“一國兩制”研究2017年第1期(總第31期)澳門理工學院一國兩制研究中心出版2017年1月
《“一國兩制”研究》編委會名譽主任委員：何厚鏵名譽副主任委員：曹其真主任委員：李向玉、楊允中委員：王禹、米健、冷鐵勛、郝雨凡、唐曉晴、莫世健、婁勝華、郭華成、陳慶雲、許昌、曾華群、趙向陽、趙國強、駱偉建、劉斌(按姓氏筆劃排序)《“一國兩制”研究》編輯部主編：楊允中、冷鐵勛審稿小組：許昌、王禹、姬朝遠、李燕萍責任編輯：梁淑雯、陳慧丹編輯：何曼盈、謝四德、庄真真
目錄2017年第1期(總第31期)“‘一國兩制’高端論壇2016”特稿基本法審查權及其界限......................................................................................................................胡錦光1一次釋法，兩種反應──對全國人大常委會就《香港基本法》第五次釋法的法理剖析...........林峰11論“一國”的永久性與“兩制”的可選擇性..................................................................................趙國強21“一國兩制”理論與實踐模式“一國兩制”──馬克思主義中國化、時代化的成功實踐範例..................................................楊允中26人大釋法是維護香港法治的重要舉措..............................................................................................冷鐵勛34我對“一國兩制”淵源的認識..........................................................................................................常樂42基本法對社團功能定位的科學性......................................................................................................婁勝華49中央全面管治權：科學理解與切實維護..........................................................................................周挺60“一國兩制”與法理研究刑法典在澳門：從殖民適用到“去殖民化”的變遷......................................................................何志輝66澳門民生建設與法治思考..................................................................................................................李燕萍79社會保障權實現中的特區公權力機關義務探析..............................................................................陳慧丹84澳門私校教師法律制度之回顧與前瞻..............................................................................................陳志峰92內地與澳門簽署區際移交逃犯協議的困局及其解決......................................................................鄭錦耀101關於“一帶一路”戰略下內地與香港法院判決承認與執行解決的思考.......................于澤、于志宏107“一國兩制”與長治久安《2017年財政年度施政報告》學術座談會紀要.....................................《“一國兩制”研究》編輯部114行政長官愛國愛港：政治要求還是法律標準？..............................................................陳雪玉、張健一127功能代表制及其在香港的前景..........................................................................................................溫學鵬136對特別行政區行政長官解散立法會機制的思考..............................................................................何曼盈146
澳門世界旅遊休閑中心建設與博彩業轉型發展..............................................................顧相偉、莊金鋒152後自貿區時代的橫琴和澳門一體化研究..........................................................................................鄒賢康159廣濶視角論特殊時代政府承認語境下不承認原則對台灣的適用..................................................................羅國強166澳門《土地法》中公產與私產概念之辨析──兼談澳門法律體系中法律概念之衝突..............高峰173邁向公民權利時代的地方立法──內地與澳門公共安全技術防範立法比較研究......................鍾小凱178論互聯網與患者安全的主要法律問題──中國病人安全立法的設想..........................................黃清華186學術動態.........................................................................................................................................................197
CONTENTSIssue2017-1“OneCountry,TwoSystems”AdvancedForum2016OnthePowertoReviewofCompliancewiththeBasicLawanditsLimits...............................HUJinguang1LegalAnalysisontheFifthInterpretationoftheHongKongBasicLawbytheNPCStandingCommittee..............................................................................................LINFeng11OnthePermanenceof“OneCountry”andtheSelectivityof“TwoSystems”.....................ZHAOGuoqiang21“OneCountry,TwoSystems”TheoryandItsImplementationPatterns“OneCountry,TwoSystems”:AnExampleoftheSuccessfulPracticeofContemporaryMarxismwithChineseCharacteristics.............................................IEONGWanChong26OnTheNPC’sInterpretationoftheHongKongBasicLawasanImportantMeasuretoSafeguardtheRuleofLaw........................................................LENGTiexun34OntheOriginofthe“OneCountry,TwoSystems”Principle......................................................CHANGLe42OntheScientificFunctionalPositionofAssociationsintheMacaoBasicLaw.....................LOUShenghua49OntheScientificUnderstandingandEarnestlySafeguardtheCentralGovernment’sOverallGoverningPower...........................................................ZHOUTing60“OneCountry,TwoSystems”andJurisprudenceStudyThePenalCodeinMacao:FromtheApplicationofColonizationtoDecolonization....................HEZhihui66SomeThoughtsonLivelihoodConstructionandtheRuleofLawinMacao..............................LIYangping79OnthePublicAuthority’sObligationsintheEnforcementofRighttoSocialSecurityundertheMacaoBasicLaw....................................................CHANWaiTan84RetrospectandProspectoftheLegalSystemofNon-governmentSchoolTeachers...........CHANChiFong92OntheAgreementfortheSurrenderofFugitiveOffendersbetweentheMainlandandMacao............................................................................CHEANGKamYiu101
OntheSettlementoftheInter-regionalRecognitionandEnforcementofJudgmentsbetweentheMainlandandHongKongunder“OneBeltandOneRoad”Strategy...............................................................YUZe,YUChihong107“OneCountry,TwoSystems”andLastingPoliticalStabilitySummaryoftheSeminarofthePolicyAddressfortheFiscalYear2017..................RUPDSEditorialDept.114OntheSpiritof“LovingMotherlandandLovingHongKong”:PoliticalRequirementorLegalStandardfortheChiefExecutive..........CHENXueyu,ZHANGJianyi127OntheFunctionalRepresentationanditsFutureinHongKong.............................................WENXuepeng136ReflectionsontheMechanismofDissolutionoftheLegislativeCouncilbytheChiefExecutiveintheSpecialAdministrationRegions.........................................HOManIeng146OntheConstructionofWorldTourismandLeisureCenterandtheTransformationalDevelopmentofGamingIndustryinMacao....GUXiangwei,ZHUANGJinfeng152AStudyontheIntegrationofHengqinandMacaointhePostFTAEra..............................ZHOUXiankang159AWideAngleTheApplicationofNon-recognitionPrincipletoTaiwanAuthorityundertheCircumstancesofSpecialStateRecognition.............................................................LUOGuoqiang166AnAnalysisonConceptsofPublicPropertyandPrivatePropertyintheMacaoLandLaw...............................................................................GAOFeng173AComparativeStudyontheLegislationofPublicSecurityTechnologyPreventionbetweentheMainlandandMacao................................................................................ZHONGXiaokai178OntheMainLegalProblemsofInternetandPatientSafety–SomeConsiderationsofChinesePatientSafetyLegislation......................................HUANGQinghua186AcademicActivities.........................................................................................................................................197
∗中國人民大學法學院副院長、教授-1-《香港基本法》與《澳門基本法》第11條第2款明確規定，特別行政區立法機關制定的任何法律，均不得同本法相抵觸。據此，基本法在特別行政區獲得了最高法的地位。那麼，由甚麼主體來對特區立法機關制定的法律是否符合基本法進行審查而維護基本法的最高法地位？進而，由審查機關的性質所決定，審查的界限在哪裏？應該說，這一問題與《美國憲法》的情況相似，在兩部基本法中並未作出明確的規定。1同時，香港和澳門分屬兩個不同的法系，而兩部基本法的規定卻是完全相同的。因此，這些問題具有探討和分析的空間。一、誰有基本法審查權2？(一)全國人大常委會的基本法審查權《香港基本法》和《澳門基本法》第17條都規定，特別行政區立法機關制定的法律須報全國人大常委會備案。備案不影響該法律的生效。全國人大常委會在徵詢其所屬的特別行政區基本法委員會後，如認為特別行政區立法機關制定的任何法律不符合本法關於中央管理的事務及中央和特別行政區的關係的條款，可將有關法律發回，但不作修改。經全國人大常委會發回的法律立即失效。該法律的失效，除特別行政區的法律另有規定外，無溯及力。這一條款的規定，顯然是基本法制定者已經考慮到了既然兩部基本法中明確規定基本法在特別行政區的最高法地位，特別行政區立法機關制定的法律就有可能與基本法相抵觸，有必要設定是否符合基本法的審查機制。換言之，上述條款即是基本法制定者所設計的保障基本法在特別行政區作為最高法地位的機制。在基本法制定者看來，保障基本法地位的機關只能是作為最高國家權力機關常設機關的全國人大常委會，而不能是特別行政區的某個機關。因為，第一，基本法是全國人大制定的基本法律，而非特別行政區立法機關制定的法律；第二，基本法是全國人大制定的全國性法律，而非僅在特別行政區有效的地方性法律；第三，全國人大常委會對基本法具有解釋權；第四，中央負有維護“一國兩制”及特別行政區穩定的責任。同時，在基本法制定者看來，全國人大常委會通過對交來備案的特別行政區立法機關的法律進行審查，並對不符合基本法的法律予以發回，使其失去效力，以維護基本法的最高效力，保證基本法統一秩序，是保障基本法作為特別行政區最高法的惟一機制。3毫無疑問，基於全國人大常委會的性質和地位，基於基本法的性質，依據基本法的制度安排，全國人大常委會對特別行政區立法機關制定的法律是否符合基本法具有審查權。而且，這一制度安排是非常妥當的。但同時，又必須分析全國人大常委會對基本法審查的性質和方式。全國人大常委會對基本法的審查從性質上說，屬於政治審查。依據《中華人民共和國憲法》規定，全國人大常委會的性質是最高民意代表機關的常設機關，本質上屬於民意代表機關，主要的職能是制定法律，以及對於國家生活中的重大問題作出基本法審查權及其界限胡錦光∗
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-2-決議、決定，在性質上屬於政治機關。其並不審理具體的爭訟案件，主要是從政治上審查特別行政區立法機關制定的法律是否符合基本法。同時，在審查方式上，其採用的是抽象的原則審查。即對於提交備案的法律從條款字面的含義上審查其是否符合基本法，對於基本法和特別行政區立法機關的法律的理解，均是純條款字面的意義，並不聯繫具體的訴訟上的爭議、爭議雙方的利益衝突及爭議雙方的利益主張和理據。也正因為僅僅是從條款字面上審查特別行政區法律是否與基本法相抵觸，在發現相抵觸的衝突點、啟動審查的動力及緊迫性等方面存在消極狀態，實際進行審查的可能性並不大。4當然，全國人大常委會保有基本法審查權又是非常必要的。首先，這是一種主權宣示。為國家的某個區域制定特定的法律、解釋這一法律及維護這一法律的效力是一種國家主權行為。其次，掌握這一權力與是否實際行使這一權力屬於不同層次的問題。當全國人大常委會掌握這一權力時，就可以在必要時行使這一權力，完全依全國人大常委會的判斷而定。在殖民地時代，宗主國控制殖民地的基本方法主要有：一是宗主國的法律直接適用於殖民地或者為殖民地制定專門的法律以限制殖民地的發展；二是殖民地制定的法律必須提交宗主國進行審查，即政治審查；三是宗主國掌握司法終審權，殖民地法院審理的案件最終可上訴至宗主國法院，宗主國法院在審理案件過程中，可附帶地對殖民地的法律是否符合宗主國的法律進行審查，即司法審查。中央與特別行政區的關係雖然完全不同於宗主國與殖民地的關係，但中央通過基本法授予特別行政區高度自治權，這一高度自治權並非完全的自治權，特別行政區在行使高度自治權時是否符合基本法，當然有必要通過審查進行控制。(二)特別行政區法院的基本法審查權在已經明確基本法賦予全國人大常委會基本法審查權的前提下，還需要分析和探討特別行政區法院是否具有基本法審查權的問題。這一問題的起因是1997年回歸不久，香港終審法院對“劉嘉玲案”的判決。在這一案件中，香港終審法院通過解釋《香港基本法》並依據《香港基本法》審查了《香港入境條例》的相關規定，實際行使了基本法審查權，因此而引起了極大的爭議。那麼，在基本法未明確授權特別行政區法院擁有基本法審查權的情況下，特別行政區法院是否具有基本法審查權呢？本人認為，從解釋權與審查權的邏輯關係、從各國司法審查權的實踐及經驗中，是可以推導出特別行政區法院具有基本法審查權的，換言之，特別行政區法院具有基本法審查權是基本法“默示”的權力。《香港基本法》第158條第2款規定，全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法關於香港特別行政區自治範圍內的條款自行解釋；第3款規定，香港特別行政區法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。但如香港特別行政區法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港特別行政區終審法院提請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。如全國人民代表大會常務委員會作出解釋，香港特別行政區法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。但在此以前作出的判決不受影響。《澳門基本法》第143條第2款和第3款亦作出了完全相同的規定。在各國的法律體系中，不同法律文件的效力存在位階等級。上位法在效力上高於下位法，下位法如果與上位法存在衝突則自然無效或者當然無效。當下位法與上位法存在衝突，而法院同時有權解釋上位法和下位法時，當然有權得出下位法是否與上位法存在衝突的判斷，並當然適用上位法，而排除下位法的在具體個案中的適用。5《香港基本法》第11條規定，根據《中華人民共和國憲法》第31條，香港特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定為依據。香港特別行政區立法機關制定的任何法律，均不得同本法相抵觸。《澳門基本法》第11條還根據澳門的情況，明確規定澳門特別行政區的任何法律、法令、行政法規和
基本法審查權及其界限-3-其他規範性檔均不得同本法相抵觸。根據這一規定，基本法在特別行政區具有最高的法律效力，有人甚至形象地將其稱之為“小憲法”，特別行政區的一切法律、法令、行政法規和其他規範性文件均不得同本法相抵觸。很顯然，這些法律、法令、行政法規和其他規範性文件如果同基本法相抵觸，則不具有任何法律效力，當然不得適用。通過基本法授權，特別行政區法院獲得了基本法部分解釋權；同時，法院在其司法權能中，固有地享有對法律、法令、行政法規和其他規範性文件的解釋權。法院在審理個案中，若案件當事人或者法院自身對作為案件審理依據的法律、法令、行政法規和其他規範性文件是否符合基本法存在爭議或者疑問時，必然需要通過對兩者進行解釋，以釋疑解惑，以尋找到恰當的裁判依據。如果法院經過解釋認為，法律、法令、行政法規和其他規範性文件與基本法相抵觸，則在個案中不予適用。眾所周知，《美國憲法》規定了聯邦憲法的最高法地位，但未明確規定違憲審查機關。1803年的“馬伯里訴麥迪森案”開創了聯邦法院審查聯邦國會法律的先例。6馬歇爾首席大法官在判決書中找到的憲法根據是著名的三段論，即大前提：憲法是最高法；小前提：法官宣誓忠於憲法；結論：法院有權審查法律是否符合憲法。該三段論雖然沒有明確指出法院司法審查權的根據是法院擁有憲法解釋權7，但實際上其暗涵着這一根據。其基本邏輯是，憲法高於法律，法官宣誓忠於憲法，而法官通過解釋憲法和法律，認為法律違反憲法，即不能依據違反憲法的法律作出判決。8據此，法院實際上具有了司法審查權。從世界各國違憲審查體制的經驗與實踐也可以看出，憲法解釋權與違憲審查權在主體上是同一的。憲法解釋與違憲審查雖然在功能上存在差異，憲法解釋不一定是為了違憲審查，但違憲審查必須進行憲法解釋則是必要的條件。因此，英美法系國家法院有憲法解釋權，故同時有違憲審查權；大陸法系國家專門法院無憲法解釋權，故沒有違憲審查權，需要特設憲法法院解釋憲法、行使違憲審查權。(1)香港特區法院的審查主體《香港基本法》第158條明確授權香港特別行政區所有的法院均具有基本法解釋權。第81條規定，香港特別行政區設立終審法院、高等法院、區域法院、裁判署法庭和其他專門法庭。因此，香港特區所有的法院均具有基本法審查權。這種審查權主體的安排屬於分散性審查。行使基本法審查權的法院是在個案中審查判斷特別行政區法律是否與基本法相抵觸，如果認為被審查的特別行政區法律與基本法相抵觸，只是在個案的判決中拒絕適用被認為違反基本法的特別行政區法律，而無權宣佈撤銷該法律或者宣佈該法律無效。從理論上說，該法律仍然是具有法律效力的法律。在這種分散性審查之下，審理案件的每一個法院都有權通過解釋基本法審查特別行政區的法律，並宣佈在個案中拒絕適用。那麼，如何保證同一法律的同一效力呢？其所依靠的是英美法系法院內部特有的“先例約束原則/遵循先例原則”。即最高法院及上級法院所作出的判決雖然只是裁決個案的糾紛，判決的效力只適用於個案的當事人，但其與先例約束原則/遵循先例原則相結合便成為了判例，而判例則具有普遍約束力或一般效力，下級法院在未來的類似案件中，必須依據最高法院及上級法院的判例作出判決。最高法院或者上級法院如果認為某項法律規定違反憲法，則所有的法院均不得予以適用。該項法律雖然未被宣佈撤銷，但實際上已成為“死法”。香港屬於英美法系地區，法院系統內部亦實行先例約束原則/遵循先例原則。同時，法院在審理案件時即使需要對基本法關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港特區終審法院提請全國人大常委會對有關條款作出解釋。因此，雖然基本法授權所有的法院均具有基本法審查權，但仍然能夠保證法律效力的同一性。(2)澳門特區法院的審查主體《澳門基本法》第143條明確授權澳門特別行政區所有法院均具有基本法解釋權。第84條規定，澳門特別行政區設立初級法院、中級法院和終審法院；第86條規定，澳門特別行政區設立行政法院。因此，澳門特區所有的法院均具有基本法審查權。行使基本法審查權的法院亦是在個案中審查判斷特別行政區
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-4-法律、法令、行政法規和其他規範性文件是否與基本法相抵觸；法院如果認為被審查的法律、法令、行政法規和其他規範性文件與基本法相抵觸，亦是在個案的判決中拒絕適用，無權宣佈撤銷該法律、法令、行政法規和其他規範性文件或者宣佈該法律、法令、行政法規和其他規範性文件無效。澳門屬於大陸法系地區，法院系統內部並不存在“先例約束原則/遵循先例原則”，而又實行分散性審查體制，那麼如何保證同一法律、法令、行政法規和其他規範性文件效力的同一性？根據《澳門基本法》的規定，如果法院在審理案件時對基本法關於中央人民政府管理的事務或中央和澳門特別行政區關係的條款需要進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由澳門特區終審法院提請全國人大常委員會對有關條款作出解釋。如澳門特區法院在引用該條款時，應以全國人大常委會的解釋為準。對於這一類條款，採用這一機制以保證法律、法令、行政法規和其他規範性文件效力的同一性，在技術上是沒有問題的。根據《澳門基本法》的規定，全國人大常委會授權澳門特區法院在審理案件時對《澳門基本法》關於澳門特區自治範圍內的條款自行解釋。對於這一類條款，審理案件的所有法院均具有解釋權及審查權。在目前的制度安排下，難以保證法律、法令、行政法規和其他規範性文件效力的同一性。根據澳門《司法組織綱要法》規定的“統一司法見解”制度，澳門特區終審法院負有統一司法見解的權力，即當不同法院或者法官對同一個法律條款作出不同的解釋。形成對立的判決時，終審法院可啟動統一司法見解程序，對兩個判決中的法律條款作出最終解釋，消除分歧。終審法院的解釋對以後法官的判決具有約束力，必須遵守。這一制度對於統一特別行政區法律的理解具有非常重大的意義。現有的統一司法見解制度要達到統一基本法的理解，其障礙在於《澳門基本法》已經授權澳門所有法院均具有基本法解釋權。有學者認為，應通過建立特別行政區內部統一的基本法解釋和審查機制，保持司法機關內部對基本法解釋的統一性。具體而言，可以考慮在保留任何一級法院在審理案件時可對基本法進行解釋和審查的基礎上，同時賦予終審法院對下級法院解釋和審查基本法的意見進行複查的權力。如果終審法院發現了下級法院對基本法條款的解釋和違反基本法的審查有問題的，可發回下級法院重新審理，或者由終審法院直接對基本法條款作出解釋，然後下級法院按終審法院的解釋重新審理案件，以確保對基本法解釋的權威性及基本法條款解釋的統一性。9這一方案也需要修改《澳門基本法》才能實現。本人認為，最佳的方法是修改基本法，根據澳門的特殊情況，只賦予終審法院基本法解釋權及基本法審查權。退而求其次的方法，是通過解釋基本法，明確規定需要解釋基本法才能夠作出判決的案件，最終需要由終審法院作出判決。10二、審查的依據是甚麼？《香港基本法》第11條規定，根據《中華人民共和國憲法》第31條，香港特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定為依據。香港特別行政區立法機關制定的任何法律，均不得同本法相抵觸。《澳門基本法》第11條還根據澳門的情況，明確規定澳門特別行政區的任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件均不得同本法相抵觸。(一)“本法”是甚麼？根據基本法的上述規定，很顯然，全國人大常委會及特別行政區法院審查的依據是“本法”。所謂“本法”，在香港，特指《中華人民共和國香港特別行政區基本法》；在澳門，特指《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》。兩部基本法的結構是相同的，由序言、正文、附件三部分構成。該三部分共同構成基本法的整體。三部分的制定主體、通過程序是完全相同的，因此，三部分在法律效力上當然是完全相同的。“本法”應當
基本法審查權及其界限-5-包括三部分。區別只是在於，根據基本法的規定，序言和正文的修改，只能由全國人大進行，而附件的增刪可以由全國人大常委會進行。需要指出的是，修改主體的差異並不意味着它們在法律效力上的不同。全國人大常委會及特別行政區法院直接依據“本法”中的正文部分和附件部分對特別行政區法律、法令、行政法規和其他規範性文件是否符合基本法進行審查，應當是沒有爭議的。問題是，能否直接依據“本法”中的序言部分對特別行政區法律、法令、行政法規和其他規範性文件是否符合基本法進行審查？眾所周知，憲法通常有序言，法律通常只有正文而沒有序言。中國目前除憲法外只有三部法律在正文之前列有序言，即《民族區域自治法》、《香港基本法》、《澳門基本法》。序言的特點是，以敘述性文字闡述以法律規範的形式難以表達的內容。其內容主要是，法律制定的背景、制定的目的、制定的指導思想、制定的基本原則等。《澳門基本法》的序言如下：“澳門，包括澳門半島、氹仔島和路環島，自古以來就是中國的領土，十六世紀中葉以後被葡萄牙逐步佔領。一九八七年四月十三日，中葡兩國政府簽署了關於澳門問題的聯合聲明，確認中華人民共和國政府於一九九九年十二月二十日恢復對澳門行使主權，從而實現了長期以來中國人民收回澳門的共同願望。為了維護國家的統一和領土完整，有利於澳門的社會穩定和經濟發展，考慮到澳門的歷史和現實情況，國家決定，在對澳門恢復行使主權時，根據中華人民共和國憲法第三十一條的規定，設立澳門特別行政區，並按照‘一個國家，兩種制度’的方針，不在澳門實行社會主義的制度和政策。國家對澳門的基本方針政策，已由中國政府在中葡聯合聲明中予以闡明。根據中華人民共和國憲法，全國人民代表大會特制定中華人民共和國澳門特別行政區基本法，規定澳門特別行政區實行的制度，以保障國家對澳門的基本方針政策的實施。”從上述《澳門基本法》序言的表述中可以看出，其基本內容是，澳門的歷史、澳門回歸的過程、設立澳門特別行政區的原因及依據、設立澳門特別行政區的方針、澳門特別行政區實行的制度的依據等。全國人大常委會及特別行政區法院在行使基本法審查權，對於能否將基本法序言作為審查的直接依據時，可以參考憲法序言在各國違憲審查中的作用。○1在絕大多數國家，序言不能成為違憲審查的直接依據。其基本理由是，序言內容的表述是敘述性文字，而非嚴謹的規範性規定，其具體內涵難以清晰地界定；序言的內容有一部分是關於歷史的表述，難以完成規範的功能。○2違憲審查機關在解釋憲法正文時，應當參考序言的內容和規定。例如，序言中關於基本原則、指導思想、制定目的等規定，必須作為解釋正文的參考。諸項基本原則之間通常存在一定的衝突與緊張關係，在解釋正文時必須參考各項基本原則的規定，平衡不同基本原則之間的關係，而不能僅僅根據其中一項基本原則確定正文中某項規範的含義。11○3世界上僅有法國的憲法序言才可作為違憲審查的直接依據。這是由法國憲法的結構所決定的。公民基本權利通常是各國憲法正文的重要組成部分，而法國憲法的正文中並沒有關於公民基本權利的規定，這一內容是規定在憲法的序言之中。12因此，在法國，憲法委員會如果不能直接依據憲法序言審查法律是否符合憲法，則法國的公民基本權利將無法保障。法國憲法委員會在作出的一項違憲審查決定中明確說明，憲法序言部分的規定是進行違憲審查的直接依據。13(二)憲法能否成為審查的依據？憲法能否成為全國人大常委會及特別行政區法院審查特別行政區法律的直接依據，必須首先明確憲法與基本法的關係。對此，學界主要有以下三種觀點：第一，認為基本法是《中華人民共和國憲法》的特別法。即基本法依據《中華人民共和國憲法》第31條制定，即依據憲法的特別授權制定的。按照特別法優於一般法的原理，基於特別行政區的特殊情況，僅適用基本法而不能適用憲法，基本法與憲法是平行的關係。在這種關係下，憲法在作出特別授權之後，特別是憲法已經在基本法中獲得了體現14，與基本法基本上沒有關係。依據這一觀點，在審查特別行政區法
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-6-律是否符合基本法時，當然不能直接依據憲法。第二，認為基本法是《中華人民共和國憲法》的組成部分。依據“一國兩制”指導思想，在設立特別行政區並實行特殊的制度和政策之後，中國的憲法應當由三部分構成，即規定“一國”的憲法，規定社會主義制度的憲法，規定特別行政區制度的憲法。規定“一國”的憲法在內地和特別行政區均適用，規定社會主義制度的憲法僅在內地適用，規定特別行政區制度的憲法僅在特別行政區適用。按照這一觀點，中國現行憲法實際上規定了兩部分內容，即“一國”和社會主義制度；除基本法適用於特別行政區外，現行憲法中“一國”的部分也適用於特別行政區。在審查特別行政區法律是否符合基本法時，也應當適用憲法中關於“一國”的規定。15第三，雖然學界對於兩者之間的關係存在不同的觀點，但通說認為整部憲法是基本法的制定依據而不僅僅限於其第31條，憲法的效力高於基本法。對於這一點，法律上的依據應當說是非常充分的。○1兩部基本法序言均規定，根據《中華人民共和國憲法》第31條的規定，設立香港和澳門特別行政區；根據《中國憲法》，全國人大特制定中華人民共和國特別行政區基本法，規定特別行政區實行的制度，以保障國家對香港/澳門的基本方針政策的實施。○2兩部基本法第11條規定，根據《中華人民共和國憲法》第31條，香港/澳門特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定為依據。香港/澳門特別行政區立法機關制定的任何法律，均不得同本法相抵觸。○3全國人大在通過兩部基本法的同時，通過了關於《中華人民共和國香港/澳門特別行政區基本法》的決定。決定中說，香港/澳門特別行政區基本法是根據《中華人民共和國憲法》、按照香港/澳門的具體情況制定的，是符合憲法的。香港/澳門特別行政區設立後實行的制度、政策和法律，以香港/澳門特別行政區基本法為依據。在這種關係下，憲法是基本法的制定依據，憲法在效力位階上高於基本法。因此，在審查特別行政區法律是否符合基本法時，只能依據基本法進行審查，而不能直接依據憲法進行審查。基本法是“依據憲法”制定的。“依據憲法”的基本含義包括依據憲法的立法授權、依據憲法規定的立法程序、依據憲法的基本原則、依據憲法的理念精神和制憲目的、依據憲法規範的內涵等。基本法是憲法的具體化、制度化。在基本法制定之後，憲法的上述內容實際隱含在基本法之中。那麼，在理解基本法的內涵時，就不能僅僅從基本法自身的內容和層面上理解基本法，而必須首先從憲法層面理解基本法，如此才能將基本法的內涵理解透徹。雖然在審查特別行政區法律是否符合基本法時，不能直接適用憲法作為審查依據，但在說明理由部分，必要時是可以引用憲法規定予以補強的。三、司法審查的界限是甚麼？這裏僅探討特別行政區法院審查的界限，即司法審查的界限。法院作為司法機關，其性質為非民意代表機關，無權代表民意創造規則、平衡利益，只能依據既有的規則裁判案件、解決糾紛；其工作方式是事後、被動地審理個案，作出裁判。同時，特別行政區是中華人民共和國的一個地區，而非獨立的國家，其享有的高度自治權由中央通過基本法授權而非固有，其享有的是“高度自治權”而非主權意義上的絕對權力，必然受制於授權者。受此兩方面的規定性，特區法院在行使基本法審查權時，必然地要受到約束而形成一定的權力邊界。(一)解釋權限度的限制特別行政區法院的基本法審查權來源於基本法解釋權，因此首先必須受到其對基本法解釋權限度的限制。按照基本法的規定，特別行政區法院對基本法的解釋權非其固有，而由全國人大通過基本法授予，同時全國人大常委會自身還保有對基本法的解釋權。依照授權理論，授權者的解釋當然要高於被授權者的解釋，在授權者與被授權者均作出解釋的情況下，被授權者應當服從授權者的解釋。依據基本法的規定，特別行政區法院對基本法的解釋權包括對自治條款的完全解釋權和對非自治條
基本法審查權及其界限-7-款的初始解釋權。按照這一制度安排，特別行政區法院如果依據基本法中的自治條款對特別行政區法律進行審查，則有權根據自己的解釋作出裁判；如果依據基本法中的非自治條款對特別行政區法律進行審查，則有權在作出可以上訴的裁判中進行解釋，但這一部分條款的最終解釋權歸屬於全國人大常委會。法院在作出不可上訴的終審裁判之前，必須由特別行政區終審法院提請全國人大常委會進行解釋。作出可以上訴的裁判的法院雖然有權解釋基本法中的非自治條款，但其解釋若與全國人大常委會的解釋相悖，則在作出終審裁判中必須服從全國人大常委會的解釋。16香港高等法院在審理立法會議員宣誓案件過程中，在全國人大常委會對《香港基本法》第104條已進行解釋的情況下，能否對基本法中的非自治條款進行解釋而不服從全國人大常委會的解釋？如前所述，按照基本法的規定，特別行政區法院對於基本法中的非自治條款在作出可以上訴的裁判之前是“可以”解釋基本法的，但只是“可以”，而全國人大常委會的解釋是必須的、最終的和最高的。因此，在香港高等法院對基本法中非自治條款解釋之前，全國人大常委會已經作出了解釋，則沒有必要再作出解釋，應當直接依據全國人大常委會的解釋作出裁判。此次香港高等法院在裁判中並未直接依據全國人大常委會對《香港基本法》第104條的解釋作出裁判，應當說是非常不妥當的。17(二)案件性(成熟性)原則的限制作為司法機關，法院的全部任務只是審理案件、裁判糾紛。法院只能在審理案件過程中附帶地審查作為案件裁判依據的特別行政區法律是否符合基本法，而無權抽象地審查特別行政區法律是否符合基本法。因此，法院審查特別行政區法律的基礎和前提是存在一個具體的個案。同樣，依據案件性原則，法官不得立法，法官不得參與立法，法官不得參與行政管理，審理案件的法官才得對案件發表意見，審理案件的法官必須在合議階段對案件發表意見。依據案件性原則，首先必須存在一個具體的糾紛；糾紛又必須成熟為一個具體的案件，成為一個司法機關具有管轄權的案件，又必須是根據法院內部的分工，審理案件的法院具有管轄權的案件。依據國家權力分工原則，司法權所能夠受理和審理的糾紛，有着一定的限度。雖然內地有的法院院長揚言，法院可以“上管天、下管地、中間還要管空氣”，但司法機關並不是全能的和萬能的。法官所擅長的及所能做的主要是合法性判斷，法官對於合理性判斷是受到限制的，法官無權對專業性、科學性問題作出判斷，法官對屬於其他國家機關內部的自律性問題也無權判斷。18(三)當事人資格的限制法院審查特別行政區法律只能是在審理具體案件過程中附帶地進行，其審查特別行政區法律的本質是為了確定作為裁判依據的法律是否符合憲法，從而保證裁判的合法性及徹底完成解決糾紛之司法功能。因此，如果法院認為特別行政區法律可能違反基本法，也可以直接進行審查。從另一個角度說，如果法院適用了違反基本法的特別行政區法律作為裁判依據，則當事人的合法權益必然受到侵害。作為救濟手段，當事人有權在訴訟過程中，向審理案件的法院提出特別行政區法律可能違反基本法的異議並要求進行審查。賦予案件當事人質疑特別行政區法律違反基本法的資格，是作為當事人的救濟權利而設定的，因此其資格只限於與案件有利害關係的當事人。“利害關係”應當包括與案件有法律上的利害關係及結果上的利害關係。按照這一標準，有資格提出異議的當事人應當包括原告、被告、有獨立訴訟請求權的第三人和無獨立訴訟請求權的第三人。除此之外的其他社會主體即使認為特別行政區法律可能與基本法相抵觸，也不得向法院提出異議。換言之，法院只能依據案件的當事人所提出的異議，才能對特別行政區法律是否符合基本法進行審查。(四)雙重基準的限制法律是民意代表機關依據嚴格的立法程序制定的，是民意代表機關意志的體現。法院作為行使司法權的機關，為非民意代表機關。因此其在對民意代表
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-8-機關制定的法律進行審查時應當表現出極大的尊重。法院尊重立法機關的表現即是按照雙重基準對待被審查的法律。所謂雙重基準，是指除將規範表達自由的法律推定為違反基本法外，應將立法機關制定的其他法律一律推定為符合基本法。可見，在立法機關制定的法律中，規範表達自由的法律屬極少數，其他法律為絕大多數。推定的意義在於舉證責任的分配。承擔舉證責任者顯然負有更大的責任。規範表達自由的法律因為被推定為違反基本法，採用“舉證責任倒置”原則，其舉證責任應當由立法機關承擔。當事人指控規範表達自由的法律違反基本法，立法機關需要舉證證明該法律合乎基本法，以推翻當事人的指控，否則，當事人的指控成立，該法律構成違反基本法。反之，其他法律因為被推定為合乎基本法，採用“誰主張誰舉證”的原則，其舉證責任應當由當事人承擔。(五)國家行為豁免審查的限制國家行為免受司法審查是世界各國的通例。國家行為，又稱之為政治行為、統治行為、政府行為。其免受司法審查的原因主要是具有高度政治性、分權原則等。中國目前有三部法律對國家行為豁免審查作出了規定。《行政訴訟法》第13條規定，“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：(一)國防、外交等國家行為。”19《香港基本法》、《澳門基本法》第19條第2款規定，香港/澳門特別行政區法院對國防、外交等國家行為無管轄權。香港/澳門特別行政區法院在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題，應取得行政長官就該等問題發出的證明文件，上述文件對法院有約束力。行政長官在發出證明文件前，須取得中央人民政府的證明書。因此，法院不能通過審理國家行為案件而審查特別行政區法律是否符合基本法。問題是需要界定何為國家行為？在法治國家，國家機關的公權力行為均依法作出，均具有法律性，而同時這些行為均又是基於一定的政治考量作出的，具有一定的政治性。換言之，國家機關作出的任何一個公權力行為兼具法律性和政治性。當其法律性大於政治性時，該行為為法律行為，法院則可以依據法律進行審查；當其政治性大於法律性時，該行為為國家行為，法院則不能依據法律進行審查。是否為國家行為，判斷的標準為該行為是否具有高度政治性。20法院之所以不得審查國家行為，其主要原因在於法院缺乏審查的標準、法院無力對審查的後果承擔責任、法院考慮到與其他國家機關之間的關係等。與中國不同的是，其他國家通常對何者為國家行為未作出明確規定，而由法院在個案中進行判斷。最高人民法院曾經在對《行政訴訟法》的司法解釋中對此作出了比較詳細的規定。21基本法的規定看似比較明確，實則存在很大的考量空間。其焦點在於該條款中的“等”的理解。即該條款中的“等”為等內之“等”，還是等外之“等”？最高人民法院的司法解釋為等外之“等”，而香港終審法院的解釋則為等內之“等”。22如果按照香港終審法院的解釋，則國家行為僅限基本法所列舉的國防和外交兩項。從各國的通例看，這一解釋的範圍過窄。(六)審理案件必要性的限制法院之所以需要附帶性地審查特別行政區法律是否符合基本法，其目的在於裁判當事人之間的糾紛，同時為當事人提供救濟。因此，法院所審查的特別行政區法律必須是作為所審理案件裁判依據的特別行政區法律，而並不能是與案件無關的特別行政區法律；同時，法院必須認為如果可以對特別行政區法律是否符合基本法不進行審查，也能夠作出裁判，則也沒有審查的必要。換言之，基於審理案件的必要性，才可審查特別行政區法律。如果窮盡特別行政區法律判斷即可解決案件，則不對是否符合基本法作出判斷。23另一方面，法院在審查特別行政區法律時，如果既可以作符合基本法的解釋，也可以作違反基本法的解釋時，基於司法的保守性及對立法機關的尊重，應當採用符合基本法的解釋。即法院應當盡可能迴避作出是否符合基本法的判斷。
基本法審查權及其界限-9-註釋：1違憲審查制度的建立需要兩項基本內容：一是最高法地位的確立；二是審查機關的確定。《美國憲法》只明確了第一項內容，而沒有明確第二項內容。1803年的“馬伯里訴麥迪森案”開創了由美國聯邦最高法院審查聯邦國會制定的法律合憲性的先例，從而彌補了《美國憲法》關於違憲審查制度規定的第二項內容。《香港基本法》和《澳門基本法》與《美國憲法》在這一問題上存在完全相同的空白。2關於這一問題，學者使用過多種概念，如違憲審查、司法審查、基本法訴訟等。本人認為，基本法並非一個國家的憲法，只是在一個統一國家的特定區域具有最高效力的法律，使用“違憲審查”並不妥當；司法審查只是基本法審查概念之下的一個子概念；“基本法訴訟”是指所有的依據基本法所進行的訴訟，其中包括依據基本法對特別行政區法律的審查。因此，使用“基本法審查”這一概念相對更為妥當。3香港終審法院於1997年回歸不久作出了“劉嘉玲案”判決，首次行使了司法審查權。參與香港基本法起草的五位法律專家聯合舉行記者招待會，措辭嚴厲地批評香港終審法院的這一做法。其基本根據是，《香港基本法》已經明確賦予全國人大常委會保障基本法地位的權力，而並未賦予香港法院這一權力。4香港/澳門基本法實施以來，全國人大常委會至今並未對特區立法機關提交備案的特別行政區法律進行一次審查，並未發回過任何一個特別行政區法律。5在實行司法審查的國家，法院如果認為法律違反憲法，只有權在個案中拒絕適用被認為違反憲法的法律，而不能直接撤銷該法律或者宣佈該法律無效。6此前，聯邦法院包括聯邦最高法院已有審查州法律的先例。7美國與香港、澳門所不同的是，美國法院對憲法的解釋權是其司法權能中所固有的，而香港、澳門的法院對基本法的解釋權是全國人大通過基本法授權的。8該三段論在後世曾遇到另外三段論的挑戰。有學者提出以下三段論，即大前提：憲法是最高法；小前提：總統宣誓忠於憲法；結論：總統有權審查法律是否符合憲法。該三段論之所以沒有被廣泛認同，重要原因在於總統沒有憲法解釋權。9駱偉建：《論澳門法律制度中的司法審查》，載於湯德宗、王鵬翔主編：《2006兩岸四地法律發展──違憲審查與行政訴訟》(上冊)，台北：中央研究院法律學研究所籌備處，2007年，第203頁。10在這一制度安排上，《澳門基本法》可以參考台灣大法官會議的做法。11例如，依據法治原則，公權力機關的一切行為都必須接受憲法審查；而依據分權原則，公權力機關內部享有一定的自律權，同時，司法機關的權力也存在一定限度，因此，國家行為可以不接受司法審查。12法國現行憲法即1958年憲法序言規定，1789年的《人權宣言》、1946年憲法序言是法國憲法的組成部分，具有憲法效力。131971年7月16日憲法委員會對於“結社自由案”的裁決，明確宣佈該法律的一些條款和憲法不一致，其原因則是它們與憲法序言所規定的原則相違背。14全國人大在通過兩個基本法的同時作出決定，認為基本法符合憲法。15實際上，中國現行憲法中關於“一國”的規定與社會主義制度的規定難以區分，適用時操作性較為困難筆者曾經專文作過探討。16此處的難點在於，基本法條款中哪些屬於自治條款、哪些屬於非自治條款難以區分；同時，判斷的主體並不明確。17香港高等法院為了顯示自己的獨立性，在立法會議員宣誓案件故意不適用全國人大常委會對《香港基本法》的解釋而又符合全國人大常委會解釋的判決，這一做法違背了基本法規定。
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-10-18在立法會議員宣誓案件中，立法會主席即認為議員宣誓是否有效問題屬於立法會的自律權範疇，法院不應當具有管轄權。19原《行政複議法》也作出了與《行政訴訟法》相類似的規定，後修改時予以取消。20各國法院早期的判斷標準為所作出的行為是否基於政治動機，後改為是否具有高度政治性。21《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(2000年)第2條規定，“行政訴訟法第十二條第(一)項規定的國家行為，是指國務院、中央軍事委員會、國防部、外交部等根據憲法和法律的授權，以國家的名義實施的有關國防和外交事務的行為，以及經憲法和法律授權的國家機關宣佈緊急狀態、實施戒嚴和總動員等行為。”22香港終審法院於1997年回歸後不久就臨時立法會是否符合基本法的爭議案件中，認為這一爭議不屬於國家行為，因為不在《香港基本法》對於國家行為的列舉範圍。23可以作為參考的是發生在日本的案例。某人因偷割自衛隊的電綫而以盜竊罪受到起訴，在審理時被告提出須先審查自衛隊是否為違反憲法第9條的“武力”，而構成非法組織。法院認為，即使不作此審查也能夠確定是否構成盜竊罪，故未就自衛隊是否違憲進行審查。
∗香港城市大學法律學院副院長-11-一、引言全國人民代表大會常務委員會於2016年11月7日對《香港基本法》第104條作出了解釋(第五次釋法)。隨後，香港高等法院原訟法庭於同年11月15日就“梁游宣誓案”頒發了判詞，上訴法庭於11月30日頒發了其判詞。1第五次釋法和“梁游宣誓案”都是源自於香港社會少數人士的港獨言論和行為。在第五次釋法和上述案件的判詞出台之前，香港社會就嚴重撕裂了。2在第五次釋法和上述案件判詞頒發之後，社會各界的反映一如所料，就像香港社會對“港獨”的反應一樣的涇渭分明。建制一方認為第五次釋法是《中華人民共和國憲法》和《香港基本法》賦予全國人大常委會的權力，全國人大常委會的釋法並不針對個案，而且第五次釋法是為了確保國家主權和領土完整。3而泛民等非建制一方則認為第五次釋法會影響香港的司法獨立，沒有必要，以及害處多過好處。4代表法律界的立法會議員郭榮鏗還組織了律師界黑衣遊行，以表示對釋法的抗議。5而支持立法的幾十個團體則於11月13日組織了幾萬人的“反港獨、撐釋法”大遊行。6可見香港社會對第五次釋法存在着兩種截然不同的反應。如今，第五次釋法和“梁游宣誓案”的一審和二審判決都已經出台了，是適當的時候對第五次釋法存在上述不同反應的原因、原訟法庭和上述法庭對第五次釋法的取態原因、第五次釋法的客觀效果、法院在今後的案件中對第五次釋法可能做出的詮釋等問題從法律理論層面加以詳細分析。首先，要分析全國人大常委會第五次釋法所引發的涇渭分明立場背後的原因。這裏存在兩個主要原因：第一，是否願意接受香港回歸後新的憲政體制安排；第二，普通法和中國的大陸法制度對司法獨立的不同理解。然後，概述原訟法庭法官在“梁游宣誓案”中的判詞，並分析法官在判詞中主要依賴香港的普通法解釋方法對《香港基本法》和《宣誓及聲明條例》的解釋來判案的原因。作者認為這種判案方式證明了香港法院和法官的智慧。本文還會分析上訴法庭的判詞及其理據。高等法院院長張舉能法官的判詞直接面對了該案最核心的問題之一，那就是第五次釋法的效力問題，並重申了釋法的效力起始於《香港基本法》生效之日。第四部分將分析全國人大常委會第五次釋法的客觀效果，並根據終審法院對全國人大常委會之前釋法的解釋與適用來推測終審法院對這次釋法可能採取的態度。作者認為終審法院很有可能採用她自己在“莊豐源案”中的做法7，認為第五次釋法並非全部對香港法院有約束力，而只是部分具有約束力。無論是第五次釋法，還是“梁游宣誓案”，都是因“港獨”而起，因此，第五部分將闡述後釋法時期香港該如何應對“港獨”問題。文章的結論部分指出，第五次釋法是因“港獨”而起，釋法能起到的作用是能夠限制持“港獨”觀點的人士通過立法會等體制內的平台提倡“港獨”。由於終審法院之前在“莊豐源案”中並沒有接受全國人大常委會第一次釋法的所有內容都具有約束力，因此釋法在香港社會的具體實質效果還有待觀察。但是限於《香港基本法》第104條的實質內容規定，釋法肯定不能解決所有的“港獨”問題，一次釋法，兩種反應──對全國人大常委會就《香港基本法》第五次釋法的法理剖析林峰∗
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-12-特別是在體制外提出“港獨”的主張。因此在後釋法時期，香港社會必須堅持法治原則，妥善解決《香港基本法》第23條立法和釐定持“港獨”主張人士的言論自由的邊界這兩個主要法律問題，才能讓香港社會重新回歸理性，彌合之前的嚴重撕裂。二、對釋法兩種極端反應的深層原因為甚麼香港社會不同政黨、團體以及個人會對第五次釋法出現上述兩種完全相反的極端反應呢？除了理性的人對同一件事有可能持有不同的看法這一原因之外8，從法律角度而言，最根本的原因之一是看有關人士是否認同並接受由《香港基本法》為香港所設立的全新的憲政制度。具體來說，就是是否接受《香港基本法》第158條對解釋權的劃分，即全國人大常委會和香港法院都有解釋權，而且全國人大常委會享有最終解釋權。雖然終審法院在“劉港榕案”和“莊豐源案”中都承認了全國人大常委會對《香港基本法》享有全面的、不受限制的解釋權9，但是並不是所有香港法官都接受這一觀點，更不用說香港所有政黨、團體和個人都接受這一觀點了。就法官而言，雖然無法知道究竟有多少法官接受或者不願意接受上述觀點，但是以下兩個事例能證明法官中確實可能存在不同的觀點。第一個事例是，當全國人大常委會在應香港行政長官請求在終審法院於“吳嘉玲案”作出判決後對《香港基本法》第22條和第24條作出解釋後，時任終審法院常任法官的包致金(KemalBokhary)10在其回憶錄中提到，終審法院的法官們曾經討論過是否要集體辭職，最後他們決定留守法院而非辭職。11這證明在全國人大常委會第一次釋法後，即使是終審法院也有法官不願意接受這一事實。第二個事例是在“剛果(金)案”中撰寫了一篇異議判詞的包致金法官在退休後的一番說話。他在其異議判詞的第一段說，“一向知道總有一天本法院要就司法獨立作出判決。那一天到來了。司法獨立不是只從法庭說的話當中見到，而是從法庭所實際做的當中見到。換句話說，司法獨立是在法庭所作的決定中見到”。12我曾在一個公開的講座上問他為甚麼在上述判詞中認為香港的司法獨立受到了影響，是否是因為在同一案件中其他三位持多數意見的法官的行為讓他覺得香港法官和法院的司法獨立受到影響。他的回答是，惟一讓他覺得香港司法獨立受到影響的原因是，在“剛果(金)案”中終審法院的多數法官(3位)決定提請全國人大常委會解釋《香港基本法》第13條和第19條。因為全國人大常委會不是一個司法機關，所以全國人大常委會對《香港基本法》的解釋會影響香港的司法獨立。13他的觀點應該是代表了香港法律界一部分人的觀點。這一觀點的實質就是不接受全國人大常委會對《香港基本法》享有解釋權這一新憲政安排。第二個原因是，“司法獨立”是香港的核心價值之一14，為香港所有政府機構所認同，也為香港社會普羅大眾所信奉。根據普通法對司法獨立原則的理解，當一個案件處於法院的審判過程之中時，任何第三方都不應該作出任何對案件結果可能會有影響的決定。15持這一觀點的人士是基於他們所熟悉的、並在香港回歸後仍然繼續適用的普通法對司法獨立原則的理解，而非由於他們對香港的新憲制安排有抵觸情緒。但是，香港新的憲政秩序既然確定了全國人大常委會對《香港基本法》有解釋權，這就決定了全國人大常委會若是按照其政治判斷在法院審理案件期間、且在法院作出判決前釋法的話，新的憲政秩序就會間接影響到香港法院在普通法意義上的司法獨立。因此，在本質上，這一原因也是源自於香港的新憲政秩序，特別是全國人大常委會可以在任何時間對《香港基本法》作出解釋這一事實會衝擊只熟悉普通法的人士所理解的司法獨立。第三個原因是，有一部分香港法律界人士在接受全國人大常委會對《香港基本法》享有解釋權的同時，希望全國人大常委會盡量不要釋法。16香港終審法院的首任首席大法官李國能就是其中之一。17就第五次釋法而言，這種觀點是香港法律界不少人的看法。18前大律師公會會長以及本屆大律師公會在第五次釋法之前和之後所發表的聲明也都表達了這一觀點。19當原訟法庭在“梁游宣誓案”中的判詞出台之後，由於判詞指出即使沒有全國人大常委會對《香港基本法》第104條的解釋，法院根據普通法的解釋方法對《香港基本法》以及《宣誓及聲明條例》所作出
一次釋法，兩種反應-13-的解釋也是和釋法完全一致的，因此不少人認為原訟法庭的判決證明全國人大常委會的釋法沒有必要，所以對全國人大常委會第五次釋法表示遺憾。20三、“梁游宣誓案”一審和二審判詞剖析(一)原訟法庭判詞與法官的智慧萬眾期待的“梁游宣誓案”判詞於2016年11月15日下午公佈了，法院同時在香港法院網還上載了判詞的中、英文摘要21，這充分顯示了法院認識到該判詞的重要性。客觀來說，判詞的結論是眾人意料之中的。22但是判詞的側重點則顯示了原訟法庭，特別是審理該案的區慶祥法官的智慧。在長達56頁、132段的判詞中，區法官只用了不到3頁紙只有4段判詞來談論全國人大常委會的第五次釋法。23整份判詞的大部分內容都是在論述在沒有第五次釋法的情況下，法院會如何判決。這樣做不僅充分反映了法官的智慧，而且也有諸多的好處。首先，由於第五次釋法是在原訟法庭頒發判詞之前所作出的，因此對香港所有法院都有約束力。若區法官想省事，並追求簡單的話，他完全可以依據第五次釋法來作出判決。但是他捨簡取繁，詳細論述了在香港的普通法制度之下，若沒有第五次釋法的話，法院會如何判決。根據《中華人民共和國憲法》和《香港基本法》的規定，以及終審法院的判例，全國人大常委會對《香港基本法》享有全面的、不受限制的解釋權。24因此，香港法院在憲制上根本沒有可能挑戰全國人大常委會的解釋權。這一點前首席大法官李國能在“劉港榕案”中已經確認了。25在肯定這一觀點的同時，區法官通過其判詞證明，其實沒有釋法，法院完全可以達致同樣的結論。26這樣判的好處在於，中央政府，特別是全國人大常委會在閱讀了其判詞之後，肯定會對香港法院更加放心。以後若碰上類似的事件，中央政府很有可能就不釋法了。這是區法官判詞可能帶來的好處之一。其次，區法官通過判詞向香港社會，特別是那些擔心司法獨立會受到第五次釋法負面影響的人士，證明香港法院仍然是完全依照香港的普通法制度去解釋和適用《香港基本法》以及《宣誓及聲明條例》。27這份詳盡的判詞可以讓香港市民，乃至國際社會相信，香港的法院一直而且仍然是獨立的，其獨立性完全沒有受到11月7日全國人大常委會第五次釋法的影響。基於其獨立性的要求，不論是法院還是法官都無法公開為自己辯護，法官只有通過其所撰寫的判詞來向社會證明其獨立性。這是法院能為自己辯護的惟一方式。通過其判詞，原訟法庭區法官達到了他想達到的目的。第三，由於《香港基本法》是憲制性文件，其中不可能規定個人所需承擔的法律責任。28因此，涉及違反《香港基本法》第104條關於宣誓的行為的後果是通過香港本地立法來規定的。區法官在“梁游宣誓案”中是根據《宣誓及聲明條例》第16、19、及21條對梁、游兩位作出具體判決的。29這讓香港社會和國際社會看到全國人大常委會的第五次釋法並沒有在法律後果方面為香港本地立法。該案件仍然是依照香港本地既有的立法──即《宣誓及聲明條例》──判決的。第四，依據普通法一貫的傳統，法院對於不會對判決有任何影響的法律論點不會發表詳細的觀點。30因此，針對游的大律師所提出的全國人大常委會的第五次釋法可能根據普通法的解釋原則並非釋法而是構成對《香港基本法》的修改這一觀點，法官在判詞中只是點到為止，並沒有詳細闡述他的觀點。31區法官這樣做不僅遵循了普通法的習慣，而且也可以迴避不必要的問題32，從而使得整份判詞聚焦在香港現有的普通法制度下對現有法律的解釋和適用。有些報刊上的文章對“梁游宣誓案”中區法官的判詞提出了一些質疑。例如，有人對其判詞提出了許多質疑33，認為其判詞似帶矛盾34，無意中矮化香港法院，為行政長官的權力開了不明朗的先例，對“解釋基本法”說一些又不說一些，以及判詞可能讓行政長官用來企圖踢走法官。35還有人認為雖然區法官對判詞沒有說他是否受到了全國人大常委會第五次釋法的影響，不過他有可能實際上受到釋法的影響。36純粹從學術的角度，學者和公眾是可以對法官所寫的判詞作出評判的。但是考慮到法官無法為自己公
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-14-開辯護這一事實，任何評論都應客觀和持平。持上述那些意見的人士不僅沒有理解區法官的一片苦心，而且也誇大了一些問題。作者希望大家一起來維護香港的司法獨立，而不是對不能為自己辯護的法院和法官肆意提出一些沒有很強說服力的批評，從而讓香港普通市民對司法獨立產生負面的影響。(二)上訴法庭判詞及其原因上訴法庭於2016年11月30日頒發了其判詞。上訴法庭包括高等法院院長張舉能在內的3位法官一致裁決梁、游敗訴，而且張法官和上訴法庭林副庭長分別撰寫了判詞。37考慮到若該案件很有可能上訴至終審法院38，屆時第五次釋法肯定會是上訴的主要問題之一，因此上訴法庭直接面對了這一問題，並在庭審過程中主動要求雙方律師就第五次釋法闡明其觀點和立場。在充分聽取雙方的法律意見後，張法官在其判詞中明確指出，第五次釋法解釋了《香港基本法》第104條從起初的真正意思，其生效日期為1997年7月1日，故適用於所有案件，並對香港所有法院具有約束力。《香港基本法》並無賦予本港法院司法管轄權去處理第五次釋法乃是實質上企圖修改《香港基本法》故並無約束力的論點。39需要指出的是，考慮到中國法律和香港的普通法是屬於完全不同的兩個法律制度，上訴法庭在庭審過程中曾主動詢問梁、游兩人的辯護律師是否需要就第五次釋法提交中國法律專家的意見，他們的辯護律師認為沒有必要。這說明梁、游的辯護律師希望完全遵循普通法的原則來處理全國人大的第五次釋法。但第五次釋法的效力顯然並不完全取決於普通法。而且，梁、游的辯護律師所提出的第五次釋法乃實質上試圖修改《香港基本法》的觀點也不是普通法所能解決的問題，反而是應該在中國大陸的法律制度下加以解決的問題。四、第五次釋法的客觀效果及終審法院可能對釋法作出的反應區法官在“梁游宣誓案”中的判詞清楚說明，即使沒有第五次釋法，法院根據普通法的解釋原則對《香港基本法》第104條以及對《宣誓及聲明條例》所作出的解釋和第五次釋法有着相同的效果。40那麼這是否真的證明在法律上，有沒有第五次釋法，“梁游宣誓案”的結果會是一樣呢？若上訴庭和終審法院都認同原訟法庭區法官的觀點，那麼答案應該是肯定的。那麼有了第五次解釋是否有區別呢？答案也是肯定的。區別僅在於結果的確定性。在區法官的判詞頒佈之前，沒有人能夠百分之百肯定，“梁游宣誓案”的結果一定是梁、游兩人會失去立法會議席。41但是在法院判決之前全國人大常委會的第五次釋法出台了，這釋法由於是在判決前作出的，因此對香港所有法院都有約束力，包括對正在審理中的案件都有約束力。42從這一點來看，儘管第五次釋法並非針對“梁游宣誓案”，但是其客觀效果是，香港法院若想對《香港基本法》作出與第五次釋法不同的解釋的話，這樣做的空間雖然不能說完全沒有43，但是已經變得非常狹窄了。梁、游二人在原訟法庭輸了，但是他們已提出了上訴。那麼上訴庭以及終審法院會如何對待全國人大常委會的第五次釋法呢？在這方面，“莊豐源案”是個很值得研究的先例。在該案中，終審法院需要適用全國人大常委會對《香港基本法》的第一次釋法(即對《香港基本法》第22條和第24條的解釋)。44終審法院在其判詞中指出，根據普通法的解釋原則，香港法院的任務是通過考慮《香港基本法》第24條第2款第(1)項的背景及目的來對條文所用字句作出解釋，從而確定這些字句所表達的立法原意。有關條文的含義清晰，是指在1997年7月1日之前或之後在香港出生的中國公民，並沒有任何歧義。因此，終審法院認為沒有必要考慮全國人大常委會對《香港基本法》所作出的第1次解釋中所說的“第二十四條第二款其他各項的立法原意已體現在籌委會《關於實施第二十四條第二款的意見》中”這句話。45終審法院不能基於這句話就決定偏離其認為是第24條第2款第(1)項的清晰含義。46終審法院這一觀點的結果是，全國人大常委會對《香港基本法》所作出的第1次解釋中只有部分，而非全部，對香港法院有約束力。47根據終審法院的這一先例，香港法院今後在對待
一次釋法，兩種反應-15-全國人大常委會第五次釋法時，會否也會認為第五次釋法中也只有部分對香港法院有約束力呢？本文認為是存在這種可能性的。全國人大常委會第五次釋法的內容如下：一、《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第一百零四條規定的“擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區”，既是該條規定的宣誓必須包含的法定內容，也是參選或者出任該條所列公職的法定要求和條件。二、《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第一百零四條規定相關公職人員“就職時必須依法宣誓”，具有以下含義：(一)宣誓是該條所列公職人員就職的法定條件和必經程序。未進行合法有效宣誓或者拒絕宣誓，不得就任相應公職，不得行使相應職權和享受相應待遇。(二)宣誓必須符合法定的形式和內容要求。宣誓人必須真誠、莊重地進行宣誓，必須準確、完整、莊重地宣讀包括“擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區”內容的法定誓言。(三)宣誓人拒絕宣誓，即喪失就任該條所列相應公職的資格。宣誓人故意宣讀與法定誓言不一致的誓言或者以任何不真誠、不莊重的方式宣誓，也屬於拒絕宣誓，所作宣誓無效，宣誓人即喪失就任該條所列相應公職的資格。(四)宣誓必須在法律規定的監誓人面前進行。監誓人負有確保宣誓合法進行的責任，對符合本解釋和香港特別行政區法律規定的宣誓，應確定為有效宣誓；對不符合本解釋和香港特別行政區法律規定的宣誓，應確定為無效宣誓，並不得重新安排宣誓。三、《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第一百零四條所規定的宣誓，是該條所列公職人員對中華人民共和國及其香港特別行政區作出的法律承諾，具有法律約束力。宣誓人必須真誠信奉並嚴格遵守法定誓言。宣誓人作虛假宣誓或者在宣誓之後從事違反誓言行為的，依法承擔法律責任。根據終審法院在“莊豐源案”中對人大釋法的取態48，首先，香港法院很有可能會說在三段解釋中，只有第二段是對《香港基本法》第104條的解釋，而第一段是關於第104條適用範圍的說明，特別是該段指出第104條也是關於參選的條件，第三段是關於法律責任的。因此第一和第三段對香港法院並沒有約束力。其次，香港法院也有可能說即使是第五次釋法的第二段，由於其第四小段的內容是關於監誓，而非宣誓，因此這一小段對香港法院也沒有約束力。這兩個觀點是適用終審法院在“莊豐源案”中的邏輯推理可以得出的結論。若香港法院將來真的這樣解釋全國人大常委會第五次釋法的話，作者一點也不奇怪，因為終審法院在“莊豐源案”中清楚說明她是按照普通法的方法來解釋《香港基本法》以及看待全國人大常委會對《香港基本法》的解釋的。49如果全國人大常委會認為終審法院的解釋不符合《香港基本法》的立法原意的話，那麼全國人大常委會有權通過釋法推翻終審法院的解釋。50這種因不同的解釋方法所產生的衝突只有當香港法院和全國人大常委會採用相同的解釋方法來解釋《香港基本法》時，才有可能完全消除。51否則，就只有通過不斷的香港法院和全國人大常委會之間的迴圈解釋，逐步達致平衡。52五、後釋法時期如何應對“港獨”首先，在“雨傘運動”之後，“港獨”的聲音有逐漸變強之態勢。“港獨”違反《香港基本法》是毫無異議的。《香港基本法》的序言指出“香港自古以來就是中國的領土”，第1條規定“香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分”；第12條規定“香港特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府”。這些《香港基本法》的條文明確了香港特區自古以來就是中國不可分割的一部分。而且，任何把香港特區從中國分裂出去的行為根據《香港基本法》第23條的規定都是屬於刑事犯罪行為。53其次，“港獨”在香港缺少支持。根據香港中文大學的一項調查，只有少於4%的人認為“港獨”有可能。54絕大多數的港人並不希望香港獨立。55再
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-16-次，“港獨”實際上也根本不可行。無論是從經濟、民生、還是軍事方面，香港要想獨立基本上是沒有可能的。就經濟而言，若沒有中國大陸的支持，香港的經濟不僅前景非常暗淡，而且可能一蹶不振。56就民生而言，香港的水、蔬菜和許多其他的食物都是中國大陸供應的。若中國把水一斷，那麼香港人就沒有水喝了。若中國大陸不給香港供應蔬菜和食物，大部分港人就會斷菜、斷糧，從而也就無法生存。就軍事而言，中國解放軍的海、陸、空部隊都駐守在香港。由於香港是對槍支實施嚴格管制的，那些主張“港獨”的人士根本沒有渠道獲得足以和駐港解放軍抗衡的武器裝備。因此，香港搞獨立是幾乎不可能的。57如今，全國人大常委會第五次釋法解決了宣誓這一問題，也可以限制立法會議員通過立法會搞“港獨”。若香港政府完全落實第五次釋法的話，釋法的第一段和第三段也應該得到落實。58其結果可能是，那些提出“港獨”主張的人士有可能會被認定為違反第五次釋法的第一段內容而被取消選舉資格。在第五次釋法之前，青年新政的梁天琦就被認定並非真心擁護《香港基本法》而被取消參選資格。59那麼在第五次釋法之後，釋法的第一段明確說明《香港基本法》第104條的內容同樣適用於參選，因此可以預見，將來會更容易拒絕持“港獨”主張人士參選立法會。但是，第五次釋法並不能也沒有完全解決“港獨”這一問題，特別是沒有具體行動的、完全是通過言論來表達或者討論“港獨”主張的人士。而且，《香港基本法》第104條明確規定了宣誓的適用範圍是“香港特別行政區行政長官、主要官員、行政會議成員、立法會議員、各級法院法官和其他司法人員”。若上述這些人士之外的其他人士發表港獨的言論或者主張“港獨”則不在《香港基本法》第104條的管轄範圍之內。這是為甚麼第五次釋法並不能解決“港獨”問題的原因。那麼該如何對待其他人士的“港獨”主張呢？香港是一個法治社會，處理“港獨”主張一定要遵循法治原則，依據香港的法律來處理，做到是其是，非其非。但問題是，香港的法律在某些方面存在空白，有關分裂國家罪就是其中一個空白之處。60因此，在後釋法時期需要解決的第一個法律問題就是《香港基本法》第23條立法。該條授權香港特區就分裂國家等罪行制訂本地法律。雖然在2003年香港特區政府提出落實《香港基本法》第23條立法時，導致了近50萬人上街遊行，但是並非所有人都是因為反對第23條立法而參與遊行。而且當時香港社會就存在應該就分裂國家罪制訂本地立法的共識。61在2016年，香港社會的共識是香港有憲制上的責任就《香港基本法》23條盡快立法。62目前中國內地和香港社會上都存在一種聲音，認為香港的執法部門沒有依法對“港獨”人士提起刑事檢控。63有了23條立法後的好處是，在主張“港獨”人士的行為是否構成分裂國家罪方面就有了明確的法律規定。因此，香港特區政府可以對那些構成犯罪的港獨行為進行刑事檢控就有了明確的法律依據。64而且普通市民知道該如何規範自己的行為以確保不違反有關法律。後釋法時期所要解決的第二個主要法律問題是，解決對持“港獨”主張的人士的言論自由權在甚麼時候可以加以限制。這和上述第一個問題是既相關，但是又有區別。相關的方面是，有關《香港基本法》第23條立法中對分裂國家罪的立法本身就構成對言論自由的限制。區別在於對主張“港獨”人士的言論自由的限制完全可能不僅限於分裂國家罪。言論自由在香港是受法律所保障的基本人權之一。《香港基本法》第39條規定《公民權利和政治權利國際公約》(《公約》)將通過本地立法在香港適用，而且《香港人權法案條例》也把《公約》中的所有權利都當地語系化了。因此，《公約》第19條所保障的言論自由權已經通過《香港人權法案條例》第二部分人權法案的第16條轉化為香港本地法律。還有就是《香港基本法》第27條也對港人的言論自由作出了保障。65但是另一方面，言論自由並非絕對的權，是可以對它作出限制的。66《公約》第19條第3款規定：本條第二項所載權利之行使，附有特別責任及義務，故得予以某種限制，但此種限制以經法律規定，且為下列各項所必要者為限：○1尊重他人權利或名譽；○2保障國家安全或公共秩序，或公共衛生或風化。本文認為香港社會存在着明確界定持港獨主張人士的言論自由的迫切需要，特別是需要界定在甚麼情況下可以或者不可以對這些人士的言論自由作出
一次釋法，兩種反應-17-限制。無論是律政司還是中央政府的有關部門，都應該認真研究這兩個問題，並盡早達成共識，這樣會有助於增進中港兩地之間的互信。六、結論香港社會對全國人大常委會第五次釋法存在兩種截然不同看法的原因不僅在於是否接受《香港基本法》為香港所確立的新憲政秩序，而且還在於中國大陸的法律制度和香港的普通法制度對司法獨立的不同理解。這種因制度不同所造成的衝突可以通過相互交流和溝通來解決。但是對新憲政秩序的不接受則只有通過有關人士自己觀念的改變才能解決。雖然第五次釋法是在原訟法庭於“梁游宣誓案”作出判決之前作出的，但是原訟法庭的區法官並沒有僅僅依據第五次釋法作出判決，而是在其判詞中花費大量篇幅論述若沒有第五次釋法，他依據香港普通法的解釋原則會如何解釋和適用《香港基本法》第104條和《宣誓及聲明條例》中的相關條文，從而得出即使沒有第五次釋法，他也會得出同樣結論的觀點。區法官這樣處理“梁游宣誓案”不僅能夠為香港的司法獨立作出最有力的辯護，而且可以間接地讓中央政府看到，即使沒有釋法，香港現有的法律制度也是可以解決梁、游兩人宣誓所引發的法律爭端的。這有可能讓中央政府在今後考慮是否釋法時採取更寬容的態度，即只要有可能就盡量不釋法。如今，“梁游宣誓案”已暫時告一段落，但是第五次釋法的具體法律效果還有待觀察。可以肯定的是，第五次釋法把那些寄望通過立法會等體制內的平台提倡“港獨”人士的路給堵上了。首先是對持“港獨”觀點人士的參選資格作出了否定，其次是即使是過了參選資格這一關，若不依法宣誓，仍然會被剝奪議員資格。但第五次釋法的全部內容是否會被香港終審法院認定為具有約束力還有待觀察。根據“莊豐源案”這一先例，終審法院很有可能認為第五次釋法中只有部分內容對香港法院具有約束力。這一因制度不同所造成的衝突只有在中港兩地統一解釋規則的前提下才能得到解決，否則將會長期存在下去。基於《香港基本法》第104條的內容，第五次釋法註定不可能完全解決“港獨”問題，特別是在體制外提出“港獨”主張的行為。因此在後釋法時期，為了妥善解決“港獨”問題，並確保港人仍然依法享有言論自由，香港政府和社會必須在堅持法治原則的前提下，解決兩個主要法律問題。其一是《香港基本法》第23條立法，盡早制定有關立法是最理想的做法。其二是釐定持港獨主張人士的言論自由的邊界。若香港社會能就上述兩個問題盡早達成共識，香港社會才能回歸理性，彌合之前的嚴重撕裂狀況。同時，這也會有助於增進中港兩地之間的互信。註釋：1香港特別行政區行政長官及律政司司長訴立法會主席，見高等法院原訟法庭憲法及行政訴訟2016年第185號案件、上訴法庭2016年第224-226號案件英文裁判書。2嚴飛：《香港：這是一個撕裂的社會嗎？》，載於《二十一世紀雙月刊》，2013年12月號，第120-124頁；戴耀廷：《香港社會撕裂的前因後果》，載於《蘋果日報》，2015年6月9日，第A17版。3《釋法令基本法條文更清晰梁愛詩：宣誓擁護和效忠的定義將更明確》，載於《大公報》，2016年11月6日，第A02頁。
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-18-4任建峰：《評法院梁游宣誓案判詞》，載於《明報》，2016年11月16日，第A24頁；《郭榮鏗：嚴重打擊法治；民主黨：粗暴介入》載於《明報》新聞網：http://news.mingpao.com/ins/instantnews/web_tc/article/20161104/s00001/1478233792470，2016年11月28日。5《法律界發起黑衣靜默遊行數百人出席》，載於《明報》新聞網：http://news.mingpao.com/ins/instantnews/web_tc/article/20161108/s00001/1478600018343，2016年11月28日。6《香港數萬人集會“反港獨撐釋法”》，載於BBC中文網：http://www.bbc.com/zhongwen/trad/china/2016/11/161113_hk_pro_beijing_rally，2016年11月28日。7入境事務處處長訴莊豐源，見終審法院民事上訴2000年第26號案件裁判書。8這原因在釋法事件中應該屬於次要原因，因為整個釋法事件在香港社會被政治化了，不同的政治團體都希望通過其對第五次釋法的表態來獲取其所期望的政治資本。9同註7；又見LauKongYungandOthersv.TheDirectorofImmigration[1999]3HKLRD778;[1999]2HKCFAR300.10已退休，目前擔任終審法院的非常任法官。11Bokhary,K.(2013).Recollections.HongKong:Sweet&Maxwell.12見該案判決書(FACV5,6&7/2010)中譯本第一段。13這是他於2016年4月8日在香港城市大學出席他的回憶錄公開發佈儀式上說的。14《立法會：律政司司長就“捍衛法治和司法獨立”動議辯論開場發言》，載於香港特別行政區政府新聞公報，2013年1月10日。15Shetreet,S.andC.Forsyth(Eds.)(2012).TheCultureofJudicialIndependence:ConceptualFoundationsandPracticalChallenges.Boston:MartinusNijhoffPublishers.16《學苑引李國能：釋法權僅應於“很特別情況下”行使》，載於《立場新聞》，https://thestandnews.com/politics/人大釋法-學苑引李國能-釋法權僅應於-很特別情況下-行使/，2016年11月28日。17《香港議員宣誓風波：各方繼續評論人大釋法》，載於BBC中文網：http://www.bbc.com/zhongwen/trad/china/2016/11/161108_china_interpretation_hk_legco_reax，2016年11月28日。18《釋法闡述何謂依法宣誓，法律界看法迥異》，載於香港01新聞網：http://www.hk01.com/港聞/52837/人大釋法-釋法闡述何謂依法宣誓-法律界看法迥異，2016年11月28日。19《石永泰：如認為釋法系青政抵死，諗法好低層次》，載於《蘋果日報》新聞網：http://hk.apple.nextmedia.com/realtime/news/20161108/55887964，2016年11月28日；見香港大律師公會：《香港大律師公會就全國人大常委會可能針對立法會議員宣誓事件釋法之聲明》、香港大律師公會：《香港大律師公會就全國大常委會針對香港基本法第104作出解釋的聲明》，載於香港大律師公會網站：http://www.hkba.org/zh-hant/events-publication/press-releases-coverage，2017年1月9日。20香港大律師公會2016年11月7日聲明；《“宣誓風波”終釀人大釋法，鐵腕打擊“港獨”會否衝擊法治？》，載於“端聞”網站：https://theinitium.com/article/20161107-dailynews-NPCSC-basic-law，2016年11月28日；《建制派表歡迎；泛民：證釋法無必要》，載於《明報》，2016年11月16日，第A03頁。21過往的經驗證明只有重要的，或者容易被誤解的案件才會如此做。具體判詞見註1。22梁、游二人自己也如此認為。見《宣誓風波》，載於香港電台網站：http://news.rthk.hk/rthk/ch/news-feature/news-feature-detail.htm?nfid=277，2016年11月28日。23同註1，判詞第19-22段。24LauKongYungandOthersv.TheDirectorofImmigration[1999]3HKLRD778;[1999]2HKCFAR300.
