“一國兩制”研究（45） - 在線閱讀

第3期（總第45期）“一國兩制＂研究lssue32020年7月JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesJul,2020鉿侓牟霾╚溸◜槏䝡槏⾕岻槏ЯЯ♧䫏泯兎劻♗呷䉗꒜气Ⱨ叅㵶╚桑媅䈰⥣霾㴼咀掿❛嘼闋⻡1摘　要：行政確認，作為一種行政行為方式在行政執法中得到了廣泛應用，但現行法律制度不僅立法上供給不足，而且在執法實踐中也存在諸多困擾。其中，作為一種對法律事實進行確認的工傷認定，在抗疫時期就面臨着來自事理、情理和法理等多方面的挑戰。如何在行政確認中實現事理、情理和法理的融合，無疑需要執法者在尊重客觀事實的基礎上依法作出科學合理、合情合法的綜合判斷。本文以抗疫時期仙桃市醫生劉某家中猝死工傷認定覆議案為例，分析了行政確認中的事實認定、人之情理考量和法律依據及其適用問題，並提出了解決現行法律漏洞的可行性途徑。關鍵詞：行政確認工傷認定事理情理法理ThePrinciplesofFacts,SensesandLawsinAdministrativeConfirmation:AnalysisonaCaseofWork-relatedInjuryIdentificationSuchastheSuddenDeathofDoctorLiuatWorkatHomeinXiantaoCityduringtheAnti-epidemicPeriodYANGJiejun(SchoolofLaw,HumanitiesandSociology,WuhanUniversityofTechnology)Abstract:Administrativeconfirmation,asanadministrativeactionmethodwhichhasbeenwidelyusedintheenforcementofadministrativelaw.However,thecurrentlegalsystemnotonlyoﬀersinsuﬃcientsupplyinthelegislation,butalsowitnessesmanyproblemsexistinginthepracticeoflawenforcement.Amongthem,thework-relatedinjuryidentification,whichasaconfirmationthatconfirmsthelegalfacts,faceschallengesfromvariousaspectssuchasintheprinciplesoffacts,sensesandlawsduringtheanti-epidemicperiod.Howtorealizetheintegrationoftheminadministrativeconfirmationundoubtedlyrequiresacomprehensivejudgmentmadebythelawenforcersbaseonrespectingtheobjectivefactswhichshouldbescientific,reasonableandlawful.Thisarticleanalyzesthefactualidentification,considerationofhumanemotions,lawsandlawapplicationinthecaseofsuddendeathatworkofDoctorLiuinXiantaoCityduringtheanti-epidemicperiodasanexample,andproposesafeasiblewaytosolvethecurrentlegalloopholes.Keywords:administrativeconfirmation,work-relatedinjuryidentification,principleoffacts,principleofsenses,principleoflaws*本文獲得武漢理工大學“中央高校基本科研業務費專項資金＂資助（項目批准號：201313009）。收稿日期：2020年7月11日作者簡介：楊解君，武漢理工大學法學與人文社會學院教授01_5.indd103/09/202015:25:141

“一國兩制＂研究2020年第3期在新冠肺炎防控“戰時狀態”期間，發生在仙桃市的醫生劉某猝死家中而不予認定工傷一案經《新京報》報道後1，曾在新媒體和網絡上引發了較為廣泛的關注和網絡輿情聚集。在仙桃市人力資源和社會保障局（以下簡稱為人社部門）看來，劉醫生凌晨時分死在家中，不符合工傷認定的時空要素和法定條件，因而不予認定工傷有其事實和法律上的理由；而媒體則多主張特殊時期“不宜機械操作”，應認定為工傷。2對劉醫生在家中猝死是否應認定為工傷，法律界亦有不同的觀點。3這種爭論與網絡輿情最終因仙桃市政府作出撤銷人社部門的《不予認定工傷決定書》並責令其重新作出決定的覆議決定、人社部門基於該覆議決定重新作出了工傷認定4而得以平息，但這一案件也留下了一些值得思考的理論和實踐問題。這一案件對於覆議機關而言，可以說面臨着法律事實認定、法律依據和適用以及情理（包括輿論壓力）衝突的“三難”困境。如何作出科學、合情合理和合法的覆議決定以破除這一困局，無疑是對覆議機關依法行政水平和治“疫”能力的一次考驗。由於工傷行政認定屬行政法上的行政確認範疇，現有的理論研究和制度實踐尚顯薄弱，故本文擬基於該案件事實並結合行政確認原理對其展開事理、情理和法理的“三維”分析，並在此基礎上提出相關的法律制度完善建議。┞⮖卥溸◜㷞周仄蕞岻䔾❹仄咀⚂◜㷞蕞槁鉿岻锺䧶侓瞭锺㴼據媒體報道，2020年2月13日06時許，湖北省仙桃市三伏潭鎮衛生院醫生劉某（以下簡稱為劉醫生）在家中突發疾病而猝死。仙桃市三伏潭鎮衛生院提出工傷認定申請，但人社部門認為：劉醫生雖因突發疾病死亡，卻並非感染新冠肺炎，也未在《工傷保險條例》規定中的工作時間與地點死亡，“不符合《工傷保險條例》第十四條、十五條認定工傷或者視同工傷的情形，也不符合人社部函〔2020〕11號文件規定的新冠肺炎感染情形”，因而於2020年2月20日“決定不予認定或者視同為工傷”。當事人不服，向仙桃市人民政府提出覆議申請。在申請人和被申請人看來，他們皆各有其理由。從申請人的角度來看，劉醫生是在新冠肺炎防控“戰時狀態”期間死亡，不應機械認定工作時間及工作地點，機械的理解相關法律條款，劉醫生的死亡是因為超時間超負荷在崗工作導致病發死亡，應當認定為工傷。而在被申請人看來，其不予認定工傷的理由主要有：劉醫生並未承擔一線防疫值班任務，工作時間相對固定、上下班規律，劉醫生突發疾病的時間是凌晨，地點是自己家中，不符合在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害應當認定工傷的情形；此外，心肌梗死亦不屬於規定的職業病範疇。因此，劉醫生的死亡1《湖北一醫生家中猝死未認定工傷，家屬提行政覆議》，2020年2月25日，http://www.bjnews.com.cn/feature/2020/02/25/695026.html，2020年7月10日訪問。2光明網評論員：《湖北一醫生猝死未認定工傷，此時就別機械操作了》，2020年2月26日，https://guancha.gmw.cn/2020-02/26/content_33593841.htm，2020年7月10日訪問。3據新京報報道：針對劉醫生應否被認定為工傷，有知名勞動法專家認為劉醫生在家突發疾病逝世不屬於工傷，見《湖北一醫生家中猝死未認定工傷，家屬提行政覆議》；也有同行認為應當適用《工傷保險條例》第15條“視同工傷＂的法律規則，認定劉醫生屬於工傷。參見歐陽晨雨：《醫生猝死家中，疫情工傷認定宜綜合考量》，2020年2月27日，http://epaper.bjnews.com.cn/html/2020-02/27/content_779396.htm，2020年7月10日訪問。4《湖北一醫生家中猝死前接診超3000人，行政覆議後已獲工傷認定》，2020年3月7日，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1660509727951615313&wfr=spider&for=pc，2020年7月10日訪問。01_5.indd203/09/202015:25:192

楊解君行政確認中的事理、情理和法理不適用《工傷保險條例》第14條規定。劉醫生凌晨在其家中突發疾病，顯然不是在從事工作過程當中突發疾病，亦不符合“工作時間和工作崗位”的法定認定條件，因此劉醫生突發疾病死亡不屬於《工傷保險條例》第15條規定的應當認定視同工傷的情形。同時，劉醫生並非在新冠肺炎預防和救治工作中感染新型冠狀病毒肺炎，而是因自身疾病突發猝死，因此不符合人社部函［2020］11號規定的應當認定工傷的情形。換言之，被申請人認為不予認定工傷有其事實根據和法律依據，相反，如果認定為工傷，則沒有事實根據也不符合現行法規規定和政策規定。而本案中的第三人（即劉醫生的近親屬）5的主張與申請人相同，其主張的理由主要是相關法規規定和規範性文件以及司法裁判例舉：一是劉醫生工作時間及工作場所延及居家，為單位利益在家電話接診進而突發疾病死亡，符合《工傷保險條例》第14條（3）認定為工傷的條件；二是新冠肺炎疫情期間因申請人安排加班，劉醫生的工作時間和工作崗位已延伸到居家，符合《工傷保險條例》第15條第1款（1）視同工傷的認定條件；三是劉醫生因抗擊新冠肺炎疫情犧牲在搶險救災一線，符合《工傷保險條例》第15條第1款（2）視同工傷的認定條件；四是最高人民法院已有類似的猝死類案認定為工傷的判決，“同案同判”方能彰顯公平正義；五是劉醫生具有因感染新冠肺炎死亡的極大可能性，應考慮適用《關於因履行工作職責感染新型冠狀病毒肺炎的醫護及相關工作人員有關保障問題的通知》。覆議機關收到申請後，對事實部分進行了全面調查，並不僅限於申請人和第三人提供的事實依據和證據材料，其查明的事實包括仙桃市衛健委的通知6，申請人單位的工作事務與時間安排，劉醫生的工作安排（劉醫生作為內科門診醫生擔任發熱門診專家指導組副組長職務，在2020年1月12日至2月12日共診治病人3,506人次，其中發熱病人670人次，且按“一類二檔”傳染病疫情防治人員的標準領取了臨時性工作補助，從客觀上證明了其作為疫情防治人員參與防疫工作的事實）、其實際工作狀況（防疫期間，申請人還將其電話號碼在發熱門診處對外公佈，劉醫生確實存在休息時間通過電話、微信等方式接受病人問診），表明劉醫生處於備勤狀態，並實際參與了發熱病人的診治。而且，2020年2月12日21時57分，劉醫生通過電話接受了病人求診並給出了診治意見。2020年2月13日05時30分許，劉醫生在家中睡覺時因胸痛坐起，隨後暈厥。家屬電話請求急救，申請人單位的醫生和救護人員隨120救護車到達劉醫生家並對其進行搶救，06時14分，劉醫生經現場搶救無效死亡，申請人出具了《居民死亡醫學證明（推斷）書》，診斷死亡原因為“急性心肌梗死”。另外通過調查查證，排除了感染新冠肺炎死亡的可能性，同時還查明了劉醫生曾於2017年5月8日因擴張性心肌病和高血壓三期等疾病在仙桃市人民醫院住院七日，2020年1月30日因右胸疼痛，並伴隨胸悶、氣喘等症狀，由申請人派車將劉醫生送至仙桃市人民醫院檢查，檢查回來後劉醫生一直帶病堅持正常上班，直到突發疾病去世。5遺憾的是，新聞媒體報道中似乎將第三人當作了申請人，選擇性地忽略掉了本案中的申請人仙桃市三伏潭衛生院。事實上，根據原勞動和社會保障部《工傷認定辦法》（本辦法自2011年1月1日起施行）第5條的規定（“用人單位未在規定的時限內提出工傷認定申請的，受傷害職工或者其近親屬、工會組織在事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起1年內，可以直接按照本辦法第四條規定提出工傷認定申請＂），只有在其所在單位不予申請的情況下，當事人的近親屬才作為工傷認定的申請人和覆議申請人。62020年1月22日，仙桃市衛健委發佈緊急通知，要求各醫療衛生單位“全面啟動戰時值班備勤機制，全體人員取消春節休假，按作息時間正常上班，嚴格落實24小時值班值守制度＂。01_5.indd303/09/202015:25:203

“一國兩制＂研究2020年第3期覆議機關在全面調查事實的基礎上，認為：在湖北省啟動重大突發公共衛生事件一級響應和仙桃市衛健委緊急通知各醫療衛生單位“全面啟動戰時值班備勤機制”的情境下，申請人要求其所有醫務人員24小時處於隨時待命的備勤狀態，同時將醫生的手機號碼公示於發熱門診，落實了疫情期間患者電話問診及備勤制度，劉醫生生前下班時間確實存在電話、微信問診的例證，證明了劉醫生處於備勤狀態，從客觀上證明了其作為疫情防治人員參與防疫工作的事實。因此，劉醫生的工傷認定應綜合考慮抗疫特殊時期的工作情形，不應機械的界定“工作時間”和“工作崗位”，其死亡符合《工傷保險條例》第15條第第1款第（1）項有關“視同工傷”的規定。被申請人沒有查明申請人對防疫備勤工作的具體要求以及劉醫生的工作性質，故撤銷被申請人作出的《不予認定工傷決定書》，並責令其在30日內重新作出決定。就其個案的結果而言，不外乎認定為工傷、視同為工傷、不予認定為工傷（或不視同為工傷）幾種結論。但從申請人和第三人的理由、被申請人不予認定工傷的理由、覆議機關查明的基本事實及作出覆議決定的理由來看，本案中無疑涉及到對事實的判斷、法律條款的理解以及法律適用（包括一般時期與特別時期的法律適用）等基本問題的認知。為避免未來類似工傷認定案件的事實判斷和法律適用的困惑，實有從理論和實踐方面深入探討的必要。同時，為便於本案的分析與探討，在此也需要對相關法律法規和規範性文件規定作一些必要的交待。本案所涉的相關法律法規依據（也是行政覆議過程中申請人、被申請人及覆議第三人所分別主張的法律或政策依據）主要是《工傷保險條例》第14條、第15條和《關於因履行工作職責感染新型冠狀病毒肺炎的醫護及相關工作人員有關保障問題的通知》（人社部函［2020］11號文件），另外還有相關的司法解釋規定。《工傷保險條例》第14條規定，職工有下列情形之一的，應當認定為工傷：（1）在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的；（2）工作時間前後在工作場所內，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的；（3）在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的；（4）患職業病的；（5）因工外出期間，由於工作原因受到傷害或者發生事故下落不明的；（6）在上下班途中，受到機動車事故傷害的；（7）法律、行政法規規定應當認定為工傷的其他情形。《工傷保險條例》第15條第第1款規定，職工有下列情形之一的，視同工傷：（1）在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的；（2）在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的；（3）職工原在軍隊服役，因戰、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位後舊傷復發的。人社部函［2020］11號文件7規定：對在新型型冠狀病毒肺炎預防和救治工作中，醫護及相關工作人員因履行工作職責，感染新型冠狀病毒肺炎或因感染新型冠狀病毒肺炎死亡的，應認定為工傷，依法享受工傷保險待遇。7人力資源社會保障部、財政部、國家衛生健康委：《關於因履行工作職責感染新型冠狀病毒肺炎的醫護及相關工作人員有關保障問題的通知》（人社部函［2020］11號），2020年2月3日，http://chinajob.mohrss.gov.cn/c/2020-02-03/149249.shtml，2020年7月10日訪問。01_5.indd403/09/202015:25:204

楊解君行政確認中的事理、情理和法理2014年9月1日起施行的《最高人民法院關於審理工傷保險行政案件若干問題的規定》8，對工傷認定的“工作時間”和“工作崗位”作出了擴張解釋，明確“其他與履行工作職責相關，在工作時間及合理區域內受到傷害”的情形應屬於工傷（第4條）。◝⮖卥溸槏韣⯽䳀鉿侓牟霾┬溸䈰⥣鉿侓霾㴼對該工傷認定案件中的事理、情理和法理所作的分析，除需要把握明晰的事實和相關法律依據外，還需要借助行政法上的行政確認理論並以此作為分析的理論工具，在行政確認的基本理論、原理和原則的前提下展開。行政確認是指行政主體依法對行政相對人的法律地位、特定法律關係或有關法律事實進行甄別，並通過確定、認定、證明（或證偽）、登記、鑒定等法定方式予以宣告的行政行為。9理論上，有學者將行政確認劃分為獨立的行政確認行為與非獨立的行政確認行為10，實則非獨立的行政確認行為已為其他行政行為方式所吸收（如行政處罰決定作出前必須對當事人的違法事實進行確認，這種確認構成了行政處罰的一個方面，並不是一個與行政處罰相並列的行政行為方式），獨立的行政確認行為才具有專門探討的意義，因而非獨立的行政確認行為不在本文探討之列。行政確認是一種典型的羈束行政行為，它與能夠在一定原則、範圍或幅度內可以進行權衡或選擇的裁量行政行為（或者稱之為自由裁量行政行為）相區別。行政主體進行行政確認時，只能嚴格按照法律法規的規定和技術規範進行操作，根據確認對象的客觀性狀進行中性的判斷、認定、鑒定或證明。行政確認是一種“中立性”的行政行為，從而與授益性（或負擔性）行政行為有別。行政確認行為的內容具有“中立性”11，行政確認並不直接為當事人設定一定的權利或義務，對當事人是否有利，取決於確認時原已存在的事實狀態或法律狀態。行政確認雖不直接針對當事人給予授益或者負擔，但相應的事實狀態或法律狀態一旦得到肯定或者否定，則必然對當事人產生有利或者不利的法律效果。即行政確認所針對的直接對象是與當事人權利義務或者法律地位、法律資格或能力等緊密相關的特定的法律事實和法律關係，儘管並非直接授益或負擔卻依然具有“涉權性”。12因而，行政確認必須嚴格依照客觀事實和法律規定來進行，否則就可能違背事實或者法律並侵犯當事人的合法權益。行政確認屬於確認性或宣示性行政行為13，它只是表達或表明現有的事實狀態或法律狀況，而不是以法律關係的產生、變更或消滅為目的，因而具有非處分性（或形成性）從而與處分性行政行為（如行政命令）相區分。行政確認的法律效果具有前溯性，對今後僅是一種預決作用，在這一點上與行政許可明顯不同。行政許可的法律效果則不具有前溯性，只具有後及性。14行政確8《最高人民法院關於審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋［2014］9號），2014年6月18日，https://www.chinacourt.org/law/detail/2014/06/id/147936.shtml，2020年7月10日訪問。9參見應松年主編：《行政法與行政訴訟法學》，北京：高等教育出版社，2018年，第194頁。10楊小君：《關於行政認定行為的法律思考》，《行政法學研究》1999年第1期，第57-62頁。11楊解君：《行政法與行政訴訟法》，北京：清華大學出版社，2009年，第236頁。12楊小君：《關於行政認定行為的法律思考》，第57-62頁。13楊解君主編：《行政許可研究》，北京：人民出版社，2001年，第108頁。14應松年主編：《行政許可法教程》，北京：法律出版社，2012年，第10頁。01_5.indd503/09/202015:25:215

“一國兩制＂研究2020年第3期認行為的特性決定了行政確認至少必須遵循兩個基本原則：一是依法確認原則，行政確認必須嚴格按照法律、法規或規章的規定並遵循法定程序而進行，以確保法益（包括行政相對人權益和法律所保護的公益）得以實現；二是客觀公正的原則，由於行政確認是對法律事實或法律關係的甄別、證明或者明確，因而必須遵循客觀、公正的原則，忠於客觀事實，不得有偏私。另外，行政確認還必須遵循效率原則。15按照行政確認的對象不同，行政確認可分為對身份的確認、能力（或資格）的確認、事實的確認、法律關係的確認和權利歸屬的確認，其中事實的確認在行政確認中佔有較大的數量，其適用範圍也比較廣泛，諸如交通事故責任認定、產品質量鑒定、火災原因認定等等。工傷認定即屬於行政確認中的事實確認，這種事實的確認是對某種法律事實的行政確認。法律事實，簡言之即具有法律意義的事實。而行政確認中的法律事實，除具有一般法律事實的性質外，着重於強調其特定行政相對人（當事人）的法律地位和權利義務的屬性，即這些法律事實都與能否確認特定行政相對人（當事人）的法律地位或權利義務緊密相關，是一種特定的法律事實。16工傷認定的關鍵和核心，就在於對是否存在工傷這一特定的法律事實進行確認。在中國，工傷認定是指法定的工傷行政認定主體（人力資源和社會保障部門）依受傷害勞動者、用人單位等其他行政相對人的申請，在其法定職權範圍內對勞動者在用人單位就業期間因工作原因所導致的身心損害（主要表現為事故傷害或職業病）是否屬於工傷（或者視同工傷）給予定性的行政確認行為。17工傷認定作為行政確認行為，必須符合和滿足行政確認的基本特性和基本要求，嚴格遵循依法確認和客觀公正的原則。同時，由於勞動者相對其用人單位而言處於一種“弱者”的地位，因而在工傷認定中法律可基於人權保障的理念和福利行政（或給付行政）18的要求確立一種“傾斜保護”原則，即法律制度傾斜保護受傷害勞動者的合法權益，立法者和執法者在實踐中應採取更有利於保護勞動者的“傾斜”措施。19依據不同的事實狀況和法律規定，工傷行政認定的結果實際上可能出現工傷、非工傷、視同工傷、不視同工傷等四種情形，這需要執法者依據事實和法律作出客觀、科學而又合情、合理、合法的的綜合判斷結論。┩◜槏⮖卥鉿侓牟霾╚溸◜㷞霾㴼ゼ꾴蕞◜槏針對法律事實問題的行政確認，首當其衝的就是對事實的判斷與認定。工傷行政認定，對於行政認定主體而言，首先必須對勞動者（受傷害人）與用人單位的關係、受傷害的事實與其工作的關係進行明確。在本案中，劉醫生與其所在醫院的人事勞動關係無需多加論證，其關鍵點在於劉醫生的死亡與工作原因的關聯度。這可以從其工作事務（或工作職責）包括正常的一般醫務與抗擊新冠病毒疫情醫務、工作原因（包括工作場所、工作時間、工作崗位、工作強度等）與疾病死亡的關係15參見應松年主編：《行政法與行政訴訟法學》，第196頁。16參見石慧芬：《行政確認制度研究》，中國政法大學碩士學位論文，2005年，第12頁。17參見靳業葳：《我國工傷行政認定法律制度研究》，大連海事大學博士學位論文，2018年，第16頁。18工傷行政認定作為行政確認行為，理應“中立＂，但當事人一旦被認定為工傷則具有享受工傷保險待遇的權利，反之則不具有相應的權利和待遇。因而其“中立性＂並非絕對而是相對的，工傷行政認定主體在認定過程中應考量其中所包含的福利因素。19靳業葳：《我國工傷行政認定法律制度研究》，第107頁。01_5.indd603/09/202015:25:216

楊解君行政確認中的事理、情理和法理等方面加以綜合判斷和確定。如，在工作崗位或職責方面，是否僅限於其正常的一般專業診斷醫務還是專門抗擊新冠病毒肺炎抑或是在原工作職責上增加了更多的特殊時期抗擊疫情工作；在工作場所方面，是只限於固定的工作場所還是存在工作場所的變換與延伸；在工作時間方面，是僅限於其法定或安排的坐診時間還是已延展到坐診時間之外；在工作量與工作強度方面，是在其正常範圍之內還是已超負荷工作。在綜合考慮這些因素的基礎上，再判斷其工作與死亡之間是否存在因果關係（直接因果關係與間接因果關係），最後才可確定其是否屬於工傷（或視同工傷）。從覆議機關調查後所獲知的全部事實（並非僅限於申請人或第三人提出的事實）來看，抗疫時期，實際上該院所有醫務人員24小時皆處於隨時待命的備勤狀態，因而工作時間應是推定為全天24小時，工作場所也不是只限於醫院的固定場所而是任何場所（也包括居家），工作手段已超越傳統的門診或坐診（醫生的手機號碼公示於發熱門診，疫情期間患者可電話問診），劉醫生生前在坐診時間外也確實存在電話、微信問診的例證，而且劉醫生的工作職責不僅包括了平常的醫務，還包括了抗擊新冠疫情的醫務（除作為內科門診醫生外還擔任發熱門診專家指導組副組長職務、實際坐診發熱門診並治療病人），因而無論是工作職責、工作場所、工作時間和工作崗位都符合“工”的條件，本不應存在爭論。本案中事實認定的難點或爭論點，不應是工作場所、工作時間或工作崗位問題，而應聚焦於劉醫生的猝死與工作有無因果關係，這也是該案中事實認定的根本性問題。劉醫生的死亡原因為“急性心肌梗死”，這既非職業病也非感染新冠肺炎。據覆議機關的調查，查明劉醫生曾於2017年5月因擴張性心肌病和高血壓三期等疾病在仙桃市人民醫院住院7日，2020年1月30日因右胸疼痛並伴隨胸悶、氣喘等症狀，曾由申請人派車將劉醫生送至仙桃市人民醫院檢查，可見劉醫生早已有心臟疾病且仍在病中。雖然如此，但劉醫生的死亡原因依然存在“工作原因”。根據國際勞工組織對工傷的定義，工傷是由於工作原因直接或間接受到的傷害。20勞動者所受的事故傷害或者死亡，可能是由多種因素導致的，工作原因只是多種因素中的一種，並且不屬於直接的決定性作用的因素。21可見，不論有多少種因素，只要其中一種因素是工作原因（不論是直接原因還是間接原因），則應屬於工傷。在該案中，劉醫生自2020年1月30日在仙桃市人民醫院檢查之後仍然一直帶病堅持正常上班（本應因病休假）直到突發疾病去世，表明其本身疾病加上工作原因（工作量與工作強度的增加）從而致其“急性心肌梗死”，其死亡與工作存在着一定的因果關係，因而應認定其為工傷。本案不予認定工傷，在被申請人看來還有一個具體的細節，劉醫生是在休息期間（突發疾病的時間是凌晨）而非工作過程中。但是，劉醫生的休息是一種必要的休息，應屬於“與履行工作職責相關，在工作時間及合理區域內受到傷害”的情況。22其休息是為了更好的工作，這是為了工作需要而應有的必要休息時間，應認定為“工作時間”。23可見，劉醫生的死亡原因與工作職責及其工作時間、工作強度存在着一定的因果關係，故基於此應認定為工傷。遺憾的是，無論是申請人或第三人還是201921年國際勞工大會通過的公約中對“工傷＂所作的定義。21吳琳、李明：《如何認定“因工作原因受到事故傷害＂》，《中國勞動》2012年第12期，第55-56頁。22最高法《關於審理工傷保險行政案件若干問題的規定》，對《工傷保險條例》中的若干規定，作出了擴張解釋，只要是“與履行工作職責相關，在工作時間及合理區域內受到傷害＂都應屬工傷範疇。23參見北京市高級人民法院《關於審理工傷認定行政案件若干問題的意見（試行）》第7條。01_5.indd703/09/202015:25:227

“一國兩制＂研究2020年第3期被申請人都是圍繞着是否在工作時間或工作場所死亡，覆議機關在事實判斷問題上也是從這一方面加以證明，而在死亡與工作的因果關係方面着墨不多。實際上，即使在工作場所和工作時間內也可能存在着非工作原因而死亡的情形（如在工作場所與工作時間內幹與工作不相關的私事而致傷害或死亡）。因而，是否屬於工傷，把握的關鍵應是所受傷害或死亡與工作是否存在着因果關係。在該案中，覆議機關全面調查核對事實，在事實認定上全面客觀公正，形成了一個應認定為工傷的完整鏈狀的證據體系，從而做出了應予認定為工傷的判斷，值得肯定和贊許。㎃䝡槏⮖卥鉿侓牟霾溸䊬槏⯀偖ゼ꾴蕞䝡槏從該案報道後所反映的輿情來看，媒體或者法律實務界人士亦有從情感出發而呼籲應給予劉醫生死亡以工傷認定的聲音，這既是特殊時期抗疫的需要，也是撫慰醫務工作者情感和調動其積極性的需要。有人認為，從情理上看，在疫情防控時期，奮戰在一線的醫護人員面臨着生死考驗，需來自各方面的“彌補”與支持，包括疫情防控中所給予的工傷認定，就是給予高職業風險的醫護人員以支持和關愛，否則會挫傷醫護人員積極性，讓一線救死扶傷的白衣天使們寒心，不利於疫情防控的大局24；基於情感和社會效果，工傷認定不僅是一種經濟撫恤和待遇，更是對在職業環境和狀態中受到傷害、失去生命人員的一種名譽性承認，不予認定工傷會令人寒心。25那麼，在作為對法律事實進行行政確認（工傷認定）的過程中，是否應考慮情感的因素呢？對於法律事實的確認，應是符合客觀事實的客觀判斷，是尊重事實的中立判斷而不是價值情感上的判斷，因而在工傷認定中不應將人的情感因素滲入判斷之中，應以事實的客觀標準和科學標準對需要確認的對象加以甄別和證明。由於人畢竟是感情的動物，判斷者難免有意或無意摻雜某種情感因素於其中，但也必須加以剔除，因而法律往往確立相應的標準、程序認定機制及監督制約機制，以保證其判斷和確認盡可能符合客觀真實的事實狀態。在工傷認定過程中，工傷認定主體不能基於情感的考量加以自由酌定，應依據事實和法律規定的條件與標準作出肯定性或否定性的判斷與結論。對於具有工傷的客觀事實、符合工傷認定條件和標準的，則應予以工傷確認；反之，對於不符合工傷的事實標準和科學標準以及法定條件的，就應作出不予工傷認定的決定。當然，在工傷認定中排除情感因素的要求，並不是指排除人基於理性的基本認知與判斷，這種判斷應符合人之常理。在工傷認定中，對是否構成工傷的判斷，應是符合常識和常理的判斷。違背常識或者常理的判斷，不僅是違反人性的也是違法的，因為符合人性也應是法律應遵從的基本理念。在該案中，人社部門的確應尊重事實，排除死因與工作沒有關聯的可能性，同時對於死亡與工作存在的關聯度也應作出相應的符合人之常情的判斷。從整個事實過程和常理來看，劉醫生的死亡與工作可謂具有密切的關聯。劉醫生存在着抱病工作且其工作量明顯處於超負荷狀態，而這種抗疫時期的工作狀態、工作時間和工作強度與其猝死之間存在着某種因果關係，對其作出不予工傷的認定，不僅不符合客觀事實，也違背人之常理。24歐陽晨雨：《醫生猝死家中，疫情工傷認定宜綜合考量》。25歐陽甫：《怎麼看待“戰疫中的醫生家中猝死未認定工傷＂》，2020年2月27日，https://zhuanlan.zhihu.com/p/109422728，2020年7月10日訪問。01_5.indd803/09/202015:25:228

楊解君行政確認中的事理、情理和法理需要說明的是，以“會挫傷醫護人員積極性”的輿論壓力來作為否定不予工傷認定的理由是不能成立的。工傷認定作為一種對法律事實的行政確認，只能“就事論事”地針對具體而特定的事實作出判斷結論，它並不能針對普遍性的現象（同類或他類事實）作出肯定或否定的結論，它只具有“個案”的特性、只對其所針對的特定人和特定事具有特定的法律效果，而不具有普遍性的意義。我們不能以普遍性、可能性的抽象情感來反向推定某個特定案件中的法律事實問題。對於行政主體而言，對事實的判斷與認定，不應基於（或滲入）情感因素而應作出符合客觀事實與真實的判斷，那種違背常識或常理的判斷，既違背事實也違背基本人性之“情理”。因而，行政確認也應是符合人性、人之常理的確認，此是行政確認中對於行政主體的基本“情理”訴求。◩岻槏⮖卥鉿侓牟霾溸岻䔾❹仄ゼ꾴蕞ꈏ氠行政確認中的工傷認定，不只是一個客觀事實的判斷和情理所寄的問題，而且還是一個法律適用的主客觀過程。工傷認定屬於法律事實（或事實的法律定性）的行政確認，確證是否存在工傷這一法律事實必須將客觀事實與法律規定相結合。因而，對於工傷的判斷與認定，並不能只從純粹的客觀事實狀態出發，還必須依據法定的條件與標準來證明是否存在工傷這一法律事實。工傷認定行為，不僅具有尊重事實的客觀性和“中立性”，而且還具有“法律適用性”的屬性特徵，如同“違章建築物”或“非法出版物”的認定一樣離不開相應的法律依據與標準。於此，在對工傷這一法律事實的確認過程中，不僅要尊重事實本身存在的客觀性，而且還必須遵守“依法確認”的原則。法律所規定的條件與標準，應作為行政確認中判斷真偽、是非、歸屬的法律依據，但是僅有法律規定的依據是不夠的，從法律規定的依據到做出判斷與確證的結論，還必須要有一個客觀與主觀相統一的法律適用過程，這就必然涉及到法律規定的理解與適用、法律依據的選擇甚至法律原則及其法理的運用問題。從媒體呼籲應給予工傷認定的情理視角來看，雖不乏有情理方面的考量，實則也多是從法律理解、情勢判斷或法律適用等角度的發聲。如認為，對於抗疫特殊時期超負荷工作而猝死的人（即使不是在工作崗位上去世）計入工傷，並不會“壞”了平時的規矩；特殊時期對法律規定不宜機械操作，應考慮到情勢之緊張。26這些觀點，與其說是情理方面的考量，不如說是對法律規定的恰當理解與適用期許。可見，在工傷認定過程中，必須要有法律的依據，工傷認定主體必須依據法定的條件與標準作出符合客觀事實和法律要求的判斷結論。作出客觀公正、合法合理的工傷認定，就是在確認中追求客觀與主觀相統一的過程，以實現具體客觀事實與一般法律規範的無縫連接。就本案而言，在法律依據和法律適用方面，究竟應適用何條款，是存在一定爭論的。根據相關法條和政策規定內容可知，《工傷保險條例》第14條所規範的是典型狀態下的工傷認定，顯然不適合劉醫生在家中猝死的情形；而《工傷保險條例》第15條所規定的“視同為工傷”情形，只有第1款第（1）項的規定比較接近（在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在48小時內經搶救無效死亡的），但是卻要求兩個條件同時具備──“工作時間”和“工作崗位”與“突發疾病死亡或者在48小時內經搶救無效死亡”，如果狹隘地理解工作時間和工作崗位的話劉醫生的猝死並不符合此時空26光明網評論員：《湖北一醫生猝死未認定工傷，此時就別機械操作了》。01_5.indd903/09/202015:25:239

“一國兩制＂研究2020年第3期要求；同時也不符合人社部《關於因履行工作職責感染新型冠狀病毒肺炎的醫護及相關工作人員有關保障問題的通知》規定的新冠肺炎感染情形。可見，如果機械執行現行法規和政策的規定，嚴格按照毫無疑義的工傷認定範圍，會將劉醫生的猝死排除於工傷認定或視同工傷認定情形之外。對此情形如不予以工傷認定，實則與立法精神背道而馳27，不僅有損法治權威和行政的公信力，而且也會破壞工傷認定這種行政確認的制度秩序並侵害行政相對人理應受到保護的權益。同時，媒體所主張的將特殊時期超負荷工作而猝死的人（即使不是在工作崗位上去世）計入工傷並不會“壞”了平時規矩的觀點，並不宜提倡。這種觀點實則是主張超越現行法律法規所規定的“法外”認定，已違背法治原則和依法確認的底線。無論平常時期的“常例”情形還是特殊時期的“特事特辦”，皆應在法律法規規定（包括一般法規定與特別法規定）的範圍內。該案中的難題不是所謂的一般法規定與特別法規定的適用問題，而是對劉醫生在抗疫時期帶病工作而致死亡（在湖北省啟動突發公共衛生事件I級響應的情況下，承擔高強度的診治工作，在已有不適的情況下堅守工作崗位從而誘發急性心肌梗死）的工傷認定與現行法規或政策規定的情形並不完全吻合而引發的“法律漏洞”問題。這一法律漏洞完全可以通過對“工作時間”、“工作崗位”的解釋來加以解決。本案中被申請人對“工作時間和工作崗位”的理解未免過於狹隘和機械，未能考慮特殊時期的工作時間、工作崗位的特殊情形，應該將防控時期都視為工作時間，尤其應考慮其死亡與工作原因的關係這一因素（明顯的超負荷28的工作量與其急性心梗的死因之間的關係，可以說其是因戰疫而積勞成疾去世）。該案所謂難題的破解，通過“工作時間”、“工作崗位”（或工作地點）的界定理解即可達到。鑒於抗疫時期的工作崗位與工作時空情狀及劉醫生死亡之前的實際工作狀況，只有將劉醫生的死亡認定為工傷，才符合現行法規規定以及立法精神。六篚韣蕞䐮饘從仙桃市政府作出撤銷人社部門的《不予認定工傷決定書》並責令其重新作出決定的覆議決定（以及最終人社部門基於該覆議決定重新作出了工傷認定）來看，可以說覆議機關較好地解決了其所面對的法律事實認定、法律依據和適用以及輿情方面的“三難”困境，實現了事理、情理和法理的三者融合。行政覆議機關在該個案中遵循了行政確認的基本原則，在事實認定方面符合客觀真相，在法律適用方面避免了機械的執法和對“工作時間”、“工作崗位”的不合理界定，其結果符合實體公正，其對事實的判斷和相關法規規定的理解符合“人之常理”。但是，與之相類似的一些情形，由於不能與現行法規或政策規定完全對應，因而未能被認定為工傷或視同為工傷。例如，武漢抗疫護士沈蓓自武漢發生新冠肺炎疫情後，在自己的抗疫工作崗位上連續工作了30多天，2020年3月7日，沈蓓在單位安排的酒店休息時突發腦出血昏迷100多天，其家人兩次申請工傷被拒。武漢市人社局稱：沈蓓情形不符合在工作時間、工作崗位上突發疾病死亡27《工傷保險條例》第1條規定：為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業病的職工獲得醫療救治和經濟補償，促進工傷預防和職業康復。28所謂超負荷，就是負荷已經超出普通人的承受能力，或者被大大壓縮了休息時間，已經不足以緩解這個負荷給身體和精神帶來的壓力，而這種壓力與猝死應存在某種直接或間接的因果關係。01_5.indd1003/09/202015:25:2310

楊解君行政確認中的事理、情理和法理或在48小時內搶救無效死亡，因此無法認定工傷。29又如，武漢一位抗疫一線的醫生（武漢市黃陂區李家集鎮衛生院的內科主任醫師江群恩），在疫情嚴重的時候連續50天吃住都在醫院，疫情平復後依然堅持着高強度的工作，卻突發腦溢血倒在工作崗位上。因搶救超過了48小時，人社局就不予認定工傷（後通過其他方式得到好“妥善處理”）。30對此類情形不認定為工傷，顯然有違情理和人性（不人道），社會輿論壓力大；如果認定為工傷，現行規定難以提供支持依據，法律壓力大。現行的《工傷保險條例》在抗疫時期遭遇了實施中的困境，在法理和情理方面都受到了質疑與詬病。現實中的大量案例不僅顯示了行政確認過程中存在着法律適用和情理方面的問題，而且也揭示了一個立法上的問題，即面對現行法規所列舉的情形存在一定局限的處理問題。面對現實中出現的種種工傷情形或可能出現的工傷新情形，現行法律、法規甚至政策規定不可能悉數囊括，就此一方面應避免以道德取代立法規定，另一方面立法也應預先有所設計以防範立法漏洞。為防範或填補這種立法漏洞，立法應確立某種實質性標準（就工傷認定而言應確立因工作原因而致傷害或死亡的實質判斷標準），在立法技術上應明確一個兜底性的囊括條款，解決種種可能遺漏的特殊情形，從而建立一套符合基本人性的良性法律制度。⹪脞倁椀References吳琳、李明：《如何認定“因工作原因受到事故傷害”》，《中國勞動》2012年第12期，第55-56頁。Wu,L.&Li,M.,“HowtoRecognize‘InjuredbyAccidentduetoWork,’”ChinaLabor,no.12,2012,pp.55-56.楊小君：《關於行政認定行為的法律思考》，《行政法學研究》1999年第1期，第57-62頁。Yang,X.,“LegalThoughtsonAdministrativeBehaviourofRecognition,”AdministrativeLawReview,no.1,1999,pp.57-62.楊解君：《行政法與行政訴訟法》，北京：清華大學出版社，2009年。Yang,J.,AdministrativeLawandAdministrativeLitigationLaw,Beijing:TsinghuaUniversityPress,2009.楊解君主編：《行政許可研究》，北京：人民出版社，2001年。Yang,J.,StudyonAdministrativeLicensing,Beijing:People’sPress,2001.應松年主編：《行政法與行政訴訟法學》，北京：高等教育出版社，2018年。Ying,S.,AdministrativeLawandAdministrativeLitigationLaw,Beijing:HigherEducationPress,2018.應松年主編：《行政許可法教程》，北京：法律出版社，2012年。Ying,S.,AdministrativeLicenseLaw,Beijing:LawPress,2012.29《武漢抗疫護士昏迷100多天，兩次申請工傷被拒》，2020年6月21日，https://www.sohu.com/a/403260881_120066341，2020年7月10日訪問。30《武漢抗疫一線醫生江群恩，人社局，因為工傷認定需要在搶救48小時之內死亡》，2020年5月19日，https://www.yiyaozixun.com/hot/139455.html，2020年7月10日訪問。01_5.indd1103/09/202015:25:2411

第3期（總第45期）　“一國兩制＂研究　lssue32020年7月　JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesJul,2020韣泯㳴㎌卸ꬨ➵槏韣㐃⥝及洡枩翘咀⚂╚溸䥧氠♧偈⫵ꮑ泯㷞鵖掿芼冎1匕մ齈2摘要：新冠防疫之初，最高檢察機關就公佈因抗拒疫情防控措施造成病毒傳播的犯罪383起。認定這些犯罪的因果關係需要運用疫學因果關係理論。刑法學界對疫學因果關係證明適用於公害犯罪保持一種審慎認同的態度，流行病學研究的最新發展仍然不能使該因果關係證明擺脫精準科學的質疑。所以該理論在本次疫情中的應用應當結合流行病學對新冠疫情研究的最新進展，嚴格證明標準；區分傳播和感染兩種不同類型的證明；根據不同罪責，合理明確證明責任。疫學因果理論在具體疫情司法中進一步豐富發展，或許可能抑制立法中危險犯進一步擴張的腳步。關鍵詞：傳染病犯罪　疫學因果關係　傳播　感染　證明標準OntheApplicationofEpidemiologyCausalityTheoryintheCasesofEpidemicCrimes:BasedonthePracticeofCOVID-19EpidemicPreventionDUHui(AntiTerrorismResearchCenterofZUEL,PingdingshanUniversity)Abstract:AtthebeginningoftheCOVID-19EpidemicPrevention,theSupremeProcuratorateannounced383crimesaccusedofresistancetoepidemicpreventionandcontrolmeasuresthuscausingthetransmissionofvirus.Todeterminethecausalrelationshipofthesecrimes,epidemiologycausalitytheoryshouldbeapplied.Althoughtheacademiccommunityagreesthatthetheoryofepidemiccauseandeﬀectisapplicabletothecrimeofpublicnuisance,howtoapplythetheoryinthisepidemicsituationstillrequiresfurtherconcreteresearch.Itissuggestedthatthestandardofproofshouldbestrictlydefinedandtwodiﬀerenttypesofproofshouldbestrictlydistinguished.Thefurtherdevelopmentofthetheorymayrestrainthefurtherexpansionofthedangerouscrimeinthelegislation.Keywords:epidemiccrimes,epidemiologycausality,transmission,infection,standardofproof收稿日期：2020年6月4日作者簡介：杜輝，中南財經政法大學反恐研究中心研究人員，平頂山學院教授02_5.indd103/09/202016:02:0312

杜輝論疫學因果關係理論在傳染病犯罪案件中的應用┞䑜阌2020年2月10日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部及時出台《關於依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）。《意見》對疫情刑事司法中可能涉及的33個犯罪提出法律適用的指引意見。此後僅僅15天內（截至2月25日），全國檢察機關就介入偵查引導取證涉疫情刑事犯罪6,144件、8,243人。其中抗拒疫情防控措施造成新冠病毒傳播類犯罪（含以危險方法危害公共安全罪、過失以危險方法危害公共安全罪、妨害傳染病防治罪）383件、481人。1這三類犯罪，不管是在司法意見中，還是在公佈案例中，都被列為首位，可見是司法機關打擊的重點。這些犯罪都是以病毒傳播或者受害人感染的結果為構成條件或者加重處罰條件，需要證明危害行為與特定犯罪結果之間的因果關係。流行病學（疫學）就是研究疾病的流行、群體發生疾病的原因和特徵的一門學科。該學科對於病因的研究和歸因有自己的一套證明方法，這套證明方法與臨床醫學依靠的絕對可靠的科學法則不同，是一種基於蓋然性的統計法則。刑事法學將其稱為疫學因果關係證明。疫學因果關係證明方法在刑事司法中的應用是從德國、日本開始的，首先應用於環境污染犯罪。中國刑法理論界也普遍主張將其應用於公害犯罪因果關係的證明。2疫學因果關係證明應當適用於防疫刑事司法，這一命題具有名稱上的合理性，而且也是學界的普遍主張。但是，疫學因果關係證明是致病因數與發病結果之間因果關係的蓋然性證明。它通過原因與結果在時間、空間、群體上變化特徵的統計測量，來證明之間蓋然性的因果關係。這種因果證明與傳統意義的科學證明明顯不同，而學界又普遍鄙夷此證明方法的非科學性3，所以就此證明方法的性質和進入刑事司法的途徑有不同的認識和主張。流行病學關於病因的研究和證明方法有何最新進展，如何具體適用？傳染病犯罪因果關係的證明有何特殊性？在本次防疫刑事司法中適用疫學因果關係應當注意甚麼問題？對這些問題的解答，既需要瞭解刑法學關於疫學因果關係的研究現狀，還需要掌握醫學關於病因病原研究的前沿動態，最後還需要根據本次疫情防控的現狀進行結合。本文分為五部分：第一部分介紹刑法學對疫學因果關係的研究現狀和流行病學、傳染病學關於病因病原問題的研究現狀，探求刑法學證明要求和醫學研究前沿之間的差距。第二部分分析疫學因果關係的科學性質和法學性質，探討該證明方法的科學性以及被刑事司法應用的可能性。第三部分分析傳染病犯罪的特殊因果關係證明，結合法律規定和司法解釋分析每一種傳染病犯罪的因果關係和具體證明要求，區分傳播結果與感染結果依據和理由。第四部分探討疫學因果關係在此次疫情防控如何證明傳播關係和感染關係，以及證明不能的司法應對措施。餘論部分探討疫學因果關係應用的刑事政策意義。1參見史兆琨：《最高檢發佈第三批妨害疫情防控典型案例》，《檢察日報》2020年2月27日，第1版。2參見《刑法學》編寫組：《刑法學》（上冊·總論），北京：高等教育出版社，2019年，第131頁。3參見張明楷：《刑法學》（上），北京：法律出版社，2016年，第188頁。02_5.indd203/09/202016:02:1813

“一國兩制＂研究2020年第3期◝煝疶槁柁┞⮥岻㳴ꬨ偠泯㳴㎌卸ꬨ➵溸煝疶1.理論基礎：風險刑法理論風險刑法理論試圖用社會風險的增加來解釋刑法擴張。人類社會進入風險社會是社會學對後現代社會的基本判斷，在此基礎上建立相關的理論模型來解釋現代社會風險的頻發性、整體性、非線性和超預測性等特徵。4刑法擴張是現代社會各國刑法的共同特徵，表現為犯罪圈的擴大，刑罰時機的提前，刑罰條件的減低和證明犯罪的寬鬆等具體現象。5風險社會的特徵與刑法擴張的表現之間存在着邏輯上的因應關係。而風險刑法理論的主張者，就是證成兩者之間的因果關係，從而合理解釋並限制刑法的擴張。6理論上對風險刑法理論的批駁，主要是針對兩個方面：第一，質疑其因果證成。認為風險社會理論不能夠解釋刑法的擴張，刑法的擴張是非理性的。7第二，質疑其目的。認為刑法的擴張、處罰關口的提前和標準的降低都無法抑制風險。8刑法根本沒有預知預判風險的能力，它只能在已知的領域限制人的行為。而對風險刑法理論的質疑者都不約而同地忽視了該理論對刑法擴張的約束主張。筆者從內心贊同風險刑法理論在限制刑法權擴張方面的良苦用心，認為刑法權的適度積極擴張是完全必要的。9要想通過一種學術理論來限制刑權力，前提是要先解釋權力運行的合理性和合法性。總之，社會前進轉型中充滿風險，刑法不能不作為，也不能亂作為。10風險刑法理論對刑法擴張的解釋和限制功能也算差強人意。以至於學界對於公害犯罪、危險犯、刑罰早期化、超新過失論、疫學因果關係等問題的論述時，都會提及該理論。雖然這些理論和司法實踐都可以以風險社會和風險刑法為由來論證其合理性，但是如果有兩種可以選擇的路徑，應當如何選擇更為合理？學界卻鮮有考慮。比如，在此次防疫司法中，如何順利追究抗拒疫情防控者的刑事責任，是一個必須解決的問題：是用疫學因果關係理論證明因果關係成立，還是將犯罪構成解釋或者修改為危險犯來免去因果證明之累？2.適用範圍：公害犯罪公害犯罪是風險社會中最值得刑事司法關注的一類犯罪。環境污染、工業傷害、疾病流行等是風險社會中的“灰犀牛”式風險。而一旦風險發生、虎兕出柙，就有可能追究刑責。公害犯罪危害行為難以確定、侵害對象不特定、因果關係複雜隱蔽、危害結果具有長期性和不可修復性。11公害犯罪因果關係的證明是一個科學難題，因為上述因果關係的特殊性，精密的科學驗證無法證明公害4參見薛曉源、周戰超：《全球化與風險社會》，北京：社會科學文獻出版社，2005年，第3頁。5參見勞東燕：《公共政策與風險社會的刑法》，《中國社會科學》2007年第3期，第126-140頁。6參見陳曉明：《風險社會之刑法應對》，《法學研究》2009年第6期，第52-64頁。7參見陳興良：《風險刑法理論的法教義學批判》，《中外法學》2014年第1期，第103-127頁。8參見張明楷：《“風險社會＂若干刑法理論問題反思》，《法商研究》2011年第5期，第83-94頁。9參見周光權：《轉型時期刑法立法的思路與方法》，《中國社會科學》2016年第3期，第123-146頁。10參見魏漢濤：《風險社會背景下環境刑法變革要提防兩種傾向》，《中國地質大學學報（社會科學版）》2013年第1期，第57-63頁。11參見［日］藤木英雄：《公害犯罪》，叢選功等譯，北京:中國政法大學出版社，1992年，第49頁。02_5.indd303/09/202016:02:1914

杜輝論疫學因果關係理論在傳染病犯罪案件中的應用事故中行為與結果之間的因果關係。12而傳統的因果關係理論也是建立在經驗科學之上的，需要證明危害行為是危害結果的一個必要條件。在主張適用疫學因果關係的刑法學者中，多數是認為在污染環境犯罪中適用，也有個別學者認為可以在傳染病犯罪中適用。13這個話題是在2003年非典型肺炎疫情爆發後逐漸形成的。因為疫學因果關係的證明方法就是在流行病學研究中形成的，將這一方法適用於妨害流行病防治的犯罪幾乎被視為理所當然。另外，“非典”疫情也為這一問題的研究提供了案例素材。14雖然傳染病犯罪應當屬於公害犯罪的一種，但是研究者並沒有發現傳染病犯罪與環境犯罪之間的區別，相應該犯罪因果證明中的一些特殊問題也相應被忽視了。3.證明方法與標準：統計學與高度蓋然性在經驗科學無法滿足刑事追責的證明要求時，流行病學的病因研究雖然不完全符合精確證明的要求，但是為刑事司法提供了一種相對比較科學的方法。這是一種臨床醫學、微生物學和社會統計學相結合的方法。15流行病學的研究者也坦誠，該學科是自然科學和社會科學的結合。16而刑事司法對此證明方法的疑慮也來源於此：疫學因果關係是否一種科學證明？刑法學界並不認為疫學因果關係是一種科學的證明17，所以要對其適用設定各種各樣的限制措施。同時，這種依託於統計學的證明方法也只能達到統計學要求的蓋然性。刑法學界一直認為，疫學因果關係的證明只能達到高度蓋然性的標準，降低了控方的證明任務。18這也是這種因果認定引入刑事司法阻礙另一原因。主張適用疫學因果關係的論者都以國外的立法和日本某些公害犯罪的判例來增強自己論證的說服力。19但是相關裁判，都已年代久遠（如典型案件日本熊本水俁事件的裁決是1973年20）。這期間醫學有甚麼樣的發展？其發展是否已經超越了蓋然性證明之困？這似乎沒有被學者關注。但是，這一問題對此次疫情的刑事司法卻是至關重要的。如果第二個問題的答案是肯定的，疫學因果關係的適用就完全沒有問題，而且刑事立法關於傳染病犯罪的整體犯罪構成設計也應該有所變動。12參見謝勇、陳振光：《論刑法上引入疫學因果關係的正當性》，《湖南科技大學學報（社會科學版）》2010年第5期，第64-68頁。13參見謝勇、陳振光：《論刑法上引入疫學因果關係的正當性》。14參見莊勁：《從一起案例看傳染病犯罪因果關係的司法認定》，《中國刑事法雜誌》2003年第5期，第96-101頁。15參見姜正揚、王秋雯：《傳染病犯罪因果關係認定的局限與突破》，《政治與法律》2007年第1期，第124-128頁。16參見陶秋山等：《流行病學研究中的病因與病因推斷》，《中華流行病學雜誌》2004年第11期，第1000-1003頁。17參見張明楷：《刑法學》（上），第188頁。18參見左袖陽：《疫學因果關係的證明責任分析》，《中國刑事法雜誌》2013年第5期，第22-26頁。19參見蔣蘭香：《日本疫學因果關係理論及其對我國環境刑事司法的借鑒》，《刑法論叢》2010年第1期，第255-273頁。20參見姜金良：《熊本水俁病環境訴訟案評介及啟示》，《人民司法（案例）》2015年第2期，第108頁。02_5.indd403/09/202016:02:1915

“一國兩制＂研究2020年第3期◝꒜㳴飻僻做岻溸䲀ꅾ1.不同學科的任務對人類發病原因的研究一直是醫學的任務。而在現代醫學的學科分界中，此任務被分解給了兩個學科：流行病學與傳染病學。流行病學在研究整體病因的基礎上，解決流行病的預測、預防和防控的問題，是一門宏觀的科學。傳染病學則更加側重於病原體進入單個個體之後的臨床治療問題，它從患者的生物檢材中分離出病原體，從而研究出傳染病治療的方法。前者建立在病因多元的理論假設之上，以統計學、概率論、人工智慧演算法為方法，蓋然性地推測群體發病的原因；而後者建立在病因一元論的理論假設之上，用微生物學的實驗方法，精確地找到導致患者發病的病原體。2.傳染病學的進展與刑法學對傳染病犯罪的研究在“非典”疫情結束後歸於沉寂不同，流行病學、傳染病學關於傳染病病因、病原的研究一直在推進。因為“非典”之後，中國又陸續出現新甲型H1N1流感疫情和人感染H7N9禽流感疫情。借鑒“非典”疫情的經驗，中國對這兩次疫情的應對比較及時成功21，沒有啟動類似於此次的公共應急。這些疫情雖然結果不同，但是與本次疫情一樣都是非接觸性傳播的傳染病疫情。針對非典型肺炎的防控，初期因為病原研究和流行病調查因為沒有很好配合，一度走彎路。直到2003年4月才一致認可為冠狀病毒。22當時作為傳染病學者的李蘭娟院士，是從3例臨床診斷SARS患者樣本中分離SARS病毒，並進行病毒核酸檢測，為流行病學的流行病調查提供技術支援。23隨後，鍾南山院士通過從事野生動物職業人士身上檢測出的抗體和某些野生動物身上的抗體的同一性分析（病原學），結合發病者中接觸野生動物者的比例（病因學），得出SARS感染具有動物源性的可能性的結論。24但是，傳染源的確定也只是建立在病毒基因的相似性、傳播途徑和流行病調查基礎上的蓋然性評估。3.流行病學的進展流行病學是醫學中一門獨特的方法學科，它不同於醫學傳統的實驗方法，而是借鑒社會科學中的統計方法來研究預測病原和病因。25所以，其傳統研究方法和社會調查研究方法比較接近：根據前期研究設定假設—選擇演算法—抽樣賦值—計算結果—討論結果。26刑事司法對疫學證明方法的疑慮和排斥，也是因為流行病學並不是一門精確的醫學。相比之下，刑事司法會完全相信並依賴法醫學的鑒定結論來認定死因和生物檢材。然而，流行病學也在防疫實踐中逐步提升自己的精確性。其精確性主要是從以下兩個方面提21參見侯雲德：《重大新發傳染病防控策略與效果》，《新發傳染病電子雜誌》2019年第3期，第129-132頁。22參見鍾南山：《我們從中國SARS流行中學到了甚麼？》，《英國醫學雜誌中文版》2006年第4期，第219-221頁。23參見李蘭娟等：《SARS病毒分離與病原學研究》，《浙江預防醫學》2003年第8期，第1-2頁。24參見鍾南山：《SARS的動物溯源》，《中國實驗動物學報》2005年第S1期，第1-2頁。25參見李群偉等：《關於流行病學方法的思考》，《預防醫學情報雜誌》2001年第4期，第316-317頁。26參見向倫輝等：《傳染病發病趨勢常見統計預測方法的研究進展》，《海峽預防醫學雜誌》2010年第6期，第27-29頁。02_5.indd503/09/202016:02:2016

杜輝論疫學因果關係理論在傳染病犯罪案件中的應用升：第一，精準醫學的輔助。27病毒細菌的基因測序技術可以提高統計預測的指向性，減少其盲目性。傳染病學在臨床生物檢材基礎上提取的病原體基因檢測，可以為流行病學調查提供相對精準的範圍，流行病研究也可以走上“相對精準”的道路。第二，數據智能技術的輔助。大數據技術使得低成本、大樣本的調查資料獲得成為可能。數據樣本量的增大，一定會促進調查結論的真實性。另外，人工智能技術使得預測模型更加科學。28流行病學精準化一個明顯體現，就是證明的步驟和方法在提升。刑法學中提到疫學證明方法時一般都會引用“疫學四原則”。該四原則是19世紀末確立的標準，現在流行病學證明因果的行業標準已經發展為9條。29證明因果關係的標準提高了，步驟嚴格了，同時結論信度和效度就會增加。┩⮥◜飻僻溸⚉ⳡ蕞꒜㳴溸䈼刑事司法歸因的目的是為了歸責，而責任的主體是人，所以要找到造成結果的人為原因。傳染病學將原因歸結於病原體的目的是為了治病，流行病學查找感染源的目的是為了疾控和以後的預防，而兩者的結合或許能夠實現刑事司法的證明目的和要求。1.刑事司法的證明要求流行病學和傳染病學共同忽略的一個問題，恰恰是刑事法學格外關注的問題。這個問題是個體感染傳染病的人為原因。流行病學通過病原體傳播和病患的整體分佈判斷整體感染傳染病的原因，不關注個體。傳染病學從治療的角度關注個體感染者，但是它把感染的原因歸於微生物。而刑事法學是要從感染的原因中找到是否有需要承擔刑事責任的人。而這個問題的解答需要兩個學科共同努力。對於不同類型的傳染病，這一努力的結果又有差別。比如針對愛滋病，根據傳染病學確診和分離出的病毒，按照傳播途徑調查，可以比較精確地找到傳染源。因為愛滋病毒的傳播途徑比較單一，非密切接觸者不可能完成傳播。而對於非接觸性傳播的傳染病，比如本次新冠肺炎和非典型肺炎，即使是兩個學科通力合作，也可能無法完成上述任務。2.司法證明的對象和標準民事訴訟的證明標準是優勢證據，達到相對優勢的蓋然性，就完成了舉證責任。這一任務對於疫學因果證明來說是可以達到的，特別是在流行病學已經向着精準化邁進的今天。而刑事訴訟的證明標準是要控方舉證達到排除合理懷疑，那麼疫學因果證明是否可以達到排除合理懷疑呢？我們還需要具體看，是甚麼犯罪，需要證明何種關係？傳染病犯罪中，有的犯罪是要證明行為導致病原體傳播；有的是要證明行為導致受害人感染。前者是行為與眾多結果之間關係的證明，而後者是行為與單一結果關係的因果證明。而從疫學因果證明的原則來看，這兩種證明的要求是不一樣的。後者的難度要遠遠大於前者。不能因證成傳播就直接推定感染。疫學因果證明現在證明傳播並且達到刑事訴訟要求已經不成問題，但是直接證明感染（對於新冠肺炎來說）仍然是無法完成的任務。27參見王束枚：《面對“精準醫學＂的大潮，流行病學研究方法準備好了嗎？》，《中國公共衛生》2017年第1期，第1-3頁。28參見郭澤強：《傳染病預測方法的研究》，《職業與健康》2012年第5期，第610-612頁。29參見譚紅專：《病因流行病學研究方法進展》，《中華疾病控制雜誌》2017年第8期，第755-757頁。02_5.indd603/09/202016:02:2017

“一國兩制＂研究2020年第3期3.醫學不能完成的證明要求不光流行病學無法直接證明新冠肺炎的感染人為原因，傳染病學的病原研究也無法完成這一任務。刑法學研究作為個體的人的行為，對人的主體性進行同一性認定現在已經不是甚麼科學難題。基因測序、人臉識別、指紋等技術讓所有犯罪者難逃法網。而微生物很難達到司法同一性認定的要求。微生物不是以個體存在，而是以群體存在，並且不斷變異。病原學對於微生物的核酸檢測，雖然是依託基因測序技術，但也是對病原體做出種類認定。如果要證明“張三感染的病毒就是來源於李四”，微生物學無法完成直接證明。當然，間接證明也有成功的可能性。可以結合流行病學調查，排除其他可能的感染途徑，剩下惟一的一種途徑就是感染原因。這種間接證明要成功只有兩種可能性：或者感染途徑單一，或者生活環境絕對封閉。┩泯㳴㎌卸ꬨ➵溸璇㳴䙎鮐蕞岻㳴䙎鮐刑事責任是事後責任。認定追究之時，案件事實已經發生完畢。所以，責任的追究需要還原案件發生時的事實情況。刑事法學只是在事實的基礎上做出符合法律和社會價值的判斷；而至於事實的確認真偽，不是法學的任務，而是自然科學的任務。刑事司法會自覺依賴於自然科學的鑒定結論來認定案件事實，比如對於死因和傷情的認定，需要法醫學的鑒定報告。流行病學的研究也有自己的病因調查和鑒定方法和程序，也有可能為刑事司法出具鑒定報告。但是刑事司法對使用該鑒定報告卻充滿了疑慮。刑法學將流行病學的病因認定和調查視為科學缺位之後的退而求其次的選擇30，言外之意是說流行病學不是“科學”。那麼，流行病學是否“科學”？流行病學的特殊研究方法是否影響其被刑事司法引用？這是需要進一步研究的。┞泯㳴㎌卸ꬨ➵溸璇㳴䙎鮐疫學因果關係歸屬於流行病學，是該學科研究病因的一種特殊的調查和歸因方法。在傳染病流行時，確認病因對於採取科學的防治措施至關重要。流行病學確定病因的方法可以協助刑事司法查找疾病流行傳播的人為原因，從而確定刑事責任。流行病學有其科學性。特別是現在，該學科以微生物學為先導，以大數據和人工智能演算法為輔助，預測調查的精確程度已經大幅度提高。但是，流行病學與同為醫學中的其他學科相比，還有其特殊性。1.統計學的概率推斷不可否然，統計學方法是流行病學方法的主體。雖然其他精準醫學也會適用統計學，但是統計學只是其輔助的方法，不是主體方法。大數據增加了統計的樣本量，人工智能演算法增加了計算效率，但是本質上並沒有改變該學科統計推斷的性質。2.結論的蓋然性疫學因果關係要證明的不是原因與單一結果之間的關係，而是其與眾多結果之間的關係。31統計學中的一個最基礎的假設就是：只要樣本量足夠大、樣本的代表性足夠強，那麼樣本就能夠反映30參見左袖陽：《疫學因果關係的證明責任分析》，《中國刑事法雜誌》2013年第5期，第22-26頁。31參見陳君：《論疫學因果關係在污染環境罪中的適用》，《北京理工大學學報（社會科學版）》2011年第6期，第97-101頁。02_5.indd703/09/202016:02:2118

杜輝論疫學因果關係理論在傳染病犯罪案件中的應用整體的特徵。疫學因果關係要證明的是整體，因為整體具有某種特徵，那麼組成整體的某個個體也應該具備這一特徵。但是，並非整體中的所有個體都具備整體的共性特徵，某一個體服從整體特徵的可能性只有一個概率上的估計（一般應該在50%以上）。如果要證明A是眾多個B的原因，它可以滿足排除合理懷疑的標準；而如果要證明A是單個B的原因，它只能達到高度蓋然性的要求。32流行病學並非不是科學，但它不是一門絕對精確的科學。它無法在引數與因變數之間建立精確的函數模型，其推斷的結論只是具有高度的蓋然性，但問題的關鍵不在於流行病學如何提升其精確性，而在於其結論是否應該被刑事司法採納，以及多大程度上被採納。◝泯㳴㎌卸ꬨ➵溸岻㳴杆䖊雖然科學技術的發展使得司法程序中可以最大限度還原案件真相，但是一定會有科學解決不了的事實問題。科學證明不能時，需要法學在真實和正義之間做出協調和妥協。古代的司法者除了借助於神明裁判之外，還會有借助於事實經驗的推斷和社會經驗的推定。前者如英美普通法中的“一年零一天”規則和從中國唐律中開始的保辜制度，後者比如以佔有推定所有、以署名推定作者、以在場推定知情。疫學因果關係的推理雖然已經被眾多國家的立法或者司法實踐所採納。33但是學界對這種適用行為的法律性質是存在一定爭議的。首先，可以排除法律擬制說。因為法律擬制必須有明確的法律規定。例如，上面提到的“一年零一天”規則和保辜制度，是法律規定的因果關係的擬制，但中國現行法並沒有類似規定。原來中國刑法學界對此存在推定說與嚴格責任說之爭。推定說認為疫學因果關係推論是一種在科學證明不可得的情況下的一種蓋然性推定，這種學說以日本有公害犯罪制裁法第5條為佐證。34嚴格責任說以中國污染環境罪的刑法規定中主觀方面表述不明確為理由，認為該犯罪是以統計學上的高概率因果關係來推論行為人的主觀過錯。35此兩種學說的法律依據並不充分。刑事推定應當是建立在刑法或者刑事訴訟法的明確規定的基礎上，作為無罪推定原則和公訴方承擔舉證責任的明確例外。正是因為在中國法律中缺乏明確之規，所以推定說才會以日本法律作為證據。而嚴格責任的主張更是直接違反刑法第16條的規定。這些主張只能作為學理探討和立法建議。而從司法實務的角度，一定逃脫不了無法可依的指責。從司法實務的角度，將疫學因果證明視為一種科學證明方法更有說服力。刑事司法引用科學鑒定是理所當然。而對於科學鑒定，只需要驗證其科學性，不需要驗證其合法性。筆者認為其屬於科學鑒定的理由如下：1.刑民兼顧國家追訴公害犯罪是站在受害者整體的立場上的，需要證明行為A與眾多結果B之間的因果關係。運用疫學因果關係的證明原理，可以符合科學地達到排除合理懷疑的刑事訴訟要求（《刑事訴32參見陳偉：《疫學因果關係及其證明》，《法學研究》2015年第4期，第127-146頁。33參見李海東：《刑法原理入門（犯罪論基礎）》，北京：法律出版社，1998年，第51頁。34參見劉守芬、汪明亮：《論環境刑法中疫學因果關係》，《中外法學》2001年第2期，第240頁。35參見鄧子濱：《刑事法中的推定》，北京：中國人民公安大學出版社，2003年，第38頁。02_5.indd803/09/202016:02:2219

“一國兩制＂研究2020年第3期訟法》第55條第2款第3項）。而單個受害人主張權利，是站在個體的角度上要求恢復補償，需要證明行為A與單個結果B之間的因果關係。而疫學因果證明也可以使其達到蓋然性證明的標準。所以，疫學因果證明可以兼顧兩種訴訟的不同證明要求和標準。2.理論可能但是，如果需要證明加害行為A是單一結果B的排除合理懷疑的原因，疫學因果推論並非絕對做不到。在精確科學證明無法解決問題時，疫學因果推論可能間接證明：第一步，證明A是眾多B的排除合理懷疑的原因。這一步疫學因果關係可以做到。第二步，證明某一特定B沒有接觸其他途徑致害的可能性。這一步叫做“密室證明”。36雖然，很少案件能夠幸運地證明第二步，但是這種證明在理論和實踐上是有可能性的。例如，在監獄或者其他密閉場所，只要能夠確定“零號感染者”，就可以證明特定主體之間的感染關係。科學不是萬能的，任何科學鑒定都有鑒定不能的風險。不能因為存在鑒定不能的風險，就否定疫學因果推理的科學性。疫學因果鑒定不能的風險，可以通過相應的司法技術來規範和規避。㎃⥝及洡枩翘溸⪾둑飻僻锣寛《意見》中認為的抗拒疫情防控措施導致病毒傳播的犯罪，包括以危險方法危害公共安全罪、過失以危險方法危害公共安全罪、妨害傳染病防治罪等三個。此外，《意見》中還規定以病毒感染為結果的犯罪，還有針對醫護人員的故意傷害類犯罪。具體的犯罪構成見表1。這些犯罪的犯罪結果和證明要求並不完全相同。表1犯罪構成要件比較罪名比較犯罪主體主觀方面行為方式犯罪結果以危險方法危害公共安全罪確診新冠肺炎患者或者病毒攜帶者故意拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，並進入公共場所或者公共交通工具抽象危險犯、出現實害結果加重新冠肺炎疑似患者故意造成新型冠狀病毒傳播過失以危險方法危害公共安全罪患有突發傳染病或者疑似突發傳染病過失拒絕接受檢疫、強制隔離或者治療造成傳染病傳播，情節嚴重，危害公共安全36參見莊勁：《論傳染病犯罪因果關係的認定——疫學因果關係理論的宣導》，《政法論叢》2003年第6期，第64-66頁。02_5.indd903/09/202016:02:2220

杜輝論疫學因果關係理論在傳染病犯罪案件中的應用表1犯罪構成要件比較（續)罪名比較犯罪主體主觀方面行為方式犯罪結果妨害傳染病防控罪一般主體過失其他不配合防疫行為引起新型冠狀病毒傳播或者傳播嚴重危險故意傷害罪一般主體故意對醫務人員實施撕扯防護裝備、吐口水等行為致使醫務人員感染新型冠狀病毒┞枩翘篚卸明確傳染病犯罪的具體證明任務的前提是明確法定犯罪結果。因為不管是司法歸因還是規則，都是在結果的基礎上進行的。犯罪結果是因果關係的事實基礎。1.以危險方法危害公共安全罪“非典”疫情期間，最高人民法院和最高人民檢察院出台的《關於辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）也提及此罪。當時規定比較模糊：故意傳播傳染病病原體的，構成此罪。《意見》將此罪具體化為兩種不同情況：一種是危險犯，一種是實害犯。意見是對此罪原來的犯罪構成進行了一定程度的改造：將原來的一般主體犯罪變成特殊主體犯罪，將原來的具體危險犯變為抽象危險犯和實害犯。當然，這種改造只在本次疫情期間適用。而應當注意的問題有三：第一，結果加重犯的規定仍然適用。如果產生“致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失”的實害結果，按照刑法第115條的規定，是要判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的。第二，疑似患者導致病毒傳播的，是基本犯。此罪的實害犯類型表現為：新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，並進入公共場所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的。不能認為因為有實害結果，就直接構成結果加重犯。因為這樣理解可能會導致刑罰輕重失衡。第三，加重結果應該是指個體感染的結果。故意因為本人攜帶病毒的傳播感染被害人，致使被害人重傷、死亡的，屬於此罪的加重情節。這裏要構成加重結果，必須證明行為與被害人感染之間的因果關係。2.過失以危險方法危害公共安全罪《解釋》提及此罪，《意見》中雖未提及，但也沒有明確排除，說明此罪還有適用的可能性。37在適用此罪時需要注意的是，《解釋》認為構成本罪需要造成傳染病傳播，而刑法規定中描述本罪的犯罪後果為“致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失”。這兩種結果並不完全相同。3.妨害傳染病防治罪此罪的犯罪結果是引起傳染病傳播或者傳播的嚴重危險。雖然傳染病傳播的結果也是對公共安全的危害結果，但是傳染病傳播和危險需要以流行病學的標準來判斷，而人身傷亡的標準則需要由37參見柴崢濤：《疫情期“病患傳播類＂刑事案件罪名適用》，《檢察日報》2020年2月27日，第3版。02_5.indd1003/09/202016:02:2321

