“一國兩制”研究（46） - 在線閱讀

第4期（總第46期）“一國兩制＂研究lssue42020年10月JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesOct,2020㷞飻岻㠂✇⟜걁⠥☭蔦氮ЯЯ⭳曗喗㝂⩧宑╭蕞锺碄槏韣溸⧜⡽ꬨ䧁椟ꅾ倁1摘　要：作為現代分析實證主義法學家的凱爾森，由於標榜將公平、正義等價值論域懸置的純粹法學而被視為自由主義的對立面。不過，凱爾森秉持的是客觀主義的世界觀，在認知論層面表現為客觀認知主義與經驗批判主義，在價值論層面堅持價值相對主義與客觀個人主義，進而推導出法學上實證主義的必要性。在此基礎上，其民主理論與規範理論具有密切的聯繫，前者的展開為後者的實施預設了現實條件，但這種聯繫往往被研究者忽視。本文首先通過對凱爾森客觀主義世界觀的分析，指陳其實證法學不但有對相對主義的堅持，也有對個人主義的關懷；其次，通過梳理與分析其民主理論，闡明其所持的乃是一種經由多數表決產生總體意志、講求多數與少數之間的妥協和注重保障少數者自由的多元民主理論；再次，通過分析議會和憲法法院在憲政體制中的地位與作用，闡釋規範理論與民主理論之內在聯繫，彰顯其對個人自由（以及平等）的價值關懷；最後，則是初步闡釋其多元民主與規範理論對中國法治建設所可能存在的積極意義。關鍵詞：客觀主義　價值相對主義　多元民主　規範理論　自由保障TheDemandforIndividualFreedominAPositiveLawOrder:CommentonHansKelsen’sPluralisticDemocracyTheoryandthePureTheoryofLawWANGJinwen(SchoolofLaw,CentralSouthUniversity)Abstract:Asafamousanalyticalpositivistjurist,HansKelsens’PureTheoryofLawisoftenregardedastheoppositeofLiberalismbecauseitrejectsthevaluesoffairnessandjustice.Hecriticizedthetheoryofabsolutejusticebasedontheobjectivecognitivismandvaluerelativismthatbothcomefromtheobjectivistworldoutlook.ThedemocracyandNormarecloselylinkedinhistheory,andtheformerpresupposestherealityconditionsfortheimplementationofthelatter.Buttheconnectionhasalwaysbeenignoredinthepreviousresearch.ThisarticlefirstlypointsoutthatKelsen’stheoryofprotectingindividualfreedomisbasedonhisspecialworldoutlook.Secondly,itexplainsthattheGeneralWillisproducedbythemajorityvoting,themattersmaybealleviatedthroughthecompromisebetweenthemajorityandtheminority,andthewillofthemajorityisprotectedinthisdemocracy.Thirdly,itanalyzesthestatusandroleoftheparliamentaryandtheconstitutionalcourtintherepresentativedemocracysystem,anditpointsoutthatthelatteristheguardianoftheConstitution.BoththeoriessuggestKelsen’sconcernforthefreedomandequalityofeveryone.Final,itattemptstoexplorethepositivesignificancefortheconstructionofruleoflawinChina.Keywords:Objectivism,ValueRelativism,pluralisticdemocracy,thePureTheoryofLaw,theguardianoffreedom*本文系2017年度國家社科基金一般項目“｀人的尊嚴＇理論發展與本土化建構研究＂（17BFX164）；2016年度教育部人文社科重點研究基地北京大學憲法與行政法研究中心重大項目“協商民主與國家治理現代化研究＂（16JJD820003）；上海交通大學凱原法學院憲法與國家治理研究中心階段性學科建設規劃內容階段性成果。收稿日期：2020年6月20日作者簡介：王進文，法學博士，中南大學法學院副教授01王進文_排3.indd112/10/202011:27:45PM1

“一國兩制＂研究2020年第4期┞紀韣漢斯‧凱爾森（HansKelsen）是20世紀最具影響的法學家之一。他的純粹法學（PureTheoryofLaw/ReineRechttheorie）並不如其所宣稱的那樣是一種脫離政治的法學理論，而是與自由主義的多元民主之間存在非常緊密的關係──雖然凱爾森自己並不認為他的純粹法學理論是一種自由主義的意識形態，他也並未想要用純粹法學來論證任何樣態的政治秩序，不過，認為可以存在一種中立的（規範）科學本身就是一種自由主義意識形態的產物。事實上，作為法律實證主義者的凱爾森，也是一個自由主義的法學家。1但是，相較於其規範法學特別是實證主義的純粹法學所受到的重視程度及所取得的豐碩研究成果，他的民主理論卻甚少被關注。2從晚近的研究與檢討來看，凱爾森獨特的民主理論在他的法學理論尤其是作為基礎規範的憲法理論中佔據着相當重要的地位。本文傾向於認為，他的民主理論的展開為法的規範理論的實施預設了現實條件。3換言之，其規範理論在現實層面便落實為民主制度，而後者則恰恰是其民主理論的具體化鋪陳，從而，欲理解凱爾森法學規範理論的具體制度設計，其民主理論無疑是不容忽視的環節。4凱爾森的民主理論產生於20世紀20-30年代歐洲“民主的危機”特別是魏瑪共和這一國家法學的英雄時代。如果說醫學的進步需要感謝那些獻出遺體的人，國家法學的發展便應得益於那些歷經生死但保存着完整生命記錄的政體。作為德國歷史上與君主制決裂後的首次民主政治嘗試，如同古典時代的雅典和文藝復興時期的佛羅倫薩，魏瑪共和是一個不折不扣的憲法實驗室，也是意識形態的競技場。自由民主的敵人居然能夠利用自由民主的法律從內部推翻自由民主本身，這一悖論式的實踐顯得過於突兀，使得它至今依然是國家法學論爭中揮之不去的話題。黑雲壓城，天地玄黃，圍繞如何合理地構想政治統治的正當性與合法性問題，以凱爾森與卡爾‧施米特（CarlSchmitt）、魯道夫‧斯門德（RudolfSmend）以及赫爾曼‧海勒（HermannHeller）等為主角的爭鳴雖已謝幕，純粹理論性的探討與開展也不再為多數學者所熱衷，但這並不意味着彼時的思想矩陣僅剩下學術史或思1早在魏瑪時代，卡爾‧施米特就頗具洞見地指出，凱爾森所持的法理論是一種對自由主義進行辯護的意識形態。參見［德］卡爾‧施米特：《政治的概念》，劉宗坤譯，上海：世紀出版集團、上海人民出版社，2004年，第27頁。2即便存在將其規範理論與民主理論相聯繫的研究，論述的視角也往往局限於憲法法院機制與民主原則的衝突，而未及於兩者之間的深層互動。對此，可參見［德］迪特‧格林：《論凱爾森的解釋學說、憲法法院機制與民主原則之間的關係》，張龑編譯：《法治國作為中道：漢斯‧凱爾森法哲學與公法學論集》，北京：中國法制出版社，2017年，第359-370頁。3戴岑豪斯（DavidDyzenhaus）便在其研究中特別提醒到，凱爾森的純粹法學理論與其民主觀念之間的相似性，“相比而言，理解民主機制的理性化和簡約化效果比理解凱爾森的法律概念更容易些，因為凱爾森主張法律的形式能夠容納任何內容。＂參見［加］大衛‧戴岑豪斯：《合法性與正當性：魏瑪時代的施米特、凱爾森與海勒》，劉毅譯，北京：商務印書館，2013年，第172頁。4當然，就凱爾森的民主理論與規範理論的聯繫而言，從基礎規範的角度亦可得到論證。例如，張龑便以基礎規範作為一種範疇轉換功能的角度，證成了其規範理論必然指向民主立憲程序，“在此意義上長久以來困擾凱爾森研究者的問題，其法學理論與民主理論相互脫節，可以通過這種詮釋融會貫通。＂參見張龑：《從基礎規範看現代立憲轉型之道》，《南京大學法律評論》2014年秋季卷，第3-24頁。01王進文_排3.indd212/10/202011:27:51PM2

王進文實證法如何保障個人自由──凱爾森多元民主與規範理論的價值關懷想史的意義。5“魏瑪的根本問題既不是憲法的問題，也不在於法律理論，而是因為缺少足夠多擁護民主的人。”6這一論斷如果能夠成立的話，至少表明，直到今天我們仍需要認真與嚴肅地對待那些為民主進行論證與辯護的學者與學說，而凱爾森無疑是其中的焦點之一。本文並非從政治學或政治哲學角度探討凱爾森的民主理論，而是在於通過梳理其規範理論與民主理論之間的內在聯繫，彰顯對個人自由法保障這一價值關懷之所在7：首先，通過對凱爾森所秉承的客觀主義世界觀的闡釋，本文從其認知論上的客觀主義取向和價值論上的相對主義立場，可以推衍出其規範理論與民主理論的要旨；其次，經由對凱爾森民主理論的梳理與分析，可以發現其所持之民主乃是一種經由多數表決產生總體意志、講求多數與少數之間的妥協和注重保障少數者之自由的多元民主理論；再次，通過辨析其規範理論與民主理論之間的關係，彰顯凱氏對自由和平等的價值關懷，並在此基礎上分析議會和憲法法院在憲政體制中的地位與作用，藉此澄清於矯正以往人們對於凱爾森民主理論與規範理論可能會導致多數人之暴政乃至服務於極權主義的錯誤指摘，彰顯憲法與作為“憲法的守護者”之憲法法院在民主體制中的制度定位；最後，則是在上述基礎上評析其理論得失，並初步闡釋多元民主與規範理論對當下中國法治建設所可能存在的積極意義。◝㵊閑╭聋┿汔閑籮덴䪠⯀╭聋溸霾焒韣蕞潸㸫╭聋溸⧜⡽韣所謂世界觀，通常是指對世界的整體認知圖像。由這個圖像出發，才能對個別領域做進一步的研究。事實上，在證明一個命題時，必然需要引用另一個命題為基礎，而這一過程推演到最後，會發現某個（些）命題是無法通過其他命題來證明的。換言之，人類的理性不可能完全證明所有的前提，其推理仍需要建立在某種假設之上，而世界觀便是對這種假設的概括。因此，對於科學研究尤其是社會科學研究而言，一個特定的世界觀是不可或缺的。某從種意義上說，法學上的對立最終都可以回溯到世界觀的對立。世界觀所探討的是作為主體的自我即人本身如何面對客觀世界的問題，基於出發點的不同，大致而言會產生主觀主義與客觀主義這兩種不同的世界觀。前者傾向於將自我主體的認知及價值觀投射到客觀世界，進而傾向於以自我的觀點來認知與改造世界；後者認識到客觀世界並不僅僅存在自我這一主體，而是認識到客觀世界規律的存在，主體只能發現認知但不能改變客體的規律。因此，不同的世界觀會產生不同的認知理論，並形成不同的價值觀。5化劍為犁，當德國民族以開放的姿態擁抱自由之際，魏瑪國家法學思想矩陣散發出來的光芒穿過時空──在基本法時代，凱爾森式的純粹形式法治和施密特政治決斷論都得到反思矯正：前者沒有國家的國家學蔚為後民族國家現代開放社會的憲法學，後者所主張的實質憲法則以將自然法的基本價值原則進行實體化的方式獲得堅實的價值根基；斯門德的整合理論提供了一個良好的基礎，可以在憲法規範中承載各種關於價值的討論，也更容易使得政治上或社會中的爭議問題以法律爭議的形式出現，從而與戰後所發展價值導向的基本權理論之間建立了密切的聯繫；至於海勒，雖然在戰後受關注或引用的程度相對不那麼高，但他對社會法治國的討論，仍被認為構成了基本法秩序採納社會國原則的理論基礎。6［加］大衛‧戴岑豪斯：《合法性與正當性》，第6頁。7事實上，在筆者看來，凱氏的規範法學在很大程度上可以被看作是政治哲學的目標，因為規範法學的規範性不等於規範本身，甚至基礎規範是作為法學概念還是政治哲學概念而存在亦不無可商之處，至少它對政治哲學之貢獻相較於法學而言未遑多讓。01王進文_排3.indd312/10/202011:27:53PM3

“一國兩制＂研究2020年第4期具體到凱爾森，他接受與秉承的是甚麼樣的世界觀呢？答案是客觀主義。8對他而言，世界並非只有作為主體的自我存在，整個世界毋寧是一個外於自我的且不能為自我所操控的客觀規律所形成的整體性存在。從這一世界觀出發，在認知論層面，凱爾森強調科學認知的重要性。他接受了新康德主義對於自然科學與精神科學的劃分──在他看來，科學特別近代科學由於清楚地區分了客觀性與主觀性的差別，使我們更加自覺地認識到客觀世界與主觀認知之間存在的落差──兩者的區分，意味着我們應明確地認識到作為主體的人類自身與外在於前者的客觀世界的運作方式是不同的，從而意味着自我意識的出現。同時，這也意味着我們不能以自身的行為或認知來解釋客觀世界。換言之，以人類自身的理性與理解能力，我們不應認為存在一個可以作為絕對真理標準的理念存在。基於客觀主義的立場，凱爾森認為，主觀主義世界觀的謬誤在於將自我主體的認知擴大到整個世界，進而主張一種絕對的真理觀的存在，否定理性批判的可能性。這便是凱爾森對傳統的形而上學的二元論的批判，也是對經驗主義的批判。因此，我們可以說，凱爾森在認知論層面上採取了一種相對主義的立場，人們所認知的真理只是在特定條件下形成的判斷，經驗只能在一些特定條件為人所認知，個人不可能認知到一種超越經驗之外的形而上學意義的絕對真理。9在價值論層面，客觀主義世界觀認為，除了自己之外，世界上還有許多不能由自己去衡量的其他主體存在，而自我意識的形成，也意味着我們不一定要服從群體──個人主義的想法由此產生。10因此，我們應重視作為個體的他人的主體地位的存在。正因為他人與自己擁有同等的價值，他人與自己觀點的不同，便不必然絕對是錯誤的。這便是價值相對主義的立場。價值相對主義承認社會上存在多種不同價值觀與多種不同的個人的事實，其他主體並不是自我可替代或要消滅的對象，而是與自我擁有同等價值的需要共同存在的主體。從這種認知出發，凱爾森推導出了個人主義（更確切地說，是客觀個人主義）的價值觀，即一方面我們不能否認每個個體的價值，而是應保持與尊重個人的獨特價值與地位，另一方面由於沒有一個個體的價值高於其他個體，便需要在個體與集體的關係中追求協調。從而，這便形成了對傳統的個人主義與集體主義的否定──只強調個體價值優越於集體價值的傳統個人主義忽視了個人之間相互妥協的必要性，而傳統集體主義又武斷地對個人價值進行了忽視與抹煞。在價值相對主義看來，既然沒有任何一個價值高於其他的價值，我們也就無法判斷每一個人所持的不同價值是否高於其他人的價值，所以，我們便必須承認每個人的價值都具有同等的重要性。那麼，協調社會中個體與集體之間的衝突便被提上日程，這成為客觀個人主義的一個重要依據，也是多元民主的理論基點。從客觀主義世界觀出發，認知論上的科學性與價值論上的相對主義構成了凱爾森規範理論與民主理論的基礎。需要指出的是，凱爾森雖然強調科學認知的重要性，但並不是惟科學主義是從，原因在於後者試圖以科學特別是自然科學為根據，建構出一種絕對主義的真理觀，而絕對主義的真理8關於凱爾森之世界觀與認知論、價值論的研究，特別是其與新康德主義之間關係的梳理，可以參見鍾芳樺：《應然與實然之關係作為純粹法學的難題：論HansKelsen實證法理論的演變與分期問題》，《中研院法學期刊》2009年第4期，第81-150頁；張龑：《凱爾森法學思想中的新康德主義探源》，《環球法律評論》2012年第2期，第5-21頁。9對此，可參見［奧］凱爾森：《何謂正義？》，凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，北京：中國法制出版社，2008年，第160-161頁。10Kelsen,H.,SocietyandNature,London:KeganPaul,1946,pp.20-22.01王進文_排3.indd412/10/202011:27:54PM4

王進文實證法如何保障個人自由──凱爾森多元民主與規範理論的價值關懷觀恰恰是凱爾森所極力反對的。經由對經驗主義的批判，凱爾森論證了法律實證主義的必要性。在他看來，既然反對或者說並不存在絕對真理，那麼所謂實證法與自然法的對立也就無從談起，法學只能以現實的客觀世界的經驗或現象為對象進行研究，從而，立基於超驗世界的自然法便理所當然地被排除在外。由於一切經驗或現象意義上的法規範必須以人為的制定法的形式出現，這便意味着法是而且只能是實證法。世界的客觀規律是外在於自我主體而存在的，不可能為後者所完全認知，我們便不能主張自我的價值是惟一正確的標準。他進而提醒到，我們必須區分開個人主觀的道德信念與客觀存在的多元道德價值現象，必須承認每個人的價值都具有同等重要性。正是在這個意義上，我們可以說，“凱爾森的法理論及他的民主理論立基於同樣的基礎，相應於同樣的包含並干預這兩者的原則：價值相對主義的原則。”11由於無法找到而且事實上也不存在一個可以作為一切價值判斷標準的絕對真理，在凱爾森那裏，社會與國家的統一性便只能依賴於實證法。理想的法是在承認並尊重多樣性的個人與多元化的價值的前提下，不以特定價值內容為判斷標準的規範體系。從而，可以發現，凱爾森的規範理論並非向他所宣稱的那樣，是可以適用於所有時代與與所有國家形態的法學，毋寧只可能存在並實踐於現代民主國家。12既然法秩序的建構應考慮不同人的自由與價值觀，那麼，如何保障個人的自由？如何使多種不同價值相互共存？如何處理多元價值之間的衝突？種種問題的回答，關鍵在於建構出一種機制，可以在尊重個人價值的前提下，尋求多數與少數之間的妥協。┩⟜걁⠥☭蔦氮㝂⩧宑╭槏韣溸呦䖦ꬨ䧁魏瑪共和時期的德國乃至整個歐洲的民主理論發展異常活躍。這種活躍孕育於民主的內在的緊張與危機當中，而這種內在的緊張與危機當又激發了對於民主的辯護和捍衛。由於一戰的影響，組織和計劃觀念被帶到人們的生活中來，應時而興的民族主義和法西斯主義則從內部抽空了議會民主制的價值，風雲際會，思潮迭興，無論是左翼陣營和右翼圈子中，對議會民主的批評已成為一種風潮。大多數的公法學家認為民主已顯示出“凋零的跡象”，代議制已開始趨於“衰落”。當然，人們發表的關於民主危機的許多言論並不是為了取悅於專制政權，而是表現出對民主制度的深刻擔11Dreier,H.,Rechtslehre,StaatssoziologieundDemokratietheoriebeiHansKelsen(1986),2.Auflage,1990,S.280.轉引自鍾芳樺：《國家與法作為人民的自我組織》，台灣大學法律學研究所博士論文，2006年，第92頁。12基於價值相對主義與客觀個人主義，凱爾森否定了統一的文化和同質化的人民概念，而是希望將國家的統一性建立在法規範之上，以法的統一性作為所有個人團結和國家建構的基礎，而這恰恰無以也無力應對魏瑪時代國家法學的挑戰。01王進文_排3.indd512/10/202011:27:55PM5

“一國兩制＂研究2020年第4期憂。13凱爾森則重新喚起人們對關民主的關注與肯認，並使個人自由與平等的意義凸顯出來。┞宑╭蔦氮蕞䌐瞐溸ꅛ䱺1921年，凱爾森發表了一篇關於《論民主的實質與價值》（VomWesenundWertderDemokratie）的論文，隨後他又發表了《論議會制問題》（DasProblemdesParlamentarismus/TheProblemofParliamentarianism）。這兩篇文章都被納入了1928年出版的《自然法與實在法的哲學基礎》之中。《論民主的實質與價值》經過修改後於1929年在圖賓根再版發行。14前已述及，基於客觀主義的世界觀，凱爾森強調實證法的重要性。實證法意味着由人制定或創造，這也意味着它可以被人所改變──任何實證法都是當時人們的價值觀念的產物，只有在特定的時空維度中，它才是正確的。從而，實證法便不應當也不可能具有永恆性，即沒有永遠正確的實證法。那麼，實證法如何反映特定社會的人類價值觀呢？在凱爾森看來，需要特定的程序來對制定實證法進行保障。由於制定程序的不同，實證法構成一個自上而下的階層關係。在這種階層關係中，上一位階的規範規定了下一位階規範的產生程序，而在任何一個位階的規範產生的過程中，具有創造規範的權限者即立法者會將特定的價值觀融入其中。基於實證法而產生的強制性，如果實證法完全依據少數人所擁有的價值觀進行制定的話，便可能造成強制其他人遵守前述特定價值觀的結果。如果沒有保障多元價值的制定程序，具有強制性的實證法就變成推行單一價值觀的工具。凱爾森認為，只有自由民主的立法方式才能防止這種結果的發生。在凱爾森看來，自由與平等構成了民主的特質。自由是民主的當然與基礎含義，也是後者需要保障的價值所在，而平等則是自由的落實，“所有人具有平等的政治價值以及每個人都同樣要求自由”。15民主旨在確保每個人自己的自主性，即自我決定與自我統治，這種自主性應該平等享有。13以德國為例，魏瑪憲法是以發展並鞏固的議會民主為目標的，但共和本身承載了過去國家發展的結果，政黨國家也充滿了缺陷，這既是民主危機的反映，又是民主危機的結果。作為一場民主試驗，魏瑪共和先天不足，後天失調，自始就必須靠典當渡日──誕生之初即籠罩在動亂與戰敗的氛圍當中，“背後一刀＂的陰謀論敘事更使其背負着沉重的原罪，凡爾賽和約這一“巫婆之錘＂不但製造了苛刻的國際環境，戰勝國的偏狹心態、戰敗國欠缺政治經驗以及強迫而來的民主化成為日後魏瑪動盪的潛在因素，而且因為魏瑪共和對凡爾賽體系的概括承受，使得外交困境如附骨之疽，不斷重創着支持共和的脆弱力量。即使魏瑪憲法帶着妥協的色彩，盡量包容不同力量的政治主張，卻招至來自不同力量的批判──這反而促成了魏瑪時代的德國主流國家法學者對主權的近乎一致的理解，即對至上性與絕對化主權的論證與追求。頭腦清明如馬克斯‧韋伯者，即堅持捍衛了議會的道德和政治價值，認為它是反對國家官僚機構和群眾專制主義的頭等需要。參見［德］馬克斯‧韋伯：《新政治秩序下的德國議會與政府（1918年）》，［英］彼得‧拉斯曼等編：《韋伯政治著作選》，閻克文譯，北京：東方出版社，2009年，第119-120頁。14Kelsen,H.,DiePhilosophischenGrundlagenderNaturrechtslehreunddesRechtspositivismus,Charlottenburg:Pan-VerlagRolfHeise,1928(translatedas“NaturalLawDoctrineandLegalPositivism,”inKelsen,H.,GeneralTheoryofLawandState,NewYork:Russell&Russell,1945,pp.389-446.其中，“VomWesenundWertderDemokratie”一文與凱爾森後來以英文所著之“FoundationsofDemocracy,”Ethics,vol.66,1955,Nr.1,Part2多有重合，後者可被看作是前者的修訂版，且是凱爾森為數不多的專門論述民主理論的英文著作。關於凱爾森的民主理論，另可參見［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年，第300-313、314-334、340-348頁。相關的研究參見Dreier,H.,Rechtslehre,StaatssoziologieundDemokratietheoriebeiHansKelsen,2,Baden-Baden:NomosVerlag,1990,S.249ﬀ.以及黃舒芃：《多元民主中的自由保障──HansKelsen的多元主義民主觀暨其對議會與憲法法院的證立》，黃舒芃：《民主國家的憲法及其守護者》，台北：元照出版有限公司，2009年，第55-97頁。15［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，第318頁。01王進文_排3.indd612/10/202011:27:56PM6

王進文實證法如何保障個人自由──凱爾森多元民主與規範理論的價值關懷惟有如此，個人才有自由可言；只有在平等保障下的自由，才能推導出任何人不得統治與壓迫他人的要求。凱爾森之所以強調平等，為的是確保人人享有“平等的自由”，保障其自我統治。而個人之自由，既是免於他人與社會強制的自由，即免於外來意志統治的自由，又是平等的自由，即沒有人有權利去統治另一個人，因為沒有人比另一個更尊貴。那麼，個人“如何可能既從屬一個社會秩序又仍然自由”？答案是自我治理，即自決。通過對這一問題的追問，政治自由問題在凱爾森的理論脈絡中凸顯出來。只有當一個人是社會主體的時候才擁有政治自由，但前提是當且僅當其只服從自己的意志。既然民主是人民的自我統治，人民僅服從於自己的意志，那麼是否惟有每個人對每件事情的看法都與社會總體意志相同，從而服從這個全體一致的看法時，即盧梭所謂的總體意志（公意，GeneralWill）的時候，民主才能實現時，民主才能實現呢？16假如某個個人的意志與代表人民的集體意志背道而馳，是否會因前者必須服從後者而喪失民主保障個人自由之初衷？凱爾森認為，這凸顯了國家與社會在形式上的基本矛盾，即自由平等的民主治理難題。他欲說明的是，自由的理念要經過怎樣的蛻變，才能轉變為一種特定社會的政治和法律規範。或者說，如何從自然的自由轉變為社會和政治的自由，從無政府狀態轉變為民主制。在民主體制中，如何在形成代表全體人民的總體意志的同時，可以有效地確保個人自由不受侵犯，便成為凱爾森的民主理論的核心關懷所在。基於保障個人自由之目的，民主理論的落實便在於人民總體意志的形成與個人自由的保障之間的制度性協調。為了實現這種協調，凱爾森才在討論過程中一再強調區分作為意識形態的民主和作為現實的民主。凱爾森從相對主義的立場出發，認為民主意志的形成需要從“全體一致的決定”過渡到“多數表決”即多數原則。理由在於，“民主制就不得不服從於多數原則，秩序的內容就要服從於多數的意志，而如此就與最初設想的自治觀念很少關聯了。”17◝㝂俪銩尵脯긋㝂俪佻ꏖ㝂俪蕞㸵俪▇ꪨ溸ꀱ飻因為現實中幾乎不存在通過全體人民一致同意的方式形成共同意志，而民主制的終極意義在於保障個人自由，使其免於受他人的壓迫，所以民主制度只能是使盡可能多數人的自由獲得保障，從而多數表決便成為民主的最基本特徵。18基於盡可能保障多數人的自由之訴求，如果多數表決的門檻過高，例如主張必須達到相當程度的特別多數乃至“全體人民的意志”表決，其後果表面上似乎滿足了絕大多數人的意志都與民主體制下所塑造出來的全體人民的總體意志相符之要求，實則使多數人的自由受到限制──“單獨一個人或少數人就可以組織秩序的改變”。19換言之，少數人僅憑特別少數乃至極端意義上的一人便可以推翻或改變多數人的決定。有鑒於此，凱爾森认为，簡單多數表決反而更符合保障個人自由的理念。筆者認為，這是理解凱爾森的民主理論時尤其需要關注的節點。16按照凱爾森的說法，即“｀集體＇意志和個人意志的這樣一種協調只有在社會秩序是由調整其行為的那些個人所創造時，才是受到保證的。社會秩序意味着個人意志的決定。＂參見［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，第316頁。17［加］大衛‧戴岑豪斯：《合法性與正當性》，第163頁。18此即凱爾森所強調的，“作為多數表決原則的基本觀念是社會秩序應盡可能多的國民一致而同盡可能少的國民不一致。＂參見［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，第318頁。19［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，第318頁。01王進文_排3.indd712/10/202011:27:57PM7

“一國兩制＂研究2020年第4期凱爾森所宣示的民主理論中的多數表決原則，是與自由而非平等相連接的。平等預設了任何一個人的意志不能凌駕於其他人的意志之上，也便無法推導出多數意志應該凌駕於少數意志之上，從而，少數應當服從多數的要求便無法從平等原則得到說明。也正是在這個意義上，凱爾森才認為，多數表決原則是“獨裁體制的擁護者所反對的純粹機械的甚至是無意義的特徵”，是無法與平等原則相協調的。雖然如此，凱爾森申論到，多數表決原則因為體現了最大多數人的自由，支持多數表決的人越多，便意味着與共同意志相對立的人越少。這一點是符合平等的觀念預設的，因為在一定（有其是在現實中）意義上沒有特定人的自由，而是追求最大多數人的自由。“每個人都享有平等的自由”成為支持多數表決原則的理據──平等指向的並非特定的某個人，而是每個人都應該是自由的，民主意義上的多數表決原則是對最大多數人的自由的保障。經由上述梳理，可以發現，凱爾森所持的是一種與價值相對主義相關聯的多元民主理論。對凱爾森而言，相對主義本身就是一種被民主理念所預設的世界觀，與純粹法學中的價值相對主義立場是一脈相承的。相對主義法哲學基礎在於道德原則的寬容，即對他人所持價值觀的同情的理解，即便不接受，也不阻止其表達自由。“由於民主就其本質而言意味着自由，而自由又意味着寬容，那麼再無他種政體比之更適合科學發展。”20由此，凱爾森主張的是一種雖不默認任何特定價值，卻能夠容納多元利益的民主理念。由此可見，凱爾森的民主理論具有獨特的意涵：第一，不同於意識形態意義上的民主，在現實中的民主無法通過全體一致的方式進行實踐，便必須要盡可能找到一個足以確保多數人的自由的意志形成方式，從而，多數表決原則的意義與必要性便得以彰顯出來；第二，多數表決原則必須呼應保障自由的初衷，即盡可能保障多數意志的實現，這就排除了特別多數的適用；第三，多數表決原則是基於保障自由尤其是個人自由而來，所以，它不能被理解為多數可以壓迫少數。不過，多數表決原則面臨着如何保障少數人自由（權利）的問題。在凱爾森看來，多數表決原則並不是一個支持多數統治的理念，而是民主與現實之間的妥協。多數與少數也是處在不斷變化之中的概念，為了使每個個人的自由獲得保障，真正的民主便不可能支持多數人的暴政，從而，如何看待多數與少數之間的關係，如何確保少數意志不被多數意志所壓迫與裹挾，如何保障個人自由不至於淪為具文，凱爾森認為，設計出一種多數與少數之間妥協的機制至關重要。┩㡛ⶾ塎⯜㝂⩧宑╭㸫⠥☭蔦氮溸⟜걁凱爾森民主理論中蘊含了對個人自由的保障。在面對現實世界中個人意志的差異性與價值的多元性時，對多數表決的堅持和少數者自由的保障是其民主理論的最基本面相。可以說，立基於價值相對主義之上的多元主義是凱爾森民主理論乃至規範理論建構的前提。那麼，究竟如何才能在堅持多數表決的同時保障數者的自由呢？凱爾森認為，多元主義意味着相對主義，而這恰恰是解決少數人自由之保障的關鍵所在。多數表決原則固然意味着意識形態上多數對少數的統治，但就現實而言，多數表決本身已然預設了少數者的存在。多數表決多數與少數利益之間的鬥爭、協商與妥協的過程，特別是在實證法的制定領域，多數與少數是處在不斷變化之中的概念，既相互影響，也相互轉化──“多數”本身便是一個相對的概念，現實中並不存在一個永20［奧］凱爾森：《何謂正義？》，凱爾森：《純粹法理論》，第164頁。01王進文_排3.indd812/10/202011:27:58PM8

王進文實證法如何保障個人自由──凱爾森多元民主與規範理論的價值關懷遠居於主導地位的“多數”，也不能存在永恆不變的“少數”。因此，多數表決最後結果的做出，並不能簡單地視為多數對少數的統治，毋寧說是雙方乃至多方妥協的結果。從多數與少數之間的辯證關係出發，凱爾森便順理成章地引出在其民主思想中妥協概念的重要性。基於多元民主的立場，惟有在多數與少數之間具有可以進行與實現妥協的制度設計的時候，少數者的自由才能得到保障。從而，多數表決原則之下的民主制運轉的關鍵便在於多數與少數之間的這種妥協。凱爾森的民主理論所要論證與建構的正是少數與多數進行妥協的機會與渠道。在尋求妥協的過程中，不同利益與意見之間可以相互影響，少數才有可能變成多數，多數也才有可能傾聽少數──通過妥協，沒有永遠的多數，也沒有永遠的少數。這種多元主義的民主觀，反映在規範領域便是其對代議制的堅守與完善，這對其法律規範理論的展開具有重要的影響。㎃♣饘⯜饘劋㝂⩧宑╭溸㷞槁ꄭ䕈凱爾森關心的是現實中個人自由之保障，為了使少數者的自由與權利不會因多數表決原則的行使而被剝奪，社會中不同價值觀與立場之間應相互理解與妥協。但是，其民主理論的前提仍然是人民主權學說，因此，雖然他認為人民總體意志只存在於意識形態層面，卻並不意味着其重要性被否定。21┞♣銩☭宑緶둑䟩䗅䓺䧯溸㪿♃前已述及，作為民主理論的基石，自盧梭以來的總體意志意/公意概念始終是任何法政學者都需要面對並妥善解決的課題。在凱爾森看來，人民集體意志從意識形態層面而言是存在的，但在現實中只可能是虛擬的，不過這並不表示統一的人民集體意志之重要性就被否定；恰恰相反，從相對主義的觀點而言，凱爾森雖然關心的是現實中多元主義的個人自由之保障，但民主所立基的前提仍然是人民主權，從而，人民總體意志的形成在民主體制中便扮演了核心角色。既然現實中的個人的價值觀具有多元性，其意志也具有差異性，那麼，如何實現人民的總體意志呢？通過全體人民直接民主的方式形成總體意志的方案不具有可行性，因為該方案必須而且只能是在以全體人民直接實行民主的前提下才能實現，但受制於社會的現實條件，這一方式是被排除的。多數表決原則顯然對此無能為力，其所產生的也只能是多數者的意志在現實中，對民主的思考便必須由形而上學意義上的辯論轉變為規範意義上的論述──全體人民既然無法實行直接治理，便不能等同於參與治理者，而參與治理者也存在多數與少數的區分，從而也不等同於實際做出決定者，則意識形態領域的直接民主在現實運作中必然要過渡到間接民主，即代議制民主。間接的代議制民主成為必然選擇，代表概念順勢而出。22至此，民主與代議制接榫，規範理論登場，憲政設計依次鋪陳開來。21需要指出的是，在凱爾森的理論中，有別於社會學上的多樣化的人的集合，人民（Volk）的概念具有單一性與抽象性，從而只能從規範性的意義上來理解，這也凸顯了凱爾森民主理論的實證性。換言之，正是在這一意義上，民主理論與法的規範理論具有了親緣關係。22凱爾森的“代表＂概念必須放在近代代議制語境中才能被正確理解。與中世紀假設人民是一個部分從而必須有人在政府面前代表他們的意象不同，近代代議制假定人民是一個整體，必須通過代議制機構而在政府中代表他們，凸顯了人民主權原則的根本合法性。參見［美］曼斯費爾德：《近代代議制和中世紀代表制》，劉鋒譯，劉小楓編：《施米特與政治法學》，上海：三聯書店，2002年，第329-364頁。01王進文_排3.indd912/10/202011:27:59PM9

“一國兩制＂研究2020年第4期由於個人只能通過決定其代表人選的方式參與到總體意志的形成過程中來，那麼，個人、代表與總體意志之間便會出現落差。在凱爾森看來，現代政治之所以只能是政黨政治，就在於政黨在社會多元與分化日趨強化的今天扮演了協助代表產生和總體意志形成的角色。也正是在這個意義上，現代國家無可避免地變成所謂的“政黨國”。23基於價值相對主義和多元民主理念，凱爾森拒絕承認存在一個純粹的人民總體意志，因為總體意志不能作為一種現實中的實際存在而取代個人意志，但由於前者是民主論證所不可或缺的前提，便有必要將其視為一種擬制。人民總體意志的形成過程，也必須由全體人民的一致同意，轉變為多數表決的同意，而後者又必須過渡到民意代表的多數表決。也只有在這個意義上，所有的政治研究才會轉變為規範的法律研究。站在相對主義的立場上，所有的價值都是相對的，基於不同的價值而產生的分化雖然可以區別為多數與少數，但多數不一定是真理在握、絕對正確，凱爾森也不承認存在一種絕對的、終極的價值。因此，保障少數的自由與權利便是民主的當然之意。站在現實而非理想的立場上，凱爾森認識到了直接民主向間接/代議制民主過渡的必要性。可以說，多元民主的理念成為了凱爾森思考國家與法的問題的起點與核心關懷所在。個人意志是現實存在着的，而總體意志則是虛擬的，但卻不能以後者無法彰顯“真正的”民意而加以指摘，因為如果着眼於現實，便會承認，“真正的”民意是多元化的，它無法也不可能集合成為一個統一的人民總體意志。這無異於肯認代議制民主之下存在着經由代議制民主的運作而產生的作為虛擬的全體人民的總體意志與現實中多元的個人意志之間的差異甚至衝突，那麼，兩者的關係應如何協調？進而，在從人民的多數表決原則過渡到代表的多數表決原則之後，鑒於代表與人民意志的斷裂，應如何保障少數者的自由不被剝奪？上述問題便引發出了凱爾森規範理論中的法規範之制定/議會和民主原則/憲法法院之間關係的思考。◝♣饘⯜饘劋䓺䧯☭宑緶둑䟩䗅蕞粫饨⠥☭蔦氮基於多元民主所欲達成的維護個人自由的目的，既然現實中無法施行直接民主的治理，代議制民主便成為惟一適格並兼具可欲性與可行性的選項。身處無論左翼還是右翼都對議會制民主展開攻擊的魏瑪時代，凱爾森不無憂慮地提醒道，捍衛議會制也就是在捍衛政治自由。在他看來，一方面，議會是實現民主的關鍵所在，經由代表的運作，議會成為人民總體意志形成的渠道，承擔起作為整個國家秩序核心的責任；另一方面，經由妥協的運作，多數與少數之間形成理性博弈，可以發揮在政治決策保障少數者自由的功能，這是其他制度無法取代的。那麼，議會是如何發揮這兩項功能的呢？答案可能在於“代表”與“妥協”的運作，前者形成人民總體意志，後者經由多數與少數的協調而維護自由。就代表機制而言，從直接民主到代議制民主的轉變中，經由全體人民—參與政治的人—全體代表—代表的多數表決的邏輯鏈，人民總體意志得以產生。個人對政治決定（立法）的參與是通過代表完成的，個人與代表之間則通過選舉建立聯繫。由此，凱爾森認為，議會制與多數原則相一致，是正當的國家意志的表現形式，該意志是由通過民主選舉產生的政治團體做出的，這個團體由共用普遍的平等選舉權的人民選舉產生的。換言之，那些對議會制民主的批評在很大程度上也可以作為回擊批判的理由。基於法與國家的同一性立場，雖然人民總體意志只能通過代表的運作而形成，卻23政黨無論在其民主理論還是規範理論中都是非常重要的因素，限於篇幅及主題，本文暫不涉及對該問題的討論。01王進文_排3.indd1012/10/202011:28:01PM10

王進文實證法如何保障個人自由──凱爾森多元民主與規範理論的價值關懷並不意味着每個人的意志可以被代表──意志是無法被代表的，代表的意志是與個人的意志相獨立的，前者並不受制於後者；進而，議會的意志也不會等同於社會上個別人的意志，前者不以在議會中能夠表達與實現後者而獲得合法性。人民與代表的關係就表現在人民通過選舉產生代表，人民總體意志在規範即法的意義是被認為製造出來的，僅此而已。或者可以這樣描述，議會承擔的是產生人民自己無法勝任的作為國家意志即法的總體意志的角色，而代表的擬制性則決定了沒有任何個人可以通過人民總體意志的形成過程而代替或取消其他人的意志。凱爾森認為自由尤其是政治自由是與民主密切聯繫的，它意味着個人對於國家意志—法的規範的形成過程的積極參與。24為了保障自由尤其是政治自由，需要設置一種可以為個人提供機會或渠道，將自己的意志變為多數意志，從而與全體人民的總體意志趨於一致的制度。凱爾森已然論證了多數與少數原本就是相對的概念，通過公開辯論程序，不同意見有機會得到表達並互相影響，少數有機會轉變為多數，最終做出的決定即呈現為國家意志的法規範是一個各方利益妥協折衷的產物，而非絕對價值的勝利與武斷決定。因此，凱爾森才一再強調，一個真實的民主體制中多數原則的真正意義就在於，在整個議會過程中，通過辯證、反駁的演說與答辯技術，以及質疑與反質疑等方式，其目標都是達成妥協，要達成妥協，就要盡可能地縮小分歧，盡可能地強調共識。少數者的利益由此得以宣示並產生影響。而此時的多數，也是辯證的多數。正是因為議會可以確保多數與少數之間進行妥協的可能性，所以，它一方面能夠保障反映在規範意義上的政治決定（立法）是一個雙方乃至多方立場與利益相互影響下的產物，另一方面可以保障少數者有機會成為多數。尤其是後者，保障了任何個人的意志都有可能通過議會而成為多數意志，進而與全體人民的總體意志相一致。由此，便不能對議會以及代議制民主做出它無法真正反映與貫徹某個或某一群體的人民的意志的批評──代表所形成的意志本來就不代表某個特定的個人意志，而個人也有平等機會到參與和影響議會意志的形成。當然，對於代議制民主的種種指責，在凱爾森看來，無疑確實是民主的弊端，但那只是議會制需要改革的理由，絕非是從根本上推翻議會制的原因。┩岻✑掿呻厝璭䍈饘劋㐃宑╭蕞锺碄槏韣╚溸杆媗㴼⛻議會通過為多數與少數提供不斷尋求妥協機會的空間，實現了少數的自由不至於在人民總體意志形成過程中被多數所完全裹挾與支配，從而形成了對個人自由的保障。而議會之所以能發揮這一功能，端在其所具有的特殊的公開討論程序與議事規則。從規範角度出發，凱爾森非常重視議會組織形式的特殊性。從規範角度出發，凱爾森認為，議會有別於其他的國家機關之處就在於民主性。25作為立法機關，議會所從事的法規範的創制在功能上也區別於其他國家機關尤其是作為法適用的司24［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，第316頁。25正是基於議會的這一特殊性，在凱爾森看來，立法之民主性原本就是其題中之義。而事實上，民主也只限於立法領域。與議會相比，行政領域基於其合法性要求，民主化反而是必須要加以否定的，因為行政領域遵奉的是科層制中的上下階層關係，行政民主化的發展趨勢足以造成不斷的去中心化，反而對導致民主秩序的破壞。詳見［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，第331頁。01王進文_排3.indd1112/10/202011:28:02PM11

“一國兩制＂研究2020年第4期法機關。26傳統法學方法論嚴格區分法的創制（立法）與法的適用（司法），忽略了兩者本質上的相對性。27眾所周知，凱爾森以主張法的創制與法的適用兩者之間的相對性著稱於世。由於法規範需要通過人為的制定才能呈現出來，凱爾森便以法律階層理論來說明實證法規範彼此之間的關係。28法律階層理論把法的效力問題與授權問題等同，即效力不再來自於法是否包含某個特定的價值內容，而是基於一個上位法規範的授權。除了最上位的憲法以及最下位的法規範以外，中間每一個層級的法規範制定活動，對於其上位規範而言都屬於法的適用，對於其下位規範而言都屬於法的制定。29經由上位法規範的授權，賦予特定的機關依據特定的程序制定規範的許可權。每個下位階規範都必須來自上位階規範的授權，並且在上位階規範的範圍內進行選擇，是對上位規範的法適用行為；而這個規範制定行為所制定出來的規範，會成為其下位規範在制定時所必須遵循的法源，即對其下位階規範來說，這是一種法制定行為。由此，整個法秩序形成了上下位階的關係。不過，上位階規範並未完全主宰下位階規範的創設，其原因一方面在於規範無法普遍地事先規定現實中所有的個案情形，另一方面在於規範必須通過語言來表述，而語言無法保障足夠明確。因此，上位階規範只能為下位階規範的制定創設一個框架，在此框架內必然需要進行具體細化，區別只在於具體細化之空間的大小。議會作為立法機關，所以不能被其他國家機關所取代，就在於其特殊的議事程序與結構可以保障多元利益之間不斷地進行妥協。司法或行政將法律適用於個案時，雖然也是在“創制”一個個別的規範，但受制於一般性法規範的約束，與基於多元民主之下多數與少數通過相互影響與妥協而創制出來的一般性法律規範終究是有差異的，所以，凱爾森強調議會是積極立法者，而司法機關則是消極立法者。30其關鍵在於，議會在多元民主中需要促成多數與少數之間的妥協，因此立法過程必須被賦予較大的活動空間，尤其是政治考慮的空間，使得妥協得以達成，此即為立法的自由形成空間問題。而司法則受制於前者所形成的一般性規範的約束，所扮演的角色至少在民主體制中是決然26從法學方法論的角度講，在大陸法系背景下，法適用與法制定二者的區分不僅是一項基本的特點，而且構成了其整個法學方法論的發展基調。相對於法制定而言，法適用已然預設了一套可供法官所“適用＂的依據、基礎與標準的存在，即通過法制定過程而產生的抽象法規範。參見［德］伯恩‧魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，北京：法律出版社，2013年，第四部分“法律適用＂。27［奧］凱爾森：《純粹法理論》，第21頁、第108-109頁。28由於法規範需要通過人為的制定才能呈現出來，所以凱爾森的規範法學理論接受了他的學生梅爾克（AdolfMerkl）所提出的法的等級結構學說的觀點，發展出了法律階層理論，用來說明制定實證法規範彼此之間的關係。運用這種理論，凱爾森說明了如何制定與適用法規範，構成所謂法的動態觀察。參見［奧］凱爾森：《純粹法理論》，第21頁，第108-109頁。而法律階層理論的另一個重要意義就是要把國家的一切行為轉變成法，認為國家行為都必須有法的依據，本身也必須是法。從而，法律階層理論跟“法與國家同一性＂的學說其實是一體之兩面。29凱爾看立法與司法之間，只是存在量的（quantitativ）不同，而沒有質的（qualitative）區別。參見［奧］凱爾森：《誰應成為憲法的守護者？》，張龑譯，許章潤主編：《歷史法學》（第一卷），北京：法律出版社，2008年，第257-263頁。需要指出的是，也正是因為凱爾森所持此種看法，使得一般針對凱爾森關於權力分立問題的解讀，往往放在兩者的相對性這一環節上。30這一觀點在凱爾森討論憲法法院的違憲審查權之性質時顯得尤其重要，具體可參見［奧］凱爾森：《立法的司法審查──奧地利和美國憲法的比較研究》，張千帆譯，《南京大學法律評論》，2001年春季號，第4、9頁。01王進文_排3.indd1212/10/202011:28:04PM12

王進文實證法如何保障個人自由──凱爾森多元民主與規範理論的價值關懷不同於議會的。即使僅着眼於凱爾森的規範理論，依據其法律階層說，我們仍然可以看出兩者之間的區別：基於兩者在民主秩序中被賦予與限定的任務不同，議會作為法律制定機關畢竟佔據了一個其他國家機關無法取代的特殊地位。基於民主所預設的相對性與多元性，沒有任何一種權力可以壟斷民主意志的形成，否則便無異於承認權力是不受控制的，可能會導向絕對主義的境地。在凱爾森看來，所謂的議會主權，議會不受任何其他權力的制約與控制，在某些情況下或許是被期待的，但從法學角度講是行不通的──即使是議會也必須服從民主秩序的制衡，否則，在多數與少數的妥協機制遭到扭曲或阻礙時，少數的權利將不免被犧牲掉。正是基於此點，我們才會發現凱爾森一再申述的議會所形成的全體人民的總體意志是虛擬的，而多數意志是現實的這一主張的重要性。立法活動就須服從合法性體系中的合憲性控制，而扮演這一角色的便是憲法法院。◩䤷岻岻ꯗ蔦氮⟜걁╚溸锺碄䱾⯜蕞宑╭䜈韣┞巇嚍皒岻脢䤷岻岻ꯗ溸⻉岻䙎韣ꃏ在今天的德國，憲法法院機制已經變成一個事關民主的問題。31由於聯邦憲法法院擁有抽象規範的審查權，議會中失勢的一方可以通過主張多數者的決定違反憲法，在聯邦憲法法院層面繼續展開爭論。從而，意志建構即立法的過程並沒有隨着多數表決而結束。面對在民主性基礎方面遠弱於議會並且不必承擔民主責任的憲法法院，在討論合憲性控制問題之前，我們有必要就合法性原則加以闡釋。凱爾森明確地指出，憲法法院機制在根本上是任何一部深思熟慮的憲法在邏輯上的必然推論。這一論斷頗令人費解，也稍嫌武斷。在純粹法理論中，法律秩序是一個規範體系。32實證法或者說“純粹法理論”構建起來的法律秩序，是針對倫理和政治領域的非理性進行理性應對的必要因素，而合法性原則就是法律秩序的原則。基於法與國家的同一性，所有的國家行為/政治行為都要符合法律的要求。由於法律是由國家（通過議會）制定的，立法機關存在“意志偷渡”的空間，即立法機關可以將任何自己中意的內容經由法定程序形成法律規範，制定法內容本身有可能構成對個人自由的侵犯乃至破壞，合法性原則就可能會陷入一種“由法律限制法律的虛無悖論”。33換言之，民主立法有導致由法律限制自由之虞。合法性原則的提出，就是要為限制立法機關的恣意提供標準。那麼，這種標準是甚麼呢？在凱爾森的論述脈絡中，只可能是基礎規範──立法機關所制定的規範只是國家行為，其合法性要取決於它們是否符合基礎規範；而國家法律是否具有可裁決性，則取決於法院是否認為它們在法律的限度內。順此繼續追問的話，基礎規範的核心是甚麼呢？答案可能是保障個人自由這種基本價值。這種基本價值不僅是一種形式上的基本規範，還是憲法的客觀意31［德］迪特‧格林：《凱爾森理論中的解釋學、憲法訴訟與民主原則的關係》，張龑編譯：《法治國作為中道》，第359頁。32［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，第124頁。33關於此種說法，參見［加］戴岑豪斯：《合法性與正當性》，第174頁；周林剛：《基礎規範學說中的錯位與偏見：一項概念政治學的研究》，《比較法研究》2007年第1期，第22-40頁。01王進文_排3.indd1312/10/202011:28:04PM13

“一國兩制＂研究2020年第4期義；不僅是國家機關進行權力分配的基礎，也是基本權利體系的基礎。34“國家的可司法性也正是憲法的可司法性，同時也是對憲法的正確保護。它在整個以確保國家功能的合法性為目標的技術性方法體系中居於核心地位。國家功能本身具有合法的品質，因為它們表現為法律行為。”35因而，這便意味着要設立一個憲法法院。聯繫前述凱爾森對法創制（立法）和法適用（司法）相對性的看法，與一般法院只是創設個別規範相比，憲法法院則可以判定作為法律規範的普遍規範無效，從而可以用“消極立法者”的身份來創設普遍規範。法院尤其是憲法法院擁有立法權，在凱爾森的論述中並不會對權力分立的民主理念構成挑戰，而是認為後者可以被更好地被表述為權力分享。由此，凱爾森將民主理論和規範理論連接起來：一方面，基於多元民主不允許任何一種權力取得絕對壟斷地位的觀點，他主張議會必須服從於基礎規範的控制，憲法法院以及違憲審查權的正當性據此得到論證；另一方面，從法律階層學說出發，聯邦憲法法院的違憲審查權是邏輯論證的必然結果。36由於國家秩序即法秩序，對民主的控制也只能通過對議會行為的控制來進行。從而，憲法法院不僅是一個合憲性控制的機關，也是一個維護民主秩序的機關。凱爾森的多元民主理論旨在確保個人，尤其是少數者的自由，當議會喪失其為多數與少數提供妥協可能性之機會的功能時，換言之，議會所制定的法規範不再是妥協的產物，而是多數壓迫少數的自由的時候，憲法法院便擔負起審查多數決定是否侵越了憲法框架的責任。在凱爾森的設計中，憲法法院必須以獨立於立法機關和其他任何國家機關為前提，而憲法本身的內容也需要足夠精確，以便在憲法法院行使對於立法的合憲性評價與裁量時，可以對憲法法院予以限制。而這些要求恰好可以促進民主原則即多數表決原則進一步增強對少數者的保護。◝䤷岻溸㴖饨脢䤷岻岻ꯗ溸岻ꈏ氠㴼⛻蕞宑╭㝂⩧璭䍈溸粫繠站在相對主義的立場上，議會不能成為一個不受任何控制的壟斷性的權力機關，而必須受到制衡。凱爾森認為，民主的命運在相當程度上繫於民主秩序中控制機制的體系性建構。欠缺控制的民主，便走向多數人的暴政。一旦放棄了合法性與合憲性原則的自我控制，便意味着民主的瓦解。由於憲法法院可以藉由合憲性控制權力的行使來維護民主秩序，從而成為確保多元民主的關鍵所在。從控制的功能定位而言，憲法法院作為司法機關的法適用角色，便呈現出與法律創制機關的議會之根本區別。34當然，貿然將基礎規範的核心視為保障個人自由稍嫌武斷，本文也是在可能性的角度作此推論。需要特別指出的是，凱爾森所使用之基礎規範，並非指代憲法或憲法規範，而是為了證成與說明憲法及憲法秩序下的下位規範的法效力而進行的先驗邏輯假設，我們不能將其徑直等同於實質憲法甚或對個人自由價值的保障規範，但是，考慮到凱爾森明顯地區分了形式意義上的憲法與實質意義上的憲法，後者或者可以表述為憲法的實質內容──基本權利和自由。在凱爾森看來，為了使憲法發揮作用，確實保障法律秩序的穩定運行，就必須保護憲法的實質內容免遭簡單多數的侵犯。僅就此點而言，將凱爾森定位為法律實證主義之譜系恐怕是有失公允的。35Triepel,H.&Kelsen,H.,WesenundEntwicklungderStaatsgerichtsbarkeit,Berlin:DeGruyter,1928,S.181,轉引自［加］大衛‧戴岑豪斯：《合法性與正當性》，第174頁。36通過對民主邏輯與規範的憲政邏輯的辨析，有研究者認為，憲法法院的設計在更大程度上應從前者而非後者推導出來。參見［德］迪特兒‧格林：《現代憲法的誕生、運作和前景》，劉剛譯，北京：法律出版社，2010年，第158頁。01王進文_排3.indd1412/10/202011:28:06PM14

王進文實證法如何保障個人自由──凱爾森多元民主與規範理論的價值關懷雖然從規範理論出發，凱爾森強調立法與司法活動之區分的相對性，甚至主張作為法律創制的立法權與作為法律適用的司法權在本質上的同一性，並據此更進一步主張憲法法院通過宣告立法因違憲而無效，等同於創設一個新的規範，但就憲法法院的功能與定位而言，但如果我們從其民主理論出發，就憲法法院的功能定位而言，卻絕不意味着與議會等同。37前者的正當性是建立在它對後者權力的控制基礎之上的，由於後者承擔了塑造“必要的擬制”之全體人民總體意志的任務，所以需要為各種利益尤其是多數與少數之間的妥協提供空間與機制，而前者的存在，則是為後者實現其功能提供保障。通過對議會所制定的一般性法律規範活動的控制，憲法法院扮演了民主秩序守護者的角色。從闡釋憲法的政治功能入手，凱爾森認為立法與司法之間相對性的區分之所以不會妨礙兩者的權力分立，是因為後者本來就不意味着在結構方面各個權力之間完全地區隔，而是強調功能方面的相互制衡──合憲性審查與一般的合法性審查在結構上並無差別，而司法者在功能上較之其他機構更加勝任而已。由此，憲法法院在凱爾森的理論設計中仍然保持了其最基本也是最根本的司法屬性，而並非通過違憲審查權的運作來推翻甚至取代議會所具有的形成民意的職能。正是基於這一定位，憲法法院可以為成為“消極立法者”，但絕不是“替代立法者”。所以，憲法法院的合法性固然可以從其規範理論尤其是法律階層學說中推演出來，但其正當性則更多的是立基於民主的功能性考慮。基於上述考慮，凱爾森特別強調憲法法院的權力界限問題。固然，憲法具有政治與規範的雙重屬性──如果我們以後見之明，考慮到德國自二戰後建立的職司違憲審查的聯邦憲法法院，既被認為並作為司法的“法院”，又被認為並作為政治的“憲法機關”，則情形更為明顯。但是，基於國家秩序與法秩序的同一性，作為司法者的憲法法院規制政治權力的過程，也是司法權的行使過程。首先，憲法法院對議會決定的控制，是建立在確保國家功能的合憲性基礎之上的，而非在於它能夠以自己的意志取代立法機關的意志。只有基於司法的法適用脈絡，我們才能從憲法規範中得出違憲審查權的合法性。也正是因為這一原因，凱爾森才在有關憲法法院的論述中堅持其一貫的實證主義主張，即作為審查標準與適用規範依據的憲法，必須排除諸如道德、正義等可能導致主觀判斷的因素之使用。其次，憲法法院的民主功能底蘊也決定了它是為確保多元民主制之目的而存在的控制機關，該機關的權力當然也如同議會一樣不能取得壟斷地位。換言之，憲法法院最為“憲法的守護者”38，必須受到憲法規範的約束──這在聯邦憲法法院的憲法解釋活動和憲法基本權的性質方面表37當然，這也與凱爾森對於權力分立的理解有關。他明確地承認：“對立法的司法審查是對分權（separationofpowers）原則的一個顯然的侵犯。＂但是，分權本身卻是“不符合事實的＂。參見［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，第299頁。立法與司法之間相對性的區分在凱爾森看來之所以不會妨礙兩者的權力分立，是因為後者本來就不意味着在結構方面各個權力之間完全地區隔並分離，而是強調在功能方面權力之間必須相互制衡，從而，該原則之落實，關鍵在於合法性原則是否能夠得到發揮。事實上，在針對憲法法院可能導致的權力由民主選舉的議會向一個脫離民主正當性的機構轉移危險的批評時，凱爾森是有着清醒的認識的。不過，他提出的是一個法律政策性的應對建議，即憲法規範特別是基本權利規範應盡可能明確，而在方法論上則未能達成協調。38憲法法院作為“憲法的守護者＂的稱謂乃是凱爾森應對施米特的用語而來。在施米特的理論中，是由總統擔任這一角色的。詳見［德］卡爾‧施米特：《憲法的守護者》，李君韜、蘇慧婕譯，北京：商務印書館，2008年，第189-216頁。01王進文_排3.indd1512/10/202011:28:08PM15

“一國兩制＂研究2020年第4期現的尤為突。39最後，對於憲法法院的前項約束，必然要求其在違憲審查過程中對憲法規範的解釋盡可能做到客觀化與標準化。這不但廓清了憲法法院與議會所扮演的角色的區別，也避免了憲法法院因侵犯立法權而造成的政治危機。┩㢛麃✇㻏ЯЯ䤷岻岻ꯗ溸侓岖ⵋⷩ塎置身於多元民主理論的背景下，我們才能夠理解凱爾森的規範理論的意義，以及為何他不預設任何絕對的價值或者特定的、同質化的利益共同體，後者恰恰是與凱爾森同時代的主要論戰對手的施米特的觀點。眾所周知，凱爾森與施米特在魏瑪時代圍繞民主、憲法與憲法的守護者等主題進行了曠日持久的論戰。40本文無意對這場有關正當性與合法性問題的重要論證進行全面梳理，但是，本文認為，如欲對凱爾森所主張的多元民主理論有更為深刻的認識，則必須將施米特關於民主的界定與規範問題的主張進行比較研究，以便更深刻地理解凱爾森之民主理論與規範理論之間關係，尤其是從保障個人自由之目的出發，兩者之歧義所在。國內學界對施米特的研究大多偏重於其憲法理論，在憲法與政治思想的主要概念，例如主權者、決斷論、政治性和國家學說等方面已有了相當豐富的研究成果，而其民主理論相對來說比較薄弱，事實上，民主之於施米特，恰如民主之於凱爾森，均構成其規範理論建構的基調。41施米特的憲法與政治思想具有一種強烈的危機意識，這種危機意識主要來自德國從君主立憲的帝國體制轉變成為憲政民主的共和體制後，如何整合離散的、對立的社會經濟與政治勢力，以及分裂的意識形態。施米特認為，代議制民主的運作所依賴的政黨與議會制因這種決裂性的多元主義的衝擊，而喪失其形構政治統一性的能力。因此，在其憲法學說中自始即主張民主作為一種政治形式，必須以人民的同質性，特別是民族的同質性為前提，將人民或民主的統治形式為民主制度所預設的條件。42在政治性的意義下，施米特強調作為民主制關鍵所在的“平等”概念只能適用於同質化的“人民”，故而，平等只是對內而非對外而言的。43揆諸現實，魏瑪共和是由一個缺乏政治決斷力、軟弱無能的政府加上一個內在分裂的國會組成的，在議會制的運作中，各方往往因為缺乏一種實質的同一性認同，很容易走向無政府的權力真空狀態。在施米特看來，惟有建立在同質性基礎之上39參見張翔：《基本權利的雙重性質》，《法學研究》2005年第3期，第21-36頁。40關於施米特與凱爾森之間關於魏瑪憲政問題的對話，可參見吳冠軍：《正當性與合法性之三叉路口──韋伯、哈貝馬斯、凱爾森與施米特》，許章潤編：《清華法學》（第五輯），北京：清華大學出版社，2004年，第46-94頁；黃舒芃：《德國法上違憲審查許可權爭議的歷史軌跡：從H.Kelsen與C.Schmitt的辯論談起》，《政治與社會哲學評論》2003年總第5期，第123-162頁。41關於施米特的民主理論的代表性研究，可參見張旭東：《施米特的挑戰──讀〈議會民主制的危機〉》，《開放時代》2005年第2期，第126-138頁；蔡英文：《人民主權與民主：卡爾‧施米特對議會式民主的批判》，《人文及社會科學集刊》2010年第6卷，第139-173頁；蔡宗珍：《卡爾‧施米特之憲法概念析論》，應奇、張培倫編：《厚薄之間的政治概念》（卷二），長春：吉林出版集團有限責任公司，2009年，第154-193頁。42參見［德］卡爾‧施米特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海：世紀出版集團、上海人民出版社，2005年，第244頁。43需要指出的是，施米特“敵友之分＂的政治性概念主要指向的是外交政治，而非內政。對施米特而言，內政已然通過憲法這一政治性決定預設了一國（即作為政治共同體的民族）內部的“友好＂而非“敵對＂之前提，從而不能說在內政領域還有嚴格意義上的敵友之分的問題。01王進文_排3.indd1612/10/202011:28:08PM16

王進文實證法如何保障個人自由──凱爾森多元民主與規範理論的價值關懷的政治性統一體，才能落實民主，自由主義的法治才能運作。不寧惟是，他進一步指出，一項決定是否符合民主的要求，必須取決於作為政治性統一體的國家在決定過程中是否能夠成功地凝聚並有效體現出基於同質性而來的集體意志，是為主權者的決定。而這種建立在主權者決定之上的民主與憲法理論，正是凱爾森所批判的。44由於施米特認為司法權不能涉足政治性事項之決定，故而凱爾森所主張的憲法法院缺乏擔當主權者決定之能力與資格。但是“凱爾森關心的是政治控制職能，至於這個機關是否是‘法院’，其職能是否可被定性為真正的‘司法’，在凱爾森看來則並不重要。”45憲法法院的存在是必須的，因為作為一個適用憲法規範的控制機關，它具有維護多元民主中多數與少數之間妥協的條件。由上可見，對魏瑪共和的診斷，凱爾森與施米特並無區別，但開出的藥方卻大相徑庭：前者旨在完善代議制民主，後者則無異宣判了魏瑪共和的死刑──施米特指出了議會民主與人民總體意志之間的關係僅僅是一種虛擬，並不符合真實，即議會多數決不等於民意，因而更進一步指出議會民主的理念已經失去了現實意義，從而這個制度也難以維持。而這種虛擬，恰恰是凱爾森理論之所必需。考慮到魏瑪共和的歷史命運，施米特對議會制民主的批判無疑是極為有力的。二戰後的德國，在從魏瑪憲法到基本法的過渡過程中，基於納粹時期的歷史教訓，基本法時代德國議會民主制得到夯實的同時46，聯邦憲法法院的違憲審查權因與基本權保障任務相連接，權限持續擴展，似乎頗有主宰一切的趨勢，立法與司法之間的許可權分際難題，造成了違憲審查權的政治化危機。47以至於有學者認為，當代聯邦憲法法院違憲審查權的發展恐怕已經走向所謂的聯邦憲法法院實證主義。因此，凱爾森所主張與強調的價值相對主義和社會多元主義的民主觀與憲法思想並未得到凸顯。當然，這並不意味着基本法尤其是憲法法院無視多元民主的規範訴求，卻無疑顯示出凱爾森的理論實踐陷入了他自己也已經意識到並事先做出警示的困境，即憲法法院藉由違憲審查權而侵犯甚至凌駕於議會立法權之上，進而可能對個人尤其是少數人的自由造成威脅。當這種困境已經明顯成為現實的發展趨勢時──雖然迄今為止，聯邦憲法法院的最終合法性在於其道德權威，在於政府機構對其44參見［奧］凱爾森：《誰應成為憲法的守護者？》，第274-281頁。45［德］迪特‧格林：《論凱爾森的解釋學說、憲法法院機制與民主原則之間的關係》，《法治國作為中道》，第364-365頁。46有關這方面的研究較少，且相關的研究大部分屬於描述性質的，缺乏深入的背景與理論探討。典型的研究可參見沈有忠：《德國議會民主的發展：從威瑪憲法到基本法》，《思與言》2009年總第47卷第3期，第27-65頁；張千帆：《法國與德國憲政》，北京：法律出版社，2011年，第148-149頁。如果我們對照戰後德國的基本法條文，就會發現它具有濃厚的凱爾森學說的印記，尤其是關於民主制的規定，幾乎就是凱爾森所主張之多元民主理論的翻版。參見［德］康拉德‧黑塞：《聯邦德國憲法綱要》，李輝譯，北京：商務印書館，2007年，第101-146頁。47其中，尤其以通過對基本權的解釋與保障而導致的聯邦憲法法院許可權的實際擴張為最。在戰後德國從“形式法治國＂到“實質法治國＂轉變的背景之下，《德意志聯邦共和國基本法》第1條第3項所做的基本權具有直接拘束力的規定，使得聯邦憲法法院的違憲審查權與基本權保障任務相連接，足以進一步支持聯邦憲法法院的特殊定位與強大許可權。關於形式法治國過渡到實質法治國的發展闡述與批評，參見陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），北京：法律出版社，2010年，第91-104頁。01王進文_排3.indd1712/10/202011:28:09PM17

“一國兩制＂研究2020年第4期命令的自願服從深孚眾望48，但這終究屬於非制度化的保障，並不具有堅實的制度化基礎──單憑凱爾森所強調的建立在民主基礎上的作為法創制機構的議會與作為法適用機構的憲法法院之功能相對性區分，似乎不再具有確定無疑的說服力。事實上，這也是困擾德國乃至整個歐陸法學界的問題。⪮篚靤綜觀凱爾森的民主理論與規範理論，我們可以發現，兩者均建立在由客觀主義世界觀所申發出的經驗批判主義的認知和相對主義的價值觀之上，這也凸顯出凱爾森法學思想中的新康德主義哲學脈絡──作為針對在古典唯心主義浪潮消退後科學領域內所氾濫的唯物主義思潮的反對運動的新康德主義哲學，秉持的是相對主義的世界觀。49他的民主理論具有鮮明的注重多元性與價值相對性的特徵，為其規範理論的建構奠定了堅實的價值基礎與厚重的實證主義底蘊。雖云價值中立，但在其民主與規範理論中，蘊含了深刻的對個人自由的關懷。本文之主旨，不在揭示凱爾森民主理論與規範理論的思想來源或形成過程，而是以其實證法框架內的個人自由為切入，說明多元民主與規範理論應作為一個整體予以看待──既然多元主義與相對主義對於民主具有如此的重要性，作為代議制民主載體的議會和合憲性控制機關的憲法法院必然將實體規範引入，而這從其固有的實證主義立場當中卻無法充分證立。因為，多元民主區別於其他國家形式的優勢在於其並未認同任何一種政治理念，這也導致了凱爾森難以反駁其實證主義法學為“一種無限的專制政制”之實現提供了可能性之指摘。50不過，本文意欲指出的是，如果考慮到其民主理論，則前述責備似乎未見公允。解鈴者必須祈智慧於系鈴者。通過對凱爾森多元民主理論的分析，可以看出其與規範理論之間的密切聯繫，從而可以對法與國家的理論獲得更深刻的理解。通過基於相對主義價值觀的個人自由之保障的多元民主理論的闡發，凱爾森成功地為包括多數表決原則、代議制民主制度與規範性憲法理論等提供了貫徹始終而異常穩固的理論基礎，甚至該民主理論可以通過與規範理論的結合而在實證意義上得到證成與強化。這也為理解議會與憲法法院這兩個在當今憲法政治中佔據重要地位且又處在許可權分際困境中的機構究竟如何尋找自己的規範定位，並進而促進對於個人自由的保障這一法學基本命題提供了啟發。雖然二戰後基於自然法復興而來的對法實證主義的批判使得凱爾森的影響力減弱，但其民主與規範理論仍具有重要的研究意義。通過對其民主統一規範理論的闡發，凱爾森成功地為包括多數表決原則、代議制民主制度與規範性憲法理論等提供了一以貫之的理論基礎。對今天的法治建設而言，回答如何在一個多元價值觀的世界裏實現有效的規範整合，如何促進對個人自由的保障等問題，凱爾森所宣揚的在多元民主理論的基礎上以規範為中心的視角與邏輯來協調、融合日益複雜的48即如考瑪斯（DonaldP.Kommers）所言：“在德國體制中，（聯邦憲法）法院的最終合法性在於其道德權威，在於政府機構對其命令的自願服從。＂Kommers,D.P.,JudicialPoliticsinWestGermany:AStudyoftheFederalConstitutionalCourt,BeverlyHills,CA:Sage,1976,p.63.49張龑：《凱爾森法學思想中的新康德主義探源》，《環球法律評論》2012年第2期，第5-21頁。50例如，在魏瑪時期另一位傑出的公法學家海勒看來，凱爾森的法律實證主義儘管確切來說並沒有為納粹服務，卻沒能夠為阻擋納粹的奪權提供法律上的資源，成為“專制的最好的領路人。＂參見［加］戴岑豪斯：《合法性與正當性》，第191頁。01王進文_排3.indd1812/10/202011:28:10PM18

