“一國兩制”研究2016年第2期(總第28期)澳門理工學院一國兩制研究中心出版2016年4月
《“一國兩制”研究》編委會名譽主任委員：何厚鏵名譽副主任委員：曹其真主任委員：李向玉、楊允中委員：王禹、米健、冷鐵勛、郝雨凡、唐曉晴、莫世健、婁勝華、郭華成、陳慶雲、許昌、曾華群、趙向陽、趙國強、駱偉建、劉斌(按姓氏筆劃排序)《“一國兩制”研究》編輯部主編：楊允中、冷鐵勛審稿小組：許昌、王禹、姬朝遠、李燕萍責任編輯：梁淑雯、陳慧丹編輯：何曼盈、謝四德、庄真真
目錄2016年第2期(總第28期)“一國兩制”與國家主權“一國兩制”與政治制度創新..........................................................................................................楊允中1憲法與基本法關係的多維思考..........................................................................................................冷鐵勛12《香港基本法》第19條研究............................................................................................................王禹20論基本法共識與基本法實施..............................................................................................魏健馨、李素美30“一國兩制”與“一帶一路”──社會主義與資本主義關係史的考察.......................................常樂37“一國兩制”理論與實踐模式《澳門基本法》研究槪覽..................................................................................................鄒平學、黎沛文42澳門行政主導體制的特性簡析..........................................................................................朱世海、高海園58澳門特區政府職能設置的原則與標準..............................................................................................李燕萍70試論特別行政區中國公民的憲法義務..............................................................................................姬朝遠76論澳門特區行政長官的刑事特別程序..............................................................................................謝志強85“一國兩制”與法理研究國家話語之外的法律規範？..............................................................................................鄭昊、祝捷94中國內地與港澳民商事判決相互認可與執行若干問題探討..........................................................宋錫祥107“雙普選”視角下對香港立法備案審查權研究..............................................................................葉遠濤118兩岸海洋事務合作的政治困境及其突破..........................................................................................葉正國128全國人民代表大會代表數額探析......................................................................................................鍾小凱136“一國兩制”與長治久安對改善特區政府民意收集與諮詢工作的一些建議..........................................................................何曼盈143葡語在澳門：歷史與現狀..................................................................................................................閻喜149論作為侵權法哲學的“亞氏正義觀”及其應用..............................................................................黃清華160粵港澳金融合作與創新法律保障之路徑選擇..................................................................................周盛盈171
合同領域的中國國際強制規範論析..................................................................................................董金鑫177廣濶視角世界反法西斯戰爭的文化意義與中華文化的時代價值..................................................................李嘉曾185生產性服務業與高端製造業在珠海：協同發展前景分析..............................................................殷旭東193學術動態.........................................................................................................................................................203
CONTENTSIssue2016-2“OneCountry,TwoSystems”andNationalSovereignty“OneCountry,TwoSystems”andPoliticalSystemInnovation.......................................IEONGWanChong1MultidimensionalThinkingontheRelationshipbetweentheConstitutionandtheMacaoBasicLaw........................................................................................................LENGTiexun12AStudyontheArticle19oftheHongKongBasicLaw................................................................WANGYu20OntheConsensusoftheHongKongBasicLawandItsImplementation...................WEIJianxin,LISumei30OntheRelationshipbetween“OneCountry,TwoSystems”and“OneBeltandOneRoad”......CHANGLe37“OneCountry,TwoSystems”TheoryandItsImplementationPatternsAnOverviewofResearchintheMacaoBasicLaw................................................ZOUPingxue,LIPeiwen42ABriefDiscussiononExecutive-ledSysteminMacaoSAR.............................ZHUShihai,GAOHaiyuan58OnthePrinciplesandCriteriaforFunctionalInstallmentoftheMacaoSARGovernment..........LIYanping70OntheConstitutionalObligationsoftheChineseCitizenintheSARs.......................................JIChaoyuan76OntheSpecialCriminalProceduresfortheMacaoSARChiefExecutive..............................XIEZhiqiang85“OneCountry,TwoSystems”andJurisprudenceStudyOntheLegalNatureoftheAgreementssignedbytheMainlandChinaandTaiwan..........................................................................ZHENGHao,ZHUJie94OntheMutualRecognitionandEnforcementofJudgmentsinCivilandCommercialMattersamongtheMainlandChina,HongKongandMacao..............SONGXixiang107AStudyonthePowerofLegislativeRecordReviewoftheNPCStandingCommitteefromthePerspectiveofUniversalSuffrage..........................................................................YEYuantao118OnThePoliticalDilemmaandBreakthroughofCross-StraitsCooperationinMaritimeAffairs.......................................................................................YEZhengguo128OntheNumberofDeputiesoftheNationalPeople’sCongress...........................................ZHONGXiaokai136
“OneCountry,TwoSystems”andLastingPoliticalStabilityOntheMacaoSARGovernmentPublicOpinionandSocialSentimentCollection..................HOManIeng143PortugueseinMacao:PastandPresent..............................................................................................YANXi149OnAristotle’sConceptofJusticeasPhilosophyofTortLawandItsApplication.............HUANGQinghua160OntheLegalProtectionofFinancialCooperationandInnovationinGuangdong,HongKongandMacao......................................................................ZHOUShengying171AnOutlinefortheChineseInternationallyMandatoryRulesintheFieldofContract...........DONGJinxin177AWideAngleCulturalSignificanceofWorldAnti-fascistWarandProofoftheValueofChineseCulture.................................................................................................LIJiazeng185TheProducerServicesandHigh-endManufacturinginZhuhai..............................................YINXudong193AcademicActivities.........................................................................................................................................203
∗澳門理工學院理事會顧問、教授-1-一、前言中國特色社會主義事業在基本制度建設上堅持自我完善、自我創新，走出了一條堪稱成功、來之不易的路子，其中，人民代表大會制度、中共領導下多黨合作與政治協商制度、民族區域自治制度、基層群眾自治制度等四大政治制度充分體現中國國情、突顯中國特色。它們構成現階段新形勢下深入改革開放的成功保障，也是億萬人民群眾維護基本權益的可靠依託。如同世界上任何政治制度均存在繼續完善空間一樣，中國主要政治制度的進一步優化建設也要擺在議事日程上不容放鬆。正如中共十八屆三中全會《關於全面深化改革若干重大問題的決定》所指出：“全面深化改革的總目標是完善和發展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現代化。”隨着香港、澳門的順利回歸和特別行政區的建立，體現“一國兩制”基本國策的特別行政區制度已出現在中國版圖上。這是一項可以列入國家基本政治制度系列的國家管理制度，更是體現理論創新與制度創新的最新成果。特別行政區制度的出台與實踐，非但不可理解為同原有政治制度的脫軌，反而應視之為國家主體部分堅持的中國特色社會主義制度的一個特殊組成部分，其終極值同樣是“兩個一百年”與中國夢的實現，因而應該認定為雙方殊途同歸、異曲同工。二、制度與政治制度“國家治理體系和治理能力是一個國家的制度和制度執行能力的集中體現，兩者相輔相成。”1毫無疑問，一個國家政權的興衰成敗同該國的制度設計及制度執行構成正相關。所謂制度，簡約地講，就是反映國民意願要求、形成法律約束並進入常態實施的行為規範體系，如社會制度、經濟制度、政治制度、文化制度、軍事制度、外交制度、教育制度等。基礎制度尚可分解成不同層次、不同範圍的具體制度，如教育制度中的基礎教育制度、高等教育制度、終身教育制度、以及招生制度、考試制度、學分制度、學前教育制度等等。“政治制度是用來調節政治關係、建立政治秩序、推動國家發展、維護國家穩定的，不可能脫離特定社會政治條件來抽象評判，不可能千篇一律、歸於一尊。”2因而，“設計和發展國家政治制度，必須注重歷史和現實、理論和實踐、形式和內容有機統一。”3根據這三個“有機統一”判定的“人民代表大會制度是中國特色社會主義制度的重要組成部分，也是支撑中國國家治理體系和治理能力的根本政治制度。”4政治制度可以界定為：集中體現國體政體即國家性質和國家政權組織形式，包括政權性質與組織形式、國家結構形式、國家機關體系、公民基本權益保障、政黨、選舉及其他民主實踐形式的制度總合。政“一國兩制”與政治制度創新楊允中∗
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-2-治制度的敏感性所以奇高，是因為它直接涉及國家政權如何建立、如何運行的基本原則，是政治領域要堅持推行的剛性規範總滙，是國家政權賴以存在並維持正常運行的根本保障。用政治制度加以約束的對象當然是政治事物，而政治即“上層建築領域各權力主體維護自身利益的特定行為與特定關係。”5孫中山說得好：“政就是眾人的事，治就是管理，管理眾人的事便是政治。”6政治就是國家大事，就是國家利益最大化和民眾利益高到位率，政治涉及國家或各種利益集團(包括政黨)的存在與發展、性質與使命、追求與策略等方方面面，有好的政治理念還要好的制度予以保障。綜觀當代世界，政治制度或政治體制的存在、延續、更迭普遍具有強烈的國情特色：自然地理條件、歷史文化演進、民族性格愛好等都是不容忽視的客觀因素。西方發達國家強調權力制衡、三權分立，主張“民有民享民治”，但實踐模式則各不相同。其中，受到廣泛關注的認定標準有：○1共和制與君主制，其中，共和制近二百年來已逐漸佔據主流，而君主制由於憲政推進而大都演變成君主立憲制即虛君制，英國等一些號稱民主國家不僅至今仍存在地位顯赫的君皇，而且還延續着貴族制度；○2總統制與議會制，美國是總統制的典型，行政、立法、司法三種權力由憲法授予三個分立部門，美國國會被認定是民主的象徵，但其代表民意制定的法律可以被聯邦最高法院宣佈為無效，英國的議會制則不同，內閣只能在得到下院多數信任情況下才能掌權，其首相和閣員必須是下院成員或分屬上下兩院；○3一院制和兩院制，丹麥、以色列、新西蘭等國實行的是一院制，美國、瑞士等聯邦制國家則採用兩院制；○4單一制和聯邦制，區別兩者的標準是中央與地方政府的分權，單一制國家地方政府的權力由中央政府加以規定，前者如英國，其地方政府的權力由中央政府立法機關即議會制定法令加以規定，後者如美國，其地方政府的權力由憲法規定；聯邦制的分權形式也不盡相同；在美國由憲法對聯邦政府權力加以列舉，各州則保留剩餘權力，在加拿大則由憲法對各省權力一一列舉，剩餘權力統歸聯邦政府。社會主義國家強調權力屬於人民，共產黨為法定執政黨。1917年俄國十月革命成功並建立第一個社會主義國家，但20世紀90年代初，執政黨的異化導致社會主義陳營解體，一度是全球兩霸之一的蘇聯已成為歷史名詞。在現有自稱社會主義國家中有的已演變成不稱君主制的世襲君主制。社會主義真締是甚麼，社會主義新型政權健康發展之路如何走下去，這既涉及對現實社會的認定又涉及對傳統理論的科學詮釋。在時代抉擇面前，東方一個文明古國的積極探索，已初步作出令人信服的回應。1949年中華人民共和國成立時便選擇符合自身國情的共和制、單一制、一院制，1978年實行改革開放後適度參照國際經驗值更全面推動極富中國特色的政治制度的進一步完善，從而令國人以至世人對理解與認知現代社會主義的科學內涵不斷增強有說服力、感召力的判斷依據。制度特別是政治制度係人類文明進步的重要標誌，但制度孰優孰劣具有很大相對性。“世界上不存在完全相同的政治制度，也不存在適用於一切國家的政治制度模式。”7“一個國家選擇甚麼樣的治理體系，是由這個國家的歷史傳承、文化傳統、經濟社會發展水平決定的，是由這個國家的人民決定的。”8制度是特定歷史背景、特定文化傳統、特定發展水平的產物，故任何國家都不應對別國說長道短、橫加干預，而要尊重各國人民選擇，堅持共商共建共享，始終把優勢互補、互利共贏、共同獲益作為國家之間相互關係基本準則。當然，制度不能絕對化，即使自認先進可行的制度也需要在動態變動過程中不斷加以完善。三、符合中國國情、獨具中國特色的政治制度中華人民共和國成立66年來經歷了由“站起來”向“富起來”的深刻變化。由初步“富起來”向“強起來”轉變宏偉目標的實現仍待未來30年一、二代人的奮鬥與創造。新中國建國初期在探索社會主義道路問題上走過一些彎路，但1978年12月中共十一屆三中全會後，國家實行改革開放新政以來的發展變化表明，認定中國特色社會主義道路是成功的、正
“一國兩制”與政治制度創新-3-確的，應具相當深厚的理據；由空想到現實、由理論到實踐、由反覆到成熟，重新定位的社會主義經百年變遷、經兩大對抗性制度的競爭惡鬥，如今已站在全新起點、全新高度，繼續走在自我完善與成熟化的大路上。在中國特色社會主義制度創建與完善過程中，其政治制度的逐步定型十分值得關注與肯定，經長期構建與完善現在政治領域存在四大制度：一是人民代表大會制度，這是國家的根本政治制度，也是國家政體核心；二是包括中共領導下多黨合作與政治協商制度、民族區域自治制度、基層群眾自治制度在內的三個基本政治制度。這四大政治制度產生於中國土壤和氣候，發展並完善於中國國情、中國現實，具有不折不扣的中國傳統和中國特色，也是執政共產黨奪取全國政權後全面管理社會過程中總結出來的具代表性、創造性的核心思維與實踐形式。(一)堅持以人為本的人民代表大會制度“在中國實行人民代表大會制度，是中國人民在人類政治制度史上的偉大創造，是深刻總結近代以後中國政治生活慘痛教訓得出的基本結論，是中國社會一百多年激越變革、激蕩發展的歷史結果，是中國人民翻身作主、掌握自己命運的必然選擇。”9作為中華人民共和國的根本政治制度，人民代表大會制度體現國家政體，由《中華人民共和國憲法》總綱前三條和第三章(國家機構)第一節(全國人民代表大會)和第五節(地方各級人民代表大會和地方各級人民政府)加以宏觀設計與指引，同時由《中華人民共和國全國人民代表大會組織法》(1982年12月五屆全國人大五次會議制定)、《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》(1979年7月五屆全國人大二次會議制定，1982、1986、1995年修正)、《中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》(1992年4月七屆全國人大三次會議制定)、《中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》(1979年7月五屆全國人大二次會議制定，1982、1986、1995年修正)等法律作具體指引。這項在國家政治生活中居核心地位的根本政治制度正式啟步於1954年9月第一屆全國人民代表大會第一次會議，但其淵源可追溯到20世紀30年代初在江西瑞金召開的全國工農兵代表大會。《中華人民共和國憲法》明文規定，國家“一切權力屬於人民、人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會(第1條)”，“全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產生，對人民負責，受人民監督(第2條)”。中國實行的是一院制，一府兩院即“國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督(第3條)”。這充分反映中國特色社會主義民主政治的精神實質是：國家權力屬於人民、來自人民、受人民監督。這項主權人民性的重要制度安排理應被視為當代民主政治的最佳實踐模式之一。2014年7月1日十二屆全國人大常委會通過了《關於實行憲法宣誓制度的決定》(於2016年1月1日起施行)。這是一項有助於促進人大各級官員和一府兩院各級官員依法履職盡責、忠於職守的制度性安排。全國260萬各級人民代表毫無例外都要忠實代表人民意志和利益，依法行使國家權力。對他們的共同要求就是講真話、辦實事，急人民所急、想人民所想，認認真真地為人民服務。因為“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。”(第5條)這些都是具有最高法制約束力的憲法規範。(二)體現統一戰綫與協商民主的政治制度中國共產黨領導下多黨合作、政治協商制度，是一項集執政黨與參政黨兩個積極性、既參政議政又民主監督的基本政治制度，其存續史早過人民代表大會制度。中華人民共和國就是1949年9月由代行全國人民代表大會職權的中國人民政治協商會議第一屆全體會議所籌建的。這項基本政治制度的性質與法律定位，由《中華人民共和國憲法》序言和《中國人民政治協商會議共同綱領》以及政協內部章程所規範。“在長期的革命和建設過程中，已經結成由中國共產黨領導的，有各民主黨派和各人民團體參加的，包括全體社會主義勞動者、社會主義事業的建設者、
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-4-擁護社會主義的愛國者和擁護祖國統一的愛國者的廣泛的愛國統一戰綫，這個統一戰綫組織，過去發揮了重要的歷史作用，今後在國家政治生活、社會生活和對外友好活動中，在進行社會主義現代化建設、維護國家的統一和團結的鬥爭中，將進一步發揮它的重要作用。中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度將長期存在和發展。”10“長期共存、互相監督、肝膽相照、榮辱與共”，是中國共產黨與各民主黨派和無黨派人士團結合作、共商國是的方針與準則。中央、省、地、縣、鄉(鎮)五級政協建制已全面建立起來，這是一個既有廣泛代表性又有頗高參政議政能力的組織形式。政黨協商、人大協商、政府協商、政協協商、人民團體協商、基層協商、社會組織協商齊頭並進，充分體現中國特色社會主義民主政治的優越性。這項展示中國特色政治制度的核心目標是全面發揮統一戰綫特定功能與威力，充分發揮社會主義協商民主的優勢與潛質。統一戰綫理論與實踐的核心價值判斷是認知趨同化和利益最大化，即是團結一切可以團結的人，調動一切可以調動的力量，這同“一國兩制”強調的求同存異、互利共贏思維如出一轍、一脈相承。通過不斷擴大人民有序政治參與，人民實現了內容廣泛、層次豐富的當家作主。通過堅持發展最廣泛的愛國統一戰綫，發展獨具特色的社會主義協商民主，便可有效凝聚了各黨派、各團體、各民族、各階層、各界人士的智慧和力量。(三)維護民族平等與區域平等的民族區域自治制度這是由民族自治與區域自治相結合、政治因素與經濟因素相兼顧的政治制度，由《中華人民共和國憲法》總綱第4條和第三章(國家機構)第六節(民族自治地方的自治機關)及《中華人民共和國民族區域自治法》(1984六屆全國人大二次會議制定，2001九屆全國人大常委會第二十次會議修定)所規範指引。《中華人民共和國憲法》規定：“中華人民共和國各民族一律平等。國家保障各少數民族的合法的權利和利益，維護和發展各民族的平等、團結、互助關係。禁止對任何民族的歧視和壓迫，禁止破壞民族團結和製造民族分裂的行為。”“各少數民族聚居的地方實行區域自治，設立自治機關，行使自治權。各民族自治地方都是中華人民共和國不可分離的部分。”(第4條)在中華人民共和國56個民族中，除漢族外其他55個均為少數民族，他們人口總數約佔全國總人口9%，主要居住面積約佔全國面積64%。迄今共建立內蒙古、新疆維吾爾、西藏、廣西壯族、寧夏回族五個省級自治區，35個民族自治州(盟)，近120個民族自治縣(旗)。這項政治制度的貫徹實施，既促進了少數民族與主體民族之間、各少數民族之間政治上的平等團結關係，同時也令各民族地區資源加速開發和文化傳統有效延續。它所展現的是祖國大家庭裏不同地區之間的平等、民族之間的平等、不同發展階段之間的平等，國家追求的不僅是名義上的平等，而且更重要的是事實上的平等，不僅是物質上的照顧，而且在於人權上的尊重。(四)實現直接民主的基層群眾自治制度這項基本政治制度由《中華人民共和國憲法》第三章(國家機構)第五節(地方各級人民代表大會和地方各級人民政府)第111條和《中華人民共和國城市居民委員會組織法》(1989年12月七屆全國人大常委會第十一次會議制定)、《中華人民共和國村民委員會組織法》(1998年11月九屆全國人大常委會五次會議制定)加以規範與指引。居民(村民)委員會是基層居民(村民)“自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾自治組織”(第2條)。兩部法律最大特點是保障人民大眾依法直接行使民主權利，基層民主的有效實施有助於防止人民形式上有權、實際上無權的不正常現象。這項政治制度所規範的行為客體實際上包括全國所有公民，上至國家領導人下至城市裏的普通居民和農村中的普通農民。其深遠意義和厚重價值在於有效體現公民平等權，在於創建有中國特色的基層民主，在於維護城鄉基層民眾的人身尊嚴和實際權益。其實，無論城市居民還是農村居民都是國家公民，都應無區別地一體享受基本公民權益，特別是平等權。由於特殊國情，城市居民與農村居民過去在基本權益上包括政治上的選舉權和經濟上的發展權曾長期存在諸多不合理、不公平、不平等現象，其中有
“一國兩制”與政治制度創新-5-些已順利解決，但仍有一些突出問題如農民工城市化及其社會保障、子女平等受教育等仍有待循序漸進加以妥善解決。(五)符合中國國情的民主集中制“民主集中制是中國國家組織形式和活動方式的基本原則。”11實質上，這是一項未稱為政治制度的準政治制度。中國特色社會主義民主是個新事物，也是個好事物。但民主的實現，其根本目的在於確保國家長治久安和人民主體地位的實現。因而提升民主質量與水平也必須規範化、制度化，業經長期革命與建設實踐驗證的民主集中制正是符合中國國情的最好的民主實現方式，它包括少數服從多數、下級服從上級、全國服從中央等公平與效率兼顧原則。中國是人口超大國家，比例佔全世界1/5有多，執政中國共產黨黨員有8,700萬，比歐洲人口最大國家總人口還多，而且全國各地發展水平與自然條件差異極大，故沒有民主、不講人權不行，辦事、作決定沒有一定的集中程序同樣也不行。“民主集中制不僅是國家機關重要的組織原則，而且還是國家機關重要的活動準則。只有堅持和貫徹民主集中制，才能夠從制度上保證國家制定的法律法規、作出的決議決定，符合實際、體現民意，具有合法性、正當性和權威性。”12四、當代中國政治制度走在繼續完善大道上當代中國在迅速和平崛起進程中不僅成為全球發展的一大動力源和牽引車，而且在制度建設上也已走出了有中國特色、令人耳目一新的成功之路，在一定意義上甚至也可稱之為中華文明、中華智慧的當代版和升級版。制度特別是政治制度是人類進步的重要標誌。對政治制度的認定要有歷史的、發展的、辯證的視角，世界上任何一種政治制度都遠未達到盡美盡善、讓絕大多數人滿意的地步，但如果把各國正在實施的制度特別是它給廣大民眾帶來的福祉加以對比，便可直觀地看出中國改革開放37年來，經濟年均增速近10%，成為全球第二大經濟體。中國用幾十年時間走完了西方發達國家二、三百年走過的發展歷程。這充分說明，中國人民正走在正確制度導向的道路上。(一)四大優越性這樣一套制度安排，具有明顯的四大優越性：一是能夠有效保證人民享有更加廣泛、更加充實的權利和自由，保證人民廣泛參加國家治理和社會治理；二是能夠有效調節國家政治關係，發展充滿活力的政黨關係、民族關係、宗教關係、階層關係、海內外同胞關係，增強民族凝聚力，形成安定團結的政治局面；三是能夠集中力量辦大事，有效促進社會生產力解放和發展，促進現代化建設各項事業，促進人民生活質量和水平不斷提高；四是能夠有效維護國家獨立自主，有力維護國家主權、安全、發展利益，維護中國人民和中華民族的福祉。13(二)四個基本特點一是堅持人民主體、法治第一。“在中國，發展社會主義民主政治，保證人民當家作主，保證國家政治生活既充滿活力又安定有序，關鍵是要堅持黨的領導、人民當家作主、依法治國有機統一。”14在這三大核心因素中，堅持中國共產黨的領導和堅持人民當家作主都屬重中之重，堅持依法治國由於起步較晚且屢受干擾，故其意義與價值更形重要。“憲法是國家的根本法，堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執政首先要堅持依憲執政。”15為了進一步維護憲法法律權威、發展人民民主，保證人民平等參與、平等發展權利，維護社會公平正義、尊重和保障人權，“必須使民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人的看法和注意力的改變而改變。”16在加快建設社會主義法治國家進程中，進一步強調科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法十分重要，而要求“各級行政機關必須依法履行職責，堅持法定職責必須為、法無授權不可為，決不允許任何組織或者個人有超越法律的特權更形重要。”17一個有法可依、執法必嚴、自覺守法的法治強國將在可見將來出現。二是堅持獨立自主、走自己路。“中國特色社會主義政治制度之所以行得通、有生命力、有效率，就
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-6-是因為它是從中國的社會土壤中生長起來的。中國特色社會主義政治制度過去和現在一直生長在中國的社會土壤之中，未來要繼續茁壯成長，也必須深深紥根於中國的社會土壤。”18中國國情獨一無二，別國無法相比，更無法取代，中國的命運與前途只能由中國人自己來掌控。國人必須保持主場堅定性，不受他國干預、不受西方影響、不怕被貼標籤，中國是文明古國和世界大國，中國人民和中華民族勤勞勇敢智慧，其潛在能量足以改天換地、改寫歷史。作為當代生活在特別行政區的中國人同樣要建立基本的道路自信、理論自信和制度自信。三十多年改革開放的成功、中國的和平崛起已為中國所創政治制度的科學性、合理性提供了難以置辯的最新佐證。三是堅持自主創新、大膽突破。實踐發展永無止境，探索創新也永無止境。“各國國情不同，每個國家的政治制度都是獨特的，都是由這個國家的人民決定的，都是在這個國家歷史傳承、文化傳統、經濟社會發展的基礎上長期發展、漸進改進、內生性演化的結果。”19中國四大政治制度的出現與逐步完善以及特別行政區制度的脫穎而出、別開生面，既充分體現立足於中國古老文化傳統和獨特國情，又令人信服地表明憲政創新是一條沒有盡頭的光明大道，既體現對科學社會主義的堅守，又展示出適應形勢發展堅持自我完善、敢於在認定正確的大路上“大膽地闖、大膽地試”的重要性。四是堅持完善發展、消除短板。“我們的民主法治建設同擴大人民民主和經濟社會發展的要求還不完全適應，社會主義民主政治的體制、機制、程序、規範以及具體運行上還存在不完善的地方，在保障人民民主權利、發揮人民創造精神方面也還存在一些不足，必須繼續加以完善。”20應該說，新中國成立至今只有66年，改革開放至今只有37年，在如此短暫歷史時期內走完西方發達國家二、三百年所走過道路，這中間儘管不時出現過片面性、盲目性以及悲情與反覆，但概括地講，中國人民的民主實現率已達到歷史最佳點。在不同發展階段人們對民主的訴求有天壤之別，2014年中國人均GDP為7,800美元，比1978年足足有50倍增長，期間陸續脫貧人口達6.8億之多，佔同期全球脫貧人口80%以上，中國的人類發展指數(HDI)也由1990年的0.502上升到2013年的0.719，超出國際平均值(0.702)。21對於生命權、生存權尚未徹底解決的社會，奢談選舉文化、議會民主，實為無的放矢。當前，屬於政治領域的制度完善，包括治理能力與治理理念的同步提升已全面提到議事日程。而深為廣大民眾痛心疾首的惡性貪腐、權力變形現象，更應一反到底，有貪必肅、有腐必反，永遠不劃休止符。“要堅持用制度管權管事管人，抓緊形成不想腐、不能腐、不敢腐的有效機制，讓人民監督權力，讓權力在陽光下運行，把權力關進制度的籠子裏。”22五、中國版圖上出現一個新型基本政治制度(一)回歸標誌着澳門進入其歷史發展新紀元1999年12月20日在澳門以至中國歷史上是個值得大書特書的日子。這一天澳門實現了歷史性回歸，並進入實踐“一國兩制”歷史新時代，從這一天起永遠結束了中國領土由外國人管治的非常態局面，也啟動了具全面創新意義的新型發展模式。“‘一國兩制’、‘澳人治澳’、高度自治方針和澳門特別行政區基本法在澳門社會廣泛深入人心、得到切實貫徹落實，憲法和基本法規定的澳門特別行政區的憲制秩序得到尊重和維護，中央全面管治權有效行使，特別行政區享有的高度自治權受到充分保障。”23習近平2014年12月這段講話，充分表明澳門“一國兩制”第一階段長逾三個五年依法施政期的實踐是成功的。1.政治上，澳門是正確實踐“一國兩制”的成功樣板，16年來政治民主有序推進，法制建設循序漸進，特區政府和社會各界在國家認同這一大方向大原則上未曾含糊。2.經濟上，澳門2014年中開始進入調整期，但它曾是全球最佳發展指標(2013年被IMF認定為全球四個最高發展指標之一，2009-2014年間，人均GDP由39,905美元增至89,287美元，年均增長8,230美元，人均GNI由36,203美元增至76,589美元，年均增長6,731美元，2014年地均GDP為18.4億美元/
“一國兩制”與政治制度創新-7-平方公里)的創造者。3.文化上，澳門是愛國愛澳新型核心價值觀和“一國兩制”文明觀(愛國觀、是非觀、競爭觀、發展觀、榮辱觀等)的載體及新理念新思維的孵化器。4.社會上，澳門是寬鬆、和諧、包容、自強的有效指向器，澳門的相關高指標(如HDI)全球罕見。澳門不僅是內地居民移居的期望目標地，而且也逐漸成為學有所成的海歸人士的滙集地。當然，新制度下發展的不均衡、不協調依然存在，澳門的現存不足不僅有而且不少，如經濟領域的博彩一業獨大，政治領域的改革不到位，文化領域的依賴思維和低公民意識等，但它們是前進中的不足、成長中的不足。(二)“一國兩制”與中國特色社會主義構成正相關中國特色社會主義三大板塊包括道路、理論、制度即實現途徑、行動指南、根本保障；“一國兩制”表面上與其存在差異甚至矛盾，實質上是異曲同工、殊途同歸，主旨目標具高度相關性和一致性，都是旨在實現祖國和平統一與民族偉大復興即“中國夢”。1.“一國兩制”是現階段全中國人民的一項共同性事業，當然是中國特色社會主義事業的不可分割組成部分，特別行政區居民和全國人民不僅理論上而且事實上構成命運共同體與利益共同體。2.“一國兩制”不但沒有同經典科學社會主義亦即傳統馬克思列寧主義和毛澤東思想脫軌，反而是其在全新歷史條件下的大膽突破與創新；不但不構成對當今社會主義中國的傷害，反而可以為其提供補充、啟迪、借鑒，從而形成特殊性質的優勢互補、互利雙贏。這充分表明單一制社會主義國家具特殊歷史背景的局部小範圍保留原有資本主義，不是消極讓步而是積極進取，不是國家形象受損而是全面獲益，不是制度倒退而是開拓新路，不是兩制劣勢叠加而是兩者優勢嫁接。3.現階段，在保留原有資本主義制度與生活方式的特別行政區，其政治、經濟、文化、社會顯然存有資本主義成分，但這是社會主義憲政即憲法和基本法的特殊安排與設計，其中，國防與外交領域事務更是直接由中央人民政府掌控，故宏觀上仍須認定為“姓社”而不是“姓資”。4.當代全國人民最大政治與最大關注點是分階段實現“中國夢”，其中，“十三五”期間要全面建成小康社會，即2020年實現GDP和人均國民收入比2010年翻一番，亦即實現擁有近14億人口大國由中等人均收入向高人均收入的跨越，令和平崛起攀升至一個更高台階。而成功實踐“一國兩制”就是全面驗證中國特色社會主義的包容性與創新性，就是向實現“中國夢”的終極目標靠近，兩者之間具有不容分割的高度一致性。(三)特別行政區制度的憲制基礎2014年6月《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書指出：“憲法和香港基本法共同構成香港特別行政區的憲制基礎”。其實，早在三十多年前現行《中華人民共和國憲法》第31條的出台和隨後港澳兩部基本法的成功制定已為特別行政區憲制地位做出明確規定，白皮書的這項判斷屬於重溫或強調相關認定。因為《中華人民共和國憲法》作為國家的根本法，在包括香港、澳門兩個特別行政區在內的中華人民共和國領土範圍內具有最高法律地位和最高法律效力。《香港基本法》、《澳門基本法》是根據《中華人民共和國憲法》制定的對香港與澳門實行特別行政區制度作出規定的國家基本法律，在香港、澳門特別行政區具有憲制性法律地位。當然，在這項重要判斷中，“共同構成”與“憲制基礎”這兩組核心詞語似乎在表述嚴謹性上存在商榷空間。“共同構成”強調特別行政區憲制基礎的二元性，即把憲法與基本法並列成雙行為主體，這必然導致對二者理解的“平起平座”；句中行為客體是“憲制基礎”，港澳兩個特別行政區的建立不僅擁有賴以建立的憲制基礎，而且擁有令中央政府與特區政府兩級公權力機關實施有效管治的具體憲制規範體系。憲制可以理解為由國家根本大法所確立的國體、政體，包括基本社會、政治制度，而憲制基礎可以理解為上述立國、立區之本的制度框架或設計標的。因而，從憲法與基本法的位階關係觀察也好，從
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-8-兩者的規範體系內涵認定也好，憲法對特別行政區的設置與制度作出的是可以稱之為“憲制基礎”的第31、62條的授權性規範，而整部基本法作出的是對具體的特別行政區制度的規範，即具憲制意義與價值的具體規範體系，因而，上述句型如改成“憲法是設立特別行政區的憲制基礎，基本法是規範特別行政區制度的具體憲制規範體系”，則表述嚴謹將會進一步提高。(四)準確認定特別行政區制度的法律定位伴隨國家恢復對香港、澳門行使主權和實行“一國兩制”的香港、澳門兩個特別行政區正式成立以及《香港基本法》、《澳門基本法》生效實施，在當代中國版圖上便出現了一種獨具特殊性的基本政治制度，這便是特別行政區制度或“一國兩制”政治制度。這裏既有《中華人民共和國憲法》第31、59、62條的授權，也有《香港基本法》、《澳門基本法》自成體系的制度設計。這項中外法制史上不存先例的重要政治制度，法理淵源充分，規範嚴謹可行，開中外法制發展全面創新先河。如果說，起步較晚的中國法治同國際先進參照值仍有一定落差，那麼由中國首創實行“一國兩制”的特別行政區制度則為不同社會制度在當代和平競存、互補優勢、共同獲益提供了絕佳的示範窗口。經過兩個特區長達四個五年依法施政期的驗證，經過憲法學界和政治學界的長期論證，特別行政區制度的合理定位已取得有目共睹的提升，其中，認定特別行政區制度是國家管理制度重要組成部分的結論最具代表性。澳門“特別行政區制度是國家管理制度的一個組成部分，但它是一個特殊組成部分，按照這一制度規定，特區享有中央授予的行政管理權、立法權、司法權和終審權，中央同時保留管理特區所必須的權力，中央的管理權與特區的高度自治權在行使過程中又是有機結合的。”24其實，國家管理制度與國家基本政治制度表述形式上可能有所不同，但其邏輯要點具有很高的同一性、重疊性，構成國家核心管理制度的在現階段也只有四大政治制度和新興的特別行政區制度。當前，特別行政區制度已通過將近四個五年依法施政期實踐檢驗，毫無疑問，它已事實上名正言順地構成當代中國一個具特殊性的基本政治制度。作為基本國策，特別行政區制度的實施要保持相對穩定性，其實施直接關係到國家和平統一大業的完成和“兩個一百年”即“中國夢”的實現，故有待全國人民的理解與支持。《澳門基本法》第5條規定在特區成立50年內不實行社會主義的制度和政策與“保持原有的資本主義制度與生活方式”。這條規定最具“一國兩制”特點，一方面，原在國家主體部分實行的社會主義制度和政策不會簡單地移植到特區，另一方面，原有資本主義制度與生活方式可以保持50年。這表明社會主義前所未有的開放性、包容性，同時也表明原有資本主義制度與生活方式具有可接受性、合理利用性的積極一面。與此同時，更突出地體現了辯證唯物主義認識論的突破與創新，這至少包含對現代資本主義並非全面否定，體現對其促進經濟、社會發展的積極性一面給予認同的必要性。一個更為重要的認知是，保持原有資本主義制度與生活方式50年不變，絕不意味着在新興的持特行政區各領域只能不加區別地讓“姓資”事物一統天下。正確理解特別行政區制度至少要着重關注以下認知。其一，原有單一制社會主義政體中可以存在局部複合制成分，其積極性遠大於消極性，它非但改變不了國家原有單一制性質，反而對其構成不可多得的優勢互補、錦上添花，特別行政區享有高度自治權絲毫不能改變國家對其全面管治權。其二，中國社會主義大家族擴大包容性，可以存在非社會主義成員，中國社會主義憲法可作出特別授權在局部特殊地區保留原有資本主義，但後者是地方政權，它對中央政府的從屬地位猶如子女與父母的關係，不可心存抗衡、不可挑戰中央政府的權威，國家憲法不可逾越的權威地位必須受到尊重。其三，高度自治並非獨立王國，並非各自為政、自行其是，其深層含義在於最大限度地調動本地居民積極性、創造性，在於構築一個全新生產函數，令特區資源配置和社會潛能得到充分發揮，在於確保國家核心利益和特區居民基本福祉最大化。為此，由基本法設計的以行政長官為核心的行政主導制或行政長官制、單一立法機關制度、獨立的司法權和終審權制
“一國兩制”與政治制度創新-9-度、居民基本權益保障制度、經濟與文化政策自行制定制度、中央授權下對外交往制度等系統化、網絡化設計與定位，無不體現新事新辦、特事特辦的原則。其四，高度自治權可以長期享有，“五十年不變”不僅是中央政府的莊嚴承諾，也是一種特定憲制性法律規範。鄧小平“前五十年是不能變、五十年之後是不需要變”25的英明論斷，本身就是辯證統一，它令國家與特區共同受益，幾十年後當國家與特區都變得更加發達、更加文明，兩者間趨同性越來越大，就意味着雙方向實現“中國夢”與和平統一目標的更高水平、更高階段進發，即雙方有序地向未來版命運共同體和利益共同體逐步攀升。六、確保特別行政區制度有效實施“中央貫徹‘一國兩制’方針堅持兩點，一是堅定不移，不會變、不動搖；二是全面準確，確保‘一國兩制’在香港的實踐不走樣、不變形，始終沿着正確的方向前進。”26香港、澳門兩個特別行政區有各自的成功經驗和各自需要面對的問題，繼續總結好各自“一國兩制”實踐的基本規律，走好未來實踐新征程不容有誤有失：中央與特區兩級政府不失時機的正確指引十分關鍵，廣大居民歷史使命感、社會責任感和愛國愛區時代意識的持續提升亦至關重要，而“一國兩制”在港澳兩特別行政區不走樣、不變形的正確實踐，事關國家核心利益，也事關特區廣大居民的根本利益和長遠利益，因此，要擺正關係、調整好方向，別無它選。澳門雖小，但其經驗、價值彌足珍貴。“澳門回歸祖國15年取得的成就，值得澳門同胞和全國各族人民自豪和驕傲；探索積累的寶貴經驗，值得澳門同胞和全國各族人民珍惜和銘記。”27這是“五十年不變”的第一個1/3實踐期的成功實踐，令澳門的地位、作用、意義、影響無可取代，重視澳門、重視澳門實踐經驗、確保澳門的實踐價值與意義受到普遍認同，着實是一步大棋、一步好棋。一是堅持維護好國家利益與特區利益兩本賬，且有必要把國家核心利益擺在特區利益之上。其道理很簡單：○1國家利益包括特區利益，不肯愛國的人難求其真正愛澳；○2認定中央與特區關係是互利共贏關係，確保其健康發展，特區尊重中央、中央關愛特區是“一國兩制”的題中之意；○3不能違背中國國情與世界潮流，中國是成功實現和平崛起的發展中大國，提升自身發展的中國因素、搭中國快車業已成當今最時髦的世界潮流，作為中國自己的特別行政區當然不容怠慢，特區享有憲法和基本法共同設計與規範的高度自治權，享有實行“一國兩制”的合憲性、合法性、合理性，對於特區政府與居民來說，任何時候也不能忘本，不能淡忘作為當代中國人的神聖使命，要時時刻刻心裏裝着祖國和人民。二是堅持依法施政、依法治區大方向。制度貴在實施，有效實施的前提是對其正確理解，正確理解要求人們思維理性化，並進行必要而深入探索研究。“堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設。”28這是中央十八大提出的要求。1997年中共十五大首次將“以法治國”改為“依法治國”，“以法”顯然強調用法來治老百姓，而“依法”首先要求國家機關及其工作人員要依法辦事。“依法治國的精髓是依法治權、依法治官、依法治吏，這是質的改變。”29確保高效依法施政還要強調參與意識，要積極參與就有必要適度關注政治發展。政治事關大局、事關方向，政治是公權力的正常行使，是民主、人權的保障，政治體現大學問、大智慧；政治制度是國家制度的核心、龍頭，要關注也要理解；要執行也要維護。人們可以不參政不從政，但對政治與政治理論關注一下絕對有益無害，不能讓“政治危險論”、“政治可怕論”、“政治複雜論”、“政治絕緣論”等論調任意泛濫自流，公開的非理性抗爭不妥，消極的防範、逃避也不可取。三是堅持對特別行政區制度正確理解，亦即對《澳門基本法》的正確理解。《澳門基本法》規定：“根據中華人民共和國憲法，全國人民代表大會特制定中華人民共和國澳門特別行政區基本法，規定澳門特別行政區實行的制度，以保障國家對澳門的基本方針政策的實施。”(序言)《澳門基本法》係根據《中華人民共和國憲法》由全國人大制定，《澳門基本法》
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-10-的任務與職能就是對特別行政區制度作出規定，以確保基本國策的落實。《澳門基本法》進一步規定：“根據中華人民共和國憲法第三十一條，澳門特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定為依據。”(第11條)這表明特別行政區制度由三大版塊組成，三大版塊互為依存，共同構築了特別行政區的管治架構，實際上《澳門基本法》九章145條都是特別行政區制度的具體化。四是堅持官民雙強雙輪驅動。當今特別行政區不僅政府要保持強勢，包括執政能力與執政理念雙強，社會也要保持強勢，包括愛國愛區意識與開拓創新意識達到雙強。政府依法施政的堅定性與社會各界遵法守法的自覺性，要持之以恆、警鐘長鳴。要做命運、利益主人，做“一國兩制”事業開拓者、特區第一代建設者，做新事新辦、特事特辦行為主體；愛國愛澳、愛社愛家，特區居民要和時代一起進步，極少數人對國家現行制度即使有所保留也應做到遵紀守法。“一國兩制”事業要發展，後繼有人十分重要，故關注青少年培育與公民意識提升是當前強化認知、加大推進力度的一大首要課題。歷史把天時地利人和這歷史性機遇帶給澳門，肩負驗證嶄新社會制度與政治制度使命的當代澳門人沒有理由猶豫、遲疑，澳門地方不大，卻可以成就一番大業。作為第一代特別行政區建設者，人們不應談忘自己的崇高使命與本份，要認認真真把特區各方面事情做好，把“一國兩制”事業實實在在地實踐好，同祖國人民一道在實現“中國夢”征途上挺起胸膛、大步前行，這是享有尊嚴的當澳門中國人的明智選擇。五是堅持自我完善、循序漸進。特別行政區制度作為新生事物，它不可能一出現就十全十美、完善有加，它必然要在未來實踐中繼續接受新問題、新矛盾挑戰，故堅持自我完善、堅持在實踐中提升實踐水平、堅持對發展規律的認真探索，就十分之重要迫切，力求使“一國兩制”示範價值逐步受到認同，使這項“中國造”新興政治制度進一步成熟、嚴謹、適用、可行，是特區政府和各界居民的共同使命，不容遲疑延誤、不容錯失發展良機。七、結語社會要發展、文明要提升。作為上層建築核心的政治制度要在實踐中驗證，在實踐中完善，這是一項永遠不可以封頂的追求方向。在國家原有四大政治制度日趨完善的今天，一項更具中國特色的特別行政區制度已經被推到歷史前台。它的出現是實現國家和平統一大業之需，也可認定為傳統社會主義新時代新形勢下的一場大膽創新與成功實踐。首先，特別行政區制度的出台是基於國家憲政的頂層設計，份屬國家行為，也是一項嶄新基本國策的體現。憲法和基本法所作法律定位十分明確具體，因而說它具有必要的合憲性、合法性、合理性、正當性是完全成立的。其次，特別行政區制度同國家原有基本政治制度形式上有異，但本質上趨同，雙方屬於辯證統一，最終目標都在於實現國家和平統一和民族偉大復興，這是特殊國情下特殊時代的殊途同歸、異曲同工。再次，特別行政區制度不僅受現有兩個特區絕大多數居民的認同、擁護，而且也足以令全國人民放心；它不僅有力地保障特區居民獲益並力求最大化，而且也令全國各族人民直接或間接受益。最後，特別行政區制度體現最大的求同存異、互利共贏，最大的新事新辦、特事特辦，它在理論上構成對科學社會主義、辯證唯物主義認識論的創新，在制度上構成社會主義與資本主義兩大社會制度中積極因素的合理整合，故創新價值前所未有，也改寫了人類文明史上原有的諸多傳統認知定勢。
“一國兩制”與政治制度創新-11-註釋：1《習近平論治國理政》，北京：外文出版社，2014年，第105頁。2習近平：《在慶祝全國人民代表大會成立60週年大會上的講話》，載於《中國人大》，2014年第18期(總第366期)，第12頁。3同上註，第11頁。4同上註，第10頁。5見《中國大百科全書》(精粹本)，北京：中國大百科全書出版社，2002年，第1833頁。6同上註。7同註2，第12頁。8同註1。9同註2，第10頁。10《中華人民共和國憲法》序言。11同註2，第10頁。12張德江：《在慶祝全國人大成立60週年理論研討會上的講話》，載於《中國人大》，2014年第18期(總第366期)，第19頁。13同註2，第13頁。14同上註，第10頁。15同上註。16見《鄧小平文選》第二卷，北京：人民出版社，1993年，第146頁。17同註2，第11頁。18同上註，第12頁。19同上註。20同上註，第13頁。21見《瞭望新聞周刊》，2015年第42期，第22頁。22同註2，第13頁。23習近平：《在慶祝澳門回歸祖國15週年及澳門特區第四屆政府就職典禮上的講話》，載於《澳門日報》，2014年12月21日，第A1版。24喬曉陽：《序言》，載於《澳門歷史的巨變──紀念澳門基本法頒佈20週年文集》，澳門：澳門基本法推廣協會，2013年，第4、5頁。25見《鄧小平文選》第三卷，北京：人民出版社，1943年，第267頁。26習近平：《接見赴京述職的香港特別行政區行政長官梁振英時的講話》，載於《大公報》，2015年12月24日，第A1版。27同註23。28同註1，第142頁。29喬曉陽：《學習宣傳憲法，加強憲法實施》，載於《中國人大》2015年第24期，第17頁。
∗澳門理工學院一國兩制研究中心副主任、副教授-12-一、前言《中華人民共和國憲法》第31條規定，“國家在必要時得設立特別行政區，在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”因此，《中華人民共和國憲法》為澳門特別行政區的設立及其制度的確立提供了最高法律依據。根據《中華人民共和國憲法》第31條的規定，澳門特別行政區制度的具體建構任務則由《澳門基本法》來承擔。對此，《澳門基本法》在序言第三段明確規定，根據《中華人民共和國憲法》，全國人民代表大會特制定《澳門基本法》，規定澳門特別行政區實行的制度，以保障國家對澳門的基本方針政策的實施。此外，全國人民代表大會在關於《澳門基本法》的決定中也明確指出，澳門特別行政區設立後實行的制度、政策和法律均以《澳門基本法》為依據。如此，同為澳門特別行政區制度法律依據的《中華人民共和國憲法》和《澳門基本法》，兩者的關係如何，便成為《澳門基本法》實施中的一個重大理論和實踐問題。1在這問題上，有兩種傾向值得注意：一種是把基本法視為“憲法”，脫離國家憲法來講基本法，另一種是把基本法視為一般性的全國性法律，忽略其特殊地位。這兩種傾向都不正確，其結果都會導致對基本法規定的片面理解。2要克服這兩種傾向，就必須準確理解《中華人民共和國憲法》與《澳門基本法》的關係。對《中華人民共和國憲法》與《澳門基本法》的關係，可以從多個方面來理解。本文擬從根本法與普通法、“母法”與“子法”、上位法與下位法三個視角來思考《中華人民共和國憲法》與《澳門基本法》的關係。二、根本法與普通法的關係以法的效力等級、基本內容和制定程序等為標準，《中華人民共和國憲法》與《澳門基本法》的關係是根本法與普通法的關係。在成文憲法的國家，根據法的效力等級、基本內容和制定程序等的不同，法可以分為根本法和普通法。其中，根本法專指一個國家中具有最高法律效力、在該國法律體系中具有核心地位、其內容規定國家根本制度、修改程序極為嚴格的憲法。普通法則是泛指一個國家憲法以外的所有法律的總稱。普通法必須以憲法即根本法為依據，決不能與憲法相抵觸，否則將失去法律效力。3《澳門基本法》作為規定澳門特別行政區實行的制度的基本法律，在澳門特別行政區具有憲制性法律地位，澳門特別行政區的制度和政策須以《澳門基本法》為依據，澳門特別行政區的一切法律、法令、行政法規和其他規範性文件均不得同《澳門基本法》相抵觸。不過，在國家的法律體系中，《澳門基本法》卻處於普通法的地位，《中華人民共和國憲法》與《澳門基本法》的關係是根本法和普通法的關係。在中國，只有憲法才能被稱為根本法，憲法以外的其他所有法律都統稱為普通法。普通法中所包含的種類又是繁多的，如全國人大和全國人大常委會制定的法律(其中，全國人大制定的為基本法律，全國人憲法與基本法關係的多維思考冷鐵勛∗
憲法與基本法關係的多維思考-13-大常委會制定的則為基本法律以外的其他法律)、國務院制定的行政法規、地方各級人大及其常委會依職權制定的地方性法規等。它們各自的地位、效力和內容又有差別，如法律的效力高於行政法規，行政法規的效力又高於地方性法規。但無論何種普通法，一般來說，其地位和效力都低於作為根本法的憲法。作為根本法的憲法，最大的法律特徵就是它具有最高的法律地位和最高的法律效力。雖然《澳門基本法》的體例和結構參考了憲法，甚至與憲法的體例結構具有很大的相似性，但在國家的法律體系中它仍屬於普通法，屬全國人大制定的基本法律這個範疇，其法律位階和法律效力都低於作為國家根本法的憲法。特別需要注意的是，《澳門基本法》與《中華人民共和國憲法》相對應時雖被稱作為普通法，但它又不是一般的普通法，這從其名稱便可看出其重要性，它是被稱為憲制性法律的基本法律。在中國，只有《香港基本法》和《澳門基本法》這兩部法律用“基本法”來冠名，足見它們在國家法律體系中的特殊地位。全國人大制定的其他普通法律，在全國人大閉會期間，全國人大常委會可依法進行部分補充和修改。而《澳門基本法》由全國人大制定後，其修改也只能由全國人大進行。全國人大在制定《澳門基本法》時，還專門成立了澳門基本法起草委員會。至於《澳門基本法》的制定過程，更是一個充分發揚民主協商的過程，可以說體現了包括澳門同胞在內的全國各族人民的共同意志。在國家的法律體系中，《澳門基本法》屬於憲法相關法這一法律部門，在國家的七個法律部門中居於最前列。《澳門基本法》是與憲法相配套、直接保障憲法實施和國家設立特別行政區並對其進行特殊管理的法律規範，是國家對澳門實行“一國兩制”這一基本國策的法律化。因此，在踐行“一國兩制”時，不能將《澳門基本法》視為一般性的法律，它在澳門推進“一國兩制”實踐的進程中具有不可動搖的憲制性地位，具有絕對的權威性。明確《中華人民共和國憲法》與《澳門基本法》是根本法與普通法的關係，就不能把《澳門基本法》視為“憲法”。因為在國家法律體系中《澳門基本法》不屬根本法這個範疇，而屬於憲法這個根本法以外的普通法範疇。實踐中，有人將《澳門基本法》視為澳門的“小憲法”，這種觀點不準確也不適當。一方面，《澳門基本法》不是任何意義上的憲法，澳門特別行政區作為國家不可分離的一個地方行政區域，不可能有自己的憲法。另一方面，在單一制國家，憲法只有一部，自然沒有大憲法、小憲法之分。即使在聯邦制國家，聯邦的憲法也只有一部。作為聯邦成員的憲法在位階上與聯邦憲法也不是處於同一地位。明確《中華人民共和國憲法》與《澳門基本法》是根本法與普通法的關係，就能正確看待《中華人民共和國憲法》在澳門特別行政區的效力。有人認為，既然澳門特別行政區保持原有的資本主義制度，那憲法關於社會主義制度和政策的規定內容在澳門就沒有效力，就不能要求澳門遵守並維護憲法規定的社會主義制度和政策。這種觀點是不正確的，因為國家主體實行社會主義制度和政策是憲法規定的，澳門特別行政區實行資本主義制度和政策也是憲法規定的，從維護憲法出發，內地在堅持社會主義制度和政策的同時，也要維護澳門的資本主義制度；澳門在實行資本主義制度的同時，也要維護內地的社會主義制度。4內地不能因為自己實行社會主義制度而說憲法允許澳門實行有別於內地制度的規定在內地無效；澳門也不能因為自己實行資本主義制度而說憲法要求內地堅持社會主義制度的規定在澳門無效。正確的理解應該是，憲法作為國家的根本法，是國家主權在法律制度上的最高表現形式，在包括澳門特別行政區在內的中華人民共和國領土範圍內具有最高法律地位和最高法律效力。即使澳門保持原有的資本主義制度而使得憲法關於社會主義制度的某些條文不在特別行政區內實施，這本身是憲法所允許的，不能得出結論認為憲法關於社會主義制度的規定在澳門沒有效力。要把憲法在特別行政區內是否有效力的問題，與憲法條文的具體實施問題區分開來。從法律上講，憲法條文的實施範圍可以不同，但憲法的效力是不可分割的。憲法的某些條文可能只在某一區域內實行，但就其效力而言，在全國範圍內都具有效力。不能因為憲法的某些條文只在某些區域內實行而否定這些條文在全國其他地區的效力，否則憲法的整體性和完整性將受到破壞。明確《中華人民共和國憲法》與《澳門基本法》
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-14-是根本法與普通法的關係，就能正確看待以愛國者為主體的“澳人治澳”。《中華人民共和國憲法》作為國家的根本法，是國家主權的法律表現形式，而且是最高的法律表現形式。《中華人民共和國憲法》規定設立澳門特別行政區，就是為了以和平的方式實現國家統一，從根本上維護國家的主權和領土完整。《中華人民共和國憲法》規定要制定《澳門基本法》來規範澳門特別行政區實行的制度，也是要以法律的形式來確認及保障國家和平統一的成果，保障國家對澳門的方針政策的實施。《中華人民共和國憲法》的上述這些目的，正是國家對澳門實行“一國兩制”方針政策的根本宗旨所在，即維護國家主權、安全和發展利益，保持澳門長期繁榮穩定。《澳門基本法》作為落實憲法規定的普通法，必須體現憲法的上述目的。鑒此，《澳門基本法》除規定澳門特別行政區是國家不可分離、直轄於中央人民政府的地方行政區域外，還特別規定特別行政區行政長官、主要官員、行政會委員、立法會主席、終審法院院長、檢察長必須由符合條件的澳門特別行政區永久性居民中的中國公民擔任；行政長官、主要官員、行政會委員、立法會議員、法官和檢察官就職時依法宣誓，擁護《澳門基本法》，效忠中華人民共和國澳門特別行政區；行政長官、主要官員、立法會主席、終審法院院長和檢察長還必須宣誓效忠中華人民共和國等。正是基於《中華人民共和國憲法》的根本法地位，《澳門基本法》作為普通法，上述這些規定不是可有可無的，而是體現國家主權所必需的，是確保治澳者主體效忠國家所必需的。明確《中華人民共和國憲法》與《澳門基本法》是根本法與普通法的關係，就能正確理解兩者共同構成澳門特別行政區制度的憲制基礎。根據《澳門基本法》的規定，澳門特別行政區的制度，包括社會和經濟制度、有關保障居民基本權利和自由的制度，以及行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以《澳門基本法》為依據；同時，澳門特別行政區的任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件均不得同《澳門基本法》相抵觸，因此，《澳門基本法》是澳門特別行政區制度的憲制基礎，這是非常自然的事，也容易理解。然而，澳門特別行政區制度的憲制基礎並不僅限於《澳門基本法》，澳門特別行政區制度的建構，其憲制基礎離不開作為國家根本法的《中華人民共和國憲法》。不僅如此，談澳門特別行政區制度的憲制基礎，首先要談憲法。這是因為：一方面，澳門特別行政區的設立及其制度的確立，首先要有憲法上的根據。事實上，澳門特別行政區的設立及其制度的確立正是源於《中華人民共和國憲法》的規定，離開《中華人民共和國憲法》去談澳門特別行政區的設立及其制度，是根本說不通也行不通的；另一方面，《澳門基本法》能夠成為澳門特別行政區制度的憲制基礎，也是源於《中華人民共和國憲法》的規定，《澳門基本法》也正是以《中華人民共和國憲法》作為依據來制定的。離開《中華人民共和國憲法》來談《澳門基本法》的憲制性地位，《澳門基本法》也就成為無源之水、無本之木。由此看來，《澳門基本法》在澳門特別行政區的憲制性地位，並不是由《澳門基本法》本身所賦予的，歸根結底是由《中華人民共和國憲法》賦予的，來源於憲法的規定。因此不能用《澳門基本法》具有的憲制性法律地位的必然結果，反過來去論證《澳門基本法》的憲制性法律地位來源於《澳門基本法》本身的規定。《澳門基本法》的法律地位只能來源於《中華人民共和國憲法》的規定，《中華人民共和國憲法》的規定是《澳門基本法》憲制性法律地位的惟一法律來源。正是在這個意義上說，《中華人民共和國憲法》和《澳門基本法》共同構成了澳門特別行政區制度的憲制基礎。需要注意的是，《中華人民共和國憲法》和《澳門基本法》雖共同構成澳門特別行政區制度的憲制基礎，但二者並非處於同一地位，更非平起平坐。《中華人民共和國憲法》作為澳門特別行政區制度的憲制基礎時，仍是以國家根本法的形式出現的；而《澳門基本法》作為澳門特別行政區制度的憲制基礎時，並非以國家根本法的形式出現，而是與國家普通法的形式出現的。很顯然，《中華人民共和國憲法》的地位要高於《澳門基本法》。三、“母法”與“子法”的關係以法律產生的關係為標準，可將法律分為“母
憲法與基本法關係的多維思考-15-法”與“子法”。凡一種法律是直接根據他種法律而產生者，所根據的法律就是“母法”，根據“母法”而產生的法律即為“子法”。“子法”是根據“母法”制定的，因而“子法”必須符合“母法”，特別是符合“母法”所規定的原則等。《澳門基本法》在序言的第三段開宗明義地宣示，《澳門基本法》是根據《中華人民共和國憲法》制定的，這表明《中華人民共和國憲法》是《澳門基本法》的立法依據。因此，《中華人民共和國憲法》和《澳門基本法》之間的關係，是典型的“母法”與“子法”的關係。《中華人民共和國憲法》是“母法”，《澳門基本法》是“子法”。“母法”與“子法”的關係是相對的。有時某一法律在特定的兩個法之間處於“子法”地位，但在與另一個法的關係中可能處於“母法”的地位。例如，《澳門基本法》在與《中華人民共和國憲法》的關係中處於“子法”的地位，但在與澳門特別行政區立法會依據《澳門基本法》制定的某一項法律的關係中，它又處於“母法”的地位。《中華人民共和國憲法》與《澳門基本法》是“母法”與“子法”的關係，但又不是一般的“母法”與“子法”的關係。這可從以下兩個方面來理解：一是一般的“母法”與“子法”關係中，“母法”在內容上多為原則性、基本性、一般性或綜合性的規定，而“子法”為落實“母法”的原則規定，在內容上多為具體性、個別性規定。例如，《中華人民共和國憲法》與《中華人民共和國選舉法》這對“母法”與“子法”中，《中華人民共和國憲法》作為“母法”對全國人大和地方各級人大的組成及選舉作出原則性規定，而《中華人民共和國選舉法》則根據《中華人民共和國憲法》的規定就全國人大和地方各級人大的選舉制度作出具體規定。然而，在《中華人民共和國憲法》與《澳門基本法》之間，“母法”與“子法”關係的上述特徵卻有其特殊性的一面。《中華人民共和國憲法》關於特別行政區及其制度的規定相當原則性，尤其是特別行政區實行的制度，第31條僅表明由全國人大根據具體情況以法律作出規定，至於具體內容為何，《中華人民共和國憲法》沒有進一步的規範。《澳門基本法》作為憲法的“子法”，為落實《中華人民共和國憲法》的規定，有些具體性的規定，但《澳門基本法》作為澳門特別行政區立法會制定某些法律的“母法”，其內容上又有大量的原則性、綜合性規定。《澳門基本法》中很多關於澳門特別行政區自行制定某些法律、政策的規定，便是原則性規定的典型體現。《澳門基本法》不僅在體例結構上與《中華人民共和國憲法》非常相似，有些內容規定上也與《中華人民共和國憲法》非常相似，例如《澳門基本法》關於居民基本權利的規定，與《中華人民共和國憲法》關於公民基本權利的規定便很相似。《澳門基本法》這種既有大量具體性規定又很多有原則性規定的特點，使得它作為《中華人民共和國憲法》的“子法”，與一般的“母法”與“子法”關係有所不同。二是一般的“母法”與“子法”關係中，能以“子法”作為依據的制度或政策，自然也可以認為能夠以“母法”為依據。然而，在《中華人民共和國憲法》與《澳門基本法》之間，“母法”與“子法”關係的上述特徵卻有其特殊性的一面。根據《澳門基本法》第31條以及《澳門基本法》第11條的規定，澳門特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均為《澳門基本法》為依據，而不是以《中華人民共和國憲法》為依據，即上述有關制度和政策，是適用《澳門基本法》的規定，而不適用《中華人民共和國憲法》的有關規定。這就超出了一般的“母法”與“子法”的關係，具有特殊性。之所以如此，其法理依據就是《中華人民共和國憲法》第31條的規定，這一規定是帶有授權性的特別規定，與其他一般條款相比，第31條具有優先適用的地位。根據這一法理，全國人大根據《中華人民共和國憲法》第31條制定的法律即《澳門基本法》，在有關澳門特別行政區的社會、經濟制度，有關保障居民基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策方面，具有優先適用的地位。但《澳門基本法》是《中華人民共和國憲法》的“子法”，其本身不能規定《中華人民共和國憲法》的適用，更不能排斥《中華人民共和國憲法》的適用。為解決這一矛盾，《澳門基本法》第11條首
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-16-先表明是根據《中華人民共和國憲法》第31條，再規定上述制度和政策以《澳門基本法》為依據。如果沒有“根據中華人民共和國憲法第31條”這一句話，《澳門基本法》第11條就講不通，就有違法理常識。《澳門基本法》地位再特殊，它也是根據《中華人民共和國憲法》來制定的。《澳門基本法》作為《中華人民共和國憲法》的“子法”是不能限制作為其“母法”的《中華人民共和國憲法》的適用的。《澳門基本法》第11條加上了“根據中華人民共和國憲法第31條”的表述，就表明在澳門特別行政區實行的制度和政策以《澳門基本法》為依據，這是《中華人民共和國憲法》第31條的規定特別授權的，因而在這些領域不適用《中華人民共和國憲法》的有關規定，這實際上就變成了《中華人民共和國憲法》對本身適用的限制。這樣一來在法理上就通順了。明確《中華人民共和國憲法》與《澳門基本法》是“母法”與“子法”的關係，有助於正確理解《澳門基本法》的立法依據就是整個憲法，而不僅僅是《中華人民共和國憲法》的某些條文。《澳門基本法》是根據整個《中華人民共和國憲法》來制定的。實踐中有人認為《澳門基本法》僅是根據《中華人民共和國憲法》第31條和第62條第13項制定的，只有憲法的這兩個條文才是《澳門基本法》的立法依據。這種觀點是片面的，它割裂了《中華人民共和國憲法》與《澳門基本法》的“母法”與“子法”的關係。《中華人民共和國憲法》是《澳門基本法》的“母法”，是就整個憲法而言，而不僅僅是就憲法的某些條文而言，因此，《澳門基本法》是以作為整體的《中華人民共和國憲法》為“母法”來制定的，而不僅僅是根據《中華人民共和國憲法》的某些條文來制定的。明確《中華人民共和國憲法》與《澳門基本法》是“母法”和“子法”的關係，有助於正確區分設立澳門特別行政區的法律依據和制定《澳門基本法》的法律依據。《中華人民共和國憲法》第31條和第62條第13項是設立澳門特別行政區的法律依據，這在《澳門基本法》序言第二段中有鮮明體現。序言第二段中規定，根據《中華人民共和國憲法》第31條的規定，設立澳門特別行政區。此外，全國人大在通過《澳門基本法》的時候，除專門作出一個關於《澳門基本法》的決定外，還專門作出一個關於設立中華人民共和國澳門特別行政區的決定，其直接引用的法律依據就是《中華人民共和國憲法》第31條和第62條第13項的規定。但關於《澳門基本法》的法律依據，《澳門基本法》序言第三段明確表明是根據《中華人民共和國憲法》來制定的，在這裏，《中華人民共和國憲法》是作為整體意義上的憲法，而不是指部分條文意義上的憲法。明確《中華人民共和國憲法》與《澳門基本法》是“母法”和“子法”的關係，就能正確理解澳門特別行政區制度與國家管理制度的關係。《中華人民共和國憲法》規定了整個國家的管理制度，《澳門基本法》的任務則是規定澳門特別行政區實行的制度，即澳門特別行政區制度。作為“子法”的《澳門基本法》在規定澳門特別行政區制度時，不可能與作為“母法”的《中華人民共和國憲法》所規定的國家管理制度相割裂。實際上，澳門特別行政區制度是國家對澳門這一特殊區域採取的特殊管理制度，它是整個國家管理制度的一個組成部分。在這一點上，澳門特別行政區制度與國家對其他區域例如民族自治區域的管理制度是國家管理制度組成部分沒有任何分別。特別行政區制度的特殊之處在於，在這一制度下，中央雖擁有對澳門特別行政區的全面管治權，中央可直接行使權力，但中央又依法授權澳門特別行政區依法實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。對於澳門特別行政區的高度自治權，中央具有監督權力。因此，澳門特別行政區制度既包括國家管理澳門、中央擁有全面管治權的制度，也包括澳門特別行政區實行高度自治、特別行政區享有自我管理自治權的制度。基於特別行政區制度與國家管理制度的這種關係，就不能將特別行政區制度僅僅歸結為是一種地方制度。講澳門特別行政區制度，既要講澳門特別行政區的高度自治權，也要講中央的權力；既要講澳門特別行政區的政治體制，也要講國家政治體制，這兩方面構成澳門特別行政區制度的有機整體。總之，特別行政區制度既有國家屬性，也有地方屬性，是兩者的結合。中央和澳門特別行政區政權機構只有在《中華人民共和國憲法》和《澳門基本法》規定的框架下各自依法行使好自己的權力、履行好自己
憲法與基本法關係的多維思考-17-的職責，才能把《澳門基本法》的各項規定落到實處，把澳門的事情辦好，從而實現澳門的長期繁榮穩定和發展。5明白了澳門特別行政區制度與國家管理制度的關係，就不難理解，為甚麼澳門特別行政區的政制發展，其主導權和決定權在中央。因為澳門特別行政區的政治體制與國家的政治體制不是截然分開的，而是有着內在的聯繫。這不僅體現在澳門特別行政區的設立及其制度是由全國人大決定的，而且體現在《澳門基本法》有關全國人大及其常委會、中央人民政府與澳門特別行政區政權機關的權力關係之中。具體到澳門特別行政區的政治體制來說，無論是其確立還是發展，都必須考慮到它與國家政治體制的內在聯繫。中國是實行單一制的國家，地方實行甚麼樣的政治體制，其決定權在中央。同樣，地方的政治體制要做出改變，其決定權也在中央。澳門特別行政區作為國家的一個地方行政區域，其政治體制的決定權在中央，因此，《澳門基本法》設專章規定澳門特別行政區的政治體制。考慮到澳門經濟社會的發展，《澳門基本法》也為澳門政制發展預留了空間，但政制發展的主導權、決定權在中央。這體現在《澳門基本法》規定的政制發展“五步曲”法律程序上，其中，行政長官產生辦法和立法會產生辦法是否需要修改須報全國人大常委會決定、以及具體修改須報全國人大常委會批准或備案的規定，體現的就是中央對澳門特區政制發展的主導權、決定權。四、上位法與下位法的關係上位法與下位法的劃分，是根據法律規範在一國法律體系中的法律位階所作的一種分類。所謂法律位階，是指每一部法律規範在法律體系中的縱向等級。兩部法律規範之間，法律位階位於較高處的是上位法，位於較低位的則是下位法。至於是高或者低一個位階還是幾個位階，要看具體情形。下位階的法律必須服從上位階的法律，所有的法律必須服從最高位階的法即憲法。與《中華人民共和國憲法》相比，《澳門基本法》在法律位階上處於低位，《中華人民共和國憲法》是上位法，《澳門基本法》是下位法。由於《澳門基本法》是全國人大制定的法律，在位階上僅次於《中華人民共和國憲法》。之所以這樣講，是因為在中國的法律體系中，《中華人民共和國憲法》位於最高位階。處於《中華人民共和國憲法》下一位階的就是法律，法律之下的法律規範是國務院制訂的行政法規，行政法規之下的法律規範就是地方性法規了。根據中國的立法體例以及憲法的規定，只有全國人大及其常委會才有權制訂法律。其中，全國人大制定的屬於基本法律，全國人大常委會制訂的屬基本法律以外的其他法律。在全國人大閉會期間，全國人大常委會可以對全國人大制訂的基本法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。不過，基於《澳門基本法》的特殊地位，《澳門基本法》規定，其修改權仍在全國人大手中，全國人大常委會並不擁有《澳門基本法》的修改權。明確《中華人民共和國憲法》與《澳門基本法》是上位法與下位法的關係，有助於正確理解《澳門基本法》的合憲性。下位法不能與上位法相抵觸，下位法必須符合上位法。早在《香港基本法》起草期間，便有人認為，《香港基本法》規定香港特別行政區保持原有的資本主義制度，50年不變，這違反了《中華人民共和國憲法》。《中華人民共和國憲法》第1條規定社會主義制度是中華人民共和國的根本制度；《中華人民共和國憲法》第5條規定一切法律都不得同憲法相抵觸。鑒此，全國人民代表大會在通過《香港基本法》時，專門就《香港基本法》作了一個決定，表明《香港基本法》是根據《中華人民共和國憲法》按照香港的具體情況制定的，是合憲的。全國人大在通過《澳門基本法》時，同樣專門作了一個關於《澳門基本法》的決定，表明《澳門基本法》是根據《中華人民共和國憲法》按照澳門的具體情況制定的，是合憲的。因此，實踐中那種認為根據《澳門基本法》，澳門特別行政區保持原有的資本主義制度，與《中華人民共和國憲法》關於國家實行社會主義制度的規定不符合的觀點論調是不正確的。因為作為上位法的憲法在第31條已規定特別行政區內實行的制度由全國人大制定法律規定之，《澳門基本法》就屬於這個法
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-18-律。這表明特別行政區內可實行不同於內地實行的制度，這是憲法所允許的，怎麼能說是違反憲法的規定呢？如果特別行政區內實行的制度與內地實行的制度一樣，那憲法就沒有必要再作出第31條的規定了。《中華人民共和國憲法》第31條的規定內容表明，這一條款是特別規定，而且是帶有授權性質的特別規定。按照特別規定優先一般規定適用的原理，在涉及澳門特別行政區的制度時，就優先適用第31條的規定，而不適用其他的一般規定。實際上，《澳門基本法》在起草時每一個條文都放在憲法的框架內仔細推敲過，以確保制訂出來的內容符合憲法。以《澳門基本法》的解釋為例。按照《中華人民共和國憲法》的規定，憲法和法律的解釋權屬於全國人大常委會，因此，《澳門基本法》第143條第1款規定：“本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會”，這是《中華人民共和國憲法》有關法律解釋權的規定在《澳門基本法》中的具體反映，體現了“一國”的原則。《澳門基本法》第143條第2款和第3款緊接第1款的內容，規定全國人民代表大會常務委員會授權特別行政區法院在審理案件時，對《澳門基本法》自治範圍內的條款可自行解釋，對其他條款也可解釋。這一規定在符合憲法、體現“一國”原則的同時，也體現了“兩制”，體現了授權特別行政區實行高度自治。如果法院在審理案件中解釋《澳門基本法》自治範圍以外的條款時，若涉及中央管理的事務，以及中央和特別行政區關係的條款，《澳門基本法》規定法院便不能自行解釋了，應由終審法院依法提請全國人大常委會解釋，這實際上又體現了“一國”的原則，同時又遵守了《中華人民共和國憲法》的規定。只有正確理解了《中華人民共和國憲法》和《澳門基本法》的關係，才能準確完整地理解《澳門基本法》有關解釋權的規定內容。明確了《澳門基本法》的合憲性，就容易理解“一國兩制”事業是澳門特別行政區與祖國內地共同發展繁榮的事業。《澳門基本法》是“一國兩制”方針政策的法律化，而《中華人民共和國憲法》又是包括澳門同胞在內的全國各族人民共同意志的最高法律體現，《澳門基本法》的合憲性充分表明，《澳門基本法》將“一國兩制”方針政策法律化了的內容同樣體現了包括澳門同胞在內的全國各族人民的共同意志，是各方面都要一體遵循的行為規範。《澳門基本法》所保障的“一國兩制”事業是一項共同性的事業，不僅是澳門特別行政區自己的事，也是內地要推進的事業。早在2004年12月，時任國家主席胡錦濤便指出：“‘一國兩制’是一項開創性事業。在國家主體實行社會主義制度的同時，按照‘一國兩制’方針把實行資本主義制度的香港、澳門兩個特別行政區管理好、建設好、發展好，保持香港、澳門長期繁榮穩定，是中央政府治國理政的嶄新課題，同樣也是香港、澳門兩個特別行政區政府面臨的嶄新課題。”62009年12月，時任國家主席胡錦濤繼續指出：“‘一國兩制’事業是香港特別行政區、澳門特別行政區與祖國內地共同發展繁榮的事業，也是中華民族偉大復興事業的重要組成部分。”7認識到“一國兩制”事業的共同性，有利於全面準確理解並貫徹“一國兩制”方針政策，不僅特區政府和居民會繼續全面受益，而且全國人民亦能從中吸取豐富營養和諸多寶貴啟發。8明確了《中華人民共和國憲法》與《澳門基本法》是上位法與下位法的關係，有助於正確理解《中華人民共和國憲法》在澳門特別行政區的適用問題。憲法作為國家根本法，在澳門特別行政區具有法律效力，意味着憲法在特別行政區是適用的，只是由於澳門實行“一國兩制”的方針政策，憲法在特別行政區的適用有其特殊性，即憲法關於社會主義制度和政策的條文不在澳門特別行政區具體實施而已。有人認為，《澳門基本法》是《中華人民共和國憲法》的特別法，根據特別法優先適用的原則，在澳門特別行政區適用《澳門基本法》具有優先性，《中華人民共和國憲法》沒有必要再在澳門特別行政區去適用了。與此種觀點相呼應的還有“基本法與憲法脫鈎論”，即《澳門基本法》一旦制定出來，就要同《中華人民共和國憲法》脫鈎，特別行政區只按照《澳門基本法》辦事，不適用《中華人民共和國憲法》的規定；“憲法透過基本法適用論”，即《澳門基本法》已經包含了《中華人民共和國憲法》的精神，適用《澳門基本法》也就等於適用了《中華人民共和國憲法》，《中華人民共和國憲法》沒必要再適用於特別行政區，等等。上述種種
憲法與基本法關係的多維思考-19-試圖以《澳門基本法》是《中華人民共和國憲法》的特別法進而排除《中華人民共和國憲法》在特別行政區適用的論調是極其不正確的，由於它表面上看起來是在突出《澳門基本法》的地位和作用，因而具有很大的迷惑性。事實上，將《澳門基本法》視為《中華人民共和國憲法》的特別法，並不符合法律分類中關於一般法與特別法的劃分標準。兩個法律之間是一般法與特別法的關係時，前提條件是兩個法律必須處於同一位階。如果兩個法律不屬於同一位階，就不存在一般法與特別法的關係，因而也就不存在甚麼特別法優先適用的情形。如前所述，《中華人民共和國憲法》與《澳門基本法》並非處於同一位階，《中華人民共和國憲法》是《澳門基本法》的上位法，《澳門基本法》是《中華人民共和國憲法》的下位法，不能因為《澳門基本法》在澳門特別行政區具有憲制性地位的這種特殊性而把它說是《中華人民共和國憲法》的特別法，更不能以此去否定作為《澳門基本法》上位法的《中華人民共和國憲法》在澳門特別行政區的適用。如果是因為沒有認識到一般法與特別法的分類標準而將《中華人民共和國憲法》與《澳門基本法》的關係誤套於一般法與特別法的關係，那通過釐清楚相關法律原理後可以得到糾正，但若故意套用一般法與特別法的關係而否定作為《澳門基本法》上位法的《中華人民共和國憲法》在特別行政區的適用，則是不應該的。註釋：1楊允中主編：《政制發展與“一國兩制”理論探索》(學術研討會論文集)，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2012年，第129頁。2喬曉陽：《中國憲法與澳門基本法的關係──澳門基本法推廣協會專題講座上的講話》，載於《識法普法》，第27期，2014年，第11頁。3張文顯、信春鷹、許崇德、夏勇等：《法理學》，北京：人民出版社、高等教育出版社，2010年，第100頁。4同註2。第13頁。5全國人大常委會香港基本法委員會和澳門基本法委員辦公室編：《中央有關部門發言人及負責人關於基本法問題的談話和演講》，北京：中國民主法制出版社，2011年，第167-168頁。6楊允中主編：《中華人民共和國澳門特別行政區憲政法律文獻滙編》(增訂版)，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2010年，第226頁。7同上註，第230頁。8楊允中：《我的“一國兩制”觀》(增訂版)，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2012年，第24頁。
∗澳門理工學院一國兩制研究中心副教授級研究員-20-一、《香港基本法》第19條起草背景《香港基本法》第19條是《香港基本法》所有條文裏最難產的條文。香港基本法起草委員會一共開了九次全體會議。1在香港基本法起草委員會第八次全體會議上，所有條文都經2/3起草委員通過，而惟其這條，卻缺2票沒有獲得2/3委員通過，直到起草委員會第九次全體會議才改成現在的寫法，獲得通過。2在1987年12月12日香港基本法起草委員會秘書處滙編的條文草稿中，《香港基本法》第19條的內容是被分成兩個條文來處理的。一是《香港基本法》第18條規定：“香港特別行政區享有獨立的司法權和終審權。”二是第81條，位置在第四章“政治體制”第四節“司法機關”，分三款規定：“香港特別行政區法院除依照香港原有法律制度對有關國防、外交和中央政府行政行為的案件無管轄權外，對其他在香港特別行政區境內的案件均有審判權。香港特別行政區法院在審理案件中，凡涉及國防、外交和中央政府行政行為的問題時，應徵詢行政長官的意見。行政長官就該等問題發出的證明文件對法院有約束力。行政長官在發出上述證明文件前，須取得全國人民代表大會常務委員會或國務院之證明書。”在該條的說明部分，還註明委員們提出了以下幾個方案：方案一：香港特別行政區各級法院除依照普通法和判例對有關國防、外交和純屬政治性的行政行為案件不受理外，對其他在香港特別行政區內的案件均有審判權。香港特別行政區法院對某些案件是否涉及國防、外交或純屬政治性的行政行為有疑問時，得徵詢行政長官的意見，行政長官就該等問題發出的證明文件對法院有約束力。行政長官在發出上述證明文件前應取得全國人民代表大會常務委員會或國務院的證明。方案二：香港特別行政區法院除依照香港原有法律制度中對法院審判權的限制外，對其他在香港特別行政區境內的案件均有審判權。在審理任何案件的過程中，香港特別行政區法庭有權決定其是否有審判權而不受任何外界影響。方案三：香港特別行政區法院對：1.與香港特別行政區內部的行政管理有關；或2.與香港特別行政區境內個人、法人的權利和義務有關；或3.與香港特別行政區境內的財產有關的案件，除下列問題外，享有管轄權：(1)中央與香港特別行政區的關係；(2)中央行政行為的有效性；(3)香港特別行政區政府按本法規定執行有關國防、外交的中央指令時的行政行為的有效性；(4)香港特別行政區政府按本法規定在中央授權下自行處理有關對外事務時的行政行為，按香港原有法律屬《香港基本法》第19條研究王禹∗
《香港基本法》第19條研究-21-“國家行為”者的有效性以及屬“國家事實”者的內容；(5)涉及公民對國家的基本責任的問題(叛國一類的案件)。香港特別行政區法院在審理案件中，凡涉及上述1至4類問題時，應徵詢行政長官的意見，行政長官就該等問題發出的證明文件對法院有約束力。行政長官在發出上述證明文件前，須取得全國人民代表大會常務委員會或國務院之證明書。凡涉及上述第5類問題的案件，應由法院知會行政長官。行政長官在徵詢全國人民代表大會常務委員會的意見後，決定是否將該案件轉由中央人民法院審理或由中央人民法院就個別案件授權香港特別行政區法院審理或以其他辦法設立法庭審理之。方案四：香港特別行政區法院除依照原有的法律對有關國防、外交和中央政府及香港特別行政區政府以國家名義所做行為無管轄權外……(其餘同方案一，但方案一中“純屬政治性的行政行為”改為“以國家名義所做的行為”。)1988年4月28日香港基本法起草委員會第七次全體會議公佈的香港基本法(草案)徵求意見稿第18條基本上形成了現在第19條的寫法，規定：“香港特別行政區享有獨立的司法權和終審權。香港特別行政區法院除繼續保持香港原有法律原則對法院審判權所做的限制外，對所有案件均有審判權。香港特別行政區法院對屬於中央人民政府管理的國防、外交事務和中央人民政府的行政行為的案件無管轄權。香港特別行政區法院在審理案件中，如遇有涉及國防、外交和中央人民政府的行政行為的問題，應徵詢行政長官的意見。行政長官就該等問題發出的證明文件對法院有約束力。行政長官在發出上述證明前，須取得全國人民代表大會常務委員會或國務院的證明書。”在該徵求意見稿方面，還附有各專題小組部分委員對本小組所擬條文的意見和意見滙輯，其中載有對徵求意見稿第18條的意見和建議，註明有些委員還提出了如下兩種方案：方案一：香港特別行政區法院，除下列(1)至(4)項外，對原香港法院有權審判的案件均繼續有權審判：(1)中央與香港特別行政區的關係；(2)中央行政行為(包括國防、外交)的有效性；(3)香港特別行政區政府按本法規定執行有關國防、外交的中央指令時的行政行為的有效性；(4)香港特別行政區政府按本法規定在中央授權下自行處理有關對外事務時的行政行為，按香港原有法律屬“國家行為”者的有效性以及屬“國家事實”者的內容。香港特別行政區法院在審理案件中，凡涉及上述(1)至(4)類問題時，應徵詢行政長官的意見，行政長官就該等問題發出的證明文件對法院有約束力。行政長官在發出上述證明文件前，需取得全國人民代表大會常務委員會或國務院的證明書。方案二：香港特別行政區法院，除繼續保持香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外，對香港特別行政區的所有案件有審判權。香港特別行政區法院審理案件中，凡涉及國防、外交的問題時，均根據普通法之原則及判例，徵詢行政長官意見，行政長官就該等問題發出的證明文件對法院有約束力。行政長官在發出上述證明文件前，需取得全國人民代表大會常務委員會或國務院的證明文件。有關特別行政區法院審理涉及中華人民共和國的機構及權力機關或其人員(包括第二章第十三條及第二十一條所提及者)的案件，以及有關該等機構及權力機關或其人員作出賠償的規定，由特別行政區的法律予以訂明。1989年1月14日香港基本法起草委員會第八次全體會議通過的《香港基本法》(草案)第19條規定：“香港特別行政區享有獨立的司法權和終審權。香港特別行政區法院除繼續保持香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外，對香港特別行政區所有的案件均有審判權。香港特別行政區法院對屬於國家行為的案件無管轄權。香港特別行政區法院在審理案件中遇有涉及國家事實的問題，應取得行政長官就該等問題發出的證明文件，上述文件對法院有約束力。行政長官在發出證明文件前，須取得中央人民政府的證明書。”香港基本法起草委員會通過的起草規則要求草
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-22-擬條文必須逐條經過全體起草委員會2/3多數通過。本條條文在表決時得35票，差2票未獲得2/3多數通過。31989年2月15日，香港基本法起草委員會主任委員姬鵬飛在《關於提請全國人大常委會審議〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉(草案)及有關文件的報告》裏指出，“基本法(草案)第十九條規定，香港特別行政區享有獨立的司法權和終審權。同時規定，香港特別行政區法院除繼續保持香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外，對香港特別行政區所有的案件均有審判權。1997年後香港特別行政區法院將保持原有的司法管轄範圍，對這一原則，起草委員們是沒有異議的，但對這一條文的表述方式還有不同意見。因此這一條文未能得到全體委員三分之二多數的同意，有待於進一步研究並作出修改。”4修改的結果是將該條中法院對“屬於國家行為的案件”無管轄權，改為對“國防、外交等國家行為”無管轄權。其餘未變，並將原來的第4款“行政長官在發出證明文件前，須取得中央人民政府的證明書”併入第3款，作為該款的第三句話。這就形成了《香港基本法》第19條目前的寫法：“香港特別行政區享有獨立的司法權和終審權。香港特別行政區法院除繼續保持香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外，對香港特別行政區所有的案件均有審判權。香港特別行政區法院對國防、外交等國家行為無管轄權。香港特別行政區法院在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題，應取得行政長官就該等問題發出的證明文件，上述文件對法院有約束力。行政長官在發出證明文件前，須取得中央人民政府的證明書。”上文繁瑣引用的各種草擬條文，足以說明《香港基本法》第19條形成的艱難性。這裏有三個特點值得注意：第一，第19條第3款法院對“國防、外交等國家行為無管轄權”的表述，經歷了以下幾種寫法：○1法院“依照香港法律制度對有關國防、外交和中央政府行政行為的案件無管轄權”，○2法院對“屬於中央人民政府管理的國防、外交事務和中央人民政府的行政行為的案件無管轄權”；及○3法院對“屬於國家行為的案件無管轄權”；最後才改成法院對“國防、外交等國家行為無管轄權”。應該說，原來的寫法是法院對屬於國家行為的案件無管轄權，在法律上並不嚴謹，改為法院對國家行為無管轄權的寫法在法律上是適當的。第二，最初的草案原來沒有寫上要繼續保持原有法律制度和原則對法院管轄權的限制，而僅是規定法院按照原有法律制度對國家行為無管轄權；到了1988年草案徵求意見稿才分開兩款處理，第二款寫繼續保持原有法律制度和原則對法院管轄權所作的限制，第三款寫法院對國家行為無管轄權問題，這就使得第二款的繼續保持原有法律制度和原則對法院管轄權所作的限制的規定具有獨立意義。第三，1987年草稿滙集和1988年徵求意見稿所附錄的幾種方案中，曾有以列舉的方式來界定法院管轄權，起草委員會沒有採納這種意見。第四，關於國家行為事實問題的寫法，沒有太多的變動，主要的改動是將行政長官“取得全國人大常委會或中央人民政府的證明書”，改為“取得中央人民政府的證明書”。這個改動的原因實際上是與國家行為的文字表述是一致的。二、“等”字內涵理解《香港基本法》第19條的起草情況說明，“等”字是妥協和不得已的寫法。“等”字，根據中文語法習慣，可以有兩種理解：一種理解是“等內等”，即國家行為只有國防和外交兩種，“等”表示“列舉”，一種理解是“等外等”，即國家行為除了國防和外交外，還有其他行為，“等”表示“舉例”。51995年在中英有關終審法院設立的談判過程中，雙方均贊同終審法院管轄範圍不應包括對國家行為的審理。但對於甚麼是國家行為的具體表述各執一詞，中方主張要與基本法規定的提法相一致，即採用“國防、外交等”的表述，而英方認為僅應限於國防、外交兩項。6最後達成的協議第3條規定，“英方同意修訂《終審法院條例草案》以加入基本法第19條對國家行為的表述，並規定《終審法院條例》在1997年6月30日前不予實施。”7這足以說明，《香港基
《香港基本法》第19條研究-23-本法》第19條第3款關於“等”字的表述，實際迴避了矛盾，將問題留待以後去解釋。這個矛盾的實質就是香港法院能否審查全國人大及其常委會、國務院和中央軍事委員會除了國防和外交以外的其他行為。果不其然，香港回歸後，法院馬上討論了這個問題。這就是所謂“憲政第一案”的“香港特別行政區訴馬維騉等案”。馬維錕等三人是一起刑事案件中的被告人，他們在1995年被控串謀妨礙司法公正。1996年香港法院開始審理此案並過渡到香港回歸後繼續審理。該案的爭議焦點在於全國人大成立臨時立法會行為的合法性問題。《香港基本法》裏沒有“臨時立法會”這個機構，這是因為香港回歸後期英方故意對抗使得港英政府的最後一屆立法局議員無法坐“直通車”直接過渡為香港特別行政區第一屆立法會，而迫使全國人大不得不成立臨時立法會。馬維騉的辯護律師要求法院確認臨時立法會並非依據《香港基本法》合法地成立的特區立法機關，進而宣佈這個“非法機構”通過的香港回歸條例無效，從而馬維騉無罪釋放。8法院在該案中指出，香港法院無權審理中華人民共和國的主權行為：“在本案中，我會接受特區法院不能質疑人大決定或決議，或成立籌委會的理由是否合理。這些決定和決議是主權行為，其有效性是不受區域法院挑戰的”。91998年香港上訴法院在張麗華案則相反認為，法院在適當的情況下或許確實有權審查全國人大的法律和行為是否符合《香港基本法》。10隨後，張麗華案上訴到終審法院並合併成為居港權四個案件中的“吳嘉玲訴入境事務處處長案”的一部分。法院在該案中，不僅宣佈有權審查特區立法機關所制訂的法例或行政機關之行為是否符合《香港基本法》，而且，宣佈有權審查全國人大及其常委會的立法行為：11一直引起爭議的問題是：“特區法院是否具有司法管轄權去審核全國人民代表大會或其常務委員會的立法行為是否符合基本法，以及倘若發現其抵觸基本法時，特區法院是否具有司法管轄權之宣佈此等行為無效。依我等之見，特區法院確實有此司法管轄權，而且有責任在發現有抵觸時，宣佈此等行為無效。關於此點，我等應籍此機會毫不含糊地予以闡明。”判決發佈後，內地法律界部分人士就香港特區終審法院的這個判決發表了意見，指出該判決中有關特區法院可審查並宣佈全國人大及其常委會的立法行為無效的內容，違反《香港基本法》的規定，是對全國人大及其常委會的地位、對“一國兩制”的嚴重挑戰。12在這種情況下，1999年2月26日，終審法院接受了香港政府律師的請求，罕有地發出一個“澄清”聲明：“特區法院的司法管轄權來自《基本法》。《基本法》第158(1)條說明《基本法》的解釋權屬於人大常委會。法院在審理案件時，所行使解釋《基本法》的權力來自人大常委會根據第158(2)及158(3)條的授權。我等在1999年1月29日的判詞中說過：法院執行和解釋《基本法》的權力來自《基本法》並受《基本法》的條文(包括上述條文)所約束。我等在1999年1月29日的判詞中，並沒有質疑人大常委會根據第158條所具有解釋《基本法》的權力，及如果人大常委會對《基本法》作出解釋時，特區法院必須要以此為依歸。我等解釋這個解釋權是不能質疑的。我等在判詞中，也沒有質疑全國人大及人大常委會依據《基本法》的條文和《基本法》所規定的程序行使任何權力。我等亦接受這個權力是不能質疑的。”“澄清”指出法院必須接受全國人大及其常委會所行使的權力而不能對其有所質疑。13但是“澄清”並沒有指明法院不能質疑全國人大及其常委會行為的法律依據。實際上，這個法律依據就是《香港基本法》第19條第3款所指的“國防、外交等國家行為”裏的“等”。只有將這裏的“等”字理解為是“等外等”才能明確香港法院不能質疑全國人大及其常委會行為的憲制依據，才能有效解決問題。這就必須正視“等”字的內涵理解問題。《香港基本法》第19條第3款所指的“國防、外交等國家行為”裏的“等”，是指國家行為除了國防和外交以外，還有其他行為。第一，《香港基本法》英文本採用了“suchas”來翻譯這裏的“等”字，這是基於“等外等”的內涵理解。14第二，“等外等”的理解也符合香港普通法的傳統，如佳日思在《香港新憲制秩序》也曾指出：“國家行為在普通法下，限於國防