一次釋法，兩種反應-19-25同上註。26這也是代表行政長官和律政司司長的大律師在庭審中所提出的觀點。27這是終審法院在“劉港榕案”和“莊豐源案”中所確定的香港法院在解釋《香港基本法》時應該採用的原則。28憲制性文件，特別是憲法，或者“小憲法”，其主要功能是設立國家機構，賦予其權力，確定他們之間的關係，以及保障公民的權利，而不會直接規定個人責任。29同註1。30這是普通法制度中大部分法官的做法，但是也有例外，LordDenning就是一個例子。31同註1，判詞第124段。32其中一個既敏感又不必要的法律問題就是第五次釋法中具體哪些內容對香港法院有約束力。33同註4。34他的理據是，法官一方面說釋法對法院有約束力，另一方面又說法院不需要靠釋法內容作出決定。35因為法官認為行政長官可以按照《香港基本法》第48條執行《香港基本法》條文的責任提起司法覆核案件。36《張達明：公眾觀感法庭判決受釋法干預》，載於香港01新聞網：http://www.hk01.com/港聞/-宣誓風波-張達明-公眾觀感法庭判決受釋法干預，2016年11月28日。37見CANo.227of2016，林副庭長的判詞主要是詳細闡述了普通法中不干預原則在香港的適用範圍。38梁、游二人已經通過新聞發佈表明會上訴至終審法院。39見張法官判詞的第3-59段；又見上訴法庭判詞新聞摘要第9段。40同註1，判詞第125段。41立法會主席同意給梁、游第二次宣誓機會就是最好的證明。見《游梁玩大咗賴死唔走，非建制盲撐遲早陪葬》，載於“經濟通”網站：http://lifestyle.etnet.com.hk/column/index.php/internationalaffairs/hkpolitics/42568，2016年11月28日。42同註7、註9。43這個空間主要在於香港法院可以通過普通法的解釋方法來決定第五次釋法中的哪些部分對香港法院有約束力，哪些部分沒有約束力。見註7。44同註7。45同上註。46同上註。47需要注意的是，這部分是在全國人大常委會對《香港基本法》作出的第一次解釋的正文的一部分，而非在解釋的序言中。48同註7。49同上註。50根據《香港基本法》的規定，全國人大常委會的釋法對已經作出的判決不具有溯及力。51Ghai,Y.(1999).HongKong’sNewConstitutionalOrder:TheResumptionofChineseSovereigntyandtheBasicLaw(2ndEdition).HongKong:HongKongUniversityPress.52LinFeng(2000).HongKong’sConstitutionalCrisis-IsItOver?PacificRimLawandPolicyJournal.Volume9.No.2.281-315.53香港回歸將近20年了，但特區政府還沒有按《香港基本法》第23條的要求制定有關的本地法律，特別是關於分裂國家罪的有關法律。54不過該調查指出有17%左右的人希望2047年後香港能夠獨立。見OneinsixsupportHongKongindependencefrom
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-20-China:Poll.AvailableatReuters:http://www.reuters.com/article/us-hongkong-china-survey-idUSKCN1050GT.28November2016.55李幼岐：《“港獨“之“不可能”和“不可以”》，載於大公資訊網：http://news.takungpao.com.hk/hkol/politics/2016-09/3365272.html，2016年11月28日。56《香港經濟出了甚麼問題？》，載於財新網：http://international.caixin.com/2014-10-05/100735335.html，2016年11月28日。57惟一的一種可能性是搞顏色革命，那是不需要任何武器裝備的。58前文已經論述了這兩段有可能被香港法院根據普通法的解釋方法認定為不具有約束力。59《梁天琦遭選管會取消參選資格》，載於立場新聞網：https://www.thestandnews.com/politics/梁天琦遭選管會-取消參選資格/，2016年11月28日。60這也是2003年23條關注組的觀點。61當時最反對《香港基本法》第23條立法的23條關注組都認為有必要立法，而且當時對《香港基本法》第23條立法的反對聲音並不是針對《香港基本法》第23條立法草案的具體內容，而是程序問題，即政府是否應該通過白皮書的形式諮詢公眾。62在2016年香港大學法學院召開的關於《香港基本法》第23條立法的圓桌會議上，所有與會者都認同香港有憲制責任落實《香港基本法》第23條立法，區別主要在於如何立法。63顧敏康：《評港府應對港獨的法律措施》，載於《明報》，2016年9月8日，第A29頁。64在《香港基本法》第23條立法制定之前，港府要對主張“港獨”人士提起刑事訴訟缺乏法律依據，但是23條立法中的分裂國家罪就夠成為明確的檢控依據了。65該條規定“香港居民享有言論、新聞、出版的自由，結社、集會、遊行、示威的自由，組織和參加工會、罷工的權利和自由”。66見《公民權利和政治權利國際公約》第19條第3款。
∗澳門大學法學院教授-21-“一國兩制”方針政策通過港、澳兩部基本法在港、澳特別行政區已分別實施了19年和17年的時間。實踐證明，“一國兩制”深得人心，這一政策為實現港、澳地區的平穩過渡和長期繁榮穩定奠定了實實在在的基礎。毫無疑問，“一國”與“兩制”的關係有主、次之分，沒有“一國”就沒有“兩制”，而“兩制”之間應當相互尊重，互利共贏，這已成為一種共識，但這顯然僅僅是從靜態的角度或者說是以50年時間為限來詮釋“一國兩制”的內在關係，那麼，50年後呢？因距50年還有一半有多的時間，故這一話題甚少有人談起，但最近在香港卻有人談起“後2047”的前途問題，並莫名其妙地提出了一個“自決”的概念。隨着時間的推移，50年之後的港、澳前途問題確是一個不可迴避的問題，也是一個涉及到包括港澳同胞在內的13億中國人民切身利益的且屬國家層面的大問題。既然有人談起，那就大家一起來談，一起來研究。為此，本文擬從動態的、發展的角度，就50年之後“一國”與“兩制”的關係問題談幾點個人的看法。一、“一國”的永久性無庸置疑所謂“一國”的永久性，簡單地說，就是指無論是50年之內還是50年之後，“一國”永遠是一個永恆的命題，它決不會受到時間的限制。無論是從靜態還是從動態的角度分析，對“一國”的理解應當把握以下兩點：(一)關於“一國”的名稱在很多情況下，普通百姓都將我們的國家稱為中國，甚至在法律中，往往也有中國的表述，比如，兩部基本法在規定特別行政區行政長官的任職資格時，都明確規定行政長官必須是由特別行政區永久性居民中的中國公民擔任。但是，在“一國”與“兩制”的關係中，“一國”的名稱應當是具有法定性的，換句話說，“一國”的法定名稱應根據國家憲法來確定。根據《中華人民共和國憲法》，中國的法定名稱就是中華人民共和國，這個“一國”的法定名稱不僅在《中華人民共和國憲法》中被立法確認，而且在中英、中葡聯合聲明和港、澳兩部基本法中也都得到了完整體現。比如，在中英和中葡兩個聯合聲明中，其標題就是《中華人民共和國政府和大不列顛及北愛爾蘭聯合王國政府關於香港問題的聯合聲明》以及《中華人民共和國政府和葡萄牙共和國政府關於澳門問題的聯合聲明》；同樣，在兩部基本法中，都明確規定香港和澳門兩個特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分，並規定由中華人民共和國全國人民代表大會授權香港和澳門兩個特別行政區實行高度自治。由上可知，在“一國”與“兩制”關係中，對港、澳兩個特別行政區行使主權的就是中華人民共和國，無論是50年之內還是50年之後，中華人民共和國擁有港、澳地區主權的情況是永遠不會改變的，除非有一種例外，那就是因海峽兩岸實現了統一而可能更改國號，如果這樣，新的國號才會取代“中華人民共和國”。曾幾何時，有個別香港人士說因為中華人論“一國”的永久性與“兩制”的可選擇性趙國強∗
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-22-民共和國不是學西方那套所謂的選舉制度產生的，所以不承認中華人民共和國，這種奇談怪論今天已經休矣。須知，一個國家究竟如何產生，究竟採取甚麼樣的政治體制，是一個國家從其本國實際情況出發自行決定的國家內政，憑甚麼非要學西方的選舉制度；堂堂中華人民共和國作為聯合國的五大常任理事國之一，作為積極參與國際事務的世界第二大經濟體的國家，怎麼還要這些跳樑小丑來承認。所以，在解釋“一國”與“兩制”關係時，必須堂堂正正地宣告：無論是50年之內還是50年之後，這個“一國”是永遠不變的，它的法定名稱就叫“中華人民共和國”。(二)關於“一國”的內涵在“一國”與“兩制”關係問題上，“一國”的內涵就是指國家的主權、統一和安全。無論是50年之內還是50年之後，對港、澳地區來說，中華人民共和國的主權、統一和安全永遠是第一位的，維護中華人民共和國的主權、統一和安全永遠是港、澳地區必須自覺履行的義務。關於這一點，在50年之內，那是由法律明確規定的，比如，港、澳兩部基本法之所以明確規定特別行政區的外交和防務要由中央人民政府負責，之所以明確規定特別行政區應當自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，其道理就在於此。50年之後，港、澳地區仍然必須自覺履行維護中華人民共和國主權、統一和安全的義務，容不得半點討價還價的餘地。道理非常簡單，因為作為“一國”的中華人民共和國是永久的，正是這種國家的永久性，決定了港、澳地區作為中華人民共和國的地方行政區域也是永久性，港、澳地區永遠是中華人民共和國不可分離的組成部分，這一國土的隸屬關係今天變不了，將來變不了，永遠也變不了。這樣簡單的道理已經簡單到沒有必要用過多的文字來加以解釋。然而，不得不提的是，最近發生在香港特別行政區的宣揚“港獨”的勢力卻變得非常倡狂，尤其是香港立法會候任議員梁頌恆和游蕙禎在宣誓時宣揚“港獨”及侮辱國家的醜聞更是激起了包括絕大多數港、澳同胞在內的13億中國人民的強烈憤慨。說實話，對於發生在香港的“港獨”聲音，筆者從來沒有感到一點點的擔憂，因為每一個有正常思維的中國人都知道，即便在落後、無能的清朝政府統治之下，哪怕香港被割讓出去了，它還是中國的，還是“獨立”不了，更何況在今天，面對如此強盛的祖國，已經回歸並在中央人民政府管轄之下的香港特別行政區怎麼可能“獨立”出去，所以，“港獨”之說即便在香港主流民意看來也是一種天大的“笑話”，是癡人說夢。中國有句成語叫“蚍蜉撼樹”，比喻螞蟻想搖動大樹，自不量力，在筆者看來，將宣揚“港獨”者比喻成“蚍蜉”還真是抬舉了他們，因為他們連蚍蜉都配不上。但是，為甚麼要對“港獨”這種“笑話”產生厭惡、憤慨之情緒，那是因為宣揚“港獨”者想“惡搞”的對象是國家的統一和尊嚴，這是決不能容忍的。今天不能容忍，將來也不能容忍，無論是50年之內還是50年之後，都必須要依法懲治這樣的民族敗類，他們將註定被永久地綁在民族的恥辱柱上，遭世人唾棄。二、“兩制”的可選擇性有理有據所謂“兩制”的可選擇性，簡單地說，就是指實現國家的統一，“兩制”不具有必然性，“兩制”政策的產生，僅僅是一種基於國情的選擇。關於“兩制”的可選擇性，可以從以下三個方面進行論證。(一)不同的歷史背景可以產生不同的國家統一政策一種政策尤其是涉及國家整體利益的政策的產生，必然有其深刻的歷史背景，“兩制”政策的產生同樣如此。比如，在台灣問題上，早在新中國成立初期1，中央人民政府對台灣的基本政策歷來是寄望於用武力來解放台灣，這一基本政策的產生當然是基於當時的歷史背景，因為新中國是用槍桿子打出來的，台灣既然是中國的領土，那就同樣要用槍桿子來解放。但是，到了上世紀70年代末，新中國在歷經近30年的坎坷中，終於撥亂反正，決心以經濟建設為中心，決心改革開放。而要定下心來搞經濟建設，搞改革開放，離不開一個穩定的社會環境，只有有了穩定
論“一國”的永久性與“兩制”的可選擇性-23-的社會環境，才能吸引外資，才能紥紥實實地推動經濟建設。基於這樣一種歷史背景，在國家統一問題上，使用武力顯然會帶來社會的動盪，極不利於改革開放，客觀上就會使剛剛起步的經濟建設停滯不前，甚至倒退。正是在這樣一種歷史條件下，為了國家的穩定，為了改革開放，為了經濟建設，中國政府在對待台灣問題上，其政策立場發生了根本的轉變，即從原來的用武力解放台灣的立場轉變為通過“一國兩制”的和平方式來實現海峽兩岸的統一，並繼而將“一國兩制”的政策首先用來解決香港和澳門問題。由此可見，“兩制”政策的產生是一種基於特定國情的選擇，不具有必然性。實踐證明，這一選擇是明智的，也是正確的。(二)法律的穩定性是相對的在一個法治社會，政策必須法治化，這是法治社會的基本要求。隨着“一國兩制”政策的產生，中國政府也從法律層面上作出了積極的配合，這種法律上的配合主要表現在兩個方面：一是修訂憲法，在憲法中增訂了第31條，明確規定國家在必要時可以設立特別行政區，而在特別行政區實行的社會制度由法律予以規定。這一規定毫無疑問為在港、澳地區實行“兩制”政策提供了憲法上的依據。二是先後制定了港、澳兩部基本法，明確規定不在港、澳兩個特別行政區實行社會主義的制度和政策，並保持原有的資本主義制度和生活方式，50年不變。顯然，基本法的規定，為在港、澳兩個特別行政區實行“兩制”政策起到了保駕護航的作用。但是，上述兩個方面的法律依據並不能成為“兩制”政策永遠不能改變的理由。因為眾所周知，任何法律都既具有穩定性，也具有可修訂性，世界上決沒有永遠不能改變的法律，換而言之，法律的穩定性永遠是相對的，當一種法律明顯不符合社會實際狀況時，就必須加以修訂，包括廢除或修改其內容。因此，50年之後，如果從具體國情和港、澳社會的實際情況出發，認為不宜或沒有必要再實施“兩制”政策，或者要對“兩制”政策作出必要的修正，這絕對不存在任何法律上的障礙。憲法的規定可以修改，基本法的規定更是可以修改，事實上，兩部基本法的實際法律效力也就是適用50年，50年之後是否繼續保持原有的資本主義制度和生活方式，已經不屬於基本法的效力範圍。正是從這一意義上說，“兩制”的可選擇性在法律上是有充分依據的，也是沒有任何障礙的。(三)實事求是，一切從實際需要出發50年之後，“兩制”政策之所以具有可選擇性，也是完全符合一切從實際情況和實際需要出發的唯物史觀的。唯物主義，講的就是實事求是。須知，人的認識能力畢竟是有限的，可以知道，50年之後，中華人民共和國作為“一國”是永遠不會改變的；我們還可以知道，50年之後，港、澳地區作為中國的領土是永遠不會改變的，也是任何人都改變不了的。但是，我們卻很難精確地預測，50年之後，祖國究竟會強大到何種程度，港、澳地區的社會狀態究竟會發生哪些變化。正是由於人們的認識難以達到這樣精確的程度，因此，50年之後，“兩制”政策何去何從，大的方面必須要服從國家的發展需要和國家的核心利益，小的方面則要從港、澳地區50年之後的實際狀況和實際變化出發，要盡可能地維護好港、澳地區的繁榮和穩定，造福於港、澳兩地居民。正是從這種事實求是的唯物主義觀點考慮，50年之後，“兩制”政策在理論上當然具有可選擇性。三、選擇決定權與可供選擇的方案50年之後，“兩制”政策既然具有可選擇性，那麼，選擇的決定權應當由誰來行使呢？可供選擇的方案又有幾種呢？(一)選擇的決定權歸中央50年之後，“兩制”的選擇決定權要由對港、澳地區行使主權的“一國”的中央行使，這是有着充分的憲法法理依據的。根據《中華人民共和國憲法》規定，中國是一個多民族的統一的國家，中國的國家結構實行的是單一制結構，而單一制國家最基本的特點就是中央對地方的行政管轄關係以及中央對地方的授權關係，中國的各種民族都是生活在一個國家的大
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-24-家庭之中，無論是省還是直轄市或是自治區，它們都是中國的地方行政區域，每個地方行政區域的政治制度都是統一的，並由中央統一作出規定。港、澳地區雖然是“一國兩制”，不實行社會主義制度，但這並不影響《中國憲法》在整體上對港、澳地區的效力，也不會改變憲法所規定的單一制國家結構，港、澳兩個特別行政區在國家結構上仍然是中華人民共和國的兩個地方行政區域，且直轄於中央人民政府，它們的地方權力仍然是來自於國家最高權力機關的授權。正因為如此，50年之內，即便中央在港、澳實行“一國兩制”，但凡涉及到港、澳特別行政區政治體制變化的，其決定權必須由中央行使，這已為港、澳地區修訂政治體制的實踐所證明，不存在任何異議。50年之後，既然港、澳地區作為中國的地方行政區域的地位不會改變，那麼，其選擇政治體制的決定權就如同當初由中央決定在港、澳地區實行“一國兩制”一樣，理所當然地歸中央行使，這完全是一清二楚的事情，沒有任何一絲一毫的模糊。但是，令人費解的是，對這樣一件十分清楚的事情，最近在香港居然冒出了一種所謂的“自決說”，按照這種所謂的“自決說”，2047年之後的香港採取甚麼樣的政治體制，似乎要由香港居民一人一票的方式來自行決定。這真是一個地地道道的、十足的謬論。首先，在二次大戰後，確實有一批曾是外國殖民地的亞洲、非洲國家通過行使“自決權”獲得了獨立，那是因為聯合國賦予了這些被殖民國家享有獨立的“自決權”。2可見，殖民地是一個具有特定內涵的概念，它是指因外國的佔領和統治而喪失了主權的國家。然而，港、澳地區從來就不是一個國家，它們雖曾被外國人佔領並管治，但它們仍然是中國的領土，它們的主權仍然屬於中國，港、澳地區的回歸不是主權的回歸，而是由中國政府恢復對港、澳地區行使主權。3毫無疑問，既然香港根本就不是外國的殖民地，又哪來的獨立“自決權”？這不是在裝傻充愣嗎？其次，在關於“自決”的解釋中，確實也有“民族自決”之說，但香港有民族嗎？沒有民族談甚麼“民族自決”！退一步說，“民族自決”本身就是一個極其模糊的概念，其導致的後果往往是國家的分裂和戰爭4，更何況在中國也根本不可能存在允許任何“民族自決”的法律空間，因為如前所述，中國實行的是單一制國家結構，各民族是一個統一的大家庭，所以在中國的法律框架中，找不到允許“民族自決”存在的法律空間。由上所知，那些鼓吹2047年之後香港的政治體制要由香港居民“自決”的謬論其實質就是變相的“港獨論”。我們要明明白白地告訴這些人，香港是中國的香港，是包括港、澳同胞在內的13億中國人民的香港，而不是某些人的香港。香港地區回歸時沒有獨立的“自決權”，50年之後，香港地區同樣不會有任何獨立的“自決權”。(二)可供選擇方案的評估50年之後，面對“兩制”的可選擇性，究竟有幾種方案可以選擇呢？筆者認為，以下三種方案具有可選擇性：方案一：恢復“一國一制”的方案。俗話說“九九歸一”，對於一個國家的有效管治來說，“一國一制”無疑是一種最好的選擇。如前所述，港、澳回歸之時，中央之所以決定在港、澳地區實行“一國兩制”的政策，乃是一種基於特定國情及港、澳地區特殊情況而作出的一種明智的選擇。那麼，50年之後，如果國家的強盛已達到相當的程度，對外資的依賴已今非昔比，且港、澳地區長期處於穩定之中，在此情況下，為了更有效地實現國家的管治，從國家的整體利益出發，在港、澳地區恢復“一國一制”，顯然是值得研究的一個選項。方案二：保持原來的“一國兩制”方案。繼續實行原來的“一國兩制”，前提當然是原來的“一國兩制”無論是在維護港、澳地區的政治穩定、經濟繁榮方面起到了決定性的作用，因此沒有必要作任何改變。但從目前“一國兩制”在港、澳地區實施的現狀來看，很多問題是值得深思的，換句話說，原有的“一國兩制”政策在實施過程中有“灰色”地帶，尤其是在香港，國家的統一和安全並沒有得到切實的維護，比如，《香港基本法》第23條至今沒有落實，“港獨”勢力居然能夠這樣肆無忌憚地倡狂，這難道不應當引起我們的深思嗎？何況，任何政策的實施都應當與時俱進，而不應當墨守成規，從這一意義上說，選擇此
論“一國”的永久性與“兩制”的可選擇性-25-方案的可能性很小。方案三：實行修正後的“一國兩制”方案。此方案意指繼續保持“一國”之下的“兩制”模式，港、澳地區仍為特別行政區，但“兩制”的具體內涵會從實際情況出發作出相應的修正，比如，在中央與特別行政區的關係方面，在維護國家的主權、統一和安全方面，可能會有更詳細、更明確的規定和指引，故此方案可稱之為修正後的“一國兩制”方案。中國改革開放的總設計師鄧小平曾經指出，中國之所以承諾在香港地區實行“一國兩制”且50年不變，根本目的是“考慮到香港的繁榮和穩定同中國的發展戰略有着密切的關聯。中國的發展戰略需要的時間，除了這個世紀的十二年以外，下個世紀還要50年，那末50年怎麼能變呢？……實際上，50年只是一個形象的講法，50年後也不會變。前50年是不能變，50年之後是不需要變”。5很顯然，從鄧小平的講話中不難發現，這位中國的改革開放總設計師對50年不變的“一國兩制”政策有着極其深刻的理解和自信，即50年之後，“兩制”政策可以繼續保留，無須改變，但究竟如何保留，是原封不動的保留還是有修正的保留，這就是我們要研究的問題。正因為如此，50年之後，繼續保留“兩制”政策的可能性為最大，而這種保留一定是一種有修正的保留，而非原封不動的保留。只有是有修正的保留，才能不僅有利於港、澳地區長期的繁榮穩定，而且也可以使原有的“兩制”政策更加科學，更加合理，更加具有可操作性。註釋：1為方便表述起見，本文下面在講到中華人民共和國時，都簡稱為中國。21960年，第25屆聯合國大會通過了一份關於《非殖民化宣言》，該宣言要求，各成員國應“在託管領土和非自治領土以及尚未取得獨立的一切其他領土內立即採取步驟，依照這些領土的人民自由地表示的意志和願望，不分種族、信仰或膚色，無條件與無保留地將所有權力移交給他們，使他們能享受完全的獨立和自由”。此後，聯合國又制定了一系列文件，並成立了“非殖民化特別委員會”的專門機構。因此，在聯合國的推動下，在亞洲和非洲隨之出現了一批新的獨立國家。3中國在加入聯合國後的第二年，即1972年3月8日，當時駐聯合國的中國政府代表黃華致信於聯合國非殖民化特別委員會主席，在信中表明了中國政府對港、澳地區的立場：“香港、澳門屬於歷史遺留下來的帝國主義強加於中國的一系列不平等條約的結果，香港和澳門是被英國和葡萄牙當局佔領的中國領土的一部分，解決香港、澳門問題完全是屬於中國主權範圍內的問題，根本不屬於通常所謂殖民地範疇。因此，不應列入殖民宣言中適用的殖民地區的名單之內。我國政府主張，在條件成熟時，用適當的方式和平解決港澳問題，在未解決之前維持現狀”。11月8日，第27屆聯合國大會投票通過了非殖民化特別委員會關於同意中國政府關於港、澳問題意見的決議。該決議指出，香港和澳門不屬於殖民地範疇，港、澳問題屬於中國主權問題，聯合國和他國無權干涉香港和澳門問題的解決，應由中國和英國、葡萄牙交涉談判解決。4正因為如此，聯合國大會也曾明確表示，“任何旨在部分或全部分裂國家團結和破壞其領土完整的企圖都與聯合國憲章原則相違背”。聯合國前秘書長吳也曾表示，聯合國“不會接受所謂會員國特定區域有權從母國分離的原則”。5《鄧小平論香港問題》，香港：三聯書店(香港)有限公司，1993年，第39頁。
∗澳門理工學院理事會顧問、教授-26-一、前言澳門和香港一樣，是實行“一國兩制”的特別行政區，即不實行社會主義的制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變。但為了真正客觀理性地認知“一國”，適度而及時地瞭解中國國情，有條件的人士認真補充一下對中國共產黨的理論淵源和指導思想──馬克思主義的理解、尊重，絕不是多餘的事情。這不僅涉及對命運共同體與利益共同體的感情調整，而且也涉及對當代基礎學科基本知識的增補與進取。二、馬克思主義的歷史地位、時代價值“堅持和發展中國特色社會主義，需要不斷在實踐和理論上進行探索，用發展着的理論指導發展着的實踐。”“當代中國正經歷着我國歷史上最為廣泛而深刻的社會變革，也正在進行着人類歷史上最為宏大而獨特的實踐創新。”1其中就包括“一國兩制”偉大構想的推出與成功實踐。中國是東方大國和文明古國。在中國長逾五千年文明發展史上從不缺少以改革社會、促進文明為己任的大思想家、大改革家，從不罕見時代偉人睿智過人的政治智慧和導致改天換日、拉動生產力提升的重大發明創造。中華文明的吸納、包容能力之強也是舉世聞名的。一百多年前，代表人類最新最高理論成果的馬克思主義傳來中國，1917年蘇俄十月革命一聲炮響驚醒東方各民族，也為苦苦探索救國救民之道的中國先進分子指明了奮鬥目標和前進方向。馬克思主義特別是作為其哲學基礎的辯證唯物主義和歷史唯物主義認識論，讓中國人認識到在改變舊制度、創造新世界的歷史長河中，要想遠航成功，必須有軟硬兩種實力支撐，擁有足以征服狂風惡浪的堅船利炮重要，掌握社會發展規律、懂得鬥爭策略同樣甚至更形重要。馬克思主義(Ｍarxism)是K‧馬克思和F‧恩格斯一個半世紀前創立的學說體系。1848年他們正式發表的《共產黨宣言》是其進入成熟化的標誌。作為馬克思主義奠基人的馬克思和恩格斯，是這種新型社會制度──社會主義當之無愧的總設計師。馬克思主義是19世紀人類文明進步的一大制高點，它有三個主要理論來源、三個主要組成部分、三大認知規律。其主要理論來源是德國古典哲學(Germanclassicalphilosophy)、英國古典政治經濟學(Englishclassicalpoliticoeconomics)，和英法空想社會主義(English-Franceutopiansocialism)。作為完整的科學體系，它包含三個主要組成部分：馬克思主義哲學(Marxistphilosophy)、政治經濟學(Politicoeconomics)和科學社會主義(Scientificsocialism)。它們構成一個相互關聯的有機整體。“馬克思主義是無產階級認識世界和改造世界的思想武器，它的主要特徵是科學性和革命性的結合，理論和實踐的統一。2馬克思主義哲學亦即通常所講的辯證唯物主義(dialecticalmaterialism)和歷史唯物主義(historicalmaterialism)。“辯證唯物主義是關於自然、社會和人類思維發展的最一般規律的科學，沒有歷史唯物主“一國兩制”──馬克思主義中國化、時代化的成功實踐範例楊允中∗
“一國兩制”──馬克思主義中國化、時代化的成功實踐範例-27-義，就不可能有對社會和人類思維，甚至自然的真正科學的理解，也就不可能有完整的辯證唯物主義。”3馬克思主義哲學倡導的認識論、方法論三大基本規律是：對立統一規律(Lawofunityofopposites)；質量互變規律(Lawofmutualchangeofqualityandquantity)；否定之否定規律(Lawofnegationofnegation)。這三大定律幾乎可以涵蓋社會現象和自然現象的方方面面，其中，對立統一規律更是辯證法的認識基礎，體現求同存異、互利共贏理念的“一國兩制”正是當代馬克思主義的一次創造性成功實踐。歷史雄辯地證明，馬克思主義儘管誕生在一個半世紀有多之前，但歷史和現實都證明它是科學的理論，有着無可比擬的強大生命力。馬克思主義是科學，也是行動綱領，是奮鬥目標，也是實踐規律。它是歷史經驗的總結，也是人類智慧的提升，但它不應也不可能終結對社會發展規律的認知。“馬克思主義深刻揭示了自然界、人類社會、人類思維發展的普遍規律，為人類社會發展進步指明了方向；馬克思主義堅持實現人民解放、維護人民利益的立場，以實現人的自由而全面的發展和全人類解放為己任，反映了人類對理想社會的美好憧憬；馬克思主義揭示了事物的本質、內在聯繫及發展規律，是‘偉大的認識工具’，是人們觀察世界、分析問題的有力思想武器；馬克思主義具有鮮明的實踐品格，不僅致力於科學‘解釋世界’，而且致力於積極‘改變世界’。”4馬克思主義的開放性、包容性、創新性、普適性超出近二百年來任何一種理論體系的影響力。“在人類思想史上，還沒有一種理論像馬克思主義那樣對人類文明進步產生了如此廣泛而巨大的影響。”5當然，也不應忘記的是，馬克思主義的形成、成長、成熟過程一向伴隨着激烈的批判再批判、鬥爭再鬥爭。唯物史觀證明，1917年俄國十月革命的成功及延續74年之久的蘇俄社會主義制度，是科學社會主義的一場重大實踐，由於內外多種因素疊加特別是內部的非理性蛻變導致前蘇聯走上亡黨亡國之途。毫無疑問，其初期成功是馬克思主義的一次成功，其後期失敗也是馬克思主義的一次挫折。這是有待政治家、思想家以及歷史學家進一步總結的一大課題。在擁有五千年東方文明豐富積累的中國大地上，為推翻舊制度和內憂外患付出過巨大代價，奪取政權後初期為探索發展道路亦交出過不輕的學費。但肯於堅持馬克思主義原則、肯於堅持中國獨特國情，最終畢竟找出並走上一條真正有中國特色社會主義成長、完善之路。一個人口逾10億、國情十分複雜的發展中大國歷經逾30年奮鬥一躍成為經濟總量超10萬億美元的全球第二大經濟體，人均GDP達至中等收入國家高位(8,000美元)，期間脫貧人口逾7億(佔全球脫貧80%)，實現由普遍貧困經一部分先富達到初步共同富裕，提前35年完成鄧小平“三步走”規劃中第三步預期宏偉目標，從而站在比任何時期都更接近民族偉大復興的時空。這表明在一個人口、面積均超越歐盟28個國家之和、國情之複雜超越世界上任何角落、任何國家的東方大地上發生的巨變，業已並繼續改寫着人類文明進程。三、對馬克思主義的正確理解、正確踐行“新形勢下，堅持馬克思主義，最重要的是堅持馬克思主義基本原理和貫穿其中的立場、觀點、方法。這是馬克思主義的精髓和活的靈魂。馬克思主義是隨着時代、實踐、科學發展而不斷發展的開放的理論體系，它並沒有結束真理，而是開闢了通向真理的道路。”6在世界政治多極化、經濟全球化、文化多樣化、社會信息化的21世紀，在進入“一國兩制”開始全面驗證的歷史新時代，倡導適度加深對中國國情包括中共建黨理論基礎馬克思主義的認知，絕不是多此一舉，而是有益有建設性的必要選項。以下簡要地回應一下幾個相關認知問題。其一，包括馬克思主義奠基人在內的歷史偉人，其基本屬性都是人而不是神。人們尊重歷史偉人、信仰他們所創立的學說，是因為可以從他們的人格和學說中汲取營養、懂得發展規律，從而走好自身的文明健康發展之路。任何脫離所處歷史階段和社會實際對偉人求全責備都是不應該、不必要的，也是不公正的。其二，一部完整科學理論體系的驗證必須做到：一是從各國各民族社會實際出發，二是不可墨守常規而要與時俱進。正如恩格斯所說：“馬克思的整個世
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-28-界觀不是教義，而是方法。它提供的不是現成的教條，而是進一步研究的出發點和供這種研究使用的方法。”7其三，科學社會主義要創建的是新型社會制度，在其史無前例的實踐中難免要走彎路、多交一些學費。一旦遇險受挫不外兩種選擇：或者轉入消極失望、不知所措，或者認真總結經驗教訓、重新上路。兩種不同取態導致兩種不同結果。其四，提升對馬克思主義的基本認知和尊重，任何情況下都不意味着對中華文化悠久傳統的忽視和背離。博採眾長、外為中用向來是中華民族成長、發展過程中成功之處，反之，一旦閉關自守、自鳴得意，則必受懲罰。其五，仍處社會主義初級階段的當代中國，不僅生產力發展同發達國家還有明顯差距，在政治領域文化領域亦有諸多不健全、待完善之處；不僅有貧富差距越拉越大、生產關係複雜化，而且存在制度建設缺口和文明踐行的低位。其六，社會主義初級階段論符合中國社會現實。發展是人類面對的長效主題，落後階段要立志發展，擺脫落後之後仍要堅持發展。改革開放令中國面貌大變，但初級階段的帽子還摘不下來；過去沒有家底時不能左傾冒進，現在略有家底，依然不容大手大腳、急功近利，堅持實事求是、韜光養晦似乎仍然重要。其七，馬克思主義像任何被公認的科學理論體系一樣並沒有終極對客觀世界、客觀事物的認識。能否適應形勢發展及時作出與時俱進的創新，這是對當代馬克思主義者的考驗。其八，馬克思主義與古老東方文明的結合，在20世紀末達到爐火純青、令人震撼的新水平，其突出標誌正是中國特色社會主義事業的如日中升。總之，正如鄧小平所講，“把馬克思主義的普遍真理同我國的具體實際結合起來，走自己的道路，建設有中國特色的社會主義，這就是我們總結長期歷史經驗得出的基本結論。”“我們多次重申，要堅持馬克思主義，堅持走社會主義道路。但是，馬克思主義必須是同中國實際相結合的馬克思主義，社會主義必須是切合中國實際的有中國特色的社會主義。”8把中國特色社會主義認定是馬克思主義發展史上迄今最壯觀一頁絕不過分，說這是馬克思主義中國化、東方化、時代化亦順理成章。不管少數人士願意不願意、喜歡不喜歡，這個可以稱之為中國現象、中國進程、中國思維的巨變，其說服力與震憾性歷史罕見，有份見證並參與這項歷史進程，更是當代中國人的極大幸運。四、中國國情、中國認知──理論與實踐的雙重認證“改革開放以來，我們堅持理論創新，正確回答了甚麼是社會主義、怎樣建設社會主義，建設甚麼樣的黨、怎樣建設黨，實現甚麼樣的發展、怎樣發展等重大課題，不斷根據新的實踐推出新的理論，為我們制定各項方針政策、推進各項工作提供了科學指導。”9鄧小平早在改革開放之初便明確指出：“我們建設社會主義，準確地說是建設有中國特色的社會主義，這樣才是真正地堅持了馬克思主義。我們歷來主張世界各國共產黨根據自己的特點去繼承和發展馬克思主義，離開自己國家的實際談馬克思主義，沒有意義。”“搞社會主義一定要遵循馬克思主義的辯證唯物主義和歷史唯物主義，也就是毛澤東同志概括的實事求是，或者說一切從實際出發。”10中國特色社會主義事業的階段性成功為中國人改變命運、實現由站起來到富起來、強起來的歷史性蛻變奠定了牢固基礎，同時也令當今全球範圍內的開明學者、政治家不得不重新審視馬克思主義的重新定位和時代價值。中國的成功在於堅持從中國國情出發，緊緊抓住中國社會實際，堅持對人對事的實事求是認知，堅持改革開放與敢走新路的創新意識，相信不久將來人們會看到升級版政治經濟學、升級版馬克思主義哲學和升級版科學社會主義──關於中國道路、中國模式的全面深刻詮譯。其實，中國成功經驗初步框架業已出現，那就是中國特色社會主義道路、中國特色社會主義理論、中國特色社會主義制度。“中國特色社會主義道路是實現社會主義現代化的必由之路，是創造人民美好生活的必由之路”。“中
“一國兩制”──馬克思主義中國化、時代化的成功實踐範例-29-國特色社會主義理論體系是指導黨和人民沿着中國特色社會主義道路實現中華民族偉大復興的正確理論，是立於時代前沿、與時俱進的科學理論”。“中國特色社會主義制度是當代中國發展進步的根本制度保障，是具有鮮明中國特色、明顯制度優勢、強大自我完善能力的先進制度”。11當代中國迅速和平崛起令人信服地表明：其一，中國特色社會主義是承前啟後、繼往開來，同時肯於自我完善、與時俱進的社會主義；其二，中國特色社會主義既是開放型社會主義，又是創新型社會主義；其三，中國特色社會主義是符合中國國情和東方文化傳統的社會主義；其四，中國特色社會主義是堅持歷史唯物主義和辯證唯物主義科學認識論並遵循普遍發展規律的社會主義；其五，中國特色社會主義是推行“和”文化，倡導互相尊重、平等交往、互利共贏並承諾永不稱霸的社會主義；其六，中國特色社會主義是人類文明史上創造奇蹟最大、改變面貌最快的社會主義；其七，中國特色社會主義是堅持二元經濟與二元社會的國情，不迴避現存矛盾並力求以客觀理性思維加以回應的社會主義；其八，中國特色社會主義是當代最正統、最權威的社會主義。12為了實現第一個“一百年”即“中國夢”的階段性目標──全面建成小康社會，中共十八大以來，在全國範圍內形成並積極推進經濟建設、政治建設、文化建設、社會建設、生態文明建設五位一體的總體佈局，形成並積極推進全面建成小康社會、全面深化改革、全面依法治國、全面從嚴治黨的戰略佈局。“‘五位一體’和‘四個全面’相互促進、統籌聯動，要協調貫徹好，在推動經濟發展的基礎上，建設社會主義市場經濟、民主政治、先進文化、生態文明、和諧社會，協同推進人民富裕、國家強盛、中國美麗”。13實踐是檢驗真理的惟一標準，中華人民共和國建國67年來的發展，特別是實行改革開放新政38年來，國家面貌的巨變，令人信服地證明對“中國特色”的客觀認知是歷史經驗總結，對它的強調意味着對馬克思主義的尊重，意味着對中國獨特國情的堅守和對當今時代發展規律與要求的科學回應。五、“一國兩制”──典型的中國特色、成功的中國創新“面對新的時代特點和實踐要求，馬克思主義也面臨着進一步中國化、時代化、大眾化的問題。馬克思主義並沒有結束真理，而是開闢了通向真理的道路。”“把堅持馬克思主義和發展馬克思主義統一起來，結合新的實踐不斷作出新的理論創造，這是馬克思主義永葆生機活力的奧妙所在。”14鄧小平30多年前早已認定：“如果‘一國兩制’的構想是一個對國際上有意義的想法的話，那要歸功於馬克思主義的辯證唯物主義和歷史唯物主義，用毛澤東主席的話來講就是實事求是。”15實行“一國兩制”的特別行政區或特別行政區實行“一國兩制”，是馬克思主義中國化、東方化、時代化的一大突出標誌，也是中國特色社會主義的成功創新。作為中國特色社會主義制度的劃時代創新成果，實行“一國兩制”的特別行政區是社會主義中國依憲依法建立的新型地方行政區域；是由社會主義國家中央政府直轄的地方政權；是社會主義國家中央政府直接管理外交、國防事務的地方；是社會主義國家中央政府行使對行政長官和主要官員委任權並接受定期述職的地方；是社會主義國家最高權力機關負責對其立法事務實行監督的地方。特別行政區是中國主權下、維護國家核心利益下保留原有資本主義制度和生活方式的地方，是作為國家一級行政單位享有高度自治權包括行政管理權、立法權和獨立司法權、終審權的地方行政區域；當然也是傳統優勢和“一國兩制”優勢疊加，發展潛質與發展空間十分集中與突出，居民基本
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-30-權益保障充分與愛國愛區核心價值觀穩定提升的新型政權構成和新型社會生態、新型發展模式，其居民絕大多數與全國人民構成命運共同體、利益共同體的地方。總之，特別行政區是在“特”、“新”兩個字上大做文章的地方，是探索和驗證國際政治發展史上以至人類文明史上力度最大、影響最深的大變革、大創新。這裏在政權平穩過渡、順利交接後開啟的新天地、新模式，其理論價值與實踐價值均不容低估。早在20世紀80年代之初，“一國兩制”偉大構想正式定型推出後便引起全球性轟動。世紀之交香港、澳門正式回歸，“一國兩制”作為基本國策進入全面實踐迄今已近20年，其創新性質與正面形象已逐漸為國人和世人所熟悉、所認同。實踐是真正檢驗真理的惟一標準。港澳兩個特別行政區活生生的現實有力地證明：其一，“一國兩制”是當代社會主義中華人民共和國的基本國策，其驗證成效事關國家核心利益；其二，“一國兩制”是推進國家和平統一、實現民族偉大復興“中國夢”的重大戰略安排；其三，“一國兩制”是與國家主體部分實行中國特色社會主義同步構成的殊途同歸、異典同工；其四，“一國兩制”是“中國特色”最具代表性、最典型、最現實的集中展示；其五，“一國兩制”是符合當代特別行政區居民意願、利益與要求，同時也代表全國各族人民長遠利益與共同期盼的關鍵性舉措；其六，“一國兩制”是現代社會主義認同資本主義合理存在前提下對其利用、改造、駕馭，使之為我所用、為我服務的成功演練；其七，“一國兩制”是辯證唯物主義與歷史唯物主義認識論方法論的重大突破；其八，“一國兩制”是科學社會主義初級階段的正確而必然的選擇。因而，認定“一國兩制”是科學社會主義和馬克思主義哲學特別是其辯證唯物主義認識論的與時俱進與劃時代創新，是馬克思主義中國化、東方化、時代化歷史進程的一項典型標誌，毫不誇張，當之無愧。“中國共產黨人和中國人民完全有信心為人類對更好社會制度的探索提供中國方案。”16“一國兩制”它為世紀之交馬克思主義的科學性、預見性、普適性提供了絕佳的佐證。這場在理論、制度、觀念等領域體現多重創新的馬克思主義實踐，鎸刻着十分顯眼的中國印記，閃現出東方文明的光芒。這是史無前例的求同存異、互利共贏，這是令人震憾的對立統一、質量互換。事實勝於雄辯，在馬克思主義中國化、東方化、時代化節節勝利推進的大局下，任何靠外國干預勢力奶水長大或本土滋生的攪事之徒意欲逆歷史潮流而動、挑戰國家主權和中央管治權威，都是以卵擊石、蚍蜉撼樹；任何失據失真的辯解、反彈、對抗，都顯得十分蒼白乏力，無以立足服眾。六、“一國兩制”實踐在途中“時代是思想之母，實踐是理論之源。實踐發展永無止境，我們認識真理、進行理論創新就永無止境。”“要堅持馬克思主義的指導地位、堅持把馬克思主義基本原理同當代中國實際和時代特點緊密結合起來，推進理論創新、實踐創新、不斷把馬克思主義中國化推向前進。”17特別行政區成功開局，“一國兩制”科學性與生命力受到驗證，面對“一國兩制”實踐的新形勢、新任務，要有新思維新行動。雖然前行之路漫漫，可能會繼續遭遇質疑與挑戰，但真理不怕辯論，邪不壓正、邪必歸正。對於明目張膽鼓吹“去中國化”、“港獨”、“民族自決”一類對抗行為，事關大是大非，且直接違反基本法，絕不宜聽之任之，不可養痈為患。2016年11月7日全國人大常委會全票通過關於《香港基本法》第104條的解釋，代表了包括香港同胞在內的13億中國人民的共同意志，劃出了“港獨”是任何情況下不容觸碰的紅綫。澳門特區表面上穩定祥和，但對同樣性質的暗流湧動也不容掉以輕心。人們也不會忘記，每當澳門有重大政治活動時，香港極端民主派的代表性人士往往不請自來，千方百計試圖橫加干預。為確保新形勢下“一國兩制”實踐不走樣、不變形，除中央政府和特區政府要嚴陣以待、認真防範外，各界居民不失時機地加強自我教育、自我
“一國兩制”──馬克思主義中國化、時代化的成功實踐範例-31-提升，顯然也是做好應對防範的時代要求。以下是一些對“一國兩制”表面化、簡單化的不到位認知，作為特區居民，應正確理解“一國兩制”的深刻內涵。其一，“一國兩制”的一個核心內涵是保護資本主義，而香港、澳門是資本主義世界一部分。這顯然是一種表面化或隨意化理解，首先，“一國兩制”核心內涵是捍衛國家主權和領土完整、捍衛國家核心利益，確保特區長期繁榮穩定。為此，當然要保持原有資本主義即香港、澳門特區的原有資本主義社會制度和生活方式。說香港、澳門與世界資本主義保護私有制天經地義有共同性一面是成立的，但特別行政區成立後說它們屬於國際資本主義體系，無論在政治上還是文化上都是不成立的，因為特別行政區是社會主義國家中央政府屬下的新興政權，其最終發展前景是同國家主體部分的中國特色社會主義殊途同歸、異曲同工，兩地之間也是命運共同體和利益共同體。其二，要用人權、民主、法治等普世價值影響大陸。香港、澳門作為較早進入發達階段的資本主義社會，無疑也較早接觸到以西方發達國家為開端的人權、民主、法治、自由、平等、博愛等所謂“普世價值”，這也是兩地一項發展優勢，應該珍惜。但同時也應懂得，人類文明演進只有幾千年歷史，迄今任何國情下任何制度，都遠未達到完美無缺地步，重視自身成果也要尊重別人發展進步。這是其一，其次，更應理解，進入特別行政區“一國兩制”發展階段，廣大居民尤應培育、捍衛愛國愛港、愛國愛澳為內涵的新型核心價值觀。其三，“‘一國兩制’是你們香港、澳門的事”。這項判斷有一定合理性但欠準確全面。“一國兩制”表面上看是僅在特別行政區實施，但它作為一項基本國策，同時也要求全國人民都要理解、支持，正如基本法屬全國性基本法律，全國人民都不可違反基本法一樣。這同基本法要求的“中央人民政府所屬各部門、各省、自治區、直轄市均不得干預澳門特別行政區依照基本法自行管理的事務”(第22條)，是不同性質的問題。其四，“港人”、“澳人”可以不是中國人。言外之意是在國家認同、民族認同上可以持模糊概念，這其實是一種消極甚至是扭曲了的心態。基本法規定，非中國籍居民亦可成為特別行政區永久性居民，即廣義的港人、澳人，但這些人在人口結構上恐永遠難以取代中國公民成為特區主體居民，這是其一，其次，這些人也永遠不能成為具體的治港港人或治澳澳人，因為特區根本大法──基本法早有排除性明確規定。作為特區居民中的中國籍居民即本地華人，不管你手上持有外國旅行證件與否，都不宜在嚴肅的公民身份上同其他外籍人士相比，特區成立後國家不要求其他居港、居澳非中國籍人士改變國籍歸屬理應看成是對其一種特別照顧，而堂堂有生理遺傳基因和文化基因的人士即使對大陸某些方面有所保留也不宜動搖自己的民族身份。其五，港澳是高國際化、高多元化社會，對國家認同、民族認同有保留不違基本法。國際化多元化程度高是特區一種優勢，要適度開發利用，但這絕不能成為背離國家、數典忘祖的借口。國家認同、民族認同、文化認同，這是居民公民素質、公民意識反映，也是政治發展、政治民主化的必然要求，認知程度可有不同，但完全不認同則必然同近期有所公開化、表面化的分裂國家行為，即“台獨”、“港獨”等走在一起，這是極為危險的行為取向，因而也是對基本法的一種變相背叛。其六，實行“一國兩制”我們港澳人不吃虧。這是一種十分狹隘的認識。不錯，為了正確實踐“一國兩制”，國家為特別行政區提供了多方面優惠安排。譬如港澳都是發達地區，但基本法規定國家不在特區徵稅，這是國際上罕見的特殊安排。只要有利於特區長遠發展，國家都會盡量給予支持。事實有力地驗證：國家好，特區更好，特區好，國家亦好。因為雙方是命運共同體、利益共同體。作為特區居民，應該站高一點、看遠一點，這是當代特區人的幸運，故應心懷感恩、知恩圖報。其七，台港澳同屬資本主義制度，我們要讓大陸人向我們學習。毫無疑問，港澳與台灣有着不少共同性：首先，三者都屬於“九二共識”所強調的一個中國，三地主體居民都是中國人；其次，在當代三地經濟發展都曾達到一個不低的國際水平；再次，三地迄今均非屬社會主義社會經濟制度。這都是事實，然而，三地之所以分別走過同大陸不同的發展道路，既
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-32-有歷史因素也有人為因素，中年以上的人士絕大多數記憶猶新。三地在制度上同大陸有差異，也勿庸迴避，兩岸四地同屬一家人，生理血緣基因和文化基因使互相之間的聯繫紐帶無法分割，更何況近30年中國大陸的巨變一再改寫了人類文明進程。除了極少數人別有用心之外，絕大多數四地同胞之間沒有理由互相排斥、互相指責，而應實實在在地堅持求同存異、互利共贏，認真做到既互相尊重、互相學習，也互相包容、互相認同，何樂不為。其八，大陸這些年變化很大，但遺憾的是自由度不高。這同樣屬於一種表面化簡單化認知。自由也好，民主也好，都是一種抽象政治詞滙，對其理解、判斷同樣要堅持務實理性、實事求是。港澳台三地由於受西方影響較深，作為國際化指標，其社會自由度不低，開放性、包容性也較高，構成其自身發展優勢理應珍惜發揚。中國大陸在開放性、自由度等方面雖有很大發展進步，但確確實實仍在不斷完善過程中，這不僅是政治制度的不同所使然，而且也需從國際上罕有的複雜國情尋求原因。尤其重要的一點是，自由度高和正確維護自由度是兩回事。像3年前台灣的“太陽花事件”、香港的“佔中事件”以及司空見慣的社會亂象，令經濟民生受阻、國際形象受損，不受其利反蒙其害，這恐怕也是相當多的人迄今未能深刻總結好的一件事。七、“一國兩制”正確實踐要不忘初衷、固本求源“這是一個需要理論而且一定能夠產生理論的時代，這是一個需要思想而且一定能夠產生思想的時代。我們不能辜負了這個時代。”18中國特色社會主義道路、中國特色社會主義理論、中國特色社會主義制度，歸結起來，就是社會主義初級階段當代中國的成功創新，進一步將之歸結成馬克思主義中國化、東方化、時代化的生動驗證，亦具有不容低估的厚重理論支撐。其中，初見成效、初顯雄威的“一國兩制”事業正是中國特色社會主義一大奇葩，它使全球目光看到一種可以集成兩大社會制度優勢於一身的新型發展道路，看到制度的優化與理論的創新永無止境，看到實踐再實踐、創新再創新的文明進程永無止境；看到和平崛起中的中國和中國特色社會主義的無限創造力、凝聚力。儘管未來征途依然會有風有雨，來自內部與外界的挑戰和抗衡永遠不容低估，但依理前行、依法前行的決心與信心也永遠不能動揺，因為“一國兩制”因包容而厚積、因交流而繁榮、因互鑑而升華、因創新而趨前、因“雙正”(正確理解、正確實施)而成熟。作為生活在特別行政區的中國公民，有份見證如日中升、方興未艾的“一國兩制”事業，我們深感幸運與自豪，正因為如此，我們不應放慢前進腳步、不應放鬆對深層次理論問題的思考。註釋：1習近平：《在哲學社會科學工作座談會上的講話》，載於《人民日報》(海外版)，2016年5月18日，第02版。2《中國大百科全書》(精粹本)，北京：中國大百科全書出版社，2009年，第991頁。3《中國大百科全書》第15卷，北京：中國大百科全書出版社，2009年，第15-184頁。4同註1。5同上註。6同上註。7習近平：《在紀念中國共產黨成立九十五週年大會上的講話》，載於《人民日報》(海外版)，2016年7月2日，第02版。
“一國兩制”──馬克思主義中國化、時代化的成功實踐範例-33-8見《鄧小平文選》第三卷，北京：人民出版社，1993年，第3、63頁。9同註1。10同註8，第191、118頁。11同註7。12楊允中：《“一國兩制”思維與家國情懷培育》，載於《“一國兩制”研究》，2015年第2期(總第24期)，第14頁。13同註7。14同上註。15同註8，第101頁。16同註7。17同上註。18同註1。
∗澳門理工學院一國兩制研究中心主任、副教授-34-全國人大常委會依照《中華人民共和國憲法》和《香港基本法》的規定，遵循全國人大常委會的議事規則，對《香港基本法》的有關條文作出解釋(以下簡稱“人大釋法”)，這本是正確貫徹落實基本法以維護香港法治的正常做法，卻被香港一些人特別是法律界的一些以“權威人士”自居的人歪曲甚至詆毀為“破壞香港法治”。究其原因，很重要的一條就是這些人無視中國政府對香港恢復行使主權所引發的香港憲政秩序的根本改變，無視《香港基本法》所規定的中央對香港特別行政區直接享有的憲制權力。香港回歸後，中央對香港特別行政區依法享有全面管治權，這是中國對香港享有主權並恢復行使主權的應有之義。與此相適應，依據《中華人民共和國憲法》制定的《香港基本法》明確規定了中央對香港特別行政區所享有的憲制性權力，其中就包括了全國人大常委會擁有對《香港基本法》的解釋權。全國人大常委會依法對《香港基本法》進行解釋，既是在行使憲制權力，也是在履行憲制責任，它本身就構成了香港法治的重要組成部分，是維護香港法治的重要舉措。一、人大常委會對基本法的解釋權是憲制權力法治原則的核心內容就是一個國家或地區的任何政權機構、社會組織和個人都要依法行事。特別是對作為行使一定公權力的政權機構來講，不僅機構的設立要有法律上的依據，其職權也要由法律明確作出規定，即所謂職權法定說。全國人大常委會作為中國最高國家權力機關的常設機關，其行使的任何一項權力，包括對基本法進行解釋的權力，首先要有法律上的明確依據，只有這樣，才會符合職權法定原則的具體要求，才會符合法治原則的基本要求。人大釋法是否構成香港法治的重要組成部分，首先要看全國人大常委會是否在法律上擁有基本法的解釋權。如果全國人大常委會在法律上擁有對基本法的解釋權，那它對基本法的解釋在權力來源上就具備了合法性，全國人大常委會只要是依照法定程序去進行解釋，就不能說其對基本法的解釋活動破壞了香港的法治，而應該肯定並支持這種解釋活動。全國人大常委會擁有《香港基本法》的解釋權，這在《香港基本法》第158條有着明確的規定，而且是由該條的第1款作出規定的。《香港基本法》第158條首先表明基本法的解釋權屬於全國人大常委會之後，再接着第2款和第3款規定全國人大常委會授權香港特別行政區法院在審理案件時可對基本法關於自治範圍內的條款自行解釋，對其他條款也可依法解釋。《香港基本法》第158條這樣的排列結構有着深刻的法律意涵，那就是全國人大常委會作為最高國家權力機關的常設機關有權解釋《香港基本法》。《香港基本法》的解釋權屬於全國人大常委會，具有主權宣示的意義，表明香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分。如果僅從《香港基本法》第158條第1款的這一規定來看，似乎全國人大常委會對基本法的解釋權來源於《香港基本法》的直接規定。然而，要深入瞭解人大釋法是維護香港法治的重要舉措冷鐵勛∗
人大釋法是維護香港法治的重要舉措-35-全國人大常委會對《香港基本法》解釋權的來源，還必須看《中華人民共和國憲法》的相關規定。《香港基本法》之所以直接規定基本法的解釋權屬於全國人大常委會，實際上與《中華人民共和國憲法》關於全國人大常委會職權的規定有着密切關係。《中華人民共和國憲法》第67條所列舉的全國人大常委會的職權中，其中第四項職權就是解釋法律。在這裏，由全國人大常委會解釋的法律，既包括了全國人大制定的基本法律，也包括了全國人大常委會制定的除應當由全國人大制定的法律以外的其他法律。《香港基本法》是由全國人大制定的規範特別行政區制度的基本法律，按照《中華人民共和國憲法》第67條的規定，它當然屬於全國人大常委會有權解釋的法律範圍之列。從這個意義上說，《香港基本法》第158條第1款的規定實際上是在具體落實《中華人民共和國憲法》第67條的規定。全國人大常委會享有對《香港基本法》的解釋權，其真正的源頭是《中華人民共和國憲法》第67條的規定，《香港基本法》第158條第1款的規定只是作了進一步的具體明確規定而已。因此，就解釋權的來源而言，全國人大常委會對《香港基本法》的解釋權來源於《中華人民共和國憲法》的規定，這一解釋權是全國人大常委會擁有的法定權力，是直接基於《中華人民共和國憲法》的規定而享有的一項權力，它不以其他任何主體的再次賦予或授予為前提。從這個意義上說，全國人大常委會對《香港基本法》的解釋權是一種固有權，即只要全國人大常委會依法產生並存在，它就依據《中華人民共和國憲法》的規定最初享有這項權力。關於《香港基本法》為何規定基本法解釋權屬於全國人大常委會的問題，可參照全國人大法律委員會主任喬曉陽在澳門基本法推廣協會2014年5月舉辦的“中國憲法與澳門基本法的關係”專題講座上，回答為甚麼《澳門基本法》第143條第1款會規定基本法解釋權屬於全國人大常委會時的精闢闡述來加以說明。喬曉陽當時是這樣說的：“這就是按照中國憲法的規定，憲法和法律的解釋權屬於全國人大常委會。澳門基本法是全國人大制定的全國性法律，其解釋權當然屬於全國人大常委會。這體現了‘一國’……澳門基本法第143條關於解釋權的規定，是憲法有關規定的具體體現，是實施‘一國兩制’的實際需要，有着深刻的法理基礎，形成符合憲法的基本法解釋制度。”1《香港基本法》與《澳門基本法》在關於基本法解釋權問題的規定上具有高度一致性。喬曉陽長期在全國人大常委會負責港澳事務的工作，且擔任過港澳基本法委員會主任委員，他對《澳門基本法》第143條第1款規定所作的闡述具有權威性，對正確理解基本法為何規定基本法解釋權屬於全國人大常委會具有重要的指導作用。基本法作為全國人大制定的全國性法律，在它的解釋權問題上，首先要符合《中華人民共和國憲法》，即應該由全國人大常委會負責解釋。為此，《香港基本法》規定基本法的解釋權屬於全國人大常委會，這既是《中華人民共和國憲法》的內在要求，更是落實《中華人民共和國憲法》的具體體現；既有力地維護了《中華人民共和國憲法》的權威與尊嚴，也更加凸顯了全國人大常委會的基本法解釋權的合憲性。由此看來，基本法解釋權屬於全國人大常委會，就實定法的規定而言，其真正的源頭是《中華人民共和國憲法》的規定，《香港基本法》關於基本法解釋權屬於全國人大常委會的規定只是具體落實《中華人民共和國憲法》的規定所作的進一步明確具體的規範而已。全國人大常委會擁有的基本法解釋權，就實定法層面而言，首先來源於《憲法》，《中華人民共和國憲法》為全國人大常委會擁有基本法解釋權的正當性提供了最高法律依據。在這個基礎上，《香港基本法》只是進一步明確規定基本法的解釋權屬於全國人大常委會而已。全國人大常委會對基本法的解釋權有着《中華人民共和國憲法》的最高法律依據和《香港基本法》的直接具體法律依據，這為全國人大常委會解釋《香港基本法》的活動構成香港法治的重要組成部分提供了權力來源的合法性。可以說，《香港基本法》自生效的那一天起，全國人大常委會的角色就存在於香港的法律體系中，人大釋法亦已是香港法律體系的重要組成部分。在既定的法律體系內行使職權，又怎能說是損害香港法治呢?
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-36-二、人大常委會對基本法的解釋嚴格遵守其議事的特定法律程序在香港社會，有人攻擊全國人大常委會對基本法進行解釋的理由之一，就是以《香港基本法》第158條第3款的規定為依據，認為在香港終審法院沒有提請解釋的情況下，全國人大常委會便主動進行解釋，違反了基本法的規定，損害了香港法治。因梁頌恆、游蕙楨的宣誓風波導致全國人大常委會第五次對基本法進行解釋時，還有人以中國《立法法》第46條規定為依據，認為在沒有國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人民代表大會各專門委員會以及省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會提出法律解釋要求的情況下主動釋法，違反了《立法法》的規定，損害了香港法治。很顯然，上述這些觀點並沒有弄清楚《香港基本法》第158條第3款以及《立法法》第46條的法律含義，因而沒有弄清楚全國人大常委會對基本法所擁有的解釋權是一種全面解釋權的法律性質，全國人大常委會對基本法的解釋活動既可以主動進行，也可應法定主體的提請而進行。需要說明的是，《香港基本法》並沒有就全國人大常委會對基本法解釋權的行使場合作出限制規定。若要說有限制的話，那就是在程序方面，全國人大常委會對基本法的解釋，須聽取全國人大常委會香港基本法委員會的意見，並按全國人大常委會議事規則關於法律解釋活動應遵循的程序來解釋基本法。《香港基本法》第158條第3款所作的規定，是對法院解釋基本法所作的限制，即涉及中央管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款，依法應由終審法院提請全國人大常委會解釋，不能由香港法院自行解釋，而且只能在法院作出不可上訴的終局判決前由終審法院提請，其他法院不能提請。有人誤解為這是對全國人大常委會釋法的限制，這是不對的。全國人大常委會除可應終審法院提請釋法外，根據中國內地有關法律解釋的規定，全國人大常委會還可應國務院的提請來解釋法律，其中的法律便包括了《香港基本法》在內。此外，全國人大常委會也可依法主動解釋包括《香港基本法》在內的法律。至於《立法法》第46條的規定，那只是對具有法律解釋要求提案權的單位所作的限制，並非是對全國人大常委會解釋法律活動作出的限制。全國人大常委會除應具備法律解釋要求提案權的法定主體的提請而解釋法律外，也可由委員長會議決定主動進行法律解釋活動。按照《立法法》的規定，即使是具備法律解釋要求提案權的法定主體提出法律解釋要求，也要由全國人大常委會委員長會議審議後才能列入全國人大常委會的議程內。因此，那種認為全國人大常委會沒有在香港特別行政區終審法院等提請的情況下釋法，是破壞香港法治的觀點是不能成立的，它沒有正確認識到全國人大常委會的基本法解釋權還包括了可主動解釋基本法的情形。從全國人大常委會每次解釋基本法的活動來看，都嚴格遵循了《香港基本法》和全國人大常委會議事規則的相關規定。全國人大常委會每次在對《香港基本法》作出解釋決定之前，必會徵詢全國人大常委會香港基本法委員會的意見，這在每次釋法決定的文本中都有明確體現。不僅如此，全國人大常委會在對《香港基本法》作解釋時，還嚴格遵守全國人大常委會議事規則關於議事程序的規定，經過議案的提出、議案的審議、議案的表決、決定的公佈四個法定步驟才完成對基本法的解釋，每個步驟中又嚴格按照規定的要求去做。例如，審議是議事程序的中心環節，列入會議議程的關於基本法解釋草案的議案，一般先在全體會議上聽取對議案的說明，然後由分組會議進行審議。分組會議人數相對較少，能夠充分發表意見，包括贊成的，反對的，成熟的，不成熟的都可以講，這樣有利於統一認識，集體作出正確的決定。為了讓內地的委員更好地瞭解香港社會對基本法認識的情況以及對人大釋法的意見等，全國人大常委會有時還會邀請香港的全國人大代表列席相關的會議，由他們就全國人大常委會對基本法的解釋發表意見供委員們參考。全國人大常委會既然是嚴格按照法定的程序來行使其享有的解釋基本法的法定權力，怎麼能說這是破壞香港的法治呢？法治的一個重要內涵就是程序公正。法治取決於一定形式的正當過程，正當過程又主要通過程序來體現。因此，程序應當具有公正性和合理性。就權力的行使而言，程序公正意味着權力行
人大釋法是維護香港法治的重要舉措-37-使必須嚴格按照法律規定的程序來進行，只有這樣才能避免權力被濫用。全國人大常委會按照法定程序列使基本法解釋權，嚴守和彰顯的正是法治的精神。三、人大常委會對基本法的解釋目的在於正確適用基本法法律的生命在於實施，《香港基本法》同樣如此。然而，任何法律的實施又都離不開對法律的解釋。所謂法律解釋，簡單來講，就是解釋者將自己對法律文本意思的理解通過某種方式展示出來。其中，“法律文本”指的是“法律條文”；“意思”也即通常所說的“含義”、“意義”，包括內涵和外延，或者說“涵義”和“指稱”；“理解”是指解釋者對法律文本意思的內心把握；“說明”是指對理解結果的外在展示。2法律解釋是法律適用的核心內容和基本組成部分。法律需要經過解釋，才能夠適用，說的就是這個道理。即使認為法律規定清晰明白無須解釋，這本身其實就是法律解釋的結果，因為，不經過解釋，怎麼能知道法律規定乃清晰明白呢？從一定意義上說，每一個閱讀特定法律規定的人都在解釋這一規定，因為他對所閱讀的特定法律規定的理解與解釋是分不開的。從這個角度看，法律解釋是不能排除任何人的，任何人都可以去理解、解釋和應用法律，因為法律需要人們的理解，需要人們在現實生活中解釋和應用，應用本身也是在理解和解釋基礎上的應用，並且只有這樣才能發揮法律的作用，才能使法律成為保護利益、實現利益的工具。但是，法學中或者法律實踐中所講的法律解釋是有嚴格意義的，它專指法律規定或根據歷史傳統，由特定的國家機關、官員或者其他人有權對法律作出具有法律約束力的解釋。因此，“承認解釋主體的普遍性，並不是承認所有機關和個人的解釋都是具有法律約束力的解釋。”3只有那些依法具有法律解釋權的主體所作出的解釋才具法律約束力。因為在現實生活中每個人的理解、解釋是不盡相同的，甚至有時候是互相對立的，為了統一理解法律，有約束力的法律解釋只能由有權的主體來進行解釋，這也是法律解釋權的統一性、權威性的必然要求。既然法律解釋是法律適用的核心內容和基本組成部分，哪一個國家或地區有權解釋法律的主體對法律依法進行解釋的活動，理所當然地構成該國或該地區法治的重要組成部分，因為任何國家或地區的法治都離不開法律的適用。因此，全國人大常委會對《香港基本法》進行解釋的活動構成香港法治的重要組成部分，除了要看全國人大常委人是否有權解釋基本法外，還要看其解釋基本法的目的是否在於確保基本法的正確適用。關於全國人大常委會有權解釋基本法，除前面所述的《中華人民共和國憲法》和《香港基本法》上的依據外，還與中國的法律解釋體制密切相關。根據《中華人民共和國憲法》、《立法法》等確立的法律解釋體制，就狹義上的法律，即全國人大及其常委會制定的法律而言，中國實行的是由最高國家權力機關的常設機關全國人大常委會解釋法律的制度，即法律解釋權屬於全國人大常委會，只有全國人大常委會才是法律的有權解釋主體。根據《立法法》的規定，法律有下列情況之一的，由全國人大常委會解釋：法律的規定需要進一步明確具體含義的；法律制定後出現新的情況，需要明確適用法律依據的。出現上述情況時，國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人大常委會各專門委員會以及省、自治區、直轄市的人大常委會可以向全國人大常委會提出解釋法律的要求，全國人大常委會也可依其議事規則主動作出解釋。《香港基本法》作為法的一種表現形式，要得到全面準確的落實，同樣需要經過解釋才能夠適用，而且《香港基本法》作為香港特別行政區的憲制性法律所具有的綜合性、原則性等鮮明特點，決定了其適用更是離不開解釋。《香港基本法》作為全國人大制定的法律，在其條文的解釋問題上當然要符合中國的法律解釋體制，即應該由全國人大常委會負責解釋。另外，《香港基本法》作為全國性法律，不僅在香港特別行政區生效，而且在中國其他地方同樣生效，這就要求對基本法涉及中央管理事務的條款的解釋，或者中央與特別行政區關係的條款的解釋，必須全國有統一的權威解釋。即便在聯邦制國家，聯邦法律的最終
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-38-解釋權也在聯邦最高法律解釋機關手中，而不能由各個地方分散行使。中國實行的是單一制的國家結構，涉及國家事項條款的法律解釋更是應該如此。為此，《香港基本法》第158條第1款首先肯定了其解釋權屬於全國人大常委會，其背後的法理基礎之一就是中國的法律解釋體制。在法律解釋權歸屬全國人大常委會的前提下，《香港基本法》第158條第2款和第3款分別規定，全國人大常委會授權香港特別行政區法院在審理案件時依法有權對基本法有關自治範圍內的條款自行解釋，對其他條款也可依法解釋。其中，《香港基本法》第158條第1款規定全國人大常委會行使基本法解釋權，體現並維護的是國家對香港的主權，彰顯了全國人大常委會作為最高國家權力機關的常設機關的權威；《香港基本法》第158條第2款和第3款規定全國人大常委會授權香港特別行政區法院對《香港基本法》依法進行解釋，體現並維護的是中央對香港特別行政區實行司法範疇高度自治的支持，表達了中央對香港特別行政區司法機關的充分信任。《香港基本法》第158條就基本法的解釋所作的上述規定，目的在於更好地正確適用《香港基本法》。特別是其中有關基本法解釋權屬於全國人大常委會的規定，凸顯了全國人大常委會作為最高國家權力機關的常設機關的憲法地位，又維護了《香港基本法》在香港特別行政區的憲制性法律地位。實踐證明，香港回歸以來，由全國人大常委會解釋基本法，對於有效平息香港社會上因對基本法理解不同所引發的爭議，確保基本法的正確理解與適用有着不可替代的重要作用。1999年6月26日，全國人大常委會首次在香港回歸後對《香港基本法》第22條第4款“中國其他地區的人進入香港特別行政區須辦理批准手續”，以及第24條第2款第(3)項“(一)、(二)項所列居民在香港特別行政區以外所生的中國籍子女”的內容依法進行了解釋。這次解釋是在香港終審法院應依法提請全國人大常委會解釋而未提請，但終審法院在判決中對基本法的上述條款的解釋又不符合立法願意的情況下，全國人大常委會應國務院的提請而作出的。由於全國人大常委會的解釋，闡明並澄清了《香港基本法》的立法原意，從而使一直困繞着香港社會的港人在內地所生子女在港居留權問題有了明確的結果，平息了港人對內地子女大量湧入、給香港帶來巨大社會壓力的擔心，因此，港人對此表示支持。當時香港輿論稱，全國人大常委會對基本法的解釋是“正本清源之舉，維護了香港的法治，符合香港的整體利益”。2004年4月6日全國人大常委會在香港回歸後第二次解釋基本法。這次是全國人大常委會主動作出解釋。由於港人普遍關心2007年的普選問題，對行政長官和立法會兩個產生辦法在2007年以後是否要修改，怎麼修改，存在各種各樣的理解和認識，而且分歧比較大。這實際上涉及對《香港基本法》附件一《行政長官的產生辦法》第7條和附件二《立法會的產生辦法》第3條的理解。這些分歧能否得到妥善解決，關係到未來香港政治體制的發展，關係到“一國兩制”方針和基本法的貫徹實施，關係到中央與香港特區的關係，關係到香港各階層、各界別、各方面的利益，關係到香港的長期繁榮穩定。正是在這樣的背景下，全國人大常委會對《香港基本法》附件一第7條和附件二第3條依法作出了相關解釋。這次解釋有利於釋疑止爭，達成共識，確保香港的政治體制始終按照基本法的規定發展，維護香港的長期繁榮與穩定。2005年4月27日全國人大常委會第三次解釋《香港基本法》。這次是針對《香港基本法》第53條，有關行政長官未任滿第46條規定的5年任期而導致行政長官缺位時，依據第45條規定產生的新的行政長官的任期問題。由於基本法對行政長官缺位情況下產生的新的行政長官的任期未作明文規定，特區政府認為補選產生的新的行政長官的任期應當為原行政長官任期的餘下部分，故特區政府需要修訂《行政長官選舉條例》，把原行政長官任內缺位時經補選產生的新的行政長官的任期是剩餘任期明確下來。但由於社會存在不同意見，而且有立法會議員和社會人士公開表示將就《行政長官選舉條例》修訂草案提出司法覆核。在這種情況下，特區署理行政長官曾蔭權向國務院提出了《關於請求國務院提請全國人民代表大會常務委員會就〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第53條第2款作出解釋的報告》。應國務院的提請，全國人大常委會依法作了解釋，認為依據《香港
人大釋法是維護香港法治的重要舉措-39-基本法》第45條產生的新的行政長官的任期，應當為原行政長官的剩餘任期。全國人大常委會的及時釋法，明確了行政長官缺位時新產生的行政長官的任期問題，有力地維護了社會的穩定。2011年8月26日，全國人大常委會在香港回歸後第四次對基本法進行解釋。這次釋法是應香港終審法院的提請，對《香港基本法》第13條第1款和第19條第3款涉及的與“外交事務”有關的問題提請全國人大常委會作出解釋。這是香港回歸近14年來，香港終審法院第一次啟用《香港基本法》第158條第3款規定的程序，主動向全國人大常委會提請釋法。終審法院之所以提請釋法，是因為特區法院審理的一宗案件中，訴訟各方爭議的焦點集中在於，香港特別行政區採取的國家豁免制度是否必須與中央政府立場一致。如答案是肯定的，則根據中央政府一貫奉行的“絕對豁免”立場，剛果(金)在案件中享有管轄豁免，特區法院應駁回起訴。然而，高等法院上訴庭在其二審判決中恰恰作出一個截然相反的結論，這就引發出國家外交政策能否在香港特別行政區有效落實，以及如何處理中央外交權與特別行政區司法權的關係等重大憲制問題。後經全國人大常委會釋法，香港應給予剛果(金)絕對外交豁免權。特區政府律政司歡迎終審法院的判決，表示這項判決明確了特區一項重要的法律規範，確認了中央人民政府奉行的絕對外交豁免原則適用於香港特別行政區。2016年11月7日，全國人大常委會第五次對《香港基本法》進行解釋。這次是全國人大常委會主動釋法，針對的是《香港基本法》第104條有關“就職時依法宣誓”等內容的理解。由於香港特區第六屆立法會議員就職宣誓儀式上，少數候任議員故意違反宣誓要求，公開宣揚“港獨”，侮辱國家和民族，被裁定宣誓無效後，仍然強闖立法會，致使立法會無法正常開會。這些言行公然挑戰基本法，阻礙了香港特區政權機構的正常運作，破壞了香港的法治，衝擊了“一國兩制”的原則底綫，對國家主權、安全造成了嚴重威脅。這類狀況持續下去，必然損害香港特區廣大居民的切身利益和國家發展利益。正是在這種情形下，全國人大常委會及時就《香港基本法》第104條關於就職宣誓規定的立法含義和法律原則作出解釋。事實證明，全國人大常委會這次主動釋法，有利於澄清香港社會的模糊認識，是維護基本法權威、保持香港大局穩定的需要。這次釋法遏止及平息了宣誓風波造成的亂象，維護了以《香港基本法》為核心的香港法治。這次人大釋法，不單來得正是時候，也是徹底解決相關爭議的最佳辦法，發揮了一錘定音的作用，將籠罩香港及立法會的不明朗因素排除，也為香港法院審理相關案件提供了清晰的法律指引。從全國人大常委會在香港回歸後五次對《香港基本法》解釋的實踐活動來看，每次的釋法都及時回應了香港社會上有關基本法實施的法律爭議，妥善解決了香港特別行政區在發展中遇到的自身不能解決的重大社會問題，維護了香港社會的穩定，推動了香港社會的向前發展，保證了《香港基本法》和“一國兩制”方針在香港的成功實施。四、人大常委會對基本法的解釋同基本法具有同等法律效力法的效力，從某種意義上說，是法的生命。法之所以存在和發生作用，就在於它對人們的行為具有效力，在於它通過其效力來調整人們的相互關係，維護社會秩序。法的效力既涉及立法意圖的實現，又涉及法律權威，更涉及公民權利的保障。4因此，法的效力不僅是法理學研究必須要面對的一個問題，也是法律實踐活動必須要回答的一個問題。從廣義上看，法的效力泛指法的約束力，既包括規範性法律文件對人們的行為所具有的普遍約束力，也包括非規範性法律文件如法院的生效裁判對特定的人、特定的事所具有的法律約束力，還包括因民事主體雙方協議或單方法律行為如遺囑等而產生的對特定的人所具有的法律約束力。從狹義上講，法的效力僅指規範性法律文件對人們所具有的普遍約束力。思考全國人大常委會對《香港基本法》的解釋的效力時，顯然是從狹義上去理解的，因為全國人大常委會對《香港基本法》的解釋不是針對特定案件的具體解釋，而是一種抽象解釋，也就是一種具有普遍約束力的解釋。那麼，全國人大常委會對《香港基本法》
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-40-的解釋，其效力狀況如何？按照法律解釋的理論，法律解釋是對法律的理解與說明，而非創制法律。通常來說，有解釋權的主體對法律所作的解釋，視同被解釋的法律的組成部分，具有與被解釋的法律同等的效力。根據這一理論邏輯，對法律所作的解釋無論在效力等級方面，還是效力範圍方面，與被解釋的法律是同等的。所謂效力等級同等，指的是效力的位階同等，即被解釋的法律在一個國家或地區的法律體系中處於甚麼位階，那對該法律所作的解釋在該國或該地區的法律體系中便處於同一個位階。所謂效力範圍同等，指的是適用範圍的同等，即對法律所作的解釋與被解釋的法律，無論在法律效力的起始期限還是適用的地域範圍，或者對人的適用範圍方面都是相同的。其中，對法律所作的解釋與被解釋的法律在效力的起始期限相同，意味着對法律所作的解釋在本質上不會存在法律溯及力的問題，因為法律的溯及力是指法律對其生效前人們的行為予以適用的問題，而對法律所作的解釋，其效力開始的期限與被解釋的法律是相同的。也就是說，對法律所作的解釋，並不是以該解釋公佈的時候開始生效，其生效時間應是該法律開始生效的時間。當然，為了維護社會關係的穩定，對於法院在有關法律解釋公佈前所作的生效判決，在不嚴重違背社會公共利益和秩序的前提下，可以視情況豁免其受解釋的約束，以維護法院生效裁判的權威。根據上述法律解釋的理論邏輯，全國人大常委會對《香港基本法》所作的解釋，應屬於《香港基本法》的一部分，與《香港基本法》具有同等的法律效力。既包括效力等級上相同，也包括適用範圍上相同。雖然《香港基本法》沒有就全國人大常委會對基本法所作解釋的效力狀況作出明確規定，不過，根據中國《立法法》的規定看，全國人大常委會對《香港基本法》所作的解釋，與《香港基本法》是具有同等的效力的。中國《立法法》第50條明確規定：“全國人民代表大會常務委員會的法律解釋同法律具有同等效力。”這一規定意味着全國人大常委會對法律所作的解釋，同所解釋的法律具有同等的效力。其中，全國人大常委會的法律解釋，既包括了全國人大常委會對全國人大制定的基本法律所作的解釋，也包括全國人大常委會對它自己制定的法律所作的解釋，《香港基本法》作為全國人大制定的基本法律，當然在全國人大常委會的解釋之列。全國人大常委會對《香港基本法》所作的解釋具有《香港基本法》同等的法律效力，意味着全國人大常委會對基本法的解釋在香港特別行政區具有憲制性法律地位：香港特別行政區的有關制度和政策均須以全國人大常委會關於《香港基本法》的解釋為依據；香港特別行政區立法機關制定的任何法律，均不得同全國人大常委會關於《香港基本法》的解釋相抵觸；香港特別行政區行政、立法、司法行為都必須符合全國人大常委會關於《香港基本法》的解釋；在香港特別行政區的個人以及一切組織和團體都必須以全國人大常委會關於《香港基本法》的解釋為活動準則。此外，全國人大常委會對《香港基本法》所作的解釋，同《香港基本法》一樣，在全國範圍內對任何人和組織都適用。關於全國人大常委會對《香港基本法》的解釋在香港特別行政區的憲制性法律地位，香港終審法院在相關案件的判決中早就作了闡明。在“劉港榕案”中，終審法院判決認為全國人大常委會依據《香港基本法》第158條第1款而享有的基本法解釋權應該是全面而不受限制的。在2001年“莊豐源案”中，終審法院在判詞中再次重申：全國人大常委會根據第158條第1款的規定對《基本法》作出解釋的權力是源自《中華人民共和國憲法》，而這項權力是全面而不受限制的。1999年2月26日香港終審法院首席法官李國能宣讀終審法院5名法官一致的《澄清判詞》還提到，全國人大常委會根據第158條所具有解釋《香港基本法》的權力不受香港法院質疑。全國人大常委會於2016年11月7日就《香港基本法》第104條作出解釋後，香港高等法院原訟法庭在審理候任立法會議員梁頌恆、游蕙禎宣誓無效案件中，法官在判詞中明確表明，全國人大常委會的上述解釋對香港所有的法庭均具有約束力，而法庭應落實該解釋。香港高等法院上訴法庭在審理梁頌恆、游蕙禎不服原訟法庭判決的上訴案中，有關的判詞更是指出，全國人大常委會的此次釋法解釋了《香港基本法》第104條從起初的真正意思，其生效日期為1997年7月1日，故適
人大釋法是維護香港法治的重要舉措-41-用於所有案件，對香港法院具有約束力。由此看來，全國人大常委會對《香港基本法》所作的解釋，理所當然地構成《香港基本法》的有機組成部分，同《香港基本法》具有同等的法律效力，是香港特別行政區法律制度的重要組成部分。法治是香港過去一直以來取得發展成就的重要基石之一，更是今後要保持繁榮穩定不可或缺的核心價值之一。遵守並維護全國人大常委會對《香港基本法》所作解釋的法律地位和法律效力，是香港厲行法治的根本要求和應有之義。對於全國人大常委會就《香港基本法》依法作出的解釋，不僅香港特別行政區的行政、立法、司法機關均要一體遵循，香港特別行政區的其他組織和任何個人都要嚴格遵守。五、結語回顧香港回歸近20年來的基本法實踐歷程，可以看到，為了體現“一國兩制”原則，體現對香港特殊制度的尊重，全國人大常委會在行使釋法這一憲制性權力時，不僅嚴格依法進行，亦處處為維護港人的切身利益着想。實踐證明，全國人大常委會的每一次釋法，不僅幫助香港社會各界人士清晰了基本法有關條文的法律含義，而且及時平息了香港社會因理解基本法相關條文的爭議所引發的社會動蕩，為香港的經濟社會發展創造了一個穩定的法律環境。全國人大常委會的釋法，不僅完善了香港回歸後“一國兩制”下的憲制新秩序，同時還極大地豐富了基本法的實踐經驗，並完善了落實與基本法解釋實施相關的制度和機制，形成了全國人大常委會主動釋法、行政長官向國務院作出報告並由國務院提請全國人大常委會釋法以及特別行政區終審法院提請全國人大常委會釋法等有關程序和工作機制。對於這樣的一種釋法活動，怎能將之歪曲為破壞香港法治呢？法治的重要功能正是在於保持社會的穩定，保護個人的權利，促進社會的和諧。而全國人大常委會對《香港基本法》的每一次解釋，不正是圍繞這些目標進行的嗎？從釋法的效果看，不正是達成了這樣的目標嗎？正是有了全國人大常委會的及時釋法，《香港基本法》和“一國兩制”方針才得到了全面準確的理解與貫徹，國家的主權、安全、發展利益才得到了有效維護，香港的長期繁榮穩定才有了切實保障。《香港基本法》是由全國人大根據《中華人民共和國憲法》制定的全國性法律，並非香港的立法機關制定的法律。理解《香港基本法》的有關規定，不能不考慮《香港基本法》制定的這個憲制背景，不能不考慮中國內地的法律解釋理論和實踐。香港有些人尤其是法律界的人士不能正確看待全國人大常委會的釋法活動，一個重要的原因就是僅從香港普通法傳統的角度去分析全國人大常委會的釋法活動。在“一國兩制”條件之下，香港和內地的法律界都需要相互熟悉對方的法律解釋體制和法律解釋理論，使二者可以盡快磨合，形成“和而不同”的新型關係。5在香港特別行政區，尤其需要切實尊重並維護全國人大常委會擁有的對《香港基本法》的解釋權，並嚴格執行全國人大常委會依法對《香港基本法》所作出的解釋。註釋：1喬曉陽：《中國憲法與澳門基本法的關係──澳門基本法推廣協會專題講座上的講話》，載於《識法普法》，2014年，第27期。2馮玉軍主編：《新〈立法法〉條文精釋與適用指引》，北京：法律出版社，2015年，第156頁。3胡玉鴻：《法律原理與技術》，北京：中國政法大學出版社，2002年，第294頁。4張文顯等編：《法理學》，北京：人民教育出版社、高等教育出版社，2010年，第102頁。5國務院發展研究中心港澳研究所編寫：《香港基本法讀本》，北京：商務印書館，2009年，第261頁。
∗中國人民大學台港澳研究中心特邀研究員-42-如何認識“一國兩制”這一劃時代的制度安排，如何認識“一國兩制”實踐的長期性、複雜性和艱巨性，以及如何判斷“一國兩制”的未來走勢和未來結局，可以從三個方向來把握。一是要從國際、國內和香港三個視角客觀公正地認識和看待“一國兩制”，二是要從歷史長河和近代社會巨變的角度認識和看待“一國兩制”，三是要從歷史、現實和未來動態、發展地認識和看待“一國兩制”。通過多方位研析“一國兩制”這一前無古人的制度設計和高度濃縮的歷史節點，給我們開啟了洞悉港澳台、中國以及世界相互關係的寶貴鎖鑰。一、從世界歷史變遷的宏大視角認識和看待“一國兩制”“一國兩制”的精義就是在中華人民共和國一國範圍內同時實行社會主義制度和資本主義制度。由於這兩種制度的同源性、鬥爭性、並存性和現代性，都必然要求我們從世界大歷史的角度去認識和把握兩種制度的起源、異同、脈絡與趨勢，瞭解了這一世界歷史發展大勢，則對於中國“一國兩制”戰略決策的出台以及該方針政策的實施，才會有更加堅實的理據、自信和普世意義。(一)“一國兩制”是近代東西方歷史交滙、文化交融的制度遺產和人類政治生活的結晶所謂近代社會，就是在全世界範圍內，由西歐率先而起，經濟領域實行市場經濟，政治領域實行資本主義制度，思想文化領域宣揚信奉自由、平等、博愛、公平、民主、法治的歷史進程。這一進程較之東西方傳統社會，無疑是一場巨大的歷史進步，從此資本主義經濟和政治制度摧枯拉朽，從歐洲向全世界傳播、征服，造成東方從屬於西方的基本格局。上述是近代社會的主流，或者是近代社會的上層社會面向，在其之下，還掩蔽、壓抑着廣大的底層社會民眾，他們受着本國或多國資本和權貴階級的層層盤剝，生活窘困，民不聊生。由此，近代社會又衍生出批判、反對、敵視以致以推翻資本主義制度為職志的社會主義思潮。最為標誌的，就是馬克思、恩格斯所宣揚的無產階級是資產階級的掘墓人，並號召全世界無產者聯合起來，推翻資本主義制度的科學社會主義理論及其實踐。並且這一理論也是由西歐不斷傳向東方，隨着蘇聯、中國社會主義革命的勝利，在世界範圍內造成了資本主義和社會主義兩大現代性制度並存的局面。從此，資本主義和社會主義兩大理論與實踐在一國範圍內的鬥爭，就演變和躍升為世界範圍內國與國之以及陣營與陣營之間的鬥爭。並且，這兩個層面的鬥爭並沒有相互代替，而是相互關聯，相互滲透，進一步加劇了國內和國際政治鬥爭的複雜性。但是無論如何，從世界大歷史的視野去看，資本主義代替封建主義是人類社會的巨大進步，即使資本主義制度本身存在不少內在矛盾和缺憾，但它仍然是目前世界上影響最大、運用最廣的一種社會制度。它的自身矛盾以及制度缺憾，通過兩個層面進行彌補，一是世界範圍內的資本和資源流動，二是資本主義體我對“一國兩制”淵源的認識常樂∗
我對“一國兩制”淵源的認識-43-制內社會主義因素的增長。而處在世界資本主義體系鏈條上最薄弱環節的國家，則沒有能力實現上述對外和對內兩大範疇當中的革新，因此也只能被社會主義制度所代替。然而，從世界範圍內國家間的最新實踐看，雖然資本主義國家和社會主義國家總體表現為對立和制衡，但是一方面國家間的合作是大趨勢，另一方面在兩種性質的國家內部，也都在吸收着與自身相異的對方的制度要素。總之，一方面在世界範圍內，資本主義國家和社會主義國家在走着合作、共贏的發展道路，另一方面在一國範圍內，資本主義和社會主義也在相互感染、吸收、甚至同化着對方，只是其表現形式各有不同而已。這種對立統一關係，充分反映了截至目前人類社會兩大最為優越的社會制度攜手共進的必然性與可能性，以及當前這兩大制度各自都未達致其最佳或最完美程度的現實，因此二者也都不可能完全取締或代替對方，而為了國家或世界人民的共同福祉，二者只有攜手並進，共同發展。具體到中國的“一國兩制”，就是這種世界大歷史的視界及其格局的充分反映，一方面表現為世界範圍內資本主義與社會主義協同合作的濃縮化和一國化，另一方面表現為一國範圍內社會主義主導地位下的資本主義因素的增長及其制度化。再加上港澳台地區的歷史特殊性，正處於資本主義和社會主義拉鋸、衝突、合作的最前沿，因此在這三地實施“一國兩制”就成為水到渠成、自然而然的事情了。(二)“一國兩制”是冷戰背景下大國博弈和鬥爭的必然產物，也是一種具有遷就、妥協性質的制度諒解“一國兩制”背後有一個很有意思的現象，一方面，正如前述，資本主義在世界範圍內的旺盛生命力和在中國內部資本主義因素通過改革開放過程的逐步增長，必然讓國家決策者考慮如何處理國家內部特殊地區的社會主義與資本主義的關係問題，另一方面，中國將要實施“一國兩制”的特殊地區──港澳台──所對應的資本主義國家，則是不同歷史時期世界上最為先進的資本主義國家。從資本主義初期的葡萄牙，到成熟期的大英帝國，到二戰後最為發達的美國，他們在不同時期與中國的接觸、交往以致合作，中國都處於相對弱勢或劣勢的地位。要麼昧於世界時勢，要麼囿於自身實力，中國在與這些世界資本主義強國交往的過程中往往處於被動、妥協、無助的局面之下。當然，這裏的中國還是指的清王朝。新中國成立之後，中國的國際地位有所提升，中國在與世界各國的交往中秉持了獨立自主五項基本原則，以往屈辱、不平等的外交關係一去不復返了。由於港澳地區地域逼仄，遠離葡、英，關鍵是葡萄牙和英國國力急劇衰落，因此葡萄牙早想將澳門拱手送還，英國也十分懼怕中國用武力奪回香港。即使在建國初期，中國若想收回港澳，在國際範圍內可能也不會遭到很大的非議和波折。但是，由於戰後世界範圍內形成了以美國為首的“北約”和以蘇聯為首的“華約”兩大敵對陣營，且兩大陣營長期處於“冷戰”對峙之中，新中國雖然加入了以蘇聯為首的社會主義陣營，但是美國通過聯合國糾集多國對中國進行封鎖和圍剿，發動朝鮮戰爭，給新中國政權的穩定及一窮二白的國家發展帶來巨大阻力。中國為了打破美國等西方資本主義國家的長期經濟封鎖，保持賺取外滙和與西方聯繫的通道，因此制定讓港澳地區維持現狀，以實現“長期打算，充分利用”的戰略意圖。朝鮮戰事結束之後，社會主義中國與西方資本主義國家最容易衝突及引發戰爭的地區，不是港澳，而是台灣。一方面，在蔣介石政權敗退台灣的二十餘年間，一直抱有“反攻大陸”的野心，並且在東南沿海不斷發動零星和小規模的軍事衝突，而其背後，則有美國在資本、武器、人員等方面的堅定支持。而另一方面，新中國當然有收復台灣、統一全國的堅強意志和決心，但是囿於國力、武器，尤其是美國的插手和干預，這一願望遲遲難以實現。但是台灣當局和社會主義中國之間的這種動態鬥爭與軍事對峙局面，牽扯了美國太多精力，因此也不是它所願意看到的。美國也想找到一個既能制衡台灣和大陸，使其處於和平狀態，又能保持其在遠東地區的戰略超然地位的辦法。中美在解決台灣問題的道路上，蘇聯是一個不容忽視的重要角色。在新中國成立後的中蘇同盟的蜜月
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-44-期，美國與中蘇兩國都處於敵對狀態。這時美國指示台灣在兩岸關係上千萬不能輕舉妄動，其邏輯是：如果台灣反攻大陸的動靜過大，中國將會全力以赴，美國因是台灣的軍事盟友必然要幫助台灣，而蘇聯作為中國的盟友也會加入戰團幫助中國。因此，中蘇聯手武力對抗美國，則是美國最不願意看到的結果。而到了上世紀60年代之後，由於中蘇關係破裂，美國就逐步改變對華政策，準備聯手中國以制衡蘇聯。因此，中美建交提上日程，而橫亙在兩國之間的最為重要的台灣問題就必須先期解決。經過長期的談判和博弈，中美在台灣問題上取得兩點基本共識：一是台灣屬於中國，中華人民共和國是代表中國的惟一合法政府；二是中國政府承諾和平收回台灣(不承諾放棄武力)，台灣未回歸前兩岸保持均勢狀態。隨之於1979年中美正式建交，同時全國人大常委會發表《告台灣同胞書》，提出和平統一的概念，接着在1981年全國人大委員長葉劍英提出對台灣的9條政策，至此，“一國兩制”雛形顯現。綜上可知，“一國兩制”的出台，一方面是世界歷史大勢的呼喚，另一方面也是戰後“冷戰”時期中美蘇三大國鬥爭博弈的結果。正是基於中美蘇三國現實鬥爭以及國家利益的考慮，中美建交一方面順應了和平與發展的時代主題，另一方面也更符合中國走出“文革”、走向世界、民族振興的國家利益。在這一大局下，對於台灣這一特殊地區，中國政府承諾和平統一，並且統一後台灣仍可保留其原有社會、經濟制度，已經是對美國的較為重大的妥協和讓步了。但是“一國兩制”在港澳的實踐已經表明，“一國兩制”既符合世界範圍資本主義與社會主義的合作、協同趨勢，也符合港澳台地區的特殊歷史背景，因此取得了舉世矚目的偉大成就，這已足以寬慰作出這一歷史創舉的先輩們的良苦用心了。二、從百多年的中國歷史認識和看待“一國兩制”近代中國一百多年來的歷史，一方面是衰落史和屈辱史，另一方面則是獨立史和振興史，在這一較長的歷史過程中間，中國命運的起落沉浮，與世界上一系列資本主義國家，以及資本主義制度和文明息息相關，而其間，港澳台等地區作為中國的一部分，也具有了相似的歷史命運。但是，由於港澳台地區的特殊歷史經歷，反過來又對百多年中國歷史的發展變遷在不同時期發揮了不同程度的作用。因此，百多年來兩岸四地的互動歷史過程，又是一個考察和認識“一國兩制”的重要視角。(一)和平統一的制度安排從香港的角度看中國百多年的歷史發展進程，真像一個歷史週期的輪迴。中國從傳統進入近代這一“千年未有之變局”，就是起於中英鴉片戰爭，起於香港島被割讓給英國，起於國家領土的分崩離析。而新中國進入中國特色社會主義階段，進入改革開放加速發展的最佳歷史時期，也是大致開啟於祖國統一大業的重大突破，伴隨着“一國兩制”國策的制定，相繼迎來香港和澳門的回歸祖國。中國進入近代社會以後面臨的最大歷史任務就是國家的統一和領土完整，以及在此基礎之上的國家振興和民族富強，前者是後者的條件與基礎。從歷史回溯，晚清政府除了割地賠款，對這一歷史使命已經無能為力。而中華民國的北京政府及南京政府，不可否認，在這方面作了其力所能及的努力，也收穫了來之不易的成果。進一步走入歷史深處看，在這些成果背後又會發現資本主義和社會主義這兩種價值、兩類制度、兩個政黨的既鬥爭又合作的場景與畫面。北洋政府時期，中國四分五裂，列強分而治之。以社會主義為理想的中國共產黨和以資本主義為追求的中國國民黨在1924年之後實現了第一次合作，推翻了北洋政府，至少在形式上統一了中國。對於中國統一和領土完整這一歷史任務，邁出了十分重要的一步。而這一成績的取得，奠基於國共兩黨的聯合努力。隨後發生的日本侵略，使中國處於亡國滅種的邊緣，還是中國共產黨和中國國民黨的聯合抗日，更是取得了一百多年來中國抗擊外來侵略第一次偉大勝利，捍衛了國家的主權和尊嚴。這一近代重要歷史任務的完成以及偉大成績的取得，還是奠基於國共兩黨
我對“一國兩制”淵源的認識-45-的共同努力。從一定程度講，國共兩黨代表了中國內部的兩股資本主義和社會主義的力量，也代表了世界範圍內資本主義和社會主義兩大陣營間的資源和利益。因此可以推論，國共兩黨的兩次合作，就是中國範圍內兩次資本主義和社會主義兩股力量的合作，並且都形成了國家進步的動力，也取得了偉大的歷史成就，實現了近代以來中國人民所追求的國家的統一、領土的完整和主權的獨立。這時中國近代歷史給我們的重要啟示，也是距離我們最近的十分重要的歷史經驗。經歷國兩次國共合作，體會到這一重要歷史經驗的新中國的領導人，在上世紀七、八十年代重新面臨國家統一和領土完整這一中國近代所不斷追求的重大歷史任務和歷史使命的時候，個人(也可以說是中國共產黨這一群體)的經歷和經驗在其決策時就會佔據重要地位，不論國共是否出現第三次合作，資本主義和社會主義兩種制度的攜手合力，對於國家統一和領土完整這一歷史任務的最終完成，將會是當時歷史條件下的一種最佳制度選擇、制度設計和制度安排。於是，“一國兩制”應運而生；於是，香港、澳門和平回歸。(二)改革開放的資源整合中國近代社會的另一重大歷史任務，就是國家復興和民族富強。如何才能實現這一偉大歷史進程呢？正如前述，首先要實現國家統一和領土完整，這時國家復興和民族富強的前提與條件。並且這一歷史任務，可以憑藉“一國兩制”這一制度創舉來完成。其實，“一國兩制”之所以成為改革開放之後的基本國策和偉大制度創舉，還有實現改革開放後進行國內外資源整合，推動經濟快速發展地深層戰略考慮。國家通過“一國兩制”這一制度安排來進行資源整合，其精義就是要實現國家和世界範圍內資本主義與社會主義兩大制度體系內的優勢資源的整合。這一資源整合過程包含三個層面。一是市場經濟體制和計劃經濟體制的借鑒與整合。“一國兩制”剛開始提出之時，港澳台及國外主要發達國家，基本都實行市場經濟體制，由於這些國家和地區大都奉行資本主義制度，以至於傳統社會主義理論和蘇、中社會主義實踐都將市場經濟排除在外，認為這一體制具有資本主義性質，在本質上與社會主義制度相衝突。但是社會主義實踐的困境，生產關係的束縛和生產力發展的滯後，都指向了社會主義計劃經濟體制的陳舊與內在缺陷。因此中國的改革開放的一個重要面向，就是從舊的計劃經濟體制轉向建立社會主義市場經濟體制。於是，“一國兩制”制度的開啟和推進，以及港澳台商到內地的投資開工廠、獨資合資，成為推動中國市場經濟體制建立、完善，並最終成為資源配置最主要手段的重要制度安排。二是港澳台的資本、技術、人才、項目資源和內地龐大的市場、勞動力資源的有機整合。二戰後，港台等地區承接世界發達資本主義國家的產業轉移，經濟飛速發展，積累了較多的資本、技術和人才，但是由於其人力、市場和資源十分有限，發展遇到瓶頸，隨着國內改革開放進程的開啟，尤其是專門針對這些地區的“一國兩制”制度設計的出台，對他們是一個巨大的吸引。因此，改革開放以及港澳回歸以來的實踐充分證明了這一點，至今中國持有的境外投資數量，港澳台資本仍佔絕大比重，反之，港澳台商也從中獲取了巨額利潤。通過“一國兩制”這一制度安排，兩岸四地實現了共同發展，大大推動了中華民族偉大復興的歷史進程。三是港澳台地區帶動和牽引了越來越多的西方發達資本主義國家的資本、技術、人才和項目進入中國，進一步推高了中國的改革開放水平和中國融入世界廣度與深度。由於歷史原因，以及港澳台三地較早實行資本主義制度，因此它們與國外發達資本主義國家的聯繫十分緊密，許多外國資本在三地都有投資。近年來香港提出充當世界與中國的“超級連絡人”角色，澳門定位為中國與葡語國家經貿合作平台，都充分反映了它們作為世界與中國聯繫交往中的仲介角色和地位。(三)治國理政的體制助力世界範圍內的資本主義和社會主義的並存，其異質性和鬥爭性雖然是隱性的，但卻是主要的，然而這又給雙方不斷完善自身理論和制度提高了警惕和動力。中國領導人的治國理政心態則更為開放，竟然將
