“一國兩制”研究（44） - 在線閱讀

第2期（總第44期）“一國兩制＂研究lssue22020年4月JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesApr,2020［編者按］因應防疫抗疫的安排，澳門理工學院“一國兩制＂研究中心特別策劃製作了“基本法線上講堂＂，由研究中心許昌教授、李燕萍副教授、謝四德講師共同講授，陳慧丹講師主持，其他同事配合支持。講堂內容緊貼時事熱門話題，發揮《澳門基本法》對澳門政治、經濟和社會等領域引導和規範的功能，幫助澳門居民進一步認識和理解《澳門基本法》的豐富內涵，增長法律知識，感受法治精神。為進一步推廣傳播，本刊編輯部特將網課內容整理刊出，以饗讀者。本文是首講，由許昌教授主講，庄真真、何曼盈講師紀錄編輯。վ憭ꪎ㕈勔岻տ溸╭僂杆뭒⾕ベ獐ЯЯ㕈勔岻粷鞐ゼ瞪乬锣問：基本法是維護港澳繁榮穩定的重要法律規範，在澳門家喻戶曉、人所共知，已成為定分止爭的根本依據。您長期從事與基本法有關的研究，能否用最簡潔的語言給我們概括一下《澳門基本法》的特點、成功實踐的原因和相關的啟示？答：要談《澳門基本法》的特點，首要前提是說清楚“澳門基本法”的性質和內容，也就是解答《澳門基本法》是甚麼的問題。《澳門基本法》從起草、徵詢意見到頒佈至今，已經30多年了，有關的概括不可謂不多。有人從功能上說，稱基本法是落實國家對港澳“一國兩制”制度安排的重要法律，是港澳特區長期繁榮穩定的制度保障；有人從規範形式上說，稱基本法是國家最高權力機關依據憲法制定的重要法律文件，是對國家治理地方體制的特殊創新。我從基本法的主要內容和主旨、目的出發展開研究，認為《澳門基本法》九章、一百四十五條、一個序言和三個附件的中心內容，可概括為調整四個主要關係的規範：一是調整中央和特別行政區關係的規範，即調整國家與澳門的關係、國家主權實現的具體方式、中央直接管理澳門的事務和授權並監督特別行政區行使高度自治權的制度安排，這個內容貫穿於基本法的全部章節，是基本法的核心規範；二是調整國家與其公民、特別行政區公權力與其居民之間關係的規範，確立公權力和私人權利之間的邊界及相互維護和保障的關係，這主要見諸於基本法的第三章居民基本權利和自由的保障性規定；三是調整特別行政區行政、立法、司法三種公共權力的權力配置、權力運行規則和相互關係的規範，即確立特別行政區政治體制，這主要見諸於基本法的第四章和其他相關的規定；四是調整澳門政權交接過渡期內權利義務承接轉換關係的規範，即所謂的有關過渡性內容的條款。從這調整四個主要關係方面的規範，可概括地總結出基本法的根本性質，即基本法是一部規範“一國兩制”條件下特別行政區制度的國家基本法律。這個定義中包含有三個關鍵詞，即“一國兩制”、“特別行政區制度”和“國家基本法律”，在此我分別做一下介紹。01_3.indd127/05/202010:56:431

“一國兩制＂研究2020年第2期“一國兩制”概念該怎麼理解，它是在甚麼背景下提出的，它的宗旨和目的是甚麼呢？眾所周知，“一國兩制”概念的提出，是針對台灣問題提出來的。台灣問題是個甚麼問題呢？是國共內戰所遺留的歷史問題。國民黨和共產黨兩股政治勢力之間在抗戰勝利後發生了一場爭奪國家領導權的戰爭，內戰的結果國民黨政權打敗了，逃到了台灣，中國共產黨領導下的中華人民共和國政府建立並成為代表中國的惟一合法政府。這個歷史性改變不僅得到了中國人民的支持和擁護，而且為國際社會所普遍承認，1971年聯合國大會通過的第2758號決議，認定中華人民共和國政府是代表中國的惟一合法政府並恢復其在聯合國的合法席位，驅逐蔣介石集團的代表出聯合國，就是對這一符合歷史潮流、符合廣大民意的事實狀態的法律確認。但不容否認，海峽兩岸仍事實上存在着一種“漢賊不兩立”的相互敵對關係，台灣當局指稱大陸為“共匪”，大陸方面稱國民黨當局為“蔣匪”，於是有了1972年尼克松訪華時毛澤東主席戲謔地稱之為“互指為匪”狀態的說法。如何消除這種敵對狀態，武力“剿匪”即用戰爭的方式來解決國家統一的問題無疑是可行的辦法之一，金戈鐵馬、烽火狼煙，但為國家一統，自古無人能阻，當然這是要付出生命代價的，是以破壞經濟民生、打亂社會安定為前提的。故而早在1950年代中期中共第一代領導人即打破用戰爭方法解決國家統一的思維定勢，提出實現第三次國共合作的政策構想來推進國家統一，承諾只要台灣當局和大陸實現統一，台灣的軍政大權和人事安排悉委予蔣介石自主，社會改革可以從緩，財政不足由中央補貼。相關內容被周恩來總理概括為“一綱四目”的多項承諾，記載在兩岸高層秘密通信的歷史檔案中。1978年，中國從“文化大革命”的極左思潮中撥亂反正，宣佈將爭取祖國統一的目標與國家經濟建設、推進世界和平並列為1980年代的三大中心工作。將黨和國家的工作重心從搞階級鬥爭轉移到以經濟建設為中心、將原本立足於打仗、立足於打世界大戰的戰略佈局轉變為利用若干年世界和平的機遇來發展自己，有了這樣的基本判斷和戰略部署，和平解決國家統一的問題即歷史地進入了國家議程。中共領導人以實事求是的態度，不再否認台灣當局的事實存在，將過往承諾台灣當局的各種政策安排系統化概括為“和平統一、一國兩制”的政策構想，進一步提出，國家統一後，台灣可作為特別行政區，保持原有的社會經濟制度、生活方式及與外國的經濟文化聯繫不變，享有高度自治權並可保留軍隊，中央政府不干預台灣的地方事務。採取以大事小、以時間換空間的讓步姿態，事實上允諾保持台灣的社會制度、經濟制度、社會組織方式和經濟運行方式長期不變，開創了兩岸和平發展的歷史新紀元。但是，由於雙方雖在一定程度上達成了有關“一個中國”原則的“九二共識”，但對於其政治意涵的理解仍存分歧：大陸方面認為台灣自古以來是中國的領土，乃自1885年即在大清朝被設置為中國的台灣省，故而是中華人民共和國不可分割的組成部分；台灣方面接受國家統一前景的部分民眾仍堅持所謂“中華民國在台灣”的立場，而主張台獨者則完全拒絕參與討論任何終止國家分裂的制度安排，所以迄今兩岸統一問題仍在進途中未成正果。“一國兩制”制度構想在1982年前後命名並形成熱議，恰正遭遇解決香港、澳門問題的條件成熟並提上議事日程。香港問題和澳門問題都是基於不同歷史背景曾經被外國殖民主義勢力佔領而脫離國家管轄的特殊地方，其當時的經濟發展水平與內地相比有較大的優勢，回歸祖國的歷史進程不僅需要通過與相關國家的外交談判，而且在當地必須解決去殖民化和人心回歸等實質性困難，採用“一國兩制”的方式，保持原有的社會制度、經濟制度、社會組織方式和既得利益格局不變，是01_3.indd227/05/202010:56:562

《澳門基本法》的主旨、特點和啟示──基本法網課問答撮要一種代價最小、效益最大的方法，自然得到了港澳民眾和國際社會的普遍接受，成功鑄就了港澳順利回歸祖國和開創“一國兩制”實踐的歷史篇章。綜上所述，“一國兩制”是在一個中華人民共和國的憲制框架內，國家主體部分始終保持中國特色社會主義制度長期不變，而允許個別地方包括香港、澳門、台灣各自保持其原有的資本主義制度若干年不變的制度安排。它歸根結底是中國憲制框架內的特殊制度安排，據此在一個中華人民共和國的根本前提下，兩種社會制度相互並存，各自保持其原有的制度、社會組織方式和利益格局若干年不變。香港、澳門和台灣通過保持其各自原有的制度形成路徑依賴，逐步納入國家管轄體系，融入國家發展大局。這是一種堅守“一國”之本、善用“兩制”之利的雙贏方案。特別行政區制度該怎麼理解？它不是簡單的指香港、澳門原有的社會制度，而是在中國憲制框架之下根據“一國兩制”安排形成的國家管轄香港、澳門等特殊地方的具體制度體系。按照現行憲法第31條“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”故而，香港、澳門特別行政區制度是由作為國家最高權力機關的全國人民代表大會決定的、適用於香港和澳門特別行政區的特殊情況，是國家管治地方制度的一部分，是基於國家管轄授權確立的特別制度，不是香港、澳門自行決定的。香港、澳門不能自行設立特別行政區，不具有自組織權和固有的、既得的權力。國家管轄地方制度的情況一般分為：管理一般地方即省、直轄市、市、縣、鄉、鎮的地方制度；民族區域自治制度即管理民族自治區、自治州、自治縣、自治鄉和內蒙古地區的盟旗制度等。特別行政區制度即是專門治理港澳的特殊制度，其具體內容見諸於《香港基本法》和《澳門基本法》所規定的制度體系和系列規範。基本法將憲法第31條具體化、法律化成為一套規範體系，其目的就是把特別行政區制度加以明確化和法律化。國家基本法律又是指甚麼呢？是指由全國人民代表大會根據憲法制定的國家法律的特定規範方式，它的效力位階低於憲法，等同於全國人大常委會制定的國家法律，高於國務院制定的行政法規、各省、直轄市制定的地方性法規、民族區域自治地方制定的民族區域自治法規、各行政機關制定的行政規章、各軍事機關制定的軍事法規和軍事規章等。特別需要指出的是，在國家法律效力層級位階上，《香港基本法》、《澳門基本法》因其性質屬於規定國家特殊地方組織規範的特別法，而在效力上優先適用於其他各類一般法的規定，是連接國家法律體系和特別行政區法律體系的樞紐性法律，是特別行政區法律體系中效力層級高於本地立法的高級規範。基本法還具有合憲性，是旨在落實憲法規定的重要法律，故我們說憲法和基本法共同構成特別行政區的憲制基礎，治理香港和澳門要嚴格按照憲法和基本法辦事。如上所述，我們就說清楚了甚麼是基本法的主旨概念。問：《澳門基本法》和《香港基本法》相比較，有哪些異同？為甚麼香港“一國兩制”事業出現了很大困難，而澳門落實基本法取得了驕人的成績，原因何在？答：《香港基本法》是1990年制定的，《澳門基本法》遲了3年，是1993年制定的，兩者都是全國人民代表大會行使國家立法權的結果，規定的都是針對管治從外國殖民統治下回歸祖國的特殊地01_5.indd327/05/202015:49:503

“一國兩制＂研究2020年第2期方的制度安排，其指導思想和方針原則都是“一國兩制”、高度自治，故而兩部法律從結構體例、主要內容、制度設計思路和政策闡述方式都基本相同，甚至連章節的名稱和相當部分的條文都是大同小異，乃至完全一致，這是比較兩部基本法時顯而易見的首要特點，也是非常必要的，完全可以理解的。《香港基本法》在當地得到了廣泛的認同和普遍的實施，其權威性和功能無可替代的。近來“一國兩制”在香港的實踐遭遇重大挫折和挑戰，這是有其深刻的歷史、經濟、社會、政治、意識形態乃至國際局勢的複雜背景的，在此不多作評論。我們要討論的是，《澳門基本法》的另一個重要特徵，即是從澳門社會實際出發，契合澳門的整體發展需要。談及澳門社會的特點，可謂仁者見仁，智者見智。一是從社會組織方式上看，澳門是個比較小的熟人社會，當地居民的關係比較緊密，人們不僅是憑身份證互相認別，而且主要是憑着親朋、鄰里、工作關係維繫社會交往，因而愛國愛鄉傳統濃厚。二是從經濟運行方式上看，產業結構比較單一，博彩業一業獨大，而博彩業是依賴政府的普遍性禁止和特許經營制度來維持的。澳門是全國惟一得到國家特許可以開賭的地方，十四億人的博彩消費支出有力地支撐了澳門政府的財政收入並通過政府的社會資助政策和社會分配政策使澳門百姓普遍受益。產業結構的單一性奠定了澳門政府、民眾和全社會參與者的穩定的利益共同體，但也因之而帶來經濟的脆弱和風險。三是從歷史發展進程看，澳葡殖民當局撤退前遺留的是一個經濟凋蔽、治安混亂、統治手段落後、廣大居民人心思歸的複雜局面，為中方因勢利導實現以我為主建立以愛國者為主體的特區執政團隊、形成多元文化以中華文化為主流、愛國愛鄉傳統薪火相傳的格局奠定了有利的條件。《澳門基本法》的起草充分反映了澳門社會的這些特點，從澳門的實際情況和需要出發，創新地作出制度設計，因而取得了很好的效果。在此僅舉以下幾個典型的具體事例來作說明：一是關於土地制度。澳門歷史上因循葡萄牙尊重華人既得權益的傳統，承認澳門的私有土地所有權，這一點和內地與香港實現全面的土地國有制有很大的不同。《澳門基本法》專門在第7條規定，澳門特別行政區境內的土地和自然資源，除在澳門特別行政區成立以前已依法確認的私有土地外，由澳門特別行政區政府管理、經營，從而皆大歡喜地保存了歷史遺留的特定私有土地產權制度，為最終解決所謂紗紙契房屋和土地的問題奠定了法律基礎。二是關於專業制度的規制。本來專業人員實行專業自治，由內行自行確定專業標準、頒授專業資格、實行專業管理，是世界各國通行的辦法，在內地和香港也都是大致如此。但澳門情況有所特殊，專業人員過於缺乏，專業技術標準和專業訓練渠道多數來自澳門以外，專業自治容易導致少數人的行業壟斷，故而長期存在由政府負責專業發牌和實行管理的情況。基本法的起草者為此專門規定了第129條的內容，即一方面承認已有的專業資格和專業團體的自治權利，另一方面更明確由特區政府自行確定專業制度，根據公平合理的原則制定評審和頒授專業和職業資格的辦法，同時根據社會發展需要，承認新的專業資格和專業團體。這種公平合理的辦法較好地解決了新舊制度銜接的問題，照顧到了各方面的利益。三是有關政治體制的制度安排。《澳門基本法》在起草過程中，注重保留澳門原有管治體制中行之有效的部分內容，注意防範從總督制過渡到民主制過程中的民粹主義傾向，注意維持以權力分置為前提，以行政為主導，行政與立法互相配合、互相制衡，司法獨立的政治體制架構安排。故此，在行政長官的職權權限中具體設置了制定行政法規、組織行政會、任免司法官和終審及各級法01_5.indd427/05/202015:49:504

《澳門基本法》的主旨、特點和啟示──基本法網課問答撮要院院長的權力等；在立法會的組成席位中，保留了間接選舉的議員、委任議員和直接選舉的議員共同組成立法會的格局，有力地保證了循序漸進發展民主政治和各階層均衡參與決策的制度設計目標；在特區法院組織和職權中，創新性的確立了本地的三級法院設置和司法官的任命辦法，確保了司法體制的延續性和有效性。這些內容都與香港的相關制度和人員體制維繫舊的格局未予變動而形成鮮明對比。四是特許經營博彩制度。雖然明知博彩業具有巨大的負面效應，而有不少人以各種理由反對博彩業寫入基本法，但考慮到香港的“馬照跑，舞照跳”只關乎到生活方式的問題並未寫入基本法，而澳門的“賭照開”涉及到生存方式的問題，倘若不能開賭，整個經濟社會將遭遇重大衝擊，故對於博彩業這一歷史形成的經濟支柱產業，只能採取實事求是的態度。一方面授權澳門特別行政區自行制定旅遊娛樂業的政策，意味着事實上允許開賭；另一方面又要求澳門特別行政區根據本地區整體利益來制定對博彩業的政策和監管制度。上述內容見諸於《澳門基本法》第118條，成為澳門維持和促進整體經濟發展的黃金條款。除此以外，《澳門基本法》的第三章有關居民基本權利和自由的保障的內容相對於《香港基本法》規定得更加詳細，有關文化、教育和社會制度的內容，顯著增寫了一些較為具體的條款，這也都是從澳門社會實際出發，針對澳門的現實需要，滿足澳門居民的特定要求而作出的。《澳門基本法》制定和實施的這些特點，為澳門在回歸後的短短時間內完成人心回歸、國家認同觀念確立的任務，開創政治穩定、經濟發展、社會和諧、人民幸福的歷史上最好時期，奠定了重要的基礎，發揮了最大的功效。所以說，《澳門基本法》最大特點及成功之處就在於它是從澳門社會的實際出發，契合澳門的整體發展需要。問：《澳門基本法》成功實施20年的成就，帶給我們甚麼啟示？展望未來，您還有哪些期許？答：《澳門基本法》作為“一國兩制”事業的法律保障，確保了澳門“一國兩制”實踐的成功落實，它昭示着三個基本事實：一是“一國兩制”已經從原則構想轉化為制度設計，從方針政策落實為法律規範，從理論體系演化為社會實踐，構成我國國家治理現代化體系的重要一環。二是“一國兩制”事業已經被證明是行得通、辦得到、得人心的偉大實踐，要使之行穩致遠，必須堅持“一國兩制”方針原則和制度安排不變形、不走樣、不動搖，堅定不移地按照憲法和基本法辦事。三是“一國兩制”實踐是一個充滿探索、開拓、創新的偉大進程，不僅要重視和總結中外國家治理歷史的成功經驗和問題教訓，而且要在不斷遭遇新挑戰、新機遇的過程中，提高新認識、解決新問題、創制新方法、發掘新出路，從而實現更加符合智慧理性、符合人民需要、符合國家整體和長遠利益的，更為理想的制度安排。與此相對應，《澳門基本法》在當地的成功落實也給我們以深刻的啟示。一是要堅定不移地、不折不扣的貫徹落實基本法，將之作為維護國家主權統一和發展利益與維護澳門特別行政區繁榮發展根本宗旨的有效制度工具，堅持“一國”之本，善用“兩制”謀利，在任何條件下，都要按照憲法和基本法堅持國家對澳門的有效治理，維護國家對澳門行使主權和澳門特別行政區獲授權行使的01_5.indd527/05/202015:49:505

“一國兩制＂研究2020年第2期高度自治權的有機統一，確保“兩制”利益的根本一致性。二是深刻理解基本法作為一部應對現實社會發展需要的活的法律的創新本質和規範特徵。需要強調的是，我們不僅要熟悉基本法中明列的各項具體規定和既行的各項制度實踐，瞭解基本法的制定初心和立法原意，更要瞭解和探究基本法適用過程當中各方根據基本法針對現實社會的各項發展而作出的是非判斷和制度創新，如全國人大常委會對基本法所作的解釋以及擴大澳門特區管轄範圍的授權決定（如全國人大常委會關於《澳門基本法》附件一第七條和附件二第三條的解釋，全國人大常委會關於授權澳門特別行政區依照澳門法律管理澳大橫琴校區的決定和管理橫琴澳方口岸區域的兩個決定），如國務院關於授權澳門特區管理八十五平方公里水域的決定，又如澳門特區立法會自行制定的大量旨在貫徹落實基本法原則規定的具體法律規範，澳門特區政府依法採取的各項根據基本法處理特區具體事務的行政政策和制度措施，澳門法院依照基本法所為的司法裁判和法律解釋等。所有這些文件和制度措施，都使得基本法所確立的原則性的規範得到確認和充實，使之化作保障社會正常運行和安定秩序的具體實踐。所以說基本法不是停留於文本規定的空洞款條，實施基本法的具體過程，也構成基本法不斷補充、完善、發展、創新的生動實踐，也是我們研究、學習基本法、深入理解基本法制度內涵的活的淵源。這是一個永無止境的過程，所以我們今天的課堂講授，也僅旨在提出學習基本法的可行思路，指明研究基本法的正確方向，分析一些相關的學術觀點和理論認知，而不僅是給大家提供特定的現成的結論。01_5.indd627/05/202015:49:506

第2期（總第44期）“一國兩制＂研究lssue22020年4月JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesApr,2020┞㏔⪣⯜▇┬溸ⶤ갿硆龔妝馫廍┞⠥⻉䤷䙎⮖卥*皺㸰勾1摘　要：內地與港澳特區之間的管轄權讓渡，不同於內地地方政府之間的管轄權讓渡，因為前者會涉及兩種不同的法律制度的交滙。為了維護雙邊各自的“法制統一”，內地與港澳特區之間的管轄權讓渡安排，選擇以“法律擬制”的方式超越“兩制”之間的邊界，即將被讓渡管轄權的區域視為處於實施管轄的一方。考察內地與港澳特區的管轄權讓渡安排的合憲性，需要重點分析作出此種安排的權力的來源及限度。總體而言，過往的四次區際管轄權讓渡安排是合憲的，但仍有改進的空間。展望未來，有關當局可考慮從法律依據、法定程序、審查方法等方面完善內地與港澳特區之間的管轄權讓渡安排。關鍵詞：“一國兩制”管轄權讓渡　法律擬制　默示權力　比例原則RearrangingJurisdictionunderthe“OneCountry,TwoSystems”Framework:AConstitutionalAnalysisZHANGXiaoshan(SchoolofLaw,CityUniversityofHongKong)Abstract:Inter-regional(betweenthemainlandandthespecialadministrativeregions)transferofjurisdictionisdiﬀerentfromintra-regional(betweenlocalgovernmentsofthemainland)transferofjurisdiction,inthattheformerinvolvestheinterfaceoftwodistinctivelegalsystems.Toupholdthe“uniformityofthelegalsystem”ofeachsideandsurmountthelegalbarrierbetweenthe“TwoSystems,”thepastarrangementsofinter-regionaltransferofjurisdictionappliedthetechniqueof“legalfiction,”namelydeemingthetransferredareaasanarealyingoutsideofonesideandwithintheotherside.Inexaminingtheconstitutionalityofsucharrangements,itisimportanttoaskthesourceandlimitsofsuchpower.Ingeneral,thepastarrangementsareconstitutional,butthereisroomforimprovement.Forfuturereference,therelevantauthoritiescouldimprovesucharrangementsbylayingdownaclearlegalbasis,astandardprocedure,andasensiblereviewingapproach.Keywords:“OneCountry,TwoSystems,”transferofjurisdiction,legalfiction,impliedpower,theproportionalitytest*本文初稿曾提交“廣東省法學會港澳基本法研究會2019年年會暨第二屆粵港澳大灣區青年發展法律論壇＂討論。作者感謝與會專家及匿名評審專家提出的寶貴意見。文責自負。收稿日期：2020年1月3日作者簡介：章小杉，香港城市大學法律學院博士後研究員02_4.indd127/05/202011:04:427

“一國兩制＂研究2020年第2期2019年10月26日，全國人大常委會授權澳門特區對位於廣東省珠海市橫琴島的橫琴口岸及相關延伸區實施管轄。1這是港澳回歸以來，內地與港澳特區之間第四次經全國人大常委會授權或批准的管轄權讓渡（即在不改變行政區劃的前提下，將一方特定地理區域的管轄權，包括行政管理和司法管轄，轉移至另一方）實踐。隨着內地與港澳特區的交往日益密切，以行政區劃為絕對界限的管轄模式，無法滿足內地與港澳特區互利合作的需要。在內地與港澳的交往與合作中，有時會出現特定的情勢，需要轉移特定地理區域的管轄權。事實上，在中國內地，地方政府間的管轄權讓渡已經成為區域合作的一種常態。2然而，內地與港澳特區之間的管轄權讓渡（區際管轄權讓渡），會面臨更大的法律和政治挑戰，因為在“一國兩制”的框架下，內地與港澳特區實行不同的社會制度和法律制度。在粵港澳大灣區建設的背景下，料想內地與港澳特區會有更多的管轄權讓渡安排。回顧內地與港澳特區管轄權讓渡的實踐，分析內地與港澳特區管轄權讓渡的合憲性，總結內地與港澳特區管轄權讓渡的經驗，將有助於把握內地與港澳特區管轄權讓渡安排的完善方向，從而續寫“一國兩制”之下內地與港澳特區合作的新篇章。┞璝魎硆龔⪠㐍蕞憭杆ⶤ⻉✑溸ⱁ偈埜䑑2006年10月31日，全國人大常委會作出決定，授權香港特區對位於廣東省深圳市的深圳灣口岸港方口岸區依照香港特區法律實施管轄。32009年6月27日，全國人大常委會作出決定，授權澳門特區對位於廣東省珠海市橫琴口岸南側的澳門大學橫琴校區依照澳門特區法律實施管轄。42017年12月27日，全國人大常委會作出決定，批准2017年11月18日廣東省人民政府與香港特別行政區政府所簽署的《內地與香港特別行政區關於在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施“一地兩檢”的合作安排》（以下簡稱《合作安排》，即在香港特區西九龍站設立口岸實施“一地兩檢”，西九龍站口岸分為香港口岸區和內地口岸區，內地口岸區由內地根據內地法律實施管轄），並確認《合作安排》符合《中華人民共和國憲法》和《香港基本法》。52019年10月26日，全國人大常委會作出決定，授權澳門特區對位於廣東省珠海市橫琴島的橫琴口岸澳方口岸區及相關延伸區依照澳門特區法律實施管1《全國人大常委會授權澳門特別行政區對橫琴口岸澳方口岸區及相關延伸區實施管轄》，2019年10年月26日，http://www.xinhuanet.com/2019-10/26/c_1125156277.htm，2019年10月26日訪問。2楊龍、彭彥強：《理解中國地方政府合作——行政管轄權讓渡的視角》，《政治學研究》2009年第4期，第61-66頁；彭彥強：《論區域地方政府合作中的行政權橫向協調》，《政治學研究》2013年第4期，第40-49頁。需要指明的是，內地地方政府間的管轄權讓渡，與本文所探討的管轄權讓渡有兩個顯著的不同：其一，內地地方政府間的管轄權讓渡，通常只涉及行政管轄權的讓渡，而不涉及司法管轄權的讓渡；其二，內地地方政府間的管轄權讓渡，通常是對特定事項（如污染治理）的管轄權的讓渡，而非對特定區域的管轄權的讓渡。3《全國人民代表大會常務委員會關於授權香港特別行政區對深圳灣口岸港方口岸區實施管轄的決定》，2006年10月31日，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2006-12/05/content_5354935.htm，2019年10月26日訪問。4《全國人民代表大會常務委員會關於授權澳門特別行政區對設在橫琴島的澳門大學新校區實施管轄的決定》，2009年6月27日，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2009-10/28/content_1543785.htm，2019年10月26日訪問。5《全國人民代表大會常務委員會關於批准〈內地與香港特別行政區關於在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施“一地兩檢＂的合作安排〉的決定》，2017年10月27日，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/2017-12/27/content_2035706.htm，2019年10月26日訪問。02_4.indd227/05/202011:04:468

章小杉“一國兩制＂之下的區際管轄權讓渡：一個合憲性分析轄。6這是香港與澳門回歸以來，內地與港澳特區之間（經全國人大常委會批准或確認）的四次管轄權讓渡實踐。詳見表1。表1　內地與港澳特區管轄權讓渡安排概覽次數時間直接目的讓渡方向主要法律文件名稱主要程序第一次2006年10月31日通關便利內地→香港全國人民代表大會常務委員會關於授權香港特別行政區對深圳灣口岸港方口岸區實施管轄的決定（1）香港特區政府提出授權管轄請求（2）國務院提請全國人大常委會作出授權（3）香港特區政府以租賃方式取得土地使用權第二次2009年6月26日大學擴建內地→澳門全國人民代表大會常務委員會關於授權澳門特別行政區對設在橫琴島的澳門大學新校區實施管轄的決定（1）澳門特區政府提出授權管轄請求（2）國務院提請全國人大常委會作出授權（3）澳門特區政府以租賃方式取得土地使用權第三次2017年12月27日通關便利香港→內地全國人民代表大會常務委員會關於批准《內地與香港特別行政區關於在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施“一地兩檢＂的合作安排》的決定（1）廣東省政府與香港特區政府簽訂《合作安排》（2）國務院提請全國人大常委會批准《合作安排》（3）雙方通過各自法律程序落實《合作安排》第四次2019年10月26日通關便利內地→澳門全國人民代表大會常務委員會關於授權澳門特別行政區對橫琴口岸澳方口岸區及相關延伸區實施管轄的決定（1）澳門特區政府與廣東省政府及珠海市政府協商，並提出請求（൬）國務院提請全國人大常委會作出授權（3）澳門特區政府以租賃方式取得土地使用權內地與港澳特區之間的管轄權讓渡，不僅是一種理念上的創新，而且是一種制度上的創新。這種創新體現在，四次區際管轄權讓渡安排，並不涉及行政區劃的改變，而是一方以租賃的方式取得另一方特定土地的使用權，並在其上行使管轄權，被租用的土地在法律意義上是“行政區劃之內，管轄範圍之外”。深圳灣口岸港方口岸區，是由香港特區採用租賃的方式從深圳市政府有償取得土地使用權，並根據全國人大常委會的授權以及香港特區法律實施管轄。7澳門大學橫琴校區，是由澳門特區政府以租賃方式從珠海市政府有償取得土地使用權，並根據全國人大常委會的授權以及澳門6《全國人民代表大會常務委員會關於授權澳門特別行政區對橫琴口岸澳方口岸區及相關延伸區實施管轄的決定》，2019年10月26日，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201910/cf16490b2e36449887701353b5800401.shtml，2019年10月26日訪問。7陳佐洱：《關於〈國務院關於提請審議授權香港特別行政區對深圳灣口岸港方口岸區實施管轄的議案〉的說明》，2006年8月22日，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2006-12/05/content_5354934.htm，2019年10月26日訪問。02_4.indd327/05/202011:04:479

“一國兩制＂研究2020年第2期特區法律實施管轄。8西九龍站口岸內地口岸區，（實質上）是由內地當局以租賃方式從香港特區政府有償取得土地使用權，並根據全國人大常委會決定、廣東省政府與香港特區政府簽署的《合作安排》以及內地法律實施管轄。9橫琴口岸澳方口岸區，也是由澳門特區以租賃方式從珠海市政府有償取得土地使用權，並根據全國人大常委會的授權以及澳門特區法律實施管轄。誠然，在租賃的土地上實施管轄（包括行政管理和司法管轄），可能會令人聯想到帶有殖民色彩的“租界”，但是如學者指出，“租管地”與“租界”的根本區別在於，“租管地”是為因應內地與港澳特區的交流合作、以“一國”為前提的、平等互利的租借安排。10或者說，“租管地”是一種“內交”安排，只涉及“治權”問題，而“租界”是一種“外交”安排，會涉及“主權”問題。這四次區際管轄權讓渡取得了較好的社會效果，但也並非沒有面臨質疑和擔憂。質疑和擔憂的一大理由，就是這種安排挑戰了人們對“一國兩制”的固有認知。“一國兩制”總設計師鄧小平曾指出：我們的政策是實行“一個國家，兩種制度”，具體說，就是在中華人民共和國內，十億人口的大陸實行社會主義制度，香港、台灣實行資本主義制度。11這種經典論述形塑了人們關於“一國兩制”的認知。由這種認知出發，內地與港澳特區之間，不僅有着地理意義上的邊界，更有着心理意義和法律意義上的邊界12：內地實行社會主義制度，尤其是社會主義法律制度，而港澳特區實行資本主義制度，尤其是資本主義法律制度。內地與港澳特區之間的管轄權讓渡安排，毫無疑問，打破了這種對“一國兩制”的傳統認知，突破了內地與港澳特區之間的心理和法律邊界。從這個意義上講，內地與港澳特區的管轄權讓渡，絕對是“一國兩制”實踐中的創新之舉。13容許一方在另一方的土地上實施管轄，意味着“一制”向“另一制”的延伸或滲透14，需要相當高程度的制度自信和政治互信。而內地與港澳特區能夠達成這種管轄權讓渡協定，再次說明了社會主義與資本主義並非水火不容，也進一步體現了“一國兩制”的包容性和靈活性。◝岻䔾仦⯜鱪鱴⪣⯜▇ꪨ溸岻䔾ꉭ汔在“一國兩制”的框架下，內地與港澳特區實行不同的法律制度。允許一方在另一方的特定區8周波：《關於〈國務院關於提請審議授權澳門特別行政區對橫琴島澳門大學新校區實施管轄的議案〉的說明》，2009年6月22日，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2009-10/28/content_1543769.htm，2019年10月26日訪問。9《立法會交通事務委員會西九龍站內地口岸區的使用權及啟用安排》，2018年8月31日，https://www.legco.gov.hk/yr17-18/chinese/panels/tp/papers/tp20180831cb4-1518-1-c.pdf，2019年10月26日訪問。值得一提的是，就西九龍站口岸內地口岸區，香港特區政府僅向內地當局收取每年1,000元的象徵式費用。作為對等安排，深圳市政府亦同意，香港特區政府租用深圳灣口岸港方口岸區的租金，由每年8,105,253元人民幣下調至1,000元。10董皞：《“特區租管地＂：一種區域合作法律制度創新模式》，《中國法學》2015年第1期，第152-168頁。11鄧小平：《一個國家，兩種制度》，鄧小平：《鄧小平文選》（第三卷），北京：人民出版社，1993年，第58頁。12參見閻小駿：《徘徊與搖擺：香港人國家認同的集體困境》，《文化縱橫》2016年第4期，第70-76頁。13朱世海：《全國人大常委會授權澳門管轄橫琴島澳大校區的法理分析》，《“一國兩制＂研究》2010年第3期，第41-48頁；汪江連：《授權與限權的複調變奏：澳門大學橫琴校區的憲法解讀》，《“一國兩制＂研究》2012年第2期，第123-129頁。14江迅：《香港治權延至深圳境內中央力撐香港》，《亞洲週刊》2007年第21卷第27期。02_4.indd427/05/202011:04:4710

章小杉“一國兩制＂之下的區際管轄權讓渡：一個合憲性分析域實施管轄，會對另一方的“法制統一”造成衝擊，如果處理不當，可能會帶來嚴重的合憲性問題。在中國內地，雖然沒有法律明文禁止適用其他法域的法律，但是《中華人民共和國憲法》第5條第2款規定：“國家維護社會主義法制的統一和尊嚴”。從字面上解讀，所謂維護社會主義法制的統一，最基本的要求就是不在社會主義法域適用資本主義法律。允許港澳特區在內地的特定區域依照港澳特區法律實施管轄，實質上挑戰了社會主義法制的統一。在港澳特區，《香港基本法》和《澳門基本法》第18條第2款也規定：“全國性法律除列於本法附件三者外，不在香港/澳門特別行政區實施。凡列於本法附件三的法律，由香港/澳門特別行政區在當地公佈或立法實施。”全國性法律，在某種程度上其實就是社會主義法律。《香港基本法》和《澳門基本法》第18條原則上排除全國性法律在港澳特區實施，實質上是為了維護資本主義法制的統一。允許內地在港澳特區的特定區域依照內地法律實施管轄，也挑戰了資本主義法制的統一。由此看來，“一國兩制”的靈活性與“法制統一”之間有一定的張力。在此問題上，過往的區際管轄權讓渡安排，都選擇了以法律擬制（legalfiction）的方式處理“法制統一”的問題。2006年全國人大常委會決定規定，香港特區對深圳灣口岸港方口岸區實行禁區式管理，但沒有言明此港方口岸區的法律性質。香港特區制定的《深圳灣口岸港方口岸區條例》（香港法例第591章）第5（2）條規定：為香港法律適用於港方口岸區的目的，港方口岸區視為位於香港以內的地域。2009年的全國人大常委會決定規定，橫琴島澳門大學新校區與橫琴島的其他區域隔開管理，但也未言明此新校區的法律性質。澳門特區制定的第3/2013號法律第3條第2款規定：為着澳門特別行政區法律適用於澳門大學新校區的效力，該校區視同位於澳門特別行政區以內的地域。2017年內地與香港特區簽署的《合作安排》第4條規定：為處理上款規定的內地管轄事項時，就內地法律和香港特區法律的適用以及管轄權（包括司法管轄權）的劃分而言，內地口岸區視為處於內地。香港特區制定的《廣深港高鐵（一地兩檢）條例》（香港法例第632章）第6（1）條規定，除就保留事項外，內地口岸區的範圍，視為處於香港以外並處於內地以內。澳門特區制定的第1/2020號法律第3條第2款規定：為在橫琴口岸澳方口岸區及相關延伸區適用澳門特別行政區法律，該等區域視同位於澳門特別行政區以內的地域。由此可見，“視為條款”（deemingprovision）即法律擬制是處理“法制統一”問題的共通選擇。法律擬制是一種國際通行的立法技術15，將其運用於內地與港澳特區間的管轄權讓渡安排，法律效果是，在不改變內地與港澳特區的行政區劃的情況下，允許內地/港澳特區在港澳特區/內地的特定區域實施管轄，與此同時，不破壞社會主義/資本主義法制的統一。雖然從理論上講，重新確定內地/港澳特區的行政區劃，也是一種維護社會主義/資本主義法制統一的可行做法16，但是考慮到頻繁改15參見劉風景：《“視為＂的法理與創制》，《中外法學》2010年第2期，第198-13頁；謝暉：《論法律擬制、法律虛擬與制度修辭》，《現代法學》2016年第5期，第3-24頁；謝瀟：《法律擬制的哲學基礎》，《法制與社會發展》2018年第1期，第91-112頁。16根據《中華人民共和國憲法》第89條第（15）項規定，國務院可批准省、自治區、直轄市的區域劃分，批准自治州、縣、自治縣、市的建置和區域劃分。在此，對“省、自治區、直轄市＂作適當解釋（properinterpretation），應當理解為包括“特別行政區＂。事實上，2015年12月20日，國務院改劃了澳門特區的行政區劃，將澳門特別行政區與廣東省珠海市邊界之間的關閘澳門邊檢大樓段，劃歸澳門特別行政區管轄。見《中華人民共和國國務院令第665號》，2015年12月20日，http://www.gov.cn/gongbao/content/2016/content_2979708.htm，2019年10月27日訪問。02_4.indd527/05/202011:04:4811

“一國兩制＂研究2020年第2期劃行政區域帶來的不利影響，尤其是，不少港澳居民對港澳特區享有的高度自治權抱有一種“防衛心理”，加上港澳特區的土地資源本身就相當稀缺，改劃港澳特區的行政區域（尤其是縮小港澳特區的行政區域範圍）可能引發港澳社會情緒上的不安，因而並非處理內地與港澳特區之間管轄權讓渡的理想做法。相較之下，法律擬制，一方面維護了內地與港澳特區行政區劃的穩定及完整，避免了“割地”可能帶來的種種不利影響，另一方面維護了內地與港澳特區各自法制的統一，避免了違反憲法和基本法的風險。被租用的土地，在行政區劃上歸屬於出租的一方，在法律管轄上歸屬於承租的一方，即“行政區劃之內，管轄範圍之外”，妥善地處理了“一國兩制”的靈活性與“法制統一”之間的張力，不失為一種高明的法律技術運用。┩妝ⲇ蕞ꮺ䍳ⶤ갿硆龔妝馫廍溸⻉䤷䙎㷦镅法律擬制只是解決了區際管轄權讓渡中“法制統一”的問題，但並沒有解決所有的問題。還可以而且應當繼續追問的是，憲法和基本法是否允許區際管轄權讓渡安排？或曰，內地/港澳當局有無權力將位於己方行政區劃內的土地交由港澳/內地當局管轄？如有，此種權力應由何種機關行使？其限度又如何？┞䤷岻⾕㕈勔岻儱⻲⩤陶馫廍硆龔妝對於這個問題，需要明確的是，土地的使用權與管轄權是兩碼事。《中華人民共和國憲法》第10條第1款和第2款規定：“城市的土地屬於國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬於國家所有的以外，屬於集體所有。”《土地管理法》第9條規定：“國有土地和農民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。”《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第3條規定：“中華人民共和國境內外的公司、企業、其他組織和個人，除法律另有規定者外，均可依照本條例的規定取得土地使用權，進行土地開發、利用、經營。”《香港基本法》第7條規定：“香港特別行政區境內的土地和自然資源屬於國家所有，由香港特別行政區政府負責管理、使用、開發、出租或批給個人、法人或團體使用或開發，其收入全歸香港特別行政區政府支配。”17內地與港澳特區簽訂的土地租賃合同，並不違反上述憲法和法律規定，但使用權不同於管轄權，內地/特區政府有權將土地的使用權交由特區/內地，不等於說內地/特區政府有權將土地的管轄權交由特區/內地。事實上，憲法和基本法並未就區際管轄權讓渡問題作明文規定。如果嚴格遵照“法無授權不可為”18，那麼結論是：憲法和基本法不允許區際管轄權讓渡。但顯然，這種理解太過僵化和機械。維護憲法的權威，要求論者慎言違憲。對區際管轄權讓渡作合憲性解釋，至少有兩個值得考慮的方向：一是默示權力（impliedpower），二是活的憲法（livingconstitution）。默示權力（也譯作“隱含權力”）是美國憲法中的概念，簡單而言，即是為行使憲法明文規定的權力所必需的權17《澳門基本法》第7條規定：“澳門特別行政區境內的土地和自然資源，除在澳門特別行政區成立前已依法確認的私有土地外，屬於國家所有，由澳門特別行政區政府負責管理、使用、開發、出租或批給個人、法人使用或開發，其收入全部歸澳門特別行政區政府支配。＂措辭與《香港基本法》第7條稍有不同。18童之偉：《“法無授權不可為＂的憲法學展開》，《中外法學》2018年第3期，第570-587頁。02_4.indd627/05/202011:04:4812

章小杉“一國兩制＂之下的區際管轄權讓渡：一個合憲性分析力。19憲法雖未就區際管轄權讓渡作明文規定，但是《中華人民共和國憲法》第31條卻有明文規定：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”《中華人民共和國憲法》第89條第（15）項明確將“批准省、自治區、直轄市的區域劃分”列為國務院職權。20《香港基本法》第20條亦規定：香港特別行政區可享有全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會及中央人民政府授予的其他權力。21區際管轄權讓渡安排，在未改變特別行政區行政區劃的前提下，以法律擬制延伸或縮小了特別行政區法律的地理適用範圍（保留事項除外）；作出此種安排的權力，是一種近乎重新確立特別行政區行政區劃或輕微調整特別行政區內實行的制度的權力。憲法和基本法雖然未對此作明文規定，但作出區際管轄權讓渡安排並未超出憲法和基本法授權的範圍，從“默示權力”理論出發，可以說，區際管轄權讓渡是默示的（規定特別行政區內實行的制度或確定特別行政區的行政區劃）憲法權力。從“活的憲法”理論出發，同樣能為區際管轄權讓渡覓得合憲空間。“活的憲法”要求在作憲法解釋時保持適度的開放性，將憲法視為一種能夠適應社會變化的活的文本。22在中國內地，由於尚未有正式的憲法解釋，“活的憲法”未獲確認為官方解釋方法。但在香港特區，“活的基本法”已獲香港法院確認為正式的基本法解釋方法：法院永遠都會視《香港基本法》為活的規範：植根於過去，但旨在回應當下的需求和環境；香港法院在解釋《香港基本法》時，務求反映出當前社會及法律環境下的人們所堅守的現代價值。23毫無疑問，區際管轄權讓渡安排，屬於“一國兩制”實踐中的新事物，並非憲法和基本法起草者所能預見。但憲法和基本法不應被理解為排斥新事物的法律文件。在處理此類議題時，應當追問的是：這種安排是否違背“一國兩制”的精神和初衷，是否為憲法和基本法所禁止。若答案為否定，則不視為違憲。內地與港澳特區的管轄權讓渡安排，未突破“一國”的框架，也未動搖“兩制”的根基。這種安排體現了“一國兩制”的靈活性和包容性，是對“一國兩制”精神的發揚和創新，不違背“一國兩制”的精神和初衷，因而不宜理解為違反憲法和基本法。基於上述分析，如果不對憲法和基本法作僵化解讀，可以說，區際管轄權讓渡安排是憲法和基本法所允許的。19SeeDodd,W.F.,“ImpliedPowersandImpliedLimitationsinConstitutionalLaw,”YaleLawJournal,vol.29,no.2,1919,p.137;Schwartz,D.S.,“AQuestionPerpetuallyArising:ImpliedPowers,CapableFederalism,andtheLimitsofEnumerationism,”ArizonaLawReview,vol.59,no.3,2017,p.573.201990年4月4日，第七屆全國人民代表大會第三次會議通過《全國人民代表大會關於設立香港特別行政區的決定》，規定“香港特別行政區的區域包括香港島、九龍半島，以及所轄的島嶼和附近海域。香港特別行政區的行政區域圖由國務院另行公佈。＂1997年7月1日，國務院通過《中華人民共和國國務院令第221號》，公佈《中華人民共和國香港特別行政區行政區域圖》。1993年3月1日，第八屆全國人民代表大會第一次會議通過《全國人民代表大會關於設立中華人民共和國澳門特別行政區的決定》，規定“澳門特別行政區的區域包括澳門半島、氹仔島和路環島。澳門特別行政區的行政區域圖由國務院另行公佈。＂1999年12月20日，國務院通過《中華人民共和國國務院令第275號》，公佈《中華人民共和國澳門特別行政區行政區域圖》。21《澳門基本法》第20條的措辭稍有不同：“澳門特別行政區可享有全國人民代表大會、全國人民代表大會常務委員會或中央人民政府授予的其他權力。”22參見劉連泰、劉玉姿：《原旨主義、活的憲法與活的原旨主義》，《北京聯合大學學報（人文社會科學版）》2015年第1期，第86-91頁；王雲清：《原旨主義、活的憲法與複雜狀態下的憲法解釋》，《北方法學》2017年第1期，第27-36頁。23LeungSzeHoAlbertv.TheBarCounciloftheHongKongBarAssociation(28/10/2016,CACV246/2015)[2016]5HKLRD542,para.60.02_4.indd727/05/202011:04:4913

“一國兩制＂研究2020年第2期◝鞌劕妝尵㴼ⶤ갿硆龔妝馫廍㴙䱖如果一定要將讓渡管轄權確定為一項憲法權力，並決定這種權力應由何種機關行使，那麼何者為宜？鑒於在“一國兩制”的憲制框架下，港澳特區享有高度自治權，宜區別對待“內地→港澳”與“港澳→內地”的管轄權讓渡安排。從“內地→港澳”管轄權讓渡來看，基於單一制的國家結構形式，此種權限應歸屬於國務院、全國人大或全國人大常委會。根據《中華人民共和國憲法》第89條第（15）項，國務院有權改變省、自治區、直轄市的區域劃分。但區際管轄權讓渡並不涉及行政區域的改劃，而是涉及管轄（包括行政管理和司法管轄）範圍的重新確定，因而並不在國務院的權限範圍之內。《中華人民共和國憲法》第62條有關全國人大職權的規定，第67條有關全國人大常委會職權的規定，也未直接涵蓋作出區際管轄權讓渡安排的權力。但有學者認為，《中華人民共和國憲法》第62條第（16）項“應當由最高國家權力機關行使的其他職權”，作為全國人大的兜底職權，可以涵蓋此種權力。24從邏輯上講，作為有權決定特別行政區內實行的制度（《中華人民共和國憲法》第31條）、授予特別行政區高度自治權和其他權力（《香港基本法》和《澳門基本法》第2條、第20條）及行使應當由最高國家權力機關行使的其他職權［《中華人民共和國憲法》第62條第（16）項］的最高國家權力機關，全國人大應當有權決定將內地特定區域的管轄權讓渡給港澳特區。從“港澳→內地”管轄權讓渡來看，基於“一國兩制”的憲制安排，應確定此種權限是否屬於高度自治權的範疇。若答案為肯定，則特區無需尋求中央的授權，即可將特定區域的管轄權讓渡給內地；若答案為否定，則特區需先尋求中央的授權，然後才可將特定區域的管轄權讓渡給內地。在特區內創設一個“視為處於內地”的區域，是否屬於特區高度自治的範疇？在此，默示權力（或隱含權力）同樣是一個值得考慮的方向。25根據《香港基本法》和《澳門基本法》第2條，全國人大授權港澳特區實行高度自治，特區享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。基本法雖未明文授權特區就特定區域的管轄權作特定安排，但此種權力（至少可爭議地）可理解為特區高度自治權之中的默示權力。26若接受將特定區域的管轄權讓渡給內地的權力屬於特區的高度自治權，則特區無需先根據《香港基本法》或《澳門基本法》第20條尋求中央授權、再根據中央的授權將有關區域的管轄權讓渡給內地。當然，默示的權力也應有默示的限制。承認港澳特區享有某種（為行使高度自治權所必需的）默示權力，不等於說港澳特區可任意行使基本法沒有明文授予的權力，更不等於說港澳特區可以高度自治為名僭越中央的權力。在當前的憲制框架下，某項權力是否屬於高度自治權之中的默示權力，最終裁決者為中央。從過往的四次區際管轄權讓渡實踐來看，全國人大常委會行使了將內地特定區域的管轄權讓渡24朱世海：《全國人大常委會授權澳門管轄橫琴島澳大校區的法理分析》。25SeeYap,P.J.&Jiang,Z.,“Co-LocationisConstitutional,”HongKongLawJournal,vol.48,2018,pp.37-50.26默示權力（impliedpower）理論已應用於香港特區司法實踐。在“香港電話有限公司vs.電訊管理局＂案中，終審法院裁定，下級法院或審裁機構具有可引伸自法例含意、且為有效行使明示授予該法院或機構的司法管轄權而必需的附帶權力……是否要以隱含方式施加權力在上訴待決期間暫緩執行有關事項，必須取決於每宗個案的整體情況。SeePccw-hktTelephoneLtd.v.TheTelecommunicationsAuthority(20/07/2005,FACV14/2004)(2005)8HKCFAR337,[2005]3HKLRD235,para.35-46.終審法院在該案中有關默示權力的論述獲得廣泛的援引和遵從。02_4.indd827/05/202011:04:5014

章小杉“一國兩制＂之下的區際管轄權讓渡：一個合憲性分析給港澳特區的權力，而香港特區（政府或立法會）行使了將香港特定區域的管轄權讓渡給內地的權力。有學者認為，根據《中華人民共和國憲法》第67條第（22）項，全國人大常委會可以行使全國人大授予的其他職權，但全國人大常委會在未得全國人大授權的情況下，徑行作出讓渡管轄權的安排，實際上僭越了全國人大的權力，在法理依據和法律程序上並不完備。27也有專業團體認為，未獲中央明確授權，特區無權將特定區域的管轄權讓渡給內地，香港特區為實施“一地兩檢”於西九龍站設立內地口岸區屬於越權。28但國務院主管官員認為，香港特區依法享有的高度自治權，是其與內地作出“一地兩檢”安排的權力來源29，因而無需尋求中央的額外授權。2017年的全國人大常委會決定也明確，香港特區政府與內地有關方面就在西九龍站設立口岸並實施“一地兩檢”的相關問題協商作出適當安排，是香港特區依法行使高度自治權的具體體現30，即否認第三次區際管轄權讓渡實踐存在法理和程序上的瑕疵。如果秉持一種“合憲性推定”的精神，信納官方的說法，我們姑且可以認為，全國人大常委會以憲制慣例或政治決斷的方式確定了，全國人大常委會享有將內地特定區域的管轄權讓渡給港澳特區的權力，而港澳特區（政府或立法會）享有將港澳特區特定區域的管轄權讓渡給內地的權力。31┩ⶤ갿硆龔妝馫廍♧✇脢掿ꮺ如果我們承認，內地有權將特定區域的管轄權讓渡給港澳特區，而港澳特區有權將特定區域的管轄權讓渡給內地，那麼這種權力的限度為何？這是否意味着，內地當局有權將任意一塊土地的管轄權讓渡給港澳特區，港澳當局有權將任意一塊土地的管轄權讓渡給內地？如果答案是肯定的，那麼許多人（尤其是港澳居民）可能會喪失安全感以及對“一國兩制”的信心。對於這個問題，宜用比例原則來回答。就區際管轄權讓渡安排，全國人大常委會的四個決定說理較少，但比例原則其實已經蘊含其中。3227朱世海：《全國人大常委會授權澳門管轄橫琴島澳大校區的法理分析》。28《香港大律師公會就全國人大常委會於2017年12月27日批准“一地兩檢＂合作安排的決定之聲明》，2017年10月28日，https://www.hkba.org/sites/default/files/20171228%20-%20Bar%20Co-Location%20Arrangement%20Statement%20%28Chinese%29%20FINAL%20%283%29_0.pdf，2019年12月13日訪問。29張曉明：《關於對〈關於批准<內地與香港特別行政區關於在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施“一地兩檢＂的合作安排>的決定（草案）〉的說明》，2017年12月28日，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/2017-12/28/content_2036008.htm，2019年10月27日訪問。30《全國人民代表大會常務委員會關於批准〈內地與香港特別行政區關於在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施“一地兩檢＂的合作安排〉的決定》。值得一提的是，特區法院也肯定了這種看法。在《廣深港高鐵（一地兩檢）條例》司法覆核案中，高等法院原訟法庭周家明法官指出：“總體而言，本席認為，《基本法》設定了一個寬泛框架，供香港行使高度自治權，基於對此的正確解讀，香港的立法機關有權制定該條例，規定西九龍站的內地口岸區受內地及內地法律的管轄。換言之，該條例符合《基本法》＂。LeungChungHang,Sixtusv.PresidentofLegislativeCounsel(13/12/2018,HCAL1160/2018)[2019]1HKLRD292,[2018]HKCFI2657,para.73.31根據《中華人民共和國憲法》第62條第（12）項，全國人大有權改變或撤銷全國人大常委會不適當的決定。即是說，全國人大常委會的決定有違憲的可能，且事實上也存在針對全國人大常委會決定的合憲性審查機制。然而，考慮到中國當下的合憲性審查是政治審查而非司法審查，考慮到現行憲法監督機制重事先審查而輕事後審查，考慮到憲法監督機制運行至今，全國人大從未撤銷或改變過全國人大常委會的決定，宜對全國人大常委會的決定作合憲性推定，即，在其被全國人大撤銷或改變之前，推定其合憲且有效。32比例原則為港澳特區法院合憲性審查中通用的檢驗方法。參見陳弘毅、羅沛然、楊曉楠：《香港及澳門特別行政區法院合憲性司法審查與比例原則適用之比較研究》，《港澳研究》2017年第1期，第26-45、94頁。02_4.indd927/05/202011:04:5015

“一國兩制＂研究2020年第2期以第三次區際管轄權讓渡實踐為例。全國人大常委會在決定中指出，出於在西九龍站實施“一地兩檢”的需要，對內地和香港特區管轄權劃分和法律適用作出規定，並明確西九龍站內地口岸區視為處於內地，是適當的。33陳弘毅教授認為，全國人大常委會其實是以比例原則檢驗了內地與香港特區的管轄權讓渡安排，並基於這種管轄權讓渡安排通過比例原則的檢驗而宣告其符合“一國兩制”方針，符合憲法和基本法。34事實上，在“一地兩檢”司法覆核案中，香港特區政府一方也曾力陳，為在西九龍站實施“一地兩檢”，劃出一個內地口岸區並由內地實施管轄，是必要、合法且適當的，尤其是，特區政府已充分考慮劃定內地口岸區的最低需求，以便將受影響的地理區域降至最小。35檢視全國人大常委會另外三個有關區際管轄權讓渡的決定，實際上也能看到比例原則的影子：同樣是為了達致一個合法的目的（為內地與港澳之間的交通運輸、人員往來和經貿活動提供便利，或支持澳門特區發展教育、培養人才，促進澳門特區更好更快發展）、採取與合法目的有合理關聯的措施（在相關口岸內設立港方或澳方口岸區，由港方或澳方根據特區法律實施管轄，或於珠海市橫琴島為澳門大學提供新校址，由澳門特區根據特區法律實施管轄）並且所採取的措施不超過達致合法目的所必需的程度（深圳灣口岸港方口岸區的面積為41.5654萬平方米，澳門大學橫琴校區的面積為1.0926平方千米，橫琴口岸澳方口岸區的面積為16.772萬平方米）。由此可見，符合比例原則，是內地與港澳特區之間管轄權讓渡安排合憲的一個必要條件。也即，雖然憲法和基本法不禁止區際管轄權讓渡安排，但這種安排畢竟涉及“兩制”的彼此穿透，是“一國兩制”實踐中的敏感議題，作出此種安排須慎之又慎，以確保不會突破憲法和基本法的框架，不會損害特區的高度自治，不會動搖“一國兩制”的根基。㎃㺥劵勑❔ⶤ갿硆龔妝馫廍㴙䱖溸㴟ㄍ做⻔如上所述，如果秉持一種寬鬆的態度，對全國人大常委會的決定作合憲性解釋，我們可以說，過往內地與港澳特區之間的四次管轄權讓渡安排，大體是符合憲法、基本法和“一國兩制”精神的。但客觀而言，這四次實踐並非毫無瑕疵或無可指摘。在粵港澳大灣區建設的大背景下，料想內地與港澳特區之間會有更多的管轄權讓渡安排。36放眼未來，可以考慮從以下幾個方面着手，使區際管轄權讓渡安排在法理和程序上更加完備。33《全國人民代表大會常務委員會關於批准〈內地與香港特別行政區關於在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施“一地兩檢＂的合作安排〉的決定》。34陳弘毅：《人大常委會一地兩檢決定的法理分析（上）》，《明報》2018年1月8日，第A18頁；陳弘毅：《人大常委會一地兩檢決定的法理分析（下）》，《明報》2018年1月9日，第A27頁。原文為：用普通法的語言來說，這是一種“比例原則＂（proportionalityprinciple）的應用：香港立法機關之所以有權立法實施“一地兩檢＂並設立視為處於內地的內地口岸區，是因為人大常委會認為這個安排是符合比例原則的，即是說，為了方便乘客辦理出入境的手續而設立“一地兩檢＂，這是一個合理合法合情的目的，而為了達到這個目的而設立一個視為處於內地的口岸區，這是與上述目的有合理關係及與其相稱的手段或措施，尤其是因為這個措施沒有減損相關乘客的權利和自由，所以這是《基本法》第18條所容許的。35LeungChungHang,Sixtusv.PresidentofLegislativeCounsel(13/12/2018,HCAL1160/2018)[2019]1HKLRD292,[2018]HKCFI2657.36李林：《粵港澳大灣區建設的法治問題》，《中國評論》2019年1月號。02_4.indd1027/05/202011:04:5116

章小杉“一國兩制＂之下的區際管轄權讓渡：一個合憲性分析┞㏔☭㝕皒岻✑掿岻䔾❹仄從過往的四次管轄權讓渡實踐來看，全國人大常委會行使了將內地特定區域的管轄權讓渡給港澳特區的權力，而香港特區行使了將香港特定區域的管轄權讓渡給內地的權力。這四次管轄權讓渡安排都以全國人大常委會的決定得以確認（第三次管轄權讓渡安排稍顯特殊，全國人大常委會僅作了合憲性宣告）37，但是全國人大常委會的決定並沒有言明，為何全國人大常委會享有將內地特定區域的管轄權讓渡給港澳特區的權力，為何將香港特定區域的管轄權讓渡給內地屬於香港特區高度自治權的範疇（權力來源的問題沒有解決）。從學理上講，這種權力行使的法理基礎並不牢固。憲制慣例或政治決斷是值得考慮的方向，但畢竟不是正式和規範的立法。倘若將來有關方面就粵港澳大灣區立法，可以考慮通過全國人大立法來確認，全國人大常委會享有將內地特定區域的管轄權讓渡給港澳特區的權力，而港澳特區享有將港澳特定區域的管轄權讓渡給內地的權力，以此明確行使權力的機關得到了全國人大的授權。◝┞㏔⪣⯜✑掿⯽䳀唅⚂區際管轄權讓渡是出於便利內地與港澳特區交流的需要，體現了“一國兩制”的靈活性和包容性，是值得肯定的創舉。然而在考慮更多的區際管轄權讓渡安排之前，亦需明確區際管轄權讓渡的原則和底線。其中最重要的一點是堅持“一國兩制”，這包括兩點基本的要求：一是不能突破“一國”的框架。確認港澳特區有權將特定區域的管轄權讓渡給內地，會令人擔憂：這是否意味着港澳特區也有權將特定區域的管轄權讓渡給其他國家？答案當然是否定的。區際管轄權讓渡屬於“內交”範疇，是一種治權而非主權安排，不突破“一國”的框架是區際管轄權讓渡的應有之義。二是盡量保全“兩制”的完整性。“一國兩制”是着眼國家和平統一的偉大構想，其終極目標是內地與特區的交流與融合，但“兩制”之間的差異客觀存在，保全“兩制”是一個莊嚴的政治承諾，因此，在作出區際管轄權讓渡安排時，應當盡量保存“兩制”之間的差異和區隔，以避免動搖“一國兩制”的根基以及人們對“一國兩制”的信心。┩䌐瞐◧⯈✑掿⻉✑ⸯ⯵區際管轄權讓渡安排實際上涉及兩個層面的合作：一是內地（社會主義）與港澳特區（資本主義）的合作，即跨法域的合作，這一層面的合作由於涉及管轄權的劃分，因而需要國務院及全國人大常委會等中央機構統一協調並作出最終裁決；二是粵港澳政府間的合作，這一層面的合作應由享有平等法律地位的地方政府自行協商。尤其是，當涉及土地的租賃和使用時，應當做到合作雙方互利互惠，而不應以“顧全大局”為由，要求一方“讓利”或作出犧牲。38事實證明，任何一方作出單方面的讓利，都可能遭遇當地民眾的反對。以第一次和第二次區際管轄權讓渡安排為例，相關土地的使用權是由香港/澳門特區採用租賃的方式從深圳市/珠海市政府有償取得，有關區域的範圍亦是由地方政府共同協商提出方案。這種安排即體現了平等互利的精神。當然，土地的租金只是地方政府需要考慮的一個方面，地方政府亦應考慮合作所帶來的投資及經濟機遇。37有關第三次區際管轄權讓渡的合憲性分析，可進一步參見鍾文宇、易賽鍵：《論廣深港高鐵“一地兩檢＂合作安排的法理基礎》，《“一國兩制＂研究》2019年第4期，第1-17頁。38朱最新：《區域一體化下粵港澳政府合作的法律基礎思考》，《廣東外語外貿大學學報》2013年第3期，第15-19頁。02_4.indd1127/05/202011:04:5217

“一國兩制＂研究2020年第2期㎃┩婢鱂✑掿岻㴼䍈第三次區際管轄權讓渡安排採用了“三步走”的程序：第一步，內地（經國務院授權的廣東省政府）與香港特區簽署《合作安排》；第二步，由國務院提請全國人大常委會批准《合作安排》；第三步，合作雙方通過各自法律程序落實《合作安排》。39第四次區際管轄權讓渡安排也大體遵循了“三步走”的程序：第一步，澳門特區與廣東省政府及珠海市政府協商一致，並提出請求；第二步，由國務院提請全國人大常委會授權澳門特區對有關區域實施管轄；第三步，雙方（在國務院統籌下）通過各自法定程序落實有關安排。40在此之前，內地與港澳特區之間的管轄權讓渡安排沒有嚴格的程序。在處理區際管轄權讓渡安排時，“三步走”是一個較為理想的程序，因為第一步和第三步能夠體現地方的自主性（特區的高度自治權），而第二步能夠體現中央的統一領導（從而確保合憲性），符合《中華人民共和國憲法》第3條第4款規定的“在中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性”的要求。◩嬡❛ⸯ⯵✑掿㷦另做岻由過往的四次區際管轄權讓渡的實踐來看，全國人大常委會的決定是一個不可或缺的環節，不論是將內地特定區域的管轄權讓渡給港澳特區，或是將港澳特定區域的管轄權讓渡給內地，都需要全國人大常委會作出授權或宣告合憲。全國人大常委會的決定言簡意賅，較少說理，其作出決策的現實和法律依據需要學者自行解讀，由此導致了不少分歧和爭論。然而，作為“準法律文件”，全國人大常委會的決定需要更多的說理，以體現立法的科學性、民主性及合法性。尤其是，考慮到區際管轄權讓渡涉及到“兩制”的交滙與穿透，需要更多的說理來釋除公眾的疑慮。特別是，在港澳特區，市民可借司法覆核/行政訴訟來挑戰相關法例的合憲性，全國人大常委會在其決定中作更多說理，有助於特區法院在判決中援引其決定，以維持相關法例的合憲性。全國人大常委會的決定或許“一言九鼎”，但無論如何，政治決斷不能代替說理。在今後有關區際管轄權讓渡的決定中，全國人大常委會宜加強說理，將比例原則確定為管轄權讓渡安排合憲與否的審查方法，通過比例原則檢驗的安排予以批准/宣告合憲，通不過比例原則檢驗的安排則不予批准/宣告違憲。⹪脞倁椀References王雲清：《原旨主義、活的憲法與複雜狀態下的憲法解釋》，《北方法學》2017年第1期，第27-36頁。Wang,Y.,“ConstitutionalOriginalism,LivingConstitutionandConstitutionalInterpretationinComplexSituation,”NorthernLegalScience,vol.11,no.1,2017,pp.27-36.朱世海：《全國人大常委會授權澳門管轄橫琴島澳大校區的法理分析》，《“一國兩制”研究》2010年第3期，第41-48頁。Zhu,S.,“LegalAnalysisoftheNPCSCAuthorizingtheMacaoSARtoExerciseJurisdictionovertheNewCampusoftheUniversityofMacao,”JournalofOneCountryTwo39張曉明：《關於對〈關於批准<內地與香港特別行政區關於在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施“一地兩檢＂的合作安排>的決定（草案）〉的說明》。40鄧中華：《關於〈關於授權澳門特別行政區對橫琴口岸澳方口岸區及相關延伸區實施管轄的決定（草案）〉的說明》，2019年10月26日，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201910/9ef8ce0662f24d24b64b88f176cdfa94.shtml，2019年10月29日訪問。02_4.indd1227/05/202011:04:5218

