrift für Freidrich Bülow, 1960.Lerche, P., Übermass und Verfassungsrecht, Köln-Berlin-Bonn, 1961.Rheinstein, M., Einführung in die Rechtsvergeichung, 2. Aufl ., München, 1987.Ruprecht von, K., Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit in seiner Bedeutung für die Notwendigkeit des Mittels im Verwaltungsrecht, Hamburg, 1995.Turrini, A., & Van Ypersele, T., “Traders, Courts and the Border Eff ect Puzzle,” Regional Science and Urban Economics, vol. 40, 2010.Zweigert, K. & Kötz, H., Einführung in die Rechtsvergleichung, 3.Aufl ., J.C.B.Mohr (Paul Siebeck) Tübingen, 1996.

第2期（總第48期）　 “一國兩制＂研究　 lssue 2 2021年10月　 Journal of One Country Two Systems Studies Oct, 202111*1摘　要：專利強制許可一直被視為專利法中“不合群”的存在，與創新激勵的專利法宗旨和目標大相徑庭。通過法教義學中“規範—利益衡量—體系解釋”的分析範式，對中國內地法上的專利強制許可的具體情形進行價值分析，發現強制許可情形中創新激勵的理念貫徹始終。從強制許可制度本身、專利法與強制許可關係以及專利法與反壟斷法的銜接進行審視，亦發覺強制許可對於創新促進的積極態度。澳門需要充分發揮專利強制許可的作用，看到專利強制許可與激勵創新之間的內在聯繫，協調整體專利制度，以造福民生。關鍵詞：強制許可　創新　法教義學　利益衡量　體系解釋The Compulsory License of Patent in Chinese Law and its Enlightenment to MacaoCHEN Liyi, JIANG Lei(Faculty of Law, University of Macau)Abstract: Patent compulsory license has been regarded as the existence of “antisocial” in patent law, which is quite diff erent from the aim and goal of patent law. Based on the analysis paradigm of “norm – benefi t measure – system interpretation” in legal dogmatics, this paper analyzes the specifi c situation of compulsory patent license in Chinese law, and fi nds that the idea of innovation incentive in compulsory license is carried out all the time. From the compulsory licensing system itself, the relationship between patent law and compulsory licensing, and the connection between patent law and anti-monopoly law, we also fi nd the positive attitude of compulsory licensing to innovation promotion. Macao needs to give full play to the role of compulsory patent licensing, see the inherent relationship between compulsory patent licensing and incentives for innovation, and coordinate the overall patent system to benefi t people’s livelihood.Keywords: compulsory licensing, innovation, dogmatics of law, balancing of interests, system interpretation收稿日期：2021年4月4日作者簡介：陳立毅，澳門大學法學博士、廣西壯族自治區人民檢察院檢察員、助理研究員；蔣磊，澳門大學民法與知識產權法碩士，廣東一米律師事務所實習律師

“一國兩制＂研究 2021年第2期12所謂專利（patent），即“專”和“利”，是某些特定主體所享有的專門的、專有的權利和利益。最初來源於拉丁文中的“litterae patentes”，意義為：指公開的文獻或信件，最初用於中世紀君王頒佈的特權證明，後也指英國女王所簽署發佈的獨佔權利證書。1 專利制度是一國知識產權制度的重要組成部分。對於專利制度的本質理解，最經典的就是林肯的名言：“專利制度是為天才之火添加利益之油”，形象的反映出了專利制度的內涵。馬忠法教授認為，專利是一種私人財產權並且始終為商業活動服務，專利制度的使命就在於促進專利技術轉化為現實的財富。進一步的，知識產權的本質就是促進技術的流轉和擴散，從而實現其經濟價值和社會價值。2 吳漢東教授認為，知識產權制度是對於創造性成果的調節和激勵機制，其本質和價值目標就是知識創新。3 也有學者從細處着眼，認為專利制度是一種基於技術創新的“貿易壟斷權”，是一種私權，是一種“生意的手段”。4姜勝建對“貿易壟斷權”的觀點進行了批判，其認為，專利制度的本質內涵在於激勵創新和促進技術的社會化，創新就是需要推倒所有阻礙創新的“牆”，而壟斷就是阻礙創新的“牆”，因此壟斷絕對不是專利制度的本質。5 張廣良從學理上的宏觀分析認為，知識產權制度包含了“實現正義、促進創新、人本主義和和諧發展等多元價值目標”，“蘊含人本主義與和諧發展的價值觀”，“是對知識產權法律精神的挖掘和昇華，亦是對正義、創新等諸多傳統價值的超越和發展。”6筆者認為，前述觀點大多高屋建瓴，籠統的對專利制度或知識產權制度進行分析，並沒有着眼於專利和專利制度本身的特殊性，亦沒有制度的面向主體進行區分，辯證全面地看待專利制度的本質。相比之下，筆者更認同張偉君在《專利強制許可制度的合理性分析》一文中對於專利制度本質的理解。其認為，專利制度存在兩大價值目標，一是“激勵（incentives）”，二是“獲取（accessibility）”。7 對於專利權人以及潛在的專利申請人來說，專利制度存在的意義就是促使其不斷進行創新和創造，並通過專利申請程序向社會公佈。對於社會大眾來說，激勵所產生的大量創新通過國家公佈技術方案的形式，可以便捷的到達大眾手中，並且可以在原有技術方案的基礎上進行再創新或二次創新。亦即，專利制度的本質並非是對於專利權人壟斷權的保護，而應該是對於創新的激勵與促進，最終實現科學技術進步與社會經濟發展。對此，在《專利法》第1條中也得到了體現1 參見國家知識產權局：《專利》，2008年4月 3日，http://www.cnipa.gov.cn/art/2008/4/3/art_2147_152059.html，2021年5月22日訪問。2 馬忠法：《對知識產權制度設立的目標和專利的本質及其制度使命的再認識——以專利技術轉化率低為視角》，《知識產權》2009年第6期，第3-9頁。3 吳漢東：《知識產權法的制度創新本質與知識創新目標》，《法學研究》2014年第3期，第95-108頁。4 參見李銀惠：《爛泥中跳舞的專利人，你看清專利的本質了嗎？——談金獎專利被提無效》，2016年5月14日，https://hfi plaw.cn/details/12799.html，2021年3月5日訪問。5 姜勝建：《漫談專利的本質》，《今日科技》2016年第8期，第35-36頁。6 張廣良：《知識產權價值分析：以社會公眾為視角的私權審視》，《北京大學學報（哲學社會科學版）》2018年第6期，第142-149頁。7 張偉君：《專利強制許可制度的合理性分析》，《科學管理研究》2009年第4期，第95-99、111頁。

13和映證。8 誠然，促進創新的大方向和總基調是無可否認的。所謂強制許可（compulsory license），是指國家根據具體情況，不需要經專利權人許可，許可他人實施專利的一種法律制度。9 在《巴黎協定》、《TRIPS協議》以及《專利法》第六章中均有所規定。因強制許可（港澳地區一般稱之為“強制授權”，本文不進行區分，二者同義）制度的實施是國家公權力的直接介入，不需要經過專利權人同意，且會直接影響專利權人的直接利益，這與《專利法》第1條的宗旨以及專利制度的本質或價值取向有所“背離”，因此很多學者認為，該制度與創新激勵之間存在巨大矛盾。“強制許可制度發展至今，除了讓WTO成員在政治上認識到發展中國家的國家健康危機外，並不具有較高的解決健康危機的實踐價值。”10“創新的核心是創新主體聰明才智的發揮，而專利強制許可存在的最大問題是剝奪了專利權人的專利排他權的確定性，限制了專利權人技術實施、成本回收利潤收穫的自主性，並對相關市場競爭產生影響，因而極易形成對創新的負面激勵。”11 Watzinger、Martin等四位作者的文章中，利用1950年代貝爾受到政府反壟斷調查及其之後的一系列數據，用量化的方式評估了強制許可的效果。最終的結論是：強制許可導致了貝爾創新研發的輕微下降，但卻極大的促進了後續研究，增進的社會福利多達57億美元。12 如本文第一部分所述，專利制度的核心價值在於“激勵”和“獲取”，那麼專利強制許可制度作為專利制度的重要部分，其是否與專利制度的核心價值背道而馳？顯然沒有。中國《專利法》第1條關於立法目的的描述，是對於整部法律的概括與總結，當然包含了對於該部法律中部分內容（強制許可部分）的闡述。但是，在高舉“創新”旗幟的《專利法》中，強制許可制度是否顯得格格不入？強制許可又應該是怎樣的角色定位呢？本文認為，專利法對於智力成果的保護以及社會分享智力成果所帶來的利益的權利保護，貫徹着一種均衡保護或交叉保護的理念，即“知識財產獨佔權的保護與知識財產利益的合理分享”，構成了現代專利法的完整內容。13在中國《專利法》第六章中，對於強制許可制度進行了較為全面的規定。第53條至第56條主要規定了強制許可的類型，大致可以分為以下幾種情況：專利不實施、壟斷行為、公共利益、前手專利阻礙等。國家知識產權局也制定了《專利實施強制許可辦法》（局令第64號），對於專利強制許8 《中華人民共和國專利法》第1條：為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展，制定本法。9 吳漢東：《知識產權法學》，北京：北京大學出版社，2000年。10 梁金馬：《藥品專利保護與公共健康──對藥品專利強制許可的重新審視》，《科技與法律》2017年第3期，第39-46頁。11 彭心倩：《專利強制許可下的專利權人權益保障論》，《政治與法律》2019年第5期，第16-28頁。12 Watzinger, M., Fackler, T. A., Nagler, M. & Schnitzer, M., “How Antitrust Enforcement Can Spur Innovation: Bell Labs and the 1956 Consent Decree,” American Economic Journal: Economic Policy, vol. 12, no. 4, 2017, pp. 328-359.13 吳漢東：《知識產權的私權與人權屬性──以〈知識產權協議〉與〈世界人權公約〉為對象》，《法學研究》2003年第3期，第66-78頁。陳立毅　蔣　磊中國內地法上的專利強制許可對澳門之啟示

“一國兩制＂研究 2021年第2期14可的給予、費用裁決和終止程序進行了規範。但該《辦法》只是對於《專利法》第六章中強制許可情形的簡單羅列，並未有實質細化或提供可操作性的指引，大部分都是關於申請強制許可的程序性事項的規範補充與細化。雖然中國內地法上對於強制許可的實體規範大多是從國際條約上複製或稍加改動移植過來的，相對比較簡陋，但是在對於強制許可的限制使用和程序性要求上，卻是相對複雜和完善的。例如，對於專利未實施或者未充分實施的情況，《專利法》第53條第（1）項要求“無正當理由”，且需要同時滿足“專利權被授予之日起滿三年，且自提出專利申請之日起滿四年”的時間限制，不僅如此，對於“實施”的含義也並未明確，例如，“實施”的行為類型是否包括“進口”？同樣的，對於前手專利阻礙的情形，第56條第1款規定其強制許可的條件是“具有顯著經濟意義的重大技術進步，其實施又有賴於前一發明或者實用新型的實施”，也就是說，不僅要求後手發明具有極高的經濟價值和技術價值，而且對於後手發明和前手發明的技術依賴程度具有極為嚴格的要求。吊詭的是，何謂“顯著”、何謂“重大技術進步”、何謂“有賴於”，都並未有進一步的規範。另外值得一提的是，前述兩種強制許可的情形，均需要“具備實施條件的單位或者個人的申請”，經由國家專利行政主管部門的審查，才“可以”允許其強制許可。中國對於強制許可的審慎態度，由此可見一斑。從國際上看，21世紀以來，尤其是在2003年通過《總理事會決議》後，發展中國家在藥品領域實施專利強制許可呈現擴張態勢，實施的國家和地區在增加、實施的藥品範圍在擴張、各個國家實施的案例數量也在增多。14 據不完全統計，截至2013年，世界各國頒佈的強制許可實施的案件多達70餘件。15 雖然在世界範圍內來說，強制許可的絕對數量並不是特別多，但是考慮到各國幾乎都是在標榜着“保護知識產權”的《專利法》的許可下實施的，正常來說應當是以“保護私有財產權為主”、促進社會公共利益為輔的前提下進行的，作為“變態”情形出現的強制許可的實施數量仍然是值得警惕的。反觀國內，就顯得“風平浪靜”很多了。自1985年《專利法》第一次通過時，就已經規定有“強制許可”，但是專利法實施了四十多年，卻沒有一例實施的案例，實屬“難得”。關於個中原委，有學者認為外界的壓力是一方面，例如世界貿易組織的規則約束、中美知識產權談判等；另一方面是因為中國的知識產權制度剛剛建立不久，恐強制許可的實施有礙知識產權規則與私權保護觀念的培育，因此只是在制度上留下了空間，但是卻沒有“膽量”輕易實踐。16 同時，中國政府對於公共利益的強大整合能力也使得其對於強制許可的實施需求並不那麽強烈。在2020年進行的《專利法》修訂中，將以前的“強制許可”章節修改為“專利實施的特別許可”，進一步加強對專利權人合法權益的保護、促進專利實施和運用、完善專利授權制度等方面的規定，對充分激發創新活力、推動14 參見詹映：《專利強制許可制度的實施及我國的對策》，2017年8月11日，http://www.nipso.cn/onews.asp?id=37373，2021年3月10日訪問。15 肖鵬、姜暉：《專利未實施或未充分實施情形下強制許可的研究》，國家知識產權局條法司編：《專利法研究（2016）》，北京：知識產權出版社，2019年，第43-69頁。16 易繼明：《專利的公共政策──以印度首個專利強制許可案為例》，《華中科技大學學報（社會科學版）》2014年第2期，第76-82頁。

15高質量發展具有重要意義。17 也有學者專注於法律本身和法律之外的因素的區別，認為法外因素為限制中國強制許可實施的主要原因，而法律本身的原因（如立法缺陷或不完善）並非主要致因。其進一步指出，“國際貿易關係中發達國家構建的知識產權貿易壁壘”和“對專利權人創新積極性的損害”是上述“法外因素”的主要內容。18 筆者認為，強制許可作為專利制度的一部分，與其他關於知識產權保護的內容一樣，本質目的都是為了促進或保護創新；至於中國對於強制許可制度“束之高閣”的做法，除了學者們所假設的實施強制許可以後可能產生的種種不安，更應當看到強制許可制度本身的“圖騰意義”。但是，從目前的官方表態來看，政府似乎並不願意僅僅保持原來的狀態。2018年4月發佈的《國務院辦公廳關於改革完善仿製藥供應保障及使用政策的意見》（國辦發〔2018〕20號）中明確要求：在競爭關係方面，“加強知識產權領域反壟斷執法，在充分保護藥品創新的同時，防止知識產權濫用，促進仿製藥上市。”在公共利益的保護情形中，“在國家出現重特大傳染病疫情及其他突發公共衛生事件或防治重特大疾病藥品出現短缺，對公共衛生安全或公共健康造成嚴重威脅等非常情況時，為了維護公共健康”19，有關部門可以依法向知識產權管理部門實施強制許可的建議。並且，在前述文件中，對於藥品專利實施強制許可的路徑進行更進一步的指引。不得不說，該文件的出台，似乎就是藥品強制許可在中國內地即將實施的“預警號”。Cyril Ritter曾提出過六個理由來支持強制許可。第一，確保投資安全和競爭關係與保護知識產權這一私有財產同樣重要；第二，強制許可並非完全的對於專利權人的剝奪，專利權人仍然有權利要求公平的、合理的補許可費；第三，專利專有權的保護是一種寬泛的排他性權利，更多的保護並不意味着必然的創新；第四，與其他的因素相比，企業對於專利許可費的注重程度或者說專利許可費在企業的盈利結構中的重要程度並不突出，專利僅是眾多盈利工具之一；第五，對於專利的投資與研發並非完全基於“投入—產出”的模型進行，因為關鍵因素在不斷變化且不清晰；第六，強制許可會抑制創新是一種“狹隘”的看法，並沒有考慮到強制許可對於二次創新的影響。20 受羅伯特‧阿列克西所總結的法教義學（Juristiche Dogmatic）的分析範式的啟發，在對法律之概念—體系的研究時21，筆者認為需要詳細考慮法律條文背後的價值衡量，才能釐清對於制度細節取捨或創制的邏輯。因此，接下來將從專利強制許可的幾個具體情形展開。17 參見《激發創新活力助力高質量發展──全國人大常委會組成人員分組審議專利法修正案草案三審稿》，2020年10月15日，http://www.npc.gov.cn/npc/c35679/202010/02df4a63175447aa9df14d365ebd8bb5.shtml，2021年5月22日訪問。18 袁姣姣：《我國藥品專利強制許可零實施原因探析》，《廣西政法管理幹部學院學報》2019年第4期，第90-95、116頁。19 中華人民共和國中央人民政府：《國務院辦公廳關於改革完善仿製藥供應保障及使用政策的意見》（國辦發［2018］20號）。20 Ritter, C., “Refusal to Deal and Essential Facilities: Does Intellectual Property Require Special Deference Compared to Tangible Property?” World Competition, vol. 28, iss. 3, 2005, pp. 281-298.21 ［德］羅伯特‧阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：中國法制出版社，2002年，第311頁。陳立毅　蔣　磊中國內地法上的專利強制許可對澳門之啟示

“一國兩制＂研究 2021年第2期16在談到專利法中的強制許可時，有學者認為：專利保護和競爭關係的保護具有緊張關係，但是同具鼓勵創新之旨。22 強制許可制度存在的意義就是調和競爭與專利的。專利法着重的是對於私人財產權的保護，指向的是對於個人壟斷性權利的排他使用；而競爭法是以國家公權力的面目出現的干預經濟、調節市場的“警察”角色。前者的壟斷性私權，與後者的嚴重影響市場秩序的“攪局者”，似乎界限並不是特別明晰。《專利法》第53條是對於出於調整競爭關係的強制許可制度的規範，要求實施強制許可的前提是專利權人已經存在“被依法認定為壟斷行為”的專利使用行為，並且還需要基於“為消除或者減少該行為對競爭產生的不利影響”的目的。由於專利法側重專利權人的權利保護，自身並沒有內部的協調和制衡機制來對專利權人可能出現的濫用專利權、破壞市場秩序等妨礙正常競爭關係的行為，亦不能對私人利益和公共利益（僅指市場運行的語境下）進行有效的平衡，因此就需要反壟斷法從公共利益保護的層面上對專利權人的權利合理利用進行限制與調整。從利益衡量上來說，為了確保市場的自由競爭秩序，反壟斷法規則可以在特定的情況下對專利權人依專利法而取得的私人專有權進行適當的干預與限制。23但是，“兩種法律制度雖然在各自的維度內調整不同的社會關係，但它們不存在絕對的內在的衝突，並且在鼓勵創新、促進競爭和維護消費者福利方面具有一致性。”24 也就是說，將專利法放到衡平法的視野下進行審視，是為了維護競爭和激勵創新的共同需要。有學者認為在《專利法》中不應該保留“公共利益”的強制許可情形，因為“公共利益應該是專利強制許可制度乃至整個專利制度追求的價值目標”。“公共利益”概念具有的高度概括性、內涵豐富性及不確定性特徵，在專利制度中應居於統領地位，因此不應該作為需要具體操作落實的強制許可的頒發事由。25 本文並不這樣認為。首先，本文的“公共利益”並非是《專利法》第54條第二句中的“公共利益”，而是包括《專利法》中涉及專利強制許可全部情形的廣義的公共利益。26 因此，諸如“緊急狀況”、“非常情況”、“公共健康”等情形均屬於公共利益的範圍內。其次，從法條本身來看，第54條第一句只是列舉了“緊急狀態”和“非常情況”兩種情形，但是在後面一句卻是“為了公共利益的目的”，從單純的情況列舉到用目的來進行概括，顯然可見，後者是兜底性語言，是對於前兩種情形的進一步總結，目的是為了彌補語言的天然缺陷。因此，“公共利益”不管是在邏輯上還是語言的嚴謹性上，其存在都是必要的。22 楊宏暉：《基於競爭考量之強制授權──兼談競爭法與專利法之競合》，《公平交易季刊》第25卷第1期，第1-36頁。23 韓偉：《反壟斷規制中的知識產權強制許可》，《價格理論與實踐》2013第6期，第29-30頁。24 參見李煜：《反壟斷審查中的知識產權強制許可》，http://www.competitionlaw.cn/info/1032/23120.htm，2021年3月10日訪問。25 李昌鳳：《我國藥品專利強制許可制度的缺陷及完善路徑》，《行政與法》2019年第2期，第95-105頁。26 《專利法》第54條：在國家出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務院專利行政部門可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可。《專利法》第55條：為了公共健康目的，對取得專利權的藥品，國務院專利行政部門可以給予製造並將其出口到符合中華人民共和國參加的有關國際條約規定的國家或者地區的強制許可。

17應當看到的是，在專利法中，公共利益的保護始終處於強勢的地位，保持着“紅旗”姿態。若僅以藥品來說，公共健康是一個國家或地區的重要保障，對於促進社會正常發展、維護統治秩序具有重要意義。與之相對應的是，民眾共同的敵人是疾病，而不是金錢利益或是權利保護。“兼具公益和私益屬性的藥品價值最大化，包括其商業價值和社會公益價值，強制許可的合理性正在於生命法益的至上性。”27 因此，在寬泛個人的專利權的排他性保護和公共利益（更多的是國家應急管理）之間，立法者選擇了後者，並且將其置於強勢位置，呈現出“紅旗”姿態。從國家與國家層面上來講，公共利益就演變為國家利益，其存在又包含了更多內容。以雅培公司與泰國政府的藥品強制許可糾紛案為例，有學者分析了國家利益的建構。28 在某些國家中，國家利益的內核就是私人利益。私人利益部門通過遊說、政治捐獻等方式將其利益訴求上升為國家利益，完成利益的“昇華”與蛻變，從而以國家名義對實施強制許可的國家進行施壓。在這種情況下，中國內地法將公共利益的位置放的如此顯眼和強勢，是否是對於國家利益與國家利益衝突情況的一種預防呢？專利不使用情形規定在《專利法》第53條第1項，在一定時間限度內（專利權被授予之日起滿三年，且自提出專利申請之日起滿四年），“無正當理由未實施或者未充分實施其專利”的行為。該情形也被稱為非實施性專利權主體 (Non-Practicing Entities，縮寫為NPE)。NPE有“惡意的、善意的和實質的非實施性專利權主體之分”。29 NPE不實施專利不僅會嚴重影響他人的使用，阻礙專利實際價值的實現，而且會造成社會資源的嚴重浪費，社會公共利益的嚴重損害。對於專利不使用的強制許可主要是對於“惡意的”和“實質的”NPE而言的。例如，專利蟑螂30、專利流氓等。本文認為，對於專利不使用所設計的強制許可規則，就是從《專利法》第1條第三句“推動發明創造的應用”的目的出發，對專利權人進行的限制。此種情形的強制許可，因其規制的行為層面並不是與前兩者情形相同的宏觀調整，而是從專利權人的個體實際使用出發，因此筆者認為其是對於專利法規範對象的微觀的、個體的、直接的激勵與促進。同樣的，專利的生命在於使用，也惟有此，才能實現其“激勵”與“獲取”的核心價值。因此，對於專利權人使用（或稱實施）的要求，依然是基於創新促進的目的。另一個有趣的觀點是專利法的作用在於“迫使”創新。31 一項專利獲得許可後，專利權人取得了專利的排他性權利，當然可以促進專利權人的創新。但另一方面，對於其他潛在的專利申請人來說，此排他性權利的存在，使得其相同或類似的方法或產品的法律保護被堵死，因此不得不迫使27 袁姣姣：《我國藥品專利強制許可零實施原因探析》，第90-95、116頁。28 曾瑞聲：《藥品強制許可與國家利益建構──以雅培公司糾紛案為例》，《醫學與哲學》2019年第9期，第70-73頁。29 管榮齊：《論非實施性專利權主體的權利和行為限制》，《法律科學（西北政法大學學報）》2019年第3期，第147-156頁。30 易繼明：《遏制專利蟑螂：評美國專利新政及其對中國的啟示》，《法律科學（西北政法大學學報）》2014年第2期，第174-183頁。31 參見張應剛：《專利制度的本質是迫使創新》，2019年6月27日，https://www.shangyexinzhi.com/article/details/id-155502/，2021年3月10日訪問。陳立毅　蔣　磊中國內地法上的專利強制許可對澳門之啟示

“一國兩制＂研究 2021年第2期18其通過其他的方式規避現有專利權，從而產生其他的專利或設計。從這種意義上講，一個專利權的出現，會衍生出很多個專利的出現，這也就是該觀點認為的專利迫使創新的邏輯和效果。而若出現專利不使用的情況，就會導致最先出現的專利無法投入工業生產或改進，雖然迫使其他專利申請人創新的效果依然就會存在，但是對於原專利權人手中的專利來說，專利制度的價值就大打折扣。因此，在是否全面實現專利制度的創新激勵效果的價值衡量面前，毫無疑問，追求更全面、有效的創新激勵是更明智的選擇。關於專利前手阻礙的強制許可情形，主要規定在《專利法》第56條。在前述的專利不使用情形中，一個專利權的存在，會迫使其他人不得不尋求另外的規避原有專利權的方式去創新，但是，並非所有的產品或方法都能如此。專利阻礙的情形就是為此而產生。某些產品、方法、設計的產生，並不能繞過某些必要的專利，但憚於國家對於專利權的強保護，又只能“望洋興嘆”。在此背景下，強制許可制度將專利的前手阻礙納入進來，就是為了促進無法規避專利權卻又“具有顯著經濟意義的重大技術進步”的專利的出現。第56條宣示了存在專利阻礙的二次專利的專利可能性，給廣大的潛在創新者吃下了“定心丸”。之所以認為此強制許可情形是一種線性的創新激勵，是因為制度的關注點是已經存在的專利權與即將出現或可能產生的專利權之間的關係，對此二者在創新激勵的前提下進行了微弱的調和。雖然目前並未針對該情形頒佈強制許可，但可以預見的是，因為有此規定的存在，必將促進大眾在已有專利的基礎上不斷進行二次創新、多次創新。專利會不斷的隨着線性鏈條的拉長促進社會技術的不斷進步，也就實實在在的實踐專利制度的創新激勵功能，促進社會的發展和福利的進步。首先，不可否認的是，強制許可規範是專利法規範的一部分。《專利法》及其相關專利規範是知識產權規範的重要組成部分，從權利的私人屬性上講，應當屬於典型的私法。這一點從《專利法》第1條第一句便可以看出來，該法的目的是“為了保護專利權人的合法權益”。但是，在如此典型的私法規範中，卻又有着強制許可如此否定《專利法》私法屬性的內容，不免讓人疑惑。規範國家與人民關係的公法規範與規範人民之間權利義務關係的私法規範，本來應該各有領域，並且在二者的理念的形成與概念、制度的發展上，各有各的脈絡與紋路，應該不會有規範的交叉或者衝突才對。但是在社會發展的現代化的同時，帶動了公領域和私領域的逐漸擴張，兩者之間的關係不再是封建社會時期的涇渭分明，而是越來越多的交錯與融合，應然面的法律體系和法律規範，很自然的也從公法與私法的二元變成了多元。借用蘇永欽教授的話來說，應當從動態法規範體系的角度看公私法的調和。32 多階與多元規範的量產、理念修正形成新興法域、管制與自治相互工具化等原因使得無論是立法還是司法的技術面上都對公私法的交融格外青睞。無論是法律行為，還是事實行為，公法規範都能夠為它們提供界線。而如此的多元規範通過單純的規範向法律實務的轉化，再向社會32 蘇永欽：《尋找新民法》，台北：元照出版有限公司，2008年，第251-306頁。

19實務轉化，就實現了規範的整合。33專利規範中的強制許可規範也一樣。專利法規範中關於專利專有權保護的相關私法規範與專利的申請、取得以及強制許可等公法規範相互交融，其二者所分別代表的價值取向也在不斷調和，由此出現了一個作為整體的專利制度呈現在人們面前。而這整個專利制度本身，核心價值就是促進創新。也就是說，強制許可雖然具有公法性質，但是通過對於專利保護施加公權力壓力的方式，對權利人的行為界限進行明確，從而成為了動態的法規範體系。而這個法規範體系的主要目標或核心價值，就是前述的《專利法》第1條所述的“保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展”。許多歐美國家的學者以及國內的部分學者認為，“強制許可已經喪失其存在價值”。34 主要基於知識產權的私權屬性不應由國家介入，以及在市場主體之間往往更傾向於使用談判合作的方式來解決彼此之間的問題，公權力的介入並不是最優選擇。但應該闡明的是，通過對於強制許可情形的分析，並非是學者所謂可以由市場主體自主解決的問題。另一方面，強制許可也一直保持着謙抑的狀態，這從中國《專利法》實施四十多年卻從未有一例強制許可便可以看出來。而另一部分學者認為，國家應當“建立申請人動因缺陷的補救措施”、明確強制許可的補償標準、縮短審查時限、建立完善相關的配套和監督機制，從而促進強制許可制度在中國的實施（尤其是藥品專利），用以提高民眾對於專利產品的可及性和可支付性。35但是，兩種觀點都忽略了專利強制許可的制度“圖騰”意義。強制許可的制度效用並不能從其是否實施來衡量。Ladas認為，專利法中強制許可規則的存在，可以“威脅”專利權人以合理價格達成許可協議，由此促進該專利在本國的實施或促進市場主體的利用。Beier也認為，強制許可制度和整套程序的存在，有利於增加專利權人自願許可的意願。36 在藥品專利中，因為有了強制許可，專利權人在專利藥品價格的談判上，就不得不有所顧及，並很有可能為了長遠利益而在短期內作出一定的讓步。37 因此，強制許可制度本身有獨特的類似於“圖騰”的意義，不能僅僅依據強制許可沒有實施，就否定該制度的效力和存在的意義。反而在某種程度上，強制許可可以直接促進技術的應用和擴散。38 強制許可的效用不一定可以被直接的量化，但卻可以通過系統性的考量進行理解。33 蘇永欽：《尋找新民法》，第251-306頁。34 劉麗娟：《專利強制許可辨》，《電子知識產權》2015年第3期，第60-67頁。35 趙利：《我國藥品專利強制許可制度探析》，《政法論壇》2017年第2期，第146-151頁。36 Ladas, S. P., Patents, Trademarks, and Related Rights: National and International Protection, Cambridge: Harvard University Press, 1975, p. 427.37 李閣霞：《對藥品專利及其強制許可的研究──以“達拉斯買家俱樂部＂的困境為視角》，《知識產權》2015年第6期，第61-67、77頁。38 張偉君：《論對未實施或未充分實施專利的強制許可制度的完善》，《中國發明與專利》2018年第11期，第65-71頁。陳立毅　蔣　磊中國內地法上的專利強制許可對澳門之啟示

“一國兩制＂研究 2021年第2期20中國《反壟斷法》第55條39將除了濫用知識產權排除、限制競爭的行為以外的知識產權使用行為排除在外，主要是出於“知識產權是一種私人壟斷財產權”的考量。另外，因為知識產權的特殊性，其制度存在中有“合理使用”等特殊制度，與《反壟斷法》關於一般性的“預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭”目的難以融合，因此立法者將知識產權分離出來，單獨用知識產權規則加以規範。但是濫用知識產權、排除限制競爭的行為卻與其他的市場壟斷行為無異，因此仍然保留，這也是為了保證《反壟斷法》在市場行為規範中的核心地位。強制許可制度便是對於《反壟斷法》所難以規範的知識產權破壞市場秩序行為的特殊性規範。強制許可制度立足於知識產權規範的獨特性，有針對性的從專利權人的權利與義務制衡中對其進行限制，以實現《反壟斷法》在知識產權規範中所難以調節的規制內容。可以說，強制許可與《反壟斷法》相互輝映，“翩翩起舞”。若把強制許可視為一種《反壟斷法》在知識產權法中的延伸，那麼其宗旨與目的依然是“提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展”40，依然是為專利法的有效實施創造良好的市場環境。從這個角度來說，與《反壟斷法》藕斷絲連的強制許可，也是在某種程度山為了促進《專利法》上的創新，亦即“鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力”。相對來說，專利強制許可在反壟斷領域更能有所作為，不會像其他方面一樣是停留在條文中的“紙老虎”41，強制許可將在反壟斷領域更有活力和生命力，亦更值得社會所期待。42綜上，專利制度的本質在於激勵創新，強制許可是專利制度的有機組成部分，二者成為一個整體共同實現促進創新的目標。中國內地法上的幾種強制許可情形中均存在利益衡量，但最後的結果都指向了創新。從法律的體系解釋出發，通過檢視強制許可制度本身、強制許可和專利權保護以及專利法與《反壟斷法》之間的關係，發現強制許可制度始終是創新激勵的忠實捍衛者。澳門法上的專利強制許可規定主要在《工業產權法律制度》43第109條、第110條至第116條等，分別就強制許可之允許、強制許可之一般規則、因沒有實施或沒有充分實施而授予之強制許可、從屬許可、公共利益、強制許可之申請、強制許可之取消及重新審查、有關授予強制許可之通知及上訴，以及強制許可之拒絕授予或取消等進行了規範。與中國內地法的規定內容並無太大區別，專利強制許可的情況是“沒有實施或沒有充分實施已授予專利之發明”、“專利間有從屬關係”、“存在公共利益”等三種情形。4439 《中華人民共和國反壟斷法》第55條：經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。40 《中華人民共和國反壟斷法》第1條：為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法。41 周敏超：《知識產權強制許可在反壟斷中的適用》，《廈門大學法律評論》2016年第2期，第142-161頁。42 劉麗娟：《專利強制許可辨》，第60-67頁。43 參見第97/99/M號法令《工業產權法律制度》。44 參見第97/99/M號法令《工業產權法律制度》。

21《工業產權法律制度》第111條規定的是專利不使用的強制許可情形。該條文對於此類型強制許可的抗辯只能為“正當理由”或“合法依據”，對於時間的要求是“專利申請日起計之四年內”或“自獲授予專利日起計之三年內”（兩者取其長）。同時，對於“未開始實施”有“未為此而進行實際準備工作”或“對在本地區或在作為世界貿易組織成員之其他國家或地區已獲授予專利之發明未授予許可”的制約，對於“實施發明”亦要求“透過使實施之結果滿足本地區市場需求之方式”。該法第112條規定的是有從屬關係專利的強制許可。該情形要求後手專利具有“明顯在技術上先進之情況”。這表明在後的專利實施起來必須依賴在前的專利，為了實現專利的經濟效益和社會效益，因此允許將在前的專利強制許可給在後的專利。同時，基於公平的原則，“任一權利人均有權就另一權利人之專利要求強制許可”，也就是說，在前的專利也可以要求將在後的專利強制許可給自己。此種強制許可又可以稱為交叉強制許可。該法第113條規定的是基於公共利益的強制許可。在對於公共利益的判斷或理由上，《工業產權法律制度》明確要求為“如開展、增加或推廣發明之實施或就進行中之實施改善有關條件對公共衛生或公共安全有極大之重要性”。同時，應當看到的是，“10月20日第43/97/M號法令訂立之《公用徵收法律制度》中之規定，經作出適當配合後，予以適用。”即澳門存在公共利益的強制許可和專利權徵收兩種情形。專利權被徵收後，原專利權人便失去了專利權，但與此不同的是，專利權被強制許可後，專利權人仍然擁有專利權，只不過被強制許可人可以實施該專利而已。這是兩者最大的區別。第一，澳門法上的專利強制許可與中國內地法上的強制許可含義一致。《工業產權法律制度》第110條第1款規定“僅在具備取得許可條件之人為從專利權人處以可接受之商業條件獲取一項合同許可已作出努力，但該等努力在一合理期間內未獲成功之情況下，方得授予強制許可。”中國《專利法》第53條規定出現特定情形時，“國務院專利行政部門根據具備實施條件的單位或者個人的申請，可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可”。第二，澳門法上的強制許可情形與中國內地法一致。中國內地法上的專利強制許可情形在形式上比澳門的專利強制許可似乎多一種情形，但筆者認為澳門法上的“存在公共利益”情形可以將反壟斷情形納入。《工業產權法律制度》第113條第2款對“公共利益”進行了有限列舉，“如開展、增加或推廣發明之實施或就進行中之實施改善有關條件對公共衛生或公共安全有極大之重要性，則視為存在公共利益方面的理由”，但該條款僅為象徵性的有限列舉。在109條第3款中進行的強制許可之允許的總體性規定，其內涵與外延均不僅限於此。第三，澳門法上的專利強制許可與中國內地法的後果一致。新修訂後的中國《專利法》中加入了一種“準強制許可”情形──國有企事業單位的強制授權。主要規範在第49條：“國有企業事業單位的發明專利，對國家利益或者公共利益具有重大意義的，國務院有關主管陳立毅　蔣　磊中國內地法上的專利強制許可對澳門之啟示

“一國兩制＂研究 2021年第2期22部門和省、自治區、直轄市人民政府報經國務院批准，可以決定在批准的範圍內推廣應用，允許指定的單位實施，由實施單位按照國家規定向專利權人支付使用費。”進一步完善了特別許可制度，增加了“對專利權人繳納專利年費相應給予減免”的規定，有助於促進專利的實施和運用。即便是對於國有企事業單位的獨特規範，仍然要求實施單位按照國家規定支付使用費。《專利法》第62條對於強制許可中實施單位的義務亦進行了明確，要求“取得實施強制許可的單位或者個人應當付給專利權人合理的使用費，或者依照中華人民共和國參加的有關國際條約的規定處理使用費問題。”同時，針對數額的確定給予了救濟方式，“付給使用費的，其數額由雙方協商；雙方不能達成協議的，由國務院專利行政部門裁決。”同樣的，在《工業產權法律制度》中，第110條第3款要求，“作為強制許可對象之專利之權利人有權作出下列行為：a）按許可之經濟價值，就每一具體個案取得一項適當報酬；b）要求對有關給予或不給予上述報酬之決定作出司法覆核。”除了目前中國《專利法》修訂後增加了對於國有企事業單位的特殊要求外，其他與中國內地法上的相關規定基本一致。眾所周知，澳門為中國兩個特別行政區之一，在社會制度上具有較大的靈活性。鑑於中國整體社會主義的意識形態特徵，許多西方國家忌憚於社會主義國家“集中力量辦大事”且重視公共利益的國家強制力的巨大影響，不願意或不敢於將先進技術在中國內地進行實施。但澳門二十多年的發展歷程表明，“澳門之所以成為中央高度肯定的‘一國兩制’實踐的‘榜樣’和‘熱土’，根本原因就在於始終堅守‘一國’之本、善用‘兩制’之利，始終嚴格按照憲法和基本法辦事，始終弘揚愛國愛澳、民主和諧的主流社會意識，始終保持繁榮穩定的大局。”45 澳門在“一個中國”前提和基本法框架下，具有無可比擬的靈活性優勢，不至於讓其他境外或國外因素不敢進入。尤其是今次的新冠疫情，在後疫情時代，國際局勢出現了“逆全球化”和“再全球化”的獨特趨勢，各國或地區均不同程度的加劇了知識產權博弈。46 澳門需要充分發揮其“一國兩制”的制度優勢，充分利用本澳已有的技術優勢（例如中醫藥防疫）、區位優勢（亞太地區的重要中轉地區），滙集全球的重要技術，打造國際技術融合高地，為澳門的經濟多元化發展提供新的借鑑與基礎。專利制度的初衷是激勵創新，其最主要的作用為固定專利權人的排他性權利，澳門應當注重對於市場主體、科研機構等的積極引導，注重發揮專利制度的巨大激勵作用。以標準必要專利為例，由於標準極大地提升了專利知名度，節約了技術傳播成本，增強了技術壟斷性，已經成為實現專利效益最大化的最佳途徑。47 專利固化在技術標準中所形成的標準必要專利，可以說是標準與知識45 《澳門：“一國兩制＂彰顯制度優勢與生命力》，2017年3月31日，http://www.chinanews.com/ga/2017/03-31/8188145.shtml，2021年4月7日訪問。46 易繼明：《後疫情時代“再全球化＂進程中的知識產權博弈》，《環球法律評論》2020年第5期，第163-177頁。47 羅蓉蓉：《技術標準化壟斷行為的法律規制研究》，北京：知識產權出版社，2019年，第48頁。

23產權“聯盟”的產物。48 專利標準化是一把雙刃劍，在促進先進技術產業化，增強產業發展競爭力的同時，又往往帶來各類法律衝突，而協調不當又會抑制創新和產業發展。科塞曾說過，“衝突是一個激發器，它激發新的規範、規則和制度的建立。”49 我們必須要正確認識專利標準化所產生的各類衝突，直面這些挑戰，建立起衝突協調機制，在化解衝突的同時，豐富和發展相關法律制度。50 結合澳門社會整體氛圍，從目前澳門的專利情況可以看出，澳門社會對發展專利的緊迫感不強、對實施專利發展戰略重視不夠。筆者利用Incopat資料庫，具體網址為：https://www.incopat.com。在“申請人或受讓人”、“當前權利人”、“申請人地址”欄目設置為“澳門”或51“Macau”，具體檢索式為“(((AP=(澳門)) OR (AEE=(澳門))) OR ((AP=(Macau)) OR (AEE=(Macau))) OR AP-ADD=(澳門) OR AP-ADD=(Macau) OR PATENTEE=(澳門))”。經檢索，共有結果6,561個，經篩選、確認後，實際有效結果為5,204個。從“技術構成”、“技術申請趨勢”、“技術公開趨勢”、“技術全球分佈”、“申請人專利價值”、“全球技術構成”等指標可以看出，目前澳門專利集中在A61K、A61P、G06F、A47L、H02J、H04L、A47G、G01N、H01M、H01R等領域，專利創造獨特性較差，大部分專利價值較低，缺乏核心技術，在核心領域話語權不夠，為澳門特別行政區發展貢獻乏力。因此，需充分利用澳門經濟及科技發展局、澳門科學技術發展基金、澳門基金會等政府機構或社會團體，重視專利制度的激勵作用，增強技術創新能力，打造標準必要專利，增強核心競爭力，為澳門的發展賦能。與中國內地一樣，在保證專利技術創造基數的基礎上，再尋求專利強制許可等制度的靈活調整空間，為特區發展的“宏觀調控”打下基礎。從澳門專利發展的現狀上看，澳門專利中有以下特點：一是醫藥相關專利數量較多，發展迅猛，基礎較好。A61類超過421個，佔據了絕對優勢。該類別中的專利主要是“適用於將藥品製成特殊的物理或服用形式的裝置或方法”。居於其次的是A61P類，亦與“化合物或藥物製劑的特定治療活性”有關。二者相加的比例超過本文統計專利總數的13%。二是電腦系統及相關領域獨樹一幟，具有較大發展潛力。G06F［電數字數據處理（基於特定計算模型的電腦系統入G06N）］類單項排名第三，該類別至少具有273個相關專利。三是家用電器、電子設備相關行業專利數量較多，申請人或當前權利人較為集中。A47L、H02J、H04L、A47G、G01N、H01M、H01R等類別均與家用電器、電子設備相關。雖然各個單項類別的數量並不算很多，但前述幾個類別均與人們的日常生活息息相關，且功能與效用較為集中或相似。從澳門的發展規劃上看，2019年初發佈的《粵港澳大灣區發展規劃綱要》對澳門特區有新的定48 丁道勤：《專利標準化的法律規制研究：從專利至上主義到創新至上主義》，北京：中國法制出版社，2017年，第61-62頁。49 ［美］科塞：《社會衝突的功能》，孫立平等譯，北京：華夏出版社，1989年，第144頁。50 賈明順：《歐盟競爭法視域下標準必要專利規制問題研究》，《北京航空航天大學學報（社會科學版）》2021年第2期，第21-28頁。51 系統支持邏輯運算符“AND＂“OR＂“NOT＂，可以分別對指定的關鍵字執行“與＂“或＂“非＂的操作。在以下示例中，邏輯運算符全部顯示為大寫。但是，這並不是必要條件，這樣處理只是為了在視覺上區分運算符和周圍的關鍵字。陳立毅　蔣　磊中國內地法上的專利強制許可對澳門之啟示

“一國兩制＂研究 2021年第2期24位，即建設世界旅遊休閒中心、中國與葡語國家商貿合作服務平台，促進經濟適度多元發展，打造以中華文化為主流、多元文化共存的交流合作基地。52 從第一個“五年規劃”和第二個“五年規劃”可以看到，澳門希望打造“總部經濟”、中醫藥產業、國際金融產業、晶片及物聯網等新的城市名片。53澳門可以利用對價制度54對強制許可設計“均衡對價”55，利用對需要進行專利強制許可的專利權設置“多長多寬”56的邊界，通過給付對價的方式調整澳門目前的產業發展，發展優勢產業。“在對價理論看來，強制許可措施既構成了專利權人支付給公眾的一部分對價的來源，也為公眾所獲對價不至於為負值提供了一定程度的保障。”57 因此，與中國內地法上的專利強制許可一樣，在澳門產業發展和專利權人利益保障，尤其是創新激勵上，具有私法利益與公共利益的平衡58，二者並不衝突。從中國內地法上的專利強制許可可以看出，強制許可制度本身就是一種“圖騰”，對於具有利用專利本身的申請核准製造財富和壟斷嫌疑的市場主體具有極強的威懾力。一是要加強認識。對於專利強制許可制度不可簡單的歸結為對於專利人的限制或專利法律制度中偏居一隅的存在，要將專利許可制度本身視為專利法律制度不可缺少的重要一環，在對於潛在發明人或已經持有專利的專利權人要加強宣傳教育，使其認識到專利並非單向的權利認可，而是伴隨有統一的權利義務的強制性規範。二是要深化使用。這裏的使用並非是對於專利強制許可進行實際實施，而是深化對於制度表面的使用。例如，在中醫藥、微電子等澳門強勢領域的市場發展中，要進一步宣示這組安利強制許可的重要意義；在對於市場具有重大影響、對於澳門發展具有重大影響或對於專利制度設置初衷存在挑戰的談判中，可以考慮將強制許可制度本身作為籌碼，以社會公共利益作為重要抓手，促成進一步共識，改善市場發展秩序，真正發揮專利法律制度的獨特效用。三是要結合實際。從宏觀和微觀兩個層面出發，注重發揮澳門經濟及科技發展局、澳門司法警察局、檢察院、法院等部門作用，從執法、司法角度對於專利強制許可進行貫徹，加強市場主體對專利強制許可制度本身的認識和接受度，結合個案將專利強制許可制度的衡平作用發揮出來。專利強制許可並非用來扼殺創新，而是作為專利制度中協調專利權人與社會公眾利益的平衡工52 中共中央、國務院：《粵港澳大灣區發展規劃綱要》，2019年2月。53 《賀一誠：澳門將發展“總部經濟＂推動多元經濟》，2021年4月13日，http://www.chinanews.com/ga/2021/04-13/9454133.shtml，2021年4月13日訪問。54 有關最優專利制度的研究為找到合適的均衡對價提供了理論依據。所謂均衡對價，就是要讓對價的水平正好能夠使社會實現財富最大化。在對價理論看來，與經濟學中“最優長度＂和“最優寬度＂的確定類似，專利制度下也存在最優均衡對價決定問題。最優長度和最優寬度的水平取決於社會對兩股此消彼長的對立力量的權衡。55 吳欣望：《對價視角下的專利制度》，《知識產權》2021年第3期，第69-83頁。56 潘士遠：《最優專利制度研究》，《經濟研究》2005年第12期，第113-118頁。57 吳欣望：《對價視角下的專利制度》，第69-83頁。58 李天奇：《對專利權中的“強制許可＂的初探》，《傳播與版權》2018年第5期，第184-185頁。

25具，同樣也秉承着激勵創新、促進創造的初衷，印度專利強制許可的例子59也證實了強制許可對於專利權人的事實激勵。60 但是很多學者都傾向於認為專利強制許可對於專利創造者具有消極影響（尤其是創新激勵方面）。61 因此，澳門宜選擇與大多數國家或地區一樣的路徑，對於專利強制許可制度保持審慎態度62，不可濫用。但是，可以利用澳門的獨特社會治理方式達到良好效果。澳門具有獨特的“法團主義”特徵。63社團不僅與行政部門合作提供公共物品以及參與社會管理，而且還廣泛參與澳門社會政治事務。換句話說，澳門社會政治事務以及社會管理需要社團參與，而社團運行與發展需要政府支持，它們之間相互合作，形成社會法團主義治理體制。64 同時，行業協會或專利相關社會團體是市場經濟關係深化發展和社會分工在市場領域細化的必然產物，是一種民間性、自律性、非營利性的社會仲介組織。健全的市場體系及市場運行機制，離不開行業協會和相關社會團體。作為政府、企業、市場之間聯繫的橋樑與紐帶，行業協會和社會團體既是企業走向市場的嚮導，也是企業權益和社會經濟秩序的維護者。建議澳門充分利用行業協會和社會團體的角色特點，指導和支持行業協會或相關專業社團制定本行業知識產權保護公約，妥善解決行業內的糾紛，依法維護會員的整體利益。同時，大力支持協會和社團工作，為本澳開展專利行業自律做出積極有益的探索，推動全澳科技創新、經濟發展。綜上所述，加強專利保護、促進技術創新固然是澳門當前的要務，但對於專利權這種合法壟斷權的負面影響也不應忽視。正如博登海默指出的，“給予個人對權利主張以最大範圍的欲求，也許必須同要求公益的論點進行平衡。但是，專利的私權屬性決定了專利權人以個人利益為追求目標，要求專利權人自覺地以社會公共利益為追求目標，將公共利益置於個人利益之上，是不現實的。”65因此，需要靈活運用專利強制許可，有一套切實可行的法律機制來保障社會公眾的權益。在嚴格規範其適用條件的前提下，通過適當推行專利強制許可，可以彌補現行創新激勵制度的不足，有利於促進專利技術的推廣應用，促進科技創新，維護公共利益需要。應當看到，專利強制許可與激勵創新之間並不是天然的對立，而是與專利制度本身的設置初衷一致──均有促進創新的影子。澳門需要充分結合自身發展定位，發揮特別行政區“一國兩制”的制度優勢、中醫藥等行業的59 Bayer Corp. v. Union of India, (2009) LPA 443 (India).60 事實表明，專利所有人事實上可以從許可該產品所帶來的銷售額的增加中獲得更大的利潤。例如，當Bayer公司的專利在印度遭遇到強制許可，導致的結果是：在該國藥品銷量的增加。銷售額的增加將會抵消Bayer因強制許可所遭受的收入損失。因此，強制許可專利會導致穩定的收入，因為在強制許可的情形下，獲得專利產品將會變得更加容易。61 Yosick, J. A., “Compulsory Patent Licensing for Effi cient Use of Inventions,” University of Illinois Law Review, 2001, pp. 1275-1292.62 朱真真：《FRAND許可制度完善研究──基於FRAND許可和強制許可比較》，《科技與法律》2018年第4期，第34-40頁。63 婁勝華：《澳門現行社團法律制度的結構與特徵分析》，《比較法研究》2006年第5期，第102-112頁。64 婁勝華：《轉型時期澳門社團研究──多元社會中法團主義體制解析》，廣州：廣東人民出版社，2004年，第14頁。65 ［美］E‧博登海默：《法理學──法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，2004年，第470頁。陳立毅　蔣　磊中國內地法上的專利強制許可對澳門之啟示

“一國兩制＂研究 2021年第2期26技術優勢、東亞重要中轉點的區位優勢，在鼓勵技術創新、保護技術創新的同時，將專利許可制度的“圖騰”作用發揮出來，審慎進行專利強制許可實施，積極進行制度宣傳和教育，在個人利益充分保護和公共利益有效協調之間找到平衡點，激勵創新的同時又讓市場主體看到創新激勵的底線，從而真正實現專利法律制度的初衷，維持社會良好創新生態，促進社會創新有序進行、社會發展穩步推進、社會建設進一步提升和完善。 References:［美］E‧博登海默：《法理學──法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，2004年。Bodenheimer, E., Jurisprudence: The Philosophy and Method of Law, Cambridge: Harvard University Press, 1962.丁道勤：《專利標準化的法律規制研究：從專利至上主義到創新至上主義》，北京：中國法制出版社，2017年。Ding, D., Research on the Legal Regulation of Patent Standardization: from Patent Supremacy to Innovation Supremacy, Beijing: China Legal Publishing House, 2017.朱真真：《FRAND許可制度完善研究──基於FRAND許可和強制許可比較》，《科技與法律》2018年第4期，第34-40頁。Zhu, Z., “Research on the improvement of FRAND License System – Based on the Comparison between FRAND License and Compulsory License,” Science Technology and Law, no. 4, 2018, pp. 34-40.吳欣望：《對價視角下的專利制度》，《知識產權》2021年第3期，第69-83頁。Wu, X., “Patent System from the Perspective of Consideration Theory,” Intellectual Property, no. 3, 2021, pp. 69-83.吳漢東：《知識產權法的制度創新本質與知識創新目標》，《法學研究》2014年第3期，第95-108頁。Wu, H., “The New System of Intellectual Property Rights Law and the New Catalogue of Intellectual Property Rights,” Chinese Journal of Law, no. 3, 2014, pp. 95-108.吳漢東：《知識產權法學》，北京：北京大學出版社，2000年。Wu, H., The Law of Intellectual Property Rights, Beijing: Peking University Press, 2000.吳漢東：《知識產權的私權與人權屬性──以〈知識產權協議〉與〈世界人權公約〉為對象》，《法學研究》2003年第3期，第66-78頁。Wu, H., “The Private Rights and Human Rights of Intellectual Property Rights: Based on the Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights and the World Convention on Human Rights,” Chinese Journal of Law, no. 3, 2003, pp. 66-78.李天奇：《對專利權中的“強制許可”的初探》，《傳播與版權》2018年第5期，第184-185頁。Li, T., “A Preliminary Study of ‘Compulsory Licensing’ in Patent Rights,” Communication and Copyright (Chuanbo Yu Banquan), no. 5, 2018, pp. 184-185.李昌鳳：《我國藥品專利強制許可制度的缺陷及完善路徑》，《行政與法》2019年第2期，第95-105頁。Li, C., “On the Defects and Improving Path of Compulsory License System for Pharmaceutical Patents in China,” Administration and Law, no. 2, 2019, pp. 95-105.