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-46-異質性的資本主義制度和生活方式直接引入到國家體制的內部，建立“一國兩制”基本國策，實施一系列“一國兩制”性質的方針政策，這對於社會主義中國處理內外資本主義問題既提供了直接經驗和借鑒，也增強了處理和駕馭世界範圍內資本主義複雜問題的能力，這對於國家治理體系和治理能力的現代化都大有裨益。首先，港澳台具有相對發達、完備的城市治理政策體系和現代治理技藝。總體而言，港澳台地區較之內地先行一步，尤其是它們大多經歷過與西方發達國家高度融合的歷史階段，從而將西方先進的管理制度與中國傳統優秀的治理文化相結合，在“一國兩制”制度安排下，這些融合中西的寶貴的治理理念、制度和技藝，都很值得內地學習和借鑒。擇其要者，有法治、教育、醫療、交通、文化保育、社會服務等領域。其次，港澳台地區所實行的資本主義制度和生活方式，大大推高了治國理政的複雜性和艱巨性。中國共產黨的十六屆四中全會以及十七大以來，中央都將港澳地區“一國兩制”實踐中所出現的新情況新問題新特點，視為治國理政當中的嶄新課題和重大課題，必須要高度重視和嚴肅對待。近年來香港特區所出現的政改及普選問題，“23條立法”問題，國民教育問題，“佔中”問題，以及新近冒起的激進本土勢力等，都干擾到香港的經濟發展和社會穩定，背離了維護國家主權、安全和發展利益，保持香港長期繁榮穩定的“一國兩制”宗旨，給中央的治國理政提出了新的要求和新的任務。最後，港澳台地區實行“一國兩制”，大大拉近了中國與世界上主要資本主義國家的距離，將之前相對隱性的矛盾和衝突顯性化、公開化，給中國處理國際事務帶來了一定程度上的挑戰。從“一國兩制”的提出和實踐來看，世界範圍內的主要資本主義國家在港澳台地區的角色和作用，存在着兩個截然相反的特點，一是“一國兩制”制定時的“濃縮效應”，世界資本主義都濃縮到具體的一個當事國，只有它才有資格與中國談判、博弈；二是“一國兩制”實施時的“放大效應”，當港澳台地區發生一些與內地有關的事件，美國、英國、德國、日本、歐盟甚至一些資本主義的小國也會發聲，集體性干預中國內政。另外，港澳台地區在實施“一國兩制”的進程中，還存在一個“前置效應”，也就是以美國為首的西方勢力為了繼續維持其在台灣的利益，故意給香港的“一國兩制”實踐製造更多的衝突和障礙，一方面可以為台灣的“一國兩制”爭取更大的制度優惠空間，另一方面甚至幻想“一國兩制”在困難面前難以為繼，以致消亡，最終讓台灣保持現狀。然而，任何事物都存在着兩面性。“一國兩制”實踐中暫時遇到的困難，一方面會進一步推動提高中央的治國理政能力，另一方面國家也可以借着處理港澳地區“一國兩制”實踐中的複雜問題，進而考慮一攬子謀劃和制定新的國際經濟政治的治理體系和秩序，從而真正擔當起一個世界大國的責任和義務。從這一角度看，此舉又可謂“一國兩制”的外向翻轉和另一版本了。三、從香港百餘年的歷史看“一國兩制”香港經歷了一百多年的英國殖民統治，期間，廣大港人殷切期盼甚麼，追求甚麼；廣大港人努力奮鬥，創造了哪些成果和優勢，這些內容與“一國兩制”到底是甚麼關係？可以從以下三個方面分析。(一)解決身份歸屬在一百多年的歷史中，港人經歷了被英國佔領、租借和被清政府拋棄的歷史命運。尤其在英國殖民統治下，英華分治，華人作為二等公民，無權參與政治，社會生活層面也諸多受限。於是，香港就像漂浮在太平洋上的一艘船，對於英國而言，是借來的地方；對於中國人而言，也像借來的地方，僅作為短期謀生之地或臨時逃難之地，為了金錢、為了生命而隱忍了家國和身份的敘事。但是在緊要關頭，港人的民族認同、國家認同、身份認同又會蓬勃而出。譬如抗戰時期的為國效命，重大自然災害時期的為國捐輸，還有日常涓涓細流般地周濟內地親族，然而這些都是時代潮流和文化心理在起作用，而其港英治下的實際身份則顯得相當模糊。從而在較長時間裡，港人形成了對國家民族愛恨交織、親疏並存的矛盾心態，甚至不少人還有意無意
我對“一國兩制”淵源的認識-47-地淡化了自己的身份屬性。“一國兩制”的提出和實踐，尤其是《香港基本法》的實施，最終從國家主權和法律的角度釐定了廣大港人的身份問題。飄零的小船終於駛回了港灣，回到了祖國母親的懷抱。港澳基本法是“一國兩制”方針政策的法律化和具體化。港澳基本法序言首先指出了這一政治和法律事實，就是港澳自古以來就是中國的領土，通過中英、中葡聯合聲明，確認中國於1997年和1999年恢復對港澳行使主權，從而實現了長期以來中國人民收回香港的共同願望。中國恢復對港澳行使主權後，港澳同胞自然成為中國公民，其身份屬性也可通過法律程序予以確認。身份歸屬問題解決以後，隨之而來又產生身份認同亦即國家認同問題。歷史往往產生詭異的悖論，兩地隔絕時有認同和回歸的訴求，兩地統一後又有了排斥和分離的傾向。香港回歸前後三十多年正在走入這個歷史怪圈。香港社會現實已清楚表明，正是香港境內外資本主義勢力的滲透、聯合與推動，才使得它陷入這個怪圈，目前還有惡化的趨勢。這當然需要中央和特區政府採取更為妥當、周全、堅定的措施予以化解。但是也可考慮從另一方面開展工作，即通過制度化、人性化的政策手段，來逐漸淡化兩地國人的身份分野，最終定格在中國公民的身份和角色。首先，應在國家層面對包括港澳台同胞在內的中國公民，施以相同的權利和義務。只不過，這一相同的權利和義務，要在內地來呈現出來。其次，在港澳台地區內部的中國公民，可以享受其基本法內所規定的相對特殊的權利和義務，這些權利和義務既不涉及內地中國公民，也不越出三個特別行政區。最後，當前應考慮從制度上保障港澳與內地的中國公民享有相對自由、便利的身份相互轉換權利。(二)踏上民主進程港英統治的一百多年間，華人沒有民主，或者說沒有享受到真正的和適切的民主。有人會問，從上世紀80年代開始，港英政府不是放開了區議會、立法會的選舉了嗎？怎麼會沒有民主呢？這就涉及一個真假民主的問題。香港上世紀80年代開始的快速民主化進程，明顯是在70年代末港督麥理浩訪京之後，其加快的步驟也都伴隨中英聯合聲明的發表、《香港基本法》的頒佈等等重要歷史節點，這就一再證明了英國快速推進香港的民主化，暴露出其管治的策略性和虛偽性。一方面英國想籠絡討好香港民眾，給港人留下良好的“英國記憶”；另一方面給回歸後《香港基本法》的貫徹實施製造障礙，破壞香港的長期繁榮穩定。這兩方面都會在一定程度上讓英國的角色“回歸”，插手香港事務，延續其固有利益。很顯然，回歸後及目前香港民主發展進程中的諸多亂象，都與港英先前的佈局有關。因此實質而言，這樣的民主就是虛偽的民主，也不是適切的民主，不要也罷。反觀回歸以來，香港按照《香港基本法》的規定循序漸進發展民主也取得了十分可喜的成績。主要有四點表現：一是立法會議席不斷增加，直選成分不斷擴大；二是區議會委任議席取消；三是行政長官選舉委員會委員數量不斷增加，行政長官的代表性不斷增強；四是行政長官和立法會“雙普選”的法定目標出現清晰的時間表和路綫圖。然而，由於反對派立法會議員的故意阻撓，廣大市民普遍期望的行政長官普選方案功敗垂成。這從另一方面也說明香港目前開展“雙普選”的條件還不成熟，港人在相關議題上還沒有形成共識。這又引出一個問題，即民主的邊界問題，也就是香港到底要追求一個甚麼樣的民主，怎麼才能實現這樣的民主。其實對於這些問題，《香港基本法》已有十分明確的規定，只是一些人故意扭曲和拋開基本法，從而給香港的民主法治製造了不和諧聲音，甚至阻礙了民主發展進程。民主的邊界應該包括兩個方面，一是外在邏輯邊界，即民主普選的實現條件問題；二是內在內容邊界，即民主普選的實質內容問題。對於前一問題，《香港基本法》的邏輯脈絡已經說明和解決了，回歸後的“一國兩制”實踐也是按照《香港基本法》的規定貫徹實施的，只是結果不如人意。《香港基本法》是按照序言、總則、中央與特區關係、居民權利和義務、政治體制等內容的重要程度依次排列，其實在一定程度上體現了相關法律規定內容實施的先後邏輯順序，前者往往是後者實施的條件。《香港基本法》第四章政治體制部分明確規定了
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-48-行政長官的普選問題，但該條款的實行，必須有賴於第二章中央與特別行政區關係部分中《香港基本法》第23條的實現。正如前述，在香港內外資本主義滲透、聯合的大格局下，中央如何保證國家的主權、安全和發展利益，怎樣保證具有貫徹落實基本法責任的行政長官必須是中央信任的人士，這些都需要第23條立法的完成。它是《香港基本法》第45條實現的邏輯和實踐前提。這就是香港“雙普選”實現的外在邏輯邊界。對於後一問題，《香港基本法》也有十分清晰的規定，就是行政長官和立法會的產生辦法都要“根據香港特別行政區的實際情況”這一原則而規定。所謂香港的“實際情況”，就是香港的特殊性，就沒有反對派們所一再發力和炒作的所謂“國際標準”，而他們執着此途就是南轅北轍、竹籃打水。甚麼才是香港“雙普選”所遵循的“實際情況”，核心的就是一條，即“均衡參與”。在行政長官普選中所遵循和貫徹的“均衡參與”，就是要保證社會各界均衡參與所選出的行政長官提名委員會，這樣具“廣泛代表性”的提名委員會才能行使其實質性提名權力。經其提名後一人一票所選出的行政長官也就更具代表性，更有認受性，就會獲得中央和香港市民的雙向支持。在立法會普選中所遵循和貫徹的“均衡參與”，就是要長期堅持和堅決執行的功能界別選舉制度。隨之而來，有人又會提出功能界別內部是否也要遵循循序漸進擴大民主成分，以及功能界別如何對接普選的問題。這又是一個次生問題，只有在《香港基本法》第23條立法完成，行政長官普選實現，討論這個問題才有現實意義，也才有解決的辦法。而在此前，則要對相關選舉制度予以固定，以保證選舉制度的嚴肅性、穩定性，減少社會的爭議和紛亂。(三)發揮獨特優勢長期以來，香港發展成為世界金融、貿易和航運中心，是中國國際化程度最高的城市。澳門、台灣也同樣具有十分獨特的優勢。港澳回歸後，國家通過基本法以法律形式將港澳社會創造和積澱的優秀成果延續、固定下來，使它們在國家改革開放和現代化建設中繼續發揮獨特作用。2016年5月18日，全國人大常委會張德江委員長在香港出席“一帶一路”高峰論壇時發表演講，對香港的獨特優勢作了權威系統的表述，指出香港具有區位優勢、開放合作的先發優勢、服務業專業化優勢和文脈相承的人文優勢。這些優勢都非一朝一夕形成的，都是從開埠以及回歸以來廣大港人努力創造的結果。張德江委員長還指出，中國中央政府高度重視香港的繁榮穩定和在國家戰略大局中的作用，支持香港鞏固既有優勢、開發新優勢，支持香港加強與內地的交流合作，支持香港拓展國際經貿聯繫。同時，香港也要更加積極主動地參與到國家發展戰略中來。希望香港以更寬廣的視野和胸懷，充分把握“一帶一路”建設重大機遇，將自身發展與“一帶一路”建設有機結合起來，進一步放大和提升香港的優勢。澳門同樣靠長期積累形成了自己的獨特優勢，回歸以後優勢則更加明顯突出。國務院總理李克強在2016年10月11日出席中國－葡語國家經貿合作論壇第五屆部長級會議開幕式並作主旨演講時指出，澳門還有一座更長的“跨洋大橋”，那就是中國－葡語國家經貿合作論壇。它以語言文化為紐帶、以經貿合作為主題、以共同發展為目標，充分發揮澳門的獨特優勢和平台作用，對推動中國與7個葡語國家加強聯繫已經並將繼續發揮重要作用。李克強總理指出，我們要發揮並進一步提升澳門的平台作用。澳門擁有獨特的中葡雙語優勢、優越的地理位置、完善的基礎設施、良好的商業環境，是聯繫中國與葡語國家的一條十分重要的紐帶。中國政府全力支援澳門發揮好“一帶一路”支點作用，加快建設中國與葡語國家商貿合作服務平台，進一步建設好經貿合作會展中心、中小企業商貿服務中心、葡語國家商品集散中心。因此可以相信，在港澳同胞的努力拼搏下，在國家的大力支持下，港澳地區的原有優勢會得到進一步鞏固，並能創造出新的優勢，在國家的改革開放和現代化建設中也能夠發揮出更大的作用，“一國兩制”在港澳的實踐也會更加成功。
∗澳門理工學院公共行政高等學校教授-49-作為澳門的憲制性法律，《澳門基本法》對社團組織在澳門社會生活中的地位與功能的規範是其他地區類似法律中所不多見的。在這部法律中，包含了多條與社團組織相關的條文，尤其是社團參與社會管治的條文。可以說，正是《澳門基本法》奠定了社團組織在澳門社會的地位與功能，並在實踐中加以貫徹與運用。一、《澳門基本法》對社團功能定位所作的規範檢視管治回歸後澳門特別行政區的憲制性法律依據《澳門基本法》，就不難發現，其中多條與社團組織相關的條文規範了從保障居民結社自由權利到社團繼續發揮在經濟、文化與社會服務領域的作用等內容。具體涉及了下列幾個方面：一是明確結社自由作為澳門居民的基本權利之一而必須切實予以保障(第27條)。二是繼續發揮社團參與社會協調與管理的功能。例如，在處理勞資關係方面，明確“澳門特別行政區設立由政府、僱主團體、僱員團體的代表組成的諮詢性的協調組織”(第115條)。三是保障社團在澳門經濟、文化和社會事務領域的功能可以得以延續。例如，在教育領域，社會團體“可依法舉辦各種教育事業”(第121條)，社團開辦的學校同樣“有辦學的自主性，依法享有教學自由和學術自由”(第122條)；在衛生領域，社會團體“可依法提供各種醫療衛生服務”(第123條)；在體育領域，“民間體育團體可依法繼續存在和發展”(第127條)；在專業領域，“澳門特別行政區政府根據有關規定承認在澳門特別行政區成立以前已被承認的專業和專業團體，並可根據社會發展需要，經諮詢有關方面的意見，承認新的專業和專業團體”(第129條)；在社會服務領域，“澳門特別行政區的社會服務團體，在不抵觸法律的情況下，可以自行決定其服務方式”(第131條)。四是明確特區政府繼續提供社團發展空間並向社團輸入資源。“澳門特別行政區政府根據需要和可能逐步改善原在澳門實行的對教育、科學、技術、文化、體育、康樂、醫療衛生、社會福利、社會工作等方面的民間組織的資助政策”(第132條)。五是規範澳門社團的對外聯繫。在與內地社團關係方面，“澳門特別行政區的教育、科學、技術、文化、新聞、出版、體育、康樂、專業、醫療衛生、勞工、婦女、青年、歸僑、社會福利、社會工作等方面的民間團體和宗教組織同全國其他地區相應的團體和組織的關係，以互不隸屬、互不干涉、互相尊重的原則為基礎”(第133條)；“澳門特別行政區的教育、科學、技術、文化、新聞、出版、體育、康樂、專業、醫療衛生、勞工、婦女、青年、歸僑、社會福利、社會工作等方面的民間團體和宗教組織可同世界各國、各地區及國際的有關團體和組織保持和發展關係，各該團體和組織可根據需要冠用‘中國澳門’的名義，參與有關活動”(第134條)。六是保障宗教團體(組織)自主與特別規範政治性基本法對社團功能定位的科學性婁勝華∗
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-50-團體(組織)的某些行為。保護宗教信仰自由，宗教組織的內部事務不受干預，不干預澳門的宗教組織與澳門以外地區的宗教組織保持與發展關係。“宗教組織可依法開辦宗教院校和其他學校、醫院和福利機構以及提供其他社會服務。宗教組織開辦的學校可以繼續提供宗教教育，包括開設宗教課程”，“宗教組織依法享有財產的取得、使用、處置、繼承以及接受捐獻的權利”(第128條)。與宗教性組織不同，政治性組織或團體的對外關係規範較為嚴格。“禁止澳門特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫”，“禁止外國的政治性組織或團體在澳門特別行政區進行政治活動”(第23條)。2008年，特區政府制定的《維護國家安全法》對條文中的“聯繫”作出進一步的規範。由上可見，《澳門基本法》對保障結社自由、延續與發揮社團功能、社團外部關係等方面都有明確規範，實際上，上述內容均整理自《澳門基本法》直接包含“社團”字樣的具體條文。然而，更重要的是，《澳門基本法》就澳門特別行政區政治體制與管治架構的規範條文，雖未必直接規範社團選舉行為，卻包含了對澳門社團特殊治理價值的重視與運用。第一，作為《澳門基本法》組成部分的附件一、附件二是分別規範澳門特區行政長官與立法會產生辦法的法律文件。無疑，行政長官與立法會是澳門特區政治體制中最重要的兩個政治機構。實際上，行政長官與立法會的產生都離不開社團。行政長官是由一個具廣泛代表性的選舉委員會選出，而選舉委員會委員則由“各界別法定團體根據選舉法規定的分配名額和選舉辦法自行選出選舉委員會委員”。同樣，立法會間接選舉議員也是通過各界別內社團法人選民選舉產生的。《澳門基本法》還要求特區制訂具體選舉法律以規範各界別社團法人選舉行政長官選舉委員會委員及立法會間選議員選舉。第二，行政機關作為澳門特別行政區的主要管治機構，負責制定與執行政策，為便於行政機關廣泛聽取與收集社會各界意見，《澳門基本法》規定，“澳門特別行政區行政機關可根據需要設立諮詢組織”(第66條)。對於諮詢組織如何組成，雖然《澳門基本法》沒有作出詳細規定，但是，按照一直以來的實踐，諮詢組織的部分成員是社團推選的代表。也就是說，行政機關通過社團代表吸納社會意見，進行施政。可以說，若沒有社團參與，作為澳門主要管治機關的行政長官與立法會無從產生，行政機關(政府)施政也缺乏民意基礎，事實上，《澳門基本法》直接或間接地為社團參與澳門特別行政區管治提供了法律基礎。二、社團在澳門社會的歷史作用應該說，無論是《香港基本法》，還是《中葡聯合聲明》，甚至《澳門組織章程》，都沒有像《澳門基本法》那樣，對社團在社會中的地位與作用作出如此多的規範。實際上，通過法律形式全面規範社團在澳門社會的地位與作用，是對長期以來社團在澳門社會的地位與功能的全面肯定及延續。長久以來，社團在澳門社會中發揮了“擬政府化”與“擬政黨化”的功能。所謂“擬政府化”是指在澳葡時代，由於政府在提供公共服務與社會管治方面的缺位，而導致作為民間組織的社團承擔了本應由政府承擔的公共物品與公共服務的供給以及社會管理的職責，具體地說，一是公共物品與公共服務的供給。同善堂、鏡湖醫院慈善會等社團所提供的慈善、賑濟、醫療服務，中華教育會、工聯、中華總商會、同善堂、鏡湖醫院慈善會等社團所提供的免費或低收費的基礎教育服務，街總、工聯、婦聯等社團提供的社區服務、托兒服務、家庭服務、老人服務、臨屋服務等多項社會服務……甚至澳門華人民間社團的公共物品供給涉及到築路、淡水供應、垃圾處理等純公共物品的範疇。可以說，無論是基礎教育，還是醫療服務以及其他社會服務，社團舉辦的學校、醫療機構等都向居民提供着基本的供給。二是社會管理與社區自治。調解社會糾紛、協調社會矛盾等社會管理工作是許多澳門民間社團的一個重要的社會功能。一般認為，勞資矛盾是社會關係中長期存在且較難協調的。然而，在澳門，並沒有發生過全面的劇烈的勞資衝突與對立，原因就在於澳門的工會團體與工商社團之間保持了長久的協作關係。至於社團內部會員之間的糾
基本法對社團功能定位的科學性-51-紛協調更是經常性的。作為以居民作為會員的街坊會更是經常性參與到排解居民會員的家庭糾紛、租務糾紛等之中。應該說，街坊會跟進協調的糾紛範圍十分廣泛。其中，在澳葡時代，較為困難是拆除木屋與舊樓重建而引起的糾紛與矛盾。由於相關法例不全時常出現產權界定、房屋立契、搬遷補償、租務糾紛等問題，每遇此類問題，居民首先不是尋求政府部門或司法機構，而是會向街坊會投訴、諮詢，於是，街坊會便介入其中，加以調解。即使是澳葡政府，在實施公共建設過程中需要與居民進行協商時，同樣會借重於街坊會的力量。社區自治是澳門民間社團重要的社會整合功能之一。在澳門民間社團中，社區自治功能集中體現在草根階層組織(grassrootsorganizations)上。作為社區類社團，澳門街坊會的街區工作包括：○1社區服務。回歸前，街坊總會直接開辦15個服務中心和1所中小學，推動各區街坊會開辦14個服務中心、2間醫療所、7個自修室和1所小學，服務領域涉及家庭、老人、青少年、幼兒、醫療和教育等，形成一個初具規模的社區服務網。○2社區發展。協助木屋居民搬遷，爭取合理補償與優先安置。為解決低收入家庭“居有所屋”，發動和組織居民評議、請願，促請政府關注，修訂有關經濟房屋、社會房屋法規。發動大廈居民成立組織(業主會或管委會)，團結合作，化解紛爭，維護權益。動員與依靠社區力量，挖掘社區資源，改善營商環境，推動社區經濟發展，謀求社區自救與經濟振興。○3社區教育。開展城市清潔、交通安全、消防環保等宣傳活動，提供有關法律法規政策諮詢，推動社區照顧與社區關懷，推展公民教育與培訓社區領袖。○4社區參與。街坊總會設立社會事務委員會，下設交通、治安、衛生、市政、環保、公共事業等多個關注小組，反映居民意願，鼓勵居民參與。街坊會的社區工作強化了居民之間的社區聯繫與團結，培育了社區居民的歸屬感，促進了澳門的社區自治與社區整合。可以說，澳門街坊會在正式的強制性的行政整合與法律性整合之外提供了一種非正式性非強制性的社區整合機制。所謂社團的“擬政黨化”，是指作為非政治組織的社團，在澳門卻承擔着作為政治組織的政黨的諸多功能，包括利益代表、政策諮詢、精英輸出等，其中，最顯著的政治功能就是參加選舉，社團成為政黨化組織，由此導致社團“擬政黨化”現象的出現。通常情況下，社團是不直接與政治權力發生關係的，而澳門民間社團功能的“擬政黨化”現象，同樣是因為在澳葡殖民體制的治理結構中，上層政治權力並非源自於澳門社會內部，而是源自於管治國的葡萄牙中央政府，殖民體制下政治參與渠道的非民主化設計，嚴重壓縮了政黨在澳門產生的空間。即使是始自於1970年代中期的漸進性的有限政治開放，仍然是以利益界別內的社團為參與載體來設計的，並成為澳門政治參與的初始路徑，影響了其後澳門政治實踐的發展，形成事實上的路徑依賴(pathdependence)。由是，當民眾利益需要綜合與表達時，當政治參與和政治社會化需要工具性的技術手段時，“政黨缺位”(或可謂“不在場”)所形成的功能真空產生替代性需求，於是，澳門民間社團的功能逐漸衍生出部分應由政黨承擔的功能，此即澳門民間社團功能的“擬政黨化”之由來。澳門社團的“擬政黨化”功能主要表現：一是利益綜合與利益表達功能。社團的利益綜合功能，是指社團對所屬會員及其所代表的部分社會成員的利益、意見、願望與要求進行綜合、提煉，經過一定程序轉變為社團集體性的政策主張。社團的利益表達功能，是指社團將所屬會員及其所代表的部分社會成員的利益、願望、意見轉化而成的政策主張通過一定管道表達出來，其中最重要的表達方式是對政府決策施加影響，促使公共政策最大程度地容納本社團的利益主張。社團的利益表達方式體現為被動表達與主動表達，被動表達是政府在政策制定過程中向社團作出的諮詢，是自上而下的過程；主動表達則是社團直接參與公共政策的制定，是自下而上的過程。無論是被動參與還是主動參與，社團在公眾與政府之間充當了仲介角色。個人化利益經過社團渠道綜合成組織化利益表達出來，同時，社團通過參與(主動或被動)公共政策的制定與執行而成為政治社會化的場所。澳葡時期的澳門華人社團雖然因為缺乏取得政治權力渠道而無法成為政府體制的組成部分，但是並
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-52-非完全不關心政策的制定，而是通過多種形式對政策形成施加一定的影響。如，各社團利用傳媒，透過演講、座談、請願、集會、遊行、示威等方式，向澳葡當局表達意見、要求，對政府施加壓力與影響，謀求對公共政策的倡議與監督。澳門許多公共政策以及法律法規吸納滲入了各相關社團的意見與要求。澳門工會聯合總會促成了包括《勞資關係法》在內的一系列保障工人權益的立法措施。在1970年代之前，工會以爭取與個別企業或行業簽訂勞資協約的方式保障工人權益。進入1980年代以後，工聯開始向政府倡議勞工立法。1981年底，工聯負責人晤訪澳葡政府社會事務政務司，要求訂立保障工人權益法例。1982年2月，工聯總會第十九屆會員代表大會作出決議，促請政府訂立保障工人職業生活、工人安全生產與工傷賠償等方面的法例。在工聯與各業會員的努力下，澳門政府於當年10月頒佈《工業場所勞工安全與衛生總章程》，1984年訂立《勞資關係法》，對涉及工人的多項基本保障作出規定。二是參加選舉等政治參與活動。澳門民間社團的社會(政治)事務參與可以分為制度化參與和非制度化參與，以制度化參與為主。制度化參與就是透過澳門政府開放的體制內渠道參與社會政治事務活動，非制度化參與則是通過採取社會行動等體制外方式參與社會政治事務。制度化參與和非制度化參與是社團參與方式的不同選擇，結合社團所參與的社會政治事務活動內容，澳門社團社會政治事務的參與在下述幾個方面有較為集中的表現。(1)參加各類諮詢機構。以間接選舉方式產生部分諮詢會成員是1976年澳門政治發展的重要成果──《澳門組織章程》的規定。該《章程》規定，諮詢會有權對總督權限內或總督提交討論的一般行政事務發表意見。諮詢會由10名委員組成，其中委任5名、選任5名。委任中除3名官守外，其餘由總督在“社會上被公認為有功績及聲譽的市民中任命”。選任中除2名市政議會成員外，另3位以間選方式在社會利益團體(分為僱主利益，勞工利益及專業、慈善、文化、教育和體育利益三個選舉團)中選出。與綜合性諮詢機構──諮詢會不同，澳門政府的政策性諮詢機構屬於專業性諮詢機構，職責在於就政府有關範圍內的重大決策提供情況與諮詢意見，以便政府決策的參考。而專業類政策咨詢機構中，大量吸納各專業領域內具代表性社團的代表加入其中。可見，專業類政策性諮詢機構的設立擴大了澳門各民間社團社會政治事務的參與範圍與程度，便於政府作出的決策兼顧與平衡社會不同階層的利益。(2)參選立法會與市政議會。從1976年起，華人社團的政治參與逐漸擴大。1976年《澳門組織章程》頒佈後的第一屆立法會由17名議員組成，其中5名由總督在當地社會上具有功績及聲譽的居民中任命，6名以直接和普遍選舉產生，6名以間接選舉產生。立法會部分議員可以經選舉產生的法律條款開啟了澳門華人民間社團參選立法會的帷幕。之後，通過對《澳門組織章程》的修改，立法會議員的直選與間選的比例得以擴大。多數當選的立法會議員具有社團背景。在1976年、1980年頭兩屆立法會的間接選舉中，中華總商會、廠商會與出口商會以及同善堂值理會分別推選代表參加經濟利益團體與慈善團體的間接選舉，4名代表成功當選為第一、二屆澳門立法會議員。從1984年第三屆立法會起，屬於現有社團背景的華人議員躍居主導地位。事實上，澳門主要華人社團自1984年參加第三屆立法會直選開始，逐漸將推派代表、成立組織、動員力量競選立法會議員作為一項重要的政治參與活動。澳門工會聯合總會在1984年第三屆立法會直選中，與土生葡人組成“聯合提名委員會”參加選舉，結果“工聯”副理事長劉焯華順利當選為澳門立法會議員。成立於1983年的澳門街坊會聯合總會推派理事長劉光普參加1988年第四屆澳門立法會選舉，劉直選獲勝，成為立法會議員。1990年《澳門組織章程》修改，立法會議席由17個增加到23個，並於次年舉行立法會議員補選。“街總”與“中總”青委組成“群力促進會”參加直選，“街總”推派的候選人梁慶庭與有“中總”背景的高開賢成功補選為立法會議員。1988年，澳葡政府頒佈《市政法律制度》(1988年10月3日，第24/88/M號法律)，法律規定澳門地區設兩個市政區──澳門市政區與海島市政區，每個市政區有兩個管理機關──市政議會與市政執行委員會(即“市政廳”)，其中組成市政議會的議員以選
基本法對社團功能定位的科學性-53-舉方式產生。澳門市政議會設議員13名，直選、間選和委任方式產生的議員分別為5名、5名與3名。海島市政議會設議員9名，直選、間選和委任方式產生的議員各為3名。部分市政議員產生方式採行有限民主的制度後，澳門社區類團體以及從事社會服務的民間社團積極投入市政議員的選舉活動。澳門工會聯合總會、澳門街坊會聯合總會、澳門婦女聯合會，甚至新興社團新澳門學社也派代表參選市政議員。如此，與立法會一樣，市政議會的多數議員有社團背景。(3)參與社會行動。社會行動1是指個人或群體訴諸於公開行動來表達對社會(政治)事務或政府政策方面的不同意見，以期引起大眾傳媒和公眾社會的關注，並藉此影響社會事務政策作出有利於確認其主張與利益的變化。社會行動的方式有溫和式與激烈式，溫和方式包括公開信、記者招待會、請願、集會、遊行、示威等；激烈方式包括佔據、罷工、絕食等。澳門民間社團參與社會行動有主動參與也有被動參與，有時充當社會行動的發起者與組織者，有時是行動發生後協助化解糾紛承擔居間調停者的角色。據對1988年1月1日至1989年2月28日澳門發生的社會行動統計，在65宗行動中，發生在澳門半島北區的社會行動佔35%，而街坊會則積極地介入幾乎每一宗北區社會行動，扮演“勸解者和社會控制者的角色”。2正是因為回歸前社團在澳門社會中承擔了“擬政府化”與“擬政黨化”的功能，導致為澳門特別行政區而制訂的《澳門基本法》規範了回歸後澳門社團繼續發揮多方面的作用。三、回歸後社團功能的調整與變化然而，回歸以來，澳門社團的“擬政府化”功能卻處於調整與變化狀態，因為特區政府作為“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治方針的實踐者，在政府財政收入充裕的條件下，樂於回應社會民眾的民生要求，加大了公共物品與公共服務的供給範圍與供給強度，因此，原來由社團自籌資源向居民提供服務轉變為由政府向社團輸入資源通過社團向社會提供服務的新模式，由此導致社團的“擬政府化”功能與方式出現轉變。一些社團借着政府資源從滿足社會需要出發，繼續不斷擴展其社會服務的功能。(一)社會服務的擴展與“擬政府化”功能的變化一直以來，澳門社團向社會提供領域廣泛、類型眾多的社會服務。回歸後，社團社會服務朝向綜合化與專業化發展的趨勢更加明顯。1.綜合性社會服務一些大型社團提供的社會服務具有綜合性特徵，主要包括家庭服務、幼兒服務、長者服務、康復服務與社區服務等方面。例如，鏡湖醫院慈善會與同善堂屬於澳門華人創辦的兩個歷史悠久的慈善社團，各自管理着多個公益性社會服務機構，包括規模宏大的醫療機構──鏡湖醫院、同善堂診所與藥局，以及教育服務機構等。除了鏡湖醫院與同善堂兩個歷時百年之久的社團之外，在世俗性社團組織中，街坊總會、工聯與婦聯總會在發展公益社會服務方面較為進取。街坊總會(1984年成立)是目前澳門非牟利社團中設置社會服務機構最多的，其提供的公益性社會服務涉及長者服務、社區服務與青少年服務等多個領域，相對應的公益服務機構分別發展到長者中心7個、社區中心14個，青年中心9個，共計30個機構。作為僱員利益團體，工聯(1950年成立)從成立起就將慈善公益社會服務納入其活動範疇，目前已成為澳門提供綜合性社會服務的主要團體之一，服務範圍涵蓋醫療、就業、老人、青少年、社區、康復、技能培訓等，服務機構超過30個。與街坊總會及工聯相比，婦聯總會(1950年成立)提供的社會公益服務相對集中在婦兒及家庭領域，主要機構有婦聯家庭服務中心、勵苑、單親網絡互助服務、托兒所等。母親會(1959年成立)同樣較為關注幼兒及長者，現時屬下的服務機構有托兒所、安老院、護理院以及頤康中心，分別提供幼兒及長者服務。澳門明愛提供的社會服務包括：○1安老服務，現有安老院舍4間，長者中心5間，另有家居護養服務。○2康復服務，現有聖類斯公撒格之家、創明坊等
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-54-服務單位9間，還提供康復巴士服務、傷殘人士駕駛訓練服務、生活用品供應站服務。○3家庭及兒童服務，包括提供綜合性家庭及兒童服務的泉仁樂家庭綜合服務中心，為婦女培養技能的春暉源，以澳門受虐待、迫害、迫遷等不公平對待的婦女為服務對象的嶄居庭，以及明愛托兒所。還有面向本地與內地貧苦家庭學生的助養計劃。○4教育服務，包括提供從幼稚園到中學教育服務的明愛幼稚園、庇道中學，提供特殊教育的明愛學校，以及澳門社工學院－高志慈社會研究中心。○5青少年及社區服務。包括照顧與輔導邊緣青少年的青暉舍、提供社區就業輔導的協力社、接納露宿者的駿居庭、為澳門居民提供電話情緒疏導服務的生命熱線等。此外，還有明糧坊短期食物補助服務、外地勞工服務，以及收集善長捐贈的物品作義賣的福攸坊等。2.專業性社會服務醫療與教育是澳門社團提供的社會服務中較為專業的。在基礎教育方面，澳門的許多中小學校都是由社團主辦的，它們提供了從幼稚園到高中的全程基礎教育服務。例如，澳門鏡湖醫院慈善會主辦的鏡平學校(中學部、小學部、幼稚園)；同善堂主辦的同善堂中學、同善堂小學、同善堂中學附屬幼稚園、同善堂中學附屬成人教育部；街坊總會主辦的澳門坊眾學校(中學部、小學部、幼稚園)；工聯主辦的勞工子弟學校(中學部、小學部、幼稚園)，以及工聯職業技術學校、業餘進修中心。這些教育機構提供的都是面向社會開放的專業化基礎教育與職業教育。在醫療方面，鏡湖醫院慈善會除了提供教育等社會服務外，越來越專注於醫療服務的供給，其轄下的鏡湖醫院更發展成為澳門本地最重要的非牟利醫療服務機構，與政府公立醫院(仁伯爵綜合醫院)一起承擔向澳門居民供給醫療服務的職責，其專業化水平亦顯著提升。除了上述醫療與教育類專業化社會服務外，近年還湧現出不少面向特殊服務群體提供服務的社團及機構，如，澳門弱智人士服務協會面向智障者的啟能中心及啟康中心等；澳門弱智人士家長協進會面向重度智障者的曉光中心；澳門利民會主辦的面向精神康復者的望廈之家及旭日中心；澳門聾人協會面向聽障人士的聾人服務中心；澳門扶康會面向精神病康復者的怡樂軒與面向中、重度智障人士的康盈中心以及面向弱能人士的庇護工廠(寶翠中心)等。隨着居民物質生活的改善，對於社會教育與環保服務方面的需求則不斷上升，因此，與社會教育及環保服務相關的公益類社團越來越多，一些原本並不提供社會教育與環保服務的社團也開始提供公益性教育與環保服務。例如，澳門日報讀者公益基金會撥款開辦英語、普通話培訓服務，面向青少年提供免費的雙語學習平台。澳門明愛開通慈善再生網，接受捐贈舊貨，擺上網進行拍賣，此一做法的用意在於開闢善款來源渠道的同時，通過網路拍賣活動向參與者提供環保教育。公益類社團的湧現更多地表現在解決新興的社會問題，例如，毒品、問題賭徒、性工作者等。面對日益嚴重的濫藥問題，多個以戒毒康復服務為主的專業性公益慈善組織成立並提供相關服務，如獲得2011年社會服務功績獎狀的澳門基督教新生命團契S.Y.(SmartYouth)部落就是一個面向有濫用藥物傾向及高危青少年傳遞減低傷害資訊及作輔導外展服務的機構，其提供的外展服務時間甚至延伸至深夜。同樣，作為維護性工作者權益的紫藤組織亦開始在澳門提供外展服務。澳門博彩業的繁榮導致問題賭徒增加，相應地，一些社區公益社團承擔起推廣負責任博彩及提供問題賭徒矯治服務，如逸安病態賭徒輔助中心。為配合澳門控煙政策，歐漢琛慈善會開設“免費戒煙門診服務”，為市民提供醫護免費評估、戒煙計劃、藥物及心理輔導等服務。面對新來澳人士的快速增加，為協助他們盡快適應澳門生活環境並融入社區生活，街坊總會特別開辦新來澳人士服務部，提供語言、就業、心理等綜合輔導服務。至於個案輔導及服務，被越來越多地引入到單親家庭服務、戒毒服務、康復服務以及青少年服務之中，在一些公益服務機構中，已經成為基本方式。在志願服務方面，長期以來，澳門義工以志願方式提供非物質性服務，一定程度上彌補了公益組織人力資源短缺問題，志願服務也已經成為澳門公益服務不可或缺的組成部分。然而，隨着回歸後經濟發展所引起的全社會人力資源緊張，全職工作者可以抽出時
基本法對社團功能定位的科學性-55-間從事義工工作的越來越少，公益組織的義工隊伍穩定性受到影響。與此同時，社會急速發展導致對志願服務的需求規模擴張。從目前澳門義工組織發展情況看，大型提供公益服務的團體都設有義工隊，與此同時，專業性義工團體也不斷湧現，如澳門愛心志願者協會、義務工作者協會、教師志願者協會、澳門志願者總會等，還有不少設在企業內的義工組織，如美高梅(MGM)、澳電(CEM)等。(二)社團參政活動的增強與社團“擬政黨化”功能強化回歸後，社團活動中，除了過往的社會服務、聯誼等外，明顯增強了與政治性相關的活動及功能。由於《澳門基本法》規定了社團在澳門的政治地位，隨着回歸後《澳門基本法》的貫徹與實施，社團的“擬政黨化”功能卻得到進一步強化。因為隨着回歸後政治的發展需要政黨性組織參與的領域與事務越來越多，從立法會選舉到公共政策諮詢，無不需要具政治性組織的參與，同時，特區政府的施政同樣需要得到政治力量的支持，因此，在澳門尚無政黨組織的情況下，社團組織，特別是那些具功能性的代表社團，其政黨性功能得以強化。可以說，回歸後，澳門社團的政治地位得到進一步的法律確認，即通過《澳門基本法》的設計，社團已成為特別行政區政治活動不可或缺的參與者，離開了社團，澳門政治、社會的運轉是難以想像的。1.參選等政治活動的增加與回歸前相比，社團參與的選舉雖然少了市政機構的選舉，但是，行政長官的選舉卻是通過界別社團法人選舉產生的選舉委員會而進行的。行政長官選舉委員會分四大界別，在前三個界別中，除了宗教界別分組外，都是通過社團選舉產生的，也就是說，行政長官選舉委員會的絕大部分成員(400名選委中有344位)是由各界別內社團(法人選民)選舉產生的，而界別選委的提名與投票均由獲確認界別社團領導成員中的代表行使的，因此，沒有社團的參與就無法產生選委，更不用說行政長官候選人的提名與選舉了。所以說，行政長官的提名與選舉是由各界別社團(法人選民)間接行使的。而在立法會選舉中，從選民登記、提名到競選動員，幾乎每一個環節都有社團的參與。在選民登記方面，無論是自然人選民，還是法人選民，都需要登記後才能參加選舉。而兩類選民登記都需要社團的參與。在自然人選民登記方面，澳門特別行政區成立後，重新修訂生效的選民登記法，擴大了選民登記中的社團參與，將原本僅由公民社團與提名委員會可以參與選民登記擴大為各類社團均可參與，規定各類社團都可以協助選民登記的宣傳工作。實踐中，由社團直接組織、動員與協助市民進行選民登記較為常見。在法人選民登記方面，所謂法人選民就是取得選民登記資格的社團組織。與社團在自然人選民登記過程中發揮的宣傳、協助作用不同，法人選民登記的就是社團本身。在選舉提名方面，間接選舉中，社團法人經確認登記為相關利益界別的法人選民，參加間接選舉，通過社團領導層或管理層的代表，享有選舉權與被選舉權，行使提名權與投票權。直接選舉的候選人提名同樣需要社團的參與。由一個或數個社團(聯合)組成“提名委員會”，提出候選人名單參加直選，已成為直選候選人提名的基本實踐模式。實際上，所有參選的候選人無一例外地均具社團背景。在競選動員方面，直接選舉中，競選動員實際上是由社團來承擔的，社團組織通過提名委員會提名候選人並獲確認後，即參與組織候選人的競選與動員活動，包括經費籌措、政綱推介、組織集會，甚至張貼海報、電話勸票等。競選期間，社團組織的政綱宣傳會、印製的宣傳品、刊發於媒體的宣傳廣告……等活動，層出不窮。可以說，在競選活動過程中，從擬定政綱、籌措經費、推介候選人到選民動員、勸票、拉票，每一個環節都離不開社團的參與。參加選舉原本是政黨的最主要功能，由於澳門沒有政黨組織存在，社團代替政黨而出現的“擬政黨化”現象，在回歸後，社團的政黨化功能得到了強化。2.政策倡議與政策諮詢功能的增強回歸後，社團明顯加強了政策倡議與政策諮詢的功能。各主要社團都紛紛成立政策研究部門。例如，工聯成立政策研究暨資訊部，街總成立政策研究室，婦聯成立政策研究室，中華總商會成立策略研究委員
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-56-會等。此外，還有為數眾多的以論政議政為主要活動的論政性社團成立。同時，一些重要的政策也是由社團倡議的。例如，在勞工政策方面，為了落實保障本地僱員優先就業原則，荷官與職業司機不輸入外勞的政策就是由工會組織提出，並為特區政府採納。經工聯長期爭取的多項勞動權益立法修法取得新進展，如物業管理、清潔兩工種最低工資制度獲立法會通過，於2016年1月1日實施。《工作意外及職業病損害的彌補制度》新規定在2015年8月底實施，使僱員在惡劣天氣上下班途中的安全獲得保障。3延長婦女分娩假期的政策倡議是由婦聯總會與工聯提出，並納入到新《勞動關係法》之中。社會保障是工聯、婦聯及街總等社團一直關注的政策議題。工聯、街總要求政府應向社會保障基金增撥儲備，擴大社保受惠層面，盡快落實非強制性公積金制度，完善非僱員的居民可以自願參與的機制，並推動政府逐步建立強制性中央公積金制度，爭取長遠解決各業職工年老退休保障問題。雙層式社保制度是婦聯一直向當局建議的方案，為過去長期未能納入保障範圍的人士，提供登記及追補供款的機制。為實現全民受保，引入非強制公積金制度，構建兩層式社會保障，進一步完善社會養老保障。預防與制止家庭暴力也是婦聯長期跟進的政策議題。2008年，婦女聯合總會負責人一行拜訪社會工作局，遞交家庭暴力立法建議書，期望特區政府從立法層面加強對家庭暴力受虐者的保障。婦聯總會通過對多個國家和地區有關家庭暴力立法研究，特別是鄰近地區的台灣、香港的家暴立法規定的認識瞭解，提出了應清晰界定“家暴”和“保護對象”概念、引入與強化執行“民事保護令”制度、簡化法院程序、強調警員處理家暴的權能、引進監督探視子女制度、設置家暴施虐者輔導及治療制度、建立完備的宣導教育防治網路、加強家庭暴力法案涉及到的跨部門合作等重要建議。4因應居民對政府制訂房屋政策的意見，街總建議，政府應重新開放公共房屋的申請，藉以瞭解社會對公共房屋的實際需求，制訂切合社會需求的公共房屋興建計劃；為社會房屋申請者訂定輪候年期目標；改革公共房屋競投排序方式，避免不符合資格者在輪候冊中佔用社會資源；增撥土地資源作興建公共房屋備用，及制訂長遠的公共房屋發展規劃。此外，街總亦建議改組房屋局，使其成為一個負責統籌、規劃、興建、分配和管理公共房屋事宜的問責制部門。5其他政策議題，如寵物立法等，都是政府回應不同社團提出的立法要求而展開立法程序的。至於政策諮詢，政府展開的幾乎所有各類政策立法都會邀請相關社團參與諮詢。實際上，澳門社團已取得政府制訂政策的主要諮詢對象之地位。3.發揮人才培養與輸送的功能在澳門，社團承擔着政治人才的培養與輸送功能。在功能性代表社團內擔任領導職務往往被視作為社會身份認同與社會精英的標誌與象徵。實際上，回歸後經由社團任職而轉入政治機構者並不少見，因此，社團已成為向管治隊伍輸送精英的重要途徑。在現任議員中，絕大部分都有社團背景。間接選舉本來就是由社團法人選舉產生的，全部具有社團職務。直接選舉則是通過社團組成提名委員會提名而成為候選人進而當選的，同樣都具有一定的社團職務。即使是委任議員也大都具有一定的社團身份。除了立法會議員，在行政會中，其成員中社會人士也以來自社團的居多。特區政府設有不同層次的政策諮詢機構。在諮詢機構中，雖然其成員數量不等，有的諮詢機構成員較多，有的則較少，但是，各諮詢機構的人員構成可分為兩類，即官方成員與非官方成員。非官方成員包括社會人士與社團代表。其中，社團代表幾乎成為各類政府諮詢委員會的不可或缺的成員。以青年事務委員會為例，其組成中6，除了政府部門外，還包括由委員會主席委任青年、教育、經濟、文化及社會互助範疇等最多15個社團或機構的領導人或其代表。也就是說，在總共34名委員中，社團領導人或代表有15名，佔了接近一半。其他各類諮詢委員會的組成大同小異，社團領導人或代表均佔有很大比例。可見，社團是向政府諮詢機構輸送人才的重要渠道。此外，在全國人大澳區代表、全國政協及內地各省(市)的澳區政協委員、青聯委員、婦女委員、海聯會成員中，來自澳門各類社團的領導人或代表佔據較大比例。
基本法對社團功能定位的科學性-57-可以說，社團成為培養與輸送澳門政治機構人才及澳人在內地政治、群團機構任職人才的重要平台與渠道。4.從事權益保障活動回歸後，社團加強會員權益保障工作，尤其是一些職業性社團。如，婦聯成立了婦女權益部；工聯成立權益委員會，並將維權與服務作為其兩個工作重點。在維權方面，回歸以來，工聯主要在就業保障方面作出了一些努力。7例如，在2000年，適時承辦文化班緩解失業問題。通過失業大學生教導其他失業者的方式，紓緩不少失業者及其家庭的經濟困難，提升了失業人士的文化水平，並穩定社會環境。2003年，成功處理澳娛勞資糾紛。考慮到該事件對8,000名職工及其家庭所可能帶來的衝擊，工聯總會透過積極介入、參與斡旋。最後與勞工局、澳博、娛職簽署四方諒解備忘錄，平衡勞資雙方的憂慮，穩定了員工的職位，並改變依靠“茶錢”作收入主要來源的模式，保證轉職員工收入，避免引發社會震盪。在2008-2009年間，為減輕金融海嘯影響本澳就業，發動博企員工簽名行動，積極斡旋博企以無薪假代替大規模裁員，成功保住數千博彩從業員的職位，並致力協調處理博彩企業放無薪假的糾紛。為減少失業，積極推動政府推行在崗培訓計劃、低收入補貼計劃等。公務員團體也圍繞着如何維護公務人員權益展開工作，他們借着約見特區政府官員的機會，向特區政府建議保障公務人員的權益措施。例如，2013年7月4日，公務華員職工會新一屆領導層到政府總部與行政長官崔世安會面，提出改善基層公務人員生活、復建公務員宿舍等五點建議。理事長張國然指起薪點為110及150的基層公務員生活壓力沉重，部分職位面臨無人入行和流動性高等問題，冀政府向這批基層公務員每月發放額外的生活津貼。行政長官其後透過新聞稿稱，關注到基層公務人員的壓力，會參考公務人員薪酬評議會及公務員團體的建議，考慮在津貼、居住方面支持基層公務人員。8作為教育團體，中華教育會關心教師的權益保障，積極推動政府訂立《非高等教育私立學校教學人員制度框架》(簡稱“私框”)。9該會認為，“私框”並非只談教學人員的薪酬福利的一個法案，更重要的是透過一個公認的制度，為教師創設合理的工作條件，保障教師隊伍的穩定性，吸引更多具素質的新血進入教育界。該會認為，“私框”立法只是第一步，先以法理保障穩定教師隊伍，為教師創設合理的條件，例如解放教師原來沉重的工作量，參考國際標準，規範不同教學階段的上課節數，規定每週工作一般為36小時，讓老師可以騰出更多時間輔導學生，也可以進行更有效的專業發展培訓，形成良性的教育循環。“私框”亦規範教學人員的評核制度和專業發展要求，都是提升教師專業性的有效方式。教育會期望立法會能夠充分理解教育界的所思所想，從速完成“私框”的立法程序。2012年2月29日立法會通過了《非高等教育私立學校教學人員制度框架》法案。由此可見，回歸後，社團在參加選舉、維權、政策倡導與諮詢、培養與輸送政治人才等方面較為進取，反映出社團政治性功能的拓展與增強，說明回歸後社會管治等政治事務對社團組織作為載體參與需求的提升，社團“擬政黨化”功能得以進一步深化與發展。應當說，與回歸前相比，回歸後社團在澳門社會中的地位與功能有所調整，但是，由於受到了《澳門基本法》的保障，加上特區政府的重視，社團應有的地位與作用仍然得到很好的延續。四、按照《澳門基本法》的要求，充分保障社團地位與發揮社團功能縱觀回歸以來《澳門基本法》在澳門的實施可以看出，涉及到與社團相關的條文，應該說，總體上得到全面貫徹，但是，由於基本法只規定了一些原則性條文，有些條文則需要配套立法以進一步明確，因此，尚有以下議題值得探討。(一)保障結社權利，平衡社團活動的監管《澳門基本法》第27條對澳門居民享有結社自由權利予以保障。而在實踐中，回歸以來，澳門居民的結社自由經由第2/99/M號《結社權規範》而得到切實保障，居民可以自由結社，社團成立實行登記制
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-58-而非預審制，社團的消滅或者由社團成員自決或者由司法機構宣佈，而作為社會管治者的特區政府並無被賦予權力干預居民結社，甚至連社團的管理與監督權都沒有，社團依照《澳門民法典》實行自律與自決。然而，在現實生活中，無論是社團成立，還是成立後的活動，因為缺乏異體監管，而出現一些亂象。例如，社團的“有生無死”現象。由於澳門法律對社團成立後的監管非常寬鬆，而社團的退出機制卻很不完善，沒有設任何類似年審的制度，因此，如果一個社團成立後即使沒有活動的話，那麼，它仍然被視為是存在的。而實際上，這樣名存實亡的社團在澳門並不在少數。再如，社團成立後是否按照《澳門民法典》的規定進行運作(如會員大會與理、監事會的召開等)同樣沒有機構進行監管，也無需提交任何報告。至於社團名稱與社團成員方面，即使是一些並無屬會的社團也能稱為“總會”，而由於社團成立時對會員人數沒有要求，所以，即使僅有二、三人也可以成立一個社團，這樣的社團連理、監事會都無法成立，卻同樣擁有法律人格。此外，由於對社團活動方面缺乏監管，社團內部運作普遍存在透明度不足的狀況，甚至存在濫用籌資募款地位的情況。因此，需要在保障居民結社權的同時，適當考慮如何平衡結社活動的監管，以免結社權的濫用。針對現在法律在社團監管上，重自律輕他律，且僅賦予司法機構的事後監管權而未賦予行政部門的監管權情況，需要明確政府部門對結社活動具有適當的監管權。自社團成立之前，就要引入政府部門的協助與監督，從社團名稱到社團登記，以及成立後社團的活動均由政府相關部門予以督導，從而確保社團活動合法與依法進行。(二)強化社團法人選民制度建設，促進社團代表性的提升社團參選是澳門社團“擬政黨化”的重要表現。而無論是立法會選舉，還是行政長官選舉委員會成員的選舉，都離不開相關界別領域內的社團法人選民的參與。按照現行法律規定，社團登記成不同界別的法人選民，需要社團取得法人資格3年後，並經界別確認後4年，才能夠獲得正式登記。可見，在確認法人選民的過程中，強調的是社團成立的時間。而實際上，作為界別內的選民，社團法人的代表性更為重要。而社團界別代表性又是與社團內會員人數密切相關的。所以，在確認社團界別的時候，就需要從社團的宗旨、活動領域與頻次，尤其是社團在相關領域內的成員等幾個方面進行考慮。只有這樣，才能將相關界別領域內的具代表性社團作為該界別的法人選民，從而使得經由界別社團法人選民產生的候選人乃至議員或行政長官選舉委員會成員具有界別的代表性。因此，需要強化社團法人選民制度的建設，促進社團在相關界別領域內代表性的提升。(三)規範政府對社團的資助政策，提高公共資源的運用效率社團開展社會服務離不開資源的投入。為了更好地發揮眾多的社團組織在提供社會服務方面的傳統優勢，政府以提供資源的方式扶助社團是一條可行的途徑。回歸以來，特區政府通過多種方式向社團輸入大量的資源，從而保證了社團向居民供給社會服務。應該說，這種由政府與民間組織合作提供社會服務的方式是有利於節省社會資源的。但是，也應該看到，由於政府對社團資助政策上沒有績效考核與管理，一定程度上影響了政府資源的使用效率。因此，如何提高政府資助社團資源的使用效率，卻是值得政府與社團共同思考的問題。正如《澳門基本法》第132條的規定，“澳門特別行政區政府根據需要和可能逐步改善原在澳門實行的對教育、科學、技術、文化、體育、康樂、醫療衛生、社會福利、社會工作等方面的民間組織的資助政策”。如何逐步改善資助政策呢？首先，改變目前由社團申請政府批核的方式，改以政府購買服務的方式向社團發放資助，以社會服務數量與質量作為發放資助的依據。其次，政府部門之間應有一個統一的資助政策，而不是各自為政。再次，引入資助績效考核制度，並建立獎懲機制，以促使社團效率最大化地使用政府資助的資源。最後，需要對現有社團進行分類分級，實行區別資助政策。
基本法對社團功能定位的科學性-59-(四)培育專業類社團並賦予其對專業資格的認可權建立專業制度是培養專業人才的基礎工作。雖然澳門不缺乏專業類社團，可是，由於歷史的原因，澳門多數專業領域沒有建立專業認證制度，除了極個別領域外，也沒有確立由專業社團進行相關專業認證的制度。如何落實《澳門基本法》第129條的要求，即“澳門特別行政區政府根據有關規定承認在澳門特別行政區成立以前已被承認的專業和專業團體，並可根據社會發展需要，經諮詢有關方面的意見，承認新的專業和專業團體”。從專業自主的原則出發建立專業認證制度，就需要確立相關專業領域內社團具有認證專業資格的制度。然而，針對目前每一個專業領域都有數量不等的社團情況，需要從制度上規定每個專業領域內具有專業資格認證社團的惟一性。或者通過專業領域內社團聯合組成可進行專業資格認證的總會，或者指定專業領域內具有該領域專業資格認證的權威性社團進行專業資格認證。至於目前由政府承擔的專業認證可逐步退出，改由專業社團進行專業資格認證與管理，以更好地貫徹基本法與之相關的條文。總之，基於回歸前社團在澳門社會中發揮的獨特作用，《澳門基本法》從多個方面對回歸後社團的地位與作用作出規範。回歸以來，隨着《澳門基本法》的實施，儘管社團在澳門社會中的地位與功能有所調整，但是，總體上仍然延續了社團原有的基本功能。為了更好地發揮社團的特殊治理價值，有必要按照《澳門基本法》的要求，通過配套性立法使得社團的發展更加健康，從而使社團為澳門社會的“善治”作出更大的貢獻。註釋：1吳國昌：《民主派》，香港：青文書屋，1990年，第181頁；莫榮添：《從社會行動看港澳兩地的政治發展》，載於余振主編：《澳門政治與公共政策初探》，澳門：澳門基金會，1994年。2吳國昌：《民主派》，香港：青文書屋，1990年，第181-193頁。3《訂最低工資，工會法提案，鄭仲錫：立法維權新進展》，載於《澳門日報》，2015年12月11日，第A14版。4《婦聯家暴立法建議呈社局》，載於《澳門日報》，2008年12月24日，第B06版。5《街總倡改革公屋競投方式》，載於《澳門日報》2009年4月21日，第B07版。6第12/2002號行政法規（(2002年6月10日《澳門特別行政區公報》)與第6/2012號行政法規(2012年2月20日《澳門特別行政區公報》)。7《回顧工運盡顯團結》，載於《澳門日報》，2013年1月18日，第B05版。8《昨晤崔世安提五建議，華員會倡增基層公僕津貼》，載於《澳門日報》，2013年7月5日，第B02版。9《訪十九會員學校，晤千教師達共識，教育會促私框盡早立法》，載於《澳門日報》，2011年7月18日，第C01版。
∗澳門大學法學院博士研究生-60-一、引言2014年國務院發佈的《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐白皮書》(下簡稱“白皮書”)指出，《中華人民共和國憲法》和《香港基本法》規定的特別行政區制度是國家對某些區域採取的特殊管理制度。在這一制度下，中央擁有對特別行政區的全面管治權，包括中央直接行使的權力，也包括授予特別行政區依法行使的高度自治權以及中央對特別行政區高度自治的監督權。中央的全面管治權是因國家主權的存在而自然產生，且特別行政區的高度自治權亦是全面管治權下最大限度的中央授權，斷不可再有突破。然而，目前港澳社會有少數人在全面管治權範疇提出了一些異議：有觀點認為港澳居民對於港澳管理具有固有的權力，因此在“一國兩制”實踐中就港澳的管治問題擁有與中央政府談判的話語權；也有觀點認為只要是基本法規定由特別行政區行使的權力，特別行政區都應擁有最終的決定權，不受中央监督；還有觀點認為特別行政區的自治權並非不能是一種完全自治權。很顯然，以上質疑對全面管治權的通常理解帶有顛覆性。為了對白皮書所提到的全面管治權概念給出一個客觀的詮釋，本文決定以討論中央全面管治權語境下的具體事權分配為主旨，具體探討三個核心問題，即為甚麼全面管治權在權源上是屬於中國中央政府？中央直接行使的權力、高度自治權以及中央監督權進一步是如何劃分的？以及特別行政區的自治權在屬性上為甚麼不能是一種完全自治權？二、中央全面管治權是不容討論的事實(一)全面管治權釋義“全面管治權”由“全面”與“管治權”兩個關鍵詞所組成的。其中，“管治權”一詞承載的是這項權力的本質，即政府對某一行政區域的統治權，也就是“治權”。管治權的內涵體現在其與主權概念的關係之中。主權是指一個國家所擁有的獨立自主地處理其內外事務的最高權力。管治權與其關係就在於主權是管治權的合法性依據，而管治權是主權的實質內容，具體而言：一方面，主權是管治權的合法依據。從憲法學上而言，主權可以說是主權者擁有對國家最高權力的一種身份資格。這種資格被承認之後，主權者對這個國家直接行使管治權方才具有正當性。在特殊情形下，主權者亦能自願授權予其他主體行使部分管治權，這些被授權者行使具體管治權同樣具有合法性，因為授權者擁有主權者的資格。通過非法佔據的形式有時也會達到行使管治權的效果，比如英國昔日對香港、葡萄牙昔日對澳門，都實現了有效管治。不過，這種治權因為從一開始就沒有得到主權者自願的授權，因此是不具有合法性的。另一方面，管治權是主權的實質內容。主權雖然昭示的是一種最高的權力，但其本身只代表着一種資格與名銜。主權者要實實在在地行使主權，最終還是得落實到行使管治權上面。正是基於這個道理，上個世紀80年代中英談判時，中國斷然拒絕了英方提出所謂“以主權換治權，九七之後繼續管理香港”的要求。因為，缺少管治權的主權是一個虛名，恢復對香港行使主權，倘若沒有中央全面管治權：科學理解與切實維護周挺∗
中央全面管治權：科學理解與切實維護-61-恢復行使管治權，那就僅僅只是一種名義上的恢復行使主權，實質上並沒有實現國家的統一。“全面”一詞中同樣蘊涵了這兩層含義。其一，“全面”一詞表示中國恢復對港澳的管治權是全面的，港澳是完完整整地由中國收回來了。其二，“全面”一詞表達了“管治權”是一個抽象的權源意義上的權力。因為一般來說，在經驗世界中，能夠看到的主要是一些分配給各不同機關去具體行使的事權，很難直觀地感受到國家在行使一種全面性的管治權。比如在香港、澳門兩個特別行政區立之後，就中央對港澳的具體管治權，能夠直觀看到的也只是少數直接行使的權力以及對特別行政區高度自治的監督權。“全面”一詞的含義表明，不管實踐中是由哪些主體在具體行使具體，對於特別行政區的管治權，在根本性的權源意義上皆是屬於中國中央政府。(二)中央為何擁有全面管治權中央政府為何能夠擁有此本源意義上的全面管治權？學界通說認為這是因為香港(澳門)回歸時，英國(葡萄牙)將主權完完整整地交還給了中國中央政府來恢復行使，所以中國中央政府依據對香港(澳門)享有的主權而自然對香港(澳門)享有全面管治權。對於上述的解讀，港澳社會中有少數人有不同意見，提出了一種還政於民論，即主張對特別行政區的管治權在本源上應屬於港澳居民，進而認為自己擁有與國家商議有關回歸後如何與國家劃分管治權的固有權力，也即有關管治權在本源意義上的歸屬問題是一個可以討論的問題。按照這一邏輯，少數港澳人士認為既然對港澳的管治權的權源歸屬是一個可以討論的問題，諸如對於基本法中的權力規定進行超出字面文義的解釋；以及基本法中尚未規定的“剩餘權力＂之歸屬分配，都應當由中央政府與港澳居民通過重新談判的機制來確定，而不應是由中央政府單方面的決定來確定。1對於上述的爭議，鄧小平在上世紀80年代就有過精闢的回答，即“主權問題是不能討論的”。表明有關主權以及管治權的歸屬問題，對於為既有的政治現實提供正當性說法而言，只要在邏輯上可以自圓其說即可。如果在理論上討論應不應該走另一邏輯這類問題，是毫無意義的，因為這種立場問題是沒有應該不應該的，全憑有沒有支持與維護這種邏輯的政治現實存在。經過筆者的整理，港澳歷史史實與相關規範性文件已然說明中國中央政府對港澳擁有全面管治權這一事實，並且得到國際法以及國內憲制的共同承認：第一，中華人民共和國於1971年恢復聯合國合法席位後，即由中國常駐聯合國代表向聯合國非殖民化特別委員會遞交了一封信件，信中強調：香港和澳門是中國領土的一部分，只是被英國與葡萄牙所佔據，香港問題和澳門問題的解決完全是中國主權範圍內的事務，根本不屬於一般殖民地的範圍內。因此，香港和澳門不應被包括在支持殖民地國家和人民獨立宣言的殖民地名單中。1972年11月8日，第27屆聯合國大會通過決議，批准從殖民地名單中刪去香港和澳門。由此可見，中國中央政府對港澳擁有主權及全面管治權，是國際公認的事實。第二，在港澳回歸前，就香港問題的解決方案，始終是中英雙方在進行談判；就澳門問題的解決方案，也始終是中葡雙方在進行談判。港澳居民從來都不是談判桌上的一方主體。在回歸當日的政權交接儀式當中，看到的也是英國、葡萄牙向中國中央政府交還了香港、澳門。因此，無論是回歸前的談判史實，還是回歸日的政權交接史實，都證明了對港澳的全面管治權只屬於中國中央政府。第三，從憲法層面來說，《中華人民共和國憲法》第31條及第62條第(3)項分別規定：“國家在必要時得設立特別行政區”，“全國人民代表大會有權決定特別行政區的設立及其制度”。那麼，國家為何有設立特別行政區與決定特別行政區制度的權力？惟一的解釋就是國家對特別行政區擁有全面的管治權。因此，國家依據憲法設立了香港和澳門兩個特別行政區，就必然擁有對港澳的全面管治權。第四，港澳兩部基本法的條文已然顯示了香港和澳門兩個特別行政區所享有的一切自治權均源於中央政府的授權。一方面，港澳兩部基本法明確規定，香港和澳門兩個特別行政區享有行使的高度自治權，包括行政管理權丶立法權丶獨立的司法權及終審權，均是由全國人民代表大會授予。這說明從港澳兩
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-62-部基本法實施開始，港澳的高度自治權就是源於中央政府的授權。另一方面，港澳兩部基本法也規定，香港和澳門兩個特別行政區可享有全國人民代表大會、全國人民代表大會常務委員會或中央人民政府授予的其他權力。這說明自港澳兩部基本法實施起，中央政府除了授予香港和澳門兩個特別行政區高度自治權外，尚保有香港和澳門兩個特別行政區可能會有的剩餘權力。綜上所述，中央對港澳的全面管治權其實是對“一國兩制”下港澳政治現實的一種理論概括，是不容討論的歷史事實。一切所謂基本法尚未具體規定的“剩餘權力”均屬於中國中央政府保有。三、全面管治權下具體事權的分配(一)關於管治權分配的疑惑通過上述分析，全面管治權的本質及其歸屬非常清晰。那麼，中央雖然擁有對特別行政區的全面管治權，但在實際行使權力的過程中，除了自己直接行使一部分具體管治權外，配合“一國兩制”下實行的特別行政區制度，中央必然要在管治權中將部分的具體權力授予特別行政區政府，於是便產生出了高度自治權。因此，在權力具體行使的領域，全面管治權是有進一步的分配的。根據白皮書的解釋，全面管治權包括中央直接行使的權力，也包括授權特別行政區依法行使的高度自治權，中央對於特別行政區的高度自治權具有監督權力。但這種詮釋產生了兩種疑惑：其一，中央直接行使的權力與中央監督權，都是中央自己在行使的權力。那麼對於具體的權力，究竟如何去辨別它的屬性？比如全國人大常委會對基本法條文的解釋權，到底應該把它理解為一種中央直接行使的權力，還是理解為一種監督特別行政區法院解釋基本法活動的權力？事實上，這種辨別直接關係到對“一國兩制”、高度自治的理解。其二，基本法條文規定了一些特別行政區向中央備案的義務，標誌着存在相應的中央監督權，比如中央擁有接受港澳立法報備並進行審查的權力、擁有接受港澳財政預算及決算報備並進行審查的權力等。但是，基本法又規定在審查報備的一些時候，比如審查特別行政區立法，中央有發回權，但卻沒有規定在另一些審查報備的時候，中央是否也擁有類似發回權的進一步權力。於是，就產生了中央監督權適用的所有領域，中央是否均可行使發回權這類否定特別行政區管治活動的權力的問題。(二)具體事權的分配類型針對上述的兩處疑問，筆者的基本觀點如下：其一，就中央直接行使的權力與中央監督權的區別，從概念的定義出發，中央直接行使的權力在本質上是一種決定權，而中央監督權在本質上只是一種發現問題並督促解決的權力，行使監督權時並不能直接作出決定。其二，就行使中央監督權時的具體督促性權力而言，從授權自治的理論出發，中央監督權是對高度自治權的監督，而既然基本法已經授權部分具體的管治權力由特別行政區行使，那麼，只要基本法沒有進一步的明確規定，中央對特別行政區高度自治權的督促性權力只能表現為一種勸喻性的權力，惟有基本法有明文規定時，這種督促性權力方能達至否定性權力的效果。根據上述兩項區分標準，從事權角度而言，其實可以將涵蓋中央直接行使的權力、特別行政區高度自治權以及中央監督權的全面管治權進行進一步的事權細分。這裏的事權，就是指管理香港和澳門兩個特別行政區具體事務的權力。從港澳兩部基本法的條文出發，以上述劃分標準，全面管治權語境下的具體事權其實可分為以下四種情形：其一，中央全權負責管治事項中的權力，主要是有7項權力，包括國防權、外交權、創制特別行政區的權力、對國家行為的司法管轄權、宣佈特別行政區進入戰争狀態和緊急狀態的決定權、將全國性法律實施到特別行政區的決定權以及統籌特別行政區與國家其他地區關係的權力。行使這些權力關乎國家的統一、民族的獨立，由國家統一進行管轄。其二，中央決定，特別行政區参與或處理的管治事項中的權力。主要有6對權力，包括特別行政區建
中央全面管治權：科學理解與切實維護-63-議修改基本法的權力與中央對修改基本法的最終決定權；特別行政區法院對基本法的解釋與中央對基本法的最終解釋權；特別行政區產生行政長官人選與中央對特別行政區行政長官的任免權；特別行政區對本地區政制發展的提案權與中央政府對特別行政區政治發展的最終決定權；特別行政區執行基本法與中央政府就基本法規定的有關事務向行政長官發出指令的權力；中央事先許可下特別行政區處理的事權，具體表現為○1具體授權特別行政區與外國就司法互助關係作出適當安排；○2具體授權特別行政區制定民用航空的各項管理制度；以及○3具體授權特別行政區政府同有關國家和地區談判和簽訂互免簽證協議。其三，受中央勸喻式監督的特別行政區自治事項中的權力。主要就3對權力，包括特別行政區制訂財政預算及決算的權力與中央對特別行政區財政預算及決算备案的监督；特別行政區自行任免終審法院法官及高度法院首席法官的權力與中央對特別行政區終審法院法官、高度法院首席法官進行任免的備案的監督；特別行政區自行制定經濟和社會、文化等政策及處理相關事務的權力與中央發表意見的權力，此處的中央監督權最常見的行使活動就是對中央政府行政長官述職活動發表意見。其四，受中央否定式監督的特別行政區自治事項中的權力。有1對權力，即特別行政區保留適用原有法律以及制訂法律的權力與中央對港澳法律的審查發回權。顯然，此處中央可以行使否決權的方式進行督促，但不同於中央直接行使的權力，中央在此並不會代替特別行政區進行立法。(三)具體事權分配的意義對於全面管治權語境下具體事權的分配情況進行的分析，是把全面管治權在具體事權的角度進一步具體化為了四類權力，即中央直接行使的權力、中央直接行使但有特別行政區參與的權力、伴隨有中央權喻式監督權的高度自治權以及伴隨有中央否定式監督權的高度自治權。如此的分類解決了最初有關關於管治權分配的疑惑。那麼，現在倘若再立足於高度自治權的角度審視上述四類權力，就會發現上述劃分其實也將高度自治權劃分成為了兩類，即參與中央處理事務的權力與特別行政區自行處理事務範疇的高度自治權。前者即前述第二類權力中的特別行政區權力，後者是前述第三及第四類權力中的特別行政區權力。對高度自治權作出上述的劃分，對於理解中央與特別行政區的關係，特別行政區的政治實踐而言，又有兩方面積極意義：其一，把高度自治權進一步區分為參與權及自治權，能夠使特別行政區在行使參與中央處理事務的權力時，並沒有一種終局性的決定權，終局性的權力屬於中央，如特別行政區法院在審理案件過程中對基本法條文所作出的解釋，並不具有普遍性的終局效力，終局性的解釋權屬於中央。其二，明確特別行政區參與中央處理事務的範疇，有利於理解在這個範疇存在的是中央決定權與特別行政區參與權的關係，而非特別行政區高度自治權與中央監督權的關係。根據憲法學理論，中央決定權的方式是按照《中華人民共和國憲法》和基本法來共同開展的，在某種情况下，若只有《中華人民共和國憲法》的規定，基本法沒有具體規定，中央行使這類權力也絕對沒有問題。比如中央授權澳門管轄澳門大學新校區、授權香港管轄深圳灣口岸都不是依據港澳兩部基本法來作出的，而是全國人大常委會根據《中華人民共和國憲法》第67条來作出的再授權。四、全面管治權下具體事權分配的合理性(一)中央決定權的合理性前文提及，高度自治權不僅會與中央監督權發生關係，而且還與中央決定權存在權力的界限問題。而這種情況使得高度自治權目前在設計合理性方面發生爭論。所謂“完全自治”的觀點正是對此高度自治權的現狀提出了質疑。2有觀點認為這些可以由特別行政區參與的權力行使事項應完全劃歸高度自治的範疇，由特別行政區掌握終局性的權力。也有觀點認為，高度自治範疇的事項，特別行政區自身完全應付得過來，不需要中央監督權的存在。為此，就有必要對“一國兩制”選擇“高度自治”而非“完全自治”的合理性作出澄清。
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-64-首先，就有關特別行政區有權參與的中央直接管轄事項為何不能全權授予特別行政區管轄的問題，其中的邏輯如下：其一，就中央對修改基本法的最終決定權、中央對基本法的最終解釋權、中央政府對特別行政區政制發展的最終決定權，這三項權力而言，決定其存在正當性的根據是中央對政制的決定權。按照“一國兩制”理論，“一國兩制”區別於兩國兩制，其中一項根本性的標誌就在於“一國兩制”下的“兩制”均源於“一國”的統一決定。根據《中華人民共和國憲法》第31條規定，“在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定”。試問如果中央把這些權力都授予給了特別行政區去行使，“兩制”之上的“一國”又將如何體現？這些權力必須由中央保留，此乃“一國兩制”的應有之義。正是由於中央擁有對港澳政制的決定權，為了要落實這項權力，中央便自然應當享有以上三項具體的權力，以對港澳政制的發展、解釋與修改作出終局性的決策。其二，就中央對特別行政區行政長官的任免權、中央政府就基本法規定的有關事務向行政長官發出指令的權力，這兩項權力，決定其存在正當性的根據是中央政府維繫“一國”下中央與特別行政區良性關係的權力。無論是從世界各國的做法來看，還是從《中華人民共和國憲法》的規定而言，維護國家的統一都應是中央政府的神聖使命，維繫“一國”下中央與特別行政區良性關係就屬於中央政府履行神聖使命的其中一項重要內容。那麼，在“一國兩制”下的特別行政區，根據基本法的規定，惟一能夠領導特別行政區的人是行政長官，而惟一須對中央政府負責的政治職位據位人也是行政長官。因此，確保“一國”下中央與特別行政區良性關係中最為關鍵的環節也就是要確保特別行政區行政長官會對中央政府負責。而在這個意義上而言，中央政府保留對行政長官的最終的、實質的人事任免權以及依據基本法發佈指令權，無疑是天經地義的。其三，就中央對特別行政區將來能行使之具體權力而享有的一些事先進行具體授權的權力，如前所述，這些都是特別行政區從事對外事務領域的權力，在《中華人民共和國憲法》層面，締約、進行司法協助安排、簽訂航空協議等活動其實都屬外交事務，而只是在港澳兩部基本法的語境下，外交事務中又被分割出了對外事務，締約、進行司法協助安排、簽訂航空協議等活動被劃歸到了對外事務的範疇，對外事務由特別行政區來具體負責執行。正是因為“對外事務”來自於“外交事務”，執行起來不可避免地可能會與國家的外交政策產生聯繫。外交政策當然是屬於中央政府管轄的範疇。那麼，為了確保特別行政區的對外活動不會與國家整體的外交政策發生抵觸，在對外事務上由中央政府行使具體授權的把關性權力無疑是合理的。綜上所述，上述事項由中央直接管轄是“一國兩制”的應有之義。只是處於對“一國兩制”下特別行政區實際情況的考量與關照，基本法在分配具體事權時作出了特殊的安排，即在中央直接管轄的一些領域，授權特別行政區參與其中，行使部分非終局性的權力，以更好地施行“一國兩制”。(二)中央監督權的合理性具體事權分配涉及的另一個問題是有關在一些特別行政區高度自治的範疇為何要保留中央監督權的問題，其中蘊含的合理性有三個：其一，就這類權力中涉及的特別行政區內部立法權，它必然會涉及到對基本法條文的一個具體化適用的工作。特別行政區法律是依基本法制定的。從邏輯上說，所產生的特別行政區法律是否符合基本法自然應該由享有基本法最终解釋權的全國人大常委會負責審查。而且特別行政區立法在對基本法規定進行具體化規定的過程中，難保會出現特別行政區立法與基本法有關特別行政區根本政制的一些規定發生出入的情況，從而影響到港澳社會對中央管治權、特別行政區的憲制地位、中央與特別行政區關係等關乎“一國兩制”實施根本的基礎性概念的認識。國家為了以防萬一，保留在出現特別行政區立法與基本法關於中央管理事務及中央和澳門特別行政區關係條款相悖情況時，中央得以將特別行政區有關立法發回、使之失效的權力，而非代替特別行政區直接進行立法的權
中央全面管治權：科學理解與切實維護-65-力，顯然是正當的。其二，就中央監督權對特別行政區高度自治權監督的全面性問題，這與中央授權港澳高度自治的授權性質有關。港澳兩部基本法均寫明，是次授權特別行政區實施高度自治的期限是50年。這意味着這種授權並不是完全授權。根據授權自治理論，在非完全授權的情況下，授權者天然地保有對被授權者全方位的監督權，以判斷未來是否還要維持這種授權。對此，鄧小平也曾表達過同樣的意思，即50年以後如何？取決於這50年“一國兩制”的實施情況。那麼，國家如何判斷這50年的情況，當然就是透過對特別行政區高度自治活動的監督。事實上，特別行政區各項決策都會影響到港澳居民的實際福祉。在“一國兩制”下，特別行政區與國家整體共命運，中央政府為了特別行政區好，為了高度自治好，為了特別行政區那“一制”順利運行，在關乎特別行政區穩定與發展利益的問題上，為特別行政區的高度自治施以必要的關心與建議，包括指出特別行政區未有發現之問題；提醒特別行政區未有重視的問題；提供特別行政區未有出現的施政策略等等。其三，有關中央監督權存在的一些擔憂主要是擔心它的存在可能會架空特別行政區的自治權。但事實上，這種擔憂沒有必要，中央擁有的僅僅只是發現問題、督促解決的權力，並沒有終局性的決策權，從具體類型來看，接受備案、聽取滙報、給出意並不取代特別行政區保留的決策權。在“一國兩制”下，為了確保“一國”原則的落實，有關對特別行政區的部分管治事項應當由中央政府與特別行政區政府分別行使，且由中央政府享有終局意義上的決策權是完全必要的。同時，為了確保“兩制”的實行，在涉及特別行政區內部法制統一以及關乎特別行政區穩定與發展利益的高度自治範疇，由特別行政區政府行使自治決策權的同時，也由中央政府保留必要的監督性權力，以便在必要的時候為特別行政區把關與指路，幫助港澳同胞一同將特別行政區管治好是完全需要的。五、結語縱觀全文，從為甚麼會有全面管治權、全面管治權在具體事權劃分上如何具體呈現以及全面管治權語境下具體事權分配的內在合理性三個層面對全面管治權在權源、經驗以及應然狀態下的意涵進行全面分析。可以得出，在權源分析的層面，全面管治權實際上是對政治現實作出的一種理論概括，是一種不容討論的事實；在經驗的層面，全面管治權不是抽象的，是具體的，基本法的條文從四个方面規範了中央與特別行政區的事權；在最後的應然性層面，基本法對事權的規定亦具有內在的合理性。[澳門大學資助項目“特別行政區語境下中央管治權研究”(編號：MYRG2015-00015-FLL)]註釋：1張曉明：《中央與反對派不存在對等談判》，載於大公網：http://news.takungpao.com/paper/q/2014/0820/2682910.html#。2鄒平學：《“高度自治”非完全自治》，載於大公網：http://news.takungpao.com/paper/q/2014/0624/2556697.html。
∗澳門科技大學法學院副教授-66-一、引言澳門歷來是中國領土不可分割的一部分，屬廣東省香山縣管轄的一個海濱小漁村，在1553年葡萄牙人進入澳門之前已有悠久的歷史。1隨着葡人東來與中外貿易的發展，這一在早期世界貿易體系中似乎難有作為的彈丸之地，一躍而成廣州對外貿易的外港和東西方國家進行國際貿易的中轉港，以其特殊的地理位置而逐漸獲得世人矚目。2迭經四個多世紀的演變，作為歷史存在的澳門法，既是澳門治理形態的依憑，也是澳門社會秩序的基礎。明清時期澳門華洋共處與分治局面的形成，釀就了中華法系與葡式西方法律文明雜糅一體的早期澳門法；而鴉片戰爭以來澳葡實行殖民管治和推行葡式法制的做法，則使之逐漸轉向形式上葡式化的近代澳門法；在雙軌立法體制確立之後，澳門法才逐步走出葡式化的樊籬，開始順應本地實際的社會需求；至中葡建交和澳門問題談判以來，這種沾染着近代殖民氣息的澳門法，便開始捲入聲勢浩大的三大問題當地語系化運動(法律當地語系化、中文官方化和公務員當地語系化)，以此推進和實現它的現代化。作為澳門法之主要內容的刑事法，歷歷印證着這一歷史變遷的所有特點。本文主要介紹澳門刑事法典的演進，首先簡介刑法典誕生之前的澳門刑事法狀況，然後依次介紹1886年《葡萄牙刑法典》的誕生、基本結構、主要內容及其在近代澳門的延伸適用；殖民管治的淡出環境與1982年《葡萄牙刑法典》的頒行及其在澳門有限的影響；1996年《澳門刑法典》的制訂及頒行，據此可見澳門法律當地語系化運動中“去殖民化”的文化結晶，以及針對該法典的當地語系化與現代化狀況的得失評判。囿於篇幅，本文只能就此勾勒澳門刑事法制發展中的法典編纂史，而未觸及特別刑事立法、單行刑事立法、國際刑事法律等相關法律淵源，亦未觸及刑事司法體系、刑事執行法及監獄法制。對此更詳細的探討，筆者將有著述《澳門刑事法：制度源流與歷史實踐》再作展開。二、刑法典誕生之前：早期澳門的雙軌刑事法早期澳門的華洋共處與分治，是以中華法系主導治理和澳葡有限自治為特徵的。表現在刑事法制方面，明清律例即適用於澳門所有華人，並擴及所有涉及華人的華洋刑事案件。例如，《大明律》規定：“凡化外人犯罪者，並依律擬斷”3。《大清律例》沿襲此制，並經乾隆九年(1744)頒行“乾隆九年定例”，藉此強化對澳門涉及華人案件的司法管轄。4除了正式的國家法，還有廣東地方官府針對澳門治理情形作出的各類地方禁令及章程，例如明萬曆年間《海道禁約》(1614)，清乾隆年間《約束澳夷章程》(1744)、《澳夷善後事宜條議》(1749)、《防範外夷規條》(1759)等，其中大量條款皆涉及刑事法制內容。至於純屬澳門葡人內部的刑事案件，通常由他們自行依照葡萄牙法律處理，案情重大時中國官府亦有權力介入管轄並負責審判。刑法典在澳門：從殖民適用到“去殖民化”的變遷何志輝∗
刑法典在澳門：從殖民適用到“去殖民化”的變遷-67-這種狀態在中國方面是理所當然，卻顯然不是澳門葡人所期望的。自清代中期特別是《王室制誥》頒行以來，澳葡政府多次設法擴展在刑事法制方面的自治權，對大清律例的適用範圍及刑事司法程序皆有抵制，試圖藉此改變原有的有限自治狀態。在此期間，澳門葡人內部有限自治所適用的葡萄牙刑事法制，可追溯至13世紀至15世紀中葉葡萄牙獨立於其他半島國家時期的法律，反映出其時的羅馬法與《教令集》及《諭令集》所載教會法的複雜影響。自阿豐素三世時期至阿豐素五世頒行《阿豐素律令》之前，法律(lei)的制訂逐漸變成葡萄牙法律淵源的主要來源，在後來的君主統治期間這類立法活動更為頻繁，不過仍然具有不確定性、任意性或專斷性的局限。其時的刑事實體法逐漸“公法化”，隨着金錢性處罰的衰落，出現一種以體罰為主的趨勢，強調的則是刑事正義的報復性。與此同時，普遍適用的法律大量增加，超過了往昔已經過時的地方規範及法令，從而逐漸走向刑事法制的統一化。當然，這時的刑罰仍然是十分嚴厲的，因犯罪人的社會等級不同而有所差異，量刑之際不僅考慮其犯罪行為之本身，還考慮有關的情節並視其罪過的程度而酌量處理。515世紀40年代中期《阿豐素律令》的頒行，將當時分散的法律規範予以體系化並作了若干更新，並構成以後的葡萄牙法律發展的支柱，迭經《曼努埃律令》及《菲力浦律令》的發展，以致葡萄牙學者認為“後來的律令所做的不過是不斷更新《阿豐素律令》”6。至18世紀以降，歐洲大陸興盛的啟蒙主義思潮逐漸波及葡萄牙國內的政治改革，尤其深刻地影響了後來的彭巴爾侯爵改革。一批傑出的啟蒙思想者如法國的孟德斯鳩、伏爾泰與意大利的貝卡利亞，將脫胎於啟蒙主義的人道主義思想輸入到包括刑事法制在內的歐洲國家法制範疇。在刑事法制方面，強調刑法本身的內容必須脫離所有宗教前提，一反過往的宗教倫理價值觀，充分肯定必要性或共同利益之作為刑法的界限標準，進而在刑罰目的方面作出創新，刑事制裁不再以倫理上的強制性為基礎，而是單純以預防及社會保護為基礎。換言之，“刑罰之所以合理並非以之作為對過去事實的報復，而是以之作為避免刑法再次受到違反的工具；它既對一般人產生威嚇(一般預防)，又對犯罪人本身產生作用──威嚇及再教育的作用(特殊預防)”7。就此時期葡萄牙刑法之發展而言，鑒於上述啟蒙思想之影響，刑法的預防行為必須在正義及尊重人的尊嚴之範圍內，一方面要求刑罰與不法之嚴重性相適應，另一方面要求放棄以往的體罰及侮辱性懲罰，取而代之以徒刑。這些內容後來成為1769年8月18日所制訂的《良好理由的法律》(LeidaboaRazao)及後續法律文獻關於葡萄牙法律改革的重要內容，更新《菲力浦律令》的必要性也日益明顯，刑事法制亦有朝制訂一部統一刑法典方向發展的趨勢。其時傑出的法學家梅洛‧弗萊雷(MelloFreire)獲得關於修訂律令所涉行政法及刑法內容的王室授權，但在與當時奉行自由主義原則的其他法學家發生爭辯後，包括制訂刑法典草案在內的這次嘗試夭折，刑法典草案亦是在該作者死後才於1823年出版。8三、近代歐洲法典運動與1852年《葡萄牙刑法典》的誕生步入19世紀的歐洲大陸，普遍掀起一場重要的法典化運動，由立法者遵循一定的科學性的組織形式，將當時已獨立出來的各個部門法規範制訂成統一的法律滙編。通過統一於法典之內的規範及精神來解決一切問題，客觀上也促成了法典的日趨封閉化和實證主義化。其時在歐洲範圍具有影響的刑法典，主要有1810年《法國刑法典》、1813年《巴伐利亞刑法典》等，它們對葡萄牙隨後起草刑法典草案產生着程度不一的歷史影響。1837年葡萄牙有過一次統一刑法典的嘗試。依據1835年4月25日一份法律約章，政府開設關於呈交民法典及刑法典草案的公開競投，分別給草案的提交人以相應的獎賞。其後，王室頒佈1836年11月29日訓令，瑪利亞二世責成維嘉(JoseManueldaVeiga)博士對其在1833年向政府提交的刑法典進行修訂。同年12月19日一項訓令，政府應維嘉博士的請求而任命一個委員會，在12月31日之前完成該項工作。該草案獲得通過，通過1837年1月4日命令予以公
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-68-佈。不過，該命令將這部草案的生效期限定在普通法院有更好的方案為止，但法院沒有對其進行追認，故而這部刑法典在葡萄牙刑事法制發展史上猶如曇花一現。9此後便是1852年《葡萄牙刑法典》的頒行。依據1845年12月10日訓令，第三次成立一個法典起草委員會，負責草擬一份民法典草案和刑法典草案，並規定後者具有優先性。委員會由教會及法律事務部長暨國務秘書領導，委員包括當時著名的法學家。依據1850年8月8日訓令，委員會被責成草擬民法典草案。經多方努力擬訂的《葡萄牙刑法典》，通過1852年12月10日法令予以頒行，並通過1853年6月1日法令使之生效。這是葡萄牙歷史上第一部正式獲得頒行的刑法典，內容受當時歐洲各國刑法典──尤其是1810年《法國刑法典》、1830年《巴西刑法典》、1848年《西班牙刑法典》的啟發，對葡萄牙自身傳統僅有少量的反映，表現出極大的進步性。10由於1852年《葡萄牙刑法典》未能全面回應當時葡萄牙社會發展的需要，因而遭到當時知名刑法學者若登(LevyMariaJordao)等人的批判。隨後不斷有制訂刑法典草案的努力，並出現由一流刑法學家組成的委員會(若登擔任秘書)起草的《彼得羅五世刑法典》(CodigoPenaldeD.PedroV)。該草案是葡萄牙國內及外國學者共同努力的結晶，很大程度上受羅德(Roeder)修正主義和克勞斯(Krause)哲學思想的影響，於1861年完成，至1864年重新整理後公佈，但草案最終沒有在立法上採納。11於是，1852年《葡萄牙刑法典》繼續生效，並在1867年7月1日刑法及監獄改革之中予以重大修訂：在其第一條廢除民事犯罪性質的死刑，從而全面終結了死刑制度。實際上，葡萄牙廢除死刑可以追溯到更早。據葡萄牙法律史學家考證，葡萄牙各級法院所作死刑判決，均須強制性地需要上訴王室請求特赦。最後一次執行政治罪行的死刑時間約在1833或1834年，最後一次執行其他重罪的死刑時間則在1846年，在此十餘年間每年送上斷頭台者平均為三、四人而已。121852年《葡萄牙憲法》附件第16條，明確規定將死刑限於政治罪行，實踐中更無執行記錄。其時，葡萄牙政府趁鴉片戰爭爆發而迅速調整對華政策，全面着手開始侵奪澳門主權，急欲兌現其憲法關於澳門作為“海外屬地”的政治宣告，澳門原有的治理格局亦隨之扭轉。澳門總督亞馬喇推行殖民管治措施而遇刺之後，清政府在葡萄牙的外交訛詐之下默認其生前的種種殖民管治措施，澳門華人也從此被納入澳葡政府的管轄範圍。原本只在澳門葡人內部適用的1852年《葡萄牙刑法典》及其修正內容，亦由此而擴及整個澳門的華洋人士。四、延至澳門的殖民適用：1886年《葡萄牙刑法典》的結構與原則在近代歐洲大陸法系國家，所謂刑法典是指由立法機關對刑事方面的法律進行編纂而制定的比較系統的法律文件，它是刑事法律最基本、最重要、最完整的表現形式。葡萄牙在躋身大陸法系之後，其法律體系以成文法為主，編纂法典則是其最顯著的特徵。鑒於1852年《葡萄牙刑法典》並不完善，葡萄牙政府隨後指定一個委員會，負責將可資補充或修正的相關法例加入法典，遇有法典條文與法例內容發生矛盾時，則對法典進行相應的修改。1884年6月14日，葡萄牙刑法進行了一次新改革，在刑罰目的問題上採納了維科(Welker)以報復倫理為基礎、具有宗教意味之理論構架的“補償理論”。諸如此類的種種修訂和改革，最終促成1886年9月16日法令出台，正式頒行已有方方面面修訂的《葡萄牙刑法典》。1886年12月14日，葡萄牙通過刊載訓令於當年第49期《澳門政府公報》，將這部刑法典延伸適用於澳門地區。在《中葡和好通商條約》(1887)締結之後，鑒於葡萄牙對澳門取得了所謂“永居管理”之權，澳門長期適用的包括刑事法制在內的大清律例體系被廢止，取代者則是以《葡萄牙刑法典》及附屬立法為載體的葡萄牙刑事法制。自此開始，直至1996年《澳門刑法典》正式頒行，這部延續110年之久的殖民法典才在澳門宣告失效。1886年《葡萄牙刑法典》共486條，基本結構分為兩卷：總則和分則，篇目如下：
刑法典在澳門：從殖民適用到“去殖民化”的變遷-69-第一卷總則，共129條，其下分為四編：第一編，犯罪的一般槪念和犯罪人。下分四章，依次為：第一章，初步規定，規定了犯罪的槪念、罪刑法定原則、過失犯罪、輕微違反(違警)、刑法的時間效力等。第二章，犯罪行為，內容涉及犯罪的形式(預備、未遂、中止及共犯等)、刑法的淵源、軍事罪、刑法的解釋和補充。第三章，犯罪人，規定了犯罪人的分類。第四章，刑事責任，規定了承擔刑事責任的條件和原則、刑罰的目的，刑法中的錯誤、被害人同意，犯罪情節、累犯、再犯、數罪、不可歸責性、量刑情節、阻卻違法性和罪過的原因，未成年人的刑事責任、犯罪引起的民事責任、刑法的空間效力、引渡等。第二編，刑罰及其效力和保安處分。下分兩章，依次為：第一章，刑罰和保安處分，規定了刑事處罰的原則、刑罰的種類和執行、危險犯、保安處分的種類和適用、驅逐出境等；第二章，刑罰的效力，規定了相關的刑罰制度。第三編，刑罰的適用和執行。下分六章，依次為：第一章，刑罰的一般適用，包括量刑原則、刑罰的替代、緩刑等；第二章，具有加重情節和減輕情節的刑罰適用，規定了刑罰加重和減輕的原則和方法；第三章，對累犯、再犯、數罪、從犯、未遂犯的刑罰適用；第四章，特殊情況下的刑罰適用，規定了對窩藏犯、未滿21歲和18歲的未成年人犯罪、過失犯罪的處罰；第五章，刑罰和保安處分的執行；第六章，刑事責任的消滅。第四編，過渡性規定，對某些刑罰的替代做了規定。第二卷分則，共357條，下分七編：第一編，危害宗敎和濫用宗敎職能罪；第二編，危害國家安全罪；第三編，危害公共秩序和安寧罪；第四編，侵犯人身罪；第五編，侵犯財產罪；第六編，公然煽動犯罪罪；第七編，違警之規定。這部刑法典立足於19世紀後期葡萄牙君主立憲狀況，順應近代大陸法系國家刑事法制發展潮流，藉此訂立了如下幾條極具近代進步意義的基本原則13：其一，罪刑法定原則。這是針對罪刑擅斷原則而提出的，包括法無明文規定不為罪、對犯罪和刑罰應有明確規定、禁止類推等內容。該法典明確規定：“不具有本法典規定的罪行性質的行為不屬犯罪”14，可見所有罪行的確定和刑罰的處分，都須以刑法典的規定為依據。同時規定了兩種例外，一是由特別法規定為犯罪的，另一是軍事罪行。這一例外規定實際是指除刑法典外的其他法律，也可以規定犯罪及其刑罰。對此，後來的葡萄牙憲法亦有相關的明確規定。15例如，在刑法典沒有規定而其他有關刑法或國際公約或國際慣例等國際法法律有相關規定，且認為是犯罪時，則不排除適用此類法律定罪和處罰，因此仍然是罪刑法定主義。16由罪刑法定原則派生的兩項原則，一是禁止類推，二是不溯及既往。前一原則要求法官只能根據現行法律的條文定罪量刑，在現行法律對某一行為未作是否屬犯罪的規定時，行為人應被認定無罪，而不能以類似條文作比較並將其定罪處罰。該法典以“明確的規定”字樣表示禁止類推17，指出在判定一行為是否犯罪，不能採用類推式相似歸納方法，而必須查核是否有刑事法律明確規定的犯罪事實的基本構成要素。後一原則同樣是罪刑法定主義的相關原則，即刑法典和其他刑事法律規定都不得適用於在其生效之前發生的行為，從而排除了當時法律不認為犯罪的行為被以後的法律定罪的可能，以保障公民的基本權利。法典通過規定“刑法無追溯效力”18，從而確保刑法的不溯及既往原則。其二，罪刑相應原則。這一原則要求在定罪量刑時不以行為人的身份，而應以犯罪的性質和事實情節作為尺度，刑罰應與犯罪的性質和輕重相適應。該法典摒棄了1852年《葡萄牙刑法典》的一些缺陷，在定罪方面強調以事實為根據。19經過1954年的刑法改革之後，該法典總則第三篇關於刑罰的適用和執行多達逾40條，明文規定應根據違法者的罪過、罪行的嚴重性及其後果、故意和過失的程度以及犯罪的動機定罪量刑，對不同性質不同輕重程度的罪行，規定不同的刑罰。其三，刑罰人道原則。這一原則體現在廢除死刑、取消無期徒刑以及禁止酷刑等方面。1852年7月5日，葡萄牙以憲章附加條款形式，廢除了肉刑以及對政治犯適用死刑的規定。1870年6月9日，葡萄牙通過法令，決定將廢除死刑的法律規定適用於海外屬地。在此情況下，刑法典關於刑罰的種類，沒有酷刑、死刑和無期徒刑。關於死刑之廢除，尤其具有歷史進步意義。在西方思想文明歷程中，死刑之存廢在