王進文實證法如何保障個人自由──凱爾森多元民主與規範理論的價值關懷價值衝突之理論和路徑，仍值得學界進行更深入與更持久的研究。⹪脞倁椀References:〔加〕大衛‧戴岑豪斯：《合法性與正當性：魏瑪時代的施米特、凱爾森與海勒》，劉毅譯，北京：商務印書館，2013年。Dyzenhaus,D.,LegalityandLegitimacy:CarlSchmitt,HansKelson,andHermannHellerinWeimar(Chinesetranslatededition),Beijing:TheCommercialPress,2013.〔德〕卡爾‧施米特：《政治的概念》，劉宗坤譯，上海：世紀出版集團、上海人民出版社，2004年。Schmitt,C.,DerBegriﬀdesPolitischen(Chinesetranslatededition),Shanghai:ShanghaiCenturyPublishingGroup,2004.〔德〕卡爾‧施米特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海：世紀出版集團、上海人民出版社，2005年。Schmitt,C.,Verfassungslehre(Chinesetranslatededition),Shanghai:ShanghaiCenturyPublishingGroup,2005.周林剛：《基礎規範學說中的錯位與偏見：一項概念政治學的研究》，《比較法研究》2007年第1期，第22-40頁。Zhou,L.,“TheMixtureandPrejudiceintheDoctrineoftheBasicNorm:AStudyConcerningthePoliticsinConcepts,”JournalofComparativeLaw,no.1,2007,pp.22-40.〔英〕彼得‧拉斯曼等編：《韋伯政治著作選》，閻克文譯，北京：東方出版社，2009年。Weber,M.,Lassman,P.&Speirs,R.,WeberPoliticalWritings(Chinesetranslatededition),Beijing:TheEasternPublishingCo.,Ltd.,2009.〔德〕迪特兒‧格林：《現代憲法的誕生、運作和前景》，劉剛譯，北京：法律出版社，2010年。Grimm,D.,Entstehung,FunktionierenundZukunftdermodernenVerfassung(Chinesetranslatededition),Beijing:LawPressChina,2010.張龑：《凱爾森法學思想中的新康德主義探源》，《環球法律評論》2012年第2期，第5-21頁。Zhang,Y.,“TheInfluenceofNeo-KantianPhilosophyonKelsen’sLegalThought,”GlobalLawReview,no.2,2012,pp.5-21.張龑編譯：《法治國作為中道：漢斯‧凱爾森法哲學與公法學論集》，北京：中國法制出版社，2017年。Zhang,Y.(ed.&trans.),RechtsstaatalsMittelweg(Chinesetranslatededition),Beijing:ChinaLegalPublishingHouse,2017.〔奧〕凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年。Kelsen,H.,GeneralTheoryofLawandState(Chinesetranslatededition),Beijing:EncyclopediaofChinaPublishingHouse,1996.〔奧〕凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，北京：中國法制出版社，2008年。Kelsen,H.,PureTheoryofLaw(Chinesetranslatededition),Beijing:ChinaLegalPublishingHouse,2009.黃舒芃：《民主國家的憲法及其守護者》，台北：元照出版有限公司，2009年。Huang.S.-P.,TheConstitutionofADemocraticCountryandItsGuardian,Taibei:AnglePublishingCo.,Ltd,2009.01王進文_排3.indd1912/10/202011:28:11PM19

“一國兩制＂研究2020年第4期鍾芳樺：《應然與實然之關係作為純粹法學的難題：論HansKelsen實證法理論的演變與分期問題》，《中研院法學期刊》2009年第4期，第81-150頁。Zhong,F.,“TheRelationshipbetweenIsandOughtasaPuzzleinthePureTheoryofLaw:OntheDevelopmentandPeriodizationofHansKelsen’sTheoryofPositiveLaw,”AcademiaSinicaLawJournal,no.4,2009,pp.81-150.Kelsen,H.,VomWesenundWertderDemokratie,Tübingen:VerlagvonJ.C.B.Mohr,1920.Kelsen,H.,GeneralTheoryofLawandState,NewYork:Russell&Russell,1945.Kelsen,H,SocietyandNature,London:KeganPaul,1946.Kommers,D.P.,JudicialPoliticsinWestGermany:AStudyoftheFederalConstitutionalCourt,BeverlyHills,CA:Sage,1976.01王進文_排3.indd2012/10/202011:28:12PM20

第4期（總第46期）“一國兩制＂研究lssue42020年10月JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesOct,20201946-1948䌑╚ꪨ鴤紎岖㏔䘽鴤脞㷍Ⱨ䗅䒤մ匃卅ꙵ1摘　要：20世紀40年代抗戰勝利後，以中國民主同盟為代表的中間力量提出了“中間路線”治國思路，其要旨要求自由，主張民主，倡導法治，要求和平，以建設文明富強國家。儘管歷史沒有選擇“中間路線”治國思路，但從學術角度回顧並闡釋“中間路線”的治國思路，仍具有學術價值和現實意義。關鍵詞：中間路線　治國　自由　民主　法治AStudyofthe“MiddleWay”ofStatecraftfrom1946to1948LIUZhiqiang1,LISongfeng2(1InstituteforHumanRights,GuangzhouUniversity;2SchoolofLaw,ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw)Abstract:AfterthevictoryofthewaragainstJapaneseaggressioninthe1940s,themiddleforcesrepresentedbytheChinaDemocraticAllianceputforwardtheideaof“middleway”governingthecountry.Itscorecalledforfreedom,democracy,theruleoflaw,andpeace,soastobuildaculturallyadvancedandprosperouscountry.Althoughthehistoryhasnotchosenthemiddleway,itisstillofacademicvalueandpracticalsignificancetoreviewandexplainthe“middleway”fromanacademicperspective.Keywords:themiddleway,nationalgovernance,liberty,democracy,theruleoflaw收稿日期：2020年7月8日作者簡介：劉志強，廣州大學人權研究院教授、博士生導師，廣州學者特聘教授；李松鋒，中國政法大學法學院副教授、法學博士02劉志強李松鋒_排3.indd112/10/202011:31:19PM21

“一國兩制＂研究2020年第4期┞ゼ꾴溸䳀⮃為了瞻前，有時不得不顧後。回眸20世紀40年代抗日戰爭勝利後，如何通過政治治理，建立一個獨立、富強的新中國，成為當時社會朝野共同面臨和思索的問題。當時社會上佔主流地位的三種政治力量，分別提出了三種治國方案：一是中國國民黨要求繼續實行軍事獨裁統治，沿用孫中山先生《建國方略》中的國家建設藍圖，通過軍政、訓政，進而實現憲政。二是中國共產黨要求建立工人階級領導的新民主主義共和國，並經過這個人民共和國，實現共產主義。1三是中國民主同盟，在國、共兩條路線之外提出了建立西方式民主共和國的建國設想，試圖調和國、共兩條路線，因此被稱之為“中間路線”。2歷史的選擇為三條路線的命運作了註解。1949年之後，大陸和台灣分而治之，共產黨和國民黨分別在兩塊土地上推行自己的政治主張。儘管歷史的發展促使國、共雙方不斷修正最初的建國路線，但基本的思想底蘊仍然沿用至今，“中間路線”的命運則隨着政治局勢的發展和“中間力量”退出政治舞台，徹底被貼上歷史的封條，空留下後人無盡的遐想。遺憾的是，學術研究無法逃脫政治的窠臼，難免受成王敗寇思維的影響。“中間路線”的研究，在今天的學術界極為稀缺。那一代學人的心路歷程，隨着政治力量的衰落迅速淡出人們的視野。檢索這個問題的學術史可以發現，幾十年來政法學界和史學界對“中間路線”的關注甚多，但大多停留在黨派之爭。通過對文獻的檢索，學界主要在以下幾個方面做了一定的研究：一是簡述“中間路線”論戰，如陳永忠簡述了“抗戰勝利後民主人士內部關於‘中間路線’的論戰”3，韋玉風也曾論述了“澄清民主黨派政治路線問題的一場大討論”4；二是對“中間路線”的基本內容及破產原因有過涉獵，如王宗榮、王素梅概述了“中間路線”的基本內容，並分析了“中間路線”破產的原因5，沙健孫也分析了“中間路線”出現的歷史條件和破產原因6；三是對“中間路線”的政治主張進行了分析，如曲青山、田常春從民盟的政治主張和社會實踐入手，分析了“中間路線”思想傾向7；四是對中間路線代表人物思想進行解剖，如楊宏雨8、齊衛平分別考察過施復亮的“中間路線”9，還有其他學者對張東蓀、張申府、羅隆基等思想的研究有過專門研究。上述研究的未盡之處主要體現在：第一，重點關注某個代表人物的思想，而非側重於“中間路11945年4月24日，毛澤東在中共七大政治報告中重申：“我們主張在徹底地打敗日本侵略者之後，建立一個以全國絕大多數人民為基礎而在工人階級領導下的統一戰線的民主聯盟的國家制度，我們把這樣的國家制度稱之為新民主主義的國家制度＂。見毛澤東：《毛澤東選集》（第三卷），北京：人民出版社，1991年，第1056頁。2“中間路線＂是中性的稱謂，又稱之為“第三條路線＂。3陳永忠：《抗戰勝利後民主人士內部關於“中間路線＂的論戰》，《浙江學刊》2006年第1期，第74-78頁。4韋玉風：《澄清民主黨派政治路線問題的一場大討論》，《黑龍江省社會主義學院學報》2010年第2期，第33-36頁。5王宗榮、王素梅：《略論解放戰爭時期的中間路線》，《齊魯學刊》1995年第2期，第82-86頁。6沙健孫：《論全國解放戰爭時期的中間路線》，《北京大學學報（哲學社會科學版）》1987年第2期，第71-81頁。7曲青山、田常春：《論解放戰爭時期的中國民主同盟與中間路線——兼評民盟歷史研究中的兩種傾向》，《青海社會科學》1987年第2期，第70-76頁。8楊宏雨：《論施復亮抗戰勝利後的中間路線》，《華東師範大學學報（哲學社會科學版）》1996年第1期，第84-90頁。9齊衛平：《論施復亮與抗戰勝利後的中間路線》，《近代史研究》1988年第3期，第254-269頁。02劉志強李松鋒_排3.indd212/10/202011:31:24PM22

劉志強　李松鋒1946-1948年“中間路線＂治國思路考察線”的整體脈絡；第二，有關“中間路線”的研究多是從一兩篇代表性文獻入手，簡述“中間路線”的核心思想，未能完整展現抗戰勝利後“中間路線”針對國家治理問題展開的討論；第三，政治定性壓倒學術思考。10簡言之，“中間路線”在政治上的失敗，遮蓋了“中間路線”本身所具有的智慧，更淡化了“中間路線”倡導者（以及批評者）為此付出的心力。有鑑於此，本文拋開政治紛爭，完全從學術討論的角度重述1946至1948年間“中間路線”圍繞治國方案貢獻的心力與學思，不僅鈎沉那一代學人的心路歷程，而且也有利於當下國家治理的參照之滋養。本文論證的框架是，先對“中間路線”沿革及概念進行梳理與界定；次對“中間路線”圍繞治國方案提出的各種論題（自由與專制、憲政與獨裁、法治與黨治、和平與武力）進行分論；再從“中間路線”倡導者的原始文本中，尋找治國方案的歷史音律。◝╚ꪨ鴤紎溸汔㴼有關“中間路線”的發軔，史學界多有爭論。楊勇將張東蓀1919年提出的“第三種文明”等同於“第三條道路”。11陳任遠認為20世紀40年代有關“中間路線”的論爭是以20年代的“中間路線”為基礎，因此“中間路線”是20世紀20年代隨着國共之爭登上了中國的政治舞台，並將1927年國共合作破裂到1937年全面抗日戰爭爆發視作“中間路線”的淡入期。12劉志強將羅隆基在20世紀40年代抗戰勝利前夕提出第三大黨看做是“第三條路線”的發端。13然而，即便是主張“中間路線”誕生於20世紀40年代抗日戰爭勝利之後，對這一學術思想譜系的進一步考究也出現不同的認識。韋玉風認為“中間路線”是由民建會常務理事施復亮在1946年12月24日發表的《中立、調和與中間派》一文中首先提出。14但實際上在此前半年（即1946年6月22日）張東蓀發表了《一個中間性的政治路線》15，清晰扼要地闡述了“中間路線”的政治立場，並由此引發了有關“中間路線”的學術討論。從學術論爭來看，“中間路線”是在抗日戰爭勝利後的40年代中期開始出現。大量提倡“中間路線”的文章出現在1946年下半年至1948年期間。16儘管從思想脈絡上來說，“中間路線”的思想源流可追溯至20世紀20年代，但正如主張“中間路線”在20年代進入“淡入期”的陳任遠所言，“從嚴格意義上看，這段時期（指1927年國共合作破裂到1937年全面抗日戰爭爆發──引者註）也許不10大量有關“中間路線＂的研究都是基於政治判斷進行“事後諸葛＂式的追述。譬如王波鳴：《“中間路線＂為甚麼走不通？》，天津：聯合圖書出版社，1950年；宋春：《資產階級共和國幻想的破滅──解放戰爭時期中間路線破產的歷史經驗》，《東北師範大學學報（哲學社會科學版）》1979年第4期，第25-31頁；尹緒忠：《“第三條道路＂在中國的破產與社會主義選擇的必然》，《社會主義研究》1992年第1期，第18-20頁。11楊勇：《論新民主主義革命時期的第三條道路思想》，《學理論》2011年第15期，第70-71頁。12陳任遠：《民主與建國──中國中間路線研究（1927-1949）》，湖南大學中國近代政治思想史博士學位論文，2011年，第29頁以下。13劉志強：《中國現代人權論戰──羅隆基人權理論構建》，北京：社會科學文獻出版社，2009年，第192頁。14韋玉風：《澄清民主黨派政治路線問題的一場大討論》。15張東蓀：《一個中間性的政治路線》，《再生》1946年6月，第118期。16齊衛平：《中國現代史上的中間路線是何時形成的？》，《歷史教學問題》1991年第5期，第16-26頁。02劉志強李松鋒_排3.indd312/10/202011:31:25PM23

“一國兩制＂研究2020年第4期存在中間路線，因為相對於國共路線而言，作為中間路線不僅缺少系統的代表性的觀點和主張，而且缺乏應有的嚴格組織”。17概言之，如果不考慮思想流變，單純從學術命題的提出來說，“中間路線”是以1946年張東蓀發表《一個中間性的政治路線》一文為肇端，由此拉開政法學界圍繞“中間路線”進行的長達兩年的學術論爭。這一點在學術文獻的梳理以及實證考察上都可得到佐證（具體見表1）。本文便重點關注1946-1948年期間“中間路線”的政治主張和訴求。表1抗戰勝利後有關“中間路線＂爭論的文獻目錄作者論著標題發表刊物發表日期張東蓀一個中間性的政治路線再生1946年6月22日施復亮何謂中間派文匯報1946年7月14日施復亮兩條道路，一個動力週報1946年8月3日施復亮中立、調和與中間派文匯報1946年12月24日編　者我們的志趣和態度觀察週刊1946年9月1日王芸生中國時局前途的三個去向觀察週刊1946年9月1日時　評可怕！可怕！全面大破裂民主週刊1946年10月16日時　評死馬當做活馬醫民主週刊1946年11月1日張申府時局感言民主週刊1946年11月1日施復亮第三方面的組織問題文匯報1946年12月23日施復亮“第三方面＂的主張和態度文匯報1947年1月8日梁漱溟樹立信用，力求合作觀察週刊1947年3月1日儲安平中國的政局觀察週刊1947年3月8日施復亮中間派的政治路線時與文1947年3月14日施復亮中間派在政治上的地位與作用時與文1947年4月11日錢端升惟和平可以統一論觀察週刊1947年3月22日張東蓀和平何以會死了時與文1947年3月28日葛羅物中產階級革命與中間路線中堅1947年第3卷第11期張東蓀追述我們努力建立“聯合政府＂的用意觀察週刊1947年4月5日張東蓀美國對華與中國自處文匯報1947年3月30日昌　明論中間路線中堅1947年第3卷第8期諶小岑論中間路線三民主義1947年第10卷第2期伍丹戈民主路線與中間路線時與文1947年第1卷第8期施復亮中間路線與挽救危局──中國人民速起自救時與文1947年5月2日章伯鈞人民要勇敢地發動民主和平運動現代新聞1947年5月17日社　論為民請命無條件停止內戰時代批評1947年6月16日周鯨文論中國多數人的政治路線時代批評1947年7月1日吳世昌論“民主國際＂觀察週刊1947年7月26日17陳任遠：《民主與建國——中國中間路線研究（1927-1949）》，第40頁。02劉志強李松鋒_排3.indd412/10/202011:31:26PM24

劉志強　李松鋒1946-1948年“中間路線＂治國思路考察表1抗戰勝利後有關“中間路線＂爭論的文獻目錄（續）作者論著標題發表刊物發表日期社　論呼應民主同盟的和平路線時代批評1947年10月16日周鯨文論中國對美蘇的外交關係時代批評1947年10月16日培　根評“第三方面＂與“中間路線＂新五四1947年第1卷第1期施復亮中間路線與挽救危局現實文摘1947年第1卷第4期全丹戈民主路線與中間路線現實文摘1947年第1卷第4期施復亮“中間路線沒有現實根據＂嗎時代批評1947年第4卷第95期社　評自由主義者的信念大公報1948年1月8日社　評國際第三方面勢力的抬頭大公報1948年1月19日施復亮論自由主義者的道路觀察週刊1948年1月24日社　評政黨‧和平‧土工作大公報1948年2月7日孫寶毅民主、反民主、中間路線與中間黨派人道1948年第2期孫寶毅何謂中間路線人道1948年第3期李健華論中間路線的新階段中堅1948年第4卷第5期慧　君蘇聯不是民主的國家新路週刊1948年5月29日炳　章用和平方法能實現社會主義新路週刊1948年6月19日張東蓀民主主義與社會主義民主主義與社會主義1948年7月初版范樸齋對中共“土地法大綱＂的批評時代批評1948年7月15日方　正成長中的國際中間路線中堅1948年第4卷第4期方　正中間路線失敗了麼中堅1948年第4卷第3期梁崇輔甚麼是中間路線再生週刊1948年第204期陸一遠論“中間路線＂輿論1948年第1卷第7期昌　明（譯）美國與國際中間路線中堅1948年第5卷第2期林沃奇從英國的中間路線看中國的中間路線時代批評1948年第5卷第98期伍憲子第三路線與中間路線之分析人道1948年第9期鄧初民答施復亮先生論“中間路線＂光明報1948年第1卷第3期張申府呼籲和平觀察週刊1948年10月23日梁漱溟論和談中一個難題大公報1949年2月13日梁漱溟敬告中國共產黨大公報1949年2月21日金治泰英首相艾特禮的“中間路線＂再生1948年第200期資料來源：作者通過大成老舊期刊全文數據庫檢索所得抗戰勝利後，在商討建國大業期間，抗戰時期形成的一些小黨派逐漸聯合起來，試圖在國共兩黨主張的政治道路之外開闢出一條改良的“中間道路”。中國民主建國會、中國民主促進會、九三學社、中國國民黨民主促進會、中國國民黨革命委員會以及一些獨立愛國志士圍繞“中國向何處去”的政治路線問題展開了大討論。這場討論涉及面廣，參加者眾，討論熱烈，生動展現了在重要歷史關頭中國民主力量的智識與貢獻。02劉志強李松鋒_排3.indd512/10/202011:31:27PM25

“一國兩制＂研究2020年第4期儘管“中間路線”的代表人物和黨派不同，他們闡述的“中間路線”在具體政見上也不完全一致，但在基本思想和政治主張上形成了共同的看法。從中間路線主要代表的論述中，可以清晰地看出這一點。張東蓀在《一個中間性的政治路線》一文率先提出了“中間路線”的概念，並從思想本質和黨派分野的角度對中間路線做了界定：“今天我要提出一個中間性的政治路線和大家討論。所謂中間性有兩重意義，第一是就思想的本質而言，從全世界來分別的，第二是就黨派的分野而言，只限於中國目前的實況。前者屬於國際，後者屬於國內。前者是說在所謂資本主義與共產主義之間我們想求得一個折中方案，其國際的關係便是由於美國採取資本主義而俄國則以共產主義來立國，我們今天不僅在思想上必須設法調和這兩個主義，並在國際關係的外交方針上亦必須設法調和這兩個不同主義的國家。後者是指中國國民黨與中國共產黨之間應有一個第三者的政治勢力而言，這個第三者在其主張上與政治路線上必須是恰好在他們兩者的中間。”18施復亮認為，中間路線就是“對內主張‘調和國共’，對外主張‘兼親英美’”，“它的政治立場必須站在大多數人民的立場上，必須擁護大多數人民的利益。”19孫寶毅提出，“所謂中間路線，簡單說來，是不追隨兩權化的世界潮流，而積極企圖在美蘇之間，兼收並蓄其長處，而去掉與修正其短處，而創立一個民主主義與社會主義融合而成的新制度……以求得一個政治自由與經濟平等兼而有之的完全的真正的民主。”20也就是說，“中間路線”是一種對內調和國共主張，並在國家建構方面兼採美蘇眾長的政治建國思想。“中間路線”的倡導者，主要有張東蓀、施復亮、周鯨文、張君勱、孫寶毅、孫寶剛、羅隆基等人。這部分人有黨派背景，儲安平、錢端升等則無黨派背景。但由於這些倡導者大多為知識分子、學者、報人，多以“自由主義”自詡，因此又被稱為“自由派學人”。21但“中間路線”所代表的勢力，並不僅限於倡導者。1946年7月14日，施復亮闡釋了“中間派”的概念，他說中國是一個“農業手工業佔優勢的小生產制的社會，階級分化還不十分尖銳，中間階層還佔着全國人口的絕大多數，民族企業家、手工業者、工商業從業人員、知識分子（公教人員及自由職業者）、小地主、富農、中農（自耕農和一部分佃農）等，都是今天的中間階層”，“這些中間階層，都是中間派的社會基礎”。22“在思想上，各色各樣的自由主義者；在政治上，一切不滿意國民黨統治又不願共產黨取代之的要求民主進步的人士；在組織上，國民黨及共產黨以外的一切代表中間階層的黨派，都可以叫做中間派。”23因此，中間派的政治基礎是很廣大的，中間派代表了大多數人的立場和利益。周鯨文更是直接用“多數派”來指代“中間派”，說“我不願用‘第三方面’和‘中間派’這類命題”，“故我不用‘中間派的政治路線’，而用‘多數人’的政治路線。實際所討論的18張東蓀：《一個中間性的政治路線》，《再生》1946年6月，第118期。19施復亮：《何謂中間派》，《文匯報》1946年7月14日。20孫寶毅：《何為中間路線》，《現實文摘》第1卷第12期，1948年3月6日。21常保國：《民主、人權與中道──20世紀40年代中間黨派憲政訴求》，中國政法大學博士學位論文，2005年，第150頁。22施復亮：《何謂中間派》，《文匯報》1946年7月14日。23施復亮：《再論中間派的政治路線──兼答平心先生》，蔡尚思編：《中國現代思想史資料簡編》（第五卷），杭州：浙江人民出版社，1983年，第312頁。02劉志強李松鋒_排3.indd612/10/202011:31:27PM26

劉志強　李松鋒1946-1948年“中間路線＂治國思路考察仍是這一範圍內的問題”。24因為在他看來，中間力量才是中國的多數，國共兩黨代表的力量都是少數派。用他的話說：“在全國的人群中，國民黨總其黨員官吏和軍隊最多不過五百萬人，拿它的力量和全國廣大的多數人來比，它算得了甚麼！在全國的人群中，共產黨總其黨員和軍隊不過二百萬人，拿它的力量和全國廣大的多數人來比，它算得了甚麼！中國不是國民黨和共產黨專有的國家，中國人民全有份。我們不當妄自菲薄，自暴自棄，只要我們奮發有為，我們可以毫無慚愧的足能代表全國絕對多數人民的力量。”25“中間路線”並不僅僅停留在學人們的呼籲之中，而是借助共同的政治思想，凝聚了一批自由主義者，並初步在憲政、民主、自由等政治核心問題上形成了較為系統的政治主張。早在1939年，中國民主同盟的前身統一建國同志會為了推進民主憲政運動，聯絡各中小黨派，開始謀求建立一個國共兩黨之外的第三方力量。當年11月23日，統一建國同志會在重慶秘密成立，會議通過了《統一建國同志會信約》，明確提出：“吾人主張憲法頒佈後，立即實施憲政，成立憲政政府；凡一切抵觸憲法之設施，應即中止，凡一切抵觸憲法之法令，應即宣告無效；凡遵守憲法之各黨派，一律以平等地位公開存在；一切軍隊屬於國家，統一指揮，統一編制；吾人不贊成以政權或武力推行黨務；吾人主張尊重思想學術自由。”261941年10月10日，香港的民盟機關報《光明報》發表了《中國民主政團同盟對時局主張綱領》（簡稱“十大綱領”），再次闡述了類似主張：“實踐民主精神，結束黨治，在憲政實施以前，設置各黨派國事協議機關；軍隊屬於國家，軍人忠於國家，反對軍隊中之黨團組織，並反對以武力從事黨爭；厲行法治，保障人民生命財產及身體之自由；尊重思想學術之自由，保護合法之言論出版集會結社。”271945年10月1日，民盟在重慶上清寺特園召開臨時全國代表大會，羅隆基在《政治報告》中提出：“拿蘇聯的經濟民主來充實英美的政治民主，拿各種民主生活中最優良的傳統及其可能發展的趨勢，來創造一種中國型的民主，這就是中國目前需要的一種民主制度，但這不是調和的民主，也不是折中的民主，更不是抄襲模仿的民主。這是從民主發展歷史上演變而來的一種進化的、進步的24周鯨文：《論中國多數人的政治路線》，《時代評論》第4卷第86期，1947年7月1日。為了擴大“中間路線＂的支持力量，有時還用“第三方面＂來稱呼過中間派。施復亮就曾提過這一用法：在當前政治鬥爭中的“第三方面＂，應當指稱中間階層的政治力量，在組織上即為中間黨派。就這個意義來說，除了國民黨統治集團及共產黨所代表的政治力量之外，一切中間階層及中間黨派的政治力量都屬於“第三方面＂；民主同盟及其所屬諸黨派固然屬於“第三方面＂，民主建國會、民主促進會、三民主義同志聯合會以及許多以和平奮鬥的方法從事民主運動的人民團體也屬於“第三方面＂，甚至那無組織的反對內戰、獨裁，要求和平民主的廣大人民都可以說屬於“第三方面＂（施復亮：《“第三方面＂的主張和態度》，《文匯報》1947年1月8日）。不管是中間派、多數派，還是“第三方面＂，“中間路線＂的倡導者認為這是一種民主的力量，代表了社會的發展方向，因此具有“舉足輕重的作用＂。如施復亮所言：“因為決定中國前途的力量，不僅是國共兩黨，還有自由主義者和國共兩黨以外的廣大人民。這是第三種力量，也是一種民主的力量。這一力量的動向，對於中國前途的決定，具有舉足輕重的作用。新民主主義的政治和新資本主義的經濟，正是這一力量所要求的前途，也是自由主義所應走的道路＂（施復亮：《論自由主義者的道路》，《觀察》第3卷第22期）。25周鯨文：《論中國多數人的政治路線》。26《中國民主同盟歷史文獻》，北京：文史資料出版社，1983年，第2-3頁。27《中國民主同盟歷史文獻》，第8頁。02劉志強李松鋒_排3.indd712/10/202011:31:28PM27

“一國兩制＂研究2020年第4期民主。這就是中國民主同盟要為當前中國樹立的民主制度。”28孫寶毅在隨後詳細解釋了這種混合式民主的優越性。他說：“美國主張個人自由，但他的經濟以資本主義為依據的，一般人民在政治上或許自由了，但在經濟上有顯著的不平等，富有階級透過經濟操縱政治上的實權，因此，人民政治上的自由究竟有多少，實是一個疑問。蘇聯雖然做到了馬克思發現的一個簡單的事實，就是‘人類有了衣食住行以後，才能對政治發生興趣’，但它的執政是以共產黨獨裁做根據的，所以人民獲得了衣食住行的滿足以後，似乎對政治發生興趣亦無從發生起。所謂中間路線也者，就是想去掉與修正美蘇兩者制度的偏廢之外，而兼收並蓄其長處，以求得一個政治自由與經濟平等兼而有之的完全的真正的民主。”29凡此種種，民主黨派對“中間路線”在政治上具有一種共識。當然，隨着局勢的發展，“中間路線”也做了妥協，認為政協路線就是一條“中間路線”。“政協的路線，雖然曾經為各黨各派所一致同意，符合全國絕大多數人民的利益和要求，但在本質上，卻是一條中間性或中間派的政治路線。”30但是倡導者也意識到“政協有很多缺點和漏洞”31，“政協路線雖然是中間派的政治路線，但它僅僅是一個起點，並不曾提出中間的政治路線的全部過程”。32也就是說，“中間路線”無論稱之為多數派還是“第三方面”，都涉及多個派別，代表多重社會力量，凝聚了國共之外的民主黨派、社會賢達與知識分子的路線。┩╚ꪨ鴤紎溸岖槏做咀“中間路線”是國共之外中間派提出的一整套治國思想與政治主張，雖然說法不一，但具體訴求基本相同。圍繞國家治理問題，“中間路線”與當時國、共兩黨在自由與專制、憲政與獨裁、法治與黨治、和平與武力等方面展開了討論。表2中間路線與國、共兩黨政治路線的差異國民黨中間路線共產黨指導思想三民主義自由主義馬克思主義政治立場國民革命全民革命無產階級革命國家治理軍政、訓政、憲政憲政民主政治奮鬥目標資產階級共和國民主共和國共產主義變革方式革命改良革命黨政關係黨政不分憲政法治，黨政分開黨政不分執政黨國民黨政治民主化共產黨軍事力量黨指揮槍軍隊國家化黨指揮槍資料來源：陳任遠：《民主與建國──中國中間路線研究（1927-1949）》，湖南大學嶽麓書院中國近現代政治思想史博士學位論文，2010年，第109-120頁。28《中國民主同盟歷史文獻》，第77-78頁。29孫寶毅：《何謂中間路線》，《現實文摘》第1卷第12期，1948年3月6日。30施復亮：《中間派的政治路線》，《時與文》創刊號，1947年3月14日。31孫寶毅：《何謂中間路線》，《現實文摘》第1卷第12期，1948年3月6日。32施復亮：《中間派的政治路線》，《時與文》創刊號，1947年3月14日。02劉志強李松鋒_排3.indd812/10/202011:31:28PM28

劉志強　李松鋒1946-1948年“中間路線＂治國思路考察在國家治理問題上，如表2所示，從指導思想、政治立場到具體的變革方式，“中間路線”與國、共雙方的政治路線都有較大差異。“中間路線”的國家治理主要圍繞自由、憲政、法治、和平等問題作為其重點，也是“中間路線”的國家治理思路。┞蔦氮蕞㸢⯜國家治理面臨的首要問題是如何在秩序與自由之間達致平衡。誠如美國“建國之父”麥迪遜所言，“在組織一個人統治人的政府時，最大的困難在於必須首先使政府能管理被統治者，然後再使政府管理自身。”33為保障公民自由，政府必須享有權力，能夠有效維護社會秩序；但加強政府權力，又容易走向專制，侵害公民自由，秩序與自由似乎難以兼得。20世紀40年代中期，三種力量相互牽制，又相互競爭。國共兩黨分別代表不同的利益，追逐各自的執政地位，“中間路線”則在國共之間，選擇把自由作為奮鬥目標，並為此搖旗呐喊，奔走推動。首先，“中間路線”認為自由乃人類社會的天然法則。其代表人物張申府在闡述自由與秩序的關係時，明確將自由表述為“自然的”法則，並且是高於秩序的“第一位”法則。他在《自由與秩序》一文中寫道：“秩序實是易致，最難得、最難保時的東西乃是自由。秩序當為自由而設，妨礙自由的秩序是絕對要不得的。秩序與法律相依附；自由以自然為止歸。越高的理想必是越近於自然的。違背自然的制度總不會有好結果。”34秩序只是自由的保障，自由才是終極目的。一個國家倘若把穩定的秩序放在首位，凌駕於自由之上，便是本末倒置。其次，“中間路線”訴求的自由是具體的、明確的，而非抽象的、含混的。張申府在《我們為甚麼要民主與自由》一文中將其概述為九大自由：言論自由；出版自由；集會自由；結社自由；身體、居住、職業自由；思想自由；學術自由；學習、研究、講學自由；免除匱乏、脫掉恐懼，以及不至於賦閑的自由。35這些自由還被譽為“民主的基本條件”。“這種種自由，假定政府可以隨便剝奪了去，譬如說，人民不管他犯不犯罪，可以隨便拘囚，乃至於人民要講話，要辦報，政府可以隨便禁止，這種種權利的剝奪，就等於‘天皇聖明，臣罪當誅’的專制政治。”36最後，“中間路線”所倡導的自由與民主緊密相連。他們認為只有民主的政治制度才能有效地保障自由。民主是自由的前提，而專制則與自由扞格難入。“在民主制度的運用上，我們有坦白地承認英美的議會制度亦有了相當良好的成績，是我們建立中國民主制度的寶貴的參考資料。有了這種議會機構，人民就能決定政府的政策，管理政府的財政，監督政府的行動……人民才能行使政府的權利，真正做國家政府的主人”37所以，“中間派反對任何形式的一黨獨裁或階級獨裁”，“在思想上的態度應當是自由主義的，反對任何思想上的統制和清一色，沒有教條主義的信仰。中間派在行動上的態度應當是和平的、改良的，不贊成暴力的革命行動，因此，中間派解決問題的方式是民主的，33［美］漢密爾頓、傑伊、麥迪遜：《聯邦黨人文集》，程逢如、在漢、舒遜譯，北京：商務印書館，1980年，第264頁。34張申府：《張申府文集》（第三卷），石家莊：河北人民出版社，2005年，第30頁。35張申府：《我們為甚麼要民主與自由》，張申府：《張申府文集》（第一卷），石家莊：河北人民出版社，2005年，第524頁。36程巢父：《“人權為憲政基本＂張君勱在上海青年會的憲法演講》，《南方週末》2008年5月8日。37《中國民主同盟歷史文獻》，第74頁。02劉志強李松鋒_排3.indd912/10/202011:31:29PM29

“一國兩制＂研究2020年第4期不贊成獨斷或獨裁”。38因為“中間路線”倡導者多數是自由主義的代表人物，由此也被烙上自由主義的印記。誠如1948年1月8日上海《大公報》在批評自由主義的文章《自由主義的信念──辟妥協騎牆中間路線》中所說：“自由主義者不是看風使船的舵手，不是冷門下注的賭客。自由主義者是一種理想、一種抱負，信奉此理想抱負的，坐在沙發上與挺立在斷頭台上，信念得一般堅定。自由主義不是迎合時勢的一個口號，它代表的是一種根本的人生態度。這種態度而且不是消極。……在政治上文化上自由主義者尊重個人，因而可說帶了頗濃的個人主義色彩，在經濟上，鑒於貧富懸殊的必然惡果，自由主義者贊成合理的統制，因而社會主義的色彩也不淡。自由主義不過是個通用的代名詞。它可以換成進步主義，可以換成民主社會主義”。39在自由與專制之間，“中間路線”明確選擇了保障個人自由，反對一黨專制，並試圖調和國共。然而，權力的誘惑超越了家國利益，再好的政治理想在槍桿子面前都顯得脆弱不堪，“中間路線”的聲音淹沒在炮聲之中。◝䤷侓蕞棚鍧與自由和專制相伴，採取憲政立國，還是邁向獨裁政制，是國家治理中的併發問題。中國學界對憲政概念、內容、精神和發展的研究，自清末民初以來就不曾間斷40，但真正面臨憲政立國的選擇還是在抗日戰爭勝利之後。“中間路線”持續關注如何落實民主憲政。以張君勱為代表的“中間派”自由知識分子直接呼籲“實行憲政”，王造時發表的《對於訓政與憲政的意見》、《我為甚麼主張實行憲政》，以及張東蓀的《國民無罪──評國民黨內的憲政論》等文章在當時影響甚廣。當代學者在評點歷史縱論“近代中國憲政期成之爭”時，感歎“揭竿而起者眾，退而結網者寡，而這與憲政的秩序指向正好相反”。41然而，在那“主義”橫行、觀點紛亂的時代，“中間路線”的提出者不僅是“揭竿而起者”，更是那少許“退而結網者”。作為推動憲政的主要力量，相對於當時的國、共兩黨來說，中間黨派有着獨特的優勢。首先，中間派人士大都在西方接受了良好的教育，有着較為完整的憲政知識背景，其中不乏留學歐美的政治學和社會學博士（見表3）。他們對西方憲政思想和制度有着深刻的理解和系統的研究。從表3可以看出，“中間路線”的代表人物在影響和推動社會發展方面有着無與倫比的優勢。從年齡上來看，這些人多出生在1895年前後，當其時，50歲上下，學業有成，閱歷豐富，正是社會的中堅力量。在過去半個世紀的歲月裏，他們親眼見證了自辛亥以來的中國社會變革，一次次“城頭變幻大王旗”的政治革命並沒有為這個國家帶來秩序，反倒是引發了持續不斷的政治動盪，如何引領這個國家走出歷史循環的困境，成了那一代人在內心苦苦彷徨的命題。從學歷背景來看，除梁漱溟之外，這些代表人物均受過較好的高等教育。羅隆基、章伯鈞、施復亮、張君勱、張東蓀等人都曾在歐美或日本等先進國家留學，不同程度地受到當時一些自由主義知識分子的影響。從政治經驗38施復亮：《何謂中間派？》，《文匯報》1946年7月14日。39蕭乾：《自由主義者的信念──辟妥協騎牆中間路線》，《大公報》1948年1月8日。40馬小紅：《近代中國憲政的歷史考察》，《政法論壇》2011年第1期，第17-26頁。41閭小波：《論近代中國憲政期成之爭》，《南京大學學報（哲學‧人文科學‧社會科學）》2008年第5期，第76-92、143-144頁。02劉志強李松鋒_排3.indd1012/10/202011:31:31PM30

劉志強　李松鋒1946-1948年“中間路線＂治國思路考察來看，“中間路線”的代表人物均在年輕時期便積極參與民主政治建設，多人都有着豐富的政治閱歷。張東蓀從日本東京大學畢業回國後，便擔任中國公學大學部學長兼教授，辛亥革命後參加袁世凱的御用政黨──進步黨。張申府在北大任教期間，參與創建了中國共產黨第一個基層組織──北京共產主義小組。1924年，張申府自歐洲回國後，參與籌建黃埔軍校，後擔任黃埔軍校政治部副主任。羅隆基、張君勱亦是中國民主同盟的創辦人。這些豐富的政治閱歷，有助於他們更清楚地認識中國的命運，能夠更成熟地做出政治選擇。此外，“中間路線”的代表人物多有主編或創辦刊物的經驗，深諳媒體運作之道，懂得如何借助媒體發聲，如何在公共刊物上闡述自己的主張。而當時言論自由的氛圍，也為他們提供了充足的施展空間。張東蓀早在留日期間便與藍公武等人創辦了《教育》雜誌，鼓吹教育救國。張申府在1918年便與陳獨秀、李大釗等人聯手創辦了頗具影響的《每週評論》雜誌，且由張申府負責編輯。羅隆基自英國學成歸來，任教於上海光華大學，創辦《新月》雜誌並擔任主編。這些辦刊經歷以及積累的輿論陣地，有助於他們推出並闡述自己的政治主張，能夠在嚴峻的政治形勢中發出自己的聲音，進而引發全社會的討論的思考。表3“中間路線＂主要代表人物信息一覽表姓名學歷職務黨派羅隆基（1996-1965）美國哥倫比亞大學政治學博士民盟中央委員民盟章伯鈞（1895-1969）德國柏林大學哲學博士民盟中央常委兼組織委員會主任；1947年任中國農工民主黨主席民盟梁漱溟（1893-1988）順天中學畢業民盟秘書長民盟章乃器（1897-1977）浙江商業學校畢業中國民主建國會中央常務委員會民建施復亮（1899-1970）浙江第一師範學校肄業，留學日本民主建國會籌建人員之一民建張君勱（1887-1969）日本早稻田大學政治學學士，德國柏林大學政治學博士中國民主社會黨領袖國社黨張東蓀（1886-1973）日本東京帝國大學哲學系中國民主同盟中央執行委員國社黨張申府（1893-1986）北京大學數學系，後到法國巴黎里昂中法大學任教民盟中常委和文化工作委員會主任民盟李　璜（1895-1991）法國巴黎大學文科碩士中國青年黨創始人青年黨左舜生（1893-1969）上海震旦大學法文系國民黨政府農林部部長民盟曾　琦（1892-1951）成都法政學堂，後留學法國“國大＂主席團主席；總統府資政周鯨文（1908-1985）美國密歇根大學畢業中國民主同盟副秘書長民盟資料來源：徐友春主編：《民國人物大辭典》，石家莊：河北人民出版社，1991年。其次，“中間路線”代表人物深諳憲政精義，對憲政民主情有獨鍾。1943年，蔣介石在國民黨十一中全會上提出實施憲政，決定於抗戰結束後一年內召開國民大會，制定憲法。黃炎培、張志讓、杜月笙、康心如等人為從文化思想上闡述憲政精義，力促憲政02劉志強李松鋒_排3.indd1112/10/202011:31:32PM31

“一國兩制＂研究2020年第4期實施，遂發起創辦《憲政》月刊，“力謀溝通政府與民間關於憲法問題暨其它有關政治問題之意見”。42黃炎培和張志讓成為這個時期憲政的最竭力鼓吹者。二人借助《憲政》月刊，“會議憲政歷史、討論現實政治、倡導憲政運動、傳播憲政觀念”。此外，還有王雲五、邵力子、左順生、薩孟武、張友漁等常常參與鼓與呼。43針對國民黨提出的軍政—訓政—憲政三階段論，“中間路線”明確予以反對，直言“在訓政期內的制度與憲政期內的制度截然不同。……在這樣截然不同的兩種制度中間，怎麼樣能由一個制度而過渡到另一個制度。這乃是訓政論的內在矛盾”。44更重要的是，“中間路線”明確對憲法、民主和憲政的關係作了詳細區分：其一，憲法不等於憲政。“憲法不就是憲政，因為有憲政不一定有憲法，有憲法不一定有憲政。所以關鍵不在一紙公文的憲法，而在其背後的精神和原則。精神是民主，原則是尊重人權，又加上守法的精神，其趨向自然是民主政治。不然，即使憲法上寫上民主兩個大字，也未見得就是民主政治。至於憲法中的制度，總統制，抑內閣制，一院制抑兩院制，完全與民主政治無關。因為美國實行總統制是民主，英國實行內閣制也是民主。中國若欲實施憲政，目前就應該開始：（1）培養民主精神，（2）尊重基本人權。不然，一切都無從實現”。45用哈耶克的話說，憲政不是一種“物理事實”，而是一種“觀念狀態”。46其二，選舉也不等於憲政，只有真民主才符合憲政精神。“民主當然可有種種的解釋，但國民黨對於民主的解釋是錯誤的。他們以為有了憲法，去辦選舉，這就是民主，我們則以為有憲法只是一紙空文，辦選舉而由黨部壟斷，這不但非民主，且更是反民主。所以憲法與選舉不是民主的核心。我們因此遂主張各黨共存，都能發展，這就是民主。除了各黨並存合作以外，另求民主，這不是曲解民主，便是有意造成假民主。總之，由各黨協商，共同而得一致，由不同而互相牽制，這乃是真民主。民主亦就只是這個，並無其他。”47在他們看來，民主的精神就在於容納“異”，而折中於“同”。“第一是Compromise，第二是CheckandBalance。沒有這兩點，則決沒有民主”。48憲政是一門妥協的藝術，而不是你死我活的鬥爭，是求同存異的政治生態，決非成王敗寇的生死哲學。“中間路線”的代表人物深刻認識到了憲政精義，洞悉妥協才是政治的靈魂，抓住國家建構實質問題，體現那一代人的良知。┩岻岖蕞뭦岖取憲政，捨獨裁，便是求法治，棄黨治。現代國家的建構離不開政黨。但政黨政治不等於一黨獨裁。國民黨一黨獨裁不願意、不容許多黨存在，而是獨攬政治大權。“中間路線”對黨治問題看得很透。黨治將黨、國融為一體，把國家的官吏、軍隊和警察政黨化，把國家的青年變成為黨的青年，“因此機關有黨部，軍隊有黨部，警察有黨部，學校有黨部。還要使它能夠普遍，能夠融合。42《憲政月刊志趣書》，《憲政》月刊第1號，1944年1月1日。43孫笑俠：《60年前〈憲政〉月刊的人與事》，《法學》2008年第1期，第132-136頁。44張東蓀：《民主與專制是不相容的嗎？》，《再生》第1卷第7期。45孫寶毅：《實施憲政的兩大前提》，《再生》1944年第94期，第26頁。46［英］哈耶克：《自由秩序原理》（上冊），鄧正來譯，北京：三聯書店，1997年，第8頁。47張東蓀：《追述我們努力建立“聯合政府＂的用意》，《觀察》第2卷第6期。48張東蓀：《追述我們努力建立“聯合政府”的用意》。02劉志強李松鋒_排3.indd1212/10/202011:31:32PM32

劉志強　李松鋒1946-1948年“中間路線＂治國思路考察於是‘黨化’這一名詞，在國內是到處可以聽到的。黨權與國權同時使用，而且黨權竟至超過國權。黨權如與國權發生衝突，黨總有最後的決定權，如法西斯主義各國，都是把主權在民的民治，一變而為主權在黨的黨治，甚且有唱為‘無黨則無國’之論。黨即國家，與所謂朕及國家，毫無二致。故凡在厲行黨治的國家裏，黨高於一切，把持專恣，人民常受壓迫，是沒有自由的，全處被動，是沒有主權的。”49黨治的結果只能是獨裁，因為“欲貫徹一黨專政的黨治，必先強化其黨，統一其黨。由是惟一之黨魁，便應運而生。黨政的黨魁，既具備獨裁者的資格，當然就會變為政治上的獨裁者。於是黨治便自然而然的成為獨裁政治。黨既以國家為其一黨之私，獨裁者更以黨與國家為其一人之私。黨治行，民治亡，殆為必然的結果。蓋黨治與民主政治，黨化與民主化，一黨專政與全民政治，根本上便是相反的東西，是不能同時並行而不相悖的。”50如前文所引，張東蓀明確表示，“我們因此遂主張各黨共存，都能發展，這就是民主。除了各黨並存合作以外，另求民主，這不是曲解民主，便是有意造成假民主。總之，由各黨協商，共同而得一致，由不同而互相牽制，這乃是真民主。民主亦就只是這個，並無其他。”51而“民主政治的基本內容，就是要有一個政府，保障一切黨派在同等的機會和條件之下自由存在和發展，不許任何黨派享有政治的、法律的、軍事的、經濟的和文化的特權。倘若缺乏這一基本內容，不管形式如何，一律是假民主或反民主。……我們要‘主張各黨共存，都能發展’。也只有這樣，才能真正解決當前的黨派問題。”52“中間路線”主張從人民意願出發，反對將黨派利益凌駕於人民利益之上。張君勱在批評共產黨“將戰爭進行到底”的戰略時便明確指出：“共產黨如果不愧對所揭櫫的民主二字，則應絕對根據政協的基本原則，不以‘打到底’使人民陷溺至無噍類，而發揚最坦白偉大的精神，以民主與國家建設為目標。中國今日國共之戰不是美國南北之戰，和英國克林威爾之戰那樣簡單，共產黨解放中國，斷不是把國民黨軍隊‘吃’光便算成功，國民黨希望‘光榮的和平’，我們則希望把光榮歸於人民，和平歸於人民，人民之願和願戰，是一個真正為民的政黨所必須顧到的，否則甚麼‘條件’、‘妥協’、‘退讓’，都與人民無關，而與以前的軍閥爭防地有甚麼分別？求光榮的和平呢？還是求和平的光榮？此種有別，為一黨一人爭一時的面子呢？還是為人民子孫謀永久的幸福？此更有別。此時此地，我們需要一個答覆！”53有學者將民主、法治和人權的關係比喻為“多棱鏡”。“民主的表是法治，民主的裏是人權”。“言民主而不言法治，言法治而不言人權，民主與法治都是虛假的。”“人權進則法治興，人權滯則法治衰，百世不移”。54“中間路線”在自由人權、民主政治和法治建設方面採取了齊頭並進的方針，展現了中間勢力在現代國家建構方面具有超前的政治智慧和完整的建國理念。49張瀾：《中國需要真正民主政治》，龍顯昭主編：《張瀾文集》，成都：四川教育出版社，1991年，第194頁。50張瀾：《中國需要真正民主政治》，第194頁。51張東蓀：《追述我們努力建立“聯合政府＂的用意》。52施復亮：《中間路線與挽救危局》，《時與文》第1卷第8期。53方慶秋：《中國民主社會黨》，北京：檔案出版社，1988年，第317頁。54徐顯明：《法治的真諦是人權──一種人權史的解釋》，《學習與探索》2001年第4期，第44-45頁。02劉志強李松鋒_排3.indd1312/10/202011:31:33PM33

“一國兩制＂研究2020年第4期㎃⾕䌐蕞婣ⲇ如何實現建國方略，和平還是武力，是當時中國局勢下的焦灼問題。“中間路線”一直主張應採取和平方式，通過談判實現民主建國，明確反對革命。張東蓀在總結革命造成的負面效應時說，“所以歷史上的革命幾乎無一不是犧牲太大而代價不足償其十分之一。換言之，即成就太少而浪費太多。”55張申府提出，“以民主的力量，進步的合作的辦法，保障社會安全，推進社會和平順遂的發展，永遠消弭人類間的戰爭，向着遂生、大生、美生的人生理想，實現人類社會的大同。”56“中間路線”主張和平建國，無關黨派利益。實際上，在黨派關係上，“中間路線”既不籠統地反對國民黨或共產黨，也不盲目地追隨國民黨或共產黨；只是在行動上，提倡和平與改良，反對暴力的革命行動。1947年3月14日，施復亮又在《時與文》創刊號發表《中間派的政治路線》，提出政協“在本質上卻是一種中間性的或中間派的政治路線”，是“企圖用和平合作的方式來實現政治民主化、軍隊國家化和經濟工業化”，“而鬥爭的方法和態度又是和平的、漸進的、在本質上而且是改良的”。“中間路線”反對內戰，主張和平改良，但絕不是不分是非，無原則，和稀泥，而是站在人民的一方，以國家和人民利益為出發點。對於主張內戰的雙方來說，中間派“知道誰站在人民的立場，誰站在反人民的立場；誰採取進步的政策，誰採取反動的政策；誰從事進攻，誰從事防禦；誰要消滅對方，誰只圖自己的生存。同樣反對內戰的雙方，而要特別反對那發動內戰的罪魁禍首！”57當然，這話是針對當時的國民黨來說的，但中間派的反戰立場明確而由堅定。“我們主張調和國共，決不是無原則的，也不是被動的。我們認定在當前國內和國際的情勢之下，只有中間路線才是犧牲較少的可能實行的路線，我們要根據多數人民的利益和要求，把那‘趨於極端’的國共兩黨拉回中間性的政協路線，以和平合作的方式達到政治民主化、軍隊國家化和經濟工業化。”58“中間路線”構建的政治綱領中，在軍事方面反對一切戰爭，把國共內戰視為“大人先生們的爭權奪利”是以“國民命運為兒戲”，因此指責交戰的任何一方都無資格說對方破壞和平，因事實上兩者都有責任。59所以，提出“軍隊國家化”的“軍黨分治說”。“政黨擁有武力，國家不會有和平，更永遠不能走上民主的正規”，因而要徹底杜絕內戰隱患，只有使軍隊和政黨分離，使軍隊國家化。同時，“中間路線”還提出“裁軍”說，主要是針對當時的國共兩黨，要求同時解除武裝。施復亮提出，“為着永遠避免內戰，真正實現民主，以及趕快進行經濟建設，我們都只有徹底的裁減軍隊，國共雙方軍隊一同裁減。越徹底越好，甚至可以一個不要”。60在各方輿論批評下，加上政55中國人民大學中共黨史教研室：《批判中國資產階級中間路線參考資料（第4輯）》，北京：中國人民大學出版社，1962年，第346頁。56張申府：《張申府文集》（第一卷），第535頁。57施復亮：《中間派在政治上的地位和作用》，《時與文》第1卷第5期。58施復亮：《中間路線與挽救危局》。59《論和平問題》，《觀察週刊》第16期。60施復亮：《中間路線與挽救時局》，載《時與文》第1卷第8期。02劉志強李松鋒_排3.indd1412/10/202011:31:34PM34

劉志強　李松鋒1946-1948年“中間路線＂治國思路考察治形勢的惡化，中間路線的代表人物也在不斷修正中間路線。1947年4月13日，施復亮發表《再論中間派的政治路線──兼答平心先生》一文指出，他一再強調中間路線，用意是為了加強中間階級的力量，“以便跟左翼的進步的政治力量，共同阻遏右翼的反動的政治力量”。對此，他進一步解釋說，“中間派處在左右之間，亦即是處在前後之間，自然應該面向前頭，背向後頭，即應當向着前進的道路走的中間派至於偶向前進步，才有生路；向後便是死路。所以，獨立的中間派，必然是偏左而不是偏右的。”並針對“中間路線走不通”的批評解釋說，“自然萬一中間路線真正走不通，中間階層和中間派也可以支持並執行左翼的政治路線，但決不可支持或執行右翼的政治路線。因為反動是一條死路，只有改良和革命才是出路，改良不成，便只有革命。”61“中間路線”抱持一種社會大同的理想，在他們眼中，民主不僅是一種政治制度，更是一種精神力量。重慶談判簽署《雙十協定》之後，民主黨派都認為中國有了和平的希望，遂積極呼籲國共雙方落實協定中的民主政治問題，並積極參與促成國共雙方的商談建國，最終促成了政協會議的召開。㎃錻䬘啉溸╚ꪨ鴤紎現實總是傾向於用實力說話。槍炮聲響，理論的探討只能讓步於武力。“中間路線”看似完美的理念，遭到了時代的唾棄。國民黨指責“中間路線”是共產黨的幫兇，假借自由民主之名，行分裂中國之實。“自由主義者絕無所謂中間路線，中間路線事實上乃沒有路線。其名詞不過為追隨叛亂者（指共產黨──引者註）的一種掩護，叛亂者的目的在滅亡中國，中間路線之為亡國路線，不是很明白的嗎？”62共產黨認為“中間路線”違背歷史潮流。郭沫若在《歷史是進化的》一文中開篇便指出，“歷史是進化的，宇宙萬物是進化的，人類社會是進化的，今天誰也不能否認這個事實了。照着進化的箭頭所指示，整個歷史只有一條路線”。在他眼中，這條路線就是蘇聯路線，其他路線都是違背歷史發展方向的反動路線。631948年3月23日，新華社發表了《舊中國在滅亡，新中國在前進》的社論，指出：“毫無疑問的，中國人民必須將革命戰爭堅決進行到底，因為發動戰爭的敵人還沒有解除武裝。毫無疑問的，中國人民必須徹底的消滅帝國主義、封建主義和官僚資本主義的統治，因為這是人民得以自由和平生活的前提。同樣，毫無疑問的，在中國人民和人民敵人的生死鬥爭中間，沒有任何‘第三條道路’存在……凡以保存人民敵人的武裝和特權為實質的運動，無論是從那個角落來的，也無論是打着甚麼旗號，都不是甚麼‘第三條路線’，而是反革命路線在日暮途窮的化形。”641948年12月30日，毛澤東發表《將革命進行到底》的新年獻詞，指出“現在擺在中國人民、各民主黨派、各人民團體面前的問題，是將革命進行到底呢，還是將革命半途而廢”，“這裏要一致、要合作，而不是建立甚麼‘反對派’，也不是甚麼‘中間路線’”。65在這篇獻詞中，毛澤東61《文匯報》1947年4月13日。62王武：《中間路線與亡國路線》，《中央週刊》1948年第10卷第6期，第18頁。63張汝倫：《“第三條道路＂》，載《讀書》1999年第4期。64《舊中國在滅亡，新中國在前進》（新華社社論），《正報》1948年第2卷第41期，第6-8頁。65毛澤東：《毛澤東選集》（第四卷），北京：人民出版社，1991年，第1375頁。02劉志強李松鋒_排3.indd1512/10/202011:31:35PM35

“一國兩制＂研究2020年第4期明確拒絕了“中間路線”的調和主義方針，並認為只要各民主黨派真心合作，接受中共提出的新民主主義路線，革命就會勝利，民主國家也能順利成立。實際上，抗戰結束後，國共雙方時斷時續地進行了兩年的政治談判。最終，兩黨未能取得雙贏的結局，反而由政爭走向戰爭。有論者指出，“這是雙方武力的對比所產生的政治現象，也就是說，和談本身就是武力的派生物。然而，和談的本質卻又在於制止武力、取消武力，這樣便產生了一個頭足倒置的關係：以武力的派生物──和談，反過來剝奪這個派生物賴以存在的依據──武力。這種倒置的關係具體表現在實際活動中，必然構成一個解不開、走不出的怪圈，最後形成‘繞這個圈子不休’的現象。”66遺憾的是，直到1949年國共談判期間，民社黨的《再生》週刊還發表了文章《和談應有的共識》，“懇切地祈求”國共雙方“體念萬民疾苦，共息兵戎，為國家多留一些元氣，亦即為將來國家建設減少若干困難。”並充滿希望地期待：“國共雙方，凡事從大處着想，萬不宜專為自己一黨的私利打算；更不可只知道有黨而不知有國。因為一念之差，可以使整個國家，陷於萬劫不復之地。二十多年的往史，可為鏡鑒。今日和平談判，第一條基本原則應是‘人民的生命與利益高於一切’。……我們還希望雙方代表，乘着和平談判之（機）會，除了實現和平之外，要進一步，為未來的新中國，奠定民主的新基石。”67然而，在這個宣告做出後不到十天，“百萬雄師過大江”。在軍事強力面前，任何政治理論探討都顯得幼稚，被視為不諳世事。“中間路線”和平建國的夢想終成了泡影。除了國共雙方對“中間路線”的唾棄之外，當時一些社會賢達也認為“中間路線沒有現實的根據”68，所謂“中間路線”被他們視為“不過是統治階級用來欺騙人，某些糊塗人用來欺騙自己的東西”。69“中間路線”的命運，由此可以預見。◩篚靤有關國家治理的“中間路線”未能被歷史採納，中間黨派因此也成了歷史的棄兒。1948年1月，民盟召開了一屆三中全會，會議提出，“至於獨立的中間路線，以目前中國的現實環境看，更難行通。自從本盟被南京反動獨裁政府勒令解散以來，一切所謂的‘中立’‘中間’的說法和幻想，實早已被徹底粉碎了。”70遂徹底拋棄“中間路線”，“站在人民的民主的立場”，“徹底消滅獨裁賣國的國民黨反動集團”。71隨着民盟的解散，中間路線也曲終人散，從政治舞台上淡出。從學術史來說，“雖然說中間路線在時勢具失的困境中消逝在歷史的雲煙之中，但是作為其標識與圖騰的、凝結着幾乎所有中間派人士建國理想的民盟‘十足地道的民主共和國方案’，無疑擁有穿越時66鄧野：《聯合政府與一黨訓政：1944-1946年間國共政爭》，北京：社會科學文獻出版社，2003年，第471頁。67方慶秋：《中國民主社會黨》，第317頁。68鄧初民：《中間路線沒有現實的根據》，《光明報》1947年第21期，第4-6頁。“中間路線＂代表人物的反駁見施復亮：《“中間路線沒有現實的根據＂嗎？答覆關於中間路線的幾種批評》，《時代批評》1947年第4卷第94期，第2-12頁。69馬南飛：《正統觀念與“中間路線＂》，《學習生活》1949年第2卷第5期，第14-15頁。70《中國民主同盟歷史文獻》，第396頁。71《中國民主同盟歷史文獻》，第377頁。02劉志強李松鋒_排3.indd1612/10/202011:31:36PM36

劉志強　李松鋒1946-1948年“中間路線＂治國思路考察空的意義”。72坦白地說，晚清以來中國一直思考現代國家的治理問題。然而“至今，中國作別古典帝國、建構現代民族—國家（nationstate）的任務仍未完成。”73為此，於晚近百年的“中國問題”語境下體認和提煉中國的國家理性，特別是省思20世紀國家轉型期間，“中間路線”在自由、民主、憲政、法治等建國大業上的思考便尤顯重要。概而言之，國家治理的當口，“中間路線”的登場，儘管是曇花一現，但至少有兩點，仍值得當下省思。其一，“中間路線”的國家治理方略至今並不過時，甚至仍值得我輩努力。“中間路線”考慮的不是政權，而是國家治理的基礎性問題。他們呼籲把國家建立在民治的基礎上。首先，國家治理的基礎是關涉國家組織的根本法。這是國家的法律，而不是一黨的法律。其次，人民的自由權有確實的保障。再次，根據人民自由權，各黨之中不得有一黨獨享特權。至於在這個民治基礎上，政府由一黨來組織，只要能合乎民意，不妨聽他大刀闊斧去幹。74如此告誡，言猶在耳。其二，“中間路線”超越一己之私，在家國危亡之秋、生靈塗炭之時，以赤子之心，為國家思慮，為民族憂患，其精神永為垂範。誠如施復亮在答覆有關“中間路線”的各種批評時坦言：“我是一個書生，沒有甚麼野心，但我是一個中國人，看到中國政治糟到這樣的程度，不能不出來說話，而且願意說老實話。我的說話標準是多數人民的利益和自己的認識程度，決不迎合任何方面的意旨。我個人可以失敗，而且早已準備失敗。拉我是這個態度，打我還是這個態度。我絕不對反動派投降，但亦決不無原則地支持革命派，儘管我內心同情他們。我自己屬於改良派，決不冒稱革命派。”75歷史不能以成敗論英雄，更不能以此判斷真理與謬誤。儘管“中間路線”未能左右中國的歷史發展方向，但它對國家建構問題的思考留下了許多可貴的智識資源。“中間路線”提倡者在家國危亡之秋，內戰一觸即發之時，敢於超越黨派利益，以社稷蒼生為重，倡導對憲政、民主和法治的追求與探索，這種心智絕非淺薄的謬想或烏托邦。他們對國家轉型的思考，也非與今天的現實毫不相關。⹪脞倁椀References:中國民主同盟中央文史資料委員會編：《中國民主同盟歷史文獻（1941-1949）》，北京：文史資料出版社，1983年。TheCulturalandHistoricalDataCommissionoftheCPCCentralCommitteeoftheChinaDemocraticLeague(ed.),HistoricalDocumentsoftheChinaDemocraticLeague(1941-1949),Beijing:LiteraryandHistoricalDocumentPress,1983.汪朝光：《中華民國史：從抗戰勝利到內戰爆發前後》（第三編第五卷），北京：中華書局，200072陳任遠：《民主與建國──中國中間路線研究（1927-1949）》，第220頁。73任劍濤：《在“國家—社會＂理論視野中的中國現代國家建構》，《天津社會科學》2012年第4期，第48-59頁。74張東蓀：《我們所爭的是甚麼？》，《自由言論》1933年第1卷第1期，第26頁。75施復亮：《“中間路線沒有現實的根據＂嗎──答覆關於中間路線的幾種批評》，《時代批評》第94期，總第4081頁。02劉志強李松鋒_排3.indd1712/10/202011:31:37PM37

“一國兩制＂研究2020年第4期年。Wang,C.,TheHistoryoftheRepublicofChina:fromtheVictoryoftheAnti-JapaneseWartothePeriodBeforeandAftertheOutbreakoftheCivilWar(Part3,Volume5),Beijing:ZhonghuaBookCompany,2000.姜平：《中國民主黨派史》，武漢：武漢大學出版社，1987年。Jiang,P.,HistoryofDemocraticPartiesinChina,Wuhan:WuhanUniversityPress,1987.施復亮：《中間派的政治路線》，《時與文》第1卷第1期，1947年。Shi,F.,“ThePoliticalLineoftheCentrist,”ShiYuWen,vol.1,no.1,1947.胡偉希等：《十字街頭與塔：中國近代自由主義思潮研究》，上海：上海人民出版社，1991年。Hu,W.&etal.,CrossStreetsandTowers:aStudyofLiberalisminModernChina,Shanghai:ShanghaiPeople’sPublishingHouse,1991.徐矛：《中華民國政治制度史》，上海：上海人民出版社，1992年。Xu,M.,HistoryofthePoliticalSystemoftheRepublicofChina,Shanghai:ShanghaiPeople’sPublishingHouse,1992.高瑞泉：《中國近代社會思潮》，上海：華東師範大學出版社，1996年。Gao,R.,ModernChineseSocialThought,Shanghai:EastChinaNormalUniversityPress,1996.張東蓀：《一個中間性的政治路線》，《再生》第118期，1946年。Zhang,D.,“ACentristPoliticalLine,”Regeneration,vol.118,1946.儲安平：《中國的政局》，《觀察週刊》第2卷第2期，1947年。Chu,A.,“PoliticalAﬀairsinChina,”ObservationWeekly,vol.2,no.2,1947.羅隆基：《從參加舊政協到參加南京和談的一些回憶》，《文史資料選輯》第20輯，北京：中華書局，1961年。Luo,L.,“SomeMemoriesfromAttendingtheOldCPPCCtoNanjingPeaceTalks,”InSelectedWorksofLiteratureandHistory(Volume20),Beijing:ZhonghuaBookCompany,1961.02劉志強李松鋒_排3.indd1812/10/202011:31:38PM38

第4期（總第46期）　“一國兩制＂研究　lssue42020年10月　JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesOct,2020㸫눦舀繠⵼椚⯜䍳倁椀溸脞㷍┞⠥煝疶溸偈做⻔舀⵼⯜䍳悎首塎⯜溸㏔갿侓岖籮戀㳴⮖卥椟ⷈ倁1摘要：通過考察香港聯繫匯率制度的相關文獻，發現研究聯匯制度的文獻可謂汗牛充棟，但較少關注聯匯制度的演變機制，分析方法限於經濟學而不見國際政治經濟學。與之相應，演變機制研究的前沿性和國際政經現實的複雜性，令使用國際政治經濟學分析聯匯制度的演變機制，具有理論價值和現實意義。以國際政治經濟學中的經典範式霸權穩定論分析聯匯演變的例子表明，聯匯制度演變機制的國際政治經濟學分析是聯匯制度研究的一個新方向，可以得出具解釋力和啟示性的新觀點。關鍵詞：香港聯繫匯率制度演變機制國際政治經濟學ReviewofLiteratureonHongKong’sLinkedExchangeRateSystem:ANewResearchDirection-AnalysisofInternationalPoliticalEconomyontheEvolutionMechanismoftheLinkedExchangeRateSystemWANGBowen(InstituteofHongKongandMacaoStudies,ChinaInstitutesofContemporaryInternationalRelations)Abstract:ByreviewingtherelevantliteratureonHongKong’slinkedexchangeratesystem(LERS),itisfoundthattherearenumerousliteraturesontheLERS,butlessattentionhasbeenpaidtotheevolutionmechanismoftheLERS,andtheanalysismethodislimitedtoeconomicsbutnottoInternationalPoliticalEconomy(IPE).Correspondingly,thefrontierofevolutionmechanismresearchandthecomplexityofinternationalpoliticalandeconomicrealitymakeitoftheoreticalvalueandpracticalsignificancetoanalyzetheevolutionmechanismoftheLERSbyusingIPE.ThispaperanalyzestheevolutionoftheLERSwiththeclassicparadigmofIPE,HegemonicStabilityTheory.ItshowsthattheIPEanalysisoftheevolutionmechanismoftheLERSisanewdirectionofthestudyoftheLERS,whichcanprovidenewexplanatoryandenlighteningviews.Keywords:HongKong(HK),linkedexchangeratesystem(LERS),evolutionmechanism,InternationalPoliticalEconomy(IPE)收稿日期：2020年9月15日作者簡介：王博文，中國現代國際關係研究院港澳研究所副研究員03王博文_排3.indd112/10/202011:33:39PM39

“一國兩制＂研究2020年第4期研究香港聯繫匯率制度（以下簡稱“聯匯制度”或“聯匯”）的文獻頗多，但在兩個方面關注不足：一是從研究主題看，較少關注聯匯制度的演變機制；二是從研究方法看，方法限於經濟學而不見國際政治經濟學。特別是在既有文獻中，尚無用國際政治經濟學的分析框架研究聯匯演變機制的。演變機制研究的前沿性和國際政經現實的複雜性，以及用國際政治經濟學中的經典範式霸權穩定論分析聯匯演變的例子表明，聯匯制度演變機制的國際政治經濟學分析是聯匯制度研究的一個新方向。該研究有兩個意義：一是學術角度上，對聯匯演變提供一個新的分析框架和新的理論解釋；二是現實角度上，對把握聯匯的演變趨勢，如聯匯變革的方向、時機及預制方案，提供改良建議和危機預警。┞煝疶╭꾴鼜㸵ꬨ峜悎首塎⯜┞⪾⯽岜䙎制度演變的最為廣泛採用的定義是諾思給出的，指制度的創立、變更及隨着時間的變化而被打破的方式。1借用這種定義，聯匯的演變包括聯匯的建立、聯匯的運行和改良、聯匯的放棄和轉型三個階段。埃爾斯（Elster）認為，社會科學的基本概念應該是機制而非理論。社會科學離可以建構人類行為類似普遍定理的規律性階段還差幾個光年。反之，應該專注於說明人類行動和互動的小型機制和中型機制。機制指的是事情藉以發生的可行的頻繁觀測方式。2在社會科學中，因果機制就是闡述因果效應的發生原因，或者是說因果機制的重點在於解釋變數是如何導致被解釋變數的過程。3聯匯制度的演變機制分析，就是對聯匯三個階段的演變給出一個統一性和規律性的解釋，包括三個緊密相連或實為一體的問題，即是哪些因素（變數）決定了及如何決定了下面三個問題：當1983年舊的匯率制度行將崩潰時，為甚麼是建立聯匯而非其他的匯率制度；聯匯為何能持續運行至今（只是制度的內部改良而非變革為另一匯率制度）；聯匯的未來變動趨勢如何。也就是要分析決定聯匯演變的關鍵因素（變數）有哪些，這些因素（變數）的相互關係和相互作用的方式、規律為何。聯匯制度的演變機制研究是一個前沿問題。弗蘭克（Frankel）指出，沒有任何一種匯率制度適合於所有國家，也沒有任何一種匯率制度適合於一個國家的所有時期。4從理論看，易綱撰文指出，關於匯率制度選擇的爭論由來已久，現在正是熱門話題，但在可預見的將來也不會有一致的看法。5范從來、劉曉輝指出：匯率制度選擇的傳統範式和現代範式不能為匯率制度選擇提供一致理論的預測，面對匯率制度選擇問題，我們還不能確定地說哪一個或幾個宏觀經濟、政治或制度的變數能用1［美］道格拉斯•諾思：《經濟史中的結構與變遷》，陳鬱等譯，上海：上海人民出版社，1994年，第225頁。2轉引自［美］保羅•皮爾遜：《時間中的政治：歷史、制度和社會分析》，黎漢基、黃佩璿譯，南京：江蘇人民出版社，2014年，第7頁。3蔣建忠：《社會科學研究中的因果機制：內涵、作用與挖掘》，《前沿》2016年第7期，第20、22頁。4Frankel,J.A.,“NoSingleCurrencyRegimeisRightforAllCountriesoratAllTimes,”NationalBureauofEconomicResearchWorkingPaper,no.7338,1999.5易綱、湯弦：《匯率制度“角點解假設＂的一個理論基礎》，《金融研究》2001年第8期，第14頁。03王博文_排3.indd212/10/202011:33:45PM40