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-24-和外交事務，但是事實上，雖然這些是國家行為的通常情況，但是國家行為決不僅限於此(其他的例子有部長的任免)。”15第三，在“一國兩制”的架構下，“國家”有特定內涵，是指“中華人民共和國”，“國家行為”是指中華人民共和國的行為，是指中華人民共和國對香港恢復行使主權的行為。第四，《香港基本法》第19條的草擬過程，也足以說明這裏的“等外等”的內涵。16這裏的“等”字包括：○1中央人民政府任命行政長官和政府主要官員，以及免除這些官員職務的行為；○2全國人大常委會對附件三法律作出增減的決定；○3全國人大常委會對基本法作出的解釋：○4全國人大常委會對政制發展作出的決定，以及對附件一修正案和附件二修正案的批准和備案；○5全國人大常委會對香港原有法律的處理決定；○6全國人大修改基本法；○7中央人民政府決定有關條約適用於特別行政區；○8中央人民政府特別許可外國軍用船隻進入特別行政區；○9全國人大、全國人大常委會以及中央人民政府對特別行政區作出的授權決定；等等。“國家行為”顧名思義好像就是國家的所有行為或國家的一切行為。其實不然。“國家行為”是一種特定的法律概念。英國法律體系裏的“國家行為”，指基於特權而行使主權權利的行為，不受法院的反對或控制，法院不能懷疑國家行為的有效性。17這就是說，國家行為是指與一般的行政行為相區別而不受法院審查的政治行為。法院對此無力審查也無法審查。類似的行為，法國則稱為“政府行為”，日本稱為“統治行為”，在美國就稱為“政治問題”，由於這些行為具有高度的政治性，法院對這些行為和問題不能進行司法審查。18《香港基本法》裏的國家行為，最初是來自英國法律體系的概念，但在“一國兩制”的憲法體制下，此“國家行為”，不完全等同於“政府行為”、“統治行為”或“政治問題”等概念的內涵，“國家行為”是指中華人民共和國作出的行為。根據《中英聯合聲明》和《香港基本法》的有關規定，國防與外交屬於中央人民政府管理的權限，而這些行為按照英國原來的法律制度，本來屬於“國家行為”的範疇，香港法院不能審查。然而，這裏的“等”字，還包括中華人民共和國對香港恢復行使主權作出的其他行為。在“一國兩制”下，“國家”是指“中華人民共和國”，“國家行為”是指中華人民共和國對香港恢復行使主權的行為。法院對這些行為無管轄權。然而，香港法院還沒有明確的判例，指出《香港基本法》第19條第3款所指的“國防、外交等國家行為”的“等”字包括“等外等”的含義。也就是說，香港法院目前對“等”字的理解還是受制於普通法的傳統思維，將這裏的“等”字理解為“等內等”。2011年香港特區終審法院就剛果(金)案向全國人大常委會提出解釋《香港基本法》第13條和第19條第3款的請求。具體案情為2008年4月22日，中國中鐵公司同剛果(金)政府訂立合作協議，雙方合資開採當地礦產。合資者包括中鐵在香港註冊的三家子公司。它們須向剛果(金)政府支付兩筆21億美元的採礦“准入費”。FG是一家美國基金公司，以收購“不良資產”追討債務為生。2004年11月，FG低價收穫了一家前南斯拉夫公司的債權轉讓書。欠債者正是剛果(金)政府及其國家電力公司。轉讓權利包括兩項國際仲裁的裁決：剛果(金)及其電力公司連本帶利須向債權持有人支付1億多美元。FG獲知中剛簽約，立即提請高院強制執行針對剛果(金)的兩項裁決，聲稱中鐵各公司擬支付的“入門費”，已構成了剛果(金)的在港資產，其中債款部分應直接歸還FG。第一被告是剛果(金)，三家中鐵子公司位列第二至四名被告。中鐵母公司其後被追加為第五被告。在該案中，中國外交部駐香港特派員公署共發出三封信函，指出：“我國的一貫原則立場是，一國國家及其財產在外國法院享有絕對豁免，包括絕對的管轄豁免和執行豁免，從未適用所謂的‘限制豁免’原則或理論”，中國採用的絕對豁免制度“統一實行於全國，包括香港特別行政區”。2011年6月8日，香港特區終審法院5名法官以3∶2的比例做出多數判決，指出在本案中，香港特區法院應否採取中央人民政府的國家豁免規則或政策，涉及中央管理的事務或中央和香港特區的關係，依據《香港基本法》第158(3)條的規定，提請全國人大常委會解釋《香港基本法》第13(1)條和第19(3)條。這是香港特區終審法院首次尋求全國人大常委會的解釋。原告的代表律師從普通法的角度認為這裏的
《香港基本法》第19條研究-25-“等”字是表示“等內等”，意味着列舉事項完畢。19然而，法院沒有對此尋找解釋。法院要求解釋的是決定國家豁免是否屬於涉及外交的國家行為，以及若絕對豁免屬於中央作出的外交決策，與香港原有法律中的相對豁免相衝突應當怎樣處理的問題。而全國人大常委會在2011年8月26日通過的《關於中華人民共和國香港特別行政區基本法第十三條第一款和第十九條的解釋》也沒有明確這裏“等”字的內涵。在《香港基本法》的進一步貫徹實施中，有必要進一步澄清《香港基本法》第19條第3款的“等”字內涵。三、國家行為的事實問題《香港基本法》第19條在草擬過程中，對國家行為事實問題的寫法沒有太多爭議。這是參照原來英國的法律制度來寫的。在英國的法律制度下，對於國家行為的查證原就屬於行政機關的權限，由行政機關向法院發出聲明或陳述書，證明本案涉及的某種事實構成國家行為。這種證書稱為“行政機關證書”，法院必須接受這個證書。“例如，決定一個聲明是外國政府的團體、或是君主或外交人員的人的地位；或是否存在戰爭狀況；或相對於英國領土範圍的外國邊界或誰是條約所載述的有關一方。倘在司法程序中須確定此等事項，法院通常會要求有關部門發出英國政府的陳述書。行政機關證書不受司法覆核所約束。”20《香港基本法》第19條草擬過程中的改動主要在於行政長官在發出證明書以前，要取得全國人大常委會或國務院的證明書，改為取得中央人民政府的證明書。這個改動的背後主要也是涉及對“等”的理解。行政長官在發出證明文件前要取得中央人民政府的證明書，說明國家行為事實問題的查證權限屬於中央人民政府本身。不過，香港回歸至今，法院還沒有運用這個條款向行政長官發出請求，要求行政長官發出有關國家行為的文件，而行政長官也沒有取得過類似的中央人民政府的證明書。香港法院在馬維琨案中，曾經討論過這個問題，指出法院有權審查主權者行為是否在事實上存在，“香港特區法院擁有審查主權者或其代表的行為的存在事實(而不是有效性)的管轄權”，“在本案中，我認為：香港特區法院有權審查：(1)是否存在關於設立或授權設立籌備委員會的任何全國人大決定或決議；(2)是否存在關於設立臨時立法會的籌備委員會決定或決議；(3)籌備委員會是否在事實上設立了臨時立法會，以及臨時立法會是否確實是根據全國人大和籌備委員會的決定或決議成立的機構。一旦法院得到了滿意的答覆，我並不認為法院可以走得更遠。”21這裏說的對主權者行為在事實上是否存在的審查，實際上是指查證事實，而非憲法學意義上所指的司法審查或違憲審查。22這裏的查證就是對國家行為的事實查證。而對國家行為的事實查證問題，《香港基本法》已經作了明確規定。在剛果金案中，香港外交部特派員公署兩次向法院發出文件，證明中國採用絕對豁免的外交政策，然而，法院對此沒有採納，堅持向全國人大常委會尋求解釋，要求全國人大常委會確認中央人民政府是否採用絕對豁免的外交政策。實際上香港特派員公署就是中央人民政府外交部在香港的代表，其立場足以說明中央人民政府的外交政策。四、原有法律制度和原則對管轄權的限制問題《香港基本法》第19條第2款規定，特別行政區法院除繼續保持回歸前原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外，對特別行政區所有的案件都有審判權。這就是說，除卻原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外，原香港法院有權審理哪些案件，現有的香港法院亦有權審理同樣範圍的案件，不增加新的限制。23原有法律制度和原則不完全等同於《香港基本法》第8條所指的原有法律。《香港基本法》第8條所指的原有法律，是指香港本地立法機關制定的原有法律，不包括原來宗主國英國制定而適用於香港的法律。這些法律在香港回歸以後，即成為外國的法律，不能在中國的領土上繼續適用。而原有的法律制度和原則，則包括了原來英國制定而適用於香港的法律、
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-26-制度和原則。這些法律制度和原則對法院審判權所構成的限制，根據《香港基本法》第19條第2款的規定，應當在回歸後繼續保持。《香港基本法》原來的草擬條文，是寫“依照香港原有法律制度對有關國防、外交和中央政府行政行為的案件無管轄權”，後來才分開兩款來寫。一款是寫繼續保持原有法律制度和原則對法院管轄權的限制，一款則寫“法院對國家行為無管轄權”。這樣的條文安排使得《香港基本法》第19條第2款具有獨立意義。原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制，包括兩個方面：○1原有法律制度和原則對法院管轄權形成的外在限制；○2原有法律制度和原則對法院管轄權形成的內在限制。所謂外在限制，是指法院明確規定法院不能管轄某些事務或某些糾紛，如《香港基本法》規定法院對國防、外交等國家行為無管轄權，即屬於司法權的外在限制。所謂內在限制，是指憲法和法律沒有明確規定法院不得介入審查，但由於司法權的特點以及法院在整個憲法體制下的地位，使得法院不得不採用自我限制的方式，而對某些特定事項放棄司法管轄權。24原有法律制度和原則的限制與對國家行為無管轄權的規定是一致的。香港回歸前法院就曾確立一個規則，即法院不能管轄宗主國英國對香港作出的行為，法院無權質疑這些行為。這是因為英國議會和大臣作出的決定不受《英王制誥》(HongKongLettersPatents)的約束。25殖民地法院無權管轄主權國立法機關作出的行為，這是殖民地法院司法管轄權的“內在限制”。這個限制與《香港基本法》第19條第3款規定的法院對國防、外交等國家行為無管轄權的規定是一致的。26在理解《香港基本法》第19條第2款要求繼續保持原有法律制度和原則對法院管轄權的限制時，以下有兩個問題值得注意：第一，法院應當對香港特別行政區內部的政治問題迴避審查。《香港基本法》對法院能否管轄特別行政區內部的政治問題沒有作出規定。值得指出的是，在英國和美國的法律制度裏，國家行為和政治問題是互訓的，英國法院對國家行為無管轄權，美國法院對政治問題迴避審查。而在《香港基本法》裏，由於國家行為是指中華人民共和國恢復行使主權的行為，是指中央在特別行政區做出的行為，因而這裏的“國家行為”具有特定內涵，而應該與香港特別行政區和澳門特別行政區內部的政治問題相區別。如香港特別行政區內部對立法會解散和彈劾行政長官而引起爭議，這些爭議即相當於美國法裏所指的政治問題，香港特區法院對這些政治問題應當迴避審查。在1997年的NgKingLuenv.RitaFan案中，法官在本案中反覆解釋了法院的職責是處理法律問題，而非政治問題：“法院不處理政治事務。法院只能處理法律事務”，“法院只能遠離政治衝突。法官的職責只能是處理違法案件，或者是在刑事方面的違法或者是民事方面的違法。”27然而，遺憾的是，香港回歸以來，法院過多地介入一些社會問題和政治問題爭議，增加了法院的負擔。1998年詹培忠訴立法會主席一案，原訟法庭否決司法覆核的申請，裁定立法會無需等待被罷免議員盡試所有上訴渠道，才能行使《香港基本法》第79(6)條的罷免權。282012年香港特區高等法院在梁國雄訴立法會主席有無“剪布”權力的案件中指出，“法院不宜在議事階段介入議會範圍內的事務，剪布不能被司法覆核”。29梁國雄不服，起訴到終審法院。終審法院在判決中指出，有關立法會主席有無恰當行使權力或主席的決定是否構成未經授權地訂立議事規則等問題，均屬於非由法院考慮的立法會內部權力行使問題。302011年香港特區終審法院首席法官馬道立在法律年度開啟典禮演講中就指出，“法庭服務市民，並不是替他們解決政治、社會或經濟問題。”31然而，到現在為止，香港特區法院還沒有形成政治問題迴避審查的明確原則。第二，法院不能將自己變成憲法法院，凌駕於其他政權機關之上。這就是指應當恪守自己在行政長官制這一政治體制中的真正地位，而不能將自己變成憲法法院，凌駕於特別行政區其他政權機關之上。香港特區終審法院在“梁國雄訴立法會主席及其他人”案中，指出法院有權行使司法管轄權以裁定立法會或其主席是否擁有某些權力、特權或豁免權。32終審法院在2013年的“W訴婚姻登記官案”中，除了宣告
《香港基本法》第19條研究-27-有關的婚姻法律規定違反《香港基本法》外，還頒發了一項臨時性的暫停執行令，並留出一年時間讓香港的立法機關修改相關領域的法律。33這實際上是一項憲法法院的權力，而終審法院對其自身是否擁有這項權力，卻缺乏嚴密的推理和論證。《香港基本法》第19條第2款已經明確指出應當繼續保持原有法律制度和原則對法院管轄權的限制，而根據香港回歸前的原有法律制度和原則，法院不行使憲法法院的功能，更無權要求立法機關修改法律。五、結語《香港基本法》第19條的內容包括：第一，香港法院享有獨立的司法權和終審權。第二，法院繼續保持原有法律制度和原則對法院管轄權的限制。第三，明確規定法院對國防、外交等國家行為無管轄權。姬鵬飛在1990年給全國人大常委會提交的報告裏指出，《香港基本法》第19條的立法原意是繼續保持香港法院的原有管轄範圍，這是起草委員沒有異議的，關鍵是條文的表述怎樣寫。應該說，《香港基本法》第19條的用意是確立香港法院管轄權的邊界，這個邊界就是保持原有的管轄範圍。問題是香港回歸前法院原有的管轄範圍有哪些？這是《香港基本法》第19條的難點，因此帶來了條文表述的困難，也帶來了對條文內涵的準確理解問題。通過上述分析，關於《香港基本法》第19條，可以得出以下幾個結論：第一，《香港基本法》第19條的“國防、外交等國家行為”是一個特定概念，是指中華人民共和國對香港恢復行使主權的行為，法院對於這些行為無權管轄，然而，關於“等”字的理解，香港法院還沒有明確的判例指出應當採用“等外等”的理解，這就需要全國人大常委會在以後的基本法實踐中以立法解釋的形式對“等”字的內涵予以明確。第二，《香港基本法》第19條第3款所指的國家行為，不包括香港特別行政區內部的政治問題。香港法院對香港特別行政區內部的政治問題應當迴避審查，這是繼續保持原有法律制度和原則對管轄權的限制所使然，然而這方面的判例還較少，沒有形成明確的政治問題迴避審查的司法謙抑原則。第三，香港法院不能將自己變成憲法法院，凌駕於香港其他政權機構之上。這不僅不符合整個政治體制的要求，也不符合繼續保持原有法律制度和原則對管轄權的限制原則。34以上三個對法院管轄權的限制原則，如果能夠在司法實踐中予以明確，可以將香港社會裏提起許多無謂訴訟，以無管轄權為由，拒之門外，節省許多社會資源。這三個限制原則，亦是香港回歸後憲政秩序轉型過程中所必須面對和解決的問題。35註釋：11985年4月10日全國人大通過決定，決定成立中華人民共和國香港特別行政區基本法起草委員會。1985年6月18日全國人大常委會公佈了起草委員會名單。1985年7月1日香港基本法起草委員會第一次全體會議通過，香港基本法起草委員會第九次全體會議在1990年2月13日召開，2月17日結束。至此香港基本法起草委員會圓滿完成任務。2以下有關草擬條文引自王禹編：《港澳基本法草案滙編》，澳門：濠江法律學社，2014年，第23、44-46、76、114-116、133-134、169頁等。3見《中華人民共和國香港特別行政區基本法起草委員會工作規則》第3.6條規定，“需要表決的議案，由出席會議委員的過半數通過；但基本法草案必須由起草委員會全體委員的三分之二以上的多數通過。”4全國人大常委會香港基本法委員會辦公室編：《中華人民共和國香港特別行政區基本法起草委員會文件滙編》，北京：中國民主法制出版社，2011年，第7-8頁。
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-28-5見《新華詞典》(第11版)，北京：商務印書館，2012年，第94頁。關於“等”字的理解，見蕭蔚雲主編：《一國兩制與香港基本法律制度》，北京：北京大學出版社，1990年，第325頁；胡錦光：《中國憲法問題研究》，北京：新華出版社，1998年，第340頁；王禹：《授權與自治》，澳門：濠江法律學社，2008年，第208-209頁；董立坤：《中央管治權與香港特區高度自治權的關係》，北京：法律出版社，2014年，第118-120頁。6陳佐洱：《我親歷的香港回歸談判》，香港：鳳凰書品文化出版有限公司，2012年，第231頁。7《中英聯合聯絡小組關於終審法院的協議》(1995年6月9日)。8有關馬維騉案的分析，見強世功：《香港政制發展之謎》，載於《讀書》，2008年第2期；黃江天：《香港基本法的法律解釋研究》，香港：三聯書店(香港)有限公司，2004年，154-155頁，等等。9HKSARv.MaWaiKwanDavidandOthers,CAQL1/1997.10董立坤、張淑鈿：《論香港特別行政區法院的違憲審查權》，載於《港澳研究》，2010年春季號，總第17期。11HuengLaiWah&othersv.TheDirectorofImmigration,FACV16/1998.12《內地法律界人士就香港特別行政區終審法院的有關判決發表意見》，載於《人民日報》，1999年2月8日。內地法律界人士在此次發表的意見中，還指出香港法院無權審查香港本地立法機關制定的法律，進而宣佈無效。當時發表意見的蕭蔚雲、邵天任、吳建璠、許崇德四位教授被稱為“四大護法”。13有關“澄清”的法律性質和效力探討，見黃江天：《香港基本法的法律解釋研究》，香港：三聯書店(香港)有限公司，2004年，第304-311頁。14《香港基本法》英文本是全國人大法律委員會審定的，並由全國人大常委會通過專門的決議予以認定的。通過對比《香港基本法》英文本，是理解《香港基本法》立法原意的重要途徑之一。15YashGhai(1999).HongKong’sNewConstitutionalOrder:TheResumptionofChineseSovereigntyandtheBasicLaw.HongKong:HongKongUniversityPress.319.16有學者認為，“等外”的理解符合中國立法的語言習慣，並舉出《中華人民共和國香港特別行政區駐軍法》第26條為例：“香港駐軍的國防等國家行為不受香港特別行政區法院的管轄。”見董立坤：《中央管治權與香港特區高度自治權的關係》，北京：法律出版社，2014年，第119頁。17戴維‧M‧沃克：《牛津法律大辭典》，李雙元等譯，北京：法律出版社，2003年，第16頁。18張慶福主編：《憲法學基本理論》，北京：社會科學文獻出版社，1999年，第860頁；胡錦光：《中國憲法問題研究》，北京：新華出版社，1998年，第320頁等。19剛果民主共和國及另五人訴FGHemisphereAssociatesLlc.FACV5,6&7/2010。20Wesley-Smith,P.(1994).ConstitutionalandAdministrativeLawinHongKong.HongKong:LongmanAsia.99，轉引自香港立法會CB(2)86/02-03(02)號文件。21CAQL1/1997.22朱國斌：《香港特區法院的司法審查權》，載於《21世紀》，2011年4月號，總第124期。23蕭蔚雲：《論香港基本法》，北京：北京大學出版社，2003年，第611頁。24王禹：《“一國兩制”憲法精神研究》，廣州：廣東人民出版社，2012年，第213頁。25《內地法律界人士就香港特別行政區終審法院的有關判決發表意見》，載於《人民日報》，1999年2月8日；朱國斌：《香港特別行政區法院的司法審查權》，載於《二十一世紀》，2011年4月號，等等。26在1999年吳嘉玲案中，法官還承認香港回歸前法院不能質疑英國議會立法，而現在是可以不受這個限制：“把舊制度與此相提並論是對問題有所誤解”。這項說理違反了《香港基本法》第19條第2款所指的繼續保持原有法律制度和原則對法院管轄權的限制的規定。見朱國斌：《香港特別行政區法院的司法審查權》，載於《二十一世紀》，2011年4月號。
《香港基本法》第19條研究-29-27NgKingLuenv.RitaFan(HCAL000039/1997)，在本案中，法官還認為臨時立法會在深圳運作，而香港法院的司法管轄權不及於內地，香港的法院無權命令內地的人這樣做或那樣做。28HCAL71/1998.29LeungKwokHungv.ThePresidentoftheLegislativeCounciloftheHongKongSpecialAdministrativeRegion,HCAL64/2012。“拉布”是俗稱，英文名為Filibuster，正式譯名為“冗長辯論”，“剪布”則是終結辯論。2012年5月2日，由人民力量兩名議員黃毓民及陳偉業發動，社民連梁國雄等參與，對議案《2012年立法會(修訂)條例》提交2,464頁修訂，共1,306條。該法案辯論三星期未有結果。最後在三十多小時討論後，由工商專業聯盟的黃宜弘議員在5月17日凌晨4時許提出終止辯論並開始表決。立法會主席曾鈺成隨即決定暫停會議“剪布”，宣佈在早上9時復會，限時在中午停止辯論，隨即表決。此後梁國雄不服，起訴到高等法院原訴法庭。30LeungKwokHungv.ThePresidentoftheLegislativeCounciloftheHongKongSpecialAdministrativeRegionandAnother,FACV1/2014.31見馬道立在2011年法律年度開啟典禮的演講。32LeungKwokHungv.ThePresidentoftheLegislativeCounciloftheHongKongSpecialAdministrativeRegionandAnother,FACV1/2014。法院在該案中認為，立法會擁有某些權力、特權或豁免權，與某些權力、特權或豁免權的行使方式，可以區分。對於前者法院可以確認是否擁有此項權力，而後者，法院不能介入審查。33該案案情：Wang為一名通過變性手術由男性變為女性的香港居民，並簽發了新的身份證和護照，W要求以女性身份與其男友進行結婚登記，遭到婚姻登記官的拒絕。高等法院原訟庭和上訴庭都維持婚姻登記官的決定，所以W其後上訴到終審法院。2013年5月13日終審法院推翻婚姻登記官的決定，裁決W可以與她的男友結婚。但終審法院亦同時下令暫緩執行裁決一年，允許政府有更多時間修改法例。見Wv.RegistrarofMarriages[2013]16HKCFAR112。34蕭蔚雲、許崇德等在1998年發表的評論便指出，香港法院不能審查香港立法會通過的法律，其依據就是《香港基本法》第19條第2款關於繼續保持原有法律制度和原則對法院管轄權的限制，然而，香港法院一直主張以有對基本法的解釋權，來主張和積極行使司法審查權。《香港基本法》第19條第2款原有法律制度和原則的限制內涵，在理論上可以進一步予以探討。35強世功：《和平革命中的司法管轄權之爭──從馬維琨和吳嘉玲案看香港憲政秩序的轉型》，載於《中外法學》，2007年第6期。
∗前者為南開大學法學院教授，後者為南開大學法學院法律(法學)碩士-30-自1997年7月1日伊始《香港基本法》正式實施以來，伴隨着國際社會格局的變遷、國內社會轉型，及香港特別行政區宏觀環境與微觀情勢的變化，有關基本法的理論與實踐問題一直處於研討狀態並逐漸深化。但在內地與香港交流日趨頻繁的情況下，兩地居民間的摩擦也不斷加劇。“佔中”事件的不期而至，普選行政長官等政治訴求一波未平一波又起，多事之秋的發展態勢，以及未來走向令人頗費思量，在這種背景下《香港基本法》實施面臨着新的挑戰。《香港基本法》是實踐“一國兩制”指導思想的“憲制性法律”1，是香港特別行政區最高效力的規範，是香港立法、行政、司法活動必須遵循的法律依據，其重要地位不言而喻。但是，《香港基本法》頒行以來在實施過程中所遭遇到的眾多糾葛與挑戰，導致《香港基本法》所確立的基本制度並未充分體現出基本法“制定者的意圖”，《香港基本法》規制下的香港特別行政區尚未形成各方共同期待的秩序狀態。眾所周知，“一國兩制”的實踐成功與否，在很大程度上取決於《香港基本法》的有效實施。進一步講，《香港基本法》有效實施的基礎條件取決於全體社會成員(包括內地居民與香港居民)能夠達成“基本法共識”，這一重要的社會心理基礎對香港法治建設和經濟發展尤為重要。但是由於到目前為止這一社會心理基礎的不足，導致《香港基本法》實施的偏離現象，其中比較典型的表現是，《香港基本法》制定者所構想的“行政主導”體制沒有顯現出其應有的社會效應、香港特區終審法院的“違憲審查權”在事實上的存在，以及社會問題訴諸政治解決等諸多消極因素，已經在一定程度上影響了香港社會的秩序狀態並制約社會經濟民生的進步與發展。有鑒於此，以憲法學理論為視角，探討基本法共識與基本法實施之間的關係，具有重要的現實意義。基本法共識的形成，需要在恪守《香港基本法》立法宗旨的前提下，準確把握中央與特區關係，正確行使高度自治權，保障香港居民的合法權益，以便實現香港持續繁榮與穩定的秩序狀態。一、基本法共識的內涵一般而言，“共識”是指全體社會成員就社會基本結構中的一個方面或多個方面，以及社會結構的整體安排所達成的共同認識，並以此作為尋求共同價值和理想的基礎。共識發生在共同體內，以存在不同的利益訴求為前提，通過特定的途徑或方法使全體社會成員獲得一致的意見、協調的行動和穩定的秩序。基於共識客體的多樣化，共識的類型在實踐中也是多樣化的，包括政黨共識、體制共識或法治共識。共識是一種集體理性，且具有正當性。共識是共同體成員對社會結構安排的基本理念和立場，能夠指引共同體成員就其社會行為作出審慎而合理的選擇，是共同體自律的內在動因。特別是當一個利益多元化、社會階層分化的共同體，在價值多樣性和差異巨大，共識往往難以達成的情況下，更能凸顯出共識的重要現實意義。對於一個現代社會而言，共識對制度的正常運行和社會的穩定極為重要。正如英格爾斯論基本法共識與基本法實施魏健馨、李素美∗
論基本法共識與基本法實施-31-指到：再完美的現代制度和組織原則，如果沒有其得以運行的社會根基和缺少賦予這些制度與組織原則以真實生命力的現代心理基礎，也會變成一堆廢紙或導致畸形發展。2社會的協調穩定與持續發展取決於共識的有效達成，儘管形成共識是一個艱難的過程，但其一旦形成則對政治體制的影響十分深刻並貫穿於政治過程的始終。那麼，應當如何解讀“基本法共識”的內涵？筆者認為基本法共識就是全體社會成員(包括內地居民和香港居民)對《香港基本法》“憲制性法律”地位的一致認識和尊奉，對基本法所設定的基本制度的理解，核心是對“一國兩制”政治體制和高度自治權的理性認同。基本法共識是基本法實施的重要社會心理基礎，指導着全體社會成員認同基本法規範，並自覺接受基本法規範的約束，特別是在面對具體情勢時能保持比較一致的行動並維護特別行政區社會秩序穩定的價值取向。“基本法共識”的內涵可從以下兩方面來具體詮釋：其一，基本法共識的主體是廣泛的。《香港基本法》是在憲法的基礎上制定的適用於香港的基礎性法律，內地對香港的政策以及香港自身的自治制度都必須符合其規定。因此，基本法共識不僅是對全體社會成員的要求，也是對香港居民提出的具體要求，以及對治港者的要求，意味着香港居民應以主體的資格和身份積極參與基本法的實施。其二，基本法共識的內容是較為一致的，沒有太大的分歧和出入。基本法共識是在對“一國”主權充分認同的前提下對“兩制”自治現狀的一種認識。全體社會成員對基本法所確立的基本原則和具體制度有統一的瞭解和認識，真切感知基本法承載的精神，對基本法價值理念有較高的認同度，認可其憲制性地位，以及在具體實踐中遵守基本法規範的榮譽感。總之，基本法共識要達到的目標是通過促進基本法的有效實施，保持香港的繁榮與穩定發展。在內地與香港社會發展現實狀況存在差異的前提下，全體社會成員在“一國”與“兩制”的實踐中反覆磨合形成比較一致的關於基本法的認識，就大陸方面而言是如何在“一國”之下保障香港自治的充分實現，就香港方面而言則是強調如何在“兩制”並存下保證主權和國家的定位。因此，基本法共識的實質就是對中央與特區之間的特殊關係以及對高度自治權行使範圍的界限達成無分歧的認識。基本法共識作為一種理性認識，體現出全體社會成員對基本法的認同、尊重、信任和敬畏。達成基本法共識意味着人們能夠正確理解“一國兩制”的深刻用意，感受基本法蘊含的法治精神，並指導人們在實踐中做出理性選擇，自覺恪守基本法規範，抵制一切泛政治化言論的誘導，維護基本法建起的社會秩序，所以，基本法共識的意義對於國家整體、對於香港社會及其未來發展的重要意義是毋庸置疑的。二、基本法共識與基本法實施的關係依據法理學原理，任何法律實施的基礎條件，首先取決於共同體內全體社會成員能夠形成法律共識。法治社會之所以能夠在世界範圍內被普遍接受，其進步意義就在於人類社會越來越認識到法律規範在維持秩序、實現正義上的價值，表明人們的法律共識水平在提高，意識到如果沒有法律的權威，社會秩序就會遇到巨大的阻礙並危及人類的進步與發展。基本法共識與基本法實施是相輔相成的。香港居民對基本法的認同是基本法實施的重要社會心理基礎，是基本法價值理念的推動力量，其內在驅動作用貫穿基本法實施的全過程。同時，基本法實施是基本法共識形成的主要途徑，基本法實施的程度直接決定基本法共識的深度。兩者相互影響，相互制約，在基本法秩序建設中扮演着重要的角色，不可偏廢其一。(一)基本法共識是基本法實施的重要社會心理基礎法律本身不只是一個規則體系，在規則體系的背後是一種特殊的價值追求。實現一個良好的社會秩序和法律秩序，必須有相對統一的法律價值認同。3基本法共識是全體社會成員對基本法價值較為一致的內心認同和理性信仰，構成基本法實施的內在動力機制和驅動力量，為基本法實施提供深厚的民意基礎。穩定、牢固的基本法共識是基本法實施的關鍵，基本法共識程度越高，基本法實施的社會效果就越好。強
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-32-制生硬的貫徹基本法，只會為基本法的執行和遵守增添更多的障礙，不能有效地促進基本法與民意之間的交流溝通，阻礙基本法價值取向的傳遞。基於普遍的法理，法律實施只有建立在法律共識之上才能取得事半功倍的效果，因此，基本法共識是基本法實施必須具備的心理要件，倘若缺失或忽略這一必要的社會心理基礎，基本法秩序就無法建立，“一國兩制”和香港繁榮發展的美好願景都會因此而遭受更多的周折。基本法共識的達成是法治建設的內在要求和最高追求，具有重要的理論意義和現實針對性。在基本法共識的驅動下，全體社會成員樹立起基本法的權威和尊嚴，擁有着對基本法及其制度的認可和尊重態度，致力於追求基本法價值和秩序的全面實現，為基本法的實施和基本法秩序建設營造和諧、穩定良好的社會環境，減少基本法實施中的衝突和摩擦，通過各種有效的途徑和方式，化解對基本法理解與認識上的衝突，化解內地居民與香港居民之間在各個領域中交往互動上的矛盾，推動中央與特別行政區之間關係的法治轉型和香港居民“中國人史觀”的重建。(二)基本法正確實施是基本法共識形成的主要方式《香港基本法》是香港的“憲制性”法律，規定了香港的政治制度和生活方式，將“一國兩制”所構想的具體制度用法律形式予以體現和確定，是“港人治港”的法律依據。《香港基本法》確立了香港擁有高度自治權，保留其資本主義制度不變，生活方式不變，自主行使行政權、立法權和司法權，同時基本法賦予了香港居民廣泛的基本權利和自由，基本法實施就是上述各項制度在香港特別行政區的具體實踐。總而言之，基本法實施是香港社會正常運轉的前提，是香港經濟繁榮發展的保障。法律的實施不在於是否頒佈紛繁的法律條文，而是能夠恰當充分的傳遞法律所蘊含的價值取向和共同意志。而《香港基本法》所涵蓋的價值體系和法治理念同樣需要通過基本法的充分實施表現出來，被香港居民感知和認同，通過基本法實施來塑造、凝聚和提升基本法共識水平，故基本法實施的過程亦是基本法共識形成並鞏固的過程。正是基於此，基本法實施的效果是基本法價值共識認同度的衡量標尺。基本法實施的實際狀況直接決定基本法共識的認知度，並檢測基本法共識的水平，基本共識形成與否的判斷標準正是基本法實施的程度。此外，基本法共識的形成與基本法解釋也有着密切的關係。基本法解釋是基本法實施過程中不可或缺的技術性手段，基本法的有效實施在一定程度上得益於基本法解釋權的及時運用。因為，就一般法理而言，成文法帶來明確性和期待可能性的同時會導致自身的僵化和滯後，與現實和社會訴求相脫節、斷裂，致使公民權利不能及時獲得保障，利益需求得不到及時滿足，公民無法感知《香港基本法》所弘揚的公平正義和民主自由，從而在心理上滋生出對《香港基本法》的對立和抵觸情緒，甚至會視《香港基本法》為擺設和一種高貴的“裝飾”而束之高閣，毫無威信可言。倘若《香港基本法》是這樣一種實施狀態的話，人們對苦苦追求的基本法共識和社會核心價值理念就不能充分實現。基本法解釋對具體規範的詮釋可保持《香港基本法》對社會發展的適應能力和彈性，協調法律規範與社會現實之間的衝突，及時解決人們的困惑，促使基本法信任的建立。三、基本法共識的困局國家或地區的繁榮穩定，必然基於良好的法制環境和社會和諧，擁有穩定的社會心理基礎，達成高度的價值認同和共識。假若國家或地區社會動盪，經濟民生問題凸顯，必然是因為利益衝突，缺乏共同認識和政治認同。缺少價值認同凝結的人們往往各行其是，各取所需，大局思維和長遠意識極其匱乏。近年來，香港地區發生的政治衝突給外界一種感覺，似乎中央的每一項政治決策都會引發香港社會中一部分居民的不滿和騷動，衝擊駐港部隊軍營、“佔領中環”運動，以及“反水客”等一系列事件，“香港人主場”和“香港未來命運自主”等口號、標語的出現，反映了內地與香港之間的矛盾糾葛，在一定程度上撕裂了“國家認同”，也使得基本法及“一國兩制”原則的具體實踐遭遇困難。由此可知，香港社會還沒有達成理想狀態的基本法共識。
論基本法共識與基本法實施-33-在香港社會中一小部分居民不具有基本法共識，質疑基本法的憲制法律地位，抵觸“一國”凌駕於“兩制”之上的制度框架，使得內地與香港之間政治摩擦不斷、矛盾升級，導致一部分香港居民滋生抗拒內地的偏執心理，由此對立情緒產生消極社會效果。分析看來，阻礙香港居民形成基本法共識的原因是多方面的，其中包括兩種不同基本法法理學的衝突，對“一國兩制”和高度自治權的理解差異和分歧，部分香港居民的殖民地情結和香港經濟民生問題嚴峻等。可以說香港18年回歸史即是繁榮穩定史，也是政治心理博弈史。一切的表面與深層抗爭都來自於現代政治的認同危機，來自於中國整體化國家建構進程在精神上的未完成性和多元衝突性，也來自中西文明衝突的長時段經驗與激蕩。4(一)兩種基本法法理學的衝突基本法是“一國兩制”方針的集中體現，是在憲法的制度框架下制定的適用於香港的憲制性法律。所以基本法蘊含着兩種不同法理，既體現着大陸法中“一國”主權至上的法理，同時也傳承着普通法“兩制”自由的法理。基於政治結構和歷史文化、地理分佈等因素的差異，每個國家會選擇適合本土國情的法律制度，即使是屬於同一法系的國家，各自的法理重心和實施狀況也是千差萬別的。而香港的特殊歷史和地理只有“一國兩制”構想才能滿足其發展之需。“一國兩制”體制下，承諾保障香港的法律基本不變，香港繼續施行普通法，這就使內地與香港產生了截然不同的法理理念。香港法律主張自由和自治，篤信“兩制”的自由；內地法律則強調主權和國家為重，堅持“一國”為中心不鬆懈，所以基本法承載着“一國”的重任，也寄託着“兩制”的翹盼，集兩者於一體。如何使基本法巧妙地融合兩種法理學，平衡兩地的政治需求，還有很多需要攻克的難題。允許保留香港原有的政治制度和生活方式不變，但要在“一國兩制”的框架下接受基本法的規制，這在一定程度上是對香港的普通法、原有的自由主義的約束和限制，而這種不適會被香港居民敏銳的感知，影響其對基本法的正確理解和判斷，極易產生排斥和抵觸心理，制約基本法共識的形成。(二)關於“一國兩制”與高度自治權的理解差異“一國兩制”四字兩詞，雖然簡短，但卻彰顯了國家高瞻遠矚政治規劃和高屋建瓴的治國戰略。“一國”強調的是中央對地方的全面管治權，重申中央的最高領導力和最終決定權。“兩制”體現香港與內地制度的不同，是特區自治的政治基礎，給予“港人治港”合法依據。“一國”位於“兩制”之上，“兩制”處於“一國”之內，不可等量齊觀，香港自治從屬和派生於中央管治，“港人治港”要求在中央授權範圍內行使，並非完全的自治，自治權的多少和高低完全依賴於中央授予和放權的程度。2014年國務院新聞辦公室發表的白皮書進一步闡明了憲法和基本法所確立的國家基本關係，明晰了中央和香港對特區管理權內容的差異以及特定問題專屬管理的範圍。“一國兩制”的提出和實施既是國家政治創新的重大課題，也是香港歷史的重大轉折。伴隨着國際社會格局的變遷、國內社會轉型，以及香港宏觀環境與微觀情勢的變化，香港特別行政區在取得全面進步的同時，“一國兩制”的實踐也面臨着新挑戰、新問題。一些香港居民仍然對“一國兩制”方針政策持懷疑態度，否定基本法的合法性，其根本是對“一國兩制”和高度自治權的理解差異和分歧，例如對“一國”與“兩制”關係的曲解，片面強調“兩制”和主張自治權，忽略“港人治港”的政治前提等，其中基本法的解釋權和所謂“違憲審查權”問題最為敏感，爭議也最大，這些模糊認識和片面理解已經嚴重阻礙了香港社會經濟和政治發展。馬維騉案、吳嘉玲案和中鐵剛果案等都對基本法條文的解釋提出了挑戰，波及基本法解釋權，如何在“一國”中央主權下和“兩制”下的香港獨立司法權、終審權之間尋找平衡點，這是一個需要共同努力破解的憲法性問題。由於基本法條文中模糊地帶的客觀存在，再加上內地與香港之間政治法律傳統的歷史分割和結構性差異，使得對“一國兩制”、高度自治權內涵與範圍的理解存在差異，進而引發政治紛爭，制約社會認同的形成。
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-34-(三)香港居民的“殖民地情結”香港“佔中”運動中出現部分參與者高舉港英旗幟，以及向英國領事館求助和面見英國女王的提議。普選爭議中故意抬高《中英聯合聲明》的地位，排斥基本法的適用，妄圖取而代之，改變現行的法制狀態。這些現象表現出一部分香港居民對政治問題強烈的國際干預依賴症和濃厚的“殖民地情結”，反證了香港的回歸在一定程度上依然停留在表面回歸階段，尚未實現香港居民的內心回歸和政治意識回歸。殖民地情結是指殖民地民眾及其後代對當時殖民統治和被殖民生活的接受，對宗主國的依賴、留戀的心理和情懷。香港居民“殖民地情結”的烙印與英國當時的殖民統治政策有直接關係。在英國殖民統治香港的一百五十多年裏，英國沒有採取像日本、法國對殖民地一味同化的強硬殖民統治政策，而是採取“特別統治主義”，即懷柔管治。尊重殖民地原有的民俗習慣、文化傳統，實行自由式的經濟政策和一系列文化殖民措施，為殖民統治披上了“柔善”的外衣，美化殖民統治，掩飾政治專制的目的。英國的懷柔管治在當時得到了香港居民的認同，大多數香港居民接受被殖民的現狀，滿足於殖民生活，並且這種認同和依賴心理影響至後代、後世。英國懷柔式殖民統治確實在一段時間內促進了香港經濟發展和居民生活環境的改善，這與當時中國滿清政府的殘暴統治、內地戰亂不斷、天災頻發導致的經濟蕭條，民生凋敝形成鮮明對比。香港居民也由此產生了對內地的疏離感和抗拒心理，致使1997年回歸時，不少香港居民對“一國兩制”持懷疑甚至抗拒態度。香港經濟發展帶來的優越感，使香港居民無暇考慮英國殖民者懷柔政治的虛偽性。同其他宗主國一樣，英國殖民統治要實現的目標非常明確，就是政治上高度專制和經濟上最大限度的攫取。借“尊重”之名，博得香港居民對殖民統治的認同和馴服，防止對殖民統治的反抗。在香港推行英式教育，宣揚西方價值觀，弱化中國歷史和文化。在不斷強化香港居民對英國殖民統治推崇的同時，弱化香港居民的“中國人史觀”，隔斷國家認同。“殖民地情結”餘留至今，成為香港居民認同“一國兩制”原則和基本法所確立的基本制度，以及形成基本法共識的心理阻隔。(四)經濟民生問題突出，泛政治化嚴重內地與香港之間出現矛盾與衝突的原因是多領域、多元化的，因此，在進行分析和反思時，不能僅僅關注“人際衝突”的表象，更應注意到其背後交織的經濟動因，需要分析經濟利益關係及其誘發的利益衝突。5任何政治層面和價值層面的問題探其癥結終究可在經濟基礎上找到答案。經濟基礎的詬病會衝擊政治統治，擾亂社會穩定，侵蝕人文觀念。故經濟既是解決所有問題的一劑良藥，又是引發一切問題的罪魁禍首。香港回歸之後，內地政府積極的鼓動政策和香港繁榮盛況的吸引，兩地交流日益頻繁。鑒於香港的發達，內地興起“香港熱”，大量內地居民湧入香港。這樣一來導致香港的一部分社會資源被內地居民分享，香港居民的社會福利被迫攤薄，幸福感下降。同時內地經濟的迅猛發展打破了香港一枝獨秀的局面，優越感不復存在，於是產生了對內地居民和遊客的排斥心理。此外，由於香港的政府治理不力，缺乏促進產業轉型的手段，在嚴峻的國際經濟形勢和競爭環境背景下，香港社會錯失了知識經濟轉型的最佳時機，再加上近年來街頭政治運動不斷，削弱了投資者對香港未來發展的信心，嚴重制約了香港經濟發展空間。與此同時，香港自身原本積存的問題伴隨着經濟遲緩而日益顯現，引發了一系列民生矛盾和問題，如社會階層流動性減弱、青年就業難、房價高漲、醫療養老福利水平下降等現象。應當看到，香港經濟發展遲緩和民生問題突顯是多方面因素疊加的結果。但是，在香港的反對派勢力渲染之下，將這些社會問題都歸咎於內地與香港之間的交流，轉嫁給“一國兩制”原則和基本法的實踐，人為地放大了內地與香港之間的矛盾和衝突。由於“殖民地情結”的存在，使香港居民極易將所有問題歸結於體制問題和政治問題，社會問題的性質被任意提升，最終導致民生問題被政治化的不良後果。這種泛政治化態勢很嚴峻，政治問題的性質升級也愈演愈烈，產生諸多羈絆，制約經濟發展，引發民生問題，形成惡性循環的局面，不利於基本法共識的形成和基本法秩序的建立。
論基本法共識與基本法實施-35-四、達成基本法共識的有效途徑基本法秩序的建立不缺乏制度的創新，也不缺乏法律的規制，但法律秩序之所以屢遭衝擊，難以穩定和建立，是因為香港缺乏一致的社會共識和價值共識，對“一國兩制”和基本法存在認識分歧。在“一國兩制”體制下，香港歷史和制度的特殊性決定基本法共識的形成不能急於求成，應當以一種循序漸進、包容共濟、求同存異、互諒互助和理性對話的方式進行。首先，需要在香港特別行政區內確立現行憲法和基本法的憲制法律地位，開展全面的基本法教育和宣傳工作；其次，實現政治爭議和法律爭議問題的規範化解決，完善與基本法實施相關的制度和機制，尤其對其解釋權的規範和細化；再次，香港政府應着力發展經濟、改善民生，為基本法共識的形成營造良好的社會環境。(一)開展基本法教育與宣傳，樹立基本法權威法治的實現與法律體系的形成不可等而劃之，法律秩序的建立不等同於紛繁蕪雜的法律條文，最根本的途徑只能是對法律所承載的理念和價值的充分詮釋和全面傳遞。人們內心對法律的認同才是法治發展最穩定、最持久的動力。有鑒於此，法律的宣傳教育不能單是對法律條文的灌輸，更應注重對公民的法律意識和法律理念的培養。全面的基本法教育宣傳一方面可以引導香港居民正確地認識和理解“一國兩制”方針和基本法所確立的基本制度的深刻用意，釐清“一國”和“兩制”的關係，明確中央全面管治和香港高度自治的界限。另一方面有助於香港居民感知基本法所承載的價值理念，將基本法奉為真正意義上的憲制性法律，自覺尊奉其為立法、行政與司法活動，以及其他社會活動的行為準則，強化對基本法和法治的認同感。基本法約束的對象和基本法共識的主體是一致的，具有廣泛性和群眾基礎性，其中最為關鍵的是對治港者的嚴格要求。治港者對基本法違反的劣跡將從根本上摧毀法律至上的理念，腐蝕香港居民法治認同的根基，對基本法共識形成產生不可估量的破壞力。反之，掌握公共權力的主體對基本法的遵守和推崇，對香港居民的法治認同有示範作用和引導作用，對基本法共識的形成意義重大。所以，基本法認同依賴於香港特別行政區的立法、行政與司法部門在具體的工作中對基本法的直接貫徹與實施，通過具體的立法行為、行政行為和司法判例樹立基本法權威，進而確立普遍性的基本法認同。(二)基本法解釋權的規範化基本法解釋權的規定有概括和模糊之處，在實務中極易產生認識分歧，難以判斷，導致爭議不斷。根據基本法的規定，基本法的解釋權由全國人大常委會享有，香港特區法院對自治範圍內的條款可自行解釋，但對基本法規定的保留條款全國人大常委會享有最終解釋權。從“一國”和“兩制”的角度來看，中央解釋權和香港解釋權在範圍和效力上是有差別的，最根本的區別是香港法院享有的基本法解釋權是中央授予的，不是固有的。但最具難度的是如何把握中央的全面管治權與香港的獨立審判權和終審權之間的界限。這一難題造成的操作上的障礙，容易引發憲法性爭議，甚至導致憲法危機，擊潰基本法的憲制性地位。如何確保中央的主動解釋權擺脫干預香港司法獨立的嫌疑和猜忌？如何防止香港的獨立司法權不侵犯中央權利、不逾越至國家層面？如何在兩個享有解釋權的主體之間保持上下一致的平衡協調狀態？這些都有待於基本法解釋權的規範化，通過程序性規則的設置，進一步釐清權限，完善基本法解釋制度和機制，實現基本法秩序。只有基本法自身爭議和分歧問題的解決，才能保障基本法的順利實施，基本法權威才有樹立的可能。進一步規範全國人大常委會和香港法院對基本法的解釋程序，減少憲法性慣例的存在，通過程序的規範和嚴謹來保證基本法理論內容的公正性；規範香港法院和特區政府的提請程序，該程序的設置既應體現中央對香港自治權的尊重，也要彰顯中央對特區的高度領導，重申全國人大常委會的最終解釋權，樹立中央權威，進一步明晰中央解釋權與香港解釋權在效力和程序上的差別；對模糊條款應盡可能的細化，對爭議內容要予以明確，釐清兩者在基本法解釋權內容上的界限，通過建立專門爭議解決機構，在香港法院
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-36-不確定某一條款是否為國家事務時，提請該機構予以及時明示和充分示理；建立民意表達機制，保障基本法解釋充分聽取香港民眾的意見，擴充基本法民意內容，針對性解決居民需求，不脫離群眾基礎，為基本法共識打下夯實基礎。(三)改善民生是基本法共識形成的社會基礎法律以尊重和保障人權為目標，秉承以人為本的理念，通過規則對人們的行為進行利益引導，滿足和實現人民的利益需求和具體要求。規制從來不是法律的目的，只是實現人們需求的手段而已，法律也只有以人為最終關懷，才能應得人們的尊重和遵守，法律共識才有了實現的道路和基礎。因此，為解決政治爭拗形成的掣肘，政府應當優先推進民生項目，保證民生事業處於優先地位，為基本法共識形成提供穩定的社會環境和經濟基礎。香港政府應該踐行“適度有為”的施政理念，制定適宜的政策，將發展經濟和改善民生作為工作重心，着眼於解決香港社會正在面臨的土地、房屋、扶貧、安老等問題並推出有力政治舉措。通過稅收金融杠杆、社會保障和福利機制，縮小香港社會中一直存在的貧富差距，提高香港居民的基本生活水平。加大對教育的投入，提供平等的受教育機會，提升香港居民的文化水平，進而促進社會階層之間流動的常態化。調整和優化產業結構，發揮香港之所長，激活經濟發展的動力，提供充足就業崗位，引導和鼓勵創新、創業。香港的繁榮與穩定是改善民生的大環境，經濟發展帶來的民生福利是不可小覷的。香港的發展要着力提升其自身競爭力，繼續推進與內地的交流合作，加快與國家發展戰略的對接，借力國家發展大勢，充分利用內地廣濶的市場和腹地，獲得無限的發展空間和不竭的發展動力，在嚴峻的國際經濟競爭態勢中持續發揮其不可替代的金融地位和作用。五、結語基本法共識是基本法有效實施的重要社會心理基礎，是“一國兩制”和香港保持長期繁榮穩定得以實現的重要保障。基本法共識的形成與香港政治、經濟、文化、法律和歷史有着千絲萬縷的聯繫，任何因素的缺失或不良干擾都會使基本法共識的形成舉步維艱。更重要的是，基本法共識屬於人的認知心理結構，是發自內心的價值認同，不可強制，無法強求。因此，促使基本法共識形成的有效途徑不是一味地譴責歷史，而是在具有民族認同和國家意識的基礎上，尊重差異，正視差異，體現對基本法共識與基本法實施主體的尊重。註釋：1學術研究成果通常都將《香港基本法》稱為香港的“憲制性法律”，本文沿用這一約定俗成的學術稱謂。2[美]英格爾斯：《走向現代化‧世紀檔案──影響20世紀世界歷史進程的100篇文獻》，北京：中國文史出版社，1996年，第453頁。3繆文升：《法的基本價值共識與制度選擇》，載於《江蘇警官學院學報》，2007年第5期，第101頁。4田飛龍：《認同的憲法難題：對“愛國愛港”的基本法解釋》，載於《法學評論》，2015年第3期，第98頁。5劉誠：《從經濟視角辨析陸港矛盾》，載於《宏觀視野》，2014年第12期，第96頁。
∗中國人民大學台港澳研究中心特邀研究員，教授-37-將“一帶一路”和“一國兩制”兩個看似並不怎麼相干的概念和實踐聯繫在一起，並不僅僅因為奉行“一國兩制”理論和政策的港澳地區是國家“一帶一路”對外開放新戰略體系中的重要樞紐，兩地會在其中發揮着十分重要的作用，更為重要也更為隱蔽的是，如果將二者放在世界資本主義和社會主義的發展進程，放在中國共產黨成立以來的中國命運及其與世界關係變動處理的歷史脈絡當中，或許就會發現二者之間存在着很多相似性，發現二者是中國共產黨在治國理政和處理世界尤其是資本主義國家關係的重要理論、戰略和政策節點，是中國從沒落帝國走向獨立國家、世界大國，以至世界強國的重要戰略步驟。因此，“一帶一路”和“一國兩制”之間存在着明顯的承遞、疊加和延展關係，認識到二者之間這種內在的、同質性的緊密聯繫，對於進一步彰顯“一國兩制”的優越性以及“一帶一路”戰略的順利推進都會有很大助益。一、異質性的價值、組織和理想人類進入文明社會，階級出現，異質性的社會制度也就應運而生。在漫長的奴隸社會和封建社會中，統治者對奴隸、農奴和平民實施赤裸裸的自上而下的殘酷壓迫，底層社會很難與統治者相抗衡，更沒有公開化、合法化的平台與手段與統治者進行和平性質的鬥爭。伴隨着世界地理大發現和西方的文藝復興運動，天賦人權、自由平等、民主公平等資產階級學說勃興，並且深入世人腦髓，自資本主義制度建立以後，統治者對民眾的自上而下的殘酷統治一去不復返了。一方面，舊的封建王朝紛紛瓦解，朝着資本主義方向演進；另一方面，在資本主義社會內部，異質性的政治力量、政治組織、政治理論相繼產生，雖多所傾軋，但也能保證弱者的合法立足。由於資本主義社會資本家和勞動工人之間具有天然的、不可調和的矛盾，在資本主義社會最起碼的形式民主背景下，代表廣大勞工利益的無產階級政黨必然會破土而出。從階級基礎來看，無產階級政黨和資產階級政黨無論其價值訴求、政治理想以至組織原則，都是異質的，甚至是截然對立的。從一開始，無產階級政黨是以推翻資本主義制度為其短期目標，長期目標則是世界無產階級的大聯合、最終實現世界範圍內的共產主義，而手段則是武裝革命。但是，由於資產階級力量的強大、革命的破壞性以及資產階級對無產階級政黨及其工人的分化瓦解，即使在社會主義理論最為世界所關注的19世紀，社會主義國家也沒有在英、法、德、美等發達資本主義國家產生，反而是在“資本主義鏈條上最薄弱的俄國”出現了。這時西方的社會主義運動陷入低潮。二、市場經濟的共生環境隨着發達資本主義國家的物質財富的不斷積累，民主制度的不斷豐富和發展，工人運動的持續抗爭，蘇聯社會主義國家的建立，破壞性不斷增加的經“一國兩制”與“一帶一路”──社會主義與資本主義關係史的考察常樂∗
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-38-濟危機的爆發，等等，這些都促使西方資產階級中的有識之士反思其政治制度，尋找社會長期繁榮穩定的方式、方法和方向，最終改善廣大勞工階層的物質生活水準，提高無產階級的民主政治地位，資產階級和無產階級享有抽象意義上的平等權利，就成為19世紀末、20世紀初以來世界範圍內資本主義國家施政的基本理念和方向，而福利制度、政黨制度和選舉制度則是其保證兩大階級和諧並存和社會長期繁榮穩定的制度基礎。1外部社會和制度環境的變化，也導致資本主義國家中的原有無產階級政黨的政治理念和鬥爭策略的改變，其基本點就是與資本主義政黨和平共處，通過政黨制度影響政局和社會，通過選舉制度獲取議席，影響政策，甚至執政。在中國共產黨成立之後的中華民國時期，市場經濟發展尚處於十分薄弱的初級階段，資產階級力量及其政黨和無產階級力量及其政黨都比較脆弱，在加之面臨共同的敵人──強大的帝國主義和封建主義勢力，二者的合作也就成為歷史的必然選擇。第一次國共合作是中國共產黨部分黨員以個人名義加入中國國民黨，但保留中國共產黨獨立的組織地位。合作後實施北伐，推翻了北洋軍閥的統治。第二次國共合作是實現中國共產黨領導的抗日民族統一戰綫，中國共產黨及其武裝納入資產階級性質的國民政府體系，接受後者的領導。合作後實現了全民族抗戰，最終戰勝了日本軍國主義。這一歷史時期，東西方資產階級政黨和無產階級政黨都存在共生、共存、合作、共贏的態勢，但是形式不同、程度不同。總體而言，西方是民主體制下的共生、合作，異質性程度降低；中國是分裂、鬥爭背景下的共生、合作，異質性並未消減，甚至得到了某種程度上的加強；西方的共生與合作，通常由資產階級政黨主動、主導，而中國的共生與合作，則是中國共產黨主動、主導，這裏面其實已經包含了中國共產黨對資本主義以及資產階級政黨的深入認識和較深理解。三、新中國的共融實踐新中國成立之後，無論是對內還是對外，對資本主義都採取了相對包容的態度，雖然不時受到“左”的錯誤路綫的干擾，但是總體上還是保留了與資產階級政黨及資本主義國家合作的空間。在國內中國共產黨對資產階級採取了兩個方向的共融道路。一是對於民族資產階級及其產業：新政權認識並看到了“資產階級很好地為社會主義服務”的一面，因此“國家用贖買的方法把資產階級的企業收歸國有”，“用贖買的方法，是根據我們自己的情況決定的，國家有能力把他們的企業拿過來，給他們一定的利息。”2中國共產黨對民族資產階級的經濟方面的改造，從建國初期開始一直持續到文革爆發，為社會主義經濟制度的建立和社會主義政權的鞏固作出了巨大貢獻。第二條共融道路主要表現在政治領域，就是建國後中國形成了具有中國特色的政黨制度，即中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度。這一政黨制度的本質和鮮明特點就是中國共產黨領導、多黨派合作，中國共產黨執政、多黨派參與，各民主黨派同共產黨親密合作。3這裏面的“多黨派”，就是在解放前成立的並與中國共產黨合作反抗國民黨獨裁統治的具有資產階級性質的八個政黨。它們與中國共產黨形成了“長期共存、互相監督、肝膽相照、榮辱與共”的緊密關係。在對外方面，中國共產黨也確立了兩條共融的發展道路。一是確立了向發達資本主義國家學習的道路。新中國成立後，一方面是國家發展的底子很薄，一窮二白；另一方面是實行社會主義國家，被資本主義所孤立、封鎖。這對於新中國的發展是極為不利的。新中國一方面加入由蘇聯所主導的世界社會主義體系，另一方面主張和平共處五項基本原則，希望有一個和平的環境來改善國家的經濟面貌。還有一層深意，就是希望向當時發達資本主義國家學習，獲得他們的幫助。1963年12月，鄧小平曾指出，“日本在世界上是科學技術先進的國家”，“我們是一個大國，但是一個落後的國家。我們歡迎日本朋友在這方面給我們幫助”。4在十年之後的“文革”期間，鄧小平的這一感受更加緊迫。他說，“我們很希望能得
“一國兩制”與“一帶一路”-39-到西方的一些先進的技術來進行我們的建設。我們願在平等互利、互通有無的原則下發展同世界各國的貿易”；“我們的原則是不同社會制度的國家可以和平共處，進行各方面的友好往來”。5正是在這樣的思想指導下，中國先後與法、英、日等發達資本主義國家建立外交關係，並不斷爭取與世界最強大的資本主義國家美國建立正式外交關係。二是在與美、英等發達資本主義國家不斷接觸的過程中，在中國實行以經濟建設為中心，對內改革、對外開放的歷史進程中，逐步形成了“一國兩制”的偉大戰略構想，並通過港澳基本法的制定，最終在港澳回歸祖國以後付諸實踐。6“一國兩制”的最大特點，就是“一個國家，兩種制度”，且這兩種制度遠非“等量而齊觀”，內地主體實行社會主義制度，港澳實行資本主義制度，後者是對前者的補充。“一國兩制”的最大目的，就是能夠充分保障和利用資本主義制度的有利因素，並在和平條件下以最小的代價和最短的時間實現國家的最終統一。從港澳回歸以來的實踐來看，“一國兩制”理論和政策獲得了巨大的成功，也得到了世界範圍的廣泛認同。很明顯，資本主義和社會主義在新中國成立以來的共同融合發展問題，是世界範圍資本主義和社會主義交叉融合發展的一個交集和縮影，也是一個最佳的代表。從西方資本主義國家看，它們從最初的兩大陣營政黨的對立到合作，再逐漸走出國門，開始與國外的社會主義國家開展合作；從中國的社會主義實踐來看，從中國共產黨成立就開始與資產階級政黨和政府有過緊密的合作，到了新中國成立，為着社會主義建設與發展，更加離不開資本主義的因素，其合作由外在逐漸內化，由短期的階段性目標，到長期的終極性目標，已經不僅僅是一種合作關係，而是你中有我、我中有你的深度融合關係。無論是西方還是中國，資本主義與社會主義的合作與融合有一個明顯的承遞關係，也有一個明顯的疊加關係，二者之間的互動性也很明顯。正是有了國家對發達資本主義國家科學技術先進性的認識，才有了隨後的改革開放的歷史進程，改革開放反過來又進一步加深了國家對資本主義的認識，隨之確立了“一國兩制”偉大戰略構想。這些思想、理論、政策和實踐都密集的發生在上世紀七、八十年代，其前後的一致性、協同性、共生性一目了然。四、世界的共同繁榮中國共產黨“十八大”以來，更加明確、更加清晰地考慮和解決國際國內問題。國內，主要考慮中華民族偉大復興的中國夢的實現問題，通過“四個全面”戰略佈局來逐步落實兩個百年奮鬥目標；國際，主要考慮在中華民族偉大復興的過程中，如何讓世界人民分享到中國的發展成果、進而實現世界各國人民的共同繁榮和穩定。在這兩大目標的統領下，中國共產黨在對待和處理資本主義問題上的理論、戰略和政策又出現了新的發展。在理論上的重大突破就是“人類命運共同體”理論的提出。十八大報告首次在中國共產黨的重要文件中提出“人類命運共同體”的概念，指出“要宣導人類命運共同體意識，在追求本國利益時兼顧他國合理關切，在謀求本國發展中促進各國共同發展”。從表面看，“人類命運共同體”好像是各國間貿易往來的一個市場和行為準則，實際上，它是一個全球治理新理念。正如習近平總書記在中共中央政治局第27次集體學習時所強調的，“要推進全球治理理念創新發展，積極發掘中華文化中積極的處世之道和治理理念同當今時代的共鳴點，繼續豐富打造人類命運共同體等主張，弘揚共商共建共用的全球治理理念”。而這一全球治理理念，不僅是對中華傳統優秀文化的繼承和對當今時代特點的把握，更是在此基礎上中國共產黨對待資本主義和治國理政領域的重大理論突破。“人類命運共同體”理論突破了民族、國家的界限，突破了社會制度和意識形態的束縛，是代表發展中國家向全世界發出的時代最強音。“人類命運共同體”理論為中華民族偉大復興、為發展中國家走向富強、為世界各國人民的和平發展、繁榮穩定提供了理論智慧和制度框架。“人類命運共同體”理論以中國為中心，呈現出清晰的圈層和遞進結構。首層是由56個民族組成的中華民族命運共同體；次層中國大陸與港澳台兩岸四
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-40-地組成的更大範圍的命運共同體；第三層是中國與亞、非、拉廣大發展中國家組成的命運共同體；最外層是中國與包括發達資本主義國家的世界所有地區組成的命運共同體。“人類命運共同體”理論的圈層和遞進特色既是對新中國成立以來對中國國際地位、國際交往、外交原則、立國之本等領域實踐的理論總結，也為實現該理論所作出的戰略部署和決策指明了方向。最能代表中國共產黨“人類命運共同體”理論且能體現該理論特色，並邁出全球治理第一步的國家戰略和政策框架就是目前正在如火如荼實施的“一帶一路”戰略。從“一帶一路”戰略提出之後國內沿海、沿江、沿綫地區的發展熱潮，到中國與東盟、南亞、非洲、拉美，以及近日與英、德、法、荷等西方大國的經貿人文合作，再到亞投行、絲路基金等的群起回應，以中國為中心帶動亞、歐、非等國家發展的態勢已現雛形。在實施“一帶一路”戰略的過程中，要遵循“人類命運共同體”圈層和遞進理論特色，注意其實施的層次性和遞進性，處理好優先、重點和難易、利益的關係。首先是中國沿海、沿江、沿綫地區的協同發展，其近期目標是實現全面建成小康社會；其次是中國與港澳台兩岸四地的協同發展，其中長期目標是共同實現中華民族的偉大復興；再次是中國與周邊地區的東亞、南亞、中亞以及非洲等發展中國家聯動發展，旨在實現該地區的和平穩定、安居樂業；最後是中國與亞太及歐洲地區發達資本主義國家的均衡發展，旨在謀求世界和平和全人類的共同繁榮。當然，“一帶一路”戰略實施過程中的圈層性與遞進性，只是一種戰略佈局和戰略意圖，並不一定要機械化和程式化去理解和執行。這裏面還有一個戰略部署和策略靈活的關係要處理。比如在亞投行建立的過程中，其建設重心雖然在亞洲等發展中國家和地區，但是從實際財力和未來發展佈局就不得不盡可能吸納更多發達資本主義國家的資本進來。再如，亞非等不少發展中國家國內局勢持續動盪、經濟發展落後、公共基礎設施闕如，本應是“一帶一路”戰略實施的重點區域。但是由於其貧困的長期性和累積性，以及局勢、政策等的不確定性，反而不易開展合作和建設項目。反觀歐洲英、法等發達國家在經歷金融危機打擊之後，在實施再工業化和一些地區復興計劃的過程中也面臨較大資金缺口，在社會和民眾的廣泛壓力下，其發展與合作訴求反而更加急迫。並且，健全的法律制度、良好的營商環境、成熟的合作項目等等，也是相關合作容易在發達國家落地的外部因素。另外，在“一帶一路”戰略實施過程中，一定要高度重視和發揮港澳地區優勢與作用。港澳地區奉行“一國兩制”，其最大優勢就是由“一國兩制”所帶來的制度優勢，主要表現在兩個方面：一是資本主義制度的優勢，二是社會主義與資本主義合作的優勢。而這兩點都是在與“一帶一路”沿綫國家交往合作當中必須要面對、利用和處理的兩大制度範疇。港澳地區的另一大優勢是國際化程度。港澳地區是中國國際化程度最高的兩個城市，都有長期對外交流與合作的穩定市場、成熟制度和人才資源，這些資源與內地相結合，將會給“一帶一路”實施帶來事半功倍的效果。總之，港澳地區在“一帶一路”戰略實施過程中既可以率先走出去，發揮先導效應，也可以參與扶助內地企業，發揮協同效應。五、兩大社會制度相伴而行無產階級政黨及其所代表的社會主義與資產階級政黨及其所代表的資本主義從其產生開始，矛盾、衝突、鬥爭、合作都未有間斷。但是從近兩百年歷史來看，二者之間的鬥爭因素在降低，合作程度在加強，其合作歷史已大致經歷了三個階段：一是階段性、策略性的合作，衝突與鬥爭仍佔主導地位；二是戰略性、全面性、長期性、合法化的合作，間有隱蔽性或公開性的矛盾和爭論，以合法化、公開化、常態化的政治途徑展開批評和競爭；三是跨區域、國際化、制度化的合作，兼有區域性、歷史性、意識形態性的議題衝突。在西方國家，兩種制度和兩種意識形態是通過選舉制度在議會這一合法渠道開展合作與鬥爭，通過選舉和政策議題的博弈，雙發相互吸收和接近，同質性增高、異質性下降。在中國，兩種制度和兩種意識形
“一國兩制”與“一帶一路”-41-態的合作與鬥爭是通過“一國兩制”或者新的世界治理體系建構和形成過程中以跨區域合作的形式出現的。“一國兩制”下的兩種制度，如同體操中的高低杠，是一種存在高低之分、平行運行的結構，重在充分發揮兩種制度各自的優越性，在相互接觸的過程中取長補短、借鑒利用。而跨區域的合作與鬥爭，比如在“一帶一路”沿綫國家，則更為隱性、包容和克制，和平發展、互利共贏是沿綫國家所追求的最大公約數，而制度和意識形態的差異僅被視為交往成本，甚至是交叉優勢的重要來源渠道。在處理資本主義和社會主義關係問題上，“一帶一路”戰略的出台和實施，是中國在實施“一國兩制”基本國策之後的一個重要飛躍，它將中國共產黨認識和處理資本主義問題從國內範圍躍升和推廣到國際領域。正如前述，“一帶一路”表面看是經貿合作交流，實質是全球治理體系的變革，更深層看還是社會主義與資本主義關係的認識深化和拓展。從這一視角來看，“一國兩制”和“一帶一路”是中國共產黨認識和處理資本主義問題的兩個重要戰略，兩個重要節點，兩個推動中國融入世界重要制度性樞紐和實踐性平台。前者重在解決國家的和平統一問題，遠期目標則是實現中華民族的偉大復興；後者重在解決中華民族的偉大復興，遠期目標則是建立全球治理新體系，同時連帶實現中國的完全統一。兩者都是中國共產黨治國理政的重要戰略步驟，它們以及各自的連帶效應都大大推進了國家治理體系和治理能力現代化的歷史進程。由此延伸下去，“人類命運共同體”理論雖然以人的生命意識為基本脈絡，以國家為界限，將全世界不同國家和社會制度之間的人民的生命和命運共同聯繫起來，構建一個全世界都可接受和認同的共同話語體系。但其深層目的和意圖，則是淡化意識形態和社會制度，淡化民族與文化，以構建旨在保障世界和平、謀求人類幸福的制度共同體。這一制度共同體，就是社會主義和資本主義兩大制度，二者的合作、和諧保障了“人類命運共同體”的健康穩步發展。在“人類命運共同體”理論指導下，兩大制度共同體的合作範圍會進一步加大，合作程度會進一步加深，相互吸收借鑒的成分會隨之提高，全球治理新體系會有序建成，世界和平與發展的時代主題也會更加深入人心。註釋：1這種趨勢性的變化基本上是中西方學術界的共識。中國著名經濟學家劉鶴特別從資本主義經濟危機的危害性的角度，指出了資本主義制度和社會主義制度的融合問題。他說，“(20世紀20年代末、30年代初)大蕭條後，資本主義國家吸收社會主義理論，社會保障制度在發達國家普遍建立，宏觀經濟管理制度從無到有且日趨完善，經濟和社會發展建立了穩定器和刹車系統”。見劉鶴：《兩次全球大危機的比較研究》，載於《比較》，2012年第5期。2《鄧小平文集(1949-1974)》(下卷)，北京：人民出版社，第187頁。3李凱：《胡錦濤：中共領導的多黨合作和政治協商制度適合國情》，載於新華網：http://big5.xinhuanet.com/gate/big5/news.xinhuanet.com/newscenter/2004-09/21/content_2002226.htm，2004年9月21日。4同註2，第169頁。5同上註，第315-316頁。6港澳問題其實是中國的內政。但是，從港澳問題的起源、回歸談判及聯合公報的發表、資本主義等異質因素的融入等角度來看，也可將它們納入中國共產黨所處理的對外事務範疇當中。由此，“一國兩制”既可視為中國共產黨處理內政的國內戰略，也可視為處理國際事務的國際戰略。
∗前者為深圳大學港澳基本法研究中心常務副主任、教授，後者為深圳大學港澳基本法研究中心講師-42-一、《澳門基本法》研究的基本脈絡與發展現狀《澳門基本法》研究從起步到發展大體經歷了一個從“理論準備”到“初創起步”，從“初創起步”到“穩步發展”，再到“務實深化”和現階段的“步入成熟”階段。這種發展階段性基本上是與“一國兩制”政策的確定、1982年憲法的頒佈、兩部基本法的起草、制定、頒佈到實施的整個實踐過程的重要時間節點相吻合。《澳門基本法》學術研究的廣度、深度也是與“一國兩制”實踐和《澳門基本法》的實施進程緊密相關。(一)理論準備階段(1988年之前)上個世紀70年代末80年代初，為和平解決歷史遺留的香港、澳門、台灣問題，實現祖國統一大業，鄧小平代表中國共產黨，提出了“一個國家，兩種制度”時，學界就開始關注“一國兩制”基本方針政策的提出對於國家學說、國家結構形式理論的創新意義1，1982年12月，五屆人大五次會議通過修訂後的《中華人民共和國憲法》，其中第31條規定：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”從此，“一國兩制”的構想正式載入國家的根本大法，通過“一國兩制”解決台港澳等歷史遺留問題有了憲法的保證，憲法學界開始關注和研究這個問題。1984年9月26日，中英雙方草簽關於香港問題的聯合聲明，11月19日正式簽署《中英聯合聲明》，聲明還包括三個附件，其中附件一《中華人民共和國政府對香港的基本方針政策的具體說明》中明確表示“中華人民共和國全國人民代表大會將根據中華人民共和國憲法制定並頒佈中華人民共和國香港特別行政區基本法”，由此，“香港基本法”這個概念正式登堂入室，引起了包括學界在內的各界關注。1985年2月7日英議會下院通過香港法案，法案規定從1997年7月1日起，英國結束對香港的主權和統治權。同年4月4日，英女王簽署了該法案的批准書。1985年4月10日全國人大六屆三次會議經過審議，批准中英兩國政府簽署的《中英聯合聲明》，包括三個附件。1985年5月27日，兩國交換《中英聯合聲明》批准書，《中英聯合聲明》正式生效。這一時期產生了可能是最早公開出版的專門針對《香港基本法》的研究著作，即施鈞安等編、由香港金陵出版社於1984年出版的《基本法面面觀》一書。這一時期研究“一國兩制”理論、1982年憲法特別是第31條、香港回歸問題的成果，特別是一批具有開創意義的探討《香港基本法》問題的論著，開啟了基本法研究的序幕，為《澳門基本法》研究作了必要的理論準備。(二)“初創起步”階段(1988-1993年)1988年1月，中葡兩國政府互換批准書，《中葡聯合聲明》正式生效，同年9月，澳門基本法起草委員會成立並正式開始工作，1993年3月31日全國人大通過《澳門基本法》。檢視有關成果，可以發現，自1988年《澳門基本法》開始起草到1993年全國人《澳門基本法》研究概覽鄒平學、黎沛文∗
《澳門基本法》研究概覽-43-大通過《澳門基本法》，《澳門基本法》的研究開始起步。就收集學術文獻的情況看，可能最早針對《澳門基本法》問題進行研究的論著當屬台北港澳之友協會編、由該會於1992年在台北公開出版的《澳門基本法與澳門之未來》一書。隨後陸續有學者研究《澳門基本法》問題，有的是專論，代表性的有《澳門基本法文獻集》(澳門日報出版社1993年)、蕭蔚雲主編《一國兩制與澳門特別行政區基本法》(北京大學出版社1993年)等。總體觀之，這一階段研究《澳門基本法》的成果尚不夠多，這可能與《澳門基本法》起草過程爭議甚少、過程平穩有關，也與澳門本地基本法研究人才相較於香港匱乏，內地對《澳門基本法》的研究投入不夠有關。(三)穩步發展階段(1993-1999年)1993-1999年之所以稱為“穩步發展”階段，乃在於這一時期《澳門基本法》的研究，主要任務是闡釋《澳門基本法》的立法精神、立法意圖和立法背景，解釋、宣傳和普及《澳門基本法》，讓社會民眾正確理解和掌握《澳門基本法》，確保過渡期澳門的各項制度的變化能與《澳門基本法》的規定相銜接，達到平穩過渡的目標。2這一階段，即《澳門基本法》通過後到回歸前的過渡期，成果數量明顯增加，一系列具有代表性的重要論著陸續問世，如《中國簡況──澳門基本法誕生記》(新星出版社1993年)、蕭蔚雲著《一國兩制與澳門特別行政區基本法》(北京大學出版社1993年)、蕭蔚雲著《澳門基本法講座》(澳門日報出版社1994年)、王叔文主編《澳門特別行政區基本法導論》(中國人民公安大學出版社1994年)、楊允中著《澳門與澳門基本法》(澳門基金會1994年)、楊靜輝著《澳門特別行政區基本法100問》(江蘇人民出版社1994年)、梁凡著《基本法九九講》(澳門基金會1994年)、《澳門基本法問答集》(澳門大眾報有限公司1995年)、楊允中著《“一國兩制”與現代憲法學》(澳門大學出版中心1996年)、鄧偉平編著《澳門基本法知識》(中山大學出版社1996年)、鍾業坤主編《中華人民共和國澳門特別行政區基本法論略》(暨南大學出版社1996年)、楊靜輝等合著《澳門基本法簡釋》(人民出版社1997年)、中央人民廣播電台等主編《澳門與澳門基本法》(中國檢察出版社1998年)、楊允中著《澳門基本法釋要》(澳門日報出版社1998年)、楊允中和張學森主編《回歸前的思考：〈澳門基本法〉頒佈五週年專題座談會文章滙編》(澳門大學學生會1998年)、許昌著《澳門過渡期重要法律問題研究》(北京大學出版社1999年)、楊允中著《論回歸意識》(澳門經濟學會1999年)、趙國強著《澳門特別行政區基本法ABC》(五洲傳播出版社1999年)、楊靜輝著《澳門基本法釋義》(人民出版社1999年)以及蔡新華等合著《話說澳門基本法》(珠海出版社1999年)等。除了這些教材、普及讀物、專著外，亦有對港澳兩部基本法進行綜合闡述或比較研究的，如許崇德主編《港澳基本法教程》(中國人民大學出版社1994年)、張虎著《港澳基本法釋論》(台灣桂冠圖書股份有限公司1996年)、藍天主編《“一國兩制”法律問題研究(總卷)》(法律出版社1997年)、楊靜輝和李祥琴著《港澳基本法比較研究》(北京大學出版社1997年)等。客觀來看，上述代表作的研究範式或闡述方式較多是解釋性質，其中王叔文主編《澳門特別行政區基本法導論》、楊允中著《“一國兩制”與現代憲法學》以及《澳門基本法釋要》是澳門基本法研究領域的權威性論著，奠定了《澳門基本法》的理論研究基本框架。由於《澳門基本法》是澳門的憲制性法律，規範整個澳門的政治、經濟、法制及居民的權利義務關係，調整的社會關係十分廣泛，這一時期澳門一些學者從政治學、社會學、歷史學等角度研究澳門問題的論著中，有不少為《澳門基本法》研究提供了有益的素材。如余振編《澳門政治與公共政策初探》(澳門基金會1993年)、余振編《澳門：超越九九》(香港廣角鏡出版社1993年)、余振等著《澳門華人政治文化》(澳門基金會1993年)、吳志良著《澳門政治制度——沿革、現狀和展望》(澳門公共行政管理學會1993年)、李炳時著《澳門總督與立法會》(澳門基金會1994年)、魏美昌著《澳門縱橫》(澳門基金會1994年)、吳志良著《澳門政制》(澳門基金會1995年)、楊允中著《澳門與澳門基本法》(澳門基金會1995年)、余振編《雙城記——港澳的社會、經濟及社會發展》(澳門
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-44-社會科學學會1998年)、吳志良著《生存之道——論澳門政治制度與政治發展》(澳門成人教育學會1998年)、余振編《澳門回歸前後的問題與對策》(香港名流出版社1999年)等，這些論著研究回歸前的澳門政治或從歷史角度分析澳門政制的沿革與政制發展，或分析過渡期澳門的政治、社會現狀及過渡期急需解決的法律當地語系化、公務員當地語系化與政制銜接等問題，或以實證研究的方法探討澳門的華人政治文化，亦有從比較政治學的角度比較香港和澳門兩地的政治制度和政治發展。(四)務實深化階段(1999-2012年)1999年12月20日澳門回歸祖國，《澳門基本法》開始實施，從此，《澳門基本法》的研究“不僅需要進一步宣傳基本法，而且還要研究和解決基本法實施過程中遇到的具體問題，使基本法的研究進入一個新的階段。面對實踐中的問題，面對不同的理解與爭論，基本法研究的範圍在擴展，研究的內容在深化，研究的方法更加多樣化。”3這使得《澳門基本法》研究從原來“穩步發展”階段主要偏重於文本解讀和制度闡釋的研究轉向回應《澳門基本法》實踐問題的研究。這種轉變在橫向上擴大了《澳門基本法》的研究範圍，在縱向上亦拓深了《澳門基本法》的理論探索。在這一階段，澳門特區政府特別重視《澳門基本法》的研究，官方和民間機構都投入大量資源進行基本法的研究和宣傳普及。澳門基本法推廣協會發揮了積極作用，每年邀請兩岸四地的學者到澳門舉辦學術會議，並將會議論文滙集成冊出版，如《基本法對澳門發展的保障——基本法與澳門發展學術研討會論文集》(2002)、《依法治澳與穩定發展——澳門基本法實施兩週年紀念研討會文集》(2002)、《國家安全與公民意識——有關基本法第23條立法的論文滙編》(2003)、《依法治澳和特區發展》(2004)、《依法治澳經驗與前瞻》(2005)、《基本法：構建和諧社會的根本保障——紀念澳門基本法頒佈13週年學術研討會論文集》(2006)、《基本法與澳門特區的可持續發展》──紀念澳門基本法頒佈14週年及中葡聯合聲明簽署20週年學術研討會論文集》(2007)、《澳門基本法的正確理解與貫徹》(2008)、《成功的十年：“一國兩制”在澳門的實踐——紀念澳門基本法頒佈16週年學術研討會論文集》(2009)、《基本法與澳門特區的第二個十年——紀念澳門基本法頒佈17週年學術研討會論文集》(2010)、《“一國兩制”與澳門的善治之路——紀念澳門基本法頒佈19週年學術研討會論文集》(2012)等。這些文集論題廣及港澳基本法特別是澳門基本法實施涉及的理論、原則與制度實踐。澳門學術機構、政府機構、社團還編輯發行了《澳門研究》、《“一國兩制”研究》、《九鼎》、《法域縱橫》、《行政》、《基本法研究》等刊物，發表不少學者有關研究“一國兩制”和《澳門基本法》的論文，論題十分廣泛，涉及澳門的行政主導體制、“一國兩制”的澳門實踐模式、澳門立法和行政的關係、《澳門基本法》解釋制度、行政長官制度、澳門法律改革等。這一階段《澳門基本法》研究得到了迅速發展，其標誌性成果表現在如下方面：一是一批重要專著紛紛出版，專著數量就超過40本，其中不乏名家主筆的高品質學術專著。如蕭蔚雲、楊允中等編《依法治澳與穩定發展：基本法實施兩週年紀念研討會論文集》(澳門科技大學2002年)和《論澳門特別行政區行政長官制》(澳門科技大學2005年)、楊允中著《一國兩制：實踐在澳門》(澳門基本法推廣協會2002年)、楊允中著《澳門基本法釋要》(澳門特別行政區政府法務局2003年修訂版)、楊允中著《論正確實踐“一國兩制”》(澳門大學澳門研究中心2005年)、楊允中著《“一國兩制”與國際競爭力》(澳門大學澳門研究中心2007年)、楊允中著《“一國兩制”理論探析》(澳門理工學院一國兩制研究中心2012年)、王振民著《“一國兩制”與澳門基本法》(澳門特別行政區立法會2008年)、駱偉建著《“一國兩制”與澳門特別行政區基本法的實施》(廣東人民出版社2009年)、彭小燕編輯《國家安全是“澳人治澳”基石》(澳門基本法推廣協會2002年)、鄧偉平著《澳門特別行政區基本法論》(中山大學出版社2007年)、王禹著《授權與自治》(澳門濠江法律學社2008年)、張元元著《澳門法治化治理中的角色分析》(澳門理工學院一國兩制研究中心2009年)、王偉華著《澳門檢察制度》(中國民主法制出版社2009
《澳門基本法》研究概覽-45-年)、米健著《一國的保障，兩制的體現》(澳門科技大學2009年)、全國人大常委會澳門基本法委員會辦公室編《紀念澳門基本法實施10週年文集：1999-2009》(中國民主法制出版社2010年)、廉希聖等著《澳門司法制度與基本法實施：專題研究報告》(澳門理工學院一國兩制研究中心2010年)、吳志良著《澳門政治制度史》(廣東人民出版社2010年)、潘冠瑾著《澳門社團體制變遷：自治、代表與參政》(社會科學文獻出版社2010年)、李燕萍著《澳門的法院和審判制度》(中國民主法制出版社2011年)、張德瑞主編《澳門基本法導論》(智慧財產權出版社2011年)、劉高龍和趙國強主編的《澳門法律新論》(社會科學文獻出版社2011年)、駱偉建著《澳門特別行政區基本法新論》(社會科學文獻出版社2012年)以及李燕萍著《濠江法治論衡》(澳門學者同盟2012年)均屬有較高學術含量的代表作品。二是一批凸顯學術深度的專題性研究論著的問世，使得這一階段的基本法研究份量趨於厚重。例如蕭蔚雲著的《論澳門特別行政區行政長官制》提出論證了一個非常重要的學術觀點，即行政長官制是單一制下澳門特別行政區的地方政權形式，該書對行政長官制的特點、意義，行政長官的地位和職權，行政長官與中央的關係、與行政會、行政機關的關係、與立法機關的關係、與司法機關的關係作了深入研究。駱偉建教授著的《“一國兩制”與澳門特別行政區基本法的實施》是一部比較深入全面探究基本法實施相關制度機制的論文集。黃湛利著的《港澳政府諮詢委員會制度》用比較的視角對兩地的政府諮詢委員會制度的共同優勢與各自不足作了務實分析。王禹著的《“一國兩制”憲法精神研究》對港澳基本法上的國家行為和政治問題、《澳門基本法》對澳門法院管轄權的規定及其限制、香港的行政主導體制等問題做了深入研究。駱偉建、王禹主編的《澳門人文社會科學研究文選(基本法卷)》(社科文獻出版社2009年)則是澳門學者對《澳門基本法》研究的精品薈萃，該書不僅全面總結了《澳門基本法》的研究進展，還對《澳門基本法》的法律地位、《澳門基本法》框架下的澳門政治體制及其特點、事關《澳門基本法》理解的有關條文與制度運行等眾多方面作了評述和分析。饒戈平主編的《燕園論道看港澳》(北京大學出版社2013年)對香港的對外法律事務及其制度、澳門特區政制發展與法律改革、港澳共同面臨的法律問題進行了深入探討。三是澳門理工學院一國兩制研究中心不遺餘力地推動基本法研究，成為澳門基本法研究重鎮。該中心2009年創刊《“一國兩制”研究》學術季刊，辦刊宗旨期以全方位視野探討“一國兩制”和基本法相關議題，理論與實務並重，建立關於落實“一國兩制”原則的策略性資料庫。該中心從2009年開始，出版一系列專著和論文集，其中“一國兩制”文庫系列就出版了超過40種，如楊允中著的《論“一國兩制”澳門實踐模式》(2009)、楊允中等編《“一國兩制”澳門模式學術研討會論文集》(2009)、張元元著《澳門法治化治理中的角色分析》(2009)、楊允中等編《“一國兩制”與憲政發展──慶祝澳門特別行政區成立十週年研討會論文集》(2009)、楊允中等編《“陽光政府與公民社會建設”學術研討會論文集》(2010)、王磊和甘超英著《澳門回歸十年憲制發展研究》(2010)、林園丁和張德榮合著《澳門特區民主發展前景研究：以選舉制度為視角》(2010)、饒戈平著《國際條約在澳門的適用問題研究》(2011)、姬朝遠等合著《澳門特別行政區高度自治保障研究》(2011)、梁文慧等合著《澳門居民基本權益保障研究》(2011)、林園丁等合著《“一國兩制”文化與澳門和諧社會研究》(2011)、楊允中著《我的“一國兩制”觀》(2011)、李元起、許崇德等著《〈澳門基本法〉解釋體制研究》(2011)、莊金鋒著《繁榮穩定大局與“一國兩制”澳門模式》(2011)、宋錫祥等著《“一國兩制”與中國區際民商事司法協助》(2012)、常江、張梓軒著《“一國兩制”下澳門廣播電視業發展路徑研究》(2012)、樊建民等著《澳門與內地合作打擊賄賂犯罪問題研究》(2012)等。其中，楊允中主編《“一國兩制”百科大辭典》(2012)和《澳門特別行政區常用法律全書》(2012)兩部大型工具書成為一個高峰。四是澳門回歸後，不少研究澳門的論著針對賭權開放後澳門經濟與社會的高速發展，政治領域出現的一些新問題、新矛盾，開始高度關注和探討新時期特別行政區政府的政制、政治發展與治理模式。余振、
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-46-余永逸、鄺錦鈞編《雙城記Ⅱ——回歸後港澳的政治、經濟與社會發展》(澳門社會科學學會2003)、吳志良等著《澳門政治社會研究》(澳門成人教育學會2000)、吳志良著《舊區重整、社會建設與社會發展》(2004)、婁勝華著《轉型時期澳門社團研究》(廣東人民出版社2004年)、余振和林媛主編《澳人文社會科學研究文選》(社科文獻出版社2010年)、莊金鋒著《“一國兩制”澳門模式與博彩業依法管治》(中國民主法制出版社2011年)等。在這些代表作中，學者們提出論證了不少有價值的觀點。(五)成熟階段(2012年至今)之所以把《澳門基本法》研究步入“成熟階段”確定在2012年，是因為當年2月29日十一屆全國人大常委會第二十五次會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關於澳門特別行政區2013年立法會產生辦法和2014年行政長官產生辦法有關問題的決定》，這是中央首次依據《澳門基本法》的有關規定及其有關解釋，根據澳門特別行政區的實際情況，對澳門回歸以後政制發展問題作出決定。有趣的是，這個時間節點與香港政制發展首次獲得突破的2010年政改方案在2012年得到實施性的進展不約而同。2012年後香港特區進入了着力推進雙普選的時期，政改爭議不斷升溫及至白熱化，特別是白皮書的發表、“8‧31”決定的出台、非法“佔領中環”運動的爆發及政改方案被立法會否決等重大政治法律事件，無論是對於香港還是澳門，基本法的實施和特別行政區制度運行已經到了一個需要全面總結、提升完善的新階段，這時期的研究成果無論是數量還是品質都有明顯改觀，務實深化的特點更加突出，而且首個全國性的基本法研究、港澳研究學術團體獲得成立4，內地第一本基本法專業公開刊物《港澳研究》問世，這些都標誌着基本法研究進入了成熟階段。這一時期，《澳門基本法》研究精品力作迭出，不僅如此，其步入成熟的標誌表現在如下多個方面。1.《澳門基本法》專題研究進一步細化深化2012年至今，體現較高理論深度和學術創新程度的針對《澳門基本法》各子領域的專著開始成規模地出現，從一個側面標誌着《澳門基本法》開始進入步向成熟階段。這些成果主要有趙向陽著《澳門選舉制度》(社會科學文獻出版社2013年)、冷鐵勛著《一國兩制與澳門特區制度建設》(社會科學文獻出版社2013年)、王禹編《澳門立法技術討論文集》(澳門濠江法律學社2013年)、陳海帆著《澳門的居留及身份認別制度》(社會科學文獻出版社2013年)、史彤彪著《“一國兩制”下內地與澳門法律文化比較研究》(澳門理工學院一國兩制研究中心2013年)、麥瑞權等合著《澳門社團參政問題研究》(澳門理工學院一國兩制研究中心2013年)、龐嘉穎著《一國兩制與澳門治理民主化》(社會科學文獻出版社2013年)、孟慶順著《澳門廉政制度研究》(中國方正出版社2013年)、楊允中著《“一國兩制”理論縱橫》(澳門理工學院一國兩制研究中心2014)、黃湛利著《澳門公務員制度》(中華書局(香港)有限公司2014年)、趙琳琳著《澳門司法制度新論》(社會科學文獻出版社2015年)、張雪蓮著《澳門教育制度與受教育權保護》(社會科學文獻出版社2015年)以及米健著《澳門發展中的法治利益》(社會科學文獻出版社2015年)。此外，在本階段澳門基本法學界仍繼續藉由研討會論文集的形式批量地推出研究成果的合集，如楊允中主編《“一國兩制”與澳門法律體系完善──學術研討會論文集》(澳門理工學院一國兩制研究中心2013年)、《基本法與2013澳門立法會選舉──學術研討會論文集)》(澳門學者同盟2013年)、《澳門回歸十五年：發展與改革——紀念澳門基本法頒佈21週年學術研討會論文集》(2014)。2.成套的港澳基本法研究叢書出現通常而言，系列研究叢書的出現是一個學科走向成熟的重要標誌之一。在2010年，許崇德主編、由中國民主法制出版社出版的“一國兩制”知識叢書正式推出，該套叢書由18部論述基本法各子領域問題的專著組成，除陳弘毅著《香港特別行政區的法治軌跡》(2010年)、傅思明著《香港特區行政主導政治體制》(2010年)等專門針對《香港基本法》問題的專著外，亦包括了多部針對澳《澳門基本法》領域問題進行研究的專著。正如主編許崇德教授在叢書開篇“編者的話”中即指出的，上述專著每冊篇幅均不大，但可讀性強，對於增進對“一國兩制”理論與實
《澳門基本法》研究概覽-47-踐的認識，加深對“一國兩制”下的具體制度和經濟、政治、法律等方面特點的瞭解，具有重大的積極意義。此外，澳門濠江法律學社自2008年起推出了“濠江法律文叢”，在本階段分別出版了王禹編《法律、法令與行政法規討論文集》(2012年)、王禹、鄭偉編《澳門立法技術討論文集》(2012年)、黎曉平主編《澳門法律文化研究論集》(2013年)以及黎曉平、劉為忠著《澳門律師制度的當地語系化和全球化》(2015年)。3.各種專題的基本法資料文獻滙編出版在本階段，反映《澳門基本法》步向成熟的又一重要標誌是多部專題基本法資料滙編的出現，如全國人大常委會澳門基本法委員會辦公室編的《中華人民共和國澳門特別行政區基本法起草委員會文件滙編》、《中華人民共和國澳門特別行政區籌備委員會文件滙編》(均由中國民主法制出版社2011年出版)，王禹編、澳門濠江法律學社出版的《港澳基本法草案滙編》(2014年)、《葡萄牙管治澳門的憲制文件(1822-1976年)》(2015年)。4.多種形式的基本法研究刊物不斷出現在本階段，反映《澳門基本法》步向成熟的另一重要標誌是多個基本法研究刊物的出現。如周葉中、鄒平學主編《兩岸及港澳法制研究論叢》(第一輯)(廈門大學出版社2011年)、饒戈平、王振民主編《香港基本法澳門基本法論叢》(第一輯)(中國民主法制出版社2011年)、饒戈平、王振民主編《香港基本法澳門基本法論叢》(第二輯)(中國民主法制出版社2013年)、鄒平學主編《港澳基本法實施評論》(2014年卷‧總第1卷)(法律出版社2015年)。中山大學港澳珠江三角洲研究中心舉辦的《當代港澳研究》以書代刊的季刊於2009年創刊，其前身是創刊於1993年的專題學術研究刊物《當代港澳》，其中基本法研究是刊物選稿的重要對象。國務院發展研究中心港澳研究所2005年創辦的內刊《港澳研究》至今走過了十年，迄今為止已經編發36期，刊發的眾多基本法研究論文在業內頗受關注。特別值得一提的是，由國務院港澳事務辦公室主管、港澳辦港澳研究所主辦的綜合性學術理論刊物《港澳研究》季刊於2013年創刊，這是目前內地惟一的專門性港澳研究學術刊物。此外，《深圳大學學報》(人文社科版)自2013年開設“港澳研究”專欄，《江漢大學學報》(人文社科版)自2014年開設“特別行政區制度研究”專欄；澳門特區《“一國兩制”研究》、《基本法研究》等基本法學術刊物亦在本階段持續定期推出。上述基本法或港澳問題的學術年刊、季刊或者公開刊物的創辦，以及高校學報相關專欄的開設，既反映了學界對《澳門基本法》研究的重視，也表徵了《澳門基本法》研究學術共同體的發展壯大。5.全國性基本法及港澳研究學術團體先後成立2013年11月26日，香港基本法澳門基本法研究會在北京成立，來自全國的逾70位專家學者會員參加了成立大會，表決通過研究會章程，選舉產生第一屆理事會。會議選舉原香港基本法、澳門基本法起草委員會委員、中國人民大學法學院資深教授許崇德擔任名譽會長，清華大學法學院院長王振民擔任研究會會長，北京大學教授饒戈平等八位學者擔任副會長，清華大學教授林來梵擔任秘書長。新成立的香港基本法澳門基本法研究會是一個全國性的學術研究團體，由全國從事港澳基本法理論與實踐研究的機構和個人組成，旨在推動基本法理論研究、宣傳教育、學術交流。2013年12月6日，由國務院港澳事務辦公室主管的全國港澳研究會北京成立，這是在國家民政部註冊的全國性民間學術社團，以統籌、協調“一國兩制”理論與實踐研究、加強港澳與內地相關領域學術交流合作為宗旨，發揮民間智庫功能。研究會設有政治與法律、經濟、社會與行政三個專業委員會。目前會長為國務院港澳辦原常務副主任陳佐洱，有31家研究機構為團體會員，個人會員435人，其中香港會員106人，澳門會員29人。國內多家港澳基本法研究機構成為團體會員，幾乎所有的基本法研究人才都是個人會員。二、重點熱點問題研究要覽(一)“一國兩制”的研究綜述港澳基本法以“一國兩制”模式和平解決主權爭端和國家統一問題，以嶄新的特別行政區制度來整
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-48-合一國之內的不同社會制度和意識形態、法律體系、管治體系，無疑構成了中國特色國家治理體系的重大創新。基本法是“一國兩制”的法律載體，特別行政區制度是“一國兩制”的制度載體。對“一國兩制”基本方針政策的研究無疑構成了基本法研究的重要組成部分。鑒於對“一國兩制”的研究廣及哲學、馬克思主義理論等眾多學科，研究論著汗牛充棟，這裏僅對從法學和政治學角度的研究成果作出綜述。1.“一國兩制”對於解決港澳問題的重要作用和對解決台灣問題的借鑒意義香港回歸是“一國兩制”的偉大成果。是鄧小平“一國兩制”偉大構想指導下的一次成功的實踐，它為祖國統一邁出了重要一步。“一國兩制”的戰略思想貫穿於香港回歸的全過程，並且是促進香港回歸後繼續保持繁榮發展的指導思想和根本保證5，是以全新理論解決歷史遺留問題的國際法典範。6李昌道細緻分析了“一國”與“兩制”的法律內涵，梳理了香港特別行政區籌備委員會預備委員會和香港特別行政區籌備委員會的工作，指出，“一國兩制”從提出、法律化，到走向成功實踐，充分證實它在理論上是科學的，在實踐中是完全可行的。它是由中國政府主動提出並具有國家憲法和法律保障的一項基本國策，是實現祖國和平統一的偉大創舉。7許世銓從新聞自由、人權與法制、對外事務、港台關係以及特區與中央關係等五個問題為主要指標，對“一國兩制”在香港的實踐試做出分析，認為“一國兩制”一旦適用於台灣，中國大陸將信守“一國兩制”的承諾；在和平統一後的中國裏，台灣同胞能夠真正當家作主；國家統一後，台灣的“國際生存空間”會更廣濶；台灣不但可以按照自己選擇的制度和政策發展經濟，而且可以發揮和中國大陸及香港間的互補互利的優勢，進一步提升經濟實力和生活水平。8“一國兩制”同樣可以適用於台灣，並將產生“一國兩制”的“台灣模式”。9張千帆從國家統一與地方自治的關係角度對這種模式進行了深入研究，他認為，為了解決港澳回歸的特殊困難，特別行政區的憲法模式可以被歸結為“法律上的高度獨立，政治上的有限自治”。由於台灣地區和港澳地區在政治體制和歷史背景方面的差異，港澳基本法僅在某些方面具有借鑒意義。未來台灣地區的憲法模式應該有別於目前港澳特別行政區基本法，採取“法律上的高度獨立，政治上的高度自治”。102.“一國兩制”的法律化表現多樣化和形成路徑許崇德闡述了“一國兩制”理論研究的過程，他認為在建設社會主義法治國家的過程中，有關港澳的一系列方針政策都要實現法律化、條文化，從法學角度研究“一國兩制”是一個良好的途徑。11他系統闡明了“一國兩制”的概念及其法律化。“一國兩制”在中國法律體系各個層次的規範性文件中均有表現。憲法是“一國兩制”法律表現的最高形式。特別行政區基本法是“一國兩制”全面、系統的法律表現。最高國家權力機關的法律解釋以及有關法律問題的決定，其中有些也是“一國兩制”的表現。法律表現的多樣化顯示了對“一國兩制”的多層保障和它的重要意義。今後尤要着重解決兩地的法律衝突問題。12吳建璠指出，《香港基本法》是在香港實行“一國兩制”的法律基礎，《香港基本法》的制定，完成了“一國兩制”從構想到基本方針政策，到成為全國性法律的過程。13范忠信論證了“一國兩制”的全國性法律體系形成的基礎、依據和形成路徑。14王禹等著的《“一國兩制”理論與實踐研究》(2013)從理論和實踐兩個方面探討“一國兩制”的相關問題，具體涉及“一國兩制”與立憲主義的關係、特別行政區制度的邏輯建構、中央與特別行政區的關係、基本法解釋機制、國家話語體系、以中文為主的正式語文制度、社會保障制度、中產階級以及“一國兩制”理論本身的學科定位等問題。其中既涉及法學和政治學專業領域，也涉及社會學、語言學、政治經濟學和哲學等專業領域。3.“一國兩制”的多元價值面向駱偉建運用系統論的方法，通過對特別行政區基本法的分析，解析了“一國兩制”系統的構成要素、結構層次和功能，分析了“一國兩制”系統運行中當前需要解決的整體性和關聯性的兩個主要問題，指出“一國兩制”作為一個系統，有中央和特區、有主權和自治權，中央和特區應該依照憲法、基本法和法律，通過行使主權和自治權處理“一國”和“兩制”關係、中央和特區關係、行政和立法關係，達到“一
《澳門基本法》研究概覽-49-國兩制”系統所追求的國家好、港澳好、共同發展的目標。15蕭蔚雲指出，“一國”是“兩制”的前提和基礎，高度自治不同於完全自治，特區的行政主導應該得到堅持。16饒戈平指出，“一國兩制”的實施是史無前例的偉大創舉，將不可避免的產生許多新問題。妥善處理這些法律問題，關係到“一國兩制”的實施和成敗，必須引起高度重視。174.“一國兩制”的憲政面向王振民曾梳理了“一國兩制”實施過程中的若干憲法問題，包括法律解釋問題、違憲審查問題、憲法在特別行政區的適用問題等。在對“一國兩制”法律化的歷史過程進行闡述時，他指出“一國兩制”作為一項開創性的事業，是一個動態發展過程，其本身就是理論創新和制度創新的典範，未來的成功實踐有賴於我們繼續創造性地貫徹實施“一國兩制”。18“一國兩制”下的憲政創新十分突出，香港特別行政區和澳門特別行政區成立後，在“一國兩制”的條件下，中國在國家性質和制度、國家結構形式、地方政權組織形式、憲法的內容和表現形式等諸多方面都增添了新內涵。“一國兩制”開創了“一國一制”下的傳統中國憲政的新模式，極大地豐富了中國憲法和憲政的內容，使得中國憲法和憲政的理論和實踐更具中國特色。195.“一國兩制”對中國法學理論、法治建設和法律文化的獨特貢獻“一國兩制”是解決祖國統一的基本方針，但是，在法律系統中它是以法律原則的形式存在並發揮作用的。作為一項重要的法律原則，它使兩種在性質上有差別的法律制度結合在一起，構成統一的法律制度，並保證着將來中央與特別行政區在這方面立法的協調，保證和引導特別行政區在處理區際法律衝突時正確作出選擇。蕭蔚雲指出，進入21世紀，香港、澳門已回歸中國。內地將形成更加完善的適合社會主義市場經濟的法律體系；在香港，原有的普通法律體系基本不變；在澳門，原有的歐洲大陸法體系基本不變。當代世界的幾種主要法律存在於一體之中，而又各得其所，互相協調、吸收與促進。這種中國人創立的、歷史上沒有過先例的、以大陸法律體系為主體的多種法律形式，有利於社會的穩定和促進多種經濟的發展，它產生的積極作用和影響無疑是對法律文化的重要貢獻。20陳友清進一步主張，“一國兩制”理論自20世紀80年代初誕生以來，大體經歷了從政治構想和外交承諾到憲法制度、從憲法制度到法律制度現實、從法制到法治三個發展階段。這是認識論“實踐－認識－實踐”的過程，是由理論物化為制度的過程，是不同意識形態、法制和法治理論和理念、法律傳統和技術、法律文化和方法不斷碰撞和衝突的互動過程，是理論在實踐中不斷接受檢驗並不斷充實、豐富發展和展示其頑強的適應力和生命力的過程，也是一個推進中國法制和法學理念發展和創新並直接促成了“一國兩制”法學興起的過程。“一國兩制”的法治實踐也同時證明了，“一國兩制”法學作為一門新興的獨立的法學學科，並作為中國特色法學理論的一個分支，不但是現實的要求，也是理論發展的必然。“一國兩制”給中國法學提出了前所未有的挑戰和機遇。“中國法系”理論則可能是中國人21世紀對世界法律文化的貢獻。21(二)憲法在特別行政區的效力和適用研究憲法在特別行政區的效力和適用問題在基本法制定之初就是一個重大爭議性問題，由於它關係到憲法在特別行政區的法理地位，關係到“一國兩制”下中央與地方的重大憲制關係，關係到特別行政區制度及其運行的基本原則，關係到中國憲法實施制度的理論和實踐挑戰，內地學界很早就高度關注這一問題，並給予了積極的回應和認真探討。較有代表性的觀點有：○1主張“憲法整體有效、部分不適用說”。憲法作為一個整體，其效力適用於港澳兩個特區，但有關社會主義、人民民主專政等條文不適用於港澳兩個特區。○2認為中國憲法效力存在區際差異，認為在特別行政區，現行憲法效力的實現表現為一些特別條款在這些地區的實施，而絕大多數條款不能在特別行政區實施。即憲法效力區際差異說。22○3有學者認為憲法一些條款不在特別行政區適用的情況是因為憲法的自我限制。23○4認為基本法對憲法有變通適用的作用。基本法是在憲法允許下對憲法作了很多變通的規定，憲法是通過基本法在特區實施，這些變通並不違憲。24○5認為憲法部分條款在特