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-70-近代備受關注，源於人權理論啟蒙思想的急遽發育。以人權理論聞名的思想家洛克，最初也是支持死刑的。20隨着“天賦人權”內涵不斷豐富，以貝卡里亞為代表的新一代思想者，逐步擺脫死刑作為懲罰制度的觀念，認為用死刑向人們證明法律的嚴峻沒有用處，批判死刑“是一場國家與公民的戰爭”21。從制度上率先廢除死刑者，則是1786年11月30日神聖羅馬帝國利奧波德二世公佈的刑法典修正案，不過其適用範圍為托斯卡納大公國(現意大利境內)。但率先在全國範圍廢止死刑者仍屬葡萄牙22，且最終落實為一項憲法原則“人之生命不容侵犯。在任何情況下均不得設死刑”23，延伸至引渡制度則規定“根據請求引渡國之法律規定，可判死刑之罪者不得引渡”24。澳門地區因適用《葡萄牙刑法典》，成為遠東地區最早廢除死刑的地區。五、殖民管治的深化：1886年《葡萄牙刑法典》的修訂及其繼續延伸1886年《葡萄牙刑法典》經歷之前的種種修訂補充，實際是對1852年刑法典的重新整理，具有強烈的擺脫模仿外國立法模式、突出葡萄牙特色和契合葡萄牙國情的傾向，但它終究不可能從技術規範、法律解釋到漏洞填補等方面盡善盡美。甚至還有這樣的情況：它在保留一些已被廢止的規定之時，亦忽略了一些生效的規定，因而在學說層面引起巨大的爭議。251886年《葡萄牙刑法典》頒行後，因社會發展及思想觀念變遷，法典自身的局限性也逐步暴露出來。至20世紀20年代，葡萄牙刑法學界佔主導地位的思想路綫，由以往的單邊主義改為結合犯罪原因學的內在與外在觀點，並繼受了意大利犯罪人類學學派、法國社會學學派及德國刑法特別預防思想等方面的相關成果26，從而進一步促使刑法典作出與時代精神相符的修訂。於是，迭經數十年發展的刑法典，其中一些條款因形同虛設而亟待調整，例如第381-388條關於決鬥罪的規定，第401-404條關於通姦罪的規定，以及第107條關於未成年人年齡的規定之類27；至於定罪量刑方面，該法典亦有其缺陷而遭到葡萄牙刑法學者的批評28，需要在後續的適用過程中不斷修訂。從19世紀末期到20世紀“二戰”結束前，葡萄牙在海外世界仍然推行殖民管治政策，本國圍繞刑法典展開的修訂亦同步適用於海外領地，澳門一如既往被其納入所謂“海外屬地”之列。職是之故，澳門地區直至“二戰”前夕，接納來自葡萄牙本土的刑事法修訂，主要包括以下方面：1893年，葡萄牙設立假釋和緩刑制度，從而調整了刑法典的相關條款。1927年，刑法典將某些刑罰由其他刑種改為罰金。291931年，修改刑法典第312、313、421、425-428、430、453條。30根據1932年2月23日第20891號法令，這些修改延伸到澳門。1943年，刑法典再次涉及8個條文的修改。31這些修改於1946年1月26日延伸到澳門適用。“二戰”的終結意味着殖民舊秩序的瓦解和世界新秩序的建構，作為老牌殖民帝國的葡萄牙雖不甘率先進行“非殖民化”，但對於所謂“海外屬地”的殖民管轄權力不得不逐漸收斂。從“二戰”終結到中華人民共和國誕生前，由於國共內戰而皆無暇圍繞澳門主權問題進行國際交涉，葡萄牙仍在坐收殖民管治澳門的政治漁利。基於此，葡萄牙在1946年對刑法典之妨害國家內部安全罪的有關規定作了修改，使之延伸到澳門，同時廢止1933年11月第23203號法令第1-10條條文。1947年，又根據1月3日第36090號命令，規定對觸犯刑法典第163至176條規定所進行的調查、起訴及審判屬地區軍事法院管轄，同時廢止1933年11月第23203號法令。新中國建立後，基於建國初期特殊的政治形勢及外交局面，“港澳問題”被中共高層以特殊方式暫緩解決。葡萄牙在此期間拒絕承認中華人民共和國的國際地位，執意仍與流寓台灣的中華民國進行外交往來，所謂“澳門主權問題”得以在此特殊局面下再度延緩時日。於是，葡萄牙在刑法典上持續作出的修訂，一如既往仍在澳門延伸法律效力，直至1986年葡萄牙頒行全新的《葡萄牙刑法典》，才終結這一極為特殊的法律殖民狀態。在此期間，《葡萄牙刑法典》作出的重要修訂，主要包括如下內容：1953年，海外組織法律廢除了流
刑法典在澳門：從殖民適用到“去殖民化”的變遷-71-放刑。321954年，葡萄牙進行刑法改革，對刑罰的適用和執行70多個條款作了系統的修改。根據6月5日第39688號法令，刑法典原第54-73條、第84條、第86-89條、第91-102條、第104條、第106-110條、第113-114條、第117、119、120、122及129條等條款被修訂或取代，同年將這些修改延伸到澳門。1957年，公佈1957年4月17日第41074號法令，其中涉及部分條款的修訂。1972年，公佈第184/72號法令，再次修訂部分條款。1981年，公佈7月26日第27/81號法律，對刑法典多處條文予以修訂，並延伸適用於澳門。至20世紀80年代，《葡萄牙刑法典》累計作出了十多次重要修訂，所涉條文超過150條。六、殖民管治的淡出：1982年《葡萄牙刑法典》的頒行及其影響需要指出的是，1886年《葡萄牙刑法典》在澳門的延伸適用，並未獲得廣大華人社會的普遍認可。一方面，因為葡萄牙與澳門的社會現實、道德觀念與文化價值均存在較大差異，順應葡萄牙社會實際的法典不可能完全順應澳門社會的實際需要；另一方面，在刑法典延伸於澳門期間，也沒有根據澳門的具體情況進行相應調整，即使該法典在葡萄牙屢經修改，也只有一小部分內容延伸適用於澳門。因此該法典在澳門地區的適用難以實現立法意圖、適應本地要求，許多條文在實際運用中都可謂一紙空文。儘管如此，該法典還是徹底改變了澳門原有刑事法制的格局，並成為此後支配澳門刑事法制的核心載體；它在總則中確立的罪刑法定、禁止類推、罪刑相適等基本原則及主要內容，也在後來澳門刑事法制當地語系化進程中被合理繼受。鑒於1886年《葡萄牙刑法典》修訂甚多而不敷使用，葡萄牙主權機關遂改訂新《葡萄牙刑法典》。受1962年《德國刑法典草案》影響，葡萄牙刑法學者科雷亞(EduardoHenriquesdaSilvaCorreia)分別於1963年和1966年完成新刑法典草案的總則和分則。不過，該法典草案隨後又受到其他淵源尤其是德國的“替代草案”(Alternative-Entwurf)的影響。作為刑法典補充的本地單行刑事法律和非刑事法律中的刑法規範，在司法實踐中大都為常見罪，例如非法移民犯罪、有組織犯罪、毒品犯罪、操縱賣淫犯罪、買賣詐欺犯罪、賭場放債犯罪等罪名，都是在澳門這個特殊地域所經常被觸犯的，而這些犯罪在刑法典中都沒有作出規定。法院對這些方面的犯罪定罪量刑，也是依照相關的單行刑事法律和非刑事法律中的刑法規範。這些補充法律立法方式靈活，在《葡萄牙刑法典》嚴重落伍的情況下，有利於及時填補漏洞和修復缺失，但客觀上也使罪名過於分散，本澳居民難以知悉其詳，需要政府相關部門及時進行清理滙編。這正是後來開展法律當地語系化運動時的重要任務之一。澳門急需一部真正順應本地社會實際的刑法典，但此夢想在葡萄牙殖民管治下是不可能實現的。步入過渡期以來，通過法律當地語系化運動，澳門最終實現了刑事法制的當地語系化，其標誌則是1996年《澳門刑法典》的正式頒行。1974年爆發“四‧二五革命”後，葡萄牙的軍人獨裁統治被推翻，葡萄牙走向民主化發展道路。根據1976年《澳門組織章程》，澳門立法會開始擁有本地刑事立法權。包括立法會與總督在內的本地立法機關，依據澳門本地的治安形勢及打擊犯罪的需要，相繼制定了一批單行刑事法律，並在大量的非刑事法律中設立相關的刑法規範，使順應本地實際的刑事法制得以不斷發展。與此同時，葡萄牙為推進澳門的立法和司法自治，漸漸減少為澳門制定法律或將葡萄牙國內法延伸適用的情況。自此，葡萄牙制訂的刑事法律，一般都不再適用於澳門。1982年9月23日，葡萄牙共和國議會廢止舊《葡萄牙刑法典》，頒行經過全面修訂和改造的新《葡萄牙刑法典》。新法典承襲1886年舊刑法典的結構，但在精神上體現出新政權的民主化取向。保護人民的人身安全和自由、使正當合法財產不受侵害，成為這部法典的重要使命。該法典截至2008年，共有23次修正，其中幅度最大的一次是2007年9月4日第59/2007號法律所做的修正。33新《葡萄牙刑法典》篇章結構如下：第一卷總則，下分六編：第一編刑法的基本原則；第二編行為，下分三章；第三編行為的法律後果，
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-72-下分九章；第四編告訴與自訴；第五編刑事責任的消滅，下分三章；第六編對犯罪所造成的損失與損害的賠償。第二卷分則，下分五編：第一編侵犯人身罪，下分八章；第二編侵犯財產罪，下分五章；第三編種族、宗教、性別歧視罪；第四編妨害社會生活罪，下分五章；第五編危害國家罪，下分四章。1982年新《葡萄牙刑法典》經由第400/82號法令獲允通過，規定於1983年1月1日正式生效。34不過，依據《澳門組織章程》及相關規定，該刑法典不能再延伸適用於澳門。於是澳門社會仍然適用原有的刑法典，直至1996年《澳門刑法典》頒行才徹底更新。七、現行《澳門刑法典》：“去殖民化”的本地立法結晶1988年1月15日，中葡兩國政府互換《中葡聯合聲明》及其附件的批准書。自此開始，澳門踏進政權交接的過渡期，法律當地語系化也隨之提上了工作日程。依據《中葡聯合聲明》及《澳門基本法》有關規定，在1999年12月20日澳門特別行政區成立時，澳門原有法律除與《澳門基本法》相抵觸或經澳門特別行政區立法機關或其他機關修改外，都會得到保留而被採用為澳門特別行政區的法律。但這裏要指出的是，所謂“澳門原有法律”是指以澳門本地區有權機關的名義制定的法律，凡是由葡萄牙有權機關制定並延伸至澳門地區生效的法律，不可能在澳門特別行政區繼續適用。這些葡萄牙法律必須經過適當的當地語系化程序，由澳門本地區立法機關從澳門實際情況出發予以修訂，重要的法律還須交中葡聯絡小組磋商，並以澳門本地區立法機關的名義重新頒佈，才可能被採用為澳門特別行政區的法律。在刑事法制領域，同樣需要依據上述情況進行當地語系化，當務之急則是由澳門本地立法機關自行制定一部屬澳門本地專有的刑法典。後來承擔《澳門刑法典》草案工作的葡萄牙刑法學者迪亞士(JorgedeFigueiredoDias)，曾經以學者的視角撰文回溯並總結了為澳門起草刑法典的理由：“澳門地區的政治生活、其發展及其不久將來的時局因素；澳門、葡萄牙與中國人社會的歷史交往之實質理由，再加上一個不可拋棄的信念：使澳門擁有一部屬於她的刑法典，使每個在這塊土地上出生、生活、工作及歸老的人，在今日及將來，各人的人格發展及自我實現得到最有效的保護。(所述者)最終是創立深化人道主義之條件：此為法律專家道德責任之體現及最終之目標。”351990年《澳門組織章程》修訂案獲通過後，澳門立法會獲得更大的立法權。為使本地刑事法盡早出台，澳門立法會部分議員呼籲及時立法。4名官委議員(艾維斯、華年達、安娜‧彼利絲和林綺濤)及2名民選議員(何思謙、歐安利)聯合向立法會提交一份決議草案，建議立法會組織一臨時委員會制訂澳門刑法和刑事訴訟法草案。該決議草案指出：“根據新修訂的《澳門組織章程》第31條一款C項的規定，對於訂定罪行、刑罰、安全措施和有關的先決條件，屬本地區自我管理機構的權限；而按同一條文第3款的規定，對扣押、住宅搜查、私人通訊保密、相對不定期刑與安全措施制度，以及有關的先決條件，則屬立法會專有職權。鑒於現時仍在澳門生效的葡萄牙刑法是1886年的產物，而刑事訴訟法也是始於1929年，這兩部法典在葡萄牙已經失效，對本澳來說更是很多內容不適應現今的環境，早受非議，但立法會礙於立法權力所限，無權訂定刑罰超過八年的法律。現通過修章，立法會的立法權得以擴大，因此將重訂刑法列為優先工作之一。”361990年5月17日，澳門立法會通過該份決議，同意成立上述臨時委員會負責這方面的工作，以改變葡萄牙過時刑法和刑事訴訟法在澳實施的狀況。該委員會成員包括艾維斯、華年達、歐安利、許輝年、吳榮恪、劉焯華、何思謙和曹其真等8位議員。同年11月，澳門司法高等委員會成員白富華以護理總督范禮保的名義，邀請葡萄牙刑法學者迪亞士為澳門草擬一部刑法典。1991年上半年，澳葡政府正式聘請迪亞士負責草案工作，結合澳門社會實際，參照1982年《葡萄牙刑法典》，以期用本地刑法典來取代已經落伍的舊刑法典。1993年11月，在中葡聯合聯絡小組第十八次會議上，葡方向中方提交當地語系化進程中的《澳門刑
刑法典在澳門：從殖民適用到“去殖民化”的變遷-73-法典(草案)》中譯本，以期推進刑法典的當地語系化。經過一年半時間的磋商，中葡雙方就《澳門刑法典(草案)》基本達成共識，然後交澳門立法會討論，並由立法會將保安處分的專屬立法權通過立法許可的方式授予澳門總督，由澳門總督以法令的形式予以頒佈。1995年11月14日，澳門總督簽發第58/95/M號法令，刊載於《澳門政府公報》，正式核准《澳門刑法典》，規定1996年1月1日開始生效。同時，因修改舊法典條款而出台的下述規定一併廢止：1931年8月1日第20146號命令；1930年7月10日第18588號命令；1954年6月5日第39688號法令；1947年7月1日第36387號法令第1條及1956年10月9日第15995號訓令；1957年4月17日第41074號法令及1957年6月7日第16315號訓令；1945年4月27日第34540號命令第23條；1972年5月31日第184/72號法令及1974年5月29日第342/74號訓令；1975年5月27日第262/75號法令及1976年3月15日第140/76號訓令；1977年9月5日第371/77號法令；1981年8月22日第27/81號法律，等等。此外，下述單行法律規定也因《澳門刑法典》納入其中而被廢止：1912年7月12日法律；1927年1月12日第13004號命令第24條之主文；1935年1月10日第24902號法令及1940年1月17日第9438號訓令；1952年3月22日第2053號法律；1961年7月3日第43777號法令；由1961年12月28日第44129號法令通過之《民事訴訟法典》第1275條至第1278條及第1324條；1963年3月27日第44939號法令、1940年3月28日第44940號法令及1963年4月19日第19816號訓令；1931年10月24日第20431號命令第25條及1970年2月19日第111/70號訓令；1941年3月14日第31174號法令及1971年9月17日第507/71號訓令；1971年8月21日第4/71號法律第20項綱要；1975年6月4日第274/75號法令第1條及第2條；1978年2月4日第1/78/M號法律第13條、第14條、第17條及第18條；1987年12月7日第14/87/M號法律；1992年9月28日第16/92/M號法律第5條至第14條、第21條及第22條；1993年3月15日第11/93/M號法令第1條第1、2、3款，等等。《澳門刑法典》共350條，涉及190個罪名，法典結構承襲之前的兩部《葡萄牙刑法典》，同樣包括總則和分則，篇章結構如下：第一卷總則，共七編，計127條。篇章如下：第一編，刑法之一般原則。規定了罪刑法定原則、刑罰在時間及空間上的適用、作出事實的時間、地點、刑法適用的限制及刑法典的補充適用等問題。第二編，事實。下分三章，依次為：第一章，處罰之前提，包括作為犯和不作為犯、責任的個人性，故意和過失、錯誤、結果加重犯、因年齡或精神失常所產生的不可歸責性；第二章，犯罪之形式，涉及犯罪的預備、未遂、中止、犯罪人的分類，犯罪競合及連續犯等問題；第三章，阻卻不法性及罪過之事由，涉及正當防衛、緊急避險、義務衝突、不當服從和同意等問題。第三編，事實之法律後果。下分八章，依次為：第一章，一般規定，包括刑罰及保安處分的限度和目的；第二章，主刑，規定了主刑的種類、期間的計算，主刑的執行、代替、徒刑的暫緩執行、假釋等問題；第三章，附加刑；第四章，量刑，規定了選擇刑罰的標準，刑罰輕重的確定、特別減輕情節、特別減輕的原則、刑罰的免除、累犯、犯罪競合及連續犯的處罰、刑期的折抵等問題；第五章，刑罰之延長，規定了刑罰延長適用的對象及具體條件；第六章，保安處分，規定了保安處分的前提、種類及執行等問題；第七章，患有精神失常之可歸責者之收容；第八章，與犯罪有關之物或權利之喪失。第四編，告訴及自訴，規定了告訴權人的範圍，告訴、自訴的效力及告訴權、自訴權消滅、放棄和撤回等問題。第五編，刑事責任之消滅，包括追訴時效、刑罰及保安處分時效、其他消滅原因3章。第六編，犯罪所引致之損失及損害之賠償。第七編，輕微違反。第二卷分則，共五編，計223條。篇章如下：第一編，侵犯人身罪。下分八章，依次為：侵犯生命罪；侵犯子宮內生命罪；侵犯身體完整性罪；侵犯人身自由罪；侵犯性自由及性自決罪；侵犯名譽罪；侵犯受保護之私人生活罪；侵犯其他人身法益罪。第二編，侵犯財產罪，下分四章，依次為：引則；侵犯所有權罪；一般侵犯財產罪；侵犯財產權罪。第三編，危害
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-74-和平及違反人道罪。第四編，妨害社會生活罪。下分五章，依次為：妨害家庭罪；偽造罪；公共危險罪；妨害交通安全罪；妨害公共秩序及公共安寧罪。第五編，妨害本地區罪，下分五章，依次為：妨害政治經濟及社會制度罪；妨害國家及國際組織罪；妨害公共當局罪；妨害公正之實現罪；執行公共職務時所犯之罪。需要指出的是，1886年《葡萄牙刑法典》雖因《澳門刑法典》頒行而被廢止，但第二卷第二編“妨害國家安全罪”(第141-176條)除外，該編繼續生效至1999年12月19日。基於制訂《澳門刑法典》時還不能對危害中國國家安全的犯罪行為作出規定，這部分內容就遵照當時的實際情況繼續適用原來的內容；待澳門特別行政區正式成立後，再依據《澳門基本法》第23條自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密等行為。至於其最終成果，便是2009年2月26日頒佈的第2/2009號法律《維護國家安全法》。37《澳門刑法典》的產生，是在澳門地區生效的葡萄牙五大法典為適應法律當地語系化需要而邁出的重要一步，也是澳門開埠以來由本地立法機關自行制定的第一部大法典。該法典通過中葡雙方的磋商，在時間上具有延續性，在澳門特別行政區成立時即轉化為澳門特別行政區的刑法典，不僅奠下了澳門刑事法律體系最重要的一塊基石，亦成為澳門特別行政區“一國兩制”法律體系的組成部分。但同樣需要指出的是，由於受政治環境、立法觀念、立法技術、立法管理等因素的影響，《澳門刑法典》並未囊括澳門所有的刑事犯罪行為，法典之外的其他單行刑事法律和附屬刑法(非刑事法律中的刑法規範)所構成的特別刑法體系38，亦有一席之地。八、“去殖民化”的得與失《澳門刑法典》是澳門地區自享有立法權以來制定的第一部大法典，也是五大法典中最早實現當地語系化的一部法典，是繼1994年新《法國刑法典》以來具有典型歐陸刑法風格的大陸法系刑法典。它在立法精神、法律內容與表達技術等方面具有鮮明特點，反映了當代刑法學與刑事立法學的最新研究成果。39茲略述如下：其一，立法精神在於維護基本人權。通過刑法典維護澳門居民基本權利，是尊重人權、維護人格尊嚴的題中之義。鑒於人權成為各國處理政治、法律、經濟等問題通常被優先考慮的問題，通過刑法保護人權具有特別的重要意義。《澳門刑法典》在立法宗旨及原則條款上闡明這一立法精神，通過對少數犯罪者的懲戒和刑罰來達到保護市民權利的目的，也尊重被懲戒者的權利和人格，進一步鞏固旨在教育及使人重返社會的刑事制度；明文規定禁止死刑、禁止具永久性的無期徒刑與保安處分，以保持澳門法律價値觀念的獨特性及其社會和諧，藉此體現對澳門社會進步及革新觀念的肯定，彰顯刑法典對市民基本權利的保護與對人道包容等價值的尊重。其二，法典內容兼顧澳門社會現實。該法典在罪種之訂立、刑種的設置以及刑罰的確定方面，既承襲了1886年《葡萄牙刑法典》並借鑒1982年新《葡萄牙刑法典》的合理成分，藉此保留葡萄牙刑事法制精神並使之在澳門繼續發展；亦考慮到澳門過渡期及其因應“一國兩制”的政治需要，通過撤銷諸如“通姦罪”、“過失損害罪”之類與澳門社會完全脫節的刑事處罰40，以及根據澳門實際情況將刑罰加重或減輕等做法，藉此滿足本地打擊犯罪的實際需要，已在盡可能的範圍及程度上兼顧到澳門社會現實。其三，立法技術處在刑事立法前沿。從立法技術來看，該法典具有立法上的合理性、科學性，易於理解和操作，內容編排更趨合理。在編纂體例方面，法典追隨大陸法系國家的編纂技術，先設總則和分則，各設若干編，編下分章、節、條，條有標題，簡稱條標。刑法條文配置在編、章、節中，用統一的順序號碼編號，從第1-350條自成體系，不受編、章、節劃分的限制。條文下分款、項，一條有數款則每款另起一行，並用基數號碼表示；若一條僅一款，則在條標之後另起一行；款下又分項，每項另起一行，用a、b、c表示。如此編排，綱舉目張，易於理解和操作。41其四，分則編排彰顯最新法律價值。在歐洲刑事立法傳統中，刑法分則各類犯罪之編排，通常按由重
刑法典在澳門：從殖民適用到“去殖民化”的變遷-75-至輕的順序排列，排在首位者被認為是社會危害性最大的犯罪。自1810年《法國刑法典》率先在分則開篇設置“妨害國家安全罪”以來，各國刑事立法紛紛模仿，所彰顯的是重國家權益而輕個人權益的法律價值觀。20世紀後期至今，隨着世界和平發展格局的形成與人權觀念的興起，既有的分則編排體系亦須調整。1994年《法國刑法典》率先把“侵犯人身罪”置於分則之首，這一做法在《澳門刑法典》獲得進一步呼應。該法典不僅把“侵犯人身罪”放在分則之首，還把本應前置的“妨害本地區罪”放在分則之末。這種分則體系結構的變更，在刑法學者看來“標誌着法律價值觀由重視國家(地區)權益而到注重個人權益的重大歷史性轉變”。42其五，新增罪名緊跟國際發展動態。從新增罪名看，該法典既注意反映最新犯罪動態，亦充分吸收國際刑法規範。在前一方面，法典把未經同意之人工生育行為犯罪化、把以資訊方法作侵入的行為犯罪化、把濫用信用卡的行為犯罪化，把利用核能危害公共安全、環境污染、劫持航空器等犯罪行為納入其中43，都體現出法典盡可能反映最新犯罪動態的特點。在後一方面，法典遵循葡萄牙歷來的做法，即通過參加相關國際公約而使之構成本國刑法的組成部分，將有關國際犯罪規定在正文之內，例如關於滅絕種族罪、酷刑罪、侵犯享有國際保護之人的犯罪等44，以便更好地防範和打擊這些國際犯罪行為，更有效地保護國際社會的安全。其六，刑罰設置強調人道主義精神。該法典承襲《葡萄牙刑法典》的人道主義精神，禁止使用酷刑及其他殘忍、有辱人格或不人道之待遇，這是對肉體刑和有損人格尊嚴刑罰的徹底摒棄。該法典不設具永久性的刑罰(即無期徒刑)，刑期最低為1個月，最高為25年。在例外情況下，法律為徒刑所規定之最高限度不得超過30年。並且在任何情況下，均不得超逾這個最高限度。尤其值得稱道的是，法典明文禁止適用死刑，體現了大陸法系國家普遍輕刑化和人道化的立法趨勢。當然，任何法典的制訂都不可能盡善盡美。在澳門五大法典當地語系化進程中，《澳門刑法典》是最先進行嘗試的結果，無論在法律內容還是立法技術方面，同樣存在不容忽視的問題。其一，在編纂思想上，該法典過度模仿《葡萄牙刑法典》，未能進一步深入瞭解澳門地區的東方社情，也對原已存在的由澳門本地立法機關制定的特別刑法缺乏全面考察，被學界一些學者視為閉門造車的產物。45例如，“侵犯子宮內生命罪”46源出1995年第5/95/M號法令第1條規定，是葡萄牙宗教思想支配下的產物，但與華人生育觀念差距甚大，其存在價值難以體現。再如“麻醉品之濫用”47，源出1991年第5/91/M號法令第23條規定。因為吸毒者亦可代以綜合治療及強制戒毒的方式，將吸毒行為刑事化且定性為罪名，體現出立法者對於刑罰的某種迷信48，這與當今世界刑法的輕刑化趨勢適成反差。49至於法人犯罪，這是20世紀60年代以來日趨嚴重的問題，大陸法系主要國家(如法、德、日)均在相關法律中作出規範，1994年《法國刑法典》更直接將其予以規定，但《澳門刑法典》仍認為“僅自然人方負刑事責任”，其固守傳統的做法可謂不合時宜。其二，在表達方式上，部分條文用語晦澀，部分罪名不夠明確，有的內容難以實現罪刑均衡。例如，法典分則第五章關於侵犯性自由和性自決罪的多項犯罪，立法者使用“重要性欲行為”一詞50，就是文學色彩濃厚且內涵模糊的概念。由於條文表述普遍冗長，徒有半文半白之形，對於習慣現代語體文的大眾而言，存在一定程度的閱讀理解障礙。不僅非專業人士對此頗多微詞，法律界人士也普遍感覺不便閱讀。這種表達方式問題，在澳門其他法典亦有不同程度的體現。其三，在法律適用上，未能妥善處理特別刑法與普通刑法的優先關係。就一般法理而言，特別刑法優於普通刑法，原因在於特別刑法往往是對普通刑法的補充或修訂，時間上屬於“新法”，故應遵循新法優於舊法原則；但該原則並非絕對，一旦普通刑法重新制定，此前的特別刑法亦屬舊法，不再具有優先效力。然而，頒行《澳門刑法典》的法令之第3條規定“特別性質之法例所載之刑事規範優於《刑法典》之規範，即使《刑法典》屬後法亦然，但立法者另有明確意圖者除外”，意味着只要立法者無明確意圖即優先適用舊的特別刑法，這既不符合立法的真正意圖，
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-76-亦可能導致理論和實踐上的混亂，且可能破壞整個刑事立法體系的協調性和科學性。51其四，在統分關係上，未能充分體現總則的指導作用。總則關於犯罪與刑罰的基本規定，對分則及特別刑法均有指導作用，須通過嚴格遵守以確保刑事立法的統一性；尤其在處理作為“舊法”的特別刑法時，更應通過發揮總則的指導作用，以免出現法律適用的衝突。然而，法典在此方面存有瑕疵。以總則所涉刑罰的附加刑為例，對於禁止和中止公共職務的附加刑作出規定，對於剝奪政治權利反而未置一詞，然而特別刑法(例如選舉法所涉選舉方面的罪行)即有剝奪政治權利之舉措。法典總則不予規定，意味着對該附加刑的廢止；既然實踐中仍保留此舉，則須通過總則作出規範(例如適用前提、內涵及期限)。52據此可見，總則對分則和特別刑法的指導作用，亟待通過明確規範加以實踐。總之，上述種種問題的存在，雖屬過渡期難以避免的問題，但如不通過後續更深入的法律改革，且聽任其積弊日趨明朗，則容易削弱刑法典對特別刑法的指導作用，損耗刑事法體系的嚴密性和科學性。因此，鑒於法典在社會發展中的地位及意義，它尤其需要在適用過程中不斷調整，使之更趨完善，契合澳門社會實際，實現保障公民權利、維護社會秩序與促成法治社會的目標。註釋：1黃啟臣：《澳門通史》，廣州：廣東教育出版社，1999年，第22頁。2費成康：《澳門：葡萄牙人逐步佔領的歷史回顧》，上海：上海社會科學院出版社，2004年，第7頁。3《大明律》卷1《名例》。4何志輝：《明清澳門的司法變遷》，澳門：澳門學者同盟，2009年，第94頁。5[葡]MárioJúliodeAlmeidaCosta：《葡萄牙法律史》，唐曉晴譯，澳門：澳門大學法學院出版，2004年，第197、199、206頁。6同上註，第211頁。7同上註，第270頁。8同上註，第286頁。9同上註，第312頁。10同上註，第313頁。11同上註。12BragadaCruz.OMovimentoAbolicionista.85.轉引自註5，第314頁，註釋885。13米健等：《澳門法律》，北京：中國友誼出版公司，1994年，第145-171頁。14見《葡萄牙刑法典》，第15條。15見《葡萄牙共和國憲法》，第29條第2款。16同註13，第142頁。17見《葡萄牙刑法典》，第18條。18見《葡萄牙刑法典》，第6條。19EduardoCorreia(1971).DireitoCriminal.LiviariaAlmedina.Coimbra.VolumeI.113.20[英]洛克：《政府論兩篇》(影印本)，北京：中國政法大學出版社，2003年，第272頁。
刑法典在澳門：從殖民適用到“去殖民化”的變遷-77-21[意]貝卡里亞：《論犯罪與刑法》，黃風譯，北京：中國法制出版社，2005年，第56-62頁。22ManuelCavaleirodeFerreira(1982).DireitoPenalPortuguês-ParteGeralⅡ.323.23見《葡萄牙共和國憲法》，第24條。24見《葡萄牙共和國憲法》，第33條第3款。25同註5，第314頁。26同上註，第344頁。27同註13，第144-145頁。28EduardoCorreia(1971).DireitoCriminalI.LiviariaAlmedina.Coimbra.198.29見第13822號命令和1931年第20353號命令。30見《第20146號法令》，1931年8月1日。31見《第32832號命令》，1943年6月17日。32EduardoCorreia(1971).DireitoCriminalI.LiviariaAlmedina.Coimbra.112-120.33《葡萄牙刑法典》，陳志軍譯，北京：中國人民公安大學出版社，2010年，“前言”，第2頁。34見《第400/82號法令》，1982年9月23日。35[葡]JorgedeFigueiredoDias：《為澳門帶來一部刑法典之機緣與意義》，馮文莊譯，載於《澳門大學法律學院學報》，1997年總第3期。36華荔：《澳門法律當地語系化歷程》，澳門：澳門基金會，2000年，第25頁。37立法會根據《澳門基本法》第71條(1)項和第23條的規定，為禁止危害國家安全的犯罪而制定該法。該法共15條，依次規定了叛國、分裂國家、顛覆中央人民政府、煽動叛亂、竊取國家機密、外國的政治性組織或團體在澳門作出危害國家安全的行為、澳門的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫作出危害國家安全的行為、法人的刑事責任、附加刑、適用範圍、減輕、公開進行、修改《刑事訴訟法典》、補充適用、生效。其中，第1條第3款特別指出：在本法中，“國家”指中華人民共和國。38關於澳門地區所謂“特別刑法”的範疇，澳門刑法學界通常持狹義理解，僅指單行刑事法律和附屬刑法(非刑事法律中的刑法規範)，而不包括憲法或憲制性法律或國際條約中帶有刑事責任的法律規範。見趙國強：《澳門特別刑法之評析與完善》，載於《華東政法學院學報》，2004年第5期，第35頁，註釋3。本文支持此立場，並將援引其相關觀點。39謝望原：《論〈澳門刑法典〉之特色》，載於《文史哲》，1996年第6期。401886年《葡萄牙刑法典》的“過失損害罪”，指由於當事人違反或不夠謹愼遵守行政規範或治安條例，對他人財產造成損害，雖然主觀上並無惡意，仍可被判處與損害相適應的罰金。《澳門刑法典》考慮到罪過原則及其他補充手段，撤銷對有關行為的刑事處罰，從而不存在過失損害罪。見黃少澤：《澳門新刑法典與法律當地語系化》，載於《澳門1996》，澳門：澳門基金會，1996年。41黃少澤：《澳門新刑法典與法律當地語系化》，載於《澳門1996》，澳門：澳門基金會，1996年。42同註47。43見《澳門刑法典》，第162、187、218、265、268、275條。44見《澳門刑法典》，第230、234、308條。45劉高龍、趙國強主編：《澳門法律新論》(上)，澳門：澳門基金會，2005年，第325頁。46見《澳門刑法典》，第136條。47見《澳門刑法典》，第81、82條。48徐京輝：《從罪刑法定原則看澳門刑法的現代化》，載於《澳門2003》，澳門：澳門基金會，2003年。
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-78-49陳興良：《刑法的價值構造》，北京：中國人民大學出版社，1998年，第352頁。50見《澳門刑法典》，第158、159、160、161、163、166、169、170條。51趙國強：《澳門刑法概說(犯罪通論)》，北京：社會科學文獻出版社，2012年，第50-51頁。52同上註，第50頁。
∗澳門理工學院一國兩制研究中心副教授級研究員-79-一、引言回歸以來，澳門民生建設一路高歌猛進，居民各項社會福利得到明顯增長。澳門的養老金從回歸初期的每月澳門幣1,150元上升到目前澳門幣3,450元，從2008年開始的現金分享計劃持續至今有增無減，顯示了特區政府與居民共享經濟發展成果的決心。不斷提升民生福利成為居民對政府的最大訴求，也是政府施政的基本落腳點。在擺脫了最初的經濟低迷與脆弱的財政收入等問題的困擾後，特區政府的施政重點與政策取向都轉為以關顧與援助社會基層弱勢社群為重點，全面推進各項民生措施，形成民生導向的政策基調。這種調整除了澳門在回歸後短期內形成了較為雄厚的財政實力作為物質基礎之外，更有實施“一國兩制”特定的政治生態環境所決定。“一國兩制”條件下，保持澳門長期繁榮穩定已經成為國家戰略，澳門的民生問題不僅是澳門的事情，也是整個國家建設和諧社會不可分離的組成部分，彰顯着“一國兩制”的生命力與獨特優勢。1民生是一個充滿人文關懷的詞滙，孫中山曾提出民生主義，作為其社會革命綱領並賦予其時代意義。2當代社會的民生問題不僅僅是物質意義上的衣食住行，還上升為生活形態、文化模式、社會公平正義等具有精神內容的樣態，反映了不同時期民生的不同層次與需求。民生問題也成為學界熱議話題，經濟學、管理學、政治學、社會學等諸多學科都就民生問題展開了深入而熱烈的討論。實踐中，關注與解決民生問題需要多種社會調整機制的配合努力，法律機制以其特有的規範性調整方式區別於其他機制，無論是經濟刺激還是行政調控，如果缺乏法治的監督制約，就難以實現解決民生問題的目標，甚至成為腐敗的溫床。對於澳門特別行政區而言，一方面政府重視民生工作，民生建設是政府施政的核心與落腳點，特區法律制度應當積極應對政府民生工作，建立健全民生法律體系；另一方面，澳門民生建設需要法律保障，尤其是需要一套能夠將相關論題有邏輯地聯繫在一起的法律理論工具，促進民生實現程度，達致以保障和促進民生為目標的良善法治狀態。民生建設是澳門回歸以來最令人矚目的話題，也是澳門社會各界與特區政府最為關注的領域。將民生問題置於法治主義的分析框架下，主要涉及民生法律關係屬性與內容、民生權利義務的類別化以及民生的法治實現路徑等內容。二、澳門民生建設的法律解讀民生是社會的根本，澳門回歸以來，特區政府重視社會民生發展，着力改善民生福利狀況。然而，發展民生不是一個單向度命題，需要面對收入分配、社會保障、就業、教育、住房、醫療衛生等諸方面的需求，不同需求之間存在着矛盾與衝突，需要政府與社會齊心協力方能獲得解決。在這個過程中，法律以規範性、制度化的方式成為保障民生的重要手段。“一國兩制”條件下，澳門特別行政區是中華人民共和國一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄與中央人民政府。澳門可以確立符合澳門實際情況的、具有澳澳門民生建設的法治思考李燕萍∗
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-80-門特色的社會保障制度和民生福利政策。作為澳門的憲制性法律文件，《澳門基本法》明確規定澳門居民有依法享受社會福利的權利。從法律的角度，民生是指公民普遍依法享有並由國家通過各種積極行為維護和保障實現各種關涉自身生存、發展的權利的狀態。具體可以從以下三個方面解讀：第一，澳門民生建設的法律主體。一般而言，法律上的主體是指在法律關係中法律權利的享有者和法律義務的承擔者。民生領域中，法律權利的享有者通常是作為社會主體的公民個體，《澳門基本法》則以居民的基本權利和義務的形式描述了澳門居民的社會民生權利。典型的民生問題如就業、教育、醫療、住房等均以公民權利的樣態呈現。如“澳門居民有選擇職業和工作的自由。”“澳門居民有從事教育、學術研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由。”“澳門居民的住宅和其他房屋不受侵犯。禁止任意或非法搜查、侵入居民的住宅和其他房屋。”“澳門居民有依法享受社會福利的權利。”等。公民的民生權利通常不是自給自足就能實現，需要國家或政府的積極支持和保障才可能成為現實。因此，在法制意義上，民生的保障義務主要是由政府並通過政府權力行為承擔和實踐，國家或政府通常是民生建設的義務主體。《澳門基本法》第130-131條的規定就緣由於此。“澳門特別行政區政府在原有社會福利制度的基礎上，根據經濟條件和社會需要自行制定有關社會福利的發展和改進的政策。”“澳門特別行政區政府根據需要和可能逐步改善原在澳門實行的對教育、科學、技術、文化、體育、康樂、醫療衛生、社會福利、社會工作等方面的民間組織的資助政策。”在澳門民生社會保障領域有個特殊的群體值得特別關注，來自中國內地的人員在澳門工作期間的社會保障問題。按照現行制度，澳門社會保障體系並不覆蓋這一群體，他們可能的選擇是參加中國內地的社會保障體系，從而獲得相應的保障。但是，由於他們在中國大陸地區並無工作單位，內地的社會保障系統將他們視為無業人士，他們必須循個人參保途徑，由自己繳納全部費用。這種做法最大的缺陷在於：在澳門工作的持有中國內地發出的身份證明文件的人士既無法分享澳門經濟發展的成果，也無法分享內地經濟發展的成果。但是，澳門是中華人民共和國的特別行政區，內地來澳門工作的人員屬於在一國範圍內的人員流動，應當有機會享受到相應的社會保障。第二，澳門民生建設的法律客體。哲學意義上的客體是指主體的認識與實踐活動的對象。法律關係的客體是指法律關係主體間權利義務指向的對象。民生問題內涵豐富，因而涉及的法律關係客體比較複雜。至少涉及公民的教育、就業、收入、醫療、社保、住房以及治安等問題，大體上可以分為生存與發展兩個層面。生存是公民作為生命體的第一需要，生存的實現也是享受其他權利的前提。馬克思恩格斯在《德意志意識形態》中指出：“我們首先應當確立一切人類生存的第一個前提也就是一切歷史的第一個前提，這個前提就是：人們為了能‘創造歷史’，必須能夠生活，但是為了生活，首先就需要衣食住以及其他東西。”生存與發展密不可分，聯合國通過的《發展權利宣言》指出，發展權利是一項不可剝奪的人權，由於這種權利，每個人和所有各國人民均有權參與、促進並享受經濟、社會、文化和政治的發展，公民與國家權利義務的結合點就在於維護和促進全社會公民的生存與發展。生存與發展所依託的社會資源需要國家的供給，並且是動態和多元化的。伴隨社會發展和人類自身認知水平和能力的提高，公民的生存問題已不限於簡單的生命延續，一種有說服力的界定來自《世界人權宣言》：“人人有權享有為維持他本人和家屬的健康和福利所需要的生活水準，包括食物、衣着、住房、醫療和必要的社會服務。”《經濟、社會及文化權利國際公約》第11條第1款規定“本公約各締約國承認人人有權為他自己和家庭獲得相當生活水準，包括足夠的食物，衣着和住房，並能不斷改進生活條件。因此，民生意義的生存是指人們獲得足夠的食物、衣服、住房以及維持有尊嚴的相當生活水準的狀態。民生意義上的發展除了意味着主體生活水準的提高與改善外，還意味着其在經濟、社會、政治、文化、教育、衛生和社會福利等各方面的全面進步以及社會公正的實現。澳門的民生建設同樣離不開澳門居民的基本生存權利與發展權利的落實與推進，澳門的民生發展受到地域狹小、人口稠密的限制，澳門居民的民生發展權的實現顯得更為困難與不易。
澳門民生建設的法治思考-81-第三，澳門民生建設的法律內容。法律關係的內容是指權利義務的具體內容。民生意義上的公民權利主要包括工作權、享受公正和良好的工作條件權、組織和參加工會權、社會保障權、獲得相當的生活水準權、受教育權、參加文化、享受科學進步及其應用所產生的利益等各種經濟、社會、文化權利等。相應地，國家(政府)在民生問題上存在着三個義務層面，首先，尊重公民生命健康，尊重公民在生活資料、生產資料、教育選擇等諸方面的自主選擇的義務，避免非法干涉。其次，保護公民享有的生命健康、財產、社會保障、就業機會、教育資源、醫療資源、環境資源不受他人侵犯的義務。最後，營造合理的制度與途徑促進公民實現相關方面的利益，以及特定情況下直接向相關公民提供物資，使其免於匱乏從而保障其生命與尊嚴。實踐中，澳門政府關注民生的舉措通常集中在最後一個方面，也就是主要通過單純的救助措施保障社會弱勢群體，但是如果對於受他人侵犯的公民不提供保護或對匱乏之中的公民不予以促進或提供物質幫助，則人們會喪失在民生問題上的自主能力，也就是失去了獲得尊重的基礎，並不利於社會民生的健康發展。三、澳門民生的法治實現途徑培根說：“人民的幸福就是最高的法律。”保障和改善民生的重要途徑就是法治。回歸以來，澳門特區政府堅持“發展經濟，改善民生”的施政理念，着力改善社會民生、增進公眾福祉，充分運用法治手段提升澳門民生狀況。事實上，從澳門的區情來看，民生問題不只是一個福利問題，還是政府的政治承擔與法律義務。第一，加強和完善民生保障方面的法律制度。民生建設涉及到居民生活的方方面面，不可能一蹴而就，澳門特區政府主要根據民生需求的具體情況，不斷檢討實踐效果，有目標分步驟地進行民生立法工作，逐步完善澳門的民生保障法律體系。建設澳門的民生法律體系，必須發揮立法的指引與推動作用。首先要樹立立法為民的理念，通過立法程序的科學化和民主化提升民生法律體系的品質，將公平、公正、公開原則貫穿立法全過程，完善立法體制與技術。其次，要綜合考慮民生矛盾的突出性與民生立法的週期性等因素，強化民生重點領域立法，同時兼顧民生立法的覆蓋能力，建立一個有法可依的民生保障體系。例如，針對《經濟房屋法》運行中出現的效率不高的問題，澳門特區政府於2014年啟動該法的公開諮詢，並於2015年8月6日由特區立法會通過《修改第10/2011號法律〈經濟房屋法〉》。依據其規定，經濟房屋申請改採“先抽籤後審查”的模式，即申請時僅須對申請的形式要件進行審查，待抽籤完畢後，再對申請進行實質審查。又如，為維護勞動者合法權益，澳門特區對多部勞動法律進行修訂。通過《修改第7/2008號法律〈勞動關係法〉》，將第70條中僱主以不合理理由解除合同而用以計算賠償的月基本報酬的最高金額提升至澳門幣20,000元。通過《勞動債權保障制度》，以確保有關債權未獲債務人履行時得到支付。此外，還修改《工作意外及職業病損害的彌補制度》，並制定《物業管理業務的清潔及保安員的最低工資》，規定全面實行最低工資。近年來，食品安全問題成為民生保障重要內容，澳門特區政府高度關注食品安全工作。為了保障公眾健康安全，切斷禽流感的傳播途徑，澳門特區政府提出“以冰鮮禽取代活禽供應”，並向有關專家學者、社會團體及公眾開展諮詢工作。在食安標準方面，澳門特區政府制定了《嬰兒配方奶粉致病性微生物限量》、《奶類食品致病性微生物限量》兩個新標準及更新了《食品中禁用物質清單》。由於澳門的主要食品均依賴進口，積極推進食品安全的區際和國際合作是非常重要的工作。為確保食品安全，2015年，特區簽定了《“泛珠三角應急協作區”食品藥品安全應急協作框架協議》，旨在增強各方在食品安全資訊通報、提升技術交流的工作成效，特區政府與葡萄牙政府農業和海事部簽署了合作協定，並派員參與聯合國糧食及農業組織、世界貿易組織、國際食品法典委員會等國際組織主辦的國際會議及課程。通過不斷探索和完善民生保障法律體系，特區政府強化了制度體系的保障功能，為實現和維護澳門居民的民生權益提供一個公平正義的制度環境。第二，特區政府積極依法行政，最大程度保證民
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-82-生政策的持續落實，實現惠及民生的願望。民生工作涉及面廣泛，需要良好的民生法治服務體系才能實現促進民生服務的目標。建設良好的公共行政服務系統是提升民生質量的關鍵，近年來特區政府不斷推進公共行政改革，落實“精兵簡政”的施政理念，暢通民生服務渠道，為解決民生訴求提供法治化平台。特區政府開展首階段部門職能調整和重組工作，計劃在兩年內對15個公共部門進行職能重組，撤銷其中6個部門。在人員選任方面，完成修訂了《公務人員的招聘、甄選及晉級培訓制度》的諮詢工作，建議統一招聘制度配合公共行政整體改革，以能力為導向，按不同職程、職務所要求的能力共性及特性進行招聘。在人員管理方面，頒佈了《公共部門勞動合同制度》，以完善公共部門以勞動合同方式聘請人員的制度。在績效考核方面，試行引入第三方學術機構，對三個部門的服務素質進行調查。在投訴機制方面，特區政府擬設立“公務人員投訴處理機制”，以協助公共部門及時和公正地處理員工投訴，行政公職局已對“投訴處理機制”方案開展諮詢。特區政府發佈《2015年-2019年澳門特區電子政務整體規劃》，以整體提升政府的服務素質。實行保障和改善民生的法律，需要多方面的行政系統支援，完善社會保障體系，提升居民生活品質和福利待遇。實踐中大部分的執法工作都與民生問題息息相關，特區政府努力全面滿足居民的民生需求，確保政府部門將着力保障和改善民生作為履行政府職能、實現政府績效的核心評價標準，從而保障經濟、文化、社會等各方面民生權利得到落實。第三，民生法治要求司法給予公民權利及時有效的救濟。如果公民權利難以得到及時有效的救濟，那麼談不上對民生的保障與落實。長期以來，由於社會保障涉及到公共政策取向等問題，因此，就社會權是否可以交由司法裁判，在各國理論界是存有爭議的。但是，近年來，社會權的憲法保護已經從約束立法機關逐漸發展到可以通過司法途徑來保障社會權，也就是社會權作為一種憲法上規定的公民基本權利，具有了請求權的法律特徵。3實踐中的情況是不同國家和地區的司法機關謹慎地發展着各自的社會權司法救濟功能。4在澳門，由全國人大制定的《澳門基本法》與《中華人民共和國憲法》共同構成澳門特別行政區最高位階的法律規範。同時，全國人大授權澳門特別行政區依照基本法享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。其中，《澳門基本法》第39條規定“澳門居民有依法享受社會福利的權利。勞工的福利待遇和退休保障受法律保護。”隨之而來的問題是，如何理解該條中的“依法”二字，《澳門基本法》規定的澳門居民享受社會福利的權利是直接依據基本法而享有，還是需要通過本地立法轉化為具體的權利內容才能享有？有學者認為“社會福利是社會給予個人服務和保障，個人只能依法享受，法律沒有規定，社會沒有義務必須提供服務和保障。”5換言之，澳門居民並不能直接依據《澳門基本法》第39條的規定向法院主張有關的福利權利，必須借助法律的具體規定才可能享受到真實的社會權利。從理論上說，這是將39條視為憲法方針條款，即憲法的規定是給予國家公權力(尤其是立法者)一種日後行為的方針指示，並無規範拘束力。這些條款的政治及道德意義大過其法律意義。6實踐中，《澳門基本法》第39條的含義究竟為何，很大程度上取決於澳門法院對該條款的解釋。澳門法院能否通過解釋《澳門基本法》第39條發揮其保護澳門居民社會福利權利的功能？這裏涉及到對澳門法院的基本法解釋權的理解。在理論上，學者們基本上有着兩種意見。一種觀點認為，法院具有基本法解釋權不等於擁有基本法審查權。基本法只規定法院解釋法律，而不是司法審查。7另種觀點認為，解釋在一定程度上可以被理解為基本法的審查權。當法院認為特區的立法不符合基本法的規定，仍然可以不適用本地的法律。8在實踐中，澳門法院在一定程度上將基本法解釋權理解為根據基本法進行審查法律規範的權力，但是謹慎對待審查的法律效果，強調僅對具體個案中發現的“違憲”規範審查，並只在該案中產生法律效力。9第四，針對民生建設的特點，完善民生法制建設的總體規劃和頂層設計，加強澳門公民社會建設，形成與澳門高福利社會形態匹配的社會環境與氛圍。民生建設內容多樣，問題複雜，需要運用系統思維從民生法治的戰略高度統籌佈局，系統規劃。為此，澳門特別行政區在2016年中正式發表《澳門特別行政區五年發展規劃(2016-2020年)》，從戰略高度對民生工
澳門民生建設的法治思考-83-作進行頂層設計，強調民生建設的整體性、協同性與系統化，避免民生建設出現顧此失彼的現象。“五年規劃”各篇章中以民生篇幅最重，建設宜居城市是澳門經濟社會發展進步、民生福祉不斷增進、社會繁榮祥和及居民安居樂業的必要條件。聚焦居民關切的重大民生問題，提出應對策略，主要包括特區政府將推動各方面工作，包括設立土地儲備，完善城市規劃；推進基礎設施建設；創設宜行環境，構建智慧城市；加強環境保護，推廣綠色生活；提升危機處理水平，建設安全城市。特區政府還將保障本地居民優先就業，建設宜業城市；大力推進教育興澳、人才建澳；並優化居民福利，關顧弱勢群體；實施應對人口老齡化戰略；完善醫療系統，建設健康城市。福利主義是提倡政府透過徵收高稅款，平衡市場機制，為人民提供完善生活保障的理念。福利主義基於人人平等的信念，認為政府有責任支持弱勢群體；但福利主義的高稅率和高福利，可能導致政府出現財政及債務危機、人民過分依賴政府，結果令社會經濟發展停滯不前，失去競爭力。高福利容易產生道德禍因，造成社會資源浪費和國民惰性。具體表現為：高福利下的社會保障資源利用率不高，如公費醫療中藥品和其他醫療資源的浪費；一些人本來可以就業而不積極就業，過度享受由社會保障、失業保險帶來的閑暇，以及選擇提前退休；過分依賴國家，自我積累、自我保障的積極性和能力弱化等等。這些現象一旦具有普遍性，社會資源遭到嚴重浪費，國民精神不再積極向上，就會影響經濟發展。高福利是一種社會資源再分配方式，與市場分配機制不同，市場機制強調機會均等，而再分配更注重結果平均。平均分配會讓人們產生努力與否是一樣的感覺，這就會挫傷生產積極性。也就是說，貌似注重公平的再分配，其實際效果可能恰恰相反。在澳門，儘管政府稅收主要來自博彩業，普通民眾的稅務負擔不重，但是推行高福利的社會保障已經成為民眾的基本認知與需求。在這個過程中，必須注意避免高福利可能帶來的負面影響，加強公民道德教育，建設高品質的公民社會環境，促使澳門民生建設持續發展。“一國兩制”條件下，澳門社會根據自身的社會經濟條件不斷發展完善着社會保障制度，逐步形成了具有澳門特色的社會民生保障體系。從國家層面來看，值得進一步思考的問題是如何更有效的銜接澳門與中國內地的社會保障體系，形成覆蓋全體國民的公平合理的社會保障制度。無論如何，發揮“一國兩制”制度優勢，在社會保障領域創造出更加符合社會發展要求的的制度模式是澳門特別行政區的歷史使命與職責。註釋：1霍慧芬：《澳門社會福利的政治生態》，載於《中國行政管理》，2011年第4期。2孫中山：《孫中山選集》，北京：人民出版社，1981年，第802頁。3莫紀宏：《論對社會權的憲法保護》，載於中國憲政網：http://www.calaw.cn/Pages_Front/Article/ArticleDetail.aspx?articleId=4384。4鄭賢君：《社會權利的司法救濟》，載於《法制與社會發展》，2003年第2期。5駱偉建：《澳門特別行政區基本法概論》，澳門：澳門基金會，2000年，第136頁。6陳新民：《法治國公法學原理與實踐》，北京：中國政法大學出版社，2005年，第84頁。7蕭蔚雲：《論澳門基本法》，北京：北京大學出版社，2003年，第209頁。8駱偉建：《論澳門法律制度中的司法審查》，載於《兩岸四地法律發展》，台北：台灣中央研究院法律研究所，2007年，第194頁。9見澳門終審法院第9/2006、28/2006號案件裁判文書。
∗澳門理工學院一國兩制研究中心講師級助理研究員、中國人民大學法學院博士研究生-84-一、前言社會保障是現代國家依法透過稅收、干預和再分配政策等積極作為，防範自然、經濟、社會等風險，確保社會成員基本生活的社會安全系統，是增強公民抵禦社會風險的重要方式之一。《澳門基本法》第三章“澳門居民基本權利和義務”中第39條規定了澳門居民有依法享有社會保障1的權利，居民在遭遇社會風險或其他個人不能控制的情況下而面臨生活困難時，有平等地向政府要求為維持其符合人的尊嚴的生活所需的收入保障或其他公共措施給付的權利。社會保障權的存在發揮緩和社會矛盾或勞資矛盾2，糾正過度自由競爭所帶來的經濟和社會不公平，保障社會正義和平等，確保社會穩定並促進經濟增長的作用。3應該明確的是，《澳門基本法》中規定的基本權利確立了居民和特區之間的權利和義務關係，特區通過其行政、立法和司法等公權力機關保障和實現澳門居民的基本權利。社會保障權屬於社會權利，最基本的意義是指居民要求特區公權力機關給予一定的物質利益。受益權針對的是特區公權力機關的積極義務，要求通過各種積極作為貫徹落實《澳門基本法》課予的憲制義務，保障居民切實享有社會保障和社會福利，否則《澳門基本法》所保證的居民享有社會保障的權利缺乏相應的特區義務，它只能是一種被宣示的權利。二、理論基礎一種分析特區公權力機關義務的理論着眼於基本權利的功能體系。德國的基本權利雙重屬性學說是普遍採用的學說。4基本權利的雙重性質源於德文“Recht”一詞同時具有“法”和“權利”兩個基本含義，在這個詞前加上主觀的或客觀的修飾以在語言上保證法律概念的嚴謹性。基本權利具有主觀權利和客觀規範的雙重面向功能。基本權利的主觀權利功能是保障公民對抗公權力機關，又分兩個功能面：第一，防禦權功能，此項功能是任何基本權利最原始而且是最主要的功能。5公民有能力要求公權力機關消極不作為，以避免其侵害。當公權力機關侵害公民的權利時，公民可以直接根據憲法中的基本權利規定並透過司法救濟途徑排除侵害。第二，受益權功能，最初是由於社會權的出現及其發展而導出的，當代基本權利理論其後認為，其他權利的實現都有可能需要公權力機關積極介入，受益權功能已被確認為基本權利的一項重要功能。6受益權功能是指公民根據基本權利的規定請求使公權力機關積極作為使個人享有某種利益的功能，公權力機關負有積極給付義務，包括：○1程序性給付，包括訴願權及訴訟權、請願權以及提供實現個人基本權利的各種組織和程序。○2物質性給付，包括使用公權力機關已設立的設備或公共設施，要求公權力機關積極創設一定的給付或補助，前社會保障權實現中的特區公權力機關義務探析陳慧丹∗
社會保障權實現中的特區公權力機關義務探析-85-者歸類為分享權，後者則被視為給付請求權。○3資訊性給付，提供資訊並確保人民平等地獲得資訊。客觀規範是對社會共同體而言，是社會成員共同生活所需的一種價值秩序，涉及基本權利對公權力機關的規制和約束，基本權利的客觀規範功能要求公權力機關運用各種可能的和必要的手段來實現基本權利，主要包括三個功能7：第一，制度性保障，要求建立相關制度為確保某些先於憲法典生效前的已存在生活領域，或不以法制度的事先存在為前提條件，立法者為保障某些基本權利的存在和實現而以合乎該基本權利的方式創制和形成制度8，保障基本權利實現。第二，組織與程序保障，有需要立法創設或提供一定的機關，並賦予其內在組織架構、相應的權限及相關程序履行給付義務。第三，狹義的保護義務，這是適應20世紀中期以來基本權利不但可能受公權力機關侵害，而且也有可能受第三人侵害的時代發展而提出來的，國家或公權力機關要在基本權利主體之間的利益作價值衡量，直接保護人民免受第三方侵害。基本權利的客觀規範功能是通過立法職能表述出來，基本權利是位階最高的法規範，對所有法律領域有規範效力，要求公權力機關即立法機關、行政機關及司法機關行使職權時必須遵循的重要準繩，使公民基本權利免受公權力或第三人侵害。9客觀規範功能對應的是國家的保護義務，單純科以國家義務，個人不被賦予主觀請求權。10但由於基本權利的功能學說過於龐雜，主觀權利和客觀規範之間的區別與聯繫關係仍頗受爭論11，由此學說對於公權力機關義務類型及體系的確定仍然是不清晰的，因而基本權利的功能學說很大程度上僅有理論參考意義。另一種思考公權力機關義務的理論是由人權學者A‧艾德提出“義務三層次”論12，並已經成為分析公權力機關義務的基本共識。13該理論主要批判那種傳統上按照不同權利的價值屬性與國家權力之間的關係所作的二分法，基本權利被簡單化約為消極權利和積極權利。消極權利對應的消極義務是禁止他人或政府侵害，其特點是保障個人自由；積極權利對應的積極義務需要公權力機關及第三人採取某些作為，其特點是促進平等，但義務內容和義務主體相對不明確。14二分法受到了不少批判，例如，絶大多數基本權利既有消極一面也有積極一面，並不能夠絶對地被劃分，某一特定的歷史環境將決定一項權利是相對消極還是相對積極；不論是消極權利或是積極權利的實現和保障，同樣依賴政府的制度供給和財政支持；絶大多數基本權利的實現都是要求公權力機關不干預的同時，更需要為權利實現提供實質的前提條件。“義務三層次”論的基本論點是，基本權利的性質是綜合性的，故每項權利所對應的國家義務都不是單一的，義務不是一個籠統的、狹隘的概念，而是有層次和序列的，幾乎所有基本權利都需要公權力機關履行尊重、保護和實現義務才能充分實現。尊重義務要求公權力機關避免干預公民基本權利的享有；保護義務要求公權力機關採取義務防止第三方干預基本權利的享有，實現義務又細分為促進、推動和提供的三方面義務，要求公權力機關採取適當的法律、行政、教育和宣傳措施，幫助和確保權利的享有，為實現權利直接提供援助或服務。尊重、保護和實現義務三者相互聯繫，三層次義務履行的難易程度需要按照各項基本權利具體分析。一般來說，防禦權是每一項基本權利具有的基本性質，要求公權力機關消極不作為的尊重義務。公權力機關對社會權利的享有進行防止第三人侵害、正當程度等規制，實際上自由權利獲得公權力機關以規制形式的積極保護同樣必不可少。從受益權功能面向來看自由權利和社會權利，在需要公權力機關規制方面並沒有分別。實現義務主要是針對社會權利，其中主要強調的是國家的給付義務15，但給付的範圍、標準、方式和程度問題受國家的政治、經濟和社會等客觀條件所影嚮和制約，國家對基本權利的實現義務一直都是難點和焦點所在。國家在履行實現義務的方式是多樣的，國家當然可直接促進和實現，也可負責指導、協調和整合國內現有的包括個人、其他社會組織的資源，促成其自身及社會主體充分合作實現社會權利。三、規範基礎《澳門基本法》第一章總則第4條規定，“澳門
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-86-特別行政區依法保障澳門特別行政區居民和其他人的權利和自由。”該條是確立了特區公權力機關承擔基本權利保障義務的原則性規定。特區公權力機關是履行保障及實現澳門居民社會保障權的義務主體，義務具體由行政長官、行政機關、立法機關和司法機關共同承擔16，各個公權力機關對社會保障權都負有相應的保障義務。第4條中的“保障”應該是一個表達特區公權力機關義務的整體性概念，對應《澳門基本法》其他條文規定的某些基本權利受法律或依法的“保護”17，從上文可知，對基本權利的保護義務有比較明確的含義，廣義上是指基本權利的客觀規範功能所針對的義務，包括制度性保障、組織和程序的保障和狹義上的保護義務，《澳門基本法》明確要求特區公權力機關建立各種制度來創造權利實現的條件並消除權利實現上可能遇到的阻礙，義務承擔主體是立法機關。因此，“保障”的內涵應當比“保護”廣。在《澳門基本法》中，既規定了個人自由和政治權利，又規定了經濟和社會權利，按照基本權利既有消極面向又有積極面向的性質，其所對應的特區公權力機關義務呈多樣性：任何基本權利都具有防禦權功能，特區公權力機關必須履行“保護，使不受侵犯和破壞”18的尊重義務是不言而喻的。絶大多數權利和自由也需要特區公權力機關履行相應的保護義務和實現義務，通過特區公權力機關積極作為或提供給付才能夠被充分實現。19具體來說，特區公權力機關需要創造條件切實維護居民的權利和自由的享有，但對於個人自由和政治權利，特區公權力機關主要確保任何機關和任何人不能進行干預或侵害，同時也需要構建和完善實現該類權利的相關的制度和程序；對於社會權利，特區公權力機關不僅不能侵犯，而且還需要特區公權力機關採取積極措施予以保障和落實。《澳門基本法》第39條規定了澳門居民有依法享有社會保障的權利後，又通過第130條特別規定了特區政府對社會保障的實現義務，“澳門特別行政區政府在原有社會福利制度的基礎上，根據經濟條件和社會需要自行制定有關社會福利的發展和改進的政策。”社會保障權主要具有受益權功能，特區政府保障和實現居民社會保障權主要是通過採取積極措施發展和完善社會保障制度和政策20，保障居民在遭遇困境時可以獲得社會保障以保證其得到維持基本生活的幫助。特區政府在自治範圍內根據客觀的政治環境、經濟發展和社會共識，定期檢視政策是否到位、政策對政府財政的影響、是否切實保障社會弱勢群體的生活需要，在可動用的資源基礎上對社會保障的內容、範圍及其水平作出改進措施和政策，實現社會保障權。同時，該條也規定了特區政府在社會保障制度發展和改進的消極義務。社會保障制度的發展和改進原則上建立在原有社會保障制度的基礎上，“原有的”即1999年12月20日回歸時仍有效的社會保障制度得到“一國兩制”方針和《澳門基本法》的保障，保證在回歸後繼續存在和運作。特區政府必須遵守既存社會保障制度，不能在特區政府不具備正當理由的情況下對居民已取得的社會保障權作不合理限制或剝奪，也不能在發展和改進相關制度和政策時不考慮原有社會保障制度的創立目的(社會連帶和社會團結21)而將整個社會保障制度予以廢除或重新建構，特區政府對原有的社會保障制度內容負有尊重義務。但是，這不意味着《澳門基本法》規定對該制度現狀不能變的特殊保障，只要遵守和保留原有社會保障制度的“合理的、有益的內容、運作及它們的形式”22的前提下，不排除有修改的可能性23。此處值得進一步討論的問題是，根據第61條規定，特區政府指的是行政機關，而第64條第(1)項規定，制定並執行政策是政府的職權範圍，那麼，維護和實現社會保障權的責任主體只能是特區政府，而將立法機關和司法機關排除在外？答案是否定的。立法機關和司法機關同樣有承擔保障社會保障權的義務。正如上文分析，規定在總則部分的第4條對各項基本權利保障都具有指導意義。關於第39條中的“依法”，無論對它作廣義的還是狹義的理解24，其中對有關作為基本權利的社會保障權的內容及其保障制度是按照法律保留原則必須由立法機關制定法律進行保障的25，而且立法機關有權對政府在社會保障方面的財政預算分配進行審核26，立法機關當然履行着實現社會保障權的義務。司法機關在居民社會保障權受政府侵害時得到救濟的重要保障，居民有權訴諸法院以有效維護其權利及正當利益，並且有權在合理期間獲得通過公正程序對其參與的案件作出的裁判。27
社會保障權實現中的特區公權力機關義務探析-87-因此，所有特區的公權力機關都有保障義務，《澳門基本法》第130條的用意旨在，由於社會保障權很大程度上需要依賴於具體的社會保障制度和政策來實現，而社會保障的內容較為龐雜，具較高專業性和技術性，在一些情況下運用政策處理社會突發狀況或居民生活緊急情況相對於立法較有優越性，因此有需要突出特區政府在社會保障政策發展和改進上的主導角度，賦予其重要的憲制責任，但不能否定立法機關和司法機關對社會保障權的有效落實和維護的義務承擔。《澳門基本法》確立了社會保障權的實現要符合“循序漸進”或“逐步落實”原則，反映的是社會保障權不容易在短期內完全實現的客觀事實28，而不是特區公權力機關履行義務的方式，因此，往往因為特區公權力機關在履行社會保障義務缺乏即時性而將《澳門基本法》中的社會保障權規定僅僅理解為“方針條款”29，是不妥當的。“方針條款”說只宣示為行政機關和立法機關的一種價值觀，僅僅負有努力實現的道德義務，而非法律義務，不有規範效力。實際上也否定了社會保障的權利性質。該說產生於德國魏瑪憲法時期的“憲法視為立法者之用”和“立法者主權”以及經濟和社會權利剛興起的背景中，憲法充其量是一份政治綱領，憲法和法律的嚴格位階性還完全沒有建立起來，對社會權利的認識也不足。30現代憲法學理論指出，支撐憲法地位的社會環境和規範意識已發生巨大變化，很多國家憲法都已規範經濟和社會秩序領域的內容，經濟和社會權利的法理問題也已得到了重大發展；憲法具有最高法律效力，雖然不同性質、不同結構及功能的憲法規範的法律可執行性的強度變化存在差異，但全部憲法規範都有規範效力已不受任何質疑。31在澳門特別行政區中，《澳門基本法》是憲制性法律，是澳門特區內其他法律的立法依據，其法律地位和法律效力高於澳門特區內部的其他法律法規，任何法律法規與《澳門基本法》相抵觸則無效。可見，《澳門基本法》不是政治綱領，它對特區公權力機關有絶對的法律約束力，因此，不能簡單地因為社會保障權的“逐步實現”而把特區公權力機關義務僅僅視為道德上的義務。儘管在社會保障的領域，《澳門基本法》賦予了特區立法機關制定法律上和行政機關制度政策上很大的裁量權，對何時立法和制定政策並沒有時間限制，而一定程度上是視乎立法機關和行政機關的自覺性。但不能否認《澳門基本法》有關社會保障的規定對特區公權力機關具有法律拘束力，有關規定強制特區公權力機關持續、有效地為保障社會保障權的充分實現而履行一定計劃、活動、具體行為的義務，長期約束公權力機關，它們在履行義務時必須確保其選擇的措施和行為具備正當性，如不遵守有關規定或公權力機關不作為將會構成違反基本法的後果。32而且，結合《澳門基本法》第40條的規定，根據《經濟、社會和文化權利國際公約》及其相關文件精神和指引，特區公權力機關承擔着法律義務。33即使社會保障權是逐步地被實現，但最起碼在確保居民平等地、不受歧視地享有社會保障權利的層面上是特區各公權力機關應當立即履行的義務。34“逐步實現”也不應被理解為特區公權力機關達到一定程度的經濟發展並確定有可利用的資源時始實現社會保障權，認為沒有資源可以意味着特區公權力機關怠於履行義務的理解是錯誤的。特區公權力機關，尤其是特區政府，應該在“合理較短時間”內採取必要步驟，如通過定期評估和衡量經濟條件和社會需要，創造條件使社會保障制度的發展和改進獲得政府優先或同步的政策考慮，並通過立法措施，行政、財務、教育和社會措施等方面，爭取實現改進社會保障制度，維護和實現澳門居民社會保障權的充分享有，“逐步實現”在某程度上具有“立即執行”的意思。35四、具體法律義務以“義務三層次論”為導向，整體而言，特區公權力機關具體義務內容包括36：(1)尊重義務，要求特區公權力機關尊重每一位澳門居民維護和行使獲得滿足自己遭遇生活風險時的收入需要的自由，不能妨礙個人透過其他手段如購買私人保險或接受家庭支持以維持其基本生活需要的機會和措施，也不得破壞社會保障的補充性、互助性、連帶性等根本特徵和適合某一地區或社會的傳統
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-88-安排，避免採取任何直接或間接手段無理干預或隨意限制居民自主地、平等地享受社會保障的權利。同時，保護居民免受公權力機關任意中斷既得社會保障給付的權利，原則上禁止在社會保障計劃中制定倒退和溯及既往的降低措施。37(2)保護義務，要求特區公權力機關制定必要和有效的法律法規和採取其他有效方式防止或禁止第三方(如僱主、其他個人或社會團體)以任何方式侵害或剝奪個人社會保障權的享有，例如定期檢查和監督僱主和個人繳納供款，嚴格限定受公帑資助的社會團體將專款用於為提供社會保障服務等，並且在社會保障權受到侵犯時提供公正有效的行政和司法救濟措施。(3)實現義務，促進義務要求特區公權力機關具體化社會保障權內容，尤其採用立法方式，修訂任何消極影響社會保障權實現的法律法規，並制定及展開實現社會保障權所必須的策略措施和行動方案，兼顧公平與效率原則。提供義務要求特區公權力機關履行制度供給者的義務，包括制度建構、財政支持、行政給付和監督管理四方面負有積極行為義務，負責向那些沒有能力或處於不能控制的環境或不能受到現存社會保障機制保障的人提供社會保障，分配充分比例的公共開支用於社會保障權的逐步實現。此外，還須通過適當的教育和宣傳確保社會保障制度的有效推行，確保居民在社會保障立法和政策制定過程中的廣泛參與和協商。具體而言，在三層次義務框架中行政機關、立法機關和司法機關對社會保障權的保障和實現都各自負有相應的義務，但在程度上是有所不同和在次序上有先後之分的。行政機關是社會保障權實現義務的主要承擔者，涉及到行政機關向居民提供各種物質給付和服務給付的給付行政活動。38行政機關必須提高政策決策的科學性、民主性和透明性，加強政策執行力。也正由於此，行政機關最容易、最直接威脅到居民社會保障權的享有，其尊重義務的履行相當重要，主要表現在行政機關在社會保障給付和管理過程中，如在沒有法律依據或法律明確授權的情況下，不能對居民社會保障權作出限制或剝奪的行為，不能在依法必須作為時不作為，也不能在不應作為時隨意作為。保護義務是要防止行政機關濫用權力，行政機關在作出具體行政行為時不得侵害社會保障權規範，保證社會保障給付過程和社會保障事務管理過程中的程序正當；不得侵害社會保障權的根本內容，否則行政行為被視為無效39，並在居民認為其社會保障權可能受行政機關及其人員的行政行為侵害時主動提供保護和救濟；在進行抽象行政行為時不得逾權處分居民的基本權利。40立法機關最重要的和最經常行使的權力是立法權，在保障權利時，立法機關不是直接對居民作出具體行為，主要是對居民社會保障的權利義務作出一般性規定及基本制度的構建，社會保障權更需由一個完備的社會保障法律體系來保障和實現。在立法過程中，立法機關履行的尊重義務，是指禁止立法機關對社會保障權的直接侵害，包括制定的法律不得侵害社會保障權的根本內容和不得違反《澳門基本法》規定的限制條件隨意對權利作出限制，在必須限制時要以增進公共福祉為最終目的，並遵循法律保留原則、比例原則和平等原則。保護義務是通過對《澳門基本法》社會保障權具體化、法律化，確定社會保障權的內容、範圍及其運行程序的制度性框架，實現權利的財政分配機制，不同政府部門在實現和保障權利時的職責；另一方面，通過立法採取防範措施禁止第三人對基本權利的侵害，並在受侵害時應給予救濟措施，社會保障立法內容還需要與有關國際公約的規定相適應，以便建立較為完善的權利保障法律體系。在立法過程中，還應要求立法機關科學民主地作出立法決策，禁止獨斷。司法機關(指法院)在權利保障觀念日漸加強的趨勢下，其對基本權利的保障至關重要。立法機關通過立法將《澳門基本法》中的基本權利具體化後，司法機關則可以在具體個案中直接適用法律履行保護義務41，法院在案件的適用法律過程中不能侵犯《澳門基本法》中的社會保障權，不得與該權利的內容相抵觸。在實現義務方面，當居民權利受到侵害時應得到相應救濟，司法救濟作為最終的救濟機制，對權利實現具有關鍵作用。但傳統憲法理論對司法機關關於經濟和社會權利的實現義務在學術討論上尚未形成一致看法的問題，儘管在司法實踐中已經對社會權利進行保障。42
社會保障權實現中的特區公權力機關義務探析-89-通過強調特區公權力機關履行對社會保障權的義務的目的是更好地維護、充實和實現澳門居民的社會保障權，可以通過以下方面作出評價43：○1可提供性。公權力機關應該制定並執行社會保障制度，以確保居民在遭受到社會風險和突發情況時提供保障。這種制度的設立要顧及公平(橫向、縱向及代際公平)和效率。○2回應性。社會保障制度能夠對社會風險和突發情況作出應變。應該包括健康服務、疾病、長者、失業、工傷、家庭和兒童支持、產婦、殘障、遺囑和孤兒等九種主要社會保障，形式上應該由社會援助、社會保險和社會服務組成並互為配合。○3適當性。現金或實物給付的金額和領取時間要符合適當性原則，行政機關和立法機關應定期監督適當性標準並適時作調整。○4易取得性。所有人特別是弱勢群體應該平等地參與社會保障。社會保險計劃要收支平衡，供款率應具可負擔性和給付可持續性，社會保障給付領取資格條件必須是合理的，行政機關非依法律規定和法定程序並且有合理理由不得取消、減少或中止給付。在社會保障制定過程和管理過程保持透明化，確保居民獲得相關資訊，使社會保障計劃受益人能有效接受社會保障服務。當然，要確定特區公權力機關對社會保障權充分實現的理想狀況是困難的，因為社會保障的內容具有相當的動態性並很大程度上取決於社會資源累積。但確定特區公權力機關的最低核心義務是可以的而且是必須的，最低核心義務是任何時候任何情況都不能因資源限制而隨意減損或受到限制，主要目的在於使特區公權力機關最起碼必須達到滿足居民最低層次的生存權為目標的最基本的社會保障水平44，否則將失去社會保障權存在的意義：○1儘管面臨資源短缺，也應確保社會保障計劃向所有個人及其家庭提供最低限度的必要福利(如最低生活水準，最基本的醫療服務、住房、教育等)。○2確保每個居民有權平等參加社會保障制度，特別是弱勢人士和團體；○3尊重並保護現行社會保障制度；○4定期檢視社會保障策略和行動方案，並採取有針對性的措施實施社會保障計劃；○5持續監督實現社會保障權利的情況。五、結語回歸以來，澳門特別行政區的經濟總體發展勢頭良好，社會財富累積豐厚，但貧富差距拉大、社會公平正義問題浮現等各種社會矛盾，加上人口老齡化和家庭結構變化等社會變遷的社會發展趨勢下，社會保障問題成為澳門特區政府和社會高度關注的問題。特區政府在2013年施政報告中提出決心落實社會保障長效機制，將社會保障建設作為政府的一項長期任務和責任，以切實維護社會公平正義，特區政府意在突顯其主動在社會保障制度建設中的義務承擔的職責。社會保障權作為一項居民的基本權利被規定《澳門基本法》，社會保障不是特區向居民施予的恩惠，而是澳門居民維護自身生存和作為人的尊嚴的平等擁有的基本權利。《澳門基本法》為社會保障權利的保障提供了法律基礎，特區公權力機關維護和實現居民社會保障權是其憲制義務。社會保障權主要表現為受益權，決定了很大程度上需要依賴於特區公權力機關的積極作為才能為居民所享有，如果沒有對應的特區公權力機關義務作保證，社會保障權最終只能是一項“紙上權利”，因此，特區行政機關、立法機關及司法機關必須履行相應的尊重、保護和實現義務，通過各種方式和途徑來對社會保障權加以保障，實現澳門居民的社會保障權的享有。註釋：1在澳門，一般認為社會保障是指由澳門社會保障基金負責的社會保障制度和由澳門社會工作局負責的社會援助及其他必要社會服務構成。
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-90-2劉焯華：《明天會更好──參加基本法起草工作的一些感受》，載於《澳門基本法文獻集》，澳門：澳門日報出版社，1993年，第77頁。3Lai,W.L.(2008).TheRegulatoryRoleofSocialPolicy:Macao’sSocialSecurityDevelopment.JournalofContemporaryAsia.Volume38.No.1.373-394.4韓大元：《憲法學基礎理論》，北京：中國政法大學出版社，2008年，第207頁。5李建良：《基本權利理論體系之構成及其思考層次》，載於《人文及社會科學集刊》，1996年，第九卷第3期。6張翔：《基本權利的雙重性質》，載於《法學研究》，2005年第3期。7同上註。8張嘉尹：《基本權理論、基本權功能與基本權客觀面向》，載於《當代公法新論(上)》，台北：元照出版有限公司，2002年，第57頁。9鄭賢君：《基本權利原理》，北京：法律出版社，2010年，第3、171頁。10Alexy,R.：《作為主觀權利與客觀規範之基本權》，程明修譯，載於《憲政時代》，1999年第24卷第4期。11相關批判可參見註6、8、10。12A‧艾德：《作為人權的經濟、社會和文化權利》，載於A‧艾德：《經濟、社會和文化的權利》(修訂第二版)，成都：四川人民出版社，2004年，第20-21頁。13龔向和、劉耀輝：《基本權利的國家義務體系》，載於《雲南師範大學學報》(哲學社會科學版)，2010年第1期。14史蒂芬‧霍爾姆斯、凱斯‧R‧桑斯坦：《權利的成本：為甚麼自由依賴於稅收》，北京：北京大學出版社，2011年，第23頁。15同註13。16吳建璠：《澳門居民權利和自由的可靠保證》，載於《澳門基本法文獻集》，澳門：澳門日報出版社，1993年，第48頁。作者提到此條文最初寫法為“澳門特別行政區政府依法保障澳門特別行政區居民和其他人的權利和自由。”但有意見指出澳門居民基本權利和自由的保障應責成所有特別行政區所有公權力機關貫徹落實。17見《澳門基本法》第6條、第32條、第38條、第39條第二部分、第42條、第103條、第114條、第142條，等等。18見《現代漢語詞典》(第5版)，香港：商務印書館，2008年，第49頁。19Ghai,Y.(1999).HongKong’sNewConstitutionalOrder.HongKong:HongKongUniversityPress.427.20駱偉建：《基本法──澳門居民基本權利和自由的重要保障》，載於《行政》，1993年第19/20期，第349-354頁；蔣朝陽：《〈澳門基本法〉中社會權利保護的經驗》，載於《澳門大學法律學院學報》，2011年第30期，第63-76頁；《澳門特別行政區第三常設委員會第3/Ⅳ/2010號意見書》，載於《法律滙編──社會保障制度》，澳門：澳門特別行政區立法會，2015年，第103頁。21《澳門特別行政區第三常設委員會第3/Ⅳ/2010號意見書》，載於《法律滙編──社會保障制度》，澳門：澳門特別行政區立法會，2015年，第107頁。22許崇德：《澳門社會文明建設的指標》，載於《澳門基本法文獻集》，澳門：澳門日報出版社，1993年，第65頁。23JorgeCostaOliveira：《未來特別行政區基本法中澳門法律制度的延續性》，載於《行政》，1993年第6冊第19/20期，第297-322頁；簡天龍：《過渡狀態下澳門基本權利的若干思考》，載於《行政》2006年第19卷總第71期，第135-176頁；駱偉建：《澳門特別行政區基本法新論》，北京：社會科學文獻出版社、澳門基金會，2012年，第91頁。24廣義上的依法包括依照法律和行政法規，狹義上則只指向由立法機關制定的法律。見鄭偉：《論澳門立法會的立法權和行政長官的立法職能》，載於《基本法研究》，2008年第1期，第91頁。25見《澳門基本法》第71條第(1)項，第13/2009號法律《關於訂定內部規範的法律制度》第6條。
社會保障權實現中的特區公權力機關義務探析-91-26見《澳門基本法》第71條第(2)項。27見《澳門基本法》第36條、《司法組織綱要法》第6條。28楊允中：《澳門基本法釋要》(2011年修訂版)，澳門：澳門基本法推廣協會，2011年，第186頁。29它是關於對包括社會保障權在內的經濟和社會權利的效力及其對應的國家義務的其中一種學說。見陳新民：《德國公法學基礎理論》(上卷)(增訂新版)，北京：法律出版社，2010年，第196頁。30陳新民：《德國公法學基礎理論》(上卷)(增訂新版)，北京：法律出版社，2010年，第196頁。31J.J.GomesCanotihoandVitalMoreira：《憲法的依據》，馮文莊、黃顯輝、歐陽琦譯，澳門：澳門大學法學院，2003年，第46頁。32受到J.J.GomesCanotihoandVitalMoreira《憲法的依據》一書關於綱領性規範論述的啟發，見註31，第53頁。33見經濟、社會和文化權利委員會第3號一般性意見。34見經濟、社會和文化權利委員會第19號一般性意見，第29、32、40段。35見經濟、社會和文化權利委員會第3、19號一般性意見。36同註34，第43-51段。37楊春福：《經濟、社會和文化權利的法理學研究》，北京：法律出版社，2014年，第212頁。38同註4，第221-222頁。39見澳門《行政程序法典》第122條第2款。40韓大元：《比較憲法學》，北京：高等教育出版社，2008年，第249-250頁。41鄭賢君：《作為客觀秩序的基本權──從德國法看基本權利保障義務》，載於《法學科學(西北政法學院學報》，2006年第2期。42BrucePorter：《經社文權利的可訴性與有效救濟權利：歷史性的挑戰與新機遇》，載於：www.socialrights.ca/documents/chinese%20version.pdf，2016年1月12日。南非模式和印度模式是備受推崇的經濟和社會權利的司法實踐模式，見黃金榮：《司法保障人權的限度──經濟和社會權利可訴性問題研究》，北京：社會科學文獻出版社，2009年。43同註34，第11-27段。44同上註，第59段。
∗澳門理工學院成人教育及特別計劃中心副教授-92-一、前言被喻為澳門私立學校教師法律制度的《非高等教育私立學校教學人員制度框架》(以下簡稱《私框》)法律已於2012年2月29日在澳門立法會通過，意味着教育界歷經逾20年所爭取的澳門私校教師法律制度終於出台，為建立一支具備專業素養的澳門教師隊伍邁開重要的一步。追蹤其歷史發展軌跡，可分為兩個階段。首階段是“教師職程”時期(1991-2001)：1992年教育委員會(以下簡稱“教委會”)成立專責小組開展和跟進相關工作，1994年教委會全體成員共識把“教師章程和職程”分為教師的權利和義務、以及教師職級和晉升等條目，1996年政府頒佈《私立教育機構教學人員通則》法令，規定設立教師職程專責小組，1998-1999年間上述小組向教委會提交三份意見書，結果都因為種種原因未能取得共識而無法通過。次階段是“私框”時期(2001-2011)：2001年教委會決議把教師職程納入《澳門教育制度》法律檢討的工作範疇，2006年立法的《非高等教育制度綱要法》(以下簡稱《綱要法》)第八章第40條第6款規定，“私立學校教學人員的工作類型、職級、考評、工作量、退休保障及相應的權利和義務的制度框架，由專有法規訂定”。2006年澳門時任社會文化司司長崔世安公開承諾，為穩定和保障私校教師隊伍，提升澳門教育素質，把《私框》立法排在非高等教育範疇議事日程的第一順序。2008年由教育暨青年局(以下簡稱“教青局”)提出《私立學校教學人員制度框架》諮詢文本，經過兩階段的公開諮詢，幾經討論，該項法律終於在2012年獲得立法會通過。20年並非一個短時期，有不少私校教師慨嘆：“由一頭青絲等到一頭白髮”、“由在職等到退休”，時任中華教育會理事長、澳門立法會議員何少金指出：“等了二十年的法律，教師們都希望該法律可以盡快完成”1。《私框》法律文本最終獲澳門立法會通過，完成了澳門私校教師逾20年的宿願。本文嘗試縷述該法制定的經過，探討立法的重要性，從而彰顯該項法律對於澳門教育發展的深遠意義。首先，探討澳門法律與澳門教育法律體系；第二，縷述澳門教育體系形成過程，並指出教師缺乏法律保障，處於相對弱勢；第三，剖析法律對澳門私校教師的法理保障，藉以綜述法律制定對澳門教育發展的深遠影響。二、澳門法律與澳門教育法律(一)澳門法律體系澳門作為中華人民共和國管轄下的一個特別行政區，在“一國兩制”方針下，澳門特別行政區依照《澳門基本法》在自治範圍內自行制定法律法規。澳門法學專家楊允中教授定義法律(廣義)是：“由國家制定或認可，規定人們權利與義務，並由國家強制力保證實施的調節人們行為的規範。”2所謂法律體系，是指全部現行法律規範分類組合為法律部門而形成的一國法律有機聯繫的統一體。就澳門私校教師法律制度之回顧與前瞻陳志峰∗
澳門私校教師法律制度之回顧與前瞻-93-澳門特別行政區而言，法律體系由《中國憲法》、《澳門基本法》及列入《澳門基本法》附件三的全國性法律、符合《澳門基本法》規定的澳門原有法律、澳門特區立法機關制定的法律及澳門行政規章等現行規範性文件組成。316世紀中葉，葡萄牙人“入居”澳門，逐步形成在“服從中國官員的管轄”下的葡人自治格局。直至19世紀中葉，葡人驅趕中國官員，迫使當時積弱的清廷中止行使澳門的主權，並單方面宣稱澳門是葡萄牙的殖民地，從此《葡萄牙憲法》適用於澳門。及至1974年葡萄牙“四•二五”政變後，中葡兩國就建交問題和澳門問題列入談判日程。1976年《葡萄牙憲法》始承認澳門的政治地位，並於《澳門組織章程》第一章宣告：“澳門地區為一國內公法人，在不抵觸共和國憲法與本章程的原則，以及在尊重兩者所定的權利、自由、與保障的情況下，享有行政、經濟、財政及立法自治權。”這明確宣示澳門不能被認為是葡萄牙領土的一部分，而是由葡萄牙暫時管治的中國地方。澳門在1976年獲得立法自治權，並實行“雙軌”立法制度，即由立法會制定法律和澳督制定法令，兩者具有同等的法律位階和法律效力。1999年12月20日，中國政府恢復對澳門行使主權，並實行“一個國家，兩種制度”的方針。而在1993年3月31日中華人民共和國第八屆全國人民代表大會第一次會議通過的《澳門基本法》便成為澳門回歸以後執行“一國兩制”方針的憲制性法律文件。《澳門基本法》第8條規定，“澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件，除同本法相抵觸或經澳門特別行政區的立法機關或其他有關機關依照法定程序作出修改者外，予以保留。”澳門特別行政區在《澳門基本法》的規定下，制定《回歸法》(第1/1999號法律)作出相應的規範。回歸以後，《澳門基本法》賦予澳門特別行政區立法權(第2條)，但前提是任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件均不得與《澳門基本法》有所抵觸。《澳門基本法》賦予立法會制定、修改、暫停實施和廢除法律的職權(第71條)；賦予行政長官制定行政法規、發佈行政命令和作出批示的職權(第50條)；賦予主要官員作出批示的職權(第64條)。根據《法規的公佈與格式》(第3/1999號法律)，澳門特別行政區自定的法律、行政法規和其他規範性文件包括：○1由立法會制定的法律；○2由行政長官根據其職權，經聽取行政會意見後制定的行政法規；○3行政長官行使其職權制定的行政命令；○4行政長官行使其職權批示的行政長官批示；○5主要官員行使其職權批示的主要官員批示等。(二)澳門教育法律教育法律是指國家(或地區)為促進教育正常發展，達成教育目標，經由一定的制定程序所制定規範教育運作及活動的準則。因此，教育法律是一種教育運作與活動的準則，如果缺乏這些準則，整個教育執行將無所遵循，最後可能失去教育發展方向，導致教育呈現失序狀態。4就澳門教育法律而言，它是指澳門特區保證實施的有關教育活動的行為規範，在教育領域的不同持分者依法保證和維護教育教學活動有序運作，並就既定的教育目標，有序地發展。因此，澳門教育法律可以理解為一套有關教育運作的準則，促使特別行政區內教育按既有的政策有序發展。就澳門的非高等教育而言，澳門現行的教育法律體系基於《澳門基本法》中明確規定，澳門特別行政區自行制定教育政策，包括教育體制和管理、教學語言、經費分配、考試制度、承認學歷和學位等政策，以此推動教育的發展(第121條第1款)。除此以外，《澳門基本法》規定特區政府依法推行義務教育，並賦予社會團體和私人可依法舉辦各種教育事業的權利(第121條第2、3款)。再者，《澳門基本法》確保原有各類學校均可繼續開辦，並享有辦學的自主性，依法享有教學自由和學術自由(第122條第1款)。同時，各類學校可繼續從澳門以外招聘教職員和選用教材；學生則享有選擇院校和在澳門以外求學的自由(第122條第2款)。特區政府根據《澳門基本法》第121條和第122條，在2006年制定了《非高等教育制度綱要法》這部有關教育的綱領性法律，取代澳葡政府在1991年所制定的《澳門教育制度》。不過，不得不注意的是，由於“平穩過渡，順利回歸”的大前提下，只要不抵
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-94-觸《澳門基本法》，澳門原有的法律均予以保留。故此，在現行的教育法律體系中，一方面存在《綱要法》法律體系下的教育法律法規體系，但又同時存在《澳門教育制度》法律體系下的教育法律法規體系。從法律的位階來看，《澳門基本法》是澳門特別行政區憲制性法律，它是澳門一切法律的根源，而《綱要法》就是根據《澳門基本法》第121條和第122條有關澳門教育的條文而制定的教育綱領性的法律文件，可以理解為它是有關澳門教育的“母法”，其他相關的教育法律文件，都是服膺《綱要法》的法律精神來制定的。檢視《綱要法》，其內容包括12個不同的範疇，包括：○1一般規定：定義澳門教育制度及非高等教育制度所涵蓋的範疇；○2教育制度的原則和目標：落實澳門教育制度的基本原則及教育的總目標；○3非高等教育的組成：明確澳門教育的類型，包括正規教育，內含幼兒教育、小學教育、中學教育(初中及高中)、職業技術教育、特殊教育等，而持續教育包括家庭教育、回歸教育、社區教育和職業培訓等；○4義務教育和免費教育：規定未成年的澳門居民(5-15歲)之強制性義務教育及在正規教育範疇內的免費教育；○5課程和教學：釐訂澳門課程編制、課程內容、餘暇活動和學生評核等內容；○6教育輔助：確立學生均等的入學機會和學習機會，促進學生全面發展，為學生提供學習輔助、心理輔導、升學和就業輔導，對行動受限制者的就學支援、學生福利及學生保健等；○7教育機構和學校制統：明確教育機構的公立和私立性質，確立其教學、行政和財政自主，亦包括對學校系統的公、私立學校制訂教學語文、管理和評鑑的相關條文；○8人力資源：落實澳門從事教學的人員的相關法規(公立教學人員)和制度框架(私立教學人員)，規劃其職前、在職培訓及其專業發展；○9物質資源：明確支援私立學校的校舍和硬件設施的興建、維修和改善工程；○10教育經費：確立教育經費的財政責任(由家庭和政府共同承擔)，明確政府財政的支援和學費的相關規定，落實設立教育發展基金；○11教育制度的實施和評核：落實教育管理，推動評核機制，設立教育委員會以制訂澳門教育政策；○12最後和過渡規定：訂明處罰制度、廢止性規定和該法的生效和實施的具體日期。在《綱要法》中，不少範疇都需要另定專項法律或行政法規充實，才能形成一個完善的教育法律體系，包括：○1特殊教育制度；○2回歸教育學歷的評核制度；○3職業培訓制度；○4義務教育制度；○5免費教育制度；○6課程框架及基本學力要求的制度；○7學生評核制度；○8學生輔導制度；○9學生福利制度；○10非牟利教育機構制度；○11公立教育機構制度；○12私立教育機構制度；○13私立學校校董會章程制度；○14教學人員的專業資格制度；○15公立學校教學人員制度；○16私立學校教學人員制度；○17教學人員培訓制度；○18免費教育學校系統津貼制度；○19回歸教育學校系統津貼制度；○20未受惠於免費教育學生學費津貼制度；○21教育發展基金管理制度；○22教育委員會制度；○23違反或不遵守法律和規章的罰處制度；○24實施免費教育的具體日程。通過以上相關《綱要法》的補充性專項法律和行政法規等法律文件，便形成澳門特別行政區非高等教育的法律體系。三、澳門教育法律體系形成的特殊背景(一)澳門獨特的“公費私辦”教育體系根據《澳門基本法》第121條，授權澳門特別行政區自行制定教育政策。在《澳門基本法》的前提下，《綱要法》在2006年制定，並根據過往歷史發展的因由，從而法定了一套以“公費投入，私校辦學”的獨特教育體制。在正規教育體制中，為全澳學生提供以私校為主的普及性基礎教育，根據教青局所公佈的2015/2016學年之教育統計數字，全澳提供正規教育的學校共74間，其中10間為公立學校，64間為私立學校，但公、私校澳門學生之百分比例，分別佔3.5%與96.5%，換言之，超過九成半的澳門正規教育學生，均就讀於私校。5但是，根據《綱要法》，澳門免費教育主要由公立學校及加入免費教育系統的私立學校提供，凡加入免費教育系統的私立學校，均獲得政府提供免費教育津貼，用以支付其運作經費，這類型的私立學校有54間；而不加入免費教育系統的私立學校，政府則向未受惠於免費教育的學生，提供學費的津貼，這類型的
澳門私校教師法律制度之回顧與前瞻-95-私校有10間。因此，肩負起全澳九成半以上的正規教育責任，實以私校為主，但兩類私校均全部或部分獲得政府的經費投入。因此，澳門的私校，尤其是加入免費教育系統的私校，在法定保障教學、行政及財政自主的前提下，都具有明顯的公共特性。基此，澳門便形成了所謂的“公費私辦”的獨特教育體制。從澳門教育發展歷史軌跡來看，基礎教育所走的並不是政府統一規劃、全面推行義務教育的路綫。葡治澳門的百多年來，在政府沒有推行全民義務強迫教育的條件下，為華人子弟提供教育的大部分責任，均由民間承擔，如宗教團體和志願團體承擔相關責任，以營辦牟利學校來解決上述問題。劉羨冰認為澳葡政府對華人教育“放任自流”，私校地位變得很重要，中文教育和平民教育的普遍、自由辦校的傳統、自由競爭的積極作用以及辦校團體舉足輕重，成為了澳門地區的特殊性。劉羨冰所謂的特殊性，就是有別於其他地區，尤其是澳門鄰近地區，如香港、中國內地和台灣地區的教育體制。6馮增俊認同劉羨冰這個觀點，他指出澳門教育是獨特的，不可能也不應當套用於其他模式，它不同於一般的殖民教育，更不同於二戰前的殖民教育。馮氏認為這是因為澳門受到早期主權和治權的二部制的影響，使中葡教育平行發展，演變為官立和私立的對立教育體制。7這個觀點，甚至得到時任澳葡政府教育司羅成達的認同，羅氏認為澳葡政府對制定澳門教育政策的干預，幾乎接近於零，過去政府的教育工作，一直只圍繞着葡萄牙教育制度而展開，此為民間提供了教育的發展空間。他承認澳葡政府沒有主動採取行動滿足華人居民的教育要求，使得民間團體必須採取行動，因此，1980年代末期，澳門仍然沒有統一的教育制度，但也不是一個非集權化的制度，而是一個多元化的體制。8其實，澳葡政府在1974年葡萄牙革命後，有了明顯的變化，劉羨冰指出政府在1978年開始主動津貼不牟利私校，即使金額微不足道，但仍然有劃時代的意義，體現了澳葡政府決心改變殖民地教育政策的態度。直到1980年代後期之前，政府仍然很少對澳門教育採取干預立場，但由於《中葡聯合聲明》簽署，澳門進入後過渡期而產生了一些變化，澳門社會與澳葡政府都有教育改革的意願，即使不同持份者的意願未必完全相同。9時任澳門護督范禮保甚至表示，政府決心把開展教育改革作為工作重點，謹慎地制定一系列措施，以提高教育質量，創造條件建立一套適合澳門、能夠加強澳門地區特色並保持其自治地位的教育制度。10這預示了澳葡政府即將在1990年代採取更多干預的立場，例如統一學制、六年免費教育以及中小學引入葡語課程等，但實際上，卻處處受制於歷史悠久的學校自治傳統。11因此，澳葡政府在1991年訂定第一部有關澳門教育制度的法律時，曾明確表示相關制度的制定，應符合澳門地區歷史現實的特殊條件以及社會實況的需求與特色。第11/91/M號法律《澳門教育制度》就明確賦予私立學校行政、財政、教學以及教學語言的自主，並向納入教育制度的不牟利私立教育機構，提供財政上的資助，並推行有傾向性的免費教育，從而形成了具有澳門獨特性的“公費私辦”模式雛型。回歸之後，正如單文經所言，澳門教育發展處於一個變化相當緩和的狀態，這與平穩過渡的總體策略不無關係，他們主張以“延續與變化”的觀點去檢視澳門教育發展。回歸以來的澳門教育政策都是以延續為主，儘管有所變化，但都植根於以往的基礎上，體現出公共化和制度化的進程。單文經利用殖民理論分析澳門教育發展，他的結論是“揭露”、“檢視”和“批判”，而非“斷裂”、“顛覆”和“否定”。換言之，整個回歸以後的澳門教育發展重點，在於傳承，在於循序漸進地落實公共化和制度化的進程，從而推動量變到質變的轉化。12在這個前提下，在澳葡時代已見雛型的“公費私辦”模式，在回歸以後，順應“延續”和“優化”的準則，逐漸形成一套更趨完善的教育體制。這套體制配合15年免費教育的全面落實，並在此基礎上，致力提高品質，邁向優質教育，將教育工作的重心，真正落實到學生的發展上，達至全人發展的目標，並進一步落實教育公平，加強對相對弱勢學生的支援，為澳門培養優秀的人才，從而提升居民整體素質和城市的競爭能力。(二)澳門私校教師長期處於弱勢的獨特背景早在制定第11/91/M號法律《澳門教育制度》的