王博文對香港聯繫匯率制度文獻的考察：一個研究的新方向於指導一國的匯率制度選擇。6弗里登則聲稱在全面瞭解一國匯率政策的決定因素之前，還有很長的路要走。7從實踐看，無論採取哪種分類方法，也不論考察的是名義的還是實際的，匯率制度的變動是非常頻繁的。8香港金融管理局（以下簡稱“香港金管局”)指出，對於香港這個變化急速、充滿活力的城市來說，其他匯率制度會否更加適合香港總是一個切身的命題。9聯匯自1983年建立以來，要求對其修改、調整甚至放棄的聲音屢屢出現。從回歸後看，較大的幾波質疑和討論出現在1997年亞洲金融危機、2002年香港經濟衰退、2008年金融危機。2009年至今，更是輪番觸發強方和弱方兌換保證機制，繼2009年至2015年的多輪“熱錢”流入衝擊而觸發強方兌換保證機制後，2018年4月至2019年3月觸發弱方兌換保證機制達35次，2020年4月至9月2日又觸發強方兌換保證機制近40次。第一任香港金管局總裁任志剛更在卸任不到三年的2012年6月發表《香港貨幣體制的未來》報告，指出以聯匯為支柱的香港貨幣體系已服務香港近三十載，但它本身始終不能就是終點。香港貨幣體系以現行架構能否繼續盡其所能？若否，該怎樣修改，以“利其器、善其事”，需要認真檢視。10◝ꬨ峜┯鳉筆者在中國國家圖書館、香港中央圖書館、香港中文大學圖書館、中山大學圖書館、中國現代國際關係研究院圖書館、百度學術、谷歌學術、知網、萬方、JSTOR、ProquestDigitalDissertation等資料庫中，以“聯繫匯率”、“聯匯”、“貨幣局”、“linkedexchangerate”、“currencyboard”為篇名或主題詞或關鍵字，以1983年至2020年8月為時限，搜索有關聯匯演變的文獻共計141篇（本）：研究著作14本，中文9本、英文5本；博碩論文48篇，中文36篇、英文12篇；研究報告和工作論文23篇，中文3篇、英文20篇；期刊文章和會議論文56篇，中文38篇、英文18篇。該文獻統計剔除了以下四類文獻：一是研究主題是貨幣局的通論和概述，不涉及聯匯；二是研究主題是採用貨幣局的其他國家或地區，不涉及聯匯；三是只是略微涉及聯匯，所佔篇章很少，且所涉章節大多在期刊中也能找到；四是專門討論聯匯，但非聯匯演變。11從數量上看，被剔除的文獻遠多於141篇（本），說明對聯匯演變的關注不足。關注聯匯演變的少，關注演變機制的更少。黎定得在其著述的導言中寫道：在過去多年中，存在大量來自貨幣當局的官方文章、演講以及6范從來、劉曉輝：《匯率制度選擇：經濟學文獻貢獻了甚麼》，北京：商務印書館，2013年，第183頁。選擇貫穿於建立、運行、改良、退出、轉型的全過程。經濟學和國際政治經濟學關於匯率制度演變的研究正是從匯率制度選擇這一角度展開的，參見該書第3、4頁。7［美］傑弗瑞•A•弗里登：《貨幣政治：匯率政策的政治經濟學》，孫丹等譯，北京：機械工業出版社，2016年，前言第ⅸ頁。與匯率制度相近並常用的一個概念是匯率政策。不同的研究者在使用這兩個概念時，所指的含義雖有不同但高度重合。因此，為行文（特別是引文）方便，如無特殊說明，二者是混用的。8參見IMF歷年的AnnualReportonExchangeRateArrangementandExchangeRestrictions。9香港金融管理局：《聯繫匯率制度》（第一版），2000年，第2頁。10任志剛：《香港貨幣體制的未來》（研究專論第九號），2012年，第27頁。11第一類如Williamson,J.,WhatRoleforCurrencyBoards?WashingtonDC:InstituteForInternationalEconomics,1995；第二類如Hanke,H.S.,Jonung,L.&Schuler,K.,RussianCurrencyandFinance:ACurrencyBoardApproachtoReform,London:Routledge,1993；第三類如Ito,T.&Krueger,A.O.(eds.),ChangesinExchangeRateinRapidlyDeveloping:Theory,Practice,andPolicyIssues,Chicago:TheUniversityofChicagoPress,1999；第四類如Crosby,M.,“ExchangeRateVolatilityandMacroeconomicPerformanceinHongKong,”HongKongInstituteofMonetaryResearchWorkingPaper,no.15,2000。03王博文_排3.indd312/10/202011:33:47PM41

“一國兩制＂研究2020年第4期學術文獻，從不同角度描述和分析香港貨幣和匯率的制度和歷史，但尚無將上述內容串起來的專門著作。12借用這一“串起來的專門著作”的講法，既有文獻的分析只限於聯匯的建立、運行和改良、放棄和轉型中的一兩個階段，且主要是運行機制，即使涵蓋三個階段，也是視為不同的階段和機制，少有尋求將三者串起來予以統一解釋的。從研究著作看，曾澍基是研究聯匯的專家，其著作是文章合集非分析聯匯的專著，其中較大篇幅涉及聯匯，包括聯匯的起源、運作機制、利弊分析、未來走向等。因成書於1985年，分析僅限於聯匯建立初期。13饒余慶在對香港的貨幣金融制度進行全面性的回顧與前瞻中，用了四篇中的一篇來梳理“香港的貨幣與匯率制度”自1841年銀本位至1983年建立聯匯的演變歷程，並且對演變的背景和原因進行了細緻和精闢的分析。但由於成書於1993年，分析止於聯匯建立初期。14一些著作如《為港元危機斷症》《再論港元危機》《香港聯繫匯率保衛戰》出版於1998年和1999年，主要關注的是聯匯的運行機制、應對亞洲金融危機的過程和方法，以及聯匯的利弊和改革方案，所以並未涉及1983年聯匯的建立，更未涉及1998年後聯匯的多次改良。15香港金管局的《香港的聯繫匯率制度（第一版）》在回顧2000年之前的演變中，雖然涵蓋了建立和運行兩個階段，但重點分析的是運作機制。《香港的聯繫匯率制度（第二版）》只是增補了2005年5月的改良內容。兩本書對之後的人民幣加速國際化、香港和內地的經濟快速融合、次貸危機，以及香港政治變化等因素未有更新評介。王建東在其著作中主要關注的是運行機制、而非建立機制。因出版於2005年1月，未涉及2005年5月的改良措施及之後的內容。16林江主編的《港元穩定機制研究》雖然涵蓋了部分2005年之後的發展內容，但書如其名，分析的重點在於穩定的運行機制，而非建立機制。17Iyikoey在其書中的分析重點是運行機制，未涉及聯匯的建立。18在TheExchangeRateSystemsinHongKongandSingapore:CurrencyBoardvsMonitoringBand、HongKongSAR’sMonetaryandExchangeRateChallenges:HistoricalPerspectives、HongKong’sMoney:TheHistory,LogicandOperationoftheCurrencyPeg、HongKong’sLinktotheUSDollar:OriginsandEvolution19等著作中均涵蓋了建立、運行和改良、放棄和轉型機制，但對三者的分析是割裂的。博碩論文、研究報告和工作論文、期刊文章和會議論文的情況大致如此，舉例如下：AlternativeApproachestotheMonetaryUnificationofHongKongandMainlandChina、《從中心論到邊緣論：回歸後聯繫匯率制度與香港國際金融中心地位的再造》、ACurrencyBoardModelofHongKong、《輿12Latter,T.,HongKong’sMoney:TheHistory,LogicandOperationoftheCurrencyPeg,HongKong:HongKongUniversityPress,2007,p.4.13曾澍基：《香港政治經濟學》，香港：廣角鏡出版社，1985年。14饒余慶：《走向未來的香港金融》，香港：三聯書店（香港)有限公司，1993年。15鄭國漢、雷鼎鳴合編：《為港元危機斷症》，香港：匯訊出版有限公司，1998年；陳永豪、關蔭強合編：《再論港元危機》，香港：匯訊出版有限公司，1998年；粵海金融控股研究部：《香港聯繫匯率保衛戰》，香港：青文書屋，1999年。16王建東：《當代貨幣局制度研究——兼論香港聯繫匯率制度》，天津：南開大學出版社，2005年。17林江主編：《港元穩定機制研究》，北京：社會科學出版社，2010年。18Iyikoey,G.,HongKong’sCurrencyBoardSystem-AnAnalysis,Germany:GrinVerlag,2013.19Greenwood,J.,HongKong’sLinktotheUSDollar:OriginsandEvolution,HongKong:HongKongUniversityPress,2008.03王博文_排3.indd412/10/202011:33:48PM42

王博文對香港聯繫匯率制度文獻的考察：一個研究的新方向論框架與合法性的爭奪：港元危機、中英談判與港英政府的合法性危機》、TheRegime-dependentEvolutionofCredibility:AFreshLookatHongKong’sLinkedExchangeRateSystem、《回歸十年：香港聯繫匯率的運作及演化》，只涵蓋了部分階段。20少有將三個階段串起來的文獻，並未尋求統一的機制。例如，曾澍基在《香港聯繫匯率制度的回顧與展望》和《香港聯繫匯率制度檢討與改革建議》中指出，建立聯匯是在中英正陷入有關香港前途的爭議中，港元匯價急挫，港英政府急謀對策，要挽救港幣的“歷史、制度及國際背景”下的“新瓶裝舊酒”和“自由下的堅持”，並提出了匯率得以固定的一個原則（“因勢利導，擇善固執”）和兩個關鍵（政府對貨幣基礎作出適當的界定和控制；政府設計一套切合實際的遊戲規則，讓市場參與者充分地基於自利動機，進行“套戥”活動），並以此提出對聯匯的改良建議和未來走勢判斷，但意不在尋求一個整體的演變機制。21再如，《香港貨幣體制的未來》提出了影響聯匯演變的核心要素或關鍵變數，但因作者是任志剛而“基於過去長期在政府參與香港的貨幣與金融管理，我對公開提出這道論文議題可能會引起市場的敏感反應，心中有數”，所以分析的過程和結論並不直截了當，對要素的分析近乎羅列。從三類文獻的時間段看，1983年聯匯建立是第一波高潮，第二波高潮是1997年亞洲金融危機，第三波高潮是2008年國際金融危機。第一波的文獻顯然不會涉及之後的改良，主要分析的是建立機制。第二、三波的文獻主要是從應對危機的角度，對“是怎樣撐住”、“堅守的利弊”以及“未來改革方向或改革方案比較”等問題展開分析的。第二波文獻佔文獻總數的五成以上，即主要關注的是亞洲金融危機與聯匯，對國際金融危機的關注力度不足。2012年之後的文獻少之又少，對發生非法“佔中”和“修例風波”之後的香港的內部變化、香港和內地融合的新發展、人民幣國際化的新態勢、美中競爭升溫等因素少有涉及。◝煝疶做岻┯锶㏔갿侓岖籮戀㳴┞⪾鐁계䙎吉爾平（Gilpin）指出，人們把經濟學與政治學兩個領域的聯繫割裂開來，孤立地分析政策問題，這種情況屢見不鮮。當然，學術上的專門化研究是需要的，為了研究社會和發展理論，必須先把社會現實分成便於處理的小塊，但是為了理解政治和經濟現實的全貌，應將這些小塊集中起來放到一個較大、較完整的政治經濟學的理論框架中加以考慮。為了加深對經濟與政治之間不可避免的20Wei,J.,“AlternativeApproachestotheMonetaryUnificationofHongKongandMainlandChina,”DoctoralDissertation,IndianaUniversity,2004；林偉明：《從中心論到邊緣論：回歸後聯繫匯率制度與香港國際金融中心地位的再造》，蘇州大學博士學位論文，2011年；Ma,Y.,Meredith,G.&Yiu,M.S.,“ACurrencyBoardModelofHongKong”,HongKongInstituteforMonetaryResearchWorkingPaperNo.1/2002；俞寶生：《輿論框架與合法性的爭奪：港元危機、中英談判與港英政府的合法性危機》，http://www.academia.edu/35167764/港元危險與中英談判，2020年9月15日訪問；Blagov,B.&Funke,M.,“TheRegime-dependentEvolutionofCredibility:AFreshLookatHongKong’sLinkedExchangeRateSystem,”SSRNElectronicJournal,2013；黃少明：《回歸十年：香港聯繫匯率的運作及演化》，發表於“2007年中國經濟特區論壇：香港回歸10周年學術研討會＂，2007年6月5日。21曾澍基：《香港聯繫匯率制度的回顧與展望》，陳廣漢、袁持平主編：《全球化和區域經濟一體化中的香港經濟》，廣州：中山大學出版社，2006年；Tsang,S.,“AStudyoftheLinkedExchangeRateSystemandPolicyOptionsforHongKong,”HongKongPolicyResearchInstituteConsultancyReport,1999。03王博文_排3.indd512/10/202011:33:48PM43

“一國兩制＂研究2020年第4期緊張關係與持續的相互作用的理解，對國際政治學與國際經濟學進行綜合研究已成為當務之急。22“經濟學帝國主義”的典型例子是埃森格林的例子：在慶祝《國際組織》創刊50週年的專刊中，儘管除了一位之外其餘16位學者都是政治學家，文集的最後話語卻留給了一位受人尊敬的經濟學家埃森格林，他抓住機會炫耀了一下經濟學方法論的優越性。埃森格林認為，“經濟學的優勢在於理論和經驗工作之間相互補充和相互支持的特性”。科恩對此評論道，對經濟學方法論的樂觀主義自然是可理解的，畢竟它技術先進、知識優雅。誰不願意以小見大、預測的準確呢？但是不可否認，這種簡化是以逼真的描述和可靠的操作為代價的。23也不乏匯率領域的例子，如易綱在著作自序中針對“第三部分的主題是匯率”寫道：這部分文章展示了經濟學分析的邏輯力量，對人民幣匯率走勢的判斷、對香港將會發生通貨緊縮的預測以及從匯率制度三角形的理論框架中所得出的推論，運用的都是經濟學分析的邏輯力量，幸運的是這些預測和結論均被後來的現實所證實了。24黃薇在《國際貨幣權力》的“譯者的話”中指出：本書作者均是長期從事貨幣權力研究的政治經濟學家，他們的研究範式與我習慣的經濟學思維方式有很大不同。單純從經濟學角度進行研究是一回事，考慮政治之後的實際政策選擇往往是另一回事。25古勒維奇（Gourevitch）指出，經濟學理論可以給出很多不同的政策，但除非經濟學包含對權力的考慮，否則它就不足以讓我們理解政策選擇是如何在實際中做出的。26吉爾平借經濟學帝國主義的贊同者和批評者的話評論稱：經濟學帝國主義者認為，政治或其他形式的行為都可歸因於經濟動機，並可用經濟學的方法加以解釋，經濟學是唯一真正的社會科學。但批評者認為，經濟學研究已基本上與瞭解和解決社會與經濟的實際問題無關了。經濟學與現實世界脫離的主要原因在於經濟學忽略了出現經濟行為的歷史、政治和社會的背景。27弗里登指出：研究匯率問題的主導權或主陣地還在經濟學。經濟學家承認匯率政策是高度政治化的，但他們的分析通常卻僅僅考慮經濟因素。匯率政策不同於其他經濟政策。例如，貿易政策有清晰的、普遍認同的福利基線：自由貿易是最優策略，學者致力於解釋對最優策略的偏離。而匯率政策並沒有類似的福利基準，這意味着在某種意義上，匯率政策完全是政治經濟學的結果。匯率政策的分析需要將政治經濟學因素作為核心問題來考慮。尤其需要考慮匯率政策的政治影響，即如何影響對政客和政策制定者的激勵，以及其分配的影響，即如何影響社會經濟群體的命運。28張宇燕、張靜春指出，由於匯率普遍被認為是一個極其技術性的問題，討論中佔據主流的是匯率決定的純經濟學分析，同時，各國政府似乎特別重視經濟學家的論點。然而，通過分析大量的經22參見［美］羅伯特•吉爾平：《國際關係政治經濟學》，楊宇光等譯，上海：上海人民出版社，2011年，第1-3頁。23［美］本傑明•J•科恩：《國際政治經濟學：學科思想史》，楊毅、鐘飛騰譯，上海：上海人民出版社，2010年，第46頁。24易綱：《中國的貨幣化進程》，北京：商務印書館，2004年，前言第3頁。25［美］大衛•安德魯編：《國際貨幣權力》，黃薇譯，北京：社會科學文獻出版社，2016年，第285頁。26［美］彼得•古勒維奇：《艱難時世下的政治——五國應對世界經濟危機的政策比較》，袁明旭、朱天彪譯，上海：上海人民出版社，2009年，第3頁。27［美］羅伯特•吉爾平：《全球政治經濟學：解讀國際經濟秩序》，楊宇光、楊炯譯，上海：上海人民出版社，2013年，第24、26頁。28［美］傑弗瑞•弗里登：《貨幣政治：匯率政策的政治經濟學》，第7、9、235頁。03王博文_排3.indd612/10/202011:33:50PM44

王博文對香港聯繫匯率制度文獻的考察：一個研究的新方向濟學文獻，發現對匯率所進行的純經濟學分析很難讓世人得出一個連貫且統一的答案，更有甚者，各種看法之間還常常針鋒相對、水火不容。匯率天然具有貨幣問題所具有的政治經濟學含義，包括利益集團，以及國家之間爭奪與己有利的政策選擇而進行的鬥爭和妥協。在很大程度上匯率是各種經濟和政治力量博弈的結果，而不僅僅是一個抽象的客觀價格。從政治經濟學的角度看國家如何在現實中決定其匯率，比從單純的經濟學角度看國家應當如何決定其匯率能更好地理解匯率。雖然這並不是說經濟學在政策選擇中一無是處，經濟學毋庸置疑奠定了政策選擇的基礎，但是在現實中，匯率更是一個政治經濟學特別是國際政治經濟學問題。29除了要在經濟變數外引入政治變數，國際和國內的互動分析也非常重要。秦亞青在《層次分析法與國際關係研究》中指出，在國際關係領域中，肯尼斯•華爾茲較早的使用了層次分析法。1959年，華爾茲在《人、國家與戰爭》中論述了戰爭爆發原因的三個著名“意象”——決策者個人因素、國家內部因素、國際系統因素，這正是三個明確的國際關係層次。30吳征宇在《關於層次分析的若干問題》中指出，自從層次分析出現以來，已經有越來越多的研究者開始有意識地採用這一方法進行個案研究或構建理論體系。由於不同的層次間本質上存在着密切聯繫，因此，研究者在研究中雖然可以突出某個層次變數的重要作用，但是，任何研究者都不能完全忽視其他層次變數的影響。31尚勸余在《國際關係層次分析法：起源、流變、內涵和應用》中指出，20世紀90年代以後，學界也跨越國際關係與國際政治經濟學和比較政治學的界限，尋求一種更具綜合性的解釋框架，國際國內層次互動的跨層次研究成為一個備受關注的新趨勢。國際政治經濟學和比較政治學的研究單元更加多元化，不僅徹底放棄了以國家為中心的理論範式，而且試圖打通長期分離的國際與國內研究的界限，以便在體系層次與單元層次之間構架一座橋樑。32汪茂昌指出，匯率制度選擇的政治經濟學理論從國際和國內不同的政治因素探討影響匯率制度的因素，彌補了純粹從經濟因素探討匯率制度選擇的缺陷，豐富了匯率制度選擇理論。這些理論為解釋國際貨幣體系安排以及各國匯率制度的差異提供了很好的理論基礎，使我們更好地從不同時期的國際政治經濟格局和各國國家制度的整體去理解匯率制度的選擇。不過，在從政治視角研究匯率制度選擇的時候，一定不能忘記影響匯率制度選擇的經濟因素，如果能夠把二者有機地融合起來，相信會更加全面地解釋不同時期不同國家匯率制度差異的根本原因。33曲博指出，與20世紀70、80年代佔主流的國際關係理論強調理論的簡潔性不同，國家對外經濟政策研究更關注國際政治經濟的複雜性，這可能既是國際關係現實變化的原因，也是理論趨向的結果。與早期研究強調單一層次、單一單元以及單一要素不同，現在的對外經濟政策研究更強調綜合性，試圖打通國際/國內界限以及綜合政治/經濟要素。匯率制度的選擇是國內政治行為體、國內社會行為體和國際力量共同決定的，對三者互動的理解能夠説明我們認識和把握現實。3429參見張宇燕、張靜春：《匯率的政治經濟學——基於中美關於人民幣匯率爭論的研究》，《當代亞太》2005年第9期，第3-20頁。30秦亞青：《層次分析法與國際關係研究》，《歐洲》1998年第3期，第5、6頁。31吳征宇：《關於層次分析的若干問題》，《歐洲》2001年第6期，第4、5頁。32尚勸余：《國際關係層次分析法：起源、流變、內涵和應用》，《國際論壇》2011年第4期，第51頁。33汪茂昌：《匯率制度選擇的政治經濟學理論：文獻綜述》，《世界經濟文匯》2006年第2期，第78頁。34曲博：《危機下的抉擇——國內政治與匯率制度選擇》，上海：上海人民出版社，2012年，第27-29頁。03王博文_排3.indd712/10/202011:33:51PM45

“一國兩制＂研究2020年第4期◝ꬨ峜┯鳉一方面，聯匯演變的141篇（本）文獻集中於經濟學，缺少政治學視角，更不見國際政治經濟學。從作者專業看，全部是經濟學者。從研究方法和分析框架看，無一篇（本）是從霸權貨幣、國際協作、民主制度、選舉制度、政黨制度、利益集團等政治學角度35展開分析的，全部屬於純經濟學範疇。從作者屬地身份看，可以分為三類：內地、港澳、外國。一般性地看，三類作者普遍存在視角缺失：內地作者缺乏對香港內部尤其是香港內部政治因素的分析；外國作者除不瞭解、不涉及香港內部政治因素外，部分學者還缺乏對內地與香港兩地互動的分析；香港學者的分析出發點和落腳點多是香港自身的穩定和繁榮，對香港（應該）在中國整體發展中的地位和定位認識不足，部分學者對香港內部的分析限於經濟因素。三類作者普遍缺乏國際政治經濟學的分析視角，對國際經濟因素，如國際資本流動規模的與日俱增，特別是國際短期資本（俗稱“游資”、“熱錢”）流動對匯率制度的衝擊36，只有少數作者予以關注，對於美元霸權等國際政治因素、香港的政治體制和利益集團等內部因素則幾乎未予關注。48篇博碩論文中，經濟學和金融學專業的佔44篇、政治經濟學專業的3篇、國際政治經濟學專業的僅有1篇；無一用政治學專業的分析方法，也缺乏政治視角的分析，甚至存在對政治問題的認知和理解錯誤，如《香港聯繫匯率制度的悖論分析》摘要中的第一句話是“香港是當前世界上成功實施聯繫匯率制度的典型國家之一”。37三篇政治經濟學專業的論文中，《論香港的聯繫匯率制度》直接放棄了政治學視角，“現在，我們先將非經濟因素剔除，遵循基本的經濟學原理，從純粹的經濟效益出發，根據香港自身的經濟特徵來分析聯匯制度是否是香港目前展佳的選擇”；《聯繫匯率制與理論問題研究》《港元聯繫匯率制度改革探討》雖未直接公開說不用政治學分析，但文中難見政治的蹤影。38僅有的國際政治經濟學專業的論文《內地與香港的貨幣可以實現一體化嗎？——政治經濟因素分析》，雖然包括政治角度的分析，但未用政治學的專業方法，也未考慮政治經濟的互動，在政治因素的分析中，僅略微涉及“香港貨幣獨立性、《香港基本法》五十年不變、香港的國際組織成員地位、香港的國際金融中心地位等因素”。39再從博碩論文的作者身份看，內地作者32人、港澳作者15人、外國作者1人。從香港內部因素看，香港勞工市場的彈性大、香港工會力量弱、香港利益集團的外向性等對聯匯有重大影響的因素，48篇論文無一述及。從國際政治經濟角度看，美元霸權、人民幣國際化、國際短期資本流動等因素，也少有涉及。35參見汪茂昌：《匯率制度選擇的政治經濟學理論：文獻綜述》；劉曉輝：《匯率制度選擇的新政治經濟學研究綜述》，《世界經濟》2013年第2期；曲博：《危機下的抉擇——國內政治與匯率制度選擇》，導論和第三章第一節。36自從全球性金融體系形成以來，國際游資對一國匯率制度安排和國際貨幣體系的演變產生了巨大影響。在歐洲貨幣體系危機、墨西哥危機、東亞金融危機中，國際游資的影響得到了充分展示。正如加爾布雷斯所言：在我們這個年代，經濟領域的任何發展，就其後果的震撼力和不為人所瞭解而言，沒有甚麼能與在國際間巨大而不可預測的金融資本流動相媲美。參見梅新育：《國際游資與國際金融體系》，北京：人民出版社，2004年；向松祚：《匯率危局——全球流動性過剩的根源和後果》，北京：北京大學出版社，2007年。37侯元文：《香港聯繫匯率制度的悖論分析》，復旦大學碩士學位論文，2013年。38郝婷：《論香港的聯繫匯率制度》，山東大學碩士學位論文，2000年，第8頁；金凱：《聯繫匯率制與理論問題研究》，哈爾濱工業大學碩士學位論文，1999年；張淵：《港元聯繫匯率制度改革探討》，中山大學碩士學位論文，2010年。39陳冠曆：《內地與香港的貨幣可以實現一體化嗎?——政治經濟因素分析》，北京大學碩士學位論文，2010年。03王博文_排3.indd812/10/202011:33:51PM46

王博文對香港聯繫匯率制度文獻的考察：一個研究的新方向著作、報告和期刊的情況更是如此，分別舉例如下。查理斯•古德哈特（CharlesGoodhart）在為HongKong’sLinktotheUSDollar:OriginsandEvolution所作的序中指出，若雞蛋裏挑骨頭的話，該書對香港貨幣局制度形成的經濟和政治環境強調的不夠，特別是政治因素。40有學者指出，影響東亞地區匯率制度的三個主要因素是中國的改革開放、新興經濟體的資產通脹、亞洲金融危機。41曾澍基在分析兩地經濟融合和港元和人民幣能否成有最優貨幣區時，完全是經濟學出發，而沒有考慮政治因素。42何振宇（HoChun-Yu）和何偉業（HoWai-Yip）指出，雖稱國內和國際事件對匯率貶值有影響，但結論只有經濟因素，如貿易盈餘和通脹率。43任志剛在《香港貨幣體制的未來》僅是從決策、財政和貨幣紀律、金管局的獨立性、“一個國家兩種貨幣”的心理效應四個方面進行了“政治考慮”（其中一章），但政治考慮是如何與法律框架、貨幣考慮、技術考慮（另外三章）互動的以及互動的結果為何，並未展開分析和給出結論。在張曙光的分析中，一面說“既要仔細分析經濟合理性，又要權衡政治可行性”，一面說“筆者想從一個經濟學者的立場出發，討論一下聯匯制度和港幣匯率問題”，但對於政治的分析僅限於“港幣貶值的政治風險和可行性”。44而丁劍平、諶衛學雖然指出了“香港的聯繫匯率制的前景不僅取決於香港本身經濟和政治的基本面，而且取決於中美經濟關係的深層因素”，但並未展開分析，只是提及“此外，美元化要求完全放棄貨幣政策的獨立性。這種放棄（也可以稱為‘投降’）一般難於被政治上獨立的民族所接受”。45另一方面，用國際政治經濟學分析匯率制度的成果中也不見聯匯。王正毅、曲博在《匯率制度選擇的政治經濟分析——三種研究路徑比較及其啟示》中指出，自從20世紀70年代布雷頓森林體系解體以來，匯率制度選擇一直是學術界和政治決策者關注的重要議題。在過去30多年中，國際政治經濟學對匯率制度選擇問題進行了富有開創性的研究。國際政治經濟學關於匯率制度選擇的三種重要解釋模式或研究路徑是：霸權國家的偏好、國內社會利益集團、國內政治制度。這三種解釋方法雖各有長短，但為重新認識和評估當代國際貨幣體系本質、設計地區貨幣合作計劃以及選擇本國匯率制度拓寬了研究思路。曲博又將研究路徑擴充至霸權穩定論、國內政治制度、國內社會利益集團、觀念、貨幣制度功能五種解釋路徑。46無論是應用哪種研究路徑，研究案例集中於中國內地、韓國、美國、歐洲、拉美等國的匯率制度，尚未有分析聯匯的文獻。40Greenwood,J.,HongKong’sLinktotheUSDollar:OriginsandEvolution,p.XV.41Yip,P.,TheExchangeRateSystemsinHongKongandSingapore:CurrencyBoardvsMonitoringBand,p.3.42Tsang,S.,“OptimumCurrencyAreaforMainlandChinaandHongKong?EmpiricalTests,”HongKongInstituteforMonetaryResearchWorkingPaper,no.16,2002.43Ho,C.&Ho,W.,“OntheSustainabilityofCurrencyBoards:EvidencefromArgentinaandHongKong,”InstituteforMonetaryandFinancialStabilityWorkingPaper,no.20,2009.44張曙光：《堅持聯匯而港幣貶值：利弊權衡和可行性分析》，“2002中國經濟特區論壇：現代化建設中的體制問題學術研討會”論文集，第208、211頁。45丁劍平、諶衛學：《關於香港聯繫匯率制度可持續性的研究》，《財經研究》2002年第5期，第24、26頁。46曲博：《危機下的抉擇——國內政治與匯率制度選擇》，第三章第一節“匯率政策選擇研究：分析性回顧”。03王博文_排3.indd912/10/202011:33:53PM47

“一國兩制＂研究2020年第4期┩蕢❛궲妝疙㴼韣蕞悎首塎⯜從學術史和學術共同體的角度看，霸權穩定論的學術積澱和思想雛形起源於經濟學家金德爾伯格（Kindleberger）1973年出版的《大蕭條中的世界：1929-1939》一書。該書分析的主題是霸權與國際經濟秩序的關係，即國際經濟中的霸權是世界經濟保持穩定的基礎：20世紀30年代世界經濟蕭條持續時間之長、破壞程度之深的原因在於霸權的真空，即英國霸權衰落無力維持秩序的同時，美國又未能及時地承擔霸權的責任。47克拉斯納（Krasner）、吉爾平、基歐漢（Keohane）、沃勒斯坦（Wallerstein）等又對該論進行了充實和發展，霸權穩定論這一術語則首現於基歐漢1980年的《霸權穩定論和國際經濟機制的變化》一文。48在20世紀七八十70、80年代形成、完善、修正的第一波和黃金期中，霸權穩定論從國際經濟領域擴展至國際軍事、安全和政治領域，成為推動國際政治經濟學形成和發展的重要理論之一，至今仍是國際政治經濟學的經典理論及主導範式。王在幫在《霸權穩定論批判——布雷頓森林體系的歷史考察》中指出，霸權穩定論是西方國際政治經濟學這一新興學科的主流派觀點。49科恩在《國際政治經濟學：學科思想史》中指出：在霸權穩定論變冷門的20年內，它一直是美國學術界國際政治經濟學議程中的首要題目；霸權穩定論曾被認作是國際政治經濟學第一項真正的理論，憤世嫉俗者會說這是該領域僅有的一項可以被稱作是理論的理論。50經典或主流的霸權穩定論的核心觀點是：有霸則穩、無霸不穩；霸權與穩定成正比。所強調的是霸權對國際政治經濟關係具有決定性作用。51用吉爾平的話講，國際政治經濟的秩序和規則總體上反映了霸權國家的利益和偏好。52霸權穩定論在解釋或應用於匯率制度演變機制時的基本命題是：霸權國家的偏好決定了國際貨幣體系的匯率制度安排，參與國際貨幣體系的其他行為體是霸權國匯率制度安排的接受者。53以霸權穩定論分析聯匯制度的演變機制，可得出具解釋力和啟示性的新觀點：聯匯制度的演變與霸權貨幣及其興衰息息相關；演變機制時港元錨定霸權貨幣的掛鈎制。第一，港元是依附性貨幣，需要錨定霸權貨幣。從國際貨幣體系角度看，無論是銀本位、金本位還是紙本位，也無論是固定匯率制還是浮動匯率制，港元從未有實力成為國際儲備的基準貨幣，港元只是國際貨幣體系的“接受者”。從香港的貨幣和匯率制度史看，港元一直以中國內地銀本位制的延伸、被英國殖民的英鎊區貨幣、日本軍政下的半廢幣、美國霸權下的美元化貨幣的角色存在。54正因此，香港的匯率制度需要實行掛鈎制，即選定一種貨幣作為錨幣，然後將港元與錨幣掛47Kindleberger,C.P.,TheWorldinDepression:1929-1939,California:UniversityofCaliforniaPress,2013,p.28.48王在幫：《霸權穩定論批判——布雷頓森林體系的歷史考察》，北京：時事出版社，1994年，緒論第1頁；［美］本傑明•科恩：《國際政治經濟學：學科思想史》，第75、76頁。49王在幫：《霸權穩定論批判——布雷頓森林體系的歷史考察》，緒論第1頁。50［美］本傑明•科恩：《國際政治經濟學：學科思想史》，第75、76頁。51參見王在幫：《霸權穩定論批判——布雷頓森林體系的歷史考察》，緒論；周丕啟：《霸權穩定論：批判與修正》，《太平洋學報》2005年第1期，第13-23頁。；鐘飛騰：《霸權穩定論與國際政治經濟學研究》，《世界經濟與政治》2010年第4期，第109-122頁。52［美］羅伯特•吉爾平：《國際關係政治經濟學》，第112頁。53參見王正毅：《國際政治經濟學通論》，北京：北京大學出版社，2010年，第308-310頁。54參見馮邦彥編著：《香港金融與貨幣制度》，香港：三聯書店(香港)有限公司，2015年；鄭寶鴻編著：《圖片香港貨幣》，香港：三聯書店(香港)有限公司，2012年；武為群編著：《香港貨幣（1841-1997）》，北京：中國金融出版社，2006年；饒余慶：《走向未來的香港金融》。03王博文_排3.indd1012/10/202011:33:53PM48

王博文對香港聯繫匯率制度文獻的考察：一個研究的新方向鈎。香港所選擇的錨幣是與其經濟和政治高度相關的大國貨幣，如銀兩（銀元）、英鎊、美元，這些貨幣在被掛鈎之時均是具有基準貨幣的地位，乃至是霸權貨幣。可以說，港元的錨幣一直是當時世界上最堅挺的貨幣。聯繫匯率制度的核心功能之一就是錨定美元。第二，變革節點是錨幣出現嚴重動盪或衰落危機，特別是錨幣的霸權地位被另一新興貨幣取代之際。舊錨幣的衰落不是一蹴而就，因此變革有延遲效應。從香港被英國殖民統治後看，當英鎊成為霸權貨幣後，港元一改實行近百年（1841-1935）的銀本位制而直接掛鈎英鎊（1935-1946）。55當英鎊的霸權地位被美元取代，港元則通過掛鈎英鎊、英鎊再掛鈎美元的方式，與新興霸權貨幣美元掛鈎（1946-1972）。隨着英鎊和美元的此消彼長，1972年7月至1974年11月，港元棄間接掛鈎，改為直接掛鈎美元。當美元的霸權地位出現相對衰落和動盪而港元堅挺之時，香港於1974年11月至1983年10月一度實行自由浮動匯率制。該制看似是一個偏離掛鈎傳統的變革，且的確與之前之後的掛鈎制有很大區別，但是有跡可循的，也是在一定程度上符合掛鈎傳統的選擇。當時，美元極度疲軟，英鎊也是弱勢貨幣，又顯然不能與人民幣掛鈎，港元失去了嚴格意義上的外向掛鈎對象。比起美元、英鎊和人民幣，港元恰處於歷史上的強勢地位，更具有錨的作用。港元自身作為錨的自由浮動匯率制就此得以建立。從九年（1974-1983）的經驗看，自由浮動匯率制的運作並不理想也不適合香港。56在短暫的偏離掛鈎制後，港元也出現了動盪和危機，美元此時相對來說重新企穩，於是香港重新走回傳統的掛鈎軌道，選擇再次掛鈎美元，即建立聯匯制度。當錨幣美元仍處於霸權貨幣地位時，聯匯制度會繼續存在相當長的一段時間。聯匯制度出現變革的時機是美元出現衰落危機特別是其霸權地位被另一種貨幣取代之時。第三，掛鈎制仍是未來最可能的變革方式。1983年至今，要求變革聯匯聲音未斷，變革方案主要有與人民幣掛鈎、與一籃子貨幣掛鈎57、美元化58、人民幣化59、東亞貨幣聯盟60、自由浮動61、有管理的浮動62七種，且各有理據。有管理的浮動、自由浮動兩方案因不符掛鈎制，可能性最低。551941年12月至1945年9月為日佔時期。56參見馮邦彥編著：《香港金融與貨幣制度》，第286-290頁；聶俊安：《外匯基金簡史》，香港金管局：《香港的貨幣與銀行體系：回顧與前瞻》，1996年；饒余慶：《走向未來的香港金融》，第32-54頁。57可參見何濼生：《香港經濟浮沉見證錄》，香港：明報出版社，2003年，“對聯繫匯率制度爭議的檢討——建議實施｀適應性聯繫匯率＇＂；曾澍基：《香港政治經濟學》，“港元應否改與一籃子貨幣聯繫＂；《歐智華：聯匯倘改，可掛一籃子貨幣》，《香港經濟日報》2011年8月3日。58可參見［加］蒙代爾：《蒙代爾經濟學文集（第五卷）：匯率與最優貨幣區》，向松祚譯，北京：中國金融出版社，2003年，第五章“貨幣區的形成和亞洲貨幣區的前景＂第十六節“中國香港特別行政區的特例＂；鄭國漢、雷鼎鳴合編：《為港元危機斷症》。59可參見巴曙松、黃少明：《港幣利率與美元利率為甚麼出現背離——港幣估值中的人民幣因素研究》，《財貿經濟》2005年第8期，第10-14頁；黃少明：《港元新措施的政策目標及對聯匯制可能的影響》，《國際金融研究》2005年第8期，第33-37頁；黃少明：《回歸十年：香港聯繫匯率的運作及演化》。60參見［加］蒙代爾：《蒙代爾經濟學文集（第五卷）：匯率與最優貨幣區》，第五章“貨幣區的形成和亞洲貨幣區的前景＂第十六節“中國香港特別行政區的特例＂；關蔭強：《貨幣聯盟和美元化》，鄭國漢、雷鼎鳴合編：《為港元危機斷症》；王建東：《當代貨幣局制度研究——兼論香港聯繫匯率制度》，第235-237頁。61參見張五常：《三岸情懷（增訂本）》，香港：花千樹出版有限公司，2003年，“聯繫匯率制度困擾＂；馮邦彥編著：《香港金融與貨幣制度》，第331、332頁；北京大學中國經濟研究中心宏觀組：《對於香港聯繫匯率制度的分析及其改進方案評價》，《經濟社會體制比較》1998年第3期，第21-26頁。62參見曹勇：《小型開放經濟體的匯率制度選擇：以新加坡為例》，《國際金融研究》2005年第3期，第40-44頁；李曉惠：《困局與突破——香港難點問題專題研究》，香港：天地圖書，2010年，第246、247頁。03王博文_排3.indd1112/10/202011:33:54PM49

“一國兩制＂研究2020年第4期與人民幣掛鈎的呼聲很高。此項建議者認為，掛鈎仍是香港的首選。但隨着中國內地的經濟崛起，內地與香港兩地的經濟聯繫日益密切，美國經濟對香港經濟的影響大幅減弱，乃至被中國內地所取代，所以港元與美元掛鈎已不合時宜，應改為與人民幣掛鈎。與人民幣掛鈎後，可有效解決香港與美國的經濟週期不一致的問題，進而解決匯率波動和通脹加劇的問題。例如，中銀香港在2002年發表的研究報告中指出，香港當前的結構性財政赤字令香港實施多年的聯匯制度備受壓力，使香港當前的通貨緊縮情況持續，並且會阻礙兩地經濟的進一步融合，因此，港元應改掛人民幣。63曾澍基在1998年就指出，人民幣在21世紀變成自由兌換貨幣之時，港元將面臨是否改掛人民幣的問題，而現在是開始思考和籌劃的時候了。64曾澍基在2005年續指，從掛鈎美元改為掛鈎人民幣是聯匯的兩條最終出路之一。65張五常在2006年發表文章，聲稱“是港元轉鈎人民幣的時候了”。66雷鼎鳴2010年指出，香港經濟體制太小，採用獨立的貨幣制度會有不少負面後果，港元需要“錨”，但港元曾與銀和英鎊掛鈎，美元不是必然的永遠選擇，下一個“錨”的答案早已寫在牆上——人民幣。港元不見得立時便要與美元脫鈎，與人民幣掛鈎還有待很多條件成熟，但香港依賴內地的程度已遠超美國，且合理推測，這種情況只會更突出，而不是減弱，兩地的經濟週期只會更為接近。港元改與人民幣掛鈎，將來會更順理成章，港元與美元脫鈎的“時間表”可能要被提前。67從實踐看，聯匯只是制度內的改良，並未改掛人民幣，根源在於美元的霸權地位總體上是穩固的。霸權穩定論的解釋是：美元穩，國際貨幣體系穩，處於穩定的貨幣體系中且錨定美元的港元就穩；美元霸權下，不僅是港元，就連人民幣、歐元、日元等也是不同程度“美元化”的“接受者”；內地與香港的經貿聯繫越發緊密，但內地的經濟又與美國相互依賴。港元會因中美不一致承壓，但壓力不足以導致聯匯崩潰。香港金管局的研究顯示，香港與內地經濟日益融合，但兩地經濟週期同步的原因，主要是因為兩地受到美國因素的共同影響。68正如香港金管局所言：香港作為國際商貿及金融中心，經濟活動受中國內地與先進國家之間的貿易及資金流的影響，大於受內地本土經濟波動所帶來的影響。香港蓬勃的轉口和離岸貿易是一個明顯的例子。應該承認，全球經濟及金融環境仍深受美國影響。而香港作為國際金融中心，經濟週期和金融環境仍很大程度上受美國及先進經濟體系的金融環境影響。69美元霸權下，與人民幣掛鈎難，人民幣化更難。與一籃子貨幣掛鈎也是如此。這不僅是因為該方案面臨調整公式複雜、調整次數頻繁的問題，透明度、簡單性遠不如聯匯；與一籃子掛鈎在提高靈活性的同時，降低了套戥活力和效力，還會帶63中銀香港：《香港2002-2007夏鬱秋迷》(研究報告)，2002年。64曾澍基：《東亞金融風暴與香港聯繫匯率制度》，1998年3月21日，http://www.sktsang.com/ArchiveI/Speech_Guangzhou.doc，2020年9月15日訪問。65曾澍基：《香港聯繫匯率制度的回顧與展望》，第252、253頁。66張五常：《是港元轉鈎人民幣的時候了》，2006年5月12日，http://blog.sina.com.cn/s/blog_47841af7010003v7.html，2020年9月15日訪問。67雷鼎鳴：《幫香港算算帳》，香港：天窗出版社，2011年，“4.6港元甚麼時候與美元脫鈎”。68任志剛：《分析香港與中國內地及美國的經濟週期的趨同性》，2006年9月21日，https://www.hkma.gov.hk/chi/news-and-media/insight/2006/09/20060921/，2020年9月15日訪問。69香港金管局：《有關聯繫匯率制度（聯匯制）的常見問題》，陳德霖：《寫在聯匯三十年》，香港金管局專欄“觀點＂，2013年10月24日，第6頁。03王博文_排3.indd1212/10/202011:33:55PM50

王博文對香港聯繫匯率制度文獻的考察：一個研究的新方向來不明朗因素，引發投機和揣測。70更是因為一籃子貨幣中最重要的還是美元和“美元化”的人民幣。當東亞尚未形成聯盟或者聯盟尚未達到全球性或區域性的霸權時，東亞貨幣聯盟方案就不會成為現實。在討論聯匯制度是否會變動及何時會變動時，美元的走勢是重要甚至最重要的影響因素。美元化方案的可能性也不大。聯匯制度下的港元早已有美元化之實，所欠的只是美元化之形而己，香港早已是局部美元化了。2020年9月底，香港的銀行存款中近四成是美元，許多大額交易也是用美元結算。71盧麒元則從反面指出港元的美元化：聯匯制度的建立，實質上就是某種程度的經濟主權轉讓。72只要香港仍是中國的一個特區，《香港基本法》第111條規定“港元為香港特別行政區法定貨幣，繼續流通”仍在，美元化既無必要也不可行。通過上面的分析可知，變革的方式最大可能仍是選擇掛鈎制，問題不過是與誰掛鈎、如何掛鈎罷了，而這取決於霸權貨幣地位的走勢和歸屬。國際政治經濟學中的國內利益集團論和國內政治制度論同樣具有研究前景。比如，除錨定美元外，聯匯制度的另一核心功能是轉壓器。聯匯制度下的匯率穩定是通過利率的波動實現的，聯匯制度的功能是將匯率波動的壓力轉移到利率波動上，或者說是將香港經濟金融調節機制的重心由匯率轉移至利率。73用曾澍基的話，利率成了資金流動及港元所承受的壓力的“氣壓計”。74匯率固定的代價是把匯率衝擊轉移至經濟的其他領域及政治領域，轉壓也是要付出代價的。或者說，聯匯制度行之有效，建基於與之配套的經濟制度和政治制度。75例如，在面臨外部經濟波動時，香港可以憑藉在國際間數一數二和少見的工資—價格的高彈性作出內部調整。調整和忍受痛苦是同義詞，更重要的是調整在不同群體、不同行業間是不均的。不均的痛苦之所以能長期存在，是由以港督集權、行政主導、官商同謀、商業霸權為主要特徵的港英管治模式予以支撐的。76進一步講，霸權穩定論、國內政治制度論、國內利益集團論是如何配套、互動並共同作用於聯匯演變的，更加值得深入研究。限於篇幅不再展開分析。綜上，聯匯制度演變機制的國際政治經濟學分析是一個值得研究的新方向。70曾澍基：《香港的政治經濟學》，第147頁；饒余慶：《走向未來的香港金融》，第145、146頁；香港金管局：《有關聯繫匯率制度（聯匯制）的常見問題》，第4、5頁；［加］蒙代爾：《蒙代爾經濟學文集（第五卷）：匯率與最優貨幣區》，第19頁。71香港金管局：《2020年9月份貨幣統計數字》，2020年10月30日。72盧麒元：《港幣成為主權貨幣的最佳時機》，《信報財經月刊》2011年第415期。73馮邦彥、鄒小山：《聯繫匯率制傳統調節機制的失靈、風險及其改進》，《蘭州學刊》2005年第2期，第68頁；北京大學中國經濟研究中心宏觀組：《對於香港聯繫匯率制度的分析及其改進方案評價》，第22頁。74曾澍基：《巨龍口裏的明珠》，香港：廣角鏡出版社，1984年，第187-192頁。75參見曾澍基：《衝擊聯繫匯率？何懼之有？——現代貨幣局制度的“神話故事＂》，《明報論壇》1999年8月4日；楊漢波、陳淩：《貨幣局制度在香港與阿根廷實踐的比較分析》，《南方金融》2005年第3期；沈安：《阿根廷聯繫匯率制是如何走向崩潰的——阿根廷金融危機探源之三》，《拉丁美洲研究》2003年第4期；宋海：《評貨幣局制度在阿根廷的崩潰》，《國際金融研究》2002年第6期。76參見莊玉惜：《有廁出租：政商共謀的殖民城市管治（1860-1920）》，香港：商務印書館，2018年；［英］顧汝德：《官商同謀：香港公義私利的矛盾》，馬山等譯，香港：天窗出版社，2011年；［美］喬•史塔威爾：《亞洲教父：香港、東南亞的金錢和權力》，史鈺軍譯，上海：復旦大學出版社，2011年；潘慧嫻：《地產霸權》，北京：中國人民大學出版社，2011年；劉曼容：《港英政治制度與香港社會變遷》，廣州：廣東人民出版杜，2009年；［英］諾曼•邁因納斯：《香港的政府與政治》，伍秀珊等譯，上海：上海翻譯出版公司，1986年。03王博文_排3.indd1312/10/202011:33:55PM51

“一國兩制＂研究2020年第4期⹪脞倁椀References:王正毅：《國際政治經濟學通論》，北京：北京大學出版社，2010年。Wang,Z.,GeneralTheoryofInternationalPoliticalEconomy,Beijing:PekingUniversityPress,2010.王在幫：《霸權穩定論批判——布雷頓森林體系的歷史考察》，北京：時事出版社，1994年。Wang,Z.,CriticismofHegemonicStabilityTheory:AHistoricalReviewoftheBrettonWoodsSystem,Beijing:CurrentAﬀairsPress,1994.曲博：《危機下的抉擇——國內政治與匯率制度選擇》，上海：上海人民出版社，2012年。Qu,B.,TheChoiceundertheCrisis–DomesticPoliticsandtheChoiceofExchangeRateSystem,Shanghai:ShanghaiPeople’sPress,2012.周丕啟：《霸權穩定論：批判與修正》，《太平洋學報》2005年第1期，第13-23頁。Zhou,P.,“HegemonicStabilityTheory:CriticismandRevision,”PacificJournal,no.1,2005,pp.13-23.范從來、劉曉輝：《匯率制度選擇：經濟學文獻貢獻了甚麼》，北京：商務印書館，2013年。Fan,C.&Liu,X.,TheChoiceofExchange-RateRegimes:WhereDoWeStand,Beijing:TheCommercialPress,2013.香港金融管理局：《香港的貨幣與銀行體系：回顧與前瞻》（第二冊），1999年。HongKongMonetaryAuthority,HongKong’sMonetaryandBankingSystems:ReviewandOutlook(SecondVolume),1999.香港金融管理局：《香港的貨幣與銀行體系：回顧與前瞻》，1996年。HongKongMonetaryAuthority,HongKong’sMonetaryandBankingSystems:ReviewandOutlook,1996.曾澍基：《香港政治經濟學》，香港：廣角鏡出版社，1985年。Tsang,S.,PoliticalEconomyinHongKong,HongKong:WideAngle,1985.馮邦彥編：《香港金融與貨幣制度》，香港：三聯書店（香港）有限公司，2015年。Feng,B.,HongKong’sFinancialandMonetarySystem,HongKong:JointPublishing,2015.鐘飛騰：《霸權穩定論與國際政治經濟學研究》，《世界經濟與政治》2010年第4期，第109-122頁。Zhong,F.,“HegemonicStabilityTheoryandIPEStudies,”WorldEconomicsandPolitics,no.4,2010,pp.109-122.饒余慶：《走向未來的香港金融》，香港：三聯書店（香港)有限公司，1993年。Jao,Y.,TheFutureofHongKongFinance,HongKong:JointPublishing,1993.Cohen,B.J.,InternationalPoliticalEconomy:AnIntellectualHistory,Princeton:PrincetonUniversityPress,2008.Frieden,J.A.,CurrencyPolitics:ThePoliticalEconomyofExchangeRatePolicy,Princeton:PrincetonUniversityPress,2015.Greenwood,J.,HongKong’sLinktotheUSDollar:OriginsandEvolution,HongKong:HongKongUniversityPress,2008.03王博文_排3.indd1412/10/202011:33:56PM52

王博文對香港聯繫匯率制度文獻的考察：一個研究的新方向HongKongMonetaryAuthority,“LinkedExchangeRateSystemOperations–MechanismandTheory,”HKMAQuarterlyBulletin,no.97,2018.HongKongMonetaryAuthority,HongKong’sLinkedExchangeRateSystem(FirstEdition),HongKong:HongKongMonetaryAuthority,2000.HongKongMonetaryAuthority,HongKong’sLinkedExchangeRateSystem(SecondEdition),HongKong:HongKongMonetaryAuthority,2005.Latter,T.,HongKong’sMoney:TheHistory,LogicandOperationoftheCurrencyPeg,HongKong:HongKongUniversityPress,2007.Tsang,S.,“AStudyoftheLinkedExchangeRateSystemandPolicyOptionsforHongKong,”HongKongPolicyResearchInstituteConsultancyReport,1999.Wang,M.,“OntheChoiceofExchangeRateSystem:TheoryofPoliticalEconomy,”WorldEconomicPapers,no.2,2006.Yam,J.,“TheFutureoftheMonetarySystemofHongKong,”InstituteofGlobalEconomicsandFinanceWorkingPaper,no.9,2012.03王博文_排3.indd1512/10/202011:33:57PM53

第4期（總第46期）　“一國兩制＂研究　lssue42020年10月　JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesOct,2020憭ꪎ杆ⶤ侓䍠䫏泯䲃偣☘뭒⮖卥匃մ汻1摘要：當2020年新冠肺炎疫情突如其來時，澳門特區政府採取了及時有效的應對措施，使得澳門的疫情非常輕微。本文採用文獻分析法，簡要介紹了澳門新冠肺炎疫情的整體情況，全面地回顧了澳門特區政府的抗疫措施，發現其亮點如下：（1）精準搜集和深入分析信息；（2）快速反應，尤其在通關檢測、隔離和口罩供應等方面；（3）措施果斷：取消大型慶祝活動、關閉賭場、推遲開學等等；（4）大力推行經濟援助，尤其是消費卡、收入補貼等。最後通過國際媒體評價與澳門居民的民意調查，反映出澳門特區政府抗疫措施的及時有效。但面對經濟的下行壓力，澳門特區政府未來的挑戰依然巨大。關鍵詞：新冠疫情　抗疫專頁　口罩供應澳門居民計劃　經濟援助措施TheHighlightsoftheAnti-EpidemicPolicyoftheMacaoSARGovernmentLILue(SchoolofHumantitiesandSocialSciences,MacaoPolytechnicInstitute)Abstract:Macauisatouristcity.Therefore,whenthecovid-19epidemiccomessuddenlyin2020,Macau’srisksandpressureswereenormous.However,theSARgovernmenttooktimelyandeﬀectiveresponsemeasures,makingtheepidemicinMacauverymild.Thisarticleusesdocumentanalysistofirstbrieflyintroducetheoverallsituationofthecovid-19inMacau,andsecondlyreviewtheanti-epidemicmeasuresoftheSARgovernmentandfoundsthehighlightsasfollows:(1)accuratecollectionandin-depthanalysisofinformation;(2)quickresponse,especiallycustomsinspection,quarantineandmasksupply;(3)resolutemeasures:cancellarge-scalecelebrations,closecasinos,postponeschoolopening,etc.;(4)vigorouslypromoteeconomicassistance,especiallyelectronicconsumercards,incomesubsidies,etc.Finally,internationalmediaevaluationsandpublicopinionsurveysofMacaoresidentsreflectthetimelyandeﬀectiveanti-epidemicmeasuresoftheMacaoSARgovernment.However,despitethesuccessfulfightagainsttheepidemic,underthepressureoftheeconomydownturn,theMacauSARgovernmentstillfacesenormouschallengesinthefuture.Keywords:COVID-19,specialwebpageagainstepidemic,GuaranteedMaskSupplyforMacaoResidentsScheme,economicassistancemeasures致謝：非常感謝三位匿名審稿人的意見和建議，對本文的完善和提高幫助很大。所有觀點和錯誤由作者承擔。收稿日期：2020年7月14日作者簡介：李略，澳門理工學院教授，人文及社會科學高等學校公共行政課程主任，國家行政學院和中國文化大學兼職教授04李略_排3.indd112/10/202011:45:29PM54

李　略澳門特區政府抗疫措施亮點分析┞㸮阌憭ꪎ偈⫵芞捪泯䝡溸俠둑柁岞澳門是旅遊城市，據世界旅遊業理事會（WorldTravel&TourismCouncil，WTTC）的數據，2018年澳門廣義旅遊業佔GDP比重為72.7%1，2019年全年遊客接近四千萬2，單單2019年1-2月，就有近700萬遊客。3另外，澳門與周邊地區往來密切，2019出入境人次更達到1.94億。4所以當2020年新冠肺炎疫情突如其來時，澳門的風險和壓力非常巨大。但澳門特區政府的應對措施比較及時和有效，使得澳門的疫情較輕。截至2020年6月20日，確診病例只有45例，做到了零死亡、零醫院內感染、零社區感染、唯有一例重症，而且目前全部治愈出院。本文主要採用文獻分析的方法，追蹤分析澳門特區政府在疫情中的主要應對措施，輔以與其他國家和地區的比較分析，嘗試總結澳門特區政府的成功經驗，為應對未來的挑戰做更好的準備。回顧澳門的抗疫經歷，可以簡單地分成兩個階段：第一個階段從1月1日到3月14日。從1月1日開始採取應對措施，到1月22日出現第一例確診病例，然後不斷增加新的應對措施並加大應對力度，到2月4日出現第十例確診病例，14天錄得10個確診病例，其中8例輸入個案及兩例關聯個案。2月4日之後取得了40天零增病例的好成績。3月15日至今（按：截至2020年9月21日）為第二階段抗疫。隨着海外疫情加重，一些遊客以及旅居海外或在外地旅遊探親的澳門居民或勞工返回澳門，到4月8日為止，24天增加了35例輸入病例，總共累計病例達到了45例。隨着政府應對措施的進一步加強，4月8日之後一直零增加，而且到5月19日確診患者全部出院。到6月26日又增加了一例輸入性病例，之後一直到9月21日本文截稿時，沒有新的病例出現。澳門的新冠肺炎疫情統計和澳門疫情的變化可分別見表1和圖1。表1澳門新冠肺炎疫情統計（截至2020年9月21日）項目病例數累計病例46現存病例0重症1治癒46死亡0累計懷疑病例(除經確診病例外)已排除4,214待排除0資料來源：澳門抗疫專頁，https://www.ssm.gov.mo/apps1/PreventCOVID-19/ch.aspx#clg17458，2020年9月22日訪問1“WorldTourismCounciladvisesMacau...,”https://www.macaubusiness.com/world-tourism-council-advises-macau/,retrievedon5thJune2020。2參見《2019年澳門入境旅客人數達3,940多萬人次按年升10.1%》，2020年1月16日，http://www.takungpao.com.hk/travel/lyzx/2020/0116/405293.html，2020年5月31日訪問。3參見《2019年2月入境旅客》，2019年3月22日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/278246/，2020年5月31日訪問。4參見《澳門2019年出入境總人次和旅客量均創新高》，2020年1月1日，http://www.xinhuanet.com/2020-01/01/c_1125412687.htm，2020年5月31日訪問。04李略_排3.indd212/10/202011:45:36PM55

李　略澳門特區政府抗疫措施亮點分析┩窣徚䵏겑⾕庀⪜⮖卥⟥䛉精準搜集和深入分析信息是正確決策的基礎，澳門特區政府正是在搜集到精準的信息並加以深入分析的基礎上，做出了及時和正確的決策。┞⟥䛉溸䏼峅䱰겑蕞庀⪜⮖卥2019年12月31日澳門首次收到國家衛生健康委員會（以下簡稱“國家衛健委”）的通報：武漢市與華南海鮮城有關聯的肺炎病例已發現27例。儘管國家衛健委當時的通報未發現明顯人傳人現象，未發現醫務人員感染，但澳門的衛生官員卻非常小心。例如，衛生局局長李展潤認為，雖然病毒性肺炎是冬季常見的疾病，但在同一地點出現多達27例不明原因病毒性肺炎，而其中7例（25%）病情嚴重，是不尋常的情況。他表示由於澳門和內地每天有2班直航飛機，兩地人員來往密切，所以衛生局十分關注有關情況，並已加派人手加強口岸特別是機場的衛生檢疫。衛生局當天起在澳門國際機場對來自武漢航班的乘客逐人進行體温篩查，暫時未發現有異常。同時，該局與國家衛健委保持密切聯繫，做好各項應對突發傳染病的準備。9疾病預防控制中心主任林松也呼籲居民若前往武漢或其他地方，盡量避免接觸家禽或其他動物，避免到病例聚集地及人多擠迫的地方、醫院等，並考慮配戴口罩及注意個人衛生。10澳門唯一的公立醫院——仁伯爵綜合醫院——也已經迅速做好了準備。郭昌宇院長表示，為應對有關傳染病，衛生局有足夠18萬人使用的抗流感病毒藥物儲備；仁伯爵綜合醫院一直採取相關機制確保重症或需要留院的病患有預留床位，合理應用醫院病床，並呼籲症狀較輕微或非緊急的病患可選擇到私人診所或受資助的非牟利組織診所求診，讓真正需要急診服務的人更早獲得適切的服務。11衛生局也提醒前線醫務人員保持警惕，發現可疑病例應及時通報，採取相應的感染控制措施；居民外遊時，應注意個人和食物衛生，避免接觸禽鳥和其他動物；往人多擁擠的地方前可考慮配戴口罩；避免到當地醫院或接觸當地患病的人士；外遊回澳後，如有不適，應及早就醫，並向醫生詳述旅行史。12正是由於澳門衛生當局一開始的謹慎小心，當一般民眾還沒有意識到威脅已經迫在眉睫的時候，就呼籲大家小心應對並採取了一系列防範措施，使澳門在防範疫情的開始就處於有利的地位。緊接着，澳門又接收到國家衛健委的通報：截至2020年1月3日8時，共發現符合不明原因的病毒性肺炎診斷患者44例。13澳門特區政府迅速在1月5日，成立“應對不明原因肺炎跨部門工作小組＂（以下簡稱“跨部門工作小組＂）：行政長官賀一誠指示社會文化司司長歐陽瑜5日召集跨部門會議，討論與評估疫情對公共衛生的風險，並安排進一步的防控措施。會議決定將本澳應對“武漢不明原因肺炎＂預警級別提升至第III級（較重），即表示突發公共事件的風險為中度，即風險情況可9參見《今天起對來自武漢航班乘客進行體温篩查衛生局與國家衛生健康委員保持密切聯繫》，2020年1月1日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/312621/，2020年6月5日訪問。10參見《今天起對來自武漢航班乘客進行體温篩查衛生局與國家衛生健康委員保持密切聯繫》。11參見《今天起對來自武漢航班乘客進行體温篩查衛生局與國家衛生健康委員保持密切聯繫》。12參見《今天起對來自武漢航班乘客進行體温篩查衛生局與國家衛生健康委員保持密切聯繫》。13參見《衛生局收到國家衛生健康委員會的最新通報將持續關注武漢不明原因肺炎疫情》，2020年1月3日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/312784/，2020年6月5日訪問。04李略_排3.indd412/10/202011:45:39PM57

“一國兩制＂研究2020年第4期能受自然或科技等因素的影響，而需要採取措施，密切注意事態的發展。14除了衛生部門，其他部門也迅速行動起來，比如消防局也表示高度關注有關情況，即時與衛生局溝通聯絡並配合當局的相關措施，同時亦啟動內部的相應程序；呼籲市民如曾前往武漢市，懷疑自己有相應病徵，包括發熱及呼吸道症狀，應使用消防局的救護服務前往醫院求診。152020年1月9日，澳門特區政府收到國家衛健委通報，關於內地有關專家組宣佈武漢不明肺炎的病因初步判定為一種新型冠狀病毒，跨部門工作小組根據通報，對有關情況作出評估，認為澳門的風險仍為中等，當前防控措施毋須作出重大調整，維持目前的預警級別，即第III級（較重）。16另一方面，澳門特區政府將會聯絡國家衛健委和國家疾病預防控制中心等部門，以便取得更詳細資料，特別是檢測方法及治療方法等。172020年1月11日根據國家衛健委安排，澳門特區政府派出3名代表前往武漢工作考察，了解當地不明原因肺炎疫情、病人診治和防控等情況。182020年1月15日跨部門工作小組召開第二次工作會議，就疫情對澳門公共衛生的風險作出進一步評估與討論。會上，歐陽瑜司長表示，世界衛生組織於1月13日收到泰國通報一例新型冠狀病毒的病例，是首例中國境外的確診個案。患者來自武漢，在泰國機場篩查時發現。此情況證明在本澳口岸實施篩查的必要性。三位派往武漢考察疫情的澳門衛生部門代表就考察情況作了介紹。19澳門特區政府表示已儲備足夠相關藥物及各種防疫物資包括：口罩、防護衣、消毒用品等，及充足的隔離、治療的設施和設備等。由1月1日至15日，澳門共接獲醫療機構通報13例發病前14日曾到訪武漢而出現發熱和呼吸道症狀的病例，13例已全部排除武漢不明原因肺炎可能性。但接下來幾天，根據國家衛健委的通報，內地和鄰近國家的疫情開始逐步擴大。1月21日晚，澳門出現第一例新冠肺炎確診個案（1月22日公佈），政府也隨即把“應對不明原因肺炎跨部門工作小組”升級為“新型冠狀病毒感染應變協調中心”，24小時運作，並設立熱線電話服務市民。20從以上詳細記錄可以看出，澳門一直密切關注內地及周邊地區的疫情，深入分析信息，隨時調整防疫措施。與之相對照的是，美國特朗普政府雖然在2020年2月27日任命副總統彭斯協調該國對疫情爆發的應對措施。不過，兩人在白宮新聞發佈會上說，肺炎疫情對美國人民造成的風險仍然很14參見《衛生局收到國家衛生健康委員會的最新通報將持續關注武漢不明原因肺炎疫情》。15參見《消防局採取措施應對不明原因肺炎》，2020年1月4日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/312818/，2020年6月5日訪問。16參見《消防局採取措施應對不明原因肺炎》。17參見《特區政府收到國家衛健委通報將聯絡相關國家部門取得新型冠狀病毒資料以鞏固防控工作》，2020年1月9日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/313286/，2020年6月5日訪問。18參見《特區政府將派員前往武漢考察不明原因肺炎防控》，2020年1月11日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/313634/，2020年6月5日訪問。19參見《應對不明原因肺炎跨部門工作小組召開第二次工作會議》，2020年1月15日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/314001/，2020年6月5日訪問。20參見《應對不明原因肺炎跨部門工作小組召開第二次工作會議》。04李略_排3.indd512/10/202011:45:41PM58

李　略澳門特區政府抗疫措施亮點分析低。21這顯然低估了新冠肺炎疫情的危害性。◝ꉑ韈꼾筨㸢㵶䍵鞽庀⪜炣闋泯䝡舤⺅䐮饘2020年1月22日，行政長官賀一誠邀請國家衛健委專家組組長鐘南山院士訪問澳門，並與其深入座談。22鐘南山院士指出，澳門人口高度集中，博企酒店眾多，加之旅客新春期間來澳，建議加強同廣東省協作，嚴防輸入“超級傳播者”，共同防控疫情的擴散。同時強化醫院和醫護人員的防護措施，做到安全到位。加上2020年1月20日下午，在國家衛健委高級別專家組就新型冠狀病毒肺炎答記者問中，袁國勇醫生和鐘南山院士都明確提出了戴口罩對預防新冠病毒的作用。澳門特區政府從此改變了一般情況下不必戴口罩的政策，開始呼籲市民在公共場合佩戴外科口罩，並在2020年1月23日推出“口罩供應澳門居民計劃”。當時包括世界衛生組織在内，大部分西方國家並不提倡民眾戴口罩，美國公共衛生署長亞當斯2020年2月底還在推特發文時，用全部大寫英文字母寫道：“不要再買口罩了！（STOPBUYINGMASKS）＂他在推文中說，口罩無法有效避免感染新冠病毒。23美國疾病防治中心主任芮斐德被國會議員問到疫情擴散之際，民眾究竟要不要戴口罩，也斷然回答“不需要＂。24連世界衛生組織也一再強調，健康的人不必戴口罩。25世界衛生組織一直到4月6日才發佈新的指南和標準，呼籲民眾在公共場合戴口罩26，已經是兩個多月以後了。㎃䗫ꅍ⹸䥧㹐⪼㐃ꄾꬨ壌廠⺛翗❵䥧瞐做긖┞⮃⪜㘷溸䗫ꅍ窣徚ꮑ䱾澳門是2019年12月31日收到國家衛健委關於武漢出現不明原因病毒性肺炎的通報，澳門特區政府在第二天即2020年1月1日就在澳門國際機場對來自武漢航班的乘客進行體溫篩查，並加派人手加強在各口岸尤其機場的衛生檢疫措施。緊接着在2020年1月2日要求來自武漢航班的乘客填寫健康申報表。2020年1月4日，擴大到對各口岸入境車道進行體溫篩查，在治安警察局輔助人員協助下，對關閘、港珠澳大橋、跨工區和蓮花等陸路口岸的入境車道司機、旅客進行體溫篩查。因內地最開始的疫情集中在武漢，故澳門一開始的防控也針對武漢，如2020年1月1日在澳門國際機場對來自武漢航班的乘客進行體溫篩查，1月2日要求來自武漢航班的乘客填寫健康申報表。隨着1月22日首例、1月23日次例，1月26日又有三例確診，而且都是武漢旅客後，從2020年1月27日要求來自湖北的旅客和14日內曾到過湖北的旅客進入澳門時須出示無感染新型冠狀病毒的健康證明。21參見《肺炎疫情：特朗普關於新冠肺炎和中國有哪些表述》，2020年3月24日，https://www.bbc.com/zhongwen/simp/world-52016650，2020年9月23日訪問。22參見《行政長官賀一誠會見國家衛健委專家組組長鍾南山院士》，2020年1月22日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/314871/，2020年5月31日訪問。23參見《口罩之辯東亞國家做法勝出》，2020年4月5日，https://www.worldjournal.com/6874115/article-口罩之辯-東亞國家做法勝出/#，2020年5月31日訪問。24參見《口罩之辯東亞國家做法勝出》。25參見《口罩之辯東亞國家做法勝出》。26參見《肺炎疫情：歐美世衛改口，口罩防疫到底有沒有科學依據》，2020年4月9日，https://www.bbc.com/zhongwen/trad/science-52199529，2020年5月31日訪問。04李略_排3.indd612/10/202011:45:41PM59

“一國兩制＂研究2020年第4期隨着韓國疫情的迅猛發展27，2020年2月24日，澳門特區政府宣佈：抵澳前14日內曾到過韓國的人士，要前往工人球場或氹仔北安碼頭的檢查站作醫學檢查。2020年2月26日更要求所有在入境前14天內曾經到過韓國的人士，包括澳門居民、旅客及外僱，入境後須按照衛生當局的要求在指定的地點進行14天醫學觀察。隨着海外疫情的發展，澳門特區政府在2020年2月29日宣佈，所有入境澳門前14天內曾到過意大利或伊朗的入境人士，須按照衛生當局的要求在指定的地點進行為期14天的醫學觀察。接着在3月8日，宣佈所有在入境前14天內曾經到過德國、法國、西班牙或日本的入境人士，必須接受醫學檢查。兩天後，即3月10日，又宣佈所有在入境前14天內曾經到過德國、法國、西班牙或日本的入境人士，須按照衛生當局的要求在指定地點接受14天醫學觀察。3月12日，宣佈所有在入境前14天內曾經到過挪威的入境人士，必須接受醫學檢查。3月14日宣佈，所有從海外返澳的學生，包括無論任何教育階段回澳的學生，都必須接受為期14日醫學觀察。隨着3月15日之後不斷有輸入病例確診，3月17日宣佈所有在入境前14天內曾到過中國以外國家或地區的人士，入境後須按照衛生局的要求，在指定地點接受14天的醫學觀察。第二天又宣佈禁止除中國內地、香港特別行政區和台灣地區居民及外地僱員身份認別證持有者以外的所有非本地居民進入澳門特別行政區。3月19日禁止所有外地僱員身份認別證持有者進入澳門特別行政區，但擁有中國內地、香港特別行政區和台灣地區居民身份的外地僱員身份認別證持有者除外。3月25日，禁止所有入境前14天內曾經到過外國的中國內地、香港特別行政區和台灣地區居民入境本澳。所有在入境前14天內曾經到過香港特別行政區或台灣地區的人士，須按照衛生當局的要求在指定地點接受14天醫學觀察。從以上可以看出，澳門特區政府隨着外部疫情的發展，逐步實施越來越嚴厲的入境管控措施，有效地限制了輸入性病例。與此相對照，可以發現，雖然美國於當地時間1月31日宣佈進入“公共衛生緊急狀態＂，宣佈所有短期內曾到過中國，並懷疑具有傳播新型冠狀病毒風險的人士均不得入境，美國居民及其直系親屬則不在此限，但一直到3月13日才限制所有歐洲旅客入境美國30天，而且英國除外；到16日，則將範圍擴至英國、愛爾蘭。28沒有及時加強對歐洲進入美國的監控，使得後來美國疾病防治中心的研究表明，紐約早期新冠病毒可能主要源自歐洲和美其他地區。29而美國疾病防治中心主任也承認，美國對歐洲新冠病毒傳入應對工作緩慢。30◝䧯皒䥧㸫塎⯜䗫2020年1月5日澳門特區政府成立“應對不明原因肺炎跨部門工作小組”召開跨部門會議應對疫27參見《肺炎疫情：韓國一日內確診感染人數翻倍》，2020年2月23日，https://www.bbc.com/zhongwen/trad/world-51602406，2020年5月31日訪問。28參見《美國進入緊急狀態新冠疫情輿論急遽轉向》，2020年3月18日，https://www.bbc.com/zhongwen/simp/world-51876232，2020年9月21日訪問。29參見《美疾控中心：紐約早期新冠病毒可能主要源自歐洲和美其他地區》，2020年7月17日，http://www.xinhuanet.com/world/2020-07/17/c_1126252377.htm，2020年9月21日訪問。30參見《美CDC主任首承認：美國對歐洲新冠病毒傳入應對緩慢》，2020年7月29日，https://news.mingpao.com/ins/%E5%9C%8B%E9%9A%9B/article/20200729/s00005/1595996557389/新冠肺炎-美cdc主任首承認-美國對歐洲新冠病毒傳入應對緩慢，2020年9月21日訪問。04李略_排3.indd712/10/202011:45:44PM60