27李閣霞：《對藥品專利及其強制許可的研究──以“達拉斯買家俱樂部”的困境為視角》，《知識產權》2015年第6期，第61-67、77頁。Li, G., “Research on Drug Patents and their Compulsory Licensing: From the Perspective of the Plight of the ‘Dallas Buyers Club,’” Intellectual Property, no. 6, 2015, pp. 61-67 & 77.肖鵬、姜暉：《專利未實施或未充分實施情形下強制許可的研究》，國家知識產權局條法司編：《專利法研究（2016）》，北京：知識產權出版社，2019年，第43-69頁。Xiao, P. & Jiang K., “Research on Compulsory License under the Circumstances of Unexploited or Insuffi cient Enforcement of Patent,” in Department of Treaty and Law of China National Intellectual Property Administration (ed.), The Study of Patent Law (2016), Beijing: Intellectual Property Publishing House Co., Ltd., 2019, pp. 43-69.周敏超：《知識產權強制許可在反壟斷中的適用》，《廈門大學法律評論》2016年第2期，第142-161頁。Zhou, M., “the Application of Compulsory Licensing of Intellectual Property Rights in Anti-monopoly,” Xiamen University Law Review, no. 2, 2016, pp. 142-161.易繼明：《後疫情時代“再全球化”進程中的知識產權博弈》，《環球法律評論》2020年第5期，第163-177頁。Yi, J., “The Game of Intellectual Property in the Process of ‘Re-globalization’ in the Post-epidemic Era,” Global Law Review, no. 5, 2020, pp. 163-177.易繼明：《專利的公共政策──以印度首個專利強制許可案為例》，《華中科技大學學報（社會科學版）》2014年第2期，第76-82頁。Yi, J., “Public Policy in Patent Regime: Citing the First Compulsory Licensing Case on Patented Drug in India,” Journal of Huazhong University of Science and Technology (Social Science Edition), no. 2, 2014, pp. 76-82.易繼明：《遏制專利蟑螂：評美國專利新政及其對中國的啟示》，《法律科學（西北政法大學學報）》2014年第2期，第174-183頁。Yi, J., “Curbing Patent Cockroaches: a Review of the New Patent Policy in the United States and its Implications for China,” Science of Law (Journal of Northwest University of Political Science and Law), no. 2, 2014, pp. 174-183.姜勝建：《漫談專利的本質》，《今日科技》2016年第8期，第35-36頁。Jiang, S., “The Essence of Patent,” Today Science & Technology, no. 8, 2016, pp. 35-36.［美］科塞：《社會衝突的功能》，孫立平等譯，北京：華夏出版社，1989年。Coser, L. A., The Functions of Social Confl ict, New York: The Free Press, 1956.袁姣姣：《我國藥品專利強制許可零實施原因探析》，《廣西政法管理幹部學院學報》2019年第4期，第90-95、116頁。Yuan, J., “Analysis on the Reasons for the Zero Implementation of Pharmaceutical Patent Compulsory License in China,” Journal of Guangxi Administrative Cadre Institute of Politics and Law, no. 4, 2019, pp. 90-95 & 116.馬忠法：《對知識產權制度設立的目標和專利的本質及其制度使命的再認識──以專利技術轉化率低為視角》，《知識產權》2009年第6期，第3-9頁。Ma, Z., “A Re-understanding of the Objectives of the Intellectual Property Rights System and the Aim of Patents, and the Mission of the System: Taking 陳立毅　蔣　磊中國內地法上的專利強制許可對澳門之啟示

“一國兩制＂研究 2021年第2期28the View of the Low Conversion Rate of Proprietary Technology,” Intellectual Property, no. 6, 2009, pp. 3-9.婁勝華：《澳門現行社團法律制度的結構與特徵分析》，《比較法研究》2006年第5期，第102-112頁。Lou, S., “Analysis of the Structure and Characteristics of the Current Legal System of Associations in Macao,” Journal of Comparative Law, no. 5, 2006, pp. 102-112.婁勝華：《轉型時期澳門社團研究──多元社會中法團主義體制解析》，廣州：廣東人民出版社，2004年。Lou, S., A Study of Macao Associations in the Transitional Period: an Analysis of Corporatism in a Pluralistic Society, Guangzhou: Guangdong People’s Publishing House, 2004.張偉君：《專利強制許可制度的合理性分析》，《科學管理研究》2009年第4期，第95-99、111頁。Zhang, W., “Rationality Analysis of the Compulsory Patent Licensing System,” Scientifi c Management Research, no. 4, 2009, pp. 95-99 & 111.張偉君：《論對未實施或未充分實施專利的強制許可制度的完善》，《中國發明與專利》2018年第11期，第65-71頁。Zhang, W., “Compulsory Patent License for the Ground of Failure to Work or Insuffi cient Working in China,” Chinese Invention & Patent, no. 11, 2018, pp. 65-71.張廣良：《知識產權價值分析：以社會公眾為視角的私權審視》，《北京大學學報（哲學社會科學版）》2018年第6期，第142-149頁。Zhang, G., “An Analysis of Intellectual Property Value: Private Right Examined from the Perspective of the Public,” Journal of Peking University (Philosophy and Social Sciences), no. 6, 2018, pp. 142-149.梁金馬：《藥品專利保護與公共健康──對藥品專利強制許可的重新審視》，《科技與法律》2017年第3期，第39-46頁。Liang, J., “Medicine Patent Protection and Public Health – Rethink of Medicine Patent Compulsory Licensing,” Science Technology and Law, no. 3, 2017, pp. 39-46.彭心倩：《專利強制許可下的專利權人權益保障論》，《政治與法律》2019年第5期，第16-28頁。Peng, X., “On the Protection of the Rights and Interests of Patentees in Compulsory Licensing of Patents,” Political Science and Law, no. 5, 2019, pp. 16-28.曾瑞聲：《藥品強制許可與國家利益建構──以雅培公司糾紛案為例》，《醫學與哲學》2019年第9期，第70-73頁。Zeng, R., “Compulsory Licensing of Drug and the Construction of National Interests: Case Study on Drug Compulsory Licensing Dispute between Thai Government and Abbott Laboratories,” Medicine and Philosophy, no. 9, 2019, pp. 70-73.楊宏暉：《基於競爭考量之強制授權──兼談競爭法與專利法之競合》，《公平交易季刊》2007年第25卷第1期，第1-36頁。Yang, H.-H., “Compulsory Authorization Based on Competition Considerations, and on the Concurrence of Competition Law and Patent Law,” Fair Trade Quarterly, vol. 25, no. 1, 2017, pp. 1-36.賈明順：《歐盟競爭法視域下標準必要專利規制問題研究》，《北京航空航天大學學報（社會科學版）》2021年第2期，第21-28頁。Jia, M., “Research on the Regulation of Standard Essential Patent from the Perspective of EU Competition Law,” Journal of Beijing University of Aeronautics and

29Astronautics (Social Science Edition), no. 2, 2021, pp. 21-28.管榮齊：《論非實施性專利權主體的權利和行為限制》，《法律科學（西北政法大學學報）》2019年第3期，第147-156頁。Guan, R., “On the Right and Behavior Restrictions of the Subject of Non-practising Patent Right,” Science of Law (Journal of Northwest University of Political Science and Law), no. 3, 2019, pp. 147-156.趙利：《我國藥品專利強制許可制度探析》，《政法論壇》2017年第2期，第146-151頁。Zhao, L., “Implementation to Compulsory License System of the Pharmaceutical Patent in China,” Tribune of Political Science and Law, no. 2, 2017, pp. 146-151.劉麗娟：《專利強制許可辨》，《電子知識產權》2015年第3期，第60-67頁。Liu, Li., “Compulsory Patent Licensing,” Electronics Intellectual Property, no. 3, 2015, pp. 60-67.潘士遠：《最優專利制度研究》，《經濟研究》2005年第12期，第113-118頁。Pan, S., “On the Optimal Patent Protect,” Economic Research Journal, no. 12, 2005, pp. 113-118.韓偉：《反壟斷規制中的知識產權強制許可》，《價格理論與實踐》2013第6期，第29-30頁。Han, W., “Compulsory License of Intellectual Property Rights in Anti-monopoly Regulation,” Price Theory and Practice, no. 6, 2013, pp. 29-30.［德］羅伯特‧阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：中國法制出版社，2002年。Alexy, R., A Theory of Legal Argumentation: The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justifi cation, Oxford: Clarendon Press, 1989.羅蓉蓉：《技術標準化壟斷行為的法律規制研究》，北京：知識產權出版社，2019年。Luo, R., Research on legal Regulation of Monopoly Behavior of Technology Standardization, Beijing: Intellectual Property Publishing House Co., Ltd., 2019.蘇永欽：《尋找新民法》，台北：元照出版有限公司，2008年。Su, Y.-C., Looking for a New Civil Law, Taipei: Angle Publishing Co., Ltd., 2008.Ladas, S. P., Patents, Trademarks, and Related Rights: National and International Protection, Cambridge: Harvard University Press, 1975.Ritter, C., “Refusal to Deal and Essential Facilities: Does Intellectual Property Require Special Deference Compared to Tangible Property?” World Competition, vol. 28, iss. 3, 2005, pp. 281-298.Watzinger, M., Fackler, T. A., Nagler, M. & Schnitzer, M., “How Antitrust Enforcement Can Spur Innovation: Bell Labs and the 1956 Consent Decree,” American Economic Journal: Economic Policy, vol. 12, no. 4, 2017, pp. 328-359.Yosick, J. A., “Compulsory Patent Licensing for Effi cient Use of Inventions,” University of Illinois Law Review, 2001, pp. 1275-1292.陳立毅　蔣　磊中國內地法上的專利強制許可對澳門之啟示

第2期（總第48期）　 “一國兩制＂研究　 lssue 2 2021年10月　 Journal of One Country Two Systems Studies Oct, 2021301摘　要：從科學精神看《民法典》總則編，認為自由精神是科學精神在民法上的集中體現，這意味着民事立法和民事司法，應以最大限度地實現民事主體的民事自由為己任。以此為標準評價《民法典》總則篇，該篇在《民法典》調整範圍、私法自治與政府干預的關係、承擔民事責任的方式和民法方法論等問題上仍有一定的改進完善空間。《民法典》調整範圍應當包括經營關係，不合理的司法干預和行政干預仍然對私法自治構成一定的威脅。對於承擔民事責任的方式，總則應當如何規定需要深入研究。“勿小事法治大事人治”等民法方法論問題很值得關注。這些問題的共同本質，是對如何尊重和保障民事自由認識不足。文章從法理學和比較法學的角度對這些問題進行了分析，並對《民法典》提出了修改或完善建議。關鍵詞：《民法典》總則　民事自由　調整範圍　私法自治　民法方法論Comments on the General Principles of the Civil Code of PRC:Protection of Civil FreedomHUANG Qinghua(Tongji University, Medical law and IP Research Center)Abstract: Comments on the General Principles of the Civil Code of PRC from the perspective of scientifi c spirit, it holds that the spirit of freedom is the concentrated embodiment of the scientifi c spirit in civil law, which means that the end or responsibility of civil legislation and civil justice should be the maximum realization of civil freedom of civil subjects. To evaluate the General Provision of the Civil Code of PRC according to this standard, there is still room for improvement in the adjustment scope of the Civil Code of PRC, the relationship between the autonomy of private law and government intervention, the way of bearing civil liability and the methodologies of civil law. The adjustment scope of the Civil Code of PRC should include business relationship. Unreasonable judicial intervention and administrative intervention still pose a threat to the autonomy of private law. How to stipulate the way of bearing civil liability in the general provisions needs to be studied deeply. The problems of methodology of the Civil Code of PRC, such as “emphasizing the rule of law in trifl e and the rule of man in big event” and so on, should be paid attention to. The common essence of these problems is the lack of understanding of how to respect and protect civil freedom. This paper analyzes these problems from the perspective of jurisprudence and comparative law, and puts forward some suggestions for the amendment or perfection of the Civil Code of PRC.Keywords: general principles of the Civil Code of PRC, civil freedom, adjustment scope, autonomy of private law, methodology of civil law收稿日期：2021年4月26日作者簡介：黃清華，法學博士，同濟大學上海國際知識產權學院研究員，中國（深圳）綜合開發研究院特聘研究員

31民法是“商品社會的世界性法律”（恩格斯語），這為以科學精神研究、評價《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）提供了事實基礎和判斷標準。科學精神體現在民法上，集中表現為自由精神，即民事立法和司法應以最大限度地尊重和保障人們的民事自由為己任，而尤以經營自由為甚。這種經營自由，可以小到個人偶然售賣自己多餘的物品或提供自己擅長的服務，大到跨國公司從事國際化生產經營。正是民事自由（civil freedom或civil liberties)，為市民社會創造了無窮的活力。政治國家對市民社會的干預，無論是核心價值觀方面的還是法律或行政的措施，歸根結底，應當是為了實現所有民事主體的民事自由，而非民事法律關係中強勢一方的為所欲為。這是本文對中國民法本質屬性應然狀態的理解。民事自由的重要性，已為商品社會形成和市場經濟發展的歷史所證實，即民法或私法，為民事自由尤其民事主體的經營自由提供保障，自由得到普及，從而為談論一種普遍公民資格（universal citizenship）提供可能。1 中國改革開放與經濟騰飛的事實也證明，經營自由、創作自由、交易自由和生活（方式的）自由，所有這些民事自由，是人的自由的基礎，而民事自由“每增加一點，生產力就提高一些”。2 中國人在改革開放中經過親身實踐形成的這些彌足珍貴的認識，是作者評論《民法典》（尤其是總則篇）的重要的思想基礎和實證依據。實現民事自由，必須強調民事法律關係公平合理，因為惟有公平合理的民事法律關係，可促進並保證民事主體實現其自由目標，從而保障經濟的持續發展、社會的和諧穩定。這種公平合理不僅應當體現在民法或民法典的調整範圍上，更應當從公平合理的基本要求出發，在民事立法和司法上處理好私法自治與政府干預的關係；而實現民事法律關係的公平合理，完善承擔民事責任的方式和科學的民法方法論同樣必不可少。這是本文評論《民法典》總則篇的基本認知，也是本文的研究思路。在研究方法上，本文主要採用法理學和比較法學的方法。民法調整範圍決定民事立法、民事司法的範圍，決定法院民事案件受理範圍和民事司法政策調整的範圍，與保障（民事）自由關係密切。故再論其調整範圍仍然必要。3《民法典》第2條規定“民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關係和財產關係”係民法調整範圍的“經典表述”4，故孤立地看，該條似乎“言簡意賅”，很難“挑剔”。但如果與《民法典》第3條聯繫起來理解，就可發現這個“調整範圍”實際上界定窄了。第3條規定，“民事主體的人身權利、財產權利以及其他合法權益受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯。”顯然，經對比第2、3條可知：人身權利對應人身關係，財產權利對應財產關係，那麼，“其1 Marshall, T. H., Citizenship and Social Class and Other Essays, New York: Cambridge University Press,1950, p. 2. 2 馮學榮：《原來如此》，北京：中國文史出版社，2014年，第26頁。3 作者曾討論過民法調整範圍，見黃清華：《科學精神與現代民商法的實踐》，陳小君主編：《私法研究》，北京：法律出版社，2015年，第48、55-56頁。4 佟柔主編：《民法學》，北京：法律出版社，1984年，第12-13頁。黃清華《民法典》總則評論：保障民事自由

“一國兩制＂研究 2021年第2期32他合法權益”對應甚麼關係？民事主體間是否存在既不對應人身關係，也不對應財產關係的其他合法權利？或者說，民事主體間是否存在人身關係和財產關係之外的其他社會關係？《民法典》第2條對此無解，形成令人遺憾的邏輯漏洞，並可能對需要民法調整的社會關係造成民事保護上的不足，從而影響甚至損害《民法典》作為法治社會基本法和民事自由法的崇高地位。從比較法的角度來看，除了人身關係和財產關係，民事主體間應當還存在其他社會關係。根據《德國民法典》第823條第1款的規定，“如果因不法行為或過失行為造成的損害，侵犯了受害人所享有的、在該條款中明文列舉的合法權益之一，即產生了損害賠償責任。這些合法權益包括生命、身體、健康、自由、所有權，以及任何‘其他’權利。”5 此所謂“其他權利”，包括“對既定的並正在經營的業務的權利”，而“要構成對該權利的侵害，被告的行為必須以某種方式‘與業務有關’，也就是說，這種行為必須是‘以某種方式侵害了業務本身……而不能僅僅是損害了可與業務相分離的、作為職能單位的權利和利益’”6 典型的例子有，“如被告號召對原告的業務進行抵制，或被告在未得到允許的情況下，披露了某些雖然真實但對原告企業具有致命影響的事實，而被告這樣做卻沒有一種真正的緊迫的利益上的正當理由”。7 顯然，在這種案例中，被告的行為侵害的就是原告的經營權，損害的是合法的經營關係。更深入地思考，如何理解第2條中的“平等主體”？台灣地區《民法典》、英國侵權法，均把行政侵權行為納入侵權法調整範圍，應作何解釋？8 具體而言，台灣地區《民法典》第二篇債第一章通則第一節債之發生第五款侵權行為第186條第1項規定，“公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。”9 本條款說明該民法典的調整範圍並非限於“平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關係和財產關係”，而是將公務員執行職務造成的損害也納入調整範圍，進行民法“兜底”，彰顯民法或民法典作為法治社會基本法的品格。相比之下，《民法典》並不調整這一類行政侵權行為，而是將其完全交由《國家賠償法》調整。對此，本文理解有二：其一，這有損《民法典》在中國（大陸）法律體系中的基礎性和權威性；其二，公務員執行職務的行為應當由行政法調整，但其違法侵權行為造成的損害賠償問題，已使行政管理關係轉化為損害賠償法律關係，而在後一種社會關係中，為了保障賠償的公平合理，雙方的法律地位必須是平等的。基於這樣的理解，《民法典》第2條規定的調整範圍有擴大的必要。為了捍衛民事自由，鞏固《民法典》在中國（大陸）法律體系中的基礎性，增強其權威性，建議將本條修改為：“民法調整民事活動，保護民事自由。”或者修改為：“民法調整平等主體的自5 ［德］羅伯特‧霍恩等：《德國民商法導論》，楚建譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年，第161頁。6 《聯邦最高法院民事判決滙編》第29卷，第65頁，轉引自［德］羅伯特‧霍恩等：《德國民商法導論》，第164-165頁。7 聯邦最高法院判決，見《新法學週報》1963年卷，第484頁，轉引自［德］羅伯特‧霍恩等：《德國民商法導論》，第165-166頁。8 英國侵權責任法在此問題上的案例及其理解，見黃清華：《科學精神與現代民商法的實踐》，第48頁。9 本條第二部分“其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任＂，是指依台灣地區《賠償法》等法律規定的方法獲得賠償。

33然人、法人和非法人組織之間的人身關係、財產關係和經營關係。”本文傾向於前一種修改。私法自治與政府干預的關係，本質上是民事自由與公共利益的關係。民事自由是經濟活力、社會活力和科技創新活力的基礎，“自由每增加一點，生產力就提高一些。”10 因此，政府干預行為只有符合並滿足公共利益的需要，才具有正當性和必要性，而政府干預作為社會行為之一種，最終目的同樣應是“確保一切人的行為完全獨立和自由”。11 民法或民法典框架下民事自由之保障，至少需要滿足這兩個條件：一是處理好與民事司法的關係，明確民事司法的目標是維護公平合理的民事關係，保障民事自由；二是處理好與行政行為的關係，明確行政行為對於民事的干預必須有法律、法令依據，在依法律、行政法規維護公共利益的前提下，最大限度地保障民事自由。質言之，對於民事，政府干預——包括政府對於民事權利的保護，必須依法即依立法機關制定的規範性文件（法律、法令）進行。這是現代民事法治的一般原理。從這兩個方面來看，《民法典》有很大的改善空間，分述之。《民法典》總則第147-150條分別規定，因重大誤解、一方欺詐、第三方欺詐、脅迫而實施的民事法律行為，受損害方、受欺詐方或受脅迫的當事人“有權請求人民法院或者仲裁機構予以撒銷。”有關條文集中表現為，將“撒銷權”規定成“（撒銷）請求權”，即這些條文規定“撒銷權”，但是操作起來卻變成“請求權＂，最終是否能夠撒銷這類已實施的民事法律行為，當事人一方的主張，並不具有決定性，而需要受損害方、受欺詐方或受脅迫方行使“請求權”。但是，根據民事行為意思表示之法理以及法律通例，例如，英國法12、德國法13或台灣地區《民法典》的規定，因重大誤解、一方欺詐、第三方欺詐、脅迫而實施的民事法律行為，當事人可行使的是撤銷權而非（撤銷）請求權，即無須請求人民法院或者仲裁機構予以撒銷即可自行撤銷，只要在規定的時效內行使此項權利。例如，台灣地區《民法典》第92條第1款規定，“因被欺詐或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但欺詐係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。”這意味着，撤銷權的本質是為了保護民事活動中受損害方、受欺詐方或受脅迫方的利益，以實現民事法律關係的公平合理進而保障雙方的民事自由。然而，《民法典》第147-150條的規定，卻將受損害方、受欺詐方或受脅迫方推向了“請求”式維權的不利境地。合理做法應當是，相對方（即實施欺詐、脅迫行為方）如果不同意受欺詐方或受脅迫方撤銷其意思表示，得請求法院或仲裁機構強制履行；於此情形，受損害方、受欺詐方或受脅迫方再作相應的抗辯，使因受欺詐、脅迫而為的意思表示歸於無效。而“在基於錯誤而撤銷意思表示的情況下，期望該意思表示繼續有效的當事人，享有要求賠償其預期利益落空的請求權”14 這樣的制度安排，既有利於保護受損10 馮學榮：《原來如此》，第26頁。11 ［英］約翰‧斯圖亞特‧穆勒：《論自由》，嚴復譯，北京：商務印書館，1959年，第58頁。12 英國合同法相關情況見Turner, C., Contract Law (2nd Edition), London: Hodder Arnold, 2005, pp. 68-75.13 《德國民法典》相關情況，見［德］羅伯特‧霍恩等：《德國民商法導論》，第89頁。14 《德國民法典》第122條。黃清華《民法典》總則評論：保障民事自由

“一國兩制＂研究 2021年第2期34害方、受欺詐方或受脅迫方的民事權益，也有利於實現公平合理的民事關係，進而實現民事法律關係雙方的自由。從民法理論看撒銷權的法律屬性，依法學主流觀點是形成權（變動權之一種）而非請求權15，即只要在規定的時限內行使此項權利，已作出的意思表示便沒有約束力。“撤銷通過向契約相對人或意思表示的初始相對人為單方表示而發生效力，如同通知或取消某事一樣，它屬於一種形成宣告，可以單方改變某種法律關係。撤銷宣告不得撤回，而且不得附加任何條件。”16 因此，《民法典》第147-150條“有權請求人民法院或者仲裁機構予以撒銷”的規定，名為“撒銷權”之制度安排17，實為（撤銷）“請求權”之規定，不公平、不合理，與民法的科學精神相悖，不利於實現公平合理的民事關係，難以保障民事自由。民法以保護每一個民事個體的人身權利、財產權利和經營權利實現法律框架下的民事自由為宗旨。這些權利時刻可能受到政府權力尤其是行政權力的干擾甚至侵害，特別是在集權國家。因此，評價《民法典》十分關鍵的一點就是看其立法和法律實施能否在相關方面有效地制約行政權力，從而保障民事自由。從《民法典》總則條文來看，這種觀察視角是必要的，也是有根據的。以第三章法人和第四章非法人組織為例，第58條關於“法人成立的具體條件和程序，依照法律、行政法規的規定”的制度安排，關於“設立法人，法律、行政法規規定須經有關機關批准的，依照其規定”的制度安排；第68條關於“法人終止，法律、行政法規規定須經有關機關批准的，依照其規定”的制度安排；第103條關於“設立非法人組織，法律、行政法規規定須經有關機關批准的，依照其規定”的制度安排。諸如此類的規定，《民法典》總則篇還有不少（例如第99條、第100條）。這些條文預示着，國家最高權力機關大量授權最高行政機關可制定和實施行政法規，隨時干預經濟、社會生活或者科技活動，且干預的力度很大，涉及法人、非法人組織的設立、變更、清算和終止。更有甚者，所依之“法”還包括暫行行政法規，例如，1998年10月25日發佈的《民辦非企業單位登記管理暫行條例》（國務院令第251號）實施至今。不僅如此，《民法典》第58條規定“法人應當依法成立”，第107條規定“非法人組織解散的，應當依法進行清算。”由於這些條文中“依法”的含義不明確，民事主體難以將其與人們日常通稱的“依法辦事”“依法行政”中的“依法”區別開來，給慣於“鑽空子”的執法人員留下“灰色地帶”，導致部門規章可能成為“法律”依據，進而造成這種“依法”干預的不確定性，使民事權利容易受到來自行政權力的干擾甚至侵害，民事自由難以得到保障。對比台灣地區《民法典》可知，法人之設立（第25條）、法人設立登記（第30條）、設立許可之條件及法人業務監督（第32條），15 鄭玉波：《民法總則》，台北：三民書局，1998年修訂11版，第48頁。16 ［德］羅伯特‧霍恩等：《德國民商法導論》，第89頁。17 《民法典》第152條第1款：“有下列情形之一的，撤銷權消滅：（1）當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內、重大誤解的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起九十日內沒有行使撤銷權；（2）當事人受脅迫，自脅迫行為終止之日起一年內沒有行使撤銷權；（3）當事人知道撤銷事由後明確表示或者以自己的行為表明放棄撤銷權。＂本條規定的“撒銷權＂，孤立地看，符合撤銷權消滅之法理。但如果結合第147-151條的規定分析，可知第152條第1款規定的撤銷權，實為（撒銷）請求權。總之，《民法典》不適當地擴大了請求權使用範圍。

35在台灣地區只“依本法或其他法律之規定”，行政行為受到法律約束。例如，關於法人成立，台灣地區《民法典》第25條規定，“法人非依本法或其他法律之規定，不得成立。”《日本民法典》、《泰國民法典》的規定都與之完全相同。18因此，從保障民事自由的角度來看，就《民法典》第一編第三、四章而言，正確的做法是，非必要應盡可能限制對行政法規的委任立法，而且從立法上杜絕暫行條例、暫行規定等暫行行政法規之適用，明確“依法”僅僅指依據法律和法規；並且明確行政法規除規定法人或非法人組織的成立條件外，應當重點規定行政權力行使的程序，防止權力濫用，從而盡可能限制行政權力對於民事活動、對經濟與社會生活的不合理干預。《民法典》總則編不少“依法享有權利”的規定，例如第124條第1款：“自然人依法享有繼承權。”第123條第1款：“民事主體依法享有知識產權。”對此，法理上應當怎麼看？第124條第1款涉及繼承權來源問題，而其規定卻令人費解：自然人享有繼承權必須“依法”嗎？（如果）沒有“法”是否意味着自然人就不享有繼承權？顯然不是。繼承權產生於婚姻家庭關係這一基本事實。因此，正確的表述應是：“自然人享有繼承權，國家依法保護自然人享有的繼承權”，如此規定，可與第1123條“繼承開始後，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈辦理；有遺贈扶養協定的，按照協定辦理”保持一致。19 而第123條第1款規定的“民事主體依法享有知識產權”在知識產權（台灣地區稱“智慧財產權”）各種具體制度（基本）健全的情況下，這樣表述可接受。倘若從權利起源的角度來看，本條款似乎有些大而化之，似是而不全是。有些種類的知識產權，例如專利權、註冊商標專用權，民事主體確實只有“依法”才能享有，確實是靠法律保障民事主體“專享其利”。而商業秘密、著作權，甚至非註冊商標，民事主體難道是“依法”才享有的嗎？如何解釋千年“祖傳秘方”專用權的保護實踐？沒有《著作權法》之前，文字作品創造者對自己的作品，難道不享有署名權、發表權和獲得報酬權嗎？沒有《商標法》之前，人們不也在使用商標維護其商譽嗎？從這個角度來看，《民法典》第129條的規定科學合理，殊值讚賞：民事權利可以依據民事法律行為、事實行為、法律規定的事件或者法律規定的其他方式取得。這意味着調整民事活動的行為規範，除了法律和必不可少的行政法規，商業習俗、交易習慣等公認的社會習俗規則，也應當受到尊重，得到傳承。20 《民法典》不少條文強調“依法享有”而忽略許多民事權利的本質是自然權利，奉行“意思自治”——權利人依其意願行使民事權利；國家若欲干預，應是國家“依法”干預。哈耶克說：“法18 《日本民法典》第33條和《泰國民法典》第78條均規定“法人非依本法或其他法律之規定，不得成立。＂19 《民法典》第1163條規定，“既有法定繼承又有遺囑繼承、遺贈的，由法定繼承人清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務；超過法定繼承遺產實際價值部分，由遺囑繼承人和受遺贈人按比例以所得遺產清償。＂20 對此，台灣地區《民法典》規定，“民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。＂（第1條，法源）；“民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。＂（第2條，適用習慣之限制），值得重視。黃清華《民法典》總則評論：保障民事自由

“一國兩制＂研究 2021年第2期36治的含義不是政府以法律來治理社會，而首先是政府的行為在法律約束之下。”21 因此，“依法”重點強調的是國家的行為規範，首先約束的是政府行為。此乃“法治”精髓。一句話，法治的重點是依法治官，而非依法治民。這是維護民事自由的必要條件。對於民事，凡事過於強調“依法”，表面上是重法治，本質上卻是國家主義盛行，既不（完全）符合事實，又可能導致不必要的國家干預，增加交易成本，甚至妨礙交易安全，損害民事自由，須給予必要警惕。從這個角度來講，《民法典》同樣需要將政府對於民事的干預行為控制在法律約束之下。第130條規定，“民事主體按照自己的意願依法行使民事權利，不受干涉。”本條立意較好，既強調民事主體的意願和約定（意思自治），又不忽略必要的國家干預的價值。其不足者須對所依之“法”作必要限定，解決何謂“法”、依何“法”這一基本問題，否則部委規章、地方行政管理部門的通知，甚至某個領導的講話，“言出法隨”，均以“法”的名義要求執行，民事主體必不勝其擾。建議《民法典》界定清楚“依法”的具體含義。從《民法典》的立法目的和本條的立意來看，此所謂“依法”，應是指依據法律和行政法規的規定。為何不直接明確下來？這個問題必須解決，因為《民法典》太多包含“依法”的條文，例如，第125 條規定“民事主體依法享有股權和其他投資性權利。”本條若不嚴格界定清楚“依法”的含義，民事主體的股權等投資性權利，極易缺乏必要的安定性。總之，在處理私法自治與政府干預關係的問題上，可以明確如果不能有效制約公權力，民事自由即無保障，《民法典》便失敗了。鑑於《民法典》中有大量“依法做某事”的條文，建議在“附則”篇中，明確本法典所稱“依法”的具體含義。何謂承擔民事責任的方式？承擔民事責任的方式究竟應當有哪些？《民法典》總則編究竟應當如何規定承擔民事責任的方式？這些問題事關民事法律關係公平合理和民事自由的程度，屬於民法基本問題範疇。第179條第1款規定，“承擔民事責任的方式主要有：（1）停止侵害；（2）排除妨礙；（3）消除危險；（4）返還財產；（5）恢復原狀；（6）修理、重作、更換；（7）繼續履行；（8）賠償損失；（9）支付違約金；（10）消除影響、恢復名譽；（11）賠禮道歉。”民法中文教科書對“承擔民事責任的方式”少有提及22，故本條款值得深入研究。法理上民事責任是違反民事義務的法律21 ［英］哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等譯，北京：中國社會科學出版社，1997年，第78頁。 22 例如，佟柔主編：《民法原理》，北京：法律出版社，1985年，目錄頁；王衛國主編：《民法》，北京：中國政法大學出版社，2007年，目錄頁；鄭玉波：《民法總則》，目錄頁；梁慧星：《民法總論》，北京：法律出版社，2000年，目錄頁。

37後果，承擔民事責任的方式應當取決於民事責任的具體內容，而後者本質上僅受制於私法自治。因此，承擔民事責任的方式須根據保護民事權利、保障民事自由的需要設定。就此而言，本條款下列問題值得討論：（1）本條款所列11種“承擔民事責任的方式”是否能夠滿足保護民事權利、制裁民事違法行為、保障民事自由的需要？對於違反《民法典》物權編、合同編、婚姻家庭編、繼承編、人格權編和侵權責任編的行為，以及對於違反知識產權、金融保險等民事單行法的行為，依本條款所列的承擔民事責任的方式，是否足夠給予合理可行的民事救濟？（2）停止侵害究竟是民事義務還是承擔民事責任的方式？請求法院責令停止侵害，究竟是民事強制措施還是承擔民事責任的方式，弄清這個問題對於處理侵權責任，尤其處理專利侵權案件，具有重要意義。責令“停止侵害”之類的民事強制措施，《民法典》應如何安排？是否應將其置於《民事訴訟法》相關章節調整？23（3）給他人的正當權利和利益造成妨礙或帶來危險，難道不是侵害的具體形式嗎？如果是將排除妨礙、消除危害列為“承擔民事責任的方式”是否妥當？同理，有履行義務者“繼續履行”義務，也非民事責任調整範疇，而（應）是民事義務本身。這些認識是否成立？（4）對他人人格、名譽已經造成不良影響的，這種影響能（徹底）消除嗎？受損的名譽能恢復嗎？如果不能，甚麼是對侵犯名譽性人格權最好最合理的救濟方式？消除影響、恢復名譽與賠禮道歉之間有何關係？它們之間的適用範圍是甚麼？如果以上學術質疑合理，那麼本條款究竟應規定哪些承擔民事責任的方式？《民法典》總則編是否應當對承擔民事責任的方式作出概括性規定？對這一問題的回答如果是肯定的，那麼立法上究竟怎樣規定最為合理可行？為了回答上述問題，這一部分從比較法視角，分別查明中外主要國家或地區相關法律對於違反物權法（財產法）義務、知識產權法義務、合同法義務、侵權責任法義務、人格權法義務、婚姻家庭法義務和繼承法義務，所規定或適用的承擔民事責任的方式。對於違反物權法（或財產法）義務的行為，根據《德國民法典》規定，權利人根據權利受損情況有權要求：（1）返還財產（第986條）——“只適用於特定的財產，而不適用於替代物或代位物”24；（2）返回收益（第987、988條）；（3）停止侵害（第1004條）；（4）排除妨礙（第906條）；（5）恢復原狀（第859條）；除此之外，權利人可“要求頒發禁止令”。25 而台灣地區《民法典》有要求返還（第767條）、排除妨礙（第767條）、（所有權）妨礙預防請求權（第767條）。23 對此有觀點認為：“停止侵害請求權，其立法目的在於及時制止那些剛發生的、進行中的侵權行為，以避免造成嚴重損害後果，顯然不能適用一審普通程序，而要求創設一種類似於英美法申請禁止令那樣的新程序。在立法機關修改民事訴訟法創設類似禁止令程序（FP）前，按照最高人民法院關於民法通則的解釋意見第162條，人民法院可以根據受害人的申請先行作出停止侵害的裁定。＂見趙東：《停止侵害禁令及其請求權基礎》，《西南民族大學學報（人文社科版）》2010年第5期，第122-123頁。24 ［德］羅伯特‧霍恩等：《德國民商法導論》，第191頁。25 ［德］羅伯特‧霍恩等：《德國民商法導論》，第192頁。黃清華《民法典》總則評論：保障民事自由

“一國兩制＂研究 2021年第2期38後者指“有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。”26 根據該條，“不但所有人對於已然之侵害，得請求除去，而對未然之侵害，尚可請求預防，法律對於所有權可謂極盡保護之能事”。27 由此可知，妨礙預防和返回收益是《民法典》沒有規定而確屬有必要設立的承擔民事責任的方式。對於違反知識產權法義務的行為，《美國知識產權法》對於專利侵權的民事救濟包括禁令救濟、損害賠償、律師費（attorneys’ fees，《美國專利法》第285條28）、成本（costs）29；對於商標侵權的民事救濟包括禁令救濟、對利潤的核算（an accounting for profi ts）、損害賠償、特殊情況下的律師費（attorneys’ fees in “exceptional cases”）、成本的核算（costs）30，對於著作權侵權的民事救濟，包括禁令救濟、損害賠償和利潤、扣押（impoundment）31、律師費和成本。32 由此可知，這其中的某些民事救濟措施，例如律師費和扣押，是《民法典》第179條第1款所沒有的。對於違反合同法義務的的行為，根據英國合同法，標準的補救措施（the standard remedies ）是終止合同（termination）、損害賠償（damages）、具體履行（specifi c performance）和禁令（injunction或injunctive relief）33——法院下達的做或不做某事的命令。在合同爭議中，禁令主要用於當合同中有承諾不做某事的條款時，原告通常尋求禁令。例如，如果一個企業的賣方同意不開一個競爭性的公司，而這是一個有效的協議，那麼如果賣方違背了他的承諾，買方的自然補救辦法就是申請發出禁令來約束他。 34 對於違反侵權法義務的行為，英國侵權法，損害賠償（damages）是主要的補救措施，用於賠償已造成的損害。禁令（injunction）用於防止未來的損害。35 英美私法上的“禁令”，比《民法典》規定的（責令）“停止侵害”在適用範圍上更廣泛，適用程序上更靈活，適用條件上也有嚴格要26 鄭玉波：《民法物權》，台北：三民書局，1999年，第60-63頁。27 鄭玉波：《民法物權》，第63頁。28 該條規定，“在特殊情況下，法院可以要求敗訴方賠償勝訴方合理的律師費。＂此所謂“特殊情況＂，包括“嚴重的不正當的訴訟行為＂或者“客觀上無根據＂或“主觀上惡意＂的訴訟，這類訴訟的本質特徵是“沒有合理的基礎＂。見陳維國：《應對美國專利訴訟的新策略——中國企業在美國之專利篇》，《中國知識產產權報》2016年1月16日，第2版。29 Mille, A. R. & Davis, M. H., Intellectual Property: Patents, Trademarks, and Copyright (3rd Edition), West Nutshell Series, 2000, pp. 146-147. 30 Mille, A. R. & Davis, M. H., Intellectual Property: Patents, Trademarks, and Copyright (3rd Edition), p. 280. 31 “美國《版權法》第503條規定，扣押和最終處置侵權複製品和用於製作這些複製品的設備，包括可能的銷毀。第（a）節規定了在最終判決前的扣押；第（b）小節規定了永久處置，包括在最終判決後可能的破壞。在版權糾紛中，最終銷毀或至少沒收侵權材料，可能是原告作為最終補救措施目標的重要組成部分。＂Mille, A. R. & Davis, M. H., Intellectual Property: Patents, Trademarks, and Copyright (3rd Edition), pp. 411-412.32 “美國《版權法》第505條規定，除針對政府的民事侵權訴訟外，任何民事侵權訴訟均應判給費用。此外，法院有權決定是否向勝訴方支付｀合理的＇律師費。＂Mille, A. R. & Davis, M. H., Intellectual Property: Patents, Trademarks, and Copyright (3rd edition), p. 413.33 ［法］勒內‧達維：《英國法與法國法：一種實質性比較》，高鴻鈞、賀衛方譯，北京：清華大學出版社，2002年，第151頁。34 Dugdale, A. M., Bermingham, V. M. & Furmston, M. P. et. al., ‘A’ Level Law (4th Edition), Oxford: Oxford University Press, 2002, pp. 543, 560. 35 Jones, M. A., Textbook on Torts (8th edition), Oxford: Oxford University Press, 2002, p. 658.