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第2期（總第44期）“一國兩制＂研究lssue22020年4月JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesApr,2020雨韣憭㕈勔岻煝疶╚溸侓岖䙎⾕㳴銋䙎谟մ牾1摘要：因基本法研究的對象、方法、基礎等的特殊性，基本法研究中的政治性與學術性矛盾難以避免。調適基本法研究中的政治性與學術性關係的方式，並非簡單的區分是敵是友、追求純粹的學術或純粹的學術工具，而是要在理解基本法研究的價值追求的基礎上，對基本法研究中的政治性與學術性關係進行抽象和具象分析。同時，需要注意避免泛政治化對於基本法研究的影響，避免基本法研究成為空洞的政治口號，要保持基本法研究本身的價值追求和精神內核，促進學術性與政治性的有機互動與融合貫通。關鍵詞：港澳基本法　政治性　學術性　價值追求“一國兩制”OnthePoliticalNatureandAcademicNatureintheStudyoftheBasicLawsofHongKongandMacaoJIANGLei(FacultyofLaw,UniversityofMacao)Abstract:Duetotheparticularityoftheobjects,methods,andfoundationsofbasiclawstudies,thepoliticalandacademiccontradictionsinthisresearchareaareunavoidable.Thewaytoadjusttherelationshipbetweenpoliticsandacademicsonbasiclawstudiesisnotsimplytodistinguishbetweenfriendandenemy,topursuitpureacademicsorpureacademictools,butonthebasisofunderstandingthevaluepursuitofbasiclawstudies,anabstractandconcreteanalysisoftherelationshipbetweenpoliticsandacademicityshouldbecarriedout.Atthesametime,itisnecessarytopayattentiontoavoidingtheinfluenceofpan-politicizationonbasiclawstudies,toavoidbasiclawstudiesbecominganemptypoliticalslogan,tomaintainthevaluepursuitandspiritualcoreofbasiclawstudies,andtopromotetheorganicinteractionandintegrationofacademicityandpolitics.Keywords:HongKongandMacaoBasicLaw,politics,academic,valuepursuit,“OneCountry,TwoSystems”收稿日期：2019年12月12日作者簡介：蔣磊，澳門大學法學院碩士研究生03_5.indd127/05/202015:50:3921

“一國兩制＂研究2020年第2期“一國兩制”是中國在鄧小平領導下進行的重大政治創新，隨之而產生的港澳基本法研究亦是中國法學研究中的特有領域。一直以來，人們對於基本法研究似乎有一個“純粹為政治高層做政治宣傳”的刻板印象。也因此，在普羅大眾的觀念中，對於基本法研究不夠重視。作為法學研究分支的基本法研究，卻被貼上了“政治附庸”的標籤，不得不引發人們對於港澳基本法研究中的政治性與學術性關係的思考。┞岻㳴煝疶溸⧜⡽⺅⻔法學研究主要分為兩類，即立法研究和法律適用研究。兩者研究的終極目標就是尋求“良法之治”，為國家法治建設尋求最優解，實現社會良好治理和社會良好發展。在立法研究中分為實體法立法和程序法立法研究。前者主要是研究如何科學立法、民主立法，探討實體法律規範制定或修改的標準和法理。後者主要着眼於為實現實體權利義務而需要的配套的程序、制度、規範的制定與修改研究。此兩者僅注重研究法律本身，例如法律是甚麼、法律應該怎樣等等。法律適用研究則主要是研究如何正確、有效的適用法律規範來達到“定分止爭”、解決社會矛盾糾紛的目的，側重於法律在法律實踐中具體怎麼用的問題。目前學者們的研究主要都着眼於立法上的政治性與學術性的討論。立法是法律適用的前提，亦是根本。“從根本上說，立法中何種價值和目標應當被採用，不能僅僅被看作一個科學問題，它注定也是一個政治問題。”1學者封麗霞通過梳理改革開放40年以來的研究與實踐，將中國的立法學發展分為創建與初步展開、規範立法學和後體系時代三個階段，認為未來的中國立法學發展需要朝着學術性與政治性的統一方向邁進。其認為立法學的學術質量與“實踐品格”要求立法學不能離開政治學的學術滋養，也不能避免特定政治生態的影響，亦不可能成為一個完全純粹的學術性研究範疇，因此提出了學術共識與政治共識統一的重要性，提倡立法學上的政治性與學術性的統一。2但是，該文只是提出了學術性與政治性統一的展望與口號，並未對如何實現立法學研究的學術性與政治性統一提出細緻的解決方案。針對目前正在進行的民法典編纂工作，許中緣教授指出，“體系是民法典的生命，政治性是實現民法典體系化的必然途徑。民族性構成了民法典的特質，政治性的本質在於實現民法典的民族性，並需要通過體系性方式構建民族性內容，民族性內容又決定體系性所應採取的形式。”3因此，民法典的政治性就是民法典的民族性。在《論法治的政治性》一文中，學者將立法提高到了法治的層面，從社會主義法治理念中的“服務大局”觀念開始審視政治權力對於法和法治的干預與法的自治性和學術性之間的關係，最後得出了“與其說法治具有一定的政治性，不如說法治需要一定的政治基礎”的結論。41參見柯華慶：《正確理解法學的政治性與科學性》，《西江日報》2018年8月28日，第9版。2參見封麗霞：《面向實踐的中國立法學——改革開放四十年與中國立法學的成長》，《地方立法研究》2018年第6期，第18-40頁。3參見許中緣：《政治性、民族性、體系性與中國民法典》，《法學家》2018年第6期，第32-48頁。4參見李龍、陳陽：《論法治的政治性》，《法學評論》2010年第6期，第3-9頁。03_4.indd227/05/202011:42:3522

蔣　磊試論港澳基本法研究中的政治性和學術性◝侓岖䙎蕞㳴銋䙎㕈勔ꬨ➵┞侓岖䙎蕞㳴銋䙎溸烾澄所謂政治性，也就是研究的“階級屬性和政治現實性”。5學術性是指法學研究（或縮小為港澳基本法研究）作為一門學科，在長期的發展過程中所形成的相對成熟穩定的特定話語體系、研究對象、方法與路徑、研究視角等，體現出該學科或領域的專業性與科學性。在學術性與政治性兩者的區別上，“政治強調規範，學術要求自由；政治維持既存秩序，學術要求不斷創新；政治保護集團私利，學術追求人類理想。”6當代西方激進主義學者朗西埃、巴迪歐和墨菲都認為政治是獨立的，需要回歸政治的本質以“拯救”政治，政治有其獨立性和自主性。7此類觀點雖然有利於讓人們在對抗與聯合、一元和多元的角度試圖探明政治的本質，但是卻存在着明顯的極端化趨向。應該看到，在現代社會，政治已經不僅僅是“領域”內的政治，而是“去領域化”的“全面之政治”，“在全面國家之中沒有非政治性的事物”。8當認識到政治性與學術性的巨大矛盾與不可分割以後，人們就嘗試對學術性與政治性的關係加以解釋。“國家的概念以政治性的概念為前提。”9在此前提下，相對於政治性而言，“學術工作得出的成果，有其重要性，亦即有知道的價值。”10“政治建設發揮着政治指南針的作用，決定着政治方向正確與否”，“忽視或弱化政治建設這一根本性問題，各項建設將失去政治座標。”11對於一個學科或者領域的學術發展來說，“科學的第一個目的在於尋求解釋，分析基於自然或社會現象的各種假設，並通過科學實驗對它們進行測試。然而，這永遠不可能非常規地完成。”12上述觀點都把學術視作政治延展或實現的工具，是一種不折不扣的工具主義觀點。更進一步的是討論社會科學中的學術性與政治性關係問題。社會科學既然作為一門“科學”，就如同自然科學一樣，是探尋世界客觀真理的一種方式，只是其認識的對象是人類活動和人本身，因此具有與生俱來的意識形態性。社會科學的學術性體現在其學科性、創新性和科學性上，而社會科學的政治性就集中體現在其意識形態性上，即與其誕生即伴隨的階級性和一定的政治傾向性。大眾對於政治性的認識是存在誤解的，例如，認為政治性就是隨意的，意識形態就是可以隨心所欲產生並且沒有任何科學理論作為依據的單純的精神現象。誠然，意識形態產生於人類的社會實踐，是社會存在在人的意識中的反映。但這只是說明社會科學與自然科學屬於不同領域，研究對象不盡相5參見程同順、楊倩：《政治學研究需要處理好的幾對關係》，《人民論壇》2014年第17期，第24-26頁。6參見蔡仲德：《論馮友蘭的思想歷程》，鄭家棟、程鵬選編：《解析馮友蘭》，北京：社會科學文獻出版社，2002年，第523頁。7參見莫雷：《何謂政治的本性——朗西埃、巴迪歐、墨菲的追問與解答》，《馬克思主義與現實》2018年第6期，第97-102頁。8參見陳弘儒：《論政治性的敵友之分——一個對於Schmitt理論的初步考察》，《世新法學》第3卷第1號，2009年，第74-125頁。9參見陳弘儒：《論CarlSchmitt的政治性概念》，台灣大學法律學院法律研究所碩士論文，2007年2月。10參見［德］馬克斯‧韋伯：《學術與政治》，錢永祥譯，桂林：廣西師範大學出版社，2010年，第38-189頁。11參見陳祥英：《新中國成立70年來黨的政治建設的歷程、經驗與啟示》，2019年9月11發佈，http://www.sh-syh.org/node2/shsyh/zgyd/u1ai4042.html，2019年12月5日訪問。12參見［印度］塔莫納‧哈爾德：《我們不要再假裝科學是非政治性的了》。2018年6月5日發佈，https://chi-nese.aljazeera.net/opinions/2018/6/5/lets-stop-pretending-that-science-is-apolitical，2019年12月5日訪問。03_5.indd329/05/202016:29:5023

“一國兩制＂研究2020年第2期同，但是並不能因此就否定社會科學的科學性。而在進行社會科學研究時，面對社會科學的政治性與學術性關係，必須要努力實現學術性和政治性的辯證統一。驗證學術性和政治性辯證統一的標準是：“客觀真實，實事求是”；“堅持馬列主義原則，堅持社會主義方向”；“堅持真理，修正錯誤”；“理論聯繫實際，努力為現實服務”。13需要看到的是，上述第一個標準是在承認社會科學作為一門科學的前提下提出的基本標準，是任何科學研究需要遵守的底綫；第二個標準集中體現了社會科學的政治性，但是其政治性只是一種抽象意義上的指導，而非具象的干涉；第三個標準回歸了社會科學的學術性，對於其學術性的要求以“真理”為衡量標準，而非政治正確；第四個標準嚴格來說並非是在討論社會科學的政治性與學術性關係，而是一種對於社會科學發展的期望與宣傳。對此，在對於港澳基本法研究的政治性與學術性問題處理上，無疑可以從中有些許借鑒。具體到法學研究上，在中國的法律體系中，因憲法相對與政治的聯繫更為密切，學者對於憲法研究中的政治性與學術性的研究也更為密集。對於憲法的審視“似乎從來沒有客觀中立的法律標準，也從來不被理解為法律上的規範評判，而是一種政策主張或政治宣告”14，因此，政治性的憲法審查會導致憲法的虛無主義，必然會向法律化的審查過渡。“由於對憲法的政治性理解，其憲法審查方案也一定是偏政治性審查，必定打破法律系統與政治系統的功能界分，而規範與政治一旦實現合流則憲法審查亦名存實亡，從而背離通過憲法控制政治這一近代立憲主義的核心價值。這正是政治性憲法審查的危險之處。”15《中華人民共和國憲法》實施“呈現出政治化實施有餘而法律化實施不足的特徵”，“由於受政治化思維的影響，憲法的政治化實施和法律化實施出現了相當程度的角色錯位，許多應當通過法律機制解決的憲法問題被過度政治化，從而壓縮了法律化實施的空間。”16“憲法的司法化和憲法學的教義化並不會取消政治的功能空間。”17由於憲法與政治之間的密切關係，因此學者們對於政治性的強調十分突出。而對於非憲法的法學研究中的政治性與學術性討論，則少之又少。在基本法研究中，例如中央管治權和地方自治權的正確認識與實踐、港澳基本法與憲法之間的關係、港澳基本法本身的性質是“小憲法”還是“憲制性文件”、思想政治教育與基本法實施之間是否存在關聯18、“一國兩制”的實施條件與本身性質等等，均將學術與政治牢牢地綁在一起，難以將政治與學術分離，但是作為將基本法作為研究對象的學者，又不得不從學術的角度出發進行研究，從而陷入政治與學術的“泥灘”。◝侓岖蕞㳴銋儱俢儱⹵借用政治上的“敵友之分”的標準，來看待法學研究中的學術與政治關係。政治上的敵友區分標準為：獨立性（independence）、具體情境與生存意義（concretesituationandexistentialsense）、群體性（collectivity）。關於獨立性，不是說政治是一個獨立的領域，而是說政治有其獨立於其他領13參見張積玉：《試論學術性與政治性的辯證統一》，《遼寧師範大學學報》1994年第4期，第55-58頁。14參見王建學：《政治性憲法審查批判——以巴黎高等法院的註冊和諫諍為中心》，《中外法學》2017年第2期，第357-375頁。15參見王建學：《政治性憲法審查批判——以巴黎高等法院的註冊和諫諍為中心》。16參見翟國強：《中國憲法實施的雙軌制》，《法學研究》2014年第3期，第92頁。17參見張翔：《憲法教義學初階》，《中外法學》2013年第5期，第916-936頁。18參見駱偉建：《論“一國兩制＂成功實施的兩個必要條件》，《中共珠海市委黨校珠海市行政學院學報》2019年第4期，第11-20頁。03_4.indd427/05/202011:42:3724

蔣　磊試論港澳基本法研究中的政治性和學術性域的評判標準，是評判自主性為其所帶來的獨立性。關於具體性，則體現在經濟、法律、道德的規範支配在政治上有其具體的政治意義，而“敵友之分的群體性所表現的則是透過敵人與朋友之區分所形成之聚合（grouping）現象”。19誠然，用政治上的敵友區分標準來區分政治或政治性這個概念本身與其他對象的關係是不合適的，但卻可以借用政治本身對於敵友的區分來看待其與其他領域或因素的關係。把學術本身這個抽象概念放在政治中去討論其是敵是友，會比把兩者割裂開來進行對比來的更直接。依據上述三個標準，從政治本身出發，學術無疑是屬於“友”的行列。政治的獨立話語權和獨立的評判標準自不待言。具體性的標準本身就包含破裂或者不和的可能，這也符合政治性與學術性在人們認識到兩者以來“相愛相殺”情況的存在。具體性要求對於敵友判斷的時效在於“當下”。當討論學術與政治兩者關係時，出發點是兩者的抽象概念與整體存在，因此可以說，學術與政治關係的存在從始至終都是“現在進行時”，而若討論某一時段的政治與學術，就又可能會是另外一種結果。至於群體性關係的“聚合”，則直接體現為學術對於政治的交織與成就。如上文所述，學術在其根本使命上就是為政治所服務，不管是直接依附於政治權力的附和，還是對於政治和權力的批判與糾正。┩㕈勔岻煝疶溸杆媗䙎與其他法學研究相比，港澳基本法研究有其特殊性。第一是主體特殊。一般而言，在內地進行港澳基本法研究的，要麼是臨近港澳城市的大學或智庫學者，要麼就是臨近北京而能夠在第一時間瞭解港澳情況和政策變動並且能夠為局勢發展建言獻策的“核心區域”的專家。後者與中央的上層互動較多，有信息源上的優勢；前者類似於地緣優勢。因此，內地的港澳基本法學者分佈基本呈現此種格局。而在港澳地區，對於基本法進行研究的主體則多直接是政府的附屬機構或資助機構中的成員，是為了本地的政治高層進行政治操作而產生的群體。從另一個方面來說，進行港澳基本法研究的學者，需要對“一國兩制”、憲法、中國內地與港澳地區的政治體制有十分深入的理解與研究，才有機會對基本法相關問題發表相應的見解。總體來說，基本法研究主體是與政治關係十分密切（遠超其他法學研究）的精英群體，幾乎難以與政治完全脫鈎，因此會“便利”的受到政治的影響。第二是客體特殊。基本法研究的主要核心是“一國兩制”和特別行政區基本法。20“一國兩制”是特別行政區制度的總體框架，離開了這個框架的法學研究無異於是天馬行空；而基本法是特別行政區制度的具體標準和規則，離開了這個標準就是自說自話。特別行政區制度本身在世界範圍內都是獨一無二的，產生於特殊的政治背景下，而在產生後的不斷發展和完善的過程中受到的政治干預與影響也是直接的，不可能與其他學術研究一樣可以拋開政治因素去“嘗試”。“中國內地的港澳研究的第一類常見問題，就是過度政治正確。”21有學者認為，目前內地的19參見陳弘儒：《論政治性的敵友之分──一個對於Schmitt理論的初步考察》。20參見駱偉建：《特別行政區基本法的理論與實踐研究──以澳門“一國兩制＂實施為視角》，《人民論壇‧學術前沿》2018年第21期，第25-33頁。21參見林丹陽、林子淦：《雨後春筍般的港澳研究，助京港找對策還是添亂？》，2017年11月10日發佈，https://theinitium.com/article/20171110-opinion-hongkong-research/?utm_medium=copy，2019年12月5日訪問。03_4.indd527/05/202011:42:3725

“一國兩制＂研究2020年第2期基本法研究常常以帶有中國特色政治（如堅決、遏制、加強、鞏固）等字眼詮釋觀點，會使得處於另一種文化背景和學術訓練的港澳學者面臨着巨大的“沙文主義（chauvinism）的壓迫感”。22同時，也應當看到基本法研究的羸弱，例如，《香港基本法》公佈到今天已有30年，但是對《香港基本法》的解釋還是停留在策略性解釋的階段23，僅僅以政治作為第一依託。前文所述，基本法的產生本身就是純粹的政治運作所產生的，而其產生後的發展亦不能撇清與政治的類似於“直系血親”的關係。那麼在基本法研究中，政治因素的比重不可避免是非常重的。加之基本法研究主體、客體與時代背景的特殊，上述現象雖然不能直接肯定是正確和合理的，但卻是容易理解的。㎃憭㕈勔岻煝疶溸侓岖䙎蕞㳴銋䙎ꬨ➵ꓬ庤需要看到的是，法學研究中政治性與學術性的關係處理問題一直是人們關注的焦點，但卻一直沒有一種穩定的、行之有效的思維體系或框架去指導人們對兩者之間的關係進行處理和權衡，只能是各家說各家之言。到了港澳基本法研究的問題上，加上港澳基本法研究的特殊性，學術和政治的關係則更加微妙。因此，有必要先對於基本法研究中的學術性與政治性關係問題進行釐清，促進學科研究的“世界觀”層面的共識形成，從而促進“方法論”層面的研究方式、分析方法等發展，真正實現基本法研究的意義，為中國的政治與法制發展貢獻力量。┞侓岖䙎蕞峅侓岖䙎首先，需要承認政治與學術的關係密切，不可能直接獨立出來或純粹的進行基本法學術研究。“問題不是學術要不要關心政治，而是如何關注政治。”24“不管是立法學還是法律適用學，都不可能遠離一個國家的政治實踐，在根本上都是為了實現特定政治目的而服務”，“法治必須放到整個國家的政治背景中加以考察，脫離政治的法治是空中樓閣。”25基本法研究與普通的法學研究一樣，同樣具有立法與法律適用兩種類型。這兩種類型的基本法研究都不可能跳出法律作為一種社會科學學科的自然屬性──一種對於人類社會和人本身的認識活動，因此必然需要遵循馬克思主義規律：物質決定意識，意識對於物質具有反作用。基本法的立法和司法都需要以現實的基本法實踐為基礎，而所謂的基本法實踐，最本質和最核心的就是“一國兩制”政策，是直接的政治產物。因此，對於基本法研究中的政治性與學術性，不可能對於某一個方面進行單獨的剝離，因其兩者本身就是相互依存、相互成就的。其次，關注所謂的“學術獨立”是獨立於甚麼。學術應該獨立於權力，而不是政治。這可以理解成是對於學術不能工具化的澄清，是對於學術不能依附於權力、服務於權力的強調。學術可以是工具，但必須是正義的工具。如果反對學術工具主義，就是反對學術的現實應用和現實批判。26這就阻斷了學術於現實社會的紐帶，也從根本上否定了學術的意義。沒有現實實踐支撐的學術無疑是22參見林丹陽、林子淦：《雨後春筍般的港澳研究，助京港找對策還是添亂？》。23參見陳端洪：《論港澳基本法的憲法性質》，《中外法學》2020年第1期，第41-63頁。24參見蔡寶剛：《調適法學研究的學術性與政治性──去泛政治化視角的分析》，《揚州大學學報（人文社會科學版）》2009年第6期，第27-32頁。25參見柯華慶：《正確理解法學的政治性與科學性》。26參見張遠山：《學術：政治之內，權力之外》，《博覽群書》2004年第4期，第32-36頁。03_4.indd627/05/202011:42:3826

蔣　磊試論港澳基本法研究中的政治性和學術性空中樓閣，也對不起“學術”二字。學術應該與現實相聯結的必要性。政治屬於現實實踐的一部分，相對於政治來說，學術的使命應該是批判政治的漏洞，批判權力的濫用，通過理論上的創新與改進，促進政治現實的良好發展，促進權力的良好行使，促進社會的美好建設。然而，“我國當今許多與法學研究相關的成果發表、成果鑒定、成果統計、職稱審批、項目審批、獎項評審、機構設立、經費來源、人才標準、學者計劃、學科建設、人才培養、課題研究、教材編寫、學術評價、崗位設置、研究主題、會議安排等等都與政治權力相關，許多學者也安於且受惠於這種指令性或指導性學術研究模式”27，這無疑極大阻礙了中國法學研究的創新與發展。因此，倘若需要煥發出基本法研究的生機，則需要積極追求學術性與政治性的合理調適，需要實現一定的“學術獨立”。這裏所謂的學術獨立，是對於權力的關係撇清，而非是對於政治的不聞不問。再次，弄清學術的政治性與泛政治性。所謂“泛政治性”（pan-politicalization），就是指對於政治性概念的氾濫、過分使用，明明不是政治性的問題，卻需要政治二字作為幌子，用“政治”作為幾乎所有事情的擋箭牌。在網絡上關於“泛政治性”的理解中，流傳比較廣的就是這樣一個例子：某人去美國買一台電視機，但是人家卻說這個涉及到政治問題，不能賣給買家。28這是典型的利用政治的權力背景作為噱頭而進行的“詐騙”。在學術研究中，學術自由和學術能力是學術創新的關鍵。29若不加任何反思和批判的將政治口號直接變為學術研究的內容，必然導致學術研究的內容空洞無味，創新無望，最重要的是，沒有任何實質意義。與此不同的是，基本法的研究應當將政治作為問題的來源或者研究的對象，進行批判性思考的挖掘與探索，從而不斷的完善和發展基本法理論。這也就是基本法研究的學術的政治性所在。避免研究的泛政治性是因為，若生硬地直接把政治性的“帽子”給基本法研究一股腦兒的蓋上，將會使得基本法研究從根本上失去作為一門社會科學研究的意義，如此一來，學術與政治之間的關係曖昧共生，講不清道不明。但是，應當清晰認識到，政治不是學術，學術不是政治，這是歷史的教訓。30◝岻㳴溸⧜⡽ꃱ寛在不得不面對基本法研究的政治性與學術性難以分割的前提下，不得不提及的是基本法研究作為一門法學研究的獨立的價值追求。此處所述的價值追求，是指基本法研究作為一種探尋基本法領域真理、促進國家“一國兩制”理論發展與完善、增加兩岸四地民生福祉的社會科學，需要在與基本法研究的政治性上，保持自己的“品格”。首先，基本法研究中的基本對象、基本方法、特定規範、知識系統等需要保持。一方面，基本法研究的特定對象、特定方式方法等是其獨立為一個領域的法學研究的基礎，是其獨特性的體現；另一方面，為了避免學術成為政治的附庸，淪為純粹的政治工具，就需要基本法研究專注於自身領域，深耕自己的“一畝三分地”，保證自己的法學根基與靈魂。例如，法學的核心價值之一就是追求公平與正義，在實現此價值的目標導向下，就需要保證法律的可預見性與體系性、一致性。若基本法研究被政治直接牽着鼻子走，“法律的一致性和可預27參見蔡寶剛：《調適法學研究的學術性與政治性──去泛政治化視角的分析》。28“泛政治化＂詞條，https://www.easyatm.com.tw/wiki/泛政治化，2019年12月5日訪問。29參見蔡寶剛：《調適法學研究的學術性與政治性──去泛政治化視角的分析》。30參見吳家麟：《在法學領域必須正確處理的幾對關係》，《法學雜誌》1981年第5期，第6-10頁。03_5.indd729/05/202016:29:5327

“一國兩制＂研究2020年第2期見性就不存在了，這會根本性地損害法治的精神。”31因此，“學術與政治應該是這種關係：學術服務於政治，政治接受學術的審視，但要互相保持距離。”32在處理基本法研究中的政治性與學術性關係的時候，要時刻把握基本法研究作為一種法學研究的價值追求，在法學研究的原則和法治精神的指導下，用法學的客觀科學的研究方法去促成基本法研究的經世致用。┩侓岖䙎溸䬂骯蕞⪾骯㳴銋䙎溸┞♧鬫▇孟子曰：“人有不為也，而後可以有為。”33具體在基本法研究中，要注意把握其與政治的抽象與具象處理，堅持學術的一以貫之。所謂的政治性的抽象與具象，是指在基本法研究中，需要堅持核心原則和研究基礎，但同時不能因為政治的客觀存在和不可避免而束手束腳，用宏觀方向和原則為基本法研究事無巨細的加上條條框框。例如，“維護國家的主權、統一和領土完整”、“維護中央的管治權威”、“維護國家主體實行社會主義制度”34等是“一國兩制”戰略和特別行政區制度的基本前提，是任何的“學術自由”口號都不能動搖的。因此，基本法的研究必須以此為原則展開和發展。但是，基本法研究的具象和微觀處理卻不能直接用政治的帽子來囊括和干涉。例如，在粵港澳大灣區建設的背景下，對於港澳與內地三地法域關係的處理，可以積極探尋科學合理的方式來促進三地的融合與發展。譬如職業資格的互認、對於特定事項的區域協作與安排、某些制度的局部變通等，都是在基本法的精神和特殊政治情形下的靈活處理。那些用“政治不一致”、“政治影響惡劣”為幌子的死板叫囂，無疑是羸弱無力的。再講到學術性的一以貫之。學術可以是政治的輔助手段，但政治絕不是學術的單純追求與目標。前文所述，基本法的研究有其自身的價值追求與精神內核，同時其亦有相對穩定成型的研究範式和思路。丟棄原有的基礎和“巨人肩膀”，而去無意識的追求政治“對味”以獲得短期的政治便利，是典型的捨本逐末。從學術研究的角度出發，應該清晰的認識到，我們追求的應該是“學術政治”，而不應該是“政治學術”。35因此，始終要以學術性的批判思維與問題意識去對理論進行修正和完善，以期能夠為政治發展貢獻力量。對於基本法實施運行中的宏觀與微觀情況，均需要進行學術性的批判審視，用學術的科學促進政治的科學合理，亦能實現基本法作為一個法學領域的精神價值與追求。◩緶篚片面、偏激的糾結學術是否是政治的工具問題沒有太大意義，更重要的是看到學術性與政治性應當如何互動與貫通。誠然，基本法的特殊性決定了基本法研究的學術性與政治性沒辦法完全割裂，也就否定了純粹的“學術自由”。法學研究有其獨特的價值追求，作為其下分支領域的基本法31參見張翔：《祛魅與自足：政治理論對憲法解釋的影響及其限度》，《政法論壇》2007年第4期，第29-41頁。32參見胡天助：《學術與政治：大學智庫專家的角色定位》，《北京航空航天大學學報（社會科學版）》2019年第3期，第124-128頁。33《孟子‧離婁章句下》。34參見鄒平學：《論香港特別行政區制度的內容、特徵和實施條件》，《法學評論》2014年第1期，第1-9頁。35參見程亞文：《學術政治與政治學術》，2005年1月10日發佈，http://m.aisixiang.com/data/5356-2.html，2019年12月5日訪問。03_4.indd827/05/202011:42:3928

蔣　磊試論港澳基本法研究中的政治性和學術性研究也應當承襲並發展。學術的根本使命就是為政治服務，因此其與政治屬於“友”的關係。只不過，學術不是政治的附庸，而是要着重對於政治、權力的監督與批判，以實現其價值與精神內核。避免在學術研究中的泛政治化、保持基本法研究的獨特追求、注重抽象與具象的政治性關係處理，可以在一定程度上減少為基本法的學術研究亂扣帽子、基本法研究束縛於不必要的條條框框的現象。“要堅決反對把政治性和學理性割裂開來甚至絕對對立起來，努力構築通暢的交流渠道，實現政治性和學理性融會貫通、相輔相成。”36只有實現了政治性與學術性的有效互動，才能避免學術成為空洞的政治口號，才能使其之所以成為“學術”。⹪脞倁椀References王建學：《政治性憲法審查批判──以巴黎高等法院的註冊和諫諍為中心》，《中外法學》2017年第2期，第357-375頁。Wang,J.,“CritiquesonPoliticalConstitutionalReviewCenteringonRegistrationandRemonstranceofParlementofParis,”PekingUniversityLawJournal,2017,no.2,pp.357-375.李龍、陳陽：《論法治的政治性》，《法學評論》2010年第6期，第3-9頁。Li,L.&Chen,Y.,“OnthePoliticalNatureoftheRuleofLaw,”LawReview,2010,no.6,pp.3-9.胡天助：《學術與政治：大學智庫專家的角色定位》，《北京航空航天大學學報（社會科學版）》2019年第3期，第124-128頁。Hu,T.,“AcademicandPolitical:RolePositioningofUniversityThink-tankExperts,”JournalofBeijingUniversityofAeronauticsandAstronautics(SocialSciencesEdition),no.3,2019,pp.124-128.［德］馬克斯•韋伯：《學術與政治》，錢永祥譯，桂林：廣西師範大學出版社，2010年。Weber,M.AcademicandPolitics,translatedbyQian,Y.,Guilin:GuangxiNormalUniversityPress,2010.張翔：《祛魅與自足：政治理論對憲法解釋的影響及其限度》，《政法論壇》2007年第4期，第29-41頁。Zhang,X.,“DisenchantmentandSelf-satisfaction:InfluenceofPoliticalTheoriesonConstitutionalInterpretationandItsLimits,”TribuneofPoliticalScienceandLaw,no.4,2007,pp.29-41.張翔：《憲法教義學初階》，《中外法學》2013年第5期，第916-936頁。Zhang,X.,“AnElementaryCourseinConstitutionalDoctrine,”PekingUniversityLawJournal,no.5,2013,pp.916-936.張積玉：《試論學術性與政治性的辯證統一》，《遼寧師範大學學報》1994年第4期，第55-58頁。Zhang,J.,“OntheDialecticalUnityofAcademicNatureandPoliticalNature,”JournalofLiaoningNormalUniversity,no.4,1994,pp.55-58.莫雷：《何謂政治的本性——朗西埃、巴迪歐、墨菲的追問與解答》，《馬克思主義與現實》2018年第6期，第97-102頁。Morey,“WhatistheNatureofPolitics:TheInquiryandAnswerofLancey,BadioandMurphy,”MarxismandReality,no.6,2018,pp.97-102.許中緣：《政治性、民族性、體系性與中國民法典》，《法學家》2018年第6期，第32-4836參見鄭又賢：《堅持政治性和學理性相統一》，《中國紀檢監察報》2019年3月26日，第5版。03_5.indd929/05/202016:29:5529

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第2期（總第44期）“一國兩制＂研究lssue22020年4月JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesApr,2020韣վ눦㕈勔岻տ闋ꓦ做岻溸䈼沍蕞⡊ꤪ*ꎁꇘ㞂摘要：根據法解釋學的一般原理，不同的解釋方法會導致不同的解釋結論。基於不同的法律傳統、歷史因素與政治制度背景，全國人大常委會與香港終審法院在《香港基本法》的解釋上採取的解釋方法並不相同。前者偏重於立法者意圖，而後者更注重法律文本。解釋方法的差異造成了對基本法條款解釋的衝突。協調二者的衝突，需要堅持解釋方法的多元化、增強彼此間法律解釋方法的理解和認同、根據具體情況決定適用何種解釋方法。關鍵詞：《香港基本法》解釋方法　法律文本　原意解釋TheDiﬀerenceandReferenceofInterpretationMethodsoftheHongKongBasicLawDENGDaqi(SchoolofAdministrativeLaw,SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw)Abstract:Accordingtothegeneralprincipleoflawhermeneutics,adoptingdiﬀerentinterpretationmethodsmayleadtodiﬀerentinterpretationconclusions.Basedondiﬀerentlegaltraditions,historicalfactorsandpoliticalsystembackgrounds,theNPCStandingCouncilandtheHongKongCourtofFinalAppealhavediﬀerentunderstandingsininterpretingtheHongKongBasicLaw.Theformerfocusesontheintentionoflegislators,whilethelatterfocusesmoreonlegaltexts.DiﬀerencesininterpretationmethodshaveresultedinconflictsovertheinterpretationoftheprovisionsoftheBasicLaw.Toalleviatetheconflicts,itisnecessarytocomplywiththediversityofinterpretationmethods,enhancetheunderstandingandrecognitionofthesetwomethodsoflawinterpretation,anddecidetheinterpretationmethodtoapplyaccordingtospecificsituation.Keywords:HongKongBasicLaw,interpretationmethods,legaltexts,originalism*本文係2014年國家社會科學基金重大項目《港澳基本法實施的相關機制研究》（14ZDC031)，中國博士後第66批面上資助項目（2019m660233）。收稿日期：2020年1月9日作者簡介：鄧達奇，法學博士，西南政法大學法學博士後研究人員，深圳市社會科學院政法研究所副研究員04_5.indd127/05/202015:52:5231

“一國兩制＂研究2020年第2期┞䑜阌不同的解釋規則和方法會導致解釋結果大相徑庭，從法理上講，只有法律規範的含義統一才能對人們的行為作出普遍的規範，也才能真正產生約束力和威懾力。1選擇何種解釋方法以及如何在釋法中運用這些方法，對基本法的解釋和實施具有重要影響。《香港基本法》第158條只規定了解釋體制，並未確定解釋方法。由於制度的差異性，比較全國人大常委會與香港法院的解釋權，可以發現兩者在解釋權的性質地位、解釋程序、範圍、解釋效力等方面的認識存在較大差異2，兩者解釋《香港基本法》的方法和原則上也是截然不同。中國內地實行的法律解釋制度是以中國特色社會主義法律體系為基礎的；香港特別行政區實行的則是以英國普通法為主的法律解釋制度。3為保障《香港基本法》的順利實施，更好地發揮《香港基本法》的功能，需要解讀中央與香港在《香港基本法》解釋方法上的差異。本文運用實證主義方法，對香港法院與全國人大常委會《香港基本法》解釋方法的差異進行考察，分析其原因，從學理層面提供一家之言供相關部門參考，亦希望吸引各方學者注意，加入討論，以形成更多有價值、具操作性的理論與建議。◝눦岻ꯗ溸闋ꓦ做岻ⸯ⯵䱳卥┞눦岻ꯗ闋ꓦ做岻溸牟皒香港特別行政區由於特殊的歷史原因，一直遵循普通法法系傳統，實行的是普通法系的法律解釋制度，奉行司法解釋傳統。4香港法院第一次認真考慮基本法解釋方法是在“吳嘉玲案”中，終審法院在該案中指出，決定香港法院解釋基本法的方法有兩個因素：一是《香港基本法》的性質和地位，二是香港普通法系的司法傳統。5由於《香港基本法》只是陳述一般法律原則及法律目的，必然有含糊之處，因此，香港法院會採用目的解釋方法，而立法目的則須從《香港基本法》本身、立法背景及其他有關資料來確定。通過梳理，可以發現香港法院確定立法目的主要有兩個途徑：一是採用結構主義方法，根據《香港基本法》各個條款之間的關係和整個文本結構來把握立法目的，二是採用借助外來資料的方法，通過分析記載立法過程的背景文件來分析《香港基本法》的立法目的。在之後的居港權系列案件中，香港法院對目的解釋方法又作了一些修正。在“張麗華案”中，香港法院在解釋《香港基本法》第24條第3款時探討了立法目的，指出臨時立法會制定的入境條例中要求提供有效居留權證明書並不違反基本法；在“黎施雅案”中，香港法院法官同樣通過探討，認為《香港基本法》第24條第3款的立法目的在於居港權應當是那些出生時父母一方或雙方已經取得永久性居港權的子女所應當取得的權益，而非出生之後父母才取得永久性居港權的子女的權益。由此可見，在上述兩個案件中，香港法院對《香港基本法》第24條立法目的的解釋，除了探尋基本法的1孫笑俠：《法律人思維的二元論——兼與蘇力商榷》，《中外法學》2013年第6期，第1105-1136頁。2鄒平學：《全國人大常委會解釋法律與解釋基本法的若干問題研究》，《港澳研究》2006年2期，第28-37頁。3雷磊：《融貫性與法律體系的建構——兼論當代中國法律體系的融貫化》，《法學家》2012年第2期，第1-16頁。4王振民：《論回歸後香港法律解釋制度的變化》，《政治與法律》2007年第3期，第2-9頁。5強世功：《司法主權之爭——從吳嘉玲案看“人大釋法＂的憲政意涵》，《清華法學》2009年第5期，第5-29頁。04_4.indd227/05/202011:11:5032

鄧達奇論《香港基本法》解釋方法的差異與借鑒立法原意，也運用了黃金規則和除弊規則。6◝눦岻ꯗ闋ꓦ做岻溸龞首“莊豐源案”為香港法院解釋《香港基本法》方法的轉變奠定了基調，目的解釋和文義解釋之間如何運用在“莊豐源案”中得到了充分體現。相較於“吳嘉玲案”，香港法院在本案中將法律文本置於重要位置，強調法院在審理具體案件中解釋基本法條文時，最主要的任務不在於確認立法者立法時的意圖，而在應當按照普通法系的原則和方法，通過法律文本來推導出立法原意。對於法院為何放棄目的解釋而選擇文義解釋，有學者分析是因為運用目的解釋存在很多困難，需要考慮的立法背景和語境太多。如從香港基本法起草的背景來看，中央政府簽訂的《中英聯合聲明》中所體現的英國的目的和中央的目的就不一致，而多方主體參與到香港基本法制定實施當中，其立法目的本身就有很強的不確定性。此外，採用目的解釋也使法官的自由裁量權獲得相當大的靈活性，從而導致裁判結果的不確定性和不可預知性，這也是居留權系列案件呈現不同判決結果的重要原因。┩册ꄾ岻㸫闋ꓦվ눦㕈勔岻տ溸䔕꼹香港終審法院在“莊豐源案”中採用了普通法系典型的“區分規則”來看待全國人大常委會對《香港基本法》第22條第4款和第24條第2款第3項的解釋，並且以分權原則來論證法院的解釋權。司法實踐證明，香港法院不會主動放棄普通法所賦予的法官在個案審判中運用普通法解釋方法、技術、規則等來解釋相關條款的權利。在實踐中，在這種理念的指引下，有可能導致全國人大常委會的“有關陳述”對香港法院失去約束力。正因為如此，有學者對香港法院的解釋理念提出了質疑，香港法院的“區分規則”雖然是普通法傳統，但“區分規則”的不確定性及全國人大常委會的法律地位、解釋效力等因素，決定了香港法院不宜以此規則進行“再解釋”。7更有學者提出，香港法院所適用的普通法傳統應當融入到回歸之後所建立的新的憲制制度，融入到《香港基本法》所構建的解釋機制當中，否則處處以普通法系傳統來對抗全國人大常委會的解釋效力，必然會本末倒置。繼“莊豐源案”後，2008年“剛果（金）案”的發生再次顯現了香港法律界部分人士對《香港基本法》第19條所涉及的“國家行為”理解產生歧義。對“國家行為”內涵的理解直接關係到法律程序、司法管轄以及相關規則的適用。香港終審法院認為，國家主權豁免是《香港基本法》第19條規定的“國家行為”，根據憲法和法律，香港所適用的國家豁免規則必須與中央政府保持一致，對此，有必要提請全國人大常委會對《香港基本法》第13條、19條作出解釋。這是《香港基本法》實施以來，香港法院首次依據該法第158條第3款規定，主動提請全國人大常委會解釋基本法。香港終審法院的判決減少了香港法院在未來處理外交事務的司法空間，也縮減了普通法的適用空間。86姚國建：《論普通法對香港基本法實施的影響——以陸港兩地法律解釋方法的差異性為視角》，《政法論壇》2011年第4期，第62-73頁。7姚國建:《論1999年〈人大解釋〉對香港法院的拘束力——以“入境事務處處長訴莊豐源案＂為例的考察》，《法商研究》第2013年第4期，第3-10頁。8王書成:《司法謙抑主義與香港違憲審查權——以“一國兩制＂為中心》，《政治與法律》2011年第5期，第22-31頁。04_4.indd327/05/202011:11:5133

“一國兩制＂研究2020年第2期┩㏔☭㝕䊬㣙劋溸闋ꓦ做岻ⸯ⯵䱳卥在解釋基本法條款之前，全國人大常委會鮮少解釋法律，因此，可供引用參照的資料受到一定程度的限制。從釋法實踐來看，其解釋的基本宗旨是尋求立法原意。在這裏需要特別明確的一點是，全國人大常委會解釋基本法，除按照《立法法》規定的程序外，還需諮詢香港基本法委員會的意見。┞㏔☭㝕䊬㣙劋溸闋ꓦ做岻總的來看，在內地整個法律解釋制度體系中，全國人大常委會處於核心地位，不僅對法律有最終的解釋權，對各類解釋權之間發生的爭議，也有最終解釋權或裁定權。9立法原意解釋在五次人大釋法實踐中確立了穩定的地位。在1999年的第一次釋法是針對“吳嘉玲案”的錯誤判決，採用了原意解釋；2004年解釋文本正文並未提及立法原意，只是在解釋草案中提出要根據立法原意決定解決問題的思路；2005年解釋文本正文也未提及立法原意，但是在香港基本法委員會關於解釋草案中的意見中提及並給出有力論證；2011年“剛果（金）案”對《香港基本法》第19條所稱的“國家行為”也採用原意解釋，主要援引了憲法中關於國務院權力的規定；2016年針對香港立法會議員就職宣誓問題，全國人大常委會對《香港基本法》第104條的解釋也是明顯遵循立法原意。從上述解釋《香港基本法》的實踐來看，根據立法原意來解釋需要依賴一定的條件，即立法原意與歷史材料本身具有關聯性。全國人大常委會主要採用兩種途徑來尋找立法原意：一種是借助於法律文本之外的資料來確定立法原意。如在“吳嘉玲案”中，為了確定《香港基本法》第22條第4款和第24條第2款第（三）項的立法原意，1997年3月全國人大批准的《關於實施〈香港特別行政區基本法〉第二十四條第二款的意見》就成為確定《香港基本法》第22條、第24條立法原意的根據。另一種是採用結構主義方法，並不單一地根據法律規範來確定其含義，而是從法律文本整體角度出發，結合上下條文來理解規範的含義。如2005年對行政長官任期的解釋，根據《香港基本法》第45條規定，行政長官任期為5年，可連任一次。此條款字面含義清晰明確，並未有候補行政長官和初任行政長官之分。全國人大常委會採用結構主義方法，根據《香港基本法》第45條、第46條、附件一等多項條款之間的邏輯關係，確定“補選行政長官的任期為前行政長官剩餘的任期”，這也是此次解釋引發較大爭議的重要原因。10但是如果缺少必要的證據材料支撐，原意解釋也可能不被採用。◝㸫ⸯ䟩闋ꓦ⻉槏䙎溸⹸䘽事實上，按照立法原意解釋確實存在一定的優勢：一是對新制定的法律來說，在社會變遷和法律規範用語的流變程度並不顯著的情況下，法律文本與立法者立法意圖之間的差距不會太大，此時採用原意解釋方法更具有正當性；二是相對於其他解釋方法而言，立法原意解釋降低了解釋者個人價值判斷的影響力；三是此解釋方法與香港法院經常採用的語境解釋在某種程度上是相容的。香港部分人士對全國人大常委會的原意解釋方法存在質疑的地方，主要是確定立法原意的過程9黃明濤：《兩種“憲法解釋＂的概念分野與合憲性解釋的可能性》，《中國法學》2014年第6期，第281-298頁。10Feng,L.&Lo,P.Y.,“OneTerm,TwoInterpretations:TheJustificationsandtheFutureofBasicLawInterpretation,”inFu,H.,Harris,L.&Young,S.N.M.(eds.),InterpretingHongKong’sBasicLaw,London:PalgraveMacmillan,2008,p.147.04_4.indd427/05/202011:11:5234

鄧達奇論《香港基本法》解釋方法的差異與借鑒方法。如1999年的“吳嘉玲案”，全國人大常委會援引的外來資料是1996年籌委會的《意見》，當時有學者提出質疑，為何不用香港基本法制定之時的資料來論述立法原意？在吳嘉玲案中，終審法院也承認外來資料可在確定基本法立法原意中發揮輔助作用，在之後的陳錦雅案中，香港法院提出中英聯合小組的有關協議可以證明《香港基本法》第24條第3款的立法原意，終審法院雖然承認真實性，但不予採用。從上述實踐可以看出，香港法院對全國人大常委會的原意解釋是持謹慎態度的。因此，香港法院更願意牢固遵守法律文本所表現出來的立法原意，而反對超出《香港基本法》文本所覆蓋內容範圍的解釋。針對此現象，有學者提出全國人大常委會應當制定一套完整的規則來探尋《香港基本法》的立法原意，包括對用以論證立法原意的外來資料的選用也形成系統的規則，以保證立法原意探尋的真實性和可靠性。11㎃闋ꓦ做岻䈼沍䙎溸ⸯ㎌⮖卥在《香港基本法》解釋實踐中，全國人大常委會的解釋旨在還原《香港基本法》的立法原意。除了在“吳嘉玲案”中，全國人大常委會明確指出，香港終審法院的判決違背了《香港基本法》的立法原意，但並未說明為何採用原意解釋。香港法院一直以來強調的重點則是文義解釋與普通法系傳統之間的關聯性。對解釋方法差異性的原因，有很多學者認為根源在於兩地解釋體制的差異。總體來看，全國人大常委會採取原意解釋，香港法院主要採取文義解釋是基於以下方面的考慮：一是從法律解釋權的實施主體來看：在內地，法律解釋權和立法權、司法權處於同等地位，都是憲法規定的權力。12全國人大常委會作為法律解釋者，當其發現香港法院未能正確理解《香港基本法》時，在解釋時必然借助外來資料的輔助來解釋其立法原意，立法機關對這些外來資料的獲取具有很大優勢，因而原意解釋就成為全國人大常委會首選的解釋方法。與大陸法系奉行立法中心主義不同，普通法系奉行司法中心主義，堅持司法機關是惟一的釋法主體。在法律解釋方法論層面上，司法中心主義最直接的體現就是採用文義解釋方法。香港終審法院一再提出的“法例的文本才是法律”，道出了文義解釋的理由。文義解釋最根本的要求就是忠於文本。雖然這種解釋方法相對於其他解釋方法來說有點保守，但是它在一定程度上保證了法官能夠按照自己的理解去解釋法律而不被立法者所左右，同時也有效降低了法官在解釋過程中創設權力的可能性。13二是從法律解釋權的實施過程來看：全國人大常委會要維護自身解釋權威性。《香港基本法》第158條明确規定：“本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法關於香港特別行政區自治範圍內的條款自行解釋。11姚國建、王勇：《論陸港兩地基本法解釋方法的衝突與調適》，《法學評論》2013年第5期，第79期。12參見張志銘：《中國的法律解釋體制》，梁治平編：《法律解釋問題》，北京：法律出版社，1998年，第165頁。13林峰：《對一個任期的兩種解釋及〈香港特別行政區基本法〉的未來》，韓大元主編：《比較憲法——憲法文本與憲法解釋》，北京：中國人民大學出版社，2008年，第135頁。04_4.indd527/05/202011:11:5335

“一國兩制＂研究2020年第2期香港特別行政區法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。但如香港特別行政區法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港特別行政區終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。如全國人民代表大會常務委員會作出解釋，香港特別行政區法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。但在此以前作出的判決不受影響。全國人民代表大會常務委員會在對本法進行解釋前，徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會的意見。”據此可見，第一，《香港基本法》的解釋權屬於全國人大常委會，這種解釋權是完整且全面的，源於國家主權而生發的根本性解釋權。第二，相關特別行政區法院的解釋權來自於全國人大常委會的授權，主要是在審理案件時對《香港基本法》中關於香港特別行政區自治範圍的條款進行解釋。香港法院的解釋權是派生的，源於全國人大常委會的授權，服務於審理案件的需要，以自治範圍內的條款為限。第三，香港特別行政區法院在審理案件時對《香港基本法》的其他條款也可解釋，仍然是源於授權，同時需遵循《香港基本法》規定的程序性安排。第四，全國人大常委會行使解釋權時也需遵循《香港基本法》的規定，徵詢香港特別行政區基本法委員會的意見。三是從法律解釋權的實施效果來看：由於社會結構的多元化，香港特別行政區的不同組織、不同機構對《香港基本法》的理解也是大相徑庭，但是這些理解上的分歧並不必然通過法院的審判來化解。為了緩解此方面可能帶來的社會矛盾，全國人大常委會的解釋發揮“定分止爭”功能。如全國人大常委會第二次釋法，以及後續所制定和頒佈的一系列解釋性法律文件，都是為了理清香港政制發展軌道。自2003年開始，香港社會對《香港基本法》中規定的行政長官和立法會的選舉辦法就有不同的認知，為了避免社會矛盾的產生及加劇，全國人大常委會遵循立法原意，多次對行政長官及立法會的產生辦法進行釋明，起到了很好的化解社會紛爭效果。14一直以來，香港法院都把對《香港基本法》的解釋與普通法傳統結合起來。釋法實踐所展現的兩地完全不同的解釋方法給《香港基本法》的適用帶來了阻礙，對於全國人大常委會的原意解釋，香港法官的普通法思維很難理解；而對於香港法院的文義解釋，全國人大常委會也會認為其歪曲了立法原意。從解釋方法和解釋技術上來看，似乎很難找到一種現成的解釋方法來解決因解釋《香港基本法》而帶來的衝突和摩擦。縱然因解釋《香港基本法》而引發的衝突與多年來兩地形成的固有的解釋體制有關，但是《香港基本法》解釋機制本身的制度性缺失也是不容忽視的。◩娵潊⮵鍧⯜䍳籮덴脞㷍歐共體與成員國之間的關係雖然和中央政府與香港特別行政區之間的關係存在差異，但《香港基本法》中所規定的法律解釋制度與歐盟的初裁制度在原理上有相通的地方，成熟的初裁制度體系對基本法解釋機制的完善具有重要的借鑒意義。14喬曉陽：《從“一國兩制＂的高度看待釋法的必要性與合法性》，《香港文匯報》2004年4月9日。04_4.indd627/05/202011:11:5436

鄧達奇論《香港基本法》解釋方法的差異與借鑒┞娵潊⮵鍧⯜䍳⪼杆䖊“初裁制度”主要是指成員國法院在審理案件過程中，凡是涉及適用歐共體法律的案件，在作出判決之前成員國法院可以或必須根據歐盟基礎條約規定的請求權，提請歐洲法院對共同體法律作出解釋或進行有效性說明，以獲得歐洲法院的初步裁決，而成員國必須根據初裁結果來適用歐盟法律。歐盟的初裁制度不僅使得法院擁有傳統意義上的司法裁判權，而且被賦予新的“裁判權”，並通過此確立和維護歐共體的法律地位，法律的最高解釋權力由歐洲法院享有，這有效減少了法律解釋爭議和衝突，保證了歐共體整個法制的統一性。具體而言：第一，各成員國法院享有初裁的啟動權。成員國法院在具體的案件審理過程中會遇到關於歐盟法律的地位、效力及適用範圍等問題需要作出解釋，對於此類問題，成員國法院無權解釋，只能提交至歐洲法院裁判。初裁制度從性質上來看，可以說是成員國法院和歐洲法院本着司法合作精神而進行的對話。15歐洲法院對成員國法院的提請形式作了詳細規定，要求成員國法院在提請文件中應當列明要求歐洲法院初裁的法律問題、案件詳情、訴訟進展情況、當事人對案件事實及法律適用的爭議等。16一旦提出申請，訴訟程序將立即中止直至歐洲法院作出初步裁決。第二，歐洲法院享有初裁的裁判權。根據《歐共體條約》第234條的規定，歐洲法院對涉及下列事項有初步裁決的權利：（1）對本條約的解釋；（2）確認歐盟機構和歐洲中央銀行制定的規章的效力並解釋；（3）對根據歐盟委員會規章建立的機構所制定的成文法作出解釋。歐盟法院的裁判權主要涵蓋兩層意思：一是解釋性初裁，即對歐共體的法律和條約進行解釋。歐洲法院一般採取的解釋方法是文義解釋、體系解釋、目的解釋等。二是合法性初裁，即對歐盟各機構的日常立法行為進行審查，是傳統司法意義上的違憲審查權的延伸，為歐盟法律的具體實施清掃了障礙，拓展了歐共體與成員國法律體系的發展空間。第三，初裁的結果通過成員國法院得以實現。提請初裁請求的各成員國法院有義務承認歐盟法院的初裁裁決，並將初裁結果作為其在個案判決中的法律依據。推而廣之，歐盟法院初裁結果的法律效力是及於每個成員國的，其結果是可以被援引，在整個歐共體體系內的效力具有普遍性。歐盟的初裁制度發展到今天早已成為歐洲法院經常性的司法事務，不宜將它看做是一項簡單的法律解釋或是司法審查機制。它是在兩條線路上激勵着歐共體和各成員國去發現他們之間存在的法律空隙、漏洞、缺陷等，並堅持以符合條約精神的原則對其進行解釋、完善。這種以開放、包容的態度發展法制路徑的方式值得借鑒。◝娵潊⮵鍧⯜䍳㸫㴟ㄍ㕈勔岻闋ꓦ塎⯜溸ベ獐儘管中國法律解釋制度的出發點和立足點與歐盟的初裁制度不盡相同，但中國法律解釋制度運行的空間卻與歐盟有共通之處，特別是在全國人大常委會解釋和香港法院解釋的銜接上與歐洲法院解釋和成員國法院解釋權的銜接上具有一定的相似性。筆者認為，至少有三點值得借鑒參考：一是借鑒歐洲法院解釋方法的多樣性。從歐洲法院先予裁決的實例來看，對歐盟法律條文的解釋非常典型的採取了目的解釋和體系解釋方法；二是借鑒各成員國提請解釋的說理性；三是借鑒其提請解釋15隋偉、楊明光：《歐洲聯盟法律制度簡論》，天津：南開大學出版社，1998年，第67頁。16王曉明：《歐盟國家解決衝突的方法》，《香港社會研究集刊》2005年第3期，第58頁。04_4.indd727/05/202011:11:5437

“一國兩制＂研究2020年第2期程序的徹底性；四是借鑒其解釋結果適用的強制性。值得注意的是，歐盟法院的解釋是司法解釋直接對接司法解釋，而對《香港基本法》的解釋卻是在兩個完全不同的機構之間運行：一個是立法機關的常設機構，一個是司法機關，是立法解釋對接司法解釋，這兩者在解釋目標、解釋的出發點、解釋方法以及解釋側重點等方面存在較大差異。為此，有學者提出，全國人大常委會制定法律卻不適用法律，缺乏在法律使用過程中對法律進行解釋的基礎，不宜行使法律解釋權。對此問題的解決，仍然需要學術界和實務界進一步的研究和探索。筆者認為，無論未來《香港基本法》解釋機制的發展態勢如何，但在“一國兩制”框架之下的法律解釋制度，不應當僅僅只是靜態的、符合現有規則的，還需要制度的制定者、踐行者為其預留出動態的、開放的發展空間。總之，借鑒歐盟的設計和經驗，在現有的解釋制度基礎上，在解釋的基本流程中，確定解釋權歸屬、充實解釋內容體系、限制法院的司法審查權能，促進基本法解釋機制的完善路徑由靜態、封閉向動態、開放轉變，不僅是基本法發展之必要，也是法律制度完善之必須，更是鞏固“一國兩制”實行基礎之必備。⪮⪣㐍闋ꓦ做岻溸舀繠蕞⡊ꤪ䟩聋基本法解釋方法的確立是化解兩地在解釋方法衝突思維最有效方法，也是完善基本法解釋權運行機制的重要舉措。側重點不同，解釋的方法模式也不同，大致有三種：一是從法律文本語言出發來理解法律含義的文義方法；二是從法律邏輯出發，注重內容和體系的一致性的結構主義方法；三是從立法背景出發，關注立法意圖的目的方法。17這三種模式綜合使用，才能對法律含義作出完整準確的解釋。香港法院的解釋一般比較注重法律文本含義，全國人大常委會的解釋則比較注重立法意圖。解決問題的辦法最終要回到兩地解釋方法差異形成的原因上來。┞㙨䒤䔦婠ꪨ岻䔾闋ꓦ做岻溸槏闋⾕霾⻎基本法解釋引發爭議的一個重要原因就是，兩地釋法主體都是從自己的視角出發來理解基本法以及對方所作出的法律解釋。18兩地解釋方法的協調，有必要加強雙方對對方法律解釋理論的瞭解，包容彼此的差異性。就全國人大常委會而言，需要認識到普通法系具有成熟的法律解釋理論體系，文義解釋方法在香港法院的解釋理論中佔據重要地位。應當認識到，任何法律解釋都應當以文義解釋為基礎。正如德國學者齊佩利烏斯提出的：“無論如何，人們會在這一點上同意古典解釋理論，即所有的解釋努力都應當從法律的可能詞義出發。”19因此在這一點上，全國人大常委會與香港法院並沒有區別；就香港法院而言，有必要瞭解中國的憲法制度以及法律解釋制度，知曉全國人大常委會的釋法行為是一種具有普遍約束力的解釋。20　實際上，從普通法的法律傳統來看，普通法17蘇力：《解釋的難題:對幾種法律文本解釋方法的追問》，《中國社會科學》1997年第4期，第21頁。18SeeFeng,L.&Lo,P.Y.,“OneTerm,TwoInterpretations:TheJustificationsandtheFutureofBasicLawInterpretation,”p.151.19［德］齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，北京：法律出版社，2009年，第63頁。20杜磊、鄒平學：《合法性與權威性：人大釋法六大問題法理辨疑》，《深圳大學學報（人文社會科學版）》2017年第4期，第25-30頁。04_4.indd827/05/202011:11:5538

鄧達奇論《香港基本法》解釋方法的差異與借鑒的法官從來不拒絕採用目的解釋，只不過在19世紀某段特殊的年代因為議會至上的普遍信念，使得法官在面對代表新興民主的制定法時，更明智地選擇了遵從明白表述出來的法律規則。21因此，香港法院的法官從根本上並不排斥目的解釋。中國內地和香港兩地間分享研究成果是很有必要的，可以嘗試着設立一個香港憲制法律研究組作為研究機構。香港基本法委員會就是一個很好的範例。香港基本法委員會的組成人員中有不少香港人士，這實際上是架起了中央和香港特別行政區之間的橋樑，香港基本法委員會的設立，不僅有助於傳達香港各界的意見，也有利於中央指示的下達。22　在此基礎上，建立以香港基本法委員會為評價主體的評價機制，恪守中立的原則，在“愛國愛港”、“一國兩制”的前提下保證其專業諮詢機構的性質，建立起強大的公信力；建立起全國人大常委會對香港法院行使基本法解釋權的監督，包括司法、立法及行政三方面監督；中央與特別行政區之間經常性協調機制的建立，有利於雙方增強彼此瞭解，通過溝通來解決問題。無論是特別行政區（終審法院或特區政府）考慮是否提請釋法，還是全國人大常委會權衡是否釋法，在作出任何一個涉及港民切身利益的政策或決定前，都必須重視進行民意的調查。◝㕙䭧闋ꓦ做岻溸㝂⩧ⵋ全國人大常委會和香港法院的解釋方法之間的差異和衝突並非不可協調，只要雙方能夠善意理解對方的解釋方法理論，互相借鑒並及時調整解釋方法的適用，而不是刻意放大彼此之間的差異，必然能夠有效地化解因解釋方法差異而引發的矛盾和衝突。首先，原意解釋不應該是全國人大常委會釋法的惟一方法。原因有四：第一，從立法來看，原意解釋並非是法定的解釋方法。《中國憲法》、《立法法》並未規定全國人大常委會應當採用何種解釋方法。從全國人大常委會釋法情形來看，共有兩種情形：一種是必須採用立法原意解釋的情形。這種情形是由於立法技術上的原因，法律條文呈現出一定的模糊性，需要法律解釋才能闡明；另一種是無法採用立法原意進行解釋，根據《立法法》第42條規定，法律制定後出現新的情況，需要明確法律適用依據是全國人大常委會解釋法律的情形之一，這裏所說的“新情況”是不存在立法原意的，自然無法進行原意解釋。全國人大常委會在此種情況下的解釋更像是立法行為，而非釋法行為。其實，釋法立法化是立法解釋機制根本無法避免的現象，這也是立法解釋區別於司法解釋最明顯的特徵，這同時也表明原意解釋並非是全國人大常委會惟一的解釋方法。第二，釋法實踐表明，全國人大常委會作出的法律解釋也並不是說都是運用原意解釋。如自1997年刑法頒佈實施以來，全國人大常委會共修正了9次，涉及對近20條刑法條文的解釋。有學者將這些解釋分成兩大類：一類是對刑法條文的明確和具體化；另一類是對刑法規範的補充，本質上已經超越了解釋性質。23由此可見，全國人大常委會的解釋體制與原意解釋之間並非是直接對應關係。第三，從原意解釋特徵來看，其局限性決定了全國人大常委會不能固守這一方法。《香港基本法》實施過程中發生的新情況要求全國人大常委會不斷地以新的思維、新的視角去思考、解釋基本法，以真正21McLeod,I.,“LiteralandPurposiveTechniquesofLegislativeInterpretation:SomeEuropeanCommunityandEnglishCommonLawPerspectives,”BrooklynJournalofInternationalLaw,vol.29,iss.3,2004,p.1109.22李昌道：《香港基本法解釋機制探析》，《復旦學報（社會科學版）》2008年第3期，第62-70頁。23唐稷堯：《事實、價值與選擇：關於我國刑法立法解釋的思考》，《中外法學》2009年第6期，第885-899頁。04_4.indd927/05/202011:11:5639

“一國兩制＂研究2020年第2期實現法律價值目標。第四，從《香港基本法》條文規定來看，並非所有問題都能找到立法原意。原意缺失的情況可能有三種：一是由於認識的局限性，在立法時尚未發現的問題；二是立法時就已經存在，但由於不能達成共識而未形成有效的解決方案；三是立法者應當預見到某種情況，但由於疏忽而忽略了立法原意。無論哪種情況，都需要釋法者在立法原意之外來對基本法條款作出解釋。正如德國法學家拉倫茨所指出的，法律體系絕不應“像網一樣地覆蓋”在法秩序之上，法學毋寧應不斷地由法秩序整體、其內含的意義脈絡出發，賡續發展，借此顯示出作為一種意義脈絡的法秩序整體。24任何法律解釋的答案都應當在整個法秩序中去探尋，而不應當拘泥於法律文本。其次，文義解釋也不應該是香港法院惟一的解釋方法。普通法解釋理論本身就具有很強大的包容性，其最大特徵就在於，法官在運用法律時，可以根據時勢變化及時調整自己的法律邏輯思維。它與大陸法系中的文義解釋中的區別就是，它不僅強調尊重法律文字含義本身所表現出來的立法原意，也會借助於其他資料。文義解釋並不排除原意解釋的適用，只是要求更高、更為精細化。┩周仄⪾둑䝡岞尵㴼ꈏ氠✇甦闋ꓦ做岻對全國人大常委會來說，文義解釋可以成為其解釋方法之一。文義解釋的核心是尊重法律文本，這一方面是由於文本是立法原意最好的表達方式，另一方面則是法律穩定性的要求。相比之下，香港法院受普通法系解釋理論長期影響，在解釋方法的選擇上比較精細化。但是香港法院法官應當注意到《香港基本法》的特殊性，《香港基本法》有不少條款的內容都是概括性表述，有必要適度考慮基本法的立法目的。正如黃茂榮教授所主張的，文義要素是作為法律解釋活動的範圍性因素在起作用。25當《香港基本法》中的法律條文採用了不確定法律概念和概括條款時，就可能會出現多個符合法律條文的解釋結論，此時就可以選擇最符合立法目的的解釋結論。這樣既是對法律文本的遵從，也符合立法目的的要求，實現了文義解釋與目的解釋的統一。香港法院在採取目的解釋時，最至關重要的是全面把握《香港基本法》的立法目的，即《香港基本法》既保障香港特別行政區的高度自治權，也維護國家主權；既保護香港特別行政區的整體社會利益，也保障人權。未來全國人大常委會在解釋時，需要根據個案情況的不同而妥當的選擇解釋方法，從而保障法律價值的實現。這一價值追求對香港法院來說也是相同的。法律條文不過就是一堆存在着的法律原料，是法律解釋賦予了這些條文鮮活的生命力，法律解釋的本質就是為了解決法律適用衝突。《香港基本法》實施之後，香港特別行政區所沿用的普通法傳統將在一個新的憲制結構下生存和發展，這就要求法官們及時調整自己的法律思維，在個案審判中從有利於維護《香港基本法》權威及化解衝突的角度出發，選取適當的解釋方法。㎃易ꅑ虙㟳溸☭倁欏㘷宣㏚基本法解釋機制的完善，不僅需要立法、司法和行政三者之間的互動和配合，還需要健康有序的人文環境來承載。具體到基本法解釋機制，就是指解釋機制系統內外的法律文化氛圍，主要包括兩地法律界的政治態度、法律觀念、法律信仰等方面。24［德］卡爾‧拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館，2003年，第44頁。25黃茂榮：《法學方法與現代民法》，北京：法律出版社，2007年，第334頁。04_4.indd1027/05/202011:11:5640