李　略澳門特區政府抗疫措施亮點分析情，並提升預警級別至第III級（較重）。31由於澳門以博彩業為主，所以2020年1月6日開始落實娛樂場傳染病防控措施32，為進場人士探測體溫。隨着疫情發展，不斷出台新措施，比如隨着國內疫情的加重和海外疫情的出現，政府在2020年1月21日設立新型冠狀病毒感染應變協調中心33，由行政長官親任主席，社會文化司司長任副主席，負責全面規劃、指導和協調各公共及私人實體關於預防、控制和治療新冠病毒感染的工作。隨着2020年1月22日澳門確診首例肺炎，公共部門執行應對新冠病毒措施，特別是對進入人員進行體溫監測，提供抹手液，以及為咳嗽人士提供口罩等，所有前線接待人員必須戴上口罩。2020年1月23日各入境口岸開始執行健康申報措施，分別設紙本或電子方式申報，入境人士可透過掃描張貼口岸的二維碼或進入網址填寫個人健康資料，完成填寫後會顯示健康申報憑證，過關時展示憑證便可。┩ꓹ㸫㺈宑溸䗫ꅍ窣徚⟥䛉⥝乩2020年1月21日，新型冠狀病毒感染應變協調中心信息發佈專頁即抗疫專頁（SpecialWebpageAgainstEpidemics）34，成為政府主要的信息發佈之地。之後不僅有網頁，還有社交媒體的發佈，新聞局還於2020年1月26日推出電報群新型冠狀病毒疫情頻道（Telegram）。政府的新冠病毒感染應變協調中心由1月22日起每天舉行記者會直到5月23日，累計123日。由於疫情緩和，從24日起改為逢星期一、三、五或如有需要時舉行。35澳門特區政府也十分重視社區宣傳教育，透過跨部門和社會團體的合作，加強防疫信息的發佈。從2月6日早上10時起全面啟動社區已有廣播和宣傳設備，包括口岸、政府部門和公眾設施的電子顯示屏幕，各區廣播系統和流動廣播車也從6日早上10時至晚上8時廣播，宣傳抗疫信息。36澳門特區政府從一開始就舉辦多場針對醫學界、旅遊界、教育界等各界的專題講座，介紹防控疫情的措施和注意事項。1月26日開始，高等教育局跟進澳門在武漢就讀學生回澳情況，呼籲回澳未够14日應留在家中作自我隔離，並注意身體狀況，如有不適，應立即就診。政府呼籲在內地渡假的澳門居民應盡快回澳，呼籲留在家中作14日的自我隔離；公務員上班須填寫健康申報表。因應新冠病毒疫情的發展，不斷延遲基礎教育和高等教育的開學日期，避免人群聚集。在澳門接受高等教育的學生，特區政府會要求他們前往相關學校進行登記，高等教育局可統一協助其購買口罩。社工局設立心理支援熱31參見《特區政府跨部門應對“武漢不明原因肺炎＂提升預警級別至第III級(較重)》，2020年1月5日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/312833/，2020年5月31日訪問。32參見《協助博企增購體溫探測設備落實娛樂場傳染病防控措施》，2020年1月6日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/312929/，2020年5月31日訪問。33參見《政府設立應變協調中心加強應對新型冠狀病毒》，2020年1月21日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/314619/，2020年5月31日訪問。34參見網站https://www.gov.mo/zh-hant/promotions/314929/。35參見《疫情發佈會改為每周三次》，2020年5月23日，https://www.exmoo.com/article/149496.html，2020年5月31日訪問。36參見《當局明早啟用全澳廣播和宣傳設備呼籲市民共同參與抗疫》，2020年2月5日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/317216/，2020年5月31日訪問。04李略_排3.indd812/10/202011:45:45PM61

“一國兩制＂研究2020年第4期線，供澳門居民或在澳人士在需尋求協助時使用。查詢疫症事宜的熱線增加至12條，並設立小組，跟進處理謠言。與之對照的是美國。BBC北美總編索佩爾（JonSopel）認為特朗普對支持率和股市數據兩個數字近乎偏執地重視，這導致他在美國疫情初期給出諸多與衛生專家相矛盾、誤導民眾的表態。37而民眾一開始也是漫不經心，BBC新聞就曾經報道美國人民的粗心大意。38㎃窣徚ⵋ闋䉗宑亵䖦⟜걁⺛翗❵䥧憭ꪎ㺈宑阜ⱜ因為有2003年SARS的經驗，政府早在2020年1月8日發佈信息，澳門市場有足够口罩供應，市民毋須過分擔心，但當時仍認為不必任何時間及地點均戴口罩39，2020年1月13日再次強調口罩供應充足，市民毋須過分擔心，政府會確保本澳口罩存貨及供應穩定。40到1月23日，衛生局推出“保障口罩供應澳門居民計劃”，市民可持永久/非永久居民身份證或外地僱員身份認別證，到澳門56間協議藥房登記，每人每次購買10個口罩，10日後可重複購買。而且針對春節期間，很多店鋪放假關門，衛生局特別安排1月25日至29日期間（農曆初一至五），市民可到衛生局轄下8間衛生中心及2個衛生站購買保障計劃口罩。◩䲃偣卸偖⺅巇㝕㒘䢽玖嵛ⳛꬨꪘ㖪䲀ꈧꪛ㳴瞐瞐澳門特區政府取消政府一切春節大型活動，2020年1月23日，政府宣佈在春節期間取消所有大型公眾活動41，並呼籲市民在春節期間，如無必要應減少外出，希望各社團舉辦的文化活動和春茗可以取消或延期，避免人流集中，降低風險。2020年1月25日，新冠病毒感染應變協調中心呼籲戲院和大型表演活動暫停，市民乘搭公交配戴口罩。42澳門特區政府採取限制、隔離武漢旅客的措施。自1月27日零時起，所有來自湖北省的非本澳居民及在入境澳門前14天內曾到湖北省的非本澳居民，須出示具由合法醫療機構發出的無感染新冠病毒的醫生證明書才可入境，衛生局人員將依法核實有關醫生證明書，必要時會與發出證明書的醫療機構確認，如不能出示或未能核實有關醫生證明書人士將被拒絕入境澳門。431月27日早上9時開始，澳門特區政府將聯絡入境澳門後至今仍未離開的約1,113名遊客，當中已知有700多人入住澳門酒37參見《美國進入緊急狀態新冠疫情輿論急遽轉向》，2020年3月18日，https://www.bbc.com/zhongwen/simp/world-51876232，2020年9月21日訪問。38參見《肺炎疫情：美國抗疫新答卷上的四錯與三對》，2020年7月12日，https://www.bbc.com/zhongwen/simp/world-53382133，2020年9月21日訪問。39參見《本澳市場有足夠口罩供應市民毋須過分擔心不必任何時間及地點均戴口罩》，2020年1月8日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/313187/，2020年5月31日訪問。40參見《本澳口罩供應充足市民毋須過分擔心當局會確保本澳口罩存貨及供應穩定》，2020年1月13日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/313811/，2020年5月31日訪問。41參見《行政長官：加強防控安度春節》，2020年1月23日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/314986/，2020年5月31日訪問。42參見《新型冠狀病毒感染應變協調中心呼籲戲院和大型表演活動暫停　市民乘搭公交配戴口罩》，2020年1月25日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/315188/，2020年5月31日訪問。43參見《特區政府將隔離湖北省旅客》，2020年1月26日，https://news.gov.mo/detail/zh-hant/N20AZK5Vpf?0，2020年5月31日訪問。04李略_排3.indd912/10/202011:45:46PM62

李　略澳門特區政府抗疫措施亮點分析店可以取得聯絡；如確定沒有任何疑似病徵將建議他們自行離澳，若選擇留澳亦將作統一入住黑沙青年旅舍、市政署黑沙培訓中心作強制隔離。1月27日起，限制所有在入境澳門前14日內曾經到過湖北省的人士進入娛樂場。44大中小學推遲開學，隨着1月22和23日第一、二例確診病例，24日宣佈大中小學春節假後推遲到2月10日開學45；之後隨着疫情發展不斷延後，最後是高等教育4月1日起逐步復課46，非高等教育5月4日開始分階段復課。47春節之後，公務員豁免上班，最開始是兩天48，之後每星期評估，最後到3月2日才完全正常上班，恢復服務。492020年2月4日宣佈娛樂場暫停營業15天。50政府經評估後决定於2月5日凌晨零時起，全澳41間娛樂場，以及電影院、劇院、酒吧、網吧、的士高及舞廳等暫停營業15天。此外，經與博彩企業商討，六大博企承諾不會要求員工放無薪假，以體現他們對社會的責任，齊心對抗疫情。⪮㝕ⲇ䲀鉿籮戀䴉ⲙ巇魁ⷒ侅⪜鎣魂┞侓䍠䲀⮃㝂꽃籮戀䴉ⲙ䲃偣2020年2月13日澳門特區政府推出的經濟援助的總金額大約400億澳門元，以澳門65萬人口計算，折合每人6.1萬元。目的就是要為澳門“穩經濟，保就業＂，計劃採取的經濟應變及紓緩措施，包括五大方向：（1）減免稅務及規費，以減輕企業及居民負擔；（2）推行中小微企援助及利息補貼，以扶持企業存續；（3）加強民生措施，支援弱勢家庭；（4）提升技能培訓、實施以工代賑，保打工仔飯碗；（5）推出電子消費券，加快民生經濟復甦。511.減免稅務及規費，以減輕企業及居民負擔52調整所得補充稅，對2019年度所得補充稅稅款，作上限為30萬元扣減，受惠範圍涵蓋包括中小44參見《本澳今新增三例確診病例新型冠狀病毒感染應變協調中心宣佈多項跟進措施》，2020年1月26日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/315240/，2020年5月31日訪問。45參見《澳門宣佈學校農曆年假後延遲復課》，2020年1月24日，https://news.rthk.hk/rthk/ch/component/k2/1504700-20200124.htm，2020年5月31日訪問。46參見《本澳高等院校於4月1日起陸續復課》，2020年3月17日，https://www.dses.gov.mo/news/5330-2020-03-17-01，2020年5月31日訪問。47參見《兩萬七中學生下月4日起分批復課》，2020年4月20日，https://www.exmoo.com/article/146924.html，2020年5月31日訪問。48參見《公務員本週四、五豁免上班張永春︰緊急必要服務維持》，2020年1月28日，https://aamacau.com/2020/01/28/公務員本週四、五豁免上班-張永春︰緊急必要服務，2020年5月31日訪問。49參見《張永春：公共部門雖恢復正常運作　市民防疫不能鬆懈》，2020年2月28日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/320573/，2020年5月31日訪問。50參見《娛樂場暫停營業15天》，2020年2月4日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/316835/，2020年5月31日訪問。51參見《特區政府推多項經濟援助措施抗疫工作初見成效呼籲市民堅持防疫勿鬆懈》，2020年2月13日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/318253/，2020年5月31日訪問。52參見《紓解民困、共渡時艱》，2020年2月13日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/318146/，2020年5月31日訪問。04李略_排3.indd1012/10/202011:45:48PM63

“一國兩制＂研究2020年第4期企在內的商業企業，惠及2,970間企業。調整職業稅，退回70%已繳納的2018年度職業稅稅款，退稅金額上限為2萬元，惠及17萬本地僱員。提高2020年度職業稅的可課稅收益的固定扣減，由目前的25%提高至30%，惠及18萬本地僱員。豁免2019年度向澳門居民住宅所徵收的全部房屋稅，惠及18萬戶住宅；同時，也減免商業場所25%的房屋稅，惠及25,000個商業場所。豁免酒店、酒吧、健身室及卡拉OK等旅遊服務場所5%的六個月旅遊稅，惠及854間場所；退回全部營業車輛的牌照稅；豁免或退還於2020年度各行政部門及實體徵收的行政准照費用及印花稅。2.推行中小微企援助及利息補貼，以扶持企業存續推出臨時性“中小企業貸款利息補貼計劃＂，適用對象為因疫情導致資金短缺而獲銀行貸款的中小企業，由政府提供承擔最高貸款額200萬、最長3年的4%補貼利息。推出中小企營運少於2年的特別“中小企業援助計劃＂，提供上限60萬澳門元的免息援助貸款，最長還款期8年。3.加強民生措施，支援弱勢家庭在本年度醫療補貼計劃基礎上，臨時性向每名永久性居民多發一次600澳門元的醫療券，以因應抗疫的持續需要，關注個人的健康。補貼澳門居民住宅3個月的全部水電費。對社工局經濟援助的弱勢家庭多發兩個月的援助金。4.提升技能培訓、實施以工代賑，保打工仔飯碗倘疫情受控，為本地僱員提升職業技能，以對接政府增加基建投資而出現大量需求的工種，例如電工、水喉、焊接、木工、泥水、批盪、紥鐵，還有製冷及空調、預製件組裝、施工主管等崗位，實現以工代賑、穩定民生。5.推出電子消費券，加快民生經濟復甦疫情緩和後，澳門特區政府將向澳門居民每人發放面值為3,000澳門元的電子消費券。消費券必須在本澳的餐飲、零售、生活百貨等行業消費扣帳，並以三個月為期限。透過消費券推動本地消費，提振內需。◝杆ⶤ侓䍠陮皒100⧲䫏泯䴉ⲙ㸢꽃㕈ꓭ532020年4月8日澳門特區政府公佈第二輪疫情經援措施的詳情54，包括：直接向合資格的本地僱員予以款項援助，具體以2019年本澳居民每月工作收入中位數（20,000澳門元）的25%作為計算基礎，一次性發放3期，即15,000澳門元；針對自由職業者給予一次性款項援助，並可就銀行貸款提供利息補貼；根據企業的運作規模，以人數作為計算基礎，分級給予援助；設立了“帶津培訓＂，有失業培訓和在職培訓供所有工友參與。2020年8-12月向全澳居民增發多一次消費補貼（5,000澳門元），連同第一期共發放8,000澳門元。53參見《特區政府設立100億抗疫援助專項基金》，2020年3月28日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/325491/，2020年5月31日訪問。54參見《特區政府公佈第二輪疫情經援措施今新增1新型冠狀病毒肺炎確診個案》，2020年4月8日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/326766/，2020年5月31日訪問。04李略_排3.indd1112/10/202011:45:50PM64

李　略澳門特區政府抗疫措施亮點分析┣㏔갿㪿둑⾕憭ꪎ㺈宑㸫侓䍠䫏泯䲃偣溸雅⧜澳門特區政府的抗疫措施受到廣泛好評。BBC在《武漢肺炎：澳門防備工作獲點讚更勝防疫老手香港》一文55通篇讚揚澳門的抗議措施，批評香港的後知後覺，反應慢很多。尤其是澳門的口罩計劃：“新型肺炎疫情初期澳門仍然未出現確診個案，但已經採取多項措施，包括派員到從武漢抵達的航機機艙內為乘客測量體溫，要求所有入境人士填寫健康申報表，又暫停來往澳門和武漢的旅行團。賀一誠在澳門出現確診個案後宣佈進一步的防疫措施，包括讓當地居民以成本價8澳門元（約合一美元）購買口罩，每人每10天可到指定商店購買10個，購買時需要登記身份證，確保每名市民每天可以使用一個口罩。＂財富雜誌（Fortune）3月15日在題為《確診10例，治愈10例：世界上人口最稠密的地區如何抵抗冠狀病毒》56的評論文章中，高度評價了澳門的抗疫措施。環球時報英文版（GlobalTimes）4月27日發表了《和平郵報》和在線《南中國海》的編輯克里斯托弗•科特雷爾（ChristopherCottrell）的署名文章《拉斯維加斯需要從澳門學習COVID-19遏制經驗》。作者大力讚揚道：“澳門展現出無可挑剔的領導能力，是大眾旅遊度假城市如何應對這場危機的希望燈塔。＂57另一方面，至少有三份相關的調查顯示大多數居民滿意政府的抗疫表現。比如，根據澳門民意調查研究學會所做的一項公益性網絡問卷調查發現，近九成受訪居民對澳門特區政府應對疫情的整體表現表示滿意，認為政府做得最好的方面為“供應口罩＂（88.8%），較少擔心買不到口罩。58總體結果中，近九成受訪居民對澳門特區政府應對疫情的整體表現表示滿意（表示非常/頗為滿意：87.7%），認為政府做得最好的方面為“供應口罩＂（88.8%），較少擔心買不到口罩（擔心佔24.7%，不擔心佔74.6%），其次賭場停業（77.7%）、反應迅速（74.2%）、公共交通工具乘客須戴口罩（74.0%）、減低人員流動（73.5%）等措施亦受到較多受訪居民認同。此外，受訪居民對政府發佈的相關信息關注度高（84.0%每次都留意或經常留意），幾乎全部表示政府發放的疫情或應對措施信息有幫助（97.5%）。可見，此次政府在防疫工作或信息發放等不同方面皆受到大部分居民的肯定。澳門婦聯總會於2020年2月月下旬展開問卷調查59，以網上問卷方式進行，成功收集過千份有效問卷進行分析。調查結果顯示受訪市民對現時特區政府的抗疫工作表現都給予較高評價，整體分數為8.4分（滿分為10分）。近八成五受訪者認為協助代售口罩等措施為市民帶來很大幫助，進一步降55參見《武漢肺炎：澳門防備工作獲點讚更勝防疫老手香港》，2020年1月26日，https://www.bbc.com/zhongwen/trad/chinese-news-51254204，2020年5月31日訪問。56“10Cases,10Recovered:HowtheWorld’sMostDensely-populatedRegionFoughtoﬀtheCoronavirus,”15thMarch2020,https://fortune.com/2020/03/15/coronavirus-macau-cases-response/,retrievedon31stMay2020.57“LasVegasNeedsaCOVID-19ContainmentLessonfromMacao,”27thApril2020,https://www.globaltimes.cn/content/1186867.shtml,retrievedon31stMay2020.58參見《九成受訪居民滿意政府應對疫情整體表現》，2020年2月25日，https://www.click2macao.com/2020/02/25/九成受訪居民滿意政府應對疫情整體表現/，2020年5月31日訪問。59參見《市民滿意政府防疫評分高》，2020年3月30日，http://www.macaodaily.com/html/2020-03/30/content_1424466.htm，2020年5月31日訪問。04李略_排3.indd1212/10/202011:45:52PM65

“一國兩制＂研究2020年第4期低疫情對社會的影響。澳門愛國教育青年協會博士智庫委員會一份調查顯示60，受訪者最滿意的首5項“抗疫”措施分別為“保障口罩供應澳門市民計劃”（88.5%）、“對來澳湖北旅客採取的入境措施”（82%）、“取消春節期間所有大型活動”（81.4%）、“對留澳湖北旅客採取的隔離措施”（78.1%）和“所有大專、非高等教育機構及私立補充教學輔助中心延遲開課，受資助的托兒所暫停服務”（76.5%）。與之對照的是美國民眾對特朗普政府的評價，根據CNN調查，58%美國人表示不贊成唐納德•特朗普總統應對疫情的方式，68%美國人對美國對新冠肺炎疫情的無計劃的反應感到尷尬。61《紐約時報》更發表了長篇調查報告，嚴厲批評特朗普政府在疫情防控中忽視警告、一錯再錯。62⪩緶篚㺥劵總之，特區政府防控措施具有以上分析的亮點：（1）精準搜集和深入分析信息；（2）快速反應，尤其在通關檢測、口罩供應方面；（3）措施果斷：取消大型慶祝活動、關閉賭場、推遲開學等等；（4）大力推行經濟援助，尤其是消費卡、收入補貼等。澳門取得了零死亡、零社區感染、零院內感染、零社區“復陽”個案，唯有一例重症，目前也全部治愈出院。澳門經濟雖然受疫情重創，但大多數居民的工作生活仍然保持穩定。對澳門特區政府的抗擊疫情的表現，不僅國際媒體讚揚，而且居民也都大多表示滿意。當然，新冠疫情對澳門的經濟打擊很大。據澳門統計暨普查局數據63，2020年第二季度，澳門GDP同比實質下跌67.8%，跌幅較第一季度的負增長48.7%擴大19.1%。在疫情防控措施持續下，澳門入境旅客持續減少，第二季度入境人次同比大幅下跌99.0%。澳門第二季度服務出口跌幅擴大至92.3%，其中博彩服務出口及其他旅遊服務出口分別下跌97.1%和93.9%；同時，由於居民減少外遊，以及其他經濟活動放緩，使服務進口同比下跌47.6%。另一方面，澳門特區政府推出的消費補貼計劃也在相當程度上促進了內需，發揮了拉動效應，第二季度澳門整體私人消費同比只下跌了16.5%。而政府為應對新冠肺炎疫情，增購防疫裝備及醫療物資、租用酒店作隔離設施，並推出經濟援助措施，令政府最終消費支出升幅由上季的5.0%擴大至14.0%。澳門特區政府還加大了基建投資，令公共工程投資同比上升29.6%。這都在一定程度上緩和了疫情對經濟的衝擊。幸運的是，澳門擁有龐大的外勞，疫情之下，政府更嚴格地審批外勞，使得外勞的數目逐月下降，一定程度上也緩解了澳門本地居民的就業壓力，但4-6月本地居民失業率也達60參見《防控疫情澳門各界同心合力》，2020年2月14日，http://tyzx.people.cn/BIG5/n1/2020/0214/c372375-31586268.html，2020年5月31日訪問。61參見《美國民眾對特朗普政府對新冠疫情的反應感到尷尬，特朗普在新的民調中的不贊成率再創新高》，2020年8月22日，https://www.forbeschina.com/life/50875，2020年9月21日訪問。62參見《複盤美國新冠疫情：特朗普為何忽視警告、一錯再錯》，2020年4月13日，https://cn.nytimes.com/usa/20200413/coronavirus-trump-response/，2020年9月21日訪問。63參見《澳門第二季度本地生產總值同比實質下跌67.8%》，2020年8月21日，http://www.xinhuanet.com/fortune/2020-08/21/c_1126398472.htm，2020年9月21日訪問。04李略_排3.indd1312/10/202011:45:53PM66

李　略澳門特區政府抗疫措施亮點分析到了3.8%。64不管怎樣，澳門2020年上半年GDP同比下降58.2%65，顯示澳門經濟非常依賴外部需求：旅遊、博彩是經濟支柱。由於疫情的影響，入境旅客大幅減少，使博彩服務、旅遊服務下跌超過九成。零售、餐飲、酒店等行業也出現了很大損失。如果觀察鄰近的香港，雖然經濟也受打擊，但2020年GDP只下跌了9%66（但其失業率就升至6.2%）。這説明澳門經濟的適度多元化仍然任重道遠。在周邊地區新冠肺炎疫情趨緩的情況下，如何在保證安全的前提下盡快恢復遊客訪澳、加快經濟復甦並促進多元化發展，是擺在澳門政府面前的重大挑戰。⹪脞倁椀References:中國疾病預防控制中心（ChineseCenterforDiseaseControlandPrevention）：http://www.chinacdc.cn/。世界衛生組織（WHO）：https://www.who.int/csr/don/en/。武漢市衛生健康委員會（WuhanMunicipalHealthCommission）：http://wjw.wuhan.gov.cn/。香港衛生防護中心（HongKongCentreforHealthProtection）：https://www.chp.gov.hk/tc/。澳門特區政府新型冠狀病毒信息專頁（MacaoNVC）：https://www.facebook.com/NCV.Macao。澳門特區政府新型冠狀病毒感染應變協調中心抗疫專頁（SpecialWebpageagainstEpidemicsoftheMacaoSARGovernment）：https://www.ssm.gov.mo/apps1/PreventCOVID-19/ch.aspx#clg17458。澳門特區政府新聞局（GovernmentInformationBureauoftheMacaoSAR）：https://www.news.gov.mo。CentersforDiseaseControlandPrevention:https://www.cdc.gov/.64參見《人資公司：居民失業率最差升至5%》，2020年7月28日，http://www.macaodaily.com/html/2020-07/28/content_1450229.htm，2020年9月21日訪問。65參見《一季度下降48.7%，二季度下降67.8%，上半年澳門GDP下降58.2%》，2020年8月24日，https://cj.sina.com.cn/articles/view/6862376589/199078e8d00101mh1w，2020年9月22日訪問。66參見《香港疫情告急：二季度GDP大跌9%失業率攀升至15年新高》，2020年8月24日，https://finance.sina.cn/2020-07-30/detail-iivhuipn5768629.d.html，2020年9月22日訪問。04李略_排3.indd1412/10/202011:45:54PM67

第4期（總第46期）　“一國兩制＂研究　lssue42020年10月　JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesOct,2020憭ꪎ㎈婿◝ⶥ䌑╚㏔蕞詟靤㏔㵶溸⻉✑憭ꪎ溸鬚椀✑氠蕞㺥劵*┟մ嶙մ䌱楗楗1摘要：得益於“一國兩制”優勢的持續發揮，澳門回歸祖國20年實現了繁榮穩定與快速發展，充分發揮平台作用促使中國與葡語國家的合作不斷深入。本文較為系統地梳理了澳門的政府間多邊機制、政府部門、立法與司法機構、社團組織、高等教育機構以及銀行和企業在促進中國與葡語國家合作中所作的貢獻，總結了澳門所發揮的積極作用和存在的不足，並就澳門平台作用的繼續發揮提出建議並進行展望，以期為澳門在融入國家發展大局的戰略機遇新起點上，進一步促進中國與葡語國家的合作發展提供些許參考。關鍵詞：“一國兩制”中葡論壇葡語國家澳門CooperationbetweenChinaandPortuguese-SpeakingCountriessinceMacao’sReturntotheMotherland:Macao’sContributions,FunctionsandPerspectivesDINGHao1,CHONGLengleng2(1SchoolofBusiness,GuangdongUniversityofForeignStudies;2SchoolofHumanitiesandSocialSciences,MacaoPolytechnicInstitute)Abstract:Benefitingfromthe“OneCountry,TwoSystems”policy,Macaoexperiencedarapiddevelopmentandachievedprosperityandstabilityintherecent20yearssinceitsreturntothemotherland.Meanwhile,MacaohasbeenfullyplayingtheroleasaplatforminacceleratingthecooperationbetweenChinaandPortuguese-SpeakingCountries.ItisclarifiedthatMacao’scontributionsmadebymultilateralandintergovernmentalmechanism,governmentsectors,thelegislatureandthejudiciary,associations,highereducationinstitutions,banksandenterprisesarebiginpromotingthecooperationbetweenChinaandPortuguese-SpeakingCountries.ThepaperalsosummarizesMacao’sprosandconsandprovidessuggestionsandperspectivesofMacaoinplayingagreaterroleinthefuture.BasedonthenewstartingpointofincludingMacaoaspartofthenationaldevelopmentstrategy,thispaperaimsatprovidingsomereferenceforfurtherenhancingtheeﬀectofMacaointhecooperationbetweenChinaandPortuguese-SpeakingCountries.Keywords:“OneCountry,TwoSystems”,ForumMacao,Portuguese-SpeakingCountries,Macao*本文係2019年度教育部人文社會科學研究特別委託項目“從｀中西合璧＇到｀葡韻灣區＇：澳門回歸20年來對中國與葡語國家合作的促進與展望＂（項目編號：HKM1902）的部分成果。作者感謝匿名評審專家提出的寶貴意見。收稿日期：2020年8月9日作者簡介：丁浩，廣東外語外貿大學商學院副院長、副教授、碩導、管理學博士；庄玲玲，澳門理工學院公共政策博士研究生，澳門婦女聯合總會副理事長兼秘書長05丁浩庄玲玲_排3.indd112/11/20209:07:14AM68

丁浩　庄玲玲澳門回歸二十年中國與葡語國家的合作得益於“一國兩制”優勢的持續發揮，澳門回歸祖國20年經濟飛速發展，地區生產總值從1999年的64.9億美元增至2019年的538.6億美元1，實現年均11.2%的高速增長，2019年人均地區生產總值達8.4萬美元，在世界經濟體中位列第二。2作為連接中國與葡語國家的重要平台，澳門回歸祖國後進一步發揮平台功能，推動中國與葡語國家在“政治互信、文化包容和經濟互補”的有利條件下展開新一輪的“大合作”。3僅在商品貿易方面，中國與葡語國家的貿易總額在1999年僅為25億美元，中國－葡語國家經貿合作論壇（澳門）（以下簡稱“中葡論壇”）成立的2003年雙邊貿易為110億美元，2019年則達到1,496億美元，回歸以來年均增速高達23%，中國與葡語國家貿易額佔中國對外貿易總額的比重也在2019年達到3.27%，創下歷史新高，在這一過程中澳門“一平台”的發展定位逐漸形成。澳門的“一中心、一平台、一基地”定位在2019年2月頒佈的《粵港澳大灣區發展規劃綱要》中得到進一步強化，其中，“中國與葡語國家商貿合作服務平台”直接明確澳門在促進中國與葡語國家經貿合作中的平台角色，“世界旅遊休閑中心”的建設需要依託和挖掘澳門“中西合璧”的特色資源，“以中華文化為主流、多元文化共存的交流合作基地”主要體現為中華文化與葡語國家文化的交流合作。可以發現，“一中心、一平台、一基地”的定位均直接或間接地體現了澳門在促進中國與葡語國家合作中的平台作用。習近平主席在慶祝澳門回歸祖國20週年大會上的講話中，對包括“一中心、一平台、一基地”在內的具有澳門特色的“一國兩制”成功實踐高度肯定4，這也顯示了澳門在促進中國與葡語國家合作發展中的重要貢獻和廣濶前景。本文將梳理澳門回歸20年裏，澳門的政府間多邊機制、政府部門、立法與司法機構、社團組織、高等教育機構以及銀行和企業在促進中國與葡語國家合作中所作的貢獻，總結澳門所發揮的積極作用和存在的不足，最後就澳門平台作用的進一步發揮進行展望。┞憭ꪎ㐃╚㏔蕞詟靤㏔㵶⻉✑╚✑⮃溸鬚椀┞╚詟韣㚰䑜꽟㝂ꉭ⻉✑㝂ꉭ塎⯜㕈勔㷞槁㸫䱺中葡論壇於2003年10月在澳門創立，是非政治性的政府間多邊經貿合作機制，旨在促進中國與葡語國家的經貿合作與發展。中葡論壇的最高決策由約每三年召開一屆的部長級會議做出5，會議已成功舉辦五屆（表1），有力地推動了多邊經貿合作機制的完善和發展。澳門特區政府作為會議的承辦方積極做好會議工作，行政長官出席歷屆會議並致辭。1資料來源於澳門統計暨普查局。2資料來源於世界銀行，以現價美元計算。3本文第一作者於2017年在澳門大學“CrossingsIII:Brasil,PortugalandGreaterChinainMovement＂學術會議中所做題為“SmallPlatform,BigCooperation:AFrameworkofCulturalIntegration,PoliticalMutualTrustandEconomicComplementarity＂主題演講中的觀點。4習近平：《在慶祝澳門回歸祖國20週年大會暨澳門特別行政區第五屆政府就職典禮上的講話》，2019年12月20日，http://www.xinhuanet.com/politics/2019-12/20/c_1125371345.htm，2020年8月6日訪問。5每屆部長級會議召開前，與會國高級官員提前開會討論將簽署的《經貿合作行動綱領》，商訂部長級會議的日程等。05丁浩庄玲玲_排3.indd212/11/20209:07:20AM69

“一國兩制＂研究2020年第4期表1中葡論壇歷屆部長級會議一覽表屆次舉辦日期主題中方領導人12003.10.12-14互利合作、共同發展時任國務院副總理吳儀22006.09.24-25深化合作、共同發展時任國務委員兼國務院秘書長華建敏32010.11.13-14多元合作、和諧發展時任國務院總理溫家寶42013.11.05-06新起點、新機遇時任國務院副總理汪洋52016.10.11-12邁向更加堅實的中葡經貿關係：共商合作、共建平台、共享發展國務院總理李克強資料來源：作者整理在中葡論壇建設方面，中葡論壇常設秘書處推動《經貿合作行動綱領》等部長級會議成果的落實。常設秘書處下設聯絡、行政和輔助辦公室，其中輔助辦公室為隸屬於澳門經濟財政司的政府部門。常設秘書處還主辦中國－葡語國家文化周、中國－葡語國家青年企業家論壇等活動，參加“進博會”、“廣交會”和“京交會”等國家級展會，組織澳門與內地省市赴葡語國家調研等。2011年成立的中葡論壇（澳門）培訓中心為葡語國家和澳門特區的公務人員、技術人員和從業人員提供短期培訓課程，組織學員參加內地和澳門的重要經貿活動和實地考察企業等。澳門對政府間多邊機制推動還體現在加強中葡論壇與葡語國家共同體（以下簡稱“葡共體”）的聯繫，尤其是在經貿領域的聯繫，具體舉措包括與葡共體出口商聯盟交流、舉辦葡語都市聯盟會議等。澳門還開展與赤道幾內亞的溝通，後者為葡共體成員國中唯一未參加中葡論壇的國家，此舉對未來吸納赤道幾內亞為中葡論壇第9個葡語國家成員，擴大中葡論壇的影響力具有積極意義。◝⿣曶㺥劋嵛ⳛ窣䔅筫⼱籮戀倁ⵋ⻉✑惓⪜✲㘷經濟貿易是澳門特區政府促進中國與葡語國家合作的主要領域，澳門經濟財政司下屬的貿易投資促進局（以下簡稱“貿促局”）是推動中國與葡語國家經貿合作的主要部門。貿促局主辦的澳門國際貿易投資展覽會（MIF）具有較強的國際影響力，該展覽會自2017年開始將葡語國家產品及服務展（PLPEX）獨立設展。“齊齊葡－葡語國家及澳門產品特色市集”將葡語國家產品融入社區，為貿促局舉辦的又一品牌活動。2019年，“中國內地企業參與葡語國家基建指數”在澳門發佈，為中國企業參與葡語國家基礎設施項目的投資、建設和運營提供指導。除貿促局外，經濟局的貢獻側重於促進中國與葡語國家的青年創業交流，推出“中葡青年創新創業交流計劃”並設立中葡青年創新創業交流中心。金融管理局從監管層面加強與葡語國家央行和金融業界交流，就打造中國與葡語國家經貿合作的金融服務平台提供政策支援。文化局是澳門促進中國與葡語國家在文化藝術領域交流的主要政府機構，其舉辦的大型文化活動具有廣泛的影響力。以葡韻嘉年華、澳門國際幻彩大巡遊、相約澳門：中葡文化藝術節為代表的品牌活動，滙集了中國與葡語國家的文化藝術精英，促進了中國與葡語國家的文化藝術交流。澳門建設世界旅遊休閑中心的定位使得澳門旅遊局的重要性進一步凸顯，在旅遊局的推動下，除加強澳門本地旅遊資源的開發推介外，還與葡語國家簽署旅遊領域的合作協定或備忘錄，舉辦葡語國家旅遊產品推介會，為葡語國家的旅遊部門人員提供培訓實習等。澳門駐葡萄牙旅遊推廣暨諮詢中心則05丁浩庄玲玲_排3.indd312/11/20209:07:23AM70

丁浩　庄玲玲澳門回歸二十年中國與葡語國家的合作在旅遊局的協調下，開展葡萄牙市場的澳門旅遊和中國傳統文化推廣活動。在體育交流方面，澳門於2006年舉辦第一屆葡語系運動會，打造了中國與葡語國家體育交流的新平台，體育局在體育界互訪交流、集訓和體育科學研討會等方面注重加強與葡語國家的交流合作。表2澳門特區政府主辦的中國與葡語國家合作交流品牌活動序號主辦活動名稱起始簡介1中葡論壇常設秘書處中國－葡語國家文化周2008傳播中國與葡語國家文化，開展多元文化滙演2中葡論壇常設秘書處中國－葡語國家青年企業家論壇2015促進中國內地、澳門及葡語國家在青年創業方面的交流合作3貿促局澳門國際貿易投資展覽會（MIF）1996通過UFI認證的投資促進類國際綜合展會4貿促局葡語國家產品及服務展（PLPEX）20172017年開始從MIF中獨立設展5貿促局齊齊葡－葡語國家及澳門產品特色市集2018將富有葡語國家和澳門特色的優質產品帶給市民和遊客，推廣葡語國家文化6澳門特區政府（貿促局）澳門國際環保合作發展論壇及展覽2008通過UFI認證的環保業界展會7貿促局澳門國際品牌連鎖加盟展2009通過UFI認證的加盟行業展會，自2016年開始與粵澳名優商品展聯展8文化局葡韻嘉年華1998展示澳門葡語特色文化9文化局澳門國際幻彩大巡遊2011慶祝澳門回歸祖國的重要慶典，展現以葡語國家為主體的國際藝術團體和藝術家風采10文化局相約澳門：中葡文化藝術節2018以文化為紐帶，以藝術為載體，深化中國與葡語國家的文化交流合作，展現澳門多元文化名城的魅力11旅遊局澳門國際旅遊（產業）博覽會2013促進澳門世界旅遊休閑中心建設、加強國際旅遊業合作交流12澳門特區政府、國家中醫藥管理局中國（澳門）傳統醫藥國際合作論壇2015粵澳合作中醫藥科技產業園在傳統醫藥領域的品牌性活動資料來源：作者整理┩皒岻⺶岻塎圸◧陨☆嵥皒岻饘〉꾘緿畤嚍溭舉在立法層面，澳門注重加強與葡語國家在地方立法領域的交流與合作。2016年12月，澳門立法會、廣東省人大常委會和部分葡語國家地方議會在廣州舉行立法交流會，時任澳門立法會主席賀一誠強調在立法層面上，澳門與巴西、莫桑比克、葡萄牙均屬大陸法系，可借助語言紐帶加深彼此之間的互學互鑒。6立法會議員作為澳門特區整體利益的代表和民眾訴求的代言人7，具有廣泛且深遠6參見張建華：《廣東省與澳門及部分葡語國家舉行立法交流會》，2016年12月8日，http://www.xinhuanet.com//world/2016-12/08/c_1120081563.htm，2020年1月10日訪問。7胡弘弘、白永峰：《論澳門法治化治理中的立法會議員角色》，《廣西大學學報（哲學社會科學版）》2015年第5期，第92-96頁。05丁浩庄玲玲_排3.indd412/11/20209:07:24AM71

“一國兩制＂研究2020年第4期的社會影響力，他們就促進中國與葡語國家合作、澳門平台作用的有效發揮等議題積極發聲。在司法層面，澳門注重加強與葡語國家和地區的司法部門互訪交流，澳門終審法院和檢察院積極參加葡語國家和地區最高法院院長或總檢察長會議。2003年，第五屆葡語國家及地區最高法院院長會議在澳門召開，擴大了澳門司法在葡語世界的影響力。澳門還努力促成並參加2018年在廣州舉辦的中國與葡語國家最高法院院長會議，推動了中國與葡語國家司法合作的進一步提升。㎃⥝簣獘㏬Ⲏ䒤宑气☆嵥杆虝獘㏬➶ꅾ宑䖦潸ꄾ澳門具有獨特的社團文化，社團組織形式靈活多樣。澳門中華總商會、澳門工會聯合總會、澳門街坊會聯合總會和澳門婦女聯合總會等傳統愛國愛澳社團，服務在民生第一線，與政府緊密配合提供大量公共服務，在澳門具有廣泛的政治和社會影響力。澳門傳統社團主要圍繞着民生問題與葡語國家展開交流。葡語社團主要由澳門的葡語群體設立，它們圍繞着自身的宗旨和目標，有針對性地開展特色活動、提供特別支持，如主辦土生葡人傳統節日聖約翰節、開辦葡文書店、提供葡文圖書借閱、經營葡國菜餐廳以及資助葡語課程等。8智庫社團主要分為專業類和學術類社團，以專業人士和中產階層為主體的這兩類社團不斷地擴容9，成為除政府型智庫之外的重要民間智庫力量。智庫社團充分發揮自身的研究優勢，就中國與葡語國家合作的諸多課題立言發聲，為政府的科學決策提供智力支持。◩㳴璇㸢噻둑笢傽蕊㴟⤭둛吿煝疶㏬갠呬㹾䓺䧯回歸20年來，在高等教育局（以下簡稱“高教局”）的統籌和高等院校的推動下，澳門高等教育中的葡語和葡語國家研究學科專業體系日臻完備，建成了囊括高等專科、副學士、學士、碩士和博士的學位體系。為了持續推進葡語教育，高教局聯合澳門高校成立培養中葡雙語人才聯盟，搭建“中國與葡語國家高等教育資訊平台”，設立澳門高等院校中葡人才培訓及教研合作專項資助，舉辦中國與葡語國家高校校長論壇等。澳門的葡語教育主要以澳門大學和澳門理工學院這兩家公立高校為主，澳門科技大學、澳門城市大學和聖若瑟大學這三家私立高校側重於葡語國家研究。澳門大學2017年成立的中葡雙語教學暨培訓中心為亞洲最大葡語教學機構，澳門大學也因其國際化教育特色吸引葡語國家學生前來留學，他們較多修讀工程、法律等專業。澳門理工學院對葡語教學一直非常重視，不斷完善葡語教學課程體系並引領包括中國內地高校在內的葡語教學改革，通過中國葡語教學及研究國際論壇、葡語教師暑期培訓課程和中國高校葡語詩歌朗誦比賽等形式，已成為中國葡語教學培訓研討的重要基地。澳門科技大學的葡語國家研究團隊側重於中國與葡語國家經貿合作領域，2018年發佈中國首部《中葡經貿合作藍皮書》，並建有葡語國家投資環境資料庫（PLPIDB），影響力不斷提升。澳門城市大學的葡語國家研究主要通過葡語國家研究院開展，正努力打造成為具有鮮明特色的葡語國家研究培育基地和智庫平台。聖若瑟大學因其天主教大學的性質，與葡萄牙、安哥拉和莫桑比克等葡語8庄玲玲：《澳門社團在參與中國與葡語國家合作中的功能分析》，丁浩、尚雪嬌主編：《中國與葡語國家合作發展報告（2019）》，北京：社會科學文獻出版社，2019年，第290頁。9婁勝華：《成長與轉變：回歸以來澳門社團的發展》，《港澳研究》2016年第4期，第78-90頁。05丁浩庄玲玲_排3.indd512/11/20209:07:25AM72

丁浩　庄玲玲澳門回歸二十年中國與葡語國家的合作國家的聯繫緊密，2017年成為葡共體諮詢觀察者後進一步強化了與葡語世界的聯繫。澳門回歸20週年之際，澳門基金會委託開展澳門學學科建設規劃研究，這是一個值得關注和期待的領域，2020年發佈的《澳門學學科建設規劃綱要研究報告》中將澳門學學科體系總結為五個主要領域，其中，“以理論提升為主的歷史文化研究”中涵蓋葡語文學與翻譯及中西文化交流史等二級學科，“以經濟多元發展為主的經濟研究”強調通過深化拓展與內地合作，服務“一帶一路”建設和中葡經貿合作。10澳門學學科建設雖立足於澳門，但無疑在帶來學科繁榮、凝聚智力資源的同時，將促使澳門更好地發揮服務中國與葡語國家合作發展的平台作用。⪮ꗰ鉿䬥㺥ꓭ鄌噻ⳡ⻉✑侓䍠䵵䐮⚕噻鉿噻䌐⺬中國與葡語國家商貿合作服務平台建設為澳門銀行業發展提供了更大的空間，以中國銀行澳門分行和大西洋銀行這兩家發鈔行為代表的中資和葡資銀行，依託在中國與葡語國家的集團網絡和在澳門集中經營的優勢，推動中國與葡語國家的金融合作。中國銀行澳門分行強化人民幣清算行地位，與越來越多的葡語國家銀行建立代理行關係和同業往來帳戶，設立公司金融特色融資平台、啟動“葡語機構公司金融業務協作機制”以深度參與葡語國家業務，為中國與葡語國家的企業提供優質的金融服務。大西洋銀行在澳門近120年的發展中積累了豐富的經驗，2001年改為本地註冊後更是伴隨着澳門的經濟金融轉型發展，加強與銀聯合作推進人民幣業務，2017年進駐橫琴開設分行。大西洋銀行的母行葡萄牙儲蓄信貸銀行在葡語國家建立了發達的金融網絡和緊密的商業聯繫，具有市場領導地位，成為聯繫葡語國家與中國的理想金融平台。澳門促進中國與葡語國家企業的合作主要通過“三個中心”、發展基金、企業協會和電商平台展開。承載中葡中小企業商貿服務中心、葡語國家食品集散中心和中葡經貿合作會展中心建設的中國與葡語國家商貿合作服務平台綜合體於2019年建成，集商貿服務、經貿洽談、商品展示、文化展覽、信息交流於一體，為中國與葡語國家友好合作提供便利服務。中葡合作發展基金總部於2017年落戶澳門，更加有利於澳門企業利用這一多邊基金在葡語國家投資項目。澳門中國企業協會、中國與葡語國家企業家聯合會等企業協會，有利於企業在葡語國家開拓業務時形成合力。跨境電商平台日益成為中國與葡語國家商品交易的新渠道，如2011年開設的“商滙館”中設有“葡語國家代理產品”的商品展示中心，2018年網易考拉推出“澳門地區館”以展示和交易澳門和葡語國家的產品。◝憭ꪎ㐃╚㏔蕞詟靤㏔㵶⻉✑╚溭䳼溸✑氠┞㙨䒤侓岖◧⟥疙㎷㏔갿ꬨ➵葡萄牙是葡語國家中最具政治影響力的國家，中國與葡萄牙有着良好的政治互信基礎，1987年《中葡聯合聲明》的簽署和1999年澳門的平穩回歸，樹立了國與國通過友好協商解決歷史遺留問題的典範。澳門回歸祖國後，中國與葡萄牙高層互訪頻繁，政治互信不斷加深，同時借助澳門這一紐帶和平台，中國與其他葡語國家的政治互信也不斷增強，國際關係更加穩固。中國分別於2005年和2012年同葡萄牙和巴西建立了全面戰略夥伴關係，於2016年同莫桑比克建立了全面戰略合作夥伴關係，於2010年同安哥拉建立戰略夥伴關係，於2014年和2017年同東帝汶、聖多美及普林西比島建立10澳門基金會：《澳門學學科建設規劃綱要研究報告》，2020年，第4-5頁。05丁浩庄玲玲_排3.indd612/11/20209:07:26AM73

“一國兩制＂研究2020年第4期了全面合作夥伴關係，中國與葡語國家的“朋友圈”不斷擴容升級。在中葡論壇多邊合作機制的促進下，中國與幾內亞比紹的關係進一步得到鞏固。聖多美及普林西比島於2016年12月20日宣佈與台灣“斷交”，26日與中國恢復外交關係，2017年正式加入中葡論壇，這是中國外交領域的又一重大勝利。澳門通過加強與葡共體的聯繫，促進了中葡論壇這一多邊機制與葡共體這一國際組織的良性互動，與赤道幾內亞的良性溝通對未來將其納入中葡論壇有着積極推動作用。◝劚ⳡ籮魉⻉✑Ⲏ䒤籮魉☆嵥澳門回歸20年來，中國與葡語國家的經貿合作發展迅速，進出口商品貿易總額從1999年的25億美元增長至2019年的1,496億美元，年均增速高達23%，除商品貿易外，中國與葡語國家在服務貿易、直接投資、承包工程與勞務合作等領域均快速發展。中國與葡語國家的經貿合作從微乎其微至異軍突起，成為重塑國際經貿格局的新興力量和合作典範。澳門在建設和維護中葡論壇這一多邊經貿合作機制過程中，也強化了自身定位並拓展經濟發展空間。在經貿交流方面，澳門通過中葡論壇部長級會議和經貿交流系列品牌活動加強對中國與葡語國家企業的相互推介，通過積極參加進博會、廣交會、京交會、中國與葡語國家企業經貿合作洽談會等，宣傳中國與葡語國家的產品、營商環境與澳門平台作用等。以澳門為紐帶建立了“中國內地－澳門－葡語國家”經貿交流模式，建成恆常化的中國－葡語國家省市長圓桌會、中國與葡語國家青年企業家論壇、認識澳門營商優勢：中國與葡語國家商機及特色金融推介會等交流平台。┩㝂⩧倁ⵋ☆嵥➶ꅾ宑䖦潸ꄾ澳門作為“中西合璧”的南國明珠小城，在漫長的歷史積澱下、在狹小的空間裏實現多元文化的和諧共生，成為世界上跨文化交流和多元文化包容共生的典範。澳門在“去殖民化”過程中注重“一減一增”：減少殖民象徵符號、增加葡語文化內涵，將貌似衝突的兩項工作高超地統一起來，帶來多元文化的共同繁榮。回歸20年來，葡語文化和葡語社團在澳門得到進一步的保護和支持，展現了中華文化對其他文化的尊重與包容，此舉也贏得了葡語國家的信任。澳門通過舉辦葡韻嘉年華、國際幻彩大巡遊、中國－葡語國家文化周等品牌活動，吸引政府、社團和社會的共同參與，打造了多元文化繁榮呈現的平台。在民間交流活動方面，澳門舉辦的展覽、交流和研討活動加深了中國與葡語國家人民對彼此文化的瞭解，增進了雙方的友誼。㎃㕇넊詟靤☭䩜ⲙⲇ侷芎⻉✑《澳門基本法》規定澳門的“行政機關、立法機關和司法機關，除使用中文外，還可使用葡文，葡文也是正式語文”。對葡文“正式語文”地位的確認使得澳門的葡語教育在回歸後迎來了新一輪發展，“一帶一路”倡議的提出更是在澳門催生出“葡語盛世”的局面。澳門特區政府設立專項資金支持葡語教育尤其是葡語高等教育的發展，澳門高校已建成較為完備的葡語教育體系。作為中國葡語教學的重要基地，澳門不斷提升葡語人才的培養質量，探索出一套行之有效的葡語人才培養機制，向社會輸送了大批葡語人才，也為中國內地的葡語人才培養提供了重要參考。在教育合作領域，澳門積極推動孔子學院的開設和建設，澳門大學孔子學院於2018年揭牌，同05丁浩庄玲玲_排3.indd712/11/20209:07:28AM74

丁浩　庄玲玲澳門回歸二十年中國與葡語國家的合作年舉辦首屆孔學國際學術研討會，與包括葡萄牙在內的多地孔子學院院長、專家學者研討交流。澳門還通過推動學歷及學位互認，建立中葡雙語人才聯盟、中國與葡語國家高校校長論壇等，進一步推動中國與葡語國家的教育交流與合作。◩魗阠䌐⺬䐮陮㷞槁魗阠◧ꄾ澳門擁有開放的資訊發佈傳統和完善的資訊發佈平台，人們除了可以及時瞭解中國與葡語國家合作方面的新聞外，還可以獲得人才、企業、產品等方面的資訊，有利於企業有針對性地開拓葡語國家市場、開展經貿合作活動。資訊平台以中葡雙語或中葡英三語方式呈現，成為葡語國家瞭解中國市場的重要資訊來源，也有利於澳門社會對“一平台”建設的重要性形成共識並積極參與。澳門建立了多樣化的資訊發佈平台，專門服務於中國與葡語國家合作的綜合性網站包括中國－葡語國家經貿合作論壇（澳門）常設秘書處官方網站、Macauhub網站、中國與葡語國家高等教育資訊平台等。同時充分發揮社交新媒體、工作年報和週期性刊物的作用，促進資訊發佈和專題探討。⪮䐮陮杆虝冝䍽䳀❵冝ⲇ佻䭧澳門的專業類和學術類社團逐漸建設成為具有澳門特色的智庫，對葡語國家、中國與葡語國家合作的研究日益豐富，成為政府科學決策的重要參考。在高教局的支持下，以澳門大學、澳門理工學院、澳門科技大學、澳門城市大學和聖若瑟大學為代表的澳門高校建有葡語教學和葡語國家研究機構與團隊，學者們通過將教學、科研、服務、文化和創新等功能有機統一起來，成為研究中國與葡語國家合作的重要力量。澳門同時注重支持中國與葡語國家的學者與智庫交流，開創了智庫共建、成果共享的嶄新局面。┩憭ꪎ㐃╚㏔蕞詟靤㏔㵶⻉✑╚㲾㐃溸┯鳉┞憭ꪎキ魉䌐⺬溸⥝㸮廋ꇕ劕䔷䬥㷮澳門因面積狹小被稱為“彈丸之地”，回歸20年來經濟雖然發展迅速，但總體規模很小，與中國內地和葡語國家的貿易非常有限。因此，澳門平台應當以促進中國內地與葡語國家的經貿往來為重心，為經貿往來的流暢便利和迅速發展提供服務。以澳門為紐帶，“中國內地－澳門－葡語國家”的經貿交流模式初步形成，但更多的是以“中國內地－澳門”和“中國內地－葡語國家”模式展開，澳門平台如何建成為中國內地與葡語國家之間的“通渠”而非“瓶頸”尚有很多工作要做。◝憭ꪎキ魉䌐⺬溸劚ⳡ⿣鮐劕䔷䳀ⶬ作為中國與葡語國家的商貿服務平台，澳門既要滿足服務對象的需求，又要從服務中獲得自身發展的機會。因中央政府的大力支持，澳門成為促進中國與葡語國家經貿合作的絕佳平台，但是澳門需要冷靜地思考在“政治光環”和“政策紅利”之外，澳門的平台作用是否能夠有效地發揮，是否能經得住市場的檢驗。聯合國教科文組織自2020年開始設立世界葡語日，及中國內地近50所高校開設葡語專業帶來的“葡語熱”，為中國內地與葡語國家的直接接觸提供了語言人才的基礎，如果中國內地與葡語國家企業可以直接交流並獲得高質量服務，那麼澳門的商貿服務平台地位將被削弱，也不利於澳門借助平台實現經濟多元持續發展。05丁浩庄玲玲_排3.indd812/11/20209:07:29AM75

“一國兩制＂研究2020年第4期┩憭ꪎꌄꪎꪨ溸ⶾ鞬⻉✑劕䔷Ⲏ䒤澳門回歸20年來，從政府至社團、從高校至銀行企業，舉辦的促進中國與葡語國家合作方面的活動可謂是“百花齊放”，其中不乏大型品牌活動，但與此同時也存在着活動的不平衡和同質化問題。當前與葡萄牙相關的活動最多，其他葡語國家則較少。檢視不同部門間的協調從而形成合力，以及如何將活動從交流落地為合作，將活動拓展到粵港澳大灣區其他城市等方面有待進一步加強。㎃憭ꪎキ魉䌐⺬╚䉄锟溸✑氠劕䔷溭䳼中國和巴西均為金磚國家中的新興大國，在地區和國際的影響力逐漸提升，兩國在國際體系中的身份正從“週邊國家”向“中心國家”逐漸過渡，兩國關係也日益成為當前國際關係中具有重要影響力的一組大國關係。11中國與巴西的經貿關係非常緊密，巴西為中國第八大貿易夥伴，而中國則連續11年為巴西最大貿易夥伴，巴西無疑是中國與葡語國家經貿合作中最重要的國家。然而，巴西目前主要通過與中國內地直接對接的方式開展合作，對中葡論壇的參與程度較低，這不利於澳門多邊經貿機制與中巴雙邊經貿合作的相互促進。澳門可以通過更加頻繁的經貿、文化交流活動促進中國與巴西的全方位交流，亦使得中葡論壇可在促進中國與葡語國家經貿合作中發揮更大的作用。◩憭ꪎ侓䍠╭㸮溸⚕噻⻉✑做䑑劕䔷龞首澳門促進中國與葡語國家的企業合作仍由政府主導，企業間的合作還比較少，市場機制在活動中體現得還不是很充分。12政府搭建好舞台，就需要調動企業的積極性，發揮企業的能動性，唱好一出出精彩的大戲。中國企業雖然對中國與葡語國家合作的前景充滿信心，對當前的平台也充滿熱情，但企業行為歸根結底要落實到貿易、投資能否帶來利潤這一關鍵問題上來，對葡語國家營商環境的相對陌生、對營商風險的承擔能力不足，導致企業觀望者居多，參與者較少。因此，對葡語國家市場的精準調研、風險對沖機制的建立等工作尤為重要，這些工作不適合政府直接去做，但可以通過設立專項資金和建立機制保障進行引導和支援。⪮憭ꪎ詟靤鐁⻉㒘☭䩜溸䑜芎劕䔷Ⲏ䒤中國與葡語國家各領域合作快速發展，對葡語人才的需求大大增加，澳門在進一步發揮平台作用的同時，日益融入“一帶一路”和粵港澳大灣區建設更是加大了對葡語複合型人才的需求。這也給澳門的人才政策帶來了新的挑戰，提出了更高的要求。一方面，當前的葡語人才培養仍然集中在語言能力上，單一的語言型人才逐漸難以滿足新形勢的需要，對既精通葡語又具備相關專業知識的“葡語+專業”型人才，以及既精通專業知識又具備基本的葡語交流能力的“專業+葡語”型人才的培養日益迫切。另一方面，由於澳門單一的產業結構增加了低端勞動力的需求和報酬，導致較多的青年過早停止教育13，再加上人口基數小，面臨着較大的人才尤其是高端人才缺口。澳門長期以來對人才引進較為謹慎，對哪些是澳門發展所需要的專業人才仍然存在分歧，需要制定出科學透明的專業人才界定標準，並逐步獲得社會的認可。11周志偉：《中國與巴西關係的“三維＂結構：內涵及政策思路》，丁浩、尚雪嬌主編：《中國與葡語國家合作發展報告（2019）》，北京：社會科學文獻出版社，2019年，第246頁。12許英明：《“中國－葡語國家經貿合作論壇＂成效、問題與展望》，《中國西部》2018年第6期，第98-104頁。13熊美娟、蔣紅軍：《“積極的青年發展＂：回歸後澳門的青年政策分析》，《中國青年研究》2013年第8期，第48-53頁。05丁浩庄玲玲_排3.indd912/11/20209:07:31AM76

丁浩　庄玲玲澳門回歸二十年中國與葡語國家的合作㎃憭ꪎ㐃╚㏔蕞詟靤㏔㵶⻉✑╚✑氠ꅾ┞婢溭䳼溸䐮饘┞Ⲏ䒤┞䌐⺬⪠帏韣飻䒤ⵋ╚♃劚ⳡⲍ茥澳門回歸後在探索中逐漸形成並完善的“一平台”定位，是“一國兩制”事業成功實踐的重要例證，粵港澳大灣區建設這一國家重大發展戰略進一步強化了澳門的“一平台”定位，為澳門的發展指明了方向。然而，“一平台”建設的具體內容有哪些仍然有待持續深刻思考。可以充分發揮專業委員會和國內外學者團隊的力量，就“一平台”的內涵建設進行專項深入論證，例如，針對巴西這一葡語國家中和中國經貿關係最為緊密的國家，澳門的“一平台”如何將其更好納入就是值得專門深入論證的課題。通過對“一平台”建設經常性的論證與反思，可以在社會各界形成“百家爭鳴”的局面，從而有利於統一共識和力量。在中國與葡語國家經貿合作中，澳門的定位重在“搭台”，而非“唱戲”，不可本末倒置。既然是“搭台”，就要做好服務，以使雙方的“唱戲”主角能夠同台合作無間。這就要求找準中國與葡語國家企業合作中存在的痛點和瓶頸，消除這些痛點和瓶頸既是澳門的使命，更是澳門“一平台”建設的主體內容，否則很難消除人們對它“標籤化”和“口號化”的質疑。澳門有着更優惠的稅制，但在公司更看重的法律、會計、金融、語言服務上，仍然有較大的完善空間，這些中介服務的質量將明顯決定澳門在中國與葡語國家企業合作中的地位與作用。◝❹阽挗ⶤꓨ㝕溭㺥䨡汻㷞槁冝䢙ꅛ䱺熏闋☭䩜罽▌㎧㹾粵港澳大灣區建設為人多地狹的澳門提供了廣濶的發展空間，這是澳門融入國家發展戰略的重要機遇和抓手。更為重要的是，將澳門規劃為粵港澳大灣區的四個中心城市之一，體現了國家對澳門的重視與期待。澳門有條件在中國與葡語國家經貿合作中充當“智慧連接”角色，依靠和放眼整個灣區，澳門所需要做的是發揮自身獨特優勢，統籌多方資源，強化服務功能，在促進中國與葡語國家合作中尋找到自身發展的多重機遇。粵港澳大灣區為澳門的發展提供了廣濶的空間，這也為澳門破解長期以來人才缺乏的局面提供了突破口。澳門一直有着“特許權經營”和“外包”的傳統，通過將流轉體系中最具核心競爭力的環節留在澳門，而將其他部分佈局或外包至灣區，將大大緩解“一平台”建設中澳門的巨大人才需求壓力。澳門可以着重引入或培養具有戰略思維和專業技能的高端人才，這些人才將助力澳門“智慧連接”功能的發揮，而一般的專業技能人才則分佈在灣區，從而實現人才在區域的優化配置。┩⣍⻄ꌄꪎⶾ鞬塎⯜䬥㺥劚ⳡ潨埊⚕噻碄㏚澳門的政府間多邊機制、政府部門、立法與司法機構、社團組織、高等教育機構以及銀行和企業等在促進中國與葡語國家合作中做出了諸多貢獻，但在建立健全各部門的協調機制方面仍然存在着不足。澳門的重要定位之一是“一平台”建設，這是一個系統性的大工程，既需要有強有力的決策權力部門，又需要建立多部門協調的高效機制，甚至設立相應的獎懲激勵機制，這樣方能從“遍地開花”向“精心栽培”轉變，在提升“一平台”建設品質的同時，找到澳門經濟持續健康發展的新增長極。中國與葡語國家的經貿合作歸根結底為市場行為，政府應當為這樣的市場行為打好基礎、做好服務，讓企業根據市場準則主動參與到“一平台”建設中來。當前，澳門在“一平台”建設中仍然05丁浩庄玲玲_排3.indd1012/11/20209:07:33AM77

“一國兩制＂研究2020年第4期強化政府的作用，目標企業亦以澳門本地企業為主，這就使得“一平台”建設的後勁乏力。政府可以搭建好服務平台，重點培育好澳門的中介服務企業，讓中國內地與葡語國家企業均成為服務對象，從而開創“一平台”建設的廣濶前景和繁榮景象。◩㺥劵具有澳門特色的“一國兩制”成功實踐生動詮釋了澳門回歸20年的繁榮穩定，澳門在自身發展的同時，充分發揮平台作用，促使中國與葡語國家的關係上升到一個新的台階。推進“一帶一路”和粵港澳大灣區建設為澳門提供了重要的戰略機遇，作為粵港澳大灣區四個中心城市之一的澳門，在促進中國與葡語國家合作中的定位不但得到中央政府的肯定，並在戰略規劃中得到進一步加強。展望未來，澳門在“一帶一路”和粵港澳大灣區建設的戰略新起點上，和中國與葡語國家合作緊密相關的“一中心、一平台、一基地”仍然是澳門未來很長一段時期的特色定位，這也給澳門在促進中國與葡語國家合作中的平台作用賦予了更豐富的內涵，澳門中葡平台將不僅僅局限在經貿領域，還將在文化交流甚至是國際交往中發揮更大的作用。通過營商、人文、生態和智慧環境的持續優化，緊緊圍繞服務中國與葡語國家合作發展這一重要主題，澳門可以打造金融、教育、旅遊、會展、法律等高端服務業增長極，從而將服務中國與葡語國家合作的澳門平台提質做強，並將其輻射至粵港澳大灣區其他城市甚至中國內地更廣濶的區域，從而在服務灣區中實現自身發展，為促進中國與葡語國家的合作共贏貢獻澳門獨特且巨大的力量。⹪脞倁椀References:庄玲玲：《澳門社團在參與中國與葡語國家合作中的功能分析》，丁浩、尚雪嬌主編：《中國與葡語國家合作發展報告（2019）》，北京：社會科學文獻出版社，2019年，第287-299頁。Chong,L.,“FunctionsofMacaoAssociationinParticipatinginCooperationbetweenChinaandPortuguese-SpeakingCountries,”inDing,H.&Shang,X.(eds.),AnnualReportontheDevelopmentofCooperationbetweenChinaandPortuguese-SpeakingCountries(2019),Beijing:SocialSciencesAcademicPress(China),2019,pp.287-299.周志偉：《中國與巴西關係的“三維”結構：內涵及政策思路》，丁浩、尚雪嬌主編：《中國與葡語國家合作發展報告（2019）》，北京：社會科學文獻出版社，2019年，第245-258頁。Zhou,Z.,“Brazil-ChinaThree-DimensionalRelations:ContentsandPolicyApproaches,”ininDing,H.&Shang,X.(eds.),AnnualReportontheDevelopmentofCooperationbetweenChinaandPortuguese-SpeakingCountries(2019),Beijing:SocialSciencesAcademicPress(China),2019,pp.245-258.胡弘弘、白永峰：《論澳門法治化治理中的立法會議員角色》，《廣西大學學報（哲學社會科學版）》2015年第5期，第92-96頁。Hu,H.&Bai,Y.,“StudyontheRoleofLegislativeCouncilorsinLegalizedGovernanceinMacao,”JournalofGuangxiUniversity(PhilosophyandSocialScience),no.5,2015,pp.92-96.05丁浩庄玲玲_排3.indd1112/11/20209:07:35AM78

丁浩　庄玲玲澳門回歸二十年中國與葡語國家的合作婁勝華：《成長與轉變：回歸以來澳門社團的發展》，《港澳研究》2016年第4期，第78-90頁。Lou,S.,“DevelopmentandTransformation:CivilSocietyOrganizationsinMacaoaftertheHandoverofMacaotoChina,”HongKongandMacaoJournal,no.4,2016,pp.78-90.許英明：《“中國－葡語國家經貿合作論壇”成效、問題與展望》，《中國西部》2018年第6期，第98-104頁。Xu,Y.,“Achievements,ProblemsandOutlookofForumforEconomicandTradebetweenChinaandPortuguese-SpeakingCountries(Macao),”WesternChina,no.6,2018,pp.98-104.熊美娟、蔣紅軍：《“積極的青年發展”：回歸後澳門的青年政策分析》，《中國青年研究》2013年第8期，第48-53頁。Xiong,M.&Jiang,H.,“PositiveYouthDevelopment:AnAnalysisofMacao’sYouthPolicyaftertheReturntotheMotherland,”ChinaYouthStudy,no.8,2013,pp.48-53.澳門基金會：《澳門學學科建設規劃綱要研究報告》，2020年。MacaoFoundation,ReportonOutlineofMacaologyDisciplineConstructionPlan,2020.05丁浩庄玲玲_排3.indd1212/11/20209:07:36AM79

第4期（總第46期）　“一國兩制＂研究　lssue42020年10月　JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesOct,2020╚㏔վ⥝及洡ꮑ岖岻տ雅韣♧泯䝡㖦⼴ꄾ㖦⾕꽑饀⯜䍳掿╚䖦묚庤襬1摘要：疫情報告、通報和預警制度，是中國《傳染病防治法》的核心制度。武漢在新冠病毒感染疫情第一階段的處理情況，暴露出該法在行政法管理論理念下的一系列缺陷，需要根據公共防疫安全利益對公共行政善治基本要素的內在要求，重構這部法律之疫情報告、通報和預警制度及其相關法律責任制度。建議從重視利益相關人決策參與、遵循法治、強調治理透明、過程具有反應性、落實問責制、追求有效和高效等六個方面，修訂、完善該法相關條文，藉此保證疫情及時報告、準確通報和有效預警，實現該法之立法目的。關鍵詞：《傳染病防治法》疫情報告通報和預警制度管理論控權論善治基本要素AReviewontheLawofPRConPreventionandTreatmentofInfectiousDiseases:FocusontheEpidemicReporting,NotificationandEarlyWarningSystemsHUANGQinghua(TongjiUniversity,MedicalLawandIPResearchCenter)Abstract:Theepidemicreporting,notificationandearlywarningsystemisthecoresystemoftheLawofPRConthePreventionandTreatmentofInfectiousDiseases.TheproblemsexistinginthefirststageofhandlingofthecoronavirusinfectioninWuhan,especiallyinthereport,notificationandearlywarningoftheepidemicsituation,exposethedefectsoftheLawonPreventionandTreatmentofInfectiousDiseases,whichareunderthemanagementtheoryofadministrativelaw-toocentralizedpower,laxruleoflaw,insuﬃcientdemocraticparticipationandtransparency,andthuseasytomaketroubles.Toovercomethesedefects,itisobjectivelyinneed,accordingtothecontroltheoryofadministrativelawandtheinherentrequirementsofpublicsecurityinterestsofepidemicpreventiontothebasicelementsofgoodgovernance,toreconstructtheepidemicreport,notificationandearlywarningsystemanditsrelatedlegalliabilitysystem.Itissuggestedthat,therelevantarticlesofthelawshouldberevisedandimprovedfromsixaspects,suchaspayingattentiontotheparticipationofstakeholdersindecision-making,followingtheruleoflaw,emphasizingtransparencyingovernance,responsivenessinprocess,accountabilityandthepursuitofeﬀectivenessandeﬃciency,soastoensuretimelyreporting,accuratenotificationandeﬀectiveearlywarningofepidemicsituation.Keywords:LawofPRConthePreventionandControlofInfectiousDiseases,epidemicreporting,notificationandearlywarningsystem,managementtheory,controlpowertheory,basicelementsofgoodgovernance收稿日期：2020年7月6日作者簡介：黃清華，法學博士，同濟大學上海國際知識產權學院研究員06黃清華_排3.indd112/10/202011:54:30PM80

黃清華中國《傳染病防治法》評論┞芼冎蕞ゼ꾴《中華人民共和國傳染病防治法》（以下簡稱《傳染病防治法》）是關於中國傳染病防治行政管理體制機制的行政法律，其具體法律制度包括但不限於疫情報告、通報和預警制度及其相關的法律責任等。2019年12月初，新冠病毒感染疫情在武漢的醞釀發酵的過程中，由於中國疫情報告、通報和預警等環節法律制度及其執行的問題，疫情處理第一階段（2020年1月23日凌晨宣佈武漢封城之前），未能及時採取強有力的防控措施1，疫情迅速擴散全省席捲全國波及部分國家，暴露出中國傳染病防治行政管理體制機制存在權力過於集中、幾無制約、易生事端等嚴重問題，客觀上要求在行政法控權論思想指引下，圍繞公共防疫安全目標，以公共行政善治基本要素的治理要求，修訂《傳染病防治法》疫情報告、通報和預警等相關章節條文。為此，本文從《傳染病防治法》立法和執法所涉行政法理念出發，通過分析武漢在新冠病毒感染疫情處理第一階段所涉疫情報告、通報、預警問題及其與《傳染病防治法》相關章節條文的關係，檢討這些問題產生的治理因素，剖析相關問題的行政法思想根源和法律條文設計問題，基於《國際衛生條例（2005）》（InternationalHealthRegulations，IHR）對疫情監測、通報和信息共用的要求2，就《傳染病防治法》相關部分提出有針對性的修訂意見。◝վ⥝及洡ꮑ岖岻տ槏䗽ゼ꾴傳染病防治法的主要目的是保障國家和社會公共防疫安全利益，保護公民生命健康不受傳染病傳播的侵害。根據保障和保護的方法、進路及其背後的理念，本文將傳染病防治法的立法和執法，分為基於管理論的傳染病防治法和基於控權論的傳染病防治法。┞㕈偠硆槏韣溸⥝及洡ꮑ岖岻中國現行《傳染病防治法》所支撐的傳染病防治體制機制是行政法管理論的產物。“管理論通常將管理原則視為法的原則”，“行政法律關係主要是命令－服從關係，從而行政法的手段主要是強制和命令性的。”3行政法管理論的立論基礎是政府、行政機關和其他政府壟斷的社會組織，（能夠）天然地代表國家利益和社會公共利益。基於管理論，《傳染病防治法》的基本內容是調整國家傳染病防治行政管理關係，規定國家傳染病防治行政管理的原則和具體的傳染病防治制度，例如，傳染病分類管理制度，疫情報告、通報與預警制度，傳染病人隔離制度，規定中央人民政府、地方各級人民政府、各級衛生行政管理機關、其他相關行政管理部門、疾病預防控制機構在傳染病防治方面的職責，規定醫療機構、採供血機構、醫務人員、公民個人等行政管理相對人的相關義務，法律責任主要規定政府行政系統上級對下級的行政問責、衛生行政管理機關對行政管理相對人的行政處罰和國家機關對個人的刑事處罰，這樣一種自上而下的行政監管體制機制。《傳染病防治法》雖然也講依靠群眾（第2條），也講公民的監督舉報權（第58條），但這種監督舉報權是行政監管框架1參見《中華好學者》：《鐘南山的最新表態，傳遞了大量重磅信息》，轉自“俠客島＂公眾號，2020年2月27日；劉寧榮：《新冠病毒全球大流行：我們缺乏的只是疫苗？》，《港大ICB》2020年第3期，第2-3頁。2相關國際法條文集中於《國際衛生條例（2005）》第5、6、7條。3高秦偉：《控權、管理抑或平衡：中國行政法理論基礎之爭》，馬懷德主編:《共和國六十年法學論爭實錄：行政法卷》，廈門：廈門大學出版社，2009年，第131頁。06黃清華_排3.indd212/10/202011:54:35PM81

