“一國兩制”研究2016年第1期(總第27期)澳門理工學院一國兩制研究中心出版2016年1月
《“一國兩制”研究》編委會名譽主任委員：何厚鏵名譽副主任委員：曹其真主任委員：李成俊、李向玉委員：王禹、米健、沈四寶、冷鐵勛、郝雨凡、唐曉晴、莫世健、婁勝華、郭華成、陳慶雲、許昌、楊允中、趙向陽、趙國強、駱偉建、劉斌(按姓氏筆劃排序)《“一國兩制”研究》編輯部主編：楊允中、冷鐵勛審稿小組：許昌、王禹、姬朝遠、李燕萍責任編輯：梁淑雯、陳慧丹編輯：何曼盈、謝四德、庄真真
目錄2016年第1期(總第27期)“‘一國兩制’高端論壇2015”特稿憲法在澳門特別行政區的效力問題..................................................................................................韓大元D論構建憲法認同和憲法共識..............................................................................................................鄒平學K憲法和基本法是特別行政區憲制的法律基礎..................................................................................駱偉建DI論“一國兩制”實踐新常態..............................................................................................................楊允中EE“一國兩制”理論與實踐模式論《澳門基本法》在澳門特別行政區的憲制性法律地位..............................................................冷鐵勛EK放眼“一帶一路”戰略，發揮“一國兩制”優勢..........................................................................莊金鋒FI論香港立法會主席的政治中立取向..................................................................................................梁淑雯GI香港泛民陣營新動向──以2015年區議會選舉的協調為視角....................................................常樂HJ人權視角下的香港特別行政區司法實踐──基於法學方法論......................陳雪玉、張健一、陳瑞林IH簡評澳門終審法院有關平等原則的兩個判例..................................................................................李雲舒JH“一國兩制”與長治久安“對《2016年財政年度施政報告》的評議”學術座談會紀要.............《“一國兩制”研究》編輯部KD澳門與廣東自貿區合作的法律困境和挑戰──以長者服務十年發展計劃為例..........................................................................莫世健、陳石LG澳門《集會權及示威權》法律實施狀況探析──以權利行使的限制與保障為視角...................庄真真DCH略論澳門社會資本的作用與局限......................................................................................................何曼盈DDG澳門中小企業公司治理的困境及其出路..........................................................................................嚴劍冰DDL澳門博彩旅遊業未來的出路..............................................................................................................劉京蓮DEH“一國兩制”與法理研究澳門殘疾人士權益保障研究..............................................................................................................何志輝DFD
法治視野下的網絡社會管理.............................................................................................................李燕萍DGH刑事和解於澳門青少年司法範疇的應用及其對內地的啟示..........................................................文立彬DGL港澳與內地地方政府之間關係與合作法治化研究..........................................................................周盛盈DHH論台灣地區大法官“釋憲”對兩岸關係的影響..............................................................................李曉兵DHL廣濶視角淺析司法審判與司法行政的界限──以橫琴新區法院的實證分析為視角..................................鍾小凱DJH香山社會變革的號角──論《香山旬報》的創辦及其影響..........................................................黃鴻釗DKJ學術動態.........................................................................................................................................................DLK
CONTENTSIssue2016-1“OneCountry,TwoSystems”AdvancedForum2015OntheValidityoftheConstitutionintheMacaoSAR..............................................................HANDayuanDOntheConstructionofConstitutionalRecognitionandConstitutionalConsensus................ZHOUPingxueKTheConstitutionandtheBasicLawaretheConstitutionalBasisoftheSARs........................LOKWaiKinDIOntheNewNormalofthe“OneCountry,TwoSystems”Implementation.....................IEONGWanChongEE“OneCountry,TwoSystems”TheoryandItsImplementationPatternsOntheConstitutionalLegalStatusoftheMacaoBasicLawintheMacaoSAR......................LENGTiexunEKTakingaBroadViewofthe“OneBeltOneRoad”Strategy,MakingGoodUseofthe“OneCountryTwoSystems”Policy..................................ZHUANGJinfengFIOnthePoliticalNeutralityPracticeofthePresidentoftheHongKongLegislativeCouncil..................................................LEONGSokManGITheNewTrendsofthePan-democracyCampofHongKong:FromtheViewoftheCoordinationinthe2015DistrictCouncilElection..........................CHANGLeHJJudicialPracticeintheHongKongSARfromthePerspectiveofHumanRights:BasedonJurisprudenceMethodology.............................CHENXueyu,ZHANGJianyi,CHENRuilinIHSomeBriefCommentsonTwoCasesofEqualityPrinciplebytheCourtofFinalAppealofMacao........................................................................................LIShuyunJH“OneCountry,TwoSystems”andLastingPoliticalStabilitySummaryoftheAcademicSeminarof“TheEvaluationofthePolicyAddressfortheFiscalYear2016”.....................................................RUPDSEditorialDept.KDLegalDilemmaandChallengeintheCooperationbetweenMacauandGuangdongFTZ:ACaseStudyoftheTen-Year-ServicePlanfortheElderly...............................MOShijian,CHENShiLG
AnalysisonthePracticeoftheDireitodeReuniãoedeManifestaçãoinMacao:FromtheViewoftheRestrictionandProtectionofRights....................................CHONGChanChanDCHOntheEffectandLimitationsofSocialCapitalinMacao........................................................HOManIengDDGOntheCorporateGovernanceDilemmaandSolutionsoftheSMEinMacao..........................YANJianbingDDLTheFutureoftheGamingandTourismIndustryofMacao..........................................................LIUJinlianDEH“OneCountry,TwoSystems”andJurisprudenceStudyAStudyontheProtectionoftheRightsoftheDisabledinMacao................................................HEZhihuiDFDNetworkSocietyManagementundertheRuleofLaw..................................................................LIYanpingDGHTheApplicationofCriminalReconciliationinJuvenileJusticeofMacaoanditsEnlightenmentonMainland.......................................................................................WENLibinDGLAStudyontheRelationshipandCooperationoftheRuleofLawbetweentheLocalGovernmentsofHongKong,MacaoandtheMainland.............................ZHOUShengyingDHHTheInfluenceontheCross-straitRelationofthePracticeof“ConstitutionInterpretation”bytheJusticesoftheConstitutionalCourtofTaiwan..........................................................LIXiaobingDHLAWideAngleOnTheBoundariesBetweenJudicialJudgmentandJudicialAdministration:fromthePerspectiveoftheEmpiricalAnalysisofthePeople’sCourtofHengqin......ZHONGXiaokaiDJHTheClarionoftheSocialChangeofXiangshan:TheFoundationoftheXiangshanXunbaoanditsInfluence....................................HUANGHongzhaoDKJAcademicActivities.........................................................................................................................................DLK
憲法在澳門特別行政區的效力問題韓大元一、充分認識憲法和基本法在澳門社會發展中的作用澳門特別行政區成立已16年，為基本法實踐積累了寶貴的經驗。可以說，16年來澳門社會的穩定、持續發展的根本保障是憲法和基本法，法治成為人們尋求共識的基礎。具體表現在：中央與澳門特別行政區密切配合，維護澳門社會的穩定和經濟繁榮；澳門特別行政區的各個機關高度注重維護基本法的權威，維護基本法之下澳門社會的價值共識，如法治、人權與和諧；針對基本法實踐中出現的不同認識，為了維護基本法，保持基本法與澳門社會實際的協調，採取各種溫和、穩健和富於合作精神的措施，贏得澳門社會的尊重，使社會充滿着活力；在基本法實踐中，既尊重司法的終審權和司法獨立，也最大限度地調和不同法律文化的差異；依據《澳門基本法》，推進社會生活的法治化。澳門落實了“一國兩制”、“澳人治澳”，實現了高度自治，政治體制的運行總體平穩，居民的自由和權益得到保障。這種安定、繁榮、自由的局面說明基本法是具有高超的立法技術和政治智慧的憲制性文件，充分尊重和反映了澳門居民的利益。這些經驗對於未來澳門基本法的實施有着非常重要的意義。當然，在充分肯定成就的同時，我們也要正視基本法實施中出現的新挑戰、新問題，以更加開放、發展和寬容的姿態思考未來基本法實施的機制，繼續推動特別行政區各項事業的可持續發展。其中，最核心的問題是正確認識憲法與基本法的關係，堅持先講“一國”，再講“兩制”，使“一國兩制”能夠在中國憲政體制下得到順利發展。二、在中國憲政體制下理解基本法的地位(一)憲法效力與基本法所謂憲法效力，是指憲法作為法律規範所發揮的約束力與強制性。憲法之所以具有最高法律效力首先是憲法具有正當性基礎，即憲法是社會共同體的最大公約數，也是社會多數人共同意志的最高體現。如同其他法律具有特定的適用範圍一樣，憲法效力的具體適用也存在特定的表現形式，即憲法效力具有最高性與直接性。在整個法律體系中，憲法效力是最高的，不僅成為立法的基礎，同時對立法行為與其他國家行為依據產生直接的約束力。憲法效力主要表現為對人的效力與對領土的效力。憲法首先適用於自然人。《中華人民共和國憲法》適用於所有中國公民。《中華人民共和國憲法》第33條第1款規定：“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民。”《中華人民共和國國籍法》第2條規定：“中華人民共和國是統一的多民族的國家，各民族的人都具有中國國籍。”國籍的取得與喪失制度的確立是一個國家主權範圍內的事情，由國內立法具體規定。這一規定說明，在中國，凡是具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民，都是憲法規定的基本權利主體，不受民族、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況等因素影響。中國人民大學法學院教授@D@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)憲法對領土產生直接的效力。領土包括一個國家的陸地、河流、湖泊、內海、領海以及它們的底床、底土和上空(領空)，是主權國管轄的全部疆域。領土是國家的構成要素之一，是國家行使主權的空間，也是國家行使主權的對象。任何一個主權國家憲法的空間效力都及於國土的所有領域，這是由主權的惟一性和不可分割性所決定的，也是由憲法的根本法地位所決定的。總之，憲法是一個整體，具有一種主權意義上的不可分割性，任何組成部分上的特殊性並不意味着對整體效力的否定，憲法作為整體的效力是及於中華人民共和國所有領域的。圖1憲法效力示意社會主義條款憲法一國條款一國條款港澳基本法特別行政區制度條款國家機構組織法基本法律刑事民事基本法律……《國慶日的決議》、《關於領海的聲明》、《國籍法》、《領事特權與豁免條例》、《國旗法》、《國徽法》、《領海及毗連區法》、《駐軍法》、《專屬經濟區和大陸架法》、《外國中央銀行財產司法強制措施豁免法》非基本法律…………基本法律(二)憲法效力與基本法的性質如何認識基本法的性質和地位，是研究基本法實施機制的基本出發點，也是準確把握中央與特區關係的基本前提。中國是一個單一制國家，特別行政區基本法是中國憲法之下的基本法律，在中華人民共和國法律體系中處於次於憲法的位階，其效力低於憲法。在涉及中央與地方關係的問題上，《澳門基本法》貫徹了單一制的國家憲政體制。對於中央與特別行政區關係問題的最終決定權在全國人大常委會。《澳門基本法》在這一問題上的規定是非常明確的，中央與澳門的關係是中央與地方的關係，特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府。由全國人大常委會對中央與地方關係作出最終判斷是中國單一制體制的必然要求。《澳門基本法》賦予澳門特別行政區享有高度的自治權，但這種自治權並不是自身固有的，而是中央通過法律的形式授予的。不能因為澳門特別行政區享有高度的自治權而改變中國的憲政體制，也不能因為實行“兩制”而否定“一國”的憲法地位。從憲法的角度看，基本法就是“基本法律”，但@E@