“一國兩制＂研究2020年第3期法醫學的標準判斷。4.故意傷害罪懲治暴力傷醫的犯罪是《意見》中的一個新規定。主要是基於醫患矛盾升級而形成的社會問題和近期重典懲治暴力傷醫犯罪的刑事政策。這裏一個比較特殊的規定就是對醫務人員撕扯防護裝備或者吐口水，造成醫務人員感染的，構成故意傷害罪。這裏需要特別注意的是，本罪的危害結果表述不同於前面3個犯罪，是造成被害人感染後果。◝⥝乩⾕䠌及儱⪣甦┯⻎溸枩翘篚卸不管是對於醫學還是法學，傳播和感染都是兩個性質不同的問題。從一般的字面理解上，傳播和感染是兩個既有聯繫又有區別的概念。傳播結果是指危害行為引起病原體擴散和疫情傳播擴大的結果或者嚴重危險。感染結果是指危害行為導致某特定個體感染傳染病的結果。傳播結果是一個整體的、可能性結果；而感染結果是個體的、現實性的結果。傳播是大範圍的感染或者感染可能性；感染是病原體對個體的傳播和傳播的現實結果。傳播與感染這兩種結果之間存在整體與個體、可能與現實的關係。筆者這裏的區分並不是文字遊戲，因為根據醫學的學科分類，傳染病的整體病因和傳播規律是流行病學的研究範圍；而個體感染的確診和病原體的認定，是傳染病學的研究範圍。認定傳播和認定感染分屬於醫學的不同學科。疫學因果關係原本要證明行為與傳播結果之間的因果關係；而其對個體感染的證明只是建立在整體傳播證明基礎上的一種合理推斷。而這種推斷是否能夠排除合理懷疑要根據傳播規律和具體環境來判斷。從刑法學的角度看，傳播結果和感染結果也具有不同的責任後果。從規範的文理解釋角度出發，因為病患失控導致的疫情擴散和因為感染導致的傷害、死亡也並非完全相同性質的問題。1.公共安全法益的不同表達習近平總書記2020年2月5日在中央全面依法治國委員會第三次會議上的講話中指出：“要始終把人民群眾生命安全和身體健康放在第一位”38。這種政治話語轉化為刑法的表達就是：不特定多數人的生命權和健康權是防疫刑事司法中要保護的最重要的法益。刑法所保護的法益中，公共安全和公共衛生都與此攸關。然而，不同犯罪分屬於刑法典中的不同章節，說明在立法者的心目中法益保護有所側重。雖說危害公共衛生實際上也是一種危害公共安全的行為39，但公共安全和公共衛生不僅僅是表達方式和邏輯範圍的不同，在用詞差異的背後，應當反映出立法者對司法所傳達的具體信息。因為如果認為完全相同，立法上完全可以將傳染病犯罪納入危害公共安全的犯罪。這些犯罪都侵犯了新冠肺炎疫情防控秩序，但同時還侵犯了其他客體。以危險方法危害公共安全罪侵犯的客體主要是公共安全；妨害傳染病防治罪侵犯的客體主要是公共衛生。40公共安全與公38習近平：《全面提高依法防控依法治理能力健全國家公共衛生應急管理體系》，《求是》2020年第5期，第1-6頁。39參見周斌：《依法懲治妨害疫情防控違法犯罪切實保障人民群眾生命健康安全》，《法制日報》2020年2月28日，第3版。40李文峰：《準確適用妨害傳染病防治罪依法嚴懲抗拒疫情防控措施犯罪》，《檢察日報》2020年2月12日，第3版。02_5.indd1103/09/202016:02:2422

杜輝論疫學因果關係理論在傳染病犯罪案件中的應用共衛生不應當是單純語言表達的不同，應當具有司法意義的具體區別。筆者認為這種在於：公共安全側重考慮生命、健康以及財產損失的結果；而公共衛生側重關注傳染病流行、防疫成本加大、公眾健康處於不安定的狀態。具體來說，公共安全的侵害來源於感染，公共衛生的損害來源於病原體傳播。2.不同犯罪形態對應的犯罪結果按照上述分析可以得出的結論是：不同的犯罪和同一犯罪中的不同形態，需要證明的因果關係並不相同：有的需要證明行為導致傳播，有的需要證明行為導致感染，有的兩者都不需要(表2)。表2犯罪形態與結果的對應關係罪名項目犯罪形態加重形態主刑刑罰犯罪結果以危險方法危害公共安全罪抽象危險犯基本犯3-10年無加重犯10年以上導致感染實害犯基本犯3-10年導致傳播加重犯10年以上導致感染過失以危險方法危害公共安全罪基本犯3年以下導致傳播加重犯3-7年導致感染妨害傳染病防控罪ൣ年以下或者3-7年導致傳播或者嚴重危險故意傷害罪3年以下；3-10年或者10年以上導致醫務人員感染┩┪ꃏ篚韣溸⻉槏䙎上述解釋結論是以刑法的相關規定和兩個司法解釋為對象，運用文理解釋的方法得出的。文理解釋方法是法律解釋首選的方法，但其結論卻不是最終的結論。文理解釋結論的合理性需要經過論理解釋的檢驗。最能夠證明結論合理性的應該是司法實踐，因為畢竟實踐是檢驗真理的惟一標準。但是現在《意見》出台時日尚短。雖然有大量的刑事案件立案，但是大多還沒有進入審判程序。筆者可以提供一個相對公平的標準，就是讓證明的難度與刑事責任的程度相適應。按照罪行的嚴重程度和刑事責任的輕重，以危險方法危害公共安全罪大於另外兩種過失犯罪，而過失以危險方法危害公共安全罪又大於妨害傳染病防治罪。刑事責任越重，控訴需要承擔的證明責任就越大。而按照以上論述，證明傳播要比證明感染任務輕。基本上要構成10年以上有期徒刑的重罪，都需要證明危害行為與被害人感染之間的因果關係。也就是說，要指控被告人越重的罪責，控訴方就要承擔越重的證明責任。◩泯㳴㎌卸飻僻溸⪾둑ꆽ氠非典型肺炎、高致病禽流感和本次新冠肺炎疫情的傳播關係都是隱蔽的、多元的、不可知的。其隱蔽性表現為傳播的非接觸性、潛伏期長、潛伏期也具有傳播性，以及感染者存在假陰性等情02_5.indd1203/09/202016:02:2423

“一國兩制＂研究2020年第3期況。其多元性表現為傳播途徑不止一種。其不可知性表現為，臨床醫學和病毒學等經驗科學現在無法對傳播關係進行直接的一對一的證明。┞⥝乩ꬨ➵溸潳䱺飻僻流行病學的傳播關係是一對多的關係。它不需要證明危害行為是每一個感染結果的直接原因，而只需要證明它是眾多感染結果的最有可能的原因即可。其證明步驟如下：（1）危害行為出現早於所有的感染結果產生。因果關係的成立應當符合時間上的先後性，原因一定要早於結果。在傳染病犯罪中，應當是犯罪嫌疑人被感染或者確認攜帶病毒的時間，應當早於被害人被感染的時間。或者應當是感染者失控的時間早於公眾被感染的時間。（2）危害行為的作用程度越明顯則疾病的發生率越高。因為與感染者或者病毒攜帶者的頻繁接觸，某個家庭、區域、集團的發病率應該遠遠高於相鄰相近地區範圍。這裏結論的做出需要選擇合適的參照組進行對比，達到傳染病學的顯著性和相關度要求。（3）根據危害行為的發生、擴大等情況所作的疫學觀察記錄，能夠說明流行特徵，而沒有矛盾。感染者或者病毒攜帶者在一定時期內的活動軌跡以及社會交往情況，可以清楚解釋其傳染病的傳播規律。這裏需要對病毒攜帶者的生活史進行符合傳染病學的調查，並且把活動軌跡和發病率資料按照科學的分析工具進行嚴格分析。（4）危害行為作為原因的發生機制與生物學並不矛盾。感染者身上攜帶的病毒從生物學角度與被感染者感染的病毒屬於同一類型，而且其傳染途徑符合現在科學經驗法則。如果符合上述特徵，按照流行病學就可以得出危害行為導致病毒傳播的結論。流行病學因果關係的證明也並非簡單的主觀推斷，需要大量的科學實驗，確定對比組，掌握感染者和病毒攜帶者的生活史，同時運用大數據進行相關分析、回歸分析的數學計算。所以，疫學因果關係證明並不是簡單的刑事推定或者法律擬制，而是科學的事實證明。這一證明需要通過專業的科學鑒定來實現。◝䠌及ꬨ➵溸ꪨ䱺飻僻感染關係的證明是危害行為與特定危害結果之間的一對一的證明。雖然醫學的現有科技不能夠直接證明新冠感染是來源於某個特定個體，但是運用疫學因果關係理論證明感染的可能性並不是不存在，這種證明是一種間接證明：（1）證明危害行為是眾多感染結果的最有可能的原因。這需要使用疫學因果關係的常用證明方法。（2）證明特定的受害人屬於眾多被感染人之一。（3）證明受害人除了接觸被告人之外，沒有獲得其他感染的機會和可能性。這種感染關係的證明是建立在傳播關係證明的基礎之上，同時進一步提高了證明的難度。需要注意的是，像新型冠狀病毒這樣傳播途徑的病毒，第3步的證明很難實現。對於這種證明感染關係成立的案例，可參見最高人民法院賠償委員會作出的（2019）最高法委賠監68號決定書。申請賠償人因在監獄中感染愛滋病而申請國家賠償，申請人生活不能自理，監獄管理方指派照顧申請人的一名囚犯是愛滋病毒攜帶者，申請人確實是在獄中感染。雖然無法證明申請人的感染是否與同監室的病毒攜帶者有關，但最終最高院裁決國家承擔賠償責任。02_5.indd1303/09/202016:02:2524

杜輝論疫學因果關係理論在傳染病犯罪案件中的應用┩飻僻┯茥溸뀹걚蕞锺ꉎ證明感染關係不成功的可能性極大。雖然流行病學的發展使證明傳播關係具有更大的現實可能性，但是也會存在證明不能的情況，比如因為樣本量不足等客觀原因。所以，刑事司法應當充分考慮出現證明不能的情況。（1）證明感染關係不能：罪疑惟輕。證明感染關係成立都是要構成重罪的，而且這些重罪都有對應的輕罪。在無法證明感染原因時，只要可以證明傳播因果關係成立，就可以根據罪疑惟輕的原則認定為相應的輕罪。比如，患者吐口水的行為分別性質構成尋釁滋事罪或者妨害公務罪；故意以危險方法危害公共安全的結果加重犯無法證明，也就只能構成相應的基本犯。（2）證明傳播關係不能可以考慮其他危害結果。如果一定要認定為實害性的犯罪，最好考慮這種實害犯罪的財產性損害結果。還以過失以危險方法危害公共安全罪為例，該罪除了要求造成重傷、死亡的人身損害結果外，公私財產遭受重大損失也是法定的犯罪結果。比如同樣是因為瞞報接觸史、旅居史而涉嫌犯罪的，證明其瞞報的行為與防疫部門增加防疫成本和擴大封閉隔離範圍之間的因果關係要更加簡單。（3）證明傳播關係不能也可以適用危險犯。危險犯是不需要危害結果實際發生就可以構成的犯罪。比如在上述犯罪中，以危險方法危害公共安全罪就有一種犯罪形態不需要危害結果發生：新型冠狀病毒感染者只要拒絕隔離治療，進入公共場所，不論是否傳播感染結果發生，都可以構成該犯罪。但是此罪一旦構成，就是3年以上的有期徒刑。所以，即便是傳播關係證明不成，也最好不要考慮此罪。（證明傳播關係的犯罪大多是3年以下有期徒刑。）而同樣是輕罪的妨害傳染病防治罪，是以引起傳播或者傳播的嚴重危險作為定罪條件。如果要證明引起傳播的嚴重危險，證明責任就更小。⪮넭韣ꈏ氠泯㳴㎌卸ꬨ➵ꉝ儱㙨Ⲏⷩ걚枩傳染病犯罪中因果關係的證明問題，是一個刑法學和醫學相互糾結的難題，而且大量的案件還存在證明不能的風險。有人可能會提出這樣的建議，與其如此糾結，不如一勞永逸：在立法中將這些犯罪直接修改為危險犯。犯罪構成中不需要危害結果發生，就不需要再證明因果關係。在學界看來，立法中增加危險犯和司法中引入疫學因果證明，都是風險刑法理論的主張，都是應對風險社會的刑事舉措。但是筆者認為能通過司法的合理變化解決的問題，就不要勞煩立法。流行病學的發展越發精確化和經驗科學化，而傳染病的傳播問題就是該學科研究的問題。刑事司法中以流行病學來證明傳播原因，就像用法醫學證明死因，這是刑事司法在認定事實方面對自然科學的合理依賴。刑事司法雖然與公民的重大權利利益攸關，但也不必對事實證明方法保有過分的“科學潔癖”。通過增加危險犯對公民自由帶來限縮的風險，可能會大於風險社會的風險。讓刑法的歸刑法，讓科學的歸科學，或許是一種保守但安全的道路。02_5.indd1403/09/202016:02:2625

“一國兩制＂研究2020年第3期⹪脞倁椀References《刑法學》編寫組：《刑法學》（上冊•總論），北京：高等教育出版社，2019年。WritingGroupoftheBook,CriminalLaw(Vol.1,GeneralTheories),Beijing:HigherEducationPress,2019.李海東：《刑法原理入門（犯罪論基礎）》，北京：法律出版社，1998年。Li,H.,IntroductiontothePrinciplesofCriminalLaw(theBasisoftheTheoryofCrime),Beijing:LawPress,1998.張明楷：《刑法學》（上），北京：法律出版社，2016年。Zhang,M.,CriminalLaw(Vol.1),Beijing:LawPress,2016.習近平：《全面提高依法防控依法治理能力健全國家公共衛生應急管理體系》，《求是》2020年第5期。Xi,J.,“WeWillComprehensivelyImprovetheAbilitytoPrevent,ControlandManagePublicHealthEmergenciesinAccordancewiththeLawandImprovetheNationalPublicHealthEmergencyManagementSystem,”Qiushi,no.5,2020.陳興良：《風險刑法理論的法教義學批判》，《中外法學》2014年第1期，第103-127頁。Chen,X.,“CriticismofLegalDogmaticsofRiskCriminalLawTheory,”PekingUniversityLawJournal,no.1,2014,pp.103-127.劉守芬、汪明亮：《論環境刑法中疫學因果關係》，《中外法學》2001年第2期，第238-242頁。Liu,S.,&Wang,M.,“OntheEpidemiologyCausalityinEnvironmentalCriminalLaw,”PekingUniversityLawJournal,no.2,2001,pp.238-242.鄧子濱：《刑事法中的推定》，北京：中國人民公安大學出版社，2003年。Deng,Z.,PresumptioninCriminalLaw,Beijing:ChinesePeople’sPublicSecurityUniversity,2003.［日］藤木英雄：《公害犯罪》，叢選功等譯，北京：中國政法大學出版社，1992年。Fujiki,H.,PublicNuisanceCrimes,translatedbyCong,X.&etal.,Beijing:ChinaUniversityofPoliticalScienceandLawPress,1992.02_5.indd1503/09/202016:02:2726

第3期（總第45期）“一國兩制＂研究lssue32020年7月JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesJul,2020憭ꪎ䉗侓硆槏㕃岻둑⯜溸首ꈶ蕞槁柁1묚մ牅2摘要：議事會制度既是澳門現代的市政廳制度的歷史淵源，但在議事會權力起源、行政權的權限範圍、具體職能等方面又存在區別於現代市政廳制度的不同點。澳門回歸後民政總署和市政署的先後設立，逐步取消了市政機構的地方自治性質，體現了《澳門基本法》對市政機構的非政權性要求。2019年市政署設立後，澳門現行的市政管理執法體制，可以概括出以下特點：執行市政管理執法職責的機構是具有行政與財政自治權的公務法人；市政管理以委員會方式運作，管理決策權和執法權同屬於市政署；嚴格貫徹行政主體職權法定原則；傳統的“公共營造物”亦納入市政管理執法的空間範圍。關鍵詞：市政廳　葡萄牙行政法《澳門基本法》市政署　公務法人OntheTransitionsandCurrentSituationoftheLawEnforcementSystemofMacaoMunicipalAdministrationHUANGShuo(GuangdongAcademyofSocialSciences)Abstract:TheLealSenadosystemwasnotonlythehistoricaloriginofthemodernmunicipalcouncilsysteminMacao,butalsodiﬀerentfromthelatterintermsoftheoriginofthepower,thescopeoftheadministrativepowerandthespecificfunctions.AfterMacao’sreturn,thesuccessiveestablishmentoftheInstituteforCivilandMunicipalAﬀairsandtheInstituteforMunicipalAﬀairshadgraduallycancelledthenatureoflocalautonomyofthemunicipalinstitution,whichreflectedthenon-regimerequirementsoftheMacaoBasicLawforthemunicipalinstitution.AftertheestablishmentoftheInstituteforMunicipalAﬀairsin2019,thecharacteristicsofMacao’scurrentlawenforcementsystemonmunicipaladministrationcanbesummarizedasfollows:theexecutiveorganofmunicipaladministrationisapublicinstitutewithadministrativeandfinancialautonomy;themunicipaladministrationoperatesintheformofacommittee,andbothofthedecision-makingpowerandlawenforcementpowerbelongtotheInstituteforMunicipalAﬀairs;theprincipleofstatutoryauthorityisstrictlyimplementedinmunicipaladministration;andthetraditional“publicinstallations”arealsoincludedinthescopeoflawenforcementofmunicipaladministration.Keywords:MunicipalCouncil,PortugueseAdministrativeLaw,theMacaoBasicLaw,InstituteforMunicipalAﬀairs,publicinstitute收稿日期：2020年4月2日作者簡介：黃碩，法學博士，廣東省社會科學院法律與治理現代化研究中心副研究員，中國人民大學比較行政法研究所兼職研究員03_5.indd103/09/202015:38:0527

“一國兩制＂研究2020年第3期┞䑜阌執法體制，又稱“行政執法體制”，在狹義上是一個行政組織法的問題，是指“行政執法機關各自的權限以及相互關係”。1本文從行政組織法的角度考察澳門市政管理執法體制的變遷和現狀，重點分析其組織機構的變革和相應的權限配置變化，目的有二：第一，從澳門法律制度本身的發展來看，澳門市政法律制度在回歸以來的20年經歷了一系列的組織體制變遷，從而逐漸適應《澳門基本法》第95條、第96條的要求。本文通過回顧這一歷程，嘗試闡釋其中的理論邏輯，明晰制度變遷的來龍去脈。第二，在建設粵港澳大灣區的國家戰略背景下，澳門與廣東、香港在法律制度方面相互了解、深化合作、彼此借鑒的趨勢必將加強。在廣東及中國內地，城市管理綜合執法體制改革已進行了20多年，目前正處於深入推進階段。而澳門的市政管理執法體制，一方面繼承了葡萄牙所代表的歐洲大陸法當中的市政法律制度傳統，體現了行政自治的特點；另一方面在澳門回歸後，澳門的市政法律制度也逐漸實現本地化，2019年1月市政署的設立標誌着澳門在機構改革層面上的市政制度銜接基本完成，澳門市政法律制度立足於本澳的地方特色亦得以展現。澳門如何通過市政管理執法體制的設計和運行來實現城市的良好治理的？從比較行政法的視角對這一問題作出關注和研究，具有更廣泛的意義。◝㎈婿⯽溸憭ꪎ䉗侓䐟⯜䍳┞憭ꪎ饘◜劋兎劻蕞饘◜劋銻訓劻溸䉗侓䐟⯜䍳1583䌑蔸1849䌑據學者考察，澳門的市政機構有400多年歷史，其發端於1583年的澳門議事會，該會性質是居留在澳門的葡萄牙人的居民自治組織。1835年，澳門議事會解散，改設澳門市政廳處理市政事務；1865年，又設海島市政廳作為管轄路環、氹仔的市政機構。2在澳門史學界的主流觀點中，有學者認為1583年議事會成立至1783年《王室制誥》削弱議事會權力這段時期可稱為“議事會時期”，而1783年至1849年（1846年至1849年亞馬留任澳葡總督期間標誌着澳門逐漸進入葡萄牙事實上的殖民管治時期）則可稱為“議事會衰落期”。3在上述兩個時期，澳門處於明顯的華洋共處分治的狀態，在澳門華人社會當然適用明清律例，不受議事會管轄；而在澳門葡人社會中，葡人居民自治組織議事會由於包含了市政管理的職能，可以說，議事會制度構成了澳門市政廳制度的雛形。從市政管理執法體制的角度看，議事會制度既是澳門現代的市政廳制度的歷史淵源，又存在區別於現代市政廳制度的不同點：第一，從權力起源來看，澳門議事會具有典型的政權機關性質，自治程度相當高（尤其在“議事會時期”）。在16世紀中後期，澳門議事會是在澳葡萄牙商人為了生存在中國政府管轄之下、受歐洲中世紀1馬懷德：《健全綜合權威規範的行政執法體制》，《中國黨政干部論壇》2013年第12期，第28頁。廣義上的執法體制，還包括法定職責、執法程序、運行機制等涉及行政行為法、行政程序法等相關的內容。2參見蕭蔚雲：《一國兩制與澳門特別行政區基本法》，北京：北京大學出版社，1993年，第273-274頁。3參見吳志良：《生存之道——論澳門政治制度與政治發展》，澳門：澳門成人教育學會，1998年，第12-14頁。03_5.indd203/09/202015:38:0928

黃　碩澳門市政管理執法體制的變遷與現狀城市法傳統影響而自發成立的公權力機構。4從中國當時的明、清政府的角度來看，澳門議事會是一個在效忠朝廷的前提下由洋人自我管理的“番坊”；而從葡萄牙政府的角度看，澳門議事會是未經國王和印葡總督授權而自發成立在先、再由國王事後確認的海外管理機構，由於代表國王的巡航首領和總督早期在澳門幾乎處於無權的狀態，議事會效忠葡萄牙政府更多只是名義上的。澳門議事會的權力實際是自下而上，其自治程度相當高，兼具決定權、執行權及部分的司法權，在此意義上有學者稱之為以“商人共和國的模式”在中國土地上進行自我管理5，這也奠定了日後澳門市政機構的地方政權機關性質。第二，從行政權的權限範圍來看，澳門議事會兼具了葡萄牙現代中央行政和地方行政的功能。自從1623年葡萄牙向澳門派駐總督以來，代表葡萄牙中央政府的總督和代表澳門葡人地方利益的議事會之間，就幾乎始終處於權力緊張和衝突的狀態。儘管總督制在澳門的落地意味着從葡萄牙政府方面看是在澳門居留地出現了中央行政和地方行政的區分，但在議事會時期這種區分僅僅是形式上的，總督的權限只局限於“炮台和名譽”6，代表葡人居民的議事會實際上掌握了治理的大部分權限，從而囊括了現代中央行政和地方行政的權能。隨着葡萄牙中央集權的加強，總督與議事會之間的權力此消彼長，直至1835年澳葡總督解散了議事會、1848年議事會蛻變為單純的市政機構。議事會的衰落及其轉化成為現代意義的市政廳，筆者認為，從此在葡萄牙殖民管治時期和葡管中國領土時期，澳門地區才有了葡萄牙中央行政和地方行政之間的真正權限分野；議事會作為權力核心的地位儘管一去不復返，但它以市政機構的形式依然存在，至少還保留了地方自治的空間，為葡萄牙的行政分權原則在澳門的實踐留下了土壤。尤其是20世紀以來，葡萄牙中央政府對澳門地區的政策在中央集權和地方放權之間不斷搖擺，“澳門的政治行政組織伴隨里斯本的政局翻來覆去，變化無定，對澳門社會經濟的長遠穩定發展造成嚴重不良影響”7，那麼澳門在國家行政之外依然保留着的維護土生葡人利益的地方自治行政，對於克服國家行政朝令夕改所帶來的衝擊或多或少還是有積極意義的。第三，從具體職能來看，澳門議事會兼具現代的市政管理、警察、稅收、司法等職能。當時澳門議事會的職能相當多，除了包括現代市政管理意義上的市政衛生、市容等方面的職能外，還包括維護葡人社區治安、財政稅收管理、由其普通法官處理民刑事案件等職能，後列各項職能分別具有警察、稅收、司法等性質。在執法體制上，議事會設有巡邏隊，但巡邏隊並非現代意義上的市政管理專門執法隊伍，其職能偏重於維持治安和保衛商人財產安全，因此有學者認為議事會的巡邏隊制度成為澳門近現代警察行政制度的起源。8議事會的衰落及其權力被大幅削減，其結果是導致公共管理職能的分化和轉移至其他部門，澳門議事會被迫轉型為現代意義的市政廳。4參見何志輝：《澳門法制史新編》，北京：社會科學文獻出版社，2019年，第62-63頁。5吳志良：《生存之道——論澳門政治制度與政治發展》，第56頁。6吳志良：《澳門政制》，澳門：澳門基金會，1995年，第16頁。7吳志良：《港澳政治制度比較：回顧與展望》，《法學家》1998年第2期，第81頁。8參見湯開建：《明清時期澳門葡萄牙軍事及警察制度考述》，《暨南學報（哲學社會科學版）》，2017年第2期，第14-16頁。03_5.indd303/09/202015:38:1029

“一國兩制＂研究2020年第3期◝詟覠朔媨宑硆岖♧❔蔸㎈婿⯽溸䉗侓䐟⯜䍳1849䌑蔸1999䌑12劓19傽在議事會淪為現代意義的市政機構後，據筆者檢索澳門法例9，關於澳門市政機構最早的法例是制定於1872年7月6日的《澳門市政廳自治條例法典》。其時澳門已被葡萄牙單方面宣告為該國的一個省，而澳葡總督依據葡萄牙1838年憲法和1869年《海外憲制組織大綱》獲得了在地方的緊急立法權，該法典即為澳葡總督制定的省訓令。20世紀以來，隨着葡萄牙中央政府對海外地區的政策在集權和非集權之間多次搖擺，五部關於澳門的組織章程走馬燈似的先後出台10，澳門行政組織法律制度幾經變遷。尤其是葡萄牙本國1974年4月25日革命及1976年憲法實施以後，澳門地區及其市政廳在葡萄牙的憲法地位亦發生了實質性變化。此前，葡萄牙自1822年憲法以來的五部憲法都單方面宣稱澳門為其“領土的組成部分”，但由於葡萄牙從未獲得他們在澳門這一居留地的主權，因此中葡兩國之間以至國際間並未就澳門的法律地位取得明確的共識。而葡萄牙1976年憲法已不再把澳門當作葡萄牙領土的一部分，而是將其視為一個由葡萄牙管理的地區，即葡管中國領土，某種意義上是葡萄牙獲得中國正式“授權”代行管理澳門11，葡萄牙進而授權澳門地區根據適合本地特點的章程——《澳門組織章程》來自治。12《澳門組織章程》制定於1976年2月17日，經1979年、1990年、1996年三次修改，直至1999年12月20日0時澳門回歸中國時失效。根據《澳門組織章程》第2條、第4條規定，澳門地區為一公法人，享有行政、經濟、財政、立法及司法自治權，澳門地區的本身管理機關為總督及立法會；第64條規定，澳門公共機關為當地專屬機構，得成為有或無法律人格的自治實體。據此，澳門地區分設兩個市政廳，即澳門市政廳和海島市政廳13。國內有學者稱回歸前的澳門地區是“雙層地域公法人”架構14，突出表明澳門市政廳和海島市政廳不僅僅是一種城市管理機構，而且，其憲法地位更是一種具有自治性質的地方行政的政權機構。1.澳門市政廳制度的理論基礎：葡萄牙的行政分權原則澳門地區內設的這兩個市政廳之所以具有如此複雜的性質，跟葡萄牙的憲法和行政組織法理論有關。作為一個前提，在葡萄牙現代法學理論中，“國家”具有多種含義，行政含義上的“國家”（又稱“行政—國家”）是從事行政活動的一個行政組織，是主權含義的國家的內部諸多公法人的其中之一。15行政—國家與各個地區固然都屬於主權意義上的葡萄牙國家範圍，但具有自治實體意義的各個地區跟“行政—國家”是截然分開、互不隸屬的。這種法律現象，非葡萄牙獨有，法國亦9參見澳門法例資料查詢系統，http://legismac.safp.gov.mo/legismac/。10分別是1917年《澳門省組織章程》、1926年《澳門殖民地組織章程》、1955年《澳門省章程》、1972年《澳門省政治行政章程》、1976年《澳門組織章程》。11吳志良：《澳門政制》，第66頁。12何志遠：《一國兩制下法律體系延續原則的挑戰》，《法學》2011年第3期，第75頁。13根據第24/88/M號法律《市政區法律制度》第1條，1988年以後市政廳改稱“市政區＂。而根據後來的第17/2001號法律《設立民政總署》第2條，市政廳、市政區、市政機構三者基本上可視為同義概念。14參見蔣朝陽：《論澳門基本法中“非政權性市政機構＂條款的處理》，蔣朝陽：《澳門基本法與澳門特別行政區法治研究》，北京：社會科學文獻出版社，2016年，第264頁。15參見［葡］迪奧戈‧弗雷塔斯‧亞瑪勒：《行政法教程》（第一卷），黃顯輝、王西安譯，澳門：澳門大學法學院，2009年，第173-174頁。03_5.indd403/09/202015:38:1030

黃　碩澳門市政管理執法體制的變遷與現狀有之16，歐洲的行政法學者稱為“行政分權”。行政分權意味着“國家承認組成各個不同社會的居民所擁有的組成‘居民及地區公法人’、擁有自治性地實踐該等社會本身利益的代表機關的權力”，其意義是國家將職責及權力下放（送回）自治社會，從而有利於克服中央行政機關過於官僚化、缺乏改革能力的問題。17基於“國家”含義多樣化及行政分權原則，《葡萄牙共和國憲法》將公共行政劃分為三種類型：國家直接行政、間接國家行政、自治行政。自治行政的特徵是，其謀求的是當地居民本身的公共利益而不是國家利益；自身領導，自行管理；在等級上並不從屬於行政—國家，國家這一公法人對自治行政實體的公法人只有監督權。18具有自治行政權力的實體，按是否跟一定區域相結合，可分為非區域自治實體（即公共團體）和區域自治實體19，區域自治實體是“居民或地域法人”，按自治程度不同又可進一步分為自治區和地方自治團體；而按照自治形式來分類，具有自治行政權力的實體又可分為具有政治自治、指引自治、立規自治、行政自治、財政自治等不同形式的公法人20，其中政治自治是最高程度的自治，具有政治自治的公法人可以制定法律，亦即這種公法人（也就是自治區）的立法不受全國性法律限制，只受合憲性監督，而行政自治的公法人的行為仍然要求符合全國性法律的要求並受行政法院的合法性監督。從葡萄牙公共行政的三種類型看，自治行政在地方的載體——自治區和地方自治團體，一定程度上可以理解為中國法律語境下的“地方政府”，但區域自治實體的行政絕不是地方行政的全部，因為國家直接行政通過其派生機關延伸至首都以外的各個地方，形成區別於“國家的中央行政”之外的“國家的地方行政”。因此，在葡萄牙，地方行政由兩部分組成，一部分是“國家的地方行政”，它代表的是政府的利益，國家派駐地方的長官（機構）在學理上稱為“行政司法官”；另一部分是自治區行政和地方自治行政，它們代表的是當地居民的利益，由居民選舉產生自治機構。21公共行政{國家直接行政{國家的中央行政國家的地方行政*間接國家行政自治行政{非區域自治實體公共團體區域自治實體{自治區(具有政治自治的公法人)*(居民和地域法人)地方自治團體**部分構成葡萄牙的地方行政圖1葡萄牙公共行政的三種類型從行政區劃的角度看，葡萄牙全國領土劃分為四個等級：大區（在大陸）、自治區（2個，專指16在法國，行政主體分為國家、地方公共團體、公務法人三種類型。參見王名揚：《法國行政法》，北京：中國政法大學出版社，1988年，第41頁。17［葡］若澤‧曼努埃爾‧里貝羅‧塞爾武羅‧科雷亞：《行政法原理》，馮文莊譯，北京：法律出版社，2017年，第65-67頁。18參見［葡］迪奧戈‧弗雷塔斯‧亞瑪勒：《行政法教程》（第一卷），第302頁。19［葡］蘇樂治：《行政法》，馮文莊譯，北京：法律出版社，2014年，第162-163頁。20參見［葡］若澤‧曼努埃爾‧里貝羅‧塞爾武羅‧科雷亞：《行政法原理》，第99-103頁。21參見［葡］迪奧戈‧弗雷塔斯‧亞瑪勒：《行政法教程》（第一卷），第177-178頁，第250-252頁。03_5.indd503/09/202015:38:1131

“一國兩制＂研究2020年第3期亞速爾群島和馬德拉群島）；區；市；堂區。其中，市作為最重要的一級地方自治團體，其自治歷史可以追溯至葡萄牙建國前並一直作為自治團體存在，甚至葡萄牙的行政法即萌生於市政法。葡萄牙的學者這樣評價市的地位，“國家和立法者有義務尊重在每個時期和每個社會存在的社會多元化的不同形式，不可否認市就是其中之一。”22市政機構是市這一公法人的決策和意思表示機構，澳門回歸前的葡萄牙法律中市政機構包括作為決策機構的市政議會和作為執行機構的市政執行委員會及其主席。23上述地方自治行政的理論構成了回歸前澳門市政廳制度的基礎。2.回歸前澳門地區兩個市政廳的法律地位從1976年的葡萄牙憲法和葡萄牙學者的行政法著作來看，作為區域自治實體的自治區僅指亞速爾群島和馬德拉群島，不包括澳門。澳門地區作為葡管中國領土，其法律地位十分特殊，有學者稱之為“擁有相對自治權限的特殊地區”。24筆者認為這一“特殊”可以從兩方面來理解：一方面，鑒於《澳門組織章程》第2條所規定的澳門地區享有自治權的前提是“不抵觸（葡萄牙）共和國憲法與本章程的原則”，不包括不抵觸葡萄牙的全國性法律，結合《澳門組織章程》第41條關於共和國法規與澳門地區法規抵觸情況的處理規定，據此可以推導出澳門地區當時實際上享有接近政治自治意義上的自治權，其地位接近於自治區。另一方面，之所以說只是接近於政治自治，是因為澳門有人曾主張澳門地區仿效亞速爾、馬德拉這兩個自治區明確實行政治自治，該主張未獲得中國政府的認可25；實際上，回歸前澳門地區的主權職能仍被葡萄牙總統、國會、中央政府等多個主權機構分享，澳門亦未能像自治區一樣在葡萄牙國會中獲得議席26，表明其法律地位跟自治區還是存在差別。根據《澳門組織章程》第3條、第7條規定，由葡萄牙總統任免的澳葡總督是葡萄牙國家在當地的主權機關，因此總督屬於澳門地區“國家的地方行政”的存在。根據《澳門組織章程》第4條、第21條，立法會由當地市民組成，應當認為是澳門地區這一自治實體的代表和決策機構。澳門地區分設的兩個市政廳（市政區），“是具有公權的集體”，即葡萄牙行政組織法中所指的兩個“市”，因其“設有本身的管理機構，目的在謀取本身及有關居民的利益”27，在此意義上被中國學者及《澳門基本法》立法者認為它們是具有政權性質的地方自治團體。不過，與澳門地區相比，澳門市政廳和海島市政廳不具有接近於政治自治的權力，只具有行政自治權，“其議決只可透過法律規定的方式方能被停止、更改、撤消或作廢”，澳葡總督對市政廳具有行政監督權，監視其對澳門地區合法性的遵守28。22以上關於市的歷史地位和政治地位，參見［葡］迪奧戈‧弗雷塔斯‧亞瑪勒：《行政法教程》（第一卷），第344-348頁。23［葡］迪奧戈‧弗雷塔斯‧亞瑪勒：《行政法教程》（第一卷），第366-367頁。24何志輝：《澳門法制史新編》，第17頁。25參見吳志良：《生存之道——論澳門政治制度與政治發展》，第294頁。26參見吳志良：《生存之道——論澳門政治制度與政治發展》，第335頁。27第24/88/M號法律《市政區法律制度》第1條。28第24/88/M號法律《市政區法律制度》第6條、第46條、第47條。03_5.indd603/09/202015:38:1132

黃　碩澳門市政管理執法體制的變遷與現狀澳門地區（擁有相對自治權限的特殊地區，接近於政治自治）{澳門市政廳（地方自治團體，行政自治）海島市政廳圖2回歸前澳門的兩個市政廳澳門地區的兩個市政廳，既是政權機關，又是城市管理機關，應當理解為承擔了除“國家的地方行政”職權之外的其他地方行政事務。根據《市政區法律制度》相關規定29，市政廳主要承擔的職責包括：本身及屬其管轄範圍內資產的管理；發展；都市規劃和建築；公共衛生和基本清潔；文化、餘暇和體育的活動；環境和有關居民生活質素的維護和保障。履行上述職責的市政機構是市政議會和市政執行委員會。市政議會體現了市政廳代表當地居民利益的、由當地居民選舉產生的政權性質，具有作出決議、監察決議的執行、要求市政執行委員會報告工作等職權。市政執行委員會作為執行機構，執行市議會的決議並監視其被遵守，管理和保養市政公物，制訂市政條例，發出准照並稽查有關條例的遵守；同時，在都市規劃和建設、公共衛生及環境、文化及餘暇活動等方面具有管理權和執法權，例如有權拆除在公共街道和場地上的非法建築物，監管公共街道廣告及宣傳品，稽查家庭或工業施工，監察市集及市場，監察小販等。在運作上，市政執行委員會僅是合議制作出決議和決定的機構，澳門和海島市政執行委員會各僅有5人組成，市政廳大量的執法人員稱為“市政廳監察人員”，由市政執行委員會任命或以合約聘用。┩㎈婿䕁憭ꪎ䉗侓硆槏㕃岻둑⯜溸首ꈶ┞㎈婿䕁ꇅ廍兎劻溸蔣兎䉗侓塎圸⯜䍳1999䌑12劓20傽蔸2001䌑12劓1999年澳門回歸祖國後，根據《澳門基本法》第95條規定，澳門特別行政區可設立非政權性的市政機構。這表明澳門特別行政區不得設立具有地方自治團體性質的市政廳或類似的居民和地域法人，其權力來源不能直接來源於當地居民，不能存在代議機關（市政議會）30。按照《澳門基本法》這一要求，第1/1999號法律《回歸法》第15條規定了市政機構的改組：“原澳門市政機構改組為非政權性的臨時市政機構：原澳門市市政議會改組為臨時澳門市政議會；原澳門市市政執行委員會改組為臨時澳門市政執行委員會；海島市市政廳的市政機構亦作類似改組。”規定“臨時市政機構經行政長官授權開展工作、並向行政長官負責”，表明臨時市政機構的權力來源發生了根本變化。《回歸法》附件三還規定，第24/88/M號法律《市政區法律制度》中體現市政機構具有政權性質的條款因抵觸《澳門基本法》而不採用為澳門特別行政區法律。不過，臨時市政機構仍存在臨時市政議會，表明這一制度是過渡性質的，過渡期不能超過2001年12月31日。◝陮皒宑侓緶翤2002䌑1劓蔸2018䌑12劓2001年12月17日公佈並於2002年1月1日生效的第17/2001號法律《設立民政總署》標誌着澳門市29第24/88/M號法律《市政區法律制度》第2條、第5條、第8條、第17條、第24條、第25條、第29條。30蔣朝陽：《論澳門基本法中“非政權性市政機構＂條款的處理》，第264頁。03_5.indd703/09/202015:38:1133

“一國兩制＂研究2020年第3期政機構組織的過渡制度結束。根據《設立民政總署》法律第2條和第8條，“撤銷臨時澳門市政機構及臨時海島市政機構，並解散有關臨時市政機關”，“民政總署不具有制定對外規章的權力”（即不再有權制定市政條例），這兩項規定徹底取消了市政廳（臨時市政機構）的地方自治性質，亦取消了高度自治的特別行政區內還存在兩個自治區域的“雙層地域公法人”結構。根據該法的附件《民政總署章程》，“民政總署為具有公務法人性質的公法人，受澳門特別行政區政府委託，根據本章程及其他適用的法律及規章的規定為居民服務”（第1條），“民政總署具有本章程所規定的行政、財產及財政自治權”（第3條）；相應地，行政長官對民政總署的監督權力要大於回歸前澳葡總督對市政廳的監督權力，主要表現在行政長官在行使其監督權時有權委任、以合同聘任管理委員會成員及免除其職務，有權確認民政總署管理委員會有關“民政總署的內部架構及各組織附屬單位的職能”等的決議（第4條）。上述規定表明，一方面，澳門的城市管理機關性質發生根本轉變，由地方自治團體逐步轉變為受特區政府委託從事公共服務的公務法人；另一方面，法律的變革亦考慮到澳門回歸前的法律傳統，民政總署依然具有一定程度的自治性質，並非直接隸屬於澳門特區政府的行政部門。基於機構性質轉變，民政總署機構內部組織發生變化，“民政總署設有下列機構：（一）管理委員會；（二）諮詢委員會；（三）監察委員會。”“管理委員會為民政總署的執行機構。”“管理委員會全面負責領導民政總署所有工作及作出有關民政總署在運作及履行其職責方面所需的一切行為。”諮詢委員會作為諮詢機構，其意見不具有拘束力；監察委員會的監察職權則限於民政總署的財政及財產方面。31在市政管理和執法職權上，民政總署管理委員會被授予在環境衛生、動物監管及植物衛生、公民教育及與市民關系、發出行政准照、城市規劃及建設等方面廣泛的權限32，基本承繼了回歸前市政廳市政執行委員會的職權。㎃憭ꪎ䉗侓硆槏㕃岻둑⯜溸槁柁┞陮皒䉗侓翤2019䌑1劓蔸♂2018年8月1日公佈的第9/2018號法律《設立市政署》於2019年1月1日生效，該法律撤銷了民政總署，“根據《澳門特別行政區基本法》第九十五條和第九十六條的規定設立非政權性的市政機構”，即市政署，“市政署為具有法律人格、行政、財政及財產自治權的公務法人”。33此即澳門市政管理執法的現行組織體制。與民政總署的組織體制相比，市政署體制的主要變化，筆者認為，其一在於名稱的變更，新名稱表明更確切落實了《澳門基本法》的規定；其二是內部組織結構有所調整，市政署設市政管理委員會和市政諮詢委員會，另設財政及財產監察委員會，市政管理委員會的組織附屬單位的名稱和職權通過第25/2018號行政法規《市政署的組織及運作》的形式明文規定；其三是關於機構性質的表述31《民政總署章程》第5條、第8條、第12條、第21條。32第32/2001號行政法規《民政總署之組織及運作》第6-13條。33第9/2018號法律《設立市政署》第1條、第2條。03_5.indd803/09/202015:38:1234

黃　碩澳門市政管理執法體制的變遷與現狀出現了微妙的變化，由民政總署的“具有公務法人性質的公法人”變為市政署的“具有法律人格、行政、財政及財產自治權的公務法人”。這裏重點分析第三點變化。如前述，在葡萄牙及歐洲大陸的行政分權原則之下，具有自治行政權力的實體可分為非區域自治實體和區域自治實體。公務法人是典型的非區域自治實體，並非跟一定區域及該區域居民相結合。如果說民政總署何謂“具有公務法人性質的公法人”的定位仍不清晰，那麼第9/2018號法律《設立市政署》明確規定市政署的性質是公務法人，就排除了市政署具有地方自治的屬性，從而體現了《澳門基本法》對市政機構的非政權性的要求。從民政總署到市政署，保留了市政管理部門所具有的行政自治權，部分傳承了澳門地區可追溯至議事會以來的400多年市政機構自治的制度傳統。在《澳門基本法》的框架下，非政權性的市政機構排除了其管理機關由地方居民直接選舉產生，但並不意味着排除市政管理執法過程中的公眾參與。公眾直接參與行政過程，是民主主義原理在現代行政法中的一個重要體現。吳志良曾評價回歸前的澳門政制認為，居民參與程度低、市民社會不成熟，導致澳門政制的自主性不足，澳門政治發展程度亦不高。34在現行市政制度設計中，市政機構行政自治權在澳門特別行政區政制中獲得保留，使市政署的組織運作獨立於特區政府之外；而市政署市政管理委員會及市政諮詢委員會的成員由行政長官從澳門永久性居民中委任；市政諮詢委員會具有聽取居民意見、維護居民權益的義務。這樣的制度設計，對於推動澳門特別行政區市民參與治理過程、促進政府與市民社會之間的平衡和良性互動是有積極意義的。◝憭ꪎ槁鉿䉗侓硆槏㕃岻둑⯜溸杆뭒澳門現行的市政管理執法體制，可以概括出以下特點：1.執行市政管理執法職責的機構是具有行政與財政自治權的公務法人在澳門，執行市政管理和執法職責，亦即監察“主要包括在公共衛生、食品安全、動植物監管、墳場管理及須作出通知、取得行政准照或許可的行為、項目及活動等方面”35相關範疇的適用規範的遵守情況的機構，是市政署。根據組織法的規定，“市政署為具有法律人格、行政、財政及財產自治權的公務法人”，“市政署受澳門特別行政區政府委託，依法為居民提供文化、康樂、環境衛生等方面的服務，並就有關上述事務向澳門特別行政區政府提供諮詢意見。”“市政署的監督實體為行政長官。”36因此，在組織法關係上，澳門特區政府及行政長官與市政署的關系，不是上下級的直接領導關系，而是監督關系。澳門行政法基本上承繼了葡萄牙行政法學的基本理論。與中國內地行政法學的行政主體理論不同的是，在葡萄牙行政法學中，行政主體是法人，“法人透過機關而作為”，“為此法人具備或多或少之機關。機關是為每個實體之組織部門”。37機關是構成法人的要素，在此意義上，機關又稱為“法人機關”。機關是行使行政職能和權力的中心，但機關行為的法律效果和法律責任歸屬於公34參見吳志良：《生存之道——論澳門政治制度與政治發展》，第338-339頁。35第9/2018號法律《設立市政署》第3條。36第9/2018號法律《設立市政署》第2條、第4條。37［葡］蘇樂治：《行政法》，第117-118頁。03_5.indd903/09/202015:38:1335

“一國兩制＂研究2020年第3期法法人——即行政主體。38根據這一理論，如果執行市政管理和執法的職權授予澳門特區政府內設的一個職能部門39，由於該部門的法律地位是機關，該部門與特區政府是隸屬和領導的關系，則該部門執法行為的法律效果歸屬於特區政府。而目前澳門組織法制度中，市政管理和執法的職權授予了本身具有法律主體人格的公務法人——市政署，市政署並不隸屬於特區政府、而僅是受其監督，因此，市政署應當對其執法行為自行承擔法律責任。2.市政管理以委員會方式運作，管理決策權和執法權同屬於市政署市政署設兩個機關，分別是市政管理委員會和市政諮詢委員會。市政諮詢委員會是提供諮詢意見的諮詢機關，市政管理的決策權和執法權等實質權力都歸屬於市政管理委員會。根據相關組織法規定，市政管理委員會為市政署的管理機關，負責對市政署為居民提供文化、康樂、環境衛生等方面的服務作出決議，並確保有關決議的執行。根據第9/2018號法律《設立市政署》和第25/2018號行政法規《市政署的組織及運作》的相關規定，市政管理委員會本身是一個最多由8人組成的合議制機關，是市政署的領導機關和承擔對外職責的機關，獲得組織法同時授予的管理決策權和執法權。40然而問題是，一個僅有8人、且以會議方式運作的機關，如何處理紛繁複雜的市政執法問題？澳門組織法通過行政授權的理論作出制度安排。在葡萄牙行政法學理論中，授權是指“有權限實施某個或某些法律行為之機關容許由法律指定之另一機關或行政人員同樣可實施該行為。”授權的三個條件是“容許授權之法律的存在，授權實體與獲授權實體間之關系，授權之行為”。41在一般行政法層面，澳門《行政程序法典》第37條規定了授權的一般規則：“一、通常有權限對某項事宜作出決定之行政機關，得透過一授權行為，容許另一機關或行政當局人員作出關於該事宜之行政行為，但以法律賦予該行政機關有此資格者為限。二、不論有否賦予資格之法律，有權限對某項事宜作出決定之行政機關得隨時藉一授權行為，容許其直接下級、助理或代任人作出關於該事宜之一般管理行為。三、上款之規定亦適用於合議機關授權予其主席之情況，但賦予資格之專門法律對各機關間之權限另有特別分配者除外。”在市政管理的專門組織法層面，第25/2018號行政法規《市政署的組織及運作》第4條規定，關於市政管理委員會的職權，“除第9/2018號法律第四條第二款（三）及（四）項所指的事宜，就市政署運作而制定的內部規範及規章，以及取得市政署日常運作所需的不動產外，市政管理委員會可將其職權授予其成員，該授權亦可轉授予市政署組織附屬單位的相關人員。”第5條規定，“市政管理委員會主席可將其職權授予或轉授予該委員會的其他成員或市政署組織附屬單位的相關人員。”在具體的行政行為法層面，第28/2004號行政法規《公共地方總規章》第36條規定，市政管理委員會主席“有科處處罰及倘有之附加處罰的職權，其可按關於授權的規定將該職權轉授予管理委員會其他成員”。因此，市政管理委員會將執法權授予其他單位，符合授權要件，具有合法性。獲得授權的單位，根據組織法的規定，稱為“組織附屬單位”，直屬於市政管理委員會，承擔市38［葡］若澤‧曼努埃爾‧里貝羅‧塞爾武羅‧科雷亞：《行政法原理》，第84頁。39例如，行使城市管理某些事項執法職權的治安警察局，根據第14/2018號法律《治安警察局》第2條對其性質的界定，“治安警察局為澳門特別行政區內部保安系統中的一支保安部隊，按法律規定行使刑事警察機關的本身職權。＂40參見第9/2018號法律《設立市政署》第7-10條，第25/2018號行政法規《市政署的組織及運作》第5條、第62-65條。41［葡］若澤‧曼努埃爾‧里貝羅‧塞爾武羅‧科雷亞：《行政法原理》，第114-115頁。03_5.indd1003/09/202015:38:1336

黃　碩澳門市政管理執法體制的變遷與現狀場流量食品安全、動物監管、街市事務、小販事務、環境衛生、非法建築等多項市政管理事務的檢查和執法職責。423.嚴格貫徹行政主體職權法定原則葡萄牙行政法學者科雷亞教授在論述職權法定原則時曾說：“為得出行政行為人是否有權限之結論，只要查驗是否存在一條法律規範授予他此種職能權力。”根據合法性原則，“只有由法律賦予之權限”。43澳門關於市政執法的立法，可謂嚴格貫徹了行政主體職權法定原則。在行政組織法方面，市政管理委員會及其下屬的廳、處的每一項管理事務職權都由行政法規予以設定。例如，第25/2018號行政法規《市政署的組織及運作》第4條規定了市政管理委員會主要具有的職權。《市政署的組織及運作》第三章“組織附屬單位及職權”，自第10條至第57條以40多條文詳細規定了市政管理委員會下屬的每個廳及廳下設的每個處所具有的各項職權。在行政行為法方面，各個部門行政法的立法中，都有一條關於職權的規定，規定由哪個或哪幾個部門負責監察本法的實施情況；如果涉及幾個部門的，各部門如何分工負責。例如《公共地方總規章》第36條第1款規定，監察《公共地方總規章》的遵守情況及科處本法規所定處罰，屬市政署的職權。第4/2016號法律《動物保護法》第34條規定，市政署負責監察本法律的遵守情況，市政署有權採取措施制止和懲罰飼主未履行義務導致動物對公共衛生或公共安全構成危險的行為。市政執法體制反映了澳門行政法所呈現出的這一特點：以行政組織法與行政行為法相結合的方式規制執法權。從行政法的原理來看，行政組織法、行政行為法甚至行政程序法相結合，才能構成對行政權實現完整的法律規制，確保其依法行政。4.傳統的“公共營造物”亦納入市政管理執法的空間範圍傳統的“公共營造物”是通過制定具有內部性質的行政規則來實現自我管理和規範其與使用人的權利義務關係的，公共營造物和其使用人之間所構成的特別行政法律關係是排除於政府與市民之間的一般行政法律關係之外的。44當代關於特別行政法律關係的理論，脫胎於傳統的特別權力關係理論，在大陸法系國家中仍頗具影響力。而作為澳門市政管理基本法律依據的《公共地方總規章》，其空間意義上的適用範圍是“公共地方”。《核准公共地方總規章》第3條對“公共地方”的含義界定為：公共地方“包括公共設施及主要供公眾使用並屬澳門特別行政區或澳門特別行政區其他公法人所有的地方或區域，如行人道、廣場、公共道路、公園、沙灘及自然保護區等”，亦即公共地方是公共設施和公眾使用地方（區域）的總和；同一個條文對“公共設施”含義的界定為“歸澳門特別行政區或澳門特別行政區其他公法人所有或使用、供公共部門運作或設有供公眾使用的設備的樓宇、樓宇的獨立單位及有圍隔的42根據第25/2018號行政法規《市政署的組織及運作》第9條，市政管理委員會的組織附屬單位包括：（一）綜合服務及質量監察廳；（二）文康及公民教育廳；（三）食品安全廳；（四）衛生監督廳；（五）環境衛生及執照廳；（六）園林綠化廳；（七）市政建設廳；（八）道路渠務廳；（九）技術輔助廳；（十）行政輔助廳；（十一）財務管理廳；（十二）組織及信息廳；（十三）化驗處；（十四）法律及公證處。各廳下設處。例如，第21條規定，衛生監督廳下設動物檢疫監管處、街市事務處、小販事務處。43［葡］若澤‧曼努埃爾‧里貝羅‧塞爾武羅‧科雷亞：《行政法原理》，第208頁、第90頁。44傳統上營造物的使用關係是按照特別權力關係理論來把握的，其特殊性在於其自主性和專門性。參見［日］南博方：《行政法》（第六版），楊建順譯，北京：中國人民大學出版社，2009年，第23-24頁。03_5.indd1103/09/202015:38:1437

“一國兩制＂研究2020年第3期區域，如圖書館、博物館、展覽廳、體育館、遊泳池及小型動物園等”，亦即把圖書館、博物館等傳統大陸法意義上的“公共營造物”亦納入市政管理的範圍，這是跟傳統大陸法系國家的行政法制度頗為相異的一個特點。◩篚靤䐮陮窏憭㝕挗ⶤ芼冎┬溸憭ꪎ鉿侓岻煝疶澳門的市政管理執法體制，發端於400多年前葡萄牙商人在澳門地區自發建立的具有地方政權機構性質的議事會制度，議事會的衰落逐漸產生出澳門的現代市政廳制度。直到澳門回歸前的葡管中國領土時期和過渡期，在葡萄牙法律制度的行政分權原則之下，澳門兩個市政廳作為地方自治團體，擁有不受葡萄牙中央政府直接領導指揮的行政自治權。澳門回歸後，現行的市政管理執法體制是設立公務法人性質的市政署，市政署嚴格遵照《澳門基本法》的要求而不再具有地方自治團體的政權屬性，但依然保留了行政自治權，在澳門特區政府監督下（而不是領導指揮下）自行管理執行市政事務。從澳門的政治法律制度發展歷史和政治法律文化來看，長期的華洋分治使得華人長期游離於澳門政治法律制度的運行之外，以前市民參與行政過程的積極性不高。而市政管理事務是跟城市居民日常生活密切相關的事項，其事務性質決定了應當充分鼓勵市民積極參與到治理過程中。在國家貫徹“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治的方針下，在市政管理執法體制中保留行政自治的空間，有利於保障市民參與原則在這一治理領域中的落實。同時，為確保治理的有序和規範，城市的治理應當是在法律規則之下進行的治理，亦即市政機構行使行政自治權應當貫徹行政組織法的職權法定原則。因此，城市管理（市政管理）執法體制的選擇，關鍵是能貫徹職權法定原則，符合城市實際情況，保障良好的城市治理秩序，保障行政相對人的權利不受濫用的執法權所侵犯；同時廣泛開拓市民參與治理、合作治理的渠道，保障執法的公開公平。正如理一分殊，猶月印萬川。通過比較法的視野去分析不同法域之間的體制設計和運行模式，可以發現，在城市管理（市政管理）領域當中行政法治原理和民主主義原理的實現會具有不同的方式。在中國建設粵港澳大灣區的政策背景下，筆者嘗試從粵港澳大灣區這一相對更宏觀的視角去分析澳門的市政管理執法體制，在比較研究中求同存異，加深了解，尋求三地加強合作的基礎。從歷史上看，回歸前的香港和澳門都有歷史相當悠久的市政局（市政廳）管理城市的傳統。無論是香港地區還是澳門地區的市政機構都具有政權機關的性質，享有行政自治權。香港、澳門回歸祖國後，根據《香港基本法》和《澳門基本法》，具有政權機關性質的市政機構不得存續，須在過渡時期完成改組。港澳兩地的市政機構改組和城市管理制度變革，卻走上不同的道路。澳門的市政機構轉變為公務法人，仍具有一定程度的行政自治權和財政自治權，並非直接隸屬於澳門特區政府。香港撤銷市政局與區域市政局後，在香港特區政府之外不再設立具有自治權的市政機構，原市政機構的城市管理職能由以食物環境衛生署為主的特區政府各下屬部門承擔。如果說香港和澳門的城市管理（市政管理）執法體制變遷是在政治制度變遷動力下作用的結果，那麼再看廣東，中國內地城市在20世紀90年代末以來推行城市管理綜合執法體制改革，它是行政管理意義上的一種範式變03_5.indd1203/09/202015:38:1438

黃　碩澳門市政管理執法體制的變遷與現狀革。城市管理綜合執法體制令行政處罰權和行政強制權的相對集中行使，帶來綜合執法機構的新設、執法職權在部門間的集中授予和轉移、執法程序的調整、執法監督方式的轉變等法律效果。由此，粵港澳三地的城市管理（市政管理）執法體制呈現出各有不同、各具特色的局面，三地執法體制各自具有其代表意義和制度價值。⹪脞倁椀References王名揚：《法國行政法》，北京：中國政法大學出版社，1988年。Wang,M.,FrenchAdministrativeLaw,Beijing:ChinaUniversityofPoliticalScienceandLawPress,1988.何志遠：《一國兩制下法律體系延續原則的挑戰——〈澳門特別行政區基本法〉中行政法規的地位》，《法學》2011年第3期，第75-83頁。He,Z.,“ChallengestothePrincipleofContinuityofLegalSystemunder‘OneCountry,TwoSystems,’”LegalScience,no.3,2011,75-83.何志輝：《澳門法制史新編》，北京：社會科學文獻出版社，2019年。He,Z.,ANewStudyontheLegalHistoryofMacao,Beijing:SocialSciencesAcademicPress,2019.吳志良：《生存之道——論澳門政治制度與政治發展》，澳門：澳門成人教育學會，1998年。Wu,Z.,TheWaytoSurvive–OnthePoliticalSystemandDevelopmentofMacao,Macao:MacaoInstituteofAdultEducation,1998.吳志良：《港澳政治制度比較：回顧與展望》，《法學家》1998年第2期，第80-84頁。Wu,Z.,“ComparisonofPoliticalSystemsinHongKongandMacao:RetrospectandProspect,”Jurist’sReview,no.2,1998,pp.80-84.吳志良：《澳門政制》，澳門：澳門基金會，1995年。Wu,Z.,MacaoPoliticalSystem,Macao:MacaoFoundation,1995.［日］南博方：《行政法》（第六版），楊建順譯，北京：中國人民大學出版社，2009年。Minami,H.,AdministrativeLaw(6thedition),translatedbyYangJ.,Beijing:ChinaRenminUniversityPress,2009.［葡］若澤‧曼努埃爾‧里貝羅‧塞爾武羅‧科雷亞：《行政法原理》，馮文莊譯，北京：法律出版社，2017年。Correia,J.,NoçõesdeDireitoAdministrativo,Lisboa:Danúbio,1982.［葡］迪奧戈‧弗雷塔斯‧亞瑪勒：《行政法教程》（第一卷），黃顯輝、王西安譯，澳門：澳門大學法學院，2009年。Amaral,D.F.de,CursodeDireitoAdministrativo(1),Coimbra:Almedina,1994.馬懷德：《健全綜合權威規範的行政執法體制》，《中國黨政干部論壇》2013年第12期，第28-31頁。Ma,H.,“PerfecttheComprehensive,AuthoritativeandStandardizedAdministrativeLawEnforcementSystem,”ChineseCadresTribune,no.12,2013,pp.28-31.湯開建：《明清時期澳門葡萄牙軍事及警察制度考述》，《暨南學報（哲學社會科學版）》2017年第2期，第1-20頁。Tang,K.,“TheStudyofPortugalMilitaryandPoliceSysteminMacaoduringthe03_5.indd1303/09/202015:38:1539

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第3期（總第45期）　“一國兩制＂研究　lssue32020年7月　JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesJul,2020⪣㽺㎃㐍㷦阜⯜䍳溸嬡鼜⮖卥1勚䢙覴մ䕇մ灐摘要：政府審計是民主與法治的產物，也是推進民主與法治的工具，其核心是審計機構在法律框架下受託對政府及公營事業運用公共資金之是否真實、合法與合乎效益而實施的專業監督。本文以兩岸四地審計法所涉審計公告制度為比較對象，首先概述兩岸四地審計制度的歷史發展狀況，然後分析兩岸四地審計公告模式可分為三種類型，進而分別從審計公告之內容、程序與救濟的層面進行異同比較，從中歸納出可供中國內地審計公告制度參考借鑒的若干經驗，據此而為完善中國內地審計公告制度提出若干建設性的建議。關鍵詞：兩岸四地　審計法　審計公告　模式AComparativeAnalysisoftheAuditingSysteminCross-straitFourRegionsZHUHuiping1,XURui2(1FacultyofLaw,MacaoUniversityofScienceandTechnology;2FacultyofLaw,NanjingUniversityofFinanceandEconomics)Abstract:Governmentauditingisaproductofdemocracyandtheruleoflaw,aswellasatooltopromotedemocracyandtheruleoflaw.Thecoreofgovernmentauditingisthattheauditagencyisentrustedunderthelegalframeworktoconductprofessionalsupervisionontheauthenticity,legalityandeﬃciencyoftheuseofpublicfundsbythegovernmentandpublicenterprises.Thisarticlecomparestheauditannouncementsysteminvolvedintheauditlawsofcross-straitfourregions.Itfirstsummarizesthehistoricaldevelopmentoftheauditsysteminthefourregions.Thenitanalyzesthattheauditannouncementmodelsineachregioncanbedividedintothreetypes.Italsocomparesthesimilaritiesanddiﬀerencesfromthecontent,proceduresandreliefaspectsoftheauditannouncements.ItconcludesfromtheauditannouncementsavailabletotheMainland’sauditannouncementsystemreferingtoanumberofexperiences,andbasedonthis,putsforwardanumberofsuggestionsforimprovingtheMainland’sauditannouncementsystem.Keywords:cross-straitfourregions,auditlaw,auditannouncement,mode收稿日期：2020年4月20日作者簡介：朱慧萍，澳門科技大學法學院法律碩士研究生；徐睿，南京財經大學法學院講師，澳門科技大學法學博士04_4.indd102/09/202012:14:4741

“一國兩制＂研究2020年第3期┞䑜阌本文旨在通過比較分析兩岸四地審計公告制度，為進一步完善中國內地政府審計公告制度提供參考。審計制度是現代民主與法治的產物，也是推進民主與法治的工具，其核心是在法律框架下受託對政府及公營事業運用公共資金的真實、合法和效益實施的專業監督。作為審計制度之核心內容的審計公告旨在保障公眾的知情權，即採用適當的方式將審計結果向社會公眾公佈，主動接受社會公眾的監督1，公眾有權知悉的審計信息包括審計過程、審計內容和審計結果等旨在確保公告內容之準確性與合理性，比如國有資產所涉公共資金的運行及使用情况，公眾有權知情審計結果。如果審計機關沒有如實披露審計結果或故意包庇被審計單位，導致公眾的審計結果知情權受到侵害，則有可能產生信任危機並引發社會風險。事實上此類問題在中國內地的審計工作實踐中並不罕見，而審計部門向社會公告審計結果方面的法規相對簡單模糊，因此有必要考察並合理借鑒其他國家或地區在此方面的制度設計與成功經驗。目前，學界關於審計公告法律制度的研究成果並不多，專門針對特定國家或者地區的審計法律制度的文章也不多，針對兩岸四地而從比較視角出發的研究文獻更屈指可數。實際上，港澳台地區由於各有獨特的歷史文化背景，其審計制度的演變與發展也各有不同。香港在回歸前曾是英國殖民管治的區域，其審計法律模式雖為行政型審計，但難免受到英國審計法律模式的影響；與之類似，早期澳門審計公告模式不可避免地受到葡萄牙審計法律模式的影響；台灣地區審計法律制度自20世紀70年代行政革新後通過多次修正審計法，得以不斷完善其審計法律體系。在審計公告制度和模式上，港澳台地區與中國內地相比有一定的可比性。兩岸四地在文化源流上同屬華人文化圈因而具有高度的親緣性，在審計公告制度設計上的對比因之顯得更為強烈。基於此，本文對港澳台地區審計公告制度進行比較分析，期望有助於進一步完善中國內地審計制度的建設。◝⪣㽺㎃㐍㷦阜⪬⼴⯜䍳溸婾⺮㎈꿩何為審計公告制度？為甚麼發佈審計公告？應該如何發佈審計公告？有關當事人若對審計公告存在異議又該如何救濟？這些問題都是審計公告制度所涉的基本理論問題，同時也是審計機關制訂和運行審計公告制度的理論基礎和首要前提。所謂審計公告是指為了查明有關經濟活動和經濟現象的認定與所制定標準之間的一致程度，而客觀地收集和評估證據，並將結果傳遞給有利害關係的使用者的系統過程，並對審計結果予以公佈的方式。審計結果公佈是為了將對公眾在審計重大事項的結果進行披露，審計公告制度主要包括給社會公眾報告有關的審計內容、審計程序、審計結果和審計管轄範圍內的重大事項報告的法律規範等一系列制度。考慮到兩岸四地審計公告制度各有不同，在此有必要回顧各自在審計制度方面的發展歷程。┞눦㷦阜⯜䍳溸溭㺥香港政府賬目委員會成立於1978年，是立法會的一個常設委員會，主要負責研究有關履行職責事項等情況。1986年11月以來，香港政府賬目委員會主席還介紹了這套立法會的指導方針。香港回1參見王露：《政府審計與國企治理研究——基於審計公告制度的強化作用》，《政策與商法研究》2017年第24期，第24頁。04_4.indd202/09/202012:15:0242

朱慧萍　徐　睿兩岸四地審計制度的比較分析歸後，依據《香港基本法》第58條規定，香港特別行政區須設立審計署，獨立工作，並對行政長官負責；核數署和核數審計署署長，更名為審計署和審計署署長。1998年，香港政府賬目委員會主席提交給臨時立法會修訂的一套增值審計工作的標準。自從香港特區廉政公署建立以來，加上審計署的共同監管，香港審計制度綜合採取以執法、預防及教育等三管齊下的方針，努力維護香港社會的公平公正、安定繁榮，其運作受到了香港社會各界的一致好評。◝憭ꪎ㷦阜⯜䍳溸溭㺥回歸前，澳門設立有審計法院專職審計工作。2依據《澳門基本法》第60條規定，澳門特別行政區設立審計署，獨立工作。澳門特區審計署於1999年12月20日成立，並通過第11/1999號法律《審計署組織法》，確立其为由審計長領導，享有財政自治權，並對行政長官負責的獨立機構，其主要職責是審計澳門特別行政區的總賬目，並對公共行政領域的部門及機構，以及大部分經費由財政支付的實體等審計對象進行各項審計工作。2007年，澳門特區政府通過第12/2007號行政法規，訂立審計署的組織及運作制度，審計署通過發揮其職能，促使“審計對象”提高透明度，提升效率和效益，為澳門特區居民的整體利益而服務。2019年，澳門特區政府通過第2/2019號審計長批示，公佈了《澳門特別行政區總賬目之輔助資料的組成文件》《澳門特別行政區中央賬目的編制及組成文件》《不包括特定機構的自治部門及機構之管理賬目的編制及組成文件》及《特定機構之管理賬目的編制及組成文件》，廢止了2017年11月12日第2/2012號審計長批示。經過回歸20年的發展，澳門特區審計署的工作以其專業性、獨立性、客觀性和透明度為核心而贏得了社會各界的普遍認可。┩⺬挗㐍ⶤ㷦阜⯜䍳溸溭㺥台灣地區審計制度承襲民國時期的審計制度，其淵源可追溯至1925年的《審計法》及《審計法施行細則》，至1928年修正公佈《審計法》並通過《審計部組織法》。31950年至1970年間，台灣地區通過多次改革，加強事後審計，擴展考核財務效能範圍，審計制度日漸完善。在1985年12月第二次修訂的《一般公認審計準則總綱》中，審計制度進一步定型。1994年1月，台灣地區成立審計制度改革委員會，以展開和加強政府審計制度的研究工作，並於1997年9月對《總綱》作出第三次修訂。經此修訂後的審計制度，重申審計超然獨立原則與地位。台灣地區審計機關組織的歸屬雖幾經變革，與“監察院”的關係也一度離合，終以歸屬於“監察院”為定案，獨立行使審計職權。4現行台灣地區審計法律主要包括《審計法》和《審計法施行細則》，兩者分別於1972年5月1日和1999年5月24日公佈施行，審計公告制度也隨着時代進步和國際審計觀念的發展也在不斷更新。台灣地區早期的審計公告工作，以預防舞弊以及合法性審計為主，自2006年第10屆最高審計機關亞洲組織（AOSAI）的年度會議召開以來，台灣地區方面也進一步明確了審計公告應體現“透明、責任、效能和前瞻”的指導思想。2參見任德起：《回歸前澳門審計制度管窺》，《審計理論與實踐》1999年第12期。3關於民國時期審計制度的變遷及對台灣現代審計制度的影響，參見周愷：《立法論視野下的台灣審計制度——以台灣審計制度立法的發展為研究視角》，《財貿研究》2009年第3期。4參見余冬梅、胡智強：《台灣審計制度的演變及其啟示》，《企業管理》2011年第4期，第4頁。04_4.indd302/09/202012:15:0343