鄧達奇論《香港基本法》解釋方法的差異與借鑒要確定堅定統一的政治態度。兩地人民尤其是香港特區居民的政治態度深刻地影響着基本法解釋機制的完善。香港社會各界人士，尤其是法律精英，不應僅僅以自己所認同的民主觀念、法制觀念以及法律價值觀念來抵制全國人大常委會的解釋權，應當尊重全國人大常委會作出的解釋的權威性與指導性，而避免偏離基本法的規定。當全國人大常委會經過綜合採取各種解釋方法之後得出解釋結論之後，應當要認識：此種解釋具有權威性，屬於法定解釋，具有法律效力。這從根本上是由《香港基本法》所確立的“一國兩制”的體制所決定的。因此，尊重全國人大常委會的法律解釋，也是對文義解釋方法的遵循，是符合香港法院的司法傳統的。違背全國人大常委會作出的法律解釋，是對文義解釋方法最大的背離。要發展健康和諧的法律文化。對基本法的解釋機制而言，法律文化的衝突是其完善的“隱性”障礙。在香港回歸之前，兩地的法律體系是相互獨立的；回歸後，兩地的法律體系需要相互相容，儘管是在“兩制”之下，但依然需要找到合適的點來實現兩種法律體制共存。香港法院、立法會、法律界人士應當對香港社會的法治理念、法律思維以及處理法律問題態度等方面起到引領作用，引導健康和諧理性的法律文化的形成。要培養良好包容的社會心態。良好社會心態形成的重要基礎是對兩地法律文化之間差異的包容。首先，要建立全國人大常委會法工委與香港立法會議員之間的溝通機制。其次，由相關機構牽頭建立常設的學術研討機構，把研討基本法解釋機制的完善，兩地解釋機制對接的條件、路徑等作為長期的研討工作，為基本法解釋機制的完善提供豐厚的理論基礎。要提高法律人的能力水平。要想有一個健康優良的人文環境，法律人首先得培養創新的法律觀念和法律意識。法治發展實踐證明，任何階段的法律制度都是在某種法律思想的指引下制定的，而這些法律思想又深刻地滲透在人們的政治態度、法律文化、社會心態當中。只有當我們認識到人文環境對於法律思想傳遞的重要性，才能站在更高的高度上來完善基本法的解釋機制。⹪脞倁椀References王振民：《論回歸後香港法律解釋制度的變化》，《政治與法律》2007年第3期，第2-9頁。Wang,Z.,“OntheChangesofHongKongLegalInterpretationafterItsReturntoChina,”PoliticalScienceandLaw,no.3,2007,pp.2-9.王書成:《司法謙抑主義與香港違憲審查權——以“一國兩制”為中心》，《政治與法律》2011年第5期，第22-31頁。Wang,S.,“TheModestProposalfortheJudicatureandtheConstitutionalReviewPower,”PoliticalScienceandLaw,no.5,2011,pp.22-31.王曉明：《歐盟國家解決衝突的方法》，《香港社會研究集刊》2005年第3期。Wang,X.,“EUCountries’ApproachtoConflictResolution”,JournalofHongKongSocialResearch,no.3,2005.［德］卡爾‧拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館，2003年。Larenz,K.,MethodologyofJurisprudence,Beijing:TheCommercialPress,2003.李昌道：《香港基本法解釋機制探析》，《復旦學報（社會科學版）》2008年第3期，第62-70頁。Li,C.,“StudyontheLegalInterpretationofHongKongBasicLaw,”FudanJournal(SocialSciences04_4.indd1127/05/202011:11:5741

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第2期（總第44期）“一國兩制＂研究lssue22020年4月JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesApr,2020⺬挗㐍ⶤ溸岻䔾纉⺇㕈偠㏔㵶溭㺥槏韣閑뭒溸壌镅*嘼僻ⴎմ꯴ꆎ낗摘要：法律的制定有其時空背景，且受政治變遷制約。台灣地區的法律繼受與政權變更息息相關，不同政權制定的法律制度因應統治當局的政治需求，對於台灣地區進行強制性支配的法律體系也因此在法律史上呈現特別的法文化。台灣地區的法制發展歷程中，也有頗多繼受法的成分，其利弊得失如何，隨着內部法制史研究的逐漸展開，亦陸續受到批判與檢討。本文先就台灣地區法律繼受現象及1895年以來之變遷狀況進行梳理，進而藉助國家發展理論中的“現代化理論”與“依賴理論”分別予以觀察，指出伴隨複雜的制度變遷與社會系統交錯作用，台灣地區法律繼受宜採取調和、折衷的辦法。關鍵詞：立法　殖民統治　政治變遷　依賴理論　現代化理論TheLegalTransplantsofTaiwan:ATheoreticalReviewwiththePerspectiveofNationalDevelopmentTheoryYANGMansion1,CHENYifei2(1SchoolofLaw,TsinghuaUniversity;2SchoolofLaw,AnhuiUniversityofFinanceandEconomics)Abstract:Theformulationoflawshasitstemporalandspatialbackground,andisconstrainedbypoliticalchanges.ThelawsofTaiwanarerelatedtothechangeofpoliticalregime.Thelegalsystemsformulatedbydiﬀerentregimescomefromthepoliticaldemandsoftherulingauthorities.Therefore,thelegalsystemofcompulsorydominationoverTaiwanhasbecomespeciallegalcultureinthehistoryoflaw.InthedevelopmentofthelegalsysteminTaiwan,therearemanyelementsofsuccessionofthelaw.Withregardtoitsprosandcons,withthegradualexpansionoftheinternallegalhistoryresearch,ithasalsobeencriticizedandreviewed.ThisarticleintendstosortoutthestatusoflegalsuccessioninTaiwan.Fortheacademicdebateonwhetherthelawwillcontinuetobeacceptedornot,thisarticleobservesfrom“modernizationtheories”and“dependencytheories”oftheoriesofnationaldevelopmentrespectively.TheauthorsputforwardtheviewthatlawsinTaiwancontinuetobeintertwinedwithcomplicatedinstitutionalchangesanditshouldadoptareconciliatoryandcompromiseapproach.Keywords:legislation,colonialrule,politicalchange,dependencytheories,modernizationtheories*國家社會科學基金重大項目“中國憲法文獻整理與研究＂(項目編號：17ZDA125)階段性研究成果。該項目由楊明勳與清華大學法學院聶鑫教授協同主持的子課題支持。收稿日期：2020年2月20日作者簡介：楊明勳，清華大學法學院博士研究生；陳逸飛，法學博士，安徽財經大學法學院講師05_4.indd127/05/202011:14:0844

┞紀韣20世紀下半葉，探討落後國家或地區如何消除貧窮，走上富裕、平等，通往民主社會的途徑，成為一門新的研究領域，被稱為“發展研究”（DevelopmentStudies）。此種探討國家現代化過程的各項發展如政治發展、經濟發展、社會發展或文化發展的理論或模式，即為“國家發展理論”（TheoriesofNationalDevelopment）。而在各項與國家發展與有關的議題中，法律制度亦屬重要的一環，因為法律乃具有強制力的社會規範，與人類社會生活關係甚為密切，建置良好完善的法律制度可以提供一國政治、經濟、社會、文化等層面的基本規範架構，從而有利於國家整體的發展。瑞士國際管理學院（InternationalInstituteforManagementDevelopment，IMD）早在2006年發佈的《世界競爭力年報》（WorldCompetitivenessYearbook）中即明白指出，在形塑國家競爭力的黃金法則中，政府首先必須推動的工作是“制定穩定且可預測的法制環境”1。此足見法律制度之良莠與否，與國家或地區的發展成效息息相關。傳統學說認為法律的功能有三個：一是促使社會能持續地維持一種基本秩序，包括政治權力分配與經濟生產秩序的維持；二是在衝突爭端出現時，提供一個解決衝突的規範指引；三是保障自由得以實現。2法律從其本身的文化背景而言，可分為固有法與繼受法兩大類別。所謂固有法乃發源於本土文化而為其所固有傳承的法，亦即歷史法學派所謂民族精神的產物。然而，法律的形成事實上無法全部歸屬於本土固有文化，很多是在對外互動的過程中擷取外國法律優點，融會貫通而蔚為集大成的法制，此種由繼受而來的法律即稱為繼受法。3由各國法制史可見，法的繼受現象在現代較古代更加頻繁。因為古代民智未開且交通閉塞，在國際往來益形發達的當代，全球化的信息交流網絡普及，議會、政府或法院借鑒、參酌、比較外國法制的事例眾多。因此，文明國家之間盛行法的繼受之事實，在近代以來尤其是第二次世界大戰之後更為顯著。4就發展中國家或地區而言，法律的繼受也是無可避免的現象。究其因，部分是由於國家在追求現代化的過程中，往往必須借鑒先進國家的法制發展經驗；部分則是受到外來政治勢力或殖民統治者的主導，非自願性地承受西方法制。5台灣地區的法制發展歷程中，也有頗多繼受法的成分，其利1關於法律與國家競爭力的進一步分析，參見林桓：《法律制度與國家競爭力》，《研討雙月刊》2006年第30卷第6期，第24-34頁。2李太正、王海南、法治斌、陳連順、黃源盛、顏厥安：《法學入門》，台北：元照出版有限公司，2006年，第10-12頁。3韓忠謨：《法學緒論》，台北：著者出版，1982年，第47頁。4林紀東：《法學緒論》，台北：五南圖書出版股份有限公司，1982年，第33頁。5例如南韓於1894年在日本軍國主義勢力施壓下建立西方模式的司法制度。參見Hahm,P.,“Korea’sInitialEncounterwiththeWesternLaw:1866-191-A.D.,”inSong,S.(ed.),IntroductiontotheLawandLegalSystemofKorea,Seoul:KyungMunSAPublishingCo.,1983,pp.173-174。轉引自：王泰升：《台灣的法律繼受經驗及其啟示》，《中研院法學期刊》2007年創刊號，第111頁。05_4.indd227/05/202011:14:1145楊明勳　陳逸飛台灣地區的法律繼受：基於國家發展理論觀點的檢視

弊得失如何，隨着內部法制史研究的逐漸展開，亦陸續受到批判與檢討6。本文擬先就台灣地區法律繼受狀況進行梳理，再嘗試從國家發展理論入手，探討台灣地區的法律繼受問題。◝⺬挗㐍ⶤ岻䔾纉⺇▇首ꈶ1895䌑ꁡ♂清帝國統治台灣地區，依照帝制中國傳統的統治方式；若從近代化法律繼受觀點來看，通說是以1895年清帝國戰敗而割讓台灣為起點。7依中日《馬關條約》規定，清帝國割讓台灣與澎湖群島，將主權移轉給日本帝國，但日本仍憑藉軍隊血腥鎮壓台灣島上風起雲湧的武裝反抗。日本將其自明治維新取得的工業化近代國家轉型成果發展成軍國主義和帝國主義的軍事擴張，憑藉對華甲午戰爭的軍事勝利而逼迫清帝國割讓台灣后，台灣軍民雖曾嘗試建立“台灣民主國”8，上開條約隔年發動乙未戰爭，但因軍事實力差距甚大而遭遇失敗。9近代西方式法律因此是“披着殖民者法律的外衣，隨着日本尖刀，踏上台灣的土地”。10乙未戰役後，日本殖民統治當局建立台灣總督府，從而實現了該國對台灣地區具有形式合法性的主權轉移，也使之在擊敗台灣官民的阻擊抗日武裝勢力後成為既定事實。伴隨對台灣地區的殖民統治，始自明治維新取法西歐的近代西方法律思想與制度，即開始從日本本土不斷傳播至台灣地區。面對深受帝制中國傳統法律影響的台灣地區社會，日本殖民統治當局斷然引進了大量的西方法律觀念與制度，但也參考了台灣地區社會民情並予以有機的結合。英國歷史法學家梅因（HenryJamesSumnerMaine）曾對古代法律進行歸納研究，指出古代法轉向近代法的變遷方向之一就是刑法和民法所佔的比重差異：“古代法和成熟的法律學制度顯然不同，最顯著的差別在於刑法和民法所佔的比重。法典愈古老，它的刑事立法就愈詳細、愈完善，所佔的比重就愈大。”11然而，受制於殖民統治的需求，其時台灣地區能出現多少西方式法律，取決於日本殖民統治者的意志，換言6相關文獻如黃源盛：《法律繼受與近代中國法》，台北：元照出版有限公司，2007年；王泰升：《台灣的法律繼受經驗及其啟示》，第111-135頁；王泰升：《台灣的法律繼受與東亞法律發展》，《全國律師》2005年第9卷第3期，第4-15頁；林超駿：《試論大法官繼受外國法之特色與挑戰：影響繼受“質＂結果的幾個關鍵》，《台大法學論叢》2005年第34卷第3期，第73-164頁；吳志光：《繼受外國憲法釋義學的他山之石經驗——以東歐民主轉型國家為例》，《憲政時代》2004年第30卷第1期，第45-87頁；盧靜儀：《近四十年來（1960-2000）有關“法律繼受＂研究論著概述》，《法制史研究》2000年第1期，第239-264頁。7相同觀點參見王泰升：《台灣的法律繼受經驗及其啟示》，第112-114頁。8甲午戰爭戰敗，清廷被迫簽訂《馬關條約》，將台灣和澎湖割讓給日本。台灣人民為免於被割讓，愛國義軍領袖丘逢甲在1895年（光緒乙末年）5月初倡議建立“台灣民主國＂，推舉台灣巡撫唐景嵩為總統，丘逢甲為副總統。但這一政權在日軍的殘酷打擊下，僅僅堅持了150天。對於這個短命的政權，學者共識：“台灣民主國＂既非脫離祖國——中國而建立的“獨立國家＂，也非近代意義上的資產階級民主共和政體。“台灣民主國＂被認為是中日兩國民族矛盾激烈衝突、在台灣這一特定省份發展到不可調和地步的產物，它的成立極大推動了乙未台灣抗日保台鬥爭的蓬勃開展。最早分析“台灣民主國＂和台灣人民反割台鬥爭的專論，可參見范啟龍：《試論“台灣民主國＂和台灣人民的反割台鬥爭》，《福建師範大學學報》1985年第2期，第106-111頁。關於“台灣民主國＂性質，可參見劉雄：《試論光緒乙末年“台灣民主國＂的性質》，《中共福建省委黨校學報》2003年第7期，第69-72頁；探究“台灣民主國＂與張之洞“援外保台＂策略的專文，還可參見陳忠純：《張之洞“援外保台＂思路演變及其與“台灣民主國＂》，《台灣研究集刊》2011年第3期，第74-84頁。9曾建元、楊明勳：《丘逢甲的憲政思想與建國事功》，《台灣國際法季刊》2015年第12卷第2期，第74頁。10王泰升：《台灣法律史概論》，台北：元照出版有限公司，2001年，第122-124頁。11［英］梅因：《古代法》，沈景一譯，北京：商務印書館，1995年，第207頁。05_5.indd327/05/202015:54:1146“一國兩制＂研究2020年第2期

之，這是基於日本殖民統治所能獲得利益的考量結果，以選擇引進多少台灣地區法律。以殖民統治利益為標準的“選擇性繼受”乃顯而易見的事實。一方面，一如西方列強權在亞非殖民地所經常採行的統治模式，日本帝國在台灣地區就施展國家統治權力的行政及司法機關，涉及統治秩序與社會公共安全的刑事法律，皆以殖民者的法律統治型態顯現。另一方面，日本殖民當局適度放任被殖民民族，依其固有習慣而規範民事法律生活。在日本殖民統治台灣地區前期（1895-1922），為達統治目的，1898年7月16日台灣總督發佈《律令第8號》及《律令第9號》，日本帝國本土實施的西方民商法律未全盤在台灣地區適用，尤其涉及台灣人民之間的民商法律關係時，體現對清帝國遺民生活習慣法抱持尊重的態度。12甚且在行政、司法刑事法方面，也有意地排除某些西方法律的基本原則。例如為節省司法經費，自1904年起大規模實施“犯罪即決制”和“民事爭訟調停”，讓地方行政部門如同清帝國地方衙門一般，有權立即裁決經常發生的輕微犯罪，或以官威勸諭方式解決民事紛爭，形成行政與司法權力混同的現象。同年，甚至採用西方近代刑法所禁絕的“體刑”，即帝制中國傳統的笞刑。為對付試圖顛覆殖民統治的抗日志士，殖民當局在1896年引進了曾短暫施實於明治初期、但其後已廢除的一審終結的“臨時法院”制度；1898年制定的《匪徒刑罰令》則違反近代歐洲大陸刑法強調的“罪刑法定原則”，讓殘酷的刑罰溯及既往適用。13自1923年1月1日起，西方式法律更多也更廣泛地出現在日治台灣地區頒行的各類法律中，其原因在於日本帝國眾多已西化的法律（包含民商法典、民刑事訴訟法典等）均被施行至台灣地區。之所以日本殖民統治階層做出這樣的“選擇”，又是基於整個帝國殖民政策之走向“內地延長主義”，但某些有悖於西方法律原則的措施仍在殖民統治有其實際需要而被統治者保留。14日本戰敗後，台灣法制發展步入新階段。自1945年10月25日起，南京國民政府代表“中國”以盟軍角色接收台灣，並開始實施具近代歐陸法系特質的中華民國法律。1949年底，南京國民政府在國共內戰中失利，國民黨當局掌握的中華民國政府遷移到台灣地區，僅剩台澎金馬諸島嶼為其實際控制區域，自此形成兩岸長達70多年的分治。由於台灣地區無區別、概括承受整個南京國民政府時期的法律體制，使中華民國法律在形式上的法效力不至於中斷，故台灣地區作為中華民國法制下的一個“省”地位並未改變，縱然當代台灣地區已推行西方模式的民主轉型，並嘗試進行過7次所謂“憲法”增修內容，但台灣地區並非“中華民國憲法”在法理意義上的國家。整體而言，台灣地區法律自近代中國繼受到的法律文化，基於近代西方個人主義作為法律基本規範原則，確保市民權利不受國家公權力恣意侵犯，惟其內涵暫時被戰時非常法制所凍結的憲制性法秩序。故西方式自由民主基本秩序是否能回歸，則在於台灣當局是否在實證法層面終止非常法制狀態，回歸平時憲制性法秩序，而該項政治決斷來自於中國國民黨統治當局的地緣戰略眼光，以及12日本帝國殖民統治台灣後於1896年頒佈《法律第63號》，通俗稱之為《六三法》，根據該法台灣總督享有諸多有別日本帝國本土官員的特權，其中，經天皇敕裁所發佈之律令在台灣地區與法律具有等同法效力，即是台灣總督立法特權之特徵，參見王泰升：《台灣日治時期的法律改革》，台北：聯經出版事業股份有限公司，1999年，第100頁。應注意，此處所指的“台灣人＂，當時日本殖民法律稱為“本島人＂，即居住於台灣地區的漢人移民及已經被漢化的平埔族，不含在清朝帝國被稱為“生蕃＂者，日本殖民統治當局稱為“蕃人＂、“高砂族＂的高山族原住民族，亦不包括國籍係“清國＂或“中華民國＂的漢人。從日本帝國本土移居台灣地區者，當時稱為“內地人＂，於今在台灣地區普遍稱為“在台日本人＂。13王泰升：《台灣日治時期的法律改革》，第91、95、98-99、102、105頁。14王泰升：《台灣日治時期的法律改革》，第111-117頁。05_4.indd427/05/202011:14:1347楊明勳　陳逸飛台灣地區的法律繼受：基於國家發展理論觀點的檢視

台灣地區內部政治穩定與否的判斷。梅因指出，現代法由維護封建君主統治的“暴力之法”，轉變為關照人民利益的“市民之法”。前者係以維護君王權威，側重於人民義務，後者則旨在保障人民權利，以利益衝突調節為中心。故較為不涉及威權統治的民商事法律，在延續自日本殖民統治以來的西化路線上不斷累積司法實務經驗，並逐漸形成適應台灣地區本土社會或經濟發展上的需要，甚至揶揄台灣地區與西方國家在國際政治上結盟的關係，而繼受或主動移植了不少歐美法律制度。至於憲政體制、基本人權與刑事法律，則仰賴威權統治氛圍的消退，蔣經國於1987年解除“戒嚴令”，繼任者李登輝1991年因應“野百合學生運動”，終止“動員戡亂時期”臨時條款，才開始大幅度推動憲政改革，朝深化民主的政治發展路徑演變。2000年陳水扁當政後，首次由非中國國民黨人士出任台灣地區領導人，台灣地區法規範內容的本土化趨勢更加明顯15。┩⺬挗㐍ⶤ岻䔾纉⺇ꀱ飻㏔㵶溭㺥槏韣溸⪣⠥镅閣在中國台灣地區，法學界對於法律繼受問題的爭鳴，向有正、反不同見解的存在。肯定論者認為，由於交通運輸科技進步，移動費用趨向低廉，文化交流日趨頻繁，區域之間的關係日漸密切，更受到全球化影響，文化差異也逐漸融合，社會生活形態趨近相似，因此，作為社會生活規範的法律，自亦有捨異而從同的趨勢。文化交流頻繁之下，各法域求好之心愈加心切，對於實施頗佳的法律，經由比較模仿借鑒，擇善而從，不宜故步自封，以致落伍時代潮流。19世紀的歷史法學派曾認為法律是民族精神的表現，只能自然成長，無可人為創造，超前立法將造成無法為人民所普遍接受的問題。民國時期法學家王伯琦對此評析而主張：“歷史法學派之所謂法律是成長的，無可創造，就其階段的現象而言，固屬真理，但現階段的所謂非成長的或創造的法律，假以時日，亦未始不能在社會大眾的意識上生根，長成而開花結果。”“所以早熟的立法，在其一時的效力方面，或許要打些折扣，但在啟迪人民意識方面，卻有極大的作用。”“我們諸多法典，雖是泰半採自他國，但移植的法制，其法律制度當然亦不會盡同，但倘說各個不同的民族即應有其不同的法制，則顯然不是事實。”16持否定說者認為，盲目抄襲甚至整體移植外國法制，往往與本地社會情形格格不入，以致有古人寓言“橘逾懷北則為枳”之論，是以求維繫社會秩序的法律規範之進步者，甚或反足以害之。1930年7月23日，中國國民黨中央執行委員會函送立法院《民法繼承編》立法原則，對法定夫妻財產制之立法體例明示其繼受自瑞士民法，1931年5月5日施行之《民法親屬編》亦以相同立法例15王泰升：《台灣法律史概論》，第132-133頁。16王伯琦：《近代法律思潮與中國固有文化》，台北：法務通訊雜誌社，1981年，第51頁。05_4.indd527/05/202011:14:1348“一國兩制＂研究2020年第2期

規範。17前司法院大法官林紀東教授舉《民法親屬編》立法意見指出，對於夫妻財產間之處理，立法者一昧盲從西洋法制，使夫妻之間對於金錢財務斤斤計較，一家之內成員所屬財務疆界分明，該規定與中國民情風俗顯然完全不合，不但毫無異處，且易滋生糾紛。18舉此一例可知，盲目繼受外國法，容易滋生流弊，形成法律與本土社會、文化之間難以相容。台灣法律史學家王泰升教授亦指出：“先將一個原非本地所生成的法制移植過來，再透過對該法制的執行，使其成為社會生活被遵行的規範，似乎是主張超前立法者的願景。能否如願以償，相當程度繫於被移植的法制本身須因應移入社會而有所調整，而該社會亦須產生得以實現該項法律移植環境或能量。”其更進一步主張：“在西方模式的實定法進入台灣社會的一百年當中，法律要本土化一直有困難，因為眾所皆知的，在前五十年，有日本的殖民專制統治；後五十年，又有國民黨的專制獨裁。在此情形之下，人民極難有機會以其自主的意志去選擇‘國家’實定法的內容。實定法的內容既然都操之於統治者，人民自然不能發自己的意見，只有遵守的份。所制定的法律對人民有利或不利，皆是人民無法控制的。但今日的情勢已大不相同，台灣民間社會力量蓬勃發展，政治上也日趨民主。正由於人民可以自主的選擇所需要的法律，使法律本土化的機會來了。”“所以我們今天一定要以台灣主體性的立場，重新詮釋台灣的法律發展。”“亦即不再用外國的理論去硬套，而應藉由本土的資料去架構我們自己的法學理論。”19對於學術界有關法律繼受之可否的爭論，這裏試從國家發展理論的“現代化理論”與“依賴理論”兩個角度分別予以觀察。從現代化理論（ModernizationTheories）視角看，落後社會邁向現代化過程中，其不發展的緣由主要是受到內部因素制約，若能接受發達國家的先進技術、科學知識與現代化的文化與思想，克服傳統守舊的心態，必能走向發展道路。帕森斯（T.Parsons）主張後發展的落後地區應多模仿先進國家（特別是美國），通過傳播方式積極引進現代社會的各種進化通象，包含技術、制度和觀念，即能加快發展速度，縮減與發達國家的差距。20換言之，現代化理論係將演化論的觀點區分西方國家與低度開發社會，主張兩者是“現代”與“傳統”的兩極，後者的發展策略需要緊緊追隨前者的發展經驗，通過工業化、都市化、提高識字率、促進社會流動、發展大眾傳播、建立民主政體，就能發展成為進步社會。21基於此，自西方發達國家繼受法律制度，也是“低度開發國家”克服傳統17“司法行政部＂：《中華民國民法制定史料滙編》，台北：法務通訊雜誌社，1976年，第588-589頁。該函內文明確採取繼受瑞士民法立法例：“瑞士民法所規定之聯合財產制，實包涵所得共同制於中，綜其要點如左：一、結婚時及婚姻存續期間內，雙方所有財產均為｀婚產＇，妻保留者不在此限。二、關於婚產在結婚時屬於妻者，及婚姻存續期間內妻所繼承或受贈之財產皆為妻之帶入產，妻仍保存其所有權。夫對於自己帶入產及婚產中不屬於妻之部分，均為所有人。三、妻之收益所得及其帶入產之天然果實，於分離時，均屬於夫，但關於妻保留產者，不在此限。四、婚產由夫管理，其管理費由夫負擔。妻於可代表雙方範圍內有管理權。五、夫對於妻之帶入產有用益權，並負用益權人之責任。六、夫除管理外，非得妻之同意，不得處分妻之帶入產，但已歸夫所有者，不在此限。七、妻對於婚產，在可代表雙方範圍內，得處分之。觀於上列七點，則瑞士之聯合財產制，既便於維持共同生活，復足以保護雙方權利，折衷得當，於我國情形亦稱適合，故擬採之，定為通常法定制。＂18林紀東：《法學緒論》，第34頁。19王泰升：《台灣主體性的法律史研究》，《律師通訊》1995年第192期，第44-45頁。20龐建國：《國家發展理論——兼論台灣發展經驗》，台北：巨流圖書有限公司，1993年，第81-84頁。21彭懷恩：《台灣發展的政治經濟分析》，台北：風雲論壇出版社，1990年，第11頁。05_4.indd627/05/202011:14:1449楊明勳　陳逸飛台灣地區的法律繼受：基於國家發展理論觀點的檢視

障礙、加速現代化的重要手段之一，殊值肯定。反之，依賴理論（DependencyTheories）以拉丁美洲各國的發展經驗為例，否定邊陲地區可循支配國家之模式發展，因為後者從未處於發展滯後的階段。所謂“依賴”，按照巴西學者桑托斯（TheotonioDosSantos）見解，係指“邊陲地區經濟受到其支配國家的經濟發展和擴張制約的情形，當支配國家能支配兩個或兩個以上國家或地區的經濟依賴關係時，支配國家利用其優勢支配擴張其發展能量，而積極地或消極地影響邊陲國家，假定支配國家與邊陲地區之間存在依賴形式。”22質言之，桑托斯認為在核心國資本主義擴張的宰制下，處於依賴狀況的邊陲地區必定落入低度發展的困境，解決之道應在採取社會主義革命路線外，後進發展的邊陲地區更應透過國際分工體系轉移，自主性採取適當策略，以克服依賴困境。23德國學者弗蘭克（AndreGunderFrank）則以“都會—邊陲（metropolis-satellite）”發展模式為例，將西方國家視為都會（metropolitan），邊陲地區視為衛星市鎮（satellite），以兩者之間的關係詮釋依賴情形，先進國家通過跨國貿易剝削邊陲地區，持續資本積累，導致後者長期淪為低度發展或發展停滯的處境。24進而言之，依賴理論認為一昧從先進國家繼受法制，忽視本土社會、經濟與文化面向的考察，結果是無法自主發展本土法律體系。顯然地，依賴理論者認為輕率繼受法律將難以擺脫依賴的路徑，仍難以擺脫驥尾西方國家法治文明之後的窘境。25㎃篚靤現代化理論在1950年代起大行其道，1970年被依賴理論起而代之。一方面，現代化理論的單線進化史觀難以推卻西方種族中心主義色彩，傳統與現代截然二分的分析也過於粗略，這是其缺點所在。另一方面，從亞洲四小龍之經濟發展經驗觀察，所謂的“依賴”未必造成經濟停滯或無法形成資本累積而否定發展的可能。1980年代以來，由於上述任一國家發展理論皆不足以完整解釋現代化停滯及依賴的現象，國家發展理論的研究者已不再侷限於某一理論，而開始嘗試兼容并並調和現代化理論與依賴理論兩大學派的論點。在此，本文認為有必要借鑒科學家錢學森等人提出的“開放複雜的大系統”理論。以個人而言，人腦有一兆交互作用的神經細胞，故每個人本身就是“開放複雜的大系統”，延伸至社會而在物質、政治和精神範疇則是無法以量化方式建造模型分析。26誠然，現代社會之複雜難以單純仰賴法律條文進行完整規範，科技進展更帶來新興法律問題的挑戰，甚至法律所欲解決之問題本身可能因觀念變動而變遷，這一切皆與自然科學研究可通過自變數觀察應變數變化的情況不同，人所組成22Santos,D.T.,“TheStructureofDependence,”TheAmericanEconomicsReview,vol.60,no.2,1970,pp.231-236.23李碧涵：《1990年代經濟全球化對第三世界的影響：巴西、墨西哥和印尼的個案分析》，《社會新天地》2004年第8期，第21頁。24俞新天：《現代化理論與依附理論的比較研究》，《上海社會科學院學術季刊》1992年第2期，第7頁。25由於依賴理論發展歷程悠久且不同學術流派繁雜，為避免本文流於理論文獻綜述，僅提出二位知名學者的觀點作為探討，對該理論流派變遷及其應用，參見顏建程：《依賴理論再思考：淵源、流派與發展》，高雄：中山大學政治學研究所碩士學位論文，2017年。26Qian,X.,Yu,J.&Dai,D.,“ANewDisciplineofScience-TheStudyofOpenComplexGiantSystemsandItsMethodology,”ChineseJournalofSystemEngineering&Electronics,vol.4,no.2,1993,pp.3-4.05_4.indd727/05/202011:14:1450“一國兩制＂研究2020年第2期

之社會自變數之複雜難以定量或定性分析，故作為社會規範之法律應保持動態變遷的活力，因應經驗而嘗試可行的方案。職是之故，台灣地區的法律繼受，伴隨複雜的制度變遷與社會系統之間的交錯作用，宜採取調和、折衷的辦法來對待：既不能全盤閉關自守，忽視西方先進法治文明的比較法經驗而不予參照，以至於難以在全球化時代與國際接軌；亦不應僅僅着眼於本土社會結構、文化傳統與中華法系的歷史脈絡，以至於造成法律制度與社會發展脫軌而滯礙難行。本文以為，中國台灣地區需要在不斷嘗試中完善法律繼受之道，並藉此經驗而證成本土法學理論之深化發展，擴張其貢獻於中華文明偉大復興的影響力。⹪脞倁椀References王伯琦：《近代法律思潮與中國固有文化》，台北：法務通訊雜誌社，1981年。Wang,B.,ModernLegalThoughtandChineseTraditionalCulture,Taipei:MinistryofJustice,1981.王泰升：《台灣日治時期的法律改革》，台北：聯經出版事業股份有限公司，1999年。Wang,T.,LegalReforminTaiwanunderJapaneseColonialRule,Taipei:LinkingPublishingCo.,1999.王泰升：《台灣法律史概論》，台北：元照出版有限公司，2001年。Wang,T.,TaiwaneseLegalHistory,Taipei:AnglePublishingCo.Ltd.,2001.王泰升：《台灣的法律繼受經驗及其啟示》，《中研院法學期刊》2007年創刊號，第111-135頁。Wang,T.,“TheInspirationfromTaiwan’sExperienceofInheritingForeignLegalSystems,”AcademiaSinicaLawJournal,no.1,2007,pp.111-135.李太正、王海南、法治斌、陳連順、黃源盛、顏厥安：《法學入門》，台北：元照出版有限公司，2006年。Li,T.,Wang,H.,Fa,Z.,Chen,L.,Huang,S.&Yen,C.,AnIntroductiontoJurisprudence,Taipei:AnglePublishingCo.Ltd.,2006.李碧涵：《1990年代經濟全球化對第三世界的影響：巴西、墨西哥和印尼的個案分析》，《社會新天地》2004年第8期，第21-31頁。Lee,B.,“TheImpactofEconomicPowerontheThirdWorldinthe1990s:CaseStudiesinBrazil,MexicoandIndonesia,”SocialNewHorizon,no.8,2004,pp.21-31.林紀東：《法學緒論》，台北：五南圖書出版股份有限公司，1982年。Lin,J.,AnIntroductiontoLaw,Taipei:Wu-NanBookInc.,1982.林桓：《法律制度與國家競爭力》，《研討雙月刊》2006年第30卷第6期，第24-34頁。Lin,H.,“LegalInstitutionandNationalCompetitiveness,”RDEC,vol.30,no.6,2006,pp.24-34.俞新天：《現代化理論與依附理論的比較研究》，《上海社會科學院學術季刊》1992年第2期，第59-66頁。Yu,X.,“AComparativeStudyofModernizationTheoryandDependencyTheory,”QuarterlyJournalofShanghaiAcademyofSocialSciences,no.2,1992,pp.59-66.［英］梅因：《古代法》，沈景一譯，北京：商務印書館，1995年。Maine,H.,AncientLaw,London:JohnMurray,1861.05_4.indd827/05/202011:14:1551楊明勳　陳逸飛台灣地區的法律繼受：基於國家發展理論觀點的檢視

彭懷恩：《台灣發展的政治經濟分析》，台北：風雲論壇出版社，1990年。Peng,H.,PoliticalandEconomicAnalysisofTaiwan’sDevelopment,Taipei:FengYunLunTanChuBanShe,1982.曾建元、楊明勳：《丘逢甲的憲政思想與建國事功》，《台灣國際法季刊》2015年第12卷第2期，第71-100頁。Tseng,C.,Yang,M.,“ChiuFeng-Chia’sConstitutionalThoughtandContributionofTaiwanState-building,”TaiwanInternationalLawQuarterly,no.2,1992,pp.71-100.韓忠謨：《法學緒論》，台北：著者出版，1982年。Han,Z.,AnintroductiontoLaw,Taipei:Author,1982.顏建程：《依賴理論再思考：淵源、流派與發展》，高雄：中山大學政治學研究所碩士學位論文，2017年。Yen,C.,“RethinkingDependencyTheory:Origins,SchoolsandProspection,”Master’sThesisofInstituteofPoliticalScienceofNationalSunYat-senUniversity,Kaohsiung,2017.龐建國：《國家發展理論——兼論台灣發展經驗》，台北：巨流圖書有限公司，1993年。Pang,C.,TheoriesofNationalDevelopment:Taiwan’sDevelopmentExperience,Taipei:ChuliuInc.,1993.Qian,X.,Yu,J.&Dai,D.,“ANewDisciplineofScience-TheStudyofOpenComplexGiantSystemsandItsMethodology,”ChineseJournalofSystemEngineering&Electronics,vol.4,no.2,1993,pp.2-12.Santos,D.T.,“TheStructureofDependence,”TheAmericanEconomicsReview,vol.60,no.2,1970,pp.231-236.05_4.indd927/05/202011:14:1552“一國兩制＂研究2020年第2期

第2期（總第44期）　“一國兩制＂研究　lssue22020年4月　JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesApr,2020䏼锟欏㘷枩翘㷞飻⮖卥ЯЯ㕈偠2013-2018䌑气侞⮥◜┞㷦⯀尵倁皒䔌1摘要：環境犯罪是中國推進生態文明建設的重大阻礙。廣西擁有豐富的自然資源儲備，與自然資源相關的環境犯罪在廣西呈現蔓延之勢。基於廣西2013-2018年各級法院關於環境犯罪刑事案件一審生效判決，通過實證分析可知，破壞森林資源和非法佔用農用地是廣西環境犯罪治理主要問題；森林資源犯罪高發原因多與行為人法律意識淡薄和收入微薄有關；土地資源犯罪多與林地破壞及礦產挖掘相關。建議通過國家和地方層面的立法優化治理措施和鞏固治理成果，以期推動廣西環境犯罪治理成效的提升。關鍵詞：廣西環境犯罪　實證研究　生態法益　完善對策EmpiricalAnalysisofEnvironmentalCrimesinGuangxi:BasedontheCriminalFirstInstanceJudgmentsin2013-2018WENLibin(SchoolofLawandSociology,NanningNormalUniversity)Abstract:EnvironmentalcrimeisamajorobstacletotheadvancementofecologicalcivilizationinChina.ThereareabundantnaturalresourcereservesintheGuangxiProvince,andenvironmentalcrimesrelatedtonaturalresourcesarespreading.BasedonenvironmentalcrimecriminalcasesofGuangxi,thefollowingfactsarefound:thedestructionofforestresourcesandtheillegaloccupationofagriculturallandarethemajorproblemsinthegovernanceofenvironmentalcrimesinGuangxi;reasonsforcommittingcrimesarerelatedtomeagerincomeandinadequatelegalknowledge;landresourcecrimesaremostlyrelatedtoforestlanddestructionandmineralexcavation.ItissuggestedthatlegislationatthenationalandlocallevelsaredesirablesoastooptimizegovernancemeasuresofenvironmentalcrimesinGuangxi.Keyword:Guangxienvironmentalcrime,empiricalresearch,ecologicallegalinterests,countermeasuresforimprovement收稿日期：2020年1月16日作者簡介：文立彬，法學博士、博士後，南寧師範大學法學與社會學院講師06_4.indd127/05/202011:39:5253

ȸ΋୯ٿڋȹࣴز!2020ԃಃ2ය┞䏼锟欏㘷枩翘槁柁溸㷞飻⮖卥㛔䞼䨞䔞ᷕ㇨㊯䘬䑘⠫䉗伒㗗㊯ᷕ⚳˪↹㱽˫䫔ℕ䪈䫔ℕ䭨ᷕ䘬Ⱦ䟜⢆䑘⠫屯㸸ᾅ嬟伒ȿˤ㛔䞼䨞㗗忂忶⮵ᷕ⚳塩⇌㔯㚠䵚㏄䳊␴㔜䎮2013-2018⸜⺋大䑘⠫䉗伒ᶨ⮑↹ḳ䓇㓰⇌㰢䘬⮎嫱↮㜸ˤ揺㕤䎦埴˪䑘⠫ᾅ嬟㱽˫㕤2015⸜1㚰1㖍㕥埴炻⚈㬌怠⍾2013-2018⸜ἄ䁢㛔䑘⠫䉗伒↹ḳ⇌㰢䞼䨞䘬㗪攻䭨溆炻⎗ẍ庫⤥⛘侫⮇˪䑘⠫ᾅ嬟㱽˫㕥埴⇵⼴䘬䑘⠫忽㱽䉗伒㱣䎮ね㱩ˤ┞䏼锟欏㘷枩翘咀⚂俠둑⼱䌐疙ꇳ㙨鲳Ⳳ忂忶䞼䨞⺋大䑘⠫䉗伒2013-2018⸜⹎䘬↹ḳ⇌㰢㟰ẞ䷥㔠⍲↮Ự炻⎗ẍ庫䁢㶭㘘䘬奨⮇↢⺋大䑘⠫䉗伒↹ḳ徥姜䘬≃⹎ˤ忂忶ᶵ⎴⸜ấˣᶵ⎴伒⎵䘬⮵㭼↮㜸炻⎗庫⤥㬠䲵↢⺋大䑘⠫䉗伒↹ḳ㱣䎮朊冐䘬ᷣ天⓷柴ˤ1,0091,2401,3771,4511,3701,35802004006008001,0001,2001,4001,6002013ԃ2014ԃ2015ԃ2016ԃ2017ԃ2018ԃკ1ǳ2013-2018ԃቶՋᕉნҍ࿾ԃࡋղ،಍ीġġġġ䓙⚾1⎗䞍炻⺋大䑘⠫䉗伒↹ḳ⇌㰢⛐2013-2018⸜ᷳ攻㔜橼⏰䎦⸛䨑怆⡆䘬嵐⊊ˤ忂忶㨇斄╖ỵᷳ攻倗≽㨇⇞䘬⺢䩳炻⺋大≈⣏Ḯ⮵䑘⠫䉗伒䘬㞍嗽≃⹎␴㞍嗽䭬⚵炻℞ᷕẍ㰉㝻䑘⠫伒ˣ朆㱽㋽㐰㯜䓊⑩伒␴䚄Ẹˣ㾓Ẹ㜿㛐伒䘬⇌㰢㔠慷⡆攟ⷭ⹎㚨℟ẋ堐⿏炻℟橼⡆攟㔠㒂娛夳堐1ˤ߄1ǳ2013-2018ԃቶՋᕉნҍ࿾ԃࡋϩթ௃ݩ࿾Ӝ0ԃࡋ201320142015201620172018Ԧࢉᕉნ࿾033257ڰᡏቲނҍ࿾000000ߚݤਂንНౢࠔ࿾1914481652ഁғ୏ނҍ࿾33271329ߚݤ՞ҔၭҖӦ࿾27252128608506_4.indd227/05/202011:40:0054

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“一國兩制＂研究2020年第2期規定，該類罪的入罪門檻更低，如非法採伐珍貴樹木2株以上、非法採伐珍貴樹木2立方米以上等。這說明國家重點保護植物較為脆弱，犯罪形勢更為嚴峻，因此需要更為嚴格、嚴厲的刑法保護。表3　廣西主要環境犯罪犯罪情節統計（單位：件）犯罪情節濫伐林木罪盜伐林木罪非法佔農用地罪重點保護植物罪基本刑（數量較大）410396924651基本刑佔比73.4%84.0%100%51%加重刑（數量巨大、數量特別巨大或情節嚴重）1487185無此項47加重刑佔比26.6%16.0%無此項49%◝欏㘷枩翘鉿掿☭⺇侷芎寊䌐⛾┻ꀺ宑舕噻✆┣䧯通過搜索廣西主要環境犯罪刑事判決書中載明的行為人職業和受教育層次，具體數據如表4所示。由表4可知，在廣西主要的環境犯罪案件中，以農民為職業的罪犯佔比為71.9%。其中，非法佔用農用地犯罪中以農民為職業的行為相對較少，約佔46.9%。值得注意的是，上表4所列的其他職業，主要是刑事判決中未列明具體職業或刪除了具體職業的情況。表4　廣西主要環境犯罪行為人職業分佈（單位：人）罪犯職業濫伐林木罪盜伐林木罪非法佔用農用地罪重點保護植物罪總計佔比農民4,097812122885,11971.9%個體戶584202841.2%其他1,45133811881,91526.9%由表5可知，廣西主要環境犯罪行為人的學歷普遍偏低，在刑事判決所載明的受教育程度中，初中及初中以下學歷佔59.6%。綜合表4及表5可知，廣西環境犯罪的大多數行為人是林木資源、土地資源所在地的居民，而且多分佈在道路不順暢的林區、山區。行為人受制於偏低的教育水平，一方面其謀生技能較為單一，經濟收入較為微薄，現實中多基於開墾荒地、建築房屋、商人指使等原因而破壞林木資源；另一方面，對此類罪犯適用自由刑並不能有效預防犯罪，因此政府有必要以多元化的措施化解其破壞林木資源的動機。此外，通過閱讀濫伐林木罪的相關判決，發現廣西預防和治理此類犯罪的工作重心之一應是有效解決農民及村委會工作人員的濫伐林木問題。表5　廣西主要環境犯罪行為人受教育程度分佈（單位：人）學歷濫伐林木罪盜伐林木罪非法佔用農用地罪重點保護植物罪總計佔比文盲17121211952.7%小學1,66736855352,12530%初中1,38529999361,81925.6%高中186222992463.5%大學6110070.2%其他2,19144365172,71638%06_4.indd827/05/202011:40:0460

文立彬廣西環境犯罪實證分析──基於2013-2018年生效刑事一審判決┩欏㘷枩翘鉿掿☭⪾劕䕞鼹軹翢䝡硾脢✆笵⪩䧯由表6可知，廣西環境犯罪多數行為人在司法階段能如實供述自己的犯罪行為或由立功表現，依法可以從輕或減輕處罰。其中，具有自首情節的環境犯罪刑事判決共4,464件，佔統計總數的62.7%；具有坦白情節的環境犯罪刑事判決共656件，佔統計總數的9.2%；具有立功表現的環境犯罪刑事判決共59件，佔統計總數的0.8%。這說明，涉嫌環境犯罪的行為人在意識到自己的行為觸犯刑法後，多能自覺悔罪，爭取寬大處理，這從2.9%的累犯率亦可印證。值得注意的是，在廣西盜伐林木犯罪刑事判決中，行為人的自首比例（34.4%）和坦白比例（5.1%）均明顯偏低，累犯比例（9.4%）明顯偏高。對此，我們搜索了2013-2018年廣西盜伐林木罪刑事一審生效判決，發現共同犯罪在此罪中的比例較高，共389件，佔此罪案件總數的33.7%。共同犯罪在濫伐林木罪刑事判決中794件，佔此類案件總數的14%。結合判決案情可知，盜伐林木者多以具有明顯經濟價值的林木為作案目標，犯罪的實施多具有事前的預謀、事中的合作和事後的分贜，體現了更為嚴重的主觀惡性和客觀危害，因此立法者將此罪的入罪標準設置低於濫伐林木罪，具有合理性。表6　廣西主要環境犯罪行為人量刑情節分佈量刑情節濫伐林木罪盜伐林木罪非法佔用農用地罪重點保護植物罪總計佔比自首3,851398161544,46462.7%坦白29659222186569.2%立功43817590.8%累犯61109591772.9%㎃欏㘷枩翘⮥翢鼹細ⵋ鲳Ⳳ僻꿶由表7和表8可知，廣西主要環境犯罪刑罰適用以自由刑加財產刑為主，同時緩刑的使用率佔比63.4%，減少了監禁刑的適用，體現了刑罰輕緩化的顯著趨勢。前述分析森林資源犯罪中的行為人以農民職業者居多，且絕大多數是男性，其勞動所得多為家庭收入的主要來源。司法機關在審理此類案件的過程中亦發現了這個問題，因此在部分案件中以恢復性司法理念作為指導，通過多種途徑，如補種林木、賠償經濟損失、返還砍伐林木等，徵表積極悔罪以換取司法裁判的從寬處理。在適用罰金層面，從閱讀案件中我們發現，森林資源犯罪的行為人多是基於幾十元、甚至幾百元的勞務費，幫所謂的“老闆”砍伐林木而招致牢獄之災。表7　廣西主要環境犯罪刑罰的具體運用刑罰類型及幅度濫伐林木罪盜伐林木罪非法佔用農用地罪重點保護植物罪總計佔比管制776145無此項1994013.7%拘役1,17439782191,67223.5%有期徒刑4,183903189895,36475.3%並處罰金4,6141,100210946,01884.5%單處罰金1,00616362無此項1,23117.5%緩刑3,807480154734,51463.4%註：因部分案件屬共同犯罪，故一案中可能包含數個刑罰種類06_4.indd927/05/202011:40:0461

“一國兩制＂研究2020年第2期表8　廣西主要環境犯罪有期徒刑幅度分佈情況有期徒刑幅度濫伐林木罪盜伐林木罪非法佔用農用地罪重點保護植物罪總計三年以下4,205896無此項305,131三年以上七年以下1,558178無此項591,795五年以下無此項無此項189無此項189由表9可知，在廣西主要環境犯罪非刑罰措施的適用上，沒收犯罪工具所佔的比例最大，佔統計總數的16.9%，追繳違法所得佔3.4%，補種佔1.1%。這說明，廣西在治理環境犯罪問題上以刑罰措施為主，非刑罰措施適用率相對較低。這可歸結為兩點原因：其一是中國刑法中沒有就環境犯罪適用非刑罰措施進行明確規定，而在司法審判中必須嚴格遵守罪刑法定原則，以至於非刑罰措施適用率較低。其二是中國目前關於非刑罰措施具體操作的實踐經驗較少，持觀望態度是主流。對此，有必要借鑒恢復性司法的重要理念，提倡以生態恢復為主線，逐步完善環境犯罪非刑罰措施的制度規範。表9　廣西主要環境犯罪非刑罰措施的具體運用非刑罰措施濫伐林木罪盜伐林木罪非法佔用農用地罪重點保護植物罪總計佔比沒收犯罪工具90524913361,20316.9%追繳違法所得16474272473.4%補種71542821.1%┩䏼锟欏㘷枩翘⮥◜岖槏㎧㘷Ⰻ卥┞欏㘷枩翘☭勔╭聋岻漩槏䗽ꇅ䍳⯜笵◗⮥岻锺⯜碄㏚1.☭勔╭聋岻漩欏㘷枩翘皒岻ꮺ⯜◗欏㘷枩翘ꉭ汔溸劕漩㜾䐦從中國環境犯罪立法沿革來看，體現出人本主義逐步轉向環境主義的立法趨勢。所謂環境犯罪的人本主義立法理念，是指以保護人類的根本利益為核心，強調人類是自然和萬物的中心的立法價值觀。該理念反映在刑事立法上體現為一行為是否構成環境犯罪，不僅取決於行為對環境的侵害程度，而且還取決於該行為對人類的威脅或侵害。以環境污染罪為例，該罪在未經《刑法修正案（八）》修訂前為“重大環境污染事故罪”，構成該罪不僅要求排放行為與環境污染之間具有因果關係，還要求造成重大環境污染事故並且致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重後果。造成生態環境破壞和人類財產受損，是該罪頗受爭議的關鍵點。有觀點認為，此項規定過於追求人類利益的保護，而忽視了保護自然環境法益的重要性，折射出根深蒂固的人本主義立理念，最終難以起到充分保護自然環境的積極作用。1對此，《刑法修正案（八）》修改了該罪的犯罪構成，將危害結果修改為“嚴重污染環境”，該罪從結果犯、過失犯變更為危險犯、故意犯。此處修改的積極意義在於提1劉曉莉、尹奎杰：《傳統環境犯罪的立法悖論與立法創新》，《社會科學戰線》2006年第3期，第323頁。06_4.indd1027/05/202011:40:0562

文立彬廣西環境犯罪實證分析──基於2013-2018年生效刑事一審判決前了刑法介入節點，只要行為人實施了污染環境的行為，就可能被追究刑事責任。可見以生態環境理念來審視環境犯罪，將人類自然生活空間裏的各種生態環境視為應於保護之法益，體現了法益理念的深化。2.㔔㜾皒岻镅ꫲ┬欏㘷枩翘⟜饨岻漩溸悎ⵋ蕞鲳Ⳳ在德國，現行環境刑法採取結合“人類環境”和“生態環境”兩方面利益作為保護法益的立場。一方面，對於侵害或危害人類生命、健康和財產的環境污染行為予以刑法規制；另一方面，確立生態法益的獨立性，即將“環境”本身的安全作為獨立的法益加以保護，對單純造成或可能造成環境污染的行為納入刑法規制的範圍，而不去探究該行為是否對人類的生命、健康和財產造成具體或抽象的危險。德國通過“生態法益”的確立，突破了人本主義的限制，體現了對生態環境價值的重視。在日本，環境犯罪刑事立法的保護法益體現的是人本法益論。從立法層面來看，環境犯罪的保護法益是體現在環境要素上的“生態法益”。而從實質面探究，環境要素體現的正是人類當下及長遠的生存利益。域外環境犯罪保護法益正經歷着從人本主義到生態主義的變遷，人本主義下的法益保護框架可歸納為“國家法益—個人法益—社會法益”，雖然具有一定得合理性，但其實質並未超越一定範圍的群體利益和個人利益，沒有着眼於全體人類共同利益的保護與整個生態系統的自身價值的追求。2隨着科技的日新月異，人類追求利益最大化的渴望亦更強烈，隨之新的犯罪形式將層出不窮，生態環境的平衡已岌岌可危。若僅僅將人的利益作為法益加以保護，而看不到生態環境被破壞後，最終受侵害的還是人類自身利益，這種短視的視角給人類帶來的或將是不可逆轉的災難，是對人本主義法益論的極大諷刺。在人本主義視野下，重視事後懲處和特殊預防的刑事手段已不能有效抑制日益頻繁的環境犯罪，具有顯著滯後性。反映在中國環境刑事立法上，“破壞環境資源保護罪”為“妨害社會管理秩序罪”中的一節，讓人覺得國家不是為了生態環境而是為了維護社會管理秩序才對此類犯罪予以規制，如此設置不僅不能科學地體現環境犯罪體系特點，還在一定程度上降低了國家制裁環境犯罪的價值和地位。3並且，“刑法法益概念的改變促使污染概念的轉變，刑法法益標準的提高將促使污染構成標準的降低和社會福利水平的提高”。4因此，中國在環境犯罪立法完善過程中需要兼顧生態法益和人本法益，尊重生態的自身價值並逐步提升生態法益的保護層次。◝宑傊肭䢎岻锺⯜侞茥溸媓潍Ⲏꓨ◗欏㘷枩翘溸꽑ꮑ䧯勔廣西是全國濫伐林木犯罪的重災區，犯罪預防效果不佳亦是主要原因之一。前述提及，這存在兩方面的原因。一方面是淺層次的原因，即濫伐林木犯罪多發生於交通不便、經濟落後的林區、山區，當地居民受教育水平偏低，大多數濫伐林木罪犯是無證伐木，無證伐木的主要原因是其不認為砍伐自己種植或自家地裏的樹屬刑事犯罪。如在（2013）西刑初字第42號這起周某、陳某濫伐林木罪刑事判決中，兩名犯罪嫌疑人在未辦證的情況下僱請民工砍伐自家自留山上的林木而招致刑罰。濫伐林木犯罪多發的另一方面是深層次原因，即濫伐林木犯罪人多以農為主、靠山吃山，當地民族2黃錫生、張磊：《生態法益與我國傳統刑法的現代化》，《河北法學》2009年第11期，第57頁。3吳獻萍：《中德環境污染犯罪立法比較研究》，《河北法學》2012年第1期，第173頁。4王世洲：《德國環境刑法中污染概念的研究》，《比較法研究》2001年第2期，第64頁。06_4.indd1127/05/202011:40:0663

“一國兩制＂研究2020年第2期習慣法已明顯喪失引導行為的作用，加之當地居民環保認識嚴重不足和政府環保措施落實不到位，共同加劇了廣西森林資源犯罪的緊張局面。┩⮥翢蕞긋⮥翢䲃偣勑䓺䧯劕侞溸欏㘷枩翘꽑ꮑ둑笢1.⮥翢溸ꈏ氠㲾㐃ꓨ㷦⯀鼹㕃鉿溸Ⳳ꾁廣西環境犯罪的輕刑化趨勢較為明顯，一是自由刑以三年以下的有期徒刑、管制和拘役為主，二是緩刑的適用率達到63.4%。刑罰輕緩化的原因可歸結於三點：一是環境犯罪屬破壞社會管理制度的犯罪，法益侵害性程度相對較低；二是廣西環境犯罪主要圍繞林木資源的破壞而展開，大部分犯罪行為不具有加重情節，只適用環境犯罪的基本量刑區間；三是廣西環境犯罪人中偶犯、初犯者佔相當一部分比例，並且多具有從輕減輕情節，因此共同促成廣西環境犯罪刑罰的輕緩化。研究發現，罰金刑數額的確立和執行存在一些問題。其一，罰金刑的判處在司法實踐中存在統一標準，犯罪情節相近的案件罰金額度差距較大。從廣西濫伐林木罪刑事判決來考察，行為人無證砍伐或越權砍伐了林木的數量，多集中於幾立方到幾十立方的範圍區間，相應的獲利金額大部分在萬元以下。從罰金刑的數額確定來看，以“數量較大”“罰金”作為刑事判決篩選區間，行為人因構成濫伐林木罪，被判處的罰金數額從最低1,000元到較高的60,000元（2018桂0921刑初200號韓某、覃某濫伐林木一審刑事判決）不等。其二，在濫伐林木罪基本刑的區間，不同案件行為人被判處罰金數額的差距較大。從根源上看，是罰金適用幅度缺乏統一標準，罰金額度、行為危害性、人身危險性三者之間未形成較為規範的比例。因此，罰金刑的執行方式亦值得加以思考。首先，環境犯罪對於罰金的規定均為“……處罰金”，即對於罰金數額沒有規定具體額數，無限額罰金制屬不確定的法定刑，有違罪刑法定原則，在司法實踐中亦導致適用的懸殊，最終損害刑法的權威。其次，罰金實行隨時追繳制度，規定“罰金在判決指定的期限內一次或者分期交納。期滿不繳納的，強制繳納。對於不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發現被執行人有可以執行的財產，應當隨時繳納”，該項制度之目的值得肯定，但由於無相關的配套措施，罰金刑的執行難以得到保障。2.긋⮥翢䲃偣罽▌簣┞埊徚┻㙨Ⲏ㕃鉿㎧곔非刑罰措施是指對應當承擔刑事責任的犯罪人，以刑罰之外的刑事制裁措施來實現預防犯罪的目的。由表9可知，在廣西主要環境犯罪非刑罰措施的適用上，沒收犯罪工具所佔的比例最大，佔統計總數的16.9%，追繳違法所得佔3.4%，補種佔1.1%。這說明，廣西在治理環境犯罪問題上以刑罰措施為主，非刑罰措施適用率相對較低。廣西環境犯罪主要圍繞林木資源的破壞而展開，沒收的作案工具以砍伐林木器具為主，追繳違法所得亦以林木砍伐的勞務費、銷售款等為主。補種復綠是中國刑事審判對生態修復的方法之一，此外還有修復生態環境、土地復墾、增植放流等。自2018年“生態文明”和“生態文明建設”被寫入《中華人民共和國憲法》，生態修復成為了中國政府的重點工作。上述生態修復的方法在刑事判決中處於輔助地位，性質屬非刑罰措施，旨在強制環境犯罪人採取各種方法恢復生態。在目前的環境犯罪刑事規制過程中，對判決確定前的生態修復多作為酌定量刑情節對待，屬審判者自由裁量權行使的範圍。相應的，這容易加劇該情節適用的不確定性，並且也只能體現在刑事審判階段生態修復對刑事責任的影響。55侯艷芳：《論環境資源犯罪治理中刑事和解的適用》，《政法論叢》2017年第3期，第156-157頁。06_4.indd1227/05/202011:40:0764

文立彬廣西環境犯罪實證分析──基於2013-2018年生效刑事一審判決㎃䏼锟欏㘷枩翘⮥◜岖槏溸㴟ㄍ㸫瞭┞♧气䡤岻漩掿㕈狹䐮圸欏㘷枩翘锺⯜둑笢1.㐃⮥◜皒岻╚ꓨ镅气䡤岻漩溸棚皒䙎⾕䚲䕰䙎生態法益是指由法律所表達與實現的生態利益。6對於生態環境保護的立法理念，前述提及主要存在人本主義和生態主義的爭論。人本主義環境犯罪立法過度強調人類利益的保護，而忽視了生態環境本身具有的保護價值，為全面治理環境犯罪增添了制度阻礙。雖然中國環境犯罪立法正從人本主義逐步轉向生態主義立法，但仍有較多問題亟待解決。對此，建議從以下三點進行完善：其一，在立法上確立生態法益保護規範。首先，將嚴重侵害或危險生態法益的行為納入刑法規制界限，如排乾、填埋濕地和嚴重破壞氣候行為；其次，生態法益作為一種新型法益，應建立不同於傳統法益的入罪及量刑標準，如相較於財產法益、人身法益及秩序法益的衡量，環境犯罪應以自然資源的生態價值為評判基準。進而將刑法《分則》第六章第六節規定的環境犯罪罪名從該章獨立出來，進行專章規定，同時將分散於《刑法》各章節中涉及環境犯罪的條文納入該章之內。其二，在司法上以生態法益的恢復程度作為重要量刑情節。對於環境犯罪的行為人，法院在判處其刑罰時，應將生態修復程度和刑罰適用納入刑罰裁量的考量範圍。對於缺乏繳納罰金、經濟損失、修復生態費用的行為人，自由刑部分可以相應加重，反之則可以相應減輕。對於有能力修復生態但不願意支付相關費用的行為人，可以適當加重刑罰。其三，在執法上完善受損生態恢復性的監督流程。一方面，應建立生態修復的跟蹤機制。為避免上述提及的重審判輕執行的現象出現，並保證生態修復工作能落實到位，應建立生態修復的跟蹤機制。並明確行為人的權利義務、生態修復的方案、措施和驗收標準，切實發揮生態修復措施的積極作用。另一方面，應完善生態修復的工作機制。由於生態修復具有時間跨度大、專業要求高等特點，由審判機關來落實顯得不切實際，因此建議主要由林業、環保、國土、水利等部門負責具體的生態修復工作。司法機關通過生態修復機制與政府機關形成聯動，有利於實現對行政權的監督。2.㐃㐍做㺾긖♧气䡤岻漩槏䗽庀ⵋ䚲䕰䙎⺶岻侊긞基於生態法益具有的可恢復性特點，在地方層面進一步貫徹和發展恢復性司法有利於地方生態文明建設。在環境犯罪案件中貫徹恢復性司法理念，旨在實現被害人、犯罪人和社會三者之間的利益平衡且化解矛盾。其一，環境犯罪行為人與國家或集體之間的協商，發生在沒有具體被害人的環境犯罪之中。如在濫伐林木犯罪中，無證砍伐或越權砍伐林木的行為侵害的是國家或集體的林木資源。恢復性司法認為此種社會矛盾應通過犯罪人與國家或集體的協商加以解決，如通過犯罪人的補種復綠、積極退贓、積極賠償的行為，恢復其侵害的林木資源。在這種協商的情形下，代表國家或集體的一般是檢察機關。在存在具體的環境犯罪被害人的案件中，犯罪人則須與被害人進行協商並達成和解，通過犯罪人的積極恢復行為彌補其行為導致的損害。在處理存在具體被害人的案件中，可以將民族習慣法中的糾紛解決機制引入其中。如可以合理運用在當地具有較高權威性的族長、寨老等人士，通過組成和解小組，以解決環境犯罪中的民事賠償責任問題。這也為民族習慣法在地方6焦艷鵬：《刑法生態法益論》，北京：中國政法大學出版社，2012年，第43頁。06_4.indd1327/05/202011:40:0765