憲法在澳門特別行政區的效力問題它與一般基本法律相比較，有其自己的特點，如制定依據上的特殊性。其他的基本法律是《中華人民共和國憲法》第62條第3項概括性地授權全國人大制定的，而《澳門基本法》是由《中華人民共和國憲法》第31條進行的“特別授權”；其他基本法律可以由全國人大常委會在不抵觸該法基本原則的前提下進行修改，而《澳門基本法》只能由全國人大進行修改等。(三)要從中國憲法背景和框架下認識基本法從憲法出發理解基本法，有助於準確把握基本法的原則與精神，在出現對條文的不同理解時，容易形成社會共識。16年來基本法實施的實踐告訴我們，實施好基本法必須維護憲法和基本法的權威，不能因為特別行政區具有特殊性而脫離中國憲政體制，應把基本法實踐納入中國整體的憲法體制去思考。隨着全面依法治國，建設法治國家進程的推進，中國的憲法體制和憲法觀念的內涵不斷豐富，以人權的尊重和保障為核心理念的憲法發展對基本法的實踐產生積極影響。經過四次憲法修改，中國憲法的規範性得到了進一步的加強，憲法在社會發展中扮演着越來越重要的角色。中國共產黨的三中全會、四中全會、五中全會強調全面依法治國，提出“依法治國首先要依憲治國，依法執政關鍵是依憲執政”，突出了憲法在國家治理中的特殊作用。特別是，2004年修憲將“人權條款”寫入憲法，成為制約公共權力的基本原則和規範。以人的尊嚴、自由與權利保障為核心的國家價值觀正在形成，這對於基本法的實施和保障具有重要意義，拓展了兩地價值共識的空間，為澳門法治的發展提供了更為廣濶的憲政背景。三、憲法與基本法共同構成特別行政區的憲制基礎首先，憲法是國家的根本法，是國家主權在法律形態上的最高表達。國家對澳門恢復行使主權之後，《中華人民共和國憲法》作為中國法律體系中位階最高的法律，對於澳門而言同樣是有效的法律。澳門作為中國的一個地方區域，必須承認憲法的最高法律權威的地位。特別行政區憲制的建立與發展是以基本法為基礎的，但是特別行政區的憲制並非僅僅以基本法為基礎，探討澳門的憲制必須以《中華人民共和國憲法》為基礎和基本背景。未來澳門憲制的發展也最終是個憲法判斷的問題，並非僅僅是個基本法問題。因此，《中華人民共和國憲法》與《澳門基本法》構成了澳門憲制的共同基礎。憲法在特別行政區的效力並不限於第31條，甚至不限於“一國條款”，“社會主義條款”在澳門同樣有效。例如《中華人民共和國憲法》第1條規定“社會主義制度是中華人民共和國的根本制度。禁止任何組織或者個人破壞社會主義制度。”這一條文在澳門的效力意味着，即使在澳門，也不可以允許破壞中國其他地區實行的社會主義制度的行為的存在。換句話說，憲法規定的許多其他制度儘管並不直接在澳門實行，但澳門的各種組織和公民必須尊重這些制度的存在，負有在行動上不推翻社會主義制度的義務。另外，澳門特區的創建依賴於《中華人民共和國憲法》第31條、第62條第(13)項的明確授權。因此，首先是中國憲法為澳門特區建立提供了直接的、根本的合法性。不僅如此，由於這一法律依據規定於憲法之中，澳門特區的獨特地位也獲得了憲法層面的有效保障。在單一制為主體的中國，特別行政區的建置與運作是具有長期性、穩定性和足夠的剛性的，在法律層面的原因即在於這一憲法層面的保障。作為澳門特區的憲制性法律，《澳門基本法》是根據《中華人民共和國憲法》第31條的授權，由全國人民代表大會制定，從建構澳門憲制架構的邏輯來看，《中華人民共和國憲法》與《澳門基本法》是一以貫之、密不可分的。根據《中華人民共和國憲法》第31條的規定，特別行政區的制度由全國人大“以法律規定”，就澳門而言，此處的法律應理解為《澳門基本法》，原因主要有：第一，《澳門基本法》第11條規定，“根據中華人民共和國憲法第31條，澳門特區的制度與政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法制度，以及有關政@F@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)策，均需要以基本法的規定為依據”，既然《澳門基本法》為全國人大的立法，而其內容又具有系統性、全局性地建構澳門特區各項制度與政策的功能，加之澳門特區的其他法律都不可與基本法相抵觸，可見《中華人民共和國憲法》第31條所指的用以規定特區制度的“法律”就是指《澳門基本法》。第二，制定基本法時有些人曾擔心，《中華人民共和國憲法》第31條只規定特別行政區實行的制度按照基本情況由全國人民代表大會制定，沒有明確“是否繼續保留資本主義制度”。1993年3月31日第八屆全國人民代表大會第一次會議通過“全國人民代表大會關於《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》的決定”，其中明確宣告，“澳門特別行政區基本法是根據《中華人民共和國憲法》按照澳門的具體情況制定的，是符合憲法的”，實際上事先做了合憲性審查，強化基本法的合憲性基礎。今後關於澳門特區的制度與政策，均應以本法規定為準，這也印證了《澳門基本法》第11條的規定，再次確認了《澳門基本法》作為澳門特區憲制性法律的地位和優越於本地其他所有法律的地位。基於以上兩點，可以認為，《澳門基本法》的憲制性地位是由《中華人民共和國憲法》第31條明確賦予的，也是由其提供憲法層面之保障的，所以構成澳門特區憲制基礎的法律就必然同時包括《中華人民共和國憲法》與《澳門基本法》的，兩者具有不可分割性。四、憲法在澳門特區的效力與適用的問題(一)憲法在澳門特區的效力形式憲法在特區的效力或適用的問題，是從《澳門基本法》起草階段開始就出現的老生常談的話題，並且在很大程度上與憲法在香港特區的效力問題存在很大的理論同構性。問題是，需要嚴格選定討論的相關術語、概念，否則會引發一些不必要的誤解或者爭議。有時表面上看起來的觀點差異只不過是論者彼此之間沒有就術語達成共識而已。憲法在澳門特區是否有效力這一問題，可以替換為澳門特區是否承認憲法是有效的法，答案是很明確的，必須承認。如同特區不可否認任何經由合法程序制定的內地法律一樣，憲法作為國家現行有效的根本法與最高法，其效力是毋庸置疑的。憲法中反映社會主義政策的一些條款不在澳門特區實施，即不會由此在澳門範圍內在法律上創建具有社會主義性質的制度，但作為憲法不可分割的一部分，這些條款本身並不因為特區的存在而變成無效的法。因此，所謂憲法在澳門特區是否有效的問題，其實質問題應該是，憲法條款是否會由澳門特區的公權力機關在澳門範圍內予以實施。也就是說，必須把憲法是否有效與憲法是否由具體公權力機關予以實施適當區別開。有學者提出，不在澳門特區實行的憲法條款仍不能被否認為有效的法律，就是這個意思。也有學者以“憲法的整體適用性”來處理這一問題，並主張憲法在整體上適用於特區，然後再區分“直接適用”的憲法條款和“間接適用”的憲法條款。這實際上容易誤用“適用”的概念。法律適用是很具體的，是不可脫離於具體情境或具體案件的。一方面主張憲法在整體上適用於特區，另一方面卻無法否認大量具體的憲法條款、憲法規範不能在特區真正適用，有可能造成認識上的誤解。如果將憲法在整體上適用轉換為“憲法在整體上有效”，有利於在憲法效力問題上尋求共識。如上所述，即便那些體現了社會主義政策、因而不在澳門特區“實行”(“實行”是基本法條款原文表述)的條款，也沒有人會否認其本身是有效的法。一部法律有效與否，和其在適用層面的狀況，是兩個範疇的問題，在涉及特區法律體系的問題上，需要區分開。(二)憲法效力與憲法適用關於《澳門基本法》第18條有關列舉澳門特區法律體系之構成和附件三未明文列入憲法的問題，在明確區分憲法的效力與憲法在特區適用的基礎上，這一規定就不存在隱含地、或間接地否定憲法在澳門的效力的問題，而是與整體上對憲法效力的判斷沒有關係。實際上，考慮《澳門基本法》第11條的規定，可知《中華人民共和國憲法》第31條是制定《澳門基本法》的依據，那麼憲法的效力已經被承認了，無需再存疑。@G@
憲法在澳門特別行政區的效力問題在理解基本法時，要正確理解《澳門基本法》第18條與憲法條款適用的關係。作為《中華人民共和國憲法》第31條在法律上的延伸，整部《澳門基本法》都是這一憲法條款的“實現”，在這種意義上，可以認為至少《中華人民共和國憲法》第31條在澳門特區被“間接適用”，而不僅僅是有效的問題。在這裏，“直接適用”的概念就有存在的空間，即除了通過《澳門基本法》的實施而被適用，《中華人民共和國憲法》第31條或其他條款是否還有被適用的可能性？這是需要根據基本法實踐，需要認真研究和探討的理論問題。(三)憲法條款與法院裁判在澳門的司法實踐中，憲法條款已經出現在法院做出判決的說理或具體裁判之中。比如，在2001年的一樁案件中，《中華人民共和國憲法》第31條被澳門終審法院明確認作制定《澳門基本法》的依據已經確認基本法之憲制性地位的依據；再比如，在2006年的一樁案件中，澳門終審法院在處理澳門行政長官的行政立法權的問題時，援引了《中華人民共和國憲法》第58、62、67、89條等條款，作為解釋與適用《澳門基本法》條款的某種參照或某種法律論證的資源；在2014年產生較大社會影響的“澳門行政長官選舉民間公投”案中，憲法同樣被澳門有關執法部門援引來支持其認定公投不合法的依據，雖然該案在終審法院的審理當中沒有以憲法條款作為直接的判決依據。目前在實踐中憲法被直接作為澳門法院裁判依據的情況雖有限，但需要關注其產生的影響。我們可以作一定的分類：其一，憲法條款可能只是被案件當事方所援引，而未獲得法院正面回應；其二，憲法可能作為幫助完成基本法解釋的法理資源、理論參考、甚至某種比較法上的參考，即憲法條款並無直接拘束法官的效力，但實際上發揮了不同程度的影響力。我認為，就目前的實踐看，大致有這樣幾點共識可以存在：第一，憲法條款、憲法規範完全可以在具體案件或爭議中被提及、被援引為論證理據，這並不破壞《澳門基本法》第18條建構特區法律體系之目的，也不應被禁止。事實上，憲法條款、憲法規範在實質意義上對司法過程的影響力是客觀存在的，也很難被具體的實定法所限定。第二，在既有的基本法條款作為直接審判依據的前提下，憲法條款完全可以對基本法發揮規範引領、價值填充等作用，即對基本法的解釋可以利用憲法條款。雖然全國人大的決定已經一般性的確認了《澳門基本法》的合憲性，但是在具體案件中仍可能存在對基本法條款有多種理解的可能性，而憲法條款可以起到確保基本法的解釋、適用與憲法相一致的作用。當然，這裏有一個界限，即全國人大已經確認了《澳門基本法》的合憲性，這意味着諸多與基本法條款存在字面上明顯衝突的憲法條款是不可以通過依憲解釋或合憲性限定解釋來影響基本法解釋的，否則就相當於再次否定了基本法的合憲性，這與全國人大的立法原意有可能相違背。第三，在澳門特區自治範圍以外的、同時又存在憲法上的直接依據的事項，當相關國家公權力機關以此為基礎行使其憲法職權──例如涉及澳門特區的外交事項、國防事項──時，這也可以視作憲法條款在澳門的直接適用，並且是一種司法適用以外的法律適用。這種適用並不違背《澳門基本法》第18條的規定，也不違背基於“一國兩制”政策而在中央事權與特區高度自治權之間的權力配置。當然，這同樣也印證了憲法對澳門特區的效力。第四，對於《澳門基本法》沒有具體規定，但憲法上卻提供了規範供給、並且也不屬於社會主義政策範圍的法律問題，憲法條款是否能夠直接適用，包括澳門本地的執法機構能夠直接據以執行和法院能否直接據以作出裁判的問題，需要非常謹慎的處理。例如，如有澳門居民希望履行憲法所規定的公民服兵役的義務，如何處理？如前所述，我們已經在一般意義上解決了憲法效力的問題，而這類問題的處理方式不影響澳門特區承認憲法的效力，因此原則上應該以維護基本法的憲制地位、維護特區法律體系的和諧統一為依歸。我認為，當存在基本法上的法律空白時，不宜直接以憲法規範作填充，而是應當交由特區本地立法作相應處理，從而實質上實現相關憲法規範的目標、也不與基本法本身相衝突。總之，憲法在澳門特區是否有效與憲法在澳門特@H@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)區以何種方式被適用，是兩個需要加以區分的問題。憲法條款在特區的特定適用方式及其可能受到的限制，並不影響我們在整體上承認憲法作為國家根本法的地位、以及作為特區憲制基礎的有效的法的地位。五、憲法與基本法關係的未來展望(一)憲法與基本法關係的新課題未來探討憲法與基本法之間的關係，重點需要解決三方面的問題：其一，釐清基本法在國家法律體系中的地位，由此對特區的憲制地位有更全面的認識；其二，協調憲法與基本法之間的潛在衝突，確保特區法律體系的和諧運轉；其三，研判憲法變遷對於基本法體制的長遠影響。前面的討論主要集中於前兩個問題，但對於如何在“一國兩制”框架內針對本身即處於不斷變遷之中的憲法予以恰當把握，是我們需要關注的重大課題。在社會變革時期，憲法變遷的意義是不可否認的，但也需要確定其界限，不能任意擴大。(二)關注憲法價值觀的變化伴隨着中國國力的崛起、以及國家治理體系現代化進程的加快，依法治國將成為治國理政的根本途徑。而法治的核心與基礎是憲法，依憲治國、依憲執政是中國未來社會發展，特別是實現“十三五”規劃目標的關鍵。五中全會提出五大發展理念，即“創新、協調、綠色、開放、共享”，其中創新是擺在國家發展全局的核心位置，而創新的動力在於法治的保障，特別是憲法對自由、公正、正義的保障。在思考基本法實踐時，需要關注的現實問題是，與基本法起草、制定的年代相比，內地已經發生了巨大的變化，法治、人權、憲政、自由、市場經濟形成為社會的主流價值觀，而這諸多成就本身就是由憲法發展所引領、推動或確認的，或者說，現行憲法──尤其是經歷了四次修改之後的八二憲法──已經進一步容納了能夠彌合兩制之間潛在的價值觀裂痕的一系列新的規範與原則，而這一總體趨勢無疑將繼續保持。四中全會《決定》提出的“依憲治國、依憲執政”的理念是國家治理與執政行為的基本目標。五中全會提出“全面提高黨依據憲法法律治國理政的能力和水平”。“憲法統治”是未來中國社會發展的必然趨勢，也是國家的基本共識，對此我們要有足夠的信心。(三)塑造國家觀念，培育基本法文化我們看到，曾經足夠引發疑慮與擔憂的“兩制”之間的張力，尤其是憲法規範內部的張力，正在獲得持續性地緩和。特區政府與居民對國家的憲法應有更多的瞭解，增強國家的認同感。基本法教育與憲法教育是密切相關的，要積極普及憲法知識。憲法觀念的缺乏是基本法實踐中存在的主要問題，基本法的實施離不開對憲法精神的瞭解。只有在準確把握憲法精神之後，才能全面理解基本法的豐富內涵。目前基本法實施中的突出問題之一是，缺乏系統的憲法教育，國家觀念薄弱，應該在今後的實踐中加強對公民憲法觀念的培養。(四)積極發揮憲法在基本法實施中的作用在充分尊重特區法律體系的完備性和獨特性的前提下，憲法能夠在一定程度上彌補基本法的不足、促進基本法的實施。憲法不宜被視作需“敬而遠之”的存在，而是與澳門本地的法治發展與社會繁榮緊密關聯。如特區立法機關制定的法律報全國人民代表大會常務委員會備案。全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的特別行政區基本法委員會後，如認為特別行政區立法機關制定的任何法律不符合本法關於中央管理的事務及中央和特別行政區的關係的條款，可將有關法律發回，但不作修改。經全國人民代表大會常務委員會發回的法律立即失效。截止目前還未發生過全國人大常委會發回澳門立法的事例，但需要認真研究相關標準與程序問題。對於特區的立法進行備案和審查時，憲法可以成為審查標準，其理由如下：○1基本法來源於憲法，對於基本法中的“中央管理的事務及中央和澳門特別行政區的關係的條款”的解釋和理解必然涉及到憲法；○2有關中央機關的權限和職權劃分、特區的憲制地位均是由憲法確立的，因而必然涉及到憲法中的國@I@
憲法在澳門特別行政區的效力問題@J@家機構和中央地方關係；○3憲法中的“一國”條款是基本法中“一國”條款的直接來源和上位規範，特區立法需要接受憲法中“一國”條款的合憲性審查。因此，全國人大常委會對特區立法的審查中，應當重視合憲性審查，如果特區立法違背或侵犯了憲法中有關國家機構的法定職權、背離了憲法中的“一國原則”，則應當按照基本法的規定將相關立法退回。總之，從根本上看，“一國兩制”政策的穩定性仍依賴於憲法層面的承諾，一個立足於法治建設、尊重和保障人權的憲法將是澳門特區居民基本權利與自由的根本的保障。在這一意義上，加強憲法實施，共享憲政的價值共識，應當成為包括澳門特區居民在內的全體中國人民的共同事業。
論構建憲法認同和憲法共識鄒平學一、前言很高興參加澳門理工學院一國兩制研究中心舉辦的“‘一國兩制’高端論壇2015”。在兩個特區實施基本法分別已經有18年和16年之際，舉辦這樣一個高端論壇，認真總結“一國兩制”的成功實踐，反思“一國兩制”實踐遇到的新情況和新問題，探討新形勢下“一國兩制”理論的豐富和發展，進一步完善基本法實施機制，非常有意義。特別令我感到十分榮幸的是，我曾經多次到澳門理工學院一國兩制研究中心參加學術活動，一直得到楊允中教授、駱偉建教授等眾多澳門法學界老朋友的關照支持，非常親切。眾所周知，澳門理工學院一國兩制研究中心不遺餘力地推動基本法研究，業已成為澳門基本法研究重鎮。這個說法是名至實歸的，這從中心創刊《“一國兩制”研究》學術季刊，出版一系列專著和論文集，舉辦一系列影響很大的學術會議，可以得到驗證。在此，圍繞論壇舉辦方確定的主題就構建憲法認同和憲法共識是推進“一國兩制”實踐和完善基本法實施機制的關鍵這一問題與大家分享我的一些研究體會。我打算從三個方面談：一是為甚麼說構建憲法認同和憲法共識是正確推進“一國兩制”實踐和完善基本法實施機制的關鍵。二是在構建憲法認同和憲法共識來推進“一國兩制”實踐和實施基本法中存在哪些不足。三是在推進“一國兩制”實踐和完善基本法實施機制中如何構建憲法認同和憲法共識。二、構建憲法認同和憲法共識對“一國兩制”實踐和基本法實施的重要性法律的有效實施、制度的順利運行有賴於社會形成政治法律共識。立法、執法、司法、守法和法律監督都離不開人，人的政治法律意識是政治法律制度有效運行的關鍵，人的思想意識和行為方式決定法律實施的實效與制度功能的發揮。俗話說，先有信守法治的人，才有法治的社會。社會秩序基於社會共識，國家秩序基於國家認同。在一個國家，對於國家制度和國家治理而言，社會共識必須發展轉化為國家共識，形成國家認同。現代國家的國家共識由誰來確立？只能是由憲法來確認，最後形成一種憲法認同或憲法共識，或者說憲法愛國主義。儘管國家認同包括政治認同、制度認同、族群認同、文化認同、歷史認同等內容，但最實質、最根本的國家認同是憲法認同、憲法共識。國家認同有多重要，憲法認同和憲法共識就有多重要。毫無疑問，國家認同是一個國家之所以成為國家的必備條件。在今天和可預見的未來，主權國家仍然是世界組成的基本獨立元素情況下，國家認同是一個國家之所以成為國家的基本條件。只有世界大同才不需要國家認同。那麼，國家認同的內涵是甚麼呢？這需要從國家的概念和其構成要素入手。“國家”一詞是人們對特定地理空間存在的政治聯合體或政治組織形式的抽象表達。國家是政治學、法學的基本概念，一切政治活動、政治現象、法律現象都以國家為中心。約拉姆•巴澤爾認為，“國家包括以下兩個部分：(1)一群個體，這深圳大學教授、港澳基本法研究中心常務副主任@K@
論構建憲法認同和憲法共識些個體臣服於一個使用暴力執行合約的單一的終極第三方；(2)一個疆域，這是這些個體居住的地方，也是實施者權力所及的範圍。”1查爾斯‧梯利在《西歐民族國家的形成》一書中分析指出：“一個控制了特定地域人口的組織如果具備下列特徵的話，便是國家：(1)它與在該領域的其他組織產生了分殊(differentiated)；(2)它是自主的(autonomous)；(3)它是集權的(centralized)；(4)它的各個分支機構以制度化的方式彼此協調。”2擷取政治學和法學的基本闡述，可以得出國家有四個要素：領土、人民、主權、政權(政府)。其中主權是國家的本質屬性。由此，我們可以把國家定義為居住在一定領土範圍、擁有國家主權、建構了政權機構、具有一定數量的人口所組成的共同體。國家認同就是這四個要素中的人民對本國主權、領土和政權的認同，如果沒有這種認同，則意味着人民這個要素是國家的異己力量。人民如果不認同國家，則國將不國。憲法是主權者的命令；領土是憲法的重要內容，世界上大多數國家憲法都有關於領土的規定，這是解決領土問題和領土糾紛的重要的法律依據；憲法是政權的合法性來源。所以，在依憲執政、依憲治國、憲法實施的語境下，國家認同必須表現為憲法認同和憲法共識。香港社會出現的種種困擾“一國兩制”的實踐、干擾甚至破壞基本法的順利實施的嚴重亂象現象的根本原因就是在憲法認同、憲法共識方面出現了嚴重問題。例如，有人認為，我愛中國，但愛的是歷史文化概念上的中國，是地理意義的中國，不是政治法律意義上的中國。這個觀點的言下之意就是不接受政治法律意義上的中國國家治理體系或者說管理制度。問題是，如果沒有政治法律意義上的中國，何來“一國兩制”政策、何來特別行政區、何來特別行政區制度、何來基本法？“一國兩制”的制度化就是一個從政策→法律→制度的過程。這個過程中的任何一個環節都離不開政治法律意義上的國家及其制度、權力運行。這是因為：其一，“一國兩制”是國家制定的解決港澳問題的基本方針政策。其二，“一國兩制”制度化是國家根據憲法制定《香港基本法》、《澳門基本法》，確立香港和澳門特別行政區制度來完成的。其三，《香港基本法》和《澳門基本法》是在香港、澳門貫徹落實“一國兩制”的全國性法律，在特區具有憲制法律地位。其四，香港和澳門所實行的特別行政區制度是根據憲法和基本法所建立的落實“一國兩制”政策的國家管理港澳的政治制度。再比如，香港2017年行政長官普選的政改方案沒有得到通過原因有很多，但根本癥結在於香港社會缺乏國家認同的政治共識，實質就是缺乏憲法認同。如果香港社會都能認同憲法規定的國家體制，承認中央對香港的管治權，接受中央對政改的主導權和決定權，還會有這麼多的爭論嗎？還會對“8‧31”決定表現出那麼大反對意見嗎？中央還需要費這麼大的功夫來做工作嗎？這次政改方案未能通過，表明無論立法會議員還是民調顯示的社會民意，都沒有達到2/3的多數支持。解剖原因，表面上可以說是掌握關鍵反對票的泛民議員對中央不信任，背後深層次原因則是反對派“拒中抗共”的政治對抗思維作祟。他們拒絕接受中央對政改的主導權和決定權，抗拒中央對香港的管治權。這種政治對抗思維的生長條件有三：一是“一國兩制”所包容和基本法所保留下來的資本主義一制的意識形態；二是歷史形成的佔香港社會人口結構中相當大比重的恐共防共反共群體的集體記憶與歷史悲情；三是回歸後沒有完成去殖民化過程且深受外部勢力影響的本地教育媒體所培植的本土主義、香港優位、“兩制”優先的社會意識。應當看到，無論是這次政改民意調查顯示的反對方案的民意比例，還是歷次立法會分區直選顯示的建制與泛民選民基礎的四六比例，都表明反對派的政治對抗行為有一定的支持基礎。這其中所呈現的政治對抗思維，表徵是缺乏政治共識和國家認同，實質是不接受中國憲法所規定的國家體制和中央權力。《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書指出：“‘一國兩制’是一項開創性事業，對中央來說是治國理政的重大課題，對香港和香港同胞來說是重大歷史轉折。”白皮書指出“‘一國兩制’在香港的實踐遇到了新情況和新問題，香港社會還有一些人沒有完全適應這一歷史重大轉折，特別是對‘一國兩制’方針政策和基本法有模糊認識和片面理解。”這種模糊認識和片面理解的表現形式在哪裏呢？就@L@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)是我們很多學者、媒體所指出的，表現為香港在法理上回歸了，但香港社會的人心沒有完全回歸，香港社會的國家認同缺位，香港社會戀殖懷舊歸英意識抬頭，抗拒與大陸融合的本土主義甚至港獨意識滋長。而這一切都是源自於對於國家憲法不正確的態度，否定排斥憲法在特區的效力和適用。比如，在人大釋法問題上、在政改問題上的爭議癥結就是香港社會一些人不能正確人大決定的權威地位和憲制作用；香港社會一些人以各種藉口反對《香港基本法》第23條立法，本質就是源於否定、排拒單一制國家的地區承擔的維護國家安全的憲法義務；近些幾年，香港發生的所謂城邦運動、分離運動、自治運動，乃至“五區公投”和“公民提名”、“佔領中環”等違法運動，溯其緣由，無不與否定憲法規定的單一制國家結構、基本法是“小憲法”的錯誤認識有關。可以看到，基本法實施中產生的各種爭議、緊張和衝突，實質是“一國”憲法在憲法所包容和構建的“兩制”中實施所遇到的困難和阻擾。三、當前憲法認同和憲法共識存在的不足《中華人民共和國憲法》是包括香港在內的全中國的根本法，《香港基本法》是香港特區的憲制性法律。憲法和基本法的關係是母法和子法的關係。儘管形成了《中華人民共和國憲法》和《香港基本法》共同構成香港特別行政區的憲制基礎這一十分重要的認識，並把它寫進了白皮書，白皮書還強調要“堅決維護憲法和香港基本法的權威”，但在實際工作中講基本法多，講憲法少。講基本法多是應當的，但講憲法少是不應當的。尤其是在香港社會出現一些不正確認識憲法地位和作用的現象時，沒有及時和旗幟鮮明地予以辯駁。1999年特區法院在判決中將基本法稱為小憲法，這就等於把基本法和憲法等量齊觀、平起平坐，同時也架空了憲法在香港的根本法地位，這個惡果非常嚴重，至今後患不斷。對小憲法之說不予以明確回應和駁斥，正反映出對國家憲法地位的宣示不夠。其實，香港有些學者甚至是反對派的人士也不認為《香港基本法》是小憲法。例如鼓吹“佔中”的香港大學法學院副教授戴耀廷在其《香港的憲政之路》指出，香港是中國的一部分，而不是一個獨立的國家，而中國是一個單一制政體的國家，所以在嚴格意思上說，香港並沒有自己的憲法，《香港基本法》並不是一部憲法，而只是一部地方政府的自治法和組織法。雖然在香港，《香港基本法》可以說是一部最重要和最根本的法律，但若從整個中國的法律體系來看，《香港基本法》只是中國的基本法律之一，其法律地位是在《中華人民共和國憲法》之下的。3為甚麼不宜稱《香港基本法》為“小憲法”？理據有三：首先，中國是單一制國家，只有一部憲法，沒有大憲法、小憲法之分，小憲法的說法會架空《中華人民共和國憲法》的地位和作用；其次，香港特別行政區不是國家，不是獨立或半獨立的政治實體，而是根據憲法設立的直轄於中央政府的享有高度自治權的地方行政區域，當然不能制定所謂憲法；再次，雖然《香港基本法》在特區享有凌駕地位，但凌駕地位低於國家憲法的根本法地位，因為基本法的效力來源於憲法，法律地位低於憲法。12月4日是國家憲法日。2014年11月1日，十二屆全國人大常委會第十一次會議審議通過了關於設立國家憲法日的決定，明確將12月4日設立為國家憲法日，國家通過多種形式開展憲法宣傳教育活動。2014年的國家憲法日，內地有相應的活動，但香港沒有動靜，澳門也只有個別學術機構組織了學術研討。兩個特區官方都沒有任何舉動，似乎國家憲法日與特區無關。十八大報告和十八屆四中全會決定都提出了“要完善與基本法實施的制度機制”的重要論斷，但如何從憲法角度來落實，所做的工作還很不夠。當然這也與國家層面憲法實施的制度機制還不夠完善、實踐運行還很薄弱有關。實際上，完善基本法實施的制度機制，其原則、目的和宗旨都應當圍繞憲法，如果不緊貼憲法這一國家制度的頂層設計，很難完善基本法的實施機制。在治港治澳工作中，一些基本法沒有明確的內容，必須從憲法規定和原理中尋找依據，尋找憲理法理。比如在處理香港行政長官普選的問題上，一個本不應引起爭議的愛國者治港原則，遭遇香港反對派的強力反對，他們指責這是基本法上的僭@DC@