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-50-別行政區失卻適用的必要性，基本法對憲法這部分失卻效力的條款承擔了效力補充的作用。25○6認為基本法是憲法的特別法。對特別行政區基本法的法律性質的界定，不僅是學理問題，也是一個直接涉及特別行政區制度的實際運行，乃至憲法的實際運行的問題。特別行政區基本法以其憲法的特別法這一性質，不因與憲法的抵觸而無效；憲法對特別行政區的效力是通過其特別法，即特別行政區基本法得以實現的；全國人大常委會對基本法的解釋則相應地屬於憲法解釋，並因此得以改變特別行政區終審法院之“先例”。26○7主張基本法仲介說，即認為憲法對特別行政區的效力是直接通過基本法這個仲介發生的。27○8主張在特區中憲法有關社會層面的條款允許保留，由基本法予以規定。殷嘯虎指出憲法在特別行政區的適用一直是一個有爭議的問題，應當正確理解憲法在特區適用的內涵以及憲法如何在特區適用。憲法在特區適用有利於在憲法基礎上形成國家共識，確立國家認同。他認為憲法在特區適用的原則是：屬於國家制度層面的規定完全適用，屬於社會制度層面的允許保留，由基本法予以規定。28○9主張“憲法在特區適用及它與基本法的關係不確定論”，認為“如果《基本法》是有效的話，憲法的有些部分就不能適用於香港，比如，關於社會主義制度和人民民主專政的條款”。29○10主張“憲法效力和直接適用適度區分說”，其基本觀點是憲法對特區毫無疑問有效力，但不是所有條款都在特區適用，有的不能直接適用，但即使對不能直接適用的條款，特區也必須承認這些條款的有效性。30○11主張既要區分憲法效力和憲法適用，又不能割裂憲法條文來討論憲法效力。韓大元區分了憲法規範效力與憲法規範適用，指出兩者有密切聯繫。憲法規範適用是其效力的具體體現，是保障憲法規範性與有效性的重要條件。31他認為憲法關於社會主義制度、政策等規範雖然不具體在特區落實，但這並不是說有關規範在特區不能適用。這類憲法規範對特區的適用是通過一種非常態的被動的狀態表現出來的，即特區並不實行社會主義制度而實行資本主義制度，但即使是在實行資本主義制度的香港和澳門，也不允許反對破壞中國內地實行的社會主義制度和政策的行為，港澳的各種組織和居民尤其是中國籍居民必須尊重這些制度和政策在內地的客觀存在。上述種種學術主張，分歧顯而易見。缺乏共識恰好說明這一問題的學術和實踐價值，也說明研究解決這一問題的學術深度和難度。鄒平學認為，憲法是包括特別行政區在內的整個國家的根本法；應理清憲法效力和憲法適用的聯繫與區別；應區分憲法整體和憲法規範，因為憲法是憲法規範、憲法指導思想、基本原則、憲法精神、憲法慣例的有機構成體；整體憲法效力不等於憲法規範的效力；因規範類別不同、憲法關係主體不同或憲法行為不同，憲法規範的效力表現形式或強度也會不同；憲法規範適用上的任何特殊性都不意味着對憲法適用的否定。32(三)基本法的基礎理論和實施原理研究1.關於基本法的性質地位基本法的性質與地位是憲法學界研究的重點，韓大元、劉松山對憲法文本中的“基本法律”進行了實證分析，為基本法的性質研究提供了重要參考。332.關於基本法與憲法的關係關於憲法與基本法的關係這個問題，中國憲法學界基本達成共識，可謂存在通說。憲法學界公認制定特別行政區基本法並非僅以《中華人民共和國憲法》第31條和第62條第13項為依據，而是以整個憲法為依據的。韓大元指出，憲法和《香港基本法》共同構成香港特別行政區的憲制基礎，憲法是制定基本法的依據。基本法許多制度體現了憲法精神。學界對於關於憲法和基本法的關係的研究達成了如下基本共識：憲法是包括特別行政區在內的整個國家的根本法；憲法是制定特別行政區基本法的立法依據；基本法符合憲法，體現了憲法的精神；憲法和基本法一起構成特別行政區的憲制法律基礎。3.關於中央與特區關係從基本法起草開始到正式實施，如何根據憲法和基本法處理中央與特區之間的關係、構建國家認同、實現人心回歸成為學界關注研究的重點。王振民從國家主權的角度出發，分析了中央與特區的法律關係，指出，只要中央和特區都能嚴格按照基本法規定的權限範圍內行事，就能做到既維護國家的主權和統一，又能保證特區高度自治和繁榮穩定，就能正確處理中
《澳門基本法》研究概覽-51-央和特區的關係。34饒戈平論述了“一國兩制”與國家對港澳地區的管治權，指出，國家對港澳地區的管治和特區的高度自治本質上反映了“一國”與“兩制”之間的關係、中央和地方的關係，是“一國兩制”實施中的一個核心問題，也是港澳回歸後中國憲政體制中出現的新問題。35王磊指出港澳基本法並沒有改變中國單一制國家結構形式，而是豐富了單一制的理論，增添了單一制的民主內容。36董立坤等著的《中央管治權與香港特區高度自治權的關係》(法律出版社2014年)，將兩者作為一個系統、一個完整的體系加以研究，從歷史角度出發，在澄清主權與治權、中央管治權與特區高度自治權概念的基礎上，運用案例分析法，選取香港法院處理的具體案件進行分析，從而明確中央管治權與特區高度自治權的權力界限，為促進香港的長期繁榮穩定，維護國家主權、安全和發展利益提供了新的理論視角和學理支撐。4.關於基本法正確實施應遵循的原則《香港基本法》自1997年施行以來，儘管不斷受到政治、經濟、社會等各方面問題的挑戰。《澳門基本法》1999年實施以來，雖然遇到的挑戰沒有香港那麼嚴重，但也有自身的問題需要認真對待。研究如何正確實施、全面實施基本法，亦是學術界十分重視的課題。王振民認為，港澳回歸後，雖然港澳法律及司法制度、資本主義制度和生活方式得以保留，但憲法體制和憲法秩序發生了革命性改變，港澳原有制度體系背後的基本規範以及所有權力的合法性來源發生了根本性變更。以中國憲法和基本法為核心的港澳特區新憲法秩序取代了之前港英和葡澳的憲法規範和秩序，中央由此獲得了一系列對港澳的憲制權力。港澳原有法律、司法體系和社會制度須與新憲法秩序妥善銜接。37張榮順指出，在基本法的實施過程中，理解和執行基本法的規定，要有國家觀念，要有制度自信，要有明確目標。385.關於解決《澳門基本法》實施遇到的問題和挑戰及完善相關制度機制的研究有學者從宏觀方面探討，如王磊、甘超英等在《澳門回歸十年憲制發展研究》(2010)一書中對澳門回歸十年的憲政發展作出綜合評價，從行政、立法、司法、居民權利保障、以及社會經濟文化等方面切入，先描述回歸初的狀況，再論述這十年來的發展和變遷，最後表達作為特區未來發展的期望。楊允中等編的《“一國兩制”與澳門特區法制建設──大型學術研討會論文集》(2010)就比較集中探討了四個主題：“一國兩制”與憲政進步；依法施政與法制建設；基本法與新型政治體制；法律改革：思考與建議。楊允中等編的《“科學施政與制度化建設”學術研討會論文集》(2011)則探討了基本法框架下的制度化建設、法律改革與法制建設、政府職能轉變與創新治理模式、制度優化與科學施政、政策制定與公民參與等問題。鄒平學對《澳門基本法》實施的監督機制作了研究，他認為這一制度包括中央國家機關與特區的政權機關及其各自的監督權責、監督模式，體現了主體多元、監督職權廣泛、監督模式多樣的特點。39(四)關於基本法解釋機制的研究基本法解釋機制是一個涉及中央與特區關係中引起最多法律爭議的基本法實施問題，也是基本法實施的重要制度，由於其實踐的複雜性和引起的巨大爭議，因而成為基本法研究的一個頗受重視的領域。儘管《香港基本法》解釋引起的爭議和由此引發的研究成果遠遠超過對《澳門基本法》解釋問題的研究，但由於基本法解釋問題是兩部基本法的共通性問題，故迄今為止的不少研究成果對兩部基本法解釋問題有共同的針對性。1.關於基本法解釋體制及機制王振民分析回歸後香港法律解釋制度的變化，指出一方面香港法院解釋法律的權力，尤其解釋新的憲制性法律──《香港基本法》的功能得到大大加強；二是除了香港法院繼續享有釋法權外，全國人大常委會代替回歸前英國樞密院司法委員會成為香港的最高釋法機關，開始解釋香港新的憲制性法律。40朱國斌指出，有關《香港基本法》解釋權的爭議源於基本法的混合特性，《香港基本法》第158條設計的制度安排區分了“一國”之下大陸法和普通法的特質，保留了兩種法律和司法制度的基石，孕育着一種有待鞏固確立的憲法秩序。41李昌道從形成、特徵、實證、改善四個方面對《香港基本法》解釋機制做出了詳細探析。42郭天武、莫景清對《香港基本法》解釋制度
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-52-做了盤點分析，他們通過回顧人大三次釋法的背景及內容，梳理了基本法解釋存在的問題，並對其機制原因進行了深入分析，提出了具體改進建議。432.關於全國人大常委會和特區法院釋法權之間的關係的研究王磊就人大釋法與特區司法釋法的關係，分析了二者在性質、程序、範圍上的諸多區別，總結了各自的特徵，也闡述了兩者之間的聯繫。44強世功通過分析香港回歸以來全國人大常委會對《香港基本法》前三次解釋中所採用的法律解釋方法，包括文本解釋、結構解釋和立法原意解釋等，認為在居港權案中，特區終審法院與人大釋法在法律解釋方法上的分歧主要在於確定體現立法原意的權威本文的過程中，究竟是採取程序主義的形式審查，還是實質主義的意圖推定，這不僅是法律解釋方法的不同，而且是法理學說和政治立場的不同。45季奎明分析了全國人大常委會和香港法院在基本法解釋上的關係，指出基本法解釋權歸於全國人大，香港法院解釋基本法是源於授權，關於釋法程序的規定無損於香港的司法獨立。46強世功細緻分析了馬維騉案、吳嘉玲案等特區回歸以來具有典型意義的司法案件，指出中央與香港司法管轄權的爭議是一場和平革命，提出了香港憲政秩序轉型的重大命題。473.關於基本法解釋方法、解釋程序和解釋技術的研究姚國建分析了普通法傳統對基本法解釋制度的影響，指出普通法與基本法在香港特區共生。在普通法環境下實施的基本法不可避免地受到普通法的影響，其中法律解釋方法是普通法影響基本法實施的面向之一。從初期的目的解釋向後來文義解釋方法的轉變表明了特區法院對基本法解釋的普通法立場，文義解釋注重基本法文本，這對於維護基本法的權威性是有利的。48(五)關於特別行政區制度研究特別行政區制度是中國憲法和基本法、立法法規定的一項政治制度。全國人大根據憲法，先後制定《香港基本法》和《澳門基本法》，建立嶄新的特別行政區制度，相繼在香港、澳門付諸實施。特別行政區制度是體現中國“一國兩制”基本方針的重要政治制度，它作為國家治理特殊地區的制度，既遵循國家治理體系的普遍性原則，又包含對特殊地域的特殊制度安排，是中國特色單一制的重大制度創新，是中國共產黨和政府管治好港澳兩個特區的國家政治制度，是實現和平統一祖國戰略思想、解決歷史遺留問題的憲制性安排。從學術史角度看，與對“一國兩制”方針政策、港澳基本法的理論與實踐研究成果十分豐碩相比，中國憲法學界和政治學界較長時期來對特別行政區制度的研究不夠重視，以特別行政區制度研究為論題的論著很少，沒能足夠反映特別行政區制度的重要地位和作用及其豐富的實踐。1989年以來至2010年內地出版的77種各種版本的憲法、憲法學或中國憲法教材以及少量專著，只有4部著作將特別行政區制度列為國家基本制度範疇並設專章或專節論及的，即董和平、韓大元、李樹忠合著《憲法學》(法律出版社2000年)，專設一章論及特別行政區制度，與人民民主專政制度、人民代表大會制度、民族區域自治度、選舉制度、政黨制度、經濟制度作為憲法基本制度並列各章闡述；焦洪昌主編的《憲法》將“特別行政區制度”一節置於“國家的基本制度”一章之下49；胡錦光主編《憲法學原理與案例教程》(中國人民大學出版社2006年)在憲法基本制度一編中專設一章闡述“特別行政區制度”；胡錦光主編《憲法》(清華大學出版社2008年)將“特別行政區制度”與“民族區域自治制度”作為國家基本制度置於“國家結構形式”一章之下進行闡述。在國家結構形式、地方制度、地方自治制度、基本地方制度、國家權力配置、自治制度及其機構或者行政區劃等章節之下專論特別行政區制度的有近20部，但闡述詳略不一。未設專門的章節但著作中闡述或提及特別行政區制度的有十餘部。未提及特別行政區制度但在相關章節下專門闡述過特別行政區、“一國兩制”、“一國兩制”與港澳基本法、特別行政區國家機關、特別行政區自治機關、單一制下的多元化——港澳特區、特區自治等內容的有30餘部。有的著作將特別行政區制度與民族區域自治制度並列為一種重要的地方制度，如劉茂林主編的《憲法教程》將特別行政區制度與普通地方區域制度、民族區域自治制度稱為
《澳門基本法》研究概覽-53-中國並列的三種地方制度。50特別行政區制度是國家基本政治制度這一命題很長時期沒有得到國內法學界和政治學界主流觀點的認可，主流的觀點仍然視之為一種特殊的國家結構形式的制度創新、或國家結構的例外形式、或特殊的地方制度或者地方自治制度、或特殊情況和特殊地域內的一種例外等，例如俞子清主編的《中國憲法》將“特別行政區”一節與“民族區域自治制度”一節並列於“國家結構形式”一章之下，但卻沒有用“特別行政區制度”這一表述，而是在目錄上表述為“特別行政區”，這與其並列的“民族區域自治制度”並不對稱。從內容上看，作者並沒有將二者放在相同重要的地位，認為特別行政區是國家結構的一個例外。51再如董和平主編的《憲法》雖將“特別行政區制度”與“民族區域自治制度”並列於“地方制度”一章之下，但如很多著作一樣，它把“民族區域自治制度”描述為“基本政治制度”，而把“特別行政區制度”視為“特殊情況和特殊地域內的一種例外”。52而檢視許崇德、蕭蔚雲、王叔文、廉希聖、李昌道、藍天、陳弘毅、王振民、駱偉建、楊允中、宋小莊、焦洪昌、傅思明、鄧偉平、陳友清、王禹等學者撰寫的近70種專論基本法或“一國兩制”問題的教材、專著、論文集中，有一部分著作論及了特別行政區制度，其餘的只論及“特別行政區”而沒有提及特別行政區制度。這一情況在2010年以後得以迅速改觀。鄒平學認為，展開對特別行政區制度的研究具有多方面的意義和價值。特別是證成特別行政區制度在中國社會主義民主政治制度中地位和作用十分重要，無論是從國家政策上還是理論上擬或實踐上，完全可以證成特別行政區制度是國家基本政治制度。53童之偉通過充分的學術論證，鮮明地提出特別行政區制度已成為中國基本政治制度。他認為，基本政治制度是一個發展的概念，非基本政治制度可以成長或轉化為基本政治制度，反之亦然。從憲法、法律的角度看，特別行政區制度具有作為基本政治制度的完備結構性要素。因剛形成和待成長等原因，特別行政區制度實際的重要程度在其產生和形成的最初十餘年卻並不足以使其具有基本政治制度的現實地位。但隨着時間的推移，特別行政區制度漸趨成熟，今日它已不僅在憲法、法律上是基本政治制度，在事實上也已成為中國的基本政治制度之一。據以否定特別行政區制度具有基本政治制度屬性的“依據”站不住腳。54周葉中、劉文戈研究指出，特別行政區制度已經成為由“原則性的特別行政區制度”和“具體化的特別行政區制度”這種二元結構所組成的制度體系，認為這種二元結構的分析框架，將有助於更好地認識特別行政區制度在中國國家管理體制中的地位和作用。55周葉中在對特別行政區制度的地位與作用的研究中，認為特別行政區經過十多年的實踐，已經成為解決國家統一問題的方式、理論和制度的有機統一。相對於“一國兩制”理論而言，特別行政區已經形成了獨立的理論形態和制度形態。特別行政區制度在政治層面可以定位為基本政治制度，而在法理層面可以定位為憲制性制度。56冷鐵勛則對特別行政區制度的憲法地位進行了探討，認為特別行政區制度是中國憲法框架內地方制度的基本內容，是國家管理制度的重要組成部分，與其他部分尤其是國家結構形式和國家政治體制存在着密切的關係，它充分體現出國家管理的普遍性與特殊性相結合的原則。57特別值得一提的是，澳門理工學院一國兩制研究中心建立伊始便把特別行政區制度研究作為重點研究課題之一，楊允中在《“一國兩制”研究》理論專刊上發表有關特別行政區制度的長篇文章已逾10篇，多次呼籲將之列為國家基本政治制度之一。2012年後，內地法學界出版了以“特別行政區制度”為題名的兩部專著，一是楊允中、黃來紀、李志強主編《特別行政區制度與我國基本政治制度研究》(中國民主法制出版社2012年)，二是蔣曉偉、程維榮主編《“一國兩制”與特別行政區制度研究》(上海社會科學院2013年)。前者從法學角度與港澳特區十多年實施特別行政區制度實踐經驗的結合上，論證了特別行政區制度是中國的一項基本政治制度，並對這一制度的若干實施問題作了探討。後者是把相關的研討會論文按照一定的解構層次編排成論文集，主要探討了“一國兩制”理論與特別行政區、特別行政區制度等命題。(六)關於澳門特區管治問題研究澳門回歸後，中央政府堅定支持、依法保障和監
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-54-督特別行政區行使好中央授權的高度自治權，特別行政區行政長官和政府依法施政，成績是主要的，但特區政府管治也遇到了一些阻力和困難，澳門社會也存在一些矛盾和深層次問題，這既反映出特區政府施政能力和水平離社會公眾的較高期望和要求存在一定距離，需要不斷提高，也反映出特區行使高度自治權的相關制度機制還存在完善的必要性。(七)關於特區區際司法協助問題的研究趙秉志對中國內地與港澳之間刑事管轄權的合理劃分作出重要探索，指出中國內地與港澳特區之間的刑事管轄權衝突是同一個主權國家範圍內的刑事管轄衝突，沒有涉外的性質，也不具有國際刑事管轄衝突的特性，因而三地刑事管轄權的確定，既不能適用主權國家和國際法意義上的管轄原則，也不能依據《中華人民共和國刑事訴訟法》的規定予以確定。中國內地與港澳特區的有關機構有必要在未來的中國區際刑事司法協助協議中對此予以專門議決，並進而由三地立法機關將之在三地的刑法中予以立法化。58三、《澳門基本法》研究的反思及未來發展展望綜觀《澳門基本法》研究的學術成果，成績可喜。這些成果具有如下特點。首先，成果來源及所涉學科多元，顯示了基本法研究“領地”日益擴展，探討論題十分豐富，側重不一，各具特色，既有理論分析，也有問題探討，不乏持平之論和真知灼見。現有的學術論著多側重於法學和政治學領域，少數分佈於歷史學和社會學領域。法學和政治學的研究論題側重於港澳基本法實施、港澳政治社會法律制度的運行和發展改革等廣泛話題，其中的熱點難點問題都有所研究，比如中央與特區關係、特區政制結構及其互動關係(行政長官、行政機關、立法機關、司法機關)、行政主導體制及其實踐運行問題、基本法的解釋問題、“一國兩制”下的法律衝突和司法協助、特區的對外事務等。這些成果不乏權威論著，不乏學術創見。不僅豐富了基本法領域的知識存量，提升了基本法研究的學術含量，也奠定了知識增量的路徑和方法，同時發揮了基本法學術研究對“一國兩制”成功實踐、基本法的順利實施的理論指引作用。特別是基本法研究既從中國憲法學研究獲取知識和方法的養分，反過來也促進了中國憲法學研究。特別是有關研究既從中國憲法學研究獲取知識和方法的養分，反過來也促進了中國憲法學研究，王磊就認為，港澳基本法的實施給憲法學研究帶來了新鮮空氣，帶來了活力，使得原本相對較為靜止的憲法學研究開始逐步成為活的憲法學研究。59其次，探討論題十分豐富，側重不一，理論研究紥實，研究方法科學，呈現出越來越突出的問題意識和實踐導向。內地學者的成果長於從“一國兩制”的高度和憲法、國家體制的角度來審視和分析基本法問題，在基礎理論研究方面貢獻突出，規範分析運用成熟，有的論題的探討相當深入，如中央與特區的關係、特區政制結構及其互動關係、行政主導體制及其實踐運行問題等。後期的成果論著呈現出越來越重視基本法實施實踐的傾向，強調問題意識，突出對策研究。特別是澳門本地學者的研究成果總量可觀，在資料佔有和方法運用上有其優勢，而且研究論題十分豐富，幾乎涉及基本法的所有制度機制問題，敢於觸及重大事件和敏感問題，研究的時效性、實證性色彩濃厚，當中如楊允中、駱偉建、許昌、冷鐵勳、王禹、李燕萍、朱世海等學者的論著，不僅能堅守學術立場、分析深入細緻，而且展現了視野宏濶、不乏創見、說服力較強等特點。當然，毋庸諱言，客觀冷靜地總結《澳門基本法》研究的歷史和現狀，也存在一些問題和不足，需要認真對待。一是，高水平、有分量的、有深度的成果還不多，特別是有效解決疑難問題、足資回應實踐挑戰的成果還不多，不少專題研究的現有理論進展不盡如意，落後於實踐需要，分析解決現實問題時捉襟見肘，對一些重大和關鍵問題說理不夠、分析不透甚至無法自圓其說的現象還比較嚴重。導致的後果是中國基本法研究的理論成果對基本法實踐發展的功效比較有限，總的來說，現有成果與基本法的性質、地位及其成功實踐的深遠意義和實施以來的複雜挑戰性尚不相稱。二是，基礎理論研究還比較薄弱，有關“學科”
《澳門基本法》研究概覽-55-建構的基礎理論研究談不上成熟。儘管基本法目前並非一門獨立的部門法學科，但是這並不妨礙研究者將其當作一門學科來看待。通常，一門學科的成立，至少應具備其獨特的研究對象和較嚴密的學科體系。目前學界對“實用基本法學”研究的偏重程度遠超過“理論基本法學”。基於上述認知基礎，從學科建構的角度對中國基本法的研究現狀進行觀察時可以發現，目前學界的焦點都主要集中在對“基本法現象”的研究上，其中“實用基本法學”的嚴謹、規範的法學方法運用不足，“泛政治化”、“政治實用主義”的現象時有發生，而且內地和海外的成果均有此類現象，嚴重制約和影響了成果的學術品質和生命力，而關涉基本法自身學科建設的諸如“學科定位”、“學科體系”等基礎理論問題卻備受冷落。應該說，關涉學科建構之基礎理論研究相對薄弱的現狀如不能在未來有效扭轉，將在很大程度上制約中國基本法研究的長遠發展。三是，《澳門基本法》研究無論是成果的產出還是人才隊伍的規模方面，都與《香港基本法》的研究差距較大。一個顯明的例證，即中國學界在包括基本法研究的整個港澳問題研究上都存在“重港輕澳”的現象。除了內地學者對澳門研究重視不夠外，澳門本地的學術力量不足也是一個重要因素。四是，《澳門基本法》研究領域有待拓展，研究論題需要豐富，薄弱環節亟待加強。基本法實施中出現的政治、法律、經濟、社會、文化心理、教育媒體等問題往往糾結在一起，具有內在的聯動性，是大系統中的小系統。這就要求研究者除了要對具體問題域進行縱向的理論深挖之外，亦要在橫向上對基本法的各領域作全景式的關注。迄今為止的《澳門基本法》研究主要集中在“一國兩制”理論分析、中央及特區關係、特區行政主導政治體制、立法與行政關係、《澳門基本法》解釋問題等方面，至於《澳門基本法》的其他部分領域如中國憲法在澳門特區的效力和適用、《澳門基本法》作為授權法的制度機制及其實踐、《澳門基本法》的實施監督制度機制、澳門特區居民權利自由的保障、如何提高澳門特區政府依法施政的能力和水平、如何準確分析和把握澳門經濟、澳門社會的制度運行機制、如何依法規制澳門博彩業的發展、澳門經濟適度多元化發展等問題關注還不夠，成果也不夠。十八屆三中全會《關於全面深化改革若干重大問題的決定》指出：“全面深化改革的總目標是完善和發展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現代化。”根據《中華人民共和國憲法》和《澳門基本法》治理好澳門特別行政區，運行好特別行政區制度，對於維護國家主權、安全和發展利益，對於在國家發展戰略全域中保持澳門長期繁榮穩定，具有十分重要的地位和作用。未來對《澳門基本法》的研究，需要堅持十八大提出的“嚴格按照基本法辦事”的法治立場，突出圍繞“完善與基本法實施相關的制度和機制”的目標展開研究。至少有四個方面值得學界同仁關注重視和加大研究投入：一是要正確闡明“一國兩制”政策本身就是中央治理的國策和方式，它基於國家主權和憲法。從而從頂層設計上明確中央對港澳的治理不僅是“港人治港”、“澳人治澳”的問題，也是國家治理體系組成部分，解決以往港澳治理中中央角色相對被動、權力運用相對缺位的不足，改善缺乏從國家治理體系和治理能力現代化的長遠戰略部署角度來管治港澳的不足。二是系統梳理中央依據憲法和基本法行使對港澳管治權的相關制度機制，理清憲法和基本法規定的屬於中央的權力譜系，不僅要梳理列舉的權力，還要發掘和明確一些沒有列舉的、隱含的權力，落實完善中央管治權的法律機制和細節程序，使中央與特別行政區的關係切實納入法治化、規範化軌道運行。三是探索完善特區行使高度自治權的相關制度機制的可行路徑。應當圍繞如何提高特區政府依法施政的能力和水平這一核心和關鍵，根據自治權的內容，分類研究有關特區行政管理權實施制度機制的完善、有關特區立法權實施制度機制的完善、有關特區司法權實施制度機制的完善。並對其中的重點和關鍵問題作出充足的學術論證。四是準確分析和把握澳門經濟、澳門社會及澳門輿論等要素的脈搏走向，研究如何優化與基本法實施的相關制度機制運行的經濟社會文化等基礎條件與輿論環境等。
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-56-註釋：1吳麗瓊：《鄧小平“一國兩制”理論研究綜述》，載於《上海黨史與黨建》，2002年10月號。2駱偉建、王禹主編：《澳門人文社會科學研究文選‧基本法卷》，北京：社會科學文獻出版社，2009年，第1頁。3同上註，第3頁。4香港基本法澳門基本法研究會於2013年11月在北京成立，全國港澳研究會於同年12月在北京成立。5王道南：《“一國兩制”偉大構想和香港平穩回歸》，載於《毛澤東鄧小平理論研究》，1997年第4期。6辛旗：《以全新理論解決歷史遺留問題的國際法典範——“一國兩制”構想在中英關於香港問題談判中的具體應用》，載於《中國軟科學》，1997年7月。7李昌道：《“一國兩制”構想的偉大勝利——慶祝香港回歸》，載於《政治與法律》，1997年第4期。8許世銓：《“一國兩制”在香港的實踐及對兩岸關係的啟示》，載於《台灣研究》，1998年第4期。9孫成武、侯明：《“一國兩制”在香港的成功實踐與台灣問題的解決》，載於《東北師大學報》(哲學社會科學版)，1999年第6期(總第182期)。10張千帆：《論國家統一與地方自治——從港澳基本法看兩岸和平統一的憲法機制》，載於《華東政法大學學報》，2007年第4期(總第53期)。11許崇德：《“一國兩制”理論研究及立法貢獻》，載於《法學家》，1999年第1期。12許崇德：《鄧小平“一國兩制”理論的法律表現》，載於《浙江社會科學》，1999年第3期。13吳建璠：《“一國兩制”與香港基本法》，載於《中國法學》，1997年第3期。14范忠信：《論“一國兩制”的全國性法律體系之依據和形成途徑》，載於《法商研究》，1998年第2期。15駱偉建：《“一國兩制”系統論》，載於《港澳研究》，2014年第2期。16蕭蔚雲，《關於香港特別行政區基本法的幾個問題》，載於《法學雜誌》，2005年第2期。17饒戈平，《一國兩制中的若干法律問題》，載於《中外法學》，1997年第3期。18王振民：《“一國兩制”法律化的歷程》，載於《法商研究》，2012年第3期。19葉昌富：《“一國兩制”下的憲政創新》，載於《理論月刊》，2008年第3期。20蕭蔚雲：《中國人在21世紀對法律文化的貢獻》，載於《北京大學學報》(哲學社會科學版)，1994年第5期。21陳友清：《論一國兩制法學及其形成和發展》，載於《中國法學》，2006年第2期。22秦前紅主編：《新憲法學》，武漢：武漢大學出版社，2005年，第73頁；謝維雁：《從憲法到憲政》，濟南：山東人民出版社，2004年，第34頁。23張文彪：《論〈憲法〉與〈香港特別行政區基本法〉的關係》，載於《嶺南學刊》，1997年第1期。24許崇德：《簡析香港特別行政區實行的法律》，載於《中國法學》，1997年第3期。25許昌：《對中國憲法和基本法關係的再思考》，載於註2，第85-88頁。26李琦：《特別行政區基本法之性質：憲法的特別法》，載於《廈門大學學報》(哲學社會科學版)，2002年第5期。27丁煥春：《論我國憲法對香港特別行政區的法律效力》，載於《法學評論》，1990年第3期。28殷嘯虎：《論憲法在特別行政區的適用》，載於《法學》，2010年第1期。29YashGhai(1999).HongKong’sNewConstitutionalOrder:TheResumptionofChineseSovereigntyandtheBasicLaw.HongKong:HongKongUniversityPress.214-215.30Leung,P.(2006).TheHongKongBasicLaw:HybridofCommonLawandChineseLaw.HongKong:LexisNexi.11-13.31韓大元：《憲法學基礎理論》，北京：中國政法大學出版社，2008年，第92-93頁。32鄒平學等：《香港基本法實踐問題研究》，北京：社會科學文獻出版社，2014年，第89-212頁。
《澳門基本法》研究概覽-57-33韓大元、劉松山：《憲法文本中“基本法律”的實證分析》，載於《法學》，2003年第4期。34王振民：《略論中央和特區的關係——國家主權和高度自治》，載於《中國法律》，2004年12月號。35饒戈平：《“一國兩制”與國家對港澳地區的管治權》，載於《中國法律發展評論》，2012年第1期。36王磊：《論我國單一制的法的內涵》，載於《中外法學》，1997年第6期。37王振民：《論港澳回歸後新憲法秩序的確立》，載於《港澳研究》，2013年第1期。38張榮順：《在香港基本法頒佈25周年座談會上的講話》，載於《港澳研究》，2015年第2期。39鄒平學：《澳門基本法實施的監督制度及其實踐淺析》，載於《澳門法學》，2011年第2期。40王振民：《論回歸後香港法律解釋制度的變化》，載於《政治與法律》，2007年第3期。41朱國斌：《香港基本法第158條與立法解釋》，載於《法學研究》，2008年第2期。42李昌道：《香港基本法解釋機制探析》，載於《復旦學報》(社會科學版)，2008年第3期。43郭天武、莫景清：《〈香港基本法〉解釋制度的分析》，載於《當代港澳研究》，2009年第1輯。44王磊：《論人大釋法與香港司法釋法的關係——紀念香港基本法實施十周年》，載於《法學家》，2007年第2期。45強世功：《文本、結構與立法原意——“人大釋法”的法律技藝》，載於《中國社會科學》，2007年第5期。46季奎明：《香港基本法的解釋權——芻議全國人大常委會和香港法院在基本法解釋上的關係》，載於《甘肅政法學院學報》，總第86期(2006年5月)。47強世功：《和平革命中的司法管轄權之爭——從馬維琨案和吳嘉玲案看香港憲政秩序的轉型》，載於《中外法學》，2007年第6期。48姚國建：《論普通法對香港基本法實施的影響》，載於《政法論壇》，2011年第4期；姚國建、李衛剛：《論特區法院對香港基本法的解釋方法》，載於《石河子大學學報》(哲學社會科學版)，2011年第3期。49焦洪昌主編：《憲法》，北京：中國政法大學出版社，2007年，第106頁。50劉茂林主編：《憲法教程》，北京：法律出版社，1997年，第172頁。51俞子清主編：《中國憲法》，北京：中國政法大學出版社，2007年，第92頁。52董和平主編：《憲法》，北京：中國人民大學出版社，2004年，第98頁。53鄒平學：《關於特別行政區制度研究的若干思考》，載於《政法論叢》，2010年第6期。54童之偉：《特別行政區制度已成為我國基本政治制度》，載於《政治與法律》，2011年第4期。55周葉中、劉文戈：《論特別行政區制度的二元結構》，載於《武漢大學學報》(哲學社會科學版)，2013年第2期。56周葉中：《論特別行政區制度的地位與作用》，載於《政治與法律》，2014年第1期。57冷鐵勛：《論特別行政區制度的憲法地位》，載於《江漢大學學報》(社會科學版)，2014年第3期。58趙秉志：《中國內地與港澳特別行政區刑事管轄權合理劃分論綱》，載於《法學家》，2002年第4期。59王磊：《港澳基本法實踐對憲法學研究的促進》，載於《檢察日報》，2012年12月2日，第3版。
∗前者為澳門科技大學法學院副教授，後者為澳門科技大學法學院博士研究生-58-政治體制，即政體，通常為國家政治體系運作的形式。雖然澳門只是中國主權國管轄下的特別行政區，但鑒於其內部公權力機關之間的關係不同於內地一般省級地方行政區域，《澳門基本法》專設名為“政治體制”的一章，對澳門內部公權力機關之間的關係加以規定。澳門的政治體制，在某種程度上講是創新性的地方政權形式。澳門的政治體制明顯具有行政主導的特徵，行政長官及其領導的行政機關在澳門特別行政區的權力體系運行中處於主導地位。這種行政主導體制，因有基本法相關條文的依據、行政長官由選舉產生，以及行政長官及其領導的政府受到立法會和法院的必要制約，故具有合法性、民主性和安全性。一、澳門行政主導體制的合法性在司法獨立情況下，澳門行政主導體制在動態上主要體現為行政長官及其領導的政府的權力相對於立法會的權力處於優勢地位。在這個地方政權組織形式下，行政長官是整個政治體制的核心。離開了行政長官，澳門特別行政區整個政治體制就無法運作。1根據《澳門基本法》第四章的內容，可以把行政主導制的法制依據簡單歸納為兩個方面的內容，即行政長官具有的雙重法律地位、行政長官擁有的廣泛職權。(一)行政長官的法律地位《澳門基本法》第45條規定，“澳門特別行政區長官是澳門特別行政區的首長，代表澳門特別行政區。澳門特別行政區行政長官依照本法規定對中央人民政府和澳門特別行政區負責。”第61條規定澳門特區政府是澳門特區行政機關，第62條規定澳門特區政府的首長是行政長官。行政長官具有雙重的法律地位：行政長官是澳門特別行政區的首長，同時行政長官還是澳門特區行政機關負責人。行政長官作為澳門特別行政區的首長是中央與特別行政區關係的現實要求。澳門特別行政區直轄於中央人民政府，行政長官起到了承上啟下的作用，它與中央人民政府的聯繫上，許多事情也要由行政長官代表澳門特別行政區來進行。2此外，澳門特別行政區實行“澳人治澳”，行政長官是“澳人治澳”的集中代表和體現，行政長官在澳門當地通過選舉或協商產生，也自然要對澳門特別行政區負責。權力和責任是具有統一性的，行政長官既向中央人民政府負責，也向澳門特別行政區負責，與這兩種負責相一致的是行政長官的產生辦法由兩個部分程序構成，即行政長官先在澳門當地通過選舉或協商產生，再由中央人民政府任命。行政長官的這兩種負責和由兩部分程序組成的產生辦法，是由澳門特別行政區的法律地位決定的。3澳門特別行政區實行高度自治，這種高度自治的權力並非其本身固有，行政長官是由中央人民政府任命，無論是其作為地區首長行使的職權，還是作為政府首長行使的職權，其本身都是來自中央的授權，自然要對中央人民政府負責。行政長官不僅是澳門特別行政區的首長，還是澳門特別行政區政府的首長。根據《澳門基本法》第50條的規定，行政長官提名並報請中央人民政府任命下澳門行政主導體制的特性簡析朱世海、高海園∗
澳門行政主導體制的特性簡析-59-列主要官員：各司司長、廉政專員、審計長、警察部門主要負責人和海關主要負責人；行政長官建議中央人民政府免除上述官員職務。行政長官無論是提名任命主要官員，還是建議免除主要官員，中央政府通常會尊重行政長官的意志。政府主要官員的任免與立法會沒有關係，是由行政長官和中央政府決定，這其實也是澳門行政主導體制的重要體現。以行政長官為首長的政府，負責制定並執行政策、管理各項行政事務、辦理本法規定的中央人民政府授權的對外事務、編制並提出財政預算和決算，還負責提出法案、議案，草擬行政法規。根據前述內容見，《澳門基本法》對澳門特區政府的組織架構及職權範圍都作了明確規定。而在回歸前《澳門組織章程》既沒有規定政府的法律概念，也沒有政府的職權。澳門在回歸前，葡萄牙通過澳門總督來管治澳門，總督大權獨攬，從政治學的角度看，當時不存在嚴格意義上的政府概念，政府在某種意義上是總督的辦事處，總督通過從上到下逐級授權進行施政，這種授權帶有私人授權的性質。這是行政主導制不同於總督制的一個重要特點。(二)行政長官的廣泛職權行政長官是“一國兩制”下澳門政治體制的中心人物，肩負着實踐“一國兩制”，貫徹實施基本法的歷史使命。依據《澳門基本法》的規定，行政長官的職權共有18項，歸納起來大體上可分為兩類，因其既是特別行政區首長，又是特別行政區政府首長的雙重身份，當然在職權劃分上也分為特別行政區首長的權力和作為特別行政區政府首長的權力。第一，作為特別行政區首長的職權。○1負責執行基本法和適用於澳門的全國性法律，以及特別行政區的其他法律。因行政長官具有雙重法律身份和地位，自然有基本法的執行與落實的權力與義務。如基本法在實施過程中遇有問題，行政長官可提請全國人大常委會解釋。如果立法機關制定法律不符合基本法，行政長官可以拒絕簽署。○2簽署立法會通過的法案，公佈法律；簽署立法會通過的財政預算案，將財政預算、決算報中央人民政府備案。立法會與政府是平行的機構，立法會通過的法案，自然是不能由政府簽署和公佈的，只能作為特別行政區首長的行政長官簽署和公佈才是合理的，同樣財政預算、決算是政府提出，立法會通過，上報中央政府也不能以政府名義或立法會名義，行政長官代表特別行政區上報備案才最為合適。○3制定行政法規並頒佈執行。基本法中的行政法規概念是一個專有名詞，不是集合名詞，所以，它不是行政方面規範性文件的總稱，也不是由政府制定的規範性文件，而是特指由行政長官根據基本法的規定制定的具有普遍約束力的規範性文件。制定行政法規是行政長官的專屬權力，政府只是草擬行政法規。○4提名並報請中央人民政府任命下列主要官員：各司司長、廉政專員、審計長、警察部門主要負責人和海關主要負責人；建議中央人民政府免除上述官員職務；委任部分立法會議員；任免行政會委員；依照法定程序任免各級法院院長和法官，任免檢察官；依照法定程序提名並報請中央人民政府任命，建議中央人民政府免除檢察長的職務；依照法定程序任免其他公職人員。行政長官提名和任免立法會部分議員、司法機關的法官和檢察官都是以特別行政區首長的身份行使的，並不會造成對立法和司法的干預。而行政會是協助行政長官決策的機構，不是政府的部門，其成員的委任，自然也是行政區首長的權限。○5執行中央人民政府依基本法發出的指令。行政長官對中央負責，是特別行政區政府的首長，自然中央人民政府發出的指令的首要、直接對象是特別行政區首長。同時指令的發出必須符合基本法，不易產生矛盾。○6依法頒授澳門特別行政區獎章和榮譽稱號；依法赦免或減輕刑事罪犯的刑罰；處理請願、申訴事項。現代政治體制的最為重要一點是各種權力的分離，以保證最大程度上的制衡。赦免權、榮典權、處理請願申訴權，上述職能不能由政府行使。如行政部門赦免或減輕刑罰，對司法權是一種干涉。請願申訴的對象具有不確定性，可能是政府，可能是立法會，也可能是司法機關，由特別行政區首長來處理也就很合適。第二，作為特別行政區政府首長的職權。○1領導澳門特別行政區政府。行政長官是特別行政區的首長，行政主導的核心，而決定行政長官兼任政府的首長，領導政府工作是特殊歷史和地域的選擇。○2決定政府政策，發佈行政命令。行政管理的主要途徑是通過制定公共政策，對社會的發展進行引導和規劃，通
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-60-過行政命令對社會實行管理。○3任免公職人員。○4處理中央授權的對外事務和其他事務。○5批准向立法會提出有關財政收入或支出的動議。○6根據國家和澳門特別行政區的安全或重大公共利益的需要，決定政府官員或其他負責政府公務的人員是否向立法會或其所屬的委員會作證和提供證據。總之，按照《澳門基本法》的規定行政長官既是特別行政區的首長，又是特別行政區政府的首長，他的這兩重身份和法律地位決定他負有重大的政治和行政責任，既然他的責任是重大的，就應當相應地賦予他一定的職權，作為履行其職責的法律保證。例如，行政長官既是政府的首長，他就有權領導澳門特別行政區政府，他領導的政府要對立法機關負責，他有權決定政府政策，制定行政法規；行政長官既是特別行政區首長，他就有權簽署立法會通過的法案，公佈法律，提名並報請中央人民政府任命主要官員，委任部分立法會議員，任免行政會委員、法官、檢察官、各級法院院長等。可見這些職權都是與行政長官的兩重身份和法律地位緊密相連的，不是任意賦予的。當然，賦予行政長官這些職權也是為了保證他做好工作，提高行政效能，協調各方面的關係，保持澳門的繁榮與穩定。二、澳門行政主導體制的民主性現代民主制國家最根本的原則即是人民主權原則，也就是國家的一切權力屬於人民。而國家權力的行使者只能是少數人，這樣就導致了國家權力的所有者與行使者相互分離，選舉制度則為解決這種相互分離提供了根本的途徑。代表或議員經由公民根據自己的意願選舉產生，國家機關及其工作人員的職權經由公民通過選舉這一權力委託方式獲取，雖然權力的行使者獲得了合法地位，但他僅僅只是權力所有者實現權力的媒介和橋樑。社會的管理都必須以民意為依歸。選舉就是形成、表達民意的理想方式。(一)行政長官一直由本地選民選舉產生《澳門基本法》第47條規定，澳門特別行政區行政長官在當地通過選舉或協商產生，由中央人民政府任命。《澳門基本法》及其附件一規定，澳門特區行政長官由一個具有廣泛代表性的選舉委員會依照《澳門基本法》選出，由中央人民政府任命。《澳門基本法》附件一規定，第一任行政長官按照《全國人民代表大會關於澳門特別行政區第一屆政府、立法會和司法機關產生辦法的決定》產生。1999年澳門回歸祖國時，由199名澳門永久性居民組成的澳門特別行政區第一屆政府推選委員會選出特區首任行政長官，在此項法律的指導下，何厚鏵於1999年5月15日在澳門特別行政區第一屆政府推選委員會進行的行政長官選舉中，以高票當選。1999年5月24日獲國務院總理朱鎔基頒發任命令，成為中華人民共和國澳門特別行政區第一任行政長官。這是澳門同胞首次由自己來選擇澳門的最高行政長官，揭開了“澳人治澳”的歷史新篇章。為進一步規範行政長官選舉，澳門特區立法會在2004年通過了澳門特區《行政長官選舉法》。該法對選舉法人的登記、行政長官候選人的提名和參選資格、選舉委員會的產生、逐級選舉的程序均作了嚴格而又詳細的規定。此外，選舉法還明列了對在選舉過程中出現的違法違例行為的懲處條例。選舉法規定產生的選舉委員會將更加充分體現廣泛的代表性。依據《澳門基本法》及選舉法，何厚鏵在2004年8月29日舉行的選舉中再次成功當選。2009年7月26日澳門特別行政區第三任行政長官選舉中，52歲的前特區政府社會文化司司長崔世安以282票成功當選。為了兼顧澳門社會各階層、各界別的利益，保持澳門基本政治制度的穩定和民主政制的完善，2012年2月，崔世安向全國人大常委會提交了關於“澳門特別行政區基本法附件一澳門特別行政區行政長官的產生辦法修正案及附件二立法會產生辦法修正案”。“兩個產生辦法修正案”於2012年6月獲得全國人大常委會的批准，標誌着澳門政制發展邁出了重要一步。澳門特區隨後對《行政長官選舉法》進行修訂。修訂後的《行政長官選舉法》主要規範了兩個選舉工作：即行政長官選舉委員會委員的選舉和行政長官選舉，並將行政長官選舉委員會的人數由原來的
澳門行政主導體制的特性簡析-61-300人增至400人，行政長官候選人應獲得選委提名的下限也由原來的50人增加至66人。2014年3月17日，現任行政長官崔世安在《澳門特別行政區公報》上頒佈行政命令，將6月29日定為澳門特區第四任行政長官選舉委員會委員的選舉日，意味着澳門特區第四任行政長官選舉的相關程序啟動；6月29日，澳門特區行政長官選舉委員會400名委員全部產生。7月15日，現任行政長官崔世安舉行記者會正式宣佈參選第四任行政長官。7月25日，崔世安競選代理人提交了由331名選委會委員聯署的提名表，最終被確定為澳門特區第四任行政長官選舉的惟一候選人。8月31日舉行的行政長官選舉中，澳門特區行政長官選舉委員會400名委員中，396名委員參加投票，崔世安以380張贊成票當選，得票率為95.96%。由於此次選舉是“澳門特別行政區基本法附件一澳門特別行政區行政長官的產生辦法修正案”獲批後澳門特區《行政長官選舉法》修訂後舉行的首次選舉，因而備受海內外矚目。關於澳門行政長官選舉問題，曾就未來是否也如香港一樣可以普選，學界出現分歧──一種意見認為，《澳門基本法》沒有像《香港基本法》那樣寫明普選行政長官的目標4，故若普選必須修改基本法；另一種意見認為，《澳門基本法》雖沒有寫明普選行政長官的目標，但第47條中的“選舉”包含普選的涵義。關於行政長官的普選問題，《澳門基本法》沒有比照《香港基本法》，寫上行政長官的產生辦法必須達致普選的政制發展目標。《澳門基本法》中沒有這樣的規定，因為澳門基本法起草委員會政治體制專題小組認為，《香港基本法》中有這樣一款條文，是由於在這個問題上香港各界存在着很大的分歧，為了協調分歧才增寫這一款。而澳門的情況不同，大多數人不贊成行政長官由普選產生。在附件一中規定，2009年以後各行政長官的產生辦法如需修改，須經立法會全體議員2/3多數通過，行政長官同意，並報全國人大常委會批准。其目的是行政長官產生辦法首先要得到澳門特區行政和立法兩個方面的同意，即行政長官和立法機關的意見先取得一致。這樣改變行政長官的產生辦法比較穩妥，不會引起澳門社會的動盪。至於要全國人大常委會批准，這是因為行政長官是中央人民政府任命的，所以改變行政長官產生的辦法，應由全國人民代表大會常務委員會批准。雖然《澳門基本法》沒有關於未來普選行政長官的規定，但不能排除將來通過普選產生行政長官的可能性。這種可能性變成現實，是指在澳門社會達成廣泛共識且中央同意，在法律程序上，則必須通過全國人大常委會解釋確立的政制發展的五個步驟，即必須走政改五步曲。5而事情的實質是選舉涉及到各個階層的利益，涉及到權力的分配，歸根到底又是為經濟利益服務的。《澳門基本法》第47條規定，澳門特區行政長官在當地通過選舉或協商產生，由中央人民政府任命。在這裏基本法完全依照《中葡聯合聲明》的精神規定了行政長官產生的原則：第一，在一般情況下應在當地由選舉產生，在特殊情況下如第一任行政長官可由協商產生。第二，行政長官必須由中央人民政府任命。行政長官由選舉或協商產生，這體現了高度自治的精神，由中央人民政府任命，則體現了“一國”的主權和統一。這兩者應當說都是實質性的，而不是形式上的。在實際工作上將來會把這二者很好地結合起來，澳門特別行政區在選舉或協商行政長官的產生時，將按照《澳門基本法》規定的行政長官的資格和產生程序，事先與中央人民政府進行聯繫，慎重地進行大量的工作和充分地準備。中央人民政府在任命行政長官時，當然要充分考慮到行政長官選舉或協商中和合法性與澳門各界人士的意願。行政長官的產生，對中央人民政府、澳門特別行政區來說，都是一件重大的事情，中央人民政府與澳門特別行政區會互相配合起來，共同完成好這件大事，而不會互不通氣，在行政長官產生出來之前，中央人民政府竟一無所知，以致因人選不當而不任命，澳門特別行政區也不會不與中央人民政府聯繫。只要按照《澳門基本法》的規定產生行政長官，中央與特別行政區又能在工作上互相配合，產生與任命問題就能得到正確的解決。(二)行政長官領導的政府向立法會負責政府與立法會的關係，但在不同的政治制度下，內容是不同的，不論行政與立法關係如何，但終究是政治體制中的一部分，如果出了問題，政治體制運行就會困難，甚至停頓。比如，行政與立法衝突，就會
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-62-出現政府的施政不暢，議而不決，決而不行。更嚴重的使政府下台或議會解散出現政治動盪，社會不穩，最終危及政治體制本身。《澳門基本法》第65條規定，“澳門特別行政區政府必須遵守法律，對澳門特別行政區立法會負責：執行立法會通過並已生效的法律；定期向立法會作施政報告；答覆立法會議員的質詢。”澳門特別行政區政府向立法會負責是以符合政治體制安排為前提的，同時以行政活動合法合理有效為目的。雖然在政治學和法學上對政府的內涵有相同的看法，但對政府的外延有不同的定義。政府就是領導和管理國家某一部分事物的機構，並由領導和管理職能的人組成。從形式上說，政府包括了兩個方面，即組織形式和組成政府的人員。但對政府的外延卻有大政府和小政府之分。大政府包括行政、立法、司法。小政府僅指行政。《澳門基本法》所規定的政府概念就是小政府的含義。所以，特別行政區政府就是管理行政事務的機關。6澳門特區政府的負責內容有且僅有法律明確規定的三個部分，不能作擴大理解，更不能用內閣制度中行政對立法的內涵對《澳門基本法》第65條作出理解。第一，執行立法會通過並已生效的法律，指經過立法會表決同意並且獲得行政長官簽署的法律。執行法律是行政長官及其領導的特別行政區政府的應有之義，無任何爭議。在行政主導體制下，行政長官享有廣泛的權力。近年來，在行政主導體制推進的過程中，出現了澳門行政長官是否享有獨立行政法規制定權問題的爭論。《澳門基本法》第50條第7項規定行政長官可以制定並頒佈行政法規，但對行政法規的規範範圍和法律位階未作規定。行政法規與立法會立法之間的關係遂成為焦點問題。根據法律解釋的規則，可能出現多種含義。正如葉海波所言：“由於澳門基本法中欠缺行政法規與法律位階及規範範圍的明確規定，二者關係存在完全相反的兩種可能：一種是行政長官可以依據基本法的規定獨立制定行政法規，享有規範制定權，行政法規不必以法律為依據。在此情況下，行政長官分享一部分立法權，集立法權和行政權於一身；另一種是行政長官的行政法規制定權只是行政管理權之一，必須遵循依法行政的原則，行政法規的制定必須具有法律上的明確、具體依據，行政法規只是法律的執行細則。在此情況下，行政長官無獨立的立法權，立法會享有全部立法權。”7正是由於立法上的不明確，必然導致實踐中多種解釋的可能性。有學者認為，《澳門基本法》否定了回歸前的雙軌立法體制，將全部立法權授予澳門立法會，建立了單軌立法體制，行政長官不享有獨立立法權。8在司法實踐中，也秉持這一觀點。在第223/2005號案中，中級法院認為：“澳門特別行政區政府不享有立法權”，“制定行政法規權，作為行政管理權的表現，必須在狹義法律所劃定的框架內行使，但就政府本身內部運作，制定絕不會涉及可增加民間社會在金錢或人身上的負擔的法規時，則不在此限”，“行政法規雖屬廣義的法律規範文件，其法律地位是低於出自立法機關的法律(亦即狹義法律)”。9終審法院對此案判決做出了不同的解釋。在《澳門基本法》運行過程中，行政長官廣泛地行使了行政法規的制定權，制定了大量行政法規，以至立法會前主席曹其真說：“政府的主導性地位絕不意味着排斥立法機關的參與，無需聽取立法會的意見和建議甚至批評；也絕不意味着政府在具體工作安排上可以不考慮立法會的實際情況和工作安排，將立法會視為程序上的表決器和政府的附庸，而恰恰應當是相反。但令人遺憾的是，回歸十年來政府在很多重大決策上並沒有與立法會進行充分的溝通與協商，在某些方面甚至連事先的知會和通報都沒有做到，很多重大政策的制定和出台，只是政府向傳媒和社會公開之後，立法會才瞭解內情和政府的動向。”10這種立法與行政關係，到2009年有所改變。2009年立法會制定了《關於訂定內部規範的法律制度》，以立法形式相對明確了行政法規的位階及規範範圍，其中第3條第2款：“法律優於其他所有的內部規範性文件，即使該等文件的生效後於法律。”從《澳門基本法》的角度看，第65條規定行政長官應執行立法會通過並已生效的法律，行政長官及特區政府制定的行政法規亦應遵守及遵從現行法律的規定，不能超越其上。第二，定期向立法會作施政報告。行政長官每年發佈施政報告，其內容主要包括政府下設五司及廉政公署及審計署未來一年的工作方略及政策規劃，作為
澳門行政主導體制的特性簡析-63-每年政府工作的工作綱領。行政長官於立法會向立法會作報告，闡述施政報告內容。隨後，特區政府“五司”分別於立法會舉行辯論會議，立法會議員可提出其對施政方針的觀點，由政府官員進行回答，未回覆問題整理書面文件統一提交立法會，由立法會公佈。例如2015年度施政報告行政法務範疇提出，秉承“以人為本、科學決策”的施政理念，把深化公共行政改革、積極推進法制建設、逐步落實精兵簡政、持續優化公共服務作為施政的重點，致力為澳門的長遠發展提供良好的行政系統和法制根基。具體規劃包括：調整政府架構、職能，優化業務流程；研究設立非政權性的市政機構；加強領導績效評審制度的科學性、公正性及可操作性；建立集中立法統籌機制；強化公務人員的法律培訓；加快制定與民生密切相關的法律法規；完善中央招聘和人事管理制度；以循序漸進的方式，逐步推進澳門特區政制的發展；密切監察食品安全，全力保障民眾健康。11澳門立法會就行政法務司範疇施政辯論，多個議員就行政效率低、官員問責等發問，要官員不折騰市民，以顧客(市民)為本。新任司長陳海帆則用“全面檢討”等作答。以下引用陳明金議員的提問：“司長上任不夠4個月，新團隊需要磨合，社會希望司長推出有效措施改革。”“民署有車輛檢疫部門，(聘)請人(多到)沒有地方去，人比辦公台還多，一些部門請好多人做一兩個普通官員就能做的事情。”“行政程序拖拉等問題，(部門)跟程序、拖時間，(司長)是不是需要不斷檢討完善？”議員陳明金提出公務員人數多、規模大、職位和工作待遇不相稱等問題，還指出，官場存在任人惟親、認乾爹等現象，有人讀完書墨水未乾就升職，其實所做的還是原來的工作。12對於議員們尖銳的問題，行政法務司司長陳海帆的回答中不乏“檢討”等字眼。她表示，將全面檢討公務員招聘制度，按照職程的共通性，採用不同的方式招聘，對專業性較強的職程，引入綜合能力測試等。同時表示除已實行的上級向下級評審外，政府也希望引入獨立第三方的中立評價元素，評價部門服務，作為反映領導績效，完善問責制的步驟。她透露，將設立公眾對公共服務素質的評價機制，評估官員的工作績效，作為獎勵、要求改善及承擔責任的績效管理及問責的數據。日後設立的公務員投訴及調解機制也將引入由獨立第三方、包括非現職公務人員組成的集中管理組織，負責介入及分析部門管理上的糾紛。由此看出，政府向立法會作施政報告，立法會對其展開辯論，體現出政府對立法會負責的內涵。第三，答覆立法會議員的質詢。根據澳門特區立法會第2/2004號決議《對政府工作的質詢程序》的規定，立法會議員可以對政府的相關工作，特別是政府已採取或將採取的政策性、立法性或規範性措施的事項進行質詢，質詢的形式包括口頭方式在全體會議上提出或以書面方式向政府提出質詢。但議員的質詢範圍受到一定限制，不能針對個人隱私、法律法規需要保密的事項等。13質詢制度往往與責任內閣制聯繫在一起，在非責任內閣制的國家(如美國)，議會和議員一般無此權。14回歸前，澳門之所以不存在議員的質詢權，根本原因在於總督只在政治上對葡萄牙總統負責，不對立法會負責。雖然立法會有所謂的對政府“不信任投票權”，即表決對施政方針的彈劾動議，但只有權將表決結果和理由通知葡萄牙總統和總督，並沒有解散政府的“倒閣權”。15總督也沒有權力直接解散立法會，但有權以公共利益為理由建議葡萄牙總統命令解散立法會。16鑒於回歸前曾發生總督與立法會關係緊張的局面，基本法起草委員會從有利於特別行政區穩定發展，兼顧社會各階層的利益，循序漸進地發展民主制度的原則出發，在《澳門基本法》中規定了行政機關與立法機關既互相配合又互相制衡的原則，重新確立了立法與行政之間的關係。17回歸後，澳門特別行政區雖然不實行責任內閣制，但《澳門基本法》第65條明確規定了政府對立法會負責的三種形式：執行立法會通過並已生效的法律；定期向立法會作施政報告；答覆立法會議員的質詢。《澳門基本法》也明確規定了議員有對政府工作提出質詢的權利。一方面，質詢是議員監督政府的重要方式，政府答覆立法會議員的質詢體現了政府對立法會負責的原則；另一方面，由於《對政府工作的質詢程序》對特區政府並沒有約束力，政府能及時回應議員的質詢本身就體現着行政對立法監察的配合。在
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-64-口頭質詢程序中，議員並沒有指定某一個政府官員接受口頭質詢的權力，而是由行政長官根據議員質詢的內容委派政府官員參加口頭質詢程序，這也多少體現了立法與行政互相尊重的配合關係。18議員的質詢往往來自民間社會，反映着民眾的聲音，在一定程度上議員充當着溝通政府與社會的橋樑角色。並且，由於澳門在歷史上形成了獨特的社團文化傳統，不少議員都是社會團體的領袖，某種程度上，作為社團領袖的議員在市民、社團和政府之間起着溝通協調作用。議員通過質詢反映市民的訴求，不僅能加強社團的凝聚力，而且能為政府與市民的理性互動提供渠道。政府積極回應議員的質詢，聽取議員質詢中的合理意見，不僅能增加政府政策在市民中的認同，而且能樹立政府的良好形象。在實踐中，立法會議員的質詢數量很多，通過查閱立法會網站進行不完全統計，僅2014年其書面質詢達到1,555次，口頭質詢達1,330次，質詢的內容涉及政府工作的方方面面。根據立法會網站顯示，議員質詢均在一個月到一個半月內得到政府答覆。19以議員高天賜為例，其關注的焦點在公共運輸及土地政策方面較多，其2015年7月28日提出的《就所有批出超過25年的土地之地籍測量及利用監察提出質詢》在2015年8月27日得到答覆，介紹了政府土地利用情況可通過相關網站公示查閱詳情，對監察方面問題政府回應正在進行土地利用自動化監察系統的構建，並進一步改善監察工作。20議員的質詢常常能推動政府的決策和行動，從而提高特區政府的施政質量。但是，不容忽視的是，隨着書面質詢數量的增加，有越來越多的書面質詢得不到及時回應。儘管《對政府工作的質詢程序》第13條規定“政府應在行政長官收到書面質詢之日起30日內作出書面答覆”，但由於其對政府沒有約束力，在缺乏問責機制和懲戒機制的背景下，政府怠於回應議員的書面質詢也只能是招來更多的書面質詢，這不僅損害了議員的質詢效果，使得書面質詢成為議員的“獨自”表演，而且無形中也會損害立法與行政之間的相互配合關係。儘管從各國議會的運作來看，政府不一定要對議員的書面質詢作出答覆。21但政府對書面質詢回應的不及時還是很可能會降低議員和公眾對政府工作效率的評價，最終只會導致政府的民望降低、形象受損。通過上述情況可以看到，立法會議員的質議員代表民意監督政府的重要方式。在澳門的整體治理框架內，議員的質詢不僅體現着立法與行政既相互配合又相互制衡的關係，也是議員代表社會公眾參與公共治理的一種方式，體現着公民社會對行政部門的監督，政府對議員質詢的答覆，更是行政長官為代表的特區政府對立法會負責的一種重要實現形式。三、澳門行政主導體制的安全性當前澳門採用的以行政長官為主導核心的政治體制框架，在符合分權制衡原則的前提下，保證了澳門特別行政區的政治體制的安全性。(一)以分權為基本特徵的政治體制在澳門，來自中央政府授予的行政權、立法權和司法權分別由行政長官及其領導的政府、立法會和法院、檢察院行使，行政、立法和司法三種權力形成相互制約的關係。判斷一個國家(地區)的政治體制是否屬於分權體制的標準有兩項內容：一是公共權力分為行政、立法和司法等不同憲制機關行使；二是各憲制機關之間存在相互制約關係。澳門的政治體制基本符合以上標準，屬於分權體制的範疇。當然，澳門的政治體制也屬於行政主導的體制，因為在司法獨立的前提下，行政權相對於立法權處於優勢地位。分權體制是相對於集權體制而言，行政主導是相對於立法主導而言，兩者是從不同角度對政體的描述。因此，同一國家(地區)的政體，可能既屬於三權分立，又屬於行政主導。澳門的政治體制既屬於分權體制，也屬於行政主導體制，是兩者的高度統一。但行政主導是在分權之後就行政與立法關係展開的進一步探討，是以分權為前提的。正如張定淮教授所說：“沒有分權，就也無所謂主導，有分權才有誰佔主導的問題。”22故此，分權是澳門政治體制的基本特徵。行政制約立法。行政對立法的制約主要體現在兩個方面：一是行政長官有權簽署法案、公佈法律等，
澳門行政主導體制的特性簡析-65-一旦特區法律與特區政府的施政理念不一致，行政長官有權拒絕簽署立法會通過的法案，並提出書面理由，發回重議；立法會可根據行政長官的理據，對法案進行修正或完善。二是行政長官在一定條件下有權解散立法會。當然這種行政長官權力的優勢地位是相對優勢，不是絕對優勢，行政長官的權力也是受到必要的制約。僅就解散立法會的權力而言，也得受到制約。行政長官在行使解散立法機關的權力時，他需要考慮重選的立法機關仍堅持原來爭議的法案的危險，而且解散權在他一次任期內只能行使一次，所以，行政長官是不能任意行使解散權的。立法會對行政長官及其領導政府的制約。在立法對行政的制約上，也反映在以下兩個方面：第一，三種情形下使行政長官辭職。除了由於行政長官本身無力繼續履行職務外，其餘兩種都與立法會的權力相關，體現了立法會對行政機關的制約。第二，按照一定程序立法會在某些情形下有權彈劾行政長官。為了確保行政權不能過大，立法會享有彈劾行政長官的權力，也體現了對行政長官的制約。23立法會及其議員對政府的政策通過批評的方式進行監督，對政府權力進行制衡是非常必要的，它有助於政府依法合理施政，確保澳門居民依法享有的權利得到保障，而不至於公權力被無端濫用。其實，立法會對政府的制約，也屬於配合的一種手段，通過制衡的方式給府施加壓力，迫使其在法律的框架內和制度範圍內實行善治。實際上，配合和制約是一機兩翼，立法與行政既要相互配合，以利於澳門特區的穩定與繁榮，同時行政要受到立法的制約，防止和限制行政越權行為。而對政府工作的監督本身既是制約，也是配合。從法理上講，相互監督和相互配合之間是相輔相成的，兩者並不存在着不可逾越的鴻溝，而是一個有機的整體。行政長官在這兩種情況下的辭職，都要經過一系列法定程序，立法會不能任意迫使行政長官辭職。在第一種情況下必須經過四個步驟和程序：○1行政長官兩次拒絕簽署法案；○2在30天內不簽署，徵詢行政會的意見後解散立法機關；○3重選的立法機關又以全體議員2/3多數通過原案；○4仍拒絕簽此原案。在第二種情況下也必須經過四個步驟和程序：○1立法機關拒絕通過財政預算案或其他法案；○2經協商後行政機關與立法機關仍不能取得一致意見；○3徵詢行政會意見後解散立法機關；○4重選的立法機關仍拒絕通過原案。由此可見，《澳門基本法》既規定行政與立法之間的制約，又規定了不能輕易地迫使行政長官辭職。司法對行政的制約。澳門特別行政區獨立的司法權對行政長官及其領導的政府也有必要的制約。這主要表現在以下諸方面：其一，行政長官任職時須申報財產並記錄在案。《澳門基本法》第49條規定，行政長官就任時應向澳門特區終審法院院長申報財產，記錄在案。其二，審理行政訴訟案件。《澳門基本法》第19條規定，澳門特別行政區享有獨立的司法權和終審權。澳門特區法院除繼續保持澳門原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外，對澳門特別行政區所有的案件均有審判權。澳門特別行政區有關法院可以在一般的行政訴訟案件中，對政府的具體行政行為是否符合法律做出裁決。其三，受立法會委託，終審法院院長負責組成獨立的調查委員會，就“行政長官是否有嚴重違法或瀆職行為”開展調查。司法機關是行使審判權和法律監督權的機關，具有不同於行政機關、立法機關的特點。《澳門基本法》第83條規定，澳門特別行政區法院獨立進行審判，只服從法律，不受任何干涉。這是說獨立審判是法院活動的主要原則，它的活動遵守法律，法律是它的惟一工作準繩。根據《澳門基本法》第87條規定，澳門特區各級法院的法官，根據當地法官、律師和知名人士組成的獨立委員會推薦，由行政長官任命。澳門特區各級法院的院長由行政長官從法官中選任。這就意味着行政長官可以尋找與自己政治理念吻合的法官擔任院長，以尋求司法與行政之間的合作而非對抗。立法與司法之間也存在相互的制約。根據《澳門基本法》第87條規定，一般法官的免職需由三位法官組成的審議庭建議，終審法院的法官免職需由立法會議員組成的審議委員會建議，行政長官決定。第10/1999號法律《司法官通則》對法官的資格、任用、免職及權利義務有更具體的規範。另外一方面，根據《澳門基本法》第143條規定，澳門特區法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。但如法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和澳門特別行政區關係的條款進行解釋，而該條
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-66-款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由終審法院提請全國人大常委會對有關條款作出解釋。可以看出，終審法院擁有解釋基本法的權力，在司法實踐中法院能夠對立法會立法擁有違反《澳門基本法》的審查權。任何權力的行使必須得到有效的控制，這無論是從權力的特點、人性的弱點，還是權力屬性來說都是如此。正如孟德斯鳩所言：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗”，“有權力的人們使用權力一直到遇到界限的地方才休止”。24英國學者阿克頓勳爵說：“權力往往導致腐敗，絕對權力絕對導致腐敗。”25英國思想家波普爾在《開放社會及其敵人》一書中寫道：“控制統治者和檢查他們的權力的問題，主要是一個制度的問題。總之，是設計各種不同制度防止即使是壞的統治者也不能造成太大的傷害問題。”26馬克思也十分重視權力制約的制度建設：“為了防止國家和國家機關由社會公僕變為社會主人——這種現象在至今所有國家中，都是不可避免的。公社採取了兩個正確的辦法：第一把行政、司法和國民教育方面的一切職位交給由普選選出的人擔任，而且規定選舉者可以隨時撤換被選舉者。”27鄧小平說：“我們過去發生的各種錯誤，固然與某些領導人的思想、作風有關，但是組織制度、工作制度方面的問題更重要。這些方面的制度好，可以使壞人無法任意橫行；制度不好，可以使好人無法充分做好事，甚至走向反面。”無論是對誰的監督，“最重要的是要有專門的機構進行鐵面無私的監督檢查”。28行政長官要有權但須受到制約。在起草基本法的進程中，有的意見認為，行政長官不能享有大權。對於行政長官的權力，政治體制專題小組曾經討論了一個原則性意見，即行政長官要有實權，但又要受到制約和監督。如果行政長官沒有一定的實權，不但難以履行應有的職責，而且不能發揮行政的效能，勢必影響澳門特別行政區的經濟和各項工作。所謂要有實權，就是不能是一個象徵性的行政長官，也不是大權獨攬，而是享有行政長官所必需的、有利於推進行政工作和提高行政效率的權力。即使行政長官享有實權，也要有一定的制約和監督，以防濫用權力。沒有任何制約和監督的權力，也將不利於或損害澳門特別行政區的工作和經濟發展。三權分立制十分強調權力的相互制約，儘管三權分立制有各種形式，但在強調互相制約這一點上是共同的。澳門特別行政區政治體制則除了強調相互制約外，同時十分重視行政與立法的相互配合。《澳門基本法》規定的行政和立法雙方都有配合對方的責任，又有制衡對方的權力。具體來說，既相互制約，又相互配合，且重在配合。其中，配合是目的，制衡是手段，以防止被制衡者出現不必要的差錯和失誤。強調配合並不意味着忽視或放任監督，而是把監督融入到配合中去，並融為一體。實際上，二者是辯證的統一關係，均為保障和促進澳門的繁榮與穩定，彼此相得益彰、殊途同歸。(二)行政系統具有自我制約的機制澳門特別行政區的行政權力的制約不僅包涵着外部立法、司法對行政權力的制約，同時也包涵着行政系統內部的自我制約機制。自我制約機制的建立是對行政權力制約的內在要求，是行政權力制約的第一道關口，是完善行政權力制約機制的有效組成部分，是依法行政、陽光行政的重要內容。其目的是有助於行政權力的合理與高效使用。行政會對行政長官決策的約束。根據《澳門基本法》第56條規定，“澳門特別行政區行政會是協助行政長官決策的機構。”不難看出，為了幫助行政長官決策，設立了行政會。行政會制度的設立是參考了澳門原有的諮詢會做法，也借鑒了香港特區行政會議的制度。不論是澳門的諮詢會，還是香港的行政會議，主要功能是發揮集體參謀的作用，協助行政長官決策。《澳門基本法》吸收了這方面的經驗，又根據澳門特別行政區政治制度的特點，建立了有澳門特色的行政會制度。《澳門基本法》第58條明確規定，行政長官在做出重要決策、向立法會提交法案、制定附屬法規和解散立法會前，須徵詢行政會的意見，但人事任免、紀律制裁和緊急情況下採取的措施除外。行政長官如不採納行政會多數成員的意見，應將具體理由記錄在案。根據這一規定，行政會的制約主要體現在兩方面：第一，行政長官在實施重大行政行為前需徵求行政會的意見，而不能獨斷專行；第二，如不採納行政會多數成員的意見，應將具體理由記錄在案，
澳門行政主導體制的特性簡析-67-從法律上說，這種記錄不能阻止行政長官按照自己的意願決策，但要將具體理由記錄在案，實際上會對行政長官在不採納多數成員意見時產生影響，迫使行政長官慎重考慮行政會多數成員的意見。上述兩方面是行政會對行政長官實施重大行政行為前的有效制約。廉政公署對政府官員的監督。根據《澳門基本法》第59條規定，澳門特別行政區設立廉政公署，獨立工作。廉政專員對行政長官負責。設立廉政公署對於防止和打擊公共機構及人員的貪污受賄的犯罪行為，防止和糾正公共行政機構的行政違法行為是非常必要的，而且是一個十分行之有效的工具。為此，立法會制定了第10/2000號法律《澳門特別行政區廉政公署組織法》，對廉政公署地位、任務、職能作了規定，並規範它的行為和它與公共行政部門和公法人的關係。根據第3條規定了廉政反貪污、反行政違法兩大任務。防止貪污和欺詐行為，對貪污和欺詐行為進行調查和偵查，對選舉中的貪污和欺詐行為進行調查和偵查，保證公共行政的公正、合法性及效率，維護依法行政。廉政公署的監督對象是否包括行政長官？這是值得研究的問題。根據《廉政公署組織法》第4條，廉政公署有權“建議行政長官作出規範性行為，以改善公共部門的運作及對依法行政的遵守，尤其消除各種有利於貪污及實施不法或道德上應受責備的行為的因素”，還可以“向行政長官建議採取行政措施，以改善公共服務”。這些表明，廉政公署可以監督行政長官的工作。香港特區廉政公署於2015年10月5日起訴香港特別行政區前行政長官曾蔭權兩項公職行為失當罪名，涉嫌違法。這說明香港廉政公署可以查處行政長官涉嫌違法的行為，在此問題上，澳門廉政公署應有與香港廉政公署一樣的職權。審計署對政府部門的監督。審計署根據《澳門基本法》第60條及第11/1999號法律《澳門特別行政區審計署組織法》設立，由審計長領導，並對行政長官負責。審計署的主要職責是審計澳門特別行政區的總賬目，對公共行政領域的部門及機構，以及大部分經費由公帑支付之實體等審計對象進行賬目及運作上的各項審計工作。在澳門特別行政區政治體制中，審計署是一個享有行政、財政及財產自治權的獨立機關。它以本身的預算支付其日常運作，根據其職責及權限訂定中、短期方針政策，並以此制定每年的工作計劃。設立審計署就是要監督好政府部門合法合理使用財政資源，確保財政賬目的準確。根據《澳門基本法》及審計署的組織法，審計署的使命是在公帑運用及管理方面進行獨立審計，對公共財政運作、政府賬目、公共收支的合法性及規範性，以及“審計對象”之財務管理執行審計監督。只對行政長官負責的審計署，能夠對政府部門的經費使用情況進行充分監督。審計署擁有廣泛的權力，可查閱政府部門的記錄，執行相關職責和行使權力時無須聽命於任何人士和機構。審計長每年要向立法會主席呈交3份報告書，一份是特區政府的賬目，另外兩份是對政府部門的審計結果。後者審計的焦點是哪些政府部門浪費資源，營運缺乏效益。審計署每年的審計報告絕不是官樣文章，一旦被抓到問題，違規部門和公務員將受到嚴懲。行政長官及其領導的政府的權力還受到來自中央的監督。具體包括：第一，界定職權的監督。《澳門基本法》第四章政治體制中的第一節行政長官，對行政長官的地位、任職要求、任職期限、任職操守、職權，以及行使職權的程序都做出了明確的規定；這些規定也是中央對行政長官履職監督的範圍。第二，對行政長官簽署的法律文件審查監督。《澳門基本法》第17條規定，全國人大常委會在徵詢其所屬的澳門基本法委員會意見後，如認為澳門特立法機關制定的任何法律不符合《澳門基本法》關於中央管理的事務及中央和澳門特別行政區的關係的條款，可將有關法律發回，但不作修改。經全國人大常委會發回的法律立即失效。第三，對重要政務備案的監督。《澳門基本法》第50條第3款規定，行政長官簽署立法會通過的財政預算案，將財政預算、決算報中央人民政府備案；第141條規定，澳門特別行政區可根據需要在外國設立官方或半官方的經濟和貿易機構，報中央人民政府備案；第88條第2款規定，行政長官選任的終審法院院長須報全國人大常委會備案。第四，通過批發證明書的監督。《澳門基本法》第19條規定，行政長官就法院遇有涉及國防、外交等國家行為發出的證明文件前，須取得中央人民政府的證明書。第五，彈劾決定權的監督：《澳門基本法》第71條第7款規定，如立法會全體議員的1/3聯合動議，指控行政長
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-68-官有嚴重違法或瀆職行為而不辭職，並有足夠證據構成上述指控，立法會以全體議員2/3多數通過，可提出彈劾案，報請中央人民政府決定。第六，述職和視察的監督。行政長官每年到北京向中央人民政府述職，以及中央人民政府代表每年到香港和澳門的視察，也是對行政長官工作監督的重要方面。四、結語澳門行政主導體制的合法性、民主性及安全性三個方面是保證澳門特別行政區長治久安的重要內容。分權制衡原則是現代政治體制必要的安排，澳門政治體制具有權力分立的特徵，行政長官及其領導的政府權力受到必要的制約。行政長官的控權機制和所有的控權制度一樣，包括縱向的監督和橫向的制約兩方面。29根據《澳門基本法》的規定，建立了中央監督、立法會監督、司法機關監督等多元監督機制。在集權體制上，賦予了行政長官廣泛的權力，致使澳門政治體制呈現行政主導的特徵。權力分立與行政主導並非水火不容，而是並行不悖，兩者高度統一於澳門的政治體制之中。行政主導是以權力分立為基礎，確保了澳門行政主導制不是專制體制而是民主體制。註釋：1王禹：《新型政治體制的設計與運作》，載於《“一國兩制”研究》，2014年第3期(總第21期)，第25頁。2蕭蔚雲：《論澳門基本法》，北京：北京大學出版社，2003年，第219頁。3同註1，第27頁。4《香港基本法》第45條規定，“行政長官的產生辦法根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進地原則而規定，最終達至一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名後普選產生的目標。”5《“一國兩制”研究》編輯部：《“澳門特別行政區第四任行政長官選舉”學術座談會紀要》，載於《“一國兩制”研究》，2014年第4期(總第22期)，第139頁。6駱偉建：《澳門特別行政區基本法新論》，北京：社會科學文獻出版社，2012年，第255頁。7葉海波：《澳門憲制發展與行政主導制的完善》，載於《暨南大學學報》(哲學社會科學版)，2012年第8期，第35頁。8楊允中：《澳門基本法釋要》(修訂版)，澳門：澳門法務局，2003年，第114頁。9澳門中級法院第223/2005號判決書(II)，載於澳門法院網站：http://www.court.gov.mo/sentence/zh-53590d31b584a.pdf，2013年10月20日。10曹其真：《立法會主席十年工作情況總結報告》，載於澳門立法會網站：http://www.al.gov.mo/download/Balanco-c.pdf，2013年10月20日。11崔世安：《2015年財政年度施政報告》，2015年3月23日。12《澳門立法會開展辯論，議員問題尖銳司長作檢討》，載於新浪網站：http://gd.sina.com.cn/zh/social/2015-03-27/110128080.html，2015年3月27日。13同註6，第318頁。14王世傑、錢端升：《比較憲法》，北京：中國政法大學出版社，1997年，第220頁。15《澳門組織章程》第30條第2款a項規定，立法會有權“表決對施政方針的彈劾動議，該項動議應詳細列明理由，並立即將之通知共和國總統及總督。”16見《九十年代》雜誌1984年第4期、1986年第2期。
澳門行政主導體制的特性簡析-69-17《澳門基本法》起草委員會主任委員姬鵬飛在第八屆全國人民代表大會第一次會議上作的《關於〈澳門特別行政區基本法(草案)〉和有關文件及起草工作的說明》，載於鄭言實編：《澳門過渡時期重要文件滙編》，澳門：澳門基金會，2000年，第73頁。18立法會主席曹其真在2008年2月20日質詢會議上的發言，載於《澳門特別行政區立法會會刊》，第88期，第2頁。19見澳門立法會網站，http://www.al.gov.mo/interpelacao/05/2014/list2015-c.htm。20澳門土地工務運輸局：《關於立法會高天賜議員書面質詢的答覆》。21許振洲：《法國議會》，北京：華夏出版社，2002年，第237頁。22張定淮：《面向二零零七年的香港政治發展》，香港：大公報出版有限公司，2007年，第46頁。23宋錫祥：《港澳特區行政與立法、司法關係之比較》，載於《“一國兩制”研究》，2014年第1期(總第19期)，第80頁。24[法]孟德斯鳩：《論法的精神》，北京：商務印書館，2001年，第5頁。25[英]阿克頓：《自由與權力：阿克頓勳爵論說文集》，侯健、落亞峰譯，北京：商務印書館，2001年，第342頁。26[英]波普爾：《開放社會及其敵人》第二卷，陸衡等譯，北京：中國社會科學出版社，1999年，第257-258頁。27《馬克思恩格斯選集》第二卷，北京：人民出版社，1972年，第375頁。28《鄧小平文選》第二卷，北京：人民出版社，1994年，第333頁。29蔣曉偉：《論對澳門特別行政區行政長官的控權機制》，載於《“一國兩制”研究》，2014年第2期(總第20期)，第66頁。
∗澳門理工學院一國兩制研究中心副教授級研究員-70-一、問題的提出政府職能是根據社會需求，政府在國家和社會管理中承擔的職責和功能，也是公共行政學研究中的核心內容。如何科學合理地設置政府職能是各國政府面對的共同課題，澳門特別行政區成立以來，澳門政府一直致力於深化公共行政改革，優化政府職能，實現服務市民的現代公共行政目標。在《2016年財政年度施政報告》中，行政長官崔世安指出“政府繼續理順公共行政架構職能。兩年內完成15項公共部門和組織的調整，職能重組工作，從而實施精兵簡政。強化公共部門間的協調機制，加強政府內部跨部門合作，提高政策執行力。”由此可以預計，在未來一段時期中，理順政府職能將成為特區政府高度關注的任務，並會落實在具體的政府工作中。理順政府職能牽涉到方方面面，是一個非常複雜且艱巨的系統工程，需要從各個不同的角度展開深入、紥實的研究。本文試圖運用現代經濟學與法學的基本原理，結合澳門具體情況，對特區政府在理順政府職能過程中應當堅持的基本原則和標準進行探討。二、澳門特區政府職能設置應遵循的原則政府職能是政府在一定歷史時期內根據社會環境的需求而履行的職責和功能，它反映政府的實質與政府活動的方向。政府職能是一個歷史的範疇，隨着社會的發展變化，在性質、內容、手段、價值取向等方面都會發生相應變化。通俗地說，政府職能研究的是政府做甚麼的問題，進一步地，可以分解為政府應當做甚麼與政府實際做了甚麼兩個向度進行思考。前者是從價值層面探尋政府的功能，可以說是人們對政府的美好願景的體現；後者則從實踐角度考量政府職能現狀，更多地是現實理性的思考。基於此，本文將前者視為政府職能設置的原則，後者則是檢驗政府合理性的標準。原則之一：政府部門的自益性應受到制度約束。政府自益性是建立在經濟學理性人假設的基礎上，認為政府部門的官員們在缺乏有效制度約束的情況下，總是會想方設法地擴大自己個人的財富、權力和地位，或者利用自己的職位為其親朋好友謀取私利。儘管這個假設受到具體行為人的信仰、文化禁忌、道德規範、法律意識的挑戰存在着一定程度的偏差，但是，在一般意義上，缺乏約束的道德自律總是難以長久存續的。為了克服政府自益性的弊病，現代法治國家都積極推進參與型行政，建立必要的利益表達與實現機制，使不同階層和羣體，不同地域和個人的利益得到表達，並使利益得到綜合與滿足。實現民主行政和民主政治的制度化、法治化，是破除政府部門利益化的重要保障機制。參與型行政必須與科學的評價機制相結合，在確保公民和其他組織對政府職能和行政權力行使狀況有充分瞭解的基礎上，分門別類地建立健全相應的評價標準，完善評價程序，架構系統的評價體系。科學合理的行政評價機制是政府職能科學界定，從根本上避免相關行為的主觀性和隨意性的制度保障。由於歷史原因，回歸前的澳門政府對於社會公論澳門特區政府職能設置的原則與標準李燕萍∗
論澳門特區政府職能設置的原則與標準-71-共利益的考慮僅限於基本的社會安全和公共秩序，尤其是政府部門之間各自為政的行政文化盛行，政府部門的自益性特點明顯。回歸後，澳門特區政府將政府角色重新定位於公共產品的提供者，強化整體政府觀念，形成協同、統一和持續的治理結構。特區政府有必要加強政府政策過程的民主化，逐步袪除澳葡政府中各自為政，謀取部門私利的弊病與缺陷，優化已有的社團參與公共事務治理的傳統，充分利用“一國兩制”、高度自治優勢，構建起富有澳門特色的政府部門自益性的制度約束機制。原則之二：政府部門信息充分公開，實現正當程序的要求。政府部門信息的公開程度直接決定了政府行為的理性程度。當政府部門秘密運作時，由於信息不對稱，往往會給社會造成私相授受的印象，即使政府官員沒有任何牟利之意。為了保證政府依法行政，充分實現其職能，必須完善相應的程序機制，真正形成公正、公平、公開的機制，建立相應的監督制約和權利救濟機制。通過各種機制對決策者進行嚴密監視，如公開討論、書面決議、公開的任命程序、決策與招募的明確標準，明確的上訴程序等，使得政府部門的決策者不能秘密運作。公開與可靠的信息傳播在政府部門運作過程中具有重要意義，為此各國紛紛制定相關制度規範以保障信息公開的價值。例如1967年美國頒佈實施《信息自由法》保障公民知情權，是關於信息公開問題的具有廣泛代表性和示範意義的法律。1976年頒佈實施《陽光下的聯邦政府法》，要求政府將政策公開，將政府預算和財政支出項目與金額公開，以利於媒體、輿論和民眾監督。1在中國，國務院在2004年《全面推進依法行政實施綱要》中明確將政府信息公開列為建設法治政府的一項要求。因為政府信息公開對於提高政府的政務透明度，保障行政相對人的知情權，促進政府依法行政有着特殊重要的意義。為此，《綱要》明確要求，政府信息，除涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私，依法可不予公開的以外，應一律向社會公開，允許公眾查閱，行政機關應為公眾查閱政府信息提供便利條件。2澳門特區政府也深刻意識到政府信息公開的重要意義，強調政府努力增強施政透明度，接受社會和居民監督，依法保障新聞自由、出版自由和言論自由。在制度方面，信息公開很早就作為規範要求指引着澳門政府活動，隨着電子技術的發展，政府開始通過網站建設加速傳播信息，此外，特區政府還建立了新聞發言人制度，增加公眾瞭解政府最新資訊的渠道。澳門政府通過多種方式公開信息，希望為公眾提供適宜的瞭解渠道與方式。回歸以來，澳門社會經濟關係日益複雜，公民的權利意識也日漸提升，對政府的管治能力提出了諸多要求，推行“陽光政府”，適時制定《政府信息公開法》，有利於回應社會需要，完善澳門特區的行政法治事業。原則之三：政府部門權力與責任相當。現代民主主義的原理要求國家行政必須以政府責任為前提而進行，任何行政權力的行使，都必須承擔相應的責任，無論是違反實體法規範，還是違反程序法規範，都將構成違法。違反一般法原則也屬於對合法性原則的破壞，因而其行為亦可能被宣佈為完全無效或者部分無效。為了保證政府權責統一，首先必須清楚界定政府部門的行政權力範圍，明確決策機構和決策者的權力邊界，防止濫用職權的行為發生，建立制衡的決策機構避免權力過分集中，明確決策責任與失職的鑑定辦法和處罰規則。為了保證權責統一，還必須建立相應的監督、制約機制，必須建立和完善侵權賠償等救濟機制，不允許沒有任何監督的專斷權力存在，對行政侵權行為必須追究其賠償等法律責任。例如，行政許可的設置和實施都必須充分考慮各種利益，包括公共利益和個體利益的取捨以及個體利益之間的均衡，正確把握目的與手段之間的比例關係，適度而有效地運用行政許可手段。不論在設立行政許可階段，還是在執行行政許可時期，都應當以社會公共利益之必需為限度，不得過多或過少，亦不得過濫或過嚴。並且，許可的設定應該和行政機關的責任相聯繫，在行政機關能夠承擔責任的範圍內進行。在澳門，回歸前澳葡政府實行的是總督專權型決策體制，儘管也有相對的政府部門設置，但是各司司長的主要職責是為總督做決策提供意見和信息，總督是澳門政治生活和決策活動的中心，主宰和控制着整個澳葡政府的政策制定過程。也就是說，澳葡政府並沒有建立起清晰的政府責任的行政文化傳統，所有的政府責任單一地以總督的政治責任的方式表現出來。毋庸諱言，這種傳
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-72-統有可能延續到澳門特區政府的行政文化之中，不利於特別行政區治理環境的優化與完善。特區政府應當積極運用現代公共行政學研究成果，建立符合澳門實際情況的政府權力與責任相對稱體系，以規範性文本界定官員責任。2010年澳門特區政府頒佈《澳門特別行政區主要官員通則》和《澳門特別行政區主要官員守則》，規範了特區政府主要官員的基本原則和義務，領導及主管人員違反義務時除了可能負上紀律、特定、終止委任、民事及財政責任外，還可能要承擔刑事責任。同時明確規定，當下屬部門或者所屬部門執行上級制定的政策失誤時，主要官員向行政長官承擔責任。這裏的主要官員包括各司司長、廉政專員、審計長、警察總局局長、海關關長。相關規定的出台，為建立一支有視野、有問責、有作為的高效施政團隊以及提高施政效率提供了保障。規定的頒佈部分回應了社會的訴求，是實現“高官問責”的重要一步。原則之四：符合《澳門基本法》政治體制設計的原則。政府職能設置不是簡單的增加或減少機構的問題，應當在憲政體制下進行觀察與思考。現代社會中，公民對政府的要求明顯增多，導致行政機構增加，政府需要僱用更多的公務人員以滿足公民的需求。然而，民眾卻未必滿意，他們發現行政機構過於複雜，難以掌握，人們往往不知道那個機構處理他們遇到的問題。如何協調民眾的龐雜需求與政府複雜機構之間的關係，並不單純是行政機關的事務，其實涉及到立法、行政與司法之間的關係，也就是政治體制問題。行政機關無法擺脫憲政體制對自身的約束與控制而獨立設置政府職能，同理，《澳門基本法》設計的澳門特別行政區政治體制影響着澳門政府職能設置。其中，《澳門基本法》第62條的規定值得特別關注。3顯然，《澳門基本法》明確了澳門行政架構層級，問題在於《澳門基本法》的規定能否被突破，換言之，政府架構層級能否減少或增加？對此，蕭蔚雲提到“有些澳門人士建議在‘司、局、廳、處’之後加上‘等層次’。這種寫法雖然比較靈活，但基本法起草委員會起草這一條文的目的是明確規定澳門特別行政區政府的層次，避免層次過多，以求得行政機關的精簡和又有效能。所以未採納上述意見。”4實踐中，2009年頒佈的第15/2009號法律《領導及主管人員通則的基本規定》第2條規定，領導及主管官職包括：局長、副局長、廳長、處長與科長。儘管該法同時特別說明科長官職具例外性質，並只可在屬行政性質的組織附屬單位中設立，但是根據蕭蔚雲的說法來看，這種做法仍有侵害《澳門基本法》立法原意之嫌，值得商榷。三、澳門特區政府職能設置合理性的檢驗標準從經濟學角度看，政府存在的正當性主要在於提供公共產品。所謂公共產品是指與公共利益和需求直接相關的設施與物品，公共產品的基本特徵是消費的非競爭性和非排他性。公共產品的特性導致了對其供給的稀缺，因而只能依靠政府出面組織生產和供應才可能得到解決，這是政府職能的基本依據。在早期自由資本主義時期，為了防止國家權力過分擴張對個人權利的侵害，自由主義對國家職能進行了嚴格限定，主要有國防、治安和稅收等。20世紀以來，資本主義國家的社會經濟狀況發生了巨大變化，出現了嚴重的社會問題，社會國家理念逐漸受到人們認同。在立法和制度層面上，主要表現為對社會經濟強者的經濟自由權的積極限制和對社會經濟弱者的社會權的保障。國家職能也呈現出擴張趨勢，以滿足人民需求為中心的公共服務模式成為主流形態。回歸後澳門特區邁進了市民對政府要求日益提升，政府職能不斷擴張的時代，科學合理地設置政府職能成為了特區政府的重要任務。根據澳門特別行政區的具體情況，特區政府職能設置的合理性標準主要有：標準之一：在理順政府、社團與私人企業三者關係基礎上，科學合理地設置政府部門職能。政府、社團與私人企業作為澳門重要的社會主體，具有甚麼不同的組織屬性，是設置政府職能必須釐清的前提條件。釐清三類主體的組織屬性，應當依據行政管理、企業管理、社會組織管理的客觀規律和特定法則，圍繞價值、目標、約束三個維度及其關係，確定政府的行政主體地位及其在政務中的組織目標和功能屬性，企業的市場主體地位及其在商務中的組織目標和
論澳門特區政府職能設置的原則與標準-73-功能屬性，社團的社會主體地位及其在社務中的組織目標和功能屬性。政府與企業、社團對推進經濟、政治、文化、社會、生態共同承擔管理職責，但在宏觀管理和微觀管理上由於組織屬性各異而儼然不同。劃分三類本體的事務邊界，應當圍繞使命、權力、利益三個維度及其關係，在政府、社團和企業之間作宏觀與微觀的區分，使政府、企業、社會組織在管理中具有能夠各司其責、相得益彰的理論依據。對於澳門而言，理順政府、企業與社團之間的關係具有特別重要的意義。回歸前，由於澳葡政府職能缺位，社團扮演着華人社會的公共物品提供者的角色。回歸後，隨着特區政府成立，一方面政府各項職能逐步展開，另一方面社團的公共物品提供者的角色得到《澳門基本法》的肯定，取得合法地位，如何合理劃分政府職能與社團職能考驗着特區政府的施政能力。澳門社團在社會公共物品提供的過程中有着舉足輕重的作用，在教育、醫療、衛生、體育、文化等方面，社團都是重要的建設者與參與者。以教育為例，回歸前除了少數葡文學校享受政府資助之外，絕大多數華人子女的教育都依賴於社團開辦的中文學校得以完成，澳葡政府對於華人社團舉辦的教育行為並不過多理會。回歸後，按照《澳門基本法》的規定，特區政府自行制定教育政策，包括教育體制和管理、教學語言、經費分配、考試制度、承認學歷和學位等政策，推動教育的發展。同時《澳門基本法》也確認了社會團體和私人依法舉辦各種教育事業的功能。實踐中，各個社團舉辦的學校已經形成了自身的教育理念與特色，當政府試圖調整有關教育政策時，往往會受到質疑，以至於難以推行。可見，社團與政府在教育領域各自的職責與職能都應當得到進一步的梳理，從而為市民提供優質的教育服務。標準之二：在實現政府部門設置的專業化分工的基礎上，提升跨部門合作協調能力。設立政府權力清單將政府職能的目標與社會期待統一起來，建立在政府依法行使的權力公開化的基礎上，增強各方面對政府的信任度。制定政府權力清單，有助於明晰政府部門設置的專業化分工需求，以清單方式規範政府的權力配置和權力關係。權力清單的科學性來源於對於政府職能的準確定位和統一的標準。應當以法理為本、法律授權為惟一標準，實現政府權力清單具有周延的結構和統一的體系。權力和責任並行不悖，清理政府部門之間的交叉權力關係，提升跨部門合作協調能力。例如，飲食業的許可證發放設計工務局、消防局、旅遊局和民政總署等多個部門，可通過前台受理，後台流轉的方式體現便捷、高效、服務市民，提升行政效率。通過改革簡化行政程序，加強協調跨部門功能，不斷完善現有的跨部門合作機制。在過去的歲月裏，澳門特區政府分領域地對跨部門合作進行了改革和探索，取得了一些成效。但是，受制於澳葡政府遺留下來的各自為政的行政文化的影響，跨部門合作機制的功能遠未發揮充分。非法旅館、黑工查處、“中央儲蓄金名單”等跨部門事務管理中曾經出現過的漏洞都暴露出政府部門間缺乏有效的制度性協調與溝通合作問題。隨着粵港澳區域合作、澳門橫琴合作、澳門參與“一帶一路”等關係到國家利益、特別行政區整體和全局利益的發展戰略的推進，更加需要從頂層到基層的各級政府部門用系統、全面的視角，審視各項建設中涉及到的各個層次和要素之間的關係，實現統籌協調發展的目的。標準之三：實現政府權力的有效配置，公共資源分配權與使用權相分離，建立科學合理的監督評估機制。在現代治理理論中，政府部門的決策者接受公眾委託，應該為社會公眾服務，政府與市民之間本質上是委託代理關係。市民作為納稅人提供了部分公共財政供政府使用，政府作為公共資源使用者的財政支出應當受到市民認可與監督。為了防止各個部門不受約束的各自為政行為，就要求統一配置公共資源，保持預算的統一性和完整性。以現代財政稅收機制剛性約束政府職能。按照完善立法、明確事權、改革稅制、穩定稅負、透明預算、提高效率的要求，建立現代財政機制，以優化財稅機制優化政府財權配置，以優化政府財權配置作為剛性約束機制，以財權轉變約束事權配置，優化政府職能結構。各國實踐也表明預算機構對財政執行結果具有重要影響，更為透明並將權力集中於財政部的預算程序改進了歐洲和拉美的財政業績。5在澳門特別行政區，澳葡時代的財政預算類法律規範不夠嚴格並得以沿用下來，由此出現了政府部門預算款項隨意內部調撥，公共工程與大型項目嚴
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-74-重超支，部門開支也越來越高，社會各界對此除了嘆息之外無能為力。政府財政是特別行政區的頭等大事，政府應與社會合作共同做好這項工作，盡快修改完善相關法規，嚴格依法辦事。正確處理預算機構與政府職能部門間的關係很大程度上決定了政府部門的效率，防止公共權力異化。以科學嚴格的監督評估和究責機制規範政府職能，全面推進信息公開。建立健全科學合理的績效考核機制和機構，把績效管理與責任政府建設緊密結合起來，嚴格績效管理，突出責任落實，確保權責一致。標準之四：職能與職責統一，確保公共行政人員的權力與責任相適應。行政職能是行政機關在依法對社會政治、經濟和公共事務進行管理時應承擔的功能。行政職責是指行政機關在行使行政職權，實施行政管理活動的過程中，所必須承擔的法定義務。行政職能、職權與職責統一體現在公共行政的實施過程中，因為現代民主政治是以責任為基礎的。作為行政職權享有者的行政機關，必須按照法律規定在行使行政職權的過程中承擔一定的義務，以對賦予其權力的人民負責。行政職責隨行政職權的產生、變更或消滅而變化。職能與職責相適應，有利於依法行政，保障公共行政的品質，維護社會公信力。職能與職責的失衡將直接影響公共行政人員的心理狀態，失去應有的責任心，不利於社會整體的發展進步。四、澳門特區政府職能設置的實踐分析回歸以來，澳門特區政府秉持依法行政的精神，根據《澳門基本法》的要求架構着特別行政區的各個組成部分。其中比較值得探討的是民政總署的職能配置，這裏以民政總署職能為例，結合有關條文檢討澳門特區政府職能設置的實踐情況。《澳門基本法》第95條規定“澳門特別行政區可設立非政權性的市政機構”，第96條規定“市政機構的職權和組成由法律規定。”意味着市政機構的設定由特區政府同通過法律加以確定。據此，澳門特別行政區於2001年成立民政總署以取代澳門市政機構與臨時海島市政機構。根據《民政總署章程》規定，民署的職能主要有：促進環境衛生，尤其確保公共地方的清潔及動物的監管，並與行使衛生當局權力的公共部門或實體合作；規劃、促進及執行公民教育的資訊及培訓活動；致力提升居民的生活質素，尤其是推動重整城市區域及更新有關設備、以及改善環境條件；鼓勵及輔助民間組織，以促進各社會利益和社群之間的互助和睦鄰精神；致力執行有關收集和分析由服務對象所作出的建議、投訴和異議的機制，尤其是關注對須優先處理的情況及時作出妥善的回應；依法在城市規劃範疇內執行特定工作，並參與城市規劃及道路交通整治的工作；根據法律的規定，對有關行為、項目及活動發出行政准照；執行澳門特區政府在澳門與對外城市的交流和發展關係方面所訂定的政策，尤其是有關結盟的協定；致力協助實行民防工作，並遵照協調實體的指引和指示參與有關計劃的施行；負責向居民提供用以解釋在履行其職責時出現的問題的適當資訊；根據法律及規章的規定，監察以上各項所指範疇的適用規範的遵守，尤其是在公共衛生、動物監管、環境保護及須取得行政准照的活動及項目等方面；協調和推動跨部門公共服務的實施機制，並藉與其他公共部門、實體簽訂的協議，提供協議訂定的服務；按法律或規章的規定，或行政長官的指示，執行其他工作。可見，民署肩負着澳門諸多民生事務工作，自2002年正式成立以來，在食品安全、街市管理、公園及園林綠化、渠務工作、動物牌照、體育場地、停車場的管理等領域，民署都承擔着重要職責。將眾多民生事務集於民署的做法一定程度上也符合澳門人口少、地域小的特點。然而，隨着民眾對公共服務要求的提升，專業化的政府職能部門如交通事務局、環境保護局相繼成立，民署的有關職能就與其他政府部門發生了重疊，應當重新調整。至於文化、康樂方面的職能，民署開展的文化康體方面的工作與文化局、體育發展局的工作性質有所不同，面對團體也各有側重，相關職能移交之後，應當注重維護不同群體的文化康體需求，避免出現掛一漏萬現象。至於民署剩下的食品安全、綠化、衛生監督、檢驗檢疫、社群服務和社區聯繫等職能，都是重要的民生事項，應當繼續得到關注。從民政總署的個案可以看出，澳門特區政府職能
論澳門特區政府職能設置的原則與標準-75-設置上應當注意維持職能專業化與綜合性之間的平衡。隨着整個社會分化程度的提高，行政管理對象的複雜化和專門化，尤其是科學技術和信息技術在行政管理中的廣泛應用，政府行政管理日趨專業化，分工也日趨精細。行政管理的專業化使得政府行政管理逐漸發展成為一個獨立的職業領域，這一領域有其系統化的知識和技術，有其職業的規範和道德，有一批專門投身其中的專業人員，當代行政組織已經朝着專業化和職業化的方向發展。職能專業化成為現代社會普遍發展趨勢。澳門的特別之處在於地域小人口少的實際區情，在公共行政領域澳門難以實現以專業化的方式完成政府部門職能全面覆蓋各種需求，因此需要一定的綜合性部門配合，維持專業化與綜合性職能之間的平衡是澳門特別行政區設置各項政府職能時尤其需要注意之處，以真正實現為市民服務的政府目標與宗旨。註釋：1周健：《信息自由法與政府信息公開化》，載於《情報理論與實踐》，2001年第5期。2楊建順：《論政府職能轉變與建設和諧社會》，載於《行政管理體制改革的法律問題──中國法學會行政法學研究會2006年會論文集》，北京：中國人民大學出版社，2006年。3《澳門基本法》第62條規定，“澳門特別行政區政府的首長是澳門特別行政區行政長官，澳門特別行政區政府設司、局、廳、處。”4蕭蔚雲：《論澳門基本法》，北京：北京大學出版社，2003年，第94頁。5國際貨幣基金組織：《財政透明度》，北京：人民出版社，2001年，第84頁。
∗澳門理工學院一國兩制研究中心副教授級研究員-76-當前和今後很長一個歷史時期，國家仍然是自然人得以生存的基本國際政治單位。公民對於國家承擔基本義務，國家通過公權力運作為公民提供公共產品。從二者關係，公民義務應該是首要的，否則公共產品就成為無源之水、無本之木。值得注意的是，《香港基本法》、《澳門基本法》中只是提到居民基本義務，並沒有明確公民義務，從而使港澳居民，特別是其中的中國公民對於國家的義務面臨着新的解讀。更為重要的是，香港居民和在香港的其他人有遵守香港特別行政區實行的法律的義務(《香港基本法》第42條)、澳門居民和在澳門的其他人有遵守澳門特別行政區實行的法律的義務(《澳門基本法》第44條)，這樣的基本義務敘述與基本法關於居民基本權利的規定形成鮮明對比，導致居民義務模糊不清。特別行政區內，中國公民佔絕大多數，他們對於憲法義務的清晰認知和忠實履行，是直接涉及到人心回歸的大問題。香港社會近年來出現的抵制內地、對抗中央的各種反常行為不得不對港澳兩個特別行政區中國公民的憲法義務展開深刻反思。一、公民憲法義務的基本表達居民是國家的基本要素之一，沒有居民，就不可能產生政府從而形成存在主權主張的國家。居民一旦獲得國籍，就是法律意義上的公民，與國家之間的關係既體現在憲法基本權利的享有，更體現在理性憲法義務，促進國家發展、增進共同福祉方面。公民與國家關係的運作中，公民始終是最為積極和最為革命的因素，公民中不僅產生了領導人及其團隊，直接履行被授予的職責，公民還通過各種途徑參與國家活動、監督國家行為，使整個國家公權力的行使不脫離憲法精神。此外，公民通過民主參與和一系列關於國家政治、經濟、文化、社會等方面的制度設計，推動國家革命性地變革。世界大同到來之前，自然人的生活還無法超出國家這一強有力的權力單位。公民構成國家最具活力和革命性的因素，同時，國家亦是公民得以安居樂業的基本保障。英國哲學家梅因指出，社會發展其實就是從身份到契約的運動過程。在這個過程中，家族式的依附逐步消滅，代之而起的是個人義務的增長，用以逐步代替家族各種權利義務關係的，就是契約。11688年英國資產階級革命成功，人類逐漸擺脫前資本主義社會中家族、種族、血緣等人身依附關係後，作為平權關係的象徵，契約自由的概念應然產生，契約精神為公民與國家的新型關係奠定社會基礎：國家及其所擁有的公權力皆來源於生活於其中的公民，公民之所以通過憲法這樣的現代契約，組織國家公權力機構、授予其權力，目的在於凝聚一種對外能夠獨立自主，防禦侵略破壞，對內維護秩序和正義的強大力量，從而實現和平生活，使每個人各得其所。為此，公民開始以憲法文獻的形式在組織國家政權的同時，亦明示公民的權利義務，使公民與國家的關係契約化、法律化。正如《美國憲法》序言：“我們合眾國人民，為了建立一個更完善的聯邦，樹立正義，確保國內安寧，完備共同防禦，增進公共福利，並保證我們自身和子孫試論特別行政區中國公民的憲法義務姬朝遠∗