39求。36 質言之，不應將“禁令”等同於“停止侵害”。對於違反名譽權等人格權法義務的行為，英國侵權法通常有三種救濟措施：命令被告對其行為給予適當的糾正，命令被告對原告賠禮道歉，裁定被告支付原告損害賠償金。37 在第三種救濟措施中，如果法官認為，被告在發表誹謗性言論之前就已經預計到其通過發表該誹謗性言論所獲得的收入多於日後可能被判處的損害賠償金，那麼法官可以作出懲罰性損害賠償金的裁定，以此起到懲罰被告和警示他人的作用。38 另外，如果在誹謗性言論發表之前，原告可以提供證據證明該言論具備誹謗之訴的構成要件，那麼原告可以申請法院作出禁令，禁止被告發表該誹謗性言論。39 也就是說，對於（可能）侵犯人格權的救濟措施，英國侵權法實際包括責令糾正、賠禮道歉、賠償損失、懲罰性損害和預防性禁命40五種救濟措施。對於違反婚姻家庭法義務的行為，《民法典》規定了（請求）撤銷婚姻（第1052、1053條）、（請求）分配財產（1054條）41、損害賠償（第1054、1091條）、（請求）確認共同財產（第1062條）、（請求）分割共同財產（第1066條、）、（請求）確認或者否認親子關係（1073條）、（請求）確認收養關係（1075條），（請求）解除收養關係（第1114、1115條）……。對於違反繼承法義務的行為，《民法典》規定了（請求）確認喪失繼承權、喪失受遺贈權（第1125條）、（請求）確認遺囑無效（第1143條）……。綜合以上中外各國（地區）承擔民事責任的方式，可以明確兩點：其一，發達國家的民事救濟措施是靈活的，範圍相當廣泛，包括而不限於禁令、賠償律師費、成本核算、扣押，這些《民法典》第179條第1款所未規定的承擔民事責任的方式，其目的是為了保障公平合理的民事法律關係，保護民事自由；其二，《民法典》總則編第179條第1款並沒有概括出該法典其他各篇規定的所有承擔民事責任的方式。因此，該條1款確實需要完善。自由必須有法律責任的支撐，民事自由離不開民事責任的支持。法諺：“自由意味着責任。”“正義和自由互為表裏，一旦分割，兩者都會失去。”這意味着對於承擔民事責任的方式的理解，以及相關具體制度的安排，同樣應當從有效維護自由，合理限制濫用自由的角度來理解。為此，《民法典》總則關於民事救濟措施種類（承擔民事責任的方式）的設置，應當有“分配正義、威懾正義和矯正正義”42的考量，如此可使民事救濟措施適應經濟社會科技發展的需要。從上述各種救濟措施可以看出，無論德國法還是美國法，對於作為“絕對權利”的所有權（財36 楊良宜、楊大明：《禁令》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第87-89頁。37 王軍、王軒：《英國法上的名譽權保護——以誹謗之訴為考察對象》，《法學雜誌》2008年第2期，第113-114頁。38 楊良宜、楊大明：《禁令》，第87-89頁。39 楊良宜、楊大明：《禁令》，第87-89頁。40 台灣地區的法律救濟措施也包括預防性禁命。例如，台灣地區《民法典》第18條規定，“人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受義侵害之虞時，得請求防止之。＂41 《民法典》第1054條規定“同居期間所得的財產，由當事人協議處理；協定不成的，由人民法院根據照顧無過錯方的原則判決。＂42 McFarlance v. Tayside Health Board（1999）3 WLR 1301. 黃清華《民法典》總則評論：保障民事自由

“一國兩制＂研究 2021年第2期40產權和知識產權）給予充分的保護。禁令“為所有的絕對權提供了保護，並得到法院十分廣泛的適用。所有權人在出現侵害的最初徵兆時即可提起訴訟”，且“並不需要證明過失的存在。”43 賠償律師費適用於特定類型或情況的案件以滿足分配正義和矯正正義的需要，扣押適用於侵權物品以滿足威懾正義的需要，而成本核算適用於美國專利法、商標法和著作權法44，同樣是為了滿足分配正義務和矯正正義的需要。從法理上來看，對於涉及財產權（物權、知識產權）侵權問題，《德國民法典》詳細規定了所有權人和不法佔有人之間的關係問題，包括損失和損害的風險分擔，以及對收益的權利和對費用的責任等。45 例如，假定G向K出賣並交付了一輛汽車，但由於G是無表面症狀的精神病患者，因此這兩項法律行為均為無效。這時G與K之間即產生了一種所有權人與佔有人之間的關係。G可根據《德國民法典》第985條請求返還這輛汽車。如果K因過失而使汽車受到損害，那麼他將在知道自己權利有瑕疵的條件下承擔賠償責任（《德國民法典》第989、990條）。K還必須返還其使用汽車而獲得的所有收益（《德國民法典》第987、988條）；但如果他用新輪胎更換了汽車上原有的舊輪胎，他可要求償還有關費用（《德國民法典》994條）。46 顯然，如此周密的承擔民事責任的方式的制度安排，為的是滿足分配正義、威懾正義和矯正正義的內在要求。從中國現行相關制度安排來看，“我國民事法上及司法實踐中有關禁令及預防性責任方式的規定，存在諸多缺陷。侵權責任法“應將停止侵害、排除妨礙和消除危險三種侵權責任方式，整合為停止侵害禁令”。根據是停止侵害、排除妨礙和消除危險，實質上即不侵害、妨礙和不危及他人權利的民事義務的延伸，制度上這樣處理，“不僅具有相當的正當性依據，而且具有請求權基礎上的妥當性。”“停止侵害禁令的請求權基礎為不作為請求權，分別為停止侵害請求權，排除妨害請求權和消除危險請求權等。”47 此外，隨着經濟與社會的發展和科技的進步，完全可能出現新的民事活動、新的民事權利和義務關係，相應地完全有可能出現新的承擔民事責任的方式。因此，《民法典》總則編沒有必要也不可能窮盡承擔民事責任的方式。建議將本條修改為：承擔民事責任的方式，由《民法典》各編和民事單行法根據保護民事自由的原則作出具體規定。《民法典》總則編涉及大量民法方法論問題。民法方法論包括民事立法方法論、民法規範的邏輯結構與邏輯方法、民法的體系化方法與民法典編纂方法、民事立法的語言風格、民法推理方法、民法的解釋方法、民法漏洞的彌補方法、超越制定法的民法探索方法，以及民法實務方法論等。48 下文主要從民法方法論的角度，探討《民法典》總則編一些可完善的問題。43 ［德］羅伯特‧霍恩等：《德國民商法導論》，第192頁。44 Mille, A. R. & Davis, M. H., Intellectual Property: Patents, Trademarks, and Copyright (3rd Edition), pp. 146-147. 45 ［德］羅伯特‧霍恩等：《德國民商法導論》，第191 -192頁。46 ［德］羅伯特‧霍恩等：《德國民商法導論》，第192頁。47 趙東：《停止侵害禁令及其請求權基礎》，第122-125頁。48 任印成：《民法方法論》，北京：中國檢察出版社，2005年，目錄頁。

41《民法典》第8條規定，“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。”公序良俗包括公共秩序和善良風俗兩個方面。（民事）自由與公序良俗關係十分密切。法國法諺：“秩序，只有秩序才能產生自由。”“道德是自由的保衛者。”德國著名思想家、作家、科學家歌德認為：“一個人只要宣稱自己是自由的，就會同時感到他是受限制的。如果你敢於宣稱自己是受限制的，你就會感到自己是自由的。”49 這裏的“受限制”在民法上主要來自於公共秩序和善良風俗兩個方面。公序良俗作為對民事自由的一種合理限制，是現代民法的一項重要制度，“是個人利益服從於社會公共利益的體現”，“在現代市場經濟社會，其主要功能在於維護國家社會一般利益及一般道德觀念”50，對構築現代社會文明具有基礎作用，故本條十分重要，體現在《民法典》第10條的規定，“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”第143條規定， “違背公序良俗的民事法律行為無效。”在法理上，公共秩序（public order）通常也稱“社會秩序”，是指為維護社會公共生活所必需的秩序，具體包括社會管理秩序、生產秩序、工作秩序、交通秩序和公共場所秩序等，是“國家社會的一般利益”。遵守公共秩序是《中華人民共和國憲法》規定的中國公民的基本義務之一。民事活動，當然應當遵守公共秩序的要求。善良風俗“係指為社會、國家的存在和發展所必要的一般道德，是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。”51 違反善良風俗的行為，法理上通常是指52：（1）設定過度擔保的行為；（2）危害其他債權人的行為；（3）束縛債務人的行為；（4）違反職業道德的行為；（5）通過法律行為設立性交義務的行為；（6）違約誘導行為；（7）暴利行為；（8）助逃合同；（9）設計環境侵害的合同；（10）誘使他人違約的行為；（11）夫妻間訂立的附條件合同；（12）借腹生子行為；（13）無效的保證行為；（14）其他。從公共秩序與善良風俗的關係來看，依史尚寬的觀點：一方面，“公共秩序與善良風俗大部分同其範圍，而且有時明為區別，亦甚困難。惟一者自外部的社會秩序方面言之，一者自內部的道德觀念言之，同係以社會國家健全的發展為目標，而使障害此發展之一切法律行為悉為無效”；另一方面，“善良風俗與公共秩序亦非完全一致，有不違反善良風俗而違反公共秩序者，亦有不違反公共秩序而違背善良風俗者。”53從民事立法的語言風格來看，“公序良俗”過於專業，而過於專業化的條文只適合專業人士閱讀理解。建議借鑑台灣地區《民法典》總則的相關條文，將本條“公序良俗”還原為“公共秩序和善良風俗”。此外，在《民法典》附則中明確公共秩序和善良風俗的基本定義，以便統一認識，方便非專業人士閱讀理解《民法典》。49 ［德］歌德：《浮士德》，董問樵譯，上海：復旦大學出版社，1982年，第6-7頁。50 趙萬一、吳曉鋒：《契約自由與公序良俗》，《現代法學》2003年第3期，第53-54頁。51 趙萬一、吳曉鋒：《契約自由與公序良俗》，第53-54頁。52 ［德］迪特爾‧梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社，2000年，第98頁。53 史尚寬：《民法總論》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第45頁。黃清華《民法典》總則評論：保障民事自由

“一國兩制＂研究 2021年第2期42法的生命在於實施。《民法典》總則編第8、10、143、153條從不同的角度規定了“公序良俗”（公共秩序和善良風俗），其本質是強調維護公共利益或國家社會一般利益的重要性。除此之外，總則編還有不少條文規定了“公共利益”、“國家利益”或者“社會公共利益”，對這些術語的理解直接影響《民法典》的實施，與保障民事自由關係密切。以下就相關條文試舉幾例：第117條規定，“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序徵收、徵用不動產或者動產的，應當給予公平、合理的補償。”第132條規定，“民事主體不得濫用民事權利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益。”第185條規定，“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應當承擔民事責任。”54 對此，法典附則似應對這些基本概念有一個基本界定，以保障民事法律關係的可預見性和安定性。“清晰的民法概念是民法規範的邏輯結構與邏輯方法的必要條件和基本要求”55，對於保障《民法典》實施的合目的性具有基礎意義。總則篇“公序良俗”、“國家利益”、“公共利益”、“社會公共利益”這些密切相關的概念，它們各自的內涵與外延是甚麼？它們之間的內在聯繫是甚麼？為甚麼需要使用這麼多模糊概念？可不可以、能不能夠不使用這麼多模糊概念？對這些問題，中國民法學似乎並沒有研究透徹。例如，有的研究認為，“公共利益包括國家利益和社會公共利益”，而“國家利益是指國家在整體上具有的政治、經濟和安全利益。在法治社會中，對國家利益進行最終具體的認定需要借助立法機關和司法機關，由它們遵循法律認可的表決程序和表決規則去作出決斷。”56 從法治的要求來看，不從法律上合乎法理地界定清楚這些基本概念，其本質是無關緊要的事搞法治，至關重要的事搞人治，實不可取。從比較法的角度來看，台灣地區《民法典》總則152個條文，除了在第148條使用了“公共利益”57，並在第2、17、36、72條使用“公共秩序”、“善良風俗”這兩個比較明確且可能涉及“公共利益”、“國家利益”或“社會公共利益”的概念外，並沒有另外專門使用“國家利益”、“社會公共利益”的概念。究其原因，公共秩序或公共利益已涵蓋國家利益，而“善良風俗”包含“社會公共利益”，自然沒有必要在法律條文中使用太多語義模糊的概念。《日本民法典》第1條第1款規定，“私權應遵依公共福祉。”其中“公共福祉”與“公共利益”幾乎同義。58從英國法角度來看，英國合同法和侵權法僅僅使用了“公共政策”（public policy）一詞59來駕馭“公共秩序”、“善良風俗”、“公共利益”、“國家利益”這些模糊的概念，並由法官通過對具體案件的裁判以明確某些民事法律行為是否違背了公共利益、公共秩序和國家利益。例如，在契54 另外，《民法典》總則編第三章法人第三節非營利法人多處使用“公益目的＂（第87、90、92、95條），而何謂“公益目的＂並無界定。55 任印成：《民法方法論》，第8頁。56 王軼、董文軍：《論國家利益——兼論我國民法典中民事權利的邊界》，《吉林大學社會科學學報》2008年第3期，第68-76頁。57 該條第1款規定，“權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。＂58 參見鄭玉波：《民法總則》，第400頁。59 Pollock, F., Principles of The Law of Contract (8th Edition), Oxford: Oxford University Press, 2001, p. 261.

43約法上，其主要目的是為了討論契約的不法性（illegality），18世紀後半期，以公序良俗（或與之相當的概念）為理由而否定契約上的救濟的判例大量出現，其基本的表述是“不法的約定”、“對法的一般原則的違反”“對善良風俗的違反”（contra bonos mores）等，存在這些問題的契約不具有法律效力。60“這些判例表明，雖然契約自由原則應當維持，但當契約的內容有損於社會共同利益時，該種契約不能為社會所肯定。”61從以上比較可知，台灣地區《民法典》《日本民法典》和英國合同法、侵權法均未使用“國家利益”、“社會公共利益”之用語。而台灣地區《民法典》總則第148條惟一一次使用的“公共利益”一詞，代以“公序良俗”亦成立。台灣地區《民法典》總則第148條“權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。”本條之所以被表述為“不得違反公共利益”而非“不得違反公序良俗”，本文理解是因為本條是從民法所保護的“利益”，這一角度進行制度安排的，要求行使權利，既“不得違反公共利益”，也不得“以損害他人（利益）為主要目的。”就此而言，在台灣地區《民法典》總則，“公序良俗”與“公共利益”同義，只是在不同場合表述角度不同而已。從方法論而言，若跳出《民法典》總則編的範圍，從整部《民法典》的角度觀察、分析“公共利益”，可知其在各編可有不同內涵：總則編是普適性的規定，是對民事活動與民事自由的一般限定，故“公共利益”指涉的範圍較廣。物權編涉及到的“公共利益”，主要與公權力聯繫在一起，故既可能涉及“國家利益”，也可能涉及社會公共利益。合同篇規定的“公共利益”，“主要是在雙方當事人進行民事活動時涉及到公共利益”，同樣可能涉及“國家利益”或“社會公共利益”。62 在人格權編，“公共利益”主要涉及與人格利益相關的“社會公共利益”；而在侵權責任編，“公共利益”可能指向侵權責任法所保護的國家利益、集體利益或（和）社會公共利益。然而，在具體的法律關係中，為了避免有人以“國家利益”、“社會公共利益”之名行私利，《民法典》顯然應當清楚界定“國家利益”與“社會公共利益”。63由此可知，具體到物權法律關係、合同法律關係、婚姻家庭法律關係、繼承法律關係、人格法律關係或侵權法律關係時，所涉“公共利益”很可能是不同的。根據不同類型的法律關係，應當對公共利益進行具體的影響因素分析。64 因此，建議在《民法典》總則框架下，在各分編分別明確該編“公共利益”的含義。《民法典》第86條規定，“營利法人從事經營活動，應當遵守商業道德，維護交易安全，接受政府和社會的監督，承擔社會責任。”本條的核心是企業社會責任入《民法典》，關鍵點是如何指60 Girard v Richardson（1793）1 Esp13. Lowe v Peers（1768）4 Burr 2225, at 2233.61 趙萬一、吳曉鋒：《契約自由與公序良俗》，《現代法學》2003年第3期，第56頁。62 宋妍如：《解析民法上的公共利益》，《法制與經濟》2011年第7期，第54-55頁。 63 參見江平、王軼、陳華彬等：《國家利益不能無限制使用》，《新京報》2005年6月26日，第2版。64 例如，法官對於侵權法律關係所涉“公共利益＂進行分析時，考慮的“公共＂因素可能包括：管理因素、優位價值因素、環境因素、法典內在平衡的因素、保險因素等。見張民安：《公共政策在侵權法中的地位》，2017年3月28日，http://www.360doc.com/content/17/0328/22/39194308_640953043.shtml。黃清華《民法典》總則評論：保障民事自由

“一國兩制＂研究 2021年第2期44引企業承擔社會責任。企業社會責任（corporate social responsibility，CSR），包括企業對社區的責任、對資源環境和可持續發展的責任、對消費者的責任、對員工的責任、對股東的責任、對政府的責任。作為企業的倫理義務，CSR指向65：（1）辦好企業，把企業做強、做大、做長久；（2）企業一切經營管理行為應符合倫理規範；（3）必要的社區福利投資；（4）參與社會慈善事業；（5）自覺節約資源，保護自然環境。由此可知，督促營利法人踐行企業社會責任，合理可行的辦法是實行法治框架下的社會輿論監督。建議本條另設一款：社會組織依照本法和其他法律建立企業社會責任履行情況評價報告制度。從方法論的角度來看，以上對本條另設一款的建議，是否屬於“超越制定法的民法發現”？66 這種民法方法，對於克服制定法本身的局限性、促進法律的發展更新、追求正義與靈活具有重要意義。超越制定法發現民法的界限及具體方法有：（1）“依事物本性發現民法的方法”；（2）“依正義理念發現民法的方法”；（3）“依比較法發現民法的方法”。67 對於本條的評論和完善意見，運用了依事物本性發現民法的方法，這是因為企業社會責任的“本性”是倫理義務而非法律義務，即本條所言“商業道德”，而社會組織依照本法和其他法律建立企業社會責任履行情況評價報告制度，是督促營利法人“承擔社會責任”踐行“商業道德”的最佳方法。中國《民法通則》《民法總則》《合同法》《物權法》和《侵權責任法》的實施，大量依賴司法解釋，其本質是立法權對司法權的部分渡讓，不僅易導致立法與司法不分，司法曲解立法，而且不利於民事主體和社群公眾對於法律的理解、適用與遵循。對此，王澤鑑教授在“我看大陸法學研究”訪談中指出：“大陸法律的實施，不得不用最高法院的（司法）解釋。因為法典不完備，問題沒有得到解決，就不能不靠法院造法，實際上是製造法律，最高法院的司法解釋也就成為了一個中國特色。”68這種狀況，如果說在中國民事法律體系建設早期，有其必然性和必要性，那麼《民法典》的立法和實施，應當也有條件考慮盡可能少地依賴司法解釋。然而，這個問題並沒有隨着《民法典》的頒佈得到解決，《民法典》的實施仍然離不開最高法院的大量司法解釋。例如，《民法典》第147條規定，“基於重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。”本條中的“重大誤解”應另設一款定義清楚，而不應再交由最高法院作司法解釋。對於“重大誤解”，最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第71條解釋為：“行為人因為對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識，使行為的後果與自己的意思相悖，並造成較大損失的，可以認定為重大誤解。”這一司法解釋在長期實踐中得到了廣泛認可，何不直接在《民法典》第147條另設一款，對“重大誤解”作出界定呢？65 朱文忠：《商業銀行企業社會責任標準與機制研究》，北京：經濟管理出版社，2009年，第45頁。66 任印成：《民法方法論》，第7頁。67 任印成：《民法方法論》，第7頁。68 王澤鑑：《我看大陸法學研究》，何勤華、黃源盛主編：《中華法學家訪談錄》，北京：法律出版社，2018年，第89頁。

45又如，《民法典》第84條規定，“營利法人的控股出資人、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關係損害法人的利益；利用關聯關係造成法人損失的，應當承擔賠償責任。”利用關聯關係進行關聯交易是常見的易於發生不公平結果的交易，不僅可能損害企業法人利益，也可能侵犯股東或部分股東權益，並易導致債權人利益受到損害。但從《民法典》立法體例來說，本條專門討論利用關聯關係對營利法人利益的損害問題，並無不妥。而理解本條的關鍵點，是清晰界定“關聯關係”。由於該術語非《民法典》基礎性通用術語，建議在本條另設一款：前款所稱關聯關係，是指營利法人控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關係，以及可能導致法人利益轉移的其他關係。但是，國家控股的企業之間不應因為同受國家控股而具有關聯關係。《民法典》如果沒有大量司法解釋的配套，基本上難以正確實施。反觀台灣地區《民法典》總則篇，可以明確確保該法典實施不依賴司法解釋的法律方法主要有：（1）民法典條文清晰、詳細、可操作性強：（2）立法機關制定法律施行法；（3）立法機關針對具體問題處理作立法解釋；（4）相關法規；（5）司法判例；（6）可供參考的裁判。69 1. 146 2第146條第2款規定，“以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。”該條款高度抽象，含義表述頗晦澀難懂。經查，該法條出自《民法總則》第146條第2款：“以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。”而在《民法總則》的立法背景和法律框架下，“行為人與相對人以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為無效”，該條款中的“依照有關法律規定處理”（主要）是指依照《民法通則》和《合同法》的有關規定處理，如依照《合同法》第52、58條的規定處理70，含義（基本上）是明確的。然而，《民法典》生效後，《民法總則》《民法通則》《合同法》《物權法》等都隨之廢止，該條款中的“依照有關法律規定處理”，究竟是依照哪些法律？如果是依《民法典》似乎不甚明瞭，形成完全不該有的法律漏洞。填補這個法律漏洞的最佳方法是，借鑑台灣地區《民法典》總則編第87條虛偽意思表示之規定。 2. 112第112條規定，“自然人因婚姻家庭關係等產生的人身權利受法律保護。”該條意在宣示法律保護自然人因婚姻家庭關係產生的人身權利。費解之處，該條中的“等”所指為何，專業人士也難理解。從本條調整範圍和立法本意來看，應當是指非婚生父母子女，以及同性之間婚姻家庭關係之類產生的人身權利。建議將該條修改為兩款：第1款“自然人因婚姻家庭關係產生的人身權利受法律保護。”第2款“自然人因非婚生父母子女關係產生的人身權利受法律保護。”增加第2款，既可保護69 台灣地區《民法典》（2012年修正）第一編：總則，https://www.doc88.com/p-4015132504927.html，2021年1月2日訪問。 70 《合同法》第52條：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。＂第58條：“合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。＂黃清華《民法典》總則評論：保障民事自由

“一國兩制＂研究 2021年第2期46非婚生子女的合法權利，又可適應中國非婚生子女日益增多而人口形勢日趨嚴峻的需要。3. 第117條規定，“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序徵收、徵用不動產或者動產的，應當給予公平、合理的補償。”而第119條規定，“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。”這兩條置於《民法典》第一編總則第五章民事權利之中，雖可體現法典起草者分別強調物權和合同債權之用心，但從整個法典的立法體例來看，根據民法的體系化方法與民法典編纂方法的要求，將這兩條分別置於第二編物權和第三編合同之中，邏輯上更連貫、更易理解。具體而言，將第117條置於第二編第三章物權的保護，並將第119條置於第三編第一分編第三章合同的効力，可能更有利於人們理解和遵循相關條文，進而實現《民法典》“管用”與“好看”的統一。《民法典》總則編立法上存在的主要問題，民法調整範圍、私法自治與政府干預的關係、承擔民事責任的方式，以及“小事法治大事人治”，凡此種種都與如何理解民法最本質的屬性有關。民法最本質的屬性是民事自由保障法。對於《民法典》總則編的理解和立法檢討，對其實施情況的觀察和評價，應當有尊重和保障（民事）自由的高度。這是因為對民法或私法而言，“自由是一種教義，一種公理”（法諺），“自由不得拋棄”，是一項世界公認的民法基本原則，也是民法的靈魂。這一基本原則於民事主體而言，意味着“自主與自律”。而民法首先是人法。人，沒了靈魂，只能是行屍走肉。從法學上看，自由可分為民事自由、社會（保障）自由和政治自由。其中，民事自由是個人自由的基礎、經濟自由的源泉、社會活力的動能。由於民事自由的基礎性，《民法典》的質量，取決於對民事自由的保障程度，故而取決於立法參與者對民事自由的理解深度。《民法典》總則篇應當把保障民事自由作為核心價值，並將其貫徹於總則篇各章節和《民法典》其他各篇章之中。為此，建議深入研究民事自由，補足中國（大陸）民法學對這一核心基礎理論研究不足的短板。對於本文討論的《民法典》總則編立法上存在的問題，如果能夠從尊重和保障（民事）自由的角度深化理解，疑慮可迎刃而解。正如喬治•華盛頓說：“自由一旦紮根，就會像植物一樣迅速生長。”71《民法典》實施需要深厚的自由文化基礎。因此，中國尤其需要自由文化。References 王軼、董文軍：《論國家利益——兼論我國民法典中民事權利的邊界》，《吉林大學社會科學學報》，2008年第3期，第68-76頁。Wang, Y., & Dong, W., “On National Interests - The Boundaries of Civil Rights in China’s Civil Code,” Jilin University Journal (Social Sciences Edition), no. 3, 2008, pp. 68-76.71 ［美］約瑟夫‧J‧艾理斯（Joseph J. Ellis）：《華盛頓傳》，陳繼靜譯，西安：陝西師範大學出版社，2006年，第104頁。

47王衛國主編：《民法》，北京：中國政法大學出版社，2007年。Wang, W. (ed.), Civil Law, Beijing: China University of Political Science and Law Press, 2007.史尚寬：《民法總論》，北京：中國政法大學出版社，2000年。Shi, S., General Theory of Civil Law, Beijing: China University of Political Science and Law Press, 2000.任印成：《民法方法論》，北京：中國檢察出版社，2005年。Ren, Y., Methodology of Civil Law, Beijing: China Procuratorial Press, 2005.朱文忠：《商業銀行企業社會責任標準與機制研究》，北京：經濟管理出版社，2009年。Zhu, W., Research on the Standard and Mechanism of Corporate Social Responsibility of Commercial Banks, Beijing: Economy & Management Publishing House, 2009.佟柔主編：《民法學》，北京：法律出版社，1984年。Tong, R. (ed.), Civil Law, Beijing: Law Press, 1984.［英］哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等譯，北京：中國社會科學出版社，1997年。Hayek, F. A., The Road to Serfdom, Chicago: University of Chicago Press, 1944.［英］約翰•斯圖亞特•穆勒：《論自由》，嚴復譯，北京：商務印書館，1959年。Mill, J. S., On Liberty, London: John W. Parker & Son, 1859.［德］迪特爾•梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社，2000年。Medicus, D., Repräsentative Deutsche Rechtsliteratur der Gegenwart, translated by Shao, J., Beijing: Law Press, 2000.［法］勒內•達維：《英國法與法國法：一種實質性比較》，高鴻鈞、賀衛方譯，北京：清華大學出版社，2002年。Davey, R., British Law and French Law: A Comparison in Substance, London: Stevens and Sons ; Calcutta : Eastern Law House, 1980.張知本編、林紀東續編：《最新六法全書》，台北：大中國圖書公司，2000年。Zhang, Z, & Lin, J., The Latest Complete Book of Six Laws, Taipei: Greater China Book Company, 2000.梁慧星：《民法總論》，北京：法律出版社，2000年。Liang, H., General Theory of Civil Law, Beijing: Law Press, 2000.楊良宜、楊大明：《禁令》，北京：中國政法大學出版社， 2000年。Yang, L. & Yang, D., Prohibition, Beijing: China University of Political Science and Law Press, 2000.趙東：《停止侵害禁令及其請求權基礎》，《西南民族大學學報（人文社科版）》2010年第5期，第122-125頁。Zhao, D., “Stop Infringement Injunction and the Basis of Claim Right,” Journal of Southwest Minzu University(Humanities and Social Science), no. 5, 2010, pp. 122-125.趙萬一、吳曉鋒：《契約自由與公序良俗》，《現代法學》2003年第3期，第53-59頁。Zhao, W. & Wu, X., “Freedom of Contract and Public Order and Kind Custom,” Modern Law Science, no. 3, 2003, pp. 53-59.鄭玉波：《民法物權》，台北：三民書局，1999年。Zheng, Y., Property Rights in Civil Law, Taipei: San 黃清華《民法典》總則評論：保障民事自由

“一國兩制＂研究 2021年第2期48Min Book Co. Ltd, 1999.鄭玉波：《民法總則》，台北：三民書局，1998年修訂11版。Zheng, Y., General Principles of Civil Law (11th Edition), Taipei: San Min Book Co. Ltd, 1998.［德］羅伯特•霍恩等：《德國民商法導論》，楚建譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年。Horne, R. et al., German Private and Commercial Law: An Introduction, Oxford: Clarendon Press, 1982. Dugdale, A. M., Bermingham, V. M. & Furmston, M. P. et. al., ‘A’ Level Law (4th Edition), Oxford: Oxford University Press, 2002. Jones, M. A., Textbook on Torts (8th edition), Oxford: Oxford University Press, 2002. Marshall, T. H., Citizenship and Social Class and Other Essays, New York: Cambridge University Press,1950.Mille, A. R. & Davis, M. H., Intellectual Property: Patents, Trademarks, and Copyright (3rd Edition), West Nutshell Series, 2000, pp. 146-147. Pollock, F., Principles of The Law of Contract (8th Edition), Oxford: Oxford University Press, 2001.Turner, C., Contract Law (2nd Edition), London: Hodder Arnold, 2005.

第2期（總第48期）　 “一國兩制＂研究　 lssue 2 2021年10月　 Journal of One Country Two Systems Studies Oct, 202149*1摘　要：執行領域中保護權利和控制權力的重要制度在違法與不當執行基礎上得以確立，這便是理論界所指稱的執行救濟制度。民事執行救濟是以瑕疵執行行為為基礎而生成的一種執行制度，是專門矯正違法執行行為和不當執行行為救濟制度。雖然在民事訴訟法上難以直接看到執行救濟的立法表述，但在學術界其早已是一個公認的理論概念，現行民事訴訟法和司法解釋上的諸多規則也在詮釋着執行救濟的制度功能。執行救濟作為一項重要的公力救濟手段，其不僅要函射一般性公力救濟制度所具備的所有功能，同時還須滿足於自身多重功能使命的價值追求。執行救濟具有權利宣示功能、權力控制功能以及平衡功能。關鍵詞：執行救濟　違法執行　不當執行　權利救濟The System Formation and Function Interpretation of Civil Enforcement ReliefCHEN Yanqiao(School of Law, Sun Yat-Sen University)Abstract: An important system for protecting rights and controlling power in the enforcement fi eld is established on the basis of illegal and improper enforcement. This is the enforcement relief system referred to by the theoretical circles. Civil enforcement relief is a kind of enforcement system based on fl awed execution. It is a relief system that specifi cally corrects illegal enforcement and improper enforcement. Although it is diffi cult to directly see the legislative expression of enforcement relief in the civil procedure law, it has long been a recognized theoretical concept in the academic circles, many specifi c rules in the current civil procedure law and judicial interpretation also interpret the system function of enforcement relief. As an important means of public relief, enforcement relief must not only refl ect all the functions of the general public relief system, but also must be satisfi ed with the value pursuit of its own multi-functional mission. The enforcement relief has the function of right declaration, power control function and balance function.Keywords: enforcement relief, illegal enforcement, improper enforcement, rights relief* 本文係吉林省社會科學基金項目“遠端視頻庭審規範化研究＂（2019c51）的成果之一。收稿日期：2021年3月8日作者簡介：陳衍橋，法學博士，中山大學法學院博士後研究人員、特聘副研究員

“一國兩制＂研究 2021年第2期50法諺有云：“強制執行乃法律之終局及果實。”經過公正程序作出的司法文書如果得不到有效執行也會如同一紙空文，毫無現實意義，甚至會損害法律的權威。1 作為一種國家公權力的行使，民事強制執行通過國家強制手段來迫使債務人履行義務，不僅可以保障債權人民事權利的實現，同時也可以平衡各方的利益關係、維護法制秩序，並最終實現捍衛法律權威的目的。2 然而，這種終局果實的實現過程並不像想象般順利，常常伴隨着複雜的利益關係和艱深的法律問題。民事執行是一個較為複雜的法律實踐活動，在執行實踐中不僅要應對各種實體與程序問題，同時還會涉及複雜的利益主體。執行程序總是在不同主體之間交叉纏繞，更是在實體問題與程序問題之間交替進行。可見，借助於國家公權力而被設計出的強制執行程序，難免會因主客觀的原因而出現違法或是不當的執行瑕疵，但對這些執行過程中的瑕疵行為，絕不能漠然視之。在當事人和利害關係人的程序權利或實體權利因瑕疵執行行為而遭到侵害時，必須要有一套相應的救濟制度以恢復其權利，否則整個法律秩序就難以建立。3 根據強制執行法學理論，民事強制執行程序應當設置救濟程序，允許被申請執行人、申請執行人以及可能涉及的案外人提出自己的異議、主張等，以保障執行當事人或案外人的合法權益免遭違法執行行為或不當執行行為之損害。4 因此，執行領域中保護權利和控制權力的重要制度便在違法與不當執行基礎上得以確立，這便是理論界所指稱的執行救濟制度。近年來，隨着違法執行與不當執行等引發的“執行亂”問題開始走進理論界的視野，以違法執行行為與不當執行行為等形式呈現出來的瑕疵執行行為逐漸引起了人們的重視。在執行實踐中，違法或不當的執行行為往往是多種多樣的，因此相應的救濟制度也就需要分門別類，否則單一的救濟方法難以應對多樣的瑕疵執行行為。從這個意義來看，民事執行救濟制度即是一個綜合的制度體系。因此如何去矯正和救濟瑕疵執行行為已成為理論界和實務界較為關注的一個重要課題。人們日益認識到執行救濟制度是有效解決“執行亂”的基本對策，更是有效化解“執行難”的重要途徑。本文的研究以執行救濟制度的體系化為視角，綜合運用價值分析、比較分析和法解釋學分析方法，具體考察執行救濟制度的生成基礎、概念表述以及它的屬性與功能，深入剖析民事訴訟法及其司法解釋中關於執行救濟制度的具體規則，從而實現對執行救濟理論有一個體系性的思考和認識，以期在強制執行即將法典化的背景下貢獻理論闡釋。當代中國執行思維方式在指向生效法律文書得以兌現的同時，還需思考瑕疵執行行為的去除及裁決結果的可接受性。5 執行機關依據生效的法律文書，按照法律規定的程序和方法實施強制執行權，是實現債權人既定權利的重要保障，是執行程序得以公正有序進行的前提，也是確保執行結果1 參見郭兵主編：《法院強制執行》，北京：人民法院出版社，2007年，第367頁。2 參見江必新主編：《民事執行新制度理解與適用》，北京：人民法院出版社，2010年，第24頁。3 參見董少謀：《民事強制執行法學》，北京：法律出版社，2016年，第195頁。4 邱星美：《執行權與審判權之界域研究──以執行救濟為中心》，中國政法大學法學博士學位論文，2016年，第57頁。5 朱福勇：《瑕疵執行行為之規制──以執行對話模式的構建為中心》，《法商研究》2017年第5期，第123頁。

51公正有效的基礎。不過，由於執行程序是由一系列因素所組成的一個完整鏈條，一旦其中一個環節出現問題，都將影響到整個執行程序的有效運行。執行機關在行使強制執行權的過程中，可能會因為各種主客觀的原因而實施程序違法或結果不當的執行行為。在該執行行為的作用下不僅會侵害當事人或其他程序參與人的合法權益，還會影響到執行行為自身的合法性和整個執行程序的公正性，甚至可能導致該執行行為喪失法律效力。因此就需要借助於法律上的制度，來糾正這些民事執行中的瑕疵執行行為，以保護當事人的合法權益，保障執行程序的有序進行。6 這種能夠糾正瑕疵執行行為的法律制度，便是執行程序中通常指向的執行救濟制度。民事執行救濟是以瑕疵執行行為為基礎而生成的一種執行制度，甚至可以說該制度的形成即是為了矯正執行實踐中的瑕疵執行行為。所謂瑕疵，從字面意義上理解常常意指不完美、存在缺陷或不足。所以瑕疵執行行為也就是一種存有缺陷的民事執行行為，即執行機關實施的違背執行法律規定的要件、程序或方法的民事執行行為，或者執行行為雖然符合法律規定但執行結果不符合債權人在實體法上權利關係的執行行為。7 依據不同的分類標準，可以將瑕疵執行行為劃分為不同的種類。一般而言，不僅違法的執行行為會引起執行行為的瑕疵，不當執行也極可能會導致瑕疵執行行為的出現，所以說瑕疵執行行為最終都歸結於執行行為的違法或執行行為的不當。8違法執行行為是造成瑕疵執行行為出現的一個重要原因，也是形成執行救濟制度的一個重要基礎。違法執行行為，即是存在程序瑕疵的執行行為，它是指違背強制執行法律規定的要件、程序或方法的執行行為，它是一種針對程序違法而言的瑕疵執行行為。9“國家把強制執行權賦予法院行使的根本目的是為了實現生效法律文書所確定的民事權利，且以高效、公正地實現已被宣告的權利為直接目標，其終極目標是維護法律的權威和社會秩序。”10 這就要求執行機關行使強制執行權時必須要遵守強制執行法規定的要件，嚴格按照法律規定的方法和程序進行，否則就會構成違法執行行為，不僅難以實現初定的直接目標，甚至會損害法律的權威。違法執行係執行行為違背了有關強制執行程序規定的一種瑕疵執行，但能通過救濟制度予以糾正、可以成為一種形成執行救濟制度事實基礎的違法執行行為則須有着嚴格的範圍限定。正是基於其範圍限定，才決定了可以採取相應執行救濟方法的時效期間。以德國、日本等國為代表的大陸法系國家以及中國台灣地區雖然對此沒有進行特別的規定，但原則上要求以執行程序開始後至執行程序終結前作為它的時間界限。11 中國對此作出較為明確的規定，例如《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執行程序若干問題的解釋》第5條規定，“執行過程中，當事人、利害關係人認為執行法院的執行行為違反法律規定的，可以依照《民事訴訟法》第202條（現行法第225條）的規定提出異議。”該規定明確了只有在執行過程中才可以通過執行異議的方式對違法的執行6 參見孫加瑞：《中國強制執行法概論》，北京：中國民主法制出版社，1999年，第309頁；熊躍敏、曹新華：《我國民事執行監督的路徑選擇與體系建構》，《北京師範大學學報（社會科學版）》2012年第2期，第77頁。7 參見江必新：《強制執行法理論與實務》，北京：中國法制出版社，2014年，第28頁。8 黎蜀寧：《民事執行行為研究》，西南政法大學法學博士學位論文，2004年，第117頁。9 參見翁曉斌：《民事執行救濟制度》，杭州：浙江大學出版社，2005年，第18頁。10 張衛平主編：《司法改革論評》，北京：中國法制出版社，2001年，第293頁。 11 參見江必新主編：《比較強制執行法》，北京：中國法制出版社，2014年，第173、252頁。陳衍橋民事執行救濟的制度生成與功能詮釋

“一國兩制＂研究 2021年第2期52行為進行救濟。《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和覆議案件若干問題的規定》第6條規定，“須在執行程序終結之前通過執行異議的救濟方式糾正違法執行行為。”如果執行程序尚未開始，執行行為或執行處分都還未正式啟動，也就根本沒有執行行為所指向的對象，更難以論及所謂的違法執行行為。即便出現了執行法院怠於履職的情況，這也是執行程序開始後，執行行為未開始之前，與該違法執行行為開始的時間限定並不衝突。畢竟執行程序一旦結束，就會導致一切的執行行為都將終結，也就無法再出現違背執行法規定的瑕疵行為。因此，違法執行行為應當是執行機關在執行程序開始後執行程序終結前，所實施的一切違背法律規定的程序、要件或方法的執行行為。實踐中，違法執行行為常常以多種樣態表現出來，其效力也會因為自身所存在的程序瑕疵而必然會受到影響，可能會導致執行行為的無效或是可撤銷。引起執行行為不同效力後果的違法執行行為有着不同的表現類型，即使是在同一種效力之下，各種樣態違法執行行為的類型也依然要視具體違法要件的情形而定。當然，不同類型違法執行行為的效力也必然不同。按照引起執行行為不同效力的界分標準，在實踐中違法執行行為有如下三種表現類型：第一，引起執行行為無效的違法執行行為。執行行為的無效，是指執行機關所實施的執行行為雖然已經成立，但因違反了強制法的規定而對執行當事人和相關利害關係人自始不產生執行程序上的效力。理論上一般認為執行行為無效是基於其“具有重大而明顯的瑕疵”12，具體而言，引起執行行為無效的違法執行行為是因為其違反了法律規定的效力性規範，導致執行行為欠缺了執行中的本質要件。第二，未對執行行為效力產生影響的違法執行行為。例如，如果執行機關所實施的執行行為僅是違反了法律規定中僅具有宣導意義的訓示規範13，雖然該行為也構成了違法，但卻不會對該執行行為的效力產生影響。第三，引起執行行為可撤銷的違法執行行為。所謂可撤銷的執行行為，是指執行行為雖有瑕疵，但仍有執行程序法上的效力，經過撤銷後才會喪失執行效力的執行行為。違反效力規範的違法執行行為只要是不屬於引起執行行為無效的情形，即屬於一種可撤銷的違法執行行為。在強制執行中，不當執行行為是除違法執行行為外能夠引起執行行為出現瑕疵的另外一種情形。所謂不當的執行行為，又稱結果瑕疵的執行行為，是指執行機關的執行行為在程序上並沒有違反法律規定，但執行結果卻與實體法的權利義務關係不符，即是一種在實體法上沒有權利依據的瑕疵執行行為。例如，在執行依據成立後，債權人的債權因清償等原因已經消滅，執行機關仍然根據債權人提出的執行依據強制執行；或是執行機關對債務人以外之第三人所有的財產實施執行，雖然在執行程序上並未違法，但卻欠缺了充分的實體法根據。14 易言之，不當執行係因債權人在形式上有權利，但實質上並無權利而為的執行，或對於不屬於債務人責任財產所為的執行。不同於違法執行行為，不當執行行為是一種執行結果在實體上存在瑕疵的執行行為。現行民事執行法採取審執分離原則，所以執行機關對於實體法上的權利與義務沒有實質的審查權限或審查義務。這是出現不當12 參見楊與齡：《強制執行法論》，北京：中國政法大學出版社，2002年，第8頁；張登科：《強制執行法》，台北：三民書局有限公司，1990年，第13頁。13 民事程序規範可以分為訓示規範與效力規範：訓示規範類似於民事程序法所謂的宣傳性規範。參見蕭建國主編：《民事執行法》，北京：中國人民大學出版社，2014年，第17頁。14 參見翁曉斌：《民事執行救濟制度》，第18頁；江必新主編：《比較強制執行法》，第145頁。

53執行現象的主要原因。15 由於執行機關只能按照執行依據強制執行，並沒有審查執行依據所載請求權是否存在的權限，加之在執行中對責任財產一直奉行“形式主義模式”的原則16，所以在執行當事人之間的權利義務關係或者執行標的物的實際權屬已經發生變化後，繼續借助於強制執行權來實現債權人的私權，即使實施了在外觀上符合強制執行法規定的執行行為，但在執行結果上卻會對被執行人或案外人的實體權益產生不利。不當執行行為不存在程序法方面的瑕疵，因此它的存在並不影響執行行為的程序法效力。但如果放任這種不當的執行行為，勢必會造成對被執行人、案外人實體權益的侵害，所以有必要對不當的執行行為從法律上進行規制。結合不當執行在不同對象之間所產生的實體上的不利後果，我們可以將不當執行行為做如下的歸納和分類。第一，對債務人產生不利後果的不當執行行為。債權人在執行依據成立以後，即可以根據執行依據請求執行機關行使強制執行權，以實現執行依據所載的權利，執行機關基於債權人的申請，便會開始對債務人施以強制執行。這主要是基於債權人對執行機關所享有的公法上的請求權，即強制執行請求權。強制執行請求權的成立，是否以實體上請求權的存在為前提，理論界存在具體的執行請求權說和抽象的執行請求權說等兩種學說，德國、日本以及中國台灣地區以抽象說為通說。17 抽象說認為強制執行請求權的成立，不以債權人實體上的請求權為存在條件，也即該請求權本身並不因為執行依據所載請求權的存否而受影響，執行機關也無權對執行依據所載實體上請求權進行審查。但出現了導致執行依據所載債權的消滅或有妨礙債權人請求的事由時，如果執行機關繼續依照債權人的申請對債務人實施強制執行，這種執行行為雖未違法，卻會嚴重損害到債務人的實體權益，此即對債務人產生不利後果的不當執行行為。但該不當執行行為並不是基於執行機關的故意或過失而引起的，所以債務人不能以申請國家賠償來救濟受損害的實體權益。第二，侵害案外人實體權益的不當執行行為。強制執行以實現生效法律文書所確定的債權為目標，以國家強制力的運用為手段，所指向的對象主要是債務人的責任財產。18 但因強制執行是以效率為其價值目標、重在迅速，而執行機關在對責任財產實施執行時常常是以形式外觀進行認定，這就容易造成非執行債務人的財產被誤認為執行對象而被執行。執行機關錯將本屬於案外第三人的財產當作債務人的責任財產予以執行，該執行行為雖然在執行程序上並未違法，但將嚴重損害到案外第三人的實體權益，這就構成了一種侵害案外人實體權益的不當執行行為。因為案外人的實體權益並非基於執行機關故意或是過失執行而受到侵害，該不當執行行為在本質上又不屬於違法的執行行為，所以案外人原則上不能通過申請國家賠償的方式獲得救濟。一般而言，如果因為債權人的故意或過失而使執行機關對案外人的財產實施了執行行為，並且基於對案外人財產的不當執行而滿足了債權人的權利，案外人在無法向買受人取得原物時，可依照民事實體法的規定請求債務人返還不當得利，或者向債權人請求損害賠償。15 參見［韓］姜大成：《韓國民事執行法》，朴宗根譯，北京：法律出版社，2010年，第159頁。16 參見唐力：《論民事執行的正當性與程序保障──以第三人異議之訴為中心》，《法學評論》2009年第5期，第59頁。17 參見楊與齡：《強制執行法論》，第5-6頁。18 蕭建國：《強制執行法的兩個基本問題》，《民事程序法研究》2016年第2輯，第3頁。陳衍橋民事執行救濟的制度生成與功能詮釋

“一國兩制＂研究 2021年第2期54執行救濟是民事執行活動乃至整個民事訴訟活動都至為重要的一項制度，其與“執行亂”問題關係甚密，甚至可以說健全執行救濟制度對有效緩解中國當下的“執行難”問題都大有裨益。近些年來隨着越來越多的理論界和實務界人士開始廣泛關注“執行亂”問題，使得執行救濟慢慢成為了一個熱點話題。理論界對執行救濟有着多種不同的概念表述，但各種內涵界定之間其實並沒有實質性的差異。19 各種理解都表達了執行救濟要從不同層面實現對程序權利和實體權利的保護，在準確認識執行救濟的內容和瞭解它的功能方面顯然已經足夠。所謂執行救濟，即是指在執行過程中當事人或者利害關係人（案外人）的程序或實體權利，因執行行為的違法或是不當而受到侵害時，依法請求予以保護的制度和方法。“其功能主要通過加強執行當事人、利害關係人對執行活動的監督，在維護當事人合法權益的同時，實現對‘執行亂’問題的治理。”20 雖然執行救濟是執行領域中一項極為重要的制度，或者說執行救濟一直客觀存在於執行中間，但執行救濟不是現行立法使用的法律術語，而是一個講學上的概念。21 之所以出現上述情況，可能是基於以下三個方面的原因：第一，可能源於中國的民事執行長期以來並不樂觀，“執行難”問題一直是執行領域較難破解的僵局，一旦在立法中形成較為完備的執行救濟體系，可能不利於“執行難”問題的有效解決。第二，可能是中國長期以來受職權主義訴訟模式的影響，而忽視了對當事人等利害關係主體的權利保護，淡化了對執行機構的權力制約。第三，可能是基於中國的執行立法並不發達，一直以來有關執行內容的立法條文都只作為民事訴訟法中較為單薄的一編予以規定，囿於篇幅所限，無法單獨對執行救濟進行體系性規定，各種具體的救濟方法也就只能分散於執行編的各處。如此解釋或許存在着可以讓我們接受的不得已的“苦楚”，即便是這樣的考量有着諸多的不合理或者是非理性之處。但隨着中國“執行亂”問題的日益凸顯，甚至於有些“執行難”問題的原因恰恰在於“執行亂”，此時如果仍然繼續擺出一副“冷漠”的姿態對待執行救濟，似乎就會暴露出不夠理性甚至“迂腐”的一面，所以在當前背景下必須對執行救濟有一個全新的認知態度。19 關於執行救濟的概念在不同學者中間確實存在着不同的表述，但各種觀點的實質性內容無不在揭示執行救濟的功能本質。比如：民事執行救濟，簡稱執行救濟，是指在民事執行程序中，民事執行當事人或者第三人因自己的合法權益受到或者可能受到侵害，依法向有關機關提出採取保護和補救措施的請求，受請求的機關依法矯正已經發生或者業已造成損害的錯誤或者不當執行行為的法律制度。參見譚秋桂：《民事執行法學》，北京：北京大學出版社，2010年，第258-259頁；民事強制執行救濟指當事人或第三人因執行機構的違法或失當執行而致其程序權利或實體權益受到侵害時，法律上給予其救濟的制度。參見邵明：《民事訴訟法理研究》，北京：中國人民大學出版社，2004年，第159頁；執行救濟，是指當事人或者其他利害關係人實體法或者程序法上的合法權益因違法執行行為受到侵害時，予以一定補救的法律制度。參見蕭建國主編：《民事執行法》，第194頁；執行當事人或案外人認為自己的合法權益受到執行機關違法或不當執行行為的侵害，依法請求執行裁判機關通過行使執行裁判權予以保護和補救的法律制度和方法。參見翁曉斌：《民事執行救濟制度》，第2頁；所謂強制執行之救濟，指當事人或利害關係人之利益，因強制執行違法或不當而受到侵害，得請求救濟之方法而言。參見楊與齡：《強制執行法論》，第169頁。20 百曉鋒：《執行中的權利救濟──以兩個中級法院的實務運作為對象》，《雲南大學學報（法學版）》2010年第6期，第139頁。21 王亞新：《社會變革中的民事訴訟》（增訂版），北京：北京大學出版社，2014年，第209頁。

55討論探究有關執行救濟的問題，首先需要做的就是對相關“救濟”的問題進行一番梳理，可以說釐清救濟制度，是一個更好地認知或把握執行救濟制度時無法規避的基礎性前提，畢竟從源頭上去瞭解執行救濟，將有利於更為深刻地把握執行救濟的功能屬性。所以，揭示執行救濟的“前世屬性”，弄清執行救濟的身份本質，將是這一部分的一個重要任務甚至可以說是展開論述的一個使命性要求。研究執行救濟制度，最無法規避的一個關鍵性問題可能就是對“救濟”制度的考察和梳理，這可以說是一個弄清執行救濟的首要任務，更是一個準確把握執行救濟功能的必修課程。雖為執行領域中的制度，但卻始終無法割斷與救濟的“血脈聯繫”，更無法抗拒救濟本身所肩負着的使命與擔當。談到救濟，人們往往最容易想到的便是自力救濟，也即私力救濟。從筆者的觀察來看，這主要是基於私力救濟作為一種最為簡單、直接的救濟方式，在權利救濟方面有着經濟性、便利性和一定程度的實效性等特點，即使是在社會已經極為發達文明的今天，客觀上仍不能排除自力救濟這種最為原始的爭議解決方式。22 從這一層面審視私力救濟可以看出其所具備的無可替代的功能，同時也揭示了救濟制度與私力救濟之間客觀存在着的相伴相生的內在聯繫。自從有了人類社會便有了私力救濟，在國家和法院出現之前，人們更是完全依靠私力救濟來解決糾紛，保障權利。所以要探究有關救濟的問題，有必要從私力救濟着手進而獲得對救濟的體系性認識。但何謂私力救濟，學界對其概念的界定一直存在着諸多分歧，不同學科甚至同一學科內的不同學者對私力救濟的概念界定可能都有着不同的觀點。但不論何種方式的理解，始終無法否認的是私力救濟本身所反映的本質特徵，即當事人認為其權益受到損害時，在沒有第三方介入的情況下，無須遵守程序規則而單是憑藉私人力量去實現權利或者解決糾紛。23 由此，不難看出私力救濟始終與權益相伴相生，是維權救濟體系中極為重要的一種方式。畢竟“人們奮鬥所爭取的一切，都同他們的利益相關。”24 當利益受到侵害之時，受侵害方就會努力尋找可以獲得救濟的一切方式，其實這便反映出了救濟本身所固有的價值功能。 “救濟”一詞有着極為豐富的內涵，常常在不同領域內被運用和表達，但筆者在文中所指稱的救濟，僅是從法律概念層面進行地認知和解讀，並不包含日常語義層面的內涵介入。但即使單單就法律層面的救濟內涵而言，其也有着廣義和狹義的二重界說。按照《牛津法律大辭典》的界定：法律上所稱的救濟是“對已發生或業已造成傷害、危害、損失或損害的不當行為的糾正、矯正或改正”。25 也即是說，“從最廣泛的意義上而言：法律救濟是由法律所提供的矯正損害（grievance）的手段。”26 那麼按照這個理解不難看出法律上的救濟實為維護權利、矯正損害的一種方法，從這一角度即可以知道法律救濟意指損害發生後一切可以被運用來維權的包括提起訴訟、申請仲裁的所有方式，同時還包括在此過程中能夠捍衛程序權利的一切手段以及之後可以實現對生效法律文書進22 參見張衛平：《民事訴訟法》(第4版)，北京：法律出版社，2016年，第5頁。23 參見徐昕：《論私力救濟》，北京：中國政法大學出版社，2005年，第103-117頁。24 《馬克思恩格斯全集》第1卷，北京：人民出版社，1960年，第82頁。25 ［英］沃克：《牛津法律大辭典》，李雙元等譯，北京：法律出版社，2003年，第957頁。26 轉引自于宏：《英美法上“救濟＂概念解析》，《法制與社會發展》2013年第3期，第143頁。陳衍橋民事執行救濟的制度生成與功能詮釋