“一國兩制＂研究2020年第3期㎃╚㏔⪠㐍㷦阜⯜䍳溸溭㺥中國內地政府審計機構從1983年開始組建，在審計結果公開方向上分為“兩步走”。從制度建設的角度看，可以1994年《審計法》之頒佈為分界線：1994年以前屬於“第一步走”，主要為審計監督與權力機關的監督的結合；1994年之後為“第二步走”，根據該法而實行向社會全面公開的審計結果公告制度。現行有效的相關法律是2006年經全國人大常委會修正過的《中華人民共和國審計法》，其對政府審計的主體、客體、審計過程涉及的權責等方面都做出了更新。中華人民共和國審計署以截至2001年前實行的審計法為前提，在同年公佈了《審計機關公佈審計結果準則》，這是建國以來第一次將審計公告制度用規範的法律條文表述。2002年，國家審計署發佈了《審計署審計結果公告試行辦法》，規定審計工作完成後到公佈期間需遵循的審計程序。2003年，面對突發的“非典”疫情，審計署為指定用來防範疫情蔓延的款項以及各種物料資源進行了專項審計，並在當年年末在審計署官網上公佈結果，即《審計署關於防治非典型肺炎專項資金和社會捐贈款物審計結果的公告》5。這份公告對於中國審計信息披露來說具有里程碑的意義，它是一份與眾不同的政府審計結果公告，面向當時的社會公眾，意味着中國審計信息披露新階段的到來。經過十幾年的發展，中國內地的政府審計公告制度方面日趨完善，但相比那些發展政府審計公告制度更早的發達國家或地區，在審計公告的獨立性、內容、品質、審計風險的防範以及審計立法等方面仍有不足而需改進。┩⪣㽺㎃㐍㷦阜⪬⼴埜䑑㷦阜塎圸棚皒䍳嬡鼜不同國家或地區的審計制度，在審計公告模式上存在較大的差異。從比較法的角度看，審計公告模式主要有四種：立法模式、司法模式、行政模式和獨立模式。6由於兩岸四地具有不同的經濟體制，經濟發展水平也不同，在審計公告模式與審計機構獨立程度上也有所差異。┞㷦阜⪬⼴埜䑑㺾긖嬡鼜1.香港：“行政主導型”行政模式在審計公告模式研究中，關於一般意義上的行政模式，有文章認為是指在行政模式下，最高審計機關隸屬於行政系統，相對獨立於被審計單位，但不獨立於政府行政機構，行政模式的最高審計機關不像立法模式、獨立模式等那樣具有較高的獨立性，但其權責地位在國家或者地區法律中均有明文法律規定。7依據《香港基本法》的規定，香港政治體制具有典型的“行政主導制”的基本特點。8在審計法律制度上，香港特別行政區現行有效的《核數條例》（第122章），從以下方面作出了明確規範：訂明了審計署署長的職責及權力，並由署長對其政府賬目、法人團體和其他團體的賬目進行審核及報告，享有廣泛權力，例如可查閱政府部門的紀錄，要求任何公職人員提供署長認為適當的解釋，或5參見中華人民共和國審計署網站：http://www.audit.gov.cn/n5/n25/c63442/content.html，2020年4月10日訪問。6參見宋夏雲：《不同模式的審計公告制度的比較分析》，《審計月刊》2006年第5期。7參見陳玥、鮑大雷：《香港審計監管及改革提案研究》，《會計之友》2014年第36期。8關於香港政治之“行政主導制＂特點，參見朱世海：《香港行政主導制研究》，北京：法律出版社，2016年。04_4.indd402/09/202012:15:0444

朱慧萍　徐　睿兩岸四地審計制度的比較分析提供其認為適當的資料；署長在根據本條例執行其職責和行使其權力時不受任何其他人或主管當局的指示或控制。9據此可見，香港特區審計制度體現為“行政主導型”行政模式。2.澳門：“行政主導型”行政模式澳門在回歸之前遵循葡萄牙的審計法院制度，實行“司法模式”，即單獨建立審計法院進行審計監督，其監管體系由審計法院對行政機關的財政支出進行預審，從而控制政府資金使用和實現制約功能。10澳門回歸後，依據《澳門基本法》的規定，澳門政治體制同樣具有典型的“行政主導制”的基本特點。11而根據《澳門基本法》第60條和第11/1999號《審計署組織法》相關規定設立的澳門特區審計署，取代了原有的審計法院。在澳門特別行政區現行審計體制中，審計委員會是一個獨立機構，享有行政、財務和財產自主權。審計署由審計長領導，對行政長官負責，據此可見其實行的是以審計署這一機構獨立運作的“行政主導型”行政模式。3.台灣地區：“監察型”獨立模式1961年台灣地區通過修改《審計組織法》此前對審計長的任職要求等制度，形成了“監察型”審計機構新模式。台灣地區實行五權分立，審計權歸屬於監督權的範疇。其“監察院”設審計長，由“總統”提名，經“立法院”同意任命。台灣地區審計法在運用超然獨立原則方面，有着悠久的傳統。12根據該法規定，審計人員依法獨立行使審計權，審計長應依限完成決算之審核，並向“立法院”提出審核報告，在審計機關組織上採取“一條鞭制”。13通過此種模式的運作，其中央和地方審計系統獨立於行政體系，既能監督又能獨立管理，從而有助於審計公告制度適應迅速變化的社會狀況。4.中國內地：“雙重領導型”行政模式根據《中華人民共和國憲法》第109條規定：“地方各級審計機關實行雙重領導體制，對本級人民政府和上一級審計機關負責。”以及《中華人民共和國審計法》第7條“審計署在國務院總理領導下，主管全國的審計工作，履行審計法和國務院規定的職責”和第8條“審計機關實行雙重領導體制，在本級行政首長和上一級審計機關的領導下，即地方各級審計機關對本級人民政府和上一級審計機關負責並報告工作，審計業務以上級審計機關領導為主”，審計機關實行雙重領導體制，即審計機關接受本級政府和上一級審計機關的領導，審計業務以上級審計機關領導為主。其特點表現在：第一，審計機構直接由同級政府行政首長領導；第二，地方審計機構實行雙重領導體制，同時由同級政府行政首長和上一級審計機構行政首長領導；第三，地方審計機構的審計業務，由上級審計機構領導。據此可見，中國內地審計模式是以雙重領導方式運行的典型的行政型審計模式。9參見香港審計署綱站：http://www.aud.gov.hk，2020年2月11日訪問。10參見史彤彪、胡榮：《一國兩制下中國內地與澳門法律文化的融合》，《貴州大學學報（社會科學版）》2010年第1期，第5頁。11參見劉倩：《澳門行政主導體制研究》，北京：社會科學文獻出版社，2016年。12參見周愷：《立法論視野下的台灣審計制度──以台灣審計制度立法的發展為研究視角》，《財貿研究》2009年第6期，第139-142頁。13參見劉威、周愷：《論台灣審計法的本質特徵——兼評大陸審計法有關政府審計機關超然獨立規定的完善》，《財貿研究》2005年第5期，第113頁。04_4.indd502/09/202012:15:0545

“一國兩制＂研究2020年第3期◝㷦阜塎圸棚皒䍳嬡鼜行政審計模式指最高審計機關隸屬於政府行政機關，其獨立性相對有限。從四地審計模式看，中國內地和港澳兩個特區同屬於行政型審計模式，但是中國內地的審計機關隸屬於行政機關，港澳兩個特區的審計署則獨立設置而僅對行政長官負責。相比之下，澳門和香港的審計署之運作均屬行政主導型行政模式，但其獨立性比中國內地的審計機構的獨立性更強。申言之，香港審計機關雖然也是行政模式，但在其《核數條例》中訂明的審計署署長的職責及權力的規定中，從“外部審計師”和“審計署署長毋須聽命於任何人士或機構或受其控制”的規定可以得知，相比中國內地審計機關“內部審計”而言具有更明顯的獨立性。此外，香港審計署署長報告書由政府賬目委員會按照《核數條例》第12條和《立法會議事規則》第7條的規定進行審議，體現了對審計署署長獨立性的重視。在澳門特區政治體制中，審計署是享有行政、財政及財產自治權的獨立機關，其使命是在公帑運用及管理方面進行獨立審計，對公共財政運作、政府賬目、公共收支的合法性及規範性，以及審計對象之財務管理執行審計監督。據此可見，澳門審計機關在財政上也具有高度的獨立性，而財政獨立對審計機關的實質性獨立具有不容忽視的影響。基於此種獨立性，審計署在撰寫“衡工量值式審計”報告時享有高度自由14，可以報告其在審計過程中所發現的任何情況，並指出所牽涉的財政或財務問題，對需要改善的地方提出適當的意見。澳門審計署撰寫報告的自由度，也再一次印證了其審計公告制度的相對獨立性。台灣地區審計模式則屬於典型的獨立型。獨立審計模式是指最高審計機關相對於立法、司法、行政體系而完全獨立，具有高度的獨立性。台灣地區為五權分立制度，審計部隸屬於立法、司法、行政、考試之外的監察權，審計長設於具有獨立性的監察院，各級審計機關實行“一條鞭制”垂直管理機制，從而雙重保證了其審計機關“超然獨立”的本質，而如此強的獨立性是港澳地區及中國內地審計機關所不具有的。15在中國內地，依據《中華人民共和國憲法》第91條的規定：“審計機關在國務院總理的領導下，依照法律規定獨立行使審計監督權，不受其他行政機關、社會團體和個人的干涉”，但實踐中各地審計部門並未真正做到如此程度的“獨立性”，因為地方審計機關受到同級政府和上級審計機關的雙重領導，其獨立性遠不及同為行政型審計模式的港澳地區。這種地方審計機關受同級政府和上級審計機關雙重管理的審計公告制度，凸顯出地方審計機關在人、財、物統一管理方面有必要試點改革的迫切性16。㎃㷦阜⪬⼴⯜䍳⪠㵽嬡鼜由於政府審計模式以及相關法律文本存在差異，兩岸四地之審計公告在內容範圍、可理解性及效果等方面也各有不同。在此分別從審計公告的內容範圍、可理解性以及效果方面進行比較。14參見澳門審計署網站：http://www.ca.gov.mo，2020年4月10日訪問。15參見周愷：《立法論視野下的台灣審計制度——以台灣審計制度立法的發展為研究視角》，第140-144頁。16參見雷浩媛：《我國政府審計結果公告制度研究》，《西部財會》2014年第1期。04_4.indd602/09/202012:15:0546

朱慧萍　徐　睿兩岸四地審計制度的比較分析┞㷦阜⪬⼴溸⪠㵽碄㏚從兩岸四地審計公告的範圍來看，審計公告均是對審計機關的業務範圍，包括對行政機關如何利用公共資源的檢查，即財政資金的使用情況進行審計。香港特別行政區的審計公告的範圍包括：政府一般收入賬目；基本工程儲備基金；資本投資基金；公務員退休金儲備基金；賑災基金；創新及科技基金；土地基金；貸款基金。每項類別所佔審計公告的比重，可從各自所佔篇幅的比重情況而得知。表1以香港2018-2019年度審計公告類別所佔篇幅為例說明。表1香港2018-2019年度審計公告類別篇幅統計類別所佔篇幅(頁)政府一般收入賬目p7-p22基本工程儲備基金p23-p36資本投資基金p37-p46公務員退休金儲備基金p46-p55賑災基金p55-p64創新及科技基金p65-p74土地基金p75-p82貸款基金p83-p94資料來源：http://www.aud.gov.hk/澳門特別行政區的審計公告法定範圍，是由第11/1999號法律所賦予。該法律定明審計署為一獨立機關，須對公眾和其他公共資源的管理作出財政監督，同時亦須對公共賬目及公共管理之合法性、合規性及良好財政管理進行審計，其範圍包括政府一般綜合賬目與特定機構匯總賬目。表2以澳門2019年度審計公告類別所佔篇幅為例說明。表2澳門2019年度審計公告類別篇幅統計報告類型類別所佔篇幅(頁)賬目式審計專項審計政府一般綜合賬目P5-p26衡工量值式審計特定機構匯總賬目p27-p31資料來源：http://www.ca.gov.mo/在中國內地，國家審計機關將直接審計相應類別，再發出審計報告，在法定職責範圍內進行審計決策，或向有關機構提出處罰建議。審計公告年度類別，主要有預算執行及財務、收支、工程項目績效、專項資金、政策落實、整改修正、違法違紀處理、企業、資源環境、政府性債務以及其他。表3以中國內地2016-2018年度審計公告類別份數頻率統計為例說明。04_4.indd702/09/202012:15:0647

“一國兩制＂研究2020年第3期表3中國內地2016-2018年度審計公告類別份數頻率統計17年份類別201620172018合計預算執行及財務收支4228工程項目績效2125專項資金1203政策落實44412整改修正1001違法違紀處理2125企業10203565資源環境1012政府性債務0000其他2215合計273247106資料來源：http://www.audit.gov.cn/◝⪬⼴⪠㵽溸⺪槏闋䙎香港特區審計署與台灣地區審計署較為相似。它們發出的審計公告，一般是根據基本情況、問題發現、原因分析和審計建議進行安排，可稱之為精簡報告模式。在其審計報告中，主要內容包括被審計單位的基本概況、背景資料、資金流動、財務損益表、審計結果、改進建議以及對策，並編制了詳細的索引目錄，使讀者能夠迅速找到正文對應的章節內容，有助於讀者集中閱讀和理解自己關心的問題，從而提高讀者的閱讀效果。澳門特區審計署公佈的審計公告，其內容配置合理，審計資料豐富，審計範圍明確，還綜合運用圖文、圖表等資料信息，對審計的各個方面進行詳細說明，便於邏輯分析，闡明整個審計過程。例如，2019年9月審計署在關於《公務人員的招聘及甄選制度》的衡工量值式審計公告中，將整個報告分為六個部分：撮要、引言、審計結果、綜合評論、審計對象回應以及附件。尤其是前三個部分，將審計發現、意見及建議方面做了詳細說明，不僅針對於審計背景和對象，還將審計結果作出邏輯清晰的表述。即使毫無財務專業知識的普通公眾，也能理解審計機關發佈的審計公告，這顯然有利於全民共同參與審計監督。18相比之下，中國內地審計公告的內容製作就比較粗糙，沒有嚴格的規定。依據《中華人民共和國審計法》第36條規定：“審計機關可以向政府有關部門通報或者向社會公佈審計結果”。這說明中國內地審計公告業務不是強制性的，要求不明確。而審計局制定的關於審計公告的規範性文件中，相關的規定是抽象的、簡略的，在實際運行中很難提供明確的依據。例如《審計機關公佈審計結果準則》的規定中，沒有確定公佈審計結果的基本原則、適用範圍、責任、制裁措施、監督和救濟等內容；即使有些事項是相關的，但這些規定也往往比較模糊，總結性文字概括得過多。這種不17參見沈亞娟：《政府審計信息披露優化策略初探——基於2014-2018年審計公告數據》，《沿海企業與科技》2019年第3期，第24頁。18參見《審計署公佈〈公務人員的招聘及甄選制度〉衡工量值式審計報告》，2019年9月3日，http://www.ca.gov.mo/cn/press_release/press_release_detail.php?id=216&kd=2&Page=0，2020年4月10日訪問。04_4.indd802/09/202012:15:0748

朱慧萍　徐　睿兩岸四地審計制度的比較分析明確的規定，容易導致被審計機關和社會公眾難以充分理解。┩㷦阜⪬⼴溸侞卸港澳台三地審計公告均具有確認和諮詢功能，當提出的審計建議可行時，審計公告的效果就會得到積極的發揮。在港澳審計署以及台灣地區審計部的審計公告中，所有審計公告都能提出某條或多條具體、可行而又具有針對性的審計建議，因而具有良好的審計效果。例如，2020年3月澳門特區審計署公佈《跟進歷年審計報告：澳門基金會對社團的資助發放》衡工量值式審計報告指出：“對1999年12月20日至2017年3月20日期間公佈的所有專項及衡工量值式審計報告進行全面的評估，按高、中、低風險進行評級，在131個高及中風險的審計發現中，重點跟進26個項目，涉及9份審計報告，跟進工作的目標是探討審計對象是否已制訂措施，對問題作出改善，促使其完善工作中的不足之處，以提升相關工作效益及確保善用公帑。”19通過諸如此類的公告方式，針對異常情況展開實證調查，落實對被資助方執行賬目調查和審計監察，並訂定執行上的原則和細則。20正是通過這種方式制定相應的原則和細則後，審計機構得以與受助人進行充分溝通，使之能夠清楚理解並予以配合，從而解決澳門基金會與受助人在賬目審查上的分歧和障礙，有助於實施後續審計相關工作的審查機制。相比之下，中國內地審計公告效果並未充分展現出來，“常審常犯”的現象仍較普遍。如果檢測前述中國內地2016-2018年三年間審計公告類別份數頻率統計表，不難看到有些被審計機關即使被審計過2次以上，其違規資金金額仍然比較大；只有部分被審計單位在首次審計後作出及時整改，在再次審計時有較明顯的改進。據此可見，整改落實並未充分到位，審計公告未能起到應有的作用。之所以如此，是因為審計結果公告在中國內地尚屬於新興事物，因制度設計及審計宣傳等方面的原因，社會各界對審計監督與審計執行等方面的知情權和監督權也受到限制。有時即使在審計活動中發現部分嚴重問題，在對外公告的過程中也可能會被刻意刪除。尤其是當部分行政活動與法律規定不符，或為部分利益而導致整體利益受到損害時，政府部門在如何進行審計公告時往往會表現得更為慎重，從而使審計公告制度的應然效果大打折扣。21㎃㷦阜⪬⼴䨿巉岻䔾岻锺䝡岞香港審計署在年度審計公告書中，也有涉及法律法規設列的情況。審計署的網站設有“審計對象的回應”以及審計公告問題回饋的欄目，以便公眾動態參與審計公告的過程與結果。例如，香港《二零一八年審計署管制人員環保報告》針對2015年至2017年一間修復工程承建商（該承建商負責在修復設施落成後為堆填區進行修護工作）的問題，指出被審計對象既未能遵從《水污染管制條例》（第358章）所發出的堆填區牌照的法定要求（例如滲濾污水排放量超出指定的每日上限），也未能在堆填區修復工程合約中訂明須符合的各項主要環境參數要求（例如所排放的經處理滲濾污水19參見澳門審計署：《跟進歷年審計報告：澳門基金會對社團的資助發放》，2020年3月23日，http://www.ca.gov.mo/cn/press_release/press_release_detail.php?id=227&kd=2&Page=0，2020年4月9日訪問。20參見周嬌娥：《衡工量值式審計對績效審計的研究和借鑒》，《時代經貿》2010年第18期，第4頁。21參見韋曉晴、龐倩：《關於完善我國政府審計結果公告制度的探討》，《商業會計》2019年第14期，第1-2頁。04_4.indd902/09/202012:15:0749

“一國兩制＂研究2020年第3期總氮量超出上限）22，可見該類審計報告在審計過程中對所涉法律法規的重視。在澳門特區審計署的衡工量值式審計報告和專項審計報告中，其“綜合評論”和“審計對象的回應”的內容設置上，通常會將審計對象和審計機關溝通的過程公開給民眾，以便民眾更全面的瞭解被審計對象的真實狀況，同時更直觀的瞭解審計機關的運作。例如，在澳門專項審計報告《輕軌系統——第三階段》中23，其“附件”部分列出了作為固定資產投資項目的工程項目建設所涉相關法律法規。而在中國內地審計公告實踐中，跟項目有關的法律法規往往付之闕如。事實上，由於審計公告針對的審計項目涉及範圍比較廣，該類公告原本可以附加與項目相關的法律法規以增強審計公告文本的完整性，以便公眾加深對項目本身尤其是所涉技術問題的認識。◩㷦阜篚卸⪬⼴䍈嬡鼜審計結果公告一般經過的主要程序是撰寫、審查以及審批公告，並將之發行公佈。審查許可在審核後由審計小組根據審查意見，對審計結果公告進行調整和修訂，由主管領導審查簽字，並向本級機構或政府報備批示。編制審計結果報告書是根據審核結果和公告形式要求各有關單位在審計業務分工範圍內擬寫稿件，最後由最高審計機關檢查該公告的具體內容、相關問題以及審計建議，並提交相關主管機構審查後再對外發佈。┞㷦阜篚卸⪬⼴䍈嚥閊在香港特區政府審計公告程序中，審計署署長每年向立法會主席呈交三份報告書：一是將政府賬目的審計公告提交給立法會主席，二是將其衡工量值式審計報告研究的結果報告每年兩次給立法會。審計署署長在向立法會提交報告的程序中，享有較大的自由決策權。在澳門特區審計公告程序中，根據《審計署組織法》的規定，審計署每年編制澳門特別行政區總賬目的審計報告，並將報告送呈行政長官。行政長官向立法會提交預算執行情況報告時，一併提交有關各項審計報告。衡工量值式審計報告也同時送呈行政長官後作出公佈。在台灣地區審計公告程序中，“立法院”依《決算法》第28條第二款規定：“總決算最終審定數額表，由立法院審議通過後，送交監察院，由監察院諮請總統公告；其中應守秘密之部分，不予公告。”此外，《審計法》第34條也對總決算送審至審計機關作出規定：“政府於會計年度結束後，應編制總決算，送審計機關審核。”結合上文所述台灣當局審計機關具有的獨立性，可以明確台灣當局審計機關可以自主決定審計報告內容和公佈時機。在中國內地審計公告程序中，審計署應當向國務院總理提交中央預算和其他財政收支執行情況的年度審計結果報告，受國務院委託向全國人大常委會提出中央預算執行情況和其他財政財務收支審計工作報告；同時向國務院報告對其他事項的審計和專項審計調查情況及結果，依法向社會公佈22參見香港審計署：《二零一八年審計署管制人員環保報告》審計公告第五部分，2019年9月23日，http://www.aud.gov.hk，2020年4月10日訪問。23參見澳門審計署：《輕軌系統——第三階段》審計公告附件部分，2015年1月19日，http://www.ca.gov.mo/，2020年4月10日訪問。04_4.indd1002/09/202012:15:0850

朱慧萍　徐　睿兩岸四地審計制度的比較分析審計結果，並將審計情況和審計結果通知國務院有關部門和省級人民政府。按照《中華人民共和國審計署審計結果公告試行辦法》第6條的規定，如果中央財政預算執行情況和使用效果等審計結果需要公告的，審計報告必須經國務院批准後才能公佈。至於重要公共工程的審計事項，審計結果需要公告的，應當在呈送的報告中向國務院說明，一定期限內國務院如無異議，才能公告。但是對一些重大的事項進行審計公告前，必須經過本級人民政府同意。由此可知，審計事項的結果是否可以公告，公告範圍、公告內容是否得到政府的承認，在一定範圍內其實會受到政府的“過濾”。24◝嬡鼜蕞⮖卥在兩岸四地年度賬目預算審計公告流程中，從審計報告形成到審計結果公開的步驟未盡相同，雖然均有在公告前向立法部門報告的步驟，但該步驟所處位置及程序繁簡程度不一。具體而言，香港特別行政區是審計署向立法會提交，提交之日即為公告日；澳門特別行政區是審計署向行政長官遞交，再由後者轉呈立法會並予以公告；台灣地區是審計部遞交給“立法院”，經其審議通過，轉呈監察院再諮請“總統”並向社會公告；中國內地則是審計署委託國務院向全國人大常委會遞交，並向社會公佈。在專項審計公告流程中，香港特別行政區是審計署向立法會提交報告並由其公告，澳門特別行政區是審計署將報告遞交行政長官再由後者提交立法會公告，台灣地區是審計部直接公告，中國內地則是審計署向國務院報告並由後者向社會公佈。而在衡工量值式審計公告流程中，香港特別行政區是審計署將報告遞交立法會，由後者公告，但制訂政策目標或決定時政府會由賬目委員會提出質疑；澳門特別行政區則是審計署將報告遞交行政長官並由後者公告。在台灣地區和中國內地，則沒有此類審計公告（表4）。表4兩岸四地政府審計結果公告程序對比表兩岸四地年度賬目預算審計公告流程專項審計公告流程衡工量值式審計公告流程香港特區審計署出具→立法會公告（提交之日即為公告日）審計署出具→立法會公告審計署出具→立法會公告（制訂政策目標或決定時政府會由賬目委員會提出質疑）澳門特區財政局出具→審計署審計→行政長官審核→立法會公告審計署出具→行政長官提交→立法會公告審計署出具→行政長官公告台灣地區審計部出具→立法院審議→監察院審核→諮請“總統＂→“總統＂公告審計部直接公告無中國內地審計署出具→國務院報告→全國人大常委會公佈審計署出具→國務院公佈無綜合上述信息，大體可歸納出兩岸四地審計公告程序之異同：其一，審計公告程序繁簡不一。在年度賬目預算審計公告流程上，台灣地區步驟最多，直至公24參見孫炎：《我國現行審計法律制度之完善》，《合作經濟與科技》2018年第14期，第185頁。04_4.indd1102/09/202012:15:0951

“一國兩制＂研究2020年第3期告前最後一步才諮請“總統”，“總統”作為台灣地區的領導人並不隸屬於立法、司法、行政、監察和考試系統，儘管步驟多，對於審計報告及公告的內容並不會產生實質性的影響；香港特別行政區最少，值得注意的是香港特區政府在年度賬目預算審計結果報告書的公告日期和報告日為同一天，即政府賬目審計結果報告書和衡工量值式審計報告在報告給立法會的同時即將其公告。而在專項審計公告流程中，台灣地區的流程最簡，可自行公告，無需在提交立法院後公告。其二，審計公告獨立性受程序影響的程度不一。澳門特別行政區和中國內地年度賬目預算審計報告在公告前經歷的程序基本上是一致的，均在第一步就將審計報告呈交給直屬主管（澳門是行政長官、中國內地是國務院總理），因審計署是屬其管轄範圍的下設部門，故通常可能對審計報告及公告內容產生實質影響。具體而言，中國內地審計結果的公告是經過審計機關和其他行政部門的審批後進行有選擇的公開，使一些重大問題很可能被過濾掉，無法使社會公眾看到各級審計機關查處問題的全貌。而在專項審計結果的公告程序上，台灣地區審計機關可自行公告，公告前無需向其他政府機關報批，其獨立性程度最高。綜上所述，基於審計模式的獨立性、法律依據的強制性、審計公告程序的繁簡度不同，審計公告所涉信息品質受到的影響也不一。在中國內地，目前實行的制度是將公告內容通過審計機關、政府部門這兩道門檻對審計事項進行“過濾”，此種程序設計上審計機關缺乏獨立性，加之社會公眾對審計公告內容完整程度了解有限，難以保障社會公眾的知情權與監督權。⪮㷦阜⪬⼴溸暾饘闋尵⯜䍳審計公告在預算編制、執行以及公佈之後，審計公告程序並未徹底結束。這是因為審計公告的公佈本身也具有風險性，因此政府依法盡職責做審計工作的同時，還需保證所發出的審計公告的結果是正確的。審計公告在編制和執行時期，如果因審計公告程序中監督機制不力，容易產生審計公告編制粗糙、審計工作執行不夠透明等問題，導致有關部門和人員在資金分配、使用上濫用所謂自由裁量權，由此遺留的隱患則是執行過程中存在不可控的風險變動。因此，審計機關需要重視審計公告編制以及後續通過審計公告中所披露的實際問題，通過設置並完善相應的救濟制度，例如，在審計公告之後及時收集回饋信息，聽取被審計單位和公眾的意見，從而起到預先控制和後續救濟的作用，並使得被審計單位在對審計公告提出異議時能夠合法地保障自己的權益。25據此可見，建立並完善審計公告救濟制度是不可或缺的重要環節。在香港特區審計制度中，設置的救濟機制包括通過行政事務申訴專員進行申訴和覆檢，所謂覆檢是指任何人如認為某部門未有遵行守則的規定，可要求該部門覆檢有關情況。香港特區政府於2018年1月向立法委員會提交了《財務匯報局（修正）法案》，主要是為了提高香港特區審計監管體制的獨立性，同時對因審計行政複議和訴訟案件後續措施而做出相應的補救和完善：設立一個新的獨立覆核的審計特別法庭，主要針對PIE（公共利益實體）審計或其他審計責任主體的任何覆核及審計行政訴訟，並對審計公告作出認定或判決，可以節省時間、降低成本。特別法庭由一名主席和兩25參見范燕飛：《中國政府審計公告存在的問題研究——基於2003-2009年審計結果公告數據》，《財會月刊》2011年第25期，第43頁。04_4.indd1202/09/202012:15:0952

朱慧萍　徐　睿兩岸四地審計制度的比較分析名委員成員組成，該法庭由行政長官委任，不屬於香港公務員。其中，特別法庭主席必須是資格最高的法官或其他法院原法官當任。特別法庭的開庭獨立於FRC（香港特區財務匯報局），並向公眾開放，除非出現特別法庭認為不宜公開的情形。特別法庭的設立，並不會阻礙現行審計法律下上訴機制的正常實施。26在澳門特區審計制度中，審計署的相關制度設計：第一，規範審計公告的法律責任，對還未發佈或未及時發佈審計結果公告的，應追究審計機關和相關責任人的行政責任；對破壞或阻止發佈審計結果公告的，同樣作出了明確的責任規範。第二，建立審計公告的補救機制，保證被審計單位以及利益關係人的法律救濟權利的實現。審計署設立的相關機構負責檢查、監督及規範審計報告，對於涉及被審計單位以及利益關係人而在審計報告中暴露出來的問題採取補救措施。同時，審計署允許被審計機構以書面形式對審計結果反饋意見，並對採取的措施進行說明。例如，審計署在2019年9月3日公佈的《衡工量值式審計報告：公務人員的招聘及甄選制度》中，第五部分針對審計對象關於“未能及時回應一些部門的用人需要”問題而作出如下說明：“基於任何一個開考都有相關程序規範以及各自法定期限必須遵守，同時也必須確保投考人的上訴權利。”27在中國內地審計制度中，依據《審計法》第48條規定：“被審計單位對審計機關作出的有關財務收支的審計決定不服的，可以依法申請行政複議或者提起行政訴訟。被審計單位對審計機關作出的有關財政收支的審計決定不服的，可以提請審計機關的本級人民政府裁決，本級人民政府的裁決為最終決定。”依據2000年開始實施的《審計機關審計複議的規定》第8條規定：“申請人申請審計複議應當書面申請。申請人口頭申請的，審計複議機關應當告知其以書面形式申請。複議申請書應當寫明申請人的基本情況、複議請求、申請複議的主要事實和理由、申請時間等。”而2010年修訂後的《審計法實施條例》第52條、53條對政府裁決和審計複議訴訟制度作了細化，即被審計單位對審計機關依照《審計法》第16條、第17條和《審計法實施條例》第15條的規定進行審計監督作出的審計決定不服的，可以自審計決定送達之日起60日內，提請審計機關的本級人民政府裁決；對審計機關作出的其他審計決定不服的，可以依法申請行政複議或者提起行政訴訟。據此可見，在中國內地的審計制度中，上述規定明確了被審計單位提請政府裁決、申請行政複議或者提起行政訴訟時的事項範圍和提請期限，但相比前述港澳兩個特區審計公告救濟制度而言，值得注意的方面有：其一，關於審計救濟程序所涉公共利益實體。香港根據《財務匯報局（修正）法案》而有針對涉及公共利益實體的審計，且為此設置獨立覆核的審計特別法庭，以便精準審理相關訴訟以進行救濟；而澳門根據《審計署組織法》的相關規定，審計對象包括非自治或享有行政自治的部門、享有財政自治的部門及機構，還有每年過半數收入來自政府的實體及其他不符合上述要件但書面同意成為審計對象的實體，可見公共利益實體也可納入被審計範疇之列。而在中國內地，依據《審計法》第2條第二款“國務院各部門和地方各級人民政府及其各部門的財政收支，國有的金融機構和企業事業組織的財務收支，以及其他依照本法規定應當接受審計的財政收支、財務收支”的規定，未將公26參見陳秧秧：《香港審計師監管相關立法改革對我國的啟示》，《財務與會計》2018第16卷，第49頁。27參見澳門審計署：《衡工量值式審計報告：公務人員的招聘及甄選制度》，2019年9月3日，http://www.ca.gov.mo/files/PA4119cn.pdf，2020年4月10日訪問。04_4.indd1302/09/202012:15:1053

“一國兩制＂研究2020年第3期共利益實體納入審計範疇，而是依據1989年《審計署關於社會審計工作的規定》將其歸為民間審計範疇，因此更不存在針對該類實體所設的審計特別法庭。其二，關於利益關係人權利救濟。澳門特別行政區的審計公告補救機制能夠保證被審計單位以及利益關係人的法律救濟權利的實現。因為審計署在完成審計項目後所撰寫的審計報告，在送呈行政長官之前，須依法送交“審計對象”或相關人士作書面回應，這些回應將成為審計報告的附件28，這就有效地避免了利益關係人受被審計對象之牽連；而一旦出現利益關係人已經受牽連的情況，審計署允許被審計機構以書面形式對審計結果反饋意見並對採取的措施進行說明時，該類利益關係人在被審計對象牽連的權利損害上就有一條救濟渠道。而在中國內地，依據目前的審計法規，只有當訴訟原告與審計機關存在法律上的直接關係，它才可以啟動審計行政訴訟，且法律規定原告資格僅限於“被審計單位”，其中不包括利益相關人29，據此可見利益關係人的權利救濟付之闕如。┣篚靤綜上所述，兩岸四地政府審計信息公開在眾多方面存在差異。雖然兩岸四地在經濟、政治、文化等方面情況不同，但鑒於審計法原理是沒有界限的，且事實上在審計公告制度運用方面有許多相似之處，中國內地審計公告制度可以立足國情並從實際出發30，合理借鑒港澳台地區的審計制度經驗。具體包括：第一，合理優化審計模式，確保審計獨立性。雖然在國際上關於審計模式中“立法型”審計公告模式被認為是最理想的，這是因為此種模式之下審計脫離國家行政職能，當立法機關成為監督審計公告職能的手段時，其獨立性必須得到最大的發揮，但是中國內地基於現行的國情及制度安排，採行此種模式顯然不現實。而前已述及港澳兩個特區審計模式與中國內地都屬行政模式，但台灣地區則為監察型的獨立模式，後者在審計的獨立性程度上更具優勢。中國內地有必要參考前述港澳兩個特區審計機構之所具有財政自主性的制度設計，也有必要參考前述台灣地區審計權之完整獨立的制度設計。第二，擴充審計公告類型，提高審計公告利用程度。隨着經濟飛速發展帶給審計工作越來越大的挑戰，中國內地現行審計公告所涉類型不足以應對新的形勢，應有必要將被審計公告的範疇擴及與民生相關的諸多領域，如就業、醫療衛生、食品安全、交通運輸、社會保障、義務教育、房地產等方面31；並從審計公告內容的可理解性、社會效果、審計涉及法律法規設列等方面合理借鑒港澳台地區的審計制度，提高審計工作質量，以便被審計對象能夠更好地有效利用審計結果公告的信息，對於出現的問題加以整改，提高公告利用程度。第三，引入公益聽證制度，優化公告回饋機制。例如，依據《中華人民共和國行政訴訟法》第2條“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，28參見澳門審計署：《認識審計署》，http://www.ca.gov.mo/cn/about/usch.pdf，2020年4月10日訪問。29相關分析參見雷俊生：《審計問責研究》，2014年10月1日，http://new.oversea.cnki.net.libezproxy.must.edu.mo/Kreader，2020年4月10日訪問。30參見高文進：《完善我國審計公告制度法律依據的思考》，《中南財經政大學學報》2006年第6期，第4頁。31參見范燕飛：《中國政府審計公告存在的問題研究——基於2003-2009年審計結果公告數據》，第44頁。04_4.indd1402/09/202012:15:1054

朱慧萍　徐　睿兩岸四地審計制度的比較分析有權依照本法向人民法院提起訴訟”的規定，可見此種雙重領導機制容易造成公眾知情權難以獲得充分保障，有必要合理借鑒港澳台地區審計公告制度在公告回饋機制上的舉措，引入公益聽證制度，如果有關機關對審計公告的內容有異議，可以向同級立法機關提出公益聽證會請求，審計執法機關和有關機關在公益聽證會上進行質量證明，立法機關依法作出的判斷或裁決，以進一步確保公民及被審計單位的知情權。第四，完善審計公告救濟，保障利益相關人的權益。如前所述，在中國內地的審計公告實踐中，涉及公共利益實體的審計公告為數不少，且該類訴訟的處理具有高度的專業性，因此有必要關注像香港那樣設置專門審計特別法庭的做法，探索類似的機制以確保審理公正、提高司法效率及降低司法成本，而不能僅僅是簡單地一概交由非專業性的行政庭審理。至於前述涉及利益相關人的權利保障問題，中國內地亦可參考澳門特別行政區的相關制度。在澳門，審計公告在送呈行政長官之前須依法送交“審計對象”或相關人士作書面回應，且這些回應將成為審計報告的附件32，可以避免利益關係人受被審計對象之牽連；即使出現利益關係人已經受牽連的情況，審計署亦允許被審計機構以書面形式反饋意見並對採取的措施進行說明，從而有助於利益相關人不再輕易因受牽連而利益受損。第五，加強審計文化宣傳，強化全民審計法律意識。審計結果公告本身就是審計機關接受外部監督的方式，只有基於高質量的審計業務，才能確保被公告的審計結果經得起民眾的監督和檢查。而這有賴於民眾具有良好的審計法律意識。在這方面，澳門特別行政區通過推廣審計文化而使民眾的審計法律意識獲得更大提升。根據澳門審計署《二零一九年度工作總結報告》關於審計文化工作的報告，審計署在審計文化建設方面歷來注重日常的宣傳推廣，如設有專人向新入職公務員、大專學生、主要社團、民間智庫等介紹審計監督工作的重要性，同時宣揚善用公共資源的意識；另一方面，審計署設有協助民眾向政府部門投訴及反映意見的機制，適時轉介及跟進涉及政府人員行為不當或資源浪費的問題。33澳門特別行政區在審計文化推廣方面的上述做法，使審計署的審計工作獲得社會各界及大眾傳媒的信任，從而促成審計署與社會大眾之間在審計公告上的互信，而這一點正是中國內地審計公告制度普及工作亟待重視的。因此，各級審計部門可以參考借鑒港澳台地區的相關做法，以加強審計文化宣傳，強化全民審計法律意識。⹪脞倁椀References周愷：《立法論視野下的台灣審計制度——以台灣審計制度立法的發展為研究視角》，《財貿研究》2009年，第139-146頁。Zhou,K.,“ResearchonTaiwan’sAuditSystemfromPerspectiveofLegislation,”FinanceandTradeResearch,no.6,2009,pp.139-146.岳朗：《關於對審計結果公告、行政複議、行政訴訟和防範化解審計風險的一些思考》，《理財》2019年第3期，第93頁。Yue,L.,“SomeThoughtsonAnnouncementofAuditResults,Administrative32參見澳門審計署：《認識審計署》。33參見澳門審計署：《二零一九年度工作總結報告》，http://www.ca.gov.mo/cn/about/lag.php，2020年4月10日訪問。04_4.indd1502/09/202012:15:1155

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第3期（總第45期）“一國兩制＂研究lssue32020年7月JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesJul,2020蝡㏔䤷岻╚溸䡪饘宑╭ЯЯ㕈偠蝡䤷籮⪿倁勔溸閣䍳䌏䐮襬1摘　要：英國憲法的經典文獻雖各有側重，但在內在精神的倡導上有三項顯著的特徵：負責任的自由、法治上的平等和基於代議制的民主。此三者與慎議民主的關係是：自由和平等的憲法機制為英國人民開展民主慎議設定了制度條件，而在此基礎上的代議制確保英國民主慎議中偏好轉變的順利完成。從英憲經典文本所展示的內在精神來看，英國的憲制民主當屬慎議民主理論在實踐中的最佳版本。關鍵詞：英國憲法慎議民主代議制平等自由DeliberativeDemocracyintheBritishConstitution:BasedonthePerspectiveoftheClassicTextoftheBritishConstitutionGANJianhua(KoguanSchoolofLaw,ShanghaiJiaoTongUniversity)Abstract:AlthoughtheclassicliteraturesoftheBritishConstitutionhaverespectiveemphases,therearethreenotablefeaturesintheadvocacyoftheinnerspirit,whichcanbebrieflydescribedasfreedomwithresponsibility,equalityintheruleoflaw,andrepresentativedemocracy.TherelationshipbetweenthesethreefeaturesandthepoliticalidealofdeliberativedemocracyisthattheconstitutionalmechanismoffreedomandequalitysetstheinstitutionalconditionsfortheBritishpeopletocarryoutdemocraticanddeliberativediscussion,andtherepresentativesystembasedonthisensuresthesuccessfulcompletionofthepreferencetransformationintheBritishdemocracy.FromtheinnerspiritoftheclassictextsoftheBritishConstitution,theBritishconstitutionaldemocracyisthebestversionofthetheoryofdeliberativedemocracyinpractice.Keywords:BritishConstitution,deliberativedemocracy,representative,equality,freedom*本文係2016年度教育部人文社科重點研究基地“北京大學憲法與行政法研究中心＂重大項目“協商民主與國家治理現代化研究＂階段性研究成果，項目編號：16JJD820003；上海交通大學凱原法學院“憲法與國家治理研究中心＂階段性學科建設規劃內容。收稿日期：2020年6月10日作者簡介：干建華，上海交通大學凱原法學院博士研究生05_5.indd103/09/202015:42:1257

“一國兩制＂研究2020年第3期從英憲經典文本的角度，探察英國憲制與當代慎議民主理論的關係，主要有三部分的內容，一是從英國憲法學界公認的經典文本出發，探察其有關英國憲法的理論論述和價值立場；二是從中抽繹出一般的原理，並以自由、平等和民主三項現代價值加以重述並申明其特徵；最後是以慎議民主理論的一般原理，結合前兩部分的英憲理論和價值，闡明英國憲制民主與慎議民主的內在聯繫。本文的行文脈絡亦是按照這三部分內容分別展開。┞蝡䤷籮⪿溸婾⺮㎈꿩䕞溮蚯嶙⯒霔㷠偅或許因為不成文憲法的緣故，關於英國憲法的傳世經典並不像美國憲法的研究作品那樣汗牛充棟，令人無從下手；另外，由於英國憲法“舊瓶裝新酒”的連續性特徵，其昭示於世的大致輪廓始終未曾推倒重來，往往是稍作改變之後即修葺一新付諸實踐。1因此，從傳世經典中探尋英國憲法的脈絡，或許能夠幫助我們大致地把握住英國憲法的內在精神。英國憲法的經典學者，公認的不出如下六位：白芝浩、戴雪、西德尼、埃默里、拉斯基以及詹寧斯。2這六位學者的立場、視野、經歷以及各自面臨的時代任務等雖有不同，但都直面英國憲法深層次的理論和實踐難題，他們在各自有所着重的領域做出的分析和論斷，至今為當代憲法學者所津津樂道，儘管具體的細節隨着時間的流逝和政治焦點的轉移而失去彼時的震撼力。白芝浩的憲法理論着重於從整體上看待國家政制在塑造政治文明、推動社會發展中的重要作用。他認為，一個社會之所以形成文明，需要某些為所有人都必須遵守的規則，這些規則就構成了這一社會的主要秩序；但文明的腳步從不停歇，因而某些規則勢必被打破，並代之以更佳的當然也更符合社會需要的新規則；而在新老規則更替之際，須有一個足夠的權威為之穩定局勢，同時也需要一個有效率的政治機制將新規則付諸實踐。如此一來，社會便同時擁有了秩序和選擇（自由），社會的進步就像一段持續運動的彈簧那樣來回跳動。3在憲法的層面上，權威的富有尊榮之部分由君主負責，而富有效率之部分則由首相負責，君主的作用在於為整個憲制提供神秘的力量，“這種神聖性通過吸引廣大民眾對君主制不容置疑的服膺而賦予了憲法以巨大的能量；然後，它遠遠旁觀，將所有的神聖性融入自身，而將政體所有剩餘部分交給人們純粹便利的角度以證明其粗糙的正當性。”4白芝浩此意，憲法的神聖造就秩序，但這種秩序需要君主“遠遠旁觀”，而不能輕易涉入俗事的紛爭之中，後者乃是首相的職責範圍。既然憲法需要一個統一的權威在上，那麼首相施政的權力基礎──君主和議會的同時支持──客觀上就需要執法權和立法權的融合，而這一點正是白芝浩盛讚英國憲法之所以有效的秘密所在。5值得強調的是，白芝浩所真正反對的並非是孟德斯鳩所倡導的同一機構不應同時擁有兩種以上的權力這一原則，而在於將國家權力機制分割成三個互不隸屬的主權機關的政治意圖，因為這顯然會讓他無比看重的憲法的“神聖性”與君主制所特有的尊榮化為1Bogdanor,V.,“Britain:ThePoliticalConstitution,”inBogdanor,V.(ed.),ConstitutionsinDemocraticPolitics,Aldershot:Gower,1988,p.54.2King,A.,TheBritishConstitution,NewYork:OxfordUniversityPress,2007,p.16.3參見［英］白芝浩：《物理與政治》，金自寧譯，上海：上海三聯書店，2008年，第40-41、113頁。4［英］白芝浩：《英國憲法》，夏彥才譯，北京：商務印書館，2005年，第90頁。5［英］白芝浩：《英國憲法》，第62頁。05_5.indd203/09/202015:42:1658

干建華英國憲法中的慎議民主──基於英憲經典文本的角度虛無。6相反，白芝浩強調的是超越分權之重要性，即政治精英之間通力合作，在一個平等和理性的商談氛圍中達成妥協，他特別指出此處理性之內涵，“並不是推理的能力，而是指聽取他人道理，將他人的道理與自己的推理進行平心靜氣的比較，然後接受這種比較結果引導的能力。”7易言之，政治家在論辯中應秉持平等的態度，認真傾聽不同意見，反思自身立場和邏輯，最後要依據最佳論辯的指導行事。因此，憲法的有效運作並不僅僅在於權力的分立和制衡，更重要的還在於政治論辯依據理性達成一致。白芝浩此種對於政治參與之理性的要求，使得他對現代參與式民主或大眾民主流露出明顯的厭惡情緒，尤其對於當時法國議會那種“大喊大叫”的民主更是不屑一顧。他預言道，“像法國政治會議那樣的地方，任何人聽到不喜歡的意見就想用大喊大叫來壓過別人，商談一定是失敗的。”8與同時代的托克維爾一樣，他們都堅信在公民智識未能有顯著提升即動員其參與政治決策不僅不妥當，而且是極為危險的。統治他人者，必須先學會自治，即有效地自我約束，不致讓外界的刺激或內在的激情衝垮理性，這在政治上即體現為必須秉持公共精神施政，不以討好選票為目的，更不能以自己的意見為絕對真理。他對當時已然抬頭的民粹主義傾向──“兩班富有教養和財富的人馬竟然競相向一群窮困的無知人不斷地表明要尊重他們的決定並為得到將這些決定付諸實施所需的任期而展開角逐”9──深以為恥，並認為這是一種政治上的腐敗，這與光榮革命之前某些大臣不顧國家利益而只管討好君主在性質上幾無二致。在他看來，在任何人──無論是具體的君主還是抽象的人民──面前的奴顏婢膝，都不是政治精英應有的操守，這顯然預示着白芝浩的政治觀，正如他在一開始所強調的神聖性那樣，是一種具有獨立價值，且需要有獨立品格之政治家群體持續實踐之物，或者說，政治是一項兼具神聖性與“粗糙的正當性”的推動社會進步的事業。戴雪與白芝浩有諸多分歧，不過有一點兩者高度一致，那就是：英國的主權所在，既不在傳統主權學說所指向的君主或人民，而在於同時居中調節兩者的代議機關──議會。白芝浩將英國主權機關作為一個不可分離的機關視為理所當然，而戴雪這將這一點以法理學的語言做了精細闡發。他將君主、上下兩院在內的憲法機關視為一個整體並名之曰“君臨議會”，並認為，自諾曼征服以来中央政府的全權和無爭議的優越地位通行於整個國家。10當然，戴雪並不像白芝浩那樣對美國憲制的分權制衡和聯邦制度頗有微詞，他僅就英國是一個具有高度集權性質的單一制國家（作為一項純粹的政治事實）這一點上與白芝浩保持一致。戴雪強烈主張議會主權這一原則的絕對優先性，並拒絕對此做出任何修正性的說明。他說，議會主權的絕對性意味着，在“在英國憲法之下，議會有權制定它想制定的任何立法，而無一人或一實體可以推翻或置之一旁。”11如此定義的議會主權，又有三項邏輯上的推論：在議會除了在政治上的自我克制之外，並無法律上的限制；議會不能立法限制其繼任者；既然沒有任何個人或團體可以取消或抵制議會立法，而議會不受任何之前立法的限6在這一點上，白芝浩其實與孟德斯鳩高度一致的：孟德斯鳩認為尊榮與專制無法相容，參見［法］孟德斯鳩：《論法的精神》，許明龍譯，北京：商務印書館，2012年，第37-38頁。7［英］白芝浩：《英國憲法》，第39頁。8［英］白芝浩：《物理與政治》，第114頁。9［英］白芝浩：《英國憲法》，第17頁。10Dicey,A.V.,IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution,London:Macmillan,1885,p.167.11Dicey,A.V.,IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution,p.36.05_5.indd303/09/202015:42:1659

“一國兩制＂研究2020年第3期制，那麼所有議會立法必然與普通法律無異。議會主權的這種絕對權力的圖景大概是所有主張憲制保障人權的學者所激烈反對的，這種按照自身喜好可以隨意推翻先前任何立法的絕對權力，與霍布斯所描述的利維坦大概只是將一人換成一群人。不過，正如這本經典著作的書名所展示的那樣，該書的研究重心在於憲法之實證法的部分（lawofconstitution），此處的法律不僅不包括後世學者如德沃金所主張的政治道德或法律原則，也不包括那些尚未能經由司法確認的習俗、慣例，而僅僅包括那些經由議會立法或承認並在法院獲得司法效力的那些規則。這是一個典型的奧斯丁式的實證主義法學立場：他們僅將政治決策之結果──通常以立法的形式出現──作為司法前提。且由於議會主權的絕對效力，因此任何司法機關必須無條件服從議會的政治決定。戴雪所謂的法治原則，共有三項內涵：人民非依法定程序，並由普通法院證明其違法，則不能遭受財產或人身方面的不利後果；法律面前人人平等，即每個英國人不論地位或階級，均在普通法律之下，均受普通法院管轄；英憲是英國各法院由涉及私人權利的個人判決所得之結果，即英憲是法院保障人權的結果而非保障人權的來源。12在此意義上，或許英國憲法不像美國憲法那樣一次性地授予全體人民眾多基本權利，但只要法律（無論是立法還是普通法）確實授予了某項權利，則這項權利的確能夠得到有效的司法保障。如此界定的法治，則幾乎將英國君主在內的全體公民置於法律上的平等地位，因此無論哪一屆具體議會的立法，都必然會平等地適用於構成議會的全體議員本身，且執掌行政體系的全體公務員，倘有違法事項，亦無一例外地在普通法院接受審判。與白芝浩將內閣和戴雪將議會作為各自的研究重心一樣，西德尼將自己的考察目光轉向了首相。西德尼認為，自20世紀初期以來，內閣制的權力配置已經發生了巨大的變化：內閣已經不是作為一個集體決策機制發揮作用，其核心人物──首相──突出地佔據了這個決策團隊的中心位置，或者說內閣作為整體擁有的權力，已經悄悄地轉移到了首相手裏：無論在政策規劃還是立法方面，大臣們的集體行動在事實上已失去效用，首相並不總是信任他的決策團隊，甚至除了正式的內閣會議，都不諮詢他們。首相沒有應當諮詢其團隊成員的義務，大部分成員也沒有足夠的個人的或正式的力量去影響首相的決策。當然，首相本人無疑是一個強有力的政治精英：他是議會多數黨的領袖，基本上都是在帶領本黨贏得上一次議會大選後才正式成為首相，這無疑給他了強有力的民意和政黨支持的基礎；首相本人還是財政部的首席大臣，重大的財政政策必須經過他的首肯；他還要代表內閣與議會的上下兩院溝通政策或立法；最後還有與國王溝通行政團隊的人事方案（包括任命和解除其職務），所以從表面上看，首相幾乎是一個掌握了議會、內閣、財政大權的“事實上的君主”。儘管如此，西德尼倒是從未以“獨裁”、“專制”或以類似字眼形容任何一位首相的政治行動或執政品格。只不過，他堅信內閣裏總有那麼幾位佔據要津的重臣──這些人可能來自執政黨的某位重要人物或者某個重要大臣職位的擁有者──離開這些人的合作，首相本人可能亦無法有效開展工作，而在這個小圈子內的人，與首相一起構成了所謂的“內閣中的內閣”或“核心內閣”（innercabinet）。13儘管如此，西德尼特別地強調了英國政治文化的獨特性，即政治家所普遍呈現的信仰、態度和12［英］戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，北京：中國政法大學出版社，2016年，第4-5頁。（譯文稍有改動）13Low,S.,TheGovernanceofEngland,London:T.FisherUnwin,1904,p.162.05_5.indd403/09/202015:42:1660

干建華英國憲法中的慎議民主──基於英憲經典文本的角度思維習慣等等。他認為，英國政治精英經常呈現出兩種截然不同的行為風格。一方面，幾乎所有政治精英都對英國歷史的政治準則、慣例和共識都有着緊密的認同感和約束力，“他們通常相互拜訪，共同出席午餐和晚宴，或者招待會；他們也經常來自於相同的院校。”14另一方面，英國政治乃是在議會院牆之內“狂暴的戰爭”，政治精英幾乎在任何事物上都爭吵不休，而不管這些事務究竟有多少政治上的重要性。15這兩種看似極為矛盾的現象，在西德尼那裏並不是不可以調和的：議員或內閣成員關於政策制定或立法事項的辯論，都是在行使公權力，他們都必須竭盡全力推進在他們當選之前就已經向選民承諾的政策或立法目標，而任何在這些方面的失敗都將會失去民意和本黨的支持，進而在下一次選舉到來之前就幾乎可以預見自身的政治命運。所以，政治競爭或鬥爭不可能不激烈，這是民主政治使然。同時，英國的自由政體和法治體系豁免了政治鬥爭中失敗的一方在人身安全、財產和社會地位等其他方面的威脅。易言之，如果政治競爭是一場遊戲，那麼這個遊戲裏的玩家不需要押注過高的賭注。或許正是這樣的寬鬆政治環境，造就了英國政治家們可以在爭得面紅耳赤之際又能就國家重大利益達成妥協，各自堅持自身的原則又不失靈活性，強烈主張自身的政策理想又能傾聽他人的正當意見，這或許便是前述白芝浩所謂“理性”的政治環境才能真正塑造優質的國家治理體系。較之於前述三位政府外部的經典作家，從政三十餘年的“內部人士”埃默里更為關注英國政府的文官集團（civilservants）。他當然認可所有政務官都必須嚴格認同所有習慣、慣例或政治準則在施政過程中的憲法地位，正是由於這一集體性的認同，他不認可西德尼對於首相及以其為中心的小圈子在憲法運作中幾乎接近於獨裁專制的描述，相反，如果憲法是一張粗線條的航海地圖，那麼首相及其核心決策圈子相當於一艘船上的船長，而文官集團則組成了大副以下所有的實際運作人員。而一般來說，船長依據粗線條的地圖制定航行方向之後，如何將這艘船安全地抵達目的地則是文官集團的事，而這不僅是因為後者“常年熟悉風向和天氣、暗礁與淺灘，而這些是一位新的船長被恰當引導所必需的”16。因此首相大可以根據自身的政治理想制定政策目標，但目標之下的規劃或細則、乃至可執行的方案都必須經由文官集團的詳細審核，才能避開只有累積巨大經驗才能獲悉的那些施政暗礁和淺灘，而不至於讓大英帝國這艘航空母艦不慎觸礁或擱淺，而這一點無疑會引發議會對於內閣和首相的不信任。因此就權力機制而言，首相必須與文官集團保持緊密合作而非像西德尼所描述的那樣，首相經由其核心圈子就可以對文官集團發號施令。埃默里更是譏諷西德尼關於首相的更迭會對政治情勢產生巨大影響或即刻改變原有政治狀況的看法17，對於那些積重難返的政治難題，政治家急需依靠那些一直在這些難題上浸淫的專家來處理。最後，不同的首相在規劃政策目標、組建施政團隊、領導文官集團以及控制政策推進等諸多方面風格各異，不一而足18，絕非西德尼所描述的那般千篇一律。埃默里的論述重心，並非是否定首相及其核心決策圈子的權力，而是想表達這樣的一種說14Low,S.,TheGovernanceofEngland,p.186.15Low,S.,TheGovernanceofEngland,p.116.16Amery,L.S.,ThoughtsontheConstitution,London:OxfordUniversityPress,1964,p.29.17Amery,L.S.,ThoughtsontheConstitution,p.29.18Amery,L.S.,ThoughtsontheConstitution,pp.73-74.05_5.indd503/09/202015:42:1761

“一國兩制＂研究2020年第3期法：“我們整個兒的政治生活，事實上都是圍繞着政府的事務而運轉的。”19誰控制了政府，誰就是事實上的君主，無論這個君主以何種面目出現；而政府外部人士，包括幾個世紀下來的貴族、主教、資產階級、議會內的後座議員抑或大街上的任何一人都只是這個政府的臣民，他們可能會反抗且偶爾能贏得點滴權力，但真正巋然不動者，依舊是那些在政府體系中掌握實權之人，而這些人真正充當了政治生活的中央治理、指導和發動的因素。20由此，埃默里總結性地指出，“我們的體制確屬民主，但係經由同意而非授權的民主，民有且民享但非民治之政府。”21埃默里之意，政府之外的全體公民只有兩個選擇：要麼選擇信任現政府（Governmentontheday）並為之賦權，要麼選擇對立黨派並重建一個新政府。無論何種選擇，只有一個現政府可以為當下的政治績效負責。從這一點出發，一個邏輯上的推論即是，既然英國中央政府擁有終極性的權力，那麼民主選舉的惟一目的便是賦予某個形式的政府以權威。選民並不提供具體的施政意見，也不是為政府挑選首相和大臣，更不是直接指向某個具體的立法和政治綱領，而就僅僅是替換一個虛弱的政府或者賦予現政府以強大力量。一如白芝浩、戴雪和西德尼，埃默里拒絕讓大眾民主參與到政策制定中來，因為現代社會無窮無盡的意見分歧，層出不窮的利益之爭，足以讓任何責任政府陷入癱瘓，而惟有集中相當民意從而具備足夠權威的政府放手治理，尚有可能跨越治理難關。拉斯基在文官體系這一重要的現代政治議題上做了大幅的推進。跟埃默里僅僅意識到文官集團在政府運作中的重大作用不同，拉斯基指出了議會制政府之“妥善性”有賴於那些常設職位上的文官集團的“效率和想像力”。22以拉斯基之意，議會制之首相決不如總統制下之政府首腦來得穩定，因此英國體制下避免重大政策之反復惟有通過一個在整體上忠於憲法並恪盡職守的文官集團。根據拉氏的觀察，在20世紀之前的英國文官集團的確做到了忠誠、高效且廉潔，而且還持續將這個國家最聰明的那部分人吸收進這個集體。23然而，自進入20世紀以後尤其是兩次世界大戰之間，英國文官集團的這一形象部分地受損了，當然他們依然保持着廉潔及對政府的忠誠，但在效率方面大打折扣。為此他提出了一系列的文官體制的改革方案，比如啟動文官的職位調動體制，使之更加敏於社會的反應；從牛津和劍橋之外的學校畢業生中招募職員；從文官集團外部借調短期工作人員；更加重視對那些有能力之職員的晉升；總之，採取一切可能的措施避免使得本身作為社會之一部分的文官集團立於社會之外。在政策響應層面，如此改革的文官集團將在回應社會壓力或者在內部積極性上顯然具有不可小覷的動力，因此，拉斯基提出了他如此建議改革的目的：文官集團，尤其是那些高級職員，不僅應像埃默里所揭示的那樣為政府大臣提供排除障礙或者避免挫折的建議，而且應更進一步，要以一種更積極的姿態，努力向那些經由政治任命的大臣爭取“大範圍的試驗”，一如英國19-20世紀諸多官員在郵政、公共衛生、基礎教育乃至國防外交諸多方面的行政創舉。總而言之，在拉斯基看來，文官集團不應甘為政治官員的政策執行之機械工具，而應以一種能動的方式對政治官員反向施加影響力。而要做到這一點，文官集團本身必須首先要有較強的社會基礎，而這就19Amery,L.S.,ThoughtsontheConstitution,p.16.20Amery,L.S.,ThoughtsontheConstitution,p.4.21Amery,L.S.,ThoughtsontheConstitution,pp.20-21.22Laski,H.J.,ReflectionsontheBritishConstitution,Manchester:ManchesterUniversityPress,1951,p.10.23Laski,H.J.,ReflectionsontheBritishConstitution,p.161.05_5.indd603/09/202015:42:1762

干建華英國憲法中的慎議民主──基於英憲經典文本的角度是拉斯基所倡導的文官制度改革的出發點。24自白芝浩、戴雪、西德尼和埃默里以來，現代英國政治就像其他現代民主國家一樣，文官作為一個集體似乎難以避免捲入政治，甚至即如有學者所言，在各種壓力之下“自我建構”成一個主要的憲制參與者。25詹寧斯同意戴雪關於議會主權理論中在法律上“君臨議會可以做任何事”的論斷，同時又立即指出這樣的論斷與事實不符：“如果說主權是最高權力，英國議會並不是主權者。”因為儘管歷史上的確存在諸多為不少人不滿的立法，但“議會……從未通過任何會招致人口中絕大部分人強烈反對的法律”26，這就意味着，作為統治者或主權者的議會，必須與作為被統治者的英國人民分享權力。所以在詹寧斯看來，多數人民的意見對議會立法在事實上存在強大的限制──在戴雪那裏，這對於法律推理來說是可有可無的──再結合議會的確在法律上的優越地位，才真正構成了英國憲法的本質。易言之，儘管在司法面向而言，議會通過的立法無疑會成為一項法律，且無一人或組織可以挑戰該項法律，但就立法面相而言，英國人民的整體意志對議會的立法構成了實實在在的限制。但是這樣一來，英國憲法就與那些專制國家的憲法（如果有的話）就沒有差異了，因為即使如希特勒、墨索里尼之類的獨裁者，他們也必須獲得國內多數人的支持。因此對詹寧斯而言，爭論哪一國家的“主權者”在哪裏或“主權”的概念是沒有意義的，重要的是找出憲制安排如何在國內不同的政治機構之間分配權力的：“在起草憲法時，沒有人為主權而煩惱，而只是關注各種權力的分配問題；而且如果結果是沒有人可以聲稱主權，那就更好了。”27事實上，自光榮革命以來，沒有哪個具體的人，包括國王、首相、政黨領導人、法官可以自稱主權者；自然地，在這些統治者構成的統治集團亦不能自稱主權者，因為它們必須跟被統治者的人民分享權力。於是，統治權是分散在各個具體的統治機關及其代表人之間的，並沒有一個整齊劃一的統治集團可以任由自身的權力意志統治人民。因此，詹寧斯斷言，戴雪所謂的“議會主權”只不過“是一個法律虛擬，而法律上的虛擬是可以假定任何事情的。”28◝蝡䤷ⸯ⯵溸槁♣電ꓦ蔦氮䌐瞐蕞宑╭┞鬘鬬⚉溸蔦氮對自由這一概念的討論，總的來說可以分為主觀和客觀兩個面向：客觀上的自由，體現為權利、能力或者某種社會行動的可能性，按照薩托利的說法就是“關係中的自由”29，意即對自由的解讀需要預置某個特定的社會關係。一般而言，在諸種社會關係之中，若是能夠免受他人（包括國家和其他組織）專斷意志的干涉便是自由，儘管是消極意義上的自由。主觀方面的自由，側重於心理或道德層面，在康德看來，人之所以不能僅僅作為工具或手段，還要作為目的來對待，就是因為人具有內在的自由意志。申言之，人人皆可憑藉自身的自由意志在社會中塑造獨立的人格，並借此獨24Laski,H.J.,ReflectionsontheBritishConstitution,pp.166-168.25King,A.,TheBritishConstitution,p.34.26［英］詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞等譯，北京：三聯書店，1997年，第99、100、101頁。27［英］詹寧斯：《法與憲法》，第107頁。28［英］詹寧斯：《法與憲法》，第117頁。29［美］薩托利：《民主新論》，馮克利等譯，上海：上海人民出版社，2015年，第459頁。05_5.indd703/09/202015:42:1763

“一國兩制＂研究2020年第3期立人格做出具有自主價值的判斷和行動，這樣的獨立判斷和行動才為此人負起相應的道德、法律等方面的責任提供了基礎。這兩者的關係即為：客觀的自由為主觀的自由創造了外部條件，而主觀上的自由則為這些外部條件的發展奠定了道德的或心理的基礎。“免受他人專斷意志的干涉”之人當然是自由的，無論是客觀面向還是主觀面相；但對於施加“專斷意志”的一方而言，客觀面向無所謂自由不自由，因為在是否有一個第三方的“專斷意志”施於其人之上這一客觀條件具備之前，談論客觀自由是沒有意義的；但就主觀面向而言，施加“專斷意志”之人即是不自由30，因為此人的專斷意志──此處的專斷若解為“反復無常”、“僅憑個人喜好”等──必定會以人僅僅作為達致自身目的的工具，而絕不會當作與自己具有相同內在尊嚴的主體，且違反了“要只按照你同時認為也能成為普遍規律的準則去行動”31這一絕對命令。因此，主觀的自由反倒要比客觀的自由提出更高的要求。一個大權在握的專制君主，可能在客觀上擁有無限的自由，但就主觀面上而言，他也不自由──他不過就是一個自身的專斷意志或專制權力的囚徒而已。就憲法學而言，如何為政治家的政治行動設計一種自由的政體，且以此來引領或維繫一種自由的生活方式或民族文化，在本文看來，就是上述經典文本所一致贊同的責任機制。白芝浩將憲法的政治責任指向了內閣和首相。君主作為名義上的最高領袖卻無權干涉朝政，乃是因為它不用負政治責任。賦予君主以實際的政治責任存有諸多的缺陷，而虛君之治則有諸多好處。32但是一個國家的政治權力或者統治權、主權總要有個安置之處，而內閣由議會選立，儘管首相及其大臣本身就是議會多數黨的領袖群體，但政黨領袖也要取得議會多數黨員的擁戴才能發號施令，而基於政治原則之政黨，其領袖必須自身嚴格踐行本黨原則才能獲得多數黨員的支持；與之類似的是，因為“內閣制政府是在光天化日之下進行運作的。它的生命在於辯論……一位首相必須表明他的本領。他必須與平民院在辯論中交鋒”33，因此，並非成為首相而獲得權力，而是獲得了權力而成為首相，換句話說，因為某個人獲得了足夠多數之人的信賴，能為整個憲法的運作負起政治責任，所以他就成了首相。白芝浩之後的憲法學家，就主權責任的安置點各有不同。戴雪認為是在君臨議會，西德尼認為在於首相和內閣大臣，埃默里則認為前述都不對，而應該是包括文官體系在內的“現政府”，拉斯基原則上贊同埃默里且呼籲大力推行文官集團的改革，以更加積極的姿態呼應二戰以後行政權急速擴大的政治需要。最後，詹寧斯認為，強調某個具體的主權機關沒有特別的意義，因為無論是內閣、首相、議會，最終都必須與人民分享權力，隱藏在選民之面具背後的人民及其體現的公意，才是英國憲法最真實的本質。因此，人民選舉議會，議會通過辯論形成首相和內閣，內閣控制文官，政府統治全體人民，這是權力的從上到下的邏輯，而以下到上的負責制是，中立的文官就施政的細節向大臣和首相負責，首相就整體的政府實效向議會負責，議會最終就選舉結果向人民負責。若是下級對上級的政治領導不予服從，文官要據理力爭到最後一刻，大臣可以通過辭職降低首相的權力基礎，首相可以解散議會。因此，英國憲法的權力—責任機制不是單向命令式的，看似沒有一個分30參見［法］孟德斯鳩：《論法的精神》，第184-186頁。31［德］康德：《道德形而上學原理》，苗力田譯，上海：上海人民出版社，2006年，第38-39頁。32［英］白芝浩：《英國憲法》，第91頁。33［英］白芝浩：《英國憲法》，第108頁。05_5.indd803/09/202015:42:1864

干建華英國憲法中的慎議民主──基於英憲經典文本的角度權制衡的憲法機制，實則處處分享權力，當其中的任何一個環節變得專制時，會立刻引來──最終是議會的──通過辯論和選舉的糾正措施。值得強調的是，權力分享的目的是為了更好形成和實施政策（立法），而不是模糊任何責任的焦點。因此，就上級對下級的領導的確有不少自由（裁量）的權力空間這一點，只是就政治責任而言，但與之對應的是上級必須承擔全部責任。上級大可以放手讓下級代表自己去做任何其責任範圍內的事，但不能以此為藉口將責任一股腦兒推卸下去，按照詹寧斯的說法便是，“按照慣例，每個文官的行為都被看作是他的大臣的行為。對文官的總體控制賦予財政部，由首相和財政大臣承擔責任。”34這樣，儘管沒有一部成文的英國憲法，但貫穿整部憲法的權力與責任機制揭示出，整個權力鏈條上的每一個環節都或明或暗地指向一種獨立的責任機制。或者說，這個權力機制上的任何一個節點，都被預設為具有獨立的政治價值，只是這種政治價值一般體現在政治家、文官、法官等接受長期訓練的專業領域之中，而非規定於一般性的成文法而已。因此，在英國的政治文化中，一個政治家、文官或法官若想無愧於自由的稱號，同時需要兩種相互支援的自由：不受外部勢力的專斷意志的干涉；自身具有相當專業領域的知識，後一種通常被稱為個人德性基礎上的自由。對一個自由政體而言，政治家盡可以自由地追求個人德性以及在此基礎上的積極自由，但不能以政治的方式或以國家的名義將其個人德性上升為國家的法律，蓋因諸如國家、人民或政府等抽象概念所指涉的對象，根本無從追究具體的政治責任。◝岻岖┪溸䌐瞐法治上的平等有兩層含義，一則實為面向司法的平等，即所謂的“法律面前人人平等”。英國光榮革命以後，君主統而不治，“全國人民以至君主本身都須要受治於法”。35當然，以現代民主社會的標準來看，這是最低限度的法治，通常涉及一個獨立的司法制度，正當的司法程序等等。西方國家在此一意義上的平等大同小異，只不過英國在此一方面較早實現而已。但法治上的平等的第二層含義，則足為英國憲法的特徵，即面向立法的平等，這種平等指向法律作為社會行動規範的制度本身，或者說，英國人民在創立或發現法律規範或憲法規則這一方面有着平等的立法權。而這一點又有兩層含義，首先，就英國普通法的來源和形成過程來看，英國人的普通法權利主要來自於法院的判決而非議會的立法。36經年累月的無數司法實踐才能塑造今日之蔚為壯觀的普通法體系，並由此形成英國人民的法治生活方式。儘管議會的立法不受挑戰地成為英國的法律，但英國議會的組成人員，即全體議員卻生活於普通法之下。在法律即公意的意義上，服從國家的法律就是服從他們自己。其次，從憲制實踐的視角來看，英國議會的立法和施政在體現平等的意義上有着別具一格的特色，此即政治競爭中對立兩派享有平等憲法權利的傳統以及對於少數派或弱勢群體的保護機制。對立兩派爭奪政治話語權在英國有着悠久的歷史傳統：有國王的政府就有國王的反對派；有大權在握的執政黨及其首相，也從來不缺該黨內外的競爭對手，甚至部分對手還同時是該首相的內閣同僚；同一執政黨內有內閣成員，就有後座議員；有議會多數派，就有議會少數派；有執政黨內閣，也就有在野黨的影子內閣。處處皆有對立陣營，都有平等的辯論權利，儘管這種權利多數僅是一種程序性權利。這種對立的兩方各自爭取英國人民──在不同的歷史階段，分別體現為國王、議34［英］詹寧斯：《法與憲法》，第142頁。35［英］戴雪：《英憲精義》，第250頁。36［英］戴雪：《英憲精義》，第263頁。05_5.indd903/09/202015:42:1865