試論特別行政區中國公民的憲法義務-77-後代永享自由的幸福，特制定美利堅合眾國憲法。”現代世界各國的憲法和憲法性法律為認識公民的基本義務提供了直接的依據，依據這些立法，大概可以將公民的憲法義務分為普遍的憲法義務和特殊的憲法義務。(一)普遍的憲法義務所謂普遍憲法義務，從最廣泛意義上講就是世界各國的憲法典或者憲法性文件以及其他專門法律中所普遍規定的公民基本義務，從最小的範圍看，特定國家的憲法典或者憲法性文件所規定的公民義務，其效力及於國內的所有公民。世界各國憲法文獻中，關於公民基本義務的立法可謂多種多樣。第一，具體詳細列舉公民基本義務。例如：《中華人民共和國憲法》第二章“公民的基本權利和義務”確認的公民基本義務內容主要有：中華人民共和國公民有勞動的權利和義務(第42條)；中華人民共和國公民有受教育的權利和義務(第46條)；夫妻雙方有實行計劃生育的義務。父母有撫養教育未成年子女的義務，成年子女有贍養扶助父母的義務(第49條)；中華人民共和國公民有維護國家統一和全國各民族團結的義務(第52條)；中華人民共和國公民有維護祖國的安全、榮譽和利益的義務(第54條)；依照法律服兵役和參加民兵組織是中華人民共和國公民的光榮義務(第55條)；中華人民共和國公民有依照法律納稅的義務(第56條)。除了這些條款外，還有一個概括性的規定：中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護公共財產，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德(第53條)。第二，憲法典沒有明確列舉，但基本義務的條款隱含在具體條文中。例如，德國現行憲法即《德意志聯邦共和國基本法》序言之後第一章即為“基本權利”，而此前的1919年制定的《魏瑪憲法》第二編則規定了“德國人民之基本權利與基本義務”。即便如此，現行憲法中亦有相應的義務條款，例如第一章“基本權利”第14條規定，“1.財產權和繼承權受到保障。內容和限制由法律予以規定。2.財產權負有義務。其行使應同時有利於公共福祉。3.只有為實現公共福祉才可允許剝奪財產權。”第18條規定，“濫用觀點表達自由，特別是出版自由以及濫用教學自由、集會自由、結社自由，通信、郵政和電信秘密、財產權和避難權來攻擊自由民主的基本秩序的人，喪失相應的基本權利。基本權利的喪失和喪失程度由聯邦憲法法院宣佈。”2由此規定可以看出：捍衛國家的自由民主秩序，是公民的一項基本義務。再如，英國的《自由大憲章》(1215年)、《自由大憲章》(1297年)、《權利法案》(1689年)、《人權法》(1998年)構成英國的憲法文件。其中《人權法》(1998年)第二部分“第一議定書”第1條“財產的保護”中明確顯示了居民的納稅義務：“每個自然人或者法人均有權和平地享有其所有物。任何人均不得被剝奪其所有物，除非基於公共利益並受法律規定的條件和國際法的一般原則約束。但前述條款不應以任何方式損害一個國家根據一般利益，或為確保繳納稅金，或為其他的出資或懲罰而執行其認為有必要控制財產的使用的法律的權利。”3複如，《美國憲法修正案》第1至10條修正案於1791年批准生效，也稱為“權利法案”，列舉了美國公民的基本權利，沒有顯示“基本義務”這樣的字眼。但1913年批准生效的憲法修正案第16條明確規定了公民的納稅義務：國會有權對任何來源的收入規定並徵收所得稅，所得稅收入不必按比例分配於各州，也不必考慮任何人口普查或統計。第三，除了憲法典隱含的基本義務條文外，另外還因應時代需要，以憲法的特別法模式補充規定居民基本義務。例如，《法蘭西第五共和國憲法》序言指出：“法國人民莊嚴宣告：忠於1789年人權宣言所肯定的、為1946年憲法序言所確認並加以補充的各項人權和關於國家主權的原則，以及2004年環境憲章中所規定的權利與義務。”其中，《2004年環境憲章》規定，所有人皆有保護和改善環境的義務(第2條)；所有人均應依法預防或限制其可能對環境造成的危害(第3條)；所有人均應依法對其造成的環境危害承擔賠償責任(第4條)。關於其他法律中顯示出的公民基本義務，最為典型的就是世界各國的國家安全立法和兵役立法，作為一個國家的公民，捍衛國家安全和領土完整，抵禦外來侵略是一項當然的基本義務。
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-78-(二)特殊的憲法義務相對於普遍的憲法義務，特殊憲法義務往往需要結合具體的情勢予以準確地把握，具體可以從下面幾個方面予以掌握：1.特殊的區域情勢決定了特殊地域內的公民所肩負的特殊使命例如在存在少數民族散居的地區，維護民族間平等、團結、互助關係的義務，不得對任何民族的歧視和壓迫，不得破壞民族團結和製造民族分裂的行為就成為一項明顯的義務，雖然其他地區的公民同樣具有這樣的義務。又如，邊疆地區的公民要把捍衛國家邊境安全的義務放在突出的位置。再如，經濟特區的居民要把主動接受教育，提升競爭力為主要任務，在改變自身經濟條件的同時，積極納稅，為國家做貢獻。2.因應基本國策所派生的時代義務例如，《中華人民共和國憲法》規定，夫妻雙方有計劃生育的義務。這在解放前的大清憲法文件、民國約法、中華民國憲法中就沒有，在新中國的前三部憲法典中也沒有。計劃生育義務的規定有着深刻的社會背景：這些內容是在中國社會主義建設取得巨大成就，人口增長超出社會發展需要的情勢下所作出的基本國策。再如，義務教育是中國的一項基本國策，只有全民教育的普遍提升，才能促成國家建設目標的實現，因此接受教育既是每個公民的權利，又是每個公民的義務。3.因應國家特殊制度安排所產生的特殊義務特別行政區是中國為完成和平統一大業，實現中華民族偉大復興“中國夢”而做出的特殊憲法安排，既體現了憲政之民主共和精神，又彰顯了中央政府的遠大眼光。“一國兩制”下的特別行政區居民的憲法義務，因此就有了嶄新的時代內容：認同國家和服從中央的義務、維護國家統一利益、依法維護民主法治的義務。需要指出的是，這裏的“特殊”一詞，並不意味着特殊憲法義務高於或者優越於普遍的憲法義務，只具有與普遍憲法義務相區別的意義。二、港澳中國公民憲法義務認知缺位的原因1997年香港回歸、1999年澳門回歸，特別行政區建設都經過了超過16年的實踐，然而“人心回歸”依然是港澳問題的首要問題，其具體體現就是對公民義務的冷漠或拒絕。原因何在？第一，港澳居民的中國公民意識深受歷史影響。英國對香港、葡萄牙對澳門的管治超過一個半世紀，並且在香港適用英國的法律體系，在澳門適用葡萄牙的法律體系。英國公民意識、葡萄牙公民意識在兩個特別行政區得到長期的培育。例如，1981年香港就有260萬人具備“英國屬土公民”資格，而當時香港的人口總數為518萬人，也就是說符合資格的人數超過半數。41989年12月20日，英國政府宣佈的新國籍方案(“居英權計劃”)，給予5萬個香港家庭約225,000名港人以英國公民身份，這些人獲得英國公民身份後，可以自由進出英國。5雖然中國政府對這項政策堅決反對，但港英政府頒授給外國人的這些證件仍然產生了一定的社會影響。英國是一個老牌的資本主義國家，法治水平和經濟水平、國民生活水平均高於處於社會主義初級階段的中國，這種情勢下，英國的公民教育對佔香港總人口九成以上比例的華人社會，勢必產生深遠的、跨越時代的影響。對比香港和澳門回歸後的“一國兩制”實踐，可以看出，澳門特別行政區通過國民教育和國家安全立法，愛國愛澳意識、中國公民意識不斷提升。相比之下，香港特別行政區一些人抵制國民教育、抵制國家安全立法，製造種種事端，對抗中央政府和內地遊客，其中國公民意識確實亟待培育。第二，居民義務與公民義務的模糊是港澳居民憲法義務淡漠的法制原因。公民表達了港澳中國人與自己祖國的必然聯繫，而居民則是偏重於港澳居民與特別行政區的關係。基本法確認了特別行政區居民基本義務，但真正培養“人心回歸”意識，還必須明確“公民義務”。“公民義務”的立法缺位或者不足是特別行政區“人心回歸”問題的首要根源。如何將憲法中的公民義務延及特別行政區適用，仍然需要審慎地思考。一個地區的居民長期不向國家履行基本義
試論特別行政區中國公民的憲法義務-79-務，這本身就是在助長分立主義傾向。而且，基本法所確認的居民基本權利，相應地就明確了國家對於港澳居民的職責。與之相比，基本法對於港澳居民的基本義務卻很少規制，這種權利義務立法上的失衡需要深刻反省。可能有學者認為，中國憲法義務應該按照“一國兩制”原則做出識別後適用於特別行政區。例如，維護國家安全和榮譽的義務完全應該適用於港澳居民中的中國公民。其實這種觀點存在法理問題，義務必須法律化，不履行義務面臨的是法律的懲罰，既然港澳居民基本權利和基本義務通過基本法完善，那麼港澳居民中的中國公民的基本義務亦應該在基本法予以明確。第三，“國家偏愛”為港澳排擠內地意識埋下禍根。基本法序言明確了國家確保港澳長期繁榮穩定的立法旨意。從中央的大政方針支持到具體的發展戰略規劃、再到具體的支持措施，對於香港和澳門都濃墨重彩。翻閱世界各國的憲法或者憲法性文件，除了中國外沒有任何一個國家以憲制性法律的方式明確保障一個地方的長期繁榮穩定，甚至傾注了這麼多偏好政策。中央政府對特別行政區可謂“恩愛有加”；基本法明確了港澳居民的基本權利，其內容和保障力度遠遠超過中國內地13億中國公民；港澳居民不僅可以擁有多個旅行證件，自由出入多個國家，而且可以隨時進出中國內地，而內地居民進出港澳特區則受到多種限制；港澳居民不僅在特區治理中發揮着重要作用，而且可以隨時通過港澳人大代表和政協委員、中央駐港澳機構向中央直接表達心聲，而內地居民的心聲要循體制到達中央機關，依次要通過多個層級，其層層審批的邏輯順序是：鄉、民族鄉、鎮－縣、自治縣、縣級市－地級市、自治州－省、直轄市、自治區－中央。等等。也就是說“一國兩制”下港澳的基本法秩序中居民所享有的權利遠遠優於中國內地。中央政府對於港澳居民的“偏愛”，一方面使港澳居民的幸福度不斷提升，另一方面卻使部分人產生了“高人一等”的優越感和排擠、疏遠中國內地的意識。第四，將一部分外國人納入港澳永久性居民範疇，且受基本法保障，超出中國國籍立法之“血統主義為主、出生地主義為輔”之國籍原則，使港澳居民具有一定的“超國家”色彩。基本法並沒有以中國國籍法原則對港澳居民進行規制，而是採用了更為寬鬆的立法，對港澳居民進行了分類，除了圍繞國家主權原則，在個別地方做出了必須是“中國公民”的限制外，總體上基本法對於全體居民的權利保障是平等的。這樣的制度，體現了極大的包容精神和人權精神，因此在國際上產生了良好影響。然而，卻給一些人干涉特別行政區政制，進而破壞港澳繁榮穩定提供了制度契機。一些外國反動勢力在港澳回歸後仍然不鬆手，繼續為非作歹，也許就是主要利用了這一制度優勢。第五，區籍差別導致憲法意識不彰。中國內地尚處於社會主義初級階段，這是國家的基本國情。市場經濟建設、法治建設尚處於探索時期，全民的生活水平和社會的發展程度與西方發達國家存在一定差別。雖然深圳和珠海兩個經濟特區建設取得顯著成就，為港澳居民北上創業和生活，創造了便利條件、中國內地各大城市專門推出的惠港、惠澳政策，使部分港澳居民對於中國的歸屬感日益加深，但整體上，港澳社會對於中國的認同和歸屬感還存在很大程度的不足。“趨利”本性使一些人從來不關心作為一個公民的憲法義務。三、認知特別行政區中國公民憲法義務的若干建議正確認知港澳居民的憲法義務，是促進粵港澳融合發展，確保港澳長期繁榮穩定，促進人心回歸的重要內容。根據前面的分析，港澳居民的憲法義務可以從以下幾個方面重點把握：首先，需要從憲法學中，公民與國家的一般邏輯關係中認知自身的義務。個人為了實現生活的和平與正義，才參與到國家生活中來。國家機器確保個人的安全和自由，同時國家機器本身的力量來自於公民，沒有公民的稅收，國家機器就運轉不了；沒有公民的參與、支持和監督，國家機器就不能高效運轉。因此，公民對於國家的歸屬感存在着明晰的邏輯關係。公民只有對國家盡義務，才能集聚更為豐厚的公共利益資源，從而身享其中，產生和不斷強化對於國家的歸屬感。其次，需要從國家憲
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-80-法和基本法具體內容中理解和認知。第三，需要從國家對特別行政區發展定位中認知。第四，徹底更正憲法義務的歷史錯位，實現從英國公民意識、葡萄牙公民意識向中國公民意識的歷史轉變。這一任務可謂任重道遠，必須通過長期的教育才能達成目的。第五，完善和實施國家安全立法，從防範和打擊反動勢力入手，強化港澳居民的憲法義務意識。(一)重視憲法義務和基本法義務教育過去一段時間，可能偏重於對於基本法的宣傳和普及，鑒於“一國兩制”原則，較少關注憲法對於港澳居民“人心回歸”的重大意義。憲法不僅是基本法產生的基本依據，而且闡釋了國家生活的根本原則和基本方針，對於國家生活具有十分重要的意義。特別行政區的戰略地位再高，也不可能代替全國的憲法秩序和政治生活，身為一個地方的基本法秩序必須從屬於國家的憲法秩序和政治生活，這是基本法的法理。我們完全可以將中國憲法的歷史、形成過程、基本實踐，通過生動的方式向港澳居民進行宣示，使其不僅深刻體會國家創造的特別行政區基本法秩序的優越性，更能感受到國家憲法對於特別行政區基本法秩序的重大意義，從而感恩祖國，培育對國家的歸屬感和榮譽感。當前的突出問題是，理順憲法義務和基本法義務的關係，依據國家憲法和法律，明確公民的憲法義務。在此基礎上，堅持“一國兩制”原則，進行理性探討，對港澳居民之憲法義務作出具有說服力的學理闡釋、比較清晰的法律梳理、全面細緻地社會普及。(二)明確港澳與國家依存關係香港和澳門無論是過去、現在和將來，對於國家的意義是明顯的，也是巨大的、無可替代的。明確了香港和澳門對於國家的意義，對於明晰港澳中國公民對於國家的基本義務內容具有重要意義。1.港澳作為中國國際大通道時期這一時期大約在1949-1978年，跨越近30年的時間。這一時期，國內實行計劃經濟，國際上形成資本主義陣營和社會主義兩大陣營，北約和華約兩大軍事組織針鋒相對。奉行不結盟運動的新中國既面臨蘇聯修正主義的刁難，又面臨資方帝國主義勢力的威脅。在這種情況下，港澳為新中國的國際大通道，意義非同尋常。1949年2月，毛澤東主席在西柏坡接見史達林特使米高揚時表示：“目前，還有一半的領土尚未解放。大陸上的事情比較好辦，把軍隊開去就行了。海島上的事情就比較複雜，需要採取另一種比較靈活的方式去解決，或者採用和平過渡的方式，這就要花較多的時間了。在這種情況下，急於解決香港、澳門的問題，也沒有多大意義了。相反，恐怕利用兩地原來地位，特別是香港，對我們發展海外關係、進出口貿易更為有利些。總之，要看形勢的發展再作最後決定。”同時，在聽取潘漢年、廖承志等人的意見後，新中國第一代領導人最終決定對於港澳暫不收回，維持現狀，採取“長期打算、充分利用”的策略，由此避免了“四面出擊”、“樹敵太多”的政治困境，同時也為新中國利用兩個中立港口的特殊地位，防止美國的全面封鎖，避免對蘇聯的過分依賴，也保持了一條同西方聯繫的“國際通道”。6回望歷史，對港澳的歷史定位彰顯了新中國的締造者們、新中國的第一代領導人對於港澳前途和中國建設的深謀遠慮。2.港澳作為中國對外開放窗口時期這一時期開始於1979年中國改革開放起步到1999年憲法修正案第18條誕生。1978年12月22日，中國共產黨十一屆三中全會發表公報，中心思想是把全黨的工作重點轉移到經濟建設上來，自此中國大陸開始步入改革開放的大發展時期。1979年7月，中共中央、國務院同意在廣東省的深圳、珠海、汕頭和福建省的廈門市試辦出口特區。1980年5月，中共中央和國務院決定將深圳、珠海、汕頭和廈門這四個出口特區改稱為經濟特區。同年8月26日，第五屆全國人大常委會第十五次會議批准《廣東省經濟特區條例》果斯經濟特區。截至目前中國大陸地區共有6個經濟特區。經濟特區以減免關稅等優惠措施為手段，通過創造良好的投資環境，鼓勵外商投資，引進先進技術和科學管理方法，以達促進特區所在國經濟技術發展的目的。經濟特區實行特殊的經濟政策，靈活的經濟措施和特殊的經濟管理體制，並堅持以外向型經
試論特別行政區中國公民的憲法義務-81-濟為發展目標。深圳、珠海經濟特區的設立，目的就是要利用港澳市場經濟建設經驗、法治建設經驗、對外開放經驗、資本優勢，探索中國社會主義市場經濟道路。1999年中國憲法修正案中：堅持改革開放、發展社會主義市場經濟、建設社會主義法治國家、以危害國家安全犯罪代替原來的“反革命”等內容寫進憲法。2001年12月11日，中國正式加入世界貿易組織(WTO)，成為其第143個成員。加入WTO，中國即取得多邊、穩定、無條件的最惠國待遇，並以發展中國家身份獲得普惠制等特殊優惠待遇，使中國出口貿易有較大的增加。與此同時，回歸前的香港和澳門，面臨着國際經濟形勢的挑戰，經濟開始出現低迷，陷入低谷。隨着中國全方位的對外開放和市場經濟建設的全面展開，轉口貿易量開始下降，逐漸開始失去其中國對外開放窗口地位。特別是1997年7月至10月，亞洲金融風暴由泰國開始，蔓延至鄰近亞洲國家的貨幣、股票市場和其他的資產價值。亞洲各國經濟遭受嚴重打擊，紛紛進入大蕭條，並造成社會動盪和政局不穩，一些國家也因此陷入長期混亂。香港和澳門深受影響，雖然在國家的大力支持下，渡過了危機，但傳統優勢已經開始逐漸消失。以至於回歸前的澳門社會治安不靖、黃賭毒氾濫、產業蕭條、民生不保。3.港澳作為中國和平統一橋樑時期這一時期大約起始於1949年新中國誕生到未來中國完全統一的歷史時期。是一個最漫長的歷史時期，因此立足自身“一國兩制”、高度自治等有利條件，促進中國和平統一、未來鞏固中國和平統一也是特別行政區一項永恆的歷史人物。港澳地區位於中國東南沿海，不僅與海外華僑有着密切的聯繫，而且與台灣的往來亦沒有因為新中國的成立、國家政權的更替而受到中斷。正因為如此，促進兩岸最終實現和平統一有着得天獨厚的政治、人文和制度條件。以澳門為例，20世紀80年代末開始，台灣商人陸續到澳門試探性投資，民間往來不斷增加。兩地的經貿、文化人員交流開始恢復。1995年開通的台北至澳門航綫，來往於澳門和台北、經澳門到中國大陸的台灣遊客也迅速增長，澳門成為兩岸經濟、文化交流和人員往來的重要通道。澳門回歸中國後，台灣居民在澳門的投資及其他合法權益都得到妥善保護。每年有上百萬台灣居民入境澳門。1995年起，每年澳台關係年會輪流在台北、澳門舉行。台駐澳機構及涉台團體活動人數也比以前大量增加。媽祖信仰同時在澳台流行，2004年10月，澳門舉辦了第二屆媽祖文化旅遊節，有1,000多名台灣信徒來澳參加此項活動。澳門成為兩岸關係主要渠道起碼有以下好處：一是澳門是中國的一個特別行政區，兩岸談判是一個國家的內部事務。將談判地點放在澳門，兩岸都會接受。二是台灣和北京來澳門都十分方便，北京可以直接審批來澳門手續，而台灣也可以持“中華民國”護照直接來澳門，不用簽證。三是台灣與澳門均有常設機構。在常設機構中擴大一個分支機搆，作為兩岸談判的機構，對兩岸來講十分容易操作。四是澳門很小，新聞機構不多，傳媒也不發達，有利於兩岸商談十分敏感的話題。7澳門的特殊地理位置和社會制度，使它成為兩岸高層人士進行政治接觸較為合適的地方。2005年春節台商包機談判，就是在澳門成功舉行的。82005年1月15日，海峽兩岸代表在澳門就春節包機事宜展開協商，僅僅1個小時就達成7項協定。從2005年1月29日至2月20日，兩岸班機將經過香港飛航情報區對飛。94.港澳作為中國探索地方自治的試驗田時期這一時期始於港澳回歸中國，至於甚麼時候才是結束之日，完全要由港澳居民作出回答。探索地方自治既是社會主義民主政治建設的一項主要內容，也是落實憲法人民主權原則的應有之義，更是實現公民基本權利的首要渠道。《中華人民共和國憲法》第111條規定，城市和農村按居民居住地區設立的居民委員會或者村民委員會是基層群眾性自治組織。居民委員會、村民委員會的主任、副主任和委員由居民選舉。居民委員會、村民委員會同基層政權的相互關係由法律規定。居民委員會、村民委員會設人民調解、治安保衛、公共衛生等委員會，辦理本居住地區的公共事務和公益事業，調解民間糾紛，協助維護社會治安，並且向人民
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-82-政府反映群眾的意見、要求和提出建議。為了落實憲法規定，1998年11月4日第九屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議通過2010年10月28日第十一屆全國人大常委會第十七次會議修訂的《中華人民共和國村民委員會組織法》指出：為了保障農村村民實行自治，由村民依法辦理自己的事情，發展農村基層民主，維護村民的合法權益，促進社會主義新農村建設，根據憲法，制定本法(第1條)。村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織，實行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監督。村民委員會辦理本村的公共事務和公益事業，調解民間糾紛，協助維護社會治安，向人民政府反映村民的意見、要求和提出建議(第2條)。1989年12月26日第七屆全國人大常委會第十一次會議通過1989年12月26日中華人民共和國主席令第二十一號公佈，自1990年1月1日起施行的《中華人民共和國城市居民委員會組織法》規定，為了加強城市居民委員會的建設，由城市居民群眾依法辦理群眾自己的事情，促進城市基層社會主義民主和城市社會主義物質文明、精神文明建設的發展，根據憲法，制定本法(第1條)。居民委員會是居民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織(第2條)。兩部基本群眾自治法成立以來，中國的基層民主政治建設成就取得了很大成就，基本實現基層民主的法律化。但是，隨着時代的發展，城鄉差別的縮小和社會結構的變化，基層自治模式亟待與時俱進地作出變革，以適應時代的發展需要。鑒於中國內地的有中國特色的社會主義建設尚處於初級階段，隨着市場經濟建設和改革開放的深入，全社會正在經歷着前無古人的重大變革，一切改革舉措都需要謹慎為之。相比之下，香港和澳門兩個特別行政區雖然歷經了回歸的考驗，但“一國兩制”實踐確保了港澳社會的持續繁榮穩定，成熟和完備的法律制度使回歸後的特別行政區確保了基本的穩定。香港和澳門兩個特別行政區的設立、基本法的頒佈，“一國兩制”、高度自治的實施，使地方自治政制實踐中增添了新的內容。雖然特別行政區與內地的政治制度不同，但民主法治的精神具有很大的趨同性，內地基層民主政治之路的探索，完全可以在求同存異的基礎上，借鏡和吸收特別行政區的民主與法治建設的成熟經驗和新成就。另一方面，對於特別行政區而言，內地的基層民主政治建設也對特別行政區的民主法治走向提出了挑戰，如果特別行政區的民主與法治建設不能像內地基層民主政治那樣，在憲法和法律範圍內活動，在一些破壞勢力的影響下，以挑戰基本法為能事，特別行政區對於國家的民主法治建設方面的意義就會暗淡失色。港澳居民為甚麼能有今天的生活？其根本的原因就在於國家對於港澳發展的戰略定位，及其與之相配套的政策支持。沒有國家的強大支持，在中國全方位開放和全面發展的大形勢下，港澳居民不可能享受到今天這麼廣泛的基本權利。與此同時，港澳居民如果不能以其實際行動配合國家對於港澳的發展戰略定位，同心同德，共謀港澳發展，以制造亂子為能事，“反中亂港”、制造“港獨”鬧劇，頻頻鑽入反動勢力的圈套，結果只能是搬磚砸自己腳。(三)促進特別行政區國民教育立法和國家安全立法國民教育是現代國家向其國民介紹基本國情、進而促成國民民主參與的重要措施。任何國家都有國民教育的具體內容，只是實施方式和側重點存在着差異。從歷史變遷的角度看，港澳國民教育任務更為繁重，理由顯而易見，主要有三：外來政權管治超過一個半世紀，英國和葡萄牙憲法和法律延及使用，殖民教育長期進行且在回歸前代代相傳，給港澳社會人心回歸中國造成了深刻的社會影響；與其說基本法是特別行政區憲制性法律，還不如說基本法是《中英聯合聲明》、《中葡聯合聲明》的法律化，基本法使用的港澳居民概念及其基本權利內容，將會對中國公民意識產生久遠的現實影響；現實的港澳居民中的中國公民透過特別行政區的全國人大代表機制、全國政協機制參與國家事務尚存在諸多需要完善的地方。解決這些問題，單靠政策的宣示是不夠的，必須盡早將國民教育規範化，使國民教育進入特別行政區日常生活中。從更為普遍的意義看，一個國家只應該有一部國家安全法。考慮到港澳兩個特別行政區的特殊情勢，基本法通過專門條文的方式，對港澳兩個特別行政區
試論特別行政區中國公民的憲法義務-83-涉及危害國家安全的行為作出了限縮，這充分體現了中央對於港澳特別行政區“一國兩制”實踐的深謀遠慮。澳門特別行政區能夠及時完善《澳門基本法》第23條立法，不能不說是澳門特別行政區社會人心回歸的標誌事件。與之相反，香港特別行政區涉及到國家安全立法，卻因為立法會反對人士的阻撓而處於擱置狀態。這種情勢不僅說明了某些立法會議員本身的對抗中央、抵觸基本法心態，更重要的是反映了香港社會的一股對抗國家的危險力量。基本法創制了特別行政區特殊的、包容的政制形態，既適應了港澳長期繁榮穩定的需要，也回應了世界形勢、提升了港澳的世界形象和聲譽。然而如此多元的、包容的基本法秩序，勢必對國家的整體利益產生一定的負面影響。根據“一國兩制”原則，相對於國家安全立法，港澳作出限縮性的單獨立法不僅是必要的，而且也是中央政府理性的表現。香港特別行政區理應早日落實《香港基本法》第23條的規定。四、結語有人認為，港澳50年後一定要變，回歸到內地的政治法律制度中。鄧小平早在上個世紀80年代作出了50年後也沒有必要變的有力回應。根本原因在於人類社會發展的基本方向是民主法治，人類的永恆價值是正義與自由。如果特別行政區能夠在基本法指引下繼續走民主與法治之路，港澳社會繼續保持自由和正義之風尚，有必要改變嗎？親歷澳門回歸全過程的楊允中教授在其《展現當代東方智慧的“一國兩制”理論與特別行政區制度》一文中指出：“一國兩制”作為一項基本國策具有很高穩定性和可操作性，通過基本法的保障基本上作到了。說“五十年不變”也好，說長期不變也好，都是旨在強調其一以貫之長期堅持的要求。其內涵一是“四個不變”，即現行社會、經濟制度不變，法律基本不變，生活方式不變，自由港地位和國際貿易金融地位不變；二是特區“不變”要以大陸這個主體社會主義制度不變為前提；三是“不變”的目的在於確保長期繁榮穩定、政通人和、長治久安；四是不能把“五十年”絕對化，前五十年是不能變，後五十年是不需要變。10他在不久前進一步強調“一國兩制”與中國特色社會主義事業是殊途同歸11，最終目標都是民族偉大復興中國夢的實現。如何確保這樣的發展方向和社會風尚？首要的一條就是要與中國的憲法秩序相得益彰，而不是背道而馳。港澳居民中的中國公民樹立憲法義務的意識就是最為重要的內容。培育港澳居民的憲法義務，並不是要求港澳居民權利義務的發展向中國內地看齊，從而做出種種不合理約束，而是站在國家生活的理性角度，冷靜地審視自己對於國家應該履行的基本義務，進而提升港澳居民對國家的理性認知。註釋：1王水明：《從身份到契約：詮釋法律發展軌跡》，載於《檢察日報》，2015年8月27日。2《世界各國憲法》編輯委員會：《世界各國憲法》(歐洲卷)，北京：中國檢察出版社，第180頁。3同上註，第778頁。4張勇、陳玉田：《香港居民的國籍問題》，香港：三聯書店(香港)有限公司，2002年，第26頁。5同上註，第31頁。6吳志良、湯開建、金國平主編：《澳門編年史》(第五卷)，廣州：廣東省出版集團、廣東人民出版社，2009年，第2763頁。7《澳門：兩岸關係的板門店》，載於《黨政論壇》，2001年第6期，第25頁。
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-84-8林園丁：《發揮澳門在兩岸交流的特殊平台作用》，載於《統一論壇》，2005年第2期，第50頁。9南方朔：《“春節包機”是兩岸直航的序曲嗎？》，載於《台聲》，2005年第2期，第39頁。10楊允中：《展現當代東方智慧的“一國兩制”理論與特別行政區制度》，載《“一國兩制”研究》，2012年第2期(總第12期)，第5頁。11楊允中：《論“一國兩制”實踐新常態》，載於《“一國兩制”研究》，2016年第1期(總第27期)，第22、23頁。
∗澳門大學法學院博士研究生-85-2013年12月6日，澳門特區政府向立法會提交了《候任、現任及離任行政長官及主要官員的保障制度》法案(以下簡稱《保障法案》)。《保障法案》第4條“刑事程序的適用”第1款規定：“除依照《基本法》第71條(七)項規定的程序予以彈劾，並報中央人民政府決定免除其職務者外，行政長官在任職期間內不適用刑事程序。”1在立法會第二常設委員會審議過程中，有議員認為這一表述不符合邏輯，因為行政長官一旦被免除職務便已經不在“行政長官任期期間”，以“除……外”作限定純屬多餘。為此，特區政府將條文修改為：“行政長官在任職期間內不適用針對其的刑事程序。”2然而，這一表述卻被社會及輿論解讀為“刑事豁免權”，並引起很大爭議，成為引發2014年5月25日澳門市民反對該法案的大規模遊行的誘因之一。雖然《保障法案》第4條的法條表述有失嚴謹，但從《澳門基本法》的相關規定來看，卻有充分的法理依據。本文擬對此作一探討。一、性質思辯：行政長官刑事特別程序的憲制分析從《保障法案》的最初文本看，其第4條“刑事程序的適用”的直接憲制依據是《澳門基本法》第71條第(7)項，即“如立法會全體議員三分之一聯合動議，指控行政長官有嚴重違法或瀆職行為而不辭職，經立法會通過決議，可委託終審法院院長負責組成獨立的調查委員會進行調查。調查委員會如認為有足夠證據構成上述指控，立法會以全體議員三分之二多數通過，可提出彈劾案，報請中央人民政府決定”的規定。這一規定中，“嚴重違法”顯然包括了“犯罪”。因為，依照法理，“犯罪”本身就是一種嚴重的違法行為。這一點，本文將在第二部分作進一步論述，此處不贅。因此，對這一款關於“委託終審法院院長負責組成獨立的調查委員會進行調查”的程序性質的理解，也是理解行政長官涉嫌犯罪時所應遵循的法律程序的關鍵。對此，學界有幾種不同的理解。第一種觀點認為，這一權力在性質上屬於“彈劾權”。這一觀點認為，《澳門基本法》第71條第(7)項規定的是立法會的彈劾權。而委託終審法院院長組成獨立的調查委員會進行調查，其目的是“查明彈劾理由的事實是否證據確鑿”3，換言之，這種調查是能否由立法會提出彈劾案的前置程序，立法會行使彈劾權三個階段中的一個重要階段，應當歸屬於立法會彈劾權的組成部分。4這也是目前學界的通說。然而，雖然“委託終審法院院長組成獨立的調查委員會進行調查”依附於“提出彈劾案”這一程序，但立法會“提出彈劾案”這一權力與嚴格意義的“彈劾權”相比卻相去甚遠，用“彈劾權”來概括並不十分準確。一般而言，“彈劾”是指“立法機構對政府官員提起的一種刑事訴訟程序。”5一般包括彈劾調查與彈劾審判兩個程序，其行使主體都是議會。以美國為例，其彈劾程序分為兩個階段。其中，彈劾調查權是由眾議院行使。一旦彈劾對象面臨指控，眾院司法委員會有權對指控證據材料進行審閱，以確定有否開始正式彈劾調查的依據，如通過決議，即向眾論澳門特區行政長官的刑事特別程序謝志強∗
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-86-院動議開始正式彈劾調查。眾院批准啟動彈劾程序的議案後，授權司法委員會進行正式彈劾調查。調查結束，司法委員會如通過正式彈劾條款，將提交眾院全體投票表決。眾院只需簡單多數票即可批准彈劾條款，並選出眾議院代表7人擔任彈劾檢察官，然後將彈劾案送參議院。在彈劾審判階段，參議院全體議員作為陪審員，需要2/3多數票，才能將受彈劾者定罪。在這一過程中，眾議院扮演了檢察官的角色，參議院扮演了法院的角色。如被彈劾的對象是總統，參院的審訊需由最高法院的首席法官主持。一旦參院裁定總統有罪，總統即被罷免，由副總統取而代之。6日本的彈劾制度同樣如此，需從參眾兩院中互選出20人組成追訴委員會，負責對應受彈劾的官員進行調查，同樣從兩院中各選出7人組成彈劾裁判所，負責審判。7而澳門特區立法會，享有的只是議員指控違法的“聯合動議權”、立法會“委託調查權”，以及“彈劾提案權”。至於中央接受彈劾案後，採用甚麼方式進行審查，是否可以通過調查補充證據，是否組成審議委員會實行準司法性質的裁判，《澳門基本法》並沒有進一步作出規定，屬於《澳門基本法》實施中可進一步完善的事項。既然立法會既不直接享有對行政長官的彈劾調查權，也不享有彈劾審判權，將《澳門基本法》第71條第(7)項歸納為“彈劾權”就的確存在可商榷的地方。第二種觀點認為，這一權力在性質上屬於“立法會調查權”。《澳門基本法》第71條第(7)、(8)項的授權，共同構成了立法會的調查權。8事實上，從《澳門基本法》第71條所列的立法會各項職權來看，第(7)項是所有職權中惟一出現“調查”字眼的條款。將其視為立法會調查權的組成部分，具有一定合理性。然而，世界各國來所謂“議會調查權”，其行使的主體都是議會本身。依照《澳門基本法》，“委託終審法院院長負責組成獨立的調查委員會進行調查”的規定表明，負責調查行政長官是否有“嚴重違法或瀆職”的調查委員會必須是“獨立”的。所謂“獨立”，意味着它應當獨立於行政權，否則將可能受到行政長官行政權力進行干預，它甚至必須獨立於立法會，以防止立法會陷入“既當運動員又當裁判員”的困境，喪失客觀公正立場，使接下來“全體議員三分之二多數通過、提出彈劾案”的規定流於形式。從這個意義上說，依照《澳門基本法》規定，立法會擁有的只是“調查委託權”。這種委託不同於普通的民事委託或行政委託，接受委託的人權力來源是多方面的：從形式上看來自立法會委託授權，而實質上卻來源於基本法的法定授權。具而言之，獨立的調查委員會一旦接受委託，就具有獨立調查的義務，只忠實於事實和法律，不受“立法會有全體議員三分之一聯合動議，指控行政長官有嚴重違法或瀆職行為”的影響，既注重收集、核實指控其“有嚴重違法或瀆職行為”的證據，也注重聽取行政長官的辯解，收集、核實“無罪”的證據。獨立的調查委員會的調查行為不受立法會主導，立法會不能因為不滿調查委員會的調查行為而通過決議收回權力，也不能因為對調查結果不滿而轉委託他人另行調查。獨立的調查委員會在調查中必須恪守中立，既收集支持上述指控的證據，也必須收集不支持上述指控的證據，並獨立作出判斷。從這個意義上而言，《澳門基本法》第71條第(7)項之規定並非一般意義上立法會的“調查權”。9第三種觀點認為，這是《澳門基本法》規定的一種“特別程序”。眾所周知，《澳門基本法》規定的特別行政區政治體制是一種“行政主導體制”，在這一政治體制下，行政長官處於權力的核心，既是特別行政區的首長，又是特別行政區政府的首腦，地位高於立法、行政、司法機關，佔據主導地位。10《澳門基本法》之所以確立這樣的政治制度，是因為在“一國兩制”政治體制下，澳門作為單一制國家下的一個享有高度自治權的地方行政區，在享有管理自治事務的同時，也承擔了依法維護國家統一、維護中央權益權威的雙重職責，因此，在中央有效管治與特別行政區高度自治之間，需要一個支點，或曰結合部，這就是行政長官。因此，也就有了“中央管香港(或澳門)，一靠基本法，二靠行政長官”的說法。11由於行政長官職責特殊、地位特殊，也是“一國兩制”下中央管治特別行政區的重要途徑，《澳門基本法》賦予了其高於一般地方領導人的職權和法律保障。如負責執行《澳門基本法》和依照《澳門基本法》適用於特別行政區的其他法律、任免法官檢察官、委任部分立法會議員、依法赦免或減輕刑事罪犯的刑罰等。這些權
論澳門特區行政長官的刑事特別程序-87-力，不僅遠遠高於內地的省、市、自治區，從某種程度上而言，甚至高於許多聯邦制國家的地方領導人。然而，由於在“一國兩制”下，澳門特別行政區享有獨立的司法權和終審權，這種“獨立”不僅獨立於特別行政區的行政、立法，也獨立於中央司法權。中央除在國防、外交以及基本法解釋等少數領域作出一定權力保留外，其他基本授權特別行政區司法機關獨立行使，中央不作干涉。為防止行政長官輕易被捲入司法訴訟，影響有效施政，法律必須在“法律面前一律平等”的前提下，對行政長官給予一定的司法保障，為此，《澳門基本法》第71條第(7)項對行政長官涉嫌嚴重違法和瀆職，包括涉嫌犯罪的情況下，規定了特別的處理方式和處理程序。筆者認同這一觀點，下文將對此做進一步論述，此處不贅。二、多維解構：《澳門基本法》第71條第(7)項的內涵與效力筆者認為，可以從以下幾個層次理解《澳門基本法》第71條第(7)項的規定。第一，《澳門基本法》第71條第(7)項是對行政長官涉嫌嚴重違法或瀆職應如何處理作出了規定。第二，這一規定，是《澳門基本法》的特別規定，其效力要優於普通規定。換言之，這一規定對普通規定具有排他性的效力，是處理行政長官涉嫌嚴重違法或瀆職的必經程序。所謂“必經程序”，是指這一程序是調查在任行政長官涉嫌嚴重違法或瀆職問題必須經過、不能替代、不能省略或越過的程序。第三，這一規定只適用於“嚴重違法或瀆職”的情形，行政長官涉嫌一般違法或瀆職的處理，不適用這一規定。以下筆者嘗試論證之。(一)《澳門基本法》第71條第(7)項的內涵——拒絕辭職的處理程序還是嚴重違法處置程序？表面上看，《澳門基本法》第71條第(7)項的規定僅僅針對“行政長官有嚴重違法或瀆職行為而不辭職”這一情形，其落腳點在“不辭職”，但聯繫《澳門基本法》上下文規定以及《澳門基本法》的立法邏輯，卻不難發現，該規定試圖解決的，並非“辭職”問題。事實上，這一規定的核心字眼或說重心應該是“嚴重違法或瀆職”。換言之，該規定確立的是行政長官“嚴重違法或瀆職的處置程序”，而不僅僅是“拒不辭職的處置程序”。首先，《澳門基本法》並沒有將“嚴重違法或瀆職行為”作為行政長官法定的辭職理由，“不辭職”作為第71條第(7)項的落腳點缺乏合理的邏輯起點。從行政長官的任職條件上看，《澳門基本法》第46條只規定了“年滿40周歲”、“在澳門通常居住連續滿20年”、“永久性居民”、“中國公民”幾個條件，其他條文也並未將“沒有違法記錄”作為任職的條件之一。換言之，依照《澳門基本法》，只要具備上述條件，即使是涉嫌嚴重違法而正被司法機關調查的人，只要未被剝奪政治權利，就有權當選為行政長官(雖然實踐中嚴重違法者當選為行政長官的可能性幾乎不存在)。因此，“嚴重違法”不構成擔任行政長官的阻卻性理由。其次，《澳門基本法》第54條規定了行政長官必須辭職的三種情形12，其中並未包含“嚴重違法或瀆職”這一情形，如果將“不辭職”作為第71條第(7)項的落腳點，顯然缺乏合理的邏輯結點。《澳門基本法》關於行政長官辭職的規定有一點尤其值得注意，那就是《澳門基本法》並未對行政長官違反第54條之規定，也就是應當辭職而不辭職作出規範，其理由非常簡單，因為中央對行政長官擁有任免權，如果行政長官拒不辭職，中央完全可以直接將其免職，法律無須對此作出規範。這表明，在“行政長官拒不辭職”的情況下，依照《澳門基本法》的規定並不存在程序上的障礙。因此，行政長官任期內涉嫌“嚴重違法或瀆職而不辭職”，既不是行政長官必須辭職的法定理由，也不構成《澳門基本法》必須專門設計一個彈劾程序進行規範的理由。再次，從《澳門基本法》第71條第(7)項的規定看，即使調查委員會經調查後，認為有足夠證據構成上述指控，立法會也以全體議員2/3多數通過並提出彈劾案，其最終的程序也並非以“行政長官必須辭職”或類似的強制性規範作為法條的邏輯結點，相反，該項的規定是一種任意性規範，在該情形下須“報請中央人民政府決定”，至於中央人民政府是責
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-88-令行政長官辭職，還是按程序免職，或決定行政長官繼續任職，法律未作進一步規定，而是賦予中央人民政府充分的自由裁量權。從這個角度而言，行政長官涉嫌“嚴重違法或瀆職”只是“辭職”的酌定性條件，而不是確定性條件。因此，對《澳門基本法》第71條第(7)項的理解，不應被簡單理解為行政長官拒絕辭職的處理程序，而應當結合《澳門基本法》上下文的有關規定，更深入地理解立法的真正用意。《澳門基本法》之所以針對“有嚴重違法或瀆職行為而不辭職”作出規定，其更深刻的意義在於，法律必須解決“嚴重違法或瀆職行為”這一前提是否存在這一問題。依照《澳門基本法》，中央對行政長官享有任命權，這種任命權是實質性的，這意味着中央對行政長官的任免並非簡單的程序性審查，而必須在全面考量政治、法律、國家安全等眾多因素後，慎重作出決定。因此，面對“立法會全體議員三分之一聯合動議，指控行政長官有嚴重違法或瀆職行為而不辭職”的情形，中央不可能直接作出責令辭職或直接免職的決定，因為，在事實真相未查清之前，任何決定都過於草率。換言之，在行政長官涉嫌嚴重違法或瀆職行為的情況下，首要的任務是調查事實、查明真相。依照《澳門基本法》，行政長官的產生遵循“選舉＋中央任命”的程序，行政長官必須同時對特別行政區、中央負責，這一特點，也決定了調查行政長官“涉嫌嚴重違法或瀆職”不宜完全由中央單方面負責，理想的模式依然必須由特別行政區和中央共同完成。因此，《澳門基本法》第71條第(7)項對此作出了制度設計，那就是由立法會委託獨立的第三方，即終審法院院長組成獨立的調查委員會進行調查，經立法會全體議員2/3多數通過提出彈劾案後，由中央作出最終決定。在這個過程中，特別行政區有調查指控的權力而無決定權，中央擁有最終決定權而不介入調查，這種模式既可以保障中央在程序中的客觀和超脫，高門檻、獨立的調查程序也能夠避免行政長官動輒被捲入訴訟。(二)《澳門基本法》第71條第(7)項的效力——排他性效力還是選擇性效力？既然《澳門基本法》第71條第(7)項的核心是確立行政長官“嚴重違法或瀆職的處置程序”，那麼接下來必須解決的問題是：這種程序是排他性的，還是選擇性的？換言之，當任行政長官涉嫌嚴重違法或瀆職時，是必須而且只能依照《澳門基本法》第71條第(7)項處理，還是可以依照普通的行政程序或司法程序處理？筆者認為，這一問題的答案是清晰的：這一規定是具有排他性法律效力的。理由如下：1.《澳門基本法》第71條第(7)項作為憲制性規定，效力優於特區本地立法《澳門基本法》是澳門特別行政區的憲制性法律，與憲法共同構成澳門特別行政區的憲制法律基礎。13澳門特別行政區的制度和政策，均以《澳門基本法》的規定為依據，任何法律、法令、行政法規和其他規範性檔均不得同《澳門基本法》相抵觸。14《澳門基本法》第71條第(7)項明確對行政長官涉嫌嚴重違法或瀆職的處理作出了規定，這一規定具有憲制性法律效力，特別行政區的本地立法相關內容不得與其相抵觸。如本地立法對此未作規定，或者作出的規定與此不相符合，應適用《澳門基本法》的規定。事實上，如果依照本地立法規定的普通程序處理行政長官嚴重違法或瀆職問題包括刑事犯罪，可能出現程序的衝突，最終導致《澳門基本法》第71條第(7)項的規定淪為虛設。(如圖1)從圖1我們不難看出，依照普通程序，一般居民、社團等都可以向刑事警察機關提出檢舉，刑事警察機關也可以自行發現犯罪綫索，經檢察官批示後開立刑事卷宗。相對而言，普通程序門檻低、啟動容易、要求簡單。甚至依照澳門《刑事訴訟法典》所規定的“預審制度”，只要有人向檢察院或廉政公署等執法機構舉報某人違法，即使最終調查後發現與事實不符或查無實據，檢察院或廉政公署決定作出“歸檔”處理，只要“輔助人”提出預審申請，刑事起訴法庭接納後，某人就成為“嫌犯”，將面臨預審法庭的審判。15這些規定，與《澳門基本法》第71條第(7)項要求必須滿足“立法會全體議員三分之一聯合動議”，“經立法會通過決議”，“委託終審法院院長負責組成獨立的調查委員會”等諸多條件才能進行調查相比，差距極大，完全不可相提並論。
論澳門特區行政長官的刑事特別程序-89-圖1按本地立法規定的普通程序處理行政長官嚴重違法或瀆職事實上，在不考慮《澳門基本法》第71條第(7)項規定的情況下，依照普通程序已經足以對行政長官採取強制措施，使其陷入因“無力履行職責”而必須辭職的境地。理由很簡單，假設行政長官涉嫌“嚴重違法或瀆職”時適用的是普通程序，這裏有必要對“嚴重”一詞作出強調，因為違法或犯罪情節的“嚴重性”，考慮到行政長官所擁有的職權足以對抗偵查，一旦進入司法程序，依照法律被司法機關決定羈押的可能性極大，這一後果足以導致行政長官“必須辭職”(現行法律甚至還足以解決行政長官被羈押、無力履行職務、出缺後的一系列問題)。那麼，為甚麼《澳門基本法》還對行政長官“嚴重違法或瀆職”作出專門規定呢？惟一的解釋就是，這一規定並非針對“辭職”本身，而是通過這種特別規定排除普通程序的適用。與世界上許多國家和地區法律賦予國家元首刑事豁免權是相類似，《澳門基本法》第71條第(7)項之所以對行政長官涉嫌嚴重違法瀆職問題設定那麼高的門檻，目的就是為了避免適用普通程序的負面效應，避免行政長官輕易被捲入訴訟，陷入繁複的訴訟程序不能自拔，進而影響施政的效率、品質和成效，對特別行政區的尊嚴和形象也是一種傷害。16因此，《澳門基本法》第71條第(7)項規定與普通程序並不相容，依照憲制性規定優於普通規定的原則，在行政長官涉嫌嚴重違法或瀆職時，應適用《澳門基本法》的規定。2.《澳門基本法》第71條第(7)項作為特別規定，效力優於基本法的一般性規定特別法優先主義的傳統可以較早地追溯至1842年德國學者Krug有關故意殺人罪與故意傷害罪的法條競合適用關係的論述，他提出應當採取“特別法排除一般法的適用”。1886年德意志法院開始在刑事判決中明確了特別法優先適用的規則。17意大利《刑法》第15條的規定：“當不同的法律或同一刑事法律中的不同法條調整同一問題時，特別法或法律中的特別條款優於普通法或法律中的普通條款。”18這一原則也成為大陸法系國家處理法條競合或法律衝突的基本原則之一。中國《立法法》也以立法的形式確立了這一原則：“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”19《澳門基本法》作為全國人大制定的全國性法律，受《立法法》規則規制。《澳門基本法》第25條規定，澳門居民在法律面前一律平等，不因國際、血統、種族、性別、語言、宗教、政治或思想信仰、文化程度、經濟狀況或社會條件而受到歧視。行政長官作為澳門永久性居民，如涉嫌違法，與普通澳門居民一樣必須受到法律的追究，但這並不意味着在程序上也必須和普通居民相同。行政長官作為特別行政區、特別行政區政府的雙重首長，承擔執行基本法、向特別行政區和中央雙重檢舉行政長官涉嫌嚴重違法或瀆職警察機關、廉政公署、檢察院等依法調查、偵查必要時採取強制措施，包括經刑事法庭許可進行羈押按刑事訴訟程序起訴、歸檔、審判及執行，或宣告無罪因羈押導致短期不能履職，按《澳門基本法》第55條啟動行政長官臨時代理程序因長期羈押無力履行職務，可歸入《澳門基本法》第55條“其他原因無力履行職務”的範疇，必須辭職
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-90-負責的重大責任，其職責神聖、地位特殊，基本法有必要對其履職提供充分的保障，正如《澳門基本法》第80條規定“立法會議員非經立法會許可不受逮捕”一樣，對行政長官任職期間的嚴重違法和瀆職，規定特別的調查程序，這不僅有利於保障案件調查結果的公正性，也有利於保障行政長官集中精力發展經濟、改善民生、推進民主、促進和諧，維護特別行政區社會、政治的穩定。這是法律針對特定事項作出的特別規定，與“法律面前一律平等”原則並不衝突。3.如行政長官涉嫌嚴重違法或瀆職允許適用普通程序，不利於實現程序正義依照《澳門基本法》，行政長官既是澳門特別行政區的首長，同時又是澳門特別行政區政府的首長，領導澳門特區政府。在行政程序上，特別行政區的行政執法機關，包括警察總局、治安警察局、司法警察局、海關等，都在行政長官領導下開展工作。眾所周知，澳門特別行政區實行的是“授權制”的行政運作模式，政府各司、各局的職權，除來自法律授權外，更多的還是來自行政長官的授權。20政府主要官員、各局局長以及特區政府其他公務人員，依照程序層層獲得授權，層層向行政長官負責。行政長官不僅是特區政府的領導者，也是行政權力的享有者、授予者。即使是具備一定獨立地位的廉政公署、審計署，也必須向行政長官負責，其獨立也只相對於特區政府其他部門而言。顯而易見，在行政長官涉嫌嚴重違法或瀆職的情況下，由特別行政區任何行政執法部門、警察部門或廉政公署進行調查都是不合適的。這不僅違反了“被授權者向授權者負責”的政治倫理，在程序上，更陷入“下級查辦上級”、“被領導者查辦領導者”、“自己領導下級查自己”的逆向悖論，這在程序正義上無疑是一種嚴重的缺陷。此外，如行政長官涉嫌嚴重違法或瀆職適用普通程序，還可能造成程序的衝突。例如：在司法機關已經對按普通程序對行政長官立案偵查的情況下，如果立法會委託終審法院院長對行政長官進行調查，司法權與獨立委員會調查權何者優先？依照國際通行的禁止雙重危險原則，國家不得對同一罪名進行重複追訴，對已經被判處無罪的被告人，國家無論在甚麼情況下都不得基於同一事實啟動追訴和審判程序。司法機關、獨立調查委員會這兩個不同主體同時對行政長官相同違法事實進行調查，是否與這一原則相衝突？兩個不同調查主體同時展開偵查、調查，出現相互干擾、相互影響甚至相互衝突的情況下，卻缺乏協調的機構，該如何處理？調查結束後，如司法機關與獨立調查委員會得出的結論截然相反，應如何處理？這些問題，《澳門基本法》並沒有給出解決的途徑。顯然，這並不是《澳門基本法》的缺漏，而是立法者在作出《澳門基本法》第71條第(7)項的制度設計時，已經從立法邏輯上排除了普通程序的適用，法律無須對此規定解決的途徑。三、程序銜接：完善澳門本地立法的幾點建議依照中國刑事理論，“犯罪”是一種嚴重的違法，刑事違法性是犯罪的法律特徵。在罪刑法定原則下，沒有刑事違法性，也就沒有犯罪，刑事違法性是犯罪的基本特徵。因此，從概念上看，《澳門基本法》第71條第(7)項規定的“嚴重違法”顯然包括了“刑事犯罪”。2014年，在《保障法案》立法過程中，“行政長官在任職期間內不適用針對其的刑事程序”這一規定之所以成為社會爭議的焦點，特區政府在立法時缺乏必要的理論宣傳鋪墊、社會對此存在誤解固然是一個重要因素，長期以來，本地立法缺乏與《澳門基本法》第71條相銜接的刑事特別程序也是一個重要原因。未來特區有必要通過完善本地立法，建立針對行政長官任職期間嚴重犯罪的特別刑事程序。筆者的設想如下：(一)制定一部《行政長官嚴重違法及瀆職行為調查法》對行政長官嚴重違法或瀆職規定特別的調查程序並非《澳門基本法》首創。澳門回歸前，澳門總督由葡萄牙總統任免和授權，在澳門是“共和國主權機關的代表”，在政治上向葡萄牙總統負責。為保障總督能夠排除當地勢力的干擾、不屈從當地政治勢力的影響，在政治上效忠於葡萄牙，回歸前的《澳門組織
論澳門特區行政長官的刑事特別程序-91-章程》規定。“總督或政務司在任職期間為民事或刑事訴訟的被告時，只能在里斯本法區提起訴訟。”21回歸後，澳門成為國家一個享有高度自治權的地方行政區域，國家將獨立的司法權和終審權賦予了特別行政區，《澳門基本法》也無法再參照《澳門組織章程》，規定針對行政長官的刑事訴訟由北京的法院審理。但由於行政長官與總督一樣，作為特別行政區“雙首長”，必須效忠中華人民共和國和澳門特別行政區。他既不能屈從外部勢力、地方具備利益而損害整體國家利益，也不能屈從各省、市、自治區的壓力而損害特區長遠利益。行政長官這一特點，客觀上要求法律提供一套保障機制，確保行政長官能夠排除政治干擾，忠誠於國家，忠誠於特區。22然而，雖然《澳門基本法》第71條第(7)項對此作了規定，但從目前特別行政區本地立法來看，還缺乏專門的法律與此相銜接。未來，有必要制定《行政長官嚴重違法及瀆職行為調查法》，對此作出規範。筆者認為，該法律至少應包含以下內容：一是明確行政長官涉嫌犯罪時，依照特別程序進行。“5‧25”遊行的發生，與澳門市民將《保障法案》中對行政長官刑事程序的規定理解為“刑事豁免”不無關係。制定《行政長官嚴重違法及瀆職行為調查法》時，有必要對此作出澄清。誠如前文所述，《澳門基本法》第71條第(7)項規定，並不是刑事豁免權，而只是對行政長官嚴重違法或瀆職的特別調查程序。這一程序分為四個部分，由不同的主體享有：○1啟動權。由立法會及其議員享有，包括由立法會全體議員1/3聯合動議，對行政長官提出涉嫌嚴重違法或瀆職行為的指控；經全體會議表決通過委託終審法院院長組成獨立的調查委員會進行調查等。○2調查權：由獨立調查委員會享有。獨立的調查委員會由終審法院院長負責組成，在調查過程中，有權調取支持或不支持指控的各種證據。○3判斷權：由立法會享有。立法會對獨立調查委員會的調查結論進行審議，須以全體議員2/3多數通過，提出彈劾案等。○4決定權：由中央人民政府享有。在這一過程中，啟動權、調查權、判斷權和最終的決定權是相分離的，各程序是相互銜接、相對獨立，一個程序未能完成將導致下一個程序無法啟動。換言之，行政長官在任期內涉嫌嚴重違法犯罪，並不享有豁免權，他可能必須面臨來自獨立調查委員會的調查。只是，法律對啟動調查程序規定了相當高的門檻，將調查的啟動權、調查結果的判斷權交由立法會行使，只要未能達到法定條件，就無法啟動調查。誠如前文所述，由於特別調查程序具有程序的排他性，在這種情況下，司法機關只能等待行政長官任期屆滿後，才能對其啟動司法追訴。二是明確調查委員會的組成和權力。法律應當明確調查委員會組成人員的條件。從《澳門基本法》的立法精神來看，調查委員會應當具有公正性和客觀性。調查委員會組成人員除了年齡、品格、操守等一般性要求外，組成人員應當具有一定的代表性。筆者建議可由三部分人員組成：○1立法會議員代表。依照《澳門基本法》，立法會對政府有從確保調查公正性、避免調查委員會先入為主的角度出發，參與聯合動議，對行政長官作出指控的議員不宜成為調查委員會成員。○2全國人大、政協委員代表。澳門特區全國人大代表、政協委員是中央聯繫特區的重要紐帶，參與調查委員會，可行使必要的監督職責。上述兩類代表的主要職責是對調查行為提出建議、進行監督。○3司法官。《澳門基本法》規定了司法獨立的原則，司法官獨立於政府、立法會之外，其公正性、客觀性毋庸置疑。並且，司法官，尤其是檢察官在刑事訴訟中承擔偵查職能，參與調查委員會，有利於提高調查取證的客觀性、公正性和專業性。關於調查委員會的職權問題，筆者認為，由於調查委員會的調查具有準司法調查的性質，其權力可參照刑事訴訟法規定的偵查權來設定，可以擁有包括詢問、傳召證人作證、調取書證物證等職權，有關公共機構和實體有配合的義務。調查委員會也可以根據案件需要，採取偵查強制措施，但一些強制措施，如羈押、限制離境等，不宜適用。三是明確調查結論的法律效力。調查結論僅作為立法會審議表決的參考，相關當事人不得提起上訴或異議。(二)完善《刑事訴訟法典》相關規定澳門現行《刑事訴訟法典》制定於回歸前的1996年，由於立法局限性，立法者並未考慮到與《澳門基
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-92-本法》銜接等諸多複雜問題，從而將這一問題遺留給回歸後的澳門特區政府。筆者認為，《刑事訴訟法典》有必要作出相關規定，與《澳門基本法》第71條第(7)項的有關內容相銜接。主要包括：一是明確在任行政長官涉嫌嚴重犯罪時，依照《澳門基本法》第71條第(7)項的有關規定處理。行政長官非經彈劾程序並報中央免除職務，不得依照普通刑事程序調查，但輕微刑事犯罪除外。二是明確調查委員會證據的法律效力。由於調查委員會並非《刑事訴訟法典》所規定的偵查主體，因此，其受立法會委託調查獲取的證據，不能作為刑事證據使用，直接在法庭上出示和質證。但由於調查委員會具有準司法性質，避免重複調查、節約司法資源，可以考慮修改《刑事訴訟法典》，賦予相關證據在刑事訴訟中的法律效力。(三)完善《司法組織綱要法》相關規定如前文所述，《澳門基本法》第71條第(7)項蘊含了行政長官在任期內不接受普通程序調查的立法內涵。而依照目前《司法組織綱要法》，卻未能體現這一點。該法第44條規定，終審法院直接管轄“行政長官、立法會主席及司長在擔任其職務時作出的犯罪及輕微違反案件，但法律另有規定者除外”。未來有必要對此作出修改，明確終審法院只管轄行政長官在擔任職務時的輕微刑事案件，嚴重刑事案件應由立法會依照《澳門基本法》提出彈劾、並由中央人民政府免職後，才接受審判。由於筆者對《澳門基本法》及本地法律研究不深，在此僅提出的僅為一個粗淺的思路，權作拋磚引玉，求教方家。註釋：1《候任、現任及離任行政長官及主要官員的保障制度》法案最初文本，載於澳門立法會網站：http://www.al.gov.mo/proposta/chefe/proposta_cn.pdf。2《候任、現任及離任行政長官及主要官員的保障制度》法案修改文本，載於澳門立法會網站：http://www.al.gov.mo/proposta/chefe/Proposta_cn0512.pdf，2014年12月19日。3駱偉建：《澳門特別行政區基本法新論》，北京：社會科學文獻出版社、澳門基金會，2012年，第317頁。4劉高龍、趙國強主編：《澳門法律新論》，北京：社會科學文獻出版社、澳門基金會，2010年，第122頁。5《美國的彈劾程序》，載於新華網，http://news.xinhuanet.com/ziliao/2007-03/28/content_5905887.htm。6同上註。7同註3，第317頁。8葉海波：《香港立法會調查權的法律界限》，載於《港澳研究》，2011年冬季號(總第24期)，第45頁。9朱孔武：《香港立法會調查權的法理探析》，載於《政治與法律》，2009年第8期。該文中即持此觀點，認為議會調查權具有政治性、準司法性的特徵，《香港基本法》關於委託終審法院院長進行調查的條款是授權立法會行使對行政長官的彈劾權，而非一般意義上立法會的“調查權”。10同註3，第75頁。11蕭平：《曉明講話，正本清源》，載於《中國日報》，2015年9月19日。12《澳門基本法》第54條規定的三種法定辭職情形分別是：○1因嚴重疾病或其他原因無力履行職務；○2因兩次拒絕簽署立法會通過的法案而解散立法會，重選的立法會仍以全體議員2/3多數通過所爭議的原案，而行政長官在30日內拒絕簽署；○3因立法會拒絕通過財政預算案或關係到澳門整體利益的法案而解散立法會，重選的立法會仍拒絕通過所爭議的原案。其中，“其他原因”或許可以包含違法的情形，但也必須滿足“無力履行職務”這一條件。
論澳門特區行政長官的刑事特別程序-93-132014年6月，國務院新聞辦公室公佈的《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》對此有明確權威的闡述：“憲法和香港基本法共同構成香港特別行政區的憲制基礎……香港基本法是根據憲法制定的、規定香港特別行政區制度的基本法律，在香港特別行政區具有憲制性法律地位。”這既是中央的宣示，也是權威的理論概括，相關表述同樣適用於澳門。見《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》(白皮書)，北京：人民出版社，2014年，第32頁。14見《澳門基本法》第11條。15回歸以來，被捲入預審程序最終查無實據的政府高官並不鮮見，前任行政法務司司長陳麗敏所涉嫌的“墓地門”案件，民政總署管委會主席譚偉文等捲入“瀆職案”等就是例證。相關事件始末見《前臨時澳門市政局批出十幅永久墓地事件的調查報告》，載於澳門廉政公署網站：http://www.ccac.org.mo/cn/news/rpt110908_cn.pdf，2015年2月21日。16朱永強：《談談賦予行政長官刑事豁免權問題》，載於《澳門日報》，2014年5月24日。17[日]山火正則：《法條競合の諸問題(一)》，載於《神奈川法學》，第7卷第1號。18[意]帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陳忠林譯，北京：法律出版社，1998年，第408頁。19見《中華人民共和國立法法》第92條。20依照第85/84/M號法令《澳門公共行政組織結構大綱》第3條第1款，“總督得將其對有關公共部門全部或部分事務之執行權限授予保安部隊總司令及各政務司，或授予直屬於總督之個部門司長。”21見《澳門組織章程》第20條。22同註16。
∗前者為德國馬爾堡大學法學院助理教授，法學博士；後者為武漢大學兩岸及港澳法制研究中心執行主任，2011兩岸關係和平發展協同創新中心教授，博士生導師-94-一、引言2014年3月7日，台灣地區“立法院”初審《海峽兩岸服務貿易協議》。這部簽署於2013年6月21日的協議，是台灣海峽兩岸行政當局就中國大陸和台灣地區的服務貿易合作事宜所達成的協議，也被認為是2008年後中國大陸和台灣地區構建兩岸關係和平發展框架的標誌性成果之一。台灣地區“立法院”的初審在主要反對黨民進黨的杯葛下陷入混亂。1主持會議的執政黨國民黨的“立法委員”張慶忠在混亂中宣佈《海峽兩岸服務貿易協議》審查超過3個月，依法視為已審查，送“立法院”院會備查。2此舉引發民進黨籍“立法委員”的強烈不滿，後者呼籲其支持者“佔領”“立法院”議場，由此引發了針對《海峽兩岸服務貿易協議》的街頭學生運動，即“太陽花學運”。這場街頭學生運動持續了1個月，結果之一就是推動台灣領導人──台灣地區現行“憲法”上的名稱為“中華民國總統”──馬英九同意由朝野共同商議制定一部審議和監督兩岸協議的法律。3“太陽花學運”被中國大陸定性為“干擾和破壞”兩岸關係和平發展進程的事件。4但考察兩岸協議在海峽兩岸間簽署、審議和適用的實踐就能發現：“太陽花學運”實際上是台灣社會對於兩岸協議各種質疑的一次總爆發，它雖然以極端方式體現了台灣社會對於兩岸協議的各種不滿，但也表明了兩岸協議的法律性質並非沒有值得討論之處。中國大陸和台灣——它們各自的憲制性規定5，都認為對方是自己的一部分——兩個互不承認的政治實體，在交往中盡量迴避使用“國家”的話語，而採取各種替代性的表述，謹慎地處理着相互之間的關係，兩岸協議就是其中的一個產物。兩岸協議，在海峽兩岸這樣一個微妙的場域出現，很難用傳統的國際法和國內法理論去解釋其法律性質，它也暗示了法律規範可能出現了新的類型：一種全球化背景下脫離了國家話語6的法律規範。本文從兩岸協議產生的政治背景以及這種背景在法律上的體現發端，對兩岸協議在台海兩岸以及全球化背景下的法律性質進行討論。二、主權的重疊宣示：兩岸協議產生的政治背景及這種背景在法律上的體現1946-1949年的中國內戰，不僅導致中國大陸政權的更迭，而且導致在1945年後短暫統一的整個中國，再次陷入分裂狀態。在中國內戰中失敗的“中華民國”“國民政府”退逃到台灣，這個太平洋上的島嶼原來是中國的領土，在1895年的中日甲午戰爭後，被割讓給日本殖民統治，直至1945年日本宣佈無條件投降後，方根據《波茨坦公告》歸還中國，重新置於“中華民國”“國民政府”的管治之下。中國共產黨的軍隊並未打過台灣海峽，“中華民國”雖失去了中國大陸的全部領土，但保留了台灣島、澎湖列島、金門島和馬祖島以及中國大陸東南沿海的幾個島嶼。中國共產黨在沒有獲得這幾個島嶼的管治權時，就在北京宣佈成立國號為中華人民共和國的新國國家話語之外的法律規範？鄭昊、祝捷∗
國家話語之外的法律規範？-95-家，取代“中華民國”。儘管中華人民共和國實際並未對台灣行使管治權，正如“中華民國”在1949年後也從未對中國大陸行使管治權一樣，但海峽兩岸都宣稱對方的實際控制範圍在自己的“主權”範圍內。由此，在中國大陸和台灣構成的“整個中國”的區域內，就有了兩個相互重疊的主權，這種特殊的現象被台灣學者張亞中稱之為“主權的重疊宣示”7，在某種意義上不僅僅是理論上的闡釋，而且為中國大陸和台灣各自的憲制性規定所認可。(一)中國大陸憲法肯定的“主權重疊宣示”在中國大陸，制定於1982年的《中華人民共和國憲法》序言第9自然段規定：“台灣是中華人民共和國的神聖領土的一部分。完成統一祖國的大業是包括台灣同胞在內的全中國人民的神聖職責。”不僅從憲法的角度，宣示了中華人民共和國對台灣的主權，而且規定從未受到中華人民共和國實際管治的台灣人民，也要承擔實現國家統一的憲法義務。由此，在中國大陸看來，1982年憲法不僅適用於中國大陸，而且也適用於台灣，因為它為台灣人民也設定了憲法上的義務。1982年憲法第31條還為台灣和平統一後的法律地位預留了制度空間。1982年憲法第31條規定：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”這句話是中國共產黨解決國家統一問題的政策核心──“一個國家，兩種制度”──在憲法上的體現。儘管1982年憲法第31條並未出現“台灣”的表述，而且這一條文實際上已經在香港和澳門獲得了實施，但中國大陸的官方學者認為，它本來就是為解決台灣問題所準備的，只是因為歷史的緣故，首先適用於香港和澳門問題，至今仍然是和平解決台灣問題的惟一方式。82014年9月26日，中國共產黨的新領袖習近平還提出了“一國兩制在台灣的具體實現形式”的新理念，表明儘管1982年憲法第31條在台灣的具體實現步驟和形式可能不同於香港和澳門，但確定無疑仍是一項無可動搖的憲法性制度。不過，理解1982年憲法序言第9自然段時，不能僅僅從文本的文義和邏輯來解讀，也不能僅僅依靠對於立憲時原始材料的分析來解釋，還需要借助中國共產黨的政治領袖的一系列講話來理解。事實上，這些講話已經在第9自然段文本沒有改動的情況下，對它的內涵進行了一定程度的修改。這倒並不是說中國共產黨已經放棄了“一個中國”的立場，而是說明中國共產黨已經認識到“中華人民共和國”這個政權符號在台灣獲得認同的難度，開始逐漸用“中國”這個更加寬泛、抽象的國家符號取代之。這一取代過程，體現為三個“一個中國三段論”的形成。中國共產黨的政治領袖習慣用三個有邏輯聯繫的分句具體化地描述“一個中國”，這種由三個分句組成的、描述“一個中國”的政策表述，因而被簡稱為“一個中國三段論”。第一個“一個中國三段論”出現在1993年中國大陸發佈的《台灣問題與中國的統一》(白皮書)，即：“世界上只有一個中國，中華人民共和國是代表中國的惟一合法政府，台灣是中國的一部分。”9第一個“一個中國三段論”與1982年憲法序言第9自然段的表述基本一致，都強調台灣對於中華人民共和國這個政權的從屬性。1998年1月，時任國務院副總理錢其琛在一個主要由官方學者參與的會議上，提出第二個“一個中國三段論”，即：“世界上只有一個中國，台灣是中國的一部分，中國的主權和領土完整不能分割。”第二個“一個中國三段論”沒有出現“中華人民共和國”的表述，而是強調台灣從屬於一個名為“中國”的“國家”。至於這個“中國”究竟是中華人民共和國，還是“中華民國”，中國共產黨的領袖們認為，這並不是當前最急迫的問題。10第二個“一個中國三段論”的問題是沒有突出台灣和中國大陸的“對等”關係。2002年11月，中國共產黨第十六次代表大會的政治報告提出第三個“一個中國三段論”，即：“世界上只有一個中國，大陸和台灣同屬一個中國，中國的主權和領土完整不能分割。”11第一個分句和第三個分句沒有任何變化，第二個分句將原來的“台灣是中國的一部分”改為“大陸和台灣同屬一個中國”，修正了第二個“一個中國三段”論對於台灣與大陸的對等關係突出不足的問題。第三個“一個中國三段論”完整地寫進了2005年3月由中華人民共和國的最高立法機構──全國人大通過的《反分裂國家法》。值得注意的是，這部法律也是中華人民共
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-96-和國惟一一部在正式名稱中不包含“中華人民共和國”這一政權符號的法律。這種法律的命名方法，也表現出在台灣問題的論域內，中國共產黨的民族意識和國家意識要遠遠大於他們的意識形態觀念。當然，中國共產黨的政治領袖只是在不斷地擴大1982年憲法序言第9自然段的內涵，而不是取消對“一個中國”原則的堅持，因此，中華人民共和國對台灣的主權宣示，並未隨着“中國”內涵的不斷泛化而改變。(二)台灣地區現行“憲法”對“一個中國”和“主權重疊宣示”的堅持在台灣地區，謀求“獨立”已經不是少數人的主張，而是有着巨大影響力的社會思潮。但是，儘管李登輝、陳水扁等台灣地區領導人都曾發表過“獨立”的言論，台灣地區現行“憲法”卻沒有發生任何傾向於“獨立”的變化。事實上，台灣地區現行“憲法”並不是在台灣制定的，而是1946年──“中華民國”的“國民政府”當時還設在中國大陸的南京──制定於中國大陸，制定這部“憲法”的代表機關也不是純粹由台灣人組成的“制憲會議”，而是由來自全中國代表組成的“國民大會”。來自台灣的代表只是組成“國民大會”的一個部分，並沒有特殊的地位。“中華民國”“國民政府”退逃台灣後，這部“憲法”被認為是“中華民國”對全中國“主權”的象徵。“中華民國”“國民政府”謹慎處理着這部“全中國”“憲法”和小台灣的落差，包括：○1以“國家遭遇重大變故”為名，允許在中國大陸產生的第一屆“國民大會”全體代表延任，其任期竟被延長至“光復大陸”時為止，事實上，絕大多數台灣人，包括從大陸來的“國民政府”高層官員，也不認為他們能夠“光復大陸”，不過，第一屆“國民大會”任期還是從1948年橫跨至1991年，長達43年之久，堪稱人類議會史上任期最長的議會；○2以“動員戡亂”為名，禁止在台灣組織除國民黨之外的其他政黨，也不允許出現“台獨”的主張，主張“台獨”的政黨和言論不受結社自由和言論自由的保護；○3在台灣地區保持着“福建省政府”、“新疆省辦事處”、“蒙藏委員會”等與台灣島本身毫無關聯的政府機構，已經獨立並加入聯合國的蒙古國(即外蒙古)在台灣地區的體制中，也要受到“蒙藏委員會”的管理，這些機構中的一部分至今仍然存在於台灣行政當局的序列中。但是，1990年後，第一屆“國民大會”代表由於自然凋零而所剩無幾，執政當局為維持對全中國的“主權”，又遲遲不開放台灣選舉。台灣出現了名為“野百合學運”的“民主運動”，職司台灣地區現行“憲法”解釋權的“司法院”作成解釋，廢止了存續43年之久的第一屆“國民大會”，開啟了台灣地區“憲政改革”的序幕。121991年台灣通過的第一個“憲法增修條文”在第10條規定了“兩岸條款”，即：“自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。”這句話創造了兩個有意思的概念：“自由地區”和“大陸地區”。這種劃分顯然不是純粹地理意義上的，而是將冷戰時期高度對立的意識形態，代入了兩岸事務中。不過，“自由地區”和“大陸地區”的區分，其基礎不是台灣的“獨立”傾向，而是對“一個中國”的堅持，這種憲制性規定上“隔離但統一”的狀態，成為台灣地區日後處理與中國大陸事務微妙心理的法律基礎。儘管台灣在隨後15年間又發動了6次“憲政改革”，但除了在1997年第四次“憲政改革”時，將“兩岸條款”的序號從第10條改為第11條外，對“兩岸條款”沒有任何修改。與此同時，台灣地區還設計了一種對於“一個中國”的特殊保護機制，即超高的“修憲”門檻。在2005年，台灣通過第7個“憲法增修條文”，其中規定，有關“獨立”的“國土變更案”和任何試圖修改“憲法”的提案，都必須通過以下程序：○1“立法院”全體“立法委員”3/4以上通過，根據台灣的政黨版圖，這已經是不可能實現的事情了；○2通過後的提案需公告6個月，可以想像，任何含有“台獨”內容的提案，在這6個月內都會受到中國大陸的強烈反對；○3公告結束後，舉行由全台灣具有投票權的公民參加的“公民投票”，過半數有投票權的公民參與投票，且投票公民過半數同意，提案方為通過。能夠在上述程序中一一過關的提案，基本上是不存在的。因此，儘管台灣在1991-2005年間進行了7次“憲政改革”，通過了6個“憲法增修條文”13，但在2005年至今，無一新的“憲法增修條文”出現。不涉兩岸
國家話語之外的法律規範？-97-議題的台灣“政府體制”、地方自治團體地位、政黨分配議席的門檻乃至於台灣少數民族14的“憲法”地位等都無法獲得修改，更遑論比上述議題都更加敏感的“一個中國”問題。中國大陸的外在壓力、台灣民眾期盼兩岸局勢穩定的內在壓力，以及超高的“修憲”門檻，導致台灣當前體現“一個中國”的憲制性規定幾乎無修改之可能。15“司法院”“大法官”是台灣地區另一個對“憲法”有着重大影響的群體，他們對於“憲法”所肯定的“一個中國”原則也採取敬而遠之的態度。在著名的“釋字第328號解釋”中，傾向“台獨”的民進黨籍“立法委員”陳婉真等，要求“大法官”解釋中國大陸是否為“憲法”第4條所稱之“固有疆域”。對於這一棘手的問題，大法官使用了政治問題不審查的原則，認為解釋“憲法”第4條所稱“固有疆域”的含義，是一個政治問題，不應由司法機關作出判斷。大法官的態度，表明通過“釋憲”途徑改變“一個中國”，在可見的未來，也幾乎沒有任何可能性。或許台灣的政治人物、學術界和民眾對於“一個中國”有着不同的認知，而且很多民眾的“中國情結”已經所剩無幾，但“憲法”就是“憲法”，它是台灣至今堅持“一個中國”的法理根據，也是“一個中國”在台灣的法理圖騰。(三)兩岸協議──國際法還是國內法？一個世界史上或許只有兩個德國並立時期才會出現的現象，在德國統一後二十餘年間，一直存在於台灣海峽兩岸：兩個互不隸屬的“政治實體”，在各自的憲制性規定上，都認為對方在自己的“主權”所及範圍內，儘管它們都沒有對對方行使任何具有實質意義的管轄權。當然，這並不是用兩德關係類比兩岸關係。儘管有很多台灣學者包括台灣地區領導人馬英九曾經提出用兩德模式解決兩岸問題，但中國大陸對此表示拒絕接受。中國大陸的理由是：○1兩者形成的原因、性質不同，兩德問題是外部因素造成的，而兩岸問題是中國內戰遺留的問題，是內政問題；○2兩者在國際法上的地位不同，德國的分裂為二戰期間和戰後一系列國際條約所規定，而台灣根據《開羅宣言》等國際條約，已經歸還中國；○3兩者存在的實際狀況不同，兩德是在美蘇對抗的背景下相互承認且並存於國際社會，而中國大陸始終堅持“一個中國”原則，台灣地區現行規定也體現“一個中國”框架，國際社會對於“一個中國”的事實也普遍認同，因此，兩岸關係和兩德關係不能相提並論。16在包括中國大陸和台灣的“中國”這片土地上，有了兩個政權符號、兩部憲制性規定和兩個被宣示的“主權”，而且這兩個“政治實體”至今沒有相互承認，它們的公權力機構不能相互往來，各自的法律在對方區域內能夠獲得法技術意義上的適用，相互之間的司法判決和商事仲裁決定甚至都能獲得執行，但仍無法獲得對方的正式承認，台灣居民進入大陸和大陸居民進入台灣都必須辦理相應的證件，其難度並不比跨國旅行中辦理外國簽證低，它們的海關對對方的進出口產品收繳關稅，彼此之間的相互投資均被被投資地比照為“外資”處理。更有意思的是，它們還共同參加了一些重要的國際組織，如國際奧委會、世界衛生組織、世界貿易組織等，只不過台灣所用的名稱需要做適當改動而已。兩岸之間的關係到底是國際法關係，還是國內法關係？似乎在傳統意義的國際法和國內法理論上，都難以找到合適的解釋框架。中國共產黨的政治領袖一再提出“兩岸政治關係合情合理安排”的呼籲，但到底甚麼是“合情合理”、如何判斷“合情合理”，至今沒有一個明確的答案。台灣地區領導人馬英九創造性地提出“主權互不承認、治權互不否認”的觀點，似乎不僅沒有解決“主權重疊宣示”的問題，反而以這個問題的存續為基礎。這種“主權重疊宣示”的奇怪狀態，導致了兩岸協議無法通過國際法和國內法的既有理論進行解釋和定性。三、兩岸協議究竟是否法律：中國大陸和台灣各自的實踐(一)兩岸協議的簽署主體：公權力機構的“民間白手套”由於中國大陸和台灣都沒有承認對方的“憲法”，因而也否定對方依據“憲法”建立的公權力機
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-98-構。17受這種“承認爭議”的影響，中國大陸和台灣無法通過公權力機構的直接對話處理相互之間的交往事務，而在兩德並立時期，不論是聯邦德國還是民主德國，都沒有拒絕與對方的公權力機構接觸。顯而易見，這些交往事務都需要公權力機構的參與才能實現，有些事務本身就具有高度的公權力屬性，如共同打擊犯罪和司法互助。於是，中國大陸和台灣建立了一種特殊的交往機制，即“兩會機制”。“兩會機制”是指中國大陸和台灣的公權力機構都不直接參與兩岸交往，兩岸交往的主體由中國大陸成立的海峽兩岸關係協會(海協會)和台灣地區成立的財團法人海峽交流基金會(海基會)承擔。這兩個機構在外表上都不具有公權力的屬性，而是以民間私法團體的名義活躍於兩岸。在中國大陸和台灣的語言體系中，兩會被稱為公權力機構的“民間白手套”。台灣地區的海基會成立於1990年11月，根據海基會的章程，其職責是“協調處理台灣地區與大陸地區人民往來有關事務，並謀保障兩地區人民權益”，並“辦理及接受政府委託辦理業務。”台灣處理兩岸交往事務的“兩岸人民關係條例”第4條規定，“行政院”得委託民間機構，處理台灣地區與大陸地區人民往來有關之事務，正式賦權海基會處理兩岸事務的權力。1991年2月，海協會在大陸成立，負責與海基會的交流與聯繫。根據其章程第4條，海協會可以接受中國大陸政府的委託，與台灣的授權團體和人士商談兩岸交往中的有關問題，並可簽訂協議。這兩個機構在外表上都不具有公權力的屬性，而是以民間私法團體的名義開展交往。在中國大陸和台灣的政治語言體系中，海協會和海基會被稱為各自公權力機構的“民間白手套”。事實上，從雙方的政治領袖、政府官員到普通民眾，都清楚兩會只是名義上的民間機構。在中國大陸，海協會由國務院台灣事務辦公室直接管理，會長一般由退任的高級官員擔任。中國共產黨的元老之一、曾經的上海市市長汪道涵，曾任國台辦主任的陳雲林，曾任商務部部長的陳德銘先後擔任海協會的會長。中國大陸大量涉台部門的高級官員在海協會擔任副會長或顧問。2013年4月26日成立的第三屆海協會理事會中，共有5名副會長，其中4名是曾經或現任的國台辦副主任，1名曾任商務部主管對台貿易的副部長。台灣學者認為，“海協會根本就是(大陸)國台辦為了因應兩岸協商，以民間對民間的模式而給予(國台辦)另一種‘民間團體’的面目”，“實際上它仍是‘政府組織’的本質”。18台灣的海基會情況也與之類似。擔任海基會董事長辜振甫、江丙坤和林中森均擔任過“中華民國”“總統府”或“行政院”的部長級高官。“兩岸人民關係條例”規定，海基會的工作人員都具有公務人員的身份，所有與海協會開展交流的事務或作業，都必須事先獲得台灣地區的“大陸委員會”或其他台灣行政機構的委託和許可。中國大陸和台灣的公權力機構其實從來就沒有缺席過兩岸交往，它們只是戴着海協會和海基會的白手套，用各種沒有公權力屬性的名義(如專家、顧問等)開展談判、簽署協議。這種“隔離但交往”的奇特狀態，不僅從1991年起至今維持了超過20年，而且在可見的未來，仍然是中國大陸和台灣相互關係的真實樣態。(二)中國大陸和台灣各自(以立法程序)接受兩岸協議的實踐中國大陸和台灣畢竟沒有建立直接的公權力機構交往機制，公權力機構對兩會機制的深度介入，也只是兩會內部的工作機制。兩岸協議在名義上，都是以兩會為簽署主體的，因而具有明顯的私人協議性質。如何讓這種私人協議去規範中國大陸和台灣的公權力機構？中國大陸和台灣都採取了類似於主權國家接受國際條約的做法，將這種私人性質的協議，轉化為各自“憲法”所規定的法律體系的一部分。19在中國大陸，不同於中華人民共和國與主權國家簽署的國際條約，兩岸協議不需要經過全國人大或其常委會──中華人民共和國的立法機構──批准。中國大陸的行政機構可以直接將兩岸協議作為行政立法的依據。如國務院知識產權局為實施《海峽兩岸知識產權保護合作協議》，於2010年11月頒佈了《關於台灣同胞專利申請的若干規定》，這種行政立法活動與主權國家將國際條約轉化為內國法的方式極為類似。中國大陸的法院也可以將兩岸協議作為裁判案件的依據。如福建省廈門市海滄區人民法院在審理“中國工商銀行股份有限公司廈門市分行訴廖靜惠等”一案
國家話語之外的法律規範？-99-中，法官在判決書的法律依據部分直接引用了《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》第1條第4項的規定。20中國大陸對於如何將兩岸協議轉化為域內的法律，基本沒有異議，這或許源於中國大陸官方和民眾對於國家統一的情感勝過了對法效力形式正當性的思慮。當然，從一個更加廣濶的視角而言，兩岸協定實際上也構成了中國大陸解決國家統一問題之一貫方針──“一國兩制”──的法理形式，中國大陸實施兩岸協定的方式，實際上也構成了對於“一國兩制”的具體實踐方式，是對於“一國兩制”在台灣問題上的一種創新模式。台灣對於兩岸協議如何進入“憲法”規定的法律體系，則存在較大爭議。傾向“獨立”的民進黨一直希望將兩岸協議等同於國際條約。1992年海協會會長汪道涵和海基會董事長辜振甫在新加坡簽署4項協議，84名“立法委員”──超過當時全部225名“立法委員”的1/3──聯署申請“司法院”大法官解釋，要求大法官回答該4項協議是否應適用台灣地區立法機構審議國際條約的程序。大法官針對作成的“釋字第329號解釋”，明確指出兩岸協議不是國際條約，是否應交由“立法院”審議，不在大法官解釋範圍內。21該解釋否定了將兩岸協議等同於國際條約的意見，但並未有說明如何將兩岸協議轉化為台灣的域內法。“兩岸人民關係條例”在第4-1條和第5條規定，如兩岸協議涉及修法或制定新法，需由“行政院”核轉“立法院”審議通過後，方可生效，如兩岸協議不涉及修法或制定新法，則由“行政院”核定後，送“立法院”備查即告生效。比照國際法，台灣實際上是用轉化的方式接受兩岸協議，台灣公權力機構所執行者，並非是兩岸協議本身，而是台灣的法律：在立法機構根據兩岸協議修法或制定新法時，公權力機構執行者，是立法機構修改後的法律或制定的新法；在無須立法機構修法或制定新法時，公權力機構執行者，還是原來的台灣法律，與兩岸協議無甚關聯。台灣地區法務部門一份有關《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》的說明，能體現台灣對兩岸協議的態度：“(《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》)相關之合作內容，係在我方現行的法令架構及既有的合作基礎上，以簽訂書面協議之方式，強化司法合作之互惠意願，同時律定合作之程序及相關細節，提升合作之效率及質量。與對岸律定合作事項涉及人民權利義務部分，均在現行相關法律下執行，未涉及法律之修正，亦無須另以法律定之。”22該說明將不涉修法或制定新法的兩岸協議，視為確認中國大陸和台灣合作意願的法律規範，暗示了兩岸協議對台灣公權力機構的約束力，實際上來自於體現兩岸協議內容的台灣法律，而非兩岸協議本身。“兩岸人民關係條例”還為中國大陸和台灣通郵、通航和通商(即“三通”)事務，設定了一種特殊的接受制度。“兩岸人民關係條例”第95條規定，如兩岸協議的內容涉及台灣地區與大陸地區直接通商、通航以及大陸地區人民進入台灣地區工作，則須提交“立法院”審議，但如“立法院”在30日內未做成決議，視為通過。2008年11月4日，海協會和海基會簽署《海峽兩岸海運協議》，該協議規定：“雙方同意兩岸登記船舶自進入雙方港口至出港期間，船舶懸掛公司旗，船艉及主桅暫不掛旗”，這一規定顯然是為了避免中國大陸和台灣地區因互不承認而引發的尷尬。但台灣地區“商港法”第45條規定，“船舶入港至出港期間，應懸掛中華民國國旗、船籍國國旗及船舶電台呼叫旗。”《海峽兩岸海運協議》與“商港法”存在明顯衝突之處。台灣地區“立法院”認為，要麼修改“商港法”，使之符合《海峽兩岸海運協議》，要麼修改“兩岸人民關係條例”，在兩岸事務中排除“商港法”的適用。在一個冗長的法律程序即將開始之時，“行政院”利用“推定通過”的條款，在將《海峽兩岸海運協議》提交“立法院”90天後，宣佈該協議生效。目前，由中國大陸控制的船舶進入台灣港口，僅懸掛公司旗，而不懸掛其他任何旗幟。但是，不能據此認為，兩岸協議的效力高於台灣法律，因為同樣是這部《海峽兩岸海運協議》，其中有關中國大陸船舶進入台灣港口免除營運稅和租稅條款，因“立法院”未能完成對“兩岸人民關係條例”和相關租稅法律的修改，而被延擱生效。(三)台灣內部關於兩岸協議的爭議與中國大陸內部對於兩岸協議之法律性質的認識比較一致不同，台灣內部對於兩岸協議的法律性質
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-100-充滿了爭議。這種爭議影響到了應該使用何種法律程序去接受兩岸協議。按“行政院”的觀點，絕大部分兩岸協議不涉及修法或制定新法，因而都是在核可後提交“立法院”備查。但要求對兩岸協議嚴格審查的民進黨籍“立法委員”，依據“立法院職權行使法”第60條的規定，用聯署的方法，將原本只需經歷備查程序的兩岸協議轉進審議程序。當然，執政的國民黨畢竟佔據着“立法院”的多數席位，兩黨在“立法院”委員會的爭論常常曠日持久，難以達成一致。最終，大部分兩岸協議都根據《立法院職權行使法》第61條的規定，在審議3個月後自動生效。惟一一次例外，就是前述的服貿協議。“太陽花學運”導致台灣領導人馬英九被迫同意朝野共同商議，制定一部審議和監督兩岸協議的法律。在台灣地區“九合一”選舉後上台的“行政院長”毛治國選擇同意在完成這部法律的制定之前，停止推動服貿協議的審議活動。232014年4月，台灣地區“行政院”公佈了它所制定的“台灣地區與大陸地區訂定協議處理及監督條例(草案)”，並提交“立法院”審議。這部被稱為“行政院版”的草案並不是惟一一部提交“立法院”審議的草案。幾乎與之同時提交“立法院”審議的，還有民進黨提出的“台灣與中國締結協議處理條例草案”(“民進黨版”)和由48名立法委員提出的“兩岸協定締結條例草案”(“立法委員版”)。有意思的是，這48名立法委員全部來自於民進黨，他們與民進黨黨中央分別提出了各自的草案。其中或許意味着民進黨內部就此問題，也沒有完全達成一致。三個版本的草案，對於兩岸協議採取了完全不同的定性和處理方法。“行政院版”堅持“憲法”和“兩岸人民關係條例”的“一中”立場，認為兩岸協議是大陸地區和台灣地區簽署的法律文件。“民進黨版”則直接將條例命名為“台灣與中國”的締結協議處理條例，並且將協議定性為“兩國協議”。“立法委員版”則保留了台灣在“憲法”上的“國號”，即“中華民國”，也承認中華人民共和國這一政權符號，認為兩岸協議是“中華民國”和中華人民共和國簽署的法律文件，在“一中立場”和“兩國論”之間選擇了折衷。在“立法院”審議和監督兩岸協議的程序上，“立法院”已經不僅僅是一個在兩岸協議簽署後職司審議權和批准權的機構，還能夠介入兩岸協議的選題、商談等前簽署過程。“立法委員版”草案甚至提出，行政機構在授權海基會進行兩岸協議的商談前，必須向“立法院”報告，並且提交協商計劃書，只有在“立法院”批准協商計劃書後，這種授權才是有效的。24根據“憲法”，與外國締結條約是台灣領導人──“中華民國”“總統”的職權，“立法院”只能在締結條約後，才能對條約行使審議和批准之權。但是，三個草案都規定“立法院”在兩岸協議簽署前，就有權介入。兩岸協議受“立法院”監督的密度，已然超過了國際條約。那麼，兩岸協議到底是甚麼呢？從中國大陸和台灣各自的實踐中，看不出來雙方對此有何共識。中國大陸至今沒有對兩岸協議的法律性質做一個明確的表態，但實踐中不需要全國人大及其常委會批准的直接適用，已經表明兩岸協議被中國大陸視為一個國內法規範。但是，兩岸協議並不在《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國立法法》規定的法律體系中，甚至也不在中國大陸的中國特色社會主義法律體系中。中國特色社會主義法律體系，是中國大陸在2011年宣佈基本建成的本國法律體系，被認定為中國共產黨依法治國的標誌性成果。台灣對於兩岸協議的處理，更加充滿了矛盾性：它已經被大法官明確地排除出國際法的範圍，但不論是行政機構還是立法機構，也都不認為它是國內法，對它的審議和監督，甚至高於國際法。那兩岸協議到底是甚麼？能否用國內法和國際法的框架來解釋？如果不行，又有甚麼合理的解釋框架，能夠對兩岸協議的法律性質進行界定？四、國家話語之外的法律規範：全球化背景下兩岸協議的法律性質再討論(一)海峽兩岸學者關於兩岸協議法律性質的探討事實上，兩岸協議的法律性質也是中國大陸和台灣學者討論的焦點。中國大陸憲法學界的權威學者周葉中及其學生段磊認為，兩岸協議是一種共同政策，作用是指導中國大陸和台灣對於各自法律的制定、修
國家話語之外的法律規範？-101-改和廢止，兩岸協議本身並不產生直接的拘束力。25這一定位如果在立法領域，無疑是有一定道理的，但無法解釋中國大陸的法院適用兩岸協議的行為。而榮膺讓－莫內教授稱號的中國大陸國際法學權威學者曾令良認為，必須根據兩岸協議所涉及的領域進行定位，而不應當對兩岸協議進行抽象定位，如曾令良給予特別關注的例子，ECFA就是中國大陸和台灣在WTO框架下簽署的區域貿易協議。26另一位在中國大陸台灣研究領域享有盛名的杜力夫則認為，兩岸協議是兩岸關係和平發展法治化的具體形式，既不是國際法，也不是傳統意義的國內法，而是國家尚未統一狀態下的特殊法律，即“兩岸法”。27本文作者之一祝捷也曾經同意杜力夫的觀點，認為兩岸協議構成了兩岸法制的重要組成部分，不能用國際法和國內法來定性。28台灣學者對於兩岸協議的定性，則存在“國際條約”說、“準國際條約”說和“行政協議”說三種。“國際條約”論的代表性人物國際法學者姜皇池認為，兩岸協議從簽署和程序來看，就是國際條約。29而兩位台灣憲法學者曾建元和林啟驊卻認為，兩岸協議只是“類似於”國際條約，而不能等同於國際條約，因為中國大陸和台灣在憲法上不是“兩國關係”，而只是一種類似於“國與國”的關係。30現任台灣“司法院”大法官蘇永欽認為，兩岸協議不因涉及與管治權所不及的其他政權就變成條約，而是“中華民國”“政府”和其管治權所不及的大陸政府(特別提醒的是，蘇永欽教授沒有用中華人民共和國政府的表述)簽署的行政協議。31上文提到的都是中國大陸和台灣具有代表性的學者觀點。總體而言，主流觀點跳脫不出“國際法”和“國內法”二分的框架，試圖跳脫出這一框架的“兩岸法”、“行政協議”實際上也在使用“類國際法”或“區際法”的思路對兩岸協議進行定性。對於兩岸協議這種客觀存在的法律現象，已經真實地在中國大陸和台灣產生實際作用和激烈爭議的法律規範，如何在法律體系中使之獲得一個準確的定位呢？(二)對國內法和國際法的二分及其在全球化背景下的悖論由於以上的種種情狀，如果暫且拋開兩岸之間多年形成的眾多內容蕪雜、性質曖昧的協議、共同聲明等文件(本文正是要對它們的產生、性質與前景進行法學上的梳理與研討)，可以想像，台灣海峽兩岸存在這樣一幅法律圖景：首先，由於雙方俱不承認對方的“國家性”(第三方視角下的國家性定義之疑難倒還只是次要原因)，兩岸之間不可能產生國與國之間的國際法，無論其內容是戰爭與和平還是文化、人員與經貿交流；其次，兩岸對對方所主張的、基於自己“主權”及於全中國的認識而產生的國內性政治性訴求──法律性的或非法律性的、憲法性的或非憲法性的──也都面臨着種種理論和實踐上的困境，突出的例如它們為各自主張的主權之下的人民，也就是同一個全中國人民，創設了截然相悖的權利義務，其中包括憲制性的權利義務，而由於上述跨區域、跨治權的有效規範的缺失，在政治性較弱的民商事等領域中，兩岸之間亦難免嚴重隔閡甚至隔絕，這既是曾持續幾十年的真實狀態，也反過來進一步削弱了雙方在兩岸問題上的政治與憲制、法律訴求的現實性。正如現有的跨兩岸文件從這種局面中破冰而出一樣，依照霍布斯從笛卡爾處繼承來的哲學觀與方法論32，對這些文件淵源與性質的考察，也應當首先置於這幅圖景中進行。國際法不成立、國內法相悖或缺失，這很容易使人聯想到無法律的自然狀態。霍布斯認為，人在自然狀態(statunaturali)中擁有無限的權力，但他們陷於爭戰之中，反而危及了最重要的和平與安全。而由於人的生命在先天上並無懸殊，所以自然爭戰狀態不會以任何人的最終勝利而告終：即便強者也可能被弱者輕易抹殺，因而無人得以真正信任自己的力量超越於他人之上。33出於理性的自我保護，人們選擇通過契約來限制每個人的無限權力。總之，人在自然意義上的平等與理性引出了第一個自然的法則(daserstenatürlicheGesetz)，即對和平的訴求34，並從它進一步引伸出相互忍耐、利益分配等法則與義務。35國家為了加強這些法則在良心上的約束力並締造穩定的和平應運而生，它以國民之間的和平與安全為己任，設立判定好與不好、法與不法、有益與無益的規則，使用對內對外的“劍”，即刑罰與戰爭。36霍布斯的自然狀態、社會與國家的誕生是政治哲
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-102-學、社會哲學與法理學中的經典形象，其意義無需贅述。在本文的主題下，尤其值得注意以下幾點：○1國家是社會契約的造物，即較大規模的人際認知同步及契約觀念乃是理性人民之天賦，使他們得以在無國家的環境下達成共識、締結契約。○2對霍布斯來說，這種天賦──首先是人之理性──並非以規範約束欲望的能力，更多的是單純的、自然的趨利避害37，規範法則只產生在社會契約之後。○3社會契約的出發點是維持和平，所以在它所塑造的社會中，安全居於法律價值秩序的頂層。○4社會契約以國家為單位，國家不止是人民的工具與僕役，相反，它對內享有法倫理學意義上的強大威權，對外則不承擔任何責任。首先，這四點是彼此相連，例如在斯賓諾莎看來，恐懼並非理性，它催生的甚至不是宗教，而只是迷信。38其中第二點中產生於對死亡的恐懼、被動的理性並不足夠可靠，這就導致往往需要一個威權國家來彌補理性中所欠缺的規範性並填補它與一以貫之的和平之目的、安全之訴求之間的裂隙。然而，也不能忽視該理論中內部似相抵牾之處，如國家對外的無限權力39、零責任與它治下人民的安全與和平就是一個非常直接而且不可迴避的矛盾。而且，為何基於第一點也就是自然人的普遍協同天賦而產生的社會契約，卻只能以國家為單位呢？尤其在人類進入近代與全球化時代後，人類早期相互隔離、小範圍聚落生態已經遠遠不足以解釋這個問題。在保留現有全球一體化的強度與規模、但剔除國家存在的虛擬全球自然狀態下，似乎可以想像跨越更大地域、更多人口社群、更接近世界烏托邦的社會契約出現。那麼，現代國家的正當性和它們在全球化中的地位與意義究竟如何？事實上，思想史上對該理論的修正和改進就集中在上述問題上。針對規範理性的欠缺和威權國家，康德論證了先驗的人類理性和道德，他認為，人為自身立法，而且“只要每個人任意的自由都能與任何他人的自由依照普遍法則共存，那麼行為或者它的準則就是正當的”。40國家固然具有“威權”，但在這種充滿規範色彩的理性法則之下，它只是人與人關係中的自由的守衛者41，而這種自由又是貫徹道德自由和來自實踐理性法則的道德絕對命式的外部條件，因此國家法都應是與絕對命式相連的自由法，這也是它約束力的來源。從這種理念來看，他的《世界公民觀點之下的普遍歷史觀念》也就是順理成章的了。而這個題目正觸及到了第二個問題，也就是社會契約國家與其他國家、與世界的關係問題。例如格勞秀斯就在繼承斯多亞學派、西塞羅以來的普遍的、人文的自然法基礎上，奠定了契約締造公權力及其合法化基礎和多國社會中的國際法或曰萬民法的思想。42脫離這種認識，單純強調國家性與國內性的社會契約論，在終結自然狀態的同時，也創造了另一個自然狀態，即國際自然狀態。正如兩個人之間的協議不構成社會契約一樣，在這種現實主義國家策略的自然狀態中，即便出現了國際法，也只是國家間縱橫捭闔的工具而已：誠然是法，但純粹的國與國之間的締約歸根結底是一種私權締約、私權司法與私力救濟，對任何法律系統而言，都只解決了問題的一半。43這種邏輯終局只描述了自然爭戰狀態，而沒有試圖用普遍法與公權力精神去規範它，這對於任何形式的社會契約論精神都是只解其一不解其二的。而且，綜觀國際法的造法過程，它經常是由災難促成的、亡羊補牢的行為。44聯合國憲章所說的人類“身歷慘不堪言之戰禍”，不正是這幅自然狀態的寫照嗎？當然，國家依然是國際法實踐最重要的主體，這既是無法迴避的現實，也有其堅實的法理基礎。所謂的世界共和國、世界聯邦國家等形式，雖然並非天方夜譚，但(除了世界革命這條途徑以外)它在未來被正當構建的可能性離不開現有國家與地區的積極參與。不過另一方面，以全球性和區域一體化本身的涵義而言，一個世界國家、地區聯盟和若干個區域聯盟已經事實存在並且持續加強擴大，尤其是在經濟、科技、文化、人員交流等領域。非國家性主體例如非政府性國際組織在國際社會中的比重也呈上升趨勢。一個由國家、國際組織、(全球或區域)國家與地區聯盟複合而成的國際秩序已經形成。與之相應的，現代個人在身份上的多元性也開始取代排他性。個人的歸屬雖然並未大幅脫離國家，但逐漸與國家性呈現交錯的狀態(StaatenkreuzendeZugehörigkeit)。由個人因宗教、語言、職業、興趣愛好聚合起來而產生的政治與社會利益催生了大赦國際、無國界醫生、綠色和平等組織為其代言。它們開
國家話語之外的法律規範？-103-始在局部領域中弱化單個國家的歸屬潜力，並開啟了一個尚顯模糊與碎片化的“世界社會”45。所有社會一樣，這個世界社會也自發地產生對(類)法律形式的規範秩序的訴求。46同時，世界法律意識雖然仍待進一步發展，但可能已經達到了塑造一個法律生態與法律系統的程度，無論是聯合國人權宣言等文件，還是國際習慣法中的法律確信精神，抑或是一般國際法乃至普世原則，都印證着平等原則與基本法益的深入人心。國際法庭、國際海事法庭、國際軍事法庭、國際刑事法庭的成立也都暗示人類通往世界法庭之路雖然依舊漫漫，但相對於百年之前已經大為縮短。(三)國家話語之外的法：兩岸協議的法律性質的一種界定無論是與人之理性、普遍法則、自然法、萬民法等概念結合在一起的社會契約思想，還是人類進入近現代全球化之後的歷史實踐、經驗與當代動態，甚至也包括天下大同這個最樸素也最宏偉的人類理想，最終指向世界公民構成的世界社會形象及其規範系統。47正如自然狀態普遍存在於國內與國際上一樣，社會契約同樣超出國家的範疇，世界公民們得以在或抽象、或具體的意義上，締結世界社會契約，創設規範，形成公力，從而應對傳統國家與狹義國際法難以處理的問題，並與國際法形成合力，構建完整、健全的世界法律秩序。同時，在一個珍視自由價值的社會中，一切公權力都應該是候補性的，國家社會如此，世界社會亦是如此。48在國家、國際關係與世界公民社會中，國家應當具有優先性，這不是因為它在實然層面上深厚的歷史傳統與強大的現實力量，而是因為它在規範層面上擁有最為穩定、最為體系化的合法基礎。純粹的內部主權事務，無需國際干預，而國家間締約足以解決問題時，也無需世界公民共同體秩序走到前台來。所以，儘管世界公民社會及其價值已經存在，但不得不需要援引它來處理的問題並非多數。然而，如果將上述理論實踐投射到台灣問題上，不難發現，台灣海峽兩岸關係狀態(見上文)，在困難重重、矛盾林立的同時，卻也提供了一種超脫於圍繞“國家”與“國際”概念建立的話語體系之外的、世界社會理念得以發揮其候補性的、當代世界獨一無二的場所。中國大陸與台灣地區，在事實上可以比擬為一個局部的“世界社會”。雖然這並非曾經放言“解放台灣”、“光復大陸”的中國大陸和台灣雙方的本意，然而幾十年來海峽兩岸交流的逐步擴大與加深，無疑正是在國家與國際概念、話語體系之外的一場引人矚目的政治、法律與社會實踐。無論從任何一方的憲法來解讀，中國大陸和台灣地區都不是國與國的關係。至於是不是國家與其所屬地區的關係，雙方憲制性規定層面也並無分歧：在憲制性規定的層面，他們都以中國自居，認為“主權”及於全中國，其中自然包括台灣。在這種“主權重疊宣示”之下，雙方政府既然互不來往，自然也就不可能創設約束雙方的法律文件。然而，雙方公民卻有天然的、不止於普遍理性與一般法則的親近性，拋卻政體的差異，他們在意識形態上受到相通的語言、文化，包括具有抽象規範意義的正義觀念與法律確信的深刻影響。更重要也更具憲法規範意義的是，他們是“同一個人民”，甚至也同是北京與台北的“制憲權力”(pouvoirconstituant)，“中華民國”“憲法”來自全中國代表組成的“國民大會”，同時中華人民共和國的全國人民代表大會中始終有台灣代表參與。49上文所說的人身歸屬的多元性非常典型地體現在他們身上，他們的身份跨越了大陸與台灣的“治權”地域範圍，及於整個中國的“主權”領域之中。兩岸多年來交流的逐漸加深乃至締結協議，正是一種公民社會之間或內部(僅就視角而言，沒有任何本質上的區別)跨治權的締約造法活動。在大陸與台灣這兩個曾經相互隔絕、對立的政治體之上，一個世界公民與世界社會理念的局部縮影正在嶄露頭角。事實上，中國大陸和台灣一直在試圖從公民層次建立兩岸的交往機制，從而跳脫出剪不斷、理還亂的國家話語體系。中國大陸在1979年由全國人大常委會發表的《告台灣同胞書》中，提出了“寄希望於台灣人民”的政策，2005年，當時的中國共產黨政治領袖胡錦濤重申了這一觀點。1982年憲法沒有承認台灣政府的法律地位，但並沒有影響它給台灣民眾設定了憲法上的國家統一義務。台灣方面也是如此。調整中國大陸和台灣地區關係的法律，被命名為“台灣地區人民和大陸地區人民關係條例”，這種命名的方法實