“一國兩制＂研究2020年第2期法治化進程中提供了展示的舞台。◝䲀ⳛ肭䢎岻岻岖ⵋ龞㒘╒䓺䧯㝂⩧ⵋ欏㘷枩翘岖槏塎⯜1.䱳筻䏼锟杆虝ⱁ⯜䙎皒岻♧䓏鎣欏㘷枩翘皒岻溸┯鳉創制性立法作為地方立法活動最具活力、最為活躍的組成部分，在發展關鍵期、改革攻堅期、矛盾凸顯期，是解決改革發展中突出問題的一個重要的突破口和殺手鐧。7具體而言，第一，對環境保護上位立法進行查缺補漏。地方立法主要是為執行上位法和管理地方性事務，重在“拾遺補缺”“具化”法律規定。在廣西立法實踐中，我們注重進一步補充、細化上位法原則，增加程序性和可操作性內容。比如，大氣污染防治法和水污染防治法對排放污染物許可只作了原則規定，《廣西壯族自治區灕江流域生態環境保護條例》從植被保護、水資源保護、景觀保護、開放利用、監督檢查法律等方面作了具體規定，細化了水污染治理的具體辦法和實施步驟，彌補了上位法相對原則、寬泛的不足，為有效解決廣西特色的水污染溫柔，提升水源質量提供了法律依據和行為規範。第二，注重務實管用，遵循民族地方立法規律。環保領域的地方性立法，在加強規範的同時，更為強調法律的引導功能。在立法上尤其要處理好現實性與前瞻性的關係，在法規措施的明確性、具體性、可行性上下功夫，避免使法規過於原則而成為現行政策的翻版。8在立法模式和體例上，需要幾條就規定幾條，能具體則盡量具體；在具體條文設計上，既精雕細刻，科學合理協調利益關係，又適度前瞻地研判趨勢，對可能出現的問題進行設防和引導，力求結合本地實際，體現本地特色。2.♧㐍做䙎欏⟜皒岻䓺䑑깙㎷宑傊肭䢎岻╚溸欏⟜锺碄在廣西推進科學立法，是以科學的理論為指導，堅持以問題為導向，加強調研研究，廣泛聽取各方意見，科學合理設計好各項制度，實現權力與責任、權利與義務的統一，確保每一項立法都符合經濟社會發展的實際和要求，真正經得起實踐和歷史的檢驗。對此，廣西壯族“那”文化中固有的生態保護民族傳統可以作為廣西立法的特色所在，將“那”文化中值得肯定的內容納入地方性立法，以行為規範的形式擴大民族優秀文化的影響和形成約束。比如，考慮到廣西的地形地貌都是山高路多，對木材無證運輸、亂砍濫伐等違法行為的檢查監督工作難度很大，因此在制定有關森林保護方面的單行條例時，對有關法律法規作變通規定，明確自治縣人民政府可以根據需要在轄區內設立森林資源保護站和木材檢查站，為自治縣強化森林資源的保護提供有力的法治保障。┩㴟ㄍ欏㘷枩翘⮥翢蕞긋⮥翢䲃偣溸ꘘ䱺锺碄1.⨳ⵋ翢ꓭ⮥溸ꈏ氠唅⚂蕞龞䳗⯜䍳環境犯罪具有貪利之性質，刑罰配置的完善可從罰金刑和資格刑方面予以優化。在懲治貪利性犯罪上，罰金刑相較於自由刑有着對症下藥的作用。然而，中國目前環境犯罪規定的罰金刑，存在着地位不高、規定不細及操作不強的弊端。對此，通過考察域外國家和地區的環境刑事立法，我們認為中國現行環境犯罪刑罰配置可在以下幾點進行完善。首先，將罰金刑由附加刑提升至主刑之地7韓旭：《立法的創制性：審視中央與地方關係的另一視角──以浙江省為例》，《新視野》2015年第3期，第54-55頁。8王太高：《權力清單中的地方政府規章──以〈立法法〉第82條為中心的分析和展開》，《江蘇社會科學》2016年第3期，第138-147頁。06_4.indd1427/05/202011:40:0866

文立彬廣西環境犯罪實證分析──基於2013-2018年生效刑事一審判決位，對於環境犯罪主體可單獨使用，既緩解自由刑帶來的司法資源緊張，又針對性打擊貪利犯罪。其次，罰金數額的確定或可採用限額罰金制，即規定罰金的最低數額，既符合罪刑法定原則又具有較強的操作性。再有，就罰金刑的執行方式的優化而言，或可增設行刑有效制度且實行罰金易科制度，即對於未在法定期限內主動繳納罰金的犯罪主體，可以依法採取強制執行；若時效屆滿且未繳納罰金則不再執行，該犯罪主體可適用罰金易科制度，即將罰金刑變更為自由刑。對於因經濟困難而無法繳納罰金的犯罪人，除了可以適用罰金減免制外，亦可將罰金刑易科為勞役刑，由法院指令其參加不剝奪自由的勞動，由勞動代替罰金。行刑有效制度和罰金易科制度的增設，將督促行為人主動配合刑罰執行，對於無能力繳納的犯罪人而言亦屬替代措施，有利於實行刑法正義。最後，在環境犯罪中有必要設置資格刑。環境犯罪多是在從事生產經營活動中實施的犯罪，污染或破壞環境的結果往往與該主體所從事職業密不可分，資格刑的適用即是在一定時期內或永久性的剝奪特定主體的從業資格。對於產生經營者而言，如果喪失了從業資格，在職業上無異於被判處了“自由刑”或“死刑”，進而有效實現刑法的一般預防和特殊預防。9具體而言，單位環境犯罪的資格刑可包括刑事破產和禁止從事特定業務這兩種類型。2.僻牟긋⮥翢䲃偣溸ꈏ氠唅⚂⾕潑硆塎⯜基於非刑罰措施在治理環境犯罪中具有彌補刑罰不足、利於生態恢復、促進環境關係和諧、鞏固生態保護理念等優勢，有必要進一步完善非刑罰措施在環境犯罪中的適用。10從廣西環境犯罪一審刑事判決的實證分析來看，雖然非刑罰措施在司法實踐中運用的次數不多，但因貼近環保目的且凸顯環境審判特點，得到了犯罪人和當地社區的認可，也受到了審判機關和公訴機關的推崇，在環境犯罪中適用非刑罰措施為廣西環境犯罪刑事治理提供了新的思路，體現了環境刑事審判的發展趨勢。其一，明確環境犯罪非刑罰措施的適用條件。非刑罰處罰措施的適用前提應限定於罪行相對較輕、社會危害性較小的刑事案件範圍。相反的，對於具有法定加重情節、社會危害性較大的環境犯罪刑事案件，應秉承和貫徹罪責刑相適用的刑法基本原則，做到重罪重罰、輕罪輕罰和罰其當罪。對於非刑罰措施的具體適用，應建立可行性分析制度。前述提及針對不同環境犯罪人的主觀意願和客觀能力，區別不同的適用情形。如對於可以修復且行為人有能力修復生態環境的，可對其適用非刑罰措施。對於不具備修復生態環境的情形，則可考慮採取判令繳納一定數額的賠償金，委託行政部門進行修復。前述亦提及，對於非刑罰措施的具體適用，應考慮行為人的承受能力，判決所確定的經濟懲罰應與行為人的客觀承受能力成正比，以避免經濟懲罰的判決部分流於形式。同時，如果刑罰設置太低，則對犯罪人的威懾力不足，無法起到有效的預防犯罪作用。此外，對於環境犯罪非刑罰措施的執行應建立相應的評估制度。如在森林資源犯罪案件中，行為人通過補種復綠的行為徵表積極悔罪和彌補犯罪後果，以獲取司法機關的從輕處罰。種植林木還需確保林木的成活率，方能有效恢復受損生態。對此，鑒於環境恢復所需的時間較長，並且有一定的專業性要求，進而有必要引入行政機關或者委託第三方協助對犯罪行為人修復成效進行評估，將非刑罰措施落至實處，避免9趙秉志、陳璐：《當代中國環境犯罪刑法立法及其完善研究》，《現代法學》2011年第6期，第97頁。10余德厚：《環境審判非刑罰化措施的生成及完善路徑》，《西南交通大學學報（社會科學版）》2017年第2期，第135-136頁。06_4.indd1527/05/202011:40:0967

“一國兩制＂研究2020年第2期案件重判決輕執行和以罰代管。其二，明確環境犯罪非刑罰措施的監管機制。一項完整的制度體系離不開有效監管，有效的監管能夠確保制度的正常運行。對於環境犯罪非刑罰措施的執行而言，通過建立有效的監管機制，如建立判決事實跟蹤規範、結果驗收規範和轉向報告規制等，將能充分發揮非刑罰措施的諸多益處且與刑罰處罰有效銜接。考慮到非刑罰處罰措施的適用多與緩刑結合，因此建議由社區矯正單位具體承擔環境犯罪非刑罰執行的監管工作，實現監督主體和驗收程序的一致化和規範化。◩篚靤廣西自然資源豐富，尤其是森林資源和礦產資源。近些年來，受多種因素的共同影響，廣西遭遇較為嚴重的森林資源和土地資源的破壞。通過實現研究可知，廣西環境犯罪約九成與森林資源破壞有關，土地資源犯罪也多與林地破壞、礦產開發相關聯。廣西森林資源破壞案件頻發的背後，體現了林地集中區域居民收入單一且微薄、法律意識較為缺乏的現實狀況。施加於犯罪人的刑罰與非刑罰措施，亦存在標準不一等問題。對此，我們建議首先在刑事立法中明確生態法益的理念和地位，其次是推動習慣法法治化的適時轉型並逐步形成多元化環境犯罪治理機制，最後還應完善環境犯罪刑罰與非刑罰措施的銜接規範。⹪脞倁椀References王太高：《權力清單中的地方政府規章──以〈立法法〉第82條為中心的分析和展開》，《江蘇社會科學》2016年第3期，第138-147頁。Wang,T.,“LocalGovernmentRegulationsintheListofPowers:AnalysisandDevelopmentCenteredonArticle82oftheLegislativeLaw,”JiangsuSocialSciences,no.3,2016,pp.138-147.王世洲：《德國環境刑法中污染概念的研究》，《比較法研究》2001年第2期，第53-64頁。Wang,S.,“ResearchontheConceptofPollutioninGermanEnvironmentalCriminalLaw,”JournalofComparativeLaw,no.2,2001,pp.53-64.余德厚：《環境審判非刑罰化措施的生成及完善路徑》，《西南交通大學學報（社會科學版）》2017年第2期，第135-141頁。Yu,D.,“FormationandthePerfectPathofDepenalizationMeasuresontheEnvironmentalTrial,”JournalofSouthwestJiaotongUniversity(SocialScience),no.2,2017,pp.135-141.吳獻萍：《中德環境污染犯罪立法比較研究》，《河北法學》2012年第1期，第171-176頁。Wu,X.,“ComparativeStudyonLegislationofCrimeofEnvironmentalPollutionbetweenChinaandGermany,”HebeiLawScience,no.1,2012,pp.171-176.侯艷芳：《論環境資源犯罪治理中刑事和解的適用》，《政法論叢》2017年第3期，第153-160頁。Hou,Yanfang,“TheApplicationofCriminalReconciliationintheGoverningofEnvironmentalCrime,”JournalofPoliticalScienceandLaw,no.3,2017,pp.153-160.焦艷鵬：《刑法生態法益論》，北京：中國政法大學出版社，2012年。Jiao,Y.,EcologicalLawInterest06_4.indd1627/05/202011:40:1068

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第2期（總第44期）“一國兩制＂研究lssue22020年4月JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesApr,2020վ⹸⮖鍩㏔㵶岻տ㕈狹ゼ꾴煝疶㕈偠倁勔溸岻䔾⮖卥*廷䗅䒤1摘　要：《反分裂國家法》從2005年施行至今，已有十五年之久，其在反分裂國家的鬥爭中起到了重要的法制保障作用。但不可否認的是，仍有一系列關於《反分裂國家法》實施的理論和實踐問題，尚未得到良好的解決。由此，有必要以《反分裂國家法》的法律文本為分析對象，對該法涉及的基礎問題再次展開研究，這一研究涉及該法的出台背景、立法依據、基本原則、立法意義等內容。對《反分裂國家法》的這些基礎問題展開研究，能夠為後續研究的開展奠定基礎，同時也為該法在兩岸關係和平發展時期、兩岸關係非和平時期，亦或是在國家統一後的社會治理時期奠定法規範實施的法制度基礎。關鍵詞：《反分裂國家法》　兩岸關係　基礎研究ResearchonBasicProblemsofAnti-SecessionLaw:LegalAnalysisBasedontheTextYOUZhiqiang(SchoolofLaw,FujianJiangxiaUniversity)Abstract:TheAnti-SecessionLawhasbeenineﬀectfor15yearssinceitsimplementationin2005.Ithasplayedanimportantroleinsafeguardingthelegalsysteminthestruggleagainstseparatism.ButitisundeniablethattherearestillaseriesoftheoreticalandpracticalissuesconcerningtheimplementationoftheAnti-SecessionLaw,whichhavenotyetbeenwellresolved.Therefore,itisnecessarytotakethelegaltextoftheAnti-SecessionLawastheanalysisobject,andstudythebasicissuesinvolvedinthislawagain.Thisresearchinvolvesthebackground,legislativebasis,basicprinciples,andlegislativesignificanceofthelaw.ThestudyofthesebasicissuesoftheAnti-SecessionLawcanlaythefoundationforthefollow-upresearch,andalsoforthelawduringtheperiodofpeacefuldevelopmentofcross-straitrelations,non-peacefulperiodsofcross-straitrelations,orthesocietyafternationalunification.Keywords:Anti-SecessionLaw,cross-straitrelations,basicresearch*本文係2020年度教育部人文社會科學研究青年基金項目“《反分裂國家法》的實施研究＂（項目編號：20YJCGAT003）、2019年福建省中青年教師教育科研項目（社科類）“《反分裂國家法》的規範構造與實施機制研究＂（項目編號：JAS19211）的階段性成果。收稿日期：2020年3月11日作者簡介：游志強，法學博士，福建江夏學院法學院講師、福建省台灣法律研究所副研究員07_5.indd127/05/202015:57:5170

┞紀韣《反分裂國家法》從2005年施行至今，在反分裂國家的鬥爭中起到了重要的法制保障作用。儘管如此，仍有一系列關於該法在實施中的問題，在理論上沒有獲得周延的解釋，在實踐中也沒有得到良好的解決。比如“《反分裂國家法》在實施時間、效力範圍、實施方式上的制度模糊”“《反分裂國家法》在施行中存在政治宣示價值大於法制價值的理論誤區”“台灣島內和國際社會均存在影響《反分裂國家法》實施的因素”“在反分裂國家鬥爭中可以採取哪些必要措施”“法律在反分裂國家鬥爭中究竟起到何種作用”等等。無論是兩岸關係發展的過去階段，還是當下及未來階段，《反分裂國家法》都在兩岸關係的調整和發展中扮演着極為關鍵的角色。近年來，學界圍繞《反分裂國家法》的相關問題形成了一批研究成果1，主要圍繞三個方面展開：一是關於該法的出台背景、立法依據、立法意義等方面的基礎研究；二是關於兩岸關係和平發展背景下遏制“台獨”分裂勢力的制度與實踐研究；三是關於反分裂國家的若干具體措施、法理制度與應對機制研究。研究範疇涵蓋“‘台獨’的理論源流及其實踐樣態”“將憲法資源、法治思維運用於解決台灣問題”“兩岸政治關係合情合理定位”“國家統一的實現方式”“反分裂國家鬥爭的國際法問題”“運用非和平方式及其他必要措施解決台灣問題的法律準備”等議題。總體來看，現有研究成果呈現出多視角、多領域、多方法、多成效並存的主要特點。這些研究成果的宣傳，在增進兩岸民眾反分裂國家法律常識的同時，也從情感角度為反分裂國家鬥爭奠定民心基礎。但是，由於反分裂國家理論本身具有豐富的內涵和外延，國內和國際形勢的時刻變化又為其中的制度研究與實踐探索增添了挑戰，已有的研究成果難免會存在一些值得精進的地方，無法完全滿足推進國家統一的現實需要。而這些有待進一步研究的問題，即是未來相關研究要着重關注的方向，也構成了未來相關研究擬突破的重點、難點和創新點。基於“只有立足於扎實的基礎研究這一富礦之上，才能行穩致遠”2，基礎研究對人文社科領域研究的開展具有極為重要的前提和基礎作用，本文認為有必要圍繞《反分裂國家法》的基礎問題再行展開研究，包括出台背景、立法依據、基本原則和立法意義等內容，以便後續研究的展開。◝վ⹸⮖鍩㏔㵶岻տ溸⮃⺬芼冎《反分裂國家法》的出台有其歷史背景和現實原因。眾所周知，台灣自古以來就是中國領土的重要組成部分，這一歷史事實已經在諸多研究成果中得到充分論證，在此不予贅述。這是中國爭取國家統一、出台該法及其他反“台獨”、反分裂措施之合理性與合法性的事實依據，作為該法出台的歷史背景具有必然性。另一方面，2004年前後的兩岸形勢，亟需大陸方面出台相關政策或法律壓制分裂活動，對“台獨”分裂勢力予以嚴正警告。2004年台灣地區領導人選舉中，陳水扁獲得連任，兩岸關係由此進入高風險期。陳水扁在台灣地區領導人選舉期間就拋出“台獨”時間表，不斷衝擊一個中國底線，其1筆者以“反分裂國家法＂為主題詞在中國知網展開搜索，截至2020年3月共檢索到期刊論文386篇（其中CSSCI論文20篇），碩博士論文23篇。2薄潔萍：《充分認識基礎研究對智庫建設的重要性》，《光明日報》2016年2月17日，第016版。07_4.indd227/05/202011:44:1171游志強《反分裂國家法》基礎問題研究

背棄“四不一沒有”承諾、頑固堅持“台獨”立場等促使“台獨”分裂活動不斷升級的行徑，使得兩岸關係越發緊張。祖國和平統一的願景不斷受到挑戰，面對這一局勢，大陸方面採取相關措施勢在必行。《反分裂國家法》在這一現實情況下孕育而生，有其現實緊迫性，亦有必然性。歷史背景和現實原因為《反分裂國家法》的誕生創造了決定性的條件。在此還需要指出一個促成該法產生的關鍵因素，即兩岸關係的現實情況要求將大陸對台方針政策轉化成法律規範，目的在於提高大陸對台方針政策的科學性、權威性和宣示效果。梳理中國共產黨的對台思想，從新中國第一代領導集體到新時代，產生了“和平解放台灣”“一綱四目”“葉九條”“一國兩制”“九二共識”“江八點”“胡四點”“兩岸關係和平發展”“兩岸一家親”“兩岸命運共同體”“兩岸經濟社會融合發展”“六個任何”戰略底線等一系列重要思想和共識。所有的努力和實踐均表明，為了解決歷史遺留問題、完成祖國統一大業，大陸方面不斷調整對台政策，以適應經濟社會的發展和台海局勢的變幻。但這也反映出，在過去和當前階段，大陸對台工作主要以政策為行動依據和準則，具體表現為領導人的講話、有關部門的談話指示等，尤其是中央領導人提出的、具有宏觀指導意義的政策，在大陸對台工作中佔據着主導地位。3事實上，結合《反分裂國家法》出台前的兩岸關係發展實況，雖然大陸方面不斷強調“一個中國”原則，但陳水扁當局卻無視大陸對台政策的約束力，採取種種措施推行“台獨”方案，大陸對台方針政策的權威性遭到嚴重挑釁。換言之，和法律的實施效果相比，政策在權威性和宣示效果等方面表現出較為弱勢的面向。但儘管如此，政策的接受度和普及面、影響力卻是不能忽視的。“政策不僅不應該從對台工作領域中退出，相反，其作用還應得到進一步加強，只是在表現形式上，政策應及時轉化為法律。”4《反分裂國家法》就是大陸將對台政策集中轉化為法律的一個重要成果。在立法過程中，大陸方面將“一個中國”原則、和平統一原則、“寄希望於台灣人民”等方針政策寫進法律條文。一方面，提高了大陸對台方針政策的科學性、權威性和宣示效果；另一方面，也“借助法律固有的穩定性、明確性特徵，達到穩定台灣人民心理、威懾‘台獨’分裂勢力的目的。”5從該法出台至今的實踐來看，有理由認為該法是推動政策轉化為法律的一個重要產物和示範性案例。┩վ⹸⮖鍩㏔㵶岻տ溸皒岻❹仄《反分裂國家法》的立法依據有三，分別是事實依據、理論依據和法律依據。《反分裂國家法》立法的事實依據，即大陸和台灣同屬一個中國的事實與島內“台獨”分裂勢力進行分裂活動的事實。台灣自古以來就是中國領土的重要組成部分，這一歷史事實既是該法出台的歷史背景，亦是制定該法最為重要的事實依據。該法重要條文（如第2條、第5條）訂立的事實依據即是大陸和台灣同屬一個中國的事實。如上所述，2004年前後島內“台獨”分裂勢力活動猖獗，迫使大陸方面出台政策或者法律應對兩岸形勢的變化。一方面，島內情勢變化的事實使該法呼之欲3參見周葉中：《論構建兩岸關係和平發展框架的法律機制》，《法學評論》2008年第3期，第3-12頁。4周葉中：《論構建兩岸關係和平發展框架的法律機制》，第3-12頁。5周葉中：《論構建兩岸關係和平發展框架的法律機制》，第3-12頁。07_4.indd327/05/202011:44:1172“一國兩制＂研究2020年第2期

出，這是該法的出台背景；另一方面，島內情勢的變化也是制定該法所要針對和懲戒的現實情況，構成該法立法的事實依據。《反分裂國家法》立法的理論依據，即國家主權理論。國家主權理論自提出至今，已經有較為成熟的理論體系。傳統的國家主權理論認為，國家主權是不可分割的，亦是不可轉讓的。兩岸關係問題的實質和核心是“主權”問題，兩岸爭執的問題均是圍繞着“主權”問題展開的。6在理論層面，台灣問題所牽涉的理論問題正是國家主權理論所關注的主要對象和議題，由此，國家主權理論是解決台灣問題的重要理論依據。而制定該法立法活動作為解決台灣問題的重要步驟，國家主權理論也就理所當然地成為其立法活動的理論依據。縱觀該法的條文內容，第1條列明的立法目的就包含有“維護國家主權和領土完整”，其他條文的內容更是屢次重申和體現中國國家主權和領土完整不容侵犯。據此可見該法的文本內容在理論層面的提升和凝練即是國家主權理論。《反分裂國家法》立法的法律依據，即1982年《中華人民共和國憲法》（以下簡稱“1982年憲法”）的相關規定。首先，1982年憲法序言第九自然段是《反分裂國家法》立法所遵循的主要法律依據，為訂立該法提供了指導原則和宗旨要義。其次，1982年憲法第31條關於特別行政區制度的原則性規定為該法在國家統一後的制度設計提供憲法依據。1982年憲法序言第九自然段和第31條的有關規定一直延續至今，2018年通過的《中華人民共和國憲法修正案》亦未對此作出變動，由此也反映出大陸對台方針政策的延續性與穩定性。再次，1982年憲法中關於公民權利保障與義務性規範的條款、關於外國人合法權利和利益的保障條款、關於全國人大及其常委會和國務院、中央軍委等國家機構的職權設定條款等憲法規範也為該法第6條至第9條相關內容的制定提供憲法上的依據。除此之外，有研究指出：1979年發佈的《告台灣同胞書》是捍衛“一個中國”原則的重要憲法類文件，其具有較高的法律效力。7這一類具有較高法律效力的文件，也是制定該法的法律依據的組成部分。㎃վ⹸⮖鍩㏔㵶岻տ溸㕈勔ⸯ⯵以《反分裂國家法》的法律文本為分析對象，該法涉及到以下幾項基本原則：┞┞⠥╚㏔ⸯ⯵《反分裂國家法》第2條明確宣示“世界上只有一個中國，大陸和台灣同屬一個中國”“台灣是中國的一部分”的事實；第3條釋明“台灣問題是中國內戰的遺留問題”；第5條明文規定“堅持一個中國原則”。該法將“一個中國”原則從政治原則上升為法律原則，“從法律上否定了‘兩個中國’、‘一中一台’、‘兩岸是特殊國與國關係’和‘一邊一國’的分裂主張，並宣示了這些主張的非法性和非正當性。”8事實上，“一個中國”原則貫穿於該法之始終。6參見黃嘉樹、王英津：《主權構成研究及其在台灣問題上的應用》，《台灣研究集刊》2002年第2期，第28-36頁。7參見鄭繼湯：《中共運用法律捍衛“一個中國＂原則：歷史經驗與啟示》，《黨史研究與教學》2017年第4期，第31-39頁。8姜明安：《〈反分裂國家法〉的正當性與合憲性》，《北京大學學報（哲學社會科學版）》2007年第3期，第110-119頁。07_4.indd427/05/202011:44:1273游志強《反分裂國家法》基礎問題研究

◝⾕䌐簣┞ⸯ⯵《反分裂國家法》第1條、第5條、第7條、第8條均提及和平統一，這四個條文均涉及兩岸和平統一的相關事項。該法第1條是立法目的，“促進祖國和平統一”是制定該法的目的之一，也是兩岸人民為之努力奮鬥的目標。第5條直接指出：“以和平方式實現祖國統一，最符合台灣海峽兩岸同胞的根本利益。國家以最大的誠意，盡最大的努力，實現和平統一。”其立法目的在於通過法律的方式表明大陸方面的善意和誠意。第5條還涉及國家和平統一後的制度設計。第7條涉及和平統一的方式和路徑，以及和平統一過程中牽涉到的可以協商和談判的具體事項。第8條則強調在“和平統一的可能性完全喪失”後，實現國家統一的其他路徑。總的來說，和平統一原則仍然是該法提倡的實現國家統一的首要方式和原則。┩㶑䉤劵偠⺬挗☭宑ⸯ⯵早在20世紀50年代，中國共產黨就提出了“寄希望於台灣當局”的政策方針，毛澤東、周恩來等國家領導人在多次講話中都明確指出在解決台灣問題時要同台灣同胞商量，尊重台灣同胞的意見。91979年1月1日的《告台灣同胞書》提出兩個“寄希望於”的方針：一是“寄希望於一千七百萬台灣人民”，二是“寄希望於台灣當局”。101997年，江澤民在黨的十五大報告中重申“寄希望於具有光榮愛國主義傳統的台灣同胞”。2002年，江澤民在黨的十六大報告中又一次聲明“解決台灣問題、實現祖國的完全統一，我們寄希望於台灣人民。”“這標誌着對台工作由‘寄希望於台灣當局，更寄希望於台灣人民’的方針轉向了‘寄希望於台灣人民’。”11由此，“寄希望於台灣人民”的方針被提升到國家重要戰略的高度。而這一方針政策在《反分裂國家法》中也得到充分體現，該法第2條、第4條明確指出維護國家主權和領土完整、完成祖國統一大業是包括台灣同胞在內的全中國人民共同努力的目標、義務和職責，可見該法將“寄希望於台灣人民”這一表述從政治上的方針政策提升為法律上的原則。㎃┯䪩顁侒啉❈氠婣ⲇⸯ⯵這一原則體現在《反分裂國家法》第8條和第9條之中。第8條第1款明確指出國家採取非和平方式及其他必要措施的三種情形，即啟動非和平方式及其他必要措施的實質性要件；第2款則列明啟動非和平方式及其他必要措施的程序性安排。該法從實質和程序兩個方面嚴格規範非和平方式及其他必要措施的啟動條件，可見中央政府對採取非和平方式及其他必要措施解決台灣問題的立場嚴肅性與謹慎性。第9條則是對第8條有關措施的約束性規定，其對台灣平民及在台灣的外國人的正當權益予以保障。上述兩條在詮釋大陸對台基本立場的同時，也表達出大陸方面的善意。爭取以和平方式實現祖國統一，但不承諾放棄使用武力，在過去、當前和未來階段都必然是大陸在解決台灣問題時的基本立場。9參見祝大勇：《“寄希望於台灣人民＂方針的演變及對策研究》，清華大學2007年碩士學位論文，第7-9頁。10參見中共中央台灣工作辦公室、國務院台灣事務辦公室編：《中國台灣問題（修訂版）》，北京：九州出版社，2015年，第62-64頁。11祝大勇：《“寄希望於台灣人民＂方針的演變及對策研究》，第7-9頁。07_4.indd527/05/202011:44:1374“一國兩制＂研究2020年第2期

◩둛䍳蔦岖ⸯ⯵《反分裂國家法》第5條第3款是關於國家統一後的制度設計。特別行政區制度是“一個中國”原則、高度自治原則實現的重要制度載體，事實上，特別行政區制度已經在香港和澳門兩個特別行政區得到踐行，並在兩個特別行政區的基本法中得到確認和保障。在統一後的台灣地區的治理實踐中，同樣可以適用“一國兩制”的相關法理及制度模式，只是這一制度模式不限於特別行政區制度。換言之，國家實現統一後，在台灣地區實行的社會治理模式可以不同於香港和澳門兩個特別行政區現行的社會治理制度。關於高度自治原則，該法第5條第3款載明“高度自治”的字眼，包含有行政管理權、立法權和司法權上的高度自治。大陸方面通過法律的方式傳遞國家實現統一後台灣地區可以高度自治的立場，足見對台灣地區的誠意和善意，並且“一國兩制”高度自治模式已經在香港和澳門兩個特別行政區取得良好的實踐成果，為統一後的台灣地區的治理實踐提供了充分的經驗基礎。◩վ⹸⮖鍩㏔㵶岻տ溸皒岻䟩聋本部分仍以《反分裂國家法》的法律文本為分析對象，從法律文本的內容出發，總結該法的立法意義。┞䲀ⳛ侓瞭⻔岻䔾溸龞ⵋ如前所述，《反分裂國家法》是推動政策轉化為法律的一個重要產物和示範性案例。有學者分析認為該法的出台“將大陸對台政策提升至法律層次，使之更具有權威性、穩定性和強制性，是大陸對台工作逐步向依法領導的重要轉折。”12從目前兩岸形勢上看，政策仍然是兩岸關係發展中大陸對台採取各項措施的主要依據，該法是將政策轉化成法律的標誌性成果，對將來大陸對台各項措施從政策層面向法律層面的轉化具有重要借鑒意義。上升到一般意義來說，“儘管在法治國家，政策同樣是不可缺少的，在任何領域，即使有了法，也還需要政策進行微調，但是，法治國家的任何重大事項，特別是涉及到人民生命、財產權益的重大事項，像反分裂國家這樣的重大事項，不能長期沒有法的規範和調整。”13這歸因於法比政策更具有剛性、連續性和穩定性，所以需要努力推動政策向法律的轉化。實踐中，在台灣問題領域，《反分裂國家法》與《台灣同胞投資保護法》《大陸居民赴台灣地區旅遊管理辦法》《台灣香港澳門居民在內地就業管理規定》《大陸居民與台灣居民婚姻登記管理暫行辦法》等一系列關乎台灣同胞在大陸地區出入境、文化教育、新聞採訪、職業資格等皆屬行政管理類，兩岸同胞之間的知識產權、婚姻收養等民事法律關係類，台灣同胞在大陸地區貿易投資、工商稅務、農業活動等經濟類法律法規組成祖國大陸解決台灣問題、維護海峽兩岸和平發展、推進祖國統一大業實現的規範體系，為政策向法律的轉化建構了一個成功的範式。12周志懷：《〈反分裂國家法〉與新時期大陸對台政策》，《台灣研究》2005年第2期，第1-5頁。13姜明安：《〈反分裂國家法〉的正當性與合憲性》，第110-119頁。07_4.indd627/05/202011:44:1375游志強《反分裂國家法》基礎問題研究

◝掿⹸棚➶簣䈰✑䳀❵岻䔾❹仄《反分裂國家法》的文本內容已經明確指出反“獨”促統的目的、方式、步驟、制度保障，甚至已經提出國家統一後的制度設計。該法雖然只有十個條文、千餘字，但是其規範內容已經涵蓋反“獨”促統工作的方方面面，其在強調大陸和台灣同屬一個中國的事實及國家主權和領土完整不容分割的法理基礎的同時，也為反“獨”促統工作提供了法律上的充分依據。有學者分析認為，該法的出台“表明大陸對台政策已經進入‘以法反獨’和‘以法促統’的新階段。”14需要特別指出的是，該法確定了反“獨”促統是包括台灣同胞在內的全中國人民的共同義務，這裏的“義務”，既是法律義務，也是政治義務和道德義務。15這些表述超越了意識形態和黨派之爭，把國家統一作為國家和民族的核心利益放在了首位，在表明大陸和台灣同屬一個中國的事實和法理基礎的同時，也很有技巧地賦予台灣同胞在兩岸互動中平等的地位。16詳言之，一方面，該法將台灣同胞納入反“獨”促統的隊伍當中；另一方面，其有關規定也充分照顧到台灣同胞的意願，有利於做好台灣同胞的工作。這都為反“獨”促統工作在島內外的開展提供法律依據。┩╭ⳛ䥧㸫⺬棚⮖鍩Ⳳⲇ⪼⮖鍩嵛ⳛ前文已述，《反分裂國家法》的出台，時值兩岸關係的高風險期，有其現實緊迫性和歷史必然性。其出台的主要目的之一即在於管控台海危機。有學者指出：“《反分裂國家法》是和平法，但該法並沒有排除非和平方式的可能性。”17誠如此言，該法第8條列明國家為捍衛主權和領土完整得採取非和平方式及其他必要措施的三種情形，表明了大陸方面的底線和立場。“台獨”分裂勢力的任何舉動都能在該法的框架內尋得制裁依據，大陸方面通過立法的方式，主動應對“台獨”分裂勢力及其分裂活動，而不是被動地因應台海局勢變化而作出政策調整，其嚴肅性不言而喻。易言之，將“台獨”分裂勢力任何分裂國家的行為均納入該法的規制範疇，通過法律的方式進一步聲明大陸方面爭取以和平方式實現祖國統一、但不承諾放棄使用武力的立場，是該法的重大要義之一。㎃⻔⺬挗做긖⥝ꇳ⮃㝕꯿溸靨䟩⾕ㄍ䟩縱觀《反分裂國家法》的文本內容，其主要篇幅在於如何爭取和平統一、發展海峽兩岸關係、促進海峽兩岸的良性互動和共同繁榮。詳言之，該法第6條提出“五個鼓勵和推動”，第7條列舉兩岸平等協商和談判的“六大議題”，第9條着重強調要依法保護台灣同胞的正當權利和利益，即使是在國家採取非和平方式及其他必要措施時，也要盡最大可能做到這一點。該法在表明中國人民為實現祖國統一的共同意志和堅定決心的同時，也充分體現我們以最大誠意、盡最大努力爭取和平統一前景的一貫主張。18一方面，該法緊緊圍繞反對和遏制“台獨”分裂勢力、促進祖國和平統一的主題，把大陸對台大政方針以法律的形式固定下來；另一方面，其通過法律來表達以兩岸平等協商和14周志懷：《〈反分裂國家法〉與新時期大陸對台政策》，第1-5頁。15參見姜明安：《〈反分裂國家法〉的正當性與合憲性》，第110-119頁。16參見李合敏、鄭德揚：《“一個中國＂：中國共產黨對台方針政策不變的原則──寫在〈反分裂國家法〉頒佈一週年之際》，《當代中國史研究》2006年第2期，第66-75頁。17許崇德：《〈反分裂國家法〉的立法依據和性質探析》，《中州學刊》2005年第3期，第94-96頁。18參見李合敏、鄭德揚：《“一個中國＂：中國共產黨對台方針政策不變的原則──寫在〈反分裂國家法〉頒佈一週年之際》，第66-75頁。07_4.indd727/05/202011:44:1476“一國兩制＂研究2020年第2期

談判的形式實現和平統一的意願，從維護台海地區和平穩定的角度出發勾勒和平統一的前景，並注重台灣同胞正當權益的保護，促進兩岸共同發展、共同繁榮，具有現實可操作性。⪮篚靤總而言之，《反分裂國家法》秉承大陸對台政策的連續性與一貫性，傳遞大陸以最大誠意爭取和平統一的努力，標誌着反分裂、反“台獨”工作都在進入一個新的階段。有理由相信，該法的現實作用和立法意義不僅在兩岸關係發展的過去階段有着重要影響，也將在兩岸關係發展的當下和未來階段呈現出極為關鍵的作用。誠如習近平在《告台灣同胞書》發表40週年紀念會上所言，“統一是歷史大勢，是正道。”19兩岸統一是歷史趨勢所向，也是民心民意所向。在兩岸的統一進程中，無論是在兩岸關係和平發展時期，還是在兩岸關係非和平時期，亦或是在國家統一後的社會治理時期，《反分裂國家法》都與兩岸關係的調整與發展有着密切的聯繫，我們有必要對其規範基礎展開研究，為其良好實施的實現奠定基礎。⹪脞倁椀References周葉中：《論構建兩岸關係和平發展框架的法律機制》，《法學評論》2008年第3期，第3-12頁。Zhou,Y.,“OntheLegalMechanismforConstructingaFrameworkforthePeacefulDevelopmentofCross-StraitRelations,”LawReview,no.3,2008,pp.3-12.黃嘉樹、王英津：《主權構成研究及其在台灣問題上的應用》，《台灣研究集刊》2002年第2期，第28-36頁。Huang,J.&Wang,Y.,“StudyontheConstitutionofSovereigntyandItsApplicationtotheTaiwanIssue,”TaiwanResearchQuarterly,no.2,2002,pp.28-36.鄭繼湯：《中共運用法律捍衛“一個中國”原則：歷史經驗與啟示》，《黨史研究與教學》2017年第4期，第31-39頁。Zheng,J.,“TheCommunistPartyofChinaUsestheLawtoDefendtheOneChinaPrinciple:HistoricalExperienceandEnlightenment,”CPCHistoryResearchandTeaching,no.4,2017,pp.31-39.姜明安：《〈反分裂國家法〉的正當性與合憲性》，《北京大學學報（哲學社會科學版）》2007年第3期，第110-119頁。Jiang,M.,“TheLegitimacyandConstitutionalityoftheAnti-SecessionLaw,”JournalofPekingUniversity(PhilosophyandSocialSciences),no.3,2007,pp.110-119.中共中央台灣工作辦公室、國務院台灣事務辦公室編：《中國台灣問題（修訂版）》，北京：九州出版社，2015年。TheTaiwanWorkOﬃceoftheCPCCentralCommitteeandtheTaiwanAﬀairsOﬃceoftheStateCouncil,ChinaTaiwanIssue(RevisedEdition),Beijing:KyushuPublishingHouse,2015.周志懷：《〈反分裂國家法〉與新時期大陸對台政策》，《台灣研究》2005年第2期，第1-519習近平：《為實現民族偉大復興推進祖國和平統一而共同奮鬥——在〈告台灣同胞書〉發表40週年紀念會上的講話》，《人民日報》2019年1月3日，第02版。07_4.indd827/05/202011:44:1577游志強《反分裂國家法》基礎問題研究

頁。Zhou,Z.,“TheAnti-SecessionLawandtheMainland’sTaiwanPolicyintheNewPeriod,”TaiwanStudies,no.2,2005,pp.1-5.李合敏、鄭德揚：《“一個中國”：中國共產黨對台方針政策不變的原則──寫在〈反分裂國家法〉頒佈一週年之際》，《當代中國史研究》2006年第2期，第66-75頁。Li,H.&Zheng,D.,“‘OneChina:’AnUnchangeablePrincipleoftheCommunistPartyofChinainItsGeneralandSpecificPoliciesonTaiwan–WrittenontheFirstAnniversaryofthePromulgationoftheAnti-SecessionLaw,”ContemporaryChinaHistoryStudies,no.2,2006,pp.66-75.許崇德：《〈反分裂國家法〉的立法依據和性質探析》，《中州學刊》2005年第3期，第94-96頁。Xu,C.,“AnalysisoftheLegislativeBasisandNatureoftheAnti-SecessionLaw,”AcademicJournalofZhongzhou,no.3,2005,pp.94-96.周葉中：《論反分裂國家法律機制的問題意識與完善方向》,《法學評論》2018年第1期，第1-8頁。Zhou,Y.,“OntheProblemConsciousnessandImprovementDirectionoftheAnti-SecessionLegalMechanism,”LawReview,no.1,2018,pp.1-8.游志強：《法教義學視域下的〈反分裂國家法〉》，《海峽法學》2019年第2期，第13-25頁。You,Z.,“Anti-SecessionLawfromPerspectiveofDogmaticsofLaw,”Cross-straitLegalScience,no.2,2019,pp.13-25.07_4.indd927/05/202011:44:1578“一國兩制＂研究2020年第2期

第2期（總第44期）　“一國兩制＂研究　lssue22020年4月　JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesApr,2020䔕꼹վ며杆╫锺⯵տ气侞溸╭锣㎌筷⮖卥꯴մ焪1摘　要：《鹿特丹規則》作為國際海上貨物運輸規則統一化進程的最新成果，能反映時代特徵和當下的航運需求，表明了國際海上貨物運輸法律制度的發展方向。已生效的國際海上貨物運輸規則從通過到生效均耗時久，《鹿特丹規則》從通過至今已十一年有餘。分析影響《鹿特丹規則》生效的主要因素，有助於把握公約動態。基於海商立法的國際性，在《中國海商法》修改之際，亦有必要加強對國際公約的研究。關鍵詞：法律統一化《鹿特丹規則》生效因素AnalysisonFactorsAﬀectingtheEnteringintoForceoftheRotterdamRulesCHENShi(SchoolofLaw/SouthernLaboratoryofOceanScienceandEngineering,SunYat-SenUniversity)Abstract:TheRotterdamRules,beingthenewestachievementontheunificationoftherulesoninternationalcarriageofgoodsbysea,isareflectionofthefeaturesandneedsofthemaritimeshippingandanindicationofhowthelegalsystemofcarriageofgoodsbyseahasdeveloped.Ithastakenlongforallthoseotherexistingeﬀectiverulesoninternationalcarriageofgoodsbyseatohavecomeintoeﬀect.Unexceptionally,ithasalreadybeen11yearssincetheadoptionoftheRotterdamRules.AthoroughanalysisonthemainfactorsaﬀectingtheenteringintoforceoftheRotterdamRuleswillcontributetofurtherresearchandupdateoftheRotterdamRules.Inviewofthefeatureofinternationalizationofthelegislationonmaritimelaw,itiscrucialtodeepentheresearchofsuchinternationalconventionsastheamendmentofMaritimeLawofthePRChasbeenputontheagenda.Keywords:unificationoflaws,RotterdamRules,aﬀectingfactors*本文係中國博士後科學基金第66批面上資助項目《粵港澳大灣區海上貨物運輸承運人責任法律的衝突與協調》（項目編號：2019M663333）、2019年中央高校基本科研業務費中山大學青年教師培育項目《內地和香港國際海上貨物運輸承運人責任法律的衝突與協調》（項目批准號：19wkpy11）的階段性成果。收稿日期：2020年1月19日作者簡介：陳石，法學博士，中山大學法學院/南方海洋科學與工程廣東省實驗室（珠海）特聘副研究員、博士後08_4.indd127/05/202011:46:5979

“一國兩制＂研究2020年第2期作為國際海上貨物運輸規則統一化的最新成果，《鹿特丹規則》（RotterdamRules）於2008年12月11日獲得聯合國大會通過，該公約全稱為《聯合國全程或部分海上國際貨物運輸合同公約》（UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalCarriageofGoodsWhollyorPartlybySea），其確立了管轄託運人、承運人和發貨人在含有國際海上運程的門到門運輸合同下所享權利和所承擔義務的統一現代法律制度。1《鹿特丹規則》的立法進程可以追溯到1996年聯合國國際貿易法委員會第二十九屆會議審議一項有關審查國際海上貨物運輸領域有無必要制定一項比現有法律更為統一的規則之建議。2本着促進規則協調和統一的目的，《鹿特丹規則》在起草過程中除了有各國政府參與外，還向與國際海上貨物運輸相關的國家協會和國際組織等收集資料和意見，共完成“三讀”才形成了公約的正式文本。3截至2019年底，目前已有26個國家簽署了《鹿特丹規則》，其中西班牙（加入時間為2011年1月19日）、多哥（加入時間為2012年7月17日）、剛果（加入時間為2014年1月28日）、喀麥隆（加入時間為2017年10月11日）和貝寧（加入時間為2019年11月7日）這5個國家已經完成了公約的國內批准程序而遞交了批准書4，但依照《鹿特丹規則》第94條之生效條件，至少要有20個國家批准加入公約才能生效5，目前《鹿特丹規則》尚未生效。在《鹿特丹規則》的26個簽署國中，丹麥、法國、希臘、荷蘭、挪威、西班牙和美國可被視為貿易大國或航運大國或兼具貿易大國和航運大國的雙重身份，而在西班牙、多哥、剛果、喀麥隆和貝寧5個完成了公約國內批准程序的國家中，只有西班牙可被視為在國際航運市場中擁有重要的地位。《鹿特丹規則》是否能夠成功或很快產生實質性影響，與世界主要貿易大國對它的態度相關；同樣，簽署國的國際航運地位對該規則的成功與否以及發展方向會產生決定性的影響。6換言之，國際經貿因素和國際航運因素是決定《鹿特丹規則》能否生效的主要原因，這一點與經濟全球化是法律統一化的根本原因如出一轍。在經濟全球化下，政治因素相比上述因素而言次之，政治上的對立會阻礙法律統一化的進程。而公約文本因素和一國國內法因素，同樣也會在一定程度上影響着公約的生效。不管《鹿特丹規則》生效與否，公約中的原則和規則在一定程度上都能反映時代特徵和當下的航運需求，表明國際海上貨物運輸法律制度的發展方向。自該規則於2008年通過至今，它一直是海商法學界關注的焦點。例如，從中國知網檢索國內學術期刊所見的直接相關文章就有三百多篇。考慮到海商法這一學科在中國法學界的“小眾研究”位置，不得不說它已引起了相關廣泛的關注。71UnitedNationsCommissiononInternationalTradeLaw,UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalCarriageofGoodsWhollyorPartlybySea,Vienna:UnitedNation,2009.2《大會正式記錄，第五十五屆會議，補編第17號》，A/55/17。3“三讀＂即第十九屆、第二十屆和第二十一屆三次會議，參見司玉琢、韓立新主編：《〈鹿特丹規則〉研究》，大連：大連海事大學出版社，2009年，第1-19頁。4Status:UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalCarriageofGoodsWhollyorPartlybySea(NewYork,2008)(the“RotterdamRules”),https://uncitral.un.org/en/texts/transportgoods/conventions/rotterdam_rules/status,retrievedon15thJanuary2020.5SeeUnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalCarriageofGoodsWhollyorPartlybySea,Art.94.1.6莫世健：《中國在“鹿特丹時代＂國際海運秩序構建中角色的理性思考》，《中國海商法年刊》2011年第1期，第38頁。7何志鵬：《〈鹿特丹規則〉的中國立場》，《中國海商法年刊》2011年第2期，第26頁。08_4.indd227/05/202011:47:0280

陳石影響《鹿特丹規則》生效的主要因素分析自《鹿特丹規則》規則面世以來，它所引發的熱議不斷，特別是質疑聲由小變大。例如，在2011年11月29日舉行的中國國際經濟法學會年會上，學者們遞交的相關論文就有14篇。而《國際經濟法學刊》在2011年第18卷第4期出版了海商法論文專輯，更有6篇文章在不同程度上對其提出了質疑。8此後時隔數年，《鹿特丹規則》便漸漸淡出學界討論的議題，但確有必要再度對該問題發起討論。特別是從2018年11月發佈的《中華人民共和國海商法（修改徵求意見稿）》中亦可看出，《鹿特丹規則》所創設的控制權制度等已被國內修法進行吸收借鑒。9海商立法國際性的重要表現形式，便是與國際公約接軌。此次恰逢海商法修改，2019年12月18日召開的交通運輸部部務會上已在審議《中華人民共和國海商法（修改送審稿）》，據此可見加強對《鹿特丹規則》的研究就顯得尤為重要。┞㏔갿籮魉㎌筷國際海上貨物運輸作為國際貿易的衍生環節，其根本宗旨在於服務全球經濟貿易往來，而《鹿特丹規則》作為目前國際海上貨物運輸領域法律體系的重大變革，不論其最終是否生效，都會對國際貿易乃至各國的經濟佈局產生深遠的影響。10法律規則能作用於國際經濟貿易，同樣的國際經濟貿易也影響着法律規則，這裏的影響包括了國際經濟貿易中出現的新型的法律關係對於新規則的需求。比如集裝箱時代下國際經濟貿易的發展促進了“門到門”多式聯運這種新型的運輸方式，那麼就需要一項能夠調整這類運輸方式的法律規則，而新規則的產生又會進一步促進這種運輸方式的發展，從而反作用於國際經濟貿易的發展。再比如國際經濟貿易領域中電子商務的應用會滲透到國際海上貨物運輸領域，電子單證在一定程度上能解決紙質單證流轉速度慢到導致無單放貨等問題，那麼如何應對電子商務在國際海上貨物運輸的發展及其更好地銜接運輸法和貿易法規則，則在國家海上貨物運輸法律制度中需要新的規則加以填補目前的立法空白。商業領域的發展日異月新，特別是隨着科技的進步會翻天覆地，具體到國際海上貨物運輸領域，則需要一項滿足國際經濟貿易和航運實踐雙重需求的國際公約，且只有滿足雙重需求的國際海上貨物運輸公約，才會被國際社會所普遍認可。《鹿特丹規則》正是基於關注到了海上貨物運輸法律的制度缺乏統一，未能充分考慮到現代商業和運輸做法中的集裝箱化、門到門運輸合同和適用電子運輸單據等問題，從而創設一套新的規則對其進行規範，以促進法律確定性和提高國際貨物運輸效率。國際航運業的興衰與否，則與國際經濟貿易的發展程度息息相關，正如國際貿易中跨境運輸八九成都是靠國際海運來完成，所以只要國際經貿發展處於持續增長狀態，國際航運業必然會興盛。經濟增長影響着跨國貿易，從而影響着國際海運市場，這幾方面都是相互影響的，所以說國際經濟8參見吳煥寧：《對〈鹿特丹規則〉性質的質疑》，《國際經濟法學刊》2011年第4期，第1-14頁。張永堅：《對〈鹿特丹規則〉的態度選擇》，《國際經濟法學刊》2011年第4期，第15-34頁。張麗英：《從貨方視角看〈鹿特丹規則〉》，《國際經濟法學刊》2011年第4期，第35-49頁。郭瑜：《中國不應加入〈鹿特丹規則〉的若干理由》，《國際經濟法學刊》2011年第4期，第50-70頁。JoseM.Alcantara等：《〈鹿特丹規則〉引發的憂慮》（李俊譯），《國際經濟法學刊》2011年第4期，第71-88頁。何立新、陳永燦、程閩：《海上貨物運輸國際公約：四分格局還是一統天下──〈鹿特丹規則〉生效要件說起》，《國際經濟法學刊》2011年第4期，第89-105頁。9陳石：《國際海運規則統一化的成因及對中國的啟示──紀念改革開放四十週年》，《中國海商法研究》2019年第1期，第72頁。10張麗英等：《〈鹿特丹規則〉對進出口的影響》，北京：中國政法大學出版社，2013年，第210頁。08_4.indd327/05/202011:47:0281

“一國兩制＂研究2020年第2期貿易的發展對《鹿特丹規則》的生效也有着一定的影響。除此之外，正如國際航運因素中的國際航運大國的態度一般，國際經貿因素中國際貿易大國的態度對於《鹿特丹規則》的生效與否也有着重要的影響力。國際貿易大國主要考慮的是貨方利益，即進出口人的利益，即《鹿特丹規則》相比於其他已生效的國際海上貨物運輸公約而言，是否更有利於保護貨方的利益。《漢堡規則》相比《海牙規則》或《海牙—維斯比規則》而言，在託運人和承運人的利益平衡中，肯定是往託運人一方傾斜，即加大了對貨方利益的保護，但該公約的影響力並不大，並沒有得到普遍適用。《鹿特丹規則》在增加承運人義務和責任的同時，對託運人一方也提出了相應的要求，但從新規則對貨方利益即進出口人的利益保護這一方面而言，明顯要高於《海牙規則》等已生效的任何一個國際海上貨物運輸公約。從這一點上來說，《鹿特丹規則》應該是能取得貨方利益團體的支持，但同時必須指出的是不少貿易大國同時也是航運大國，在對公約對本國影響的判斷分析中必然要綜合考慮各方利益。◝㏔갿薩ꆽ㎌筷從《海牙規則》《海牙—維斯比規則》和《漢堡規則》這幾個已生效的國際公約的性質和出台背景就可以得知，國際航運因素對國際海上貨物運輸公約的生效及其發展方向有着重要的影響力。同樣的，國際航運因素對《鹿特丹規則》的生效與否及其發展方向必然也有着重要的影響，這裏的因素包括國際航運業的興衰和航運大國及其國際海上貨物運輸承運人的態度。假設國際航運業處於興旺的持續發展市場狀態，必然導致國際海上貨物運輸業務量的增加，可以預測隨之而來的便是交易各方爭議的增多，那麼在這種情況下對於可適用規則的需求便變得尤為緊迫，則有助於《鹿特丹規則》的生效。反之，若是國際航運業處於低迷的市場狀態，則不利於國際海上貨物運輸承運人的生存和發展，那麼在這種情況下若是還要增加承運人的義務和責任，《鹿特丹規則》或許會遭致承運人一方利益團體的抵制。現行已生效的國際海上貨物運輸公約中影響力最大、適用範圍最廣的便是最早出台的《海牙規則》，而從《海牙規則》到《鹿特丹規則》這幾個國際公約的發展方向來看，趨勢是向着增加承運人義務和責任，從而加強對託運人的保護以平衡託運人和承運人的利益。至於國際公約呈現如此的發展趨勢，則跟科學技術的進步和市場主體地位的變化都有關係，但若國際航運業受國際金融危機的影響低迷到威脅國際承運人的基本生存，特別是出現各大國際航運企業都出現破產之時，則新的《鹿特丹規則》便是生不逢時以至於難以生效。航運大國對《鹿特丹規則》的生效及其發展方向的影響在於：其一，若是航運大國加入公約，不僅增加了締約國數量加快公約生效，且會帶動其他國家批准加入新公約；其二，一項國際海上貨物運輸公約的影響力在於其廣泛的適用程度，只有航運大國支持該公約才能促成《鹿特丹規則》在航運實踐中廣泛加以應用。航運大國對於是否加入或批准國際海上貨物運輸公約，很大程度上取決於該公約對其本國國際航運業的影響，或者說一國在判斷是否加入一項私法性質的國際公約時必然要考慮本國利益。這裏的利益考量則是一種分析預判，通常會去徵求本國國際海運相關市場主體或利益團體的意見，而後在對比《鹿特丹規則》與《海牙規則》等已生效的國際公約從而預測批准加08_4.indd427/05/202011:47:0382

陳石影響《鹿特丹規則》生效的主要因素分析入新公約對本國國際航運業及其相關經營主體可能產生的各方面影響。11這裏所涉及的本國國際海運相關市場主體，既包括最直接的船公司，也包括整個運輸環節中可能涉及到的國際海運輔助業務主體，即《鹿特丹規則》下海運履約方中的港站經營人、國際海運貨物裝卸公司等。從長遠的角度來看，隨着科技的進一步發展和船貨雙方市場地位的進一步平衡，基於對已過時的內容的摒棄和新現象對新規則的需求，《鹿特丹規則》所創設的原則和規則既然是符合航運市場實踐的發展需求，也符合法理上公平和正義的需求，那麼就代表了國際海上貨物運輸法律制度的一個發展方向，國際承運人遲早也要接受這樣一項新的原則規則。總體來說，航運大國和貿易大國的態度對於《鹿特丹規則》的生效與否及其發展方向的影響是最大的。┩侓岖㎌筷一項國際公約的生效與否，很大程度上取決於主權國家的利益平衡，或者說一個國家在決定是否加入一項國際公約的時候，主要的衡量標準便是國家利益。對於國際海上貨物運輸公約而言，一國的國家利益主要是衡量船方利益與貨方利益，由於利益衝突的船方利益團體和貨方利益團體會通過各種形式向政府表態或施加壓力從而試圖尋求自身利益。在一國國內，經濟團體又能作用於政治團體，故而間接影響着一國在經濟事務上的決策，且一國在經濟事務上的決策必然要徵求相關利益團體的意見。由於一國國內不同利益團體的鬥爭壓力，一國在加入一項私法性質的國際公約時，可能就會出現審慎決策的觀察態度，甚至在利益團體鬥爭過於激烈的情況下，一國基於維護穩定的需求則對該國際公約的生效態度則可能會為消極。實際上，《漢堡規則》的出台便是為了滿足發展中國家貨方利益團體需求的政治化產物，雖然該公約整體上平衡了船貨雙方的利益，但許多規定與當時的航運實踐不一致，因此許多條款的實施條件不夠成熟，以至於政治化的產物《漢堡規則》無法獲得國際社會廣發認可。12換言之，一項新的國際海上貨物運輸公約想要獲得更廣泛的支持，則必須要獲得船貨雙方利益團體的支持，否則難以取代《海牙—維斯比規則》體系下的國際海上貨物運輸法律制度。單一的航運大國當然更多的是考慮《鹿特丹規則》對本國船方利益團體的影響，而單一的貿易大國當然更多的是考慮《鹿特丹規則》對本國貨方利益團體的影響，這時候兼具航運大國和貿易大國雙重身份的國家態度則對《鹿特丹規則》的生效與否顯得至關重要，而此類國家對該公約的態度必然會考慮本國船貨雙方利益團體的態度或者說壓力。除了一國國內的利益團體鬥爭會對一國是否批准加入一項私法性質的國際公約產生影響外，一國在國家社會上與其他國家的政治關係也會影響着其對某一國際公約的態度。正如在《亞洲基礎設施投資銀行協定》（以下簡稱《AIIB協定》）的生效過程中，菲律賓遲遲不簽約的原因想必最重要的就是考慮政治因素，即菲律賓和中國在南海問題上存在分歧而當時正處於南海仲裁案期間，而亞洲基礎建設投資銀行是美國領導的世界銀行和日本領導的亞洲開發銀行的強力對手，菲律賓會顧及世界政治經濟形勢而遲遲不簽約，但又想最大限度地從亞洲基礎建設投資銀行中獲取經濟利益，即11胡正良、於世成、郟丙貴等：《〈鹿特丹規則〉影響與對策研究》，北京：北京大學出版社，2014年，第221頁。12胡正良、於世成、郟丙貴等：《〈鹿特丹規則〉影響與對策研究》，第227頁。08_4.indd527/05/202011:47:0383

“一國兩制＂研究2020年第2期綜合考慮本國經濟利益後，還是在《AIIB協定》生效之後又卡在截止日期前的最後一天簽約。13換言之，菲律賓在簽署《AIIB協定》時，一方面因為政治因素不願意去推動該公約的生效進程，但由於本國經濟利益的考慮又選擇了在《AIIB公約》已然生效之後卡在截止日期前的最後一天簽約去簽約，從而能以意向創始成員國的身份去獲取最大限度的政策優惠與經濟利益。不少國家因為在政治上與美國站邊，以至於在批准加入公約的態度上也會與美國保持一致，這是國際政治經濟形勢的現狀，而美國的態度及其美國對《鹿特丹規則》的推動影響，也是各國所必須接受和應對的國際現實。14換言之，若是美國能批准加入《鹿特丹規則》，筆者預測會有不少國家相繼跟隨美國的腳步成為該公約的締約國。這種情況以史為鑒，在《海牙規則》於1924年制定通過後的十年間，即便是最早受到當時的航運大國英國的認可和推動，但也並沒有取得國際社會的廣泛認可，而在美國於1937年6月29日批准加入該公約後，《海牙規則》所創設的國際海上貨物運輸法律制度才得以普遍使用。15但當前中美貿易戰等客觀現狀又給公約的生效蒙上了一層霧霾，而經濟全球化又能在很大程度上緩解不同意識的對立，全球經濟與政治本身就不可分。美國財政部於2020年1月13日發佈報告，取消了其於2019年8月對中國列為滙率操作國的認定，該消息背後折射出來的信息亦是中美關係的變化。除了各個主權國家的政治因素對國際公約的生效及其生效後的影響產生影響力外，國際組織對公約的影響力也不可小覷。幾乎所有重大海事公約都由國際海事委員會、國際海事組織、聯合國國際貿易法委員會、聯合國貿易和發展會議、國際勞工組織等國際組織參與起草並制定，對國際海事立法的統一起着非常重要的作用。16由於國際組織對其成員國過有着一定的影響力，那麼作為國際海上貨物運輸公約而言，與之密切相關的國際貨運代理協會聯合會、船東互保協會國際集團、世界航運協會、歐洲船東聯合會、波羅的海國際航運公會、美國託運人協會、美國國家行業運輸聯盟、歐洲託運人理事會、亞洲託運人理事會、歐洲貨代運輸與清關協會等國際組織的態度也顯得尤為重要。當然，代表船方或貨方某一方利益團體的國際組織或許在公約的生效態度上會傾向於有利於自己利益團體一方的選擇。國際組織的分類，除了以性質和職能進行劃分外，還有以地址位置為標準進行劃分，於是就有了全球性國際組織和區域性國際組織之區別。區域性國際組織包括美洲國家組織、非洲國家組織、阿拉伯國家聯盟、東南亞國家聯盟和歐洲聯盟等，其中歐洲聯盟即歐盟，其前身歐洲共同體，是目前一體化程度最高的區域組織，其對成員國的影響力也最大，或者說該組織具有一定的超國家性，甚至會以歐盟整個單位一同加入某一項國際公約。17故而，歐盟國家間所達成的對外表態，也會對國際條約的生效及此後發展方向起着一定的影響作用。13莫世健、陳石：《AIIB協定下國家豁免原則與中國法的衝突與協調》，《政法論叢》2016年第1期，第30頁。14莫世健：《中國在“鹿特丹時代＂國際海運秩序構建中角色的理性思考》，第41頁。15Faria,J.A.E.,“UniformLawforInternationalTransportatUNCITRAL:NewTimes,NewPlayers,andNewRules,”TexasInternationalLawJournal,vol.44,2009,pp.286-287.16胡正良、於世成、郟丙貴等：《〈鹿特丹規則〉影響與對策研究》第227頁。17邵津主編：《國際法》（第五版），北京：北京大學出版社，2014年，第311-313頁。08_4.indd627/05/202011:47:0484

陳石影響《鹿特丹規則》生效的主要因素分析㎃⪬笵倁勔㎌筷《鹿特丹規則》第94條第1款規定了本公約於第二十份批准書、接受書、核准書或加入書交存之日起一年期滿後的下一個月第一日生效，換言之，其實質生效要件即至少有20個國家批准加入該公約。18《鹿特丹規則》所規定的生效要件僅要求締約國的數量達到一定數量，而並不對締約國的航運實力如船舶規模等內容有所要求，這與《漢堡規則》第30條第1款所規定的生效要件完全相同。19但不同於《海牙—維斯比規則》第13條第1款所規定生效要件，一方面要求締約國的數量要達到至少有十個國家批准加入該議定書，另一方面還要求這十個國家中至少應有五個交存批准書的國家是各擁有相當於或超過100萬總噸船舶的國家。20以總噸為計量單位，而不是以噸為計量單位，這與採用體積或重量算法有關，亦是中國《海商法》對其所調整的海船要求是20總噸以上所採用的計量單位是一樣的。《海牙—維斯比規則》所規定的實質生效要件，則不僅要求締約國的數量達到一定的數額要求，還要求締約國的船舶總噸位達到一定的標準，即除了要求締約國數量外，還要求締約國本身的航運實力，這也跟公約的性質屬於國際海上貨物運輸公約有關。正如《AIIB協定》第59條規定該協定生效要件除了要至少有10個締約國之外，且要求所有締約國本協定附件一列出初始認繳股本的加總數額不少於認繳股本總額的50%，即除了要求締約國數量外，還要求締約國本身的經濟實力。21不難發現，國際公約的生效要件一般都有締約國數量的限制，除此之外的其他要求則可能根據公約的性質和目的不同而略有差異，但通常來說是為了促進公約有更大的影響力；但若規則設置更多的生效要件要求，則意味着提高了公約實際生效的門檻。故而，《鹿特丹規則》所採取的公約生效要件相對來說門檻較低，僅要求締約國的數量，這有助於公約盡快生效。《鹿特丹規則》的生效要件條款設定與承運人賠償責任限制、海運之前之後的運輸區段等規則內容有關，是各方達成的一攬子妥協的結果，基本思路是該規則的生效要件既不能太高，也不能太低，即應該從該規則整體平衡的角度來考慮。22僅就公約締約國數量這方面的要求而言，筆者持積極的態度，因為該公約本身就是利益平衡的妥協產物，只要妥協各方支持該公約，加上航運大國和貿易大國中出現帶頭批准加入的，想必不少對新公約處於謹慎觀望態度的國家會隨之陸續加入《鹿特丹規則》的。特別是2019年11月7日貝寧的批准加入，表明了《鹿特丹規則》亦處於他國的關注之中。就公約本身而言，影響《鹿特丹規則》生效因素除了公約文本所設置的生效要件即生效難度外，還有公約實質性內容的合理性。這裏的合理性既包括該公約所創設的規則是否能解決現行國際貿易在國際海上貨物運輸領域所發展的電子商務及其國際航運實踐中蓬勃發展的多式聯運等新問題，還要考慮該公約對託運人和承運人各方利益的平衡，特別是隨着承託雙方地位的變化，一項妥協的私法性質的國際公約必然是利益協調的產物，能否被妥協各方所接受則會影響着公約的實際生18SeeUnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalCarriageofGoodsWhollyorPartlybySea,Art.94.1.19SeeUnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalCarriageofGoodsWhollyorPartlybySea,Art.30.1.20SeeProtocoltoAmendtheInternationalConventionfortheUnificationofCertainRulesofLawRelatingtoBillsofLading,Art.13.1.21SeeArticlesofAgreementoftheAsianInfrastructureInvestmentBank,Art.59.22胡正良、於世成、郟丙貴等：《〈鹿特丹規則〉影響與對策研究》，第219頁。08_4.indd727/05/202011:47:0485