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-96-時候，社會普遍有共識要以法律形式訂立澳門教師的章程和職程。基於澳葡政府從來都沒有在華人教育投放足夠的資源，甚至在1977年前完全不投入資源，澳門華人的教育主要由民間獨力承辦，基於社會資源匱乏，民辦學校經費嚴重緊絀，私校教師薪酬福利長期處於低水平，甚至比社會上一些藍領階層的收入更加微薄。在一些澳門資深教師的口述歷史中，上世紀五、六十年代不少學校因缺乏經費，一直都未能向老師支付全額的薪酬，甚至有個別困難的老師，為了生計的問題，竟然要賣血為生。這些案例在當今可謂匪夷所思，但過去澳門曾經發生。即使到了上世紀七、八十年代，澳門私校教師的薪酬都沒有明顯改善，仍然在一些資深教師的口述歷史中，可以看出這個行業的困境。有一案例，某夫婦都是教師，供養兩名年幼的孩子感到非常吃力，於是兩夫婦只好商議由其中一位離開意義非凡的教師崗位，轉往其他行業謀求較優厚的收入，結果丈夫辭去教席，轉到電力公司擔任抄錶員，諷刺的是，學歷要求較低的抄錶員工作收入竟然大大高於老師的收入，可是心繫教學的丈夫沒有因為生活放棄教學，反而在勞累的抄錶生涯中還堅持在晚上任教夜校。類似個案在澳門過去舉目皆是。劉羨冰總結了上個世紀澳門教師隊伍的困境，比起其他的專業，如工程師、醫師、律師、會計師等，澳門私校教師待遇很微薄，不單低於同等學歷的其他行業，甚至低於公務員最低的入職薪俸點，由此推論教師未被社會認同為專業。在教育界要承擔養家糊口的男教師難以堅持教育崗位，1970年代末澳門經濟起飛，中、青年教師也逐年流失，加上在1980年代外來人口驟增，班級人數大漲，社會發展使教育工作壓力變大，教師隊伍流失加快，嚴重影響當時的教育質量。13上述情況不容樂觀，尤其當澳門進入回歸的後過渡期，社會求才若渴，如果基礎教育教師隊伍不穩定，必會對人才培養工作造成巨大的打擊。因此，自從澳葡政府通過第11/77/M號法律《對不牟利私立教育事業的扶助》，社會便開始有聲音向澳葡政府爭取資源來改善私校教師的待遇。例如在1981年，中華教育會便向時任教育文化司司長碧嘉路提出訴求，要求承認不牟利私校教師從事社會公共利益工作，並豁免其職業稅；1985年中華教育會致函澳門總督高斯達，要求改善教師待遇；同年澳葡政府開始向不牟利私校教師發放直接津貼，每人每月400-600元不等，雖然微薄，與官立學校教師比較微不足道，但對於私校教師來說已經有如天降甘露14，可是根本的問題仍然無法解決。1988年，在一個關係澳門教育改革的大型研討會上，有研究者指出近3年來澳門教師流失超過700人，對於當年教師人數不足2,500人的規模來說，這無疑是一個非常驚人的數字。15陳既詒指出當時澳門教師流失很嚴重，每年約有1/10老師另謀高就。加上當時澳門教師團隊的資歷薄弱，在2,410位老師當中，擁有大學學位的只有三成左右，有近三成半的澳門教師只有中學學歷。16楊惠萍在其研究報告指出，當時私校教師普遍薪酬偏低，月薪3,500元以下的教師佔大多數，月薪已包括學校內一些選擇性收費項目，如督課班的額外報酬，基本薪酬可能更低。與當時任教官立學校的教師相比，官校教師薪酬是私校教師的近三倍。而且，在研究調查中發現，近1/4私校教師必須兼職以提高收入，而教師亦反映班級人數過多、工作量大和福利保障不足導致他們感到不滿這份工作，但超過六成受訪教師因為“有志教育工作”而選擇繼續留任。總括而言，1980年代末澳門教師隊伍正處於一個非常不穩定的狀態，因此教育改革無疑令人引頸以待。17及至討論訂定澳門第一份適用全澳的教育法律文件，私校教師待遇問題被提到議事日程，根據後來出台的第11/91/M號法律《澳門教育制度》第25條第1款規定：“教師和其他教育工作者從事一項被視為公共利益的活動，有權擁有一個與其專業資格與社會責任堪當的及相應的章程。”可是，當1996年澳葡政府頒佈第15/96/M號法令《訂定有關納入公共學校網絡之私立教育機構所實際擔任職務之教學人員通則》時，只定義了教學人員，規定了教學人員職業上的權利和義務，也訂定了工作條件，包括每週工作時數、上課時數、上課時數的安排、上課時數的減少、非上課時數、超時教學服務、年假和缺勤等，可是私校教師最關心的報酬問題，卻未見有明確的薪酬標準，仍然無法解決私校教師的合理薪資問題，引起當時普遍教師的不滿。
澳門私校教師法律制度之回顧與前瞻-97-有關私校教師職程的問題在澳葡時代無法解決，當時政府無法兌現在第11/91/M號法律《澳門教育制度》第53條第i款訂立“教師章程和職程”的承諾。這個議題被帶到特區政府時代，根據劉羨冰的說法：“澳葡政府長期不承擔公共教育，澳門至今仍以私校為主，這是世界罕有現象，而私校之間人員編制、薪津福利都存在差異，多數沒退休或公積金制度，且教師隊伍的年齡、教齡、學歷結構不盡相同，學生人數差異更大，加上私校自主權……要在澳門立一個統一的教師法，難度確實大。教委會(教育委員會，官方設置的教育諮詢機構，直至2010年依法易名為非高等教育委員會)先後成立了三個專責小組去研究方案。前兩小組作出‘探路’的貢獻；第三個小組正找到出路時，半途被停。”18劉羨冰這段回憶性的文字，可見自從1991年以來訂定教師法也好、教師職程也好、教學人員制度框架也好，都面對不同持份者之間的利益衝突和角色矛盾，畢竟澳門教育體系的特殊性，超過95%的中小學生就讀私立學校，從《澳門基本法》到《綱要法》都賦予私校在依法的情況下擁有辦校的自主權，包括財政自主權。過往的澳葡政府缺乏資源，無法在經費上肩負起保障及調升私校教師薪酬的責任，如今的特區政府即使擁有足夠的資源卻苦於無法完全介入私校自主的內政，任教不同學校的教師期望在薪酬福利與公立學校教師看齊似乎成了最大的公約數，可是私校教師比照公立學校的教師薪酬福利標準卻會大大增加了公帑的負擔，更牽涉到特區政府如何回應其他公益事業的從業者，如社工和護理人員的相同訴求，現階段當然難以做出這個政治決定，於是，教師便埋怨任教不同學校會出現“同工不同酬”的不公平現象。三方利益之間的糾結，造成這個法案在逾20年間產生巨大的博奕，共識難求。特區政府年代，社會在2003年開始討論教育制度的檢討工作，教師職程的問題再次被廣泛提起，畢竟到了澳門人當家作主的年代，對於長期為澳門教育事業無私奉獻的教師，當然希望能夠給予被喻為“吃草擠奶”的一群一個合情合理的法律保障。追蹤《私框》的歷史發展軌跡，2008年由教育當局提出《私框》諮詢文本，期間經過兩階段的公開諮詢，最後文本於2011年6月20日上呈立法會，在同年6月29日獲議會一般性通過，而細則性通過則要到2012年2月29日。法律的通過，意味着澳門教師超過20年的盼望終於成真，儘管仍有不少聲音批評《私框》未盡完美，但經過多方博奕後的一個妥協的成果，始終為澳門教育發展以及教師專業發展奠定了里程碑的作用。四、《私框》立法對私校教師的法理保障(一)保障教學人員的權利與義務《私框》首先訂明教學人員的定義，包括私立學校裏的校長、中高層管理人員以及教師，而法律是適用於澳門非高等教育本地學制私立學校的教學人員。法律同時明定了教師的權利：○1按適用法例取得與其專業地位相應的報酬和福利、免費衛生護理及退休保障；○2按適用法例享有職業活動上的安全保障，其中包括在職意外和職業病的保障；○3依法行使教學自主權，開展教育、教學及課程研發活動，輔導學生的學習和發展；○4評定學生學業成績和品行；○5對學校的教育、教學管理工作，以及教育暨青年局的政策和工作提出意見及建議；○6組織和參加專業機構及團體，開展教育研究及參加學術交流活動，發表相關研究成果及專業意見；○7參加在職培訓、進修課程及其他專業發展活動，並獲得所需的資訊、技術、財政及物質上的協助；○8由學校章程、有關合同條款以及第7/2008號法律(《澳門勞動關係法》)所衍生的福利。至於義務：○1遵守法規；○2恪守教學人員專業委員會訂定的專業準則；○3樹立良好行為榜樣；○4落實法定的教育目標、課程框架和學生須達到的基本學力要求；○5組織、舉辦面向學生的教育活動，特別是所任職學校的教育及教學活動；○6愛護、尊重和公平對待全體學生，促進學生的全面發展；○7對教育教學革新持積極的態度，並與教育過程中的其他參與者分享自身的經驗；○8規劃自身的專業發展，透過培訓、進修等途徑不斷提升專業素養；○9協助建立並發展教育過程中不同文化間互相尊重的關係；○10履行由學校章程、有關合同條款以及第7/2008號法律(《澳門勞動關係法》)所衍生的義務。
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-98-(二)保障教學人員的職務內容除了教學人員的權利和義務外，法律更訂明校長、學校其他中高層管理人員和教師的職務內容。校長的職務包括：○1制定學校的教育規劃及確保完成其目標；○2構思、領導及指引學校的教育活動；○3建立和完善學校的各項規章制度；○4領導學校發展並監督其實施；○5統籌、監察及促進學校的行政、訓育或輔導、教學等各領導機關的工作；○6確保學校依法運作，有效地規劃和運用各項教育資源，尤其是財政及人力資源；○7確保學校文件的保存，尤其是學生的註冊和報名紀錄、學校教職員的聘任合同以及財務管理的紀綠；○8促進學校和家庭及所在社區的互動與合作。學校其他中高層管理人員的職務包括：○1副校長要協助校長領導及管理學校；擔任由校長分配的職務及工作；校長因不在、出缺或因故不能視事時，按學校的規定代行校長職務；○2行政機關主管人員的職務包括：規劃及統籌行政管理、財務管理、人事管理、設備設施管理以及對外關係管理的工作；訂定相關管理的規章制度，並監督執行；○3訓育、輔導領導機關的主管人員的職務包括：制定學生訓育、輔導的規章以及學校品德與公民教育的規劃，並監督其執行；統籌、規劃及推行訓育、輔導以及學生發展的活動；○4教學領導機關的主管人員的職務包括：制定課程、教學、學生評核的標準及管理規章，並監督其執行；提升教學效能；統籌課程發展、教學、學生評核以及學術科研有關的規劃及活動，並監察其執行；○5教師的職務包括：教學職業、非教學職務以及個人專業發展；制訂課程與教學計劃；實施課堂教學；執行課堂管理；實施學生評核；參與非教學任務和個人專業發展。《私框》亦規定了校長、學校其他中高層管理人員和教師的任職要件，以法律的角度去保證師資隊伍素質，同時亦明定了教師的轉任制度、職級及晉級制度，法定教師晉級主要標準包括：○1服務時間；○2工作表現評核；○3專業發展。法律亦明定教學人員的評核制度，法規訂定了教師評核的目的、準則及一般原則，規範了質量評語，法定要求成立校內的教師評核委員會，並要求學校自訂評核規章，加上法定申訴制度，加強了機制的完整性。(三)保障教學人員的薪酬福利《私框》同時亦規定了私校教學人員的工作時間，每週工作一般36小時，中學教師每週授課16-18節，小學教師每週授課18-20節，幼兒教育教師21-23課節。在法規中，亦定明了夜間授課的定義和相關薪酬的計算方法，同時又規定了超時工作和超時授課，年假的日數亦在《私框》中有所規定。對於各所私校給予教師的薪酬，基於私校擁有辦學自主權而無法劃一規定，但訂明：“不牟利私立學校須保證每個學校年度教學人員的報酬及公積金供款支出佔學校固定及長期收入百分之七十或以上”，這條款保障了大部分私校教師都能獲得基本接近的工資，雖然未必能夠達到私校教師同薪同酬，但利用特區政府對私校常費投入的百分比進行教師薪資的宏觀調控，無疑會縮窄不同學校相同教學階段教師薪酬的差距，大大降低了過往不公平的狀況。再者，將來特區政府只需要加大對私校的常費投入，依據法律私校教師便會獲得相應比例的薪酬增幅，不會再次出現以往政府加大投入而教師沒有獲得加薪的狀況。《私框》還清楚訂明了教師超時工作和超時授課的補償制度，也從法理上落實了年資獎金和公積金的制度，雖然公積金制度仍然以私校自主為主，但法律規定每所學校都必須要為教學人員提供公積金制度，這已比過去只有少數學校設有這制度更能保障教師，無疑亦是一大進步。除此以外，私校教師依此法亦能獲得免費的公立衛生護理，這無疑是進一步體現了對澳門私立學校師資團隊的保障。(四)保障教學人員的專業發展《私框》又以法律保障了私校教師的專業發展，透過成立教學人員專業委員會，並為澳門私校教師團隊制訂專業發展時數的準則，讓全澳教師在一個公開透明的準則下規劃自身的專業發展，一方面作為自身專業的正向發展，同時又作為教師晉升其中一個重要的依據，特區政府更為私校教師提供專業發展津貼，大力支援教師進修，加上配套了脫產進修和休教進修的計劃，法理上保障了教師專業發展的彈性。
澳門私校教師法律制度之回顧與前瞻-99-五、結語總而言之，《私框》的出台，在澳門教育界無疑是有劃時代的意義，從過往澳門教師“不窮不教書”，到如今獲得比其他同屬社會服務範疇的專業人員獲得更廣泛的保障，並以法律形式從入職、權利與義務、專業發展、晉升制度、薪酬制度、醫療及退休保障、評核制度等為私校教師規劃出較合理的職涯發展，的確意義深遠。當然，法律在實施的過程中遇到多方磨合的困難，如何更順暢運作，可能需要若干年的時間。加上此法是適用於私立學校，在保證私校自主的同時，要真正發揮教師法的功能，恐怕亦是如今澳門教育生態的難點。不過，無論如何，《私框》的立法都是體現了教育界不同持份者經過逾20年的博奕，求同存異，在相互尊重的前提下達成的妥協成果，這實在是得來不易的一份法律文件。澳門教育體系有別於世界各地基礎教育，世界主流往都是由政府主導基礎教育，公校為主，統一化和標準化程度甚高，老師更被歸類為廣義的公務人員；相反，澳門則以私校為主，實行“公費私辦”的教育模式，辦學實體既有法律賦予的辦學自主、行政自主和財政自主，校長對教師有較大的人事權，加上各所私校薪酬制度各異，教師制度亦不盡相同，造成有“同工不同酬”的質疑。這種獨特的“公費私辦”模式，源於澳門過去複雜的歷史因素，加上通過1991年定立的《澳門教育制度》以及2006年定立的《綱要法》，這種模式已經得到了法律上的落實，尤其是《綱要法》是走完澳門現行立法制度，可以理解為這是全澳社會的共識，作為教師，或者任何一方持分者，都應該對法律予以尊重。因此，只能在現在法律基礎上議論有關澳門教師保障才有實質性的意義。正如前文所縷述，《私框》立法可謂困難重重，政府負責保障資源，辦學實體運用公共資源卻又成為教師的僱主，老師作為勞動關係的勞方的同時，又要兼顧行業的專業獨立性，這個三角關係的錯綜複雜，正好就是二十多年無法就私校教師制度凝聚一個讓大家都能接受的共識。在這個前提下，私校教師甚至連一部教師法都無法爭取得到，只有退而求其次爭取得到《私框》。不過，可幸的是，經過超過20年的努力，《私框》終於立法，雖然或許有些條文未盡人意，但基本上能夠做到對澳門私校教師起到一定的保障作用，但仍然無可避免會遇到一定的局限。誠然，在澳門這個比較特殊的教育體制中，要釐清政府、辦校實體和教師之間的關係，仰賴法律未嘗不是給三方一個準則。誠然，法律，是雙方，甚至是多方共同的承諾，它需要大家共同尊重與遵守的，一旦法律被大家所認可，就成為利益關係人之間共同遵守的協議，不管政府、辦學實體和教師都無權隨便修改，畢竟法律成為各方達至共識的最大公約數，各利益關係人都必須受到法律的規範與約束。就《私框》而言，政府、辦校實體、校長及中高層管理人員和教師，都各有權利和義務，同時必須履行法律賦予其自身的責任，這點是不容置疑的。因此，如果有任何一方被認為是超出了法定的權限，違背了法律的條文，沒有履行法律賦予的責任，都應該依法來加以釐清，這才符合法治精神。註釋：1《私框制訂廿載始出台》，載於《澳門日報》，2011年6月21日，第A03版。2見“法”詞條，載於楊允中主編：《“一國兩制”百科大辭典》，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，第87頁。3見“法律體系”詞條，前引註2，第94-95頁。4吳清山：《教育法規理論與實務》(第三版)，台北：心理出版社，2010年，第12頁。5澳門教育暨青年局：《非高等教育統計數據概覽2016》，載於澳門教育暨青年局網站：http://portal.dsej.gov.mo/webdsejspace/internet/Inter_main_page.jsp#，2016年11月29日。
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-100-6劉羨冰：《受教育機會人人平等，中葡文化融和共進》，載於《從教議教》，澳門：澳門出版協會，2005年，第58-65頁。7馮增俊、黎義明：《澳門教育概論》，廣州：廣州教育出版社，1999年，第8-9頁。8羅成達：《澳門過渡時期的教育現狀與前景》，載於黃漢強編：《澳門教育改革》，澳門：東亞大學澳門研究中心，1989年，第37頁。9同註6。10范禮保：《在開幕式上致辭》，載於黃漢強編：《澳門教育改革》，澳門：東亞大學澳門研究中心，1989年，第6頁。11貝磊等主編：《香港和澳門的教育──從比較角度看延續與變化》，北京：人民教育出版社，2006年，第186-189頁。12單文經：《澳門教育發展的後殖民反思》，載於《學校教育革新引論》，台北：學富文化出版社，2011年，第163-165頁。13劉羨冰：《澳門教育史》，北京：人民教育出版社，2002年，第330頁。14劉羨冰：《世紀留痕──二十世紀澳門教育大事誌》(作者自資出版)，2002年，第111-112頁。15楊惠萍：《本澳私校教師調查問卷報告》，載於黃漢強編：《澳門教育改革》，澳門：東亞大學澳門研究中心，1989年，第182-188頁。16陳既詒：《澳門師資訓練的回顧與展望》，載於黃漢強編：《澳門教育改革》，澳門：東亞大學澳門研究中心，1989年，第170-176頁。17同註15。18劉羨冰：《正心誠意，事在人為》，載於《教書育人再思考》，澳門：澳門出版協會，2013年，第78-79頁。
∗澳門大學法學院博士研究生-101-.一、引言自1999年12月20日澳門回歸中國後，澳門與中國內地這兩個法域之間至今尚未簽署包括區際移交逃犯協議在內的區際刑事司法協助協議。兩地何時簽署區際移交逃犯協議和具體內容要如何制定，是一個從回歸前到回歸後的今天都受到兩地司法界和法學界關注和探討的課題，當中又以區際移交逃犯協議的內容應否遵守國際引渡的基本原則為此等討論的熱點，支持與反對的意見都各有理據。本文的主旨就是探討此等國際引渡的基本原則應否引入成為中澳兩地區際移交逃犯協議的原則，研究引入與否的利弊和兩難局面。最後，本文嘗試提出解決的建議。二、國際引渡原則的適用區際移交逃犯協議，在性質上是區際司法協助而不是國際司法協助，是否需要遵守國際引渡的原則？這是一個極富爭議性的問題，觀乎各法律工作者和刑法學者提出過的各種見解，被一眾論者討論應否適用於區際移交逃犯協議的國際引渡原則，主要是雙重犯罪原則、政治犯不移交原則、死刑犯不移交原則、本地居民不移交原則以及公共秩序保留原則。以下將分別闡述贊成和反對意見的觀點和依據。(一)雙重犯罪原則雙重犯罪原則又稱“相同原則”，是指構成引渡理由的必須是引渡請求國和被請求國雙方都認為是犯罪的行為，而且這種罪行必須能達到若干年有期徒刑以上的程度。1反對區際移交逃犯協議需遵守雙重犯罪原則的觀點，主要持以下理據：“(1)任何一地都不能成為逃犯的庇護所、避風港。比如，基本法規定內地人到香港、澳門均需遵守當地法律。如果有人觸犯了香港、澳門法律，逃回內地，內地不能以此人的行為在內地不構成犯罪為由不移交。否則，內地就會成為香港、澳門逃犯的庇護所、避風港，反之亦然。(2)作為一個國家內部移交逃犯的安排，只有實現在任何一地犯罪都被及時移交，並依法得到及時懲處，才能對犯罪分子形成強大威懾力，才能共同為兩岸四地居民謀福祉，才能最有效地維護社會安寧。(3)在國際引渡實踐中，排除此原則的做法早已存在，如英國《1967年逃犯法》規定了英國與英聯邦成員國之間遣返逃犯不適用此原則。(4)在聯合國打擊跨國有組織犯罪公約、聯合國反腐敗公約中，對雙重犯罪原則都有例外規定。”2贊成區際移交逃犯協議需遵守雙重犯罪原則的觀點認為，“雙重犯罪原則的根據是‘罪刑法定’主義，因此，堅持雙重犯罪原則首先符合‘罪刑法定’的精神。‘法無明文規定者不為罪，法無明文規定者不處罰’這是現代法制‘罪刑法定’原則的基本要求。既然協助緝捕並移交案犯是被請求方對被追訴人內地與澳門簽署區際移交逃犯協議的困局及其解決鄭錦耀∗
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-102-行為的否定的評價，並且是被請求方對請求方的追訴活動的支持和參與，那麼，這種否定的評價當然應該依據一定的標準，這種支持和參與也當然應該遵循一定的原則。這個標準和原則首先是被追訴人的行為屬於犯罪行為。而衡量一個人的行為是否構成犯罪只能以法律為準繩。但是，被請求方到底以哪一方的刑法為準繩呢？這是問題的關鍵所在。如所周知，內地和港、澳、台地區各有自己獨立的刑法體系和刑法制度，彼此之間存在着許多差異，在一些方面甚至存在着嚴重分歧。同樣的行為，是否為犯罪，是何種犯罪，是輕罪還是重罪，請求方與被請求方的刑法可能有着不同的判斷。在這種情況下，如果被請求方只以請求方的刑法作為移交案犯的依據，顯然是不夠的，也是不合適的。因此，無論是在請求方提出移交案犯的請求時，還是在被請求方提供移交案犯的協助時，都必須遵循雙重犯罪的原則，這樣才不致違背罪刑法定的精神……(移交案犯)是被請求方應對方請求協助其緝捕並移交案犯，這種行為本身就表明了被請求方對請求方的刑事追訴活動的支持甚至參與的態度，以及被請求方對被追訴人行為的否定的評價。因此在移交案犯的活動中，應該堅持‘雙重犯罪’的原則。”3(二)政治犯不移交原則政治犯不移交原則是指如果請求方認為請求引渡所針對的犯罪是一項政治犯罪或與政治犯罪有關係的犯罪，則不得准予引渡的原則。4目前各論者大多不主張採納此原則為中澳兩地區際移交逃犯協議的原則。反對區際移交逃犯協議需遵守死刑犯不移交原則的觀點認為，“政治犯主要是指直接危害國家政治權力和制度的犯罪。我國內地刑法將之表述為危害國家安全的犯罪。內地刑法保護的國家安全應是指中華人民共和國的國家安全……國家安全這一概念在我國各法域法律中應是同一的。然而，我們亦應看到，特別行政區也有其自身政府權力和制度的安全問題，即區域安全。毫無疑問，國家安全應優先於區域安全……由此看來，如果以政治犯為由拒絕進行區域間刑事司法協助，無異於將澳門和香港特別行政區的政治法律地位等同於中華人民共和國的政治法律地位。如此，顯然與‘一國兩制’原則相違背。”5有學者以雙重犯罪原則為理由主張區際移交逃犯協議不援用政治犯不引渡原則，有關意見認為如果確定了雙重犯罪原則，政治犯不引渡原則已沒有必要，因為在雙重犯罪原則中被移交案犯的行為必須是依據有關各方的法律都屬於犯罪行為，而不是僅僅表現其意識形態、政治主張、價值觀念的一般言行，也不僅僅是依據某一法域刑法單方面規定的犯罪行為。對港、澳、台地區的居民而言，他們主張資本主義制度、按照資本主義的方式生活，是正常的、合法的，根本不涉及犯罪問題，也根本不存在將其移交內地進行審判的問題。同樣，對內地居民而言，他們堅持走社會主義道路，堅持共產黨的領導，按照社會主義的方式生活，不僅是正常的、合法的，而且是必須的。但是，無論哪一法域的居民，如果從事旨在反對和破壞本法域或他法域的社會經濟和政治制度的行為，都是對“一國兩制”基本國策的損害，都構成所謂政治性犯罪，無論其屬於或處於那一法域，都應該予以嚴懲，在必要的情況下，則應進行案犯移交，而不應以所謂政治犯為由拒絕移交。6值得注意的是，澳門已於2009年3月制定第2/2009號法律《維護國家安全法》，將危害中華人民共和國的國家安全的行為列為刑事犯罪。隨着《維護國家安全法》的制定，內地與澳門對應否採納政治犯不移交原則為區際移交逃犯協議基本原則的爭議可能會隨之減少。7(三)死刑犯不移交原則死刑犯不移交原則是二次世界大戰後受廢除死刑運動影響而在引渡實踐中產生的。其基本含義是指被追訴的行為，若根據請求國的法律，將被判死刑的，可不予引渡。目前，大多數已經廢除死刑制度的國家在其引渡立法或條約中，把它作為一項引渡原則予以規定。8反對區際移交逃犯協議需要遵守死刑犯不移交原則的觀點則認為，“儘管香港、澳門都已經廢除了死刑制度。但是，我們認為，在粵港澳刑事司法協助中，仍不宜套用死刑犯不引渡原則。這是因為：第一，內地刑法規定，對嚴重刑事犯罪可適用死刑，而且在
內地與澳門簽署區際移交逃犯協議的困局及其解決-103-今後相當長的時期內還不可能廢除死刑，況且，內地與港澳地區社會治安情況不同，不應不切實際，盲目強求一律。尤其是，在內地廢除死刑制度還是很遙遠的情況下，更不應該簡單套用這一原則。第二，根據各國刑法，適用死刑的犯罪，一般都是嚴重危害社會治安的重罪，如果由於適用死刑犯不引渡原則，而不予移交，這勢必造成罪犯逍遙法外，為所欲為。第三，適用死刑犯不引渡原則，將會給內地與港澳地區之間移交犯罪嫌疑人的合作設置障礙，更何況讓被請求方就所涉犯罪行為判斷是否將適用死刑，在實踐中是有一定困難的。綜上所述，粵港澳刑事司法協助不能適用死刑犯不引渡原則。否則，將不利於三地共同打擊刑事犯罪的合作，最終危害三地的社會治安。”9贊成區際移交逃犯協議需遵守死刑犯不引渡原則的觀點認為，“在涉及死刑案件時以屬地主義為主屬人主義為輔兼採保護主義(必要時考慮犯罪所侵害的法益是港澳的還是大陸的，以此進行區分，並對港澳居民以特殊保護)，盡量避免或減少死刑的適用。就大陸而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵從屬地主義；如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，仍從屬地主義。這就意味着排除大陸對其判處或執行死刑的可能。如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，應該移交；如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，則予以拒絕。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交；如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交；如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，應該移交；如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，不予移交……大陸與港澳在死刑政策上的衝突是客觀存在的，這種衝突暫時沒有化解的可能。雖然這種衝突會給大陸、港澳增加很多司法方面的麻煩，但我以為這種衝突從另外一個角度看又有非常積極的意義，即在死刑文化影響深重的中國領土上部分或區域性廢除死刑也是可行的……在中國的領域內建立統一的死刑政策可能性不大的情況下，為了限制死刑的適用，應該尊重香港澳門人民已經作出的抉擇，使香港澳門成為一個沒有死刑的天堂。”10此外，亦有觀點主張對死刑犯不移交原則抱持折衷的態度，不全盤肯定或否定區際移交逃犯協議適用死刑犯不移交原則的可能。該觀點認為，雖然各法域彼此都是一個主權國家的組成部分，但基於特別行政區享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權，以法域之間的平等法律地位，內地是無權強迫特別行政區相關部門移交按內地法律會被處以死刑的罪犯。對於死刑犯不移交原則，宜視所犯罪行的不同而區別適用：對於經濟犯罪數額巨大、可能被判死刑而逃匿特別行政區的罪犯，在現階段特別行政區以死刑犯不移交而拒絕提供司法協助時，兩法域間可進行協商，以承諾不判死刑作為移交的條件。這樣的妥協表面看起來對那些犯了罪沒有逃匿到特別行政區的罪犯來說是不公平的，但這種做法恰恰是有利於促進實質公平的實現。首先，逃匿到特別行政區的必定是少數。其次，現階段沒有雙邊協定明確規定了這個問題處理方法，更沒有統一的立法可以參照，如果兩法域的相關部門一直在死刑犯是否移交這個問題上僵持不下，只會令那些罪犯得以拖延接受懲罰的時間，更有甚者會借機轉匿到國外從而名正言順地援用死刑犯不引渡這一國際法原則來逃避法律制裁。相反，在這類經濟犯罪上，內地司法機關做出一些妥協，承諾不判死刑，比不能及時有效制裁罪犯要更能體現司法精神的相對公平。所以，在對一些逃匿於特別行政區的重大經濟罪犯的處理中，援用死刑犯不移交原則，至少在現階段，未嘗不是明智之舉。11對於死刑犯不引渡原則，尚有一個問題可能是比較難處理：如果該死刑犯是外國人，應否移交？對此有意見認為既然澳門政府與外國簽定的條約協議等已經得到了《澳門基本法》的確認和中央政府的認可，可以視作中央政府認同澳門與外國所簽協議中的死刑犯不引渡原則，因此在內地沒有作出不判處或不執行死刑的保證的情況下，澳門可以拒絕向大陸移交。12(四)本地居民不移交原則本地居民不移交原則是國際司法協助中“本國公民不引渡”原則的一種轉換。13本國公民不引渡主要是指被引渡者若是本國公民，引渡被請求國可以拒絕請求國的引渡要求。這個原則的法學爭議較少，法學意見大多傾向不
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-104-主張採納該原則，澳門的刑法學專家曾指出：“在兩地移交逃犯的機制中，本地居民不移交原則是不能適用的。因為一方以逃犯為本地居民為由拒絕移交他方，客觀上也是剝奪了他方應有的刑事管轄權，完全違背了相互尊重、互不干涉的‘兩制’原則，如果該本地居民實施的是危害國家安全或軍事方面的犯罪，就更會破壞‘一國’原則。除此之外，這樣做還會造成許多惡果，比如，因內地與香港為近鄰，進出方便，客觀上就會助長本地居民在他方犯罪而逃避他方法律制裁的幻想，為他方的社會治安帶來不穩定因素；如兩地居民屬共同犯罪的話，還可能會發生同一案件的犯罪人由兩地分別審理的結果，既影響證據的收集，也會導致判決的不一致；若一方法域的居民在他方法域實施犯罪後逃回己方法域，而己方法域又不認為其行為是犯罪的話，更會放縱犯罪分子，使其得不到應有的法律懲罰。可見，在兩地移交逃犯機制中適用本地居民不移交原則，實在是有害無利的不智之舉。”14(五)公共秩序保留原則公共秩序保留是指在法律適用問題上，法院依據本國的衝突規範應當適用某一外國法作為調整涉外民商事關係的準據法，但該外國法的內容或其適用的結果不符合法院地國公共秩序的要求，法院即可以此為理由而拒絕適用該外國法。在國際刑事司法協助中，為了使各國妥當地處理涉外刑事司法協助事務，既維護國家主權和自身利益，又相互尊重、互惠合作，也把公共秩序保留作為一項重要原則。15反對區際移交逃犯協議需遵守公共秩序保留原則的觀點認為，不以公共秩序保留原則來拒絕履行協助義務是區際刑事司法協助本身固有的特徵，公共秩序保留原則在產生之初就是國內利益的保護屏障，用以對抗外國法在本國的適用。在國際糾紛的解決中，由於各國之間的利益衝突尖銳，故要經常運用該項制度來維護本國的主權。而區際司法協助是專門解決一國內法域間的司法合作事務，各法域都是國家的一部分，其民族、國家利益一致，在相互尊重的前提下不會發生主權意義上的爭議，即使出現法律適用上的衝突，也不存在根本對立的利害關係。有關方面在解決司法協助中出現的具體爭議時，應首先從維護國家的整體利益出發，然後才是出於對本法域安全的考慮，一般情況下不會以公共秩序保留原則來拒絕履行他法域提出的合理請求，而只有當“協助內容涉及在一法域適用他法域法律(包括在一法域執行根據他法域法律而作出的判決)且違反該法域基本法律制度時，應當允許作出公共秩序保留，以此作為特殊情況下的一種例外處理方法。”16贊成區際移交逃犯協議需遵守公共秩序保留原則的觀點認為，內地和港、澳兩個特別行政區雖為一個國家，但政治、經濟制度完全相反，甚至在本質上是對立的。既然允許兩種對立制度並存，就應為它們的並存給予一定的條件，允許一方為維護自己的基本利益而拒絕各另一方提供某些方面的協助。同時由於內地和港、澳兩個特別行政區法律制度、法律觀念差別甚巨，對許多問題雙方不可能有完全相同的認識，而這種認識上的差距又不可能通過強求而達到統一。因此，在刑事司法協助中，對一些分歧太大的問題，應允許使用公共秩序保留的手段予以處理。此外這種公共秩序保留是有限的，而且對雙方均有利。就是在國際到事司法協助中，公共秩序保留也不得濫用，況且內地和港、澳兩個特別行政區刑事司法協助中使用公共秩序保留時，雙方還存有協商的餘地。因此，這一原則不會對雙方的重大利益構成損害。17三、採納和排除之間的兩難與解決辦法從各學者的觀點可知，主張採納和排除上述的國際引渡原則為區際移交逃犯協議基本原則兩派意見都各有理據，但澳門其實處於一個比較兩難的局面：各法域間刑事法律由於彼此不同而存在大量衝突，在共同打擊刑事犯罪維護社會治安方面，各法域間的利益共同一致。如果簽訂的區際移交逃犯協議採納了上述的國際引渡原則，會使很多犯罪分子得不到移送而逍遙法外，這點將為犯罪分子所利用，他們可以鑽各地之間法律的漏洞進行跨境犯罪，或一地作案後潛逃到另一地，將澳門當作避風港，使犯罪分子得不到應有的懲罰，這將必然最終危及各法域的社會治安。對中國內地來說，不向內地移送逃犯會使犯罪分子得不
內地與澳門簽署區際移交逃犯協議的困局及其解決-105-到應有的懲罰，令內地居民的合法權益得不到保護，而且也會嚴重損害內地法制權威，嚴重影響社會治安秩序。而且有可能吸引大量罪犯前往澳門，危及澳門居民的切身利益和社會穩定，與簽訂區際移交逃犯協議以使相互移交逃犯合作的目的無從實現，鞏固特別行政區繁榮穩定的初衷相左。18然而中國內地和澳門兩地在“一國兩制”之下畢竟各自有獨立的刑法體系和刑法制度，各個法域之間的政治、經濟和法律制度不同，甚至在本質上是根本對立，這種對立和具體法律制度和法律觀念上的差別使彼此間對同一問題的規定和認識存在分歧，單是對同一行為的罪與非罪、輕罪與重罪的判斷就已各有不同，在許多方面難以達成共識或採取一致行動，而目前這種分歧難以達到統一。如果不採納此等國際引渡原則，難以體現區際移交逃犯協議對各法域自身的基本法律精神和社會根本利益的尊重，無益於緩解差異的衝突，也不利於雙方刑事司法協助的長期友好合作。19但如果繼續維持現狀不簽，又不能回應打擊跨境犯罪的現實需要和迫切性。政治犯不引渡原則、軍事犯不引渡原則和本地居民不移交原則未能取得一眾論者支持，這些原則在中澳兩地洽談區際移交逃犯協議時分歧會較少，不足以成為簽訂區際移交逃犯協議障礙。然而雙重犯罪原則、死刑犯不引渡原則和公共秩序保留原則都各有支持和反對意見，學理上未有統一的共識，但簽訂區際移交逃犯協議的迫切性不會因為學理未有統一共識而減少，不法分子不會因為未有區際移交逃犯協議而不作逃匿，兩地打擊跨境犯罪的工作仍然需要繼續推動，所需的法律工具“區際移交逃犯協議”仍然是必不可少。終審法院在第12/2007號案和第3/2008號案中，更見盡早簽訂區際移交逃犯協議的迫切性。但是，區際移交逃犯協議的原則未有共識，該怎麼簽？本文認為可循以下思路尋找出解決方法。不可否認的是，要令內地與澳門對區際移交逃犯協議應遵守還是排除國際引渡原則達成一致認識不是朝夕可成的事，但是區際移交逃犯協議不可以因為基本原則未能定下而繼續缺位，本文對此問題欲提出的解決建議是：能不能考慮把不涉及受爭議原則且已獲中澳雙方都同意的罪名抽取出來，然後以這些罪名為協議標的簽訂區際移交逃犯協議？內地與澳門兩地簽訂區際移交逃犯協議是十分迫切的事，同時協議的基本原則是區際移交逃犯協議十分重要的內容。但跨境犯罪所涉及的犯罪行為只有部分有可能會在內地被判死刑；也只有部分犯罪是中國內地有而澳門沒有，或者澳門有而內地沒有；而且與公共秩序保留原則有衝突的移交情況也不是常發生的事。例如以普通物品為對象的走私行為、並非以殘忍手段致人重傷的傷人行為、普通的欺詐行為和綁架行為等，此等行為在內地和澳門均屬犯罪，不涉及公共秩序的問題，而且根據內地法律這些行為最高刑罰都不是死刑。此等罪名不涉及被爭議的原則，實不應該與涉及爭議原則的罪名綑綁在一起，承受不簽訂區際移交逃犯協議的待遇。既然此等罪名不涉爭議的原則，本文建議：在中澳兩地各界取得對雙重犯罪、死刑犯不移交和公共秩序保留等原則的共識前，是不是可以考慮將涉及此等受爭議原則的罪名暫時押後處理，不列入區際移交逃犯協議，先就不涉及爭議原則的罪名簽訂區際移交逃犯協議？我們可以將區際移交逃犯所涉及的罪名都放在同一份區際移交逃犯，但是將不涉受爭議原則的罪名先行簽訂區際移交逃犯協議，涉及受爭議原則的罪名另案處理繼續磋商亦無不可。以前已有論者建議過類似方案：“在逃犯移交的立法進程上，我們認為可採取先易後難的方法進行。即，兩地先將香港法律第200章《刑事罪行條例》所條列的罪行，與在內地實施的《中華人民共和國刑法》所規定的罪行相對比，同時參考香港法律第503章《逃犯條例》，以及各國認為必須移交的罪行，在進行廣泛而深入的比較和考慮之後，將一些嚴重的罪行先行列為兩地必須共同打擊的對象……然後再由兩地制訂出立法草案，提交各自的立法機關進行審議，從而踏出‘打擊跨境犯罪和逃犯移交’的第一步(這種立法方法也同樣可適用於內地與澳門之間及香港與澳門之間)。”20採取這個處理方法的利好處有三：第一是可以在沒有碰觸被爭議原則的前提下盡可能滿足打擊兩地間跨境犯罪須有區際移交逃犯協議此一法律工具的實際需要和完善法制的需要；第二是區際移交逃犯協議可以成功繞開協議內容到底應否遵循雙重犯罪原
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-106-則、死刑犯不移交原則和公共秩序保留原則等性質上有一定政治敏感性的爭議點；第三是終結不涉爭議原則的罪名被涉及爭議原則的罪名綑綁，導致所有罪名都不能簽訂區際移交逃犯協議的局面。註釋：1李廣民：《國際法》，北京：清華大學出版社，2006年，第81頁。2柯良棟：《論中國區際移交逃犯應遵循的原則及其模式》，載於《法學家》，2008年第4期，第136頁。3呂岩峰：《中國區際刑事司法協助中的案犯移交問題》，載於《長春市委黨校學報》，2000年第5期(總第64期)，第73頁。4張旭：《國際刑法──現狀與展望》，北京：清華大學出版社，2005年，第286頁。5徐京輝：《“一國兩制”框架下的我國區域刑事法律及刑事司法協助——理論與實務若干問題之探討》，載於何超明、趙秉志主編：《區際刑事司法協助研究》，澳門：澳門特別行政區檢察院、澳門檢察律政學會，2002年，第72頁。6同註2，第77頁。7除政治犯不移交原則外，尚有軍事犯不移交原則。然而根據《澳門基本法》第18條第3款，有關國防軍事的事務不屬特別行政區高度自治權的範疇，澳門無法以高度自治權以外事務作為拒絕向內地移交逃犯的理由，軍事犯不移交原則應不是區際移交逃犯協議需作考慮的事宜。類似觀點亦有學者提出過，見趙國強：《論“一國兩制”下的移交逃犯機制》，載於《行政》，第20卷總第78期，2007年，第1054頁。8慕亞平：《對粵、港、澳刑事司法協助問題的幾點看法》，載於《中澳港台檢察律政法律研討會論文集》，澳門：澳門特別行政區檢察院，2000年，第173頁。9同上註，第173-174頁。10盧建平：《大陸與港澳地區死刑政策衝突評析》，載於何超明、趙秉志主編：《區際刑事司法協助研究》，澳門：澳門特別行政區檢察院、澳門檢察律政學會，2002年，第162-163頁。11孫媛：《中國內地與香港刑事司法協助原則淺探》，載於《安徽警官職業學院學報》，2007年第4期，第34頁。此文獻雖然是探討內地與香港之間的刑事司法協助，但香港與澳門同屬特別行政區，其與內地之間的刑事司法協助的研究仍有參考借鑒價值。12同註8，第163頁。13同註4，第74頁。14趙國強：《論“一國兩制”下的移交逃犯機制》，載於《行政》，第20卷總第78期，2007年，第1054頁。15呂岩峰：《論中國區際刑事司法協助的原則》，載於《河南省政法管理幹部學院學報》，2005年第5期，第68頁。16馬進保：《中國區際刑事司法協助論綱》，載於《甘肅政法學院學報》，2003年總第68期，第55-56頁。17趙秉志：《中國內地和港、澳兩個特別行政區刑事司法協助問題研究》，載於《澳門法律學刊──區際法律和司法合作》，2004年，第41頁。18內地法律學者就曾提出類似的憂慮，見註8、註2。19同註3、註15、註11。20曾憲緯、李娜、舒昌、謝港基、盧永康：《打擊跨境犯罪與逃犯移交問題研究》，載於《江蘇公安專科學校學報》，2000年，第4期，第41頁。
∗前者為澳門大學法學院博士研究生，後者為廣東財經大學法學院教授-107-一、前言習近平主席2013年提出建設“絲綢之路經濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”(簡稱“一帶一路”)重大合作倡議，具有重大現實意義和深遠歷史意義。這是中國作為負責任大國推動構建以合作發展互利共贏為核心的新型國際關係，推動國際秩序和國際體系向更加公正合理方向發展，推動建設人類命運共同體作出的偉大戰略構想；是中國站在人類道義制高點上，站在造福於更多國家和地區、重塑建立在共同利益和共同願景之上，提出的具有全球視野的對外和平發展的“中國方案”；是通過形成良好的、互動的周邊環境、維護中國海權和陸權的核心戰略。推進建設“一帶一路”是一個長期而艱巨的過程，需要調動沿綫國家和地區共同參與的積極性，更需要形成內地、香港兩地相向而行的集成優勢。“十三五”規劃強調以“一帶一路”為主要內容展開對外拓展。在“十三五”時期，國家利用好香港國際貿易和國際航運中心優勢，有利於國家構建開放型經濟體系。香港可積極參與國家推進的“一帶一路”戰略。兩地合作構建境內、跨境、境外的生產和貿易鏈、基礎設施供應鏈、金融供應鏈。兩地合作構建以周邊為基礎，輻射“一帶一路”，面向全球的高標準自由貿易區網路。香港可積極參與國家擴大內陸沿邊地區開發，如兩地合作提升新疆對中亞、雲南對南亞、廣西對東南亞、寧夏對西亞北非等地開放的能力建設、平台建設和離岸體系建設。發揮“兩制”優勢，做好“一國”文章，在高度開放條件下實現優勢互補、合作互動、共同繁榮發展的目的。12006年7月14日香港特別行政區與最高人民法院簽訂了《關於內地與香港特別行政區法院相互認可和執行當事人協議管轄的民商事案件判決的安排》(以下簡稱《內地與香港判決安排》)。自該安排2008年8月1日生效到2014年止，內地受理申請認可香港特別行政區法院民事案件6件，香港特別行政區認可內地法院判決只有2件。2這表明《內地與香港判決安排》發揮的作用及其有限，其象徵意義大於實際意義。隨着“一帶一路”戰略的鋪開，兩地經貿關係的交往更加密切，《內地與香港判決安排》如果仍然不朝着有利於判決自由流動的方向進行改變與修正，涉及兩地投資貿易的案件就不能得到全面、妥善地解決，“貿易暢通”目標的實現勢必會收到嚴重打擊，也就不可能實現判決自由流動的目的和真正做到法律服務經濟的願望。顯然，這對於推進建設“一帶一路”戰略是及其不利的。為此，有必要對《內地與香港判決安排》的產生過程及內容進行反思，以提出有益的解決辦法。二、現存問題(一)雙方談判磋商過程中存在的問題最高人民法院與香港特別行政區政府就兩地之間相互認可和執行民商事判決的問題在2002年7月至2006年3月先後進行7次磋商，總共修改文本26次。最初，最高法院希望通過安排的磋商一攬子解決關於“一帶一路”戰略下內地與香港法院判決承認與執行解決的思考于澤、于志宏∗
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-108-兩地之間民商事判決的相互認可和執行問題，但遭到拒絕。在磋商過程中，雙方就以下五個方面問題產生過分歧3：1.關於安排的適用範圍問題最高人民法院希望通過安排的磋商一攬子解決兩地之間民商事判決的相互認可和執行問題，但香港代表團堅持認為只能認可和執行當事人協議管轄的商事合約案件。2.關於內地法院判決終局性問題香港代表團認為，根據普通法，執行判決的條件之一是該判決必須是最終的、不可推翻的。但對於內地的判決，內地的檢察院是可以提起抗訴的，因此他們認為內地判決不具有終局性，因而不能予以執行。同時，他們也不可理解內地再審程序中的上級法院指令下級法院再審，以及提審後發回重審的程序。對此，最高人民法院認為，審判監督程序是內地的一項法定制度，該項制度在內地有其存在的合理性及現實意義，雙方在安排中可以設立機制，對於需要認可和執行的判決，由原判法院出具證明，證明該判決是否具有終局性，是否具有執行力。3.關於是否只認可內地中級以上法院的判決香港代表團多次提出，將認可的內地判決應該只限定在內地中級以上法院作出的判決，不能認可基層法院的判決。對此，最高人民法院認為，內地法院作出的判決是一個整體，不能隨意分割。同時，最高人民法院指出，可以在安排中將內地基層人民法院限定為經授權管轄第一審涉外、涉港澳台民商事案件的基層人民法院，並可以將已經授權的人民法院名單作為內地與澳門、香港相互認可和執行民商事判決安排的法律思考安排的附件予以規定。4.關於拒絕認可和執行的理由間題香港代表團認為，以欺詐的方法取得的判決，以及違反自然公正的原則的情況下取得的判決是不能得到執行的。在磋商的過程中，香港代表團放棄了自然公正的提法，對此，最高人民法院表示認可。5.關於兩地相互認可和執行判決的期限問題香港法律規定，申請承認和執行判決的期限是6年；內地法律規定，法人申請執行的期限是6個月，自然人申請執行的期限是1年。雙方經磋商，根據就短不就長的原則，一致同意在安排中參照《中國民事訴訟法》第219條規定的期限來規定當事人申請認可和執行的期限。從2001年12月20日香港特別行政區律政司向香港立法會提交第一份關於在香港特別行政區執行內地判決、以及香港特別行政區與內地交互執行判決安排的報告，之後到2008年3月7日時任律政司司長黃仁龍在立法會動議二讀《內地判決(交互強制執行)條例草案》，總共出現的幾十份文件及報告表明香港方所堅持的立場和理念，並清楚地表現在上述分歧的五個方面。(二)參照《外地判決(交互強制執行)條例》所訂機制的問題黃仁龍司長在2008年3月7日立法會動議二讀《內地判決(交互強制執行)條例草案》上就明確講到：我們與內地討論《安排》的內容時，已參考現行的《外地判決(交互強制執行)條例》(香港法例第319章)，草擬本條例草案時，我們亦以該條例作為參照模式。4這樣的參照是否合適？香港《外地判決(交互強制執行)條例》(香港法例第319章)是依據1933年英國同名法例ForeignJudgments(ReciprocalEnforcement)Act而制定的香港本地條例，該條例適用對象獨特，適用範圍有限。(三)參照國際公約問題香港方面早在2001年12月20日香港特別行政區律政司第一次提交香港特別行政區立法會討論香港特別行政區與內地交互執行判決安排問題的事項中就明確表示：國際私法會議的民商事外國判決的海牙公約初稿和歐洲的有關民商事司法管轄權和執行判決的布魯塞爾公約和盧迦諾公約中有關規管選擇訴訟地條文的原則，以及根據選擇訴訟協定行使司法管轄權而產生的判決的執行義務，對香港與內地日後在民商事務交互執行判決方面所作的安排，有寶貴的參考和模楷作用。所參照的國際公約還包括：○1《海牙法院選擇協議公約》(《海牙公約》)；○2《聯合國國際貨物銷售合同公約》；以及○3《海牙國際貨物買賣合同法律適用公約》。5
關於“一帶一路”戰略下內地與香港法院判決承認與執行解決的思考-109-上述一些立場、觀念和理念可以值得一起再研究和探討。應如何體現“區際特色”，而不是國際特色，這是非常值得研究的問題。當時的香港商界人士就認為：“特別行政區政府擬透過訂立《內地判決(交互強制執行)條例草案》，以落實《內地與香港法院相互執行商事判決的安排》；中華廠商會認為，有關安排有其可取之處。但值得留意的是，某些地方在執法的效率和力度、法律從業人員的經驗、以及社會的法治意識等方面，尚未能與國際水準相接軌。本會擔心如果出現判決在兩地執行時效果參差的不對稱情況，則未能真正保障港商的利益”。6這種“不信任”的思維，勢必會左右香港方面在立法時的決策，使之對兩地法院判決承認與執行活動採取比“外地”更為謹慎的態度。“一帶一路”戰略“秉持和平合作、開放包容、互學互鑒、互利共贏的理念，全方位推進務實合作，打造政治互信、經濟融合、文化包容的利益共同體、命運共同體和責任共同體”，如果香港有關方面及人士仍然堅守其固有的立場、觀念和理念，這與“一帶一路”戰略是不相宜的。三、解決思路加快“一帶一路”建設，有利於促進沿綫各國和地區經濟繁榮與區域經濟合作，加強不同文明交流互鑒，促進世界和平發展，是一項造福世界各國人民的偉大事業。“一帶一路”建設是一項系統工程，要堅持共商、共建、共用原則，積極推進沿綫國家和地區發展戰略的相互對接。“一帶一路”戰略以“貿易暢通”為合作重點，着力研究解決投資貿易便利化問題，消除投資和貿易壁壘，構建區域內和各國良好的營商環境，積極同沿綫國家和地區共同商建自由貿易區，激發釋放合作潛力，做大做好合作“蛋糕”；着力加快投資便利化進程，保護投資者的合法權益。現在的《內地與香港判決安排》不能很好適應當前新的形勢，其主要具體表現為以下幾個方面：(一)內地與香港民商事裁判的認可與執行的範圍過於狹窄由於“一國兩制”的實施，香港仍舊適用原有的對外地判決承認與執行法律制度，這些法律制度基本上承襲了英國的傳統做法。當前，香港在承認與執行外地判決時，採用的是成文法制度和普通法制度。不論是成文法還是普通法，對可以執行的外地判決都作了幾乎相同的限制，其範圍是狹窄的。《內地與香港判決安排》第1條規定，內地人民法院和香港特別行政區法院在具有書面管轄協議的民商事案件中作出的須支付款項的具有執行力的終審判決，當事人可以根據本安排向內地人民法院或者香港特別行政區法院申請認可和執行。上述內容使我們看到了香港成文法和普通法的影子。現行的香港《外地判決(交互強制執行)條例》(香港法例第319章)是依據1933年英國同名法例ForeignJudgments(ReciprocalEnforcement)Act而制定的香港本地條例，適用於承認和執行某些特定外地國家高級法院作出的最終及不可推翻的判決。該條例適用對象獨特，適用範圍有限。適用的對象是英聯邦國家及其他地方和香港有實質互惠關係的少數幾個國家，適用範圍僅為金錢判決，不包括非金錢判決以及具有稅款或罰款性質的金錢判決。不難看出，將適用於外地國家的第319章法例作為適用於內地的條例草案的參照物顯然是不合適的，會有水土不服的情況出現。根據普通法，只有涉及債務及金錢賠償的外地判決(金錢賠償不是基於稅收和懲罰獲得的)，並且該判決在雙方當事人是具有終局性的才可以在香港得到執行。香港回歸後兩地之間發生了許多變化，法律制度是否應適應新情況值得探討。(二)內地與香港民商事裁判的認可與執行的條件過於嚴格1.關於判決“終局性”問題在內地與香港簽訂判決安排之前，香港法院在有關的判例中拒絕承認內地法院判決的最主要原因是因為香港高等法院法官認為“內地的判決並不是終局性判決”。香港有法官和學者認為，內地不存在終局性判決。因為內地實行二審終審制，另外還有審判
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-110-監督程序。依該程序，理論上任何生效判決都可能被推翻後再審，包括再審後的生效判決也有可能經過審判監督程序再審。即便是最高人民法院的判決，也有可能被檢察院的抗訴程序或者法院自行提起的再審程序所變更。因此，香港法院在有關的判決中以此為由拒絕承認和執行內地法院的判決。《內地與香港判決安排》以“具有執行力的終審判決”改變了內地以往“發生法律效力的判決”作為判決確定性、“終局性”的表述。從內地角度看，這一改變與現行的內地《民事訴訟法》允許原審法院對案件進行再審有所不同，《民事訴訟法》規定了原審法院對案件進行再審的制度。而《內地與香港判決安排》相互認可和執行的案件不包括這一種情形判決，安排第2條規定對在香港認可和執行的案件依法再審必須由作出生效判決的上一級人民法院提審。其次是《安排》第12條規定允許當事人對執行地法院關於認可和執行的裁定提出覆議或上訴，這在內地《民事訴訟法》是沒有的。從香港角度看這符合其現行制度的基本要求。在香港特別行政區實施的《內地判決(交互強制執行)條例》第5(2)(c)條規定：申請在香港登記的內地判決，該判決對判決各方而言，是最終及不可推翻的判決。這樣的規定，與香港普通法要求外地判決是“最終及不可推翻”的判決作為香港特別行政區法院承認和執行的條件和香港成文法《外地判決(交互強制執行)條例》（第319章）第3(2)(a)條規定可以在香港強制執行的有關外地判決必須是最終及不可推翻的條件完全沒有兩樣。2.關於欺詐問題《內地與香港判決安排》第9條第4款和第5款規定了兩種不予認可和執行的條件：一是根據原審法院地的法律，未曾出庭的敗訴一方當事人未經合法傳喚或者雖經合法傳喚但未獲依法律規定的答辯時間，但原審法院根據其法律或者有關規定公告送達的，不屬於上述情形。二是判決是以欺詐方法取得的。這兩款規定中的一款即判決是以欺詐方法取得的，對內地法域來說是全新的內容。內地以往與有關國家之間的雙邊司法互助條約沒有這個內容。在對台灣和澳門的司法協助活動中也沒有這一條內容。但對香港法域來說卻不是新的內容。根據香港特別行政區的國際私法規則，特別行政區可基於該判決是在違反自然公正原則下取得的、該判決是以欺詐手段取得的為由拒絕執行外地判決。根據普通法，自然公正的概念通常涉及為維護司法公正和公平的基本原則而在程序上訂立的保障。在強制執行外地判決的訴訟中，可以使用這個概念作為抗辯。《外地判決(交互強制執行)條例》亦訂明，如果在取得外地判決的法律程序中，被告人沒有接獲給予適當時間的通知，也沒有到法院應訊，則有關的外地判決不會獲登記。《內地與香港判決安排》第9條第5款規定了判決是以欺詐方法取得的不予認可和執行，筆者對此有如下看法：首先，安排第9條第5款“判決是以欺詐方法取得的”規定與香港1960年制定的《外地判決(交互強制執行)條例》第6條第(1)款(9)項的“判決是以欺詐手段取得的”提法相同。其次，香港法例319章，也沒有對欺詐的含義及方法手段作出具體規定，實踐中如何確定欺詐的存在，香港法沿襲英國法的傳統，即英國法院依據自身的標準判斷欺詐的含義和範圍，確定外國法院是否依據欺詐取得。由於英國法院依據自身的標準判斷欺詐的含義和範圍，因此英國法院對欺詐抗辯的審查彈性很大，在“遵循先例”的條件下仍然形成和發展了一批不同裁判結果的判例。在司法實踐中，欺詐的構成較為複雜，表現形式也多樣化。第三，在這樣的背景下，使用欺詐條款是較為有利香港一方運作和解釋的，將欺詐問題單獨列出規定，一方面是香港法制與內地法制的差異較大，內地法域也是作出了一定的讓步，表示對香港法制的尊重；另一方面也可以看出香港方面對內地司法程序的擔心和不夠信任，其結果是將內地判決擺在比外地判決都還要嚴格的地位。為此，關於該問題內地與香港特別行政區兩個法域如何協調是可以再商量的。3.關於公共秩序問題公共秩序是國際間判決與執行中的重要制度，在國家之間判決承認與執行活動中，在國際私法上，公共秩序是一個國家在特定時期內特定條件下和特定問題上的重大或根本利益所在。在區際法院判決承認與執行中，對於公共秩序的使用，有關多法域國家有不同的認識和做法。在澳大利亞，根據該國憲法
關於“一帶一路”戰略下內地與香港法院判決承認與執行解決的思考-111-第118條和聯邦立法《州和地區法律與紀錄承認法》第18條的規定，一州或地區法院對另一州或地區法院作出的判決必須予以承認和執行，不能根據公共政策加以拒絕。英國《1982年民事管轄權和判決法》排除了英聯合王國本土判決的相互承認和執行時適用公共政策，其主要原因是由於英聯合王國的各個組成部分雖然被稱為外國判決，但畢竟英聯合王國是一個統一的主權國家，因此與海外的判決存在顯著的區別，對英聯合王國的相互之間的判決的承認和執行應限制當事人的抗辯，降低英聯合王國判決的相互承認和執行的難度，促使英聯合王國內的判決自由流通。美國法的基本看法是：公共秩序例外在州際判決承認與執行問題上的適用，應受到嚴格限制，原則上只有在被請求法院州的基本政策被侵犯的情況下，才能主張公共秩序例外。在中國目前開展的區際法院判決承認與執行活動中，各法域之間都以“公共秩序”作為承認和執行對方法域判決的條件，這看上去似乎與國家之間開展法院判決承認與執行活動沒有甚麼兩樣。在中國區際法院判決承認與執行活動中，在中國區際私法上，公共秩序是本法域社會整體利益所在，並不具有國家之間的“主權”因素，對各法域而言中華人民共和國國家的根本利益與各法域利益是一致的。各法域社會利益是國家整體利益的一部分，因此，各法域的公共秩序也是國家公共秩序的一部分，在“一國兩制”原則下不同的法律制度和社會利益並存於一體之中，共同維護國家主權和民族利益。在憲法統帥下，不同的社會制度和法律制度相互尊重和協調。這些基本情況就須使得中國各法域之間開展法院判決承認與執行活動中所使用的公共秩序與國家之間開展法院判決承認與執行活動時所使用的公共秩序區別開來。然而，就目前的情況看來要做這樣的區別是困難的。中國各法域之上有着共同的國家整體利益，受制於同一個憲法，共處於一個國家的法律體系之下，有共同的經濟利益。中國區際法院判決承認與執行活動中使用公共秩序制度就要充分考慮到本法域的社會利益和國家的整體利益的關係。各法域有維護國家整體利益的責任和使命，處理好本法域局部利益和國家整體利益的關係是各法域在使用公共秩序制度需要考慮的問題。(三)內地與香港民商事裁判的認可與執行的程序不夠簡化《內地與香港判決安排》第8條規定：“申請人申請認可和執行內地人民法院或者香港特別行政區法院判決的程序，依據執行地法律的規定。本安排另有規定的除外。”值得注意的是如何將承認問題和執行問題區別開來。無論理論上和實踐中，“承認”和“執行”都是兩個不同的概念，二者在範圍和程序上都是有所不同的。承認的範圍一般包括有關程序判決以及確認判決、變更判決等方面的判決，執行的範圍一般包括實體判決、給付判決、終局判決等方面的判決。在程序上，執行程序一般按執行地法律規定進行，承認程序則是需要雙方重點協商解決的問題。目前，在一些英美法系國家間判決的承認與執行方式主要是登記方式。英國是最早實行這一方式的多法域國家。內地與香港民商事裁判的認可與執行問題在這方面也是值得探討的，仍有不少改善的空間，可以進一步簡化程序。總之，由於香港與內地兩地法律制度的差異性,《內地與香港判決安排》並沒有徹底解決判決承認與執行問題，有許多地方有待於進一步完善。四、結語首先，應轉變思想認識。2015年6月內地發佈的《最高人民法院關於人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的若干意見》中強調：“要積極探討加強區域司法協助，配合有關部門適時推出新型司法協助協定範本，促進沿綫各國司法判決的相互承認與執行”。7雖然《意見》大部分條文針對的都是“一帶一路”沿綫各國，但對內地與香港的關係，也有着重大的意義和積極的作用。當今世界上任何一個發達國家都在思考與中國的經貿關係，香港要迎接全球化時代，首先必須在國家發展中找到適當的重要角色。全球化與中國已合而為一，香港適應全球化，與融入內地，並非兩相矛盾的發展道路。如今“一帶一
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-112-路”及時為香港提供了機遇，香港除了金融之外，亦能在科研、教育、藝術、文化及法律等各方面成為“一帶一路”的樞紐，發展自身的同時為國家做出貢獻。儘管香港是一個較小的經濟體，卻能為“一帶一路”戰略釋放出巨大潛能。8“一帶一路”建設是開放的、包容的，“一帶一路”是一條互尊互信之路，一條合作共贏之路，一條文明互鑒之路。CEPA簽署以後，內地與香港形成了高度依存的貿易關係。據內地海關統計，2011年，內地與香港的雙邊貿易總值達到了2,835.2億美元，是2003年的3.3倍。目前中國已是全球第二大的貿易國，而其中有近三成的貿易總額，即約1萬億美元是經香港仲介處理，兩地貿易高度依賴的格局顯而易見。其中，商品轉口貿易是兩地最為重要的貿易形式之一，在雙方貿易來往中發揮着獨特作用。商品轉口貿易在香港貿易中的比重一直呈現上升態勢，2011年商品轉口貿易佔香港總體貨物出口的比重達到98%，是香港貿易增長主要的動力。而內地一直是香港最大的轉口來源地和轉口市場。2003-2010年，內地作為轉口貿易的目的地，在香港轉口貿易中的比重從43.5%上升至52.9%；而以內地作為來源地的轉口貿易也一直佔到香港轉口貿易的60%左右。9在CEPA和“一帶一路”戰略的共同作用下，《香港與內地判決安排》應朝着有利於判決自由流動的方向進行改變與修正，服務於兩地眾多的投資貿易活動，使“貿易暢通”目標得以實現。其次，實現擴大範圍、放寬條件、簡化程序的目標，真正做到兩地判決的自由流動。1.擴大範圍內地與香港開展區際法院判決承認與執行活動，不存在國際上的主權因素，不是國與國之間的司法互助問題。在民商事裁判的認可與執行適用範圍不應體現國際特色，而應體現“區際特色”。根據《內地與香港判決安排》第1條、第2條、第3條的內容，只有雙方當事人以書面形式明確約定內地人民法院或者香港特別行政區法院具有惟一管轄權的協議，內地人民法院或香港特別行政區法院依據雙方當事人的約定的協議審理後作出的判決才是安排所適用的民商事案件的範圍。可以認為，《內地與香港判決安排》是當今世界上法域之間(無論是有主權因素的法域還是不具有主權因素的法域)在相互認可和執行民商事案件判決的適用範圍上是最狹小的。因此在實踐中發揮的作用是有限的。2.放寬條件《內地與香港判決安排》承認和執行法院判決的條件較嚴格，香港方面堅持嚴格的終局性要求，安排則以“具有執行力的終審判決”體現作為承認和執行的條件以及安排規定的判決是以欺詐方法取得的不予認可和執行的條件，這些條件有關國際公約已不再採用，而在一國主權範圍內的兩個法域使用這些條件，其結果是將內地判決擺在比外地判決都還要嚴格的地位。沒有把內地判決當作真正的“內地判決”，內地判決仍是香港法律上的“外地判決”，甚至某些條件上還不如其原來成文法上的“外地判決”。3.簡化程序從內地法域角度看，內地與香港開展相互認可和執行民商事判決活動中的程序上已有不少突破，從複議及上訴問題、財產保全問題、再審問題到整個認可程序的完整性、規範性來說都與以往的認可和執行外國法院判決中的程序規定有很大不同。《中國民事訴訟法》沒有單獨設定外國法院判決承認的程序，也沒有單獨規定申請外國法院判決承認與執行的期限，這方面尚有許多不完善之處，給當事人帶來許多不便，也使法院難以掌握和執行。內地與香港開展相互認可和執行民商事判決活動中的程序問題仍有不少改善的空間，可以進一步簡化程序。承認程序的設定可借鑒英美法系國家的普遍做法，對香港特別行政區的民商事判決採取簡單登記制度，只要當事人申請，人民法院進行登記後即認可該判決的效力，另一方當事人如果沒有提出抗辯，該判決就具有與被請求方法院作出之判決相同的效力。最後，在憲法統帥下，一國的法律體系應該是和諧統一的。中國的法律體系體現“一國兩制”原則，以《中華人民共和國憲法》為根本規範，包含多種法律形式，結構嚴謹，內部和諧的全部法律、法規所構成的統一體。中國法律體系以中華人民共和國主權為前提，《中華人民共和國憲法》是中國法律體系的基本規範，具有最高法律效力。相互尊
關於“一帶一路”戰略下內地與香港法院判決承認與執行解決的思考-113-重、遵守和信任各法域的法律及法院作出的判決，這是一國法律體系本應存在的積極功能。應考慮以憲法方式，明確規定對各法域判決相互尊重和信任的憲法性條款。相互尊重和信任，也是“一國兩制”原則的應有之意。根據基本法，內地與香港特別行政區實行不同的政治、經濟和法律制度，但彼此之間應尊重對方的各項制度。在“一國兩制”下，不同的政治、經濟制度共存於統一的國家中；不同的法律體系也共存於統一的國家之下，彼此為了“一國”這個大目標，互相參考、借鑒和吸收，互相促進、互相完善。對彼此的法律乃至判決，沒有理由不相互尊重、理解和信任。所有的法律規範以強制為其要素。執行法院判決就是對憲法的尊重、遵守和信任。對低級法律規範判決的執行，就是對一國法律體系完整性的維護。法律是上層建築，是為經濟基礎服務的，必須與經濟基礎相適應。各法域只有彼此相互尊重和信任對方的法律及判決，才能達到這一目的。[基金項目：2014年國家社科基金重大項目《港澳基本法實施的相關機制研究》(項目批准號：14ZDC031)子課題“港澳與內地經貿關係發展和各領域交流合作的機制研究”]註釋：1張燕生：《“十三五”時期國家用好香港優勢的路徑與選擇》，載於《港澳研究》，2015年第3期，第44-53頁。2合中林：《兩岸及內地港澳法院司法合作與交流之狀況與展望》，載於中華司法研究會編：《中華司法的歷史、現狀與未來──首屆中華司法研究高峰論壇文集》，北京：人民法院出版社，2016年，第424-441頁。3于志宏：《第二屆內地、香港、澳門區際法律問題研討會綜述》，載於《法學評論》，2008年第1期，第156頁。4見2008年4月23日香港律政司黃仁龍在香港立法會恢復《內地判決(交互執行)條例草案》二讀辯論致辭，資料來源於香港律政司網站：http://www.doj.gov.hk/mobile/chi/archive/index2008.html。5見香港特別行政區立法會CB(2)2091/06-07(01)號文件《政府當局對2007年4月30日會議上所提事項的回應》。6見香港特別行區立法會CB(2)1753/06-07(03)號文件：香港中華廠商聯合會對《內地判決(交互強制執行)條例草案》之意見。7見《最高人民法院關於人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的若干意見》，載於中華人民共和國最高人民法院網站：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-14900.html，2016年5月6日。8齊鵬飛：《香港好，祖國好；祖國好，香港更好──基於香港和內地經濟關係之歷史發展的再思考》，載於《港澳研究》，2016年第1期，第3-11頁。9國家信息中心課題組：《內地與香港經貿合作十五年報告》，載於《經濟研究參考》，2012年第68期(總第2484期)。
-114-主辦：澳門理工學院一國兩制研究中心時間：2016年11月17日(星期四)下午3-5時半地點：澳門理工學院滙智樓六樓會議室主持人：冷鐵勛(澳門理工學院一國兩制研究中心主任)與會者：楊允中(澳門理工學院理事會顧問、教授)黃璜(澳門理工學院社會經濟與公共政策研究所所長)許昌(澳門理工學院一個兩制研究中心教授)蔣朝陽(澳門大學法學院副教授)邱庭彪(澳門大學法學院助理教授)黃明健(澳門科技大學法學院副教授)趙琳琳(澳門科技大學法學院副教授)李略(澳門理工學院公共行政高等學校副教授)鄞益奮(澳門理工學院社會經濟與公共政策研究所副教授)陳志峰(澳門理工學院副教授)王禹(澳門理工學院一個兩制研究中心副教授)李燕萍(澳門理工學院一個兩制研究中心副教授)姬朝遠(澳門理工學院一個兩制研究中心副教授)呂開顏(澳門理工學院社會經濟與公共政策研究所講師)謝四德(澳門理工學院一個兩制研究中心講師)陳華強(澳門法制研究會會長)記錄整理：陳慧丹、梁淑雯、何曼盈、庄真真、謝四德澳門特別行政區行政長官崔世安在2016年11月15日發表的《2017年財政年度施政報告》，是特區政府一年一度的重點工作安排，也是澳門居民對特區政府過去或未來一年的施政回顧及展望。近年，澳門社會經濟發展急遽多變，民情訴求更趨多元複雜，如何提升公務員士氣、重整政府部門架構、提高施政能力是公共行政改革的熱點議題；改善住屋、優化交通、消費物價、社會保障等民生問題備受關注；澳門博彩業自2014年6月開始卻錄得持續26個月的負增長，打破了博彩業一直保持強勁增長勢頭的經濟神話，等等。這些問題是否已得到改善及有何措施去解決？政府如何在早前發表的《澳門特別行政區五年發展規劃(2016-2020年)》(以下簡稱為“五年規劃”)執行上更進一步推進澳門的經濟適度多元發展、完善特區今後的發展藍圖，均是廣大澳門居民非常關心的話題。鑒此，澳門理工學院一國兩制研究中心舉行了《2017年財政年度施政報告》學術座談會，邀請澳門高等院校和專業社團的專家學者發表評論，並期望透過討論交流進一步引發社會各界對新形勢下澳門持續發展的理性思考。現將會議紀要整理發表，謹供讀者參考。(有關發言純屬爭鳴之見，不代表本刊立場)冷鐵勛：感謝各位出席本研究中心召開的《2017年財政年度施政報告》學術座談會，以下歡迎各位就施政報告各方面發表高見、互相交流。《2017年財政年度施政報告》學術座談會紀要《“一國兩制”研究》編輯部
《2017年財政年度施政報告》學術座談會紀要-115-報告方向明確，抓住重點難點楊允中：總的來說，《2017年財政年度施政報告》是不錯的，甚至可以被認定為近幾年比較好的一份施政報告。報告的方向比較明確、重點比較突出、舉措比較到位，體現了澳門當前的形勢和特點。《2017年財政年度施政報告》着重民生工程。相信特區政府是總結了香港和台灣現實的經驗，明白到如果民生工程不到位，居民鬧起來便會沒完沒了，所以把民生議題放在很高的位置。全澳居民平均每年收入超過澳門幣36,000元，弱勢群體如老年人、學生等的福利就更多。中產階級和工商業也得到相應的照顧。應該說，澳門特區的民生工程體現了全民福利、全民共享。特區政府公佈用於民生的總開支為澳門幣123.52億元，佔政府預算開支約13%，比例之高十分罕見，從全世界看來，若非絕無僅有也是少有的經濟體能做到。此外，《2017年財政年度施政報告》另一個最大熱點是和“十三五”接軌，把“逐步落實規劃，共建美好家園”作為整個施政報告的主題。不過，規劃第一年即2016年基本上沒有用上，只剩下4年落實，故重點是把剩下4年利用好。總的來說澳門與國家“十三五”規劃算是全面接上軌，以此作為《2017年財政年度施政報告》的基調是應該被肯定的。博彩業收入連續26個月下滑，但情況基本上已受控制，或者說，深度調整期已經進入了一個新的階段。雖然博彩業連續26個月下滑，但澳門仍然每年都有財政結餘：2015年是有近澳門幣193億元，2016年前九個月也有將近澳門幣170億元。現階段大家預期2017年博彩業會全面反彈，但個別月份繼續出現下滑，恐怕也不能說沒有這個可能性。特區政府希望博彩收益每月保持在澳門幣200億元，也就是平均每一天澳門幣6.5-6.6億元，其實不必要求這麼多，每天只要平均有澳門幣6億元，一年下來就將近澳門幣2,200億元，特區政府的博彩稅收就會接近澳門幣800億元，不僅足夠行政開支，也確保高比例的社會服務民生開支。因此，本人認為不必要過於緊張，正常的必要開支還是要予以保證，不斷提出“緊縮”，這樣不僅影響澳門的形象，也影響居民的信心。只需要消除一些確實構成浪費公帑的項目，把漏油漏水的環節堵住，澳門業已收縮的財政收入依然足夠有餘。澳門的經濟指標雖然很高，但現在仍然是“兩缺”：一是缺人才，一是缺資源。首先，澳門缺人才，特別是高端專業人才，《2017年財政年度施政報告》第14頁中寫道：“人才發展委員會將訂定緊缺人才目錄，並開展金融業及建築業未來人才需求調研。”金融業要搞特色金融絕對有必要，需要認真對待。但為甚麼要凸出建築業呢？現在有約3萬名建築業工人，當中逾八成不是本地人，既然以外勞為主體，調研目標和意義又何在呢？反之，澳門的博彩業從業員有約8萬人，佔全部勞動人口的1/4，他們之中的莊荷普遍存在低素質、低文化、低專業的問題，這更值得研究和思考提升辦法，因為這將涉及到整個澳門居民的文化素質問題。其次，澳門缺資源，尤其是土地資源。澳門五個總計3.6平方公里的填海區，十幾年前就很明朗化，但至今進展甚微。如果這五塊填海區能早點完成，早點規劃好，很多項目就可以早點啟動，經濟馬上就活了，對博彩業的依賴也可以減低。澳門作為“一個中心，一個平台”的定位，納入國家發展計劃，絕對是好事。這次李克強總理來澳出席中葡論壇第五屆部長級會議，令中葡合作服務平台這個定位大幅度地提升，對澳門形象有很正面的影響，這是一個最大的支持、最大的禮包，比那19項具體舉措都重要。不過，“一個中心，一個平台”都是經濟領域的定位，根據澳門現在進行深度調整的戰略需要，進一步提升澳門的文化定位，即構建有全面國際影響力的國際文化交流中心，是十分有必要的，澳門有這樣的潛質，也有這樣的發展需求，但這一點迄今未能形成共識，政府到現在仍沒有底氣去講，我認為這是一個很大的美中不足。施政報告提出要建設“智慧城市”和“健康澳門”。所謂“智慧城市”，既要抓信息化、大數據，也要抓民間智慧開發，澳門本身是具高發展指標的微型城市，開發要力求從澳門現實出發，實現政府與社會同步智慧化。所謂“健康澳門”宜有廣義理解，現代社會除了要有健康的生理素質，還得有健康的心理素質。綜上，澳門應按照自身的發展情況，走好自己的智慧化、健康化之路，這點十分重要與必要。另外，還有關於公民社會建設。公民社會建設涉及到整體居民的綜合素質和競爭力的提升問題，但施政報告中似乎完全沒有提及，澳門發展指標已經很高，是國際水準，但澳門的公民社會、公民意識，包括相關法律的
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-116-完善度是遠遠不夠，恐怕至少有進一步探討的空間。由於施政報告注重民生，因為有很多與弱勢群體有關的內容，當中大部分是從社會福利和社會救濟出發。國家“十三五”中，按照國家主席習近平說法，叫“精準扶貧”：五年之後，中國仍存在逾5,500萬貧困人口要全部摘掉貧困的帽子。我們應該如何看待澳門的弱勢群體呢？過去得到一份資料是弱勢群體佔澳門總人口18%，就是將近二成居民屬於弱勢群體，就是低於平均收入一半的居民。澳門現在財政充裕，多給一些金錢上的支持是一個積極的舉措，但有沒有比這個更積極的辦法呢？比如工傷的、身體殘缺的，他們的思維能力可能並未受到影響，照樣能夠服務社會，故積極扶貧這種思維澳門應該要建立起來，而且應該有個指標。另外，施政報告把“五年規劃”作為一個核心的內涵，但是在法律程序上似乎不夠完善。規劃期限是從2016年1月1日到2020年12月31日，這個時間段跨越第四、第五屆政府，不是現屆政府能夠單獨完成的。而且，“五年規劃”還有一個願景，就是在2035年“一個中心”最後建成，這個時間段更是跨越了好幾屆政府。既然這樣，就要講究程序化和公信力。最好是行政長官頒佈批示或命令，把“五年規劃”的全文都在《公報》刊登，使之取得合法地位，或者將其作為施政報告的附件，提交立法會過取得合法性。關注青少年成長的一個有效途徑是抓好中、小學教育，包括提供優質規範的教材，在澳門沒有編寫自己的歷史教材之前，大陸的歷史教材絕對可以用，不管是誰編寫的教科書，關於香港、澳門這兩個現代史上的重大問題，誰都不能迴避，所以在這個問題上不需要擔心。澳門作為實行“一國兩制”的特別行政區，在維護現有的依法施政、科學決策的前提下，應好好總結17年來依法施政的經驗教訓，不僅是總結本屆政府的五年，是整個特區17年的發展，澳門“一國兩制”實踐並不是分段的，是一個完整的延續的過程，哪些做得成功的要繼續做好，哪些還有提升的空間努力迎頭趕上。17年“一國兩制”的成功實踐，國家給我們評價很高，“五十年不變”已經走過了1/3，如何把後2/3的路走好，這是很關鍵的，應該對現狀，或這四屆特區政府延續“一國兩制”實踐的規律有必要在現有基礎上進一步提升。舉個特別行政區制度的例子，這是“一國兩制”理論的一個核心課題，但到現在特區政府還有很多人不明白甚麼叫特別行政區制度。資本主義他知道，社會主義他也知道，但甚麼叫特別行政區制度，甚至政府一些官員也不甚了了。所以說宣傳基本法、宣傳“一國兩制”，還有很大量的工作要做，其中包括對“一國兩制”深層次、系統化推理認知，不能那麼簡單化表面化。比如“一國兩制”和中國特色社會主義是甚麼關係？一般人不理解可以原諒，但作為政府官員卻沒有反應或反應比較遲鈍，這恐怕是非同小可。對於基本法與“一國兩制”的理解和宣傳，包括必要的研究，有計劃地投入一些必要的資源，政府亦應保持相應認識，不能說緊縮就一刀切。落實惠民措施，提高居民福祉冷鐵勛：特區政府秉持了以往年度施政報告重視民生的傳統，將民生事務作為施政重點。民生問題不解決好，社會就不穩定。社會不穩定，就談不上經濟發展。經濟沒有發展，居民面臨的很多如住房建設、教育投資、醫療保障等實際問題。居民的實際問題解決不好，又容易導致民怨加深，這反過來又不利於社會穩定，進而會形成惡性循環。因此，民生工作事關居民福祉，事關社會穩定，要作為頭等大事來抓。順應這一要求，《2017年財政年度施政報告》繼續將民生事務放在優先位置，這也是特區政府一直以來堅持“以人為本”的施政理念的一種體現。儘管澳門的博彩業收入目前仍處於深度調整期，政府在民生方面的投入並沒有減少，相反不少方面都有所增加。這對於緩解低收入家庭或人員的生活負擔，改善居民生活有積極意義。《2017年財政年度施政報告》的佈局是圍繞“五年規劃”來安排的。澳門特區第一個“五年規劃”於2016年9月公佈。《2017年財政年度施政報告》是“五年規劃”公佈後的第一個年度施政報告。它首次將年度施政安排與澳門特區第一個“五年規劃”進行銜接和協調，有序推進“五年規劃”的落實。《2017年財政年度施政報告》開門見山地提出“逐步落實規劃，共建美好家園”為施政綱領，整個施政報告充分體現了與“五年規劃”相互銜接、相互協調的要求。
《2017年財政年度施政報告》學術座談會紀要-117-例如，“五年規劃”民生篇中，提出大力推進教育興澳、人才建澳，《2017年財政年度施政報告》便提出修訂《高等教育制度》法案、推進《私立學校通則》和特殊教育法規的修訂工作等；“五年規劃”提出優化居民福利，關顧弱勢群體，《2017年財政年度施政報告》提出完善社會保障，落實惠民措施，包括對長者和殘疾人關懷、對經濟有困難的學生和低收人人士的援助等；“五年規劃”提出實施應對人口老齡化戰略，《2017年財政年度施政報告》提出促進家庭友善，應對人口老齡化等。對“五年規劃”發展篇、善冶篇的內容，《2017年財政年度施政報告》都有相應的體現和落實。有一點值得關注，在文化建設方面，政府強調保護多元文化，重視土生葡人文化的尊重與保護。《2017年財政年度施政報告》除提出要完成《澳門歷史城區保護與管理計劃》的編制工作，以及推行“藝術在社區資助計劃”外，特別提到，政府要重視和肯定土生葡人的社會作用，要尊重和保護已形成的土生葡人文化。這對於打造澳門作為中西文化交滙的歷史名城意義重大。對於繼續發揮土生葡人在澳門經濟社會建設中的作用，尤其在加強澳門作為中國與葡語國家商貿合作服務平台中的作用，亦具非常大的現實意義。總的來看，《2017年財政年度施政報告》是一份比較務實的報告，是一份逐步落實“五年規劃”的一份報告。由於社會上的利益訴求多元，而社會的資源又相對有限，政府的施政不可能使得人人都滿意，因此，社會上有一些不同的意見甚至批評也是可以理解和正常的。例如，有人提出保障本地居民優先就業，施政報告只着墨博彩業，未提及其他行業；也有人提出惠民措施雖有但對夾心階層的關顧較少，對基層弱勢援助仍有不足；還有人提出政府提交的法案質量有時不高影響了立法效率，希望政府加大立法人才的培訓力度，加快立法統籌機制的建構等。政府要善於認真聽取不同的評價意見，並視實際情況妥善解決存在的問題，對症下藥，不斷完善自己的施政。特別是在“五年規劃”已出台的情況下，政府年度施政的重心應放在落實“五年規劃”上，不用刻意追求新意。只要時刻以澳門的整體利益和居民的切身利益為重，認真檢視眼前不足，踏踏實實做好制度改革、法律完善工作，努力提升行政效率，提高公共服務質量，就是最大的新意。許昌：施政報告和施政方針，年年撰寫擬定，年年程序如儀，年年審議討論，年年如此，如此年年。但要做到年年有新意、有進步，不僅難為了作文章的人，而且也令審議者和評論者都難。《2017年財政年度施政報告》的內容有沒有新意，大家都發表了意見，我都同意。我覺得，新意肯定是有的，惟更值得注意的是，確有必要對過去每年施政報告的實施情況加以回顧總結，肯定相關的成功部署，檢討尚未完成施政項目的內容並分析其原因。這對於政府施政的延續性和記取經驗教訓很重要，但目前看來做得很不夠，相當一些施政內容延宕很久並無恰當解釋。比如關於《社會工作者專業資格認可及註冊制度》法的修訂，修了3年，說了5年，到現在還沒有完成的時間表。此番行政法務司宣佈列入立法事務安排的近30項事務，有多少項乃歷年都是這麼提，有多少項是長期沒有解決的，有多少項是新提出，這方面分析和解釋得很不夠，這就與缺乏回顧總結有關。故此建議中心以後討論施政報告時，應該重點總結過去一年施政報告的落實情況，否則難免被一些新詞堆砌搞昏頭，就失卻了研究的意義。這是其一。其二，今年施政報告再度突出強調保障老百姓福利，社會保障優先，這個思路是長期有的，符合澳門的經濟形態和社會生態。因為雖然澳門經濟過去兩年連續8個季度下滑，上下壓力形成恐慌。但實際上，博彩收入約澳門幣2,000億元，特區政府保持住澳門幣800億元的財政收入，目前看是有把握的。澳門特區政府的財政盈餘，不管經濟指標和財政收入怎麼下跌，都始終保持着財政盈餘增長的態勢，並未出現入不敷支情況，澳門仍可以維持全世界社會福利最高的地區。2017年財政預算安排了澳門幣123億元的社會福利支出，永久居民逾40萬人，超過60萬常居人口，平均人均澳門幣2-3萬元的財政支出用於社會福利，這是很高的，但完全符合它的社會生態和經濟形態。其三，提醒兩個必要的關注：一個是我每次都強調的依法規制博彩業，博彩業是澳門的生存命脈，還有3年博彩批給合同就到期了，如何預做研究和準備是當務之急。預則立，不預則廢。澳門政府多年來對博彩博監管口頭上說高度重視，實際的政策表述和執行則非常模糊。故此必須再度呼籲，針對博彩業續約問題，特區政府必須提早預先做全面細緻的研究，這需要一個長期的過程，需要長期的制度和政策準備，
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-118-來不得半點虛與委蛇。二是有關維護國家安全、榮譽和尊嚴的制度保障。大家看到香港少數人炒鬧獨立，相當激動，但不知從何入手加以制止。澳門特區政治生態和群眾條件好，能不能嘗試率先做一些實質性制度建設的工作來把《澳門基本法》第23條的規定完全落地。現在澳門《維護國家安全法》規定的全部是制裁侵犯國家安全的犯罪的刑法規範，防範、規管和處理相關一般違法行為的行政規範在很大程度上並不完善，這顯然迫切需要大家努力研究去修訂和補充現行法律才能實現。李略：整體來看，我覺得《2017年財政年度施政報告》還是挺不錯的，尤其是在目前相對嚴峻的經濟形勢下，惠民措施還繼續加大，有利於社會和諧。從國際層面看，英國脫歐、美國特朗普當選，顯示一個反全球化的浪潮。表面上看，它是反全球化的，但實際上最主要的原因就是基層民眾經濟改善不足，經濟全球化帶來的收益大部分被上層所奪取；而全球化的成本，比如製造業由發達國家向發展中國家轉移、藍領工人薪資增加緩慢、工作計劃減少等等卻主要由下層來承擔，貧富差距加大，才引起了這些反彈。澳門這些年來經濟發展非常快，好在我們基層的改善也非常明顯，從工資收入中位數就可以看出來，回歸的時候不到澳門幣5,000元，現在大概澳門幣18,000元，增幅非常大。對比香港就非常明顯，香港年輕人為甚麼怨氣那麼大，因為大學本科畢業生的入職薪金這十幾年來變化不大，台灣也有類似的情況，所以對社會造成很大的壓力。澳門整體來說經濟發展已經惠及下層。與此同時，《2017年財政年度施政報告》仍然注重惠民措施，扶持弱勢群體，興建公屋等等，對社會的和諧還是很有積極作用。另一方面，在經濟嚴峻的情況下，公職人員的調薪仍有接近2.5%的幅度，估計對公務員的士氣、對整個社會的氛圍都會有利。理論上講公務員的薪金要參照私人市場，但實際上澳門的私人市場相對較小，很多時候私人市場很大程度上又反過來參照公務員薪金走勢的，所以政府帶頭加薪對整個私人市場的薪金上調會有一個正面的促進作用。這次公務員調薪，尤其好的地方就是房屋津貼將會調升10點，這個對基層公務員的幫助比中高層的幅度更大，因為基層公務員薪酬如果是200點以下的，這個增加的幅度就達到7-8%了，不僅是2.5%了，這是有利於整個社會的和諧發展的。提升施政效能，加強法治建設鄞益奮：我認為《2017年財政年度施政報告》中有關公共行政的內容與以往有些區別，有些新意。第一，在政府架構重整部分中提到研究公共行政架構設置標準，架構重整和設置標準兩者有內在關係。目前第一階段的部門重整工作已基本上完成了，尚餘兩個部門的合併工作在進行中，未能按時完成的原因可能是有一些關於人事、行政文化等方面問題未能得到妥善解決，我認為當初很大可能是因為在決定哪些部門需要合併時缺乏深入的前期研究，沒有預想到可能出現的困難，導致了部門之間在重整過程出現了爭議。因此，訂立科學的標準非常重要，例如何種規模、哪個範疇的部門需要重整，不同層級架構的權限劃分及相關配套機制，等等。第二，行政長官明確地提到了控制公務人員的總量。我認為過去政府提出的“精兵簡政”側重於人員能力的提升，總量控制的目的沒有那麼強烈，今次施政報告的提法是政府對民間有關精兵簡政的批評作出的積極回應，給出了“精兵”的完整詮釋，從重質和重量兩方面體現出政府實施“精兵簡政”的決心。事實上，在“簡政”的過程中，可以與“精兵”一起探討。在部門合併過程中，有一些部門必須面對人手過多情況，這批人員可以經過再培訓，流動到其他需要人手的部門。第三，重視官員問責和績效問題。行政長官向領導官員提出了三點要求：對施政報告的執行是否到位及執行成效如何、自身的工作承諾是否完成、民意是否被接納。我認同今後應該大力推進績效問責的進程，有需要詳細擬定實施計劃，細化問責的具體程序。官員問責制不在於嚴厲的課責，應該重“問”，目的不是“責”。澳門還是比較講人情味的地方，官員不會因為犯了錯誤就一定要下台，問責的目的在於促進政府和居民的溝通，改正已發生或潛在的錯誤，塑造負責任的行政文化。蔣朝陽：我想就2017年行政法務範疇法務領域有關工作計劃談一些想法。2017年法務領域共列舉了20項施政重點，僅次於公共行政領域列舉的29項施
《2017年財政年度施政報告》學術座談會紀要-119-政重點，比民政領域17項要多3項。仔細分析後，如果加上公共行政領域的法律培訓、法律援助、登記、公證等這幾項，總體而言法務工作仍然是2017年行政法務範疇施政內容的重頭戲。2017年行政法務範疇法務工作有以下幾個特色：第一，進一步落實特區政府統籌立法機制。具體有四個方面措施，其中，提出了2017年法律提案項目在2018-2019年度立法29項，從整個立法規劃來看，都是配合剛剛出台的“五年規劃”中提出的相關立法項目。第二，有條不紊、持續進行整個法律體系的立、改、廢工作。這裏涉及十個方面的法律，既包括涉及到民生的法律，也涉及到五大法典，其中涉及要制定的立法有2個；涉及對原有法律進行檢討修訂的有7個；另外，在完成第一階段法律清理的基礎上，需要對1988-1999年12月19日這段時間的法律進行進一步的清理、適應化處理，工作量無疑是很大的。第三，法務領域中，這些年法律推廣一直備受重視，並在這基礎上繼續保持對憲法、基本法的專項推廣工作，這方面工作持續時間比較長，普及面也相當廣。我個人認為澳門有關憲法、基本法的專項推廣工作比近鄰地區的活動較多一些，更較積極一些。第四，法務領域在國際法事務、國際司法合作以及區際司法方面任務比較多，工作比較大，大概有十幾項工作。第五，重視司法培訓和公務員的法律培訓。第六，配合公共行政服務電子化以及行政程式優化，在法律援助和登記公證方面陸續推出了網上便民系統和相關的電子平台。從上述六方面來看，2017年法務領域的工作量頗大，任務較重，這是由於與“五年規劃”配套實施密切相關所致。對上述2017年法務範疇的工作規劃有三點建議：第一，目前特區政府已就海域管理使用法進行諮詢，我認為中央授予澳門特區海域管理使用權之後，澳門已經有自己管理的海域，澳門的原有相關本地立法例如《海關法》中傳統上使用的“習慣水域”一詞應相應作出修改。第二，從統籌立法的角度來看，近年來逐步解決了中央統籌立法，但統籌立法是針對法律提案項目，並未針對行政法規項目草擬的統籌工作機制。將來在保證特區法律的統一性和協調性上，可以考慮將行政法規的草擬也納入中央統籌機制中，避免出現行政法規草擬不協調的情況。第三，隨着澳門融入國家發展規劃和粵港澳合作步伐加快，澳門與內地的關係日益緊密，應當加快與內地的協商，制定區際司法協助的安排協議。2016年6月特區政府撤回了刑事司法協助法案，很大程度上是因為這個法案協商的時間比較長，難度也比較大等原因，但考慮到目前澳門與內地、尤其是粵澳之間在人員往來、資金流動、經貿等方面的合作越來越多、越來越密切，有關的刑事司法的協助和安排還是應該積極抓緊進行。陳華強：我想談談關於仲裁的問題。我認為在中葡國家貿易仲裁方面澳門很有優勢，關於這方面我較早之前已向司長提出，但目前特區政府似乎還沒有出台具體舉措的意向，雖然這次的施政報告已有提及，但沒有詳細的闡述具體如何運作。我認為仲裁在澳門尤其是關於中葡貿易方面能夠有所發展：第一，中葡貿易仲裁的重要性在於中國與葡語國家發生貿易的大部分都是國有企業，既然中央政府支持澳們的平台作用，中央也會支持澳門承擔起法律服務平台的角色。但是，葡語系國家何以選擇澳門作為仲裁地，並選擇澳門法律作為準據法？我認為因為葡語系國家大部分法律都是源於葡萄牙，而且大部分地方的官方語言跟澳門一樣都用葡萄牙語。而澳門的所有程序法、實體法都有雙語的。在全球範圍來看，中葡的雙語法律人才最多的還是在澳門，其他地方的雙語法律人才應該還沒有澳門多，我認為中葡貿易仲裁是大有可為的，希望特區政府把握時機，加快推動相關工作。我們應該踏出第一步，開始討論和研究這個中葡貿易仲裁中心的定位到底是一個全新的機構，還是現有部門的其中一個機構。橫琴已經在籌辦國際仲裁院，但橫琴目前的劣勢在於，中葡雙語法律和翻譯的人才不多，但再過幾年澳門的優勢是否還能保持，就很難說了，我認為越拖越久澳門的優勢就越來越少了。第二，關於海域方面，澳門有了自己的海域之後，必須要做好在遊艇自由行方面關於澳門船舶的登記管理。雖然目前正在制定和修改相關的法律，但具體怎麼改，修改到甚麼時候，還是未知之數，希望這些相關配套的法律能與海域的管理辦法一起推出。第三，關於保安部隊的職程制度修改方面，《軍事化人員通則》修訂正在進行徵詢，但我發現了一個問題，保安部隊內部人員在私下聊天時會提出很多意見，但一旦要公開發表時大家就沉默了。這就導致了現在收集的意見究竟是否客觀的問題。我建議應該為保安部隊內部人員提供匿名提意見的渠道，且對於匿名提出
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-120-的意見也可以考慮接受。因為保安部隊內部很多人還是擔心公開提意見會有不良後果，因此在公開諮詢時有些問題他們不敢提的情況是確實存在的，例如，他們就不敢公開提及一些他們自認為不公平的現象。所以，希望在修訂這部法律時，能提供多元的渠道讓大家發表意見。趙琳琳：我想談談對2018-2019法律提案項目和立法時間表的想法。首先，關於區際司法合作和區際司法協助的重要性不用多說，但此次施政報告當似乎沒提到區際刑事司法協作的內容。實際上，區際刑事司法協作是非常重要的，我上個星期剛好出席了關於打擊兩岸四地金融犯罪的一個會議，在那個會議中瞭解到很多犯罪，尤其是經濟領域的犯罪，跨境化的特點越來越明顯，如果沒有區際刑事司法協助的話，澳們修改《刑法典》是否能達到相應的目的，也是需要進行檢討的。2018-2019年政府打算修訂有關法人犯罪和信用卡犯罪，包括打擊電腦犯罪等方面的相關法律規定，而電腦犯罪、信用卡犯罪等這些犯罪都是跨境犯罪比較多，如果在區際刑事司法方面不做進一步努力的話，可能會影響相關犯罪的打擊效果，所以我認為不能放棄這項工作，要繼續加強。第二，關於仲裁和調解問題，在施政完成時間表當中，最後一項提到了仲裁與調解，在預計完成時間這一欄，這一欄寫的是持續進行，但其他欄就有寫到2017、2018完成，可想而知這項工作的難度可能不亞於區際司法協助。在兩岸四地或者是“一帶一路”的建設過程中，如果沒有商事仲裁，澳門在貿易服務領域似乎能做的事情並不是很多，如果加強仲裁方面的工作，是能夠在“一帶一路”或兩岸四地的法律服務或商事仲裁、爭議解決方面能發揮一定作用的，但現在由於仲裁的有關實踐沒有很好的展開。另外，關於調解方面，比仲裁的進展比較大一點，政府現時在家事領域已經開始開展了調解計劃，而且還派了一些人去香港進行調解的培訓，這個領域還是大有可為的。在一些區際爭議當中，用調解解決的可能性也是比較大的。從相關仲裁和調解執行的可行性來講要比判決可能更容易一些，特區政府可以在這方面更具體一點，列出一個具體時間。第三，特區政府在2018-2019年有一個非常重要的法律提案項目是修改《民事訴訟法典》。從時間表上看，特區政府打算在2017年下半年發佈相關諮詢文本。我對這個文本還是有所期待的，事實上當時的法改局很多年前就已提出了要修改《民事訴訟法典》，但是進展一直比較緩慢。從國際或者區際情況來看，民事訴訟領域有兩個非常明顯的變化：第一個是仲裁和調解分流了大部分民事訴訟的案件；第二個是在民事訴訟當中越來越多地引入了電子訴訟的方式。但這兩個變化沒有在澳門民事訴訟法中顯現出來。所以，在這次修改當中，應該向周邊地區多進行學習和借鑒。例如在電子訴訟方面，電子證據、電子數據或者電子資料完全可以簡化法官和律師的很多工作量，可以重點加強研究。第四，關於修改《司法組織綱要法》的問題雖然沒有被提及，但我認為有必要對這部法律作出修訂。因為《司法組織綱要法》有關管轄的部分有一條規定已嚴重滯後，就是關於終審法院的一審管轄權問題。從目前的司法實踐來看是應該盡快修改的。另外，包括澳門的訴訟效率問題跟《司法組織綱要法》的一些規定也有很大關係，這部法律的修改跟民訴法、刑訴法應該是配套的。冷鐵勛：我認為特區政府在法制建設方面，能夠配合澳門經濟社會發展，優先處理涉及民生事務及基礎性的重要法案。除修訂《高等教育制度》、《私立學校通則》等法律外，還加緊其他涉及民生事務的法律法規的制定或修訂工作。例如，加快完成《防火安全技術規章》、《澳門公共行政工作人員通則》等修訂工作，制定《海域管理綱要法》，等等。特別是這次施政報告第一次訂定了未來3年的立法提案清單，體現了特區政府重視中長期立法規劃的作用。這些法律提案的內容，包括了修訂《勞動關係法》，跟進《醫療人員專業資格及執業注冊制度》的立法工作、《非強制性中央公積金制度》法案的立法程序，修訂《輕型出租汽車(的士)客運法律制度》草案，等等。通過不斷完善澳門的法律體系，來加強澳門的法治社會建設，提高依法治理能力和水平。在廉政建設方面，立足當下，又謀劃長遠。《2017年財政年度施政報告》提出，廉政公署要依法履職，並充分發揮其在維護特區公共利益和居民利益方面的作用。一方面，廉署要配合2017年立法會選舉，開展廉潔選舉的宣傳工作；