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-104-際上也體現了跳出國家話語的努力，將兩岸交往定位在公民交往的層次。兩岸公權力機構雖然沒有任何公開的交往，但這也是中國大陸和台灣地區惟一沒有開展交流的領域。中國大陸和台灣的民間交往已經十分熱絡。國家話語的缺失，並不影響中國大陸和台灣公民的交往，相反，還為這種交往省卻了很多不必要的謹慎和麻煩。兩岸協議享受着這種國家話語之外的各種便利，也為時刻可能被拉回這一話語體系所煩惱。游走在國家話語之外的兩岸協議，在跳脫出國家話語的兩岸場域，能夠游刃有餘卻不失謹慎地處理兩岸關係，而一旦兩岸協議被拉回到國家話語體系之內，它卻面臨着“去功能化”的危險。由服貿協議引發的“太陽花學運”事實上就是兩岸協議被拉回國家話語所造成的困境。中國大陸和台灣這種“隔離但統一”、“隔離但交往”的國家構成方式，恰恰給了兩岸協議一個機會，也為國家話語之外的新法律類型，一個試驗的機會。五、總結：兩岸協議的法律屬性──結論、問題與展望本文的結論是：兩岸協議是中國大陸和台灣地區在國家話語之外形成的一種新的法律形式，它不能落入國際法和國內法的原有解釋框架中，傳統以國家為本位的法律二分法並不適用於這種新的法律形式。既然前所未有，那就意味着創新，是現有中國特色社會主義法制的創新。面向一個正在形成的世界公民社會，兩岸協議的嘗試，或許在開始是一種無可奈何的替代性方法，但已經開始指引着世界公民們在國家話語之外，形成能夠帶來真正安全、平等、自由的世界法律秩序。不過，如果台灣海峽兩岸任何一方不放棄統一的訴求，國家的幽靈也始終游蕩在台灣海峽的兩岸。一個局部的世界社會，會在統一的壓力下，被擠壓進國家話語體系，這種擠壓可能是和平的，也可能是非和平。因此，國家在有着統一訴求的台灣海峽兩岸，它的候補性並不是遂其所願的，它隨時要侵入這個局部的世界社會。更有意思的是，與世界公民運動中非政府主義思潮的盛行不同，中國大陸和台灣的民眾樂見國家話語對於兩岸協議的侵入，儘管意圖不同──中國大陸民眾希望國家話語的重新建立為統一帶來更多的希望，而台灣的民眾希望國家話語為自己提供更多參與兩岸事務的機會──但都對兩岸協議造成了壓力。國家的候補性與國家話語之外的兩岸協議，如何在這個局部的世界社會融合，恐怕已經不僅僅中國大陸和台灣地區所要好好思考的問題，在全球化背景下，也應該為所有試圖推動世界社會和世界公民形成的人們去思考。註釋：1本文對台灣地區領導人、“行政院”和“立法院”狀態的描述，均發生在2016年1月台灣地區第三次政黨輪替之前。2《張慶忠：服貿協議視為已審查》，載於中時電子報：http://www.chinatimes.com/cn/realtimenews/20140317004414-260407，2015年2月3日。3《馬英九承諾：當局支持兩岸協議監督機制的法制化》，載於中新網：http://www.chinanews.com/tw/2014/03-29/6008511.shtml，2015年2月3日。4《國台辦新聞發佈會輯錄(2014-04-16)》，載於國務院台辦網站：http://www.gwytb.gov.cn/xwfbh/201404/t20140416_6026239.htm，2015年2月3日。5憲制性規定，是從中性和技術性的角度描述兩岸各自具有根本法性質的法律，即中華人民共和國的現行憲法和台灣地區現行“憲法”，對於憲制性規定的論述，見周葉中、祝捷：《論憲法資源在兩岸政治關係定位中的運用》，載於《法商研究》，2013年第5期。
國家話語之外的法律規範？-105-6需要注意的是，“脫離國家話語”並不意味着放棄“一個中國”的立場，也不意味着承認台灣的“國家性”，讀者自因判斷，無須過度解讀。7張亞中：《“兩岸統合”：和平發展時期政治安排的可行之路》，載於《北京大學學報》(哲學社會科學版)，2014年第1期。8周葉中：《“一國兩制”法理內涵新釋》，載於《中國評論月刊》，2014年12月號。9《台灣問題與中國的統一》(白皮書)，載於國務院新聞辦公室：http://www.gov.cn/test/2006-02/28/content_213349.htm，2015年2月3日。10目前，中國大陸和台灣方面展開事務性商談的政治基礎和前提即“九二共識”，這一共識的核心即在於“海峽兩岸均堅持一個中國原則，努力謀求國家的統一”，但對“一個中國”原則之內涵，則由雙方以“口頭聲明方式各自表達”。11《全面建設小康社會，開創中國特色社會主義事業新局面——在中國共產黨第十六次全國代表大會上的報告》，載於新華網：http://news.xinhuanet.com/ziliao/2002-11/17/content_693542.htm，2015年2月3日。12周葉中、祝捷：《台灣地區“憲政改革”研究》，香港：香港社會科學出版社有限公司，2007年，第24頁。13需要說明的是，1999年9月15日，台灣地區“國民大會”通過的第五個“憲法增修條文”延長了“國大代表”的任期，從而引發島內民怨爆發，部分“立法委員”提出“釋憲”聲請，隨後“司法院”於2000年3月24日作成“釋字第499號解釋”，宣告第五個“憲法增修條文”“違憲”，因而無效。見上註，第41-43頁。14台灣地區少數民族，即台灣地區所稱的“原住民”。15馬英九在其第一個“總統”任期就職演說中表示“在一個年輕的民主國家，遵憲與行憲比修憲更重要”。見《“中華民國”第12任“總統”馬英九先生就職演說》，載於台灣地區“總統府”網站：http://www.president.gov.tw/，2015年2月3日。16國務院台灣事務辦公室、國務院新聞辦公室：《一個中國的原則與台灣問題白皮書》，2000年2月。17祝捷：《兩岸關係定位與國際空間——台灣地區參與國際活動問題研究》，北京：九州出版社，2013年，第14頁。18周葉中、祝捷：《兩岸治理：一個形成中的結構》，載於《法學評論》，2010年第6期。19周葉中、段磊：《論兩岸協議的接受》，載於《法學評論》，2014年第4期。20周葉中、段磊：《論台灣立法機構審議監督兩岸協議機制的發展及其影響——以“兩岸協議監督條例草案”為對象》，載於《台灣研究集刊》，2015年第1期。21見“釋字第329號解釋”之解釋理由書。22台灣地區“法務部”：“‘海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議’不涉制定及修正法律”，2009年5月5日新聞稿。23《毛治國：先處理兩岸協議監督條例再談服貿貨貿》，載於華夏經緯網：http://www.huaxia.com/xw/twxw/2014/12/4193008.html，2015年2月3日。24《兩岸協議締結條例草案》，載於台灣地區“立法院”網站：http://ly.gov.tw，2015年2月3日。25周葉中、段磊：《論兩岸協議的法理定位》，載於《江漢論壇》，2014年第8期。26曾令良：《WTO框架下兩岸經濟合作框架協定的法理定位》，載於《時代法學》，2009年第6期。27杜力夫：《論兩岸和平發展的法治化形式》，載於《福建師範大學學報》(哲學社會科學版)，2011年第5期。28祝捷：《論兩岸法制的構建》，載於《學習與探索》，2013年第7期。29姜皇池：《論ECFA應適用條約審查程序》，載於《新世紀智庫論壇》，第51期，2010年。30曾建元、林啟驊：《ECFA時代的兩岸協議與治理法制》，載於《中華行政學報》，2011年第6期。31蘇永欽：《ECFA應當怎麽審？》，載於《中國時報》，2010年7月1日。32MalteDiesselhorst,NaturzustandundSozialvertragbeiHobbesundKant,ZugleicheinBeitragzudenursprüngendes
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-106-modernenSystemdenkens,S.5.33Hobbes,DeCive,1.Kap.,Ziff.3,übereinstimmendElements,14.Kap.,Ziff.2undLeviathan,13.Kap.a.Anf.34Hobbes,DeCive,2.Kap.,Ziff.1,3.Kap.,Ziff.31.35Hobbes,DeCive,2.Kap.,Ziff.3,Elements,15.Kap.,Ziff.2,Leviathan,14.Kap.36MalteDiesselhorst,NaturzustandundSozialvertragbeiHobbesundKant,ZugleicheinBeitragzudenursprüngendesmodernenSystemdenkens,S.22ff.37MalteDiesselhorst,NaturzustandundSozialvertragbeiHobbesundKant,ZugleicheinBeitragzudenursprüngendesmodernenSystemdenkens,S.52ff.38Spinoza,Tractatusteologico-politicus,Vorwort.39權力的定義例如MaxWeber,WirtschaftundGesellschaft,Kap.1,§16。40ImmanuelKant,MetaphysikderSitten,EinleitungindieRechtslehre,§C.AllgemeinesPrinzipdesRechts.41Naucke,KantunddiepsychologischeZwangstheorieFeuerbachs,S.27.42Grotius,Dejurebelliacpacis,1720,deutscheFassunghrsg.v.W.Schätzel,KlassikerdesVölderrechts,Bd.1,1950,II.5§23.StefanKadelbach,EthikdesVölkerrechtsunterBedingungenderGlobalisierung,ZäöRV2004,1.43OtfriedHöffe,DemokratieimZeitalterderGlobalisierung,S.308.44MichaelBothe,Rechtslabyrinthe:ZurVielfalt,FragmentierungundLegitimationderinternationalenRechtsordnung,in:Adolf-Arndt-Kreis(Hrsg.),RechtsregiertdieWelt-fragtsichnurwelches?VomVölkerrechtderStaatenzumWeltbürger-undMenschenrecht,S.15.45OtfriedHöffe,DemokratieimZeitalterderGlobalisierung,S.301.46Ibid.47具體表述如AndreasTh.Müller,WeltbürgerlichesVölkerrecht，世界公民的萬民法，ZaöRV2008,551。48OtfriedHöffe,DemokratieimZeitalterderGlobalisierung,S.294,304,308.49全國人民代表大會台灣代表團由“各省、自治區、直轄市和中央國家機關、中國人民解放軍中的台灣省籍同胞組成的協商選舉會議選舉產生”，即台灣代表團成員均屬在中國大陸生活的台灣籍人士。見《台灣省出席第十二屆全國人大代表協商選舉方案》，載於中華人民共和國政府網站：http://www.gov.cn/jrzg/2012-04/27/content_2125201.htm，2015年2月3日。
∗上海對外經貿大學法學院教授-107-一、引言為了進一步落實“一國兩制”的方針，促進內地與港澳之間的經貿融合，保障港澳經濟的健康穩定發展，應對經濟全球化和區域經濟一體化的挑戰，內地與香港和澳門相繼於2003年6月29日和10月17日簽署了《關於建立更緊密經貿關係的安排》(簡稱CEPA)，並分別於翌年4月1日和1月1日起付諸實施，標誌着港澳和內地的經濟關係已進入一個通過制度性安排去規範和推動經濟整合的新階段。在符合WTO規則的前提下，按照“先易後難、逐步推進”的原則，內地與港澳分別簽署了與CEPA相互配套的11個補充協議，不斷擴大和新增CEPA的開放領域和放寬服務業市場准入條件和地域限制，進一步加強貿易投資便利化方面的合作，尤其是以“服務貿易自由化”為重點的合作正在向縱深發展。尤其是關於內地在廣東與香港和澳門基本實現服務貿易自由化的兩份協議於2014年12月18日分別在香港和澳門簽署，並於2015年3月1日起付諸實施。這是在CEPA框架下簽署的新協定，也是內地首次參照國際標準，以准入前國民待遇加負面清單的方式制定的自由貿易協定。無論開放的深度還是廣度均超過以往的CEPA措施。在內地與港澳三地人民往來日益密切和經貿投資關係逐步向縱深發展並呈現出互動與日趨頻繁的同時，也衍生了一系列經貿和民商事糾紛，有賴於通過調解、仲裁和司法途徑的方式求得解決並依據內地與香港和內地與澳門之間達成的區際判決認可與執行協定和各自的區際司法協助的有關規定在對方法域得到認可與執行。因此，如何合理解決三地人民往來中已發生和可能發生的糾紛以及期待將衍生在三地之間的涉港和涉澳案件的民商事判決在另一法域得到有效認可與執行，是擺在三地法學界和司法介面前並需要共同面對的任務。二、當下內地與港澳相互認可與執行民商事判決的法律依據現階段，內地與港澳司法協助的領域呈現出不斷擴大的趨勢，其範圍已從司法文書送達、調查取證，擴展至商事仲裁和民商事判決的相互認可與執行領域，三地除了共同簽署的區際司法協助協議之外，也有各自頒佈的相關規定來各自決定是否認可與執行對方法院的民商事判決。(一)共同遵循的區際協議在內地與香港在相互認可與執行協議管轄的民商事判決安排生效之前，內地判決在香港獲得認可與執行需要通過過程冗長的普通法程序，而香港判決在內地獲得法律效力僅限於婚姻判決個案。這迫使當事人不得不就同一案件進行重複訴訟。但這種局面在香港回歸後有關兩地制度性安排的空白有了改變。實際上，內地與香港磋商關於民商事判決安排始於2002年7月15日，經過近4年的不懈努力和7次磋商，本安排的文本條款基本擬定，雙方在許多問題上逐步趨同並達成了共識。2006年7月14日兩地協商簽署中國內地與港澳民商事判決相互認可與執行若干問題探討宋錫祥∗
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-108-的《關於內地與香港特別行政區相互認可與執行當事人協議管轄的民商事判決的安排》(以下簡稱《內港認可與執行判決安排》)，並根據雙方一致意見於2008年8月1日付諸實施。《內港認可與執行判決安排》內容涵蓋由內地法院(高級人民法院、中級人民法院以及經授權管轄第一審涉外、涉港澳台民商事案件的基層人民法院)和特區法院(終審法院、高等法院上訴法庭以及原訟法庭和區域法院)所作出的生效的、涉及金錢給付的判決。法院依據當事人在民商事合同內明文且有效選定訴訟地法院的條文行使管轄權，並涉及支付款項的判決將無需經過重新訴訟而通過向香港特區法院申請登記或者向內地法院申請裁定的方式，即可在對方法域獲得強制執行。《安排》簽署和實施標誌着兩地司法更高層次、更廣泛的協助範圍和更緊密的協助關係，這對保護兩地當事人合法權益，促進兩地經濟發展將產生積極影響。從而結束了香港1997年回歸以來兩地相互認可和執行司法判決上的法律“真空狀態”，是落實《香港基本法》的具體體現，是“一國兩制”條件下不斷推動兩地司法合作的一個重要標誌。1值得一提的是，從雙方於2006年簽署該《安排》到2008年8月1日付諸實施，歷時兩年多。這是從協議簽署到開始生效時間間隔最長的一份安排2，出乎人們的預料。該《安排》實施近7年過去了，鮮有這方面認可與執行的實例披露或報導。真可謂此《安排》的象徵意義大於實際意義。在內地與澳門特區政府就內地與香港協議管轄安排進行磋商的同時，內地與澳門特區政府緊跟其後，也在加緊磋商。首次磋商莫過於2005年11月28日至12月2日，雙方在澳門進行並就安排內容達成廣泛共識，雙方的差異並不大，只是在非原則性和技術性問題上有一些分歧，在所難免。在2005年磋商的基礎上，雙方於2006年1月在廣東珠海市進行討論，並對某些文字和提法作了修改。同年2月13日，最高人民法院審判委員會經討論原則通過了該安排；2月28日，最高人民法院和澳門特別行政區在澳門正式簽署《關於內地與澳門特別行政區關於相互認可與執行民商事判決的安排》(以下簡稱《內澳認可與執行判決安排》)，並於同年4月1日起施行。該《安排》自實施以來，內地和澳門相互之間認可與執行民商事判決還是比較順暢的，彼此之間已經有了較多相互認可與執行民商事判決的成功範例，表明兩地的司法協助走上了一個新的高度。相比之下，中國內地與香港法院尚未有基於協議管轄所作的民商事判決得到對方認可和執行的實例。(二)香港2010年司法判例及相關修訂條例香港特區法院認可內地深圳法院作出的解除婚姻關係和財產分割、子女的撫養費等判決的認可與執行在香港得到有效認可執行的判決首推2010年楊軍和馬琳的離婚案，它是香港特區法院自香港回歸以來，第一個裁定認可內地法院的民事判決，具有里程碑意義。其基本案情是，楊軍和馬琳夫妻在中國內地出生，於1992年在深圳登記結婚，育有兩個兒子，分別出生於深圳和香港。1992年，深圳人楊軍創建了自己的潤迅移動通訊服務有限公司，並迅速成為南方傳呼服務行業的知名企業，營業收入頗豐。1997年，楊軍通過和境外公司合作運營，使潤迅通訊國際有限公司在香港聯合交易所掛牌上市。其間，楊軍帶着妻兒從深圳移居香港，取得香港的居住權，至此設有香港和深圳兩個婚姻居所。2000年3月，楊軍通過和多家公司合作，成為一家提供網路建設和增值服務的綜合性通訊集團。自2003年起，楊軍越來越多地忙於內地的工作，主要居於深圳，而其妻馬琳與兩名孩子大部分時間住在香港，並獨自照看兩個兒子。2004年4月，楊軍辭去集團副主席的職務，但仍然擁有集團的大量股份。隨着分居時間的增多，楊軍和馬琳的感情也起了變化。2006年5月18日，馬琳向香港家事法院起訴，要求和楊軍離婚。同一對夫妻鬧離婚，既然這場官司已在香港受理，夫妻倆的主要財產是股份，公司是在香港上市，當然在香港離婚分割財產更方便。更何況香港已經立案了，深圳中級人民法院沒有必要再受理。為此，馬琳向深圳的法院提出異議，認為深圳中級人民法院對本案無權管轄。幾個月後，馬琳的異議被法院駁回。深圳的法院認為，香港是司法自治的特別行政區，在管轄的問題上，香港和內地相當於境外和境內的關
中國內地與港澳民商事判決相互認可與執行若干問題探討-109-係，只要還沒有判決結果就不存在衝突，更何況楊軍長期在深圳居住，他向深圳中級人民法院提出離婚要求，法院當然可以受理。於是，楊軍和馬琳的離婚案，就在香港和深圳同時進行審理。按照內地對訴訟時間的規定，審理離婚官司最長不能超過1年。2007年11月，深圳市中級人民法院就做出終審判決，楊軍和馬琳離婚，由楊軍撫養兩個孩子，楊軍和馬琳平分價值共計人民幣3,200萬元的財產。儘管馬琳在打官司的過程中，多次提出楊軍通過贈送股份、房產等方式轉移財產，但苦於沒有收集到充分的證據，她的意見沒有獲得法院支持。雖然馬琳先在香港起訴離婚，但經過近兩年的時間，直到2008年5月，香港家事法庭才做出判決。兩個孩子仍然歸楊軍撫養，但財產分割卻和深圳的結果有了天壤之別：楊軍要和馬琳平分價值近港幣8億元的財產。對於馬琳來說，這是他們夫妻倆白手起家獲得的財產，她理應擁有其中的一半。楊軍顯然不能接受這個結果，很快就向香港的上訴法庭提交了反對意見，要求香港認可深圳做出的離婚判決。面對不一樣的結果，究竟是支持香港家事法庭，還是認可深圳的判決呢？在香港上訴法庭內部，也產生了極大的爭議。依香港高等法院上訴判決書(CACV89/2008)，上訴人和被上訴人1992年4月在深圳結婚，後在香港取得居住權，在深圳和香港均有住所和生意。夫妻各自於2006年5月和2006年10月在香港和深圳兩地申請離婚，丈夫獲得深圳市中級人民法院的判決(主要要求分割共同財產人民幣3,200萬元)，並要求香港法院予以承認。香港原訟法庭拒絕承認該判決。後來丈夫訴諸上訴法庭，請求承認深圳法院判決。上訴案件的爭訟點在於：原訟庭法官基於公共政策拒絕承認深圳法院的離婚判決是否正確，這一問題同時決定香港法院對賦予妻子附屬濟助的管轄權問題。2006年6月15日，丈夫提交表格4表明他擬抗辯。雙方於兩地均有大量資產。2006年8月2日，丈夫就香港的法律程序提交經濟狀況陳述書(表格E)，披露淨資產總值多於港幣7,200萬元。妻子指丈夫在內地有隱藏資產。香港特區法院在同意下作出命令，中期贍養費為每月港幣450,000元。2006年10月23日，丈夫在深圳中級人民法院展開離婚法律程序，香港及深圳的法律程序同時進行。2006年11月13日，香港特區法院批出離婚暫准判令，而附屬濟助事宜已移交高等法院。丈夫表示不會撤回深圳的法律程序，妻子在香港申請禁訴令禁止丈夫在深圳採取進一步法律行動。不過，妻子於2007年3月5日撤回申請。數周之後，她在深圳申請擱置丈夫的法律程序，但被駁回。就撤銷令提出的上訴亦失敗。2007年6月29日，林文瀚法官下令將附屬濟助申請，排期在香港聆訊15日，自2008年3月5日開始。當時，深圳案件已於2007年6月、8月及9月聆訊。妻子出席聆訊並有代表律師。2007年11月14日，深圳法院批出一項離婚判令，並在一個月後生效。妻子有30日時間提出上訴，但她並沒有提出。深圳法院下令分割香港及深圳財產，平分款項人民幣880萬予妻子。2007年12月3日，丈夫在香港的法律程序藉傳票提出永久擱置頒令，並剔除妻子的附屬濟助法律程序，因為根據《婚姻訴訟條例》(第179章)(條例)第56條，深圳的頒令應在香港獲得承認。林文瀚法官根據條例第61(2)(b)條駁回申請，理由是承認深圳的離婚判決明顯地違背公共政策。他裁定雙方一直在香港進行訴訟，如允許丈夫的申請，會無法達到雙方的共同意圖。法院亦裁斷丈夫運用法庭策略來違反基本的司法公正理念。3林文瀚法官其後頒令香港批出的離婚暫准判令為最終判令，丈夫必須向妻子支付整筆款項3.78億港元。4楊軍不服，向上訴法庭提出上訴，得到過半數法官(包括張澤佑和施鈞年法官的贊同)的支持。5按照香港的審判規則，上訴法庭的法官在處理上訴案件時通過投票來表決。2009年6月，三名法官以2比1做出裁定，支持了楊軍的要求，推翻了香港家事法庭的判決，承認深圳市中級人民法院的結果。過半數法官認為丈夫並無操縱訴訟程序的行為，因為他有合理理由在深圳申請離婚。過半數法官裁定雙方沒有“共同意圖”在不同司法管轄區就不同資產進行訴訟。郭美超法官在上訴法庭持不同意見並認為，楊軍提起上訴是為了“操縱訴訟”，選擇有利自己的深圳法院判決，阻止妻子公平地獲得財產，為了維護妻子的利益，應當裁定楊軍敗訴。但張澤佑
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-110-和施鈞年兩名法官卻指出，香港的《婚姻訴訟條例》中規定，香港特區法院承認其他地區先做出的離婚判決，雖然深圳立案在後，但判決結果確實比香港早半年，香港應當承認。香港實行的是三審終審制，經過了家事法庭和上訴法庭的審理，馬琳繼而向香港特區終審法院提出終級上訴，基於其對社會有巨大和普遍重要性而獲上訴法庭許可。6直到2010年12月14日，終審法院的五位大法官才以3比2駁回了馬琳的上訴，維持香港高等法院上訴法庭的意見。這起持續長達四年多的離婚案，終於塵埃落定。香港法律制度的基本特點是以判例法為其主體，普通法和衡平法在香港的法律體系中佔有重要的地位，構成香港法的基礎。香港有“遵循先例”的法律傳統，即某一判決中的法律規則不僅適用於該案，而且往往作為一種先例而適用於以後該法院或下級法院所管轄的案件。這就意味着上級法院作出的判決，對於同級法院和下級法院均具有法律約束力。因此，香港特區高等法院和終審法院對離婚判決的裁定的認可既有了突破性的進展，又具有開創性的先例，為本案解除婚姻後涉及內地和香港的子女撫養權、贍養費、財產分配等判決的執行奠定了基礎，提供了判例法的依據。香港特區高等法院上訴法庭在推翻家事法庭判決的同時，就明確指出，認可其他地區先做出的離婚判決，有時會造成嚴重的不公平，呼籲立法會修改《婚姻法律程序與財產修訂條例》。在馬琳和楊軍為了分多少財產而打官司時，該《條例》的修改也在逐步向前推進。2010年12月15日，也就是終審法院公佈馬琳和楊軍的離婚案結果的第二天，立法會就通過了《婚姻法律程序與財產修訂條例》，並於2011年3月1日正式生效。依據該《條例》，馬琳能夠在香港申請經濟濟助令，要求按香港的法律獲得離婚時應得的財產。也就是說，她和楊軍要分割的財產，有可能從人民幣3,200萬元再變回港幣8億元。申請經濟濟助令的前提是，在香港以外的地方離婚，對財產的分割導致一方生活困難，申請時雙方都沒有再婚。婚姻中的任何一方是香港人、在香港居住或者和香港有密切關係，所謂密切關係包括在香港有房產、在香港工作等，生活困難的一方就有資格向香港特區法院提出經濟濟助令。經濟濟助令是事後的保障機制，提出申請並不意味着一定能獲得法院支持。與其事後補救，盡早選擇決定在內地或香港更有利於提起離婚之訴。應當指出，香港特區法院在認可內地人民法院作出的離婚判決也是有條件的，並非一概都予以認可。如果雙方同時在內地和香港法院提起訴訟，內地人民法院往往會先作出判決結果，勝訴一方通常會向香港特區法院申請裁定認可與執行。為了保護居港當事人的合法權益，香港《婚姻法律程序與財產修訂條例》規定，如果境外的離婚判決存在制度上的不公平，且當事一方與香港有實質聯繫(係指《條例》中規定的香港特區法院管轄經濟濟助問題的條件，即一方當事人在香港有居籍或慣常居住地要求)，可向香港法庭提出申請，要求重判。這裏所說的“重判”指的就是對經濟濟助問題進行管轄和裁判。因此，香港當事人對於內地法院分割財產的判決不服，既可以在內地通過上訴途徑獲取救濟，也可以在香港申請重判。7可見，要求“重判”部分的內容限於特定領域和範圍。三、中國內地與港澳民商事判決相互認可與執行取得的成效在制度設計上，《內港認可與執行判決安排》是否科學和合理，有賴於實踐的檢驗。現實情況表明，由於該《安排》本身是一個妥協的產物，迴避兩地司法權分配等複雜的管轄權問題，而僅僅針對協議管轄案件的判決之認可與執行事宜，其所佔的比例很小。加之，《安排》擱置兩地差異顯著的民商事判決而僅適用於涉及金錢的商事合同判決，其適用範圍狹窄，導致該《安排》先天不足，實施效果不佳。截至2015年6月，按照《安排》內港兩地認可與執行的判決只有區區的兩件8，這就不足為奇了。值得一提的是，在司法實踐中香港特區法院通過相關裁定認可內地民事離婚判決並執行相關財產和撫養費等，這表明，在家事法方面香港已經有了成功的先例，為內地作出了示範作用。而《內澳認可與執行判決安排》是目前
中國內地與港澳民商事判決相互認可與執行若干問題探討-111-中國最為完善的區際司法協商成果，為內地與澳門民商事判決相互認可和執行提供了有利的制度保障。(一)內地與香港民商事判決相互認可與執行取得的突破隨着中國香港與內地社會、政治、經濟緊密融合，內地與香港兩地經貿往來的日益密切，兩地聯姻日漸增多，兩地跨境婚姻亦日益普遍。香港人的離婚率有持續上升趨勢，統計資料顯示，2010年香港本地將近有20,000宗離婚案件，比5年前，即2005年約15,000宗，上升超過三成。根據現行法例，儘管夫妻其中一方，在香港以外的司法管轄區，已取得離婚判令，但礙於本港和外地的離婚命令，並未達到相互承認階段，所以不能向香港特區法院提出經濟濟助申請，導致未獲得足夠經濟給養的一方，生活無着落或經濟陷入困境。9兩地司法制度之差異是客觀存在的，2010年之前，香港與內地法院對離婚判決未有法律互認。因此，出現了子女撫養權、贍養費、財產分配等判決認可與執行的困境。兩地離婚案件時有發生，一地法院的離婚判決能否在另一地得到承認與執行，事關當事人的切身利益，也體現中國區際司法協助的進展。遺憾的是，對於離婚判決的承認與執行仍是難以突破的瓶頸。兩地於2006年簽署的《內港認可與執行判決安排》)及香港在該安排基礎上通過的《內地判決(交互強制執行)條例》並不適用於婚姻家庭案件。10關於相互承認與執行兩地離婚判決的難題有待我們逐漸破解。然而，率先打破僵局是香港特區高等法院原訴法庭對深圳市中級人民法院作出的離婚判決的裁定的不予認可，到高等法院上訴法庭改判認可和終審法院裁定維持二審意見的曲折歷程，首開認可內地法院作出涉港離婚民事判決案件在香港特區的有效性之先河，具有劃時代的意義。(二)內地與澳門民商事判決相互認可與執行取得的成效自《內澳認可與執行判決安排》於2006年4月1日生效以來，截止2009年12月10日，澳門特區中級法院已處理了12個認可內地民商事判決的具體的案件。其中，5件屬於僅確認離婚之訴的案件，2件是在確認離婚之訴的同時還包含子女撫養及夫妻財產分割的判處，有3件涉及債務糾紛給付判決，各有1件涉及請求確認出質股份的合同無效和確認夫妻財產分割協議。11這表明，澳門特區法院認可內地的12個案件中，離婚案件最多，佔總數的58.3%；債務糾紛的確認給付屈居第二，佔總數的25%。就案件種類而言，基本上集中在認可內地的民事判決，而較少涉及商事判決。據統計，澳門特區法院受理認可與執行內地民商事判決已由2009年12件增至2010年9月32件12，比上一年增加了20件。最新資料顯示，截止2012年8月31日，中級法院受理的內地人民法院或仲裁員作出的裁判審查及確認的案件合計共81件，而初級法院受理經中級法院審查及確認的內地人民法院或仲裁員作出的裁判執行案件合計共5件。13這些鮮活的資料和成效不僅展現出《內澳認可與執行判決安排》實際付諸實施的效果，而且更以司法實踐深化了對《內澳認可與執行判決安排》的理解與適用。在終審法院2010年2月11日終審判決的一件上訴案件中，一方當事人對內地佛山市中級人民法院一審和廣東省高級人民法院終審判決提出質疑，請求澳門特區法院以違反程序公正、澳門法律基本原則和公共秩序為由拒絕認可與執行內地的判決。其基本案情是，甲乙雙方和其他人士在澳門成立了一家公司，後稱B公司，而甲持有該公司45%的股份。幾經周折後，乙說服甲向其出具一份授權書，尤其是授予上述股份有關的所有權利，便於公司經營管理。乙持有該授權書虛構甲向其借款澳門幣5,000萬元，並在甲毫不知情的情況下，通過公正文書把甲的股份抵押給乙自己，作為上述虛假借款的擔保。佛山市中級人民法院在判決中認定了這些事實，同時提出甲不可能向乙借款，因為在此期間，甲正在被實行“雙規”。一審法院還認定，在內地法院審理的刑事案件中，上訴人因觸犯刑律的事實被認定構成詐騙罪的主犯，並判處12年有期徒刑，也作為民事訴訟的訴因之事實。在民事訴訟判決中，法院認為，針對爭議適用澳門實體法《澳門民法典》第239條規定(由於法律行為欠缺表意人甲的意思表示，致使債權無效)並裁定請求成
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-112-立，45%公司股份的抵押無效。在本案中，主債權(澳門幣5,000萬元)無效，擔保債權的質權作為從債權也相應無效。於是2009年7月2日，佛山市中級人民法院判定，為乙所設定的把原告一家公司股份作抵押的合同無效。甲不服一審判決，遂提起上訴，廣東省高級人民法院維持原判。澳門特區中級法院在裁定認可與執行內地判決時，一方當事人對內地一、二審判決提出了異議與挑戰，包括違反澳門的公共政策、違反民事訴訟中的辯論原則、當事人平等原則，以及違反程序公正，不當引用澳門法律的相關條文等，而這些所謂抗辯理由均被澳門特區法院予以駁回。另一個較典型的案例莫過於澳門特區法院認可債務糾紛確認給付判決(其案號為TSI-559/2006上海)，2009年12月10日，澳門特區中級法院對A有限公司(香港)申請B有限公司(香港)和自然人C(持有香港特區身份證，居住於澳門，在澳門設立D有限公司)執行一案進行了審查，並作出了認可確認書。基本情況如下：2004年5月25日，中國上海市第二中級人民法院作出一審判決：B和C於判決生效之日起十日內支付A合計519,181.56美元(折合為澳門幣417,151,999.80元)；B其後向中國上海市高級人民法院對上述判決提出上訴，該法院於2005年8月24日作出了終審判決，變更上海市第二中級人民法院一審判決為：B和C在判決生效後十日內向A支付414,364.83美元(折合為澳門幣3,329,338.53元)。不久A向澳門特區中級法院申請裁定認可上海市高級法院的該終審判決。中級法院經審查後認定：該判決書蓋有上海市高級人民法院的印章並附有公證文書，真實有效；判決屬終審判決，具有確定裁判力；判決所涉債權債務關係也並不屬於澳門特區法院專屬管轄的案件；判決書內容顯示出並無任何違反辯論原則及當事人平等原則的情況，且被告依法被傳喚；判決中並沒有包含任何與澳門公共秩序相違背的情形；據此，澳門特區中級法院最終作出了認可確認書。14截止2010年12月，澳門特區中級法院已裁定認可了內地法院作出的12宗民商事判決。從認可所依據的法律看，主要適用澳門《民事訴訟法典》第十四編(第1202條第1款及第1202條)作為審查條件和依據，但是其中有2個判決涉及確認給付判決的債務糾紛的認可，還要適用《內澳判決安排》第7條及第11條規定。15同時，澳門《民事訴訟法典》第24條、第680條及第十四編對域外判決的承認與執行程序問題作了規定。除非存在條約或互惠關係，申請承認與執行的當事人必須向具有管轄權的澳門特區初級法院提出申請，連同外國判決一併提交，由澳門特區法院予以書面審查，對符合承認與執行條件的判決，作出確認書。該確認書連同外國判決一起構成執行名義。16雖然澳門自身經濟發展的限制，澳門與內地的司法協助實踐不如內地與香港之間頻繁，但《內澳認可與執行判決安排》規定的相互認可和執行案件的範圍、相互承認和執行的條件、程序等都比香港相關法律制度安排更全面、寬鬆。同時，該《安排》又嚴格遵守內地與澳門法域平等原則，尊重澳門特別行政區的司法權，體現了維護澳門特別行政區以及兩地居民的合法權益，認可和執行的內地判決的案例相對比較順暢，預示着兩地的司法協助走上了一個新的高度，為中國區際司法協助樹立了可資借鑒的成功範例。17在內地，珠海市中級人民法院也有裁定認可澳門特區初級法院作出的一起刑事附帶民事判決效力的成功實例，並將得到有效執行。該案因賭博發生糾紛，大致案情如下：2007年12月13日，被害人梁某在某賭場認識了珠海人譚某，之後兩人一起前往澳門多間賭場進行賭博。同年12月19日，梁某帶譚某來到某度假村酒店某樓房間休息。雙方發生口角，譚某隨即扼住梁某的頸部，同時將自己的身體壓在被害人梁某身上，令其不能動彈。10分鐘後，譚某見被害人梁某沒有了反應才放開雙手。為了毀滅殺人的犯罪證據及報復該度假村酒店，譚某在房間內點燃兩個枕頭後，逃離現場。兩天後，被害人梁某因搶救無效死亡。2007年12月21日晚，澳門警方在澳門路環公廟附近將譚某抓獲。被害人梁某的丈夫要求譚某賠償被害人梁某喪失生命及被害人丈夫及女兒突然失去妻子及母親而遭受嚴重打擊的精神損害賠償。2008年12月4日，澳門特區初級法院以故意殺人罪、放火罪和盜竊罪，並處譚某18年有期徒刑，同時判決譚某賠償死者梁某的繼承人死亡賠償金澳門幣120萬元，賠償
中國內地與港澳民商事判決相互認可與執行若干問題探討-113-死者梁某的丈夫及女兒的精神損害賠償金各澳門幣20萬元，並賠償上述各賠償金由判決確定日起至完全繳付時的法定利息。該判決於2009年4月2日發生法律效力。珠海市中級人民法院審查發現，譚某案發前一直住在珠海市金灣區，並在三灶區有房產，為譚某和趙某共同擁有。按照最高人民法院與澳門特別行政區於2006達成的關於《內澳認可與執行判決安排》，珠海市中級人民法院有權受理該申請，並對有關賠償的判項予以認可。18這是珠海首次認可澳門特區法院的判決。譚某對此裁定未向廣東省高院申請複議。此裁定生效後，被害人四位親屬通過委託律師於2010年7月23日向珠海市中院申請執行譚某的民事賠償款。為了維護當事人的合法權益，使得生效裁決得以實現。依照中國《民事訴訟法》第216條、第218條、第219條、220條、《內澳認可與執行判決安排》第4條款的規定，珠海市中級人民法院於2010年7月30日裁定如下：查封、凍結、提取、劃撥被執行人譚某名下的存款及其他財產，查封、凍結、提取、劃撥金額以1,800,000元為限。19在執行過程中，珠海市中級人民法院查封了被執行人譚某、趙某共有的房產，並委託廣東思遠土地房產評估諮詢有限公司對該房產進行評估，評估價為人民幣186,960元。評估報告送達雙方當事人後，雙方當事人均未在規定時間內對評估報告提出異議。對於未自覺履行生效法律文書所確定義務被執行人的財產應予強制執行，故珠海中院在原執行裁定書的基礎上於2011年6月23日又作出補充裁定，即拍賣譚某、趙某共有的位於珠海三灶區的房產，拍賣所得用於清償其所欠申請執行人的債務。20因此，不久該判決在內地得到了有效的執行。四、內地與港澳兩個區際判決安排存在的不足與缺陷儘管內地與港澳分別簽署的6個制度性“安排”體現了兩地民商事司法協助的新思路和發展方向，有些區際協議在實施中也取得了一些成績，但由於內地與港澳存在法系上的差異，加之區際司法的複雜性和差異性，使得現有的《內港認可與執行判決安排》和《內澳認可與執行判決安排》在制度設計上還存在不完善之處，如有些內容略顯保守，有的法律條文概念模糊不清，缺乏可實際操作性，致使兩地互涉案件有時很難得到對方配合與合作。21(一)內地與香港有關區際判決制度安排缺失1.《安排》適用範圍過於狹窄，先天不足。由於《內港認可與執行判決安排》只適用於由商業合同引起的金錢判決，內地本想盡可能擴大安排的適用範圍，將涉及稅收、自然人地位或法律能力、因婚姻關係引起的財產權利、社會保障等也納入其中，並將判決類型擴大到包括強制執行令和禁止令等。在這一問題上，兩地存在較大分歧，無法達成一致意見。《安排》只能擱置兩地差異顯著的民事判決而僅適用於涉及金錢的商事合同判決，這不能不說是一種權宜之計。造成的後果是區際判決協議實施效果不盡如人意，實際的成功案例屈指可數，寥若晨星，甚至在某種程度上成為“擺設”，並沒有達到預期的目標。2.管轄權前設置“協議”限定詞影響了判決安排的作用發揮。《內港認可與執行判決安排》參考和借鑒了2005年海牙《法院協議管轄公約》的後半段的內容，並非針對內地與香港之間的所有管轄權的問題，而僅僅是協定管轄的問題上兩地達成了共識，並有了這方面的突破。這樣有助於避免因管轄權爭議而導致判決無法被認可和執行的問題。但不容忽視的是，兩地法院認可和執行協議管轄的民商事判決只佔大量按其他連接因素管轄案件的很小比例。22如果避而不談管轄權的問題，僅規定根據當事人協定選定的法院確定管轄權不僅實際上在很大程度上進一步限制了《安排》的適用範圍，不利於兩地其他判決的認可與執行，而且迴避管轄權審查標準問題也不是長遠之計。233.內地的判決在香港法院申請情況制訂一套如有需要在內地再審案件的特別程序，這個程序設置顯然頗為煩瑣，不利於簡化程序，提高認可與執行判決的效率。4.公共秩序作為安全閥的保障措施有待進一步
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-114-細化。《安排》以違反執行地公共秩序為由而拒絕執行其他法域的保障機制。安排中，內地方面用了“社會公共利益”，而香港使用了“公共政策”，但其範圍都沒有明確界定。按照中國《民事訴訟法》規定，內地社會公共利益包括中國法律的基本原則、國家主權、安全和社會公共利益。香港方面則認為應盡可能的對公共政策做狹義解釋。可見，“公共利益”範圍遠大於“公共政策”，具體運用上較難把握。在這個問題上，兩地仍未能達成明確一致的意見。(二)內地與澳門有關區際判決制度安排不足1.解決重複執行問題缺乏必要的溝通協調機制。儘管《安排》允許申請人向一地法院提出執行申請的同時，可以向另一地法院申請查封、扣押或者凍結被執行人的財產。一旦該法院執行完畢後，剩餘部分無可供執行的財產，申請人可以憑藉該地法院出具的執行情況證明，就不足部分向另一地法院申請採取處分財產的執行措施。但《安排》本身缺失兩地法院在此問題上的溝通和聯繫的具體條款及協調機制，無法從根本上解決重複執行和超範圍執行問題。司法實踐中，往往很容易產生紛爭和矛盾。2.在認可與執行民商事判決的時效期限上欠缺協調統一的規範。依據《安排》規定，認可與執行民商事判決的時效期限一般按照各法域所在地的程序法來辦。在澳門，由於其《民事訴訟法典》尚無這方面的規定，有關澳門申請執行的期限按照《澳門民法典》規定為15年；而內地新民事訴訟法的規定，已統一調整為2年，兩者相差懸殊。在這種情況下，澳門當事人在內地法院只能按照內地的民訴法在2年期限內提出申請，而內地當事人卻可以享受相當長的寬裕時間向澳門特區法院申請認可與執行內地涉澳判決，而不必擔心時效會過期的憂慮。這對一方當事人來講，顯然是欠公平和合理的。如果《安排》本身對此有所規範，就可以紮起一定程度上協調和平衡內地與澳門的時效期限。五、完善內地與港澳民商事判決相互認可與執行的法律思考(一)對現階段完善內地與香港民商事司法協助問題的建議首先，有必要停止適用廣東省高院關於暫不承認香港特區法院離婚判決法律效力的指導性審判文件。如前所述，香港對涉及兩地居民離婚和財產分割方面的內地判決先行做出認可的表率作用，而內地法院在對待香港特區法院作出的有關香港與內地居民離婚和財產分割方面的判決沒有及時跟進，這就需要對此作出適當的調整，改變以往按《廣東省高級人民法院關於暫時不予承認香港特別行政區法院離婚判決法律效力的批覆》(2007年6月8日粵高法民一覆字[2007]6號)文件精神的做法，即“香港回歸後，香港特別行政區與內地尚未就相互承認生效判決達成相關安排。對於香港法院作出的離婚判決，暫時不予承認為宜。你院在裁定不予承認該離婚判決的法律效力時，應告知當事人可向內地人民法院提起離婚訴訟。”也就是說，廣東省高院於2007年出台了一個臨時性的在省內具有指導意義的審判文件24，這就意味着香港離婚判決生效後還要到內地第二次提起離婚之訴，勢必會造成兩地居民就相同的離婚爭議重複奔波於內地和香港特區法院，不僅損害當事人的合法權益，而且會影響司法的權威，使兩地之間的民事離婚案件處於不確定狀態，並造成一定的負面影響。儘管廣東省高級人民法院於2013年在答覆下級法院請示時，針對香港特區法院作出的離婚判決是否可以在內地執行問題上已經有所鬆動，只認可香港特區法院判決在內地的有效性，並可解除離婚關係，但至於離婚後的財產分割、子女的撫養費等問題仍然無法得到執行。基於此，內地最高人民法院應當積極主動地與香港特區律政司進行溝通、協調共同探討設立一個雙方都能接受的相互認可和執行離婚判決的合作機制，造福於兩地民眾。在該機制尚未建立前，由於香港方面率先打破僵局，認可內地人民法院的離婚判決，為兩地民事司法互助取得成效開了一個好頭。為了促進兩地司法協助的良性互動，筆者建議，內地最高人民法
中國內地與港澳民商事判決相互認可與執行若干問題探討-115-院能否以答覆的方式告知內地各級人民法院將依據互惠對等原則認可與執行香港同類型的民事離婚判決，從而為兩地進一步商談和磋商取得實質性進展創造有利的條件。有理由相信，內地必將以積極開放的姿態採取應對法律措施，並適時作出善意回應，以進一步推動兩地在婚姻問題上的司法互助與合作。香港律政司司長黃仁龍曾表示，內地與香港婚姻問題事實上是他們要面對的一個非常現實及對市民影響深遠的重要問題。因為從2006年起，在香港註冊的婚姻中，每年約有30%的夫婦其中一方來自內地，每年離婚案件的增多在所難免，兩地相互認可與執行家事法方面的判決是普遍認為需要盡快着力解決的突出問題，而香港通過司法判例和《婚姻法律程序與財產修訂條例》的通過和付諸實施在一定程度上勢必有助於區際離婚判決認可與執行問題的妥善解決。其次，對《內港認可與執行判決安排》本身的法律漏洞及法律概念模糊等缺陷加以修改、充實和完善。具體來說，主要體現在以下幾個方面：第一，有關《安排》協助的範圍應有所擴大。《內港認可與執行判決安排》的適用範圍比較狹窄，考慮到法系的差異性，強求香港參照《內澳認可與執行判決安排》設定寬泛的適用範圍目前還不太現實，但一國區際間的文化傳統的相似性遠高於不同國家之間，完全可以大膽借鑒國際同類制度發展的最新成果，參照《選擇法院協議公約》，明確判決的範圍應包括兩地法院對民商事案件做出的關於財產權益和人身權利的判決。具體可以先將刑事案件的民事賠償判決、自然人的地位和法律能力等爭議相對較小的事項列入安排內，而在國際上仍存在很大爭議的婚姻和破產相關事項則可以採用專項安排的形式予以解決，但這些事項應控制在很小的範圍內。25第二，對管轄權問題作適當的調整。《內港認可與執行判決安排》採用“協議管轄”確定管轄權只是一種暫時迴避問題的處理方式，依筆者看來，我們似乎可以分二步走，第一階段規定統一的專屬管轄權標準，詳盡列明雙方法院的管轄權情形，比如運用“受理在先原則”或者“不方便原則”等規定。凡是在規定的管轄權範圍內行使管轄權的判決，在滿足了其他條件之後，就可以得到認可與執行，否則將拒絕認可。或者也可以採用《關於民商事案件管轄權及判決執行公約》的規定方式26，這樣可以統一管轄權審查的標準，避免管轄權衝突，消除兩地間民商事判決認可與執行的主要障礙。第二階段，解決“協議管轄”案件少或幾乎沒有多少案源的困擾。要從根本上克服案源不足的問題，就必須刪除管轄前的“協議”兩字，解決《安排》先天不足的弊端，從而擴大其管轄權的適用範圍。與此同時，《安排》本身不能僅限於金錢支付的判決，還應涵蓋家事法方面的判決，使法院受理的管轄案件逐步適應時代發展的需要。第三，在解決內地判決的確定性問題上，逐步弱化程序上的繁瑣性。對於《內港認可與執行判決安排》規定的“特別確認程序”，本文建議應逐漸弱化其煩瑣性，而採用國際上普遍接受的原則——依據判決作出地法律識別外法域判決是否生效或具有執行力。對於依照內地《民事訴訟法》已經發生法律效力的判決應認定為“具有執行力的終審判決”，而不必再額外規定特別程序。27從而簡化相應的確認程序，以提高執行效率。第四，明確公共秩序保留原則的適用標準並將其使用範圍有所細化。筆者認為，我們在一貫堅持以客觀說中的“結果說”作為標準適用公共秩序原則，並嚴格限制其使用的同時，也應將公共秩序的內涵具體化，列舉出違反公共秩序的情形，使兩地在相互認可和執行對方法院的民商事判決時有一個具體的參照標準，從而方便適用，減少法律衝突。本文建議以下幾種情況可以作為內地違反公共秩序而不予認可與執行民商事判決的標準：○1違反憲法基本精神，違背四項基本原則，有損國家統一、民主、團結的；○2有損中國國家主權的；○3違背中國所參加或締結的國際公約中所承擔的義務或違反國際法上公認的原則的；○4違反社會道德的；○5其他經最高人民法院批准適用公共秩序保留原則的。28第五，修改、充實和完善區際判決協議的同時，擴大《安排》協助的範圍。由於香港已率先認可深圳法院有關離婚判決，並對有關子女撫養、財產分割等內容予以執行。儘管廣東省高院對此已有所回應，有條件地部分認可與執行內地有關家事法的判決，但是僅限於解除內地與香港當事人之間的離婚判決的效
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-116-力，並不涉及相關撫養費、財產分割的執行事宜。因此，有必要逐步取消管轄權前的“協議”限制，並把家事法內容納入《內港認可與執行判決安排》，或者單獨就兩地家事法的認可和執行作出規定，使得內地與香港區際民商事判決認可與執行形成良性互動。(二)對完善內地與澳門相互認可和執行民商事判決安排的建議《內澳認可與執行判決安排》自2006年4月1日實施至今已歷時九年多的時間，在民商事判決的相互認可與執行方面取得了顯著的成效，是有目共睹的。其中，《安排》的作用功不可沒。但從《安排》本身審視，並非完美無缺，無懈可擊。因此，我們應審時度勢，未雨綢繆，適時修改和充實《安排》的不足部分，使之日臻健全和完善，是擺在兩地立法和司法部門的一項緊迫任務。歸結起來，主要應解決和把握好以下兩方面的問題：第一，從制度設計上防止和避免重複執行和超範圍執行而造成人力資源的浪費。《內澳認可與執行判決安排》第5條規定：被申請人在內地和澳門特別行政區均有可供執行的財產的，申請人可以向一地法院提出執行申請。申請人向一地法院提出執行申請的同時，可以向另一地法院申請查封、扣押或者凍結被執行人的財產。待一地法院執行完畢後，可以根據該地法院出具的執行情況證明，就不足部分向另一地法院申請採取處分財產的執行措施。兩地法院執行財產的總額，不得超過依據判決和法律規定所確定的數額，以解決重複執行問題。但是，問題在於，《安排》並未就兩地法院在此問題上的溝通和聯繫作出具體的規定，無法從根本上解決重複執行和超範圍執行問題。司法實踐中，往往很容易產生紛爭和矛盾。因此，建議兩地法院就此問題進行必要的溝通和磋商，在具體做法上形成共識，在操作程序上步調一致。筆者認為，有必要修改和進一步細化該條款，便於實際可操作性。如規定申請人向一地法院提出執行申請的同時，可以向另一地法院申請查封、扣押或者凍結被執行人的財產，但必須向被查封財產的所在地法院提供相應的擔保。申請人在一地執行的財產的不足部分，可以向另一地法院就剩餘部分財產申請執行被執行人財產時，需當事人出具原執行法院出具的執行情況證明和清單，作為執行另一地財產的必要條件，從源頭上消除和杜絕兩地法院的矛盾和執行分歧，避免重複執行和超範圍執行而造成人力和司法資源的浪費。第二，在認可與執行民商事判決的期限上，《安排》應有所規範，以協調和平衡內地與澳門的民事訴訟法。由於《安排》本身未對認可與執行民商事判決的期限作出規定，司法協助屬於訴訟程序範疇，法律程序問題往往適用法院所在地法律，而有賴於各自的民事訴訟法。因此，內地與澳門的訴訟程序法在區際司法協助中的作用是無法替代的。在內地，申請承認外國法院的判決並沒有期限的規定，而按照內地新修改的《民事訴訟法》第239條規定，申請執行的期限統一調整為2年，並規定申請執行時效的中止、中斷，適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規定。例如，在申請執行的最後6個月內，申請執行人因病住院無法行使權利，則在其出院後的6個月內，仍可申請執行。而《澳門民事訴訟法典》對於承認和執行外地法院判決的期限並未作明確規定，有關澳門申請執行的期限按照《澳門民法典》第302條規定，一般為15年。這就意味着內地當事人可以在內地法院作出判決後的相當長的時間內向澳門特區法院申請認可和執行，而澳門當事人在內地法院卻無法享有此等“待遇”，只能在規定的2年時間內提出申請，這對於後者來說是不公平的。因此，筆者建議擬採取以下兩種方案：一是修改本《安排》並就此問題作出具體規定，申請認可與執行的期限統一為2年的期限，以便與內地的《民事訴訟法》保持一致或相協調，這種方法比較簡單、易行。二是從長計議，考慮到澳門對於認可與執行民商事判決依據《澳門民法典》有較長時效期限的傳統，規定時間太短澳門本地的當事人一時也不一定能夠完全適應。因此，待時機成熟或條件具備時，參考和借鑒香港的做法，並根據澳門當地的實際情況和需要，修改其《民事訴訟法典》，增列申請期限為4年的時效條款，以填補這方面的空白。
中國內地與港澳民商事判決相互認可與執行若干問題探討-117-註釋：1宋錫祥：《中國內地與香港區際民商事司法協助若干問題探討》，載於《華東政法大學學報》，2008年第2期，第59頁。2宋錫祥：《國(區)際民商事司法活動的衝突與協調》，北京：中國法制出版社，2014年，第206-209頁。3[2008]3HKC362.4[2008]6HKC313.5[2009]HKCU876,[2010]HKFLR75,[2010]1HKLRD1.6[2009]HKCU2061,[2010]HKFLR115.7《不服內地判決可否要求重判》，載於《新民晚報》，2012年10月16日，第B15版。8最高人民法院外事局局長郃仲林：於2015年7月4日在首屆中華司法研究高峰論壇上就《兩岸及內地與港澳法院司法合作之現狀與展望》的發言。9《修例承認境外離婚保障更多》，載於成報網：http://www.singpao.com/NewsArticle.aspx?NewsID=137261&Lang=sc，2011年9月17日。10陳小燕：《香港法院在承認內地法院離婚判決中的公共政策考慮──以香港高等法院上訴案件CACV89/2008為例》，載於《新西部》，2010年第6期，第110頁。11以上數據是作者於2010年上半年赴澳調研材料。12《2010澳門年鑒》，澳門：澳門新聞局，2010年，第72頁。13這是作者與上海社會科學院法學所一行6人於2013年10月24日赴澳門終審法院調研所獲得的數據。14見Procession.559/2006，TSI-A-559-2006-VPMacau，第1-64頁。15宋錫祥：《中國內地與澳門區際民商事司法協助的成效、問題及其完善建議》，載於《政治與法律》，2011年第8期，第92-93頁。16同上註，第93頁。17同上註，第94頁。18廣東省珠海市中級人民法院民事裁定書(2010)珠中法民認字第1號。19廣東省珠海市中級人民法院執行裁定書(2010)珠中法執字第223號。20廣東省珠海市中級人民法院執行裁定書(2010)珠中法執字第223號之一。21同註1，第59-61頁。22同上註，第61頁。23宋錫祥：《論中國內地與港澳區際民商事司法協助及其完善》，載於《上海大學學報》(社會科學版)，2009年第6期，第87頁。24《男子香港離婚後內地再訴離婚欲分前妻百萬房產》，載於搜狐新聞網，http://news.sohu.com/20100313/n270787942.shtml。25同註23，第91頁。26《關於民商事案件管轄權及判決執行公約》確立了“雙重條約(協議)”的形式來確定法院管轄權。有關“雙重條約”的具體解釋詳見李浩培：《李浩培文選》，北京：法律出版社，2000年，第425-430頁。27同註23，第91-92頁。28同上註，第92頁。
∗中國政法大學憲法學與行政法學博士研究生-118-一、引言《香港基本法》第17條規定，“香港特別行政區享有立法權。香港特別行政區的立法機關制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案。備案不影響該法律的生效。全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會後，如認為香港特別行政區立法機關制定的任何法律不符合本法關於中央管理的事務及中央和香港特別行政區的關係的條款，可將有關法律發回，但不作修改。經全國人民代表大會常務委員會發回的法律立即失效。該法律的失效，除香港特別行政區的法律另有規定外，無溯及力。”這是《香港基本法》關於香港特區立法機關制定的法律須向全國人大常委會備案的直接規定，也是全國人大常務委員會對香港特別行政區立法備案審查權的主要法律淵源之一。在香港，立法會和行政長官按照《香港基本法》的規定實行普選具備歷史必然性。“雙普選”後如何正確認識中央對香港特別行政區立法的備案審查權具有重要的意義。二、全國人大常委會的備案審查權中國實行人民代表大會制度，全國人大統一行使最高國家權力，具有最高的權威性。全國人大常委會是最高國家機關的常設機關，憲法規定由全國人大及其常委會監督憲法和法律的實施；法規備案制度就是全國人大常委會一個重要的監督方式。備案是指立法主體在其立法文件生效後的一定期限內，依照法律規定的備案程序，將立法文件報送有關的立法監督主體存檔備案。1這種監督方式的對象是已經發生法律效力的立法文件。中國《立法法》第90條明確規定，“國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求，由常務委員會工作機構分送有關的專門委員會進行審查、提出意見”。現行監督體制中，全國人大常委會有權接受下列法規的備案：國務院的行政法規、省級人大及其常委會制定的地方性法規、經省、自治區人大常委會批准的較大的市的人大及其常委會制定的地方性法規、經省、自治區人大常委會批准的自治州、自治縣人大制定的自治條例和單行條例、國務院、地方國家權力機關根據全國人大、全國人大常委會的授權規定制定的授權立法。從時間上看，最早納入監督範圍的是省、自治區、直轄市制訂的地方性法規，從1979年11月起就向全國人大常委會報送備案；自治州、自治縣制定的自治條例和單行條例，從1983年起開始備案；國務院制訂的行政法規，是在《中華人民共和國立法法》正式實施後即2000年7月1日，才開始向全國人大常委會報送備案的。2“雙普選”視角下對香港立法備案審查權研究葉遠濤∗
“雙普選”視角下對香港立法備案審查權研究-119-三、關於《香港基本法》第17條的備案審查權(一)《香港基本法》第17條的起草過程從歷史維度而言，《香港基本法》第17條的制定本身就是一個充滿爭辯的過程。該條文從討論到正式立法被通過成為《香港基本法》裏面重要的組成條款，前前後後一共經歷了十稿討論(見表1)。3(二)對《香港基本法》第17條爭議焦點經過多輪集中討論後，當時存在的問題在法律制定之初已經被廣泛提出並探討，有些問題歷史沒有解決，討論沒有形成共識，到現在依舊存在。總體來說，《香港基本法》在制定的時候，制定委員會討論的問題有以下幾個：1.誰來認定“香港立法是否符合基本法和其他相關條款”在制定過程中，對這個問題進行過理論的深度探討。大體而言，認定香港立法是否符合《香港基本法》和其他關於中央管理的事務及中央和香港特別行政區的關係的條款有三種可能主體。第一種是全國人大常委員。支持的委員們認為，是否符合《香港基本法》和其他相關條款的判斷權應該屬於全國人大常委會。是否符合《香港基本法》和法定程序，由全國人大常委會最後決定。當時參加會議的大部分委員認為，香港特區立法機關制定的法律是否符合《香港基本法》和法定程序，應由全國人大常委會決定。4主要理由不明覺厲，最基本的基礎就是“一國”的概念，中國是單一制的國家，香港作為中國的行政區域一部分，不具備單獨的主權。整體而言，全國人大是國家主權的集中體現，全國人大常委會是國家最高權力機構的常設機關，具備至高無上性。香港作為中國的一部分理應堅持這個基礎，不能否認中央的權威。5按照《中華人民共和國憲法》規定，全國人大不僅是中國的權力機關，還是中國最高的立法機關，且對憲法和法律有着最終的解釋權。以此為依託，對香港立法是否符合《香港基本法》和其他相關條款的判斷權屬於法的解釋問題，理應當仁不讓的歸於全國人大常委會，這一觀點的支持者的理論淵源就是國家主權理論。第二種是香港特區終審法院。香港歷來都是普通法系地區，法院對法律具備最終權威解釋權，對法律的理解理應由法院說了算。“一國兩制”的政策明確要求，香港實行原有制度50年不變，鄧小平在50年後又多加了50年的時間，原意就是讓香港充分的在其港英時代形成的傳統中得到繼續的輝煌。這一觀點的支持者主要依據是普通法精神，關於違憲審查的問題，並不恰當，亦會動搖高度自治的基礎。在自治範圍內的香港法律，應由香港特區法院負責審查是否有違背《香港基本法》及法定程序。自治範圍內的香港法律的根據現有的條文草擬，全國人大常委會如果認為香港特別行政區的法律不符合《香港基本法》或法定程序，可將有關法律發回香港特別行政區重議或撤銷。這個籠統的安排，可能會影響高度自治的基本原則。高度自治的意義是指特別行政區在其自治權力範圍內能擁有獨立及最終的決策權。這是維持“一國兩制”的必要條件。6第三種是特別委員會。如果全國人大常委會認為香港特區立法機關制定的法律有不符合《香港基本法》或者法定程序的可能，可將有關法律轉交香港特別行政區終審法庭審議。若終審法庭認為有關法律不符合《香港基本法》或者法定程序，而全國人大常委會沒有異議，則該法律立即失效，但該法律的失效無溯及力。若全國人大常委會不採納香港特區終審法庭的意見，可將該法律再交由一特別委員會審理。而該委員會直屬於全國人大之下，成員由內地和香港法律專家組成，以香港特別行政區之代表為佔多數。全國人大常委會將採納該特別委員會的決定，不作修改。凡經由特別委員會審理而被定為不符合《香港基本法》或者法定程序的法律，在刊登於香港特別行政區的憲報後，立即失效。但該法律的失效沒有溯及力。對於本條的第3款中“可將有關法律發回重議或撤銷”的規定，有的委員認為有發回重議就夠了，撤銷可以不要；有的委員則認為，發回重議後如果香港立法機關仍堅持原案，再予撤銷。72.“香港特別行政區基本法委員會”的地位特別委員會即香港特別行政區基本法委員會應該屬於甚麼性質，具備怎麼樣地位？當時就此問題首先
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-120-爭論該委員會有沒有必要存在。8多數委員認為，本條說明的第二段與本條的內容無關，而且該說明中提到的特別委員會的職權比全國人大常委會職權還大，這顯然是不對的。另一方面，對於這個問題，反對的委員們建議將第3款改為“全國人民代表大會常務委員會，在諮詢其基本法委員會後，如果認為香港特別行政區立法機關制定的法律不符合本法或法定程序，可將該法律發回行政長官，經法定程序重議，並由行政長官頒令該法律暫停執行，該頒令無溯及力”。這實際上就是沒有必要再設置第三個特別組織來權衡問題，中央完全可以利用行政主導制下的行政長官制度來行使對立法權的制約。如果立法會罔顧國家意志擅自制定違反規定，中央最有利的措施就是動用行政長官制度來對立法會形成制衡。行政主導制下行政長官可以動用很多基本法賦予的權力對立法權形成制約；第二個爭論的問題在於如果有必要構成該組織，那麼該組織應該如何組成。有的委員指出，全國人大屬下的特別委員會應該由內地和香港的法律專家組成，而且香港委員要佔多數；第三個爭論的問題是動用該委員會的機制應該如何啟動。有的委員建議，將其改為：如果全國人大常委會認為香港特區立法機關制定的法律有不符合《香港基本法》或者法定程序的可能，須於1年內將有關法律轉交香港特區終審法庭審議。若終審法庭認為有關法律不符合《香港基本法》或法定程序，則該法律立即無效，但該法律的無效無溯及力。若具有爭論性的法律不涉及國防和外交，香港特區終審法院的決定是最後的，若具有爭論性的法律可能涉及中國的國防和外交，而全國人大常委會不採納香港特區終審法院的意見，可將該法律交由全國人大下設的一特別委員會審理。該特別委員會的決定是最終的。凡經特別委員會審理而被裁定為不符合《香港基本法》或法定程序的法律，經全國人大常委會正式通知，在刊登香港特別行政區的憲報後，立即失效。但該法律的失效無溯及力；有的委員則表示，不同意把有關法律轉將香港特區終審法庭審議，因為現在的香港法院也沒有審查立法機關制定的法律的權力。3.撤銷權的存廢在前幾次的討論稿中，對於全國人大常委會的權力不僅有備案權，而且還有撤銷權。這跟全國人大常委會的一般權力相一致。但是因為香港的獨特性，撤銷權的存在與否得到了質疑。當時有的委員認為，發回重議已經足夠取消其效力，不要再規定撤銷權；有的委員建議，先發回重議，如香港特區立法機關堅持原則，再予撤銷；如果全國人大常委會擁有撤銷權，帶來的後果是不利的。這在1988年5月香港基本法諮詢委員會秘書處《基本法(草案)徵求意見稿初步反應報告(草稿)》中得到了充分展示，但是對於香港立法權的問題：第一，由於香港特區立法機關制定的法律須報全國人大常委會備案，如其在徵詢基本法委員會後，認為香港特別行政區有任何的法律不符合《香港基本法》或法定程序，可將有關法律發回重議或撤銷，因此該法律便失去效力，而徵求意見稿沒有對這“否決權”加以限制，因此這允許中央干預或控制特別行政區事務；第二，如香港特別行政區的法律違反《香港基本法》時，全國人大常委會在徵詢其所屬的基本法委員會後，可將有關法律發回重議或撤銷既然發回重議，已達到撤銷目的，改為取消更好，且更應加上發回予終審法院審議，以保存香港現有法制。第三，雖然說香港特別行政區享有立法權，但這權力又被納入全國人大常委會控制，即是說北京隨時可否決香港特別行政區的立法。第四，賦予全國人大常委會把香港特區立法機關通過的法律發回重議或撤銷，這實際上是侵犯香港特別行政區的立法權，同時凌駕了香港特區法院的違憲審查權力，因此在自治範圍內的香港法律的違憲審查，只應該由香港特區法院負責。9
“雙普選”視角下對香港立法備案審查權研究-121-表1《香港基本法》第17條起草過程項目過程內容時間來源一稿第二章第6條：香港特別行政區享有立法權。香港特別行政區的立法機關應按照本法和法定程序制定法律並須報全國人民代表大會常務委員會備案。香港特別行政區立法機關制定的法律，凡符合本法和法定程序者，均屬有效。如果全國人民代表大會常務委員會認為香港特別行政區的任何法律不符合本法或者法定程序，可將有關法律發回重議或撤銷，但不作修改。經全國人民代表大會常務委員會發回重議或撤銷的法律立即失效。該法律的失效無溯及力。101986年11月11日《中央與香港特別行政區的關係專題小組工作報告》二稿第二章第7條：香港特別行政區享有立法權。香港特別行政區的立法機關制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案。備案不影響該法律的生效。全國人民代表大會常務委員會如果認為香港特別行政區的任何法律不符合本法或法定程序，可將有關法律發回重議或撤銷，但不作修改。經全國人民代表大會常務委員會發回重議或撤銷的法律立即生效。該法律的失效無溯及力。111987年4月13日《中央與香港特別行政區的關係專題小組工作報告》三稿第二章第6條：香港特別行政區享有立法權。香港特別行政區的立法機關制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案。備案不影響該法律的生效。全國人民代表大會常務委員會在諮詢香港特別行政區基本法委員會後，如果認為香港特別行政區的任何法律不符合本法或法定程序，可將有關法律發回重議或撤銷，但不作修改。經全國人民代表大會常務委員會發回重議或撤銷的法律立即失效。該法律的失效無溯及力。121987年8月22日《中央與香港特別行政區的關係專題小組工作報告》四稿第16條：香港特別行政區享有立法權。香港特別行政區的立法機關制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案。備案不影響該法律的生效。全國人民代表大會常務委員會在徵詢香港特別行政區基本法委員會後，如果認為香港特別行政區的任何法律不符合本法或法定程序，可將有關法律發回重議或撤銷，但不作修改。經全國人民代表大會常務委員會發回重議或撤銷的法律立即失效。該法律的失效無溯及力。131987年12月香港基本法起草委員會秘書處《香港特別行政區基本法(草案)》(滙編稿)》五稿第16條：香港特別行政區享有立法權。香港特別行政區的立法機關制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案。備案不影響該法律的生效。全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會後，如認為香港特別行政區的任何法律不符合本法或法定程序，可將有關法律發回重議或撤銷，但不作修改。經全國人民代表大會常務委員會發回重議或撤銷的法律立即失效。該法律的失效無溯及力。141988年3月香港基本法起草委員會秘書處《中華人民共和國香港特別行政區基本法(草案)草稿》六稿第16條：香港特別行政區享有立法權。香港特別行政區的立法機關制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案。備案不影響該法律的生效。全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會後，如認為香港特別行政區的任何法律不符合本法或法定程序，可將有關法律發回重議或撤銷，但不作修改。經全國人民代表大會常務委員會發回重議或撤銷的法律立即失效。該法律的失效無溯及力。151988年4月香港基本法起草委員會秘書處《中華人民共和國香港特別行政區基本法(草案)草稿》
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-122-(續)項目過程內容時間來源七稿第16條：香港特別行政區享有立法權。香港特別行政區的立法機關制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案。備案不影響該法律的生效。全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會後，如認為香港特別行政區的任何法律不符合本法或法定程序，可將有關法律發回重議或撤銷，但不作修改。經全國人民代表大會常務委員會發回重議或撤銷的法律立即失效。該法律的失效無溯及力。161988年4月香港基本法起草委員會《中華人民共和國香港特別行政區基本法(草案)徵求意見稿》八稿第17條：香港特別行政區享有立法權。香港特別行政區的立法機關制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案。備案不影響該法律的生效。全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會後，如認為香港特別行政區立法機關制定的任何法律不符合本法關於中央管理的事務及中央和香港特別行政區的關係的條款，可將有關法律發回，但不作修改。經全國人民代表大會常務委員會發回的法律立即失效。該法律的失效，除香港特別行政區的法律另有規定外，無溯及力。171989年2月《中華人民共和國香港特別行政區基本法(草案)》九稿第17條：香港特別行政區享有立法權。香港特別行政區的立法機關制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案。備案不影響該法律的生效。全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會後，如認為香港特別行政區立法機關制定的任何法律不符合本法關於中央管理的事務及中央和香港特別行政區的關係的條款，可將有關法律發回，但不作修改。經全國人民代表大會常務委員會發回的法律立即失效。該法律的失效，除香港特別行政區的法律另有規定外，無溯及力。181990年2月16日《中華人民共和國香港特別行政區基本法(草案)》十稿第17條：香港特別行政區享有立法權。香港特別行政區的立法機關制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案。備案不影響該法律的生效。全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會後，如認為香港特別行政區立法機關制定的任何法律不符合本法關於中央管理的事務及中央和香港特別行政區的關係的條款，可將有關法律發回，但不作修改。經全國人民代表大會常務委員會發回的法律立即失效。該法律的失效，除香港特別行政區的法律另有規定外，無溯及力。191990年4月《中華人民共和國香港特別行政區基本法》(三)《香港基本法》第17條內核──備案審查權1.立法權的橫、縱向限制立法會享有立法權並不意味着其不受限制。在“一國兩制”的根本設置中，立法權首先來自於行政長官的橫向限制。首先體現在行政長官有權解散立法會。這從《香港基本法》第49條和50條規定的內容可以得到佐證。其次，凡涉及到政府政策的議案須經行政長官書面同意方能提出，而且立法會通過的法案必須經行政長官簽署始能生效。最後，政府提案表決程序優於立法會議員提案。而全國人大常委會的備案審查權則屬於全國人大常委會的縱向監督。《香港基本法》第17條規定，“香港特別行政區的立法機關制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案。備案不影響該法律的生效。全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的香港特
“雙普選”視角下對香港立法備案審查權研究-123-別行政區基本法委員會後，如認為香港特別行政區立法機關制定的任何法律不符合本法關於中央管理的事務及中央和香港特別行政區的關係的條款，可將有關法律發回，但不作修改。經全國人民代表大會常務委員會發回的法律立即失效。該法律的失效，除香港特別行政區的法律另有規定外，無溯及力。”2.爭議中的備案審查權《香港基本法》關於立法權條款的制定過程經歷數十次討論與修改。當時有的委員建議本條增加一款：“香港特別行政區立法機關制定的法律在全國的法律制度內享有地方性法規的地位。”有的委員則認為，憲法規定地方性法規不能同全國性法律相抵觸，而在兩種法律制度的情況下，香港特區立法機關制定的法律不大可能同全國性法律一致。因此，不能視同為地方性法規；多數委員主張，關於向全國人大建議設立香港特別行政區基本法委員會的問題，可由中央和香港特別行政區的關係專題小組先就委員會的組成，隸屬關係及職責範圍等草擬一個具體設想，提交起草委員會全體會議研究討論後正式向全國人大常委會提出建議；有的委員提出，本條第2款“全國人民代表大會常務委員會在諮詢香港特別行政區基本法委員會後”一句的含義可以，但表達存在問題：第一這裏突然出現一個香港特別行政區基本法委員會；第二全國人大常委會諮詢屬下的委員會，這種表達不太好；有的委員建議，將諮詢改為聽取。有委員提及本條第2款全國人大常委會將有關香港特別行政區法律發回重議或撤銷的程序不清楚。有委員建議應該當香港法庭在審判過程中發覺某法例是不符合《香港基本法》的，法例才須呈報全國人大常委會，讓全國人大常委會作出發回重議或撤銷的決定。其他時間，全國人大常委會不應該主動審查香港的法例。這個程序亦適用於1997年以後制定的法例，當特區政府將新訂法例交全國人大常委會備案時，為節省時間，全國人大常委會不用每次都審閱該些法例，只有當這些法例在實際審判中出現問題，才需呈交全國人大常委會以作決定。20有其他委員認為需要澄清香港特區立法機關制定法律的程序及該法律的生效程序。備案不影響該法律生效以及全國人大常委會可將有關法律發回重議或撤銷等規定，令人懷疑未經全國人大常委會通過之前，該法律是否有效？3.缺陷中的備案審查權全國人大常委會的監督至少存在以下缺陷：第一，監督內容層面。全國人大常委會對立法會制定的法律審查是否符合基本法有關中央管理的事務，其審查標準是該法是否符合《香港基本法》，然而憲法是否作為審查立法的標準並未明確。從應然角度來看，一個主權國家內的憲法應當具備最高的法律效力。因此，作為一個地方行政單位的香港特別行政區，制定法律理應符合憲法的要求。另一方面，也要注意到“一國兩制”的大前提下，憲法很大部分有關社會主義的內容無法也不應當適用於香港。因此，筆者建議可以通過法律解釋的方式，指明哪些憲法的具體條款在香港適用。第二，監督方式上存在不足。如果法律被全國人大常委會發回立即失效。這種失效原則上無溯及力。但卻可能存在以下情況：一個法律生效後至失效前，如適用於有關案件，則該案件的判決法案就可能違背《香港基本法》。且這個違法判決因法不溯及既往原則得不到糾正。另一方面，現行立法並未完整地規定發回後的程序。例如，立法會是否可以就原法案再提交備案？這類問題均無明確規定。214.中央以備案審查權為基礎的監督權全國人大常委會對各地方行政區域制定地方性法規，對民族自治區制定自治條例和單行條例有監督權。為了確保香港特別行政區在《香港基本法》規定的中央授權的範圍內行使立法權，《香港基本法》也規定全國人大常委會對香港特別行政區的立法活動有監督權。監督的出發點是：“香港特別行政區立法機關制定的任何法律，均不得同本法抵觸”。中央行使監督權的方式是根據《香港基本法》規定，香港特區的立法機關的法律須報全國人大常委會備案。備案不影響該法律的生效。香港特別行政區制定的法律同樣應該報全國人大常委會備案，從而使全國人大常委會瞭解香港特別行政區立法工作的情況。經全國人大常委會發回的法律由香港特區立法會自行處理，或撤銷，或修改或重新立法。這既是中央對香港特別行政區的立法實施監
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-124-督，又充分尊重了特別行政區的高度自治權。22關於違憲審查的問題，根據現有的條文草稿，全國人大常委會如果任意認為香港特別行政區的法律不符合《香港基本法》或法定程序，可將有關法律發回香港特別行政區重議或撤銷。這個籠統的安排，可能會影響高度自治的基本原則。從法律規範層面來說，《香港基本法》第17條賦予的全國人大常委會的備案權與發回權其實從某種程度上講是一個權力的兩個方面。誠然，香港作為特別行政區，跟中國其他的行政區域是完全不同的，根本的不同點就在於“一國兩制”體制下的高度自治。但是高度自治是不是就意味着不管和不能管，顯然答案是否定的。因為“一國兩制”的根本在於一國，如果只談“兩制”必然會引領着香港南轅北轍走向相反的道路。而全國人大常委會對香港特區立法權的備案權就是在“一國”的框架下，中央對香港的管治手段之一。在制定《香港基本法》該條款時，通過多方激烈爭討，從之前的有“撤銷”到現在的“備案”和“發回”其實就標榜着香港作為特別行政區最大的特殊之處。不“撤銷”就意味着香港特別行政區跟其他行政區域不同，不能籠統地適用全國人大常委會總體的對法律法規的備案權力，“發回”更多的是體現着中央的對香港的尊重，尊重按照“一國兩制”的體制下實現香港的高度自治，但是保留備案和發回權力就是在法律上根本賦予了全國人大常委會的最為全國最高權力機關的常設機關的憲法地位，這一點是不矛盾的，只是在具體的實施中，全國人大常委會跟香港特別行政區之間可以產生某一種默契，香港特區立法權力確實在“一國兩制”下運作，而全國人大常委會則可以永遠讓該權力保持沉默。四、“雙普選”推遲後的香港立法會(一)“雙普選”的發展進程與必然性《香港基本法》第68條規定，“香港特別行政區立法會由選舉產生。立法會的產生辦法根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定，最終達至全部議員由普選產生的目標。立法會產生的具體辦法和法案、議案的表決程序由附件三《香港特別行政區立法會的產生辦法和表決程序》規定。”《香港基本法》明確規定了立法會最終產生方式就是選舉制度，所以對於立法會是否普選產生從來不存在甚麼問題，真正的問題在於如何實施普選，甚麼時間才是最好的實施普選的時刻？事實上，香港自1997年回歸以來，無論是歷屆特別政府、香港市民，和中央，都在努力推動香港各項政改，為的就是能夠按照《香港基本法》的規定循序漸進的實施普選方案。2004年4月15日，行政長官董建華向全國人大常委會提交了《關於香港特別行政區2007年行政長官和2008年立法會產生辦法是否需要修改的報告》，在聽取了各方意見、綜合考量後，第十屆全國人大常委會第九次會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關於香港特別行政區2007年行政長官和2008年立法會產生辦法有關問題的決定》，否決了2007年、2008年雙普選的方案。23政改方案最終沒有得到足夠的支持而未能通過，2007年第三任行政長官選舉制度大體沿用2002年第二任行政長官選舉制度。2007年7月11日，香港特別行政區政府發表《政制發展綠皮書》，就政制發展問政香港市民，行政長官普選的模式、路綫圖及時間表即在其中。三個月諮詢期結束後，行政長官曾蔭權即向全國人大常委會提交了《關於香港特別行政區政制發展諮詢情況及2012年行政長官和立法會產生辦法是否需要修改的報告》，亦向全體市民公佈公眾諮詢的統計結果。第十屆全國人大常委會第三十一次會議審議了曾蔭權提交的報告，通過了《全國人民代表大會常務委員會關於香港特別行政區2012年行政長官和立法會產生辦法及有關普選問題的決定》，否決了2012年普選行政長官與立法會的方案，為未來兩個普選劃定了一個大致的時間表。2014年7月15日，行政長官梁振英向全國人大常委會提交了《關於香港特別行政區2017年行政長官及2016年立法會產生辦法是否需要修改的報告》。2014年8月31日，十二屆全國人大常委會第十次會議表決通過了關於香港特別行政區行政長官普選問題和2016年立法會產生辦法的決定，決定從2017年開始，香港特別行政區行政長官選舉可以實行由普選產生的辦法。其主要內容有：提名委員會應沿用目前選
“雙普選”視角下對香港立法備案審查權研究-125-舉委員會由1,200人、四大界別同等比例組成的辦法不變；提名委員會按民主程序提名產生2至3名行政長官候選人；行政長官候選人須獲得提名委員會過半數支持等。2015年6月18日，香港政改方案遭立法會否決，政改方案未獲通過。香港政改發展進程註定了其發展並非一蹴而就，需要循序漸進。(二)“雙普選”後備案審查權可能面臨的挑戰雖然過程是漫長的，然而香港的普選卻一定會實現，但是實現的過程必須要按照循序漸進的原則才符合香港和整個國家的整體戰略利益。普選是必然會實現的，只是時間問題。關鍵在於，隨着香港特區立法會實行普選，香港社會和政治務必會面臨新的境遇和挑戰，中央應該如何立足“一國兩制”的基本國策和《香港基本法》的精神面對將來普選後新的一輪各種挑戰？毫無疑問，普選之後，中央對香港特區立法權的監督的正式法律淵源就是《香港基本法》，那麼，可能出現哪些挑戰？1.中央的管治能力下降回歸前後香港各方勢力爭議最為激烈的就是行政長官和立法會普選的時間表和方法。這在“佔中”事件中得到最充實的體現。反對派要求馬上進行普選，而溫和保守人士則主張循序漸進。長期以來，反對派就利用行政長官和立法會非普選產生，攻擊兩者的合法性程度，從而動搖“一國兩制”的根本，造成香港社會一系列的動盪。如果普選實現了，由於香港地緣位置，各種力量會通過一切手段進入立法機構，謀得一席之位，從而左右立法會，推動一些與中央政策南轅北轍的法律。以前對於立法會的泛民主力量，中央長期依靠的是行政主導制下的行政長官對其進行牽制，但是雙普選後，由於行政長官自身也是通過普選產生，其與中央的默契會不會大打折扣這也需要考量。在行政主導體制相對弱化之後，通過民選的立法會依仗民意的認受性，在泛民主派推波助瀾下，立法會制定有違反中央意志的法律將會成為現實。242.管治方式的惟一性：法律回歸以後對香港的管治上，中央不僅依靠《香港基本法》賦予其本身的權力，而且更多地利用了政治手段和經濟手段多維度的方法對香港進行某種向心力牽制。方法連接點就是行政主導體制下的行政長官。作為橋樑，行政長官是中央連接香港整體社會的支點。但是雙普選之後，管治方式的濃縮，政治手段的削弱，行政長官在這方面的連接功能會被減弱，中央和香港之間的關係不得不重新回《香港基本法》法的法律規範上。3.《香港基本法》第17條的危機中央與香港互動的平台限縮，回歸到《香港基本法》上，立法會和行政長官經過普選，有了民意的支持，不再依賴於中央。再加上各種勢力的波瀾起伏，中外反對勢力的滲透，立法會制定不利於國家大局發展的法律，可能性極大。雖然根據《香港基本法》第17條全國人大常委會有備案審查權，但是對被發回的立法如何定性根本沒有任何制度具體闡明。立法會完全可以罔顧全國人大常委會的發回對法律繼續提出備案，這時《香港基本法》第17條的危機就形成了。(三)對香港立法備案審查的對策性研究1.全國人大常委會的違“憲”審查權如果部分法律罔顧中央利益和破壞“一國兩制”，那麼毫無疑問全國人大常委會可以動用第17條的備案審查權對其進行明確審查，發回立法會不予備案。特別行政區雖然享有立法權，但是立法機關制定的法律須報全國人大常委會備案。這種備案儘管不影響特別行政區法律的生效，但是如果全國人大常委會認為特區立法機關制定的任何法律不符合《香港基本法》關於中央管理的事務及中央和特別行政區的關係的條款，可將有關法律發回特別行政區，但不作修改。在發回之前，全國人大常委會需徵求其所屬的特別行政區基本法委員會的意見。經全國人大常委會發回的法律立即失效。《香港基本法》的該項規定實際上就是賦予全國人大常委會通過備案的方式有限度地對特別行政區立法行使違憲審查權，儘管迄今為止全國人大常委會還沒有行使過這項權力。25關於這個問題，《香港基本法》確立了一種特殊的備案制度。通常的備案沒有批准的含義。但是全國人大常委會可以將它認為不符合《香港基本法》有關條款的特別行政區立法發回特別行政區，也就是拒絕備案，那麼在發回之前，全國人大常委會必須對準備備案的法律是否符
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-126-合《香港基本法》關於中央管理的事務及中央和特別行政區的關係的條款作出一個判斷，這種特殊的判斷就是一種違憲審查，而這裏的“憲”限縮於《香港基本法》中有關於中央管理的事務及中央和特別行政區的關係的條款。262.《香港基本法》第18條──釜底抽薪措施假若發回的法律最終無效後，因為《香港基本法》沒有明確規定同樣的法律被發回不能再次提交全國人大常委會申請備案，所以若失控的立法會採用積極無止境惡性循環，對同一法律屢次向全國人大常委會申請備案的時候，在萬不得已之時，全國人大常委會可以動用《香港基本法》第18條相關規定，進行釜底抽薪措施。根據《香港基本法》第18條規定，“在香港特別行政區實行的法律為本法以及本法第8條規定的香港原有法律和香港特別行政區立法機關制定的法律。全國性法律除列本法附件三者外，不在香港特別行政區實施。凡列於本法附件三的法律作出增減，任何列入附件三的法律，限於有關國防、外交和其他按本法規定不屬於香港特別行政區自治範圍的法律。”假若失控下的香港立法權罔顧全國人大常委會的發回，全國人大常委會可以把該法案涉及到的問題通過單獨制定法律，直接併入全國性法律列入附件三，在香港直接得到實行。當然這也應該遵循嚴格的程序。五、結語“一國兩制”是一個完整的概念。“一國”是指在中華人民共和國內，香港特別行政區是國家不可分離的部分，是直轄於中央人民政府的地方行政區域。中華人民共和國是單一制國家，中央政府對包括香港特別行政區在內的所有地方行政區域擁有全面管治權。27香港特別行政區的高度自治權不是固有的，其惟一來源是中央授權。香港特別行政區享有的高度自治權不是完全自治，也不是分權，而是中央授予的地方事務管理權。高度自治權的限度在於中央授予多少權力，香港特別行政區就享有多少權力，不存在“剩餘權力。這充分體現了“一國兩制”下的香港特別行政區的權力來源直接授權於中央，從這個角度而言，全國人大常委會的備案審查權是實實在在的專有權力，是中央管治香港特區立法權的一道法律屏障，在這屏障的身後，香港在《香港基本法》授予的法律範圍內進行活動，各履其職。[本文為中國政法大學2015年博士研究生創新實踐專案研究成果(項目編號為2015BSCX07)]註釋：1李長喜：《立法監督：概念、制度與完善》，載於《立法研究》(一)，北京：法律出版社，2000年。2李步雲、汪永清主編：《中國立法的基礎理論和制度》，北京：中國法制出版社，1998年。3李浩然：《基本法起草過程概覽》，香港：三聯書店(香港)有限公司，2012年。4同上註，第145頁。5劉乃強：“中央適當干預論”，載於劉乃強：《香江話民主》，北京：法律出版社，2014年，第20頁。6當時，部分委員認為：一些純屬於自治範圍內的事務，其處理應全由特區內現存的機制去負責，中央應該盡可能減少干預。若去建立另一套特區以外的機制把某一些自治範圍事務的處理權接收過來，違憲審查不應該由特區以外的機制去負責。在自治範圍外的香港法律交由全國人大常委會審查，這點原則上可以成立。至於某條法律是否屬於自治範圍內，這可交由全國人大屬下的基本法委員會界定。7在此基礎上，委員們建議，在全國人大常委會下設立一個諮詢機構，暫時定名為香港特別行政區基本法委員會，由內地和香港人士參與，負責基本法的解釋和修改，香港特別行政區制定的法律是否符合基本法及法定程序，以及少數全
“雙普選”視角下對香港立法備案審查權研究-127-國性法律在香港的適用等問題，向全國人大或常委會提供意見。這個委員會的成立和隸屬關係以及其職權，組成等須待全國人大決定。8有委員建議，全國人大通過《香港基本法》時，盡快成立基本法委員會；有的委員提出，在全國人大常委會尚未同意成立香港特別行政區基本法委員會的情況下，條文裏就這樣寫上，這在程序上不妥，有的委員提出，基本法起草委員會裏有在全國人大常委會任職的委員，請他們將這個問題先向全國人大常委會通通氣；然而積極的一方面提出，在總則中增寫第3條的前提下，建議去掉本條第1款。9同註3，第106-107頁。101986年11與11日《中央與香港特別行政區的關係專題小組工作報告》，載於《中華人民共和國香港特別行政區基本法起草委員會第三次全體會議文件滙編》。111987年4月13日《中央與香港特別行政區的關係專題小組工作報告》，載於《中華人民共和國香港特別行政區基本法起草委員會第四次全體會議文件滙編》。121987年8月22日《中央與香港特別行政區的關係專題小組工作報告》，載於《中華人民共和國香港特別行政區基本法起草委員會第五次全體會議文件滙編》。131987年12月基本法起草委員會秘書處《香港特別行政區基本法(草案)(滙編稿)》。141988年3月基本法起草委員會秘書處《中華人民共和國香港特別行政區基本法(草案)草稿》(總體工作小組第二次會議對目錄、序言、第一、二、三、五、六、七、九章的修改稿)。151988年4月基本法起草委員會秘書處《中華人民共和國香港特別行政區基本法(草案)草稿》。161988年4月基本法起草委員會《中華人民共和國香港特別行政區基本法(草案)徵求意見稿》。171989年2月《中華人民共和國香港特別行政區基本法(草案)》。181990年2月16日《中華人民共和國香港特別行政區基本法(草案)》。191990年4月《中華人民共和國香港特別行政區基本法》。20就全國人大常委會發回重議的法律是部分無效還是整體無效的問題，委員有不同的意見：有的委員認為應該只是部分失效，因為很少情況是整章法例都與《香港基本法》抵觸的，通常只是其中的某些章節抵觸基本法。但是亦有的委員贊成當全國人大將某章法例發給特別行政區重議時，它便應該立刻失效。21郭天武等：《香港基本法實施問題研究》，北京：中國社會科學出版社，2013年，第126頁。22孫承谷：《〈基本法〉與香港特別行政區政治體制》，香港：世界華文出版機構，2005年，第91頁。23全國人大常委會在決定中全面論述了否決2007年、2008年雙普選方案的決定的法理依據：有關行政長官和立法會產生辦法的任何改變，都應遵循與香港社會、經濟、政治的發展相協調，有利於社會各階層、各界別、各方面的均衡參與，有利於行政主導體制的有效運行，有利於保持香港的長期繁榮穩定等原則；香港居民已然享有的民主權利前所未有；香港實行民主選舉的歷史不長，既有的民主制度對香港社會整體運作的影響、尤其是對行政主導體制的影響尚有待實踐檢驗；香港社會各界對於2007年、2008年普選存在較大分歧，尚未形成廣泛共識。在此情況下，全國人大常委會認為，實現《香港基本法》第45條規定的行政長官由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名後普選產生的條件還不具備。24劉兆佳：《回歸後的香港政治》，香港：商務印書館，2013年，第147-148頁。25王振民：《論全國人大常委會對特區的違憲審查權》，載於《港澳研究》，2005年冬季號，總第1期。26同上註。27國務院新聞辦公室：《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書，2014年6月10日。
∗武漢大學中國邊界與海洋研究院講師-128-海洋是兩岸聯結的地理紐帶，海洋事務是兩岸合作的重要領域，幾乎涵蓋了兩岸交往的各個領域，涉及兩岸政治關係定位、台灣的國際空間和軍事安全互信機制等問題。在兩岸關係和平發展框架下，兩岸海洋事務合作仍然存在着政治困境，“一中爭議”是核心。兩岸政治問題在海洋事務合作中具體表現為結構化的特徵，兩岸只能通過機會結構在實踐中務實推動海洋事務的制度化協商。一、兩岸海洋事務合作的歷史回顧兩岸海洋事務合作是兩岸關係逐漸緩和的起點。海洋事務合作是公共政策議題，必須符合兩岸關係發展的現實狀況，兩岸海洋事務的境況是兩岸關係的縮影。兩岸六十多年來的海洋事務關係的發展歷程，對構建兩岸海洋事務合作機制具有重要意義。總體上說，兩岸海洋事務合作分為以下四個階段。(一)兩岸海洋事務合作的倡議期(1949年至1990年9月)隨着國民黨政府敗退台灣，依據“動員戡亂時期臨時條款”和1949年5月19日頒佈“台灣省戒嚴令”在台灣實行“山禁海禁”，海岸有海防警戒，海港入出關卡檢查。同一時期，大陸實行武力解放台灣的政策，加之冷戰東西方兩岸陣營的對峙，為保護和維護新中國安全，兩岸海上往來全部切斷。台灣海峽進入處於軍事對峙時期，期間台灣單方面以台灣海峽中綫為界禁止大陸漁民在“中綫”台灣一側捕魚。1979年1月1日《告台灣同胞書》的發表標示着大陸對台灣政策的轉變，提出停止武力攻擊、和平統一祖國的主張，主張兩岸三通、結束軍事對峙狀態和擴大兩岸交流。1979年8月，大陸倡議就兩岸海上運輸問題同台灣航運界協商，並對台灣船舶開放各對外開放港口，為保障航行安全，大陸開放了燈樁和海岸電台，兩岸救助部門也建立了搜救熱綫。在此背景下，1981年10月12日國家海洋局做出與台灣海洋部門建立聯繫的6條決定，要共同研究和發展海洋事業的大政方針。1這開啟了兩岸交流的新時代。然而，台灣當局堅持“不接觸”、“不談判”與“不妥協”的原則拒絕與大陸交往，1987年雖然國民黨政府在國內外的壓力下廢除“台灣省戒嚴令”，解除台灣本島的戒嚴，同年11月2日開放兩岸探親政策。當然，這一時期在兩岸外海洋事務合作中也有一定的合作或配合，如在1974年西沙反擊戰和1988年南沙海戰中台灣曾兩次協助大陸。(二)兩岸海洋事務合作的接觸期(1990年9月至2000年5月)隨着兩岸交流衍生除了很多偷渡、走私、劫船等問題不斷衝突台灣的“不接觸、不談判”政策，尤其是1990年7、8月份大陸漁船“閩平漁5540號”和“閩平漁5202號”被台灣海巡部門抓獲，以不人道的方式遣返大陸漁民，造成46死的結局，引起了大陸的強烈譴責和國際社會的關注。在這種背景下，台灣當局為解決大陸人員的遣返問題通過紅十字會與大陸商兩岸海洋事務合作的政治困境及其突破葉正國∗
兩岸海洋事務合作的政治困境及其突破-129-談，後在1990年9月11日至13日，中國紅十字會總幹事韓長林等與台灣紅十字會秘書長陳長文等對海上遣返議題進行了協商，達成《海峽兩岸紅十字組織在金門商談達成有關海上遣返協議》，這是兩岸分隔以來簽署的首份事務性協議，標誌着兩岸關係已經進入象徵性的解凍期。2蔣經國去世後台灣內部政治生態發生了變化。台灣成立負責大陸事務的“陸委會”，並在1990年成立海基會，1991年台灣廢除“動員戡亂時期臨時條款”。大陸也成立中央台辦和國台辦，1991年成立海協會，兩岸公權力機關通過“白手套”開始交往。1991年海基會和國台辦在北京商談“兩岸共同防制海上犯罪”的程序性問題相關事宜，當時大陸的代表唐樹備以國台辦副主任的身份出席。1992年香港會談確立“九二共識”，這是兩岸海洋事務合作的基石。1993年《汪辜會談共同協議》就準備在當年內對“有關共同打擊海上走私、搶劫等犯罪活動問題”、“協商兩岸海上漁事糾紛之處理”等議題進行事務性協商。民間的海洋事務交流也開始興起，1991年國家海洋局第二研究所的蘇紀蘭教授、台灣大學研究所的莊文思教授和美國弗羅里達州立大學的薛亞教授共同發起在杭州舉辦首屆“海峽兩岸海洋科學研討會”，這是兩岸科學界最早的民間學術交流平台。3兩岸開始重視海洋立法，海域二法在1991年經台灣“行政院”核定後1992年送“立法院”審議，1997年完成立法程序，1999年公佈領海基綫，大陸也完成相關立法，兩岸保持默契，並沒有直接抵觸。1993年頒佈了“兩岸人民關係條例”，中間對涉及大陸人員的海洋執法進行了規定。1998年成立的農委會漁業署主要就是為了解決兩岸的漁事糾紛、海上漁船交易、僱傭大陸漁工和大陸漁船“越境”等問題。1992年汪辜會談中，就主張在南海議題上與中國大陸合作。上世紀90年代海峽兩岸分別派出海洋科學調查船，對南海環流問題進行合作研究。在兩岸航運問題上，因為主權問題比較敏感，1996年8月交通部頒佈的《台灣海峽兩岸間航運管理辦法》，單方面規定了兩岸直航的基本事項，而台灣則以“境外轉運中心”避開主權爭議。1997年4月，福州、廈門和高雄間的海上試點直航開始運行，兩岸資本的船公司使用方便旗船經高雄港轉運外貿中轉貨物。同年，海基會與海協會委託的香港船東協會協商1997年香港回歸後的“台港航運問題”。1998年3月，兩岸定期集裝箱班輪航綫開通，運輸兩岸貨物的船舶經第三地換單不換船航行兩岸港口。此外，兩岸在偷渡、海上救助和漁業等領域逐漸接觸，如1999年2月1日澎湖“縣長”賴峰偉打算派人到大陸，要求大陸約束和取締漁船在澎湖海域使用滾輪式拖網作業等嚴重破壞海洋生態環境的行為。雖然1994年生效的《國際海洋法條約》引發了東海和南海爭端的升級，但由於涉及國家政治符號等問題，兩岸外海洋事務合作依然沒有進展。這一時期，兩岸海洋事務合作隨着兩岸關係的解凍而開啟，但多是基於相關壓力需要解決相關問題而不得以進行，主要以低敏感度的相關事務性議題為主，兩會成為兩岸海洋事務合作的主要聯繫主體，主要方式是既有單方行動也有雙方對話。(三)兩岸海洋事務合作的波折期(2000年5月至2008年5月)2000年前後兩岸越來越重視海洋，大陸在1998年發表《中國海洋事業的發展白皮書》，2002年十六大報告指出要“實施海洋開發”，2003年國務院正式提出“逐步把我國建成海洋強國”的戰略目標，並指出要加強海洋綜合管理，2006年時任總書記、國家主席和軍委主席胡錦濤在會見海軍黨代表時公開提出中國是一個海洋大國，要建設強大海軍，引起世界各國注意。台灣2000年以來提出“發展海洋經濟，促進經濟成長”，在2000年初成立“海岸巡防署”，陳水扁上台後堅持“海洋立國”的政策，2001年發表“海洋政策白皮書”，2004年發佈“國家海洋政策綱領”，“行政院”成立“海洋事務推動委員會”，2005年制定《海洋事務政策發展規劃方案》，2006年再修訂頒佈“海洋政策白皮書”，2007年頒佈“海洋教育政策白皮書”。然而，兩岸各自對海洋事務的重視並沒有推進兩岸海洋事務合作的進程。台灣認為海洋事務涉及到公權力行使，具有一定程度的政治性，海基會是惟一獲得授權的民間團體，兩岸可以就任何議題坐下來談，但大陸採取“聽其言，觀其行”的政策，並沒
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-130-有恢復兩會渠道，改用“行業對行業、民間對民間”的模式。台灣對此以“兩岸人民關係條例”的授權條款否認民間團體的協商成果，如2006年大陸宣佈已經與中國兩岸漁業發展協議、台灣地區漁業福利發展協會和中華國際漁業觀光協會等團體就漁業勞工合作等問題經協商後達成共識，可以由兩岸民間漁業組織簽署相關協議，但台灣方面以沒有授權為由拒絕。兩岸海洋事務合作由於台灣內部的政治環境變化，一方面是兩岸海洋事務合作的需求不斷上漲，尤其是加入WTO使兩岸三通不能迴避，另一方面是台灣內部政治分歧不斷阻礙兩岸海洋事務合作，兩岸海洋事務合作處於波折期。然而，台灣單方面的政策和法律制定，實現了金馬地區的“小三通”。這一時期，大陸極力推動兩岸海運事業的發展，頒佈了很多政策支持，而台灣當局不斷製造各種分歧，阻礙兩岸海洋事務合作。兩岸在海洋事務領域的官方交往渠道中斷，民間渠道仍然在不斷推進。這也充分說明台灣內部政治生態對兩岸海洋事務合作影響非常大，是兩岸關係冷熱的晴雨表。(四)兩岸海洋事務合作的制度化時期(2008年5月至今)馬英九於2008年5月20日上任後，兩岸關係在“九二共識”基礎上快速發展，兩岸海洋事務相關的交流和協商也逐漸提上議事日程，渠道也不斷多元化。兩會機制的制度化對話機制得以恢復，迄今已經簽署了21份兩會協議，其中有很多涉及到兩岸海洋事務合作，兩岸海洋事務合作的制度化機制不斷完善。2008年11月《海峽兩岸海運協議》等協議生效，2008年11月15日海峽兩岸首航開始，大陸方面總共有63個港口(其中有48個海港，15個河港)，隨後增加至72個直航港口，台灣方面開放的港口為13個，兩岸在貨物和人員往來等方面不斷改進，實現了兩岸人員往來和貨物運輸方面的成本大大降低，使兩岸的經濟交流與合作更為密切，貨運量不斷增加，對台灣地區的經濟發展起到了重要作用。隨後在執行過程中幾項攸關台灣地區經濟發展動力的議題進行了積極的溝通，推動兩岸船舶運輸和車輛互通，簡化通關作業程序，發展海運快遞等業務。2009年農業部漁業局局長李建華訪問台灣“農委會漁業署”達成兩岸漁業合作共識，2009年底《海峽兩岸漁船船員勞務合作協議》生效後，兩岸同意在符合雙方各自僱傭漁船船員規定的前提下進行近海和遠洋漁船勞務合作，並採取了不同的管理方式。台灣方面對此持“境外僱傭、境外作業、過境暫制”的政策，僱傭大陸船員需要通過台灣的中介機構向大陸經營公司要求外派，雙方簽訂勞務合作合同，漁船和船員也要簽訂相關合同，經營主體承擔連帶責任。2010年成立代表公權力機關背景的“兩岸漁業合作基金會”。2009年《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》簽署後，兩岸設立了聯繫窗口，建立了海上治安動態通報、合作打擊海上違法犯罪、聯合開展海上救助處、常態化互訪交流等警務合作機制。2009年4月在西印度洋遭索馬里海盜挾持的台灣遠洋漁船“穩發161號”，大陸多方協助，終將顏勝男等共28人返回高雄港。4這一時期，兩岸通過公權力直接溝通、國共交流合作平台(如兩岸在水產品相關的農產品達成共識後由雙方政策做成決策)、地方政府交流和民間團體合作等方式先行達成兩岸海洋事務共識，有的民間組織的協商有公權力代表參與，專業性的民間組織成為公權力機關的白手套，然後由兩會達成相關協議或兩岸各自做成政策。因此，兩岸海洋事務合作逐漸形成多元渠道並行、齊頭並進的趨勢。二、基於政治互信的兩岸海洋事務合作政治關係定位問題是兩岸關係的核心問題，直接決定了兩岸合作的深度和高度，這個問題既受到內部憲法法律規定的約束和政治環境現實的羈絆，又受到國際法與國際政治現實的框範。兩岸政治關係定位的核心在於“一中爭議”，尤其是大陸如何對待“中華民國憲法”和“中華民國政府”客觀存在的事實。然而，政治關係定位問題是一個動態性過程，需要先對國家尚未統一特殊情況下的兩岸政治關係進行合情合理的安排，兩岸在“承認爭議”的基礎上通過兩岸交流與合作累積政治互信。由於國內外各種因素和兩岸政治主張的結構性分歧，只有在兩岸合作的基礎上，