“一國兩制＂研究2020年第3期會多數和選民多數──的支持，在構造上極類似於普通法訴訟之中的兩造爭取司法主權者的認同和支持，無怪乎詹寧斯將君臨議會視為不受質疑的“最高級法院”37。對於憲法的解讀或詮釋，超乎美式違憲審查機制中的大法官的職責，而毋寧是議會全體政治精英的集體辯論機制。在這一點上，詹寧斯超越了戴雪僅在平等適用實證法的意義上對法治的解讀，而將法治作為一種政體論上的平等機制，亦即，法治意味着民主憲制而區別於專制政體。38由此，法治的圖景便不是在人民之上懸立一個無所不能的政府，而毋寧是人民為自身立法，而政府只是這個立法以及之後的司法、執法所不可或缺的中介物而已。既然政府只是人民自治的手段，既然全體人民並非總是在某些具體事務上保持一致，那麼少數派或者反對派的存在就不能被認定為反對國家或人民，相反，自由政制意味着，就像白芝浩所指出的那樣，“人們對政府的批評就像政府本身一樣成為了這個政制的一部分。”39政府保護那些批評政府之人，實是自認不能代表絕對真理，因而政府所制定的立法也並非一貫正確，它有容許修正甚至全然改變的空間，或者說，過往一切合理的政治決定都不能排除未來的某個時刻重新思考、制定法律或政策的可能性，而政府對批評聲音的寬容一開始就為人們未來修法的這種可能性開啟智識上的準備。所以，所謂平等的法治，同時預設了多數的謙遜和少數的持重。亦即，人民之多數通過的法律或政策容許少數人在服從的基礎上繼續批評，而少數亦就法律或政策的本身展開智識上的較量，在爭取一個新的多數形成之前，必先要服從法律或政策。┩㕈偠♣饘⯜溸宑╭如果說自由和法治構成了英國憲法歷久彌新的政治傳統，那麼民主這一原本在亞里斯多德那裏僅僅作為按照統治人數來劃分的政體之一的概念，長時間在英國政治主流中遭逢冷遇：英國君主，就其憲法上的形式而言，無疑具有獨一無二的統治地位，君主參與立法、負責行政（包括任命首相），冊封貴族，因此英國人在很長的一段歷史時期內自認為是一個立憲君主政體。40就前述經典作品來看，白芝浩將此處的“君主政體”按照尊榮—效率的兩分法一分為二，王室和首相分別居於其上，君主在王位繼承法下永久世襲，而首相則由議會推選。戴雪將君臨議會視為國家的最高（法律）主權機關，一切法律皆由議會出，英國作為法治國家，君臨議會擁有最高主權；詹寧斯則在相對於專制或獨裁的意義上使用民主的概念，認為即使是君臨議會，也需要跟多數的人民分享權力。由此可見，即使最強烈主張民主的詹寧斯41，亦是在與人民“分享權力”的意義上看待議會這一代議制機構在英國政治中的核心地位，而埃默里則主張英國確屬民有、民享卻並非民治的國家，因而代議制的問題實屬英國憲制的一項重要議題。關於代議制的地位，英國政治學家有兩種相互衝突的主張。一種為伯克式的“能動性”（agency）機制，在這種機制下，參與代議的組成人員被認為具有獨立政治人格的主體，他們具有37［英］詹寧斯：《法與憲法》，第106頁。38［英］詹寧斯：《法與憲法》，第42頁。39［英］白芝浩：《英國憲法》，第69頁。40在孟德斯鳩的時代，對於此種意義上的民主政體的排斥也是顯而易見的：“代表的優點是有能力參與各種事物的討論，人民則完全不具備這種能力。這就是民主的一大缺陷。＂［法］孟德斯鳩：《論法的精神》，第189頁。41SeeJennings,I.,CabinetGovernment,Cambridge:CambridgeUniversityPress,1969,p.13.05_5.indd1003/09/202015:42:1966

干建華英國憲法中的慎議民主──基於英憲經典文本的角度按照他們自身所設想的最佳的公共利益為他們的委託人──全體選民──擬定最佳政治方略的權利。此處的全體選民並非歐陸政治哲學家通常預設的以“人民”之名義出現的整體性質的獨立主體，而是具有不同偏好或價值觀的分散的選民群體，且沒有一種偏好是永久不變的，也不存在一個永久固定的多數或少數。人民通過選舉程序，選出具有穩定人數的代議機關，就國家大政方針提供政治方案。若是某個具體的代議機關無法運轉，或者達不成選民群體的要求，那麼選民就選出新一屆代議機關取代前者。按照伯克的理解，隱藏在全體選民背後的“人民”決不能輕易出場，就像白芝浩所擔憂的那樣，人民的聲音，在智力和教養方面理應勝於一般人民的人民代表竟無法履行職責而爭相祈求人民的意見，那麼人民的聲音極可能變成“魔鬼的聲音”。42或者像拉斯基所主張的那樣，既然自由政府已然聚集了這個國家最聰明的大腦，而尚不能解決國家的政治難題，何以鬆散的全體人民的集會──暫且不論某些諸如人數過多等技術難題──就能跨越這一難題？另一種主張則為密爾式的“再現”（reproduction）機制，這種機制有一政治哲學上的假定：任何一人或組織，均是其自身的最佳代言人，或者說，是最清楚個人利益之所在的理性人。人民之代表應忠實於選舉此一代表的集團或選區之利益，強調代表個人並無獨立職責在利益集團或選區之上尋求更高利益。與第一種內涵相比，第二種代議制若想取得成功，代議機關必須吸收盡可能多的選民意見，若是選民意願不明，則尚須以某種方式激發廣大民眾，使之提高政治素養和參政意識。43且一般民眾對於擬定法案的細節、相關政策的實用性以及某項立法的潛在影響都要有一個較為全面的理解，這樣的政治參與方有實質性的意義。從密爾之後的憲法學理論來看，尤其從前述六部憲法經典均主張一個強有力的政府來看，一向保守的英國民族似乎沒有接受密爾的觀點，而伯克式的極富精英主義色彩的能動觀則受到歡迎。伯克反對那種沒有獨立價值的代議制，他曾嚴肅地提醒選民：“你們的代表欠你的不僅是他的勤勉，而且還有他的判斷；若是他屈服於你自己的意見，那不是在服侍你，而是背叛了你。”44按照此邏輯，如果一個國王的大臣（首相或其他內閣重臣）如果僅憑國王的命令而抵觸法律行事，那麼這個大臣仍然會被議會以叛國罪彈劾，因為僅憑國王個人的意見不足以承擔身為“國王的僕人”之政治責任，沒有獨立判斷的內閣首相和大臣都是抽象國王（實指全體人民組成的國家）的叛徒，而無論是否秉持具體國王的意見行事。此處的邏輯，與科克大法官拒絕直接按照國王的意志審理案件時的理由，即法官所特有的訓練和“技藝理性”為國王所闕如，在本質上是一致的45：無論是政治家還是法官，都有其內在的價值，任何力量、甚至是人民自己的力量都不足以越過政治家或法官的獨立判斷，因為這就是憲法所賦予政治家或法官的特殊職責。當然，在實踐中這兩種內涵的代議機制是混雜在一起發生作用的。如果民意就某一問題具有強烈的意願或偏好，那麼任何代議機制都不可能違逆這一民意而自行其是。且就議會的內在運作機制而言，即使是基於原則和價值觀的現代政黨，在議會表決的時候也不可能全然放任黨員任由其自由投票而絲毫不施加影響。對英國人民而言，從議會辯論中發掘符合自身原則和價值觀且有能力解決42［英］白芝浩：《英國憲法》，第17頁。43這也是密爾強烈呼籲積極擴大選舉權，提高選民參政意識的原因，對於傑斐遜、密爾一類的民主論者，解決民主的問題就是讓政體更加民主一些。SeeThompson,D.F.,JohnStuartMillandRepresentativeGovernment,Princeton:PrincetonUniversityPress,1976,p.50.44SeeJay,A.,TheOxfordDictionaryofPoliticalQuotations,Oxford:OxfordUniversityPress,1963,p.63.45SeeCoke,E.,TheTwelfthPartoftheReportsofSirEdwardCoke,London,1656,pp.63-64.05_5.indd1103/09/202015:42:1967

“一國兩制＂研究2020年第3期當前憲制難題的政治領袖，並委以依據憲法治理國家的重任，至於治理的方式方法問題，則留待以首相為代表的政府去操作，而治理之效果如何，則要看每隔數年就有一次的大選以及時不時就有可能發生的政黨或議會內部的不信任投票。就人民選擇統治自己的政治領袖而言，正如當代憲法學家所說的那樣，英國人民的政治智慧的確發揮着至關重要的作用。46┩蝡㏔䤷岻╚溸䡪饘宑╭最近數十年盛行於西方政治理論界的慎議民主，是一種關於政治合法性的規範性概念47，較為權威的定義來自於古特曼和湯普森的一篇論文，意指“自由而平等的公民（及其代表）通過相互陳述理由的過程來證明決策的正當性，這些理由必須是相互之間可以理解並接受的，審議的目標是做出決策，這些決策在當前對所有公民都具有約束力，但它又是開放的，隨時準備迎接未來的挑戰。”48就英國憲法而言，公民的自由傳統毋庸贅述，政治上的平等也由其引以為傲的法治體系所保障，因此符合慎議民主的主體要件；英國憲法規制的是代議制政府，而辯論是代議制政府的核心，因此給出對方不能合理拒絕的理由並以此正當理由作為議會（投票）決策的基礎，在英國憲法不成問題；英國憲法並不預設任何永久性固定的規則，就像上一屆議會不能以任何固定的規則約束下一屆議會一樣，公民及其群體可以挑戰任何歷史的政治決策。因此，就定義而言，英國憲法中的代議制民主當屬慎議民主無疑。但問題在於，這種代議制民主如何在內在機理上體現慎議民主的，或者按照尼諾教授所指出的那樣，英國的代議制民主是如何解決如下三個可能相互衝突的問題的：（1）憲制的連續性本質決定了當下的政治決策必須尊重過往的政治決定（歷史憲法）；（2）慎議民主的內涵決定了憲法必須預設自由和權利的現代價值（理想憲法）；（3）慎議民主的功能即在於能夠以一種合理的方式溝通歷史和理想，或者說憲制的歷史和理想的兩個維度之間需要慎議民主發揮可靠的認識論之價值，以解決公民之間的道德分歧。49就命題（1）而言，對於歷史實踐的尊重對於英國人而言甚至不是一個需要探討的問題：對於英國人民而言，憲法並非某個偉人的一日之功或者神秘宗教的永恆啟示，而恰恰在於全體人民年復一年地參與其間的產物。而引人注目的那些憲法原則，比如議會主權或法治原則，更是數代人從諸多相反或相競爭的原則比如君主主權、人民主權或等級原則、人治原則等帶來嚴重破壞、殺戮和文明的倒退中確立的。這些歷經漫長歲月的治國原則，反映了在某些重要時刻英國人民的某些成功意圖，並使所有人圍繞這些意圖展開合作。就命題（2）而言，慎議民主既然是個規範性的概念，它指涉的是一個民主國家的政制應當如何安排，以符合現代社會的價值觀。而任何概念之規範性的內涵，最終均要在道德層面上得到證成，46King,A.,TheBritishConstitution,p.59.47Cohen,J.,“DeliberationandDemocraticLegitimacy,”inHamlin,A.&Pettit,P.(eds),TheGoodPolity:NormativeAnalysisoftheState,Oxford:Blackwell,1989,pp.17-22.48［美］古特曼、湯普森：《審議民主意味着甚麼？》，談火生編譯：《審議民主》，南京：江蘇人民出版社，2007年，第7頁。49Nino,C.S.,TheConstitutionofDeliberativeDemocracy,NewHaven:YaleUniversityPress,1996,chaps.2,3,and6.05_5.indd1203/09/202015:42:2068

干建華英國憲法中的慎議民主──基於英憲經典文本的角度正如尼諾所言，“給予權利以堅實基礎的惟一道路，便是要依靠道德討論的實踐之預設。”50而自康德以來，個人道德首要的即是人的自主性，即人人就其個人事務擁有自主的權利；而於主體間的事務，經由主體間深思熟慮或曰理性選擇之後的決定，便對所有參與慎議之人構成了道德約束力。於是，慎議民主在道德上的證成問題，隨即轉變成維護個人自主地位的自由和權利的證成問題。在憲法學的層面上，英國憲法並不像歐陸和美國憲法那樣，先行規定一整套日常政治（立法）所不能輕易進入的道德空間，這或許與古典自由主義將政治及其由人構成的實體──政府──定位為“必要的惡”這一哲學假定有關，於是三權分立、司法審查等等均為這一哲學假定的邏輯後果。但是英國憲法就其實踐而言，似乎並不預設這樣的哲學信條：它並無一部崇高的權利憲法在前，也無基於司法的違憲審查機制在後。憲法之下的所有權力主體，無論是國王，還是首相、大臣、法官、文官集團，他們大可以在某些政治事務中擁有巨大權力，但在這些權力主體的後面，都如影隨形地跟隨着一種責任機制，這種責任機制，倒還不是那種官僚體制中外在的監督—考核機制，而最主要的是將此種責任感收納於自由的內在方面：一個不稱職的國王、首相、大臣、法官和文官，只有主動地放棄手中的權力才能是真正自由的，才能無愧於其獨立的人格，因為他無法就公共事務的有效運作承擔政治責任，或者說就其對公共事務的運作而言，他毫無獨立價值。因此，國王或者首相大可以在形式上大權獨攬，但是權力的集中只有在引發公眾道德情感的基礎上才能真正發揮出來，而面對英國社會整體所呈現的自由主義品格，當一個政府及其首腦變得專制的時候，不僅必會面對一般民眾及其代表的抵制，即使在政府的內部，那些構成政府之一部分的大臣、文官、法官等等都會形成一種有形無形的抵制，因為同樣地對這些人而言，受制於他人的政治權力之專斷的干涉當然就是不自由。因而，本文的重點在於檢視命題（3），即英國的代議制民主如何就在實踐上完成溝通歷史和理想的兩個憲制維度方面發揮作用。全球民主政體的所有實踐表明，尚未有任何一種民主理論或實踐已經達致了最理想的狀態，而慎議民主理論之崛起本身就預示着這一點。慎議民主的定義意味着任何由歷史形成的政治權威均可受到挑戰，只是挑戰之方式須以提供正當化理由並說服相關者的方式進行。於此，民主政體的實踐將永無止境，民主的歷史將永無終結的可能，所以慎議民主並不從本體論上持續爭論道德真理，而着重於認識論上以何種方式能夠最大程度的獲取可靠的關於道德原則方面的知識，並以此道德知識進一步推動民主憲制的進步。慎議民主的認識論之理論光譜異彩紛呈，羅爾斯和哈貝馬斯分別代表了這一理論光譜的兩端：羅爾斯主張，個人的反思平衡才能接近道德真理，而哈貝馬斯則主張但凡道德真理無不經由集體慎議。51當然在實踐中，這兩種理論總是糾結在一起的：集體慎議一般而言總是發端於個人的反思，而個人反思之所以能夠達致平衡，端賴於集體的慎議，否則若是個人僅僅憑藉智識上的反思即可獲取真理，那麼民主就是多餘的；而若凡事皆須集體討論決定，則惟有個人才能獨具的專業技能、特長、洞見便無以發揮，這一點在強調分工與合作的現代社會尤其如此。英國憲法所體現的代議制民主其微妙平衡在於：民主慎議的確在少數精英中展開，但這些精英必須具備足夠的權威以爭取多數人民的支持。英國憲法所維護的自由，是一種法律之下的自由，或者說憲法實踐主要地是在責任追究機制上50Nino,C.S.,TheConstitutionofDeliberativeDemocracy,pp.46-47.51Nino,C.S.,TheConstitutionofDeliberativeDemocracy,pp.108-116.05_5.indd1303/09/202015:42:2069

“一國兩制＂研究2020年第3期着手，而務實地處理這個問題。責任機制的有效運轉及作為其產物的法律，至少給了人民這樣的理由，即在權力機制的運轉和法律的背後，仍有某種道德理據的存在。換句話說，儘管議會通過的任何一項法律本身並不足以證成自身的合法性，但卻給予人民一項充足的理由，使人相信：這項法律所呈現或分配的責任和義務，並無任何專制的力量在發揮作用。基於辯論和道德理據的立法所呈現的有關政治決策的合法性，已經是當下政治情勢中能夠達致的或者最大限度接近道德理想的產物。這樣，無論是經過個人反思還是集體討論所達致的這種立基於現實的道德理想便是應對當前憲制難題的最佳道德進路，而即使是政府的反對派，由於其本身也平等地參與了這項立法，那麼包括少數反對派在內的全體公民就都有義務服從這項政治決策。如此一來，歷史形成的權力憲法（即當下的權力組織結構和機制）在當前的政治決定中就具有先在的合法性，除非這種合法性受到正在進行的慎議民主過程的成功挑戰，或者說，現任政府依據當前的憲法做出的政治決策將被合理地推定為合法，除非反對派能夠提供更加強有力的道德論證推翻這種正當性。由此，政府在道德上的多餘性（“必要的惡”）即被排除，政府不應總在消極的守夜人的意義上得到解讀，而更應被賦予積極的政治義務以構建一個轉變偏好、化解分歧乃至超越宗派利益之爭的價值共同體。代議制下政治精英的民主慎議固然保證了就認識論而言最可靠的決策機制，但據此仍然不足將其從精英主義甚至某種形式的開明專制中區別開來。精英在代理人民處理政治事務時極可能監守自盜或者權力自肥，在實踐中這可能是無法徹底解決的一項難題，但在理論上，英國憲法中的法治上的平等保證了精英在法律面前與一般人民的相同地位。民主慎議之後的結果，無論其內容是甚麼，都必須平等地適用到所有相關人員，這一點將政治精英牢牢地鎖定在一般人民的生活方式之中。因此，作為統治者的政治精英，與作為被統治者的一般人民，僅僅在統治與被統治的關係上作出區分，而在經由民主慎議之結果的法律面前，則沒有任何區分。也就是在這裏，民主程序之結果與實體性的憲法之權利的可能的張力，就在法治上的平等這一英國憲法的彌久歷新的優良傳統之中得以消除。㎃篚韣考察英國憲法及其現代詮釋是一項較為困難的任務，英國人特有的保守和務實精神導致英國本土的憲法學家極少採用系統性的理論描述或批判本國憲法，他們往往就其一個方面，尤其是當時所急需解決的憲制難題展開論述，且往往局限於本國的歷史經驗。本文通過對英憲經典作品的考察表明，英國憲法的特徵可用負責任的自由、法治上的平等和代議制的民主三項來概括。作為這些具有限定性內容的現代價值體系的綜合，英國憲制具有當代慎議民主理論的核心要素。其中，代議制民主肩負着轉化政治偏好、強化國家能力的責任。在此責任之下，議會及其政府集中權力為全體公民制定法律，而法治上的平等保證法律能夠平等適用於全體公民，公民的自由或權利則由法律規定之，公民除卻法律的統治，不受任何人專斷意志的干涉。慎議民主的核心任務，即在於將歷史形成的政治決定為當下的政府賦予權威，除非受到更佳理由的挑戰。因而代議制政府及其制定的法律被推定為在道德上正當的，或準確地說，受到在認識論上最可靠的道德真理的支持。而經由法治上的平等這一憲法機制，保證政治精英始終不能脫離一般人民的生活方式，這又反過來為從人民當中選舉出真正的政治精英提供制度保證。05_5.indd1403/09/202015:42:2070

干建華英國憲法中的慎議民主──基於英憲經典文本的角度⹪脞倁椀ReferencesAmery,L.S.,ThoughtsontheConstitution,London:OxfordUniversityPress,1964.Bagehot,W.,TheEnglishConstitution,withanintroductionbyR.H.SCrossman,London:C.A.Watts,1964.Bagehot,W.,PhysicsandPolitics,London:HenryS.King&Co.,1872.Bogdanor,V.(ed.),ConstitutionsinDemocraticPolitics,Aldershot:Gower,1988.Dicey,A.V.,IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution,London:Macmillan,1885.Jennings,I.,TheLawandtheConstitution,5thedition,London:UniversityofLondonPress,1959.Jennings,I.,CabinetGovernment,Cambridge:CambridgeUniversityPress,1969.King,A.,TheBritishConstitution,NewYork:OxfordUniversityPress,2007.Laski,H.J.,ReflectionsontheConstitution:TheHouseofCommons,theCabinet,theCivilService,Manchester:ManchesterUniversityPress,1951.Low,S.,TheGovernanceofEngland,London:T.FisherUnwin,1904.Nino,C.S.,TheConstitutionofDeliberativeDemocracy,NewHaven:YaleUniversityPress,1996.Thompson,D.F.,JohnStuartMillandRepresentativeGovernment,Princeton:PrincetonUniversityPress,1976.05_5.indd1503/09/202015:42:2171

第3期（總第45期）“一國兩制＂研究lssue32020年7月JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesJul,2020韣⺬挗㐍ⶤ㝕岻㴸闋ꓦ㸫⪣㽺ꬨ➵溸鬘긖䔕꼹匃別⪻1摘　要：大法官解釋是台灣地區法律制度與法治實踐的重要內容，其中不少釋字涉及到兩岸關係並對兩岸關係發展產生舉足輕重的影響，特別是大法官解釋過程中的“法理台獨”因素已經成為其實踐發展的新動向。這一方面是由於大法官解釋的隱蔽性讓其成為“台獨”人士可以借助的力量，大法官的人員組成及其立場、態度等因素使其逐漸成為“法理台獨”存在和發展的基本空間。另一方面則是大法官解釋過程中的司法積極主義傾向為“法理台獨”的產生提供了基礎性支撐，大法官解釋所營造的“憲法時刻”是“法理台獨”產生的重要社會條件。同時，大法官在一些重大問題上迴避“一個中國”原則也在客觀上形成助長“法理台獨”的效果。關鍵詞：台灣兩岸關係大法官法理台獨“一國兩制”OntheNegativeInfluenceofJustices’InterpretationinTaiwanLIXiaobing(SchoolofLaw,NankaiUniversity)Abstract:Justices’interpretationisanimportantpartofthelegalsystemandthepracticeoftheruleoflawinTaiwan.Manyoftheinterpretationsarerelatedtocross-straitrelationsandhaveasignificantimpactonthedevelopmentofcross-straitrelations.Inparticular,the“JurisprudentIndependenceofTaiwan”factorintheprocessofjustices’interpretationhasbecomeanewtrendinitspracticaldevelopment.Ontheonehand,thehiddennatureofthejustices’interpretationmakesitaforcethatpeoplewhowant“Taiwanindependence”canrelyon.Thecompositionofthejustices,theirpositions,attitudesandotherfactorsmakethemgraduallybecomethebasicspacefortheexistenceanddevelopmentof“jurisprudentindependenceofTaiwan.”Ontheotherhand,thejudicialactivismintheprocessofjustices’interpretationprovidesthebasicsupportfortheemergenceof“jurisprudentindependenceofTaiwan.”The“constitutionalmoment”createdbythejustices’interpretationisanimportantsocialconditionfortheemergenceof“jurisprudentindependenceofTaiwan.”Atthesametime,thechiefjustice’sevasionofthe“OneChina”principleonsomemajorissueshasobjectivelypromotedthe“jurisprudentindependenceofTaiwan.”Keywords:Taiwan,cross-straitrelations,justices,jurisprudentindependenceofTaiwan,“OneCountry,TwoSystems”*本文寫作思路的形成最初源於2009-2010年在台北南港中央研究院法律學研究所訪學期間和台灣島內諸多法律學人的交流和討論，其後幾次赴台灣參加學術活動搜集資料並和各位法律同仁進行探討而逐漸清晰，文章最後能夠定稿要特別感謝中華司法研究會、海峽兩岸關係法學研究會和澳門理工學院“一國兩制＂研究中心各位同仁的催促和提醒，感謝南開大學法學院憲法學和行政法學專業各位研究生在“台港澳法治專題＂課上的討論。收稿日期：2020年5月9日作者簡介：李曉兵，法學博士，南開大學法學院副教授、台港澳法研究中心執行主任06_5.indd103/09/202015:48:1472

李曉兵論台灣地區大法官解釋對兩岸關係的負面影響┞㝕岻㴸闋ꓦ溸걦豗䙎馫⪼䧯掿⺬棚☭㛶⺪♧⡊ⲙ溸ⲇꓪꄻ▢馫⪼䧯掿岻槏⺬棚㲾㐃⾕溭㺥溸┞⠥痀ꪨ台灣地區的大法官解釋制度肇始於中華民國1946年憲法1，其主要的發展過程則是在兩岸分裂分治之後。2正如台灣前司法院院長翁岳生先生所言，回顧大法官釋憲制度的變嬗過程，可以發現各時期的發展並不是單獨而分立，其間毋寧是接續遞移、連成一氣的推進歷程。六十年來大法官釋憲制度的演進、變遷、轉型，也可以自成一部台灣憲政發展史。3大法官釋憲的問題可能涉及到政治、經濟、社會生活的方方面面，經過半個世紀的實踐，大法官釋憲的權威性也逐漸得以確立。大法官解釋制度的存在和有效運作，不僅對台灣地區的法治發展具有重要意義，而且對於台灣地區法律制度的穩定和法律秩序的生成也具有重要價值。隨着社會各界對於大法官釋憲的關注日益增多，其在形式和內容上都不斷地發展完善。除了在篇幅上日益變得冗長之外，大法官解釋也逐漸增加了其解釋文和理由書的說理性，對於不同的立場和觀點的包容性也大大增加。在實踐中，大法官的各種判斷都是隱藏在其解釋文和理由書之中，其對於社會的影響也主要通過其判斷和說理。台灣地區近些年來一直在推動的司法改革，其中一項就是要將大法官解釋制度進一步規範化，對於大法官解釋的過程和程序進行優化，讓人民更有機會參與其中，增強其可接受的程度。大法官們也日益認識到，“大法官若要贏得人民的信賴，解釋理由的層次分明、論證嚴密、言之有物，往往才是關鍵所在，而非僅在結論的合憲與否。”4大法官在實踐的解釋方法上也不斷的發展，其觀點和主張都是透過特定的解釋方法來予以展開和呈現。在諸多的涉及兩岸關係的解釋中，有一些是“台獨”人士有意策劃而形成的，其最終得以訴諸於大法官來尋求法律和法理上的支持。分析上述大法官的諸多釋字可以發現大法官解釋本身可能為“台獨”力量提供一種闡述其主張的渠道和機會，爭取通過“憲法”上的解釋來達成“法理台獨”的目的，這對於“台獨”力量可能形成一種法理上的聲援和支持。特別是大法官是借助於“憲法解釋”這種權力，大法官所具有的司法權威無疑又增加了其判斷和主張的分量。因此，與其他機關的活動方式和表現形式不一樣，大法官釋憲的“隱蔽性”為“法理台獨”的存在提供了一個可資利用的空間，“台獨”力量完全可以精心策劃並通過測試性的案例尋求大法官解釋的支持，特別是通過“保障人民權利”的面目出現，比如“台獨”人士可以主張表達自由、結社自由而挑戰相關的管治法律文件的效力，而大法官釋字的解釋文和理由書中所提出的各種主可能成為“法理台獨”所依賴的法律上的支撐點，即便是不能直接獲得支持，大法官解釋本身就可以成11946年12月25日，制憲國大通過了《中華民國憲法》，該憲法文本於1947年1月1日公佈，並於同年12月25日正式生效施行。此後，南京國民黨政權在內戰中一敗塗地而退至台灣，1946年憲法因此也被帶到了台灣地區。在1949年1月14日，中共中央主席毛澤東關於時局的聲明提出同國民黨和談的“八項條件＂，其中第二項和第三項分別是“廢除偽憲法＂和“廢除偽法統＂。1949年2月，中共中央發佈《關於廢除國民黨的六法全書與確定解放區司法原則的指示》。1946年憲法在大陸被宣告為“偽憲法＂，但是在台灣地區依然被奉為“根本大法＂，而今則成為“獨派＂政治力量搞“法理台獨＂和“釋憲台獨＂的基本依託和重要目標。本文僅就該法的實際規範價值作為研究考察的對象，不擬就其非法性和非主權基礎做進一步剖析，特此註明。2李曉兵：《從“憲法修改＂到“憲政改造＂──台灣“憲法演進＂的再思考》，《“一國兩制＂研究》總第5期，2010年，第110-123頁。3翁岳生：《我國憲法訴訟制度之展望》，《中研院法學期刊》2007年創刊號，第46-47頁。4翁岳生：《我國憲法訴訟制度之展望》，第47頁。06_5.indd203/09/202015:48:1873

“一國兩制＂研究2020年第3期為“台獨”人士借重的力量。正如上文所述，民主進步黨早在1987年11月9日第二屆代表大會通過的“台獨言論自由決議文”曾提出，“人民有主張台灣獨立的自由，為思想與言論的範圍，不應以之作為刑事追訴的對象。”造成於2008年6月20日的“司法院”大法官釋字第644號解釋則認為“人民團體法對主張共產主義、分裂國土之團體不許可設立規定違憲”。5有學者就指出，台灣大法官在兩岸問題上大法官解釋的軌跡已經頗為清晰，早期大法官在作解釋時，通常將所謂“國家發生重大變故”充作解釋理由。當“國家發生重大變故”心理在台灣逐漸褪色後，大法官開始祭出“憲法理論”、“憲法規範”等更加具有“普適性”和“說理性”的理由作為託詞。從早期之“國家發生重大變故”的政治模式，到晚近之“憲法理論”、“憲法規範”的法律模式，大法官解釋兩岸關係的方法呈現出清晰的“去政治化”趨向。大法官試圖以“統獨中立”的姿態，至少在形式上與敏感的兩岸關係保持一定距離。與此同時，“台獨”分裂勢力也正是力圖通過維持這種形式上“中立”的法學方法，為其“台獨”目的提供“正當化”外衣。6◝㝕岻㴸闋ꓦꇅ╚溸⺶岻畤嚍╭聋⥱⻔掿岻槏⺬棚溸氘气䳀❵◗⯜䍳㕈狹⾕㷞鵖㕈狹《美國法律辭典》將司法積極主義定義為：“對美國司法制度中審判行為的一種見解。司法積極主義者認為上訴法院發揮着實質性的和積極的政策導向作用。司法積極主義倡導法官接受新的政策，即使是那些與既定的法律規範和先例不一致的政策。……最重要的是主張法院適用自己的政策優先於那些立法機關和行政機關的政策。這最明顯地表現在法院宣告一項政府行為因違憲而無效。司法積極主義還可以把法律規範延伸到給政府行為確立特定的要件。”7考察美國憲法發展史，美國法官從其憲法實踐之初就信奉司法積極主義，最明顯的早期司法積極主義的例子是大法官約翰‧馬歇爾在“馬伯里訴麥迪遜”案中確定的司法審查權，除了約翰‧馬歇爾大法官之外，還有20世紀30年代的聯邦最高法院和後來的沃倫法院。與司法積極主義相對應的司法消極主義則主張極度降低法官把個人的觀點適用於其作出的判決之中的程度，法院應當遵從由選舉產生的政府機關作出的政策決策。只有發生顯著違憲行為場合，法院才宣告該政策機關的行為無效。司法消極主義是一種關於司法作用的觀念，這種觀念限制司法權力的行使，而且把立法機關和行政機關作為主要政策創制的適當淵源。司法消極主義論者基於以下幾個原因，認為法院充當較激進的角色是不適當的。第一，法院一般來說不對公眾負責。對那些被任命的且終身任職的聯邦法院的法官尤其是這樣。第二，法院在與其他機關對抗中很少取勝。實際上，對於旨在限制法院權力的報復行動，法院往往是脆弱的。因而司法機關獨立可能因司法能動主義者和挑釁性的判決而受到5大法官在其解釋文中稱：“人民團體法第二條規定：｀人民團體之組織與活動，不得主張共產主義，或主張分裂國土。＇同法第五十三條前段關於｀申請設立之人民團體有違反第二條……之規定者，不予許可＇之規定部分，乃使主管機關於許可設立人民團體以前，得就人民｀主張共產主義，或主張分裂國土＇之政治上言論之內容而為審查，並作為不予許可設立人民團體之理由，顯已逾越必要之程度，與憲法保障人民結社自由與言論自由之意旨不符，於此範圍內，應自本解釋公佈之日起失其效力。＂6周葉中、祝捷：《論我國台灣地區“司法院＂大法官解釋兩岸關係的方法》，《現代法學》2008年第1期。7［美］彼得‧G‧魯斯特洛姆編：《美國法律詞典》，賀衛方等譯，北京：中國政法大學出版社，1998年，第340頁。06_5.indd303/09/202015:48:1974

李曉兵論台灣地區大法官解釋對兩岸關係的負面影響威脅。最後，司法消極主義者主張，要對廣泛而複雜的社會問題作出判決，法庭並不是一個合適的論壇。美國的不少學者也對於司法積極主義表示肯定，克里斯托弗‧沃爾夫（ChristopherWolfe）教授就指出，通常所指稱的司法積極主義是：“法官應該審判案件，而不是迴避案件，並且要廣泛地利用他們的權力，尤其是通過擴大平等和個人自由的手段去促進公正，亦即保護人的尊嚴。”8也有對司法積極主義表示批判的立場，威廉‧P‧馬歇爾（WilliamP.Marshall）教授在一篇題為《司法積極主義的七宗罪與保守主義派》的論文中檢討了司法積極主義的七宗罪，即：（1）不尊重民選部門之多數決定的反多數積極主義；（2）無視制憲者原意的非原意積極主義；（3）不遵循先例的先例積極主義；（4）突破裁判權限制的裁判積極主義；（5）創造新理論與新權利的司法創新；（6）對其他政府部門施加肯定性義務或進行司法監督的矯正積極主義；（7）運用司法權力完成黨派目標的黨派積極主義。9從比較意義上看，美國聯邦最高法院的“馬伯里訴麥迪遜”案不僅開創了違憲審查制度的先河，而且明確表明了司法積極主義的立場和傾向。這一經典判決不僅為美國司法審查（即違憲審查）制度奠定了理論基礎，而且其所堅持的這種理論從此就成為了憲法拱門上的拱頂石。10美國的這種憲法實踐模式是有其文化基礎的，美國人普通法的理念、早期的司法實踐以及當時的各種政治理念是其深層次的原因，但是“馬伯里訴麥迪遜”案的偶然發生則促成了這一制度的早日形成。這是一個歷史的契機，不管是蓄謀已久還是突發奇想，馬歇爾大法官正是抓住了這一個難得的歷史契機，並通過其創造性的解釋發展了憲法。這種實踐進而已經成為美國憲法制度的基本內容。在“馬伯里訴麥迪遜”案之後，馬歇爾又運用類似的手段審理了一系列重要的案件，比如1810年的“弗萊徹訴佩克”案（Fletcherv.Peck），聯邦最高法院宣佈一項州法違憲，而在1816年的“馬丁訴亨特的承租人”案（Martinv.Hunter’sLessee）中聯邦最高法院更宣佈其擁有對州最高法院作出的憲法問題裁決進行審查的權力。這就大大地全面擴充了聯邦最高法院的權力，提升了聯邦最高法院的地位，使之在國家權力構架中能夠真正的同立法機關和行政機關兩部門鼎足而立。聯邦最高法院經過馬歇爾大法官的改造最終轉型為“捍衛憲法方舟的最高權威機構”。美國內戰之後，美國第13、14、15條憲法修正案得以通過，聯邦最高法院通過積極的行使違憲審查權並與憲法文本中的“平等保護條款”、“正當程序條款”結合起來，違憲審查的“現代版”被確立起來，由此引發了“美國憲法的第二次革命”，並對美國的政治、經濟、社會生活產生了重大的影響。到上個世紀1989年為止，也就是美國憲法實施二百週年之際，美國聯邦最高法院一共宣佈1,073件州法律文件違憲，138件聯邦議會的法律文件違憲。其中，在美國內戰之前，聯邦最高法院只是偶爾做出幾個違憲的判決，其中關於聯邦議會法律違憲的判決只有屈指可數的幾個，但是在內戰結束之後的20年內，聯邦最高法院做出的違憲判決卻是之前同期的兩倍還要多。在最為突出的兩個時間段1910-1919年和1970-1988年，聯邦最高法院的違憲判決分別增長了31%和62%。這其中除了有聯邦和州立法數量的增加之外，也有聯8Wolfe,C.,JudicialActivism:BulwarkofFreedomorPrecariousSecurity?(RevisedEdition),Lanham:Rowman&LittlefieldPublishers,1997,p.2.9Marshall,W.P.,“ConservativesandtheSevenSinsofJudicialActivism,”UniversityofColoradoLawReview,vol.73,no.4,2002,pp.101-140.10［美］伯納德‧施瓦茲：《美國法律史》，王軍譯，北京：中國政法大學出版社，1990年，第38頁。06_5.indd403/09/202015:48:2075

“一國兩制＂研究2020年第3期邦最高法院對於自身角色認識的改變。11在某種意義上來說，正是因為聯邦最高法院的司法能動主義的實踐使其得以確立了其在美國憲政體制中的重要位置。因此，有學者就指出：“在馬伯里訴麥迪遜案中宣佈的司法審查（即違憲審查）已經成為我們憲法機器中絕對必需的部件，抽掉這個特製的螺栓，這部機器就化為碎片。”12美國的司法積極主義的理論和實踐對於其他國家和地區的司法實踐影響甚大，台灣地區大法官解釋的實踐也同樣深受美國模式和實踐的影響，其中一個重要的方面就是司法積極主義的立場和傾向。考察“司法院”大法官在過去半個多世紀大法官解釋的實踐，“司法院”大法官在最初的大法官解釋實踐中表現的十分克制，甚至很少對台灣社會表達其獨立的聲音，以釋字第31號和第85號為例，如上文所述，大法官會議所做出的這兩個釋字完全是為了配合台灣當時的政治需要而為當時的政治決策背書，以“憲法解釋”來為當時的政治運作合法化提供“法理”上的支撐。這一方面是由於當時威權主義的政治形勢使然，另一方面也是大法官所秉持的司法理念所決定的。但是其後，大法官解釋的表現日漸讓人感受到其在“憲政體制”中獨立的存在，有很多釋字中的判斷和理由甚至讓人感到大大地出乎意料。如果做出一個統計的話，那麼“司法院”大法官過去半個多世紀的司法實踐中總共做出了700多號釋字，其中不乏宣告“違憲”的宣告，絕對數量已超過200號。根據台灣學者的統計，從“司法院”大法官開始運作到民國100年（即2011年）3月底為止，大法官會議一共宣告686號解釋，其中違憲的比例約為27.6%，將近三成的釋字會做出“違憲”的判斷。13這個數字如果考慮到台灣近30多年的民主化進程的因素，那麼其在最近的30年的表現應該是更為突出，也就是說其作出“違憲”判斷的比例是相當的高。有統計結果就表明，翁岳生大法官任“司法院”院長期間（1999年2月1日至2007年9月30日），一共作出了157號解釋（釋字第477號至第633號解釋），其中宣告“違憲”者有60件，“違憲”的比例約為38.2%，超出上述的平均數十個百分點還要多。而在賴英照大法官任“司法院”院長期間，一共做出了46號解釋（釋字第634號至第679號解釋），其中宣告“違憲”的有25件，“違憲”宣告的比例約為54.3%。14如果比較歷年來法官聲請解釋的案件，釋字第471號、第475號、第476號、第517號、第551號、第545號、第554號、第558號、第559號、第572號、第588號、第590號、第595號、第630號、第636號、第637號、第641號、第646號、第664號、第666號、第669號解釋，其中宣告“違憲”者（包括部分違憲）的有釋字第471號、第551號、第558號、第588號（部分）、第636號（部分）、第637號、第641號、第664號（部分）、第666號、第669號解釋，“違憲”宣告的比例約為42.85%。15如此來看，台灣地區“司法院”大法官解釋的實踐有較為濃厚和明顯的司法積極主義的立場和傾向。考察大法官諸多釋字中，有為數不多的幾個釋字明確提出了“司法積極主義”，主要為大法官釋字第632號、第685號、第690號、第707號解釋的協同意見書或者不同意見書之中。其中釋字第63211Holland,K.M.,JudicialActivisminComparativePerspective,NewYork:St.Martin’sPress,1991.12［美］伯納德‧施瓦茲：《美國法律史》，第41頁。13林子傑：《認識大法官解釋的第一本書》，台北：五南圖書出版股份有限公司，2011年，第113頁。14林子傑：《認識大法官解釋的第一本書》，第113-114頁。15林子傑：《認識大法官解釋的第一本書》，第113頁。06_5.indd503/09/202015:48:2076

李曉兵論台灣地區大法官解釋對兩岸關係的負面影響號解釋16，大法官認為“立法院”的消極不作為影響憲政秩序的運作，為“憲法”所不許。針對大法官解釋理由書，余雪明大法官提出了部分不同意見書，在該部分不同意見書的註一和註八中則明確提到了“司法積極主義”這一用語，這是“司法積極主義”一詞第一次出現在大法官釋字中。余雪明大法官主要用該詞來描述德國聯邦憲法法院頗重司法積極主義的現象。余雪明大法官在該部分不同意見書中提到：“因基於民主政治及政黨政治運作之常軌，僵局有時難以避免，此乃政治部門應自行解決之問題，並自負政治責任，本院大法官率爾介入，除違背權力分立原則，有失司法分寸，亦造成政治之司法化，（註一）為司法部門帶來無窮之後患，亦低估政治人物之政治智慧”17。在這裏，余雪明大法官對司法積極主義持批判態度。在釋字第685號解釋中18，陳新民大法官在該號釋字中做出了協同意見書，該協同意見書中有兩處提到“司法積極主義”，第一處為：“誠然，大法官在與本號解釋較相類似的本院釋字第六四一號解釋，之所以高度發揮司法積極主義的角色，乃是為了個案處罰的過苛所致，以使得實質正義能夠在日後的再審程序中獲得實踐（註二），此用心良苦，躍然紙上。”第二處為：“本席認為在法律（司法院大法官審理案件法）雖未明言賦予大法官暫時處分之權限，在釋憲實務上已經有若干先例，但此彌補法律漏洞或是填補法治不良的利器，一定要本於最高度的‘司法自制’。從而此最高位階的司法積極主義，才不致於侵犯法治國家權力分立與責任政治之原則。故大法官此項‘司法造法’一定要適時適所，在面臨重塑一個法律依據欠缺的法律關係時（如本案日後的再審事件），大法官應當以憲法高度，均衡憲法法理、新舊法治秩序價值與安定性，以及人民的權利保障性，替司法與行政機關勾勒出一個可行之道，這才是司法應有的作為。”19總體而言，陳新民大法官對司法積極主義是持審慎的贊成立場。在釋字第690號解釋中20，李震山大法官和林子儀大法官做出了部分不同意見書，對前面提及的解釋理由書內容進行了批判，認為“本件解釋將審查重心置於‘防疫貴在迅速有效’，未真誠面對‘人身自由剝奪’即應予人民憲法層次完整程序保障的憲法價值，以致本件解釋中，所闡發的憲16台灣地區第三屆“檢察院＂正、副院長及委員於2005年1月底屆滿，“總統＂根據“憲法修正案＂於2004年12月提出人事名單，先後兩次諮請“立法院＂同意。然而，“立法院＂“程序委員會＂兩次作成暫緩將提名案列入議程報告事項的決議。導致這項人事案一直沒有通過。2005年6月，三分之一以上的“立法委員＂聲請解釋。17參見大法官釋字第632號解釋之余雪明大法官部分不同意見書。18大法官釋字第685號解釋的爭點為：“營業人於合作店銷貨並自收貨款，以該營業人為營業稅納稅義務人之認定，違憲？＂大法官在解釋理由書認為，1980年1月24日修正公佈的“稅捐稽徵法＂第44條有關罰鍰的規定，其處罰金額沒有設置合理的最高額的限制，逾越處罰的必要程度，會造成對個案處罰過於嚴苛，與“憲法＂第23條規定的比例原則相違背，與“憲法＂第15條規定保障財產權的意旨相違背，應不予適用。19參見大法官釋字第685號解釋之陳新民大法官協同意見書。20大法官釋字第690號解釋的爭點：“2002年1月30日修正公佈的｀傳染病防治法＇第三十七條第一項規定｀必要之處置＇包含強制隔離在內，違憲？＂大法官在解釋文和解釋理由書中提到，關於必要之處置應包含強制隔離在內之部分，對人身自由之限制，尚不違反法律明確性原則，亦未抵觸“憲法＂第23條之比例原則，與“憲法＂第8條依正當法律程序之意旨尚無違背。被強制隔離的曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者，其人身自由受限，應該設置隔離的組織、程序及最長期限，同時要建立救濟機制，相關機關宜盡速通盤檢討傳染病防治法制。大法官在解釋理由書中還提到，強制隔離與其他防疫決定的作出與法院就是否拘禁加以審問的決定不同，疫情防治應採取迅速的舉措，由專業機關作出利於病情的防治。因此，係爭規定的強制隔離處置雖非由法院決定，但是與“憲法＂第8條正當法律程序保障人民身體自由的意旨尚無違背。參見釋字第690號解釋文和解釋理由書。06_5.indd603/09/202015:48:2077

“一國兩制＂研究2020年第3期政理念與運用的解釋方法有頗多模棱、隱晦之處，有待辨明與商榷。”就司法積極主義而言，該大法官部分不同意見書中提到：“一般人對大法官前揭解釋（即釋字第166號、第251號、第384號、第392號、第523號、第588號、第636號、第664號解釋等，筆者註。）或有‘擴大’憲法第八條之適用範圍，從而指摘大法官‘擴權’或不理性地崇尚司法積極主義之異聲。實質上，該等解釋只是跟進一二一五年自由大憲章（MagnaChartaLibertatum）第三十九條、一六七九年人身保護法（HabeasCorpusAct）、當今國際人權規範，以及憲政先進國家憲法之普世價值，與時俱進而未僵化地奉行憲法文本主義，朝向還原我國憲法第八條‘憲法保留’之本來面貌，穩健前進。試想，若堅持依憲法第八條第二項之文義，如今可能仍停滯在僅保障‘犯罪嫌疑人’之人身自由，我國的人權紀錄將淪落於何種境地，不難想像。”21在這裏，李震山大法官和林子儀大法官也是基本贊成司法積極主義的。在釋字第707號解釋中22，羅昌發大法官對多數意見表示同意，但是其在協同意見書中就解釋涉及的重要原則和論點做了一些思考和補充。羅昌發大法官以釋字第445號解釋為例，他認為大法官以“關聯性”和“必要性”為基準擴大解釋對象，是司法積極主義的一種表現形式。進而提到，釋字第707號解釋則“並未明確以‘關聯性’及‘必要性’為擴大解釋對象之基準，而係創造另一擴大解釋範圍之類型；使本院得以就‘聲請人請求解釋某一條文’的情形，擴大解釋對象至整個法規。”“此種擴大當事人聲請之解釋範圍，或可稱為司法積極主義（judicialactivism）另一種表現。常見的司法積極主義係反映在司法者超出單純解釋與適用憲法或法律的功能，而透過其裁判相當程度的扮演決策者或立法者角色，以解決紛爭。本號解釋則為釋憲者為整體解決制度問題，遂超越司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款所規定限於以確定終局判決所適用之法律或命令發生有抵觸憲法之疑義，始得聲請解釋憲法的要件。本席認為，本號解釋屬於正面的司法積極主義的呈現，故贊成多數意見擴大解釋對象之結論。”23由此可見，羅昌發大法官在這一釋字中對司法積極主義也是持贊成立場。除了大法官釋字第632號、第685號、第690號、第707號解釋之中提到“司法積極主義”之外，大法官大量的釋字則是雖然沒有提及“司法積極主義”這個術語和理論，但是在諸多釋字的解釋文和理由書之中卻明確地體現了司法積極主義的立場和傾向。總的來說，大法官釋字的司法積極主義的實踐主要是在維護“憲政體制”和保障基本人權這兩個方面進行突破。在維護“憲政體制”方面，最為典型的就是大法官釋字第261號解釋，大法官在肯定了釋字第31號解釋的效力的同時，又指出民意代表的定期改選是反映民意和貫徹民主憲政的途徑，最後特別指出“由中央政府依憲法之精神、本解釋之意旨及有關法規，適時辦理全國性之次屆中央民意代表選舉，以確保憲政體制之運21參見大法官釋字第690號解釋之李震山大法官、林子儀大法官部分不同意見書。22大法官釋字第707號解釋的爭點為：“公立學校高中以下教師敘薪，未以待遇相關法律或其明確授權之法規命令定之，違憲？＂儘管聲請人僅就公立學校教職員敘薪標準表說明第五點第一項關於上開教師在職進修取得較高學歷改按新學歷起敘時，不採計進修期間內服務成績優良年資部分之規定，有抵觸憲法之疑義，聲請解釋；然而，大法官卻以整個係爭辦法作為審查對象，認為公立學校教職員敘薪辦法（含附表及其所附說明）違憲無效。參見釋字第707號解釋文、解釋理由書。23參見大法官釋字第707號解釋之羅昌發大法官協同意見書。06_5.indd703/09/202015:48:2178

李曉兵論台灣地區大法官解釋對兩岸關係的負面影響作”。24這樣的判斷使自1948年開始就職並持續行使職權長達四十多年的第一屆“中央”民意代表於1991年底之前終止行使職權，並開啟了第二屆“中央”民意代表的全面改選。此舉結束了“萬年國會”，使台灣人民有權自主選擇民意代表，順應了台灣島內民眾追求民主的要求，增強了民意機構的民主正當性，在台灣地區憲政發展史上具有里程碑意義，它拉開了台灣憲政改革的序幕。25而在釋字第499號解釋中，大法官最後認定第五次“修憲”通過的“憲法增修條文”第1條、第4條、第9條、第10條，違背自由民主憲政秩序，應自解釋公佈之日起失效，而原第四次“修憲”通過的“憲法增修條文”繼續適用。這是大法官在大法官解釋實踐中惟一一次宣告“修憲條文”“違憲”的解釋，展示出其在台灣憲政秩序維護上所扮演的舉足輕重的角色。大法官在這一釋字中所體現出的角色，稱之為“代位的制憲者”26也毫不為過，此舉進一步樹立了大法官的司法權威。有學者就將釋字第499號和第216號解釋稱為台灣地區“憲政改革”的兩個“里程碑”27。除了釋字第499號和第216號解釋之外，有關“憲政體制”方面的大法官釋字還有很多，比較重要的有：釋字第86號解釋確定高等法院以下各級法院應隸屬於“司法院”；釋字第137號解釋確定法官審判不受法規釋示行政命令的拘束；釋字第216號解釋確定司法行政機關所發佈涉及審判法律見解的行政命令，法官不受其拘束；釋字第371號解釋確定各級法院法官有聲請大法官解釋權；釋字第387號解釋決定“立法委員”改選後行政院長應率閣員總辭職28；釋字391號解釋確立了立委審議預算不得移動或增減預算項目；釋字第419號解釋明確了“副總統”兼任“行政院長”與“憲法”的本旨不盡相符；釋字第461號解釋確定參謀總長不須受“立法委員”質詢，但不得拒絕至各委員會備詢；釋字第472號解釋確定“全民健康保險法”強制全民投保及繳納保費及滯納金等規定合憲，但有關機關仍應實施檢討修正；釋字第520號解釋確定“行政院”停建核四廠應向“立法院”報告並備質詢；釋字第530號解釋確定“司法院”為最高司法機關，得就審理事項享有規則制訂權；釋字第585號解釋（還有後來的釋字第613號解釋）涉及到“立法院”“三一九槍擊事件真相調查特別委員會”（簡24釋字第261號解釋文：“中央民意代表之任期制度為憲法所明定，第一屆中央民意代表當選就任後，國家遭遇重大變故，因未能改選而繼續行使職權，乃為維繫憲政體制所必要。惟民意代表之定期改選，為反映民意，貫徹民主憲政之途徑，而本院釋字第三十一號解釋、憲法第二十八條第二項及動員戡亂時期臨時條款第六項第二款、第三款，既無使第一屆中央民意代表無限期繼續行使職權或變更其任期之意，亦未限制次屆中央民意代表之選舉。事實上，自中華民國五十八年以來，中央政府已在自由地區辦理中央民意代表之選舉，逐步充實中央民意機構。為適應當前情勢，第一屆未定期改選之中央民意代表除事實上已不能行使職權或經常不行使職權者，應即查明解職外，其餘應於中華民國八十年十二月三十一日以前終止行使職權，並由中央政府依憲法之精神、本解釋之意旨及有關法規，適時辦理全國性之次屆中央民意代表選舉，以確保憲政體制之運作。＂25參見周葉中、祝捷：《台灣地區“憲政改革＂研究》，香港：香港社會科學出版社有限公司，2007年，第25-26頁。26參見吳庚：《社會變遷與憲法解釋》，湯德宗主編：《憲法解釋之理論與實務》（第四輯），北京：中央研究院法律學研究所籌備處出版專書，2005年，第6頁。27參見葉俊榮：《從“轉型法院＂到“常態法院＂：論大法官釋字第二六一號與第四九九號解釋的解釋風格與轉型脈絡》，《台大法學論叢》2002年第31卷第2期；顏厥安：《規則、理性與法治》，顏厥安：《憲邦異式——憲政法理學論文集》，台北：元照出版公司，2005年。轉引自周葉中、祝捷：《台灣地區“憲政改革＂研究》，第43-44頁。28釋字第387號解釋作出的時間是1995年10月13日，之後不久，1997年7月21日台灣地區第四次“憲法修改＂通過了新的“憲法增修條文＂，其中一項重要的內容就是“行政院院長＂由“總統＂任命，無須經“立法院＂同意。06_5.indd803/09/202015:48:2179

“一國兩制＂研究2020年第3期稱“真調會”）的設立及其權限合法性，並創設了暫時處分制度；釋字第599號解釋確定“戶籍法”按捺指紋始核發身份證的規定暫定適用；第627號解釋明確了“總統”刑事豁免權的範圍和國家機密特權；釋字第633號解釋則是關於“國家通訊傳播委員會”（簡稱“通傳會”）的設立及其權限合法性；釋字第645號解釋確定“公民投票法”中規定“立法院”有公投提案權合憲，公投審議委員的任命規定違憲；等等。可以說，在短短的半個多世紀裏實現台灣島內政治運作的轉型，並在制度上有所積累和沉澱，大法官解釋在這一過程中的努力和實踐可謂是功不可沒。一方面，大法官以司法者和“釋憲者”的角色積極介入在台灣地區實施的“憲法和法律”所確立的權力分立制衡體制，回應和解決台灣政治、法治實踐中的各種“憲政”難題。另一方面，大法官也充分地表達其作為司法者和“釋憲者”的基本主張，重新塑造其作為司法者和“釋憲者”的形象和地位。這對於台灣地區法治實踐和“憲政”秩序的良性運作具有極大的促進作用。大法官在保障基本人權方面的努力更是值得關注，很多重要的釋字舉不勝舉，因為這個領域已經成為大法官解釋的發力點和突破點，是大法官解釋重點關注和努力的方向。隨着台灣地區在較短的時間裏從過去的威權統治狀態轉變為一個開放的民主社會，對於法治和人權價值的肯定已經成為台灣社會的基本主調，大法官以“憲法維護者”和“人民權利保護人”自居，不斷拓展實踐的空間並獲得話語主導權，不論是維護憲政理念，還是尊重和保障人權，大法官均可以司法者和“釋憲者”的身份積極介入。可以說，大法官保障基本人權的領域可以有所作為，也能夠大有作為。“中華民國憲法”文本專章規定了“人民之權利義務”，其中明白列舉達28項之多，主要包括：（1）平等權；（2）自由權；（3）參政權；（4）受益權。而第22條更是規定：“凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序、公共利益者，均受憲法之保障。”這意味着“憲法未列舉權利”同樣受“憲法保障”。這些“其他自由權利”不僅範圍廣泛，而且項目多樣。同時，該“憲法”第十三章“基本國策”，其中的“國民經濟”、“社會安全”、“教育文化”、“邊疆地區”等各節，也與人民自由權利的保障有關。29在大法官解釋實踐中，大法官通過“憲法解釋”把“憲法”條文中規定的基本權利與社會現實相結合進行具體化，“憲法”文本中所規定的權利的保障得以落實或實現，而且，大法官還通過諸多釋字把“憲法未列舉權利”予以明確化。正是通過司法積極主義的大法官解釋實踐，大法官將“憲法”文本上的基本權利進行具體化和明確化，同時根據“憲法”創造出新的公民基本權利。比較而言，台灣地區的“司法院”大法官在大法官解釋過程中的司法積極主義立場和傾向是較為突出和明顯的，即便是和美國聯邦最高法院的違憲審查實踐相比，在“積極”和“能動”方面也絲毫不遜色。這種“司法積極主義”如果詳細的進行分析的話，還可以劃分出“積極的司法積極主義”和“消極的司法積極主義”，也就是根據“司法院”大法官在大法官解釋中的立場和觀點的表達對於大法官解釋的“司法積極主義”做出更為精細的區分。所謂“積極的司法積極主義”是指大法官不僅明確的做出“違憲”的判斷，而且還對自己的立場和觀點進行明確的闡釋，充分展示自己的獨立的判斷，敢於直接地挑戰“立法機關”和其他機關的立場，有很多的釋字都明確的宣告所29陳志華：《中華民國憲法》，台北：三民書局，1995年，第47-48頁。06_5.indd903/09/202015:48:2180

李曉兵論台灣地區大法官解釋對兩岸關係的負面影響審查的“法律文件”在特定的時間之內“失其效力”、“不再援用（或不予援用）”或者“停止援用”、“抵觸憲法”、“與憲法……意旨有違”、“與憲法……不符”，等等。也有一些釋字則是相對而言比較含糊，“盡速……檢討修”、“難謂無悖於憲法……意旨”、“於……解釋範圍內，應不再援用”、“與憲法……意旨未盡相符，應於檢討修正”、“實已逾越憲法……必要限度”、“應為憲法所不許”、“部分應不予援用”、“……檢討改進，至遲於……失其效力”，等等。從上文所析近20個涉及設計兩岸關係的釋字來看，大法官在多個釋字中都有司法積極主義的表現，所佔比例非常之高，其中在第242號解釋中宣告“……與憲法第二十二條保障人民自由及權利之規定有所抵觸。”釋字第261號解釋則宣告“為適應當前情勢，第一屆未定期改選之中央民意代表除事實上已不能行使職權或經常不行使職權者，應即查明解職外，其餘應於中華民國八十年十二月三十一日以前終止行使職權，並由中央政府依憲法之精神、本解釋之意旨及有關法規，適時辦理全國性之次屆中央民意代表選舉，以確保憲政體制之運作。”釋字第265號解釋宣告“上述細則應斟酌該法第三條第二項第二款規定之意旨，隨情勢發展之需要，檢討修正。”釋字479號解釋宣告“內政部訂定之‘社會團體許可立案作業規定’第四點關於人民團體應冠以所屬行政區域名稱之規定，逾越母法意旨，侵害人民依憲法應享之結社自由，應即失其效力。”釋字499號解釋宣告“此項修憲行為有明顯重大瑕疵，已違反修憲條文發生效力之基本規範。”“若此等代表仍得行使憲法增修條文第一條以具有民選代表身分為前提之各項職權，將抵觸民主憲政之基本原則，是增修條文有關修改國民大會代表產生方式之規定，與自由民主之憲政秩序自屬有違。”“國民大會代表之自行延長任期部分，於利益迴避原則亦屬有違，俱與自由民主憲政秩序不合。”“第三屆國民大會於八十八年九月四日第四次會議第十八次大會以無記名投票方式表決通過憲法增修條文第一條、第四條、第九條暨第十條之修正，其程序違背公開透明原則及當時適用之國民大會議事規則第三十八條第二項規定，其瑕疵已達明顯重大之程度，違反修憲條文發生效力之基本規範；其中第一條第一項至第三項、第四條第三項內容並與憲法中具有本質重要性而為規範秩序賴以存立之基礎，產生規範衝突，為自由民主憲政秩序所不許。上開修正之第一條、第四條、第九條暨第十條應自本解釋公佈之日起失其效力”。釋字第558號解釋宣告“國家安全法上揭規定，與首開解釋意旨不符部分，應自立法機關基於裁量權限，專就入出境所制定之法律相關規定施行時起，不予適用。”釋字第644號解釋宣告“顯已逾越必要之程度，與憲法保障人民結社自由與言論自由之意旨不符，於此範圍內，應自本解釋公佈之日起失其效力。”釋字第710號解釋則宣告“前揭第十八條第一項與本解釋意旨不符部分及第二項關於暫予收容之規定均應自本解釋公佈之日起，至遲於屆滿二年時失其效力”，“未經法律明確授權，違反法律保留原則，應自本解釋公佈之日起，至遲於屆滿二年時失其效力”。在“司法院”大法官其餘的十個釋字之中，有一個釋字即釋字328號解釋採取了完全的司法消極主義立場，大法官在解釋文中指出“中華民國領土，憲法第四條不採列舉方式，而為‘依其固有之疆域’之概括規定，並設領土變更之程序，以為限制，有其政治上及歷史上之理由。其所稱固有疆域範圍之界定，為重大之政治問題，不應由行使司法權之釋憲機關予以解釋。”而在其餘的9個釋字中，大法官雖然沒有做出違憲的宣告，但也並非完全採取簡單的司法消極主義的立場，其中有的釋字解釋文和理由書中做出了許多豐富的“闡釋”，將其所主張的法律上的依據和法理上的理由進行了充分的發揮。對於這些釋字，可以將其槪括為“消極的司法積極主義”，即不簡單的否定立法機06_5.indd1003/09/202015:48:2181

“一國兩制＂研究2020年第3期關或其他機關的立場和作法，但是卻表達其獨立的看法，或者不簡單的做出違憲的判斷，但是其中貫穿着自己的立場和判斷。另外，從這些釋字對於兩岸關係的影響來看，其中第644號解釋是對於兩岸關係具有最為嚴重的損害，可以說是鼓勵和放任“台獨思想”，為“台獨”或“獨台”思想傳播和相關的社會團體順利而且“合法”的組建大開綠燈，並以“憲法”上的公民基本權利保障作為其基礎性的理由，這對於“法理台獨”是至為關鍵而實質的一步。其他的一些釋字，比如釋字第31號、第85號、第117號、第150號解釋都為台灣當時的政治困局進行合理化和“合法化”的闡釋，為台灣扭曲的“憲政體制”進行了司法背書，而釋字第261號解釋則是臨門一腳，將其原來所構建的法理基礎予以否定，打開了“中華民國憲政體制”在地化或本土化的缺口，這既是台灣民主化的大趨勢，也是台灣一些政治力量所尋找到的一個“恰當而精準”的突破口，一旦這一缺口一經打開，自此之後“法理台獨”就有了在“憲法”所規定的體制內成長的土壤和空間，並在這一道路和方向上呈現出加速度發展的趨勢。綜合分析大法官解釋的各個釋字以及大法官解釋與台灣近三十年政治走向，將大法官解釋與台灣地區過去七次“憲法修改”過程與“憲政體制”變遷的脈絡相比較，就可以發現，如果沒有大法官解釋作為配合和支撐，台灣的“憲政改造”的目標不可能順利得以實現，有的時候大法官解釋是作為一個重要的催化劑，有的時候大法官解釋則是成為台灣憲政制度變遷、轉換的重要支點，有的時候大法官是以“權利保障人”的身份來實現其基本的政治價值和政治使命。在此過程中，大法官解釋的司法積極主義傾向具有為政治背書的一面，在保持對於台灣政治變革的高度敏感和關切的同時，通過積極而有所作為的方式來實現其對於“法理台獨”的闡釋。通過縱向和橫向的比較，可以發現，大法官通過大法官解釋而介入到兩岸關係領域並建構了兩岸關係“憲法解釋”的“法理基礎”，很大程度上已經成為兩岸關係的基本法律制度框架的一部分，並且在持續的演進過程之中。這種漸進式的發展、演變的方式，對於實現“台獨”目標具有獨特的價值和優勢，既有容易為台灣民眾接受和認同，也有避免大陸方面的高度敏感和防範，以及導致大陸方面無法及時反應並做出有針對性的處置的考慮。在兩岸關係中，有一個領域是特別值得關注的，那就是兩岸人民的遷徙自由權。大法官在這個問題上則表現出一種由消極到積極的轉變，即對於兩岸之間目前的分裂分治狀態的確認，即“國家統一之前”大陸人民到台灣之後一些基本權利的保障如何實現的問題。大法官在釋字第497號解釋文對於涉案的法律規定作出確定的合憲性判斷：“內政部依該條例第十條及第十七條之授權分別訂定‘大陸地區人民進入台灣地區許可辦法’及‘大陸地區人民在台灣地區定居或居留許可辦法’，明文規定大陸地區人民進入台灣地區之資格要件、許可程序及停留期限，係在確保台灣地區安全與民眾福祉，符合該條例之立法意旨，尚未逾越母法之授權範圍，為維持社會秩序或增進公共利益所必要，與上揭憲法增修條文無違，於憲法第二十三條之規定亦無抵觸。”司法院大法官釋字第618號解釋的解釋文中，大法官對於爭議性的規定也沒有做出否定性的判斷，其認為：“係爭規定限制原設籍大陸地區人民，須在台灣地區設有戶籍滿十年，作為擔任公務人員之要件，實乃考慮原設籍大陸地區人民對自由民主憲政體制認識之差異，及融入台灣社會需經過適應期間，且為使原設籍大陸地區人民於擔任公務人員時普遍獲得人民對其所行使公權力之信賴，尤需有長時間之培養，係爭規06_5.indd1103/09/202015:48:2282

李曉兵論台灣地區大法官解釋對兩岸關係的負面影響定以十年為期，其手段仍在必要及合理之範圍內，立法者就此所為之斟酌判斷，尚無明顯而重大之瑕疵，難謂違反憲法第二十三條規定之比例原則。”而在釋字第710號解釋，大法官則是在兩岸關係上有一個正面的效應，大法官在解釋文中對於“台灣地區與大陸地區人民關係條例”和“台灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則”的有關條款進行了“違憲審查”，並確認其中的一些規定對於大陸人民的權利保障不力，根據正當程序原則和比例原則將其宣告為“違憲”。這一個釋字做出的背景是，隨着藍綠陣營執政在2008年實現輪替，藍營還2012年大選中獲勝得以連任，兩岸關係終於在經歷風雨之後不但穩定下來，而且正在不斷深化。兩岸人民的交流日趨活絡頻繁，政治、經濟、社會各個層面的溝通、對話、協商次第展開，並不斷有所突破，兩岸關係已經邁上了一個新的台階。因此，在兩岸關係不斷深化之際，釋字第710號解釋所釋放出來的信號和展示的內在意蘊，更值得深入的挖掘和分析。30但是，2016年兩岸關係又出現逆轉，台灣島內政局出現顛覆性的變化，大法官解釋的司法積極主義實踐所關注的主題和發展的方向、趨勢值得進一步關注。┩㝕岻㴸闋ꓦ䨿易ꅑ䤷岻兎⯤儱岻槏⺬棚氘气溸ꓨ锣獘劋唅⚂美國耶魯大學教授艾克曼（BruceAckerman）曾經提出“憲法時刻“（constitutionalmoment）的概念。31他認為，國民只有在面臨到“憲法時刻”時，才會認知到憲政重大議題的發生，進而積極關心並參與公眾辯論。在這種民眾高度動員參與憲政議題的時刻，國家的憲政秩序才會出現較大幅度重整的契機，進而建立起新的典範制度。32之所以提出這一理論，主要是基於美國當時面臨的憲法危機和美國過去二百年多年獨特的憲法實踐模式思考。1987年是美國憲法實施200週年，當時的美國財政赤字居高不下，最高法院法官任命也出現困難，憲法修改無法得以實現，美國憲法學界興起了檢討憲法的思潮。1991年，美國政治學家薩繆爾‧亨廷頓發表了《第三波：二十世紀後期民主化浪潮》（TheThirdWave:DemocratizationinthelateTwentiethCentury）一書，其中提出現代世界大致經過了三次民主化浪潮，20世紀後期大約有30多個國家從威權政體過渡到了民主政體，亨廷頓將其稱之為民主化的“第三波”。這一說法在世界範圍產生了巨大的影響。艾克曼作為美國憲法學界和政治學界享有盛譽的學者，在此社會背景之下也僅積極投入到憲法學和政治學的學術研究當中，特別是對20世紀90年代東歐國家的憲政秩序的重建提出了不少憲法修改建議，其提出的“憲法時刻”受到美國國內憲法學界的高度關注，也同樣引發了的美國國內外的熱烈討論。艾克曼所提出的“憲法時刻”的理論，是從變遷“能量”的觀點出發的，他認為在特定時空條件下，憲政基本秩序的奠定並不是緩進式的演化過程，而是階段躍進式的改變。原因在於日常生活中，人民多關注於一般生活事項，將政治交由“代理人”去處理，對於與國家基本政治體質相關的事項，其實多是採取漠不關心的態度。在這種心態下，縱使憲政有所變革，因為欠缺人民的高度關注及支持，這些變革多是零星作為，難以全面性挑戰既有結構。惟有在歷史上難得的“憲法時刻”中，人民才會認知到憲政重大議題的發生，積極關心並參與公眾辯論。在這種民眾高度動員參與憲30大法官湯德宗在其“協同意見書＂中就指出，“本件解釋歷經三個多月審查，稿經十易始成，為本席到司法院服務以來所僅見。＂31Ackerman,B.,TheFutureofLiberalRevolution,NewHeaven:YaleUniversityPress,1992.32Ackerman,B.,WethePeople:Foundations,Cambridge:TheBelknapPressofHarvardUniversityPress,1991.06_5.indd1203/09/202015:48:2283