論構建憲法認同和憲法共識建，因為基本法上找不到愛國的條款。他們的這一指責在香港社會很有蠱惑性。但根據國家憲法，這個指責完全站不住腳，因為根據基本法，行政長官必須是永久性居民中的中國公民，而憲法對於中國公民基本義務的規定，特別是效忠國家的政治方面的義務要求，完全應當適用於行政長官。這一點完全可以理直氣壯地闡明。學術界在研究憲法和基本法的關係問題上、在探究憲法在香港特別行政區的效力和適用問題上，沒能很好地解決存在已久的種種誤解、疑慮以及重大爭議，沒能奉獻出高質量的、具有足夠說服力和公信力的成果。中央為甚麼感到治港存在很多困難，很大原因是憲法在特區的效力和適用沒有很好地解決。而不從理論上廓清憲法在特區的效力與適用問題，明晰憲法在香港特區的憲制地位和效力權威，就無法正確認識“一國”和“兩制”的關係，無法正確認識和處理憲法和基本法的關係，無法正確認識和處理中央和特區的關係。可以說，《香港基本法》實施中不少懸而未決的重大分歧爭拗就源於這一問題沒有很好解決。香港大中小學的教育不僅國民教育缺位，憲法教育更是缺位，香港幾所大學法學院的憲法課，就是講《香港基本法》，他們出版的所謂香港憲法教材，內容主要講《香港基本法》，這就造成一種錯誤的認識，即《香港基本法》就是香港憲法，那《中華人民共和國憲法》在香港的地位和作用是甚麼？完全被架空了。所以，白皮書中所講的，香港有人不適應回歸的歷史性轉折，根本癥結在於沒有正確認識憲法的地位和作用。如果運用憲法原理，則可以很好地解決國民教育中涉及中國共產黨、涉及社會主義制度的問題，即憲法所規定的黨的執政地位、社會主義制度和政策，香港對此要認可、接受和尊重，這就像內地要尊重香港實行的資本主義制度和政策，這就是憲法所要求的。兩制互相尊重，就是遵守憲法。因為兩個制度正是憲法所包容、保障的。在基本法實施遇到的重大原則問題時，沒有旗幟鮮明用好用足憲法，缺乏運用憲法規定、憲法原理闡明法理道理的理論勇氣與制度自信。例如，因為擔心講憲法，可能會引起破壞“一國兩制”的後果，學界有一種比較主流的觀點，在談到憲法在香港特別行政區的效力和適用時，總是強調憲法關於社會主義制度和政策的條款在特區沒有效力，不在香港適用。這就使得在香港特區出現對中國共產黨執政地位、對內地實行社會主義制度和政策的錯誤甚至違憲言行時缺乏鮮明立場和有效的法理闡明，而這些問題牽涉到國家認同的關鍵環節。在依憲依法保障港澳同胞權益方面的機制不足。基本法主要以居民、永久性居民為權利義務主體來建構特區的政治架構和秩序，居民、永久性居民對應的是特區政府，不是國家，不是中央政府，特區居民在日常生活與國家和中央政府存在法律和事實上的疏離感，要建立和強化他與國家的政治法律聯繫，就必須從憲法角度，從建立憲法認同和憲法共識角度推進“一國兩制”實踐，完善基本法實施的機制，其中完善憲法權益保障機制十分重要。眾所周知，兩部基本法是以居民為基準構建的特區制度和秩序。因為對於港澳的普羅大眾來說，體現其政治權利首要的選舉權和被選舉權，《香港基本法》和《澳門基本法》都在第26條，規定只有永久性居民才享有選舉權和被選舉權。基本法涉及的很多條文都是針對特區居民、永久性居民、非永久性居民，涉及到國家主權、公民國籍，體現國家認同的規定的條文不多，如《香港基本法》和《澳門基本法》第21條規定港澳居民的中國公民依法參與國家事務管理。《香港基本法》第45條、《澳門基本法》第46條是關於特區行政長官的國籍的規定。《香港基本法》第55條、《澳門基本法》第57條是關於行政會議或者行政會成員的國籍的規定。《香港基本法》第61條、《澳門基本法》第63條是關於政府主要官員的國籍規定。《香港基本法》第67條、《澳門基本法》第68條是關於立法會成員的國籍規定。《香港基本法》第71條、《澳門基本法》第72條是關於立法會主席、副主席(《香港基本法》沒有規定副主席)的規定。《香港基本法》第90條是關於高等法院終審法院首席法官的國籍規定，《澳門基本法》只限於終審法院院長的國籍規定。所以兩部基本法，體現中國公民國籍要求的條文特別少。而且涉及的特區官員也特別少，大概數十人。那麼，在實施基本法的過程中，制度建設如何落實國家認同就存在很大問題。《美國憲法》在維護聯邦統一@DD@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)方面居功至偉，比如《美國憲法》第14條修正案規定“任何一州，都不得制定或實施限制合眾國公民的特權或豁免權的任何法律。”這一規定：體現了聯邦法律的至上性、維護了國家的統一、削弱了州權主義觀念。再比如，香港社會近年來類似“狙擊港珠澳大橋”、“奶粉限購”、“驅蝗運動”、“雙非兒童問題”以及大肆炒作內地遊客在港的少數不文明行為等事件卻頻繁發生，影響和毒化了香港與內地的和諧關係。這些現象的產生固然與香港社會沒有完成“去殖民化”有很大關係，但港人向內地流動不足，導致港人對內地的認同感缺失也是重要因素。這其中一個制度性的障礙恐怕與我們對港澳居民中的中國公民憲法權利和義務的保障方面缺乏制度安排有關。從學理上看，居民是一個行政法的概念，公民是個憲法上的概念。居民對應的是特區居民，對於居民而言，離他生活越近的直接提供公共服務、提供法律保障的機構才是他感受最深的。中央政府是國家的主權行使者、代表者離他太遠，跟他甚麼沒有直接關係。也可以說十分抽象，虛無飄渺。居民身份證上沒有顯示國籍。維基百科上面說2013年在香港流通的特區護照是4,966,652份，說明在特區居民中間，大部分具有中國國籍的人還是領取了特區護照。這麼多特區居民中間，絕大部分還是中國公民，如何提高他們的國家認同呢？有很多方面的工作可以做，其中大量增加港澳和內地人員間的流動性是一個可行的辦法，與此同時注重對其憲法權利的保障的制度建設。例如，國家改革開放以來，廣東省外地流入的人口特別多，可能有幾千萬，流動人口在內地也存在憲法賦予的公民權利保障的問題，但港澳人士流動到內地的特別少。例如，據統計，截止2014年年中，香港流動居民4僅為21.3萬人，僅佔總人口數量的2.9%；且近10年來，香港流動居民人數一直維持在20-22萬人之間，人口流動性與內地相比較低(2013年底，深圳非戶籍人口佔人口總數的70.8%)。同時，來內地工作的香港居民數量更少，截止2010年底僅為17.5萬人，佔當年人口總數不到2.4%，其中在廣東工作的佔到88.9%。這個流動性的比重比深圳差遠了，深圳逾1,400萬人中大多數都是外地人，戶籍人口才約400萬。由於港澳居民到內地的流動性偏低，這意味着絕大多數港澳居民只能通過到內地旅遊、新聞媒體等方式瞭解內地，由於香港主流媒體熱衷於報導內地負面新聞，導致多數港人只看到內地負面情況，無法全方位、深切地感受到內地的發展，加劇了港人對祖國大陸的認同感偏低。在上述已經偏低的港澳人士到內地的流動人口中，他們在求職、創業等多方面遇到憲法權利無法落實的問題，儘管他們中的絕大部分是具有中國國籍的公民，但他們在內地並不享有中國公民的應有待遇，而是比照外國人管理，雖然某些方面得到了“超國民待遇”，但更多的方面是“次國民待遇”，他們在內地投資置業、報考公務員、服兵役、內地事業單位應聘就業的身份地位以及律師執業、社會保險等等方面受到種種限制，顯然忽視了他們作為中國公民的基本屬性，這當然不利於人心回歸及提高港澳居民的國家認同。香港特區在營造全社會尊重憲法規定的國家標誌方面也存在明顯不足。曾有新聞報導香港有一些學校升國旗、唱國歌等宣誓性的舉措，都遭遇無端抵制，比如有的學校的學生對升國旗有不同看法，校長說你們投票決定升不升國旗，最後投票決定是不升國旗。像這樣一些應當是法律來明定的義務，怎麼可以通過投票來決定呢？前不久世界盃亞洲區外圍賽賽事，好幾次出現香港球迷噓國旗的行為，被國際足球總會罰款。按照國際足球總會規則，每一場比賽主辦國家或地區的足球總會是要向國際足總提交賽事報告的，如果出現“噓國旗”這樣的大事，是一定要寫到報告裏去的。而根據國際足總規例，凡是參賽國家和地區的國旗和區旗，都必須受到同樣的尊重，如果出現國旗被噓、國歌被噓這樣的重大事件，主辦國家或地區是要受到懲罰的，重則取消參賽資格，輕則罰“閉門比賽”。出現這種現象與社會、學校長期缺乏國家意識，不認真履行尊重國家標誌的義務有關。所以，《香港基本法》第23條立法為甚麼那麼難？連升國旗、唱國歌都遭遇非禮，可見難就難在缺乏國家認同。港澳居民中的中國公民參與國家的政治生活、履行公民義務的制度渠道十分狹窄，不利於培養他們的公民意識和國家意識。目前，港澳居民參與國家政治生活的基本渠道，就是選舉香港、澳門地區的全國人@DE@
論構建憲法認同和憲法共識大代表，這個選舉是間接選舉，普通市民沒有投票機會。另外，還有一些港澳著名人士參與各級政治協商會議，但基本上都是社會精英，普通市民幾乎沒有份參與。儘管港澳地區的全國人大代表和全國政協委員地位崇高，具有代表港澳居民參與國家政治生活的功能，但他們在普通市民心目中的認同度偏低，難以發揮制度渠道的作用。四、在推進“一國兩制”實踐和完善基本法實施機制中構建憲法認同和憲法共識從憲法的高度，旗幟鮮明地解決國家認同問題中不能迴避、十分重要和敏感的三大問題：一是國家的根本制度要不要認同的問題，因為中國憲法規定社會主義制度是中國的根本制度，所以國家認同首要的一點是對社會主義制度的認同問題。實際上，1982年憲法是一部包容性很大的憲法，第31條就預設了實行特別行政區制度和實行“一國兩制”的考慮。一方面，香港澳門不實行社會主義制度，賦予特區實行特別行政區制度的《中華人民共和國憲法》第31條置於總綱裏面，屬於特別條款，總綱的一般性條款是規定社會主義制度及其政策的條款。根據特別條款優於普通條款適用的原則，特區根據第31條所實行的特區制度不違反憲法。另一方面，不少人認為，中國憲法的一般性條款，尤其是關於社會主義制度和內容的條款不在特區實施，不過這在法學上有一個疑問，這些條款不在特區實施，是不是意味着是不是對特區沒有效力、不在特區適用呢？不能得出這樣的結論，因為憲法覆蓋主權所及的全部領土，不存在沒有效力和不能適用的問題，這就需要一個新的視角來認識。筆者認為，憲法在特區有效和適用的問題，採取的不是傳統意義的法律效力和適用的方式，而是一個相互尊重的模式。特區要尊重內地另一制實行的主體制度，內地也要尊重特區實行的資本主義制度。就像在基本法實施的制度建設中提出所謂“一國兩制”、“港人治港”、“澳人治澳”、高度自治等治港治澳的基本方針政策，就是採用香港、澳門行得通、能接受的方式去解決歷史遺留問題，實際上就是尊重它的歷史和現實的特點。內地不搞資本主義但尊重港澳搞資本主義，這是憲法特別條款允許特區保留的，內地這樣做是遵守憲法的，但港澳特區也得尊重內地實行的社會主義制度。就像鄧小平所說的，“比如一九九七年後香港有人罵中國共產黨，罵中國，我們還是允許他罵，但是如果變成行動，要把香港變成一個在‘民主’的幌子下反對大陸的基地，怎麼辦？那就非干預不行。”5特區有一些人處心積慮要推翻內地制度，甚至要把特區成為反共的基地，這樣的行為當然不符合憲法。總之，港澳和內地的這種相互的認同和尊重，正是對社會主義憲法規定下的另一制度的認同和尊重，也是對憲法秩序和憲政體制的尊重，這種尊重是一種憲法義務。二是與社會主義制度問題密切相關的是中國共產黨領導的問題。中國的國家政權，實質是黨國一體的政權，就像前述鄧小平說的，1997年後香港有人罵中國共產黨，罵中國，我們還是允許他罵，但是不能變成行動。這個變成行動法律上是有確定的界定方法。所以對特區居民來說，可以不愛國，但是不可以搞破壞、搞對抗，就像愛國不等同於要愛黨，不愛當然可以，但是不可以仇視、敵對並上升成一種行為。說到底，這就是前面說的對憲法的認可和尊重的問題。三是民主發展的制度形態和水平程度。特區有些人認為不能接受這個政治法律上的國家，是因為國家實行的制度不民主，國家權力的道德正當性有問題。當然這是特區反對派的認識，這種認識並不正確。因為民主發展有不同的類型，有一個是否符合本國、本地區實際情況的問題，民主制度形態和發展水平也是見仁見智，甚至有很大的爭議。當然，也要看到我們國家的民主發展水平還比較落後，需要不斷發展。但如果用民主制度和發展水平這個東西當作國家認同的一個前提，這恐怕帶來一個更大的問題，即人類歷史上就不會有叛國、賣國這樣個說法，假設賣國、叛國的為自己辯護說因為你這個制度不民主，我就可以叛國了、搞分裂了。這恐怕十分荒謬！中國的政治文化十分推崇愛國主義，那些歷史上出現的叛國、賣國、分裂國家的人都被釘在歷史的恥辱柱上。所以，基於對國家民主制度和發展水平的不認同就推導出@DF@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)@DG@不認同國家的說法是十分錯誤的。上述涉及國家認同的三個重大現實問題，最終都要回到憲法上來看，對社會主義制度、對中國共產黨領導、對國家主體民主制度的發展水平等的認識認知，對國家政權道德正當性的看法，都必須回到憲法這個秩序的角度來看。由此可以得出以一個結論：國家認同的本質是一個憲法認同問題。那種國家認同是指地理上的國家、歷史文化上的國家、還是政治法律上的國家的所謂分歧，解決之道還是要回到憲法。憲法是主權者的命令和政權的合法性來源，領土是憲法的重要內容，國家認同必須表現為憲法認同和憲法共識。今天基本法實施的一些方面還存在這樣那樣的問題，香港社會出現的種種困擾“一國兩制”的實踐、干擾甚至破壞基本法的順利實施的嚴重亂象現象的根本原因就是在憲法認同、憲法共識方面出現了嚴重問題。從憲法實施角度完善基本法的實施機制。比如，既要從基本法，更要從憲法梳理中央對香港的管治權；既要梳理明示的權力，也要發掘隱含的權力。既要從基本法，更要從憲法梳理中央與特區關係的原則、內容和制度機制，特別要從憲法的授權原理提煉分析特區高度自治權所蘊含對於國家的責任、義務與自律原則。要善於運用憲法監督制度，啟動和強化憲法權威。這次香港政改過程中，反對派質疑否定“8‧31”決定的權威地位和憲製作用，中央有關部門領導多方闡明立場，內地學者也積極發聲，維護中央權威。但如果從憲法實施的角度看，如果我們能夠借香港社會的種種質疑意見來啟動憲法監督制度，以最高國家權力機關之手賦予該決定更大的權威，或許是回應有關質疑的最佳方式。就像1990年4月4日全國人大在通過《香港基本法》的同時，也通過了《全國人大關於香港基本法的決定》，明確指出《香港基本法》是根據《中華人民共和國憲法》制定的，有力回應了一些人擔心《香港基本法》是否符合《中華人民共和國憲法》的質疑。如果這樣做的話，可能有助於更好地回應香港社會的質疑，讓反對派徹底打消期待中央最後一刻退步的妄想，更好地凸顯中央對政改工作的主導權和決定權。特區要加強國家認同和憲法共識的教育，比如中小學升國旗應當是一個法定義務。國民教育也應當適時推開，不能因有人反對而偃旗息鼓。支持特區政府運用好教育課程管理權，在中小學加強國民教育科工作，決不允許反國家、反政府、反體制的課程和教材流毒傳播。完善港澳居民向內地流動的渠道和機制，着力解決港澳人士對內地認同感缺失問題。就是從憲法角度認真梳理現有制度安排，檢討改善不當規定，保障赴內地生活和就業的港澳居民的中國公民權利，暢通港澳居民中的中國公民履行憲法基本義務的渠道。具體來說，一是身份證件上，可以將“港澳居民來往內地通行證”的顯著位置印上“中華人民共和國”字樣。統一出台港澳永久性居民中的中國公民戶籍回遷的具體辦法，尤其對新移民、雙非子女優先辦理。《居住證管理辦法》可以將適用對象擴展到港澳地區居民中的中國公民，為願意進入內地就業或居住的港澳地區中國公民辦理“中華人民共和國居住證”，憑藉此證，可以享有內地的公共服務和基本社會福利，只是其籍貫或出生地標註為香港、澳門，另行編制一套身份證號碼。二是在勞動就業方面，建議修訂2005年人社部制定的《台灣香港澳門居民在內地就業管理規定》，對在內地就業的港澳居民，保證其享有國家規定的社會保險和退休保險，以享有同等國民待遇為原則。三是對於港澳籍的生源就學，建議納入當地基本公共服務範疇，讓他們享有戶籍學生待遇，免除學雜費。總之，保障港澳居民中的中國公民完全自由平等地享有內地居民所享有的國民待遇和公民權利，對於提高他們的國家認同感很有意義。這個方面可能在具體操作方面還存在這樣那樣的困難和障礙，但小道理要服從大道理，如果原則上符合憲法精神，具體制度銜接和安排面臨的困難就應當想辦法解決，不能搞抽象肯定具體否定。
論構建憲法認同和憲法共識註釋：1[美]約拉姆•巴澤爾：《國家理論──經濟權利、法律權利與國家範圍》，錢勇、曾詠梅譯，上海：上海財經大學出版社，2006年，第7頁。2轉引自李強：《從國家構建的視角看行政管理制度改革》，載於《中共中央黨校學報》，2008年第3期。3戴耀廷：《香港的憲政之路》，香港：中華書局，2010年，第129-131頁。4流動居民是指在統計時點之前的6個月內，在港逗留最少1個月但少於3個月，又或在統計時點之後的6個月內，在港逗留最少1個月但少於3個月的香港永久性居民，不論在統計時點他們是否身在香港。見香港政府統計處網站：http://www.censtatd.gov.hk/home/index_tc.jsp。5鄧小平：《會見香港特別行政區基本法起草委員會委員時的講話》，載於《鄧小平文選》(第三卷)，北京：人民出版社，1993年，第215-222頁。@DH@
憲法和基本法是特別行政區憲制的法律基礎駱偉建憲法和基本法是特別行政區制度的共同的憲制基礎，對於這個論斷如何看待呢？社會上有認同和支持，也有不認同和反對的。所以，必須加以理論的分析和論證，通過擺事實、講道理，證明這個論斷的成立，以理服人。解決好這個基礎理論問題，不僅充實和完善“一國兩制”和基本法的理論，而且也有助於指導“一國兩制”和基本法的實踐，具有相當的理論和現實意義。一、憲制及其法律基礎(一)甚麼是憲制？憲制指的是，由國家根本大法所規定和確立的國家的社會制度及政治制度。通俗的說法就是憲法上的或憲法性的制度。《牛津法律大辭典》寫道，憲制是指某一特定政治社會政府的基本政治和法律結構，解決諸如國家首腦、立法、行政和司法機構，它們的組成，權力及關係之類的事項。1中國內地的學者有相同的見解，“憲制，即一國的政治性構成，以及為促使一國得以構成和發生而必須以制度回應的核心政治問題。”2具體說，第一，憲制的內容是一個國家的根本的社會和政治制度。第二，憲制的形式是由國家的根本法規範一個國家的根本社會和政治制度。按照以上的概念，具體到特別行政區的憲制，其內容指的就是特別行政區的制度。其形式就是規範特別行政區制度的憲法和基本法。(二)甚麼是憲制的法律基礎？具體而言，就是規定國家的社會和政治制度的法律是由哪些因素構成？依據一般的理論和實證的經驗，通常情況下是一個國家的憲法或憲法性法律作為憲制的法律基礎。因為國家的根本制度均是由國家的根本大法規定的，而憲法是國家的根本大法，所以，由憲法擔當規範國家根本制度的重任。那麼，澳門特別行政區的憲制是由甚麼法規定的？在回答這個問題之前，先要搞清楚甚麼是特別行政區的制度。二、甚麼是特別行政區制度？對於甚麼是特別行政區的制度，從不同的角度出發有不同的認識。有的認為特別行政區制度是一種自治制度，或者是一種地方制度。有的認為，特別行政區制度是國家管理體制中的一個特別的制度。有的認為，特別行政區制度是國家管理和特區自治的制度。筆者認為，對特別行政區制度作一個解構，可以看到特別行政區制度是具由兩個基本的元素構成。(一)特別行政區制度是屬於國家管理制度的一部分根據中國憲法的規定，國家管理地方採取不同的制度，對普通行政區是一種制度，對少數民族自治區是另一種制度，對實行“一國兩制”下的港澳地區，國家採用了特別行政區制度加以管理。雖然國家管理地方的具體制度的形式有所不同，但是，它們的共同澳門大學法學院教授@DI@