“一國兩制＂研究2020年第4期下監督舉報，且沒有明確的程序保障，故而幾乎形同虛設。本文重點探討的《傳染病防治法》疫情報告、通報與預警制度，以及相關的法律責任制度，其具體條文設計所體現的，正是這樣一種基於管理論的傳統衛生行政管理法立法指導思想。然而，行政法學基礎理論研究表明，基於管理論的行政立法與執法，與中國深化改革建設民主政治、法治政府、市場經濟和文明社會的總目標不符——這些目標的實現，在制度和文化建設層面，需要融入民主決策、利益相關人參與、權利和自由等基礎文明元素，而非強調政府對於經濟和社會的單向的行政監管。不僅如此，基於管理論的行政立法和執法，在“國家利益”、“社會公共利益”的名義下，容易導致行政過度干預，滋生事端甚至腐敗行為，實際效果十分堪憂。4大量事實證明，行政機關和其他政府壟斷的社會組織，並不一定能夠必然地代表國家利益和社會公共利益。更有甚者，管理論易使行政法被理解成“管理者的法”，容易加重行政領域的官本位色彩。由於這種官本位色彩，在中國的行政立法和執法實踐中，甚至“形成了‘中國特色’的‘管理論’：一些立法者和行政執法者，以管理者自居，視行政相對人為管理對象、義務主體，或為臣民，或為草芥”5，行政法律所維護的國家利益、所保障的社會公共利益易被小集團利益所替代，而行政管理相對人對於涉及公民福利、權利和義務的事項，處於幾乎完全被動的法律地位，實際上只能聽任行政機關安排，命運聽任行政機關擺佈。以疫情報告、通報與預警制度及其執行為例。本來疫情發生後，武漢市中心醫院李文亮醫生等人於2019年12月30日在微信同學群、同事群發送“原因不明肺炎”可能是“SARS回來”這類信息的目的，僅僅是為了提醒同事、同學注意預防醫院內感染，這種行為完全屬於善意的和職業共同體自律互助的行為，對社會也是有益無害，而且《傳染病防治法》和其他法律、行政法規對此類行為未有明確禁止，依法不應該受到行政機關干預。然而，李文亮醫生等人於2019年12月30日深夜被武漢市衛生健康委員會訓誡式約談，複於2020年1月1-2日被武漢市公安局治安行政訓誡，其傳播的（基本）真實疫情信息的行為也被認定為“傳謠”，政府且通過中央電視台等全國和地方大眾傳媒“闢謠”，而李文亮醫生等人被治安行政訓誡，所發疫情信息被認定為“傳謠”的主要依據，正是武漢市衛健委2019年12月31日14時面向社會發佈的此次“原因不明肺炎”疫情的首份通報。該通報罔顧湖北省中西醫結合醫院12月29日已向其報告一家三口患同樣的“原因不明肺炎”，表現出明確的家庭聚集性這樣“人傳人”的事實6，錯誤地宣稱：“到目前為止調查未發現明顯人傳人現象”。7這至少是武漢市衛健委相關決策人員潛意識中的維穩思維和“政績”思維“作怪”的結果。顯然，這樣的傳染病防控行政管理，就是藉口維護社會穩定，濫用“國家利益”、“社會公共利益”的名義進行的，是“中國特色”行政法管理論實踐的典型事例。由於武漢市衛健委和武漢市公安局的錯誤干預，不僅李文亮等人的個人人格受到嚴重傷害，其提醒職業共同體預防感染的善行也歸於無效。其結果，截至2月17日，中國共有3,019名醫護人員感染新冠病毒，其中絕大部分為武漢醫務工作人4黃清華：《行政法（學）基礎理論真理性研究——以中國深化改革為背景》，《“一國兩制＂研究》2019年第2期，第179-180頁。5高秦偉：《控權、管理抑或平衡：中國行政法理論基礎之爭》，第178頁。62020年2月1日，長江日報記者多方求證，各方信息均證實是湖北省中西醫結合醫院最早報告疫情。7參見2019年12月31日《武漢市衛健委關於當前我市肺炎疫情的情況通報》。06黃清華_排3.indd312/10/202011:54:37PM82

黃清華中國《傳染病防治法》評論員，數十人死亡，教訓極其慘痛。8以上說明，修訂中國《傳染病防治法》，尤其是修訂疫情報告、通報和預警制度，以及傳染病防治法的實施，應當滿足傳染病防控對於疫情及時報告、準確通報和有效預警等公共防疫安全利益的客觀要求。為此，必須摒棄《傳染病防治法》中的行政法管理論理念。◝㕈偠䱾妝韣溸⥝及洡ꮑ岖岻中國《傳染病防治法》立法及其執行中存在的突出問題，客觀上要求轉變行政法制觀念，按照行政法控權論的思路，衛生行政機關職責或“職權設定要求考慮行政相對人利益、公共利益和行政效率”9，並追求疫病防控公共行政良好的治理（善治），促進公共防疫安全利益最大化。“現代行政法是綜合控權法”10，控權論既在價值取向上宣導行政法的控權功能，又在客觀實證上承認行政法的管理功能，包括干預行政、給付行政和計劃行政，以實現其公共服務和公共管理功能。中國《傳染病防治法》的修訂，尤其是疫情報告、通報和預警制度及相關法律制度的修訂，只有遵循現代行政法的這些本質特徵的要求，才能為疫病防控公共行政善治提供必要的制度基礎。行政法控權論認為，控制行政權力必須有法治國家與法治政府作為控制行政權的政治基礎，“恪守法治政府和有限政府理念”11，如此方能實現現代行政法的應有的控權功能和社會公共事務管理功能。“在操作層面，應與正當程序等法律原則結合起來。具體落實在經濟、社會、衛生健康、科技教育等領域，應當注意發揮各行各業職業倫理規則和司法審查的作用。”12這樣不僅能保證控權行為本身不被濫用，也有利於實現行政法的公共管理目標。這是行政法控權論與管理論的根本區別。修訂《傳染病防治法》應當有這樣的控權理念。相對於中國現行傳染病防治行政管理體制機制，傳染病防控公共行政善治，可理解為“政府與公民對公共事務的合作管理，是政府與市場、社會的一種新型關係。”13根據聯合國經濟、社會和文化委員會對於“善治”的定義，“行政善治是比行政法治更高要求的行政領域的治理狀況：實現善治，必須遵循法治，重視利益相關人決策參與，實行民主協商，強調治理透明、過程具有反應性、價值具有包容性，落實問責制，追求有效和高效等。”14善治強調效率，這是對權力控制可能帶來的低效的修正，不僅有利於完善基於正當程序原則控制行政權力的機制、操作和要求，也有利於改善中國經濟、社會等領域的公共行政狀況，追求公共行政善治，提升其治理水平。基於上述理念，針對武漢的疫情報告、通報和預警中存在的主要問題，本文確認傳染病防控中疫情報告、通報和預警這一環節公共行政善治的基本要素，應當包括重視利益相關人決策參與，遵循法治，強調治理透明，過程具有反應性，落實問責制，追求有效和高效六個方面，有以下六個原8中國疾病預防控制中心新型冠狀病毒肺炎應急回應機制流行病學組：《新型冠狀病毒肺炎流行病學特徵分析》，《中華流行病學雜誌》，http://html.rhhz.net/zhlxbx/0004.htm，2020年2月19日訪問。9孫笑俠：《法律對行政的控制》（第2版），北京：光明日報出版社，2018年，第145頁。10孫笑俠：《法律對行政的控制》（第2版），第2頁。11［英］卡羅爾•哈洛：《全球行政法——原則與價值的追問》，徐霄飛譯，《清華法治論衡》2011年第14輯，第92頁。12高秦偉：《控權、管理抑或平衡：中國行政法理論基礎之爭》，第186-187頁。13陳廣勝：《走向善治》，杭州：浙江大學出版社，2007年，第102頁。14UNESCAP,“WhatisGoodGovernance?”http://www.unescap.org/huset/gg/governance.htm,5thAugust2017.06黃清華_排3.indd412/10/202011:54:37PM83

“一國兩制＂研究2020年第4期因：（1）“行政的運作應注重配合及溝通”15，而傳染病防控公共行政和公共管理尤其如此，這就離不開利益相關人決策參與（participation）。（2）“行政應受法的支配”，兼顧“合法性與合目的性”16，《傳染病防治法》的立法目的是“為了預防、控制和消除傳染病的發生與流行，保障人體健康和公共衛生”（第1條），其實施更強調“合目的性”，故而應該強調遵循法治（theruleoflaw）原則，而非“依法防疫”或“依法抗疫”那樣簡單。（3）透明（transparency）是最好的“防腐劑”，是防止（行政）權力濫用的必要措施，也是接受社會監督、獲得社會支持認同的必要條件；堅持防疫透明和抗疫透明，既可獲得公眾的理解和支持，又可避免人為地製造事端。（4）回應性（responsiveness），公眾對傳染病防治問題十分關切，客觀上要求“公共管理人員和管理機構必須對公民的要求作出及時和負責的反應”17，以滿足公眾對於公共防疫安全利益的需要。（5）問責制（accountabilitysystem），傳染病防治中政府和相關行政機關的“職責及相應的義務”須及時落實，這種“責任性本質上不會通過公職人員自發的動機實現”，需要來自第三方的外部壓力”和（或）依靠“契約的力量”。18這意味着《傳染病防治法》應當從行政監管轉向法治監督。（6）行政是“積極主動”、“追求利益”的國家作用19，故追求有效（eﬀectiveness）和高效（eﬃciency），是公共行政善治的根本目的，而傳染病易迅速傳播，相關公共行政必須追求有效和高效。有效和高效“只可能由競爭和第三方的約束共同作用形成”20，故修訂《傳染病防治法》必須強調控制（行政）權力。在以上公共行政善治要素中，有效和高效是根本目的。有效對應的是無效，即效果有無效果正負問題；高效對應的低效，即效率問題。為了有效和高效的治理，必須強調利益相關人決策參與、遵循法治、透明度、回應性和問責制。所有這些善治基本要素及其價值要求，對於完善中國《傳染病防治法》，尤其是修訂疫情報告、通報與預警制度及其相關法律責任制度，改革權力過於集中的傳染病防治行政管理體制機制，確保疫情及時報告、準確通報和有效預警，實現公共防疫安全利益最大化不可或缺。總之，行政法學視野下的《傳染病防治法》，以管理論為理論基礎是其現狀，而對其修訂完善則應吸收、借鑒控權理論。┩⪾둑⟵阐䟩锶⪼阨韣具體修訂意見是針對《傳染病防治法》疫情報告、通報與預警制度和相關原則、制度具體條文及其實施中存在的問題，以行政控權理念為指引，逐一對照上述六種善治基本要素的內在要求提出，相關學術問題討論也圍繞這些方面展開。為行文簡捷考慮，將透明度與回應性的善治要求放在一起討論。15翁岳生：《行政法》（上冊），北京：中國法制出版社，2009年，第98-109頁。16翁岳生：《行政法》（上冊），第35頁。17俞可平：《治理與善治》，北京：社會科學文獻出版社，2000年，第90頁。18Kooiman,J.&VanVliet,M.,“Self-governanceasaModeofSocietalGovernance,”PublicManagementReview,vol.2,iss.3,2000,pp.359-378.19翁岳生：《行政法》（上冊），第45頁。20“Governmentality,”inMayhew,S.(ed.),ADictionaryofGeography,Oxford:OxfordUniversityPress,2004,p.19.06黃清華_排3.indd512/10/202011:54:39PM84

黃清華中國《傳染病防治法》評論┞⯈漩潸ꬨ☭尵瞭⹪蕞利益相關人決策參與是保證及時報告、準確通報和有效預警疫情的基礎，是確保傳染病防治體制機制具有良好反應性的前提。武漢的疫情防控第一階段新冠疫病報告、通報和預警存在的大量問題證明，一個排斥利益相關人決策參與、由行政權力專斷的傳染病疫情報告、通報和預警制度，不可能具有良好的反應性，難以實現公共防疫安全利益最大化的制度目標。從制度安排來看，《傳染病防治法》雖然規定“依靠群眾”原則（第2條），明確“國家支援和鼓勵單位和個人參與傳染病防治工作”（第9條第1款），但對如何“依靠”、如何實現“參與”，沒有融入和貫徹行政控權思想，更沒有具體的制度安排。現行傳染病報告、通報和預警制度，包括管理體制和運行機制，權力明顯過於集中，實際上排除了利益相關人參與，更別提決策參與。李文亮等八名疫情“吹哨人”被警告或訓誡，即使典型例子。權力過於集中以致缺乏制約表現在兩個方面。從縱向關係來看，傳染病預警權和疫情信息公佈權過於集中於政府高層。例如，《傳染病防治法》第19條規定：“國家建立傳染病預警制度。國務院衛生行政部門和省、自治區、直轄市人民政府根據傳染病發生、流行趨勢的預測，及時發出傳染病預警，根據情況予以公佈。”而武漢的疫情預警實踐中存在的突出問題，恰恰證明省、自治區、直轄市人民政府可能成為及時有效預警的阻力，地方局部地區的傳染病預警也無須國務院衛生行政部門實施，那樣做很可能貽誤時機。該法第38條第2款也存在同樣的問題。21從橫向關係來看，權力過於集中於行政機關，導致利益相關人決策參與的缺乏。例如，《傳染病防治法》第35條、第38條和第65條、第66條第1項、第68條第1-3項、第69條第2項，就是這樣的制度設計，完全沒有利益相關人參與的理念，更沒有決策參與的概念。例如，第35條和第38規定，其條文設計的邏輯就是，政府和相關行政機關完全能夠代表國家和社會公共防疫安全利益。事實證明，這一制度安排的邏輯前提並不成立，而這種錯誤恰恰是行政法管理論的立法“成果”，極其落後，沒有反映現代行政法的本質要求，與行政法控權思想格格不入。實際上，基於自身的健康利益，臨床醫生、醫師協會或患者、患者組織最清楚衛生健康行政部門是否依法履行了疫情通報或預警職責，是否瞞報、謊報、緩報了疫情，最具有及時地、真實地報告、通報和預警疫情的動機。因此，完善疫情報告、通報和預警制度，應當切實貫徹利益相關人決策參與的善治基本要求，實行行政控權，避免疫情報告、通報和預警中行政權力恣意妄為。這也是國際上通常的做法。例如，德國傳染病報告、通報和預察制度就十分強調臨床醫生、醫師協會的相關功能、作用和職責。22基於行政控權思想和利益相關人決策參與的善治要求，中國修改《傳染病防治法》疫情報告、通報和預警制度及相應的法律責任制度，應當明確規定任何人或公民、相關社會組織如患者組織、醫師協會的依法參與：（1）建立患者或公民個人依法自願報告與醫務人員、醫療機構、採供血機構和疾病預防控制機構強制報告相結合、線上與線下相結合的報告機制；（2）明確患者組織、醫師協21該款規定：“傳染病暴發、流行時，國務院衛生行政部門負責向社會公佈傳染病疫情信息，並可以授權省、自治區、直轄市人民政府衛生行政部門向社會公佈本行政區域的傳染病疫情信息。＂22紅柳：《德國華人病毒學家蒙吉陸教授，全面評說德國的防疫措施和風險》，《華商報》2020年3月11日，第2版。06黃清華_排3.indd612/10/202011:54:40PM85

“一國兩制＂研究2020年第4期會依法有權向衛生健康行政機關通報傳染病、疑似傳染病和傳染病病原體攜帶者信息；（3）規定行政機關對於患者組織、醫師協會、疾病預防控制機構通報的疫情信息，應當及時如實發佈；（4）規定行政機關在規定的時間內沒有及時如實向社會發佈疫情信息，患者組織、醫師協會、疾病預防控制機構依法有權直接向社會通報疫情；（5）賦予各種利益相關人監督權，明確任何組織或個人有權對傳染病報告、通報和預警進行社會監督和司法監督，授權公民個人或患者組織、醫師協會等社會組織對衛生健康行政部門疫情通報的行為，有質疑的可提起司法審查之訴，申請快速的司法審查。只有通過這樣的方式，才有可能督促政府衛生行政部門依法履行疫情通報（含疫情信息公佈）和預警制度。顯然，這是對政府衛生健康行政控權新的實踐建議。事實已經證明，非如此，不足以督促政府、衛生健康行政機關履行疫情報告、通報和預警相關管理義務，不足以實現傳染病防控公共安全利益最大化。◝ꈰ䕲岻岖對照“合目的性”的要求，遵循法治首先要求有良好的法律制度可依循，而評價是否“良好”的標準則是法律制度的合目的性程度。武漢在疫情早期（指2019年12月31日之前），部分醫療機構等疫情報告法定責任人由於疏於（及時）報告疫情，上報的新冠肺炎病例數顯著少於真實的病例數：截至2019年12月31日，武漢市衛健委根據各醫院疫情報告通報的病例數為27例23，後來查明的真實病例數為104人24，這可直接導致政府（含相關行政管理部門）和社會誤判疫情嚴重程度，深刻暴露疫情報告中法治的缺乏。傳染病法治缺乏的一個基礎原因是，現行《傳染病防治法》關於疫情報告、通報和預警環節相關條文規定粗糙與模糊並存，存在大量制度漏洞。（1）傳染病定義與分類問題。《傳染病防治法》第30條規定“發現本法規定的傳染病疫情或者發現其他傳染病暴發、流行以及突發原因不明的傳染病時”，“疾病預防控制機構、醫療機構和採供血機構及其執行職務的人員”“應當遵循疫情報告屬地管理原則，按照國務院規定的或者國務院衛生行政部門規定的內容、程序、方式和時限報告。”表面上看該條中傳染病定義的外延是周延的。但是，由於對傳染病的內涵，該法缺乏本質上的屬性規定，“原因不明肺炎”是否屬於“原因不明的傳染病”，頗令人費解，以致直到2019年12月27日湖北省中西醫結合醫院張繼先主任接診一家三口家庭聚集性病例，才決定要按傳染病上報。25這可說明，立法上的模糊完全可能影響傳染病法定報告人是否將“原因不明肺炎”作為傳染病報告。此外，該法採取一種事後追加或補充的方式，將新型傳染病或原因不明的傳染病納入該法規定的防治範圍，也顯示立法上傳染病概念不清晰、對傳染病的內涵缺乏本質上的理解，未考慮微生物變異可能帶來的新型傳染病對於快速反應機制的法治要求。該法第3條第4款規定“國務院衛生行政部門根據傳染病暴發、流行情況和危害程度，可以決定增加、減少或者調整乙類、丙類傳染病病種並予以公佈”，而武漢的疫情處理第一階段暴露出來的疫情報告、通報和預警問題，恰恰證明這樣一種集權的事後反應機制誤事。例如，武23參見2019年12月31日《武漢市衛健委關於當前我市肺炎疫情的情況通報》。24中國疾病預防控制中心新型冠狀病毒肺炎應急回應機制流行病學組：《新型冠狀病毒肺炎流行病學特徵分析》。25田巧萍：《最早上報疫情的湖北醫生：這次把一生的眼淚流光了》，《長江日報》2020年2月2日，第1版。06黃清華_排3.indd712/10/202011:54:41PM86

黃清華中國《傳染病防治法》評論漢發生的“原因不明肺炎”，現有證據證明至遲在2019年12月29日官方已確認具有傳染性，2020年1月3日已確認為新冠病毒感染肺炎26，但直到2020年1月20日經國務院批准始列為法定二類傳染病並作一類防治管理。顯然，對於報告的新型傳染病或原因不明的傳染病如何處理，這樣一種事後反應的現行法律機制，不利於發揮患者、醫師、醫療機構及其相關社會組織、疾控機構和地方衛生行政部門的能動性，也不利於加強其報告、通報和預警的責任心。建議修訂《傳染病防治法》第3條第1款，增加傳染病的定義然後再作分類；建議修訂第4條第1款，規定對突發原因不明的傳染病由發現地縣級以上人民政府迅速採取本法所稱甲類傳染病的預防、控制措施，並迅速直報中國疾病預防控制中心。（2）疫情通報的內容、時限問題。及時、準確的疫情通報是有效防控疫情的前提。《傳染病防治法》第34、35、36條規定了疫情通報制度，但是疫情通報應當如何寫？基本內容和行文格式法律上應有哪些具體要求？對於這些涉及實際操作的重要具體問題，《傳染病防治法》第三章“疫情報告、通報和公佈”均缺乏相應的制度安排，導致疫情通報的隨意性，危害極大。建議修訂完善相關條文，明確疫情通報的內容和規範要求。（3）疫情通報對象不明確。例如，該法第35條第2款“毗鄰的以及相關的地方人民政府衛生行政部門，應當及時互相通報本行政區域的傳染病疫情以及監測、預警的相關信息。”根據這條，武漢市衛健委應當向深圳市衛健委通報疫情嗎？雖然很不明確，但對於防止傳染病擴散又很有必要。（4）傳染病疫情信息缺乏明確的概念。該法第38條第4款規定“公佈傳染病疫情信息應當及時、準確”，但是對於何謂“傳染病疫情信息”卻沒有明確的規定，因而很難保障“傳染病疫情信息公佈制度”的合目的性。例如，牡丹江市紀委監委規定：“公職人員不得擅自傳播洩漏非公開發佈的疫情防控信息。”27這意味着，《傳染病防治法》必須明確應當公開發佈的疫情信息的範圍。相關法律條文中這些粗糙與模糊並存的問題，在《傳染病防治法實施辦法》中也未得到有效解決，使遵循法治的善治基本要求缺少良好的制度基礎。傳染病法治缺乏的另一個基礎原因是有法不依，而有法不依則暴露出法的權威性不夠，這說明行政監管容易形成監管漏洞，需要轉變行政監管為法治監管。例如，對於醫療機構及其相關醫務人員違反《傳染病防治法》第30條的行為，即“未按照規定報告傳染病疫情，或者隱瞞、謊報、緩報傳染病疫情的”，該法第69條規定，對醫療機構“由縣級以上人民政府衛生行政部門責令改正，通報批評，給予警告”；“對於造成傳染病傳播、流行或者其他嚴重後果的，對負有責任的主管人員和其他直接責任人員，依法給予降級、撤職、開除的處分，並可以依法吊銷有關責任人員的執業證書；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”而實踐中，由於衛生行政部門與公立醫院及其醫護人員各種千絲萬縷的關係與緊密的聯繫，這樣的行政監管規定很少得到貫徹實施，制度形同虛設。正確的做法應當是加強以法治監督為核心的社會監督，一是借鑒英國NHS的做法28，規定任何單位或個人對26參見《中華好學者》：《鐘南山的最新表態，傳遞了大量重磅信息》。27牡丹江紀委監委：《公職人員不得擅自傳播洩露非公開發佈的疫情防控信息》，《新京報》2020年4月21日，第2版。28黃清華：《論新醫改與中國衛生健康體系法治化——兼論〈衛生健康基本法草案〉修改》，《法治社會》2019年第5期，第23-25頁。06黃清華_排3.indd812/10/202011:54:42PM87

“一國兩制＂研究2020年第4期於疫情報告義務人任何違反第30條的行為，都有權提起司法審查之訴，請求法院給予醫院必要的司法警告，給予負有責任的主管人員和其他直接責任人員視情節給予司法訓誡，甚至責令暫停執業、吊銷執業證書；二是鼓勵媒體依法監督不合法的疫情報告行為。為此，建議修訂相關條文，並新增相應的法律條文。┩ꄠ僻䍳蕞㎈䥧䙎在武漢的疫情處理第一階段中，由於透明度的缺乏，不僅使李文亮等“吹哨人”提供的真實疫情信息難於傳播，也為武漢市衛健委頻頻做出虛假的疫情通報提供了條件。例如，2020年1月11日，新冠肺炎患者實際已有248例、醫務人員已有7人被感染29，對這一基本事實，武漢市衛健委繼續隱瞞，疫情通報仍然對外宣稱“未發現明顯人傳人現象”、“未見醫務人員感染”、“自1月3日後未發現新感染發病病人”。30這種人為錯誤，與沒有制度保障疫情通報的透明度有關——《政府信息公開條例》對此也未明確。如果《傳染病防治法》疫情通報制度要求疫情通報不僅提供疫情事實、判斷和防控措施，也提供這些事實、判斷和防控措施的形成過程及相關證據資料，並且規定患者組織、醫師協會等利益相關人有疑問的可以提出公開質疑，或者直接提起司法審查之訴，媒體可依法進行社會監督，為透明度創造制度條件，那麼，前述武漢市衛健委如此隨意的不負責任的疫情通報行為，在很大程度上就可以避免。顯然，透明度對於進行行政控權和改善行政服務均有積極意義。建議把透明度貫徹於傳染病報告、通報和預警行政過程之中。為此，修訂《傳染病防治法》應在法律上明確疫情報告、通報和預警相關公共領域的範圍，處理好與傳染病患者、疑似患者和無症狀感染者（病原體攜帶者）隱私權保護的關係，確保傳染病防控這一公共領域的透明度。傳染病報告、通報和預警良好的反應性，要求醫務人員、醫療機構、採供血機構、疾病預防控制機構、監督管理機關和疫病防控決策者，就公眾對於傳染病疫情信息、防控安全的關切，能夠作出快速的反應與回饋，防微杜漸，避免公眾對接收傳染病及其防治相關信息遇到的問題，不理解或者誤解，並且將這種不理解或者誤解轉化為“社會不良情緒”，引起公共治理危機。為此，完善傳染病報告、通報和預警制度，應當建立傳染病疫情公開對話制度，搭建公眾、患者組織、大眾媒體等社會組織與醫務人員、醫療機構、採供血機構、疾病預防控制機構和監督管理機構的對話平台，以快速回應社會對於傳染病流行情況和相關醫療保健的關切。如果沒有這種公開對話，既不足以在防疫安全這一公共領域形成共識，又可能使傳染病報告、通報和預警制度安排的目的落空。㎃ゼ鬬⯜《傳染病防治法》在法律責任一章，對傳染病報告、通報和預警中存在的違法問題的處理，局限於行政問責和刑事問責。例如《傳染病防治法》第66條對“未依法履行傳染病疫情通報、報告或者公佈職責，或者隱瞞、謊報、緩報傳染病疫情的”縣級以上人民政府衛生行政部門，僅規定“由本級人民政府、上級人民政府衛生行政部門”啟動問責程序，問責方式包括“責令改正，通報批評；造成傳染病傳播、流行或者其他嚴重後果的，對負有責任的主管人員和其他直接責任人員，依29見2020年1月29日發表於《新英格蘭醫學雜誌》的《中國武漢新型冠狀病毒感染肺炎的早期傳播動力學》(Li,Q.,Guan,X.,Wu,P.etal.,“EarlyTransmissionDynamicsinWuhan,China,ofNovelCoronavirus-infectedPneumonia,”TheNewEnglandJournalofMedicine,vol.382,iss.13,2020,pp.1199-1207)。30參見武漢市衛生健康委員會2020年1月11日疫情通報。06黃清華_排3.indd912/10/202011:54:42PM88

黃清華中國《傳染病防治法》評論法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。這是非常片面的問責制，是行政法（學）管理論思想的體現，容易導致官官相護、欺上瞞下、法治不彰。從法理上看，管理論理念下的中國行政法立法，對於涉及公民社會安全利益或公共福利的行政行為，缺乏必要的針對行政行為所指向的社會權利的司法救濟制度安排，使行政管理相對人不能採取針對所涉社會權利的司法救濟措施，因而無法保障自身的社會安全利益或公共福利；而對於涉及社會公共利益的行政行為，則缺乏必要司法審查措施，使公眾無法採取相應的司法監督措施以維護社會公共利益。例如，中國《傳染病防治法》涉及公共防疫安全重大社會利益，然而，該法對於公眾或社會組織如何通過申請司法監督確保疫情通報信息及時、客觀、準確，缺乏相應的制度安排。從政治哲學的角度看，問責制本質上是“由民主和法治原則實現的”。31體現行政法控權論的問責制，應當強調對於傳染病報告、通報和預警中的違法行為和濫用權力行為的司法監督，即任何組織和個人，對於負有傳染病法定報告、通報和預警職責或義務的單位或者個人的違法行為，均可以提起訴訟，使其接受司法審查。這樣就可以在相當程度上避免傳染病不報、漏報或遲報，也可以避免疫情通報中的虛報、謊報，有效防止預警失靈。建議大幅度修改《傳染病防治法》法律責任一章，按照法治監督的要求建章立制，即不僅是上級對下級的行政問責，也包括任何公民、社會組織基於公共安全利益、公共防疫利益對於任何人或者組織（包括行政機關和公務員）違反傳染病防治法行為的司法監督，以此彰顯法治，並解決公平、透明問責問題。基於控權思想和善治要求的傳染病防控問責制度和相關配套制度建立之後，營造問責文化就顯得特別重要。“可以運用各種方法和工具，促進黨政領導幹部、監督執法人員和公眾一起認真地思考、討論：為甚麼要問責，為誰問責，問責的目的是甚麼？如何達到此目的？應當以甚麼樣的態度和觀念來對待問責？我們的國家（政府、企事業）應該提倡甚麼？不提倡甚麼？對諸如此類問題的討論，有利於實現問責制的目的。”32從中國內地傳染病防控領域的問責實踐來看，營造問責文化，尤其要解決公平、透明問責問題，明確黨政領導幹部和直接責任人終身問責的條件和程序。這對於預防傳染病防控中的失職濫權行為尤其重要。◩劕侞⾕둛侞傳染病報告、通報和預警制度的設計，應當確保疫情及時報告、準確通報和有效預警，以實現高效防控。例如，《傳染病防治法》第35條第2款規定：“毗鄰的以及相關的地方人民政府衛生行政部門，應當及時互相通報本行政區域的傳染病疫情以及監測、預警的相關信息。”這一條如果按照文意理解，本次新冠病毒人群感染情況，武漢市衛健委針向本行政區域內所轄地區進行疫情通報即可，沒有義務而且事實上也確實沒有向北上廣深等經濟社會科技文化交流十分密切的城市通報疫情。但是，如果從傳染病報告、疫情通報和預警制度的目的以及有效和高效的善治要求來看，“發現疫情之初，就應當對具有緊密關係的大城市發出疫情通報和警示，而不僅僅是針對本行政區域內所轄地區的疫情通報和警示。”33不僅如此，還應當相互通報城市之間與疫病傳播相關的人口流動31俞可平：《治理與善治》，第81頁。32高秦偉：《控權、管理抑或平衡：中國行政法理論基礎之爭》，第189頁。33黃清華、宋曉亭：《論疫病防控：決策問題、思維和標準——反思“不惜一切代價＂的“可防可控＂》，《科技導報》2020年第6期，第7頁。06黃清華_排3.indd1012/10/202011:54:44PM89

“一國兩制＂研究2020年第4期信息、防控措施信息。因此，為了避免武漢在疫情處理第一階段中這些問題再度發生，建議修訂《傳染病防治法》這一條款，使之更為明確、可操作。其他條文的修訂，也應當服務於“有效”和“高效”的善治目標。作為善治的基本要素，“有效和高效”，對於完善傳染病疫情報告、通報和預警體制機制的另一層含義是，除在技術層面要建立和完善“中國傳染病疫情和突發公共衛生事件網絡直報系統”，還必須在制度建設、制度實施和文化層面，結合國情認真融入、真誠落實善治上述其他各種基本要素對於疫情報告、通報和預警的要求。否則，技術層面的東西勢必難以發揮有效和高效的作用。總之，填補或堵塞新冠病毒感染武漢疫情報告、通報和預警中的漏洞，制度建設上要求貫徹控制行政權力理念，把利益相關人決策參與、遵循法治、透明度、回應性、問責制、有效與高效這些公共行政善治基本要素融入到《傳染病防治法》相關章節條文的修訂完善之中，解決現行行政監管體制機制容易出現的失職失察與瀆職濫權並存的問題。㎃篚靤人類與疫症的鬥爭遠未結束。而有效防控疫情，必須制約權力，尤其是行政權力，使其有效並高效地服務公共防疫安全利益、保護個人生命健康權利，這就要求轉變傳染病法制觀念，實現從管理論到控權論的轉變，並結合傳染病防控公共行政善治的內在要求，健全傳染病防控法治。現行《傳染病防治法》的制度安排與實施，以管理論為思想理論基礎，強調政府和衛生健康行政部門自上而下的單一向度行政監管，權力過於集中，排斥利益相關人決策參與，透明度不夠，回應性差，問責制難落實，法治不張，不足以有效和高效地防疫抗疫。武漢的新冠病毒感染疫情處理第一階段暴露出來的問題證明，這樣一種行政監管體制機制不足以為國家和社會提供一個能夠確保公共防疫安全的生存環境。克服現行《傳染病防治法》的上述缺陷，必須從傳染病防治體制機制與法制的關係及其背後的思想理論入手，查明現行傳染病防治體制機制中主要問題的思想理論根源。為此，必須上升到行政法基礎理論層面，以行政法控權理論為指引，並融入傳染病防控公共行政善治基本要素對於健全傳染病防控法治的內在要求，以實現《傳染病防治法》在傳染病防控方面的控權功能和管理功能。疫情的及時報告、準確通報和有效預警，是傳染病防控的前提和基礎，相應地，疫情報告、通報和預警制度是《傳染病防治法》的核心制度。針對武漢的新冠病毒感染疫情第一階段處理中，尤其是疫情報告、通報和預警存在的問題，修訂《傳染病防治法》相關條文，應當建立利益相關人決策參與制度、建立傳染病疫情公開對話制度，遵循法治原則，解決傳染病定義與分類、疫情通報的內容與時限、疫情通報的對象、傳染病疫情信息缺乏明確的概念這些主要是技術層面的問題，並且全面提升疫情報告、通報和預警的透明度，全面加強疫情報告、通報和預警的問責制。06黃清華_排3.indd1112/10/202011:54:45PM90

黃清華中國《傳染病防治法》評論⹪脞倁椀References:世界衛生組織：《國際衛生條例（2005）》。WorldHealthOrganization:InternationalHealthRegulations(2005).［英］卡羅爾•哈洛：《全球行政法——原則與價值的追問》，徐霄飛譯，《清華法治論衡》2011年第14輯。Harlow,C.,“GlobalAdministrativeLaw:TheQuestofPrinciplesandValues,”translatedbyXu,X.,TsinghuaDiscoursesonRule-of-Law,no.14,2011.俞可平：《治理與善治》，北京：社會科學文獻出版社，2000年。Yu,K.,GovernanceandGoodGovernance,Beijing:SocialSciencesLiteraturePress,2000.孫笑俠：《法律對行政的控制》（第2版），北京：光明日報出版社，2018年。Sun,X.,TheLegalControloverAdministration,Beijing:GuangmingDailyPublishingHouse,2018.翁岳生：《行政法》（上冊），北京：中國法制出版社，2009年。Weng,Y.,AdministrativeLaw(Vol.1),Beijing:ChinaLegalPublishingHouse,2009.高秦偉：《控權、管理抑或平衡：中國行政法理論基礎之爭》，馬懷德主編：《共和國六十年法學論爭實錄：行政法卷》，廈門：廈門大學出版社，2009年。Gao,Q.,“Control,ManagementorBalance:ADebateontheTheoreticalBasisofAdministrativeLawinChina,”inMa,H.(ed.),TheRecordoftheSixtyYearsofLegalDebateinthePeople’sRepublicofChina(AdministrativeLawVolume),Xiamen:XiamenUniversityPress,2009.陳廣勝：《走向善治》，杭州：浙江大學出版社，2007年。Chen,G.,GoodGovernance,Hangzhou:ZhejiangUniversityPressLtd.,2007.黃清華、宋曉亭：《論疫病防控：決策問題、思維和標準——反思“不惜一切代價”的“可防可控”》，《科技導報》2020年第6期，第6-10頁。Huang,Q.&Song,X.,“OnEpidemicPreventionandControl:TheDecision-makingProblems,thePhilosophyandtheStandards,”Science&TechnologyReview,no.6,2020,pp.6-10.黃清華：《行政法（學）基礎理論真理性研究——以中國深化改革為背景》，《“一國兩制”研究》2019年第2期，第179-180頁。Huang,Q.,“AStudyontheTruthoftheBasicTheoryofAdministrativeLaw-undertheBackgroundoftheDeepenReformofChina,”AcademicJournalofOneCountryTwoSystems,vol.2,2019,pp.179-180.黃清華：《論新醫改與中國衛生健康體系法治化——兼論〈衛生健康基本法草案〉修改》，《法治社會》2019年第5期，第21-31頁。Huang,Q.,“OntheNewHealthcareReformandtheRuleofLawofChina’sHealthSystem,”Law-basedSociety,vol.5,2019,pp.21-31.劉寧榮：《新冠病毒全球大流行：我們缺乏的只是疫苗？》，《港大ICB》2020年第3期，第2-3頁。Liu,N.,“AGlobalPandemicoftheNewCoronavirus:WhatWeLackIsaVaccine?”HKUICB,vol.3,2020,pp.2-3.06黃清華_排3.indd1212/10/202011:54:46PM91

“一國兩制＂研究2020年第4期Kooiman,J.&VanVliet,M.,“Self-governanceasaModeofSocietalGovernance,”PublicManagementReview,vol.2,iss.3,2000,pp.359-378.Mayhew,S.(ed.),ADictionaryofGeography,Oxford:OxfordUniversityPress,2004.06黃清華_排3.indd1312/10/202011:54:47PM92

第4期（總第46期）　“一國兩制＂研究　lssue42020年10月　JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesOct,2020韣憭ꪎⷈ䔅岻䔾⯜䍳溸⟵阐蕞㴟ㄍ鴤䕈꯴䖎ꙵ1摘　要：隨着澳門博彩業的現代化發展，澳門作為世界博彩中心如何完善經營和監管博彩業，是無法迴避的現實法律議題。澳門現有六家持牌幸運博彩公司，批給合同期限皆將於2022年6月屆滿，新一輪賭牌批給迫在眉睫。澳門博彩法律制度自回歸後2001年起對博彩批給方式、數目、期限以及相關財產歸屬及稅制進行了規範，相關制度的革新與傳承問題持續引起澳門社會特別是法律界的關注和討論。藉助對澳門現行有效的主要博彩法律制度的綜合檢討，在分析其由來和發展及得失的基礎上，結合實踐中各博彩批給和轉批給合同以及現有六家博彩公司的經驗和實務，探討澳門博彩法律制度的改革方向和路徑，集中於賭牌批給範疇，具有重要的現實意義和理論創新價值。關鍵詞：澳門　博彩　批給制度　轉批給　博彩中介　監管機制OntheRevisionandPerfectionoftheGamingLegalSysteminMacaoCHANTakFong(FacultyofLaw,UniversityofMacau)Abstract:WiththemoderndevelopmentofMacaoastheworld’swell-knowngamingcenter,howtobetteroperateandsupervisethegamingindustryisapracticallegalissuethatcannotbeignored.AllofthesixlicensedgamingcompaniesincorporatedinMacao,whoselicensewillexpireinJune2022,willfaceanewroundofgamblingconcession.ThegaminglegalsysteminMacaohasregulatedthegamingindustryregardingtheconcessionmethod,licensenumberanditsperiod,aswellastherelatedproprietyandgamingtaxationsystemsince2001.ThelegalissuesconcerningtheinnovationandinheritanceofthegaminglegalsysteminMacaohavecontinuedtoarousethediscussionandresearchoftheMacaosociety,especiallythelegalcommunity.Therefore,AcomprehensivereviewofthemajorgaminglegalsystemcurrentlyineﬀectinMacao,withathoroughanalysisofitsorigin,developmentandthepracticeofgamingconcessionsandsub-concessions,andastudyofthedirectionandpathorreformoftheMacaogaminglegalsystem,isdesirable.Keywords:Macao,gaming,concessionsystem,sub-concession,gamingagency,regulatorymechanism收稿日期：2020年7月2日作者簡介：陳德鋒，澳門大學法學院博士研究生07陳德鋒_排3.indd112/10/202011:50:50PM93

“一國兩制＂研究2020年第4期隨着澳門城市和博彩的現代化發展，澳門逐漸成為世界所熟知的博彩中心乃至全球第一大賭城，如何經營和監管博彩業是無法迴避的現實法律議題。澳門現有六家持牌幸運博彩公司，即於2002年賭權開放而獲得批給的澳門博彩股份有限公司（SJM，下稱“澳博”，是澳門旅遊娛樂股份有限公司STDM“澳娛”的子公司），銀河娛樂場股份有限公司（下稱“銀河”）和永利渡假村（澳門）股份有限公司（下稱“永利”），以及因銀河轉批給而獲得副牌的威尼斯人澳門股份有限公司（下簡“威尼斯人”，是美國註冊的拉斯維加斯金沙集團股份有限公司的子公司），2005年4月年由澳博獲轉批給的美高梅金殿超濠股份有限公司（下稱“美高梅”）和2006年9月由永利獲轉批給的新濠博亞博彩（澳門）股份有限公司（下稱“新濠博亞”），皆將於2022年6月批給合同期限屆滿。為此，新一輪賭牌批給迫在眉睫。澳門博彩法律制度自回歸後2001年起對博彩批給方式、數目、期限以及相關財產歸屬及稅制進行了規範，經歷近二十年的發展和變化，即將面臨重新批給的博彩業如何健康發展的問題受到各界的矚目。回顧澳門賭權開放以來的發展和綜合環境的變化，特別是對於澳門博彩法律制度的革新與傳承的法律問題，持續引起澳門社會特別是法律界的關注和討論。因此，藉助對澳門現行有效的主要博彩法律制度的綜合檢討，在分析其由來和發展及得失的基礎上，結合實踐中各博彩批給和轉批給合同以及現有六家博彩公司的經驗和實務，集中於娛樂場幸運博彩（不包括賽馬和彩票）即賭牌批給範疇，探討澳門博彩法律制度的改革方向和路徑，具有重要的現實意義和理論創新價值。┞憭ꪎⷈ䔅噻溸偈溭㺥┞憭ꪎⷈ䔅噻溸岜긞博彩長期以來是澳門的主導產業，博彩法律制度的雛形肇始於19世紀40年代，在澳葡政府管制時期博彩業已經合法化。當時澳葡政府財庫空乏，於1847年博彩合法後可增加財庫收入。20世紀初，博彩收益已超過澳門總收入的一半。120世紀中葉，澳門博彩制度改革轉為競投制度，主要適用七月四日第1496號立法性法規《管制幸運博彩之設立》，此後分別於1982年和1986年經歷了兩次修改，即第6/82/M號法律和第10/86/M號法律，規定了專營（exclusivo）制度，亦可允許特別准照（licençaespecial）持有人之數分別限為至多四個和三個。2實際中經營實體為獨一公司的壟斷經營，即1962年設立的澳娛，經歷1964年、1976年、1982年、1986年和1997年的合同修改更新3，截至2001年12月末合同期滿，澳娛經營幸運博彩達40年之久，其經營的娛樂場包括1962年的兩家Estoril和Flutuante（之後改為MacauPalace新花園娛樂場）4和1970年開立葡京娛樂場。其後，作為澳娛子公司的澳博不斷擴大旗下的娛樂場，由2002年訂1Vitoria,F.&Madureira,O.A.,DireitodoJogoemMacau:Evolução,HistóriaeLegislação,Macao:CentrodeReflexão,EstudoeDifusãodoDireitodeMacau;FundaçãoRuiCunha,2015,pp.9-10.2王長斌：《澳門博彩批給制度的歷史變遷與反思》，《澳門理工學報》2019年第3期，第27、28頁。3楊允中主編：《“一國兩制＂百科大辭典》，澳門：澳門理工學院“一國兩制＂研究中心，2011年，第54-55頁。4Vitoria,F.&Madureira,O.A.,DireitodoJogoemMacau:Evolução,HistóriaeLegislação,p.11.07陳德鋒_排3.indd212/10/202011:50:54PM94

陳德鋒論澳門博彩法律制度的修訂與完善路徑立批給合同中載明的是11家增加到2013年9月26日合同修改中的20家。5換言之，澳門博彩業曾長期由澳娛公司和何鴻燊6所控制。直至2002年開放賭權，博彩壟斷走向有限的市場和國際化，引進由呂氏主導的港資以及國際美資的加盟。2004年5月威尼斯人開立了金沙娛樂場，一個月之後銀河開立了金都娛樂場，兩年後的9月永利開立了永利澳門娛樂場。◝憭ꪎⷈ䔅噻溸偈溭㺥1.ⷈ䔅噻溸獘劋ⲍ茥博彩業已是澳門絕對主導的支柱產業，博彩收入已構成了澳門經濟的主要收入。2019年全年的博彩毛收入為2,924.56億澳門元7，僅2020年1月份的博彩毛收入就達221.26億澳門元8。現時的博彩稅率為35%，加上博彩公司特定的撥款，已經佔據政府收入的八成。澳門本地生產總值2019年第一、第二和第三季分別為1,081.84澳門元、1,071.23澳門元和1,057.66億澳門元9，三個季度總計3,210.73億澳門元，人均澳門居民總收入為61.495萬澳門元10，超過了香港，躍居亞洲首位。澳門博彩業自賭權開放以來，在過去近二十年得到了迅速的發展，如何平衡和協調澳門社會現狀、人口、居住環境和基礎建設，持續強化博彩旅遊業優勢，推進健康可持續發展，同時不斷增加非博彩元素等創新文化教育產業，是非常重要的議題。2.ⷈ䔅噻溭㺥偈䡤澳門旅遊博彩業的主要組成包括博彩、娛樂、酒店和餐飲等行業，博彩作為特殊娛樂業，對澳門經濟的可持續發展至關重要。《澳門基本法》第118條規定：“澳門特別行政區根據本地整體利益自行制定旅遊娛樂業的政策。”自特區成立以來，即使澳門政府及各界一直積極籌劃和推動產業多元化，試圖擺脫澳門經濟對博彩業的依賴，但正確管制和規範博彩業，始終是澳門經濟發展的關鍵。旅遊博彩業牽繫整個澳門經濟的發展，影響澳門社會生活的各個範疇。換言之，博彩業的健康發展，有助於澳門經濟平穩且快速的進步繁榮，提高市民GDP收入，提升並優化社會文化水平，隨之提高澳門國際地位。不過，澳門博彩業制度亦有不足，有待具體規劃和完善。5目前的20家娛樂場分別是：新葡京娛樂場、葡京娛樂場、回力海立方娛樂場、海島娛樂場、十六浦娛樂場、巴比倫娛樂場、皇家金堡娛樂場、鑽石娛樂場、東方娛樂場、英皇宮殿娛樂場、財神娛樂場、金龍娛樂場、君怡娛樂場、金碧滙彩娛樂場、置地娛樂場、澳門凱旋門娛樂場、勵宮娛樂場、澳門賽馬會娛樂場、萬龍娛樂場和御龍娛樂場。不過，根據經《澳門特別行政區公報》2019年第13期第二組公佈的2019年3月15日修改合同載明的第103條規定，其中有希臘神話娛樂場。詳見澳博官網https://www.sjmholdings.com/zh/%E9%97%9C%E6%96%BC%E6%88%91%E5%80%91/%E4%BC%81%E6%A5%AD%E8%B3%87%E8%A8%8A，2020年7月1日訪問。6StanleyHoHung-sun（1921-2020），生於香港，在澳門博彩業獨佔鰲頭，有“賭王＂之稱，而且其名下的香港信德集團業務深入航運、地產、酒店及娛樂等多個行業。7參見澳門博彩監察協調局：《2019年及2018年每月幸運博彩毛收入》，http://www.dicj.gov.mo/web/cn/information/DadosEstat_mensal/2019/index.html，2020年7月1日訪問。8參見澳門博彩監察協調局：《2020年及2019年每月幸運博彩毛收入》，http://www.dicj.gov.mo/web/cn/information/DadosEstat_mensal/2020/index.html，2020年7月1日訪問。9參見澳門統計暨普查局：《以當年價格計算的本地生產總值》，https://www.dsec.gov.mo/ts/#!/step2/KeyIndicator/zh-MO/257，2020年7月1日訪問。10參見澳門統計暨普查局：《人均本地居民總收入》，https://www.dsec.gov.mo/TimeSeriesDatabase.aspx?KeyIndicatorID=87，2020年7月1日訪問。07陳德鋒_排3.indd312/10/202011:50:56PM95

“一國兩制＂研究2020年第4期多年來澳門已經積極探索並試行經濟轉型，趨向大眾化的綜合旅遊娛樂城市建設。澳門博彩業的繁榮除了博彩公司國際化經營，從政策和綜合環境來看，亦離不開中國內地與澳門特區的自由行通關制度，客源大部分源自內陸賭客。博彩業經營的關鍵部分，特別是貴賓博彩業務的收入，也是受限於各方面的制約，比如澳門實行經第9/2017號法律修改的第5/2011號法律《預防及控制吸煙制度》，擴大了禁止吸煙範圍，除機場及娛樂場可設吸煙室外，所有室內公眾場所全面禁煙，內陸及整個環境近年來有關反腐反清洗黑錢等措施嚴格實行及中國護照入境逗留限制及過境限制等因素，這些都對博彩業新發展的綜合條件帶來不可避免的挑戰。例如美高梅於2019年旗下兩個賭場的毛收入總額為29億美元，其中氹仔美高梅娛樂場自2018年2月開始經營，2019年毛收入淨額達到13.26億美元，但是2019年第四季毛收入7.27億美元中貴賓廳的收益卻減少兩成。11◝槁鉿ⷈ䔅岻䔾⯜䍳現行澳門博彩法律制度的淵源，其核心主要為三部分：其一是第16/2001號法律確立了娛樂場幸運博彩經營法律制度，其二是第26/2001號行政法規，規範經營娛樂場幸運博彩的公開競投及批給合同，參與競投公司和承批公司的適當資格和財力要件，其三是實踐中具有等同法律約束力的各具體批給合同和轉批給行政合同，皆為規則性文件。此外，還有博彩中介人以及博彩信貸等相關的法律規範、施行規則和補充性規範。┞睙16/2001輏岻䔾澳門博彩領域的基本法律，是2001年9月頒佈的第16/2001號法律《娛樂場幸運博彩經營法律制度》，其立法宗旨在於規範博彩經營並避免犯罪的影響，發展旅遊業，維持澳門的社會穩定和經濟發展。該法律就批給制度、經營條件、競投及承批公司的經營模式、股東與管理人員資格、博彩稅等主要項目作出了原則性的規定。根據第16/2001號法律第7條和第17條規定，承批公司必須是澳門成立的股份公司，如果公司資本不足2億澳門元，則不得獲准營運。並且，如嗣後情況顯示有需要者，行政長官可命令已成立之承批公司增加公司資本（該強制增資的立法原意為何？存疑）。實務中2002年澳博簽署的批給合同第15條規定，承批公司資本必須維持金額不少於2億澳門元並且為記名憑證。就公司形式和公司資本真實繳納和維持的嚴格限制，主要基於博彩業對公司規模和融資大需求和穩健經營的考慮。而且批給合同第18條規定承批公司或承批公司屬控權股東的公司，不得在債券交易所上市，但經政府許可者除外。目前六家博企因為規模、項目和融資資本的實際需求，皆已為上市公司或上市公司集團之附屬。12根據資料顯示，澳門博彩業香港上市公司包括澳博控股HK0880，永利澳門HK1128，銀河娛樂HK0027，美高梅中國HK2282，新濠國際發展HK0200，信德集團HK0242和金沙中國HK1928等。1311“ReceitaslíquidasdaMGMsobem19porcentoem2019,”14thFebruary2020,https://hojemacau.com.mo/2020/02/14/jogo-receitas-liquidas-da-mgm-sobem-19-por-cento-em-2019/,retrievedon1stJuly2020.12王長斌：《澳門博彩公司法述評》，《行政》第23卷，總第90期，2010年第4期，第888頁。13見維基百科分類頁面：https://zh.wikipedia.org/wiki/Category:%E9%A6%99%E6%B8%AF%E4%BA%A4%E6%98%93%E6%89%80%E4%B8%8A%E5%B8%82%E5%8D%9A%E5%BD%A9%E5%85%AC%E5%8F%B8，2020年7月1日訪問。07陳德鋒_排3.indd412/10/202011:50:57PM96

陳德鋒論澳門博彩法律制度的修訂與完善路徑證券市場的資本操作可影響和潛在牽掣博彩公司的穩健經營。1.曶ꮺꓪ蕞劻ꮺ根據第16/2001號法律第7條規定，經營娛樂場幸運博彩至多批給三個。並且上述法律第17條第9款規定，未獲政府預先許可，以任何名義將承批公司之娛樂場幸運博彩經營作轉移或讓與第三人，以及將構成承批公司之法定或合同約定義務之其他業務轉移或讓與第三人，視為無效。該法第13條的規定，經營娛樂場幸運博彩之批給期間應在批給合同內訂定且不得多於20年。如判給期間低於20年，政府可最遲在批給期屆滿前6個月內隨時批准一次性或分多次延長批給，但以期間之總數不超過20年為限。如批給期間已達20年時，有關期間可例外地透過具說明理由之行政長官批示一次性或分多次延長，但總數不得超過5年。批給期間的延長可引致批給合同修訂，亦可導致雙方簽訂合同附錄。根據2002年澳博簽署的批給合同第8條規定的批給期限，澳博的批給為18年，自2002年4月1日起至2020年3月31日止。屆滿後可延長批給合同的期限至2022年6月26日。美高梅的轉批給期限情況與澳博一樣，而其他的博彩批給期限皆為20年。根據第37/2019號行政長官批示，例外地延長澳博的批給期限，使之與其他博彩經營批給期限同日屆滿，不僅有助於取得條件以統一籌備新一屆的娛樂場幸運博彩或其他方式的博彩經營公開競投，也有助保持社會穩定，尤其是就業市場穩定。賭牌有限，而賭場數量卻沒有限制。賭場即娛樂場，是經特區政府許可並定為開展此類業務之地點及場所，該場所僅可由經營幸運博彩之承批公司使用。該法限制了博彩公司的數量但是未限制娛樂場的數量，截至2018年底，澳門六家賭牌持有人，即獲得幸運博彩經營權的公司，開設的娛樂場達到41間之多。在總體娛樂場數目當中，澳博有22間、銀河有6間、威尼斯人有5間、新濠博亞有4間、永利有2間及美高梅有2間。142.㦑垠㖪溸䭧纭籮易第16/2001號法律第6條規定，澳門特別行政區視為持續性博彩區域，而各娛樂場應全年運作。僅在政府許可之例外情況下，承批公司方可中止某一間娛樂場之運作一日或一日以上。但是，在緊急情況下，尤其是在發生嚴重事故、災禍或自然災難等嚴重威脅個人生命安全之情況，承批公司不必得到政府的許可，即可停止博彩經營，只要盡快將娛樂場暫停運作一事通知政府。而對於娛樂場的每日經營時間，承批公司可訂定娛樂場及在其內安排之博彩活動每日向公眾開放之時間。承批公司之行政管理部門，如對其所管理之任一娛樂場之每日開放時間作任何更改，應至少提前三日通知博彩監察暨協調局。換言之，博彩公司具有權限安排每日博彩經營時間，但要提前通知博彩監察協調局。1972年澳葡政府允許博彩公司開設專門經營角子機的場所，運作時間明確限於每日12小時。根據2002年澳博簽署的批給合同第11條對娛樂場的持續運作的規定，承批公司必須每年每日均開放娛樂場，可訂定娛樂場及在娛樂場內進行的活動每日向公眾開放的時段。第12條規定娛樂場的暫停，如承批公司擬在一天或多天的某一時段暫停一間或多間娛樂場及其他博彩區域的操作，必須最少提前三日透過具說明理由的申請書請求政府許可。同時，在緊急情況或不可抗力的情況下，尤其是當14參見澳門博彩監察協調局：http://www.dicj.gov.mo/web/cn/history/index.html，2020年7月1日訪問。07陳德鋒_排3.indd512/10/202011:50:59PM97

“一國兩制＂研究2020年第4期發生嚴重事故、災禍或自然災難等嚴重威脅個人生命安全的情況時，免除上款所指的許可；在此情況下，承批公司應盡快將暫停娛樂場或其他博彩區域的操作一事通知政府。根據前述批給合同第64條規定由政府作出的監察、監督及監管部分，其第3款就具體載明承批公司必須遵守及執行政府在查驗及監察的權力範圍內作出的決定，包括倘作出的關於暫停娛樂場及其他博彩區域操作的決定。此外，批給合同第76條有關不履行合同的規定，不可預見及不可抵抗的、承批公司以外的且效果的產生不取決於承批公司的意思或承批公司的人事情況的事件，尤其是戰爭行為、恐怖主義、公共秩序的擾亂、時疫、原子輻射、火災、雷電、嚴重洪水、氣旋、熱帶風暴、地震及直接影響批給所涵蓋業務的其他自然災變，方被視為不可抗力的情況，並產生下列後果：如發生屬不可抗力的情況，承批公司必須立即通知政府，並盡快指出承批公司認為因此而履行合同義務受阻者，及指出承批公司擬實行的旨在消除影響及/或使履行義務符合規範的措施。例如發生新型冠狀病毒肺炎疫情後，2020年1月末至2月春節期間，為防止在澳門的病毒傳播和疫情控制預防，透過第27/2020號行政長官批示，關閉了第16/2001號法律《娛樂場幸運博彩經營法律制度》第2條規定並獲澳門政府許可經營博彩活動的場所，批示載明適用的法律依據是經第8/2013號法律及第1/2016號法律修改的第2/2004號法律《傳染病防治法》第23條、第24條第1款及第2款，以及第25條第1款（7）項的規定。因此，基於公共利益的合理解釋，是根據新型冠狀病毒感染應變協調中心的評估，澳門將面臨社區爆發病毒的危險。娛樂場持續經營的義務具有實際的經濟和社會功能及效應。例如上述疫情的防治期間，一旦關閉六家博企的數十間娛樂場，勢必波及並影響綜合度假村內酒店、餐飲和零售及其相關行業的就業問題，直接或間接聘用的勞動人口約十萬，進而會直接影響到社會穩定。為此，政府需視疫情嚴重程度制訂不同深度的提振經濟預案。但是，在娛樂場的關閉啟動機制上，有法律規定的情況下政府具有決定暫停經營的權限。3.ⷈ䔅瓝魁溸锺㴼博彩稅實際上是一種特殊的所得稅，為避免雙重徵稅，政府往往免除博彩公司繳交一般公司應當繳納的類似稅收，例如所得補充稅等。稅外有費，博彩承批公司除了繳納博彩稅外，還要繳納法律或博彩批給合同規定的其他附加費用，或承擔額外的義務。第16/2001號法律第27條規定，博彩特別稅是按照經營博彩之毛收入計算，稅率確定為35%。所以，承批公司有義務讓經營博彩之毛收入接受每日監察；為此，實行上門點稅的徵收機制。同時，博彩公司每年需要撥出不超過其博彩經營毛收入2%之款項予一個以促進、發展或研究文化、社會、經濟、教育、科學、學術及慈善活動為宗旨之公共基金會；及每年撥出不超過其博彩經營毛收入3%之款項，用以發展城市建設、推廣旅遊及提供社會保障。15承批公司除須繳納博彩特別稅之外，尚須繳納法律訂定之稅項、稅捐、費用及手續費。但基於公共利益之原因，行政長官可暫時及例外地全部或部分豁免承批公司繳納所得補充稅。根據第16/2001號法律第22條（7）項及（8）項規定的撥款，每年撥出不超過其博彩經營毛收入15根據第16/2001號法律第22條第（7）項及（8）項規定。07陳德鋒_排3.indd612/10/202011:51:00PM98

陳德鋒論澳門博彩法律制度的修訂與完善路徑2%和3%之款項予一個以促進、發展或研究文化、社會、經濟、教育、科學、學術及慈善活動為宗旨之公共基金會，及用以發展城市建設、推廣旅遊及提供社會保障。實際上，根據行政長官批示確定的受惠者分別為澳門基金會和澳門公共實體之預算收入。這些內容批給合同的第48條和第49條規定，當時協議約定分別為1.6%和1.4%，而永利、銀河以及獲轉批給公司威尼斯人、美高梅和新濠博亞的協議約定皆為1.6%和2.4%。根據第16/2001號法律第27條第3款和澳博批給合同第50條規定，博彩特別稅款是以1/12的方式繳納。結合第65條規定，承批公司必須接受政府透過博彩監察暨協調局依法對博彩經營毛收入作出的每日監察。此外，根據第16/2001號法律第28條第2款的規定，常透過行政長官批示，以例外情況豁免博彩公司繳納有關娛樂場幸運博彩或其他方式的博彩經營所生利潤的所得補充稅，豁免期限一般為五年。16◝盩䫌蕞䪠簋锺碄第26/2001號行政法規《規範經營娛樂場幸運博彩的公開競投、批給合同，以及參與競投公司和承批公司的適當資格和財力要件》，具體地規定了專營幸運博彩的公共競投的規則以及投標人和中標人的資質及財政能力和條件。澳博批給合同第6條概括性規定了批給制度的內容。所謂批給制度，其實是融合了行政法和民商法範疇的內容。《行政程序法典》第165條規定行政合同的概念時提到了博彩經營特許合同（Concessãodeexploraçãodejogosdefortunaouazar），而自2002年始澳門特區與銀河簽署的合同名稱為“澳門特別行政區娛樂場幸運博彩或其他方式的博彩經營批給合同”（oContratodeConcessãoparaaExploraçãodeJogosdeFortunaouAzarouOutrosJogosemCasinonaRegiãoAdministrativaEspecialdeMacau），在對應同一葡文“Concessão”的中文表述分別為“批給”與“特許”，其內涵應是一致的，但是兩者的商業表述與行政法表述是否有區別，就中文習慣而言確實有些需要釐清的地方。一方面，商業表述上特許常與專屬權（exclusividade）一起出現。商業特許合同行為的核心涉及作為合同標的物之產品（就獲特許人而言，合同“標的”是產品的買賣和轉售），例如名牌產品、汽車或奢侈品。生產商、製造商或進口商可透過一定數量的銷售商從而控制其產品的銷售，但是前者無需對市場風險負責，而後者可在一定區域內擁有產品銷售特權並自負盈虧。根據澳門《商法典》第657條關於商業特許合同的概念規定，商業特許係指當事人一方有義務以固定方式，於一定區域內以自己名義且為自己買入、轉銷由他方當事人生產或銷售的產品，並接受他方當事人監察的合同。同一法典第658條規定專屬權，被特許人和特許人雙方都受到一定約束，在合同規定之區域內，被特許人不得出售或促使出售與特許人生產或銷售之產品競業的產品，而特許人亦不得直接或間接出售合同標的物，但另有書面約定者除外。此外，還有轉特許的概念及規定，根據《商法典》第660條規定，被特許人得作出轉特許（subconcessão），但另有約定者除外。至於同一法典第679條及後16詳見第194/2018號行政長官批示、第193/2018號行政長官批示、第330/2016號行政長官批示、第329/2016號行政長官批示、第322/2016號行政長官批示、第324/2015號行政長官批示、第420/2013號行政長官批示、第320/2013號行政長官批示、第378/2011號行政長官批示、第267/2011號行政長官批示、第101/2011號行政長官批示、第358/2010號行政長官批示、第326/2008號行政長官批示、第167/2008號行政長官批示、第333/2007號行政長官批示、第180/2007號行政長官批示、第283/2006號行政長官批示、第250/2004號行政長官批示、第249/2004號行政長官批示、第30/2004號行政長官批示。07陳德鋒_排3.indd712/10/202011:51:01PM99

“一國兩制＂研究2020年第4期續條文規定之特許經營（contratodefranquia）概念，合同當事人為特許經營人（franquiador）和被特許經營人（franquiado），合同標的是取得特許權利以便生產或銷售一定的產品或服務，同時規定標的物（即產品或服務）的規格須按照特許經營人的專有技術（saber-fazer）和技術指導以及公司形象（實際上即為特許經營人的公司之延伸）而定。被特許經營人有權利和義務使用商標和專利等，同時產品或服務的品質須受嚴格監督（controlo），公共宣傳的運作須受審核以及賬目須受監管。實際上，特許經營一般表現為三種類型：（1）銷售的特許經營，被特許經營人限定在其公司內出售特許經營人生產或製造的產品，並使用後者標識及受後者監督，例如服裝、皮包或鞋子；（2）服務的特許經營，被特許經營人向第三人提供服務，並使用後者標識及受後者監督，使用商標，例如連鎖酒店、汽車租賃公司等；（3）生產的特許經營，被特許經營人生產及/或製造產品並且銷售之，並使用後者標識（商標、專利及商業秘密），例如麥當勞和可口可樂等。另一方面，作為批給特許的法律概念內涵已經含有批給乃至判給的意思，其中的關係實體之一且為主動者是政府。例如《澳門基本法》關於土地的規定，針對非屬私有的土地，政府可以管理、使用和發展，為此目的可以有權限作出租賃或批給。根據相關司法判例在涉及博彩公司職員是否屬於準公務員範疇而區分定罪時，皆認為澳門博彩公司具有專營（exclusividade）的性質。博彩經營牌照的數目為複數，不等於博彩業市場的真正自由化，因為法定的准入限制依然存在。17特許專營，是指以賭牌批給的形式約束並許可博彩經營的排他性規則。第16/2001號法律第7條第1款規定，幸運博彩的經營權是專屬於澳門特區的，即由特區保有。專營一般是指由政府授權企業主獨家經營某業務，在相關範疇內以立法或行政等方法確保沒有競爭者加入，同時由政府管制其服務及利潤水平。18這規則的實質就是准入障礙和限制。從賦權層級來看，根據《澳門基本法》和第16/2001號法律的規定，澳門特區是博彩經營的惟一主體。在這一前提下，作為專營者的特區再作出特許，以批給、判給的行政合同形式給予公司進行博彩經營。第16/2001號法律第7條第1款規定，批給依法以行政合同的形式作出。根據澳門《行政程序法典》第165條規定行政合同的概念，其第2款d)項規定，行政合同尤其包括博彩經營特許合同；而且，基於行政合同合意而設定、變更或消滅行政法律關係。就行政法律關係的特點，博彩特許批給並非一般意義上的經營權轉讓，而是涉及行政法意義上的合同。此外，《行政程序法典》第174條規定了行政合同的強制執行，透過行政法院，方得強制執行未履行的合同給付。而且，根據《行政程序法典》第170條規定，作出批給的判給決定之前，公開競投是法定必經程序。對於轉批給合同，雖然簽署合同的立約人只載明承批公司和轉承批公司，但合同成立的前提是政府的特許。為此，轉批給合同這樣的行政合同，並非單純的民事商合同。根據葡文法律詞典的解釋，經營的批給/轉讓（concessão/cessãodeexploração），是指將商業場所，包括公司組織構成，如不動產、動產、客戶、專利及執照等作為一整體以有償且有期限的方式轉讓。19顯然，該內涵與特許或批給的中文表述及其含義不同，就具體法律規範層面而言，其一，17詳見澳門中級法院2005年10月13日第145/2005號合議庭裁判書、2008年11月6日第570/2007號合議庭裁判書、2010年2月11日第687/2009號合議庭裁判書及2013年11月22日第260/2010號合議庭裁判書。18詳見維基百科詞條“專營＂，https://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%B0%88%E7%87%9F，2020年2月9日訪問。19Prata,A.,DicionárioJurídico(5.ªEdição),VolumeI,Coimbra:Almedina,2014,p.265.07陳德鋒_排3.indd812/10/202011:51:02PM100

陳德鋒論澳門博彩法律制度的修訂與完善路徑經營權轉讓屬於民商事範疇；其二，將轉讓等同於批給，但是卻無需公開競投；如此，博彩特許權因納入了承批公司的轉批給而得以擴展。2001年透過第217/2001號行政長官批示，進行了娛樂場幸運博彩或其他方式的博彩經營批給的公開競投。競投首先要開啟標書，具體分為兩個階段：開啟封套上註明“文件”字樣的各封套的階段，及開啟封套上註明“標書”字樣的各封套的階段；其後為介紹及評審標書的諮詢階段；公開競投程序在編製具說明理由的報告書後結束；行政長官根據該報告書再作出供競投的娛樂場幸運博彩經營批給的臨時判給。之後，透過第26/2002號行政長官批示，三個競投的娛樂場幸運博彩或其他方式的博彩經營批給被臨時判給澳博、銀河和永利。其後，又分別透過第76/2002號行政長官批示、第142/2002號行政長官批示和第143/2002號行政長官批示，最終接納了上述三個公司提交的標書並且作出確定批給。┩ⷈ䔅潑㷍処ⶾ鞬㹾博彩業的監管實體，即政府機關主要為博彩監察協調局，具體職責是就娛樂場幸運博彩或其他方式博彩經營產業、互相博彩以及向公眾提供的博彩活動領域內的經濟政策的訂定及執行，向行政長官提供輔助及協助，行政組織層級上屬於局級部門。第34/2003號行政法規對博彩監察協調局的組織及運作制定了具體規則。此外，根據第38/2010號行政長官批示而設立博彩委員會。其主要職責是研究博彩業的發展，並制定有關政策；訂定博彩業規範；監管博彩業的發展及運作，以及建議發出相關指引。┩ⷈ䔅岻䔾⯜䍳溸┯鳉基於前述博彩法律制度的淵源分析，結合實務中所存在的規則模糊和博彩監管的強度欠缺，博彩法律制度的不足主要歸納到如下涉及賭牌統一限制、產權歸屬及博彩中介三方面具體問題。┞曶䪠簋始簣┞1.ꗰ岉ˌ㥔㹺偅☭⠥咀ⰶ曶特區政府分別於2002年3月28日、6月24日及6月26日與澳博、永利及銀河簽署《澳門特別行政區娛樂場幸運博彩或其他方式的博彩經營批給合同》。於同年12月19日，特區政府與銀河就雙方所簽的合約進行了修改。主要是因為銀河和威尼斯人的合作關係起了變化，威尼斯人獲准以銀河“轉批給”的方式在澳門經營幸運博彩業，轉批給合同載明銀河以44億澳門元的價值轉批給予威尼斯人，期限為2022年6月26日屆滿。其後，2005年4月19日，澳博以40億澳門元的價值轉批給予美高梅，期限為2020年3月31日屆滿，之後經由2019年3月15日作出轉批給合同附錄，轉批給的期限延長到2022年6月26日。2006年9月8日永利以40億澳門元的價值轉批給予百寶來娛樂（澳門）股份有限公司（同年十月則更名為新濠博亞），期限為2022年6月26日屆滿。2020參見澳門博彩監察協調局：http://www.dicj.gov.mo/web/cn/history/index.html，2020年7月1日訪問。07陳德鋒_排3.indd912/10/202011:51:02PM101