“一國兩制＂研究2020年第2期效與否及其影響力。總而言之，一項國際海上貨物運輸公約想要被國際社會所接受，其公約本文必然要為其服務的國際海運提供一套可適用的規則。若是新的國際海運公約不能針對國際貿易中電子商務和航運實踐中多式聯運等發展創設新的規則，亦或不能滿足船貨雙方對利益平衡的新需求，則難以改變目前國際海上貨物運輸領域已生效公約“三足鼎立”的分化局面，甚至有可能會出現“四足鼎立”，那麼在國際海上貨物運輸領域想要實現法律統一的目的就無法實現。《鹿特丹規則》全文共96條，起草過程長達12餘年，且參與起草的主體不僅包括主權國家，還包括與之相關的國際組織等，既考慮了各方利益的平衡，又對商業或航運實踐中的新問題作出了規制，明確了參與主體的法律地位，從這一點來看它具有時代特徵，且富有實用性。相比公約文本的實質性內容而言，公約文本的行文結構和措辭用語等文字表述會影響參與國際海上貨物運輸的各方主體對於規則實質性內容的理解，故而在一定程度上也會影響公約的生效。對於傳統已生效的國際海運公約而言，隨着規則在國際航運中的適用，每一個法律用詞可能都會有其固定的解釋或相一致的解讀，那麼《鹿特丹規則》在對傳統已生效的國際海運公約進行變革時，能將目前影響力最大的《海牙—維斯比規則》體系中合理的部分繼承下來，這對於保持國際海上貨物運輸領域規則的穩定性和減少法律爭議是大有裨益的。23故而從公約本文角度來看，《鹿特丹規則》可謂是一部具有先進性的國際公約，其制度設計能順應時代發展的需求，具有一定的合理性，且規則本身是向着實質正義發展的，符合國際海運市場公平有序發展的需求。◩㏔⪠岻㎌筷從國際社會統一立法的角度，國家主義和民族主義仍成為統一國際立法的障礙，許多國家並不願意放棄涉及本國重大利益事項的立法權，或者不參加有關國際公約，或者在公約允許的範圍內予以保留，或者對公約在適用時加以修改。24這是因為依照《維也納條約法公約》第26條的規定，凡有效之條約對各當事國有拘束力，必須由各國善意履行。25國際條約作為國際法的主要淵源之一，《維也納條約法公約》上述條款所確立的條約必須信守原則已經被國際社會所廣泛接受，對於已經生效的國際公約，各締約國有着善意履行公約的義務。換言之，國際公約的締約國要通過國內法程序完成公約在國內的適用和實施，以免國內法與國際公約出現衝突；至於締約國要用甚麼樣的方式和程序完成公約在國內的適用和實施問題，則留待各國國內法去解決。這就會導致一國在批准加入公約時會考慮該公約在本國的適用問題，或者說與本國現行國內法的衝突與協調問題。而公約在一國的批准加入和適用實施都會對該國產生一定的成本，這裏的主要成本便是守約成本，即當事國因為批准公約而改變行為所造成的成本損失，那麼國內立法與司法實踐與公約要求差別越大，則守約成本越高。26特別是當國際公約與一國的重大利益事項存在立法衝突時，則該國批准加入該公約的可能性就變得相對較低，除非公約本身允許對相關衝突條款的保留。23司玉琢主編：《國際貨物運輸法律統一研究》，北京：北京師範大學出版社，2012年，第337頁。24胡正良、於世成、郟丙貴等：《〈鹿特丹規則〉影響與對策研究》，第228頁。25SeeViennaConventionontheLawofTreaty,Art.26.26王曉榮：《國際童工公約的批准影響因素研究》，《中國青年政治學院學報》2013年第4期，第19頁。08_4.indd827/05/202011:47:0486

陳石影響《鹿特丹規則》生效的主要因素分析在國際公約中設置保留條款，在一定程度上有助於公約取得更多國家的接受，因為即便特定國家對公約的個別條款難以接受，也可以對該條款予以保留而只接受公約的其他條款，但是公約的條款保留本身是不利於法律統一的，且會影響到公約的適用範圍，使公約目的變得無法實現或實現效果大打折扣。《鹿特丹規則》第90條明確規定了不准許對本公約作出保留，這當然有助於公約生效後達到其更廣泛的統一之目的，但卻給各國國內法與條約的衝突方面減少了一個緩衝協調的空間。27換言之，在不允許作出公約保留的情況下，若是一國國內法所確立的國際海上貨物運輸法律制度本身跟《鹿特丹規則》的原則和規則相近或者說衝突越少，則該國批准加入《鹿特丹規則》的可能性就相對要大一些。從本質上來說，國內法因素對《鹿特丹規則》生效實施的影響，實際上主要還是由該規則對特定國際的國際航運和國際貿易等方面的影響。28《鹿特丹規則》作為一項私法性質的國際公約，若是規則本身有利於主權國家的航運貿易，則即便出現立法衝突，該國也會選擇修改國內法而去適用新公約；但若規則本身對主權國家的航運貿易甚至航運安全等都會產生重大不利影響的話，則該主權國家會因為守約成本過高，而只能選擇不參加相關的國際公約。⪮♣篚靤《鹿特丹規則》的生效與否取決於多個方面的要素，而不是簡單的根據法律邏輯去判斷公約本文所體現的原則和規則是否解決了現有航運實踐中的問題。誠然，公約本文的先進性有助於獲得國際社會的認可，但各主權國家針對私法性質的國際公約是否加入和批准的態度上，主要考慮的會是本國利益。換言之，不同的國家因為自身狀況不同，即便同樣是貿易大國，有些國家以出口高科技產品為主而對海運的依賴度不高，而有些國家以出口傳統貨物為主則嚴重依賴國家海運，所以各國在《鹿特丹規則》的加入和批准的問題上，主要取決於其本國的行業利益團體，而不同利益團體之間的妥協則需要時間。以史為鑒，反觀傳統的三大國際海運公約之《海牙規則》《維斯比規則》和《漢堡規則》的生效進度，《海牙規則》於1924年8月25日簽署通過至1931年6月2日生效耗時近7年的時間29，《維斯比規則》於1968年2月23日簽署通過至1977年6月23日生效耗時超9年的時間30，而《漢堡規則》於1978年3月31日簽署通過至1992年11月1日生效耗時超14年的時間。31可見一項新的國際海上貨物運輸公約的生效時間要越來越長，《海牙規則》作為第一部國際海運公約，在制度空白的情況下統一規則的緊迫性尤為突出，亦需要7年的時間才能使之生效。而作為《海牙規則》的修訂，《維斯比規則》亦消耗了9年多的時間才完成生效手續；更別提已生效公約中最近的《漢堡規則》，更是需要長達14年多的時間才得以生效。於2008年底通過的《鹿特丹規則》又恰逢航運低谷屬於生不逢時，其生效亦需要更長一段時間。但美國在加入《鹿特丹規則》後，其國內保持積極推進的態度，而中國是持審慎觀望的態度，但也在對公約進行新一輪的評估。筆者預測《鹿特丹規27SeeUnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalCarriageofGoodsWhollyorPartlybySea,Art.90.28胡正良、於世成、郟丙貴等：《〈鹿特丹規則〉影響與對策研究》，第229頁。29Singh,M.N.,InternationalMaritimeLawConventions(Volume4),London:Stevens&Sons,1983,pp.3037-3045.30Singh,M.N.,InternationalMaritimeLawConventions(Volume4),pp.3049-3050.31參見《聯合國海上貨物運輸公約》（1978年，漢堡）（《漢堡規則》），https://uncitral.un.org/zh/texts/transportgoods/conventions/hamburg_rules，2020年1月15日訪問。08_4.indd927/05/202011:47:0587

“一國兩制＂研究2020年第2期則》在未來十年，隨着國際海運的發展會被國際社會所逐漸接受而生效，並產生實質影響力。與被強烈批評為國際社會政治鬥爭產物而忽視國際海上貨物運輸實踐作法並被證明為基本失敗的《漢堡規則》不同，《鹿特丹規則》的宗旨和制定過程都是為了適應適應國際集裝箱貨物多式聯運的發展需要和電子商務在國際海上貿易運輸領域的應用前景，是為了重新平衡船貨雙方的利益，以及解決國際海上貨物運輸法律領域普遍存在的問題。32《鹿特丹規則》的出台，是國際經濟貿易發展和國際航運實踐發展的雙重需求。傳統已生效的三大國際海運公約，難以應對現代國際海上貨物運輸所產生的新的法律關係或問題。且《鹿特丹規則》的起草過程，國際社會參與度高，耗時已久，在近幾十年也不太可能會再出台一部新的國際海上貨物運輸公約，故而《鹿特丹規則》是當下的最佳選擇。《鹿特丹規則》所創設的原則規則，既着眼於當下解決現實問題如“多式聯運”“無單放貨”現象等，又能展望未來為電子商務的發展做好鋪墊，這些統一的原則和規則遲早是會被國際社會所認可的。從長期發展的角度看，隨着國際經濟和貿易的進一步發展，科技和航海技術的進一步提升，國際航運市場則更必然要重新平衡當下船貨雙方不平衡的利益局面，《鹿特丹規則》所尋求的規則理性和統一規則終會被國際社會所接受的。對《鹿特丹規則》的理性接受，實際上就是國際社會對法律統一化的追求。因為目前任何一個國家的國內法都不可能完全被其他國家所接受，只有國際社會共同制定出來的能平衡各方利益的原則規則才會被認可。⹪脞倁椀References司玉琢、蔣躍川：《國際貨物運輸的世紀條約──再評〈鹿特丹規則〉》，《法學雜誌》2016年第6期，第27-34頁。Si,Y.&Jiang,Y.,“ACenturyConventionforGoodsCarriageBySea–AgainCommentsonRotterdamRules,”LawScienceMagazine,no.6,2012,pp.27-34.李璐玲：《〈鹿特丹規則〉對承運人責任的權衡：一個得失兼具的體系》，《中國海洋大學學報（社會科學版）》2013年第2期，第25-29頁。Li,L.,“LiabilityofCarriersWeighedbyRotterdamRules:ASystemwithBothGainsandLosses,”JournalofOceanUniversityofChina(SocialSciences),no.2,2013,pp.25-29.袁發強、馬之遙：《平衡抑或完善──評〈鹿特丹規則〉對海運雙方當事人權利與義務的規制》，《中國海商法年刊》2009年第4期，第17-12頁。Yuan,F.&Ma,Z.,“BalancingorImproving–AnalyzetheImpactontheRightsandLiabilitiesofthePartiesinMarineTransportRegulatedintheRotterdamRules,”AnnualofChinaMaritimeLaw,vol.20,no.4,2009,pp.17-22.陳石：《論〈鹿特丹規則〉對“一帶一路”重要性》，《中國海商法研究》2016年第1期，第9-16、32頁。Chen,S.,“DiscussionontheImportanceofRotterdamRulestoOneBeltandOneRoad,”ChineseJournalofMaritimeLaw,vol.27,no.1,2016,pp.9-16,32.ArticlesofAgreementoftheAsianInfrastructureInvestmentBank.32胡正良、於世成、郟丙貴等：《〈鹿特丹規則〉影響與對策研究》，第251頁。08_4.indd1027/05/202011:47:0588

陳石影響《鹿特丹規則》生效的主要因素分析Faria,J.A.E.,“UniformLawforInternationalTransportatUNCITRAL:NewTimes,NewPlayers,andNewRules,”TexasInternationalLawJournal,vol.44,2009,pp.277-320.Güner-Özbek,M.D.,TheUnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalCarriageofGoodsWhollyorPartlybySea:AnAppraisalofthe“RotterdamRules”,London:Springer,2014.InternationalConventionfortheUnificationofCertainRulesofLawRelatingtoBillsofLading.ProtocoltoAmendtheInternationalConventionfortheUnificationofCertainRulesofLawRelatingtoBillsofLading.Singh,M.N.,InternationalMaritimeLawConventions(Volume4),London:Stevens&Sons,1983.Sturley,M.F.,Fujita,T.andVanderZiel,G.J.,TheRotterdamRules,London:Sweet&Maxwell,2010.UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalCarriageofGoodsWhollyorPartlybySea.ViennaConventionontheLawofTreaty.08_4.indd1127/05/202011:47:0689

第2期（總第44期）“一國兩制＂研究lssue22020年4月JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesApr,2020ExplainingSino-USTradeDisputes:ADollarAuctionGameGAOJie1,SHENGLi21(1ChineseUniversityofHongKong;2UniversityofMacau)Abstract:ThisstudyexaminesthecausesofSino-UStradedisputesbyusingadollarauctiongametoanalyzeglobalimbalances.TheauthorsarguethatthetradedisputesbetweenChinaandtheU.S.shouldbedeemedasanon-zero-sumgameaswellasadollarauctionintheabstract.Inthisgame,theinterestsofbothpartiesinvolvedinthebiddingwillfinallybedamaged,andtheonlywinneristhe“auctioneer”.Inthiscase,theauctioneerreferstoalltheissuesthathaveconcernedbothsideseversincetheprocessofglobalizationbegan.Throughtrackingthetrajectoryofeconomicdevelopmentandsocial-politicalchangesinbothChinaandtheU.S.,itisfoundthattheeﬀectsofthegrowingUS-Chinatensionsextendintoindividualsocietyconcerningunemployment,incomeinequality,andmanyothersocialfactors.Theauthorsindicatethatthetradedisputeswillnothaveeﬀectivelyamelioratedeithercountry’sproblemsbutwillhavecreatednewtroubles.Andifthetradewarcontinues,itwillsoonusherinalose-losesituation.However,asthegameoperateswiththeconditionthattherearenocollusionsorthreats,thisanalogymakesclearthenecessityofanopendialogue.TheauthorssuggestedthattosolvethedomesticproblemsintheU.S.,adjustingdomestictaxes,suchasconsumptiontax,ismorereasonableandeﬀectivethanimposingtariﬀsandestablishingothertradebarriers.Keywords:Sino-UStradedisputes,adollarauctiongame,tradeimbalance,globalization,decisionmaking闋ꓦ╚耙魉儅䨡┞⠥耙⩧䬚鮄ꆺ䨥둛մ㨤մ潂մⲇ摘要：本文通過運用經濟學中的“一美元拍賣陷阱”理論，分析和研究當前中美貿易爭端的成因及未來走向。中美貿易爭端可被理解為抽象形式的“一美元拍賣”，其本質是一場非零和博弈——最終參與競標的雙方利益均會受損，而惟一的贏家是“拍賣師”。中美貿易爭端這場“拍賣”中的“拍賣師”是“兩國自全球化進程開始以來與雙方有關的所有經濟、社會和政治問題”。通過追蹤並分析中美兩國經濟、社會和政治的發展進程，貿易爭端將無法有效緩解兩國現存的問題，並會帶來新的問題，若貿易爭端繼續，或將很快迎來雙輸的局面。此外，由於“一美元拍賣陷阱”模型運行的前提條件是雙方不存在共謀，因此談判和磋商對於中美雙方擺脫“陷阱”具有必要性。為解決美國的國內問題，相較於加徵關稅和設立其他貿易壁壘，調整消費稅等相關國內稅制會更為合理和有效。關鍵詞：中美貿易爭端　一美元拍賣陷阱　貿易失衡　全球化　策略選擇收稿日期：2019年9月7日作者簡介：高婕，香港中文大學碩士研究生；盛力，澳門大學社會科學學院副院長09_4.indd127/05/202011:49:5890

Ι.IntroductionInJuly2018,thelargesttradingwarinhumanhistorybrokeoutbetweentheU.S.andChinawhentheTrumpadministrationimposed25%tariﬀson$34billionworthofimportedChinesegoods,whichChinamatched,dollarfordollar,withitstariﬀinretaliationagainsttheU.S..Thesubsequenttworoundsoftariﬀs,targetingfirst$16billionandthenafurther$200billionworthofChineseimports,escalatedthistradewarbetweentheworld’stwolargesteconomiestoawholenewlevel.ThisindicatesthatmorethanhalfoftheproductsimportedfromChinaintotheU.S.havebeensubjectedtotariﬀs,whileinretaliation,85%to95%oftheAmericanexportstoChinahavehadtariﬀslevieduponthem.GiventhedeepconnectionsandinterdependencebetweentheU.S.andChinaandtheirstatusassuperpowersintheworldeconomy,manyscholarshaveexpressedtheirworriesaboutthefutureoftheUS-Chinatradewar.SomeeconomistsfearthatanescalatingtradewarcouldleadtoarecessionbecauseitcausesfinancialstrainonAmericancompaniesandconsumersandreducesaccesstotheworld’slargestmarket.1TheInternationalMonetaryFund(IMF)hasevenwarnedthatatradewarcouldunderminethemostrobustglobalupswinginsevenyears.Contrarytotheseviews,oneargumentinfavoroftheUS-ledtradewaristhatitwillonlybringtemporarypainanditisnecessaryforAmericatofinishitsreindustrializationprocessandtoreducethetradedeficit.However,regardlessofwhatisagreedto,thereisnodenyingthattheprevailingtradewarisdamagingboththeU.S.economyandtheChineseeconomy.AccordingtothelateststatisticsfromtheU.S.DepartmentofCommerce,theU.S.tradedeficitcontinuedtodeteriorateinSeptember,andthegoodsdeficitalonestoodat$76.3billion,thehighestonrecordonaseasonallyadjustedbasis.Evenworse,theU.S.governmentreportedthatthetradedeficitcausedthelossof1.78percentagepointsinGDPinthethirdquarter,whichwasthemostsincethesecondquarterof1985.AsChinaisaﬀectedbythetradebarrier,itsoﬃcialGDPgrowthrateslowedfrom6.7%to6.5%inthethirdquarter.Thesefiguresconvinceusofthefactthatatradewarisnotazero-sumgame-atleastnotforthepresent.Evenifitappearsthatacountrycouldoutrivalitsopponentinthefuture,itwouldpotentiallydosoattheexpenseofproductioncapacitiesandareductioninfinaldemand.ItshouldberealizedthattheimpositionofnewtariﬀswillnothelptochangetheU.S.tradedeficitinanysignificantway.2Toaddresstheproblemoftradedeficit,domesticpolicies,suchaconsumptiontax-orientedatconfiningconsumptionandincreasingfederalincometocutbudgetdeficits,aretypicallyfarmorebeneficialthantariﬀsimposedonforeigngoods,whichhasthepotentialtodestroyglobalization.3TheauthorsbelievethatthesituationofthetradewarbetweenChinaandtheU.S.isanon-zero-sumgame:1Rajan,R.,FaultLines:HowHiddenFracturesStillThreatentheWorldEconomy,Princeton,NJ:PrincetonUniversityPress,2010.2Sheng,L.,“TheorizingGlobalImbalances:APerspectiveofSavingsandInequality,”CambridgeReviewofInternationalAﬀairs,vol.28,Iss.2,2015,pp.191-204.3Sheng,L.,“ExplainingUS-ChinaEconomicImbalances:ASocialPerspective,”CambridgeReviewofInternationalAﬀairs,vol.29,Iss.3,2016,pp.1097-1111.09_4.indd227/05/202011:50:0291GaoJieShengLiExplainingSino-USTradeDisputes:ADollarAuctionGame

itisadollarauctioninanabstractform.Itisnecessarytodefinewhotheauctioneeris,whytheplayermakeshisfirstbid,andhowthebiddingescalates.Throughtrackingthetrajectoryofeconomicdevelopmentandsocial-politicalchangesinbothChinaandtheU.S.,theauthorsidentifythe“auctioneer”,whoisassumedtobetheonlywinnerinadollarauction.Moreover,theauthorsarguethatthestartofthetradewarisunavoidable,whichimpliesthatitdoesnotmatterwhostartsthetradewar.Whattrulymattersisthattheescalationoftheattritionisprevented,becauseendingthetradewarthroughcollaborationistheonlyrightwayfortheU.S.andChinatobreakthedeadlock.Π.TheDollarAuctionThefirstdiscussionofthedollarauctioninprintwasShubik’s“TheDollarAuctiongame:aparadoxinnoncooperativebehaviorandescalation”.4Tosummarize,inadollarauction,thereisanauctioneerwhoisauctioningadollar.Therearetwoplayersbiddingforthedollar,andthebidsmustbemadeinmultiplesof5cents(unitsofnickels).Thedollarbillwillgotothehighestbidder,whilebothofthebidders(thehighestandthesecond-highestbidder)havetopaythepricethattheyoﬀeredinthelastround.Thegameonlyoperateswiththecondition/assumptionthattherearenocollusionsorthreats.5Forexample,afteracertainroundofauction,player2bids55centsinordertowinplayer1whojustbided50cents.Thegameendswhenplayer1stopstrying,whichresultsinplayer2gaining45cents.Theotherplayer,auctioneersgains105centswhileplayer1gainsnothingbuthastopay50cents.Shubikarguesthattheauctioneerisoneofthepeoplewhoshapethegame;thus,anauctionwithoneauctioneerandtwobiddersisathree-personconstant-sumgame,thoughShubikusesthecharacteristicfunction6inhisformalanalysis:7V(1)=-95cents,V(2)=V(3)=0;V(1,2)=0,V(1,3)=0,V(2,3)=95cents;V(1,2,3)=0.*1representsplayer1,theauctioneer;2representsplayer2,thebidder;3representsplayer3,theotherbidder.ThetradewarbetweenChinaandtheU.S.isadollarauctionintheabstract.Itisdiﬃculttousethecharacteristicfunctionorotherwaystoquantifythetradewarbasedonthreefacts.Unlikethedollarauctionabove,foreitherChinaortheU.S.,theirbidsinanewroundarenotafixedmultipleconcerningthepreviousbids.Moreover,anydecisionthateithersidemakeshastheriskofcreating“externality”inpoliticalandsocial4Shubik,M.,“TheDollarAuctionGame:AParadoxinNoncooperativeBehaviorandEscalation,”TheJournalofConflictResolution(Pre-1986),vol.15,iss.1,1971,pp.109-111.5O’Neill,B.,“InternationalEscalationandtheDollarAuction,”TheJournalofConflictResolution(1986-1998),vol.30,no.1,1986,pp.33-50.6VonNeumann,J.,InMorgensternO.(ed.),TheoryofGamesandEconomicBehavior(3rded),Princeton:PrincetonUniversityPress,1963.7Shubik,M.,“OntheScopeofGaming,”ManagementScience,vol.18,no.5Part-2,1972,pp.20-36.09_4.indd327/05/202011:50:0392“一國兩制＂研究2020年第2期

dimensions,whichimpliesthatthecostofevery“bid”ishigherthanitappearstobe.Eachcountryisworkingonpoliciesthatcanstimulateitsowndomesticmarkettotackletheeconomicbottleneckandcreateabuﬀerfortheblowsfromtheotherside.Forinstance,theOpportunityZonesinplacessuchastheSouthSideofChicagoandtheMississippiDeltahavebeendesignatedtocatalyzeeconomicgrowthinoverlookedcommunitiesnationwide.Asthestrategiesthatbothsidestakearemulti-targeting,itisimpossibletoquantifyhowmuchofanyonedecisioncontributestoa“bid”.Nevertheless,ponderingtheforcesbehindthewarofattritionmattersmost.Inthefollowingsections,theauthorswillelaborateonhowthetradewarbetweenChinaandtheU.S.escalatedinthefirstplaceandwhothewinnerwillbe-orperhaps,therewillbenowinneratall.Ⅲ.Whoisthe“Auctioneer”andWhatis“aDollar”?Inaconventionaldollarauction,theauctioneer,whoprofitsthemostfromthegame,isalsotheparticipantwhopromotesthegame.Asstatedabove,thetradewarisanabstractformofdollarauction.Obviously,thetwobiddersinthiscasearespecificentities:ChinaandtheU.S..Theauctioneer,however,isobscure.Theauthorsconsiderthat,inthiscase,theauctioneerreferstoalltheissues(eithereconomicorsocial-political)thathaveconcernedbothsideseversincetheprocessofglobalizationbegan.Theintentionoftheplayerstostartbiddingorcontinuebiddingcomesfromtheirbeliefthatthegainfromtheauctionoutweighsthecostofthebidthattheyhavetopayintheend.Thetradewarisnotdiﬀerentbecauseitisbasedontheintentionofeachsidetotrytoturntheorderofinternationaltradetotheiradvantageandsolvetheirdomesticissuesthroughatradewar.Assuch,theauctioneerisalsotheliteral“dollar”thattheplayerswant.Althoughitsoundsexaggerated,theintentionsofeachcountryshouldbedeemedastheauctioneer,whilealltheissuesthattheplayers(ChinaandtheU.S.)wanttosolvethroughthetradewarcanbeconsideredasthe“dollar”.Somemightnoticeonethingthatdiﬀersfromaconventionaldollarauctionisthattheauctioneerinatradewarmightnotbethe“person”whoseesthehighestprofit.Inotherwords,thereisnoguaranteethatthetradewarwillalleviatethecountries’domesticproblems.Rather,atradewarcouldmaketheproblemsevenworse.However,thisisexactlywhatmakes“auctioneer”the“winner”.Again,theauctioneerisalsoabstract.Forinstance,consideringalltheissuesthattheplayers(ChinaandtheU.S.)wanttosolvethroughthetradewarasvalue,theauctioneerwillwinoncethesumofanyconsequenceofthetradewar(thebidthattheplayershavetopaytotheauctioneer)isgreaterthanduetothechoicesthatleadtotheescalationofthetradewar.Inotherwords,thetradewarwillnothaveeﬀectivelyamelioratedeithercountry’sproblems(e.g.,thetradedeficitintheU.S.)butwillhavecreatednewtroubles.1.HistoricalreviewAhistoricalreviewofthetradebetweenChinaandtheU.S.willdemonstratewheretheauctioneercomesfrom.Theoriginsofglobalization,whichisdefinedasaprocessofinteractionandintegrationbetweenpeople,companies,andgovernmentsthroughouttheworld,canbetracedbacktotheEuropeanAgeofDiscovery.Theprevalenceofneoliberalism,however,hasmarkedlyacceleratedtheprocessofglobalization.Neoliberalismoriginatedinthe1930sandarosefromadesiretoavoidtherepetitionoftheeconomicfailuresthatledto09_4.indd427/05/202011:50:0393GaoJieShengLiExplainingSino-USTradeDisputes:ADollarAuctionGame

theGreatDepression,whichneoliberalsmostlyblamedontheeconomicpolicyofclassicalliberalism.8Asamodificationofclassicalliberalism,neoliberalismrecognizesthatthefreemarketmustbesupportedbythestateonanongoingbasis.Specifically,neoliberalismreferstothenewpolitical,economicandsocialarrangementswithinsocietythatemphasizemarketrelations,there-taskingoftheroleofthestate,andindividualresponsibility.9Neoliberalismisessentiallytheextensionofcompetitivemarketsintotheeconomy,politics,andsociety.EversinceBritishPrimeMinisterMargaretThatcherandtheU.S.PresidentRonaldReaganwereelectedtooﬃceinthelate1970s,neoliberalismhasbeenstronglypushed.Nationalizedindustrieswereprivatizedtoservemarketeﬃciency,andtariﬀsandregulationswereremovedtounshacklethepowerofthemarket.Asaconsequence,thesepoliciesgreatlyfacilitatedinternationaltrade,drivingglobalinteraction.Moreimportantly,thecombinationofglobalizationandneoliberalismhasproducedsomecomplicatedchanges.Ontheonehand,neoliberalismhasbecomethemaindriverofglobalization,particularlyintheeconomicglobalizationrealm.10Ontheotherhand,thecontentofglobalizationisdeliberatelymisinterpretedbytheadherentsoftheneoliberalphilosophy,whomisconstrueglobalizationasglobalneoliberalismtobenefittheirarguments.Meanwhile,acollectionoffreetradeagreementsandsupranationalgoverningbodies,suchastheNorthAmericanFreeTradeAgreement(NAFTA)andWorldTradeOrganization(WTO),weregraduallyestablishedtodefendthisexistingneoliberalorder.Notably,theUS-Chinatradewarshowsthattheneoliberalworldorderoffree-tradeglobalizationisincrisis.Ifonesidegainsmoreandtheothersidegainsless,itwillbediﬃcultforglobalizationtowin.InSino-USrelations,theprimarydiﬃcultyisconcentratedinthesubstantialandstill-growingU.S.tradedeficitwithChina,whichwillfirsterodethebaseoftheSino-USeconomicrelationshipandthenendangerglobalization.11Trump’sprotectivetariﬀs,whichindicateasignificantshiftawayfromglobal“freetrade”,weredesignedtoboosttheU.S.productionofgoodsforthepurposetocutthetradedeficit.However,thehistoryhassuggestedthatthiswillnothappen.LookingbackattheGreatDepression,asevereworldwideeconomicdepressiontookplaceasthestockmarketcrashedintheU.S.,lastingfrom1929to1939.Thiswastheworsteconomicdownturninthehistoryoftheindustrializedworld,andworldwideGDPfellbyanestimated15%.ToprotectU.S.industries,Hoover’sadministrationpassedtheSmoot-HawleyTariﬀsActtosharplyraisetariﬀsonthousandsofagriculturalandindustrialgoodsin1930.Thisinitiativeimmediatelyresultedinvigorousprotestationandtariﬀretaliation8Piketty,T.,Capitalisminthe21stCentury,Cambridge,MA:HarvardUniversityPress,2014.9Sheng,L.,“IncomeInequality,FinancialSystems,andGlobalImbalances:ATheoreticalConsideration,”GlobalPolicy,vol.5,iss.3,2014,pp.311-320.10Sheng,L.,“TheorizingFreeCapitalMobility:APerspectiveonDevelopingEconomies,”ReviewofInternationalStudies,vol.37iss.5,2011,pp.2519-2534.11Sheng,L.,“DealingwithFinancialRisksofInternationalCapitalFlows:ATheoreticalFramework,”CambridgeReviewofInternationalAﬀairs,vol.25,iss.3,2012,pp.463-474.09_4.indd527/05/202011:50:0394“一國兩制＂研究2020年第2期

from35othernations,whichmadeitharderfortheU.S.topullitselfoutofthedepression.12Thenewtariﬀsraisedpricesonconsumersanddamagedindustriesthatreliedontradedirectlyorindirectly.Despiteonlybeingimplementedfor4years,thisactandthesubsequentretaliatorymeasuresnotonlydestroyedtheU.S.domesticeconomybutalsodeepenedthedepressionaroundtheworld.Between1929and1933,U.S.importsdecreasedby66%,andexportsdroppedby61%.U.S.grossnationalproductfellbyalmosthalf,from$103.1billionto$55.6billion.13Theunemploymentratejumpedfrom8%to25%.Overall,worldtradewasreducedbyover65%.Today’sworldisprofoundlyinterconnectedbypreviouslyunprecedentedglobalization,whichmakestheeconomyoftodaydiﬀerentfromthatofthe1930s.ThankstothecomplementarityandcomparativestrengthsofU.S.andChineseindustries,Sino-USeconomicinteractionhasincreasinglygrownoverthepastfewdecades.In2017,thebilateraltradevolumeamountedto$710billion.14Chinahasbecomethethird-largestpurchaserofUS-madeproductsandservices,followingMexicoandCanada.Asavitalpartoftheglobalsupplychain,China’smanufacturingimprovesthecompetitivenessandprofitabilityofU.S.businesses.Moreover,Chinahasinvested$1.2trillionintheU.S.government’sdebt,whichhelpskeepborrowingcostsdownfortheU.S.governmentanditsprivatesector.15Inreturn,U.S.multinationalcompaniesandentrepreneurshavebeenamajorcontributingfactorinthedevelopmentofChina’seconomybyintroducingadvancedtechnologies,promotingmarketcompetitionandimprovingindustryeﬃciency.Furthermore,alargenumberofagriculturalproductsandhighlysophisticatedproductsimportedfromtheU.S.makeupforsupplydeficienciesintheChinesemarketandsatisfyChineseconsumers’demands.16Insummary,Sino-USeconomicinteractionhaseﬀectivelypromotedtheeconomicgrowthofbothcountriesaswellasimprovedtheireconomicwellbeing.TheeconomicinterestsoftheU.S.andChinahavebecomesocloselyintertwinedthatneithercanwalkawayfromtheother.2.TheeconomyshapesthesocietiesofbothcountriesInthecontextofglobalization,theeﬀectsofthegrowingUS-Chinaeconomyinteractionarenotconfinedtotheeconomicsphere.Theyalsoextendintoindividualsocietywithrespecttounemployment,incomeinequality,andmanyothersocialfactors.Onenotablechangeresultingfromtheactiveeconomyinteractions12Acemoglu,D.,Autor,D.,Dorn,D.,Hanson,G.&Price,B.,“ReturnoftheSolowParadox?IT,Productivity,andEmploymentintheUSManufacturing,”AmericanEconomicReview,vol.104,no.5,2014,pp.394-399;Batra,R.&Beladi,H.,“TheUSTradeDeficitandtheRateofInterest,”ReviewofInternationalEconomics,vol.21,iss.4,2013,pp.614-626.13McKinnon,R.,“TheU.S.SavingDeficiency,Current-AccountDeficits,andDeindustrialization:ImplicationforChina,”JournalofPolicyModeling,vol.35,iss.3,2013,pp.449-458;Sheng,L.&Gao,J.,“ForeignInvestorsversusHostCommunities:AnUrbanPoliticalEconomyModelforTouristCities,”ArgumentaOeconomica,vol.41,no.2,2018,pp.257-275.14Watanabe,A.,“GreaterEastAsiaGeopoliticsandItsGeopoliticalImaginationofaBorderlessWorld:ANeglectedTradition?”PoliticalGeography,vol.67,2018,pp.23-31.15Lau,L.J.,“ChineseEconomyintheNewEra,”PacificEconomicReview,vol.24,iss.2,2019,pp.187-207.16Hosain,M.D.,&Hossain,M.S.,“US-ChinaTradeWar:WasItReallyNecessary?”InternationalJournalofBusinessandEconomics,vol.4,no.1,2019,pp.21-32.09_4.indd627/05/202011:50:0395GaoJieShengLiExplainingSino-USTradeDisputes:ADollarAuctionGame

betweentheU.S.andChinaisthatthebenefitsofglobalizationhavebecomedubiousandaredebatedincontemporaryU.S.society.GlobalizationmakesmanymanufacturingindustriesshiftoutoftheU.S.intodevelopingcountries,includingChina,causingtheU.S.toloseapproximatelyafifthofitsshareintheglobalmanufacturingoutput.Inadditiontothestagnationofthemanufacturingindustry,U.S.societyisconcernedaboutthelargetradedeficitwithothercountries,amongwhich,thedeficitwithChinaisthebiggest.17ThedisadvantagedpositionhastransformedU.S.society.Blue-collarworkersfacegreatercompetitionfromtheChineselabormarket,aidedbyadriveforproductivitygains.Despitethat,thepayforblue-collarworkershasremainedatthesamelevelasbefore,ifnotanevenlowerone.Laid-oﬀworkersattributetheirmisfortunestoglobalization.Somepoliticiansmagnifytheadverseeﬀectsofglobalizationtoservetheirpoliticalinterests,whichfurthermisleadscommonpeopleintochangingtheirviewsofglobalization.18Finally,thesesentimentshaveconvergedtobecomeapowerfulanti-globalizationsentimentspreadingintoday’ssocietyintheU.S..Bycontrast,thosegroupsthathavebenefitedmostfromtheglobalizationprocess,includingconsumerswhopaylowerprices,managerswhoearnhighersalariesandshareholdersenrichedbydividendsandequitygrowth,aremorefirmlysupportiveofglobalization.19Incontrast,Chinesesocietyhasbeentransformedinanotherdirection.Thankstoextremelylowmanufacturingcosts,Chinahasattractedrelocatedglobalmanufacturers,includingmanyfromtheU.S.,tothecountrysincethe1980s.Fromthisshifting,Chinahasbecometheworldfactory,whichhashelpedlifthundredsofmillionsofChineseoutofpoverty.Subsequently,China’saccessiontotheWTOisregardedasastrongstimulusforChina’sexternally-orientedeconomicgrowth.Suchaccessionwouldbailouttheineﬃcientstate-ownedenterprises,makingthemmorecompetitiveintheU.S.market.Withthedevelopmentofglobalization,arichandprosperoussocietyhasbeengrowingincontemporaryChina.ThestandardoflivinginChinahasconsistentlyimproved,whilepersonalincomehassubstantiallyincreased,creatingtheworld’slargestmiddle-class.Accordingtoincompletestatistics,ofChina’snearly1.4billioncitizens,over400millionpeoplehavebecomemiddle-incomeearners.20ThepovertyofChina’spasthasbecomehistorybecauseglobalizationhasbenefittedalmosteveryclassinChina.ConsideringthegreatsuccessthatChinahashadintheprocessofglobalization,pro-globalizationhasevolvedintoacommonsocialsentimentincontemporaryChina.3.HowdecisionmakersrespondtosocialchangeItisimportanttonotethatthistransformationinSino-USeconomicinteractionthathasimpactedsocietyisbynomeansaone-wayprocess.Changesineachsocietycan,inreturn,impactthewayinwhichthetwocountriesinteractwitheachothereconomically.Inthisprocess,thepoliciesthatindividualgovernmentsmake17Prasad,E.S.,“RebalancingGrowthinAsia,”InternationalFinance,vol.14,iss.1,2011,pp.27-66.18O’Rourke,K.H.,“EconomicHistoryandContemporaryChallengestoGlobalization,”TheJournalofEconomicHistory,vol.79,iss.2,2019,pp.356-382.19Burridge,P.,Iacone,F.,&Lazarová,Š.,“SpatialEﬀectsinaCommonTrendModelofUSCity-levelCPI,”RegionalScienceandUrbanEconomics,vol.54,2015,pp.87-98.20Georgiadis,G.,“DeterminantsofGlobalSpilloversfromUSMonetaryPolicy”,JournalofInternationalMoneyFinance,vol.67,2016,pp.41-61.09_4.indd727/05/202011:50:0396“一國兩制＂研究2020年第2期

torespondtothetransformationactascatalystsforintensifyingthisimpact.Generally,theU.S.governmenthasexacerbatedthetradedeficitproblemitfacestoday.FacedwithanincreaseinoﬀshoreoperationinvestmentsandshrinkingdomesticproductionduringtheColdWar,thegovernmentchosetoignoreoreventofacilitatethetradedeficittotemporarilyserveitsalliancestrategies.Additionally,oﬀshoringwasalsodeemedbythegovernmenttobemerelythepursuanceofU.S.liberalmarketphilosophy,whichwascharacterizedbyfreetrade.ThesereactionsfromtheU.S.governmentaccidentallyspeedupthecourseoftheU.S.’sdeindustrialization,whichsolidifiedthecountry’sdependenceonimports.Apartfromdeindustrialization,highconsumptionpropensityisresponsiblefortheU.S.’slargetradedeficit.AcollectionofinitiativesundertakenbytheU.S.government,includingprioritizingthedevelopmentoffinancialsectors,oﬀeringeasyconsumercredit,andimplementingaﬀordablehousingprograms,stimulateddomesticconsumptionunlimitedlyandfurtheraggravatedthepreexistingsocialinequityinAmericansociety,whicheventuallytriggeredthefinancialcrisisof2008.21Asaresult,toprotectAmericans’savings,theU.S.administrationhadtoenactabailoutplanfinancedbyU.S.treasurybondstopreventmajorbanksfrombankruptcy.Atthispoint,asacountrywithasurplus,ChinabecameacreditortotheU.S.LiketheU.S.policies,theincomedistributionpoliciesmadebytheChinesegovernmenthadfar-reachingimpacts,theseonesonChina’stradesurplus.WithU.S.companiesprofitingfromlowlaborcostsinChina,theChinesestatesectoralsobenefited.Tomaintainabsolutepowerovertheeconomy,thegovernmentfurtheractivatedstate-ownedenterpriseswhileregulatingprivatefirms,whichenabledgreatwealthtoflowintothestatesectorandafewprivilegedclassesbutleavingordinarywageearnerswithlowincomes.Thisunequalincomedistributiondirectlycausedlowconsumptionandahighpropensityforsavinginthecountry,whichisthefundamentalcauseofthecountry’sexport-driveneconomy.22Inaddition,theadministration’soveremphasisonGDPandmanufacturingexpansionalsoledtoChina’soverproduction,furtherexpandingthetradesurplus.Thecontinuingtradesurplusinevitablyaccumulatedconsiderableforeignexchangereserves.Therefore,U.S.assets,especiallytreasurybonds,servedasdesirableandreasonableinvestmenttargetsforChina.4.TheimpactofthepoliciesAsanextremetradepolicy,theimplementationofnewtariﬀsexertssomepredictableandsomeunexpectedinfluencesovertheeconomicandsocialspheresinbothcountries.FromtheperspectiveoftheU.S.,asmentionedabove,thenewlevieshavealreadycausedtheU.S.’slargetradedeficitwithChinatosurgeinSeptember.Althoughthestrugglebetweenpro-globalizationandanti-globalizationsentimentsismakingprogressinChina,sinceDonaldTrump,whoappearstoactintheinterestofanti-globalizationpowers,assumedtheU.S.presidencyin2017,theanti-globalizationsentimentsinU.S.societyhavereachedanunprecedentedhigh.TrumphasadoptedthepolicyofimposinghightariﬀsongoodsmadeinChina.However,ifthisUS-ChinatradewarisprovokedonlytofulfillanelectionpromisethatwasmadetohelpTrumpwinthepresidency,21Sheng,L.,“ExplainingUS-ChinaEconomicImbalances:ASocialPerspective,”pp.1097-1111;Stiglitz,J.E.,“TheGlobalCrisis,SocialProtectionandJobs,”InternationalLabourReview,vol.148,iss.1-2,2009,pp.1-13.22Sheng,L.,“TheorizingGlobalImbalances:APerspectiveofSavingsandInequality,”pp.191-204.09_4.indd827/05/202011:50:0397GaoJieShengLiExplainingSino-USTradeDisputes:ADollarAuctionGame

thesituationcannotbecomemuchworsebecausethewholenationwillpayaheavypriceforadecisionthatdoesnottakethecountry’sbestinterestintoaccount.ThetradewarisundesirabletoChinaaswell,asChinabenefitsfromglobalization,especiallyitseconomicinteractionwiththeU.S..However,ChinahasshownitsdeterminationtoacceptchallengesandimposedretaliatorytariﬀsongoodsmadeintheU.S..ThisiscurrentlythemosteﬀectivepolicythatChinacanusetopreventthetradewarfrombecomingevenworsebecauseitreducesChineselossesandpullstheTrumpadministrationbacktothenegotiationtable.AnotherresponsetothistradefrictionhasbeenwatchingtheU.S.closelyandmakingrelevantadjustments.Forinstance,thetaximposedondomesticcompanieshasbeenreducedrecentlytoalleviatethenegativeimpactoftariﬀs.Ifweweretomakeanimpropermetaphorhere,theeconomicinteractionbetweenU.S.andChinatakesplace,moreorless,atamacro-level,whilethesocietalchangesintheircountriestakeplaceatamicro-level.However,whethertheseeﬀectstakeplaceonthemacro-levelorthemicro-level,thepowerofeachcountrytoshapetheotherisneitherstrengthenednorweakened.Byreferringtoapolicyasacatalyst,itismeantthatthecalculatedpolicycaneitherexacerbatetheconflictthatitissupposedtoalleviateifitispoorlydesignedoritcanencourageawin-winoutcomeisiteﬀectivelyresolvestheproblem.Ⅳ.WhoWillBetheWinner?Thewinnerinagamereferstotheplayerwhogainsthebestscores.However,adollarauctionistrickybecauseitgraduallyexploitstheirrationalityofthebidders’behaviors.Thedollarauctionappearstobeazero-sumgameatfirst:thehighestbidderwillgetadollar,whilethesecond-highestbidderwillgetnothingbutwillstillhavetopayhis/herbid.However,astheattritionincreases,eventhehighestbidderwillenduppayingmorethanonedollartoget“adollar”.Theauctioneerwillfinallybethewinner.Theauctioneer,inthiscase,isalltheproblemsthatChinaortheU.S.wanttoresolvethroughatradewar.However,the“winner”inthetradewarmightbeadisasterforbothsidesbecausethereisnoguaranteethatatradewarisarightwaytofixsuchissuesasthewealthgapandthefinancialbubble.Evenworse,boththeChineseandtheAmericanpeoplehavebeguntosuﬀerfromthecostsofthetradewar.EverymovethatChinaortheU.S.makesisanattempttoescalatethecountry’scommitmenttowinningbydeterringtheothersidewiththethreatofapotentiallycostlyconsequence.However,asthecommitmenttowinningescalatesandthesunkcostcreatedbybothcountriesriseshigher,thewholegameischangingfrom“whoisgoingtowinmost”to“whoisgoingtoloseless”.Ifweusebackwardinductiontocheckatexactlywhichpointrationalbehaviorbecomesirrational,wefindthatevenatthebeginningofthedollarauction,theideaof“donotplay”isinternallyinconsistent.Whatisthebestresponseinadollarauctionifitisclearthatnooneelsewillplay?Thepracticalanswershouldbestartingthegameasthefirst/singleplayer.Notonlyshouldoneplay,butoneshouldalsostartwithalargeenoughbidtomakeitsuﬃcientlyclearthatoneiscommittedtowinning.Thiscanexplainwhy,inJuly2018,theTrumpadministrationimposedanadditional25%tariﬀson$34billionworthofimportedChinesegoods.Theconclusionisthatanymisestimateofthesizeofthebidnecessarytomaketheothersremainsilentcould09_4.indd927/05/202011:50:0398“一國兩制＂研究2020年第2期

consequentiallyescalatetheattrition.Thereisonecriticalconditionthatensurestheparadoxinsidethedollarauction:theprohibitionofcollusion/communication.OnebrightsideofthetradewaristhattheinteractionbetweenChinaandtheU.S.hasbeenrelativelycongenialforalongperiodoftime.Moreopendiscussionbetweenthetwocountriesisneededtostopthecreationofa“blackhole”thatsucksawayeveryaccomplishmentofandeﬀortmadebycitizensinbothcountriesinthepast.Ⅴ.ConclusionTosimplifythecomplexityoftheUS-Chinatradewarintoadollarauctiongameisnotanaiveanalogy.Instead,thisanalogymakesclearthenecessityofanopendialogue.Ifdomesticproblemsariseinacountry,self-reflectionandpolicyadjustmentsaremoreimportantthanblamingtheothers.Correspondingly,theconsequenceofacountrychangingitselfislessseverethanforcingotherstochange.Adjustingdomestictaxes,suchasconsumptiontax,shouldbemorereasonableandeﬀectivethanimposingtariﬀsandestablishingtradebarriers.Thoughitseeminglyactsasprotection,the“welfare”isactuallyananestheticthatslowlyfillsthewoundsothatthecountrywillnotfeeltheinjury.Onceexposedtoacompetition,thoseelementsthatwerepreviouslyprotectedwillbeknockedout.Unfortunately,atradewarisnotthebestremedy.Moreover,alongwiththecomplexitiesofglobalization,thefast-changingworldhasahighdemandfordecisionmaking.Undersomecircumstances,previousdecisionscanbeastumblingblockfortheformationofnewdecisions.AsGreatBritainPrimeMinisterPalmerstonsaid,“Ourinterestsareeternalandperpetual,andthoseinterestsitisourdutytofollow.”Assuchinterestsarenecessaryfortheexistenceanddevelopmentofacountry,theactorsinglobalizationfeartofallintolessprivilegedpositions,whichwouldprecludetheirabilitytofulfilltheirdutyoffollowingnationalinterests.However,sincethefutureisfullofunpredictability,humanrationalityisalwayslimited.Becauseofsuchunpredictability,thetradewarbetweentheU.S.andChinaistheconsequenceofmorethanthecountries’short-termandimbalancedtradingrelationsthatwecanseenow.Tobesure,ifthetradewarcontinuesintotheforeseeablefuture,aniterativenightmarewillhauntthecomprehensivedevelopmentofbilateralrelationsbetweentheU.S.andChina.Aseriouslose-loseresultwouldnotbeveryfarbehind.ReferencesAcemoglu,D.,Autor,D.,Dorn,D.,Hanson,G.&Price,B.,“ReturnoftheSolowParadox?IT,Productivity,andEmploymentintheUSManufacturing,”AmericanEconomicReview,vol.104,no.5,2014,pp.394-399.Autor,D.,Dorn,D.,Hanson,G.&Song,J.,“TradeAdjustment:Worker-levelEvidence,”TheQuarterlyJournalofEconomics,vol.129,iss.4,2014,pp.1799-1860.Batra,R.&Beladi,H.,“TheUSTradeDeficitandtheRateofInterest,”ReviewofInternationalEconomics,09_4.indd1027/05/202011:50:0399GaoJieShengLiExplainingSino-USTradeDisputes:ADollarAuctionGame

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第2期（總第44期）“一國兩制＂研究lssue22020年4月JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesApr,2020耙㏔鴚㔔欏㘷岖槏籮덴⪼㸫窏憭㝕挗ⶤ溸ベ獐*1뉋憑襬մ陶侓侨摘要：法治為推進粵港澳大灣區跨域環境治理提供制度性保障。囿於粵港澳三地環境治理法律規範的差異，深層次協調並非一蹴而就，需要不斷借鑒域外良好的運作經驗，以穩步推進粵港澳環境治理合作。美國作為聯邦制複合法域國家，各州法律制度雖相異，但彼此間的環境治理合作不在少數，在實踐中亦行之有效。基於大灣區跨域環境治理的實際情況，可從立法、執法、司法與普法四個維度借鑒美國良好的跨域環境治理經驗。首先，推動立法先行，促進跨域環境治理規範協同發展，打破各自為政的僵局；其次，提升執法效能，建立嚴格的跨域環境行政執法體系，推進灣區環境執法合作；再次，強化司法保障，建立灣區緊密的司法合作機制，為跨域環境治理保駕護航；最後，通過完善民眾參與機制等發揮普法與守法的功效，紮實跨域環境治理的社會基礎。關鍵詞：美國環境　治理經驗　粵港澳大灣區　跨域環境治理TheExperienceofCross-regionalEnvironmentalGovernanceintheUnitedStatesandItsEnlightenmenttoGuangdong-HongKong-MacaoGreaterBayAreaFENGZehua1,XUZhengmin2(1HongKongandMacaoBasicLawResearchCenter,ShenzhenUniversity;2SchoolofLaw,GuangdongUniversityofForeignStudies)Abstract:TheruleoflawistheinstitutionalguaranteeonpromotingGuangdong-HongKong-MacaoGreaterBayArea’senvironmentalgovernance.DuetothehugediﬀerencesinthelegalnormsofenvironmentalgovernancebetweenGuangdong,HongKongandMacao,deep-seatedcoordinationcannotbeachievedovernight.TheauthorsstatethatGuangdong,HongKongandMacaoneedtolearnfromthegoodoperationexperienceoftheUnitedStatesconstantlytorealizethesteadyprogressofenvironmentalgovernancecooperation.TheUS,asaBundesstaatwithplurallegalterritory,hasafewcooperationonenvironmentalgovernanceamongeachstate,andsomeachievementshavebeenmadeinpractice.BasedontheactualsituationsofcrossregionalenvironmentalgovernanceinGreaterBayArea,wecandrawonthebeneficialexperiencefromtheUS:(1)promotinglegislationfirsttoacceleratethecoordinatingdevelopmentofcrossregionalenvironmentalgovernancenorms;(2)improvingtheeﬃciencyoflawenforcementandestablishingastrictcrossregionalenvironmentaladministrativelawenforcementsystem;(3)strengtheningjudicialguaranteeandestablishingatightjudicialcooperationmechanism;(4)perfectingthemechanismofpublicparticipationtoplayitsroleoflawpopularizationandcompliance.Keywords:environmentofAmerica,governanceexperience,Guangdong-HongKong-MacaoGreaterBayArea,cross-regionalenvironmentalgovernance*本文係國家社科基金重大項目“港澳基本法實施的相關機制研究＂（項目編號：14ZDC031）。收稿日期：2019年10月29日作者簡介：馮澤華，深圳大學港澳基本法研究中心博士研究生；許政敏，廣東外語外貿大學法學院法律碩士研究生10_5.indd127/05/202016:04:13102

┞䑜阌打造宜居宜業宜遊的生態環境是粵港澳大灣區（以下簡稱“大灣區”）建設國際一流灣區的重要任務和價值取向。儘管粵港澳三地在過去的環境治理合作中業已取得一定的成就，但對標國際一流灣區的生態環境標準仍存在一定的差距，亟待合作措施的升級。然而，升級合作措施必然涉及三地環境治理規範的深層次協調問題。囿於粵港澳三地環境治理法律規範的差異，深層次協調並非一蹴而就，需要不斷借鑒域外良好的運作經驗，以實現粵港澳環境治理合作的穩步推進。美國作為聯邦制複合法域國家，各州法律制度雖相異，但彼此間的環境治理合作不在少數，在實踐中取得一定成效。長期以來，由於各州工業的發展一日千里，導致環境每況愈下，環境治理問題在各州之間具有共同性，各州需達成共識採取統一行動。但統一的環境治理行動往往受跨域法律衝突和各種其他外部因素的制約，為了解決棘手的跨區域環境污染問題，美國採取經過時間考驗的具有一定實踐經驗的州際跨域環境合作治理模式。該模式主要通過統一的聯邦立法和各州立法、嚴格的環境行政執法、嚴密而權威的跨域環境司法和大眾的廣泛參與監督等措施，使跨域環境合作治理卓有成效，不僅打破環境治理影響經濟發展的舊式規律，且更為矚目的是，經過近百年的治理，證成環境的治理和經濟的發展並非圓鑿方枘，反而充分驗證良好的生態環境有助於促進經濟的高質量發展。有鑒於此，本文擬從立法、執法、司法以及公眾參與共四大進路分別闡述大灣區跨域環境治理存在的問題，並分別在四大進路中嵌入美國跨域環境合作治理的成功之道，在《粵港澳大灣區發展規劃綱要》（以下簡稱《規劃綱要》）的指引下，合理借鑒美國的跨域環境治理合作經驗，以為大灣區環境跨域治理提供有益啟示。◝㝕挗ⶤ欏㘷岖槏긖蔣溸皒岻㎧㘷⮃鴤┞㝕挗ⶤ鴚㔔欏㘷皒岻槁柁殮꾒大灣區作為一個緊密的生態聯繫體，區內環境質素相互影響，互為依託。儘管粵港澳三地此前在環境治理上的合作不在少數，但緊密型的跨域環境治理合作尚未取得實質性突破。因此，釐清大灣區環境跨域治理的困境，是打破三地合作掣肘的關鍵所在。目前，大灣區跨域環境治理所面臨的首要障礙是三地在制度與法律上的差異，加之各地方受政府本位主義與利益的驅動，跨區域環境交易處理與監督機制的缺失，導致合作進程難以推進，治理行動舉步維艱。這種困境成因首先在於立法瓶頸上。一方面，三地環境法律差異較大，粵港澳三地在立法主體、立法程序與立法內容上都各不相同。例如港澳地區設有立法會，立法須經三讀辯論且行政長官簽署通過後方可生效，且香港存在諸多判例作為不成文法律。而珠三角九市則由全國人大常委會或者地方人大制定全國性或者省市級環境法律規範，地方政府雖有權力制定地方規章規範地方環境管理，但亦須報上級備案審查。這種立法秩序導致三地法律在跨域環境治理上的參鑒與適用存在困難。以內地實行的《環境保護法》《大氣污染防治法》《水法》及配套的實施細則與港澳地區施行的《環境綱要法》《環境影響評估條例》等規範為例，三地環境管理規範各自成一體，並不融通。另一方面，跨區域環境治理缺乏足夠的立法協調規範。內地並沒有對跨域環境治理進行明確規定，僅在《環境保護法》第20條有所涉及，其僅規定對跨行政區域重點區域和流域建立協調機制和10_4.indd227/05/202011:57:56103馮澤華　許政敏美國跨域環境治理經驗及其對粵港澳大灣區的啟示

統一標準，此外的跨區域環境治理由上級政府協調解決或者地方政府協商解決。可見，國家缺乏對大灣區跨區域環境污染治理具體靈活的規範，對權力行使和責任經費分擔等都沒有做出相關規定，在立法上明顯缺位。更進一步而言，這種跨域特指的是內地各行政區域的情況，而沒有涉及跨境區域的問題。◝耙㏔鴚㔔欏㘷皒岻籮덴美國屬於聯邦制國家，各州法律相互獨立，州與州之間地位平等，雖無共同的上級行政機關，但彼此尊重認同各自的法律。州與州之間通常秉承“充分忠實和信任”的法律原則解決州際問題。換言之，各州對於其他州合法制定的法律、行政決定以及司法判決都充分信任，並願意承認其法律效力。早期的美國，各州在環境立法上齟齬不合，標準不一，形成環境治理的各種亂象，不僅效率低下，更無法保障民眾的權益。但後期美國逐漸通過在聯邦層面制定環境法律，各州再通過聯邦的上位法靈活地制定一系列法律，形成了完備的環境治理合作法律體系。例如聯邦層面的《清潔空氣法》《清潔水法》《綜合環境反應、補償與責任法》等跨域環境的立法，調和各州分歧，統一立法標準，各州再根據自身的實際情況制定環境法律，為美國的環境立法奠定法律基礎。1.վ庤愆痀宯岻տ蕞欏㘷⿣鮐ꇘ埊⯜䍳溸䐮皒《清潔空氣法》（CleanAirAct，CAA）是美國空氣環境保護法律中的里程碑，奠定了美國聯邦乃至各州環境保護相關法律的諸多基礎。該法自1970年頒行後，在美國獲得了令人矚目的大氣環保成就，因而被世界各國學者重視與研究，1但主要對於該法的研究主要集中在其應用性上，而立法層面的意義往往容易忽略。首先，《清潔空氣法》是美國聯邦法律體系中地位較高的聯邦性質法律，其法律位階優於州法律，因此在各州空氣立法的轉化上具備較高的法律效力。第二，為了保護和改善各州大氣環境品質，國會提出對該法的修改提案，該提案明確全美大氣環境品質監控和研究等職責由聯邦環境保護部門獨立行使，並制定具體的大氣環境目標，從而對當下各州雜亂無章的大氣環境保護工作進行規範。第三，該法給予各州政府一定空間調整聯邦給出的標準，以盡可能地適應州自身大氣環境保護的客觀情況。正如美聯邦最高法院所言：“如果各州政府制定的排放標準效果與聯邦對大氣調控品質標準是相一致的話，那麼各州政府便可根據自身情況調控排放的限值來適應各州特殊的環境條件”2。總之，在《清潔空氣法》的規範下，環保署和州政府之間互相依賴又互相獨立。各州根據環境品質達標制度的不同層次目標有條不紊地實施大氣立法與執法等活動，美國各州的大氣污染共同治理至此有法可依。1Rogers,P.G.、郭迎、欒尚武：《1970年“清潔空氣法＂——美國環保事業的里程碑》，《農業環境與發展》1992年第1期，第11-12頁。2Trainv.NaturalRes.Def.Council,CollegeofWilliam&Marylawdatabases,421U.S.60,79(1975).10_4.indd327/05/202011:57:56104“一國兩制＂研究2020年第2期

2.վ庤愆寊岻տ蕞寊鮐⾕對及䱖侒埊徚둑笢溸䐮皒《清潔水法》（CleanWaterAct，CWA）3頒行之前，美國各州之間並沒有統一的水質標準，全國水質調控效率低下，水污染嚴重，對美國環境造成致命性影響。因此，美國國會修訂其水環境保護歷史上的里程碑式法律，即《1972年清潔水法》（CleanWaterActof1972）。儘管後來經歷了數次修正案修改，但其核心部分幾乎建立在《1972年清潔水法》的基礎上。《清潔水法》在立法維度上建立了聯邦層次的水環境總體目標、水質標準體系和排放標準體系。其第101條（Sec.101）明確了水環境保護的總目標是“恢復和保持國家水體化學、物理和生物的完整性”。4在總體目標規劃下，該法通過三項指標共同構築美國水質標準體系，即水體的指定用途和明確特定水體用途的水質基準以及反退化政策。5《清潔水法》構建的排放標準體系是實現水環境總目標和水質改善的核心保障。該體系主要包含兩種排放標準，即基於技術之上的排放限值（technology-basedeﬄuentlimits，TBELs）以及基於水質的排放限值（waterquality-basedeﬄuentlimits，WQBELs）。TBELs由聯邦環保署統一制定，有效減少“污染者天堂”6的現象，其類似於中國內地的排放標準。而WQBELs則是在全部排放者執行並符合在技術之上的排放限值後，受納水體仍然無法達到目標水質標準時，必須執行基於水質的排放限值的標準。總之，該法在立法目的、法律性質和可具體執行事項等方面對水質標準體系作出了既全面詳細又易於操作的規定，從而有力地促進各州水污染立法和水環境保護工作向前發展。3.վ粃⻉欏㘷⹸䥧鎣⨠蕞鬬⚉岻տ蕞鱪筨㕈ꓭ⯜䍳溸覱气《綜合環境反應、補償與責任法》（ComprehensiveEnvironmentalResponse,Compensation,andLiabilityAct，CERCLA）為美國環境治理來更好的指引。該法於1980年在國會通過並頒佈，該法對環境污染的責任主體、治理主體、治理規劃、治理行動、治理職責以及治理經費等方面均作出明確規定，構建了相對完善的污染物質反應機制和環境責任侵權損害賠償機制。7該法的核心功能是超級基金制度，故該法又被稱為“超級基金法”。超級基金制度的立法目的涵蓋以下幾點：一是規定污染區域的清理制度來保障環境和人類健康；二是通過法律保證責任主體對污染地區的環境治理承擔費用。8美國環保局（U.S.EnvironmentalProtectionAgency，EPA）在2017財年報告指出，該法促使私人組織和個體自願出資超過12億美元清理新的污染區域，責任主體31972年美國國會通過並頒行聯邦水污染控制法《清潔水法》（CleanWaterAct），其全稱為FederalWaterPollutionControlActAmendmentsof1972或FederalWaterPollutionControlActof1972。1977年該法的修正案以TheCleanWaterActof1977命名，同時在修正案中明確聯邦水污染控制法也稱為清潔水法（CommonlyreferredtoasCleanWaterAct），至此“清潔水法＂這一名稱被廣泛使用。4李濤、楊喆：《美國流域水環境保護規劃制度分析與啟示》，《青海社會科學》2018年第3期，第66-72頁。5USEPA,WaterQualityCriteriaandStandardsPlan-PrioritiesfortheFuture,WashingtonDC:USEnvironmentalProtectionAgency,1998,EPA822-R-98-003.6Greenstone,M.,“TheImpactsofEnvironmentalRegulationsonIndustrialActivity:Evidencefromthe1970andthe1977CleanAirActAmendmentsandtheCensusofManufactures,”JournalofPoliticalEconomy,vol.110,no.6,2002,pp.175-219.7汪勁、嚴厚福、孫曉琪：《環境正義：喪鐘為誰而鳴——美國聯邦法院環境訴訟經典判例選》，北京：北京大學出版社，2006年，第327頁。8SeeEPA,“WhatisSuperfund?”https://www.epa.gov/superfund/what-superfund,retrievedon10thFebruary2020.10_4.indd427/05/202011:57:57105馮澤華　許政敏美國跨域環境治理經驗及其對粵港澳大灣區的啟示

同意支付環保局約1.426億美元。92018年雖然受到特朗普政府政策的影響，各方出資有所改變，但仍然對新區域投入約4.53億美元用以清理，責任主體也同意支付環保局約0.8億美元環境清理費用，2019年相較於上一年度重新增加資金投入。10這使得污染區域的清理工作取得了較大的進展。截至2020年2月5日，美國共登記1,346個污染區域，清理完成並刪除登記的項目達399項，並完成1,335個環保設施建設。11《綜合環境反應、補償與責任法》對全美環境保護及人類健康厥功至偉。┩耙㏔鴚㔔欏㘷皒岻㸫㝕挗ⶤ溸ベ獐良法是善治之前提。法律法規是跨區域環境合作治理的先決條件。《規劃綱要》指出，要實行最嚴格的生態環境保護制度。那麼立法便是保障最嚴格跨區域環境治理的基礎，只有在有法可依的情況下，粵港澳三地才可能實現環境保護法治化。從美國的《清潔空氣法》《清潔水法》和《綜合環境反應、補償與責任法》等立法實踐經驗來看，無不是通過立法規定各項治理制度及運行秩序，以保障美國跨域環境治理的有效進行。因而，在粵港澳三地環境法律差異明顯的背景下，有必要協調大灣區的環境立法，為大灣區跨域環境治理提供法治進路。首先，囿於三地的立法權限，粵港澳環境治理立法互不干涉，無法在短期內制定統攝於整個大灣區之上的環境法律。在現階段的制度基礎上，協同立法關注的重點應當在於如何化解三地的區際衝突。對此，可以在時機成熟之際以《中國憲法》為基石，在尊重港澳兩部基本法及港澳高度自治權的前提下，由全國人大制定統一的《區際衝突法》，規定三地在民商事、刑事、行政、環境合作等領域產生衝突的解決方式，充分協調三地的法律規範。其次，在三地現有的環境法律以及《規劃綱要》的基礎上，可加入細化跨域合作的具體條文內容。粵港澳可借鑒美國經驗，實現環境治理法律規範由中央到地方的轉化立法。例如，內地應先從《環境保護法》開始，突破原有的“各行政區域負責本區域內的環境治理”規則，增加鼓勵各地在本行政區域之外適當延伸跨域環境治理的法律條文。以美國的“域外管轄權”（extraterritorialpower）理論為參考，這種延伸不僅體現在責任方面，在管轄權上也可改弦更張。一方面，各地不僅要對本行政區域內的環境治理負責，還應當對本行政區域外可能對自身產生影響的區域承擔一定的保護責任，以促進區域環境合作最大化。另一方面，在自身行政管轄權之外，根據府際合作約定在損害到區域共同環境利益時，可行使環境域外管轄權，即立法賦予灣區內的行政主體在灣區內的其他區域進行行政執法的權力以維護區域共同的利益。最後，借鑒美國跨域立法解決環境污染標準衝突的經驗，結合《規劃綱要》要求，強化跨境轉移監管，對污染物排放總量實施控制，制定空氣和水質量達標標準。例如，可協商逐漸建立粵港澳三地區域環境污染標準，再根據區域標準，各方主體制定靈活的且符合各地經濟發展的地方標準。同時，粵港澳應當在其相關環境法例之中增加針對區域標準的區域環境合作的具體規定，促進灣區9SeeEPA,“EnforcementAnnualResultsAnalysisandTrendsforFiscalYear2017,”https://archive.epa.gov/epa/enforcement/enforcement-annual-results-analysis-and-trends-fiscal-year-2017.html,retrievedon11thFebruary2020.10SeeEPA,“FiscalYear2019EPAEnforcementandComplianceAnnualResults,”https://www.epa.gov/sites/production/files/2020-02/documents/fy19-enforcement-annual-results-data-graphs.pdf”,retrievedon21stMarch2020.11SeeEPA,“Superfund:NationalPrioritiesList(NPL),”https://www.epa.gov/superfund/superfund-national-priorities-list-npl,retrievedon13thFebruary2020.10_5.indd527/05/202016:04:23106“一國兩制＂研究2020年第2期