憲法和基本法是特別行政區憲制的法律基礎點是，都屬於國家管理制度中的一個組成部分，包括特別行政區制度既不能脫離，也不能獨立於國家管理制度之外。(二)特別行政區制度是國家管理港澳事務和港澳管理自治事務的制度之和由於特別行政區制度是國家管理港澳的一種特殊制度，必然既包括國家管理特區的權力。同理，特別行政區制度也是港澳實行“一國兩制”和高度自治的制度，當然也包括了特區自我管理的自治權。自然，就不能將特別行政區制度僅僅歸結為是一種地方制度。總之，特別行政區制度既有國家屬性，也有地方屬性，是兩者的結合。明確了憲制和特別行政區制度這兩個概念，下文要論證特別行政區的制度應該由甚麼法律規範，憲法、基本法和特別行政區制度之間的關係，揭示憲法和基本法是特別行政區制度的基礎，特別行政區制度是憲法和基本法規範的內容的邏輯。三、特別行政區制度與憲法和基本法的關係(一)特別行政區制度是依據憲法設立，並由憲法加以規範為甚麼憲法是構成特別行政區憲制基礎之一？1.以文獻為依據(1)從《中華人民共和國憲法》第31條的立法背景分析彭真在1982年11月26日第五屆全國人民代表大會第五次會議上作《關於中華人民共和國憲法修改草案的報告》中指出，考慮到中國的特殊情況的需要，憲法修改草案第31條規定，國家在必要時得設立特別行政區。特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。在維護國家的主權、統一和領土完整的原則方面，是決不含糊的。同時，在具體政策、措施方面，又有很大的靈活性。3所以，《中華人民共和國憲法》第31條的規定就是為國家實行“一國兩制”提供憲法依據的。換句話說，沒有《中華人民共和國憲法》第31條的規定，就不可能有特別行政區的制度。(2)從聯合聲明到基本法的表述和規定分析《中葡聯合聲明》附件一“中華人民共和國政府對澳門的基本政策的具體說明”清楚地表述了中華人民共和國對澳門恢復行使主權時，設立澳門特別行政區。“中華人民共和國全國人民代表大會將根據中華人民共和國憲法制定並頒佈中華人民共和國澳門特別行政區基本法，規定澳門特別行政區成立後不實行社會主義的制度和政策，保持現行的社會、經濟制度和生活方式，五十年不變。”4《澳門基本法》序言也明確表述，“根據中華人民共和國憲法，全國人民代表大會特制定中華人民共和國澳門特別行政區基本法，規定澳門特別行政區實行的制度，以保障國家對澳門的基本方針政策的實施。”所以，中國政府的立場一以貫之，根據憲法設立特別行政區，根據憲法制定基本法，規範特別行政區的具體制度。特別行政區的設立及其制度離不開憲法。以上文獻清楚說明了以下幾個事實。首先，憲法與“一國兩制”是密不可分的關係，即憲法提供“一國兩制”的合憲性基礎。其次，憲法與基本法的關係，是母法與子法的關係，即基本法根據憲法制定。再次，憲法與特別行政區制度的關係，是憲法規定了原則，基本法對憲法的原則結合澳門的實際情況具體化，形成系統的制度。2.以法理分析為依據以上的文獻表述不是任意的自言自語，而是由一定的法理基礎支撐的。法學理論告訴我們，憲法是國家的根本大法，其他的法律是根據憲法制定，在將憲法具體化的過程中，是不能違反憲法原則和規定的，凡抵觸憲法的，將無法律效力。所以，決定了“一國兩制”政策的法律化，需要合乎憲法。憲法是基本法的立法依據，基本法不能違憲。(1)特別行政區的設立依憲法全國人民代表大會依據《中華人民共和國憲法》第31條規定，通過了《關於設立中華人民共和國澳門特別行政區的決定》，於1999年12月20日設立澳門特別行政區。@DJ@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)(2)“一國”和“兩制”的法律規範要合憲憲法確立了“一國兩制”的原則和政策，基本法的規範和確立的制度以憲法中的“一國兩制”的原則為基礎的。既不能抵觸“一國”，也不能抵觸“兩制”。根據憲法的“一國”原則，《澳門基本法》必須規定，澳門特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分，維護國家領土的完整性。規定澳門特別行政區是直轄於中華人民共和國中央政府，維護國家主權的統一性。規定澳門特別行政區立法禁止叛國、分裂國家、顛覆中央人民政府，煽動叛亂，竊取國家機密等危害國家的行為，維護國家的安全性。同時，根據憲法的“兩制”要求，規定特別行政區實行高度自治，“澳人治澳”，保留原有的社會制度和生活方式，50年不變。(3)特別行政區制度中的權力關係要合憲特別行政區制度中既包括了中央管理特區的權力，也包括了特區高度自治的權力。中央的管理權是由憲法規定的，所以，基本法必須保障中央的憲法權力。比如，保障全國人民代表大會及其常委會對特區的管理權，行使制定基本法，修改和解釋基本法，審查特區立法會的法律，決定緊急狀態等權力。保障國務院對特區的管理權，行使直接領導特區政府，向行政長官發佈命令和指令及證明文件，任命行政長官和主要官員，批准或許可特區對外事務處理事項等權力。特區的自治權在《中華人民共和國憲法》第31條授權的條件下，也要得到保障，享有行政管理權、立法權和司法權。同時在經濟、社會制度，權利和自由制度，行政、立法和司法制度及政策方面以基本法為準。根據以上對文獻和法理的分析，可以得出結論，憲法是特別行政區制度的憲制基礎之一。(二)特別行政區制度也是由基本法規範為甚麼基本法也構成特別行政區制度的憲制基礎？1.以基本法規定作分析(1)《澳門基本法》序言規定，根據《中華人民共和國憲法》第31條規定，設立特別行政區，並按照“一個國家，兩種制度”的方針，不在澳門實行社會主義的制度和政策。(2)《澳門基本法》第11條第1款規定，根據《中華人民共和國憲法》第31條的規定，澳門特別行政區制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定為依據。《澳門基本法》的上述規定，清楚又直接地說明了特別行政區實行不同於內地的制度是由基本法規範的，有關社會經濟制度、權利自由制度和政治體制直接以基本法為依據，一句話，“兩制”以基本法為準。所以，基本法是特別行政區制度的法律基礎之一。2.依基本法的法理分析基本法是“一國兩制”的法律化，也是憲法的具體化，當然是合憲下的具體化。基本法不是憲法的特別法，是憲法下的普通法律，它們之間是立法依據與立法具體化的關係。所以，基本法作為特別行政區制度的法律基礎，與憲法作為特別行政區制度的法律基礎，其地位和效力是不相等的，不能用基本法去否定憲法的。但是，由於基本法要體現“一國兩制”的政策，決定了它不同於一般的普通法律，是普通法律中的特別法。在普通法律系統中基本法需要優先適用，如《澳門基本法》第18條規定，全國性法律如需要在特別行政區適用必須符合基本法的要求，即不屬於特區自治範圍內的事務。基本法作為特別行政區制度的法律基礎，體現在基本法將憲法的“兩制”安排具體化。特別行政區制度中的高度自治，“澳人治澳”，原有制度保留的原則；中央與特區的關係中的自治權；居民的權利和自由；特區的政治體制，行政長官的產生、地位、職權；行政機關的組成和職權，行政與立法機關的關係；司法機關的組織和職權，均應以基本法規定辦理。行政管理權，立法權和司法權及對外事務處理權均需要依基本法規定行使。總之，依法治澳離不開《澳門基本法》。綜上所述，從特別行政區制度的結構分析，是國家管理與特區管理的結合。從法律基礎分析，是由憲法和基本法共同構成。它們之間的邏輯關係是：第一，特別行政區制度是屬於國家根據“一國兩制”的需要管理港澳事務的一種制度，它既是中央管@DK@
憲法和基本法是特別行政區憲制的法律基礎理地方的制度，又是地方自我管理的制度。第二，就“一國”而言，國家制度不能有兩種，所以，從法律上講，只能有一部憲法，憲法當然成為國家管理地方事務制度的法律基礎。在基本法中必須維護和重申憲法中的“一國”原則和規定。就“兩制”而言，國家管理地方的制度可以根據情況不同有所差異，特別行政區制度就是與一般行政區制度不同。基本法根據憲法的“兩制”要求，結合澳門的具體情況，將其具體化。然而，這種制度上不同也要符合憲法，規範特別行政區制度的基本法也不能違憲。第三，憲法規定了“一國兩制”，基本法根據憲法制定。既不可能將規定特別行政區制度的憲法排除在特別行政區制度的法律基礎之外，也不能排除憲法對特別行政區產生效力。因此，憲法和基本法共同構成了特別行政區制度的法律基礎。四、憲法和基本法共同構成特別行政區制度的法律基礎當得出憲法和基本法共同構成特別行政區制度的法律基礎的結論，有甚麼意義呢？主要有兩方面的意義。(一)特別行政區制度的建立和運行符合憲法和基本法懂得了憲法和基本法是特別行政區制度的法律基礎，那麼應該自覺維護憲法和基本法在特別行政區的權威。不維護憲法，“一國”原則就失去了憲法的保障。離開憲法講“一國”，體現在憲法上的“一國”原則及規範就不能成為特別行政區制度的法律基礎和制度的內容，必將嚴重破壞憲法上的“一國兩制”原則。這不是危言聳聽，是現實的危險。最近有一種意見，提出特別行政區應該有“自決權”和無須中央授予的自治權。所謂“自決”是要爭取國際社會承認“香港人民”具備享有國際法下“人民自決權”的資格，而“自治”是“香港人民”因其“自覺”、“自主”和“自決”而固有的權利，並非是由中央政府賦予才可以享有。5在這種意見的眼裏，特別行政區制度可以天馬行空任意修改，沒有底綫和限制，想怎麼改就怎麼改，可以置憲法的“一國”原則而不顧，主張通過強化所謂的本土意識淡化國家意識，爭取民族自決權衝破國家主權，在法律方面排除憲法等。這樣搞下去，勢必危及“一國兩制”的發展前途，影響國家和特區的發展，終極影響特區居民的生活。所以，依照憲法和基本法，必須清醒地認識到，特別行政區制度中沒有自決權，也不可能有不受國家主權限制的自治權。隨着“一國兩制”和基本法的實施，特別行政區制度需要不斷的完善，但是，完善的過程絕對不允許損害國家統一和主權。我們不僅要堅持特別行政區制度要符合憲法和基本法，而且還要堅持特別行政區制度按憲法和基本法運行。如，憲法規定全國人大常委會擁有法律的解釋權，基本法根據憲法的規範，規定了基本法的解釋權屬於全國人大常委會，因為基本法是全國性法律。所以，全國人大常委會對基本法的解釋權是受憲法和基本法雙重保障的。在特別行政區制度的運行過程中應該尊重全國人大常委會依法行使的解釋權。當然，基本法也授權特別行政區司法權，保障司法獨立。但是，司法權和司法獨立並不能反對全國人大常委會解釋基本法的權力。有一種意見主張，有司法權和司法獨立就不能有全國人大常委會對基本法的解釋權，有全國人大常委會對基本法的解釋權就破壞了司法獨立，從而否定全國人大對基本法的解釋權，是完全不理解憲法和基本法，不理解特別行政區制度的法律基礎。當然，也是不理解解釋權與司法權的關係。全國人大行使基本法的解釋權是在人們對基本法規定產生歧義時，全國人大常委會通過解釋，明確基本法條文的本身含義。司法機關在審理案件時對基本法的解釋，是解決基本法條文的適用問題。前者是解決“法律是甚麼”的問題，後者是解決“法律怎麼用”的問題。它們之間既不能互相取代，也不能互相排斥，兩者應該互相尊重。基本法明確規定，全國人大常委會對基本法作出了解釋，法院必須遵從。但是，人大常委會的解釋不影響法院的判決。因此，只要堅持憲法和基本法，特別行政區制度就能順利運行。@DL@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)@EC@(二)不容對將憲法和基本法加以對立或割裂依法治理特區就是依憲法和基本法。憲法和基本法共同構成特別行政區制度的法律基礎，就不能割裂憲法和基本法的關係，也不能將憲法和基本法對立。在憲法和基本法的關係，有一些意見是值得討論，應予澄清的。如，有意見認為憲法在特別行政區不適用，無法律效力。持這種觀點的人認為，雖然1997年後特區為中國的一個地方行政區域，但它不實行社會主義制度，仍然保持原來的資本主義制度和生活方式，50年不會改變。如果社會主義性質的憲法在香港特別行政區發生法律效力，則違背了“一國兩制”的精神，也使基本法無法實施。所以，《中華人民共和國憲法》在香港特別行政區不能發生任何法律效力。還有人提出，根據憲法制定基本法是可以的，但基本法一旦制定出來，就要同憲法脫鈎，香港特別行政區只按照基本法辦事，不適用憲法的規定，這叫做“基本法與憲法脫鈎論”。有人換一種說法，基本法已經包含了憲法的精神，使用基本法也就等於適用了憲法，叫做憲法透過基本法適用於特區。還有人認為，根據中國政府對港澳政策50年不變的規定，憲法在特別行政區“涷結”50年。6上述的不適用論、脫鈎論、涷結論都是將憲法和基本法或者對立或者割裂。這既不符合憲法和基本法的法理關係，也不符合憲法和基本法的實際關係。不能將憲法與基本法割裂和對立的根本原因是“一國兩制”本身不能割裂和對立。“一國兩制”本身是一個有機完整的整體，並且是互相聯繫，缺一不可的關係。缺少了“一國”，“兩制”中的另一制就成了獨立的一國了。同樣，缺少了“兩制”中的其中一制，就成了“一國一制”了。“一國兩制”的整體性決定了“一國兩制”的制度體現，即特別行政區制度是由兩個基本元素，“一國”和“兩制”構成。不能將憲法和基本法割裂和對立，是憲法和基本法的關係決定的，憲法是基本法的立法依據，基本法要體現憲法中的“一國”規範。同時，基本法要對憲法的“兩制”原則具體化。它們之間是密不可分的關係。憲法和基本法構成了特別行政區制度的兩個法律元素。所以，割裂和對立憲法和基本法的關係，在理論上不能成立，在邏輯上說不通，在現實上不符合事實。如果試圖在特別行政區制度下用基本法否定憲法更是不可能。因為在法律關係上，基本法作為子法不能否定憲法這個母法，在特別行政區制度上，基本法必須合憲。因此，問題的實質是如何處理好“一國”與“兩制”的關係，憲法和基本法的關係，中央權力和特區自治權的關係，而不是挑起它們之間的矛盾和對立。只有這樣，才能保障“一國兩制”的成功實施，走上一條正路和光明之路。相反，試圖割裂和對立“一國”與“兩制”的關係，以謀求維護“兩制”的存在和發展，是不切實際，有違“一國兩制”本意，只能破壞“一國兩制”，不可能有前途，走的是一條邪路和死路。註釋：1[英]戴維‧M‧沃克：《牛津法律大辭典》，北京社會與科技發展研究所譯，北京：光明日報出版社，1989年，第201頁。2《蘇力：法治及其本土資源》，載於觀察者網站：http://www.guancha.cn/SuLi/2013_11_21_187317.shtml，2013年11月21日。3《關於中華人民共和國憲法修改草案的報告》，載於王禹編：《中國憲法報告滙編》，澳門：濠江法律學社，2008年，第94-95頁。4《中華人民共和國政府和葡萄牙共和國政府關於澳門問題的聯合聲明》，載於王禹編：《澳門問題重要文獻滙編》，澳門：
憲法和基本法是特別行政區憲制的法律基礎濠江法律學社，2010年，第104頁。5戴耀庭：《香港人民自決自治之路》，載於《蘋果日報》網站：http://hk.apple.nextmedia.com/news/art/20150721/19226820，2015年7月21日6鄒平學:《憲法在香港特別行政區的效力和適用研究述評》，載於《深圳大學學報》，2013年第5期，第64頁。@ED@
論“一國兩制”實踐新常態楊允中一、前言如何客觀地看待當今特別行政區？如何正確地認定“一國兩制”新實踐，是特別行政區以至全中國相關理論界要面對並回應的現實課題。一位偉人說得好：“改革開放膽子要大一些，敢於試驗，不能像小腳女人一樣。看準了，就大膽地試，大膽地闖。”1推動“一國兩制”事業，就要義無反顧、新事新辦。“一國兩制”的生命力與科學性、必然性與可行性已經歷香港、澳門兩個特別行政區長達四個五年依法施政期的驗證，可以講，“一國兩制”已小樹成林並開花結果，初見成效、初展雄威。“繼續推進‘一國兩制’事業，是中央政府、特別行政區政府和包括港澳同胞在內的全國各族人民的共同使命，無論遇到甚麼樣的困難和挑戰，我們對‘一國兩制’方針的信心和決心都絕不會動搖，我們推進‘一國兩制’實踐的信心和決心都絕不會動搖！”2這是國家領導人的科學判斷與堅定意志，當然也順理成章構成身處“一國兩制”最前沿的特區政府與各界居民的共同意願與行動綱領。二、異曲同工、殊途同歸──“一國兩制”與中國特色社會主義相關性歷史經驗證明，把基本認知用意識形態加以簡單化、標籤化絕對不符合當今世情，而社會實踐依然是衡量是非得失的惟一標準。說三十多年改革開放推動形成並逐步完善的中國特色社會主義事業改寫歷史、舉世無雙，一點都不過分。在這項推動人類文明進程全面加速的變革中，“一國兩制”確確實實具有不可或缺、不容低估的價值與形象、啟示與影響。中國特色社會主義包括道路、理論、制度即實現途徑、行動指南、根本保障三大板塊；“一國兩制”表面上與其存在差異甚至矛盾，實質上卻異曲同工、殊途同歸，因為其主旨目標是實現祖國和平統一與民族偉大復興即“中國夢”。(見圖1)當前，“更多領略中華文明的博大精深，更多感悟近代以來中華民族救亡圖存、發憤圖強的光輝歷程，更多認識新中國走過的不平凡道路和取得的巨大成就，更多理解‘一國兩制’與堅持和發展中國特色社會主義、實現中華民族偉大復興中國夢的內在聯繫”3，其必要性、重要性顯而易見。其一，“一國兩制”作為一項基本國策是現階段全中國人民的一項共同性事業，當然是中國特色社會主義事業的不可分割組成部分，特別行政區居民從回歸那一天起就和全國人民構成命運共同體和利益共同體；其二，“一國兩制”不但沒有同傳統科學社會主義脫軌，反而是其在全新歷史條件下的大膽突破與獨特創新，不但不構成對當今社會主義中國的傷害，反而可以為其提供補充、啟迪、借鑒，從而形成特殊性質的優勢互補、互利雙贏；其三，現階段，在保留原有資本主義制度與生活方式的特別行政區，其政治、經濟、文化、社會均含有資本主義成分，但這是中國特色社會主義憲政包括澳門理工學院理事會顧問、教授@EE@
論“一國兩制”實踐新常態憲法與基本法的特殊設計與安排，故宏觀上仍須認定為“姓社”而非“姓資”；其四，當代全國人民最大政治與最大關注點是分階段實現“中國夢”，其中，“十三五”期間要全面建成小康社會，即2020年實現GDP和人均國民收入比2010年翻一番，亦即實現擁有近14億人口大國由中等人均收入向高人均收入的跨越，令和平崛起攀升至一個更高台階。而成功實踐“一國兩制”就是全面驗證中國特色社會主義的包容性與創新性，就是向實現“中國夢”的終極目標靠近，兩者之間具有不容分割的一致性。圖1中國特色社會主義結構示意三、“一國兩制”──涵蓋界面寬、創新深度大的顯學“一國兩制”作為創新理論，其定位必要性、迫切性不言而喻，其成熟度、公信度正拾級而上。基本法是“一國兩制”具體化、規範化、法律化，但不等於“一國兩制”理論全部。“一國兩制”理論內容極其豐富多元，其中由基本法所體現的國家主權論、兩制兼容論、“澳人治澳”論、高度自治論、政策穩定論、長期示範論、思維創新論、和平發展論等創新認知與價值判斷，涉及諸多基礎學科。(見圖2)@EF@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)圖2“一國兩制”理論形成過程其一，屬於政治學、憲法學涉國體、政體相關的國家主權與國家基本政治制度理論；其二，屬於經濟學、管理學、社會學領域長期繁榮穩定與互利共贏的和平發展理論；其三，屬於哲學、美學、心理學領域唯物辯證認識論與方法論的大膽突破與認知升級理論(質量互換律、否定之否定律、對立統一律VS求同存異觀、矛盾轉化觀、天人合一觀、大智若愚觀等認知)，開啟兩大社會制度長期競存的和平發展新時代；其四，屬於國際關係學、外交學、軍事學體現以智取勝、不戰而勝思維的矛盾與衡突解決最佳化理論。總之，可以稱之為“一國兩制”學或多贏學(polywinology)的這門學科，有特定研究對象和範圍、有特定的學者隊伍和研究成果，值得全面拓展、開發並自成體系繼續完善。四、中華人民共和國版圖上正式實行並初見成效的政治制度“‘一國兩制’是國家的一項基本國策。牢牢堅持這項基本國策，是實現香港、澳門長期繁榮穩定的必然要求，也是實現中華民族偉大復興中國夢的重要組成部分，符合國家和民族根本利益，符合香港、澳門整體和長遠利益，符合外來投資者利益。”4“一國兩制”作為當代中國長期實行的一項基本國策，是《中華人民共和國憲法》第31、59、62條直接規範、授權實施並由基本法加以具體化、規範化、法制化的國家基本制度，與基本法配套實施的全國性法律現有11部，立法法也有相關規定。“一國兩制”理論上具有突破性、開創性、奠基性特徵，制度上具有規範性、指引性、保障性特徵；“一國兩制”下的特別行政區制度，是代表國家政體的人民代表大會制度及中共領導下多黨合作及政治協商制度、民族區域自治制度、基層群眾自治制度後在中國版圖上運行的一個全新的國家基本政治制度。@EG@
論“一國兩制”實踐新常態“一國兩制”政治制度或特別行政區制度涵蓋面至少包容以下成分。其一，原有單一制社會主義政體中可以存在局部複合制成分，其積極性遠大於消極性，它非但改變不了國家原有單一制社會主義性質，反而對其構成不可多得的優勢互補、錦上添花，特別行政區享有高度自治權絲毫不能改變國家擁有的對其全面管治權；其二，中國社會主義大家族擴大包容性，可以存在非社會主義成員，中國社會主義憲法可作出特別授權在局部特殊地區保留原有資本主義，但後者是地方政權，它對中央政府的從屬地位猶如不可改變的子女與父母的關係，不可心存抗衡、不可挑戰中央政府的權威，國家憲法不可逾越的權威地位必須受到尊重；其三，以行政長官為核心的行政主導制即本地人高度自治制度、單一立法機關制度、獨立的司法權和終審權制度、居民基本權益保障制度、經濟與文化政策自行制定制度、中央授權下對外交往制度等全新設計、全新定位的制度體系可以成功運行；其四，高度自治權可以長期享有，“五十年不變”不僅是中央政府的莊嚴承諾，也是一種特定憲制性法律規範。鄧小平“前五十年是不能變、五十年之後是不需要變”5的英明論斷，必將在中國夢實現過程中得到驗證。五、澳門特區十六年“一國兩制”實踐評估澳門回歸至今已有16年，“一國兩制”第一階段超越三個五年依法施政期的成功實踐，令澳門特別行政區的正面形象受到廣泛認同，也令全國人民以及海內外華人華僑引以為榮。“‘一國兩制’、‘澳人治澳’、高度自治方針和澳門特別行政區基本法在澳門社會廣泛深入人心、得到切實貫徹落實，憲法和基本法規定的澳門特別行政區的憲制秩序得到尊重和維護，中央全面管治權有效行使，特別行政區享有的高度自治權受到充分保障。＂6習近平主席這段講話，充分表明澳門“一國兩制”第一階段長逾三個五年依法施政期的實踐是成功的：其一，政治上，澳門是正確實踐“一國兩制”的成功樣板，在推進民主發展上循序漸進，先後四次成功舉行的行政長官選舉、立法會選舉、全國人大代表選舉體現了頗大開放性和頗高的公信度，廣大居民在堅持國家認同這個大方向大原則上未曾含糊；其二，經濟上，澳門曾是全球最佳發展指標的創造者(2013年被IMF認定為全球四個最高發展指標之一，2009-2014年人均GDP由39,775美元增至89,333美元，年均增8,259美元，2009-2013年人均GNI由36,044美元增至73,426美元，年均增7,476美元，2014地均GDP為18.4億美元)，民生福祉改善幅度遠近罕見；其三，文化上，澳門是愛國愛澳新型核心價值觀與“一國兩制”文明觀(包括愛國觀、是非觀、競爭觀、發展觀、榮辱觀等)的載體及新理念新思維的孵化器；其四，社會上，澳門是寬鬆、和諧、包容、自強的有效指向器，相關指標全球罕見，在這裏寬鬆而高自由度、和諧而不走極端、包容而有序推進、自強而守望相助，社會大環境的開放彈性與個人奮進開拓相向而行。當然，澳門並非盡美盡善，其短板或現存問題不僅有而且不少，經濟領域博彩業一業獨大，政治領域改革滯後，文化領域依賴思維和低公民意識等均不容忽視，但這些是前進中、成長中的不足。故此，“澳門各界人士要繼續弘揚愛國愛澳的社會主流價值觀，支持特別行政區行政長官和政府依法施政，增強社會凝聚力和正能量，共同致力於實現澳門長期繁榮穩定。同時，要防範和反對外部勢力滲透和干擾，鞏固澳門安定團結的良好局面。”7這是澳門推進更高水平“一國兩制”實踐的客觀要求，是居安思危、眾志成城的必然要求。六、堅持“一國兩制”澳門實踐模式必要性“實踐證明，只要堅持全面準確理解和貫徹‘一國兩制’方針、嚴格按照基本法辦事，堅持集中精力發展經濟、改善民生，堅持包容共濟、促進愛國愛澳旗幟下的廣泛團結，‘一國兩制’實踐就能沿着正確@EH@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)方向走穩、走實、走遠，澳門就能擁有更加美好的明天。”8是特殊的中國國情、特殊的歷史背景、特殊的社會現實，造就了今天的澳門；是改革開放總設計師鄧小平為首的國家領導人不失時機地推出“一國兩制”基本國策，令澳門有份站在時代前沿探討有關發展規律的認知。面對“一國兩制”實踐進入深水區的新時代、新常態，走好符合歷史規律、符合自身特點的新型發展之路，必須堅持在發展目標、路徑上符合國家總任務要求；實踐取得持續穩定發展成效；政府引導有較強決心、勇氣、魄力；民眾認知有較高共識；外界有基本的理解與認同。為此，緊緊把握住下述基本認知，恐亦十分必要。其一，“一國兩制”事業是中外政制發展史上以至人類文明史上罕見的創新，如此彈丸之地的澳門單獨建立直屬中央政府的特別行政區，是充滿政治智慧的預見性決策；其二，香港、澳門兩個特別行政區有各自的成功經驗和各自需要面對的問題，繼續總結好各自“一國兩制”實踐的基本規律，走好未來實踐新征程不容有誤有失：中央與特區兩級政府不失時機的正確指引十分關鍵，而廣大居民歷史使命感、社會責任感和愛國愛區時代意識的持續提升亦至關重要；其三，要立足國家現實(多重二元結構依然，但中國實力、中國聲音今非昔比)和特區現實(新政權、新制度啟動，但不容向中央分庭抗禮、挑戰主權)，繼續探索、拓展“一國兩制”實踐之路，特區發展要同國家發展保持同向同步，更不容滯後與扭曲；其四，澳門雖小，但其經驗、價值彌足珍貴。“澳門回歸祖國15年取得的成就，值得澳門同胞和全國各族人民自豪和驕傲；探索積累的寶貴經驗，值得澳門同胞和全國各族人民珍惜和銘記。”9是“五十年不變”的第一個1/3實踐期的成功實踐，令澳門的地位、作用、意義、影響無可取代，重視澳門、重視澳門實踐經驗、確保澳門的實踐價值與意義受到普遍認同，着實是一步大棋、一步好棋。七、確保正確實踐的關鍵環節“繼續推進‘一國兩制’事業，必須牢牢把握‘一國兩制’的根本宗旨，共同維護國家主權、安全、發展利益，保持香港、澳門長期繁榮穩定；必須堅持依法治港、依法治澳，依法保障‘一國兩制’實踐；必須把堅持一國原則和尊重兩制差異、維護中央權力和保障特別行政區高度自治權、發揮祖國內地堅強後盾作用和提高港澳自身競爭力有機結合起來，任何時候都不能偏廢。”10實踐早已充分證明，“一國兩制”作為新生事物在其推進過程中不可能只見陽光沒有陰雨，不可能一馬平川沒有阻力，其中既要時刻警惕外部勢力干預又要全力提升全民認知的及時到位。因為正確實踐源於正確理解，而推動正確理解顯然要常態化、持之以恆。其一，要堅持“一國兩制”、基本法求同存異、互利共贏理念初衷：不僅要“兩制”在“一國”之內共存，還要令國家與特區共贏，同時也要力求使新理論、新制度、新發展模式的普遍意義在中國與國際社會共享；其二，要堅持“一國兩制”主次關係的層次性、公權力機關的行政主導性、政制發展與民生福祉兼顧性；其三，要堅持對國家意識和愛國愛澳一致性教育，力爭社會群體中越來越多的成員成為名符其實的“一國兩制”正效應正能量價值符號，同時對特區居民尤其是青少年一代中的“回歸思維滯後綜合症”不容掉以輕心；其四，要堅持對“一國兩制”和基本法的正確了解，其中，認真研究“一國兩制”實踐的基本規律十分重要。2014年6月《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書明確指出中央擁有對特別行政區的全面管治權，憲法和基本法共同構成特別行政區的憲制基礎。白皮書所強調的原則和精神其實是一以貫之、一脈相承的，對於具有一定法學知識和法治素養的人不難作出比較理性務實的理解。當然，從法理和文字表述上認定，“共同構成”提法恐有導致句中行為主體憲法和基本法平起平坐之嫌。不如改用“憲法為特別行政區的設置與運行奠定了憲制基礎，基本法@EI@