“一國兩制＂研究 2021年第2期56行執行的系列措施。雖然大陸法系和英美法系對法律救濟一詞的內涵有着不同的理解和界定27，但筆者認為無論是哪一法系的界定抑或是任何一種方法的解讀都始終不能偏離救濟本身的價值功能。所以筆者認為，對救濟宜做一個廣義層面的理解，這樣才更符合其作為一個民事糾紛解決機制統合性的概念要求，進而也就能夠更好地實現其自身的功能發揮。“根據糾紛處理的制度和方法的不同，可從自力救濟、社會救濟、公力救濟三種形式來論述民事糾紛的處理機制。”28 由此即可看出，“救濟”其實是一個對所有具體糾紛解決方式抽象、概括出的概念，就其本身而言，具備任何一種具體救濟方式的內涵、特徵以及功能，同時又超脫於任何一種具體的救濟方式。不論是產生之初作為一種僅代表着憑藉私人力量解決糾紛以維護自身權益的單一化救濟方式，還是歷經變化發展到目前階段已成為了一個由私力救濟與公力救濟組成的複合型概念，始終都沒有發生變化的是對自身所肩負使命的堅持和堅守。作為救濟之下的任何一種具體方式不論是私力救濟還是公力救濟，僅僅因為所處的時代不同而發揮的作用和受重視程度不同，其實二者之間並沒有一個所謂重要性標準的區分，更是無法對兩種救濟方式進行一個有關功能層面的價值評價。與公力救濟相較而言，私力救濟可能確實存在着如徐昕教授所書的諸多功能，比如，“可以解決糾紛、維持秩序，當事人能夠更為獨立自主地解決問題、化解矛盾、實現權利，同時私力救濟在一定程度上能相對有效地彌補公力救濟的功能局限。”29可以說，在一定的歷史時期或是特殊的時間節點，私力救濟確實發揮了公力救濟無法比擬的作用，但卻實難據此認為私力救濟的功能更為健全抑或是完備，畢竟要在救濟制度的統籌之下方能更好地展現不同救濟方式的功能樣態，否則單就任何一種都無法完成救濟自身的價值使命。其實私力救濟與公力救濟作為救濟制度大概念下的兩種特殊樣態，這兩種具體的救濟方式是基於實現權利所依靠的力量不同而略有差異，但也只是為了實現救濟制度的功能時所進行的不同選擇。所以在審視執行領域中的救濟制度時也應注意，無論是將其作為一種解決爭端的方式還是將其視為一個制約權力的路徑，都始終要承認和接受“救濟”這一重要的“前世屬性”。執行救濟身為一種救濟制度的前世屬性雖已無疑問，然而作為執行領域中一種特殊的救濟樣態，究竟應當如何面向自己的身份選擇，這可能是考量其具體功能前又一亟需解決的基礎性問題。這種身份術語的選擇，可能首先宜從公力救濟談起。與私力救濟相對應的概念即為公力救濟，公力救濟是指權利人通過法定程序請求國家公共權力機關對其權利進行保護的一種方式，它是人類社會進一步發展的產物，當國家公共權力漸趨發達，法律日趨完備，個人的權利就逐步由國家公共權力來保護，公力救濟日漸發達。30 相較於私力救濟，公力救濟依靠的是國家及其強制力來保障糾紛的妥善解決和私權的公正實現，在一定程度上彌27 于宏在其論文中詳細分析了英美法系和大陸法系對法律救濟狹義內涵的不同理解和界定，即在英美法中救濟主要是被理解為法院命令或者法院判決本身，而在大陸法中，救濟主要被理解為獲得法院命令或者法院判決的權利。參見于宏：《英美法上“救濟＂概念解析》，第149頁。28 江偉、蕭建國主編：《民事訴訟法》，北京：中國人民大學出版社，2015年，第7頁。29 徐昕：《論私力救濟》，第170-174頁。30 趙峰：《私力救濟的法理分析》，《北京理工大學學報（社會科學版）》2001年第3期，第59頁。

57補了私力救濟容易導致暴力行為、激化矛盾、引發新的爭議或是衝突等一系列不足。基於權利救濟實效性和公正性考量的公力救濟制度，不僅契合了救濟制度本身的價值內涵，同時也踐行了救濟制度維權制權的使命性擔當。訴訟作為一種最為重要的公力救濟方式，通過中立的裁決者法院代表國家來審理和裁判當事人之間的紛爭，並通過強制執行權來保障裁判的實現，所以說以訴訟為典型代表的公力救濟不但迎合了社會發展的時代規律，同時也保證並實現了當事人救濟權利的內心需求。然而通過強制執行來實現權利卻非想像中般一帆風順，執行過程中所發生的紛爭糾葛常常會干擾甚至會阻礙執行程序的順利進行，所以這就需要有一系列的執行救濟措施來幫助當事人或利害關係人來解決糾紛、救濟權利。當事人、案外人抑或是利害關係人絕非僅僅通過私人力量就能夠完全實現維權或是制權的目的，無論是通過提出書面異議還是以訴訟的方式來救濟權利，無不都是依靠國家公權力來實現對權利的救濟，這種救濟制度雖然因為所處執行領域而須遵循特殊的程序規則，但始終無法改變公力救濟的本質特徵和價值內涵，所以說執行救濟只是一種“被披上了一層執行外衣”的公力救濟，其身份本質仍為一種公力救濟制度，所以其除了要滿足公力救濟的功能性要求外，還須踐行自身所肩負着的使命擔當。而這種自身所須肩負的使命擔當就是本文所討論的中心內容，即執行救濟的功能，這種功能主要着眼於執行救濟在執行中間對權利的保護和對權力的制約。執行救濟作為一種執行領域內的公力救濟，始終發揮着救濟權利的功能，二者之間看似僅僅是一個救濟與被救濟的關係，但其實在二者之間一直存在着“剪不斷、理還亂”的深層複雜關係。1. “沒有權利就不存在救濟，合法權利是救濟得以存續的依據。同樣，沒有救濟就沒有權利。一種無法訴諸法律保護的權利，實際上根本就不是甚麼法律權利。兩面關係合成一個整體，構成了法治社會價值的兩個要素。”31 在執行領域亦是如此，在執行救濟與權利之間很難找到一個可以衡量評判二者重要性的標準。因為在執行過程中，如果各項權利都能按照既定的程序正常運行，可以較為順利地得以實現，那麼也就無需執行救濟制度了。然而現實情況畢竟不像理想狀態那般簡單，單從債權人向執行法院申請強制執行開始，便可能出現諸多預想不到的阻礙因素，更遑論其權利最終實現的整個過程。所以為了消除阻礙，保障債權人順利地實現債權同時又不損害債務人甚至是案外人的合法權益，更為重視執行救濟的功能發揮可能將成為執行過程中不可忽視的關鍵問題。畢竟法律不僅僅要為實現生效法律文書所宣示的權利而設置強制執行制度，同時更要為因強制執行而遭受損害的權利提供救濟程序。強制執行是實現權利的關鍵所在，是解決民事紛爭的重要環節，是實現生效法律文書的重要途徑，是法律實現的重要形式。正是因為有民事執行制度發揮着強制實現生效裁判的作用，才使國家的裁判制度具有威信和震懾力，進而建立起人們對整個法律制度的信心。32 但卻不能據此就樂觀31 程燎原、王人博：《贏得神聖──權利及其救濟通論》，濟南：山東人民出版社，1998年，第349頁。32 參見譚秋桂：《民事執行原理研究》，北京：中國法制出版社，2001年，第1頁。陳衍橋民事執行救濟的制度生成與功能詮釋

“一國兩制＂研究 2021年第2期58地認為有了強制執行制度就可以實現所有生效法律文書所宣示的權利，畢竟執行一份生效的法律文書不單是靠執行法院的認真履職。誠如丁亮華法官所言：“強制執行是一個較為複雜的權利實現過程，這種複雜不僅表現在強制執行始終糾纏於制度與現實之間，更表現為在實體法與程序法之間來回穿梭。”33 一份公正完美的生效法律文書可能是基於無法攻克的客觀原因而得不到有效地執行，還有可能基於執行法院在行使執行權時的主觀原因而產生新的糾紛或是出現阻礙權利實現的新誘因，進而造成法律文書所宣示的權利無法實現，甚至可能導致訴訟過程中的矛盾被進一步延伸到執行領域。所以說執行過程中不僅需要面對一系列來自社會方方面面的原因所導致的“執行難”，同時還要妥善處理因為種種因素所造成的“執行亂”，畢竟“執行亂”在很大程度上可能就恰恰是構成“執行難”的關鍵所在。所以，為了保證已宣示權利的法律文書能夠被順利地執行，克服“執行亂”所造成的系列不利後果，就需格外重視執行救濟的功能發揮。在執行過程中，執行當事人或利害關係人的合法權益可能會因為執行法院怠於執行、違法執行抑或不當執行而受損，甚至還可能出現案外人財產被錯認為責任財產而被執行的情況，此時勢必就要通過相應的執行救濟制度來解決爭端、維護權利，那麼何以執行當事人或利害關係人就可以通過提出書面異議或是提起訴訟的方式來解決權利衝突，實現權利救濟？究竟這背後有着甚麼深刻的理論邏輯？當事人之所以可以向法院提起訴訟，那是基於當事人所享有的訴權，其可以請求法院通過訴訟來保護其民事權益和解決民事糾紛34，也即是說當事人可以通過行使訴權來進行救濟。這種救濟從形式上看也許是一種法律制度，是一種由一系列程序規則構成的規範體系；但從本質上看其實救濟為一種權利，是一種權利受到或者可能受到侵害時獲得自行解決或者請求通過外力解決的資格35，即各利益主體享有在法律規定的範疇內行使救濟的權利，所以在執行過程中當各利益主體的實體性權利或程序性權利受到侵害時可以請求公權力機關予以救濟。雖然這種救濟權要以實現原權利為基礎，以解決衝突或是糾紛為目的，屬於一種輔助性或者是附屬性權利，但這至少也是在承認其權利本質的基礎上才需去討論的另一個層級上的問題。2. 權利自產生之初便與救濟緊密相隨，權利一旦脫離了救濟很可能就不再是一種真實意義的權利了。沒有救濟可依的權利是虛假的，猶如花朵戴在人的發端是虛飾。花朵可為人添美，但虛假的權利只能是偽善。36 在執行領域中，當債務人不履行生效法律文書所確定的義務時，債權人享有向執行法院申請強制執行的請求權，其實這就是一種實現權利的救濟；而當執行法院自收到執行申請之日起超過六個月抑或更久的時間內都沒有執行時，如果債權人不享有申請督促執行的權利，也就無法救濟因人民法院怠於執行而遭受的權利損害，那麼法律賦予申請執行人為實現權利的執行請求權也就會如一紙空文，失去了其本該具有的價值。由此可見僅在這一過程中間就存在着多項權利，包括生效法律文書中所宣示的權利、為實現生效法律文書宣示權利的執行請求權以及保證執行請求權順利得以實現的救濟權利。相較於法律文書中宣示的權利而言，其餘兩種救濟權利可能處於一個附33 丁亮華：《強制執行的規範解釋──在實體法與程序法之間》，北京：中國法制出版社，2011年，第1頁。34 參見江偉、蕭建國主編：《民事訴訟法》，第39頁。35 參見譚秋桂：《民事執行法學》，第259頁。36 程燎原、王人博：《贏得神聖──權利及其救濟通論》，第368頁。

59屬性的地位，但恰恰是這些附屬性的救濟權才保證了原權利的順利實現，所以不能因為救濟權屬於一種附屬性的權利，就輕視了其功能的發揮。救濟權是以主權利發生衝突或是實現受阻為存在條件的，當主權利已經實現或是在實現過程中並沒有糾紛需要解決時就不需要救濟權的出現，也即是說救濟權是實現主權利的一種附屬性權利。37但正是這樣的一種附屬性權利卻有着保障主權利的使命擔當，所以決不能因為其處於從屬地位就淡化甚至是輕視它的功能。如果權利主體的救濟權被剝奪，那麼也就意味着其所享有的主權利已然喪失，當權利主體的主權利受到侵害時，其已經沒有了救濟權利的路徑和程序，不具備解決爭端的救濟權能，也就根本無法保障原權利的實現了。反之，在權利主體享有救濟權的情況下，當他的主權利受到侵害時，其完全可以通過執行救濟來成就對主權利的保護，借助於各種的救濟路徑來補救其所受的損失。強制執行是以實現生效法律文書所確定的權利為核心任務，講求效率至上的執行觀念，但並不意味着就可以不遵守執行中的法定程序，更是不能侵害他人的合法權益。如果強制執行不符合法定程序或是在執行過程中侵害了權利人、義務人或第三人的正當權利，則必須予以救濟。38 一旦在執行中發生了需要救濟的事項時，首先需要保證權利主體必須享有可以實現救濟的權利。因此，執行救濟權雖然作為執行過程中的一項輔助性權利，但卻在克服“執行亂”、緩解“執行難”方面發揮着至關重要的作用。畢竟在執行過程中如果各利益主體喪失了雖作為附屬性權利的救濟權，那麼面對執行法院怠於執行、違法執行抑或是不當執行時就會表現得無能為力，不僅無法實現原權利，而且無法救濟因執行瑕疵而帶來的權利損害。因此，執行救濟制度不僅為各利益主體提供了實現救濟的權利，保證了原權利的順利實現，同時也可以有效地解決因為執行而產生的衝突或是紛爭。面對執行機關的違法或是不當執行，首先需要保證利益主體享有進行救濟的權利，這是執行救濟制度的首要功能；然而僅是享有這樣一種救濟的權利，而沒有任何具體的救濟方法可供適用就很難保證救濟權利的順利實現，如此一來原權利抑或是救濟權都將如空中樓閣一般，甚至可能成為權利國度中的“烏托邦”，所以，執行救濟一方面在發揮權利功能的基礎上，同時要為權利功能的成就提供具體的救濟方法，這就構成了執行救濟的另外一項功能，即方法保障功能。“執行機關在實施強制執行時，對當事人或第三人之利益，難免發生侵害情事，自應有救濟之方法，以貫徹私權之保護。”39 但由於執行過程中造成侵害的事由各異，那麼自然也就無法通過一種救濟之法就可完全實現權利，執行救濟勢必就要根據違法執行或是不當執行的不同情形，在權利與權力之間具體展開救濟，一方面為保護權利提供具體的救濟路徑，另一方面為制約權力提供多重的規制渠道。1. 執行程序作為實現當事人實體權利的程序，其運行過程中必然涉及各種各樣複雜的利益關係，當事人或者利害關係人實體法或者程序法上的合法權益可能受到侵害，這就需要相應的救濟程序進37 從某種意義上來說，執行救濟具有從屬的性質，即救濟權是相對於主體的主權利而言的從權利或助權利。參見譚秋桂：《民事執行原理研究》，第376頁。38 參見吳光陸：《強制執行法》，台北：三民書局，2017年，第179頁。39 楊與齡：《強制執行法論》，第169頁。陳衍橋民事執行救濟的制度生成與功能詮釋

“一國兩制＂研究 2021年第2期60行補救。40 而在執行程序中實體性權益或是程序性權益被侵害往往是因為執行法院的違法執行或是不當執行，正如中國台灣地區學者張登科教授所言：“違法執行和不當執行的意義在於構成了強制執行救濟的原因”41，所以執行救濟就需針對這兩種不同的侵權事由來提供具體的救濟方法。違法執行或不當執行帶來的侵害既可能來自程序，也可能來自實體，執行救濟相應也需要從程序和實體兩個角度來保護權利、實現救濟。42 程序上的執行救濟方法在理論上通常是指執行異議，其所指向的是執行法院的違法執行行為，旨在通過申請、異議或者覆議等三種方法保障執行程序的合法運行。其中申請屬積極救濟方法，異議屬消極救濟方法43，而覆議則是當事人或者利害關係人對法院所做裁定不服時的再救濟。實體上的執行救濟方法通常指執行異議之訴，通過債務人異議之訴或者案外人異議之訴保障當事人及案外人在實體權利上的正當性。程序和實體兩種救濟方法的設立雖是為救濟不同執行行為造成的權利侵害，在具體程序上也存在較大差異，但都是在執行救濟制度的統籌下進行的權利保護，畢竟只有二者的有機結合才能保證執行救濟制度方法保障功能視域下權利保護價值的順利實現。民事執行以促進債權人權利實現為主要目的，其程序設計大多採用略式結構，以追求快速實現確定的民事權利之效率價值。44 所以在這個通過國家強制執行權的介入來實現私權的過程中，由於執行效率的價值指引，加之執行環境的異常複雜，難免就會出現執行權的行使與執行程序正當性要求之間的矛盾衝突。因此在執行過程中就需要一種方法來矯正違法的執行行為，彌補可能因過分追求執行效率而出現的執行程序正當性缺失，進而真正地實現執行程序各方利益主體的權利平衡和救濟。執行異議便是一個可以矯正違法執行行為的救濟方法，它是以執行實施權的錯誤行使為前提的，在執行過程中，執行機構因違反程序性規定而錯誤地行使了執行權，造成相對人的合法權益因違法執行行為而受到侵害，受侵害的權利人對這種程序上的瑕疵進行救濟的方法即為執行異議。45 然這種程序性的救濟方法要以執行法院實施了違反法律規定的執行行為為適用要件，只有在當事人、利害關係人的合法權益受到損害的前提下，方能在執行程序終結前通過提出書面異議的方式來要求法院撤銷或是變更執行行為，從而達到糾正違法執行行為、實現權利救濟的目的。但在執行實踐中常常存在這樣的一種執行行為，從形式上看該執行行為並沒有違反法律規定，而執行的結果卻會造成與當事人現實意義上實體權利不符的情況出現，這便是執行程序中客觀存在着的另外一種執行瑕疵。這種不同於違法執行行為的執行瑕疵根本無法通過執行異議的方法進行救濟，所以就需要一個可以對因不當執行行為造成權利侵害予以救濟的方法。雖然從本質上講，執行程序制度的運用，只是為權利人提供了一條通過國家強制力實現法律文書的保障途徑。46 但當因不當執行而出現實體權利爭議時，勢必就要有一種方法可以將這種爭端予以解決，即使是這種實體性40 蕭建國主編：《民事執行法》，第194頁。41 張登科：《強制執行法》，台北：三民書局，2012年修訂版，第145頁。42 參見馬登科：《程序上的執行救濟與實體上的執行救濟》，《湖北社會科學》2001年第8期，第19頁。43 蕭建國：《〈民事訴訟法〉執行編修改的若干問題探討──以民事強制執行救濟制度的適用為中心》，《法律適用》2008年第4期，第21頁。44 舒瑤芝：《民事執行救濟機制探析》，《法學雜誌》2012年第7期，第143頁。45 參見洪浩：《論我國民事執行救濟法律制度之重構》，《法學》2005年第9期，第81頁。46 潘劍鋒：《民事訴訟原理》，北京：北京大學出版社，2001年，第421頁。

61的爭議出現在為實現法律文書的執行場域。所以在執行領域中就會產生一個為解決實體爭議問題的方法，而這種方法就是學界所指稱的執行異議之訴，其主要是指債務人、第三人等權利主體通過訴的途徑來排除不當執行行為，以實現實體權利救濟的一種方法，並從主體、事項、處理方式和處理機構這四個方面具體細化來施以不同的救濟。47 最終通過債務人異議之訴、案外人異議之訴、分配方案異議之訴等具體的救濟方法來矯正執行中的不當執行行為，解決權利主體之間的實體爭議。2. 執行救濟方法功能的另一個表現是提供制約權力的多重渠道，而多重渠道規制下的權力制約主要通過以下兩個具體方法實現：一個是私權利與公權力之間的較量，即是以權利來制約權力；另一個則是公權力之間的制衡，即通過權力來制約權力。概括而言，執行救濟即是借助於公私兩種權力（利）在公權力運行中截然不同的兩種制約功能來完成對強制執行權的有效規制。正如傅郁林教授所言：“簡要地說，執行權的制約機制應當由權利配置和權力監督兩大部分的四個方面組成。”48其中在執行領域裏以私權利來規制公權力的具體表現為，法律一方面授予了執行機構實施強制執行的權力，另一方面又賦予了當事人及利害關係人參與執行程序以及救濟違法執行的諸多權利。首先，當事人及利害關係人可以通過行使程序參與權來實現對執行權的規制。以查封、扣押為例，執行法院雖然有權查封、扣押被執行的財產，但卻要受到通知義務的限制，也即是說當事人及利害關係人有權參與到查封、扣押的程序中去，並且有權利知悉被查封扣押財產的具體清單。可能會有質疑指出程序參與權因並非本文所述執行救濟的功能而會使此處的論述贅余，但筆者卻認為正是基於程序參與權的存在才能彰顯執行救濟制度的價值功能，可以說程序參與權是發揮執行救濟功能的一個前提。仍以前述的查封、扣押為例，一方面既可以說明程序參與權是執行救濟的前提，另一方面也可以解釋執行救濟以私權制約公權的方法功能。當事人之所以可以針對執行法院查封、扣押時的未通知行為提出執行異議，正是源於其程序參與的權利受到了侵害。而當事人也正是因為享有提出執行異議的權利，才會引起執行法院對執行權的審查，進而實現對執行權的制約。當案外人針對被查封、扣押的標的而提出的書面異議被裁定駁回後，之所以可以通過提起異議之訴來實現救濟，正是基於案外人所享有的能夠制約執行權的訴權。這也進一步詮釋了執行救濟雖為一種附屬性權利的重要意義。將上述的這種規制可能理解為一種公權力對公權力的制約更為適宜。從表面來看，這確實是私權利對公權力的制約，但就整個流程來看其實是借助了一個公權力制約公權力的原理。從私權利制約公權力的具體流程來看，其實當事人或利害關係人通過執行異議來規制執行權是基於執行裁決權能夠監督規制執行實施權的內在邏輯，而當事人或案外人通過訴權來制約執行權是基於一種審判權制約執行權的深層機理。49 所以無論哪一種以私權利來制約公權力的最終落腳點都是一種公權力對另一種公權力的制約。這正是筆者所要指出的執行救濟規制公權力方法功能的基本法理，雖是從私權利和公權力兩個大的方面來制約執行權，但兩種具體的制約路徑之間卻不是一種對立與隔絕，而是一種私權利的行使引發公權力的啟動，公權力的運行來實現私權利的和諧狀態，真正實現了私權47 參見黃松有、楊春華：《對我國民事執行中實體爭議救濟的考量》，《中國法學》2006年第5期，第123、130頁。48 傅郁林：《民事執行權制約體系中的檢察權》，《國家檢察官學院學報》2012年第3期，第62頁。49 參見朱新林：《論民事執行救濟》，北京：中國政法大學出版社，2015年，第19頁。陳衍橋民事執行救濟的制度生成與功能詮釋

“一國兩制＂研究 2021年第2期62利與公權力之間的有機統一與科學配合，當然執行救濟即是以這一法理為基礎才成就了多重渠道規制下權力制約功能的實現。所謂強制執行，是基於債權人的申請，以國家強制力來實現債權人對於債務人私法上給付請求權的非訟程序。50 由此不難知道，執行程序一直在債權人和債務人的權利之間徘徊，在國家強制力與公民私權利之間穿梭，而一直以效率為理念的執行程序，難免會出現各利益之間的對立與分歧，所以為了保證執行程序的順利進行，有必要設置一種可以妥善處理各種關係的執行制度，也即是要充分發揮執行救濟的平衡功能。一方面兼顧私權利內部的實體權利與程序權利，另一方面還要平衡協調公權力與私權利之間的關係，這樣才能成就一個和諧的民事執行法律關係。1. 實體權利與程序權利統一於權利的概念之下，其實二者只是針對不同的側重而進行的人為界分，本就無法對其進行一個重要性判別的科學評價。然而由於長期以來受“重實體、輕程序”的傳統影響，加之實體性權利直觀上更顯利益性的特徵，因此在強制執行程序中也就更為注重和追求實體性權利，始終以實現生效法律文書所確定的實體權益作為強制執行程序的宗旨，所以就容易忽視對執行程序的重視進而導致執行程序違法或是不當的瑕疵出現。而執行救濟便是一個可以較好彌補執行程序中上述不足的制度，其不僅重視對實體權利的保護，同時還注重對程序權利的救濟。執行救濟通常包括一般救濟方法和特殊救濟方法，而一般救濟是由程序上的救濟方法與實體上的救濟方法組成。具體通過申請、執行異議、覆議以及執行異議之訴等幾種救濟方法，來兼顧平衡執行程序中債權人、債務人、利害關係人以及案外人的程序性和實體性的權利。畢竟在執行中間，執行法院難免會侵害當事人或第三人的權益，如果沒有一個可進行救濟的方法，就難以保證權利的正常實現。51 一般而言，違法執行與不當執行構成各利益主體權利受損的主要原因，其中違法執行是對程序權利的侵害，而不當執行的不利後果則主要在實體權利，執行救濟的存在意義便是針對兩種不同的侵權事由來實現對程序權利和實體權利的保護和救濟。其並沒有因為存在於執行領域而改變救濟制度的初衷，並非像執行行為一般過於強調實體性權利的實現而淡化甚至忽視程序權利。一方面為權利受侵害主體提供提起異議之訴的救濟機會，防止債務人或是案外人的實體權利受到侵害而得不到救濟，充分保障了當事人的訴訟權利，救濟了當事主體的民事權益；另一方面又賦予執行當事人以及利害關係人提出申請和執行異議的權利，充分保障了他們的程序參與權，以一種不同於訴訟的形式來實現對當事主體程序權利的救濟，這不僅符合民事訴訟的價值理念，更是程序保障的基本要求，“與程序的結果有利害關係或者可能因該結果而蒙受不利影響的人，都有權參加該程序並得到提出有利於自己的主張和證據以及反駁對方提出之主張和證據的機會。”52 這種對正當程序和實體公正的強調，已經構成現代程序法的理論基礎，並應當作為程序法研究所秉持的思維方式。5350 陳計男：《強制執行法釋論》，台北：元照出版有限公司，2012年，第3頁。51 參見李沅樺：《民事執行法論──強制執行法》，台北：五南圖書出版股份有限公司，2007年，第144頁。52 ［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》（增補本），王亞新、劉榮軍譯，北京：中國政法大學出版社，2002年，第11頁。53 參見陳瑞華：《法律人的思維方式》，北京：法律出版社，2007年，第18頁。

63所以說，執行救濟不僅能夠很好地保障所宣示權利的順利實現，同時還能為相關主體提供一個救濟權利的機制，當然此處的權利不僅僅意指所謂的實體性權利，同時還兼顧了各種程序性權利的保護，這便是執行救濟平衡功能兼顧實體權利與程序權利的一個具體體現。2. 執行救濟的平衡功能遠不僅限於此，對公權力與私權利的平衡與協調也是執行救濟的當然使命。民事執行權是執行領域中一項極為重要的權力，是民事執行機關（人民法院）採取強制性的執行措施，迫使被執行人履行生效法律文書中的給付義務，實現執行債權人的合法權益的國家公權力。54 雖然關於民事執行權的性質在理論界與實務界尚未形成統一的認識，目前仍然存在着司法權說、行政權說以及雙重屬性說等理論界說，但不論何種學說都始終沒有否定執行權的公權屬性，那麼如何行使這一執行領域的公權力可能就成為了評價執行程序有序與否的關鍵。一般而言，如果執行法院能夠依法正確行使執行權，不僅可以盡早實現債權人的實體權益，還能有效地保障執行當事人和利害關係人的各種程序性權利，同時也能夠建構一個良好的執行秩序，有利於提升司法公信力、促成司法權威；然而實踐中的執行法院在行使執行權時卻不能如理想般順暢，難免有違法執行或不當執行的情形出現，如此一來勢必就會侵害執行當事人抑或是利害關係人的合法權益，所以就需要有一個可供救濟權利的機會，否則不僅會加重“執行難”，更會造成執行秩序的混亂不堪，進而引發新的執行問題，同時還會在一定程度上貶損公眾對法治的信任和依賴。執行救濟便是一個於公權力與私權利之間的“平衡器”，既能夠保障執行當事人和利害關係人的權利，又可以兼顧強制執行權的良性實施。在整個執行程序中，面對執行法院的怠於執行，執行當事人有權向上一級法院申請執行；當執行當事人或利害關係人認為執行行為違反法律時，有權向執行法院提出執行異議以要求撤銷或是改正現行執行行為以救濟受侵害的程序權利。這些規制執行權的救濟措施不僅維護了受侵害主體的權利，同時在客觀上也協調了作為公權力的執行權與私權利的關係。雖為救濟權利而設置的諸多制度但也往往會達到規制執行權的效果，而且也保障了強制執行權的“善行善治”，所以說其實救濟私權利與規制公權力始終統一於整個執行救濟制度的框架之內，並沒有因為救濟而偏廢規制，更是沒有為了救濟而盲目地進行規制，而是以一個和諧的民事執行法律關係為核心去推動整個執行救濟制度平衡功能的發揮。民法典的頒行是新時代中國特色社會主義法治進程中具有里程碑意義的標誌性成果，其以保護民事權利為出發點和落腳點。因此，即使在以效率為價值追求的執行程序中間，也不能忽視對權利的保護和救濟。以違法和不當執行行為為典型代表的瑕疵執行行為，不僅會造成執行程序的混亂，還會損害當事人、利害關係人的合法權益，因此有必要從制度層面對其進行矯正和規制。在此基礎上便形成了針對違法執行行為和不當執行行為的救濟制度——民事執行救濟制度。民事執行救濟制度是一個綜合的制度體系，是一個契合了權利救濟與權力制約功能原理的科學規範體系，同時也是一個基礎而複雜的理論命題。雖在現行的立法中難以找到執行救濟的法律稱謂，但諸多關於執行救54 田平安主編：《民事訴訟法原理》，廈門：廈門大學出版社，2012年，第351頁。陳衍橋民事執行救濟的制度生成與功能詮釋

“一國兩制＂研究 2021年第2期64濟的具體規則已經在很好地詮釋着執行救濟的功能。執行救濟具有權利宣示功能，它既是對執行當事人和案外人實體權益和程序權益的救濟，又是一個經常以權利體現出來的制度體系，與法律文書確定的實體權利相比處於附屬性地位。執行救濟具有權力控制功能，這種控制既表現為私權利對公權力的控制，以權利制約權力，也表現為公權力之間的制衡，以權力來制約權力。執行救濟具有平衡功能，一方面要實現私權利內部實體權利與程序權利的平衡，另一方面要實現公權力與私權利之間的平衡。References朱新林：《論民事執行救濟》，北京：中國政法大學出版社，2015年。Zhu, X. , On Civi l Enforcement Relief, Beijing: China University of Political Science and Law Press, 2015.朱福勇：《瑕疵執行行為之規制——以執行對話模式的構建為中心》，《法商研究》2017年第5期，第121-130頁。Zhu, F., “Regulations on Defective Enforcement Behaviors – Focusing on the Construction of Enforcement Dialogue Mode,” Studies in Law and Business, no. 5, 2017, pp. 121-130.江必新主編：《比較強制執行法》，北京：中國法制出版社，2014年。Jiang, B., Enforcement Law in a Comparative Perspective, Beijing: China Legal Publishing House, 2014.江必新：《強制執行法理論與實務》，北京：中國法制出版社，2014年。Jiang, B., Theory and Practice of Enforcement Law, Beijing: China Legal Publishing House, 2014.百曉鋒：《執行中的權利救濟——以兩個中級法院的實務運作為對象》，《雲南大學學報（法學版）》2010年第6期，第139-149頁。Bai, X., “Rights Relief in Enforcement – the Practice of Two Intermediate Courts,” Journal of Yunnan University (Law Edition), 2010, no. 6, 2010, pp. 139-149.翁曉斌：《民事執行救濟制度》，杭州：浙江大學出版社，2005年。Weng, X., Civil Execution Relief System, Hangzhou: Zhejiang University Press, 2005.黃松有、楊春華：《對我國民事執行中實體爭議救濟的考量》，《中國法學》2006年第5期，第123-134頁。Huang, S. & Yang, C., “Considerations on Relief of Substantial Disputes in Civil Enforcement in China,” China Legal Science, no. 5, 2006, pp. 123-134.楊與齡：《強制執行法論》，北京：中國政法大學出版社，2002年。Yang, Y., On Enforcement Law, Beijing: China University of Political Science and Law Press, 2002.蕭建國：《〈民事訴訟法〉執行編修改的若干問題探討——以民事強制執行救濟制度的適用為中心》，《法律適用》2008年第4期，第21-27頁。Xiao, J., “Some Issues on the Amendment of Enforcement Part of the Civil Procedural Law – Focusing on the Application of the Civil Enforcement Relief System,” Application of Laws, no. 4, 2008, pp. 21-27.譚秋桂：《民事執行原理研究》，北京：中國法制出版社，2001年。Tan, Q., Research on the Principles of Civil Execution, Beijing: China Legal Publishing House, 2001.

第2期（總第48期）　 “一國兩制＂研究　 lssue 2 2021年10月　 Journal of One Country Two Systems Studies Oct, 2021651摘　要：中國已經完成了大規模的立法制定活動，利用已有的法律依據開展立法活動並對其他法律機關解釋法律的要求按照法制統一的原則進行解釋，理當成為未來立法活動的主要方式。立法解釋的原意方法可以成為實現立法機關在不進行大規模立法制定的情況下維持法律體系的統一性或融貫性之目標的制度性工具。利用原意方法探詢法律文本的原初意圖可以為立法活動提供法律依據上的歷史正當性，在維持法律體系整體上形式一致性的同時為當下的立法決策之內容提供適當的立法理由。立法理由的發掘和證成需要構建民主審議機制並對立法者本身提出了內在道德的要求。關鍵詞：立法解釋原意方法法制統一立法理由立法權威On the Original Intention Method of Legislative Interpretation:A Possible Way for the Legislature to Maintain the Unity of Legal SystemGAN Jianhua(Koguan School of Law, Shanghai Jiao Tong University)Abstract: China has completed large-scale legislative activities. Using the existing legal basis to carry out legislative activities and interpreting the requirements of other legal organs in accordance with the principle of legal unity should become the main way of legislative activities in the future. The original intention method of legislative interpretation can become an institutional tool to achieve the goal of maintaining the unity or consistency of the legal system without large-scale legislation. Using the original intention method to explore the original intention of the legal text can provide historical legitimacy on the legal basis for legislative activities, and provide appropriate legislative reasons for the content of current legislative decisions while maintaining the overall formal consistency of the legal system. The discovery and proof of legislative reasons need to build a democratic review mechanism and put forward internal moral requirements for legislators themselves.Keywords: legislative interpretation, original intention method, legal unity, legislative reason, legislative authority收稿日期：2021年8月3日作者簡介：干建華，上海交通大學凱原法學院博士研究生

“一國兩制＂研究 2021年第2期66中國很早就確立了立法解釋制度。在中央層面，早在1955年，當時的全國人大常委會在《關於解釋法律問題的決議》中規定：“凡關於法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規定的，由全國人民代表大會常務委員會進行解釋或用法令加以規定。”在地方層面，1981年6月，全國人大常委會在《關於加強法律解釋工作的決議》中進一步規定：“凡屬於地方性法規條文本身需要進一步明確界限或作補充規定的，由制定法規的省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會進行解釋或作出規定。凡屬於地方性法規如何具體應用的問題，由省、自治區、直轄市人民政府主管部門進行解釋。”2000年，全國人大九屆三次會議通過的《中華人民共和國立法法》在第二章第四節專設“法律解釋”一節，對需要由全國人大常委會進行法律解釋的情形、擬定法律解釋草案、提出草案表決稿、對此表決的程序性要求及效力作了明確規定。但是中國的立法解釋制度1一直處於較為尷尬的地位。在過去的實踐中，全國人大常委會除了五次《香港基本法》解釋、一次《澳門基本法》解釋外，僅做出過十七次法律解釋及對兩次法律解釋的修正。在這些法律解釋中，一次是對民事法律的解釋，三次是對刑事訴訟法的解釋，十三次是對刑法條文的解釋。除了歷史的、憲制結構等方面的原因之外，造成這種狀況的原因主要有兩個。一是立法解釋與立法制定2之間的區隔問題。有學者指出，需要立法解釋的如下兩類情形，即“1、法律的規定需要進一步明確具體含義的；2、法律制定後出現新的情況，需要明確適用法律依據的”，都不過是立法制定的一種表現形式，並且由於在解釋主體、解釋程序、效力等方面與立法制定並無重大差異，因而立法解釋制度本身是否有存在的必要尚不無疑問。3 二是立法解釋與立法機關本身的地位不符。有學者認為立法機關的職責就在於立法制定，而解釋法律的職責“天然屬於執法機關”，因為在邏輯上，法律若不適用，便不存在解釋的問題。4其實細究起來，上述兩個理由均有不充分之處。就第一項理由而言，立法解釋之所以與立法制定有着根本的不同，倒不是因為法律所固有的模糊性、不確定性或抽象性而導致法律必然需要解釋或者進行制定，而是因為立法解釋終究只是一種“解釋”，而但凡解釋必定預設有待解釋的對象，即立法解釋必定以一部現存實際的法律文本為前提，而立法制定則完全可以在先前法律的空白之處或哈特所謂的“開放結構”（open texture）5中進行立法。當然這只是程度或範圍的不同，純粹的“法律真空”是不存在的。另外，中國的立法制定實行“三讀”制，而立法解釋至少在程序上較為靈活和便利。就第二項理由而言，法律並不僅僅是要在針對某個具體案件的適用時才需要解釋，一部法律完全可能構成解讀其他法律時所依憑的法律體系的一部分，它儘管在直接適用的意義上可能不被任何有權機關所解釋，但完全可以構成有權機關在解釋其他法律時的依據或者1 本文以下所指的“立法解釋＂僅指中央層面的全國人大常委會作為立法機關解釋憲法和法律。有關立法解釋之概念和範圍，參見黎楓：《論立法解釋制度——兼評〈立法法〉對法律解釋制度的規定》，《政治與法律》2000年第6期，第3-7頁。2 本文在廣義的意義上使用“立法制定＂，即這裏的“制定＂包括立法上的制定、修改和廢除，下同。3 袁吉亮：《論立法解釋制度之非》，《中國法學》1994年第4期，第24-29頁；袁吉亮：《再論立法解釋制度之非》，《中國法學》1995年第3期，第44-47頁。4 陳斯喜：《論立法解釋制度的是與非及其他》，《中國法學》1998年第3期，第63-70頁。5 ［英］哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，北京：法律出版社，2011年，第123頁。

67規範上的背景性條件。6因而，立法解釋制度存廢之爭的理論意義不大，但如何更好地發揮立法解釋這一制度的功能則是一個較有實際意義的真實問題。近些年來，中共中央持續強調了立法機關在立法工作中的主導作用。7《立法法》第51條也明確規定：“全國人民代表大會及其常務委員會加強對立法工作的組織協調，發揮在立法工作中的主導作用。”立法機關主導立法工作看似同義反復，但在中國的實踐語境中尤顯重要意義。在大規模立法（制定）業已告一段落的當下，如何利用立法解釋這一《立法法》明確規定的制度抓手彰顯立法機關的天職，樹立立法機關本應有的立法權威，進而履行維護法制統一的憲法義務8，是所有關心國家法制建設的人都要認真思考的問題。鑑於《立法法》和最高人民法院《關於加強和規範裁判文書釋法說理的指導意見》（法發〔2018〕10號）的相關措辭以及所反映出來的態度，即法律解釋的正當性標準之一是符合立法原意，並且與立法意圖有關的材料可以作為重要的說理性論據9，本文圍繞原意（即立法者的原初意圖）這一立法解釋的方法，就立法機關如何創制立法權威維護法制統一提出自己的觀點。理論上，當對某個文本的含義產生爭議之際，都需要一個權威的解釋者對之進行解釋。如果依據該文本而行動的人對解釋者的解釋產生疑問，或者對解釋者之權威的信念發生動搖，則必定依據文本本身去探求其原意。作為法律解釋技術的原意解釋方法之所以發端的一個原因便是中世紀晚期清教徒對於教會壟斷聖經解釋權的一種不滿。10 再加上英國普通法自古即有的解釋傳統，原意主義方法逐漸成為法律解釋的一種主導性方法。11 不過，英國普通法解釋傳統體現了法官在解釋法律文本時的高度能動性，而徑直探索文本原意則暗含對於文本解釋者之權威的懷疑，這兩者之間本身就存在某種程度的緊張關係。這種緊張關係在議會牢牢控制司法權的英國沒有發生大的問題，但在19世紀中期的美國，在那些主張固守憲法原意與想要靈活變通憲法含義的人之間──以聯邦最高法院6 這種以法律的形式存在於中國法體系之內、幾乎未被直接用於具體案件但決不是無需解釋的最典型者便是中國的憲法。《中華人民共和國憲法》第67條將解釋憲法的職權賦予全國人大常委會，因而至少在理論上憲法解釋是可能的；在國家立法層面，“根據憲法＂這項表述通常都佔據各部法律第1條的位置。7 《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》強調，“健全有立法權的人大主導立法工作的體制機制，發揮人大及其常委會在立法工作中的主導作用＂。中國共產黨的十九大報告指出，發揮人大及其常委會在立法工作中的主導作用。8 《憲法》第5條第2款規定“國家維護社會主義法制的統一和尊嚴＂。9 《立法法》第104條的表述是：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬於審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，並符合立法的目的、原則和原意。＂《關於加強和規範裁判文書釋法說理的指導意見》第13條則指出：“除依據法律法規、司法解釋的規定外，法官可以運用下列論據論證裁判理由，以提高裁判結論的正當性和可接受性：……立法說明等立法材料；採取歷史、體系、比較等法律解釋方法時使用的材料……＂10 See Michael, W. J., “The Original Understanding of Original Intent: A Textual Analysis,” Ohio Northern University Law Review, vol. 26, 2000, p. 201.11 侯學賓：《美國憲法解釋中的原旨主義》，北京：法律出版社，2015年，第10頁。干建華論立法解釋的原意方法

“一國兩制＂研究 2021年第2期68對斯科特案的判決為導火索──爆發了一場血腥的內戰。12 自此以後，原意主義方法論的內部產生分歧，且非原意主義的法律解釋方法也得以發展。原意主義方法論的內部儘管存在諸多分歧，但持此立場的法學家們堅決捍衛法律在其制定之時（即原初之時）立法者意圖的客觀性。他們認為立法者制定一項法律必定帶有某種意圖，並且這種意圖必定體現在法律文本之中。正是因為文本的存在，且在解釋者對之加以解釋時尚未被修正和廢除，因而原初立法者的意圖在某種程度上必然也為後來的立法者所連續地遵循。在此意義上，儘管法律文本是過去的立法者所制定，但它們同樣可以正當地適用於當下。非原意主義者則堅持主張原意主義者的“原意”不過是後來的解釋者的主觀設想，挖掘原初立法者當時的意圖不僅技術上困難重重，而且在法理上還會面臨將當下之人受制於“死人之手”的指責。德沃金將此悖論性的困難總結為“法官必須在‘已死亡但合法的過去之手’（the dead but legitimate hand of the past）與‘顯然不法的進步魅力’（distinctly illicit charm of progress）之間做出選擇”。13 儘管德沃金本人被很多人視為非意圖主義者甚至反意圖主義者14，但就德沃金所指的意圖並非心理學上的事實（psychological facts）15或精神狀態（mental states）16而言，他完全可以被視為原意主義者之一。17當然，德沃金所指的意圖絕不是精神科學意義上的，而是在如下意義上的，即法律文本一經原初立法者發佈便進入公共領域並因而受制於後來的立法者和司法者的解釋的“法律在時間之流的連續性”18。易言之，法律的內容固然可隨時空條件之變化而變化，但法律的（文本）形式卻不能頻繁改動，以“酒瓶裝新酒”的俗語稱呼之甚為貼切。因而運用原意主義方法解釋法律，需要同時把握以下兩個命題：其一，充分尊重（或忠實於）立法者的原初意圖，這體現了對當時的立法者以法律的方法解決當時的歷史環境中的法律問題的智慧的尊重。以他們的方法而非其解決法律問題的結果看待流傳至今的法律文本，可以在一定程度上克服歷史環境變化所造成的死人之手的難題。其二，既然是一種法律解釋，而非立法上的重新制定，那麼圍繞法律文本展開解釋應是題中應有之義。這意味着解釋者只能相當消極地在文本的語義射程內提供最佳的解釋，而不能徑直超越文本所能涵蓋的所有適當含義，因為後者並非解釋而是重新制定法律的任務。下文將展開對這兩個命題的論述。尊重立法者的原初意圖，其根本意義來自於這樣一種假定：作為一套融貫的觀念體系的法律制度具有自我調整以適應社會需要的能力。立法者的原初意圖儘管來自於一個個分殊的具體立法者的意圖，但這些意圖一經達成共同的理解或共識（common understanding），那麼那樣的共識決不能還原為原初立法者的分殊意圖的聚合，而應被視為包括立法者在內的全體公民的“公意”。在盧梭那12 ［美］伯納德‧施瓦茨：《美國最高法院史》，畢洪海等譯，中國政法大學出版社，2005年，第135頁。13 Dworkin, R., Law’s Empire, Boston: Harvard University Press, 1986, p. 348.14 See Ekins, R, “Legislative Intent in Law’s Empire,” Ratio Juris, vol. 24, iss. 4, 2011, pp. 435-460; Ekins, R., The Nature of Legislative Intent, Oxford: Oxford University Press, 2012, pp. 15-30.15 Dworkin, R., A Matter of Principle, Boston: Harvard University Press, 1985, p. 39.16 Dworkin, R., Law’s Empire, p. 314.17 參見傅愛竹：《甚麼是立法意圖——德沃金論意圖主義法律解釋》，《交大法學》2018年第1期，第45-59頁。18 ［美］富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，北京：商務印書館，2005年，第94頁。

69裏，這樣的公意最為顯著地背離了我們在一般意義上看待“共同意圖”（比如經由協商達成的契約）的方式：“正義取代了本能”，“義務的呼聲代替了生理的衝動”，並且“權利代替了貪欲”；一個人喪失了他的“天然的自由”只為獲取“公民的自由”（civil freedom），而後者才是真正的自由；而這種真正的自由在其普遍性的意義上帶來了道德上的自由：惟有這種自由“才能使人成為他自己的主人”。19既是公意，那麼對公意的解釋就不僅是探詢立法者個人甚至是原初立法者全體的意見。因為立法者並非僅僅是為了他們自己立法，他們的立法是出於對整個共同體的公共事務的關注，並且當然地也受制於守法者對立法文本的遵從。儘管如此，原初的立法者──就像當下的立法者一樣──必定受制於制定立法時的環境。而包括人們的社會觀念、精神風尚乃至價值偏好之類的精神環境以及人們對某些物質性需求的滿足、經濟上的發展成就帶來的物質環境的變化，都會對法律如何調整社會關係產生某種（儘管是間接的）影響。如果法律體系要達成一種具有自主道德性──因而並不直接地被決定於一時一地的外部環境的變化──它就必定具備某種程度的超越性或一般性，而德沃金從法律體系中分離出抽象的或者超越性的法律原則便是使得法律體系至少在司法裁判的意義上能夠一以貫之地適應社會生活之變化的法理學洞見。20但是西方的法律解釋理論是根植於只有法官才有資格解釋法律這一憲制角色分配的機理上的。而法官所面對的必定是具體的案件，因而立法機關在按照歷史上的立法者的原意解釋法律時需要一種視角的轉換：立法者解釋而非制定法律的根本出發點僅僅在於維持法律體系本身的融貫性或統一性。那麼立法者是否有可能像法官那樣能夠運用原意解釋的方法，在不超越法律文本本身的語義範圍的同時又能使歷史上制定的法律迎接“顯然不法的進步魅力”？或者說，立法者在嚴格維持自身的憲制角色的能否同時以單純解釋法律的角色維護法制統一？理論上這完全是可能的。尤其在那些較有法治傳統的國家中，立法者在制定或解釋法律時往往具備較強的超越性。哈特基於英國憲制的特徵，將並不直接調整具體事務的那部分規則定義為次級規則。21 次級規則又包括承認規則、變更規則和審判規則，它們的共同特徵就是在調整具體事務的初級規則不敷實用之際，由公職人員用以承認、變更和廢止相關的初級規則。在這樣的理論劃分中，除了承認規則和審判規則分屬立法制定和司法裁判之外，變更規則並不排除由立法機關和司法機關所共享。22 這意味着，在哈特看來，對已有法律規則的變更完全可以由立法機關通過解釋而非制定的方式加以實施，只不過這種變更在法律上的效力最終取決於最高權力機關（主權機關）的“承認”，並且不得隨意侵入審判規則所固有的司法解釋的領地。在實踐中，立法機關解釋法律的角色是與它制定法律的主要功能是融合在一起的。在那些並不奉行明顯的權力分立的國家，比如英國、以色列等以及在中國這樣的社會主義國家，立法機關以決定、決議等形式解釋法律（憲法）往往具有最高的法律效力。尤其在英國，議會很長時間以來就被19 ［法］盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，北京：商務印書館，2003年，第25-26頁。20 德沃金列舉了美國聯邦最高法院在內戰前國會立法對整體性美德的違背。See Dworkin, R., Law’s Empire, p. 184.21 ［英］哈特：《法律的概念》，第73-74頁。22 ［英］哈特：《法律的概念》，第86-87頁。干建華論立法解釋的原意方法

“一國兩制＂研究 2021年第2期70視為“最高級法院”23，議會融合了立法、行政和司法這三者的全部最高權力。24 不過，作為最高權力機關的議會能夠在長達數百年的憲制結構中牢牢掌握權力，或許恰恰是因為議會中的議員們能夠像法官一樣緊守次級規則的運作者的本分，即不直接介入社會具體事務並因而相對超脫或中立於各類實質性糾紛之外，因而也就避免成為社會壓力的直接目標。這倒不是說立法者經受外部的社會壓力就必須放棄自己的職責，而是說他們必須緊守法律本就授予他們的權力和職責的界限，因而對那些違犯相關次級規則之人必須提出批評，而不能因為私人事項遵守或不遵守次級規則，否則的話，“法體系特有的統一性與連續性就會消失無蹤” 。25這樣來看，依據歷史上的法律文本開展立法解釋，解釋者所指向的文本並非字面意義上的文本──即使在解釋之時文字含義並不模棱兩可，直接按照字面意義進行解釋可以同時是準確的和錯誤的26──而是文本背後當時的立法者所抱持的德沃金式的法律原則、制度性道德或哈特式的次級規則，正是這些原則或規則才在歷史的環境中造就出這項文本。而歷史的法律文本之所以仍能進入立法者解釋法律的程序，至少是因為當前的法律環境中就待解釋的法律文本所指向的某項事務與歷史中相對應的某項事務保持着某種非常穩定的類別性特徵的對應，只不過這些特徵的對應關係置於當下的環境中與佔支配地位的法律觀念或其他主流價值觀念有所出入而已。由於立法者解釋法律是在抽象的或者一般的意義上進行的（因為原則上立法解釋並不像司法解釋那樣直接調整社會具體事務），因而僅僅以那些較為抽象的原則或類別性特徵重新解釋法律文本並不能簡單地被視為立法制定，儘管與歷史文本的通常理解相比，法律文本的重新解釋確實有了不同的含義。換句話說，法律文本經由立法解釋而造成的內容的變化可以被容納於法律文本（形式）並未顯著變化的範圍之內。換句話說，即使是原初立法者復活於當下，他們與現在的立法者進行法律解釋所依憑的原則並無實質性差異，因而不論立法者的實際成員是甚麼，法律在形式上的統一性或連續性並未有顯著變化。運用原意方法塑造或維護法律體系的統一性或連續性有其獨特之處，但正是這些獨特之處為原意方法帶來內在的限制。在法律上，這種內在的限制或條件主要有兩項。其一，原意方法注重形式上或方式上的一致性。當下的立法者像歷史的立法者一樣並不認為有能力解決一切法律問題，也並不認為自身對於法律的解釋必定完全正確，因而任何立法解釋的結果都可以受制於包括具體適用者在內的全體公民的批評，只是這種批評不能超越守法的界限。由於原意方法注重形式，因而側重於解釋法律文本的內在精神，這種內在精神在不同的案件中可能完全具有不一樣的指導性效力，而詳細審視具體案件是法官們的任務。因而立法者解釋法律往往具有極為“保守”的意味：他們似乎對當下的社會喧囂置若罔聞，即使有所關注，往往也是行動遲緩。總的來說，原意方法的運用往往需要一個相對穩定、秩序較為井然的社會狀況，也就是普通公民的守法氛圍較為濃厚，公職人員與普通公民之間的信任程度較高。那樣的社會往往不需要立法者的強勢決斷並輔之以執法者的強力威懾。23 ［英］詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞等譯，北京：三聯書店，1997年，第106頁。24 ［英］白芝浩：《英國憲法》，夏彥才譯，北京：商務印書館，2005年，第62頁。25 ［英］哈特：《法律的概念》，第106頁。26 Dworkin, R., Law’s Empire, p. 345.