“一國兩制＂研究2020年第4期當年銀河獲得批給之後其自身港美合資分裂21，為了解決承批者的個案，根據特區政府與承批公司間簽訂的承批合約第75條規定（“承批公司有義務不將批給的全部或部分作轉批給，又或作出以達至相同結果為目的的任何法律行為；但經政府許可者除外”）的解釋，認為一旦政府許可，承批公司是可以作出轉批給的。由此，博彩批給形成了三主牌三副牌的局面。2.龞䪠簋锺⯵博彩專營批給合同及轉批給涉及法律關係三主體，分別是作為批給實體的政府、獲批給公司和轉批給公司。該批給合同和轉批給合同亦為博彩公司規範的淵源，承批公司必須遵守合同中載明的義務，批給合同條款的效力等同法律效力。22專營本是為了解決諸如自來水及電力等自然壟斷行業的公司化經營問題而創造出來的一種體制。法律依據中的“轉批給”（subconcessão）概念，是專營公司將獲得的專營權再轉批給另一家公司，政府僅作為“許可”者的身份參與其中。承批公司與獲轉批給公司之間簽署的合同名稱為轉批給行政合同（contratoadministrativodesubconcessão），其第一條就載明轉批給為首次批給的組成部分，但是承批公司獲得免除由轉批給合同規定而施加於獲轉批給公司的義務。根據銀河轉批給合同第75條規定，禁止獲轉批給公司再次做出轉批給。從批給合同衍生出來的轉批給適用僅為個案的權宜之計，第16/2001號法律和第26/2001號行政法規等構成的博彩法律制度，其設計體系內對競投和批給的規定，對轉批給的設計並不明確。為此，從法律上消除轉批給副牌的概念，統一賭牌批給，應是博彩法即將修訂無可迴避的內容。澳門博彩法律專家JorgeGodinho認為應一併取消博彩批給的數量限制和轉批給形式。23◝㦑垠㖪瞐氘妝始僻1.㦑垠㖪ꏟ䍕妝㻏賭業產權的歸屬問題，是博彩市場和博彩專營公司的所有娛樂場和設備用品，期滿後將無條件歸屬於政府，但是酒店除外。批給合同及轉批給合同第43條規定娛樂場及用於博彩業務的設備和用具的歸屬，載明批給期限屆滿之日，娛樂場及用於博彩業務的設備和用具，包括位於娛樂場以外地方的設備和用具，均無償及自動歸屬批給實體，但批給在上述日期前撤銷者除外；交付上述財產時，承批公司必須確保該等財產處於良好的保存及運作狀況，但為遵守本批給合同的規定而使用該等財產時所造成的正常損耗除外；此外，必須確保該等財產不負任何負擔。而且，承批公司必須立即交付上款所指財產。如承批公司不交付所指財產，政府立即行政佔有該等財產，有關開支由保證履行承批公司的法定義務或合同義務的擔保金承擔。第16/2001號法律第40條及47條規定撤銷和解除批給的後果僅涉及娛樂場的歸屬，與之相契合。但是，就批給贖回的損害賠償條款，對除娛樂場之外的酒店和度假村的歸屬有不同內涵。澳博的批給合同第78條第1款約定的贖回時間不同，為自批給第7年起可贖回，而永利和21據說當時競投結果中威尼斯人失利，主要原因是其與台灣國民黨大管家劉泰英合作投資，希望打通台方關係，以便以後威尼斯人在台灣發展，但是當時民進黨在台灣執政，台資入澳失利。後來其與劉拆夥。見梁潔芬、盧兆興編：《中國澳門特區博彩業與社會發展》，2010年，香港：香港城市大學，第7頁。22王長斌：《澳門博彩公司法述評》，第885-886頁。23“SJMdeviater‘maisdoisanos’deconcessão,”9thJune2017,http://www.plataformamacau.com/macau/sjm-devia-ter-mais-dois-anos-de-concessao/,retrievedon12thFebruary2020.07陳德鋒_排3.indd1012/10/202011:51:05PM102

陳德鋒論澳門博彩法律制度的修訂與完善路徑銀河自批給的第15年起可贖回批給。除了澳博批給合同未有相關載明，永利和銀河的批給合同第78條有相關規定，威尼斯人、美高梅和新濠博亞的轉批給合同第78條第5款的贖回條款亦同，其損害賠償的價值計算包括娛樂場、酒店及度假村的潛在利益，但是沒有三者本身價值的表述。242.銖儘㦑垠㖪ゼ꾴因為娛樂場的數量未有限制，有的娛樂場並非博彩公司直接投資經營，而是第三方投資者與持牌公司合作，藉着持牌公司的名義而經營娛樂場。批給公證合同條款載明，合同承批公司、擁有承批公司5%或5%以上公司資本的股東及承批公司的董事，須接受審查是否具備適當資格的程序，該程序會在編製有關報告書後結束；報告書須指出該等實體具備適當資格。澳博批給合同第5條載明參與其他管轄區域的娛樂場幸運博彩或其他方式的博彩經營。如承批公司有意參與任何其他管轄區域的娛樂場幸運博彩或其他方式的博彩經營，包括僅透過管理合同而參與經營，則必須將該意向通知政府；如承批公司知悉其任一控權股東、擁有其10%或10%以上公司資本的任一股東或其任一董事有上述意向，亦須立即通知政府。通過借牌、全資、控股和入股的形式而經營的衛星娛樂場酒店，已經多達30多家。25這就造成了前述法定監管的灰色地帶。┩ⷈ䔅╚♃☭锺⯵䔷㴟ㄍ1.栔聋溸ⷈ䔅╚♃第6/2002號行政法規訂定從事娛樂場幸運博彩中介業務的資格及規則。其中第2條和第3條規定，娛樂場幸運博彩中介業務（以下簡稱“博彩中介業務”）是指向博彩者提供包括交通、住宿、餐飲及消遣等各種便利，而收取由一承批公司支付的佣金或其他報酬作為回報，以推介娛樂場幸運博彩或其他方式的博彩的業務。中介人可以是公司或自然人商業企業主。根據第29條規定，就博彩中介人、其董事、合作人及在娛樂場任職的僱員在娛樂場進行的活動，承及彼等對適用的法律及法規的遵守情況，批公司與博彩中介人負連帶責任。關於中介准照的審核，根據第34/2003號行政法規第4條規定，博彩監察暨協調局局長的職權包括發出、中止及廢止娛樂場幸運博彩中介准照。博彩中介須受博彩公司的監督，其數量由政府限制，而博彩中介佣金亦為法定。根據澳博批給合同的第88條規定，承批公司須對其公司登記的博彩中介人、其董事及合作人在娛樂場及其他博彩區域進行的活動向政府負責；為此，應對上述中介人、董事及合作人的活動作出監督。不過，博彩公司對博彩中介的不法行為將承擔何種程度的責任，比如不履行合同還款債務的連帶責任，實踐中具體司法裁判不多。26此外，政府每年定出獲准為每一承批公司服務之博彩中介人之最高名額。27根據經第27/2009號行政法規修改的第6/2002號行政法規《關於博彩中介人的佣金或其他報酬的支付》第27條第1款規定，及第83/2009號經濟財政司司長批示，博彩中介佣金或其他任何方式的博24王長斌：《澳門博彩公司法述評》，第902頁。25陳觀生：《修改〈博彩法〉體現依法行政理念》，《新華澳報》2019年10月2日，第P03版。26dosAnjos,J.M.,“Responsabilidadecivildasconcessionáriasesubconcessionáriasdojogovis-à-visaactividadedospromotores,”presentedin“DécimaPrimeiraConferênciaInternacionalsobreasreformasjurídicasdeMacaunocontextoglobal–concessãoeoutrasexperiênciasdelicenciamentodejogos,”heldbyCentrodeEstudosJuridicosdaFaculdadedeDireitodaUniversidadedeMacau,DSAJ&FundaçãoRuiCunhaeGalaxyEntertainmentGroup,25th-26thOctober2018.其中特別提到澳門初級法院2017年12月21日第CV3-15-0103-CAO號裁判書。27根據第16/2001號法律第23條第6項規定。07陳德鋒_排3.indd1112/10/202011:51:06PM103

“一國兩制＂研究2020年第4期彩中介業務報酬不得高於投注總額（netrolling）的1.25%，不論有關計算基礎為何。隨着貴賓賭業的迅速膨脹，非澳門籍中介人的身份給澳門貴賓賭業的管理帶來了一定程度的挑戰。如何加以有序監管，是目前中介人管理工作中的一項艱巨任務。28許多在澳門經營貴賓賭業的中介人，是持有旅遊簽證或其他非營商性外地證件在澳門經營疊碼仔這樣的特殊商業活動。即使疊碼仔生意是合法的，若允許有人以非法身份在澳門做合法生意，自然要受到法律上的限制。如果澳門貴賓賭業的發展實際上離不開非澳門居民的博彩中介人，那麼立法上就有必要為中介人的資格和合法經營途徑而設定恰當合適的法律規則。根據澳門現有的相關外勞法例，第17/2004號行政法規《禁止非法工作規章》第2條第4項及第3條規定，非澳門居民在澳門特區以自僱形式為自身利益從事須取得相關的行政許可。此外，根據21/2009號法律《聘用外地僱員法》第32條第2款第7項的規定，若僱主安排外地僱員從事非許可的職業，亦構成行政違法行為。2.牢✞ⷈ䔅⡊鬽溸戚氠娛樂場的生意主要分佈在中場和貴賓廳。中場生意是指在大堂自娛自樂的小賭客，而依靠高額下注的貴賓廳的技術構造在於博彩公司將貴賓廳承包出去，由承包人（廳主）在一定期間內完成泥碼的購碼額。廳主再組織疊碼仔招徠賭客以促銷服務。泥碼的流通僅限於貴賓廳，是對疊碼仔的利益分配。與現金碼不同，泥碼只可下注卻不能兌換現金，並且只能在貴賓廳使用，而現金碼使用沒有限制。雖然面值一樣的泥碼和現金碼在賭桌上的價值是一樣的，但是博彩公司與賭廳或疊碼仔交易中，泥碼的銷售價低於現金碼從而形成碼佣，所產生的百分比為碼佣率。博彩公司或賭廳支付疊碼仔的佣金方式就是碼佣，因為疊碼仔賣給賭客的泥碼價格是和現金碼一樣的。不管賭客下注用的籌碼是否為泥碼，賭客贏回來的籌碼一定是現金碼。因此，實質功能價值上，泥碼只是下注的工具，而沒有實際現金價值。實務中，疊碼仔會伺機及時用持有的泥碼轉換賭客持有的現金碼。29但是，疊碼仔用泥碼換現金碼的行為已經構成了刑事犯罪，構成根據第8/96/M號法律第13條及《澳門刑法典》219條第1款規定及處罰的“為賭博的高利貸罪”，意圖獲得財產利益而向人提供賭資或任何其他賭博資源者，可給予刑事不法行為的歸責。該犯罪的罪狀要素包括“為賭博給予的借款”行為和牟利目的，即向他人提供“財務手段”進行博彩並使之成為一種牟利活動。倘若不以牟利為目的，且僅是出售泥碼，或借出籌碼或現金，則不構成任何違法。30實際上，賭客持有的泥碼除了用於賭桌下注外，並無任何其他實際意義。疊碼仔的收益或回扣，取決於泥碼的買進價（從博彩公司或賭聽買進）和賣出價（賣給或借給賭客）的差額。疊碼仔、廳主在他們和的賭客及博彩公司之間，扮演中介的角色。此外，疊碼仔還可先將泥碼借給賭客，這是重要的博彩借貸制度，受第5/2004號“法律娛樂場博彩或投注信貸法律制度”的規範。實務中，因為競爭關係中的疊碼仔對賭客實際財力的評估鬆懈或放任，澳門貴賓賭業中的死賬壞賬率驟28王五一：《以賭權開放為中心的澳門博彩業治理體制變遷》，《港澳研究》2014年第1期，第61-72、96頁。29王五一：《一場兩制：歷史視野下的澳門貴賓賭業》，《澳門理工學報》2016年第4期，第34-43頁。30參見澳門中級法院2003年11月6日的第224/2003號合議庭裁判書。07陳德鋒_排3.indd1212/10/202011:51:07PM104

陳德鋒論澳門博彩法律制度的修訂與完善路徑升，但是就此不見信息披露。為了控制該等債務風險，需要對泥碼借貸提出一定的抵押要求。㎃ⷈ䔅岻䔾⯜䍳溸㴟ㄍ鴤䕈博彩法律制度存在不足和需要完善的空間，不同研究面向關注的問題亦不同，曾有學者針對博彩業法律淵源的法律規範形式應用不適當、法律體系存在漏洞或空白、立法移植產生的問題、娛樂場幸運博彩與其他博彩形式的立法統籌及增加博彩法憲法性條款等問題提出建議31，以下僅就前文闡述的制度不足分析提出對應性的完善路徑及其建議。┞⺅巇ⰶ曶簣┞䪠簋鑒於千禧年初賭權開放後，因當時競投和經濟環境的臨時因素而造成的轉批給副牌現狀，同時考慮到第16/2001號法律和第26/2001號行政法規等構成的博彩法律制度的設計體系上對競投和批給的規定，轉批給規則並不明確。為此，需從法律上消除轉批給副牌的概念，統一賭牌批給。同時立法修改上述法律及行政法規使其相關條款明確化，以便嚴格執行和適用統一賭牌及其競投配給，防止承批公司衍生轉批給的情況。賭牌統一規定更新後，其配套規範或者相關法律法規亦得作出相應的修改。例如，第5/2004號法律《娛樂場博彩或投注信貸法律制度》，其規範澳門的娛樂場幸運博彩範圍內的博彩或投注信貸業務。根據該法律第2條規定，僅於信貸實體將娛樂場幸運博彩用籌碼的擁有權移轉予第三人，且就該移轉並無即時現款支付的情況下，方成立信貸。能夠從事該信貸業務的資格實體只有承批公司、獲轉批給人和博彩中介人。副牌被統一取消之後，應該相應調整和取消有關獲轉批給人的表述。◝僻牟㦑垠㖪瞐氘妝婿㻏娛樂場的法定歸屬是明確的，模糊之處是博彩公司經營的綜合體內，除娛樂場之外的酒店和度假村等賭業產權的歸屬問題。根據各批給合同中載有的贖回條款所意涵的解釋，歸屬政府的博彩業權似乎囊括了相關的酒店和度假村，但是，第16/2001號法律載明“博彩公司的所有娛樂場和設備用品，期滿後將無條件歸屬於政府，但是酒店除外”的內容，於此並不一致。為此，立法修改須明確該等產權歸屬，以便一旦批給期限屆滿或批給終止，可正當處理相關權屬問題。同時，就實務中出現的衛星娛樂場的參與實體，立法上需進行統一嚴格的監管和法定管制。┩锺碄ⷈ䔅╚♃☭⾕ⷈ䔅⡊鬽就非屬澳門居民的貴賓賭業中介人在澳門經營中介業務的法律問題，即從事疊碼仔業務的行為人在澳逗留及從事商業活動的合法許可依據的監管，需要設置一定內部登記制度或備案。換言之，須為中介人的資格和合法經營途徑設定恰當合適的法律規則。同時，就疊碼仔或貴賓廳的博彩借貸實務，須採取措施規制和遏制貴賓賭業中的死賬壞賬，並有效披露相關信息。進而控制債務風險，對泥碼借貸設定擔保，如抵押及預付存款擔保等。㎃䳀ⶬ㏔갿盩暾ⲇ有研究者認為，澳門現行博彩批給制度的缺陷是無靈活性，不能應對市場需求而及時增加批31王長斌：《澳門博彩立法存在的問題及其改進》，《廣東社會科學》2013年第2期，第109-116頁。07陳德鋒_排3.indd1312/10/202011:51:08PM105

“一國兩制＂研究2020年第4期給，判給的公開競投程序耗時複雜，批給期限內難以更換博彩經營者。32如此難以應對當今博彩業國際龐大市場的挑戰。澳門並非東亞及東南亞地區惟一的合法博彩之地，周邊多個國家或地區正在與澳門競爭客源。東南亞的新加坡、馬來西亞、菲律賓、越南、緬甸、老撾、柬埔寨等國家，東亞的韓國，東北亞地區的俄羅斯，均已建成並持續興建新的實力相當的豪華娛樂場。日本及台灣地區已經通過博彩合法化的法律，日本也將出現大型的度假村娛樂場。太平洋西部的美國塞班島，目前已有賭場運營，且制定了一個宏大的發展博彩業的計劃，以免簽證等手段瞄準中國大陸及東亞和東南亞地區的賭客。國際競爭還涉及貴賓體制和碼佣競爭，澳門的高賭稅是與影響國際競爭力的潛在不利因素。澳門有些博彩公司在其他低稅法區也有娛樂場，可以把澳門大賭客轉送到在低稅法區的娛樂場中去賭博，進而彌補在澳門碼佣的損失。與此同時，澳門以外的其他國際賭廳已發展，疊碼仔可以依據碼佣的多寡而作國際選擇。稅率決定碼佣率高低，即博彩稅率與碼佣率相反。疊碼仔的客源無論是內地還是國際賭客，澳門貴賓賭業都將面臨碼佣競爭和稅率國際化競爭。藉此新一輪博彩批給即將到來之際，釐清博彩制度的來龍去脈和各規範的不足，能夠讓我們更了解和明白地選擇博彩法律制度修改和完善的路向。綜上所述，澳門域內及域外的博彩競爭環境都在發生變化，必須破舊迎新全面佈局和規制新的博彩機制，以便綜合性可持續地建立健全澳門博彩業法律制度。⹪脞倁椀References:王五一：《以賭權開放為中心的澳門博彩業治理體制變遷》，《港澳研究》2014年第1期，第61-72、96頁。Wang,W.,“TheEvolutionofMacao’sGamingGoverningSystemFocusingontheGamingLiberalization,”HongKongandMacaoJournal,no.1,2014,pp.61-72&96.王五一：《一場兩制：歷史視野下的澳門貴賓賭業》，《澳門理工學報：人文社會科學版》2016年第4期，第34-43頁。Wang,W.,“OneCasinoTwoSystems:MacaoVIPGamblingIndustryunderaHistoricalPerspective,”JournalofMacaoPolytechnicInstitute,no.4,2016,pp.34-43.王長斌：《澳門博彩公司法述評》，《行政》第23卷，總第90期，2010年第4期，第885-904頁。Wang,C.,“MacaoGamingCompanyLawReview,”Administração,no.4,vol.23,2010,pp.885-904.王長斌：《澳門博彩立法存在的問題及其改進》，《廣東社會科學》2013年第2期，第109-116頁。Wang,C.,“ProblemsandImprovementsinMacao’sGamingLegislation,”SocialSciencesinGuangdong,no.2,2013,pp.109-116.王長斌：《澳門博彩批給制度的歷史變遷與反思》，《澳門理工學報》2019年第3期，第26-35頁。Wang,C.,“HistoricalChangesandReflectionsoftheMacaoGamingConcessionSystem,”JournalofMacaoPolytechnicInstitute,no.3,2019,pp.26-35.32王長斌：《澳門博彩批給制度的歷史變遷與反思》，《澳門理工學報》2019年第3期，第33頁。07陳德鋒_排3.indd1412/10/202011:51:10PM106

陳德鋒論澳門博彩法律制度的修訂與完善路徑梁潔芬、盧兆興編：《中國澳門特區博彩業與社會發展》，香港：香港城市大學2010年。Leung,B.&Lo,S.(eds.),CasinoDevelopmentandItsImpactonChina’sMacauSAR,HongKong:CityUniversityofHongKongPress,2010.楊允中主編：《“一國兩制”百科大辭典》，澳門：澳門理工學院“一國兩制”研究中心，2011年。Ieong,W.C.(ed.),Encyclopediaof“OneCountry,TwoSystems,”Macao:“OneCountry,TwoSystems”ResearchCenterofMacaoPolytechnicInstitute,2011.dosAnjos,J.M.,“Responsabilidadecivildasconcessionáriasesubconcessionáriasdojogovis-à-visaactividadedospromotores,”presentedin“DécimaPrimeiraConferênciaInternacionalsobreasreformasjurídicasdeMacaunocontextoglobal–concessãoeoutrasexperiênciasdelicenciamentodejogos,”heldbyCentrodeEstudosJuridicosdaFaculdadedeDireitodaUniversidadedeMacau,DSAJ&FundaçãoRuiCunhaeGalaxyEntertainmentGroup,25th-26thOctober2018.Prata,A.,DicionárioJurídico(5.ªEdição),VolumeI,Coimbra:Almedina,2014.Vitoria,F.&Madureira,O.A.,DireitodoJogoemMacau:Evolução,HistóriaeLegislação,Macao:CentrodeReflexão,EstudoeDifusãodoDireitodeMacau;FundaçãoRuiCunha,2015.07陳德鋒_排3.indd1512/10/202011:51:11PM107

第4期（總第46期）　“一國兩制＂研究　lssue42020年10月　JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesOct,2020눦杆⯂鉿侓ⶤꆺ鉿겑劋蔦氮溸⻉槏汔ꮺ꯴꜇幙մ椟ⶨ襬1摘　要：香港成文法例對遊行集會自由的事前限制和事後處罰均有相應規範。香港法院採用相對主義立場，遊行集會自由被納入表達自由的範疇內，其審判法理是：遊行集會自由作為基本權利並不是絕對的，仍需要同公共利益和他人的權利相均衡，對於基本權利應做盡可能擴大的解釋，而對於基本權利的限制則必須採取狹義解釋。由於事後處罰具體案件事實複雜，法院通過一系列案例，逐步確立了對遊行集會自由的限制的審查標準。《港區國安法》出台後，對原有的審查標準體系產生了一定衝擊，為遊行集會自由的行使提供了更加明確的界限。對遊行集會自由的事後處罰的審查標準框架，也同樣適用於事前限制。不同的是，由於事前限制相比事後處罰，對言論可能產生扼殺其於搖籃之中的效果，因此適用時更需要謹慎。關鍵詞：香港特別行政區　表達自由　遊行集會自由　比例性檢驗TheReasonableRestrictionoftheFreedomofProcessionorFreedomofAssembleinHongKongCHENJinsong1,WANGQianhua2(1LawSchool,ShenzhenUniversity;2CenterforBasicLawsofHongKongandMacaoSpecialAdministrativeRegions,ShenzhenUniversity)Abstract:ActingasafundamentalrightprescribedbytheHongKongBasicLaw,freedomofassemblyorfreedomofprocessionhasgreatimportanceforwhoholdtheminorityviewtoexpresstheirideas.Duringthetrail,HongKongcourtusuallyregardsitasapartoffreedomofexpression.ThelegalprincipletofreedomofassemblyorfreedomofprocessionheldbyHongKongcourtisthatitisnotabsolutelywithoutrestriction;however,itshouldbebalancedbetweenitandpublicinterestaswellasothers’right.Theinterpretationoffundamentalrightsshouldbeaswideaspossible,whiletherestrictionoffundamentalrightshouldbeinterpretedinanarrowsense.AfterpassingtheHongKongNationalSecurityLaw,thestandardofjudicialreviewdeterminedbyHongKongcourthaschanged.HongKongstatutelawprescribedrestrictionnotonlyaftertheassemblyortheprocessionbutalsobeforeit.Restrictionafterassemblyorprocessionhappenedismorecomplicated,thereforethecourtgraduallydeterminedthestandardofjudicialreviewthroughaseriesofcases.Thecriteriaalsocanbeappliedtotherestrictionbeforetheassemblyorprocession,butitsapplicationshouldbemoreprudent.Keywords:HongKongSpecialAdministrativeRegion,freedomofexpression,freedomofassemblyorfreedomofprocession,reasonabletest收稿日期：2020年8月3日作者簡介：陳錦淞，深圳大學法學院國際法方向研究生；王千華，法學博士，深圳大學港澳基本法研究中心教授、副主任08陳錦淞王千華_排3.indd112/10/202011:53:04PM108

陳錦淞　王千華香港特別行政區遊行集會自由的合理界限┞ꆺ鉿겑劋蔦氮溸⻉槏汔ꮺ䨿巉槏韣ゼ꾴┞ꆺ鉿겑劋蔦氮蕞銩ꇘ蔦氮溸ꬨ➵集會是指人群聚集於特定場所發表意見、表達意願的活動，遊行則被稱為“移動的集會”。遊行集會自由包括動態的遊行和靜態的集會。《公民權利與政治權利國際公約》（下稱“《公約》”）在第19條規定了表達自由權（freedomofexpression），在第21條規定了遊行集會自由權（freedomofassembly），將二者分設規範。“但歐洲人權法院在Ezelinv.France一案中指出，集會自由與言論自由這兩大權利其實是一而二、二而一的，法庭並不需要將兩者分開得那麼清楚，兩者分別不大，對財力單薄者來說，街頭抗爭要比透過傳媒傳達訊息更為適合。”1在“Cox訴路易斯安娜州”案中，美國聯邦最高法院也把遊行、集會正式歸為一類。《中華人民共和國香港特別行政區基本法》（下稱“《香港基本法》”）第27條規定：香港居民享有言論、新聞、出版的自由，結社、集會、遊行、示威的自由。在“香港特別行政區訴楊美雲及其他人”案（下稱“楊美雲案”）中，終審法院同意加拿大聯邦最高法院的陳述，認為言論自由必然意味着利用物質空間來實現其目標，並引用曼弗雷德‧諾瓦克教授的觀點：“集會自由的重點顯然是它在形成、表達和實施政治觀點過程中的民主功能”。2香港法院將遊行集會自由納入表達自由的範疇，由此，研究香港特別行政區遊行集會自由的合理界限時，可以參照表達自由的合理界限的相關理論。◝銩ꇘ蔦氮溸⻉槏汔ꮺ學術界對於表達自由的合理界限的態度，總體可以劃分為兩種立場。一是以亞歷山大‧米克爾約翰（AlexanderMeiklejohn）為代表的絕對主義立場。所謂絕對主義立場不是指所有表達享有不受約束的絕對自由，而是主張某些表達的絕對自由。3米克爾約翰對表達自由做出界限劃定：只有與政府有關的“公共事務”言論才應受到絕對保護，而對於“私人事務”的討論則不受絕對保護。米克爾約翰又通過表達自由有助於市民發展為“有才智及對價值敏感”的人，從而有利於其履行政治責任這一論證，將受絕對保護的範圍拓展至教育、哲學、科學等領域。4二是相對主義立場。相對主義立場認為，表達自由作為基本權利雖然重要，但並非絕對，需要在與其他利益相權衡之後確定其合理限度。1919年霍姆斯（OliverW.Holmes）在“Schenckv.U.S.”案中提出的“明顯而即刻的危險”原則，就是相對主義立場的體現。《香港基本法》第39條第1款將《公約》轉化為本地法《香港人權法案條例》（下稱“《人權法案》”），引入香港人權保障體系，《公約》第21條對遊行集會自由權利的限制做出了規定。在涉及遊行集會自由權利的多個案件的判決書中，香港終審法院均提及“對基本權利應做盡可能擴大的解釋，對於基本權利的限制則需要採取狹義解釋”。5由此，香港法院在審理與遊行集會自由這一基本權利相關的案件時，採取了相對主義立場。1轉引自羅敏威：《香港人權法新論》，香港：香港城市大學出版社，2009年，第195頁。2參見“楊美雲案＂，FACC19/2004，第142-143段。3參見侯健：《言論自由及其限度》，《北大法律評論》2000年第2期，第62-127頁。4轉引自Moon,R.,“TheScopeofFreedomofExpression,”OsgoodeHallLawJournal,vol.23,no.2,1985,pp.331-358。5例如見“梁國雄與其他人訴香港特別行政區＂案（LeungKwokHungandothersv.HKSAR，下稱“梁國雄案＂），FACC1/2005，第16段。08陳錦淞王千華_排3.indd212/10/202011:53:09PM109

“一國兩制＂研究2020年第4期以上針對遊行集會自由的合理界限的分析僅浮於理論層面，由於具體案件事實的複雜性，實務中難以為遊行集會自由劃分出一條明確的權利邊界。香港回歸以來，香港法院審理了一系列有關遊行集會自由的案件，本文將通過對涉及香港法院對遊行集會自由進行事後處罰的典型案例的判決書進行分析6，結合理論總結出香港法院對遊行/集會自由進行事後處罰的一般審查標準，並通過與事前限制作比較，最終得出香港法院對遊行/集會自由進行限制的審查標準。◝⯀偖ꆺ鉿겑劋儱⻲鱪⮃⻉槏汔ꮺ┞儱⻲㕈偠銩ꇘ⪠㵽ꅾ鉿ꮺ⯜1.겼黈槏韣判斷遊行集會是否超出合理界限，是否需要對其進行限制，首先要明確對其限制是否基於表達內容。對表達自由進行的限制，可劃分為“基於表達內容進行的限制”和“與表達內容無關的限制”，這種劃分方式被稱為“雙軌理論”。“雙軌理論”是指：如果被訴限制表達自由的法律的立法目的直接限制某議題或者某觀點，該法律即構成“基於表達內容的限制”，必須對其採取最為嚴格的司法審查；如果被訴法律的立法目的是為了保障與表達內容無關的其他利益（如公共秩序），但在實施過程中不可避免對表達自由產生了一定限制，對其司法審查應採取中度審查標準。7遊行集會雖然是公民表達自己的觀點的重要方式之一，與言論息息相關，卻並非純言論，其具有聚集性，且多發生於公共場所，往往會與其他利益相衝突。由此，對遊行集會的限制要比對純言論的限制更為複雜，往往涉及“雙軌理論”。“雙軌理論”主要源於美國聯邦最高法院對“PoliceDepartmentofChicagov.Mosley”案的判決。在該案中，聯邦最高法院認為芝加哥市“允許在學校建築周圍150英尺範圍內進行與勞資糾紛有關的和平集會活動，卻不允許進行其他勞動罷工集會活動”這一法令是“基於議題”對言論限制，是“基於表達內容進行的限制”，判決該法令因違憲而無效。該案所涉法律屬於“基於表達內容進行限制”的法律中“基於議題”限制表達自由。相比“基於議題”限制表達自由的法律，“基於觀點”限制表達自由的法律所受審查會更嚴格，原因在於“基於觀點”限制表達自由體現了立法機關在社會價值觀之間做出選擇。但是實際上，美國憲法史上並不缺乏“基於觀點”限制表達自由的法律，如20世紀初期的《反間諜法》、《反工團法》以及中期的《史密斯法》。這些法律的出現與歷史背景有關，20世紀早期的無政府主義和恐怖主義威脅使得美國對言論自由採取了更為嚴格的限制，“明顯而即刻危險”原則應運而生。在“Whitneyv.California”案中，布蘭代斯大法官表示《加利福尼亞工團法》因立法通過了“明顯而即刻危險”原則檢驗而合憲。8受殖民時期言論受限的歷史的影響，對表達自由的高度保障成為美國最重要的價值觀。隨着國際格局的穩定以及國內民6本文論證主要圍繞“楊美雲案＂以及“律政司司長訴黃之鋒與其他人＂案（SecretaryforJusticev.WongChiFungandothers，下稱“黃之鋒案＂），“香港特別行政區訴戴耀庭與其他人＂案（HKSARv.TaiYiuTingandothers，下稱“戴耀庭案＂），“香港特別行政區訴吳恭劭及利建潤＂案（HKSARv.NgKungSuandanother，即著名的“國旗案＂，下稱“國旗案＂）以及“梁國雄案＂等經典案例展開。7參見秦前紅、黃明濤：《表達自由的理念與限度──香港特別行政區終審法院國旗案與美國最高法院焚燒國旗案比較研究》，《北方法學》2012年第5期，第35-45頁。8參見程潔：《美國言論自由的限度》，《環球法律評論》2009年第1期，第20-28頁。08陳錦淞王千華_排3.indd312/10/202011:53:11PM110

陳錦淞　王千華香港特別行政區遊行集會自由的合理界限權運動的發展，美國對“基於內容限制表達自由”的法律的審查漸趨嚴格，“明顯而即刻危險”原則式微，在審查有關表達自由的案件與法律時，將“內容中立原則”（即前述“與表達內容無關的限制”）作為核心原則。儘管美國將“內容中立原則”作為表達自由的核心原則，但並不是所有國家都將該原則視為核心。儘管表達自由作為基本權利的重要性為各國所承認，但各國因其國情、歷史與社會背景不同，對表達自由的限度有不同的理解。如德國因其納粹歷史，對種族歧視言論保持高度警惕，再加上其因為認為表達自由有被濫用以危害自由的可能，從而存在着政府監管言論的傳統，由此德國法律存在“禁止傳播納粹言論”等“基於內容限制表達自由”的法律。2.눦岻ꯗ⯀尵╚둑槁⪠㵽╚皒ⸯ⯵通過《香港基本法》第27條與第39條，以及通過《人權法案》將《公約》轉化為本地法律，香港保障遊行集會自由的基本框架基本形成。該基本保障框架與《公約》相銜接，吸收了其中高度重視表達自由（包括遊行集會自由，下同）的內涵，再加上前過渡時期香港市民因前景不明朗而導致的政府和公民間的衝突頻發，導致香港回歸後對表達自由持相對寬容的態度。儘管《香港基本法》、《人權法案》以及《公安條例》等成文法規定都明確規定了對表達自由的限制，但從總體上看，在香港關於表達自由的法律體系中，“內容中立原則”具有其重要性。如在“國旗案”中，香港終審法院認為《國旗條例》只是限制了一種表達方式，是對表達自由的“有限限制”，因此認定《國旗條例》不違反《香港基本法》。該案中，香港終審法院並未運用“內容中立原則”的表述方式而採用“有限限制”這一表述，但是不難看出二者認定標準相似，且都將導致避免嚴格審查的結果。9“內容中立原則”不僅僅體現在審查相關法律是否違反《香港基本法》這一方面，香港法院還通過案例將其延伸至具體案件的審理之中，以判斷具體的遊行集會活動是否超出合理限制。在“楊美雲案”中，司徒敬法官認為判斷集會所造成的阻礙是否超過合理範圍的根據是由集會示威的具體情況所決定，而不因示威者的身份或表達內容而不同，明確了在決定是否對遊行集會自由作出限制的過程中對示威者想要通過遊行集會所宣傳的表達內容應該持中立態度。10面對具體個案，堅持“內容中立原則”是非常重要的。表達自由作為一項基本權利，對持少數意見者維護其合法利益尤為重要，對其應給予慷慨的解釋，政府不可以僅因其不同意某些觀點而限制其表達，否則政府就應對其限制的合理性提供更高的證明義務。以上觀點已經得到普遍認同，但在實踐過程中，仍會出現許多看似中立，實則根據表達的內容做出決定的情況。在“楊美雲案”中，做出逮捕決定的警察認為其決定是在實地考察發現“示威者的行為確對出入聯絡處的車輛造成阻礙”後作出，但實際上，警察忽略了一個問題，示威的法輪功團體成員所持的觀點令多數人感到不快，進出聯絡大樓的車輛和行人會否有可能因為這一心理原因而遠離示威者，從而繞開示威者，誇大了示威造成的阻礙。如果因上述原因造成交通不便超過合理限度，不應因此限制示威者的集會自由，否則就構成了對不受歡迎的觀點的壓制。11本案示威者屬於和平示威，支持與不支持示威者所表達的觀點的雙方之間的矛盾並不9參見秦前紅、黃明濤：《表達自由的理念與限度──香港特別行政區終審法院國旗案與美國最高法院焚燒國旗案比較研究》。10參見HCMA949/2002，第68-73段。11參見HCMA949/2002，第74-75段08陳錦淞王千華_排3.indd412/10/202011:53:13PM111

“一國兩制＂研究2020年第4期十分激烈，未產生暴力糾紛，車輛與行人仍可通過繞道進入聯絡處大樓，因而該案沒有着重分析這一點。香港是判例法地區，美國聯邦最高法院的判例亦可進一步加深相關論證。在1969年“Gregory訴芝加哥”案中，芝加哥的黑人以和平有序的方式從市區步行至市長家，要求其罷免該地區公立學校負責人，以廢除學校中的種族隔離制度。整個示威呈現和平有序，但仍有反對者向示威者投擲石塊和雞蛋，儘管示威者表現了極大的克制，警察仍以害怕因矛盾升級而導致社會秩序被擾亂為由要求示威者離開，在遭拒後逮捕示威者。聯邦最高法院多數意見指出，在遊行集會激怒了圍觀者而引起衝突時，警察當然應該維護公共秩序，但他們同時應該保護示威者的表達自由，甚至不惜逮捕威脅示威者的人士。12表達自由對於持少數觀點、經濟實力與社會影響力較低的普通民眾來說至關重要，少數觀點不被大多數人所認可，如果因他人會被少數觀點激怒便限制持少數觀點者的遊行集會自由，就會使少數觀點的發聲空間被壓縮，不利於其傳播，侵犯表達自由這一基本權利。“內容中立原則”在香港對遊行集會自由進行限制的法律體系中佔重要地位，但在《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》（下稱“《港區國安法》”）出台後，“內容中立原則”遭到了一定程度的衝擊。3.㕈偠銩ꇘ⪠㵽ꅾ鉿ꮺ⯜ЯЯվⶤ㏔㴙岻տ⮃⺬䕁㸫눦溸䔕꼹國家主權、領土完整是國家存在的基礎，制定國家安全法，維護國家安全是各國的通行做法。JoanFitzpatrick認為，國家安全和表達自由之間有天然的緊張關係，是一種實在的和多面體的競爭關係。13上文中提到，各國因其國情、歷史以及社會背景的不同，對表達自由限度的理解也不同，即便是同一國家，在不同的歷史時期，面對不同的社會現實，也有可能採取不同的態度，如美國在20世紀對表達自由短暫採取的嚴格態度。近代以來，中國飽受殖民侵略與戰爭之苦，戰火紛飛、百姓流離失所，半殖民地半封建社會給所有中國人民帶來了不可磨滅的傷害。由此，保護國家領土的完整性是所有中國人的共同願望，對於所有企圖分裂國家領土的行為都保有高度警惕性，因此在中國維護國家統一、領土完整與基本權利的保障一樣是極為重要的法益，在實踐中應該在國家安全與權利保障之間尋求平衡。香港曾被英國強佔統治，這一段歷史是每個中國人心中的痛，中國人對於一切企圖分裂香港與祖國的行為具有高度敏感性。香港回歸後，“一國兩制”是貫穿《香港基本法》的靈魂，“一國兩制”是為了實現國家和平統一而提出的基本國策，“一國兩制”以“一個中國”為前提。在特區基本法體系中，國家安全利益係首要利益，授予特區維護國家安全立法權的《香港基本法》第23條亦被置於特區居民的基本權利條款之前。《香港基本法》第23條特別授權香港特別行政區維護國家安全立法權，對特別行政區實施《香港基本法》第23條立法的進程，作為授權機關的中央自然享有監督權，可要求特區盡快立法。若特區遲遲不能立法，中央亦可收回此項授權，徑行立法。14香港特區政府曾在2003年啟動《香港基本法》第23條立法，但最終以撤回草案結束。在2019年中美貿易戰階段，香港特別行政區因《逃犯條12轉引自邱小平：《表達自由──美國憲法第一修正案研究》，北京：北京大學出版社，2005年，第135-139頁。13參見朱國斌：《論表達自由的界限（下）──從比較法、特別是普通法的視覺下切入》，《政法論叢》2011年第1期，第3-12頁。14參見葉海波：《香港特區基本法第23條的法理分析》，《時代法學》2012年第4期，第104-109頁。08陳錦淞王千華_排3.indd512/10/202011:53:15PM112

陳錦淞　王千華香港特別行政區遊行集會自由的合理界限例》引發大規模遊行示威，香港反對派和一些激進勢力借和平集會之名，進行各種激烈抗爭活動，暴力行為不斷升級，甚至有“港獨”分子借機分裂香港與祖國，外國勢力也借機煽風點火。由於香港缺乏國家安全立法，無法有效對分裂行為進行懲罰。在這樣的背景下，全國人大授權全國人大常委會通過了《港區國安法》。《港區國安法》第三章規定了三項罪名：分裂國家罪、顛覆國家政權罪以及恐怖活動罪。這三項罪名有三個共同特點：（1）主觀目的的目的性。只有當行為人行為時帶有“分裂國家、破壞國家統一”、“顛覆國家政權”、“為脅迫中央人民政府、香港特別行政區政府或者國際組織或者威嚇公眾以圖實現政治主張”的目的，才有可能被指控犯上述三項罪名。（2）首要分子或者罪行重大者、積極參加者以及其他參加者，分別對應不同的法定刑幅度。（3）共犯行為正犯化，煽動、協助、教唆以及其他幫助行為適用《港區國安法》規定的相應的法定性，而不適用關於幫助犯、教唆犯的量刑標準。《港區國安法》的出台，豐富了對遊行集會自由的限制標準，在一定程度上削弱了“內容中立原則”的影響力。《港區國安法》所規定的三項罪名，本質上是“基於觀點”對遊行集會進行的限制，屬於“基於內容限制”，限制了分裂國家、破壞國家統一、顛覆國家政權等為目的的遊行集會。這一限制是在國家安全利益係首要利益這一理念下產生的，符合中國的國情和香港的歷史，這一限制是依照《香港基本法》及相關法律依法制定，是理念和文本的統一。在《港區國安法》出台以後，香港法院審理關於遊行集會自由的案件的具體審查標準將發生變化。在審理具體案件時，首先要明確該遊行集會是否以“分裂國家、破壞統一”“顛覆國家政權”“為脅迫中央人民政府、香港特別行政區政府或者國際組織或者威嚇公眾以圖實現政治主張”為目的。若答案為肯定，則需要繼續審查該案所涉遊行集會是否滿足《港區國安法》相關規定所規定的構成要件，以確定審理該案是否適用《港區國安法》。如果確定適用《港區國安法》審理案件，則要注意對首要分子或者罪行重大者、積極參加者以及其他參加者分別對應不同的法定刑幅度，以及對共犯行為按照相關規定法定刑進行審理；若答案為否定，則適用“內容中立原則”對案件繼續審理。◝⻉槏䙎壌덴1.ꮺ⯜ꆺ鉿겑劋蔦氮溸潸ꬨⸯ⯵如上所述，香港法院在審理與遊行集會自由這一基本權利相關的案件時採取了相對主義立場，對遊行集會自由進行的任何限制都必須置於法院的審查之下。通讀相關文獻與判決書，會發現法定原則、必要性原則及比例要求原則被普通法法院紛紛採用，以至於成為關於權利限制的審查的某種國際標準。香港亦是如此，如在“梁國雄案”中，終審法院根據《香港基本法》和《人權法案》，在判決書中點明對基本權利的限制必須符合以上三項原則。其中，法定原則指的是由法律規定，即限制必須由法律規定，它必須足夠精確，能夠為公民所充分理解，從而指導公民規範其行為。必要性原則指的是限制遊行集會自由的目的是為了保障在民主社會中的國家安全或公共安全、公共秩序（公共命令）或者他人的權利和自由等由法律明確規定的重要法益。比例原則是在關於遊行集會自由的案件中被適用最多的原則，它包括：（1）“適當性原則，是指行政主體採取的措施必須有助於達成目的。（2）最小侵害原則，是指在一切適當的手段中必須選擇對當事人侵害最小的那一個。08陳錦淞王千華_排3.indd612/10/202011:53:16PM113

“一國兩制＂研究2020年第4期（3）狹義比例原則，是指對公民個人利益的干預，不得超過實現行政目的所追求的公共利益。15經過這麼多年的司法實踐，有關限制遊行集會自由的成文法大多經過司法審查的檢驗，得出符合基本法的結論，由此，在對具體遊行集會案件進行審查時，關於法定原則與必要性原則的爭論不再那麼頻繁。要對香港法院對遊行集會自由進行限制的審查標準做出一定總結，更多地要從比例原則入手。從上述對比例原則的定義中可以得知，比例原則不僅適用於判斷遊行集會是否超出合理界限，也是用於判斷對遊行集會自由的限制是否超出合理界限。接下來，本文嘗試通過具體案例，總結如何通過合理性檢驗判斷遊行集會是否超出合理界限。2.⻉槏䙎壌덴前述“楊美雲案”涉及“阻礙公共地方”這一罪行，針對合理性檢驗，法院的具體操作是：（1）確定是否存在或可能出現阻礙；（2）該阻礙是否存在合理理由；（3）該阻礙是否超出合理範圍。司徒敬法官認為，衡量阻礙是否超出合理範圍，視該阻礙的範圍、持續時間、發生的時間和地點、做出阻礙行為的目的等因素決定。16該合理性檢驗規則後來被運用於“戴耀庭案”。由於“楊美雲案”和適用該原則的“戴耀庭案”均涉及公共場所是否受到阻礙的問題，但遊行/集會還可因超出合理限度而侵犯其他合法權益，如暴力遊行/集會可能會侵擾亂公共秩序、造成他人傷害等。由此，將比例性檢驗原則轉化為適用所有與遊行/集會相關的罪名：（1）確定是否存在值得維護的利益；（2）是否存在侵犯該利益的合理理由；（3）該侵犯合法利益的行為是否超出合理限度。至於如何裁定是否超出合理限度，具體問題應具體分析。“黃之鋒案”認為只要涉及暴力，即使是相對程度較低的暴力，就會被視為超過合理限度。“戴耀庭案”中第二被告人認為，只要其行為是非暴力就沒有超過合理限度，這當然遭到了法院的反對。區域法院認為除了不採用暴力外，抗議者應採取克制的態度，不造成過度破壞，例如其所造成的妨礙不必嚴重到足以使一個地區或一個金融中心癱瘓。17如“楊美雲案”認為，只要仍留有較大空間，對公眾地方的阻礙不會嚴重到足以使該地區交通癱瘓，則沒有超過合理限度，這一合理性的標準要求比“戴耀庭案”要求更低。“戴耀庭案”中，區域法院認為沒有證據證明成千上萬的人佔領中環，會使得其決心更明顯，使其目標更易達到，相反，“佔領中環”運動已經使得中環附近的交通基本癱瘓，超出合理界限。18由此，在測試該侵犯合法利益的行為是否超出合理限度時，應首先判斷涉案遊行集會是否涉及暴力；若答案肯定，則一定超出了合理限度。如果該遊行/集會是和平非暴力的，則應該綜合考慮所涉罪名以及所涉案件事實，認識到應給予基本權利遊行集會自由以慷慨解釋從而做出決定。┩㸫ꆺ鉿겑劋蔦氮溸ꮺ⯜䥧霃⻉嬡❛如上所述，比例原則還包括對遊行集會自由的限制應該合比例，本文將通過具體案例，嘗試對法院如何合比例對遊行集會自由進行限制進行總結。15參見吳昱江：《試論比例原則在國家安全與言論自由平衡下的使用──以美國司法判例為鑒》，《政法論叢》2016年第3期，第42-51頁。16參見HCMA949/2002，第65-66段。17參見DCCC480/2017，第264、269段。18參見DCCC480/2017，第276-277段。08陳錦淞王千華_排3.indd712/10/202011:53:17PM114

陳錦淞　王千華香港特別行政區遊行集會自由的合理界限┞㸫ꆺ鉿겑劋偣Ⲏ唅⚂“楊美雲案”中，示威者離開了警方指定的示威場地，來到影響人數更多的160號門前，警察多次要求示威者回到指定示威場地162號門前，示威者不遵守指令成為警察做出逮捕決定的一個重要原因。終審法院認為，如果示威是合比例的，那麼示威也不會因為不服從警告而不合理。而該案中，根據照片和視頻，出入聯絡處大樓的車輛和人士仍留有很大的進出空間，示威並沒有超出合理限度。19因此，警方如果需要對遊行/集會施加條件，前提是遊行集會已經超出合理限度。儘管由於“楊美雲案”示威者的行為被判定未超過合理限度，該指令隨之違法，但是仍可以得出在對遊行/示威進行限制的時候，首先應該思考對遊行/集會施加條件是否可以解決問題。這一點美國也有相關判例可以用以加深論證，如1972年“Grayned訴伊利諾伊州Rockford”案中，最高法院認為示威者在學校上課時在學校附近遊行遊行、示威會發出雜訊，擾亂教學，超出合理界限，示威者可以在學校上課前或放學後進行示威。20而如果施加條件無法解決上述問題，示威者的行為已經超出合理界限並構成犯罪，就需要向法庭提起控訴。◝岻ﳰ牟㴼긋岻겑篚翘溸劕ꬨ⯀⮥㎌筷“黃之鋒案”中，香港終審法院同意上訴法院所確立的原則，同意將其用於以後案件的指導，即“在對非法集結罪進行定罪量刑時，需要考慮‘阻嚇罪行’這一因素，以儆效尤，並對遊行集會中的暴力行為加重處罰”。21罪犯的犯罪動機同樣是法院決定適當量刑的相關因素。在“黃之鋒案”中，上訴人的罪行被認定為公民抗命行為以及行使言論自由和集會自由權利的行為，因此有人認為上訴人將因此得到輕判。終審法院認為當涉事者在行使集會自由時犯罪，該行使基本權利的事實自然會與犯罪背景和環境有關，但一旦涉案行為被裁定為罪行，這必然代表涉事者已經逾越了合法行使基本權利的範圍。在這種情況下，以犯罪者是行使基本權利為基礎而請求輕判是毫無道理的，因為根據定義，他在犯罪時並不是在行使基本權利，特別是在其行為涉及暴力時，基本法不能成為暴力非法行為的理由。上述論述同樣適用於上訴人在進行公民抗命時被裁定為犯罪的情況。終審法院在判決書中明確香港承認公民抗命的概念，並確認了公民抗命的定義：（1）罪犯認為某一法律規定不公正，因此違反該法律；（2）罪犯的違法行為是為了抗議不公正或者為了改變法律或社會。公民抗命當然屬於法庭可以考慮的犯罪動機，但法庭應根據實際情況以決定公民抗命的動機對量刑的作用。需要注意的是，不論行為如何，公民抗議都應該是公開的、非暴力的、自覺的。並且，對懲罰的期望也是公民抗議行為中固有的，因為正是通過接受懲罰，抗議者才試圖引起人們對他所抗議的所謂不公的注意。相比較而言，如果罪犯的行為屬於公民抗命的第一種類型，法院在量刑時應該對公民抗議的動機多加考量，這是因為法院必須認真考量公民抗命的理由，如果該法律確實不公正，則不能依據不公正的法律做出判決。而若是公民抗命的第二種類型，則法院仍舊可以依相應法律量刑而不進行寬19參見HCMA949/2002，第22段。20轉引自邱小平：《表達自由──美國憲法第一修正案研究》，第142-143頁。21參見FACC8/2017，第64-74段。08陳錦淞王千華_排3.indd812/10/202011:53:19PM115

“一國兩制＂研究2020年第4期大處理，因為法院的任務不是在政治問題上站隊，也不是在一套社會或其他價值觀與另一套價值觀之間做出選擇。22上述關於公民抗命的原則也被運用於“戴耀庭案”。┩┯茥♧潸ꬨ䬂骯翘⻐⺅♣岻㴼翘⻐✑掿䱾陽翘⻐岻┯忈傷䔯ⸯ⯵對於控訴的罪名，“戴耀庭案”被告辯護人認為不應隨意運用公眾妨擾罪名，而應選擇更合適的法定罪名，因為公眾妨擾罪名規定較抽象，容易被司法機關濫用：（1）公訴人不選擇刑罰力度較低的法定罪名而選擇公共妨擾罪名以施加更大或額外的處罰；（2）該示威行為沒有明顯違法，公訴人認為沒有合適的法定罪名。區域法院認為，儘管英國上訴法院在“R.v.Stockli”案中明確了“如果有刑罰力度較低的法定罪名，就不應以刑罰力度高的抽象罪名提起指控”，但是該案判決之前並沒有這一原則，根據法不溯及既往原則，該案並不適用該原則。區域法院也在後面論述公訴人指控的合理性，即雖然不能用“過大的或額外的棍子來毆打被告”，但是打到被告身上的棍子是法院所做出的判決，而不是公訴人的指控，只要最後判決合理即可。而在“黃之鋒案”中，終審法院對上訴法院確定的的涉非法集結的一系列判刑因素雖然認可，但是認為根據法不溯及既往原則不應適用於該案，但是對之後的案件適用。23這兩個案件都體現了“法不溯及既往”原則。㎃㸫ꆺ鉿겑劋蔦氮溸ꮺ⯜溸㷦另埊徚┞㸫ꆺ鉿겑劋蔦氮溸ꅾ鉿◜䕁軹翢溸㷦另埊徚由上述原則總結可以看出，遊行集會發生後，若要對其進行限制，可以依照以下審判標準做出決定。一是首先明確該遊行集會是否以“分裂國家、破壞統一”、“顛覆國家政權”、“為脅迫中央人民政府、香港特別行政區政府或者國際組織或者威嚇公眾以圖實現政治主張”為目的。若答案為肯定，則需要繼續審查該案所涉遊行集會是否滿足《港區國安法》相關規定所規定的構成要件，以確定審理該案是否適用《港區國安法》。如果確定適用《港區國安法》審理案件，則要注意對首要分子或者罪行重大者、積極參加者以及其他參加者分別對應不同的法定刑幅度，以及對共犯行為按照相關規定法定刑進行審理。若答案為否定，則適用“內容中立原則”對案件繼續審理，以中立態度對待示威者所表達的思想觀點，不能僅以示威者所表達的內容引起他人不快可能引發矛盾而限制示威者的遊行/集會自由。如果遊行集會激怒了圍觀者而引起衝突，警察在維護公共秩序的同時應該保護示威者的表達自由，必要時可以逮捕威脅示威者的人士，而不能以此判斷遊行集會超出合理限度。二是根據比例原則進行合理性檢驗，測試該侵犯合法利益的行為是否超出合理限度時，若涉案遊行集會涉及暴力，則一定超出了合理限度。如果該遊行/集會是和平非暴力的，則應該綜合考慮所涉罪名以及所涉案件事實，認識到應給予基本權利遊行集會自由以慷慨解釋從而做出決定。三是在確定遊行/集會超過合理限度之後，根據比例原則對遊行集會自由的限制同樣應該合比例。首先判斷能否通過施加條件解決問題，若是否定答案，在提起控訴時如果存在法定罪名應該22參見FACC8/2017，第77-83段。23參見FACC8/2017，第77-83段。08陳錦淞王千華_排3.indd912/10/202011:53:20PM116

陳錦淞　王千華香港特別行政區遊行集會自由的合理界限以其為控訴罪名而不能適用相關抽象罪名；接下來在審判階段，要注意法不溯及既往原則，不能根據在案件發生後確立的原則做出判決；在量刑階段，公民抗議與行使憲法權利都不是必定的減刑因素，但是使用暴力是必定的加重刑罰因素。◝㸫ꆺ鉿겑劋蔦氮溸◜⯽ꮺ⯜溸㷦另埊徚在《港區國安法》通過前，對遊行集會自由的事後處罰的審查標準，其實與美國“Cox訴路易斯安娜州”案針對表達自由確立的“時間、地點和方式”原則有異曲同工之妙，該原則認為“只要政府的調整是為了協調使用公共場所的時間、地點和方式，並符合某些要求，政府就可以限制人們的表達自由，以維護整個社會的利益，儘管在這一過程中會造成對表達自由的附帶影響”。“時間、地點和方式”原則需要符合以下要求：（1）政府在處理過程中對表達自由的內容持中立態度；（2）這一調整必須合比例，以服務於政府的重大利益；（3）必須為資訊的傳播留有其他選擇途徑。“時間、地點和方式”原則不僅適用於事後處罰，也適用於事前限制。24儘管《港區國安法》通過後，“內容中立原則”的重要性被削弱，但本文上述對遊行集會自由的事後處罰的審查標準框架也同樣適用於事前限制。與此不同的是，由於事前限制相比事後處罰，對言論可能產生扼殺其於搖籃之中的效果，因此使用時更需要謹慎，很多可以通過事後處罰解決的問題，應該交由事後處罰處理，而不應直接遏止示威者進行遊行/集會。由此，雖然對遊行集會自由的事前限制的審查標準與對事後審查的具有可比性，但對其審查標準應該參照事後處罰的審查標準更嚴格。例如在“國旗案”中，終審法院採取廣義的“公共秩序”“publicorder(ordrepublic)”作為值得維護的意義，而在“梁國雄案”中則使用了採弱意義的“公共秩序”（publicorder），這體現了在進行比例性檢驗的時候，事前限制對於基本權利的限制所依據的重大利益的範圍窄於事後處罰。◩篚靤香港回歸二十三年來，港民不時就各種議題進行遊行、集會，以表達自己的觀點，推動社會議題的發展。但是，基本權利並不是不受限制的，二十年間香港法院審理了一系列有關遊行集會的案件，在審理的過程中，法官大多持司法衡平的價值觀，在權力相對主義傾向的基礎上，權衡天平兩端的權利。在這一過程中，最重要的是按照“比例原則”把握“限度問題”，即行使合理性檢驗，判斷行使遊行集會自由權是否超出合理界限以及對遊行集會自由的限制是否合理。香港法院通過一系列判決，為涉遊行集會案件的判決大致明確了遊行集會自由行使的界限，為執行者對遊行集會自由進行限制提供了治理經驗和教訓，對香港特區的基本人權和自由的法治發展起到了重要的推動作用。⹪脞倁椀References:朱國斌：《論表達自由的界限（下）──從比較法、特別是普通法的視覺下切入》，《政法論24邱小平：《表達自由──美國憲法第一修正案研究》，第383-384頁。08陳錦淞王千華_排3.indd1012/10/202011:53:22PM117

“一國兩制＂研究2020年第4期叢》2011年第1期，第3-12頁。Zhu,G.,“OntheLimitsoftheRightofFreedomofExpression–FromthePerspectiveofComparativeLawandParticularlyCommonLaw,”JournalofPoliticalScienceandLaw,no.1,2011,pp.3-12.吳昱江：《試論比例原則在國家安全與言論自由平衡下的使用──以美國司法判例為鑒》，《政法論叢》2016年第3期，第42-51頁。Wu,Y.“TheApplicationofthePrincipleofProportionalityintheBalanceBetweenNationalSecurityandFreedomofSpeech–ExemplifiedbytheUnitedStatesJudicialCases,”JournalofPoliticalScienceandLaw,no.3,2016,pp.42-51.邱小平：《表達自由──美國憲法第一修正案研究》，北京：北京大學出版社，2005年。Qiu,X.,FreedomofExpression:theStudyoftheFirstAmendmenttotheUnitedStatesConstitution,Beijing:PekingUniversityPress,2005.秦前紅、黃明濤：《表達自由的理念與限度──香港特別行政區終審法院國旗案與美國最高法院焚燒國旗案比較研究》，《北方法學》2012年第5期，第35-45頁。Qin,Q.&Huang,M.,“TheConceptofFreedomofExpressionandItsLimit–AComparativeStudyonthe‘FlagDesecrationCase’intheCourtofFinalAppealofHongKongSARandthe‘FlagBurningCase’intheSupremeCourtofU.S.,”NorthernLegalScience,no.5,2012,pp.35-45.葉海波：《香港特區基本法第23條的法理分析》，《時代法學》2012年第4期，第104-109頁。Ye,H.,“JurisprudentialAnalysisonArticle23ofBasicLawsofHongKongSpecialAdministrativeRegion,”PresentdayLawScience,no.4,2012,pp.104-109.龔艷：《美國仇恨言論法律規制的司法理論》，《山東大學法律評論》2014年，第137-153頁。Gong,Y.,“JuridicalTheoryofU.S.ApproachtotheLegalRegulationofHateSpeech,”ShandongUniversityLawReview,2014,pp.137-153.08陳錦淞王千華_排3.indd1112/10/202011:53:24PM118

第4期（總第46期）　“一國兩制＂研究　lssue42020年10月　JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesOct,2020憭ꪎ겑劋ꆺ鉿獐㥔蔦氮溸岻岖⟜걁⪼汔ꮺЯЯ㕈偠箾㷦岻ꯗ22⚂┪陽咀⚂溸⮖卥*䒠մ䒤մ訬憑꥗1摘　要：集會遊行示威自由是澳門居民的基本權利之一，並通過《澳門基本法》、本地立法（第2/93/M號法律）以及國際人權公約獲得保障。但由於《澳門基本法》的抽象性、本地立法的滯後性與國際人權公約的間接性，澳門特區終審法院承擔起了保障居民集會遊行示威自由的憲制角色。終審法院通過多重解釋方法的運用，確立了集會權與示威權的規範內涵，填補了本地立法可能的不足，同時也保持司法謙抑的態度，尊重行政機關的自由裁量權，形成了互相信任的良性司法狀況。關鍵詞：集會遊行示威自由《澳門基本法》終審法院　基本權利TheLegalGuaranteeandLimitsoftheFreedomofAssembly,ProcessionandDemonstrationinMacao:AnAnalysisof22AppealCasesBasedontheCourtofFinalAppealZHANGQiang์,YEZexinํ(1LawSchool,GuangzhouUniversity;2ResearchCenterforMacaoLegalSystem,GuangzhouUniversity)Abstract:Thefreedomofassembly,processionanddemonstrationisthefundamentalrightofMacaoresidents,whichisjointlyguaranteedbytheMacaoBasicLaw,locallegislation(LawNo.2/93/M)andinternationalhumanrightsconventions.However,duetotheabstractnessoftheMacaoBasicLaw,thelagoflocallegislationandtheindirectnessofinternationalhumanrightsconventions,theCourtofFinalAppealoftheMacaoSARhasassumedtheconstitutionalroleofguaranteeingthefreedomofassembly,processionanddemonstrationofresidents.Throughtheapplicationofmultipleinterpretationmethods,theCourtofFinalAppealestablishedthenormativeconnotationoftherightofassemblyandtherightofdemonstration,andsuppledthepossibledeficiencyoflocallegislation.Atthesametime,theCourtofFinalAppealkeepjudicialself-restraint,respectthediscretionofadministrativeorgans,andformagoodjudicialsituationofmutualtrust.Keywords:freedomofassembly,processionanddemonstration,MacaoBasicLaw,theCourtofFinalAppeal,fundamentalright*本文係2018年度廣東省哲學社會科學“十三五＂規劃青年課題“維護中央對港澳全面管治權和保障港澳高度自治權有機結合的理論和實施機制研究＂（GD18YTQ01）的階段性成果。收稿日期：2020年6月23日作者簡介：張強，法學博士，廣州大學法學院講師；葉澤鑫，廣州大學澳門法制研究中心研究助理09張強葉澤鑫_排3.indd112/11/20209:45:46AM119

張　強　葉澤鑫澳門集會遊行示威自由的法治保障及其界限1.巉㭝ꇜ岻脯┯錻㵽陶第2/93/M號法律第2條規定，在不妨礙批評權之情況下，不容許目的在違反法律之集會及示威。被上訴人因上訴人之預告內容涉嫌違法，作出不容許的決定。如第94/2019號案件中，文韜及周庭希於2019年9月12日向治安警察局局長預告擬於2019年9月18日、9月27日及10月4日分別在塔石廣場及友誼廣場舉行集會，其主題為“促請各地（尤其香港）警察機關嚴格遵守《禁止酷刑公約》，不要向和平示威者及被剝奪自由之人士實施足以構成《公約》第一條所禁止之‘酷刑’及第十六條所禁止之‘殘忍、不人道……待遇’之武力”。治安警察局局長於2019年9月15日批示，認為發起人擬舉行的集會，客觀上就是指香港警察當局可能有使用過或預備使用酷刑及殘忍、不人道待遇對付示威者，但直至今日，香港警方所使用的武力未有任何一個香港權力或監督機關證實，故集會明顯違反善意原則以及濫用法律賦予的集會及示威權利，並非行使批評權，並極有可能引起反示威，危害澳門公共秩序及社會安寧，故不容許集會及示威。2.┯睌⻉꽑⼴溸锣⚂脯┯錻㵽陶第2/93/M號法律第5條就在公共地方舉行集會示威所需提供的預告進行了規定，包括應在舉行前3至15個工作日內提出，列明主題、日期、事件、地點或路線，並須有三名發起者簽名。由於預告要件的不同理解，被上訴人對上訴人的集會示威作出了否定性的評價引發法律衝突。如第2/2011號案件中，甲、乙、丙三人於2010年12月27日向民政總署管委會主席預告其定於2011年1月3日至2011年1月30日，在南灣區政府總部及三角花園附近舉行馬拉松靜坐伸冤活動。治安警察局局長認為應該視組織者的預告僅對請願第一天有效，而不是對後面的各天有效，不能提出概括性的請求。3.⺪茥㸫⪬⪴㴙䧶⪬⪴璭䍈氘气┯⯈䔕꼹脯錻ꮺ㴼碄㏚䧶剳侊鴤紎第2/93/M號法律第8條第2款規定，為維持公共道路上行人及車輛之良好交通秩序而有必要時，至遲在集會或示威開始時24小時前，治安警察局局長得透過第6條所指之方式，更改原定之遊行或列隊路線，或規定有關活動僅得在車行道之一邊進行。第3款規定，治安警察局得根據上款所指期間及方式，並根據具適當解釋之公共安全理由，要求集會或示威須與澳門特別行政區政府、立法會、司法機關及中央人民政府駐澳機構直接運作所在的建築物及設施，以及具外交地位的使館或領事代表處保持所訂定的最短距離，但不妨礙第16條的規定。被上訴人因上訴人集會或示威的方式或路線所可能產生的效果進行了限制。如第75/2010號案件中，新澳門學社於2010年12月3日向民政總署管理委員會發出集會及遊行書面預告，稱其將於12月20日下午1時至6時舉行主題為“反貪腐、爭民主、保民生”活動，集會地點為祐漢公園及南灣湖廣場，並途徑高士德大馬路等地。治安警察局局長於2010年12月13日作出批示，認為權利的行使不會影響社會其他民眾在日常事務中所享有的權利，必須確保公共道路的行人及車輛均有序通行，考慮上述區域車流量及交通停頓工作，遂改變原訂路線，改為行經美副將大馬路轉入士多烏拜斯大馬路。4.⻎⪼♒겑劋㐍뭒ꓨ河䧶┯㐃䉗侓䐟⮬蕢溸㐍뭒脯錻锣寛剳侊겑劋㐍根據第2/93/M號法律第16條，1993年11月17日澳門政府公報第二組公佈了市政廳有關向公眾開09張強葉澤鑫_排3.indd312/11/20209:45:55AM121

“一國兩制＂研究2020年第4期放可用作集會或示威的地方清單。上訴人進行集會時是否需要選擇清單上的地點，以及與其他集會地點重合後是否由行政當局更改地點成為爭議的焦點。如第16/2010號案件中，澳門博彩、建築業聯合自由工會和職工民心協進會於2010年4月20日向民政總署預告將於5月1日上午11時在黑沙環三角花園集會。民政總署於4月22日通知上訴人基於5月1日在黑沙環三角花園的公共地方已被安排其他居民進行集會活動，故根據第2/93/M號法律第7條，僅提供載於1993年公佈之孫中山市政公園內近正門位置的公共地方於上訴人活動。◝䑜溭溸岻䔾ゼ꾴透過對終審法院上訴案件的類型化分析可知，《澳門基本法》第27條所規定的居民集會遊行示威自由在實踐中存在以下幾點法律問題。第一是關於集會遊行示威的內涵與外延。概念核心的界定是保障居民基本權利與自由的出發點。如第25/2010號案件就需要對此問題作出解釋和回答，因為集會與示威的定義關乎着在一個人的情形下是否可以行使集會或示威自由。此外，在初級法院的一些案例中，如第CR2-16-0207-PCS案中，作為“澳門家庭團聚聯合會”代表的甲，不認為其與160多名成員聚集在立法會正門屬於集會，故毋須作出預告。這也表明對於基本權利的內容需要清晰化。第二是關於行政當局的自由裁量權界限。第2/93/M號法律賦予了治安警察局對於公共秩序、公共安全等行為的限制權，但公共秩序、公共安全等不確定概念使得行政當局與居民之間產生了不同的認知。在集會權與示威權的16起案件中，上訴人都就集會與示威的場地、路線、方式（如橫幅大小、佔地面積）等因素被限制而不滿。終審法院在審理過程中多以行政當局的自由裁量權作為其正當性依據。因此，該自由裁量權的界限成為居民集會遊行示威自由的保障範圍。如何受到法律的約束發展出要件裁量與效果裁量的兩種理論，前者認為自由裁量的本質是事實上的前提，只有對法律要件的認定，才產生行政機關的自由，並承認行政與立法者具有同等地位，行政就是作為專門判斷公益的權力3；後者則認為不存在不受制約的裁量，行政機關負有義務以適當的方法並且在不侵害當事人權利的前提下，為實現公益（包括與私益的比較衡量）而行使裁量，法官在這一限度內為行政機關的選擇讓路。4選擇何種理論，以及所遵循的原則和程序成為關鍵。第三是關於法律保留原則與合基本法解釋的問題。依法行政是包括澳門特區在內的多數地區行政法的基本原則，這意味着行政機關在作出行政行為時需要有法律上的明確依據。在第100/2014號案件中，法官特別指出作為行使公權力主體的管治者，行政當局僅可做出獲法律容許和賦予權力作出的行為，即secundumlegem的行為。5那麼，這些法律上的依據成為居民權利與自由的重要界限。如第2/93/M號法律中第2條所規定的目的，在違反法律的集會與示威中的違反甚麼法律就成為關鍵。此外，一些規範本身可能存在不同的解讀，甚至按照文義解釋的方法還會出現歧義或矛盾的情形，這都需要作出更符合基本法的解釋。3［日］田村悅一：《自由裁量及其界限》，李哲范譯，王丹紅校，北京：中國政法大學出版社，2016年，第52-55頁。4［日］田村悅一：《自由裁量及其界限》，第56-58頁。5終審法院第100/2014號案件裁判書。09張強葉澤鑫_排3.indd412/11/20209:45:56AM122

張　強　葉澤鑫澳門集會遊行示威自由的法治保障及其界限所以，為了釐清澳門居民的集會遊行示威自由，有必要再進一步對終審法院審理的案件理據進行分析，從而達致更為全面而清楚的效果。◝겑劋ꆺ鉿獐㥔蔦氮溸⟜걁碄㏚┞⟜걁溸岻徏基本權利與自由的實現，有賴於完善的法律規範體系的確認與保障。回歸以來，澳門居民的集會遊行示威自由以國家憲法的明文確認為起點，形成了包括《澳門基本法》、相關國際公約和澳門特區本地法律在內的三個層次的法律保障體系。Ƞύ๮Γ҇Ӆک୯ᏦݤȡȠᐞߐ੝ձՉࡹ୔୷ҁݤȡᐞߐ੝ձՉࡹ୔ҁӦݤࡓޑߥም୯ሞϦऊޑߥምಃ2/93/MဦݤࡓȠ໣཮៾ϷҢ࠶៾ȡȠϦ҇៾ճکࡹݯ៾ճ୯ሞϦऊȡ圖2集會遊行示威自由的多層次法律法律保障首先，《澳門基本法》為澳門居民的集會遊行示威自由提供了僅次於國家憲法的澳門特區最高層次的法律依據。《澳門基本法》是全國人大根據《憲法》制定的、法律地位僅次於《憲法》的國家基本法律，正如《澳門基本法》第11條所明確的：“根據中華人民共和國憲法第三十一條，澳門特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定為依據。澳門特別行政區的任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件均不得同基本法抵觸”，《澳門基本法》作為澳門特區的憲制性法律，在特別行政區法律體系內地位高於其他法律，具有絕對權威性。《澳門基本法》第27條明確規定澳門居民享有結社、集會、遊行、示威的自由，為澳門特別行政區以立法及司法方式保障澳門居民的集會遊行示威自由提供了上位法依據及保障。故當本地立法發生可能與《澳門基本法》規範衝突時，應當進行解釋法律、修改法律等，確保《澳門基本法》所保障的居民自由的實現。其次，澳門居民的集會遊行示威自由也受到來自相關國際公約的間接保障。回歸以前，葡萄牙議會於1992年通過決議，將《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會與文化權利的國際公約》延伸至澳門地區，並通過當地本身管理機構所發出的專門法則適用6；回歸後，上述兩公約和國際勞工公約依據《澳門基本法》第40條第1款的規定在澳門特區繼續有效。《公民權利和政治權利6駱偉建：《澳門特別行政區基本法新論》，北京：社會科學文獻出版社，2012年，第200-202頁。09張強葉澤鑫_排3.indd512/11/20209:45:57AM123