論“一國兩制”實踐新常態@EJ@為特別行政區制度的實行制定了憲制性規範體系”，即強調憲法是本和源，基本法則是憲法規範的具體化。八、結語接天蓮葉無窮碧，映日荷花別樣紅。“一國兩制”正確實踐的基本要求是維權、促統、保穩、求發，即維護國家主權、促進統一大業、確保穩定和諧、謀求健康發展。面對全新形勢，澳門特別行政區有必要有條件把握住基本國策初衷，總結好自身發展規律，義無反顧、充滿信心地確保“一國兩制”航船沿着正確航道前行。“在中央政府、澳門特別行政區政府和社會各界人士共同努力下，在全國各族人民大力支持下，‘一國兩制’在澳門的實踐必將譜寫出新的精彩篇章，澳門這朵祖國的美麗蓮花必將綻放出更加絢麗、更加迷人的色彩！”11澳門更高水準“一國兩制”實踐的迷人前景具有確定性，但把前景轉化成現實，尚需特區政府與廣大居民持之以恆的大發動、大開拓，以及全國人民義無反顧的支持理解。註釋：1見《鄧小平文選》(第三卷)，北京：人民出版社，1993年，第372頁。2習近平：《在慶祝澳門回歸祖國15週年大會暨澳門特區第四屆政府就職典禮上的講話》，載於《澳門日報》，2014年12月21日，第A1版。3同上註。4同上註。5同註1，第267頁。6同註2。7同上註。8同上註。9同上註。10胡錦濤：《中共十八大報告》，北京：人民出版社，2012年，第43、44頁。11同註2。
論《澳門基本法》在澳門特別行政區的憲制性法律地位冷鐵勛《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書中明確闡明：“香港基本法是根據憲法制定的、規定香港特別行政區制度的基本法律，在香港特別行政區具有憲制性法律地位。”1白皮書所闡明的《香港基本法》在香港特別行政區的法律地位，其有關的精神和原理同樣適用於澳門，在澳門特別行政區，《澳門基本法》同樣具有憲制性法律地位。一、基本法的憲制性法律地位來源於憲法的規定《澳門基本法》在澳門特別行政區的重要性和作用，可以從多個方面來表述，例如：保持澳門長期繁榮穩定的法律保障；建設新澳門的法律保障；實施依法治澳的法律基石，成功推進“一國兩制”實踐的重要指引，等等。總之，《澳門基本法》不僅對澳門實現順利回歸、平穩過渡具有重要的指引作用，更對保持澳門長治久安和可持續發展提供根本保障。《澳門基本法》在澳門特別行政區的重要性和作用，歸根結底是由其在澳門特別行政區的憲制性法律地位所決定的。2009年12月4日，在紀念《澳門基本法》實施十週年座談會上，時任全國人大常委會委員長的吳邦國曾有一個講話，其中有一段話專門談到了《澳門基本法》在澳門特別行政區的地位：“澳門特別行政區基本法是全國人民代表大會以憲法為依據、以‘一國兩制’方針為指導制定的法律，在澳門特別行政區具有憲制性地位。”2其中所講的憲制性地位指的就是憲制性法律地位。為甚麼說《澳門基本法》在澳門特別行政區具有憲制性法律地位呢？這就要看憲法的規定了，因為《澳門基本法》是依據憲法制定的，它在澳門特別行政區的法律地位只能來源於憲法的規定，建基於憲法的規定。《中華人民共和國憲法》第31條規定：“國家要必要時得設立特別行政區，在特別行政區內實行的制度由全國人民代表大會以法律規定。”這就是國家為甚麼要制定《澳門基本法》的由來。《澳門基本法》實際上就是《中華人民共和國憲法》第31條所指的國家設立澳門特別行政區時用來規定澳門特別行政區內實行的制度的法律。關於這一點，1987年4月13日中葡兩國政府簽署的《中華人民共和國政府和葡萄牙共和國政府關於澳門問題的聯合聲明》(以下簡稱《中葡聯合聲明》)中有明確的闡述。《中葡聯合聲明》第2條規定了中華人民共和國政府聲明的對回歸後的澳門執行的12項基本政策，其中第12項的基本政策清楚表明：上述基本政策(指前面11項)和本聯合聲明附件一(關於中華人民共和國政府對澳門的基本政策的具體說明)所作的具體說明，將由中華人民共和國全國人民代表大會以中華人民共和國澳門特別行政區基本法規定之。在這裏，《中葡聯合聲明》將《中華人民共和國憲法》第31條所指的法律直接表述為“中華人民共和國澳門特別行政區基本法”。《中葡聯合聲明》的這一表述，表明《澳門基本法》作為全國人民代表大會制定的基本法律，不是一部普普通通的全國性法律，而是由憲法直接規定必須制定澳門理工學院一國兩制研究中心副主任、副教授@EK@
論《澳門基本法》在澳門特別行政區的憲制性法律地位的一部用來規制澳門特別行政區設立後在特別行政區內實行的制度的法律。《澳門基本法》係由國家憲法直接規定必須制定的這樣一種由來的特殊性，以及憲法賦予其肩負的任務及表明它的主要內容，直接奠定了《澳門基本法》在澳門特別行政區的憲制性法律地位。根據《中華人民共和國憲法》第31條的規定，《澳門基本法》的任務就是用來規定澳門特別行政區內實行的制度，它的內容也就是規定澳門特別行政區實行的制度。憲法關於《澳門基本法》的這一定位，表明澳門特別行政區設立後，在澳門特別行政區內部實行的各項制度、政策和法律，都必須以《澳門基本法》為依據。無論是特別行政區政府制定的各項政策、措施，還是特別行政區立法機關制定的任何法律，均不得同《澳門基本法》相抵觸。鑒此，全國人民代表大會在通過《澳門基本法》的時候，專門通過了一個關於《澳門基本法》的決定，決定明確指出，澳門特別行政區設立後實行的制度、政策和法律，以《澳門基本法》為依據。全國人民代表大會關於《澳門基本法》的決定則是對《中華人民共和國憲法》第31條這種原則性規定的進一步強調和具體說明，起到了宣告《澳門基本法》就是用來規定澳門特別行政區內實行的制度這樣的一種作用和效果。因此，全國人民代表大會關於《澳門基本法》的決定和《中華人民共和國憲法》第31條的規定具有內在的邏輯聯繫，明確這一點，對於正確理解《澳門基本法》的憲制性法律地位，以及這種法律地位的來源有重要的現實意義。有人認為《澳門基本法》在澳門特別行政區的憲制性法律地位來源於《澳門基本法》本身，理由就是《澳門基本法》第11條規定，澳門特別行政區實行的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民基本權利和自由的制度，以及有關行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以《澳門基本法》為依據。這種觀點沒有注意到《中華人民共和國憲法》是《澳門基本法》的立法依據這一基本前提，沒有注意到《中華人民共和國憲法》和《澳門基本法》是母法和子法的關係這一基本事實。實際上，在任何一個國家的法律體系中，只有憲法才能被稱為基礎規範，即不能也不用從一個更高規範中得來自己效力的規範，因為憲法在一個國家的法律秩序中處於最高一級，其他法律的地位和效力從根本上說都離不開憲法的規定，《澳門基本法》同樣如此。《澳門基本法》的誕生本身就建基於《中華人民共和國憲法》的規定，《澳門基本法》的效力和法律地位同樣建基於《中華人民共和國憲法》的規定，離開了《中華人民共和國憲法》的規定，《澳門基本法》無論是其本身，還是其效力和法律地位，都會成為無源之水、無本之木。正是基於這樣的邏輯，《澳門基本法》第11條在規定澳門特別行政區實行的制度和政策以《中華人民共和國憲法》為依據的時候，特別寫上了“根據中華人民共和國憲法第三十一條”這樣的表述，而且將其置於該條的最前面。這一表述不是可有可無的，而是一定要有，否則，就會出現作為子法的《澳門基本法》限制其母法即《中華人民共和國憲法》在澳門特別行政區的效力和適用範圍這樣有違法治原則和法律秩序的嚴重問題。《澳門基本法》第11條有了“根據中華人民共和國憲法第三十一條”這一表述，就充分說明：澳門特別行政區設立後實行的制度，與澳門特別行政區的設立一樣，從法律上來講，只能來源於憲法的規定，而且必須要符合憲法的規定；《澳門基本法》第11條規定澳門特別行政區實行的制度以《中華人民共和國憲法》為依據，這本身就是《中華人民共和國憲法》第31條的規定內容，是憲法本身所允許的，是憲法基於“一國兩制”的方針所作的一種特別安排，也是憲法對其自身在澳門特別行政區的適用範圍進行的自我限制。因此，在理解《澳門基本法》第11條的規定時，必須注意到條文的完整性，並結合憲法的規定以及憲法與《澳門基本法》的關係準確把握其深刻內涵和精神實質。《澳門基本法》第11條首先表明係根據《中華人民共和國憲法》第31條後，再規定澳門特別行政區實行的制度，包括社會、經濟制度、有關保障居民的基本權利和自由的制度，有關行政、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以《澳門基本法》的規定為依據，這實際上是在明確《中華人民共和國憲法》作為《澳門基本法》具有憲制性法律地位的來源和依據後，就《澳門基本法》的這種憲制性法律地位的具體體現所作的一種規定。這些具體體現是《澳門基本法》所具有的憲制性法律地位的必@EL@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)然結果。我們不能用《澳門基本法》具有的憲制性法律地位的必然結果，倒過來去論證《澳門基本法》的憲制性法律地位來源於《澳門基本法》本身的規定。《澳門基本法》的法律地位只能來源於《中華人民共和國憲法》的規定，《中華人民共和國憲法》的規定是《澳門基本法》憲制性法律地位的惟一法律來源。二、基本法具憲制性法律地位的主要體現(一)在澳門特別行政區法律體系建構中的憲制性法律地位就國家層面而言，法律體系通常是指由一個國家的全部現行法律規範分類組合為不同的法律部門而形成的有機聯繫的統一整體。3在中國，中國特色社會主義法律體系正是按照法律部門來劃分的。凡調整同一類社會關係並採用同一類調整方法的法律規範的總和，就構成一個獨立的法律部門。正是由於各個不同法律部門的有機組合，便構成了中國特色社會主義的法律體系。為體現憲法在中國特色社會主義法律體系中的統帥地位和核心作用，2011年初，中國不僅將憲法從“憲法和法律”這個層次中分離出來，居於法律、行政法規、地方性法規等層次之上，而且將作為根本法的憲法不以部門法來對待，將之前稱之為“憲法及憲法相關法”的部門法調整為“憲法相關法”部門，即在憲法之下，將全部現行法律規範劃分為七個法律部門：憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法。4澳門回歸後，由於不實行社會主義制度而保持原有的資本主義制度不變，其中包括了保持原有的法律制度基本不變，因此，回歸後的澳門有其自身適用的法律規範，並因此形成了與內地相區別的一個法域。在澳門特別行政區這一法域，其法律體系應如何構建呢？澳門特別行政區作為國家的一個地方行政區域，其法律體系的構建，同樣可以將法律部門作為基本組成要素，並同樣根據法律規範所調整的社會關係的不同以及法律規範所採用的調整方法的不同劃分為若干法律部門。之所以如此，是因為將一個國家或地區的全部現行法律規範劃分為若干法律部門，這既是法學理論研究的需要，同時也是為了立法規劃和立法工作的方便。正是在這個意義上說，法律部門既是一個法學概念，也是組成法律體系的一種客觀的基本要素。因此，把一個國家或地區的法律體系劃分為若干個法律部門，雖是學理上的一種劃分方法，但它對於一個國家或地區法律體系的建立以及法制實踐同樣是非常重要的，它直接影響着該國或該地區的立法、執法、司法實踐。因此，法律部門這一概念又是一種法律文化的產物。以法律部門為基本構成單位來建構澳門特別行政區的法律體系時，是否也存在處於統帥地位的法律？根據《澳門基本法》第11條的規定，澳門特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以《澳門基本法》規定為依據；澳門特別行政區的任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件均不得同《澳門基本法》抵觸。上述規定清楚表明，在建構澳門特別行政區法律體系時，《澳門基本法》處於統帥地位並發揮核心作用應該是可行的，也有法理依據。當然，憲法基於其國家根本大法和最高法律地位的屬性而適用於澳門特別行政區，儘管這種適用有其特殊性，內地和港澳學術界多數學者將這種特殊性通常表述為“整體適用說”，即憲法作為整體適用於特別行政區，憲法在特別行政區的適用要遵循“一國兩制”的基本方針，凡憲法關於維護國家主權、統一和領土完整的規定，必須適用於特別行政區，在“兩種制度”方面，憲法關於社會主義制度和政策的條文不適用於特別行政區。5正是基於憲法適用於特別行政區，以及基本法以憲法為立法依據，憲法和基本法共同構成了澳門特別行政區制度的憲制基礎，實際上也就包含了憲法和基本法共同構成澳門特別行政區法律體系的憲制基礎、共同統帥澳門特別行政區法律體系這些深刻意涵。需要注意的是，雖然憲法和基本法在澳門特別行政區法律體系的建構中一同處於統帥地位，並且都不被作為法律部門來看待，但二者相互之間並不是處於同一位階的。無論是從國家的法律體系來看，還是從澳門特別行政區的法律體系來說，憲法的位階和效力@FC@
論《澳門基本法》在澳門特別行政區的憲制性法律地位都要高於基本法。憲法是基本法制定的依據，處於母法的地位。正是在這個意義上說，將《澳門基本法》表述成澳門特別行政區的憲制性法律可能更加準確些，更能反映《澳門基本法》在澳門特別行政區法律體系建構中的憲制性法律地位。當然，也有意見認為，澳門特別行政區法律體系的憲制基礎只有憲法，基本法不能與憲法平行平坐，不能與憲法一起共同構成澳門特別行政區法律體系的憲制基礎。這種意見雖然注意到了憲法與基本法的區別，也強調憲法在澳門特別行政區的適用，但澳門特別行政區畢竟是實行“一國兩制”方針政策的地方，憲法在澳門特別行政區的適用有其特殊性，澳門特別行政區的法律體系建構同時也離不開基本法，將基本法也視為澳門特別行政區法律體系建構的憲制基礎有其合理性和正當性。憲法和基本法既然在澳門特別行政區的法律體系中居於統帥地位，在以法律部門為構成單位建構澳門特別行政區的法律體系時，同樣不適宜再將憲法和基本法以部門法來對待，而應在憲法和基本法之下，將澳門特別行政區全部的現行法律規範，根據它們所調整的社會關係的不同以及所採用的調整方法的不同，劃分為若干個法律部門。惟有如此，才能真正體現憲法和基本法在澳門特別行政區的地位，並切實維護憲法和基本法在澳門特別行政區的權威和尊嚴。具體來說，《澳門基本法》在澳門特別行政區法律體系中的的憲制性法律地位集中體現為以下四個方面：一是《澳門基本法》是澳門特別行政區立法機關立法的基礎和根據。《澳門基本法》第71條規定，立法會依照基本法及法定程序制定、修改、暫停實施和廢除法律。為此，《澳門基本法》多處條文出現澳門特別行政區“自行立法”、“自行制定”、“自行確定”，或者“由法律規定”、“依法實行”、“依法推行”、“依法保護”等表述。這些表述充分說明《澳門基本法》是澳門特別行政區立法機關進行立法的法律依據和基礎，立法機關也只有依據《澳門基本法》進行立法，其立法活動才有合法依據，其所制定的法律才能符合《澳門基本法》。二是澳門特別行政區立法機關制訂的法律如抵觸《澳門基本法》則無效。澳門特別行政區立法機關的立法活動既然必須以《澳門基本法》為依據，就意味着立法機關所制定的法律在內容上也必須要符合《澳門基本法》的規定，不能與《澳門基本法》的規定相抵觸，否則，有關的法律便會因違反《澳門基本法》的規定而無效。對此，《澳門基本法》第17條規定，澳門特別行政區立法機關制定的法律如不符合《澳門基本法》關於中央管理的事務及中央和澳門特別行政區關係的條款，全國人大常委會可將其發回，一經發回，該法律便失去法律效力。三是澳門原有法律只有不與《澳門基本法》相抵觸才可予以保留，採用為澳門特別行政區法律。根據《澳門基本法》第8條的規定，澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件，除同《澳門基本法》相抵觸或經澳門特別行政區的立法機關或其他有關機關依照法定程序作出修改者，予以保留。因此，澳門原有法律是否採用為澳門特別行政區的法律，其中一條重要標準就是它是否與《澳門基本法》相抵觸，凡抵觸者均不能採用為澳門特別行政區法律。即使採用為澳門特別行政區法律的澳門原有法律，如以後發現有與《澳門基本法》相抵觸的，應依《澳門基本法》的規定修改或暫停實施。四是澳門特別行政區的任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件均不得同《澳門基本法》相抵觸。除澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件不能與《澳門基本法》相抵觸才能採用為澳門特別行政區法律外，澳門特別行政區成立以後制定的任何法律、行政法規或其他規範性文件，或者澳門特別行政區成立以後對任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件所作的修改等，都不得與《澳門基本法》相抵觸，否則便會因抵觸《澳門基本法》而無效。(二)在澳門特別行政區制度構建中的憲制性法律地位澳門回歸後，實行與內地不一樣的制度，保持原有的資本主義制度和生活方式。至於具體的制度建構，則要以《澳門基本法》為依據。對此，全國人民代表大會在通過《澳門基本法》的同時，還專門就《澳門基本法》作了一個決定，指出：澳門特別行政區設@FD@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)立後實行的制度、政策和法律，以《澳門基本法》為依據。此外，《澳門基本法》第11條更是明確規定，根據《中華人民共和國憲法》第31條的規定，澳門特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以《澳門基本法》的規定為依據。上述這些規定充分表明，《澳門基本法》是規定澳門特別行政區制度的基本法律，在澳門特別行政區的制度構建中具有憲制性法律地位。《澳門基本法》在澳門特別行政區制度建構中的憲制性法律地位，與《澳門基本法》本身所肩負的任務密切相關。在《中葡聯合聲明》中，中華人民共和國聲明了根據“一個國家，兩種制度”的方針對回歸後的澳門執行的12項基本政策，其中第12項基本政策明確表明，對前面11項基本政策，將由中華人民共和國全國人民代表大會以中華人民共和國澳門特別行政區基本法規定之。因此，制定《澳門基本法》本身作為中國政府對回歸後的澳門所執行的一項基本政策，其任務就是規定澳門特別行政區的制度。對此，《澳門基本法》序言的第三段明確規定：“根據中華人民共和國憲法，全國人民代表大會特制定中華人民共和國澳門特別行政區基本法，規定澳門特別行政區實行的制度，以保障國家對澳門基本法方針政策的實施。”這一規定清晰表明，《澳門基本法》的核心內容就是規定澳門特別行政區制度。澳門特別行政區在進行制度建設時，一定要堅持以《澳門基本法》為依據，澳門的一切制度都必須遵循《澳門基本法》，不能違反《澳門基本法》，涉及中央管理的事務和中央與特別行政區關係的事務，要依法向中央報告，需要中央批准的要報中央批准，需要備案的要報中央備案。6從《澳門基本法》的內容來看，它對澳門特別行政區的法律地位、中央與澳門特別行政區的關係、居民的基本權利和義務、澳門特別行政區的政治體制以及經濟、文化和社會事務、對外事務等一系列事關澳門社會的制度性重大問題作了全面而系統的規定，從而奠定了澳門回歸後的憲制法律基礎。澳門特別行政區在制定具體的制度、政策、措施時，必須要以《澳門基本法》為依據。尤其是在以下三個方面制定的制度，都必須以《澳門基本法》為依據：一是社會、經濟制度。澳門在回歸前的長期歷史發展中，形成了有其特色的社會制度和經濟制度，這些制度包括了公務員管理制度、教育制度、醫療制度、專業執業資格制度、稅收制度、貨幣發行制度、外滙制度、自由港制度等，它們對於澳門的發展起了重要作用。按照“一國兩制”的方針，回歸後的澳門保持原有的資本主義制度和生活方式，其中便包括了澳門回歸前已形成的社會、經濟制度。不過，這些社會、經濟制度必須經過《澳門基本法》的確認後才具有合法性並可以保留。不僅如此，這些制度未來的發展也必須以《澳門基本法》為依據。如《澳門基本法》第100條規定：“公務人員應根據其本人的資格、經驗和才能予以作用和提升。澳門原有關於公務人員的錄用、紀律、提升和正常晋級制度基本不變，但得根據澳門社會的發展加以改進。”二是保障居民的基本權利和自由的制度。澳門居民的基本權利和自由與澳門居民的切身利益息息相關，是《澳門基本法》的重要內容之一。這部分內容不僅獨立成章，而且置於政治體制這一章內容之前，它充分表明在澳門特別行政區，一切政權機構的設置，以及《澳門基本法》賦予這些政權機構一定的職權，其最終目的在於便於這些機構履行職責，更好地服務於澳門居民，保障和促進澳門居民的基本權利和自由。由於澳門與內地在社會經濟背景、歷史文化背景上的差異，澳門居民與內地居民在基本權利和自由的內容上有所差異，如遷徙自由、生育自由、罷工自由，等等。因此，對澳門居民基本權利和自由的保障，必須要以《澳門基本法》為依據。三是行政管理、立法和司法方面的制度。澳門回歸後，作為直轄於中央人民政府的一個享有高度自治權的地方行政區域，按照“一國兩制”的方針，其實行的行政、立法、司法體制有別於內地。《澳門基本法》從中國國情以及澳門的歷史與現實出發，為澳門特別行政區規定了一套有特色的嶄新制度和體制，這當中最重要的一條就是確定澳門特別行政區實行以行政為主導的政治體制，行政與立法既互相制衡，又互相配合，司法獨立。不僅如此，有關行政、立法和@FE@