71其二，立法解釋者需要一套深知制度結構和背景的法律解釋技藝。任何知曉文字之人都能知曉一套無比精湛的立法技術手冊，但卻未必真正領會其中的內在精神。對於法律文本的解讀，與對任何其他紙面文件的解讀一樣，都需要對文本或文件背後的深層語境進行解構，並將它們置於更大的語境中審視其中的精微之處。因而對於像聖經那樣的文本的解釋，固然人人都可擁有一本，但對它的真正符合“原意”的解釋的確需要具有相當技藝的專業人士進行解讀。但立法解釋與對其他文件的解讀的不同之處在於，立法是一項當然的公共事務，對法律文本的解讀理論上必須先行撇除私人利益糾纏於其間的任何可能。做到這一點，不光需要正直的品格、抵制社會的或政治的壓力的勇氣，還需要長期的技藝方面的訓練。就像有學者將知識區分為“言傳知識”（explicit knowledge）和“意會知識”（tacit knowledge）那樣，與概念、公式等可直接加以推斷和運用的言傳知識不同，需要實踐者或行動者深入某項法律實踐才能領會的意會知識才真正主導了“我們對某一特定社會的依附並在這一社會的框架中維持着我們的求知、藝術、市民和宗教的生活部署”。27 這裏的意會知識若是置於立法解釋的語境，便是立法解釋者所（應當）擁有的普通公民根本無從知曉更勿論精通的立法上的實踐技藝。立法機關主導立法工作需要立法機關運用法律方法創制屬於自身的立法權威。除了系統性地進行立法制定之外，以立法解釋的技藝維護法制統一（即法律體系的統一性）並以此塑造最高法律權威，是中國立法機關在當前和今後相當一段時間內的重要任務。按照前述，原意方法為這一任務提供了理論的和實踐的可能性，下面本文將如何運用這種方法提供闡釋。就像司法機關、行政機關在開展相關法律活動時必須給出法律上的司法理由或執法依據一樣28，立法機關開展法律解釋活動也必須基於正當的立法理由。立法理由有可能基於立法機關自身對於法律體系之統一性的考慮，也有可能是基於立法機關以外的行政、司法機關要求它對相關法律進行解釋的要求。在中國的法制語境中，對於法律的解釋存在最高人民法院的司法解釋，最高人民檢察院的檢察解釋和最高行政機關的行政解釋，以及各個地方立法機關和行政機關的各類解釋。如何將這些解釋以最終並且最具權威性地統一起來，是中國最高法律解釋機關即全國人大常委會的法律職責。從整體上看，全國人大常委會作為所有這些有權解釋機關之上的最高機關，一方面它給出的立法解釋的權威性必定在立法理由上與上述所有下位機關給出的解釋理由存在某種程度的差異性，另一方面它在回應社會對於立法統一性的要求方面也與社會對於法制統一的理解並無直接關係。按照拉茲27 ［英］邁克爾‧波蘭尼：《個人知識──走向後批判哲學》，許澤民譯，貴陽：貴州人民出版社，2000年，第405頁。28 行政行為說明理由的義務分別規定在行政許可、行政處罰、行政強制、信息公開等具體法律制度中，例如《行政許可法》第38條中規定：“行政機關依法作出不予行政許可的書面決定的，應當說明理由。＂司法裁判說明理由的規定如《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第246條：“裁判文書應當寫明裁判依據，闡釋裁判理由，反映控辯雙方的意見並說明採納或者不予採納的理由。＂2018年6月，最高人民法院為進一步加強和規範人民法院裁判文書釋法說理工作、提高釋法說理水平和裁判文書質量，專門發佈了《關於加強和規範裁判文書釋法說理的指導意見》。干建華論立法解釋的原意方法

“一國兩制＂研究 2021年第2期72的理解，像立法機關那樣的作為人民的自我統治與國家—社會的法律統治關係的中介性角色，必定依據自身的某種不可或缺的存在理由，這種存在理由主要體現在立法機關有能力將那些公認的正當理由轉換成更加適合於受眾之實踐行動的理由。換句話說，這樣的權威性機構之所以是不可或缺的，乃是因為它在轉化這些正當理由的過程中創造了獨特的且不可或缺的差異性。29 那麼這種差異性在立法理由的發掘環節是如何體現的？有學者指出，“在當今的法律思考中，法治的概念已與法律決定的做出者應當提供理由證成其決定這一觀念不可分離。”30 中國並未強制性要求立法機關在作出立法解釋（甚至在立法制定時）必須提供立法理由，立法機關及其工作機構在立法規劃、立法草案等提出的僅僅是與立法相關的事實意義上的說明或者僅僅是對重要立法原則的重申。31 立法理由與描述性的說明有着本質的不同：理由是為了證成某項立法（制定或解釋）行為，它所提供的不僅是立法機關做了甚麼或者將要做甚麼，而且還有立法機關基於何種法律上的正當依據而那樣做。因而立法理由在本質上仍是立法機關將自身嚴格限制在法律體系的範圍內的一種自我證成。在憲法規定全國人大常委會享有憲法解釋權的背景下，相比於其他有權機關，立法機關對於法律的解釋並無法律上的任何外在限制，它只有在以憲法為統帥的法律體系的內部提供正當理由，才能自我證成是作為一個法律機關而非其他性質的機關為其他的法律機關提供權威性的法律解釋。也就是說，立法機關提供的法律理由是將法律作為一個整體或者全部法律文本是其中的一個有機組成部分來看待的，因而當它對特定法律文本進行解釋時，它所提供的理由必須與其他法律規範相協調，正如密爾所說，“法律的每個條款，必須在準確而富有遠見地洞察到它對所有其他條款的效果的情況下制定，凡制定的法律必須能和以前存在的法律構成首尾一貫的整體。”32另外，就立法機關的憲制地位而言，除非是某些特殊的（例如緊急狀態）法律情形，立法機關所提供的理由並非直接指向具體的案件，因而它在某種程度上仍然是抽象的、一般性的。它的目的僅在於協調法律規範之間的統一性而非為具體個案服務，後者是法律的直接適用者（法院）的任務。因而當立法機關在為某項法律文本的解釋發掘立法理由時，從整個法律體系對相關法律文本所指向的議題的整體性視角出發，才有可能找到對於原初立法者的“意圖”的最佳解釋。33 若是這種最佳解釋能夠在立法理由中得到直接體現，那麼立法者就不僅是在解釋的內容上與它理應符合的上位法所傳達的法律精神相一致，而且還與更加廣泛的一國政治傳統相契合。易言之，這樣的立法理由是（至少在理論上）與已有的全部實體性的和程序性的規則相符合的前提下作出的。34 值得注意的是，有部分學者存在如下一種傾向，即把立法理由等同於（或者直接來源於）“民眾29 See Raz, J., “Law, Authority and Morality”, in J. Raz, Ethics in the Public Domain, Oxford: Clarendon Press, 1994, Chapter 9.30 ［美］瑪蒂爾德‧柯恩：《作為理由之治的法治》，楊貝譯，《中外法學》2010年第3期，第354-366頁。31 參見李光恩：《我國立法理由說明的現狀檢視與制度完善》，《法律方法》2020年第1期，第180-194頁。32 ［英］約翰‧斯圖亞特‧密爾：《代議制政府》，汪瑄譯，北京：商務印書館，1982年，第76頁。33 Dworkin, R., Law’s Empire,, pp. 85-86.34 See Cohen, M., Giving Reasons: Why and How Public Institutions Justify their Decisions, Ann Arbor: ProQuest LLC., 2009, pp. 246-248.

73立法需求”，認為立法過程只不過是“對立法內容體現民主意志的過程控制”35，這樣的說法是有相當誤導性的。正如我們在上文所強調的那樣，立法理由並非立法的直接依據，也不是分散在“民眾”中的立法意見的簡單聚合，它毋寧是一種超越性的在民眾意見和立法成果之間存在獨特的差異性的一種法律活動。立法機關的立法解釋，甚至包括立法制定在內，其在社會中實施的成效（effi cacy）當然有賴於至少是多數民眾的遵守，但立法機關給出的立法理由卻僅僅是為了證成它所提供的立法結果，至於這種理由是否能夠為社會所接受，不掌握立法“技藝”的一般民眾決然是沒有能力進行評價的。從這個意義上講，民眾的意見對於立法理由本身之正當性的評價並無直接關係。從社會各階層的立法意見向立法理由的轉變，有賴於民主審議（democratic deliberative）機制的構建。全球民主政體的所有實踐表明，尚未有任何一種民主理論或實踐已經達致了最理想的狀態，審議民主理論之崛起本身就預示着這一點。審議民主理論的倡導者通常都認為，任何歷史上形成的法律規則都不是先驗地恆久正當的，它們都受制於不同歷史環境中的挑戰，只是後來者（即當下的立法機關）的挑戰之方式必須限制在提供正當理由並說服相關者的方式的範圍之內。既然任何歷史法律規則都不能被先驗地認定為正當的，因而審議民主理論並不從本體論上徒勞地爭論出一個永恆的道德真理，而側重於在認識論上找出以何種方式能夠最大程度的獲取可靠的關於道德原則方面的知識，並以此道德知識進一步推動民主立法的進步。就個人和所有個人擬制而成的集體在民主審議的作用而言，存在着兩種理論進路，羅爾斯和哈貝馬斯分別代表了這一理論光譜的兩端：羅爾斯主張，個人的反思平衡才能接近道德真理，而哈貝馬斯則主張但凡道德真理無不經由集體審議，而大部分的學者居於中間某個位置。36 當然在實踐中，這兩種理論並無本質上的區分：集體審議一般而言總是發端於個人的反思，而個人反思之所以能夠平衡，端賴於集體的審議，否則，若某個個體僅憑藉智識上的反思即可獲取真理，那麼民主就是多餘的；而若凡事皆須集體討論決定，則惟有個人才能獨具的專業技能、特長、洞見便無以發揮，這一點在強調分工與合作的現代社會尤其如此。37因而，民主審議的核心要義並不在於是誰闡明了就目前為止最能為當下的法律體系提供了最佳立法理由，而在於負責審議法律解釋的立法者群體能夠一致地加以接受。這種一致接受並不要求單個的立法者的分別同意，而是在事先制定的立法程序的約束下（當然也是在一定的時空條件的限制下）合理地做出一致決定，或者那些不能提供更好的立法理由的單個立法者在未能提供合理的反對意見時就必須服從與之持不同意見的另外一方。中國立法解釋實踐儘管較少，但中國的政治制度足以確保民主審議的可能性。人民代表大會制度作為中國的根本政治制度，人民代表在國家的法律事務中具有最終的發言權。由於人民代表經由人民平等選舉產生，因而人民代表之間就法律文本的解釋自然地享有平等的審議權。全國人大常委會作為法律解釋的最高機關，它的組成人員在行使這一權力時也必須按照民主的原則，就法律解35 例如，張婷：《立法理由說明的民主功能與制度建構》，《環球法律評論》2019年第4期，第131-148頁。36 Nino, C. S., The Constitution of Deliberative Democracy, New Haven: Yale University Press, 1996, pp. 108-116.37 Nino, C. S., The Constitution of Deliberative Democracy, p. 117.干建華論立法解釋的原意方法

“一國兩制＂研究 2021年第2期74釋的相關意見平等地參與審議和表決。人民代表是通過法律制度擬制出來的意義上的“人民”的代表，而非僅僅是各個省份和階層的“利益代表”，他們據以審議和表決的原則在某種意義上是超越自身所代表的階層或地區利益的──總之是超越他們的“個人利益”的。因而當他們在審議和表決相關法律解釋案時，也必須從所有人都可以接受的法律原則或更廣泛的政治傳統出發而展開辯論。從某種意義上講，不同立場、意見的論辯之所以可能達成一致，是因為論辯者共享一個結構性的正當化流程或程序。對那些可能存在不僅立場和意見的不同，而且攸關共同體最高福祉的政治觀念的憲法性法律──且不說這是否可能會被納入到“立法解釋”的範疇──如果不能在規定時間內達成合理的一致，那麼民主審議的結果便是維持現狀：在重大法律事項上不能取得合理的一致意見，那麼任何人都無權單方面改變現狀，這是現代法治的基本要求；維持現狀當然可能會造成不良後果，但因為這種後果主要是因為共同體內的一致（消極）意見所造成的，因而法律整體上的連續性和統一性並未遭受破壞。當然，這並非是在“積極立法”和“消極立法”之間採取一種簡單的平衡策略。罔顧現實迫切需要的“消極立法”和全然無視現實條件的“積極立法”最多是兩種具有內在謬誤的修辭，真正的問題是立法者在制定和解釋立法時本身就面臨着某種悖論性的難題：一方面是人民期望立法機關盡其所能地解決法律整體上的統一性和融貫性問題，另一方面則是在時間、精力等資源以及立法時機、方式等立法技藝等諸多條件的限制。這種悖論性的限制如果從民主審議視角來看，恰恰構成了立法機關的優越之處：行政機關天然地具有強制性執法性格的行政立法與解決個案問題的法官造法，都不可能像立法機關以民主審議的方式解釋法律那樣更好地完成維護法制統一的功能。發掘立法理由與進行民主審議構成了立法機關在法律體系內部解釋法律文本並使之符合一國法律傳統或制度性道德的兩個過程。這兩個過程在實踐中是交織在一起的，理論上的區分僅是基於理論分析的便利。將這兩個過程整合在一起的是對立法者的這樣一種要求：他們必須具備獨立地提供法律解釋的立法理由並獨立地進行民主審議。這種獨立性在哲學上便是早期現代國家理論家的關注焦點：“成為他們自己的主人”。38 這種獨立性或自主性不在於將法律解釋作為一項有待完成的任務，而且還將其作為自身對法律原則或制度性道德一種獨立思考和行動。首先，自主立法所重視的不僅有法律解釋的結果，更重要的還在於對特定理想結果在法律上的實現方法。如果這兩者之間存在一種無法調和的矛盾，那麼以方法（或程序、形式）而非結果（或內容）完成立法解釋的職責便是最能確保自身合法性（合憲性）的途徑。立法機關“依法立法”的基本原則要求立法機關首先不能違法（或違憲）。這當然不是說在任何實際情況下立法機關都會嚴格遵循已有法律的具體規定，也不是說只要有違具體規定之處便必定是違法行為。依法立法的最高原則仍以立法機關的成員自身絕對受制於他們獨立制定或解釋的法律為前提，他們所遵循的正當原則並非外部某個更強大的勢力（無論是來自經濟上的、政治上的還是宗教上）所施加的，而是基於內心真誠認可或接受的。若是對某項法律的解釋自身尚有疑慮，那麼就不僅不應匆忙加以支持或通38 Hobbes, T., Leviathan, Indianapolis: Hackett, 1994, p. 110; Rousseau, J.-J., On the Social Contract: with Geneva Manuscript and Political Economy, New York: St. Martin’s Press, 1978, bk. 4, chap. ii; Kant, I., Critique of Pure Reason, Cambridge: Cambridge University Press, 2007, pp. A80/B106.

75過，而且還要基於高度的責任心加以反對。當然，無論是支持還是反對，都必須基於合理的立法理由。不給出任何理由的立法者無疑是最不負立法責任的，也早已失去代表“人民”的資格。其次，自主立法要求綜合性考慮法律文本的解釋。現代社會經濟、政治、科技、宗教等高度多元化的現實迫使立法者窮於應付各種“功能子系統”內部的細分立法。39 但是法律是一項事關全體公民福祉的公共事務，一項法律對於權利義務的分配最終必將影響全體公民在相關事務上的生活安排。並且，這種影響以法律強制的方式直接產生效力，這意味着人們的生活安排將可能遭遇突然的變化。如果這種變化足以引發民眾的厭惡、反感甚至反抗，那麼社會壓力就會在遭遇急劇變化的人群中形成，並可能會導致一場社會和政治危機。在法律上消除此種危機的一種可能途徑便是要求立法者必須綜合性地或全面地考察相關立法文本之變動可能引發的經濟、政治、宗教、科技等方面的後果。40最後，自主立法還要求立法者在解釋法律文本時提供最佳的詮釋。這一點在哈特和德沃金之間展開了長久的爭論。哈特一方面承認，立法者有提供最佳法律解釋的道德義務，但另一方面卻認為這種義務不能當然地構成法律義務。而德沃金則堅稱，立法者（司法者）的這種義務若想構成一國政治道德的歷史連續性或統一性，則必然構成他們的法律義務。41 這兩位法理學大師的核心分歧在於如何看待法律和道德的關係，或者準確地說，法律和道德的範圍在多大程度上是重合的。如果單從英美兩國的法律實踐的視角來看，他們各自的理論立場都沒有問題。但要論公權機關的法律義務，哈特將法律局限於立法者所制定的事實性立法極易陷入事實取代規範的陷阱。正如哈特本人在他的初級規則和次級規則所論的，次級規則構成了公職人員在行使相關權力時必須遵守的條件，那麼公職人員在提供立法解釋時，這些條件就構成了公職人員之所以有權解釋法律文本的強制性義務。只不過這種強制性義務無法以法律制裁的方式而僅能憑藉白芝浩所謂的下一屆議會取消、更正上一屆議會立法。42 這樣一來，哈特似乎並沒有對立法者就承認規則的行使，在心理學上的從眾心理和心智上的自願認可做出區分，因而很難豁免於哲學家的批評。43 而德沃金在這點上顯然更高一籌。他將一國政治傳統和法律原則一併納入法律的構成性要素。在程度上更加具體的規則可能顯得僵化、不合時宜乃至錯誤，但法律原則卻可以有效地指導規則的選擇並為這種選擇提供正當的理由。依據法律原則提供法律文本的最佳解釋，一方面使得待解釋的法律文本並不脫離一國的傳統或者並未直接超出法律文本的語義範圍，因而法官或立法者並不是在恣意的意義上行使立法權或司法權；另一方面，以法律原則賦予待解釋的法律文本新的意義，而這種新的意義可以合理地被認定39 例如盧曼認為，現代社會是一個政治、經濟、法律、科技、宗教、衛生等諸項領域在功能上分化的社會，這些分化之領域對任何其他領域保持開放的同時又在本領域的內部進行封閉的運作。See Luhmann, N., Social Systems, Stanford: Stanford University Press, 1995.40 Allan, T. R. S., The Sovereignty of Law: Freedom, Constitution, and Common Law, Oxford: Oxford University Press, 2013, pp. 64, 177.41 哈特在回應德沃金的批評時做了一個詳細的回應。參見［英］哈特：《法律的概念》，第253-255頁。42 當特定的議會不能有效履職時，“它並不損害作為一個種類的議會的權威，但它損害了個別議會的權力。它使得一個在議會之外的特定之人能夠說，｀你們這些議會成員沒有執行你們的職責……我將從一號議會向二號議會上訴。＇＂Bagehot, W., The English Constitution, London: C. A. Watts, 1964, p. 222.43 See Hoff e, O., Political Justice: Foundations for a Critical Philosophy of Law and the State, Cambridge: Polity Press, 1995, pp. 102-105.干建華論立法解釋的原意方法

“一國兩制＂研究 2021年第2期76為，即使原初的立法者復活，他們也會按照同樣的意義做出解釋。構建統一的法制體系是中國立法者面臨的時代任務，也是立法者維護法制統一的憲法義務。各國的國情、歷史傳統、法治進程各有不同，沒有任何現成的方法可供不加鑑別地套用。運用原意方法創設立法權威並以此權威維護一國的法制統一可能是一種比較符合中國國情的法治進路。將原意方法運用於立法解釋需要真正把握立法者原初意圖的真實含義。它並非照本宣科地將歷史的法律文本直接按照其字面意義所傳達的內容不加審視地適用於當下語境，它也不是完全按照歷史上的立法者的心理學上的意圖為當下的法律問題提供現成的答案，它毋寧是尋找立法者解決相關法律問題的立法理由，而這種立法理由才真正構成了歷史的立法者和當下的立法者共享同一套法律體系的標誌。當下的立法者可以按照自身的意志對法律文本做出解釋，這是國家意志或公共意志不受已有實際法律之限制的現代國家原則；當下的立法者需要連續性地或統一性地與歷史的立法者在同一個法律框架內思考，因而任何具體的立法者在解釋法律文本時若不能提供比歷史的立法者給出的更好的立法理由，那麼立法者的原初意圖就必須得到維持（即維持現狀）；如果當下的立法者能夠在原有法律文本的基礎上給出了更好的立法理由，那麼他們就可以正當地做出與原初意圖不相一致的解釋。當然，這一過程在理論上的描述是輕鬆的，但在實踐上的運作無疑是複雜而艱難的。在制度上，民主審議機制至少在立法者集體的內部必須得以構建，在立法者作為公職人員維護公共利益的天然使命上需要具備較強的內在道德要求。References［英］哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，北京：法律出版社，2011年。Hart, H. L. A., The Concept of Law (Chinese translated edition), Beijing: Law Press China, 2011.［英］邁克爾‧波蘭尼：《個人知識──走向後批判哲學》，許澤民譯，貴陽：貴州人民出版社，2000年。Polanyi, M., Personal Knowledge: Towards a post-critical Philosophy (Chinese translated edition), Guiyang: Guiyang People’s Press, 2000.Allan, T. R. S., The Sovereignty of Law: Freedom, Constitution, and Common Law, Oxford: Oxford University Press, 2013.Cohen, M., Giving Reasons: Why and How Public Institutions Justify their Decisions, Ann Arbor: ProQuest LLC., 2009.Dworkin, R., A Matter of Principle, Boston: Harvard University Press, 1985.Dworkin, R., Law’s Empire, Boston: Harvard University Press, 1986.Ekins, R., The Nature of Legislative Intent, Oxford: Oxford University Press, 2012.Höff e, O., Political Justice: Foundations for a Critical Philosophy of Law and the State, Cambridge: Polity Press, 1995.

77Luhmann, N., Social Systems, Stanford: Stanford University Press, 1995. Nino, C. S., The Constitution of Deliberative Democracy, New Haven: Yale University Press, 1996.干建華論立法解釋的原意方法

第2期（總第48期）　 “一國兩制＂研究　 lssue 2 2021年10月　 Journal of One Country Two Systems Studies Oct, 2021781摘　要：社團是非營利組織。對社團營利活動的規制是行政部門的工作難點。本文運用比較研究的方法，對香港與澳門兩地的社團營利規制情況進行分析。在此基礎上，探討了澳門社團營利規制中的問題與成因，同時結合香港的經驗，對澳門完善社團營利規制提出了建議。關鍵詞：港澳社團營利規制免稅地位A Comparative Study on For-Profi t Activities Regulation of Associations in Hong Kong and MacaoTANG Chunlin(School of Humanities and Social Sciences, Macao Polytechnic Institute)Abstract: Associations are non-profi t organizations. It is diffi cult for administrative departments to regulate the profi t-making activities of associations. This paper aims to analyzes the for-profi t regulation of associations in Hong Kong and Macao by using a comparative study method. On this basis, the problems and causes of the regulation of associations in Macao are explored, and suggestions are made to improve the regulation in Macao based on the experience of Hong Kong.Keywords: Hong Kong and Macao, associations, for-profi t, regulation, tax-exempt status收稿日期：2021年1月31日作者簡介：唐純林，澳門理工學院公共政策博士研究生、澳門社團發展促進會秘書長

79規制（“regulation”，中文又常譯為“監管”或“管制”）是國家對私人領域的干預。1 國家的基本作用是提供秩序，因此，盧梭說“人生而自由，卻又無往不在枷鎖之中”，這句話同樣適應於各類組織機構，一個客觀的現實是，任何組織都會或多或少地受到政府的規制。比如，香港警務處社團管理處就曾表示：“香港社團機構註冊環境雖然寬鬆，但監管仍然是我們首當其衝的任務。”2一般意義上的社團是非營利組織，正是這一身份讓社團的規制問題變得複雜。因為非營利組織與稅收豁免密切相關3，雖然其獲得稅收豁免的權利是沒有爭議的，但其應在怎麼樣的情況下獲得何種豁免，卻沒有統一的意見。很多人強調非營利組織與營利組織的根本區別在於組織的支出，只要不向成員分配收益，就是非營利4，但這似乎不具備足夠的說明力，尤其是聯繫稅收問題來分析，非營利組織的邏輯就顯得不完整——非營利組織強調其稅收優惠地位是因為其支出（不向成員分配收益），而稅收往往是因為收入而徵繳的（絕大部收的稅收是由獲得收益者繳納）——可以設想，如果一個組織只是支出，而不尋求收益，它本就不用繳稅，那麼稅收豁免的地位也就沒有實際意義。也就是說，從根本上講，稅收豁免問題不是針對組織的財政支出，因此，以“不向成員分配收益”來論證非營利組織的地位，進而論證其應該具備稅收豁免的地位，這一邏輯並不總是成立。除此之外，就長期來說，一個組織總是收入在前，支出在後，如果不對財務活動的前端（即收入）進行規制，那麼一旦後端（支出）違規，則難以評估其造成的損失。因此，對於社團等非營利的組織的規制，必須包括收入與支出兩個維度。同時，一個值得注意的傾向是：在實踐中，非營利組織的決策和行動實際上正變得越來越類似於營利組織5——這當然是從收入角度的判斷。持市場公平理論的學者強調，社團等非營利組織的免稅地位會導致市場的不公平。6 可惜的是，經典非營利組織理論沒有對非營利組織的收入問題作出有效解釋，最終的解釋還是要歸於支出問題。這就是非營利組織規制的困境，一方面，非營利組織正越來越多地像營利組織一樣經營，以獲取收入；另一方面，政府部門無法根據其收入判斷其是否是以營利為目的。面對這一困境，從減少社會風險的角度來看，最好的辦法是，當非營利組織尋求收益時，政府首先應將其行為視為營利活動，然後再對其整體進行評估，以確定其稅收是否可獲豁免以及在多大1 Orbach, B., “What Is Regulation?” Yale Journal on Regulation Online, vol. 30, no. 1, 2012, pp. 1-10.2 張明敏：《香港社團管理模式調查》，《公益時報》2013年1月29日，第8版。3 婁勝華：《澳門社團法律制度分析：以政府與社團關係為中心》，《國家行政學院學報》2006年第6期，第83-86頁。4 Bottiglieri, W. A., Kroleski, S. L.& Conway, K., “The Regulation of Non-profi t Organizations,” Journal of Business & Economics Research, vol. 9, no. 9, 2011, pp. 51-60; Gelatt, J. P., Managing Nonprofi t Organizations in the 21st Century, Phoenix : Oryx Press, 1992, p. 4.5 Ramirez, A. & Janiga, K., “Nonprofi t and For Profi t Convergence: Are Nonprofi ts Increasingly Adopting Private Sector Practices?” International Journal of Society Systems Science, vol. 1, no. 4, 2009, pp. 307-324.6 Weisbrod, B. A. & Mauser, E., “Tax Policy toward Non-profi t Organisations: An Eleven-country Survey,” Voluntas: International Journal of Voluntary and Nonprofi t Organizations, vol. 2, no. 1, 1991, pp. 3-25.唐純林港澳地區社團營利規制的比較研究

“一國兩制＂研究 2021年第2期80程度上獲得豁免。此即為本文所說的營利規制。簡單地說，本文認為當一個非營利組織開展類似於營利組織的涉稅活動時，就可以認為其具有潛在營利可能。而本文所說的營利規制，就是對非營利組織的潛在營利活動進行規制。香港和澳門實行開放的社團制度，兩地都有數量龐大的社團，並在社會中發揮重要作用，兩者也都被稱為社團社會7，但人們似乎很少關注到澳門社團的營利規制問題。本文試圖對港澳兩地社團營利規制進行比較，並對澳門社團營利的規制提出建議。社團在很大程度上是一個與“財團”相對的概念，這一區分源於大陸法系。香港屬於與大陸法系相對的英美法系地區，因此社團概念在香港相對模糊。8 一般認為，在香港，“社團”可以以三類方式成立，其中常見的方式有兩類：一是依據《公司條例》（香港法例第622章），成立為擔保有限公司9，如香港總商會；二是根據《社團條例》（香港法例第151章）登記為社團10，如香港中華文化推廣協會。香港特區政府對社團的統計一般只包括這兩類組織。除此之外，香港還有一類特殊的社團，它們以香港立法機關立法的形式成立，是法定機構，如香港工業總會，就是根據香港法例第321章《香港工業總會條例》成立的，但這一類社團比較少，往往也沒有被列入社團統計。由於《社團條例》直接指向“社團”，因此，談及社團，人們更多關注依據《社團條例》成立的組織，《社團條例》最早可追溯到1911年，現行《社團條例》是1997修訂的版本。根據該條例，“任何本地社團均須於……成立後1個月內，以指明的表格向社團事務主任申請註冊或豁免註冊”（《社團條例》第5條），也就是說，所有的社團必須向政府登記，而且政府有權拒絕。不過，在實際的管理過程中，社團事務主任並無根據《社團條例》拒絕任何社團或分支機構的註冊或豁免註冊，亦沒有取消任何社團或分支機構的註冊或註冊豁免。11 同時，根據《社團條例》第8條，當局可以維護國家安全或公共安全、公共秩序為由，禁止某些社團運作，2018年9月香港當局將香港民族黨列為非法組織而禁止其運作，這是僅有的案例。總的來說，雖然香港法律規定社團需經政府許可而成立，但實際中卻幾乎沒有限制。因此，社團在香港的社團非常發達，據筆者2020年12月4日查詢7 澳門“社團社會＂的地位具有廣泛的共識。認為香港是“社團社會＂的說法比較少見，但也存在。參見李曉惠主編：《香港社團：理論與實務》，香港：商務印書館（香港）有限公司，2019年。8 香港《社團條例》對社團的界定是“任何會社、公司、一人以上的合夥或組織，不論性質或宗旨為何＂。9 香港公司註册處這樣介紹擔保有限公司：“公司沒有股本，而公司成員的法律責任，限於各成員藉其組織章程細則分別承諾在公司清盤時所支付作為公司資產的款額。非牟利機構通常註冊為擔保有限公司。＂https://www.cr.gov.hk/tc/services/register-company.htm，2021年1月1日訪問。但實際上擔保公司也可能是營利性質的，見《立法會十九題：獲註冊或豁免註冊的社團》，2017年5月24日，https://www.info.gov.hk/gia/general/201705/24/P2017052400816.htm，2021年1月1日訪問。10 可登記為“社團註冊＂或“豁免社團註冊＂，“但不論是社團註冊或豁免社團註冊，申請程序、須要遞交的文件以至法律的約束均完全一樣＂。見《關於社團註冊》，https://www.police.gov.hk/ppp_tc/13_faqs/faq_so.html#q1，2021年1月1日訪問。11 《立法會十九題：獲註冊或豁免註冊的社團》， 2017年 5月 24日， https://www.info.gov.hk/gia/general/201705/24/P2017052400816.htm，2021年1月1日訪問。

81香港警務處的網站，香港據《社團條例》成立的社團有37,781個。12在香港，成立社團的另一方式是循《公司條例》成立擔保有限公司。這項數據缺乏最新資料，據政府2017年公佈的數據，截至當年4月30日，這類公司有13,240間。13社團在澳門的界定比較清晰，根據澳門《民法典》154條的規定，“社團係指以人為基礎、且非以社員之經濟利益為宗旨之法人”。這符合人們對於社團的一般認識：（1）社團是會員制組織；（2）社團是非營利組織。根據第2/99/M號法律《結社權規範》，在澳門“任何人有權自由地毋需取得任何許可而結社”14，因此，澳門實際上存在兩類社團：一類是作為社團法人的社團，這類社團需要向澳門身份證明局註冊；另一類是“無法律人格社團”，這類社團不需要經政府註冊即可合法存在。政府只能掌握法人社團的數據，據筆者2020年12月4日查詢澳門印務局官網，澳門共有法人社團10,083個。政府對社團的規制，可以分為行為規制與稅務規制。行為規制涉及對社團具體活動的許可，屬事前規制。而稅務規制則是從財務方面對社團進行約束，主要是根據其財務收支的特點，判斷其活動的性質，並據此決定稅收的徵繳或豁免，稅務規制既可以是事前規制，也可以是事後規制。由於港澳兩地對社團的經營行為沒有明確的禁止，因此本文重點討論稅務規制。1. 香港社團的稅務規制由稅務局負責，在香港，任何組織都要向稅務局進行稅務登記。15 而社團是否能獲得免稅資格，以何種方式取得免稅資格，都由稅務局根據具體情況界定。2. 澳門地區對社團的營利規制權力主要由行政長官與財政局行使。澳門社團的一般稅務工作，由負責稅務的部門財政局依法管理。同時，澳門社團可以申請“行政公益法人”地位，根據澳門第11/96/M號法律，獲得行政公益法人資格的組織“享有法律規定的稅務及手續費的免除”。不過“行政公益法人”不由財政局認定，其批準准權在行政長官手中。12 《已獲註冊或豁免註冊的社團或分支機構名單》，https://www.police.gov.hk/ppp_tc/11_useful_info/licences/list_of_societies.html，2020年12月4日訪問。13 《立法會十七題：組織的登記或註冊》，2013年7月10日，https://www.info.gov.hk/gia/general/201307/10/P201307100417.htm，2021年1月1日訪問。14 該條款還包括限制性規定：“但其社團不得以推行暴力為宗旨或違反刑法又或抵觸公共秩序＂、“不許成立武裝社團，或軍事性、軍事化或準軍事社團，以及種族主義組織＂。15 《須辦理商業登記的“業務＂及申請商業登記》，https://www.ird.gov.hk/chi/tax/bre_abr.htm，2021年1月1日訪問。唐純林港澳地區社團營利規制的比較研究

“一國兩制＂研究 2021年第2期821. 香港對社團營利的規制有兩個層次：（1）將社團視作市場組織進行規制；（2）將社團視作會員制組織和／或作為慈善組織進行規制。首先，將社團視作市場組織進行規制。如前文所述，在香港，社團的法律概念相對來說並不清晰，比如，香港的擔保有限公司既有營利性質的，也有非營利性質的，而“公司註冊處沒有當中屬非牟利公司的數字”16似乎可以理解為，一個社團（公司）在成立時，負責登記的機關不要求其明確營利與否。因此，很多潛在的社團首先會被視為一個市場組織，而受到像其他市場主體一樣的稅務規制。其次，將社團視作會員制組織和／或作為慈善組織進行規制。香港社團的經營活動可以兩個路徑獲得稅收豁免。一是根據香港《稅務條例》第24條，被稅務局界定為“會社、行業協會”（即會員制組織）；二是根據香港《稅務條例》第88條，被稅務局界定為“慈善組織”。在香港，一個社團在稅務領域被界定為“會社、行業協會”，最重要的依據是其收入來源，根據香港《稅務條例》第24條第1款，“凡任何人經營任何會社或相類似的機構，而該會社或相類似機構的收益帳中至少一半的總收入取自其會員 (包括入會費及會費)，則該人須被當作並非經營任何業務；但如該會社或相類似的機構的收益帳中少於一半的總收入是取自其會員，則其與會員及其他人進行交易所得的全部收入（包括入會費及會費），均須當作是從業務所得的收入，而該人須就其從該業務所得的利潤課稅。”17香港社團另一個獲得稅收豁免的途徑是被稅務局界定為“慈善機構”。根據香港《稅務條例》第88條“對慈善團體的豁免”，“即使本條例載有相反規定，任何屬公共性質的慈善機構或慈善信託，均獲豁免並當作一直獲豁免繳稅。”18 由條文用詞來看，一個組織只要被稅務局界定為“慈善團體”，那麼它相當於獲得了免稅的“尚方寶劍”。但實際上，被稅務局界定為“慈善團體”也許並不很困難，具體的豁免卻相對複雜。回歸後，這一趨勢愈加明顯，隨着香港慈善事業蓬勃發展，其規制問題受到社會的廣泛關注。2003年至2019年期間，香港多達5個公共機構曾檢討慈善機構規管16 《立法會十九題：獲註冊或豁免註冊的社團》。17 香港《稅務條例》第24条：（1）凡任何人經營任何會社或相類似的機構，而該會社或相類似機構的收益帳中至少一半的總收入取自其會員（包括入會費及會費），則該人須被當作並非經營任何業務；但如該會社或相類似的機構的收益帳中少於一半的總收入是取自其會員，則其與會員及其他人進行交易所得的全部收入（包括入會費及會費），均須當作是從業務所得的收入，而該人須就其從該業務所得的利潤課稅。（2）凡任何人經營某行業協會、專業協會或業務協會，而該協會以收會費形式獲得的收入中，超過一半是來自申索或有權提出申索將該等款項作為第16條所指的可容許扣除的款項的人，則該人須被當作是在經營業務，而其與會員及其他人進行交易所得的全部收入（包括入會費及會費），均須當作是從業務所得的收入，而該人須就其從該業務所得的利潤課稅。（3）在本條中，會員（members）指在會社或相類似機構的會員大會上或在行業協會、專業協會或業務協會的會員大會上有權投票的人。18 香港《稅務條例》第88條：即使本條例載有相反規定，任何屬公共性質的慈善機構或慈善信託，均獲豁免並當作一直獲豁免繳稅。但凡任何行業或業務是由任何該等機構或信託經營，而得自該行業或業務的利潤是純粹作慈善用途及其中大部分並非在香港以外地方使用，並符合以下規定，在此情况下，該等利潤方獲豁免並當作獲豁免繳稅。（a）該行業或業務是在實際貫徹該機構或信託明文規定的宗旨時經營的；或（b）與該行業或業務有關的工作主要是由某些人進行，而該機構或信託正是為該等人的利益而設立的。

83制度，當中包括香港申訴專員公署、香港廉政公署、香港法律改革委員會(“法改會”)、香港審計署和香港立法會政府帳目委員會。19 這些機構的文件都建議對慈善團體的活動進行更嚴厲的規制。香港稅務局早在1980年代已編印有《屬公共性質的慈善機構及信託團體的稅務指南》20，作為對《稅務條例》相關條款的說明或補充。該文件的最新版本更新於2020年4月，包括69個條款，近30頁，對慈善團體的支出和收入都有嚴格的規範。支出方面，該文件採用了稅務條例的傳統表述，文件指明，慈善團體所得利潤是純粹作慈善用途且大部分不是在香港以外地方使用，才能獲得稅收豁免（第18款）。除此之外，更多的條款用於規範慈善團體的財政來源，如果慈善組織的財政來源包括以下六類情形，稅收的豁免均須視乎具體的情形而定：（1）“經營行業”（第19-31條）；（2）其提供的服務或設施收費（第32-34條）；（3）投資貿易公司（第35條）；（4）財務投資（第36-39條）；（5）項目投資（第40-41條）；（6）物業出租（第42-45條）。2. 澳門對社團營利的規制有兩個層次，包括：（1）將社團視作一般會員制組織進行規制；（2）將社團視作行政公益法人進行規制。首先，將社團視作一般會員制組織進行規制。作為大陸法系地區，澳門法律對社團的界定是非常清晰的，即社團被明確界定為非營利組織和會員制組織，也就是說，在澳門，社團一般不會被視為營利組織存在，所以，澳門社團天然享有稅收優惠。比如，澳門《所得補充稅章程》第9條（豁免）就有以下類容涉及社團：“……c）互助團體運用其資金所得的收益；d）被承認有法人資格的任何宗教團體或組織的收益；……f）機構、社團、團體、會社、公共組織及其他法人，除法定豁免外，其可課稅收益或利潤的首二萬元。”其次，將社團視作行政公益法人進行規制。根據第11/96/M號法律《宣告行政公益法人》，社團可以申請宣告為行政公益法人。該法律第1條規定，“與本地區行政當局合作推動社會一般利益以及按本法律規定，被宣告為行政公益法人的私人團體或基金即屬行政公益法人。”在這部法律中，政府關於行政公益法人稅收豁免有較為集中的規定，該法律第10條規定，“行政公益法人享有法律規定的稅務及手續費的免除，尤其是：a）印花稅；b）物業稅；c）營業稅；d）為履行其目的所必需而以有償方式取得的不動產的登記稅；e）訴訟費及法院費用；f）公證署及登記局的手續費。”總的來說，作為行政公益法人的社團比作為會員制組織的一般社團，享有更大的稅收優惠。1. 首先，港澳地區對社團營利活動都採取分層規制。兩地對社團的規制一般分為兩個層次：一個是基本層次，面向所有的被政府統計為社團的組織；二是特別的層次，面向特定組織。香港的特定組織有兩組：會員制組織和慈善組織；澳門則只有一組，即行政公益法人。在進行層次區別的基礎19 《慈善機構不當行為的規管措施》，https://www.legco.gov.hk/research-publications/chinese/essentials-2021ise06-regulation-of-malpractice-of-charitable-organizations.htm，2021年1月1日訪問。20 《稅務局回應慈善團體免稅地位》，2001年2月5日，https://www.info.gov.hk/gia/general/200102/05/ird.htm，2021年1月1日訪問。唐純林港澳地區社團營利規制的比較研究

“一國兩制＂研究 2021年第2期84上，不同層次的社團執行有差異的稅收政策。其次，港澳地區對會員制組織較為放任。無論從法律條文方面，還是在法律的具體執行中，港澳兩地對會員制社團（或會員提供主要資源的社團）的營利規制都比較放任。比如，在香港，一個社團的經費中，若一半以上由會員提供，就可以獲得免稅地位，也就是說，只要一個組織是真正意義上的社團（由會員提供資源且服務於會員），就可以免稅。而澳門的規制則更加寬鬆，據筆者向多個社團的負責人瞭解，在實踐中幾乎沒有哪個社團有繳稅記錄。2. 首先，香港對社團的營利活動採取動態規制，而澳門對社團的營利採取靜態規制。根據香港《稅務條例》，可以看出香港社團的稅務地位是可能經常變化的，尤其是作為會員制組織的社團，其稅務地位是根據其收入結構來認定的，而任何組織每年的收益顯然不一樣，也就是說，當一個社團希望作為會員制組織獲得免稅地位時，其稅務地位每年都有變化的可能。而如果社團希望作為一個慈善機構獲得免稅地位，其地位會相對穩定，但也不是一成不變，“稅務局會不時對獲得免稅資格的慈善團體進行複查。”21 因此“在2002年3月至2011年12月十個財政年度內，稅務局合共撤銷了909個慈善團體的豁免繳稅資格”。22 而隨着香港慈善事業的快速發展以及社會對慈善事業的廣泛關注，相關的複查可能會進一步加強。23相對來說，澳門社團的稅務地位相對穩定，當一個組織在澳門註冊為一家社團，它已經被界定為一個非牟利組織，從而獲得作為非牟利組織的稅務地位；而一個組織如果進一步申請成為“行政公益法人”，其地位也是比較穩定的。事實上，從公開的數據來看，找不到有組織被撤銷行政公益法人資格的信息。其次，香港對社團營利的規制相對細緻，澳門對社團營利的規制相對粗放。香港對社團的營利規制的放任是策略性的——他們對一些社團較為放任，但對某些特殊社團的稅務規制又特別細緻，這在對慈善團體的規制方面體現得非常明顯，稅務局對慈善團體運作過程中的各類活動進行了較為詳細的列舉，雖然這些繁複的條款不一定能很好地落實24——比如，針對立法會政府帳目委員會對稅務局規管不力提出的批評，香港財經事務及庫務局局長陳家強2017年5月6日在立法會表示：“我希望議員明白，稅務局的主要職責在於評稅及徵收稅項，保障政府稅收。”25 言下之意，稅務部門可能沒有足夠的資源執行這些具體而繁複的規定。澳門對社團的營利規制的放任是全面性的，可以認為澳門對社團營利規制要粗放得多，澳門沒有一項法律對社團的稅務地位進行詳細規定，相關條文散見於不同的法律文本中，最集中規定“行21 《立法會四題：營辦私家醫院的慈善團體》，2012年12月12日，https://www.ird.gov.hk/chs/ppr/archives/12121201.htm，2021年1月1日訪問。22 《立法會四題：營辦私家醫院的慈善團體》。23 《財經事務及庫務局局長在立法會政府帳目委員會公開聆訊開場發言全文》，2017年5月6日，https://www.info.gov.hk/gia/general/201705/06/P2017050600291p.htm，2021年1月1日訪問。24 根據香港審計署2017年4月的一份報告，稅務局覆查屢有延誤，“截至2016年9月，有635宗個案未完成覆查＂。見香港審計署：《審計署署長第六十八號報告書》，2017年4月，第1章第ⅳ頁。25 《財經事務及庫務局局長在立法會政府帳目委員會公開聆訊開場發言全文》。