兩岸海洋事務合作的政治困境及其突破-131-兩岸關係才能進一步發展，兩岸才能最終走向統一。5兩岸需要從中華民族振興和整體利益的高度尋找兩岸政治關係發展的突破口，放寬歷史的眼界，以包容的態度對待，創新合作方式，以兩岸命運共同體為認知目標，打破僵化的兩岸政治結構，規避兩岸交流中的政治風險，為化解兩岸法統層面的政治分歧創造條件，最終實現兩岸的心靈契合。兩岸關係和平發展就是在這一背景下產生。2005年4月29日胡錦濤與連戰會談會後發表《兩岸和平發展共同願景》，揭開兩岸關係和平發展的新局面。2006年4月16日胡錦濤會見連戰時提出“和平發展”應是兩岸關係的主題。2007年10月十七大報告再次提出“和平發展”的主題。2008年5月國民黨執政後兩岸關係走上和平發展的軌道。2008年12月31日胡錦濤在紀念《告台灣同胞書》上發表了題為《攜手推動兩岸關係和平發展，同心實現中華民族偉大復興》，自此和平發展成為兩岸關係的主軸。兩岸關係的和平發展是基於台灣島內政治情勢、兩岸關係的實際狀況和國際政治環境為實現兩岸共贏而做出的戰略決斷，是矛盾與合作、一體與分殊共存的過程，具有對立統一的辯證邏輯，最終目標是實現祖國和平統一。兩岸關係和平發展框架為兩岸合作提供了政治互信，兩岸在特定領域為共同利益通過對話與合作找到解決問題的方案，構建特定領域的溝通協商機制，進而外溢到其他領域中，擴大合作領域。兩岸海洋事務合作是在兩岸關係和平發展基礎上推進的。海洋是兩岸關係的地理紐帶，海洋事務對兩岸的聯繫最為密切，海洋事務合作也是兩岸關係和平發展的重點領域。兩岸海洋事務合作融滙政治關係定位、軍事安全互信和國際空間的問題，這需要兩岸充分把握機遇分階段進行，先進行共同調查和科研，然後向合作管理和共同養護；先有民間合作機構開始再到兩岸公權力機關合作再到兩岸海洋事務合作共同體；先側重兩岸間海洋事務合作，再在兩岸外海洋事務上進行合作。自2008年以來，兩岸海洋事務合作的領域不斷拓寬，這是建立在兩岸政治互信的基礎上。表1兩岸海洋事務合作大事年份事態備註1974西沙反擊戰默許通行1979《告台灣同胞書》發佈提議三通1988南沙海戰提供協助1990《海峽兩岸紅十字組織在金門商談達成有關海上遣返協議》開始接觸1991海峽兩岸海洋科學研討會學術交流1993《汪辜會談共同協議》簽署兩會機制1995台灣推出“境外航運中心”方案回應三通1997福州、廈門和高雄間的海上試點直航，結束商船不能直航的歷史間接直航開啟1998兩岸定期集裝箱班輪航綫開通通案安排2000台“陸委會”正式公佈“兩岸小三通影響評估及規劃方向”政策文件台灣政策放開2001金門、馬祖與福建沿海地區的海上客貨運開通小三通運行2002台“中國石油公司”同大陸“中國海洋石油總公司”簽署共同開採台灣海峽石油和天然氣的合約台灣省漁會訪問團與中國對外承包工程商會就大陸漁工輸台問題達成三項共識公私協力方式合作20057月13日，廈門與金門間的海域拋設航標工作開啟地方公權力機關合作2008《海峽兩岸漁船船員勞務合作協議》簽署2月17日，大陸籍“同安號”載運旅客抵金門水頭港區錨泊時，發生火災，金門港區沒有消防船，金門方面要求大陸自廈門派出四艘救難船支援兩岸搜救力量合作在“海峽中綫”以西搜索部分“華航”空難遇難者的遺體及飛機殘骸《海峽兩岸海運協議》簽署，“大三通”正式運行重啟制度化協商2009《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》簽署作為整體合作領域的一部分2010《海峽兩岸經濟合作框架協議》(ECFA)簽署在夏金水域開始進行海峽兩岸海上聯合搜救演練建立組織化機制、多部門共同參與
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-132-然而，台灣的反服貿運動說明了兩岸關係和平發展和制度化協商的政治互信仍然不足夠。台灣當局仍然堅持“九二共識、一中各表”的政治主張，實行“不統、不獨、不武”的兩岸政策，按照“先經後政、先易後難、先急後緩”的思路推進，大陸則希望進行政治協商談判，終止敵對狀態，簽署和平協議，或者在事務性商談中進行政治性協商。兩岸關係的主體和動力都是兩岸同胞，尤其是台灣同胞的態度至關重要。6經濟合作並沒有帶來政治認同的提高，政治領域的分歧成為兩岸進一步交往的障礙，兩岸尤其是台灣民眾對兩岸經濟關係發展不確定感和危機感逐漸增加。從兩岸民眾都支持的兩岸合作制度化的思路來看，兩岸以更加積極、務實的態度推進兩岸合作，在合作中逐漸凝聚共同期待、達成共識和累積互信。2013年6月習近平會晤吳伯雄時對兩岸關係提出了“增進互信、良性互動、求同存異、務實進取”的四點意見。兩岸海洋事務合作未來從積極進行能源勘探與開發，從東沙島的北部海域轉向西部和南沙群島的海域；兩岸聯合規劃保護海域生態環境方案，由兩岸合作領頭推動，形成兩岸海洋事務合作區，甚至可以建立國家海洋生物公園；配合兩岸海運直航綫路(金門－廈門，台中－平潭)進行海事安全與相關海洋事務合作；聯合推行養護海洋資源政策；聯合進行U形綫法理研究和歷史檔案研究合作；對南海和釣魚島事務發展進行談判協商；建立兩岸的海洋管理機關(國家海洋局——中國海警部隊；台灣海洋委員會——海巡署)的共同合作協商機制。7兩岸海洋事務合作是重複博弈的過程，兩岸應通過協調彼此的政策立場，在具體的行動上相向而行，逐步解決政治難題。82013年3月22日，國台辦主任張志軍提出解決兩岸關係政治難題的三個思路：一是正視這些問題，不要認為設置禁區；二是積極思考，努力探尋解決之道；三是要先易後難、循序漸進，逐步積累共識。9海洋事務合作是兩岸合作的重點領域，具有緊迫性和現實性，但目前兩岸海洋事務合作還停留在低層次、局部性和個案性的，在海洋資源開發、海洋漁業養護、海洋環境保護、海洋考古和海上旅遊觀光等領域亟需兩岸合作，兩岸海上軍事和政治層面的合作機會出現的概率也在上升。10兩岸在海洋事務合作中找到可行的模式可以逐漸“外溢”到其他領域，有助於進一步增進兩岸政治互信。兩岸政治關係定位是一個動態過程，兩岸在南海和東海問題上合作為破解歷史政治難題提供機遇，共同維護國家海洋主權權益和民族整體利益高於一切，這為兩岸在一些敏感的政治問題上妥協提供政治正當性和民意支持，如在“中華民國”相關法律行為效力的問題上可能達成共識。11三、爭議性議題及其政治結構化問題兩岸在海洋事務合作上有着各自的利益考量，但要依賴對方獲得實現自己的目標。兩岸在海洋事務合作中有很多爭議性議題，這些議題對兩岸來說都非常重要，兩岸領導人和相關部門負責人也多次提出要通過協商達成共識，總是因為兩岸存在着政治結構困境。當然，這個過程也存在突破的機會結構。(一)爭議性議題的產生兩岸幾十年的隔絕，加之受到國際政治的影響，政治、經濟和社會等領域不斷分化，民族和國家認同產生了危機。台灣存在着省籍分化、階層分化、地域分化和年齡分化等，如對中國的認同不同代際的態度也不一樣；台灣公權力機關也存在着分化現象，行政機關相對比較積極主動，而“立法院”比較保守，綠營民意代表不斷以人民之名杯葛。大陸民眾總體上認同台灣是中國的一部分，對台政策由中央統一制定，但各地在兩岸海洋事務合作的方式和進度等方面也存在着一定的分化，各個機關在兩岸交往中的利益、地位和作用也不相同，所承擔的相應責任也不一樣。兩岸的分化是中國內戰的產物和爭奪“中國”正統性的產物，在信息化和全球化的背景下，兩岸關係的和平發展是各方的最大共識，不斷深化交流與合作融合是大勢所趨。兩岸在一些海洋事務議題上存在着體系耦合，合作符合兩岸的共同利益，如船員合作，或在一些議題上不是完全耦合的，但經過合作協調是可以達成共識的，如共同打擊海上犯罪等。然而，由於兩岸政治關係問題，加上利益和觀念等不同，一些議題雖
兩岸海洋事務合作的政治困境及其突破-133-然總體上符合兩岸和平發展的需求，也符合兩岸人民的總體利益，存在着結構性困境，如漁業合作。此外，在兩岸間或兩岸內部各個階層、地域和代際的人民的利益、立場等不同，這些議題可能轉化為爭議性議題。這裏需要說明的是，爭議性議題並不一定是政治性議題，只是兩岸在政治層面沒有達成一致性意見，進而間接性影響到政治運作。在兩岸最初的事務性交往過程中，只是偶爾涉及爭議性議題，但隨着兩岸海洋事務交往逐漸深入，涉及的利益逐漸多元化和複雜化，爭議性議題會越來越多。通過分析這些爭議性議題可以發現，這些爭議性議題背後是兩岸政治立場的分歧。換句話說，很多爭議性議題是兩岸政治層面的分歧在技術層面的體現。(見表2)表2兩岸在海運協商主要爭議性議題的立場與結果議題大陸立場台灣立場協商結果航綫的定位兩岸航綫參照國際航綫管理通過限定通航船舶為兩岸航商所有在兩岸登記的船舶，間接表示為“國內航綫”。外國航運公司參與的問題對兩岸航綫經營的資格限制為兩岸或兩岸合資的海運公司沒有限制僅兩岸航商所有在兩岸登記的船舶，在香港登記的比照適用，外國船舶不得參與。之前的兩岸航商所有的權宜輪需經特別許可。港口開放大陸開放所有對外營運的港口以四個國際商業港為限，工業港以項目處理台灣開放11個港口，包含4個國際商港、1個工業港和6個國內港旗幟懸掛只掛公司旗或雙方商定的標誌旗，進港不掛對方旗幟。通過協商解決擱置爭議，同意參照1997年台港的安排，兩岸登記船舶自進入對方港口至出港期間，船艉及主桅不掛旗；另加掛公司旗幟作為識別。船舶及船員證照的承認與檢查雙方需要檢驗有關證書，必要時另紙簽註大陸若不能比照國際規範承認，則須另行協商雙方在船舶通信導航、證照查驗、船舶檢驗、船員服務、航海保障、污染防治及海事糾紛調處等方面，依航運慣例、有關規範處理，並加強合作。(二)結構性矛盾中的爭議性議題兩岸交往存在着各種結構化的矛盾，各主體的利益和觀念不同是爭議性議題產生的關鍵，可以說爭議性議題就是結構化困境的反射。具體來說，兩岸存在的結構化困境主要包括以下幾方面：○1兩岸政治和經濟合作的結構性矛盾。兩岸海洋事務合作也依循“議題化”、“階段化”和“共識化”的路徑。台灣內部存在族群矛盾和統“獨”之爭，民眾在兩岸問題上的立場不同，會引起更多紛爭，精英主導的兩岸交往可以少受島內政治生態影響。兩岸合作初期帶來的經濟收益掩蓋了這種矛盾，在特定時刻政治層面和經濟層面的不協調往往會激化相應的矛盾。○2兩岸市場與社會的結構性矛盾。全球化的到來增加了台灣參與國際競爭的壓力，台灣經濟對外部尤其是對大陸存在着較大的依賴，市場需求主導兩岸政策的制定，市場對社會的影響非常大。台灣內部的民主政治仍然是社會需求主導，民眾可以通過選舉或其他方式影響兩岸政策的制定，民主制度作為“社會穩定器”避免市場對社會的過度干預，均衡和協調市場和經濟之間的關係。兩岸合作在很大程度上是一種市場需求，台灣的市場比較小，是外向型經濟，大陸經濟容量比較大。因此，兩岸交往過程中主導經濟活動的原則與主導政治活動的原則是不同的，即市場經濟條件下存在着經濟與政治分離的二元結構，資本的目的在於追求利潤，但也會帶來負面的社會後果。雖然兩岸在平等互惠的基礎上進行合作，但事實上強化了兩岸的不平等結構，市場力量因為其更加強大的動員能力而獲得了更多的參與機會和“說話”權利，而台灣普通民眾依然需要通過民主程序保護自身的需求，中下層和中小型企業的受惠比較少，並沒有帶動社會參與。○3台灣憲政架構的結構性矛盾。“中華民國”的憲政體制是按照孫中山的五權憲法思想設計的，但台灣數次“憲政改革”後，“立法院”已經代替了“國民大會”成為代表民意的國會，原有的憲政架構已經發生實質改變，在實踐中出現了“權責不符”的情形，行政機關和立法機關之間存在着難以消解的張力。12台灣的政治生態逐漸多元化，國際社會、兩岸、地方政治、黨派政治、社會組織呈現出彼此影響與滲透的局面，行政機
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-134-構與立法機構的衝突也日益劇烈，這在一定程度上影響了兩岸海洋事務合作的進程。13同樣，兩岸海洋事務合作協商談判過程中也存在着結構性矛盾。根據薛林(Schelling)所提出的談判結構理論，談判是許多結構的組合，可以將談判的過程和要素按照一定的標準分隔作結構化的分析。14一般來說，大多學者在對兩岸談判的結構分為價值結構、議題結構、環境結構、成員結構和權力結構等五個方面。15在兩岸海洋事務合作的談判中也適用上述幾個結構，但由於是對整個兩岸海洋事務合作的談判分析，應對上述結構內涵作出調整後再進行分析。詳言之，第一，價值結構是指談判結果價值偏好的順序和各種代價的評估，即兩岸希望通過海洋事務合作談判所要達到的目的。16對大陸來說主要有維護國家主權、積累政治互信和推動國家的和平統一，等等；對台灣來說主要有推動經濟發展、拓展國際空間和提高政治地位，等等，兩岸的價值偏好排序並不一樣，大陸以“一個中國”為底綫，而台灣則在“國家安全”和經濟利益之間衡量。第二，議題結構是對談判相關問題的組合和選擇，包括議題的界定、範圍、性質、數量和順序等。例如，大陸認為兩岸海洋事務合作談判是國內海洋事務議題，最好先簽訂基礎協定，然後再就具體議題談判，而台灣則認為是多邊或對等實體的議題，先就個別問題談判，不主張簽訂基礎協定。兩岸漁業合作談判就因為議題結構問題產生很多分歧，迄今仍然沒有解決。第三，環境結構是指談判所處的制度環境和任務環境。17前者是制度對談判提出的規範性要求，後者是外部社會條件對談判的實質性要求。雖然前者的規定比較明確，是一種硬性要求，但可以進行修改，如相關法律，後者只是對談判的軟性要求，但對談判目標設定和實現起着決定性影響，在較長一段時間保持規定，如政治生態。例如，兩岸海洋事務合作既受兩岸相關法律規定的影響，又受兩岸的政治生態影響。第四，成員結構是指參與談判的組成和參與人員分佈。大陸一般是由相關行政機構官員以各種身份和各個過程參與，同時由海協會和其他組織構建平台，並根據情況需要選擇參與人選，但台灣除了行政機構官員、海基會或相關組織的參與外，還要受立法機構的監督，甚至監察機構和司法機構的審查或法律解釋，甚至也要考慮在野黨代表等。這說明兩岸的成員結構也不一樣，這直接影響着談判過程，20世紀90年代漁業合作談判的反覆和台灣的成員結構有一定的關聯。第五，權力結構是指使談判結果能夠以本身所希望的方式符合或達成預定目標的能力，主要包括對議題的總體實力、某一特定議題的能力和談判能力。18在不同的海洋事務議題上，兩岸的“權力結構”並不一定完全一樣。例如，“三通”議題大陸則持有絕對優勢的籌碼，但在漁業合作議題雖然大陸掌握主動，但台灣仍能掌控，就沒有十分的必要性，這也適用於台灣在南海的合作。(三)爭議性議題解決的機會結構兩岸海洋事務合作的過程是相關議題提上議程、擬定方案、達成共識、實施和評估的各個階段總和。由於兩岸的結構化矛盾不斷發生變化，兩岸合作議題是否會成為爭議性議題，或者爭議性議題如何順利實施，存在着非遍歷性。所謂非遍歷性是指過去不能準確預測未來，過去的平均數不能準確預測未來的概率分佈的這樣一個場景，某一時點上事件的概率分佈不同於另一時點上事件的概率分佈。兩岸很多議題的制定、實施和評估的任何一個環節都存在不確定性，隨時可能成為爭議性議題，但正是非遍歷性才使兩岸合作存在着機會結構。需要說明的是，爭議性議題並不是衝突性議題，雖然兩岸尤其是台灣內部各團體的利益和立場迥異，但仍然可以利用兩岸的“分化”尋找機會結構突破結構化困境。兩岸海洋性事務的機會結構主要在台灣方面，受台灣內部政治和經濟影響尤為明顯。因此，大陸應拓寬兩岸間的交往渠道，與各界人士、各黨派和各機構進行合作，尤其是中小企業、中產階層與中南部民眾的溝通交流，在交流過程中各主體不斷重新審視和修正各自的主張。四、結語縱觀兩岸海洋事務合作發展和目前兩岸關係和平發展架構的實質意涵，可以發現兩岸海洋事務合作因政治對立而起，因政治互信而推動，因政治困境而受
兩岸海洋事務合作的政治困境及其突破-135-挫，兩岸海洋事務合作史就是兩岸政治關係史的縮影。雖然兩岸關係和平發展為海洋事務合作提供了良好的機遇，但政治困局依然如影隨形。既然兩岸海洋事務合作對兩岸關係和平發展至關重要，可以兩岸海洋事務合作為突破口，積累政治互信，從而超越破兩岸政治的結構化困境，創造兩岸合作的機會結構。註釋：1楊文鶴等：《二十世紀中國海洋要事》，北京：海洋出版社，2003年，第89-90頁。2《“閩平漁5540號”事件》，載於華夏經緯網：http://www.huaxia.com/lasd/twzlk/zzsj/2003/06/475150.html，2014年10月27日。3截止2014年，海峽兩岸海洋科學研討會已經舉辦了十屆，已經成為兩岸海洋科技交流的重要平台之一。4《曾遭索馬里海盜挾持，台灣漁船船長談大陸軍艦接護》，載於中國新聞網：http://www.chinanews.com/tw/tw-mswx/news/2010/03-06/2155362.shtml，2014年11月28日。5尹寶虎：《兩岸政治分歧之解在於兩岸合作》，載於《首屆兩岸和平論壇會議論文集》，上海，2013年10月11-12日。6嚴安林：《兩岸關係和平發展制度化理論研究》，北京：九州出版社，2013年，第95-96頁。7劉復國：《兩岸海事安全合作之探討》，載於《首屆兩岸和平論壇會議論文集》，上海，2013年10月11-12日。8嚴安林：《如何推動與構建台海兩岸之間的持久和平》，載於《首屆兩岸和平論壇參會論文集》，上海，2013年10月11-12日。9《張志軍就解決兩岸政治問題提出三點看法》，載於新華網：http://news.xinhuanet.com/politics/2013-03/22/c_115120340.htm，2014年10月11日。10《兩岸海洋聯手成台灣最大籌碼》，載於新華網：http://www.huaxia.com/sy2013/thsp/4037494.html，2015年1月19日。11《嚴峻：兩岸海洋合作陷台灣於危機是假命題》，載於中國台灣網：http://www.taiwan.cn/plzhx/hxshp/201408/t20140801_6807897.htm，2015年1月16日。12《朱立倫：“修憲”一定要做，須跨黨派討論》，載於中評網：http://www.crntt.com/doc/1035/3/1/0/103531023.html?coluid=7&kindid=0&docid=103531023&mdate=1216143319，2015年3月20日。13周育仁：《強化行政與立法部門協調溝通機制之研究》，台北：財團法人國家政策研究基金會，“行政院研究發展考核委員會”編印，2011年。14Schelling,T.C.(1980).TheStrategyofConflict.Cambridge:HarvardUniversityPress.22-52.15李岳牧：《中國大陸對台談判模型之研究——“汪辜會談”後續事務性商談案例分析(1993-1994年)》，淡江大學碩士學位論文，1995年。16包嘉源、張志清、林光：《兩岸海運通航談判之結構分析》，載於《航運季刊》，2005年6月，第3頁。17這和其他著作中所指談判的“環境結構”所指的談判地點、溝通渠道、期限壓力和會場座次等內涵並不一致。這主要是因為兩岸在實際談判中這些因素影響很小，並且更適用於具體議題的談判。18劉必榮：《不對稱結構下之談判行為分析》，載於《東吳政治學報》，1993年3月，第20頁。
∗珠海市人大常委會立法研究中心副主任，法學博士-136-一、引言全國人民代表大會代表數額較多，除1954年產生的第一屆和1959年產生的第二屆人數保持在1,000人左右(具體為1,226人)之外，之後每屆人數基本保持在3,000人左右的規模，如1964年產生的第三屆3,040人，1975年產生的第四屆2,885人，1978年產生的第五屆3,497人，1983年產生的第六屆2,978人，1988年產生的第七屆2,978人，1993年產生的第八屆2,977人，1998年產生的第九屆2,980人，2003年產生的第十屆為2,985人，2008年產生的第十一屆為2,987人，2013年產生的第十二屆為2,987人。1第一屆和第二屆全國人大代表僅為1,000人多一點是因為當時會議場所懷仁堂的座位數所限，之後每屆全國人大代表人數保持在3,000人左右的規模是因為修建成的人民大會堂第一層大會議室的座位數為3,000人左右，這種數額確定的依據體現的正是追求盡可能多的人大代表，以體現廣泛的代表性，只是局限於現實的會議場所的條件，不得不限定在一個數額範圍內。2由此，可以清晰地看出，現實隱含的關於全國人大代表數額的邏輯觀念是：代表人數越多，代表性程度就越高。“一般而言，一個社會中代表性的程度會隨着代表數目的增加而增加。”3中國的實際情況是，國大人多，有56個民族，逾2,000個縣，各階級、各階層、各民族、各地方、各方面、各政黨在全國人民代表大會都需要有適當數額的代表，代表人數不宜太少，太少了不足以體現代表性。4從知網、北大法寶等學術資料數據庫檢索的學術資料來看，研究全國人大代表數額的學術論文和著作關於該問題的認識基本一致，即認為人大代表人數不宜過多，過多了影響人大代表履行職責的效能，當前應減少全國人大代表的人數。但是，對全國人大代表數額進行專題研究的論著極少，而且都是一般性的認地應減少全國人大代表數額，缺乏嚴謹的科學論證。對該問題進行研究的路徑主要集中在兩條綫上：一是進行中外對比，列舉出西方各國代議機構議員數額的多少，從而論證全國人大代表人數過多，因此提出要減少全國人大代表數額。5二是從全國人民代表大會的會議成本和效率及全國人大代表履職現狀中存在的問題出發，提出以人大代表數額作為體現人大代表代表性程度較高的理由不夠充分，並且認為恰恰是人大代表人數過多導致人大代表代表性缺失，從而論證全國人大代表數額應大幅減少的應然性。6國外代議機關議員數額較少，西方主要發達國家議員人數一般在500-1,000人之間，只有英國議員在1,000人以上。世界上其他國家議員人數在100-500人之間，議員在100人以下的主要是些小國。7這些數據具有相對的參考價值，但本身不能以此作為論證全國人大代表人數過多的主要理由。筆者認為，對全國人大代表數額進行研究不應僅僅在具體的數額問題上爭執不休。現在學界比較注重性質問題定量分析，反過來，數額問題也許只有進行定性分析才能更透徹。代表性是人大代表的根本屬性，代表性被人大代表把握和表現得如何，直接影響代表作用的發揮。筆者在中國知網檢索題名為人大代表代表性的文章僅有34篇，主要的包括龔宏齡：《人全國人民代表大會代表數額探析鍾小凱∗
全國人民代表大會代表數額探析-137-大代表的代表性內涵探析》(《四川行政學院學報》2011年第4期)；譚君久、龔宏齡：《選舉視角下人大代表的代表性淺析》(《湖湘論壇》2010年第2期)；袁兆霆：《試論人大代表代表性的完善》(《人大研究》2010年第5期)；黃登攀：《論人大代表代表性的保障機制構建》(《人大研究》2009年第9期)；楊小虎：《人大代表的代表性研究》(《海南大學學報》人文社會科學版2008年第3期)；劉淑君、楊平：《利益主體多元化與人民代表的代表性》(《甘肅政法學院學報》1999年第1期)；張惠敏：《我國人大代表代表性缺失分析》(《科學社會主義》2006年第2期)；張建民：《論人大代表的法理定位》(《嶺南學刊》2004年第6期)；蕭勇：《論人大代表的“代表性”》(《求實》2002年第2期)。全國人大代表數額的確定的依據主要在於全國人大代表代表性程度如何，因此對全國人大代表數額問題的展開需要借助於人大代表代表性這個概念作為分析的工具，進而對全國人大代表數額與代表性的關係進行闡述。從研究現狀來看，這方面的研究還是比較缺乏。全國人大代表數額與代表性的關係可以分為正相關關係和反相關關係。正相關關係主要是指全國人大代表人數越多，代表性越強。負相關關係主要是指全國人大代表人數越多，代表性越弱。因此，筆者嘗試從人大代表數額多－代表性強和人大代表數額多－代表性弱兩組分析框架對全國人大代表數額問題展開研究。二、關於數額多－代表性強的分析代表數額眾多在代表的廣泛性上有其特有的優越性。一方面，正因為要考慮人口、地域、民族、黨派等方方面面的複雜因素，使各地區、各部門、各行業、各黨派和各界別的不同利益訴求在全國人民代表大會都能夠得到反映和體現，這就要求在全國人民代表大會內設置盡可能多的代表席位，以容納各方面的民意代表；另一方面，也正因為代表數額眾多，能更好地吸納各利益團體的民意代表參與對國家和社會事務的管理，使之具有了更加廣泛的代表性，充分體現了具有中國特色的社會主義代議制民主的優越性。這背後反映的一個基本邏輯是：全國人大代表人數與代表性的關係是正相關關係，即全國人大代表人數越多，代表性越強。人民代表大會制度是實現人民當家作主、實現社會主義民主的形式。因此，作為人民當家作主的制度保障和載體的人民代表大會制度，顯然應以充分地反映民意、最大限度地體現民意為其最大價值追求。8為最大可能地反映民意，一種比較簡潔而明快的方式就是選舉出能代表社會方方面面事務的龐大的人大代表群體。(一)人大代表代表誰對人大代表代表誰的問題社會有一定的共識，即“由誰選舉，從哪裏產生，就應對誰負責，為誰服務，並接受其監督”。9代表們如果不能代表自己最瞭解、最熟悉的地方、行業和社會群體的人們的利益，就更不可能代表好全體人民的利益。沒有代表對特定選民利益的瞭解和表達，就不可能集中起來產生真正的共同利益，全體人民的利益也只有通過各特定部分選民利益的綜合，才能真正產生出來。10只有在大量局部利益之間的相互而持久的碰撞和調整過程中，不同利益群體的不合理要求才能被碰撞掉，各種利益群體都能接受的合理要求才能被整合出來，最後才會形成符合共同利益的結果。11但針對此學界也開始反思，對選民選出來的人大代表是否只是代表選民的利益，還是應代表全國人民的根本利益或整體利益進行了論辯。概括起來，代表與選民的關係，主要可以分為三種：一是認為代表是特定的選區或選民利益和意志的代表；二是認為代表可不受選舉自己的選民的約束，只是在考慮選民利益的基礎上，獨立、負責、創造性地行使代表職權；三是認為代表不是特定選民利益的代言人，而是全體選民意志和利益的集中代表者，由代表組成的代議機關向全體人民負責。在目前的人大代表產生的過程中，由於中國共產黨為了保證選舉的可控性，選舉人大代表實際成為了一種安排人大代表的做法，使選舉所應有的競爭性大打折扣。由此也使人大代表沒有外在的來自選民的壓力去獲知選民的意志和利益，加上人大代表也沒有直接與選民溝通的法定渠道和財政保障，人大代表惟一
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-138-能夠獲知選民意志和利益的方式只能是人大代表個人的判斷。人大代表只能以自己的智識和能力來獨立判斷選民的意志和利益，再根據此種判斷來行使代表的職權。人大代表可以獨立判斷選民的意志和利益，這是人大代表和選民的基本關係。12從現行實際情況來看，人大代表一經選出，就具有了獨立主體地位，就具有自身的獨立判斷力。因此，人大代表雖然要代表選舉自己的選民的利益，但不應將選民與代表之間的關係假定得太密切，僵化地強調人大代表只是選民利益的傳聲筒，而應理解到人大代表一旦當選，他的履職行為應當以公共利益為依歸。實際上，人大代表並沒有受選區和選舉自己的選民的支配，代表大會上發言表決往往只是“空洞地”代表人民，而不具體代表本選區選民的利益。而且有些人大代表也不能確定地和某地區或某群體的選民直接聯繫起來，比如有些人大代表和選舉自己的選民甚至從來沒見過面，也從來不知道自己是那個地區或群體中的人大代表，代表特定選民的利益無從談起。(二)人大代表結構人大代表結構是指組成人民代表大會的各個方面代表的比例與分佈情況，通常包括代表的年齡構成、性別構成、民族構成、職業構成、黨派構成、文化程度構成等內容，代表由工人、農民、幹部、知識分子、民主黨派和無黨派愛國人士、中共黨員、非中共黨員、少數民族、婦女代表等構成。人大代表代表誰和人大代表結構緊密關聯。由於認為誰選出來的人大代表，人大代表就應該代表誰，某個群體的人大代表數額越多，該群體的利益就能更多地被代表。於是，人大代表結構問題就凸現出來。社會各方對現行人大代表結構指責頗多，主要是認為人大代表中官員身份代表太多，基層代表太少，尤其是強烈的批判在人大代表中缺少農民或農民工代表，並認為由此導致官員的利益得到更多的關注，而一些基層群眾尤其是農民或農民工的利益不能得到很好地尊重，他們秉持的正是上述理念。也正因為如此，現在官方當局一方面修改選舉法，實現城鄉同票同權，一方面也不斷增加基層代表尤其是農民或農民工代表的數額，以此對人大代表結構進行優化，保證各階層、各界別都有適當數額的代表，以體現社會主義民主的廣泛性。官方當局甚至將人民代表來自各個方面從而具有廣泛的代表性作為人民代表大會制度的一個優越性予以提倡。但是，這種對人大代表的比例安排，必然要求對來自各個群體的人大代表數額予以照顧，為了均衡這個結構比例，使人大代表數額不得不保持一個比較大的規模。因為代表規模大有利於在選舉中照顧到方方面面，減少選舉工作的難度。應該說，簡單地認為某個階層或人群的代表必然是這個階層或群體中的成員，因此通過確定各類代表的比例的辦法來保證社會各階層、各群體在全國人民代表大會中佔據一定的比例，來保證全國人民代表大會代表的廣泛性，這種理解是存在偏差的。龔宏齡認為，通過確定各個階層代表比例的方法來保證各階層利益的做法是一種認識上的誤區，進而批判了關於人大代表應來自選民所在群體的觀點。13現代社會利益多元化，階層與階層之間、群體之間甚至區域之間相互交叉融合，無法通過職業、性別、人數、財產或其他可計量的指標和數據直接獲得對社會階層和群體的判斷，很難準確判斷一個人是來自哪一個社會階層、群體或行業，也難以精確地確定各個階層、行業或人群應當佔有的代表比例數，而且即使代表來自與其身份一致的某個階層或人群，那也難以確保這些代表能夠並且願意擔當應有的重任。三、關於數額多－代表性弱的分析制度的存在要履行一定的功能，功能的履行要求制度具有效率和能力。如果全國人大代表數額過多，其效能就低，那麼它反映民意的功能就會受到限制，其代表性程度就低。不能僅僅將代表性的內涵理解為選出更多的代表，將代表數額的多少作為衡量代表性程序實現的標尺。在強調人民代表大會制度改革要擴大代表來源的廣泛性和足夠多的代表數額的同時，不能夠忽略了代表性內涵的另一個重要內容，那就是效能。不管代表來源多麼廣泛，代表數額多大規模，如果沒有效能，代表性也會喪失。因此，人大代表數額本身並不能說明代表性程序如何，正如全國人民代表
全國人民代表大會代表數額探析-139-大會當前雖然保持了較大規模的人大代表數額，但民意的反映，代表性程度的提高，仍然是個非常緊迫的問題。(一)規模困境中國人口多、地域廣，存在五十多個少數民族，全國人大代表規模龐大有其必然性，但過多人大代表數額的弊端是顯而易見的。人大代表數額過多，給全國人民代表大會制度運行帶來了“低運行效率、高運行成本”的難題，影響了全國人民代表大會有效地行使職權、履行職責、發揮作用。14會議是人大代表履行職責的主要方式，由於人大代表數額較多，要以召開全體會議的形式討論議題就比較困難，尤其是以全體會議審議議案的時候，只能代之以各省市區為單位的代表團會議或者代表團小組會議，並且只能以會議簡報等形式進行代表團或小組之間簡單的意見溝通和交流，這導致小組會議和會議交流地區化、地方主義及本位主義盛行等一系列弊端，直接影響到會議的形式、議題的深入討論和會議的效果。而且由於會議成本較高，因此會議時間不可能很長，每個代表在全體大會上發表意見的時間較少。代表們的意見沒有得到充分表達，議題也就沒能得到充分的討論。同時，代表越多，普通代表的聲音就越弱，作用就越小。相反，會議的主持人或召集者聲音就越強，作用就越大。相對弱勢的普通代表的微弱聲音往往更容易被淹沒和忽略。這就導致了目前實際存在的部分領導人的意志主導了會議的整個過程，從而與代表性的要求南轅北轍。(二)效能低下時下，社會對人大代表履行職責的狀況指責頗多，“儘管可喜的是，目前人大的立法功能和監督功能都有所改善，但是這仍然無法改變一個事實：人大職權不到位的現象仍然存在。”15甚至，人民代表大會被稱為“橡皮圖章”。16從具體層面來講，人大代表履行職責存在的問題主要表現在：缺席一年一度的人代會；很少發言，也很少提出議案和建議；提建議、批評和意見時，提“建議”、“意見”的多，提“批評”的少17；不聯繫或很少聯繫選民和群眾；代表意識不端正，尤其有的領導幹部代表覺得自己當代表是工作需要。全國人大代表數額過多，影響到人大代表的效能感。一是人大代表人數眾多自然就降低了單個的人大代表的影響力，人大代表對自己的代表權利往往產生無力感。因此，適當縮小規模，才能提高運轉效率，提高人大代表參政議政的積極性，確保人大代表切實地履行憲法和法律所賦予的職權。二是以數量堆積質量，具有很大的問題。人數多的話，其中必然會有一部分素質好的代表或代表的履職總時間多些，用數量堆積質量。從概率論角度講，代表越多，素質好的代表可能越多，代表履職總時間多些。但是，在討論問題發言機會均等時，就必然減少素質好的代表的發言時間，如果在表決時，素質差的代表分析，判斷出現差錯，最終必然要影響權力機關正確決定問題。一般說來，用數量堆積質量是不可能的。而兼職工作的人大代表越多，也不能當然地就得出履職總時間多些的結論。三是規模較大，保證各方面都有一定數額人大代表，但一般就很難保證素質。比如一個農民工代表，他也許具有反映農民工群體利益的強烈願望，但可能也會受到自身文化水平或表達能力的限制，不能很好地認識到農民工群體的利益所在，或者即使認識到了，但沒有能力清晰地表達出來。這就可能出現一個令人尷尬的困境，那就是選舉出十個甚至幾十個農民工代表，還不如一個農民工問題專家代表更能充分地反映農民工群體的利益。四、三項建議全國人大代表數額的確定依據主要在於人大代表代表性程度如何，這是關於人大代表代表性與數額的關係的一個基本認識。通過以上關於數額多－代表性強和數額多－代表性弱的兩組分析框架的研究，可以看出：第一，確定較大規模的人大代表數額，並通過按照各個社會階層、群體結構比例安排的方法來保證社會各階層、各群體在全國人民代表大會中佔據一定的比例，進而保證全國人大代表的廣泛性的做法存在偏
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-140-差。要摒棄以往存在的人大代表數額越多代表性越強的陳舊觀念，改變以數量堆積質量的方式，而要從注重增強人大代表代表性的立場審視人大代表數額問題，以質量規定數量。人民代表大會制度是中國的根本政治制度，是作為展現人民主權的制度化形式，其總體指向是注重參與國家治理的代表性功能。中國是一個地域遼濶，人口眾多的多民族國家，全國人民代表大會的性質要求其具有廣泛的代表性，以彰顯全國人民代表大會民意基礎。但是，不能僅僅將代表性的內涵理解為擴大代表來源的廣泛性和足夠多的代表數額，將代表數額的多少作為衡量代表性程序實現的標尺。不管代表來源多麼廣泛，代表數額多大規模，不能有效地反映民意，那就不具備代表性。人大代表數額越多，並不能說明代表性程度越高。在確定全國人大代表數額時，全國人民代表大會職權的行使和作用的發揮應該得到切實保證，增強人大代表的代表性應該得到優先考量。如果只追求人大代表的數額規模，而忽視人大代表有效行使職權、履行職責和發揮作用，那麼人大代表的代表性也就無從談起。在社會轉型、經濟轉軌的過程中，原來習慣以政治身份、戶口身份、行政身份來安排代表比例的做法已經不適應社會的發展，並不能有效增強人大代表的代表性。一方面，機械地理解代表的結構比例要求而忽視了代表的履職能力。另一方面，正如前述關於人大代表結構問題的分析，某個群體的人大代表不必然就能代表該群體的利益。因此，應改變以往那種通過比例安排的方式來分配人大代表名額的做法，不再按身份來安排代表比例，而應站在能選舉出有效發揮人大代表代表性的立場來審視人大代表數額問題。第二，人大代表數額過多會限制代表性的實現，應減少全國人大代表人數，以避免規模困境造成的效能低下而減弱人大代表的代表性。現行全國人大代表的規模是相當龐大的，龐大的規模對人大代表效能發揮有兩個不利的影響。一是由於人大代表人數眾多，全國人民代表大會全體會議的運作很困難，人大代表被迫局限於在代表團和小組會議上活動，人大代表履行參政議政的職權就受到了很大的限制，代表性當然大打折扣。二是人大代表人數眾多自然就降低了單個的人大代表的影響力，人大代表對行使民主權利的積極性就會受到影響。因此，提高人大代表效能發揮就要求適當縮小人大代表數額規模，這樣才能提高全國人民代表大會的運轉效率，提高人大代表參政議政的積極性，最終確保人大代表代表性的切實發揮。第三，從切實提高全國人大代表的代表性的立場出發，逐步減少人大代表人數，通過健全工作機制包括專職化等方式切實發揮人大代表履職作用，在綜合考慮人口、地域等因素的基礎上確定適度規模的人大代表數額。改變以各階層、各社會群體為結構因素的身份比例安排方式來分配人大代表名額的做法，站在增強人大代表代表性的立場審視人大代表數額問題，需要更加深入思考何等規模的人大代表數額能保證人大代表代表性得到增強。中國是一個地域遼濶，人口眾多的多民族國家，全國人民代表大會的性質要求其代表具有廣泛的代表性，人大代表數額必須維持較大的規模。但同時必須認識到，人數不是越多越好，太多就會不便於經常開會行使職權，不能及時、有效發揮最高國家權力機關的作用。代議機關人數的確定必須遵循兩條準則：一是代表性和民主性；二是運行效率和運行成本。因此，全國人大代表數額的確定必須考慮到兩個因素：一方面是要有一定規模的人大代表數額，人大代表要具有廣泛性，以確保人民代表大會制度政治合法性；另一方面是要切實保障全國人民代表大會的精幹和高效，以保證民主制度安排的實現。正是因為考慮到以上兩個因素，中國目前一方面保持了規模較大的人大代表數額，以體現廣泛性；另一方面為了充分發揮最高國家權力機關的作用，保證國家機器正常有效運轉，就在代表大會中選舉產生出一個人數較少的18，便於經常召集會議、行使職權、討論決定有關事項的機構，這就是全國人大常委會。“常委會委員更注重常務性、專業性的特點，人大代表更注重廣泛性、代表性的特點，把兩個方面結合起來，是中國人大制度的一個特點和優勢，這樣，既汲取了專職化和非專職化的各自有益之處，又弱化了它們的弊端。”19這種解釋說明非常之簡潔明快，一方
全國人民代表大會代表數額探析-141-面，由於要求全國人大代表要具有廣泛的代表性，所以全國人大代表的數額相對來講多一些；另一方面，全國人大代表人數多了，全國人民代表大會就不能經常開會，就把工作交給常委會。這種雙層組織結構的制度設計的確在一定程度上解決了一些問題。但是，這種解決問題的做法明顯蘊涵着對代表性理解上的矛盾，使得常委會設立的合法性面臨危機。一方面，為體現廣泛的代表性，全國人大代表人數必須較多，但它無法充分有效行使代表權力而使這種代表性無從體現。另一方面，常委會的組成人員較少，工作效能比較高，但它的廣泛的代表性存在致命缺陷。廣泛代表性和代表性實現的效能是正相反的關係，肯定一方的制度設計勢必使另一方處於尷尬和無法自圓其說的境地。要科學確定全國人民代表大會代表數額，必須在代表性與運行效能兩個準則之間尋求適當的平衡。因此，建議順應人大代表專職化的改革訴求，取消常委會的設置，參照常委會的工作運行機制構建人大代表工作運行制度。考慮到中國人口基數大、民族多、地域廣等特殊情況，在確定全國人大代表數額時不宜操之過急，應該綜合考慮多種因素和中國的實際情況。為此，目前不宜大規模減少全國人大代表的數額，而應根據中國的實際情況和全國人民代表大會工作的需要，分三步逐步減少人大代表數額，第一步可以改變以往按階層、群體等身份安排人大代表名額的做法，按照人口、地域及民族等要素確定2,000名左右的人大代表規模；第二步將人大代表規模減少至1,500名左右，取消常委會的設置，實現人大代表專職化；第三步根據人大代表專職化實際運行狀況，小幅度調整人大代表規模，幅度範圍控制在2,000名以下1,000名以上。註釋：1第一至十屆全國人大代表數額具體數據來源於朱景文主編的《中國法律發展報告──數據庫和指標體系》，載於中國網：http://www.china.com.cn/zhuanti/2006/06rend/node_6159157.htm，2016年1月5日。第十一屆全國人大代表數額見《中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會代表名單》，載於中國網：http://www.china.com.cn/2008lianghui/2008-02/29/content_11178866.htm，2016年1月5日。第十二屆全國人大代表數額見《中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會代表名單》，載於中華人民共和國政府網站：http://www.gov.cn/jrzg/2013-02/27/content_2341182.htm，2016年1月5日。2詳細論述見蔡定劍：《中國人民代表大會制度》，北京：法律出版社，2003年，第175頁。3[美]科恩：《論民主》，聶崇信、朱秀賢譯，北京：商務印書館，1988年，第83頁。4這是當前中國維持較大規模的代表人數官方給出的主要理由，並認為這是為了體現社會主義民主的廣泛代表性。5典型如楊連強：《論全國人大代表名額精簡之必要性及路徑》，載於《人大研究》，2006年第5期(總第173期)，文中就部分採用了這種論證思路。6典型如袁兆霆：《試論人大代表代表性的完善》，載於《人大研究》，2010年第5期；張惠敏：《我國人大代表代表性缺失分析》，載於《科學社會主義》，2006年第2期；蕭勇：《論人大代表的“代表性”》，載於《求實》，2002年第S2期；顧海兵：《減少人大代表數量》，載於《中國商報》，2004年1月6日。上述文章主要就是採用這種分析路徑。7同註2，第105頁。8彭真在主持和領導全國人大常委會工作時，尤其強調在立法時要面向人民、為了人民、集思廣益，相關論述詳見朱力宇、易有祿：《彭真民主立法思想及其對立法實踐的影響》，載於《求實》，2008年第9期。9龔宏齡：《人大代表的代表性內涵探析》，載於《四川行政學院學報》，2011年第4期。
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-142-10黃彬：《人大代表的角色利益衝突及其化解》，載於《淮陰工學院學報》，2007年第2期。11武昌林：《人大代表代表誰》，載於《楚天主人》，2004年第8期。12袁兆霆：《試論人大代表代表性的完善》，載於《人大研究》，2010年第5期。13同註9。14關於組織與成本的分析的經典論述，見Coase,R.H.(1960).TheProblemofSocialCost.TheJournalofLawandEconomics,Volume3.1-44.15蔡定劍、王晨光：《人民代表大會二十年發展與改革》，北京：中國檢察出版社，2001年，第401頁。16相關論述見註2，第38頁；景沃進：《群眾路綫與當代中國政治發展：內涵、結構與實踐》，載於《湖南科技大學學報》(社會科學版)，2004年第6期；謝慶奎：《人民代表大會制度與憲政體制的接軌》，載於《人大研究》，2006年第1期。17第一屆至第十二屆的全國人大代表申紀蘭直言從未投過反對票，並把人大代表作為一種榮譽，從側面反映了這樣的問題。18第十一屆全國人大常委會委員161人。第十二屆全國人民代表大會常務委員會委員161人。192010年9月28日，中國人大網、新華網、人民網聯合邀請參與代表法修正案草案起草、審議的時任全國人大常委會委員、全國人大內司委副主任委員陳斯喜等人與廣大網民就代表法修改的相關問題進行在綫交流，陳斯喜作出上述解釋說明。見《陳斯喜：廣泛性與專職化結合是我國人大制度的特點和優勢》，載於網易新聞：http://news.163.com/10/0928/11/6HLS9F9000014JB5.html，2016年1月5日。
∗澳門理工學院一國兩制研究中心講師級助理研究員-143-一、引言尊重民意、重視民情是實行“一國兩制”、“澳人治澳”的澳門特區政府一貫以來的精神。澳門特區政府在2007年提出的《澳門特別行政區2007-2009年度公共行政改革路綫圖》中，將“改革政策諮詢、決策及評估的機制與運作，促進社會的理性討論、建設性意見的提出”視為針對當時迫切問題的突破策略。1至2009年政府換屆，甫上任的行政長官崔世安強調秉持“以民為本”理念，推行科學決策，廣納民意2；2014年崔世安順利連任，繼續強調“以人為本，科學施政”的理念，尊重澳門廣大居民的主體價值，並重視發掘民間智慧。在這些理念的指導之下，特區政府的諮詢和民意收集工作，自然是重中之重。2016年的施政報告中，對未來優化諮詢工作的着墨很重，提出要優化諮詢組織的架構及運作、構建諮詢服務平台等舉措，在政府諮詢組織、諮詢策略、諮詢方式方面有不少具體計劃，以圖更有效地收集真實民意、凝聚集體智慧。二、政府宜建立統籌諮詢工作部門(一)政府建立“諮詢管理服務平台”以統籌諮詢工作現屆政府表露了規範諮詢活動、統籌諮詢工作的決心，目前看來，這是完全可行的，也有不少成功經驗可以參考。中國內地已有不少省市建設了掌握輿情、收集民意的專屬機構，北京市有社情民意調查中心，隸屬北京市統計局，湖北省也建立了社情民意調查中心，隸屬湖北省統計局，承接省委、省政府的社情民意調查項目並組織實施，配備開展電話調查的軟硬件設施。其中引人注目的是由重慶市紀委、市委宣傳部等主辦的“陽光重慶”民生服務平台，通過網站、廣播、移動終端接受、辦理群眾訴求，群眾可在平台上提交訴求、查詢進度、為辦理質量作出評價，對這些訴求的屬性和內容作出分析後，平台定期刊載“陽光調研”報告，平台設有民情調查研究中心，上有簡單網上民意調查問卷。除此之外，就網上的信息所見，黑龍江省、浙江省、貴州省都建設了自己的社情民意調查專屬機構，並就區域內大小民生事項開展民情調查。各地政府對民生建設的重視，使他們不約而同地選擇了架設民情中心、民意調查中心作為市民與政府之間溝通的橋樑。與內地各地政府一樣，澳門有着定時調查民情、收集民意的實際需要，近年由重大政策、法律所引起的輿情波動，使提高諮詢工作的效率和質量、設立部門統一控制諮詢工作更形迫切。在針對2016年行政法務範疇的施政方針的辯論中，陳海帆司長指出會對公共諮詢作檢討、研究及改善，未來將由行政公職局統籌總體諮詢工作。3在2015年末發佈的《2015年-2019年澳門特別行政區電子政務整體規劃》中，重申政府吸納民意的決心，更進一步提出研究開發“諮詢服務管理平台”，可處理發放諮詢資訊、解釋諮詢內容、收集意見、統計、公佈等各個階段的工作，還會借助網站、手機程式、社交媒體帳號等多渠道發放對改善特區政府民意收集與諮詢工作的建議何曼盈∗
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-144-資訊。隨着通信科技、資訊手段的不斷發展，智能手機的普及，如今在澳門構建一個統一諮詢工作、多渠道收集意見的信息平台，是絕對可行的。(二)“諮詢管理服務平台”的管理功能政府諮詢工作多年來累積了豐富經驗，但也存在不少問題，最突出的問題便是隨着社會利益越趨多元、意見多樣，為了測試輿論反應、提升政策滿意度，各政府部門紛紛就不同議題進行諮詢、委託機構從事大型民意調查以收集數據，大大小小的諮詢、民調使市民應接不暇，而且不同諮詢活動的諮詢內容、方式、期限都不一致。澳門理工學院一國兩制研究中心舉辦“‘一國兩制’綜合指標民意調查”，居民的合作率不斷下降，從2011年的31.4%4降至2015年的18.08%5，不少居民表示家中經常接到電話調查，實在無暇應付，拒絕回答問卷。長期從事民調工作的學者也表達了類似的觀點，電話問卷調查太多使居民回答的意願降低，研究人員只能捨棄傳統的電話調查方法。6居民對於多項公眾諮詢活動無法一一作出反應，接到民調邀請時也沒有足夠的熱情和耐心去配合完成，影響了諮詢活動的效果。政府迫切需要做好諮詢的管理工作，使澳門的民意收集和諮詢活動得以正常發展。要做好諮詢的管理工作，行政主管部門必須擁有足夠的權力，才能規管政府其他部門的諮詢工作，以及要求其他部門協助收集資料，在筆者的構想中，政府需要建立一個諮詢資料庫，這也涉及收集數據和要求其他部門協助的權力。因應目前諮詢活動過多、欠缺規劃的現狀，統籌諮詢工作需要控制諮詢活動的總量，減少對居民正常作息、生活的打擾。但是，規管必須適度，不能矯枉過正，過分嚴格地控制諮詢活動，或公式化地對不同的諮詢工作予以管制。(三)“諮詢管理服務平台”的服務功能統籌諮詢的部門則不僅是管理者，更應該是執行者。澳門地方小，人口集中，政府掌握着多種資源，如果能利用好這些資源，統籌部門將會是實行諮詢和民意調查工作最理想的主體。統籌部門需要做好開展調查所必需的軟、硬件配備，包括問卷調查的軟件和硬件系統、數據分析系統，培養一支執行調查和數據分析的專業隊伍，並善用優勢構建一個完整的諮詢資料庫，這樣，就擁有了澳門最優秀的諮詢和民調資源，有了為其他部門提供開展諮詢工作服務的條件。憑着豐富的資源，統籌部門得以整合、統一開展政府的所有諮詢活動，透過在實踐中積累的知識和經驗，又能提高其管理水平。三、建立諮詢資料庫，更新諮詢手段(一)建立諮詢資料庫對於大型民意調查諮詢工作而言，首要的、也是最為困難的便是接觸被訪者，而在抽樣調查中，最困難的則是擁有一個完備的抽樣框(samplingframe)，澳門政府目前正具備完成這項工作的極大優勢。政府目前有現金分享、醫療券等涵蓋幾乎每一個澳門人的惠民措施，也有養老金、殘疾津貼等面向弱勢群體的福利，還有面向青年、中壯年人士的持續進修計劃，政府在發放這些實惠時能夠接觸到絕大部分的居民，可基於自願收集居民的資料，並為每一位居民建立諮詢帳戶，收集居民的性別、年齡、職業、感興趣議題、聯絡方式(手提電話、家用電話、微信號、電子郵件)等資訊，供日後的諮詢工作聯絡之用。透過與各種民生實惠措施相結合，統籌部門可構建一個龐大的、資料豐富的抽樣框，日後的民意收集工作便從中抽取樣本，抽取樣本的辦法可以是簡單的隨機抽樣，也可以根據特定政策目標人群隨機抽取具有某些特徵的被訪者。(二)靈活運用諮詢手段完成諮詢資庫料的構建後，為了提高居民的回應率，需要靈活運用不同的諮詢手段，尤其是借助網絡和社交軟件的問卷功能。調查和訪問的方式一直隨着科技的演變、人們生活習慣的改變而發展，由美國蓋洛普(Gallup)民調公司針對總統選舉的民調，至1980年代中期仍然採用面訪形式，直至住宅電話日漸普及，每個家庭都至少安裝一部電話，至1980年代末，蓋洛普公司的全國性民調便採用電話訪問為主要訪
對改善特區政府民意收集與諮詢工作的建議-145-問形式。7近年來，中外地區的選情預測都不約而同地出現偏差，英國、台灣均發生過選情預測與投票結果存在較大誤差的事例，如今人們日常靠手機電話通訊，家用電話越來越少，因此民調機構過於依賴電話名錄作抽樣框容易使樣本出現偏差，被視為民調失準的原因之一。8日常通訊手段的改變使傳統電話民調面臨危機，同時又帶來革新的機會，上述的蓋洛普民調在2008年時便在訪問家用電話之餘，便納入了手機號碼9，可見，隨着資訊科技的不斷發展，民調機構、研究人員接觸被訪者的手段也需要不斷調整。在澳門，資訊科技和網絡的發展、智能手機的普及、社交軟件的興起，為民意收集工作進入簡單、高效、便捷的新時代提供了物質基礎。2009-2014年間，澳門住戶數由166.4千戶增至189.6千戶，但電話用戶名錄卻由2009年的232頁減至2015年的181頁(每頁約400個電話號碼)，從數字的變化可以看出，澳門配有電話的住宅越來越少，在2015年，只有約三成多住宅內設有固網電話。與此相對的是，近年來澳門居民上網人數不斷增加，研究顯示澳門居民上網率為76%，其中手機上網率72%，在社交通訊工具中，微信的使用率為90%，八成手機網民每天都使用10，而微信就有問卷的功能，並可以通過公眾號推送。顯而易見，隨着網絡和智能手機的普及，居民通訊的方式已經和以往大有不同，網絡社交平台、通信應用不僅僅是居民通訊的工具，同時也是居民獲取信息、表達意見的重要渠道，未來有潛力成為政府主動接觸居民有效方式。四、政府主導諮詢工作的優缺點分析(一)優點1.建立一個豐富而全面的抽樣框凡總體性的調查，遇到的第一個難題便是抽樣框不易取得，而這個問題可以由澳門政府主動解決。由於澳門政府目前有諸多面向所有澳門居民的民生福利措施，有機會接觸到絕大部分的居民，可以考慮借助這些接觸居民的機會，收集居民的個人資料，藉着這些大眾化的手段建立一個諮詢資料庫，它將會是澳門最完整、最豐富的抽樣框。比如更新醫療券列印機的功能，邀請取醫療券的居民建立個人諮詢帳戶。在收集資料的過程中，每一名居民只可以在資料庫中有一筆記錄，可以身份證號碼作認別，並收集居民性別、年齡、職業、婚姻狀況、感興趣議題、聯絡方式，為每名居民建立一條記錄。以此方式，可以構建一個全面的抽樣框，覆蓋到每一個參與社會生活的居民，由於內涵豐富，涉及到感興趣議題以及多種聯絡方式，可以增加日後成功聯繫上的可能性，提高回應率，這是任何私人機構、學術單位都做不到的。為了確保資料庫的完整性、準確性，居民資料必須定期更新。目前而言，由於現金分享、醫療券等都是每年發放，每年都有機會接觸到居民並請居民更新資料，但這些民生福利措施未必是永續的，因此不能過度依賴目前的福利發放機制，需要將居民資料更新功能慢慢過度到其他民生部門和電子政務工作中。2.降低成本一般的學術機構和市場調查機構所作的電話民意調查中，由於無法掌握一個完整的抽樣框，常常為了提高覆蓋率、增加隨機性，要以隨機方式生成電話號碼，但是以簡單隨機撥號法(simpleRDD)由於產生過多的空號、非住宅電話號碼，成本太高、缺乏經濟效益，於是，研究者又設計出不同的集群隨機撥號法(CluterRDD)，或者以電話號碼為輔助之隨機撥號法，然而，以上辦法均免不了產生大量空號或商用電話，只不過比例較低。11總而言之，在一般的電話抽樣調查中，抽樣框的不完整導致研究人員需要額外耗費大量精力和成本。而政府藉發放民生福利的便利收集居民個人資料，可以構建一個完整的資料庫，調查時只需運用簡單的隨機抽樣法，即可獲得隨機且具代表性的樣本，如此一來可以大大降低調查成本。3.涵蓋更多居民目前的電話調查是基於以下假定：每個人都住在某一個住宅單位之內，隨着住宅的電話普及，每一個家庭都至少安裝一部電話，兼之有研究證明電話訪問與面談訪問所收集資料之正確性並無顯著差異。12在這個假定之下，在一段時間以來，住宅電話抽樣調查已成為一段時間以來地區性民調的常用手段。然而，以上假定面臨着一個根本性的挑戰──住宅電話普
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-146-及率越來越低。13澳門類似的情況上文已有述及，因此，特區政府若能把握機會構建一個完整的資料庫作民調抽樣框，其涵蓋率當能較電話用戶名錄更佳。4.訪問時間、地點不受限制基於住宅電話的調查未必能接觸到所有居民，晚上住在院舍、公司、機構、學校、船上的人，因為工作和生活不可能在一般訪問時間內接觸到的人，都無法以住宅電話在一般訪問時段內取得聯繫。澳門從事博彩業、需輪班工作的人數眾多，他們可能在一般民調的時段都不在家中，或者當民調電話打到家裏時正在休息，使他們無法接受調查，甚至厭惡調查。基於網絡或手機社交軟件如微信問卷等形式的諮詢手段，不受時間和地點的限制，大大地方便了居民填寫和提交意見，這與一般電話調查只在某些固定時段進行相比，具有無可置疑的優勢。5.更準確的調查對象，提高回應率一些政府政策有既定的政策目標人群，若政府能掌握一個包含居民個人狀況的資料庫，在進行民調前便可有的放矢地抽取具備某些特性的居民作訪問對象。如政府之前舉辦的舊愛都酒店和新花園地再利用構想的意見諮詢活動、養老保障機制的公眾諮詢活動，前者政府着重收集青年人的意見，後者着重收集長者的意見，如採用大型電話民意調查的辦法，需要耗費大量時間撥打電話、尋找合適的訪問對象，若只詢問相關社團的意見，又恐妨未能聆聽到平常不參與社團的居民的聲音。因此，政府若掌握了居民的性別、年齡、婚姻狀況等個人特徵，便可以抽取具特定特徵的對象來徵集意見。上文提到在澳門居民的電話調查回應率有下降的趨勢，如果統籌部門能將性質相近、目標人群相似的議題整合處理，減少諮詢次數，科學撰寫問卷，靈活安排諮詢時段和形式，更有助於提高居民回應率。6.防止有人製造大量意見與一般的公眾諮詢相比，政府的抽樣調查限制了提交意見的機會，可以防止有人重覆提交意見，製造虛假的支持來謀求私人利益。過去澳門一般的公眾諮詢的形式是歡迎所有人就諮詢事宜提交意見，對提交意見的居民不作資格審查，非澳門居民可以提交意見，也沒有機制防止一個人提交多份意見，面對這些未必真實的民意，政府沒有任何辦法過濾，只能一貫地給予尊重。而在抽樣調查中，回答問卷、提交意見的機會僅屬於那些被隨機抽樣得出的居民，每位居民也只有一次提交意見的意見，可以杜絕重覆提交意見的情況。(二)缺點1.建立資料庫的政治倫理問題以上所述由政府建立諮詢資料庫並主導諮詢工作的種種好處，皆建立在一個政府擁有一個龐大、豐富、完整的資料庫以作日後諮詢調查工作的抽樣框之上，尤其是涉及到統計學上推論的調查，更依賴一個全面的抽樣框，然而，最大的難點也在於此。如果居民個人資料的收集是強制性的，即每一個居民都必須同意提交資料始能獲得現金分享等實惠，則難免會遇上政治倫理的難題，如果純粹基於居民自願，則未必能收集到大多數居民的資料。比較可行的是折衷的辦法，為自願提交個人資料、參與諮詢的居民提供金錢、禮券等形式的獎勵，或者給予政府民生服務的優先待遇，提高居民參與諮詢活動的積極性。2.維護資料庫的工作量大為了可在諮詢工作開展時選定政策目標人群作諮詢，政府的諮詢資料庫需要收集居民的個人資料，收集的資料越多，資料庫維護和更新的難度和成本就越高。在仍然維持福利發放的年份，可以與發放工作相結合，每年核對、更新資料庫，同時為了應付日後福利可能停止發放，需積極謀求各部門合作，需要各民生部門的配合，藉日常接觸市民的機會定期更新資料。跨部門合作一直是特區政府的弱項，必須要克服它，以維護資料的準確性。結合特區電子政務的發展，居民個人資料的更新可望逐步簡化。3.訪問對象的準確性問題近年澳門民生福利措施眾多，吸引了一些已移居海外的澳門居民回澳辦理證件、分享實惠，因此，藉發放福利的機會構架資料庫可能會錄入一些平常不在澳門居住、不參與澳門社會生活的個人資料，訪問對象可能和政策目標人群有所偏差。然而，其他的調查或諮詢方式也會面臨同樣的問題。基於住宅電話的民意調查，也有機會會訪問到外地勞工、外地學生、
對改善特區政府民意收集與諮詢工作的建議-147-遊客等不參與澳門社會生活的人。而一般公開諮詢活動問題更為嚴重，對提交意見的機會不作限制，任何人都可以提交意見，更無法杜絕一人提交多份意見的情況。4.資訊安全問題隨着大數據時代的來臨，一個儲存有居民個人資料和意見的諮詢資料庫，必然面臨數據安全的威脅，是對政府資訊技術和數據處理的能力的一大挑戰。特區政府在考慮開發新的電子化公共服務時已注意到了這一點，提出了保證資訊安全的重要性。為了保障居民的個人資料和意見的數據安全，特區政府不能停留在宣傳、研究，必須落到實處、慎重處理，也不能墨守成規，要實事求是、因時制宜，要捨得投放資源，定期安排人員外出學習最新資訊安全技術，確保居民個人資料的安全。五、結語在過去，政府收集公眾意見主要有兩種方式，一是委託學術機構或私人機構進行大型民意調查，二是舉行面向大眾的諮詢活動，以講解會、座談會、諮詢會等方式供居民表達意見，並在一定時間內接收居民自發提交的意見。這兩種數據收集方式都具有明顯缺陷，前者只能依賴完整性日低的住宅電話用戶名錄，而後者不限制提交意見居民的資格，兩者均難以保證諮詢結果的準確性。一次成功的諮詢活動，應該要有嚴謹的收集和分析手段，諮詢收集數據、訪問民情，一方面認識居民的主觀感受，另一方面客觀分析數據，以形成可信的、高效度的諮詢結果，俾使政策制訂者參考。為了達到這個目的，應由政府構建諮詢資料庫，並根據實際需要開展諮詢活動。與向外界委託的調查項目相比，政府可以擁有更完整的資料庫、更專業和完善的人員隊伍、更高級的軟硬件配備，確保諮詢結果的準確性、資料的安全性，與開放的諮詢活動相比，政府統籌諮詢活動限制了提交意見居民的資格和機會，提高了諮詢結果的可信性，因此，政府統籌諮詢工作具有絕對的優勢。特區政府建立統籌機制時，需要緊抓兩個方面，一個方面是提升諮詢工作的效率、提高結果的準確度，另一方面是減低諮詢活動對居民日常工作、生活造成的干擾。這有賴於一個有權力、有能力的統籌部門，建立諮詢資料庫，實行為不同部門開展諮詢工作、分析數據、形成參考。一個有效而且可靠的諮詢工作機制，是提升政府施政滿意度的關鍵，是特區政府認真落實“以人為本”、“科學施政”等施政理念的體現。註釋：1《特區政府公佈公共行政改革路綫圖》，載於澳門新聞局網站：http://www.gcs.gov.mo/showNews.php?DataUcn=25986&PageLang=C，2015年12月9日。2《崔世安：秉持“以民為本”的施政理念》，載於澳門新聞局網站：http://www.gcs.gov.mo/showNews.php?DataUcn=41920&PageLang=C，2015年12月9日。3《公職局統籌總體諮詢免氾濫》，載於《市民日報》，2015年11月24日，第P04版。4《“一國兩制”綜合指標民意調查報告》，載於《“一國兩制”研究》，第10期，2011年。5《“一國兩制”綜合指標民意調查報告(2015年5月)》，載於《“一國兩制”研究》，2015年第3期(總第25期)。6《澳人幸福感輕微下跌》，載於《市民日報》，2015年12月15日，第P04版。7《蓋洛普的總統民調》，載於高雄大學統計學研究所網頁：http://www.stat.nuk.edu.tw/SouthShow.asp?myid=1489，2015年12月15日。
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-148-8《台灣九合一結果與民調差距大》，載於now.com：http://news.now.com/home/international/player?newsId=119278，2015年12月15日；《台、英大選民調失準的危機與挑戰》，載於聯合新聞網：http://udn.com/news/story/7339/894393-台、英大選-民調失準的危機與挑戰，2015年12月15日；《電話民調式微，網絡民調出綫》，載於《科學人雜誌》網站：http://sa.ylib.com/MagCont.aspx?Unit=newscan&id=2578，2015年12月15日。9《蓋洛普的總統民調》，載於高雄大學統計學研究所網頁：http://www.stat.nuk.edu.tw/SouthShow.asp?myid=1489，2015年12月15日。10《調查：手機上網率續增至72%》，載於《澳門日報》，2015年7月5日，第A10版。11林佳瑩、陳信木：《各種電話號碼抽樣方式之比較分析》，載於《調查研究》，1996年第2期。12蘇建州：《穩健電話調查程序之初探》，載於《調查研究》，1998年第6期。13陳義彥、黃紀、洪永泰等：《民意調查新論》(第3版)，台北：五南文化事業機構，2013年。
∗華僑大學外國語學院副教授-149-一、引言澳門在16世紀中葉成為葡萄牙人的聚居地，並在19世紀中葉逐漸淪為葡萄牙的殖民地。1987年《中華人民共和國政府和葡萄牙共和國政府關於澳門問題的聯合聲明》(簡稱《中葡聯合聲明》)的簽署標誌着澳門進入了回歸前的過渡時期。1999年12月20日中華人民共和國對澳門恢復行使主權，澳門回歸祖國，澳門特別行政區誕生，標誌着澳門進入了新的歷史階段。在過去的四百多年裏，葡語在澳門的政治、經濟、教育、傳媒等各個領域的地位和作用不斷地發生着變化。本文對葡語在澳門不同歷史時期(即居留貿易時期、殖民統治時期、回歸過渡時期和特別行政區時期)不同領域中的使用情況進行描述，並重點分析澳門在後殖民時期的地位、使用情況以及面對的問題和挑戰。希望本研究能夠較為完整地勾勒出葡語在澳門的歷史與現狀，吸引更多的學者關注澳門的社會語言學研究。需要指出的是，學者們對澳門歷史如何劃分看法不一。例如黃鴻釗將澳門歷史劃分為泊口貿易時期(1517-1557年)、居留貿易時期(1557-1849年)、殖民統治時期(1849-1987年)和回歸過渡時期(1987-1999年)。1吳志良則按照澳門的政治發展將澳門歷史劃分為七個階段：中葡早期交往(1514-1583年)、議事會時期(1583-1783年)、議事會衰落期(1783-1849年)、殖民管治時期(1849-1976年)、葡管中國領土下地區自治時期(1976-1988年)、過渡時期(1988-1999年)和21世紀中葡在澳合作關係(1999年12月20日起)。2本文主要按照黃鴻釗的劃分。二、葡語在澳門：居留貿易時期(1557-1849年)在葡萄牙人定居澳門以後，葡語逐漸在澳門的各個領域發揮作用。在這一時期，葡語是葡萄牙人自治地域的族群共同語。由於15世紀葡萄牙的海外擴張，葡萄牙租居澳門以後，開辟了從廣州出發經澳門中轉而通向全球貿易的國際航綫：廣州－澳門－果阿－里斯本－歐洲航綫，廣州－澳門－馬尼拉－墨西哥－秘魯－巴西航綫，廣州－澳門－長崎航綫，廣州－澳門－望加錫－帝汶航綫，廣州－澳門－紐約航綫，廣州－澳門－溫哥華島航綫，廣州－澳門－俄羅斯航綫，廣州－澳門－澳洲航綫。3澳門有利的地理位置使得澳門作為國際貿易的中轉站在1580到1640年這一歷史時期發揮着重要的作用。與此同時，隨着亞洲貿易網絡的發展和葡萄牙海上帝國的擴展，在葡萄牙帝國不同地區的葡萄牙語的各種洋涇浜語和克里奧爾語成為“至18世紀東南亞地區首要的商業語言”4和“在亞洲的西方商人之間的通用語”。5以澳門為例，“1553-1557年葡人入據澳門以後，澳門迅速發展成為與日本、菲律賓、馬六甲和中國內地貿易的重要商港，赴澳貿易的中國商人迅速增加。大約在明代末年，在那些日與葡人相周旋，負責傳譯語言、媒介交易的中國通事和包攬對葡貿易的攬頭中間，逐漸形成中葡貿易的商業專用語－廣東葡語(CantāoPortaguēs)。其時葡語為東方商業通用語，來華貿易的英國和荷蘭商船，也必須依靠懂得廣東葡語的中國通事，始能進行貿易。”6當時“對中國貿易的英國船葡語在澳門：歷史與現狀閻喜∗
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-150-上大班，首先需要具備葡萄牙文的知識。從1517年以後的一個世紀以上，到中國去的歐洲商船都是葡萄牙人。而他們的語言文字，在某種程度上是沿海的通用語。葡語教育在澳門有較長的歷史。例如1797年澳門的議事會創立了第一所為華人兒童而設的中葡學校。71847年6月16日，澳門議事公局創辦的議事公局小學正式開學，澳門土生葡人洛佩斯•席瓦爾(JorgeAntonioLopesdaSilva)神父為第一任校長，並兼教授葡萄牙語。8而葡語報刊在澳門也有較長的歷史。李長森將1822年《中國蜜蜂報》創刊起至1849年澳門總督阿馬留遇刺身亡視為澳門近代報業的初創期，指出該時期的葡英兩種期刊統霸報壇，“除政府支持的報紙能夠發行較長時間外，多數私人報刊缺乏辦報經驗及資源，發行時間很短，有些甚至當年創辦，當年夭折。”9三、葡語在澳門：殖民統治時期葡萄牙人在19世紀中期採取一系列措施使澳門逐步成為葡萄牙的殖民地10，劉羨冰指出“1849-1991年底，葡人在澳門開始逐步佔領活動而至1991年12月31日葡萄牙政府頒佈第455/91號法令時期”，是“葡文以宗主國語文作為官方語文並得以延續的142年”。11在政治領域，澳葡政府頒佈不少法律法令將葡語能力定為公務員錄取和晉升的必備條件。例如1960年11月26日，澳葡政府的《政府公報》第48期的第33號批示規定，a)所有將進入公職編制職位的人士必須懂得閱讀及講葡語。因此在以後的招聘人員考試中，未能符合上述條件者將被淘汰；b)對於那些暫時未能正確地講及寫葡語的編制職位公務員，應對其提供所有方便以提高他們的葡語知識；c)民事行政當局的主管將連同其他主管共同制訂一個在將來以批示形式公佈的計劃，以便透過擴大最近成功地在中葡何東學校開辦的夜間課程或開設新的教學中心提高學習葡語的機會；d)未曾通過最少相等於三年級的葡文考試的公務員將不能晉升職位，但學習賈梅士語言的高學歷者將屬優先考慮者。12在澳門的殖民統治時期，葡語逐步在澳門政府行政領域和司法領域佔據主導地位。Cremer指出在澳門殖民時期“葡文是行政機構的官方語言，在澳門或是中國接受中文或中英教育實際上是入職公務員的一個劣勢。可以理解的是，澳葡政府偏愛來自政府資助的學校提供的葡文教育。移民和具有中國國際的籍可以進入政府部門，但是經常都是在較低的職位例如助理，體力勞動者或者保安人員。”13“對於政府統治集團上層的官員來說，能說流利的葡語是必需的。”14在教育領域，澳葡政府在殖民統治時期批准成立各類學校以不同形式提供葡語教育。例如，1864年3月15日經政府批准聖母無原罪學校(ColegioImaculadaConceicao)正式在澳門開辦，學生學習的內容包括葡文。151868年4月21日澳門政府頒令批准成立一所以中國人為授課對象的葡萄牙語學校。161875年2月18日聖家辣修道院和聖羅薩利瑪孤女院合併成為一間女子學校並正式改名為“聖羅利瑪女子學校”，其中等教育課程有葡語語言及語法。171883年9月3日議事公局創建的男子中心學校正式建立。10月6日，澳門政府在《澳門政府憲報》上發佈公告，華童欲入館肄業者，自本日起，准其報名註冊。華童欲學習大西洋文者，准該學童並其父母或代理人等，於每日12時至2時到該校教師若瑟‧比唎喇(JoseVincentePereira)處報名註冊。所有報名註冊及學習西洋文者，均不取其傭金，如該學童或有貧窮者，公物會將書籍並讀書文具，一概給予。181916年7月22日澳門警署為華人警員開辦一所實用性的葡語學校。19根據施白蒂《澳門編年史(二十世紀1900-1949)》，1922年澳門有125所學校，其中23所學校以葡語或同時以葡語、漢語及英語教授20，1928年，澳門有125所學校，其中6所學校以葡語授課，2所學校以葡語及英語授課，15所學校以葡語及漢語授課。21在傳媒領域，這一歷史時期出版發行幾十種葡文報紙。澳門電台成立於1933年，最初它只是在每日21點至23點用葡文播放新聞節目和音樂。22至1980年1月電台才開設中文節目。在20世紀80年代，澳門電台中文台24小時廣播，葡文台至午夜12時。23澳
葡語在澳門：歷史與現狀-151-門電視台於1984年5月開始試播。電視台每日傍晚6點開播，約至11時結束，為中、葡文合播。而在報刊方面，當時主要有一份葡文日報(《澳門人報》)，一份葡文晚報(《澳門晚報》)和三份葡文周報(《論壇周報》、《澳門商報》和《號角報》)。24四、葡語在澳門：回歸過渡時期1987《中葡聯合聲明》的正式簽署標誌着澳門進入了回歸前的過渡時期。1987年《中葡聯合聲明》明確規定澳門特別行政區行政機關、立法機關和法院使用的主要語文是中文。1991年12月葡政府頒佈法令，承認中文在澳門具有與葡文相等的官方地位。在這一歷史時期，雖然中文的官方地位在澳門得以確立，但是葡語在澳門政府仍然佔據主導地位。Lam指出“雖然中文獲得官方地位，但是中文在過渡時期影響力甚小，因為總督和大部分官員都是葡萄牙人，他們根本不懂中文。葡語仍然是說葡語的人在場的立法會和各類會議默認的語言。”25張卓夫也指出“雖然澳葡於一九九一年宣佈給予中文官方地位，但實際上政府的一些重要法律(例如所有政府部門招考編制內職位必考的關於公共工程開投和勞務購置的兩項法例)、法院開審的所有案件和行政部門許多公文和會議都仍然只使用葡文。”26在回歸過渡時期，雖然大部分司法人員能夠說粵語，但是他們缺乏中文書面語的能力。27在教育領域，以葡語或中葡語為授課語言的學校在澳門全部學校中所佔的比重並不高。例如1988-1989年度澳門95所學校中只有9所以葡語為授課語言，6所以中葡語為授課語言。281998-1999年度澳門125所學校中只有5所以葡語為授課語言，13所以中葡語為授課語言。29而在傳媒領域，回歸前的澳門出版的葡文報章一共有4份，包括2份日報(《今日澳門》和《澳門論壇日報》)和2份周報(《句號報》和《號角報》)。30在電子傳媒方面，澳門當時有1個廣播電台和1個廣播電視台，均設有中、葡語兩個頻道，分別播放兩個語種的節目。31五、葡語在澳門：特別行政區時代(一)地位《澳門基本法》第9條規定，“澳門特別行政區的行政機關、立法機關和司法機關，除使用中文外，還可使用葡文，葡文也是正式語文。”第9條規定了葡文在澳門的正式語文的地位，但是葡文在澳門正式語文的地位似乎頗為尷尬和矛盾。一方面，政府部門使用葡文經常會招致一些媒體的批評。32另一方面，不使用葡文同樣也會引起一些人士的不滿和批評。事實上，在回歸前《澳門基本法》的制定過程中，人們對葡語在未來澳門特別行政區中正式語文地位已有不少的討論。例如《〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法(草案)〉諮詢意見報告書》(1991)中收錄了1991年7月15日至11月15日中華人民共和國澳門特別行政區基本法起草委員會秘書處收集到的對《澳門基本法(草案)》的各種意見，其中第9條也成為大家關注的條文之一。有人表示贊同，認為“一九九九年後，中國語言、文字應成為澳門特別行政區最高行政機關使用的合法的最主要的語文”。33有人持保留意見，認為“葡文也是正式語文”中“正式”一詞不恰當，葡文版意見稿用“official”(官方)語言是正確的。“官方語言”與“正式語言”之間有些差別。34也有一些不同的看法，認為“特別行政區行政機關、立法機關、司法機關應以中文為正式官方語言，不可以使用葡文”。35《〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法(草案)〉諮詢意見報告書》(1992)中收錄了1992年3月16日至7月31日《澳門基本法(草案)》諮詢期內中華人民共和國澳門特別行政區基本法起草委員會秘書處收集到的各種意見。贊同者認為“現在的寫法表面上是繁瑣了些，但如將它簡單地寫為‘澳門特別行政區的正式語文是中文和葡文’，則從法律用語角度來說，不及目前的表述方法。”36保留意見主要有○1澳門目前有很多民間的法律文件都是葡文寫的，如律師樓的契約和法律文件等均是用葡文寫的，如按第9條的寫法，只規定澳門特別行政區的行政機關、立法機關和司法機關可使用中葡文，可能未夠全面。○2正式語言應具有自身的地位和尊嚴，既然是正式語言就有義務使用之，而這在《澳門基本
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-152-法》中沒有體現，如果葡語也是未來特別行政區的正式語言，有何種保護機制，在《澳門基本法》中沒有寫明甚麼東西使得葡語可以保留下來。37那麼應該如何理解《澳門基本法》第9條呢？學者們對於《澳門基本法》第9條所規定的中文和葡文正式語文地位大多看法一致。例如蕭蔚雲在其主編的《一國兩制與澳門特別行政區基本法》一書中指出“按照基本法總則第9條的規定，中文在未來的澳門特別行政區內具有重要的地位，是澳門特別行政區行政機關、立法機關、司法機關的主要正式語文。這是中華人民共和國恢復對澳門行使主權的必然要求和體現。在澳門特別行政區的政權機關，葡文也可以作為正式語文使用，但是，當中葡文兩種語文出現解釋或理解方面的不一致時，應以中文為準。”38此外，“基本法確認中葡文為正式語文，是指在正式的官方場合，必須以中文為主，也可使用葡文。這並不排斥在非官方生活中使用別的語文，如英文。在日常生活中，澳門居民使用何種語文，完全由當事人決定，不受基本法的約束。”39楊允中在《澳門基本法釋要》(修訂版)一書指出“澳門特別行政區是中華人民共和國不可分離的一部分，當地居民絕大多數是中國人，以國家的正式語文中文作為特別行政區行政機關、立法機關和司法機關的正式語文，具官方語文地位，乃理所當然，不容置疑。”“中文和葡文都是特別行政區正式語文，但以中文為主，兩者有主有次。”40此外，楊允中還指出，“正式語文是指在官方場合，即行政機關履行公務、立法機關制定法律、司法機關審理案件時正式使用的語文。在非官方場合，並不排斥使用其他語文如英語作為教學語言、商務語言、交際語言等，不受正式語文相關規定的約束。”41許昌分析《澳門基本法》第9條包含三層含義：第一，中文是澳門特別行政區首要的正式語文，必須在澳門特別行政區行政、立法和司法機關行使公共權力過程中依法使用。第二，葡文“也是”具有“正式語文”地位的，“可以”而非“應當”在澳門特別行政區行政、立法和司法機關行使公共權力過程中全面使用。第三，中文與葡文雖然都是正式語文，但地位上有主次之分：中文是應當或者必須在公共權力運作中依法使用，葡文是可以在上述範圍內使用；在遇有兩者存在衝突的情況下，原則上應當以中文為主或為準，當然不能排除特定條件下的法定例外。42梁淑雯對《澳門基本法》第9條進行功能語篇分析後推斷“在中國政府的角度來看，‘澳門特別行政區的行政機關、立法機關和司法機關使用中文’是一個已知的、不言而喻的、不必討論的內容，在《澳門基本法》中刻意有這樣一條表達‘還可使用葡文’，實際上是‘強勢語言’使用者對‘弱勢語言’使用者表示的一種尊重、‘大語種’明確給予‘小語種’的一個生存空間。”43她認為“中葡兩種語文並不具有同等意義，兩者是‘強勢語言’與‘弱勢語言’並用、‘大語’與‘小語’並存的關係。”44從以上學者的論述可以看出，中文與葡文在地位上是有主次之分的。在法定的場合，應首先使用中文；而當使用中、葡兩種語文表述的內容出現理解或解釋方面不一致時，應以中文表達為準。(二)功能與使用在澳門的家庭領域，2011年人口普查結果顯示只有0.7%的澳門居住人口以葡萄牙語為日常語言45，蘇金智等使用問卷對澳門大中小學生進行的抽樣調查結果顯示只有1%左右的調查對象的家長(父輩與祖輩)與調查對象說話常使用葡語，調查對象在家裏也較少使用葡語。46一份調查顯示，在澳門的政府部門，來自澳門三個政府部門的公務員認為華人同事之間很少使用葡語進行口頭交際47，另一份調查表明，來自17個澳門政府部門的55名公務員的問卷調查結果顯示只有3.6%的公務員使用葡語。48而蘇金智等對澳門大中小學生的抽樣問卷調查發現調查對象在政府部門較少聽到葡語，葡語也是調查對象在澳門政府部門很少使用的語言。49需要指出的是，雖然葡語在澳門行政領域中的使用率較低，但是葡語在司法領域中仍然佔有重要的位置。例如在2011-2012司法年度，由於一審法院的原審案卷及裁判大部分都是以葡文制成，而訴訟當事人的代理律師主要也是以葡文作成訴訟文書，“中級法院制作及表決通過的合議庭裁判共有1,122宗，當中以中文制作的有248宗(佔22.10%)，以葡文制作的有874宗(佔77.90%)。”50
葡語在澳門：歷史與現狀-153-在澳門的經濟領域，雖然許多澳門景點的說明牌都有葡文說明，但澳門許多賭場酒店的宣傳資料、餐館的菜單都常用中文和英文，葡文似乎已經被中文和英文所代替。需要指出，雖然葡語在澳門經濟領域中的使用有限，但是回歸後澳門憑借其與葡語國家深厚的歷史淵源以及語言法律等多方面的優勢正不斷推動“中國與葡語國家經貿合作服務平台”的打造。無疑葡語對打造這一平台一直發揮積極的作用。在澳門的教育領域，葡語教育所佔的比重一直都比較低。例如，2000-2001年度澳門125所學校中只有5所以葡語為授課語言，1所以中葡語為授課語言。512010-2011年度澳門106所學校中只有4所以葡語為授課語言。52與此同時，澳門葡語學校也面臨着一些困難。霍志釗在對澳門葡文學校的學校董事會主席施綺蓮的訪談中，施綺蓮指出：“學校1998年剛合併時有1,100多個學生，那時候學校不夠大，還借用了理工學院的教室，1999年降到了900人，回歸後降到了700多人，然後就一直維持在600多人左右。……這幾年生源逐漸減少，主要有幾個原因：一是回歸後有一部分的葡語家庭離開了澳門，二是這幾年出生率在降低，三是許多家長覺得回歸後葡語沒甚麼作用了，所以都送孩子去讀中英文學校，或者條件好的很早就送去國外念書。”53在高等教育領域，根據《2011/2012澳門高等教育升學指南》54，澳門大學碩士學位課程中，葡文法律(法學)、葡文法律(政法學)、文學(葡萄牙語言及文化－應用語言學)、文學(葡萄牙語言及文化－歷史和文化研究)等以葡文為授課語言。學士學位課程中，法學(五年夜間)和文學(葡萄牙語)以葡文為授課語言。澳門理工學院學士學位課程中中葡/葡中翻譯、中葡翻譯和公共行政以中葡文為授課語言，公共行政學(四年夜間)以葡文為授課語言。需要指出的是，雖然回歸以後葡語在澳門的教育體系中所佔的比重較低，但是回歸後不少人參加葡語培訓。表1是根據教育暨青年局歷年《教育數字概覽》有關葡文培訓的相關資料繪制而成的。雖然一些機構某些年份的資料缺失，但是可以對澳門過去十年來的葡文培訓有所了解。從該表可以看出，參加葡語培訓的人次從2002-2003年度的1,019人次上升到2010-2011年度的6,880人次。2005年以前教育暨青年局一直是葡文培訓的主要提供者，2005年以後(除了2009/2010年)東方葡萄牙語學會則成為葡文培訓的主要提供者。行政暨公職局在葡文培訓上一直處於第三位，而澳門高等院校如澳門大學和澳門理工學院也提供少量的葡文培訓。在澳門的傳媒領域，根據《2012澳門年鑒》，目前澳門的電子傳媒機構包括一間電視台，2間廣播電台，1間有綫有綫電視台和4間以澳門為基地、提供衛星電視廣播服務的公司。其中澳門廣播電視股份有限公司(簡稱澳廣視)2008年開始提供數碼廣播，除了中文和葡文兩個24小時頻道外，還有體育、生活、高清、中央電視台新聞等數碼頻道。現在澳門的葡文日報3家：《句號報》、《澳門論壇日報》及《澳門今日》；葡文周報有一家：《號角報》。筆者在2013年曾經對澳門某高校學生進行訪談，其中有問到是否有必要將葡語繼續定為澳門特區的正式語文，大多數受訪者認為有必要，他們指出葡語在澳門經濟、文化、歷史、文化等多個領域發揮着重要的作用，例如：學生3：我覺得要保存澳門的那種背景啊，色彩啊，還是有必要把葡萄牙語當成是一種官方語言的。可是對於，就是日常生活，確實葡萄牙語是越來越，就是那個影響越來越減少了，不過還是覺得它是一種無論是文化啊、歷史背景啊，還是對於澳門還是有特定的一種代表色彩。表1澳門葡語培訓參加人次(2002-2011)年份機構2002/20032003/20042004/20052005/20062006/20072007/20082008/20092009/20102010/2011教育暨青年局--2,0722,2541,8582,0661,9182,0882,4522,361行政暨公職局1531655795748879109641,118728澳門大學----261074873454261澳門理工學院------75939844815414--東方葡萄牙學會8661,4201,9851,9672,1362,4222,3971,7033,730合計1,0193,6574,8445,2655,5355,7715,6485,3296,880
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-154-學生6：我覺得其實是有必要保留葡萄牙語作為澳門的官方語言的。因為它其實是象徵一個文化或者是一個歷史，就是為甚麼會有這樣的一個葡萄牙語存在在澳門呢，就是給人一種歷史，或者是歷史的一個印象，就是這樣。學生8：我覺得還是需要的，就是那個歷史淵源在嘛。而且就是澳門法律很多那些都是保留着，就是好像是那個第一參考就是那個葡文的嘛，對，最正確的就是要看葡文的，然後再看那個翻譯成中文的那個，對。還有很多那些除了法律，還有很多那些甚麼文件的那些，好像也是根據依葡文的為主。學生9：因為現在有很多法律文件也是用葡語來寫的，還有現在還沒有完全翻譯完，沒有很完全，就是很需要翻譯的人才呀，所以現在，主要來說，因為要法律嘛，法律就是社會的根本，然後就是所以葡文是很重要了。學生10：澳門在香港和中國的兩邊夾住，他們兩個都是很強的出口大國，然後都是貿易很強。如果澳門是想從他們之間突圍而出的話，澳門一定要保存住自己的葡語優勢，這是必須的。六、問題與挑戰在後殖民時期的澳門，葡語面臨着不少問題和挑戰。首先，從個人層面來說，澳門人的葡語水平不高，對葡語的態度也不高。2011年澳門人口普查結果顯示只有2.4%的澳門居住人口能講葡語。55在語言態度方面，一份綜合使用問卷和訪談法調查來自澳門中等和高等教育的共72名師生。研究結果顯示在澳門各領域中，人們重視粵語和英語，普通話排第二位，而葡語排最後。56另一份問卷調查結果顯示113名澳門中學四年級的學生對於粵語、普通話、葡語和英語的語言態度。研究結果顯示從語言對於澳門特別行政區的行政管理的重要性角度來說，粵語居首位，英語和普通話緊隨其後，葡語排最後。57另一份問卷調查結果發現，185名就讀於澳門科技大學的澳門本地學生對“學生最喜歡的語言”這一問題的回答上，粵語居首位，然後依次是英語，普通話和葡語。58較低的葡語水平和葡語態度勢必會影響到葡語在澳門的普及和地位。筆者在2013年對澳門某高校學生訪談中發現不少學生雖然提到葡語對澳門的重要性，但是葡語對他們個人而言，因為他們平時較少接觸葡語，覺得葡語並不是很重要。例如：學生3：我覺得不重要，因為就是平常生活中，不用到這個葡萄牙語嘛。基本上你廣東話、英語、普通話這些都可以就是很好地跟澳門人溝通了。所以葡萄牙語就是沒那麼重要。學生13：對我來說，我覺得不是很重要啦。因為我不太常接觸到這個語言。學生14：可是對我來說，我覺得不太重要，因為我很少用。而且在生活中，很少人會跟我說葡語。學生15：我覺得不是很重要吧，其實，因為很多人都不會葡文啊。就是平常日常生活當中好像就是很少會接觸葡語。學生17：不重要。因為在學校也沒有學過葡萄牙語，然後普通的交流，跟別人說話也不會用到葡萄牙語。只是政府的某一些機構會是葡萄牙語。其次，從社會層面來說，葡語在澳門各個領域的使用範圍較為有限。程祥徽指出“葡語長期以來只在政府部門、葡國人家庭和葡語社交圈子通行。”59“在澳門，回歸前的葡語是一種可用來謀生的語言、通向仕途的語言。”60雖然《澳門基本法》第9條規定在澳門特區的行政機關、立法機關和司法機關也可使用葡文，但是正如上文所講，澳門特別行政區的行政機關和立法機關主要使用中文。雖然葡語在澳門的司法領域仍然佔有重要位置，但是澳門特區政府一直在努力落實中文在司法領域的官方地位，司法機關和法院的人員配置整體上也已經形成向本地化轉變的局面，中文也逐漸在司法領域的使用也逐漸增加。以中文在終審法院的使用為例，在2001-2002司法年度，“終審法院審理案件時使用中文的比例仍不高，這由於一方面，在三名法官中，有一名為外聘自葡萄牙共和國的法官，因此，同時使用中葡雙語會有一定難度；另一方面，在終審法院所審理的案件中，刑事上訴案佔50%，且都屬有羈押犯候審的案件，比較急，再加上翻譯力量不足，故不可能使用中葡雙語而延誤案件的審理。”61而十年以後，在2011-2012司法年
葡語在澳門：歷史與現狀-155-度，終審法院“在審結的93宗案件中，以中葡雙語制作的合議庭裁判65宗，佔74宗合議庭裁判的87.84%，佔審結案件總數的69.89%；以中文及中葡雙語審結的案件80宗，佔審結案件總數的86.02%；而僅有13宗裁判或決定是由於案件雙方當事人不掌握中文而以葡文制作，由此可見，已完全解決了中文在終審法院使用的問題。”62第三，從語言政策和語言規劃來說，葡語在澳門一直缺乏系統有效的語言規劃。不管是殖民統治時期，還是回歸過渡時期，澳葡政府都沒有在澳門進行系統有效的葡語規劃。這樣產生的直接後果是目前澳門人的葡語水平較低，葡語也沒有成為澳門人日常生活中的常用語言。後殖民時期的澳門特區政府雖然採取了一些措施並制定了一些政策，但是這些措施和政策似乎無法從根本上有效提高澳門人的葡語水平並改善葡語的使用情況。例如，《澳門非高等教育發展十年規劃(2011年-2020年)》(以下簡稱《規劃》)的發展目標將語言能力列為首要目標，指出“有效提高學生的閱讀能力和書面表達能力，學生中學畢業時必須具備熟練運用至少一種外語的能力，以中文為教學語文的學生能說比較流利的普通話。”63這一發展目標可以視為澳門特區政府在教育領域的一次語言政策和語言規劃。由於葡語還是澳門的正式語文之一，語言教育規劃需要考慮到保持葡萄牙語。但是學生的時間和精力有限，不可能同時學習多種語言，所以學生大多以一種外語學習為主，而目前英語是澳門大多數學校的第一外語。《規劃》規定“學生中學畢業時必須具備熟練運用至少一種外語的能力”中只使用“外語”而沒有明確規定是英文還是葡文，可以說是政策制定者對英文和葡文對澳門發展所扮演的作用權衡之後所作出的決策，也是對澳門學校外語課程設置和學生語言學習實際能力考慮的結果。但是同時也會使葡語與英語的競爭中處於不利的位置。盛炎建議“把葡語培訓的重點放在高級葡語人才的培養上，不要把人力和物力用得太分散。”64而程祥徽高瞻遠矚，指出“雖然葡語在回歸前後有很大落差，但出於一國兩制的國策，必須尊重這個語種的存在，加強對它的保護，促進它的發展。中國需要通曉各種語言的專才，其中包括精通葡語的專家，把澳門建設成培訓葡語人才的基地是完全可能和可行的。”65周慶生指出澳門語言政策取向的葡文國際化取向，即“最大限度地發揮葡語葡文在連接葡語國家中的媒介作用，推進中國內地、葡語國家和澳門特區之間的互利、共贏和發展”，強調澳門三大突出優勢：第一，澳門的葡語文化優勢；第二，澳門成為中國內地與葡語國家經貿往來與合作的橋樑；第三，澳門能“升級為中國和西語、法語等拉丁語系國家的合作平台，全面擴大並深度擴展中國同眾多拉丁美洲、非洲和南歐國家的友好交往，實現澳門發展成為“東方邁阿密”的構想。66第四，從澳門的社會語言格局來看，葡語一直面對漢語和英語的挑戰。雖然葡萄牙人在澳門生活四百多年，但是葡語在澳門社會文化中並沒有佔據主導地位。黃翊認為“從1553年葡國人獲准在澳門定居到現在450多年間，葡萄牙語從來沒有成為主導語言，而漢語(在口語上表現為粵方言，在書面上表現為語體文)卻不僅沒有一絲一毫的蛻萎，反而以其深厚的文化底蘊，抵禦、消融了外來文化，並以其強韌的力量使許多來澳門的葡國人接受漢化的生活方式。這就是葡語始終沒有被社團的絕大多數居民接受的原因。”67粵語是澳門人日常生活主要使用的語言，而回歸後普通話在澳門的地位不斷提高，使用範圍也在不斷擴展。除了粵語和普通話，葡語還需面對英語強有力的挑戰。回歸之前英語在澳門已經有廣泛的使用。澳門立法會議員崔世平回憶“在我小的時候，只有兩、三所為葡萄牙孩子設立的葡語學校。其他所有的學校都使用漢語教學。當我開始學習第二語言時，學的是英語。學習葡語是聞所未聞的事。”68澳門亞太拉美交流促進會理事長魏美昌回憶“二十年前我初到此地的時候，除了少數公務員以外，幾乎沒有中國人說葡萄牙語。有句話：從香港去澳門旅行，你在甚麼地方看不到澳門山上的尖頂，葡語也就沒有用了。”69“過去人們的態度是：‘我為甚麼要費心去學葡萄牙語呢？那沒甚麼用處。’”70回歸之後，英語在澳門各個領域的使用進一步擴展。以教育領域為例，2000-2001年度澳門125所學校中只有5所以葡語為授課語言，但有10所以英語為授課語言。712010-2011年度澳門106所學校中只有4所以葡語為授課語言，但有14所以英語為授課語言。72許嘉璐
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-156-預測“未來在澳門排第三位的估計不是葡語而是英語，因為它是全世界的強勢語言。葡語不是世界的強勢語言。一種語言是否強勢和它母國的經濟實力、軍事實力、文化實力緊密相關。現在八個葡語國家，加上葡萄牙，總共九個，對世界、對澳門的影響力還在，但絕不如英語世界對澳門的影響。”73面對國際通用語，雖然葡語在澳門有着較長的歷史並在澳門歷史、文化、法律等多個領域扮演重要的角色，但是它似乎不及英語在全球的廣泛用途。霍志釗對澳門土生葡人的訪談發現不少土生葡人認為葡文在澳門的作用不及英語，他們也不大重視後代的葡文教育，例如一位土生葡人指出：“回歸後土生的孩子學習葡語的少了，很多父母都送孩子到英文學校去，因為英文是世界性語言，對孩子將來發展有好處。學葡語的用處不大，不可能回去葡國，在澳門呢，葡國領事館和大西洋銀行這些葡國人機構寧願用那些菲律賓的人也不用學葡語的土生。”74另一位土生葡人也表示：“我以前是學葡語的，中文只會說，不能讀寫。我兒子讀書時我讓他讀英文，後來到英國讀書。因為葡語的適用面太小了，回歸後更加沒有很大的用處。我最近還叫他學些中文和普通話，因為要‘搵食’，特別是在政府不學些中文是不行的。我兒子不會葡文，在家裏我們一家都是說粵語的。”75七、結語不同歷史時期有不同的歷史環境和歷史機遇，不同的歷史機遇決定了不同的語言傳播方式。在過去幾個世紀的不同歷史階段，希臘語、拉丁語、阿拉伯語和葡語等都在世界廣泛傳播，並在某種程度上作為通用語使用。以葡語為例，葡語在15世紀和16世紀隨着葡萄牙海上帝國的掘起而在全球廣泛傳播。儘管葡語在地域上的廣泛分佈，但如今葡語主要是在葡萄牙和巴西兩國作為母語被使用，並未成為全球通用語。本文對葡語在澳門不同歷史時期(居留貿易時期、殖民統治時期、回歸過渡時期和特別行政區時代)不同領域中的使用情況進行描述，並重點分析了澳門在後殖民時期的地位、使用情況以及面對的問題和挑戰。正如梁淑雯所說，“葡文作為澳門的正式語文有其積極意義，畢竟澳門的法律淵源具有強烈的葡萄牙色彩，而且澳門作為一個多元文化的社會以及作為中國與葡語系國家的平台，保障葡文在澳門的生存空間將更有利澳門社會以及整個國家的發展，這也是《澳門基本法》所賦予葡文地位的積極意義。”76雖然葡語在澳門有着悠久歷史，但是面對澳門人葡語水平較低、對葡語的態度不高、葡語在澳門社會層面的使用範圍有限、缺乏系統有效的葡語規劃，加之粵語、普通話和英語強有力的競爭，如何在澳門推廣葡語和繼續保持葡語在澳門正式語文的地位確實是一個不太容易解決的問題。“語言是文化的載體。澳門有東西方文化交滙的特點，這一點不同於珠海。保持澳門的文化特點，對中方、葡方都是至關重要的。如果澳門失去了它的特點，成為一個普通的中國城市，那它的地位和作用就小得多。要保留澳門的文化特點就要保留葡語。”77特區政府對於葡語的語言政策和語言規劃必須考慮社會政治、歷史、文化、經濟等諸多方面以及本土、國家和國際三個層面的力量和因素，畢竟“一種語言的強弱歸根結底取決於它的經濟基礎。葡語能否保持它的強勢地位要看葡國的綜合實力、澳門經濟實力、國際地位以及中葡關系的發展。”78[基金項目：2015年度福建省社科規劃一般項目“澳門多語現象的社會語言學研究”(項目編號：FJ2015B247)；華僑大學2015年度第一期高層次人才科研啟動費項目“澳門的語言與社會”(項目編號：15SKBS103)]
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《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-158-29《教育調查1998/1999》，澳門：澳門統計暨普查局，2000年，第76頁。30吳志良、楊允中主編：《澳門百科全書》，澳門：澳門基金會，1999年，第410頁。31同上註。32阿伍：《就對外發佈資訊事項公職局提荒謬指引，既浪費公帑又損國格舉措動機耐人尋味》，載於《訊報》，2012年5月18日，第P01版。33中華人民共和國澳門特別行政區基本法諮詢委員會：《〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法(草案)徵求意見稿〉諮詢意見報告書》，澳門：中華人民共和國澳門特別行政區基本法諮詢委員會，1991年，第20頁。34同上註。35同上註，第21頁。36中華人民共和國澳門特別行政區基本法諮詢委員會：《〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法(草案)徵求意見稿〉諮詢意見報告書》，澳門：中華人民共和國澳門特別行政區基本法諮詢委員會，1992年，第17頁。37同上註。38蕭蔚雲主編：《一國兩制與澳門特別行政區基本法》，北京：北京大學出版社，1993年，第77-78頁。39同上註，第78頁。40楊允中：《澳門基本法釋要》(修訂版)，澳門：澳門法務局，2003年，第41-42頁。41同上註。42許昌：《關於葡文作為正式語文問題的研究》，載於《“一國兩制”研究》，2012年第3期(總第13期)，第31頁。43梁淑雯：《論澳門特別行政區的正式語文──以功能語篇分析為切入點》，載於《“一國兩制”研究》，2012年第3期(總第13期)，第38頁。44同上註，第39頁。45澳門統計暨普查局：《2011人口普查詳細結果》，澳門：澳門統計暨普查局，2012年，第13頁。46蘇金智等：《澳門普通話使用情況調查》，澳門：澳門理工學院，2014年，第41-42、47頁。47Lam,K.C.P.(2007).EnglishinPost-1999Macau:TheFunctionsandStatusofEnglish(Unpublishedmaster’sthesis).Macau:UniversityofMacau.45.48Hao,C.I.(2010).LanguageAttitudesofCivilServantsintheSpecialAdministrativeRegionofMacao(Unpublishedmaster’sthesis).Macau:UniversityofMacau.32.49同註46，第46-47頁。50《澳門特別行政區法院司法年度年報(2011-2012)》，澳門：澳門終審法院院長辦公室，2013年，第32頁。51《教育調查2000/2001》，澳門：澳門統計暨普查局，2002年，第54頁。52《教育調查2010/2011》，澳門：澳門統計暨普查局，2012年，第69頁。53霍志釗：《澳門土生葡人的宗教信仰：從“單一”到“多元混融”的變遷》，北京：社會科學文獻出版社，2009年，第179頁。54《2011/2012澳門高等教育升學指南》，澳門：澳門高等教育輔助辦公室，2010年。55同註45。56Mann,C.andW.Gabriella(1999).IssuesinLanguagePlanningandLanguageEducation:ASurveyfromMacaoonitsReturntoChineseSovereignty.LanguageProblemsandLanguagePlanning,Volume23,Number1.17-36.57Lam,K.C.P.(2007).EnglishinPost-1999Macau:TheFunctionsandStatusofEnglish(Unpublishedmaster’sthesis).Macau:UniversityofMacau.43.