“一國兩制＂研究2020年第4期國際公約》第21條明確承認公民和平集會的權利，除去按照法律及為維護國家安全或公共安全、公共秩序，保護公共衛生或道德或他人的權利和自由的需要外，不得對此項權利的行使加以限制。可見，澳門居民的集會遊行示威自由受到來自《公民權利和政治權利國際公約》的保障。當然，也必須指出，上述的相關國際公約並非直接適用於澳門，而是通過澳門特別行政區的具體法律來實現對澳門居民權利的保障。最後，澳門特別行政區的本地法律為澳門居民的集會遊行示威自由的實現提供具體保障。《澳門基本法》作為澳門的憲制性法律，其對澳門居民的權利保障是原則性、概括性的；而《公民權利和政治權利國際公約》等人權公約在澳門特區也不是能夠直接適用的法律淵源。因此，除上述兩個層次的法律規範之外，澳門居民對基本權利及自由的行使還受到轉化為澳門特區法律的澳門原有法律、澳門特區立法會制定的法律等具體規範的保障。其中，第2/93/M號法律《集會權及示威權》自頒佈以來，歷經沿革而適用至今，保護和規範着澳門居民的集會遊行示威自由，是澳門居民行使該項權利與自由的最直接法律依據。表1　第2/93/M號法律《集會權及示威權》之沿革年份法例內容1993年第2/93/M號法律廢止第584/74號訓令，第406/74號法令不再適用於澳門。1996年第7/96/M號法律修改第2/93/M號法律第十四條之規定。2008年第16/2008號法律修改第2/93/M號法律第十二條。2018年第11/2018號法律修改第2/93/M號法律第五條、第六條及第八條。廢止第2/93/M號法律第七條的規定。◝겑劋ꆺ鉿獐㥔溸⪠帏作為成文法，第2/93/M號法律《集會權及示威權》其本身必然具有滯後性與不完整性的特徵，特別是隨着澳門本地社會環境的改變，法律條文所規範的要件也需要發生變化。該法律第1條規定：所有澳門居民有在公眾的、向公眾開放的、或私人的地方進行和平及不攜有武器集會而毋需任何許可的權利，並享有示威權，且集會權及示威權的行使僅得在法律規定的情況下受限制或制約。這條規定以及法律的標題都與《澳門基本法》第27條中所規定的集會遊行示威自由不一致，缺少了遊行自由。但實際上，該法在第8條第2款中規範了警察當局具有更改遊行或列隊路線的權力。在第44/2013號、第37/2018號等案件中，終審法院也多次表明集會示威分為固定地點的集會示威和非固定地點的集會示威，遊行則是區別於傳統的固定地點的集會示威形式，因此這也意味着對於遊行自由的保障。當然，以上只是第2/93/M號法律的法條對集會及示威的概括性定義。對於集會和示威有怎樣的特徵，包括《澳門基本法》在內的規範都沒有具體的說明。這就需要借助文義解釋和目的解釋等多重方法予以證成。1.괜锣劕⪴⻎潨溸겑둑䟩꿈⪠㐃舀繠棚皒㴶僂在司法實踐中，澳門終審法院就曾對集會及示威的定義進行闡釋。在第95/2014號案件中，終審法院認為焦點之一在於發起團體所擬舉行的活動是否行使受第2/93/M號法律規範的集會或示威。09張強葉澤鑫_排3.indd612/11/20209:46:00AM124

張　強　葉澤鑫澳門集會遊行示威自由的法治保障及其界限首先，終審法院援引了AntónioFranciscodeSousa對集會的一般性定義，指出“集會是指一群人為實現交流看法、討論和形成集體意見的共同目的而在某處聚集的行為”7，集會是為了闡述及討論意見，要稱得上是集會必須要考慮共同目的。同時，又援引了J.J.GomesCanotinho與VitalMoreira的觀點，“某些人只是簡單地聚集在一起並不足以界定存在憲法意義上的集會”，“集會首先要求具備集會的集體意識和意願”；其次“必須要有內在的聯繫”；再次，“要有獨立和專門的宗旨”；最後“要有暫時性”8，從而區別於邂逅、意外、旅行團、協會等情形。其次，終審法院以此對發起團體所擬舉行的活動性質進行界定，認為“民間公投”名為“公投”，實為一項民意調查，本案涉及的相關活動只是所謂“民間公投”的宣傳活動，不存在交流看法、討論和形成集體意見等目的。終審法院認為，示威旨在表達參與者的意見、情感或抗議，通常以行進、佇列或遊行的方式進行，因此這些活動亦不屬於示威。申言之，《澳門基本法》與第2/39/M號法律所保護的集會遊行示威自由本身是有要件要求的，其需要表達出某種特定的觀點，具有相互的聯繫。當事人自身的定性，並不能夠改變這一性質本身。猶如上文所指的初級法院的案例中當事人否認集會性質，但實際上甲連同160名參與者是為了共同表達實現家庭團聚的目的，並向立法會展示自身的抗議效果，具有集會的屬性。在被保障的同時，就意味着需要受到法律的限制和約束。2.┯䥧㐃俪潨ꃱ寛埊溸瞐做긖⢳⮃ꇅ㝂溸ꮺ⯜作為對基本權利的集會示威，澳門居民在行使時是否受到預先限制成為保障的負面清單。例如有關集會示威應當由多少人行使的問題上，終審法院在第25/2011號案件中就援引了GomesCanotilho和VitalMoreira的觀點，認為“集會權必然是一種集體權利，但其權利主體就是市民本身，可以私下或公開形式，並不以反對或向第三者表達某一訊息為前提，同時也可服務於多種目的和動機（娛樂的、文化的、專業的、政治的或宗教的）。示威權並非必然是一種集體權利”，“示威權必須以公開形式的方式進行，以針對或向第三者表達出某一訊息為前提，並通常服務於政治目的或動機。”9因此，終審法院從文義解釋的角度出發，對集會示威進行了定義式的解釋。既然是作為一種聚集，那麼就應當至少有兩個人，所以從極端的角度而言，集會至少需要兩人。而示威既然是一種訊息表達，那麼並不排除一個人表達的可能，從極端的角度而言，一個人也可以示威。本地立法固然可以根據澳門實際情況進行程序性、要件性的規定，但是不能違背集會、示威本身所具有的要求，否則這是對《澳門基本法》所規範的集會遊行示威自由的不當剝奪。┩겑劋ꆺ鉿獐㥔溸岻㴼聋ⳡ蕞珢婝┞겑劋ꆺ鉿獐㥔蔦氮溸⾕䌐聋ⳡ集會遊行示威自由屬於廣義的表達自由，其本身並不涉及暴力，但與一般的言論表達方式不同，集會遊行示威活動多為群體參與且具有較強的實踐行動性，若不加以合理引導、規範，即便沒7終審法院第95/2014號案件裁判書。8終審法院第95/2014號案件裁判書。9終審法院第25/2011號案件裁判書。09張強葉澤鑫_排3.indd712/11/20209:46:01AM125

“一國兩制＂研究2020年第4期有暴力之目的，也極容易對社會公共秩序、公共安全造成衝擊。對此，國際公約與各國憲法大都有涉及“和平集會”的表述。如《世界人權宣言》第20條規定：“人人有權享有和平集會和結社的自由”，《公民權利和政治權利國際公約》第21條表述道：“和平集會的權利應被承認。”美國憲法第一修正案也指出：“國會不得制定……或剝奪人民和平集會……的權利。”德國《基本法》第8條強調所有德國人享有的是：“和平及不攜帶武器集會之權利。”有學者統計，在聯合國193個成員國的現行憲法中，有超過一百個國家將以和平方式行使集會權利的限制在憲法文本中明確。10可見，不使用暴力，以和平的方式地進行集會遊行示威，既是集會遊行示威自由本身的應有之義，也已是各國各地區憲法或法律的共識。第2/93/M號法律規定了澳門居民行使集會遊行示威自由的一般原則，即必須是“和平及不攜有武器”的集會與示威。在集會或示威中攜有武器者除可受其他處罰外，還將處以加重違令罪；集會遊行示威活動發起人當知悉武器之存在，而未採取措施解除攜武器者之武器的，亦將受處違令罪之刑罰。可見，澳門居民在行使集會遊行示威自由，表達意願、發表意見時，需要履行法律所規定的上述和平義務。回歸以來，終審法院有關集會權和示威權的上訴判例中尚未有因違反上述和平義務，被處第13條規定之刑罰的情況。但通過對該法條文的分析，比照其他立法例，不難發現上述和平義務的具體內涵。一方面，履行集會遊行示威的和平義務，要求禁止暴力行為。即集會遊行示威活動應當在有序、和平和理性的氣氛中進行。具有暴力性質的集會活動，將失去其合法性與正當性，不受法律的保護。另一方面，禁止攜帶武器亦是和平義務之內涵。一些國家和地區規制集會遊行示威活動的具體法律對所謂“武器”有較為詳細的規定，對正確理解第2/93/M號法律的相關規定有一定借鑒意義。如1989年《匈牙利集會法》規定：“攜帶武器到活動現場是指隨身攜帶武器、彈藥或爆炸品，武裝是指為了暴力或威脅攜帶可造成死亡或傷害人身的工具”，中國香港特區的《公安條例》對攻擊性武器釋義為：“任何被製造或改裝以用作傷害他人，或適合用作傷害他人的物品。”由此可以看出，禁止攜帶武器之“武器”至少具有兩重含義，既可以是通常意義上的槍支、彈藥、爆炸品，也包括可以作為傷害人體或毀壞物品的其他工具。◝겑劋ꆺ鉿獐㥔蔦氮溸꽑⼴聋ⳡ各國（地區）立法對於集會遊行示威活動的規制，包括事後追懲和事先預防。就事先預防來說，其既是一種事先程序上的限制，也是對集會遊行示威自由具體行使的保障，行政當局可以根據活動對公眾場所和公共道路的使用及通行情況做出合理的安排，盡量減少出現交通、公共安全等問題，從而保障集會示威等活動的有序進行，這亦是人權委員會裁定的結論。11世界各國對集會遊行示威的事先預防大體分為兩類：一是許可制（批准制），是指經過有關主管機關的事先許可，才能舉行集會遊行示威活動。二是報備制（申報制），即只需在集會、遊行、示威前向有關官署申報相10王江偉：《集會自由權的限制研究》，西南政法大學2014年博士畢業論文，第70頁。11《立法會：律政司司長在動議辯論〈公安條例〉致辭全文》，2000年12月20日，https://www.info.gov.hk/gia/general/200012/20/1220309.htm，2020年4月16日訪問。09張強葉澤鑫_排3.indd812/11/20209:46:03AM126

張　強　葉澤鑫澳門集會遊行示威自由的法治保障及其界限關事項，而後便可按申報內容舉行活動。12澳門特區對集會遊行示威活動採取的是介於二者之間、偏向於報備制的預告形式。第2/93/M號法律第5條規定，擬使用公共道路、公眾場所或向公眾開放的場所舉行集會或示威的人士或實體，應在舉行前3-15個工作日內，以書面形式告知治安警察局局長，當集會或示威具有政治或勞工性質，則預告之最低日期減為2個工作日；相關告知文件應列明擬舉行之集會或示威之主題或目的，以及預定之舉行日期、時間、地點或路線。第4款還要求告知文件須有三名發起人簽名，簽名者應列明其姓名、職業及住址以作為身份識別，如屬團體，則由有關領導層簽名。當然，從上述條文的規定看，私人處所集會無須預告。一言以蔽之，澳門居民在行使集會遊行示威自由時，需要履行預告的義務。然而，第2/93/M號法律畢竟是一部1993年制定、至今只作少許修改的法律，如今的澳門社會早已發生了翻天覆地的變化。法律不可能預見一切情況，面面俱到。實踐中遇到新的問題，往往需要借助法官的智慧以巧妙的判例，釋明法律。1.┞姎꽑⼴⺪♧蕢鉿겑劋獐㥔溸劻ꮺ劕ꮺ集會遊行示威發起者一次告知是否可以提出多天的集會？告知是否可以涉及很長時間以後舉行的集會？第2/93/M號法律並沒有規範。第2/2011號案件就涉及該問題的解決，民政總署認為，應當認定不能提出概括性的請求，正如透過一次請願知會就可以在2011年全年進行請願是可笑的，因此視上訴人的知會僅對請願第一天（2011年1月3日）有效，而不是對後面的各天有效。13對此，終審法院進行了如下分析。首先，由同一機構發起、且在相同地點舉行時，法律絲毫沒有規定需要為每一天進行的示威作出一個請求；上訴人也並沒有作任何概括性請求，只是在一則知會中表達了其在多天內舉行請願的意圖，日期包括在2011年1月3日至30日之間。其次，如果知會提出的是多天的集會，考慮到治安當局基於職能而不能處於時間上不能預測並進行控制的狀況中，知會涉及的時間應當有合理界限。由於第2/93/M號法律在其第5條第1款和第2款規定：“應在舉行相關集會前最多15個工作日內做出告知”；其默示的意圖是，有許可權當局對自此開始的15個工作日內的公共秩序和公共安全狀況具有預測的義務，以便對相關遊行和集會給以一定限制。最終，終審法院指出，第2/93/M號法律所規定的預告，可包括連續多日舉行的活動，只要該活動的最後一天沒有超過自申請之日起的15個工作日。14申言之，基本權利的保障需要在公共安全與公共秩序的視角下進行，而非單純的聚焦於某一個體的權利。集會示威權本身也應當存在同其他人、其他權利之間的保障邊界。衡平個體權利與公共安全、公共秩序之間的關係是法律所包含的宗旨。15在特定時間與地點，透過集會和示威發表自身意見，從而促進的是社會整體的良善發展，因此其他居民應當容忍。但當這種活動可能失控，無法12王江偉：《集會遊行的事先程序限制——兼論我國立法之完善》，《西南政法大學學報》2015年第1期，第48-57頁。13終審法院第2/2011號案件裁判書。14終審法院第2/2011號案件裁判書。15高中：《香港特別行政區集會遊行自由的法治保障與合理界限》，《北方法學》2015年第2期，第113-124頁。09張強葉澤鑫_排3.indd912/11/20209:46:04AM127

“一國兩制＂研究2020年第4期在公共安全與秩序得到保障的前提下進行，那麼這種容忍也會被打破。第2/93/M號法律也應當內含了這樣的權利保障的衡平思想與原則。2.溭鱏겑劋獐㥔溸꽑⼴禐翤☭俪┯䥧ꇅ㝂ꮺ⯜第2/93/M號法律第5條第4款規定：“告知文件須有三名發起者簽名……”。在第25/2011號案中，終審法院認為將第2/93/M號法律第5條第4款解釋為“可以簽署預告的示威發起人最多數目為三人”16，是可能的、合乎法律解釋規則的、合理的。如此，關於預告簽署人數的界定便得以明晰，即只要兩人就可集會及只要一人便可示威。既然對於集會與示威已經有較為清晰的判斷，那麼從維護《澳門基本法》第27條關於集會遊行示威自由的角度而言，就不應當對預告的簽署人數作出過多的限制，這本身並不會對公共安全與公共秩序造成失去平衡的影響。反而這種限制將會使得居民的表達自由受到壓制，不利於整體社會秩序的維持。因此，終審法院的解釋便是以保障基本權利的角度出發，平衡了個體與公共的利益邊界。┩岻㴼┯㵽陶▇겑劋ꆺ鉿獐㥔集會遊行示威實際上只是表達的形式，而從內容的角度而言，仍然可能存在不同的狀況。顯然，並非所有表達行為都可以得到保護，否則刑法的基本原則將被拋棄。正如美國大法官霍姆斯所說：“最嚴格的言論自由保護措施，也不會保護一個人錯誤地在劇院大喊大叫並引起恐慌。”17因此，我們必須依靠法律規範包括言語在內的人類行為，儘管有時可能是致命的武器。《公民權利和政治權利國際公約》第21條就規定可以“按照法律以及在民主社會中為維護國家安全或公共安全、公共秩序，保護公共衛生或道德或他人的權利和自由的需要”對集會權利的行使進行限制。許多國家及地區在對集會遊行示威的規制立法中都設立的法定的禁止事項，即不容許之集會遊行示威活動。比較中國香港特區、葡萄牙、匈牙利的立法例，不難發現其關於禁止發起集會遊行示威事項的規定或寬泛或明確，但基本都是出於維護國家安全、公共安全或公共秩序及保護他人權利自由的目的。表2　不容許集會之立法例國家/地區法律名稱禁止事項香港特區《公安條例》在符合本條的規定下，警務處處長如合理地認為，為維護國家安全或公共安全、公共秩序或保護他人的權利和自由而有需要，可禁止舉行任何已根據第8條作出通知的公眾集會。（第9條第1款）葡萄牙《關於保證和制定集會權利的規章的第406號法令》在不損害批評權利的情況下，其宗旨不符合給予政府當局和軍隊應享有的榮譽和尊重的集會，應予禁止。（第1條第2款）匈牙利《匈牙利集會法》行使集會權不得導致犯罪或者煽動犯罪，不得損害他人權利或自由。（第2條第3款）在澳門特區，澳門居民享有的基本權利與自由，“除依法規定外不得限制”（《澳門基本法》16終審法院第25/2011號案件裁判書。17Schenckv.UnitedStates.249U.S.47(1919).09張強葉澤鑫_排3.indd1012/11/20209:46:05AM128

張　強　葉澤鑫澳門集會遊行示威自由的法治保障及其界限第40條第2款），而集會權及示威權的行使則“僅得在法律規定之情況下受限制或制約”（第2/93/M號法律第1條第3款）。第2/93/M號法律第2條、第3條、第4條規定了不容許舉行集會和示威的幾種法定情況：一是在不妨礙批評權的情況下，不允許舉行目的違反法律的集會示威活動；二是不允許非法佔有公眾的、向公眾開放的、或私人的地方的集會或示威；三是有關舉行集會示威活動的時間的限制。其中，目的違反法律的集會示威活動最具有爭議性。1.珢婝摿岻䔾周仄溸⪬妝ⲇ鉿掿所謂“目的違反法律”，並沒有詳細的立法規範予以解釋。終審法院在第100/2014號案件中指出，行政當局的行為或公民的行為可以分為三類，即根據法律規定而作出的行為、無法律規範的行為及違反法律規定而作出的行為；行政當局僅可作出獲法律容許和賦予權力作出的行為，而作為被管治者的公民可作出一切不為法律所禁止的行為，包括根據法律規定而作出的行為和無法律規範的行為。18實際上，這背後反映的是社會制度的職能是創制秩序結構以及穩定社會成員關係，通常稱之為法之安定性。19公權力的行使因其強制力所產生的後果需要進行更大的限制，從而實現保障社會安定的需求；私權利的行使是共同體組織的本質要求，因此需要明確的禁止性指引。所以法院的這種區別對待是合理的。終審法院進一步道明，公投不是上訴人的權利，行政機關既無義務，也沒有獲法律容許為擬舉行公投的上訴人設定條件使之得以進行，行政當局的行為必須遵從合法性原則，因此看不見行政當局有法律依據和正當性作出沒有獲得法律賦予權力和委以義務的行為（作出限制一些人自由通行的權利），最終認定上訴理由不成立。20從另一個角度而言，作為憲制制度的組成部分，公投的本質是立法權的行使，是重大政策的創制或複決，其所形成的公投案應當具有實際的法約束力。21因此，這並不是個體私權利的行使，也即意味着並非無法律規範可為之行為。準確的說，這是行使公權力的特殊情形，應當根據法律的規定而作出。目前澳門特別行政區並無實施或使用有關公投的法律，由此可見，上訴人所要求舉行的“公投”集會是法律所不允許的行為，不利於社會安定性的基本形成，理應禁止。2.珢婝牟劕䞔䟩溸겑劋鉿掿在第94/2019號案中，終審法院認為，上訴人所擬舉行的集會之主題實質上是公開指控和譴責香港特區警察機關“向和平示威者及被剝奪自由之人士普遍實施了有關公約所禁止的‘酷刑’及‘其他殘忍、不人道……待遇’之武力”，而香港特區有許可權機關不僅未對警察機關作如此定性，相反還拘捕、起訴有關的暴力示威者。在這種情況下，如澳門特區治安警察局容許舉行以這一主題為目的的集會，則等於公開允許創建一個干預香港特別行政區自行管理內部事務的平台，違反了“澳門、香港兩個特別行政區之間的行政、立法、司法等各政權組成、機關等均不得相互干預各自依基18終審法院第100/2014號案件裁判書。19J.BaptistaMachado：《法律及正當論題導論》，澳門：澳門大學法學院，2010年，第40-41頁。20終審法院第100/2014號案件裁判書。21劉文戈：《論“公民投票案＂對台灣地區公權力機構的約束力》，《台灣研究集刊》2019年第5期，第67-77頁。09張強葉澤鑫_排3.indd1112/11/20209:46:06AM129

“一國兩制＂研究2020年第4期本法自行管理的事務”的憲制基本原則。22但這一裁判結果是存在爭議的，合議庭並未取得一致意見。持反對意見的利馬法官聲明道：即使認為擬進行之示威之目的為對香港警察機關近期行動的指責，但從第2/93/M號法律第2條規定的效力上看，也不構成目的違反法律。實際上，兩種意見是從不同的角度展開論述。多數表決支持的意見是從澳門治安警察局行使公權力行為的角度出發，論述公權力機關無權干預香港行政事務的違法性。而少數反對意見則是從集會發起者的角度出發，指明指責香港警察是個體權利的屬性，不具有違法的特徵。對於後者的質疑，理應進一步分析。以集會為載體的活動，其本質是言論與意見的表達。這種自由同其他權利之間也應存在相互容忍的義務。23申言之，集會自由的內在制約包含着善意批評的要求。第2/93/M號法律第2條也清楚的指明“不妨礙批評權之情況下”，意即對於非屬批評權的行為，需要加以限制的考量。一旦出現超出善意的批評，那麼這種言論表達將映射為包括誹謗在內的惡意攻訐，由此產生極為惡劣的社會影響，引發難以估量的動盪。本案中，上訴人所擬舉行的集會明示香港警察機關違反《禁止酷刑公約》，實施了《禁止酷刑公約》所禁止之“酷刑”。這種行為等同於給香港警察機關定罪，承攬了《禁止酷刑公約》的管轄權。該公約第4條規定，酷刑行為應定為刑事犯罪。但根據澳門《刑事訴訟法典》第8條之規定，僅法院有管轄權對刑事案件作出裁判及科處刑罰與保安處分。作為普通居民的上訴人，為擴大社會影響，罔顧法律，不當使用確定性詞語，產生惡意行為，極有可能對澳門社會有嚴重的違法效應，因此與善意的批評權矛盾。㎃겑劋ꆺ鉿獐㥔兎ꪨ㐍뭒做䑑溸ꮺ⯜┞㸫겑劋蕞獐㥔溸兎ꪨꮺ⯜對表達行為的限制，既有基於內容的限制，也有內容中立之限制。所謂內容中立之限制，即是指對表達加以與其所傳達的資訊內容、傳達效果並無直接關係的限制。有關時間、地點和方式的限制，即是上述所謂內容中立之限制。在日美等國，有關這一類限制一般遵循限制性程度更小的其他可供選擇之手段基準（lessrestrictivealternatives）進行判斷，申言之，需要判斷是否存在為達成立法目的所需的限制性程度更小的手段。24對集會遊行示威活動時間的限制，一般是基於保護公共安寧的考慮，不容許之時間段的設置主要依據民眾的通常生活作息時間。如《中華人民共和國集會遊行示威法》第24條規定舉行集會、遊行、示威的時間限於早6時至晚10時。葡萄牙《關於保證和制定集會權利的規章的第406號法令》第4條則更為細緻地規定道：遊行和列隊出行只准在星期日和公共假日舉行；在星期六舉行時必須在中午之後；在其他日子裏則必須在下午7點半。而根據第2/93/M號法律第4條的規定，澳門不容許在0時30分至7點30分內舉行集會或示威，但舉行地點屬封閉場地，劇院，無住戶的樓宇，或有住戶的樓宇22終審法院第94/2019號案件裁判書。23參見［美］安東尼‧路易斯：《批評官員的尺度──〈紐約時報〉訴警察局長沙利文案》，何帆譯，北京：北京大學出版社，2011年，第126-127頁。24［日］蘆部信喜、高橋和之：《憲法》，林來梵、凌維慈、龍絢麗譯，北京：清華大學出版社，2018年，第164頁。09張強葉澤鑫_排3.indd1212/11/20209:46:08AM130

張　強　葉澤鑫澳門集會遊行示威自由的法治保障及其界限而住戶係發起人或已作出書面同意的情況下，則不在此限。目前終審法院22件有關集會權與示威權的上訴案件並未就此問題發生爭執。◝㸫겑劋蕞獐㥔溸㐍뭒ꮺ⯜眾所周知，集會遊行示威活動的舉行往往涉及對道路、公園及廣場等公共場所的使用；沒有這類地點或場所供集會遊行示威活動使用，對集會遊行示威自由的行使便無從談起。但是，居民在利用這些場所行使集會遊行示威自由時，也不能嚴重影響和干擾他人對此類場所的使用，或妨害公共秩序、公共安全。對此，各個國家或地區都對集會遊行示威的地點、場所的使用作出限制，甚至是限制的主要形式。美國聯邦最高法院在黑格訴產業公會委員會案中就指出，將街道和公共場所用作集會活動是公民的權利和自由，但這種權利不是絕對的，而是相對的，必須服從於普遍的舒適和便利，並與治安及良好秩序保持一致。第一，原則上，澳門居民可在公眾的或向公眾開放的地方行使集會遊行示威自由，不受行政當局依第2/93/M號法律第16條所公佈之地點的限制。在第16/2010號案例中，終審法院認為，第2/93/M號法律沒有將缺乏足夠空間同時進行多項示威活動，作為在空間方面對權利行使進行限制的理由，因此民政總署不能僅以在同一地點已安排其他集會和示威為由否定上訴人在此地點進行集會和示威的可能性；只有在如有關地點的性質導致不可能進行這類活動，或存在嚴重危害人身安全或其他比行使集會遊行示威自由更為重大的公共利益的情況時，才能不允許佔用公共地方進行集會示威活動。25而在第21/2010號案中，終審法院援引立法會在討論第2/93/M號法律時的相關記錄指出，第2/93/M號法律第16條提及的可用作進行集會或示威的公眾或向公眾開放的地方的清單，以及1993年澳門政府公報第二組公佈的市政廳通知，僅具有列舉性，而不是窮盡性的，民政總署不能因此阻止在清單以外的地方所進行的遊行和示威。26第二，為了保持良好交通秩序、公共安全及維護公共安寧，當有必要時，治安警察局可以對遊行或列隊路線進行限制，或為集會劃定區域，但需適度說明理由，並符合自由裁量的內在限制。首先，第2/93/M號法律第8條所規定的治安警察局的權力屬於自由裁量權，在行使該權力時必須適當說明理由，並且只有在出現明顯錯誤或絕對不合理時才可被進行司法審查，這是終審法院在第2/2011號案及以後的判例中所明確的。這反映了終審法院對行政當局自由裁量權的充分尊重，並以效果裁量作為基本準則。其次，對於遊行或列隊的路線。第2/93/M號法律第8條第2款規定，出於維護公共道路上行人及車輛的良好交通秩序的目的，治安警察局局長在必要時可通過法定的程序對集會遊行示威活動作限制，更改原定的遊行或列隊路線，或要求有關活動僅得在車行道的一側進行。如在第50/2010及75/2011號案中，終審法院認為治安警察局在法律所規定的範圍中行使權力，並提出了交通及大量人流之理由的行為是合理的。另外，上述條文雖只規定了警察局局長有權決定遊行僅在行車道的一旁進行，終審法院在第28/2016號案中指出，法律解釋不局限於對條文的字面解釋，根據第2/93/M號法律第8條第2款的規定，雖然示威者有權在特區的主要街道上遊行，但警方可以作出限制，以便遊行不佔據街道和馬路的所有通行空間；不排除警察局長依據此決定示威路線的其中一段25終審法院第16/2010號案件裁判書。26終審法院第21/2010號案件裁判書。09張強葉澤鑫_排3.indd1312/11/20209:46:10AM131

“一國兩制＂研究2020年第4期在人行道上進行，而不佔據行車道。27再次，儘管在固定地點舉行的集會不能適用第2/93/M號法律第8條第2款的規定進行空間上的限制，但終審法院在第33/2014號案等多次案例中都指出，根據法律滯後性、警察局職責及第2/93/M號法律第8、11條的規定：警方有權以出於公共安全、維持公共秩序和安寧方面的考慮為理由，在發起人所要求的較大範圍的地點內為集會或示威劃定一個區域，而且治安警察局的該行為是行使自由裁量權時作出的，必須適當地說明其所建基的公共安全或公共秩序方面的理由。28第三，治安警察局得依法定程序，以具有適當解釋的公共安全為理由要求集會或示威與特定建築物及設施保持不超過30公尺的距離。在此所謂特定建築物及機構具體包括：澳門特別行政區政府和立法會、司法機關及中央人民政府駐澳機構直接運作的建築物及設施，以及具有外交地位的使館或領事代表處（第8條第3款、第4款）。其中，有關“中央人民政府駐澳機構”的表述是通過2018年制定的第11/2018號法律所增加修訂的。設置周邊範圍禁止集會遊行示威的“禁制區”或“保護區”在現代之立法或判例中都比較常見，通常為國家或地區立法機關及重要的司法、行政機構，目的在於維護政府的正常運作，保障公共秩序的有效實現。如《中華人民共和國集會遊行示威法》第23條規定，在全國人民代表大會常務委員會、國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院的所在地；國賓下榻處；重要軍事設施；航空港、火車站和港口等地周邊10-300米內不得舉行集會、遊行或示威。台灣地區“集會遊行法”第6條規定，不得在下列地區及周邊舉行集會、遊行，包括“總統府”、“行政院”、“司法院”、“考試院”、各級法院及“總統”、“副總統”官邸；國際機場、港口；重要軍事設施地區；各國駐華使領館、代表機構、國際組織駐華機構及其館長官邸。第2/93/M號法律之所以在其第8條的第3款和第4款內規定保護區保留制度，亦是基於公共安全方面的考慮。集會或示威有失序的風險，即影響特定設施及其佔有人，導致其無法行使職能的可能，而這些職能的行使對維持澳門特區的正常運作又是至關重要的。在第44/2013號案中，除條文中列明之建築物及設施外，終審法院認為用於接待政府貴賓的禮賓府也受第8條第3款和第4款規定之制度保護，因為其承擔了一部分與政府總部相似的職能，但指出政府官員私邸不受該規定保護。29┩㸫겑劋獐㥔做䑑溸ꮺ⯜除了時間和地點之外，為了保障公共場所、公共道路之人流暢通，維護公共安全、公共秩序或安寧，在必要時，對居民行使集會遊行示威自由的方式方法進行適當限制亦是合理的。這種對集會遊行示威之方法方式的限制，通常是透過行政當局行使其法律賦予的自由裁量權具體作出。正如終審法院在第16/2010號、第21/2010號案例中指出，警察機關有權依據第2/93/M號法律第11條第1款c項的規定，在出現嚴重和實際妨礙公共安全或個人權利之自由行使的情況時，中止有關活動。從目前的司法實踐來看，所涉及的有關於集會遊行示威活動方式方法的限制主要有以下兩點：1.掿⟜饨睙┩脢溸㴙㷠⚪䛉妝⯈ꮺ⯜氘气⺪┯䖪锣▇㊲꼟集會遊行示威中因提出反對、支持、高興或不同意的口號聲等而產生的正常噪音，儘管可能會27終審法院第28/2016號案件裁判書。28終審法院第33/2014號案件裁判書。29終審法院第44/2013號案件裁判書。09張強葉澤鑫_排3.indd1412/11/20209:46:11AM132

張　強　葉澤鑫澳門集會遊行示威自由的法治保障及其界限影響民眾生活品質與公共安寧，但因涉及集會遊行示威自由這一基本權利，第三者權利必須容忍。然而，儘管第2/93/M號法律之規定並無對集會遊行示威活動使用揚聲器進行限制。但在第2/2011號案例中終審法院認為，正如《公共地方總規章》第2條第2款第2項所規定的：途經、遊覽、逗留或以其他方式使用公共地方者，應不發出可不必要滋擾他人安寧及休息的噪音。禁止“擬於市中心、人口稠密的地段舉行示威，為期約一個月，時間在上午11時至晚上23時”的集會活動使用擴音器製造噪音是合法的，因為此時對第三者的安寧、休息的權利之侵犯是明顯不適度的。302.掿牟⟜☆ꄾ凞ꄾ粫饨⪬⪴㴙蕞璭䍈ꮺ⯜劕ꬨ朮⿣溸✆氠痀ꪨ⾕㹷㸈在集會遊行示威活動中，使用諸如標語、橫幅、圖書等物品進行意見發表及意願表達，是十分正常、合理的。儘管這些物品有時會佔用公共空間，一定程度上影響正常通行，但不能因此一概禁止。但有關物品除必需外，佔用公共地方的空間不能過大，必須與有關活動的內容、性質、規模等因素相適應，並結合活動地點的特徵、活動時的具體情況，特別是當時的人流、聚集人群的人數、其他影響人身或財產安全的風險因素、危險的特發事件等進行調整。終審法院在第6/2011號、第37/2018號案中就明確，參照第2/93/M號法律第11條第1款c項的規定，治安警察局可根據實際情況對示威或集會活動的物品佔用公共地方的空間作出限制，為確保人流暢通、維護公共安全和公共秩序可對集會示威中所使用的橫幅的尺寸作出限制。31◩겑劋ꆺ鉿獐㥔蔦氮ꮺ⯜溸ꮺ⯜┞妝⯈ꮺ⯜溸岻䔾⟜汧ⸯ⯵儘管對基本權利的限制是必要的，行政當局可以在預告程序、活動的時間、地點、方式等方面對居民的集會遊行示威活動進行限制。但這種限制也並非任意施為，而是需要遵循一定的原則或限制，即“限制的限制”。否則，憲法和法律對居民基本權利的保障就將形同虛設。這些限制所要遵循的原則或限制包括：法律保留原則、比例原則及對法律作合憲性解釋。所謂法律保留原則，即對基本權利的限制只能由立法機關的法律作出。32一般來說，法律保留意味着只有立法者有權限制基本權，行政機關和司法機關只有服從於法律規定的前提條件，才能實施限制。1.겑劋妝獐㥔妝▇鉿❈⥾䕒㐃岻䔾锺㴼▇䝡岞┬⺇ꮺ⯜䧶⯜笵從回歸以後，終審法院受理第一件有關集會權和示威權的上訴案（第16/2010號案）開始，包括後來第21/2010號、100/2014號案在內的眾多案例中，終審法院都始終強調：澳門居民享有的權利和自由，“除依法規定外不得限制”（《澳門基本法》第40條第2款），而集會權及示威權的行使“僅得在法律規定之情況下受限制或制約”（第2/93/M號法律第1條第3款）。這表明，即便是擁有行政或司法裁量權的機關，也不得肆意限制居民的集會遊行示威自由。30終審法院第2/2011號案件裁判書。31終審法院第6/2011號案件裁判書、第37/2018號案件裁判書。32張翔：《基本權利限制問題的思考框架》，《法學家》2008年第1期，第134-139頁。09張強葉澤鑫_排3.indd1512/11/20209:46:12AM133

“一國兩制＂研究2020年第4期2.鉿侓沖㹾溸┞⮘鉿掿䖪꽆ꈰ䕞⻉岻䙎ⸯ⯵鉿侓塎ꬨ⺢亍劕岻䔾锺㴼溸妝ⲇ澳門《行政程序法典》第3條第1款規定了行政機關應遵循的合法性原則，即公共行政當局機關之活動，應遵從法律且在獲賦予之權力範圍內進行，並應符合將該等權力賦予該機關所擬達致之目的。這也就是說，行政機關只擁有法律規定的權力。也基於此，終審法院在第16/2010及21/2010號案中裁定，民政總署管理委員會主席只能根據第2/93/M號法律第6條和第7條規定行使權力，無權超出法律的規定對集會和示威地點進行限制。同樣的原則也體現在第2/2011號案中，終審法院闡述到：沒有任何法規賦予治安警察局局長指定可以舉行集會的替代地點，第2/93/M號法律只規定治安警察局對不允許在距離某些地方不到30米的地方舉行集會具有自由裁量權，因此只要申請的集會在不許可的範圍內舉行，治安警察局局長的決定應只限於不允許在相關地點舉行集會，不涉及諸如指定替代地點的其他事宜。33◝妝⯈ꮺ⯜溸ꈏ䍳ⸯ⯵所謂適度原則（principiodaproporcionalidade），或者說比例原則。一般是指一項基本權利的限制，應該與它試圖消除的危險/保護的法益相適配，具備合目的性、適當性，並在具有多種可能時選擇損害最小的方式。澳門《行政程序法典》第5條第2款規定：行政當局之決定與私人之權利或受法律保護之利益有衝突時，僅得在對所擬達致之目的屬適當及適度下，損害該等權利或利益。第2/93/M號法律第8條、第11條對行政當局在集會示威活動之地點、路線方式等方面進行規制的授權，由於存在諸如“良好交通秩序”、“公共安全”等不確定概念，無疑是一種具有選擇餘地的自由裁量權。這也在終審法院包括第2/2011號案、第31/2011號案、第34/2011號案、第50/2011號案、第44/2013號的眾多判例中得到明確。對此，立法會在第2/III/2008號意見書中亦強調“一旦涉及到對諸如集會權及示威權等基本權利行使的限制，就應在嚴格遵循適度原則的基礎上，對每一個具體個案中所涉及到的各種利益的重要性進行審慎、合理和平衡地考慮。”34而在司法實踐中，終審法院認為，根據澳門《行政訴訟法》第21條所體現的原則，對於行政當局的自由裁量權，法院不能在行政訴訟中審查其行使是否恰當，只有當其在行使自由裁量權時有明顯錯誤，或絕對不合理的情況時，法院才可宣告有關行政行為違法並予以撤銷；但當行政當局依據第2/93/M號法律第8條對集會遊行示威活動作出限制時，對相關限制或不允許應作適當解釋，而不能只是空泛地引用“公共安全”或“公共秩序”之類的表述。例如，在第2/2011號案件中，治安警察局局長以影響澳門特別行政區政府總部的日常運作及基於維護公共秩序的理由，否決了上訴人在特區政府總部舉行示威的請求，但提供了用於舉行集會示威活動的替代地點。終審法院對此認為，治安警察局一方面未用具體事實說明公共秩序將如何受該集會示威權利行使的影響，另一方面對政府總部的日常運作將受何影響亦含糊不清。違反了第2/93/M號法律第8條第3款規定，因為沒有提出不允許在該地點舉行集會的公共安全或公共秩序的理33終審法院第2/2011號案件裁判書。34《第三常設委員會第2/III/2008號意見書》。09張強葉澤鑫_排3.indd1612/11/20209:46:14AM134

張　強　葉澤鑫澳門集會遊行示威自由的法治保障及其界限由。35而在如第75/2010號和第50/2011號案中，基於治安警察局局長的批示中提及交通及大量人流之理由，終審法院認定其對自由裁量權之行使的尊重了適度原則，裁定駁回上訴。綜上不妨總結道，在司法實踐中，通常行政機關只要對相關限制或不允許做出具體、合理的解釋，就可以認為是符合適度原則的。┩妝⯈ꮺ⯜蕞⻉㕈勔岻闋ꓦ儘管一般認為，澳門特區的法制並沒有形成大陸法系一般意義上的違憲審查機制，但這並不妨礙澳門終審法院對法律及行政法規，在合憲性問題上的審理和檢視。36這一點，在澳門特區終審法院的第8/2007號案裁決中已彰顯無疑。在此裁判中，終審法院認為，法院在審理案件適用法規時，可以主動或應請求地審查該法規之有效性，尤其是是否違反高位階的法規；而如果案件原來應適用的規範違反了位階更高的規範，法院在審理時就應該適用高位階的或其他合法規範，而不能適用低位階、屬違法之規範。37不過需要注意的是，這一機制也並不是通常意義上的違憲審查，對法規違法與否的判斷只是裁判說理的組成部分，而非判決內容。即法院關於法規合法性的判斷，僅適用於具體個案，而不具備普遍效力。關於第2/93/M號法律對居民集會遊行示威自由的限制，終審法院則對某些條文的適用提出了另一個解決思路，即在法律解釋規則容許的範圍內作出合乎《澳門基本法》規定的解釋。在第25/2011號案件中，上訴人所提交的書面預告只有一人簽署，若依第2/93/M號法律第5條第4款規定“告知文件須有三名發起者簽名……”則顯然不符合要求。對此，終審法院指出作為上位法的《澳門基本法》並未將示威權限定由起碼一定數目的人來行使，普通法律不能作出這種限定；如果將上述條文理解為法律不允許少於三人行使示威權，則顯然違反《澳門基本法》。38其次，終審法院引GomesCanotilho和VitalMoreiral對集會和示威權的解釋，認為“集會權必然是一種集體行動權利，示威權並非必然是一種集體權利，只要兩人就可集會及只要一人就可示威”，因此將上述法條的規定解釋為“可以簽署預告的示威發起人最多數目為三人”，是可能的，合乎法律解釋規則的。最終，終審法院裁定應當優先使用與《澳門基本法》相一致的對普通法律的解釋，即“可以簽署預告的示威發起人最多數目為三人”。39可見，澳門特區雖無一般意義上的違憲審查機制，但在實踐中終審法院在適用法律規範時，卻可以對應適用之法規是否違反高位階規範作出判斷，並適用高位階法或其他法規，或是對該法規作出合乎《澳門基本法》的解釋。通過這種方式，終審法院實際上構建起了合基本法審查的司法機制。35終審法院第2/2011號案件裁判書。36陳弘毅、羅沛然、楊曉楠：《香港及澳門特別行政區法院合憲性司法審查與比例原則適用之比較研究》，《港澳研究》2017年第1期，第26-45頁。37終審法院第8/2007號案件裁判書。38終審法院第25/2011號案件裁判書。39終審法院第25/2011號案件裁判書。09張強葉澤鑫_排3.indd1712/11/20209:46:15AM135

“一國兩制＂研究2020年第4期㎃⻎咀⻎⯀蕞闋ꓦ溸⻉槏䙎作為大陸法系地區，澳門並不實行同香港一樣的判例法。申言之，法官並不能“造法”，其判決對未來並不具有約束力，而只具有個案的效力。如果澳門終審法院要自我糾錯，那麼也只能未來對類似案件進行反思，並作出合理的判決。40因此，在保障澳門特區居民集會遊行示威自由時可能面臨的困境，是本地立法的滯後性導致即使特區法院做出判決亦無法確保未來有關司法實踐的一致性。《澳門基本法》第83條規定澳門特別行政區法院獨立審判、只服從法律的憲制地位與要求，這意味着法院承擔着實現司法公正的責任，而法官則肩負着保障當事人平等地接受司法審判的重擔。作為一種內在的構成性義務，“同案同判”成為司法的應然情形。當然，世界上很少存在兩個完全一樣的案件，所以絕對主義的“同案同判”是可疑的，真正需要實現的是相對主義的結果，即類似案件類似判決，透過具有說服力的理由去證成相應的結論，達到法律效果與社會效果的統一。41只有當出現先前判決存在實質性錯誤，比如適用法律錯誤、與基本原則衝突，或者沒有實質性錯誤，但經過時間變遷，其結果已不合時宜，無法實現司法效果的情形下，同案不同判才具有正當性。42澳門的司法實踐則從兩個方面確保了同案同判的司法公正性實現：第一是統一司法管轄權的行使。2008年後統一由終審法院就集會遊行示威自由案件進行審理，在機構和人員上具有相對穩定的可能，有助於表達自由的平等、及時地保障。第二是終審法院主動採取援引過往裁判的說明，積極尋求文本主義與共識主義的協調。在第18/2017號案件中，終審法院認為其堅持在第16/2010號案、第44/2013號案、第15/2016號案中的觀點，即第2/93/M號法律第8條第2款只允許行政當局更改遊行或列隊路線的情況，並不適用於固定地點的集會，但同時需要與時俱進，認為當下的情況已經與1993年完全不同，根據第11條，警方可以基於嚴重且實際妨礙公共安全或人權的自由而要求發起人在較大範圍的地點內劃定範圍。43因此，儘管澳門並未實施判例法，但根據司法公正的一般原則，終審法院在審理集會遊行示威自由案件時，依然堅持了統一的解釋方法，在追求法律安定性的原則下，選擇一種顯示出它們如何被取代以及如何成為更優觀念的方法，是一種活的法律的體現。44⪮篚靤作為基本權利的集會遊行示威自由，文本規定於《澳門基本法》第27條當中，但如何理解集會遊行示威自由的內涵卻可以透過司法實踐的裁判予以發現。經過對終審法院有關集會權與示威權的22件上訴案件進行分析，發現儘管以第2/93/M號法律為具體制度的保障存在滯後性、不完整性等立法特徵，例如沒有對預告所包含的集會期限進行規定、沒有對集會示威中的限制方式進行規範，但澳門特區終審法院並沒有因此而消極不作為。反而，終審法院一方面運用包括文義解釋、體系解40趙國強：《論特區終審法院的社會責任──以案例為視角》，《廣東社會科學》2013年第4期，第103頁。41周少華：《刑事案件“同案同判＂的理性審視》，《法商研究》2020年第3期，第14頁。42孫海波：《“同案同判＂：並非虛構的法治神話》，《法學家》2019年第5期，第150頁。43終審法院第18/2017號案件裁判書。44［美］索蒂里奧斯‧巴伯、［美］詹姆斯‧弗萊明：《憲法解釋的基本法問題》，徐爽、宦盛奎譯，北京：北京大學出版社，2016年，第146-147頁。09張強葉澤鑫_排3.indd1812/11/20209:46:16AM136

張　強　葉澤鑫澳門集會遊行示威自由的法治保障及其界限釋、歷史解釋等在內的多重方法擴展集會遊行示威自由的保障機制，提升居民透過法院維護合法權利的意識，樹立了法院的中立良好形象，形成特區居民同法院間的互信關係；另一方面其又恪守司法機關與立法機關、行政機關之間的合理界限，並以謙抑的原則對待自由裁量權，形成了與其他機關互信的權力運作模式。45這不僅有利於保障澳門居民的集會遊行示威自由，而且也為“一國兩制”的理論構建提供了更加有益的範式構建經驗。⹪脞倁椀References:王江偉：《集會遊行的事先程序限制──兼論我國立法之完善》，《西南政法大學學報》2015年第1期，第48-57頁。Wang,J.,“PermissionSystemandPrior-noticeSystemofAssemblyandProcession:OnModificationofAssemblyLawinOurCountry,”JournalofSouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,vol.17,no.1,2015,pp.48-57.〔美〕安東尼‧路易斯：《批評官員的尺度──〈紐約時報〉訴警察局長沙利文案》，何帆譯，北京：北京大學出版社，2011年。Lewis,W.,MakeNoLaw:theSullivanCaseandtheFirstAmendment,NewYork:Vintage,1992.周少華：《刑事案件“同案同判”的理性審視》，《法商研究》2020年第3期，第3-15頁。Zhou,S.,“RationalExaminationof‘theSameCaseandtheSameSentence’inCriminalCases,”StudiesinLawandBusiness,no.3,2020,pp.3-15.孫海波：《“同案同判”：並非虛構的法治神話》，《法學家》2019年第5期，第141-157頁。Sun,H.,“LikeCasesBeTreatedAlike:NotaFictionalMythoftheRuleofLaw,”TheJurist,no.5,2019,pp.141-157.〔美〕索蒂里奧斯‧巴伯、〔美〕詹姆斯‧弗萊明：《憲法解釋的基本法問題》，徐爽、宦盛奎譯，北京：北京大學出版社，2016年。Barber,S.A.&Fleming,J.E.,ConstitutionalInterpretation:theBasicQuestions,NewYork:OxfordUniversityPress,2007.高中：《香港特別行政區集會遊行自由的法治保障與合理界限》，《北方法學》2015年第2期，第113-124頁。Gao,Z.,“StudyontheRuleofLawinProtectingtheFreedomofAssemblyandParadeinHongKonganditsReasonableBoundary,”NorthernLegalScience,no.2,2015,pp.113-124.張強、駱偉建：《互信機制的構建：“一國兩制”澳門實踐的要旨》，《澳門理工學報》2019年第4期，第39-51頁。Zhang,Q.&Lok,W.K.,“TheConstructionofMutualTrustMechanism:TheKeynoteofMacao’sPracticeofOneCountry,TwoSystems,”JournalofMacaoPolytechnicInstitute,no.4,2019,pp.39-51.張翔：《基本權利限制問題的思考框架》，《法學家》2008年第1期，第134-139頁。Zhang,X.,“TheAnalysisFrameworkoftheQuestionofLimitstoFundamentalRights,”TheJurist,no.1,2008,pp.134-139.45張強、駱偉建：《互信機制的構建：“一國兩制”澳門實踐的要旨》，《澳門理工學報》2019年第4期，第39-51頁。09張強葉澤鑫_排3.indd1912/11/20209:46:18AM137

“一國兩制＂研究2020年第4期陳弘毅、羅沛然、楊曉楠：《香港及澳門特別行政區法院合憲性司法審查與比例原則適用之比較研究》，《港澳研究》2017年第1期，第26-45頁。Chen,A.H.Y.,Lo,P.Y.&Yang,X.,“AComparativeStudyoftheConstitutionalJudicialReviewandApplicationofProportionalityinCourtsofHongKongandMacaoSpecialAdministrativeRegions,”HongKongandMacaoJournal,no.1,2017,pp.26-45.趙國強：《論特區終審法院的社會責任──以案例為視角》，《廣東社會科學》2013年第4期，第93-103頁。Zhao,G.,“OntheSocialResponsibilityoftheCourtofFinalAppealoftheSpecialAdministrativeRegion,”SocialSciencesinGuangdong,no.4,2013,pp.93-103.劉文戈：《論“公民投票案”對台灣地區公權力機構的約束力》，《台灣研究集刊》2019年第5期，第67-77頁。Liu,W.,“OntheBindingForceofthe‘ReferendumBill’onthePublicAuthorityinTaiwan,”TaiwanResearchJournal,no.5,2019,pp.67-77.〔日〕蘆部信喜、高橋和之：《憲法》，林來梵、凌維慈、龍絢麗譯，北京：清華大學出版社，2018年。Ashibe,N.&Takahashi,K.,ConstitutionalLaw(Chinesetranslatededition),Beijing:TsinghuaUniversityPress,2018.09張強葉澤鑫_排3.indd2012/11/20209:46:19AM138

第4期（總第46期）　“一國兩制＂研究　lssue42020年10月　JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesOct,2020վ며杆╫锺⯵տ溸⯽冎꽑廠♧⻄╭锣⯈漩做䡤䍳掿镅閣*꯴մ焪1摘要：《鹿特丹規則》自2008年通過至今已有十餘年時間，目前尚未生效。國際貿易和國際航運因素是影響《鹿特丹規則》生效最主要的因素，通過對公約簽署國在國際貿易和國際航運中的影響力分析，有助於推測《鹿特丹規則》的前景。而兼具貿易大國和航運大國雙重身份的美國和中國對《鹿特丹規則》的態度，對公約能否生效極為關鍵，有關國際組織的態度也在一定程度上會影響公約的前景。關鍵詞：法律統一化《鹿特丹規則》公約生效ProspectsfortheRotterdamRules:fromthePerspectiveofAttitudesofMajorStakeholdersCHENShi(GuangzhouMaritimeUniversity,SchoolofLaw/SouthernLaboratoryofOceanScienceandEngineering,SunYat-SenUniversity)Abstract:TheRotterdamRuleshaveyettocomeintoforce,whileithasbeenmorethanadecadesinceitwasadoptedin2008.Internationaltradeandinternationalshippingareamongthemostprincipalfactorsaﬀectingitsentryintoforce.AnalysesontheimpactofsignatoriesinthefieldofinternationaltradeandinternationalshippingwillhelptospeculateontheprospectoftheRotterdamRules.AttitudesofUSAandChina,bothdominantintradeandshipping,playakeyroleindecidingwhentheConventionwilltakeeﬀect.Itisforsurethatotherinternationalorganizationswill,tosomeextent,alsoaﬀecttheConvention’sfate.Keywords:unificationoflaws,RotterdamRules,theConventioncomingintoforce*本文係2019年中央高校基本科研業務費中山大學重大培育項目：粵港澳大灣區海事法律衝突與協調研究（項目批准號：19wkjc01）。收稿日期：2020年4月13日作者簡介：陳石，法學博士，廣州航海學院講師，中山大學法學院/南方海洋科學與工程廣東省實驗室（珠海）特聘副研究員、博士後10陳石_排3.indd112/11/202010:02:30AM139

“一國兩制＂研究2020年第4期┞紀韣與傳統已生效的三大國際海上貨物運輸公約不同，《鹿特丹規則》是中國首次派代表團參與公約起草的國際海上貨物運輸公約。該公約自2008年12月11日獲得聯合國大會通過至今，與《鹿特丹規則》相關研究都是海商法學界關注的重點，也是中國海商法修改當下必須參考的內容。實際上，在2019年底交通運輸部審議的《中華人民共和國海商法（修改送審稿）》文本中已體現《鹿特丹規則》中諸如控制權制度等已被國內立法所吸收採納。《鹿特丹規則》在通過的三、四年間也一度是學術研討會的熱議議題及海商法學者的關注熱點，但自2011年集中性熱議後，近幾年稍顯冷淡，然而這並不能否認該公約的重要性及研究的必要性。在公約誕生後的幾年時間裏，《鹿特丹規則》是碩博學位論文的研究熱點，其中包括武漢大學聞銀玲、華東政法大學的呂鳴和章博、大連海事大學的王堉苓和王威、復旦大學余筱蘭等人的博士論文都是以此為題進行的研究，並有在此基礎上出版了專著。1更有司玉琢、韓立新、胡正良、于世成、張麗英、朱曾傑、吳煥寧、王肖卿、胡長勝等專家就《鹿特丹規則》相關問題出版了著作。2其中，張麗英教授的著作《〈鹿特丹規則〉對進出口的影響》就是受商務部委託調研的基礎上就《鹿特丹規則》對中國國際貿易影響進行研究評估，並提出應對公約適用的政策措施建議。而胡正良教授的著作《〈鹿特丹規則〉影響與對策研究》也是受中國海商法協會的委託向航運業調研的基礎上形成的。除了學者調研以外，還有一些作者依靠自身的視野和經驗撰文發聲。3在無單放貨、承運人責任、控制權轉移、港口責任、法院或仲裁庭選擇、法律選擇等問題上國內外學者已有了較多的分析，而何志鵬教授在2011年也撰文對相關文獻進行過梳理。4就國內學者對中國是否應批准加入《鹿特丹規則》的態度上，主要可以分為支持加入派、謹慎保守派和反對派這三類。第一類是以王祖溫、李海、司玉琢、莫世健等教授為代表的支持加入派。全國人大代表、大連海事大學原校長王祖溫教授曾在2011年“全國兩會”期間提出中國加入《鹿特丹規則》利大於弊，應早日加入公約。5作為中國政府代表團成員的李海教授認為《鹿特丹規則》較好地平衡在現今條件下的船貨雙方利益，是一個值得珍惜的統一國際海上貨物運輸合同法律的機會。6司玉琢教授對《鹿特丹規則》的先進性概括為“平衡利益、尋求統一、順應時代、促進發展”這16個字，從總體上對1聞銀玲：《海運履約方法律制度研究》，北京：法律出版社，2010年；呂鳴：《〈鹿特丹規則〉與相關貨物運輸公約的衝突及其協調》，上海：上海人民出版社，2013年；王威：《國際航運發展之〈鹿特丹規則〉中海運履約方法律制度》，北京：法律出版社，2013年；余筱蘭：《〈鹿特丹規則〉承運人制度研究：兼論對中國相關法律制度的影響》，北京：中國政法大學出版社，2015年。2司玉琢、韓立新：《國際貨物運輸法律統一研究》，北京：北京師範大學出版社，2012年；胡正良、于世成、郟丙貴等：《〈鹿特丹規則〉影響與對策研究》，北京：北京大學出版社，2014年；吳煥寧主編：《鹿特丹規則釋義》，北京：中國商務出版社，2011年；王肖卿：《運輸單證與運輸責任——鹿特丹規則的影響》，廈門：廈門大學出版社，2014年；胡長勝：《〈鹿特丹規則〉下的強制性體制研究——基於規範效力的一種分析》，廈門：廈門大學出版社，2013年；張麗英等：《〈鹿特丹規則〉對進出口的影響》，北京：中國政法大學出版社，2013年。3孫勇志、郭春風：《〈鹿特丹規則〉“適用範圍＂的比較研究》，《青島遠洋船員學院學報》2010年第3期，第1-6頁。4何志鵬：《〈鹿特丹規則〉的中國立場》，《中國海商法年刊》2011年第2期，第26頁。5王祖溫：《我國應早日加入〈鹿特丹規則〉》，《現代物流報》2011年3月15日，第A8版。6李海：《〈鹿特丹規則〉：一個值得珍惜的統一法律的機會》，《中國海商法年刊》2010年第1期，第11-14頁。10陳石_排3.indd212/11/202010:03:23AM140

陳石《鹿特丹規則》的前景預測：以各主要利益方態度為視角公約持有肯定態度並認為對中國而言是大有益處的。7從司玉琢教授以《鹿特丹規則》為主題所作的幾次講座發言來講，中國有關部門在公約剛出台之時組織有關單位對其進行評估，但意見不一，由他負責的法律組的意見當然是予以正面評價並支持，但近期也會組織第二次評論。莫世健教授作為《鹿特丹規則》堅定不移的支持者，曾多次撰文表達了對公約的支持8，更在2012年發表了《〈鹿特丹規則〉是非論》對反對派提出的觀點旗幟鮮明地進行辯駁，從創新與守舊的是與非、追求完美與追求現實的是與非以及價值判斷和判斷價值的是與非這三個方面表達了上述立場選擇的不同直接導致的對公約的態度和解讀的不同。9實際上，作為支持派的學者也有承認《鹿特丹規則》存在一定的不完美，正如蔣躍川和朱作賢教授從《鹿特丹規則》的立法特點出發指出其制度雖存在不完善之處，但總體上是先進的，希望國際社會能盡早接受該公約。10類似的觀點也可以參考王肖卿教授的《務實考慮加入〈鹿特丹規則〉》一文。11第二類是以朱曾傑、張永堅、胡正良、張麗英等教授為代表的謹慎保守派，其觀點主要是認為《鹿特丹規則》的創新需要接受評估檢驗，特別是需要考慮國家利益而得謹慎對待。朱曾傑教授認為要等到中國的主要經貿關係國家成為締約國時中國才批准或加入，在對公約表示消極評估的同時也肯定了其特色和創新。12張永堅教授認為司玉琢教授所提出來的《鹿特丹規則》的“平衡利益、尋求統一、順應時代、促進發展”這些特徵是屬於各公約均應具有的共性特徵，不足以代表或反映某一具體公約的獨有特點，不具備作為對特定公約態度選擇的依據，認為中國現在不應參加這個公約。13胡正良教授認為中國暫不宜批准或加入《鹿特丹規則》主要是受目前和今後一個時期中國國際航運、國際貿易和其他相關行業生產力發展總體水平和總體國際競爭力的制約，但必須看到該公約的先進性和前瞻性及其所代表的國際海上貨物運輸法律的發展方向。14而張麗英教授從貨方視角看認為《鹿特丹規則》使貨方舉證責任提高，涉及貨方責任的內容增多，使貨方很難真正從中獲益，從而質疑船貨雙方的利益是否能達到真正的平衡？但她並不否認《鹿特丹規則》使得船方與貨方的關係在法律規定上看起來是平衡的，或者說她也承認公約文本在制度設計上平衡了各方利益。15在國內各相關利益方對新公約尚未充分認識以及各相關行業權衡結果尚未明確之前，應以審慎決策的態度對待《鹿特丹規則》。167司玉琢：《〈鹿特丹規則〉的評價與展望》，《中國海商法年刊》2009年第1-2期，第1-8頁。8Mo,S.,“FutureDevelopmentofChina’sMaritimeLawinLightoftheNewUNConventionontheCarriageofGoods,”AsianBusinessLawyer,vol.3,2009,pp.31-54；Mo,S.,“DeterminationofPerformingParty’sLiabilityundertheRotterdamRules,”AsiaPacificLawReview,vol.18,2010,pp.243-258；莫世健：《中國在“鹿特丹時代＂國際海運秩序角色的理性思考》，《中國海商法年刊》2011年第1期，第34-42頁。9莫世健：《〈鹿特丹規則〉是非論》，《國際經濟法學刊》2012年第2期，第228-255頁。10蔣躍川、朱作賢：《〈鹿特丹規則〉的立法特點及對其中涉及重大利益的幾個問題的分析》，《中國海商法年刊》2010年第1期，第26-35頁。11王肖卿：《務實考慮加入〈鹿特丹規則〉》，《中國海商法年刊》2011年第4期，第1-10頁。12朱曾傑：《初評〈鹿特丹規則〉》，《中國海商法年刊》2009年第1-2期，第9-15頁；朱曾傑：《再評〈鹿特丹規則〉》，《中國海商法研究》2012年第1期，第7-10頁。13張永堅：《對〈鹿特丹規則〉的態度選擇》，《國際經濟法學刊》2011年第4期，第15-34頁。14胡正良、于世成、郟丙貴等：《〈鹿特丹規則〉影響與對策研究》，第451頁。15張麗英：《從貨方視角看〈鹿特丹規則〉》，《國際經濟法學刊》2011年第4期，第35-49頁。16張麗英等：《〈鹿特丹規則〉對進出口的影響》，第211頁。10陳石_排3.indd312/11/202010:03:24AM141

“一國兩制＂研究2020年第4期第三類是以吳煥寧、郭瑜等教授為代表的反對派。其中態度最激烈是吳煥寧教授在《對〈鹿特丹規則〉性質的質疑》一文中態度堅決表示反對《鹿特丹規則》，希望公約永遠不要生效。在該文的論證中吳煥寧教授基本否定了《鹿特丹規則》是海上貨物運輸法公約，不可歸納為合同法，不是關於提單或運輸單證的公約，不是一項多式聯運公約，也不是法律適用法性質的公約，故從這五個方面分析認為《鹿特丹規則》名實不符，既不屬於此也不屬於彼，恍如中國古代靈獸“四不像”。但並不否認公約看似左右逢源，兼顧各方利益，且包含多種公約的規定。17吳煥寧教授對《鹿特丹規則》是強烈反對的態度，不論是否考慮國家利益。郭瑜教授撰文認為中國不應該加入《鹿特丹規則》，並在《中國不應加入〈鹿特丹規則〉的若干理由》一文中從司法管轄權和法律適用範圍受到不對等限制，船、港、貨三方利益受到不同程度的損害，公約本身的統一性、先進性不具充分說服力，不會被動適用公約等九個方面認為中國急於簽署或參加《鹿特丹規則》可能是草率甚至有害的。18實際上影響一個公約是否生效的因素諸多，而一個國家在決定是否加入新公約所在考慮的國家利益也涉及相關各個行業的利益等，故而在《鹿特丹規則》的問題上不同的出發點或者說立場選擇多導致的結論必然是不同的。就國內學術界而言，普遍可以達成共識的是認為《鹿特丹規則》至少有值得借鑒和吸收的合理內容或先進之處。中國海商法出台至今已有二十餘年，那麼在當前修改海商法之際確有必要在一定程度上採納公約的內容。袁發強教授就提出以《鹿特丹規則》作為示範法是明智的選擇，可以借此為契機推動中國海商法的修改。19就借鑒《鹿特丹規則》修改國內立法的觀點，散見於各個學者的文章中。20◝վ며杆╫锺⯵տ禐翤㏔柁岞┞禐翤㏔柁岞截至當前，已有西班牙、多哥、剛果、喀麥隆和貝南5個國家批准加入《鹿特丹規則》，另有21個主權國家簽署了《鹿特丹規則》但尚未完成國內批准程序而尚未加入公約。21從這26個國家的地理位置分佈來看，除了美國處於北美洲及亞美尼亞是位於亞歐交界線可算是亞洲國家外，剩下的24個國家分別是14個非洲國家（貝南、喀麥隆、剛果、剛果民主共和國、加蓬、迦納、幾內亞、幾內亞比索、馬達加斯加、馬里、尼日爾、奈及利亞、塞內加爾、多哥）和10個歐洲國家（丹麥、法國、希臘、盧森堡、荷蘭、挪威、波蘭、西班牙、瑞典、瑞士），其中這10個歐洲國家中除了挪威和瑞士外都屬於歐盟國家。也就是說七大洲中除去沒人居住的南極洲外，南美洲、大洋洲也沒有任何國家簽署《鹿特丹規則》，亞洲國家中的亞美尼亞並不屬於航運大國或貿易大國，而亞洲國家中17吳煥寧：《對〈鹿特丹規則〉性質的質疑》，《國際經濟法學刊》2011年第4期，第1-14頁。18郭瑜：《中國不應加入〈鹿特丹規則〉的若干理由》，《國際經濟法學刊》2011年第4期，第50-70頁。19袁發強：《謹慎邁進——中國對待〈鹿特丹規則〉的應有態度》，《當代法學》2013年第4期，第139-145頁。20郭萍、張文廣：《〈鹿特丹規則〉述評》，《環球法律評論》2009年第3期，第133-144頁。21“Status:UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalCarriageofGoodsWhollyorPartlybySea(NewYork,2008)”,https://uncitral.un.org/en/texts/transportgoods/conventions/rotterdam_rules/status,retrievedon30thAugust2020.10陳石_排3.indd412/11/202010:03:24AM142

陳石《鹿特丹規則》的前景預測：以各主要利益方態度為視角新興的國際航運大國中日本、韓國和中國的缺席也顯得該公約尚未引起亞洲國家的普遍興趣。換言之，《鹿特丹規則》的現有簽署國在全球的地理位置分佈上是不均衡的，主要集中在非洲國家和歐洲國家。◝禐翤㏔㸫㏔갿魉儅溸䔕꼹ⲇ國際經貿因素是影響《鹿特丹規則》能否生效及其發展方向的重要因素，那麼貿易大國對於該公約的態度則顯得尤為重要，而去分析《鹿特丹規則》現有簽署國在全球貨物貿易的影響力有助於預判該公約的生效前景。世界貿易資料每一年雖有變動，但是各國整體的排名變化基本趨於穩定。從筆者收集到的資料看，在世界貿易組織（WTO）發佈的《2016年世界貿易統計年鑒》中所附圖表A6所示的2015年全球貨物貿易各國進出口額排名列明了2015年全球前50名的貨物出口國和進口國的名單。根據WTO秘書處估算提供的統計資料（其中國家的進口貿易是以FOB價格計算），在《鹿特丹規則》現有的26個簽署國中，美國、荷蘭、法國、瑞士、西班牙、波蘭、瑞典、挪威、丹麥、奈及利亞等十國進出口貿易均能列為全球前50位，進出口貿易佔全球貨物貿易比例均能超過0.3%，在國際貿易中具有一定的影響力。特別是美國、法國和荷蘭這三個國家在全球進口國貿易排名中均能位列前十，可謂是全球貿易大國。筆者根據WTO秘書處所提供的資料進一步統計，可以得知《鹿特丹規則》上述十個在世界貨物進出口排名進前十位的簽署國作為出口國在2015年的全球出口貨物貿易總額之和約為3,736億美元，佔全球貨物出口貿易約為22.6%，而這十個國家作為進口國在2015年的全球進口貨物貿易總額之和為4,389億美元，佔全球貨物進口貿易26.8%。這說明至少到目前為止能夠影響全球約四分之一進出口貿易的國家已經對《鹿特丹規則》表示了強烈的興趣和肯定態度，如若是這些簽署國能決定批准加入該公約的話，《鹿特丹規則》必然對全球貨物貿易產生廣泛而實質的影響。22┩禐翤㏔㸫㏔갿薩ꆽ溸䔕꼹ⲇ同樣的，國際航運因素是影響《鹿特丹規則》能否生效及其發展方向的重要因素，那麼航運大國對於該公約的態度則更為重要，分析《鹿特丹規則》現有簽署國對國際航運的影響力乃是預判該公約生效前景的關鍵性因素。聯合國貿易及發展會議（以下簡稱“UNCTAD”）根據截止於2019年1月的資料最新發佈的《世界海運發展評述2019年報告》，其中第37頁所列圖示2.6中列明了全球前35位船東大國排名資料。《鹿特丹規則》的簽署國之一希臘以4,536艘船舶總數及其總計運力3.49億載重噸位，佔世界海運商船運力的17.79%高居全球船東大國的榜首。再看《鹿特丹規則》現有的共26個簽署國除希臘外，還有挪威（排名第8，佔世界海運商船運力的3.11%）、美國（排名第9，佔世界海運商船運力的2.97%）、丹麥（排名第13，佔世界海運商船運力的2.19%）、瑞士（排名第18，佔世界海運商船運力的1.26%）、荷蘭（排名第21，佔世界海運商船運力的0.92%），法國（排名第27，佔世界海運商船運力的0.67%），據統計，這七個國家的海運商船載重噸位佔世界海運商船運力的28.91%。這說明至少到目前為止能夠影響全球超過四分之一海運商船運力的國家已經對《鹿特丹規則》表示了強烈的興趣和肯定態度，如果這七個航運大國可以最終批准加入《鹿特丹規則》，且在七個國家中有美國、挪威、丹麥、瑞士、荷蘭和法國這六個國22莫世健：《中國在“鹿特丹時代＂國際海運秩序構建中角色的理性思考》，第38頁。10陳石_排3.indd512/11/202010:03:27AM143

“一國兩制＂研究2020年第4期家還兼具貿易大國的身份，以這些國家在國際航運業的影響力則能為該公約的廣泛適用和成功奠定基礎。這些航運大國對《鹿特丹規則》所持有的肯定態度，特別是希臘作為單一的傳統海運強國而非貿易大國，能夠說明雖然新公約跟傳統已生效的三大國際海運公約相比是大大增加了承運人的責任和義務，但是《鹿特丹規則》所體現的船方和貨方利益的平衡並不導致對船方利益的不公，否則作為航運大國在對國際公約的態度上必然是要考慮本國船方利益而拒絕對船方利益不公的新公約的。23┩ꬨꞇ㏔㵶溸䡤䍳┞ꈹ⺅槏氮根據WTO發佈的《2016年世界貿易統計年鑒》所附圖表所示的2015年全球貨物貿易各國進出口額排名之2015年全球前50名的貨物出口國和進口國的名單，美國作為出口國出口貿易總額1,505億美元，所佔全球出口貿易總額的9.1%，在全球貿易出口國中僅次於中國名列第2位，而美國作為進口國進口貿易總額2,208億美元，所佔全球進口貿易總額的13.8%，在全球貿易進口國中名列首位。而中國作為出口國出口貿易總額2,275億美元，所佔全球出口貿易總額的13.8%，在全球貿易出口國中名列首位，且中國作為進口國進口貿易總額1,682億美元，所佔全球進口貿易總額的10.1%，在全球貿易進口國中僅次於美國名列第2位。相比於在進出口國排分別排名都是第3位的德國（作為出口國出口貿易總額1,329億美元，所佔全球出口貿易總額的8.1%，在全球貿易出口國中名列第3位，而德國作為進口國進口貿易總額1,050億美元，所佔全球進口貿易總額的6.3%，在全球貿易進口國中名列第3位）和第4位的日本（作為出口國出口貿易總額625億美元，所佔全球出口貿易總額的3.8%，在全球貿易出口國中名列第4位，而日本作為進口國進口貿易總額648億美元，所佔全球進口貿易總額的3.9%，在全球貿易進口國中名列第4位）這兩個國家而言，中國和美國單個國家的進出口貿易總額可以抵得上德國和日本這兩個國家之和，換言之中國和美國這兩個國家相比於其他各國而言在進出口貿易總額中擁有絕對的優勢，相比於排名第4位的日本而言，中國和美國單個國家的進出口貿易總額相當於是其3倍左右，二者可謂是全球貿易中最有貿易話語權的兩個國家。那麼，從貿易大國對《鹿特丹規則》生效的影響而言，美國和中國的態度則顯得尤為重要。結合聯合國貿易及發展會議發佈的《世界海運發展評述2019年報告》列明的全球前35位船東大國排名資料，中國以6,125艘船舶總數（船舶總數排名世界第1位）及其總計運力約2.06億載重噸位，佔世界海運商船運力的10.51%位列全球船東大國第3位。若是中國的資料加上中國香港地區，則船舶總數能達7,753艘及其總計運力總和約3.04億載重噸位，總佔世界海運商船運力的15.51%，將僅次於希臘。在尚未簽署《鹿特丹規則》的國家之中，結合貿易資料和航運資料，中國當然是影響其是否生效和生效後的影響力之關鍵國家。“一帶一路”有助於推動全球航運發展，而中國作為“一帶一路”的發起國，結合所有“一帶一路”沿線國的貿易資料和航運資料，中國對《鹿特丹規則》的態度則是“一帶一路”所有沿線國最為重要的，或者說身兼貿易大國和航運大國的中國對《鹿特丹規23莫世健：《中國在“鹿特丹時代＂國際海運秩序構建中角色的理性思考》，第39頁。10陳石_排3.indd612/11/202010:03:28AM144