85政公益法人”稅位地位的第11/96/M號法律，全文不到二千字。除了法律規定籠統外，財政局的執行也非常寬鬆，一個值得特別注意的現像是，澳門社團是否向稅務主管部門“財政局”進行稅務登記似乎由自己決定，這導致了社團完全游離在政府的稅務規制之外——也意味着社團作為非營利組織的最基本要求“不能向成員分配利潤”也沒有受到監管。1. 人們主張對社團等非營利組織的潛在營利活動進行規制，直接原因是為了維護市場公平。如果說早期社團較少的時候，政府一定程度上可以控制社團的運作秩序，那麼，隨着回歸後澳門社團的成倍增長（目前澳門的社團數量已經逾萬個），現在已很難排除一些社團開展營利性質的活動。因此，市場不公平的潛在風險很大。2. 對社團營利活動規制不足的一個隱憂，是對社團財政活動的規制不足，甚至關注不足。這就為社團腐敗的滋生提供了土壤。近年來，與澳門社團相關的腐敗增長較快。據《澳門廉政公署工作報告（2018）》，公署僅2018年就查辦了多宗相關案件26，但目前人們關注的領域主要是社團從政府詐騙資助——因為澳門政府每年要給予社團大量的資助。很少有人關注到社團經費其他來源的違規情況，以及支出方面的腐敗，其原因在於沒有任何人監管社團財政，所以相關財務數據完全封閉——這存在極大的腐敗風險，“非營利組織就有更大的空間來偽造文件、費用報告和預算。”27 正如一位學者所說，“非營利部門已經成為大生意（big business）。像任何其他部門一樣，它必須得到有效的監管。政府的作用是而且必須是制定和執行規則。”281. 澳門的社團尤其是華人社團，回歸前在澳門社會就有廣泛的社會影響，由於語言的隔閡，澳門長期處於“華洋分治”的狀態，處於社會上層的管治者用葡語，而民間華人則普遍只會中文，華人社團因此成為華人與政府溝通的橋樑，甚至在社會事務中承擔了很多原本屬於政府的職能，即婁勝華教授所說的“擬政府化”。回歸後，澳門社團在澳門政治中的影響力進一步提升，主要表現在：（1）澳門實行“澳人治澳”，高度自治，政府的許多主要負責人都出自社團精英；（2）根據《澳門基本法》的政制安排，社團在澳門的選舉（包括行政長官選舉和立法會選舉）中發揮着重要的作用。這就決定了政府缺乏對社團規制的動力，因為這意味着他們要對自己的支持者（甚至是自己）“動刀”。26 澳門廉政公署：《2018澳門廉政公署工作報告》，澳門：澳門廉政公署，2019年，第17頁。27 Bottiglieri, W. A., Kroleski, S. L .& Conway, K., “The Regulation of Non-profi t Organizations,” pp. 51-60.28 Covington, S.,“Who Governs the Non-profi t Sector?”Fund Raising Management, vol. 25, no. 5, 1994, pp. 33-36.唐純林港澳地區社團營利規制的比較研究

“一國兩制＂研究 2021年第2期862. 從不同國家和地區的經驗來看，對社團營利的規制主要以稅收調節的方式進行，加強對非營利組織的稅務規制，既可以維護市場公平，又可以擴大政府的收入來源。不過澳門的情況又相對特殊，因為回歸後博彩旅遊業的迅猛發展，澳門政府財政非常充裕。根據最新的統計，截至2020年10月，澳門的財政儲備達6,064.8億澳門元。29 而2019年特區政府財政開支僅為821.0億澳門元。政府非但不需要社團繳納的稅收，相反每年還要給社團大量資助。不需要社團對政府財政的貢獻，這是澳門特區政府對社團營利規制缺乏動力的另一原因。3. 前文提到，澳門特區政府每年都會給社團大量的資助，對於很多社團來說，政府資助佔其年度總收入的絕大部分，這種收入結構掩蓋了社團的營利風險——因為人們認為，大量的政府資助會讓社團失去開展經營活動的動力。但實際上，這種收入結構只能代表少部分社團。從深層次看，澳門社團資助中有三個情況必須給予高度重視：（1）澳門社團數量的快速增長；（2）能獲得資助的社團畢竟是少數；（3）在獲得資助的社團中，資源主要集中於少數社團。所以，實際上大部分社團獲得的資助較少，而且還有相當數量的社團沒有獲得資助，對於這些社團來說，就有動力尋求資金來源的多元化——但目前這方面的問題尚未得澳門社會的重視。即便從世界範圍來看，對社團等非營利組織的規制都是一件困難的事30，因為這既涉及行為的判斷，也涉及動機的分析。結合澳門的實際情況與香港的經驗，本文建議澳門從以下幾個方面完善對社團的營利規制。傳統上認為“非營利指不在成員中分配利潤”31，非營利組織創造財務上的利潤是一種手段（不是目的）32，這些觀念有將非營利概念簡單化的傾向，因為非營利總是與稅收優惠相關的，而當涉及稅收的問題就要考慮公平。本文認為“市場公平”應該作為一項重要的價值，進入社團營利規制體系，這意味着政府應對社團的收入與支出進行全面的規制。要基於“市場公平”對社團進行營利規制，需要政府對社團財務信息進行較為全面的瞭解。其基礎是稅務登記制度。稅務登記是稅務機關對納稅人的生產經營活動實行法定登記的一種管理制度，表明納稅人已經納入稅務機關的監督管理。33 對各類組織，甚至個人進行稅務登記，是各國稅29 數據來源於澳門貿易投資促進局網站，https://www.ipim.gov.mo/zh-hant/about-us/about-macao/statistics/，2020年12月4日訪問。30 Covington, S.,“Who Governs the Non-profi t Sector?” pp. 33-36.31 夏榮宇：《非營利組織商業化探析》，《黨政論壇》2017年第6期，第31-34頁。32 Gelatt, J. P., Managing Nonprofi t Organizations in the 21st Century, p. 4.33 吳志斌主編：《中國財稅工作研究與實踐》，北京：經濟日報出版社，2017年，第487頁。

87務部門的基礎工作之一。在美國，任何非營利組織申請免稅地位之前，都需要進行稅務登記，以獲得僱主識別號（employer ID number，簡寫為EIN）。34 在香港，這項工作被稱為“商業登記”，包括會社、公司在內的組織，須於開始經營起計1個月內辦理商業登記。35根據澳門法律，社團似乎應進行稅務登記，比如，根據澳門特區政府網站的說法，“欲在澳門從事任何工商業性質活動（凡自資經營非受職業稅管制的經濟活動）的法人（公司或團體）”需進行開業申報，其中就包括了稅務登記。36 但實踐中，這項制度在社團領域似乎沒有得到執行。要完善對澳門社團的營利規制，有必要將相關制度落到實處。很顯然，營利或是非營利，其內涵非常複雜。關於兩者的區別，目前學術界實際上無法達成共識。解決這個難題的方法，是對相關活動進行可操作化界定，也就是說，對社團運作過程中涉及營利（或非營利）的方面逐條列出，然後逐條界定其性質進行規制。香港稅務局《屬公共性質的慈善機構及信託團體的稅務指南》就採用這樣的做法。澳門可以仿照香港的做法，收集社團收入來源的不同案例，分析其性質，在此基礎上制定一個關於社團的《稅務指南》。由於政府、社團在規制與應付規制的過程中，存在規制與成本的兩難，推動社團管理的透明化或是化解這一難題的有效途徑之一。社團管理的透明化有兩個層次：一是面向成員的透明化，二是面向社會的透明化。與此相對應，所帶來的效應就是成員監督與社會監督。這可以對應於學者所說的“受規制的自治” (regulated autonomy)”。37 在這一機制中，一方面有利於提高規制的有效性，另一方面又有利於降低規制中的成本。事實上，推進社團等非營利組織的透明化已成為一大趨勢，比如，美國參議院專家組在討論非營利組織的財務報表時，就建議“要求慈善機構向公眾提供其財務報表”，因為這樣的政策將對非營利組織的規制產生最大的影響。38 甚至有人預言某些適用於上市公司的規制措施將會在將來運用於非營利組織。39澳門被視為“社團社會”，在長期的歷史實踐中，澳門社團發揮了“擬政府化”、“擬政黨34 “Before Applying for Tax-exempt Status,” https://www.irs.gov/charities-non-profi ts/before-applying-for-tax-exempt-status, retrieved on 31st January 2021.35 《須辦理商業登記的“業務＂及申請商業登記》。36 《開業申報──法人（公司或團體）》，https://www.gov.mo/zh-hant/services/ps-1351/ps-1351b/，2021年1月31日訪問。37 李燕萍：《對澳門社團監督問題的思考》，《當代港澳研究》2014年第2期，第88-101頁。38 Bottiglieri, W. A., Kroleski, S. L. & Conway, K., “The Regulation of Non-profi t Organizations,” pp. 51-60.39 Bottiglieri, W. A., Kroleski, S. L. & Conway, K., “The Regulation of Non-profi t Organizations,” pp. 51-60.唐純林港澳地區社團營利規制的比較研究

“一國兩制＂研究 2021年第2期88化”40的作用。但無論實踐上，還是文獻中，人們對澳門社團的營利規制問題普遍關注不足。本文透過將社團同樣的發達的香港與澳門進行比較，認為澳門對社團的營利活動規制不足，大量的社團游離在政府的稅務規制之外。這給傳統的“社團社會”帶來了潛在的治理風險，而這些風險目前由經濟繁榮所掩蓋。澳門應該重塑非營利規制的觀念，將“市場公平”的價值觀運用到社團營利規制當中，基於這一價值觀，政府部門應對社團的財務資料有較為全面的監管，對其活動的營利屬性進行可操作化的界定，在此基礎上，對社團的免稅地位進行有效管理。同時，要加強推進社團的透明化，讓會員與公眾參與到社團的營利規制當中，以降低規制的成本。 References李燕萍：《對澳門社團監督問題的思考》，《當代港澳研究》2014年第2期，第88-101頁。Li, Y., “Thoughts on the Regulation Issues of Macao Associations,” Studies on Hong Kong and Macao, no. 2, 2014, pp. 88-101.婁勝華：《轉型時期澳門社團研究：多元社會中法團主義體制解析》，廣州：廣東人民出版社，2004年。Lou, S., A Study on Associations in Macao in the Transitional Period: An analysis of Corporatism System in Pluralistic Society, Guangzhou: Guangdong People’s Publishing House, 2004.婁勝華：《澳門社團法律制度分析：以政府與社團關係為中心》，《國家行政學院學報》2006年第6期，第83-86頁。Lou, S., “Analysis of the Legal System of Macao Associations: Centering on the Relationship between the Government and Associations,” Journal of Chinese Academy of Governance, no. 6, 2006, pp. 83-86.Bottiglieri, W. A., Kroleski,S. L.& Conway, K., “The Regulation of Non-profi t Organizations,” Journal of Business & Economics Research, vol. 9, no. 9, 2011, pp. 51-60.Covington, S., “Who Governs the Non-profi t Sector?” Fund Raising Management, vol. 25, no. 5, 1994.Gelatt, J. P., Managing Nonprofi t Organizations in the 21st Century, Phoenix : Oryx Press, 1992. Ramirez, A. & Janiga, K., “Nonprofi t and For Profi t Convergence: Are Nonprofi ts Increasingly Adopting Private Sector Practices?” International Journal of Society Systems Science, vol. 1, no. 4, 2009, pp. 307-324. Weisbrod, B. A. & Mauser, E., “Tax Policy toward Non-profi t Organisations: An Eleven-country Survey,” Voluntas: International Journal of Voluntary and Nonprofi t Organizations, vol. 2, no. 1, 1991, pp. 3-25. 40 婁勝華：《轉型時期澳門社團研究：多元社會中法團主義體制解析》，廣州：廣東人民出版社，2004年，第345頁。

第2期（總第48期）　 “一國兩制＂研究　 lssue 2 2021年10月　 Journal of One Country Two Systems Studies Oct, 202189*1摘　要：不同法域及不同法系之跨境破產機制是否完善對區域營商環境影響巨大，解構上海華信香港破產申請判例有助於瞭解大灣區內香港與內地跨境破產判決的承認與執行現狀，香港高院新近破產判例意見對內地破產判決承認與協助申請所適用的原則與傳達的合作願望，對深化香港與內地法院進一步合作、提升整個大灣區的良性營商環境具有極強的現實意義。關鍵詞：粵港澳大灣區　營商環境　跨境破產法承認與協助臨時扣押令The New Trend of Cross-Border Insolvency between Hong Kong and the Inland:A Deconstruction of the Shanghai Huaxin Group CaseSUN Hongyou1, CAI Yigeng , HU Yue(1 Common Law Study Centre, Beijing Normal University at Zhuhai;2 Department of Law Aff airs of Capital Market, Beijing Jingshi (Zhuhai) Law Firm;3 Faculty of Law, Bond University, Australia)Abstract: A sound cross-border regime has a strong infl uence upon the business environment between and among various jurisdictions. By deconstructing Hong Kong High Court opinion of Shanghai Huaxin’s case, the current status of recognition and assistance of cross-border insolvency judgment between Hong Kong and the Inland in the Greater Bay Area will be well examined, including its principles and intents implied by and conveyed from the case opinion. Thus, it must be of great signifi cance and set a good example for further cooperation between Hong Kong courts and inland courts. It is of reference value and benefi cial to strengthen and consolidate the sound business environment in the Greater Bay Area as well.Keywords: Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area, business environment, cross-border insolvency law, recognition and assistance, garnishee order nisi* 本文為珠海市社科課題（項目編號：201713038）。收稿日期：2021年1月26日作者簡介：孫宏友，北京師範大學珠海分校普通法研究中心主任，法學副教授/副研究員，澳門大學法學院博士研究生；蔡益根，北京京師（珠海）律師事務所資本市場法律事務部主任；胡越，澳大利亞Bond大學法學院法律博士

“一國兩制＂研究 2021年第2期90自粵港澳大灣區概念提出以來，為高效提升粵港澳營商環境，對港澳法律制度的研究逐日深化。鑑於香港普通法與內地大陸法系之差異，以及《關於內地與香港特別行政區法院相互認可和執行民商事案件判決的安排》（以下簡稱“《安排》”）明確排除對破產清算案件的適用，如何協調香港與內地破產判決承認與協助問題因此備受業內關注。1 上海華信國際集團跨境破產案是中國《企業破產法》頒佈之後，首起香港高院對內地破產判決要求承認與協助執行的破產案。2 本案的判決凸顯了香港高院對內地跨境破產案判決給予承認與協助的新趨勢。3 而在2020年5月26日香港高院對深圳中院關於“年富案”的承認與協助，更進一步表明了香港願意對內地破產申請的承認與協助的立場與傾向性。本案所蘊含的信息量豐富，所做出的裁決必然會成為開啟未來香港與內陸不同法域在破產承認與執行領域的新紀元。4 其體現的意義與價值，暫時或無法作具象衡量，但作為內陸與香港之間在跨境破產承認與執行領域的首案，本案對中國跨境破產的良性發展所帶來的參考價值不言而喻。本文結合中國最高法院“同案同判”新規定，旨在通過對該判例的通篇結構進行細緻剖析，向讀者呈現出普通法判例中的基本元件的構成及其涵義，為業內實務界進一步理解和熟悉普通法判例提供些許助力。5 本判例按照普通法系法院判決意見書通常撰寫的程序安排，各部分結構如下：首先是法官對本案提出申請承認與協助的理由進行客觀描述，並對本案所依據的對外國破產程序承認的法律原則加以說明；其次指出法院給予救濟的具體協助為訴訟中止（stay of proceedings），並解釋做出該裁決的理由與依據，隨後提出爭議的焦點問題──內地破產代表人在香港高院所尋求的命令是否符合承認與援助的原則？最後，法官經過推理得出結論：香港高院做出的裁決完全符合相關法律規定。下文就這一判例各部分相應的結構，進行細緻剖析。本案撰寫法律意見書的法官為眾所熟知的香港高院Harris大法官。Harris法官對本案事實的描述言簡意賅：上海華信國際集團是一家在內地註冊成立的投資控股公司，是企業集團的分公司，其工商業務範圍包括資本融資、石油提煉和基礎設施。2019年11月15日，根據上海法院根據《企業破產法》發佈的命令，對上海華信集團公司進行破產清算。同年11月24日，上海法院任命了破產管理人。上海華信國際集團在香港的資產包括對其香港子公司上海華信集團（香港）有限公司的索賠1 見《安排》第3條第5款，https://www.doj.gov.hk/sc/public/pdf/2019/Doc2_481339s.pdf，2020年8月3日訪問。2 本案英文原文判例網址：https://legalref.judiciary.hk/lrs/common/ju/ju_frame.jsp?DIS=126607&currpage=T，2020年8月10日訪問。3 有學者認為，實際上，廣信銀行跨境破產案為內地與香港跨境破產第一案。參見石靜霞：《香港法院對內地破產程序的承認與協助──以華信破產案裁決為視角》，《環球法律評論》2020年第3期，第162-176頁。4 2020年6月4日，香港高院Harris法官對“深圳年富供應鏈有限公司＂破產案做出裁決，又一次承認深圳中院的裁決及對破產管理人的任命，協助其在香港辦理香港破產事宜。參見司艷麗、劉琨：《香港法院認可與協助域外破產程序簡介》，《人民法院報》2020年6月11日，第8版。5 《統一法律適用促進司法公正　最高法院發佈加強類案檢索的指導意見》，2020年7月27日，https://www.chinacourt.org/index.php/article/detail/2020/07/id/5375599.shtml，2020年8月3日訪問。

91（以下簡稱為“香港子公司”），金額約為72億港元。鑑於香港子公司正在香港進行清算程序，並提交了一份有關香港應收賬款的債務證明。破產管理人在獲得任命之後，經調查發現了以下情況：2018年8月24日，時和基金（Right Time Fund）全球投資價值投資基金SP獲得了對該公司在香港的違約判決約2,900萬港元。2019年8月12日，為了執行該違約判決，時和基金獲得了一份關於香港應收賬款的臨時扣押令（ganishee order nisi），根據相關程序，聽證會於2019年12月11日啟動。6為防止時和基金獲得絕對的扣押令，從而使華信集團公司破產財產減少，內地破產行政官向香港法院提出了一項緊急申請，要求其對內地破產的程序給予承認與協助，請法院暫停扣押令程序，直到破產管理人在香港法院提起的承認申請做出決定之後，再依據裁決情況決定是否予以實施。2019年12月11日，破產管理人獲得批覆，香港法院法官將扣押令訴訟延期至2020年1月8日。在判決意見中，Harris法官主要討論三個問題：第一，明確申請人身份及其提出該申請的理由。本案申請人為上海華信國際集團有限公司（上海華信），審理法院為香港高院香港特別行政區一審法院。鑑於申請人上海華信在內地的企業已經進入破產清算程序，該企業在香港尚有大量資產有待於債權人對其執行，故申請人聘請內地破產管理人向香港法院尋求承認與協助內地法院做出的破產裁決，以保護上海華信在港資產免於被香港本地未決債權人強制執行。7 第二，Harris法官強調，本次申請承認與協助案件為內地被任命的公司破產管理人首次向香港法院提出的申請，要求香港普通法院發佈命令，承認其破產管理人身份並提供司法協助。然而，此案並非海外承認中國內地破產程序的首個判例。據其瞭解，美國破產法院曾依據《美國破產法》第十五章規定承認了內地提出的兩起破產申請案。第一件申請案發生於2014年的浙江Topoint光電有限公司破產案（尖山光電），美國新澤西州地區破產法院於2014年8月12日承認了該公司提出的承認與協助的申請。8 而最近一次則是2019年10月，雖然美國債權人持有異議，但紐約南區美國破產法院仍然依據《美國破產法》第十五章規定，承認中國內地獎勵科技產業集團有限公司提出的申請（洛娃重整案）。9 隨後，Harris法官進一步提出本次申請所面臨的爭議：在內地破產令已經發出之後，香港法院是否仍然依據香港債權人的申請，將已經頒佈的臨時扣押令轉為正式扣押令？這一爭議問題的解決是決定香港法院是否承認與協助內地法院破產令的前提條件。6 香港律師將ganishee order nisi稱為“暫准令＂，將ganishee order absolute稱為“絕對令＂。參見香港羅夏信律師事務所：《香港跨境重組──日本清盤程序首次獲香港法庭認可》，2019年4月30日，https://mp.weixin.qq.com/s?biz=MzA3NzM0NDM3NA==&mid=2247486078&idx=1&sn=7c024b2fc926a32ee22b6f6b3657d9c0&source=41#wechat_redirect，2020年8月10日訪問。7 上海華信破產管理人為北京市金杜律師事務所（上海）、上海市方達律師事務所以及上海第三中級人民法院任命的上海所有光明律師事務所。8 《嘉興市法院為跨境破產案創下美國判例》，2014年11月11日，http://jx.zjol.com.cn/system/2014/11/11/020352625.shtml，2021年1月15日訪問。9 石靜霞：《中美跨境破產合作實例分析：紐約南區破產法院承認與協助“洛娃重整案＂》，《中國應用法學》2020年第5期，第94-113頁。孫宏友蔡益根胡越香港與內陸跨境破產新趨勢

“一國兩制＂研究 2021年第2期92GalbraithHarris法官之所以提出這一問題，是因為英國破產法歷史上存在Galbraith v. Grimshaw（Galbraith案）這一先例。10 依據普通法先例必須遵守的原則（stare decisis），只要該先例原則在司法程序上沒有被推翻（overruled），則其對下級法院的拘束力（binding authority）即持續有效，下級法院在審理涉及相同或類似事實的案件時必須遵守該先例所適用的原則，以維護法律的公正性與穩定性。而Galbraith案判例涉及的爭議問題，恰恰與本案所面臨的問題類同──臨時扣押令是否可轉為正式扣押令？但Galbraith案的判決的結果是將臨時扣押令轉為正式扣押令，滿足了本地債權人的要求，拒絕了外國破產代表向英國法院提出的予以承認與協助的申請。因此，Harris法官在討論同類問題時，不能迴避對該先例原則的討論，更何況香港本地債權人代理人明確提出了Galbraith案這一先例判決原則的存在。實質上，英國上議院1910年關於Galbraith案的先例判決曾經飽受批評，但仍然屬於普通法跨境破產不可逾越的先例。換言之，根據普通法遵循先例的原則，Harris法官無論對內地破產管理人的申請做出甚麼樣的裁決，都無法迴避該先例所做出的判決理由及其所依據的法律原則。因為遵循先例原則所涵蓋的固有意義，在於“同案同判”。對於相關或類似的事實，下級或同級法院通常也只能做出非此即彼的選擇：或者必須遵守先例的既有判決原則──通常是將本案的事實與先例的事實加以比較，經過對事實一致性調和性比對（facts of reconciling），做出本案事實與先例不發生衝突的分析後，作出遵從先例的判決；第二，若法院做出與先例相左的判決，則必須對本案重要事實（material to the matter）與先例事實加以區分（distinguishing the facts）之後，基於事實的不同而推導出拒絕適用既有先例原則之結論，進而做出不同判決。11 當然，如果法院要在事實相同或相似的情況下做出第三種選擇──推翻先例的判決，理由必須極為充分。當然，這一情況極少發生。12 Harris法官對本案進一步的分析與推理做了充分的辨析性鋪墊，他強調三個要點：其一，本案是內地《企業破產法》頒佈後，內地破產管理人正式在香港法院提出申請破產協助的第一案，故須額外重視；其二，強調本次破產協助申請在當下環境的重要性：內地企業規模、財務狀況以及內地在海外分佈的企業越來越多現狀，凸顯了此番申請與眾不同的現實意義；其三，美國近年來兩次依據《美國破產法》第十五章對內地破產案的予以承認與協助。Harris法官所以強調這三點內容，言外之意在於：首先，內地隨着經濟規模增長以及海外企業增加，其客觀經濟與社會情勢已經悄然發生變遷，而這種變遷在法律上也應隨之有所體現13；其次，眾所周知，美國是對《UNCITRAL跨境破產示範法》（以下簡稱“《示範法》”）規則幾近全方位接受的國家，其破產法第十五章近乎全部採納了《示範法》的規定，代表並演繹着國際跨境破產界傾向於修正普遍原則的新趨勢。而經濟與社會環境的10 Galbraith v. Grimshaw [1908-10] All ER Rep 561。本案為蘇格蘭債權人依蘇格蘭破產法獲得判決後，其破產受託人在英格蘭對其破產債務人執行債務時，英格蘭債權人已經提前獲得當地法院頒發針對判決債務人的臨時扣押令（a garnish order nisi）。英格蘭法院判決：鑑於本地扣押令申請時間先於蘇格蘭破產受託人申請時間，其因扣押令而獲得的物權優於蘇格蘭破產受託人。後文有進一步解釋。11 何主宇：《英美法案例研讀全程指南》，北京：法律出版社，2007年，第191頁。12 當然有另外的類似選擇：不推翻先例判決既有原則，但如果適用該原則會違背公平與正義根本性原則，則衡平法會介入，在兩案事實雖然相同或類似，但在不推翻既存先例原則的情況下，法官做出“例外＂的判決（exceptions），從而使既有判例原則與例外原則共存。英國《1999年第三人權利保護法案》的形成過程即為一例。13 判例法系的特徵之一，是其靈活性與合時性的具體表述。

93變化，恰恰是普通法系法官可能選擇不再遵守先例原則、做出與其相反判決的理由之一。有鑑於此，Harris法官進一步表達了法院的意圖：茲事體大，此次內地提出的申請在客觀上為香港高院提供了一次極佳的機會，香港高院可以籍此對近年來相關判例規則加以詳考，使得香港法院得以在新的潮流或情勢下，以不同的視角來梳理相關先例並歸納原則，進而做出與往不同的判決。14回到本案，Harris法官作為屬香港高院法官，只要條件符合，有資格也有權利決定是否遵從這一先例。事實上，當年上議院Loreburn勳爵為Galbraith案做出的判決理由是：在蘇格蘭債務破產管理人於英格蘭法院提出申請，並請求接受蘇格蘭債務人的破產之前兩週，英格蘭債權人已然於英格蘭法域內向英格蘭法院提出扣押蘇格蘭破產債務人在英格蘭地區財產的申請，並成功獲得暫時扣押令。在此情況下，Loreburn勳爵認為英格蘭債權人申請的效力當高於其後蘇格蘭債務破產管理人在英格蘭法院提起獲得該部分財產申請的效力。15 因此，基於這一先例的存在，也鑑於香港債權人時和基金公司已於香港法院獲得針對華信香港子公司2,900萬港元判決的事實，Harris法官如果依據遵從先例的原則，應做出拒絕內地破產申請人申請承認與協助的裁決。不過，顯而易見，Harris法官做出了不適用Galbraith案判例原則的裁決，在客觀上推翻了上議院關於Galbraith案先例判決。問題在於，Harris法官在判決推理中所賦予的理由是否充分到足以背離這一先例的判決呢？針對這一問題，Harris法官首先討論了晚近香港法院審理的跨境破產案判決及其適用標準。他指出，近年來香港法院審理了大量來自不同法域申請人提出的關於要求香港法院承認與協助申請。其中普通法域的申請主要來自開曼群島、百慕大群島和英國維京群島，而大陸法系的破產申請主要來自日本（如Re Takamatsu案）。16 通過對這些先例原則的梳理，應該適用之判例原則其實已經漸露端倪，形成了香港對外承認與協助的判別標準，歸納起來無外乎兩點：其一是外國破產程序須為集體破產程序；其二是外國破產程序須於公司註冊地啟動。如果該兩項標準同時得到滿足，則香港法院即可（may）承認啟動於大陸法系國家的破產申請程序（Re Takamatsu案）。而一旦外國破產程序獲得承認，香港法院則會依據香港破產法，批准對外國破產管理人（officeholder）提供協助。而做出這樣規定的理由，已經由Hoff mann勳爵在判例Cambridge Gas 案中進行了解釋。17 雖然如此，Harris法官仍然強調，公司法庭（Companies Court）並未賦予外國清算人依據公司法令（Companies Ordinance）獲得一切權力，而是對其進行了某些限制。Harris法官認為，關於對這一普通法權力加以14 很顯然，Harris法官希望藉此機會重塑香港與內地的跨境破產承認與協助之結構，以迎合內地晚近跨境企業全球化的新境況。 15 Galbraith v. Grimshaw [1908-10] AII ER Rep 561.16 Re Takamatsu案（[2019] HKCFI 802）：本案極為值得關注的是，Harris法官忽略日本屬民法法系的要素，重點強調了承認原則為：（1）日本破產程序具有集體性質；（2）破產程序在該公司註冊國進行的公開審理。且只要外國破產程序公職人員（offi ceholder）能夠證明委任其為破產清算人的司法管轄區賦予其類似權利。或可推定，Harris法官在撰寫此案法庭意見時，實際上已經把目光瞥向了對岸同屬民法法系特徵的內地法院。17 Cambridge Gas案（[2007] 1 A.C. 508）：英國樞密院審理的跨境破產案。Hoff mann法官在判決意見中支持了美國紐約法院破產代理人的申請，支持承認的目的是避免破產公職人員或破產債權人開啟破產程序的平行訴訟，盡力給與他們與國內破產程序相等地位的救濟。孫宏友蔡益根胡越香港與內陸跨境破產新趨勢

“一國兩制＂研究 2021年第2期94限制的解釋，Sumption勳爵在Singularis案的判例中已經做出了歸納：第一，提供協助的目的，在於幫助環球性的公司在進行清算時，克服各法院因地域的限制而導致對其權力的限制所引發的問題；第二，僅在外國破產管理人履行職責的必要情況下，才提供協助；第三，頒發協助法令不得違背提供協助法院的所在國的實體法與公共政策。18 此後，Harris法官通過援引自己曾審理過的先例原則進行了總結：“針對由其他法域任命的清算人申請案，如其破產法制度與香港類似，則法院可頒佈法令，將提供的協助擴展至賦予外國清算人在實質上與香港清算人類似之權力。”Harris法官接着強調，上述相關原則在香港的適用已經相當穩定，香港法院甚至已經能夠提供此類承認令的標準模板，所以對外國破產管理人要求香港提供緊急的承認與協助並非不可能（如執行程序中止令），這一點與其他法域之規定並無區別。綜上，經過對先例Cambridge Gas案與 Singularis案兩個著名判例原則的比較分析，Harris法官遂提出法庭意圖：香港法院對外國破產清算申請人於本法域申請承認與協助的規定已經相對成熟，因此，只要上海華信破產申請人的申請與香港法先例之限制性條款不發生衝突，即可給予承認並提供協助。19在解決了是否應當對外國破產申請予以承認與協助後，Harris法官論述了具體協助的方式。這就必須解決本案另一個爭議點：香港法院已經為香港債權人簽發的臨時扣押令，是否必然轉化為正式扣押令？或者，香港法院是否可以撤銷臨時扣押令，頒佈訴訟中止令，以支持並協助內地破產管理人提出的承認與協助之申請？針對這一爭議點，Harris法官詳細闡述了Cambridge Gas案的判例原則。 Cambridge Gas如前文所述，在發生外國破產申請人在香港提起破產承認與協助申請時，依據香港法院標準格式法令規定，針對在香港的債務人的訴訟應予以中止，如同該債務人在香港本土發生清算一樣。在此情況下，債權人如果申請解除扣押通常都會獲得批准。然而，至今為止，尚無人提出此類申請，儘管香港法院近年來曾頒佈大量承認與協助法令，以促進香港離岸上市公司的債務重組。中止令的目的主要是為了提供某種機制，以允許法院監督香港訴訟債權人，促使清算與重組程序有序進行，使其得以依據《公司法令》第186條規定，獲得與境內清算一樣的效果。申請中止令的原因在於扣押令申請的存在，因而考慮中止令對扣押程序的影響會有一定幫助。20 如果債務人在香港進行清算，那麼無論債權人是在清算程序啟動之前還是之後獲得的臨時涷結令，其對債務人應收款的扣押程序18 Singularis案（[2014] WL 5797387）：本案是由英國樞密院於2014年11月審理的開曼群島法院上訴案，法庭沒有適用Cambridge Gas案判例原則，而是適用了HIH Casualty案（2008）與Rubin案（2012）判例原則，Sumption勳爵在法庭意見中對普通法為外國破產程序提供協助的範圍做了限制性劃定。見後文。19 Harris法官判例意見原文的邏輯是，首先分析與歸納Cambridge Gas案、Singularis案以及Re Takamatsu案三個已然系統化的判例原則，然後討論Gabraith案判例原則的發展脈絡及不適用該先例原則的理由。20 此處仍然在解釋Galbraith案先例原則帶來的負面影響：當年英格蘭法院為保護本地債權人財產利益，以英格蘭債權人扣押債務人財產令在先，而蘇格蘭債務人代表申請落於後的理由，拒絕了蘇格蘭債務代表的申請。此為英美判例法主要特徵之一：即使有成文法的存在，法院仍然會討論判例原則的沿革，進而分析成文法在具體判例中適用的情況。

95均不得不中止。Harris法官因此提出，就其個人觀點而言，很顯然，這一點與香港關於承認外國破產程序的原則並不矛盾。也就是說，如果債權人在外國破產程序啟動之前啟動香港扣押程序，則香港扣押程序應該終結──這本就是近250年以來在英格蘭一直適用的法律，這一點Hoff mann爵士在判例Cambridge Gas案中已有所闡釋： “英國普通法在傳統上認為，在理想狀態下，破產程序應該在全世界統一適用，以實現債權人之間的公平分配的要求。應該存在一種單一的破產形式，這種破產形式下，可以要求所有債權人證明自己的債權：他們有資格也有權力這麼做。沒有債權人可以因其所處法域存有財產的多寡而獲得優勢或劣勢，Solomon案（1764）即為一例：阿姆斯特丹一家公司被宣告破產並任命了託管人，一位英國債權人在英國提起扣押程序，要求扣押該公司拖欠荷蘭公司的1,200英鎊。當時審理此案的Bathurst勳爵發出命令，要求將該破產公司所有動產（moveable assets）──包括英國債務人所欠債務──均移交給荷蘭受託人。英國的債權人只能放棄因扣押程序所獲之成果，選擇在荷蘭破產程序中證明自己的債權。” 據此，Harris法官繼續闡述道，即使本案債權人在外國破產程序啟動之前獲得了臨時扣押令，法院仍可依據自由裁量權而拒絕使其轉為正式扣押令（garnishee order absolute）。而且，通常情況下，這一情況與前文討論的原則及法院的做法並無衝突。這也是新南威爾士最高院Brereton大法官在ML Ubase案（2007）判例中採用的方法。21 法官的推理表明，在通常情況下，外國清算人根據當地法院承認的程序對所有債務人財產加以掌控與支配的理由。22 Harris法官通過援引先例Cambridge Gas案中Hoff mann法官的分析，以及Brereton大法官關於ML Ubase案的分析，得出結論：香港破產債權人提前獲得的臨時扣押令並不當然保證其必然獲得正式扣押令。 Galbraith如前文所述，就普通法判例推理方法而言，法官在推理過程中，無論論證須遵守的先例原則還是推翻先例的判決，都會援引該原則在其演變過程中發生的具體變化：譬如該先例原則的測試方法是否已經有了變化，其測試要素中是否增加更多的適用條件以限制該原則的適用，或者對其進行了擴大化的解釋，從而使該判例原則適用範圍更加廣泛，開啟了新的訴訟閘門（gate of flood）。本案中，Harris法官通過精煉的用詞和清晰的邏輯，將該原則後期發展的脈絡一一呈現出來。首先，Harris法官闡述了Loreburn勳爵做出的法院判決，即蘇格蘭破產扣押行為實施於英格蘭臨時扣押令發出的兩週之前，此時英格蘭債權人的判決應優於蘇格蘭破產受託人的權利。隨後，Harris法官舉出Loreburn勳爵在先例Galbraith案意見中做出的判決理由： “在破產的後果是將相關爭議資產移交給（蘇格蘭）破產受託人的情況下，如果蘇格蘭受託人提起申請的行為發生於英格蘭法院頒發的財產扣押令之前，則發生於英格蘭的扣押令效力不會優先於外國破產受託人的主張。然而，我認為，如果英格蘭的扣押令先行頒佈，則其效力不會受到外國21 [2007] NSWSC 859。ML Ubase案是澳大利亞最高法院的裁決，該裁決也沒有遵從Galbraith案的先例原則。Singularis Holdings Ltd v Price waterhouse Coopers, Privy council (Bermuda), 2014.22 與Solomon案的判決一樣，ML Ubase案（2007）也充分體現了破產普遍主義（Universalisam）的一面。孫宏友蔡益根胡越香港與內陸跨境破產新趨勢

“一國兩制＂研究 2021年第2期96破產受託人權益的影響，原因在於，雖然外國法律規定，即使外國債務人自己都不得干預破產受託人所享有的交易溯及力的權益，但這一法律規定在英格蘭並不適用。而英國關於溯及力的法律只適用於英國破產案，因此受託人到頭來可能會發現自己（像本案一樣）雞飛蛋打，兩頭落空。” 不難看出，Loreburn勳爵為了保護英格蘭債權人的權益，從本國債權人扣押令頒佈的時間是否先於境外扣押令申請時間上做文章，從而達到排除適用外國法的目的。然而，在推出Loreburn勳爵的判決理由之後，Harris法官話鋒一轉，指出該先例的判決理由已然與當今跨境破產法律脫節，且其推理理由業已不再適用於當今跨境破產協助的相關法律。何以如此？Harris法官解釋道：早在2005年，英國密樞院在Sabah案中，已經對Galbraith案做出檢視。23 當時，代表法院做出判決意見的是Walker勳爵。他認為，在Galbraith案中，法官考慮的是英國《1883年破產法》（Bankruptcy Act 1883）第117條適用的問題，當時法院所關注的重點，是整個英國對破產命令執行的問題。但是香港情況與其迥然不同，因為涉及香港的等同的相關法律並不存在。而且，就目前而言，在大陸各地區與香港之間同樣也不存在彼此承認破產令的情形。24 進一步而言，Galbraith案的判決一直飽受業內學界的諸多批評，而Walker勳爵在Sabah案判例中關於這一批評的解釋與說明也得到了其他部分勳爵的認同，因而頗具一定的影響力。並且，恰恰是這一批評引發了普通法當代跨境破產協助方法的誕生，並在後期英國著名跨境破產先例Cambridge Gas案中得到了發展，更在2011年Rubin案這一著名判例中進一步得到支持與強化。25 關於這一發展脈絡，Norris大法官在丹麥破產案Re Atlas Bulk Shipping A/S案的判例中也曾經明確闡述。26 Harris法官進一步對區分道：實際上，Galbraith案推理所涉範圍狹窄，涉及的內容僅僅是蘇格蘭破產受託人尋求關於溯及力的法律規定在英格蘭是否得以適用的問題。因為依據蘇格蘭破產法規定，對財產扣押的撤銷應該是具有溯及力的。談及此處，Harris法官又援引了2007年ML Ubase案中Brereton法官關於Galbraith案判決的立場，Brereton法官認為，Galbraith案判決是有限定範圍的，即“當地法院承認外國的破產的行為並不表明其同時承認外國破產關於溯及力的法律規則”。而且，在Galbraith案判決做出時，跨境破產協助概念尚未發展演變至今天我們所理解的狀態。據此，Brereton法官在ML Ubase案中做出結論：Galbraith案判決原則並不能阻礙法院對韓國破產程序予以協助，雖然案中債權人已經在韓國破產程序啟動之前獲得了臨時性扣押令（garnishee order nisi），但這一行為並不必然使其獲得正式扣押（garnishee order absolute）。同理可見，Harris繼續論證到，對本案而言，儘管香港債權人在大陸破23 Sabah案（[2005] 2 AC 333）。此案為英國樞密院審理的上訴案，涉及的是英屬殖民地開曼群島法院對巴哈馬群島法院破產判決管轄權問題，全體法庭一致通過判決（per curiam），維持了上訴法院的判決，任務開曼群島仍然對協助開曼群島破產判決具有管轄權。24 Harris法官此處暗指該判例對香港類似案件只具有參考力或說服力（persuasive authority），而不具有拘束力。25 [2012] UKSC 46。在Rubin案中，最高法院大法官Walker勳爵駁回了上訴法院的裁決，認為跨境破產中的撤銷程序並不特殊，沒有理由游離於英國普通法早期確立的Dicey規則之外。Eruofi nance SA公司（E公司）即非美國居民又未出現於美國境內，美國法院對E公司實施管轄權因違背Dicey規則關於對人訴訟（in personam）而不能在英國法院得到承認與執行，而改變這一規則屬立法機關的範圍。此外，《UNCITRAL跨境破產示範法》也未規定外國判決互惠執行問題，《歐盟破產條例》也未提及外國針對第三方債權人判決執行的問題。26 404 B. R. 726 (2009)，此案為丹麥破產管理人在美國申請撤銷破產債權人對Atals在美國破產財產的扣押。本案由美國紐約南區地區法院Glenn法官撰寫判決意見。法庭裁決依據《美國破產法》第十五章規定，撤銷諸多債權人對Atals在美國財產扣押，並將其移交給哥本哈根破產管理人。

97產程序啟動之前獲得了臨時扣押令，但這一事實同樣無法阻止香港法院為協助大陸破產程序在香港法域的適用，而拒絕向香港債權人頒發正式扣押令。綜上，Harris法官針對臨時扣押令的效力問題，通過對境內外幾個典型的判例的梳理，歸納出“獲得臨時扣押令並不必然獲得正式扣押令”的結論。隨後，Harris法官繼續拷問內地法院所頒佈的法令是否與前文所述的香港破產原則相符合，或者是否違背了香港特別行政區的法律原則。首先，毫無疑問，公司在內地的清算當屬集體破產程序。因為事實表明，內地清算程序包含了債務人所有財產（見《企業破產法》第30條）。確實，破產管理人提出的承認申請，獲得了上海法院的請求函件，堅守集體破產原則和按比例分配原則。因此，承認公司大陸清算與本法院既有之實踐並不發生衝突。其次，破產管理人申請的權力與內地破產法以及標準承認法令相一致，這一點在前期兩個判例中均有所規定。而下文關於《企業破產法》的規定顯示出內地破產法與香港破產法的一致性：（1）第25條第3款規定的破產法管理人的權利和義務與香港清算人的權力與義務一致；（2）第19條第4款訴訟中止的規定與香港清算中止規定相一致；（3）第113條第31款規定了債務人全部財產須按比例分配的要求。此外，Harris法官對互惠問題也進行了闡述。他認為，普通法關於承認與協助的原則並非必然存在互惠的要求。當然，Harris法官表示，自己理解內地通常對與外國法院命令承認須有互惠作為前提條件，但Hoff mann大法官在Cambridge Gas案判例中對個中緣由早有闡釋27：對外國清算承認與協助的目的，在於適用一個統一破產程序，使債務人財產得以變現、主張得以實現，並對現有財產按比例進行分配，而所有這些均由獲得任命並受到破產法制度監督的破產執行人來實現。同時要求，待考的外國法域不僅須具備與香港相似的破產制度，也須在面對外國公司破產資產與債權人時，同樣承擔促使實現單一破產的目標的責任。如果非統一的清算程序在多個司法領域進行清算，勢必會侵蝕提供承認與協助的程序的根本法理。目前，針對內地有公司資產和債權人的情況，如果在註冊地發生清算，或者處於另一法域的公司與香港有充分密切聯繫，足以證明符合香港關於承認與協助的規定。Harris法官接着提出自己的疑惑：儘管我以前處理過一些案例，但對內地法院將會怎樣依據《企業破產法》針對外國公司清算的態度尚不清楚，也尚未發現內地法學專家對這一問題援引的相關證據。Harris 法官表示，就這一問題，通常內地專家們一致認為，由於缺乏法律條文的規定和最高法院的判決，因而無法確切地瞭解內地制度是否傾向於鼓勵與促進跨境破產只有一個破產的做法，也無法瞭解內地在法律實踐中如何處理此類爭議。比如《企業破產法》第5條做出的規定：“依照本法開始的破產程序，對債務人在中華人民共和國領域外的財產發生效力。對外國法院做出的發生法律效力的破產案件的判決、裁定，涉及債務人在中華人民共和國領域內的財產，申請或者請求人民法院27 [2017] 1 HKLRD 113 [11].孫宏友蔡益根胡越香港與內陸跨境破產新趨勢

“一國兩制＂研究 2021年第2期98承認和執行的，人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主權、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領域內債權人的合法權益的，裁定承認和執行。”Harris法官評論到：據我所知，大陸法院尚未依據《企業破產法》第5條承認任何一件外國破產程序申請。而且，其中有相當一部分破產案件都涉及需要承認的因素，但內地法官並未將其視為涉及對外國破產程序正式承認的問題。然而，那些情況與本案不同，本案關於承認與協助的申請的表述明確無誤。此外，Harris法官認為，內地在2014年4月之前，並未建立案例滙編體系，這表明2014年之前的判決信息實質上都來源於業內對此感興趣的律師撰寫的文章和評論。因而，Harris承認，下文援引的相關判例信息或許並不精確。 Harris法官隨後列舉了一些內地發生的相關判例。諸如2001年意大利米蘭B&T Ceramic集團公司在廣東佛山中級法院提起的關於破產承認與執行案，但該案並不是由破產從業人員提出的清算承認案28；2012年德國GmbH公司請求武漢中級法院承認德國法院破產判決案，以及2014年內地最高法院第4庭審理的新加坡環科公司與內地大拇指環保公司案。29 通過對這幾個先例的瞭解，Harris法官認為，內地這些判決並未對內地法院應如何適用《企業破產法》第5條申請破產承認提供更加明晰的指引。然而，Harris法官認為，鑑於內地有諸多企業從事跨境商務活動，可以設想，《企業破產法》第5條終將會對外國清算人予以承認的。最後，在判例總結部分，Harris法官認為，本案的申請符合相關法律原則，並且也證明了按照傳統慣例做出承認與協助令的合理性。至於未來應該對大陸破產管理人提供何種程度的協助，應根據個案的具體情況一一處理（on case by case basis）。香港高院對內地破產相關的承認程度將取決於內地法院是否會像香港法院一樣，促進跨境破產的單一化發展。事實上，在這一判例做出之前後，內地已經有諸多學者、法官與律師在持續關注內地與香港跨境破產申請的承認與協助問題。近年，有法官認為，香港從原來的適用原則轉為適用規則，已經發展成較為完整的承認與協助機制，而修正普遍主義的立場可以為內地與香港跨境破產合作提供基石。30 印證了早期實務界出於實踐的要求，提出設立內地與香港須建立區際跨界破產法法律框架的必要性。31 有學者甚至指出，“香港法院的破產裁定在香港之外暢通無阻，在同屬中華人民共和國的內地反而既不能承認和執行；香港法院任命的破產管理人能夠在境外實施權力，在中國大陸卻不能。”32 並期待在不久的將來，“內地與香港跨境破產機制籌設方面能夠邁出實質性步伐。”而28 劉建紅：《申請承認和執行意大利法院破產裁決案》，https://www.pkulaw.com/qikan/898201b2590ca45a1fbd 2454ba16f2e3bdfb.html，2021年1月24日訪問。29 內地學者對此做了更精確的總結：內地共有三起跨境破產承認申請案：2001年意大利米蘭法院判決案，2005年法國普瓦艾迪法院宣佈的百高洋行破產案，以及2011年武漢承認德國蒙特巴地區法院破產案。30 張爍：《從“廣信案＂到“華信案＂：香港對內地公司跨境破產清算承認與協助的新發展》，《法律適用》2020年第14期，第41-49頁。31 王芳：《香港與內地跨境破產法法律框架研究》，《政法論壇》2009年第5期，第75-83頁。32 陳夏紅：《內地與香港的跨境破產機制籌設何時走起》，《法制日報》2016年9月7日。