葡語在澳門：歷史與現狀-159-58Young,M.-Y.C.(2009).MultilingualEducationinMacao.InternationalJournalofMultilingualism,Volume6,Number4.412-425.59程祥徽：《澳門社會的語言生活》，載於《語文研究》，第1期，2002年，第23頁。60同上註。61《澳門特別行政區法院司法年度年報(2001-2002)》，澳門：澳門終審法院院長辦公室，2003年，第24頁。62同註50，第23頁。63《澳門非高等教育發展十年規劃(2011-2020)》，載於澳門教育暨青年局網站：ttp://www.dsej.gov.mo/~webdsej/www/dsejnews/eduplan/c/02.html，2012年4月17日。64盛炎：《澳門語言的歷史，現狀，發展趨勢與未來的語言政策》，澳門：澳門理工學院，2004年，第25頁。65程祥徽：《新世紀的澳門語言策略》，載於《語言文字應用》，第1期，2003年，第25頁。66周慶生：《中文“官語化”與葡文國際化：澳門語言政策取向》，載於李向玉主編：《澳門語言文化研究(2010)》，澳門：澳門理工學院，2011年，第24頁。67黃翊：《澳門語言研究》，北京：商務印書館，2007年，第300-301頁。68麥潔玲：《說吧，澳門》，吳承義、高駿譯，香港：牛津大學出版社，1999年，第85頁。69同上註，第155頁。70同上註，第156頁。71同註51。72同註52。73許嘉璐：《關於澳門語言規劃的思考》，載於李向玉主編：《澳門語言文化研究(2010)》，澳門：澳門理工學院，2011年，第9頁。74同註53，第176頁。75同上註，第177頁。76同註43，第40頁。77同註64，第25頁。78同上註，第54頁。
∗英國謝菲爾德大學法學博士、中國綜合開發研究院特聘研究員、首都醫科大學講座教授-160-一、引言亞里士多德(Aristotle)把正義分為分配正義、矯正正義和威懾正義的觀點(本文簡稱為“亞氏正義觀”)1，歷史久遠，影響廣泛而深遠。自亞里士多德仙逝後，兩千多年間，優秀法學家輩出，各種正義觀念不斷湧現。學說上，客觀正義與主觀正義，理性正義、神學正義與法規正義，形式正義與實質正義，實體正義和程序正義，等等，不一而足。在這些正義觀念之中，本文認為，就侵權法理論建設和實踐指引而言，“亞氏正義觀”最具有認識論和方法論意義，在法律評論(或法學研究)、立法實踐和司法審判方面，提供了一種極具思想力量的分析工具和批判武器。為了培育中國建設公平正義社會所需的法律文化，增強法律公職人員制定良法、實施善治的能力，本文以“亞氏正義觀”在英美侵權法(改革)中的應用為主綫，介紹、分析“亞氏正義觀”在英美等國侵權法理論研究、制度建設和司法實踐中的應用，進而探討其對於中國在侵權法領域追求制度正義和司法正義的思想理論價值。二、“亞氏正義觀”的侵權法哲學含義在亞里士多德看來，法律體現正義，正義是法律的目的。在“亞氏正義觀”中，分配正義(distributivejustice)、矯正正義(correctivejustice)和威懾正義(deterrentjustice)各有其含義和應用價值。(一)分配正義、矯正正義和威懾正義的含義分配正義涉及財富、榮譽、權利等有價值的東西的分配，要求“對不同的人(情況)給予不同對待，對相同的人(情況)給予相同對待。”分配正義強調各取所值，按照各自的價值進行分配，正義就是一種比例，一種“幾何比例”。2這樣的分配方式即為正義。因此，分配正義基於不平等上的正義。後世學者對於分配正義的理解有所發展。福塞斯(Forsyth)認為，符合正義的分配標準包括五種類型，即按照公平(equity)、平等(equality)、權力(power)、需要(need)和職責(responsibility)這些原則進行分配。3與分配正義相對應，矯正正義強調的是均等，遵循的是一視同仁和“算數比例”。矯正正義認為，如果在行為人與承受者之間形成了不均等，就需要正義來矯正，通過懲罰使其均等，或者剝奪其所得，也就是剝奪行為人所得來補償承受人的所失。矯正的正義就是所得與所失的中間，正如對一條分割不均的綫段，他從較長的綫段取出超過一半的那部分，增加到較短的綫段上去，於是整條綫就分割均勻了。矯正正義涉及對被侵害的財富、榮譽和權利的恢復和補償，要求無論誰是傷害者，也不論誰是受害者，傷害者補償受害者，受害者從傷害者處得到補償，即為正義。因此，“矯正正義基於平等的正義”。4在具體的運用中，亞里士多德舉例：A出資99元，B出資1元做生意。一年後，除本金後資產再增100元，這新增100元怎麼分？或者說，如何分配才可以稱得上合乎“正義”？AB是父子與AB是夫妻之間，正義的分配方式是否存在數額上的差距？5論作為侵權法哲學的“亞氏正義觀”及其應用黃清華∗
論作為侵權法哲學的“亞氏正義觀”及其應用-161-按照亞里士多德的說法，存在兩種合乎正義的分配方式。一種分法是A99元B1元，即按照出資額分配；另外一種分法是每人50元。如果A是父親B是兒子，就按照第一種分法，因為父與子地位不平等，不平等的前提決定了差異的平等，差異的平等也是一種正義；如果A是丈夫B是妻子，就按照第二種分法，因為丈夫和妻子對家庭中的作用是被認為是同等的，通過矯正的方法達到一種平等。6因此，在亞里士多德看來，這兩種分配方式體現了兩種正義，第一種為“分配的正義”，第二種為“矯正的正義”。7亞里斯多德的這種正義觀，從政治學的角度可理解為，在不同的社會中，正義的內容是不一樣的。平等的社會多強調矯正正義，而不平等的社會更強調分配正義。威懾正義發軔於犯罪與刑法領域，後逐漸擴展到侵權法領域。威懾正義是以採用懲罰作為一種威懾來阻止犯罪和(或)侵權違法，“要求懲罰應當與罪錯相適應成比例。”8威懾正義觀念的應用有兩個關鍵假設：第一，假設對侵權違法者施加懲罰措施會阻止他們實施進一步的侵權違法行為；第二，對懲罰的恐懼會阻止他們實施進一步的相似的侵權違法。9這一定義表明，威懾正義並不僅僅適用於刑法領域，也是侵權責任法的法哲學基礎。威懾正義與報復主義(retributivism)常常是截然不同的，後者認為懲罰是違法犯罪的一種必然後果，應當按照違法犯罪的嚴重性(gravity)來“計算”報復措施的力度。10因此，不應當將基於威懾正義的懲罰等同於報復主義。(二)侵權法思維中的“亞氏正義觀”在亞里士多德那個年代，“法學並沒有從哲學、倫理學、政治學中獨立出來。許多學者，包括亞里士多德都是從政治理論和倫理思想中來闡述自己的法律觀。”11因此，在亞里士多德的著作中，很難找到有關其正義觀在侵權法中如何應用的論述。這為後世學者討論這一話題提供了廣濶的空間。在中國內地學術界，有學者認為，如果把亞里士多德舉例的正義分類應用到法律領域，那麼分配正義因為是基於不平等上的正義，所以適用於犯罪和刑罰；而矯正正義因為是基於平等的正義，所以適用於平等地位的當事人之間，適用於違約與損害賠償。12為了說明這一觀點，學者為此舉例，在犯罪與刑罰的場合，例如搶奪與搶劫，“搶奪侵犯的是財產，搶劫侵犯的是生命安全和財產，搶奪的社會危害性因此小於搶劫的社會危害性。因為社會危害性程度不同，兩種犯罪所遭受的刑罰也就不同。刑與罪相適應，體現的就是分配的正義。”而在侵權賠償的場合，以海事為例，“被告船主在暴風雨天氣裏將船固定在原告的碼頭上，被告犧牲了碼頭小的損失挽回了船的大損失。被告雖然是一種緊急避險的行為，但是他仍然要賠償碼頭主的損失。其中的法律理由就在於矯正的正義。船衝撞了碼頭，而不是碼頭衝撞了船，船是碼頭所受損害的原因，這就足以讓船主承擔損害賠償的責任。”13應用法律來矯正這種侵權所導致的不平等，就是一種正義，是一種矯正的正義。然而，在英美法專業人士的法律思維中，亞里士多德對於正義問題的政治學理解，並不妨礙後人對於具體的法律問題，從分配正義、矯正正義和威懾正義三個維度進行分析。換句話說，無論分配正義、矯正正義，還是威懾正義，都是可適用於違約與損害賠償案件的分析和處理的；而在具體案件中，對分配正義、矯正正義和威懾正義如何理解、解釋和適用，往往成為問題的關鍵。14這與中國內地有的學者認為“矯正正義為過錯責任的法哲學基礎”，“分配正義是嚴格責任的法哲學基礎”，“威懾正義僅適用刑法領域”，存在明顯的認知差別。從某種意義上說，中國內地的侵權法哲學還處於比較初級的發展階段。其實，主張威懾正義與分配正義和矯正正義同屬侵權法的法哲學基礎，這一觀點在發達國家或地區已有經年。在台灣，王澤鑒教授認為，侵權法的重要機能有二，即填補損害(compensation)和預防損害(prevention)。而威懾正義的法哲學目標主要就是為了預防損害。為此目標，侵權法確立行為人應遵行的規範，並通過損害賠償和懲罰性賠償的實施而威懾侵害行為，以“預防並制裁侵權行為”。15在歐美發達國家，法與經濟學(lawandeconomics)理論更強調侵權法的威懾機能。Prof.MichaelG.Faure16認為：“……經濟學家傾向於強調侵權法的威懾功能。另外，法學家亦提及此種威懾功能，但更加
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-162-重視侵權法的填補損害的目標”，“法學家傾向於關心侵權問題的事後(expost)救濟……而經濟學家則會從事前(exante)的視角觀察侵權問題。”法與經濟學文獻主張，“能夠在一開始就避免侵害的發生才是保護受害人的最佳途徑”，“在一個侵權場合，事後的責任承擔會如何激勵潛在的當事人在事前採取注意措施。”17(三)侵權法的經濟分析與“亞氏正義觀”20世紀60年代以來，“科斯的社會成本理論和卡拉佈雷西的事故成本理論開創了法律經濟學的時代，漢德公式的出現帶來了侵權行為法經濟分析的新思維，而到了波斯納，則把矛頭直指亞里士多德的正義論。”18這突出表現在侵權行為法的矯正正義論受到了某些挑戰。波斯納在他的《法理學》著作中，認為亞里士多德的正義論存在着三個方面的缺陷19：首先，矯正正義認定不當行為的受害人有權力啟動由法官操縱的矯正機器。而在波斯納看來，這是古代社會復仇的相近替代物，是一個多餘的陳腐的正義概念。其次，矯正正義不考慮受害人和侵權行為人的特點和社會地位，也就是“不考慮個人的特點”。波斯納認為，這種正義實際上是一種形式的正義，而不是一種實質的正義，結果與法律的實踐並不相符，也並未真正實現正義。最後，波斯納認為矯正正義是一種自然法，從這個正義的觀念，後代的學者延伸出了西方法律同等對待的法治概念，而按照波斯納的一貫看法，他對於法治概念持否定的態度。波斯納奇怪亞里士多德為甚麼“被看作是一種進步，並且多少世紀以來一直有反響”？並認為亞里士多德的正義論是“貧瘠”的；而在《法律經濟分析》和《正義的經濟學》等著作中，波斯納試圖用成本—效益的經濟學公式解決侵權法的問題，把道德問題轉化為經濟資料的計算。20然而，波斯納的這些觀點和嘗試，實際上並沒有也不可能成為英國侵權法教科書的主流觀點，“亞氏正義觀”所代表的道德判斷和價值判斷，仍然主宰英美侵權法的基本思維21，“成本－效益”分析等經濟學公式只是在方法和技術層面，為人們在工業化等某些複雜的環境下，判斷行為人是否存在過失或者過失程度或者計算損害賠償數額的一種分析工具，並不能替代“亞氏正義觀”三分框架的侵權法分析思路。究其原因，在社會人文科學的領域，亞里士多德仍然是諸多學科受人尊重的權威。其理由也許是人文科學尚未達到數理和自然科學認識的水準，也許是人文科學永遠不能夠成為精確的科學，也許是人類無法真正地科學地認識自身。一個科學主義者會在法律科學的領域寄希望於將來的人類智力，一個懷疑論者則會對法律科學感到絕望。不管怎樣說，只要科學不能夠完全征服法律領域，亞里士多德的名字就會幽靈閃現般地出沒於法律學的文獻。22下文以例證說明和演示，“亞氏正義觀”的這些法哲學原理在有關侵權責任法的法學研究(評論)、法律制度建設和司法裁判中，都具有很高的應用價值，是指導侵權責任法理論建設、制度創新和司法實踐的分析工具和批判武器。三、“亞氏正義觀”在英美侵權法中的應用(一)用於法律評論在侵權責任法領域，“亞氏正義觀”首先是法律制度評論中的分析工具。下文以對醫療過失責任法的評論為例，予以說明。在英美近代侵權法中，依據自由主義、理性主義和私法自治原則，形式上自由平等的個人可以根據自己的意思，通過民事法律行為追求自己的最大利益。由此發生的損害，亦應由個人對自己的行為承擔責任，即過失責任。過失責任是近代民法的三大原則之一，被認為具有邏輯力量、道德觀念、社會價值及人類尊嚴四種價值，並具有淳化道德風尚、確定行為標準、預防損害發生、協調利益衝突四種功能。23基於過失責任原則，近代醫療領域實行過失損害賠償被廣泛地接受為一項基本的醫事法制度。24根據這一法律制度，在醫療過程中受到損害的病人若能證明損害存在和醫療過錯，並且這種損害與醫療過錯之間具有某種因果聯繫，那麼，醫療過錯責任人對此負有相應的賠償責任。然而，20世紀70年代以來，英
論作為侵權法哲學的“亞氏正義觀”及其應用-163-美等發達國家法學界和/或醫學界，運用“亞氏正義觀”觀察、思考和分析生活中的法律運作(lawinpractice)，逐漸認識到，在醫療領域，過失責任法遠非想像的那樣完美。首先，醫療過錯賠償責任強調過錯和因果關係的證明，由此帶來了分配正義問題。因為它可能對原告造成相當大的困難。基於過錯責任，賠償不是根據損害或需要，而是按照贏得案件的能力(例如，能夠證明被告的過失)進行分配的。其實，多數病人很難獲得醫生願意作為專家證人的服務與證詞。過失賠償責任的這種缺陷造成了兩個社會問題：一是只有不足20%到30%人遭受醫療損害的病人，可通過醫療侵權訴訟獲得賠償，其成功率比其他人身傷害訴訟明顯較低；二是該制度不僅在賠償分配上是一種很不準確的法律機制，類似的醫療傷害在損害賠償上結果可能會差異很大25，而且，其運作效率同樣也是極低的。第二，侵權責任法的威懾正義在醫療過錯訴訟中也難以實現。作為一種對抗性的法律程序(adversariallegalprocess)26，醫療過錯訴訟極易產生一種積極的反效果(counter-productive)，從而為不報告、掩蓋錯誤或舞弊的醫療行為提供了一個明確的動機。因此，傳播事故原因的資訊很少，沒有人可以從中吸取教訓，其他病人則可能接觸到或暴露於相同或類似的(臨床)風險。當病人診療情況出錯時，這種對抗性的法律程序也促使醫生和衛生當局很少將真相告訴病人及其親屬。其結果，醫患雙方之間的猜疑更加激烈，當事人之間缺乏合作常常比其他許多領域的訴訟更為嚴重。此外，索賠的財務影響並不易被那些犯醫療錯誤的人感受到。第三，醫療過失責任法也很難達到法律矯正正義的目標。就侵權責任法而言，法律矯正正義的目標在於及時填補被侵權人遭受的損害。然而，醫療過失賠償通常須經歷一個漫長而昂貴的訴訟程序。例如，在英國，為解決索賠的平均時間為4年27；而且，訴訟成本與醫療過失損害賠償尤其存在過高的比例失調，特別是對於那些小額索賠案件。在美國，醫療過錯賠償責任將近60%的賠付被用於營運支出(主要是法律服務費)，是勞工工廠工傷賠償－經費比率的兩倍。28這種漫長而昂貴的訴訟過程給參與其中所有的人帶來的，極可能是長期的痛苦和不愉快的記憶。基於“亞氏正義觀”的上述批判和分析，以英美為代表的發達國家對醫療過失責任法律制度逐漸開始了侵權法社會化改革，以期實現制度正義。(二)用於法制改革制度正義作為法律科學面臨的首要問題，是英美法系侵權法改革的內在動因。“亞氏正義觀”正是推動這場改革的一個重要思想武器。這是因為，由分配正義、威懾正義和矯正正義所構成的法律正義觀，作為衡量、評價侵權法律制度正義性的三個維度，已被英美法學界普遍接受。29在侵權法制度的改革與重建中，評價各項侵權責任法律制度的客觀效果，從而為相關社會難題尋救更好的解決方案，當然也離不開這三個分析維度。下文仍以醫療過失責任法在發達國家的兩次改革與發展為例予以說明。在醫療領域，侵權法改革在英美法系國家已經歷了兩個發展階段：第一階段(1970-2004年)從過失賠償過渡到無過失補償，其標誌性事件是新西蘭無過失醫療傷害補償計劃(no-faultcompensationschemeformedicalinjuries)的頒佈實施。第二階段(2005至現在)從無過失補償發展為一種深刻社會化的“組合方案”，其標誌性事件是美國2005年《病人安全法》(ThePatientSafetyandQualityImprovementAct2005)的頒佈和次年英國《國民保健服務申訴法》(NHSRedressAct2006)的出台。這兩次變革，都反映出“亞氏正義觀”思想力量的推動作用。1.“亞氏正義觀”在第一階段的推動作用在過失賠償過渡到無過失補償階段中，為實現社會正義，體現對弱者的保護和對人自身的終極關懷，許多國家如新西蘭、瑞士和美國弗吉尼亞州和佛羅里達州等將無過失責任引入醫療損害處理中，對醫療損害實行無過失補償。所謂無過失責任，是指當損害發生以後，既不考慮加害人的過失，也不考慮受害人過失的一種法定責任形式，其目的在於補償受害人所受的損失。“無過失責任之基本思想乃是在於對不幸損失之合理分配，即Esser教授特別強調之‘分配正義’。”30各國無過失醫療傷害補償計劃(no-fault
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-164-compensationschemeformedicalinjuries)有如下共同特點：○1所有計劃都有因果關係或可用性測試。新西蘭和瑞典包括類似於英國過失侵權使用的博萊姆測試(theBolamtest)的疏忽測試；○2要獲得補償，病人醫療損傷的程度必須達到規定的最低水準(這往往是參照殘疾或住院天數決定)；○3關於補償，存在類型限制，例如，痛苦不予補償，補償上限水準亦有限制，補償金額通常比英國法院判決的要低；○4“無過失補償”計劃發揮“充值(top-up)”的作用，經濟補償的主要來源是保險金、保險金收益支付或適用於國家資助的醫療照護(benefitsorstatefundedcare)。○5限制獲得補償者向法院提起訴訟。31相對於傳統的醫療過失責任制度，無過失補償制度具有某些優勢，一定程度上實現了社會弱者對分配正義的期盼：○1通過消除在法庭上解決醫療疏忽、過錯爭端的需要，加快了案件的解決；○2增加了原告獲得補償的確定性；○3減少了臨床醫師與病人之間的衝突；○4降低了處理每個案件的行政和法律費用；○5臨床醫師更願意(接受)。32然而，研究顯示了無過失補償制度的缺點可能會更多，威懾正義和矯正正義同樣難以實現和保障：○1將很難將疾病的自然轉歸與一個錯誤的診斷和治療區分開來，顯然不利於從錯誤的診療中學習；○2導致基於診療護理標準的醫療問責制的不足或缺乏33；○3醫療總費用高於過錯賠償責任(afault-basedliability)制度下的醫療運行，因為可能提出索賠的人數將明顯增加；○4為了保持費用在可負擔的範圍內，授予的補償額可能減少到一個不可接受的水準，如補償不足，個人可能不得不轉向申請國家救濟；○5一個無過失補償計劃本身並不能保證原告得到釋疑或道歉，而這往往是許多病人(家屬)十分看重和需要的；○6無過錯補償方案的引進是否將限制運用法庭(解決爭端)，以及由此帶來的(負面)影響，也引起了一定程度的關切。以上說明，醫療過失責任法律制度第一輪改革，雖然一定程度上改善了分配正義問題，但威懾正義和矯正正義的社會目標仍然難以實現。這就為醫療過失責任法律制度更深刻的社會化改革埋下了伏筆。2.“亞氏正義觀”在第二階段的推動作用為了實現矯正正義的目標，美國於2005年7月頒佈《病人安全法》，鼓勵公眾(包括病人、家屬和醫務人員)自願和保密的病人安全事件的報告，標誌着聯邦政府致力於促進病人安全文化建設，強調病人安全事件和(或)醫療差錯資訊的“主動報告、公開、透明和同業間交流，主張從錯誤中學習，從而避免自己和同業者再犯”34，以消除傳統侵權法在醫療領域客觀上形成的責備文化的不良影響，朝侵權法的社會化邁出了一大步。受其影響，英國華納勳爵經過仔細權衡無過錯賠償方案的利弊後，為了徹底實現“亞氏正義觀”，於2005年11月向上議院建議引入一個國民保健服務申訴條例法案(NHSRedressBill)，對患者的醫療損害作出補救，啟動了醫療侵權法第二輪改革。35該法案並提出了一種“組合的方法”，其突出特點是侵權法深刻而堅實的社會化，為的是既克服過錯侵權責任的缺點，又彌補無過錯補償的不足，以期在醫療傷害問題上能實現分配正義、威懾正義和矯正正義，代表英國醫療侵權責任法的發展趨勢。該法案2006年獲得通過成為英國一項頗具影響的成文法，要點包括：○1建立一個國民保健服務(nationalhealthservice，也譯為國家衛生服務)補救計劃，適用於國民保健服務出現醫療差錯時的調查、補救治療、康復和護理、解釋和道歉，以及某些情況下的經濟補償。○2國民保健補救計劃應對神經功能損害嚴重的嬰兒，包括嚴重腦性麻痹者，採取照顧和賠償補救措施，其他有關機構應考慮為無論何種原因神經功能嚴重受損和肢體殘疾兒童，提供更方便的高品質但成本較低的設施；○3應在國家一級建立經營和管理國民保健救濟計劃之經濟補償費用的國家機構；○4經過一段合理時間後，經評估應考慮提高經濟補償標準，將這一計劃擴展至一個更高的補償門檻(monetarythreshold)。○5病人或其親屬有權選擇通過訴訟追究或向國民保健計劃申請救濟。然而，病人接受該補償計劃後，將不能夠對同一損害再訴至法院；○6對國民保健服務投訴事件進行分析檢討後，應及時設置新的診療護理標準；○7應向國民保健服務人員在投訴的溝通方面提供培訓，內容包括從最初的投訴，到向病人和家屬提供解釋和調解等解決方案。；○8應發展人身傷
論作為侵權法哲學的“亞氏正義觀”及其應用-165-害(包括由醫療事故引起的)的有效康復服務(rehabilitationservices)；○9通過立法，防止醫生的資訊披露和道歉(disclosuresandapology)被用於作為針對他們的訴訟證據；○10制定病人安全法，為報告給指定的病人安全機構的資訊的提供法律保護；○11開展對醫療責任制度替代方案的示範專案，促進病人的安全和透明，並為受傷的病人提供迅速補償(swiftcompensation)；○12鼓勵調解和早期提供解決方案的持續發展；○13禁止私密和解(confidentialsettlements)和所謂的“保密條款(gagclauses)”；○14提倡由法院指定的獨立專家證人，以減輕專家證人證詞(expertwitnesstestimony)的偏見。《病人安全法》和《國民保健服務申訴法》第1、2、3、5、9、10和11條措施，顯示出典型的醫療過失責任法社會化傾向，即以社會(立)法或人權法的理念、原則和方法對醫療過失責任法進行改造，謀求患者利益與醫療行業利益、個人利益與社會利益的調和。如果將它們置於更高的位置上和更廣濶的視野下考量，其意在於探討如何在醫療領域全面實現侵權責任法應有的分配正義、威懾正義和矯正正義，不僅防範各類醫療過失，而且及時化解因各種原因產生的醫療傷害引發的社會矛盾，從而實現社會正義。過錯侵權責任法的發展脈絡清晰地顯示，“亞氏正義觀”是推動侵權法改革的強大思想力量。英美侵權法的這種變革，典型地表達了英美法不是要把民商法學做成“形而上”的“學問”，醉心於法典的結構、條文的嚴密、概念的演化，而是要服務於“形而下”的目標，即以最符合正義的方式方法解決民商事某一領域的社會問題，這樣一種顯著特點。(三)用於司法實踐“亞氏正義觀”不僅是推動(侵權)法律制度改革與發展的重要理論武器，對於處理侵權與損害賠償等民事司法中的疑難案件，也具有極強的應用價值：在法無明文規定或無先例可循的情況下，運用它可以回答如何根據正義原理科學地處理疑難的民事案件，以此駕馭法官的自由裁量權，這樣一個具有普遍方法論意義的司法問題。鑒於這個問題的特珠重要性，現以McFarlancev.TaysideHealthBoard(1999)案，來說明英國上議院(HouseofLords，最高法院)如何運用“亞氏正義觀”這一現代民事司法應有的正義內涵裁判案件。本案中，被告方的醫生，根據一份錯誤的關於原告(MrMcFarlance)生殖能力的檢驗報告，告知原告其所接受的輸精管結紮術(vasectomy)已有效地阻斷了他的生殖能力。事實上，該項手術失敗了，原告仍能正常生育。由於該醫生的錯誤建議，原告不再避孕。結果，原告又添了一個他並不希望生育的孩子。於是，原告訴請被告(TaysideHealthBoard)支付養育孩子至成年人的全部費用。官司一直打到上議院。英國上議院認為，因無先例可循，本案法官行使自由裁量權的核心問題，在於如何理解和適用“亞氏正義觀”：矯正正義意味着本案被告有義務承擔養育這個原告並不希望生育的孩子長大成人的全部費用。分配正義要求社會成員之間公平地分配負擔、損失和風險。根據分配正義的原理，原告難以勝訴。“為甚麼呢？因為孩子的出生正是我們所有人不得不承擔的風險之一：一些夫婦求子而不得，另一些夫婦不想要卻得之。這就是生活！”威懾正義要求“罰當其錯”，即懲罰應當與罪錯相適應成比例。本案如要求被告承擔這個額外出生的孩子長大成人的全部費用，則顯然超出了醫生過失的程度。基於上述分析，英國上議院認定被告對違背原告意願的懷孕和孩子出生帶來的痛苦和經濟損失負有義務應予賠償，但對原告孩子出生後長大成人的撫養費並無義務，應不予賠償。因此，本案在對正義原則的具體考量中，基於分配正義和威懾正義的觀點，戰勝了基於矯正正義的觀點。本案是在“亞氏正義觀”層面對現代侵權與損害賠償領域司法實踐進行科學分析的經典案例。該案的經典意義在於，在侵權與損害賠償領域，立法通常總是滯後於司法實踐，強調民事司法中的科學精神就顯得特別重要。以科學精神貫徹民事司法政策，要求裁判者在立法滯後的情況下，善於應用“亞氏正義觀”的一般原理、原則受理並裁判案件：但凡存在受損的民事權益，即存在民事司法救濟的必要性；但凡遇到法無明文規定的案件，裁判者有義務運用“亞氏正義觀”的一般原理、原則裁判案件，定紛
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-166-止爭，使紛爭回歸文明秩序。因此，在侵權損害賠償司法實踐中，善於運用分配正義、威懾正義和矯正正義這種正義觀三分法分析、處理司法案例，對於強調私權的私法保護，對於合理救濟受損的權利，具有方法論意義。四、以“亞氏正義觀”反思中國的侵權法問題以上關於“亞氏正義觀”作為英美法系國家侵權法哲學的內涵及其在法律評論、制度建設和司法裁判中的應用情況，提示我們在法哲學理論建設上，重視“亞氏正義觀”對於中國侵權責任法理論建設和立法與司法實踐的指導意義，將其作為一種強大的思想力量、分析工具和批判武器。(一)以“亞氏正義觀”分析中國侵權法問題首先，應當重視“亞氏正義觀”對於完善侵權責任法的作用。中國《侵權責任法》的頒佈實施，從法學發展階梯的角度來看，只是初步搭建了一個侵權責任法律制度的“架子”。這個“架子”中已有的各種具體法律制度，如醫療損害過錯責任制度，在中國是否確實具有“淳化道德風尚、確定行為標準、預防損害發生、協調利益衝突”四種功能，需要運用“亞氏正義觀”觀察、分析其實際運作，以某種法律上可行的定性和/或定量的研究方法，從分配正義、矯正正義和威懾正義的角度，考察各種具體的侵權責任法律制度是否確實能實現，多大程度上能實現，以及如何才能實現其所追求的公平正義，這一侵權責任法的核心目標。這個“架子”中還沒有建構的法律制度，例如侵害債權制度和可普遍適用的懲罰性賠償制度36，是否應當及時補建，同樣需要運用“亞氏正義觀”觀察問題、分析問題並解決問題。以是否應當及時建立可普遍適用的懲罰性賠償制度為例，對這個問題的爭論和思考，從法哲學的層面來看，涉及對中國侵權責任法的功能定位，即除了填補損害實現矯正正義、協調利益衝突實現分配正義的功能以外，中國侵權法是否應當對“違反誠信和公平交易的默示義務”，“故意地實施不道德的行為”37實施懲罰以實現其威懾正義的功能。只有解決好這些頂層價值取向問題，才能較快較好地完善中國的侵權責任法。其次，應當善用“亞氏正義觀”分析某些司法現象。近年來，某些地方法院出現了一種限制民眾訴訟權利的現象。例如，有些法院自行規定：不受理因為拆遷引起的糾紛，不受理因為征地引起的糾紛，不受理因為證券欺詐交易引起的糾紛，不受理……，不受理諸多類型的官民糾紛，等等。38這些不被受理的糾紛，絕大多數涉及侵權和損害賠償問題，按照“亞氏正義觀”來分析，其本質就是法院在丟失或放棄正義的守護功能，模糊人們的道德判斷，侵害社會的善良風俗，未能從司法(程序)上維護和諧社會建設必需的分配正義、矯正正義與威懾正義。因此，這種丟失或放棄，不論出於何種原因，也不論是被迫還是自願，其社會效果都是難如人意的。長此以往，就是在累積社會動盪風險因素。第三，應當善用“亞氏正義觀”裁判具體案例。在對具體案件的裁判中，一些法官欠缺運用“亞氏正義觀”分析、裁判案件的能力。表現為審理具體案件時，常常機械地適用法律條文和(或)司法解釋，因而，案件的裁判結果可能符合司法形式正義的要求，卻背離了司法追求實質正義的目標。這種現象，在那些惡意欠薪、惡意拖欠小額貨款等債務案件中，頗為常見。之所以稱之為“惡意拖欠”，是因為這類案件債務人對於到期債務應該支付、能夠支付而出於賴帳的動機拒不支付，在法理上屬於“違反誠信和公平交易的默示義務”，“為了一個不誠信的目的，故意地實施不道德的行為”，其本質是侵害交易對方的債權。因此，這類案件形式上是合同糾紛，實際上卻演變成侵權問題。有一種觀點認為“惡意拖欠適用侵權責任，與中國侵權責任法保護範圍相悖”。惡意拖欠“不是侵權法問題，而是訴訟法之費用負擔一般問題”。這一觀點正確與否值得認真討論。簡言之，第一，通過完善訴訟法之費用負擔制度，既不能完全有效地解決“惡意拖欠”侵害債權問題，也不能從制度建設層面完善我國侵權法追求“公平(交易)”的經濟價值和“誠實信用”的社會價值。第二，中國侵權法的實然不等於它的應然。因
論作為侵權法哲學的“亞氏正義觀”及其應用-167-此，可通過完善《侵權責任法》解決惡意拖欠問題。第三，如果承認美國法將合同關係的一方“違反誠信和公平交易的默示義務”的某些行為升格為侵權法問題具有合理性，為甚麼不借鑒呢？如果善用“亞氏正義觀”進行分析，就應當從法院維護公平正義的一般職能出發，在現行中國私法制度框架下，依據民法公平和誠實信用的法律原則(中國《民法通則》第4條)，判令被告承擔相應的侵權責任。這樣可以積極有效地防控各種“惡意拖欠”行為。以上說明，對於中國侵權法及其實踐的觀察和評論，“亞氏正義觀”同樣具有強大的思想力量，是很準確的分析工具和很有力的批判武器。(二)案例實證為了把以上觀點講透，下文以故意侵害財產權和過失侵害人身權的真實案例予以說明。1.故意侵害財產權案例以惡意拖欠小額貨款案為例，在湖南衡陽王某訴廣東東莞張某支付手工藝品貨款人民幣5,300元一案中39，被告張某依約應當在收到原告交付的手工藝品之日起一個月內付清全部貨款。但被告認為王某一名弱女子，且遠在異鄉，出於賴帳的動機，在完全有支付能力的情況下，被告既不支付貨款，也不返還原告貨物近兩年之久。其間原告多次電話催要無果。為追討這筆貨款，原告不得不遠赴東莞找被告商談、請律師、起訴、開庭、申請執行，前後往返四次，最後通過法庭獲得的貨款加延遲支付的利息損失，在扣抵維權支出後，僅剩1,000元左右。當原告王某向筆者訴說其對於司法的認識和感受時，充滿着疑惑、無奈和不信任，認為本案所涉法律和判決結果，均不能有效維護公平正義。運用“亞氏正義觀”分析本案案情及其判決，可以認為被告的“惡意拖欠”行為，不僅侵害原告的合法債權，而且明顯地“違反誠信和公平交易的默示義務”，為社會一般道德觀念所不容，應當受到能夠滿足分配正義、矯正正義和威懾正義要求的民事侵權制裁。這樣才能有效防控諸如此類的“惡意拖欠”行為，才能實現維護誠信與公平交易的社會政策目標。然而，受案法院將這一案件僅僅當作一起買賣合同糾紛處理，只是要求被告償還貨款和按同期存款利息計算的貨款延遲支付造成的原告損失。40這種判決的司法效果和社會效果所及，一定程度上導致當前社會心理對民事司法的某些疑惑、無奈和不信任，民事司法的公信力受到損害。從法理上分析，這種判決明顯地忽略了處理故意侵權案件應當考慮的矯正正義與威懾正義問題，實際上揭示出中國侵權責任法立法上的不完善，以及民事司法上的嚴重不足。在立法層面，中國《侵權責任法》應當完善侵害債權的法律制度。由於被告的拖欠行為沒有任何正當理由，本案的性質已由合同之債轉化為侵權之債，即在已有的合同之債基礎上，被告的惡意拖欠行為對原告的合法財產權另構成一個侵權之債。原告不僅有權依合同之債要求被告支付貨款，以及按貸款利息計算的貨款利息損失，而且有權依侵權之債要求被告賠償因不守誠信行為造成的經濟損失，包括為追討貨款數次往返湖南和廣東兩地的費用，用以填補原告因此遭受的經濟損失；此外，在填補性損害賠償金不足以懲罰被告、遏制其他潛在侵權人、表明法院對這種行為的否定態度這些場合，原告還應有權依維護誠信與公平交易的社會政策目標的要求，向被告主張懲罰性賠償。這是美國法上不守誠信訴訟(badfaithlawsuit)41給我們的一個法理上的啟示，值得中國立法機構借鑒。有一種觀點認為，中國民法繼受大陸法系民法的制度和制度文化，因而對於在侵權法中能否引進美國法上不守誠信侵害債權的賠償制度表示懷疑。這種觀點認為，以“正義觀反思我國侵權法問題時，作者不能忽略我國已形成的大陸法系侵權法的體系現狀而主張借鑒英美法立法思想，免使法律有失體系”。本文認為，中國民法現代化的過程，應當採取為我所用的靈活態度，致力於解決經濟和社會生活中突出的法律問題，而不應當拘泥於大陸法系思維定勢和成法。為此，在私法領域，要擺脫中國學員(含學生、律師和教師等)研習民法法系國家的法律譯文譯著，而民法法系國家的學員則研習英美法系國家的法律原文原著，這樣一種被動局面。42然而，中國《侵權責任法》對於像類似本案被告這樣的不守誠信行為，缺少相應的處理機制，既導致
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-168-原告訴請被告賠償因追討貨款產生的各種合理開支的請求難以得到支持，以致矯正正義無法實現；又導致原告主張懲罰性賠償以實現對被告“惡意拖欠”行為的威懾正義於法無據。因此，本案的判決結果，使守法守約的人遭受損失的同時，卻使不守誠信違反公平交易原則的人佔盡便宜。這說明中國《侵權責任法》需要建立並完善侵害債權的法律制度。在司法層面，本案判決提示在民事審判中如何引導、規範法官能動地行使審判權，是一個急待解決的具有重要現實意義的法律問題。當前，一些法官缺乏運用“亞氏正義觀”分析、處理侵權與損害賠償案件的能動性、願望和水平，導致不少民商事案件的判決結果難以實現個案具體的正義和社會妥當性。因此，似有必要通過司法制度建設，引導法官在涉及民事侵權與損害賠償案件的審判時，運用“亞氏正義觀”分析、處理原告與被告訴爭的問題。這應是規範、指引法官能動地行使審判權的一個重要方面，值得重視。2.過失侵害人身權案例運用“亞氏正義觀”的三維分析框架，不難發現實際運作中的中國大陸醫療過失責任制度同樣難以實現其應有的分配正義、矯正正義和威懾正義。例如，因醫療過錯嚴重腦癱的患兒，中國損害賠償的額度曾出現過從幾萬元到一百多萬元的巨大差別。2000-2010年天津、湖北、江西和廣東發生的數起腦癱患兒醫療索賠案可予證明。這說明實施中的醫療過失責任制度存在分配正義問題。當前，中國醫療過失責任糾紛居高不下，《侵權責任法》實施後接二連三、此起彼伏、愈演愈烈、不斷升級的醫鬧暴力事件，醫患關係中公知的“砍殺門”、“錄音門”、“棄嬰門”、“八毛門”事件，說明侵權責任法應有的分配正義、矯正正義和威懾正義功能並沒有在中國大陸醫療領域得到貫徹和實現。因此，必須嚴肅思考中國醫療過失責任制度的發展方向，解決其何去何從問題。建議參照美國《病人安全法》和英國《國民保健服務申訴法》的相關經驗和制度。總之，在民事侵權與損害賠償領域，善用“亞氏正義觀”分析、思考問題，對於中國侵權責任法的完善和民事司法正義功能的實現，均具有重要意義。五、結語“亞氏正義觀”歷時二千餘年，長盛不哀。時至今日，在以侵權法為重點的民商法領域，“亞氏正義觀”能得到英美法系國家法學界的普遍認同和廣泛應用，說明它是關於正義問題一種好的理論和方法。它好就好在具有合理性和科學性，能將一般化的正義理念轉化為追求制度正義和司法正義的思想力量、分析工具和批判武器，對於民商法領域實現立良法、行善治，仍具有極強的指導意義。究其原因，現代民商法由追求形式正義轉而追求實質正義，由追求抽象的完美轉而追求具體的經濟技術性和實用性，注重法律實施的效果，強調“好的法律應該提供的不只是程序正義”43，而“亞氏正義觀”對實質正義所作的三分法解構，在民事侵權與損害賠償領域正好可用於建構民商事立法和司法中的實質正義，可滿足社會對於追求實質正義的需要。當前，中國正在着力建設和諧社會。在法律人看來，和諧社會就是在立法和司法環節都能體現公平正義的社會。如何運用科學的、好的正義觀指導中國的立法和司法實踐，顯然不只是一個理論問題，它關係到國家的穩定與發展，關係到每一個身在其中願思考的人對社會和國家的認同度。建議從四個途徑將“亞氏正義觀”融入中國《侵權責任法》的立法完善和司法實踐之中：其一，在法哲學層面，通過民法/侵權法教科書明確分配正義、矯正正義和威懾正義均為中國《侵權責任法》追求的價值；其二，在立法層面，為彌補現行《侵權責任法》對“故意地實施不道德的行為”缺乏威懾力量之不足，應在《侵權責任法》之中建立一種可普遍適用的懲罰性賠償制度，通過民事罰款的方式制裁那些社會一般道德觀念不能接受的“違反誠信和公平交易的默示義務”的行為；其三，《侵權責任法》修訂之前，最高人民法院可通過對《民法通則》第4條的司法解釋，將“亞氏正義觀”的法哲學含義貫徹其中；其四，最高人民法院和各高級人民法院可在其管轄範圍內發佈能夠貫徹“亞氏正義觀”的指導性案例。
論作為侵權法哲學的“亞氏正義觀”及其應用-169-註釋：1國內有的學者認為亞里斯多德的(特殊意義)正義觀，僅指分配正義和矯正正義，沒有包括威懾正義，是一種誤解。2亞里斯多德：《尼各馬可倫理學》，苗力田譯，北京：中國社會科學出版社，1990年，第85-88頁。3Forsyth,D.R.(2006).Conflict.InForsyth,D.R.(2006).GroupDynamics(FifthEdition).Belmont:CA,Wadsworth,CengageLearning.388-389.4亞里斯多德：《政治學》，吳壽彭譯，北京：商務印書館，1965年，第232-234頁。5徐愛國：《分配正義與矯正正義》，載於《法制日報》，2007年12月9日。6同上註。7同註2。8Dugdale,A.M.,V.E.,BerminghamandM.P.,Furmston(2002).‘A’LevelLaw(ForthEdition).London:Butterworths.286.9Summerfield,M.EvolutionofDeterrenceCrimeTheory.18thMay,2006.10Ibid.11蔣清華：《論亞里斯多德的法律思想》，載於法律資訊網：http://law.law-star.com/cac/25004463.htm，2014年8月23日。12同註5。13同上註。14McFarlancev.TaysideHealthBoard(1999)3WLR1301.15王澤鑒：《侵權行為》，北京：北京大學出版社，2009年，第8頁。16荷蘭馬斯特里赫特大學法學院法與經濟學方向著名學者。17Dute,Josetal.(2004).NoFaultCompensationInTheHealthCareSector.NewYork:Springer.7.18徐愛國：《亞里斯多德法律正義論的思想史探索》，載於《中外法學》，2004年第4期，第20-29頁。19同上註。20同上註。21Harpwood,V.H.(2005).ModernTortLaw(SixthEdition).London:Routledge-Cavendish.240-242.AlsoseeMichalJune(2008).Torts(EighthEdition).Oxford:OxfordUniversityPress.22同註18。23王澤鑒：《民法學說與判例研究(二)》北京：中國政法大學出版社，1996年，第145-146頁。24Studdert,D.M.,MichelleM.,Mello,andTroyen,A.Brennan(2004).MedicalMalpractice.TheNewEnglandJournalofMedicine,Volume350,Number3.283-292.25McHale,J.andMarieFox(2007).HealthCareLaw:TextandMaterials(SecondEdition).London:Sweet&Maxwell。這一現象在中國同樣存在。例如，因醫療過錯嚴重腦癱的患兒，中國損害賠償的額度曾出現過從幾萬元到一百多萬元的巨大差別。2000-2010年天津、湖北、江西和廣東發生的數起腦癱患兒醫療索賠案可予證明。26McHale,J.andMarieFox(2007).HealthCareLaw:TextandMaterials(SecondEdition).London:Sweet&Maxwell.218.27Meclean,A.D.(2002).MedicalLaw.Oxford:OxfordUniversityPress.16.28Phillips,R.L.etal.(2004).LearningfromMalpracticeClaimsaboutNegligent,AdverseEventsinPrimaryCareintheUnitedStates.QualSafHealthCare,Volume13.121-126.29Studdert,D.M.,MichelleM.,Mello,andTroyen,A.Brennan(2004).MedicalMalpractice.TheNewEnglandJournalofMedicine,Volume350,Number3.283-292;Meclean,A.D.(2002).MedicalLaw.Oxford:OxfordUniversityPress.16.30王澤鑒：《民法學說與判例研究(二)》，北京：中國政法大學出版社，1996年，第162頁。
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-170-31McHale,J.andMarieFox(2007).HealthCareLaw:TextandMaterials(SecondEdition).London:Sweet&Maxwell.217-222.32Ibid.,224.33Forthisreason,theschemeinNewZealandincorporatestestsof“medicalmishap”and“medicalerror”formaintaining“reasonablestandardofcareandskill”.SeeMcHale,J.andMarieFox(2007).HealthCareLaw:TextandMaterials(2ndEdition).London:Sweet&Maxwell.224.34黃清華：《維護市場經濟法治精神須完善合同法──剖析深圳“問題商鋪”買賣合同案》，載於《海峽法學》，2013年第1期，第71-77頁。35McHale,J.andMarieFox(2007).HealthCareLaw:TextandMaterials(SecondEdition).London:Sweet&Maxwell.224-230.36同註34。37Harrington,S.andGregoryNiehaus(2003).Risk,ManagementandInsurance(SecondEdition).NewYork:McGraw-Hill/Irwin.268.38秋風：《法院無公信，信訪死結仍難解》，載於《東方早報》，2010年4月20日，第2版。39這是筆者2006年在廣東外語外貿大學法律英語系訪問學習時聽到的一個真實案例。原告當時也在該校學習英語，她向筆者陳述案情是為了表達其對訴訟經歷的感受。40中國《合同法》第112條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者採取補救措施後，對方還有其他損失的，應當賠償損失。”在現行中國私法制度框架下，本案法院即使正確地適用了這一規定，判決被告另賠償原告維權的合理支出，也僅僅是實現了分配正義和矯正正義，威懾正義問題仍未解決。這是因為，只有對本案適用懲罰性賠償，才符合前述關於應用威懾正義觀念的兩個關鍵假設。41Nealv.Farmer’sIns.Exchange(Cal.1978).42黃清華：《“走出去”戰略與中國法律人才培養——關於國際化複合型中華情法律人才的思考》，載於《中國法學教育研究》，2012年第2期。43諾內特‧塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會》，北京：中國政法大學出版社，1994年，第82頁。
∗珠海市行政學院教授-171-隨着粵港、粵澳合作補充協定的簽訂、服務貿易自由化的推進以及《廣東省建設珠三角金融改革創新綜合試驗區總體方案》(以下簡稱《總體方案》)的出台，粵港澳將會在跨境支付結算、金融機構、金融市場、金融業務、金融監管等方面進行廣泛深入的合作，在許多方面將會有創新之舉。然而，粵港澳金融機構的合作與監管缺乏明確的法律授權、金融業務的開展沒有明確的法律界定、金融糾紛解決的方式比較單一且行政色彩較濃。因此，有必要對粵港澳金融合作與創新進行具體的法律分析，尋找其解決的路徑與方法。一、粵港澳金融合作與創新的制度困境《總體方案》提出要全面深化粵港澳金融合作，推動粵港澳金融市場雙向開放，合作發展跨境人民幣業務；逐步實現深交所和港交所的互聯互通，創新發展兩地同步上市的金融產品；創新發展保險產品和服務。然而，粵港澳金融合作與創新遭遇法律制度上的困境。(一)金融法律制度與法律體系上的差異及其影響按照法律的源流關係、歷史傳統和文化的某些特點，中國內地、香港、澳門屬於不同的法律體系(或不同的法域)。中國內地法律屬於社會主義法系，在英國法制基礎上形成的香港法律屬於英美法系，在葡萄牙法制基礎上形成的澳門法律屬於大陸法系。由於法律體系的不同，三地在立法理念、法律原則及具體的法律規定上有很大的差異。與此同時，中國內地、香港、澳門三地金融業務的開展及管理方式上也有較大的差異，具體體現在：1.法律淵源不同香港屬於英美法系，成文法律較少，判例法影響較深，人性化設計，應用靈活，在金融監管上，對不同的市場參與者並不具體分類，持牌法團和註冊機構可通過申請不同的牌照來參與競爭。而內地、澳門屬於大陸法系，尤其是內地，相對死板，在金融業分別由商業銀行法、保險法、證券法、期貨法進行調整。2.金融業經營的方式不同在內地，金融企業實行分業經營，分為銀行業、證券業、保險業、期貨業，每一企業只能實行單一經營，不能實行混合經營。在香港、澳門，金融企業的經營模式實行混業經營。在香港的《證券及期貨管理條例》中例舉了十種規管活動，持牌法團和註冊機構可根據香港證監會的條件規定，從事其中一種或多種受規管活動，而受金管局規管認可的銀行及其他財務機構，如有意進行受證監會規管的活動，也必須同時獲證監會批准為註冊機構。3.金融監管模式不同內地實行分業經營，分業監管，香港、澳門實行混業經營、分業監管，開放式監管。與內地這種金融業單一服務模式、封閉式監管方式相比，香港、澳門金融業實行多元化經營、開放式監管。粵港澳金融合作與創新法律保障之路徑選擇周盛盈∗
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-172-4.金融業發展程度不同內地的金融業發展仍處於初級階段，屬於分業經營、分業監管模式，多元化的服務模式還未形成，市場參與者的選擇面較窄。而香港、澳門的混業經營相對發達，制度趨於人性化，適用靈活，投資者和整個市場的成熟度更高，更符合現代企業管理制度的核心理念，更符合國際金融市場的發展趨勢。(二)金融機構的合作與創新缺乏明確的法律授權1.CEPA協議缺乏國內法上的地位與法律依據，法律效力不明確從國際經濟法來說，CEPA協議是中國內地和香港、澳門兩個單獨關稅區之間簽訂的自由貿易協定的協議，在國際法上具有一定的地位，本質上屬於WTO區際協議。但從國內法來說，CEPA協議屬於區際合作協議，中國內地立法中沒有對合作協議的法律性質和地位做出規定，也沒有對內地和特別行政區締結協議方面的作出相關規定。因此，CEPA協議在國內法上的性質和地位並不明確，其法律效力也不明確。12.《框架協議》因簽約缺乏法律的明確授權而導致無效《粵港合作框架協議》、《粵澳合作框架協議》是廣東省人民政府與香港特別行政區、澳門特別行政區為促進粵港、粵澳更緊密合作而制定的綜合性合作協議。2010年4月8日廣東省人民政府與香港特別行政區政府簽署的《粵港合作框架協議》以及2011年3月6日廣東省人民政府和澳門特別行政區政府簽署的《粵澳合作框架協議》並沒有法律的明確授權。根據《中華人民共和國憲法》第89條、第107條、第108條以及《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第59條的規定，只授權各級政府管理其轄區範圍內的事物，對於地方政府能否自主締結跨行政區劃的合作協定以及締結協定的權限、程序、法律效力等問題，都沒有任何規定。此外，《香港基本法》和《澳門基本法》也沒有對特別行政區與內地各省之間締結區際合作協定的權限作出規定。這一立法上的缺失導致兩個《框架協議》因缺乏法律依據而難以成為法律淵源，無法產生法律效力。23.《總體方案》屬於政府行政性指導文件2012年7月25日，由中國人民銀行、國家發改委等八部委聯合印發的《總體方案》出台。《總體方案》圍繞構建大珠三角優質生活圈和世界級城市群的金融服務需求，依託粵港澳三地的區位、市場、體制優勢，以貫徹落實國務院批准的《總體方案》為契機，大力推進金融改革創新試驗，全力打造以香港為中心，廣州、深圳、澳門為副中心，廣州南沙、深圳前海、珠海橫琴、廣東金融高新技術服務區為重要節點的大珠三角金融核心圈，通過金融機構協同、市場對接、產品互認、基建互通、人才互動推進區域金融業的集聚、整合和升級。在機構設置方面，深化廣東與港澳金融機構合作，進一步推進金融機構跨境互設、強化金融業務合作，共同打造立足粵港、服務全國、輻射亞太的國際化金融集團。在業務拓展方面，將深圳前海跨境人民幣貸款業務的實施範圍擴大至廣州南沙、珠海橫琴；支持廣東與港澳地區金融產品互認買賣；推動廣東與港澳金融基礎設施互聯互通；推進內地與港澳地區金融IC卡技術標準互通應用和受理機具改造，支持廣東在與港澳地區合作推進金融IC卡跨境使用方面繼續先行先試；在香港推廣銀聯卡境外受理商戶人民幣結算業務，將業務的地域範圍拓展至澳門。因此，《總體方案》屬於國家發改委、中國人民銀行基於國家金融發展戰略全局和長遠發展目標，對粵港澳地區的金融改革發展實施行政指導所制定的規範性文件，其目的在於對廣東地區的金融發展做整體規劃，推動粵港澳金融的深度合作與創新。《總體方案》沒有明確規定中國人民銀行、廣東省各級人民政府的權利和義務，也沒有規定各級行政機關不服其行政指導時的行政處罰措施，是典型的行政指導性文件。4.《中國廣東自貿區總體方案》也屬於政府行政性指導文件2015年4月20日，國務院印發了《中國廣東自貿區總體方案》，該方案也屬於國務院的行政指導性文件，缺乏強制執行力。該方案明確提出自貿試驗區要當好改革開放排頭兵、創新發展先行者，以制度創新為核心，貫徹“一帶一路”建設等國家戰略，在構建開放型經濟新體制、探索粵港澳經濟合作新模式、
粵港澳金融合作與創新法律保障之路徑選擇-173-建設法治化營商環境等方面，率先挖掘改革潛力，破解改革難題。珠海橫琴新區片區重點發展旅遊休閑健康、商務金融服務、文化科教和高新技術等產業，建設文化教育開放先導區和國際商務服務休閑旅遊基地，打造促進澳門經濟適度多元發展新載體。(三)金融業務的開展沒有具體的法律規定《粵港合作框架協議》第三章第1款對推進跨境人民幣結算，支持粵港金融機構跨境互設分支機搆，全面推進信貸、債券、保險、期貨、基金管理等金融業務的合作等作了具體的規定。《粵澳合作框架協議》第5條規定：推動澳門人民幣業務加快發展，共同推進跨境貿易人民幣結算工作，探索推進粵澳資本項目交易使用人民幣結算，支持粵澳金融機構跨境互設分支機搆，支持符合條件的澳門銀行在廣東設立法人機構和分支機搆，依法參與發起設立村鎮銀行、貸款公司等新型金融機構或組織，參股地方法人金融機構，推動廣東法人金融機構在澳門開設分支機搆和代表處，鼓勵粵澳銀行機構聯合對重大跨境基礎設施建設項目提供銀團貸款。支持符合條件的澳門金融機構和企業通過在廣東省設立或者投資參股當地法人機構，參與廣東個人本外幣兌換特許業務試點。加強保險產品的創新合作，推動保險業務的銜接。探索粵澳跨境集中代收付業務的雙向開展。支持小額多用途預付卡的跨境使用。按照商業原則，在雙方法律法規明確或允許的範圍內，研究支持在澳門經營的內地企業，以內地資產作為抵押在澳門融資；研究支持在廣東註冊經營的澳資企業以企業或其法定代表人在澳門的資產作為抵押品，向廣東省內銀行機構申請抵押貸款。支持在廣東註冊經營的符合條件的澳資企業在內地銀行間市場發行企業債券、短期融資券和中期票據等債務融資工具。完善粵澳金融合作聯絡機制，共同推進跨境金融基礎設施建設，加強兩地金融監管和跨境反假幣、反洗錢、打擊銀行卡犯罪等方面的合作，共同打擊跨境金融違法犯罪活動。根據《中華人民共和國商業銀行法》第92條的規定，外資商業銀行、中外合資商業銀行、外國商業銀行分行適用本法規定，法律、行政法規另有規定的，依照其規定。也就是說，香港銀行、澳門銀行在中國內地開展人民幣存、貸款業務及商業銀行之間的合作與交流除非法律、行政法規另有規定，否則必須適應《中華人民共和國商業銀行法》。同樣，根據《中華人民共和國保險法》第185條的規定，中外合資保險公司、外資獨資保險公司、外國保險公司分公司適用本法規定；法律、行政法規另有規定的，適用其規定。也就是說，香港保險公司、澳門保險公司在中國內地開展保險業務除非法律、行政法規另有規定，否則必須適應《中華人民共和國商業保險法》。《粵港合作框架協議》和《粵澳合作框架協議》是廣東省人民政府與香港特別行政區、澳門特別行政區為促進粵港、粵澳更緊密合作而制定的綜合性合作協議。但因為這兩份《框架協議》沒有明確的法律授權，因此很難成為中國法律、行政法規的淵源。所以目前粵港澳金融機構開展的存貸業務、跨境人民幣結算以及保險、證券等業務均沒有明確具體的法律規定。(四)金融糾紛解決的方式比較單一且行政色彩較濃1.金融機構內部處理機制的作用尚未完全發揮目前，中國內地金融機構內部受理投訴的部門地位不高、責任不明、服務意識不強。3此外，根據2012年3月中國銀監會發佈的《關於完善銀行業金融機構客戶投訴處理機制切實做好金融消費者保護工作的通知》的規定，與國外的金融機構投訴處理機制相比，中國內地金融機構內部受理投訴處理機制存在如下問題：投訴處理時限較長、投訴確認和告知程序的設置不夠科學、報告的內容不夠細緻、投訴卷宗的保管不夠規範。2.金融督察服務機制尚未建立2011年10月，中國保監會成立保險消費者權益保護局，主要工作是加強產品管理和售後服務管理，加強信訪工作，健全舉報投訴處理機制。同年底，中國證監會成立投資保護局。隨後，西安、南京相應出台金融消費者保護辦法。這種一行三會、分業管理的保護機制和保護辦法顯然難以起到作用。因此，有必要建立像加拿大、美國那樣全國統一的消費者金融保護局。
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-174-3.金融調解、金融仲裁的理念和規則不具有港澳特色，作用遠沒有得到發揮雖然廣州仲裁委員會、深圳仲裁委員會、佛山仲裁委員會等廣東仲裁機構相繼成立了金融仲裁院，金融案件的受理逐年增加，但通過調解、仲裁的途徑解決金融糾紛的效能遠沒有得到發揮。二、創新理念，完善政策法規，建立多元化的金融糾紛解決機制粵港澳金融合作是粵港澳區域經濟一體化的重要基礎和核心環節。通過粵港澳金融合作，能夠促使資本在區域內的有效集聚，實現金融資源在區域內的自由流動和優化配置，推動區域產業能力的提升。(一)歐盟、北美金融合作的成功經驗1.歐盟金融合作的成功經驗從1999年1月1日起，歐盟就開始在統一貨幣、建立歐洲中央銀行、全面放開歐盟範圍內銀行業的准予制度、建立歐盟成員國之間證券交易所聯盟、強化區域範圍內的金融監管進行了一系列的金融合作與創新，並已取得巨大的成功，積累了豐富的經驗，具體表現在：(1)完善的法律制度歐盟為推動成員國之間的金融合作，出台了一系列法律和政策，包括《歐洲聯盟條約》、《金融服務行動計劃》、《拉姆法路西報告》等。其中，《歐洲聯盟條約》第107條對歐洲中央銀行的獨立性及其地位作出了原則性規定：歐洲中央銀行、各國中央銀行以及它們的決策機構成員在行使職權、完成各項任務和職責時，既不請求也不接受來自共同體機構或組織，來自任何成員國政府或任何其他組織的指示。1999年5月，歐盟制定《金融服務行動計劃》，包括42項改革措施，涵蓋銀行、證券和保險業的所有金融機構。2000年3月，歐盟里斯本首腦會議批准該《金融服務行動計劃》於2005年全部完成。2001年3月，歐盟通過《拉姆法路西報告》，以加速歐盟證券市場決策的改革，形成統一的金融市場監管規則，各成員國加快建立對銀行、證券和保險業實行統一的監管機構。(2)科學的金融市場監管體制2001年，歐洲理事會簽署了一系列建議，包括加強監管者之間的合作，加大執法力度等等。建議首先被用於證券市場，隨後被運用於銀行和保險業。同年，歐洲證券監督委員會在巴黎成立。2003年，歐洲銀行監督者委員會在倫敦成立，歐洲保險及職業養老委員會在法蘭克福成立。監督委員會每年公佈實證指標分析結果，以衡量歐盟區域內的金融一體化進程，這些分析通過識別一體化轉化為歐盟金融市場競爭力和市場效率的程度，同時還檢測金融不穩定性跨境轉播的可能途徑，為制定金融政策提供依據。42.北美金融合作的法制基礎美國、加拿大、墨西哥三國的金融合作是以三國簽訂的《北美自由貿易協定》為法制基礎。根據該協定，某一成員國金融服務提供者可在另一締約國開業，從事銀行、保險、證券交易和提供其他金融服務；各國應給予其在境內金融服務提供者以國民待遇，不得將其他國家金融服務提供者置於較本國提供者不利地位；在區域內的金融市場開業的條件、有關人員的要求、申請程序應明確，並遵照約定執行；各國仍可保留合理調整的權利，以維護金融體系穩定和完整；規定各成員國之間就有關金融服務事務進行磋商的專門程序；各國對金融服務合作作出具體承諾。5(二)粵港澳金融合作法治保障的路徑選擇1.建議全國人大盡快制定《中國內地與港澳區域經濟合作法》隨着粵港澳深度合作，可以借鑒澳大利亞的方式，採取中央統一立法的模式，向全國人大常委會建議由全國人大制定《中國內地與港澳區域經濟合作法》。在該法中，對香港特別行政區、澳門特別行政區以及內地省人民政府在區域經濟合作中的權利和義務以及不履行義務所應受到的相應處罰作出詳細規定。與此同時，對中國內地與港澳合作的範圍包括貨物貿易、服務貿易、知識產權，尤其是金融合作的領域、金融糾紛內部處理機製作出具體明確的規定。2.完善粵港澳金融合作的決策和管理機制參照北美自由貿易區的“自由貿易委員會”的
粵港澳金融合作與創新法律保障之路徑選擇-175-模式，在現有的粵港、粵澳聯席會議制度的基礎上，設立常設機構“粵港澳貿易委員會”。將現有的粵港澳合作聯絡辦公室相應更名“粵港澳貿易委員會秘書處”，負責粵港澳貿易委員會內部的日常事務，提供區際合作中日常運行所需的組織和後勤管理服務，落實各項活動的計劃和方案。按照北美自由貿易區的做法，在粵港澳貿易委員會下設貨物貿易、服務貿易、金融合作、知識產權等專門委員會，負責某一領域的專業事項。擴充粵港澳發展戰略研究小組的諮詢職能，吸納內地與港澳各界代表和專家參與，研究探討各領域合作發展策略、方式及問題，舉辦合作發展論壇，向粵港澳高層提供政策建議。3.創新粵港澳金融糾紛解決機制粵港澳三地之間的貿易糾紛，主要通過政府層面，用行政手段代替法律手段，從而影響糾紛解決的效力和權威。為此，參照WTO糾紛解決的方法，設立粵港澳貿易糾紛解決中心。以磋商為必經程序、以仲裁為核心的爭端解決機制是目前世界上多數區際貿易協定所採用的方法。在磋商階段，給予當事人一定的期限(3個月左右)，就爭端解決方式、適用法律、管轄範圍以及其他事項盡可能達成一致。按照貿易自由化、爭端解決便利化的基本原則，建立科學的粵港澳貿易糾紛仲裁中心，明確仲裁程序的啟動條件(包括啟動主體、啟動依據、可採用的仲裁程序等)以及在程序過程中需要決定的關於仲裁庭組成、法律適用、裁決效力和執行等問題給予詳細規定。4.拓寬粵港澳金融糾紛解決渠道(1)建立全國統一的金融消費者保護局，切實保護金融消費者的合法權益可借鑒加拿大、美國、英國等國的基本經驗，盡快成立全國統一的金融消費者保護局，專門負責各個金融領域的消費者保護工作。其主要職責為：監督金融機構遵守與金融消費者有關的法律、提升金融機構實施金融消費者保護法律的政策和程序、進行金融消費者教育、受理金融消費者投訴、對違法金融機構進行行政處罰。(2)創新調解機制，建立具有粵港澳文化特色的金融糾紛調解中心在設立民商事糾紛調解中心的理念上，必須突出粵港澳文化特色。以務實、開放、包容、和諧為主要特色的粵港澳文化是中華民族文化中特色鮮明、燦爛多彩、充滿生機活力的地域文化，是建設社會主義和諧社會的重要內容。因此，在橫琴新區、深圳前海、廣州南沙新區設立金融糾紛調解中心，必須突出務實、開放、包容、和諧的調解理念。在調解規則的制定和機制創新上，必須借鑒發達國家的先進經驗和成果。2002年11月，聯合國大會通過了由聯合國國際貿易法委員會(UNCITRAL)起草並提交的《國際商事調解示範法》。大會決議建議各國考慮到統一關於爭議解決程序的法律的可取性和國際商事調解實踐的具體需要，對該法的立法給予應有的考慮。因此，有必要借鑒《國際商事調解示範法》的基本原則和基本精神，融合嶺南文化的理念，在橫琴、南沙、前海設立國際商事調解中心，聘請內地和港澳專業人士做調解員，開展商事糾紛調解服務。(3)創新仲裁機制，建立與國際慣例接軌的金融仲裁制度深圳仲裁委員會、廣州仲裁委員會、佛山仲裁委員會相繼成立了金融仲裁院並已開始運作，效果良好。在橫琴新區，應盡快啟動珠海金融仲裁院的運作和涉港澳案件的審理工作，創新仲裁機構的治理機制和案件的審理模式。在運作理念和模式上，借鑒香港國際仲裁中心的成功經驗，實行法定機構治理方式；參照聯合國國際貿易法委員會制定的《國際商事仲裁示範法》的基本要求，制定先進的《仲裁規則》；大量吸收港澳專業人士參與金融仲裁院的管理和案件的審理工作，把粵港澳的深度合作推向一個新階段。在仲裁機構的治理上，金融仲裁院的理事會成員，港澳專業人士不得少於1/3，充分發揮港澳知名人士、銀行專業人士、大律師、退休大法官在仲裁機構的決策作用；在仲裁案件的審理和《仲裁規則》的選擇上，要求港澳地區仲裁員(律師、精算師、會計師等專業人士)不得少於1/3，仲裁規則可規定，當事人可以約定適用《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》以及香港國際仲裁中心《仲裁規則》、澳門世貿中心《仲裁規則》，在這種情況下，港澳專業人士可能有更多的機會被指定為仲裁員，在香港、澳門或內地仲裁機構參與仲裁案件審理。在仲裁案件的代理人及專家證人
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-176-的選擇上，允許港澳律師及外國律師擔任代理人和專家證人。隨着內地現代服務業合作區的發展，將會有更多的交易選擇適用香港法、澳門法和外國法，也會有更多的香港、澳門專家以仲裁員身份出現在內地仲裁機構。在仲裁調解的機制上，探索建立“香港(澳門)調解+珠海裁決”的跨境糾紛ADR機制，為當事人提供更多的解決糾紛方式，來自港澳的專家在粵港澳商事爭議解決中將會發揮更加重要的作用。6(4)盡快建立金融法院，專門處理粵港澳金融糾紛案件按照中央司法體制改革的總體要求以及法官管理專業化的思路，在廣州成立金融法院，專門負責審理粵港澳重大的金融糾紛案件以及各地上訴的金融糾紛案件。與此同時，廣州、深圳、珠海等地的基礎法院逐步從律師界、金融界以及港澳引進一批既懂法律又懂金融的金融審判專業人才，實行審法官的專業化管理。註釋：1宋錫祥：《中國內地與香港區際民商事司法協助問題探討》，載於《華東政法大學學報》，2008年第2期。2馮霞：《我國內地區際民商事送達制度的司法新探》，載於《人民司法》，2006年第8期。3邢會強：《金融消費糾紛的多元化解決機制研究》，北京：中國金融出版社，2012年。4伊塔洛‧德洛倫索：《歐洲資本市場的發展及其監管》，載於《中國貨幣市場》，2006年第12期。5宮占奎、陳建國等：《區域經濟組織研究：歐盟、北美自由貿易區、亞太經合組織》，北京：經濟科學出版社，2000年。6周盛盈：《創新粵港澳深度合作下多元化糾紛解決機制》，載於《南方》，2014年第2期。
∗中國石油大學(華東)法學系講師-177-一、引言國際強制規範(internationallymandatoryrules)，又被稱為超越一切的制定法(overridingstatutes)、超越一切的強制規範(overridingmandatoryrules)、警察法(loisdepolice)、直接適用的法(règlesd’applicationimmédiate)、干預法(eingriffsnormen)、專屬規範(exclusivnormen)、優先規範(voorrangsregels)，即具有超越效力的強制規範，是指為維護政治、社會、經濟與文化等重大公益，無須多邊衝突規範的指引，直接適用於國際民商事案件的實體強制規範。1在全球化時代，頻繁的跨國商事交易產生大量的合同糾紛。自杜摩蘭提出以來，根據衝突法原理2，涉外合同由當事人選擇的自體法支配。作為內容定向選法模式的體現，將法律選擇權交給合同當事人，可以避免法官選擇的盲目性，提高法律選擇的預見性。以往，各國雖然普遍接受了合同當事人選法模式，但施加了大量的限制，如選法善意、與案件存在密切聯繫、只能選擇特定法域、合同關係滿足國際性要求以及不允許默示選擇、事後選法或變更準據法等。隨着實體法對意思自治進一步尊重，上述限制不斷在弱化。然由於市場失靈的緣故，在實體法層面，各國紛紛加大對私人商事交易的監管，不僅表現為反壟斷、進出口管制、外滙管制等立法措施，還導致排斥意思自治的消費者保護、勞動者保護等保護性政策法規的出現。此種維護公共利益的管制性立法在涉外案件中的適用不應該由當事人選擇的自體法支配，而應該在系統考察此類規範自身的性質、目的以及適用結果之後作出是否適用的決定。因此，國際強制規範的適用意味着衝突法單邊主義選法模式的回歸。目前，《羅馬公約》、《羅馬條例I》等眾多國際、國內立法就合同領域的國際強制規範的直接適用作了規定，此種制度化安排是國際私法領域的新現象。2010年頒佈的《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)第4條確立了中國國際強制規範的直接適用，其範圍由2012年《關於適用〈中華人民共和國涉外民事關係法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《〈法律適用法〉解釋(一)》)第10條加以界定，形成較為全面的國際強制規範制度。然而，關於國際強制規範的判斷和具體領域，中國法院的態度並不統一，各地作法大相徑庭。即使目前的重點轉向如何判定此類規範，也難以擺脫機械的作法。規範的類型化依賴於司法解釋給出答案，由此形成甲法是而乙法不是的固化觀念，將損害當事人對涉外司法審判的信心。本文首先分析國際強制規範優於當事人選法的原因；其次介紹中國國際強制規範的相關立法以及確立中國國際強制規範的判斷標準；然後根據中國法院的司法實踐明確國際強制規範存在的領域；最後分析中國國際強制規範在紐約法院以及香港特別行政區法院域外適用的情況。二、國際強制規範優於當事人選法的原因長久以來，國際強制規範的適用構成衝突法的一大難題。就傳統的選法體系而言，涉外民商事案件的合同領域的中國國際強制規範論析董金鑫∗
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-178-處理需要借助當事人選法之類的衝突規範從多個待指引的法律體系中選擇特定國家的法律。國際強制規範既非準據法，又非法院地國法，沒有適用的可能。在介紹中國國際強制規範立法情況前，有必要明確其優於當事人選法等衝突規範適用的原因。(一)當事人選法的界限傳統衝突規範指引準據法的過程，乃是從特定民事關係出發，根據法律關係中某些可地域化的特徵即連結點指引應適用的法律，帶有明顯的私法邏輯。以合同為例，由於實體法對當事人意思自治的尊重，反映在衝突法層面，合同適用當事人選擇的法律。然而，實體法和衝突法畢竟是兩個不同的問題。一國合同法下的意思自治，以任意性規範(defaultrules)支配的範疇為限；而衝突法乃是解決各國法律不同產生的法律衝突問題。如果將合同當事人可選擇法律的範圍同樣限於任意規範支配的範圍，則不僅面臨各國在界定任意和強制上缺乏一致性的問題，而且在事實上與不允許當事人選擇合同準據法的做法差別不大。畢竟涉外合同的當事人完全可以在實體層面將任意性規範的內容併入到合同當中，從而彌補意思表示的不足。有關合同的成立、違約責任的民法中的強制規定旨在為私人交易設置框架3，從而界定私法上形成及處分權利義務界限，同樣可以參與國際交換，無直接適用的必要。(二)公法性規範的適用要求相反，以行政法為代表的公法性規範大致位於以民法典為表現形式的私法體系之外，傳統上不屬於準據法的範疇，不能通過雙邊衝突規範進行交換。無論根據屬地、屬人、效果乃至其他標準適用，都是由自身的意圖決定。4在合同領域，此類前置型強制規範往往要求作用於合同效力，構成連結公私法領域的轉介條款下的強制或禁止規範，涉外民事審判需要特別予以關注。即使認為經衝突規範指引的準據法包含其中的公法性強制規範，也無法實現準據法之外的強制規範的適用要求，故發生直接適用的問題。最早關注公法性強制規範的直接適用法屬性的系統理論是特別聯繫理論(Sonderanknüpfungslehre)。該理論源於德國，旨在實現德國外滙管制法在域外的適用。為應對1929年世界經濟危機，德國政府在1931年頒佈了嚴格的外滙管制法令。此前，德國居民在紐約發行大量債券，但因上述法令的實施而無法按期兌現。當事人多約定適用紐約州法且本金和利息在紐約支付，故德國公法規範無法得到美國法院的承認。5德國著名法學家溫格於1941年提出，與一般的合同法通過衝突規範指引不同，強制規範適用的惟一聯繫是該規範的立法意圖。6他還認為，將所有的合同法問題都交由單一準據法解決的薩維尼體系已經無法應對目前的國際交易。應該為每個源自合同的強行法支配即效力問題進行更為具體的法律選擇，那些當事人不能自由處分的規則將在發揮效力以及自身意圖的範圍內適用。7該理論雖然長時間內都沒有引起太多的關注，直到荷蘭法院審理Alnati案審理之後才逐漸興旺，成為國際強制規範最重要的適用理論。8三、中國國際強制規範的立法情況國際強制規範在理論和實踐的發展引發中國對該問題的關注。雖然2002年《民法典草案(第九編)》及《法律適用法》的前四稿和其他立法提議均未專門規定這制度。2010年3月1日完成的、由全國人大法工委委託中國國際私法學會起草的《法律適用法(第五稿)》即《〈法律適用法〉建議稿》首次出現國際強制規範的規定，幾經演化，形成最終的立法條文。9(一)《法律適用法》第4條《法律適用法》第4條規定，中華人民共和國法律對涉外民事關係有強制性規定的，直接適用該強制性規定。這是國際私法立法的一項創舉，在衝突規範指引準據法外為涉外民事關係的法律選擇開闢了新路。由於立法的模糊，儘管最高人民法院下達認真學習的通知10，但司法實踐出現多起明顯誤用、濫用中國國際強制規範的案例。在楊某訴鍾某海上人身損害責任糾紛案11，廣東海事法院將侵權損害賠償的衝突規範視為第4條下的強制性規定，而該強制性規定只能是實體法規則；在
合同領域的中國國際強制規範論析-179-上海伽姆普實業有限公司與MoraglisS.A.承攬合同糾紛上訴案12，為適用《國際貨物銷售合同公約》，上海高院援引《法律適用法》第4條。國際統一實體公約的適用是中國承擔國際義務的結果13，並非出於衝突法的考慮，更何況該公約主要條款是任意的，允許當事人排除或修改。在甲公司與金某某民間借貸糾紛案14中，爭議在於當事人能否證明借貸的事實，屬於法院地法支配的程序事項，但法院還是機械地以“我國法律對境內公民向境外主體借款有強制性規定”為由援引第4條。這雖然有立法不清晰的原因，但更是法官對國際強制規範理論不夠重視的結果。(二)《〈法律適用法〉解釋(一)》第10條為解決上述困境，亟需通過制定司法解釋的方式加以明確。2012年最高人民法院頒發的《〈法律適用法〉解釋(一)》第10條規定，“有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當事人不能通過約定排除適用、無需通過衝突規範指引而直接適用於涉外民事關係的法律、行政法規的規定，人民法院應當認定為涉外民事關係法律適用法第四條規定的強制性規定：(一)涉及勞動者權益保護的；(二)涉及食品或公共衛生安全的；(三)涉及環境安全的；(四)涉及外滙管制等金融安全的；(五)涉及反壟斷、反傾銷的；(六)應當認定為強制性規定的其他情形。”該條不僅並用公益和直接適用作為《法律適用法》第4條強制性規定的判斷依據，在上述抽象界定之外列舉了強制性規定具體存在的情形，還特別注重與中國實體法的規定相協調，這反映了當今國際立法的潮流。但在判斷要求、自我限定和情形列舉等事項上仍存在諸多不足，需要未來進一步加以改進。另外，第10條並未明確列舉國際貿易進出口管制這種明顯重要的情形。從既往的實踐看，以禁令為代表的進出口管制措施一直是國際強制規範經常出現的領域。15雖然為履行WTO項下的義務大量的外貿限制措施已經被取消，但中國對貨物、技術的進出口至今還保留相當多的管理、管制性規範。16此類規範的不遵守往往會影響合同的效力，對外貿合同當事人的權利和義務產生重要影響。四、中國國際強制規範的判斷標準國際強制規範首先必須是那些不為當事人排除的國內意義的強制規範。任意規範不足以構成一國基本政策的表達，沒有理由認為其需要優先外國準據法適用。17然而，更為關鍵的是其具有超越準據法的適用意圖。18這需要滿足實體法和衝突法上的兩重要求，即同時符合超越標準(overridingcriterion)和公益標準(publicinterestcriterion)。19在歷史上，國際強制規範的判斷一直存在兩種觀點，一種強調規範在實質上要求保護至關重要公益的必要，以法國學者弗朗西斯卡基斯的觀點為代表；另一種更注重強制規範的直接適用屬性，即超越衝突規範。儘管兩種觀點都強調規範本身的目的和適用意圖，但側重不同20。(一)超越標準衝突法層面的超越標準，則指國際強制規範的適用與否由自身決定，即不顧準據法而必須適用。如果能從文義上確切無誤地得出強制規範具有超越衝突規範適用的地位，即構成國際強制規範。如英國1996年《僱傭權利法》第204條“僱傭準據法”第1款，為本法之目的，(除本法外)適用於僱傭的法律是否是英國或英國某一區域的法律並不重要。然而此類明確的表達並不常見。另外，國際強制規範無須衝突規範的指引，而由法官根據規範的目的、內涵和程度決定適用與否，但不是在任何案件都必須適用。不滿足自身適用的範圍限定，就不存在直接適用的問題。然而，並非所有對適用範圍的限制都構成國際強制規範。與英國1996年《僱傭權利法》第204條不同，《勞動法》第2條旨在強調此類法律文件在中國境內的統一適用，難以表明具有直接適用的屬性。(二)公益標準公益標準作為實體法上的標準，根據《羅馬條例I》，是指國際強制規範應構成為保護其所屬國諸如政治、社會或經濟運行之類的公共利益而被視為至關重要的強制規範。雖然《羅馬條例I》之前的立法例沒有對此予以規定，但從法國籍希臘裔學者弗朗西斯卡
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-180-基斯提出公序法理論以來，維護公共利益的要求在學理21和司法實踐22中一直作為國際強制規範的判斷標準。然而，如果認為任何涉及公共利益的強制規範都構成國際強制規範，則現代國家的立法沒有不以維護經濟、社會等公共利益為目的，所有法律都具此特徵。即使認同其與其他法律在公益保護上存在程度差異，並以重大或至關重要修飾限定，在實踐中也難以實現判斷結果的一致。此種公益的判斷可以從強制規範對合同效力的影響這一實體法方法當中獲得啟示。合同乃當事人意思自治的產物，故為了彌補意思表示的不足，合同法多表現為在沒有約定的情況下才適用的任意性規定。強制性規定的設置主要在於平衡合同當事人、相關第三人的利益以及維護社會公共秩序。當強制性規定僅僅發生合同發生無效外的效力瑕疵，則說明其公益屬性的不足，而更多的是考慮平衡私人利益的因素；當強制性規定能導致合同自始、絕對、當然無效，並且其適用與否無須當事人主張，則多出於一國重大公益維護的考慮，更有可能構成國際強制規範。並非所有的管理、管制性強制規範都能作用於合同效力。只有那些能通過《合同法》第52條第5項之類的轉介條款納入私法體系的強制性規範才能成為國際強制規範。《〈法律適用法〉解釋(一)》將強制性規定限於“法律、行政法規的規定”，與《合同法》對違反強制性規定的合同無效所要求的位階一致，這表明國際強制規範要存在於第52條第5項所指的強制性規定當中。五、中國國際強制規範在司法中的適用明確了國際強制規範的判斷方法，亟需確定其在國際經貿各領域的分佈。從中國的涉外法律體系出發，在司法實踐存在適用爭議的對發生於對外擔保領域和記名提單無單放貨領域，以下分析之。(一)對外擔保領域就實體法，根據1997年修訂的《外滙管理條例》第24條(2008年新修訂第19條)的規定，提供對外擔保需向外滙管理部門履行報批義務。1996年《境內機構對外擔保管理辦法》第17條第1款認為未批准擅自出具對外擔保無效。此看法在1999年《合同法》頒佈後也未改變，並獲得第《合同法》52條第5項以及2000年《最高人民法院關於適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第6條的支持。反映在衝突法，法院在《法律適用法》頒佈之前主要援引公共秩序保留或法律規避制度23排除外域法的準據法資格，轉而適用包括外滙管制法在內的中國法。不過，2004年中國銀行(香港)訴銅川鑫光擔保糾紛上訴案24認定外滙管制法具有超越當事人選擇的外域法直接適用的效力。《法律適用法》頒佈以後，普遍認為只需援引國際強制規範的直接適用條款即可實現適用外滙管制法的目的。25《〈法律適用法〉解釋(一)》將外滙管制等金融安全視為維護中國公益而需直接適用的規定存在的重要情形。然而從法理的角度，該合同屬於有效合同，儘管由於特別審批規定而處於未生效的狀態。《合同法》第44條第2款對此類合同的效力已有規定，即法律、行政法規規定合同應辦理批准、登記等手續才生效的，依照其規定。1999年《最高人民法院關於適用〈合同法〉若干問題的解釋(一)》第9條對一審法庭辯論終結前仍未辦理批准的合同解釋為未生效，即未經審批前並非絕對無效，而是生效問題視有權機關是否審批而定。故擔保人應對不履行報批義務而造成對外擔保合同未能生效承擔違約責任。於衝突法，除非當事人通謀違反中國外滙管制法時，如不通過報批獲得用滙額度，而是通過黑市或地下錢莊獲得外滙並通過不法途徑轉移境外，否則審批要求宜由準據法賦予其私法效果，一般不構成國際強制規範。(二)記名提單無單放貨領域根據中國《海商法》第71條，提單，是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構成承運人據以交付貨物的保證。可以看出，即使對於記名提單而言，承運人在未獲得正本提單的情形下仍要
合同領域的中國國際強制規範論析-181-向該記名提單載明的收貨人放貨。1.實踐中的爭議記名提單下的憑單放貨要求是否構成無須衝突規範指引的國際強制規範在司法實踐存在着爭議。早在《法律適用法》頒佈之前，就有判決認為憑單放貨要求構成國際強制規範。在江蘇省紡織品進出口集團股份有限公司與華夏貨運有限公司無單放貨糾紛案26中，二審上海高院認為，提單背面條款所載明的美國1936年《海上貨物運輸法》及其指向的美國提單法中關於記名提單可以無單放貨的規定27，違反了《海商法》第4章第44條和第71條的強制性規定，故提單的法律選擇條款無效。此種能夠導致當事人選擇法律無效的強制性規定即構成國際強制規範。在類似的案件，法院卻肯定此種爭議的當事人選擇的或根據最密切聯繫原則指引的外國法的適用。如在美國總統輪船公司與菲達電器廠、菲利公司、長城公司無單放貨糾紛再審案28，最高人民法院最終認可了提單首要條款規定的1936年《海上貨物運輸法》及其指引的美國提單法的效力。2.國際強制規範判斷標準的運用就超越標準在海商法領域的表現，《海商法》第2條規定，海上運輸是指海上貨物運輸和海上旅客運輸，包括海江之間、江海之間的直達運輸。第四章海上貨物運輸合同的規定，不適用於中國港口之間的海上貨物運輸。從形式上，《海商法》對海上貨物運輸合同規定的適用範圍與通行的國際做法不同。第2條僅僅針對中國港口和外國港口之間以及外國港口之間的運輸，而非國內海上運輸，並未強調其必須適用於裝運港或目的港在中國的所有海上貨物運輸。退一步講，即使《海商法》存在適用範圍的規定，也不能表明海上貨物運輸合同的規定構成國際強制規範。因為此類條款往往構成立法對適用範圍的自我限定，沒有考慮與衝突規範的關係。因此就超越標準而言，中國憑單放貨要求並無構成國際強制規範的充分依據。就公益標準在海商法領域的表現，雖然《海商法》第44條第1款規定，海上貨物運輸合同和作為合同憑證的提單或者其他運輸單證中的條款，違反本章規定的，無效。然而這不同於《合同法》第52條第5項的絕對無效，《海商法》第44條第1款特別強調此類條款的無效不影響合同其他條款的效力。這一切無不反映該要求難以構成一國重大公益的反映。總之，記名提單的憑單放貨要求不宜視為中國的國際強制規範，當事人選擇美國法等域外法的效力在原則上應該予以承認。(三)小結經過上述分析，不難發現中國司法實踐對國際強制規範的認識仍不清晰。記名提單下的憑單放貨要求主要平衡私人利益，不具有重要的公益性質，原則上當事人可以就此作出安排。而對外擔保審批要求雖然是公法上的管理規定，而且該外滙管制政策在中國從計劃經濟向市場經濟轉型過程中扮演着重要的角色，卻不能一概否定合同效力。即使管制措施的適用條件得以滿足，也要考慮公益和私益的平衡，考慮適用的地域限制，不能一味地破壞合同機制。如果作為交易相對方的外國當事人在締約不知道也不應知道該措施的存在，則對合同有效成立的期待值得保護。六、中國國際強制規範在域外法院的適用隨着中國改革開放的深入和國際交往的頻繁，跨國經貿糾紛越來越多。作為社會主義市場經濟國家，目前中國在外滙、外貿等領域仍存在許多類型的監管，而同中國存在大量經濟往來的發達國家和地區多盛行自由經濟模式，此種差異的存在極易導致法律衝突的發生。如果涉外合同約定適用外域法並由外域法院管轄，中國國際強制規範能否獲得域外承認是值得探究的問題。(一)中國國際強制規範在紐約法院的適用中國國際強制規範是否能被域外法院承認成為亟待解決的問題，特別在美國等沒有外國國際強制規範適用制度的國家。在實踐中，紐約法院會採用衝突法、實體法和國際法三種方法分析中國強制規範的適用。根據《第二次衝突法重述》第187條第2款，衝突法方法的解決規則是，如果當事人另行選擇的法律沒有合理的基礎，或所選法律的適用將違反為強制規
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-182-範所反映的擁有更大利益法域的中國的基本政策，則具有客觀準據法地位的中國強制規範能夠否定選法條款的效力；實體法方法是，在紐約法滿足《紐約債法》第5-1401條的要求得以適用的情況下，如果當事人締約時有意違反中國強制規範，紐約法院將不會強制執行該構成履行地國法下非法的合同；國際法方法則是基於《國際貨幣基金協定》第8條第2款b項的規定。29(二)中國國際強制規範在英國法院的適用就英國而言，近期頒佈的《羅馬條例I》已經全面取代《羅馬公約》，故中國國際強制規範的適用依據發生了變化。以對外擔保案件為例，在《羅馬公約》階段，由於英國對《羅馬公約》第7條第1款保留的緣故，除非中國的對外擔保審批要求構成合同準據法的一部分、滿足《羅馬公約》第3條第3款的條件或借助英國普通法上的特別公共政策規則，否則不被英國法院認可；在《羅馬條例I》階段，雖然《羅馬條例I》與《羅馬公約》在準據法確立的一般規則上沒有實質差別，但英國自此正式確立了第三國強制規範適用制度，從而使得中國國際強制規範有了新的適用依據。但由於中國法規定未經審批的對外擔保合同無效後仍發生特別的民事後果，故英國法院能否借助第三國強制規範適用制度實現此類規範的適用存在未知之數。與此同時，無論《法律適用法》是否頒佈，審理對外擔保案件的中國法院都會適用作為中國國際強制規範的對外擔保審批要求，從而必然發生未經審批的對外擔保合同無效的後果，故二者存在真實的法律衝突。(三)內地國際強制規範在香港法院的適用根據“一國兩制”的基本國策，作為與紐約、倫敦齊名的世界三大金融中心之一的香港在回歸祖國後仍保留自身獨特的法律制度。傳統上，香港法與英國普通法一脈相承，但《羅馬公約》和《羅馬條例I》不適用於香港，故香港法對待外國國際強制規範的態度大多沿襲傳統普通法的作法。30不過，由於實踐的特殊要求，香港法院在適用上述傳統普通法規則時也發生一定的變化。根據香港法院的審判實踐，當合同當事人沒有選擇內地法時，內地的國際強制規範仍有如下適用路徑：○1在香港法為準據法的情況下，於實體法層面賦予內地國際強制規範以事實效力；○2以當事人選擇香港法旨在逃避內地國際強制規範的適用為由否定選法的效力，轉而根據最密切聯繫原則確立內地法的適用；○3如果內地國際強制規範構成能導致合同的履行為非法的履行地法，則於合同的非法性事項應適用內地的經濟法；○4當事人在締約時有違反內地國際強制規範的意圖，即使合同不須要在內地履行，合同因違反維護與內地友好關係的特殊公共政策而不得在香港強制執行。31七、結論《法律適用法》規定了中國強制規範的直接適用，反映了國際私法領域的世界潮流。然而《〈法律適用法〉解釋(一)》確立的中國強制規範的判斷標準卻存在缺陷。由此，中國法院在實踐中認定未經審批的對外擔保合同無效的規定以及記名提單必須憑單放貨的規定構成國際強制規範的作法值得反思。對此，應結合《合同法》第52條第5項的規定，只有那些能導致合同絕對無效的規定才能成為國際強制規範。最後，中國國際強制規範在域外適用的情況應該予以關注，已維護中方當事人的合法權益。
合同領域的中國國際強制規範論析-183-註釋：1蕭永平、龍威狄：《論中國國際私法中的強制性規範》，載於《中國社會科學》，2012年第10期，第107頁。2除了衝突法之外，由統一國際實體條約以及國際商事慣例支配的合同情形同樣存在監管立法的適用問題。從這個角度看，直接適用法較合同自體法支配的範圍更為寬泛。3Nygh,P.E.(1999).AutonomyinInternationalContracts.Cambridge:OxfordUniversityPress.203.4LiangJieying(2012).StatutoryRestrictionsonPartyAutonomyinChina’sPrivateInternationalLawofContract:HowFardoesthe2010CodificationGo?JournalofPrivateInternationalLaw,Volume8,Number1.105.5Wojewoda,M.(2000).MandatoryRulesinPrivateInternationalLaw.MaastrichtJournalofEuropeanandComparativeLaw,Volume7,Number2.186.6Wengler,W.(1941).DieAnknüpfungdesZwingendenSchuldrechtsimInternationalenPrivatrecht.ZeitschriftfürVergleichendeRechtswissenschaft,Bd.54.168.CitedinN.Nord(2003).OrdrePublicetLoisdePoliceenDroitInternationalPrivé.UniversitéRobertSchuman.330.7Wengler,W.(1963).StidienzuminternationalenObligationenreclitinSimmitkaStreit535,568,(writtenin1939).CitedinH.W.Baade(1995).OperationofForeignPublicLaw.TexasInternationalLawJournal,Volume30,Number3.469.8對茨威格特為代表的特別聯繫理論，曼恩予以激烈批評。認為該理論不值一提，將會走向消亡。Mann,F.A.(1971).ConflictofLawsandPublicLaw.RecueildesCours,Volume132.157-165.9朱叢琳：《直接適用的法在中國的發展簡評》，載於《黑河學刊》，2012年第5期，第91頁。10見《關於認真學習貫徹執行〈中華人民共和國涉外民事關係法律適用法〉的通知》。11見(2011)廣海法初字第373號判決書。12見(2012)滬高民二(商)終字第4號判決書。13公約在中國適用的依據有《民法通則》第142條、《《法律適用法》解釋(一)》第4條。14見(2012)滬一中民四(商)終字第S1262號判決書。15Basedow,J.(1994).ConflictsofEconomicRegulation.AmericanJournalofComparativeLaw,Volume42,Number2.439.16如現行《對外貿易法》第19條、《技術進出口管理條例》第10條。17Bonomi,A.(1999).MandatoryRulesinPrivateInternationalLaw:TheQuestforUniformityofDecisionsinaGlobalEnvironment,Yb.PrivateInternationalLaw,Volume1.223.18Knofel,S.(1999).MandatoryrulesandChoiceofLaw:AComparativeApproachtoArticle7(2)oftheRomeConvention.JournalofBusinessLaw,Number3.250.(此種意圖可以通過規範明確的用語以及解釋其意圖的方式得出)19Kunda,I.(2007).InternationallyMandatoryRulesofaThirdCountryintheEuropeanContractConflictofLaws:TheRomeConventionandtheProposedRomeIRegulation.Rijeka:FacultyofLaw.146-169.Kunda,I.(2007).DefiningInternationallyMandatoryRulesinEuropeanContractConflictofLaws,GPR,Volume4,Number5.210-222.20Rauscher,T.(2011).EuropäischesZivilprozess-undKollisionsrecht:RomI-VO,RomII-VO.München:SellierEuropeanLawPublishers.426ff.(認為國際強制規範須滿足國際效力要求“InternationalerGeltungsanspruch”和超出個人的目標指向“überindividuellezielrichtung”兩個條件)21如梅耶認為，公序法不僅關乎公共政策，而是反映如此重要的公共政策，以至於它們必須適用。Mayer,P.(1986).MandatoryRulesofLawinInternationalArbitration,Arb.Int'l,Volume2,Number4.275.哈特雷認為，狹義強制規範必須能實現其所隸屬法律體系中特別重要的具體目標，即通常出於政治、經濟或社會目標。Hartley,T.C.(1997).MandatoryRulesinInternationalContracts:TheCommonLawApproach,RecueildesCours,Volume266.345-346.