《2017年財政年度施政報告》學術座談會紀要-121-另一方面，廉署要分階段推出面向公共部門、私營企業和社團學校三個領域的“廉潔共建計劃”，推進廉潔社會的建設，通過開展豐富多彩的廉政教育，增強公務人員和廣大居民的廉潔守法意識。李燕萍：下面我談談基本法推廣的問題。從香港國民教育事件，以及最近澳門部分人士對歷史教材編寫工作的意見，讓我發現到，基本法推廣領域存在着涇渭分明的兩條綫，一方面特區政府在努力地做，但另一方面一旦落實到了具體狀態時，社會就不買賬了。這是非常值得思考的問題，原來我們花了很大的努力去推廣憲法、基本法的教育，但是可能到實踐當中，當一個具體事件出現時，就不像我們想像的那麼理想，所以，我提這麼一個建議：在基本法、憲法推廣過程中，是不是考慮改變一下形式，多途徑地強化基本法推廣工作。目前政府是以正面推廣，正面的宣傳教育為主推動相關工作，這很重要，但可否考慮從另外一個角度，比如說，可否從法院的司法判決角度來推廣基本法。事實上，過去16年，法院做了很多關於基本法某個條文的解釋。這個想法我是得益於之前王禹副教授轉過來的基本法推廣資料，讓我介紹關於《澳門基本法》第129條專業制度，專業制度裏面講到法院判決，法院在關於律師公會的判決，明確的說律師公會執行律師章程，是違反了第129條。其實在基本法推廣當中，法院對某一條文的應用，案例可能非常多，我們可以把它整理出來，在基本法推廣當中展示給居民，同時也做到對司法的警醒，老百姓會覺得法院怎麼會這樣判，這是一個互動的過程，也是一個民眾監督司法的過程。我認為如果能夠做得這麼實的話，可能對憲制性法律推廣更有實際價值。鞏固經濟成果，力推多元發展呂開頻：我問了一些青年朋友對《2017年財政年度施政報告》的看法，他們給我的反應就是：比較理性，用一個字形容就是：穩。我再追問下去，那就是沒有新意的意思？他們就一笑帶過。我為甚麼這麼問，因為澳們發佈了“五年規劃”，當中已經有了很詳盡的安排，但將這些長期的目標切割成短期目標是關鍵，要讓澳門居民、年輕人有獲得感，我覺得這是很重要的。這一次李克強總理來澳門參與了中葡論壇，提出了19項惠澳政策，這些政策之間怎麼聯繫起來，讓澳們居民能夠感受到是非常重要的。再看《2017年財政年度施政報告》就是，延續了政府過去的施政理念，注重民生，但是在注重民生之餘，能不能提出真正的政策，讓我們在過去很高的發展水平之餘，再分享到經濟發展的成果，或者更多的公平機會。這一屆政府已到中期，如果希望政策有延續性，未來的五年規劃也好，對澳門過去的總結也好，必需要提出一些有深遠影響的政策。例如，中葡平台要落地，必須讓年青人覺得自己的未來發展、事業、大學專業能夠跟平台緊密地聯繫在一起。否則提得再多，他們也不會有太大感覺？如果企業只給澳門幣1萬元左右的工資，就不一定值得花這麼多時間去葡萄牙學習。如果要做生意、創業的話，去葡萄牙又有甚麼途徑，這些都是很關鍵的。我也同意剛才在座的專家學者的意見，的確是延續了政府過去注重民生的傳統，在這個基礎上四平八穩，亮點是有，但並不是那麼亮眼。這點我也可以理解，因為畢竟有了“五年規劃”，已經有了一個長期的目標，但是把這些長期的目標變成短期可實現的目標，是不是能做到。我本身做經濟研究，產業多元化中要發展特色金融很重要，但是在《2017年財政年度施政報告》中3年內的法律規劃中有關金融的法規不多。其實國內很多地方都想把這方面優勢搶過來，如何在這麼短的時間之內把握好這種發展特色金融的機會、推動金融的發展，我們的確是可以兩條腿走路，一邊做實務，一邊草擬法律，但是未來3年都沒有相關的詳細立法規劃的話，機會稍縱即逝，中央給了好的政策但落不了地。可能接下來法務範疇會具體再講立法規劃，如果經濟範疇有相關好的政策，如果能夠做得更詳細一點、有更好的規劃，也許能夠幫助實現經濟適度多元。特色金融這一塊包括融資租賃，經濟財政司的施政報告部分就有提到融資租賃，但是在整體的政府規劃中沒有放到一個很重要的位置上。所以希望既要經濟適度多元，但法律又不配套，各司之間的協調應有待加強。對於未來的發展，我總覺得我們談到很多分享，但社會活力在過去兩年的發展中似乎並沒有很大的展示。中小企業政策，有優惠、有免稅、有扶持，但是如何真正的提升企業的創新精神，在施政報告裏沒有明確提到。如果澳門既沒有引入更大的投資項
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-122-目，也沒有開放更多的市場，比如電信政策就都很保守，各領域在一些固有的政策之下沒法完全開放的時候，我很擔心這種沉悶的局面也許就會繼續下去，社會沒有活力。剛才前面也有講到用電子支付問題，現在很方便，可以用微訊、支付寶支付，在八佰伴、大的渡假村裏面已經有電子支付的手段。雖然中小企業能夠實現WIFI覆蓋，但是很多中小企業仍然未能做到，如果完善這一點的話，我相信中小企他們自然就有商機，自然就有活力。謝四德：我對《2017年財政年度施政報告》提出幾點看法：第一，欠缺改革的發展意識。無論從歷史發展規律或當今發展態勢看，改革是必然的選擇，李克強總理也強調以改革促發展。但特區政府對改革似乎不太重視，欠缺改革的發展意識。以今年的施政報告為例，行政長官宣讀部分有17版，但改革字眼只出現一次，在第22版的提升公共行政效能，自崔世安先生上任以來，也從未就改革與發展作為強調或闡述。經濟改革這個詞大家都不會陌生，因為它是每一時代的產物，但《2017年財政年度施政報告》的經濟財政範疇內容卻沒有出現改革一詞，經濟作為發展的基礎，為甚麼可以不提經濟改革？不提改革如何發展？第二，沒有指出博彩業恢復正增長的因素。眾所周知，澳門賭收主要由貴賓聽和中場構成，博彩業出現正增長，特區政府有責任指出增長主要是哪一部分拉動？如果由貴賓廳拉動，有可能貴賓廳的問題死灰復燃，特區政府就得小心應對；相反，如果由中場拉動，則這種增長方式符合澳門發展趨向，政府也可以放心一點。這是特區政府該做的卻沒有做，不但沒告訴我們，也不把有關具體數據放在網頁，讓大家知悉。但通過一些報章初步觀察，最近的博彩業增加很大程度是由貴賓廳拉動，我估計原因有可能與人民幣大幅貶值有關。由於國內有資本管制，不排除內地資金有流出的壓力，有一些不法資金通過一些不法渠道選擇澳門貴賓廳流出。無獨有偶，2016年11月4日，行政會討論完《修改第2/2006號法律〈預防及遏止清洗黑錢犯罪〉及第3/2006號法律〈預防及遏止恐怖主義犯罪〉》法律草案，同月11日內在立法會獲一般性通過。兩者是否有關聯暫不得而知，但從政治經濟學的邏輯看，它是有存在的可能。原因在於：澳門的賭資主要來於國內，早兩年澳門賭收連續下跌是因為內地肅貪引起，目前內地肅貪行動不變情況下，那貴賓廳的生意何來？從國內目前發展形勢判斷，人民幣貶值導致內地資金流出的可能性較大。之所以選擇澳門，既因為“一國兩制”，也因為博彩業容易洗錢的行業。不過話說回來，這也是一種猜測。為了不讓大家多有猜測，特區政府應該告訴居民近期博彩業正增長是由甚麼拉動，資金來自哪裏？第三，澳門的產業結構問題不在於博彩與非博彩的產值比重，而在於第二產業與第三產業之間的產值不協調。根據克拉克、錢納里的產業結構理論，第二產業具有產值優勢，第三產業具有就業優勢，而第二產業的產值主要體現在工業部門生產方面。根據產出法計算，2000年澳門製造業產值為澳門幣40.49億元，佔GDP比重為8.08%，2013年的產值為澳門幣16.42億元，佔GDP比重為0.40%，基本上可以說澳門出現製造業空洞化。理論上，因為澳門發生製造業空洞化，所以導致第二、第三產業之間的產值不協調。至於施政報告所提到博彩與非博彩的概念，目前理論上還沒有聚焦於某個行業的表述，而學界也沒有對博彩與非博彩進行學術性的界定，所以找不到有甚麼現實意義。第四，增加供給量未必降低樓價。有立法會議員指出，特區政府只要增加經濟房屋、私人樓宇的數量，當供大於求時，樓價就會下跌。首先，供求定律有一個非常嚴格的假設，在一個封閉的經濟系統內，且其他因素不變情況下，供求變動才能引致價格的相應變動，我想指出的是，澳門是一個開放型的經濟體，理論上已不符合封閉經濟系統的假設；客觀上，無法確定供大於求的條件，因為澳門是自由港，資金自由進出使我們無法確定外來需求總量，因此也無法做到供給大於需求。如果無法做到供給大於需求，就不能說增加樓宇供給將使樓價下跌。以香港特區政府對外來投資房地產需求管理為例，在不斷增加市場土地供應和興建公屋下，樓價依然上升。這說明，即使採取外需管理，也無法確定供大於求的條件，因為外需管理也不等於封閉管理，不能確定外需總量。第五，反對特區繼續現金分享計劃。派錢的理據為何？政府知道派錢產生的機會成本有多大嗎？9年來總共派了澳門幣373.65億元。這筆錢用可以用、必需用、值得用的地方有多少嗎？答案是數之不盡。
《2017年財政年度施政報告》學術座談會紀要-123-李略：我覺得《2017年財政年度施政報告》比較有亮點的是，在經濟發展、促進多元化等方面有很多具體的措施。例如，促進博企與特色中小企的合作，重點推動經濟型酒店、特色主題公園、綜合購物中心設施的建設。對經濟型酒店我有保留，澳門的遊客承載力相對不大，經濟型酒店會不會加大澳門的負擔？高端酒店吸引高消費遊客，可能成本效益會更明顯。我非常支持特色主題公園和綜合購物中心，因為遊客平均留澳時間已經延長了到1.4晚，可能會惠及到其他各個行業。如果有一個比較有吸引力的特色主題公園將會有很大的幫助。還有就是綜合購物中心，澳門居民如果到過拱北或者其他地方，就會感覺到差別非常明顯，在大的、綜合的超市裏面基本上甚麼都能買到。而澳門居民一般常去的像新苗、百佳相對來說還是比較小的，跟國內一些大的商場、超市比，還是不夠方便。我以前也提到過，內地限購奶粉，為甚麼不在跨境工業區建一個大型的商貿城，大量進口內地居民需要的奶粉等用品，專門為內地遊客開放購買，既促進澳門的經濟發展，又不會影響到澳門的民生，是一個很好的辦法，有利於提高澳門的旅遊休閑中心的知名度、地位。姬朝遠：《2017年財政年度施政報告》發佈之前，特區政府制定“五年規劃”，特區政府在今年的施政報告中充分結合了兩份文件的內容。縱觀這麼多年的施政報告，我發現民生福祉措施、推進經濟多元化、法治建設、區域合作等內容基本上已成為特區政府施政的重點，相關領域的政策逐漸具體化，並已具備較強的可操作性。但我認為《2017年財政年度施政報告》仍略有不足：第一，施政報告的某些發展方向太大，例如加強澳門與長三角的區域合作，卻過少關注珠三角、澳珠深化合作問題。第二，世界旅遊休閑中心如何建成，具體如何實施，可以承載多少旅客，交通設施如何配套，這些問題都有待探討。另外，我還關注對執法機構的改革，如何協調司法警察局和治安警察局的職能高度重疊，如何提升司法警察局在國際司法領域的技術專業水準。建造智慧城市，改善宜居環境黃璜：我想從宏觀、中觀和微觀三個角度談談對《2017年財政年度施政報告》的看法。首先，“五年規劃”主要從民生、發展和善治三個角度來展開論述，而這次的施政報告在這三大篇的基礎上還增加了“幸福家園”一篇，我個人對此還是比較認可的。之前我在《澳門日報》中發表了一篇解讀“五年規劃”的文章，題目是《澳門五年規劃的幾個亮點》，我在最後結論時寫道，“澳門是澳門居民的家園，五年規劃是對家園的規劃”。因此，我尤其感覺到這次報告中把“家園”突顯出來是特別好的一個理念。我想無論是規劃還是施政報告裏面主要體現出了四個方面的核心理念，概括起來就是：一個人、一個家、一個國、一個世界。第一是一個人，我們都知道，澳門政府在政策制定方面非常注重民生，把民生放在最前面。在規劃裏面，民生篇的篇幅佔到整個“五年規劃”的46%。可見對民生的注重，突出了以人為本的理念。第二是一個“家”，應該說這個“家”是整個施政報告的一個使命。第三是一個“國”，“國家”這是支撐，故要懂得維護國家尊嚴、國家核心利益。第四是一個“世界”，“世界”是一個舞台，要令澳門“一國兩制”的形象在國際上受到更多認同。我想上述是從宏觀上對施政報告提出的我個人的一個評價。第二，從中觀層面，我之前對“五年規劃”的社會意見做過一些分析，澳門社會各界對“五年規劃”的期待和意見的統計中，最突出的是教育和人才問題，然後才到基本建設和經濟的多元化，等等，這幾個方面都是非常受關注的。這些內容在施政報告中也有比較好的體現，都深入到了各個章節中。第三，從微觀方面，以信息化為例，在《2017年財政年度施政報告》中我看到了幾處，包括：智慧城市部分提到了一些具體的建設也提到了要加強網絡基礎設施建設、擴大無綫網絡等等。另外，還提到了電子政務，總體感覺政府比較重視，但是政府對當前信息化認識程度還比較有限，國內在信息化方面的發展非常快，不管是在電子政務還是電子商務方面，那麼澳門在這一方面如何融入整個大的時代，如何融入整個世界的大的發展趨勢，如何結合起來，我想這一方面要有大謀略，大規劃，另一方面也是特區政府
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-124-在之後的施政過程中要重點考慮的。總的來說，《2017年財政年度施政報告》的目標就是要落實“五年規劃”，2017年是落實規劃最重要的一年，因為2016年已經快結束了，那麼2017年工作是否能做好，將直接影響後面2018-2019年的工作部署和規劃。黃明健：我主要想談一下對環境保護的看法。第一，《2017年財政年度施政報告》中第三部分“建設幸福美好家園”第五部分專門講了重視保護自然生態，着力完善環保設施。但從施政報告的具體內容來看，這方面的內容非常籠統。環境保護在施政報告的主要工作時間表當中列了11點，也做了具體安排，在運輸公務範疇也列了8點，可以看到政府在這方面還是做了工作，但我認為對整個環保規劃和安排還是存在一些問題。例如，沒有對環境進行監測、調查。事實上澳門環保存在的一些問題還沒有具體化。例如二噁英的問題，香港浸會大學有一位教授來澳門做過了關於垃圾的監測，主要是關於澳門垃圾焚燒帶來的二噁英污染比較嚴重，特別是在氹仔可以監測到。而由二噁英引起的空氣污染、海水污染目前也沒有相關的監測。另外，關於垃圾分類上，澳門比較重視塑料的分類，但在垃圾分類上面做得不具體不到位。其實垃圾分類是很重要的，台灣做得很好，台灣花了超過30年的時間調研。我感覺在環境保護具體措施上，落實細化上還是不夠的，仍然是較為統籌式的。第二，環境問題要解決好並不是環保局一個部門能解決的，其實跟衛生部門也是息息相關的，是否可以綜合化統籌安排？正如剛剛提到的二噁英問題，環保局應該與衛生局進行聯合調查，如果沒有監測、沒有調查，很多情況就不明確了。我從與澳門居民的交往當中，發現現在很多年輕夫妻不育症很嚴重，不育症很多時候是二噁英引起的。另外癌症發病率的分佈情況調查可跟具體的衛生環保統籌起來一起做，這樣更具體一些。第三，環境問題首先要考慮環保教育，不足的地方再尋求制度方面的救濟，制度不足的話，再尋找技術方面的救濟，因為環境保護與科技技術的關係非常密切，並不是單打獨鬥就能解決問題，這在澳門的施政報告中沒有提到。總括而言，施政報告中關於環境保護的部分太籠統了，報告雖然列了施政的具體工作時間表，沒有想過調查部署也把握不住具體要做什麼。政府十分關注民生，但其實癌症、不育症等也是民生問題，希望政府能綜合考慮，一起解決。李略：從施政報告來看，這次政府真的是要推動都市更新了。都市更新在這十幾年來進展不大，同意重建或更新的業權比例是一個難點，到底百分之多少的業權人同意可以推動，這個可能不能定得太高，但太低又可能損害到一部分人的業權利益。可能根據樓齡和安全性來區分同意的業權比例會比較合適：越老的樓、安全性有問題的樓，其重建或更新所需要同意的業權比例越低。還有中轉房，如果可以以暫住房的形式供受都市更新影響的人居住，相信對進一步推動都市更新會有很大的促進作用。隨着澳門的越來越多的樓宇接近50年甚至更老，都市更新的壓力和緊迫性會越來越大，政府需要更大力度地推進。與此同時，政府是不是還應該推動在各個樓宇安裝監測裝置，尤其是一些較老的樓宇，隨時監控其安全性，科技的進步應該可以較低成本較容易地做到，避免可能發生的公共安全事故。在交通問題方面，我覺得可以加強或者是應該更大力度推進的是一種類似優步網約車的服務，不過政府基本上認為這種服務不具合法性，可能是擔心影響現有的的士業界，在新的政府報告裏面也沒有提。這是一個新的共享經濟的方向，從其他地方經驗來看，他們之所以能夠持續不斷地創新，政府的支持是很有幫助的。澳門的創新比較少，市場小，人才也不多，不管是技術創新還是各種創新，都會比較少，這時政府就要扮演更重要的作用，比一般大市場的政府作用更加重要。例如，新加坡政府主動邀請谷歌在新加坡試驗自動駕駛車輛，澳門政府也應該走出去，看有甚麼還在試驗階段的高新科技，可以提供一些資助，讓他們在澳門進行實驗、創新。類似網約車這種又能解決市民出行難，又受到廣大市民支持的，沒有理由宥於法律的限制而禁止它。另外，2016年政府也提過電動車的推進，但這一年只是在公共停車場多建了充電裝置，實際上更重要的是怎麼從政策上甚至提供補貼來推動私人停車場的配置充電裝置。除了電動汽車以外，應該將重點放在電動電單車上，我曾經看到過一個資料，不知道準確不準確，一輛電單車的污染是一輛汽車的4-5倍，
《2017年財政年度施政報告》學術座談會紀要-125-雖然其耗油量相對低，由於汽油燃燒不充分，污染物排放可能比汽車還要高，走在電單車旁邊時的氣味比走在汽車旁邊還要難受。澳門有十幾萬輛電單車，如果全部換成電動電單車的話，空氣質量將大幅提升。我在課堂上對學生作過調查，願不願意將原本的電單車換成電動電單車？所有人都贊成，但不知道去哪兒買，不知道如何實行。內地、台灣目前都有一些非常有優勢的電動車品牌，時速可達50-80公里，續航達到100公里，非常適合在澳門使用。我覺得政府應該更敏銳、更積極地去應對這些新技術、新趨勢，才能夠使經濟持續發展。內地現在有一間新的網絡公司叫OFO特別熱門，它是一個自行車分租的公司，費用非常便宜，大學生約五毛錢可使用１個小時，普通市民是1元錢1個小時。目前在澳門講單車當然不現實，但政府應該主動地去研究和思考，引入並推進電單車分時租賃的服務。根據歐美的經驗，一輛分時租賃的汽車可以取代9-13輛私家車，因為私家車大多數時間都在停泊，使用的時間一天不到1個小時。如果採用分時租賃的方式，既可方便出行，也可適當緩解澳門路少車多的擁擠狀況，降低居民出行成本，提升居民的生活素質。邱庭彪：我想分享兩點看法：第一，有關交通問題。交通事務局一直在努力改善交通狀況，但由於一些固有習慣，改善成效不彰，最主要原因是堅守不住最重要的原則。我們常常提公交優先，巴士服務的確已經大幅提升，但在澳門道路利用的有效程度方面還是不足的，而這主要是管理問題。交通運輸範疇制定了不少政策，但執法力度不足，這是由於交通事務局對路面的車輛，除了的士之外沒有執法權，全靠警察執法，這麼多年來沒有通過修法賦予交通事務局執法權限，導致執法出現了缺口。另外，我已經多次提及道路使用的問題，例如，行人天橋已建好了，但卻在天橋下面設斑馬綫，天橋便如同虛設，行經斑馬綫的路人使路面的行車速度減慢了，行人過路設施的政策出現矛盾，使路面的效益就明顯降低了。另外一個問題是道路工作，經過暑假之後，大家本以為道路開挖工程都已完成，但原來不是，正如我剛才從橫琴過來，經過一處是先挖右邊，再挖左邊，使路面的使用效率變得很低，講這個例子是為了說明目前施政上的問題主要是管理問題。在工務範疇、整個政府施政範疇，都需要使有限的資源發揮最高的效益。資源不會無窮無盡，可能政府現在很多錢，但錢如何運用，用在有效的、體現到效益的地方才最重要。我們現在看不到很好的效益，居民以前認為房屋問題為首要問題，現在交通問題成為了首要問題。第二，有關的士問題。近期經濟差了，很多人都發覺打的士容易了，但始終仍然不方便。在北京、上海、香港、台灣乘搭公共交通工具很方便，如果乘客想要使用好一點的交通工具，先不論價錢，起碼從方便程度來講，的士比澳門優越得多。如何落實一百部“黃的”很關鍵，過去“黃的”一直存在，取消了其資格再引入一間新公司，好還是不好？至少我並不看好。在法務工作方面，電子訴訟，或者在訴訟中利用電子科技來進行，很多地方都已普及。北京最高人民法院的電子科技非常先進，相比起來，澳門好像落後了20年。澳門現行的訴訟手續，在處理文書、證據、開庭各方面完全配合不了澳門的社會發展。當然，其中有很多原因，但我認為司法機關是為居民服務的，要重視如何去提高居民的認受性。訴訟文書的電子化、訴訟證據的電子化，可以省卻很多的麻煩。其中，司法大樓能否建成是一個關鍵問題，但司法大樓未建成，在商業樓宇中做電子科技也不是一個障礙。完善專業制度，加強人才培養陳志峰：本人是研究澳門教育的，《2017年財政年度施政報告》當中其實有兩個重要的法律要給提出來，2017年可能要進行立法或繼續工作，其實這兩個法律對高等教育或非高等教育來說非常重要。第一個是講了很多年的《高等教育制度》，《高等教育制度》應該是回歸之後澳門檢討教育制度時，把《高等教育制度》、《非高等教育制度綱要法》放在同一時間在檢討，但《非高等教育制度綱要法》在2006年12月就通過了，而《高等教育制度》一拖就拖了10年，實在地說，《高等教育制度》諮詢文本已獲得了社會很多人的認同，但是作為教育領域中一個關鍵的法律，特區政府仍然是繼續跟進而已，法律遲遲未能制定出來。據瞭解，目前《高等教育制度》(草案)已送到立法會第二常設委員會作討論，並把意見送回高教辦，由高教辦根據意見重改一次，送到行政會，完成程序
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-126-後，之後再送回第二常設委員會再討論一次，現在到了約見政府代表聽取意見的階段，這說明《高等教育制度》的立法正在密鑼緊鼓進行當中。看看時間表，如果2016年之內要完成恐怕不容易，時間非常緊張，最快估計是2017年1月才可以完成。說白了，如果法案再被拖延，很可能在這屆立法會成為流案。希望大家在這方面要多關注，這對澳門高等教育的發展是一個很大幫助。將來《高等教育制度》通過後，還有很多相關的法律法規要跟進，例如，可能牽涉到一些公立學校需要改變或修改其人事章程，按照現行法律規定，也要經過立法會通過，畢竟關於人員薪酬福利的內容，當中有可能會遇到一個很大的争議。另外，我覺得非常敏感或非常有争議性的是《私立學校通則》的工作。因為2017年是立法會選舉年，我們看到社會的爭議也在教育體系當中，之所認為《私立學校通則》較敏感，是因為它是有關於澳門私立學校的一個管理問題。過去幾年，很多私立學校運用公共財政不符合規則的情況被曝光，不排除他們當中有犯罪的行為，但是這些事情被曝光後，社會會認為私立學校的財務跟學校管理是有點混亂，人家也是抓住了把柄一直攻擊那些私立學校，所以，2017年立法會選舉期間，《私立學校通則》放到立法會討論時，本來是一個制度建設的工作，最後可能變成一個政治敏感的議題，因此要做好這些問題的準備工作，否則，將會沉重打擊整個教育系統。記得之前《非高等教育私立學校教學人員制度框架》是在私立學校教學人員放假時制定的，那時候是非常政治性，2012發生教師遊行，也是因為《非高等教育私立學校教學人員制度框架》引起的。雖然《私立學校通則》未必會引起《非高等教育私立學校教學人員制度框架》那時的震撼，但是在一個泛政治化的環境之下，政策的諮詢工作與法律立法工作一定要做得更穩妥，就像教青局與人大出版社編的歷史教材事件，已經在網絡上被批評得像香港國民教育一樣。類似這種事情，人家就會不斷挑一些毛病，在這個範疇當中怎麼做好相關工作的準備與講解，這些事情恐怕是特區政府要考慮，否則很多正面的事情變成政治化，這是不利的。趙琳琳：關於《社會工作者專業認可及註冊制度》，我記得在較早之前曾經出了一個諮詢文本，但當時並沒有獲得通過。我認為這個法律非常重要，因為社工制度在港澳台地區都是比較發達的，相對中國大陸和港台地區而言，澳門的社工制度相對比較滯後，例如說在專業資格認定上面並沒有一個統一規定，這也給管理和使用社工上面帶來一定的困難。在社會生活的各個領域，不管是官方還是民間的機構，社工的作用越來越大了。《2017年財政年度施政報告》將其列入計劃項目當中，希望能盡快推出法案文本。邱庭彪：在高等教育方面，希望《高等教育制度》盡快通過，讓我們高教工作中的一些制度可以得到實施，尤其是可以讓學生同時修兩個學位，一是將澳門的高教資源充分運用，二是對人才、人力資源的豐富很重要，因為學生跨專業學習之後，更接近社會的操作，將來工作時實際操作容易些。在《高等教育制度》不知能否通過生效的期間，做了很多準備，一年復一年，很多東西銜接不了。李燕萍：我個人非常關注《粵澳合作框架協議》，這個協議已經簽了好幾年了，其中，協議第五章第1條第1點寫到，“澳門特區政府有關部門向澳門大學等高等院校就讀的廣東學生提供奬學金”。這一條有沒有落實？由哪個部門去落實？我曾分別詢問過澳門基金會、高等教育輔助辦公室、教育暨青年局等部門。高等教育輔助辦公室告訴我，它只負責研究生的奬學金，本科生的奬學金在教育暨青年局，我甚至打給了澳門大學學生事務處，因為它負責學生具體奬學金分配工作，最後得知沒有這項奬學金。到目前為止，《粵澳合作框架協議》明確承諾給廣東學生在澳門讀書提供奬學金，但事實上一直沒有落實，這是一個非常具體的問題需要得到關注。
∗前者為廣州工程技術職業學院講師，後者為廣州市政府公務人員-127-一、行政長官應否愛國愛港2016年10月12日，香港特別行政區立法會舉行議員就職宣誓儀式，梁頌恆、游蕙禎等15名候任議員1通過公然宣揚“港獨”、夾帶侮辱國家和民族言辭、舉傘、倒插國旗、區旗、花12分鐘讀出誓言等方式2，把莊嚴、隆重的宣誓儀式，變成了羞辱國家的各種表演，公然表達對國家和特別行政區不效忠、不擁護的姿態。鑒於“香港社會以至於立法會內部、立法會與特區政府之間，對上述宣誓的有效性、是否應該重新安排宣誓產生了意見分歧和爭議，並由此影響到立法會的正常運作”3，2016年11月7日，全國人大常委會對《香港基本法》第104條作出權威性解釋，為依法處理立法會議員選舉及宣誓中發生的問題提供了明確的法律依據。與此前歷次人大釋法引起的反應4類似，這一次人大釋法再次引發香港一些政治人物和法律人士的爭議和批評5，反對者的說法依然是“人大釋法會破壞香港司法獨立、法治已死、一國兩制破產”6。但是，不能僅僅以反對者的意見反推出立法會宣誓事件的衝突焦點；此事件的癥結遠非中央與地方權力關係問題、全國人大常委會與特別行政區法院的憲政衝突問題或者對《香港基本法》的法律解釋權問題所可以完全涵蓋。實際上，這一事件持續發酵，從發展過程來看，當歸咎於上述候任議員在宣誓時所作出的一系列不愛國、不愛港的言行舉止，還需要溯源於他們在“佔中”風波中的舉動以及因此所獲得的支持。按照這一理路，立法會宣誓事件與“佔中”風波具有高度一致的認知基礎和觀念依據，“佔中”風波中沒有解決的問題對立法會宣誓事件起到了猛烈的催化作用，在此事件後續處理中也沒有得到應有的重視、必要的反思和有效的解決。2014年8月31日，全國人大常委會通過《關於香港特別行政區行政長官普選問題和2016年立法會產生辦法的決定》，明確由提名委員會提名產生行政長官候選人，否決了香港激進反對派所建議的公民提名、政黨提名兩種提名方式。該決定出台後，激進反對派不顧多數港人的反對，迫不及待地推動“佔中”行動，企圖迅速控制話語權，拓展政治生存空間。應以哪種方式提名候選人，並非行政長官普選問題的關鍵所在。究其所以，“佔中”風波的核心在於：行政長官是否應當愛國愛港？中央更擔心的，不是誰可以提名候選人和被提名為候選人的問題，而是當選為行政長官者是否愛國愛港。激進反對派所爭論的，則是愛國愛港要求是否中央所強加給香港的“非法”標準？如果要確保行政長官愛國愛港，那麼必須前置性地對行政長官候選人進行實質性審查，而這必須有一定形式的相應制度作為保障。為了做到這一點，中央堅持以廣泛代表香港社會的提名委員會的名義提出候選人名單，而激進反對派則希望通過公民提名和政黨提名的方式，防止愛國愛港作為行政長官參選的前置審查要件。隨着2015年4月22日香港特區政府提出《行政長官普選辦法公眾諮詢報告及方案》並獲得全國人大常委會同意，但是卻在同年6月18日被立法會否決，香港回歸後最激烈、最集中、歷時最久的政治風波，即香港行政長官普選改革爭議，暫時告一段落。而策行政長官愛國愛港：政治要求還是法律標準？陳雪玉、張健一∗
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-128-劃、組織、推動、參與“佔中”行動的主要人士至今尚未被真正懲處，對於行政長官愛國愛港要求的爭論也沒有得到徹底地澄清，“佔中”風波對社會的破壞力和負能量依然在不斷發揮影響。因此，儘管最新的人大釋法，“香港主流媒體對此的評價，難得而一致地正面，‘十分適時，非常必要，合乎民意’成高頻詞”7，然而不容樂觀的客觀事實卻是，宣揚和實踐不愛國、不愛港觀念的場合，已經從中環一帶的公共場所，轉變為立法會的會議大廳；其行為主體，則從街頭政治青少年，搖身變成進入建制框架內的立法會議員。這種重大變化恰恰說明了香港社會中對行政長官愛國愛港要求的嚴重誤解以及故意對抗不僅沒有消除，而且愈演愈烈，甚至變得冠冕堂皇。可見，對公職人員特別是行政長官愛國愛港要求的合法性究竟何在，這一問題必須得到及時、有力的回答，才能有效地釋清“佔中”風波和特區立法會宣誓事件所反映出來的疑惑、誤解和敵意，減少“一國兩制”實踐中的認知錯覺，盡最大努力地增進中央與特別行政區之間的理解和共識。可惜的是，當前理論界和實務界對這一問題尚未達成足夠共識，不利於在“一國兩制”實踐過程中確認和踐行這一義務。本文將以最具典型意義、關注度最高的行政長官為例，進一步深化對這一問題的討論：愛國愛港是不是行政長官的必備要件？在政治和法律上，這一要件的合法性究竟如何？二、行政長官愛國愛港的合法性：主流的政法邏輯及其不足在政治學意義上，證成行政長官愛國愛港這一命題的合法性，最初來自鄧小平，後來國務院白皮書補強證明了這一點。鄧小平於1984年6月對香港回歸後治港主體作出了明確要求：“港人治港有個界限和標準，就是必須以愛國者為主體的港人來治理香港。……愛國者的標準是，尊重自己的民族，誠心誠意擁護祖國恢復行使對香港的主權，不損害香港的繁榮和穩定。”8同年10月，鄧小平再次強調了這點：“參與者的條件只有一個，就是愛國者，也就是愛祖國、愛香港的人。1997年後在香港執政的人還是搞資本主義，但他們不做損害祖國利益的事，也不做損害香港同胞利益的事。”91987年4月，鄧小平在會見香港基本法起草委員會全體委員時，對行政長官普選發出了深刻詰問：“我過去也談過，將來香港當然是香港人來管理事務，這些人用普遍投票的方式來選舉行嗎？我們說，這些管理香港事務的人應當是愛祖國、愛香港的香港人，普選就一定能選出這樣的人來嗎？”10可見，鄧小平在正反兩個層面理解行政長官愛國愛港。從正面看，他把“港人治港”等同於愛國愛港的人治理香港。從反面看，他把治港者愛國愛港理解為“港人治港”的最後底綫，不愛國或不愛港的人管理香港就不是“港人治港”，因此行政長官普選不能觸犯這一底綫。從鄧小平的邏輯來看，治港者愛國愛港是“港人治港”和特別行政區自治的基石，失去這一條件，就不必在香港實行“一國兩制”。國務院2014年6月10日發表《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書，強調“對國家效忠是從政者必須遵循的基本政治倫理”。11白皮書指出，“在‘一國兩制’之下，包括行政長官、主要官員、行政會議成員、立法會議員、各級法院法官和其他司法人員等在內的治港者，肩負正確理解和貫徹執行香港基本法的重任，承擔維護國家主權、安全、發展利益，保持香港長期繁榮穩定的職責。愛國是對治港者主體的基本政治要求。如果治港者不是以愛國者為主體，或者說治港者主體不能效忠於國家和香港特別行政區，‘一國兩制’在香港特別行政區的實踐就會偏離正確方向，不僅國家主權、安全、發展利益難以得到切實維護，而且香港的繁榮穩定和廣大港人的福祉也將受到威脅和損害。”12由此可見，中央的態度是一以貫之的，即認為治港者愛國愛港對“一國兩制”和“港人治港”具有基石性作用。但是，僅僅把治港者愛國愛港視為政治要求，難免落入規範性不足、合法性可疑的困境。針對這一困境，學界提出治港者愛國愛港尤其行政長官愛國愛港既是政治要求更是法律標準。提出這種觀點的，有三種論證路徑。第一種路徑是前國務院港澳辦主任魯平提出的。他認為行政長官愛國愛港在《中華人民共和國憲
行政長官愛國愛港：政治要求還是法律標準？-129-法》和《香港基本法》中都有明確的法律依據，歸根結底是憲法問題。魯平的具體理由是：“《中華人民共和國憲法》是香港基本法的上位法，基本法是根據憲法制定的。在香港不實行社會主義制度，正體現了憲法在特別行政區的實施。‘愛國’意味着從整體上擁護憲法，效忠於中華人民共和國。香港基本法中‘對中央人民政府負責’和‘宣誓擁護基本法’的規定就是行政長官愛國義務的具體體現。”13可見，魯平認為行政長官愛國愛港，首先是一個憲法問題，其次才是一個基本法問題。但由於憲法與基本法之間屬於上位法與下位法的關係，因此歸根結底是一個憲法問題。第二種路徑是李林、莫紀宏等人提出的。他們沒有從憲法與基本法之間上位法與下位法的關係進行論證，而是指出憲法和基本法分別在不同的法律邏輯上對行政長官愛國愛港作出了要求，即這是“中國公民擔任香港特別行政區行政長官的基本法律要件。”14“根據香港基本法有關行政長官任職的法定要求及我國憲法有關中國公民‘愛國義務’的規定，‘愛國愛港’應是擔任香港特別行政區行政長官的基本法律要件。行政長官人選必須是中國籍的香港永久性居民，其承擔‘愛國愛港’的義務不僅是道德意義上的，更是一種憲法及法律義務；相對其他香港永久性居民而言，應承擔更為嚴格的‘愛國愛港’義務。”15與魯平不同，李林等人指出，行政長官愛國愛港的憲法依據和法律依據是具有不同邏輯的，前者是基於行政長官作為公民與國家的憲法關係，後者是行政長官作為特別行政區行政首長與國家和特別行政區的基本法關係。儘管後者可以在法理上被解釋為由前者所衍生出來，但是李林等人無意指出這一關聯。第三種路徑是饒戈平提出的。他借鑒了鄧小平對行政長官愛國愛港問題的論述，結合行政長官在中央與特別行政區權力配置中的特殊地位，提出：“中央之所以提出愛國愛港的政治標準，主要是由香港在中國憲政體制中的地位、中央與香港的關係以及行政長官的特殊身份所決定的，也是基本法的內在要求所決定的。愛國愛港不僅僅是一種政治要求，也包含着法律的內在要求，是政治和法律的融合。在法律語境中，愛國愛港標準不妨表述為一個候選人必須滿足‘擁護香港回歸祖國、擁護並遵守基本法’的法律要求。只要承諾並踐行這兩點，就意味着候選人通過法律確信方式承認香港是中國的一部分，承認中國的國家主權，承認中央政府對香港具有管治的權力；就意味着承擔愛國家、維護國家權益的義務，承擔了實施‘一國兩制’和基本法的義務。一個候選人只有承諾並踐行‘擁護香港回歸祖國、擁護並遵守基本法’，具備愛國愛港的立場，才能滿足參選行政長官候選人的最起碼的政治要求。在這裏，法律的內在要求和政治標準的內涵是吻合、統一的。”16可見，饒戈平借助語言邏輯，對作為一種政治要求的行政長官愛國愛港進行了語境轉換，變成了一種法律標準。但是，為甚麼一種政治要求可以轉換為法律要求呢？饒戈平沒有說得太明白，理由至多是語言邏輯意義上的。基本法是否已經對所有關於特別行政區的政治要求都進行了法律轉換，或者是否能夠以基本法為論證框架對這些要求進行法律轉換，仍是一個尚需更多嚴密證明的命題。值得一提的是，官方不僅對行政長官愛國愛港的政治屬性作了確認，而且對其法律屬性也進行了論證。《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書指出：“愛國者治港也是具有法律依據的。香港基本法規定特別行政區行政長官、主要官員、行政會議成員、立法會主席及立法會百分之八十以上的議員、終審法院和高等法院的首席法官，都必須由在外國無居留權的香港永久性居民中的中國公民擔任；行政長官、主要官員、行政會議成員、立法會議員、各級法院法官和其他司法人員在就職時必須依法宣誓擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區；行政長官必須就執行基本法向中央和特別行政區負責。這是體現國家主權的需要，確保治港者主體效忠國家，並使其接受中央政府和香港社會的監督，切實對國家、對香港特別行政區以及香港居民負起責任。”17國務院從治港者的國籍身份和就職儀式和行政長官的職責內容三方面出發，認為足以佐證行政長官愛國愛港是一種法律義務。綜上，可以得出三點結論：
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-130-第一，在對行政長官愛國愛港的定性上，雖然沒有人否認其政治屬性，但是實務界比理論界更加謹慎：實務界更多地從政治屬性而理論界更多地從法律屬性定位行政長官愛國愛港。從鄧小平到當前的中央，30年來一直認為行政長官愛國愛港可以看作是一個政治義務問題，尚未見到官方有相反的正式表態。但是，理論界則着眼於行政長官愛國愛港的規範面向，從多方面論證其作為法律義務的規範依據。顯然，一旦作為法律義務，那麼行政長官愛國愛港便具有無可辯駁的強制性。也許是受到理論界的啟發，近年來，官方開始注意到行政長官愛國愛港的法律屬性，例如在白皮書中就直言不諱地指出這一點。這是否說明官方已經在這個問題的回答上完成了徹底轉變尚不得而知。第二，無論是理論界還是實務界，都承認《香港基本法》並沒有直接規定行政長官愛國愛港，而且指出這一命題的法律依據來自於憲法和基本法相關規定的邏輯推導，但是他們的理由並不統一。白皮書認為，《香港基本法》對治港者的國籍身份和就職儀式以及行政長官的職責內容三方面內容均有規定，從這些規定的內容綜合起來，就可以得出行政長官愛國愛港具有法律依據。但是學界或者認為這一法律依據來自憲法與基本法的上下位法關係，或者指出憲法和基本法分別對其提供了依據，或者強調憲法和基本法對香港回歸這一法律事實的規範性確認就足以保證其政治屬性轉換為法律屬性。第三，理論界和實務界對行政長官愛國愛港的命題屬性及其證成理由共同點太少，似乎說明其合法性的理由見仁見智、沒有定論，不利於中央在解決行政長官普選相關問題中統一輿論導向和宣傳話語。爭論的確可以增進理解、擴大共識，但是長期的爭論只能說明命題相當脆弱。儘管可資利用的法律淵源並不複雜，對香港在中國政治體制中的地位和作用也沒有太多爭議，但是對於行政長官愛國愛港的合法性的論證，卻至今沒有定論，這除了反襯出這一命題的根基不牢、依據不足，更可能說明了憲法和基本法至多只是間接地、邏輯地推出這個命題。總之，就當前理論界和實務界的認識現狀而言，行政長官愛國愛港的合法性非常容易受到詬病和質疑。僅僅因為香港在中國政治體制中的重要性就可以推導出行政長官愛國愛港的合法性嗎？這種從事實到規範的論證理路是不能夠成立的。究竟憲法和基本法相關規定的關係如何理順，以賦予這一命題堅實的規範基礎，還需要繼續追問。顯然，假如香港激進反對派繼續糾纏於政長官愛國愛港的多元理由和不確定性，那麼關於行政長官普選的爭議必將繼續發酵甚至釀成更大的政治風波。本文將揭示，行政長官愛國愛港即使僅僅作為一種政治要求，也是不同的政治哲學流派所可以接受的最低限度要求，除非另有其他政治目的；在此基礎上，通過更嚴密的法律論證可以證成行政長官必須愛國愛港這一命題。總而言之，行政長官愛國愛港這一命題不僅具有普適的合法性，還具有最低限度的法律依據。三、作為政治要求的行政長官愛國愛港：不同政治理論的最大公約數無論是鄧小平還是國務院發表的白皮書，都立足於行政長官愛國愛港的重要性而指出其不可或缺。這是一種現實主義或實證主義的政治考慮，但在規範意義上無法阻卻來自其他政治哲學流派的質疑和論辯。正如政治所涉及的對象或政治學所研究的對象極為開放和包容那樣，政治的理由也五花八門、沒有邊界。但是，假如循着行政長官愛國愛港所內在的邏輯理路，即成員對共同體的忠誠義務問題，梳理已有的政治哲學流派，那麼將會看到四種主要的政治哲學流派即自由主義、社群主義、共和主義和女性主義都對這個問題持正面態度。先看自由主義。自由主義者運用自然狀態、自然權利兩個概念，借助人民同意的邏輯界定，以此推導出政治共同體的一般本質。例如洛克認為，政府的存在是為了確保每個人的基本權利不受侵犯。在沒有政治權威的情況下，人們發生衝突後便難以保證糾紛得到公正解決。因此，原先擁有充分自由和權利的人們，需要一個共同的政治權威，以保障共同體每一個成員都能夠享有基本權利並且減少衝突。換言之，人
行政長官愛國愛港：政治要求還是法律標準？-131-們必須聯合起來，然後共同承認政治權威，才能夠得到更多保護。從自然狀態到政治共同體的跨越，一方面使得每個人必須讓渡部分原先在自然狀態中可以享有的權利，促進政治權威得以建立和鞏固，另一方面實現了人與人之間的衝突得到公正裁判和有效解決。在這裏，政治共同體是每個人安身立命的前提條件，是無可選擇的必然命運。體現這種必然性的，並非社會歷史發展決定律，而是人民的同意和授權，是個體滙聚為集體的意志反映。“政治社會的創始是以那些要加入和建立一個社會的個人的同意為依據的：當他們這樣組成一個整體時，他們可以建立他們認為合適的政府形式。”18“開始組織並實際組成任何政治社會的，不過是一些能夠服從大多數而進行結合並組成這種社會的自由人的同意。這樣，而且只有這樣，才會或才能創立世界上任何合法的政府。”19與霍布斯相比，洛克的觀點更體現了自由主義者的通說。這一點從其與霍布斯的論斷的兩個差別可以看出。作為非嚴格意義上的自由主義者，霍布斯也基本認同上述觀點，但是他指出人類從自然狀態直接進入國家狀態，並且把全部權利轉讓給利維坦，因為非藉此不能結束叢林戰爭狀態。但是洛克不同意這一點。他指出，人類從自然狀態到國家狀態的跨越不是直接的，中間還得經過社會狀態——在這個社會狀態中人類保留了他們的基本權利即生命、健康、自由和財產權——然後向國家轉讓懲罰罪犯和要求賠償的權利。之所以有這種區別，原因就在於霍布斯假設“人性本惡”，而洛克假設“人性本善”。無論如何，不管在霍布斯的論述那裏，成員因為不想活得更加糟糕，把所有權利交給共同體，從而以全部生活來踐行對共同體的忠誠義務，還是在洛克的主張那裏，人員為了過得更加美好，把維持社會秩序的權力讓渡給共同體，於是基於國家行為對個人生活的未來增益而必須對共同體保持忠誠，都確證了自由主義者對共同體成員忠誠義務的一致認可。再看社群主義。社群主義與自由主義的最大區別在於，自由主義堅持個體理性反思的力量大於共同體對個體的影響，而社群主義則持相反主張。即使在霍布斯那裏，雖然人們把所有權利都交給利維坦，從而人們必須按照利維坦的指引去行動，但是畢竟利維坦是人們基於彼此同意，自願脫離自然狀態，進入國家狀態的選擇，在這其中，就已經包含了個體理性反思的要素。但是，社群主義者對這種從個體到共同體的發生學假設並不感冒，他們指出每個人一出生便深深地嵌入共同體為其安排的秩序，因此並不是人們選擇共同體，而是共同體定義了人們。在社群主義那裏，社會的共同的善(commongoodofsociety)對成員訴求的影響，即使不一定產生壓倒性影響，至少也具有指導意義和制約作用，因此成員的訴求本身就帶有社會的共同的善的深刻影響。20社群主義者何以提出這一觀點呢？理由有三。一是自由主義者只允許和鼓勵每個人在自己的意志範圍內行動，但是自由主義能夠提供的指引也就僅此而已，無法對具體生活提供更加實質性的意見建議。但是社群主義可以做到這一點。二是自由主義者否認“自我總是深深地鑲嵌在現實世界之中”21，而強調“自我優先於它所確認的目的而存在”(theselfispriortotheendswhichareaffirmedbyit)22，但是社群主義卻認為，離開社會條件去理解自我的存在，是沒有意義的。三是社群主義者指出，自由主義者從規範和價值角度對共同體成員訴求進行解讀是錯誤的，應當從事實角度對其進行理解。社群主義者認為，誰都不可能隨意選擇“我是誰”或“我應當是誰”，每個人只能去發現“我是誰”。23總而言之，社會的共同的善內在地、實證地嵌合於共同體成員訴求之中，後者連選擇的餘地都沒有。當然，社群主義鼓勵通過集體商議的方式，積極保障多元價值24，並夯實社會的共同的善的合法性基礎。顯然，就成員對共同體的忠誠義務這一點，社群主義者認為是不言而喻、與生俱來的。然後是共和主義。如果說自由主義側重的是成員對於共同體的同意和選擇，而社群主義強調的是共同體對成員的定義和指引，那麼共和主義致力於把這兩者緊密結合起來。當越來越多的共同體成員對共同體的公共事務感到厭倦和冷漠，只關心私人事務的時候，共和主義者宣導履行政治義務、踐行政治美德，試圖彌合自由主義與社群主義的裂痕。共和主義者不要求成員將自己的全部生活作為肯認共同體要求的表徵，卻提倡他們在生活中積極呼應共同體對政治整合的要求。這就是通過切實承擔政治義務，打破自由
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-132-主義對公共生活和個人生活的機械兩分法，同時鞏固社會的共同的善的合法性基礎。在彌合自由主義與社群主義的裂縫時，有三個規範意義從輕到重的方式，體現了共和主義對公民履行政治義務的路徑主張。它們分別是：基於公民美德的愛國義務、基於公民身份的角色義務和基於公民審議的團體義務。25無論哪一項義務，目的都是要實現成員對共同體的忠誠。當自由主義秉承自由的兩分法，把私人領域與公共領域明確釐清、把積極自由與消極自由清晰劃分出來，人們逐漸把私人領域與公共領域的關聯即人類把部分權利讓渡給國家這一說法視為規範的、應然的，甚至看作是先驗的假設，從而產生了私人事務與政治事務的相互隔離。自由主義者視野下的個體逐漸收縮到各自的私人領域，政治共同體變得虛幻和抽象。社群主義者反其道而行，主張將社會的共同的善作為私人領域的最高指引，從而使共同體生活與私人事務在內在機理上高度一致。不得不承認，自由主義與社群主義的主張各執一端、難以相容。共和主義實際上試圖調和這兩種主張，即一方面個體必須走出私人領域的“一畝三分地”，積極參與共同體生活，從而增強共同體的合法性基礎——無論以美德之名、踐行公民身份還是參與集體審議——而另一方面則依然保持私人領域與公共領域的相對分離，確保了個體的獨立性和選擇空間。由此可見，共和主義在成員對共同體的忠誠義務這一點上與自由主義和社群主義並無大的改變。只不過，如果說前者認為這種義務是應然的，後者認為這種義務是實然的，那麼共和主義則指出需要通過夯實這種義務的實然性來確保義務的應然性。最後是女性主義。的確，女性主義強烈反對自由主義對自由兩分法的大力鼓吹，因為在自由兩分法之下，私人領域被視為父權制和男性權力的當然領地。但是，這並不意味着女性主義反對自由主義的所有主張，包括反對自由主義關於國家和公民的基本邏輯設計。相反，女性主義從來沒有否定過國家和其他政治共同體的存在意義。麥金農教授在其代表作《邁向一種女性主義的國家理論》26中就指出，性別平等歸根結底是性別權力的壓迫問題而不是兩性不同氣質的偏見問題，而男性運用兩種方式來建構和鞏固這一權力壓迫。第一種方式是公共的制度設計，包括法律、行政、倫理、宗教、藝術，處處反映出男性統治的權力氣息。第二種方式是私人的家庭事務，作為家長的男性借助家長制和父權制的名義，將家庭作為自己個人的領地。可見，在公共領域，男性掌握了對性別關係的定義權，從而得以在根本上支配女性，進而在社會大眾認知和普遍的法律制度上使這種權力壓迫常態化和正當化。27在家庭內部，則連誰來定義性別關係都不成為一個問題，因為這是男性的私人領地，無需再借助共同體的名義強化權力壓迫。這種公共領域與私人領域的劃分方法完全符合自由主義的主張。女性主義不反對這種自由兩分法，也不反對個體在私人事務和公共事務的承載和決策上做出區別和選擇，只是反對以上述名義掩蓋性別壓迫的權力實質。實際上，女性主義所訴諸的追求性別平等的手段，依然是國家權力和法律制度。他們所反對的，是男性運用不平等的話語權，在國家權力和法律制度普遍地適用於不同性別之前，就已經賦予了它們不公正的內容。只要女性主義同意這一點，那麼女性主義就必須接受自由主義的基本邏輯前提，即共同體賦予每個成員的忠誠義務。對於麥金農來說，儘管共同體可能被男性權力所裹挾，但是麥金農從來沒有主張過脫離這一共同體，而是希望對這一共同體予以改造，以更好地賦予女性平等的權力和話語。這顯然必須以女性對共同體的忠誠義務為前提。可見，儘管從宣導的強烈程度由高到低來看，社群主義、共和主義、自由主義和女性主義的主張存在具體差異，但是從實質內容來看，它們都承認並主張成員對共同體的忠誠義務，都將之作為最低限度的政治哲學主張，捨此無法進行交流和論辯。行政長官作為政治共同體成員，亦概莫能外。當然，如果藉口個人可以有自己的政治哲學和人生哲學，對這一忠誠義務不以為然，那麼不必再談，因為已然失去商討和互動的最低基礎。四、作為法律標準的行政長官愛國愛港：制度邏輯及其規範力量可見，除非無政府主義，各種政治理論都支持行
行政長官愛國愛港：政治要求還是法律標準？-133-政長官愛國愛港這一命題。因此，從政治要求的不穩定性、多變性和隨機性來質疑這一命題的合法性，是不能夠成立的。現在，回到法律層面，在法律規範的角度上對這一命題是否存在以及存在何種爭議呢？按照上述三種法學觀點，行政長官必須愛國愛港的法律依據來自憲法和基本法。但是其憲法依據和基本法依據之間的關係如何，則存在不同意見。按照魯平的觀點，憲法對“一國兩制”的總體要求催生出了基本法對行政長官愛國愛港義務的具體規定。按照李林等人的觀點，憲法對公民愛國義務的要求與基本法對行政長官特定職責的要求結合起來，構成了行政長官愛國愛港義務的法律依據。按照饒戈平的觀點，基本法對行政長官愛國愛港政治義務的要求，可以改寫為相應的法律義務。應該說，這些觀點都有可取之處，尤其注意到了憲法作為行政長官愛國愛港義務的法律依據之一以及基本法作為更直接淵源的特殊意義。用下面的邏輯語句，可以把他們的理論主張簡述出來：魯平的觀點包含兩個三段論，其中前者的結論幾乎是後者的大前提：三段論○1：大前提：中國公民愛國就要擁護憲法。小前提：根據憲法制定了基本法。結論：中國公民愛國就要擁護基本法。三段論○2：大前提：行政長官(作為中國公民)愛國就要擁護基本法。小前提：基本法規定行政長官對中央和特區負責。結論：行政長官愛國就是行政長官愛國愛港(對中央和特區負責)。李林等人的觀點同樣包含兩個三段論，但它們是平行關係：三段論○3：大前提：憲法規定了公民必須愛國。小前提：行政長官是公民。結論：行政長官必須愛國。三段論○4：大前提：基本法對行政長官任職作了法定要求。小前提：上述法定要求包括對特區負責。結論：行政長官必須愛港(對特區負責)。饒戈平的觀點也包含兩個三段論，前者的結論是後者的小前提。三段論○5：大前提：行政長官在維護中央與特區權力配置中具有特殊地位。小前提：香港屬於中國且高度自治。結論：行政長官須愛國愛港(維護香港歸屬中國且高度自治)。三段論○6：大前提：基本法規定香港屬於中國且高度自治。小前提：行政長官須維護香港歸屬中國且高度自治。結論：行政長官所承擔的義務與基本法的內在要求一致。根據這些邏輯語句可作更詳細的比較。魯平的觀點，歸根結底是從“公民－國家”的憲法關係推導出來的，從這一關係延伸出公民愛國、公民擁護基本法、行政長官愛國愛港一系列規範命題。李林等人的觀點，則從“公民－國家”的憲法關係和“行政長官－中央及特區”的基本法關係出發，分別論證行政長官愛國和行政長官愛港。饒戈平的觀點，則借鑒了鄧小平的政治學主張，並與基本法的規定進行類比，發現基本法的內在要求與政治學主張是一致的，因此把行政長官愛國愛港這一政治學主張轉換為法律要求。但是，這些觀點仍然顯得零散和不夠系統，一些重大問題還不能夠得到很好回答。例如，如果憲法和基本法分別只規定了行政長官愛國和行政長官愛港，那麼憲法為甚麼不規定行政長官愛港，基本法為甚麼不規定行政長官愛國呢？如果憲法和基本法都規定了行政長官愛國愛港，那麼基本法的規定是否只是憲法相關規定的照搬照抄而無相對獨立意義？憲法和基本法對行政長官愛國愛港的規定之間存在甚麼樣的法理邏輯關係呢？難道僅僅是因為它們都對同一個問題作了規定嗎？顯然，上述學者的觀點都沒有在法理邏輯的層面，理順憲法和基本法在“一國兩制”中的不同作用，進而重新認識它們關於行政長官愛國愛港的條文規定。從憲法的角度看，都可以找到行政長官愛國愛港的法律依據。一方面，憲法規定了公民愛國的憲法義務。《中華人民共和國憲法》第52條規定：“中華人民共和國公民有維護國家統一和全國各民族團結的義務。”第54條規定：“中華人民共和國公民有維護祖國的安全、榮譽和利益的義務，不得有危害祖國的安全、榮譽和利益的行為。”從這些規定可以看出，中華人民共和國公民負有愛國的憲法義務。行政長官作為中華人民共和國公民，概莫能外。另一方面，從憲法可以推導出公民負有擁護基本法的義務。《中華人民共和國憲法》序言就指出：“全國各族
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-134-人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，並且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。”根據這一表述，由公民負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責延伸出來，只要是根據憲法所制定的法律，公民都必須擁護並保證實施，尤其是基本法這樣的憲法性法律。《中華人民共和國憲法》第31條規定：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”基本法序言也強調了這一點：“根據中華人民共和國憲法，全國人民代表大會特制定中華人民共和國香港特別行政區基本法，規定香港特別行政區實行的制度，以保障國家對香港的基本方針政策的實施。”因此，公民負有擁護基本法的憲法義務，無論他是不是香港居民甚至行政長官。當然，對於行政長官而言，亦負有擁護基本法的義務。如果基本法規定了行政長官負有愛國愛港的義務，那麼這種義務首先建基於公民負有擁護基本法的憲法義務，而不僅僅與根據憲法制定了基本法以及憲法規定了公民負有愛國義務有關。事實上，基本法也作了這樣的規定。在基本法的層面上，也可找到行政長官愛國愛港的法律依據。《香港基本法》第43條規定：“香港特別行政區行政長官是香港特別行政區的首長，代表香港特別行政區。香港特別行政區行政長官依照本法的規定對中央人民政府和香港特別行政區負責。”這一條規定載明了行政長官負有愛國愛港的基本法義務。由此可得到三點。第一，行政長官愛國愛港的法律依據首先來自憲法，再次來自基本法。第二，從憲法條文出發，可以得出公民負有愛國的義務和擁護基本法的義務；基本法則更加具體，規定了行政長官愛國愛港的義務。第三，行政長官愛國愛港的基本法義務建基於公民擁護基本法的憲法義務，而非公民愛國的憲法義務。因此，魯平把公民愛國的憲法義務和公民擁護基本法的憲法義務視為前因後果，是不準確的，它們應當是並列關係。李林等人把公民愛國的憲法義務與行政長官愛港的基本法義務並列，但是沒有看到行政長官愛國愛港在憲法義務上的規範基礎。饒戈平走得更遠，只承認行政長官愛國愛港在基本法上找得到法律依據，卻否認其在憲法義務上的建基。總之，行政長官愛國愛港既是基本法問題，更是憲法問題，其最終依據來自憲法，其憲法依據與基本法依據既存在平行關係也存在因果關係。無論從憲法還是從基本法來看，行政長官愛國愛港都具有堅實、明確的法律依據，在法律上行政長官負有愛國愛港義務是不應當有疑問的。行政長官愛國愛港既是政治要求，更是法律標準。這一結論，對於特區其他公職人員也應當適用。[研究項目：2016年度廣州市屬高校科研一般項目“香港特別行政區落實基本法問題研究——從合法律性範式邁向合法性範式”(編號：1201620352)]註釋：1張小雅：《香港議員宣誓風波，中聯辦公佈辱華議員名單》，載於新浪網：http://news.sina.com.cn/c/gat/2016-11-10/doc-ifxxsmif2670958.shtml，2016年12月10日。2同上註。3張榮順：《關於〈全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第一百零四條的解釋(草案)〉的說明》，2016年11月5日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議。4陳雪玉、張健一：《回歸中央與地方權力關係本位——關於香港特別行政區政治體制本質屬性的討論》，載於《“一國兩制“研究》，2016年第4期(總第30期)。
行政長官愛國愛港：政治要求還是法律標準？-135-5張紅日：《候任議員辱華鼓吹“港獨”，香港輿論關注全國人大或將釋法》，載於《東方日報》，2016年11月6日，第2版。6凌德：《香港主流輿論急盼人大釋法，挽救特區禮崩樂壞局面》，載於《環球時報》，2016年11月4日，第4版。7蔣皓：《媒體：全國人大釋法亮劍，“港獨”甚麼下場？》，載於觀察者網：http://www.guancha.cn/politics/2016_11_07_379709.shtml，2016年12月10日。8見《鄧小平文選》(第三卷)，北京：人民出版社，1993年，第61頁。9同上註，第74頁。10同上註，第220頁。11國務院新聞辦公室：《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》，載於國務院新聞辦公室官方網站：http://www.scio.gov.cn/zfbps/ndhf/2014/Document/1373164/1373164.htm，2016年12月10日。12同上註。13魯平：《行政長官必須“愛國愛港”的法律依據》，載於《港澳研究》，2014年，第1期，第3頁。14李林、莫紀宏、陳欣新：《“愛國愛港”是中國公民擔任香港特別行政區行政長官的基本法律要件》，載於《港澳研究》，2013年，第1期，第19頁。15同上註。16饒戈平：《“愛國者治港”具有充分法律依據》，載於《法制日報》，2014年6月26日，第4版。17同上註。18[英]洛克：《政府論》下篇，葉啟芳、瞿菊農譯，北京：商務印書館，2011年，第65頁。19同上註，第61頁。20CharlesTaylor(1979).HegelandModernSociety.Cambridge:CambridgeUniversityPress.157.21Sandel,M.(1982).LiberalismandtheLimitsofJustice.Cambridge:CambridgeUniversityPress.55-59,152-154.22Rawls,J.(1971).ATheoryofJustice.Cambridge:HarvardUniversityPress.560.23Sandel,M.(1982).LiberalismandtheLimitsofJustice.Cambridge:CambridgeUniversityPress.149-150.24Dworkin,R.(1985).AMatterofPrinciple.Cambridge:HarvardUniversityPress.230.25Kymlicka,W.(2002).ContemporaryPoliticalPhilosophy:AnIntroduction.Oxford:OxfordUniversityPress.26[美]凱薩琳‧麥金農：《邁向女性主義的國家理論》，曲廣娣譯，北京：中國政法大學出版社，2007年。27MacKinnon,C.A.(1987).FeminismUnmodified.Cambridge:HarvardUniversityPress.
∗北京大學法學院博士研究生-136-一、引言1985年，港英政府開始在香港實行功能組別選舉。這種各個行業或界別，選舉自己在立法會中享有投票權的代表的方式又稱為功能代表制。回歸後，根據《香港基本法》的規定，香港的選舉制度中保留了功能代表制。這本是為了維持香港的繁榮穩定而採取的“均衡參與”制度，然而近年來卻遭到了越來越多的批評。1眼下政改方案雖遭遇挫折，但按照《香港基本法》的規定，行政長官和立法會的普選改革必將繼續推進。屆時，功能代表制將何去何從，仍是一個不得不面對的問題。縱觀目前對功能代表制的討論，批評者大多認為功能代表的選舉方式違反民主理論，特別是不符合選票等值的平等原則，因而主張廢除之。與此同時，支持者，則一方面從“均衡參與”和實際的效果來主張保留功能代表制，另一方面通過考察普選的概念試圖提出符合普選的功能代表制改革方案。2然而，本文認為關於功能代表制討論的核心問題應是：功能代表制在現代民主中有何意義，其又如何與民主相協調。批評者直接以其不符合民主而粗暴主張廢棄功能代表制，其實是忽略了功能代表制對民主的重要意義；而支持者提出符合普選概念的“界別直接普選方案”、“先界別提名後普選方案”3，意欲將功能代表制變成一種民主的特殊形式，則是削“功能代表制”的足適“普選”之履，很有可能適得其反，既阻礙民主，又限制功能代表制功能的發揮。有鑒於此，本文認為必須首先分析功能代表制的性質，釐清其與民主的深層關係，而後再談功能代表制的改革。而且，香港功能代表制的改革還要立足現實情況，注重三方面的協調：第一，符合《香港基本法》的規定；第二，繼續貫徹功能代表制的設計初衷；第三，改革功能代表制實施以來的偏差。如此才能提出穩妥的改革方案。由此，本文將分為四部分展開：第一，比較功能代表制與一般政治中的遊說現象，以此分析功能代表制的意義；第二，闡釋功能代表制的性質，澄清一直以來的重大誤解；第三，明確功能代表制與民主的關係，對其進行準確的定位；第四，在此前提下，綜合考慮基本法的規定、功能代表制的制度功能以及近20年來實施中的問題，對香港功能代表制的改革進行展望。二、遊說與功能代表制在西方政治中，利益集團的遊說現象非常普遍。他們為了自己的團體利益，以選票和政治獻金為籌碼，勸說國會的議員或行政官員支持他們的觀點，反映他們的利益。雖然有些利益集團是基於種族、宗教、情感等理由而形成的，但更多的是以職業利益結成的。而這種以職業利益結成的利益集團對議員等的遊說，在目的上與功能代表制有着一致性：他們都是意圖培育自己的代言人參與到政治中，實現本職業的利益訴求。因此，本文將這種特定職業尋求政治上的利益代表者，以維護和促進本職業利益而進行的遊說活動，稱之為“功能代表現象”。與此相對，功能代功能代表制及其在香港的前景溫學鵬∗
功能代表制及其在香港的前景-137-表制則是一種以選舉代表的方式，產生特定職業的利益代表者以參與到政治的制度。換言之，功能代表制是功能代表現象的一種特殊的制度化。(一)一般選舉中的功能代表現象無論是地區選舉還是比例代表制的選舉中都存在着很多功能代表的現象。眾多職業，或者成立各種利益組織資助他們的利益代表參選議員，或者對已當選的議員、總統進行遊說。這在西方民主國家早已司空見慣。早在18世紀末，美國就出現了全國啤酒製造商協會、全國棉花生產商協會等利益集團謀求政治上影響力的現象。此後以職業利益為導向的利益集團在西方民主國家大量日益湧現，如英國商業協會、英國造船聯合會、美國製造商協會、美國商會、法國的製造商協會等等。這些利益集團以其自身的職業利益為目標，通過各種方式影響議會中的議員(代表)，表達訴求，是典型的功能代表的現象。後來，某些特定的職業或階級甚至組成了自己的政黨，推出自己的議員候選人和總統候選人，更為組織化的為實現本職業或者本階級的利益參與政治活動。英國工黨是其中的典型。英國工黨1900年建立於倫敦，初稱勞工代表委員會。該黨成立的最初宗旨就是在議會裏實現獨立的勞工代表權。英國工黨受工人組成的工會的資金支持，提出符合勞工階層訴求的政治主張，這與功能代表制的勞工界選出自己的代表參與立法會非常相似，這是一種典型的功能代表現象。而在其他民主國家，這種功能代表型的政黨也非常普遍，如法國的社會黨、共產黨，德國的社民黨、左黨等等。眾所周知，這些功能代表型政黨在本國的政治舞台上都非常活躍。(二)功能代表現象存在的問題一般選舉中功能代表現象的普遍發展導致了諸多問題，這在剛剛實行民主制度的國家和地區尤為明顯：首先，這種功能代表形式容易導致職業利益表達的混亂和無序。聲稱代表某一職業利益的集團通常是多個並存，單一的利益集團常常為了自身小團體利益而歪曲、損害職業整體利益。加之，由於缺乏有效的整合機制，這些功能代表的活動很容易導致同一職業內不同集團之間惡性競爭，有時反而阻礙職業利益的表達。4更有甚者某些利益集團為了達到其目的，運用不正當的政治獻金手段影響議員。這不僅影響了職業利益的正當表達，還對民主和法治秩序產生了極大的破壞。此外，一般選舉的議員往往都會受地區利益的制衡，他們對職業利益的表達並不全面，甚至有可能前後矛盾。這些現象無疑加劇了職業利益表達的無序和混亂。其次，部分較弱職業的代表可能缺席。不同職業的實力不同，特別是財力和組織化程度不同，在政治上利益表達的能力也就不同。一些對社會而言具有重要功能的職業，在一般選舉中很難獲得表達的機會。農業對國家和社會的重要性不言而喻，然而由於實力有限和意識缺失，很少有強有力的農民利益組織形成。農民型的政黨相較於其他如工人政黨、消費者和環保主義者的政黨影響力也十分有限。一些剛起步的新興產業和行業，由於初期規模小，資金緊缺，一開始很難組織有力的職業團體影響一般選舉。這必然會導致政策制定層面對它們職業利益的忽視。不幸的是，對它們的忽視可能使一個社會喪失快速持續發展的契機。第三，更為嚴重的是，這些無序的遊說和功能代表活動還有可能使某些職業受到壓制，引起社會和國家的災難。特定職業的利益代表在國家政治中取得了支配權和壟斷權，為了實現本職業利益的最大化，掌權者可能會對其他特定的職業進行長期的打擊和壓制。在民主轉型時期，拉丁美洲國家陷入了“增長陷阱”5，原因之一就是民粹主義泛濫，勞工階層憑藉人數優勢主導國家政策制定權，對工商業進行打擊和壓制。有學者在分析德國納粹形成過程中也發現，納粹的上台與容克地主和煤炭、鋼鐵等傳統企業的聯合關係重大。這一聯盟在經濟危機中為了維護自身利益，對新興出口企業進行打壓，並且反對工人們自行組織的工會。最終導使國家畸形發展，走上了對外擴張的道路。6由此可見，一個社會需要各項功能的均衡有序發展，一旦某些功能受到打擊和壓制，不僅會導致經濟的停滯和倒退，嚴重的會導致社會的動盪甚至崩潰。
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-138-(三)功能代表制的重要作用在前述背景下，將一般選舉中的功能代表現象制度化，通過制度的作用避免已有的弊端，則意義重大。以職業劃分選民的選舉方式從產生時間上晚於其他選舉方式，它的產生是對一般選舉存在問題的改進，亦即它是對民主的改進。功能代表制是對一般選舉中功能代表現象的制度化，通過制度的理性來補充自由競爭中集體理性的不足，避免一般選舉中功能代表活動的無序、缺失和壓制。具體而言，功能代表制有三方面的有益作用：第一，功能代表制能夠通過建立制度，實現職業利益的有序表達。前文已述，功能代表制是功能代表現象的制度化。通過建立職業代表的選舉制度，可以將一般選舉中私下的功能代表活動公開化、規範化。以往職業內各個利益集團背地裏的相互拆台、相互傾軋的惡性競爭，在功能代表制下可以變為選舉時公開的辯論和談判；以往常常私下進行的政治遊說和獻金許諾，在功能代表制下可以轉變為對候選人的公開宣傳、支持和捐助；以往以經濟實力和職業成員的組織規模論英雄、弱肉強食的局面，在功能代表制下通過理性的設計，則可以轉變為各個職業地位平等，均衡而公平的參與表達。第二，功能代表制能夠提升各個職業的組織化程度，促進政治參與。在一般選舉中功能代表的運作是自發的，因而有些能力和意識不強的職業不能形成有效的參與。而功能代表制規定各個職業都有相應的代表名額，這不僅保障了實力弱的職業也能有利益代表者，避免個別行業的壟斷，而且還可以促進從業者對職業共同體的認同，引導成立相應的職業、行業協會，提升組織化程度。組織化程度的提高則會進一步的促進各個職業的政治參與，從而避免某些具有重要社會功能的職業和行業受到忽視。第三，功能代表制可以減少衝突，完善社會功能，促進經濟發展。以職業和特定的社會功能劃分選民的選舉方式，本身就意味着在政治中強調社會功能的健全，強調社會經濟的發展。可以想像，在功能代表的競選中，各個職業代表候選人肯定都是大談特談本行業和職業重要性以及各自職業的發展規劃，從而鼓勵在全社會形成經濟發展的思路和環境，避免爭論同性戀、墮胎和民主輸出等問題。不可否認，這種選舉方式從制度上減弱了文化、意識形態和宗教等在政治上的重要性。不過卻容易將選民吸引到經濟發展和社會建設上來，擱置或者減輕文化、意識形態和宗教中的衝突和分裂，逐漸形成一種謀發展、重發展的社會文化氛圍。這對後發展的以及地域上狹小的地區而言至關重要。綜上所見，功能代表制是伴隨着民主政治中功能代表的遊說現象而生的，它是各個職業謀求自己政治上利益代言人的特殊制度化，與民主有着密切的關係。即使廢除功能代表制，也不可能廢除一般政治中各個職業尋求自己利益代言人的遊說，而實行和保留功能代表制，反而可以避免某些弊端。功能代表制的批評者應該意識到這一點。然而，這並不意味着功能代表制選舉可以取代一般選舉或者二者地位相當。三、功能代表制的性質及其誤解功能代表制有如此的優點，但在現實中卻遭到諸多批評和質疑。環顧世界，當下除個別國家如愛爾蘭、斯洛文尼亞等外7，功能代表制的實踐已成歷史。梳理批評功能代表制的聲音，可以進一步細分為三種觀點：○1功能代表制與意大利的法西斯主義有關，是專制制度，臭名昭著8；○2功能代表制造成議會衝突和社會撕裂，因為不同職業的代表很難達成妥協9；○3功能代表制與民主理論，特別是“一人一票”相衝突。10這些見解並非全無道理，但不得不說，這些批評僅看到了表象，卻沒有明確功能代表制的性質，進而也就沒有理清功能代表制與民主的深層關係。(一)功能代表制的代表內涵功能代表制的“代表”概念嚴格來說是代理，即功能代表中選舉出來的議員(代表)是一個代理人，他是本職業利益的代理人，為本職業發聲。嚴格意義上的代表概念，“只能發生在公共領域”而且只能“作為整體的政治統一體被代表”。11代表即是指公共意志的“再現”(representation)，也就是選舉出來的議員(代表)，並不是單單反映選他做代表的那部分選民
功能代表制及其在香港的前景-139-的利益，而是將自己想像成共同體本身，展現整個共同體對公共事務的意志。功能代表制的代表反映的只是局部利益，而一般選舉中的代表在理論預設上反映的才是整體的公共意志，因此，二者是不同的。有一種觀點認為，每個功能代表雖然僅代表選舉他本職業的利益，但如果全港所有選民都隸屬不同的職業團體，這樣所有選民選出的代表聚集在議會的時候，不就組合成了整體利益了嗎？這是一種機械的看法，所有的功能代表聚集在一起，反映的只能是盧梭意義上的“眾意”，而非“公意”，因為他們每個心中想的都是小團體的利益，而沒有一個考慮共同體的整體利益。再者，這在邏輯的解釋上也存在着矛盾。在實行投票多數決的時候，必然存在着少數人的意見。如果他們的意見是代表特定地區或特定職業的利益，難道說選舉他們做代表的那些人的利益就可以因為多數決而被忽視、否定和剝奪？合理的解釋應該是，在一般選舉中，每一位選民都選舉出了他們所認為的能夠真正反映公共意志的代表。即使自己選舉的代表在議會上是少數，這也不是說屬於少數的選民利益受到了否定，而只是表明他們所認為的意見不是公共意志，其他多數代表的意志才真正“再現”了公共意志。正如盧梭所說：“每個人在投票時都說出了自己對這個問題的意見……因此，與我相反的意見若是佔了上風，那並不證明別的，只是證明我錯了，只是證明我所估計的公益並不是公益”。12真正的公共意志所反映的公共利益必然包含少數意見的選民利益。因此，多數決的時候，少數意見的選民利益並沒有受到損害，整個共同體也才不致於分裂。所以，功能代表制選出的代表僅反映局部的本職業的利益，而分區直選的議員才反映真正的公共利益。但是，功能代表中的議員能否聲稱其代表的是整體利益呢？雖然不排除功能選舉的代表具有公共的德性，但從功能代表制的制度設計上來說，並不能保證這一德性。功能代表制制度設計的目的就是讓代表準確充分的反映本職業的利益。加之，很多功能界別都是團體選民，如公司、社團等。公司是私法創設的私法人，其設立的目的就是追逐私利，如何賦予其意志的公共性？法人不能像自然人一樣，將其區分為市民(私我)和公民(公我)。(二)功能代表投票權的性質按照上述分析的結論繼續推導，功能代表選舉出的議員(代表)行使的只能是權利，而一般選舉中的議員(代表)行使的才是權力。功能代表現象是私人主體自由的尋求政治上其職業利益代理人的現象。在功能代表現象中私人主體行使的是自由，而功能代表制正是這種自由的制度化，所以它是權利，是法律制度賦予的各個職業表達其利益訴求的權利。但國家權力不同於前者，它的行使必須從公共利益出發、遵從公共意志。只有掌握了公意，才能行使權力。這是民主理論的真諦。因為只有符合公意的權力才是公民自己對自己的服從，權力才有正當性。所以，功能選舉中的代表不能行使權力。換句話說，功能代表的議員享有要求國家和政府保護和促進其職業利益的權利，而一般民主理論中的議員擁有就所有事務從公共角度作出抉擇的權力。錯把功能代表制代表行使的權利理解為權力，這是批評者認為功能代表制與民主理論不相容，而欲廢之以後快的原因。(三)功能代表制誤解的釐清功能代表制的選舉制度不能產生公共權力，而只能依附公共權力。混淆了功能代表制中的權利與一般意義上的國家權力，就會產生前述三種批評。由於功能代表制的代表不會從國家社會整體考慮問題，他們就不享有公共權力，所以也就沒有對全社會整合的功能。如果國家選舉體制中僅有功能代表制的選舉，就會導致社會的撕裂。因為僅從本職業角度考慮問題的各個職業代表，沒有共同的妥協標準，也就很難達成妥協。但如果有一般選舉的代表介入，他們會從共同體整體角度思考問題，他們有跳出各個團體利益之外的公共利益作為標準，因而能夠運用公共權力促成各個職業達成和解。所以，在工會和資方談判的時候，都會有國家作為後盾，促成協議的達成。正如國際勞工局在一部集體談判調查報告所提到的“政府作為公共利益的捍衛者、作為法律的制定者和裁決者──簡言之，作為統治者──所起的作用……在許多國家無疑日趨重要。”13第二種批評意見沒有看到功能代表制度必須依附公共權力這一點，所以他們會誤認為功能代表制導致社會撕裂。
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-140-第一種批評意見也是如此，意大利墨索里尼統治下的功能代表制實踐，僅創設了功能代表制的議會而取消了一般選舉產生的議會。14這其實是用功能代表制的議會掩蓋了其背後的專制國家。各個職業的代表不能很難達成統一意見，最終必然導致議會的權力虛弱，這就恰好給墨索里尼的專制統治提供了可乘之機。功能代表制不是意大利法西斯的罪魁禍首，真正的禍根是墨索里尼的法西斯專制統治。如果功能代表制依附的公共權力是一個民主法治的國家，則不會導致專制和暴政。愛爾蘭、斯洛文尼亞的實踐也證明了這一點。至於持功能代表制與“一人一票”的民主理論相衝突觀點的學者，他們意識到了功能代表制下職業利益的組合不能產生公共意志和整體利益，但他們卻沒有發現功能代表制中議員(代表)的權利特性，它不是一種特殊的民主形式。這導致了他們單純否定功能代表制的錯誤，從而錯過了功能代表制與民主理論結合的廣濶空間。四、功能代表制在民主中的定位權利特性才是功能代表制的本質特徵。在權利的視角之下，功能代表制的定位不是民主制的一種形式，而應是民主的矯正機制。正如市場的自由競爭可能導致壟斷，政治上的自由競爭也可能導致壟斷。一般選舉當中的功能代表遊說現象就是一種自由競爭。支持自由競爭的理論家，秉持着真理不可知論的理念，認為不同的社會組織在自由的相互競爭之中可以達到平衡，真理由此顯現，而壟斷等弊端是不得不付出得代價。從終極的意義上來說，真理不可知的觀點是難以辯駁的。但從實踐的意義上，自由競爭的弊端並非不可避免，前人的實踐仍有經驗可以總結，仍有教訓可以避免。功能代表制就是總結民主實踐經驗之後，對可能出現的利益壟斷、職業壓制和意識形態泛濫的矯正。(一)民主的矯正機制民主正常的運行有很多潛在的條件，為了防止民主變異，實踐中存在着很多民主的矯正制度，例如建設性不信任制度。德國的建設性不信任制度規定議會只有在確定了新的聯邦總理候選人的情況下才能通過對現任總理的不信任案，讓現任總理下台。這一制度是對議會民主權力的限制，但它具有合理性，因為其避免了政府更迭而產生的動盪。法國的半總統制某種程度上也是對傳統民主制的一種矯正。這些制度表面上是對最高的人民主權的限制，但其實是保障民主正常運行必不可少的條件。西方國家經過幾百年民主的實踐，已經充分發展出民主良好運行的條件，所以它們大多不必再採用矯正制度。像英國作為議會制的母國，雖然不採用比例代表制、建設性不信任制度、功能代表制，但政治參與的各方卻都遵守着一些不成文的憲法慣例。正是這些“潛規則”維持着有序的民主制度。後發的民主國家和地區並不是只要引入民主選舉，就能夠一本萬利，萬事大吉，而是必須總結這些規則並形成制度，才能避免成熟民主國家以前的彎路和誤區，保證民主的健康發展。其實，像法德這些成熟民主國家，在施行民主之初，也會總結英國的慣例，將其上升為立法，成為制度。例如，當議會否決內閣的立法提案時，內閣應當集體辭職或首相宣佈解散議會，重新選舉。這種不信任案的形式，在英國本無法律明文規定，只是實踐中逐漸形成的慣例，其他國家總結這些經驗，立法進行規定，才成為制度。民主剛起步的國家遇到最大的難題就是引導選民區分“口味”(taste)和“價值”(value)。15口味是選民自己私人的偏好，而價值則要求選民從公共角度去考慮問題，作出判斷。真正的民主是需要選民從公共的角度作出價值判斷的，而不是僅憑口味和偏好去作出選擇。很多人對選民能否區分二者持悲觀的態度，汪丁丁甚至說，“我很悲觀，我很容易想像民主生活怎樣變得猶如一群惡狗撕咬爭奪，只顧私利而無視任何價值。”16功能代表制選舉與一般的民主選舉並行，從制度上對二者區分，給了選民在職業利益口味上一個表達和宣洩的窗口，既能夠減輕選民在一般選舉上表達口味的欲望，又能夠引導選民區分口味與價值，何樂而不為？
功能代表制及其在香港的前景-141-(二)政府經濟干預權力的制約機制在古典經濟理論的影響下，社會功能的和諧發展主要靠自由競爭。但在多次經濟危機打擊之後，政府擁有了干預經濟的權力，這已成為各國的共識。17然而代議民主和司法審查在面對強大的政府經濟干預權力時越來越力不從心，故而資訊公開、公眾參與、行政程序等各種理論與實踐紛紛興起。但這些理論僅從政府對經濟干預過程的後半段進行限制，卻沒有發現深層次的問題是當今的西方民主國家體制沒有為政府干預社會經濟提供制度基礎。傳統的週期性選舉制度僅能應對消極行政而不能涵蓋積極的行政給付。因為在3年甚至5年僅有的一次選舉中，選民不可能同時關注經濟、文化、意識形態、宗教等多種議題，而且單一候選人也不可能完全滿足不同階層選民的經濟、文化、意識形態等各項需求。選民們缺乏權衡和整合這些議題的時間和能力，更沒有預測候選人政策實施走向的能力。選民無法從候選人的競選綱領中判斷他今後的經濟政策，甚至候選人在參選時也不明確自己今後要採取的經濟政策。18加之，在古典自由國家時期，政府僅行使消極行政，消極行政行為主要對公民自由進行限制。這在司法上容易認定，所以民主加上法治的配合勉強可以保障人民權利。但在政府整合社會、大規模干預經濟的時期，除非是程序上瑕疵或明顯的不平等，否則司法無法真正審查政府經濟干預權。在傳統選舉和司法制度不能對政府干預經濟的權力進行有效控制的狀況下，功能代表制無疑是另闢蹊徑。它使不同職業的利益代表常在，使代表們在每個法案上發聲，從而要求政府干預經濟時必須考慮協調各個職業利益。功能代表制不僅可以否決政府對經濟發展進行的立法，而且還能從社會功能角度對其他立法進行建議。這一機制，有點類似於立法的公眾參與，但更為制度化，也比一般的行政參與更為有效，因為它提前到了立法階段。總之，功能代表制為政府廣泛干預經濟提供了制約機制，也使政府干預社會經濟的權力更容易接受，更具正當性。(三)選舉型利益訴求機制在民主中更具優勢社會中利益訴求的方式有多種，如訴訟、利益集團的活動、言論表達、示威遊行等等，功能代表制也是其中的一種。但功能代表制作為一種選舉代表型的利益訴求機制，在民主政治中，有其他各種訴求機制不可比擬的優勢，也正是這個特徵增強了其限制民主權力的可接受性。首先，功能代表制的利益訴求具有全面性。各個職業中每個利益相關者都有一張選票，選舉自己認為能夠代表本職業利益的代表。這種意見整合方式在職業內部，具有全面性。因為每個職業利益相關者都表達了意見，這就要求他們選出的代表也必須考慮職業的整體和全面利益。其次，功能代表制的利益訴求具有較大影響力。這種與民主運作相似的方式具有影響力是因為：第一，特定職業的整體訴求，涉及主體眾多，因而具有政治效果，需要政府特別關注；第二，這種選舉代表的形式，能夠有效整合眾多職業利益相關者的意見，避免了政府以偏概全、管中窺豹的政策，客觀性突出。第三，功能代表制下的功能代表獲得了制度性的政治參與。功能代表制受憲法和法律認可，並成為國家法定的制度，為各個職業表達其利益提供了平台。功能代表們不僅可以相互辯論，理性溝通，而且還享有建議權和否決權等權利，直接對國家政策制定產生影響。顯然，這樣一種正式的參與國家政策形成的方式，其優勢是其他利益訴求機制不可比擬的。五、功能代表制的香港前景功能代表制在香港的改革需要注意三個問題：一是遵循《香港基本法》的規定，二是保留功能代表制的制度初衷，三是改變功能代表制在過往實踐中出現的問題。不過，對這些問題的分析，必須以功能代表制的權利特性為前提，香港功能代表制的改革應當在功能代表權利特性與分區議員權力特性區分的視角下進行。如此才能保持功能代表制的制度功能與民主相協調，避免誤入歧途。(一)權利視角下的立法運作分析在香港立法會中，功能代表人數眾多，一般與分
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-142-區議員混合在一起投票，看起來功能代表在角色上似乎與分區議員相當。如果認為功能代表行使的是權利而非權力，那該如何描述和理解當下香港的立法運作？整個立法過程中，功能代表具體行使何種權利？法案通過時，又是誰在行使立法權力？既然行使的是權利，則功能代表就不享有立法權。因為權利僅能要求公共權力予以保障，本身不是，也不能產生公共權力。不過功能代表可以享有否決的權利和立法建議的權利。這種情況的理論解釋是，基本法為保障各個職業的利益，突出“均衡參與”的目的，特別賦予了功能代表在某些條件下否決立法以維護自身利益和自由的憲制性權利。這與憲法上的基本權利有些相似。據此，以功能代表行使的是權利為視角，香港立法會的立法運作可以做如下理解：第一，一項法(議)案不管由誰提出，如果由於多數功能代表的反對而未獲通過，則可以解釋為，這是功能代表認為法案損害了特定職業的利益而行使了《香港基本法》賦予的憲制性否決權利；第二，一項法(議)案不管由誰提出，如果獲得通過，則可以將功能代表投票贊成的行為解釋成，其沒有行使任何權利和權力，僅是附和而沒有否決分區直選議員的立法權；第三，在功能代表個人提出議案的情況下，如果在分組投票中獲得通過，則是分區直選議員的多數批准了這項立法，功能代表僅行使了立法建議權；第四，如果出現政府提出議案，功能代表多數支持，分區議員少數支持而通過的情況，則應當認為是政府與少數議員共同行使立法權，而不是功能代表與少數議員共同行使立法權。這是香港政治中“行政主導”的一種隱含類型。表1權利特性的立法運作現狀分析表法(議)案提出方通過情形效果分析特區政府、地區議員、功能代表功能代表多數反對，法案未通過功能代表行使憲制性否決權利特區政府、地區議員、功能代表功能代表未形成多於地區議員支持的反對票，法案通過功能代表未行使任何權力和權利，僅附和地區議員特區政府功能代表多數支持票多於地區議員多數反對票，法案通過政府與支持的少數地區議員共同行使立法權，行政主導表現之一功能代表分組投票，地區議員多數支持，功能代表多數支持，法案通過功能代表行使立法建議權利，地區議員行使立法權力(二)香港功能代表制改革的前景前文已述，香港功能代表制若要穩妥改革，需要兼顧三方面問題。據此，本文認為未來香港功能代表制最優的改革方案應該是：保留各職業選舉的功能代表制度，實現功能代表與地區議員投票全面分離，逐漸縮小功能代表否決立法的權利，最終由立法否決權利轉變為法案延期擱置的權利。只有如此，才能妥善處理──遵循《香港基本法》的規定、保留功能代表制的制度功能以及改善近20年來實施中的問題──三方面之間的要求。首先，香港功能代表制的改革要符合《香港基本法》的規定。具體是要符合《香港基本法》第68條的規定，“立法會的產生辦法根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定，最終達至全部議員由普選產生的目標。”不過，在明確了功能代表制的權利特性之後，即使是當下的制度，也基本符合《香港基本法》關於普選的要求。因為功能代表根本不算嚴格意義上的議員，他們沒有權力，僅享有權利，而地區議員已然是普選產生的。需要進行改革的是，在政府提交的法案中，也要實行分組投票。這樣可以避免特區政府和少數地區議員共同行使立法權的情況，以保證地區議員的民主權力。此外，為了在制度上更好的區分二者，今後的改革可以將功能代表分出，有獨立的區域、會議室，甚至分設兩院，以示與地區議員的區別。其次，如果香港民主已經成熟，而且利益集團之間已經形成了合理遊說的“潛規則”，則功能代表制的制度初衷已經實現，那麼取消功能代表制也無妨。但從香港目前的民主狀況來看，難言成熟。香港仍然沒有擺脫民粹主義、激進勢力和個別職業主導民主的
功能代表制及其在香港的前景-143-危險，所以，仍然需要貫徹“均衡參與”，賦予功能代表憲制性的特殊權利，矯正民主的目標。如此以來，盡量保留功能代表制便是一個穩妥的選擇。第三，前文已經對已有的關於功能代表的批評進行了分析，社會撕裂和民主程度低都不是功能代表制的問題。但不可否認，功能代表制在運行中，也出現了一些不曾預料的偏差。這就是功能代表制容易造成特區政府的管治不暢。因為功能代表們有法案否決的權利，在前述的立法運作中可見，一旦一定數量的功能代表反對，任何法(議)案都很難通過，這勢必對香港的管治產生阻礙作用。只是香港的管治困難有着更為宏觀的背景，功能代表制的阻礙作用在當下並不明顯。19但仍應未雨綢繆，具有長遠眼光。因此，功能代表制的改革可以逐漸縮小否決權的範圍和力度，減少對法案的阻礙。但是，這一過程應當與香港民主的成熟步伐相一致。如果香港民主日漸成熟，議員們真正能恪守基本法的精神，維護與中央相符合的香港公共利益，則功能代表制矯正民主的功能可以逐漸減少，立法否決權利就可以縮小為法案延期擱置的權利了。20(三)對已有方案的批判支持功能代表制的學者雖然意識到功能代表制的合理性，但沒有釐清功能代表制與民主的深層關係，糾纏於功能代表制與普選之中。不從功能代表制的權利與一般選舉的權力角度去思考問題，其改革建議可能會弄巧成拙。按照他們的思路，功能代表制的實質意義將會受到極大損害，徒有其表。總結當下的功能代表制改革的思路有兩種21：第一，界別直接普選方案；第二，先界別提名後普選方案。“所謂‘界別直接普選方案’，就是全面擴大功能組別的選民基礎，一是將現時的28個界別的選民全面改為個人票；二是將全港所有選民分別納入不同的界別，使功能組別的選民基礎與地區直選一樣擴至全港選民。全港每位選民將以‘一人兩票’制度，分別在地區直選及功能組別選舉中投票，以達致普選的要求。”將28個界別的選票全面改為個人票的方式值得商榷。在某些界別，個人票並不比團體票更能反映本界別的利益。特別像商界、工業界和金融界，之前就形成了以公司等團體為會員的行業協會，脫離這些協會關於團體管理的成熟規則，直接訴諸個人意見，並不是一個明智選擇。此外，在那些需要公司制等團體協作運營的界別中個人票並不能真正反映其行業利益。且不論公司中的中層管理會有自己的私利想法，即使是公司董事長也會贊同促進保護自己利益的觀點，如限制公司在違法活動中連帶責任的範圍等。真正反映這些行業利益的毋寧是在董事會或股東大會上各個利益相關方博弈出來的觀點。這些觀點反而能夠剔除個人私利，反映本職業的特定利益。所以，這種為了遷就普選，“一刀切”式的改為個人票，並不可取，也無必要。“所謂‘先界別提名後普選方案’，就是先由原來的功能組別選民提名該組別的人士作為候選人，然後再交由全港選民普選。”這樣的方式更不能反映真正的職業利益。各個職業的候選人在獲得提名之後，為了贏得選民的支持不可避免的會對本職業的訴求進行改造和扭曲。何況多數選民對特殊專業的職業並不瞭解，讓家庭主婦投票決定資訊科技界的代表，必會貽笑大方。再者，當下香港有28個界別，有35名功能代表，一次選舉讓選民選三十幾個人，選民能否勝任也是一個重大問題。退一步，即使這些方案能夠發揮功能代表制的制度功能，但仍然無法回應批評者選票等值的質疑，只會讓香港的選舉顯得更為怪誕。綜上來看，這些方案之所以出現，都是因為對功能代表的權利特性認識不清，為了遷就《香港基本法》對普選的規定，而將功能代表制搞得名存實亡。如果這樣的改革成為現實，不僅不能發揮功能代表的真正作用，反而使功能代表制度成為反對人士批評的“口實”，而且還會造成香港選舉制度的扭曲，導致一般選舉的議員與一個“四不像”爭奪權力的詭異畫面。六、結語功能代表行使的僅是權利，而地區議員行使的才是立法權力，這種觀點咋一看有些突兀。畢竟從表面上，功能代表和地區議員一樣，在立法會中審議提
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-144-案，發表意見，進行投票。但如果瞭解到：功能代表制是一種職業性利益集團進行立法遊說現象的制度化，其能彌補遊說中的很多缺陷；功能代表僅是反映特定職業利益的局部意志，不能行使保障公共利益的公共權力；其他國家普遍存在限制人民主權的民主矯正機制；功能代表否決立法的權利是《香港基本法》賦予的一種保護職業利益和自由的憲制性權利等一系列觀點後，回頭再看功能代表制的這種特性也就不足為奇了。這種權利特性，更成為理解功能代表制的制度功能如何與民主相協調的關鍵，也是香港功能代表制改革的前提。事實上，由於秘密投票制度和黨派之爭，當下有一種趨勢已越來越明顯：不僅功能代表制的代表反映的是局部利益，一般選舉中的議員也越來越僅考慮投自己票的選民利益。換言之，一般選舉的議員也權利化了，他們不再是政治共同體的代表，而只是部分選民的代言人。22惟一可以稱得上代表的，可能只有國家元首或政府首腦。其代表性的來源，不是因為選舉，而僅是來自於他們的職位責任，職責要求他們必須“在其位，謀其政”，從共同體的角度考慮問題。從這種意義上來說，功能代表與地區議員一起投票，政府越來越壟斷法律提案權等，也並無不可。只是學界沒有對紛繁的實踐給出更具穿透力的解釋而已。[研究項目：教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“憲法視野下的代表理論研究”(項目批准號：15JJD820002)]註釋：1馬嶽：《港式法團主義：功能界別25年》，香港：香港城市大學出版社，2013年，第59頁；Kwok,RowenaY.F.andElaineY.M.Chan(2001).FunctionalRepresentationinHongKong：ProblemsandPossibilities.InternationalJournalofPublicAdministration.Volume24.No.9.869-885.2李曉惠：《香港普選保留功能組別的法理依據與可行模式研究》，載於《政治學研究》，2012年第5期；楊曉楠：《香港功能組別選舉與“普選”的相容性分析》，載於《河北法學》，2015年第1期；郭天武、宋曉：《功能組別當下存在的合理性分析──以香港自由黨在立法會的選舉結果為視角》，載於《當代港澳研究》，2014年第3輯，第35-53頁。3同上註。420世紀60年代之後，美國的勞工運動影響力逐漸下降，其中一個重要原因就是工會的分裂。如美國汽車工人聯合會從勞聯(美國勞工聯合會)—產聯(產業工會聯合會)分離出來之後，美國的工人團結受到極大打擊。見加里‧M‧沃爾頓、休‧羅考夫：《美國經濟史》(第10版)，王鈺等譯，北京：中國人民大學出版社，2010年，第664頁。5樊綱、張曉晶：《“福利趕超”與“增長陷阱”：拉美的教訓》，載於《管理世界》，2008年第9期。6[美]彼得‧古勒維奇：《艱難時世下的政治──五國應對世界經濟危機的政策比較》，袁明旭、朱天飆譯，長春：吉林出版集團有限責任公司，2009年，第155-165頁；林和坤：《略論希特勒攫取政權同德國封建專制勢力之間的關係》，載於《南開學報》，1998年第4期。7見《愛爾蘭憲法》第18條，《斯洛文尼亞憲法》第96條，載於馬嶽：《港式法團主義：功能界別25年》，香港：香港城市大學出版社，2013年，第43-46頁。8梁文道：《香港政改再思考》，載於自共識網：http://www.21ccom.net/articles/zgyj/xzmj/article_2010070112444.html，2016年9月10日；馬嶽：《港式法團主義：功能界別25年》，香港：香港城市大學出版社，2013年，第34-38頁。9王世傑、錢端升：《比較憲法》，北京：商務印書館，2010年，第178頁。10同註1.