99深圳市中級法院更是在深圳“年富案”之後，通過對香港高院先後審理的“廣信案”、“華信案”與“年富案”的梳理，對以後內地與香港相互承認與協助表達了樂觀態度，儘管Harris法官認為互惠原則並非兩地相互承認與協助的前提必要條件。33 更有學者立意高遠，指出作為亞太自貿區重要成員國，中國應該就國內立法與司法實踐的豐富和積累將有力推動區域合作多邊機制的進程，在國內法改革難以統一與協調的情況下，區域內多邊合作機制的形成可以有效推動亞太地區跨境破產司法合作，並在這一框架內進行有效協調。34 綜上，此案主要爭議點為，當香港本地債權人已經先行獲得本地法院發出的暫時扣押令的情況下，是否必然獲得絕對扣押令，而忽略外國或內地主要利益中心法域破產代理人關於承認與協助的申請。本案通過對不適合當今國際破產法發展趨勢的Galbraith案判例的批判性分析，闡述並分析了當前國際跨境破產法承認與協助的現狀與趨勢，香港晚近與各國發生的跨境破產承認與執行的判例原則、內地關於跨境破產的規定與判例原則，討論了香港作為普通法系關於互惠原則的適用情況。並通過判例鏈中重要判例Cambridge Gas案、Rubin案以及Sigularis案等著名判例的比較分析，明確提出香港高院對境外及內地破產申請的承認與協助的開放性原則：第一，《跨境破產示範法》頒佈以來，香港普通法系對內地跨境破產承認與協助的申請一直持有開放與合作的態度，只要其他法律與香港本身的政策與法律不相違背，香港法院願意對境外破產與清算程序予以承認與協助；第二，就互惠規定而言，普通法系並未對哪一方應該先行施以惠助作出硬性規定；第三，儘管內地法院近年來也審理了一些跨境破產判例，但判決依據並非《企業破產法》第5條，內地司法實踐中並未對跨境破產給予更加明晰的解釋；第四，儘管如此，考慮到目前內地諸多海外企業紛紛設立的現狀，香港法院仍然願意支持內地法院判決，對內地破產管理人提出申請給予承認與協助，但這並不等於將來對內地所有申請均予以支持，而只是根據個案情況一一甄別。至於未來採取何種政策，須取決於內地法院對本判例的反饋情況而定。35 References:石靜霞：《跨國破產的法律問題研究》，湖北：武漢大學出版社，1999年。Shi, J., A Study on Legal Issues of Cross-Border Insolvency, Hubei: Wuhan University Press, 1999.何主宇：《英美法案例研讀全程指南》，北京：法律出版社，2007 年。He, Z., Read And Analyze Common Law Cases, Beijing: Law Press China, 2007.吳傳頤：《比較破產法》，北京：商務印書館，2013年。Wu, C., Comparative Bankruptcy Law, Beijing: Commercial Press, 2013.沈大明、鄭淑君：《比較破產法初論》，北京：對外經濟貿易大學出版社，2015年。Shen, D. & Zheng, S., A Preliminary Study of Comparative Bankruptcy Law, Beijing: University of International 33 岳燕妮、唐姍、王芳：《內地與香港的跨境破產實踐探索》，《人民司法》2020年第25期，第4-8、29頁。34 張玲：《亞太經濟一體化背景下跨境破產的區域合作》，《政法論壇》2021年第39卷第1期，第139-149頁。35 譬如，香港高院於2020年5月對大灣區深圳中院審理“年富案＂跨境申請與協助的再度支持，即表明香港對內地跨境破產申請持續開放的態度。當然，在此期間，並未出現香港清盤人到內地申請承認與協助的案件。孫宏友蔡益根胡越香港與內陸跨境破產新趨勢

“一國兩制＂研究 2021年第2期100Business and Economics Press, 2015.張玲：《跨境破產的國際合作：國際私法視角》，北京：法律出版社，2007年。Zhang, L., The International Cooperation of Cross-Border Insolvency: Private International Law Perspective, Beijing: Law Press China, 2007.程清波：《國際破產法研究》，湖南：湖南師範大學出版社，1995年。Cheng, Q., A Study on International Insolvency Law, Hunan: Hunan University Press, 1995. ［英］費奧娜‧托米：《英國公司和個人破產法》（第二版），湯維建、劉靜譯，北京：北京大學出版社，2003年。Tolmie, F., Coporate and Personal Insolvency Law (Chinese translated version), Beijing: Peking University Press, 2003.［美］道格拉斯‧G‧貝爾德：《美國破產法精要》，徐陽光、武詩敏譯，北京：法律出版社，2020年。Baird, D. G., Elements of Bankruptcy (Chinese translated version), Beijing: Law Press China, 2020. Baer, G., “Towards an International Insolvency Convention: Issues, Options and Feasibility Considerations,” Business Law International, vol. 17, iss. 1, 2016, pp. 5-25.Fletcher, I., “The UNCITRAL Model Law in the United Kingdom,” Insolvency Intelligence, vol. 20, iss. 9, 2007, pp. 138-141.Ghio, E., “Cross-border Insolvency and Rescue Law Theory: Moving Away from the Traditional Debate on Universalism and Territorialism,” International Company and Commercial Law Review, vol. 29, iss. 12, 2018, pp. 713-728.Ho, L.-C., Cross-Border Insolvency: Principles and Practice, London: Sweet & Maxwell, 2016.Kim, K., “Legal Implications of Hanjin Shipping’s Rehabilitation Proceeding,” Hong Kong Law Journal, vol. 47, part 3, 2017, pp. 915-936.Lee, E., “Legal Pluralism, Institutionalism and Judicial Recognition of Hong Kong-China Cross-Border Insolvency Judgments,” Hong Kong Law Journal, vol. 45, part 1, 2015, pp. 331-350.Li, X., “Reforming Chinese Cross-Border Bankruptcy Law during a Trade War: Has the Supreme People’s Court Provided a Satisfying Answer?” Hong Kong Law Journal, vol. 49, part 3, 2019, pp. 1057-1088.Mevorach, I., “Prospects for an International Bankruptcy Court: My Conversations with Ian Fletcher,” Insolvency Intelligence, vol. 32, iss. 1, 2019, pp. 16-20.Mevorach, I., The Future of Cross-Border Insolvency: Overcoming Biases and Closing Gaps, Oxford: Oxford University Press, 2018.Omar, P., “International Insolvency Law. Reforms and Challenges,” International Company and Commercial Law Review, vol. 26, iss. 1, 2015, pp. 37-38.Shearman & Sterling, “United Kingdom: Cross-border Insolvency – Foreign Main Proceeding,” Journal of International Banking Law and Regulation, vol. 34, iss. 9, 2019, N103-N105.Shearman & Sterling, “United Kingdom: Cross-border Insolvency – Limited Liability Partnerships,” Journal

101of International Banking Law and Regulation, vol. 35, iss. 7, 2020, N86.Shearman & Sterling, “United Kingdom: Cross-border Insolvency – Stay of Proceedings,” Journal of International Banking Law and Regulation, vol. 34, no. 4, 2019, N50-N52.Tsimplis, M. “Modifi ed Universalism and Cross-border Insolvency of Shipping Companies,” Journal of Business Law, iss. 5, 2020, pp. 345-366.Walters, A., “The UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency and the UK,” Company Law, vol. 36, iss. 9, 2015, pp. 261- 262.Wang, B., “The Common Law Powers Solving Cross-border Insolvency: New Developments in Hong Kong and Singapore,” International Company and Commercial Law Review, vol. 28, iss. 11, 2017, pp. 395-399.Wei, C., McCormack, G. & Huang, X., “Chinese Characteristics and Universalist Insolvency Ideals,” Hong Kong Law Journal, vol. 50, part 3, 2020, pp. 1183-1214.Zhang, H., “Long March Towards an Entirely New Bankruptcy and Corporate Rescue Legal Framework in China,” Journal of International Banking Law and Regulation, vol. 27, iss. 4, 2012, pp. 167-177.Zhang, X. & Booth, C, D., “Beijing’s Initiative on Cross-Border Insolvency: Refl ections on a Recent Visit of Hong Kong Professionals to Beijing,” Hong Kong Law Journal, vol. 31, part 2, 2001, pp. 312-323.孫宏友蔡益根胡越香港與內陸跨境破產新趨勢

第2期（總第48期）　 “一國兩制＂研究　 lssue 2 2021年10月　 Journal of One Country Two Systems Studies Oct, 20211021摘　要：當前，以國內大循環為主體、國內國際雙循環相互促進的新發展格局正在形成。內循環為主是與1987年提出的國際大循環相對而言的，其核心在於暢通國內生產要素。澳門是國家內外循環的重要節點，澳門融入國家雙循環最直接的平台就是融入粵港澳大灣區內循環，關鍵在於以規則銜接和制度創新實現“一國兩制”下的生產要素的流動。具體而言包括三個層面：一是傳統的存量要素方面，創新澳門人員通關制度、鬆綁簽註制度以維持澳門的博彩旅遊等存量服務產品；二是新興的增量要素方面，創新琴澳跨境金融制度以拓展澳門特色金融增量；三是提高科技質量的要素方面，建立跨境科技資源共用平台、科技人才培育與引進以助力大灣區國際科技中心建設。關鍵詞：澳門粵港澳大灣區內循環規則制度創新 “一國兩制”Institutional Innovation and Factor Flow:Macao’s Integration into the Greater Bay Area Domestic Circulation under the “One Country, Two Systems” PolicyLI Jia Gui, LAM Fat Iam(School of Humanities and Social Sciences, Macao Polytechnic Institute)Abstract: A new “dual circulation” development pattern is taking shape with the domestic circulation as the main body and the domestic and international circulation promoting each other. Among them, the domestic circulation is the mainstay rather than the international circulation as the mainstay proposed in 1987. Macao is an important node of China’s domestic and international circulations, and the most direct platform for Macao is integrating into the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area domestic circulation. The key lies in the convergence of rules and institutional innovation to realize the fl ow of production factors under the “One Country, Two Systems” policy. Specifi cally, there are three ways to consider: the fi rst is the traditional inventory elements, including innovations in the customs clearance and the loose endorsement system to maintain Macao’s gambling tourism inventory service products; the second is the emerging incremental elements, including Henqin and Macao’s cross-border fi nancial system to expand Macao’s characteristic fi nance; the third is to improve the quality of science and technology, including a technological cross-border platform and science and technology talent cultivation to develop Macao’s science and technology industry and to construct a globally infl uential international innovation and technology center.Keywords: Macao, Greater Bay Area, domestic cycle, system innovation, “One Country, Two Systems”收稿日期：2021年1月20日作者簡介：李佳檜，澳門理工學院公共政策博士研究生；林發欽，澳門理工學院人文及社會科學高等學校校長、教授

103改革開放以來，中國經濟一直都是內外循環良性互動發展的。2020年以來，伴隨着國內外環境的變化，多次重要會議中提到“要加快構建以國內大循環為主體、國內國際雙循環相互促進的新發展格局”，其中，以國內大循環為主體的內循環是與1987年提出的“國際大循環”相對而言的。2020年5月以來，中央多次提出國內大循環為主體的“雙循環”格局（以國內大循環為主體、國內國際雙循環相互促進的新發展格局），目前已上升為國家層面的主要戰略之一。1. 2020年5月14日，中共中央政治局常委會會議首次提出“構建國內國際雙循環相互促進的新發展格局”。1 2020年10月29日《中國共產黨第十九屆中央委員會第五次全體會議公報》指出，“要形成強大國內市場，構建新發展格局。堅持擴大內需這個戰略基點，加快培育完整內需體系，把實施擴大內需戰略同深化供給側結構性改革有機結合起來，以創新驅動、高質量供給引領和創造新需求。要暢通國內大循環，促進國內國際雙循環，全面促進消費，拓展投資空間”。2 2020年11月1日，習近平總書記在《國家中長期經濟社會發展戰略若干重大問題》文章中指出，“生產、分配、流通、消費各環節更多依託國內市場實現良性循環，國內循環愈順暢，愈有利於構建以國內大循環為主體、國內國際雙循環相互促進的新發展格局”。3 此外，2021年3月公佈的《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035年遠景目標綱要》強調，“破除制約要素合理流動的堵點，矯正資源要素失衡錯配，從源頭上暢通國民經濟循環”。2. 當今世界正經歷百年未有之大變局，中國發展仍然處於重要戰略機遇期，制定雙循環格局戰略，主要受到國內國際兩個方面因素的影響。第一，雙循環是應對錯綜複雜的國際環境變化的戰略舉措。2020年客觀形勢決定了中國的對外貿易必然會呈現萎縮狀態。從世界銀行資料庫數據來看，貨物和服務的進出口貿易額在國內生產總值中所佔比重有所下降。從1980年到2010年，貨物和服務的進出口貿易額佔GDP的比重從1980年的10%上升到2006年64.4%，2010年之後貿易佔全球比重是在下降，2019年出口只佔GDP的35.8%，也就是有64.2%的規模經濟已經在國內循環。4 此外，全球化的內在推動力減弱：邊界、技術、內卷、回縮，全球化政策調整回縮。2009年的數字最大跨國公司全球化程度達到56%，但是在2016年的時候退回到了48%。原來全球價值鏈分佈在30個經濟體上，現在僅集中分佈在4至5個經濟體。再者，1 參見洪俊傑：《“雙循環＂相互促進，高質量發展可期》，《光明日報》2020年7月9日，第02版。2 《中國共產黨第十九屆中央委員會第五次全體會議公報》（2020年10月29日中國共產黨第十九屆中央委員會第五次全體會議通過），2020年10月29日，http://cpc.people.com.cn/GB/http:/cpc.people.com.cn/n1/2020/1029/c64094-31911510.html，2021年1月18日訪問。3 《〈求是〉雜誌發表習近平總書記重要文章〈國家中長期經濟社會發展戰略若干重大問題〉》，2020年11月1日，http://m.cnr.cn/news/20201101/t20201101_525315696.html，2021年1月18日訪問。4 參見世界銀行：《貿易額［佔國民生產總值（GDP）比例］》，https://data.worldbank.org.cn/indicator/NE.TRD.GNFS.ZS?locations=CN，2021年6月15日訪問。李佳檜林發欽制度創新與要素流動

“一國兩制＂研究 2021年第2期104中國勞動力成本也在上升，十年前是美國的1/40，現在成本變成1/45，對外貿易比較優勢有所降低。第二，以經濟內循環為主的雙循環戰略並非是應對國際上逆全球化潮流而被動採取的臨時性舉措，而是適應中國經濟發展階段變化的主動選擇，是發揮中國超大規模經濟體優勢的內在要求。6 通過更深層次的改革，形成更適合中國經濟發展的、內外良性循環的戰略佈局，是當前應對疫情衝擊的需要，是保持中國經濟長期持續健康發展的需要，也是滿足人民日益增長的美好生活的需要。“雙循環”格局是以國內大循環為主體、國內國際雙循環相互促進的新發展格局，其重點是內循環，但是不排斥外循環。其實中國自古以來就有內循環，比如農業經濟本身具有非常強的內循環性，目前中國過半的規模經濟已經在國內循環，尤其是疫情只是加重了原來世界經濟的分化，2020年“內外交困”的情況下全球增長率為負4.4%，而中國國內生產總值增長1.9%。內外循環良性互動，當前提的內循環與是1987年提出的“國際大循環”相對而言的。1987年，時任國家計委副研究員王建最早向中央提出“國際大循環”經濟發展戰略，他主張發展勞動密集型、出口導向型加工業務，用換回的外匯支援基礎工業及基礎設施建設，過資金密集型產業發展階段這一關。7 一方面是中國擁有大量廉價勞動力的比較優勢，可以吸收剩餘勞動力，另一方面在於引進外資發展經濟，對標六、七十年代亞洲四小龍和日本發展外向型經濟。當時也存在不少對國際大循環質疑的聲音。比如國際大循環戰略忽視了一個重要規律，即一國經濟發展對國際經濟的關聯度與依賴度和它的人口、疆域、經濟規模存在負相關關係。8 國際大循環經濟發展戰略又是造成收入分配嚴重兩極分化的重要因素之一。概括起來說，國際大循環經濟發展戰略主要通過資源、工資和投資機會三個方面嚴重地抑制了內需經濟的發展。9 但是，不可否認的事實是，中國改革開放以來，特別是20世紀90年代以來就是用大通道外循環實現了經濟的高度增長。2001年中國加入WTO，進一步擴大對外開放的各大領域和地區，利用國際資本壯大自身經濟，奉行“雁行理論”模式，就是“兩頭在外”，從海外引進資本技術和原材料，利用中國廉價的土地與勞動力，成就中間製造與組裝的“世界工廠”，實現數十年的高速增長。當前的內循環也遭到了部分馬克思主義政治經濟學學者的質疑，比如賈根良提出的“六億人收入倍增計劃”受到批判，認為僱傭勞動經濟制度下不可能有真正的擴大內需。10 5 參見《江小涓：新發展格局是面向“十四五＂、2035的重要戰略部署》，2020年12月1日，https://fi nance.sina.cn/hy/2020-12-01/detail-iiznctke4219502.d.html，2021年1月18日訪問。6 參見劉鶴：《加快構建以國內大循環為主體、國內國際雙循環相互促進的新發展格局》，《人民日報》2020年11月25日，第06版。7 參見佚名：《王建談走國際大循環經濟發展戰略的可能性及其要求》，《農墾經濟研究》1998年第2期，第35-36頁。8 參見梁桂全：《不合國情的“國際大循環＂構想——兼論開放的多元優勢次階躍推進戰略》，《學術研究》1988年第4期，第19-24頁。9 參見賈根良：《國際大循環經濟發展戰略的致命弊端》，《馬克思主義研究》2010年第12期，第53-64頁。10 參見《迎春：白日美夢——評賈根良的〈六億人收入倍增計劃〉》，2020年8月23日，http://www.maofl ag.cc/portal.php?mod=view&aid=9901，2021年1月18日訪問。

105澳門屬於微型開放經濟體系，自CEPA協定簽訂以來，本身就是國家內外循環的重要節點。一方面，其博彩旅遊等產業的主要消費市場在內地，收入主要來自內地；另一方面，澳門對內地的投資貿易又被國家當作國際貿易中的外資進行統計。2019年《粵港澳大灣區發展規劃綱要》頒佈，粵港澳大灣區建設上升到國家戰略，確定澳門作為粵港澳大灣區發展的重要中心城市之一。從一定意義上看，澳門參與大灣區建設的過程就是融入國家內循環的過程，是一個硬幣的兩面。未來，澳門應從積極主動融入國家整體經濟尤其是大灣區內循環，應用好“一國兩制”和粵港澳大灣區內的定位優勢謀求經濟升級轉型。2020年，受疫情影響，澳門特區政府提出融入國家內循環，共築國內大市場。2020年10月30日，經濟財政司司長李偉農表示，短期需要透過內需帶動發展，中、長期則要融入國家雙循環的新發展格局。2020年11月，《2021年財政年度施政報告》指出2021年經濟財政範疇的總體施政目標是穩經濟、保就業、顧民生、擴內需、融入國家經濟大循環格局。11 2020年12月3日，內地與澳門經貿合作委員會第三次會議在澳門舉行，國家商務部副部長王炳南指出，“積極支持澳門融入國內大循環，支持澳門加快聯通內地市場，通過CEPA進一步提升大灣區服務貿易自由化水平，聚焦橫琴粵澳深度合作區建設等”。121. 澳門回歸以來，特別是CEPA協定簽訂以來，澳門本身也是在國家內循環和外循環的雙重格局中。一般而言，澳門作為小型經濟體，以外向型經濟為主，受周邊環境影響非常大，在國際單邊和保護主義背景下，澳門宜加快融入國家內循環、雙循環。澳門的經濟動力主要來自於博彩旅遊及相關產業，自CEPA協定簽訂以來，澳門的遊客由香港和國外為主轉變為內地為主，每年遊客有7成來自內地，這本身就是國內大循環的重要組成部分。另一方面，改革開放以來，港澳為內地經濟發展注入了資金，香港、澳門一直是內地最大的投資來源地，而這些是外資的重要組成部分。在國家逐步形成以國內大循環為主體、國內國際雙循環相互促進的新發展格局下，澳門處於國內循環與國際循環兩個循環圈的交匯點上，這既是機遇與優勢，也是責任與擔當。13 大灣區是澳門未來融入國家發展大局、共用民族偉大復興榮光的最直接、最重要的平台。澳門全面融入大灣區發展，不僅是國家戰略所需，也是澳門解決自身發展問題的重要路徑。澳門經濟適度多元化受到了企業規模細小、土地和人力資源等生產要素嚴重短缺的制約，有必要通過區域合作來拓展產業發展空間，解決土地、人力資源短缺的“瓶頸”。而無論從地理空間、合作基礎，還是從產業鏈完整度、產業基礎看，大灣區都是澳門拓展產業發展空間的最優選擇。14 發揮澳門作為“粵港澳大灣區”中心城市在11 參見《2020年財政年度經濟財政範疇施政方針》引介，2020年4月27日，https://www.gov.mo/zh-hans/news/291699/，2021年1月18日訪問。12 《內地與澳門深化推進灣區建設》，《澳門晚報》2020年12月4日，第A1版。13 《“雙循環＂促澳經濟復甦振興》，《澳門日報》2020年11月17日，第A02版。14 王萬里、楊秋榮、李佳檜：《粵港澳大灣區建設與澳門機遇》，北京：社會科學文獻出版社，2020年，第95頁。李佳檜林發欽制度創新與要素流動

“一國兩制＂研究 2021年第2期106大灣區內循環中的地位作用，加強與其他中心城市的互動交流，利用澳珠極點區位優勢，帶動灣區內循環發展，並以大灣區整體經濟板塊的強勁發展拉動和提升國家經濟內循環質效。2. 內循環的關鍵在促進生產要素高效便捷流動。主要有以下幾方面的原因：一是循環的內容是生產要素，循環是指產品和生產要素以供求關係為導向，在市場上有效流通、優化配置的過程。生產要素是經濟供給系統最基本的微觀構成，國民經濟生產、流通、分配、消費等環節的循環仍存在一些梗阻，不利於經濟高效循環運行，因此內循環的關鍵是使得資本、土地、勞動、技術、知識、資料等生產要素合理流動、有效配置，降低全社會交易成本。二是循環與生產要素的關係。經濟學家林毅夫認為，對“內循環為主”進行強化，是要利用好自然資源、礦產資源，也包括技術、人才的資源。15 經濟學家李稻葵認為，“雙循環”中經濟活動必須在地理空間上重新安排，即人口、勞動力、資源和資本在空間上的流動。16 經濟學家樊綱提出，需要通過深化改革的方式打通經濟循環中的堵點，使生產、分配、流通、消費更多依託國內市場。17 城市群的興起過程，是內需的空間重新配置過程，也是內需在地理上的循環過程。根據區域要素流動理論，沒有流動就沒有經濟，經濟的流動就是要素的流動，要素的流量即是經濟的流量。《流量經濟新論》一書中將流量要素確定為八個，即物流、人流、現代信息流、商品流、商人流、人力資源流、資金流和技術流。18 港澳大灣區建設的實質是區域經濟一體化，其基本要素是“4+1”或“四動一靜”：“四動”指人員、商品、資金和信息四類要素的流動；“一靜”指固有的關稅制度。193. 制度創新意味着制度“軟聯通”。習近平強調要推動粵港澳三地經濟運行的規則銜接、機制對接，促進粵港澳大灣區人員、貨物等各類要素高效便捷流動，提升市場一體化水平。粵港澳三地積極尋求兩種制度規則下的“最大公約數”，為不同市場機制之間的對接和融通提供經驗和參考。20 目前，澳門空間載體不足，要素資源短缺、澳門與大灣區內地城市的要素壁壘仍存在，要素流動存在體制機制障礙。如果說以往的制度創新是單部門、單領域、單兵突進，那麼未來制度的集成創新是跨部門、跨領域的系統性和集成性的創新。鄭永年指出，灣區範圍內的制度整合可稱之為一個內部版的“歐盟”。粵港澳大灣區“9+2”獨特制度結構既是實現區域一體化亟待解決的問題或制度約束，又是其發揮更大優勢的獨特稟賦。“規則銜接機制對接”與“要素流動”是“裏”和“表”的關係，一個基本邏輯是規則銜接機制對接這一步做好了，要素在大灣區內順暢流動將不成問題。21 規則制15 參見《以國內大循環為主體是否意味着中國走向封閉？林毅夫這樣說！》，2020年4月2日，https://www.ifnews.com/news.html?aid=149932，2021年8月27日訪問。16 參見《李稻葵：雙循環下的3大機遇》，2020年12月16日，https://fi nance.sina.cn/china/gncj/2020-12-16/detail-iiznctke6855792.d.html，2021年8月27日訪問。17 樊綱：《系統認識“雙循環＂》，2021年2月4日，http://www.cdi.org.cn/Article/Detail?Id=17365，2021年6月3日訪問。18 參見孫稀有：《流量經濟新論：基於中國“一带一路＂戰略的理論視野》，北京：中國社會科學出版社，2015年。19 參見米健：《粵港澳大灣區建設與澳門未來發展》，《行政管理改革》2019年第12期，第9-15頁。20 何立峰：《深化粵港澳合作推進大灣區建設》，《求是》2021年第11期。21 文雅靖、王萬里：《論粵港澳大灣區的規則銜接》，《開放導報》2021年第2期，第71-79頁。

107度創新包括多個方面，以《海南自由貿易港制度集成創新行動方案（2020-2022年）》為例，制度集成創新包括：黨政機關的設置、職能權限、管理方式等制度集成創新、法治化的制度集成創新、貿易自由便利的制度集成創新、深化“極簡審批”的制度集成、投資自由便利的制度集成創新、資金自由便利流動的制度集成創新、人員進出自由便利的制度集成創新、運輸來往自由便利的制度集成創新、資料安全有序流動的制度集成創新、強化用海用地等要素保障的制度集成創新、財稅體制改革的制度集成創新。因此，本文分析的澳門融入大灣區內循環，主要指在“一國兩制”下以制度創新促進粵港澳大灣區生產要素合理流動，服務澳門產業升級及適度多元目標。這些要素又可以分為傳統的存量要素、新興的增量要素、提高經濟質量的要素等。這三種要素又是相輔相承，密不可分的。傳統的存量要素主要是博彩旅遊產業下的人員流動，包括創新珠澳人員通關制度、鬆綁簽註制度等以維持澳門的博彩旅遊等存量服務產品。新興的增量要素主要是澳門特色金融產業下的資金流動，通過“大灣區跨境理財通”等產品設計讓澳門豐富的資金能夠參與大灣區建設。提高經濟質量的要素主要是科技產業下面的信息流動等，通過跨境資料管理創新、科技人才培育等制度，發展澳門的科技產業，助力大灣區國際科技中心建設。博彩旅遊服務融入大灣區。博彩旅遊服務產品是澳門主要的服務貿易產品。澳門依託已有的經濟模式，發展博彩及相關服務業，積累了雄厚的資本。2002年，內地賭客與內地賭資分別只佔澳門賭場來客、博彩收入的20%左右。22 2004年內地部分省市實施居民“個人遊”政策，實行內地居民港澳自由行，從根本上改變了澳門賭業的傳統客源結構，並革命性地擴張了澳門賭業的市場規模，內地遊客迅速取代了香港遊客而成為澳門博彩業的主要客源，澳門旅遊博彩收入的80%以上為內地賭客提供，內地賭客又以大灣區旅客為主。受新冠肺炎疫情影響，赴澳旅客由2019年的3,940.62萬人次減少到2020年的589.68萬人次，需鞏固內地旅客特別是大灣區旅客市場，以大灣區人員流動鞏固澳門博彩旅遊相關服務存量。不管是經貿合作，還是制度探索，歸根在於人員的高效便捷流動。23 澳門博彩旅遊服務融入粵港澳大灣區最大的問題是：“一國兩制”的大前提下，人員流動卻始終受出入境政策限制，特別是內地居民赴港澳仍受簽註限制。而疫情影響下，核酸檢測、疫苗信息、健康碼也成為影響廣東與澳門通關的潛在因素。22 劉暉：《澳門博彩業一瞥》，2011年4月12日，http://www.cppcc.gov.cn/2011/11/24/ARTI1322122695859397.shtml，2021年7月27日訪問。23 歐陽家慶、楊勝剛：《“粵港澳大灣區＂三地制度建設路徑探索》，《陝西行政學院學報》2020年第1期，第40-44頁。李佳檜林發欽制度創新與要素流動

“一國兩制＂研究 2021年第2期1081. 繼續創新採用“合作查驗、一次放行”新型通關模式。在新的通關模式下，旅客有三種通關形式，即通過自助查驗通道、合作查驗人工通道，以及“台並台、肩並肩”無縫連接的人工查驗通道。珠澳口岸首創“合作查驗，一次放行”模式，港珠澳大橋珠澳口岸旅檢通道“合作查驗、一次放行”查驗模式已經推廣拓展到橫琴口岸旅檢、客貨車檢等全部通道，旅檢通道實施“三道門”查驗模式，其中全國人大常委會授權橫琴口岸澳方口岸區及相關延伸區時，首次創新性採用“一次授權、分階段適用澳門法律管轄”的做法。但是，目前從這兩個口岸出入境的人數仍是少數，出入境人數主要還是集中在拱北口岸。1999年10月2日，作為當時澳門連接內地的惟一陸路口岸──拱北口岸新聯檢大樓正式啟用，共建有66條查驗通道，設計日通關流量15萬人次。拱北口岸一直穩居“全國陸路第一大口岸”，珠澳“雙城生活”很多人都是往返於拱北口岸。2020年1月11日，拱北口岸單日客流總量打破2019年12月28日48.39萬人次紀錄，且首次超越49萬人次，再次刷新全國對外開放口岸單日客流紀錄。24 2020年2月因新冠疫情降至4萬人次25，後隨着跨境工作者、商務往來人士不再集中隔離逐步回升。根據澳門統計普查局《2021年第一季度旅遊統計》資料可知，入境澳門關閘的旅客有131.10萬人次（75.4%）、橫琴口岸有24.47萬人次（14.1%），港珠澳大橋和機場的旅客分別有4.17萬人次（2.4%）、9.13萬人次（5.3%），其餘通道為4.96萬人次（2.8%）。26 2021年6月，為降低疫情防控風險，珠海對珠澳口岸（主要是拱北口岸）實施人員通關分流措施。因此，應進一步完善拱北口岸以及新建的青茂口岸的通關制度，創新採用“合作查驗，一次放行”新型通關模式，未來爭取將其擴展到更多住澳通關口岸，並爭取擴展到更多通關旅客，比如擴展至符合珠澳兩地自助過關使用條件的中國籍香港永久性居民及卡式《台灣居民往來大陸通行證》持有人。2. 優化赴澳個人遊簽註制度。2020年初隨着疫情的爆發，內地赴澳個人遊業務停辦，盡快恢復大灣區赴澳團體旅遊簽註。受新冠肺炎疫情的影響，內地赴澳旅行團體簽註曾一度停辦，未來在疫情防控常態化後應盡快逐步恢復大灣區旅行團與澳門的正常往來。目前，赴澳的個人遊簽註已經通過三階段全部恢復。2020年8月12日起，廣東省珠海市公安機關出入境管理部門恢復辦理珠海市居民（含居住證持有人）赴澳門旅遊簽註，2020年8月26日恢復辦理廣東省居民赴澳門旅遊簽註，2020年9月23日起恢復辦理全國範圍內地居民赴澳門旅遊簽註。澳門統計暨普查局資料顯示，2021年第一季度內地居民個人旅遊出入境總人次為173.84萬人次，按年減少46.0%，2020年第一季度為321.92萬人次，2021年為疫情前2019年第一季度1,035.98萬人次的17%。27 廣東赴澳個人遊簽註仍受限於兩月一次的限制，即澳門個人遊簽註距上一次申辦間隔必須滿兩個月，這不利於人員往來。為了方便廣東居民到澳門消費旅遊，可率先在大灣區九市居民中試點，先對大灣區九市居民“鬆綁”，個人遊簽註要求由兩月一次適度放寬為一月一次，再向廣東及全國推廣。2019年入境澳門旅遊總數為3,940.62萬人次，其中24 《澳門迎“井噴式客流＂拱北閘屢破紀錄》，2020年1月15日，http://www.takungpao.com/news/232108/2020/ 0115/404733.html，2021年1月19日訪問。25 張銳：《珠澳跨境“核酸快檢＂樣本：拱北口岸日均約28萬人次的過境，是如何應對的？》，2021年1月8日，http://www.eeo.com.cn/2021/0108/454658.shtml，2021年7月28日訪問。26 澳門統計暨普查局：《2021年第1季旅遊統計》。27 澳門統計暨普查局：《2021年第1季旅遊統計》、《2020年第1季旅遊統計》、《2019年第1季旅遊統計》。

109內地有2,792.31萬人次，佔比高達70%。澳門統計暨普查局《旅遊統計》資料顯示，內地旅客又以粵港澳大灣區為主，2019年第一季度、2020年第一季度、2021年第一季度的來自大灣區的旅客分別有460.46萬人次、183.98萬人次、108.30萬人次，分別佔入澳內地個人遊旅客的44%、57%、62%。2019年、2020年香港入境澳門的人次佔比高達39%、35%，其次是珠海、廣州、佛山等地佔比較高，值得一提的是，2021年第一季度珠海已經超越香港佔入境澳門旅客的第一名（41%）。28 因此，建議先在大灣區珠海、廣州、佛山等地放開赴澳個人遊簽註，再向廣東及全國推廣。表1 2019-2021年第一季度按粵港澳大灣區城市統計之入境澳門的旅客及結構項目2021第一季度（萬人次）2021第一季度結構2020第一季度（萬人次）2020第一季度結構2019第一季度（萬人次）2019第一季度結構總數 108.30 100% 183.98 100% 460.46 100.0香港 14.94 14% 64.99 35% 179.31 39%廣州 15.76 15% 23.94 13% 56.44 12%深圳 5.35 5% 10.66 6% 23.13 5%珠海 44.81 41% 34.51 19% 73.40 16%佛山 7.68 7% 15.71 9% 39.40 9%惠州 0.56 1% 1.51 1% 5.88 1%東莞 2.77 3% 5.52 3% 11.13 2%中山 9.48 9% 14.89 8% 33.55 7%江門 6.18 6% 10.11 5% 29.91 6%肇慶 0.77 1% 2.14 1% 8.30 2%資料來源：澳門統計暨普查局：《2021年第1季旅遊統計》、《2020年第1季旅遊統計》、《2019年第1季旅遊統計》爭取文旅部支持，恢復旅行社出入境（主要是赴澳）團隊遊業務，首先盡快恢復大灣區赴澳團體旅遊業務。受新冠肺炎疫情影響，內地赴澳旅行團體簽註曾一度停辦，2020年初隨着疫情的爆發，文化和旅遊部1月24日下發緊急通知，要求全國旅行社及線上旅遊企業暫停經營團隊旅遊及“機票+酒店”旅遊產品，2020年3月隨着疫情防控形勢的好轉和復工復產的需要，並重啟省內旅遊市場遊，但是旅行社出入境團隊遊業務將繼續推遲。2020年5月廣東省文化和旅遊廳日前印發《關於進一步開放文化和旅遊市場經營活動的通知》，也規定旅行社暫不得經營跨省、跨境旅遊活動。2020年10月以來，國家文旅部容許推出跨境旅遊產品，比如“機票+酒店”套票，目前澳門的參團旅遊主要以澳門居民的“澳人食住遊”為主，尚無內地的旅行團。2021年8月，澳門出現新一輪新冠肺炎確診個案，廣東省及澳門加強了疫情防控管理，赴澳旅行團再一次受到影響，未有隨團入境旅客。未來在疫情防控常態化後“外防輸入、內防反彈”，應盡快逐步恢復大灣區旅行團與澳門的正常往來。此外，從參團旅客數量來看，大灣區佔據重要份量。據澳門統計暨普查局資料顯示，2019年入境澳門參團的旅客總數為833.22萬人次，其中內地最多，有643.60萬人次，廣東省有218.52萬人次，約佔澳門入境參團總數的1/4。但是，目前仍未恢復赴澳的旅行團簽註。因大灣區入澳旅行團佔國家入澳旅行團的比重較高，因此建議在有效的疫情防控基礎上，率先開放大灣區的旅行團，再向全國推廣。28 澳門統計暨普查局：《2021年第1季旅遊統計》、《2020年第1季旅遊統計》、《2019年第1季旅遊統計》。李佳檜林發欽制度創新與要素流動

“一國兩制＂研究 2021年第2期1103. 在健康碼互認的基礎上進一步推出疫苗接種信息互認，推進珠澳疫情聯防聯控。《粵港澳大灣區發展規劃綱要》提出，要“推進電子簽章憑證互認工作，推廣電子簽名互認證書在公共服務、金融、商貿等領域應用”。以粵澳兩地通關的政務資料“健康碼”為例，粵澳兩地核酸檢測、健康碼互轉互認是疫情“剛需”下開發的應用產品。2020年7月，為加快恢復內地與澳門人員正常往來，廣東省政府和澳門特區政府根據兩地法律關於個人隱私保護的相關規定，採用“後台服務不作互聯、個人自願提出轉碼、轉碼資料全程加密”的辦法，解決兩地使用者個人信息資料交互，確保兩地健康碼資料和核酸資料互通及認受性，從而實現粵澳兩地健康碼互認。但是，這仍存在一定的問題。比如未來健康碼是否能夠大規模開發使用具有不確定性。29 又如，澳門與廣東省的疫苗信息系統暫未實現互認，因此在廣東打的疫苗和在澳門打的疫苗則是分別在各自的健康碼系統介面顯示，若內地居民持內地身份證在內地打的疫苗信息無法在澳門衛生局核實。根據澳門新型冠狀病毒感染應變協調中心資料顯示，不排除將來要求往返廣東至澳門的人士需同時持有新冠病毒疫苗接種證明。香港、澳門一直是內地最大的投資來源地，到2017年底，內地累計使用香港、澳門資金1.02萬億美元，佔引進境外資本總額的54%。澳門作為自由港，受新冠肺炎疫情影響以前，政府和民間社會資金充裕，2019年財政儲備存量達5,794億元（724.2億美元）。澳門博彩及相關產業具有龐大的資金流，資金池雄厚，但是金融業結構和業務單一，充裕的資金缺乏有效的活路，銀行存貸款比率也不高，盈利水平和盈利模式仍有很大的改善空間，亟需發展特色金融。30 2019年2月，《粵港澳大灣區發展規劃綱要》支持澳門發展租賃等特色金融業務，探索與鄰近地區錯位發展，研究在澳門建立以人民幣計價結算的證券市場、綠色金融平台、中葡金融服務平台。1. 借鑑歐盟“單一通行證”制度，創新琴澳合作區金融管理機制，支持澳門資金便利進入內地。但是受內地外滙管制和兩地徵信不共用的影響，目前澳門與大灣區內地城市的資金往來並不便利。尤其博彩的背景下，內地與澳門的資金流動還是受到很多的限制和禁止的，跨境資金流動管理效率不高。澳門大西洋銀行橫琴分行等十餘家澳門金融機構入駐，在橫琴註冊的金融企業已超過五千家，為深化粵澳金融產業合作奠定了良好基礎。允許粵澳保險金融機構區內合作開展跨境機動車保險、跨境醫療保險和信用保險等業務，促進兩地保險市場共同發展。31 放寬在“粵澳橫琴深度合作區”投資限制，借鑑歐盟“單一通行證”制度（即金融機構在歐洲通行證區域內某一地獲得牌照，29 文雅靖、王萬里：《論粵港澳大灣區的規則銜接》，第71-79頁。30 謝來風、雷鵬飛：《把握“三個精準＂推動澳門特色金融發展》，2019年12月23日，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_5317227，2021年7月29日訪問。31 參見《望放寬在“粵澳橫琴深度合作區＂投資限制》，《金融創新》2020年7月季刊，第9頁。

111即可在整個歐洲市場設點），支持符合條件的澳門投資者依法在合作區設立澳門資本控股的證券公司、基金管理公司、期貨公司等持牌金融機構，實行金融“沙箱監管”，探索系統性、制度性金融開放，將“橫琴—澳門”打造成為金融開放壓力試驗區。2. 通過大灣區“跨境理財通”，支持符合條件的澳門居民個人購買內地代銷銀行銷售的投資產品，同時支持粵港澳大灣區內地投資者購買港澳銷售銀行銷售的投資產品。目前，人民幣超越美元成粵港澳大灣區第一大跨境結算貨幣，2020年資料顯示廣東全省辦理跨境人民幣結算金額4.12萬億元，同比增長26.2%，佔本外幣的比例達40.1%。32 2021年1月4日發佈的《關於進一步優化跨境人民幣政策支持穩外貿穩外資的通知》指出，“自2月4日起，境內銀行可為港澳居民開立個人人民幣銀行結算帳戶，用於接收當地每人每日8萬元人民幣以下的同名帳戶匯款”33，這是優化跨境人民幣投融資管理的重要舉措，但同時也要求了“不得直接或間接用於證券投資，不得用於向非關聯企業發放貸款，以及建設、購買非自用房地產（房地產企業除外）用途”。2021年6月，中國人民銀行廣州分行、中國人民銀行深圳市中心支行、中國銀行保險監督管理委員會廣東監管局、中國銀行保險監督管理委員會深圳監管局、中國證券監督管理委員會廣東監管局、中國證券監督管理委員會深圳監管局聯合發佈《粵港澳大灣區“跨境理財通”業務試點實施細則（徵求意見稿）》指出，跨境理財通業務是指粵港澳大灣區內地和港澳投資者通過區內銀行體系建立的閉環式資金渠道，跨境投資對方銀行銷售的合資格投資產品或理財產品，包括“北向通”和“南向通”，使用人民幣進行跨境結算，資金兌換在離岸市場完成，拓展了境內外資本市場流動的渠道。3. 加快建設以人民幣計價的澳門證券交易所。2019年2月，《規劃綱要》正式印發，其中明確提出，“研究在澳門建立以人民幣計價結算的證券市場”、“探索建設澳門──珠海跨境金融合作示範區”。人民幣國際化戰略是助推“內外循環”的重要砝碼。國內市場越大，人民幣購買能力越強，國內市場在全球市場的佔比越厲害，越有利於內循環。建設澳門證券交易所，將錯開大灣區內其他證交所的主要發展方向，重點服務債券市場和融資租賃市場，服務於綠色金融，也服務人民幣國際化戰略。此外，以債券為金融雙向開放突破口，以財政部國債在澳門地區首次發行為契機，澳門可大力推動內地出台政策允許更多粵港澳大灣區地方政府、內地企業在澳門發行人民幣債。3432 《人民幣超越美元成粵港澳大灣區第一大跨境結算貨幣》，2021年1月14日，http://www.chinanews.com/cj/2021/01-14/9387399.shtml，2021年1月18日訪問。33 《港澳居民將可在內地開設人民幣結算帳戶！每日最多可匯8萬元》，2021年1月5日，https://www.163.com/dy/article/FVJ1HUFO05129QAF.html，2021年1月18日訪問。34 參見舒友軍：《中美貿易摩擦下人民幣國際化的新路徑——把中國澳門建設成為人民幣離岸副中心，重點服務於葡語國家》，2019年9月29日發佈，http://cn.afca-asia.org/Portal.do?method=indexView，2021年8月27日訪問。李佳檜林發欽制度創新與要素流動

“一國兩制＂研究 2021年第2期112科技信息流融入粵港澳大灣區，共同建設國際科技創新中心。《規劃綱要》將建設國際科技創新中心作為大灣區建設的首要任務，明確提出要深化粵港澳創新合作，構建開放型融合發展的區域協同創新共同體，集聚國際創新資源，優化創新制度和政策環境，着力提升科技成果轉化能力。2021年3月頒佈的《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035年遠景目標綱要》，在強化國家戰略科技力量，保持香港、澳門長期繁榮穩定和促進區域協調發展中提到粵港澳大灣區，說明粵港澳大灣區是科技強國的重要實踐載體。粵港澳在科技合作上各具優勢，大有可為，建議進一步打破彼此間在制度和文化上的差異，讓科技要素更加自由和暢快地進行流通，真正形成協同創新，從而更好地攜手共建廣深港澳科創走廊。351. 創新與大灣區內地城市科技企業、科創機構等要素的共用平台。澳門與大灣區內地城市跨境科技要素流動存在“大門開了，小門不開”的問題。比如，受網絡限制，部分內地政府網站在澳門無法訪問，在內地亦無法訪問澳門高校提供的科技資料庫，港澳與灣區內城市之間的資料平台、人才平台、專利平台等發展相對滯後，且佈局較為分散，尚未建立起統一的科技信息資源分享體系和平台。此外，澳門與大灣區內地城市專利權法規不同，在內地獲得授權的專利到港澳則需要重新批准授權。澳門對專利、商標、版權實行集中統一管理，內地則實行不同部門分散管理。36 因此，有必要打通港澳與大灣區內地城市的科技資源，引入內地的實驗室、研發中心、儀器設備和檢驗檢測中心等科創企業。與大灣區內地城市合作建立大灣區民間科技基金。大灣區國際科技中心的建設需要大量資金支撐，儘管國家和廣東省層面科研項目經費過境港澳使用問題已基本得到解決，但仍沒有形成制度規範，廣東省企業、科研機構的科研資金過境稅收仍比較高37，港澳企業、經濟組織或個人到內地投資仍面臨資質要求、持股比例、經營範圍等准入限制措施。鑑於此，建議引入粵港澳大灣區民間資本建立子基金，支持粵港澳大灣區科技成果轉移、轉化。38 建議推動澳門特區政府和民間財團設立科創產業基金，支持港澳私募基金參與大灣區創新企業融資，參與廣深港澳科技創新走廊建設，以資本實力帶動大灣區科技。2. 與大灣區內地城市合作建立大學或者研究機構，共同培養人才。發展科技創新，人才是第一要素。澳門未來想在高附加值產業上有所突破，人才培育與引進是關鍵。2020年11月30日，珠海和澳35 《創新走廊崛起粵港澳大灣區》，2021年3月10日，http://www.xinhuanet.com/2021-03/10/c_1127196045.htm，2021年6月7日訪問。36 參見陳錫強、趙丹曉、練星碩：《粵港澳大灣區科技協同創新發展研究：基於要素協同的視角》，《科技管理研究》2020年第20期，第36-42頁。37 陳錫強、趙丹曉、練星碩：《粵港澳大灣區科技協同創新發展研究：基於要素協同的視角》，第36-42頁。38 參見龍建輝：《粵港澳大灣區協同創新的合作機制及其政策建議》，《廣東經濟》2018年第2期，第62-65頁。

113門科技大學簽訂《珠海市人民政府與澳門科技大學合作辦學協議》39，這是推進珠澳高等教育發展和政產學研用合作，助力粵港澳大灣區國際科技創新中心建設的一項舉措，未來可進一步探索該合作辦學的形式，此前有學者提及，曾有人想將澳門科技大學、澳門理工學院等搬到橫琴，共享教育資源。40 此外，即將出台的《深圳前海深港現代服務業合作區人才發展專項資金實施管理辦法》也對港澳青年拋出了橄欖枝，經前海管理局備案並由港澳高校招收並派駐到前海開展研究的港澳博士後，給予博士後和港澳高校導師相應的科研資助，澳門可借此機會與前海、橫琴共同培養科技、金融、文化創意等領域高層次人才。3. 人才是橫琴澳門共有的短板，加快建設琴澳科技人才共同體，共同引進香港、內地以及國際人才。一方面，澳門的稅率低，教育資源豐富，國際化程度高，吸引人才具有優勢。但是另一方面，囿於空間限制，橫琴是澳門促進經濟適度多元化發展、參與國家雙循環經濟大格局最便捷最適宜的地方。建議以橫琴為載體，以澳門的名義，吸引國際人才和內地優秀人才到橫琴執業，加快打造琴澳人才共同體。橫琴新區慧眼英才服務系統為特殊人才、引進人才提供人才租房補貼登記，自系統啟動以來，累計註冊企業2,139家，註冊個人39,657人。41 2020年11月30日，澳門特區政府人才發展委員會、珠海市人才工作領導小組共同簽署了《關於推進澳珠人才協同發展的合作協定》，珠澳雙方將進一步推動兩地人才協同發展，圍繞人才政策融通、人才資源分享、人才平台共建、人才要素流動、人才活動聯辦、人才環境共造等開展合作，攜手共建粵港澳大灣區人才高地。此外，最重要的是要探索澳門的社會福利可以延伸到橫琴。2018年10月，習近平視察橫琴時指出，“澳門的體制機制過不來，內地的體制機制過不去，在橫琴要形成制度的貫通變通。”未來應進一步強化橫琴一體化區域（保稅、洪灣、十字門片區等）地人才房、小孩入學政策配套。如推出琴澳科創人才住房和“共有產權房”，建設澳門學制學校及享受內地和澳門高校升學考試加分等，同時享用粵澳兩地產業、稅收及人才補貼和獎勵，而不受原境內外社保納稅限制。42“內循環”戰略不僅是應對錯綜複雜的國際環境變化的重要選擇，也是實現人們對美好生活的追求的關鍵途徑。中國正在形成以粵港澳大灣區、長三角和京津冀為首的城市群，是從區域上加快內循環的又一新維度。大灣區內循環的潛力巨大，該區域以不到全國1%的土地面積、5%的人口創造了全國約12%的GDP。粵港澳大灣區，是國家內外循環的重要節點；澳門自CEPA協定簽訂和內地個39 《珠海市人民政府與澳門科技大學簽署合作辦學協定》，2020年12月1日，http://www.zhuhai.gov.cn/gkmlpt/content/2/2674/post_2674329.html#1638，2021年10月8日訪問。40 參見郝志東：《試論構建橫琴珠澳共同體的可能性》，楊允中主編：《“一國兩制＂與憲政發展——慶祝澳門特別行政區成立十週年研討會論文集》，澳門：澳門理工學院一國兩制中心出版，2009年，第265-273頁。41 《珠澳如何念活“人才經＂》，2021年8月26日，https://static.nfapp.southcn.com/content/202108/26/c5675419.html?colID=0&code=200&msg=%E7%99%BB%E5%BD%95%E6%88%90%E5%8A%9F&evidence=efbcae79-d845-4334-a1ed-baabac1c8515&fi rstColID=85&appversion=8010&from=weChatMessage&date=bnVsbA%3D%3D&layer=3，2021年8月27日訪問。42 《各界建言琴澳合作補齊短板》，2021年8月25日，http:/ /www.macaodaily.com/html/2021-08/25/content_1539161.htm，2021年8月27日訪問。李佳檜林發欽制度創新與要素流動