陳石《鹿特丹規則》的前景預測：以各主要利益方態度為視角則》的發展方向將起着決定性的作用。而在《鹿特丹規則》的簽署國中，由於作為航運大國的希臘並不具有貿易大國的身份，且在國際社會的影響力及話語權遠不及美國，而美國以1,975艘船舶總數及其總計運力約0.58億載重噸位，佔世界海運商船運力的2.97%位列全球船東大國第9位，是剩餘的《鹿特丹規則》簽署國中國際航運實力最強的。正如前文所述，以史為鑒，美國對國際海上貨物運輸法律制度的態度直接影響着其在航運實踐中的適用及其影響力，而美國的態度和美國對《鹿特丹規則》的推動影響更是各國所要接受的國際現實，故而美國作為身兼貿易大國和航運大國雙重身份的世界強國對《鹿特丹規則》的生效與否及其發展方向也起着決定性的作用。故而，中國和美國的態度將直接影響着《鹿特丹規則》能否生效及其發展方向，若是中國和美國都批准加入該公約，必然會加快《鹿特丹規則》的生效步伐且該公約會在航運實踐中會廣泛適用。◝耙㏔通過前文對美國在全球的進出口貿易總額和美國所佔有的全球商船運力資料可以得知，美國屬於兼具貿易大國和航運大國雙重身份的國家，但總體來說其貿易利益會重於航運利益。但不管是美國的貿易利益團體、航運利益團體還是其他主要利益團體，都會影響到美國國會對《鹿特丹規則》的批准，美國國務院國際私法法律諮詢辦公室帶頭參與該公約的制定便是受美國國內利益團體的考驗，故而美國代表團也廣泛聽取相關利益團體的意見，從而將美國國內利益團體妥協後的基本立場和觀點反映在公約的制定過程中。24《鹿特丹規則》於2008年底通過之後，美國於2009年9月23日便簽署了該公約，之後美國國內的各方利益團體對該公約紛紛表示支持態度也是跟該公約的起草過程中已經吸納了美國一方的主要主張有關。美國國家行業運輸聯盟（NationalIndustrialTransportationLeague，NITL）和國際船運協會（WorldShippingCouncil，WSC）作為美國託運人一方利益團體代表和承運人一方利益團體代表曾於2009年6月1日發表聯合聲明，表示認同國際商會對《鹿特丹規則》的支持態度。25美國國家行業運輸聯盟更是針對歐洲託運人理事會於2009年3月針對《鹿特丹規則》的立場一文發表了一項決議指出新公約對全球貨主的好處從而呼籲各貿易國能夠接受批准《鹿特丹規則》。而作為法律方面的代表，美國律師協會對《鹿特丹規則》也表示了積極肯定的態度，並於2010年向議會提交報告認為現有的國際海上貨物運輸法律制度已經不合時宜，無法應對集裝箱時代下的多式聯運和電子商務的發展，而《鹿特丹規則》重點解決了上述問題並能平衡各方利益從而提供了一套具有高效、統一、可預測的國際海運規則，故而美國律師協會建議並催促美國議會能夠盡快批准該公約。26正如聯合國國際貿易法委員會第三工作組美國代表團團長即美國國務院國際私法法律諮詢辦公室高級顧問MaryHelenCarlson在公約起草過程中於2006年3月22日就發表過陳述在結論部分時所言，24胡正良、于世成、郟丙貴等：《〈鹿特丹規則〉影響與對策研究》，第236頁。25“NITLandWSCWelcomeICCStatementonRotterdamRules,”http://www.worldshipping.org/pdf/icc_press_release.pdf,retrievedon13thApril2020.26“AmericanBarAssociationReporttotheHouseofDelegates,”MaritimeLawAssociationoftheUnitedStatesTortTrialandInsurancePracticeSectionofInternationalLaw,https://www.americanbar.org/content/dam/aba/migrated/UN_Rotterdam_Rules_2.authcheckdam.pdf,retrievedon13thApril2020.10陳石_排3.indd712/11/202010:03:30AM145

“一國兩制＂研究2020年第4期公約草案與美國的主要目標相一致，或者說公約草案基本符合美國的利益需求，其對美國相關行業希望美國加入該公約持有樂觀態度。在公約正式通過後，她又針對《鹿特丹規則》發文表達了該公約對美國的重要性，認為該公約已經能夠反映美國主要利益團體的訴求，其所在的國務院國際私法法律諮詢辦公室會支持國會批准該公約，而美國的利益主要是考慮美國業界相關利益團體的利益，若想要美國盡快批准《鹿特丹規則》的話則需要美國業界主要利益團體的持續表態支持。27美國國務院及其託運人和承運人等各方利益團體對《鹿特丹規則》可謂是持有積極肯定態度。美國在公約談判中始終處於主導地位，美國代表團的觀點獲得了美國行業代表大力支持，且《鹿特丹規則》中的諸多規定都體現了美國利益，故而國際社會都傾向於認為美國會批准該公約，其他航運國家依然在等待美國的實際行動。28目前美國對《鹿特丹規則》的批准程序已經在進行中，但由於作為《鹿特丹規則》談判監督人的國務院律師MaryHelenCarlson在2009年9月退休以至於接任者需要投入大量的時間來熟悉該公約，且美國公有化港口經營人對公約尚有異議，以至於美國國務院還需要在《鹿特丹規則》審查文件傳送包送往參議院之前採取措施，確保查爾斯頓港和休斯頓港能接受該公約。這些困難在一定程度上阻礙了《鹿特丹規則》被美國批准的進度，以至於美國是否會最終批准該公約及其何時會批准該公約也不得而知，雖然這也符合美國一貫以來的作風，但至少可以肯定的是美國不管在《鹿特丹規則》的起草過程中主動參與，還是通過後其國內的主要利益團體代表的態度上都是積極肯定的。美國學者詹姆斯•F•斯維尼也曾撰文肯定《鹿特丹規則》在美國支持度很高的事實，且不存在根本性的反對意見，因此美國學者和評論家對於國會批准和通過《鹿特丹規則》持有謹慎而樂觀的態度，而美國海運業依然認為批准過程有希望在幾年內完成。29┩╚㏔在《海牙規則》《維斯堡規則》和《漢堡規則》的起草過程中，中國都沒有積極參與規則的制定，也沒有加入上述任何一個國際海運公約，但從中國海商法的條文中可看出其吸收借鑒了上述國際公約的原則和規則。而回顧此次《鹿特丹規則》的起草過程，中國海商法協會在國際海事委員會（CMI）起草公約框架本文階段就派專家參加“運輸法專家小組”，再到聯合國國際貿易法委員會運輸法第三工作小組，中國也派出了僅次於美國的第二大代表團積極參與規則的制定和討論直至公約獲得通過。30在整個制定過程中，中國代表團提出的書面提案數量在所有國家中位居第3位，積極表達了中國一方的態度。311993年中國海商法起草人之一的大連海事大學司玉琢教授作為中國代表團團長參與了公約的整個起草討論過程，其對《鹿特丹規則》的基本評價為“平衡利益”“尋求統一”“順應時代”和“促進發展”這12個字的積極概括。32司玉琢教授在近年來也受邀開展以《鹿27Carlson,M.H.,“U.S.ParticipationinPrivateInternationalLawNegotiations:WhytheUNCITRALConventiononContractsfortheInternationalCarriageofGoodsWhollyorPartlybySeaIsImportanttotheUnitedStates,”TexasInternationalLawJournal,vol.44,2009,p.269.28［美］詹姆斯•F•斯維尼、卡羅爾•羅菲：《〈鹿特丹規則〉：過去與未來》，《中國海商法研究》2016年第1期，第8頁。29［美］詹姆斯•F•斯維尼、卡羅爾•羅菲：《〈鹿特丹規則〉：過去與未來》，第5頁。30李廣輝：《海上貨物運輸公約的新發展——〈鹿特丹規則〉之評析》，《比較法研究》2012年第3期，第121頁。31［奧］凱特•蘭納：《〈鹿特丹規則〉的構建》，《中國海商法年刊》2009年第4期，第5頁。32司玉琢：《〈鹿特丹規則〉的評價與展望》，第1-5頁。10陳石_排3.indd812/11/202010:03:31AM146

陳石《鹿特丹規則》的前景預測：以各主要利益方態度為視角特丹規則》為主題的多次講座，筆者有幸在2012年作為香港中文大學的碩士研究生受香港政府資助前往大連海事大學參加暑期課程聆聽了司玉琢教授對《鹿特丹規則》的分析及其公約通過後中國隨即開展的行業評估，由司玉琢教授負責的法律界評估報告對該公約持有積極的肯定態度，認為公約符合中國建設航運強國和貿易強國之需求。在其主編的2012年《國際貨物運輸法律統一研究》一文中對公約的評價結論有三點，分別是《鹿特丹規則》的規定符合現代航海技術的新發展，也順應了現代航運業與國際貿易的新要求；公約的多數制度構建內容以及具備相當的合理性與可操作性；公約內容豐富在客觀上增加了國際社會接受的難度，但一旦被廣泛接受則能使海上貨物運輸領域出現前所未有的統一局面，有利於國際貿易的發展。33但在交通運輸部於《鹿特丹規則》通過後組織的行業評估中，除了內地港口方面全面表達贊成《鹿特丹規則》外，其他行業代表還是偏向於反對者多，司玉琢教授最近告知自2015年夏開始，中國海商法協會又組織人馬重新評估《鹿特丹規則》，此項工作現在進行中，尚未完成，但估計結果會客觀些。34考慮到《鹿特丹規則》利弊影響的評估有待全面展開，中國尚未簽署該公約，商務部於2010年專門設立“《鹿特丹規則》對中國進出口貿易影響”研究課題，委託中國政法大學國際法學院海商法研究中心就公約對中國國際貿易影響進行研究評估，並提出應對公約適用的政策措施建議。35課題組於2010年7-9月間通過商務部向全國各省市多家貨主和貨運代理企業發放了調查問卷，加上電話問詢、走訪和座談研討等形式的調研，課題組在綜合研究後發現《鹿特丹規則》的新變化對於進出口貨方來說應有利有弊，多數貨主從整體上對新規則持積極態度，但要從涉及利益方的角度客觀全面分析，以審慎決策的態度對待《鹿特丹規則》。36為瞭解港航企業對《鹿特丹規則》的態度，上海海事大學海商法研究中心受中國海商法協會的委託於2015年下半年向長江以南的多家港航運業發出調研問卷，聯合國國際貿易法委員會運輸法第三工作小組中國代表團成員之一的上海海事大學胡正良教授得出兩個結論：“第一，就公約本體而言，航運企業間有不同意見，即由認為規則存在結構和內容過於複雜且操作性不強的反對意見，也有認為該公約內容雖複雜但卻含有內在邏輯及具有一定的可操作性，且在不管發展該公約的案例體系前提下其操作性會不斷增強；第二，絕大多數港航企業認為中國暫時不宜參加該公約，應當觀望國際上主要航運及貿易國家的態度，但也有個別航運企業持不同意見認為應當根據航運業週期在運費上漲時期加入該規則。”37以美國為代表的發達國家推動《鹿特丹規則》的態度非常積極，廣大發展中國家尚未表態，這也包括了中國，亦有觀點認為這個公約未來命運取決於中國、美國、歐盟國家和日本的態度，但總體來說中國的主要交易夥伴對該公約的前景持比較樂觀的態度，於這一點而言中國應積極應對“鹿特丹時代”的可能來臨。3833司玉琢主編：《國際貨物運輸法律統一研究》，北京：北京師範大學出版社，2012年，第338頁。34王肖卿：《就“國際社會對鹿特丹規則的態度分析＂文論新修海商法貨物運送章應參考鹿特丹規則》，http://www.cdnsp.com.tw/article/160111.htm，2020年8月30日訪問。35中華人民共和國商務部條約法律司：《商務部就〈聯合國全程或部分海上國際貨物運輸合同公約〉對我進出口的影響開展專題研究》，2010年7月13日，http://tfs.mofcom.gov.cn/article/bc/201007/20100707009933.shtml，2020年8月30日訪問。36張麗英等：《〈鹿特丹規則〉對進出口的影響》，第210頁。37胡正良：《行業大調查：港航企業對〈鹿特丹規則〉普遍持不支持態度》，http://www.ship.sh/column_article.php?id=1752，2020年8月30日訪問。38司玉琢主編：《國際貨物運輸法律統一研究》，第338頁。10陳石_排3.indd912/11/202010:03:32AM147

“一國兩制＂研究2020年第4期㎃╭锣㏔갿篂縩溸䡤䍳┞⯈漩╚皒溸╭锣㏔갿篂縩䡤䍳跟《鹿特丹規則》這項國際海上貨物公約相關的利益中立主要國際組織有國際海事委員會（ComitéMaritimeInternational，CMI）、聯合國國際貿易法委員會（UnitedNationsCommissiononInternationalTradeLaw，UNCITRAL）、國際商會（TheInternationalChamberofCommerce，ICC）等。國際海事委員會是於1897年創立於比利時安特衛普的一個促進海商法統一的非政府間國際組織。39其實早在1992年《漢堡規則》生效後，因其未達到國際統一的目的，國際海事委員會就開始啟動了海上貨物運輸法律法規的新一輪國際統一活動，其受聯合國國際貿易法委員會的委託開始擬制新的公約草案。40換言之，《鹿特丹規則》草案的框架雛形出自於國際海事委員會之手，實際上《維斯堡規則》《約克•安特衛普規則》等國際公約也都是由國際海事委員會草擬的。國際海事委員會於2008年10月在希臘雅典召開的第39屆大會作出決議認為《鹿特丹規則》能夠成功平衡海上貨物運輸各方當事人的利益，提供了一個在全球範圍內統一和更新海商法的獨特機會，故而明確表態支持該公約。41聯合國國際貿易法委員會於2002年初成立了運輸法第三工作小組，專門用來審議國際海事委員會遞交上來的《鹿特丹規則》草案，於2002年至2008年間經過反覆討論、修改、協商和妥協，在聯合國國際貿易法委員會的主持下，終於形成了正式的公約文本，並於2008年12月在聯合國大會上獲得通過，作為一項致力於國際海上貨物運輸法律制度統一的新成果確實來之不易。42聯合國國際貿易法委員會自1966年12月17日第2205（XXI）號決議設立以來的四十餘年時間裏被視為聯合國系統在國際貿易法領域的核心法律機構，其業務時協調各種國際商法規則並使之現代化，從而促進商業交易的公平和規則的協調統一。43聯合國大會第63屆會議所作出大會決議（根據第六委員會的報告〈A/63/438〉通過）亦是讚揚聯合國國際貿易法委員會所草擬的《鹿特丹規則》本文，對現有國際海上貨物運輸的法律制度予以檢討和反思，深信採用統一規則將增強法律確定性、提高國際貨物運輸效率和商業可預測性，減少所有國家之間國際貿易流通的法律障礙。44作為由聯合國國際貿易法委員會主持草擬，在聯合國大會獲得通過的國際公約之《鹿特丹規則》，其能考慮到現代運輸中的集裝箱化、門到門運輸合同和適用電子運輸單據，平衡託運人和承運人的利益從而形成有約束力和普遍性的法律制度來支持涉及各種運輸方式的運輸合同的運作，當然會取得聯合國國際貿易法委員會的大力支持。45除了與《鹿特丹規則》本文起草有關的國際海事委員會和聯合國國際貿易法委員會外，國際商39參見國際海事委員會網站http://comitemaritime.org，2020年8月30日訪問。40吳煥寧主編：《鹿特丹規則釋義》，第1頁。41“Resolutionadoptedbythe39thCMIConferenceontheUNCITRALDraftConventiononContractsfortheInternationalCarriageofGoodsWhollyorPartlybySeainAthens17October2008,”http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/transport/rotterdam_rules/CMI_endorsement_17October2008.pdf,retrievedon13thApril2020.42吳煥寧主編：《鹿特丹規則釋義》，第2頁。43參見聯合國國際貿易法委員會網站http://www.uncitral.org/，2020年8月30日訪問。44聯合國大會第六十三屆會議決議（決議號：A/RES/63/122），2009年2月2日。.45李若曦：《論我國〈海商法〉第四章的修改》，吉林大學博士論文，2016年。10陳石_排3.indd1012/11/202010:03:32AM148

陳石《鹿特丹規則》的前景預測：以各主要利益方態度為視角會作為一個全球商事國際組織，其已經意識到建立一套統一利益平衡且規則健全的國際海上貨物運輸體系之重要性。國際商會認為，國際海上貨物運輸法律制度的構建應該考慮新型發展下的運輸集裝箱化、多式聯運和電子商務等，由於《鹿特丹規則》將有助於國際商務往來的發展，故而國際商會呼籲全球政府能夠考慮批准《鹿特丹規則》。46在國際商會於2009年5月27日發佈的對《鹿特丹規則》的評論中，同時建議政府在考慮批准《鹿特丹規則》之時要徵求國際貿易各方當事人的意見，包括貨方、船方、報關人和保險人等等47；並指出各國政府在評價《鹿特丹規則》時要考慮以下幾個方面的問題：第一，統一的海上貨物運輸及其門到門運輸責任制度之重要性和應避免地方保護主義；第二，明確的當事人舉證責任分配和承運人或中間人對索賠的抗辯事由；第三，糾紛解決程序的穩定性以減少多重訴訟給國際貿易帶來的負擔；第四，國際海上貨物運輸合同各方當事人應該有締約自由能夠通過合同約定排除適用國際海上貨物運輸法律制度中責任要求；第五，船貨雙方之間的利益和風險分配應該得以平衡；第六，《鹿特丹規則》對法律確定性的整體影響。48國際商會對《鹿特丹規則》持有明確的支持態度，並期待該公約能夠實現該領域在國際上的法律統一。除了上述在船貨雙方利益上屬於中立的國際組織對《鹿特丹規則》持有明確的支持態度外，阿拉伯科學技術和海洋研究院也於2010年2月3日發表宣言，建議阿拉伯國家聯盟（LeagueofArabStates）盡快批准《鹿特丹規則》以實現該公約的生效施行。49◝藏做⯈漩溸╭锣㏔갿篂縩䡤䍳國際船運商會（InternationalChamberofShipping，ICS）、歐共體船東協會（EuropeanCommunityShipowners’Associations，ECSA）、波羅的海海事組織（BalticandInternationalMaritimeConference，BIMCO）和國際船運協會（WorldShippingCouncil，WSC）作為國際貿易組織能代表全球九成航運企業，這四個國際組織於2009年9月23日發表聯合聲明廣泛支持《鹿特丹規則》，建議全球各國盡快簽署、批准和執行新公約，從而實現21世紀海上貨物運輸領域的法律統一。50在該聯合聲明中，上述國際組織列了如下支持《鹿特丹規則》的理由：第一，全球約有90%的世界貿易是通過海運的方式運輸進行，海運作為真正的全球性行業需要一項被廣泛接受的國際規則進行規制，《鹿特丹規則》能為國際海運和“海運+其他”運輸提供確定而統一的法律規則；第二，《鹿特丹規則》所創設的新的責任體系更適應當下的國際海運；第三，《鹿特丹規則》涵蓋了“海運+其他”運輸方式的多式聯運，在協調現有單一運輸方式的國際公約同時也在一定程度上規範了多式聯運；第四，《鹿特丹規則》填補了目前的法律空白，包括引入促進電子商務的重要規定；第五，《鹿特丹46參見國際商會網站https://iccwbo.org/media-wall/news-speeches/icc-provides-business-views-on-un-transport-treaty/，2020年8月30日訪問。47ICCCommissiononTransportandLogistics,“CommentsontheUNConventiononContractsfortheInternationalCarriageofGoodsWhollyorPartlybySea(the‘RotterdamRules’),”http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/transport/rotterdam_rules/ICC_statement_27May2009.pdf,p.1,retrievedon30thAugust2020.48Ibid,pp.1-2.49“AlexandriaDeclaration2010,ReleasedonRecommendationstoArabLeagueCountriestoJointlySignUnitedNationsContractsfortheInternationalCarriageofGoodsWhollyorPartlybySea(‘TheRotterdamRules2008’),”http://www.uncitral.org/pdf/english/news/ArabPressReleaseRR.pdf,retrievedon30thAugust2020.50“TheRotterdamRulesWideSupportbyStatesatSigningCeremonyinRotterdam,”http://www.uncitral.org/pdf/english/news/ICS_ECSA_BIMCO_WSC_press_release.pdf,retrievedon30thAugust2020.10陳石_排3.indd1112/11/202010:03:34AM149

“一國兩制＂研究2020年第4期規則》在船貨雙方利益之間取得了平衡，新公約的利益平衡這個特徵以及被船東和貨主所承認，包括絕大多數的歐洲貨主在內。51國際海事局（InternationalMaritimeBureau，IMB）於2009年5月21日也表明了對《鹿特丹規則》支持的立場，在聲明最後第六部分總結中國際海事局認為如果《鹿特丹規則》不被批准的話，現有的國際海運責任體系並不能滿足當下的貿易環境需求，特別是美國會只適用其本國法律。國際海運法律制度的區域化、不統一及其責任制度間的法律衝突都會導致法律的不確定及其因選擇管轄而產生過高的法律和行政費用等，這些都會導致國際貿易遭受消極的影響。對於參與國際貿易的各方而言，統一的國際規則有助於避免法律的區域化，而《鹿特丹規則》便是法律全球化的統一結果，其提供的許多規則有助於國際貿易的發展。《鹿特丹規則》應被支持，國際海事局呼籲各國推廣和盡快批准《鹿特丹規則》。52傾向於代表船方利益的上述國際組織考慮到《鹿特丹規則》中一系列有利於船方或者說有助於加快船方流轉速度的規定，如電子運輸單證等，因此這一陣營的國際組織幾乎一邊倒地支持《鹿特丹規則》。53┩鬥做⯈漩溸╭锣㏔갿篂縩䡤䍳歐洲託運人理事會（EuropeanShippers’Council，ESC）於2009年3月發表了有關《鹿特丹規則》的意見，認為新公約存在缺陷會給貨方帶來更大的風險，建議歐盟國家不要支持新公約。歐洲託運人理事會主要有七項反對理由，分別如下：第一，《鹿特丹規則》與其他公約有衝突；第二，船貨雙方的責任和義務不對等；第三，承運人可能會在批量合同下減輕責任限制和義務，這對貨方來說是一個風險；第四，貨方更難舉證；第五，貨方對損害賠償的索賠變得更加困難；第六，加重了貨方的責任；第七，阻礙貨方將短途海運納入到門到門物流運輸中，相對比單一運輸模式的國際公約而言，《鹿特丹規則》下的多式聯運使貨方的義務和責任限制更為不利。54作為歐洲貨方利益代表的另一國際組織歐洲貨代運輸與清關協會（EuropeanAssociationforForwarding,Transport,Logistic,andCustomsServices，CLECAT），也於同年5月11日發表了不支持《鹿特丹規則》立場的聲明，認為新公約內容複雜，並未給貨方或貨運代理人以和承運人相類似的好處。歐洲貨代運輸與清關協會在最後的總結中認為一項可被接受的運輸公約應該符合以下要件：第一，盡可能簡單且具有普遍性；第二，只有少量且仔細權衡過的豁免；第三，為合同各方當事人服務且不損害第三方利益；第四，有關責任及其責任限制條款必須實際且考慮各方利益。55雖然歐洲的貨方代表的國際組織反對《鹿特丹規則》，但必須指出來的是在新公約的問題上，歐盟就曾做出決議呼籲歐盟成員國盡快簽署、批51See“TheRotterdamRulesWideSupportbyStatesatSigningCeremonyinRotterdam”.52“TheConventiononContractsfortheInternationalCarriageofGoodsWhollyorPartlybySea(the‘RotterdamRules’)-APositionPaperbytheInternationalChamberofShipping,”http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/transport/rotterdam_rules/ICS_PositionPaper.pdf,retrievedon30thAugust2020.53張麗英等：《〈鹿特丹規則〉對進出口的影響》，第29頁。54“ViewoftheEuropeanShippers’CouncilontheConventiononContractsfortheInternationalCarryingofGoodsWhollyorPartlybySeaalsoknownasthe‘RotterdamRules’,”http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/transport/rotterdam_rules/ESC_PositionPaper_March2009.pdf,retrievedon30thAugust2020.55TheEuropeanVoiceofFreightLogisticsandCustomsRepresentatives,“RE:2008-UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalCarriageofGoodsWhollyorPartlybySea-the‘RotterdamRules’)”,http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/transport/rotterdam_rules/CLECATpaper.pdf,retrievedon30thAugust2020.10陳石_排3.indd1212/11/202010:03:36AM150

陳石《鹿特丹規則》的前景預測：以各主要利益方態度為視角准和執行《鹿特丹規則》，建議新的海運責任體系。56雖然歐盟各國及各國際組織或許意見並不完全統一，但歐盟這個超國家的國際組織對《鹿特丹規則》整體持有積極的肯定推動態度。美國國家行業運輸聯盟（NationalIndustrialTransportationLeague，NITL）和國際船運協會（WorldShippingCouncil，WSC）作為美國託運人和承運人代表曾於2009年6月1日發表聯合聲明，表示認同國際商會對《鹿特丹規則》的支持態度。57美國國家行業運輸聯盟更是針對歐洲託運人理事會於2009年3月針對《鹿特丹規則》的立場一文發表了一項決議，指出新公約對全球貨主的好處，從而呼籲各貿易國能夠接受批准《鹿特丹規則》。在美國國家行業運輸聯盟針對歐洲託運人理事會有關《鹿特丹規則》立場的回應中，其列出了十項理由，認為新公約對包括歐洲貨主在內的全球貨主是有利的，明確反對歐洲託運人理事會所認為的新公約違背現狀的觀點，認為新公約將有助於增強全球貿易中貨主的利益。具體理由如下：第一，取消航海過失免責，航海過失免責目前常被承運人用來逃脫其疏忽航行或管理船舶過失的責任；第二，延伸承運人的恪盡職守的注意義務至整個航程中，以至於適航義務不局限於開航之前；第三，跟《海牙規則》《維斯堡規則》《漢堡規則》和美國海上貨物運輸法相比，新公約進一步提高了承運人的責任限額至每件或每個其他貨運單位875個特別提款權，或者按照索賠或者爭議所涉貨物的毛重計算每公斤3個特別提款權，以而這種較高限額為準；第四，取消了合同承運人或海運履約方因故意或過失行為造成損害的責任限制；第五，增加了遲延交付下承運人的賠償責任，貨方可向其要求承擔不超過運費2.5倍的賠償數額；第六，在批量合同中允許船貨雙方可以通過訂立運輸合同來分配責任以反映貨方的特殊商業需求，但有關船貨雙方核心責任條款禁止損抑，如承運人的適航義務和託運人對危險貨物的告知義務等；第七，允許締約國僅在聲明適用受公約管轄和仲裁條款約束的情況下才對其具有約束力，在締約國選擇適用新公約有關管轄和仲裁的條款時，該條款則允許索賠人選擇管轄法院，但所選法院是規則明確規定的與運輸合同有重大關聯的幾個可選法院之一。這在一定程度上能限制承運人通過提單來任意規定管轄權條款；第八，訴訟時效從1年延伸到2年；第九，延伸至門到門運輸；第十，制定了一系列新的規則來規範電子商務在航運交易中的廣泛適用。58傾向於貨方利益的國際組織之間存在一定的立場分歧，其背後反映的則是更深層次的利益訴求差異，或者說各個利益團體在國際貿易中根據有關國家所處的地位和扮演的角色不同決定了其根本立場。59◩♣篚靤꽑廠蕞㺥劵對《鹿特丹規則》的預測多少帶有一些運氣成分在，“一帶一路”推動國際海上貨物運輸發展56“EuropeanParliamentresolutionof5May2010onStrategicGoalsandRecommendationsfortheEU’sMaritimeTransportPolicyuntil2018(2009/2095(INI)),”(2011/C81E/03),http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A52010IP0128,retrievedon30thAugust2020.57“NITLandWSCWelcomeICCStatementonRotterdamRules,”https://www.ajot.com/news/nitl-and-wsc-welcome-icc-statement-on-rotterdam-rules,retrievedon13thApril2020.58“ResponseoftheNationalIndustrialTransportationLeaguetotheEuropeanShippers’CouncilPositionPaperontheRotterdamRules,”http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/transport/rotterdam_rules/NITL_ResponsePaper.pdf,retrievedon30thAugust2020.59張麗英等：《〈鹿特丹規則〉對進出口的影響》，第29頁。10陳石_排3.indd1312/11/202010:03:37AM151

“一國兩制＂研究2020年第4期的同時，對於《鹿特丹規則》生效而言也是一個利好因素。而當下爆發的新冠肺炎疫情又給國際海上貨物運輸蒙上了重重霧霾。或許《鹿特丹規則》真如航運界戲謔那般生不逢時，在誕生之時即碰上了國際航運的低谷，而在通過十年後又要面臨一次未知。《鹿特丹規則》的可行性分為理論層面的可行性和實踐層面的可行性，在理論層面看，《鹿特丹規則》所構建的國際海運規則是順應時代發展而填補立法空白且合乎邏輯的，當然具有理論可行性。從實踐層面看，《鹿特丹規則》依長遠的角度是符合國際經貿和航運實踐發展且能將船貨雙方利益趨於平衡，終究會被國際社會接受的規則原則當然也具有實踐可行性。實際上，在傳統三大國際海運公約無法適用，而更不可能制定一項新的國際公約來調整國際海運糾紛的時候，《鹿特丹規則》就法律統一化而言是最佳選擇，也是唯一選擇。否則國際海運社會依然面臨的是法律不統一，從而導致不公平不公正現象的發生。所以筆者大膽預測，《鹿特丹規則》在短期內不能生效，但從長遠角度看是會生效的，至少以往已生效的國際海上運輸公約也呈現生效時間越來越久的趨勢，最近的《漢堡規則》從誕生到生效也消耗了十幾年時間，所以對《鹿特丹規則》的生效依然可以保有期待。“一帶一路”合作的落實實際上是放大了國際海運對統一規則的需求，這對中國來說是一個挑戰，同時也是一個契機。中國並未參與傳統的三大國際海運公約的制定，也未曾加入過上述任何一個公約，實際上中國是被動地接受了現有的國際海運規則體系。而《鹿特丹規則》是中國第一個主動參與制定的國際海運公約，在全程參與的過程中一方面發出了中國的聲音，另一方面對公約規則的形成都有明確的認知，這對於公約在之後的適用上會有理解上的幫助。換言之，中國在國際海運規則的制定上已經從被動接受轉變為積極參與，但中國所擁有的中國國際話語權依然較為軟弱，這跟中國在國際海運中的實力是不相匹配的。“一帶一路”戰略合作在一定意義上恰好能夠為改變中國國際話語權軟弱局面提供一個良好機遇。60首先，“一帶一路”的發展會增強中國的經濟貿易實力和國際航運實力，一國的實力是取得國際話語權的前提，身兼貿易大國和航運大國雙重身份的中國在沿線各國中無疑實力最強的，這就意味着中國在“一帶一路”下的國際海運規則適用和構建上會有重要一席。其次，中國作為“一帶一路”戰略合作的發起國，從“一帶一路”提出至今已經引起了全球範圍內世界各國的普遍關注，不管是“一帶一路”還是中國都是當下熱議的話題，這也意味着世界各國特別是“一帶一路”沿線國願意聽一聽中國發出的聲音。再者，中國已經意識到國際話語權的重要性，並試圖建立新的國際經濟組織從而在該組織中佔有較大的投票權，這一點從中國作為發起國倡議成立亞洲基礎設施投資銀行並擁有26.06%的投票權就可以窺探一二。最後，“一帶一路”共建原則是互利共贏，在兼顧各方利益的前提下尋求利益契合點以達到合作的最大公約數，基於公平和平等基礎下的各方利益共存共榮會漸漸形成利益同盟，這將推動中國佔據話語位置。61中國不可能會再去加入傳統已生效的大三國際海運公約，只會在是否加入《鹿特丹規則》中作出選擇。而“一帶一路”戰略是中國增強其在國際海運領域國際話語權的重要契機，這對《鹿特丹規則》來說固然會是利好的消息。若是中國加入《鹿特丹規則》，從提升國際話語權的角度則應積極推動該公約的生效並爭取主導規則的解釋，爭取在現有的規則空間範圍內作出最有利於中國利益的解釋取向。若是中國不加入《鹿特丹規則》，從提升國際話語權的角度則要去主導“一帶一路”60王江雨：《地緣政治、國際話語權與國際法上的規則制定權》，《中國法律評論》2016年第2期，第39頁。61《擔當更大歷史使命保障“一帶一路＂建設》，《人民法院報》2015年7月9日，第4版。10陳石_排3.indd1412/11/202010:03:38AM152

陳石《鹿特丹規則》的前景預測：以各主要利益方態度為視角下區域性國際海運公約的制定，那麼《鹿特丹規則》無疑是最好的範本，在這個基礎上制定的區域性國際公約多少都會有《鹿特丹規則》的影子，實際上也是讓《鹿特丹規則》所起草的國際海上貨物運輸規則真正生效並適用。綜上，筆者對《鹿特丹規則》的前景持有積極而樂觀的態度。⹪脞倁椀References:司玉琢、蔣躍川：《國際貨物運輸的世紀條約——再評〈鹿特丹規則〉》，《法學雜誌》2016年第6期，第27-34頁。Si,Y.&Jiang,Y.,“ACenturyConventionforGoodsCarriageBySea–AgainCommentsonRotterdamRules,”LawScienceMagazine,vol.6,2012,pp.27-34.李璐玲：《〈鹿特丹規則〉對承運人責任的權衡：一個得失兼具的體系》，《中國海洋大學學報（社會科學版）》2013年第2期，第25-29期。Li,L.,“LiabilityofCarriersWeighedbyRotterdamRules:ASystemwithBothGainsandLosses,”JournalofOceanUniversityofChina(SocialSciences),vol.2,2013,pp.25-29.袁發強、馬之遙：《平衡抑或完善——評〈鹿特丹規則〉對海運雙方當事人權利與義務的規制》，《中國海商法年刊》2009年第4期，第17-22頁。Yuan,F.&Ma,Z.,“BalancingorImproving–AnalyzetheImpactontheRightsandLiabilitiesofthePartiesinMarineTransportRegulatedintheRotterdamRules,”AnnualofChinaMaritimeLaw,vol.4,2009,pp.17-22.陳石：《論〈鹿特丹規則〉對“一帶一路”重要性》，《中國海商法研究》2016年第1期，第9-16、32頁。Chen,S.,“DiscussionontheImportanceofRotterdamRulestoOneBeltandOneRoad,”ChineseJournalofMaritimeLaw,vol.1,2016,pp.9-16,32.Faria,J.A.E.,“UniformLawforInternationalTransportatUNCITRAL:NewTimes,NewPlayers,andNewRules,”TexasInternationalLawJournal,vol.44,2009,pp.277-320.Güner-Özbek,M.D.,(ed.),TheUnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalCarriageofGoodsWhollyorPartlybySea:AnAppraisalofthe“RotterdamRules,”2011,London:Springer,2014.Singh,M.N.,InternationalMaritimeLawConventions(Vol.4),London:Stevens&Sons,1983.Sturley,M.F.,Fujita,T.&VanderZiel,G.J.,TheRotterdamRules,London:Sweet&Maxwell,2010.10陳石_排3.indd1512/11/202010:03:38AM153

第4期（總第46期）　“一國兩制＂研究　lssue42020年10月　JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesOct,2020䏼锟㵮ꓩ气ⳛ朮枩翘溸㷞飻⮖卥蕞㴟ㄍ㸫瞭*倁皒䔌1摘要：野生動物資源是重要的自然資源，且是維繫生態平衡的紐帶。新冠肺炎疫情的爆發和蔓延，引起全社會對侵害野生動物犯罪及治理的關注。本文通過對廣西侵害野生動物犯罪的實證分析，說明侵害野生動物犯罪刑事治理的主要特點和存在問題，以期拓寬侵害野生動物犯罪的刑法規制範圍、完善侵害野生動物犯罪的刑罰適用、推進習慣法治化的轉型，體系性提升侵害野生動物犯罪刑事治理的成效。關鍵詞：廣西壯族自治區侵害野生動物犯罪實證分析完善對策EmpiricalAnalysisandCountermeasuresofCrimeagainstWildlifeinGuangxiWENLibin(SchoolofLawandSociology,NanningNormalUniversity)Abstract:Wildliferesourcesareimportantnaturalresourcesandalinktomaintainecologicalbalance.Theoutbreakandspreadofthenewcoronarypneumoniaepidemichasarousedtheattentionofthesocietytothecrimeandtreatmentofwildlifeinfringement.ThroughtheempiricalanalysisofthecrimesagainstwildlifeinGuangxi,itcanexplainthemaincharacteristicsandproblemsofthecriminaltreatmentofcrimesagainstwildlife.Theauthorsuggeststhatbybroadeningthescopeofcriminallawandregulationsoncrimesagainstwildlife,improvingtheapplicationofcriminalpenaltiesforcrimesagainstwildlife,advancingthetransformationoftheruleofnationalcustomarylaw,theeﬀectivenessofcriminalgovernanceforcrimesagainstwildlifewillbeimprovedeventually.Keywords:GuangxiZhuangAutonomousRegion,crimesagainstwildlife,empiricalanalysis,countermeasures*本文係2020年度廣西高校中青年教師科研基礎能力提升項目“人工智能時代個人信息犯罪規制的困境與對策＂（項目編號：2020KY09001）、2019年度南寧師範大學教學改革項目“翻轉教學模式於知識產權法教學中的應用＂（項目編號：2019JGX003）的階段性成果。收稿日期：2020年5月18日作者簡介：文立彬，法學博士、博士後，南寧師範大學法學與社會學院副教授11文立彬_排3.indd112/11/202010:07:27AM154

文立彬廣西侵害野生動物犯罪的實證分析與完善對策2020年新冠肺炎疫情的發生與蔓延，引起了全社會對侵害野生動物犯罪的高度關注，也暴露出中國在公共衛生領域尤其是野生動物保護領域法治建設存在的不足。2020年2月14日，習近平主席在中央全面深化改革委員會第十二次會議上就有關疫情防控工作和健全國家公共衛生應急管理體系指出“要全面加強和完善野生動物保護法等法律法規的修改完善，多數病原體來自野生動物或與之有關”。野生動物屬於重要的自然資源，本應隨着人類文明程度的不斷提升而受到更為妥善的保護。遺憾的是，野生動物資源一直在遭受嚴重的人為侵害，導致野生動物資源的大幅衰減，同時反映出侵害野生動物黑色產業鏈條的專業化、體系化和國際化。面臨嚴峻的侵害野生動物犯罪局面，有必要採用刑法手段予以規制，且野生動物刑法保護是公共衛生領域法律法規建設的核心要素。本文所稱的“侵害野生動物犯罪”指的是刑法中關於侵害野生動物犯罪這一類犯罪的統稱。廣西壯族自治區地處中國西南，沿海沿邊，野生動物資源較為豐富，侵害野生動物犯罪情況也較為複雜且具代表性。因此，本研究以廣西侵害野生動物犯罪的實證分析為基礎，深入剖析侵害野生動物犯罪刑事規制的不足，並提出有益的完善對策，以便為司法機關治理侵害野生動物犯罪提供科學的參考依據。┞㵮ꓩ气ⳛ朮枩翘皒岻溸悎首蕞溭㺥自古歷來，中國歷朝歷代對於野生動物資源的保護都相當重視，並形成了獨具特色的保護經驗。在漢代，頒佈了中國歷史上最早的保護鳥類的法令。根據《漢書•宣帝紀》的記載，西元前63年皇帝下令不得對遷徙的鳥類進行攻擊，也不得破壞鳥巢、私掏鳥蛋。在宋代，宋太祖在西元961年頒行《禁採捕詔》，嚴格限制了鳥獸魚蟲的捕獵期限，為了提升《禁採捕詔》的執行力度，宋太宗在西元978年頒佈《二月至九月禁捕詔》，明確要求“州縣吏嚴飭里胥伺察擒捕，重置其罪，仍令州縣於要害處粉壁，揭詔書示之”，即強調官吏要主動追懲違反法令者，切實保護野生動物的繁衍，並讓民眾養成保護野生動物的行為習慣。《禁採捕詔》這一法令共執行了200年，對後世立法產生重要影響。到了近代，中國關於侵害野生動物犯罪刑事立法的起步相對較晚。1979年刑法針對侵害野生動物犯罪首次規定“非法狩獵罪”，將部分侵害野生動物的犯罪行為納入刑法規制範疇，為打擊侵害野生動物犯罪提供明確的法律依據；1988年全國人大常委會通過《野生動物保護法》，並在法律責任一章中設立刑事責任條款，《野生動物保護法》後經歷了四次修改，已形成較為系統的野生動物保護法律規範；1988年國務院批准了《國家重點保護野生動物名錄》，1992年國務院批准《陸生野生動物保護實施條例》，就非法捕殺國家重點保護野生動物的刑事責任進行細化。1993年國務院批准了《水生野生動物保護實施條例》，就侵害水生野生動物的刑事責任作出了具體規定。1997年《刑法典》修正，設立了非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物製品罪，將走私珍貴動物、珍貴動物製品罪與普通的走私犯罪加以區別。2000年最高人民法院出台《關於審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），就侵害野生動物犯罪的行為方式、情節程度等進行了詳細規定，較好地解決了司法實踐中常遇到的侵害野生動物犯罪的定罪量刑問題，如就非法捕獵、殺害珍貴、瀕危野生動物罪中的“情節嚴重”和“情節特別嚴重”依據涉案數量作出了明確界線。1再如《解釋》就行為人觸犯侵害野生動物犯罪的想1董邦俊：《破壞野生動物資源罪的立法思考》，《理論月刊》2006年第6期，第144頁。11文立彬_排3.indd212/11/202010:07:30AM155

“一國兩制＂研究2020年第4期像競合處理、數罪併罰問題等作出了明確規定。自新冠肺炎疫情爆發以來，全社會密切關注侵害野生動物資源的違法犯罪問題，並且禁食野生動物、修改野生動物保護法的呼聲高漲。2020年2月，全國人大常委會通過《全國人大常委會關於全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》（以下簡稱《決定》），《決定》在野生動物保護法的基礎上，以全面禁止食用野生動物為導向，擴大了野生動物相關的法律調整範圍，確立了全面禁止食用野生動物的制度。此處所指的禁止食用野生動物，不僅保護具有重要生態、科學、社會價值的陸生野生動物和其他陸生野生動物，而且保護人工繁育、人工飼養的陸生野生動物。從中國對於野生動物資源的立法保護沿革可以看出，中國野生動物資源保護立法的起步相對較晚，主要通過行政法規和法律規範的出台，優化野生動物資源的保護範圍，細化野生動物資源的保護措施，提升侵害野生動物違法犯罪的懲罰力度。此外，對於侵害野生動物犯罪的刑事規制範疇，從規制侵害珍貴、瀕危野生動行為擴大至規制非珍稀、瀕危野生動物行為，形成了針對侵害野生動物黑色產業鏈條體系化的懲治。◝䏼锟㵮ꓩ气ⳛ朮枩翘溸㷞飻⮖卥本文所稱的“侵害野生動物犯罪”指的是刑法中關於侵害野生動物犯罪這一類犯罪的統稱。刑法將野生動物整體分為珍貴瀕危野生動物和非珍貴瀕危野生動物，並圍繞二者設置了不同的罪名體系，進行差異性保護。對於珍貴瀕危野生動物，保護的範圍包括活體和製品，主要設置了非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，走私珍貴動物、珍貴動物製品罪。而對於非珍貴瀕危野生動物，保護範圍僅包含活體，主要設置了非法捕撈水產品罪、非法狩獵罪。此外，還包括非法經營一般野生動物的行為和使用危險方法捕殺野生動物行為。從罪名適用的概率看，非法經營一般野生動物的行為和使用危險方法捕殺野生動物行為時有發生，但相關判決的數量較為稀少，前者在廣西僅有3份判決，後者則至今沒有判決。從罪名的分佈來看，侵害野生動物犯罪罪名體系比較鬆散，未就侵害野生動物犯罪形成體系緊密的罪名結構。對此，本研究將重點集中在上述前五個侵害野生動物犯罪罪名的刑事判決。本文根據“中國裁判文書網”對廣西2015年至2019年的侵害野生動物犯罪刑事一審判決進行搜索，並依據判決中所載明的發案地域、犯罪主體和犯罪對象等情況作出科學分析。┞䏼锟㵮ꓩ气ⳛ朮枩翘咀⚂ꄣ䌑ꇳ㙨┻溭咀㐍㔔겑╚通過對廣西侵害野生動物犯罪案件的數量統計和地域分佈，可知廣西侵害野生動物犯罪刑事治理的力度和相關犯罪的區域，能夠為具體的對策研究提供可靠依據。通過表1可知，在2015年至2019年期間，廣西各級人民法院審理的侵害野生動物犯罪案件呈現較大幅度的上升趨勢。尤其是非法狩獵罪和走私珍貴動物及其製品罪的判決數量，前罪的判決數量從2015年的2份增長至2019年的22份，增長幅度達到1100%；後罪的判決數量從2015年的2份增長至2019年的24份，增長幅度達到1200%。從治理的背景來看，習近平自2013年在哈薩克納紮爾巴耶夫大學發表演講，談到環境保護問題時提出“既要綠水青山，也要金山銀山”的科學論斷以來，已經將生態環境治理作為國家戰略的重要議題加以關注。野生動物資源作為自然資源的重要組成部分，是生態環境治理的應有內容。習近平指出“像保護眼睛一樣保護生態環境，像對待生命一樣對待生態環11文立彬_排3.indd312/11/202010:07:31AM156

“一國兩制＂研究2020年第4期域，如崇左、百色、防城港。從內因來看，中國國內市場對於野生動物及其製品的需求量依然較大，而中國內地對於野生動物的經營活動管理嚴格，導致這部分需求無法通過國內市場的供應鏈得以滿足，不法商販轉從國外採購上述野生動物資源。從外因來看，境外一些國家對於野生動物資源保護政策相對寬鬆，相應的野生動物經營活動也管理較寬，境外商人對於向中國國內走私野生動物及其製品賺取高額利潤亦持追求態度。通過內外因素的相互影響，通過中越邊境線進行野生動物非法活動的行為頻繁發生。在相關的判決文書可見，不僅境內外人員相互勾結共同實施侵害野生動物犯罪的情況較為普遍，而且境內人員因缺乏法律知識而實施的侵害野生動物犯罪行為也頗為常見。這共同導致廣西在治理野生動物犯罪方面面臨着緊張局勢，有必要採取多元化措施予以有效解決。◝枩翘☭♧ꀺ宑⾕긋岻ꀺ魉籮易脢㺈㝂通過對廣西侵害野生動物犯罪人類型的剖析，能夠為犯罪預防的積極實現提供客觀依據。表2廣西侵害野生動物犯罪人職業分佈（單位：人）罪名/職業農民個體戶其他職業/無業非法狩獵罪5619非法捕撈水產品罪1142138非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪47118非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物及其製品罪631690走私珍貴動物及其製品罪4628從表2可知，農民和個體戶是廣西侵害野生動物犯罪人的主要職業類型，佔此類犯罪人總數的52%，其次是無業和其他職業，佔比為48%。從廣西侵害野生動物犯罪判決所載明的情況看：其一，農民實施此類犯罪，目的多為自己食用，具有非法牟利目的的較少。在非法狩獵犯罪案件中，當地農民往往是由於缺乏野生動物保護的法制意識，而在實施非法捕獵的過程中被森林公安或管理人員所發現、查獲。這也反映了廣西一部分當地居民受制於較為閉塞的交通環境，養成了“靠山吃山，靠水吃水”的習慣，對於野生動物保護也缺乏足夠的法制意識。其二，實施侵害野生動物犯罪行為的個體戶，多為非法的農貿經營者，以非法手段經營野生動物，從中牟取非法利益。此類犯罪人往往是“二道販子＂，主要是通過倒賣野生動物及其製品牟利，有必要通過針對性的刑罰措施增加其犯罪成本，實現刑法的預防機能。其三，關於其他職業或無業人員實施侵害野生動物犯罪的情況。其他職業人員實施侵害野生動物犯罪，集中於犯罪的下游，主要規制的是非法收購野生動物及其製品的行為。在相關判決中，一些從事其他職業的人員，多是出於自身的口腹之欲或其他原因，從他人手上購買珍貴、瀕危野生動物及其製品，這類犯罪主體加劇了侵害野生動物犯罪刑事治理的難度，是此類犯罪利益鏈條的重要一環，以刑法手段予以嚴厲規制具有正當性。就無業人員實施侵害野生動物犯罪的情況而言，此類人員往往涉及侵害野生動物犯罪的全流程。尤其在非法捕撈水產品犯罪中，無業人員是此類犯罪的主要實施主體，其原因在於無業人員缺乏持續性的收入且收入方式單一，相關判決載明，無業人員往往通過電魚等禁止的方式非法捕撈水產品以供自己食用。對於無業人員侵害野生動物犯罪的預防，關係到廣西推進生態保護工作的進程，應是廣西司法部門及相關政府部門在生態保護上的重點工作之一。11文立彬_排3.indd512/11/202010:07:32AM158

文立彬廣西侵害野生動物犯罪的實證分析與完善對策┩㵮溸ꓩ气ⳛ朮♧㏔㵶ꓨ뭒⟜饨ⳛ朮掿㝂俪非法狩獵罪和非法捕撈水產品罪主要規制的是在非法時段採用非法手段侵害動物資源和水產品資源的行為。值得重點關注的是，非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物及其製品罪以及走私珍貴動物及其製品罪的犯罪對象。通過查閱相關的判決可知，上述三罪名主要侵害的野生動物以國家重點保護的動物居多。具體而言，主要侵害的犯罪對象是蛤蚧（國家Ⅱ級保護動物）、穿山甲（國家Ⅱ級保護動物）和蟒（國家Ⅰ級保護動物），其他較為常見的犯罪對象還有鱷魚及其製品、象牙製品等。由於國內對於野生動物資源保護的日益嚴格和規範，上述重點保護動物主要來源於東南亞國家。在司法實踐中，上述重點保護動物既有活體交易，也有死體買賣。由於東南亞國家對於野生動物人工養殖的監管較為寬鬆，納入重點保護動物名錄的動物多是來自於養殖場，通過走私的方式輸入到中國境內，並經由廣西運送至全國各地進行販賣。從公安機關查閱的野生動物數量、作案工具和查封的交易資金來看，國內外野生動物犯罪產業鏈條已經具有相當規模，犯罪的手段也多種多樣，且境內外人員相互勾結共同實施侵害野生動物犯罪較為常見。在2020年新冠肺炎疫情爆發後，中國政府更為重視對於侵害野生動物犯罪的治理工作，多個省發佈了《關於嚴厲打擊涉野生動物違法犯罪行為的通告》，將侵害野生動物犯罪刑事治理提升到了新高度，這對於體系化打擊侵害野生動物犯罪的產業鏈條具有積極意義。┩䏼锟㵮ꓩ气ⳛ朮枩翘溸⺶岻埞䡤通過對廣西侵害野生動物犯罪司法樣態的剖析，能夠清晰觀察侵犯野生動物犯罪者的刑罰裁量狀況，並以此為依據考察野生動物犯罪刑事治理過程中存在的不足，為進一步的完善對策提出提供科學參考依據。┞䏼锟㵮ꓩ气ⳛ朮枩翘⮥翢鼹細ⵋ鲳Ⳳ僻꿶通過對廣西侵害野生動物犯罪人的刑罰適用情況進行剖析，可知刑罰適用的主要類型及區間範圍，並歸納出侵害野生動物犯罪刑罰適用的發展趨勢。非法狩獵罪和非法捕撈水產品罪在量刑區間上僅存在基本刑一個檔次，這與此二罪規制的行為範疇相契合，即規制的是危害程度相對較輕的侵害野生動物行為。對於後三罪而言，不僅規制涉及野生動物的多種非法行為，而且保護的法益更為重大、緊迫，即珍貴、瀕危野生動物及其製品，此類野生動物資源的損害難以通過人工措施予以恢復。進而，後三罪名具有基本刑和加重型兩個量刑區間，以做到罪責刑相適應。由表3和表4可知，從整體來看，廣西侵害野生動物犯罪刑罰適用呈現輕緩化趨勢，但具有嚴重犯罪情節的案件亦不容忽視。具體而言，緩刑的適用率為42.2%，管制的適用率為1.8%，拘役的適用率為27.5%，有期徒刑的適用率為83.6%，罰金的適用率72.6%。需要說明的是，一個案件當中可能存在兩個或兩個以上的犯罪人，因此一個案件中會存在不同的刑罰種類。由此可以看出，較高的罰金刑適用頻率配合較短的人身刑是刑法規制侵害野生動物犯罪行為的主要刑罰措施。這反映出廣西侵害野生動物犯罪案件的結果危害程度普遍較低，這也與犯罪人的職業類型的犯罪動機相契合。對於具有嚴重的人身危險性的侵害野生動物犯罪而言，涉案的野生動物數量較大、交易金額較大，刑罰幅度也相應提升。詳言之，在非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物及其製品罪的判決中，犯11文立彬_排3.indd612/11/202010:07:32AM159

“一國兩制＂研究2020年第4期罪人因具有特別嚴重的犯罪情節被判處十年以上有期徒刑的，比例為26.0%；在走私珍貴動物及其製品罪中，犯罪人因具有特別嚴重的犯罪情節被判處三年以上有期徒刑的，比例為26.3%。這說明此二罪行為背後涉及的經濟利益更為巨大，行為人所具有人身危險性更為明顯，行為所導致的後果更為嚴重，因此需要通過提高量刑幅度以增加犯罪成本。但從司法實踐的情況看，雖然查處和審判了一批社會關注的侵害野生動物犯罪案件，但通過中越邊境實施涉及野生動物及其製品的犯罪行為時有發生，犯罪預防的成效仍有提升空間。表3廣西侵害非珍貴瀕危野生動物犯罪人刑罰適用情況罪名/刑罪適用緩刑管制拘役三年以下有期徒刑罰金非法狩獵罪290205132非法捕撈水產品罪65784117139表4廣西侵害珍貴瀕危野生動物犯罪人刑罰適用情況罪名/刑罪適用緩刑拘役五年以下有期徒刑五年以上十年以下有期徒刑十年以上有期徒刑並處罰金沒收財產非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪391928154522非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物及其製品罪1174710322441677走私珍貴動物及其製品罪142121410373◝㵮ꓩ气ⳛ朮枩翘☭㝂⪾劕岻㴼庿鼹䝡硾┻⠥翘⪴枩椚둛通過對廣西侵害野生動物犯罪人的法定情節分析，可深入探討刑事審判過程中的刑罰適用標準，並由此總結出預防侵害野生動物犯罪的核心環節，這對於廣西優化生態保護工作、鞏固生態扶貧成果具有重要意義。表5廣西侵害野生動物犯罪人的法定情節統計罪名/法定情節從輕處罰情節從重處罰情節共同犯罪非法狩獵罪70216非法捕撈水產品罪268865非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪34411非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物及其製品罪187937走私珍貴動物及其製品罪36126從表5可知，廣西侵害野生動物犯罪人多具有從輕處罰的情節，主要表現為具有自首、坦白、退贓的情形。在相關判決文書中，行為人具有的從重處罰情節主要是累犯。從共同犯罪的角度來考察，走私珍貴動物及其製品罪的共同犯罪佔比最高，達到68.4%，其次是非法捕撈水產品罪，共同犯罪佔比為25.6%和非法狩獵罪，共同犯罪佔比為25.0%。走私珍貴動物及其製品犯罪牽涉的經濟利益11文立彬_排3.indd712/11/202010:07:33AM160

文立彬廣西侵害野生動物犯罪的實證分析與完善對策較大，導致犯罪行為分工較為細緻，因此往往需要兩個以上的犯罪人共同實施以完成犯罪計劃。┩㵮ꓩ气ⳛ朮枩翘♧楻鬷扰ⷩꓩ气ⳛ朮掿╭┻罽⪎䍑翘⻐現行刑法對於侵害野生動物犯罪的規制範疇，以保護珍貴瀕危野生動物的核心，不僅設置了專屬的罪名，將涉及侵害珍貴瀕危野生動物的一系列行為納入了刑法規制的範疇，而且規定了不同的犯罪情節和相應的量刑區間。在司法實踐中，對於侵害野生動物犯罪中“野生動物”的認定，主要依據兩部法律、兩個目錄和三個規定。兩個目錄是指國務院發佈的《國家重點保護野生動物名錄》和《瀕危野生動植物種國際貿易公約》（ConventiononInternationalTradeinEndangeredSpeciesofWildFaunaandFlora，CITES），此二目錄是目前辦理涉野生動物刑事案件認定野生動物的主要依據。三個規定是指《野生動物及其製品價值評估方法》《水生野生動物及其製品價值評估辦法》及《關於破壞野生動物資源刑事案件中涉及的CITES附錄Ⅰ和附錄Ⅱ所列陸生野生動物製品價值核定問題的通知》，上述三個規定解決的核心問題是涉案野生動物及其製品的價值核定。此處的兩部法律是指《野生動物保護法》和《海關法》，前者就野生動物範圍和法律責任作出了規定，後者集中規定了走私珍貴動物及其製品罪，兩部法律作為刑法的前置法，為刑法打擊侵害野生動物犯罪提供了重要指引和法律依據。此次新冠肺炎疫情的爆發和蔓延，讓全社會都關注到了野生動物保護的問題。通過立法、司法和執法手段治理侵害野生動物犯罪問題，已在社會上達成了普遍共識。可以說，以法律手段治理侵害野生動物犯罪問題，是中國全面依法治國的重要實踐關鍵，也是進一步反思中國生物安全法律體系存在問題的機會。2進而，從生物安全的角度進行考察，現實中存在着大量的非珍貴瀕危野生動物的侵害案件。侵害此類野生動物不僅也會嚴重損害自然資源，而且由於此類野生動物多與人類密切接觸，亦可能引發公共衛生事件。對此，有必要拓寬侵害野生動物犯罪的刑法規制範圍，將一系列針對非珍貴瀕危野生動物及其製品的侵害行為納入刑法規制半徑。除此之外，有必要關注侵害野生動物犯罪兜底罪名的設置。侵害野生動物犯罪旨在保護野生動物資源，維護生態環境的平衡。從生物安全的角度來看，刑法保護野生動物資源既要考慮眼前面臨的治理問題，也要將未來的行為引導、犯罪預防納入考量範疇。在生物技術不斷發展的當下，在實驗室生物安全、人類遺傳資源安全、生物恐怖主義防控、生化武器防護等新興生物安全領域中，還可能出現許多的新型危害行為。中國是具有成文法傳統的國家，以一部刑法典規定所有的犯罪與刑罰是中國刑事立法的主要特徵。然而，成文法具有的滯後性特點決定了刑法典模式難以及時回應社會上新出現的嚴重問題。對此，有必要通過刑事立法的方式增設危害生物安全犯罪的兜底罪名，以避免生物安全刑法保護的漏洞，實現刑法保護的周延性。㎃㵮ꓩ气ⳛ朮枩翘⮥岻锺⯜溸㴟ㄍ㸫瞭通過上述的實證分析可知，廣西侵害野生動物犯罪情況既具有普遍性因素也具有特殊性情況。對於侵害野生動物犯罪刑事治理成效的提升，不僅要從執法層面進行優化，而且也要對立法和司法層面的規定進行完善，以期實現侵害野生動物犯罪刑事治理的體系性改進。2駱家林、陳積敏：《野生動物資源犯罪的行為特徵及治理思路》，《林業經濟》2016年第10期，第75頁。11文立彬_排3.indd812/11/202010:07:33AM161

“一國兩制＂研究2020年第4期┞䬥㷮㵮ꓩ气ⳛ朮枩翘溸⮥岻锺⯜碄㏚目前侵害野生動物犯罪刑事規制的核心在於打擊侵害珍貴瀕危野生動物的一系列行為，忽略了對於非珍貴瀕危野生動物的周延保護，進而有必要拓寬刑法的規制範圍。本文認為可從以下三點進行優化：其一，將對於非珍貴瀕危野生動物的保護範疇，從非法捕撈、非法狩獵擴充至非法侵害的全流程，即包括走私、獵捕、殺害、收購、運輸、出售非珍貴瀕危野生動物及其製品且有引發生物安全危險的行為，與之前的規定相比，增加了對於“有引發生物安全危險的行為”的規制。在堅持罪責刑相適應的基本原則下，相應的提高入罪的門檻，避免刑法規制範疇的過度擴張，如設置非法侵害非珍貴瀕危野生動物及其製品的數量、大小。3其二，拓寬非法經營罪在涉及野生動物買賣情形的適用範圍。目前以非法經營罪規制非法經營野生動物行為的判例相對稀少，但呈現逐步上升的趨勢。2020年2月出台的《關於依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》明確將“違反國家規定，非法經營非國家重點保護野生動物及其製品的行為”認定為非法經營罪，這給疫情當前打擊涉非國家重點保護野生動物及其製品的案件提供了依據。有學者就此指出，非國家重點保護的野生動物及其製品，不屬於限制買賣的物品，以拓寬非法經營罪的適用範圍達到周延保護野生動物的目的，並不妥當。根據《野生動物保護法》和《陸生野生動物保護實施條例》的相關規定，對於進入流通領域的非國家重點保護野生動物，也需要受到監督和管理，並且對於相應的經營行為，也應經過申請、批准和拿證的環節。據此，非法經營罪規定的需經許可經營的“其他限制買賣的物品”也適用於非國家重點保護的野生動物。其三，建議增設危害生物安全罪，此罪名作為侵害野生動物犯罪的兜底型罪名，能夠在一定程度上避免刑法在規制侵害野生動物犯罪方面的漏洞，尤其對於未來可能出現的新型生物安全犯罪危險。4對於侵害野生動物犯罪的刑法規制，不僅須從單一行為擴充至全流程行為的規制，而且應着眼於當下和未來，通過設置體系化的罪名和兜底型的罪名，實現刑法規制範疇的審慎擴張，並採取有針對性的刑罰措施達到特殊預防和一般預防的效果。◝㴟ㄍ㵮ꓩ气ⳛ朮枩翘溸⮥翢ꈏ氠從實證分析的結果來看，侵害野生動物犯罪法定刑偏低，這對於打擊侵害非珍貴瀕危野生動物犯罪行為而言並無益處。對於侵害珍貴瀕危的野生動物犯罪，目前的法定刑設置較為合理，值得優化的空間在於執法層面。5現行刑法規定的侵害野生動物犯罪的法定刑設置，主要是基於犯罪行為對生態安全的危害性程度，就犯罪行為影響生物安全危害性的考慮則相對不足，這導致法定刑的設置過輕，難以充分發揮刑法具有的犯罪預防機能。對此，十三屆全國人大常委會第十六次會議審議通過的《關於全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》中規定，對於違反法律禁止獵捕、交易、運輸、食用野生動物規定的行為，在現行法律規定基礎上加重處罰。上述規定對於提升侵害野生動物犯罪行為的法定刑設置具有重要意義，一是從指導思想上統一了對於侵害野生動物行為的認識，禁止野生動物交易且革除濫食野生動物的陋習，3蔣敬、郭會玲：《對非法購買國家重點保護野生動物及其製品入罪的思考》，《林業經濟》2014年第12期，第103頁。4夢夢、王震：《關於我國野生動物刑事案件定罪量刑標準的幾點討論》，《林業資源管理》2014年第4期，第37頁。5王新猛、姜南：《跨境野生動物團夥犯罪之打擊對策研究》，《林業資源管理》2015年第2期，第22頁。11文立彬_排3.indd912/11/202010:07:34AM162

文立彬廣西侵害野生動物犯罪的實證分析與完善對策二是對於未來的刑法修改而言，將促進侵害野生動物犯罪法定刑的優化，通過法定刑的提升進一步實現野生動物犯罪的刑法保護，且對侵害野生動物犯罪行為作出適當的刑罰裁量。┩䲀ⳛ肭䢎岻岻岖ⵋ龞㒘╒䓺䧯㝂⩧ⵋꓩ气ⳛ朮枩翘꽑ꮑ塎⯜國家法通過積極吸收民族習慣法中的精髓與內容，以多元化立法方式優化環境不法行為治理體系，符合依法治國的政策主張且將有益推動地方野生動物保護立法的發展，彌補侵害野生動物犯罪刑事立法的不足。6廣西壯族自治區是少數民族聚集區域，各少數民族人民在世代的生產、生活過程中就野生保護資源的保護形成了民族習慣法，並通過內心的強制力引導各族人民保護野生動物資源。遺憾的是，民族習慣法賴以生存的熟人社會環境已經極大改變，民族習慣法中關於野生動物保護的內容難以引導民眾的行為。對此，有必要探索具有廣西特色的創制性立法以彌補侵害野生動物犯罪刑事立法的不足。第一，注重務實管用，遵循民族地方立法規律。生態保護領域的地方性立法，在加強規範的同時，更為強調法律的引導功能。在立法上尤其要處理好現實性與前瞻性的關係，在法規措施的明確性、具體性、可行性上下功夫，避免使法規過於原則而成為現行政策的翻版。7在立法的模式和體例上，應做到根據實際需求，務實立法，提升立法的針對性和可操作性。第二，吸收民族習慣法中的有益內容，充實廣西野生動物保護立法的內容。如在廣西金秀瑤族自治縣，當地瑤族民眾為了保護有限的水產資源，長毛瑤石牌對於水產捕撈的時間、地點和方式均作了規定，違反者將受到懲罰。再如廣西苗族民族傳統中亦有野生動物資源保護相關的內容，即平時下河捕魚，也要講究規矩：取大放小、取公留母，夏不毒魚、冬不打魚。通過上述兩個舉例可知，民族習慣法中包含了野生動物保護的內容，各少數民族群眾對於本族的習慣法具有天然的親近性，利於遵守。對此，建議將民族習慣法中的有益內容適時納入到廣西地方野生動物保護立法當中，形成多元化的犯罪預防機制，以遏制非法狩獵犯罪和非法捕撈水產品犯罪的頻發勢頭。◩㸰篚廣西侵害野生動物犯罪面臨嚴峻形勢既受到內部因素影響，又存在外部因素的作用。通過對廣西2015年至2019年各級人民法院關於侵害野生動物犯罪刑事一審判決的分析，發現廣西侵害野生動物犯罪案件逐年遞增且發案地域集中，犯罪人以農民和非法農貿經營者居多，侵害的野生動物以國家重點保護動物為多數。在司法治理的過程中，存在着侵害野生動物犯罪刑罰輕緩化趨勢明顯，侵害野生動物犯罪人多具有法定減輕情節且個罪共犯率高，侵害野生動物犯罪以珍貴瀕危野生動物為主且缺兜底罪名的現象。在查閱相關文獻的基礎上，筆者認為或可從三個方面進行完善：首先是拓寬侵害野生動物犯罪的刑法規制範圍。對於非珍貴瀕危野生動物的保護範疇，從非法捕撈、非法狩獵擴充至非法侵害的全流程；拓寬非法經營罪在涉及野生動物買賣情形的適用範圍；建議增設危害生物安全罪。其次是完善侵害野生動物犯罪的刑罰適用。最後是推動習慣法法治化轉型並形成多元化野生動物犯罪預防機制。通過上述的優化對策，以期體系性提升侵害野生動物犯罪刑事治理的成效，實現生態保護法治進程的深入推進。6彭文華：《破壞野生動物資源犯罪疑難問題研究》，《法商研究》2015年第3期，第140頁。7王太高：《權力清單中的地方政府規章——以〈立法法〉第82條為中心的分析和展開》，《江蘇社會科學》2016年第3期，第138頁。.11文立彬_排3.indd1012/11/202010:07:35AM163

“一國兩制＂研究2020年第4期⹪脞倁椀References:王太高：《權力清單中的地方政府規章——以〈立法法〉第82條為中心的分析和展開》，《江蘇社會科學》2016年第3期，第138-147頁。Wang,T.,“RulesPromulgatedbyLocalGovernmentsinPowerLists,”JiangsuSocialSciences,no.3,2016,pp.138-147.王新猛、姜南：《跨境野生動物團夥犯罪之打擊對策研究》，《林業資源管理》2015年第2期，第19-23頁。Wang,X.&Jiang,N.,“ResearchontheFightingStrategyAgainstTransnationalOrganisedWildlifeCrime,”ForestResourcesManagement,no.2,2015,pp.19-23.彭文華：《破壞野生動物資源犯罪疑難問題研究》，《法商研究》2015年第3期，第130-140頁。Peng,W.,“ResearchontheDiﬃcultProblemsofCrimeofDestroyingWildlifeResources,”StudiesinLawandBusiness,no.3,2015,pp.130-140.董邦俊：《破壞野生動物資源罪的立法思考》，《理論月刊》2006年第6期，第143-145頁。Dong,B.,“LegislativeThinkingontheCrimeofDestroyingWildAnimalResources,”TheoreticalMonthly,no.6,2006,pp.143-145.夢夢、王震：《關於我國野生動物刑事案件定罪量刑標準的幾點討論》，《林業資源管理》2014年第4期，第34-38頁。Meng,M.&Wang,Z.,“SomeDiscussionontheConvictionandSentencingStandardinCriminalCasesofWildlifeinChina,”ForestResourcesManagement,no.4,2014,pp.34-38.蔣敬、郭會玲：《對非法購買國家重點保護野生動物及其製品入罪的思考》，《林業經濟》2014年第12期，第100-103頁。Jiang,J.&Guo,H.,“IncriminationofIllegalAcquisitionoftheNationalKeyProtectedWildAnimalsandTheirProducts,”ForestryEconomics,no.12,2014,pp.100-103.駱家林、陳積敏：《野生動物資源犯罪的行為特徵及治理思路》，《林業經濟》2016年第10期，第74-77頁。Luo,J.&Chen,J.,“ResearchontheBehaviorCharacteristicsandGovernanceIdeasofWildlifeCrime,”ForestryEconomics,no.10,2016,pp.74-77.11文立彬_排3.indd1112/11/202010:07:35AM164

վ┞㏔⪣⯜煝疶տ䖊畈祕⯵本刊為澳門理工學院“一國兩制”研究中心（以下簡稱“中心”）主辦的學術季刊，逢1、4、7及10月出版。旨在推動社會各界對“一國兩制”的深入認識，加強對依法施政、粵港澳大灣區建設等相關的課題研究，全方位探討相關議題，理論與實務並重。欄目包括“學術專論”“規範分析”“觀點爭鳴”“學術動態”等形式，篇幅以5,000-15,000字為宜。本刊採用匿名審稿制，有權對來稿進行查重，對文字表述與體例規範等方面予以必要的編輯處理。倘作者基於特殊情況有所保留，請在來稿中註明。本刊堅持學術自由原則，尊重原創精神，作者文責自負。本刊不收取任何版面費。來稿一經發表即致薄酬，並贈送該期刊物2本。作者投稿並簽署版權協議，待文章刊發並收取稿酬後，即意味着以書面形式同意：（1）著作權由作者與中心共同享有（作者享有著作人格權，中心享有著作財產權），日後除作者將其結集納入個人著作之外，其他機構或個人之任何形式的翻印、轉載或翻譯等皆須事先徵得中心之書面授權許可；（2）中心資料庫或經中心授權的相關資料庫，有權進行重製或透過網絡提供文獻瀏覽及下載服務，文章所涉著作權使用費已在稿酬中一次性給付。作者如不同意收錄數據庫，請在版權協議中特別聲明，本刊將另作處理。歡迎海內外專家學者賜稿！

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