論《澳門基本法》在澳門特別行政區的憲制性法律地位司法制度的發展，同樣必須要以《澳門基本法》為依據。《澳門基本法》特別對行政長官產生辦法和立法會產生辦法以附件的形式作出規定，並就兩個產生辦法修改的程序作出明確規定，目的就在於表明有關澳門特別行政區政治體制發展的決定權和主導權在中央，必須嚴格按照《澳門基本法》的規定來推進。此外，《澳門基本法》在澳門特別行政區的憲制性法律地位還體現其他方面。例如，《澳門基本法》的修改在程序上有着更為嚴格的程序規定和要求。根據《澳門基本法》第144條的規定，《澳門基本法》的修改權屬於全國人民代表大會，修改提案權則屬於全國人民代表大會常務委員會、國務院和澳門特別行政區。其中，澳門特別行政區的修改議案，須經澳門特別行政區的全國人民代表大會代表2/3多數、澳門特別行政區立法會全體議員的2/3多數和澳門特別行政區行政長官同意。至於內容方面，《澳門基本法》的任何修改，均不得同中華人民共和國對澳門既定的基本法方針政策相抵觸。又例如，《澳門基本法》的解釋權屬於全國人大常委會，澳門特別行政區法院在審理案件中雖也有權解釋《澳門基本法》，但這是全國人大常委會通過《澳門基本法》授予特別行政區法院的，而且如果特別行政區法院在審理案件時需要對基本法關於中央人民政府管理的事務或中央和澳門特別行政區關係的條款進行解釋的話，應依法提請全國人大常委會作出解釋，這實際上也體現出了《澳門基本法》的憲制性法律地位。三、明確基本法的憲制性法律地位有助於尊重和維護基本法權威《澳門基本法》在澳門特別行政區所具有的憲制性法律地位，要求我們在制定和建構澳門特別行政區的制度時，必須要以《澳門基本法》為依據。不僅如此，我們在落實澳門特別行政區的各項制度、政策和措施時，同樣必須嚴格遵守《澳門基本法》的規定。這一切都無疑有助於切實尊重和維護《澳門基本法》的權威。事實證明，澳門在實踐“一國兩制”的過程中，只要尊重和維護《澳門基本法》的絕對權威性，嚴格按照《澳門基本法》辦事，就能正確理解中央與澳門特別行政區的關係，就能充分保障澳門居民依法享有的廣泛權利和自由，就能充分調動澳門各界人士的積極性、主動性和創造性，社會就能取得良好的發展進步，《澳門基本法》的憲制性法律地位就能得到很好的鞏固，這也是澳門成功實踐“一國兩制”並順利實施《澳門基本法》的一條寶貴經驗，非常值得珍惜。澳門回歸以來，正是基於對《澳門基本法》在澳門特別行政區憲制性法律地位的認識，無論是政府還是社會各界，都能切實尊重和維護《澳門基本法》的權威地位，並堅持不懈地宣傳和推介《澳門基本法》：一是尊重中央，堅決維護中央依據《澳門基本法》享有的權力。規範中央和澳門特別行政區的關係是《澳門基本法》的重要內容。建立並保持中央與特別行政區之間的良好關係和協調發展，是正確實踐“一國兩制”的關鍵所在。澳門特別行政區自成立開始，便把尊重並維護中央依據基本法享有的權力作為處理中央與特別行政區關係的核心工作緊抓不放，並落實到位。澳門特別行政區高度尊重並維護中央依據《澳門基本法》享有的權力，使得憲法和基本法規定的澳門特別行政區的憲制秩序得到尊重和維護，中央對澳門特別行政區的全面管治權有效行使。正是由於澳門特別行政區始終堅決維護中央依據《澳門基本法》享有的權力，中央與澳門特別行政區的關係一直保持了健康發展的良性態勢，《澳門基本法》的權威地位得到了凸顯和維護。中央在行使權力的同時，全力支持行政長官和特區政府依法施政，並妥善處理中央與特別行政區關係遇到的新問題。例如，為了解決建設珠澳跨境工業園區澳方所需土地的新問題，2005年國務院採用批覆的方式給予了妥善解決；為了解決澳門大學橫琴新校區的管轄權問題，全國人大常委會以決定的形式予以圓滿解決，此舉不僅意味着澳門特區面積有1/3的擴大，而且為“一國兩制”的實踐探索出特事特辦新模式；為了解決澳門用地不足的矛盾，國務院2009年批覆澳門特區政府，同意特區填海造地361.65公頃，以建設澳門新城區。2014年12月，中央決定啟動明確澳門特別行政區習慣水域管理範圍的相關工作。2015年12月16日，國務院常務會議通過《中華人民共和國澳門特別行政區行政區域圖@FF@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)(草案)》，為澳門特別行政區劃定水域和明確陸地界綫。澳門特別行政區管理海域從澳門陸地向東南方向劃定，面積為85平方公里；在粵澳陸地界綫方面：將關閘澳門邊檢大樓地段劃入澳門特別行政區；鴨涌河段除部分河段以鴨涌河南岸為界外，其餘以鴨涌河中心綫為界。2015年12月20日，國務院總理李克強簽署第665號國務院令，公佈《中華人民共和國澳門特別行政區行政區域圖》，自2015年12月20日起施行。行政區域調整後，澳門特別行政區的行政區域界綫包括陸地和海上兩部分。這一國家對海洋資源和土地資源的重大調整，為澳門經濟社會發展拓展了必要新空間，為促進特區依法治理和科學規劃經濟建設創造了新條件，更為澳門實現長期繁榮發展提供了新契機，充分體現了“一國兩制”的獨特優勢，充分體現了國家對澳門特區的關愛和支持。二是自覺遵守《澳門基本法》，正確處理行政、立法和司法的關係。澳門特別行政區成立以來，嚴格依照基本法和法律規定的權限行使行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權，以充分發揮基本法規定的行政主導體制功效。不論是行政機關、立法機關和司法機關，都能自覺以基本法規範行政、立法、司法行為，正確處理行政、立法、司法三者的關係，行政、立法、司法機關恪守定位、各司其職、各負其責，實施良好管治，共同推動澳門各項事業向前發展。7執行《澳門基本法》的實踐中，遇有問題的時候，行政、立法和司法機關都能嚴格按照《澳門基本法》的規定認真加以解決。例如，澳門回歸後，就《澳門基本法》所規定的行政長官制定的行政法規能否修改採用為特別行政區法律的澳門原有的法令，以及行政法規與立法會制定的法律之間的關係等問題，社會上出現了不同意見。有觀點認為行政長官制定行政法規是在行使立法權，其所制定的行政法規與立法會的法律處於同一位階，因而可以用來修改保留下來的澳門原有的法令。反對的意見則認為只有特區立法會才享有立法權，行政長官不享有立法權，行政法規的位階低於立法會制定的法律。2006年4月至2008年中，澳門特區司法機關多次就行政長官制定頒佈的行政法規中的個別內容作出判決，認定有關法規不符合《澳門基本法》的規定而無效。特區政府則作為當事方，針對相關判決提出上訴意見，主張政府應分享立法權或行使獨立原始的制規權與立法權並存，以滿足現代社會發展迅速的需要。在社會各界對此問題充分討論的基礎上，特區立法會於2009年7月通過了第13/2009號法律，即《關於訂定內部規範的法律制度》。該法律從基本法制定者的立法意圖以及《澳門基本法》相關條文的正確理解出發，以立法的形式明確立法會有權就特區自治範圍內的一切事宜立法、法律的效力高於行政法規和其他規範性文件、行政長官有權就尚無法律調整的事項制定作為初始性規範的獨立行政法規，同時規定法令的規定內容可依法分別由法律、獨立行政法規或補充性行政法規修改等。這不僅妥善解決了事關落實《澳門基本法》所規定的政治體制中的某些具體問題，而且還為澳門特區在相關領域進一步正確實施《澳門基本法》提供了法律依據、指明了發展方向。三是堅持不懈宣傳推廣《澳門基本法》，不斷夯實基本法實施社會基礎。澳門回歸前，社會各界宣傳推介基本法的工作便開展得風生水起，頗有成效。早在《澳門基本法》起草期間，由起草委員會澳門地區委員負責牽頭成立的澳門基本法諮委員會，在從事諮詢工作配合基本法起草的同時，就“一國兩制”方針政策進行宣傳，促進和推動澳門各階層居民全面關注基本法起草工作。1993年5月，隨着《澳門基本法》起草工作的勝利完成，該會解散後，同年9月，原諮詢委員會絕大多數成員與原起草委員會澳門地區委員一起組建澳門基本法協進會，繼續在後過渡期進行基本法宣傳與推介活動。澳門回歸後，基本法的宣傳推廣工作更是進入了一個新階段，形成了政府、學校、社團全方位、多形式宣傳推廣基本法的新格局。鑒於缺乏一個專門的、比較權威性的社團對基本法的研究、宣傳和推廣工作加以統籌和協調，為適應澳門回歸後形勢發展的要求，澳門基本法推廣協會於2001年3月31日基本法頒佈8週年紀念日正式成立。基本法推廣協會以擁護及推廣“一國兩制”方針和國家對澳門的基本方針政策，擁護基本法為宗旨，配合特區政府致力從事基本法宣傳推廣和研究工作。此外，澳門基本法推廣協會還聯同法務局、教育暨青年局、民政總署，除每年@FG@
論《澳門基本法》在澳門特別行政區的憲制性法律地位@FH@舉行紀念基本法頒佈週年的大型學術研討會外，還面向社會定期舉辦基本法培訓班、基本法青年推廣大使培訓班、基本法常識競賽、園藝會等。此外，推廣協會每年還分別到內地中心城市舉辦基本法宣傳週，包括大型圖片展及基本法研討會等，收到良好效果。為提高公務員素質，使他們熟悉《澳門基本法》，忠於《澳門基本法》，遵守《澳門基本法》，自覺維護《澳門基本法》，特區政府自成立開始就重視公務員的基本法培訓，通過與國家行政學院、澳門法律及司法培訓中心、澳門理工學院一國兩制研究中心、澳門基本法推廣協會等機構合作，有計劃地安排公務員學習《澳門基本法》。其中，澳門理工學院一國兩制研究中心受特區政府行政公職局委託，與澳門基本法推廣協會自2010年初起合辦基本法高級研討班，為特區政府超過700名領導及主管級公務員進行基本法的系統學習與培訓，取得了良好成效。為把澳門年輕一代培養成“一國兩制”方針和《澳門基本法》的忠實維護者與積極踐行者，無論是政府還是社團、學校都特別注重年輕人的《澳門基本法》推廣培訓，不僅將國家、民族觀念教育和《澳門基本法》理論實踐教育推進學校、課堂，還經常開展形式多樣的《澳門基本法》知識普及工作，廣泛深入地宣傳“一國兩制”方針和基本法的深刻內涵與生動實踐，深入淺出解讀《澳門基本法》的有關規定，使“一國兩制”方針和基本法不斷深入人心。正是由於澳門特區政府和各社會團體堅持不懈地宣傳推廣《澳門基本法》，回歸以來，《澳門基本法》的權威地位得到了應有的尊重和切實的維護，社會各界都能自覺以《澳門基本法》為行動準則，進而保障了澳門的繁榮穩定和發展。澳門今後要在推進“一國兩制”實踐的新征程中繼續保持繁榮穩定發展，仍要加大對《澳門基本法》的學習和宣傳推廣，仍要充分認識到《澳門基本法》在澳門特別行政區的憲制性法律地位，以尊重和維護《澳門基本法》在“一國兩制”實踐中的權威性。註釋：1中華人民共和國國務院新聞辦公室：《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》，北京：人民出版社，2014年，第32頁。2全國人大常委會澳門基本法委員會辦公室編：《紀念澳門基本法實施10週年文集》，北京：中國民主法制出版社，2010年，第4頁。3見《中國大百科全書‧法學》，北京：中國大百科全書出版社，1984年，第84頁。4全國人大常委會法制工作委員會研究室編著：《中國特色社會主義法律體系讀本》，北京：法制出版社，2011年，第136頁。5楊允中主編：《“一國兩制”與澳門特區法制建設──大型學術研討會論文集》，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2010年，第21-22頁。6楊允中主編：《中華人民共和國澳門特別行政區憲政法律文獻匯編》(增訂版)，2010年，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，第245頁。7同上註，第242頁。
放眼“一帶一路”戰略，發揮“一國兩制”優勢莊金鋒一、引言“一帶一路”是國家主席習近平所倡議的，共建陸上“絲綢之路經濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”的簡稱，是中國發展和進一步對外經濟開放的大戰略，是中國今後相當長時期全面深化革改對外開放的一個總體規劃，也是國家“十三五”重點推動的重要戰略。有學者指出：“現在，中共中央已經明確，‘一帶一路’建設、京津冀一體化，以及長江經濟帶建設，是中國新發展戰略的三個最重要的戰略支撐。其中，‘一帶一路’建設，因其內涵，特別是實施空間的特殊性，引起國際社會和國內的廣泛關住。”1就是說，“一帶一路”戰略是近幾年來中國諸多發展戰略中最受世人熱議，歡迎、參與推崇的戰略大手筆。特別值得一提的是，2015年10月金秋，習近平的英倫之行，再一次給“一帶一路”賦予新的含義。他在會見英國首相卡梅倫時說，“一帶一路”不是某一方的私家小路，而是大家攜手前進的陽光大道。即基本明確了英國也加入這個偉大倡議。至此，“一帶一路”。即將首跨英吉利海峽，其長度達到9,000公里。這在一定程度上意味着國際格局的變遷和全球化新模式的開啟。因此，“一帶一路”這個大戰略值得深入研究。本文擬從簡要分析這個戰略提出的國內外背景入手，進而闡述這個戰略的豐富內涵和意義，然後着重探討香港和澳門兩個特別行政區如何找準自身的定位，以充分發揮“一國兩制”優勢，為促進“一帶一路”戰略的全面實施作出應有的貢獻。二、“一帶一路”戰略提出的國內外背景2013年9月、10月，習近平主席訪問哈薩克斯坦和印度尼西亞，並在哈國某大學和印尼國會演講時，分別提出共建“絲綢之路經濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”的著名倡議，立即引起中國國內和國際社會的強烈反響。這絕不是偶然的，而是有其深刻的社會經濟和政治背景。中國政府推進“一帶一路”戰略的背景，從宏觀上看大體可從兩個方面來分析。(一)國內背景1.從經濟方面看：“一帶一路”是中國現代化建設進程進入新階段的必然要求中國經濟經歷了改革開放以來的發展，創造了人類經濟史上不曾有的奇迹，2010年中國GDP總量穩定地超過日本，成為世界第二大經濟體，成為世界第一大貿易國、躋身中等偏上收入國家行列。民生改革全面鋪開，綿延千年的農業賦稅被廢止，百姓共享發展成果。在此基礎上，國防軍事力量進一步提升，載人航天取得重大突破，台海局勢從對抗走向合作，中國成功舉辦北京奧運會、上海世博會，積極應對國際金融風暴等。總之，中國的影響力大幅躍升，一步步走到世界經濟舞台的中央。“但與此同時，中國持續、較高速發展中，形成和積累的各種問題、困難，已日益嚴重地表現出來。產能過剩日益明顯、環境惡化日益突出等，都達到了嚴重阻礙中國進一步發展的程度。此外，2008年的世界金融危機後，至今世界經濟復甦乏力，也明顯加重上海市法學會港澳台法律研究會顧問、上海大學港澳台法研究中心兼職教授@FI@
放眼“一帶一路”戰略，發揮“一國兩制”優勢了中國發展的困難。所以，近年來經濟下行一直是中國發展面臨的最大壓力。”2上述兩個方面共同表明，中國的現代化進程已進入了1978年以來的一個嶄新階段。面對這一個新階段，中國形成並提出“一帶一路”新的發展戰略既是水到渠成之事，也是順理成章之舉。一方面，多年來中國取得的巨大成就尤其是綜合國力的明顯提高，是提出“一帶一路”戰略的堅實物質基礎和必要的歷史條件，沒有這個基礎和條件便沒有“一帶一路”。另一方面，多年來中國發展過程中存在的各種瓶頸和壓力，也促使中國積極尋找進一步對外開放，拓展發展合作空間，於是“一帶一路”發展戰略便運用而生。2.從政治方面看：“一帶一路”是兩岸四地共圓中華民族偉大復興中國夢有效辦法實現中華民族偉大復興、實現國家富強，民族振興、人民幸福，是孫中山先生的夙願，是中國共產黨人的夙願，也是近代中國人的夙願。中共“十八大”以來，習近平在反覆闡釋“中國夢”的過程中，一再強調“中國夢”是民族夢、國家夢，也是包括港澳台同胞在內的全體中國人民的夢，需要兩岸四地的全體中國人來圓。2014年12月19、20日，習近平在澳門兩次重要講話中，其中對於這個問題又進行了深入論述：“實現中華民族偉大復興的中國夢是時代的召喚，是民族的使命。身處在我們這個時代的中國人，不論在甚麼地方、都應該為此感到驕傲，都應該為此做出貢獻，有一分熱、發一分光。我相信，祖國不斷繁榮，必將為香港、澳門發展打開更加美好的前景。”“也一定能夠同全國人民並肩前進，為全面建成小康社會、實現國家現代化，實現中華民族偉大復興的中國夢做出新的更大的貢獻。”3“一帶一路”的建設是21世紀最偉大的系統工程，中國大陸固然是“一帶一路”建設的主體，但港澳台地區各有自己優勢，可以用自己的方式及途徑積極參與到這個宏大的系統工程中來擔當一定的角色，共圓中華民族偉大復興的中國夢。一句話，“一帶一路”既是現實中國夢的最好時機，也是實現中國夢的最佳方案。(二)國際背景1.從政治上看：“一帶一路”是中美戰略大博奕迫切的客觀需求美國總統奧巴馬在其第一任的後期重新將眼光聚焦亞洲，尤其是中國的興起。“隨着中國的崛起，自詡世界警察並為世界霸主的美國，開始擔心在亞太地區的自身利益受到威脅，因而美國積極調整在亞太地區的戰略。奧巴馬於2011年11月在夏威夷正式宣告‘亞太再平衡’戰略，大張旗鼓重返亞洲。此舉實際‘劍指亞太，意在中國’。自此美國在軍事外交上的作為，正式恢復冷戰時期針對中(中國)、蘇(俄羅斯)的亞太島鏈的軍事封鎖戰略。”4簡言之，美國的軍事戰略就是企圖以“三條島鏈”包圍中國。即“第一島鏈”全長逾5,700公里，島鏈上的主要國家包括韓國、日本、菲律賓、印尼、汶萊、馬來西亞以及新加坡等。“第二島鏈”綿延逾4,400公里，其核心基地是關島，地處第二島鏈中部。“第三島鏈”就是在兩條島鏈的後方地帶，以宏大的夏威夷群島為主。有關資料顯示，美國在亞太地區建有眾多的軍事基地、機場，並部署逾15萬大軍，其中主要國家為日、韓為核心的東北亞基地群。但是，人們往往只注意美國的“三條島鏈”包圍中國，而忽視另一方面，即“除了恢復冷戰略時期的島鏈軍事圍堵戰略外，美國更進一步由南亞、中亞包圍中國。在2011年7月由時任國務卿的希拉里就提出以阿富汗為樞紐，將南亞、中亞與西亞串連起來。美國的用意，就是要從東西兩路包夾中國，割斷中國向東拓展空間與向西發展路綫。”5針對美國圍堵中國的戰略意圖，習近平等國家領導人提出“一帶一路”大戰略來破解美國軍事與外交包夾中國的戰略是非常有效和成功的。其妙處就在於“一帶一路”戰略，既巧妙避免受美國牽制，發生雙方直接碰撞，又在突破美國圍堵的同時開闢中國向東西兩條路向的發展空間。再一次體現了中國外交為現代化建設服務的基本方針。“一帶一路”中的“一帶”，主要是指向西打通歐亞陸路通道，對接基礎設施薄弱的沿綫西部國家，特別在交通設施建設和油氣管道建設上着力。“一帶一路”中的“一路”，則由中國東南沿海出發，經東盟各國，連通非洲後進入歐@FJ@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)陸，以增強中國海上貨運的安全感。2.從經濟上看：“一帶一路”是助推發展中國家現代化的務實舉措“一帶一路”建設的目的之一，是推動發展中國家的共同發展。但是只有良好的願望還不夠，還必須有一定的經濟實力。著名經濟學教授林毅夫指出：“中國現在有3.5萬億美元的外滙儲備。展望未來，中國的外滙儲備還可能繼續增加，有足夠的資金投入‘一帶一路’所需的基礎設施建設，幫助發展中國家解決基礎設施瓶頸問題。不僅如此，中國勞動密集型產業對外轉移以及國際產能合作，能夠幫助發展中國家實現快速發展。”62015年10月8日，商務部舉行例行新聞發佈會，介紹前8月“一帶一路”建設勢頭良好。其中談到，對外直接投資方面，1-8月，中國企業共對“一帶一路”沿綫的48個國家進行了直接投資，投資額合計107.3億美元，同比增長48.2%。對外承包工程方面，1-8月，中國企業在“一帶一路”沿綫的60個國家新承攬對外承包工程項目2,665個，新簽合同額544.4億美元，同比增長33%。可見，“一帶一路”倡議之所以在短短2年裏能得到這麼多國家的響應，其主要的原因在於它不僅符合中國的利益，也會給其他發展中國家帶來千載難逢的發展機遇，助推其實現工業化，現代化的夢想。進而也會給發達國家帶來夢寐以求的巨大市場。三、“一帶一路”戰略的豐富內涵2013年秋天，習近平主席在出訪中亞和東南亞國家期間，提出了共同建設“一帶一路”的重大倡議，契合了中國、沿綫國家和世界發展需要，受到國際社會高度關注。同年11月，中共十八屆三中全會通過的《中共中央關於全面深化的改革若干重大問題的決定》中已經提出，並經十二屆全國人大二次會議上通過國務院總理的《政府工作報告》批准了，將“一帶一路”當作中國的國家戰略。2014年，習近平在多個亞洲國家的出訪中和參與重大國際活動時，又詳盡地介紹了“一帶一路”建設的設想；國家各相關部門都組織力量，對“一帶一路”進行深入研究，做出落實的規劃。2015年3月28日，博鼇亞洲論壇年會舉行開幕式，習近平主席發表主旨演講。當日，中國發改委、外交部、商務部，經國務院授權，共同發佈《推動建設絲綢之路經濟帶和21世紀海上絲綢之路的願景與行動》(簡稱《願景與行動》)。這一文件全面、系統、權威地闡述了國家關於“一帶一路”建設的規劃，標誌着中國開始實際推進“一帶一路”建設。顯而易見，“一帶一路”的內涵極其豐富、深刻，且有創意，至少應把握以下幾個方面的內容：(一)以“三共”原則打造“命運共同體”習近平主席多次強調“一帶一路”建設要秉承共商、共建、共享的原則，以打造“命運共同體”。這既是“一帶一路”追求的目標，也是核心的內容或要義。全國政協副主席、中聯部部長王家瑞解釋說：“共商，就是集思廣益，好事大家商量着辦，使‘一帶一路’建設兼顧雙方或多方利益和關切、體現雙方或各方智慧和創意。”“共建，就是各施所長，各盡所能，把優勢和潛能充分發揮出來，聚沙成塔，積水成淵，持之以恆加以推進。”“共享，就是讓建設成果更多更公平惠及沿綫各國人民，打造利益共同體和命運共同體。”“‘一帶一路’這個共同體，與世界上已有的其他共同體不同，它不是實體，不建立新的固定機制，不搞約束性文件。”7(二)中國參與“一帶一路”的三種角色習近平在多種場合也說過，中國既是“一帶一路”的倡議者，也是命運共同體的倡導者，更是堅定的踐行者、推動者。我們既有“歡迎搭乘中國發展快車”的胸懷，也牢記“更好發揮負責任大國作用”的承諾。2015年習近平在博鼇亞洲論壇期間又強調，“一帶一路”不是封閉的而是開放的；不是中國一家的獨奏，而是沿綫國家的合唱。有專家指出：“未來五年，中國進口商品將超過10萬美元，對外投資超過5,000億美元，出境旅遊人數將超過5億人次，將惠及‘一帶一路’沿綫國家和人民，也給世界帶來了更多機遇。”8@FK@