“一國兩制＂研究2020年第3期政議題的時刻，國家的憲政秩序有了較大幅度重整的契機，“新典範”的樹立也才有可能。33因此，按照艾克曼的理解，“人民”對於憲法的變遷擁有最終的發言權。那麼，在特定的條件下，這種“憲法時刻”是否可以聚焦並轉化為司法機關行動的動力，即通過解釋憲法來推動憲法制度的重大變遷呢？從美國的實踐來看，聯邦最高法院在很多時候都扮演了這一角色。美國法官從建國伊始就信奉司法能動主義。34最明顯的早期司法能動的例子是大法官馬歇爾在“馬伯里訴麥迪遜”案中確立司法審查權石破天驚的壯舉，近期的例子如1962年“沃倫法院對貝克訴卡爾”案35的判決，而且沃倫法院還將自由主義思想注入到對公民個人權利和自由保障之中。此外還有20世紀前期聯邦最高法院對“洛克納主義”的堅持，在20世紀30年代聯邦最高法院為了保護自由放任的經濟原則，推翻了許多“新政”的立法，建立了許多司法能動主義的“經典範例”。司法能動主義者認為最高法院在政策的過程中能適當地和合法地表現自己的觀點，哪怕其政策目標與立法機關和行政機關的政策目標不一致。36正是由於不少法官在司法實踐中堅持司法能動主義，這樣司法機關就可能成為了法律和社會正義基本構架的探索者和積極塑造者，也使得美國今天的憲法實踐已經與當初制憲者的設計有了很大的不同。美國聯邦最高法院對於憲法的解釋和判決在很大程度上影響着這個國家，也創造這美國憲法發展過程中的“憲法時刻”。比如1857年美國內戰前的“斯科特訴桑得福特”案（DredScottv.Sandford）37，此案本身就是在複雜的歷史背景下發生的，是美國制憲遺留問題的繼續。當時1787年制憲過程中，奴隸制問題就是一個南北雙方爭執不休的問題。最後制憲者們採取了“擱置爭33Ackerman,B.,WethePeople:Foundations，轉引自李酉潭：《憲法時刻與台灣憲政體制的選擇》，“中國政治學會年會暨學術研討會＂會議論文，2005年。34司法能動主義認為法官制定社會政策是具有合法性的，法官不應僅僅把自己局限於處理法律衝突，而是要敢於參與社會政策的形成，即使是與既定的政策和先例不一致。司法能動主義者倡導法官接受新的政策，司法能動主義從許多方面表現自己的觀點，但最重要的是主張法院實現自己的政策優先於那些立法機關和行政機關的政策。35此案中法院判決，立法機關的選舉配額是一個可以審判的問題；而且該法庭對一人一票的分配標準舉行了系統的闡述，詳細情況參看本書有關部分的分析。36李曉兵：《憲政體制下法院的角色》，北京：人民出版社，2007年，第209頁。37“斯科特訴桑得福特＂案（DredScottv.Sandford）發生在1857年美國內戰前夕。黑人德雷德‧斯科特（DredScott）是美國隨軍軍醫愛默生（JohnEmerson）的奴隸，曾跟隨主人愛默生到伊利諾斯州居住，並和主人的另一個女奴結婚生子。後他又隨愛默生換防到威斯康星聯邦領土居住。伊利諾斯州和威斯康星聯邦領土都禁止實行奴隸制。後來，斯科特和他的家人隨主人回到蓄奴州密蘇裡州。愛默生去世後，他們一家被愛默生的妻子作為財產賣給了她的兄弟約翰‧桑得福特（JohnF.A.Sandford)。1846年，在廢奴團體的支持下，斯科特向密蘇里州低等法院提起訴訟，要求確認其自由身份，獲取自由。斯科特稱：他曾在伊利諾斯州和威斯康星居住過，兩地均禁止奴隸制，因此在居住期間，他的身份應該是自由人而不是奴隸，那麼他因在自由州和聯邦自由領地上居住而獲得了自由人的身份。一旦獲得過自由身份，即便是回到蓄奴州密蘇里州，他的自由身份也不應該被剝奪。密蘇里州低等法院根據“充分的誠意和信任原則＂，支持了斯科特的請求，准予其獲得自由。但訴訟打到了密蘇里州最高法院，低等法院的判決被推翻。1854年，斯科特又向位於密蘇里州的聯邦巡迴法院提起訴訟，聯邦巡迴法院維持了密蘇里州最高法院的判決。於是，廢奴團體和斯科特又將此案上訴至聯邦最高法院。聯邦最高法院以7：2的票數達成的多數派決定。在判決書中，塔尼大法官宣稱，斯科特不是美國公民，他根本無權將他的案子上訴到聯邦法院。因為當聯邦憲法制定時，聯邦本身並沒有公民，當憲法批准生效後，聯邦內各州的公民在憲法生效時轉化成為聯邦公民；但是在憲法批准的時候黑人並不是各州的公民，因而他們也沒有能夠因此而轉化成為聯邦公民。各州可以在聯邦成立之後，將本州島的黑人變成本州島的公民，但是不能將黑人變成聯邦公民。所以，黑人不是美國聯邦公民，因此也不能享有美國白人所享有的一切受憲法保護的公民權利，自然也不能到聯邦法院提起訴訟。06_5.indd1303/09/202015:48:2384

李曉兵論台灣地區大法官解釋對兩岸關係的負面影響議”的策略，將此問題交由後來人來依靠他們的智慧來解決。之後隨着美國經濟的不斷發展和領土不斷地向西部擴張，奴隸制問題仍然是困擾南北雙方重大而敏感的政治問題。因此，1857年“斯科特訴桑得福特”案就成為美國歷史上少有的幾個引起舉國上下關注，並且其判決對美國社會產生巨大影響的案件。也就是說，正是在南北雙方關於奴隸制是否應進入聯邦領土的爭端因堪薩斯問題而進入白熱化狀態的時候，司法權介入到這一問題的解決中來了。這也算是在美國憲政體制之內對這一歷史難題加以解決的嘗試。因此，“斯科特訴桑得福特”案也就具有了非常特殊的政治分量。北方和南方勢力都想借助聯邦最高法院──聯邦政府的權威機構之一，來對奴隸制作一個對自己有利而且有分量的判斷。38美國內戰結束之後，美國修改了憲法，黑人的平等問題得到了憲法的關注和肯定，但是美國黑人權利的平等保護問題依然未能得到實質性的解決。在19世紀80年代和90年代，南方強制推行種族隔離制度。他們禁止黑人進入白人的學校、劇院、公園、旅館、餐館或其他白人經常出入的公共場所，火車、汽車、電車等也黑白分座，還有公共場所的廁所和飲水處等也是黑白分開，甚至黑人也不能沾上帝的光，不得在白人的教堂裏作禮拜。到了1895年，美國南方各州大部分都通過了以種族隔離而著稱的傑姆‧卡洛烏法律（JimCrowLaws)。這些法律從生到死、從醫院到墳墓等各方面都詳細地規定了種族隔離。正是這些法律的這些規定引起了一系列的案件，這些案件所涉及的一個共同問題就是這些法律是否違憲問題。聯邦最高法院在這段時期裏扮演了一個重要而不十分光彩的角色。而在這些案件中，最為著名的就是1896年的“普萊西訴弗格森”案（Plessyv.Ferguson）39。這一案件實質上就是要審查種族隔離是否合乎美國憲法的問題。聯邦最高法院在此案中經過一番“白馬非馬”的分析之後作出了“經典”的判決：“隔離但平等”。這一判決對美國後來的政治、經濟、社會生活產生了巨大的影響，其宣稱憲法中所保護的平等是政治上的平等，而非社會上的平等，憲法並不能使人人在社會上一樣平等。40自從聯邦最高法院在“普萊西訴弗格森案”作出“隔離但平等”的判決之後，陸續有人提出抗議，並採取上訴的途徑向“隔離但平等”原則挑戰，而聯邦最高法院在頑固地堅持“隔離但平等”原則十八年之後，終於有所鬆動。1914年在“McCabhev.Atchison”一案中，聯邦最高法院對於俄克拉荷馬州准許鐵路公司設白人專用的臥車、餐車，而沒有相同的車輛供應黑人使用的做法作出判決，判其違反了平等的原則。這說明，聯邦最高法院對於“平等”的解釋由從寬趨於從嚴，即由認為“隔離但平等”轉變成“僅認為相對的或實體的平等不能符合平等的原則”。之後，聯邦最高法38李曉兵：《憲政體制下法院的角色》，第142-143頁。391890年，路易斯安那州眾議院通過了一項法案，其中第一節規定：“本州島的所有鐵路公司在運送旅客時，都必須為白人和有色種族提供平等但隔離的設施，可以把每列客車兩節以上的車廂也可以把一節車廂分為兩部分，以保證設施的隔離。但是本節規定不適用於市內有軌電車。任何人都不得佔用不屬其種族的座位。＂1892年，美國南部路易斯安那州公民普萊西（Plessy）從新奧爾良（NewOrleans）乘火車去柯利頓（Corington）。列車長查票在時看到普萊西坐在白人車廂內，便命令他到黑人車廂去坐，而普萊西則堅持不去黑人車廂。於是，列車長便叫來警察將其逮捕，交由法院判罪。但是，普萊西認為他是7/8的高加索白人血統，1/8的非洲黑人血統，且其長相除了頭髮稍為彎曲，嘴唇稍厚之外，其他膚色外貌均酷似白人，因此，他享有美國公民所享有的所有一切社會、政治及經濟平等權。同時，他認為承辦本案的法官不公，損害了他所享有的聯邦公民的權利，於是就在聯邦刑事地方法院反告法官弗格森（Ferguson）違憲，剝奪其應得的司法救濟權利。該案經過各級法院的審判，結果均對普萊西不利，最後，他上訴至聯邦最高法院。聯邦最高法院認為，此案涉及憲法基本權利問題，便予以受理，但是，聯邦最高法院認為，路易斯安那州“隔離但平等＂法令不違反聯邦憲法關於廢除奴隸制的第13條修正案。40李曉兵：《憲政體制下法院的角色》，第413-415頁。06_5.indd1403/09/202015:48:2385

“一國兩制＂研究2020年第3期院在1950年“斯威特訴培恩特判決”案（Sweatv.Painter）41和“麥克勞林訴俄克拉荷馬判決”案（Mclaurinv.OklahomaStateRegents）42的判決，意味着聯邦最高法院在高等教育領域已經因經濟及其他原因而揚棄了“隔離但平等”原則，然而美國中小學則仍在“普萊西案”所建立的“隔離但平等”原則的影響下掙扎。這種狀況持續到了1954年，終於因“布朗訴堪薩斯州托皮卡地方教育委員會”案（Brownv.BoardofEducationofTopeka,Kansas）即“布朗案”43而被打破。但是“布朗案”的判決也並非是輕鬆順利的，聯邦最高法院對此相當審慎，因為在當時的美國，種族隔離主義橫行，“隔離但平等”還是一種很有市場的理論。1954年5月17日，聯邦最高法院首席大法官沃倫（Warren）在全國的期待與矚目之下，就本案宣佈種族隔離措施無效，在學校中實行法律上的種族隔離是違反憲法的。“布朗案”是在美國憲政史上聯邦最高法院審理的最有歷史意義的案件之一，隨着其判決的出現，“隔離但平等”原則被徹底否定，隔離本身被認為就是不平等的。這一劃時代的判決使受教育權的平等保護原則最終在法律上被確立，它對黑人和其他少數民族的教育產生了極為深遠的影響。同時，它又是一種催化劑，影響所及已不僅僅局限於公立學校，而且波及到社會生活的各個方面，它迫使美國對各種容忍種族隔離的方式進行審查。千里之堤，毀於一旦。一系列的41斯威特（Sweat）是德州的黑人大學生，他申請在德州州立大學法學院入學，而德州法律規定禁止州立大學招收黑人學生。由於1938年MissouriexrelGainsv.Canada一案的判決，德州政府便另外又專門設立了一個只招收黑人學生的法學院，但該院的學術水平卻比德州州立大學法學院要低。斯威特因被德州州立大學拒絕而提起訴訟，以致最後上訴到聯邦最高法院。聯邦最高法院認為，兩個法學院的設置並不相同，並且法律教育一方面是要獲得法律知識，另一方面是要與社會人群交往、接觸，以瞭解各種情況，而不能離群索居。如果不准黑人學生進入州立大學法學院學習，則他們便失去了與白人相處並交換意見的機會，而白人在德州約佔85%，其中包括法官、律師以及其他政府官員，這些人都是律師所必須接觸的，如果黑人在受法律教育時被隔離，則其將來畢業成為執業律師後，將如何能與白人相處。最後，聯邦最高法院判決，法律教育永遠無法在隔離的原則下達到平等的要求，黑人學生應該獲准進入州立大學法學院學習，因此德州政府這種迂迴的作法是違反第14條憲法修正案的平等保護條款的42麥克勞林（Mclaurin）是一個黑人學生，他申請在俄克拉荷馬州大學攻讀教育學博士，校方拒絕他入學就讀，其惟一的理由就是因為他是黑人。麥克勞林控告校方歧視黑人學生，並提出校方依據的州法是違憲的。聯邦地方法院判決州法違憲。之後，俄克拉荷馬州議會便立即修改了其法律，即准許黑人大學設置白人大學的各種課程，也允許黑人學生申請進入大學攻讀高級學位。但是在新法實行後，麥克勞林還是要和白人學生分開座位上課，而且在圖書館也只能到特別指定的地區自修閱讀，而不得使用一般公用的閱覽室或研究室，在學校食堂也要分開時間用餐。麥克勞林對這種畸形的教育及種族歧視規定提起訴訟，聯邦地方法院認為新法並未違憲，麥克勞林不服遂上訴至最高法院。最高法院認為，學生間彼此相處時有差別待遇，這是州政府不能控制的，但是州政府強加禁限，並且實行差別待遇，則是另外一回事，這種實行差別待遇的州法無異於強行剝奪了黑人學生在憲法上所享有的“平等保護＂權。43堪薩斯州托皮卡的奧利弗‧布朗夫婦要求當地學校當局允許他們的孩子到專為白人子弟開辦的學校上學，但被拒絕，布朗夫婦遂根據第十四條憲法修正案關於平等保護的原則，向地區法院提起訴訟。結果，地區法院以“隔離但平等＂原則為依據，判決布朗夫婦敗訴。於是，1954年，布朗夫婦仍然以同樣的理由上訴到聯邦最高法院，控告堪薩斯州托皮卡地方教育委員會在學校中進行公開隔離的種族歧視的作法。聯邦最高法院在判決中指出，這一案件中所涉及的黑人學校和白人學校在有形條件方面一直是平等的，或者現在是平等的，如學校建築、課程、教師工資和資格以及其他有形條件等。因此，我們今天的判決不能僅僅依靠對兩個案件中所涉及的白人學校和黑人學校的有形條件進行對比，我們必須探討種族隔離本身對公立教育的影響。聯邦最高法院通過對種族隔離學校的無形條件的對比，指出了種族隔離學校的不平等。聯邦最高法院最後宣佈：“我們的結論是，在公立教育領域中，｀隔離但平等＇的理論沒有立足之地，隔離的教育設施實質上就是不平等的，因此，我們認為，原告們以及這些訴訟所涉及的其他與原告們處於相同境遇的那些人，由於他們所控告的種族隔離的原因，被剝奪了聯邦憲法第十四條修正案所賦予的法律平等保護權利。這一結論已使我們沒有必要再討論種族隔離是否還違反聯邦憲法第十四條修正案關於法定程序條款的問題……我們現在宣佈，公立教育中的種族隔離是違反法律平等保護的規定的。＂“在公共教育制度中，1896年以來實行的只講｀政治平等＇，不講｀社會平等＇的原則是不能存在的。＂所以，“在｀普萊西訴弗格遜判決案＇中，所有與上述判決相反的語言必須否決。＂06_5.indd1503/09/202015:48:2386

李曉兵論台灣地區大法官解釋對兩岸關係的負面影響法院決定和公民權法令中，以種族或種族差別為基礎的區別歧視性規定都失去了法律效力。“布朗案”引起了美國社會的重大變革，有人把它作為二戰後美國黑人民權運動的起點，它代表了美國黑人的第二次解放。美國聯邦最高法院通過司法判決來回應社會發展的需要，推動這些問題的解決，聯邦最高法院的很多案子和判決都是在美國社會轉型的重要時機出現的，這些案子的判決吸引了全國上下的關注，也在某種程度上改變了美國社會發展的軌跡，或促進了一些歷史難題的解決，並打開了美國社會發展的大門。因此，美國的“憲法時刻”的出現，司法機關特別是聯邦最高法院可謂是功不可沒。但是在其他的一些國家，釋憲機構似乎很難承擔如此重大的歷史使命而扮演如此重大的角色，比如聯邦德國憲法法院1973年的“兩德基礎關係條約”案44、法國憲法委員會1971年的“結社自由案”45，聯邦德國憲法法院和和法國憲法委員會所作出來的這兩個裁決都很重要，但是都很難稱得上是具有“憲法時刻”意義的判決，因為這兩個案子在兩個國家並沒有帶來舉國上下對於某些社會問題的整體性的集體關注，也沒有出現全社會性的政治動員，並進而推動某些社會問題通過憲法實踐的方式來加以解決。但是在台灣，隨着台灣民主化進程走向縱深，其“憲法實踐”包括“憲法修改”和大法官解釋則逐漸成為標誌或帶動台灣一些重大社會問題解決的基本手段和基本方式。有台灣學者就認為：台灣從20世紀90年代開始，不論從憲法危機的主觀意識，憲政思辯的客觀動員，或是憲政秩序的革命性變化，都可以看出一波歷史上難得的“憲法時刻”。46但也有台灣有學者指出，台灣過去曾經歷過數次“修憲”，每一次的“修憲”時機，是否都符合艾克曼所提出的“憲法時刻”，仍值得進一步討論。然而多次修憲的結果並沒有為台灣帶來更穩定的政治局勢，反而出現了憲政體制的混亂。47不過，綠營政治人物蔡英文對於“憲法時刻”卻是情有獨鍾，這不44本案的起因是由於1972年西德（德意志聯邦共和國）和東德（德意志人民民主共和國）簽署的基本關係條約，西德國會於1973年6月以法律批准了該條約。該條約的主要內容包括：（1）絕對尊重彼此領土之完整，強調現存的疆界目前及未來之不可侵犯性；（2）兩國中之任何一國，在國際上不得代表他國或以他國名義行事；（3）兩國主權之行使限於其領土範圍之內，互相尊重彼此就其國內及國外事務之獨立性與自主性。巴伐利亞邦政府認為，這一條約違反了維護德國國家完整以及憲法上統一之要求，加深了兩德之間既存之隔離狀態，並且使東德地區之人民無法受到德國基本法所明確規定的對於德國人民之保護養育義務，因此根據德國基本法第93條第1項第2款之規定，請求聯邦法院確認批准該條約之法律因違反基本法而無效。451971年6月30日，法國國民議會投票以354：100的結果通過了關於1901年7月1日法律（Laloidu1erjuillet1901）的修改補充的法律草案。1901年7月1日的法律涉及結社權方面的內容，在其誕生的那個時代就引起了爭議而引起廣泛的關注。70年之後，對該法律的修改又帶來了新的激烈的爭議。因為對該法律的修改的直接原因是1968年學生運動，當時的內政部長RaymondMarcellin為了防止類似的情況的發生，開始決定對公民的自由進行限制。巴黎警察局局長根據內政部長的指示拒絕為“人民事業之友＂（amisdelacausedupeuple）這一社團發放“申請回執＂引發行政訴訟，結果行政法院撤銷了警察局的行政決定。內政部鑒於自己的行為在法律上缺少依據，便決定對有關的法律進行修改。新通過的法律對1901年7月1日的結社法的第5條和第7條進行了修改和補充，特別規定了司法機關可以根據行政機關的提議而對公民的結社進行事先審查（contrôlepréalable）。新的法律草案是在國民議會和參議院反復討論之後仍無法取得統一意見的情況下由國民議會最終表決通過的，基於對參議院立場的支持和對該法律本身的質疑，1971年7月1日，參議院議長Poher根據憲法第61條第2款的規定向憲法委員會提請對該法律進行合憲性審查。對憲法序言的效力明確地進行確認是通過憲法委員會自己的裁決來實現的，這就是著名的1971年7月16日“結社自由案＂的裁決。它使得過去關於憲法序言效力理論上的爭議和不確定性得到了最終的解決，並為憲法委員會未來的實踐開闢了新的廣闊的空間。參看李曉兵：《憲政體制下法院的角色》，第236-243頁。46葉俊榮：《民主轉型與憲法變遷》，台北：元照出版社，2003年，第433-434頁。47李酉潭：《憲法時刻與台灣憲政體制的選擇》。06_5.indd1603/09/202015:48:2487

“一國兩制＂研究2020年第3期能不引起我們的高度關注和思考。48事實上，艾克曼還指出，在這樣的認知下，當一個民主轉型國家因為社會、政治或經濟等危機而激起民眾對國家政治等公共議題的高度關切與參與意願時，政府能否掌握這個“憲法時刻”而“順勢利導”民眾的熱情來推動全面性的體制改革，就成為一個國家能否開創新格局的重要關鍵。49“憲法時刻”可以凝聚人民的力量，可以促進和推動重大社會問題的解決，但是對於“憲法時刻”的負面效用也要有充分的認識和理解。也有學者則認為，憲法時刻是對危機的直接體驗，是對釋放了的社會能量的體驗。這種時刻會導致破壞性後果，甚至是自我摧毀的後果。50因此，對於台灣學者和政治人物所推崇的“憲法時刻”理論應該給予認真的研究，對於其在台灣社會實踐層次的影響要有足夠的準備。那麼，台灣地區“司法院”大法官是否有足夠的能量和影響力來對於台灣地區的重大的政治和社會問題作出回應，以形成台灣地區“憲法”實踐中的“憲政時刻”？從實踐層次來看，台灣地區自20世紀80年代以來，一直經歷着憲政秩序的變化，這些變化導致的問題有的能夠通過政治安排進行解決，而有的問題則最終訴諸到“司法院”大法官那裏，面對棘手的“政治棘叢”大法官有的進行了迴避，體現出了司法消極主義的一面；但是對於一些不得不解決的政治問題，大法官則必須發揮司法的重要角色。對於台灣憲政秩序的變化，大法官接受並實踐了“司法積極主義”的模式。這一方面是因為台灣通過開放黨禁、報禁，終止“動員戡亂”，改變了政治格局，啟動了台灣的政治民主化進程。大法官在其裁決中也順應時代潮流做出了釋字第261號解釋，在解釋文中提出所有於1947-1948年選出的資深代表必須於1991年底以前退休。這一釋字被認為是增強了台灣地區“國會”的民主正當性，直接推動了日後的“憲政改革”，讓台灣的民主政治邁向一個新的歷程，意義非凡。51而釋字第499號解釋，更是宣告第五次“修憲”通過的“憲法”增修條文“違憲”。大法官在其解釋文和理由書中再次重申釋字第261號解釋所確立的“民意代表”定期改選的“憲法原則”，並闡明“憲法”中具有本質重要性的基本原則，是不容以通常的“修憲”程序加以變更，因而進一步宣告“修憲”條文“違憲”這促成了“國民大會”制度的改革，對台灣地區的“憲政”發展也產生了深遠的影響。52另一方面，台灣地區社會發展所帶來的重大變化積累了諸多問題，需要在法律上予以回應和解決，而“立法機關”和“行政機關”並未能及時的滿足這種社會的需要，執掌司法權的大法官則在維護人民權利的方面有了不同尋常的表現。這是在台灣“憲政秩序”和政治格局發生巨大變化的背景下，台灣民眾的權利意識得到迅速的提升，當其權利受到侵犯時便通過司法途徑來予以解決，這在客觀上也為大法官的司法積極主義的司法取向提供了條件和機會。有台灣學者就指出，在實際運作上大法官會議與“憲法時刻”的權力運作產生了許多釋字的互動。大法官會議所做成的部分解釋有活絡憲法變遷的作用，但也都在政治線上走得謹慎而辛苦。大法官於釋字第261號解釋，宣示第一屆“中央民意代表”應於1991年年底以前退職，“國家”應舉48對此，有人就撰文指出，繼蘇貞昌主席五月中提出七項憲改主張後，民進黨新當選主席蔡英文也提出其憲政改革主張，並謂“憲政時刻＂已然浮現。參見周育仁：《憲政時刻已浮現？》，2014年6月5日，http://www.npf.org.tw/post/2/13680，2020年5月9日訪問。49Ackerman,TheFutureofLiberalRevolution,pp.46-54.轉引自李酉潭：《憲法時刻與台灣憲政體制的選擇》。50貢塔‧托依布納：《憲法時刻來臨？──“觸底反彈＂的邏輯》，《交大法學》2013年第1期。51司法院：《守護憲法60年》，2008年，第176頁。52司法院：《守護憲法60年》，第161頁。06_5.indd1703/09/202015:48:2488

李曉兵論台灣地區大法官解釋對兩岸關係的負面影響行“全國性”的“中央民代”選舉，頗有將“憲法時刻”的一項共識予以成文化的意味。相對地，在“憲法時刻”中對於朝野未能有共識的重要議題，大法官則採明哲保身的態度，將議題再丟回政治系統中。大法官會議於釋字第328號解釋對疆界問題認定其為政治問題而不予解釋就是一例。整體而言，大法官在“憲法時刻”對現正發展動態的着力是相當穩健的。對許多違憲的解釋，大法官採取較為緩和的“限期失效”的宣告方法，具有以“期限”來焊合政治張力的作用。如果將“憲法時刻”的意義發揮至極致，則大法官會議除了對特定憲法爭議做出解釋之外，更應善用司法文書內載的內容，將想法一提的形貌與內涵做專業的形塑與解析，以引導並激發國民進行憲法思辨，進而活絡憲法時刻的憲法思辨品質。然而，姑且不論解釋的結果，大法官的憲法局限於：解釋的形式，非但釋文非常精簡，解釋理由在學理、政策內涵、影響層面等方面的探討與分析也常有所不足，無法透過解釋進一步打動人民的心，或觸動人民的憲法意識，在傳遞憲法訊息與溝通上仍嫌不足。當然，此等機能固可由學界或傳播學界扮演至一定程度，但如何強化解釋理由的內涵則是應予面對的議題。53就過去幾十年大法官“釋憲”的表現來看，大法官通過諸多大法官解釋的釋字讓台灣地區民眾對於司法權威產生一定的接受和認同，這樣的社會效果進而又會促進大法官在司法實踐中司法積極主義的實際運用，包括了兩岸關係領域，大法官都可能會大膽地直接面對這些問題並作出其認為符合“憲法原則”的判斷和解釋，特別是在社會各方高度關注下，大法官更是會審慎的通過其所闡釋的理由來支撐其裁決，經過包裝的“法理台獨”的理論和認識往往就隱藏在其中，而這對於兩岸關係的正常的發展無疑會帶來負面的影響和制度上的障礙。㎃㝕岻㴸㐃ꓨ㝕ゼ꾴┪ꃗꉎ┞⠥╚㏔ゼ꾴㐃㵊閑┪劋䓺䧯ⲙꩾ岻槏⺬棚溸侞卸兩岸關係在台灣是一個容易引發爭議的議題，一些法律上的糾紛背後具有兩岸關係的因素，因此往往引發台灣社會的高度關注。有些案件又訴諸於大法官通過大法官解釋來加以解決，這在某種意義上又讓兩岸關係的爭議轉化為憲法問題，其一字一句往往都成為各方爭取和期望的對象。通過上述釋字的分析，可以看到大法官既有對於“一個中國”原則的堅守，但是同樣也有對於“一個中國”原則問題的迴避。在釋字第328號解釋中，由於該釋字直接觸及到“中華民國領土範圍”問題，其高度的政治敏感性讓大法官無法直接作出正常的判斷，加上其產生的背景和台灣“綠營”的政治主張密切相關，更是讓這一“釋字”引發高度的關注，不管大法官的立場和判斷如何都很容易產生爭議。大法官最終是以“政治問題不審查原則”為理由作出了迴避的選擇，這一表態的不確定性更是引發了廣泛的爭議。台灣學者也認為，這一“釋字”的表態是具有一定的合理性和正當性的，因為“釋憲機關”本來就不應該就重大重症問題予以闡釋，以免喪失其司法之獨立性而不自知，但問題也在於，何謂“重大政治問題”，確屬不容易界定之概念，仍有帶實務與理論上的更進一步的探究。5453葉俊榮：《民主轉型與憲法變遷》，第106-109頁。54吳信華：《論中華民國的違憲審查制度》，《憲法訴訟專題研究（一）──“訴訟類型＂》，台北：元照出版公司，2009年，第555頁。06_5.indd1803/09/202015:48:2589

“一國兩制＂研究2020年第3期對於這一敏感話題的迴避，卻讓“台獨”人士在某種意義上獲得了精神上的鼓舞和支持。一來，這意味着兩岸關係這樣的高度敏感的政治話題可以通過大法官的審查進入到社會各界的關注的視野中。二來，大法官對於這個問題上的迴避表明台灣社會在這一問題上具有爭議，表明這一問題本身是具有不確定性的，“台獨”人士可能做出有利於其立場的解讀和闡釋。這在客觀上也會形成助長“法理台獨”的效果。當然，從另外的一些釋字也可以看出，大法官對於“政治問題不審查原則”也並非完全的遵守。事實上，在今日台灣，很多的“釋字”都是具有一定的政治背景，比如關於“副總統”的兼職問題、“核四”停建風波問題、“國民大會”的延任問題、“真相調查委員會”的問題等等，都是具有高度政治性的議題。大法官在受理了這些訴訟請求之後，都在其解釋之中做出了正面的回應。因此，大法官其實根本無法徹底避免介入政治問題的爭議之中，對於兩岸關係這一個高度政治化的議題而言，大法官時不時就會遇到並需要做出回答，如果大法官不能清楚地表明“一個中國”立場，可能會給“台獨”力量留下空間。有大陸學者就明確指出，“台獨”分裂勢力通過大法官解釋實現“台獨”的觀點，從本體論角度而言，是一個經不起推敲的偽問題。然而，“釋憲台獨”的要害之處，便在於“台獨”分裂勢力試圖利用司法權的貴族性，繞開“制憲”、“修憲”、“公投”的高門檻，實現所謂“台灣法理獨立”。“社會共識”如何，甚至是否存在“社會共識”，都不是“台獨”分裂勢力所需考慮的問題。可以說，“釋憲台獨”與本體論無涉，僅僅只是一個方法論問題。“台獨”分裂勢力所要作的，不過是透過某種方法，將其所要達到的政治目的包藏在方法之下，用法律辭藻將這一目的表達出來而已。在這種情況下，“台獨”分裂勢力早已預設好的“台獨”議題，被轉化成為一個方法論問題。於是，“政治”固然是兩岸關係問題的屬性，但“台獨”活動從本體論到方法論的轉軌，使這一政治屬性被掩藏起來，大法官解釋兩岸關係的方法，也自然呈現出所謂“去政治化”的取向。55因此，對於台灣大法官解釋中涉及高度政治性和敏感型的兩岸話題的各種表現，應該給與全面的分析和研究，對於其所採取的方法在很大程度上並非是決定性的因素，將容易引發爭議和衝突的兩岸關係問題轉化為法律問題乃至於憲法問題，在將問題本身的政治性進行稀釋，這是“台獨”分裂勢力可能操弄的一種實踐，正是因為“法理獨立”的隱蔽性，也使得其具有極大的靈活性，這在淡化其危險性的同時更容易讓“法理台獨”成為一個漸進的過程。因此，對於這種法律化的政治問題的守法和實踐方式要給予充分的關注，並且要用法律思維和憲法思維來對其進行分析和應對，以達到和抵制通過大法官解釋憲“法理獨立”的目標。◩㝕岻㴸溸☭〉篂䧯⪼皒㖪䡤䍳儱㝕岻㴸闋ꓦ岻槏⺬棚䕒♧溭㺥溸╭锣㎌筷從大法官解釋的具體實踐來看，不論是出席者還是做出最後的裁決，都是以出席審理活動的大法官的人數為基礎。1958年制定公佈的“司法院大法官會議法”作為一部“釋憲程序法”第3條第一項規定：“大法官會議解釋憲法，應有大法官總額四分之三出席，暨出席人數四分之三同意，方得通過。”台灣前司法院院長翁岳生先生對此評價指出，超過門檻的議決出席人數以可決人數，嚴55周葉中、祝捷：《論我國台灣地區“司法院＂大法官解釋兩岸關係的方法》。06_5.indd1903/09/202015:48:2590

李曉兵論台灣地區大法官解釋對兩岸關係的負面影響重妨礙大法官職權的行使，致使大法官解釋憲法的功能形同癱瘓，實已預約合理的限度。561993年在修正“司法院大法官會議法”的同時將其名稱改為“司法院大法官審理案件法”，其中第14條規定，“大法官解釋憲法，應有大法官現有總額三分之二之出席，及出席人三分之二同意，方得通過。但宣告命令抵觸憲法時，以出席人過半數同意行之。”“大法官統一解釋法律及命令，應有大法官現有總額過半數之出席，及出席人過半數之同意，方得通過。”這一規定將大法官出席審理案件的人數和做出決定的基礎人數適當降低，這對於大法官職權的行使和角色的發揮具有重要的意義。“司法院大法官審理案件法”第10條還規定：“司法院接受聲請解釋案件，應先推定大法官三人審查，除不合本法規定不予解釋者，應敘明理由報會決定外，其應予解釋之案件，應提會討論。”“前項解釋案件於推定大法官審查時，得限定提會時間。”第11條規定：“前條提會討論之解釋案件，應先由會決定原則，推大法官起草解釋文，會前印送全體大法官，再提會討論後表決之。”第12條則規定：“大法官會議時，其表決以舉手或點名為之。”因此，大法官解釋過程中，出席大法官審理案件活動的組成人員對於大法官解釋文和理由書的做出會產生實質意義的影響。當前台灣政壇主要的政黨是中國國民黨、民主進步黨、親民黨和新黨，不同的黨派對於統獨議題具有不同的主張追求。作為行使釋憲大權的大法官，在進行解釋時要迴避掉自身的黨派取向，以客觀中立的姿態進行釋憲，但是作為憲政體制運作中的關鍵一環，各政黨將自己的“統獨取向”影響大法官人選的選任也是自然而然的事情，因為大法官是由“總統”任命，如果上任的“總統”具有“台獨”傾向，其完全可以通過任命那些在總統看來具有“台獨”傾向的大法官，進而借助這類大法官之手去實現“法理台獨”的目標。有學者就指出，台灣地區的大法官依附於執政者是島內人所共知的：“動員戡亂時期”，大法官根據執政當局意願，為其“法統”尋找正當性基礎；“憲政改革”後，大法官又屢次按照執政當局意願做成解釋，充當御用工具；政黨輪替後，大法官的態度從對國民黨政府的順從轉變為對民進黨當局的順從，大法官在一些釋字中作出明顯偏向執政當局的解釋被認為是大法官討好執政當局的表現。57縱觀過去半個多世紀大法官的人選，這些大法官可謂是台灣地區法律界和法學界的精英，其良好的學術修養、扎實的專業訓練和歷史文化底蘊令人欣賞、敬佩。總體上看，這些大法官顯示出了對於兩岸關係有較為全面的認識和理解，大法官們的政治偏好和統獨立場上的差別並未完全彰顯。但是，一個毋庸置疑的現實就是，大法官本人的“統獨傾向”必然會影響到最後做成的解釋，而且其表現的形式一定是通過法言法語，並非赤裸裸的政治觀點的表達和闡釋，比如通過法律保留、比例原則、公民權利保障、平等保護等。有由台灣學者研究指出，中外法律學界一般認為大法官在解釋憲法時，會依循某些一貫的憲法解釋方法。不過美國政治學界實證資料提出質疑，認為大法官通常都是按照自己的個人偏好與政策立場作解釋。美國司法政治學研究目前爭論最為激烈的問題，就是到底大法官是純粹按照個人政策立場作決定，還是會受政治部門的影響。在台灣，政治部門對大法官影響力日漸衰退，而法律圈對大法官決定的影響力卻透過各種方式逐漸增加，且該影響勝過政56翁岳生：《我國憲法訴訟制度之展望》，第8-9頁。57周葉中、祝捷著：《台灣地區“憲政改革＂研究》，第400頁。06_5.indd2003/09/202015:48:2691

“一國兩制＂研究2020年第3期治部門對大法官的影響。58台灣學者廖元豪曾對此類問題進行過研究並將兩岸關係“憲法定位”可司法性之考慮因素，概括為“社會共識之可能性”、“憲法規定之明確性”、“學理探討之成熟性”、“解釋後果之可預測性”、“政治行為之先行性”以及“細部解釋之累積性”等六個方面。59對於大法官釋憲的權威性和不確定性，我們要有充分的認識。大法官身處於台灣地區司法體制的最高層級，其“解釋憲法”和“統一解釋”的職權使其在客觀上能夠其理性和中立的判斷贏得台灣社會的高度認同，這種司法權的強化最終較為有效地形成了司法權威，但是這種司法權威的獲得和保持使得大法官可能在一些議題上通過改變其立場而引導台灣地區新社會秩序的形成。台灣有學者就指出，法學不是科學，因為科學的特性是“客觀可驗證”，但法學不能如此。科學研究必須交代方法，依照這個方法，研究結論應該一致。法學固然有方法，但依照一樣的方法，研究者無法得出一致的結論。正因為法學研究沒有客觀可驗證的答案，所以必須更加的小心謹慎，不能只是依賴權威、依賴通說，而應該“質疑並持續探求”。這一點，法學又與科學的精神相通。60因此，對於大法官在不同的時期針對涉及兩岸問題做出不同的表態和解釋，也完全屬正常之舉。有大陸學者研究提出，影響“釋憲台獨”的因素主要有個別案件的觸發、大法官的態度、解釋論證模式的完備性以及政治決定的明確化等四個方面。61大法官自身的立場及其判斷對於大法官所審理的議題具有較大的影響，在某些時候可能影響到大法官釋字的基本結論和理由。大法官在一些相似問題上完全可能做出不同的判斷，這也是有目共睹的。比如，大法官釋字第31號、第85號、第261號解釋。在大法官的組成問題上，需要注意的一個現實情況就是大法官的出身和受教育背景，大法官的出身中對於“統獨立場”有重要影響的是其省籍因素。事實上，在台灣，“省籍”問題已經成為影響台灣政治生活的關鍵性因素之儀，升值已經成為具有象徵意義的政治圖騰。“省籍”問題可能影響大法官的統獨取向，在國民黨退守台灣之後，大陸籍的大法官佔多數，做成的解釋也以統一作為基本取向。隨着台灣社會的發展和自然規律的作用，大陸籍大法官已經寥寥無幾。目前的大法官幾乎全部來自於台灣本島。因此，這些對大陸並無感性認識的大法官會對兩岸關係做出怎樣的定位是十分微妙的。62台灣本土人士日漸充實到大法官的隊伍之中，這是大法官解釋發展過程中一個不可迴避的現實，這一因素所帶來的對於台灣法律地位的理解和認識的變遷應該給予充分的認識。另外，台灣各大法律院系之教育和研究的氛圍也會對成長中的法律人產生重要而潛移默化的影響，一些院系具有較為濃厚的統派背景，其教育學習氛圍對於形成“一個中國”的意識具有重要的意義；而有的院系則具有較為濃厚的獨派背景，這對於年輕法律人的國家觀念的形成會產生很大的不利影響，在一定的階段，這些人士可能會進入到大法官的隊伍。這從長期來看，是一個應該及早作出籌劃和改變的問題。因此，必須要防止大法官通過“解釋憲法”的方式來對於台灣當局“法理台獨”的做法給予肯定和確認，其通過迂迴和間接的方式寬容和包庇“台獨”的行為必須要有所警惕。6358楊智傑：《建構大法官實際決策行為模型》，《政大法學評論》第81期，2004年。59廖元豪：《論政治問題理論：論兩岸關係憲法定位之可司法性》，《政大法學評論》第71期，2002年。60林東茂：《法學不是科學》，《國立高雄大學法學論叢》第6卷第1期，2010年。61周葉中、祝捷：《台灣地區“憲政改革＂研究》，第396頁。62周葉中、祝捷：《台灣地區“憲政改革＂研究》，第399-400頁。63《李曉兵語中評：獨派大法官將會釋法台獨？》，2016年10月28日，http://www.crntt.com/doc/1044/4/5/2/104445224.html?coluid=243&kindid=13731&docid=104445224，2020年5月9日訪問。06_5.indd2103/09/202015:48:2692

李曉兵論台灣地區大法官解釋對兩岸關係的負面影響大陸方面對此也可以採取相應的措施，改變和影響大法官解釋的過程，促使其做出有利於“兩岸關係”發展的重要裁決。⹪脞倁椀References:司法院：《守護憲法60年》，台北：司法院，2008年。JudicialYuan,GuardingtheConstitutionfor60Years,Taipei:JudicialYuan,2008.吳庚：《社會變遷與憲法解釋》，湯德宗主編：《憲法解釋之理論與實務》（第四輯），台北：中央研究院法律學研究所，2005年。Wu,G.,“TheSocialChangeandConstitutionalInterpretation,”inTang,D.T.-C.(ed.),ConstitutionalInterpretation:TheoryandPractice,Volume4,Taipei:InstitutumIurisprudentiaeAcademiaSinica,2005.吳信華：《憲法訴訟專題研究（一）──“訴訟類型”》，台北：元照出版公司，2009年。Wu,H.-H.,TheStudyonConstitutionalLitigation(1)–TheTypesofLitigation,Taipei:AnglePublishing,2009.李曉兵：《從“憲法修改”到“憲政改造”──台灣“憲法演進”的再思考》，《“一國兩制”研究》總第5期，2010年，第110-123頁。Li,X.,“From‘ConstitutionalAmendments’to‘ConstitutionalReform’:Rethinkingonthe‘ConstitutionalDevelopment’inTaiwan,”JournalofOneCountryTwoSystemsStudies,vol.5,2010,pp.110-123.李曉兵：《憲法時間》，北京：中國民主法制出版社，2018年。Li,X.,TheConstitutionalTimes,Beijing:DemocraticLegalSystemofChinaPublishingHouse,2018.李曉兵：《憲政體制下法院的角色》，北京：人民出版社，2007年。Li,X.,TheRoleoftheCourtundertheConstitutionalSystem,Beijing:People’sPress,2007.周葉中、祝捷：《台灣地區“憲政改革”研究》，香港：香港社會科學出版社有限公司，2007年。Zhou,Y.&Zhu,J.,TheStudyof“ConstitutionalReform”inTaiwan,HongKong:HongKongSocialSciencesPress,2007.周葉中、祝捷：《論我國台灣地區“司法院”大法官解釋兩岸關係的方法》，《現代法學》2008年1期，第136-146頁。Zhou,Y.&Zhu,J.,“MethodAdoptedbyChiefJusticeinthe‘CourtofJustice’inChina’sTaiwantoInterprettheRelationbetweenTaiwanandtheMainland,”ModernLawScience,no.1,2018,pp.136-146.［美］彼得‧G‧魯斯特洛姆編：《美國法律詞典》，賀衛方等譯，北京：中國政法大學出版社，1998年。Renstrom,P.G.(ed.),TheAmericanLawDictionary,SantaBarbara:Abc-ClioInc.,1991.林子傑：《認識大法官解釋的第一本書》，台北：五南圖書出版股份有限公司，2011年。Lin,T.-C.,ACompaniontoConstitutionalInterpretationsinTaiwan,Taipei:Wu-NanBookInc.,2011.［美］納德‧施瓦茲：《美國法律史》，王軍、洪德、楊靜輝譯，北京：中國政法大學出版社，1990年。Schwantz,B.,AmericanHeritageHistoryoftheLawinAmerica,NewYork:MacmillanPublisher,1975.06_5.indd2203/09/202015:48:2693

“一國兩制＂研究2020年第3期翁岳生：《我國憲法訴訟制度之展望》，《中研院法學期刊》2007年創刊號，第1-62頁。Weng,Y.-S.,“TheProspectofConstitutionalLitigationSysteminTaiwan,”AcademiaSincaLawJournal,InitialIssue,2007,pp.1-62.［美］貢塔‧托依布納：《憲法時刻來臨？──“觸底反彈”的邏輯》，賓凱譯，《交大法學》2013年第1期，第22-47頁。Teubner,G.,“AConstitutionalMoment?TheLogicsof‘HittheBottom,’”inKjaer,P.,Teubner,G.&Febbrajo,A.(eds.),TheFinancialCrisisinConstitutionalPerspective:TheDarkSideofFunctionalDiﬀerentiation,Oxford:HartPublishing,2011.陳志華：《中華民國憲法》，台北：三民書局，1995年。Chen,C.-H.,ConstitutionoftheR.O.C.,Taipei:SanMinBookCo.Ltd.,1995.葉俊榮：《民主轉型與憲法變遷》，台北：元照出版公司，2003年。Yeh,J.-R.,TheDemocraticTransformationandConstitutionalChange,Taipei:AnglePublishing,2003.Holland,K.M.,JudicialActivisminComparativePerspective,NewYork:St.Martin’sPress,1991.Marshall,W.P.,“ConservativesandtheSevenSinsofJudicialActivism,”UniversityofColoradoLawReview,vol.73,no.4,2002,pp.101-140.Wolfe,C.,JudicialActivism:BulwarkofFreedomorPrecariousSecurity?(RevisedEdition),Lanham:Rowman&LittlefieldPublishers,1997.06_5.indd2303/09/202015:48:2794

第3期（總第45期）　“一國兩制＂研究　lssue32020年7月　JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesJul,2020վ宑岻⪿տ㷞偣㠂✇鱂⮃☭妝⛾埊徚㎧㘷♧☭麃䴮㵮魿⨠掿❛1묚庤襬摘要：強調《民法典》實施如何走出人權低標準困境，有其深刻的法制、經濟和社會根源。由於思想理論界對此準備不充分，《民法典》實施仍可能走《民法總則》人權低標準的老路。應當從發展變化中的國情出發，貫徹以人為本理念、合理賠償原則，法律程序上應當支援雙（各）方當事人平等談判，支持通過談判與調解、仲裁和訴訟相結合的方式解決合理賠償問題，並且在損害賠償項目、標準和方式等方面重新審視相關司法解釋，減少國家干預，以開放性的客觀標準，支持一個理性的普通人對於損害賠償的合理要求，使之在戶口所在地、經常居住地能夠過上一種普通人的基本體面的生活。關鍵詞：《民法典》《民法總則》《民法通則》人權標準人身損害賠償HowtoGoOutoftheDilemmaofLowStandardsofHumanRightsintheImplementationofTheCivilLawCode:FormthePerspectiveofPersonalInjuryCompensationHUANGQinghua(TongjiUniversity,MedicallawandIPResearchCenter)Abstract:Thereareprofoundlegal,economicandsocialrootsintheemphasisthathowtheimplementationofTheCivilLawCodeoutofthedilemmaoflowstandardsofhumanrights.DuetotheinadequatepreparationoftheideologicalandtheoreticalfieldsinChina,theimplementationofTheCivilLawCodeisstillpossiblefollowingtheoldwayoflowstandardsofhumanrightsintheGeneralPrinciplesofCivilLaw.Tosafeguardtheinnocentplaintiﬀsofpersonalinjurycaseswithabasicallydecentlifeofordinarypeopleintheplaceofresidenceandhabitualresidence,thepeople-orientedconceptandthereasonablecompensationprincipleshouldbeimplemented,whichisstartedfromthedevelopedandchangednationalconditions,thecombinationoflegalproceduresofequalitytalksbetweentwo(each)partieswithmediation,arbitrationandlitigationshouldbesupported,andtherelevantjudicialexplanationsshouldbereviewedintheaspectssuchasitems,standardsandmannerofcompensationforreducingthestateinterventionandsupportingreasonablerequestsofrationalordinarypersonsforcompensationwithanopenandobjectivestandard.Keywords:TheCivilLawCode,GeneralRulesoftheCivilLaw,GeneralPrinciplesoftheCivilLaw,humanrightsstandards,personalinjurycompensation*本文獲得同濟大學人文社會科學多學科研究基金資助。收稿日期：2020年4月27日作者簡介：黃清華，法學博士，同濟大學上海國際知識產權學院研究員07_5.indd103/09/202016:04:5095

“一國兩制＂研究2020年第3期在編纂和審議《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的過程中，關於這部“法治社會基本法”對經濟和社會生活的影響，相關的討論很多，其中很重要的一點，是強調《民法典》的制定和實施應當“充分尊重和保障人權”1，“提升中國人權保障水平”2。而關於如何通過《民法典》的實施提升中國人權保障水平，文獻檢索表明，目前缺乏深入的理論研究和思想儲備。對此，本文認為《民法典》的實施，應當提高相應的人權標準，走出人權低標準的困境。換言之，有必要從尊重、實現和保護人權的角度，以與中國內地經濟社會發展水平相一致的人權標準，落實以《民法典》各項民事法律制度，以充分發揮其作為“法治社會基本法”的基礎功能。┞վ宑岻⪿տ㷞偣蕞☭妝埊徚㶕⮘潸ꬨ法律的生命力在於法的實施。《民法典》實施對於民事主體——無數的社會個體人身權利和財產權利的尊重和保障程度，決定了它對經濟與社會生活的影響程度，與人權標準密切相關。┞┞⠥劕䔷庀⪜䱳阨溸㳴銋霁꾴文獻檢索表明，近年來，發達國家已就私法實施的人權標準問題展開討論，一些文獻就人權對於私法或者私權的影響展開一般性討論3，個別文獻甚至專門討論工傷損害賠（補）償（workers’compensation）的人權標準問題。4從實踐來看，在歐洲，英國通過國內人權立法，例如《1998年人權法》（TheHumanRightsAct1998），將《歐洲人權和基本自由保護公約（1953）》（TheEuropeanConventionfortheProtectionofHumanRightsandFundamentalFreedoms1953）融入到國內法律體系，這“無疑對於法庭處理侵權法問題具有一定影響”。5具體表現在，“英國法庭考慮侵權（法）責任時願意把人權問題納入考量範圍。”6而就人權法（包括人權標準）對於社會個體之間的私法訴請的影響，英國法也已經積累了一些的案例。7這些影響中，很重要的一點就是損害賠償的人權標準問題。但總體而言，這仍然是一個有待深入探討的學術話題，正如英國學者Michael教授所言：“從長遠來看，人權原則可能變得如此具有普遍性以至於它們會被認為是普通法本身的一部分。”8在國內，私法實施的人權標準問題，尤其是損害賠償的人權標準問題，不僅是一個相當新的學術話題9，而且是一個事關中國經濟社會發展的重大實踐問題。究其原因，在現代國家義務體系中，1徐顯明：《民法典應充分體現“尊重和保障人權＂》，《中國人大》2016年第14期，第10-13頁。2安英昭、劉軒廷：《江必新：民法典將對中國經濟社會發展和人權保障產生深遠影響（兩會速遞）》，2020年5月24日，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1667540255352914625&wfr=spider&for=pc，2020年5月24日訪問。3SeeTrstenjak,V.&Weingrel,P.(eds.),TheInfluenceofHumanRightsandBasicRightsinPrivateLaw,Cham:SpringerInternationalPublishing,2016.4Hilgert,J.A.,“BuildingaHumanRightsFrameworkforWorkers’CompensationintheUnitedStates:OpeningtheDebateonFirstPrinciples,”AmericanJournalofIndustrialMedicine,vol.55,no.6,2012,pp.506-518.5Jones,M.A.,TextbookonTorts(8thEdition),Oxford:OxfordUniversityPress,2002,p.27.6Reynoldsv.TimesNewspapersLtd(1999)4AllER609.7Forexamples,Hunt(1998)PL423;Phillipson(1999)62MLR824;Buxton(2000)116LOR48;Wade(2000)116LQR217;LesterandPannick(2000)116LOR380.QuotedinJones,M.A.,TextbookonTorts(8thEdition),p.30.8Jones,M.A.,TextbookonTorts(8thEdition),p.30.9截至2019年9月24日中國知網文獻檢索顯示，僅有呂思的《兒童性侵犯被害人權益保護的人權標準——兼論對我國的啟示》（中國政法大學碩士學位論文，2018年），（部分）涉及相關損害賠償人權標準的討論。07_5.indd203/09/202016:04:5596

黃清華《民法典》實施如何走出人權低標準困境以人權標準為核心的“人權義務具有基礎性”10，為所有活動——無論是政治、經濟、社會、生態環境，還是投融資、生產經營、學習培訓、日常生活“提供了一個一貫的和有約束力的（制度）框架”。11基於此，應當重視中國《民法典》實施的人權標準問題，即以甚麼樣的人權標準來實施《民法典》。這個問題不僅直接關係到對民事主體人身權利和財產權利的尊重和保障程度，也涉及到相關法律、法規和司法解釋的制定、實施問題，十分重要，甚至具有根本性。◝☭妝埊徚溸册┿䙎蕞㏔⯂䙎從學理上說，私法實施的人權標準問題之所以值得關注，是因為人權標準既具有普世性，又有其國別性。所謂人權標準的普世性，是指理論上源於“天賦人權論”、法律上產生於各種國際人權公約的人權標準，反映的是人作為任何一個特定國家的成員，所享有的被政府和社會當作人（而非動物）對待的權利要求。作為一種生存和發展性質的權利要求，其享有對於個人而言具有平等性，不因出生、性別、種族、膚色、性取向、婚姻家庭狀況、職業、財產狀況、宗教信仰、教育程度、社會地位等方面的不同而有所區別。《世界人權宣言》指出：人權產生於“人自身的固有尊嚴”，是“所有人民和所有國家努力實現的共同標準。”因此，在一定意義上講，人權標準的底線要求，就是要保障人作為人的“體面”和“尊嚴”，以展現人區別於其他物種的社會特性和屬性，讓作為人的“體面”、“尊嚴”得以在具體的人之間存在差異的人類社會中得到最起碼的保障。12從私法的角度來看，就是對屬於人權範疇的那部分民事權利尤其是人格權進行保護的標準問題。然而，具有普世性的人權標準，其適用又總是脫離不開一個特定國家的政治與法律框架，總是受制於該國的經濟——社會體制、技術水平、文化傳統和可獲得的資源。其中，公民政治權利與自由等公政人權屬於“消極人權”，主要要求政府和社會尊重、不侵害，其人權標準主要受制於一國政治與法制框架；而公民經濟、社會和文化權利等經濟、社會和文化人權屬於“積極人權”，除了要求政府和社會尊重、不侵害，更重要的是要求政府採取一切可能的措施予以實現和保護，其人權標準主要受制於一國經濟社會發展水平和可獲得的資源，尤其是可獲得的資源。這即是人權標準的國別性。基於此，各國政府與社會所能做到的，也是國際人權法所宣傳的，就是實施與本國經濟——社會狀況及其發展情況相一致的人權標準。這就意味着人權標準，一方面，對於政府和社會客觀上施加了一定的尊重、實現和保護的義務；另一方面，這種尊重、實現和保護的義務的履行情況，又難以避免各國具體國情對於人權標準的影響。反映在國家法治方面，人權標準總是與各國法制及其實施情況密切相關。由人權所包含的生命、健康、人身自由、人格尊嚴等民事權利要素的內涵與外延所決定，在任何國家，人權標準都與各種相關民事法律制度的實施情況密切相關，體現為相關民事權利得到尊重、實現和保護的實際程度。人權標準的普世性和國別性特徵意味着，無論是私法實施還是人權實踐，都應當從本國實際情況出發，以符合本國國情的人權標準來實施私法，而不能簡單套用他國的人權標準。10ArndtC.&OmanC.,“ThePoliticsofGovernanceRatings,”(WorkingPaperMGSoG/2008/WP003),April2008,http://www.governance.unimaas.nl/training_activities/aau/download/Papers/The%20politics%20of%20governance%20ratings_arndt.pdf,retrievedon3rdMay2017.11ArndtC.&OmanC.,“ThePoliticsofGovernanceRatings.”12參見尹超：《從人權的觀念到人權的實現——中國政法大學法理學研究所人權研究述評》，中國政法大學碩士學位論文，2004年，第12-15頁。07_5.indd303/09/202016:04:5697

“一國兩制＂研究2020年第3期┩✇額☭妝⛾埊徚人權標準的國別性意味着人權標準有高低之分，即各國人權保障的力度存在差異，保障水平高的為高標準，反之為低標準。人權低標準又有客觀低標準和主觀低標準之分：但凡一國不願意或者因為其他某種（些）人為因素導致實際未能最大限度地利用其可獲得的資源保障人權的，本文稱之為主觀低標準；相反，受制於經濟技術發展水平和可獲得的資源的，為客觀低標準。以《經濟、社會和文化權利國際公約》（InternationalCovenantonEconomic,SocialandCulturalRights）第12條健康權為例，聯合國經濟、社會和文化權利委員會第14號一般性意見（GeneralCommentNo.14）《關於〈經濟、社會和文化權利國際公約〉實施中出現的實質性問題》第47條指出：“一個國家不願意為實現健康權而最大限度地利用其可獲得的資源，就是違反公約第12條規定的義務。”據此可以認為，在尊重和保障健康權方面，一國但凡不願意或者實際未能最大限度地利用其可獲得的資源實現和保護健康權的，就是本文所稱主觀低標準或者主觀“低人權”，而主要受制於客觀條件以致客觀不能的則為客觀低標準。這樣一種劃分方法也可適用於生命權的民事法律保護。因此，體現在生命健康受到侵害的民事救濟方面，損害賠償金低於甚至明顯低於當地經濟社會發展水平，受侵害嚴重導致人身殘疾者在其戶口所在地、經常居住地不僅難以過上一種當地普通人的基本體面的生活，有的甚至連合理的治療康復費用都不足以支付。這樣一種情況，可以認為是生命健康權民事保護方面的“低人權”，只是在分析具體原因和尋找努力方向方面，應注意區分究竟是客觀“低人權”還是主觀“低人權”。基於這樣的背景理論，本文的目的和方法是，以人身損害賠償為突破口，以實證資料和比較法方法，探討中國國情和環境下《民法典》實施應然的人權標準，以及為貫徹應然的人權標準應採行的法律理念、原則、程序和制度。為了把這個問題的脈絡梳理清晰，下文從《民法通則》和《民法總則》的實施情況說起。◝վ宑岻ꄾ⯵տ㷞偣鱂溸儱☭妝⛾埊徚鴤䕈施行於1987年1月1日起的《民法通則》，其實施走的是一條人權低標準路徑。這與中國內地開啟改革開放走一條“低人權”的發展路子一脈相承。通過這種回顧性討論的方式，可以揭示《民法通則》和《民法總則》實施“低人權”的成因，並為相應地合理提高《民法典》實施人權標準提供依據。┞宑◜⺶岻侬戀軹偠⛾⛻寊䌐在經濟與社會生活中，人權低標準具體表現在（勞動者）低工資、低福利、低民事保護、低人格尊嚴。13在民法實施方面，由於損害賠償是最主要的民事補救措施，下列若干人身損害賠償資料，便可直觀地說明何謂《民法通則》實施的低人權標準。13這意味着判斷一國（地區）的人權標準應當堅持綜合判斷。這四個方面做得越好，表明其人權標準越高；某一、兩個方面欠缺一些的，人權標準次之；餘類推。由於法律是一種地方性知識（localknowledge），本文專注於討論中國內地《民法通則》和《民法總則》實施的低人權及其影響，為《民法典》實施走出人權低標準的困境提出學術見解和政策建議，無關其他國家或地區。07_5.indd403/09/202016:04:5798

黃清華《民法典》實施如何走出人權低標準困境表1是2000年前後中美兩國法院人身損害案判賠數額的對比。14此項研究揭示，“1997-2007年間，美國的人均GDP約為中國的20-25倍，而人身損害判賠額一般約為中國的100-150倍。”15這種“低人權”影響所及，中國內地各類事故的大多數受害者日子過得特別艱難，有的家庭甚至感到過不下去。此外，人權低標準不僅導致一些家庭放棄搶救出生重度窒息嬰兒16，甚至還上演了“慈母溺死腦癱兒”17等人間悲劇。表1　2000年前後中美兩國法院對人身傷害案判賠金額的比較人身傷害美國中國內地平均判決（美元）大概範圍平均判決（人民幣）大概範圍死亡750,000300,000-1,500,00068,00010,000-188,000腦損傷4,500,0001,500,000-12,000,0001,020,00070,000-1,900,000生殖器損傷250,00087,975-686,964100,00050,000-150,000精神損害150,00049,300-410,00040,0002,000-100,000下肢損傷500,000234,314-1,699,53550,0004,000-120,000癌症850,000328,125-1,756,250190,00030,000-500,000脊髓神經損傷834,000402,250-1,975,000166,00040,000-560,000眼損傷500,000295,000-1,200,00050,00050,000-24,3267癱瘓2,500,0001,070,500-6,850,000275,00060,000-570,000腸損傷612,500217,432-1,483,50087,0008,000-275,000足損傷294,997143,250-684,37531,0004,000-235,000更多的資料可印證上述觀點。廣州市中級人民法院2015年5月21日發佈的《廣州醫療糾紛訴訟情況白皮書（2010-2014）》表明，該院這五年間二審共計判決醫療過失損害賠償案件270起，判賠金額總計約1,725萬人民幣，平均每起不到6.4萬元。18即使是最“燒錢”、最折磨人、最讓人揪心的嬰兒腦癱案，中國內地法院判賠金額絕大多數在數十萬元之間，很少超過100萬元，已生效的判決暫未發現超過200萬元的。正是這個原因，江泰保險經紀股份有限公司制定的《廣東省醫療機構人民調解與醫療責任保險結合機制方案》，規定每次事故保險賠償限額為100萬元人民幣。19據悉，在中國內地範圍內，這是最高的醫療事故糾紛保險賠償限額。與此形成鮮明對比的，是英國的司法案例。在英國，醫療過失損害賠償幾百萬英鎊的案例一點不罕見。據國家衛生服務訴訟委員會（NHSLA）統計，該機構2000-2010年為5,087件產科醫療過失14黃清華：《科學精神與現代民商法的實踐》，陳小君主編：《私法研究》，北京：法律出版社，2015年第1卷，第56頁。15黃清華：《科學精神與現代民商法的實踐》。16馮少華：《產科糾紛案件應如何收集患方主體證明材料》，《廣東醫調》2017年第2期，第37頁。17吳帥：《慈母溺死雙胞胎腦癱兒，悲劇不該發生》，《新華評論》（2011年5月18日），http://news.xinhuanet.com/comments/2011-05/18/c_121428267.htm，2017年8月1日訪問。18廣州市中級人民法院：《廣州醫療糾紛訴訟情況白皮書（2010-2014）》（公開資料），2015年5月21日發佈，第11頁。19江泰保險經紀股份有限公司：《廣東省醫療機構人民調解與醫療責任保險結合機制方案》，第31頁。07_5.indd503/09/202016:04:5899

“一國兩制＂研究2020年第3期案“買單”共賠付31億英鎊，折合人民幣平均單筆賠償金額達到561萬。202015年，英格蘭和威爾士高級法院（EnglandandWalesHighCourt）對發生於12年前的林肯郡醫院醫療過失致嬰兒腦癱案作出終審判決，判決被告醫院及國家衛生服務信託基金共同賠償原告詹姆斯•羅博蕭（JamesRobshaw）因護理過失所致缺氧缺血性腦病（hypoxic-ischaemicencephalopathy）至少1,460萬英鎊21，約折合人民幣1.3億元（下稱“詹姆斯案”）。其背後的理念，正如林肯郡醫院所述：“儘管錯誤已經無法挽回，但我們還是想盡力做些補償。”22在英美法系國家中，英國的損害賠償判決，因法庭擔心誘導濫訴，一向以強調溫和、合理為其特點，不隨意作出高額賠償決定。23這意味着，對損害賠償的人權標準，英國掌握得比美國嚴，或者說，英國標準比美國標準低。就此而言，說明兩個問題：其一，各國私法實施確實存在人權標準差異；其二，在涉及比較法問題時，本文把重心放在英國法的介紹和分析上，以確保中國私法實施的人權標準掌握得更嚴一些，使之更符合中國國情。◝宑◜⺶岻侬戀寊䌐罽▌劕侞鞬硾塎⯜《民法通則》實施的“低人權”還表現在，反映尊重和保障人權程度的民事司法救濟水平，事實上因缺乏有效調節機制而沒有隨着中國內地經濟——社會發展而相應地提高。典型事例有兩個：其一，精神損害賠償標準20年無實質性改變。自從1997年3月15日北京市海澱區人民法院判令被告北京國際氣霧劑有限公司、龍口市廚房配套設備用具廠連帶賠償原告賈國宇人身損害治療費等共計人民幣17萬餘元，同時賠償原告殘疾賠償金人民幣10萬元，中國內地法院對精神損害的保護水平幾乎沒有超過這一判決的（以下稱“賈國宇案”）。近十多年來，儘管中國經濟社會發展情況較之1997年已經發生天翻地覆的變化，同樣人民幣10萬元的購買力已明顯大不如前，但全國各地法院幾乎都將精神損害撫慰金控制在人民幣10萬元之內；而且在司法審判中對於嚴重的人身損害，精神損害撫慰金一般掌握在人民幣3-5萬元。對此，下文會提供詳細資料及其來源予以證明。因此，有知名醫療律師撰文反映：“我代理的腦癱訴訟中，精神損害最高出現過10萬，但還是在10年前的南京，至於現在，王小二過年，一年不如一年了。”24精神損害賠償最能體現國家或司法機關對生命健康權的尊重程度，區區最高5萬，我認為體現的不是國家對生命健康權的尊重而是蔑視。”25此話雖有點“偏頗”、有點“過激”，但確實說明近十多年來中國內地對心理和精神層面的健康人權保護，幾乎到了忽視的程度。2620王楊：《賠償腦癱兒1.3億元值得學習》，《騰訊今日話題》2015年4月8日第3123期，http://view.news.qq.com/original/intouchtoday/n3123.html，2017年5月17日訪問。21JamesRobshawv.UnitedLincolnshireHospitalsNHSTrust[2015]EWHC923(QB).22甘若霖：《英醫院失誤致嬰兒腦癱家屬獲賠1.3億元》，《環球日報》2015年4月6日國際版。23Harpwood,V.,ModernTortLaw,Oxford:OxfordPressUniversity,2004,p.181.24劉曄：《中國新生兒腦癱訴訟賠償現狀分析》，2015年4月9日，http://blog.sina.com.cn/s/blog_69703d7f0102vimp.html，2017年5月17日訪問。25劉曄：《中國新生兒腦癱訴訟賠償現狀分析》。26例外的情況是，《廣東省高院關於在國家賠償工作中適用精神損害撫慰金若干問題的座談會紀要》（粵高法［2011］382號）指出：“致受損害人重傷、殘疾或者死亡的，可不受受損害人喪失人身自由時間長短限制，在三十萬元以下確定。＂但是，這一意見僅僅適用於《國家賠償法》第35條規定的情形。07_5.indd603/09/202016:04:58100

黃清華《民法典》實施如何走出人權低標準困境其二，對腦癱嬰兒的民事司法救濟水平，20年沒有實質性提高。在所有人身損害賠償案例類型中，對腦癱嬰兒的賠償最為複雜，幾乎涉及賠償問題的方方面面，故可準確地反映健康人權民事司法的保護水平。1998年湖北法院對龍鳳胎龔琦峯、龔琦凌因醫院過失導致腦性癱瘓一案，一審判決醫院賠償人民幣383萬餘元，雙方不服，上訴。2000年5月22日，湖北省高級人民法院二審判令醫院賠償兩患兒後續治療康復費、護理費、精神損失費等人民幣290.6308萬元，平均每人獲賠超過人民幣145萬元。這一醫療賠償數額當時在內地屬於最高，按湖北當時的人均收入水平和物價房價藥價水平基本上可接受。迄後，內地腦癱嬰兒訴訟案件無數，生效的判決判賠金額很少有明顯超過這一數額的，直到2008年廣西玉林市中級法院判決醫院賠償原告各種損失合計人民幣166萬餘元。272008年後，儘管GDP增長了許多，房價物價藥價翻番，紙幣大量發行，通貨膨脹厲害，對腦癱嬰兒的實際賠償仍是沒有發現超過人民幣166萬元這一數額。對此，前述醫療律師總結到：“一個腦癱案訴訟，即使在最發達地區上海，按醫療機構承擔全部責任計算（這幾乎不可能，因為按實際鑒定出來的責任程度或過錯參與度，總金額必然大打折扣），其所有賠償額=殘疾賠償金+護理費用+醫療費+住院伙食費+交通費+住宿費+營養費+精神損害撫慰金等，總的賠償額難以超過200萬元人民幣，能夠達到150萬，已是上上大吉。”28從理論上來說，中國內地人身損害賠償相關司法解釋規定的殘疾賠償金、護理費和誤工費等賠償項目的計算，按事故發生地“上一年度的”“人均工資”或者“人均收入”或者“人均生活費用”計算，這種計賠機制似乎是適應經濟社會發展要求的，似乎可以保障賠償額隨着經濟社會發展水平的提高而相應提高。但實際上，這種不分具體案情一律按照“人均”標準計賠的方法，遠遠趕不上價格上漲、通貨膨脹的速度，尤其是房價、藥價這些基本民生品價格通漲的速度。例如，深圳市2000年平均工資和人均收入分別是人民幣23,039元和23,544元，2016年這兩項指標相應為人民幣89,481元、48,695元29，分別增長大約3.9和2.7倍，而同期房價平均增長公認至少10倍以上。廣東省城鎮居民2000年和2016年人均收入分別為人民幣9,762元和30,296元30，增長大約3.0倍。至於藥品的價格，公知的事實是，不同品種，一些增長了幾倍十幾倍，還有一些增長了幾十倍甚至上百倍。31這是民事司法救濟水平難以隨着中國內地經濟、社會發展變化而相應提高的一種基本解釋。以上事實和資料說明，《民法通則》實施總體上走的是一條人權低標準路徑。這種“低人權”在30年間（1987-2017）如果說前期是限於經濟技術條件的客觀低標準，那麼進入21世紀後，隨着中國內地經濟技術的高速發展，這種“低人權”狀況逐步與中國內地可獲得的資源形成（明顯）矛盾，演變為一種主觀低標準。272004年，廣西河池一腦癱案，一審法院判賠人民幣218萬元，後雙方上訴，終審判決結果不詳。28劉曄：《中國新生兒腦癱訴訟賠償現狀分析》。29參見深圳市統計局：《深圳市2000年度國民經濟和社會發展統計公報》《深圳市2016年城鎮單位平均工資、人均收入資料公報》。30摘自國家統計局廣東調查總隊相關資料。31周書美：《論我國藥品費用快速增長的原因與控制》，《內蒙古財經學院學報（綜合版）》2010年第2期，第113-114頁。07_5.indd703/09/202016:04:59101

“一國兩制＂研究2020年第3期┩վ宑岻緶⯵տ㷞偣♇㐃岜锂☭妝⛾埊徚脛鴤截至2017年，經過近40年的改革開放，中國內地政治、經濟與社會環境發生了巨大變化，“中國特色社會主義”進入了新時代，人民群眾對美好生活的嚮往——“不僅對物質文化生活提出了更高要求，而且在民主、法治、公平、正義、安全、環境等方面的要求日益增長”，成為執政黨和政府的奮鬥目標。322017年10月1日起《民法總則》的實施，不僅有理由而且有條件走一條不同於《民法通則》實施“低人權”的路徑。然而，由於思想理論界在這一方面準備不充分，私法上沒有形成中國自己的適宜的人權標準，《民法總則》實施仍在走《民法通則》人權低標準的老路。┞◜㷞⾕魗値下文仍以精神損害賠償和對腦癱嬰兒的民事司法救濟為例予以說明：2018年6月至7月間，從中國裁判文書網可以查到2018年1月至4月各地法院判決的腦癱損害賠償案例15件，其中，屬醫療過失案的14起，交通事故所致的1起。這15起案件，精神損害賠償最高的為68,107元（2017陝04民終2120號），3起最低的則根本不賠（2017湘10民終2477號、2017皖0827民初2353號、2015岳未民初字00035號）。其他11起，精神損害賠償額介於人民幣2,000元至50,000元之間，大多數（8起）為人民幣10,000元至30,000元。這說明《民法總則》的實施，在精神損害賠償方面，不僅沒有帶來任何改善，甚至隨着近幾年物價飆升，真的是“一年不如一年”。對腦癱嬰兒的民事司法救濟水平，《民法總則》實施後同樣沒有提高。在前述2018年1月至4月各地人民法院判決的15件腦癱損害賠償案例中，賠償數額超過人民幣100萬的僅1起（1,019,249.27元，2018甘05民終字119號）；人民幣90萬至100萬的1起（賠償945,257.00元，2017陝04民終字2012號）；而人民幣10萬元以下的則有3起（分別是：70,134.86元，2017湘10民終字2477號；67,814.49元，2017皖1702民初1786號；58,419.71元，2017湘0124民初字637號）；其他：人民幣10萬至20萬元的3起，人民幣30萬至40萬元的2起，人民幣50萬至60萬元的2起，人民幣80萬至90萬的2起。這15起案件中，被告方責任比例25%至80%，責任比例中位數51.67，平均賠償額大約人民幣41.37萬元。這些資料進一步證明，《民法總則》實施對生命健康權的民事保護水平，不僅與中國當前經濟社會發展水平、可獲得的資源明顯不符，而且與中國特色社會主義進入了新時代，人民群眾對美好生活的合理期待明顯不符，確實是“低人權”的。究其原因，是由於缺乏私法人權標準觀念和判斷準繩，《民法總則》實施對於侵害自然人生命健康權的民事司法救濟，仍然適用《民法通則》實施相關的司法解釋，即仍然適用《關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋〔2001〕7號）和《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的司法解釋》（法釋〔2003〕20號）33，而沒有以一種與中國內地經濟社會發展階段相一致的人權標準來檢討、修訂這些司法解釋，因而導致《民法總則》實施仍在沿襲“低人權”老路。32習近平：《決勝全面建成小康社會奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產黨第十九次全國代表大會上的報告》，2017年10月27日，http://www.xinhuanet.com//politics/19cpcnc/2017-10/27/c_1121867529.htm，2018年7月1日訪問。33“大陸法律的實施，不得不用最高法院的（司法）解釋。因為法典不完備，問題沒有得到解決，就不能不靠法院造法，實際上是制造法律，最高法院的司法解釋也就成為了一個中國特色。＂參見王澤鑒：《我看大陸法學研究》，何勤華、黃源盛主編：《中華法學家訪談錄》，北京：法律出版社，2018年，第56頁。需要說明的是，這個問題並沒有隨着《民法典》的頒佈得到解決，《民法典》的實施仍然離不開最高法院的司法解釋。07_5.indd803/09/202016:04:59102