環境立法協同化發展。隨後，在該標準統攝下構建區域環境問責機制。參考美國的《綜合環境反應、補償與責任法》法案應用的優秀經驗，可建立粵港澳大灣區環境保護問責機制與環境保護基金制度，確立灣區內治理主體、治理行動、治理規劃、治理費用、訴訟補償等具體制度。通過基金支持灣區歷史污染地的治理和環境污染訴訟，進一步加強區域環境污染的治理和保障各方的參與。┩㝕挗ⶤ欏㘷岖槏䥧潳긖㕃岻걁猊╒㸩寛痔熏┞㝕挗ⶤ鴚㔔欏㘷㕃岻┯㌼由於立法差異，粵港澳三地的執法體系亦大有不同。在執法權力上，內地以由中央至地方的行政職權層層劃分，等級嚴明，而港澳則在高度自治下由本地具有專門職能的環保部門負責環境行政執法。粵港澳三地環境執法權力交集不大，互不統攝，導致大灣區內的環境跨域執法困難。一方面，粵港澳各方執法制度互不相同。比如三地排污標準不同、水質達標要求不同、執法嚴格程度不同，且缺乏跨境協調機構對各地的差異進行統籌協調。港澳環境治理通常採用發達國家通行的標準，廣東相對應的環境治理執行標準則欠缺，而且在技術標準上相差較大。12根據2017年粵港澳大氣監測標準，其監測標準為國家二級，稍落後於港澳相應的標準。儘管廣東近年來對環境治理的力度越來越大，但是在建設粵港澳大灣區背景下，環境治理的各項標準仍然無法與港澳掛鈎，因此而造成的執法障礙是目前環境治理首當其衝的問題。另一方面，部分地區執法不嚴是導致大灣區環境治理執法合作困難的間接因素。執法不嚴導致各方環境治理主體之間信任缺失，合作無法順暢，增加了執行的難度和代價。因此，粵港澳各方有必要明確環境治理制度、統一治理標準並強化執法合作協調溝通機制。◝耙㏔㌼呬溸鴚㔔欏㘷鉿侓㕃岻籮덴美國州際之間的跨域合作治理通常以協商、協助的方式來達成共同的目的，為跨域的共同問題提供了良好的解決之道。除此之外，美國還建立嚴格的行政執法制度和環境監管等部門來保障環境法律的貫徹落實。1.䐮皒䭷傽阜翢⯜䍳按日計罰制度起源於美國並被各國在立法和執法上所借鑒。按日計罰屬於行政罰，美國環境法律中明文確定“環境違法行為若每持續一天，則每天的持續違法行為均構成單個的違法行為”13。可見，美國環境法中關於按日連續處罰制度的法律性質應定性為行政處罰。按日計罰還具有制度的嚴格性。該制度適用的違法行為類別廣泛、覆蓋面廣，並可以針對一切環境違法行為實施按日連續處罰。譬如《清潔空氣法》明確規定，任何違反州實施計劃要求或者禁令者，環保局可對其發佈行政命令並要求其承擔最高達25,000美元的每一違法日行政罰款。14可見，該制度的適用率極其廣泛。美國聯邦和州之間關於按日計罰制度的權限劃分遵循“總—分”結構。聯邦制定和實施有關全12馬小玲：《大珠三角環境保護合作進展與區域環境管治分析》，梁慶寅、陳廣漢：《粵港澳區域合作與發展報告（2010-2011）》，北京：社會科學文獻出版社，2011年，第328-344頁。13See42USCS§6928(g);30USCS§1268(h).14See42USCS§7413(d)(1).10_4.indd627/05/202011:57:58107馮澤華　許政敏美國跨域環境治理經驗及其對粵港澳大灣區的啟示

國範圍的事項的政策和法律，州則可以在聯邦總綱基礎上制定更加細化和符合自身發展的目標和規則。比如，在聯邦法律層面上，不僅對固體廢物、污水和廢氣等許可排污相關的行為而實施按日連續處罰規定，而且對違反行政命令、同意令、財務責任和通知要求、銷毀紀錄等違法行為同樣適用該規定。15而州法律層面上，針對按日連續處罰違法行為還包含了違反許可證或命令等、違反緊急令或停業令、未能按要求提供登記證展示等。2.⻄㐍寊魗徏欏㘷㕃岻舕鬬僻牟㺾筨⮖僻美國從聯邦至州均具有職責清晰、制度完善的環境執法組織。為貫徹執行環境法，協調聯邦與州的權責與任務，美國實行多部門、多機構、異層級的協同治理模式，在聯邦、州和地方的層層分解中形成了一套完整的水污染治理行政體系，合力為環境的協作執法提供組織支撐。（1）聯邦聯邦政府在全國水資源開發規劃、管理與州際水資源開發利用上起到協調統籌作用。聯邦層面的組織機構不一而足，如聯邦環保局、農業部、內政部和地質調查局等。以上部門執法職責和分工明確，各司其職恪盡職守，互相聯繫共用信息，有機協調各州，使得水資源管理井然有序。（2）州州政府在自身轄區內對水資源進行開發規劃和管理，並對聯邦負責。以加州自然委員會和加州水資源局為例說明其職責的分工。前者主要以水權管理與發放水排污許可證為主要職責，後者主要以管理水資源的開發與利用、水利工程建設運行等與水相關的涉及公共安全事項為主要職責。（3）地方地方政府負責具體的規劃實施和執行。水資源管理機構又稱為水區（WaterDistrict），地方的水資源管理機構以其轄區內水的涵蓋、水大循環及其優化管理等範圍而界定管理範圍。通常在州地方的城鎮密集地區形成區域性的大都市性水區，這樣的水區一般由相鄰的城鎮水區通過簽訂協定而聯合組成。（4）跨境機構跨境治理機構合力對水資源進行治理，其目的是加強各州各區域合作，保證水資源在共同保護下合理合法地開發利用以保護流域的生態完整性。例如，密西西比河委員會和田納西流域管理局。其中以後者最為著名，被世界各國所借鑒效仿。田納西河流域管理局的專項職能由國會立法確立，主要包括：一是人事權的獨立行使，不受其他部門人事限制；二是土地徵用權，可在流域內建設符合要求的設施；三是項目開發權，可對流域內工業項目等進行統一化管理；四是具備流域內經濟發展的綜合管理職能；五是具備促進地方經濟向多領域投資與開發的權力；六是法規制定自主權，可修改或廢止與流域管理開發相違背的地方法規，並根據具體情況可制定符合要求的規章條例。┩耙㏔鴚㔔欏㘷㕃岻㸫㝕挗ⶤ溸ベ獐《規劃綱要》第二章與第七章均明確執法的嚴格性，即在理念上要樹立對待環境就像對待生命一般，實行最嚴格保護制度。因此，建立嚴格的跨域環境行政執法體系對促進粵港澳環境執法合作15See42USCS§9609(b)(1)-(5).10_4.indd727/05/202011:57:59108“一國兩制＂研究2020年第2期

不可或缺。首先，明確大灣區環境跨域執法權限，破除環境執法的行政分割。在當前的粵港澳大灣區環境執法體系中，香港、澳門在特別行政區內執法，珠三角九市在內地的各自區域行使環境執法權，似乎環境執法權限已經一目了然，但事實上並非如此。環境污染往往具有跨域的特點。例如，上流水域污染對下流水域影響、此地廢氣排放對毗鄰的影響等都可發生在自身轄區外，再加上地方政府還懷有“只要污染不發生在我負責的地盤上就無需治理”的想法，在思想與體制上的行政分割給跨域行政執法增加了困難。當前，行政界綫分明、行政職權分散是大灣區環境行政的顯著特徵，從學理意義上來說，似乎模糊行政界綫就可實現跨域環境緊密合作。然而實踐中並非如此簡單，因為基於中國國情，設立粵港澳大灣區並非是要由此剝奪各地的行政權能，而是希望港澳在與內地的緊密合作中更加融入國家發展大局。因此，儘管粵港澳三地執法權限涇渭分明，但也並不能就此否定三地在行政執法合作上的未來。即便無法統合三地環境行政執法權，三地仍然可以通過溝通協商，協定分配等方式實現在環境執法上的合作。例如，借鑒美國的州際協定等治理州際間環境污染等跨域合作治理經驗，三地可簽訂政府間協定，確立灣區環境污染執法制度，對各方執法權限、執法目標、執法尺度、合作原則以及合作範圍等內容加以協商，並且試行“環境域外管轄權”執法模式，鼓勵各方進行跨境協同環境執法。其次，尋求中央協調與支持。不管是從理論抑或實踐上來看，區域環境合作治理對地方政府都是大有裨益的。但地方政府跨域合作仍然需要中央政府的統一協調（coordinativerole）。上文有關美國環境執法經驗也表明，地方合作需要聯邦的支援。雖然中央政府的介入並非解決跨域環境污染問題的惟一良方，但是其對於實行單一制的中國來說，調控功能依然無可比擬。在《規劃綱要》第十一章第二節中也提到，重大問題需及時向黨中央或者國務院報告。中國內地《環境保護法》第20條明確規定，在合作範圍之外的事項由上級政府協調解決或者由有關地方人民政府協商解決。因此，在地方政府無法協商解決的情況下，中央的介入就如同“雪中送炭”。特別是在粵港澳三方同級別的地方政府產生分歧之時，中央的協調將大大提高跨域環境協調治理效率，更能夠避免地方合作的龍頭觀念作祟以及責任推諉情形。如可參考前述美國跨域治理機構，在中央層面組織設立權責分明、各司其職的大灣區跨境合作執法機構。由全國人大立法明確機構的法律地位、法律性質以及具體的行政職責。該執法機構向全國人大負責，定期滙報粵港澳行政合作執法工作並與粵港澳三地環境行政執法機構即時對接，協調三地的執法任務與進度，及時進行環境治理品質評估。最後，構建嚴格的環境污染懲罰制度。《規劃綱要》第七章第二節指出，要建立環境污染黑名單制度和嚴懲重罰制度等，從而改善灣區環境系統。以美國為鑒，建立大灣區按日計罰執法制度，將其定性為行政處罰，並賦予嚴格性與廣泛適用性，以符合三地的執法標準。以嚴格的懲罰制度、合理的跨域執法權力分配體系、雷厲風行的執法機構等形成合力，推動跨域環境治理協調發展。㎃㝕挗ⶤ欏㘷岖槏溸⺶岻侊긞蕞㝂粫╒덐┞㝕挗ⶤ鴚㔔欏㘷⺶岻⻉✑┯糮㶕粵港澳三地有彼此獨立的司法系統，三地法院設置各不相同。內地以地方基層法院至最高法院10_4.indd827/05/202011:58:00109馮澤華　許政敏美國跨域環境治理經驗及其對粵港澳大灣區的啟示

逐級上升，兩審終審，並且各級法院受最高法的監督與指導，司法體系層級分明。而港澳亦有其獨立的司法權力。香港設有基層法院、高等法院和終審法院，澳門則設有初級法院、中級法院和終審法院。港澳均由各自的終審法院行使終審權，不受內地司法系統的干涉，三地各自所作出的環境司法判決亦互不相關。除此之外，缺乏嚴密的跨域司法合作機制。例如，跨域訴訟制度缺失，跨域執法和解制度尚未建立，跨域刑事立法執法等都缺乏有效協調統一。因而在法律迥然不同且缺乏跨域合作機制的情況下，如何彌合粵港澳三地跨域治理的法律鴻溝，勢必成為司法合作治理的最大難題。當前，香港關於環境治理的法例共有十幾部，包括《空氣污染管制條例》《水污染管制條例》《海上傾倒物料條例》《廢物處置條例》《產品環保責任條例》《環境影響評估條例》等，澳門同樣也具有多部相類似的環境治理法規，它們的共同特點是將環境違法行為全面刑事化，提起公訴，並由法院審理判決。反觀珠三角九市，並沒有和港澳的環境刑事化制度接軌，司法處理上通常是責令整改，而且大灣區的跨域環境司法銜接機制不健全，制度不完善。◝耙㏔鴚㔔欏㘷⺶岻籮덴儘管聯邦政府已經頒行諸多規範性文件來加強跨域環境司法監管體制的運行，但地方勢力與地方官員容易形成勾結之勢，這就不僅需要各機構組織和多方力量的合力監督，更需要司法權威的介入協助。若地方政府在環境監管治理方面沒有切實履行其職責，則聯邦政府和公民均可獨立對其提起訴訟。此外，雖然環保署在環境治理中具有舉足輕重的地位，但其卻不具備獨立提起環境訴訟的權限。為保障環境的治理，司法部擔任環保署的律師，可代其向法院提起訴訟並出庭。16最後，美國在《聯邦行政程序法》中明確指出，在行政執法應用中，“窮盡一切行政救濟原則”是提起訴訟的核心原則之一。17在窮盡一切環境行政方式都無濟於事之際，方可用訴訟方式解決糾紛等問題。跨域環境司法便在此發揮其不可替代之環境保護角色。1.㷞鉿欏㘷㕃岻⾕闋⯜䍳首次正式賦予行政機關環境執法和解權的是1980年美國聯邦性法律《綜合環境反應、賠償與責任法》，又稱《超級基金法》。在經過1986年修正案後，於1990年促使了《行政爭議解決法》（AdministrativeDisputeResolutionAct，ADRA）出台，明確了美國行政機關享有執法和解權，並迅速在環境執法中得到廣泛適用，為糾紛解決提供了高效低廉之道。環境執法和解制度以行政和解協議為主要形式，包括兩種類型：一是以行政主導的合意行政裁決（AdministrativeOrderonConsent）和行政協議為主，二是以審查後方能達成一致的同意令（ConsentDecree）為輔。美國當前以行政協定達成和解的案件極少，行政合意裁決佔據半壁江山。18行政協定是一種以協定方式簽訂的具備法律性質的規範性文件，它可以由環保署和一個或者以上的潛在責任主體簽訂，並不需要通過司法審查便可產生法律效力，其所要解決的是環境恢復舉措之前的責任分工問題。當要解決的是金錢支付問題，因該情況並沒有緊迫性、爭議性，所以應適用行政協議。如果協定內容包含工作的執行問題，就需要以合意行政裁決來進行和解。因為釐清工作協議的權利與義務16［美］詹姆斯‧薩爾茲曼、巴頓‧湯普森：《美國環境法》，徐卓然、胡慕雲譯，北京：北京大學出版社，2016年，第44頁。17邢鴻飛：《論美國窮盡行政救濟原則的適用例外及對我國的啟示》，《法學論壇》2014年第2期，第142-148頁。18于澤瀚：《美國環境執法和解制度探究》，《行政法學研究》2019年第1期，第132-144頁。10_5.indd929/05/202016:33:31“一國兩制＂研究2020年第2期110

關係比錢款給付協議更加錯綜複雜，行政裁決的協定範本19涵蓋工作執行和分配標準等一連串規則。2.➬⯈溸欏㘷䴮㵮魿⨠宑◜陽限環境損害賠償民事訟訴制度是美國跨域環境司法合作的重要制度之一，特別是以檢察官為主導的環境損害賠償民事訴訟制度，在跨域環境治理方面展現了司法合作的獨特魅力。該制度具有以下特點：一方面，以行政執法機構的調查處置結果為訴訟的前提，基於案情作出是否起訴的決定。如果環境執法機構經過審查，認為採用司法方式更具有效果，則可提出民事起訴處理意見並移送檢察機關審查起訴。同時，環境行政執法機構會在移送案件中加上一份違法行為的調查報告說明和相關證據，用來支持環保司法行動。另一方面，環境損害賠償民事訴訟案件的審查起訴權由美國檢察機關行使。美國總檢察長或其委託的檢察官負責行使環境損害賠償民事訴訟案件的審查起訴權，且屬於全權負責行使。20此外，其執行機構為美司法部的環境和自然資源廳（EnvironmentandNaturalResourcesDivision，ENRD），其主要職責是在聯邦或州法院的介入下，通過民事或者刑事訴訟保護和改善美國的生態環境。按訴訟職能的不同，環境和自然資源廳擁有不同的辦案機構，其中最大的訴訟辦案機構是環境民事起訴處（TheEnvironmentalEnforcementSection）。根據美國《2017財年部門工作績效總結》（ENRDSummaryOfDivisionAccomplishmentsFiscalYear2017）中的資料，相關機構向法院提起環境損害賠償民事訴訟請求共95份，其中高達15.7億美元是經過民事訴訟獲得的環境損害賠償金（CivilPenalties）。21可見，環境損害賠償民事訟訴制度在美國具備堅實的實踐基礎，並產生保護跨域環境的良好效果。3.㌼⹋溸欏㘷對及⮥◜軹翢環境污染的刑事處罰和上面提到的民事處罰是相輔相承的。美國環境保護法律體系主要集中在民事和行政的立法和執法上，環境刑事的立法和執法仍係“不毛之地”。隨着美國社會的發展，人們對環境保護重視度的提高，美國開始意識到僅憑民事和行政手段難以對逐利的環境違法者起到良好的規範管理作用，而且所採取的民事和行政措施產生的成本往往被污染環境者轉嫁到消費者身上，不僅無法震懾到環境犯罪者，反而讓消費者無辜地為環境污染治理成本付出高昂代價。於是，環境污染刑事處罰制度便應運而生，它是以上多種環境保護防範制度的最後一道防護牆。一方面，關於環境污染刑事處罰的規定在美國諸多法律法規中均有所體現和發展。例如，《速審法》（TheSpeedyTrialAct）明確規定對被告的審理要在70日內結束，可見刑事訴訟程序比民事程序效率高得多。《清潔空氣法》中規定了“明知危險”類型犯罪的法定最高刑為有期徒刑15年，而且可以單處或併處最高額為100萬美元的罰款。22此外，處理法官可能偏向對環境污染犯罪者適用較輕刑罰的情形，美國《量刑改革法》（SentencingReformAct）明確了七個方面環境犯罪的量刑規則，如大氣和水污染、有毒廢棄物等。這些嚴厲的刑事處罰體現了立法者對環境污染行為的堅決態度。19為了促進談判，環保局為不同的議定書制定了內容和形式的範本，例如：發佈修訂後的行政和解協定範本和關於同意補救設計的命令和新的補救設計工作說明書；發佈修訂後的示範補救設計/補救行動單方面行政命令和新的工作說明；發佈修訂後的行政和解協議範本和關於同意拆除行動的命令和單方面行政命令；關於超級基金和解協議和《綜合環境反應、補償與責任法》財務保證樣本文件等。20郭林將：《美國檢察機關監督環境監管行為的路徑和方式》，《人民檢察》2015年第9期，第71-73頁。21EPA,“EnforcementAnnualResultsAnalysisandTrendsforFiscalYear2017.”22如《清潔水法》第309條(33U․S․C․§1319)規定的“故意導致嚴重損害後果＂的犯罪行為。10_5.indd1027/05/202016:04:26111馮澤華　許政敏美國跨域環境治理經驗及其對粵港澳大灣區的啟示

另一方面，在執法實踐中也體現環境污染刑事處罰的嚴厲性。早在20世紀80年代，環保局與司法部便先後成立環境犯罪處（EnvironmentalCrimesSection）、環境犯罪小組（EnvironmentalCrimesUnit），這些機構的主要職責是調查與追訴環境犯罪案件。其嚴厲性首先體現在執法上，《美國法典》第18編“犯罪與刑事訴訟”第3063條規定“環保局的權力”，即負責調查違反其職責範圍內的涉嫌構成犯罪的案件；執法人員可在調查過程中攜帶槍支器械，逮捕嫌疑人時需持有逮捕令，但特殊情況下可無證逮捕，但行使以上權力時需遵循司法部長的指示。23此外，在刑罰判處上也極其嚴厲，例如，由於非法處置石棉並提交了7.5萬份虛假的實驗室分析結果而被判處承擔美國史上最嚴厲環境刑事責任的兩父子，71歲的RaulSalvagno被判處25年監禁，39歲的AlexanderSalvagno被判處19年的監禁，並分別沒收違法所得200多萬美元和170多萬美元，且需共同向受害人支付2,287萬美元的損害賠償金。24不僅如此，各部門檢察官紛紛針對以前僅被當作民事案件處置和沒有被起訴的環境違法者提起刑事訴訟。可見，美國環境污染刑事處罰制度嚴苛，威懾性作用巨大。┩耙㏔鴚㔔欏㘷⺶岻㸫㝕挗ⶤ溸ベ獐目前，粵港澳三地在司法合作上業已作出許多努力。例如，成功實現了跨境商事仲裁、律師多地執業及警務跨法域合作等創新突破。但是三地在司法合作上始終難有脫胎換骨的變化。25一方面，法域差異及權力阻隔的法治壁壘導致三地的司法合作困難。另一方面，三地法治發展水平參差不齊，法治差序現象明顯。26如前所述，美國環境治理離不開司法的保障，並依託司法取得良好的法治效果。據此，大灣區有必要建立緊密的司法合作機制，打破當下粵港澳三地的司法協助困境。首先，建立環境行政的多元糾紛解決機制。訴訟歷來受限於成本過高、時間過長等，因而訴訟並非是環境糾紛不可替代的解決方式。美國解決州際行政糾紛的方式主要有政府間協定、政府間協商、政府間調解、環境和解、政府間仲裁以及政府間訴訟幾大途徑，且訴訟是作為窮盡救濟權之後的手段，由此避免了司法資源的濫用。27當下，三地在民商事領域尚可實現跨域和解、調解或仲裁，但是在行政領域卻始終遇冷。究其緣由，主要是因為糾紛解決機構缺乏對政府進行和解、仲裁的權力。大灣區現有的多元糾紛解決機構多為民間組織性質，無權管轄行政事務。根據《規劃綱要》第十一章，粵港澳大灣區應設立建設領導小組，以加強統籌指導。所以在大灣區內，還有必要由中央授權成立一個官方性質的大灣區多元糾紛解決機構，對三地政府間的糾紛進行仲裁、調解和和解。其次，加強三地在環境司法上的溝通交流。內地與港澳司法協助程度不高與三地司法互信程度低存在一定的關係。對此，可組織三地環境司法與執法人員定期交流學習，如可通過舉辦粵港澳司23USCode,“Title18-CrimesandCriminalProcedure§3063.PowersofEnvironmentalProtectionAgency,”https://www.law.cornell.edu/uscode/text/18/3063,retrievedon20thMarch2020.24DepartmentofJustice,“TwoMenSentencedforCriminalViolationsRelatingtoIllegalAsbestosRemovalActivitiesthroughoutNewYorkState,JailSentencesImposedAretheLongestEverforEnvironmentalCrime,”https://www.justice.gov/archive/opa/pr/2004/December/04_enrd_803.htm,retrievedon30thMarch2020.25王銳：《法治壁壘如何破局？》，《上海金融報》2019年3月12日，第9版。26滕宏慶、趙靜：《我國城市群的法治差序研究——以粵港澳大灣區城市群法治指數為例》，《探求》2018年第3期，第68-76頁。27呂志奎：《美國州際流域治理中政府間關係協調的法治機制》，《中國行政管理》2015年第6期，第146-150頁。10_5.indd1127/05/202016:04:27112“一國兩制＂研究2020年第2期

法聯誼會、司法互助會、司法跨域治理高峰論壇等方式加強各地對司法體系的相互瞭解。特別地，根據《規劃綱要》第六章的智慧化產業所提供的啟示，還可開發粵港澳環境司法與執法信息共用平台，以智慧城市的先進技術來支撐司法環境合作，例如，可設置智慧化環境交流學習、政務公開、案例討論、庭審直播等板塊，促進粵港澳三地的環境司法人員在司法合作信息上實現互聯互通。最後，構建便利的環境損害賠償、環境刑事訴訟制度，擴大三地司法合作的範圍。根據《規劃綱要》第七章第二、三節所示，要建立嚴懲制度，着力解決群眾關心的環境保護歷史遺留問題。可在灣區內試行跨境訴訟等業務，同時建立類似美國的“超級基金”制度支持跨境訴訟和污染治理。此外，內地與港澳目前簽訂了司法文書送達、民商事判決相互承認和執行方面的司法協助文件，但在行政、刑事領域仍少有涉獵，因此，三地在司法合作的廣度和深度上可繼續通過協商制度深化。◩㝕挗ⶤ欏㘷岖槏▇册岻⟜걁⪼⽿䥧┞㝕挗ⶤ鴚㔔欏㘷册岻ⲇ䍳┯㝊大灣區環境治理在公眾參與機制上不盡完善。港澳在公眾參與上較珠三角九市更加成熟，不管是制度上抑或實行時間上，珠三角九市在公眾參與上缺乏有效的與程序設置相關的規定。一方面，珠三角九市支持公眾參與的專項環境資金不足，而香港澳門擁有各種基金的支持，便於提起環境訴訟和治理污染地。另一方面，在對法律、環境對個體影響的認識上，港澳居民均比珠三角九市更為深刻。因而在環境制度建立上，港澳公眾參與熱情高，適用的參與程序也明確正當。而珠三角九市則缺乏公眾參與的正規程序，不利於公眾參與決策的制定和實施。此外，在環境訴訟上，珠三角九市主要是通過法定機構提起訴訟，並沒有類似香港的可以個人提起環境評估等機制，也沒有類似美國的僱員工會與超級基金制度等支持推動環境立法等相關制度的發展組織和基金會。這就導致在環境立法上缺乏公眾認知，在遵法守法上缺乏群眾歸屬感。因此，要通過普法促進群眾參與到大灣區的環境治理上來，以此呼應跨域環境立法、司法與執法的群眾基礎。◝耙㏔䏼峅溸鴚㔔欏㘷册岻籮덴公眾參與的程度是普法成效的“試金石”。當然，公眾參與到環境的治理體系是一個歷史發展的過程。從美國政府僱員工會（MunicipalUnions/GovernmentEmployeeUnions）對環保運動的推動，到超級基金制度為環境治理提供資金支持，再到“公眾參與”制度在出現在決策與民意博弈共存的過程中，無一不體現公眾參與對各項環境決策的重大影響。“公眾參與理論”無論是在國際法層面，還是在國內法層面，都儼然逐漸成為環境法的一項基本性原則。公眾對環境信息的知悉，對環境政策制定和監督實施的參與，都能在環境決策和環境違法監督行為中體現。美國第一次以法律形式規範“公眾參與”是在1969年的《國家環境政策法》中，其為公眾參與的制度化開闢了先河。而後在環境法律體系中至關重要的法律法規，如《清潔空氣法》《清潔水法》《環境保護與恢復法》《綜合環境應對、賠償與責任法》等，都在環境決策、環境標準的制定和授權管理制度當中將“公眾參與”一一具體化，並將針對“公眾參與”原則而提起的“司法審查”和“公民訴訟”權利下放至公民。至此，公眾參與原則在美國環境立法、司法、監督等中得到廣泛認可和應用，為美國環境污染治理奠定紮實的社會基礎。10_5.indd1227/05/202016:04:28113馮澤華　許政敏美國跨域環境治理經驗及其對粵港澳大灣區的啟示

1.耙㏔侓䍠⧏〉䈰劋㸫欏⟜ꆽⳛ溸䲀ⳛ✑氠美國政府僱員工會是勞工組織的重要組成部分，它可行使集體談判權（collectivebargaining）。以美國環衛工人聯合會罷工為例，對當時政府而言，因罷工者本身是政府僱員，所以認為罷工不單是勞工運動，同時也是挑戰政府權威和破壞政府管理權的行為，導致公共利益“千瘡百孔”。羅斯福總統認為該罷工行為是“無法想像也不可容忍的”。28雖然工會罷工對社會造成一定影響，但是隨着影響的不斷擴大，政府對公眾參與政策的制定之重要性如夢初醒。1967年環境局在政府僱員工會的影響下成立，並對大氣污染防控局、環衛局和與污水處理以及供水有關的諸多機構進行整合，以提高對環境的治理能力。29政府僱員工會與美國民權組織團體聯合行動的不斷深入，使得雙方與政府間的博弈也逐漸加強。30此後，政府僱員工會愈發積極參與到政府決策活動中，進一步夯實公眾參與政府決策的社會基礎。2.鱪筨㕈ꓭ⯜䍳掿欏㘷岖槏䳀❵魗ꓭ佻䭧超級基金制度被應用於環保始於美國國會1980年通過的法案《綜合環境反應、補償與責任法》。超級基金除了適用於治理歷史污染地，也適用於救助因環境污染而受害的主體。超級基金的來源具有多元性，雖然主要來自於財政，但也不可忽視其他渠道的資金來源，包括常規的財政撥款、稅收、罰款等多元化的資金注入方式。一方面，超級基金多樣化的資金來源可以保障環境治理和受害者損失的補償。擴大資金的來源和規模對環境的防治起到了重要作用，特別是對於改善諸如拉夫運河事件的資金短缺的尷尬境地起到明顯效果。另一方面，超級基金可以為公眾參與到環境訴訟和環境直接治理提供資金支援。這在資金上為環境的監督和公眾參與保駕護航。在過去五十多年裏，美國過半數的州增加了一百多件涉及公共信託的訴訟，31即在超級基金的支持下提起的環境訴訟。可見，超級基金制度不僅在客觀上為環境治理的各方提供資金支援，而且在主觀上增強了各界的環保意識。3.欏⟜尵瞭蕞宑䟩糮㶕潸ꬨ環保決策屬於行政權行使的結果，誠然，行政權的行使應當具備科學性、正當性，並且應當符合社會發展規律。基於行政權過往的運作情形可發現，相對於個人權利而言，行政權的濫用永遠是一種潛在危險。為了最大限度地降低這種風險，行政權在構成上應當被限定，在配置上應當有限度，在運行上應當受限制，而促進公眾參與並參考民意便是“靈丹妙藥”。讓更多的聲音、更多的群體參與到環保決策中，一直是美國科學決策的不二法門。例如，美國在2014年頒行的《環保局鼓勵公眾參與超級基金執行活動的滙編》（CompilationofEPA’sActivitiesEncouragingCommunity28Roosevelt,F.D.,“LetterontheResolutionofFederationofFederalEmployeesagainstStrikesinFederalService,”https://www.presidency.ucsb.edu/documents/letter-the-resolution-federation-federal-employees-against-strikes-federal-service,retrievedon21stMarch2020.29King,S.S.,“CouncilApprovesa3rdSuperagency,”NewYorkTimes,20thDecember,1967.30LarryI.&LarsC.,“HowtheCivilRightsMovementRevitalizedLaborMilitancy,”AmericanSociologicalReview,vol.67,no.5,2002,pp.722-746.31王靈波：《美國自然資源公共信託原則研究》，蘇州大學博士學位論文，2015年，第11-28頁。10_4.indd1327/05/202011:58:04114“一國兩制＂研究2020年第2期

EngagementinSuperfundEnforcement）32，其包含15個針對公眾參與計劃涉及的參與程序進行的滙編，在收集民意與推進公眾參與決策行動中起到重要作用，使得環保決策與民意高度契合，提高決策的科學性、合理性以及公眾認可度。┩耙㏔鴚㔔欏㘷册岻㸫㝕挗ⶤ溸ベ獐拓寬公眾參與渠道是粵港澳跨域環境治理的普法基礎，也是跨域立法、執法、司法公信力的民眾基礎。《規劃綱要》第十一章第四節對公眾參與進行專節描述，指出要支持粵港澳三地的智庫合作，建立行政諮詢體系，支援各界參與大灣區建設，暢通擴大公眾參與的渠道。公眾參與不僅對環境政策的制定有重要意義，對社會環保行動也有不可估量的推動作用。擴大大灣區公眾參與渠道，主要可從以下幾個方面作出努力。第一，在立法層面加強對公眾參與的重視。內地於2006年頒佈《環境影響評價法》，規定項目規劃和建設項目都應當徵詢公眾意見，從法律層面正式確立環境的公眾參與制度。但在實踐當中，內地公眾參與仍存在着範圍有限、形式單一以及積極性不高等問題。港澳的環評制度雖然較內地發展得晚，但其由於操作性更強也更明確具體，港澳的公眾參與積極性更為高漲，居民的環保責任感也更強。33因而，雖然內地與港澳目前尚不能進行統一立法，但至少應努力縮小三地在立法內容和立法水平上的差異。以美國為鑒，忽視公眾的參與會給城市的治理帶來巨大的代價。因此，在環境立法上加強公眾的參與，不僅可以使得環境立法更體現民意，還可讓民眾對環境法更加擁戴遵守。第二，豐富公眾參與的形式。美國在環境公眾參與中制定了專門的法律來規範其程序，為公眾參與提供程序上的保障。當前，內地公眾參與主要以聽證會、論證會等方式收集公眾意見，但往往程序繁瑣、內容單調，無法吸引公眾積極參與。當下網絡發達，人人互聯已成為大勢所趨，因此大灣區政府可以利用微博、微信、今日頭條、騰訊新聞等途徑發佈相關信息，設立環境公眾參與專屬板塊，綫上收集公眾意見，拓寬公眾參與的途徑。此外，還可以向大眾發行環保債券，以募集環保參與者，一方面可以為大灣區環境治理籌集更多的資金，另一方面還可以提高居民的參與積極性。第三，加強公眾參與宣傳。雖然內地確立包含環境影響評估的公眾參與制度，但是往往在一個項目評估時，公眾對此的知情權和參與權仍“不着邊際”，除非與自身利益息息相關，公眾一般很少關注，實際參與其中的更是屈指可數。因而在大灣區中，有必要加強環境治理公眾參與相關的宣傳，設立大灣區環保宣傳部，以社區宣傳和學校宣傳為重點，向外界發佈相關項目信息，鼓勵居民關注環保、參與環保，提高全民環保意識。最後，建立大灣區環保共識會議制度並明確公眾參與程序。由相關環境項目的負責人邀請公眾參與會議，與專家當面討論對策，使決策的理性思考進一步貼近現實，也使得環保政策法規的制定更加民主化，更可以強化公眾參與的法治保障。32EPA,“CompilationofEPA’sActivitiesEncouragingCommunityEngagementinSuperfundEnforcement,”https://www.epa.gov/sites/production/files/2014-10/documents/cei-compilation-final-2014.pdf,retrievedon22ndMarch2020.33鍾衛紅、王翠紅：《關於公眾參與環境影響評價的立法思考——中國內地與香港地區的比較研究》，《江西理工大學學報》2013年第6期，第20-24頁。10_4.indd1427/05/202011:58:05115馮澤華　許政敏美國跨域環境治理經驗及其對粵港澳大灣區的啟示

⪮篚靤美國在跨域環境治理上通過立法、執法、司法等進路，由聯邦到州層層分工，再到跨域各組織的合力支援和公眾的積極參與，形成系統性、高層次的跨域環境治理模式，在實踐中取得矚目成效。毋庸諱言，國家繁榮昌盛不僅體現在經濟發達、社會和諧、文化昌盛等方面，更是以宜居宜業、山清水秀的生態環境為前提。對國家頂層建制的粵港澳大灣區而言，其跨域環境污染的治理關係到國家經濟社會的可持續發展和一流灣區建設，是美麗中國戰略的重要一環。惟有實現環境治理的跨域深度合作，方能更有效地推動粵港澳三地各種生產要素的高速便捷流動，為經濟、社會、文化等領域的合作提供示範作用。⹪脞倁椀ReferencesRogers,P.G.、郭迎、欒尚武：《1970年“清潔空氣法”——美國環保事業的里程碑》，《農業環境與發展》1992年第1期，第11-12頁。RogersP.G.,Guo,Y.&Luan,S.,“CleanAirAct1970-AMilestoneinEnvironmentalProtectionintheUnitedStates,”JournalofAgriculturalResourcesandEnvironment,vol.30,no.1,1992,pp.11-12.李濤、楊喆：《美國流域水環境保護規劃制度分析與啟示》，《青海社會科學》2018年第3期，第66-72頁。LiT.&YangZ.,“AnalysisandEnlightenmentofWatershedWaterEnvironmentalProtectionPlanningSystemintheUnitedStates,”QinghaiSocialSciences,vol.100,no.3,2018,pp.66-72.邢鴻飛：《論美國窮盡行政救濟原則的適用例外及對我國的啟示》，《法學論壇》2014年第2期，第142-148頁。Xing,H.,“OntheExceptiontotheApplicationofthePrincipleofExhaustiveAdministrativeReliefintheUnitedStatesanditsEnlightenmenttoChina,”LegalForum,vol.140,no.2,2014,pp.142-148.于澤瀚：《美國環境執法和解制度探究》，《行政法學研究》2019年第1期，第132-144頁。Yu,Z.,“ResearchontheReconciliationSystemofEnvironmentalLawEnforcementintheUnitedStates,”AdministrativeLawReview,vol.109,no.5,2019,pp.132-144.郭林將：《美國檢察機關監督環境監管行為的路徑和方式》，《人民檢察》2015年第9期，第71-73頁。Guo,L.,“TheWaysofUSProcuratorialOrgansSupervisingEnvironmentalSupervision.”People’sProcuratorialSemimonthly,vol.117,no.5,2015,pp.71-73.呂志奎：《美國州際流域治理中政府間關係協調的法治機制》，《中國行政管理》2015年第6期，第146-150頁。LuZ.,“TheRuleofLawMechanismfortheCoordinationofIntergovernmentalRelationsinInterstateWatershedGovernanceintheUnitedStates,”ChinesePublicAdministration,vol.246,no.6,2015,pp.146-150.10_4.indd1527/05/202011:58:05116“一國兩制＂研究2020年第2期

第2期（總第44期）“一國兩制＂研究lssue22020年4月JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesApr,2020눦⹸⟵❛ꆽⳛ╚溸㴟蔦岖╭䒠㸫㕈勔岻璭䍈溸䮅䨡⾕䥧㸫*氭낗볨1摘　要：2019年至2020年是香港“一國兩制”與基本法憲制秩序結構變遷的關鍵時段。2019年香港“反修例”運動標誌着基本法秩序“傳統共識”與政治博弈規則的式微，以及青年本土主義的決定性登場。運動以“反修例”為名進行了超強政治社會動員，挑戰了“一國兩制”憲制底線，對“一國兩制”制度安全造成嚴重威脅。區議會選舉的“基層變色”既是“反修例”運動的直接與早期的政治成果，也是循着“選舉奪權”路綫追求完全自治的歷史性起點。堅持依法治港，包括完善中央管治權制度體系及推進“反修例”系列檢控，是夯實基本法秩序的理性選擇。香港基本法秩序前景，取決於中央管治權與高度自治權的有效結合及香港社會自身的理性重建。關鍵詞：“一國兩制”基本法秩序　反修例　選舉奪權　完全自治TheChallengeandResponsetoBasicLawOrderfromtheHongKong“CompleteAutonomy”Claimsof“Anti-OrdinanceAmendment”MovementTIANFeilong(InstituteforAdvancedStudiesinHumanitiesandSocialSciences/LawSchool,BeihangUniversity)Abstract:2019to2020isacrucialperiodforthestructuralchangeofHongKong’s“OneCountry,TwoSystems”andBasicLaworder.The2019“Anti-OrdinanceAmendment”MovementinHongKonghasshownthedeclineofthetraditionalconsensusonBasicLaworderandthatofthepoliticalgamingrules.ItalsoleadstothedecisivepresenceoftheyouthnativisminHongKong.Thismovementchallengesnotonlytheconstitutionalbottom-lineofthe“OneCountry,TwoSystems”principle,butalsothreatenstheinstitutionalsecurityofthe“OneCountry,TwoSystems”principle.The“colourchange”ofdistrictcouncilscanbeseenastheearlyanddirectconsequenceofthismovement,whichisahistoricmilestoneforthefightingof“completeautonomy”throughelection.WeshouldsticktoruleoflawinHongKong,includingenhancingtheinstitutionsofcentralgovernanceandpromotingthecaseprosecution,toconsolidatetheBasicLaworder.ThefutureofBasicLaworderdependsonthecombinationofcentralpowersandautonomouspowers,andthesocialreconstructionofHongKong.Keywords:“OneCountry,TwoSystems,”BasicLaworder,Anti-OrdinanceAmendmentMovement,power*本文係中央高校基本科研業務費專項資金資助項目“全面依法治國的憲法內涵與制度展開研究＂（項目編號：YWF-19-BJ-W-44）的階段性成果。收稿日期：2020年3月9日作者簡介：田飛龍，北京航空航天大學人文與社會科學高等研究院/法學院副教授，澳門城市大學法學院/葡語國家研究院兼職研究生導師，法學博士11_4.indd127/05/202012:02:16117

“一國兩制＂研究2020年第2期2019年註定是大事年份。在中國人的歷史記憶中，逢“9”必有大事發生，較為切近的記憶至少包括：1919年五四運動、1949年新中國建立、1969年中蘇珍寶島戰役、1979年中美建交以及其他若干或正面或負面的重大歷史事件。1這些事件無不改變和塑造着中國在世界體系中的地位與角色，也對中國的內部政治秩序與發展進程造成巨大影響。這些歷史事件和具體影響，將中國的20世紀與21世紀緊密連接起來，構成中國歷史敘事中“長20世紀”的關鍵性命題。22019年，上至中央最高層，下至萬千黎民，都是在這種疑惑、驚懼與危機應對中走過，總體穩健從容，但也不乏驚濤駭浪。2019變局，在全球治理層面最重大的事件當然是中美貿易戰的“持久戰化”3，中美呈現“半脫鈎”4的危機演變趨勢，似乎難以逆轉，對中國經濟體系安全與改革開放制度佈局造成嚴重挑戰；在國內治理層面則當屬香港反對逃犯條例修訂草案運動（下稱“反修例”運動），這一運動標誌着“一國兩制”舊有共識及香港泛民主派“和平社運路線”的決定性式微，香港青年本土派與外部勢力達成了開展一場“港版顏色革命”及謀求香港“完全自治”甚至“港獨”的合意及聯合行動。5這場運動的“五大訴求”中儘管沒有直接訴諸“港獨”，但卻以“完全自治”作為共識性政治目標。“完全自治”是“港獨”的政治序章，這一點在“佔中”運動時尚不夠清晰，經歷2019年“反修例”運動則基本定型。2020年延續“一國兩制”結構性張力與演變的故事。外有美國涉港涉台立法對港台的非法長臂干預及分離主義誘導，內有香港“完全自治”路線下的選舉奪權行動以及台灣大選之後兩岸分離演化的不利態勢。本文分析聚焦於香港“反修例”運動的整體批判性評估、區議會選舉的冷靜觀察及香港“完全自治”路線圖的反制性對策分析。┞눦⹸⟵❛ꆽⳛ┞㏔⪣⯜䍑紎▇暾2019年6月份，當這場運動仍在所謂“和理非”邊緣徘徊、暴力尚未完全主場的階段，伴隨政府1趙鼎新教授曾對這一歷史事件序列中最關鍵的一次事件做過深入的研究分析，亦是其政治社會學的海外博士論文，具體參見趙鼎新：《國家‧社會關係與八九北京學運》，香港：香港中文大學出版社，2001年；作者正是在此基礎上結合其他相關主題的研究經驗，逐步發展出一種獨特的“歷史社會學＂，參見趙鼎新：《甚麼是歷史社會學？》，《中國政治學》2019年第2輯，北京：中國社會科學出版社，2019年。2國際歷史學界有“短20世紀＂的概念，但這是以西方為中心的國際政治史和冷戰史的分期概念，難以精準概括中國自身的歷史發展，也不符合中國與世界結構性互動的基本經驗，故筆者提出“長20世紀＂的概念作為分析中國當代史的自主性立足點，有關“短20世紀＂的基本理論脈絡，參見汪暉：《去政治化的政治：短20世紀的終結與90年代》，上海：三聯書店，2008年。3一個有趣的歷史觀察，參見梁國勇：《以歷史視野看中美貿易戰》，2019年12月12日，http://www.ftchinese.com/story/001085489?archive，2019年12月20日訪問。4“半脫鈎＂是筆者與中國政法大學商學院楊帆教授、前國家體改委資深研究員崔鶴鳴共同提出的分析概念，試圖建構一種應對中美貿易戰“持久化＂的理性分析框架，具體參見楊帆、崔鶴鳴、田飛龍：《為“中美經濟半脫鈎＂做理論政策準備》，2019年11月19日，http://www.kunlunce.com/gcjy/lilunjianshe/2019-11-19/138165.html.，2020年3月9日訪問。美國智庫方面，美國國家亞洲研究所（NBR）2019年11月亦發佈專項報告《部分“脫鈎＂：美國對華經濟競爭的新戰略》，提出“部分脫鈎＂概念，作者是查理斯‧布斯塔尼和范亞倫，具體參見BoustanyJr.,C.W.&Friedberg,A.L.,“PartialDisengagement:aNewU.S.StrategyforEconomicCompetitionwithChina,”November2019,https://www.nbr.org/wp-content/uploads/pdfs/publications/sr82_china-task-force-report-final.pdf,retrievedon9thMarch2020。5這些治理性挑戰是民族復興的重大考驗，深入分析參見田飛龍：《多重風險治理大考中的民族復興之路》，《中國評論》2020年3月號，总第267期。11_4.indd227/05/202012:02:20118

田飛龍香港“反修例＂運動中的“完全自治＂主張對基本法秩序的挑戰和應對的妥協退讓，有香港學者總結指出這是一場民主“完美風暴”（perfectstorm）6，似乎以民意和民主勝利而結束。但香港“反修例”運動並未見好就收，也不是民意與民主理性的完美呈現，而是進一步演變為日益激進化、民粹化、極端本土化的破壞性“顏色革命”7，並逐步帶上了恐怖主義8的苗頭與行為特徵。“反修例”運動在香港內外反對派勢力的極限動員與突進下，很快超越了學者想像的民主“完美風暴”，一步步演變為一場挑戰“一國兩制”憲制底線、結構性排斥國家力量與內地群體並尋求“完全自治”乃至“港獨”的“黑色風暴”。這場運動顯然不是2003年“反23條立法”運動9的簡單重現，也不是2014年“佔中”運動10的技術性翻版，而是作為香港政治“第三極”之青年本土派的奪權運動。這場運動的口號不再是簡單的普選民主，而是“時代革命，光復香港”，既有香港本土主義極端化發展的政治特徵，也有“香港台灣化”的演變軌跡。這場運動的主力也不再是傳統的泛民主派，而是青年本土派。儘管二者之間“不割席”，但傳統泛民主派顯然遭遇到了前所未有的政治競爭者和奪權勢力，後者運用網絡動員11、勇武路線與密集的外部聯繫形成了對原有和平社運路線的壓倒性優勢。更關鍵的是香港主流民意一直曖昧不明，許多人不僅沉默，而且不割席，甚至提供各種正式或非正式的支援。香港青年本土派在民意的變相縱容下不斷升級違法暴力，肆無忌憚襲擊警察、內地人群體及公共基礎設施，甚至一度暴力佔領立法會、機場、通關隧道和各大學校園，遊戲般建立曇花一現的“曱甴國”12。香港民意、本地媒體、國際媒體及外部勢力對香港青年本土派的造反奪權運動進行持續的包庇和縱容，導致“一國兩制”的憲制秩序、香港本地法治與民生秩序等遭受回歸以來最為嚴重的衝擊與破壞。民意沒有看清這場運動的“顏色革命”本質與破壞性，這本身就是香港自治能力與自治理性存在短板的重要證明。這場運動的外部干預是顯著的。發生在中美貿易戰如火如荼之際，這場運動成為美國極限利用來遏制中國及賺取談判利益的一張好牌。同時，台灣蔡英文當局為了2020選舉政治利益及破壞“一國兩制”在台影響力，對香港黑衣暴徒提供了全方位的支持，甚至有台灣太陽花學運的衍生組織來港提供現場援助。美國除了按照“顏色革命”全套戲法提供支持之外，更是悍然從後台竄到前台，於2019年11月27日完成《香港人權與民主法案》的全部立法程序，簽署成法，對香港“反修例”運6參見陳弘毅：《完美風暴——香港與中國內地的引渡法案如何被終止》，《明報》2019年6月21日，第A29頁。7中央在2019年8月初提出了香港“反修例＂運動具有“顏色革命特徵＂的判斷與定性，並日益得到運動後期發展症候的印證，有關港版顏色革命的特徵分析，參見闞道遠：《“顏色革命＂的新趨勢新特徵及其政治影響──兼論防範重大政治安全和意識形態風險》，《思想理論教育導刊》2019年第7期，第16-21頁。8在2019年8月12日的臨時新聞發佈會上，國務院港澳辦新聞發言人表示香港出現了“恐怖主義苗頭＂，有關分析參見彭翰飛：《為甚麼說香港出現恐怖主義苗頭》，2019年8月13日，http://news.china.com.cn/2019-08/13/content_75095405.htm，2019年9月15日訪問。9有關此次立法的基本資料，參見中國網，http://www.china.com.cn/zhuanti2005/node_5276508.htm，2019年10月10日訪問。10對“佔中＂運動的學理分析，參見田飛龍：《香港政改觀察：從民主與法治的視角》，香港：商務印書館，2015年。11這一次運動是香港“網絡社會運動＂甚至“區塊鏈式社會運動＂興起的標誌，“連登仔＂成為社會運動成員的顯著身份符號。12“曱甴＂是反對香港示威暴徒的網民對這些黑衣人的稱呼，有“蟑螂＂般的貶稱意味。11_4.indd327/05/202012:02:21119

“一國兩制＂研究2020年第2期動提供無原則、無底線的極限干預，包庇暴徒，制裁依法執法的香港警察與公共官員，並對香港普選民主議題進行違反基本法秩序的外部干預。中國政府面對外部干預不可能妥協，而是展開了針鋒相對的外交與政治鬥爭，並作出了相應的初步反制措施，主要包括暫停美艦訪港申請及制裁包括美國NED在內的數家非政府組織。事實上，這些所謂的跨境NGO其實更多充當了美國輸出“顏色革命”的白手套，不僅對香港進行了長期滲透與操作，更是借助香港平台對內地進行聯動和顛覆嘗試。13縱觀整個香港“反修例”運動過程，香港只是美國的“冷戰棋子”，美國對香港無所謂愛或者恨，而是將其建構為遏制甚至滲透顛覆中國的前進基地。在中美和解條件下，香港平台和風細雨，對內地的滲透顛覆按照常規方式進行，將“香港夢”作為誘導中國和平演變的樣板。一旦中美陷入“半脫鈎”式的冷戰邊緣，美國對香港的利用方式就會發生變化，對香港的冷戰動員就會變軌進行。事實上，鄧小平一代領導人對此深有覺察和警惕，香港不能成為“顛覆基地”早已成為“一國兩制”的初衷初心14。只不過回歸以來，《香港基本法》第23條立法未成，國民教育未行，“一國兩制”制度體系未能完備建構，導致“冷戰西風”驟起之際，國家與香港均顯得手足慌亂，捉襟見肘。15但“一國兩制”畢竟具有高度的歷史智慧與充分的制度彈性，可進可退，可攻可守，亦矛亦盾，窮則獨善其身，達則兼濟兩制。“一國兩制”構想於新中國第一代領導集體的戰略佈局之中，定型成熟於改革開放初期，彼時的社會主義面臨世界性低潮，而蘇東劇變後的資本主義則如日中天，不可一世，因此中國的改革開放確實是一個“摸着石頭過河”的大事件，其所追求者絕不限於經濟現代化，還包括政權安全與治理現代化。“一國兩制”的制度安排“可進”，通過香港平台引進外資，學習現代化的諸種制度和管理方式，同時亦“可退”，以“兩制”相對區隔防範資本主義通過香港平台對內地的政治滲透和顛覆。回歸二十餘年，香港對內地的經濟現代化乃至於治理現代化起到了重要的促進作用，豐富了內地對資本主義世界觀念與制度的知識體系，但並未發生對內地政治體制與道路的顯著滲透性影響。這是“一國兩制”的制度安全邏輯，也是這一憲制設計的高妙之處。因此，西方企圖通過香港“反修例”運動滲透顛覆內地政權，就“一國兩制”自身而言也是不可能成功的。中央秉持“一國兩制”原理及國家整體利益立場，支持特區政府窮盡本地自治權與社會資源止暴制亂，用香港法治方法治理非法暴亂，儘管在短期內難以收到顯著成效，但長遠來看在國際政治、香港民心及反制“顏色革命”的整體行動邏輯上，卻顯示了空前的戰略定力、制度自信與持久戰的理智策略，同時成功收穫了對內地的愛國主義教育效果，有效鞏固了主體社會主義制度的基本安全。然而支持止暴制亂的香港主流民意仍然遲遲未歸，香港平台的政治混亂仍將持續，香港市民為13參見田飛龍：《顏色革命中的“公益政治化＂陷阱》，2019年11月11日，https://blog.dwnews.com/post-1163943.html，2020年3月9日訪問。14參見鄧小平：《會見香港特別行政區基本法起草委員會委員時的講話》，《鄧小平文選》（第三卷），北京：人民出版社，2001年。15澳門回歸以來較好地完成了這些制度性任務，鞏固了“一國兩制＂的社會政治基礎，參見習近平：《在慶祝澳門回歸祖國二十週年大會暨澳門特別行政區第五屆政府就職典禮上的講話》，《人民日報》2019年12月21，第02版；權威性解讀參見張曉明：《“一國兩制＂行穩致遠的重要指引》，《求是》2020年第1期。11_4.indd427/05/202012:02:21120

田飛龍香港“反修例＂運動中的“完全自治＂主張對基本法秩序的挑戰和應對其不積極發聲、暗助違法暴力的行為仍將持續付出嚴重的經濟社會代價。在中國全面開放及更深融入全球經濟體系的條件下，香港經濟優勢的逐步下降是不可逆轉的長期趨勢，而國家自上而下的、來自“一國”層面的主場戰略配置尤其是“一帶一路”和粵港澳大灣區框架，必然成為香港經濟轉型升級及全港民眾福祉改進的惟一出路。但是，回歸以來的香港人仍然長期停滯於港英殖民的舊時光及“亞洲四小龍”的昔日輝煌之中，固執地“以平台為能力”，不僅對國家發展戰略與體制理性缺乏理解意願和能力，對全世界的“逆全球化”與“民主民粹化”風潮更是無知無謂，對香港自身經濟社會發展的局限與瓶頸難以充分理解與適應。他們反而是在這些內外因素混雜作用下產生一種錯誤的“歸責意識”，怨恨1997回歸及“一國兩制”憲制秩序，催生一種“時代革命”的幻象，走上一條分離主義的政治險途，甚至出現了“香港台灣化”的危險趨勢。因此，這場運動也充分暴露了“兩制”之間的意識形態與價值觀鴻溝在回歸近23年之際仍未填平，香港“去殖民化”與“去冷戰化”的國民教育事業破碎不堪，香港精英群體的“買辦主義”性格缺陷在民族復興轉型的關鍵時刻暴露無遺。“一國兩制”賦予香港的高度自治權不僅是香港自由民主秩序的憲制屏障，更是香港持續支持國家現代化與國際化的自治能力基礎，但回歸以來的“一國兩制”制度化進程顯然出現了嚴重的變形和走樣，使得香港在最關鍵的轉型時刻喪失了理解國家與世界秩序變遷的最基本信念與能力，暴露出香港人在國際視野、世界觀、國家觀、戰略判斷和行動能力上的嚴重短板。香港人善於利用“歷史夾縫機遇”，在“借來的時光”中創造“小城奇跡”，但在世界歷史的巨變時刻卻無法正確思考和管理自身的整體利益與進取方向。承襲自殖民地體制的香港教育、司法、媒體與文化生態，始終無法凝聚塑造一種真正切合“一國兩制”的完備價值觀與意義體系，從而在“一國兩制”的既往模糊空間因中國發展與世界“逆全球化”之相互擠壓而日益清晰化之後，在追隨民族復興與西方新冷戰動員之間竟然不知如何選擇，甚至做出了背離國家利益與“一國”前提的反向選擇。這是香港現代精神轉型發展中的悲劇性事件。對香港精神秩序的內在張力甚至嚴重的結構性衝突，香港多數人是視而不見、不以為然的，內地體制的宏大敘事及其文宣風格又難以穿透香港文化的重重壁壘而實現在地對衝與平衡，這就造成了香港在集體心智上對內地體制、歷史與政治演變方向上的持續性誤解、抵制甚至極端化反抗。這種精神反抗本來可以有效控制在“一國兩制”包容性秩序之內，但隨着西方世界對中國的戰略性“半脫鈎”及所謂中美“修昔底德陷阱”16、“新冷戰”範式的自我實現，原本模糊處理的“兩制”意識形態之爭又被極大地凸顯，導致一部分香港青年人以“時代革命”的激進意象，構造出“香港為自由世界而戰”的文明衝突虛假場景及意義體系。然而，香港的教育、網絡及外國勢力就是這樣教導他們的，而他們也終於在一場本屬“一國兩制”秩序內部的社會運動中自覺或不自覺地成了“冷戰馬前卒”，以香港的繁榮穩定為代價獻祭於西方鷹派的新冷戰祭壇。終於，2019年我們見證了香港的管治危機甚至社會危機，經此運動，香港本土主義身份認同與政治進取路線更加鞏固，“後佔中治港”的牆體裂縫更形顯著，無法遮掩，無法迴避，醒目而刺目地開裂着，嚴重挑戰着“一國兩制”與基本法秩序的基本制度安全，也持續危害着香港平台上的國家主權、安全與發展利益。16這是關於中美關係的經典隱喻，參見格雷厄姆‧艾利森：《註定一戰：中美能夠避免修昔底德陷阱嗎？》，陳定定、傅強譯，上海：上海人民出版社，2019年。11_4.indd527/05/202012:02:22121

“一國兩制＂研究2020年第2期◝ⶤ饘劋꾺虝긞⾀㴟蔦岖溸㕈㺾꽑悎社會運動激進化是對“一國兩制”憲制秩序的體制外挑戰，但香港反對派的對抗策略從來都是兩條腿走路，不僅立法會內拉布與街頭抗爭長期相互配合，而且街頭激進運動也有裹挾民意助選的政治建制化的意圖。香港“反修例”運動的其中一個預期目標，就是2019年底的香港區議會選舉。區議會是香港基層權力組織，儘管不具有重要的法定職權，但在法律授權下及基層公共服務中，卻逐步成為香港政治生態的關鍵性一環。區議會選舉的“變色”，也被反對派及國際社會普遍認為是更完整的“選舉奪權”式完全自治路線圖的重要突破。2019年11月24日的區議會選舉是香港政治的重要轉折點，反對派取得了過半議席，成功塑造了一種支持暴力、支持對抗、恐懼融入國家的“主流民意”。香港區議員群體中更是“容納”了諸多抗爭積極分子，將激進理念和行動帶進區議會的建制架構，一定程度上引發特區政府與區議會的政治與政策對峙，並刺激愛國建制派提出“DQ”訴求。典型事件就是“港獨”分子李文浩當選區議員後繼續推行“港獨”活動路線，挑戰“一國兩制”與基本法秩序底線。對“港獨”區議員的DQ及進一步的法律制裁，考驗香港基本法秩序的“防衛型民主”（defensivedemocracy）能力。17區議會選舉是香港民主的直接結果，也是香港理性精神進一步陷入迷惘的徵兆。在這個民主價值“泛化”的時代，任何對民主有意義的討論或批評都會遭致不悅，對香港區議會選舉結果的分析同樣如此。2019年11月25日環球時報社評《風雨中的香港需要堅毅前行》委婉道出了對香港區議會選舉結果及其後續政治演化的憂慮，但也包含着某種微茫但熱烈的期待。但更令人擔心的是，香港陷入此種精神迷茫週期過長，以“民主”方式自我封閉和邊緣化。區議會選舉結果如此，與下述因素密切相關：其一，回歸近23年來在香港自治的四根支柱“教育、司法、媒體、青年”層面，中央和建制派從未取得結構性優勢和突破，模糊拖延的綏靖策略一步步釀成今日結果；其二，“一國兩制”與基本法的完整法理學與法律信仰未能在香港有效確立，香港在“普通法”下保持着完整的“殖民”制度建制及與西方的一致性；其三，從“佔中”運動開始的公民抗命到2019年的“反修例”運動，“違法達義”已深入人心，青年本土派決定性崛起，香港政治版圖極化與激進化顯著發展，香港法治與政府管治未能有效應對；其四，“兩制”意義焦點長期錯位及不對稱發展，國家期待的“法治發展”型路線最終難以有效說服香港人追隨，而本土派的“民主福利型”路線精準把脈了香港資本主義民主的內在節點與訴求；其五，外國勢力對香港長期的“隱性殖民”與超限利用，製造了香港與“一國”對抗的政治幻象；其六，“反修例”運動及蔓延性的社會暴力，對建制派與愛國基礎民眾造成嚴重威脅，導致極端主義的“選舉奪權”初嘗勝果，必然一發不可收拾。區議會選舉結果還將影響到後續多場選舉走勢及“一國兩制”的整體制度安全：其一，2020年的立法會選舉和行政長官選舉委員會選舉，在區議會洗牌基礎上將對建制基本盤造成嚴重衝擊，香港政治版圖的“極端本土化”色彩將向管治權高端推移；其二，2021年的行政長官選舉，反對派將具備更強的直接或間接“造王”的政治能力，具備更強的與國家對抗的政治實力；其三，在“反修例”運動與區議會選舉效應的共同作用下，特區政府剩餘任期的管治將更加困難，立法會亦難以通17關於DQ的法律分析，參見顧敏康：《港府應當DQ李文浩》，《香港商報》2020年3月9日，第A05頁。11_4.indd627/05/202012:02:22122

田飛龍香港“反修例＂運動中的“完全自治＂主張對基本法秩序的挑戰和應對過任何有利於中央管治權制度化及兩制融合的立法或決議；其四，極端本土派將以“勇武路線”持續威脅在港建制派、內地群體甚至中央駐港機構，以進一步的持續暴力追求一種踐踏基本法秩序的“完全自治”或“港獨”；其五，美國等西方國家將以區議會選舉結果為由進一步全面干預中國香港內部的人權與民主問題，更大限度利用“香港牌”遏制中國發展，損害中國主權與國家利益。這是一次暴力氛圍下的特殊時期的選舉，其結果受到一定的扭曲，但大體上可以作為測試香港所謂“主流民意”的民調依據，也是比任何其他形式民調更為準確和分佈更為全面的港情調查。18但憂慮在於，這樣的“主流民意”與中央確定的止暴制亂、恢復秩序的理性管治方略相距甚遠，甚至是一種變相的“民意”示威。相信多數香港人並不願意香港持續暴亂下去，但他們確實希望改革命運，可是又根本沒有能力和意願想好怎麼去改變。他們的憤怒與政治不審慎，很可能是導致香港進一步撕裂和沉淪的助力。在既往中美和解、兩制相安的歲月靜好期，香港安享全球化制度紅利，也享受着俯視內地的道德優越感；在中美交惡、全球化秩序質變的當代，香港何去何從是一個重大的時代辯題，但香港本身的教育、文化及精英素質難以支撐這一場“精神突圍”考驗。區議會選舉的結果與其說是建制派的失敗，不如說是多數香港人“精神能力”的失敗。他們對“一國兩制”、基本法、民族復興與人類命運共同體的法理與戰略理解是殘缺和碎片化的，他們在信息自由的世界裏卻陷入反國家的信息漩渦，他們在全球化的巔峰平台上卻看不到中國與世界關係的結構性變遷，他們在民族復興的“黃金時代”卻選擇觀望、抗拒乃至於逃離。然而，無論香港區議會選舉及未來若干場選舉走勢如何，“一國兩制”與基本法確立的香港自治地位與中國主權地位不可能改變。反對派當然可以繼續裹挾“民意”、勾結外國勢力圖謀任何政治目標，但直接遭受損害乃至於重大犧牲的不是香港建制派，不是中央政府，而是香港自身。在走向封閉和高度戀舊的集體心智下，香港對內地精英人才乃至全球人才的吸引力恐怕會持續走低，香港高等教育和金融中心的頂級地位恐怕會遭遇巨大挑戰，香港在粵港澳大灣區與“一帶一路”戰略發展中的機遇窗口恐怕不會等候太久。反對派贏了“民意”，輸了“未來”，這可能是此次區議會選舉結果的危機徵兆之一，也是最具有悲劇性意味的現象。香港回歸近23年，要總結、檢討甚至追責的很多，但最關鍵的是，香港如何跟上國家體制與發展的整體節奏。在中國決定性成為世界第二經濟體及21世紀全球化秩序塑造性力量的條件下，香港本土精神的“反國家迷茫”對國家發展的實質性影響不會太大，且正在被國家戰略的風險調整所折抵，但香港在21世紀的發展機遇及香港國際地位的國家支撐條件，卻可能遭受香港“政治化陷阱”的狙擊和消解。區議會選舉之後，也許香港各界確實應當冷靜下來想一想：暴力真的是解決問題的方案嗎？對法治的肆意蹂躪和選舉暴力的精準設計真的是民主的勝利嗎？對國家戰略與體制的持續疏離真的是香港的未來嗎？對西方無節制、無保留的信任與追隨真的是香港的精神命脈嗎？對青年人包括未成年人的極限動員與暴力洗禮真的是對香港下一代負責任的政治行為嗎？通過渲染恐懼和暴力製造“民意”容易，歷史上不乏先例，希特勒更是高手，但負責任地教育和引導民眾形成穩定的、反思性的社會公共理性及與民眾共同思考本土利益的最佳實現方式，則是精英無法推卸的責任18偏於中間派立場的“民主思路＂的年度評估報告印證了香港民意結構的變化趨勢，詳情參見香港民主思路：《“一國兩制＂指數》，2020年2月。11_4.indd727/05/202012:02:22123