放眼“一帶一路”戰略，發揮“一國兩制”優勢(三)開放合作互利共贏的“五通”政策在《願景與行動》中強調“一帶一路”的“沿綫各國資源稟賦各異，經濟互補性強，彼此合作潛力很大”。因此合作重點應包括“五通”：政策溝通(將加強政府間合作，構建多層次政府間宏觀政策溝通交流機制)；設施聯通(沿綫國家宜加強基礎設施建設規劃，技術標準體系對接等)；貿易暢通(着力研究解決投資貿易便利化問題，消除投資和貿易壁壘等)；資金融通(合作包括推進亞洲貨幣穩定政策，投融資體系和信用體系)；民心相通(這是“一帶一路”建設的社會根基，包括擴大相互間留學生規模，加強旅遊合作等)。(四)確定“一帶一路”共建的五項原則在《願景與行動》中，確定的共建五項原則是：恪守聯合國憲章的宗旨和原則。遵守和平共處五項原則，即尊重各國主權和領土完整、互不侵犯、互不干涉內政、和平共處、平等互利。堅持開放合作。“一帶一路”相關的國家基於但不限於古代絲綢之路的範圍，各國和國際，地區組織均可參與，讓共建成果惠及更廣泛的區域。堅持和諧包容。倡導文明寬容，尊重各國發展道路和模式的選擇，加強不同文明之間的對話，求同存異、兼容並蓄、和平共處、共生共榮。堅持市場運作。遵循市場規律和國際通行規則，充分發揮市場在資源配置中的決定性作用和各類企業的主體作用，同時發揮好政府的作用。堅持互利共贏。兼顧各方利益和關切，尋求利益契合點和合作最大公約數，體現各方智慧和創意，各施所長，各盡所能，把各方優勢和潛力充分發揮出來。(五)明確“一帶一路”的五個發展方向“一帶一路”貫穿亞歐非大陸。在《願景與行動》中明確提出了五個發展方向：絲綢之路經濟帶重點暢通中國經中亞、俄羅斯到歐洲(波羅的海)；中國經中亞、西亞至波斯灣、地中海；中國至東南亞、南亞、印度洋。21世紀海上絲綢之路重點方向是從中國沿海港口經過南海到印度洋，延伸至歐洲；從中國沿海港口經過南海到太平洋。有專家指出：“不能因為‘帶’、‘路’等表述以及方向安排就把‘一帶一路’簡單地想像為‘具象’的帶狀經濟。從根本上看，‘一帶一路’是一個開放、包容的國際合作網絡，歡迎任何有興趣的國家參與，不具特定的具體空間傾向。”9(六)圈定“一帶一路”的18省市和15港口在“一帶一路”頂層設計規劃中，圈定重點涉及的18個省(市、區)，包括新疆、陝西、甘肅、寧夏、青海、內蒙古等西北的6省；黑龍江、吉林、遼寧等東北3省；廣西、雲南、西藏等西南3省；上海、福建、廣東、浙江、海南等5省；內陸地區則是重慶。規劃明確各省在“一帶一路”中的定位及對外合作重點方向。如新疆定位為絲綢之路經濟帶核心區，主要是深化與中亞、南亞、西亞等國家交流合作；雲南則是建設成為面問南亞、東南亞的輻射中心；東北三省則是建設向北開放的重要窗口。規劃還特別提及要發揮港澳台的特殊作用。沿海的節點城市更是重點。規劃強調要加強上海、天津、寧波、舟山、廣州、深圳、湛江、汕頭、青島、煙台、大連、福州、廈門、泉州、海口、三亞等沿海城市港口建設，強化上海、廣州等國際樞紐機場功能。四、“一帶一路”戰略的重大意義筆者相信，對於“一帶一路”的重大意義，諸位讀者可以從自身的體會，從不同的角度、不同的層面講出許多有價值的道道。本文僅想着重談談“一帶一路”的國際意義。從上不難看出，“一帶一路”不僅對於共圓中華民族偉大復興的中國夢，以及有力推動國家“十三五”規劃落實，都有着積極的現實意義，而且具有重大的國際意義。(一)從經濟上看“‘一帶一路’戰略佈局若成，將建構起全球跨度最長，最具發展潛力的經濟廊道，涵蓋六成三的世@FL@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)界人口，與近三成的世界經濟總量。……可以大膽地說，‘一帶一路’戰略是中國這條東方巨龍的‘翻身’之舉。”10具體地說，“一帶一路”貫通亞、歐、非三大洲，其沿綫超過60個國家的人口總量約為44億，佔全球的63%，經濟總量約為22萬億美元，佔全球的30%，人力自然資源豐富，產業結構互補性強，滙聚東西方文明，是最有發展潛力的黃金區域，這是中國對人類文明和發展的又一重大創舉與巨大貢獻。王家瑞部長指出：“我們看到，‘一帶一路’沿綫國家和地區從來沒有像現在感覺如此之近，迫切希望瞭解彼此、熟悉彼此。‘一帶一路’激發了區域合作新浪潮，推動形成互利合作新格局，孕育着無限的生機和光明的前景。”“將會帶來全新的和平、發展、合作、共贏的新秩序、新格局。”11(二)從政治上看“‘一帶一路’具有極其重要的國際政治意義，甚至它將解決毛澤東以來中國面臨的戰略性難題，同時在全球意義將首次使地緣政治出現軟化現象。”12這可以從三個方面來理解。首先，“一帶一路”提出的國內外背景是中國崛起和國際關係深刻變化兩大因素，因而它是實現中國夢和推行新型外交的雙重戰略。這個戰略不是要替代現有地區合作機制，更不會顛覆現行國際秩序，但確實可能由此帶來現行秩序的新常態，有利建立新型國際關係。其次，“一帶一路”是中國第一次全面權衡東西兩向，統籌海陸關係的地緣政治國際戰略。毛澤東時期，面對北有蘇聯陳兵百萬，南有美國在東南亞的軍事威脅，加上中印、中越關係一度緊張，從地緣政治上講主要是處理南北兩向關係。習近平倡議的“一帶一路”則把中國的地緣政治主軸從南北方向果斷轉移到東西方向，以適應形勢的變化。再次，“一帶一路”作為新型外交戰略，它是開放合作的產物，不僅不是地緣政治工具，而且可以軟化地緣政治因素。所謂“可以軟化”，主要是體現新型國際關係理念取代冷戰思維，即把傳統地緣政治中的對抗思維軟化(轉化)為合作共贏的新思維。五、港澳在“一帶一路”中找準定位優勢在國家“一帶一路”的《願景與行動》中特別提出，要“發揮海外僑胞和香港、澳門特別行政區獨特優勢作用，積極參與和助力‘一帶一路’建設。”當前，發展經濟，改善民生已成為香港社會最大公約數和主流民意。在此香港發展的重要時期，國務院港澳事務辦公室主任王光亞特撰稿，其中強調香港要把“有利條件轉化為發展成果，香港必須抓住歷史機遇，把自身優勢發揮好，從服務國家戰略中找準自身定位，繼續為國家全面深化改革和對外開放發揮獨特的重要作用，與內地同發展、共進步。”13(一)香港要配合國家戰略謀求自身發展現在，除了少數反對派之外，特區上下、政府和各界人士都用自己的心聲和方式投身到“一帶一路”戰略中來，為國家和香港的發展前途盡心盡力，這是筆者多年來所親眼見到的最難忘的深刻一幕，從參與主體來說有三大特點：1.行政長官新自掛帥，三司司長緊跟據媒體報道，2014年12月，由《大公報》、大公網主辦的首屆大公“超級聯繫人”財經年會在北京隆重舉行，大公報社長姜在忠在致辭中表示：“2013年6月17日，在大公報創立111週年慶典上，香港特首梁振英先生說，香港有能力也有信心擔當起中國與世界‘超級聯繫人’的角色。”14筆者認為，這是梁振英首次就香港在“一帶一路”國家戰略中的定位所作出的準確回答。2015年7月，梁振英還在《紫荊》雜誌發表題為《香港：國家和世界各地的“超級聯繫人”》的重要文章，全面深刻地闡述這個問題，其核心觀點是：“香港一直是國家最國際化的城市。背靠祖國，面向世界，是香港的特色；‘一國’加上‘兩制’給了我們雙重優勢。今天，在多個領域上，香港已經發展成為國家通往全球，以及各地通往中國內地的‘超級聯繫人’。”152015年7月8日，行政長官梁振英在出席新界青年聯會上還表示，香港會積極參與“一帶一路”，甚至希望比內地城市走得更前，為國家起到“帶路”作用。他又形容他這一代成年人，應在“一帶一路”下@GC@
放眼“一帶一路”戰略，發揮“一國兩制”優勢做好“耕田”工作，並寄語年輕人裝備自己及敢於“走出去”，將來完成宏圖及發揮成果。2015年8月9日，行政長官梁振英接受新華社專訪時指出，特區政府在發展經濟方面必須放棄過時的“積極不干預”思維，“適度有為”地引導和配合企業發展，同時香港必須抓住機遇，從三個方面研究如何配合“一帶一路”，扮演好“超級聯繫人”角色：第一，就是在“一帶一路”沿綫超過60個國家中，選擇優先國家進行合作，因為不可能同一時間全部覆蓋；第二，是選好合適的產業合作；第三，是特區政府推動工作的具體操作形式問題。香港與東盟經濟體之間的聯繫日益緊密。2015年9月16日，行政長官梁振英對印尼進行了為期3天的訪問，收穫不少，期間，他分別與印尼總統、副總統會晤，對方同意特區政府在雅加達設立經濟貿易辦事處，成為港府在國際間的第12個經貿辦，預期2016年正式開設。其餘11個分別為歐洲的倫敦、布魯賽爾、柏林、日內瓦，美洲的多倫多、紐約、華盛頓和三藩市，澳洲的悉尼，以及亞洲的東京和新加坡。梁振英此行不僅與多名印尼官員會面，還出席了多場由香港貿發局及旅發局主辦的活動，推廣香港與印尼之間的貿易和旅遊關係，梁振英強調，印尼是“一帶一路”沿21世紀海上絲綢之路一個重要的國家，當局很希望與印尼在“一帶一路”這個大策略下做好政策、設施、資金、貿易和民生五個方面的互聯互通，拓展東盟商機，做好聯繫人。另一位能幹的特區高官：政務司司長林鄭月娥於2015年8月8日，在港區省級政協委員聯誼會主辦的“‘一帶一路’與香港的機遇”高峰論壇，從不同層面和角度，探討“一帶一路”作為國家的經濟發展戰略的背景、意義以及香港在其中扮演的角色。其中，針對香港在“一帶一路”中扮演的角色，林鄭月娥提出“五個平台論”，即香港可成為“一帶一路”建設的主要集資融資平台、商貿物流促進平台、高端產業服務平台、多元旅遊平台和新興產業平台。同時，林鄭月娥還提出，香港具有多項優勢支撐五大平台建設。她解釋說：“香港最具國際競爭優勢的四項支柱產業，包括金融、貿易物流、高端服務業和旅遊，及香港的新興產業，例如創新、科技、創意產業等，都可以配合國家‘走出去’和‘引進來’的發展戰略。香港同時擁有‘一國’和‘兩制’的獨特雙重優勢，將可配合‘一帶一路’建設，把握區域經濟融合的機遇。”她還透露，政府正密鑼緊鼓地研究在“一帶一路”戰略下的各個議題的落實。近年來，財政司司長曾俊華也非常關注“一帶一路”戰略，並頻頻發表意見。例如，2015年7月19日曾俊華司長接受新華社記者專訪時就表示，“一帶一路”戰略是國家實行改革開放政策之後香港又一個千載難逢的機遇，“如果我們能把握住這個機遇，接下來的30年，甚至50年，香港整個發展都會有個依歸。”因為“一帶一路”沿綫的國家，部分新興市場與30年前的深圳沒有太大的差別，如果香港能把握機遇，推進金融、貿易物流、工商專業服務和旅遊等四大支柱在“一帶一路”沿綫國家發展，香港經濟就可以有相當大的發展。又如，2015年8月16日曾俊華司長在網誌中表示，香港的科技在不少領域達到世界的先進水平，具備非常優秀的條件，可以發展創新科技產業。相信可以在“一帶一路”中帶來機遇。再如，2015年9月，曾俊華司長在《紫荊》雜誌發表題為《認識“一帶一路”，推進香港發展》的特稿。此文不僅深入系統地闡述香港至少可以在集資融資、商貿、專業服務、多元旅遊、新興產業等五個方面為“一帶一路”提供服務，還提出目前港府將從三個方面(加強“一帶一路”調研，增加官商聯繫，締結雙邊協定)，配合國家“一帶一路”戰略。律政司司長袁國強的意見也很專業。2015年8月20日，他在北京舉行的“香港法律及解決爭議服務研討會”上表示，中國現在推行的“一帶一路”建設，涉及多個國家和地區，加上即將成立的亞洲基礎設施投資銀行，帶來龐大的投資和發展機遇同時，自然要面對複雜的國際商貿規則及法律環境，香港的法律與解決爭議專業人士可以為內地企事業提供專業而多元化服務。“當內地的企業與外國企事業發生爭議的時候，香港可擔當中立的第三地，提供爭議服務。”即“香港可當‘一帶一路’仲裁平台。”因為香港擁有豐富的國際仲裁經驗及熟悉內地與外國語言和文化的法律團隊。從上不難看出：由行政長官梁振英親自掛帥，攜@GD@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)同三位司長共同做好“一帶一路”這篇大文章。他們對“一帶一路”戰略反應快，找準香港在其中的定位，他們的講話和文章言之有物，即有對“超級聯繫人”的客觀闡述，又有微觀的項目及操作方式，既自覺配合國家戰略實施，又努力謀求自身發展，充公體現了“一國兩制”精神，他們的講話雖然側重點有所不同，但口徑基本一致，展現了同心協力、團結一致的團隊精神，可喜可賀。這是過去兩屆特區政府難以做到的。2.政黨企業帶頭，社會各界聯手這是從參與“一帶一路”主體來說又一大特點，在此僅介紹幾個較為典型的事例。事例之一：以“真心建港”為宗旨的民建聯，有利香港的事總是衝在最前頭，這次也不例外。早在2015年7月23日，民建聯就組成訪京團，其成員包括民建聯主席李慧瓊和前主席譚耀宗等34人。他們抵京後第一站就訪向國家發政委。其商討的重點是：“一帶一路”帶給香港的發展機遇和香港在其中的定位，又研究了未來的發展潛力，也談及亞投行及在港設立辦事處等問題。當天下午民建聯還拜訪中共中央統戰部和國務院港澳辦等單位。2015年7月24日，張德江委員長在北京接見民建聯訪京團時指出：“‘凡事政治化’對香港發展沒有好處。過去香港的成功是歸功於經濟發展出色，絕非政治鬥爭或街頭抗議。希望民建聯積極支持和配合梁振英和特區政府依法施政，在後政改時期集中精力發展經濟和改善民生。”16事例之二：據香港《文滙報》報道：經過多番努力，全國港澳研究會委託《“一帶一路”與香港系列研究》項目協議書，2015年8月中旬在香港簽署。身兼江蘇省政協委員的香港中洋集團主席林健忠博士，擔任該項目的召集人兼贊助人。林健忠既熱心公益慈善，更致力於調動學術界專家的能量，為國家為香港服務。最近，林健忠聚集一批著名學者和銀行界的朋友，並邀請全國工商聯副主席，全國政協外事委員會副主任盧文端出任顧問。組成《“一帶一路”與香港》課題組，正在籌劃出版有關的書籍。林健忠強調，與“一帶一路”的理論探討不同，“本課題研究的最大特點是務實而非務虛，希望所研究的項目能夠在香港落地對接，推動香港在‘一帶一路’的參與方面取得突破性進展。”為此，課題組要進行實地考察調研，以提出切實可行的實施方案。筆者認為，這項研究頗有創意，重大意義，定能為“一帶一路”作出新的貢獻。事例之三：為配合和把握國家倡議的“一帶一路”發展戰略，2015年9月7日“海上絲綢之路協會”在香港宣告成立。該協會由行政會議成員、新民黨主席葉劉淑儀聯手“21世紀海上絲綢之路”沿綫各省市代表團，以及華僑社團成立。行政長官梁振英、中聯辦主任張曉明等近千人出席成立儀式。葉劉淑儀和亞洲金融集團總裁陳智思擔任協會聯會主席。葉劉淑儀致辭時表示，協會的目標是配合國家的“一帶一路”戰略，利用香港作為內地與海外的連結點，促進國家與“一帶一路”相關地區之間的商貿和文化交流，同時為香港尋找的發展機遇。她還說，香港在歷史上是海上絲綢之路的中轉站，現在香港可以憑着產業優勢、人文優勢，跟隨國家“揚帆出海”。這個協會的組織系統及架構名單相當龐大，目前就有幾百人。僅顧問團就逾30人，包括特別顧問，中央、內地、海外、香港顧問，名譽會長十多人，理事會聯席會長十多人，執委會聯席主席、副主席及執委二十多人。日前，葉劉淑儀接受《紫荊》雜誌記者採訪時強調：“‘一帶一路’戰略目光宏大，穿越古、今與未來，貫通亞、歐、非三大洲，隨着各地政策、貿易、資金、民心的逐步相通，中國與沿綫各國將會融會成為命運共同體，對於亞洲整體的發展，以及中國的民族復興，都有着重大意義。”因此協會今後“將給香港的年輕人很大的機遇。”173.學者積極響應，撰文獻計無數自國家倡議“一帶一路”以來，香港學者在各種報刊雜誌發表的文章難於計數。本文僅列出其中20篇文章的題目，便顯示學者們的真知灼見。一是關於“一帶一路”戰略內涵及其意義的文章有：《正確解讀“一帶一路”的地緣戰略意涵》、《正確理解“一帶一路”戰略的重要意義》、《“一帶一路”助香港發展新出路》、《立足“一國兩制”投入“一帶一路”》、《借力“一帶一路”釋放制度紅利》、《“一帶一路”有利於亞歐大陸互聯互通》、@GE@
放眼“一帶一路”戰略，發揮“一國兩制”優勢《“一帶一路”戰略重構中國對外貿易新格局》、《“一帶一路”為香港創造新機遇》、《“一帶一路”與香港經濟復蘇》、《融入“一帶一路”香港莫再遲疑》等。二是香港如何參與“一帶一路”的思考與建議的文章有：《在“一帶一路”戰略中找準定位優勢》、《香港應積極參與國家“一帶一路”戰略》、《發揮香港在“一帶一路”中的獨特作用》、《香港能為“一帶一路”做甚麼？》、《“一帶一路”需要建立多層合作體系》、《民企參與“一帶一路”之機遇》、《為絲綢之路扡上文化的翅膀》、《文化交流將成為“一帶一路”的重要引擎》、《把握“一帶一路”機遇拓展人生理想前途》、《把握時代機遇投入“一帶一路”建設》等。筆者之所以“記錄式”提供這些文章的題目有兩層意思：一是讓讀者感覺到建設“一帶一路”已逐漸形成一種潮流和社會熱點，形勢迫人，要自覺跟上時代步伐。二是為讀者提供一些與時俱進的學術信息，開拓新思路，為深入研究“一帶一路”注入新動力。至於各種學術研討會或論壇也舉行多次。其中，2015年9月20日由全國港澳研究會連同北京大學港澳研究中心、香港“一國兩制”研究中心，香港中文大學亞太研究所共同主辦，香港中國商會、香港華青會等機構協辦的《香港在國家戰略中的地位和作用》論壇在香港舉行。行政長官梁振英、全國港澳研究會會長陳佐洱發表致辭。這次論壇共設置五大議題：國家發展戰略與香港的機遇、中國金融的國際化與香港金融業、中國走向世界與香港的法律資源、國家治理現代化與香港社會治理、創業新浪潮下的內地與香港。來自內地和香港的知名專家學者，以及社會知名人士等圍繞以上議題展開了深入討論。論壇引起熱烈反響，反映了當前積極投入“一帶一路”建設，努力發展經濟改善民生受到香港社會各界廣泛關注和重視已成為主流民意。(二)澳門要抓住各種機遇提升轉型發展自國家提出“一帶一路”戰略以來，行政長官崔世安在多種場合表示，很榮幸澳門可參與國家“一帶一路”建設，澳門會積極配合。他還透露：“本澳已向中央提出希望可積極參與，配合國家政策部署，發揮自身優勢及‘一國兩制’制度優勢，利用契機促進澳門發展成世界旅遊休閑中心和中葡商貿合作平台。”18根據筆者的觀察，澳門可從三個方面提升轉型發展：1.充分發揮獨特優勢，加快中心、平台建設雖然澳門地方太小，在專業人才數量、支柱產業發展和基礎施建設等方面都未能追趕得香港，但澳門作為中國最早對外開放和最早參與全球化進程的港口城市卻具有區域位置、人文特色、旅遊產業、葡語服務以及在與國際接軌等方面的明顯優勢。如何揚長避短、充分發揮澳門獨特優勢，配合國家“一帶一路”戰略發展，促進特區不斷進步，值得各方深入思考與探討。澳門要結合國家賦予的“世界旅遊休閑中心”和“中葡商貿合作服務平台”定位，充分發揮固有的優勢，在新的國際、國內形勢下，為國家“一帶一路”建設作出新的貢獻。千萬不能只重視“一帶一路”戰略，而忽視一個中心和一個平台的建設，實際上這是互相聯繫、互相促進的一個整體系統工程。區域優勢：澳門是位於南中國珠江三角洲南岸的一塊寶地，水陸交通便利。在歷史上，它是中國與南洋海上交通的出發點，也是中世紀歐亞和遠東航路的中繼站。如今，澳門是一個國際性自由港，在珠三角城市中具有對外開放的優勢。澳門可以與周邊城市加強協調，規劃發展成為“21世紀海上絲綢之路”中的重要節點城市，這樣既可以繼續促進一個中心和一個平台建設，又可以成為國家“一帶一路”對外開放的橋樑和紐帶。人文特色：在過去和今日的澳門，不同民族、不同文化、不同宗教、不同信仰和睦相處得很好，充分體現了中華文化的巨大開放性和包容性。“澳門歷史城區”成為世界文化遺產，就是中西文化共生共處，平等交流最有說服力的例證。“這一‘和而不同，不同而和’的歷史經驗，是澳門擁有的寶貴財富，也是順利推行‘一帶一路’戰略所需要的……‘一帶一路’戰略的提出，給予了澳門施展身手的舞台，給予了澳門模式在更大範圍推廣和應用的機會，澳門人當應責無旁貸，貢獻自己的智慧和力量。”19@GF@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)旅遊產業：現代的旅遊不是單純的遊山玩水，而是日益與一個國家或地區的人文、社會、經濟、歷史緊密結合的旅遊休閑活動，也是傳播文明、交流文化、增進友誼的一種好方式。澳門的旅遊博彩業一直是澳門特區經濟發展的龍頭產業，尤其是外資娛樂場的疾速崛起，使澳門奪得全球旅遊博彩業的龍頭寶座。雖然目前澳門的旅遊博彩業進入調整階段，但每年仍然吸引眾多的內地和外國遊客來澳。澳門應整合旅遊資源和品牌，將粵港澳地區打造成為具有“一帶一路”特色國際精品旅遊綫路，加快建設世界旅遊休閑中心。葡語優勢：“澳門與葡語系國家聯繫緊密，語言相通、法律相近，還有大量瞭解葡語系國家的人才。2003年，中央政府推動在澳門建立中國－葡語國家經貿合作論壇，經過多年努力，澳門作為中國與葡語國家交流的服務平台得到進一步鞏固，澳門在促進中國與葡語國家經貿作用進一步受到各方重視。”20現在，澳門在與國家“一帶一路”合作過程中，可以繼續立足葡語優勢，並發揮歸僑和僑眷的作用，推動沿綫國家與葡語國家的文化交流、旅遊、商貿合作等，進一步完善“中葡商貿合作平台。”2.借力世界華商峰會，宣傳“一帶一路”戰略第十二屆世界華商高峰會於2015年10月24日，假澳門威尼斯人宴會廳舉行，今屆峰會吸引來自37個國家和地區，逾1,650位華商社團代表出席。大會召集人、世界華商組織聯盟執行主席丁楷恩思致詞表示，澳門已被納入“一帶一路”政策路綫，將來可在“一帶一路”上扮演重要角色，澳門的經濟發展將更寬濶，產業結構也更走上多元化，為華商提供更多的合作機會。今屆世界華商峰會由世界華商組織聯盟主辦、澳門貿促會、經濟局，中國國際貿易促進會，台灣商業總會、鳳凰衛視，亞洲週刊協辦。各方知名人士出席。澳門特區政府經濟財政司司長梁維特出席此次峰會致詞時表示，澳門特區得到祖國的大力支持，正式獲批准參與“一帶一路”建設。廣大華商可利用澳門“一國兩制”的優勢、中西文化交融、歸僑與僑眷眾多等特色，加入“一帶一路”建設，為實現互利共贏獻計出力。梁維特司長在致詞時強調：“今年大會的主題是‘一帶一路，全球經濟新佈局’，符合世界經濟發展趨勢，適應國家發展戰略，對廣泛宣傳和深入理解‘一帶一路’的內涵具有重要意義。歷史證明，古代絲綢之路成就了華夏千年輝煌；展望未來，‘一帶一路’透過‘互聯互通’將助力中華民族偉大復興，中國與沿綫各國將攜手共譜發展新篇。”21此外，還有海峽兩岸關係協會會長陳德銘、國務院僑務辦公室副主任譚天星等人的發言。大會還表彰了全球傑出青年華商企業家奮發固強創業與創新成功的事蹟。筆者認為，特區政府抓住這次峰會的機遇，宣傳“一帶一路”建設的意義和內涵，必將產生深遠的影響，是明智之舉。3.利用國家新的規劃，提升澳門地位功能2015年11月3日，《中共中央關於制定國民經濟和社會發展第十三個五年規劃的建議》公佈。專門涉及港澳部分內容有三百餘字，其中建設提出：“全面準確貫徹‘一國兩制’、‘港人治港’、‘澳人治澳’、高度自治的方針，發揮港澳獨特優勢，提升港澳在國家經濟發展和對外開放中的地位和功能，支持港澳發展經濟，改善民生，推進民主、促進和諧”，“支持澳門建設世界旅遊休閑中心、中國與葡語國家商貿合作服務平台，促進澳門經濟適度多元化可持續發展。”筆者認為此處談及“提升港澳在國家經濟發展和對外開放中的地位和功能”這一新提法是一大亮點，足見國家對未來港澳的發展更加重視。澳門特區建設世界旅遊休閑中心委員會迅速召開第一次全體會議。會議由行政長官崔世安主持，參加會議的成員有經濟財政司司長梁維特、運輸工務司司長羅立文以及各部門有關負責人。會議確定，為配合國家“十三五”規劃，首項工作是統籌編制以建設一個中心為基礎的澳門未來五年發展規劃，並設立定期檢查當年中期規劃的制度。會議強調：“建設一個中心是澳門未來發展的定位，不單涉及旅遊範疇，而是涵蓋各個領域、各個層面。一個中心既是表現為旅遊城市、休閑城市、世界城市、更展現安居樂業、繁榮穩定的標誌，綜合體現宜居、宜業、宜行、宜遊、宜樂五大內容，成為澳門未來發展的重要支撐點、出發點和落腳點，並與規劃@GG@