黃清華《民法典》實施如何走出人權低標準困境◝⛾☭妝溸㎧㘷強調《民法典》實施不應再走“低人權”的老路，自有其深刻的經濟和社會根源。《民法通則》和《民法總則》實施的“低人權”，曾經使中國內地在國際經濟交往中具有“比較優勢”，能夠以低工資、低保障、低賠償、低尊嚴等低成本參與國際經濟競爭。這種“低人權”經濟模式，使中國內地在追求效率的道路上以低成本一度獲得快速發展，形成了“低人權優勢”。34然而，“低人權優勢”也使中國內地進入了社會矛盾高發期，環境污染、資源耗費、食品安全、藥害事故、安全生產事故和中小投資者權益受損，種種社會矛盾糾紛空前緊張，可持續發展受到嚴重影響，甚至留下了“信仰真空”。隨着人口老齡化的日益逼近，這種“低人權”發展模式越來越難以為繼，而公共安全支出越來越高，深刻暴露出低人權標準的巨大困境。相關資料披露，深圳2016年公共安全支出暴增93%，受其影響，教育經費僅增長16%35，衛生支出的增長同樣低迷。富裕程度、法治狀況相對較好的深圳尚且如此，國內大部分其他地方，情況似乎更加嚴峻，許許多多城市遍佈大街小巷的攝像頭就是證據。可以預見，2017年至2019年，全國重點城市公共安全還將支出更高。公共安全支出的顯著增加，是社會矛盾糾紛複雜化、擴散化的集中體現，更使我們難以承受經濟低增長的後果。顯然這不是一個正常的、好的社會應有的狀態。深究其因，經濟上，近幾年中國內地GDP增長率明顯下滑已是不爭的事實。“以GDP增長8%以上為標準，中國從1979年起至2011年連續增長了33年。從2012年起滑落至增長7.8%，2013年增長7.7%，2014年增長7.4%，2015年增長6.9%，2016年增長6.7%。2017年預計增長6.5%。”362018年前三季度GDP增長不到6.7%，尤其是第三季度下降到6.5%。37直面問題，根據中國內地經濟與社會發展情況相應提高私法人權標準，“保障發展的成果落到改善民生上，就能擴大內需，經濟才能持續增長。”38這有助於中國內地順利跨越“中等收入陷阱”。39人口結構上，“老齡社會，甚至基礎34恆豐環球研究院：《2017，歷史的逢7之變》，2017年1月3日，http://www.jcxg.net/a/864284.html，2017年5月18日訪問。35李舒瑜：《我市今年公共安全安排支出增長93%》，《深圳特區報》2016年2月1日，第A6版。36徐景安：《中國十二個理論方針問題研究》，2017年7月20日，http://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309404131475854390313，2017年8月19日訪問。2017年中國經濟總體表現“超出預期＂，增長6.8%。“原因有五個方面＂：一是國際經濟復甦，出口大幅反轉；二是PPP帶來了基礎設施、公共設施投資的增加；三是2016年房價上漲帶來的滯後效應使得2017年的房地產投資仍然比較高；四是信貸投放仍然比較多；五是新技術、新產業、新業態帶來的相應增長。“但前四大因素都不具有可持續性。最後一項可持續，但畢竟弱小，不足以支撐整個經濟。＂參見陳天庸、謝作詩：《新年經濟展望：韌性雖強，趨勢堪憂》，2018年1月21日，http://www.360doc.com/content/18/0121/11/48415174_723833480.shtml，2018年1月24日訪問。37資料來源：《2018年前三季度經濟資料》，http://www.gov.cn/zhuanti/2018sjdjjsj/index.htm，2018年10月15日訪問。38徐景安：《保障和改善民生是最大的政治——在〈宏觀經濟與改革走勢座談會〉上的發言》，《鳳凰博報》2014年3月29日。392014年，世界銀行以人均國內生產總值（GDP）為標準對各國經濟發展水平進行分組：人均GDP低於1,045美元為低收入國家；1,045至4,125美元為中等偏下收入國家；4,126至12,735美元為中等偏上收入國家；12,736美元以上為高收入國家。按此標準，目前中國內地處於中等偏上收入國家行列。“中等收入陷阱＂是指一個國家發展到中等收入階段後，可能出現兩種結果：一是持續發展，逐漸成為發達國家。二是出現貧富懸殊、環境惡化甚至社會動盪等問題，導致經濟發展徘徊不前。後一種結果稱墮入“中等收入陷阱＂。07_5.indd903/09/202016:05:00103

“一國兩制＂研究2020年第3期勞動力都越來越值錢了”，“超過千年的低人權基石正在動搖”。40因為，“老齡化之後，我們無法壓榨一個老頭去幹苦力，也沒法讓一個要養四個老人的年輕人低薪幹活”。41反映在民事司法救濟上，應當適時結束低標準賠償的狀態。政治上，隨着“國家尊重和保護人權”的憲法原則的宣傳普及，人們的人權意識普遍覺醒，民法實施方面運用國家干預推行低標準賠償，繼續走“低人權”發展路子的做法，不僅在經濟與人口結構上得不到支持，而且與國際社會及時代發展趨勢也明顯不相適應。根據國家統計局發佈的資料，2019年中國GDP約14.36萬億美元，人均約1.012萬美元，世界排名72位。42另據世界銀行2008年各國治理情況評估，人類發展指數，中國得分0.717，排名第64位，高於各國家平均得分0.62743；人權指數，各國平均得分0.571，中國得分0.389，排名第154位44；可持續發展指數，各國平均分0.591，中國得分0.547，排名第138位45。顯然，低人權指數，拉低了經濟和人類發展情況較好的中國可持續發展水平。面對這種情況，中國內地急需重構共識、尊重權利，確保隨着經濟社會發展變化相應提高包括《民法典》實施的人權標準在內的各種人權標準，平等對待中國社會所有個體的權利，並使之得到尊重、實現和保護。惟其如此，中國內地社會才有強健的精神和體格度過各種難關。這可能是最有效的社會建設。㎃վ宑岻⪿տ㷞偣鱂⮃⛾☭妝㎧㘷溸䘽鴤從思路上說，《民法典》實施走出人權低標準困境，歸根結底就是要提高各項民事法律制度實施的人權標準，即提高中國私法的人權標準。為此必須深入貫徹“國家尊重和保障人權”的憲法原則，在人權框架下以《民法典》實施為契機，在民事司法上體現“尊重權利”，並且圍繞損害賠償制度這一民事司法救濟的核心，以與中國內地經濟社會發展水平相一致的人權標準，改革、完善損害賠償法的理念、原則、程序和制度，並以此修改民事法律相關的各種司法解釋。┞岻䔾槏䗽⾕ⸯ⯵┪溸䘽鴤中國內地當前有關損害賠償的民事立法和司法解釋，許多方面既不反映市場經濟秩序和價值規律的要求，也未表達公平社會對人權的一般願望和訴求。“這不僅體現在合同法上，也體現在侵權法上；不僅體現在財產損害賠償上，更體現在人身損害賠償上；不僅體現在身體損害賠償上，也體40恆豐環球研究院：《2017，歷史的逢7之變》。41恆豐環球研究院：《2017，歷史的逢7之變》。42國家統計局：《中華人民共和國2019年國民經濟和社會發展統計公報》。43François,R.,“WorldGovernanceIndex(WGI):WhyShouldWorldGovernanceBeEvaluated,andforWhatPurpose?”http://www.world-governance.org/IMG/pdf_WGI_full_version_EN.pdf,retrievedon7thJune2015,p.76.44François,R.,“WorldGovernanceIndex(WGI):WhyShouldWorldGovernanceBeEvaluated,andforWhatPurpose?”p.57.45François,R.,“WorldGovernanceIndex(WGI):WhyShouldWorldGovernanceBeEvaluated,andforWhatPurpose?”p.67.07_5.indd1003/09/202016:05:01104

黃清華《民法典》實施如何走出人權低標準困境現在精神損害賠償上。”46鑒於此，《民法典》的實施應當基於中國內地國情貫徹以人為本理念和合理賠償原則。在市場經濟、商品社會環境下，“以人為本、合理賠償”意味着，就人身損害而言，以金錢賠償使原告恢復到如果侵權損害沒有發生其所能達到的當地一般人的合理生活水平。在原告遭受人身損害的場合，這是一種補償性的損害賠償，即以與中國內地經濟社會發展水平相一致的人權標準給予合理賠償，賠償範圍應當涵蓋所有在身體上（physically）、心理上（psychologically）和精神上（mentally）受到的實際損害47，改變中國現有的身體損害低水平保護、心理損害和精神損害幾乎忽略的不科學、不合理做法。惟有如此，方能體現出《民法典》實施應有的人權保障水平。當前，中國內地在人身損害賠償問題上，決定生命健康權民事保護水平的最高人民法院司法解釋，例如，法釋〔2003〕20號規定相關法律適用實行限額賠償原則，不分具體案情，對人身損害賠償案件統一限定賠償項目、計算標準和最高20年的賠償年限，要求處理人身損害賠償訴請的所有民事司法或準司法活動，包括調解、仲裁和判決，都必須符合這些司法解釋的規定。因此，其本質是一種法定限額賠償，反映的是國家至上理念對於私法自治的干預，其實際效果則明顯限制了健康人權得到尊重和民事司法保護的程度。這是《民法總則》實施在人身損害賠償問題上走不出“低人權”困境的法制根源，期待《民法典》的實施能夠改變這種狀況。《民法典》實施貫徹以人為本理念、合理賠償原則，目的就是要確保各類人身損害案件的被侵權人，在其戶籍所在地或者經常居住地能夠過一種符合常識良知的基本體面的生活，使其生存生活狀態能夠恢復到“要是侵權損害沒有發生”他（她）所能達到的一般人的合理狀態。畢竟，這樣一種生存生活狀態，“如果侵權損害沒有發生”，絕大多數人經過自食其力的勞動都能達到；畢竟，中國內地的經濟發展指標和社會發展指標，國家目前所能獲得的資源，已如前述，都支持這樣一種人權保護水平；畢竟，無論謀求經濟發展，還是追求社會進步，都應屈從於人權框架，服務於人的福祉，以擴大人的自由為依歸。有必要指出的是，本文所宣傳的合理賠償原則與英國侵權法主張的充分賠償（fullycompensation）原則有一定區別。根據英國法，充分賠償原則就是“以金錢賠償使原告恢復到如果侵權損害沒有發生其所能達到的水平”。48由此可知，充分賠償關注並保護的是原告本人所能達到的水平；相比之下，合理賠償強調“一般人所能達到的合理水平”，即不脫離中國內地國情——尤其是政府和社會所能獲得的資源，使被侵權人的生存生活狀態能夠恢復到“要是侵權損害沒有發生”一般人所能達到的合理狀態，而不支持明顯高於當地平均生活水平的那部分訴求。顯然，充分賠償是以每一個人所能達到的狀態作為賠償依據的，判斷方法主要是以事故發生前被侵權人及其家庭的背景和生存生活狀態為依據，追求的比較徹底的個案公正性和賠償可能性；而合理賠償則是以原告戶籍所在地或者經常居住地的經濟社會發展平均水平作為賠償依據，判斷方法主要以當地“一般人”的生存生活狀態為參照，目的是使原告能夠過一種符合常識良知標準的一般人所能達到的基本體面的生活，以實現基於中國內地國情的人權目標。46黃清華：《科學精神與現代民商法的實踐》，第59頁。47Jones,M.A.,TextbookonTorts(8thEdition),p.661.48Livingstonev.RawyardsCoalCo.(1880)5AppCas25,39.07_5.indd1103/09/202016:05:02105

“一國兩制＂研究2020年第3期◝宑◜⺶岻䍈┪溸䘽鴤實現“以人為本，合理賠償”靠的主要不是國家的一紙法律文件，而是當事人各方反反覆覆的談判，是平等談判談出來的。這一點必須明確。理論上，賠償程序上鼓勵談判，是私法自治的必然要求。平等談判，既可使原告獲得合理賠償，又能避免賠償過於超出被告的賠付能力，並使賠償協議易於得到執行。事實上，不論英國還是美國，“大部分人身損害賠償案件，無論致死還是致傷，（大多數）都以原被告雙方和解了結，而非以法庭裁決，所以賠償額最終取決於雙方的談判，而非死板的法律規定。”49例如，據美國羅斯雷根律師事務所披露，數年前紐約皇后區的一個建築工地發生一起安全事故，一名50多歲的華裔男子被突然落下的工字釘擊中頭部，造成頸椎和脊椎破碎，頸部以下永久性癱瘓，無法工作，生活不能自理。對其賠償問題，是在法庭的支持下，由神經科專家、心理專家和精算師等方面的配合、精算，雙方律師反反覆覆的討論，來來回回討價還價的結果：考慮了受害人的年收入、在家庭中的經濟地位，還有他本人和家人遭受的痛苦，以及護理費用等。最後，這位曾經是家庭主要經濟支柱的華裔得到了1,100萬美元的賠款，以及130萬美元的全額醫療賠償。50這種談判，在那些複雜的案件中，可能歷時數年。例如，在前述“詹姆斯案”，本案醫方責任是明確的，爭議焦點集中在賠償額等“如何賠”的問題。經過前後數年的準備、收集證據材料，整個談判和爭議解決過程歷時數年，並於2013年1月31日進入法庭評估階段，考慮了原告的傷殘情況、原告及其家庭的一般情況51、賠償金的支付方式52、平均期望壽命53、賠償金的管理和原告母親的安排等方面的問題54，以及原告對於具體賠償項目和標準上的各種要求（詳見後文）。“經過對各種名目的損失詳細的和全面的評估，其中，僅有關損失評估問題，開庭共計11天，審查了91卷案件文檔，使亞當斯女士終於在2015年獲得了賠償”。55對比英美法程序上重視平等談判的做法，中國內地近年來民事司法程序上強調“快調快審快結”。一個腦癱索賠案件，通常1至3月“快調”結案，6至24個月“快審”結案。其結果是，限制、束縛了侵權行為受害人討價還價的談判權，導致賠償結果對於原告方十分不利。例如，2016年廣東和諧醫患糾紛人民調解委員會調解韶關市英德李某某與當地中心衛生院醫療過失致腦癱損害賠償一案，由於2個月內“快調”結案，調解申請人李某某（重度腦癱、I級護理依賴，事故參與度30%）僅僅獲得大約人民幣7萬元的賠償。56這些案例提示，國家應當鼓勵當事人雙方基於以人為本理念、合理賠償原則的“討價還價”，49高娓娓：《華裔工地受傷獲賠款1,100萬美元》，2011年9月21日，http://blog.sina.com.cn/s/blog_6175bf700102duby.html，2020年4月26日訪問。50高娓娓：《華裔工地受傷獲賠款1,100萬美元》。51“ThefamilysettingandtheClaimant’smother,”seeJamesRobshawv.UnitedLincolnshireHospitalsNHSTrust[2015]EWHC923(QB),sec.18-32.52“Theformoftheaward,”seeJamesRobshawvUnitedLincolnshireHospitalsNHSTrust[2015]EWHC923(QB),sec.9-12.53“Lifeexpectancy,”seeJamesRobshawv.UnitedLincolnshireHospitalsNHSTrust[2015]EWHC923(QB),sec.33-137.54“Futuremanagementoftheaward,MDTmeetingsandMrsAdams’position,”seeJamesRobshawv.UnitedLincolnshireHospitalsNHSTrust[2015]EWHC923(QB),,sec.432-480.55SeeJamesRobshawv.UnitedLincolnshireHospitalsNHSTrust[2015]EWHC923(QB).sec.6.56此案例見廣東和諧醫患糾紛人民調解委員會：《春回大地一場愛心接力在繼續》，《廣東醫調》2018年第1期，第12頁。07_5.indd1203/09/202016:05:02106

黃清華《民法典》實施如何走出人權低標準困境以深刻體現私法自治。為此，在司法政策上應當糾正一味要求“快調快審快結”的偏頗，因為這樣的民事司法政策必然忽略人權的保護水平，實際上對於被侵權人極為不利，使這些社會弱者實際得到的賠償，在法定限額賠償的基準上，很可能再因程序因素不得不進一步打折扣、受到減損。例如，已如前述，中國內地因醫療過失所致腦癱患兒，在通常情況下只能獲得區區人民幣十幾萬元至數十萬元賠償，僅個別超過百萬元，只有極少數能夠突破150萬元。在醫療和藥品價格不斷上漲且漲幅數倍於普通消費品57的情況下，這些獲賠款對於不少案件的被侵權人，連醫藥費都不夠，連生存最基本的要求都難以滿足，談何“在當地過一種符合常識良知標準的普通人的基本體面的生活”？顯然，這種與中國內地經濟社會發展水平不匹配的人權民事司法保護狀況是低標準的，不應再繼續下去，需要通過法制改革尋求改善。為此，在賠償程序上應當通過立法和司法（政策）支持雙（各）方當事人平等談判，支持通過談判與調解、仲裁和訴訟相結合的方式解決合理賠償問題。必須說明的是，英國有四大因素能夠支撐被侵權人不輕易妥協、堅持平等談判直至獲得充分補償：一是法庭大量臨時賠付決定的支持。例如，“詹姆斯案”原告在正式判決前，獲得了法庭1,718,487.60英鎊臨時付款決定的支持。58臨時賠付額佔賠償總額的大約12%。二是較為健全的社會保障體系，使被侵權人及其家庭的日常生活有基本保障。59三是法院鼓勵、支持雙方平等談判直至雙方和解、法院認可、問題解決。“詹姆斯案”的判決書，全面反映了這樣一個過程，值得中國內地法院關注。四是當事人尤其是被侵權人對國家法治和人權狀況有信心，深信公平合理的民事法律關係是整個社會文明的基礎，確信以談判的方式和平地“耗下去”最終會有好結果。這些都是值得中國政府和相關專業人士深思和借鑒的解決問題的思路。┩䴮㵮魿⨠꽃潨埊徚⾕做䑑┪溸䘽鴤為了使《民法典》實施走出人權低標準的困境，必須在司法解釋層面對損害賠償項目、標準和方式上進行改革。總的思路是，尊重被侵權人按照科（醫）學原理和（或）常識良知提出的合理訴求，使之符合與當地經濟社會發展水平相一致的人權標準。為此，在賠償項目上要取消各種不合理限制，即司法解釋不應絕對地預設賠償項目，規定哪些賠、哪些不賠，而代之以一個理性的普通人對於賠償的合理要求，以這樣的開放性客觀標準確定賠償項目，才能使賠償達到合理狀態、合理水平，確保被侵權人在戶口所在地或者經常居住地能夠過上一種普通人的基本體面的生活，以滿足有關人權一般觀念的合理要求。其理論根據是，人身損害賠償問題因被侵權人損害的部位、性質和程度等因素的不同而異常複雜瑣碎，以立法或（和）司法解釋絕對地預設賠償項目，試圖刪繁就簡，本質上是國家至上理念對於私法自治的橫蠻干預，導致損害賠償法難以實現其經濟社會功能和目標，難以顧及國家“尊重、保護和實現人權”的要求。英國法在損害賠償問題上同樣尊重私法自治，國家干預的目的只是為了確保民事關係當事人能57根據國家統計局《中華人民共和國2017年國民經濟與社會發展情況統計公告》，2017年醫療保健的居民消費價格全國平均較上年增長了6%。其中，城市增長了6.8%，農村增長了4.2%。這個漲幅遠遠高於全國居民消費價格1.0-2.6%的增長幅度。58SeeJamesRobshawv.UnitedLincolnshireHospitalsNHSTrust[2015]EWHC923(QB),sec.11.59Consumers’Association,“WelfareBenefits,YourLegalRights,”CLSinformationleafletno.9,publishedbyLegalServicesCommission,2001,pp.3-10.07_5.indd1303/09/202016:05:02107

“一國兩制＂研究2020年第3期夠盡可能按照自己的意思安排各自的生產生活。例如在“詹姆斯案”中，由於原告後來被診斷為運動發育遲緩、重度腦癱，影響所及，患兒四肢癱瘓、運動障礙、語言障礙和學習困難，並由肌張力障礙、手足徐動症造成痙攣（seizures，經常不自覺的扭動動作），並可發展為癲癇，終身需要護理。60在爭議解決過程中，法庭判決除考慮了原告及其家庭的一般情況、原告的傷殘情況外，還充分考慮了原告及其母親61所蒙受的心理和精神損害、未來收入的損失，未來的護理成本62、物理療法（physiotherapy）63、擴音和替代交流（AAC）64、語言療法（SLT）65、腳病治療（chiropody）66、癲癇（epilepsy）的臨時賠償（provisionaldamages）67、住宿問題68、住宿相關費用問題69、對其父親和祖父住房的適應性問題70、家裏的游泳池問題71、應急費用72、職業治療設備（OTE）73、未來的旅行和交通費用74、增加的假期成本75、（掌握）未來信息技術（費用）76和其他雜項費用77，尊重原告對於所有這些方面提出的合理主張，認為這些方面都是在英國經濟與社會發展現狀下“合理”的賠償項目，為充分賠償所必須。60“Jame’sdisabilities,”seeJamesRobshawv.UnitedLincolnshireHospitalsNHSTrust[2015]EWHC923(QB),sec.14.61因為原告詹姆斯的父母離異，父親對詹姆斯的照顧很少，通常僅每週來看一次，所以法庭沒有考慮對於詹姆斯的父親心理和精神損害的賠償。Fordetails,seeJamesRobshawv.UnitedLincolnshireHospitalsNHSTrust[2015]EWHC923(QB),sec.18-32.62“Futurecarecosts,”seeJamesRobshawv.UnitedLincolnshireHospitalsNHSTrust[2015]EWHC923(QB),sec.168-192.63“Physiotherapy,”seeJamesRobshawv.UnitedLincolnshireHospitalsNHSTrust[2015]EWHC923(QB),sec.193-202.64“Augmentativeandalternativecommunication(AAC),”seeJamesRobshawv.UnitedLincolnshireHospitalsNHSTrust[2015]EWHC923(QB),sec.203-218.65“SpeechandLanguagetherapy(SLT),”seeJamesRobshawv.UnitedLincolnshireHospitalsNHSTrust[2015]EWHC923(QB),sec.219-224.66“Chiropody,”seeJamesRobshawv.UnitedLincolnshireHospitalsNHSTrust[2015]EWHC923(QB),sec.225-227.67“Epilepsy/provisionaldamages,”seeJamesRobshawv.UnitedLincolnshireHospitalsNHSTrust[2015]EWHC923(QB),sec.138-139.68“Accommodation,”seeJamesRobshawv.UnitedLincolnshireHospitalsNHSTrust[2015]EWHC923(QB),sec.228-267.69“Additionalissuesarisingoutoftheaccommodationclaim,”seeJamesRobshawv.UnitedLincolnshireHospitalsNHSTrust[2015]EWHC923(QB),sec.268-276.70“Adaptationstofather’sandgrandfather’shomes,”seeJamesRobshawv.UnitedLincolnshireHospitalsNHSTrust[2015]EWHC923(QB),sec.282-283.71“Swimmingpoolathome?”seeJamesRobshawv.UnitedLincolnshireHospitalsNHSTrust[2015]EWHC923(QB),sec.284-299.72“Contingencysum,”seeJamesRobshawv.UnitedLincolnshireHospitalsNHSTrust[2015]EWHC923(QB),sec.300-301.73“Occupationaltherapyequipment,”seeJamesRobshawv.UnitedLincolnshireHospitalsNHSTrust[2015]EWHC923(QB),sec.302-347.74“Futuretravelandtransport,”seeJamesRobshawv.UnitedLincolnshireHospitalsNHSTrust[2015]EWHC923(QB),sec.348-366.75“Increasedholidaycosts,”seeJamesRobshawv.UnitedLincolnshireHospitalsNHSTrust[2015]EWHC923(QB),sec.367-373.76“Futureinformationtechnology,”seeJamesRobshawv.UnitedLincolnshireHospitalsNHSTrust[2015]EWHC923(QB),sec.374-409.77“Othermiscellaneousexpenses,”seeJamesRobshawv.UnitedLincolnshireHospitalsNHSTrust[2015]EWHC923(QB),sec.410-431.07_5.indd1403/09/202016:05:03108

黃清華《民法典》實施如何走出人權低標準困境相比之下，法釋〔2003〕20號第17條所限定的賠償項目明顯過窄，難以確保身體受到嚴重損傷的原告在其戶口所在地或者經常居住地能夠過上一種普通人的基本體面的生活。當然，“詹姆斯案”的部分賠償項目，例如家裏的游泳池問題、增加的假期成本，放在中國內地不同地區的具體社會環境下，這類訴求可能明顯超出了中國人口多、底子不厚、經濟社會發展不均衡的基本國情，而不易得到支持。但是，另一方面，它至少提示人身損害賠償確實存在人權標準問題，司法政策確實應當允許各地法院、仲裁庭從當地經濟與社會發展的實際情況出發，在現有司法解釋的基礎上，以開放性的客觀標準進行修正和完善，探討一套中國環境下合理的人身損害賠償項目規則，使之滿足人權觀念的一般要求。在賠償標準上，英國法庭在人身損害賠償審判中，會有針對性地明確評估原告訴請所依據的法律方法78，參考平均期望壽命79，考慮原告如果沒有該傷殘可能的職業80、原告如果沒有該傷殘的退休年齡81和因傷殘所致“歲月損失”82，採取這些基於賠償醫學（CompensationMedicine）83的做法，以此決定人身損害賠償的時間標準和支付標準。相比之下，法釋〔2003〕20號全然不顧個案具體的正義，統一規定人身損害賠償的時間標準和支付標準。例如，對於需要終身護理的被侵權人，規定護理費的賠償最高以20年計賠；殘疾賠償金的計算標準，不問被侵權人具體情況，一律“按照受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準，自定殘之日起按二十年計算。”（第25條）“被扶養人無勞動能力又無其他生活來源的，計算二十年。”“被扶養人有數人的，年賠償總額累計不超過上一年度城鎮居民人均消費性支出額或者農村居民人均年生活消費支出額。”（第28條）……。這些規定，不能說不細，但惟獨沒有考慮侵權行為受害人及其被扶養人作為“一般人”或者“普通人”應有的生存生活狀況。顯然，這是對私法自治進行不合理的國家干預，其實質是對私權的二次損害，是對生命健康權等基本人權和自由的橫蠻侵犯。改進的辦法，應當是根據實事求是思想路線作相應調整，例如，對於需要終身護理的，應按照“普通人”的平均預期壽命計算護理費。在賠償方式上，對於涉及嚴重殘疾或者被扶養人問題等複雜疑難的人身損害賠償案件，應從有利於尊重和保障被侵權人基本人權的角度，借鑒英國賠償金的支付方式84、賠償金的管理85等合理做法，改變中國目前普遍採取的一次性賠償的做法，代之以臨時賠償裁定、正式判決、部分一次性支78“Theapproachinlawtothevaluationofaspectsoftheclaim,”seeJamesRobshawv.UnitedLincolnshireHospitalsNHSTrust[2015]EWHC923(QB),sec.161-167.79“Lifeexpectancy,”seeJamesRobshawv.UnitedLincolnshireHospitalsNHSTrust[2015]EWHC923(QB),sec.33-137.80“James’likelyworkpatternbutforhisdisabilities,”seeJamesRobshawv.UnitedLincolnshireHospitalsNHSTrust[2015]EWHC923(QB),sec.141-158.81“Retirementageifnotdisabled,”seeJamesRobshawv.UnitedLincolnshireHospitalsNHSTrust[2015]EWHC923(QB),sec.159-160.82“‘Lostyears’claim,”seeJamesRobshawv.UnitedLincolnshireHospitalsNHSTrust[2015]EWHC923(QB),sec.140.83賠償醫學是運用生物和社會醫學的理論、技術和方法，根據有關法律法規，研究並解決人身損害賠償問題的科學。84“Theformoftheaward,”seeJamesRobshawv.UnitedLincolnshireHospitalsNHSTrust[2015]EWHC923(QB),sec.9-12.85“Futuremanagementoftheaward,MDTmeetingsandMrsAdams’position,”seeJamesRobshawv.UnitedLincolnshireHospitalsNHSTrust[2015]EWHC923(QB),sec.432-480.07_5.indd1503/09/202016:05:03109

“一國兩制＂研究2020年第3期付和部分定期（分期）支付相結合等方式，把利息計算、利率調整等問題考慮進去，幫助實現賠償金的保值增值。這樣既可滿足被侵權人合理賠償的要求，又適應不同侵權人賠付能力的差異，並且有利於保護被侵權人的利益，防止法定代理人損害其利益，控制道德風險，或者抵禦賠償金的不合理貶值，最終實現損害賠償法的功能和目標。因此，賠償金支付方式改革和賠償金管理問題，同樣應當引起重視。㎃⪼♒潸ꬨゼ꾴溸䘽鴤以上從人身損害賠償理念、原則、程序、賠償項目和償付標準、支付方式的角度，討論中國生命健康權民事保護低標準何以形成的問題。然而在民法實施中，影響賠償水平的因素還有損害賠償案件被告的責任程度或過錯參與度大小。法理上，責任程度或過錯參與度本質上屬於法律評價，應當由審判庭（仲裁庭）或者法官（仲裁員）根據當事人過失情況、因果關係、原告身體條件以及邏輯、常識良知等作出獨立評價。在涉及專門技術問題的案件時，由於專業能力、訴訟雙方的博弈能力等因素的限制，“國內許多法庭通常會將這個分析過程交由鑒定機構進行鑒定，於是判定責任程度或過錯參與度的權力再次回到各種技術官僚手中。”86其結果是通過一種類似“和稀泥”、“各打五十大板”的方式袒護被告——過失侵權人一方，這種現象越來越普遍、越來越流行。例如，在前述《民法總則》實施後2018年1月至4月內地各地法院審結的15起腦癱案件中，過錯參與度最高的80%（2017陝04民終2120號），最低的25%（2015岳未民初字00035號），平均51.67%。在這15起腦癱損害案件中，沒有一起被認定應由被告的過失行為負全責。這與產科和/或新生兒科處理不當足以導致腦癱的科學機理不符，也與本文作者過去作為醫療律師的辦案經驗不符。本文認為這也是導致《民法總則》和《民法通則》實施人權低標準一個不可忽略的原因，可以解釋為甚麼近20年來在人均工資和人均收入分別增長了3-4倍和2-3倍的情況下對腦癱嬰兒的判賠數額並無明顯增長。表2人身損害賠償三種人權標準的比較人權標準賠償理念賠償原則賠償程序賠償項目和計算標準其他低標準（中國現行）國家至上干預私法自治法定限額賠償快調快審快裁限定賠償項目、年限和計算標準一般採納技術鑒定結論，通常一次性賠付英國標準以（每個）人為本充分賠償平等談判為主，法院支持確認支持原告為恢復其應有狀態所主張的一切相關的合理賠償要求對各種技術鑒定嚴格質證，支付方式多樣，重視賠償金的管理主張標準（中國今後）結合國情以（一般）人為本合理賠償支持平等談判與調解、仲裁、訴訟相結合以開放性客觀標準確定賠償項目，使原告在當地能過一種普通人的基本體面的生活借鑒英國做法86劉曄：《中國新生兒腦癱訴訟賠償現狀分析》。07_5.indd1603/09/202016:05:03110

黃清華《民法典》實施如何走出人權低標準困境從英國法庭的經驗來看，對責任程度、過錯參與度、損傷程度、預期壽命和因傷殘所致“歲月損失”等技術性強的問題，都應該由法庭（仲裁庭）基於以人為本的法律價值目標綜合所有的證據獨立作出決定。例如在“詹姆斯案”中，對原告詹姆斯預期壽命的評估這個問題直接涉及賠償額的多寡，就是由法庭綜合雙方當事人聘請的評估專家提交的評估報告，在質證的基礎上決定的。87借鑒這種做法，程序上進一步明確非經質證，包括“司法鑒定”在內的一切專家證言都不應成為可接受的證據，專家證言需要對抗、需要證偽。這有利於提升《民法典》實施的人權標準。上文以人身損害賠償為例，主要從中英比較法的角度，在思路層面論述《民法典》實施如何提高人權標準，為走出人權低標準困境提出相應的人權標準主張，相關的對比和總結情況見上表2。在所有類型的侵權賠償案件中，人身損害賠償涉及的人權問題最多、最複雜、最具代表性。由此可以設想，如果這個問題在思路層面講清楚了，那麼《民法典》實施涉及人權的那部分民事權利，例如環境權、名譽權、隱私權等人權相關民事權利的人權標準問題，就有了相同或者相似的解決思路，民事領域存在的人權低標準問題就同樣有望解決。88◩篚靤生命健康權是最基本的人權和法律保護的最高權益。中國內地民法和英美民法都宣示保護自然人生命健康權，其民事司法保護實際程度上的巨大差異，歸根結底，取決於一國司法政策所奉行的人權標準，以及為貫徹相應的人權標準所採行的法律理念、原則、程序和制度。中國內地經濟的轉型、人口結構的變化、社會可持續發展問題的累積、“2020告別貧困”的戰略目標，這一切，意味着“超過千年的低人權基石正在動搖”89，國家已經到了告別“低人權”發展模式的節骨眼上。在民事法律實施方面，這提示中國內地應當以即將到來的《民法典》實施為契機，抓住提高民事法律實施的人權標準這一關鍵，使《民法典》作為中國法治社會基本法的功能落地生根。基於以上分析，本文建議：第一，中國政府、法院、仲裁機構和調解機構以及學術界，應從經濟、社會和生態環境可持續發展的角度正視《民法典》實施的人權標準問題。第二，提高《民法典》人權保障水平，在法律實施方面意味着必須走出當前人權低標準的困境。為此，需要改革、完善損害賠償法的理念、原則、程序和相關各項具體制度，並以此修改相關民事法律和相應的各種司法解釋。基本思路是：堅持以人為本，堅持實事求是的思想路線，從國情和當地實際出發，支持合理賠償主張，鼓勵當事人雙（各）方平等談判，在此基礎上，支持通過談判與調解、仲裁和訴訟相結合的方式解決合理賠償問題。減少國家干預，民事立法和司法解釋應以開放性的客觀標準，即一個理性的普通人對於賠償的合理要求，以此確定賠償項目和標準，使之在87SeeJamesRobshawv.UnitedLincolnshireHospitalsNHSTrust[2015]EWHC923(QB),sec.8.88違法成本低是環境（污染）損害賠償的人權低標準最直接的表現。這種低標準十分不利於環境保護工作。貫徹落實中共中央、國務院《生態文明體制改革總體方案》，急需在環境權方面提高《民法總則》實施的人權標準。89恆豐環球研究院：《2017，歷史的逢7之變》。07_5.indd1703/09/202016:05:04111

“一國兩制＂研究2020年第3期當地能夠過上一種普通人的基本體面的生活，以滿足人權觀念的一般要求。第三，與開放性的客觀標準相配套的，還有改革賠償支付方式，把臨時賠償裁定、正式判決、部分一次性支付和部分定期（分期）支付結合起來；與此同時，新增賠償金管理司法服務，踐行“以人為本、合理賠償”。第四，政府應當致力於健全社會保障體系，使侵權行為受害人及其被扶養人的日常生活有最起碼的基本保障。這與司法上鼓勵、支持事故雙（各）方當事人平等談判直至和解、法院認可、問題解決相輔相成。第五，隨着中國內地經濟社會發展水平的提高，當人均GDP和人類發展指數達到或者接近前30位的國家的水平時，《民法典》實施的人權標準還應當進一步相應提高，直至與高收入國家同步協調發展，以彰顯中華文明的與時俱進。⹪脞倁椀References周書美：《論我國藥品費用快速增長的原因與控制》，《內蒙古財經學院學報（綜合版）》2010年第2期，第113-116頁。Zhou,S.,“OntheCausesandControlofRapidGrowthofChina’sDrugExpenses,”JournalofInnerMongoliaFinanceandEconomicsCollege,no.2,2010,pp.113-116.徐顯明：《民法典應充分體現“尊重和保障人權”》，《中國人大》2016年第14期，第16頁。Xu,S.,“TheCivilCodeShouldFullyReflectthe‘RespectandProtectionofHumanRights,’”ThePeople’sCongressofChina,no.14,2016,p.16.國家統計局：《中華人民共和國2019年國民經濟和社會發展統計公報》。NationalBureauofStatistics,StatisticalCommuniquéofthePeople’sRepublicofChinaonthe2019NationalEconomicandSocialDevelopment.馮少華：《產科糾紛案件應如何收集患方主體證明材料》，《廣東醫調》2017年第2期，第37頁。Feng,S.,“HowtoCollecttheEvidenceofthePatient’sSubjectinObstetricDisputes,”GuangdongYiTiao,no.2,2017,p.37.黃清華：《科學精神與現代民商法的實踐》，陳小君主編：《私法研究》，北京：法律出版社，2015年第1卷。Huang,Q.,“ScientificSpiritandPracticeofModernCivilandCommercialLaw,”inChen,X.,PrivateLawReview,Beijing:LawPress,vol.1,2015.Harpwood,V.,ModernTortLaw,Oxford:OxfordPressUniversity,2004.Hilgert,J.A.,“BuildingaHumanRightsFrameworkforWorkers’CompensationintheUnitedStates:OpeningtheDebateonFirstPrinciples,”AmericanJournalofIndustrialMedicine,vol.55,no.6,2012,pp.506-518.Jones,M.A.,TextbookonTorts(8thEdition),Oxford:OxfordUniversityPress,2002.Trstenjak,V.&Weingrel,P.(eds.),TheInfluenceofHumanRightsandBasicRightsinPrivateLaw,Cham:SpringerInternationalPublishing,2016.07_5.indd1803/09/202016:05:05112

第3期（總第45期）　“一國兩制＂研究　lssue32020年7月　JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesJul,2020㏔㵶긖ꪛ侒䨡汻镅㔔╚憭㐍ⶤ溸ⲙⲇ✑氠땧⣍뉃1摘　要：新時代意味着國家與社會發展進入新階段，國家秉持全面開放戰略，並據此設置國家發展規劃與目標，關涉到國家不同區域的重新定位與整合，如京津冀地區、長三角地區，以及粵港澳大灣區等。港澳地區因其獨特優勢，在為國家全面開放戰略發揮助力作用方面，尤其值得期待。港澳發揮助力作用應遵循以下基本邏輯，恪守“一國兩制”原則的大前提下，準確把握國家全面開放戰略並把握港澳地區的定位，發揮法治、金融、教育三大傳統優勢的助力作用，在粵港澳大灣區內形成優勢互補的整體優勢，促進國家全面開放戰略的實現。關鍵詞：“一國兩制”原則國家全面開放戰略粵港澳大灣區ResearchontheRoleofHongKongandMacaoinFacilitatingtheCountry’sComprehensiveOpening-UpStrategyWEIJianxin(LawSchool,TianjinUniversity)Abstract:Thenewerameansthatnationalandsocialdevelopmenthasenteredanewstage.Thestateadherestothestrategyofcomprehensiveopeningupandsetsnationaldevelopmentplansandgoalsaccordingly,whichinvolvestherepositioningandintegrationofdiﬀerentregionsofthecountry,suchastheBeijing-Tianjin-Hebeiregion,theYangtzeRiverDeltaregion,andtheGuangdong-HongKong-MacaoGreaterBayArea.TheHongKongandMacaoregions,becauseoftheiruniqueadvantages,areespeciallyexpectedtoplayafacilitatingroleinChina’scomprehensiveopening-upstrategy.TherolesofHongKongandMacaoshouldbeguidedbythebasiclogicofthe“OneCountry,TwoSystems”principleunderthemajorpremiseofaccurategraspthenationalcomprehensiveopening-upstrategyandgraspthepositioningofHongKongandMacaoregions.HongKongandMacaoshouldmakeeﬀectiveuseoftheirtraditionaladvantageinthethreeareasoftheruleoflaw,financeandeducation,soastostrengthenthedevelopmentoftheGuangdong-HongKong-MacaoGreaterBayArea,andfacilitatetherealizationofnationalcomprehensiveopening-upstrategy.Keywords:“OneCountry,TwoSystems,”nationalstrategyforcomprehensiveopeningup,Guangdong-HongKong-MacaoGreaterBayArea收稿日期：2020年3月20日作者簡介：魏健馨，法學博士，天津大學法學院教授，憲法學與行政法學博士研究生導師，研究方向為憲法學、基本法08_5.indd103/09/202016:06:03113

“一國兩制＂研究2020年第3期新時代意味着國家與社會發展進入新階段，國家秉持全面開放戰略，並據此設置國家發展規劃與目標，關涉到國家不同區域的重新定位與整合，如京津冀地區、長三角地區，以及涵蓋港澳的粵港澳大灣區等。通過區域內各類資源的有效配置，為傳統優勢注入活力，激發並形成地緣整合優勢。港澳地區因其獨特優勢，在為國家全面開放戰略發揮助力作用方面，尤其值得期待。港澳發揮助力作用應遵循以下基本邏輯，恪守“一國兩制”原則的大前提下，準確把握國家全面開放戰略並把握港澳地區的定位，發揮法治、金融、教育三大傳統優勢的助力作用，在粵港澳大灣區內形成優勢互補的整體優勢，促進國家全面開放戰略的實現。┞䛀㴖┞㏔⪣⯜㕈勔ⸯ⯵溸㝕⯽䳀港澳發揮助力作用必須要滿足首要前提條件，即對現行憲法與基本法中“一國兩制”原則的堅守。“一國兩制”原則的要義是以恪守“一國”前提下的“兩制”，“兩制”是在“一國”前提下的展開；若無“一國”的前提，則“兩制”無從談起。恪守“一國”大前提具有重要意義。首先，“一國”是國家和社會發展的基礎性前提，也是特別行政區繁榮與穩定的基礎。它對港澳特別行政區的現實意義尤為突出，港澳地區的繁榮與穩定，在國家戰略中的定位，以及對國家全面開放發揮助力作用，需要在國際和平、國內穩定的良好環境和空間中進行。“一國”是提供良好國際、國內環境的憲制基礎，“一國”是國家主權和國家安全的憲法意涵。國家與國內各地區包括特別行政區之間，是相輔相成的關係，國家安全是國內各地區繁榮和穩定的保障，地區發展是在國家主權的庇護之下進行的。二者之間存在一榮俱榮，一損俱損的連帶效應。沒有國家主權和國家安全，就不會有地區的穩定與發展，更探不上繁榮，分散着的地區將一事無成。歷史經驗可以為此提供諸多例證。1無論從縱向歷史溯源，還是從橫向現實比較看，沒有一個國家是在戰爭或內部紛亂不堪的背景中發展強大起來的。在戰爭狀態下，即使沒有直接捲入戰爭，一個國家也很難做到獨善其身，不受任何影響甚至還能夠偏安一隅地發展本國的經濟。國家的崛起基本上都是在和平的環境中進行並完成的。以日本為例，第二次世界大戰之後，日本作為戰敗國之所以能夠在20世紀50年代完成經濟騰飛之前的準備，在60年代完成實現資本移動的自由化，70年代末期實現經濟起飛，實在是得益於相對和平的國際環境，以及人們埋頭苦幹的拼搏精神。當時的各國在冷戰時期，主要做的事情就是專注於修復國家的戰爭創傷。正如偉人所言，發展是硬道理。但是，發展的前提是和平穩定的國際和國內的環境，而且二者缺一不可。對於港澳特別行政區來說，“兩制”意味着高度自治權，但是，它以“一國”為前提，只強調“兩制”而忽略“一國”，是對“一國兩制”憲制原則的嚴重背離，極易引發局部區域的不穩定，甚至動亂的情形。目前在香港特區出現的持續性暴力極端行為，就是最好的註釋。再者，局部地區的國家安全風險，極有可能轉換成為整體性的國家安全危機，後果會極其嚴重。這種情形會嚴重阻礙港澳地區的繁榮和穩定以及國家發展目標。1觀察中國歷史，可以得到一個基本規律，即凡是國家統一時，都呈現出綜合國力的強大狀態；而國家分裂時，往往是綜合國力處於弱勢狀態。08_5.indd203/09/202016:06:07114

魏健馨國家全面開放戰略視域中港澳地區的助力作用◝徚牟闋饿㏔㵶긖ꪛ侒䨡汻╒䪻䳣憭㐍ⶤ溸㴼⛻┞㏔㵶긖ꪛ侒䨡汻⪾劕㝂ꓨ䟩聋國家全面開放戰略具有多重意義，必要性與緊迫性同在。在新格局下，儘管國際關係更為錯綜複雜，但各國在致力於本國發展的立場上是共同的，即執政者都在不遺餘力地追求本國國力強大的目標，強調本國優先、讓本國再一次偉大等等，國家發展的迫切心情溢於言表。在這種國際格局下，意味着主權國家不進則退。對中國而言，2020年新型冠狀病毒疫情之後面臨的國際局勢更加艱難，發展的壓力尤為突出。國內區域優勢整合是一個重歸正常發展、緩解國際壓力的可選擇路徑。國家全面開放戰略是基於破解國內長期以來積累的結構性問題的現實需要。根據相關資料綜合分析，國內目前存在的主要問題是結構性問題，並且亟需破解。表現有三：一是產業結構的升級換代；二是不同地區間發展不平衡；三是不同社會群體的分化現象。一般而言，國家與社會的發展是整體意義上的發展，不是國家內部局部區域的發展，更不是個別發達區域或城市的發展。國家全面開放戰略意味着國家的整體性安排與內部不同區域特色模式的整合，如京津冀一體化協同發展、粵港澳大灣區、海南自貿區、雄安新區等，標誌着中國進入區域經濟發展階段。不同經濟區域各有特色，或注重產業結構調整，或着力生態經濟與循環經濟，或涉及綜合改革，因而各有優勢。以區域經濟高質量發展的實現機制2，不同區域在整體上發揮協同效應，改變地區之間不平衡不充分發展的態勢，促成全面發展、共同發展的大格局。國家全面開放戰略是在內外力量驅動之下而形成的新發展思路。作為主權國家既要回應新時代背景下的新國際格局，還要解決當下國內面臨的人民群眾日益提高的物質水平需求與滿足這種需求之不足之間關係的緊張狀況，最好的出路就是全面開放、更加開放，以廣濶的視野、國際化的市場、更加有效的資源配置，促進國家和社會的發展。以提高國家綜合國力為終極目標，展現國家的硬實力和軟實力等多重優勢。◝徚牟䪻䳣憭㐍ⶤ溸㴼⛻在總體上，港澳的定位與不同階段的國家發展水平密切相關。歷史地看，在國家與社會進步的不同歷史階段，港澳都以其獨特定位發揮助力國家與社會發展的作用。僅以回歸之前後作為時間節點作一簡要回溯。回歸之前，港澳為當時相對封閉的國家提供了一個觀察世界、瞭解國際發展現狀與趨勢的窗口。幫助國家突破種種封鎖與限制，得以與其他國家和地區保持必要的聯繫和交流，對當時國家的發展發揮着不可替代的助力作用。與此同時，港澳地區則充分借助於溝通橋樑的中間角色，逐漸培育出鮮明的國際化與開放性特質，為自我提升與發展積蓄了能量，在助力國家發展的同時也成就了自己。所以，冷戰時期港澳地區能夠在亞洲率先脫穎而出，既是國際格局演繹下的必然結果，也是多方博弈過程中互相促成的結果。回歸之後，國家戰略提供了更多新的發展機遇和政策導向，在“一國兩制”原則指導下，港澳地區作為特別行政區依據現行憲法和基本法獲得了明確的憲制地位，在中央全面管治權與高度自治2劉國斌、宋瑾澤：《中國區域經濟高質量發展研究》，《區域經濟評論》2019年第2期，第55-60頁。08_5.indd303/09/202016:06:08115

“一國兩制＂研究2020年第3期權之間的反復磨合中，享以諸多“超國民待遇”的優惠政策3，廣泛參與國家的經濟發展，分享發展的豐碩成果，港澳地區的繁榮與穩定以內地為後盾，得以保持持續發展的態勢。只不過在內地不斷加深的改革開放力度之下，港澳地區的獨特優勢風光不再。所以，在新時代需要有新定位以及新的發展理念和思路。┩㸫憭㐍ⶤⶤ⛻⨳Ⳳ溸⫙霾餠如前所述，港澳地區的比較優勢依然還在，但已不充分，尤其對比內地基本上都處於改革開放的推進過程之中，並且處於快速發展狀態，港澳地區給人的落寞觀感更為明顯。關鍵的問題是，如何在保持港澳地區傳統優勢的同時，以新的發展理念為指導，進一步充實傳統優勢，同時開發潛能和新的優勢領域。因此，不僅需要繼續發揮傳統優勢，如與英葡語國家及地區的國際交往優勢、法治水平、信息產業、國際金融中心、國際化人才培養等；還要以中華民族復興、“一帶一路”格局、國家規劃和國家目標為背景，融入全面開放的大格局，以港澳地區的助力作用，促進國家區域經濟由非均衡發展向協調發展的轉變4，以此作為重新定位的基準。總之，在國家戰略下的局部區域內，需要通過準確地區域定位，發揮傳統優勢和區位新優勢，與國家任務和國家目標相配合，帶動港澳地區的新發展。┩溭䳼岻岖ꓭ鄌侷芎┩㝕⥝簣⨳Ⳳ溸ⲙⲇ✑氠港澳地區有明確的區域定位與顯著的區位優勢，法治、金融、教育三大傳統優勢最為引人注目，值得期待。以粵港澳大灣區為依託，港澳地區助力國家全面開放的作用體現在以下方面。┞⨳虙溸岻岖⥝簣港澳地區可以其相對完善的法律制度體系、執行機制，以及優良的法治環境與較高的法治化治理水平，帶動國家法治建設水平的整體性提高。港澳地區在粵港澳大灣區建設中發揮其相對完善的法律制度，以及其權威的司法裁判機制與法治化治理的優勢，為其他地區的法治建設提供高水平示範。港澳地區的法治優勢是歷史傳統積澱的結果。港澳地區在多年的發展過程中，逐漸形成了比較完善的法律制度體系和法治化治理優勢，當地居民的法治意識和法律素養，總體上看也是高水平的。粵港澳大灣區的規劃與合作，不僅是幾個地區的經濟合作與發展，還要通過具體的制度設計和執行機制推進和落實。但是，粵港澳三地分別屬不同的法系，有不同的法律傳統和特點，具體制度也不盡相同，如何形成一體化的制度方案，需要審慎思考和設計。粵港澳大灣區的合作不是簡單的經濟、社會合作，也不是短期的合作，而是深度融合和區域整合，需要在各自原有制度基礎之上，確立屬粵港澳大灣區的新制度規範，以保持區域發展的規範化。目前僅僅依靠國家層面的《粵港澳大灣區發展規劃綱要》、《關於金融支持粵港澳大灣區建設的意見》等，不足以支撐三地的深入融合發展。而要在制度上有突破，為區域的經濟和創新、產業3按照當時的相關法律規定，台、港、澳資企業享有相當於外資的優惠待遇，其實是“超國民待遇＂。4李言、毛豐付：《中國區域經濟增長與經濟結構的變遷：1978-2016》，《經濟學家》2019年第2期，第55-65頁。08_5.indd403/09/202016:06:08116

魏健馨國家全面開放戰略視域中港澳地區的助力作用體系的創新、基礎設施建設提供制度支持5，首先在觀念上達成共識是必要條件，例如疫情非正常狀態下，三地健康碼的互認尚不能統一。主要原因就是法治觀念上的迥異，港澳地區注重考慮個人信息保護，內地則更看重與疫情相關信息的動態瞭解和有效控制。因此，在國家規劃指導之下，制定適用於粵港澳大灣區的制度規則，在資金、稅收、人員進出、網絡監管等各個領域，推進三地之間現行制度規則的統合。以先進的法治理念為指導原則，通過港澳地區的制度優勢，帶動內地法治水平的提高。這也符合建設社會主義法治國家的目標，有助於促進國家法治建設和治理水平的現代化。還需要提示的是，與新時代同步到來的是知識立憲6背景下的知識經濟模式。與傳統工業經濟模式不同，知識經濟模式標誌着信息化、高科技、人工智能以及風險社會的到來。眾所周知，法律與社會緊密相關，法律概念與法律原則從社會現實生活中抽象而來，又通過為人們之間的利益衝突提供可靠地解決方案而回饋社會，法律規範在整體意義上，體現了不同利益訴求之間的妥協和折衷。7粵港澳大灣區以科技創新為核心，可以充分實踐知識經濟模式下對科技創新、高科技應用的法律規制與制度保障，發揮引領作用。◝㕈狹겋⸦溸ꓭ鄌⨳Ⳳ港澳地區向來保有國際化與開放性傳統特點，使其能夠與國際經濟格局形成良好互動，在國際金融市場中佔據一席之地，這一得天獨厚的優勢，不僅港澳地區，也給大陸帶來了不可替代的資金便利。長年以來，作為獨立關稅地區和自由貿易港，港澳地區，尤其是香港地區成為滙集國際、國內資金的樞紐和通道，也是國際、國內資金輸入、輸出的必經之路。在亞洲地區，甚至在世界範圍內，港澳地區資金融通的優勢都是比較突出的。同時，也帶動了金融市場的發達，以及高水平的金融專業人才群體的培養。國家的不同發展階段，都離不開通過港澳地區提供的融資支持。港澳地區的金融優勢，以香港為例，實施的若干金融制度和政策，使得金融市場得以保持資金融通的活力。相對而言，香港地區一直保持低利率政策8，融資成本低，此外，資本管制也相對寬鬆，再加上實行所得來源地稅收管轄權，諸多因素促成香港金融市場的優勢，足以吸引大量國際資本和巨額游資。充足的資金及其流動性，不僅使香港地區從中獲益，也為大陸地區的發展提供了便利地融資種類和渠道。而在金融業風生水起的同時，必然會促使高端金融專業人才的滙集，以及保持較高的專業水準和行業收益水平。在國家全面開放戰略中，港澳地區作為國際金融城市的優勢不可小覷，仍然有發揮作用的廣濶空間。香港的證券市場可以為內地企業上市融資提供有效途徑，其一，作為內地企業在香港本地上市融資的渠道。其二，拓展內地企業海外上市融資的渠道，為內地企業的海外投資發揮助力作用。即使在當下處於美國打壓中國的不利環境中，在美國金融市場被退市的中資上市公司，仍然可以把5林學軍、俞潔：《基於現代經濟體系的粵港澳大灣區一體化建設研究》，《特區經濟》2020年第6期，第38-44頁。6王映輝：《試論立憲規律》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》1999年第2期，第51-53頁。7鄭戈：《韋伯論西方法律的獨特性》，《思想與社會》（第一輯），上海：上海人民出版社，2001年，第36頁。8根據相關材料顯示，香港商業銀行的基準利率一般保持在2.25%左右。08_5.indd503/09/202016:06:09117

“一國兩制＂研究2020年第3期香港作為上市融資的緩衝地帶。其三，還可以為廣大投資者提供豐富的金融理財產品。香港地區作為國家的離岸金融中心，不僅有全球化的投融資渠途徑和專業方法，發達的金融體系，還可以通過離岸金融業務和金融服務，為推動人民幣的國際化發揮助力作用。此外，在香港證券市場與上海證券市場、深圳證券市場之間，目前已經開通的“滬股通”、“港股通”等，便利了幾個主要證券市場之間，以及資金融通，呈現內外雙向往來互動的良好態勢，發揮出金融市場整合的聯動效應。┩㏔갿ⵋ溸둛瞐侷芎⨳Ⳳ港澳地區與內地區域對比，不僅擁有國際交往的語言優勢（英語和葡語），英語尤其優勢顯著；還擁有國際化的高等教育優勢，具有突出的國際視角、開放性與多元化特點。第一，借助於語言優勢，不僅並加強國家交往。港澳地區不僅可以繼續承接作為國家觀察世界形勢與格局變遷窗口的歷史角色，還可以在新時代國家全面開放的背景下，繼續與世界其他國家和地區保持廣泛聯繫，為國家的國際交往發揮特殊的橋樑作用，尤其可以強化、重視與英語、葡語國家和地區的密切聯繫和全方位的交流。這一傳統優勢，不僅可以促使港澳地區與世界發達水平保持同步發展，帶動港澳地區更上層樓。還可以提升國家整體的國際化水平，促進國家從傳統到現代的轉型。特別是可以助力於國家的“一帶一路”發展戰略，促進並擴展海洋命運共同體、人類命運共同體中蘊含的新理念的國際傳播和積極影響。第二，發揮港澳地區的優質高等教育水平，在國家科技人才培養和儲備領域發揮助力作用。港澳地區教育資源尤其是優質的高等教育資源，具有的國際化、開放性傳統與優勢，可以充分發揮其培養、吸納和儲備國際型、複合型人才方面的獨特作用，為國家和地區的可持續發展積蓄人才力量。港澳地區的優質教育資源，以高等教育為代表，國際化水平高，師資力量雄厚，學生生源優秀，教育質量和社會效應在國際上都是屈指可數的，結構合理、多元合作與發展的高等教育體系優勢明顯。政府宏觀引導與院校自主發展相結合，注重科技人才和創業人才的教育與培養，為科技創新補充力量。各個行業協會確立的、與國際接軌的專業標準和工作成果具有國際水平和影響力，在全球範圍內都能夠得到認可。這充分展示了港澳地區在高等教育領域的獨特區位優勢，有助於更為廣泛的文化認同和科技合作，而國家全面開放戰略又為教育資源的外向型發展提供了難得的機遇。依託於粵港澳大灣區的融合機制，港澳地區可以通過教育資源的整合、優勢互補和共享機制9，加強與內地高校之間的學術交流與科研合作，共同走向國際化。一方面為國家不斷培養後備人才和國際型人才，另一方面可以吸納更多的海內外高端人才，形成多向引力與人才的輸出入。充分有效及時地把握國際領先學術研究成果和學術動態，在提高專業化及學術理論水平的同時，能夠為解決科技創新問題提供專業化的思路與建議，促進國家學術理論研究及思想體系的成熟。9卓澤林、李柏和：《“一帶一路＂戰略與香港高等教育的雙向互動模式研究》，《華南師範大學學報（社會科學版）》2018年第3期，第33-38、191頁。08_5.indd603/09/202016:06:10118

魏健馨國家全面開放戰略視域中港澳地區的助力作用㎃넭韣港澳助力國家發展具有社會共識基礎。10港澳地區優良的人文環境綜合了特殊的地理環境、經濟發展模式、社會群體關係、風土人情等要素11，塑造了其特有的人文環境形象，從而使生活在其中的居民具有較高的人文素質，這也是港澳地區始終能夠對外保持吸引力的環境因素。知識立憲背景與知識經濟模式，決定了港澳地區發展的更高起點和目標。繼續保持和發揚開放性、創新性、國際化特質，依託於粵港澳大灣區，構建開放型創新合作體系和體制。以高效的資源配置、發達的國際交往網絡，發揮引領創新的核心功能。充分展現知識經濟模式下高科技、創新科技、人工智能產品的生產與交換，完成從傳統工業經濟模式到知識經濟模式的有效轉換。通過在國家全面開放戰略中港澳地區發揮獨特的助力作用，進一步展現“一國兩制”基本原則的實踐力，整合國家內部不同區域的資源優勢，呈現出協同發展的大格局。⹪脞倁椀References:郭忠華、郭台輝編：《當代國家理論：基礎與前沿》，廣州：南方出版傳媒、廣東人民出版社，2017年。Guo,Z.&Guo,T.,ContemporaryStateTheory:FoundationandFrontier,Guangzhou:SouthernPublishingMedia&GuangdongPeople’sPublishingHouse,2017.［美］亨廷頓：《文明的衝突與世界秩序的重建》（修訂版），周琪等譯，北京：新華出版社，2010年。Huntington,S.P.,TheClashofCivilizationsandtheRemakingofWorldOrder,NewYork:Simon&Schuster,2011.劉國斌、宋瑾澤：《中國區域經濟高質量發展研究》，《區域經濟評論》2019年第2期，第55-60頁。Liu,G.&Song,J.,“ResearchonHighQualityDevelopmentofChina’sRegionalEconomy,”RegionalEconomicReview,no.2,2019,pp.55-60.李言、毛豐付：《中國區域經濟增長與經濟結構的變遷：1978-2016》，《經濟學家》2019年第2期，第55-65頁。Li,Y.&Mao,F.,“China’sRegionalEconomicGrowthandEconomicStructureChanges:1978-2016,”JingJiXueJia(Economist),no.2,2019,pp.55-65.楊允中：《新型歷史觀，新型實踐模式》，《“一國兩制”研究》2018年第3期，第1-9頁。Ieong,W.C.,“OntheNewConceptofHistoryandtheNewPracticeModel,”JournalofOneCountryTwoSystemsStudies,iss.3,2018,pp.1-9.魏健馨：《“一國兩制”基本原則與國家制度統合》，《華南師範大學學報（社會科學版）》2018年第3期，第143-149、192頁。Wei,J.,“TheBasicPrincipleof‘OneCountry,TwoSystems’andNationalSystemIntegration,”JournalofSouthChinaNormalUniversity(SocialScienceEdition),no.3,2018,pp.143-149&192.10王俊秀：《關注社會情緒促進社會認同凝聚社會共識──2012-2013年中國社會心態研究》，《民主與科學》2013年第1期，第64-71頁。11皇甫曉濤：《中國人文環境縱橫觀──關於區域文化與現代化的再思考》，《延邊大學學報（哲學社會科學版）》1993年第2期，第81-84頁。08_5.indd703/09/202016:06:11119

第3期（總第45期）　“一國兩制＂研究　lssue32020年7月　JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesJul,2020긋勔㐍气汧憭溭㺥溸㝂徏嵥⮖卥꯴㲳㜯մꍮ漩㟋1摘　要：2013年澳門有關非本地大學生留澳發展的政策議題引起了社會激烈討論，該議題最終並沒有進入政策議程。本文採用多源流框架對有關案例進行分析，試圖回答兩個問題：第一，有關澳門非本地生留澳的問題為何會進入政府的視野？第二，非本地生留澳的問題為何最後未能進入政策議程？澳門非本地生留澳發展的政策議題，透過指標反映、信息反饋並結合對“政策原湯”施加標準而進入了政府視野。而這個議題最後未能進入政策議程，主要是因為政治源流無法與問題源流、政策源流實現耦合。三個源流依然在不斷流動、不斷發展，在適合的時間點上，政策企業家仍有可能推動打開解決人才不足問題上的“政策之窗”，促動非本地生留澳發展的問題進入政策議程。關鍵詞：多源流澳門人才政策高等教育AnAnalysisontheIssueofNon-residentGraduatesEmployedinMacaowithMultipleStreamsFrameworkCHENZixia,YINYifen(SchoolofHumanitiesandSocialSciences,MacaoPolytechnicInstitute)Abstract:In2013,theissueofnon-residentgraduatesemployedinMacaosparkedanintensedebate.ThisarticleusedMultipleStreamsFrameworktoprovideabacktrackinganalysistounderstandwhythisissuewouldcometotheattentionoftheMacaoSARgovernmentbutconsequentlynotplacedonthepolicyagenda.Throughreflectionfromsomeindicatorsandstudies,aswellastheselectionprocessofthepolicyprimevalsoup,theissuewasrecognizedbythegovernment.Itisunderstoodthattheissuefailedtobehighlightedinthepolicyagendasincethepoliticalstreamcouldnotjoinwiththeproblemstreamandthepolicystream.However,thethreestreamsarestillfloating.Thepolicywindowmightbeopenedbythepolicyentrepreneurs,whichwillbringtheissueofnon-residentgraduatesemployedinMacaoonthepolicyagendainthefuture.Keywords:MultipleStreamsFramework,Macao,talentpolicy,higheducation收稿日期：2020年6月5日作者簡介：陳子夏，澳門理工學院公共政策博士研究生、澳門經濟學會理事；鄞益奮，澳門理工學院社會經濟與公共政策研究所所長、副教授09_5.indd103/09/202016:07:41120

陳子夏鄞益奮非本地生留澳發展的多源流分析┞ゼ꾴溸䳀⮃2013年4月，時任澳門特別行政區行政長官崔世安在立法會答問大會上提到，在不影響本地人就業和向上流動的情況下，可思考吸納在澳就讀的非本地大學生留澳發展。此表述隨即在社會引起激烈討論，公眾質疑是否政府正在醞釀並草率推行“非本地生留澳發展”的政策。社會各界包括不同立場的組織、學者以及公眾個人等均對有關政策積極表達意見，基本以勞工團體利益立場為代表，以及本土意識為主的反對的聲音為主流。其後，針對社會的部分批評意見，當時正在研究特區人口政策的澳門政策研究室主任劉本立發表署名文章，解釋提出研究有關問題並非草率，非本地生留澳工作是為澳門補充人才的可考慮途徑之一，與居留權並沒有必然聯繫。1同年5月底，行政長官崔世安再次補充對有關議題的表述，認為這是因應澳門某些行業可能出現人才極度短缺作出的考慮，並非所有非本地生畢業後均可即時申請留澳工作，並且只是短時間在澳工作，與居留完全無關，並強調有關政策需要社會共識才可制定推出。2政府對有關研究沒有定案或提案，但作為整體人口政策的一部分值得研究。澳門對有關政策議題的反對聲音持續強烈。2013年8月11日，社團澳門博彩最前線與多個團體組成聯盟，發起“保飯碗大遊行”，該運動主要發起團體包括新興勞工社團、青年組織、博彩從業員社團，訴求是要求政府撤銷“外地生專才留澳工作”提議。3儘管澳門特區政府持續針對社會意見作出回應，並不停對該政策議題的相關表述作出補充說明。然而社會整體情緒持續向質疑和反對一方傾斜，特區政府一直對有關議題沒有推出具體政策或作出任何定論。澳門政策研究室於2015年7月所公佈的《澳門人口政策研究報告》亦完全沒有關於非本地生留澳的分析討論或內容。至今，社會對該議題的討論基本暫停。本文嘗試選取多源流分析框架，對此案例進行分析，並試圖回答兩個問題：第一，澳門非本地生留澳的問題為何會進入政府的視野？第二，非本地生留澳的問題為何最後未能進入政策議程？◝㝂徏嵥⮖卥呻厝1972年MichaelCohen、JamesMarch和JohnOlsen提出“垃圾桶模型”（GarbageCanModel），作為一種解釋組織決策制訂模式的理論。該模型認為，組織決策取決於問題、解決方案、參與人員和決策機會四股相對獨立的源流，它們會在某個關鍵時間點形成交集，推動政策進入議程。1984年，約翰‧金登基於對“垃圾桶模型”的認可，進一步以美國的議程設置為例，解釋了模糊條件下的政策選擇過程，提出了著名的多源流理論。多源流理論是一種解釋議程設置和政策制定的理論。金登認為，政策被提上議程是在特定時刻滙合在一起的多種因素共同作用的影響。也就是說，整個系統中包括三種源流：問題源流、政策源1澳門新聞局：《政府提出研究非本地生留澳工作的出發點澳門特別行政區政府政策研究室劉本立主任》，2013年5月23日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/107661/，2020年6月1日訪問。2澳門新聞局：《保障本地就業下研究非本地生留澳工作》，2020年5月28日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/107488/，2020年6月1日訪問。3蔡永君：《從2009-2013年的社會運動看回歸後澳門公民社會的發展》，《行政》2014年第1期，第29-44頁。09_5.indd203/09/202016:07:44121

“一國兩制＂研究2020年第3期流和政治源流，這三條源流是受不同力量影響，相對獨立、相互平行地發展的，它們分別沿着不同的路徑流動，當它們在某一特定時間點滙合到一起時，議案將會進入政府議程。“政策之窗”正是指三條源流結合的時機或機會，在那個交滙點上，“政策之窗”將會打開。金登在多源流理論中，特別強調政策企業家的作用。促進不同源流之間融合的人員被稱為“政策企業家”，政策企業家會在適當的時候發揮作用，促使三條源流的結合，推動政策進入議程。4┞ゼ꾴徏嵥問題源流主要推動問題進入政府的議程，在議程的確立中發揮關鍵作用。“問題源流是指對需要政府行動來解決的公共問題的察覺。它包括問題的特性、問題變得更好或更壞、問題是否通過焦點問題突然進入公眾或精英的視野、問題是否在現有的政策系統的解決方案中可以得到解決。比如，突發事件、預算的限制、公眾的回饋，都是問題源流的一部分。”5問題源流所關注的是問題界定，也就是問題是如何被關注以及如何被定義為問題的。一般來說，權威決策者對問題的發現和對情況的掌握有四種途徑和方法：一是指標的反映，是指對實際情況的存在、發展與程度等的衡量；二是焦點事件或危機的發生，即引起問題被關注的關鍵事件；三是現行政策的信息反饋，這是影響決策者對議題或問題的關注和考量的重要途徑；四是負擔，亦即“一個機構處理問題的能力。如果政策制定者正面臨大量問題需要處理，則新問題進入決策者視野的可能性不高”。6◝侓瞭徏嵥政策源流主要推動解決方案和政策建議的產生。政策源流指的是，針對某一政策問題有很多政策共同體中的成員提出多種意見和主張（也就是“政策原湯”），不同的思想、方案等會彼此對抗、相互影響或者結合。有學者將其界定為“專家或分析者通過考察而提出的對問題的解決方案。具體而言，政策源流包括關於處理問題的技術可行性，以及公眾對方案認可的程度。本質上，政策源流是探索並選擇解決問題的各種建議和方案。”7政策源流中需要“標準”的量度，需要“契合”的條件，也需要“軟化”的過程。根據金登的理論，政策源流正如一個自然選擇系統，只有幸存下來的思想才會取得成功。┩侓岖徏嵥政治源流主要是構成對議程或者決策者產生影響的政治環境。“政治源流指的是影響問題解決方案的政治，包括政府人員變動、公共輿論、選舉政治和集團活動等。”8金登認為，政治源流可以由社會公眾情緒、不同利益集團意識形態、政府變更等多種因素構成。公眾情緒是指在某個特定社會中對某個議題的主流取向，這種情緒是可以隨着時間的變化而改變。利益集團的意識形態則會成為政治家們衡量事件的重要標準。94參見Kingdon,J.W.,Agenda,Alternatives,andPublicPolicies,NewYork:HarperCollinsPublishers,1984,p.15；楊成虎：《政策過程研究》，北京：知識產權出版社，2012年。5陳慶雲、鄞益奮：《西方公共政策研究的新進展》，《國家行政學院學報》2005年第2期，第79-83頁。6李文釗：《多源流框架：探究模糊性對政策過程的影響》，《行政論壇》2018年第2期，第88-99頁。7陳慶雲、鄞益奮：《西方公共政策研究的新進展》，第79-83頁。8陳慶雲、鄞益奮：《西方公共政策研究的新進展》，第79-83頁。9參見Kingdon,J.W.,Agenda,Alternatives,andPublicPolicies,p.15；楊成虎：《政策過程研究》。09_5.indd303/09/202016:07:45122