“一國兩制＂研究2020年第2期倫理。這一次，香港的管治精英與社會文化精英“自私”、“無能”而又“民粹化”地放棄了這一理性責任。19這一切，都值得香港社會在選舉激情與所謂的“勝選”狂歡之後冷靜思考，投完票的每一個居民也不應當缺席這一場事關香港前途與命運的時代大討論。香港面向國家的精神自救與轉型，是遠比某一次具體選舉中的“民意”取向與選舉結果更為關鍵的全社會課題。┩㴟蔦岖㸫㕈勔岻璭䍈溸闋圸侞䥧經歷2019年“反修例”運動和區議會選舉，香港反對派似乎認為政治上大有進展，已牢固掌握民意主導權，於是開始明確提出通過多層次選舉進行政治奪權，實現“完全自治”，進而謀求更極端化的“港獨”目標。從2020到2022，香港需要經歷三次大的選舉：立法會選舉、行政長官選舉委員會選舉以及最終的行政長官選舉。在新冠肺炎疫情肆虐的特殊時期，香港反對派關心的不是內地疫情與同胞痛苦，也不是香港繁榮穩定，而是“黃色經濟圈”“選舉奪權”“完全自治”等純粹本土主義的極端化議題。在近期眾多公共論壇與媒體世界呈現的香港政治論辯中，選舉奪權式的完全自治論反復呈現，引起香港社會多方力量關注和討論。在香港政壇中，前立法會主席曾鈺成是一個“愛思考”的觀察者，其焦點性的分析與提問常常能引發人們對香港深層次問題的反思，儘管並不一定能提供恰當的解決辦法。在近期關於香港立法會選舉預測的文章20中，曾鈺成提出非建制派可能“過半”的分析，並給出了針對中央管治挑戰的提問：“至於中央政府要處理的問題是：如果實踐證明，《基本法》規定的政治體制不能保證‘行政主導’，不能保證‘港人治港以愛國者為主體’，有甚麼補救辦法？‘一國兩制’應該怎樣走下去？”其實，經過2019全年性的香港“反修例”運動以及年底的區議會選舉逆轉，2020年立法會非建制“過半”的可能性已有多方在預測和關注，並非特別新穎的議題。曾鈺成想到的，中央肯定已經想到，而香港反對派則更加清晰明白地表達出來了，這就是沈旭暉關於香港“完全自治”之選舉奪權路線圖的赤裸裸的表白。沈旭暉聰明乖巧，條分縷析，惟獨缺乏的是對國家的正確理解和對“一國兩制”與香港長期利益的理性責任。他告訴了青年受眾如何去“奪取”，卻沒有告訴他們如何愛護香港和愛護自身。當然，煽動者的出發點從來不是受眾的真正利益，也不會與受眾共同承受不利後果。香港民主運動自1997年香港回歸以來即存在一種強烈的“機會主義”特徵，堅持體制內選舉路線和體制外抗爭路線並行不悖，在違法追求的普選進程受挫後，體制內的“選舉奪權”成為現實化選擇。當然，奪權的完成方式是體制內的選舉程序，不代表僅僅採取體制內方式，相反，惟有繼續19這是香港政治文化變遷過程中的結構性缺陷，共識匱乏，激進訴求得失，公共理性遭到扭曲，有關社會思想史層面的分析，參見葉蔭聰：《爭鬥式民主和公共文化：關於香港政治的觀察》，《二十一世紀》2016年12月號，第19-27頁。20參見曾鈺成：《立法會會變天嗎？變了怎辦》，2020年2月24日，https://www.thinkhk.com/article/2020-02/24/39552.html，2020年3月9日訪問。11_4.indd827/05/202012:02:23124

田飛龍香港“反修例＂運動中的“完全自治＂主張對基本法秩序的挑戰和應對激進地利用青年本土派進行運動升級，才能夠保持對政府、建制派及中央的仇恨強度，由“廣場體驗”帶來的虛幻本土共識與洩憤式投票激情才不會消散。這就是為何即便在疫情防控的特殊時期，香港反對派仍然需要例行性地組織“黑暴行動”以維持媒體熱度及人心撕裂狀態。因為一旦廣場行動退潮，特區政府改良管治與民生的措施煥發感召力和民意回應，建制派和中央合理進行後期治理，則“反修例”運動遺產就可能遭受侵蝕，待立法會選舉前再倉促起跑，效果必然不佳。因此，“反修例”運動的黑暴手法已經沉澱為“完全自治”長征路線的護身秘符，奪權一日不成，黑暴一日不止。甚至反對派也是在跟全體香港人玩“政治心理戰”，明確亮明“完全自治”的政治目標，要求通過選舉完全掌控立法會和行政長官職位，如果普通民眾想息事寧人，回歸常態生活，就會被“蠱惑”或“脅迫”投票給反對派，以尋求結束有始無終的“黑暴”困擾。這是香港反對派的“完全自治”路線圖及對香港本地政治生態與社會心理的精巧判斷與利用。這確實是一種貌似完美的“政治迷夢”？但它是真實的嗎？它會簡單成為現實嗎？對“完全自治”的奪權行動，中央和建制派顯然是反對的，但同時亦有頗多忌憚。原因是，以現有的“一國兩制”與基本法秩序下的選舉程序，不能夠從邏輯上完全排除“黃絲特首”，但如果“黃絲特首”產生則“一國兩制”的政治底線就會洞穿。這是為甚麼呢？這就需要追溯鄧小平所設計之“一國兩制”與基本法秩序的安全閥或保障條件：其一，“一國兩制”保障的是“高度自治”，不是“完全自治”，否則就跟中英談判過程中“主權換治權”的方案相接近了，這是作為實用主義者的鄧小平的民族性原則底線；其二，“港人治港”這一地方自治原則的制度性目標是“愛國者為主體”的自治；其三，普選可能帶來動亂，違反基本法秩序底線，中央保留干預權力。儘管基本法規定了普選目標，但同時要求是按照香港實際情況及循序漸進的原則逐步實現，至今未能實現。為甚麼香港普選改革不能凝聚成共識呢？主要原因在於香港反對派從未認真思考和努力過成為一種“忠誠反對派”，從來只是單純追求本地利益和普選權，而對“一國兩制”中內含的作為普選權前提條件的國家主權、安全與發展利益置之不理。當然，香港反對派向“忠誠反對派”的轉型是具有高度政治風險的，這從民主黨的逐步衰落甚至司徒華的勉強合作中即可判斷出來。在香港的特定政治氛圍下，與建制合作是高風險的，激進甚至勇武化反而是名利雙收的，香港反對派政治的語法和技法由此出現了不斷惡質化的演變，鄧小平期待的“愛國者治港”未能成為穩固的政治現實。為了保障“一國兩制”的內在憲制平衡，基本法以“行政主導”來維繫香港高度自治的專業性及對中央的政治負責，以建制派在立法會與區議會中的比較優勢來塑造及逐步擴大“愛國者”的政治基礎，同時開放較為充分的政治發展空間與合作機制給香港反對派，以其轉化為“忠誠反對派”作為普選協商及推進的必要政治基礎。“一國兩制”與基本法為香港反對派定下的“愛國者”標準是非常低的，除了《香港基本法》第104條的“雙擁護”條款（擁護《香港基本法》及香港特區）外，鄧小平曾講過的也只是要求真心擁護香港回歸、尊重自己民族以及不從事顛覆性政治活動21。《香港基本法》主要是一部授權法，香港人由此享有高度自治權以及非常寬泛的基本權利與自由，但在基本義務上的“愛國”要求及相應的政治社會基礎卻一直不能獲得社會性共識、培育與21具體分析，參見田飛龍：《認同的憲法難題：“愛國愛港＂的基本法解釋》，《法學評論》2015年第3期，第98-106頁。11_4.indd929/05/202010:30:34125

“一國兩制＂研究2020年第2期擴展。回歸以來，香港反對派施加於中央的管治性挫折可謂接踵而來：1999年居港權案中的司法僭越、2003年“反23條立法”大遊行、2009年“反高鐵”、2012年“反國教”、2014年非法“佔中”事件、2016年旺角暴亂、2018年反“一地兩檢”與2019年“反修例”運動。這些連續性的對抗與挫折事實上不斷打擊和削弱着中央對香港是否能實現“愛國者治港”的立法者自信。十八大以來，中央一直試圖重建“一國兩制”的完整法理論述及“全面管治權”的制度化體系，以法治方式去鞏固“一國兩制”的框架秩序，但這些本來存在於“一國兩制”內部的中央管治權能及其制度調充的正當性卻被香港社會誤解甚至扭曲為破壞“一國兩制”與香港自治。2014年“佔中”以來，中央與香港反對派的“一國兩制”理解性分歧與願景目標的衝突日益凸顯。如今的“完全自治”奪權路線圖更是對立法者原意、中央管治意志及“一國兩制”中的國家主權、安全與發展利益的嚴重挑釁，甚至是作為極端化目標“港獨”的政治序章。這就出現了曾鈺成上面的警示性提問：當“一國兩制”不能保證“行政主導”和“愛國者治港”時，中央如何應對？這一憲制秩序如何演變？當然，也有些分析人士認為，中央對行政長官具有實質性的最終任命權，可以“守尾門”。問題是，守尾門的局促決策本身就是中央治港的一個重大制度挫折，基本法工具箱最後就只剩下實質否決權了。更關鍵的是，中央否決行政長官選舉結果的政治風險與代價是非常大的，容易形成與香港民意的直接對立而釀成一場真正的憲制危機。正是為了迴避“守尾門”的巨大政治風險與憲制危機，才有了2014年“831”決定的提名控制機制，儘管那樣的機制也不是百分之百保險。香港人始終無法正確想像和理解他們所處之“一國兩制”的國家主權秩序，乃是一個高度集權、進取與文明內涵深厚的超大規模共同體秩序，也始終無法真正理解和追隨國家主場的“一帶一路”與粵港澳大灣區戰略，不知國家所求為何，甚至產生怨恨心理與離心力。香港大多數人已習慣了“殖民現代性”的一整套制度程序、技術優勢及其體系性意義歸屬。中央治港最大的困惑在於，治理的真實博弈對象並不是肉身的香港人，而是精神的西方現代性精華，且這些精華因素仍然富有生命力地掌控着香港人的觀念與利益，並將之系屬到龐大的西方世界體系之中。而西方人尤其是英美世界對於香港作為西方文明之“東方之珠”的那份源自宗教熱情與殖民互動的道德坐標所“愛”之深切，亦非普通中國人所能透徹理解與體諒。因此，中央治理香港的若干挫折甚至今日面臨“完全自治”政治窘境的捉襟見肘，表徵的恰恰是中國崛起過程中與另一個最強大的系統文明版本之間的衝突經驗。如果這樣的“完全自治”是一場反對派的政治迷夢，那麼中央和建制派也未必就會束手就擒。曾鈺成的警示提問事實上包含了一種模糊的期待，就是惟有中央積極應對才能化解危局。確實，從2019年香港“反修例”運動及區議會選舉經驗來看，特區政府與本地建制派之政治能量不僅有限，甚至正面臨着嚴重的萎縮與分化，其重組復甦必須獲得中央清晰的戰略指導和制度支持。中央除了所謂的任命環節的“守尾門”之外，其實可選擇的制度方法很多，比如督促特區政府嚴格執行香港本地選舉法，對激進參選人資格加以限制，以及完善對香港自治權的若干項監督性制度和程序，確保香港立法會與行政機關對基本法的完全遵循並建立對問責高官的常態化監督機制，還可以巧用粵港澳大灣區框架實現對香港人更多的直接管治與吸納。建制派也不會無所作為，即便是為了自身的政治生存利益，也需要奮力一戰。而所謂的“完全自治”在制度上並不容易，因為所有的自治權都可以有個頭頂的“監督”鐵帽，而且香港本地完全沒有任何權限及可能性修改基本法。“一國兩11_4.indd1027/05/202012:02:24126

田飛龍香港“反修例＂運動中的“完全自治＂主張對基本法秩序的挑戰和應對制”本身具有巨大的制度彈性，相互信任時兩相寬鬆，相互猜疑甚至威脅時就會成為“緊箍咒”。十九屆四中全會關於香港管治的“制度強化”方案以及治港體制的高配整合，釋放的就是“制度緊箍咒”的積極管治信號，以便對“完全自治”的失衡秩序進行憲制上的再平衡。這屬於中央依法進行的法治工程加固，是完全正當和必要的。當然，最為關鍵的仍然是香港人本身：他們到底要一種怎麼樣的“一國兩制”與香港前途？他們真的那麼有信心及甘心過度授權於香港反對派而坐視對抗升級與香港長期衰落嗎？香港功能界別的各類精英真的毫無政治頭腦和專業判斷來確認自身的最佳利益嗎？以及香港法律界精英包括法院願意看到香港政治紛亂帶來的國際地位下降及他們自身職業榮譽和具體收益的損失嗎？香港精英理性的結構性回潮比民意轉變更快，這會成為香港管治改良及“完全自治”激進路線受挫的重要調節性因素。或許，“完全自治”只是反對派政治上的一場迷夢，而真實的生活世界、國家秩序及國際體系並不允許他們一味實施真正破壞性的“攬炒”。儘管反對派仍然例行性上演“黑暴”行動，但其媒體與民意敏感度早已衰減，審美嚴重疲勞，徒增各方惡感。再者，新冠肺炎疫情的全球聚焦早已將香港議題熱度擠到邊緣。從廣場退回家中的每一個香港人，除了真正的一小部分極端派之外，必然面臨反復的家庭內部談判、個人生涯抉擇與理性上的重新考量，到底要一個甚麼樣的香港與個人未來？相信經過這段時間的反思與調整，香港人的內心真實答案恐怕不會簡單順從“完全自治”路線的魔法指引。每一個人的內心都有“魔鬼”，每一個人的內心也都有“良知”。而歷史最終是垂青“良知”的，我們以大道之善堅定前行，香港人內心的未來願景可能就會逐步解脫過去的迷夢與幻思，掙扎出一份澄明的道德自覺，凝定為一種真正切合“一國兩制”的長期穩定性的政治心智。㎃♧岻岖䥧㸫嚍盛╭聋壌䱾묰冝蝡溸岻䔾䟩聋“佔中”運動以來，香港司法機關的“政治偏向”以及在抗爭者權利案件中的低效率甚至不作為，一直頗受愛國建制派批評。香港“反修例”運動中存在同樣的缺陷，司法成為止暴制亂最薄弱的環節，與司法在基本法秩序中的角色期待和規範作用嚴重不符。對香港司法的程序遲延與實體偏向，內地存在一定的誤解，比如在“外籍法官”與“自由保釋”議題上常常出現不盡符合法律專業常識判斷的評價，但也暴露出香港司法在維護法治與公共秩序層面的法理缺陷和機構效能短板。在“反修例”運動檢控中，“黎智英案”是一個頗具典型意義的抗爭權利案件。在香港多元化的政治生態中，黎智英是一個獨特的幽靈式存在，是知名而資深的職業“政治媒體人”。他的壹傳媒體系，尤其是《蘋果日報》，慣常以抹黑與攻擊特區政府管治及中國政治體制為特色。在香港歷次激進化的社會運動中，黎智英一直充當着“特別籌款人”“義務宣傳員”和“幕後策劃師”的複雜角色。如果這些反對派性質的行為都是在法律範圍內，筆者以為尚可以言論自由與政治參與自由為據加以理解甚至包容。但黎智英的諸多行為已然超越法律界限，危害法治秩序，甚至對“一國兩制”憲制底線構成衝擊。香港民間要求依法檢控和懲戒黎智英的聲音早已存在，而香港警方及特區政府亦掌握了一定的有力證據，足以對其加以法律懲罰。黎智英此前已有多次被警方傳訊，但並未進一步啟動正式檢控程序。2020年2月28日，香港警方正式拘捕包括黎智英在內的數名香港反對派代表人物。對黎智英是以刑事恐嚇罪和參與非法集結11_4.indd1127/05/202012:02:24127

“一國兩制＂研究2020年第2期罪的法律事由進行調查訊問的。這是香港警方依法採取的常規檢控程序。刑事恐嚇行為發生於2017年，黎智英對香港《東方日報》記者採取的違法恐嚇，被害人報案並由警方立案跟進調查。參與非法集結行為發生於2019年8月31日，與黎智英參與的非法集會活動有關。兩項罪名均是香港法律上的普通罪名，香港警方的檢控程序與節奏也是按照香港法治慣例進行，甚至有民間聲音指責警方檢控遲緩及放任違法犯罪行為。此次拘捕及推進檢控，是香港警方在民意與法律的共同要求下展開的合法行動，是香港高度自治權的應有之義。在香港，總有那麼一些人享受着“一國兩制”與基本法所保障的充分的政治自由，卻濫用這些自由權利從事着顛覆性的反體制活動。由於《香港基本法》第23條立法未能完成，香港本地法律資源及檢控慣例難以完備有效地支撐警方展開行動。黎智英的諸多行為，包括接受外國援助、煽動香港激進社運、煽動顛覆基本法秩序的極端行為，按照《香港基本法》第23條的基本規範完全應當治罪，但由於法律欠缺及檢控疏漏，一直讓其逍遙法外。儘管如此，香港本地刑事法律體系實際上仍然自成一體，有若干罪名可以用於懲治黎智英的諸多危害性行為。在香港“反修例”運動對法治秩序造成嚴重破壞的條件下，香港警方、律政司及法院有着日益增強的共識，即通過嚴格依法檢控的法律行動維護香港法治，恢復社會秩序，重塑高度自治的憲制秩序權威。在2020年法律年度開啟典禮上，終審法院首席大法官馬道立表達了對激進派破壞法治行為的嚴厲批判以及司法審判維護法治秩序的積極責任，並解釋了司法制裁遲緩背後的程序性原因。檢控黎智英本來就是香港在“一國兩制”下高度自治權範圍內的事情，中央政府並不直接干預，但依據基本法有對香港自治權履行法律責任的監督職責。中央政府應當積極支持和監督特區政府依法施政及特區公權力機關恪盡職守。但由於香港政治生態嚴重惡化，任何與合法檢控權有關的法律行動，只要涉及反對派人士，都會被“過度政治化”地解讀和批判。這次也不例外。由於牽涉包括黎智英在內的多名反對派大人物的檢控行動，香港本地媒體及西方媒體再次渲染“政治打壓論”，甚至呼籲美國予以干預和制裁。他們也許看到了2019年11月底生效的美國《香港人權與民主法案》中有“保護異見者”的條款，有對香港執法機關與人員的制裁條款。然而，這些呼籲完全不具備法理基礎與可操作性：其一，美國法案本身具有非法性，是對“一國兩制”與香港高度自治權的長臂管轄，這一點在法理上早已澄清；其二，中美第一階段貿易協議已經簽署，香港棋子作用下降，如今中美在全球事務中的合作空間正在逐步恢復，指望美國犧牲政治資本橫加干預，不符合美國國家利益；其三，黎智英案件屬於普通刑事案件，尚處於調查訊問階段，如要推進檢控還需要律政司正式啟動程序以及法院的多層級審判，香港法治有着對嫌疑人的完備保障程序，黎智英也可以找到頂級的辯護律師，美國過早干預香港法治，實在是無必要也愚蠢的選擇；其四，黎智英本身是香港法律可管轄的普通居民，沒有任何超越法律的特權與豁免權，對其啟動法律檢控不存在任何程序與管轄權上的漏洞。總之，作為社會運動的香港“反修例”運動已經壽終正寢，香港特區政府與社會正在凝聚重建經濟民生的共識，修復社會撕裂，援助青年人發展，以及因應新冠肺炎疫情而採取有力管控措施。但香港“反修例”運動中出現嚴重的違法犯罪與暴力化，止暴制亂的法治任務並未圓滿完成，包括黎智英在內的激進反對派仍在尋求破壞香港法治與社會秩序。因此，對香港高度自治的規範運行而言，特區政府需要一手抓民生，一手抓法治，才能合格承擔起止暴制亂的後續管治責任，推動香港11_4.indd1227/05/202012:02:25128

田飛龍香港“反修例＂運動中的“完全自治＂主張對基本法秩序的挑戰和應對回歸法治秩序正軌及繁榮穩定狀態。香港民心思定，法治不容踐踏，無人可逍遙法外享受特權。檢控黎智英釋放了一個積極的管治信號，即香港高度自治的憲制秩序堅持法律面前人人平等及依法合規懲罰犯罪的理性原則。◩䑑侓岖ꓨ䐮㵶ﳰ鞽⯀蕞皒岻劋ꈹ蕢㞔塎關於2020年9月的立法會選舉，成為香港在疫情防控背景下最熱門的政治議題。反對派的各類政治論壇火爆一時，紛紛暢想“9月奪權”的理想前景。獲邀參與論壇的“大咖”們自然理解主辦者的預期，總體上對9月選戰形勢一片樂觀，彷佛已囊中篤定。以曾鈺成和蔡子強為例，專家發言或報刊文章的預測套路是一樣的：以2016年立法會選舉結果為基本參照，以2019年“反修例”運動及區議會選舉結果為“加分項”，在直選組別和功能組別“掐指算命”，基本都是“過半奪權”的結論。沈旭暉更是清晰描畫了一條通往2022年行政長官選舉的“完全自治”奪權路線圖。一種“選舉奪權”的樂觀主義正在反對派內部及香港社會蔓延開來，似乎香港“完全自治”的里程碑即將到來。甚至建制派許多人也相信了這一趨勢而出現怯戰、甩鍋、提前卸責的心理。政治史的基本經驗告訴我們，民意是可塑造、可建構的，亦如流水般因循政治地勢甚至偶然的漩渦而百轉千迴，民意與政治、法律的互動也是複雜多變的。民意對安全的敏感性超過自由，對權力的最終依賴超過挑戰權力的廣場快感。民意是很難預測的，選舉也是有複雜鐘擺效應的。香港絕不例外。“反修例”運動當然是反對派的重大政治成果，可以“啃上”幾年，區議會選舉就是即刻顯現的“早期收穫”之一。但是目前所有的“樂觀主義”預測基本都是建立在靜態、單向、線性的預設軌道上，有着內部性政治群體很強的自我暗示與抱團肯定的傾向，未能深入把握香港政治生態與社會民意的複雜性。筆者近日看到香港建制派屈穎妍《獅子山下的決裂故事》22一文，講述了她的朋友“家庭決裂”的故事。這是一個單親家庭，母子相依為命，但“反修例”運動改變了母子關係。母親自然是偏於保守的，從安全與生計着眼，屬於香港典型的“沉默大多數”；但兒子青春年少，加上同輩人蠱惑之壓力，甚至有教師的誘導，毅然走上“時代革命”道路。然而，大半年“革命”下來，香港法治受損，經濟民生衰退，社會撕裂，人心浮動。但兒子並無悔意，反而對母親展開“反向洗腦”，拉開“統一戰線”，以青年人帶動中年人。屈穎妍非常痛心於香港社會的政治撕裂及家庭內部的矛盾衝突，有警醒香港“家長群體”及呼籲政治上“痛定思痛”之善意。文中母子的內部對話堪稱經典：子問：“如果你真的這麼愛我，為甚麼不為我而退一步？”母答：“因為我知道如果我退了這一步，你將來會成為甚麼樣的人。”這樣的家庭對話絕非個例，甚至非常普遍。運動起初，子女抗命“出征”，父母同情理解，或認為依循舊例“鬧鬧”就完，出不了大事，或認為給子女見識社會之機會，表達“家長們”無法直接表達之合理甚至不合理訴求，兩相默契。子女每日“出征”，父母每日“工作”，家中藏有黑暴裝備或容留黑暴夜宿，父母睜眼閉眼之間，仿佛未見。子女漸漸認為父母軟弱保守，而自己才是社22參見屈穎妍：《獅子山下的決裂故事》，《大公報》2020年3月4日，第A9頁。11_4.indd1327/05/202012:02:25129

“一國兩制＂研究2020年第2期會正義與希望的代表，是為自己這一代人爭取光明前途。在家庭包容與社會縱容下，年少無知的青年人不因知識與道德缺陷而受到批評，反而在虛幻的廣場體驗、網絡串聯與媒體蠱惑下“自我英雄化”。於是，在家庭場景裏的“和平對話”中就產生了一種“反向規訓”的結構，“真理”在手的青年人開始振振有詞地教育甚至“拯救”保守軟弱的父母。青年人假定：其一，父母應當是“愛”自己的；其二，“愛”自己就等於“支持”自己。所以文中這位青年理直氣壯地要求母親“退一步”。這裏的“退一步”絕不是“海濶天空”，而是放棄社會正義與道德的基本原則，放棄家庭與社會對青年人的教育責任，放棄父母對子女的理性之“愛”。母親儘管一貫疼愛縱容孩子，但是在這一次“大是大非”面前，母親不再退讓，堅持了原則立場。母親未必能夠最終說服孩子，孩子依然可能參加“黑暴”行動並在選舉中投下他們並不真正理解其意義與後果的“神聖一票”。但至少，這位母親不大可能繼續“沉默”，在投票中也不大可能投給代表激進暴力的一方候選人。參加反對派論壇的所謂“大佬”、“大師”們，或許從來沒有認真思考過這種“家庭談判”的自然理性化機制對立法會選舉的實際影響與衝擊力，甚或以為“家長們”都如同自身一樣乖巧而自私。實際上，“家庭談判”貫穿香港“反修例”運動全程，只是在運動高潮期，家長的理解與勸導能力受到普遍壓抑，而在運動後期則可能強勢復甦反彈。如上文中的例子，再軟弱保守的母親也會在“孩子們”的革命破壞性衝擊下：一方面產生強烈的愛護之心而強化家庭內的談判、教育和勸導；另一方面將自身識別為獨立的政治權利主體，在選舉中投出理性的一票。反對派的選舉預測是：沉默的大多數繼續沉默，爆發的青年人全歸自己。其間的投票率與投票取向的搖擺落差，豈是這些坐而論道者可輕易測準？母子的內部對話與談判，還折射了政治哲學上非常重要的一對範疇：保守主義和激進主義。香港政治激進化已經發展到相當的高度，甚至成為了內地金燦榮教授在一個訪談中所稱“香港新納粹”23。“新納粹”本是右翼極端主義，自由民主的“納粹化”不是天方異談，但在香港的實際發生卻困難重重，理由是：其一，香港承續的是英式普通法與代議制傳統，內涵保守主義與經驗主義因子，對激進主義有一定的節制理性；其二，香港並非獨立政治實體，“一國兩制”由國家承擔最終的憲制秩序保障責任。儘管如此，香港的政府管治與社會自治仍需進行預警和防範，否則放任社會運動激進化及激進勢力選舉奪權，“納粹化”這樣的政治病毒也可能變異感染香港社會，其危害遠超自然界的新冠肺炎病毒。長期以來，為了鼓勵青年人，我們一直將青年人作為“社會的未來與希望”。甚至，20世紀中國革命傳統中亦高揚“青年精神”24。這樣的青年推崇文化固然可以合理孕育革命的理念和力量，但也為青年運動的盲目性和破壞性打開了政治閘門。青年精神內含的激進主義，以“一代人的自由立法”為核心原理，可以與父母輩的傳統秩序徹底決裂，所謂“時代革命”，也可以不去考慮下一代的可持續發展，甚至窮竭資源，坐吃山空。啟蒙革命時代的托馬斯‧潘恩是這一民主激進主義的思想代表，認為“每一代人都是自身利益的最佳判斷者”，因而每一代人都有完全的“主權”實現23參見金燦榮：《新冠疫情，讓某些“社會中的病毒＂暴露得更加明顯》，2020年3月5日，https://www.guancha.cn/JinCanRong/2020_03_05_539938.shtml，2020年3月9日訪問。24典型如五四傳統，參見田飛龍：《五四運動與青春中國的再造》，2019年5月11日，https://blog.dwnews.com/post-1121306.html，2020年3月9日訪問。11_4.indd1427/05/202012:02:25130

田飛龍香港“反修例＂運動中的“完全自治＂主張對基本法秩序的挑戰和應對革命，自我立法，謀其專屬於這一代人的“幸福”。在“一代人”的歷史範疇內，這一民主激進主義的邏輯堪稱完美，香港青年本土主義的社會崛起與政治衝擊波，其背後的根本精神理念與此有關。青年是一切，是未來希望，是社會惟一代表，造成了青年運動的脫軌效應和持續破壞性。或許青年的成年時刻是知識教育的完成，但絕不是社會教育和政治教育的完成。青年只是社會世代秩序中的一部分人，承前啟後，而絕然不是空前絕後。所有的今日青年都會老去，今日執念的中心價值會在未來邊緣化，今日的行動未來會後悔。問題或許不是青年的錯，因為全世界的青年在本質上都是躁動、不成熟和有待教育的。問題在法律秩序和社會教育體系的內在漏洞。若香港青年在這一代敗壞，曾經引以為傲的香港法治和香港教育是要負上主要責任的。與潘恩式的民主激進主義相比，埃德蒙‧柏克的保守主義25深得英國政治文化之精髓。柏克對鼓噪一時的、來自歐陸啟蒙傳統的激進主義進行了激烈的理論批判，對時人誇讚不已的法國大革命予以價值否定。柏克正確看到了“一代人秩序”的虛妄自大與不負責任。任何“一代人”都沒有完全的主權和立法權，任何“一代人”都不可能壟斷一個連續的文明與政治共同體的價值與秩序。柏克的經典立場在於：文明而理性的秩序是“過去的人、現在的人和未來的人”共同守護的遺產。每一代人都需要敬畏文明、法律和社會秩序，都沒有充分的理性依據和政治權力加以徹底摧毀。每一代人都需要謙卑，都只是歷史演進鏈條中的一個環節而已。鼓吹青年人可以改變一切的，是真正激進主義的革命口號，是破壞香港法治、社會秩序及“一國兩制”內在憲制平衡的顛覆性動員策略，是代際意義上的“顏色革命”。香港所謂的“時代革命”有被翻轉為“代際革命”的風險而結構性破壞香港的核心價值、國際地位與制度穩定性，最終導致每一個具體香港人付出沉重的“時代”失序與失衡之代價。香港“反修例”運動在內外激蕩之下，不僅嚴重衝擊了香港的法治秩序，削弱了香港國際地位與金融競爭力，而且快速滲透侵蝕着香港的建制權力框架與“一國兩制”憲制秩序底線。區議會已經逆轉，立法會是否可能同方向改變呢？反對派以為“青年一代”的革命都是“民主”，青年也自以為是，但他們完全誤解了“民主民粹化”甚至“民主納粹化”的極端政治風險。不過，香港“反修例”運動也是雙刃劍，在鼓動了青年的同時，也警醒和刺痛了香港的家長群體，香港的家長們不可能繼續沉默和受傷了。現在離立法會選舉還有數月時間，在香港經濟下行、疫情負面影響以及社會持續撕裂的真實危機下，“家庭談判”機制或許會成為各方想不到的一個重大變數：其一，家庭政治化與家庭撕裂是香港激進社會運動變異與破壞性的核心指標之一，修復家庭是社會和解與重建的關鍵性工作，因此政府、社區和家庭都會面對這一真實的挑戰而採取相應的補救性機制；其二，家庭內部的談判與對話具有不同於社會論壇及官民對話的和平、情感互通與利益共同體優勢，且可以日常化反復磨合，逐步消磨激進運動帶來的精神躁動與尖銳對立意識；其三，建制派選戰工作若重點突出對“家庭談判”中家長對話能力與技術的針對性培訓和輔導，不僅有助於爭取和穩定家長選票，還有助於在每一個微觀家庭衍生青年選票；其四，家庭自身所具有的倫理教育和經濟制裁功能，使得家長與子女談判時具有比較性的優勢，發揮家庭作為社會與制度保守性“堤壩”的關鍵作用；其五，家庭內部25對柏克保守主義的思想史研究，參見［英］傑西‧諾曼：《埃德蒙‧柏克：現代保守政治教父》，田飛龍譯，北京：北京大學出版社，2015年。11_5.indd1529/05/202016:35:38131

“一國兩制＂研究2020年第2期的政治心戰攻防也會是反對派的工作重點之一，上述文中的母子對話其實信息量很大，如果不重視“家庭談判”機制的調研、援助和鞏固，不重視將家庭作為社會教育、法治教育和選舉基礎鞏固的關鍵一環，立法會選戰形勢可能會更加惡化。總之，“反修例”運動撕裂香港社會，區議會選舉釋放“洩憤式投票”政治激情，為2020年立法會選舉增添太多變數，引起多方不安，亦暗示了一種早就潛伏於香港政治生態中的“選舉奪權”路線圖。但反對派的樂觀主義預測更多是一種靜態、單向和純粹線性的紙上談兵。香港家長到底怎麼想？香港精英到底怎麼想？香港社會與香港人到底要一個甚麼樣的未來香港與“一國兩制”新秩序？中央到底如何理性應對？其實並不清晰和篤定。在各方爭相預測、拉鋸與釋放影響力的選舉週期中，“家庭談判”機制既是社會理性的自然修復機制，也是建制派與反對派可能悄悄着力的隱秘戰場。經過香港“反修例”運動的結構化淘洗，香港的每一個家庭早已政治化，既然如此，就讓家庭承擔起與社會及法律秩序相協調的保守性調節功能吧。家長們也需要凝聚起危機狀態下的政治責任，以真正負責任的理性之“愛”展開家庭談判、教育和勸導，為自身與下一代維繫一種切合“一國兩制”的穩健的價值觀與憲制秩序。此次立法會選舉不僅僅是香港民主秩序的再測試，也是香港家庭與社會理性修復能力的再測試。保衛家庭，才能保衛社會與高度自治，也才能保衛香港未來及與國家的良性憲制關聯。⪮눦㕈勔岻璭䍈溸⯽冎㺥劵面對香港的2019變局與“兩制”衝突演變，我們必須充分意識到這是“一國兩制”內在張力聚集及外部條件突變的正常現象與結果，也是中國民族復興與人類命運共同體建構進程必然遭遇的結構性挑戰。改革開放以來，隨着大陸主體發展進程的展開，隨着“台灣夢”與“香港夢”成為過去時，“一國兩制”也必須適時調校實踐重心和功能區間，更加聚焦於“一國”的主權、安全與發展利益及其制度體系，更加重視融合發展與平權保護的國家整合與憲制吸納策略，更加堅定有力地推動自主性的改革開放和全球治理變革。我們應當在國家戰略、體制與政策的結構性調整中包容、化解和應對香港變局，推動香港社會的自治與自救進程。我們要最終引導形成香港與國家之間真正堅實鞏固的“一國兩制”共識，為香港的融入發展及再全球化提供全面的制度性保障，形成“一國兩制”與基本法秩序更為完備的制度體系。香港2019年“反修例”風波，驚起眾生，舉世譁然，“一國兩制”一時之間似乎陷入了某種人為製造的觀念認同危機，在香港平台、兩岸之間、國際空間似乎遭遇到了信任危機。然而，這一切危機不過是中國與世界關係重構的反作用力及西方重啟的冷戰餘波而已。“一國兩制”是中國面向港澳台及世界釋放的最大善意，試圖以和平主義智慧與方法解決一個主權秩序內社會主義與資本主義的相處難題，以超越冷戰的歷史責任感與制度自信開展了一場“去冷戰化”的世界體系革命。這一偉大的制度實驗一旦成功則冷戰思維、話語與權力秩序及其附着的種種霸權利益將結構性失效，中國或可為21世紀的全球化與全球治理帶來真正的永久和平與共同發展的道德願景和制度範式。這是“一國兩制”最遠程的價值和意義所在。對“一國兩制”的反對是對冷戰思維的依賴，本質上是11_4.indd1627/05/202012:02:26132

田飛龍香港“反修例＂運動中的“完全自治＂主張對基本法秩序的挑戰和應對反全球化與非和平主義的，是自外於人類和平發展之普遍價值追求的。26因此，香港“反修例”運動帶來的話語、政治和社會論辯，無論是香港平台，還是內地網絡，甚至全球空間的爭辯，都具有顯著的冷戰與反冷戰、逆全球化與再全球化、非和平與和平、霸權優先與共同發展的世界體系與世界史結構性變遷意義。筆者始終相信中國體制的改良路徑是人類和平發展之有益因素，“一國兩制”是中國堅定推動自身現代化及世界和諧發展的和平主義偉大制度實驗，而香港“反修例”運動不過是香港與西方對中國發展之道德屬性與積極前景的一種冷戰式誤解而已。筆者亦堅信香港社會的“獅子山精神”、法治價值、中產市民理性及社會文化空間的反思機制不會完全失效，而會在運動後期積極理性地復甦，從而打破陰霾，阻止暴力，開展一場有聲有色的自治與自救運動，重建“一國兩制”的觀念共識與制度信心。也惟有這樣的社會性自治與自救，才是“一國兩制”下香港社會繁榮穩定的信心來源。中央在這一過程中必然承擔起保護香港的“最終責任人”憲制角色，從外交、政治、法律及社會文化諸層面提供切合“一國兩制”的全面性支持，堅定有力地反擊香港內外的極端破壞勢力，保護香港的安全穩定與繁榮發展。對香港社會而言，到底是融入國家發展大局，還是登上美國“新冷戰”戰車，抑或保持沉默式的“小確幸”自保，都是可能採取的策略。但光明的前景到底是甚麼，相信真理越辯越明，也相信越來越多的香港人會理解和接受國家體制與發展的確定性、進步性和可欲性。只有香港人真正從心底裏認同“一國兩制”與國家發展基本方向，“一國兩制”才具有了理性可靠的行穩致遠的社會政治基礎。這也是國家主席習近平在澳門回歸20週年講話中苦心孤詣凸顯的關鍵點：“澳門的成功實踐告訴我們，不斷鞏固和發展同‘一國兩制’實踐相適應的社會政治基礎，在愛國愛澳旗幟下實現最廣的團結，是‘一國兩制’始終沿着正確軌道前進的根本保障。”總而言之，“一國兩制”是國家現代化與國際化長期戰略的重要組成部分，是改革開放的第一杠杆27，是終結冷戰世界觀與冷戰秩序的和平主義偉大制度實驗。這場實驗在港澳台三地差異化展開，花開三朵，各自妖嬈，各具特色。其中，澳門特色“一國兩制”持續成功並將在國家主場經濟戰略中承擔更多戰略性改革角色28，香港若能正確反思重建，必然可以對國家發展做出更大貢獻，並借此契機促成香港自身在21世紀的“二次騰飛”，結構性刷新其在世界體系中的關鍵地位與角色，以“中國香港”範疇下的“東方之珠”再次閃耀世界。而“反修例”運動帶來的大破大立格局，或許有助於香港的轉型奮進與命運重生。香港在2019年“浴火”，我們真誠期待香港在2020年“重生”，經受考驗，從容轉進，接力演繹釋放“一國兩制”的政治智慧與制度生命力。實踐出真知，以及推動理論突破，“一國兩制”的本質邏輯如此。2926蔡英文2020新年講話充滿了所謂的“冷戰＂邏輯，在嚴格的冷戰邏輯下無法理解和接受“一國兩制＂的善意與智慧，甚至國民黨總統候選人韓國瑜亦難有思想與政治突破，有關蔡英文的政治理解脈絡，參見蔡英文：《新年談話：台灣不會接受“一國兩制＂》，《蘋果日報》（台灣）2020年1月1日，第A1頁。27對此杠杆作用的解釋，參見田飛龍：《“一國兩制＂是改革開放的第一杠杆》，《中國評論》2018年12月號，第11-16頁。28關於澳門經驗的總結，參見鄒平學：《澳門“一國兩制＂成功經驗與基本規律》，《中國人大》2019年第24期，第35-36頁。29“一國兩制＂更多依靠實踐智慧來豐富和發展，其理論進展也需要實踐上的突破和倒逼，港澳基本法就是“實踐型＂的憲法創新，關於理論邏輯上的辯難，參見陳端洪：《論港澳基本法的憲法性質》，《中外法學》2020年第1期，第41-63頁。11_4.indd1727/05/202012:02:26133

“一國兩制＂研究2020年第2期⹪脞倁椀References田飛龍：《“一國兩制”是改革開放的第一杠杆》，《中國評論》2018年12月號，第11-16頁。Tian,F.,“‘OneCountry,TwoSystems’istheFirstLeverforReformsandOpenness,”ChinaReview,no.12,2018,pp.11-16.陳弘毅：《完美風暴──香港與中國內地的引渡法案如何被終止》，《明報》2019年6月21日，第A29頁。Chen,A.H.-Y.,“PerfectStorm:HowtheExtraditionBillbetweenHongKongandMainlandChinabeStopped,”MingPao,21stJune2019,p.A29.陳端洪：《論港澳基本法的憲法性質》，《中外法學》2020年第1期，第41-63頁。Chen,D.,“OntheConstitutionalNatureofHongKongBasicLawandMacaoBasicLaw,”PekingUniversityLawJournal,no.1,2020,pp.41-63.葉蔭聰：《爭鬥式民主和公共文化：關於香港政治的觀察》，《二十一世紀》2016年12月號，第19-27頁。Ip,I.-C.,“AgonisticDemocracyandPublicCulture:ObservationsonHongKongPolitics,”TheTwenty-FirstCentury,no.12,2016,pp.19-27.鄒平學：《澳門“一國兩制”成功經驗與基本規律》，《中國人大》2019年第24期，第35-36頁。Zou,P.,“TheSuccessfulExperienceandBasicRulesonMacao’s‘OneCountry,TwoSystems,’”People’sCongressofChina,no.24,2019,pp.35-36.鄧小平：《鄧小平文選》（第三卷），北京：人民出版社，2001年。Deng,X.,SelectedWorksofDengXiaoping,VolumeIII,Beijing:People’sPress,2001.BoustanyJr.,C.W.&Friedberg,A.L.,“PartialDisengagement:aNewU.S.StrategyforEconomicCompetitionwithChina,”November2019,https://www.nbr.org/wp-content/uploads/pdfs/publications/sr82_china-task-force-report-final.pdf,retrievedon9thMarch2020.11_4.indd1827/05/202012:02:27134

第2期（總第44期）　“一國兩制＂研究　lssue22020年4月　JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesApr,2020潳䱺ꈏ氠溸岻⯜䍳蕞㏔갿瑮岻╚溸儅庍師嚥䗽溸ꀦ卥*詢ꓭ꥗1摘　要：在中國的涉外司法實踐中，直接適用的法制度容易與公共秩序保留等概念發生混淆。直接適用法制度與公共秩序保留的差異，應特別注意從公益的實質內涵進行區別；與法律規避禁止的差異，在於是否要關注當事人的主觀狀態，以及針對的強制規範與法律衝突類型的不同；與單邊衝突規範相比，二者在結構和功能上存在類似之處，但只有前者才構成真正意義的單邊方法；與涉外合同法律適用的但書條款相比，後者是從法律關係出發，構成雙邊選法機制的例外；與統一民商事實體國際條約相比，二者都表現為無需衝突規範的指引而直接適用，但前者基於維護本國重大公益的要求，後者則是落實國際義務的結果。關鍵詞：直接適用的法制度　公共秩序保留　法律規避禁止　單邊衝突規範　涉外合同法律適用的但書條款　統一民商事實體國際條約OntheDiﬀerentiationbetweentheSystemofRulesofImmediateApplicationandConfusingConceptionsinPrivateInternationalLawDongJinxin(SchoolofHumanitiesandLaw,ChinaUniversityofPetroleum[Huadong])Abstract:Intermsofthediﬀerencebetweenthesystemofrulesofimmediateapplicationandreservationofpublicorder,ourfocusshouldnolongerremainsonthemechanismoffunctioning,butalsotheactualmeaningofpublicinterest.Onthediﬀerencebetweenthesystemofrulesofimmediateapplicationandthebanofevasionoflaw,theattentionissupposedtobepaidnotonlyonsubjectivestatesofparties,butalsothediﬀerenttypesofcompulsorynormsandconflictoflawsthattheyareconcernedwith.Thesystemofrulesofimmediateapplicationandunilateralconflictrulessharesimilaritiesinstructureandfunction,yet,onlytheformercancontributetounilateralapproach.Diﬀerentfromthatrulesofimmediateapplicationasanexternalrestrictionofproperlaw’sdominantrange,thenotwithstandingclauseonapplicationoflawofforeign-relatedcontractcontributestotheexceptionofthesystemofbilateralselectionoflawfromthepointoflegalnexus.Althoughboththesystemofrulesofimmediateapplicationandunifiedsubstantiveinternationaltreatiesoncivilandcommercialmatterscanbeuseddirectlywithoutguidanceofconflictrules,theformerissupposedtomeettherequirementsofsafeguardingfundamentalpublicinterest,whilethelatteristheresultofimplementationofinternationalobligations.Keywords:rulesofimmediateapplication,reservationofpublicorder,institutionofevasionoflaw,unilateralconflictrules,notwithstandingclauseonapplicationoflawofforeign-relatedcontract,unifiedsubstantiveinternationaltreatiesoncivilandcommercialmatters*本文係教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“中國國際私法中強制性規範的實證分析＂（項目編號：15JJD820006）的階段性成果，同時受中央高校基本科研業務費專項資金（項目編號：19CX04018B）的資助。收稿日期：2019年12月18日作者簡介：董金鑫，中國石油大學（華東）文法學院法學系副教授、碩士生導師，國際法博士12_4.indd127/05/202012:03:17135

“一國兩制＂研究2020年第2期所謂國際私法中的直接適用的法（loisd’applicationimmediate），即國際性強制規範（internationallymandatoryrules）1，是指為維護一國在政治、社會、經濟與文化等領域的重大公共利益，無須多邊衝突規範的指引，直接適用於國際民商事案件的實體強制規範。2就傳統的選法體系而言，直接適用的法如不屬於衝突規範指引的準據法所在的法律體系，則沒有適用的可能。然而從現實的角度看，特別是在涉外合同領域，目前各國紛紛加強對經濟社會公共生活的管控，如反壟斷法、進出口管制以及外滙管制等，此種維護公共利益的管制性立法在涉外案件中的適用，不應由合同當事人選擇的準據法支配，而應在系統考察此類規範自身的性質、目的以及適用結果之後作出是否適用的決定。因此，有別於薩維尼式的雙邊衝突規範，直接適用的法的興起，意味着衝突法單邊主義選法模式的回歸。對中國而言，早在2004年由廣東省高級人民法院審理的中國銀行（香港）有限公司與銅川鑫光鋁業有限公司擔保合同糾紛上訴案3，即認定對外擔保審批規定具有超越當事人選擇外域法適用的效力。2010年頒佈的《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》（以下簡稱《涉外民事關係法律適用法》）第4條正式確立了作為直接適用的法援用依據的直接適用的法制度，此類規範發生的範圍由最高人民法院於2013年發佈的《關於適用〈中華人民共和國涉外民事關係法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《〈涉外民事關係法律適用法〉解釋（一）》）第10條4加以界定，形成了較為全面的中國直接適用的法制度。雖然目前國際私法學界對直接適用的法的研究方興未艾，但其中的問題也十分明顯。關於直接適用的法的判斷標準和發生領域，中國法院的態度並不統一，各地的作法大相徑庭。在《涉外民事關係法律適用法》頒佈以前，當對外擔保合同的當事人選擇外域法作為準據法時，中國法院往往援引公共秩序保留原則或法律規避禁止制度處理此類案件，從而排除外域法並適用中國的對外擔保審批規定。5在《涉外民事關係法律適用法》頒佈以後，各地法院仍相繼發生多起誤用、濫用直接適用的法制度的案件。6基於中國既往的司法實踐，直接適用的法制度特別容易與公共秩序保留原則、法律規避禁止制度、單邊衝突規範、涉外合同法律適用的但書條款以及統一民商事實體條約等國際私法概念的功能發生混淆。本文立足於中國現有的國際私法框架體系，結合國際私法選法方法上的差異，在理論層面分別進行辨析，希望能對直接適用的法的理論內涵予以明確，為在司法實踐中正確運用抽象的直接適用的法制度提供幫助。1Hartley,T.C.,“MandatoryRulesinInternationalContracts:TheCommonLawApproach,”RecueildesCours,vol.266,Leiden:MartinusNijhoﬀPublishers,1997,p.346.2關於此類規範特徵的詳細論述，可參見蕭永平、龍威狄：《論中國國際私法中的強制性規範》，《中國社會科學》2012年第10期，第107-118頁。3（2004）粵高法民四終字第6號。4有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當事人不能通過約定排除適用、無需通過衝突規範指引而直接適用於涉外民事關係的法律、行政法規的規定，人民法院應當認定為《涉外民事關係法律適用法》第四條規定的強制性規定：（一）涉及勞動者權益保護的；（二）涉及食品或公共衛生安全的；（三）涉及環境安全的；（四）涉及外匯管制等金融安全的；（五）涉及反壟斷、反傾銷的；（六）應當認定為強制性規定的其他情形。5中國銀行（香港）有限公司訴湛江第二輕工業聯合公司、羅發、湛江市政府擔保糾紛案，（2004）粵高法民四終字第26號。6參見董金鑫：《〈法律適用法〉中的強制性規定之界定》，《武大國際法評論》2014年第2期，第265頁。12_4.indd227/05/202012:03:20136

董金鑫直接適用的法制度與國際私法中的易混淆概念的辨析┞潳䱺ꈏ氠溸岻⯜䍳⾕⪬⪴璭䍈⟜汧ⸯ⯵溸ꀦ卥直接適用的法制度和公共秩序保留原則的關係，一直是國際私法中老生常談但又十分重要的話題。就二者的內在關係而言，以往的觀點多認為前者代表公共秩序保留原則的積極功能7，以至於法院地國的直接適用的法制度可以由該國的基本公共政策條款所涵蓋。對此，早在1861年意大利著名法學家孟西尼在提出法律適用的三原則時8，即將反映法院地公共政策的公法的屬地適用視為一項法律適用原則9，從而改變了將公共政策單純視為國際私法的一項例外的認識。另外，又如對中國大陸國際私法學界產生廣泛影響的中國台灣地區學者編寫的權威國際私法著作10認為，《法國民法典》第3條第1款11基於公共利益對外國法適用的間接限制，發生公共秩序的積極效力。總之，公共政策不僅僅作為排除外國法適用的例外工具，還被賦予適用本國法的積極功能。12自此，那些包含重大公益而需要由自身確定適用要求的法律，長期籠罩在公共政策積極適用的光環之下，直到直接適用的法理論出現後才得以改變。由於中國的公共秩序和善良風俗在立法當中一直被表述為社會公共利益13，這更加劇了學者們對直接適用的法制度和公共秩序保留原則二者功能混同的擔憂14，故存在加以辨析的必要。┞潳䱺ꈏ氠溸岻⯜䍳⾕⪬⪴璭䍈⟜汧ⸯ⯵䈼沍溸銩槁對此，德國當代著名國際私法學者巴斯多提出了較為系統的觀點，認為二者可以從如下方面進行區別：151.溭气꽟㔔┯⻎直接適用的法多發生在商事領域，特別是合同以及證券交易。公共秩序保留原則主要集中於人的身份領域，例如家庭、繼承領域的海牙法律適用公約，以及關於離婚和司法別居法律適用的《羅馬條例III》，確立了公共秩序保留原則，但都未對直接適用的法制度做出規定。不過多數國家在進行國際私法編纂時，都沒有將直接適用的法制度限於商事領域，而是作為法律選擇的一般原則。7Parra-Aranguren,G.,“GeneralCourseofPrivateInternationalLaw–SelectedProblems,”RecueildesCours,vol.210,Leiden:MartinusNijhoﬀPublishers,1988,p.122.目前仍有學者認為公共政策條款涵蓋法院地直接適用法的適用。Siehr,K.,“GeneralProblemsofPrivateInternationalLawinModernCodifications,”YearbookofPrivateInternationalLaw,vol.7,2005,p.57.8Juenger,F.K.,“GeneralCourseonPrivateInternationalLaw,”RecueildesCours,vol.193,Leiden:MartinusNijhoﬀPublishers,1985,p.164.9Parra-Aranguren,G.,“GeneralCourseofPrivateInternationalLaw–SelectedProblems,”p.122-123.10參見馬漢寶：《國際私法‧總論分論》，台北：翰蘆圖書出版有限公司，2006年，第235-238頁；林益山：《國際私法與實例解說》，台北：台北大學法學叢書編輯委員會，2009年，第126頁。11有關警察與公共治安的法律，對於居住於法國境內的居民均有強行力。12Ebrahimi,S.N.,MandatoryRulesandOtherPartyAutonomyLimitations,London:AthenaPress,2005,p.253.此種積極適用從薩維尼的觀點即可得出，但孟西尼予以明確並融入國際私法體系中。13目前，《中華人民共和國民法總則》用“公序良俗＂取代“社會公共利益＂作為法律行為無效的依據。14參見林燕萍：《〈涉外民事關係法律適用法〉第4條及其司法解釋之規範目的》，《法學》2013年第11期，第72頁。15Basedow,J.,“TheLawofOpenSocieties:PrivateOrderingandPublicRegulationofInternationalRelations,”RecueildesCours,vol.360,Leiden:MartinusNijhoﬀPublishers,2013,pp.432-436.12_4.indd327/05/202012:03:20137

“一國兩制＂研究2020年第2期2.潑硆䍳┯⻎公共秩序保留原則指引的多是國家、社會或某一法律領域的基本秩序，而直接適用的法的援用則往往表明具體的規則和監管優於普通衝突規範。這一論斷存在例外。如採用效果原則的《德國反限制競爭法》（GesetzgegenWettbewerbsbeschrnkungen，GWB）整體上構成直接適用的法，而公共秩序保留原則可以演化為更為具體的情形，如確保當事人離婚的權利、對在本國舉行的婚姻必須登記的要求。3.ꈏ氠碄㏚┯⻎直接適用的法可以包括明確的適用範圍，而公共秩序保留原則下的公共秩序具有一般性質，並沒有明確其屬地或屬人的聯繫。但直接適用的法的適用範圍更多需要對立法的目的進行解釋，從而類似於公共秩序保留原則的運用。要注意的是，無論公共秩序保留原則還是直接適用的法，最終都需要案情與法院地存在聯繫。只有維護基本人權的普遍價值才可能超越地域的限制，從而通過公共政策保留的方式在法院地國適用。4.銩槁䓺䑑┯⻎區別於直接適用的法，除了制定法和案例法中的成文規則之外，公共秩序還包括每個法律體系中最為重要的非成文規則。從歷史的角度看，這反映了制定法和判例法逐漸增多的趨勢。許多法律原則一開始是非成文的，直到因外國法的適用，人們才意識到它的存在。但此種情形十分少見，即使那些普遍承認的原則，目前也大多已經成文化。◝潳䱺ꈏ氠溸岻⯜䍳⾕⪬⪴璭䍈⟜汧ⸯ⯵溸㷞鮐ⶤ⯂雖然以上觀點大致可以勾勒出二者的差異，但我們不應停留在作用機制上的比較16，而應注意從實質內涵上進行區別。就其特殊性質而言，直接適用的法與國家行政機構的公共功能密切相關。追求一國特別目標的條款，並非為確保基本的道德觀念和正義原則，而是表現為國家出於維護經濟秩序和社會福利的目的對某些私人活動的監管。17由此，作為直接適用的法之判斷標準的公共利益，更確切的說是國家利益，特別反映在國家對具體部門領域的監管，是立法推行的過程；而作為外國法管控機制的公共秩序保留原則，則更多表現為一國的道德觀念或法律原則，偏向於公序良俗的範疇，與一國社會環境、傳統習慣以及大眾觀念密不可分，需要法官在司法實踐中加以認定。然而，這種區分畢竟是一種理想的狀態。從衝突法的角度看，現實中如果一國沒有直接適用的法制度，則其功能仍主要通過公共秩序保留原則來完成。從實體法的角度看，當“代孕”等不道德的協議需要在中國被認定為無效時，那麼在通過新的立法規制之前，法院只能援用公序良俗原則予以否定，這反映了國家法與民間法之間的互動。即使已經為法律明確禁止，是選擇具體法律禁止還是公序良俗作為評判依據，也往往取決於法官個人的偏好。故在合同領域，二者反映了因法律禁止16除了主動和被動機制外，二者其他作用機制的細微差異如下：其一，根據有些國家的實踐，公共秩序保留的結果未必總是倒向法院地法；其二，法院地不會考慮第三國的公共秩序；其三，公共秩序的改變具有追溯效力。SeeNygh,P.,AutonomyinInternationalContracts,Oxford:OxfordUniversityPress,1999,p.206.17SeeEbrahimi,S.N.,MandatoryRulesandOtherPartyAutonomyLimitations,p.191.12_4.indd427/05/202012:03:21138

董金鑫直接適用的法制度與國際私法中的易混淆概念的辨析而產生的不法（malumquiaprohibitum）與違反公序良俗此種本質不法（maluminse）18是否要統一的爭論，即如何看待《中華人民共和國合同法》第52條第4項和第5項的關係。一旦合同違反法律和不道德的規定在實體法上二元並立19，無論是對國內案件還是對涉外案件，都應盡量尋求明確的法律禁止依據，避免對抽象原則的過分依賴。由此，與《中華人民共和國合同法》第52條第4項和第5項相互對應，《涉外民事關係法律適用法》第5條和第4條可以在衝突法上實現選法功能的良好劃分，在各自領域內發揮限制外國法適用的效果。此時，《中華人民共和國合同法》第52條第5項與《中華人民共和國民法總則》第153條下的法律、行政法規中的強制性規定20構成潛在的《涉外民事關係法律適用法》第4條下的直接適用的法，而《中華人民共和國合同法》第52條第4項能導致合同無效的社會公共利益並非直接適用的法。21後者只能在外國準據法判定合同有效的結果與中國社會公益嚴重不符時，通過《涉外民事關係法律適用法》第5條下的公共秩序保留原則排除外國法、並轉向中國法時才能適用。故就直接適用的法制度和公共秩序保留原則的關係看，應關注二者所希望援引的法院地規範在實體法的表現，盡量避免功能上的重疊。最後，此種重疊特別容易發生於英國普通法下通過判例規則化了的公共政策情形。在Rousillon案22中，共同住所都在法國的瑞士人與法國人在法國約定瑞士人不得在英國與法國人進行商業競爭，案件在英國法院審理。該協議依法國法有效，但違反英國的公共政策。英國法院認為不應該執行一項違反本國公共政策的合同，無論該合同在何處締結。如果一國法院僅僅因為合同在他國成立就應當執行，即使這樣做會違反本國的公共政策，那麼簡直是荒謬的。此時，禁止限制貿易的協議構成普通法下規範合同不法的確定規則，並非抽象的公序良俗。此類規則在國際私法層面的適用，到底要借助公共政策保留，還是構成直接適用的法，存在爭議。23對此，作為起草歐共體《羅馬公約》工作組成員評述的《〈合同之債法律適用公約〉報告》24認為，直接適用的法可以是制定法，也可以是判例法25，傾向於直接適用之。18VanHecke,G.,“TheEﬀectofEconomicCoerciononPrivateTransactions,”RevueBelgedeDroitInternational,vol.18,1984-1985,p.118;VanHecke,G.,“ForeignPublicLawintheCourts,”RevueBelgedeDroitInternational,vol.3,1969,p.67.19有關違法和違反公序良俗的規定應該採用一元論還是二元論的爭議，參見謝鴻飛：《論法律行為生效的“適法規範＂——公法對法律行為效力的影響及其限度》，《中國社會科學》2007年第6期，第138頁。20此種強制性規定主要限於“效力性強制規定＂，參見2009年《〈合同法〉解釋（二）》第14條和《印發〈關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見〉的通知》第5條。21《德國民法典》第138條被認為不構成直接適用法，否則與強制規範積極適用的性質矛盾。SeeBělohlávek,A.J.,RomeConvention-RomeIRegulation:Commentary:NewEUConflict-of-LawsRulesforContractualObligations,NewYork:JurisPublishing,2010,p.1497.22Rousillonv.Rousillon,(1880)14ChD351at369.23Collins,L.&etal.,eds.,Dicey,Morris&CollinsontheConflictofLaws(14thEdition),London:Sweet&Maxwell,2006,p.26.ButseeFawcett,J.J.&Carruthers,J.M.,eds.,Cheshire,North&FawcettPrivateInternationalLaws(14thEdition),Oxford:OxfordUniversityPress,2008,p.736.24Giuliano,M.&Lagarde,P.“ReportontheConventionontheLawApplicabletoContractualObligations,”31stOctober1980,http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31980Y1031(01):EN:HTML,retrievedon18thJuly2019.25Giuliano,M.&Lagarde,P.“ReportontheConventionontheLawApplicabletoContractualObligations.”12_4.indd527/05/202012:03:22139

“一國兩制＂研究2020年第2期◝潳䱺ꈏ氠溸岻⯜䍳⾕岻䔾锺ꉎ珢婝⯜䍳溸ꀦ卥另一個容易同直接適用的法制度混淆的，是國際私法上的法律規避禁止制度。從1878年法國最高法院審理鮑富萊蒙（Bauffremont）離婚案26以來，禁止法律規避長期在歐陸國際私法27佔據一席之地。28法律規避（evasionoflaw），又稱僭竊法律（fraudealaloi）或欺詐性地設立連結點（fraudulentcreationofpointsofcontact），是指當事人故意製造某種連結點的構成要素，避開本應適用的強制性或禁止性規則，從而使得對自己有利的法律得以適用的行為。29需要明確的是，此處以合法形式（製造或改變連結點）掩蓋非法目的（達到改變法律選擇結果從而避開對其不利的強制規範的適用）並非一項民法中的意思表示，不同於《中華人民共和國合同法》第52條第3款規制的民事法律規避行為（Gesetzumgehung），不存在是否有效的問題。同理，法律規避禁止制度是指當上述情況發生時，人為製造連結點的事實不發生當事人希望的法律選擇結果，即不具有法律選擇價值，從而構成衝突法上的選法矯正制度。┞沖◜☭╭閑柁䡤溸ꬨ峜蕞⻲與直接適用的法制度看重法律適用對一國公益的重要影響這一後果不同，法律規避禁止制度更關注當事人在形成連結點事實時的主觀狀態，從而導致對此種人為製造或改變連結點事實的法律選擇結果的不予承認。如1999年《澳門民法典》第19條規定，對因存有欺詐意圖，以規避原應適用之準據法而造成之事實狀況或法律狀況，在適用衝突規範時，無須對該狀況予以考慮。然而這難以在當今的涉外合同法律適用領域立足。首先，合同當事人的選法行為構成特別法律行為，不屬製造連結點的情形。法律規避的應有之義是當事人不具有法律選擇的權利，這明顯與以意思自治為特徵的合同法律適用的基本原則相矛盾。故學理上認為，如果因某些特別重要的強制規範適用的緣故而需要限制合同當事人選法的效力，宜通過直接適用的法制度而非法律規避禁止制度完成。30在實踐中，自直接適用的法制度興起以後，極少有立法在確立直接適用的法制度的同時對法律規避禁止制度加以規定。31如前面提到的構成公約解釋權威依據的《〈合同之債法律適用公約〉報告》認為，《羅馬公約》第7條的直接適用制度，能夠直接挫敗當事人逃避準據法之外法律體系下的特別強制規範的意圖，故而不需要再行規定法律規避。32由於法律規避禁止制度在實踐中主要服務26Cass.Civ.18mars1878,S.1878.1.193.SeeParra-Aranguren,G.“GeneralCourseofPrivateInternationalLaw–SelectedProblems,”pp.103-106.27在英美法系，除少數領域，法律規避禁止在國際私法上不具有重要地位。Fawcett,J.J.,“EvasionofLawandMandatoryRulesinPrivateInternationalLaw,”CambridgeLawJournal,vol.49,no.1,1990,p.44.28據本人不完全的統計，如下國家和地區曾在立法中明確設置法律規避禁止條款。亞洲：中國內地、中國台灣地區、中國澳門特別行政區、烏茲別克斯坦、吉爾吉斯斯坦、哈薩克斯坦、阿塞拜疆；歐洲：羅馬尼亞、比利時、匈牙利、葡萄牙、西班牙、白俄羅斯、前南斯拉夫、烏克蘭；非洲：塞內加爾、加蓬、突尼斯、阿爾及利亞；美洲：阿根廷、巴拿馬等。29參見蕭永平：《法理學視野下的衝突法》，北京：高等教育出版社，2008年，第154頁。30Batiﬀol,H.&Lagarde,P,TraitédeDroitInternationalPrivé,I,8théd.,Paris:PichonetDurand-Auzias,1993,p.595.31參見許慶坤：《我國衝突法中的法律規避制度：流變、適用及趨勢》，《華東政法大學學報》2014年第4期，第143頁。32Giuliano,M.&Lagarde,P.“ReportontheConventionontheLawApplicabletoContractualObligations.”12_4.indd627/05/202012:03:22140