功能代表制及其在香港的前景-145-11[德]卡爾‧施密特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海：上海人民出版，2005年，第222、227頁。12[法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，北京：商務印書館，2003年，第136頁。13約翰‧P‧溫德姆勒等：《工業化市場經濟國家的集體談判》，何平等譯，北京：中國勞動出版社，1994年，第117頁。關於國家在集體談判中的作用，見該書第五章“政府的作用”以及第二部分各國集體談判的實踐。14墨索里尼上台後，頒佈《新選舉法(修正)》，把“眾議員從地域代表改為經濟團體代表”。因此，此時的意大利已經沒有了一般選舉產生的議會。事實上，《新選舉法》明文規定法西斯大委員為國家最高權力機關和立法機關。所以，真正實行專制統治的是墨索里尼及其法西斯體制，而非功能代表制組成的議會。見朱庭光主編：《法西斯體制研究》，上海：上海人民出版社，1995年，第345頁。15這一區分，最早是由著名經濟學家弗里德曼提出。見汪丁丁：《民主的條件》，載於汪丁丁：《新政治經濟學講義》，上海：上海人民出版社，2013年，第108-112頁。16同上註，第112頁。17此即哈貝馬斯所謂的“有組織的資本主義階段”，“‘有組織的資本主義’……另一方面，則是指這樣事實：隨着市場功能缺口的不斷增大，國家開始對市場進行干預。”引自[德]尤爾根‧哈貝馬斯：《合法性危機》，上海：上海世紀出版集團，2009年，第38頁。18羅斯福在1933年競選總統時，雖然意識到要干預經濟，要轉變政府職能，但他並不十分清楚自己當選後的經濟政策，應對大蕭條的經濟政策就是其後一步步嘗試出來的。見加里‧M‧沃爾頓、休‧羅考夫：《美國經濟史》(第10版)，王鈺等譯，北京：中國人民大學出版社，2010年，第539頁。19劉兆佳教授分析香港管治困難的原因是多方面的，主要是行政長官缺乏權威、行政長官與立法會中支持力量缺乏聯繫，歸根結底是香港特殊的政治生態。見劉兆佳：《回歸十五年來香港特區管治及新政權建設》，香港：商務印書館(香港)有限公司，2012年，第4-8頁。20其實，回歸後歷次的政改，地區直選議員與功能界別代表之間的比率一直在上升，這也是功能代表否決立法權利縮小的表現。今後，延期擱置權利也可循序漸進，比如在一項法案的表決中，分區直選議員表決通過而功能代表表決不通過時，分區議員一組可以再次表決使法案通過，但分區議員的支持比率可以逐漸降低(2/3、3/5直到1/2），再次表決的間隔時間也可以由長變短等。21李曉惠：《香港普選保留功能組別的法理依據與可行模式研究》，載於《政治學研究》，2012年第5期。22因此，施密特在對近代議會制進行考察後，才會得出結論說“在當今民主政體下，議會制的思想前提已經蕩然無存了。……議會和議員的代表性質被取消了”。引自註11，第341、342頁。
∗澳門理工學院一國兩制研究中心講師級助理研究員-146-一、基本法有關行政長官解散立法會和行政長官辭職的規定(一)基本法對行政長官解散立法會的規定《香港基本法》第49條規定，“香港特別行政區行政長官如認為立法會通過的法案不符合香港特別行政區的整體利益，可在三個月內將法案發回立法會重議，立法會如以不少於全體議員三分之二多數再次通過原案，行政長官必須在一個月內簽署公佈或按本法第五十條的規定處理。”第50條規定，“香港特別行政區行政長官如拒絕簽署立法會再次通過的法案或立法會拒絕通過政府提出的財政預算案或其他重要法案，經協商仍不能取得一致意見，行政長官可解散立法會。”《澳門基本法》第51條規定，“澳門特別行政區行政長官如認為立法會通過的法案不符合澳門特別行政區的整體利益，可在九十日內提出書面理由並將法案發回立法會重議。立法會如以不少於全體議員三分之二多數再次通過原案，行政長官必須在三十日內簽署公佈或依照本法第五十二條的規定處理。”第52條規定，“澳門特別行政區行政長官遇有下列情況之一時，可解散立法會：(一)行政長官拒絕簽署立法會再次通過的法案；(二)立法會拒絕通過政府提出的財政預算案或行政長官認為關係到澳門特別行政區整體利益的法案，經協商仍不能取得一致意見。＂從以上規定可以歸納出行政長官解散立法會的兩個觸發機制，第一種情況是立法會通過了行政長官認為不符合特區整體利益的法案，行政長官拒絕簽署，第二種情況是立法會拒絕通過政府所提出的財政預算案或重要法案。(二)基本法對行政長官辭職的規定基本法對行政長官辭職的規定，分別見《香港基本法》第52條和《澳門基本法》第54條。《香港基本法》第52條規定：“香港特別行政區行政長官如有下列情況之一者必須辭職：(一)因嚴重疾病或其他原因無力履行職務；(二)因兩次拒絕簽署立法會通過的法案而解散立法會，重選的立法會仍以全體議員三分之二多數通過所爭議的原案，而行政長官仍拒絕簽署；(三)因立法會拒絕通過財政預算案或其他重要法案而解散立法會，重選的立法會繼續拒絕通過所爭議的原案。”《澳門基本法》第54條規定：“澳門特別行政區行政長官如有下列情況之一者必須辭職：(一)因嚴重疾病或其他原因無力履行職務；(二)因兩次拒絕簽署立法會通過的法案而解散立法會，重選的立法會仍以全體議員三分之二多數通過所爭議的原案，而行政長官在三十日內拒絕簽署；(三)因立法會拒絕通過財政預算案或關係到澳門特別行政區整體利益的法案而解散立法會，重選的立法會仍拒絕通過所爭議的原案。”(三)對“可”字的理解《香港基本法》第50條、《澳門基本法》第52條的表述是“可解散立法會”，此處所使用的“可”字，應該理解成“可以解散，也可以不解散”，還是對特別行政區行政長官解散立法會機制的思考何曼盈∗
對特別行政區行政長官解散立法會機制的思考-147-具指引性作為的“應該解散”？楊允中教授曾對《澳門基本法》使用“可”字的情況進行統計，他指出，澳門基本法中“可”字出現了58次，其中大多數具較強剛性，個別規範亦具一定彈性。1筆者認為，“可解散立法會”的“可”字應帶有一定的指引性，原因如下。第一，基本法作為一部憲制性文件，對同一個字應該有比較一貫、連續的理解，基本法中的“可”字絕大多數是剛性指引。澳門學界經過十幾年的討論，目前對《澳門基本法》第95條“可設立非政權性市政機構”的“可”字，也已經形成了比較一致的看法，認為這個“可”字具有指引性作用。2第二，《澳門基本法》第51條規定，對立法會再次通過的原案，“行政長官必須在三十日內簽署公佈或依法本法第五十二條的規定處理”，行政長官面對立法會再次通過的法案，如果他決定接受則必須簽署，如果他決定不接受則必須解散立法會，不存在既不簽署又不解散立法會的選項。因此，結合《澳門基本法》第51和52條的規定來看，如果行政長官拒絕簽署立法會以2/3多數再次通過的法案，他只有一個選擇──必須解散立法會。至於立法會拒絕通過政府提出的重要法案的情況，由於同樣受制同一個“可”字，因此這個“可”字的強制性應該是一樣的。(四)解散立法會導致行政長官辭職的兩種情況基本法所確定的政權組織形式，是以行政長官為主導的行政長官制，行政權和立法之間則是相互制約又相互配合，且重在配合的關係3，行政長官解散立法會的權力並可能導致自身需要辭職的後果，正體現了行政和立法既有配合又互相制約的關係。解散立法會的權力是基本法所賦予的行政長官制約立法會最有力的手段，可能導致行政長官必須辭職的後果又是立法會對行政權的制約4；這種互相制衡的安排是為了使行政長官不要輕易地行使解散權，立法會也不要輕易地通過發回重議的法案，二者要互相制衡，又要互相配合。5從基本法的規定可見，行政長官解散立法會的決定，是引發行政長官必須辭職的重要機制。在基本法對行政長官必須辭職的三項規定中，第一項是行政長官的身體疾病等原因，不屬行政長官個人完全可控的事情，而另外兩項都是由解散立法會而觸發的，是行政長官按《香港基本法》第49條或《澳門基本法》第51條解散立法會後所導致的直接後果。通過對基本法的文義分析，可以確定《香港基本法》第52條和《澳門基本法》第54條所規定的是行政長官解散立法會的義務，結合特區成立以來的政治實踐，尤其是香港立法會對行政長官、政治不配合的總體態度來看，如果行政長官在運用解散立法會的權力的時候不能掌握主動權，就很可能會受到必須辭職的反制。下文將集中討論行政長官在受到可能因解散立法會而導致自己必須辭職的約束下，若迫於行政和立法之間的矛盾激化、協商無效的客觀形勢，而必須解散立法會，在行政長官解散立法會之後到他必須辭職之間，其中可能會出現的狀況、爭議及出路。為了論述的方便，行政長官因兩次拒絕簽署立法會所通過的行政長官認為不符合特區整體利益的法案而解散立法會，重選的立法會仍以2/3多數通過原案，行政長官仍然拒絕簽署，導致行政長官必須辭職的情況，下文稱為“第一種情況”；而行政長官因立法會拒絕通過政府提出的財政預算案或重要法案而解散立法會，重選的立法會仍拒絕通過原案，導致行政長官必須辭職的情況，稱為“第二種情況”。二、行政長官拒絕簽署立法會所通過的法案(一)立法會所審議的法案受制於專屬提案權這是行政長官解散立法會導致自己可能必須辭職的第一種情況。在這種情況下，因認為立法會試圖通過行政長官認為不符合特區整體利益的法案，行政長官決定解散立法會。在現實中，由於港澳兩部基本法均有專屬提案權的規定，關係到特區整體利益的法案一般只能由政府提出，立法會提出一個關係到特區整體利益、違背政府意願的法案，在現實中出現的可能性並不大。《香港基本法》第74條和《澳門基本法》第75條所規定，凡涉及政府政策的議案，立法會議員必須得到行政長官的書面同意才可提出，凡涉及公
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-148-共開支、政治體制、政府運作的議案，只能由政府提出。這就決定了政府幾乎主導了提出對特別行政區核心利益的重要法案的提案權，立法會議員沒有權力提出限制政府權力的議案，這就使反政府的立法會議員提出與特區整體利益攸關的法律能進入立法會審議的可能性極低。另外，香港立法會中尚有分組點票的規定，提高了由非建制議員提出的法案及政府法案的修正案進入立法會正式審議程序的難度。(二)行政長官可以選擇簽署法案，以避免解散立法會由於專屬提案權的存在，由立法會議員主動提出、或者由行政長官同意後提出一個關係到特區整體利益而立法會通過後行政長官又不同意的法案，在現實中是難以想像的，但是如果由於眾多的巧合之下它確實發生了，行政長官在後續的處理中，仍然掌握着一定的主動權。首先，行政長官若拒絕簽署法案，他可以在3個月內將法案發回立法會重議，立法會如以不少於全體議員2/3多數再次通過原案，行政長官必須在1個月內作好是否簽署的決定，如果行政長官決定不予簽署，則觸發解散立法會的機制。立法會被解散後，按基本法規定重新產生，重選後的立法會將再次討論行政長官不予簽署的原案，若再以2/3多數通過，行政長官可以選擇是否簽署，如果不簽署，則觸發基本法對行政長官必須辭職的規定，他必須辭職。在整個過程中，行政長官一共有3次的機會決定是否簽署，只要他願意選擇簽署，他就不需要辭職。以立法會現有的權力分佈而言，一個法案在立法會中取得2/3多數的票數並不容易，如果經歷了解散立法會，重新選舉的立法會仍然以2/3多數的票數通過原案，那麼可以說明這個法案是得到居民明確的、一貫的認可，在居民的心中它確實符合特區整體利益。那麼，在得到大部分居民認可的大前提下，行政長官即使改變主意，去簽署自己曾經不同意的法案，在政治層面上所承受的壓力不會很大，對他個人管治威信的打擊比較有限。總的來說，由於有專屬提案權的限制，第一種情況在現實中出現的可能性並不大。雖然解散立法會必使行政長官承受很大的政治壓力，但他在第三次獲得立法會通過的法案面前，仍然有一次決定是否簽署法案的機會，只要他最終願意簽署法案，他就不必辭職，對行政長官地位穩定性的影響是行政長官可控的、較可預見的。三、立法會拒絕通過財政預算案或重要法案(一)發生的可能性比較大，行政長官的可控性較低行政長官解散立法會的第二種情況，是由立法會拒絕通過政府提出的財政預算案或重要法案而觸發的。在每個財政年度，政府需要按來年的預計收入和開支制作預算案，交立法會審議通過，立法會藉此行使監督政府施政的實權。特區政府為了完善特區的法律制度、增進特區居民福祉，必然有着提出關乎特區整體利益的法案的需要。與第一種情況中，立法會很難有機會審議乃至通過行政長官所不同意的法案不同，第二種情況所規定的財政預算案、重要法案是特區政府的本職工作，如果政府和立法會就預算安排和重大事宜的觀點有分歧，立法會拒絕通過政府財政預算案和重要法案的可能性是存在的。結合香港、澳門特區成立以來的現實情況看，一直為官方和學界所強調的行政主導在香港並未成為現實，香港立法會對政府並不是以配合為主，行政和立法之間的關係比較緊張。香港立法會中的非建制、反政府人士擁有一定的勢力，對政府提交的議案並不一定積極配合通過，近年更發展出“拉布”手段，藉提出對法案大量的、瑣碎的修訂，拖延法案表決，在過往立法會的“拉布”行為中，其中一次便是意欲拖延包含梁振英新政府施政構想的五司十四局的財政預算。與香港不同，澳門特區的政治實踐比較好地貫徹了行政主導的精神，但民間議政之風日盛，議員對政府的監督更加嚴格，未來立法會配合政府施政的表現可能會有所改變。與第一種情況下行政長官可在緊要關頭選擇簽署法案以解決危機不同，由基本法條文所規定的從解散立法會到行政長官辭職之間，只相隔了一次立法會
對特別行政區行政長官解散立法會機制的思考-149-重新選舉，而立法會重選的結果並不是行政長官可以控制的，因此在這種情況下行政長官面臨着更大的政治風險。可以想像，行政長官一旦啟動了解散立法會的機制，基於權力鞏固的角度出發，他肯定會想辦法減低自己由解散立法會所帶來的政治威脅。(二)解散立法會以後可能發生的情況根據基本法的規定，在第二種情況下，行政長官解散立法會至行政長官必須辭職之間，只相差了一次立法會選舉的距離。行政長官因政府提出的財政預算案或重要法案而解散立法會，在立法會舉行重選的時候，選民將根據自己對這份財政預算案或法案的立場，投票予立場相近的候選人。如果選民站在政府的一邊，贊同政府所堅持的方案，經重選產生的立法會應以贊同政府方案的議員佔大多數。如果政府方案得不到大部分選民的認可，或者由於競選宣傳、投票策略失誤，導致支持政府方案的議員不能過半，或者維持立法會被解散前的議員結構，那麼，在這種情況下，如果再次表決原財政預算案或重要法案，行政長官必須辭職的風險很大。因此，如果行政長官並不想辭職，他在面對立法會重選結果對政府不利的形勢之下，可能必須採取一些可能引起爭議的措施，以利自身的權力鞏固和特區的政治穩定。在行政長官因立法會拒絕通過財政預算案而解散立法會的情況下，為了確保政府繼續運作，財政預算案必須通過，在立法會親政府陣營不超過半數的情況下，政府只能恢復與反對陣營溝通、協商，試圖以修改預算來達成共識，以獲取立法會的過半數支持。如果行政長官解散立法會的原因是立法會拒絕通過政府所提出的重要法案，面對不利的立法會重選結果，行政長官就面臨是否重新提交原案的政治難題。在立法會重選的結果說明特區大部分居民並不支持法案的情況下，如果行政長官判斷特區居民的大體意願是認為法案整體不適宜特區整體利益，那麼，行政長官應該可以決定不將原案提交立法會審議。如果行政長官認為原案對特區是必不可少的，政府就需要再次與議員、居民溝通，對原法案中不獲認同的具體規定予以修改，這就帶出原案的認定的問題。基本法規定行政長官必須辭職的情形是“重選的立法會仍拒絕通過所爭議的原案”，被立法會拒絕通過的法案內容經政府修訂後，“原案”應如何認定？行政長官解散立法會導致自身必須辭職的規定，貫徹着行政長官的權力必須受到限制的精神，為了達到制約行政長官濫權的目的，這裏對“原案”宜採取寬鬆的認定，法案即使經過大幅修訂，只要法案標的相同，仍然應該認定為“原案”。綜合上述的分析，在第二種情況下解散立法會，行政長官的最大希望便繫在立法會選舉，如果立法會選舉結果對政府理想，行政長官可以放膽將財政原算案原案和重要法案的原案交重選的立法會表決通過。如果立法會重選結果不利於政府，那麼行政長官將面臨是否修改財政預算案、是否修改原重要法案的一系列重大的決定，並面臨許多爭議。即使最後保住行政長官一職，仍然可能由於錯判民意而遭到來自特區內部的強大政治壓力。(三)行政長官解散立法會的風險香港特區的行政和立法關係常常處於緊張狀態，在香港立法會直接選舉產生的議員裏，泛民主派佔有一定的勢力，一些反對派議員常常利用議員身份制約政府施政。由於反對派議員擁有一定的選民人數的支持，行政長官一旦按第二種情況的規定解散立法會，將面臨很大的變數，若反對派、泛民主派以及新現的本土勢力能維持席位，行政長官必須在財政預算案和法案中作出妥協，否則他就必須辭職。既然最終很可能仍然需要在原方案中作出協調，更現實、可靠的方法是按基本法規定的，與立法會透過協商的方法，試圖取得一致意見。為了維持特區政治局面的平穩，行政長官作出解散立法會的決定時，必須要採取慎重、理性的態度6，就特區的政治現實而言，行政長官面臨不配合的立法會，最慎重、理性的態度便是不解散立法會，繼續與立法會就受爭議的方案溝通、協商，這也是目前特區政府與立法會有意見分歧時使用的方法，行政長官絕對不輕易觸動解散立法會的機制。可是，由於基本法的規定使行政長官解散立法會與行政長官必須辭職存在因果關係，有人便試圖以此來撬動行政長官的管治地位，2014年香港立法會表決政改方案之前，“佔
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-150-中”發起人之一戴耀廷便提出若立法會否決政改方案，行政長官可解散立法會重選，若重選的立法會仍然否決原政改方案，行政長官便需辭職。7針對這種言論，香港特區政府以政改方案不屬於《香港基本法》第50條所指的重要法案，即使政改方案不能通過行政長官也不能解散立法會8作出了合法的、強而有力的回應。(四)上述的未明確事項有深入研究的必要2016年的香港立法會選舉已經有了結果，幾位提倡本土意識的人士高票當選立法會議員，非建制派在地區直選共35個席位中取得19席，在立法會總共70個議席中佔30席。由於基本法規定，修改行政長官選舉辦法需要立法會2/3多數通過，非建制人員於是將取得1/3議席的情況稱為“少數否決權”，意即憑立法會內1/3的票數足以使需要2/3多數才能通過的選舉辦法修訂不能獲得通過。9就2016年香港立法會選舉結果看來，未來香港特區政府與新一屆立法會之間互動情況並不樂觀，在眾多不明朗因素下，香港特區行政與立法本就不和諧的關係可能更形惡化。行政長官解散立法會，作為制約立法會的最有力手段，還可能引發行政長官必須辭職的嚴重後果，在此過程中社會各界對基本法具體規定的理解可能存在爭議，值得多加深思，並在必要時以法律文件的形式予以闡明，以減低行政長官在處理相關事宜時的不確定性和發生憲制危機的可能性。四、結語基本法對行政權和立法權安排的精神是，行政和立法之間既相互制約又相互配合，且重在配合10，特區的政治體制是以行政長官作主導，但行政長官不能獨大，要防止行政專權，行政權要受到一定的限制。因此，基本法除了規定行政長官要對中央負責，也要對特區自行選舉產生的、代表特區民意的立法會負責。具體到行政長官解散立法會的規定，便是行政長官可以基於立法會通過了不利於特區整體利益的法案，或者拒絕通過以行政長官為首的政府所推出的重要法案的情況下，行政長官有權解散立法會，但在一系列的程序和政治角力之後，行政長官可能會遭到自身必須辭職的反制。這是在“一國兩制”方針、“港人治港”、“澳人治澳”的方針下，特區高度自治權的自我穩定設計，行政長官欲推行的重大政策若與民意存在重大分歧，不必中央出手干預，依靠基本法所規定的機制、特區內部的政治運作，便有足夠力量使行政長官去職，是基本法設定的特區內部權力平衡模式。結合基本法規定與特區成立後的狀況來看，行政長官謹慎運用解散立法會的權力，既是制度設計之下需要維持穩定的要求，也是出於政治現實的需要。以港澳兩個特區成立十幾年來的運作尤其是香港行政與立法不時陷入緊張狀態的經驗看來，行政長官在面對立法會製造的僵局時，運用基本法賦予的解散立法會的權力，最終達成重要法案通過並沒有十足的把握，還會面臨自身必須辭職的危機，更務實的辦法是繼續溝通、協商，甚至撤回法案。澳門立法會向來對政府工作的配合更多一些，過往政府提出的法案遭遇民意反彈時，政府也是以撤回法案來應付局面。一方面，行政長官慎用解散立法會的機制，以與立法會、市民溝通協商，希望法案能得到立法會支持，以利政府執行政策，甚至撒回法案來解決僵局、回應民意，盡力維護特區政情穩定。另一方面，行政長官解散立法會可引致行政長官必須辭職的機制，卻被立法會議員視為動搖行政長官地位的可乘之機，將行政長官“可”解散立法會解讀為行政長官在重要法案未獲通過時的職責，以圖在法案被立法會否決時將行政長官置於立法會重選及辭職的風險之中。因此，基本法對觸發行政長官解散立法會的機制以及其過程中的大小事項的規定，有作深入研究的必要。行政長官解散立法會應被視為權力或者職責，基本法中“重要法案”和“原案”等概念的內涵應如何理解，影響至關重要，需從基本法規定的精神出發，實事求是地予以深入研究，並在必要時以法律文件的形式對其內涵作出權威解釋。“一國兩制”在先後成立的兩個特區創下了觸目的成就，未來仍然是機遇與挑戰並存，面對社會上出現的一些問題，國務院總理李克強便寄語特區人民
對特別行政區行政長官解散立法會機制的思考-151-要靠自己的努力，相信香港民眾有智慧處理香港遇到各種複雜問題和局面。港澳特區在將近20年實踐“一國兩制”的歷程裏，累積了大量成功經驗，但也顯示了一些問題，比較突出地表現在行政和立法容易陷入僵局之中，2016年香港立法會選舉中獲勝的有幾位本土派人員，香港立法會的人員組成更為複雜和多元，澳門2017年立法會的選舉形勢目前則無法預估。基本法作為特別行政區的憲制性法律文件，是解決行政與立法僵局的最終依據，需要我們繼續不懈地認真研究，以應付可能出現的局面，利於港澳特區的長期繁榮和穩定。註釋：1楊允中：《“一國兩制”理論縱橫》，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2014年，第231頁。2王禹：《須設非政權性市政機構》，載於《澳門日報》，2015年9月11日，第A03版。3蕭蔚雲：《論澳門特別行政區行政長官制》，澳門：澳門科技大學基金會，2005年，第138頁。4《姬鵬飛：關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法(草案)〉及其有關文件的說明》，載於強世功編：《香港政制發展資料滙編(二)，1997-2015的政制發展》，香港：三聯書店(香港)有限公司，2015年。學界的觀點參見郝建臻：《香港特別行政區行政與立法的關係》，北京：法律出版社，2011年。5蕭蔚雲：《論香港基本法》，北京：北京大學出版社，2003年，第104頁。6楊允中：《澳門基本法釋要》(2011年修訂版)，澳門：澳門基本法推廣協會，2011年，第100-101頁。7戴耀廷：《重選立法會讓市民表態》，載於蘋果日報網站：http://hk.apple.nextmedia.com/news/art/20141102/18920967，2016年9月12日。8譚志源：《政改不屬重要法案，不通過也不能解散立法會》，載於香港電台新聞網站：http://rthk.hk/rthk/news/expressnews/20150325/news_20150325_55_1087172.htm，2016年9月12日。9《港立法會結果捏冷汗，非建制派守住1/3否決權》，載於蘋果即時網站：http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20160905/942714/，2016年9月21日。10同註3。
∗前者為上海開放大學公共管理學院副教授，後者為上海大學法學院兼職教授、上海市港澳台法律研究會顧問-152-一、澳門世界旅遊休閑中心的發端與發展澳門世界旅遊休閑中心的提法最早見於2008年12月由國家發展和改革委員會制定的《珠江三角洲地區改革發展規劃綱要(2008-2020)》。在“加強產業合作”部分，綱要着重指出：“支持粵港澳合作發展服務業，鞏固香港作為國際金融、貿易、航運、物流、高增值服務中心和澳門作為世界旅遊休閑中心的地位。……鼓勵粵港澳三地優勢互補，聯手參與國際競爭。”這就很清楚地說明了澳門的地位和定位，也說明了澳門世界旅遊休閑中心的建設離不開珠三角區域合作和內地的支持。這份綱要儘管是關涉珠三角的改革發展規劃，但其由國家發展和改革委員會制定，因此體現的是國家的意志和思路。2010年11月14日，國務院總理溫家寶在澳門旅遊活動中心會見澳門各界人士代表，並發表題為《同呼吸、共命運、心連心》的演講。溫家寶提出了四點希望，其中第二點是希望澳門：“大力發展旅遊、會展、金融、文化創意等現代服務業，規範博彩業適度有序發展，努力把澳門建設成為世界旅遊休閑中心。”這是國家領導人首次對澳門的定位和發展作出表態，澳門的世界旅遊休閑中心建設開始進入國家領導人的視野。為落實《珠江三角洲地區改革發展規劃綱要(2008-2020)》、《橫琴總體發展規劃》、《內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排》(CEPA)及其補充協定，推進粵澳更緊密合作，推動廣東科學發展和澳門經濟適度多元發展，2011年3月6日，廣東省政府和澳門特別行政區政府經協商一致，在北京簽署了《粵澳合作框架協定》。《協議》的第1條第1款規定：“建設世界著名旅遊休閑目的地。以澳門世界旅遊休閑中心為龍頭、珠海國際商務休閑旅遊度假區為節點、廣東旅遊資源為依託，發揮兩地豐富歷史文化旅遊資源優勢，豐富澳門旅遊業內涵，發展主題多樣、特色多元的綜合性旅遊服務。”這充分表明了對澳門世界旅遊休閑中心定位的重視程度和澳門在區域協調發展中的主導地位和作用。2011年3月14日，第十一屆全國人民代表大會第四次會議批准通過了《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十二個五年(2011-2015年)規劃綱要》，《綱要》將涉及港澳的內容在國家五年規劃中單獨列為一章(第五十七章)。《綱要》指出：“支持澳門建設世界旅遊休閑中心，加快建設中國與葡語國家商貿合作服務平台。……支持澳門推動經濟適度多元化，加快發展休閑旅遊、會展商務、中醫藥、教育服務、文化創意等產業。”這裏明確提出了澳門發展的目標，即：一個中心(世界旅遊休閑中心)、一個平台(中國與葡語國家商貿合作服務平台)，突出了澳門在國家長遠規劃中的戰略地位和發展目標。2012年9月，由澳門特區政府社會文化司主辦，全國工商聯授權全聯旅遊業商會協辦，並由世界旅遊經濟研究中心籌辦的首屆“世界旅遊經濟論壇”在澳門開幕。論壇主題為“增長驅動增長：旅遊與經濟發展的互惠互動”。共有逾20個國家和地區的超過600名政府官員、業界代表出席。之後，澳門又連續舉辦了四屆“世界旅遊經濟論壇”。其中，第三屆論澳門世界旅遊休閑中心建設與博彩業轉型發展顧相偉、莊金鋒∗
澳門世界旅遊休閑中心建設與博彩業轉型發展-153-壇的主題是“海上絲綢之路──由澳門出發”，第四屆論壇的主題是“‘一帶一路’──釋放文化旅遊經濟新動力”。論壇的成功舉辦將對澳門構建世界旅遊休閑中心以及旅遊業的發展具有積極的宣傳和推介作用。2014年9月13日舉行的第八屆亞太經濟合作組織(APEC)旅遊部長會議，成為澳門建設“世界旅遊休閑中心”的一次重要機遇。中央政府特意把APEC旅遊部長會議安排在澳門舉行，對於提升澳門國際影響力起到了積極的促進作用。會議不僅為澳門吸引到更多的國際關注，同時也讓更多的人瞭解了澳門獨特的城市底蘊和旅遊文化。2014年12月20日，慶祝澳門回歸祖國15週年大會暨澳門特別行政區第四屆政府就職典禮在澳門舉行。國家主席習近平出席大會並發表重要講話。習近平表示，要善於從長計議，抓住國家全面深化改革的重大機遇，圍繞建設世界旅遊休閑中心、中國與葡語國家商貿合作服務平台的發展定位，推動澳門經濟適度多元可持續發展。這是關係澳門居民利益的大事，也是關係區域發展乃至國家發展的大事。要做好頂層設計，制定具體推進的步驟和措施。2015年3月2日，澳門特區行政長官崔世安在立法會發表《2015年財政年度施政報告》。根據報告，澳門將在過去工作的基礎上，統籌制定“建設世界旅遊休閑中心五年規劃”，規劃涵蓋宜居、宜業、宜行、宜遊、宜樂等多個領域，並在盡快完成人口政策的基礎上，使規劃體現整體關聯性和實際可操作性。2015年6月2日，國家旅遊局與澳門特別行政區政府簽署了《內地與澳門關於建立促進澳門世界旅遊休閑中心建設聯合工作委員會的協議》，正式成立促進澳門世界旅遊休閑中心建設聯合工作委員會。澳門世界旅遊休閑中心建設獲得機制化保障，相關頂層設計、長遠規劃、政策措施、重大事項實踐將全面鋪開。據悉，澳門世界旅遊休閑中心建設機制化明確的首要目標，就是以橫琴新區建設為機遇，推進粵澳區域旅遊合作一體化，協調實施粵澳遊艇自由行等便利化措施，逐步推進粵閩港澳台旅遊圈合作，為澳門世界旅遊休閑中心建設拓展發展空間。2016年通過的“十三五”規劃綱要指出：支持澳門建設世界旅遊休閑中心、中國與葡語國家商貿合作服務平台，促進澳門經濟適度多元可持續發展。澳門世界旅遊休閑中心定位的提出至今已有近十年，多年來，國家和澳門特區一直都在努力把這項戰略向縱深、向細處推進，使這一戰略從最初的構想一步步向現實接近。應當說，澳門世界旅遊休閑中心的定位符合澳門的實際和特點，也符合澳門人民的根本利益，是一個立足澳門實際、凸顯澳門特色、兼顧澳門當下利益和長遠利益、可以帶動澳門及周邊城市協同發展、體現“一國兩制”理論優勢的偉大戰略。二、澳門建設世界旅遊休閑中心的優勢與弱項對於澳門世界旅遊休閑中心的定位，有些人不夠自信，甚或充滿疑慮，認為目標有些過高，要想實現不太容易，如有人認為：“世界旅遊休閑中心要建成，屬中長期目標，相信十五、二十年後都未必可達到此目標。”1也有些人過於自信，把路徑想像得過於平坦，把未來想像得過於美好。對此，既不應妄自菲薄、有畏難情緒，也不應好高騖遠、有自大情結，而應堅持一切從實際出發，客觀公正、實事求是、腳踏實地評估和謀劃澳門的現狀、問題和發展。(一)優勢與特色與中國內地很多旅遊城市相比，澳門特別行政區擁有獨特的制度優勢，“一國兩制”是澳門核心競爭力的優勢源泉。澳門回歸之後，社會發展水平顯著提高，社會和諧穩定，民主政制穩步發展，社會福利不斷提升，旅遊業發展迅速，成為區域性的國際旅遊目的地，澳門經濟從根本上實現了“恢復性增長”到“發展性增長”的重大轉變，民眾幸福感居世界前列。澳門居民普遍認為“一國兩制”是給澳門帶來繁榮昌盛的最好的制度保證，“一國兩制”的道路自信、理論自信和制度自信逐漸形成。“一國兩制”方針使澳門獲得了祖國的各種政策支持，如支持澳門建設“一個中心、一個平台”，支持和協助澳門成功申報世界文化遺產，簽署實施CEPA及十個補充協議，
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-154-出台內地居民“個人遊”，批准對澳門開放人民幣業務，橫琴開發貫徹“澳門優先”，建設澳門大學橫琴校區……一系列求真務實、真抓實幹、惠及民生的舉措為澳門的繁榮穩定持續發展奠定了穩固的基礎。澳門擁有獨樹一幟的歷史文化資源。“休閑活動不僅是一種經濟活動，更是一種文化性很強的行為。世界旅遊休閑中心的打造，需要有別具特色的文化吸引力。”2澳門歷史城區以澳門的舊城為中心，通過相鄰的廣場和街道，串連起逾20個歷史建築，保存了澳門近五百年中西文化交流的歷史精髓，是中國境內現存年代最古老、規模最大、保存最完整和最集中，中西特色建築共存的歷史城區。2005年7月15日，澳門歷史城區被聯合國教科文組織列入《世界遺產名錄》。澳門歷史城區成為中國第31處世界遺產。中國的世界遺產地幾乎都要收取高價門票，而澳門卻可以免費遊覽。該項遺產包括媽閣廟、大三巴牌坊等逾20處歷史建築及相關傳統街區，體現着中華文化的深厚傳統和歷史基因，滙聚和保存了東西方文明交融的結晶。澳門歷史城區是中國現存的最古老的西式建築遺產，是中西文化多元共存美美與共的綜合體現。溫家寶總理2010年訪問澳門時感歎：“美麗的澳門‘讀是一首詩，看是一幅畫’，澳門是一個有文化的地方”。可見，澳門有着建設世界旅遊休閑中心所需要的個性鮮明、風格獨特、底蘊深厚的歷史文化寶藏。澳門還有很多老字型大小店舖、美食和產品，也是不可多得的、非常有吸引力和發展潛力的歷史資源和商業資源。澳門擁有豐富多樣的旅遊休閑條件。旅遊休閑是指以旅遊資源為依託，以休閑為主要目的，以旅遊設施為條件，以特定的文化景觀和服務項目為內容，為離開定居地而到異地逗留一定時期的遊覽、娛樂、觀光和休息。旅遊休閑在遊覽觀光的同時，還能讓心靈得到休憩和放鬆。它是旅遊者有了較多的閑暇時間和可自由支配的經濟收入，旅遊地有了一定服務設施條件下逐漸形成的，是生產力發展到一定階段人的全面發展的需要和產物。在交通方面，澳門是主要的中西交滙點，也是海上絲綢之路的出發點，有着比較發達的海陸空交通優勢。除國際機場和碼頭外，澳門到香港和深圳乘船只需不足1小時，陸路與廣東珠海相連，正在興建的港珠澳大橋將把澳門和香港、廣東更為緊密地聯繫起來。澳門已給予超過60個國家公民免簽證待遇，其餘大部分國家公民來澳門只需辦理落地簽，大大便利了國際遊客來澳旅遊休閑。澳門本土正在打造居民宜行、遊客宜遊的綠色交通城市，其具體願景是：一個具備人本、高效、智慧發展的宜行交通系統；一個串連景點，讓遊客感到舒適、便捷的宜遊交通服務；一個追求低碳減排，讓城市宜居且可持續發展的綠色交通環境。這一發展方向對旅遊休閑中心的建設無疑是恰如其分的。在接待能力方面，目前，澳門的酒店客房可供給約20,000間，今後幾年還將翻倍。近年來，澳門興建的渡假村式酒店，無論是規模，還是豪華程度，在世界上都是領先的。澳門中西美食滙聚，有地道的粵菜、葡國餐，也有揉合中西文化的土生菜，它是結合歐洲、非洲、印度和中國元素的獨特美食，足以令遊客大飽口福。從購物環境看，最近幾年澳門的購物條件大有趕超香港之勢，既有價廉物美的大眾商場，也有全球頂級時尚奢侈品薈萃的高端商場。從娛樂活動看，國際和內地、港台名星演唱會經常在澳門舉辦，一些國際重要體育賽事和會議會展也經常在澳門舉行，大大提升了澳門的國際知名度和影響力。除了世界聞名的賭城之外，澳門最大的特色在於其中西合璧、水乳交融的多元文化。這一點也得到了國際業內人士的認同。據《澳門日報》報導，世界知名旅遊系列書籍《孤獨星球》公佈的2015年“最佳旅遊”的10個國家、10個地區及10個城市名單中，澳門入選2015年“十大最佳旅遊地區”，成為兩岸四地中惟一入選城市。評審指出，澳門真正魅力不在賭場，而在於揉合中西文化。澳門雖小，中西居民在歷史文化、宗教信仰、生活習俗、價值觀念等方面卻差異巨大。但令人稱奇的是，中西居民能夠在幾百年間互相尊重和平共處而未發生嚴重衝突。這種現象被當地人稱為“不同而和，和而不同”。正是在這種包容、融合、共生、共榮的文化環境裏，各種文化兼收並蓄海納百川的特性得到了最大程度的發展，形成了以中華文化為主流的多元文化格局。可以自信地說，僅多元文化一點，就足以吸引國內外遊客紛至遝來駐足觀瞻。
澳門世界旅遊休閑中心建設與博彩業轉型發展-155-(二)弱項與短板儘管澳門有着十分明顯的優勢和特色，但是其弱點也是比較突出的，諸如區域面積狹小、旅遊休閑資源開發不夠、管理服務水平不高、交通體系仍欠發達、客源分佈不廣等，與世界旅遊休閑中心的定位還有較大差距。澳門北鄰廣東省珠海市，西與珠海市的灣仔和橫琴對望，東與香港隔海相望，相距僅60公里，南臨南中國海，總面積為32.8平方公里，約是華盛頓特區的1/6，新加坡的1/22、香港的1/34。目前澳門每平方公里的人口密度達到20,900人，是世界上人口密度極高的城市。地小人密是制約澳門旅遊休閑中心發展的一個重要因素。這一特點決定了澳門世界旅遊休閑中心建設既要大力吸引國內外遊客，爭取更大的經濟效益和社會效益，又要搞好內外之平衡，協調好內外之矛盾、發展旅遊休閑與保護文化遺產和生態環境之矛盾，不能顧此失彼，為了向外發展而影響了本地居民的生活秩序和幸福感，乃至損害澳門的長遠發展和長期利益。澳門需要加強與粵港的協同發展和一體化發展，並在協同發展中發揮和提升澳門自身的核心優勢，拓展澳門的發展空間，推動區域要素便捷流動，加強社會公共服務體系銜接和服務資源分享，建設宜居、便利和管理服務水平先進的優質生活圈。國務院已經批准實施《橫琴總體發展規劃》，將橫琴島納入珠海經濟特區範圍，逐步把橫琴建設成為“一國兩制”下探索粵港澳合作新模式的示範區。澳門必須加強區域合作，積極參與到橫琴開發之中，在澳門－橫琴一體化發展中大顯身手，使澳門由小變大，由弱變強。澳門居民也應抓住機遇，轉變觀念，以謀求更好的生存和發展。澳門內部也要做好旅遊休閑資源的合理佈局和有效整合，要有一個科學的、長遠的規劃設計，要請專業的規劃設計人員科學充分論證，不能倉促上馬、盲目建設、重複建設。例如作為世界文化遺產的歷史城區應盡量減少購物、美食、表演、娛樂等活動，既為保護遺產的環境和氛圍，也為保持人流的暢通和安全，而渡假、會展、會議等則應盡量安排在城郊。“從環境因素講，如今的澳門除了富麗堂皇的賭場及其配套設施酒店、賓館、位於澳門半島屈指可數的幾個旅遊景點外，別無去處。現有的旅遊資源一天可以遊覽完畢。同時，澳門周圍的海洋環境亦令人擔憂，由於位於珠江西岸，且是淺海區，除了罕見的無風天氣外，由於泥沙泛起、尚有污染，整個水體一片渾濁。”3如前所述，澳門要以多元文化取勝，碧海銀沙並非澳門的強項，當然在生態環境和旅遊休閑資源方面如能有所改觀和系統開發，對澳門的整體旅遊休閑形象自然會加分不少。倒是澳門的旅館住宿業和交通運輸業眼下大有提升空間和必要。據統計，2013澳門接待入境遊客2,932.48萬人次，旅遊外滙收入516億美元、居世界第5位，2014年訪澳遊客首次突破3,000萬人次，全年澳門共接待入境旅客3,152萬人次，年增長幅度達7.5%。但是由於澳門的住宿費用太過高昂，不少遊客選擇了不在澳門過夜，而是到臨近的珠海住宿。這無疑大大壓縮了遊客在澳門的逗留時間，對旅遊休閑功能的發揮也有很大的制約。既然定位是旅遊休閑，那麼遊客自然應當在休閑點安頓下來，觀景賞物，修身養性。因此，澳門應盡可能多地提供經濟旅館，盡可能久地留住旅客，不能房貴驅客。澳門政府也應科學管理，優化服務，鼓勵遊客錯峰休閑，合理安排，避免紥堆現象。據統計，2014年，內地、香港和台灣仍為澳門旅遊三大客源地。來自內地的旅客有2,125.2萬人次，其中廣東省旅客佔42%，居內地旅客之首；而來自香港的旅客達642.6萬人次，佔20.4%；台灣旅客有95.3萬人次，佔3%。儘管有專家對客源分佈不以為然，認為建設世界旅遊休閑中心，並不以世界性客源為衡量標準。“世界”的含義關鍵在於國際知名度、全球競爭力和世界影響力。所謂的世界客源，不過是我們工作方向之一，是一個指導性指標，而非約束性指標。4此論固然不無道理，但對於世界旅遊休閑中心的定位來講，這種客源分佈顯然不夠理想。澳門應以英美各國的十幾個友好城市為着力點和突破口，加大宣傳力度，尤其是利用時興的互聯網媒介進行廣泛宣傳，開發挖掘和科學配置旅遊資源，優化旅遊休閑環境，創新旅遊管理，提升旅遊服務品質，拓展境外旅遊市場，培育新的市場增長點，讓世界瞭解澳門，讓澳門走向世界，使澳門成為溝通中西文明的橋樑和窗口。此外，國務院辦公廳2013年印發《國民旅遊休
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-156-閑綱要(2013-2020年)》，提出到2020年，職工帶薪年休假制度基本得到落實，城鄉居民旅遊休閑消費水平大幅增長，健康、文明、環保的旅遊休閑理念成為全社會的共識，國民旅遊休閑品質顯著提高，與小康社會相適應的現代國民旅遊休閑體系基本建成。澳門應積極參與其中，爭取政策支持，使澳門成為內地居民旅遊休閑的目的地之一。三、澳門博彩業應努力適應新定位，盡快實現轉型發展澳門世界旅遊休閑中心的提出已經多年，有關旅遊休閑中心的各種構想也在如火如荼的實施當中，但是澳門博彩業的轉型似乎還欠些火候。2014年年中開始的賭收連續下跌以及2014年年末國家主席習近平對澳門提出的“四點希望”，似乎使博彩業的轉型發展成為“趕鴨子上架”。但歷史地看，這種轉型發展是早晚必然發生的，宜早不宜遲，早轉型早受益。在轉型發展的過程中，有四點需要注意：(一)博彩地位不宜過分貶抑近年，澳門的博彩毛收入超過了美國拉斯維加斯，成為世界第一大賭城。資料顯示，從1999年到2013年，澳門博彩稅佔財政收入的比重從28.3%上升到76.4%。博彩業可謂一業獨大，在澳門社會經濟中的重要地位可見一斑。這種畸形發展的經濟結構，既給澳門創造了巨額的物質財富，也帶來了不少隱憂。博彩業一業獨大，擠壓了其他行業的生存和發展空間，導致其他各行各業都不太景氣，這顯然不利於澳門經濟社會的全面發展，而且博彩業客源多來自境外，對外依賴性很強，抗風險能力極弱，不利於澳門經濟社會的長期健康穩定發展。要破解這一難題，出路在於：以澳門世界旅遊休閑中心建設為契機，加快博彩業轉型和推動經濟適度多元發展。誠如國家主席習近平在澳門回歸祖國15週年大會上所作的指示：“要以更大的勇氣和智慧破解發展難題，加強和完善對博彩業的監管，積極培育新的經濟增長點，不斷推動經濟適度多元可持續發展取得實質性成果。”澳門博彩業遇到“天花板”，預示着這一行業的調整和轉型已勢在必行。當然，也有學者看到賭收放緩好的一面：“賭收下滑減少市場熱錢，對紓緩樓價和物價都有幫助，亦減低了過往幾年社會上的種種浮躁。”5所以，越是在變遷轉型的關口，越要保持清醒的頭腦。需要認真思考一個問題，即博彩業在世界旅遊休閑中心建設中處於甚麼地位？博彩業和其他行業應如何平衡？這應當是轉型發展過程中必須予以重視和妥善解決的首要問題。未來的適度多元經濟結構應以澳門悠久豐厚的歷史文化資源為依託，以羽翼豐滿的旅遊博彩業為龍頭，以豐富多樣勃勃興起的休閑服務業為主導。“從澳門經濟發展實際來說，博彩業是澳門經濟發展的基石，是澳門旅遊休閑產業的骨架，離開博彩來實踐世界旅遊休閑中心建設，恐怕不太現實。世界旅遊休閑中心建設，應當是在博彩業上做加法，而在關聯性旅遊休閑業上做乘法，注重利用博彩所開創的世界性城市品牌和所開拓的國際性客源市場，依託博彩延伸和豐富休閑產業要素，豐富和提升澳門經濟內生增長動力。”6近年來，一直有人建議政府應加大宣傳力度，加快包裝非博彩元素，洗掉賭城形象。筆者認為，“洗掉”兩字有些不妥，賭城形象可以優化，也可以淡化，卻不宜強化，更不能“洗掉”。事物皆有兩面性，有利亦有弊，要務是興其利，除其弊，而決不能因噎廢食。況且，博彩已經成為澳門的一張名片，也是澳門的一大特色，歷史特色的形成並非易事。另一方面，短期內要想培育新的支柱產業近乎不可能，因此，今後無論如何發展，都應堅持博彩這一特色，在堅持中求變革、求突破、求創新、求發展，而不應輕言放棄。“澳門賭城形象深入民心，要擺脫談何容易。美國賭城拉斯維加斯賭收已非主要收入來源，美國賭城形象同樣無法改變。反而如何利用外界對澳門的熟悉程度，加快推動非博彩元素吸引他們的目光，對長遠發展更有意義。”7當然，澳門非博彩元素的發展不可能一蹴而就，也不可能一勞永逸，需要不斷地與時俱進，推陳出新，“騰籠換鳥，鳳凰涅槃”，提升澳門的內涵，增強澳門的競爭力和吸引力。澳門世界旅遊休閑中心的目標是打造一種集博彩、娛樂、渡假、觀光、購物、美食、會展、會議、
澳門世界旅遊休閑中心建設與博彩業轉型發展-157-中醫藥、文化創意等於一身的多元休閑方式，博彩業應在其中發揮特殊和重要作用，揚其所長避其所短。澳門特區政府提出，“在鞏固旅遊業發展的同時，要適當調控博彩業發展的速度和規模，促進博彩業適度、有序和規範發展，加快健全博彩業相關的法律法規，要有效發揮博彩業帶動其他產業發展的主導作用”。在今後的發展變革中，博彩業仍將是龍頭產業，但其應向“適度規模、規範管理、健康發展”的方向努力，“依靠龍頭帶動龍身發展”，應着力增加博彩業的非博彩元素，減少博彩一業獨大的擠出效應，降低結構失衡的潛在風險，並努力適應博彩娛樂休閑多元化的市場需求，將賭場變成一個多元的旅遊休閑設施。(二)博彩理念應根本轉變古今中外，博彩一直是一個爭議較大的話題。令博彩飽受非議的重要原因之一就是病態賭博的存在。病態賭博是“在心理上對賭博有一種無法控制的着迷與渴望，是一種漸進的失常行為。”病態賭博往往會使人賭博成癮，玩物喪志，甚至自毀前程，傾家蕩產。因病態賭博而引發的違法犯罪和社會問題也是導致很多國家並不認可博彩合法的重要原因。澳門博彩雖然已有四百年歷史，但是站在新的歷史起點上，博彩的理念應與時俱進，應時而變。據介紹，在美國賭城拉斯維加斯，角子機的收入佔博彩業總收入的近七成，去拉斯維加斯的多數人會參與博彩，但是大部分人參與的是小額投入、具有娛樂性的角子機。但在澳門，賭額最高和最賺錢的是貴賓廳，玩法佔比最高的是百家樂。在賭注金額上，澳門賭場單個籌碼平均最低約500港元，而在海外則是5到10美金，很明顯，一個在賭博，一個在娛樂。他山之石，可以攻玉。澳門博彩業發展重心應從貴賓廳轉向中場業務，從豪賭轉向投注小但具有娛樂性的遊戲，使博彩活動更加豐富、更具娛樂性和消遣性，淡化賭博的色彩，以減輕乃至消除賭害的發生，改變人們對博彩的不良印象。對賭場經營者而言，大力發展非博彩元素才是未來不可逆轉的方向和趨勢。近些年來，澳門負責任博彩理念開始受到關注、提倡和推動。這對博彩業的健康發展無疑是大有裨益的。根據澳門大學博彩研究所的解釋，“負責任博彩”是指在一個適度監管的環境下，博彩者在參與博彩時不會對本人、親友和其他社會人員的安康構成威脅，或給博彩場所、社區和社會等帶來負面影響。換句話說，“負責任博彩”就是讓公眾在充分且詳盡地瞭解博彩資訊後，作出個人的理性選擇，把博彩行為可能引致的危害降低到社會可接受的水平。顯而易見，負責任博彩是一個系統工程，需要賭客、賭場經營者、政府監管和社區等各方協力合作方能奏效。(三)博彩管理應抓緊完善博彩管理的完善包括推行負責任博彩、反洗錢、防範病態賭徒以及加強內部治理等。博彩監管部門有義務加強負責任博彩聯合宣傳推廣工作，大力推動負責任博彩，持續預防問題賭博和博彩社區化的問題，積極推動相關角子機場遷離民居，依法查處違法博彩廣告，定期審視博彩公司對負責任博彩指引的執行情況，督促博彩公司增加非博彩元素。博彩監管部門還有一個重要任務就是反洗錢，博彩的負面形象之一就是其經常和洗錢或黑社會組織犯罪有關聯。因此，監管部門應加大監察力度，防微杜漸，防範此類現象的發生，維護博彩行為的依法合規，確保賭場“以公正、誠實及不受犯罪活動影響的方式”，經營及操作博彩活動。為減少病態賭博對社會造成的危害，監管部門應廣泛調查研究，問計於民、問需於民，制訂科學合理有效的措施，必要時可禁止病態賭徒進入賭場，並對病態賭徒進行跟蹤、救治和管教。從宏觀和長遠來看，澳門博彩業發展應該高瞻遠矚，把澳門博彩業發展同澳門乃至國家的經濟社會發展聯繫起來統籌考慮。正如全國人大常委會澳門基本法委員會主任李飛2014年12月3日在澳門出席“澳門基本法與特區發展”專題講座時所指出，博彩業一業獨大不符合澳門“本地整體利益”。澳門經濟特別是博彩業與內地的緊密關係，決定了在衡量澳門“本地整體利益”時，不能只着眼於澳門自身的經濟增速和稅收，必須考慮到內地和整個國家的經濟社會安全、穩定及發展利益。
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-158-(四)博彩公益應切實加強有學者認為：“公益是博彩合法化的價值理由。”8公益有關社會公眾的福祉和利益。一般而言，公益事業是指非營利的下列事項：救助災害、救濟貧困、扶助殘疾人等困難的社會群體和個人的活動；教育、科學、文化、衛生、體育事業；環境保護、社會公共設施建設；促進社會發展和進步的其他社會公共和福利事業。公益和慈善是社會財富再分配的一種方式，也是獲得精神愉悅提升精神境界的有效途徑，有利於促進人與人之間的互敬互愛，也有利於促進社會的公平與和諧。澳門法律規定，博彩業運營商需要將收入的35%作為博彩特別稅繳納給特區政府，澳門特區政府財政收入的七成左右來自於博彩稅。政府應將博彩收入的一部分專門用於公益事業和民生，讓普通民眾共用博彩發展的收益，另一方面，也應鼓勵博企直接參與公益事業和慈善活動。對澳門的博彩經營者和賭客來說，如果能夠深入瞭解和接受公益和慈善，無疑會從思想和靈魂深處改觀對博彩的認識，提升博彩的正面形象，進而提振澳門的城市形象。註釋：1《學者：休閑中心，廿年難成》，載於《澳門日報》，2013年12月1日，第A10版。2張作文、王亮：《澳門建設世界旅遊休閑中心：差距與策略》，載於《港澳研究》，2013年，第1期，第48頁。3姬朝遠：《澳門如何應對世界旅遊休閑市場的挑戰？》，載於《九鼎》月刊，2012年7月。4戴斌：《澳門建設“世界旅遊休閑中心”的理論內涵與政策設計──在內地與澳門旅遊工作磋商會上的專題發言》，載於中國旅遊研究院網站：http://www.ctaweb.org/html/2011-3/2011-3-29-9-28-55027_1_1_1.html。5春耕：《提升實力捕捉多元契機》，載於《澳門日報》，2015年2月3日，第A10版。6同註4。7春耕：《加快多元化滿足新需求》，載於《澳門日報》，2015年6月9日，第A10版。8戴志勇、堵變疏：《改良制度，化博彩為公益》，載於《南方週末》，2014年6月13日。
∗澳門科技大學商學院碩士研究生-159-橫琴在豐富“一國兩制”偉大實踐中具有天然的歷史使命和重要責任。1橫琴開發是新形勢下豐富發展“一國兩制”偉大實踐的新成果。特別是中國(廣東)自貿試驗區掛牌以來，橫琴在對接國際高標準投資貿易規則，深化制度創新，構建法治化、國際化和便利化營商環境，推進粵港澳深度合作方面做了大量的探索，澳門與橫琴兩地營商環境趨同、基礎設施對接、產業合作升級、社會領域合作萌動，一體化發展雛形顯現。橫琴與澳門唇齒相依、共建互補，是一體化的絕佳區域。這裏的“一體化”，是指以制度對接、設施互通、產業互補、民心相通為主要內容，通過經濟一體和社會融合，共同在深度合作、先行先試、共同拓展中實現互利共贏。橫琴與澳門一體化，也是澳門橫琴命運共同體構想的具體化，將不斷豐富和發展“一國兩制”在澳門的實踐這個初心。本文探討2018年自貿試驗區三年試驗任務完成後，澳門與橫琴的一體化發展的演進軌跡。一、背景(一)區域加速向粵港澳大灣區升級演進，聯手參與全球競爭合作成為發展趨勢和共同選項包含港澳在內的珠三角區域經濟整合正在加速推進，港澳正式納入國家“十三五”規劃，國家正在編制粵港澳大灣區規劃，傳統的經濟中心結構正通過創新要素的積聚、裂變，向以灣區特徵的多中心擴散，粵港澳大灣區的格局將日益顯現。澳門傳統的經濟能量原來大多來自香港，而隨着內地經濟騰飛，特別是粵港澳大灣區格局的成型2，區域融合程度將進一步加深，來自內地的經濟能量將進一步凸顯。澳門的基本出路在於加速產業轉型和加強區域合作3，同時，為應對更加深入的全球化與反全球化挑戰，下一步粵港澳大灣區亟需聯手參與世界競爭合作，並且通過粵港澳緊密互動，創新出更加有價值的模式。與廣州和深圳建成區整體表現為軸帶組團式結構不同，珠海、香港、澳門作為多島嶼的城市，建成區以跳躍式組團擴展為主，從而形成多中心空間分佈格局。同屬一個地理單元的珠海橫琴與澳門路氹同城化，歷史上由來已久，趨勢越來越明顯，這也將構成粵港澳大灣區中最富有魅力的區域。(二)兩地共生共用理念日益凸顯，相互促進的態勢初步形成在2015年橫琴諮詢委員會會議上，何厚鏵正式提出“要把橫琴和澳門在發展上看做一個整體，打造更緊密的命運共同體”。4命運共同體概念獲得了社會廣泛認同。橫琴和澳門互為配套、共生共用的理念日益凸顯。這是過往實踐證明行之有效的經驗，也將會是未來繼續推進所秉承的原則。例如，兩地共用旅遊資源也上升到了國家層面推進，中醫藥發展、金融產業發展、文化創意發展等共識通過雙方積極努力，已經取得初步成效。未來，只要雙方堅持開放的合作理念和思路，以促進兩地共同繁榮進步為目標，合作之路會越來越寬廣。同時，橫琴與澳門一體化構想尚在建立當中，如何細化命運共同體概念內涵和外延還後自貿區時代的橫琴和澳門一體化研究鄒賢康∗
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-160-有很多工作需要做。國家已指明的當前路徑是從緊密合作到深度合作，未來的“一體化發展”是這一發展趨勢的延續。歐盟主權國家間都可以實踐一體化。作為一國框架下，兩地政府更有條件實現一體化，推進互利共贏。在實施策略上或可以共用旅遊資源為突破口、以通關便利化創新改革為關鍵點，繼續保持和擴大兩地相互促進的態勢，通過紥實努力，建立起共生、共用、共贏模式。(三)“一國兩制”理論不斷深化，支持澳門繼續做“一國兩制”成功實踐的模範生“一國兩制”理論從提出到現在已逾30年了，作為一個開放的理論體系，其一直在實踐中不斷地自我發展和豐富。5中央在十八大報告中提出：“全面準確貫徹‘一國兩制’方針”，“必須把堅持一國原則和尊重兩制差異、維護中央權力和保障特別行政區高度自治權、發揮祖國內地堅強後盾作用和提高港澳自身競爭力有機結合起來，任何時候都不能偏廢。”橫琴模式便是“一國兩制”理論發展的新實例。澳大橫琴新校區模式便是橫琴模式的一個突出體現，是為了解決澳門的土地緊缺問題，以便支持其教育發展，中央出租了橫琴的一部分土地給澳門，用於澳門大學新校區的建設。澳門依法對該校區行使管轄權。這充分體現了堅持“一國”原則的優勢，也將推動“一國兩制”理論進一步豐富完善。在“一國兩制”框架下“一國”有兩個角度理解，一是澳門對國家的認同，二是在“一國”框架下，兄弟區域可以倚借。澳門是蓮花寶地，也正在逐步成為“一國兩制”實踐的模範生。當前，隨着港澳經濟內部存在的矛盾和問題逐漸累積、內地對外開放水平日益提高以及周邊地區經濟快速發展，港澳原有的部分競爭優勢有所削弱。從港澳自身來說，要在日趨激烈的競爭環境中立於不敗之地，更重要的是要在提升自身競爭力方面務實有為，培育新的經濟增長點。6(四)自貿區建設實踐，豐碩成果為兩地合作向縱深推進夯實了基礎橫琴是新形勢下因“一國兩制”和“改革開放”而設立的發展平台，自然稟賦優越，被寄予厚望。橫琴開發以來，在一片蕉林綠野中建設起了一座嶄新的城市，體現了優秀的執行力。當前，自貿試驗區制度創新成果豐碩，兩地合作從緊密合作上升到深度合作，具備了加速向縱深推進的各項條件。橫琴正在國家支持下強化改革創新，促進兩地人員便利流通，為澳門居民，尤其是青年人的就業創業提供更多機會；深化兩地在感情、文化和理念的交融，為推動澳門經濟適度多元發展和促進澳門經濟民生改善拓展更大空間。經過3年自貿區的建設，橫琴逐步形成不同於港澳，又不同於內地，接近於“一國兩制第三地”的形態。7這將是集內地的優勢和港澳特點的中間類型，進一步放大澳門的優勢，進一步積蓄力量、凝聚共識，讓更廣泛的社會群體獲益，優先支持青少年等社會內生動力生長，朝着一體化發展的目標邁進。(五)橫琴是打開澳門更廣濶未來的“鑰匙”美麗的澳門是中西文化交融薈萃之地，也是“一國兩制”偉大構想成功實踐的熱土和地標。中央高度重視澳門的長期繁榮穩定，多次強調希望澳門發揮“一國兩制”獨特優勢，推動經濟適度多元發展。從歷史上，澳門一直是東西方直接交流的大門，見證着近現代歷史，連接着中國與歐洲、中國與葡語系國家，“門戶”的價值非常獨特。受限於空間狹小等各方面因素，很多功能還沒有得到充分發揮。在“一國”大框架內，澳門與內地建立更緊密關係的大背景下，橫琴與澳門的未來緊緊聯繫在一起。橫琴從規劃醞釀到開發建設以及自貿區建設都是國家從“一國兩制”事業發展的初心和戰略高度決策部署的。總體來說，澳門成功就是橫琴的成功，橫琴的成功也是澳門的成功。尤其需要指出的是，橫琴的自貿試驗區建設對澳門來說是一個重要的歷史機遇，橫琴的制度創新使得雙方在眾多領域靠近趨同，客觀上為擴大澳門發展空間打下了堅實的基礎。橫琴作為澳門與內地的連接器和放大器的作用將日益凸顯。當前，橫琴是粵澳合作的主平台。空間上形成天然的合作地緣優勢，加上橫琴從新區過渡到橫琴自貿片區，兩地合作戰略地位更加清晰，澳門將真正藉由區域合作提升綜合競爭力。同時，橫琴開發已屆7年，廣東自貿試驗區3年試驗期已歷時過半，新一批自貿試驗區已經批覆。站在新
後自貿區時代的橫琴和澳門一體化研究-161-的背景下，經濟調整期的澳門和後自貿區時代的橫琴，如何在前期打下的紥實基礎上，攜手共同走出一條寬廣的新路是一個區域發展的重要課題。二、挑戰橫琴開發是國家層面協調各方在規劃和政策層面形成共識，不僅解決了規劃和政策的穩定性問題，而且很大程度上繞開了珠澳兩地由來已久的分歧。正是穩定的預期、協調的共識、大型跨境基建項目啟動以及共同基於對中央決策的信任，奠定了兩地加強合作的基礎。橫琴開發是兩地的共同利益，也面臨着一些挑戰：一是在制度層面，雙方需在中央指導下通過制度化的設計，化解類似行政層級和決策機制等因素帶來的無效溝通和消極磨合，各用所長，強化來之不易的信任構建。二是在實操層面，擴大澳門參與橫琴開發。澳門當前對橫琴開發還有一些觀望氛圍，這與兩地對國家政策落實的期待落差有關，也與橫琴開發與澳門企業習慣的短平快模式不同有關，需要中央和兩地下大力氣用好橫琴平台，通過國家“惠澳政策”和兩地扶持政策共同覆蓋，鼓勵真正推動多元化的企業家，強化示範帶動作用。三是在宏觀層面，當前港澳優勢正在逐步衰退，亟需全新視角破題，發揮船小好掉頭的優勢，珍惜當前民心齊政局穩的局面，善用可資利用的優勢資源，推動轉型升級的速度快過衰退的速度，實現澳門的長期繁榮穩定。四是在微觀層面，特區政府對各人群分類指導施策還有優化空間，比如在人才領域，受限於選舉政治，廣大的優質內地外僱以及大學畢業生期待通過一些渠道真正地融入澳門和紮根澳門。五是在路徑層面，澳門居民在一輪橫琴炒樓熱後，普遍感覺橫琴開發是前景光明的，能夠觸及的，但又存在一些選項缺乏等困惑，如何形成新的、持續的熱點和引爆點是需要考慮的問題。三、前瞻(一)經濟一體化，以“跨域多元”實現“本土多元”第一，旅遊率先實現一體化，促進兩地融合發展。旅遊是區域內的最具比較優勢的產業，也是經濟適度多元率先突破的關鍵一環。澳門特區政府在《澳門特別行政區五年發展規劃(2016-2020年)》中明確建設宜居、宜業、宜行、宜遊、宜樂“五宜”城市，橫琴是區域內重要的倚重力量。通過共同建設世界旅遊休閑中心，澳門3,000萬客流，橫琴3,000萬客流這樣就形成了超過5,000萬遊客龐大的共用客群。並且通過旅遊一體化佈局，以“旅遊+金融”，“旅遊+醫療”，“旅遊+科技”等，構築一體化的金融、醫療、公共服務和社會服務，通過人流，帶動資金流、資訊流和物流，實現兩地互通互動，促進兩地跨界進而融合的發展路徑。第二，金融、文化、資訊、中醫藥等產業反哺，支撐多元漸收成效。李克強總理視察澳門期間，提出一系列惠澳政策，包括支持會展金融電商6條措施，支持智慧城市區域商貿合作3條措施，強化澳門競爭力拓展產業領域(會展和中醫藥等)5條措施等等，這些都是圍繞着澳門潛在的優勢產業進行的精準配置，也明確了多元發展的方向。金融、文化、資訊和中醫藥等產業，是區域有潛在競爭力和比較優勢的產業。通過橫琴這個平台，聚集澳門元素，嫁接全球(包括全國)優勢資源，可以有效控制成本，增強競爭力。面向未來，澳門需用更大的胸懷去看待橫琴的發展，只要橫琴不開放博彩，橫琴與澳門都是互補促進的關係。以更開放的大格局推動融合發展，橫琴的資源都為澳門所用，橫琴做的也都是為澳門做的，通過橫琴保存和發揚多元的火種，必將為澳門經濟帶來巨大的促進，將為澳門探尋出一條博彩業外另一批維繫長遠的產業。第三，市場一體化，琴澳協同效應凸顯，市場和發展空間拓展。澳門是典型的微小經濟體，市場空間狹小，長期作為香港市場的一部分，制約了其功能進一步發揮，更加迫切需要以區域合作破解空間束縛，
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-162-將格局放大。在做足小而精，小而美的基礎上，疊加橫琴的優勢，在市場和發展空間上突圍，鏈接上背靠祖國的巨大優勢。比如澳門填海區、橫琴粵澳合作產業園、澳門產業園等都將為澳人澳企提供新動力。又比如，澳門市場狹小，很多非博彩公司都很難做大。有鑒於此，怡和集團早在2011年就提出將橫琴和澳門劃為一個區域進行管理這種思路，當前，越來越多的公司，比如中原地產、普華永道、第一太平戴維斯、麥當勞等公司正在逐步探索實施兩地一體化的市場策略。另外，以澳門人口加上橫琴中遠期53.5萬人計算8，形成130萬左右人口規模的中等城市架構，一頭通過橫琴連接全國，一頭通過澳門溝通世界，公司未來發展空間將獲得極大提升，實現再造一個澳門。(二)社會一體化，“一國兩制”新發展第一，推動階層向上流動。產業單一很大程度上影響了澳門社會階層向上流動。9橫琴對澳門來說是難得一遇的創富機會，與博彩巨頭分食的路氹開發不同，橫琴是全方位、多元、中低門檻的開發開放，將給更多澳人機會。橫琴正在探索率先對澳門居民和公司實施全面的國民待遇。通過橫琴大開發，讓利澳門，鼓勵更多澳門參與，通過外部人才、資金、資訊等催化因素的介入，啟動澳門固化的階層，提供階層流動的通道。同時，通過口岸的有效隔離，對澳門衝擊又在可控範圍，如果實施得當，可以做到興利除弊，推動階層向上流動。第二，社會融合試驗。在可預期的中期發展中，橫琴將成為一個外向化程度很高的區域，以橫琴海名鑽為例，澳門居民比例佔七成，除投資因素外，其澳門居民比例也很高。正在推進的橫琴澳門新街坊項目內澳門居民比例將更高。這將日益成為一個有標識意義的現象，以澳門立法會選舉為例，是否允許相關機構在橫琴澳門居民聚集區宣傳造勢、張貼海報旗幟等將成為一個社會管理課題。未來，如何借由充分的交流、提高政治素養，進而在國家的統一指導下在橫琴試行完善人民代表大會制度，擴大政治選舉的先行試驗。並且通過更多的文化深層次溝通交流，增強在橫琴居住澳門居民的國家認同和社會參與，這是一個社會融合的試驗，也是未來中華民族統一的先行示範。第三，社會治理。澳門社會治理結構是中國傳統文化的活化石，保留着明末延續下來的鄉紳治理的傳統，其脫離現代政黨治理的理念，社會組織發育完備，是國家未來社會治理內生動力的重要源泉。隨着兩地融合進一步推進，在橫琴可試點融合澳門基因，結合內地特點，孵化發育出一大批社會組織進行社會管理的探索實踐，對未來國家的進步將大有裨益。(三)生活一體化，共建“優質生活圈”推動民生改善第一，以教育衛生為重點補齊短板。國際一流的教育和醫療條件是建設優質生活圈的重要環節，也是區域發展面臨的共同短板。比如，當前澳門和珠海中山很多富裕人群的子女都送到香港或美國等地接受教育。通過供給側發力，在橫琴建設高端醫療教育設施，為整個區域配套共用，同時留足餘量，滿足客觀存在的潛在需求。通過補足這一短板，也將促進生活的一體化，設施的共用化，成為推動區域民生改善的重要設施。第二，從公屋保障到青年社區。房屋是澳門社會普遍關注的問題，也是社會的痛點，很多年輕的家庭對社會房屋有着急切的需要，特區政府兌現難度很大。這裏有客觀的因素，在澳門是很難統籌解決好這些問題。未來或將通過與橫琴一體化，在橫琴以創新的青年社區方式，部分解決這個由來已久的問題，並藉此更加注重青年的力量，發揮青年在適度多元上所發揮的作用。第三，以人為本供給優質生活要素。從生活一體化的需求出發，未來兩地將發揮區域生態環保的核心優勢，逐步在優質生活要素聚集上發力，包括：提供優質的空氣、安全可靠的水、安全豐富的食品、便捷綠色的交通、安全保障的電力、安全的城市治安、多層次保障的住宅、生態休閑的空間、便利豐富的商業和文化服務等，建設共同的生活家園。(四)人才一體化，橫琴發揮人才蓄水池作用第一，人才的競爭力就是澳門的競爭力。本世紀後澳門的經濟騰飛是賭權開放、內地經濟騰飛和人口大量流入共同作用的結果。澳門回歸後投資移民政策
後自貿區時代的橫琴和澳門一體化研究-163-帶來的人口淨流入豐富了社會結構，提供了人才和勞動力支撐，一定程度上形成了社會上升通道。為提升澳門的長遠競爭力，優質、穩定和龐大的人才隊伍是至關重要，同時，選舉政治下的利益鎖定效應制約了更加開放的人才政策，如何在有限物理空間內，不影響澳門原有生活質素的情況下，提升人才競爭力是澳門特區政府需要考慮的課題。第二，服務澳門的人才就是澳門的人才。對很多澳門人來說，踏出探索多元第一步，可能會遇到從未有過的挑戰，經驗缺乏和慣性制約着澳門長遠發展，這也需要特區政府探索推進跨域治理和幫扶。此外，當前澳門正處於轉型升級的關鍵時期，澳門對人才的需求與本土的容量和潛在的對既得利益衝擊的擔憂客觀上存在的矛盾難以協調，需要找到一個合適的通道和平台。這個一體化平台將提供一種全新的可能，為澳門所用的人才就是澳門的人才，服務澳門的人才就是澳門的人才，這個理念將越來越多地被驗證。第三，橫琴是澳門人才的蓄水池。在當前複雜的國際環境下，作為澳門政府，宜居安思危，善用人力資源。以臨近的橫琴作為離岸的平台，發揮蓄水池功能和效用，聚集大量為澳門所用、服務澳門的人才。這樣既不至於衝擊澳門的生活福利，又保持充分的活性。橫琴新區(自貿區)的設立以及國家對橫琴開發的相關特殊政策，其出發點始終是港澳，特別是為澳門拓展發展空間，促進澳門經濟適度多元發展。橫琴作為“一國兩制”下探索粵港澳合作新模式的示範區，其人才發展規劃已充分考量澳門因素，尤其要發揮澳門實行“一國兩制”方針的制度優勢、經濟適度多元的發展需要、保持自由港的特殊地位以及人力資源的文化素質狀況及需求情況等因素。(五)開放一體化，以放大的格局參與國際合作競爭第一，攜手參與國際競爭合作。澳門“五年規劃”新增了“積極參與國家‘一帶一路’建設”的專節，全力投入“一帶一路”建設，共建粵港澳大灣區。作為跨省區重大平台以及自貿試驗區的橫琴，將為粵澳雙贏合作提供了機遇和平台，同時更將與澳門攜手參與國際中高端競爭合作。通過一體化對內對外開放，在參與橫琴開發國家戰略中，澳門將切實將國家機遇轉化成澳門實在的發展利益，既協助澳門及內地企業開拓新的市場商機，又鼓勵更多“一帶一路”沿綫國家及地區來澳發展。第二，推動中拉和中葡結合，多層次豐富的開放格局。中國和拉美及加勒比地區合作以及中國與葡語系國家合作是一篇大文章，要構築起“命運共同體之船”10，光靠澳門或廣東是難以更好地完成使命，需要凝聚國家意志，粵澳互相支持，共同發揮作用。中央和澳門社會期望澳門未來發展更為突出“中葡平台”的地位，橫琴也在中央和廣東省支持下打造中拉經貿平台。兩者互為樁腳，共同支撐起國家開放戰略實施，將充分發揮各自優勢，合力加快形成價值鏈。一體化的澳門與橫琴作為強化的平台，衝破了市場邊界的局限性，具有區域輻射力，不僅能服務好本地市場，更能放眼全球市場，吸引商流、資金流、資訊流聚集，是具生態效益的可持續發展模式。中拉和中葡雙戰略互為支撐，共同構成多層次豐富的開放格局。第三，共同參與國際規則制定。當前中國正致力於參與全球治理體系構建，澳門行走在東西方文明間，在建立規則體系，能夠在其中發揮越來越大的作用。橫琴與澳門就內地政治經濟生態中的“橋樑”和“翻譯”作用也逐步凸顯。在參與規則設定的時候能兼顧國際和國內特點，通過具體制度安排的競爭、比選和進化，實現融合。以橫琴島澳門大學新校區建設為例，在施工過程中創新採用，國內標準和澳門標準兩者取其高的原則，解決了兩地施工的標準差異。四、路徑一是發揮橫琴的離岸平台作用，着力實現“跨域多元”。對澳門來說橫琴是離岸，對內地來說境內關外的橫琴也可以視為離岸，這是兩地共同構築一體化的理論基礎和實踐基礎。同時橫琴的地理區位優勢、離岸條件以及政策軟環境都是獨一無二的，為一體化發展奠定了堅實基礎。路氹開發成就了大型博企，銀河和新濠崛起成為世界級巨頭。橫琴開發讓更多的澳門中小企和各族群社團參與進來，通過與內地或國際
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-164-優秀企業合作，或許會生長成為獨角獸企業和世界五百強，從而探索出一條多元化的路徑。橫琴也將更加平台化，更加超然地面對隸屬和利益格局。一是對澳門來說，與橫琴統計上進行合作，粵澳合作產業園的項目可納入澳門統計範圍，以橫琴為主平台推動產業多元、就業多元，在橫琴再造一個澳門，實現“跨域多元”。二是對廣東和珠海來說，需要真正引導發揮橫琴平台功能，弱化對其經濟指標的考核，更多地發揮推動澳門經濟適度多元，推動珠三角西岸地區轉型升級功能。二是推動符合條件的澳門高校畢業生居留落戶橫琴，符合條件的澳門外僱居留落戶橫琴。為充分發揮橫琴對澳門人才的蓄水池作用，可着力從澳門高校畢業生和澳門外僱這兩個社會關注點入手，爭取橫琴方面支持，推動符合條件的澳門高校非澳門畢業生和澳門外僱集中落戶橫琴，提供居留便利，鼓勵留澳服務。這樣一可避免高等教育資源流失，二可極大地促進澳門高等教育和職業教育發展，三是提升外僱的凝聚力和長期服務澳門的歸屬感。通過拓展增量人力資源，輔之以優化澳門存量，根據服務年限從中優選部分居民享有不其他各類便利。從而促進澳門整體發展。當然，大量人口落戶，享受教育醫療等各方面社會資源，會極大增加橫琴的負擔。這需要澳門在政策爭取和產業導入上做相應的回饋，以達到均衡。這是一體化發展的必然趨勢，也是多方共贏的最優選擇。三是在橫琴建設澳門“青年社區”，着力為青年人向上流動的通道，真正為澳門長期繁榮穩定貢獻力量。青年是澳門經濟適度多元的希望，是擁有夢想，期待改變和上升的推動力，通過鼓勵青年多元化的就業、創業，形成向上流動的空間和可能，保持澳門的社會結構的穩定性和活力。針對新生代反映強烈的公屋居住問題。或許可以將公屋的升級版青年社區建在橫琴，實施類似澳門的網路、資訊和商業環境，與“澳門新街坊”相輔相成，成為兩地一體化的標誌性項目。未來將更加注重發揮青年的力量，通過青年社區平台，加強與青年間的往來交流、相互學習，強化國家認同，弘揚愛國愛澳精神。四是在橫琴推動“社會融合先行試驗”，在不同社會群體的低度社會衝突中尋求共贏，達成社會整合和社會一體化的目標。兩地的社會整合，是兩地民眾個體與接受社會的主要空間的聯繫和參與。自我身份認定，社會成員對公共事務的參與和對社群與社會的歸屬程度、相互吸引和互相信任，被視為社會整合的最基本表徵。從分界到跨界，再到融合，在橫琴先行先試構建跨兩地社會的新框架需要更大的勇氣和智慧來迎接挑戰和衝突。這也賦予兩地一體化以新的時代內涵。一是通過在橫琴構築一體化的社會整合，以密集的社會交往、建構穩定的交往機制、激發有意義的生活的共同情感、態度和立場。二是國家通過指導地方先行試驗，制定頂層設計，有效地吸納社會個體，推動政治的、經濟的、文化的和社會的開放，把社會成員編制到兩地社會共同體中。三是發掘“一國兩制”民心相同的文化內涵，通過共同的文化基礎，文化的整合和價值觀念的趨同，從而彼此信任，實現中國人認同。四是有效應對兩地社會整合的社會衝突。有效化解各群體間的歧見，求同存異，通過妥協達成共識的互通中尋求發展，既保證社會的活力和動力，又保障社會維持共同底綫，保持一種動態平衡與和諧。總之，澳門與內地差異相對較小，通過在橫琴小範圍的先行試驗，可積累化解結構性風險的經驗和智慧，在不同社會群體的低度積極的社會衝突中尋求共贏，達成社會整合和社會一體化的目標。五是在橫琴設立“駐粵辦”，推動“跨域治理”，成就澳門“善治政府”的重要一環。澳門的政府治理理保持着豐富的彈性，先後面對香港和內地的崛起，仍然保持活力，在夾縫中保持特色。當前，澳門宜繼續提升自身的區域合作和跨境治理水平，以橫琴為切入點，擴大澳門參與，服務更大範圍的澳人澳企。更大範圍發揮中央政府駐澳門聯絡辦公室的功能和作用，兩地在中央的統一領導下，或可以更大的格局共同推動澳門政務服務進入橫琴，在一個平台上學習借鑒，真正嫁接創新出一種新的模式。未來將對台灣和香港有重要的啟發意義。後自貿區時代的橫琴與每一個澳門人都密切相關。橫琴將是一座與澳門經濟一體、社會融合，多元發展的城市。這座未來的城市，將為每一個澳門人提供全新的可能。
後自貿區時代的橫琴和澳門一體化研究-165-註釋：1《王志民：堅守初心，深化合作，為珠澳兩地發展注入新動力》，載於《澳門日報》，2016年9月5日，第B7版。2徐進勇：《近40年珠江三角洲主要城市時空擴展特徵及驅動力分析》，載於《北京大學學報》，2015年第6期。3楊允中：《澳門的中興與區域經濟合作》，載於《澳門經濟》創刊號，1991年1月。4《何厚鏵：把橫琴和澳門看做整體，打造更緊密命運共同體》，載於中國新聞網：http://www.chinanews.com/ga/2015/12-16/7674490.shtml，2015年12月16日。5黃志勇等：《橫琴模式對“一國兩制”的新發展》，載於《特區經濟》，2013年第10期。6張曉明：《豐富“一國兩制”實踐》，載於《光明日報》，2012年11月26日，第02版。7甘霖：《橫琴：探索“一國兩制第三地”之路》，載於《南方日報》，2011年10月18日。8劉太格：《橫琴城市中心區城市設計》，2014年4月，第37頁。9柳志毅：《促進社會階層向上流動研究》，澳門：澳門經濟學會，2013年，第93頁。10新華社評論員：《共同打造中拉命運共同體之船》，載於《新華每日電訊》，2016年11月23日。
∗武漢大學珞珈特聘教授、法學院/國際法研究所博士生導師-166-隨着2016年台灣地區領導人的更迭，兩岸未來的經濟合作日漸趨冷，而在政治和法律層面的紛爭則逐漸再度浮出水面。儘管台灣問題屬於中國內政且其解決方式不限於法律手段，但由於其本質上屬於新舊中國政府之間的承認與繼承問題，故而無論以何種手段來解決，都必然需要適用國際法上的承認與繼承規範。然而，自1949年以來，對於如何處理涉及台灣的政府承認與繼承問題、如何合理定位敗退台灣的“中華民國”政府、如何將不承認原則合理適用於台灣當局等關鍵法律問題，尚未產生一套法律邏輯嚴密的觀點和主張。近些年的實踐主要是針對具體問題，通過政治宣示和博弈的方式來予以處理和應對，但單純依靠此種做法很容易導致法律邏輯的混亂和缺失，而且容易造成在本案中採取一套政策、在彼案中採取另一套政策，顧此失彼乃至自相矛盾的不利局面。為此，筆者擬運用國際法基本理論，立足於新舊中國政府承認與繼承問題的特殊性，分析不承認原則對台灣當局的適用及其程度問題，並提出對台灣當局做出適當法律定位的基本法律邏輯和思路。一、特殊政府承認與繼承問題的提出依據中國《對日宣戰布告》、同盟國《開羅宣言》和《波茨坦公告》、日本《無條件投降書》等法律文件，日本於1945年10月25日將台灣歸還給了中華民國，曾經被割讓的台灣重新歸於中國主權之下。11949年，中國共產黨領導的中國人民推翻了國民黨政府，建立了中華人民共和國政府，國民黨政府退守台灣。由此就引發了新舊中國政府的承認問題。新中國政府成立之後，在相當長的一段時期內沒有獲得普遍的國際承認，而舊中國政府則維持了相當程度的國際承認；這種情況直到20世紀70年代中美外交關係打破堅冰之後才逐漸改觀；在此之後，越來越多的國家承認了新中國政府，目前世界上大多數國家都與中國締結了承諾“承認中華人民共和國政府為中國惟一合法政府”的建交公報。應該說，新中國政府獲得法律上承認的問題，已經基本在實踐中得到了解決。然而，舊中國政府的承認問題，卻並未得到任何實質意義上的法律解決。儘管從國際法的角度上講，對新政府的承認就意味着對舊政府承認的撤銷2，但這僅僅是就一般的情況(即新政府完全取代舊政府、對全部國家領土實施了有效控制)而言。顯然，台灣當局的情況並非如此，雖然其在內戰中失敗、政權在大陸被推翻，但其政權沒有完全在中國的領土內被消滅，而是仍然佔據着台灣，並自稱是代表着整個中國的“中華民國”政府；而新中國政府雖然有效控制了絕大部分的中國領土，但卻未能有效控制台灣、澎湖列島等少數地區(約佔全國中國領土的4%)，即沒有實現百分之百的有效控制。更糟的是，從法律上講，中國內戰並未正式結束，即便是臨時性的停止也算不上。正如大陸學者所指出的，雖然內戰雙方的勝負在短短三年多就已經決定，但內戰卻延續超過60年而尚未終結，這就是這場中國內戰最獨特之處。1949年以後的六十多年，是論特殊時代政府承認語境下不承認原則對台灣的適用羅國強∗
論特殊時代政府承認語境下不承認原則對台灣的適用-167-此前三年多中國內戰主要時期，以兩岸對抗、對峙形式的延續，是勝負大局確定後的中國內戰的延續。這六十多年大體可以劃分為三個階段：1949年至1978年，已經演變為海峽兩岸的中國內戰雙方，繼續保持嚴重的軍事對抗態勢；1979年至2008年5月，儘管兩岸沒有發生軍事衝突，但軍事對抗始終存在，而且政治對抗更為激烈；2008年5月以後，兩岸關係明顯緩和、改善，進入了和平發展歷史新階段，但兩岸的軍事、政治對抗並沒有完全消除。中國內戰爆發以來，除1949年4月的，以未能簽訂協定而告終的北平和平談判外，內戰雙方沒有其他任何結束內戰的行動，更沒有達成和簽訂任何結束內戰的文書。值得重視的是，1978年以來的三十多年中，也沒有任何相關的行動和相關的文書，兩岸始終存在明顯的軍事對抗。顯然，中國內戰在法律上迄今沒有結束，仍然在延續，兩岸關係就是中國內戰雙方的關係。3很多台灣地區學者也承認，1949年結束的內戰限於中國大陸範圍，自1949年以來，“中華民國”與中華人民共和國之間存在數十年的內戰格局，是不容忽視的歷史事實。4的確，在戰爭法上，結束戰爭狀態的方法包括：簽訂臨時停戰協定、投降、締結和平協定、單方面宣佈結束戰爭。5顯然，海峽兩岸不存在任何一種上述結束戰爭狀態的方式。因而從理論上講，兩岸隨時可以開啟戰端而不必擔心違背任何國際義務。可見，正是中國內戰所具有的短期定局、長期持續之特性，使得這成為了一場不徹底的、沒有完結的內戰，從而就導致了涉及台灣的政府承認問題與一般的政府承認問題具有很大的區別。一般情況下的政府承認屬於完全的、法律意義上的承認，不存在部分領土被割據的歷史遺留問題6，而涉及台灣的政府承認則恰恰建立在中國內戰歷史遺留問題的基礎上，屬於特殊的政府承認，故而在外國對新中國政府給予法律上的承認的同時往往還附帶着對舊中國政府給予事實上的承認。台灣問題作為特殊政府承認與繼承問題的特點，決定了國際社會在事實上給予作為舊中國政府的台灣當局以某種承認的必要性以及不承認原則對其適用的不完全性，使得有關法律問題變得異常複雜。而恰恰在相關個問題上，新中國政府並沒有提出清晰明確的法律界定或者處理方案，只是在建交公報中對建交國與台灣保持非官方的聯繫表示理解，而這顯然是不足以有效規範和調整相關法律問題的。二、法律定位：台灣當局應在事實上被承認的法律地位傳統國際法將承認分為法律上的承認和事實上的承認。法律上的承認，也稱正式承認，指承認國給予新國家或新政府以一種完全的、永久的正式承認。這種承認表示承認者願意與被承認者建立全面的正式關係，這種承認是永久的、不可撤銷的。事實上的承認是一種不完全的、非正式承認，它不同於法律承認。事實上的承認是可以撤銷的，具有臨時的、不穩定的性質；事實上的承認表明承認國與被承認國家或政府之間只發生業務關係，而不建立全面的正式關係。7在需要對政府更迭進行承認的場合，若要有關國家作出承認，那麼一般來說需要滿足兩個條件。其中首要的條件就是，新政府對領土實施了“有效統治”。8所謂“有效統治”，是指一個新政府已經在事實上有效地、長期地、穩定地控制住了其所轄領土內的局勢，並可以實施統治。確定有效控制，需要考察政府的控制程度、控制範圍和建立政權的主觀傾向，在具體的標準方面國際法上並無明確要求，但一般認為需要控制多數人口、首都及戰略要地，且獨立而穩定地施政。9只有實施了“有效統治”的政府，才能獲得承認；而沒有實施“有效統治”或者已經喪失對其領土的“有效統治”的政府，一般是不能獲得承認的。1949年後，中華人民共和國中央政府已經有效地統治了中國的絕大部分領土和人口並且獨立而有效地施政，“有效控制”已經成立，而前“中華民國”政府只能退據台灣，在大約4%的中國領土上繼續施政，故而前者應該獲得國際社會法律上的承認；但問題的特殊性在於，新中國政府的有效統治並非百分之百，故而在台灣的舊中國政府仍然應當獲得某種事實上的承認，而這種法律上的承認與事實上的承認並存
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-168-的狀態，正是導致諸多法律問題的根源所在。正是基於中國內戰的特殊性，也就是《反分裂國家法》第3條所稱的“中國內戰的遺留問題”，中國新舊政府更迭所導致的承認，必定包含兩個部分，即對新中國政府法律上的承認和對舊中國政府事實上的承認。隨之必須面對的問題就是，在新政府無法對全部領土確立“有效統治”的情況下，承認與不承認，確實是一個涉及國際政治博弈、引發國際社會關注的問題，因而不會如此容易解決。這就是為甚麼在政府承認在國際上標準越來越寬鬆的態勢之下，涉及台灣的政府承認問題卻具有如此敏感性和緊張性的原因所在。早期的政府承認標準頗為嚴格，甚至經常成為干涉內政的工具。19世紀初期歐洲封建王朝就提出以符合正統主義為政府承認之標準；1907年厄瓜多爾外長托巴提出凡是以違反憲法的手段掌握政權的政府都不應該得到承認，這被稱為“托巴主義”並在同年的締結的中美洲《五國條約》中得到了體現。隨着不干涉內政原則的確立，這種情況得到了改變。1930年墨西哥外長埃斯特拉達宣佈，墨西哥今後僅限於保持或不保持與外國政府的關係，而不做明示的承認；他主張，外國國家應盡可能與發生革命的國家繼續保持外交關係，而不必在乎它的政變因素，這被稱為“埃斯特拉達主義”。由於埃斯特拉達主義傾向於不干涉他國內政，因而更加符合主權原則，在國際範圍內獲得了更多的支持，以致於20世紀60年代以來，很多國家都放棄明示承認新政府的方式。如，2006年泰國發生軍事政變，泰國國王表示支持，原總理他信下台，臨時政府順利接管了國家大權，而國際社會通過繼續保持與泰國的外交關係表達了對其新政府的承認，幾乎沒有國家主張這一新政府需要獲得明示承認。而若要在事實上給予據守台灣的舊中國政府、即台灣當局承認的話，那麼隨之而來的一個問題，就是其應當被承認為何種法律地位？在這個問題上，中國中央政府一度滿足於外國與之保持“非官方關係”的、迴避了台灣當局法律地位的模糊性表述。但從國際法的角度上講，法律地位的界定是一個基礎，如果缺乏此種界定，很多深入的分析論證是無法做出的，並容易導致某些說法的政治性過強、而法律邏輯性較弱，從而難以在國際層面上起到很好的效果。筆者認為，如今的台灣當局應當在事實上被承認為中國內戰的特殊交戰團體或者中國的地方割據政權。在政府承認的問題上，歷來存在兩種特殊的類型，一類是對交戰團體的承認，另一類是對叛亂團體的承認。10對交戰團體的承認，是指在一國發生內戰的情況下，其他國家為了保護本國的利益和尊重內戰雙方的合法權利，而承認內戰中非政府一方為交戰團體、保持中立的行為。這不會影響發生內戰的國家的國際法主體地位，而只影響該國在國際社會的代表權的劃分與歸屬。交戰團體通過獲得國際社會的承認，在其所實際控制的區域內取得部分原屬於本國中央政府的代表權並承擔相應國際義務。而對叛亂團體的承認，則是指叛亂規模尚未達到內戰程度，其他國家為了保護本國商務或僑民的利益，在一定範圍內對武裝鬥爭保持中立。不難看出，之所以存在這些特殊類型的政府承認，就是對應於“有效控制”不能完全實現的情況。而台灣問題的現狀也是如此。因此，台灣當局在事實上所能夠獲得的承認，必定屬於這兩種特殊類型的政府承認之一。更近一步的分析可以看出，由於對交戰團體的承認適用於內戰、而對叛亂團體的承認不適用於內戰(因其尚未達到內戰的程度)，故而台灣當局的政府承認問題應當屬於對交戰團體的承認。但需要指出的是，上述定義中所描述的對交戰團體的承認僅是就一般情況而言，而台灣問題則是比較複雜和特殊的。因為一般情況下只需找出“非政府一方”並承認其為交戰團體即可，而在尚未正式完結的中國內戰中，“非政府一方”地位於1949年底發生了轉換。國民黨當局在內戰失敗之前的一段時期裏面擁有中國中央政府的地位，當時“非政府一方”為中共政權；1949年底國民黨當局敗退台灣且其地位被新中國政府所取代，故而如今的“非政府一方”就變成了作為舊中國政府的台灣當局。儘管台灣當局不願意接受這種轉換11，但這已經成為無法迴避與否認的事實並已經為國際法所確認。如此一來，可以認為台灣當局屬於特殊的交戰團體。說它是特殊的，一是基於其在內戰之前以及其間處於“政府一方”而在內戰失敗後轉為“非政府一
論特殊時代政府承認語境下不承認原則對台灣的適用-169-方”；二是基於中國內戰法律上尚未停止或結束，但實際上已經幾十年未啟戰端，台灣當局這個所謂的“交戰團體”雖然一直在備戰，但其主要職能已經不是繼續內戰(因為內戰大局已定)，而是防衛本島和管理島內政治經濟文化生活了。上述界定應該是符合如今的兩岸政治現實的。但分析顯然不能僅僅停留於此，因為正如有學者所指出的，2008年以來兩岸關係和平發展進程呈現的良好勢頭，正在為結束中國內戰創造有利條件，結束中國內戰的必要性和迫切性迅速增強，同時還出現了結束中國內戰的新的可能性。122015年兩岸在職領導人首次會晤的實現，更是讓人們看到了和平解決台灣問題的一綫曙光。在這樣的前提條件下，如果中國內戰能夠得以從法律上暫時停止或正式結束，那麼對於台灣當局的政府承認問題應當如何定位？這裏存在兩種可能，一是隨着中國內戰的停止或結束，台灣問題順利得到解決，那麼涉及台灣的政府承認問題也就不存在了(在和平解決的條件下，台灣的法律定位將取決於兩岸所達成的協議)；二是海峽兩岸的中央政府與台灣當局締結協議，從法律上結束交戰狀態，但尚未就國家統一達成一致，在此過渡期內(這也許是一個較為漫長的過程)就仍然存在對於台灣當局的政府承認問題。所需要予以分析的，正是第二種可能，即如何看待停止或結束內戰狀態但卻並未實現國家統一背景下的台灣當局的政府承認問題？此種情況下，既然內戰正式結束了，則台灣當局自然不能再被視為“交戰團體”而得到事實上的承認，而只能被界定為地方割據政權並得到事實上的承認。固然，“地方割據政權”這一稱謂並不在各種政府承認的類型之內，但這完全是基於台灣問題極度的特殊性──源於一場短期定局、長期持續的不徹底的中國內戰，台灣既未被統一亦未從中國分裂出去。只有這樣一種界定才能夠承載極為特殊的台灣問題。反過來講，如果說暫時控制國家某些區域的交戰團體、甚至沒有達到內戰和割據程度的叛亂團體都能夠獲得事實上的承認的話，那麼長期而穩定地割據國家某些區域的地方政權，就更有理由獲得事實上的承認了。此外，這一界定的提出，也是對政府承認類型的一種豐富，即在內戰業已停止或結束而中央政府與地方當局維持對立割據局面、既未實現完全統一亦未正式分裂的過渡狀態下，可以在事實上承認後者為地方割據政權。因此，對地方割據政權的承認可以成為第三種特殊的政府承認類型，且其構成條件較之前兩種更為特殊。總之，在如今中國內戰法律上尚未停止或結束的情況下，台灣當局應當在事實上被承認為中國內戰的特殊交戰團體，在以後結束內戰但尚未統一的情況下，台灣當局可以在事實上被承認為中國的地方割據政權。三、不承認原則對台灣當局的適用及其程度所謂不承認原則，是指國家在某些條件下承擔了不承認新主權者的國際義務，因而有關國家應當對該新主權者不予承認。一般說來，儘管國際法上給出了對國家、政府、叛亂團體和交戰團體的承認的條件，然而是否選擇承認這些實體，仍然屬於國家自由裁量的範圍。也就是說，國家有權承認新主權者，也有權選擇不承認。但是，在某些條件下，第三國可以承擔將來不得以承認的方法使違法行為及其後果取得法律效力的明示義務。13不承認的條件通常包括：第一，國家承擔了某種不得承認某些實體為國際法主體的條約或習慣義務。比如，19世紀的“神聖同盟”曾經約定參加國不得承認以不符合王朝法統的方式建立的政府，儘管這一約定構成了對他國內政的干涉，但對締約國而言，它們確實承擔了不承認的條約義務。又如，依據不干涉他國內政的國際法，如果國家的一部分主張與母國分離，而其尚未真正建立起新國家的時候，其他國家就承擔了不承認的義務。第二，某一新的主權者是在違反國際法的情況下確立自身地位的。儘管國際法主張不干涉內政，但是如果所謂的新國家或者新政府是在違反國際法的情況下建立的，那麼各國都承擔不予承認的國際義務。14同時需要注意，在國際法上，不承認並不妨礙領事關係或者半官方關係的建立，因此，即便某國執行
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-170-了不承認的政策，也仍然可以發展與有關主體的非官方關係。15這就意味着不承認原則並不具有絕對性，其在特殊政府承認與繼承中並不會得到完全適用。關於不承認原則對台灣當局的適用，需要具體考慮兩個問題，不承認原則是否適用於台灣？如果是的話，在何種程度上適用於台灣？對於第一個問題，回答是肯定的，不承認原則適用於台灣。這是由於，基於國際條約的明確規定，凡是與新中國政府建交的國家，都在台灣問題上負有不承認的國際義務。比如，1979年《中美建交公報》明確規定：美利堅合眾國承認中華人民共和國政府是中國的惟一合法政府；美利堅合眾國政府承認中國的立場，即只有一個中國，台灣是中國的一部分。16之後的許多建交公報一般都會規定：對方承認中華人民共和國政府是中國的惟一合法政府，台灣是中華人民共和國領土不可分割的一部分。可以看到，這裏各國所負的不承認義務實際上包含三點：即不承認台灣當局為中國合法政府、不承認台灣構成另一個“中國”、不承認台灣脫離中國，這些義務內容實際上屬於法律承認的範疇。由於截至2015年，已經有172個國家與中華人民共和國建交17，因而可以說，如今世界上的絕大多數國家都在台灣問題上承擔了此種法律上不承認的國際條約義務。此外，還可以指出的是，即便沒有作為雙邊條約的各建交公報的規定，從法律邏輯上講，兩岸對於“一個中國”的共同認知以及新中國政府“有效控制”的明確確立，也在客觀上要求各國對台灣當局採取不承認政策。18對於第二個問題，應該認識到，不承認原則對於台灣的適用並非絕對的，也就是說並未達到完全不承認台灣當局的程度。正如上文所說明的，台灣當局可在事實上被承認為中國內戰的特殊交戰團體或者地方割據政權，這恰恰構成了在台灣問題上不承認義務的界限。而1979年《中美建交公報》在規定了美方的不承認義務之後，也明確提出了此義務的界限，“在此範圍內，美國人民將同台灣人民保持文化、商務和其他非官方關係”。至於之後的許多建交公報，也都表示對方“確認不和台灣建立任何形式的官方關係”。儘管基於各建交公報，領事關係(非正式外交關係，但仍具有官方性)亦不在各國能夠與台灣當局所建立之列，但無論如何，事實上的“非官方關係”是可以得到承認的。而且根據之前的論述，“非官方關係”這一說法背後所隱含的，其實就是對台灣當局作為事實上的特殊交戰團體或地方割據政權的承認。如此一來，外國承認台灣當局為中國內戰的特殊交戰團體或者中國的地方割據政權，對其給予事實上的承認，承認其在自己所控制的區域內擁有對內最高權和在國際社會上的一定程度的代表權，並與之發展文化、經貿等國際關係，則是可行的；而在非嚴格限定成員國家主體資格的國際組織中，台灣當局也可以用適當的名義加入並參與有關國際活動。不難發現，上述結論新中國政府的主張也是相吻合的。19可見，不承認原則適用於台灣，但外國對這種不承認義務的承擔範圍主要限於法律上的承認而不包括事實上的承認。綜上所述，台灣問題屬於特殊時代政府承認與繼承的問題，需要適用國際法有關原理和規則加以分析和解決；對於台灣當局的法律定位是，在中國內戰法律上尚未停止或結束的情況下，台灣當局應當在事實上被承認為中國內戰的特殊交戰團體，在結束內戰但尚未統一的情況下，台灣當局可以在事實上被承認為中國的地方割據政權；不承認原則適用於台灣，但基於特殊政府承認問題的語境，其並不包括事實上的承認問題。[基金項目：2015年國家社科基金一般項目“特殊政府承認與繼承的國際法理論與實踐”(項目批准號：15BFX199)]
論特殊時代政府承認語境下不承認原則對台灣的適用-171-註釋：1早在1941年，中國政府就在《對日宣戰布告》中宣佈，所有一切條約、協定、合同有涉及中日間之關係者，一律廢止；1943年，中美英《開羅宣言》宣告台灣和澎湖群島等日本強佔的中國領土將歸還中國；1945年，美英中《波茨坦公告》敦促日本投降並重申《開羅宣言》之條件必將實施；1945年，日本簽署《無條件投降書》，同意接受《波茨坦公告》中所列的全部條款，無條件地將包括台灣在內的所掠奪的領土全部交出。而於1951年簽訂的《三藩市和約》則對中國等非締約國沒有效力，更不能滙出“台灣地位未定”的謬論。見羅國強：《〈三藩市和約〉與“台灣地位未定論”辨析》，載於《“一國兩制”研究》，2015年第4期。2王鐵崖主編：《國際法》，北京：法律出版社，1995年，第81頁。3見郭震遠：《結束內戰方能促進兩岸關係持續地和平發展》，載於《中國評論》，2010年6月號；郭震遠：《中國內戰及其延續中的兩岸政治關係》，載於《統一論壇》，2011年第6期，第11頁。4薛化元：《台灣國家定位的歷史演變》，載於陳儀深編撰：《台灣國家定位的歷史與理論》，台北：玉山社﹐2004年，第13-14頁。5梁西主編：《國際法》(第二版)，武漢：武漢大學出版社，2003年，第362-363頁。6比如1975年用武力統一越南的越共政府、2006年泰國軍事政變所產生的新政府、2011年埃及“街頭革命”所產生的新政府，都獲得了完全的承認。7Hillier,T.(1999).PrinciplesofPublicInternationalLaw(2ndEdition).London:CavendishPublishingLimited.100.8另一項條件是新政府取得政權不違反國際法。新政府奪取政權，必定是違反之前的國內法的行為，但這是一國內政，國際法一般不予干涉，更何況，在奪取政權後，新政府將制訂宣佈自己政權合法的新法律。但是，在國際社會中，如果新政府對領土的有效統治，是在違反國際法的情況下實現的，那麼國際社會將對此不予承認。由於在中國政府新舊更迭的問題上不涉及此類問題，故而對此無需贅述。9Blix,H.M.(1970-II).ContemporaryAspectsofRecognition.RecueilDesCours.Volume130.640-642.10勞特派特修訂：《奧本海國際法》(上卷‧第一分冊)，王鐵崖、陳體強譯，北京：商務印書館，1971年，第112頁。11李登輝於1999年接受“德國之聲”專訪時曾經承認，“中華民國”政府宣稱在1912年成立以後，是繼大清帝國之後中國的合法政權，中共以武力奪取政權的方式則是“叛亂”；即便在其於1949年敗退台灣之後，仍認為中華人民共和國政府是“偽政權”，因此延續1947年“動員戡亂體制”直到1990年。此種不務實的態度，漠視中華人民共和國長期統治中國大陸、已經逐漸為國際社會所接受的事實，終致“中華民國”政府自己陷於被動局面之中。12郭震遠：《中國內戰及其延續中的兩岸政治關係》，載於《統一論壇》，2011年第6期，第13頁。13同註11，第114頁。14比如，20世紀30年代，日本侵佔中國東三省後，策劃建立了偽滿洲國，這個新國家及其政府是一個傀儡政權，是日本侵略和干涉中國的結果，也是日本進一步侵略和干涉中國的工具，它的建立是違反習慣國際法和《國際聯盟盟約》的，因而各國承擔了不承認的國際義務；40年代的汪偽政權也屬於因這一原因而不被承認的政府。又如，1965年，南羅得利亞在種族主義的基礎上宣佈成立獨立國家，由於這一新國家的成立違反了“禁止種族歧視”的國際習慣法，因而聯合國安理會要求所有國家不承認這個“非法的種族主義少數政權”。15Blix,H.M.(1970-II).ContemporaryAspectsofRecognition.RecueilDesCours.Volume130.681-683.16為了履行《建交公報》所規定的義務，美國廢止了《美台共同防禦條約》；同時為了明確美國對台灣政策目標、維持美台間在無外交關係前提之下的經貿關係和軍事保護關係，美國制定了一部國內法來規範涉台問題，即《與台灣關係法》。見羅國強：《美國〈與台灣關係法〉的立法特點與法律實效》，載於《太平洋學報》，2015年第10期，第18頁。
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-172-17見中華人民共和國與各國建立外交關係日期簡表，載於中華人民共和國外交部網站：http://www.fmprc.gov.cn/web/ziliao_674904/2193_674977/.18在新中國政府與西方各國正式建交之前，即便是鼓吹台灣不屬中國的西方學者(如奧康奈爾)也承認，將台灣作為脫離中國的領土來承認，從而在共產黨政權與國民黨政權之間劃設必要的法理界限，是沒有可能性的；因為政府只能被承認為其所主張的政府，而台灣當局主張自己是中國政府、而非“福爾摩沙”政府。見O’Connell,D.P.(1956).TheStatusofFormosaandtheChineseRecognitionProblem.TheAmericanJournalofInternationalLaw.Volume50.415.19習近平在“習馬會”中指出，我們瞭解台灣同胞對參與國際活動問題的想法和感受，重視並推動解決了許多與之相關的問題。只要不造成“兩個中國”、“一中一台”，兩岸雙方可以通過務實協商作出合情合理的安排。見《聚焦“習馬會”：習近平講話釋放十大強烈信號》，載於中國新聞網：http://www.chinanews.com/tw/2015/11-08/7611901.shtml。