陳子夏鄞益奮非本地生留澳發展的多源流分析㎃侓瞭⚕噻㵶金登認為，政策企業家是促進多源流融合並實現政策發展的主要推動力量。首先，在政策源流中，政策企業家會通過各種方式徵求意見和見解，以求通過不斷的修改和重組進一步完善其主張和想法，從而促進“政策原湯”中備選方案的產生。其二，政策企業家會積極尋找將問題納入政府議程的機會，從而推動三條源流的融合，推動“政策之窗”的打開。多源流理論主要描述的是議程設置的過程。事實上，三條源流的發展相互獨立、自成系統，在不同方面影響着議程設置，而三條源流的結合具有偶然性，無法進行預先設計或引導。即使是政策企業家，也無法完全控制源流的結合和議程的設置。多源流框架較廣泛地作為一種“事後”的解釋性理論，應用於國家及地區層面的政策制定過程，對政策過程較具有解釋力。三條源流分別聚焦了政策問題、政策方案、政治環境，無論政策最後是否成功被提上日程，或者政策是否發生了變遷等，都可以回溯分析和探討三條源流中所存在的問題，以及政策企業家所發揮的作用。顯而易見，2013年澳門社會對非本地生留澳議題既關乎特區發展，也涉及了特區與內地的關係，與社會主要利益團體、社會發展環境及重大事件等有緊密的關聯，並且當中產生了意見主張和利益分配之間的困境和矛盾。多源流框架正好可以從問題的提出、方案的提出、政治的影響，以及政策企業家的作用等方面為此議題的回溯解釋以及政策展望提供有益的分析框架。┩긋勔㐍气汧憭溭㺥溸㝂徏嵥⮖卥┞ゼ꾴徏嵥闋尵憭ꪎ籮戀溭㺥⾕☭䩜┯鳉溸烾澄事實上，澳門早就有人提出對非本地生留澳的討論，包括澳門本地私立大學代表、企業僱主和專家學者等。2013年，特區政府決策者提出這項議題，主要可引用上述問題源流四種途徑中的“指標反映”和“信息反饋”兩個途徑進行分析。1.䭱埊⹸儚2013年澳門回歸已踏入第15年，也是第三屆特區政府的收爐之年。澳門當時正值經濟高速發展時期，總體失業率持續下降並處於較低水平。2012年澳門失業率為2.0%，而2013年更首度跌至低於2.0%的水平，達到1.8%。至2019年為止，澳門的失業率並沒有升超過2.0%。失業率指標反映澳門勞動力市場實現較充分就業，澳門的主要產業及行業甚至出現人力資源不足的狀況。同時，澳門當時數個以旅遊博彩業為特色的大型綜合項目正在建設，並預計將於2016年相繼落成，對不同領域人才的需求十分迫切。此外，澳門高等教育在回歸以來獲得高速發展，人才培養水平持續提升，越來越多非本澳學生到澳門升學。2013/2014學年澳門畢業生中的外地生有1,877人，本地畢業生與外地畢業生人數比例約為7：3。對於澳門“微型經濟體”來說，這個群體不但具有一定數量，更具有一定質量，包括擁有高學歷和具有相應專業技能等。2.⟥䛉⹸놰透過現行項目的執行情況獲得的反饋，推動了對問題的關注。2013年，澳門特區政府提出人才培養長效機制，以加強對人才的儲備和培養。作為政府的施政理念，這直接決定了政府選擇政策的09_5.indd403/09/202016:07:45123

“一國兩制＂研究2020年第3期方向。與此同時，社會一直有聲音在促使政府加快研究解決經濟發展過程中澳門不同行業、不同領域人才普遍不足的問題。而在澳門高等院校接受教育和培訓的非本地學生，則是可以考慮的一個潛力群體。2011年，澳門特區政府成立政策研究室，首要工作之一是對澳門人口政策開展研究。而2013年該室對《澳門特別行政區人口政策框架》進行公眾諮詢時，有包括來自企業和大學的人士提出，政府應該研究非本地生留澳工作問題，以補充本地人資不足，以及把澳門未來可持續發展中的人才補充問題制度化，這成為了特區政府關注和考量的重要社會意見。澳門政府提出研究非本地生留澳，根本目的是希望透過制定政策，讓在澳門高等教育系統中培養出來的大學生，在就業階段可以按制度設定路徑留在澳門發展，從而為澳門社會補充具備一定專業能力的人才，緩解社會人才資源不足的狀況。透過推動人才儲備、人才補充、人才發展，促進澳門經濟社會的可持續發展。非本地生留澳作為當時政府有意選擇的政策議題，問題判別和界定上是具明確性的。◝侓瞭徏嵥긋勔㐍气汧憭䧯掿侓瞭ⸯ彟╚痔⮃溸做咀政策源流中，我們需要關注和留意的是“政策原湯”中具備了哪些備選方案，可採用的備選方案是否足夠有條件“脫穎而出”，從而進入政府的視野。1.憭ꪎ䉂劕溸☭䩜䑜ꅾ⯜䍳⪾劕┞㴼㹾ꮺ䙎澳門特區政府一直採取以本地人為主的就業政策。針對澳門的外來人才引進問題，澳門主要有人才居留、外僱准入等補充外來人才的制度。人才居留主要是2005年頒佈的第3/2005號行政法規《投資者、管理人員及具特別資格技術人員臨時居留制度》所訂定的技術居留制度。該制度把人才引進和獲得居留權相互關聯，但政策條件較為苛刻，例如申請技術居留者現任的技術崗位是澳門本地人才無法提供等；獲得澳門永久居民身份證須經過七年排期審批和漫長等待等。雖然有關制度為澳門若干行業提供了一定的人才補充，但其效果相對有限。政策設定也為申請者的實際操作帶來了不少難度。而外僱准入方面，主要是透過《聘用外地僱員法》及其相關的一系列法律法規以落實。根據法律規定，澳門的外地僱員分為專業、非專業和家務工作三大類。其中專業僱員須具備高等教育學位，又或具備高技能或專業工作經驗，且為履行高度專業要求的工作。根據2016年統計，專業僱員在外地僱員數目佔比僅為3.4%，所佔比例非常低。概括而言，澳門在專業、高技能或相對高端的人才引進方面儘管已有相應的制度，但政策門檻較高，受限較大。2.闋尵☭魗┯鳉溸☭䩜䑜ꅾ侓瞭ꩾ劻埜窶┯庤一般來說，在政策發展過程中，開展重組比實行變異和創新更為重要。所謂重組，通常是對普遍比較認可的各種因素進行重新組合，其風險比重新提出新政策的意見更小，效果通常也更好。澳門一直在人才居留、人才引進問題上採取較為本土主義的傾向，因此，在人才政策選擇上，澳門一直較為保守，儘管人資問題嚴峻，但也難以推出嶄新、主動的政策。澳門在外來人才引進上，一直只有技術居留和外僱准入兩項制度，前者屬於以居留為吸引手段的人才延攬，後者則以短期補充為目的。而澳門對人才准入政策的討論更多都是基於原有制度的思考。可以說，澳門針對解決澳門人力資源不足的“政策原湯”中的備選方案並不多，且很多都較為含糊、不確定或效果不足。由此，我們必須對“政策原湯”施加一些標準，包括政策是否在技術上具备可行性，是否與符合社会期望09_5.indd503/09/202016:07:46124

陳子夏鄞益奮非本地生留澳發展的多源流分析和诉求，尤其是社會強勢利益集團是否可接受等等。3.긋勔㐍气汧憭䧯掿侓瞭ⸯ彟溸䌘㲾做咀參照國際上補充人才的方式，吸納非本地學生留在當地發展是較為常見的一種方式，此項政策在不同國家和地區均有實行。澳門回歸以來高等教育高速發展，外地生規模穩步增加。對於澳門來說，若採用這類政策，則屬於政策複製或者政策移植的做法，技術上存在可行性。然而在社會期望和訴求上，澳門以本地保護意識為主，此項議題的拋出無疑較為“冒險”。這也容易成為政策議題最後未能提上議程的核心原因。然而對於政府來說，解決澳門經濟高速發展中人力資源的不足、人才缺口較大的挑戰乃非常迫切，該政策方案總體符合政府施政的方向。同時，政府亦認為，這項議題符合澳門各行業及不同企業主，以及澳門高等教育發展的利益。因此，當賦予篩選標準的時候，非本地生留澳就自然成為了“政策原湯”中所幸存下來的方案。┩侓岖徏嵥獘劋䝡紀⯈漩⮖婤⾕侓䍠首剳政治源流涉及政治對於問題解決方案的影響。當中關於社會情緒、利益分歧和政府變更等因素，構成了議題發展所處於的政治環境。這個環境對於問題源流和政策源流的融合具有重要作用。1.獘劋䝡紀♧鮐沽⾕⹸㸫掿╭非本地生留澳的政策議題較大程度激起了社會情緒，“本地人利益”是社會反對的立足點。社會普遍認為若推行非本地生留澳，將其作為外僱輸入甚至人才居留的其中一條更便利、快捷、恆常性的渠道，本地青年人將會首當其衝受到競爭的影響。即使是認同的意見，也認為有關政策需要再清晰釐定具體內容和設定限制。社會傾向反對的一面倒“情緒”，令政府在當時不斷澄清、修正和補充有關表述，以盡量回應社會的質疑。而這種持續的修正和補充，令政策議題最終不斷弱化。2.⯈漩⮖婤♧勔㐍⳪䈰겑㏬溸⹸㸫掿╭㸮婁勝華研究指出，澳門內部存在着一種潛性的法團主義管治結構，引導社會遵循秩序化運行，而他們這種功能性社團為代表的民間社團與政府的合作互補關係是非常緊密的。10非本地生留澳政策議題主要涉及以下利益集團，而這些利益集團主要正是通過民間社團的形式發揮作用。一是本地勞工組織集團，為保護本地人就業和保本地人向上流動而對非本地生留澳的觀點持反對立場，並成為佔主導地位的反對力量。二是本地企業主利益集團，他們支持非本地生留澳以有效補充澳門人才需求缺口。三是本地高等院校集團。作為政策議題對象的“非本地生”的來源，非本地生留澳政策對大學開展外地招生更為有利，因此大學尤其是以非本地生為主的私立大學對此項議題乃採取支持態度。這三種利益集團中，對社會整體情緒關聯最大的是第一種本地勞工組織集團利益。他們以社團聯繫發揮網絡作用，透過對本土意識的強調主導着整體社會情緒的發展。3.侓䍠首剳䲀ⳛ侓瞭饘꾴2013年澳門回歸已踏入第15年，也是第三屆與第四屆特區政府交接之年。澳門適逢政府的過渡及延續，政府對一些在當時已經比較突出的經濟和社會問題有較為清晰的瞭解，且希望能透過制定更為長遠的政策以重點解決這些問題。當時澳門正值經濟高速發展的時期，經濟發展和人力資源不10婁勝華：《轉型時期澳門社團研究概述：理論與方法》，《澳門研究》總第17期，2003年，第131-148頁。09_5.indd603/09/202016:07:47125

“一國兩制＂研究2020年第3期足的矛盾非常突出，甚至成為當時特區政府施政的重要議題之一。政策源流中，決策者識別或界定了問題之後，甚至選定某些政策建議時，他們主要是通過說服來進行的，包括把技術可行性、價值可接受性的標準套用到政策建議中。而在政治源流中，社會相關參與者需要通過討論甚至是爭議、讓步等才可達成共識。在這個“討價還價”的過程中，澳門各利益集團的分歧無法得到解決，而政府面臨利益集團的支持或反對亦無法作出平衡和協調。㎃侓瞭▇瘏瘏⺛屜劕錻䩤ꪛ澳門非本地生留澳政策存在三條源流，但三個源流沒有實現耦合，這項政策最終並沒有提上政策議程。一般來說，“政策之窗”開啟的時間非常短暫，其原因有五個方面：一是參與者覺得已通過決策或立法完成問題處理；二是行動爭取失敗，則參與者們就不願意投入過多的時間、精力、政治資本和其他資源；三是促使“政策之窗”打開的實踐消失，或導致“政策之窗”打開的資源沒有持續增加；四是人事變動；五是沒有可行的備選方案。澳門非本地生留澳的“政策之窗”並沒有打開，或者說打開時很快就關閉的原因，主要包括以下兩點：1.侓瞭饘꾴錻䬘⮃䕁㎌獘劋⹸㸫脯ꈙ⯒㝤侵特區政府即使只是提出讓社會思考非本地生留澳的可能性，即導致社會較為強烈的反對情緒。當中不排除一個原因，是政府接受不同利益集團意見時，沒有作出更謹慎的判斷，以致對這項政策議題的理解和把握與社會實際情況存在距離，對政策之窗的預測不準確；也有可能是政府站在對該政策已有既定方向甚至有初步思路的立場上，抱着“試水溫”的心態測試民意走向。最終事實證明，此項政策議題未能獲得社會廣泛支持，而政府也屢屢退讓，最終選擇不願意再投入更多的政治資本和精力於這項政治議題。2.憭ꪎ俠둑罽▌侓瞭⚕噻㵶⩧筷多源流分析理論強調政策企業家的作用。政策企業家是指有較強的掌握和運用資源的能力，積極主動參與並對公共政策過程發揮作用和組織和個體。根據多源流理論提出者金登的觀點，政策企業家無論身處政府部門內部還是社會之中，都熱衷於發現政策的動力，打破現有政策，積極提供方案，推銷自己的政策理念，並試圖讓其變成新的為自己服務的政策。而澳門在面臨解決社會人力資源不足的問題上，正好就是缺乏政策企業家的元素推動，或者說缺乏較強的政策企業家力量。澳門在政府、利益集團之間存在的互補關係，以及政府和社會組織之間的博弈，容易對政策企業家的作用造成制約。如果政策企業家不能利用或沒有利用這些短暫的機會，他們就只能等待下一次機會的到來。總括來說，當問題源流中的窗口被打開時，是面對為某一個問題探索和尋求一種解決辦法；當政策源流中的窗口被打開時，是政策備選方案得到恰當的重組；當政治源流的窗口被打開時，是面對為某一解決方法尋求相應的具一致性意義的問題。澳門非本地生留澳無法打開“政策之窗”，主要是政治源流沒有與問題源流、政策源流實現耦合。09_5.indd703/09/202016:07:48126

陳子夏鄞益奮非本地生留澳發展的多源流分析㎃篚韣蕞䘽脞非本地生留澳在當時被澳門特區政府所提出，可以被視為為三種源流提供結合和碰撞的機會，而政策議程無法成功獲得設置，是由於三種源流無法滙集在一起。一旦在合適的時點上，隨着問題源流的改變、政治源流的改变或者政策源流的改變，在某個政策企業家的推動下，問題源流、政治源流和政策源流三種源流就極有可能從相互平行走向交叉，從而出現非本地生留澳進入政府政策議程的“機會窗口”。第一，從社會問題的識別到政策議程設置需要過程。儘管澳門當時經濟高速發展和人才明顯不足的矛盾十分突出，不僅體現在各項具體的經濟、社會、勞動力等指標上，社會不同持份者尤其是企業、高校等已表達意見，期望政府推出政策措施，解決人才不足、人資短缺的問題。可以說，雖然問題源流的形成是非常明確，但僅僅是問題源流的形成並無法推動議程的設置。即使問題的提出被認為是“時機合適”，仍需看到政策源流和政治源流的發展狀態。若不同源流無法實現耦合，政策就無法被提上議程。對於澳門未來發展來說，人才問題始終是核心，也是瓶頸。儘管“非本地生留澳”的議題已暫時“凍結”，但社會各界對此議題仍然十分關注，議題仍有再次被提出的可能。第二，“政策原湯”的多樣性是更好篩選出政策方案的基礎。由於需要立足本澳和關顧本地人利益，政府在人才方面的理念長期偏重“本地培養”，即使是人才引進方面，當時更多着力和推廣的也是“澳人回流”政策。因此，在澳門解決人才不足問題的“政策原湯”中，對非本地的人才引進方面的可選擇政策方案非常少，主要的技術居留和外僱制度並未能從有效配對性、可持續性、長期性等方面有效解決問題，更成為本地保護主義長期針對的“靶心”。與此同時，已有的這些人才引進制度，和高等教育範疇的人才培養一直沒有任何關聯。政策源流的發展事實上並未能對非本地生留澳提供基礎和條件，也就是說，未能推動非本地生留澳成為一個“成熟”的政策方案。要解決澳門的人才不足與推動經濟適度多元發展之間的矛盾，應該要創新思維，從人才培養、人才儲備、人才引進、人才發展四方面，推動政府和社會共同思考和研究，鼓勵探討更多具備可行性的政策方案，讓“政策原湯”逐漸豐富和呈現多樣性，讓有關人才引進的不同政策方向可以在社會上得到更多的關注和討論，從而促進不同想法和方案的相互影響、碰撞、結合甚至“競爭”。第三，政策企業家在推動議程設置上未能發揮作用，議程將進入下一個週期。正如上文所述，澳門在解決經濟發展和人才不足的矛盾上，受到社會不同力量的推動，但這種推動的力度並不足以讓非本地生留澳成為政策議程。在多源流理論框架裏，政策企業家可以是任何具有主動力量的集團。就“非本地生留澳”這項政策議題來看，特區政府、高等院校、企業等都是可以發揮推動作用的“政策企業家”。對於澳門來說，特區制定的各項政策方向以從上而下的力量更為顯著或主導性更強，因此政策企業家的力量更多可能需要來自於特區政府。而當時特區政府在非本地生留澳問題上，並沒有或者不願意發揮政策企業家的推動作用。因此，非本地生留澳不僅沒有進入政府議程，在社會的討論現時也基本消失，代表該議程將會進入下一發展週期，三條源流將會繼續發展。2019年底第五屆特區政府成立，對澳門未來發展有較新的理念和方向。政府換屆對政策議題往往可能會帶來較大的正面或反面作用。在未來適合的時間點，政策企業家仍有可能推動打開解決人才不足問題上的“政策之窗”，以履行連結問題、方案和政治三種源流的責任。09_5.indd803/09/202016:07:48127

“一國兩制＂研究2020年第3期⹪脞倁椀References:于永達、藥寧：《政策議程設置的分析框架探索──兼論本輪國務院機構改革的動因》，《中國行政管理》2013年第7期，第27-31頁。Yu,Y.&Yao,N.,“AnExplorationofAnalyticalFrameworkofAgendaSettingandanExplanationofInstitutionalReformoftheStateCouncil,”ChinesePublicAdministration,no.7,2013,pp.27-31李文釗：《多源流框架：探究模糊性對政策過程的影響》，《行政論壇》2018年第2期，第88-99頁。Li,W.,“MultipleStreamsFramework:ExploringtheImpactofAmbiguityonthePolicyProcess,”AdministrativeTribune,no.2,2018,pp.88-99.況廣收、胡寧生：《社交媒體時代的政策議程設置──基於多源流理論的分析》，《南京社會科學》2017年第10期，第74-80頁。Kuang,G.&Hu,N.,“PolicyAgendaSettinginSocialMediaEra:AnalysisBasedontheMultipleStreamsModel,”NanjingJournalofSocialSciences,no.10,2017,pp.74-80.［美］保羅•A•薩巴蒂爾編：《政策過程理論》，彭宗超、鍾開斌等譯，北京：生活•讀書•新知三聯書店，2004年。Sabatier,P.A.,TheoriesofthePolicyProcess,Boulder:WestviewPress,1999.胡德鑫：《我國建設世界一流大學政策的演變邏輯與價值取向──基於多源流理論的分析視角》，《中國人民大學教育學刊》2018年第1期，第49-59頁。Hu,D.,“TheEvolutionaryLogicandValueOrientationofConstructionPlanofWorld-classUniversitiesinChina:AnalysisBasedontheMultipleStreamsModel,”RenminUniversityofChinaEducationJournal,no.1,2018,pp.49-59.婁勝華：《轉型時期澳門社團研究概述：理論與方法》，《澳門研究》總第17期，2003年第6期，第131-148頁。Lou,S.,“ADiscussionontheStudiesonMacao’sAssociationsintheTransitionalPeriod:TheoryandMethodology,”JournalofMacauStudies,vol.17,2003,pp.131-148.陳慶雲、鄞益奮：《西方公共政策研究的新進展》，《國家行政學院學報》2005年第2期，第79-83頁。Chen,Q.&Yin,Y.,“TheProgressintheWesternPolicyStudy,”JournalofChineseAcademyofGovernance,no.2,2005,pp.79-83.黃俊輝、徐自強：《〈校車安全條例（草案）〉的政策議程分析──基於多源流模型的視角》，《公共管理學報》2012年第3期，第19-31頁。Huang,J.&Xu,Z.,“AnalysisonthePolicyAgendaofRegulationonSchoolbusSafetyManagementBasedontheMultipleStreamsModel,”JournalofPublicManagement,no.3,2012,pp.19-31.楊成虎：《政策過程研究》，北京：知識產權出版社，2012年。Yang,C.,PublicPolicyProcessStudy,Beijing:IntellectualPropertyPublishingHouseCo.,Ltd.,2012.劉思佳：《澳門特別行政區居留制度淺析》，《“一國兩制”研究》2014年第2期，第108-114頁。Liu,S.,“AnAnalysisontheResidenceSystemoftheMacaoSAR,”JournalofOneCountryTwoSystemsStudies,iss.2,2014,pp.108-114.Kingdon,J.W.,Agenda,Alternatives,andPublicPolicies,NewYork:HarperCollinsPublishers,1984.09_5.indd903/09/202016:07:49128

第3期（總第45期）　“一國兩制＂研究　lssue32020年7月　JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesJul,2020憭ꪎ귲㸵䌑枩翘꽑ꮑ㸫瞭煝疶1꯿մ冕摘要：青少年犯罪問題一直備受社會各界高度關注，而有效推動預防青少年犯罪的策略，世界各地循“預防勝於治療”的理念着手強化相關工作。本文透過分析澳門青少年犯罪的特徵與趨勢，從社會控制理論的視角深入分析青少年犯罪的成因，全面檢視現行有關預防青少年犯罪的政策及措施借鑒內地、英國及美國在推動有關工作方面的理念及經驗，在配合社會發展的新形勢下，構建青少年防罪工作的新思維、新模式，並以公共衛生領域三級預防理論的觀點，從初級預防、次級預防和三級預防的面向，提出強化預防青少年犯罪工作的應對策略，以及透過家庭、學校、政府、社會以至區域合作的綜合治理模式，為青少年的成長建立良好的環境，保障青少年能順利適應各種社會急速發展形勢下的轉變。關鍵詞：青少年　犯罪　社會控制　三級預防ResearchonJuvenileCrimePreventioninMacaoLOKCheng(SchoolofHumanitiesandSocialSciences,MacaoPolytechnicInstitute)Abstract:Theproblemofjuveniledelinquencyhasalwaysreceivedgreatattentionfromsociety,andthestrategiesallaroundtheworldforeﬀectivelypromotingpreventionofjuveniledelinquencywiththeconceptof“preventionisbetterthancure.”Thisarticlediscussedthecharacteristicsandtrendsofjuveniledelinquency,in-depthanalysisofthecausesofjuveniledelinquencyfromtheperspectiveofsocialcontroltheory,exploredthepoliciesandmeasuresonjuvenilecrimepreventioninMacao,andrefertotherelevantexperiencesofChina,BritainandtheUnitedStates.Underthebackgroundofrapidsocialdevelopmentandtransformation,newideasandmodelsforjuvenilecrimepreventionworkarecarriedout,andfromtheperspectiveoftertiarypreventiontheoryinthepublichealthfield,strategiesforstrengtheningjuvenilecrimepreventionworkareproposed,throughthecooperationoffamily,school,government,socialandregional,inordertobuildayouthcrimepreventionsystemintherapidsocialdevelopmentsituation.Keywords:youth,crime,socialcontrol,tripleprevention收稿日期：2020年3月6日作者簡介：陸晴，澳門理工學院公共政策博士研究生10_5.indd103/09/202016:08:46129

“一國兩制＂研究2020年第3期青少年期是兒童期過渡至成年期的階段，身體的發育會突然間急速增長，身體、心理、情緒、社交和行為方面都會有很大的轉變；同時，也是社會化的重要階段，青少年須學習進入社會所需具備的知識與技能，才能逐漸獨立自主。隨着社會的不斷發展，青少年面對很多不同的轉變和挑戰，在經歷這些改變的過程中，難免會產生各種心理或行為上的問題。其中，青少年犯罪問題一直備受世界各地高度重視。根據《聯合國預防少年犯罪準則》1的指引，預防少年犯罪是社會預防犯罪的一個關鍵部分，要成功地預防少年違法及犯罪，需要整個社會努力，確保少年的均衡發展。青少年是國家的希望與未來，也是社會持續發展的力量。本文以澳門特區的青少年犯罪問題為例，分析在社會發展的新形勢下青少年犯罪問題日趨複雜，研究青少年犯罪問題的成因，並探討其綜合治理模式和預防對策，具有非常重要的現實意義。┞憭ꪎ귲㸵䌑枩翘ゼ꾴嚥ꃏ┞귲㸵䌑枩翘溸汔㴼澳門《刑法典》將刑事責任年齡分為三個階段：首先是絶對無刑事責任，根據《刑法典》第18條規定：“未滿十六歲之人，不可歸責”，即澳門的刑事歸責年齡是16歲，未滿16歲之人實施的任何犯罪都不追究其刑事責任；當16歲或以上的青少年犯罪，便須承擔刑事責任及留有案底。其次是減輕刑事責任，根據《刑法典》第66條第1款及第2款之規定，年滿16歲未滿18歲之人實施犯罪，法官在量刑時應當考慮特別減輕刑罰之情節，給予減輕刑罰。最後是絶對負刑事責任，即年滿18歲之人實施的犯罪，無法律特別規定之情形外，均須依法承擔刑事責任。2對於年滿12歲未滿16歲，未達刑事歸責年齡的違法青少年，澳門採用保護為主、懲罰為輔的策略，由第2/2007號法律《違法青少年教育監管制度》來規範，共規定了八項具體措施，分別為警方警誡、司法訓誡、複合措施、遵守行為守則、社會服務令、感化令、入住短期宿舍以及收容。相關制度及措施旨在教育青少年遵守法律及社會共同生活的最基本準則，亦使青少年能以適當和負責的方式融入社群生活，避免產生標籤效應。對於未滿12歲的違法青少年，又或是可能受到危害的未成年受害人，則適用第65/99/M號法令所規定的《社會保護制度》的一般措施，包括可將少年交託給兒童院舍、透過另一家庭給予輔助等。◝귲㸵䌑枩翘溸鲳Ⳳ蕞杆䖊根據澳門特區政府保安司的統計資料，2015年至2019年15歲及以下的青少年犯罪案件數目分別為47宗、45宗、45宗、61宗及60宗，而涉案的青少年人數分別為78人、67人、53人、92人及90人，由此可見，近兩年15歲及以下的青少年犯罪案件和涉案的青少年人數均較過去三年有大幅上升，較2017年分別增加了三成及七成。涉案類型主要包括“普通傷人罪”、“侵犯財產罪”、“妨害社會生活罪”及“毒品犯罪”。而近兩年青少年犯罪個案佔全澳罪案比率亦較往年增長。1《聯合國預防少年犯罪準則》，聯合國大會1990年12月14日第45/112號決議通過並宣佈。2對此所作的相關分析，參見文立彬：《刑事和解於澳門青少年司法範疇的應用及其對內地的啟示》，《“一國兩制＂研究》2016年第1期（總第27期），第149-154頁。10_5.indd203/09/202016:08:48130

陸晴澳門青少年犯罪預防對策研究表1　近五年澳門青少年犯罪情況年份項目20152016201720182019青少年犯罪宗數增長/下降幅度（%）47/-27.745/-4.345/061/+35.660/-1.6青少年涉案人數增長/下降幅度（%）78/-14.367/-14.153/-20.992/+73.690/-2.2全澳罪案數目（宗）13,65314,38714,29314,36514,178青少年犯罪個案佔全澳罪案比率（%）0.340.310.310.420.42資料來源：澳門特區政府保安司司長辦公室統計資料┩귲㸵䌑枩翘溸䧯㎌⮖卥獘劋䱾⯜槏韣溸镅閣就青少年犯罪的成因，學術界從多種不同的視角進行分析，包括從生物、生理、心理觀點探討的生來犯罪說、體型犯罪說、遺傳基因說和心理分析學說等。有關觀點認為青少年犯罪是其本身造成的，因此其本身應負大部分責任。另外，社會次文化觀點強調的是，青少年受到其居住的社會環境及其環境之次文化影響而產生主流文化所不贊同的偏差行為，例如，次文化理論、犯罪次文化論、差別機會論及犯罪區位學均是由社會次文化觀點發展而來的理論；而社會互動觀點着重於社會在互動過程中所產生的制約及控制力量如何影響青少年，並且進而闡述青少年產生偏差行為之原因。至於增強論、標籤論、差別聯結論、中立化論、激進無處遇論、社會控制論等，均是在此觀點下對青少年犯罪的行為進行的解釋。其中，社會控制理論最先由美國犯罪學者Hirschi在其著作《犯罪原因論》3中提出，這是從個人與社會的互動過程來解釋犯罪的一種理論，有別於傳統的犯罪社會學理論。該理論不是直接解釋人們為甚麼犯罪，而是解釋為甚麼人們不選擇犯罪，從而間接地說明人們犯罪的原因。Hirschi以社會連結作為解釋青少年犯罪的重要論點，在防控青少年犯罪問題上作出了重大的貢獻。基於本文主要研究澳門青少年犯罪預防對策，因此着力以社會控制理論的視角來分析澳門青少年犯罪的成因，從而在相關基礎上發展標本兼治的預防對策。根據Hirschi的觀點，個人不選擇犯罪是由於受到外在法律的控制和社會環境的教化所約束，而這股控制力量是由許多社會鍵（socialbond）環環相扣，包括“依附”（attachment）、“抱負”（commitment）、“信念”（belief）及“參與”（involvement）等四個要素。在個人所處的環境中，若能與社會建立起強而有力的社會鍵，來自驅力與本我之本能行為就會受到控制，而呈現出與社會順從的行為，犯罪的可能性便較低；反之，當個人與社會的鍵微弱或破碎時，便會增加犯罪的風險。Hirschi強調若要減少犯罪行為，則必須強化個人與社會之間的鍵，使個人不被外在犯罪誘因所吸引，因此必須重視法律規範和個人教養，使個人產生對父母、學校、朋友、社會活動未來前程等方面的良好態度。此外，社會控制理論認為青少年主要依附的社會團體為家庭、學校、同儕等團體，故此父母、學校、同儕團體構成了青少年社會化過程中最重要的控制機構。若再從青少年社會化的過程檢視，3Hirschi,T.,CausesofDelinquency,Berkeley,CA:UniversityofCaliforniaPress,1969.10_5.indd303/09/202016:08:49131

“一國兩制＂研究2020年第3期青少年與父母、學校以及與同儕團體之間的依附關係，顯然比起“抱負”、“信念”及“參與”的社會連結來得重要，因為青少年與他人的依附性愈高，其內化社會規範的程度也可能愈高。只有和重要他人有緊密的感情附着、尊敬及認同他們，青少年才會在意他人的期待，進而才有可能建立符合他人期許的高遠抱負，亦更有可能投入時間及精力參與合於他人期待及觀感的傳統社會活動。由此，Hirschi的社會控制理論是植基在依附關係的概念基礎，因為個人與社會的連結最初必然是建構在“依附”，而後才會發展出其他各種類型的社會連結。綜合社會控制理論的觀點，本文在此着重探討澳門青少年與家庭、學校及同儕團體之間依附關係的變化，以展開分析促使其犯罪的誘因。1.與家庭的連結青少年與父母的連結，是其所建立的第一個依附關係。Hirschi指出當依附於父母的鍵薄弱時，犯罪的可能性即大增；若能強化與父母的感情連結，犯罪的可能性即可降低，乃是由於青少年不僅會模仿和認同父母親的言行舉止和思想，並且習慣分享父母的精神生活，在進行活動前會徵求父母的意見，認為父母是社會與心理活動的一部分，便不容易傾向犯罪。近年澳門社會發展迅速，博彩業是澳門的龍頭行業，加上澳門作為旅遊城市，不少職業需長期輪班，越來越多女性投身職場，雙職家庭日漸增加，輪班工作的模式使夫妻間聚少離多，容易產生磨擦，同時，亦使父母與子女欠缺溝通的機會，因而忽略了關心子女的行為及需要，不利青少年培養正確的人生觀和價值觀。而且，基於婚姻觀念的轉變，婚姻中應有的責任意識被弱化，社會上離婚率不斷上升，單親家庭問題會對青少年的成長會造成一定影響。根據統計暨普查局資料顯示，2019年澳門離婚宗數為1,435宗，較十年前增加了653宗，增幅為84%；近20年來，離婚宗數增加了四倍，而近年離婚年齡層亦有年輕化的趨勢。4另外，根據“家庭暴力個案中央登記系統”2019年的資料顯示，該年共有2,368份通報個案，懷疑家暴個案有46宗，其中以家暴配偶個案最多，有26宗（佔56.6%），而家暴兒童個案有14宗（佔30.4%）。5在暴力家庭中成長的兒童，因經常遭遇或目睹暴力行為，沒有機會學習正確處理問題的方式和培養解決衝突的能力，在成年後亦會傾向使用暴力解決問題，形成暴力行為的不斷循環。上述家庭功能不完整、教育方式不當、親子關係疏離等因素，均為導致青少年依附於父母之鍵斷裂的原因，從而使其產生各種偏差或犯罪行為。2.與學校的連結學校連結起青少年的家庭和社會生活，且負有社會化的功能。Hirschi認為青少年越依附於學校，便越不可能發生偏差行為。而個人依附於學校的程度，取決於其在學校的表現和師生關係。當青少年不喜歡上學甚至逃學、或者不在乎老師看法時，便較有可能認為學校的管教方式不合理，或沒有權力來約束他們，因此陷入偏差或走向犯罪的可能性隨之增加。隨着社會對教育的要求日漸提高，不少學生須面對考試與升學的壓力，部分課業表現不佳的學生一旦被“標籤”，便容易失去學習動機而開始自暴自棄。有研究顯示，若在學校中有太多的負面經驗，則會對學校產生疏離感，增4澳門社會工作局澳門婦女資料庫，https://www.womendb.ias.gov.mo/www/ratio/search?ratioId=68a7e-487c87144d2822be18f791bd1a9，2020年3月6日訪問。5澳門社會工作局：《家庭暴力個案中央登記系統2019年全年簡報》，2020年。10_5.indd403/09/202016:08:50132

陸晴澳門青少年犯罪預防對策研究加和行為偏差同儕的互動，及激發個體對行為偏差同儕的正向評價及認同，並因而形成偏差或犯罪行為。此外，校園欺凌是青少年在學校經常發生的犯罪行為，有關行為亦是導致其依附於學校之鍵薄弱的原因。根據教育暨青年局於2019年6月在非高等教育委員會上報告的資料，從2018年9月至2019年2月，駐校學生輔導員上報了112宗校園欺凌個案，主要是肢體欺凌，然後是語言、關係欺凌。雖然相關數據未見校園欺凌有上升趨勢，但此類事件的性質惡劣。按經濟合作暨發展組織在2015年發表的《學生能力國際評估計劃》（PISA）報告，顯示受調查的澳門15歲學生受欺凌比率在53個國家或地區中排第四位。調查更發現澳門與其他國家或地區不同的是，“名校＂學生比“非名校”學生更有可能受欺凌。6隨後，在2018年PISA的研究結果顯示，雖然澳門校園欺凌現象已有改善，但有社團的青年工作者在日常與學生交流接觸時仍發現相關情況，呼籲社會應加強關注及認真處理。7例如，2019年初就發生了嚴重的校園欺凌事件：1名12歲的女生遭9名年齡介乎11至14歲的未成年男女凌辱勒索，因為其中一位女學生疑不滿吸煙被人“打小報告”，找來另外8名同黨將“多嘴”女同學從祐漢速食店挾走，至附近商場暗角執行“私刑”，不但以水淋濕身、強迫抽煙，更迫食燒燶薯條、以雪糕擺頭上等方式凌辱事主，並以手機錄下過程，勒索對方6,000元，事主隨後由家人陪同報警。有教育界學者指出，現時校園欺凌的個案有年輕化、隱蔽化、殘暴化以及範圍擴大化等趨勢。事實上，校園欺凌不論對受害者或施暴者而言均存在負面影響，長遠而言會形成各種心理問題及偏差行為。83.與同儕的連結依附於同儕團體，是指與行為正當的朋友建立良好的關係，並遠離不正當的朋友，便會產生約束行為的力量。青少年若與行為良好的同儕朋友依附程度越高，感情越好，彼此尊重互勉，便會減少發生不良行為。Sutherland在其著名的差異接觸理論中，認為犯罪行為是在與他人溝通的過程中學習而來，而學習的對象主要發生在他親近的團體，如家人、朋友之中，同儕團體對青少年具有相當大的影響力，經由同儕團體的接納與支持，可滿足青少年的歸屬感，然而不良的朋友則會提供不良行為的學習機會，例如參加幫派等。9由此可見，同儕團體的影響是足以破壞父母、學校所建立起良好的鍵的關鍵因素。事實上，澳門地區許多青少年的偏差行為正是受到朋輩的慫恿而發生的。以吸毒為例，根據“澳門藥物濫用者中央登記系統”2019年的資料顯示，在被呈報的21歲以下青少年濫用物質的原因中，受到朋輩影響佔44.4%。10故此，如果與正當朋友關係疏離，或誤交損友，便會喪失奮鬥的目標，也會失去家庭和學校的約束力量，淪為游蕩街頭、為所欲為的問題少年。綜上所述，青少年一旦不依附於父母、學校及正當朋友的情感中，便可能游離於社會控制之外，不易受到社會規範的約束；若遇到有利於犯罪的情境，就可能無所顧忌地進行犯罪行為。◝憭ꪎ귲㸵䌑枩翘꽑ꮑ溸槁柁青年工作一直是澳門特區政府重要的施政項目之一，而預防青少年犯罪是青年工作中的重要一6《校園欺凌達112宗教青局下學年新增指引》，《濠江日報》2019年6月20日，第A1版。7《民青會籲續關注校園欺凌》，《澳門日報》2019年12月6日，第B11版。8《女生遭九生淩辱勒索》，《澳門日報》2019年2月21日，第A1版。9Sutherland,E.H.＆Cressey,D.R.,PrinciplesofCriminology(9thedition).Philadelphia:Lippincott,1974.10澳門社會工作局：《澳門藥物濫用者中央登記系統2019年報告書》，2020年。10_5.indd503/09/202016:08:50133

“一國兩制＂研究2020年第3期環。在2020年澳門特區政府施政報告的總體方向提及到，必須加強青少年工作，為青少年成長成才成功創造必要的條件。政府透過有效統籌青年工作，與社會各界共同努力，以政策與資源為引導，持續、細緻地做好各項培養青年的措施，並致力傳承愛國愛澳的核心價值，增強家國情懷，營造良好的青年成長環境。┞㻁鉿վ⩾盅妝⯈⪬笵տ聯合國大會於1989年通過了《兒童權利公約》，促使各締約國和地區採取一切適當的立法、行政和其他保護措施，保護兒童享有各種權益。《公約》通過至今已有30年，規定了各地的兒童，不論屬何種族、富有或貧窮，均可享有該公約規定的數十種權利，其中包括生存權，例如享有適當的生活水準、獲得醫療保健等；全面發展權，例如有權接受教育，發展自己的個性、才智和身心能力等；受保護權，例如不受歧視、不被性侵犯及不被販賣等；參與權，即參與家庭、文化和社會生活的權利，例如有表達自己的觀點，享有思想、信仰與宗教的自由等。《兒童權利公約》早於1998年開始在澳門適用。根據該《公約》與澳門《民法典》對兒童的定義，是指未滿18歲的任何人。在澳門不同範疇的法律中，均體現了對維護兒童權益的規定，例如，《澳門基本法》規定未成年人受特區的關懷和保護，以及規定澳門特區政府依法推行義務教育11；根據澳門《民法典》規定，父母對未成年子女行使親權，意思是指父母須為子女的利益而關注他們的安全及健康，提供生活所需、安排教育，以及管理他們的財產等；再者，《刑法典》亦有作出“對兒童的性侵犯罪”及“與未成年人有關的色情物品罪”的規定，以對兒童作出適當的保護；此外，在《家庭政策綱要法》中，第8條是關於對兒童的保護，亦提到兒童有權享有特別的保護及扶助。澳門特別行政區透過履行該公約，為兒童及青少年的成長構建了全面的保護網絡，對於預防犯罪方面能發揮正面和積極的作用。◝䲀ꅾ蕞訓㷞վ憭ꪎ귲䌑侓瞭2012-2020տ澳門特區政府於2013年推行《澳門青年政策（2012-2020）》12，其核心理念主要體現在“凝聚社會力量，推動全人發展”，包括“推動社會參與、促進身心成長、營造關愛氛圍及增進社會流動”四個政策方向，由教育暨青年局、青年事務委員會、其他相關政府部門、教育機構、青年社團和民間社會服務機構，在相互配合及支持下，發揮推行、支援及諮詢的角色功能，共同落實。主要措施包括：合理投放資源、注重品德成長、提升競爭能力、推動結社和義務工作、廣開參與路徑、促進社會平等共融、倡導健康綠色生活、鼓勵多元餘暇活動、強化生涯輔導服務、預防偏差及違法行為，而每項措施均有相應的具體工作方針。┩꽑ꮑ귲㸵䌑嬛⿣枩翘溸珢嬛侓瞭為加強處理和解決澳門青少年毒品問題，推行預防青少年毒品犯罪的禁毒政策。禁毒委員會根據第179/2008號行政長官批示第9款的規定，設立“關注青少年毒品問題工作小組”，由多個政府部門、民間社團及社會人士組成跨部門工作小組，以促進政府及相關民間機構的交流和合作，共同推11義務教育是指對5歲至15周歲的兒童強制實施普及的教育，除家長有義務每學年安排該年齡層的兒童辦理入學及就讀註冊外，政府及教育機構均有責任保障兒童完成義務教育。12澳門教育暨青年局：《澳門青年政策（2012-2020）》，2013年。10_5.indd603/09/202016:08:51134

陸晴澳門青少年犯罪預防對策研究動針對青少年之禁毒預防教育工作，以及完善戒毒治療復康等服務。其主要工作包括：評估和研究澳門現有各項關於防治青少年吸毒的法規、措施和服務成效；推動跨部門、民間機構及社區在青少年禁毒工作的協調和合作機制；以及就青少年毒品問題提供意見，建議及協助禁毒委員會制訂青少年禁毒策略和措施。㎃⟜㴙碄沯䲀ⳛ귲㸵䌑ꮑ翘溸䈰✑保安司轄下多個部門都將青少年防罪教育工作制度化和恆常化，例如，持續培育青少年防罪生力軍、深化警方與學校的聯絡機制、積極到學校及社區開展防罪宣傳工作等，以加強青少年的知法守法意識。此外，在澳門特區政府的統籌下，保安司司長、多個保安部隊及部門的領導與青年朋友舉行了不同主題的對話活動，就青少年所關心的議題進行交流探討，增進其對安全治理的認識。另一方面，保安司轄下各相關部門與教育界、青年社團及其他政府部門保持緊密的溝通與協作，透過家、校、警、社的多方合作，為青少年構建安全的成長環境。┩㏔⪠㜾귲㸵䌑枩翘꽑ꮑ溸籮덴┞╚㏔⪠㐍中國內地以保護及教育為出發點預防青少年犯罪。在保護方面，是要維護其合法權益和身心健康，以其不受各種不良行為及違法犯罪行為的影響和侵害為目的；在教育方面，即對未成年人施以道德、法制觀念及其行為習慣予以正面引導等。在青少年的不良行為預防方面，有針對性地開展教育工作，同時堅持以“教育為主、懲罰為輔”的原則作為青少年犯罪的基本刑事政策，對於已犯罪的青少年實施“教育、感化、挽救”方針。在措施方面，透過加強親職教育，提升父母的家庭教育認知及能力，並強化家庭監督來完善對未成年人的監護制度。在《憲法》《民法》《未成年保護法》《預防未成年人犯罪法》《婚姻法》《義務教育法》《婦女權益保障法》《收養法》等法律中，對未成年人的監護制度及犯罪預防措施也有一系列相關的規定。此外，在內地《預防未成年人犯罪法》中亦明確指出，“預防未成人犯罪，在各級人民政府組織領導下，實行綜合治理。政府有關部門、司法機關、人民團體、有關社會團體、學校、家庭、城市居民委員會、農村村民委員會等各方面共同參與，各負其責，做好未成年人犯罪預防工作，為未成年人身心健康發展創造良好的社會環境。”強調對青少年犯罪預防的社會責任，以各方力量積極參與形成合力。◝蝡㏔英國將具有反社會行為的未成年人作為犯罪預防的重點之一，並透過法制建設將有關工作落到實處。根據英國1998年《犯罪與擾亂秩序法》的規定，賦予治安法院有權作出反社會行為令；2003年《反社會行為法》規定了向逃學和被學校驅逐兒童發佈父母責任令，加強家庭監護；針對青少年的不良行為，相關法律制定了申斥和最後警告、行為計劃令、賠償令、撫育令、兒童安全令、強制滯留和接受訓練令等多種形式的懲戒項目；另根據《刑事審判法》的規定，治安法院在案件審理時，可根據父母責任狀況決定是否讓父母參與法庭，以及是否對父母判決罰款和賠償令。上述相關法律的規定，體現了英國強調父母在青少年犯罪預防中的責任。10_5.indd703/09/202016:08:52135

“一國兩制＂研究2020年第3期另外，英國重視青少年的道德教育和司法預防作用，通過對青少年進行廣泛的以現實生活為題材的道德教育，使其掌握處理各種現實問題的技巧。司法機關在審理案件時，採用專門的審判方式，例如法官年齡須在50歲以上的資深法官，必須接受過有關青少年法庭審理的專門培訓，庭審中法官須穿戴日常服裝，以及實行“圓桌審判”等，使法官更全面瞭解青少年的情感與案情的真相，有利於發揮司法審判的教育預防功能。此外，英國注重通過親職教育方式改善家庭對青少年的教育，例如，由學校和家長共同組織的機構提供相關教育課程，強調家長共同學習的重要性。┩耙㏔美國設有專業的犯罪預防機構為青少年犯罪預防提供保障。司法部專門設有少年司法和犯罪預防辦公室，辦公室內設國家少年司法和犯罪預防研究會。在聯邦政府的行政部門，設立少年司法和犯罪預防協調委員會。美國的少年司法機構由未成年人法院、警察和矯正機構組成。在親職教育方面，透過立法促使青少年犯罪的家庭預防發揮作用。在1994年通過的《改進美國學校法案》確定了親職教育的相關政策與實施方式；另在2002年簽署的《不讓一個孩子落伍法》明確指出，各州和學區必須公開學校發展相關信息，為家長提供支持和幫助，該法旨在提高美國公立中小學教育質量，督促家長對子女的監護與教育。13另一方面，美國透過教育感化與科學矯正，以有效保護青少年權益和預防其再犯罪。對青少年犯罪的處遇，分專門矯正機構和社區矯正措施，強調對青少年的治療和更新。㎃㸰篚綜觀國內外的經驗，均以預防及教育的理念及多方合作的綜合治理模式來處理青少年犯罪問題。在法律制建設方面，內地、英國及美國設有專門的法律規範青少年犯罪預防的工作及家庭的監護責任，例如，內地的《預防未成年人犯罪法》、英國的《反社會行為法》及美國的《改進美國學校法案》，美國更建立政府部門間議事協調機構、執行機構和研究諮詢機構三位一體的預防青少年犯罪體系。相較而言，澳門現時未有針對預防青少年犯罪進行專門的立法。另外，各地均重視青少年的道德教育和親職教育，例如，英國為家長提供多元化的親職教育，提升家庭在青少年犯罪預防中的作用，成效顯著，並強調司法預防及犯罪矯治更新，預防青少年再次犯罪。㎃귲㸵䌑枩翘꽑ꮑ㸫瞭┩筨꽑ꮑ槏韣溸镅閣三級預防14的概念是來源於公共衛生領域，以三級預防模式來計劃對各類疾病的防治工作：第一級預防，預防勝於治療，通過促進健康的活動及相關政策以減少患病之風險因數，以及加強免於患病之保護因數；第二級預防，及早發現，及早治療的工作，當中包括早期篩選、診斷及介入；第三級預防，重點是治療及康復，以減低因疾病或失調所造成的影響及防止復發。三級預防的概念隨後被應用於其他服務和範疇。就預防犯罪的領域而言，“三級預防”中的初級預防，指“藉規劃、設計與改善提供犯罪機會、促使罪案發生之物理與社會環境等因素，以減少犯罪之發生”；次級預13王文華：《美國中小學創新教育概況》，《基礎教育參考》2007年第4期。14CommissiononChronicIllness,ChronicIllnessintheUnitedStates:PreventionofChronicIllness,NewYork:HarvardUniversityPress,1957.10_5.indd803/09/202016:08:52136

陸晴澳門青少年犯罪預防對策研究防為“及早辨識潛在之犯罪者，並在其從事非法活動之前予以干預，避免犯罪之發生”；三級預防為“針對犯罪者之處遇，使其不再犯罪”，透過三級預防策略，以達到預防犯罪之效果，從而降低犯罪率，減少國家和社會的支出成本。本文經分析青少年犯罪的成因，並借鑒國內外青少年犯罪預防的經驗，現結合本澳實際情況，從三級預防的面向，在現有的基礎上提出構建本澳青少年犯罪預防體系的對策建議。┞⮵筨꽑ꮑ初級預防是為了“防患於未然”而進行的犯罪預防工作，應從青少年犯罪的成因着手，治理青少年犯罪問題形成的根本，包括透過加強在社會控制理論中所主張的青少年與家庭、學校及同儕的連結，來發展青少年犯罪的初級預防模式。首先，要強化強親子教育工作，提升家長對子女的溝通技巧和管教方式，加強親子之間的感情連結，提升家長對子女的保護功能；同時，須保障家庭教育的長效性和科學性，引導家庭教育向規範化、科學化、全民化方向發展。另一方面，可參考各地的經驗，對維護青少年的合法權益以及預防青少年犯罪方面進行相關的立法工作，以明確家庭及社會各界在保護青少年方面的義務和責任。其次，學校是青少年社會化過程中非常重要的控制機構，應重視發展德智並重的教育政策，不僅要精於“授業”，同時要善於“傳道＂和“解惑＂，切實發揮教師全面教育的職責，是預防青少年犯罪的治本舉措。針對青少年犯罪率呈上升的趨勢，須全面加強對青少年的法制教育，培養知法守法意識。透過建立系統性、恆常化的法制教育模式，編制從小學、中學到大學的法律教材，將相關課程納入學校的道德教育課堂中，讓青少年掌握不同階段的法律知識、提升明辨是非的能力，並加強學校的法制教育管理水平，從而提升青少年的法律素質和誠信意識，以更好地擔當社會發展承先啟後的重任。另外，要以青少年喜聞樂見的形式發展多元化的防罪宣傳活動，避免單一的灌輸方式；並透過不斷強化青少年的國情教育，提升愛國愛澳的意識。例如，舉辦各類以預防犯罪為主題的競賽活動，藉此啟發學生的守法意識；帶領青少年拜訪粵港澳大灣區內各地之青年社團，加強學員對國情及區情的認識，並與鄰近地區相關的青年部門建立起交流的平台，以建立正向的朋輩互動生活圈。此外，尚須與青少年周邊的其他系統協作，透過家庭、學校、政府及社會多方合力，消除犯罪產生的原因和條件，以達到預防、遏止、減少青少年犯罪的目的。◝姎筨꽑ꮑ家庭結構失調、家長行為不良、管教方式不當，均為青少年違法行為的主要誘發因素。在Bertalanﬀy提出的家庭系統理論中主張，家庭是一個系統，個人則是家庭問題的代罪羔羊，因此對於解決青少年犯罪問題，要從改變整個家庭的關係及互動着手。15理論研究表明，在成長早期受到暴力及其他形式虐待的兒童，在成年後也具有暴力傾向或虐待他人的現象。16失功能的家庭難以透過言傳身教向子女傳授正確的道德觀與價值觀，是構成青少年依附於父母的鍵斷裂的主因。15Bertalanﬀy,L.,GeneralSystemTheory,NewYork:GeorgeBraziller,1968.16郭建安：《犯罪被害人學》，北京：北京大學出版社，第193頁。10_5.indd903/09/202016:08:53137

“一國兩制＂研究2020年第3期有鑒於此，首先應着重關懷高危家庭及青少年，循各種社區途徑發現陷入危機情況的家庭以及潛在的行為偏差青少年，及早介入提供支援和輔導，補救家庭的失功能，鞏固家庭作為預防青少年犯罪的首要防線。其次，要加強教師及駐校社工辨識青少年犯罪的能力及應對技巧。青少年在社會化的過程，除了家庭以外，學校便是青少年主要的生活圈，而老師的知識層次、關注學生問題的敏感度以及教學風格對塑造品學兼備的學生而言至關重要。有關方面要加強教職員對校園安全和維護的意識，特別是擔任德育、倫理課的導師以及訓導主任、駐校社工等較常接觸偏差行為學生的教職員工，須提升其辨識學生涉及犯罪行為的技巧、在罪案發生時的應對方法等，及早識別具有潛在犯罪危機的青少年，從犯罪“苗頭＂進行干預，及早介入和輔導，使其不致發生犯罪行為。另一方面，邊緣青少年一般因沒有就學和就業，經常流連社區街頭或隱蔽在家中，較容易誤交損友，會有較大的潛在犯罪危機，可透過開拓青少年深宵外展服務、網上青年支援隊及青年熱線等服務，接觸高危的邊緣青少年，向其宣傳預防犯罪訊息及解答他們面對的疑難，並藉每次外展走訪工作，深入瞭解社區內及周邊的治安情況，收集犯罪訊息。各青少年外展工作隊透過建立合作機制，並和學校、警方、有關政府部門保持緊密的聯繫，互相通報各區青少年違法的情況，以便進行後續的轉介和跟進。此外，節假日通常是青少年犯罪的高發時段，而青少年較常聚集的休憩區及娛樂場所亦多為治安黑點，更應加強預防犯罪的宣傳工作。┩┩筨꽑ꮑ根據標籤理論的觀點，違法青少年一旦被貼不良的標籤後，會產生被歧視、差別對待的心理陰影，覺得自己不被理解和認同，來自家庭及社會的標籤會使他們更加自我懷疑，在逆反心理的作用下自暴自棄，向標籤指向的方向發展，形成再度犯罪的隱憂，陷入標籤的惡性循環。17美國對違法青少年是採取非犯罪化、分流、非機構化等措施，以保護和拯救的態度交由指定的教育機構或社區負責矯正，通過父母、義工或社會輔導人員協助青少年糾正偏差行為，避免標籤對其產生的影響。對澳門而言，情況同樣如此。首先，青少年因缺乏引導而使其行為失範，司法機構、社會公眾與媒體應給予他們更多的包容和關心，從青少年的利益出發，減少知情者，降低青少年的心理壓力，讓他們有更多的機會重返社會。其次，因應《粵港澳大灣區發展規劃綱要》的出台18，以及《澳門特別行政區五年發展規劃（2016-2020年）》附件“澳門特別行政區參與粵港澳大灣區建設”的落實19，多項措施均提及到鼓勵大灣區青年在創新創業、就業就學等多方面的融合發展，從而促進兩地青少年的跨境流動。而且，隨着澳門樓價不斷上升，愈來愈多澳門居民選擇到珠海、灣仔、橫琴一帶置業居住，他們的子女隨父母居住在內地，因此使跨境學童現象在澳門漸趨普遍。因應跨境流動的青少年人口不斷增加，有機會使青少年的犯罪或違法行為呈跨境化的趨勢。因此，預防青少年犯罪的思路應更具前瞻性地將覆蓋面拓展至區域合作層面，可透過設立大灣區青少年防罪協作機制，加強澳門與內地在青17Backer,H.S.,StudiesintheSociologyofDeviance,NewYork:FreePress,1963.18澳門特別行政區政府：《粵港澳大灣區發展規劃綱要》，2019年2月18日。19澳門特別行政區政府：《澳門特別行政區五年發展規劃（2016-2020年）》附件——“澳門特別行政區參與粵港澳大灣區建設＂，2019年6月6日。10_5.indd1003/09/202016:08:54138

陸晴澳門青少年犯罪預防對策研究少年防罪議題方面的交流和合作，收集區內的犯罪信息。對在內地被查獲涉嫌犯罪的澳門青少年，應與澳門的相關部門建立完善的通報機制，以便涉案青少年得到適當的支援與後續跟進。最後，構建青少年犯罪區域數據資料庫，積極研究以制訂有效的防治對策。透過整合澳門青少年涉及犯罪或違法行為的資料，包括犯案資料、個人背景、家庭狀況、教育程度、就業情況等，建立有系統的數據資料庫，且持續性地對資料庫內的數據進行更新，從而監測澳門青少年犯罪的特徵和趨勢，為未來研究制訂預防青少年犯罪的政策提供有價值的依據。同時，透過與大灣區內各相關部門及對口單位的緊密合作，就預防青少年犯罪方面建立互聯互通的數據平台，及時交流最新的情報信息，加強數據的綜合分析能力；並促進學術及專業交流，定期舉辦研討會議，共同探討加強青少年防罪的理論與方法，積極提出建議，制定防治對策，為推動預防青少年犯罪的各項工作提供前瞻性的指引。◩緶篚面對日益複雜的青少年犯罪問題，世界各地普遍通過訂定具前瞻性的、系統化的政策，以輔助青少年健康成長。本文從社會控制理論的視角分析青少年犯罪的成因，認為主要是受到社會鍵的影響，當個人與社會建立起強而有力的社會鍵，包括與家庭、學校及同儕團體之間依附關係越強，便會呈現出與社會順從的行為，從而降低犯罪的可能性。基於預防青少年犯罪是一項需要多方參與，各種方法有效結合的系統工程，本文透過檢視澳門現行的青少年犯罪預防相關政策，並借鑒國內外的先進經驗，以三級預防理論作為框架，從初級預防、次級預防及三級預防的面向，全方位構建澳門青少年犯罪的預防體系，在現行政策的基礎上，建議加強預防青少年犯罪或再犯罪的有關工作，尤其是透過加強家庭的親職教育功能、建立系統化的法制教育模式、發展多元的預防犯罪活動、及早介入高危的家庭及青少年、構建青少年犯罪數據資料庫、積極進行研究，以及推動與鄰近地區相關單位的合作等方面，全面建立起預防青少年犯罪的保護網絡。⹪脞倁椀References李春雷、靳高風：《犯罪預防學》，北京：中國人民大學出版社，2016年。Li,C.&Jin,G.,CrimePrevention,Beijing:ChinaRenminUniversityPress,2016.周亮：《從公共衛生三級預防看犯罪預防的理論體系》，《福建公安高等專科學校學報》2004年第2期，第14-17頁。Zhou,L.,“FromtheTriplePreventionforPublicHealthtoSeetheTheoreticalSystemofCrimePrevention,”JournalofFujianPublicSafetyCollege,no.2,2004,pp.14-17.張青瑞、遲萍萍、宋占美：《社會控制理論視野下的青少年犯罪預防研究》，《雲南民族大學學報》2016年第4期，第118-121頁。Zhang,Q.,Chi,P.&Song,Z.,“StudyontheViewofSocialControlTheoryJuvenileCrimePrevention,”JournalofYunnanMinzuUniversitySocialSciences,no.4,2016,pp.118-121.張景然：《青少年犯罪學》，高雄：巨流圖書有限公司，2001年。Zhang,J.,JuvenileCriminology,Kaohsiung:ChuLiuBookCompany,2001.10_5.indd1103/09/202016:08:55139

“一國兩制＂研究2020年第3期楊放如、郝偉、魏宏萍、李飛、羅文鳳：《青少年犯罪危險因素、保護因素及其社會生態學預防模式的探討》，《實用預防醫學》，2009年第16卷第1期，第31-35頁。Yang,F.,Hao,W.,Wei,H.,Li,F.&Luo,W.,“RiskFactors,ProtectiveFactorsandSocio-ecologicalPreventiveModelofJuvenileDelinquency,”PracticalPreventiveMedicine,vol.16,no.1,2009,pp.31-35.趙雍生：《社會變遷下的少年偏差與犯罪》，台北：桂冠圖書股份有限公司，1997年。Chao,Y.,SocialChange,JuvenileDelinquencyandJustice,Taipei:LaureateBookCo.,Ltd.,1997.蔡德輝、楊士隆：《犯罪學》，台北：五南圖書出版股份有限公司，2019年。Tsai,D.,Yang,S.,Criminology,Taipei:WuNanBookPublishingCo.,Ltd.,2019.譚子文、張楓明：《依附關係、低自我控制及接觸偏差同儕與青少年偏差行為關係之研究》，《當代教育研究季刊》2013年第21卷第4期，第81-120頁。Tan,T.,Chang,F.,“TheEﬀectsofAttachment,LowSelf-controlandDeviantPeerRelationshipsonDelinquencyofJuniorHighSchoolStudentsinTaiwan,”ContemporaryEducationalResearchQuarterly,vol.21,no.4,2013,pp.81-120.Baldry,E.,Briggs,D.,Goldson,B.&Russell,S.,“CruelandUnusualPunishment:AnInter-jurisdictionalStudyoftheCriminalizationofYoungPeoplewithComplexSupportNeeds,”JournalofYouthStudies,vol.21,iss.5,2018,pp.636-652.Cicerali,L.&Cicerali,E.,“ParentalInfluencesonYouthDelinquency,”JournalofCriminalPsychology,vol.8,iss.2,2018,pp.138-149.Erikson,E.H.,Identity:YouthandCrisis,NewYork:Norton,1968.Hirschi,T.,“Self-controlandCrime,”inR.Baumeister&K.Vohs(eds.),HandbookofSelf-regulation:Research,Theory,andApplications,NewYork:GuilfordPress,2004,pp.537-552.Hoeve,M.,Stams,G.J.J.,vanderPut,C.E.,Dubas,J.S.,vanderLaan,P.H.,&Gerris,J.R.,“AMeta-AnalysisofAttachmenttoParentsandDelinquency,”JournalofAbnormalChildPsychology,vol.40,no.5,2012,p.771-785.Hoﬀmann,J.&Mikaela,J.,“FamilySocialCapital,FamilySocialBonds,andJuvenileDelinquency,”AmericanBehavioralScientist,vol.62,iss.11,2018,pp.1525-1544.Intravia,J.,Jones,S.,&Piquero,A.R.,“TheRolesofSocialBonds,Personality,andPerceivedCosts:AnEmpiricalInvestigationintoHirschi’s‘New’ControlTheory,”InternationalJournalofOﬀenderTherapyandOmparativeCriminology,vol.56,no.8,2012,pp.1182-1200.10_5.indd1203/09/202016:08:55140

第3期（總第45期）　“一國兩制＂研究　lssue32020年7月　JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesJul,2020╚耙魉儅䨡㸫憭ꪎ籮戀溸愖㐃銘亠⪼㸫瞭1潂մⲇ摘要：2018年9月，中美爆發了人類經濟史上規模最大的貿易戰。兩國至今仍未握手言和，其長遠影響尚難以準確衡量。貿易戰在深入影響世界的同時，也對澳門經濟發展造成了一定影響，致使澳門發展面臨不利局面。貿易戰對全球經濟造成衝擊，亦導致中國經濟增長放緩。與此同時，人民幣貶值帶來的澳門幣升值壓力、粵港澳大灣區建設的受阻以及相關風險和不確定因素的不斷增加，衝擊着澳門經濟發展環境並將進而影響澳門經濟增長前景，各類風險疊加的可能性亦有所上升。可以預見，倘若中美貿易戰持續發酵，澳門今後的發展將面臨諸多瓶頸和制約。要盤活澳門經濟的大局，解決好澳門面臨的諸多問題，有必要結合國家的“一帶一路”和“粵港澳大灣區”等重大戰略，立足於澳門自身“一平台、一中心”的優勢，通過發展多元經濟，積極參與大灣區和“一帶一路”建設，最終為澳門經濟發展開拓新的局面。關鍵詞：貿易戰　澳門經濟　一帶一路　粵港澳大灣區　一平台一中心ThePotentialImpactoftheSino-U.S.TradeWaronMacao’sEconomyandItsCountermeasuresSHENGLi(FacultyofSocialSciences,UniversityofMacau)Abstract:InSeptember2018,ChinaandtheUnitedStatesstartedthelargesttradewarinhistory.Thetwocountrieshaveyettoshakehandsandmakepeace,anditslong-termimpactisstilldiﬃculttomeasureaccurately.Whilethetradewarhasdeeplyaﬀectedtheworld,ithasalsoaﬀectedMacau’seconomicdevelopment,causingMacao’sdevelopmenttofaceanunfavorablesituation.Fromtheeconomicslowdowninvariouscountriesintheworld,especiallyChina,thepressureoftheappreciationofthepatacacausedbythedevaluationoftheRMB,theobstructionoftheconstructionoftheGuangdong-HongKong-MacaoGreaterBayArea,andtheexistenceofcertainrisksanduncertainties,allhavebroughtpotentialrisksanduncertaintiestothefuturedevelopmentoftheMacaoeconomy.NewriskshavealsocausedMacao’sfuturedevelopmenttofacemanybottlenecksandconstraints.TorevitalizetheoverallsituationofMacau’seconomyandsolveproblemsfacingMacao,itisnecessarytocombineChina’smajorstrategiessuchasthe“BeltandRoad”initiativeandtheplanningof“Guangdong-HongKong-MacaoGreaterBayArea”tobuildontheadvantagesofMacao’sdevelopmentorientationof“OneCenter”and“OnePlatform”.WiththedevelopmentofdiversifiedeconomyandactivelyparticipationintheconstructionoftheGreaterBayAreaandthe“BeltandRoad”initiative,Macao’seconomicdevelopmentwilleventuallyenteranewstage.Keywords:tradewar,Macaoeconomy,BeltandRoad,Guangdong-HongKong-MacaoGreaterBayArea,OneCenterandOnePlatform*本文為澳門大學資助科研項目（編號MYRG2019-00008-FSS）。收稿日期：2019年11月10日作者簡介：盛力，澳門大學社會科學學院副院長11_5.indd103/09/202016:10:55141

“一國兩制＂研究2020年第3期2018年以來，中美貿易戰給中美兩國和世界各國造成了廣泛且負面的影響。一方面，對全球化的質疑和阻撓由觀念變為國際政治現實。另一方面，兩國、世界各國以及澳門這樣的自由貿易港均蒙受了不同程度的損失，幾乎沒有企業、機構和個人能從兩個經濟強權的競爭中獲利。2019年，受貿易戰以及其他因素的拖累，澳門經濟全年縮減4.7%。1同時，新冠肺炎疫情跨年傳播並肆虐全球，國際貨幣基金組織預測澳門經濟將在2020年出現雙位數的收縮。這一突發的國際公共衛生安全事件，令仍在進行的中美貿易糾紛前景更加撲朔迷離，也为澳門今後的發展蒙上了新的陰影。經濟社會發展何去何從，應當如何措置以更好地應對接踵而至的挑戰，是今後一段時期澳門不得不面對的重大現實發展議程。此外，鑒於澳門經濟社會發展面貌的特殊性如產業結構單一、博彩業一家獨大、經濟嚴重依賴外部世界等，中美貿易戰在給澳門帶來的負面影響有其相對獨特的發生發展路徑，是一個亟需具體剖析的課題。┞╚耙魉儅䨡㸫憭ꪎ籮戀鱂Ⳳ溸䔕꼹作為小型開放經濟體，澳門與外部經濟環境緊密聯繫，對國際形勢變動異常敏感，同時對內地依賴性較高，極易受到內地經濟、金融和政策變化的影響。由於中美貿易戰暫無放緩之跡象，加之與全球貿易緊張局勢有關的不確定性依然很高，中美貿易戰將不可避免地波及澳門經濟。從中短期來看，中美貿易戰對澳門經濟發展的負面影響主要有以下幾點：┞╭锣佻叻氘噻ꈙ⺇䩤亠籮戀㙨ꩾ䚒侒細首當其衝的是澳門的博彩旅遊業。世界旅遊及旅行理事會（WTTC）發佈的最新研究報告顯示，在全球最依賴旅遊業經濟體排行榜中，澳門特別行政區位居第三，旅遊業帶來的收入佔中國澳門GDP的30%。博彩業作為澳門的主導產業，其產值佔本地生產總值近半，博彩稅收更是佔澳門總財政稅收近八成。2同時，中國內地也已成為澳門博彩旅遊業最大的客源地。3從國內經濟形勢來看，貿易戰導致中國經濟增速放緩帶來的負面影響仍然難以忽視。4中國內地經濟總量增速放緩，意味着個人可支配收入的增速放緩，與之相應的是消費需求萎縮及消費者信心指數維持較低水平。2019年，中國經濟增速為6.1%，創改革開放以來的新低。5受疫情影響，2020年中國第一季度國內生產總值更是同比下降了6.8%。經濟增速放緩、不確定性增加，不僅將導致內地居民赴澳旅遊意願減弱、人數減少，還會導致內地赴澳的旅客消費觀念趨於保守，消費能力趨於弱化，消費總量趨於下降，造成澳門博彩旅遊業收入下滑，進而影響澳門財政總收入。根據2020年《澳門統計年鑒》數據，中國內地旅客人均消費由2018年的2,242澳門元下跌至2019年的1,834澳門1南生：《四季度下降8.1%，2019年全年縮減4.7%，澳門GDP降至538.6億美元》，2020年3月1日，https://www.sohu.com/a/376919611_100110525，2020年3月21日訪問。2《全球最依賴旅遊經濟體排行榜出爐中國澳門名列第三》，2018年4月15日，http://finance.sina.com.cn/stock/usstock/c/2018-04-15/doc-ifzcyxmu7851825.shtml，2020年3月21日訪問。3陳佳慧：《澳門招商引資從單一走向多元博彩業佔比已降至50.5%》，2019年12月17日，http://finance.sina.com.cn/roll/2019-12-17/doc-iihnzahi8018346.shtml，2020年3月21日訪問。4莊樂梅、王軼宇：《中美貿易摩擦對我國進出口業務的影響》，《國際金融》2019年第11期，第58-62頁。5《2019中國經濟年報》，2020年2月28日，http://www.gov.cn/zhuanti/2019zgjjnb/index.htm，2020年3月21日訪問。11_5.indd203/09/202016:10:59142