董金鑫直接適用的法制度與國際私法中的易混淆概念的辨析於中國強行法的直接適用，在《涉外民事關係法律適用法》中已經被替代了。33《〈涉外民事關係法律適用法〉解釋（一）》第11條雖然重新加以規定，但要求只能由一方當事人人為製造連結點的方式規避中國法，故將其排除於合意選擇法律的領域。◝ꓹ㸫溸䒤⯜锺碄꿕㒘溸┯⻎除了是否要判斷當事人的主觀意圖之外，二者更關鍵的區別在於所面臨強制規範的類型不同，即規範是否由準據法支配。34根據強制規範以及法律衝突的分類，直接適用的法乃是針對傳統私法之外的公法性強制規範，其發生衝突的領域主要指公私法之間的衝突，不能通過雙邊衝突規範交換；而法律規避禁止制度當中的強制規範理應由衝突規範支配，只是那些使用硬性連結點的衝突規範容易被當事人加以利用，從而改變連結點的指向。此類強制規範屬私法的範疇，本身能夠進行國際交換。中國立法一直強調法律規避的對象是法律、行政法規中的強制性規定，與直接適用的法的位階一致，進而容易發生混淆。儘管如此，隨着衝突規範的軟化處理（softingprocess）35的興起，多層次、開放、柔性的連結點在中國國際私法立法上得以普遍採用，法律規避禁止制度能發揮作用的空間必將愈小36，逐漸被拋棄。37┩㸫潳䱺ꈏ氠溸岻溸锺ꉎ既然作為一項衝突法制度的法律規避禁止制度乃是針對可以進行普遍交換的私法領域的強制規範，則不免存在如下疑問：那些要求直接適用的公法性強制規範，是否同樣存在被規避的可能？從實體法的角度看，《中華人民共和國合同法》第52條除確立了違反法律、行政法規強制性規定的合同無效規則之外，還規定以合法形式掩蓋非法目的之合同無效，此處的非法同樣應限於《〈合同法〉解釋（二）》第14條的效力性強制性規定。38《中華人民共和國合同法》第52條第3項39本質上只是在重申第5項必須適用的要求，即此類強制性規定不能通過迂回的方式逃避。即便沒有此項規定，法官通過對強制性規定的目的解釋，也可以得出相同結論。區別於上述反映掩蓋事實、改變定性等實體法上的法律逃避方式，當事人在國際私法層面可以通過衝突法上的方式，規避《中華人民共和國合同法》第52條層面的法律、行政法規強制性規定。33參見郭玉軍：《中國國際私法的立法反思及其完善──以〈涉外民事關係法律適用法〉為中心》，《清華法學》2011年第5期，第159頁（強制性規定不需要考察當事人主觀是否有法律規避的故意，只要規定本身具有強制性即可得到適用，因此可以替代法律規避制度的功能）。34參見徐崇利：《法律規避制度可否缺位於中國衝突法——從與強制性規則適用制度之關係的角度分析》，《清華法學》2011年第6期，第126頁。35參見徐冬根：《國際私法》，北京：北京大學出版社，2013年，第160頁；李雙元、張明傑：《論法律衝突規範的軟化處理》，《中國法學》1989年第2期，第112頁。36法定婚齡無可爭議構成中立型強制規範，從而能夠參與跨國交換。即使外國婚齡較中國更低，只要達不到援用公共秩序保留的程度，仍可得到中國法院的認可。然而，以往中國結婚的法律適用採用婚姻締結地作為惟一連結點，從而使得國籍和住所地皆為中國的當事人通過旅行婚姻的方式惡意規避婚齡的規定。在《涉外民事關係法律適用法》頒佈之後，考慮到該法第21條的複雜性，該問題不復存在。37《涉外民事關係法律適用法》實施後，存在由直接適用法制度取代法律規避禁止的趨勢。參見王騫宇：《直接適用的法之實踐檢視與理論反思》，《江西社會科學》2015年第5期，第172頁。38參見王軼：《民法總則法律行為效力制度立法建議》，《比較法研究》2016年第2期，第178頁。39其含義的爭議，參見朱廣新：《論“以合法形式掩蓋非法目的＂的法律行為》，《比較法研究》2016年第4期。12_4.indd727/05/202012:03:23141

“一國兩制＂研究2020年第2期特別當某一直接適用的法具有較為明確的屬地或屬人適用範圍，為擺脫此類規範的直接適用，當事人故意在該法域之外設置聯繫，如成立導管公司、虛擬交易地。此時，行使自由裁量權的法官必須進行探究，以期在強制規範內在的適用意圖和維護交易安全之間尋求平衡，以決定此時是否發生法律禁止的情形40從而能否直接適用，故不需要單獨設置禁止規避直接適用的法的條款。┩潳䱺ꈏ氠溸岻⯜䍳⾕ㅠꉭ銘痔锺碄溸ꀦ卥所謂單邊衝突規範，是指系屬直接指出國際民事關係應適用某國法、特別是內國法的衝突規範。41作為一國法本位主義的體現，單邊衝突規範在國際私法理論尚不發達的時期盛行。為應對實踐當中出現的糾紛，此種立法的不全面往往可以通過司法上的雙邊化進行補足。隨着國際私法立法的向前推進，目前單邊衝突規範已經不多見。┞槏韣⮖婤溸闋尵就直接適用的法制度和單邊衝突規範的關係，首先，有學者認為直接適用的法自身包含單邊衝突規範42，如此一來它與其他規範都需要衝突規範的指引，其存在的必要性大打折扣43；其次，二者在影響當事人的法律選擇方面具有類似的功能，即否認當事人所選擇法律的效力44；另外，考慮到通常直接適用的法制度限於法院地法的範疇，而一國法下的單邊衝突規範也往往指向法院地法45，更容易使人誤認為二者的結構和功能存在類似之處。然從本體的角度看，包括單邊衝突規範在內的衝突規範都旨在解決不同國家的私法衝突，而直接適用的法則是跨國領域內公法介入私法關係的結果；從方法論的角度看，法律關係本座說採取立法演繹的方式對民事法律關係作系統分類，進而選取恰當的本座用以確定一類規則的適用，偶然出現的單邊衝突規範也是如此；作為國際私法真正意義上的單邊選法方法，直接適用的法制度則支配具體法律關係中的特殊方面，如合同因違法而發生的無效或不能履行問題。46受案法官需要從單個規範的適用意圖出發，進一步歸納其是否構成直接適用的法。40如由於A國禁止向B國出口某種貨物，A國公司在無此種禁止的C國準備貨源或進行生產並出口至B國，是否違反此類禁止？或A國公司先將貨物從A國出口至C國，然後轉售B國，是否違反此類禁止？41參見章尚錦、杜煥芳：《國際私法》，北京：中國人民大學出版社，2014年，第40頁。42Hartley,T.C.,“MandatoryRulesinInternationalContracts:TheCommonLawApproach,”pp.346-348.43中國學者也有此種看法，如謝石松：《論國際私法中的“直接適用的法＂》，《中國國際法年刊》2011年卷，第441頁（所有的直接規範都需要間接規範的指引才能適用）。同見謝石松：《國際私法學》，北京：高等教育出版社，2007年，第73頁。此種觀點混淆了直接適用法和作為直接適用法判斷依據的適用範圍條款以及直接適用法制度，後者只是前者在衝突法上的反映，並非援用的充分依據，是否構成直接適用法由規範自身的性質和目的決定。44參見徐冬根：《國際私法趨勢論》，北京：北京大學出版社，2005年，第404頁。45選擇法院地法作為連結點的衝突規範與單邊衝突規範的性質類似，被稱為假性雙邊規範。參見沈涓：《法院地法的縱與限——兼論中國國際私法的態度》，《清華法學》2013年第4期，第168頁。只要訴訟在該國提起就必須適用的法院地強行法（compulsoryrules）構成直接適用法的特殊形態。參見［加］威廉‧泰特雷：《國際衝突法：普通法、大陸法及海事法》，劉興莉譯、黃進校，北京：法律出版社，2003年，第83頁。46根據《涉外民事關係法律適用法》第4條，中國外滙管理條例要求對外擔保需通過外滙管理機關的批准及登記，故判定作為國內法人的被告開平愛穎公司在為被告香港愛穎公司向境外公司即原告提供擔保的效力問題上，應直接適用中華人民共和國內地的法律規定。（2013）江開法民四初字第4號。12_4.indd827/05/202012:03:24142

董金鑫直接適用的法制度與國際私法中的易混淆概念的辨析◝㷞鵖暾饘溸軹槏不僅在理論層面，它們在司法實踐當中的界限也有模糊之處。如規定在中華人民共和國境內履行的中外合資企業合同、中外合作企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，一律適用中國法的《中華人民共和國合同法》第126條第2款47，形式上是單邊衝突規範，被認為反映了國家對中外合資、合營企業的管理權以及對本國自然資源的永久主權。48其實，這僅針對《中華人民共和國中外合資經營企業法》《中華人民共和國中外合作經營企業法》《中華人民共和國對外合作開採陸上（海洋）石油資源條例》等單個法律文件中特殊公法性強制規範的適用，與直接適用的法制度相似。之所以出現此種問題，是因為傳統國際私法對直接適用的法的認識不足，故一國在立法時為了實現維護本國重大公益的強制規範的必須適用，只能借助單邊衝突規範的模式，對當事人法律選擇的邊界加以界定。的確，單邊衝突規範較之利用公共秩序保留原則或法律規避禁止制度排除外國法的適用更為清晰，然而為本國某些強制規範的適用而一概排斥外國法對特定法律關係支配，此種做法明顯缺乏針對性，超出了立法者的意圖，理應為直接適用的法制度所取代。就此，作為《涉外民事關係法律適用法》第51條的補充，根據《〈涉外民事關係法律適用法〉解釋（一）》第3條第1款的規定，《涉外民事關係法律適用法》與其他法律對同一涉外民事關係法律適用規定不一致的，適用《涉外民事關係法律適用法》的規定。49由於《涉外民事關係法律適用法》沒有為上述合同的法律適用作特別規定，除了根據合同衝突規範的指引適用外，規範以上三類合同關係的強制性規定，只有在符合《涉外民事關係法律適用法》第4條的要求時才能直接適用。這說明《中華人民共和國合同法》第126條第2款事實上被取代。目前，中國法院處理中外合資經營企業股權轉讓糾紛時，已經習慣於援用《涉外民事關係法律適用法》第4條作為該領域的強制性規範的直接適用依據。50㎃潳䱺ꈏ氠溸岻⯜䍳⾕巉㜾⻉⻎岻䔾ꈏ氠溸⛰剹唅娊溸ꀦ卥值得注意的是，在《涉外民事關係法律適用法》通過以前，中國內地有些法院在審理未經審批的對外擔保案件時，援用涉外合同法律適用的但書條款，作為中國的強制規範適用的依據。51此類條款如《中華人民共和國民法通則》第145條第1款、《中華人民共和國合同法》第126條第1款，在允許涉外合同的當事人選擇處理合同爭議的法律的同時，施加法律另有規定的例外。這是表明某些合同類型不允許當事人選擇法律，還是說明當事人選擇合同準據法的範圍應有所限制，即其是構成分割合同法律關係、還是分割合同適用法，並不清晰。47最早出現於原1985年《涉外經濟合同法》第5條第2款。48參見邵舜年、邵景春：《〈中華人民共和國涉外經濟合同法〉中的法律適用問題（中）》，《中國法學》1988年第2期，第112頁。49《票據法》《海商法》《民用航空法》等商事領域法律的特別規定以及知識產權領域法律的特別規定除外。50如（2012）滬一中民四（商）終字第S950號。在《關於審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》未被《關於廢止1997年7月1日至2011年12月31日期間發佈的部分司法解釋和司法解釋性質文件（第十批）的決定》廢止前，法院往往同時援用了該規定第8條第4項。參見鄭振欣等訴恆發世紀有限公司合同糾紛案，（2013）民四終字第30號。51法院一般同時援用公共秩序保留或法律規避禁止制度，（2012）民四終字第27號。12_4.indd927/05/202012:03:25143

“一國兩制＂研究2020年第2期作為上述例外條款的細化，2007年原《最高人民法院關於審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》第8條第9款規定，中國法律、行政法規規定應適用中國法律的其他合同適用中國法。52此處法律、行政法規與《涉外民事關係法律適用法》第4條下強制性規定的位階一致。然而與其說法律、行政法規規定了某類合同必須適用中國法，不如基於自身的適用要求直接適用於特定的合同關係。此類規定只是直接適用的法制度不足時的權宜之計，不能說明其具有援引直接適用的法的一般功能。在比較法上也曾有類似的實踐。在1939年發生的維他食品案53中，承運人在英國紐芬蘭自治領的港口簽發將鯡魚從該地運往美國紐約的提單。實施《海牙規則》的1932年紐芬蘭《海上貨物運輸法》規定，任何在紐芬蘭簽發的提單都必須約定適用《海牙規則》。運輸責任的糾紛首先在同為英國領地的加拿大新斯科舍法院審理，後上訴到英國的樞密院（PrivyCouncil）。該院認為，在滿足善意、合法且不違反公共政策的前提下，當事人選擇英國法的行為有效，從而在普通法上確立了當事人選擇合同自體法必須符合成文法的原則。上述做法雖然有力推動了直接適用的法制度的發展，但在法理上卻混淆了法律適用邏輯的起點與終點。畢竟作為雙邊選法例外的但書條款從法律關係而非具體規範出發，仍不同於單邊選法方法，其更適合作為消費者保護法、勞動者保護法等特別私法（sonderprivatrecht,parteischutzvorschriften）54中的保護性強制規範適用的依據。相反，作為準據法支配範圍外部限制的直接適用的法則突破了從法律關係的分類到連結點的選擇這一傳統雙邊選法模式，並非選法過程中的內在矯正，不能認為能導致合同無效的法律、行政法規中的強制性規定同樣要受制於以當事人選法為特徵的合同自體法。由此，《涉外民事關係法律適用法》第41條沒有包含此種含義模糊的但書條款。55◩潳䱺ꈏ氠溸岻⯜䍳⾕簣┞宑キ◜㷞둑㏔갿唅笵溸ꀦ卥作為現代商人法的體現，統一民商事實體國際條約大多以統一各國民商法當中的任意性規範（defaultrules,optionalrules）為目的，為當事人提供一套可供選擇的中立規則，如合同的訂立、權利和義務乃至履行中包括的不允許當事人選擇的規範多半為解決當事人之間的爭議，並非維護一國重大公益的直接適用的法。即便認為條約存在便利國際交易開展的公益，也與直接適用的法下的公益類型大相徑庭。5652為更多種類的合同必須適用中國法留下餘地，似有濫用強制性法律之嫌。參見沈涓：《法院地法的縱與限——兼論中國國際私法的態度》，第160頁。53VitaFoodProductsInc.v.UnusShippingCo.Ltd.,[1939]A.C.277(P.C.).54Bonomi,A.,“OverridingMandatoryProvisionsintheRomeIRegulationontheLawApplicabletoContractualObligations,”YearbookofPrivateInternationalLaw,vol.10,2008,p.291.55雖然從邏輯和體系安排上，關於勞動者和消費者合同法律適用的《涉外民事關係法律適用法》第42、43條構成41條的例外。56有學者將《瑞士聯邦國際私法法規》第49、93、118、134、194條分別規定可直接適用1973年《關於扶養義務法律適用公約》、1961年《關於遺囑處分方式法律適用公約》等統一衝突法條約的情形視作直接適用的法的範疇。參見張仲伯：《國際私法學》，北京：中國政法大學出版社，2012年，第6頁。類似的是，此類瑞士參與的衝突法公約的直接適用仍然是該締約國履行國際法義務的緣故，真正發揮作用的還是衝突規範，並非國際私法層面的直接適用的法問題。12_4.indd1027/05/202012:03:26144

董金鑫直接適用的法制度與國際私法中的易混淆概念的辨析┞潳䱺ꈏ氠溸岻⯜䍳⾕㸫┞㏔气侞溸簣┞宑キ◜㷞둑㏔갿唅笵溸ꀦ卥就那些對一國生效的統一民商事實體國際條約而言，此類能納入國內法律體系、進而調整涉外民商事關係的國際條約，與直接適用的法的適用方式類似。首先，二者都無需衝突規範的指引，故容易發生混淆。在上海伽姆普實業與MoraglisS.A.承攬合同糾紛上訴案57中，為適用《聯合國國際貨物銷售合同公約》的規定，上海高級人民法院即援引了《涉外民事關係法律適用法》第4條作為適用依據。如果說基於該公約的實質條款的任意性而容易與直接適用的法相區別，那麼，那些包含最低責任限制規定的海上貨物運輸領域的國際條約與直接適用的法的關係更加微妙。單從字面的角度理解，統一民商事實體條約乃是真正意義的“國際私法”，則其中的強制規範構成調整涉外民商事關係的“國際強制規範”。但此類條約的直接適用非基於衝突法上的特殊考慮58，締約國法院無須考慮統一民商事實體條約中的強制規範是否構成直接適用的法，而只需援用一國關於國際條約和國內法關係的法律適用條款即可。如《民法通則》第8章“涉外民事關係的法律適用”第142條第2款“國際條約優先適用”的規定。59該條款為《〈涉外民事關係法律適用法〉解釋（一）》第4條所肯定，在《涉外民事關係法律適用法》的背景下會繼續發揮效力。其次，雖然根據適用法的一般邏輯，作為承擔國際法義務的結果，已經生效的國際條約應當優於一切的國內選法機制，但在直接適用的法支配的正是統一民商事實體國際條約所力有未逮之處。以《聯合國國際貨物銷售合同公約》為例，該公約第6條強調其不關注合同以及任何條款以及慣例的效力，而後者恰恰是具有公法性質的直接適用的法經常發揮作用的領域。所以應澄清的是，由於統一民商事實體國際條約在其適用範圍內與衝突規範發生私法上的替代效應，認為直接適用的法無須衝突規範指引是不全面的，它的適用同樣不受統一民商事實體條約的影響60，無論在法院地國是否生效。總之，由統一民商事實體條約支配的合同，同樣存在監管立法的適用問題，故直接適用的法發揮作用的範圍較合同自體法更加寬泛。◝潳䱺ꈏ氠溸岻⯜䍳⾕勑㸫┞㏔气侞溸簣┞宑キ◜㷞둑㏔갿唅笵溸ꀦ卥就那些未對一國生效的統一民商事實體國際條約，理論上法院應根據規範自身的目的、意圖，來認定此類條約當中的強制規範是否構成非本國法下的直接適用的法，然實際的情形更為複雜。以中國為例，《〈涉外民事關係法律適用法〉解釋（一）》第9條首次介入未對中國生效條約的適用問題。61此規定是將未生效的條約內容併入到合同準據法當中，還是認為其具有準據法的資格，眾說紛紜。62的確，關於未對中國生效的統一民商事實體條約當中的任意規範，從適用的最終效果看，57（2012）滬高民二（商）終字第4號判決書。58參見林燕萍：《〈涉外民事關係法律適用法〉第4條及其司法解釋之規範目的》，第71頁。59中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。60又如能夠起到補缺作用的《國際貿易術語解釋通則》等國際商事慣例。61當事人在合同中援引尚未對中華人民共和國生效的國際條約的，人民法院可以根據該國際條約的內容確定當事人之間的權利義務，但違反中華人民共和國社會公共利益或中華人民共和國法律、行政法規強制性規定的除外。62參見王慧：《論我國涉外民事關係法律選擇方法的構建基礎與體系展開》，《法學評論》2015年第5期，第56頁。12_4.indd1127/05/202012:03:27145

“一國兩制＂研究2020年第2期是併入（incorporated）合同準據法當中、還是本身具有準據法資格，二者差別不大，最終都構成當事人約定的一部分，並無實質的差異。但就不容當事人選擇的強制規範而言，如視為併入，則作為當事人的合意不得違反合同準據法下的任何強制規範；而一旦認為自身具有準據法的資格，則此類條約當中的強制規範原則上仍將得到適用，即使與中國法下的強制規範的內容不同。從現實的角度看，援用對中國未生效條約的情形更適合作為當事人選擇的合同準據法，從而在中國直接適用的法支配範圍外、且不違反公共利益的情況下發生效力。以海上貨物運輸合同為例，中國雖然未加入《海牙規則》《維斯比規則》《漢堡規則》等任一海事提單領域的統一實體條約，但司法實踐對當事人在提單中自願選擇此類條約為合同準據法的做法多持積極肯定態度63，即便其關於海事責任賠償限制的規定與《中華人民共和國海商法》64中的強制性規範不同。另外，《〈涉外民事關係法律適用法〉解釋（一）》第9條下的“法律、行政法規的強制性規定”究竟指哪類強制規範？根據《中華人民共和國合同法》第52條第5項，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。65合同當事人選擇的法律，包括選擇未生效的民商事實體條約的情形，可以支配一般性的強制規範的適用，但並不影響那些《中華人民共和國合同法》第52條第5項下的法律、行政法規的強制性規定的適用。⪮篚靤綜上所述，無論在直接適用的法制度的理論構建上，還是在司法適用的實踐中，區分其與公共秩序保留原則、法律規避禁止制度、單邊衝突規範、涉外合同法律適用的但書條款以及統一民商事實體條約的關係，都具有極其重要的價值，事關對其功能定位的正確認識。對它們之間的差異，不能只見樹木、不見森林。作為跨國交易背景下經濟管制立法大量出現所引發的公私法衝突的結果，《涉外民事關係法律適用法》第4條的條文表述看似十分簡單，卻代表着一種完全不同以往的國際私法選法方法。故上述概念與直接適用的法制度雖然在具體運用當中有類似之處，但在法學方法論上存在本質區別，其與直接適用的法制度的關係，可以通過以下表1顯示：表1　不同制度的比較比較範疇作用領域選法方法直接適用的法制度公私法衝突衝突法方法單邊選法方法傳統衝突規範私法衝突雙邊選法方法統一民商事實體條約私法衝突實體法方法公共秩序保留原則、法律規避禁止制度、單邊衝突規範以及涉外合同法律適用的但書條款，雖然表現為國際私法雙邊選法模式的例外，但所針對的仍然是各國私法間的適用衝突，不僅無法充分實現要求單邊適用的直接適用的法的意圖，更無法在適用過程中充分權衡所屬國家之間、當事人之63美國總統輪船公司與菲達電器廠、菲利公司、長城公司無單放貨糾紛再審案，（1998）交提字第3號。2012年《涉外商事海事審判實務問題解答（一）》第39條。64又見《最高人民法院關於審理海事賠償責任限制相關糾紛案件的若干規定》。65又如《中華人民共和國民法總則》第153條規定，違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。12_4.indd1227/05/202012:03:27146

董金鑫直接適用的法制度與國際私法中的易混淆概念的辨析間以及國家和私人之間的利益。66具體而言，就直接適用的法制度與公共秩序保留原則的差異，不應停留在作用機制上的不同，而應特別注意從公益的實質內涵進行區別；就直接適用的法制度與法律規避禁止制度的差異，不僅在於是否要關注當事人的主觀狀態，更在於二者所針對的強制規範以及法律衝突類型的不同；直接適用的法制度與單邊衝突規範在結構和功能上存在類似之處，但只有前者才構成真正意義的單邊方法；與直接適用的法作為準據法支配範圍的外部限制不同，涉外合同法律適用的但書條款從涉外民事法律關係的自身出發，構成薩維尼式的雙邊選法機制的例外。而統一民商事實體國際條約作為一種直接解決各國私法衝突的實體法方法，在對一國生效的情況下，雖然也表現為無需衝突規範的指引而直接適用，但這是落實國際法義務的結果，並非基於維護本國重大公益的要求。更何況無論統一民商事實體條約是否對一國正式生效，都無法發揮該國直接適用的法制度的功能，故二者宜在各自的領域內發揮作用。⹪脞倁椀References王軼：《民法總則法律行為效力制度立法建議》，《比較法研究》2016年第2期，第171-181頁。Wang,Y.,“LegislativeProposalsforValiditySystemofJuristicActsinGeneralProvisionsofCivilLaw,”JournalofComparativeLaw,no.2,2016,pp.171-181.王慧：《論我國涉外民事關係法律選擇方法的構建基礎與體系展開》，《法學評論》2015年第5期，第50-59頁。Wang,H.,“FoundationandSystemoftheChoice-of-LawApproachesforForeign-relatedCivilRelationsinChina,”LawReview,no.5,2015,pp.50-59.王騫宇：《直接適用的法之實踐檢視與理論反思》，《江西社會科學》2015年第5期，第169-173頁。Wang,Q.,“ThePracticalReviewandTheoreticalReflectionofDirectlyApplicableLaw,”JiangxiSocialSciences,no.5,2015,pp.169-173.朱廣新：《論“以合法形式掩蓋非法目的”的法律行為》，《比較法研究》2016年第4期，第162-178頁。Zhu,G.,“OnJuristicActWhoseIllegitimatePurposeConcealedundertheGuiseofLegitimateActs,”JournalofComparativeLaw,no.4,2016,pp.162-178.李雙元、張明傑：《論法律衝突規範的軟化處理》，《中國法學》1989年第2期，第112-188頁。Li,S.&ZhangM.,“OntheSofteningofLawConflictNorms,”ChinaLegalScience,no.2,1989,pp.112-118.沈涓：《法院地法的縱與限──兼論中國國際私法的態度》，《清華法學》2013年第4期，第156-175頁。Shen,J.,“VerticalandLimitationoftheCourt’sLocalLaw——AlsoontheAttitudeofChina’sPrivateInternationalLaw,”TsinghuaLawJournal,No.4,2013,pp.156-175.林益山：《國際私法與實例解說》，台北：台北大學法學叢書編輯委員會，2009年。Lin,Y.,PrivateInternationalLawandCaseStudies,Taipei:TaipeiUniversityLawBooksEditorialBoard,2009.林燕萍：《〈涉外民事關係法律適用法〉第4條及其司法解釋之規範目的》，《法學》2013年第1166對法院地直接適用法制度而言，其擴展了排除外國準據法的可能，從效果上發生替代公共秩序保留和法律規避禁止的效應，構成法院地國法律適用領域的“新安全閥＂。12_4.indd1327/05/202012:03:28147

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“一國兩制＂研究2020年第2期vol.210,Leiden:MartinusNijhoﬀPublishers,1988.Siehr,K.,“GeneralProblemsofPrivateInternationalLawinModernCodifications,”YearbookofPrivateInternationalLaw,vol.7,2005.Tetley,W.&Wilkins,R.C.,InternationalConflictofLaws:Common,Civil,andMaritime.London:InternationalChamberofShippingPublication,1994.VanHecke,G.,“ForeignPublicLawintheCourts,”RevueBelgedeDroitInternational,vol.3,1969.VanHecke,G.,“TheEﬀectofEconomicCoerciononPrivateTransactions,”RevueBelgedeDroitInternational,vol.18,1984-1985.12_4.indd1627/05/202012:03:29150

第2期（總第44期）　“一國兩制＂研究　lssue22020年4月　JournalofOneCountryTwoSystemsStudiesApr,2020憭ꪎ侓䍠㸫獘㏬溸魗ⲙ槁柁ゼ꾴蕞㸫瞭し筚卲1摘　要：澳門是一個社團社會。由於歷史的原因，澳門政府部門給予社團大量的資助。目前，澳門對社團的資助呈現資助部門多、資助額度大、對澳門社團文化影響深遠等特點，但也存在透明度低、公平性受到質疑、公共部門之間協調不足等問題。這導致澳門社團的封閉化、空殼化與去會員化，也增加了公帑浪費與腐敗的潛在風險、弱化了政府對公眾訴求的回應。在此基礎上，本文提出了依法行政以加強政府對資助社團的管理、檢視現有政策以進一步完善政策法規、加強信息化建設以打造特區社團資助一體化平台等建議。關鍵詞：政府　社團　資助MacaoGovernment’sFundingtoCivilAssociations:Status,ProblemsandSolutionsTANGChunlin(SchoolofBusiness,MacaoUniversityofScienceandTechnology)Abstract:Macaoisasocietyofcivilassociations.Forhistoricalreasons,theMacaogovernmenthasbeenprovidingahugefundingforcivilassociations.Atpresent,thecharacteristicsoftheprovisionoffundingbytheMacaogovernmenttocivilassociationsincludefundingsfrommanydepartments,largeamounts,andaprofoundinfluenceonthecivilassociationcultureofMacao.Thishasledtotheclosed,hollowingoutandde-memberizationofMacaocivilassociations,increasedthepotentialriskofwasteofpublicfundsandcorruption,andweakenedthegovernment’sresponsetopublicdemands.Onthisbasis,thispaperputsforwardsomesuggestions,suchaslaw-basedgovernmentadministrationandstrengtheningthegovernment’smanagementofthefundingaboutcivilassociations,reviewingtheexistingpoliciestofurtherimprovethepoliciesandregulations,andconstructioninformationmanagementplatformaboutfundingtocivilassociationsintheMacaoSAR.Keywords:government,civilassociations,funding收稿日期：2019年12月5日作者簡介：唐純林，澳門科技大學商學院2018級公共行政管理課程碩士研究生、澳門社團發展促進會秘書長13_4.indd127/05/202012:04:51151

“一國兩制＂研究2020年第2期澳門是一個社團社會。在澳門，社團不僅歷史悠久──1569年，來自葡萄牙的賈尼勞主教就創立了仁慈堂這一帶有社團性質的慈善機構，迄今已有400餘年；而且數量龐大──據筆者2019年12月11日查詢澳門印務局官網（www.io.gov.mo），澳門的社團總量已達到9,535個，若以2019年第四季度總人口數67.96萬人為基數，則每千人擁有近14個社團。政府給予社團大量的資助，是澳門社團最大的特點之一。這在很大程度上源自歐洲大陸社團與政府的合作傳統。中世紀以來，社團（最典型的是行會，英文稱“guild”）力量在歐洲迅速崛起，其合法性往往以“特許狀”的形式得到認可，在某種意義上，這種“特許狀”就是當權者或土地所有者與社團建立同盟的契約1，根據特許狀，社團獲得許可與特權（比如自治與徵稅的權利），同時要對土地所有者盡相關義務（主要是繳納貨幣與商品）。隨着歐洲步入資本主義社會，所謂的“特許狀”被取消，但政府與社團的合作文化則一直保留，在今天，這被稱為“法團主義”。葡萄牙人在獲得澳門居留權之後，也迅速將這一歐洲傳統帶到澳門。根據湯開建教授考證，澳門仁慈堂成立不久，即獲得當地葡人自治機構（澳門議事會）資助，而且“從澳門議事會海外貿易的稅款中提取一部分利潤，是澳門仁慈堂資金的一個極為重要和穩定的來源。”21871年，澳門首個華人慈善組織鏡湖醫院3成立，其成立之初就得到了類似資助的政策支援，方式是低於市價，“以每年一元租賃醫院土地”4。20世紀80年代以來，新公共管理運動的興起，則為政府資助社團進一步提供了理論支持。“新公共管理”學說認為，政府的作用是“掌舵而不是劃槳”，主張政府以購買服務的形式，依靠社團等非營利組織來提供公共物品。而此時又恰逢澳門回歸前夕，澳葡政府給了一些葡人社團大量的資助，很多葡人社團短短幾年就獲得幾百萬至幾千萬的收入5，使政府對社團的資助達到回歸前的極致。┞憭ꪎ侓䍠㸫獘㏬魗ⲙ溸槁柁澳門回歸後，特區政府基本上延續了原澳葡政府對社團的資助政策，但對華人社團與葡人社團的資金分配更加公平。伴隨着回歸以來澳門的經濟飛躍，特區政府無論是在資助面的廣度，還是資金撥給的額度方面，又實現進一步躍升，形成了獨特的澳門社團資助文化。┞魗ⲙꌄꪎ㝂澳門向社團提供資助的公共部門眾多。據澳門審計署對澳門特別行政區所有的公共部門及基金1［美］湯普遜：《中世紀晚期歐洲經濟社會史》，徐家玲等譯，北京：商務印書館，2011年，第667頁。2湯開建：《天朝異化之角：16-19世紀西洋文明在澳門》（上卷），廣州：暨南大學出版社，2016年，第327頁。3該組織雖然名稱為醫院，但在澳門是公認的社團，該會於1942年辦理社團立案手續時，註冊名為“鏡湖醫院慈善會＂。參見婁勝華：《轉型時期澳門社團研究：多元社會中法團主義體制解析》，廣州：廣東人民出版社，2004年，第245頁。4黃雁鴻：《澳葡政府對華人慈善社團的管理政策》，《行政》2010年第2期，第363-374頁。5郭小東：《澳門財政研究》，廣州：廣東經濟出版社，2002年，第255頁。13_4.indd227/05/202012:04:55152

唐純林澳門政府對社團的資助：現狀、問題與對策組織62001年的資助活動進行審計後，發佈《衡工量值式審計報告：公共部門向社團發放財政資助的研究》指出：2001年，澳門共有39個公共部門發放過財政資助（發放對象包括個人、社團及其他實體）7，佔當年公共部門總數（73個）的53.4%。這一數據近年來有一定增長。據澳門特區政府《2019年財政年度施政報告》的政府預算，列入預算的公共部門有101個，有53個部門在《澳門特別行政區公報》公佈過資助名單（全部或部分）。這些公開的資料表明，其中至少有40個部門涉及對社團的資助。◝魗ⲙ꾶䍳㝕據前述澳門審計署的報告，2001年度整個特區政府發放財政資助總額為11.4億餘（澳門元，下同），為特區政府當年總開支（151.9億餘元）的7.6%8。政府資助的這些資金，有近27.2%（即3.1億元）由社團獲得（參見表1）。另據統計，2001年底，澳門共有社團1,983個9，也就是說，平均每個社團可獲得資助15.6萬元。值得注意的是，當時澳門經濟剛從回歸前連續數年的負增長中復甦。隨着回歸後澳門經濟的持續繁榮，這一數字已經有了成倍的增長。表1　2001年澳門公共部門資助實體分佈表序號資助對象比例1個人25.8%2教育機構44.6%3公共行政部門1.4%4商業機構1.0%5慈善社會服務團體19.8%6其他社團7.4%資料來源：澳門特別行政區審計署《衡工量值式審計報告：公共部門向社團發放財政資助的研究》目前，澳門最大的資助部門為澳門基金會，該基金會最大的一項資金來源是“澳門特區娛樂場幸運博彩專營承批公司及轉批給公司毛收入1.6%的撥款”，2014年該部門的年度資助已超過10億，達到1,229,097,075.39元（參見圖1），考慮到這其中絕大部分資助對象是社團10，可以認為，從2014年起，澳門各類社團從澳門基金會獲得的資助就已達10億以上，2019年澳門基金會批給的資助超過24億。大概可以估計，澳門基金會2019年批給社團的資助可能超過20億。其他公共部門擁有的資源也很豐富。據媒體報導，澳門社會文化司司長辦公室2016年的預算為1.8億元，其中有1.1億用作社團資助11，為該辦公室總預算的六成。6具體包括協助行政長官及主要官員履行職責的實體（如司長辦公室等）、所有行政部門（如署、局、基金等）和兩所大學（根據全文，指的是澳門大學和旅遊學院）。參見《衡工量值式審計報告：公共部門向社團發放財政資助的研究》，澳門：澳門特別行政區審計署，2003年，第6頁。7《衡工量值式審計報告：公共部門向社團發放財政資助的研究》，第7、3頁。8《衡工量值式審計報告：公共部門向社團發放財政資助的研究》，第12頁。9婁勝華：《民間社團、制度資源與澳門政治發展》，《行政》2005年第3期，第861-870頁。10澳門審計署還對2010年1月至7月澳門基金會的資助進行了審計，據該署發佈的《衡工量值式審計報告：澳門基金會對社團資助發放》，這7個月發放的資金中，有98.93%撥給了社團。參見《衡工量值式審計報告：澳門基金會對社團的資助發放》，第1頁。11《譚司：社團資助資料將公開》，載於《澳門日報》，2015年12月5日，第B01版。13_4.indd327/05/202012:04:56153

“一國兩制＂研究2020年第2期0.550.800.892.764.962.528.217.524.777.927.618.8612.2918.4515.3614.1415.0924.140.005.0010.0015.0020.0025.00200220032004200520062007200820092010201120122013201420152016201720182019圖1　澳門基金會歷年批給資助統計（單位：億澳門元）資源來源：據澳門特別行政區公報的資料整理，數據以四捨五入保留到百萬位┩魗ⲙ㸫獘㏬倁ⵋ溸䓺䧯䔕꼹庀ꇸ美國社會學家奧爾特曼與切默斯（Altman&Chemers）指出：“文化出現在物和物質環境中。”12如果說澳門存在獨特的社團文化，政府的資助政策毫無疑問是影響澳門社團文化的重要因素。以社團的會費收繳為例。會費是社團經費最常見、最重要的經費來源之一，美國學者薩拉蒙（L.M.Salamon）對全球範圍內22個國家進行了非營利組織的資料進行統計分析，發現其中59%國家（的非營利組織）以會費為主要經費來源。13而從整體來看，澳門的社團普遍會費收入較少，在收入結構中無足輕重。影響會費收入最基本的因素是會員數量與會費標準（如果會員數較多的話，還包括會費收繳率）。會員數方面，有研究認為，澳門的社團普遍規模小，會員數一般“從三五人到幾十人”14。會費標準方面，澳門的社團會費標準整體偏低，據筆者統計，2018年，獲得澳門基金會資助金額在百萬元以上的社團有81個，其中有17個在官網公佈了會費標準，以一般會員（或“普通會員”）計，年會費在100元及以下的社團有9個，佔總數的52.9%，年會費在1,000元以上的社團僅3個，佔17.6%（見表2）。這些社團的資料具有一定的典型性。由此可以估計，澳門社團的會費收入應該普遍較低。而據筆者對澳門社團的接觸、瞭解，澳門不收會費的社團亦為數不少。所以，澳門社團的收入中，會費是比例極小的部分──這與國際慣例有較大差異，可能是澳門社團文化獨有的特色。12［美］奧爾特曼、切默斯：《文化與環境》，北京：東方出版社，1991年，第6頁。13Salamon,L.M.&Sokolowski,S.W.,GlobalCivilSociety:DimensionsoftheNonprofitSector(Volume2).Bloomfield:KumarianPress,2004.14郭小東：《澳門財政研究》，第251頁。13_4.indd427/05/202012:04:57154

唐純林澳門政府對社團的資助：現狀、問題與對策綜上，澳門政府對社團的資助已經是澳門社團生態至關重要的一環。以大量的資助為依託，澳門政府成功地動員社團力量，實現其政策目標。比如，澳門2016年啟動的“千人計劃”（即每年組織1,000名澳門青年學生赴內地各省市開展學習交流活動），其中半數活動就是以澳門基金會制定的活動框架為基礎，由社團策劃、申請及執行的。15表2　澳門部分社團一般會員年會費統計年會費標準（元）相應社團個數比例100元（含）以下952.9%100-1,000元（含）529.4%1,000-6,000元（含）317.6%總計17100%註：本表統計的是2018年獲得澳門基金會資助在百萬元以上且在官網能找到會費標準的社團，共17個◝憭ꪎ侓䍠魗ⲙ㲾㐃溸ゼ꾴政府大量資助社團，為澳門社團提供了良好的資源環境，也進一步帶動了澳門社團的蓬勃發展。回歸20年來，澳門社團數量翻了兩番有餘，這顯然與政府的社團資助政策密切相關。但是，隨着澳門對社團資助的繁榮，存在的問題也進一步凸顯。┞ꄠ僻䍳⛾透明是社會對公共資金使用的普遍要求。國際貨幣基金組織將財政透明度界定為：公共財政報告的清晰度、可靠性、頻度、及時性和相關性以及政府的財政決策過程對公眾的開放性。16也就是說，透明度的核心是信息公開，同時還要求相關信息有助於公眾準確判斷公共資金使用的合理性。目前，社會對澳門公共部門資助透明度的關注，主要體現在兩個方面。一是資助本身的透明度。包括資助的原則與程序，資助給誰，為甚麼資助，這些最基本的信息公開都做得非常不夠。比如：（1）本文前面提到，目前有53個部門在《澳門特別行政區公報》公佈過資助名單，至少有40個部門涉及對社團的資助，但這些部門大多數僅公佈了部分信息而非完全信息。（2）據筆者統計，截至2019年8月，僅11個公共部門在《澳門特別行政區政府公報》上公佈了公共財政資助的“批給（或發放）規章”。（3）至於資助原因，則更加不清晰，立法會議員區錦新在立法會直接批評某些公共部門的資助“竟然毫無發放資助標準”17。二是資助資金使用的透明度。民眾主要關心這些資金是如何使用的，是否存在浪費，是否合理。目前，這類信息幾乎沒有任何的公佈。◝⪬䌐䙎⺇⯒鮐沽公平很多時候是作為一個心理學概念存在，它具有主觀性。如果從這個角度考察，可以發現，澳門社會關於“公共部門的資助缺乏公平”的認識廣泛存在。雖然澳門公共部門對社團的資助已經到了派錢的程度，而且部分大社團動輒獲得數千萬元的資15該計劃分為“中學組＂和“公開組＂，中學組的活動一般由學校組織，公開組的活動一般由社團組織。16InternationalMonetaryFund,FiscalTransparencyInitiative:IntegrationofNaturalResourceManagementIssues,Washington,D.C.:InternationalMonetaryFund,2019.17區錦新議員在立法會的發言，參見《澳門特別行政區立法會會刊（第一組）》，第Ⅳ-79期，第18頁。13_4.indd527/05/202012:04:57155

“一國兩制＂研究2020年第2期助，但依然有些弱勢社團難以獲得政府的資源支持。據澳門立法會的資料，某社團於2007年為舉辦活動，向多個部門申請資助，但均未獲批准18，這甚至成為2008年澳門立法會的質詢議題，多名議員指責公共部門的資助是“大社團就大資助，弱勢社團就少資助，甚至不資助”19。澳門特區政府是從原澳葡政府過渡而來，深受其影響，而“在澳葡統治時代，政府的社團政策有嚴重的偏向性”20。澳門的回歸雖然打破了華人社團與葡人社團待遇的不平等，但親疏有別的資助方式似乎一直延續。┩⪬⪴ꌄꪎ▇ꪨⶾ鞬┯鳉澳門向社團提供資助的公共部門非常多，法律也允許社團同時向多個部門尋求資助，並獲得資助。這本是一項合理的政策設計，但執行中也導致很多問題，主要原因是公共部門之間協調不足。根據澳門社團籌資的現狀，重複資助在一定程度上是合適的。因為澳門社團的資金來源以政府資助為主，而無論從法律規定還是批給現狀來看，單個部門的資助都不是按預算總額撥給，而是會打一個折扣21，因此，要獲得舉辦活動的足夠資金，社團勢必會向多個部門尋求資助。澳門法律沒有禁止重複資助，只是規定了申請者對相關信息進行說明的責任。據澳門總督第54/GM/97號批示（後經第293/2018號行政長官批示修改），“倘活動的政府主管部門多於一個，主辦者可選擇其認為較適合者，向該部門請求財政資助，請求中須指出為同一目的而接觸過的其他實體。”但多個部門同時資助一個社團或一項社團活動時，卻似乎協調不足，以至於導致新的無序。根據澳門審計署對澳門基金會2011年資助的審計，某社團向澳門基金會申請資助24,005,800元，聲稱向其他機構同時申請30,000元。結果，澳門基金會批給其資金18,000,000元，其他機構資助6,806,435元，社團活動本身的收入4,032,322.55元，減去開支，節餘4,977,152.94元。22一個社團舉辦活動，在政府的資助下，可以實現數百萬的“利潤”，這顯然偏離了資助政策的初衷。┩槁鉿魗ⲙ侓瞭㸫憭ꪎ獘㏬蕞獘劋溸䔕꼹┞㸫獘㏬溸䔕꼹1.獘㏬溸㸖ꪘⵋ澳門是自由港，但社會相對封閉，並且在社團領域有着較為明顯的體現。只要置身於澳門社團環境，就能真切的感受到這種封閉特徵。澳門理工學院婁勝華教授長期關注、研究社團，他多次提到過澳門社團的封閉性。2318陳明金議員在立法會的發言，參見《澳門特別行政區立法會會刊（第一組）》，第Ⅲ-88期，第15頁。19吳在權議員在立法會的發言，參見《澳門特別行政區立法會會刊（第一組）》，第Ⅲ-90期，第6頁。20《澳門社團現狀與前瞻》，澳門：澳門發展策略研究中心，2000年，第22頁。21《衡工量值式審計報告：澳門基金會對社團的資助發放》，第9頁。22《衡工量值式審計報告：澳門基金會對社團的資助發放》，第9頁。23婁勝華：《挑戰與變革：澳門社團可持續發展分析》，《行政》2013年第2期，第245-263頁。何苗、歐段、蘇翊君等：《婁勝華作客歷文院，暢談澳門社團的發展現狀及未來趨勢》，2019年4月24日，https://leader.hunnu.edu.cn/info/10503/111642.htm，2019年11月8日訪問。13_4.indd627/05/202012:04:58156

唐純林澳門政府對社團的資助：現狀、問題與對策以新會員的吸納為例，澳門的社團就顯得比其他地區的社團封閉很多。會員是社團合法性的基礎，亦是社團重要的資源源泉。一般來說，大部分社團都有積極吸納新會員的傾向。但澳門的社團大都缺乏吸納新會員的積極性，表現在：（1）很多社團缺乏對自身的宣傳（比如沒有建立官方網站），而宣傳顯然是吸納會員的基礎；（2）部分社團對於入會申請的回應也不積極，筆者曾嘗試申請加入多個社團，但僅被少數幾個社團接納。另外，從最簡單的邏輯來看，如果社團的會費較低，往往更能動員人們入會，但正如很多學者所觀察到的，一方面澳門社團的會費標準較低，另一方面澳門社團的會員數往往很少。這在某種程度也反映了澳門社團的封閉性。澳門社團的這種封閉性，顯然受到政府資助政策的影響。由於政府提供了社團最基礎的資源，社團沒有發展會員的壓力，不用收會費也能發展得很好，久而久之，容易形成封閉的小圈子。2.獘㏬溸痀嫩ⵋ在澳門，成立社團幾乎不受限制，而且成本很低，加上社團可以成為申請、使用公帑的重要平台，這顯然會激勵民眾成立社團以尋求公共部門的資助，已有很多資料可以反映這一問題。據澳門審計署對澳門基金會資助的審計，發現在具有相同會址及相同會長或理事長的情況下，使用不同社團名義而獲得資助批給的現象24多次出現。而據媒體報導，澳門有一位澳門居民創立大大小小的社團近三十個，用同一辦公地址，他也由此被稱為“社團先生”。可以這樣理解，現有資助政策極有可能激勵了某些專為獲得資助而成立的社團。這些社團，無論是會址還是主要構成人員均相同，本質是“空殼”。這也可能導致澳門社團的虛假繁榮。3.獘㏬溸⹜劋〉ⵋ社團本質上是會員實現共同目標的工具，會員是社團合法性、代表性的來源，因此社團必須以服務會員為第一要務。從傳統來看，這樣的結構依託於財產權，並非常穩定。因為會員以相對平等的方式向社團繳納會費，在社團內享受基本平等的權利，因此社團必須代表會員的共同意願。但澳門現有的社團資助政策在很大程度上打破了原有相對穩定的結構，由於社團只需要處理好與少數公共部門的關係，就足以獲得運作資源，因此社團有明顯的去會員化傾向，表現在：（1）往往缺少發展會員的積極性，甚至對會員加入設定很多限制條件；（2）由於使用的是政府資金，很多澳門社團的服務對象往往以“是否澳門居民”為標準，而不是以“是否會員”為標準。因此有學者注意到，澳門的社團“成員流失，代表性急劇下降”25。這也成為澳門社團繁榮景象下的巨大問題。◝㸫獘劋溸䔕꼹1.㙨Ⲏ◗⪬䉭嶛魁溸ⷩ걚公共資金浪費風險主要有以下方面：一是由於社團活動形式與流程管理不到位形成的浪費，包括：（1）舉辦一些缺乏實質內容的活24《衡工量值式審計報告：澳門基金會對社團的資助發放》，第17頁。25婁勝華：《挑戰與變革：澳門社團可持續發展分析》，第245-263頁。13_4.indd727/05/202012:04:59157

“一國兩制＂研究2020年第2期動，因為“拿的是公家錢，爭相訂酒席”，“製造極大的浪費”26；（2）使用過程中的大手大腳，使原本可以用較少成本舉辦的活動預算大幅增長，比如，有議員質疑部分社團舉辦各類會議選用的場地過於豪華，承擔與會者的一切費用27；（3）舉辦的活動不符合會員需求與社會需求。二是由於資助過剩，可能造成浪費。包括：（1）無跟進措施或無法收回，使多餘的資助成為社團財產，這從公共資金使用角度來審視，顯然屬於浪費；（2）要求社團將資助公帑中未使用的餘款退回公共部門，同時給予過多資助。由於理性人的自利傾向，這一定程度上會激勵社團在公帑使用中的浪費甚至腐敗。2.罽▌㸫⪬濨陽寛溸㎈䥧澳門的社團，尤其是華人社團，原本是回應民從需求而出現的。在澳葡政府管治時期，政府對華人事務關注較少，因此早期的澳門社團具有很強的群眾基礎（雖然在治理機制上可能並不民主），很大程度上能回應民眾的需求。但政府大額而廣泛的資助，正在改變這種狀況。澳門第四屆立法會議員馮志強認為：“有時候社團的意見，社團領導意見不見得就是主流的民意，事實上很多是狹隘的社團意見。”28這一說法說明，澳門精英階層也注意到，目前澳門的社團越來越難以代表會員，更不用說作為紐帶代表民意。另外，2007年澳門曾有社團組織勞動節遊行，後又有60多個社團登報反對這個遊行。但人們注意到，關於此次事件，有會員在網絡表示，這些社團沒有權利代表會員登報作相關聲明。293.菄侵溸愖㐃뀹걚㙨Ⲏ高額的公帑加上封閉的環境，無疑是滋生腐敗的溫床。回歸以來，關於社團腐敗的問題一直受到廣泛關注，不論是澳門立法會的會議，還是澳門廉政公署的年度報告，都多次提到這一問題。腐敗包括兩個方面：一是公共部門的腐敗，目前缺乏相關案例，但已有多名議員在澳門立法會指公共部門的資助為“黑箱”30，這說明資助過程具有較大的腐敗風險。二是社團在使用資金中的腐敗。這方面的案例較多，比如《2012澳門廉政公署工作報告》“反貪工作”部分列舉了25個案例，其中3個涉及社團及社團管理的機構，《2014澳門廉政公署工作報告》“反貪工作”部分列舉10個案例，其中2個涉及社團。而2018年澳門廉署的報告則明確指出澳門“涉及詐騙政府公帑資助的案件有快速滋長的苗頭”31。㎃ꬨ偠憭ꪎ侓䍠㴟ㄍ獘㏬魗ⲙ侓瞭溸䐮饘┞❹岻鉿侓Ⲏ䒤㸫侓䍠魗ⲙ獘㏬溸硆槏從行政法學的角度來看，依法行政是政府執法的基本原則；從政策學的角度來看，“政策執行26區錦新議員在立法會的發言，參見《澳門特別行政區立法會會刊（第一組）》，第Ⅱ-107期，第7頁。27陳明金議員在立法會的發言，參見《澳門特別行政區立法會會刊（第一組）》，第Ⅳ-52期，第3頁。28參見《澳門特別行政區立法會會刊（第一組）》，第IV-15期，第26頁。29何苗、歐段、蘇翊君等：《婁勝華作客歷文院，暢談澳門社團的發展現狀及未來趨勢》。30區錦新議員在立法會的發言，參見《澳門特別行政區立法會會刊（第一組）》，第Ⅳ-77期，第10頁。31《2018澳門廉政公署工作報告》，澳門：澳門特別行政區廉政公署，2019年，第17頁。13_4.indd827/05/202012:05:00158

唐純林澳門政府對社團的資助：現狀、問題與對策是政策生命過程中的關鍵環節”32。澳門政府部門對社團資助受到多項質疑，首要原因不是無法可依，而是有法不依。比如，根據澳門第2/99/M號法律《結社權規範》第19條規定，“社團收取公共實體的津貼或財政性質的任何其他資助，金額高於總督所訂者，須每年將賬目於其通過後翌月公佈”。但20年過去，無論是回歸前的總督，還是回歸後的行政長官，均沒有公佈相應金額，以至於社團經費使用的信息公開沒有關於數額標準的依據。因此，澳門要優化公共部門對社團的資助，首要的工作就是嚴格執行已制訂的法律法規。◝壌镅槁劕侓瞭ꅾ┞婢㴟ㄍ侓瞭岻锺除了政策法規執行不到位，也應注意到，澳門現有社團資助政策法規的核心條文均制訂於回歸前。而回歸後，社團面臨的環境有了巨大的變化（比如，政府財政收入與社團數量的快速增長），這為政府的社團資助工作提出了新挑戰，也在客觀上要求澳門立法、行政部門與時俱進地完善現有政策和法律，使其更具適用性。筆者認為應以下幾方面為重點：1.僻牟侓瞭⧜⡽⺅⻔“在公共政策的全部活動中，所有階段和環節都是圍繞着政策價值取向展開的。”33澳門的社團資助政策在價值取向上並不明確，比如政府的資助到底是面向社團還是社團活動，在政策文本與政策執行中就存在一定的衝突。從政策文本來看，政府部門的資助應該是面向社團活動的，澳門總督第54/GM/97號批示（後經第293/2018號行政長官批示修改）第1.2款規定：“財政資助應給予具體的、訂明時間的活動，但在例外情況下可用於確保私人機構的運作。”但目前財政資助和使用的範圍遠比這要廣，相關資助不僅可用於社團活動，也可用於社團的辦公設施、員工薪酬支出。34這直接影響到公共資金的分配：如果公共財政只面向社團活動，而且得到嚴格的執行與監督，那麼相同數量的資金可以讓資助更加分散，讓更多社團獲益。因此，檢討相關的政策、法律，應從政策價值取向着手，這是政策、法規調查的基本方向。2.䳀ⶬ⟥䛉ꄠ僻䍳要減少社會對社團使用公共資金的質疑，最好的辦法就是讓資金的使用在陽光下運行。提升相關信息的透明度，包括兩個方面：一是公共部門資助批給的透明度，除了向社會公開資助的額度，還要公開資助的原因、程序、效果等方面的信息；二是社團使用財政資助的透明度，可以制定統一的社團會計準則，以及“社團組織運用公共政策透明度良好行為準則”等規範，使社團積極主動公開資料的同時，做到規範、全面、清晰、易懂。3.⯜㴼⺪徚牟銝ꓪ溸埊徚澳門關於資助社團的現有政策、法規，內容比較籠統，缺少細則，也會導致各方對於法律的理解不一致。比如，澳門立法會、公共部門以及公眾都認為，在資助方（合議機關）的審批中，應遵32嚴強主編：《公共政策學》，北京：社會科學文獻出版社，2008年，第205頁。33嚴強主編：《公共政策學》，第71頁。34社會文化司司長譚俊榮對議員質詢的回應，參見《澳門特別行政區立法會會刊（第一組）》，第V-123期，第74頁。13_4.indd927/05/202012:05:01159

“一國兩制＂研究2020年第2期循利益迴避規定。但在具體的個案中，到底哪些個體應在迴避之列，各方的認識卻有不同35，以致於很多爭議最終不了了之。因此，檢討、完善相關政策法規，還要將一些有爭議的政策法規條文進一步細化，給出明確的衡量標準。4.䐮皒鉿侓ゼ鬬塎⯜行政問責，是指對行政人員不履行、違法履行、不當履行行政職責，導致國家利益、公共利益或者公民、法人和其他組織的合法權益受到損害，或者造成不良影響的行為追究責任。36在政府資助社團的工作中，建立行政問責機制，可以公務人員尤其是公共部門負責人行使其權力時有一種壓力感，促使其嚴肅、正確運用自己的權力，保證公帑用得其所。┩Ⲏ䒤⟥䛉ⵋ䐮陮䩤ꅑ杆ⶤ獘㏬魗ⲙ溸┞둑ⵋ䌐⺬我們處在信息化社會，信息技術作為“第四次工業革命”，可以為政府部門提高行政能力，甚至深化行政管理體制改革提供有效的支援。澳門資助社團的公共部門多、接受資助的社團多、數額大，有效管理的難度大，有必要採用信息化手段來提升資助的管理水準。運用信息化，可以將澳門提供資助的部門與接受資助的社團整合到同一平台，不同部門可以對資助信息即時共用，從而提高資助的合理性、有效性。目前，在澳門高等教育領域，已有一個公共平台──“澳門特別行政區政府各公共部門獎助貸學金及資助服務平台”（網址www.bolsas.gov.mo），該平台整合澳門公共部門發放的各類獎、助、貸學金及資助的信息。這既有利於市民瞭解全面資助來源，又提高了公共部門的管理效率。可以充分總結其經驗，運用於特區整體資助平台的建設。◩篚靤資金是組織運作最重要的資源之一。許多社團的發展往往為資金所累。由政府給予社團大量資助，支持其運作與發展，可以幫助社團把注意力集中於宗旨與目的的實現，同時也能把社團宗旨與政府政策目標結合起來。如果把公共支出作為一項政策工具，澳門的社團對特別行政區政策的回應是積極的。但政府本質上是公民的政府，公民創立了政府，政府就需要為公眾服務，對公眾負責。37這就要求政府“行為必須完全以法律為依據”38、“高效、經濟及公平地組織和管理所有具有公共性質的機構”39，同時增加信息透明度以保障公民的知情權、參與權和監督權。目前，澳門用於社團資助的資金額度太高，加強這些方面的工作是當前的迫切任務。另外，人們總是關心資金的籌集，勝過關心資金的支出，正如學者普雷姆詹德（A.Premchand）35參見《澳門特別行政區立法會會刊（第一組）》，第V-87期。36參見《北京市行政問責辦法》（2011年10月1日起施行）。37Hughes,O.E.,PublicManagementandAdministration:AnIntroduction(2ndEdition),NewYork:St.Martin’sPress,1998.38Hughes,O.E.,PublicManagementandAdministration:AnIntroduction(2ndEdition).39Frederickson,H.G.,TheSpiritofPublicAdministration,NewYork:JohnWiley&SonsInc.,1996.13_4.indd1027/05/202012:05:02160

唐純林澳門政府對社團的資助：現狀、問題與對策所說：“公共支出管理一直是個有爭議的問題。與相對穩定和繁榮的時期相比，這一問題在危急時期可能更加突出。”40目前，澳門政府對社團的資助，以回歸後澳門財政收入及財政儲備的大幅增長為基礎，一旦碰上較大的經濟波動，政府是否還能繼續給予社團同樣強度的資助，以及社團是否能有效籌資，也非常值得關注。⹪脞倁椀References婁勝華：《轉型時期澳門社團研究：多元社會中法團主義體制解析》，廣州：廣東人民出版社，2004年。Lou,S.,AStudyonAssociationsinMacaointheTransitionalPeriod:AnanalysisofCorporatismSysteminPluralisticSociety,Guangzhou:GuangdongPeople’sPublishingHouse,2004.郭小東：《澳門財政研究》，廣州：廣東經濟出版社，2002年。Guo,X.,ResearchontheFinanceofMacau,Guangzhou:GuangdongEconomyPublishingHouse,2002.［美］湯普遜：《中世紀晚期歐洲經濟社會史》，徐家玲等譯，北京：商務印書館，2011年。Thompson,J.W.,EconomicandsocialhistoryofEuropeinthelaterMiddleAges,1300-1530,NewYork:Century,1931.湯開建：《天朝異化之角：16-19世紀西洋文明在澳門》（上卷），廣州：暨南大學出版社，2016年。Tang,K.,ATouchofAlienationintheCelestialEmpireWesternCivilizationinMacau,16-19Centuries(Volume1),Guangzhou:JinanUniversityPress,2016.［美］奧爾特曼、切默斯：《文化與環境》，駱林生、王靜譯，北京：東方出版社，1991年。Altman,I.&Chemers,M.M.,CultureandEnvironment,Cambridge:CambridgeUniversityPress,1984.Frederickson,H.G.,TheSpiritofPublicAdministration,NewYork:JohnWiley&SonsInc.,1996.Hughes,O.E.,PublicManagementandAdministration:AnIntroduction(2ndEdition),NewYork:St.Martin’sPress,1998.Premchand,A.,PublicExpenditureManagement,WashingtonDC:InternationalMonetaryFund,1993.Salamon,L.M.&Sokolowski,S.W.,GlobalCivilSociety:DimensionsoftheNonprofitSector(Volume2).Bloomfield:KumarianPress,2004.40Premchand,A.,PublicExpenditureManagement,WashingtonD.C.:InternationalMonetaryFund,1993.13_4.indd1127/05/202012:05:03161

վ┞㏔⪣⯜煝疶տ畈笵一、本刊為澳門理工學院“一國兩制”研究中心主辦的定期學術刊物，定為季刊，逢1、4、7及10月出版。歡迎本澳及海內外專家學者賜稿。二、本刊以推動社會各界對“一國兩制”的深入認識，加強對依法施政、粵港澳大灣區建設等相關的課題研究，維護特區社會發展的正確方向為宗旨，全方位探討相關議題，理論與實務並重，建立關於“一國兩制”研究的學術平台。三、本刊內容包括：專題論文、重大題材研討、案例分析、調研報告、書評、學術動態等各種形式，篇幅以5,000-15,000字為宜。具體編輯體例附後。四、本刊堅持學術自由原則，來稿可以中文、葡文或英文撰寫，文責自負，必須為未經其他刊物或在網絡上發表或出版者，並接受本刊的查重程序。五、本刊採用匿名審稿制，文稿一經發表，即致薄酬，並贈送該期刊物2本。六、為方便匿名審稿，中文來稿請另附一頁以中英文（英、葡文來稿請以中英或中葡文）標明文章名稱和作者姓名，並提供30字以內之作者簡介（最高學歷、主要職務等）及通信地址、電話、傳真和電郵。七、文稿請以word文字檔存儲，本刊只接受通過電子郵件以“附件”方式傳來稿件，手寫稿件恕不接受。八、本刊尊重作者的原創精神，但對屬於文字表述與體例方面的相關事項保留必要的調整權。倘作者有所保留，請在來稿中註明。作者投稿後6個月內未獲用稿通知可自行處理。九、文稿的著作權由澳門理工學院“一國兩制”研究中心和作者共同享有，著作者享有著作人格權，澳門理工學院“一國兩制”研究中心享有著作財產權。日後除作者本人將其個人著作結集出版，凡任何人任何目的之翻印、轉載、翻譯等皆須事先徵得澳門理工學院“一國兩制”研究中心同意，始得為之。十、作者投稿於本刊，經本刊發表後，意即授權予本刊資料庫或經本刊授權其他相關單位資料庫可以進行重製、透過網絡提供服務，並准予用戶進行下載、列印、瀏覽等行為。作者著作權使用費在本刊稿酬中一次性給付，本刊轉載或重覆使用不再另行支付。作者如不同意文章被收錄，請在來稿時聲明，本刊將另作處理。.indd12/28/20204:20:30PM

勔⮜紮齬둑❛1.來稿請附中英對照文章標題、300字左右內容摘要、關鍵詞及參考文獻（參考文獻若原為英文或其他羅馬西文，則不必翻譯為中文）。2.文字編排採横書格式，章節標題依：一、（一）、1.、（1）……等順序表示。3.中文文稿採用新細明體，英、葡文文稿字型用TimesNewRoman。4.文稿採用現代漢語規範標點符號（全型），即引號用“　”（不用直引號「」）；逗號用，（置於中位）；書名號用《》等。5.引述之原文（直接引用）需加引號，並註明引文出處；間接引用可不加引號，但仍須標明出處。6.中文文稿內的引文出處採用規範中文註釋方式表述，不採用西方引文習慣，即不採用“（某某某，2019）”之類表述方式。以英、葡文完成之文章可採用西方引文習慣。7.註釋以腳註形式顯示，以1、2、3……等阿拉伯數字作為編號標示全文統一編號。8.引文出處要求規範表述，具體格式如下：8.1中文文獻專著　　　　作者姓名：《書名》，譯者（如有），出版地：出版社，出版年，頁碼。期刊　　　　作者姓名：《文章題目》，《期刊名稱》，年份及期號，頁碼。論文集文章　作者姓名：《文章題目》，編者姓名：《論文集名稱》，出版地：出版社，出版年，頁碼。報章　　　　作者姓名：《文章題目》，《報章名稱》，出版日期，版面。網絡資源　　作者姓名：《文章題目》，發佈日期，網址，訪問日期。請注意，非直接引用原文時註釋前加“參見”；引用非原始資料時請註明“轉引自”。註釋若有重覆，只需保留作者姓名、文章題目或書名、頁數。8.2　　外文文獻專著　　　　Author,TitleoftheBook,Placeofpublication:Publisher,Yearofpublication,Page.期刊　　　　Author,“TitleoftheArticle,”TitleoftheJournal,Volume,Number/Issue,Year,Page.論文集文章　Author,“TitleoftheArticle,”inEditor,ed.,TitleoftheCollection,Place:Publisher,Year,Page.報章　　　　Author,“TitleoftheArticle,”DateofIssue,NameoftheNewspaper.Date.Page.網絡資源　　Author,“TitleoftheArticle,”Dateofpublication,URL,Dateofretrieval.建議作者在標註中文文獻出處時，將相應文獻的英文（或其他羅馬西文）信息提取出來，以參考文獻的方式附於文後。投稿及查詢電子郵箱：RUPDS@ipm.edu.mo聯繫地址：澳門氹仔徐日昇寅公馬路澳門理工學院氹仔校區“一國兩制”研究中心電話：853-83998702、853-83998703圖文傳真：853-28575761.indd22/28/20204:20:35PM

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