∗澳門科技大學法學院博士研究生、石家莊學院政法學院講師-173-一、引言1999年12月20日，中華人民共和國政府對澳門恢復行使主權，並根據《澳門基本法》設立了澳門特別行政區，《澳門基本法》第8條規定“澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件，除同本法相抵觸或經澳門特別行政區的立法機關或其他有關機關依照法定程序作出修改者外，予以保留”，根據此條規定，澳門特別行政區政府對澳門法律進行了修改，使之符合《澳門基本法》的要求。澳門法律的基礎是葡萄牙法律以及葡澳政府期間制定的法律，並在過渡期間通過翻譯完成的本土化。葡萄牙法律屬於大陸法系，源於葡萄牙法律的澳門法律使用的也是大陸法系的法學概念，與中華人民共和國立法所使用的概念具有相通性，但是由於澳門作為特別行政區，其經濟制度是資本主義制度，由此導致的社會差異必然反映到法律概念的理解上，經過修改的澳門法律總體上應該是不與《澳門基本法》相抵觸的，但是具體到法律概念上，則會因為各種因素導致解釋上的差異。本文以《澳門基本法》與澳門《土地法》中均有的“土地國家所有”概念為例，對其進行分析。2013年澳門特區立法會通過了第10/2013號法律《土地法》，此次修訂是澳門回歸後根據《澳門基本法》的規定對《土地法》進行的一次重大修改，使其與《澳門基本法》的銜接更加到位。修訂後的《土地法》第1條開宗明義指出“本法律訂定管理澳門特別行政區境內屬於國家所有的土地(下稱“國有土地”)，尤其是在使用及利用方面的權力的設定、行使、變更、轉移及消滅的法律制度”。澳門的“土地國有原則”是由《澳門基本法》第7條規定的“澳門特別行政區境內的土地和自然資源，除在澳門特別行政區成立前已依法確定的私有土地外，屬於國家所有，由澳門特別行政政府負責管理、使用、開發、出租或批給個人、法人使用或開發，其收入全部歸澳門特別行政區支配。”《澳門基本法》作為澳門特別行政區的憲制性文件，是依據《中華人民共和國憲法》制定的，那麼澳門的土地國有和中國大陸的土地國有何區別就是本文將要進行研究的。二、澳門國有土地“公產”與“私產”的區分《澳門基本法》作為澳門的憲制性文件，從根本上確立了澳門的土地國有制度，不同於中國大陸的完全的土地公有制度，澳門土地制度包括國家所有和私人所有兩種形式。根據《澳門基本法》第7條的規定，在澳門特區政府成立前已被依法確認屬於私人所有的土地，不屬於國有土地。也就是說自1999年12月20日特區政府成立後，所有未被確認為私人所有的土地都是國有的，並且特區政府也無權將任何國有土地通過出售的方式使之歸私人所有。根據2008年6月的統計資料表明，截止當時，澳門土地總面積29.2平方千米，其中私人具有完全所有權土地面積為1.2平方千米，長期租借地土地面積為0.5平方千米。1由此可知，澳門的土地絕大部分為國家所有，並且正在澳門《土地法》中公產與私產概念之辨析──兼談澳門法律體系中法律概念的衝突高峰∗
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-174-進行的填海造地工程所形成的土地以及將來通過填海所取得的土地也都屬於國家所有。同時，澳門《土地法》作為一部專門為管理澳門特別行政區境內的國有土地而頒佈的法律，對澳門地區國有土地的使用及利用方面的法律制度進行了具體規定。而有關澳門私有土地的權利義務關係則主要由《民法典》調整。《土地法》將澳門土地劃分為國有土地和私有土地，其中國有土地分為公產和私產。而公產的範圍則主要是由《民法典》第193條規定的，“二、然而，凡不可成為私權標的物者，均視為非融通物，例如屬公產之物。”2私產範圍則借助公產和私有土地界定，《土地法》第7條規定“凡不被視為公產或私有土地的土地，一概屬私產”。澳門的國有土地區分為公產和私產，是回歸前制定的《土地法》第1條規定的3，公產和私產的具體區別，一般理解為本地區公產土地的使用者一般並不特別，而本地區私產土地的使用者則為特定，即政府機關以及有關的機構等。4中國內地國有土地法律制度中並沒有公產和私產的概念，相關法律中亦無此類概念。初看有些無法理解，細思感覺有其道理。待看到《民法典》相關規定後，忽然明白，公產的概念顯然是在強調某些物的非融通性，其雖屬於民法之物，卻不能成為民法之標的。羅馬法上即有“神法物”(resdiviniiuris)和“人法物”(reshumaniiuris)兩類非財產物(resextrapatrimonium)，其中“人法物”中的“公有物”(respublicae)和“團體物”(resuniversitatis)的含義似乎與公產和私產的概念有某種程度的相似性。5三、“公產”與“私產”概念的法律分析澳門現有的土地國有和私人所有兩種體制並存的模式，是有其歷史淵源的。早在1901年5月9日的《海外省土地批給》律令中，該法第1條規定：“所有海外的土地，自1901年5月11日起，凡未根據葡國法律取得成為私人財產者，均視為國家的私產。”1974年葡萄牙革命後，澳門取得了一個特殊的法律地位，《葡萄牙憲法》已經承認澳門不屬於其領土，在澳門之後的立法中，先前使用的“國家所有”轉為“本地區所有”，澳門的土地由葡萄牙“國家所有”轉為了“本地區所有”。6澳門在回歸前，不論是土地歸葡萄牙國有還是歸澳門本地區所有，其土地區分為公產土地、私產土地和私有土地都是沒有法律問題的。在以私有制為主的資本主義制度下，公產是一個與私人財產相對的概念，如《民法典》認為公產“不可成為私權標的物，……為非融通物”。而私產這一概念是伴隨着公產而生的，正如古羅馬的“團體物屬於團體的而不是個人的物”，私產也“屬於共同體所有，正如私人的財產屬於私人所有一樣。這就是私產，是生產性的可以用以謀取利益的財產”。7這裏一定要注意的是，“團體”或者“共同體”其對私產享有的權利是所有權，“屬於私產之財產應該是那些，至少原則上，應該受私法制度之約束並可進行相應的法律交易的財產”。8私產不同於公產的區別是，公產不受私法制度的調整，而私產原則上應受私法制度約束，當然就要受民事法律制度調整，而民事法律的功能之一就是調整平等主體之間的財產關係。這也就是說私產是可以根據民事法律進行交易的財產。從澳門土地制度的發展來看，澳門的私產和私有土地的區別，首先是主體的不同，在回歸前，私產的所有權主體先後屬於葡萄牙國家和澳門本地區，在當時情況下，這是符合法律的規定的。至此，公產和私產的概念仍然是混亂的，需要進一步分析。根據前述《海外省土地批給》律令的規定，“凡未根據葡國法律取得成為私人財產者，均視為國家的私產”，可以得出一個推論，公產其實也是私產，其應屬於私產中的撥歸公眾使用的財產，並且因此被視為不可處分之私產；而法律上所使用的私產概念乃是指可處分之私產。9此一點也可由現行《土地法》第8條第2款佐證：“可處置的土地屬私產土地”。現在，再回到澳門回歸前的法律環境中公產和私產進行分析，公產因為其不可處分性，而受到特別的監管排除了普通民事法律適用的可能。私產因其私權屬性，可處分性，仍然是可以適用民事法律的。也就是說，回歸前在澳門本地區，原則上私產和私有土地都應適用《民法典》規定的一般制度。10但是私產的主體不論是葡萄牙還是澳門本地區，都有其特殊性，其在處分私產時，可以遵循一般的民事法律制
澳門《土地法》中公產與私產概念之辨析-175-度，也可以依據不同於民事法律的行政法律對私產進行處分。回歸前制定的澳門第6/80/M號法律《土地法》規定了六種批給土地的方式具體包括出售、長期租借、租賃、無償批出、交換和佔用等，其中出售的方式是一種典型的民事處分行為，其結果也是創設了民事權利和義務。這顯然也是對私產可以適用民事法律進行處分的一個法律上的證明。四、“公產”與“私產”劃分下隱含的“國家所有”含義的衝突在澳門回歸前，將澳門土地區分為公產、私產和私有土地，在理論上和實踐中，都無疑是有其合理之處的。然而，澳門回歸後，澳門的未被確認歸私人所有的土地再度被法律收歸為“國有”，此時公產和私產的劃分，就大有疑問了。前述已經從理論上進行了分析，私產和公產的重要區別就是私產可以依據私法進行處分，而這顯然不符合回歸後澳門土地法律制度的現實，澳門的現實是，凡是涉及到私有土地的問題交由《民法典》調整，國有土地則通過行政法性質的《土地法》調整。11澳門的公產土地和私產土地曾經先後屬於葡萄牙國有和澳門本地區所有，公產和私產的概念都能切實表達其含義，為何當這些土地被宣佈為中華人民共和國國家所有時，含義就會出現偏差呢？我認為很重要的一點就是建立在資本主義私有制下的“國家所有”和社會主義公有制下的“國家所有”的含義是完全不同的。在資本主義私有制下的“國家所有”，其國家作為一個主體應該已經特定化，其後法律雖然將“國家所有”改稱為“本地區所有”，但將“本地區”理解為當時的葡萄牙澳門政府應是合乎法律的解釋。而葡澳政府和葡萄牙在法律上應都屬於特定化的公法主體，其可以作為特殊的民事主體參與民事法律關係，自然也擁有民事權利。全國人民代表大會常務委員會於1999年10月31日通過的《全國人大常委會關於處理澳門原有法律的決定》附加三中將《核准土地法》(第6/80/M號法律)中有關出售土地以及對不動產所有權享有權利能力的葡萄牙公法人有權取得對土地佔有或使用的特別准照的條款予以廢除。從此條款的含義可知葡萄牙公法人是可以對不動產享有所有權的，而對土地享有所有權是出售土地的基礎，所謂後手權利不能優於前手。很難想像葡澳政府不擁有土地所有權而可以將其出售並使買手人獲得所有權。同時個人認為此條還能說明葡萄牙和葡澳政府應屬葡萄牙法律中的公法人，社會主義公有制包括全民所有制和集體所有制，具體到土地制度上，就是土地的國家所有和集體所有。在法律上就是國家土地所有權和集體土地所有權。與《中華人民共和國憲法》12規定一脈相承的《中國物權法》第15條進一步明確“國家所有即全民所有”“國有財產由國務院代表國家行使所有權”。以上條文顯然說明，中內地所說的“國家所有”，其國家並不是一個特定化的有具體指向的主體，而是一個抽象的主體。孫憲忠認為“從主體角度來看，國家不是單一概念，其至少是雙重概念：一方面，從政治意義或憲法意義來講，國家是領土、主權和居民的‘三合一’構成，即國家是指一定的居民永久地佔有領土，並在這塊領土上形成了至高無上的主權，在這種情況下就形成了國家，這就是國家的一種意義，即相對於公民的國際法上的概念，它不是任何意義上的法人。另一方面，國家是中央政府，即相對於地方政府的最高領導機構，是一級公法法人，是國內法上的概念。”13這顯然是在抽象意義上使用國家的概念，因為“國務院”是中國的中央政府，但並不是國務院擁有所有權，其只是“代表國家行使所有權”。內地法律制度下的“國家所有”和澳門法律制度下的“國家所有”的含義出現了法律上的衝突，如果不考慮澳門的國有土地區分為公產和私產，那麼這種衝突還只是一種隱含的衝突，而如果對公產和私產的概念加以區分後，就會發現，這種衝突已經較為明顯。在這種情況下，如果不考慮私產本身的含義，而只認為是澳門特別行政區對國有土地的一種區分，則這種衝突又可以暫時不予理會。14但是澳門的私產概念並非憑空出現，而是來源於葡萄牙法律，而葡語又是澳門的官方語言，甚至是澳門各級法院的主要工作語言，在這種情況下，私產一詞的運用難免會產生嚴重的歧義。因為從法律含義上，私產性質是和私有財產一樣可以依據私法進行處分的。這顯然是不符合澳
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-176-門特別行政區目前的土地立法現狀的。事實上，根據現行《土地法》，公產和私產的區分，只有用途上的意義，這兩者在法律意義上已經完全一致。因為《澳門基本法》已經作出了規定“澳門特別行政區境內的土地和自然資源，除在澳門特別行政區成立前已依法確定的私有土地外，屬於國家所有”。五、反思：澳門法律概念解釋的葡國化還是本土化當然了，這裏又涉及到一個問題，那就是對於《澳門基本法》所規定的“國家所有”是應該按照《中華人民共和國憲法》中的含義予以解釋，還是根據澳門的葡萄牙法傳統進行解釋呢？作者以為，應該按照《中華人民共和國憲法》中的含義予以解釋，因為《澳門基本法》是以《中華人民共和國憲法》為基礎制定的澳門憲制性法律文件，並且從《澳門基本法》的相關精神來看，《民法典》第193第2、3款的列舉性規定實屬多此一舉，在《澳門基本法》已經將澳門的土地和自然資源規定為國家所有的同時，仍然在下位法中規定大部分的國有財產為公產，卻又不能說明公產之外的私產與公產究竟有何種法律上的不同含義。在澳門已經回歸16年之後，並且在澳門法律本土化已經進行超過20年後，“澳門法因受限制和排斥仍沒有本地法律文化基礎，仍寄居在葡萄牙專業法律文化之上。……實際上固守葡文和葡萄牙法律文化的優勢地位，限制和排斥澳門法獲得獨立發展的機會。澳門司法當局應當……承擔起促進澳門法獨立發展的歷史使命，而不是放棄這一使命依附於葡萄牙法律文化。”15而澳門法的獨立發展，顯然應該在法律概念的解釋中應該注意與《澳門基本法》的協調，從完全依託於葡萄牙法律文化的解釋，向以中國法律文化為基礎進行轉變。否則，澳門法律解釋將使澳門在回歸之後反而真正為葡萄牙法律所管制。註釋：1長期租借是葡澳政府於1980年第6/80/M號法律《土地法》確立的土地批給方式，長期租借的承批人取得相關土地的利用所有權，土地直接所有權則保留予本地區(回歸後屬於國家)，馬光華(GoncalvesMarques)教授認為，這是“對所有權的割裂，此時並非只有一個所有權，而是有兩個”。澳門學界和司法界一般認為《澳門基本法》第7條對私有土地所作之規定，同樣也應該適用於私人擁有利用所有權之土地。因此，澳門特區政府成立後，政府再未使用長期租借方式批地，並在2013年生效的《土地法》中將長期租借方式予以廢除。見艾林芝：《澳門物權法》，北京：社會科學文獻出版社，2013年，209頁。2《民法典》第193條第3款，“三、下列財產屬公產範圍：a)道路、海灘；b)水溝、潭及可航行或浮游之水道及連同其底土；c)土地所有人或地上權人所獲承認之土地上空界限之上之各空氣層；d)礦藏、有醫療作用之礦泉水源頭、存在於地底之天然洞穴，但岩石、一般泥土及其他常用於建築之物料除外；e)特別法例歸類為屬於公產範圍之土地及其他財產。四、屬公產範圍之財產，其制度由特別法例規範。”3澳門第6/80/M號法律《土地法》第1條“土地按其法律地位的劃分”規定：“澳門土地可以分為國有公產土地、國有私產土地以及私有土地。”轉引自艾林芝：《澳門物權法》，北京：社會科學文獻出版社，2013年，第205頁。4陳家輝：《澳門土地法改革研究》，北京：社會科學文獻出版社，2014年，第54頁。5公有物，即歸羅馬共同體所有的物品，例如：河流、道路、橋樑、廣場、戲院等。團體物，即“團體的而不是個人的物”，例如：屬於自治市、殖民區或其他共同體的物。團體物與公有物是兩個不同層次的“公共財產”，前者的層次低於後者。與公有物概念相關的還有公共物，羅馬法文獻中公有物和公共物的概念經常互相混同，公共物即全體成員
澳門《土地法》中公產與私產概念之辨析-177-根據自然法共同享用的、不歸任何個人所有的物品，例如：空氣、流水、大海、海濱等。見黃風：《羅馬法》，北京：中國人民大學出版社，2009年，第121頁。6艾林芝：《澳門物權法》，北京：社會科學文獻出版社，2013年，第203-204頁。其中《海外省土地批給》律令頒佈主體未提及，原文如此，竊以為應是葡萄牙政府頒佈的。7法國學者Proudhon認為：“政治共同體還有一些財產，它們屬於共同體所有，正如私人的財產屬於私人所有一樣。這就是私產，是生產性的可以用以謀取利益的財產。”轉引自艾林芝：《澳門物權法》，北京：社會科學文獻出版社，2013年，第209頁。8此為MarcelloCaetano教授對私產所作之定義，轉引自艾林芝：《澳門物權法》，北京：社會科學文獻出版社，2013年，第210頁。9同註6，第210頁。10同上註。11孫憲忠：《中國內地與澳門澳門特別行政區土地法律制度的比較研究》，載於唐曉晴主編：《土地法改革的新趨勢》，澳門：澳門大學法學院高級法律研究所，2010年。12《中華人民共和國憲法》第10條規定城市的土地屬於國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬於國家所有的以外，屬於集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬於集體所有。13孫憲忠：《論物權法》(修訂版)，北京：法律出版社，2008年，第119頁。14孫憲忠就認為在《澳門基本法》的框架下，公產和私產的概念並沒有適用的餘地。但是澳門特別行政區對其管理下的土地依據其用途進行區分的做法是值得學習的。見註11。15謝耿亮：《法律移植、法律文化與法律發展──澳門法現狀的批判》，載於米健主編：《澳門法律改革與法制建設》，北京：社會科學文獻出版社，2011年，第144頁。
∗中國人民大學法學院法學博士、珠海市人大常委會立法研究中心副主任、副研究員-178-一、引言立法為民是地方立法的靈魂，張德江委員長在廣東出席第21次全國地方立法研討會時強調地方立法要牢固樹立為民立法理念。人大立法要以實現人民的權利為己任1，法律的公平正義性就在於它是以維護佔人口絕大多數的人民的權利為宗旨，在各項立法中處處以公民的權利為重。2隱私權是現代社會中日益重要的一項公民權利，無隱私即無自由。互聯網科技、大眾傳媒、公共權力、消費主義文化，導致隱私暴露的可能性與損害的嚴重性與日俱增。3重慶發生“雷政富不雅視頻事件”，遼寧出現網路熱炒的“衛生局長和女醫院院長開房門事件”，公共場所的圖像監控等公共安全技術防範設施採獲的信息洩露侵犯公民隱私的現象受到社會關注。近年來的公共安全技術防範立法注意吸取上述事件的教訓，通過立法手段保護公民隱私權。目前，中國尚未制定國家層面的公共安全技術防範法律和行政法規，公共安全技術防範立法主要體現在省級地方性法規層面，較有代表性的包括遼寧省公共安全技術防範條例4、天津市安全技術防範管理條例5、四川省公共安全技術防範管理條例6、陝西省安全技術防範條例7、山西省安全技術防範條例8、內蒙古自治區公共安全技術防範管理條例9、黑龍江省公共安全技術防範條例10、河南省公共安全技術防範管理條例11、貴州省安全技術防範管理條例12等。澳門特區立法會於2012年2月28日通過澳門公共地方錄影監視法律制度，對澳門在公共區域安裝使用錄影監視系統進行統一規定。該法在維護公共治安和秩序的同時，注意平衡和維護公民權利，把公共地方錄影監視系統對公民隱私的影響降到最低，包括明確界定公眾場所；要求政府設置明顯提示性標識，確保公民瞭解攝像頭所在的位置；對防止公共場所錄影的洩漏和濫用提出了嚴格監管要求；對資料量龐大的歷史錄影限期銷毀等。本文首先闡述內地與澳門公共安全技術防範立法保護公民隱私權情況，並在此基礎上比較評析其異同。隨後，針對中國內地地方立法的不足，從中國內地實際出發，借鑒澳門的立法經驗，對中國內地地方立法如何邁進公民權利保護時代提出三點建議。二、內地立法情況第一，對隱私保護的法規條款不多，甚至有些法規沒有規定隱私條款。遼寧公共安全技術防範法規是比較重視隱私保護的地方性立法，但直接涉及隱私保護條款的僅有4條，佔法規總條款數44條的比例為10%不到。內蒙古、貴州公共安全技術防範法規中未發現有直接涉及隱私保護的法規條款。第二，在立法目的條款中，對公民隱私保護規定不具體明確或者未作規定。遼寧、四川、內蒙古、黑龍江、河南、貴州等公共安全技術防範法規均提出立法不僅是為了規範公共安全技術防範工作，維護公共安全，也是為了保護公民、法人和其他組織的合法權益，但未有具體明確規定保護公民的隱私權。天津、邁向公民權利時代的地方立法——內地與澳門公共安全技術防範立法比較研究鍾小凱∗
邁向公民權利時代的地方立法-179-四川、陝西、山西等公共安全技術防範法規規定立法目的是為了保障國家、集體財產和公民人身、財產安全，對包括隱私權在內的其他合法權益的保護未有作規定。表1內地各省市安全技術防範條例法規名稱立法目的遼寧省公共安全技術防範條例為了加強公共安全技術防範，維護公共安全，保護公民、法人和其他組織的合法權益。天津市安全技術防範管理條例為了正確運用安全技術，規範安全技術防範手段，維護公共安全，保障國家、集體財產和公民人身、財產安全。四川省公共安全技術防範管理條例為了加強公共安全技術防範管理，維護公共安全和社會治安秩序，保護公民人身權益，保護公民、法人及其他組織的財產權益。陝西省安全技術防範條例為了加強安全技術防範工作，預防、制止違法犯罪行為，維護公共安全，保護公民人身、財產安全和公共財產安全。山西省安全技術防範條例為了維護公共安全和社會治安秩序，保障國家、集體財產和公民人身、財產安全，加強安全技術防範管理。內蒙古自治區公共安全技術防範管理條例為加強安全技術防範管理，維護公共安全和社會治安秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權益。黑龍江省公共安全技術防範條例為規範公共安全技術防範管理，維護公共安全，保護公民、法人和其他組織的合法權益。河南省公共安全技術防範管理條例為了維護公共安全，保護公民、法人和其他組織的合法權益，規範公共安全技術防範管理。貴州省安全技術防範管理條例為加強安全技術防範管理工作，保障國家、集體財產和公民生命、財產安全及其他合法權益，維護公共安全和社會治安秩序穩定。第三，強調通過加強行政監管確保公民隱私信息安全，明確規定公安機關主管公共安全技術防範的監督管理工作，對公民隱私信息的保護體現濃厚的行政管理色彩。遼寧、四川、陝西、內蒙古、貴州等公共安全技術防法規均明確規定要加強行政監管，從安裝、運營、信息管理和使用等環節均設置了一系列行政監管要求，並且規定了相對應的行政處罰等法律責任，體現出“嚴管、管住”的行政管理思維。第四，對隱私保護側重於技防系統安裝環節的管理控制。遼寧、四川、陝西、黑龍江、河南公共安全技術防範法規均規定禁止在賓館客房和公共宿舍、浴室、更衣室、衛生間等涉及他人隱私的場所安裝視頻和音訊監控系統、任何單位和個人不得擅自在社會公共區域安裝公共安全技術防範產品和系統等關於技防系統安裝的禁止性管理規定。對技防設施安裝範圍有規定，但是均缺乏明確的空間界定。四川公共安全技術防範法規規定一個兜底條款，縣級以上地方人民政府確定的其他治安重點保衛單位的重要部位、重點單位和重要部位，天津公共安全技術防範法規規定部分單位根據實際情況安裝符合標準的技防設施。這就使得技防設施安裝範圍具有較大的隨意性，缺乏嚴格的範圍界定。如對屬於非完全性公共空間的治安保衛重點單位均強制要求安裝技防設施，對有爭議地屬於公共場所的邊緣地帶如社區等涉及私密性場所要求安裝技防設施。在公共空間安裝技防設施對於維護公共安全是有效且必要的，但技防設施安裝必須止步於非公共場所。否則，極易侵犯公民隱私權。第五，對技防系統採獲信息應用環節的隱私保護較為薄弱。一是倡導信息共用、資源分享，高度重視資源整合。遼寧、陝西、貴州公共安全技術防範法規均規定政府要統籌技防系統資源整合與綜合利用，天津、四川、河南公共安全技術防範法規均規定重點單位的技防系統應當與公安機關技防系統聯網。信息共用使得公民隱私信息極易在各個信息共用平台擴散，進而侵犯公民隱私權。二是拓寬信息使用範圍，加強技防採獲信息的社會應用，對信息使用採積極開放的立場。不僅公安機關等具有法定刑事偵查權和依法具有公共突發事件事故調查權的國家機關依法履行職務時可以查看、複製、使用採獲信息，而且還規定公民、法人和其他組織因涉及其合法權益事由可以
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-180-查看社會公共區域和技術防範重點單位的採獲信息。這種拓寬信息使用範圍的規定，與公民隱私權保護的價值目標直接背離。三、澳門立法情況第一，整個法律文本處處體現保護公民隱私權的權利思維，對公民隱私權保護的權利性條款具有可操作性。儘管法律文本中直接明確提出隱私保護的條款僅有5處，但從適用範圍、一般原則、錄影監視的限制、禁止性內容等條款明顯體現出權利立法的路徑，即限制公共權力、保護公民權利的法治核心內涵。第二，安裝範圍確定，在公共安全和隱私保護之間確定了較為清晰的邊界，對技防設施安裝課以許可程序，並要求適當性評估，保護公民隱私權不被隨意侵犯。法律文本規定安裝範圍限於屬澳門特別行政區或澳門特別行政區其他公法人所有或使用，或由該等實體管理並負責的主要供公眾使用的地方、公共道路、公共場所及設備。禁止在屬保護隱私或進行宗教禮儀的區域安裝不論具備錄音功能與否的錄影監視攝影機，既使有關區域位於公共地方亦然。如收錄直接涉及即時侵犯了個人隱私的影像及聲音或收錄私人談話，則予以禁止及屬不正當。如錄影監視攝影機可能收錄到涉及居所內部、居住樓宇或其附屬部分內部的影像及聲音時，則禁止使用。偶然收錄到的違反本法律規定的影像及聲音，應由負責處理資料的實體立即銷毀。同時規定，安裝錄影監視系統，須獲得行政長官許可或者依法授予職權的他人，許可的期間不應超過兩年。負責處理資料的保安部隊或者保安部門在其法定職權範圍內尤須負責評估受錄影監視的地點的風險及管制需要、取得必要的技術工具及適當的設施、製作行為手冊或守則、製作所使用設備技術特點的清冊以及所有安裝記錄，載明具體的安裝日期、地點、期間及目的。必須在設有錄影監視系統的地方的顯眼處張貼公告，以確保公眾知悉系統的使用及負責處理資料的實體。第三，責任主體明確，便於在隱私權被侵犯的情況下尋求救濟。法律文本明確規定負責處理錄影監視系統所收集的影像及聲音的實體是對攝錄區域具有實質管轄權的保安部隊或者保安部門。如影像及聲音被其他就相關事宜具實質職權的實體徵用，則該實體須承擔處理有關影像及聲音的責任。第四，使用錄影監視系統的目的簡潔明瞭，並明確規定要尊重私人生活隱私權。法律文本規定使用錄影監視系統的目的僅限於確保社會治安及公共秩序，尤其是預防犯罪，以及輔助刑事調查。涉及處理及保護個人資料的事宜，應尊重私人生活隱私權以及《澳門基本法》及其他適用法例規定的基本權利、自由及保障。第五，關於信息管理和使用的規定以隱私保護為依歸。保安部隊及保安部門可由身處控制室或其他可利用設施的聯絡人員即時監察，又或藉翻查有關存檔查閱自設的監視系統收錄的資料。保安部隊及保安部門應採取必要措施，以銷毀明顯超出法定目的或者無助於達至該等目的的記錄及其內的個人資料。保安部隊及保安部門有權查閱採用識別裝置或其他識別技術且用於特定地點進出管制的信息系統所載的車輛資料，但僅以該等資料對刑事訴訟程序的調查屬必要者為限。除立法目的所指的用途外，禁止移轉資料或複製攝錄資料。收集的影像及聲音須予登記，並應載明其他詳細資料，包括攝錄地點、日期及時間、負責監視的執法人員或操作人員的身份資料等。按法律的規定收集的資料，保存期最長為60日，如構成證據資料，其保存至有關程序結束為止，並須於程序結束後30日內銷毀。法律規定的資料通報或任何形式的資料互聯，應確保程序的效率及快捷性以及所傳送的信息的安全性、完整性及保密性，並且不得影響對所涉及的人的隱私保護。第六，對法律責任的追究情形明確具體，注重司法救濟。法律文本規定按法律的規定所收集的資料的操作人員，基於其職務須履行職業保密義務，即使職務終止後亦然，否則對其提起紀律及刑事程序。其他查閱或接觸所收集的資料的人亦須履行保密義務，不得為本身或第三人利益而使用、透露、以任何方式傳播或公開所知悉的資料，否則對其提起刑事程序。
邁向公民權利時代的地方立法-181-四、內地與澳門立法比較分析第一，內地與澳門公共安全技術防範立法均明確提出了公民隱私權保護的問題，都力圖平衡公共安全與公民隱私權保護，但是二者在立法路徑上存在明顯差異。澳門立法多處規定對公民隱私權保護的具體操作性規定，走的是一條實現公民權利的“權利立法”路徑；而內地立法體現出濃厚的行政管理色彩，意圖通過加強行政監管保護公民隱私權，走的是一條“權力立法”之路。從理論上分析，這體現的是一組權力與權利的關係問題。權力與權利的關係問題，是法治社會建設的關鍵問題。實證主義法學的觀點認為，在法律之前不能有甚麼法律權利。一個人之所以能夠擁有權利，其惟一的來由是法律。國家尊重和保障公民權利，立法是國家通過行使權力制定法律賦予公民權利的一種行為。從內地立法情況來看，存在通過行政管理權力手段來保障公民隱私權的傾向，並且給法規冠以“管理條例”、“管理辦法”等名稱，通過為政府和其他主體提供“管理”的合法依據或者強化“管理者”的權力來保障公民隱私權。這種權力與權利的關係處理方式，在立法實踐中就產生了法律文本中的“重管理、輕權利”的問題。自然法思想強調人的自然權利，認為自然權利先於或獨立於法律的承認，具有不依賴法律存在的道德性質。法律必須以維護和實現個人權利為目標，並以此取得法律自身的正當性，尊重權利的法律才是正當的法律。當前中國提出全面深化依法治國，以權利制約權力，要求實現良法善治，正是基於對權力與權利關係的深刻認識對地方立法工作提出的要求。在地方立法中，應注意吸取澳門“權利立法”的法治建設經驗，擯棄“權力立法”思維，推進地方法治建設。第二，內地與澳門立法在具體、明確、可操作性的立法技術問題上存在顯著差距。內地法規在立法目的條款中對公民隱私保護的規定不具體明確，對技防安裝範圍缺乏明確的空間界定，這就給予法律實施人員極大的自由裁量空間，使得技防設施的安裝存在很大的隨意性，極易侵犯公民隱私權。相對應地，澳門立法規定的安裝範圍是確定的，對技防設施安裝要求經過許可和評估，確保公眾知悉明瞭技防系統使用和責任實體，並嚴格限定使用錄影監視系統的目的，明確規定要尊重私人生活隱私權，對公民隱私權保護的權利性條款可操作性非常強。地方性法規是一種嚴謹、普遍的行為規範，應為人們的行為提供指引。所以，地方性法規條文不能含糊不清、模棱兩可，必須明晰化、可操作。而且，地方性法規的主要功能就是對法律、行政法規的細化補充、拾遺補缺，更應該具體、明確，直接為人們的行為提供確定性指引。地方立法的可操作性內涵至少應當包括清楚界定立法調整的對象和範圍、執法主體的職責明晰、程序規定細化、行政許可和行政審批的條件具體公開並規定有具體時間要求、調整和規範社會關係設定的權利義務責任對等平衡、對上位法的原則規定和授權性規定進行量化、宣示性條款可寫可不寫的不寫、慎用地方性法規授權、行政處罰的情形規範細化、法規條文的表述準確簡練等。13第三，在對公民隱私權保護的具體規定中，內地立法更多地傾向於使用“可以、有權”等“陳述權利句式”，主要是通過明確權利主體，抽象歸納出權利是甚麼、包括甚麼。澳門立法則更多地運用“禁止、負責、承擔……責任、否則對其提起刑事程序”等義務性條款，強調責任和救濟，側重於通過強化義務履行規定來實現公民隱私權的保護。關於權利與義務之間的關係，馬克思有一個著名論斷：“沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務。”這說明，公民的權利和義務是密不可分的，權利的實現必須以履行相應的義務來保障，不存在只有權利而不履行義務的情況。內地立法“陳述權利句式”表達方式主要在於宣示權利，但是該種抽象規定脫離具體行為，並未明確由誰做甚麼來保障權利的實現，權利內容的抽象概括也未明確權利主體應當如何行為，因為不能說明權利所指向的具體法律行為而最終缺乏可操作性。14就特定的具體的行為而言，權利人行使權利，伴隨着特定的義務履行或者說以一定的義務履行為前提，立法應當在具體的行為中明確權利行使所依賴的義務履行和責任基礎，要在具體行為中構建權利條款。權利立法應為權利劃定邊界，對具體行為加以明確，應當強調義務立法的詳盡細緻，真正將權利
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-182-視為義務的目的。“如果用以確定由誰來承擔這項相應的義務的特定情勢沒有得到規定或陳述，那麼該項正當行為規則就不可能以抽象的方式確定這種權利。換言之，除非某人有義務保障某一特定的事態，否則，任何人對這一特定事態都不享有權利……討論一種任何人都沒有義務甚至沒有能力實現的狀況的權利問題，實是毫無意義的。”15需要強調的是，一項權利的實現並非只是指向義務人一方，還要涉及政府提供的公共服務，從而意味着多項義務的履行。在立法中強調權利為目的就應當深入細緻地強化上述義務規定。16五、內地地方立法存在的問題第一，不合理分配權利、權力、義務和責任，與權利立法價值取向相悖。在法規名稱上，幾乎都冠以“管理條例”，體現出明顯的權力立法的痕跡，立法動機和價值取向與“權利立法”偏離。這就極可能使權力所涵括的擴張性、侵犯性、濫用性等不良基因頑強地凸現出來，部分國家機關為謀取不當利益而不惜限制或剝奪公民的權利、附加不合理義務，而將服務和保護公民合法權益的重任拋在一邊，權力本位的立法價值取向佔據主導地位。從立法理念上來說，主要是因為將本應由公民享有、立法只是對其予以承認、確立、保障和維護的權利看作是通過立法賦權給公民，沒有將服務於公民權利看作是權力存在和運作的正當性理由；將立法看作是管理老百姓的工具，側重對社會安全和秩序的維護，而較少規定保障公民權利實現的措施，甚至將立法作為爭權奪利的手段，不斷侵蝕立法權，使其異化。第二，立法抄襲現象嚴重，立法創新不足。從內地公共安全技術防範立法的情況來看，由於公共安全技術防範立法缺乏國家法律、行政法規等上位法，同級省市地方立法的抄襲較為普遍，條文規定重複現象不少，有些甚至是直接的照抄、簡單的拼湊。各個地方立法相互“借鑒”，地方立法之間的簡單重複根本不考慮或者較少考慮本地區的特殊社會需要，對於不足之處，不加以識別，照抄不誤；對於先進經驗更談不上進行本土化嘗試，即使是不符合本地情況的條款，也照搬使用。17這在一定程度上影響了地方立法質量的提高，降低了地方立法的權威性。當前，中國地方立法創新不足。地方立法往往不敢突破成例，因循守舊，不敢越雷池半步。有的乾脆照搬照抄上位法或兄弟省份的條文，千篇一律，這對地方立法質量的提高形成嚴重的障礙。這主要是因為地方立法缺乏問題意識，未弄清楚本地社會經濟發展中存在甚麼問題迫切需要通過立法尋求突破，對本地的問題進行深入細緻的調查研究還不夠。地方立法必須立足地方實際，大膽進行立法創新，針對地方改革開放面臨的特殊矛盾和問題，在地方立法權限的範圍內，創造性地進行制定地方性法規的活動。第三，立法結構“貪大求全”，立法語言不規範，地方立法技術不高。地方立法“貪大求全”的現象一定程度地存在，制定的法規搞“大而全”、“小而全”。有的地方為構築本地區法規體系，制定法規搞“大而全”、“小而全”，動輒章、節、條、款、項一應俱全，總則、分則、附則齊備。這就導致在地方立法中存在大量原則性、不明確的規定，如規定多個執法主體，但其職責未作明確劃分；關於“處罰”僅規定“從嚴懲處”、“依法嚴懲”、“從重處罰”等。立法者的想法和意圖只能通過法律語言來傳達和表述，語言是法律的載體，立法必須強調語言的準確規範，重視語詞之間、條文之間的邏輯聯繫。一些地方立法用語和法律邏輯還存在很多問題，如模糊含混，使用政策性語言，使用語言口語化，法律規範的邏輯結構不嚴密等。地方立法中的法律規範是立法文本中的一個重要組成部分，它包括法規的條件、行為模式和法律後果等部分組成。法規設定的法律規範的構成要素要求完備、明確，對不同類型的法律規範的表述要符合立法技術規範。當前地方立法的法律規範存在的問題主要包括：一是要素不明確具體，條件設定不明確，授權性和處罰性條款過於原則。如不少法規中規定“按有關法律規定追究責任”，並未明確按“甚麼法律”追究“何種責任”；二是行為模式與法律後果的配置失衡，義務輕而責任重，義務重而責任輕，權力大而
邁向公民權利時代的地方立法-183-責任小的情況不少；三是要素不完整，只有義務、權力，沒有法律責任的情況較為突出。比如規定了國家機關部門及其工作人員的權力，但未規定相關責任。六、地方立法邁向公民權利時代的三點建議2015年修訂的《立法法》賦予273個設區的市、自治州、不設區的地級市地方立法權，這是社會治理模式的重大創新，是全面深化依法治國的重大體現。地方立法一定要抓住提高立法質量這個關鍵，注重“權利立法”，從注重“立權”轉變為更加重視“立責”，更加重視規範約束公權力，保障公民權利18；在法律規範設計上，力求明確、具體，增強法規的可操作性。“我們的時代是一個邁向權利的時代，是一個權利倍受關注和尊重的時代，是一個權利話語越來越彰顯和張揚的時代。”19地方立法應該順應時代潮流，濶步邁向公民權利時代，以下即對地方立法邁向公民權利時代提出三點建議。第一，以人為本、立法為民，堅持“權利立法”，擯棄“權力立法”。權力和權利的關係問題是法治建設需要面對的關鍵問題，“權利立法”是指權利是權力的基礎,權力來源於權利，權力也應當服從服務於權利。權利在立法中居於核心地位20，在配置權利與義務、權力時，要以權利為重心，權利作為目的而存在。21立法為民是地方立法的靈魂，《中華人民共和國憲法》規定一切權力屬於人民，公民的權利是第一位的，國家權力是由此派生的，是人民通過法定程序賦予的，是第二位的。地方法治建設，歸根結底是權利之治，是良法善治，而決不應歸結為權力之治。由於中國傳統文化中根本不存在現代意義上的“權利”意識22，傳統的社會治理理念堅持“國家本位”，對公民權利的保障往往被置於“顧全”國家利益、集體利益之後。地方立法實踐中存在有些部門在起草地方性法規時，以管理者自居，以權力為本位，以方便管理、有利於管理為原則，是為管理者立法、為管理者的權力和利益立法，這就與社會主義法治的基本價值追求背道而馳。地方立法的出發點應當是對公民權利的保護，應逐步實現由政府本位立法向公民本位立法、由義務本位立法向權利本位立法轉變。23地方性法規如果不是保障公民權利的“權利立法”，而是維護國家權力的“權力立法”，地方性法規的威嚴將蕩然無存，民眾對地方性法規的信任也將飄忽遠去。第二，科學合理界定權力、權利、義務和責任之間的關係，保障公民權利實現。良法必須對公民的權利和國家機關的權力有着清晰地界定，以權利制約權力，限制國家公權力，並以其細緻的硬性約束來保障具體的公民權利的實現，構建公民權利實現的具體義務性規範和責任條款。內地地方性法規對國家權力界定模糊，是導致地方國家機關權力膨脹及相互間權力衝突的重要因素。而對公民權利的界定模糊，則導致了公民的權利無法得到法律有效地保護，並繼而受到各種現實條件的限制而導致公民權利的落空。以權利制約權力，一方面，能給予公民行使權利明確地保障；另一方面，能有效地形成對公共權力的限制。公民權利的實現，並不僅僅取決於公民個體的能力與行動，其必須依賴政府權力所提供的保障。在地方立法實踐中，經常出現有國家機關以現行資源有限為理由，提出要保障公民權利的實現不符合現有條件，現有實際情況不允許完全保障公民權利的實現等觀點。需要澄清的是，政府負有保障公民權利實現的義務，而且地方性法規沒有權力以任何理由克減公民的權利，而只能創造條件全力以赴地保證其實現。地方立法要處理好立權和立責的關係，賦予權力的同時要賦予相應的責任，防止權多責少，避免權力的任性。要克服立法中存在的權力與權利、權力與責任、權利與義務關係配置不平衡的傾向，確保權責相當，確保公民、法人和其他組織的合法權益不受侵害。同時，必須澄清權利義務的對應關係，權利立法應以義務規定為重，真正將權利視為義務的目的，應當強調義務立法的詳盡細緻。一是在權利人的權利和義務人的義務的對應關係中，權利依賴於義務的細化保障。如必須通過對生產者、經營者等主體的義務加以規定來保障消費者的權利，不能僅僅只是抽象規定消費者的權利。二是從權利的可行性來看，個人的權利都是公共產品而不是私人物品，權利的實現需要政
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-184-府保障。這就要求肯定權力和強制手段的重要性、必要性，從法律制度上防止不到位、不作為，要依法強化行政機關的責任，努力實現權責統一。由過去的政府本位立法轉向市場本位立法，由權力本位立法轉向責任本位立法，由義務本位立法轉向權利本位立法。政府在依法履行職責、加強管理的同時,要以保障公民權利的實現為目的。同時，對於權利的保障，必須限制和約束權力，才能確保公民權利不被任性地剝奪，避免假借立法形式實施的侵權。只有保障好公民的權利，才能確保立法權力真正產生正能量，在全面推進依法治國的時代背景下喚醒整個社會重新認識權力與權利之間的關係。第三，規範立法結構和立法語言，確保具體、可操作。立法就是在矛盾的焦點上砍一刀。地方立法在制度設計時，如何在利益矛盾焦點上砍好這一刀，怎樣才能砍得不偏不倚，努力實現權力與權利的平衡和統一，立法技術的革新非常重要。立法是一項具有專門技術性的活動，地方性法規在結構上要做到體例適當，邏輯合理，嚴謹一致，層次分明；在法規語言上要做到簡明、易懂、準確、規範。在立法中運用語言時，應當考慮得嚴密謹慎、周到細緻、避免疏漏，應當準確規範。避免產生歧義，使用的詞語和句式要盡量做到格式化、標準化。概念界定清晰、準確、周延，語言表述準確、規範、簡明，邏輯結構清晰、完整、嚴密，便於理解和執行。立法語言中的概念、詞語句式、標點符號應做到反覆推敲，力求準確無誤。立法語言簡潔精練，減少重複，避免不必要的修飾。避免使用帶有感情色彩的詞語對同一對象，應當使用同一概念表述。必要的限制不能忽略，在必要的時候，可區分不同情形分別作出規定。法律規則是具體規定權利義務及其具體法律後果的規範，它具有嚴格的邏輯性、確定性和可操作性。地方性法規首先必須有針對性，能夠適用，具有可操作性。可操作性是指法規的適用範圍準確，規定的管理職責劃分清楚、得當，法律責任設置合理可行。要突破單純的權利歸納概括，應當轉變表達方式，不是一味地採用權利陳述句式，而是對法規規定的具體行為加以細化規定。一是對公民、法人、其他組織的服務和對其合法權利的維護，盡可能細化。由過去較多地強調管制、審批、處罰、強制的模式，向更多地注重服務、引導、保障、激勵的模式轉變；二是對管理者管理權力，特別是處分權、處罰權的限制，盡可能細化。在國家上位法規定的處罰幅度內細化處罰標準，體現區別對待的原則，限制執法者的自由裁量權，減少執法的隨意性；三是對管理者的責任追究，盡可能細化，具體列舉需要追究責任的違法犯罪行為，加大對管理者不作為或濫用權力行為的法律制約；四是注重對權力的監督和制衡，人性化設置法律門檻。就規範權力與權利而言，授予公共權力的門檻應當趨高，監督控制公共權力的門檻應當趨低，以實現權力制衡。授予、拓展公民權利的門檻應當趨低，逐步走向“法無禁止即自由”，限制、剝奪公民權利的門檻應當趨高，以切實維護公民的合法權利。地方立法要根據本行政區的具體情況和實際需要制定地方性法規，要反映本地狀況、地理資源、歷史傳統、法制環境、人文背景、民情風俗等對立法調整的需求程度，地方立法重點應當是法律、行政法規規定需要地方作出具體規定的事項和關係到本地區經濟和社會發展的地方性事務，是可以應當通過立法解決的本地方存在的熱點、難點問題和人民群眾密切關注的問題。國家法律、行政法規已經基本涵蓋了的，沒有必要重複立法。地方立法要給行政規範、市場機制、行業自律、習慣規則、道德規範等留下空間，沒有必要甚麼問題都用法律手段去解決。註釋：1徐顯明：《人大以實現人民的權利為己任》，載於《光明日報》，2006年3月27日，第009版法制。2郭道暉：《中國社會主義立法的權利原則》，載於《法學》，1991年第12期。
邁向公民權利時代的地方立法-185-3馬特：《隱私權研究：以體系構建為中心》，北京：中國人民大學出版社，2014年，第6-10頁。42014年11月27日遼寧省第十二屆人民代表大會常務委員會第十四次會議通過。52006年9月7日天津市第十四屆人民代表大會常務委員會第三十一次會議通過。62009年9月25日四川省第十一屆人民代表大會常務委員會第十一次會議於通過。72006年8月4日陝西省第十屆人民代表大會常務委員會第二十六次會議通過。82012年7月26日山西省第十一屆人民代表大會常務委員會第三十次會議通過。92007年4月3日內蒙古自治區第十屆人民代表大會常務委員會第二十七次會議通過，根據2012年3月31日內蒙古自治區第十一屆人民代表大會常務委員會第二十八次會議《關於修改部分地方性法規的決定(五)》修正。102012年8月24日黑龍江省第十一屆人民代表大會常務委員會第三十四次會議通過，根據2015年4月17日黑龍江省第十二屆人民代表大會常務委員會第十九次會議《關於廢止和修改〈黑龍江省文化市場管理條例〉等五十部地方性法規的決定》修正。112013年8月1日河南省第十二屆人民代表大會常務委員會第三次會議通過。122003年11月22日貴州省第十屆人民代表大會常務委員會第五次會議通過。13李高協：《地方立法的可操作性問題探討》，載於《人大研究》，2007年第10期。14張鵬：《權利理論與權利立法》，載於《河北法學》，2013年第4期。15[英]哈耶克：《法律、立法與自由》(第二、三卷)，鄧正來、張守東、李靜冰譯，北京：中國大百科全書出版社，2000年，第181頁。16同註14。17孫波：《試論地方立法“抄襲”》，載於《法商研究》，2007年第5期。18王波：《法治新時代地方立法的挑戰、機遇和對策》，載於《中山大學法律評論》，2015年第2期。19張文顯，姚建宗：《權利時代的理論景象》，載於《法制與社會發展》，2005年第5期。20郭道暉：《論法定權利與權利立法》，載於《法制現代化研究》，1995年第00期。21張晶、強昌文：《契約倫理與當代中國權利立法》，載於《法學家》，2005年第6期。22陳嘉明：《中國現代化視角下的儒家義務論倫理》，載於《中國社會科學》，2016年第9期。23馮玉軍：《略論完善中國特色社會主義法律體系的基本原則》，載於張春生、朱景文主編：《讓每一步法律都成為精品──中國立法學研究會學術論文集》，北京：法律出版社，2015年，第37頁。
∗深圳仲裁委員會仲裁員、同濟大學醫藥法律與知識產權研究中心兼職研究員-186-互聯網與患者安全是“互聯網+醫療”的重要組成部分。在“互聯網+”的技術經濟背景下，互聯網與患者安全最基礎的發展方向就是把臨床風險管理原理、方法、標準和工具與互聯網結合起來，通過管理、法律、政策、網絡技術和教育等綜合措施，逐步構建一個在醫療機構、地方和全國有效運作的《病人安全事件報告－分析－回饋系統》(簡稱《系統》)，在這個框架、機制和網絡平台的基礎上，發展患者安全產業。為了使該《系統》有效運作，必須開展病人安全立法，培育病人安全文化，普及中國化的病人安全風險管理技術，報告、分析、評估和監測影響病人安全的風險因素，形成對病人安全風險因素的快速反應和交流機制，預防病人安全事件。這樣既能發揮互聯網與患者安全持續改進醫療質量的作用，又能發展患者安全新產業，規範互聯網上患者安全信息的發佈和傳播，在醫療質量領域達到互聯網治理與發展的目標。一、患者安全及相關產業背景信息(一)患者安全背景信息1990年哈佛大學公共衛生學院完成了首次大規模的醫療差錯(medicalerrors)流行病學調查，即醫療差錯的大數據調研，為病人安全科學的研究，奠定了實證基礎。1999年，美國國家科學院醫學研究院(InstituteofMedicine,IOM)發佈了世界醫學史上“具有里程碑意義”的研究報告《ToErrisHuman：BuildingaSaferHealthSystem》(《孰能無過：構建一個更安全的衛生體系》)。1報告揭示：約80%的醫療差錯並非由醫務人員的個人過失或某一醫療小組的行為所導致，而是由誘導人們犯錯誤或未能採取防止不良事件的錯誤的系統、流程和各種條件(系統因素)造成的。報告估計：美國每年大約有44,000-98,000人死於可預防性醫療差錯，由此造成的國家經濟損失大約170-290億美元；其中，用於救治的醫療保健費用超過了50%。報告建議：醫療差錯最好的阻止辦法，是(重新)設計各級醫療保健系統或體系，使個人犯錯更難、做對更易，以預防病人安全事件。報告呼籲：廣泛開展一項全國性的工作，包括建立一個病人安全中心(CenterforPatientSafety)，擴大對於不良事件的報告，在醫療保健組織內建立安全計劃，以及獲得管理者、醫療保健服務購買方和專業協會的關注。迄後，美、英、澳大利亞等發達國家開始從衛生體系建設的高度重視對病人安全事件及其防範的科技、管理與法律研究。隨着“互聯網+醫療”的發展，這些國家紛紛建立病人安全相關組織、醫療不良事件報告制度和對應的網絡平台，以預防病人安全事件。例如，澳洲成立病人安全基金會(AustralianPatientSafetyFoundation,APSF)，建立西澳洲臨床事故報告和管理系統(ClinicalIncidentReportingandManagementSystem)2，建立覆蓋全州的“哨兵事件”(SentinelEvent，大體上相當於中國的醫療事故)3報告程序，對病人安全事件公開披露(opendisclosure)程序進行試點並擴展到全洲，建立、支援和領導病人安全論互聯網與患者安全的主要法律問題──中國病人安全立法的設想黃清華∗
論互聯網與患者安全的主要法律問題-187-網絡，包括西澳洲安全和衛生保健質量委負會網絡、臨床治理網絡和衛生投訴協調員的網絡。4初步構成互聯網與患者安全的基礎框架。(二)互聯網與患者安全成為一種新興產業互聯網與患者安全的背景下，病人安全專用軟體、醫療安全器材研發業，以及相關培訓業、諮詢業應運而生，提供患者安全和醫藥產品質量改進(qualityimprovement)方案的病人安全公司(patientsafetycompany)，遍及美、英、法、德和澳大利亞等18個國家5，相關的服務軟體的研發、生產、銷售和售後服務，成為患者安全產業的基礎性業務。患者安全專用軟體研發方面，各種臨床風險管理系統(ClinicalRiskManagementSystem,CRMS)、病人安全事件管理系統(IncidentManagementSystem,IMS)專用軟體相繼問世。以TPSC(電信病人安全公司)為例，該公司研發的“合作治理、風險與合規軟體”(CollaborativeGovernance,Risk&ComplianceSoftware)，可從“雲端”、模組化的(方式)獲得，易與醫療機構當前的軟體應用程序集成。這種靈活性使得醫療機構可以快速回應患者安全的要求和變化，並且能夠創造新的軟體解決方案，有助於醫療機構對安全信息的不斷變化的需求。當前，這種軟體以8種不同的語言，被世界各地逾400個醫療機構使用。6除此之外，電子病歷和其他醫療信息系統，例如，醫療保健研究與質量機構開發的通用格式系統，能為醫療機構提供一套標準的醫院信息系統相關問題報告分類法。在醫療安全器材、用品方面，醫療設備警報系統正在廣泛應用於各種緊急醫療情況；為了避免手術器物遺留患者體內，美國洛杉磯SurgiCountMedical,Inc.醫藥公司研發了一種“安全性海綿[商標]──條碼手術海綿計數系統”7；各式移動技術，例如患者提升設備、橫向移動輔助設備和專用座椅等，用以降低患者移動過程中醫務人員或患者受傷風險。新產業孕育新職業。傳統的醫療律師和醫院質量控制專家逐步發展成為病人安全顧問(patientsafetyconsultant)8，成為互聯網與患者安全產業背景下的一種新職業。病人安全顧問從事患者安全事業的氛圍營造、精深研究、技術開發、諮詢培訓和產業發展，開展病人安全理論和政策研究，為建立和完善病人安全理論，建設病人安全文化，制定國家或地方病人安全政策、發展戰略、法律法規，促進病人安全管理科學化、規範化、法制化提供技術支援；開展病人安全技術基礎性研究，制定病人安全科技發展規劃、策略、技術標準和評估評價方法；基於授權或委託，為衛生行政機關、醫療機構、醫藥企業、保險公司和個人提供病人/醫療安全技術開發、諮詢和培訓服務。9因此，病人安全顧問的資職，要求熟悉醫學、臨床風險管理、安全科學原理和醫事法學及其他相關法學。當前，發達國家在互聯網與患者安全領域所面臨的主要問題是，技術上如何不斷改進病人安全事件報告的方法，特別是報告系統的整體設計和報告表的模型設計，如何改進病人安全風險評估的方法和工具，如何在宏觀層面上有效地對報告的事件進行整體分析、評價、回饋和追蹤，以及如何評估、評價病人安全管理新方法和法律對醫療服務體系的影響。10二、中國研發《系統》發展互聯網與患者安全的必要性(一)中國患者安全狀況所必須中國患者安全形勢比較嚴峻。近20年來，醫患關係越來越緊張，矛盾越來越激化。很大程度上與嚴峻的患者安全形勢有關。但由於中國缺乏英美國家那樣的關於醫療差錯和可預防性醫療傷害全國性大數據調查，只能通過可獲得的其他數據作一些推斷。誤診率一定程度上可反映中國患者安全情況。研究顯示，1950年以來至今，中國誤診率大約為30%。某些疾病易被誤診：甲狀腺異位、子宮內膜異位等器官異位的平均誤診率在60%以上。鼻咽癌、白血病、惡性淋巴瘤、胰腺癌、結腸癌等惡性腫瘤，以及肝結核、胃結核、腸系膜淋巴結核等肺外結核，平均誤診率都在40%以上。11從誤診後果來看，誤診但沒有誤治因而沒有給患者造成痛苦、生命縮短、死亡等任何不良後果，這一類誤診被忽略了。因誤診而誤治並給患者造成不良後果但沒有被人發現，這一類誤診也被自然淹沒了。誤診導致誤治並給患者造成不良後果且
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-188-引起糾紛甚至更激烈的矛盾衝突的，只佔少數。所以說，多數情況下，誤診通常都涉及患者安全。有人對廣西桂林市全州縣人民醫院2010年6月至2015年6月間產科發生的100起醫療差錯進行回顧性研究。從時間分佈來看，2010年只發生2起，2011年10起，2012年15起，2013年19起，2014年21起，2015年達到33起，明顯呈逐年上升的趨勢。差錯發生的主要原因有：醫院的管理不到位、醫護人員術前準備工作不充分、醫護人員手術操作技術不熟練、未對合併妊娠高血壓的產婦進行有效治療、醫護人員的責任意識不強、產前對產婦的監測不仔細、產時對產婦的分娩情況掌握不足、產後對產婦的監護不到位、漏診或誤診等，以醫療技術方面原因居多。12該院屬綜合性二級甲等醫院，有在職職工逾600人，15個臨床科室，病床近450張。產科只是其中一個臨床科室。從以上數據，可大體推斷中國患者安全形勢有多嚴峻，而公眾對於醫療差錯發生的客觀情況不瞭解，有可能是導致醫患激烈衝突的重要原因之一。根據中國醫師協會在北京、山東、湖南等地350所醫院的調研結果，2004-2006年間，全國“醫鬧”行為的發生率依次為89.58%、93.75%和97.72%，平均每所醫院遭遇“醫鬧”的次數，2004年為10.48次，2005年增至15.06次，2006年為15.31次。13中國醫院協會發佈的《醫院場所暴力傷醫情況調研報告》顯示，2008-2012年，發生“醫鬧”暴力傷醫事件的醫院從47.7%上升至63.7%，針對醫務工作者的暴力襲擊(包括口頭辱駡、威脅、毆打甚至兇殺事件)每院平均數量從21起上升至27起，增幅幾乎達到30%；因“醫鬧”暴力傷醫事件造成財產損失的醫院比例由58.0%升至68.2%，損失金額在10萬元以上的醫院比例也由8.0%升至11.8%。14北京大學的一份課題研究，印證了上述調查報告的結論。課題組表示，據不完全統計，各地公開報導的“醫鬧”惡性暴力襲醫事件數量近10年來年均增長近30%。2012年，全國每家醫院年度發生患者打醫生事件的平均數字是27.3起，2008年時是年均20.6起。自2002年9月1日《醫療事故處理條例》實施以來，70%的醫院發生過患者毆打、威脅、辱駡醫務人員事件。15對此，李克強總理於2013年專門批示要求有效防控醫鬧暴力事件。可以認為，發展互聯網與患者安全產業，逐步建立全國範圍內有效運作的《系統》，首先為中國患者安全狀況所必須。(二)落實新醫改政策所必須中共中央、國務院《關於深化醫藥衛生體制改革的意見》指出：深化醫藥衛生體制改革的總體目標，是“建立健全覆蓋城鄉居民的基本醫療衛生制度，為群眾提供安全、有效、方便、價廉的醫療衛生服務”，把患者安全明確地放在了評價醫改成敗和醫療衛生服務績效的首位。為實現這一目標，該意見要求建立嚴格有效的醫藥衛生監管體制，強化醫療衛生服務行為和質量監管，完善醫療衛生服務標準和質量評價體系，規範管理制度和工作流程，加快制定統一的疾病診療規範，健全醫療衛生服務質量監測網絡。同時建立健全藥品供應保障體系，加強藥品不良反應監測，建立藥品安全預警和應急處置機制，落實藥品生產質量管制規範，加強對高風險品種生產的監管，保障人民群眾安全用藥。落實和檢驗這些醫改意見，客觀上要求以互聯網與患者安全發展患者安全產業，創新醫療質量管制方式、技術和相關法律制度。(三)現行法律及其局限性《侵權責任法》第七章醫療損害責任，基本法律原則是實行過錯責任：“患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。”該法第55條並就醫療風險作出專門規定：“醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況，並取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，並取得其書面同意。醫務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。”此外，第五章產品責任、第八章環境污染責任、第九章高度危險責任、第十一章物件損害責任等規定也與病人安全密切相關。
論互聯網與患者安全的主要法律問題-189-然而，研究發現，在侵權責任法的框架下，不論實行過錯責任、嚴格責任，還是無過錯責任，醫療侵權帶來的種種問題，諸如醫患關係互不信任、防禦性醫療、不斷增高的醫療成本，不斷攀升的醫療糾紛乃至“醫鬧”等等，大都難以有效解決。16這些難題的法律解決之道，在於跳出侵權責任法的傳統思維，圍繞互聯網與患者安全的發展模型，逐步構建一個全國性的《系統》，並以病人安全立法來營造一個患者安全的文化環境，預防醫療環境中的各種侵權行為，防患於未然。17需要指出的是，近幾年，國內將發端於病人安全事件的醫療糾紛和“醫鬧”的解決，寄望於第三方調解或仲裁新機制，如“天津經驗”18和“深圳做法”。19“天津經驗”和“深圳做法”對於緩和醫患關係、減輕“醫鬧”壓力固然會有一定的成效，但不排除被媒體誇大的成分。從根本上說，第三方調解或仲裁只是病人安全事件的一種事後處理機制，並不能從醫療服務體系根本變革的角度，即文化變革、法制變革、管理方式變革和技術變革，來改善病人安全和提高醫療質量。三、《系統》的構成要素與建設要點(一)《系統》的構成要素在“互聯網+醫療”的背景下，一個有效的《系統》由病人安全事件“報告、分析和回饋”三個部分組成：○1報告系統採集風險信息。其效率不僅取決於信息收集技術，如統一的報告格式、分類、術語、標準和信息編碼，更取決於一個好的人文環境，使醫務人員、病人和利益相關者願意報告。○2分析系統評估、評價風險信息。其效率取決於病人安全風險分析、評估的方法、技術與工具(網絡化)的有效應用，例如事故分層次決策(accidentdecisiontree,ADT)、系統分析(systemanalysis)、安全清單(safetychecklist)、危害分析和關鍵控制點(HACCP)和衛生服務故障模型和效果分析(HealthcareFailureModeandEffectAnalysis,HFMEA®)20等。○3回饋系統預警風險信息。根據風險處理策略定期發佈病人安全警訊，指導病人安全風險管理與實踐，提供醫療服務質量改進方案，切實降低醫療差錯和病人安全事件發生率。《系統》運作有英式、澳式、美式三種模式。其中，英國模式即該國病人安全機構(NationalPatientSafetyAgency)建立的“事件報告和學習系統”(NationalIncidentReportingandLearningSystem)，相對簡單易行，並有實效數據支持。21(二)《系統》建設的要點《系統》建設必須在國家或地方病人安全立法的支持下，做好五個方面的基礎工作：培育病人安全文化、調查病人安全風險因素、制定《臨床風險管理指導方針：原則和方法》(系列)、開發《病人安全事件分析－回饋系統》、發佈《醫藥風險與安全警訊》。221.培育病人安全文化安全文化有六個要點23：○1人們並非要故意犯錯；○2安全事件(包括醫療過錯損害)很少是源於單一的個人差錯，而常常是多種(臨床風險)因素的最終產物；○3公正文化、安全文化要求在一個系統中，獎懲制度及其實施平等地及於每一個人，不偏私；○4主張注意力較少地聚焦個人、較多地審視組織系統；○5弄清楚每一次安全事件及其相關因素對於所在系統的含義；○6強調安全是每一個人的責任。這六個要點是以互聯網與患者安全為基礎的《系統》建設的社會文化基礎。中國患者安全文化建設，特別強調病人安全和/或醫療差錯信息的公開、透明度和交流。為此，必須公正對待“犯錯”的醫務人員，對主動報告病人安全事件的醫務人員進行保護，鼓勵匿名報告，實行報告者隱私保護，對非故意和非嚴重怠忽職守醫療損害的報告者免除行政處罰、行政處分和紀律懲戒之責，任何人不得利用病人安全事件報告或數據庫中披露的信息主張醫療過失損害賠償等。24總之，培育病人安全文化需要摒棄侵權責任法強調行為人責任的傳統思維。中國患者安全文化建設可借助立法推動、司法干預、行政推動和醫院自主建設，圍繞安全文化六要點，共同推進。2.調查病人安全風險因素發展中國家普遍缺乏有關患者安全風險全面的基礎數據，但WHO估計，僅不安全的注射導致的死
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-190-亡每年即高達50萬人，佔死亡總數的0.9%。25中國患者安全風險基礎數據不全，不僅不利於相關衛生政策和法律的制定，也不利於基於精算的醫療責任保險的發展，同時也有礙於患者安全風險監測模型的確立。為此，建議回顧性調查過去5-10年國內病人安全風險(因素)狀況。為了掌握中國患者安全風險全貌，本項調查應收集、分析下列五個方面的數據：○1醫療事故發生率和歸因因素統計，○2藥品、醫療器械和醫療用品臨床使用不良事件發生率和歸因因素統計，○3醫療差錯發生率和歸因因素統計，○4醫療機構內其他意外傷害事件發生率和歸因因素統計，○5以上四類事件給病人、醫療機構、醫務人員和社會造成的損害、損失和負擔，如死亡數(率)、傷殘數(率)和賠償額，以及賠償額佔衛生總費用的比例等。全面收集涉及以上四類事件的投訴、調查、鑒定、理賠和訴訟數據，以及相關病案。根據臨床風險管理統一的分類、術語和分析指標，對以上數據進行回顧性調查、分析。對上述四類事件的歸因因素，建議採用“倫敦規程”(TheLondonProtocol)設計的調查程序和表格進行歸因因素分析(contributoryfactorsanalysis)和系統分析(systemanalysis)26，對有典型意義的案例，由專家組進行根本原因分析和衛生服務故障模型與效果分析等，探討中國的風險評估與預警範式。3.制定《臨床風險管理指導方針：原則和方法》探索制定《臨床風險管理指導方針：原則和方法》(系列)，總結臨床風險管理與病人安全好的做法(goodpractice)和最佳實踐(bestpractice)，使其逐步涵蓋某個醫療體系的各層次、各領域、各專科、各流程和各高風險環節。其目的是為患者安全風險管理制定標準，提供方法與工具，並且提取不同領域靈敏的風險分析指標。該系列至少可分三個層次：一是對整個醫療體系的臨床風險管理指導方針；二是對臨床某一領域的臨床風險管理指導方針，如婦產科(外科、兒科等或產房、手術室)臨床風險管理指導方針；三是對臨床特定高風險活動、措施的指導方針，如兒科用藥風險管理指導方針，高壓氧艙使用風險管理指導方針等。4.開發《病人安全事件分析－回饋系統》開發工作涉及醫療風險預警和監測方案的核心技術，旨在：○1促進建立醫療機構、社區、地方與國家互聯的“病人安全事件分析－回饋系統”，從一切病人安全事件和其他可報告的事件中識別和評估患者安全風險；○2在規定的時限內，對識別的患者風險作出評價與回饋，發佈警訊，確保病人安全告示、提醒和其他交流的暢通；○3總結不同醫療領域臨床風險應對好的(甚至最佳的)做法，形成各種指導意見；○4提示醫療機構實施、政府監督執行這些指導意見。開發的重點和難點是弄清英國和澳大利亞同類系統、數據庫和電腦軟體程序研發的核心技術，包括風險分析、評估技術和病人安全管理軟體研發技術。在英國，通過分析患者安全事件信息，確定故障模型，對各類故障進行效果分析、事件專題分析、成因系統分析和根本原因分析，提出服務質量改進措施，以消除病人的安全風險和危害。在澳大利亞：南澳洲事故管理高級系統AIMS安全網絡。該系統允許(各類)事件電子數據上報，並可供集中分析。AIMS軟體作為SA事故管理系統(SAIMS)的一部分，功能是協助工作人員：○1提供一個衛生體系內所有員工簡易、方便的事故報告(方式)；○2存儲有關的不良事件和近期自願報告信息，分析降低風險失誤活動的管理行動；○3為由適當的人處理後續事件提供一個管理框架；○4啟用臨床風險管理(程序)。AIMS軟體工具包(IncidentManagementToolkit)包括事故管理政策指導、事故管理指引、安全評價編碼模型(SafetyAssessmentCodeMatrix)、不良事件報告匿名處理技術(AdverseIncident–de-identifiedreportinbrief)、根本原因分析(RCA)指導文件和核對程序、成因分類(contributingfactorsclassification)和回饋(feedback)等十餘個附錄。27在此基礎上，結合中國醫療體系的改革與發展要求，研發中國自已的《病人安全事件分析－回饋系統》。5.完善《系統》，發佈《醫藥風險與安全警訊》根據《系統》構建和試運行的情況，定期網絡發佈並出版《醫藥風險與安全警訊》；同時，系統地總結中國病人安全管理實踐，出版《系統》研究理論報告，創辦《中國病人安全學報》，從醫藥科技、健康信息技術(healthinformationtechnology,HIT)28、醫學人文、風險管理和法學等角度促進中國病人安全管理
論互聯網與患者安全的主要法律問題-191-科學化、技術化、規範化和產業化，為《系統》維護和病人安全產業發展提供理論、技術、文化、良好管理和法治支撐。四、患者安全立法病人安全立法的目的是為培育病人安全文化提供一種法律環境，為在全國(或規定)範圍內報告、收集、分析和回饋病人安全事件，防範病人安全事件提供必要的法律框架和制度安排，為患者安全產業發展提供必要的制度安排。(一)國外病人安全立法情況丹麥病人安全法案(DanishActonPatientSafety)。該法案強制要求一綫工作人員向全國報告系統上報不良事件，建立丹麥病人安全數據庫(DanishPatientSafetyDatabase)。醫院所有者有責任依據這些報告採取行動，而國家健康委員會(NationalBoardofHealth)則有責任在全國範圍內傳達這些經驗教訓。法律規定該報告系統僅用於經驗教訓的學習，而一綫工作人員則不能因為報告而受到懲罰。該法案於2003年6月獲得議會通過，從而使丹麥於2004年1月1日成為世界上第一個在全國範圍內採用病人安全事件強制報告的國家。29在美國，2005年《病人安全和質量改進法案》(ThePatientSafetyandQualityImprovementActof2005)，以應對日益受到關注的患者安全問題，標誌着聯邦政府致力於促進病人安全文化，鼓勵自願和保密的病人安全事件的報告。該法創建患者安全性群組織(PatientSafetyOrganizations,PSOs)，支持和平(而非攻擊性)地收集、滙總、分析和回饋按機密數據處理的醫療保健機構自願報告的病人安全不良事件，規定任何人不得利用病人安全事件報告或數據庫中披露的信息主張醫療過失損害賠償等30，以改善患者安全。其目的是為培育病人安全文化、鼓勵病人安全科技創新、調整病人安全性群組織和活動、規範病人安全風險監管，提供制度框架、創造法律環境。在英國，雖無有關病人安全的專門立法，但2002年國家衛生服務改革和衛生保健職業法(theNationalHealthServiceReformandHealthCareProfessionsAct2002)、2003年健康和社會照護(社區衛生和標準)法[TheHealthandSocialCare(CommunityHealthandStandards)Act2003]和近年來政府確定的NHS改進計劃(theNHSImprovementPlan)31，就如何不斷地改進服務質量、最大限度地減少醫療差錯，為病人建設一個更安全的NHS，或提出了原則要求，或做出了制度安排，或採取了具體措施，包括但不限於：○1為在國民保健服務的架構內記錄和報告不良事件和近似差錯(nearmisses)統一相關的定義；並為有關組織、工作人員和患者就理解和把握這些定義提供詳細的指導；○2建立不良事件和近似差錯數據庫，並製作標準化報告格式；○3建立有關根本原因分析(rootcauseanalysis)的專門知識，等等。在澳大利亞，病人安全立法見於南澳大利亞保健法[HealthCareAct2008(SA)]第7-8部分，2008年衛生保健條例[HealthCareRegulations2008(SA)]第2部分。32根據這些法例，澳洲病人安全基金會(AustralianPatientSafetyFoundation,APSF)，建立了西澳洲臨床事故報告和管理系統(ClinicalIncidentReportingandManagementSystem)，設置了覆蓋全州的“哨兵事件”(SentinelEvent)報告程序，對(病人安全事件)公開披露程序進行試點並擴展到全洲。33以上四國病人安全立法的經驗說明，良好的病人安全立法，應建立一套鼓勵為病人和醫療服務提供者的權利提供公正待遇的法律制度和實施機制；應建立獨立的(第三方)協調或實施病人安全風險信息採集、分析、評估和監測的機構，如病人安全性群組織；應有一套關於病人安全事件的報告程序和獎勵(包括對主動報告者免責)或問責制度；應建立一個鼓勵從顯性和隱性病人安全事件或醫療差錯中學習的風險(因素)交流制度；應建設一個能迅速通報所有利益相關者的回饋和風險處理情況的跟蹤機制。互聯網與患者安全為建立這樣的法律機制提供了救濟條件。(二)中國病人安全立法的設想病人安全立法的基本目的是為培育病人安全文化提供一種法律環境。培育病人安全文化需要摒棄侵
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-192-權責任法強調行為人個人責任的傳統思維，釐清中國病人安全立法與《侵權責任法》、《安全生產法》及其實施的關係，以及中國病人安全法立法與其他法律、法規，如《保險法》、《執業醫師法》、《醫療事故處理條例》的關係，並在立法上有所突破。此外，域外經驗說明，病人安全目標的實現離不開政府的全面支持。這一點立法上也應當有所體現。中國病人安全法的目的、適用範圍和內容，如○1規範病人安全事件、病人安全活動、患者安全評估系統等相關術語，○2病人安全事件自願報告，○3自願報告者的權利和保密保護，○4病人安全(網絡)數據庫建立的法律支撐，○5病人安全性群組織的認證和活動，○6政府支持等，是該項立法應考慮的主要方面。1.定義病人安全事件等術語病人安全立法的目的是為在全國(或規定)範圍內報告、收集、分析和回饋病人安全事件，防範病人安全事件提供必要的法律框架和制度安排。因此，準確定義病人安全事件等概念，對於有關立法十分重要。病人安全事件，根據南澳洲醫院“事故管理系統”的定義，可分為17大類百餘種34：○1藥物或靜脈注射液差錯，如處方、管理、配藥、標籤、輸送問題，錯誤的給藥路徑、用藥劑量不足等；○2醫療器械、設備或用品差錯，設計不當、不安全、不正確、很難使用等；○3褥瘡；○4攻擊行為，口頭或身體攻擊、威脅、咒駡、暴力等；○5個人行為，自我傷害、潛逃、自殺等；○6建築物和附屬設備、裝置及周圍區域，如功能不足、不安全的地板、淋浴水壓力/溫度過高等；○7營養問題，如飲食沒有要求、食物準備或交付等差錯；○8(醫療)文檔，太潦草、條文含糊不清等；○9臨床管理問題，如診療程序中的意外受傷、不足移交、延遲診斷等；○10醫院獲得性感染，如葡萄球菌、腸球菌、寄生蟲等；○11跌倒；○12氧氣/氣體/蒸氣輸送差錯，如不正確的速度、頻率、路綫、濃度等；○13污染危害，如生物、化學、輻射污染等；○14組織管理/服務，如床的分配、人員配備不足、監管不足等；○15安全，如違反保密、盜竊、沒有足夠的保安人員、沒有ID徽章等；○16事故，病人洩漏熱飲等；○17哨兵事件：a)診療對象或身體部位錯誤，b)自殺，c)手術器物遺留體內，需要進一步手術，d)血管內氣體栓塞、嚴重的神經損傷造成的損害或死亡，e)溶血性輸血反應，f)用藥錯誤導致死亡，g)產婦死亡或嚴重併發症，h)嬰兒遭綁架或被移交給錯誤的家庭，等等。中國病人安全立法，客觀上需要統一當前混亂不堪的術語、分類、標準和分析指標等。例如，傳統上中國涉及病人安全事件的術語有：醫療事故、醫療糾紛、醫療過失、醫療過誤、醫療差錯、醫療錯誤、醫療不良事件，等等，給病人安全事件的統一報告和分析造成了混亂。此外，病人安全活動、患者安全評估系統等術語也應規範、統一。2.建立病人安全事件網絡報告制度病人安全事件網絡報告制度的核心是建設一個規範的報告網絡，使醫務人員、病人和利益相關人知道報甚麼和如何報。標準化的報告信息也為網絡報告分析系統所必須。建立這樣一種報告制度，使病人安全風險(因素)信息採集、分析、評估和回饋能用於防範病人安全事件，客觀上需要全面地總結當前國內各種病人安全事件報告制度存在的問題，統一術語、分類、標準和分析指標，從臨床風險(因素)監測和預警、建設一個更安全的醫療系統的高度，解決報甚麼和如何報的規範性問題，設計出中國醫療安全事件報告制度、報告模型和分析模型。為此，建議釐清當前國內醫藥不良事件報告制度和相關法律、法規及執行情況現狀，包括現行五種強制報告制度：○1醫療事故和重大醫療過失報告制度，○2醫院感染事件報告制度，○3藥物不良事件報告制度，○4醫療器械臨床應用不良事件報告制度，○5血液製品和疫苗不良事件報告制度等，並進行效果和原因分析，如人員、報告內容、報告方法和信息回饋情況，以及對於促進病人安全的實效；重點弄清現行各種報告系統與病人安全立法中的病人安全事件報告－分析－回饋系統的相互關係，包括如何實現各系統間的對接、資源互補與共用等。在此基礎上，建設中國規範的病人安全事件報告制度：甚麼情況下應強制報告，哪些情況可自願報告，如何鼓勵自願報告，報告表應如何設計，如何實現報告和分析指標的標準化，等等。總之，要解決誰該報、向誰報、報甚麼，如何報才能實現病人安全目標這一實際問題。
論互聯網與患者安全的主要法律問題-193-解決此問題，可借鑒：○1美國志願和機密性的病人安全事件報告(voluntaryandconfidentialreporting)制度；○2英國病人安全“事件報告和學習系統”(NationalIncidentReportingandLearningSystem)和按臨床科室分類統一報告和分析指標的做法35；○3澳大利亞“不良事件報告制度”等。例如，南澳洲醫院“事故管理系統”設計的病人安全事件報告範圍涉及17類百餘種報告事項，對於設計出中國醫療安全事件報告制度、報告模型和分析模型，極具借鑒價值。3.病人安全事件自願報告制度病人安全事件自願報告制度之所以必要，是因為“一般來說，強制性報告系統是在鼓勵那些玩數字遊戲的個人和機構。如果此類報告工作變成與懲罰性措施或不當的公開透露聯繫在一起，那麼就存在驅使報告工作成為‘地下活動’以及強化緘默與責備氛圍的高度危險，而許多人都認為此類氛圍正是醫療差錯問題的核心所在……。”36這就是為甚麼美國麻醉病人安全基金會(AnesthesiaPatientSafetyFoundation)之類的專業組織，對國立醫學研究院(IOM)1999年關於建立“一個全國範圍的強制報告系統(mandatoryreportingsystem)，規定由州政府負責採集那些造成死亡或嚴重傷害的不良事件的標準化信息”37的報告，做出的是負面反應。有鍳於此，到2005年美國儘管已有23個州建立了對於嚴重病人損傷的強制報告系統，同年國會通過的病人安全與質量改進法案，仍然規定了建立一個以自願報告為基礎的聯邦病人安全數據庫(patientsafetydatabase)。38根據這一規定，醫院對於嚴重病人傷害事件的報告屬於自願性，並在遵循有關分析差錯和建議改進措施的合約的情況下，由病人安全性群組織負責收集此類報告。中國現行法律法規規定對醫療事故和重大醫療過失、醫療缺陷產品等醫療侵權事件，分別實行五種強制報告制度，鼓勵的同樣是“那些玩數字遊戲”的人，強化的同樣是“緘默與責備氛圍”。而且，這五種強制報告制度覆蓋的範圍零散，遠不及病人安全事件報告制度周詳。故除現行五種強制報告制度以外，有必要建立中國統一的病人安全事件自願報告制度。4.報告者匿名報告與隱私保護制度美國病人安全立法確立了“志願和機密性的病人安全事件報告(voluntaryandconfidentialreporting)制度”，旨在借助於自願性的保密報告來監控病人安全。為此，該法規定這些病人安全事件報告將維持保密狀態，且不能用於責任案件，從而免除了醫務人員對於不斷增長的醫療侵權責任案件的擔心和恐懼。39報告者匿名報告與隱私保護制度的核心，在於必須公正對待“犯錯”的醫務人員，對主動報告病人安全事件的醫務人員進行保護，鼓勵匿名報告，實行報告者隱私保護；禁止醫療機構與病人(家屬)之間的“機密和解”(confidentialsettlements)，禁止簽訂所謂的“保密條款”(“gagclauses”)。研究證明“機密和解”和“保密條款”妨礙從導致訴訟的不良事件中學習，不利於重新設計衛生服務系統的各種要素。40因此，解決中國醫療侵權爭議案中“機密和解”和“保密條款”等“捂蓋子”做法帶來的問題，也是中國病人安全立法中的待決事項。5.建立病人安全數據庫法律制度支援病人安全(網絡)數據庫的建設，是病人安全立法的核心任務。該數據庫的建設應力求凸顯科技與人文的雙重特徵：在醫學科技方面，一個有關病人安全事件和/或醫療差錯分類報告與評估的病人安全數據庫，針對報告進行科學分析的病人安全風險專家團隊，安全事件和/或醫療差錯信息統一的採集、分析和評估方法，以及快速的回饋和預警技術是必須的。在醫學人文方面，應着力通過侵權法改革和法律制度創新，着力培育病人安全文化，包括病人安全技術文化。國際經驗顯示，一個理想的病人安全數據庫應滿足十個條件(即構成要件)41：除上文述及的以外，○1應有政府、行業協會、醫療機構、醫務人員、社區和患者等共同參與的法律機制；○2應有一套統一的關於醫療安全風險的術語、分類、標準和評價指標，並且，這些標準和評價指標的選萃，充分考慮了臨床各領域的特徵42；○3國家、地方或醫療機構應有一個涵蓋所有信息來源(含匿名報告)的關於病人安全風險(因素)的數據庫，其中，國家數據庫應涵蓋醫療保健的所有領域；○4應有一個在醫療機構、地方、國家和國際四個層面設置的關於病人安全風險控制優先事項(即因
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-194-地制宜決定風險控制輕重緩急)的機制；○5應有一個快速、準確的病人安全風險分析、評估機制，每一個醫務人員應掌握各自專業領域內常用的病人安全風險分析、評估和處理的方法與工具。因此，中國建立病人安全數據庫法律制度，還應主要圍繞這五個方面做出立法安排。與此同時，要有計劃地發展中國病人安全科技，特別是發展衛生信息技術和醫藥風險評估技術促進病人安全，為病人安全法的運作提供科技支援。6.建立病人安全性群組織法律制度發達國家病人安全政策、法律的一個共同特點，就是(立法)支持建立病人安全性群組織，將其作為醫患關係外的獨立第三方從事病人安全活動。例如，澳大利亞病人安全基金會之病人安全性群組織，英國建立國家病人安全機構，美國建立病人安全中心，擴大對不良事件的報告、分析與處理。從事病人安全活動，是病人安全性群組織的核心使命。病人安全活動，除了報告、收集、分析和回饋病人安全事件這一基本任務外，還包括培育、傳播病人安全文化，制定、推廣病人安全最佳的做法，推動病人安全科技創新，促進並規範患者安全產業發展，就病人安全相關政策、法律、文化、科技和財稅等問題提供意見和建議，等等。因此，立法應圍繞病人安全性群組織開展的病人安全活動進行規範。中國病人安全性群組織尚未建立，病人安全活動尚處於起步階段。通過立法，組建病人安全性群組織，規範病人安全性群組織的建立、認證和活動。為此，應開展有關中國病人安全性群組織、病人安全顧問設立、資質要求、註冊管理和運作模式的前瞻性研究，開展病人安全風險法律、保險和技術等綜合性解決方案與績效評估的研究。7.政府支持法律制度病人安全事業是社會公益性事業，其發展離不開政府的支持。圍繞病人安全事件自願報告制度與病人安全數據庫的建設，政府在下列問題上的支持是必須的：○1組織完成中國病人安全基礎數據的收集、分析，加大對病人安全活動的國家和社會投入；○2支持建立了病人安全性群組織和數據庫及對應的網絡平台，負責協調數據獲取工作，維護全國和地方數據庫；○3支持制定、實施“臨床風險管理促進病人安全”的系列指導方針、標準、規程和建議；○4制定、完善病人安全的法律制度；○5加大有關病人安全風險的司法干預；○6在大學教育和職業培訓層面加強醫療安全與風險管理的研究和技能培養；○7鼓勵創辦病人安全雜誌等學術和科普刊物，發展病人安全科學，普及病人安全文化。凡此種種，均需通過病人安全立法使之法律化、規範化和制度化。總之，中國病人安全立法是一項全新的事業，建議由衛生法學專家和臨床管理專家組成研究團隊，在準確翻譯、消化、吸收外國法的基礎上，結合中國新醫改的目標、衛生體系和醫療服務的特徵，以及立法體制的特徵，採取立法研究的方法，起草《中華人民共和國病人安全法(徵求意見稿)》和相關說明。五、結語“互聯網+”為患者安全提供了一個基於網絡的快速報告－分析－回饋病人安全事件信息的解決思路，力圖使網絡中所有的醫療服務提供者能夠從錯誤中學習，及時發現、糾正潛在的病人安全事件，以此提升醫療服務的質量。為此，發達完成了核心基礎理論研究和本國基礎(大)數據的收集、分析，相關的政策建議受到政府最高決策層的重視，立法和財政支持得到政府確認，以患者安全管理系統軟體發展為核心的病人安全產業得到快速發展。為實現新醫改病人安全的政策目標，建議遵循良法善治思路，發展基於互聯網與患者安全的病人安全科學，研發《系統》，並以此為核心，發展包括患者安全管理軟體發展、諮詢、培訓在內的患者安全新產業，建設一個更安全的中國醫療服務體系。實現這一目標，應當通過病人安全立法，建立病人安全數據庫，成立病人安全性群組織，明確其功能、職責、組織機構、活動範圍、活動方式和經費來源，培育病人安全文化，使《系統》能夠在法治框架下有效運作。
論互聯網與患者安全的主要法律問題-195-註釋：1InstituteofMedicine(IOM)(1999).ToErrisHuman:BuildingaSaferHealthSystem.WashingtonD.C.:NationalAcademyPress.67.2DepartmentofHealth(2006).IntegratedGovernanceHandbook(HMSO).48.3DepartmentofHealth(2008).ClinicalRiskManagementGuidelinesfortheWesternAustralianHealthSystem.3.4黃清華：《發展病人安全科技，建設更安全的中國衛生體系》，載於《醫學與法學》，2013年第2期。5PatientSafetyCompany.AvailableatWebsiteofthePatientSafetyCompany:http://www.patientsafety.com/about-us/partners.20August2011.6TPSC.AvailableatWebsiteofthePatientSafetyCompany:https://www.patientsafety.com/about-us.7June2016.7SurgiCountMedical,Inc.,Safety-Sponge[TM]bar-codedsurgicalspongecountingsystem.8InstituteofMedicine(2004).PatientSafety:AchievingaNewStandardforCare.WashingtonD.C.:NationalAcademyPress.67.9黃清華：《患者安全管理與法律：國際現狀與啟示──預防醫鬧暴力事件的一種新方法》，載於《醫事法學》，2012年第2期。10BennJ.,MKoutantji,LWallace(2009).FeedbackfromIncidentReporting:InformationandActiontoImprovePatientSafety.Quality&SafetyHealthCare.Volume18.11-21.11紀小龍：《誤診真相：發生率平均30%左右》，載於鳳凰健康網：http://fashion.ifeng.com/a/20140524/40012550_0.shtml，2016年4月。12唐海燕：《淺談產科醫療差錯發生的原因及預防對策》，載於《當代醫藥論叢》，2016年第13期。13《醫患關係求解》，載於《新民週刊》，2011年3月10日。14熊正良：《對“醫鬧”暴力事件的思考》，載於求是網：http://www.qstheory.cn/laigao/2014-09/05/c_1112382203.htm，2016年5月19日。15同上註。16McHale,J.andM.Fox(2007).HealthCareLaw(TextandMaterials)(2ndEdition).London:Sweet&Maxwell.217-222；黃清華：《醫療過失責任法的局限性與病人安全立法》，載於《中山大學法律評論》，北京：法律出版社，2012年，第10(1)期，第331-348頁。17黃清華：《醫療過失責任法的局限性與病人安全立法》，載於《中山大學法律評論》，北京：法律出版社，2012年，第10(1)期，第331-348頁。18《成功引入獨立協力廠商醫改“天津經驗”全國推廣》，載於《天津日報》，2010年2月18日。19“深圳做法”即在深圳仲裁委員會中專設醫療糾紛仲裁院，以仲裁的便捷和公信力介入醫患糾紛處理，對醫患關係實施協力廠商干預。20HFMEA®producedbyRCOG(RoyalCollegeofObstetricianandGynecology.21SeethewebsiteofNationalIncidentReportingandLearningSystem.22同註9。23NPSA(2000).SevenStepstoPatientSafety:AGuideforNHSStaff.36-37.AvailableatNHS:www.nrls.npsa.nhs.uk/EasySiteWeb/GatewayLink.aspx?alId=59970zxa.17January2017.24SeePatientSafetyandQualityImprovementAct2005.25WHO(2002).Chapter4QualifyingRisktoHealth.InTheWHOHealthReport:ReducingRisk,andPromotingHealth.34.
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-196-AvailableatWHO:http://www.who.int/whr/2002/en/.17January2017.26ClinicalSafetyResearchUnit.TheLondonProtocol,SystemsAnalysisofClinicalIncidents.AvailableatWebsiteofInstituteforHealthcareImprovement:http://www.ihi.org/resources/Pages/Tools/SystemsAnalysisofClinicalIncidentsTheLondonProtocol.aspx.15June2011.27SeeSAAdvancedIncidentManagementSystem.28RANDHealth所進行的一項研究顯示，如果HIT得到廣泛採用，美國的醫療保健體系每年就可能節省810億美元，並減少不良醫療保健事件、改善醫療護理品質。但技術創新在帶來效益的同時，還會造成嚴重的問題，引入新的、前所未有的差錯類型。29DanishNationalBoardofHealth:DanishPatientSafetyDatabase2007.30SeePatientSafetyandQualityImprovementAct2005.31DepartmentofHealth,U.K.(2004).TheNHSImprovementPlan:PuttingPeopleattheHeartofPublicServices.London:DepartmentofHealth.26.32見於南澳大利亞州政府憲報(2008年6月26日)，第68頁。33DepartmentofHealth(2008).ClinicalRiskManagementGuidelinesfortheWesternAustralianHealthSystem.3.34SeeSAAdvancedIncidentManagementSystem,2008.2-3.35RoyalCollegeofObstetriciansandGynecology(2009).ImprovingPatientSafety:RiskManagementforMaternityandGynecology.ClinicalGovernanceAdvise.No.2.36AnesthesiaPatientSafetyFoundation(2000).APSFResponsetotheIOMReport.46.AvailableatWebsiteofAPSF:http://www.apsf.org/about_safety.php.February2000.37InstituteofMedicine(IOM)(1999).ToErrisHuman:BuildingaSaferHealthSystem.WashingtonD.C.:NationalAcademyPress.76.38109thUSCongress:PatientSafetyandQualityImprovementActof2005(29July2005).39PSQIA.UnderstandingPatientSafetyConfidentiality.AvailableatWebsiteofHealthInformationPrivacy:http://www.hhs.gov/ocr/privacy/psa/understanding/index.html.17January2017.40BernadetteFernandezandFranLarkins(2005).MedicalMalpractice:TheRoleofPatientSafetyInitiatives(CRSReportforCongress).19.41這些構成要件的提出，綜合參考了已有的研究成果。除以上各種國際文獻外，還包括中國醫院協會、中國醫師協會同類研究的初步成果。42RoyalCollegeofObstetriciansandGynecology(2009).ImprovingPatientSafety:RiskManagementforMaternityandGynecology.ClinicalGovernanceAdvise.No.2.;DepartmentofHealth,WesternAustralian.ClinicalRiskAssessmentandManagement(CRAM)inWesternAustralianMentalHealthServices:PolicyandStandards.AvailableatWeb-siteofDepartmentofHealth,WesternAustralian:http://www.health.wa.gov.au/docreg/Education/Population/Health_Problems/Mental_Illness/HP10607_Clinical_risk_assessment_management.pdf.17January2017.
-197-《2017年財政年度施政報告》學術座談會澳門特別行政區行政長官崔世安2016年11月15日於立法會發表了《2017年財政年度施政報告》，闡述了特區政府於2017年各主要範疇的施政計劃。為配合施政報告的發表，澳門理工學院一國兩制研究中心於2016年11月17日舉行《2017年財政年度施政報告》學術座談會，邀請澳門大學、澳門理工學院、澳門科技大學等高等院校的專家學者以及學術社團代表發表評論，會議由澳門理工學院一國兩制研究中心冷鐵勛主任主持。與會學者認為《2017年財政年度施政報告》基本上能夠與《澳門特別行政區政府五年發展規劃(2016-2020年)》的內容結合，並與國家“十三五”規劃接軌。專家學者肯定施政報告結構全面，內容務實：○1民生工程仍然是特區政府的施政重點，施政報告尤為關注交通、教育、醫療、住房、社會保障等問題，並着力建設“智慧城市”和“健康澳門”，打造澳門成為宜居宜遊城市。○2在科學決策和精兵簡政方面，特區政府具針對性地提出研究公共行政架構的設置標準，使架構重整和設置標準兩者具有內在關係，也提到控制公務人員總數，致力於提高行政效率。○3在經濟發展方面，澳門經濟的深度調整期已經進入了一個新的階段，特區政府的財政開支仍應嚴格秉持量入為出的原則，善用現有的財政儲備，經濟多元發展和人才培養互相配套，準確把握“一個中心、一個平台”的定位，加速建設世界旅遊休閑中心；○4在法制建設方面，進一步落實特區政府統籌立法機制，有條不紊、持續進行整個法律體系的立、改、廢工作，提高澳門居民的法律意識，重視司法培訓和公務員的法律培訓，繼續保持對憲法、基本法的專項推廣工作。學者也及時指出施政報告的某些不足。有關紀要請參閱本期第114-126頁。“一國兩制”高端論壇2016──“一國兩制”的全面準確理解與貫徹“一國兩制”作為一項具有開創性的新生事物，其實踐過程難求一帆風順的。正視形形色色的背離“一國兩制”方針根本宗旨的言行，堅定不移並全面準確地理解和貫徹“一國兩制”方針政策，是中央政府治國理政面臨的重大課題，也是香港、澳門兩個特區政府依法施政面臨的重大課題。無論是中央政府和內地民眾，還是香港、澳門兩個特區和港澳社會各界人士，都有維護和推進“一國兩制”事業的重大責任和神聖使命。澳門回歸祖國業已17年，在新的形勢下，認真總結“一國兩制”和《澳門基本法》在澳門實施的成功經驗和客觀規律，堅定不移地貫徹“一國兩制”方針和基本法，堅持走澳門自己的路，是澳門特區政府、各社會團體以及各方面人士都要深思的問題。為此，澳門理工學院一國兩制研究中心2016年12月1日舉辦“‘一國兩制’高端論壇2016——‘一國兩制’的全面準確理解與貫徹”，就“一國兩制”的理論與實踐作更深層次、更具系統性的研討與論證。是次論壇邀請到中國人民大學法學院副院長胡學術動態
《“一國兩制”研究》2017年第1期(總第31期)-198-錦光教授、香港城市大學法律學院副院長林峰教授、澳門大學法學院趙國強教授，圍繞如何全面正確理解和貫徹“一國兩制”和基本法的問題展開主題演講。胡錦光在《基本法審查權及其界限》一文中深入闡釋了具有基本法審查權的主體、審查的依據、司法審查的界限等三個方面內容。林峰在《一次釋法，兩種反應──對全國人大常委會就〈香港共本法〉第五次釋法的法理剖析》一文中，着重談及了三方面內容：第一，香港社會對全國人大常委會第五次釋法存在的兩種截然不同的看法及其深層原因；第二，“梁游宣誓案”判詞及第五次釋法的客觀效果與重要意義；第三，第五次釋法對於解決“港獨”問題的作用。趙國強在《論“一國”的永久性與“兩制”的可選擇性》一文中，重申了“一國”的永久性是不容置疑的；然後從國家統一政策的制定背景、法律穩定的相對性和實事求是的唯物主義觀三方面論證了“兩制”的可選擇性；提出“一國兩制”五十年期限後的國家統一政策以及國家在港澳地區實行的制度的三個可能方案。三位學者的主題發言均刊登於本期“‘一國兩制’高端論壇2016”特稿專欄內。《“一國兩制”實踐論》新書發行儀式澳門理工學院一國兩制研究中心自2008年成立至今，一直服務於全面落實“一國兩制”，為着澳門特區的法制發展和社會進步的宗旨而開展相關學術活動。作為站在“一國兩制”研究陣地前沿的代表學者，楊允中教授將8年來在《“一國兩制”研究》上刊發的學術論文結集成冊並定名為《“一國兩制”實踐論》公開出版發行。為隆重其事，澳門理工學院一國兩制研究中心在2016年12月15日舉行了新書發行儀式。《“一國兩制”實踐論》新書的出版發行，對確保全面準確理解貫徹一國兩制”方針，確保“一國兩制”實踐不走樣、不變形，有着非常強的現實意義。作為澳門回歸祖國的歷史見證者和澳門特區建設發展的親身參與者，作為澳門學術界領軍人物之一，楊允中教授逾30年來，對澳門人文社會科學的快速發展與健康成長作出了顯著、不可取代的貢獻。楊允中教授在《“一國兩制”實踐論》這部大型專著始終圍繞“一國兩制”方針的根本宗旨──維護國家主權、安全、發展利益，保持港澳長期繁榮穩定，來闡明相關的理論與實踐問題，充分而全面地反映出他深厚的理論功底、赤誠的愛國愛澳熱情以及積極探索“一國兩制”理論的系統化、成熟化的艱辛努力和不懈追求。《“一國兩制”實踐論》反映了作者對“一國兩制”理論的真知灼見，其某些獨到見解定能為讀者對新時期“一國兩制”方針和《澳門基本法》的貫徹實施帶來新思索、新判斷。澳門法律工作聯合會成立澳門法律工作者聯合會於2016年11月由崔世昌、黃顯輝、劉高龍、趙國強等法律界人士倡議發起成立，並於2016年12月15日召開首次會員大會，選舉產生了領導架構，會長為崔世昌，理事長為黃顯輝，常務副理事長兼秘書長為劉高龍，監事長為趙國強。該會是非牟利組織，宗旨是擁護《澳門基本法》，廣泛團結澳門各界法律工作者，充分發揮澳門法律工作者的專業優勢和社會影響力，成為法律工作者業務交流、合作、溝通聯誼的平台，為澳門的法制建設和法治社會服務。該會現有逾500名會員，會員包括法學教學和研究人員、律師、政府法律顧問以及其他有關法律人士。2017年1月18日澳門法律工作聯合會在澳門世貿中心五樓蓮花廳舉行了就職典禮。澳門特別行政區行政長官崔世安、全國政協副主席何厚鏵、全國人大常委會副秘書長兼澳門基本法委員會主任李飛、中聯辦主任王志民、全國港澳研究會會長陳佐洱、國務院港澳辦副主任黃柳權、外交公署特派員葉大波、最高人民檢察院副檢察長張常韌、立法會主席賀一誠、行政法務司司長陳海帆、中國法學會副會長張鳴起等主禮嘉賓，以及法聯會榮譽會長、名譽顧問、理監事和會員逾300人出席。就職典禮由行政法務司司長陳海
學術動態-199-帆監誓。行政長官崔世安、李飛主任、王志民主任、黃柳權副主任和崔世昌會長分別在就職典禮上致辭，他們熱切期望該會能夠團結澳門法律界人士，為“一國兩制”在澳門的偉大實踐出謀劃策，為澳門法制建設貢獻智慧和力量。就職典禮後，該會舉辦了關於澳門回歸後法制建設的研討會，邀請到多位本地及內地的法律界專家及學者，對特區政府依法施政，以及澳門法律改革、法治建設和法律推廣等議題進行探討與交流。