盛　力中美貿易戰對澳門經濟的潛在衝擊及其對策元，旅客消費也相應地從2018年的697億澳門元縮減為640億澳門元，旅遊業遭受一定打擊。從國際形勢來看，中美貿易摩擦將進一步打擊全球經濟復甦態勢，造成環球經濟增長疲軟，最終可能導致赴澳的國際旅客難以增加，對澳門構建“世界旅遊休閑中心”造成不利影響。同時，日趨緊張的中美關係，加之博彩執照續期問題尚未有明確安排，澳門美資博企投資理念或將趨於保守，可能為避險而怠於提高在澳投資，最終將阻礙賭場管理水平和服務質量的提高。另外，博彩旅遊業的衰退也會限制與博彩旅遊業發展密切相關的會展、酒店、餐飲和觀光遊覽等周邊配套產業的發展，將對於澳門產業結構優化和經濟適度多元發展的規劃產生不利影響。再者，中國內地經濟總量增速放緩還會在一定程度上影響澳門對於內地的招商引資，來自中國內地的企業財團在澳投資或相應減少，商貿收入下降，加之外商直接投資趨於減少，從而造成澳門經濟總量的下降。◝☭宑䋲⵼椚首ⳛ䊩❔籮戀뀹걚在金融領域，從理論層面講中美貿易戰持續升溫會導致人民幣匯率走弱，進而引致資本外流，最終造成國內流動性放緩，市場避險情緒上升，人民銀行不得不採取貨幣微調政策以抵消衝擊。再者，美聯儲在新冠肺炎疫情爆發前的高息政策導致美元持續走強，人民幣難以升值。而人民幣貶值意味着澳門幣兌人民幣升值，澳門的出口行業將受到衝擊，貨物和服務出口都會相應較少，使得澳門對外貿易居於不利地位(圖1)。雖然澳門元相對升值將促使澳門增加從內地進口貨物，會在一定程度上降低澳門人民生活成本，卻也相應地影響了澳門對外貿易收支的平衡進口商品過多將削弱本地商品競爭力，加大澳門對於內地商品和服務依賴性，並可能引發資金外流和外匯漏損等一系列問題。同時，澳門幣升值會刺激澳門居民到外地消費，如購物、旅遊、留學等，造成一定程度的資本流出和本地顧客外流，對於拉動本地經濟增長、推動產業結構優化具有不利影響。資料來源：澳門統計暨普查局：《澳門經濟季刊》2019年第四季圖12018-2019年澳門元匯率變動情況此外，人民幣貶值還可能造成澳門在中國內地旅遊市場的競爭力減弱，對赴澳旅客產生價格效應。人民幣貶值意味着人民幣的購買力相對下降，內地旅客在澳旅遊、購物、參與博彩活動的支出相對提高，澳門作為短途旅遊目的地的價格優勢將被進一步削弱，可能會導致內地旅客赴澳人數減11_5.indd303/09/202016:11:00143

“一國兩制＂研究2020年第3期少、消費意願降低。6同時，內地旅行社旅行費的人民幣報價將隨之提高，價格上漲會進一步壓縮澳門在國內旅遊市場的佔比，或令赴澳遊客產生“惜兌”心理，減少購物和博彩相關業務消費。旅遊成本的提高會引發內地客源減少、旅客逗留時間縮短、過夜遊客數下降和消費收縮等一系列問題，將對澳門旅遊業帶來巨大的挑戰。另外，國內人民幣貶值通常伴隨着資本外逃，可能會導致中國對港澳個人旅遊的簽註政策收緊以減少資本外流，這無疑會給澳門博彩旅遊業帶來更加沉重的打擊。┩窏憭㝕挗ⶤ溭㺥⺇ꮞ籮戀鱂Ⳳ┯僻劫粵港澳大灣區主要由香港、深圳、廣州、澳門等核心城市引領其他灣區城市進行區域經濟協同整合、升級發展。就現階段而言，粵港澳大灣區創新經濟尚無法作為總體經濟發展的主驅動力，外向型經濟依然是大灣區經濟的主要特徵。中美經貿摩擦升級，對大灣區各個城市均有較大影響。以香港為例，據香港政府估計，中美之間經香港轉口的商品貨值在2017年共計3,507億港元，大致相當於香港經濟總量的百分之十以上。若美國與中國博弈生變，美國取消香港獨立關稅區的資格並開始對香港出口商品徵收關稅，香港作為內地原產貨品的轉口樞紐地位將下降，對其物流業與轉口貿易業將產生負面影響。受多重因素影響，香港在繼2019年第二季本地生產總值環比實質下跌0.4%後，第三季GDP環比跌幅擴大至3.2%，已經以連續兩個季度的環比跌幅步入經濟的技術性衰退。此外，中國政府精力聚焦在應對貿易戰及各類中美博弈性事務上，針對大灣區建設佈局規劃可能遲滯。在情勢不太明朗的情形下，灣區內投資商貿活動無疑將會放緩，相應香港金融市場的穩定性也將受到衝擊波動。由於澳門金融業發展對香港依賴程度高，會因香港受到影響而間接產生正相關波動。因此，中美貿易戰導致粵港澳大灣區經濟發展不明朗，作為大灣區經濟建設的主要參與方的澳門也難以獨善其身。㎃┯牟㴼㎌筷劕䨿㙨Ⲏ籮戀┯疙㴼䙎Ⲏ庀在中美政治博弈中，不排除美國可能會以澳門作為籌碼，針對性調整其經濟金融政策以達到牽制中國的目的。不久前，美國參議院推出了“香港人權與民主法案”，該法案的核心內容是要求美國政府每年認證香港的自治狀態，主要檢視香港的人權和民主標準，並據此決定是否把香港作為一個獨立關稅區來對待。同樣的“戲法”是否會在澳門身上復現尚不得而知。早在1999年，澳門就曾因為知識產權問題被列入美國“301”條款的優先觀察名單，直至2000年和2001年才被轉列為一般觀察名單。由此可見，美國對澳門的審查已有先例。7如果美國以政治問題為由，對澳門實施新的關稅措施——如對科技出口加以限制，將不利於澳門的經濟發展及建設智慧城市的目標。同時，隨着美資在澳門博彩業投資規模的增大，其在澳門的利益也在持續增大。美國政府會否像“關注”香港內部事務那樣，也開始“關注”起澳門的內部事務？澳門特區政府如何在維持公平競爭的前提下，協調本地與外資的經濟政治利益以及澳門特別行政區與中國內地的經濟與社會利益？這些都將成為未來澳門經濟社會發展過程中難以忽視的問題。除此之外，考慮到美資在澳門博彩業中佔據的重要地位，美資博企賭牌續約有可能成為中美政府之間的政治籌碼之一。若用賭牌重6《澳門旅遊局局長：料今年旅客數量將首現負增長》，2012年9月10日，http://mo.mofcom.gov.cn/aarticle/jmxw/201209/20120908333112.html，2020年3月21日訪問。7《澳門不再被列入新的美國“特別301條款＂名單》，2002年5月2日，http://www.cctv.com/news/china/20020502/132.html，2020年3月21日訪問。11_5.indd403/09/202016:11:00144

盛　力中美貿易戰對澳門經濟的潛在衝擊及其對策投作為反擊，作為澳門經濟龍頭產業的博彩業美資企業減少，將降低外資對本地經濟的風險，有效減少資本外流，並可藉此削弱美資力量對澳門政治事務的干預、減少其對國家安全的潛在威脅。但此舉可能會導致失業和社會問題，短期內不利於澳門經濟穩定發展。此外，疫情爆發為中美之間複雜而緊張的貿易關係再添變數，進一步放大了中美貿易戰給澳門經濟帶來的不確定因素。2020年疫情肆虐全球，各國本應齊心協力，共渡難關，但以特朗普為首的美國政府卻不顧本國疫情還在持續，轉向更鷹派的策略，不斷開始推出一系列對華強硬政策，企圖轉移國內抗疫不力的注意力，為即將來臨的總統大選造勢。美國商務部宣佈將加強對華為的制裁，採取行動阻止華為公司使用全球芯片供應商的產品，大有進一步升級科技戰的態勢。因此，疫情的爆發可能進一步激化中美之間的政治、經濟矛盾。疫情全球蔓延正給中美兩國經濟以及全球經濟帶來不可忽視的壓力，疫情引發的全球經濟衰退已經超過了中美貿易摩擦帶來的影響。國際貨幣基金組織在2020年6月《世界經濟展望》預測，疫情蔓延將重挫全球經濟復甦態勢，全球經濟預計出現4.9%的負增長，極有可能出現大蕭條以來最嚴重的衰退。此前，在世界經濟疲軟和中美貿易摩擦的雙重夾擊下，澳門經濟已經從2019年開始轉為負增長，四季度經濟實質變動率分別為-3.8、-2.2、-4.4和-8.1，服務出口也出現了同步的縮減。疫情爆發後，澳門特區政府採取了嚴格有力的抗疫措施，包括賭場歇業半個月、限制旅客入境等，在付出一定經濟代價下控制住了疫情。受此影響，澳門第一季度入境旅客僅為322萬人次，同比減少68.9%，由旅客帶來的經濟拉動效應日趨式微。根據澳門博彩監察協調局公佈的數據，澳門在2020年6月的博彩收入跌至7億澳門元，同比下跌高達97%，上半年累計毛收入同比跌幅達到了77.4%，以博彩旅遊業為核心的衍生產業也受到了不同程度的衝擊。在疫情帶來的旅客流動限制下，澳門第一季度本地生產總值與2019年同期相比收縮高達48.7%，總體失業率升至2.1%經濟受到劇烈衝擊，元氣大傷。因此，如果中美貿易戰在疫情爆發後沒有減弱或是愈演愈烈，將會進一步延緩中國以及全球經濟復甦，並會給全球經濟和金融市場帶來不同程度的衝擊，抑制澳門的外部需求，對於當前受到疫情嚴重衝擊的澳門經濟無疑是雪上加霜，將不利於澳門經濟從疫情中復甦。表12018-2019年澳門季度生產總值和主要開支組成項目的實質變動率　(單位：%)時間項目2018年第四季2019年第一季2019年第二季2019年第三季2019年第四季本地生產總值3.2-3.8-2.2-4.4-8.1私人消費開支2.92.83.22.92.7政府最終消費支出2.13.76.54.21.9固定資本形成總額-8.6-31.4-25.8-7.4-14.5貨物出口12.2-2.6-24.30.5-6.2服務出口4.9-1.0-0.1-4.7-7.5貨物進口5.51.8-2.71.92.8服務進口-5.0-19.9-11.52.1-4.5資料來源：澳門統計暨普查局：《澳門經濟季刊》（2019年第四季）11_5.indd503/09/202016:11:01145

“一國兩制＂研究2020年第3期總而言之，若中美經濟最終走向分步驟脫鈎，由於澳門經濟對中國內地市場的高度依賴，必將承受隨之而來的顯著的負面影響博彩業旅遊業收入銳減，造成澳門稅收收入減少，出口、商貿受阻，以及不確定性風險引發的經濟總量波動、經濟發展放緩。疊加目前澳門自身的社會問題，如出生率下降、人口老齡化嚴重、就業結構單一等，將持續加重社會負擔，或致人均社會福利下降，引起民眾不滿，影響社會穩定。然而，除了負面影響外，中美貿易戰還可能為澳門經濟帶來新的機遇。一方面，在博彩業遭受衝擊的情勢下，為維持經濟平穩，澳門必然會尋求其他的產業增長點，可用客觀形勢倒逼澳門改變目前博彩業一業獨大的局面，不斷推動經濟結構優化調整。同時，在中美貿易摩擦不斷升級的背景下，中國將通過更加積極地尋找其他貿易夥伴來滿足自身的市場需求。澳門作為“中葡平台”的優勢將進一步凸顯，其重要性和戰略地位將顯著提升。澳門可以透過與葡語國家的聯繫，幫助中國打開更為廣濶的市場，並不斷提升自身的國際影響力。此外，中美貿易戰的持續升溫，使得中國為維持自身經濟穩定性，穩步推進和擴大全方位開放。若金融業進一步加快開放，將有利於澳門金融機構加強與內地金融之間的聯繫與合作。例如利用粵港澳大灣區建設契機和橫琴自貿區開發地緣優勢，澳門金融業與內地和香港的金融業一道為基礎設施建設、產業發展提供以資金為主的一攬子金融服務，加速推進區域經濟一體化進程。澳門還可利用外資銀行成為連接外資與內地合作的中介，這將為澳門金融業發展帶來更多機遇、注入更多資金。受惠於金融業的大發展，澳門金融業將通過產業金融資金引導和協助澳門零售、會展、娛樂產業的茁壯成長，並給予澳門的新興行業更多的金融支持，從而促進澳門產業結構轉型、實現經濟適度多元。◝╚耙魉儅䨡┬憭ꪎ籮戀溭㺥溸䥧㸫瞭汻在中美貿易摩擦加劇，經濟下行壓力加大的背景下，澳門要審時度勢，順勢而為，轉危為機，深耕本地經濟。長久以來，博彩業“一業獨大”的產業結構特徵對其他產業產生的排擠效應成為困擾澳門產業結構適度多元化多年的難題，外資博企過度壯大也引發了博彩利益集團干預澳門政治的擔憂。8同時，澳門博彩業過度依賴內地市場將不利於澳門博彩旅遊業多元化和國際化發展。因此，中美貿易摩擦在衝擊澳門博彩業的同時，也為澳門調整產業結構提供了潛在機會。澳門可藉此機會發展金融服務業、工商服務業以及文化創意和中醫藥等新興產業，提高產業多元化應對經濟風險的穩定性。與此同時，澳門特區政府應加快修訂和完善博彩業相關法律法規，進一步規範博彩業准入機制和要求，將依法施政落到實處。目前臨近博彩執照重新分配的關鍵時期，政府應該充分利用此次談判中的議價優勢，要求各家博彩企業負擔更多社會責任，訂立中長期投資計劃和發展規劃，令各博企增加針對非博彩項目的投入，推動澳門經濟適度多元發展，同時加大各企業在澳門本地的採購和人才聘用，減少資金外流。面對內地旅客數量回落和消費支出較少的危機，澳門旅遊業在疫情過後要着力開發新的客源，克服發展過程中資本國際化和遊客國內化這一基本矛盾9，減少對內地旅客的過度依賴，實現旅客國8關紅玲、雷強：《外資進入澳門博彩業帶來的社會政治影響》，《澳門研究》2005年第31期，第68-73頁。9陳廣漢：《澳門博彩旅遊業的國際化研究》，《大珠三角論壇》2016年第2期，第1-14頁。11_5.indd603/09/202016:11:01146

盛　力中美貿易戰對澳門經濟的潛在衝擊及其對策際化，打造名副其實的“世界旅遊休閑文化中心”。在此次疫情中，澳門向國際社會展示了超強的疫情防控和恢復秩序的能力，在一定程度上提高了國際聲譽，展示了澳門良好的形象，為疫情過後提高旅遊吸引力打下了基礎。澳門可利用海外華商以及歐盟和葡語國家的交往中的優勢，應進一步依託國際貿易投資展覽會、中葡經貿合作論壇、歐洲企業網絡澳門聯絡點等組織和形式，大力發展旅遊會展業，發展商務和度假旅遊、文化旅遊等行業。澳門旅遊業的未來發展可集聚並突出多元文化傳統和特色，打造東南亞最具歐亞風貌的旅遊目的地品牌，調整並豐富旅遊產品結構，打造澳門城市獨特的文化價值和文化品牌。除此以外，澳門特區政府要善用自己擁有的財政盈餘優勢，審慎考慮資金用途，在貿易戰導致本地經濟增長疲軟的情況下可考慮加大基礎設施建設投入、擴大內需等方式來拉動本地經濟增長，着力解決澳門特區內交通等基礎設施滯後限制旅遊業發展、人口老齡化、青年就業領域狹窄和發展空間受限等深層次問題，力求解決民生問題，以謀求社會穩定和可持續發展為第一要務。同時，在未來中美貿易爭端發展成持久戰的可能性下，澳門應當明晰自身定位，把握好發展機遇，扮演好作為中國與世界溝通交流平台的重要角色。在中國進一步開放金融市場的背景下，澳門可加強與內地金融機構的聯繫，利用澳門的橋樑和平台優勢全力配合服務國家發展戰略大局，同時可以與內地合作大力發展本地金融業。從“國家所需、澳門所長”的角度出發，澳門可發揮本地金融業的優勢，進一步延伸和深化推進國家人民幣國際化和資本市場逐步開放的總體戰略。基於“一平台”的定位，澳門可以利用其與葡語國家、歐盟的廣泛聯繫，促進中國與葡語國家以及歐盟的貨幣金融合作。尤其是當前中國與葡語國家經濟互補性強，合作前景廣濶，在中美貿易戰持續升溫的背景下，中國與葡國國家和臨近地區的關係顯得愈發重要，中葡平台的作用也更為凸顯。澳門作為葡語系國家和地區與中國之間的橋樑和紐帶，與葡語國家有着悠久人文商貿聯繫，擁有熟悉內地和葡語國家的語言、經貿和文化等人才10，可立足於在國家發展戰略中作為“中國與葡語國家商貿合作服務平台”的發展定位，將澳門打造成為葡語國家人民幣清算中心、葡語國家企業融資平台、葡語國家融資租賃平台，幫助國家與葡語國家建立更加密切的經濟聯繫。其次，澳門還可以與內地一起將澳門打造成新興債券市場，為內地融資提供更多選擇。除此之外，澳門在繼續推進融資租賃業務、綠色金融配套服務和財富管理等特色金融服務發展的同時也應當借鑒內地經驗，與內地一起培育本地金融人才，加強兩地金融合作。此外，澳門還應積極主動參與到粵港澳大灣區的發展，同時在建設“一帶一路”樞紐、構建“走出去”和“引進來”的雙向互動平台過程中發揮重要區域支點的作用。一方面，在當前中美貿易戰使得中國經濟增長從依賴出口轉向內需驅動的現實下，澳門參與粵港澳大灣區落後地區的開發將對拉動中國內需起到一定作用。由於澳門寬鬆的投資環境和歐洲式的立法和司法系統，外商願意利用澳門這個自由港，作為進入近年經濟高速發展的珠江三角洲地區腹地的跳板，這為澳門提供了扮演灣西地區乃至整個粵西地區與國際社會之間交往窗口的角色的機會。在粵港澳大灣區建設中，澳門可發揮自身在對外開放、現代服務業等方面的獨特優勢，打造全球資本、技術、人才匯聚的新平台，突破要素便捷流勱和優化配置等關健環節的制度壁壘，回應澳門社會各界對粵港澳大灣區建設關注期待，為澳門經濟結構優化培育新增長點。另一方面，中美貿易關係持續惡化，在這背景10盛力：《一帶一路是澳門與祖國的共同發展之路》，《人民論壇》2019年第10期，第28-29頁。11_5.indd703/09/202016:11:02147

“一國兩制＂研究2020年第3期下中國更需要通過“一帶一路”機制拓展海外市場，中葡平台和澳門對外聯繫的角色更加重要。澳門應該繼續強化內聯外引的中葡平台作用，將國際聯繫和國際經驗延伸至內地，與內地的企業共同開拓海外市場和機遇，實現中國與葡語系國家合作的全面升級，打造海上絲綢之路的重要節點。同時，“一帶一路”建設也給澳門企業帶來了機會，有利於澳門企業跟隨“一帶一路”投資進入新市場，拓展基礎設施投入及運營後產生的相關發展機會，如製造業、房地產行業等。11受惠於國家的“一帶一路”發展，澳門可以利用作為WTO創始成員和獨立關稅區的身份，未來以單獨關稅區的身份與葡語國家簽訂自貿協議，提供實質性優惠，提高內地企業經由澳門走向葡語系國家市場的積極性，因勢利導持續提升澳門的國際影響力。⹪脞倁椀References《2019中國經濟年報》，2020年2月28日，http://www.gov.cn/zhuanti/2019zgjjnb/index.htm，2020年3月21日訪問。2019ChinaEconomicAnnualReport,28thFebruary2020,http://www.gov.cn/zhuanti/2019zgjjnb/index.htm,restrievedon21stMarch2020.盛力：《一帶一路是澳門與祖國的共同發展之路》，《人民論壇》2019年第10期，第28-29頁。Sheng,L.,“TheBeltandRoadInitiativeistheRoadofCommonDevelopmentbetweenMacaoandtheMotherland,”PeopleForum,no.10,2019,pp.28-29.莊樂梅、王軼宇：《中美貿易摩擦對我國進出口業務的影響》，《國際金融》2019年第11期，第58-62頁。Zhuang,L.&WangY.,“TheImpactofSino-USTradeDisputesonChina’sImportandExportBusiness,”InternationalFinance,no.11,2019,pp.58-62.陳廣漢：《澳門博彩旅遊業的國際化研究》，《大珠三角論壇》2016年第2期，第1-14頁。Chen,G.,“TheInternationalizationofMacao’sGamblingandTourismIndustry,”GreaterPearlRiverDeltaForum,no.2,2016,pp.1-14.葉輔靖：《中國內地經濟走勢與澳門的機遇》，“澳門經濟論壇”2018主題發言（摘要）。Ye,F.,“EconomicTrendsinMainlandChinaandOpportunitiesinMacau,”KeynoteSpeechofMacaoEconomicForum2018.關紅玲、雷強：《外資進入澳門博彩業帶來的社會政治影響》，《澳門研究》2005年第31期，第68-73頁。Guan,H.&Lei,Q.,“TheSocialandPoliticalEﬀectsoftheEntryofForeignInvestmentintoMacau’sGamingIndustry,”JournalofMacauStudies,vol.31,2005,pp.68-73.11葉輔靖：《中國內地經濟走勢與澳門的機遇》，“澳門經濟論壇＂2018主題發言（摘要）。11_5.indd803/09/202016:11:02148

第3期（總第45期）“一國兩制＂研究lssue32020年7月JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesJul,2020［編者按］因應防疫抗疫的安排，澳門理工學院“一國兩制＂研究中心特別策劃製作了“基本法線上講堂＂，由研究中心許昌教授、李燕萍副教授、謝四德講師共同講授，陳慧丹講師主持，其他同事配合支持。講堂內容緊貼時事熱門話題，發揮《澳門基本法》對澳門政治、經濟和社會等領域引導和規範的功能，幫助澳門居民進一步認識和理解《澳門基本法》的豐富內涵，增長法律知識，感受法治精神。為進一步推廣傳播，本刊編輯部特將網課內容整理刊出，以饗讀者。本文是第二講，由許昌教授主講，庄真真、何曼盈講師紀錄編輯。ꮑ泯▢巉銖饨㏔㵶㴙問：澳門特區已於2009年制定完成了《維護國家安全法》，落實了《澳門基本法》第23條的規定，您覺得這是否意味着這項工作已經完成了？答：謝謝主持人。今天我們談談有關《澳門基本法》第23條立法的問題，即關於在港澳特區維護國家安全的問題。港澳兩部基本法體例和內容相同地都各自規定了一個第23條，從兩個條文字面上看，除了“澳門”與“香港”名稱的變動以外，其他規定都是完全一致的，即“澳門特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在澳門特別行政區進行政治活動，禁止澳門特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。”該條規定既反映了國家就港澳特區分別自行完成相關立法的授權，又為港澳特區規定了完成相關立法的明確義務和責任，旨在嚴厲打擊和積極防範叛國、分裂國家、顛覆和內亂、侵犯國家秘密和破壞憲制秩序的間諜、恐怖暴力和內外勾結侵害國家安全等犯罪行為和活動，建立在港澳特區維護國家安全的各項法律制度和實施機制。就其本質而言，維護國家安全屬於中央的事權範疇，需要以國家名義、運用國家的權力來完成國家的職能。因為凡涉及國家的主權權益、領土完整和發展利益的事項，定有必要由國家中央政府動員一切國家力量來維護和捍衛，惟因考慮到港澳兩個特區實行“一國兩制”的特殊制度安排，即在意識形態、管理體制和制度規範方面實施與內地不同的制度和政策並長期保持高度自治的特殊背景，所以專門在兩部基本法中作出上述特別的立法授權並明確港澳兩個特區的憲制義務和責任，這顯示了國家對特區高度信任和明確指令，特區理應通過積極有效的履職行為迅速完成該項工作。事實上，香港特區受制於各方政治勢力的較量，該項工作曾被長期擱置並引發嚴重後果，最終導致嚴重打破“一國兩制”政治共識、侵害觸動國家安全底線的社會動亂，這是非常令人遺憾的結果。而澳門特區早在2009年即制定了《維護國家安全法》，規定了懲處叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密等犯罪的刑事規範，較好地發揮了威懾和防範的功能；2018年以來，澳門特區又進一步完善了《司法組織綱要法》、國安機構組織法和電子信息規範法以及涉國安案件偵查程序等一系列法律制度，設立了澳門特區維護國家安全委員會和隸屬司法警察局的專責辦案機構，規定了由中國籍司法官審辦涉國安案件的專項制度。12_5.indd19/4/202012:00:27PM149

“一國兩制＂研究2020年第3期儘管尚未聞聽在當地發生過涉及國安性質的具體案例，但澳門特區未雨綢繆地展開相關制度建設無疑發揮了積極的影響，較好地履行了國家授權中所確定的憲制義務。但這是否意味着相關工作已大功告成？我認為考慮到維護國家安全的工作始終在路上並無止境，有必要從更全面、更廣泛的觀點來分析和解答此項問題。特別是2015年全國人大制定了《國家安全法》，確立國家整體安全觀和全面維護國家安全的制度體系，澳門特區亦有必要根據不斷變化的國際國內形勢需求，從澳門社會實際出發繼續探索和完善有澳門特色的維護國家安全的防控機制和實施辦法。問：我們究竟該如何理解“國家安全”呢？答：國家安全是確保國家的正常秩序和整體安寧不受妨害、不受侵害的必須狀態。國家安全不僅關乎全體國民的生活福祉，而且維繫民族生存和整體與長遠利益，說起來似乎遙遠而又抽象得形而上學，但實際上與大家的日常生活密切相關。因為國家的整體和長遠利益、國家民族的存亡安寧、國家的領土安全和制度安全都需要通過每個社會成員各種各樣的具體行動來加以維護。讓我們因循整體國家安全觀的視角看待和分析當今中國面臨的世界格局，必定會拓寬、加深我們對這一問題的更多認識。現今時代，伴隨着科學技術的進步和國家管控能力所及領域的擴大延展，原本基於國家地域範圍而形成的傳統管轄觀念被根本改變，人們不再拘泥於傳統地奠定在國家領土管轄基礎上分割形成的對內安全和對外安全的概念體系，突破了國家安全和國際安全的傳統界限。國家安全的概念突破了政治安全的範疇，並從政治安全的範疇轉化為經濟、社會、文化等各個領域的安全範疇。國家安全既包括了政治安全、國土安全、軍事安全等傳統安全領域，也包括經濟安全、文化安全、社會安全、科技安全、網絡安全、生態安全、資源安全、核安全和海外利益安全等非傳統安全領域，甚至還擴展其外延到生物安全、太空安全、深海和極地安全等等，涉及的範圍空前廣泛，覆蓋了國計民生的各個領域範疇。因此，在日常生活中我們也可能遇到一些涉及到國家安全的具體問題。問：謝謝您為我們詳細地介紹了總體國家安全觀的豐富內涵，請問可否為我們舉一些日常生活中一般市民可能會遇到的國家安全的事例嗎？答：事實上，國家安全與一般市民的日常生活也是息息相關的。大家可能都聽說過“蝴蝶效應”：亞馬遜叢林內的一隻蝴蝶振動翅膀，引發一群蝴蝶的共振，帶來叢林動植物的各異變動，繼而形成該流域的氣候變化並影響到大西洋乃至太平洋洋流的強度和方向，最終導致地球生態環境變遷的連鎖效應。這次疫情的進程恰正印證了這種說法。原本在自然界中產生並存留的新冠病毒，2019年12月在中國武漢現身，並在當地有限的人群中出現了爆發性感染，迅猛擴散的傳染性病毒肆虐在短短幾個月內引發出震驚全球的公共衛生危機。瘟疫首先威脅了武漢局部地區少數感染者的生命安全，但隨着人際傳播迅速在2020年2月初擴散到中國的其他地區，並進而在亞洲鄰國乃至歐美和全球其他地區陸續發現蹤影。由於迄今為止人類對12_5.indd29/4/202012:00:39PM150

防疫也涉及衛護國家安全於該病毒的性狀和傳播機理仍所知有限，治療和控制感染的能力不足，故必須承認該病毒已經並正在構成對當今人類社會的一場災難。應對這一突發公共安全的重大事件，不可避免地帶來相關國家人力物力的巨大耗費，而且對全球政治、經濟和社會格局構成巨大的挑戰。這表現為：一是瘟疫對不特定多數公眾的生命和健康造成嚴重損失和威脅。迄今為止，全世界已有180多個國家的335萬人受感染發病肺炎並造成24萬多人死亡，幾十億人都被捲入到防疫抗疫的鬥爭中，但各國成效不一，相當多國家和地區仍然處於傳播失控狀態。中國充分發揮了舉國體制的優勢和功效，通過各種管控措施成功控制疫情，雖然付出了數千人病亡、數萬人染病的慘痛代價，但總體上達致了全面控制疫情傳播，“外防輸入、內防擴散”的工作目標。二是經濟安全秩序被全盤擾亂，瘟疫帶來了廣泛的社會恐慌，不同程度上導致許多國家的普遍性停工停產，全球化產業生產分工鏈和市場供應鏈在相當程度上和一定時間內被打斷，使得全世界各國都面臨勞動力就業困難、企業資金鏈中斷和市場萎縮等諸多困難，民航、航運和人口跨境流動的限制直接給旅遊業和零售服務業帶來重創，像澳門這種以博彩、旅遊為支柱產業的細微地區，離開了外來遊客和外來資金的流入，單靠本地居民的自身消費不足以支撐地區經濟，一下子陷入了完全依賴財政儲備補貼居民生活的困頓狀態。這種從未有過的壓力測試顯示出的危機樣態，更進一步揭示了澳門單一產業結構，博彩業一業獨大所積累的災難性後果。三是人們慣常的正當社會安全秩序受到根本性影響，各國為防疫而不得不採取各類防範措施，如停發簽證和封閉國門拒絕外國人入境、封城、斷絕交通、居家令、禁聚令和對患者和密切接觸者實行隔離等，雖被證明對阻斷病毒傳播切實有效，但也確實影響了社會正常的生活秩序，對於個別人甚至集體多數人的權利構成特殊執法限制。當然，此類限制符合《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》有關規制對基本人權的法定限制必須以實現維護公共安全、國家安全、公共衛生、公共道德和維護他人的權利所必須為限制的國際法準則。話說至此，大家必定會注意到，以上內容在本質上仍然局限於公共安全、經濟安全和社會安全的特定範疇。他們與相關各國特別是中國的國家安全有何必然聯繫嗎？答案是肯定的。這表現在：一是在我們面對瘟疫異常兇猛的向人類偷襲做頑強抗擊的過程中，我們必須具備預見其可能導致人類巨大犧牲、導致民族國家亡國滅種的危機意識，把防疫工作當做一場對敵決戰的戰爭來進行，認識到其對國家安全威脅的本質。二是在應對人類災難的緊急關頭，各國出於自身利益的考慮，難免出現為掩飾自身政策失誤而指責他方，採取一些違背國際道義、傷害他國利益的非法措施。如美國政府囿於自身社會的特點和官僚體制應對乏術的困境，竟然採取向外甩鍋的方式推諉卸責，捏造謠言無端指控中國拖延控制疫情的時間導致病痛擴散，甚至狂妄要求追究中國的國家責任，向中國請求高額國家賠償。這就明顯對中國的聲譽和利益構成直接威脅，中國必須從維護國家安全的高度來積極應對和妥善處理。三是以美國為首的西方陣營，對中國國家集權應對重大危機的有效體制和積極成效視而不見，利用這次全球化的經濟困局搞全面“去中國化”，推行與中國產業和中國技術脫鉤的戰略，妄圖在世界統一市場和產業鏈條中排除中國的存在，擴大疫情和經濟危機的疊加作用，扼殺中國經濟強勁騰飛的動力，這也是當前中國國家安全不容迴避的嚴重挑戰。中美雙方哪一方先步入復工復產、經濟復甦的目標模式，誰就能在這場命運之爭中搶佔先機並能掌握戰勝危機的更多主動權。所以從本質意義上立論，只要國際間合作和競爭仍以國家作為參與主體，各國不遺餘力維護自身利益而產生矛盾和衝突很多時都難以避免，更何況在瘟疫跨越國界、洲際和種族而威脅到相關國12_5.indd39/4/202012:00:39PM151

“一國兩制＂研究2020年第3期家甚至人類安全的生死存亡關鍵時刻，公共安全、經濟安全、社會安全乃至其他形式的安全事務，必然與國家的整體安全角成或多或少的關聯，以致於我們大家共同投身的防疫抗疫事務，從根本上說也是為維護國家安全作出貢獻。簡言之，防疫工作也涉及捍衛和維護國家安全。問：澳門特區在維護國家安全方面尚需做哪些完善呢？答：目前，澳門地區維護國家安全立法和具體制度措施相對比較實在且具操作性，但未來仍須從澳門維護國家安全工作的實際需要出發，進一步健全和完善管長遠、治根本的體制機制，進一步探索解決澳門經濟社會政治生活中的深層次問題。至於具體該做甚麼，我願借用中央政府部署實現整體國家安全觀所須把握的五大任務為提要，概括性地做原則闡述：第一，堅持以人民安全為宗旨，一切為了人民，依靠人民奠定群眾基礎，以人為本。例如，安排各種防疫制度措施，需要從保障廣大居民的健康安全和實際便利出發，照顧到社會實際的需要和可能，盡可能維護最大多數人的最大利益。第二，要以政治安全為根本，堅持國家的根本制度不動搖，以制度安全和政權安全作為國家安全的根本保證。中國實行的中國特色社會主義制度，在港澳實行的“一國兩制”的制度安排，是需要我們長期堅持的根本制度。它是維護國家安全、尊重“兩制”差異，保證國家根本制度不動搖的根本措施。第三，要以經濟安全為基礎，確保國家經濟基礎發展不受侵害，提高國家的經濟實力，促進經濟持續健康發展，為國家安全奠定堅實的物質基礎。就澳門而言，就是要努力以經濟適度多元作為產業結構調整目標，以繼續保持博彩業的穩定收入為前提，推進產業適度多元發展，增強自身經濟結構抗風險能力。第四，要以軍事文化社會安全為保障，將國防硬實力和思想軟實力結合起來，強基固本，遵循規律，解決好威脅社會穩定的各種問題。為此澳門需要強化和鞏固以國家發展為後盾，以融入國家發展大局為根本方向的制度安排，發揮自身獨特功能和地位並提高制度優勢的可靠性，利用好“兩制”的發展空間和優越條件來最大限度爭取實現澳門利益最大化。第五，要以促進國際安全為依託，始終不渝地堅持走和平發展道路，推動建設持久和平、共同繁榮的和諧世界。這一問題在目前更具有特殊性，在過去的40年中，中國融入了世界發展大局，加入了WTO組織，利用國際和平的條件發展自己。目前有美歐的個別勢力主張擺脫中國影響，把中國從國際社會的發展大局中擠出去，而國內的某些人也採取了一些偏激的立場去宣傳民族主義，宣傳脫離世界搞孤立主義的發展，認為可以通過完全的獨立自主來追求自身的目標。這些都是不恰當、危險性的想法。中國仍需要世界，仍需要在世界和平發展環境中發展自己，需要參與到國際人類共同體中尋找發展機會，需要在世界多元化和國際化的產業鏈和供應鏈中獲取收益，這是國家實現國家發展和民族復興的根本路徑所在。所以，維護國家安全要有一個整體的觀念和相互聯繫的看法，需要以根本制度為着眼點和方向，這些都是我們在研究相關問題中所必須注意的問題。12_5.indd49/4/202012:00:39PM152

第3期（總第45期）“一國兩制＂研究lssue32020年7月JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesJul,2020［編者按］因應防疫抗疫的安排，澳門理工學院“一國兩制＂研究中心特別策劃製作了“基本法線上講堂＂，由研究中心許昌教授、李燕萍副教授、謝四德講師共同講授，陳慧丹講師主持，其他同事配合支持。講堂內容緊貼時事熱門話題，發揮《澳門基本法》對澳門政治、經濟和社會等領域引導和規範的功能，幫助澳門居民進一步認識和理解《澳門基本法》的豐富內涵，增長法律知識，感受法治精神。為進一步推廣傳播，本刊編輯部特將網課內容整理刊出，以饗讀者。本文是第三講，由李燕萍副教授主講。վ憭ꪎ㕈勔岻տ╚溸㺈宑㕈勔妝⯈⾕獘劋倁ⵋ◜ⳡ問：2020年春節以來，新冠疫情不斷發展，人們的出行、聚會、旅遊，甚至是日常的學校教學和就醫等活動都受到的影響，請問從《澳門基本法》層面如何思考這些問題呢？答：《澳門基本法》並不是為新冠疫情而制定的，所以說新冠疫情與《澳門基本法》沒有甚麼特別直接的關聯。但是，法治社會裏，任何情境下都要以法治思維來觀察與思考問題是公民應具備的基本素質。大體上，疫情會影響到人們的一些日常行動，例如，不能上學了，也不能去旅行，甚至公園都關門了，有時候連家門都不能離開，更不用說散步休閑等娛樂活動，統統不能正常進行。從法律角度看可能會涉及到兩個問題：一個是如何認識權利義務，還有一個就是疫情下的社會文化生活如何開展。問：請問《澳門基本法》第三章居民基本權利和義務的規定有哪些特點？答：《澳門基本法》第三章主要規定了澳門居民的基本權利和義務，具有比較明顯的時代特徵。既有對傳統的自由權利保障，又有對社會福利權利的規定，力圖對澳門居民的權利做出全面的規範。第一，《澳門基本法》對澳門居民基本權利做了相對比較詳盡的規定。《牛津法律大辭典》認為基本權利是一個不精確的術語，一般用來表示國民基本自由或為政治理論家、尤其是美國和法國革命時期的政治理論家們所主張的自然權利。《布萊克維爾政治學百科全書》認為基本權利是“個人擁有的較為重要的權利；這些權利應當受到保護，不容侵犯或剝奪”。根據基本權利發展軌跡，理論上可以將基本權利分為古典基本權利，體現公民參與的政治權利和自我實現和發展意義上的社會經濟權利。實踐中，二戰之後越來越多的國家特別是發展中國家的憲法參照《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會及文化權利國際公約》三個國際人權憲章分門別類地規定本國公民的基本權利。這些關於基本權利的理論和實踐，或多或少地都影響着《澳門基本法》的立法過程。13_5.indd19/4/202012:01:28PM153

“一國兩制＂研究2020年第3期就權利內容而言，《澳門基本法》基本法中的權利規範具有全面性特點。既有古典基本權利理論重視的人身自由、結社自由和財產自由，又有公民政治參與權利息息相關的選舉權和被選舉權，集會、遊行、示威的自由，組織和參加工會，罷工的權利和自由，還有工作權、休息和閑暇權、受教育權、達到合理生活水平權，參與文化生活權等社會經濟方面的基本權利。這個特點符合現代憲制性法律的一般發展趨勢。隨着社會經濟的發展，生產技術不斷進步，政府職能逐漸擴大，公民對政府的要求越來越多，伴隨着人們觀念的轉變，從僅僅強調自由權的觀念逐漸擴展到對社會福利、社會保障的訴求，這些都逐漸體現在憲制性法律文件之中。這裏重點和大家一起理解古典基本權利理論來源之一自然權利假說。自然法假定，人類社會存在着一個自然狀態，在自然狀態中，人人享有自然權利。因此，自然權利不同於人定法，它不是國家精心設計的東西，而是從自然中發現的、依照自然正義具有的普遍理性，其效力非因時因地，而在所有時間和空間有效，任何組織或政府不能通過立法予以剝奪和限制，也是獨立於任何政治組織和政府之外的權利。但是，實際上每個人從出生開始都是在特定的社會環境下生活，以假設的自然狀態中的人為哲學基礎的這樣一種基本權利觀相對而言是比較理想主義、完美主義的設想。在理解權利時更應當注意觀察社會中的人，所謂社會中的人，強調人的權利主張是在與他人交往過程中形成和產生的，在理解權利時要在特定的社會背景和社會環境下去觀察。這一觀念在歐盟的立法中已經有所體現。《歐洲聯盟基本權利憲章》中已經確立了以社會中的人而非假設的自然狀態中的人為哲學基礎的基本權利觀。它將所有權利融為一爐，改變了傳統歐洲社會將基本權利二分為自由權和社會權、用不同的人權文書分別闡述的歷史，將基本權利的哲學基礎認定為“共同價值”而非天賦權利，表達了自由權與社會權不可分割和相互依賴的法律觀點。這種法律認知值得學習和體會。現在的問題就來到了甚麼是基本權利的共同價值呢？所謂價值共識或者共同價值，是指社會共同體成員共同承認的一些值得追求的理想和目標。社會共同體中的人基於共處與交往，在經驗習得、生活感受和對話過程中，承認現實中的人有一些共同需求，這些需求是社會共同體中的每一個人共存和交往的前提，此即為共同價值或者共同道德。共同道德要求共同體奉行價值中立立場，承認每一個人，不分性別、種族、年齡、宗教、膚色和財產，都有這些需求；而共同體也承認這些價值，並力圖尊重和保有這些共同價值。這些共同價值進而衍生和具體化為憲法上的一系列基本權利，所有權利不分彼此，服從於共同價值。根據這個理論，可以思考一下甚麼是澳門社會的共同價值呢？自然而然地，尊嚴、自由、平等這樣一些價值觀念就會以一種權利的姿態展現出來。《澳門基本法》正是在此基礎上建構了澳門社會的核心價值觀，以基本權利的規範語言形式表達出來。第二，《澳門基本法》上的權利義務依賴法律的落實。通過四種形式來落實：（1）通過立法界定特定基本權利的保護範圍；（2）通過立法明確基本權利的規定範圍；（3）通過立法具體化針對基本權利的給付義務；（4）通過立法具體化針對基本權利的國家（政府）保護義務。這裏我們重點討論前面兩種方式。（1）通過立法界定特定基本權利的保護範圍。這是甚麼意思呢？舉一個例子。《澳門基本法》第38條規定澳門居民的婚姻自由、成立家庭和自願生育的權利受法律保護。那麼，這裏的婚姻是指甚麼呢？這裏的婚姻只能是以法律規定的形式締結的民法上的婚姻，至於其他形式的共同生活，可以受到《澳門基本法》上的其他權利保障。這就是通過立法界定了特定基本權利的保護範圍。（2）通過立法明確基本權利的規定範圍。第34條第2款：“澳門居民有宗教信仰的自13_5.indd29/4/202012:01:32PM154

《澳門基本法》中的居民基本權利和社會文化事務由，有公開傳教和舉行、參加宗教活動的自由。”僅看這個條款應該是包括各種形式的宗教活動，那麼，這裏的宗教是否確實包括全部的宗教活動？例如，以童男童女獻祭的儀式具有社會學意義上的宗教意味，但是未必是《澳門基本法》第34條的意思，因為這種行為可能侵害孩子的人身權利和家庭的完整性。因此，《澳門基本法》第34條的規定，需要通過立法明晰行為邊界。還有一個例子，《澳門基本法》第27條規定，澳門居民享有言論、新聞、出版的自由，結社、集會、遊行、示威的自由，組織和參加工會、罷工的權利和自由。甚麼是言論，甚麼是言論自由？我們需要首先理解《澳門基本法》第27條的立法目的，其目的是確保社會個體可以自由發表關於公共事務的意見，通過意見交換，去偽存真，凝聚關於公共事務的共識，而不是任性隨意的言論自由。如果是前者，那麼一些失實言論和污言穢語應當受到約束與限制，就具有法律上的正當性了。第三，《澳門基本法》第38條第3款：“未成年人、老年人和殘疾人受澳門特別行政區的關懷和保護。”體現了現代憲法理論中的國家（政府）義務觀。在這裏，“關懷和保護”不再是單純的道德詞滙，而是以一種政府責任、政府義務的方式體現出來。如何關懷、如何保護要通過具體法律規定去明確，包括一系列的社會保障領域的法律、長者法律、未成年人保護法等。在具體立法中，通常會界定《澳門基本法》中相關詞語的範圍，例如未成年人、長者的年齡邊界，這裏就會出現一個問題：年齡不符合法律規定的人是否仍然有資格享受政府的關懷與保護？或者說是否仍然具有《澳門基本法》上的相關基本權利？以社會保障為例，大家都知道澳門領取社會保障（養老金）的年齡是65周歲，那麼60-65歲之間的人，由於身體原因或其他因素，需要獲得社會扶助的應該怎麼辦呢？澳門特別行政區政府也針對這類群體出台一些相應的具體扶助措施，從某種意義上說，《澳門基本法》第38條發揮了一定的導向性作用，促使政府積極主動地做好相關長者的關懷與保護工作，應該說澳門特別行政區政府在這方面的工作做得還是比較好的。問：請問如何理解《澳門基本法》第六章文化和社會事務的有關條款？答：如果說第三章是站在公民權利的角度設計有關條款，那麼第六章就是直接對澳門特別行政區社會公共生活中的文化和社會事務進行規範，也可以說是澳門特區政府開展相關工作的總綱領了。《澳門基本法》第六章中值得我們關注的表述主要有：第一，恰當理解“澳門特別行政區政府自行制定”。通覽《澳門基本法》第六章，我們會發現很多條文中都有“自行制定”這幾個字，例如《澳門基本法》第121條“澳門特別行政區政府自行制定教育政策……”，第123條“澳門特別行政區政府自行制定促進醫療衛生服務和發展中西醫藥的政策……”，第124條“澳門特別行政區政府自行制定科學技術政策……”等等。如何理解“自行制定”這四個字呢？“自行制定”不是任性隨意，而是要遵循《澳門基本法》的規定，按照《澳門基本法》的立法宗旨和價值目標去制定相關的法律。《澳門基本法》本身是一部有系統的、前後貫通、彼此銜接的完整法律文件，在理解“自行制定”時，應該從基本法的立法宗旨上尋找答案。《澳門基本法》的立法宗旨是甚麼？《澳門基本法》的序言部分給了答案。序言第二段提到“為了維護國家的統一和領土完整，有利於澳門的社會穩定和經濟發展，考慮到……”，這段話清楚地表達13_5.indd39/4/202012:01:32PM155

“一國兩制＂研究2020年第3期了《澳門基本法》立法價值是為了維護國家統一和領土完整，有利於澳門的社會穩定和經濟發展，因此，澳門特別行政區在運用“自行制定”權限時就需要將《澳門基本法》的立法宗旨貫徹落實，有了這個貫徹思想，自行制定的內容就比較好把握了。例如，澳門特別行政區政府自行制定教育政策，在國家觀教育、歷史觀教育上，要與不要的問題上，毫無疑問是需要的。為甚麼這麼說呢？這就好像教育年輕人一樣，如果你不教給他有關的知識與信息，他就不會知道自己身處的國家和社會是如何一步步發展到今天這個樣子，只有認真細緻地告訴他國家、社會的發展脈絡，才能讓他充分瞭解自身的歷史定位和責任，這樣《澳門基本法》要求的維護國家統一和領土完整才能真正地落到實處。同時，也需要落實《澳門基本法》要求的有利於澳門社會穩定和經濟發展的宗旨。同樣以教育政策為例，這就要求在自行制定教育政策時也不能忽略澳門自身的發展歷程，從葡國人來到中國，在與明清政府的互動過程中如何一步步地紮下根，在這個過程中都發生了甚麼等等，也需要如實生動地告訴年輕人，這同樣是澳門特別行政區政府制定教育政策時不可忽略的一個方面。只有這樣，《澳門基本法》中規定的“自行制定”就不再是空泛的內容，而是有根基、有章法、有節奏的。所以，《澳門基本法》中規定的自行制定應根據澳門具體情況，結合國家發展戰略，尋找到最大公約數。這不僅是理解教育領域的自行制定需要考慮的，文化領域、科技領域、新聞出版領域等也都應如此。第二，如何認識社會團體、社會服務團體、民家團體、宗教組織、私人可依法進行各項文化和社會事務。第六章中很多條款都提到了社團依法從事社會和文化事務的內容，這可以說是《澳門基本法》中非常實事求是的特別安排。為甚麼這麼說呢？就要從回歸前說起，回歸前由於澳葡政府在社會公共職能方面的缺失，華人社會主要依賴社團自給自足的方式來獲得基本的教育、醫療和社會救濟等公共服務。這是沒有辦法的辦法，也就是說澳葡政府的公共服務沒有覆蓋到多數華人的需求。同時，由於語言溝通的困難、生活習慣的差異，華人社會也不願意去求助澳葡政府，在這種情況下，華人社團就擔當起了這個責任。這確實很了不起，獲得了大眾的尊重和認可，這一點在回歸時也得到了中央政府的承認，所以在《澳門基本法》就有了社團依法辦教育、醫療、社會救濟的行為延續的規定，這是一個非常實事求是的安排。回歸後情況有所不同，變化在於回歸前是由於澳葡政府公共行政職能缺失，不得已由華人社團承擔起各項社會事務，回歸後實行“一國兩制”、“澳人治澳”的治理模式，特區政府作為全體澳門居民治理澳門的重要公共機構必須要承擔起教育、醫療、社會救濟、社會保障等等的責任。同時，按照《澳門基本法》規定，社團具有依法辦教育、醫療、參與社會公共生活的權利和能力，於是就會出現政府與社團兩類組織體一起依法從事澳門社會公共事務治理活動的現象。接下來的問題就是政府與社團如何同心協力將澳門的教育、醫療、文化等社會公共事務做好做強呢？這就需要特區政府和澳門社會共同思考，群策群力，尋找到最佳合作點，既能發揮政府公權力的權威性，同時又能促進社團的健康發展。問：請問在疫情之下，我們應當如何思考基本權利問題呢？答：其實在理解了前面的講述之後，如何看待疫情之下的基本權利和社會公共生活等問題也就有了眉目。最重要的是任何情況下都要維護《澳門基本法》的權威，保障澳門居民的基本權利，這13_5.indd49/4/202012:01:32PM156

《澳門基本法》中的居民基本權利和社會文化事務是法治社會政府應有的態度。但是，權利是在社會生活與社會交往中形成的，也就是要在具體的特定社會環境下討論權利問題。疫情之下的基本權利問題需要關注的是公眾健康安全與個人權利之間是否實現“細節的平衡”，而不是簡單地說我有甚麼基本權利。甚麼是細節平衡呢？舉個例子吧。比如戴口罩這個事情，政府是否在強制民眾帶口罩，會不會構成某種損害權利的後果？有沒有甚麼法律依據呢？印務局網站上顯示有幾個信息：第一，澳門特別行政區政府機關衛生局通告：“茲公佈，為預防新型冠狀病毒的傳播，根據經第8/2013號法律及第1/2016號法律修改的第2/2004號法律《傳染病防治法》第十四條第一款（二）項及第二款的規定，衛生局局長於二零二零年一月二十二日作出批示，決定採取以下防控措施：一、所有在娛樂場內工作的人員，在工作期間必須佩戴呼吸防護口罩；二、上款所指的措施必須立即實施，施行期自本批示公佈之日起至二零二零年二月二十二日止，但不影響因有關疾病的狀況演變而延長。二零二零年一月二十二日於衛生局。”第二，澳門六大博彩企業應博彩監察協調局要求，自2020年2月1日23時起，所有進入娛樂場人士必須佩戴口罩，否則將禁止入場。第三、澳門特區政府宣佈由2020年2月4中午開始，所有巴士乘客必須佩戴口罩，才可上車，否則車長有權拒絕乘客上車。具體情況是：2020年2月4日的記者會上，其中第四項措施是鼓勵市民強制戴口罩，乘搭公共交通工具時，乘客必須戴口罩才可上車，如不戴或拒戴口罩，車長有權拒絕乘客上車。這裏的措辭是“鼓勵市民強制戴口罩”，這個意思就是說，相信市民的自律性，會通過自我強制的方式實現對公眾健康安全的維護，只有乘搭公共交通工具時才要求必須戴口罩上車。澳門政府在戴口罩這個事情上的細節平衡就注意得很好，非常巧妙地在公眾健康安全與個人權利之間取得了平衡。13_5.indd59/4/202012:01:33PM157

第3期（總第45期）“一國兩制＂研究lssue32020年7月JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesJul,2020［編者按］因應防疫抗疫的安排，澳門理工學院“一國兩制＂研究中心特別策劃製作了“基本法線上講堂＂，由研究中心許昌教授、李燕萍副教授、謝四德講師共同講授，陳慧丹講師主持，其他同事配合支持。講堂內容緊貼時事熱門話題，發揮《澳門基本法》對澳門政治、經濟和社會等領域引導和規範的功能，幫助澳門居民進一步認識和理解《澳門基本法》的豐富內涵，增長法律知識，感受法治精神。為進一步推廣傳播，本刊編輯部特將網課內容整理刊出，以饗讀者。本文是第四講，由謝四德講師主講。泯䝡┬溸憭ꪎ撌뭒⚕噻獘劋鬬⚉⟜㹧噻蕞籮戀㝂⩧ⵋ溭㺥問：今天請到謝四德講師為大家講解疫情下澳門三個比較熱點的問題，分別是：企業社會責任、保就業和經濟適度多元發展。首先從社會責任開始，請問何謂企業社會責任？答：由於行政長官的一句話，企業社會責任就成為澳門當前關注一個熱點。其實早在1924年，美國學者謝爾頓首次提出“企業社會責任”的概念，即企業的目標並非單純地生產產品，公司經營者需要承擔包括道德因素在內的社會責任。1953年，“社會責任之父”鮑恩在其出版的《商人的社會責任》中提出了企業社會責任相對清晰的定義：“企業家按社會的目標和價值取向向政府的相關政策靠攏，作出相應的決策，採取合理的具體行動或者遵循相應的行動標準。”20世紀70年代，美國經濟發展委員會從利益相關者視角提出了具有里程碑式的企業社會責任的定義，即“三個同心圓理論”，將企業社會責任分為內層、中間層和外層，其中外層要求企業更廣泛地參與社會改良。2018年，阿里巴巴創始人馬雲提到企業責任，他認為企業家不是要當“首富”，而是應該爭取當“首負”──“負是負責任”的“負”，即企業家要肩負起社會責任，積極納稅和創造就業，為社會謀福利。在學術上，企業社會責任仍然是一個具有爭議性的話題，例如米爾頓‧弗里德曼明確指出企業的惟一責任就是利潤最大化，即最大化股東價值。對追求利益最大化的企業來講，社會責任是基於理性經濟人的假設來衡量社會偏好；當企業沒有社會偏好時，即意味着企業不會有一種傾向去關注他人利益，只是把企業社會責任當作一種宣傳工具、規避政府管制的手段以及作為回應政府失靈的一種方式。多德認為，企業除盈利功能外，還有許多社會服務功能，企業管理者不僅僅是股東的受託人，也是股東之外的其他多方利益團體的受託人。隨着全球各地不斷發生“污染恐慌”“食品安全”“誠信危機”和“價值衝突”等諸多負面效應加劇，越來越多的研究趨向於“企業應該履行社會責任”的肯定性結論。14_5.indd19/4/202012:03:40PM158

疫情下的澳門焦點：企業社會責任、保就業與經濟多元化發展問：企業社會責任可否理解為是道德層面的？答：企業社會責任可以理解為道德層面。中國有句古語：“君子愛財，取之有道。”當中這個“道”字，就有道德的意思。在中國古代，商人都很重視這個“道”字，所以中國商人有“儒商”的稱號。問：企業的本質是圖利，有需要站在道德層面嗎？答：企業的本質是圖利，這一點是對的。但圖利也得站在道德層面上。道理很簡單，如果一間企業不顧道德約束，一味只求利，就會出現黑心作業、欺騙假冒、莫視社會責任的情況；當社會得知一間企業是毫無誠信時，消費者肯定不會喜歡，不喜歡就不會購買；企業不但不能圖利，在行內亦留下壞名聲。所以，企業要圖長利，就必須站在道德層面，只有取之有道，方能持續發展。問：行政長官賀一誠之前提到，博彩企業要履行社會責任，對此您有何看法？答：行政長官要求企業履行社會責任相當合理。正所謂“國家有難，匹夫有責”，“責”便是指責任，意思指當國家有困難時，一般人都有責任出來救國。這次澳門受疫情衝擊出現抗疫困難，按照匹夫有責的道理，每個人都應該齊心助政府抗疫。博企作為支撐澳門特區經濟的命脈，它們更加需要第一時間主動履行社會責任，而不是等特區政府提出要求才做。首先，博彩業的特殊性就決定它要履行社會責任，不論一般狀況下或者疫情危機下，博企都要負起社會責任。其次，博企是澳門數一數二的大企業，佔用了大量資源，如政策、土地和人力，而且每年都獲得豐厚利潤。正所謂“取之於社會，用之於社會”，博企應該比一般企業履行更多的社會責任，因為佔用社會資源最多，獲利最大，所以要負起最大的社會責任。當然，博企要履行社會責任不等於中小企不用負社會責任，從權責利一致性看，任何個人、組織，只要取之於所在社會，你就需要履行社會責任。這次除了博企在履行社會責任意識稍為薄弱之外，有些中小企在履行社會責任意識方面也不是太高。例如：這次政府因為疫情而發放的消費卡，就有一些做大眾生意的商鋪趁機加價，發疫情財，明顯是惟利是圖淹蓋同舟共濟，顯然是沒想履行社會責任的一種做法。所以，行政長官指出企業履行社會責任，不但合理，而且與時俱進。問：您認為特區政府以社會責任要求企業借出酒店用作醫學觀察，是否政府干預市場？答：特區政府以社會責任要求企業借出酒店用作醫學觀察，不存在政府干預市場。干預理論認為，當市場發生失靈時，政府需要作出干預。在疫情威脅下，受影響不只是市場，而在涉及整個社14_5.indd29/4/202012:03:45PM159

“一國兩制＂研究2020年第3期會的生命安全，政府干預的根本目的是保障整個社會的生命安全，這種干預是必須的，政府如果不做便是失責。無論從理論上或客觀上，都不存在政府干預市場，也不適合用干預理論分析這種情況。在危急之下，政府為迅速處理疫情變化，任何強行干預都是合理的。事實上，行政長官可以通過法律賦予的權力強行徵用一切有利於抗疫的資源。但行政長官賀一誠沒有行使這種權力，而以社會責任要求企業借出酒店用作醫學觀察，這某程度說明特區政府重視政商關係，但同時不希望這是一種純經濟利益主導下的政商關係，而是一種共同負起社會責任的政商關係。問：博企履行社會責任，《澳門基本法》中是否有相關規定？答：《澳門基本法》雖然沒有明確提到博企要履行社會責任，但從《澳門基本法》中有關博彩業的條文，可以推斷這是一個不言而喻的道理。《澳門基本法》第118條規定：“澳門特別行政區根據本地整體利益自行制定旅遊娛樂業的政策。”從狹義看，可以理解為澳門特區政府所制定的旅遊娛樂業政策要符合本地整體利益。政策如何使旅遊娛樂業發展符合本地整體利益？最簡單的邏輯是這個行業要肩負社會責任。正如這次疫情下博企沒有主動地履行社會責任，澳門特區政府可以根據這一條的規定，基於本地整體利益考慮，可以在日後博企續牌上加入社會責任，又或者在中期、長期的政策支援上亦可以加入社會責任的條款。事實上，整體利益需要共同維護的，政府、企業、個人都需要履行社會責任，缺一不可。行政長官賀一誠要求博企履行社會責任，可以被看成為特區政府對博彩娛樂業的政策取向，從這一點看是符合《澳門基本法》第118條規定的精神。若博企在危急關頭不履行社會責任，而因此令整體利益受損，某程度說明特區旅遊娛樂業政策不足以維護本地整體利益，這樣特區政府政策取向便需要作出調整。問：疫情衝擊澳門四個月以來，經濟可謂首當其衝，您認為澳門特區政府首要應對的甚麼？答：目前特區政府最重要的是保就業。著名經濟學家凱恩斯在其著作《就業、利息與貨幣通論》中明確地將就業放在第一位，說明就業是經濟發展的首要問題。首要問題，就應該率先應對，特區政府就應該集中資源，優先處理疫情下保就業的問題。問：疫情影響廣泛，如果特區政府集中資源優先保就業，在資源分配上會否造成不公平？答：首先，理論上我是支持特區政府集中資源優先保就業，因為就業是生產和秩序的穩定器，保就業就是要使到這個穩定器不會失靈。世界各地的政府在應對疫情衝擊時，都高度重視保就業。在疫情影響廣泛下，會出現各種問題，如失業、企業倒閉、貧困等。理論上，在資源有限之下，政14_5.indd39/4/202012:03:46PM160

疫情下的澳門焦點：企業社會責任、保就業與經濟多元化發展府制定任何政策都具有機會成本，政府可以因應機會成本的高低而制定政策。例如：保就業是最重要的，政府集中資源優先解決失業，機會成本最低，相反，將資源優先解決次重要性如企業倒閉、貧困，機會成本最高。至於這種資源分配是否公平的問題，經濟學講求效率，按機會成本的高低決定資源配置，我只能夠講這樣資源配置相對有效率、合理。如果危機時刻政府政策不按重要性分配資源，而按需分配，保就業的資源將因按需分配而分薄，我們可以想到，危機性影響將因為重要性問題得不到解決而繼續存在，結果可能是上下都夠不着。大家都知道，按需分配屬於一種平衡性操作，而按重要性分配則是一種聚焦性操作，兩者都具有可操作性，但理論上我相信在疫情衝擊下政府應該要按重要性分配，會比較有效率。當然，最終如何分配，政府要取決於客觀情況，具體問題、具體分析。問：請介紹澳門現時的失業情況。答：根據特區政府公佈2020年1-3月就業調查，首季總體失業率為2.1%，本地居民為2.9%，失業人口8,500人左右。從數據上看，失業率低過3%，失業情況不算嚴重。但政府需要重視，因為8,500人可能牽涉8,500個家庭，如果以一家四口計算，就有34,000人可能受影響。問：請介紹疫情下有何方法保就業。答：特區政府推出的帶津培訓是一個不錯的保就業措施。一舉兩得，既可以保就業，又可以使居民疫境自強。在此簡單介紹帶津培訓計劃，計劃主要針對兩類人士：失業人士和在職人士。失業人士經過培訓後可以獲發6,656澳門元津貼並可獲安排就業轉介對接，在職人士經過培訓後獲得技能可以獲發5,000澳門元津貼。根據特區政府發佈的消息，預計三輪帶津培訓計劃會提供2,000個名額。而目前計劃對象只針對18歲或以上、受疫情影響而失業或從事特定職業的人士（例如導遊、的士司機、旅遊巴司機及會展業從業員）。基於保就業的重要性，特區政府應該要加大帶津培訓的資源投入，提供多些名額和擴大職業範圍。至少名額可以增加至8,500，同第一季度8,500人的失業人數看齊。當然，一下子提高至8,500人的培訓規模對勞工局來講會有一定難度，但政府可以通過市場化解決，而市場化操作甚至比政府自己操作來得更有效率。其次，帶津培訓不應針對特定行業，因為在疫情衝擊下，各行各業都會受到影響，所以有條件的話，計劃應該涵蓋各行各業，這樣會比較好。另外，僱員補貼計劃也是一個有效保就業的做法。例如英國在疫情下就推出類似做法。根據BBC發放的新聞消息，3月20日，英國財相蘇納克（RishiSunak）宣佈，為了保護就業，英國政府打算為因病毒疫情無法工作的僱員支付八成的工資，每月最多可達2,500英鎊。之後，新加坡、香港也推出類似英國的做法。14_5.indd49/4/202012:03:46PM161

“一國兩制＂研究2020年第3期問：您認為特區政府這次保就業的措施成效如何？答：這次特區政府保就業措施不但針對員工，而且還針對企業，可以說是雙管齊下。簡單來說，通過帶津培訓幫助失業人士從新就業，通過扶助企業令到企業不裁員。從措施本身看，應該有效。至於成效如何，第一要看失業率。在疫情之前，澳門的失業率水平很長時間徘徊在1.8-1.9之間，如果在疫情期間，本地居民失業率回落到2-2.2水平，可以說明措施有效；當然，如果本地居民失業率一直維持2.9，不突破3，措施都算有效。第二是看帶津培訓的就業配對成功率和技能提升率。這兩個指標能夠說明保就業措施的具體成效。問：《澳門基本法》中有沒有關於就業保障的規定？請您向大家一下。答：《澳門基本法》第115條：“澳門特別行政區根據經濟發展的情況，自行制定勞工政策，完善勞工法律。”當中的勞工政策、勞工法律與就業保障有關。勞工政策的首要目的就是保障工人就業、其次是勞工福利、勞資關係協調等。勞工政策能否有效覆蓋就業保障、勞工福利、勞資關係協調，它需要“完善勞工法律”來形成法治體系。例如：今次疫情下，社會有聲音要求政府迅速建立外勞退場機制，通過外勞退場讓澳門失業人士進場，從而解決當前的失業問題。如果澳門想從這方面獲得就業保障，特區政府可以根據《澳門基本法》這一條的規定，完善勞工法律，以應對外勞退場或為下次保就業作準備。問：2020年4月8日，經濟財政司司長李偉農在新聞發佈會上表示，澳門經濟過去也曾受過考驗，這次因疫情的衝擊，讓澳門產業單一而造成單一就業的經濟體系原形畢露，全澳社會包括中小企應趁機思考下一步發展的方向。您對此有何看法？答：這次疫情對澳門衝擊較大，而掌管經濟範疇的李偉農司長已經意識到澳門產業結構單一是問題所在。簡單來說，澳門目前的產業結構抵擋不了疫情的衝擊，所以司長向社會及中小企作出強烈呼籲，希望可以重構一種新型發展模式。問：您是專門研究澳門產業結構優化的專家，可否請您簡單探討一下澳門產業單一的問題呢？答：可以。在我的研究中，很少使用產業單一這個詞，而較多用產業結構失衡。所謂產業單一，其實它不是一個量化問題，而是結構性問題。簡單來說，一個均衡的產業結構應該由第一產業、第二產業和第三產業支撐，分擔原料供給、產值貢獻和就業貢獻兩大功能。如果一個地方出現產值比重、就業比重都轉移到第三產業，這種高度依賴第三產業的產業結構所稱之為產業單一，又或謂之產業結構失衡。澳門產業單一引伸出來的問題，除了司長所謂的單一就業的經濟體系之外，14_5.indd59/4/202012:03:46PM162

疫情下的澳門焦點：企業社會責任、保就業與經濟多元化發展還有第三產業中以博彩旅遊業為龍頭的一種垂直多元結構。這種以博彩業為龍頭的垂直多元結構在這次疫情中引起了“骨牌效應”，疫情下博彩業首當其衝，因為它的需求大減使博彩業提供商品服務的垂直供應鏈生意大減，形成骨牌下跌。此外，澳門的第二產業去工業化問題嚴重，目前工業產值比重佔GDP近乎零，工業生產力的大幅度萎縮令澳門在貨物進出口長期處於逆差局面。如果澳門在20世紀90年初對當時的加工製造工業進行升級轉型，由粗放型製造轉向技術型製造，這次受疫情衝擊的影響便不會那麼大，因為就算第三產業首當其衝時，至少還有第二產業可以守住。但現在澳門明顯不是這種情況，所以這次疫情確實給澳門全社會敲了警鐘，促使各界積重新思考澳門未來的產業發展方向，且要積極進行產業結構的優化。問：2020年4月27日，李偉農司長介紹本年經濟財政範疇的施政部署中指出，特區政府想把過往以旅遊業為龍頭的垂直多元，適度加入其他產業作橫向多元。當中，金融業、會展業及中醫藥業均具條件。您對此有何看法？答：在我的研究中，我認為中醫藥最具條件作多元發展。國家“十二五”規劃、“十三五”規劃都有提及澳門要發展中醫藥。澳門發展中醫藥，可以通過國家政策支持而解決發展中醫藥的所需的各種資源，國家政策扶持對澳門來講是一種後發優勢，會令到澳門贏在起跑線上。特區政府想把中醫藥業作橫向發展，亦無不可，關鍵在於特區政府想把中醫藥業朝哪個方向發展。中醫藥發展不外乎兩大方向：一是傳統中醫藥，二是中醫藥現代化。如果澳門想加強橫向多元發展，我認為朝中醫藥現代化更適合。因為中醫藥現代化需求科技創新，科技創新可以增強澳門的工業競爭力，而工業競爭力有利產業橫向發展。如果政府選擇中醫藥現代化的話，我有兩個建議：第一，中醫藥現代化目標是要打入西方主流醫學體系；第二，澳門可以先制定中醫藥的國際標準，後成立中醫藥質量檢測中心。只有這樣，澳門就能夠在標準、質量控制上獲得製造業的競爭力，在藥物製造方面作橫向發展。有關澳門發展中醫藥現代化的闡述，大家有興趣可以參閱拙作《有關澳門中醫藥發展的另一種思考》。問：您認為博彩業一業獨大是導致澳門產業結構單一的因素嗎？答：這問題在學術界已討論了很長時間。學界的觀點主要有兩種：第一種認為博彩業獨大所產生的擠佔效應是導致澳門產業結構單一的原因，這是來自市場學派的一種解釋；第二種認為因為政策傾斜導致博彩業獨大，因為產業政策缺位導致新興產業得不到發展，所以導致澳門產業結構單一是政策所致，而不是市場調節的結果，這是來自政府學派的看法。我個人比較偏向第二種觀點。14_5.indd69/4/202012:03:46PM163

“一國兩制＂研究2020年第3期問：《澳門基本法》中有沒有提到特區政府要發展經濟多元化的規定？答：在《澳門基本法》中沒有明確提及發展經濟多元化，但有一條與發展經濟多元化有關。根據《澳門基本法》第114條：“澳門特別行政區改善經濟環境和提供法律保障，以促進工商業的發展，鼓勵投資和技術進步，並開發新產業和新市場。”當中鼓勵投資和技術進步、開發新產業和新市場與經濟多元化發展直接相關。雖然條文並無明確特區政府發展經濟多元化，但有要求特區政府開發新產業和新市場，從經濟學角度看，開發新產業和新市場等同發展經濟多元化。14_5.indd79/4/202012:03:46PM164

վ┞㏔⪣⯜煝疶տ䖊畈祕⯵本刊為澳門理工學院“一國兩制”研究中心（以下簡稱“中心”）主辦的學術季刊，逢1、4、7及10月出版。旨在推動社會各界對“一國兩制”的深入認識，加強對依法施政、粵港澳大灣區建設等相關的課題研究，全方位探討相關議題，理論與實務並重。欄目包括“學術專論”“規範分析”“觀點爭鳴”“學術動態”等形式，篇幅以5,000-15,000字為宜。本刊採用匿名審稿制，有權對來稿進行查重，對文字表述與體例規範等方面予以必要的編輯處理。倘作者基於特殊情況有所保留，請在來稿中註明。本刊堅持學術自由原則，尊重原創精神，作者文責自負。本刊不收取任何版面費。來稿一經發表即致薄酬，並贈送該期刊物2本。作者投稿並簽署版權協議，待文章刊發並收取稿酬後，即意味着以書面形式同意：（1）著作權由作者與中心共同享有（作者享有著作人格權，中心享有著作財產權），日後除作者將其結集納入個人著作之外，其他機構或個人之任何形式的翻印、轉載或翻譯等皆須事先徵得中心之書面授權許可；（2）中心資料庫或經中心授權的相關資料庫，有權進行重製或透過網絡提供文獻瀏覽及下載服務，文章所涉著作權使用費已在稿酬中一次性給付。作者如不同意收錄數據庫，請在版權協議中特別聲明，本刊將另作處理。歡迎海內外專家學者賜稿！

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