“一國兩制＂研究 2021年第2期114人“自由行”實行以來，已全面融入國家國內國際雙循環體系中。基於澳門自身經濟適度多元發展和融入國家發展大局雙重需要，我們認為澳門需要進一步融入大灣區內循環，推進澳門與大灣區其他城市的人流、物流、資金流的互動，在新冠肺炎疫情影響下，更應該以人員流動鞏固博彩服務存量，以資金流開拓特色金融增量，以信息流提高科技質量。References文雅靖、王萬里：《論粵港澳大灣區的規則銜接》，《開放導報》2021年第2期，第71-79頁。Wen, Y. & Wang, W., “Institutional Connectivity in the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area,” China Opening Journal, no. 2, 2021, pp. 71-79.王萬里、楊秋榮、李佳檜：《粵港澳大灣區建設與澳門機遇》，北京：社會科學文獻出版社，2020年。Wang, W., Yang, Q. & Li, J., Greater Bay Area and Opportunities for Macao, Beijing: Social Science Academic Press (China), 2020. 米健：《粵港澳大灣區建設與澳門未來發展》，《行政管理改革》2019年第12期，第9-15頁。Mi, J., “GBA Construction and Macau’s Future Development,” Administration Reform, no. 12, 2019, pp. 9-15.徐奇淵：《雙循環新發展格局：如何理解和構建》，《金融論壇》2020年第9期，第3-9頁。Xu, Q., “New Development Pattern of Dual Circulation: How to Understand and Build,” Financial Forum, no. 9, 2020, pp. 3-9.郝志東：《試論構建橫琴珠澳共同體的可能性》，楊允中主編：《“一國兩制”與憲政發展──慶祝澳門特別行政區成立十週年研討會論文集》，澳門：澳門理工學院一國兩制中心出版，2009年，第265-273頁。Hao, Z., “On the Possibility of Constructing the Zhuhai/Macau Community in the Hengqin,” in Ieong, W. (ed), “One Country, Two Systems” and Constitutional Development – Proceedings of the Academic Conference for the Celebration of the 10th Anniversary of the Establishment of the Macau SAR, Macao: One Country, Two Systems Center of Macao Polytechnic Institute, 2009, pp. 265-273.梁桂全：《不合國情的“國際大循環”構想──兼論開放的多元優勢次階躍推進戰略》，《學術研究》1988年第4期，第19-24頁。Liang, G., “The Concept of ‘International Cycle’ That Is Not in Line with National Situation – A Concurrent Discussion on the Strategy of Sub-Level Advancement with Multiple Advantages of Openness,” Academic Research, no. 4, 1988, pp. 19-24.陳錫強、趙丹曉、練星碩：《粵港澳大灣區科技協同創新發展研究：基於要素協同的視角》，《科技管理研究》2020年第20期，第36-42頁。Chen, X., Zhao, D. & Lian, X., “Science and Technology Collaborative Innovation Development in Guangdong-Hong Kong-Macau Greater Bay Area: Based on the Perspective of Elements Synergy,” Science and Technology Management Research, no. 20, 2020, pp. 36-42.董志勇、李成明：《國內國際雙循環新發展格局：歷史溯源、邏輯闡釋與政策導向》，《中共中央黨校（國家行政學院）學報》2020第5期，第47-55頁。Dong, Z. & Li, C., “China’s Double-circulation New Development Pattern: Source, implications and Policy Orientation,” Journal of the Party

115School of the Central Committee of the C.P.C. (Chinese Academy of Governance), no. 5, 2020, pp. 47-55.賈根良：《國際大循環經濟發展戰略的致命弊端》，《馬克思主義研究》2010年第12期，第53-64頁。Jia, G., “The Fatal Drawbacks of the International Development Strategy for a Large Circular Economy,” Studies on Marxism, no. 12, 2010, pp. 53-64.歐陽家慶、楊勝剛：《“粵港澳大灣區”三地制度建設路徑探索》，《陝西行政學院學報》2020年第1期，第40-44頁。Ou Yang, J. & Yang, S., “Exploratory Research on the Institutional Construction Approach of the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area,” Journal of Shaanxi Academy of Governance, no. 1, 2020, pp. 40-44.黎明、沈錦發、李莉：《澳門—珠海廣義物流耦合度分析》，《澳門研究》2020年第2期，第6-22頁。Li, M., Shen, J. & Li, L., “Analysis of Macao-Zhuhai Generalized Logistics Coupling Degree,” Journal of Macao Studies, no. 2, 2020, pp. 6-22.龍建輝：《粵港澳大灣區協同創新的合作機制及其政策建議》，《廣東經濟》2018年第2期，第62-65頁。Long, J., “Cooperative Mechanism and Policy Recommendations for Collaborative Innovation in the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area,” Guangdong Economy, no. 2, 2018, pp. 62-65.李佳檜林發欽制度創新與要素流動

第2期（總第48期）　 “一國兩制＂研究　 lssue 2 2021年10月　 Journal of One Country Two Systems Studies Oct, 20211161摘　要：實現“碳中和”已經成為世界各國與中國的共同目標。全球氣候持續變暖。近幾十年，世界多地出現極端天氣引起了各界對於環境問題的重視，《巴黎協議》簽署以來，各國根據自身情況制定淨零排放目標。在這樣的戰略背景下，近些年比重與貢獻不斷增加的第三產業所產生的隱形碳排放也成為實現碳中和目標的重點。澳門“世界旅遊休閒中心”的定位以及其服務業為經濟發展的主要支柱都表明，在此次全球性的“綠色浪潮”中澳門需要抓住機遇，促進可持續發展以及綠色轉型，建立碳中和營銷城市品牌形象。本文探討澳門特區政府以及民間龍頭服務業如何通過制定方向和具體實踐協助實現碳中和，除了回顧政府措施，也以酒店、博彩以及會展業的具體措施為例，展示國內外與澳門的務實措施並建議可能未來方向。關鍵詞：碳中和　澳門　政策　服務業　酒店業　博彩業　會展　市場營銷Practices and Marketing Directions to Align Macao withNational Carbon Neutrality AdvocateCAI Mingxuan, LIU Tingchi Matthew(Faculty of Business Administration, University of Macau)Abstract: Global warming and extreme climate change have become one of the most concerned topics in the world recently. It is a common goal for many countries, including China, to realize carbon neutralization in the near future. After signing the Paris Agreement, all countries have actively formulated carbon neutralization plans according to their own conditions. In the global context, service industry which contributes to intangible but signifi cant carbon emission also needs to contribute to carbon neutralization. Macao is a well-known travel destination under “One Country, Two Systems” scheme, it is also facing huge challenges and opportunities for green transformation in this global wave. This article discusses measures, practices and directions of carbon neutralization of governmental policy and two typical industries in Macao (hotel and casinos industry and MICE industry) with some examples given about carbon-neutral actions took by other places from the rest of world.Keywords: carbon neutralization, Macao, policy, service industry, hotel and casino industry, MICE industry, marketing收稿日期：2021年8月22日作者簡介：蔡明璇，澳門大學工商管理學院研究助理；劉丁己，澳門大學工商管理學院市場學教授、博士生導師、澳門大學持續進修中心主任，澳門特別行政區經濟發展委員會委員，北京大學管理學博士

117工業革命以來，人類大量消耗、焚燒石油、煤炭等化石能源，無節制地毀林開墾，造成了溫室氣體濃度持續上升，導致全球氣候變暖。各地極端氣候與災害頻傳。以近兩年為例就有多個案例：由2020年至今未停的美國加州山林大火，由於持續高溫而不斷擴大，光2020年被野火燒毀的面積已超過400萬英畝（是美國歷史紀錄的2倍）；2021年6月份德國、比利時、荷蘭等國家遭遇洪災，淹水程度達百年以來最高紀錄、7月下旬中國河南鄭州也發生千年一遇的暴雨（三個月的降雨量在一天之內降下），其他案例不勝枚舉。如今氣候變化已經成為人類社會共同面臨的最重大的環境與發展挑戰之一。1《巴黎協定》（Paris Agreement）這一項具有法律約束力的氣候變化國際條約，於2015年12月12日在巴黎舉行的《聯合國氣候變化框架公約》第21屆締約方會議上由196個締約方通過，並於2016年11月4日生效。2 聯合國表示每個國家、城市、企業都應該採取減碳計劃，且各國政府有義務每五年拿出更大的雄心實現碳中和。為了應對氣候惡化，將全球溫升控制在2℃甚至1.5℃範圍內，全世界加速碳減排。這意味着，到2030年，全球碳排放將在2010年的基礎上減少45%。為此，環境學界引入了“碳達峰”和“碳中和”兩個概念。碳達峰（carbon emission peak）是指二氧化碳排放總量達到歷史最高值，由增轉降的歷史拐點。碳中和（carbon neutrality）是指國家、企業、產品、活動或個人在一定時間內直接或間接產生的二氧化碳或溫室氣體排放總量，通過使用低碳能源取代化石燃料、植樹造林、節能減排等形式，以抵消自身產生的二氧化碳或溫室氣體排放量，實現正負抵消，達到相對“零排放”。自簽署《巴黎協定》以來，盡早實現碳中和、控制全球溫度上升已經成為全球共識。2020年12月9日，聯合國環境規劃署發佈的《排放差距報告2020》（Emissions Gap Report 2020），宣稱包括中國在內，“有126個國家正式通過、宣佈或者在考慮實現淨零排放目標，這些國家溫室氣體排放量佔全球的51%，如果將美國加入其中，那麼這些國家的排放量將佔到全球63%”。3 然而，由於不同國家的地理環境、政府型態、文化發展階段、經濟水平以及資源稟賦的差異較大，不同的國家通常進度不一致。如今已經有蘇里南共和國4和不丹5兩個國家早在2014年和2018年，各自憑藉着驚人的森林面積以及自身並非以重工業為主的產業結構實現了碳中和。但是他們實現碳中和的路徑並不適用1 United Nation, “Paris Agreement,” 2015, https://unfccc.int/sites/default/fi les/english_paris_agreement.pdf, retrieved on 20th July 2021.2 United Nations Secretary-General, “Carbon Neutrality by 2050: The World’s Most Urgent Mission,” 11th December 2020, https://www.un.org/sg/en/content/sg/articles/2020-12-11/carbon-neutrality-2050-the-world%E2%80%99s-most-urgent-mission, retrieved on 20th July 2021.3 United Nations Environment Programme, “Emissions Gap Report 2020: Executive Summary,” 2020, https://wedocs.unep.org/bitstream/handle/20.500.11822/34438/EGR20ESE.pdf?sequence=25, retrieved on 20th July 2021.4 The Republic of Suriname, “Second National Communication to the United Nations Framework Convention on Climate Change,” 2016, https://unfccc.int/resource/docs/natc/phlnc2.pdf, retrieved on 20th July 2021.5 Climate Action Tracker, “Climate Action Tracker – Bhutan Country Summary,” 2019, https://climateactiontracker.org/countries/bhutan/, retrieved on 20th July 2021.蔡明璇　劉丁己澳門配合國家碳中和目標的實踐與營銷方向

“一國兩制＂研究 2021年第2期118於其他國家和地區，許多國家仍在找尋符合自身情況的可行方式。6 現時，全球已有超過120個國家和地區提出了碳中和目標。其中，大部分計劃在2050年實現，如歐盟、英國、加拿大、日本、紐西蘭、南非等。美國總統拜登已明確表示，將承諾在2050年實現碳中和。一些國家計劃實現碳中和的時間更早。如烏拉圭提出2030年實現碳中和、芬蘭2035年，冰島和奧地利2040年，瑞典2045年。提出碳中和目標的國家中，大部分是政策宣示，只是少部分國家將碳中和目標寫入法律，如法國、英國等。還有部分國家和地區，如歐盟、韓國、智利、斐濟等，正在碳中和立法過程中。圖1 全球可再生能源佔比趨勢預測資料來源：Bloomberg NEF (2020)根據Bloomberg的新能源展望報告顯示，到2050年，全球可再生電量將爆發式增長到佔總發電量的62%，其中光伏發電和風電佔比達48%。按國家單獨計算，到2050年中國可再生能源（太陽能和風能）佔比將達到48%。72020年9月22日，中國國家領導人習近平在第七十五屆聯合國大會一般性辯論上表示，中國將提高國家自主貢獻力度，採取更加有力的政策和措施，二氧化碳排放力爭於2030年前達到峰值，努力爭取2060年前實現碳中和。8 煤炭消耗的替代將是實現這一目標的第一步。9 實施碳中和的目標在工業與製造業是非常重要的議題，在服務業也逐漸受到重視。第三產業的迅速發展是20世紀世界經濟發展的重要特點之一，其產業水平的高低也是衡量一個地區經濟發展水平的重要標誌。服務業位於產業鏈下游，實際上並不是一個零排放的行業。一些服務子行業（例如交通、旅遊業）的環境影響不應被忽視，考慮到其龐大的體量，為了更好地瞭解服務業對環境的影響，應同時考慮其直接的能6 New Climate Institute, “Ambitious Climate Actions and Targets by Countries, Regions, Cities and Businesses,” 2020, https://newclimate.org/ambitiousactions, retrieved on 20th July 2021.7 BloombergNEF, “Wu: When the Going Gets Tough for Asia’s Energy Transition,” 25th February 2020, https://about.bnef.com/blog/when-the-going-gets-tough-for-asias-energy-transition/, retrieved on 18th July 2021.8 《習近平在第七十五屆聯合國大會一般性辯論上的講話》，2020年9月23日，https://cn.chinadaily.com.cn/a/202009/23/WS5f6acb12a3101e7ce972605c.html，2021年7月18日訪問。9 Jia, Z. & Lin, B., “How to Achieve the First Step of the Carbon-neutrality 2060 Target in China: The Coal Substitution Perspective,” Energy, vol. 233, 2021, p. 121179.

119源和資料消耗以及對整個供應鏈及其排放結構的間接影響。10 這些間接影響往往表現出更多的隱性碳排放，並承擔相應的減排責任，伴隨產品或服務的隱含碳及其在區域和部門規模上的轉移結構。因此，需要學術界和政府的額外關注。服務業在中國國內生產總值（GDP）中的比重以及相應的對經濟增長的貢獻不斷增加。2018年，服務業增加值52.2%，高於第二產業11.5%，貢獻率達到59.7%。11 如果當前的發展趨勢和碳強度不變，將導致經濟隱含碳排放量急劇增加。12 因此，從整個產業鏈來看，服務業本身應該利用低排放能源和低耗能資料。通過調整產業佈局，實現與其他產業的永續合作。13 另外，促進服務業內部技術創新升級顯得尤為重要。圖2 2050年全球主要國家和地區可再生能源電力生產佔比預測資料來源：Bloomberg NEF (2020)澳門作為大灣區的核心城市以及中國對外交流的重要國際窗口，同時依靠着旅遊、博彩業推動的經濟體系使得澳門始終保持着相對綠色的低碳發展。緊貼國家的整體減碳戰略也是澳門的責任。澳門特區行政長官賀一誠在2021年7月的國際基礎設施投資與建設高峰論壇公開表示，澳門特區政府將推進編製澳門城市總體規劃和分區規劃的工作，以更精細化、生態化、安全化為方向，推動城市基礎設施建設，並將配合國家環保發展戰略，認真做好碳達峰、碳中和工作，逐步實現清潔能源替代，並爭取2030年或之前實現碳達峰。1410 Roberts, Simon H., et al. “Is the Service Industry Really Low-Carbon? Energy, Jobs and Realistic Country GHG Emissions Reductions,” Applied Energy, vol. 292, 2021, p. 116878. 11 National Bureau of Statistics of China, “Statistical Communiqué of the People’s Republic of China on the 2018 National Economic and Social Development,” 28th February 2019, http://www.stats.gov.cn/english/PressRelease/201902/t20190228_1651335.html, retrieved on 19th July 2021.12 Hou, H. & et al., “ Estimating the Mitigation Potential of the Chinese Service Sector Using Embodied Carbon Emissions Accounting,” Environmental Impact Assessment Review, vol. 86, 2021, p. 106510. 13 Liu, M., Dong, S. Chang, K. P. & Tan, F. “Macau Gambling Industry’s Quick V-shape Rebound from 2014 to 2019,” Asia Pacifi c Journal of Marketing and Logistics, vol. 33, iss. 2, 2020, pp. 449-473.14 澳門新聞局：《行政長官賀一誠：“基建論壇＂為推進國際基礎設施貢獻力量》，2021年7月22日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/623113/，2021年10月1日訪問。蔡明璇　劉丁己澳門配合國家碳中和目標的實踐與營銷方向

“一國兩制＂研究 2021年第2期120澳門主要溫室氣體碳排放情況，一般以《澳門環境狀況報告（2001-2018）》為參考基礎，其中澳門碳排放來源主要有三種計算方法（範疇）15：方法（範疇）1：包括本地電力、交通運輸（包括陸運、海運和空運）、城市廢物處理（包括污水處理、廢棄物焚化和廢棄物堆填）、工業排放、建築業排放以及商業、家庭和服務業排放等六個行業闡明澳門邊界內的直接溫室氣體排放情況。2017年這部分的排放量為226.80萬tCO2e。方法（範疇）2：定義為範疇1排放加上澳門電力貿易隱含的溫室氣體排放。2017年這部分的排放量為450.47萬tCO2e。1985年至今澳門電力股份有限公司（澳電）均為澳門公共供電服務專營機構。自2005年以來澳電加大從中國南方電網進口電量，進口電力成為澳門電力消費主要來源。2017年澳門總電力供應為53.77億KW.h，其中約73%進口自中國南方電網（2020年比例更達到九成）。方法（範疇）3：溫室氣體排放涵蓋城市所有的跨境貿易活動溫室氣體排放，包括跨境貨物貿易和跨境服務貿易兩部分。2017年這部分的排放量為558.49萬tCO2e。由2000至2017年間，三個範疇的碳排放均有不同程度的增加，但沒有任何一個範疇的排放量已達到峰值。其中電力行業和交通運輸（包括陸運、海運和空運）已經成為澳門範疇1排放最重要的貢獻者（2017年貢獻率分別為38%和37%）。學者研究指出，通過運輸業電氣化、本地電力結構優化、廢棄物物管理及再利用，和其他燃料節能減排四個路徑的減排措施是澳門主要減排方式。實際上，澳門特區政府一直在推進環保政策，將綠色發展放在決策的重要位置，號召整個社會參與到可持續發展之中。具體政策體系與措施包括：2015年3月，政府成立了一個由運輸工務司司長任主席，並由地球物理暨氣象局局長協助統籌的“應對氣候變化跨部門工作小組”，小組成員還包括民航局、海事及水務局、交通事務局、地球物理暨氣象局、環境保護局、旅遊局、能源業發展辦公室等十四個公共部門代表。該小組制訂了澳門節能減排的規劃及目標，具體的規劃落實到國家的減排目標，並制訂短中長期的可量化指標，以便對措施的執行作持續的監督，確保有關的措施得到有序落實和切實執行。2020年在澳門舉行的博鰲亞洲論壇國際科技與創新論壇中，首屆碳中和導向的綠色低碳轉型分論壇上，澳門特別行政區政府地球物理暨氣候局局長梁永權明確指出在控制氣體排放的目標方面，澳門在控制氣體排放的目標方面上訂立了2020年溫室氣體排放單位GDP在2005年基礎上降低40%至45%的目標。為實現目標，政府取了一系列的氣候變化減緩行動，多項減排節能措施包括推廣光伏發電、實現道路交通公交優先政策、推廣環保節能車輛、推行節能LED燈的使用、鼓勵酒店及相關産業的環保、低碳發展等等。節能減排政策也在逐步落實當中。16在推行綠色出行方面，政府鼓勵公眾選擇低排放出行方式，逐漸降低私有車輛的使用率。並且在不斷研發、引入或改進減低機動車尾氣排放技術的同時，政府還計劃制訂一系列適合澳門現實情況的、針對不同種類機動車的尾氣污染物排放控制標準。在減少車輛尾氣污染話排放量方面，基於15 宋慶彬、汪中才：《澳門溫室氣體排放特徵與減排策略研究》，《中國人口資源與環境》2020年第7期，第18-26頁。16 博鰲亞洲論壇國際科技與創新論壇大會：《梁永權：澳門確立碳排目標，響應綠色發展戰略》，2021年6月1日，http://bfa-istif.cn/showNews.aspx?id=89&lang=EN,EN,EN，2021年7月18日訪問。

121澳門主要溫室氣體排放來自機動車為主的移動污染源，澳門在“一五”時期，已分別從進口新車輛、在用車輛尾氣排放標準、車用燃料及推廣環保車輛等，按序推進各項改善政策措施，當中《淘汰重型及輕型二衝程摩托車資助計劃》顯著成效，未來可考慮利用《環保節能基金》加強電動摩托車在澳門普及。澳門固定污染源來源於電力、水泥混凝土生產、工商業酒店鍋爐等，根據《澳門重大固定空氣污染源排放標準及完善監管制度》，近年已先後就不同固定污染源制定行政法規監管。在提高市民參與度方面，環境保護局通過不同的方式向居民倡導“綠色出行”，向市民提出多步行、多乘坐公共交通工具、與親友共乘等方式出行。由於民眾對碳概念的認知仍不足，特區政府相繼出台固廢管理、塑膠袋收費等政策措施，冀望推動社會動員共同參與。其成效較為顯著，例如社區推行分類回收計劃，目前已逾800棟大廈參與回收，回收率已達七成。17 塑膠立法僅用一年時間由議案到推出。法律執行後，對比2018年進行的同類採樣調查結果，“塑膠購物袋”的減幅約為31%，而就個別界別如超市、便利店、手信店等的減幅由66%至83%不等，成效符合預期。同時，澳門特區政府制定獎勵方案教育市民，例如回收膠樽可以積分，以此積分可以換取一些日常用品。通過號召市民加入減碳行動，共同努力實現澳門2030年達成碳達峰的目標。調整電力發展政策是澳門溫室氣體减排的最有效措施之一，特區政府的减排重點宜放在能源消費電氣化、增加清潔電力比例上。全面的電氣化可以外購電來逐步取代其他本地排放。政府與澳電也在商議如何利用資金優勢和區位優勢，更多地參與內地的電力生産，推動清潔電力以及可再生能源産業的進一步發展。2021年9月澳電與中國南方電網在珠海市桂山島、東澳島等地開展海上風電、智能微網項目調研。積極推動粵澳地區清潔電能新合作，優化區域供電方式、促進粵港澳大灣區電網互聯互通和綠色發展。除了政府之外，澳門民間的服務業有具體的作為。澳門服務業歷史悠久，它的形成和發展可追溯到400多年前。從開埠時起，服務業就是澳門經濟的支柱產業之一，是澳門經濟賴以發展的基礎。近幾十年來，博彩業更成為長期支撐澳門經濟的龍頭支柱。澳門需發揮自身旅遊發展經驗優勢，幫助推進粵港澳共享區域旅遊資源，世界旅遊休閒中心的定位也逐漸明晰。《粵港澳大灣區發展規劃綱要》中表示，澳門建設世界旅遊休閒中心是國家發展戰略的重要組成部分，同時也有利於澳門經濟社會的可持續發展。旅遊業作為相對低能耗、低污染的環境友好型產業，是低碳經濟的重要領域，在節能減排方面有明顯優勢。每年通過舉辦澳門國際環保合作發展論壇（MIECF），加強國際環保合作，提升居民環保意識。針對澳門龐大的酒店業，澳門環境保護局自2007年開始設立“澳門環保酒店獎”，積極鼓勵酒店實施綠色經營的理念。針對居民、企業和學校，澳門環境保護局每年通過開展“環保Fun”、“綠色企業夥伴計劃”等活動，鼓勵居民綠色出行。在會展業，由澳門展貿協會主辦之環保展台嘉許獎及綠色電費回贈活動從2010年開始在澳門不同的展會上舉辦，旨在鼓勵參展17 澳門特別行政區環境保護局：《減塑工作概覽》，2020年9月8日，https://www.dspa.gov.mo/richtext.aspx?a_id=1542007471，2021年10月1日訪問。蔡明璇　劉丁己澳門配合國家碳中和目標的實踐與營銷方向

“一國兩制＂研究 2021年第2期122商和設計及搭建商做好源頭減廢。現時該活動已延伸至澳門國際貿易投資展覽會（MIF）與中國餐飲業博覽會等大型展會。至今“環保展台”在澳已具有一定的普遍性，並維持在較理想的水準。因此，博彩、酒店以及會議展覽業作為吸引遊客的招牌，澳門經濟的基石，也將在全國實現碳中和的進程中成為至關重要的環節。酒店行業是旅遊業最為核心和重要的組成部分，往往需要消耗大量的能源，成為澳門碳排放的主要污染源之一。尤其在博彩經營權開放後，博彩旅遊業帶動經濟增長的基礎上，澳門酒店的前景一片光明，產生的碳排放量也不斷增加。因此，碳中和將成為大灣區企業必須面對的重要考驗，也是各個企業進行低碳轉型的機遇所在，碳中和政策的實施同時也需要每一個企業的積極配合。在全世界參與“碳中和”計劃的戰略背景下，澳門各個借此機會實施節能減排技術管理措施，減少運營過程中的碳排放，創造可持續的供應鏈，進而促進自身良好的社會影響。1. 酒店需要回應澳門政府政策的需要，不僅保障自身產品或服務實現碳中和，而是從原料、服務過程、供應鏈、營銷等全生命週期的各個環節重新審視自己的運作模式，在進行碳排放盤查和披露的同時推進減排措施，為自身帶來全新的業務機遇。而通過建立可持續的供應鏈也為酒店帶來了許多全新的機遇。第一，是進一步捕捉降低成本、增加效率的機會。可持續的業務措施有助於簡化運營和節省資源，即使是簡單的任務，例如關閉未使用的燈或空閒的電腦以及回收紙張，對於減少供應商的碳足跡都有很大的幫助。第二，藉此機會加速自身綠色轉型。碳中和目標為企業發展提供了明確的方向，酒店需要根據自身情況對自身的減排管理運營情況進行評價，並借鑑國外優秀案例與科技手段制定符合澳門本地自身博彩+酒店的模式所匹配的減碳發展戰略與詳細路徑。18 考慮自身低碳設計、節能管理、降耗管理等多方面是否有更加減碳的方式與空間。低碳設計包括，酒店整體環境、建築設計以及入住、退房過程等環節設計。節能管理包括，是否系統建立能耗設備分類與計量儀錶台賬情況，提高主要用能設備運行效率、節能新技術和節水措施等，主動降低客房物資消耗。酒店也需要降低娛樂場大巴在運輸過程中的排碳量。另外，酒店所提供的餐飲、娛樂場中的一次性用品使用情況也需要考慮在內。第三、酒店通過與供應鏈的其他企業更加緊密的合作，構建減碳目標以優化內部流程和幫助企業優化供應商管理。通過打造這樣一條為供應商所提供的環保證書所吸引的多元化合作夥伴網絡有助於確保在有需求時，貨物能保持流暢的流通，避免因環境、經濟政治等因素造成業務中斷。以澳門的永利集團（Wynn Macau）為例，該集團明白為了確保豪華酒店行業的未來發展，積極保護地球至關重要，將綠色企業的經營理念全面貫徹在各個環節，值得其他公司的借鑑。從《永利18 Liu, M., Dong, S. & Zhu, M. “The Application of Digital Technology in Gambling Industry,” Asia Pacifi c Journal of Marketing and Logistics, vol. 33, iss. 7, 2021, pp. 1685-1705.

123澳門有限公司2019年可持續發展報告》19 中發現，對比2018年，有賴於優化包括冷凍供水系統等多個系統、分段啟用表演湖的空氣壓縮機，以及按使用情況調整冷卻機的控制策略至最佳設定，2019年永利澳門及永利皇宮的用電量分別減少2.7%及3.2%。在用水方面，永利在渡假村內安裝了節水裝置以及發展全面的監察系統，使其可以快速發現任何潛在的用水高峰以作出即時的矯正，在大量流失用水之前修復永利澳門泳池的漏水問題以提升整體的用水效益。另一個溫室氣體排放的重要來源為娛樂場載客車輛和巴士。永利於2018年推出電動巴士，優化現有的穿梭巴士車隊。截至2019年底，永利澳門及永利皇宮合共使用28輛電動巴士，安裝了數個電動車充電站。零排放的巴士車隊已在澳門行駛超過1,000,000公里，車輛排放分別減少了25.0%和20.6%，柴油使用量分別減少了32%及 24%，並計劃於2022年前全面落實使用電動巴士。值得一提的是，為了更有效的減碳，永利集團與本地以及國際的先驅企業合作。永利在2019年成為澳門首家綜合度假村引入“Winnow”廚餘管理系統，利用人工智能來提高營運效率和廚餘數據準確性。另外，挑戰淘汰一次性塑料這一世界娛樂場所面臨的巨大困境，成為首家於綜合度假村內設置Nordaq瓶裝水廠，把可重用玻璃瓶替代綜合度假村內供應的塑膠瓶飲用水。自動化的飲用水裝瓶設施每小時可注滿2,000瓶水。預計每年可減少生產、運輸及供應800萬個塑膠瓶，從而大幅減少永利的塑膠廢棄料及碳足跡。永利更與龍達紡織有限公司合作，採用臭氧及紫外線雙重消毒把廢棄製服升級為新紡織品以確保衛生，毋須用水或排放化學廢料。與ChefWorks合作共同創造升級版廚師上衣。ChefWorks將廢棄上衣、褲及圍裙與塑膠瓶顆粒混合製成循環再生紡織纖維。每件上衣均由65%再生聚酯（rPET）製成，相當於20個塑膠瓶。2. 2016年的一項研究發現，澳門每年產生5.91公噸的溫室氣體，其中，博彩業的碳排放佔總量的62%。20 近些年，為了接待紛湧而至的遊客，博彩業不得不嚴重依賴其他部門提供的能源、商品和服務投入，但所有這些投入和部門都會消耗能源，從而釋放二氧化碳排放。博彩業吸引的大量遊客，一方面給澳門帶來了巨大的經濟利益，另一方面也使澳門本來就脆弱的生態系統雪上加霜。隨着澳門博彩業的蓬勃發展，能源消耗和二氧化碳排放在相關時期急劇上升，博彩業作為澳門經濟的支柱，其減排行動對澳門整體節能減排至關重要。企業與政府需要合作，採取適當的措施，關鍵是要找出減排潜力所在，然後制定可行的方案來實現目標。需要注意的是，澳門博彩業造成的間接能源消耗比統計報告的直接能源投入大很多。這反映了一個事實，即作為一個服務行業，博彩業的運行離不開其他行業的投入，而博彩業也導致了其他行業大量的間接能源消耗和二氧化碳排放。21 因此，確保澳門博彩業發展與減少其對環境的影響之間的平衡是澳門博彩業可持續發展的必要條件。如今拉斯維加斯已逐漸進化成“綠色娛樂場”，澳門其實可以借鑑學習其經驗。眾所周知，世19 永利澳門有限公司：《2019年可持續發展報告》，2019年，https://wynnmacau.gcs-web.com/zh-hans/static-fi les/8a1c2335-d270-418a-a15b-3372f7e1ac4b，2021年7月18日訪問。20 Asia Gambling Brief, “Gaming Industry Responsible for 62% of Macau Carbon Emissions,” 8th April 2021, https://agbrief.com/news/08/04/2021/gaming-industry-responsible-for-62-of-macau-carbon-emissions/, retrieved on 20th July 2021.21 Li, J. S. & et al. “Energy and Carbon Emission Review for Macao’s Gaming Industry,” Renewable and Sustainable Energy Reviews, vol. 29, 2014, pp. 744-753.蔡明璇　劉丁己澳門配合國家碳中和目標的實踐與營銷方向

“一國兩制＂研究 2021年第2期124界有幾個主要的娛樂城市：分別是拉斯維加斯、大西洋城、摩納哥、新加坡以及中國澳門。拉斯维加斯大道（Las Vegas Strip）是世界上最具標誌性的景觀之一，那裡燈光璀璨，滙集了最豪華的酒店娛樂場、餐館與購物場所，無論是來往遊客在交通所產生的碳排，還是晝夜不停的燈光、冷氣的高強度耗能，都給人一種與低碳、綠色背道而馳的印象。22 然而實際上，拉斯維加斯自2008年推出可持續能源計劃，包括提出節能措施、在城市建築和設施之上合理地安裝太陽能板等。據該市的城市規劃兼可持續發展辦公室統計，自計劃推出以來，該市的能源消耗降低了超過30%，亦由此節省年均約500萬美元的開支。2015年，拉斯維加斯市政府與公用事業公司NV Energy簽署協議，將借助該公司的技術實踐全市百分百使用可再生能源的目標。協議簽訂後，不少經營娛樂場的公司也紛紛響應，在娛樂場屋頂等合適位置安裝太陽能板。美高梅國際飯店集團（MGM Resorts Las Vegas，MGM）是全球對抗氣候變化的領導者之一，2021年6月28日在拉斯維加斯推出了與總部位於芝加哥的可再生能源開發商Invenergy合作的巨型100兆瓦太陽能陣列，引起全球注目。這是全球酒店業最大的直接採購可再生電力項目。23 現時，該清潔能源陣列位於拉斯維加斯北部的沙漠中，佔地640英畝，擁有32.3萬個太陽能電池板。該陣列的可再生電力產量將相當於大約27,000個美國家庭每年的用電量。它為拉斯維加斯美高梅度假酒店集團提供高達90%的日間電力需求，覆蓋了13家飯店的6,500萬平方英尺建築和拉斯維加斯大道上的36,000多個房間，包括百樂宮（Bellagio）、ARIA、曼德勒灣（Mandalay Bay）、美高梅大酒店（MGM Grand）和Mirage等。這一舉措標誌着美高梅度假村長期氣候戰略的一個里程碑，並顯著加快了其2025年目標的進展，即每平方英尺減少45%的排放。3. 建立自身綠色環保和可持續的品牌形象在當今時代是吸引消費者的前提。隨着可持續消費意識的興起以及碳中和目標的全民化，消費者對產品的關注已經不僅僅是停留在滿足基本生活需要，更多人開始追問企業在服務過程中對環境的影響。只有主動將可持續發展融入自身品牌基因中，酒店才能獲得消費者的長期信任，實現長足發展。同時幫助酒店在樹立良好企業形象的同時，也能夠較好地進行消費者互動、增加客戶粘性、獲得長期的競爭優勢。澳門美獅美高梅（MGM Cotai Macau）開業以來，不僅藝文品味形象鮮明，也深知當今消費者更加青睞環保、有社會責任感的企業，所以將大量精力放在建立自身綠色環保的品牌形象上。在營運方面，美高梅全力配合國家綠色建築政策，以中國二氧化碳排放力爭於2030年前達到峰值及2060年前實現碳中和為藍本，每年進行碳審計並制定相應目標。24 美獅美高梅榮獲ISO 50001:2018能源管理系統（EnMS）及ISO14001:2015環境管理系統認證，更曾摘下多個重要的環保建築獎項，包括環保建築大獎優異獎、國際設施管理協會頒發的亞太區創新大獎，以及全球及亞太區ASHRAE科技獎──榮譽獎。為滿足綠色建築的要求，美高梅實施非傳統的循環再2021年2月1日，美獅美高梅再22 Fehrenbacher, K., “How and Why Las Vegas Embraced Solar Energy,” 11th January 2017, https://www.greentechmedia.com/articles/read/how-and-why-las-vegas-embraced-solar-energy, retrieved on 18th July 2021.23 Las Vegas Review-Journal, “MGM Resorts Activates Solar Power Array,” 29th June 2021, https://www.reviewjournal.com/business/energy/mgm-resorts-activates-solar-power-array-2388601/, retrieved on 18th July 2021.24 《美高梅辦中國及澳門綠色建築的技術應用與發展講座》，《市民日報》2021年4月15日。

125次宣佈榮獲中國綠色建築與節能（澳門）協會頒發最高級別證書（三星級綠色建築運行標識），成為大灣區首家取得該認證的酒店。澳門悅榕莊酒店（Banyan Tree Macau）作為2019年的澳門環保飯店金獎得主，宣稱將酒店的環保價值觀概念化到“良好的品牌”框架中，激發客人在飯店的每一處獲得“擁抱環境，賦予人們力量”的特殊體驗。25 悅榕莊酒店的目標是恢復自然環境，同時通過植樹活動提高人們對氣候變化的意識。其如今的計劃是每年種植2,000棵樹，在近十年中，悅榕莊酒店已種植了近50萬棵樹，並宣佈將在25週年紀念日種植25,000棵樹，通過種樹來更好地保護地球，抵銷一部分自身的碳排放。酒店的綠色轉型是一個長期的過程，也是澳門實現“碳中和”的必經之路。酒店應該認識到環保低碳，節能減排是今後發展不可迴避的趨勢與方向。因此，將此看作一種新機遇，並以此開拓市場，況且這不僅是對酒店自身的品牌聲譽產生正面影響，還是幫助提高整個城市的形象26，以此形成良性循環，吸引更多的遊客。會展行業由於盈利高、污染少，一直被譽為“綠色產業”、“無煙產業”。綠色會展如今也隨着全球減碳意識的提高更成為會展業的一大熱詞，指在會展項目的全生命週期中，通過對資源的合理利用和採取積極的環境保護措施，最大程度減低會展項目對環境的負面影響，創建環境友好型的會展項目。澳門會展業作為過去十年內發展較快的產業之一，無論在活動規模、與會人次、從業人員及行業增加值都有明顯的上升。澳門所具有的濃厚文化、人文底蘊優勢、優越區位、場地優勢等為會展業提供了潛在的、可供開發的市場基礎。同時在政策層面，《粵港澳大灣區發展規劃綱要》、以及特區政府首份五年發展規劃和連續多年的施政報告中，都有提及支持澳門發展會展業的內容，澳門的會展業是得到國家的充分支持，以及特區政府的高度重視。根據綠色會展的標準，會展應堅持少用有毒害物料、一次性木質材料，使用綠色可循環材料。同時形成綠色會展生態產業鏈，貫穿於展館建築材料、運營模式、物流管理、餐飲以及搭建等方面。政府應該從產業政策的制定、資金扶持、監管標準等各方面引導綠色會展。行業協會應充分凝聚全行業的內在團結，推廣綠色環保理念。另外，會展主題提及其傳播方式都應該將綠色環保、低碳戰略貫徹到底。例如，澳門國際環保合作發展論壇及展覽（MIECF）自2008年起舉辦，一直攜手與泛珠三角區域合作，並發揮中國與葡語國家商貿合作服務平台的優勢，致力搭建綠色平台，宣揚環保信息，為企業締造綠色商機。27 過去13年間，MIECF安排逾5,200場配對洽談及簽署350個合作項目。其中近八成合作項目已落實執行。以英費曼會展集團（Informa Markets）為例，作為全球最大的會展主辦機構之一，綠色經營一直是該集團的核心。其在綠色減碳方面的策略值得澳門本地的會展服務商學習。25 Banyan Tree Macau, “Sustainability of Banyan Tree,” 2021, https://www.banyantree.com/zh/china/macau/sustainability, retrieved on 20th July 2021.26 Liu, M., Liu, Y., Mo, Z., Zhao, Z. & Zhu, Z. “How CSR Infl uences Customer Behavioral Loyalty in the Chinese Hotel Industry,” Asia Pacifi c Journal of Marketing and Logistics, vol. 32, iss. 1, 2020, pp. 1-22.27 《環保展為企業拓展綠色合作機遇》，2021年7月11日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/580548/，2021年7月23日訪問。蔡明璇　劉丁己澳門配合國家碳中和目標的實踐與營銷方向

“一國兩制＂研究 2021年第2期1261. 英費曼會展集團在2020年可持續發展報告中表示，在科爾切斯特（英國）的辦公室之後，博爾德（美國科羅拉多州）辦公室成為第二個在其屋頂安裝太陽能電池板的地點。28 2020年，約700塊電池板產生了274兆瓦時的發電量，供應了建築總用電量的63%。在其他地方，英費曼會展集團建立了購買可再生電力的綠色能源證書（EACs）以使得電力使用量與所需的可再生電力相匹配。一次保證了96%的員工都在使用可再生能源供電的辦公室工作。通過與知名企業Natural Capital Partners合作，在世界各地支持一系列經過認證、稽核的項目，以吸收或幫助避免溫室氣體的排放，資助高品質的碳抵消項目來補償自身碳排放。這些項目旨在保護高生物多樣性價值的地區，以及專注於為中國和印度的農村社區生產可再生能源。所有項目不僅能減少碳排放，還能帶來額外的經濟、社會和環境效益，如改善教育、創造就業機會和空氣品質。2. 英費曼會展集團通過與布里斯托大學（University of Bristol）的科學家和11家主要媒體公司的合作“Digital Impact”項目，幫助行業瞭解和管理數位內容的碳排放。29 伯明翰大學（University of Birmingham）的一項研究顯示，一天的線下會展可以產生170公斤的二氧化碳和創建5噸垃圾垃圾，更不用說代表碳排放量的新增和事件員工旅行的地點，事實上所有的紙印刷，創建橫幅，建造的櫃臺等等。因此，綠色會展的必要性可見一斑。3. 另外，與英費曼會展集團合作的參展商的展位高度已經穩步降低，以減少建造它們所需的資料數量。例如，香港Cosmoprof Asia和APLF/Fashion Access的展位高度分別從4米和5米降至3米。印度的所有活動都將展位高度限制降低了20%，降至4米，而中國世博會的所有活動都將展位高度限制從過去的6米降至4.4米以下。與此同時，英費曼還新增了框架和織物架的可重複使用方法的推廣，其覆蓋層的所有元素都可以拆卸和重複使用。這是建立在區域性試點活動的基礎上的，如在香港舉辦的飯店和食品展覽（HOFEX）。通過擴大按需印刷，我們減少了與印刷、儲存和運輸相關的碳排放和浪費，公司每年可節省上百萬張紙。英費曼展會現場的地毯可以做到100%的回收，並至少回收利用4次。取消了其兒童、嬰兒、產婦相關博覽會等活動的所有的地毯，節省了約12萬平方米的地毯，每年節省25萬平方米。在Furniture China，他們通過禁止在自然中不會降解的泡沫覈心標識板和現場噴漆，節省了4.3萬美元的廢物管理和清潔費用。在泰國舉辦的ProPak亞洲展覽，與場館的慈善合作夥伴合作捐贈了40立方米的PET塑膠垃圾，這些垃圾隨後被回收用於醫療設備。由此看來，澳門會展的主辦機構需借鑑國內外優秀企業的減碳經驗，結合自身處境與澳門本地政策制訂出符合自身發展的低碳之路，通過積極配合《澳門環境保護規劃2010-2020》中有關“源頭減廢、資源回收”的固體廢物處理政策，減少自身對於澳門廢物處理設施造成的壓力。同時，綠色28 Informa, “Informa Sustainability Report 2020,” 2021, https://www.informa.com/globalassets/documents/sustainability/reporting/2020/informa_sustainability_report-2020-web.pdf, retrieved on 20th July 2021.29 University of Birmingham, “Eco-friendly Conferences and Events: Your Complete Guide,” 2018, https://conferences.bham.ac.uk/wp-content/uploads/2018/11/Eco-friendly-conferences-and-events-your-complete-guide-1.pdf, retrieved on 20th July 2021.

127會展是政府、行業協會、組展商、會展中心、服務商（在場地、設計、器材、物流運輸等方面）以及觀眾的供應鏈協同體系，合作達成。具體來講，主辦單位應透過源頭減廢、對廢料利用及分類回收等方式，妥善減少會展活動產生的廢棄佈置材料，對廢棄物作出適當的預處理。依照環境保護局發佈的《會議展覽活動的減廢及廢料分類處理指引》，做好籌備及搭建階段，活動階段以及後續工作上的減廢措施。最重要的是，澳門會展服務商宜將綠色低碳環保的發展理念滲入每一項工作，幫助觀眾改變對會展的認知，傳遞綠色理念。同時，在宏觀層面上，對於澳門來說，會展的蓬勃發展有助於促成碳交易與碳抵銷，打造澳門會展的綠色名片，幫助聚集世界各地不同地區、行業人士可以通過澳門會展的平台參與到環保相關的活動。澳門會展行業應明確自身優勢，通過了解更多節能排碳的全球資訊，助力自身創新轉型，加速節能減碳的進程。另外，會展可帶動澳門的環保產業，以吸引不同地區的環保產品以及服務供應商來澳參與澳門國際環保合作發展論壇及展覽（MIECF）或相關的會議及展覽，促進澳門的減碳事業與其他國家以及境外企業交流，助力實現澳門實現碳中和的目標。澳門政府與民間企業均應積極配合自身“世界級旅遊休閒中心”的發展定位，大力宣傳遊客的綠色觀光以及居民的低碳生活。企業、服務商需要積極順應全球低碳環保的趨勢，與政府及環保機構攜手助力澳門的環保事業。通過發揮自身平台優勢、參考國內外優秀案例、並基於澳門產業特性，澳門有機會成為全中國第一個實現碳中和目標的城市，如果實現，這無疑會極大地提升澳門的國際形象和影響力，同時藉此促進自身經濟轉型和可持續發展。 References:宋慶彬、汪中才：《澳門溫室氣體排放特徵與減排策略研究》，《中國人口資源與環境》2020年第7期，第18-26頁。Song, Q. & Wang, Z., “Characterizing the Urban GHG Emissions and its Reduction Strategies in Macau,” China Population, Resources and Environment, vol. 30, no. 7, 2020, pp. 18-26.H ou, H. & et al., “Estimating the Mitigation Potential of the Chinese Service Sector Using Embodied Carbon Emissions Accounting,” Environmental Impact Assessment Review, vol. 86, 2021, p. 106510. Jia, Z. & Lin, B., “How to Achieve the First Step of the Carbon-neutrality 2060 Target in China: The Coal Substitution Perspective,” Energy, vol. 233, 2021, p. 121179.Li, J. S. & et al. “Energy and Carbon Emission Review for Macao’s Gaming Industry,” Renewable and Sustainable Energy Reviews, vol. 29, 2014, pp. 744-753.Liu, M., Dong, S. & Zhu, M. “The Application of Digital Technology in Gambling Industry,” Asia Pacifi c Journal of Marketing and Logistics, vol. 33, iss. 7, 2021, pp. 1685-1705.Liu, M., Dong, S. Chang, K. P. & Tan, F. “Macau Gambling Industry’s Quick V-shape Rebound from 2014 to 2019,” Asia Pacifi c Journal of Marketing and Logistics, vol. 33, iss. 2, 2020, pp. 449-473.蔡明璇　劉丁己澳門配合國家碳中和目標的實踐與營銷方向

“一國兩制＂研究 2021年第2期128Liu, M., Liu, Y., Mo, Z., Zhao, Z. & Zhu, Z. “How CSR Infl uences Customer Behavioral Loyalty in the Chinese Hotel Industry”, Asia Pacifi c Journal of Marketing and Logistics, vol. 32, iss. 1, 2020, pp. 1-22.

進階搜尋|全站搜尋