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-184-22荷蘭最高法院在Anati案中認為，必須考慮那些制定國擁有如此重要的利益以至於在其領土外仍需遵循的強制規範，此時當事人不能通過法律選擇予以排除。VanNievelt,Goudriaan&Co’sStoomvaartmijN.V.v.N.V.HollandscheAssurantieSocietieitandOthers,HogeRaad,13.5.1966,NJ,(1967),No.3.16.23見中國銀行(香港)訴湛江第二輕工公司、羅發、湛江市政府擔保糾紛案，(2004)粵高法民四終字第26號判決書。24見(2004)粵高法民四終字第6號判決書。25中國對外外滙擔保審批制度屬於強制性法律規定的範疇，這類法律應當得到直接適用，而與衝突規範的適用無關。在這種思路下，才能妥善解決上述案件中法官面臨的法律適用難題。因此，最高院在法律草案擬定過程中及時向全國人大法工委提出了建議，建議明確規定強制性法律直接適用的條文，以便於司法實踐中法官用法。見劉貴祥：《涉外民事關係法律適用法在審判實踐中面臨的幾個問題(下)》，載於《中國法律》，2011年第6期，第14頁。26見(2003)滬海法商初字第299號民事判決書。271936年《海上貨物運輸法》沒有規定記名提單，而其指向的1916年《聯邦提單法》即1994年修訂後的《美國法典》第49卷第801章第80110條第2款規定承運人可以向記名提單(不可轉讓提單)所載明的收貨人無單放貨。28見(1998)交提字第3號判決書。29蕭永平、董金鑫：《中國強制規範在美國適用的方法探析》，載於《比較法研究》，2014年第3期。30Wolff,L.-C.(2010).HongKong’sConflictofContractLaws:QuoVadis?JournalofPrivateInternationalLaw,Volume6,Number2.467-468.31董金鑫：《香港法院適用內地經濟管制法的路徑分析》，載於《“一國兩制”研究》，2014年第4期(總第22期)。
∗澳門城市大學澳門社會經濟發展研究中心執行主任、教授，澳門文化產業研究所所長-185-一、引言70年前世界反法西斯戰爭的勝利開創了人類社會發展新紀元，70年來各個國家、各個民族的長足發展反映了這場勝利的深遠意義。反法西斯戰爭的勝利是全方位的，首先是軍事上的勝利，政治上的勝利，進而也導致了世界經濟的發展與變革。與此同時，世界反法西斯戰爭的勝利還具有深刻的文化意義。值此戰爭勝利70週年之際，撫今思昔，認真總結這場世界性大戰對於人類精神文明的影響，探究反法西斯戰爭勝利的文化價值，當為一件頗有意義的事。概言之，世界反法西斯戰爭的勝利從批判戰爭發動國的精神支柱、否定法西斯戰爭理念兩個方面體現出文化意義，進而印證了中華文化的時代價值。二、對法西斯戰爭精神支柱的批判以德國、意大利、日本為首的軸心國陣營發動法西斯侵略戰爭，經濟和政治因素是主要原因。然而，這幾個國家的法西斯獨裁政權之所以能夠動員起千千萬萬國民，組成浩浩蕩蕩的強悍大軍，發動規模空前的世界性戰爭，精神因素不可或缺。意大利、德國和日本這三個法西斯戰爭的主要發動國，在戰前即分別通過推行、宣揚與灌輸法西斯主義、納粹主義和武士道精神，蠱惑了民眾的思想，構建了軍事侵略的精神支柱，為發動法西斯侵略戰爭奠定了思想基礎。(一)法西斯戰爭的精神支柱1.法西斯主義在軸心國陣營中，意大利最先找到推行激進主義的政治手段和蠱惑民眾的精神鴉片——法西斯主義。“法西斯主義的特色是以極權主義的方式由國家控制所有層面的生活：政治的、社會的、文化的、經濟的。法西斯國家管理並控制生產工具。法西斯主義將民族、國家、種族的地位置於個人、制度、組織之上……並要求對單一的領袖效忠——通常達到個人崇拜的程度。”1“墨索里尼於1919年擬定了法西斯黨最初的黨綱”，而“意大利法西斯主義包含了各種各樣的體現獨裁主義本質的學說。”2正是在法西斯主義的迷惑下，墨索里尼得以在1922年10月28日動員約5萬名身穿黑衫的法西斯武裝分子開進首都羅馬，逼迫總理辭職，第二天他便如願地被國王任命組閣，此後佔據意大利王國首相的位置長達21年。1922-1943年間，墨索里尼在意大利長期推行法西斯主義(意大利語fascismo)。從政治上看，法西斯主義是一種獨裁主義的路綫方針；而從哲學上看，法西斯主義“是一種結合了社團主義、工團主義、獨裁主義、極端民族主義、中央集權形式的軍國主義、反無政府主義、反自由放任的資本主義和反共產主義的政治哲學。”3這樣一種大雜燴式的混亂思想，在特定的國家、特定的歷史條件下具有很強的蠱惑力。無產階級革命家、俄國十月革命的領袖托洛茨基在其著作《法西斯主義──它是甚麼？如何來對付它?》一文中曾經深刻地揭示了法西斯主義的社會基世界反法西斯戰爭的文化意義與中華文化的時代價值李嘉曾∗
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-186-礎：“法西斯主義是獨佔資本主義(帝國主義)發生嚴重的體制危機的產物，在這個危機中，正常的資本增值，在資產階級議會民主的條件下，正漸增地被破壞。在經濟和各政治機構發生這個危機的同時，在失去社會地位的社會層份中間，主要是在小資產階級中間，有正在激進化的不滿分子，以及他們的日益增多以新形式群眾組織出現的組織。起初這些組織的活動是自發的，後來它們就漸增地被大企業利用來企圖破壞工會運動，使工人階級支離破碎”；“對於法西斯主義而言，其真正的群眾基礎是小資產階級。在意大利，它有着非常龐大的根基──城鎮小資產階級和農民”4，因此，大量意大利民眾捲入法西斯戰爭是不足為奇的。2.納粹主義第二次世界大戰爆發之前，希特勒在德國宣揚和推行納粹主義。納粹主義的本意是“民族社會主義”，其基本理論包括宣揚種族優秀論，認為“優等種族”有權奴役甚至消滅“劣等種族”；強調一切領域的“領袖”原則，宣稱“領袖”是國家整體意志的代表，國家權力應由其一人掌握；主張以戰爭手段奪取生存空間，建立世界霸權；同時也反對共產主義思想體系和社會主義制度。“納粹主義並非一嚴格定義的意識形態，而是納粹黨所奉行的國家統治政策和理念，包括一些政治觀點和具有宗教色彩的極端思想：種族主義、反共產主義、極權主義、神學主義、反猶太主義、反同性戀以及限制與其意識形態相反的宗教自由。”5它具有與法西斯主義類似的雜燴性質，卻在第一次世界大戰失敗、20世紀20、30年代之交經濟危機爆發的德國，得到廣泛的社會認同。因為“納粹黨運動的社會基礎主要是城鄉小資產階級和部分工人”，而小資產階級又佔據德國總人口數的40%以上。德國工人運動著名領袖蔡特金曾經指出貧困化的小資產階級、小農和知識分子投入納粹陣營的原因：希特勒正是抓住了“小資產階級經濟社會地位受到嚴重威脅，對共和制感到失望”的時機，用小資產階級社會主義的憧憬遊說大批“社會上喪失立足之地的人、喪失生存能力的人和失望的人，其中也包括使資本主義社會極不舒服、對它相當危險的人”6，最終將他們拉進了自己的陣營。3.武士道精神在日本，12世紀開始的幕府戰國時代即逐漸形成武士道精神，初期強調“忠孝”、“武勇”等信條，尚具有一定的積極意義。明治維新以後，隨着日本逐漸走上軍國主義道路，特別是19世紀末期日本憲法確立神道教的法律地位以後，武士道精神逐漸被統治者蛻變為控制國民思想的工具，成為對外侵略擴張的精神動力。20世紀初就有一些中外學者，包括中國學者戴季陶、蔣百里、周作人等，對武士道精神的本質作出過深刻的評析。戴季陶認為“武士道最初的事實只不過是一種‘奴道’……武士道的觀念就是封建制度下的食祿報恩主義”；周作人認為“武士的行為，無論在小說和戲劇裏如何壯烈，如何華麗，總掩蓋不住一個事實，武士是賣命的奴隸”7等。不可否認，武士道精神在日本堪稱根深蒂固，這種精神“經過長期的歷史浸潤已經融入日本的民族性中，成為日本民族精神的重要組成部分。在日本歷史上，武士道既是‘殺人與戰爭之道’，又是‘忠誠與獻身之道’”8，無疑成為日本軍國主義網羅民眾充當侵略戰爭炮灰的得力思想武器。(二)世界反法西斯戰爭的精神批判作用綜上所述，在第二次世界大戰爆發之前，意大利、德國和日本三個軸心國的統治者正是憑藉法西斯主義、納粹主義和武士道精神，蠱惑了民眾的思想，構建了發動法西斯戰爭的精神支柱。他們妄圖裹脅本國國民，盲從他們發動侵略戰爭，一舉征服全世界。然而，歷史的辯證法無情，各國人民風起雲湧的抵抗阻遏了侵略者吞併世界的勢頭，也粉碎了戰爭狂人的黃粱美夢。誠然，無論從時間和空間的角度來考慮，第二次世界大戰的涉及面空前廣泛。儘管學術界對於二戰的起點、性質等有着不盡相同的觀點，但這場戰爭，特別是其後期的反法西斯性質，則已經形成共識。1941年11月，德國軍隊佔領的蘇聯領土超過150萬平方公里，控制了蘇聯的40%人口與大部分工業基地。同年12月7日凌晨日本偷襲珍珠港，使美國的太平洋艦隊遭受毀滅性打擊。接着美、英、中三國向日本宣戰，德國和意大利也向美國宣戰，太平洋
世界反法西斯戰爭的文化意義與中華文化的時代價值-187-戰爭全面爆發。至此第二次世界大戰進入高潮，德、日、意三國因一時得逞而得意忘形，不可一世。曾幾何時，歷史發生了逆轉。毛澤東主席於蘇聯紅軍在斯大林格勒突破德軍包圍圈後的1942年10月12日，為延安《解放日報》撰寫了社論《第二次世界大戰的轉捩點》，文中科學而準確地預言：“斯大林格勒一戰將停止德國法西斯的進攻，這一戰是帶着決定性的。這種決定性，是關係於整個世界戰爭的”；“希特勒今天正是走的拿破崙道路，斯大林格勒一役，是他的滅亡的決定點”；而“這一形勢，將直接影響到遠東。明年也將不是日本法西斯的吉利年頭。它將一天一天感到頭痛，直至向它的墓門跨進”。9此後的戰事確實是按照毛澤東的預言發展的，直至世界人民取得反法西斯戰爭的全面勝利。事實勝於雄辯。世界反法西斯戰爭的進程與結果給全世界人民，包括作為被侵略者和勝利者的同盟國人民，也包括作為侵略者和失敗者的軸心國人民，上了生動的一課。實踐證明法西斯主義、納粹主義和武士道精神都是無稽之談和精神鴉片，用它們來蠱惑民眾、發動侵略戰爭，是註定要失敗的。總之，同盟國陣營最終取得反法西斯戰爭的勝利，不僅從軍事上徹底摧毀了軸心國的反動力量，在政治上有效遏制了法西斯制度的擴散蔓延，而且從文化的角度深刻批判了法西斯主義、納粹主義和武士道精神的反動本質，粉碎了發動法西斯戰爭的精神支柱。三、對法西斯戰爭理念的否定理念是人們思想觀念的總和，是對待客觀事物的總看法和從事某種活動的指導思想。人們對於不同事物總會有不同看法，不同階級、階層、集團的人們，對同一事物也會有不同的看法，從事活動也會有不同的指導思想，從而體現出不同的理念。發動戰爭的指導思想和對待戰爭的評價同樣如此。在軸心國發動法西斯戰爭以及同盟國與世界人民反對和最終戰勝法西斯的過程中，充分體現出交戰的雙方在戰爭理念上的根本對立。只要對德、日、意三國發動戰爭的藉口、表現出的戰爭行為，以及推進戰爭的運作機制稍作考察，其反動本質便暴露無遺。而面對着事關國家前途民族命運的侵略戰爭，被侵略國家和民族針鋒相對地進行抵抗，實際上正是對法西斯戰爭理念作出了堅決的否定。(一)以愛國主義國際主義否定極端民族主義和沙文主義從戰爭動員看。德、意、日三國均以極端民族主義和沙文主義作為藉口，發動侵略戰爭，蒙蔽和鼓動本國、本民族的民眾充當炮灰。根據極端民族主義的核心理念，德國、意大利和日本等國鼓吹本民族是世界上最優秀的民族，不僅歧視別的民族，而且不惜用暴力手段殘害其他民族的人民，剝奪其他民族的生存權利。在國際關係中，則以沙文主義的狂熱姿態干涉別國內政、侵犯別國主權，甚至不惜發動侵略戰爭併吞別國領土。希特勒上台之後德國對猶太人的迫害，墨索里尼統治下的意大利對衣索比亞的侵略，日本皇軍對華人的種族歧視和殘殺等等，都是眾所周知的典型例證。相形之下，當被侵略國家遭受法西斯勢力的入侵時，民族存亡上升為主要矛盾，在愛國主義精神的感召下，不同階級、階層、政治派別和宗教信仰的人們就會團結起來共同對敵。中國人民的抗日戰爭便是例證。儘管國共兩黨存在着看似不可調和的矛盾，一旦面臨日寇的大肆入侵，便形成了“兄弟鬩於牆而外禦其侮”的狀況。“不再是少數仁人志士的匹夫之勇，也不再是部分群眾或部分軍隊的局部抵抗，而是全國上下、各黨各派、各階級階層、軍隊和人民、政府和群眾的總動員，是反擊日本侵略者的總體戰。”10面對着愛國主義的大旗，極端民族主義只能相形見絀而無地自容。與此同時，在對待其他國家和民族的態度上，法西斯集團內部也不是鐵板一塊，並非所有人都信奉沙文主義。身為德國納粹黨黨員的商人約翰‧拉貝，1937至1938年間在侵華日軍實施大屠殺的南京，聯絡十多位外國傳教士、商人、教授、醫生等，共同發起建立“南京安全區”，並親自擔任安全區國際委員會主席，利用自己的住所收容了超過600位難民。“作為南京國際安全區主席的拉貝和其他國際友人一同，協
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-188-同南京安全區國際委員會在其負責的不足4平方公里安全區內，拯救了超過25萬中國人的生命。”11他記述在華見聞的《拉貝日記》也成為揭露法西斯罪行的鐵證。同樣是納粹黨黨員的德國商人奧斯卡‧辛德勒為營救即將遭受屠殺的猶太人，以自己企業僱工的名義開出名單，讓這些猶太人從集中營轉移到波蘭南部的一個工廠，終於使超過1,200名猶太同袍倖免於難，“佔波蘭全部存活猶太人數量的一半左右”。12從拉貝和辛德勒身上，我們看到國際主義的精神在閃閃發光。儘管這兩位傑出的國際主義者在二戰期間和戰後都十分艱辛，但他們的事蹟已經載入史冊，並且有力地批判和否定了極端民族主義與沙文主義的反動理念。(二)以人道主義否定非人道主義從戰爭行為看。德、日、意等法西斯國家在發動侵略戰爭的過程中，普遍採用極其殘忍的手段對待被侵略國家的軍民。德國在二戰期間屠殺了六百餘萬猶太人，僅在臭名昭著的奧斯維辛集中營就有110萬難民被害，毒氣室、焚屍爐等慘無人道的罪行令人髮指。意大利軍隊在攻佔衣索比亞時也使用毒氣，在非洲和巴爾幹半島濫殺無辜。日本侵略者在中國和東南亞更是大開殺戒，無惡不作。南京大屠殺、731細菌部隊活體試驗、強征慰安婦等慘絕人寰的罪行，都充分體現了法西斯戰爭發動者非人道的獸性本質。儘管德國、日本與意大利侵略者在迫害和殘殺被侵略國家人民時採取的手段略有不同，但是其非人道的本質卻是一脈相承的。有學者指出：“二戰時的德國與日本有着許多的相同之處，他們都是在法西斯軍國主義的統治下，犯下了無數傷天害理的罪惡；對世界人民犯下了不可饒恕的罪行，包括無休止的侵略、大規模的屠殺、強姦、縱火、掠奪，死在他們手中的無辜者數以千萬計，他們給世界文明造成了空前的災難。在這些方面，德日法西斯的罪行以及他們施行罪惡的手段都是相同的。”13在對待戰俘的問題上尤其能夠體現戰爭理念。德國軍隊對待蘇軍戰俘的慘無人道是臭名昭著的，德軍14-80242號命令強調：“蘇聯戰俘均應做特殊的、永久性的標記”；“標記由一個開放式45度左右的銳角構成。兩邊邊長各一厘米，角尖向上，位於左臀部離股溝約一掌寬處。可用各部隊都有的手術刀來做，並可用墨汁作為染色劑”14，其殘忍程度令人髮指。與之形成鮮明對比的，是同盟國一方的人道主義行為。早在日本發動大規模侵華戰爭後不久，1937年10月25日，八路軍總指揮朱德、副總指揮彭德懷就簽發了《關於對日軍俘虜政策的命令》，其中明確規定：“一、對於被我俘虜之日軍，不許殺掉，並須優待之。二、對於自動過來者，務須確保其生命之安全。三、在火綫上負傷者，應依階級友愛醫治之。四、願歸故鄉者，應給路費。”15儘管有一些八路軍官兵不理解甚至在感情上難以接受，但在實際操作中還是認真執行了這些命令，使日軍戰俘深受感動。1940年10月，中共中央和中央軍委接受日本共產黨領導人野阪參三的建議，決定由八路軍總政治部在延安建立一所“日本工農學校”，專供日本戰俘學習培訓。其中不少學員後來轉變了思想，自願加入八路軍，成長為捍衛世界和平的國際主義戰士。(三)以民主主義否定專制極權主義從戰爭的運作機制和指揮系統看。第二次世界大戰之前，無論是意大利、德國還是日本，都通過各種手段實現了獨裁的政治制度。墨索里尼早在1928年就強行中止議會制度，取締其他政黨和社會團體，實行法西斯獨裁。1933年初希特勒上台時期獨攬大權的野心尚受到殘存魏瑪共和國議會民主制的制約，以後他千方百計通過《授權法》，消除了“民主制的最後殘餘”，策劃國會縱火案等事件實施白色恐怖，最終確立了法西斯的獨裁統治。1932年5月日本法西斯團體發動武裝政變，殺害首相犬養毅，終結政黨內閣，實行以軍部為主導的舉國一致內閣，實際走上了法西斯獨裁的道路，至東條英機擔任首相時達到頂峰。法西斯獨裁的體制極大地方便了戰爭狂人發動和指揮法西斯侵略戰爭持續進行。作為法西斯戰爭發動者的對立面，同盟國的表現與軸心國形成鮮明對比。1942年1月1日，美、英、蘇、中等26個國家的代表在華盛頓簽署《聯合國家共同宣言》，重申贊同《大西洋憲章》的原則，強調成員之間的團結合作。宣言中特別指出：“保證運用
世界反法西斯戰爭的文化意義與中華文化的時代價值-189-軍事和經濟的全部資源同與之處於戰爭狀態的軸心國及其僕從國家作戰”；“相互合作，不與敵國單獨締結停戰協定和和約。”16這些原則以及宣言形成過程中的協商一致體現了民主主義的精神，產生了巨大的凝聚力，因此“宣言的簽署標誌着反法西斯戰爭取得最後勝利的決定性因素。”17一些同盟國內部同樣如此。在遠東戰場，大敵當前促使四萬萬中華兒女同仇敵愾，以人民戰爭的形式對付入侵的頑敵。為了奪取抗戰的最後勝利，國共兩黨再度合作，在民主化的道路上作出了有益的探索。中國共產黨方面的努力也值得肯定。1938年9-11月，中共六屆六中全會通過了《擴大的中央第六次全會關於各級黨部工作規則與紀律的決定》，其中第19條規定：“個人服從組織，少數服從多數，下級服從上級，全黨服從中央，黨的一切工作由中央集體領導，是黨在組織上民主集中制的基本原則”；後來在七大通過的黨章中把“全黨服從中央”改為“黨員個人必須服從所屬黨的組織”，“部分組織統一服從中央”，進一步完善了民主集中制的理論與政策。民主集中制的貫徹執行不僅促進了中國共產黨領導體制的科學化，而且增強了作戰指揮的有效性，為戰場上的勝利奠定了基礎。與此同時，也是以民主主義的實踐有力地批判了法西斯專制極權主義的戰爭理念。綜上所述，面對着軸心國發動法西斯戰爭體現的戰爭理念，同盟國和世界人民針鋒相對，在軍事上戰勝法西斯侵略者的過程，也是以愛國主義和國際主義否定極端民族主義和沙文主義，以人道主義否定非人道主義，以民主主義否定極權主義的過程，體現出崇高的文化價值。四、戰後歷史印證中華文化的時代價值反法西斯戰爭取得最終勝利之後，世界形勢發生了根本性的改變。在戰後重建家園的基礎上，世界各國、各地區人民致力於經濟建設與和平發展。反法西斯戰爭勝利70年來，政治多極化、經濟一體化的特徵日益明顯，全球化的趨勢不可阻擋。而在這一過程中，中華文化的歷史意義日益彰顯，體現出深刻的時代價值。習近平曾將中華優秀傳統文化的時代價值作出高度概括，要求“深入挖掘和闡發中華優秀傳統文化講仁愛、重民本、守誠信、崇正義、尚和合、求大同的時代價值。”18戰後70年的實踐印證了中華文化博大精深的內涵。(一)講仁愛“仁愛”是儒家思想的核心理念，也是中華優秀傳統文化的本質所在。“儒家仁愛思想的經典語錄是孟子所言的‘仁者愛人’。這一表述體現了仁愛的實踐準則。”19孔子則從人際關係的角度提出了仁愛的另一種實踐標準：己所不欲勿施於人。數千年來，中華民族正是從“愛人”和“不欲勿施”這對立統一的兩個方面切入，貫徹仁愛思想的。二次世界大戰以後，世界在迅速變化，但人們的價值觀卻在逐漸趨同。正如鄧小平做出的高度概括：和平與發展是當今世界的兩大主題。在和平與發展的總趨勢下，仁愛的意義日漸彰顯，講仁愛的風尚日益推廣普及。孔子宣導的“己所不欲勿施於人”的仁愛原則，早已成為廣為認同的普世價值。1948年12月聯合國大會通過《世界人權宣言》，1993年9月世界宗教會議通過《走向全球倫理宣言》，將“己所不欲勿施於人”作為理論基礎，將“珍愛生命”、“互敬互愛”等定為“不可取消的規則”，表明戰後的世界已經普遍接受了仁愛思想。(二)重民本“民本”思想是儒家政治理念的基礎，不僅為歷代統治者所崇尚，而且體現了封建社會朝野認可的價值觀。毛澤東曾用精闢的語言“人民，只有人民，才是創造世界歷史的動力”概括了新形勢下民本主義的實質，也闡釋了中國傳統文化中民本思想的真諦。中華文化的民本思想同西方的人本主義思想在強調人的地位與作用、關注人的價值、命運和生存意義等方面不謀而合。1945年7月26日，在德國納粹已經投降、日本侵略軍即將徹底潰敗、反法西斯戰爭結束前夕，中、美、英三國首腦於柏林近郊的波茨坦聯合發表《中美
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-190-英三國促令日本投降之波茨坦公告》(簡稱《波茨坦公告》或《波茨坦宣言》)，向日本發出最後通牒。公告除敦促日本立即無條件投降外，還對戰後日本的生存狀態與發展趨勢作出規範。公告第10條明確指出：“日本政府必將阻止日本人民民主趨勢之復興及增強之所有障礙予以消除，言論、宗教及思想自由以及對於基本人權之重視必須成立。”20這裏已清晰地體現了同盟國領導人的民本思想，為二戰以後的世界新秩序作出了有效的安排。戰後70年來，世界各國在不同程度上對民選制度的重視和對民眾權利的尊重，進一步體現了民本思想的大勢所趨和深入人心。(三)守誠信“誠信”是中國傳統文化對天道(自然規律)和人道(人際關係)的理解與概括。天道指自然界的客觀規律，而誠信則是用天道來規範人道，體現了中華傳統文化的精粹。反法西斯戰爭後期，中國遠征軍在中、緬、印戰場浴血奮戰三年多的英勇事蹟堪稱中華民族講究誠信、遵守諾言的典範。鑒於滇緬公路對於遠東戰場的重要戰略價值以及英國在軍事上的力不從心，1941年12月，英國同中國簽署《中英共同防禦滇緬路協定》，兩國結成軍事同盟。此後中方遵守協定，組建中華民國遠征軍，在三年又三個月的艱難歲月中，投入40萬兵力，展開中緬印大戰，在傷亡近半數的情況下奮力堅持，直至取得最後的勝利。以孫立人、戴安瀾等將軍為代表的中國軍人以鮮血和生命實踐了自己的諾言，也彰顯了中華文化的誠信傳統。相形之下，法西斯國家在發動世界大戰的過程中，背信棄義、造謠撞騙是家常便飯。德國在《蘇德互不侵犯條約》依然生效的前提下突襲蘇聯，日本不對美宣戰即偷襲珍珠港等事件，都是鐵證。即使在戰敗以後，有些人還不思悔改甚至變本加厲欺騙世人。德國和日本在對待第二次世界大戰的態度上就有着截然不同的表現。西德總理勃蘭特的華沙之跪與日本首相安倍晉三堅持參拜靖國神社形成了鮮明的對比，也給世界人民的誠信觀上了生動的一課。(四)崇正義“正義”是中國傳統文化宣導的行為規範。“正”包含“正當”、“合適”的意思，所以孔子說“名不正則言不順”。第二次世界大戰結束後，在經濟建設和社會發展的征途上，各個國家各個民族都湧現出無數“埋頭苦幹的人”、“拼命硬幹的人”、“為民請命的人”、“捨身求法的人”，體現了正義無國界的真理。在正義面前，一切貪污腐敗都將相形見絀，原形畢露。二戰後，由英國、法國比利時等國家組建的刑事警察新組織，雖然沿用“國際刑事警察委員會”的原名(1956年更名為“國際刑警組織”，ICPO)，但在國際社會發揮了更為出色的作用，在協助各國追捕逃犯、打擊國際性犯罪等領域取得顯著成效。僅在2014年，ICPO“共簽發了10,718個紅色通緝令，2,336人因紅色通緝令被捕”。212005年12月《聯合國反腐敗公約》生效，開啟了國際合作防範腐敗和懲處罪惡的新征程。2014年北京APEC會議期間，通過了《北京反腐敗宣言》，連暫時未與中國簽訂引渡條約的美國、加拿大、澳大利亞等國也都簽署了這一反腐宣言。據統計，就中國而言，“自2000年以來，已有11個外逃的犯罪分子或犯罪嫌疑人被引渡回國”，其中包括2004年4月從美國被遣返的貪污挪用達4.82億美元的中國銀行開平支行原行長余振東，他是“新中國成立56年來自美國遣返的第一個貪官，也是新中國成立56年來的第一大貪官。”22這些事實不僅顯示了國際反貪腐犯罪的有效機制，也體現了中華正義觀的無窮威力。(五)尚和合、求大同“和合”與“大同”是中華傳統文化的精髓所在，也是中華民族矢志追求的理想目標。“天人合一”的大和諧觀正是對人與自然整體和諧的高度概括。在崇尚和合的過程中，炎黃子孫又總是在追尋經由和合達到大同的有效途徑。“從《詩經》中的‘樂土、樂國’，農家的‘並耕而食’，道家的‘小國寡民’，直至儒家的‘大同’，都體現了中華民族對理想目標的不懈追求。陶淵明憧憬的桃源幻境撲朔迷離，康有為嚮往的大同世界虛無縹緲，而在資產階級民主革命的代表孫中山心中，大同理想具備了更多的積極意義，為了實現‘天下為公’的這一理想，他主
世界反法西斯戰爭的文化意義與中華文化的時代價值-191-張‘舉政治革命、社會革命畢其功於一役’。”2320世紀末期以來，中國共產黨和中國國民黨捐棄前嫌，重啟談判，在“九二共識”的基礎上，積極探索一個中國的框架內實現兩岸合作、民族復興的有效途徑。可見和合與大同的優良傳統正在被當代中國人共同傳承而發揚光大。數千年來，博大精深的中華文化始終在潛移默化地影響着世界。第二次世界大戰期間開始醞釀、世界反法西斯戰爭勝利之後即宣告成立的聯合國，堪稱世界人民追求大同的有效嘗試。目前全世界已有超過190個國家加入了聯合國，作為聯合國發起國和五個安理會常任理事國之一，中國高興地看到，戰後70年來，國家與民族之間的交流合作日益廣泛，全球化的程度不斷加深，歷史表明，人類追尋和合大同理想境界的步伐是不可阻擋的。1988年1月，在巴黎召開的第一屆諾貝爾獎獲得者大會上，瑞典科學家漢內斯‧阿爾文(1970年諾貝爾物理學獎得主)鄭重指出：“人類要在二十一世紀生存下去，就必須回到二十五個世紀以前，去汲取孔子的智慧。”24戰後70年的歷史彰顯了世界反法西斯戰爭勝利的文化意義，也雄辯地證明瞭中華文化與時俱進的時代價值。註釋：1“法西斯主義”，載於百度百科網站：http://baike.baidu.com/link。2[美]羅伯特‧E‧勒納等：《西方文明史》，王覺非等譯，北京：中國青年出版社，2003年，第925頁。3同註1。4庫德曼：《第七章：托洛茨基的反法西斯鬥爭》，引自《以托洛茨基作為可供選擇的道路》，載於《馬克思主義中文文庫》：http://marxists.anu.edu.au/chinese/Trotsky/about-FASCISM。5“納粹黨”，載於百度百科網站：http://baike.baidu.com/link。6同上註。7轉引自江忠：《論武士道精神對日本人性格的影響──以“武士義理”為中心》，長春，東北師範大學碩士學位論文，載於百度文庫：http://wenku.baidu.com/view/d78c97e96294dd88d0d26b64.html。8楊紹先：《武士道與日本現代化》，載於《貴州師範大學學報》(社會科學版)，2004年第2期。9毛澤東：《第二次世界大戰的轉捩點》，載於《毛澤東選集》第三卷，北京：人民出版社，1991年，第2頁。10高文錦、王永風：《抗日戰爭時期愛國主義的特點與啟示》，載於《武警學院學報》，2005年第4期。11“約翰‧拉貝”，載於百度百科網站：http://baike.baidu.com/link。12“奧斯卡‧辛德勒”，載於百度百科網站：http://www.baidu.com/s?ie。13馬振犢：《侵華日軍暴行與納粹暴行比較研究初探》，載於《南京大屠殺史研究》，2010年第3期。14轉引自鐵血歷史論壇：http://bbs.tiexue.net/post2_3472660_1.html。15轉引自付鑫鑫：《日軍俘虜獲優待後被感化，加入八路軍英勇抗戰》，載於中國新聞網：http://www.chinanews.com/cul/2015/06-17/7350895.shtml。16“聯合國家宣言”，載於百度百科網站：http://baike.baidu.com/link?url。17《人類之夢：公理與和平――“聯合國家宣言”簽署70週年祭》，載於《中學歷史綫上》，2012年第3期。18習近平：《使社會主義核心價值觀的影響像空氣一樣無所不在》，載於新華網：http://news.xinhuanet.com/politics/2014-02/25/c_119499523.htm。19李嘉曾：《中華優秀傳統文化的弘揚與教育》，載於《群言》，2014年第8期。
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-192-20《歷史文獻：波茨坦公告(全文)》，載於新華網：http://japan.xinhuanet.com/2015-07/26/c_134447115.htm。21《國際刑警組織》，載於新華網：http://news.xinhuanet.com/ziliao/2003-07/10/content_966304.htm。22《近十年來被引渡回國的11個著名外逃罪犯清單》，載於財新網：http://www.sinoca.com/news/china/2011-07-22/153408.html。23同註19。24派翠克‧曼漢姆：《諾貝爾獎得主巴黎宣言：人類要生存下去，就必須去汲取孔子的智慧》，載於《國際先驅導報》，2003年1月17日，第32期，第3版。
∗珠海市行政學院副教授-193-在2013年珠海市發佈的《珠海市“三高一特”產業體系發展規劃》中，提出珠海市要重點發展以高科技含量、高附加值、低能耗、低污染的產業群為核心，以技術、人才、資本、信息等高效運轉的產業輔助系統為支撐，符合珠海實際和發展方向的現代化產業體系，主要包括高端製造業、高新技術產業、高端服務業、特色海洋經濟和生態農業。要完成這個產業體系的構建，需要從產業發展機制、發展環境以及發展內核等多個方面進行調配，生產性服務業與高端製造業之間的協同互動發展則成為產業體系提升完善的內在動力。而自貿區時代的開啟，則為這種產業的互動協同發展提供了極為難得的制度促進平台。一、生產性服務業與高端製造業的互動發展機制(一)生產性服務業與高端製造業的概念界定生產性服務業是為生產企業及其市場提供中間服務的行業，在製造業發展過程中，起着極為重要的推動和潤滑作用。最近一些年來，由於發現生產性服務業在城市、區域以及國家層面的經濟發展中發揮着越來越重要的作用，它被視為連接各類經濟的鏈條和促進製造業發展的“驅動器”。生產性服務業概念最早是在1966年由R‧格林菲爾德，並由其他學者逐步展開、深化研究。從服務對象的角度出發，生產性服務業是指產出物中有實際價值的部分通過市場賣給了其他生產者，以滿足其中間需求的服務行業；從服務的功能來看，生產性服務業是指為滿足中間需求、向外部企業和其他組織的生產生活提供中間性投入服務，用於商業運作和進一步生產，是面向生產者而不是最終消費者的中間需求性服務業。對於生產性服務業的內涵來說，其基本概念與特徵、在深化勞動分工、提高勞動生產率、提升產業競爭力、促進城市與區域發展等方面的關鍵作用，國內外學者基本沒有太大分歧，但對於其外延來說，目前，學術界還未能對生產性服務所包含的外延活動形成統一的意見。比如，A‧馬歇爾等認為，生產性服務包括與信息處理和實物商品相關的服務等，而香港貿易發展局認為，生產性服務包括信息和中介服務、金融保險服務以及與貿易相關的服務等。1因此，生產性服務業的界定方法一級分類上並沒有統一的標準，本研究依據中國《國民經濟和社會發展第十一個五年規劃》對生產性服務業外延的分類以及珠海市產業發展的具體特點進行定義，考慮到數據的可得性與研究的相關性，主要包括交通運輸郵電通信業、金融服務業、科學研究和技術服務業、地質勘查和水利管理業等，其具體地計量則不再特別分類。高端製造業是指製造業發展過程中，由於高技術含量、高附加值產品的不斷湧現，而這類產品往往處於產業鏈的高端環節，人們把它們的生產製造歸類於高端製造業。高端製造業是一個國家或地區工業化過程中的必然產物。迄今為止，學術界對高端製造業還缺乏統一的界定，更缺乏一個明確的統計分類標準。筆者認為，高端製造業的概念應該從行業和產業鏈環節兩個角度來進行界定。從行業的角度講，高端製造生產性服務業與高端製造業在珠海：協同發展前景分析殷旭東∗
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-194-業是指製造業中新出現的具有高技術含量、高附加值強競爭力的行業；從所處產業鏈的環節上講，高端製造業處於某個產業鏈的高端環節。高端製造業的顯著特徵是高技術、高附加值、低污染、低排放，高端製造業與傳統製造業的最大區別在於：傳統製造業依靠的是傳統工藝，技術水平不高，勞動效率不高，勞動強度大，大多屬於勞動力密集和資金密集型產業。而高端製造業依靠的是高新技術和高端裝備的競爭優勢，最容易取代傳統製造業。而傳統製造業與高端製造業的最大差距在於科技實力，高端製造業對傳統製造業予以改造和提升，是製造業發展的必然過程。從珠海的實際情況來看，高端製造業主要涵蓋了航空製造業、海洋裝備製造業、生物醫藥製造業、電子通信與信息產業、現代電子電器製造業等領域，發展高端製造業是市委市政府定下的既定方向，而高端製造業的發展與生產性服務業有着極為重要的關聯。(二)生產性服務業與高端製造業的互動關係生產性服務業對區域經濟的發展具有極為顯著的促進作用，這是學術界研究的共識。但是對於生產性服務業與高端製造業的互動關係研究，則還沒有十分統一的觀點，總結起來，主要有四種觀點：其一，製造業是服務業發展的前提和基礎，服務業則是製造業的補充。許多服務業部門的發展必須依靠製造業的發展，因為製造業是服務業產出的重要需求部門，沒有製造業，社會就幾乎沒有對這些服務的需求。其二，服務業尤其是生產性服務業是製造業生產率得以提高的前提和基礎，沒有發達的生產性服務業，就不可能形成具有較強競爭力的製造業部門。服務業部門的擴張有兩條路徑可以使製造業部門受益，一是能夠引起進一步的專業化和勞動分工，二是降低了製造業部門的中堅服務成本。其三，服務業和製造業部門表現為相互依賴、相互作用、共同發展的互補性關係。隨着社會分工的深化，製造業部門不斷擴大和細化，對服務業的需求尤其是生產性服務業的需求，如研發、金融、交通物流等服務會迅速增加，同時也提高了製造業部門的生產率；服務部門的增長與分化依靠製造業部門中間投入產品的增加與發展。隨着專業化分工發展程度的提高，服務業與製造業之間的彼此依賴程度不斷加深。其四，隨着信息通信技術的廣泛發展好應用，傳統意義上的服務業和製造業之間的邊界越來越模糊，兩者開始出現了融合的趨勢。2這四種觀點雖然有側重點不同，但有一點是相同的，生產性服務業與製造業特別是高端製造業之間存在着十分明顯的相關性，二者的關係既有共同環境下的共生性，也存在互為基礎的促進作用。根據學者的研究，中國目前生產性服務業與製造業的互動關係中，有如下幾個特徵：第一，製造業在二者相互關係中處於主體地位。這主要是着眼於生產性服務業是寄生於製造業之上，且其發展顯著落後於製造業的現狀。第二，製造業業務外包推進生產性服務業的進一步發展。技術的進步導致製造業市場的進一步細分，更專業、功能更強大的專業機構不斷湧現，它們絕大多數將會歸入生產性服務業之中。第三，生產性服務業對製造業的支撐作用仍然薄弱。雖然中國製造業經過前幾輪的升級，已經基本走上規模化、集約化和專業化的發展道路，但為製造業提供服務的生產性服務業佔經濟總量的比重仍然較低，發展明顯滯後。計算機服務及軟件業、科學研究和技術服務業、租賃和商務服務業等現代服務業發展速度還較慢，服務外包、研發設計、金融商務等新興服務業還處於培育階段，尚未成為推動服務業發展的支撐力量。生產性服務業的發展滯後制約了它與製造業之間的良性互動關係發展。3高端製造業由於處於技術的制高點上，它對分工的敏感度和需求度遠較普通製造業為高，如果說生產性服務業的產生對高端製造業有強烈依賴性的話，那麼生產性服務業的發展水平的高低可以說是高端製造業能否取得規模性發展並進一步整合升級的至關重要因素。近年來，隨着珠海市“三高一特”(指高新技術產業、高端製造業、高端服務業以及特色海洋經濟與生態農業)戰略的深入展開，以高端製造業的集群發展為代表的珠海市產業轉型升級浪潮也正漸入佳境。特別是橫琴自貿區獲得國務院批覆後，為了配合
生產性服務業與高端製造業在珠海-195-澳門經濟多元化目標，橫琴成為珠澳服務業合作的絕佳平台，珠海市的生產性服務業迎來了快速發展的大好機遇。這個過程中，最令人關心的問題有如下三個：○1珠海市生產性服務業與高端製造業發展現狀及發展模式如何？○2珠海市生產性服務業與高端製造業之間的互動機制如何？○3自貿區時代珠海市生產性服務業與高端製造業的發展策略將如何制定？二、珠海市生產性服務業與高端製造業發展概況(一)珠海市生產性服務業與高端製造業發展現狀統計顯示，2008年以來，珠海市生產性服務業總體呈現不斷增長態勢。除個別年份之外，隨着經濟總量的不斷攀升，生產性服務業、製造行業、高端製造業總體上也在實現持續遞增。除去製造業整體下滑的2009年，如果僅從數據來看，生產性服務業似乎與高端製造業之間存在着較好的相互促進作用。如果用折綫圖來觀察，也許更能夠看清生產性服務業與高端製造業發展之間的相互關係。圖1中顯示的珠海市生產性服務業與製造業、高端製造業發展情況中，生產性服務業自2008年以來基本與GDP增長保持同步，實現了持續的增長，而製造業在2009年、高端製造業則在2012年略有下滑，而作為對製造業依賴較大的珠海市在這兩個年份仍然維持了經濟總量的上升勢頭(2009年GDP增長6.6%，2012年GDP增長7.0%)，並且在隨後的年份裏迅速擺脫了頹勢，出現爆發式的增長(2010年GDP增長12.9%，2013年GDP增長10.5%)。究其原因，服務業能夠迅速填補製造業發展的空檔固然至關重要，而生產性服務業的快速成長則為接下來的經濟增速打下了堅實的基礎。在這兩年中，服務業分別增長11.1%(2009年)和12.1%(2012年)，分別佔到當年GDP總量的44.8%和45.8%，正是服務業的強勁增長帶來的貢獻為製造業的進一步深化及進一步發展打下了堅實的基礎，保證了珠海經濟的平穩快速發展。從服務業的細分數據來看，生產性服務業各細分行業中與高端製造業關係最為緊密的只有金融業，2008年以來金融業與高端製造業二者的發展軌跡驚人地一致，2009年製造業和高端製造業雙雙下挫之時金融業也出現了大幅的回落，2010年開始，依託航空產業園、高欄港開發以及中國北車等大型高端製造業項目的落地建設，高端製造業出現了一個較快的發展，同時金融業也是高歌猛進。2012年高端製造業再次出現下滑，金融業的增長同樣也明顯放緩。當然，考察物流、科研服務等行業也發現它們有着類似的曲綫，只是二者的總量太小，目前還不能對高端製造業的發展真正起到大的影響。而租賃和商業服務則始終保持着一條較為獨立的發展路徑，與高端製造業乃至製造業的發展軌跡並不調和。表12008年以來珠海市生產性服務業與製造業、高端製造業增加值項目年份GDP(億元)生產性服務業(億元)製造業(億元)高端製造業(億元)高端製造業佔GDP比重(%)2008997.2144.2451.7448.9445.020091,038.7150.2441.17384.9437.120101,208.6167543.39467.5638.720111,404.9198.7636.1468.633.420121,503.8240.5654.5465.130.920131,662.4265*706.3560.633.7資料來源：根據《珠海統計年鑒2009-2014》整理計算。由於高端製造業範圍並沒有統一的標準，本研究將製造業行業分類中將包含高科技及先進製造技術的產業全部計算在內。註：《珠海統計年鑒》中2013年服務業沒有細分數據，此數據根據年鑒提供的增長率數據估算
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-196-圖12008年以來珠海市生產性服務業、製造業及高端製造業增加值走勢02004006008001,0001,2001,4001,6001,800200820092010201120122013GDP(億元)生產性服務業(億元)製造業(億元)高端製造業(億元)表2珠海市2008-2012年生產性服務業分行業增加值資料來源：《珠海市統計年鑒2009-2013》圖2珠海市2008-2012年服務業細分行業與製造業、高端製造業增加值走勢010203040506070809020082009201020112012製造業(十億元)高端製造業(十億元)交通運輸、倉儲和郵政業(億元)信息傳輸、計算機服務和軟件業(億元)金融業(億元)租賃和商務服務業(億元)科學研究、技術服務和地質勘查業(億元)水利、環境和公共設施管理業(億元)服務業總量(十億元)項目年份交通運輸、倉儲和郵政業(億元)信息傳輸、計算機服務和軟件業(億元)金融業(億元)租賃和商務服務業(億元)科學研究、技術服務和地質勘查業(億元)水利、環境和公共設施管理業(億元)服務業總量(億元)200826.228.147.731.66.54.1423.7200924.131.246.536.67.24.7465.9201025.435.655.937.67.35.1514.2201126.342.570.245.18.75.9604201227.054.182.961.48.66.5688.4
生產性服務業與高端製造業在珠海-197-(二)珠海市生產性服務業與高端製造業互動發展機制在國內關於生產性服務業與經濟發展之間的關係研究中，與生產性服務業相對應的研究對象一般都是選取的製造業。根據有關學者的研究，生產性服務業與製造業的互動機理主要存在於四個方面：其一，生產性服務業脫胎於製造業，這是因為出於成本優化的考慮導致的專業化分工問題。企業在生產產品過程中需要以最低廉的成本組織相關資源進行生產以獲得成本優勢，當企業由於專業化水平的原因致使內部提供的服務成本高於市場成本時，必然將出現專業化服務的分化脫離，生產性服務業應運而生。製造業和生產性服務業的共生發展過程中，相互關係呈現如下形態。其二，製造業普遍存在着對生產性服務業的依賴性，這種依賴不僅表現在交通運輸及倉儲業等傳統行業，同時也對技術及知識密集型生產性服務業如信息傳輸、計算機服務及軟件業的依賴程度較高。其中資源型製造業和低技術型製造業主要依賴低層次的租賃和商務服務業、綜合技術服務和物流服務，而高技術密集、高知識密集、高資金密集的高端製造業，則主要依賴。其三，生產性服務業與製造業之間的相互作用效果並不均衡，生產性服務業對製造業的消耗水平明顯低於製造業對生產性服務業的消耗水平，換句話說，生產性服務業對製造業的依賴要小於製造業對生產性服務業的依賴。但隨着技術的進步，產業結構的升級，生產性服務業同樣也受到製造業的推進並依存於製造業的發展而成長。其四在生產性服務業與製造業的關係中，相互間的結構關係到二者的均衡發展，一方過於薄弱或過度擴張都將對整個市場的發展造成不利影響。4分析珠海市高端製造業與生產性服務業之間的關係發現，二者之間存在更為具體的相互作用機理。1.高端製造業的發展向生產性服務業提出了更高層面的要求，同時也提供了更大規模的支持需求。首先是規模效應。從上面的分析中一眼能夠看出的是金融業的發展與高端製造業的需求息息相關，但是在物流、科研服務等高端服務業水平不足的情況下，高端製造業的發展仍然存在諸多制掣。隨着中海油、中車集團、中航通飛以及格力電器等一系列代表高端製造行業的龍頭企業快速發展，為之提供服務的金融、物流、科研服務等企業也將打開一個新的發展空間，若能借助橫琴自貿區以及港珠澳大橋的有利條件，進一步跨越式發展珠海的金融、物流、科研服務等現代服務業，必能促成二者交融發展的有利局面，為珠海的產業結構進一步提升創造條件。其二是推動生產性服務業的產業升級。目前珠海市的生產性服務業除了規模偏小，其結構的合理性也存在極大提升空間。根據現代服務業的要求，金融、物流、科研服務是其中的重要內容，而珠海市的金融、物流以及科研服務分別只佔到服務業總量的12%、3.9%、1.2%，遠低於深圳市的23.9%、6.5%、3%，高端製造業要求有高端服務業與之配套，隨着珠海市高端製造業的發展，必然帶動生產性服務業的升級。其三是促進生產性服務業的產業創新，高端製造業的興起打開了一扇前所未有的產業發展之門，互聯網等技術平台的成熟為企業打開了前所未有的創新空間，在高端製造業發展的推動下，金融、物流、科研服務、信息技術服務等行業之間的交融創新也不斷湧現。如傳統物流業通過信息技術的嫁接，蛻變成現代物流業；金融機構廣泛應用信息技術，實現銀行網絡化、證券網絡化、保險網絡化等，不僅及極大地提升了效率，而且將服務口徑和服務規模大幅度提高，成為高端製造業騰飛的翅膀。2.生產性服務業的發展為高端製造業提供了更優質的服務支持。首先，豐富並提升了高端製造業的知識和技術含量，克服了資源要素的制約。隨着製造業的全球分工和產業鏈的延伸，導致產業鏈上每一個環節創造價值的差異性日益擴大，企業所創造的價值更多地來自於研發、營銷等價值鏈兩端的生產性服務活動，研究表明，未來製造業生產的產品價值70-80%將來自於服務業。珠海的格力等企業對研發和銷售端的重視也正說明了這一點。科研、管理諮詢等生產性服務機構正通過“產學研一體化”的模式，深刻地參與到珠海的高端製造業企業的生產活動中，有效地起到了提高企業創新能力、降低資源要素對企業發展制
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-198-約、推動產業結構優化升級的重要作用。其二是深化了製造業分工，降低了產業鏈成本。隨着製造業的技術進步的加快，分工進一步加劇，原來由企業自己提供的服務被不斷地分割外包給更專業、成本更低的專業服務企業。珠海的格力、偉創力等企業正式通過這種方式找到自己的市場定位並不斷提升自己的生產能力，成為高端製造業的佼佼者。其三，珠海生產性服務業與高端製造業的交融式發展提高了製造業外向度，擴大了產品出口。在跨國交易活動中，信息收集、貿易談判、貨物交割、貨款支付以及製造業國際網絡的形成，每一個環節都對生產性服務產生大量需求，在珠海謀求先進製造業基地建設推進過程中，對網絡系統、交通物流系統、法律諮詢服務、技術研發合作等方面的需求更是必不可少，這些生產性服務的介入，成為珠海本地製造業產品打開國際市場的重要輔助，並且隨着高端服務的參與，使得珠海市製造業產品有着更高的技術含量和附加值，降低了它們在國際市場被反傾銷訴訟的風險。其四，生產性服務業的發展還提升了整個區域的投資環境水平，形成投資的與服務升級發展的良性循環。從全球範圍來看，生產性服務業也是更多地以集聚的形式向製造業高梯度區域集中，再從高級別城市向較低級別城市擴散，不同級別的集聚往往服務於不同級別的城市。3.生產性服務業對高端製造業的支撐作用較弱。首先，珠海市生產性服務業發展規模較小，專業化水平不高。表4顯示了珠三角部分主要城市的服務業以及生產性服務業佔整個服務業的比重情況，從表中可以看出，無論是生產性服務業總量還是生產性服務業佔據服務業的比重情況，珠海在珠三角各主要城市中都處於靠後的位置。近年來在市委市政府的主導下，雖然高端製造業有了長足的進步，但服務業的總量太小，結構不盡合理仍將是區域經濟健康快速發展的重要障礙。其二，金融、信息、物流等是構建高端服務業體系的基石，珠海市金融、信息、物流等服務業的發展仍處於較低水平，與深圳、廣州等發達城市相比，有着較大的差距。而從珠海市的資源稟賦來看，金融、信息以及物流等行業雖然基礎薄弱，但充分發展的條件是具備的。其三，外資製造業與本土生產性服務業的關聯度較低，難以形成有效的共振合力，推動高端製造業與生產性服務業的齊頭發展。珠海外資企業以製造業為主，但它們大多屬於加工、出口、生產型企業，處於跨國公司全球生產組織體系的封閉環節，產品綫和產業鏈延伸不足，對本地的金融信貸、研發、銷售等需求較小，另外，如高級管理人員培訓、物流服務、法律服務、廣告策劃、市場調研等商務服務，同樣也呈現了很強的外向性，游離於珠海本地的供需市場之外，這對於珠海市經濟的整合與協調發展極為不利，也不利於生產性服務業與高端製造業的健康發展。表3珠海市2008-2012年生產性服務業分行業佔比資料來源：根據珠海統計年鑒(2009-2013)計算得出項目年份交通運輸、倉儲和郵政業(%)信息傳輸、計算機服務和軟件業(%)金融業(%)租賃和商務服務業(%)科學研究、技術服務和地質勘查業(%)水利、環境和公共設施管理業(%)生產性服務業總量(%)200818.219.533.121.94.52.8144.2200916.020.831.024.44.83.1150.2201015.221.333.522.54.43.1167201113.221.435.322.74.43.0198.7201211.222.534.525.53.62.7240.5
生產性服務業與高端製造業在珠海-199-表4珠三角部分城市生產性服務業佔第三產業比重(2012年)產業城市第三產業(億元)生產性服務業(億元)生產性服務業佔第三產業比重(%)廣州8,616.83,871.044.9深圳7,206.13,502.848.6珠海688.4240.534.9佛山2,369.21,010.742.7東莞2,615.81,087.541.6中山1,025.2467.945.6肇慶554.4132.824.0資料來源：珠三角各城市統計年鑒(2013)4.珠海市對生產性服務業與高端製造業融合發展的政策準備和支持不足。要促成區域製造業與生產性服務業的融合發展，一方面要依靠市場的配置資源能力，讓“看不見的手”將相關資源集合在一起，另一方面則有賴於地方產業政策的力量，在資金、技術、稅收等方面進行政策引導，可以提升市場的效率，並修正市場的滯後。珠海市目前在產業政策方面對促進生產性服務業與製造業融合發展缺乏有效的引導，特別是生產性服務業，不同的行業隸屬於不同的部門管轄，而且還有一些行業如電信、金融、郵政、鐵路運輸等是壟斷部門，如果沒有相關的政策保障，促進它們與製造業的融合成本較高。(三)初步結論生產性服務業與高端製造業存在着較為明顯的協同互動關係，高端製造業的快速發展是生產性服務業需求增長的內在原因，特別是以產業集群為特徵的高端製造業基地，更成為促進現代生產性服務業良性發展和聚集的“助推器”；而生產性服務業的發展則有利於推動區域產業結構的合理化均衡，由發展初期的“二三一”結構向“三二一”結構轉變，這種轉變完成後，意味着區域經濟開始由工業化向後工業化的進化；生產性服務業是隨着分工的不斷分化從製造業內部分離出來的新興產業，但二者之間並不是簡單的分工關係，更多地表現為相互作用相互依賴的互動發展關係。1.珠海市生產性服務業的發展主要依託於較為低端的製造業而產生，在發展過程中缺乏對高端製造業的認知和依賴，更談不上有力度的支持。2.珠海市的高端製造業在2010年以後發展較快，但多數是引進項目空切進入，缺乏生產性服務業的支持，與本地生產性服務業脫節嚴重，它們在珠海的發展更多依靠其在域外的生產性服務體系而不是直接對接本地服務業，而且本地服務業規模小、能力弱，亟待有效培育。3.珠海市服務業發展水平仍較低，結構性問題比較突出，生產性服務業中金融、物流、科技服務等高端服務業缺乏集聚，支持高端製造業顯得有心無力。三、自貿區背景：珠海市生產性服務業與高端製造業發展的機遇與策略(一)橫琴自貿區：“一國兩制”下珠澳服務業合作平台橫琴自貿區的建設，既是中國面臨的區域經濟合作與競爭情勢下的重大抉擇，同時也是中國經濟體制改革進入深水區之後的制度創新嘗試。CEPA簽署之後，粵港澳經濟合作進入了一個新的歷史時期，但隨着經濟交流逐漸深入，市場之間的摩擦以及制度之間的隔閡使得粵港澳三地之間社會經濟內容難以實現深度融合。籌劃中的粵港澳服務業融合發展步履艱難，其中最為關鍵的原因，就是在於三地制度安排的非連續性，在缺乏統一規劃的情況下，難以協調三地之間的利益訴求。橫琴自貿區建成之後，可以在至少三個方面給珠澳合作帶來全新的發展機遇。首先，作為中國首個國內板塊的區域性自貿區，為探索粵港澳深度合作進行制度創新，是橫琴自貿區擔當的首要任務。粵港澳作為WTO框架下主權國家內部的不同獨立關稅區，不僅社會制度迥異，經濟運
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-200-行機制上也存在着極為顯著的區別，在香港、澳門回歸之後，中央政府為消除三地之間由於制度原因造成的隔閡和摩擦進行了一系列卓有成效的努力，但隨着三地發展水平的逐漸拉近，經濟社會進一步融合的要求和阻力也在不斷增加。特別是隨着珠海高端製造業的快速聚集，生產性服務業的滯後已經影響到發展的可持續性。若能藉助橫琴自貿區的建立，通過准入門檻和管理體制等方面的創新而實現港澳相對發達的生產性服務業大規模登陸橫琴乃至珠海復地，無疑將成為珠海新一輪發展中的重要元素。第二，金融創新實驗區。在國內金融領域的開放仍然沒有時間表的情況下，粵港澳合作進入深層次關係之後，面臨最為緊迫的問題之一就是金融合作的問題。20世紀80年代，香港藉助製造業的內遷不僅成功實現自身的產業升級和城市轉型，而且打造出一個世界級工業化新城深圳，更以此為契機，造就了珠三角經濟騰飛的奇跡。但就是在這一輪珠三角地區整體的增長過程中，珠海與澳門卻因糾結於城市的發展方向和發展定位問題屢次錯失良機，既錯過了整體工業化的機遇，同時也因旅遊業發展的爭執錯過了攜手開發橫琴的最佳良機，直接導致了珠澳區域在第一輪的珠三角經濟增長大潮中失位。橫琴自貿區的建成，則有助於通過建設新型金融創新實驗區打開珠澳合作的新通道，以金融創新為引領，配合橫琴的旅遊休閑、文化創意、國際商貿等高端服務業的快速發展，推動珠澳區域重新回歸珠三角地區的經濟合唱之中。第三，高端服務業聚集區。橫琴的開發，是以“配套澳門”為重要目標之一的，在發展過程中，充分利用自貿區的政策優勢，以高端服務業為最主要產業，勢必在很短的時間內成為高端服務業聚集的新型區域。根據橫琴新區的整體規劃，目前着重發展的七大產業分別是休閑旅遊、商務服務、金融服務、文化創意、中醫保健、科教研發、高新技術，其中休閑旅遊、商務發展、科教研發、高新技術是其中的四大主導產業。若能夠如規劃所描述，未來橫琴新區將成為粵港澳地區最具高端服務業聚集區特色的重要地區。作為高端服務業的重要內容，生產性服務業將是未來珠澳橫琴合作的焦點，通過珠澳之間的產業關聯並協作發展，必能以橫琴為平台，以珠澳產業發展為導向，不斷提升生產性服務業的水平與檔次，進而形成與珠海製造業之間的良性互動，這是未來橫琴自貿區內珠澳合作最重要的內容所在。(二)結構升級：珠海生產性服務業與高端製造業發展的新機遇隨着珠海市西部的航空產業園、富山工業園以及高欄港經濟區等聚集一批高端製造業的產業基地的建設，珠海市高端製造業進入了一個快速發展的新時期，依託橫琴自貿區和港珠澳大橋的建設，珠海有着超越任何歷史時期的資源輸入條件，珠海的生產性服務業與高端製造業也即將迎來新的發展機遇。這個機遇主要體現在三個方面：首先，在經歷了多年的徘徊與嘗試之後，珠海市對自身的資源稟賦和未來發展道路有了最為清晰的認識與決斷，那就是圍繞“三高一特”的發展，逐步構建起完善的以高技術產業、現代製造業和現代服務業為主體架構的現代產業體系，進而依託一批具有國際領先水平的製造業和服務業企業，營造生產性服務業與高端製造業的協調配套集聚，形成既有內部良性循環、又有外部充分交互的新型產業生態。其次，港珠澳大橋的建成、橫琴自貿區的啟動為珠海充分發展生產性服務業和高端製造業創造了千載難逢的歷史機遇。港珠澳大橋建成後，珠海將成為惟一與香港陸地相連的內地城市，若能充分利用香港這個世界著名的自由港和世界金融中心的豐富資源，珠海勢必成為溝通香港與內地的人流、物流、資金流、信息流的橋頭堡，這對於珠海市生產性服務業和高端製造業的齊頭並進和交互促進有着極為重要的意義；橫琴自貿區作為國家自貿區戰略的關鍵支點，承載着聯結港進行制度創新與金融創新的先行者重任，充分利用自貿區相關政策，將使橫琴成為吸引包括港澳在內的世界先進地區相關要素的重要平台，這將毫無疑問地為珠海發展先進生產性服務業及先進製造業開創前所未有的機遇。第三，在港珠澳大橋和橫琴自貿區時代，國務院對珠海“珠江口西岸核心城市”的定位，對珠海有着更加切實的實際意義。隨着新時代的到來，珠海的鐵路、公路、港口、航空等運輸網絡四通八達，成為珠
生產性服務業與高端製造業在珠海-201-江口西岸交通縱橫交錯、名副其實的核心中樞，更因為有着直接同時對接港澳的優越區位，吸引了國內外眾多的著名企業紛紛落戶珠海，這不僅極大地增強了珠海產業競爭能力，也極大地提升了珠海市的國際影響力與吸引力，使得珠海更有能力擔起珠江口西岸改革開放旗手重任。(三)協調互動路徑：促進珠海市生產性服務業與高端製造業協調發展策略珠海市“三高一特”發展戰略是珠海市未來發展的追逐目標，生產性服務業與高端製造業的良性互動發展顯然是此戰略中最為關鍵的環節之一，不僅關係到服務業與製造業這兩個珠海市經濟發展最重要的龍頭行業的健康發展，還關係到珠海市產業升級與未來幾十年發展的趨勢。綜合分析近年珠海市生產性服務業與高端製造業的互動發展情況，結合“大橋時代”及“自貿區時代”的背景，本研究認為，珠海市生產性服務業與高端服務業互動發展的主要策略有：1.積極進行制度創新橫琴自貿區是珠海市可以借助的最重要制度變革平台。在珠海市快速提升高端製造業發展水平的大背景下，對現代生產性服務業的需求將非常巨大，一定要充分發揮橫琴自貿區的制度創新機能，促進現代物流、現代金融以及科技研發服務等現代服務業的迅速集聚，通過高端製造業與現代服務業之間的良性互動促進作用，開創珠海產業結構全面升級的良好局面。這其中，金融創新絕對是龍頭，應抓緊進行包括橫琴自貿區跨境人民幣業務、賬戶管理制度、外滙管理制度、支付手段、跨境保險業務等金融服務方式的深入創新，適時推進金融服務的全面市場化進程，以金融創新帶動和促進其他服務業技術創新活動的發生；政府服務體系的變革則是我們對橫琴自貿區的另一個重大期待。產業的集聚，除了生產要素的市場配置之外，政府提供的服務環境也是其中關鍵的引導因素，在橫琴自貿區的政府服務體系構建中，要切實圍繞提升服務效率的核心，控制政府規模，提升政府服務質量和效率，讓橫琴乃至珠海真正具備對高端服務業和高端製造業企業有強烈吸引力的市場環境。2.從珠海市產業結構本身入手，構建有利於製造業與服務業有效融合的機制與環境製造業與生產性服務業有效融合是二者互動關係中最為健康的發展模式，也是製造業和生產性服務業能夠獲得充分發展機會的基礎。從二者的融合模式來說，可以分為三種：一種是所謂基於共生性的融合模式。這種模式是指製造業與生產性服務業在為客戶提供解決方案時是基於同一種價值創造，製造業生產的實物產品與生產性服務業提供的服務產品必須捆綁一起同時提供給客戶，才能滿足客戶的要求；第二種是基於內生性的融合模式。這種模式是指製造業通過產業鏈的延伸，在同一產業鏈上向前或者向後衍生出與實物產品相關的生產性服務；第三種是所謂基於互補性的融合模式，與共生性互補關係不同，這種融合模式不要求二者捆綁銷售，但只有二者結合在一起提供給客戶時，才能達到最優效果。從珠海的實際情況來看，目前生產性服務業與製造業的發展自發性較大，特別是生產性服務業，由於沒有領軍行業和領軍企業，行業發展的示範性和號召性不強，無法適應珠海對高端產業的發展要求。要促進珠海市生產性服務業與高端製造業的融合發展，必須做好三個方面的工作。第一，要做好金融領域的創新，特別是融資平台與融資模式的創新實踐。金融服務是生產性服務業的龍頭，它與所有的製造業都具有天然的共生性或者內生性關係，做好金融創新，不僅有利於高端製造業的順利發展，對生產性服務業自身的推陳出新和跨越式發展同樣具有無可比擬的重大意義；第二，要積極應對新型產業集群的出現。隨着一大批有代表性的高端製造企業落戶珠海，形成了各具特色的不同的產業集群，要通過金融、財稅以及政府服務等途徑引導和規劃相關服務產業的規範發展；第三，全方位的對港澳開放服務市場，提升市場的競爭性和適應性，促進珠海生產性服務業全面升級。3.着手研究並編制生產性服務業與高端製造業配套發展的相關規劃在提出以“三高一特”產業規劃為自身的發展目標同時，珠海市也制定了相關的發展規劃，裏面雖然提到優先發展高端服務業，但並沒有保障推動生產
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-202-性服務業快速健康發展的相關規劃。特別是作為比鄰澳門的經濟特區，並且擁有着橫琴自貿區以及港珠澳大橋的巨大背景，特別要充分利用有利條件，促進“一國兩制”下隨着大批高端企業落戶珠海，珠海的高端製造業逐漸形成集群規模，根據珠海市的產業規劃，分別形成了以金灣航空產業園的通用航空製造、高欄港的石油及海洋裝備製造、富山工業園的軌道交通運輸裝備製造等為核心的高端製造業聚集區，珠海市對生產性服務業的爆發性需求將成為珠海市高端製造業未來發展的新常態。珠海市有必要盡快着手研究並編制生產性服務業與高端製造業配套發展的相關規劃，用以促進和保障生產性服務業與高端製造業的協調發展。4.積極創建區域性生產性服務業與高端製造業的信息交流平台積極創建區域性生產性服務業與高端製造業的信息交流平台，促進生產性服務業的專業化外包，利用橫琴自貿區平台實現融入全球價值鏈。珠海經過十多年的努力，已經建設成了世界五大航展之一的珠海航展，是中國航空航天科技最重要的國際交流平台之一，珠海已經具備了一定的高技術領域交流的經驗。橫琴自貿區由於比鄰澳門，可以充分利用澳門這個自由港與世界經濟特別是葡語國家經濟的密切聯繫，在橫琴自貿區創建世界性的高新技術交易市場，並以此為引領珠澳一體化的高端製造和高端服務市場的融合與發展，藉此提升珠澳產業整合的高度，築高產業平台，為提升珠澳區域產業競爭力打下堅實的基礎。這個平台不僅對珠澳區域具有重要的整合意義，更對整個國家高技術戰略具有重要的支持作用。另外，珠海應積極利用鄰近澳門的有利條件，大規模開放諮詢、研發、技術中介、技術採購等服務市場，為拓展珠海的高端製造與高端服務空間、繼而順利接入全球價值鏈創造有利條件，使珠海未來能夠在世界高端製造和高端服務領域擁有一席之地。[廣東省2014年社會科學基金規劃項目“港珠澳大橋對珠海產業發展的影響與對策分析與對策研究──基於大橋經濟理論的實證分析”(項目批准號：GD14CTQ01)，廣東省2014年社會科學基金規劃項目“港珠澳大橋對港澳與珠西區域經濟協同發展的影響研究──基於大橋經濟理論的實證分析”(項目批准號：GD14XTQ01)]註釋：1尚于力、申玉茗、邱靈：《我國生產性服務業的界定及其行業分類初探》，載於《首都師範大學學報》(自然科學版)，2008年第3期，第87-94頁。2孔德洋、徐希燕：《生產性服務業與製造業互動關係研究》，載於《經濟管理》，2008年第12期，第74-79頁。3嚴任遠：《生產性服務業與現代製造業互動發展研究──以浙江為例》，載於《華東經濟管理》，2010年第8期，第11-14頁。4童潔、張旭梅、但斌：《製造業與生產性服務業融合發展的模式與策略研究》，載於《軟科學》，2010年第2期，第75-78頁。
-203-澳門學者同盟舉辦“對澳門自行管轄水域合理劃定的正確認知”論壇澳門慶祝回歸祖國16週年之際，國務院總理李克強簽署第665號國務院令，公佈澳門特別行政區行政區域圖，中央人民政府決定將澳門特別行政區海域面積明確為85平方公里，同時，將澳門特別行政區與廣東省珠海市邊界之間的關閘澳門邊檢大樓段，即澳門特別行政區關閘以北至珠海邊防檢查站原旗樓之間用於興建澳門特別行政區新邊檢大樓配套設施的地段，劃歸澳門特別行政區管轄。中央明確澳門水域管理範圍，調整陸地界綫，是中央支持澳門發展的重大舉措，充分體現中央對澳門的關懷和支持。澳門學者同盟於2016年2月19日舉辦“對澳門自行管轄水域合理劃定的正確認知”論壇，由李嘉曾副會長及黃明健理事作引導發言。李嘉曾副會長從法律意義、行政意義、社會意義和經濟意義四方面充分肯定了中央授予澳門習慣水域管理權的深遠意義，並提到行政命令不能代替法律、習慣水域管理權不包含陸地管理權、習慣水域管理權中對若干權利的特殊處理、實施習慣水域管理權對澳門的挑戰與考驗等問題，他認為必須從法律、行政、經濟層面予以深入調查研究。黃明健理事介紹了劃定自行管轄水域的歷史背景和澳門爭取自行管轄水域的過程，認為澳門特別行政區行政區域界綫的劃定，有利於澳門特別行政區有效依法管理相關區域，為澳門特別行政區經濟適度多元發展和長期繁榮穩定創造了新的條件，對創新實踐“一國兩制”也有重大意義。“國家‘十三五規劃’與澳門的可持續發展”──紀念澳門特別行政區基本法頒佈23週年學術研討會為紀念《澳門基本法》頒佈23週年，2016年3月31日由澳門基本法推廣協會、北京大學港澳台法律研究中心、法務局、民政總署、教育暨青年局聯合主辦，澳門大學法學院、澳門科技大學法學院、澳門理工學院一國兩制研究中心協辦“國家‘十三五規劃’與澳門的可持續發展”學術研討會。研討會旨在進一步推動“一國兩制”方針的貫徹落實和對《澳門基本法》的全面準確理解，深入學習國家“十三五規劃”發展策略，抓住“一帶一路”新契機，正確認識澳門經濟發展形勢，發揮澳門的獨特優勢，利用好國家對澳門的政策優惠，把握住中央對澳門的大力支持，主動參與和配合國家經濟發展計劃，拓寬澳門對外合作空間，提升澳門在國家發展中的戰略地位，促進澳門經濟適度多元和可持續發展。澳門特別行政區行政長官代表、行政法務司陳海帆司長、全國人大常委會副秘書長和全國人大常委會澳門基本法委員會李飛主任、中聯辦陳斯喜副主任、外交部駐澳門特派員公署蔡思平副特派員、澳門特別行政區立法會賀一誠主席、澳門基本法推廣協會賀定一副會長及崔世昌理事長等出席研討會並擔任主禮嘉賓。來自兩岸四地逾40位著名專家學者宣讀了論文，包括饒戈平：《高揚一國兩制的旗幟》、李浩然：《“一國兩制”，中國的制度優勢：從“十三五規劃”下的國家全球化和港珠澳大橋說起》、湯紹成：學術動態
《“一國兩制”研究》2016年第2期(總第28期)-204-《澳門與一帶一路》、方泉：《對澳門中央統籌立法的幾點思考》、楊允中：《珍惜大有可為的歷史性機遇──淺議十三五規劃與澳門新形勢下的借力借勢發展》、邵宗海、朱英嘉：《澳門在一帶一路中可扮演的角色：台灣角度的評估》、王冠璽：《從“一帶一路”契機反思澳門經濟的可持續發展與法律平台的構建》、王禹：《國務院明碓澳門海域範圍的內容和意義》等。這些文章從不同側面深入探討了國家經濟發展部署與澳門可持續發展的關係、“一帶一路”戰略與澳門發展轉型、澳門新形勢下綜合競爭力的提升、對區域合作的重視和拓展策略等問題。稍後，主辦單位還會將論文結集出版。《“一國兩制”研究》編委會組織架構調整《“一國兩制”研究》自2009年7月創刊至今已第7個年頭。這是一份白手起家、自主創新的學術期刊，它可能至今仍是全國惟一以研究“一國兩制”理論為基本宗旨的大型理論期刊。本刊重點研究課題包括：回歸的歷史價值與時代價值、“一國兩制”基本國策認知的認定與“一國兩制”理論創新、特別行政區制度的法律定位、中央與特區關係協調發展、憲法與基本法的內在關聯、“一國兩制”實踐基本規律與“一國兩制”澳門實踐模式、愛國愛澳核心價值觀、維護國家核心利益與確保長期繁榮穩定相關性，等等，冀能夠提供一個學術研究的交流平台及研究成果的展示窗口。期刊編輯委員會在2016年進行重組。全國政協副主席何厚鏵先生及全國人大常委會澳門基本法委員會曹其真副主任應邀繼續擔任名譽正副主任委員，表示了對本刊的肯定和支持。此外，編委會由17位成員組成，由澳門理工學院院長李向玉教授和理事會顧問楊允中教授擔任主任委員，並邀請15位來自澳門各所高等院校的權威專家學者及從事“一國兩制”研究的資深研究人員擔任委員。新編委會於2016年4月7日在李向玉院長主持下召開了第一次工作會議，主編楊允中向各編委作工作滙報。他指出，自創刊以來已出版中文版28期，英、葡文版各4期。中文版每期總字數約25-30萬字，7年累計發表不同主題文章逾650篇，其中，澳門學者文章超過360篇(56.2%)。他認為澳門特別行政區有必要有條件把握住基本國策初衷，總結好自己的發展規律，正確理解《澳門基本法》，全面落實“一國兩制”政策方針。他寄語有志於“一國兩制”研究的學術人員繼續認真思考、積極推敲，應當仁不讓地站在時代前沿，肩負起對“一國兩制”實踐規律和澳門經驗的深入梳理，進一步加強“一國兩制”理論研究的廣度和深度。到會編委均對本刊辦刊宗旨和發展方向予以充分肯定，同時他們也針對性地提出：○1着力培養青年研究人才，考慮開闢“澳門中青年法律論壇”，鼓勵和本地高等院校碩博士研究生投稿；○2發掘更多關於“一國兩制”的議題，兼具本地情況和國際視野，打造學術爭鳴的重要陣地；○3重視理論研究和實踐研究，使內容更具可讀性，拓展讀者群。期刊編輯部將繼續抓好刊物質量，力求使《“一國兩制”研究》進一步成為澳門特區學術的一個品牌。
《“一國兩制”研究》稿約一、本刊為澳門理工學院一國兩制研究中心所主辦的定期學術刊物，定為季刊，逢1、4、7及10月出版。歡迎本澳及海內外專家學者賜稿。二、本刊以“研究‘一國兩制’，落實‘一國兩制’”，即“推動社會各界對‘一國兩制’的深入認識，確保‘一國兩制’在澳門特別行政區的正確實踐；加強對依法施政直接相關的課題研究，以維護特區憲制發展的正確方向”為宗旨，期以全方位的視野探討相關議題，理論與實務並重，建立關於落實“一國兩制”原則的策略性資料庫。三、本刊內容包括：專題論文、重大題材研討、案例分析、調研報告、書評、學術動態等各種形式，篇幅以5,000-10,000字為宜。四、本刊堅持學術自由原則，來稿可以中文、葡文或英文撰寫，文責自負，必須為未經其他刊物或在網絡上發表或出版者，同時請勿一稿兩投或多投。五、中文來稿請以中英文(英、葡文來稿請以中英或中葡文)標明文章名稱和作者姓名，並提供30字以內之作者簡介(最高學歷、主要職務等)及通信地址、電話、傳真和電郵。六、文稿請以word文字檔存儲，本刊只接受通過電子郵件以“附件”方式傳來(或以軟盤方式郵寄)稿件，手寫稿件恕不接受。七、本刊採用匿名審稿制，在組稿、審稿等各環節力圖做到規範透明、公平公正。文稿一經發表，即致薄酬，並贈送該期刊物2本。八、本刊尊重作者的原創精神，但對屬於文字表述與體例方面的相關事項保留必要的調整權。倘作者有所保留，請在來稿中註明，無法刊出之稿件將於收件後6個月內盡速通知作者，恕不退稿。九、文稿的著作權由澳門理工學院一國兩制研究中心和作者共同享有，著作者享有著作人格權，澳門理工學院一國兩制研究中心享有著作財產權。日後除作者本人將其個人著作結集出版，凡任何人任何目的之翻印、轉載、翻譯等皆須事先徵得澳門理工學院一國兩制研究中心同意後，始得為之。十、作者投稿於本刊，經本刊發表後，意即授權予本刊資料庫或經本刊授權其他相關單位資料庫可以進行重製、透過網絡提供服務，並准予用戶進行下載、列印、瀏覽等行為。作者著作權使用費在本刊稿酬中一次性給付，本刊不再另行支付。如作者不同意文章被收錄，請在來稿時聲明，本刊將作妥善處理。附：本刊採用體例1.文字編排採横書格式，章節標題依：一、(一)、1.、(1)……等順序表示。2.中文文稿採用新細明體，英、葡文文稿字型用TimesNewRoman。3.文稿內數字一律用阿拉伯數字。4.文稿採用現代漢語規範標點符號(全型)，即引號用“”(不用直引號「」)；逗號用，(置於中位)；書名號用《》等。5.引述之原文(直接引用)需加引號，並註明引文出處；間接引用可不加引號，但仍須標明出處。6.以中文完成之文章中，引文出處採用規範中文註釋方式表述，不採用西方引文習慣，即不採用“(祝建華，2004)”之表述方式。以英、葡文完成之文章可採用西方引文習慣。7.註釋文字及參考書目均放置文後，以1、2、3……等阿拉伯數字作為編號標示。8.引文出處要求規範表述。8.1中文文章專著作者姓名：《書名》，出版地：出版社，出版年，頁碼。期刊作者姓名：《文章題目》，載於《期刊名稱》，期號，年份，頁碼。論文集文章作者姓名：《文章題目》，載於編者姓名：《論文集名稱》，出版地：出版社，出版年，頁碼。報章作者姓名：《文章題目》，載於《報章名稱》，出版日期，版面。網絡資源作者姓名：《文章題目》，載於網站名稱：網址，查詢日期。8.2英葡文文章專著Author(Year).TitleoftheBook.PlaceofPublication:Publisher.Page.期刊Author(Year).TitleoftheArticle.TitleoftheJournal.Volume.Issue.Page.論文集文章Author(Year).TitleoftheArticle.InEditor(Ed.).TitleoftheCollection.Place:Publisher.Page.報章Author(Year).TitleoftheArticle.NameoftheNewspaper.Date.Page.網絡資源Author(Year).TitleoftheArticle.AvailableatWebsiteName:URL.Date.本刊電子郵箱為：RUPDS@ipm.edu.mo聯繫地址：澳門宋玉生廣場335-341號獲多利中心19樓M室，澳門理工學院一國兩制研究中心電話：853-83998702、853-83998703圖文傳真：853-28575761