放眼“一帶一路”戰略，發揮“一國兩制”優勢@GH@的編制直接連接。”會議還確定了“規劃的七大目標：保持整體經濟穩建發展；優化產業結構取得新的進展；加強建設國際旅遊城市；居民生活素質持續提高；教育水平進一步上升；環境保護成效顯著；強化政府施政功能，深化法治建設。”22筆者認為，建設世旅中心委員會編制五年規劃行動快又有實質內容，但後續工作要跟上，方能達到預期效果。註釋：1郭震遠：《“一帶一路”建設與中國外交》，載於《中國評論》，2015年8月號，第17頁。2同上註，第16頁。3習近平：《在澳門特別行政區政府歡迎晚宴上的致辭》，載於《人民日報》，2014年12月20日，第2版；習近平：《在慶祝澳門回歸祖國15週年大會暨澳門特別行政區第四屆政府就職典禮上的講話》，載於《人民日報》，2014年12月21日，第2版。4謝明輝：《中國“一帶一路”VS美國“亞太再平衡”戰略大博奕》，載於《中國評論》，2015年8月號，第37頁。5同上註，第37-38頁。6林毅夫：《“一帶一路”助推發展中國家現代化》，載於《人民日報》，2015年9月18日，第7版。7王家瑞：《共商共建共享“一帶一路”，推動合作共贏新格局》，載於《人民日報》，2015年9月22日，第9版。8楊振武：《為“一帶一路”注入正能量》，載於《人民日報》，2015年9月22日，第9版。9《經濟潛力難以估量》，載於《大公報》，2015年3月29日，第A2版。10同註4，第41頁。11同註7。12李義虎：《對“一帶一路”的國際政治考察》，載於《中國評論》，2015年5月號，第6頁。13王光亞：《抓住機遇謀發展，繼續推進‘一國兩制’偉大實踐》，載於《紫荊》，2015年第8月號。14《首屆“超級聯繫人”財經年會在京舉行》，載於《大公報》，2014年12月11日，第A1版。15梁振英：《香港：國家和世界各地的“超級聯繫人”》，載於《紫荊》，2015年7月號，第6頁。16《勉港人抓住機遇振經濟，張德江：凡事政治化無益》，載於《大公報》，2015年7月25日，第A1版。17《藉一帶一路新機遇，跟隨國家的大船出海》，載於《紫荊》，2015年10月號，第18-19頁。18《崔：完成“一帶一路”參與規劃》，載於《澳門日報》，2015年8月13日，第A10版。19吳志良：《“一帶一路”戰略與澳門的角色》，載於《澳門日報》，2015年8月19日，第E8版。20樺翔：《澳門在“一帶一路”發展前景廣濶》，載於《澳門日報》2015年5月6日，第D5版。21《梁司：一帶一路予澳商機》，載於《澳門日報》，2015年10月25日，第A1版。22《世旅中心編制五年規劃》，載於《澳門日報》，2015年11月4日，第A2版。
論香港立法會主席的政治中立取向梁淑雯一、問題的由來由香港特別行政區政府提出的2017政改方案於2015年6月17日開始在香港特別行政區立法會進行審議，並於翌日中午以8票贊成、28票反對的情況下被否決。在政改方案被否決後，餘波仍然未了。2015年6月24日香港《東方日報》突然獨家公開了政改表決階段，建制派議員於即時通訊軟體WhatsApp群組中的對話紀錄1，該紀錄除了顯示建制派組織集體行動混亂之外，更引發另一個關注點：作為立法會主席的曾鈺成也參與了建制派的對話，與其他建制派議員共同討論發言及投票策略，這舉動引起了大眾對其作為立法會主席是否有保持政治中立的質疑。屬民建聯的曾鈺成於2008年競選香港特區第四屆立法會主席的時候，曾經許下了“三不”承諾：即當選立法會主席後不評論、不投票、不參加黨團活動；及後他於2012年競選連任第五屆立法會主席時也作出了同樣的承諾。但報章上公開的通訊軟體對話中，明顯看到曾鈺成有參加發言，而且在會議期間有指示建制派議員何時及如何發言。曾鈺成此舉引起了一眾泛民主派議員的不滿，公民黨議員梁家傑及其他泛民主派議員要求曾鈺成向公眾道歉並應恪守政治中立2，人民力量議員陳志全更於2015年7月3日在立法會內務委員會上提出要於2015年7月8日的立法會大會中加插對主席曾鈺成的不信任動議，內務委員會經過一小時的討論後，最後以36票反對、24票贊成，否決了陳志全的提案。3曾鈺成事後表示，因為他參與了建制派議員的群組對話而給建制派添亂，同時又因此而引起泛民主派議的猜疑，所以分別向建制派和泛民主派的議員道歉，但曾鈺成強調不認為自己違反了任何議事規則和違背主席的責任，因此拒絕辭職。4究竟保持政治中立是不是作為立法會主席的必然責任？這個問題早已有人質疑5，但並未真正在社會上受到廣泛關注。這次WhatsApp群組對話紀錄事件由於事關政改，所以引起了廣泛的社會迴響。香港立法會主席究竟有沒有對議案發言評論的權利？他有沒有投票權？能否參與黨團活動呢？又或者換一個角度說，身為立法會主席，保持政治中立是必要條件還是一種個人的選擇？對於香港社會來說，那一種做法會更有利？本文疑通過歷史回顧、法律梳理及綜述其他地方議會議長的做法來討論以上問題。二、香港立法會主席“中立”的歷史“傳統”香港坊間一直有立法會主席不評論、不投票是“傳統”的說法，這個所謂的“傳統”究竟從何而來呢？香港特別行政區立法會是香港特別行政區的立法機關(《香港基本法》第66條)，其前身是回歸前於1943年成立的定例局，其後再改稱為立法局。在1993年前，立法局的主席由香港總督當然擔任，事實上，“立法局的任務是協助港督制訂法律和管理政府的財政開支，港督對法律的制定有決定性的影響。《王室訓令》規定，港督作為立法局主席，投票表決時除澳門理工學院一國兩制研究中心講師級助理研究員@GI@
論香港立法會主席的政治中立取向擁有本身的一票外，在贊成票和反對票相等時，有權再投決定性的票，以保證自己的意圖得到貫徹。即使立法局全體議員一致反對，他照樣可以按照自己的意願制定和頒佈法令。除了必須得到英國政府贊同以外，港督的立法權不會受到任何限制。”6可見在1993年之前，立法局主席也即是港督不單擁有投票權，而且在贊成票和反對票相等時能再投下所謂“議長裁決票”(castingvote)的決定性一票，作為香港地區行政首長的港督是英國在港的代表，他視立法局為管治香港的輔助機關，他必然不會是中立的。1993年，時任港督的彭定康推行政改，除了加大立法局的民主成分，還決定不再由港督兼任立法局主席，而是把立法局主席一職改由立法局全體議員互投選出，並主持立法局會議。議員互選產生的第一位立法局主席是施偉賢(JohnJosephSwaine)，他是被委任進立法局的非官守議員，並非民選的，而且自1991年衛奕信任港督期間，便以立法局副主席身份代替港督主持日常會議；第二位由議員互選產生的立法局主席，也是回歸前最後一位立法局主席是黃宏發，他是民選議員，但他也有投票。事實上，在1993年之後，就算港督不兼任立法局主席，有關主席表決權的規定並沒有改變，所以根本未見有所謂的“政治中立”一說。所謂的立法會主席不評論、不投票“傳統”實際上是始於曾鈺成的前任范徐麗泰。范徐麗泰是過渡期臨時立法會的主席，也是香港特區第一、二、三屆立法會的主席，她本身雖是建制派的，但不屬任何政黨，她在剛出任立法會主席時就作出了不評論、不投票的承諾。范徐麗泰卸任後便由曾鈺成接任立法會主席一職，他在上任之初作出了上述“三不”承諾，其中比范徐麗泰多了“不參加黨團活動”一個“不”，因為他是屬民建聯的。有人曾評論，當初范徐麗泰的“二不”承諾更多是一種“個人作風”7，而不屬於出任立法會主席的當然要求，這一點曾鈺成也同意，不過他認為這種作為立法會主席的處事做法是成功的，所以他願意跟從這個“恪守政治中立”的立法會主席處事“傳統”。8曾鈺成在2010年香港特區政府推動2012年政改時就曾經表示，如果只差一票才能令政改通過，他將不惜辭去立法會主席一職然後投贊成票，以遵守其“三不”承諾9；2015年面對香港特區政府推動的2017年政改，他同樣表示若他的一票是通過的關鍵，他會辭去立法會主席一職投票，而且更會考慮投票之後辭去議席。10三、《香港基本法》及相關法律的規定根據《香港基本法》第71條的規定，香港立法會主席由立法會議員互選產生，立法會主席需由年滿40周歲，在香港通常居住連續滿20年並在外國無居留權的香港永久性居民中的中國公民擔任。第72條規定了作為立法會主席需行使下列職權：(1)主持會議；(2)決定議程，政府提出的議案須優先列入議程；(3)決定開會時間；(4)在休會期間可召開特別會議；(5)應行政長官的要求召開緊急會議；(6)立法會議事規則所規定的其他職權。關於香港立法會主席的職權，更詳細的闡述可見於《香港特別行政區立法會議事規則》，如立法會主席如出席立法會或全體委員會會議，並認為能執行主席職務，須主持立法會會議或擔任全體委員會主席(第3條第1款)；立法會解散期間，如須召開立法會會議審議急切事項，則立法會解散前擔任立法會主席的人士須當作為立法會主席並負責召開及主持會議，並在因應該次立法會會議而舉行的全體委員會會議上擔任主席(第4條第4款)等等。《立法會行政管理委員會條例》規定了立法會主席同時擔任立法會行政管理委員會主席，負責監督向立法會及議員提供的行政支援，並確保立法會有所需的財政資源和支援，能以有效、具效率和獨立的方式行使及履行其職能及權力。另外，《立法會(權力及特權)條例》也賦予了立法會主席，可容許證人以有關問題或文件屬私人性質且對研訊主題並無影響為理由，拒絕回答提問或出示任何簿冊、紀錄或文件，立法會主席如認為有關問題或命令出示的簿冊、紀錄或文件與研訊主題無關，便須免該人回答或出示，而且立法會主席在合法行使由《立法會(權力及特權)條例》或《香港特別行政區立法會議事規則》、或根據這兩個條例所授予或賦予立法會主席的任何權力時，不受任何法院的司法管轄權所管轄。@GJ@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)由此可見，與回歸前《王室訓令》清楚規定了立法局主席的投票權利不一樣，香港特別行政區的法律中，沒有任何條文規定或約束了立法會主席就各項議案的評論權、投票權以及參加黨團活動的義務或權利。而立法會主席是由立法會議員互選產生(《香港基本法》第71條)，這點卻明確了立法會主席是先成為議員、先被賦予了作為立法會議員的職權，後再被選為主席的。按照《香港基本法》對立法會職權及立法會議員的規定，所用字眼均是“全體議員”、“出席會議的議員”，從來沒有甚麼諸如“立法會主席除外”的字眼。因此，對於曾鈺成的“三不”的承諾，有人便曾質疑“如議員成為主席後，就喪失了議員本身的權利，包括投票的權利和辯論的權利，就等於不再是議員了”。11這點判斷可能不太準確，因為雖然《香港基本法》及《香港特別行政區立法會議事規則》均賦予了立法會議員投票和辯論的權利，但這不代表議員必須行使，更不能說議員不行使這些權利便違反了《香港基本法》，恰恰相反，在《香港特別行政區立法會議事規則》的“表決”部分，就明確指出了議員可放棄表決議題，香港立法會公開投票結果時，也分為“贊成”、“反對”及“棄權”三項12。所以，不能就此判斷不評論、不投票就等於不再是議員了。不過，議員(尤其是地區直選議員)在競選過程中曾向選民作出一定的承諾，選民也是因為支持其政治理念、認為他可以成為自己在議會的代表，才會投他一票把他送上議事殿堂，而不是認為他能成為立法會主席所以投他一票的。13以第五屆香港立法會選舉結果為例子，曾鈺成是以36,517票當選香港島區的議員，然後在議員互選中以43票成為立法會主席，“三不”似乎是對43票的承諾，而為了對得起這43票，卻違背了對36,517票的承諾，這中間的確存在了一定的矛盾。曾鈺成對於這個矛盾也直言不諱，但他卻認為這是任何一個成為立法會主席的議員都需要面對的問題，並指出立法會主席不只是一個不辯論、不投票的議員，而是要在一個特殊的崗位上，以另一種方式，為市民、為香港特別行政區服務。14香港社會上亦存在為數不少者認同了曾鈺成這個理念，否則WhatsApp群組對話紀錄事件不會牽起軒然大波。四、英、美等國家及澳門特區議會議長的政治中立情況究竟立法會主席(或是議會的議長)是否要保持政治中立、不參與辯論和投票，這在世界各地都不完全一樣。本文在此將列舉英國、美國、澳門特別行政區及其他國家地區作為參照例子，以求能更全面地審視這種議長對議會處理的議題嚴守中立的做法。(一)西敏制下的英國國會議長要談論議會議長的角色，必然要提及英國，因為英國是世界上最早建立議會制度的國家，至今已有超過700年的歷史，被稱為“議會之母”；而且英國作為香港回歸前管治香港的國家，在政治及制度上對香港有着很大的影響。英國國會(全稱“大不列顛及北愛爾蘭聯合王國國會”，theParliamentoftheUnitedKingdomofGreatBritainandNorthernIreland)實行兩院制，議會分上議院(HouseofLords)和下議院(HouseofCommons)。英國的兩院制議會是由封建等級會議演變而來的，17世紀前的封建等級議會不是現代意義的議會，其代表不是選舉產生，所作的決議對君王沒有約束力。資產階級性質的兩院制在1688年英國資產階級革命後才逐步形成，1689年議會通過的《權利法案》規定議會的權力高於王權，確立了英國“議會至上”的制度原則，國家議會是最高權力機關，其法律地位居於行政和司法之上。15和大部分兩院制的國家地區不一樣，英國的上議院議員是由貴族和神職人員組成，不經選舉產生，只有下議院議員是經過選民直接選舉產生，而在選舉過程中獲得下議院多數席位的政黨就會成為下一屆的執政黨，該黨的主席便會被國王(女王)委任為首相。相比之下，上議院的權力非常有限，而下議院則基本上行使了議會的一切權力。下議院議長(Speaker)本身是下議院議員，在議員推舉互選下成為議長，他的工作是主持會議，在會議中點名哪位議員發言。下議院議長是下議院最高的領導人，也是議會名義上的代表。16按照傳統慣例，他必須保持完全政治中立，才能讓執政派和反對派的議員都信服，因此，一旦成@GK@
論香港立法會主席的政治中立取向為下議院議長，他必須完全脫離其所屬政黨成為無黨派(non-partisan)人士；而且為了保持其政治中立性，下議院議長一般不就任何決議投票，除非贊成和反對票數一樣，下議院議長才會根據不成文的憲制性傳統SpeakerDenison’sRule投下議長裁決票；此外，雖然沒有任何明文規定，下議院議長為保持中立態度，一般都不發言不評論。17至於上議院，在2006年之前上議院不設議長，英國的大法官(LordChancellor)作為英國內閣閣臣之一，根據傳統負責主持上議院的會議，形同議長，但在《2005年憲制改革法案》(ConstitutionalReformAct2005)生效之後，上議院設議長(LordSpeaker)一職，由上議院議員推選產生，並如下議院議長一樣，被視為應該保持政治中立。18英國的議會議長嚴守中立的做法，很大程度上是由於其實行這種西敏制(WestminsterSystem)式的議會民主制有關。國會是最高權力機關，實行議會內閣制，內閣成員必須是下議院議員，行政權和立法權是混合的，所以政府在下議院內是佔有優勢的，在《2005年憲制改革法案》生效之前，上議院更是英國最高上訴法院，兼有立法機關和司法機關的雙重性質，在2009年這項司法職能才轉移至英國的最高法院(SupremeCourtoftheUnitedKingdom)。因此，英國的行政跟立法關係會存在一定的灰色地帶，政府可以明確要求同一政黨的議員配合政府施政，事實上，上議院和下議院均設有領袖(Leader)一職，尤其是下議院領袖(LeaderoftheHouseofCommons)，是內閣成員、政府代表，職責是確保議案在政府目標時間內獲得下議院通過。可見，執政黨本身在議席、人員安排上都已在議會中存在優勢，反對派很容易會被邊緣化。因此，負責主持會議的議長，就算本身是來自執政黨，都必需要保持政治中立，脫離黨團成為無黨派人士，並對議會處理的議題做到嚴格公正不偏私。除了英國之外，許多英聯邦(theCommonwealth)成員國都採用西敏制，如加拿大、澳洲、新加坡等，但在實踐上都又不盡相同。比如加拿大下議院議長和澳洲的眾議院議長雖然都如英國下議院議長般不發表評論，並只會在贊成和反對票相同時才會投下議長裁決票，否則不投票，但這兩地的議長不需要脫離自己的政黨成為無黨派人士。19新加坡國會是一院制，而國會的議長既可以是議員也可以由擁有議員候選人資格的非議員擔任，擁有議員身份的議長有其自身的一票，但在贊成和反對票數相同時並沒有議長裁決票，議案視為否決，非議員議長則沒有投票權。20(二)總統制下的美國國會議長自美國獨立戰爭之後，美國式的“權為民所授”思想，以及其以代議制思想及三權分立學說為理論基礎建立起來的美國國會便成為現代議會的典範，亦成為了世界上其他一些通過各種方式建立政權的國家建立國會的模式。雖然和英國一樣，美國國家也是實行兩院制，但在具體制度實施上兩國並不盡相同。美國國會(theUnitedStatesCongress)是根據《美利堅合眾國憲法》(ConstitutionoftheUnitedStatesofAmerica，簡稱《美國憲法》)第1條第1款設立的美國立法機構，實行兩院制，分參議院(Senate)和眾議院(HouseofRepresentatives)。美國實行的是總統制(PresidentialSystem)的共和制政體，政府首腦同時也是國家元首，負責領導行政機構，與立法和司法機構分開，在法律地位上三權分立形成制衡，所以，議會是美國最高的立法機關，但不是最高的權力機關。與英國的情況不同，美國參眾兩院的議員都是經選舉產生。根據《美國憲法》第1條第2款第1項，眾議院議員由各州人民每兩年選舉產生，各州在眾議院中擁有的席位比例以人口為基準，但至少會有一名議員，眾議院共有議員435名，眾議員任期為兩年，無連任限制。根據《美國憲法》第1條第3款第1項，參議院由每州州議會選舉的兩名參議員組成，參議員的數目與各州人口無關，因此全院員額為100名議員，參議員任期為六年，相互交錯，每隔兩年改選約1/3的席位。在兩院之間的權力分配方面，美國國會的情況與英國國會剛好相反，參議院從形式上的權力和實際上的勢力來看都優於眾議院，比如對總統任命官員和對外條約的批准權都是參議院所獨有，另外提出彈劾案的權力雖屬眾議院，但對彈劾案的審判權卻在參議院等等。21關於議會議長是否需要保持政治中立，美國的情況也與英國大不相同。根據《美國憲法》第1條第2款第5項，眾議院自行推選議長(Speaker)，儘管《美@GL@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)國憲法》並沒有規定議長必須是眾議員，但有史以來每一位眾議院議長都皆為眾議員。《美國憲法》沒有要求眾議院議長脫離政黨，剛好相反，眾議院議長通常來自在眾議院中的多數黨(majorityparty，即擁有最多數席位的政黨)，是多數黨的領袖，而且有責任確保眾議院通過其所屬政黨支持的法案。眾議院議長是有投票權的，不過他通常都不怎樣參與辯論，也甚少投票，一般而言，眾議院議長只在其投票具有決定性作用時，或議案關係到重大事情如修憲等情況下才會投票。可是，這並不代表眾議院議長是政治中立的，恰恰相反，作為議長，他會運用其權力去控制眾議員的發言順序及討論議案的順序，以讓所屬政黨在眾議院中佔據有利位置。22至於參議院的情況則略有不同，根據《美國憲法》第1條第3款第4項，美國副總統是參議院議長(PresidentoftheUnitedStatesSenate)，但他並不是參議員，並只有在贊成票和反對票相等，才會有議長裁決票，否則沒有投票權。一般來說，參議院議長不會因其政治取向而影響參議院的議事和立法程序，而事實上，副總統作為參議院議長更大程度上是象徵性意義居多。23另外，《美國憲法》第1條第3款第5項也規定，參議院要推選出一名臨時議長(PresidentProTemporeoftheUnitedStatesSenate)，在副總統缺席時，參議院臨時議長就是參議院中地位最高的人，並臨時執行議長職務。按照慣例，參議院臨時議長通常由參議院多數黨中年資最深的參議員出任；相比起眾議院議長，參議院臨時議長的權力是非常有限的。其實不管是參議院議長還是參議員臨時議長，他們都甚少真正主持參議院的會議討論，日常的參議院會議是再交付給其他較資淺的多數黨參議員執行，他們會被委任為執行參議院臨時議長(ActingPresidentProTempore)以訓練他們議事主持的能力。24由此可見，雖然參議院議長(或臨時議長)不會如眾議院議長般運用其權力而達到一定政治目的，但他們均有黨派所屬，不會因為其職務而脫離原來政黨。美國國會議長，尤其是眾議院議長，並不政治中立的做法，與其實行總統制的政體有關。首先，作為最典型的總統制國家，美國的總統選舉與國會選舉是分開進行的，國會中的多數黨不一定是總統所屬的執政黨。而且，從三權分立的理論基礎上看，這種政制下的行政與立法始終是相互制約的，反對黨就算不是議會中的多數黨也一樣能有效地制衡總統，不像西敏制國家，行政與立法之間存在較大的灰色地帶，反對黨容易被邊緣化。因此，美國兩大主要政黨民主黨(DemocraticParty)和共和黨(RepublicanParty)為了爭取更多的政治份額，都會想盡辦法在總統選舉及國會選舉中爭勝，從而更好地控制美國政局。若議會中的多數黨是執政黨，作為與總統屬同一黨派的議長便會盡最大可能去配合政府的施政，反之，若議會中的多數黨是反對黨，議長與總統分屬不同黨派，會運用議長權力幫助反對黨制衡總統。(三)特別行政區制度下的澳門立法會主席和香港一水之隔的澳門，自1999年12月20日回歸祖國後成為第二個實行“一國兩制”的中華人民共和國特別行政區，澳門立法會主席的相關做法對香港有一定參考價值。根據《澳門基本法》第67條，澳門特別行政區立法會是澳門特別行政區的立法機關。第72條規定，澳門立法會設主席、副主席各一人，主席、副主席由立法會議員互選產生，主席、副主席需由在澳門通常居住連續滿15年的澳門永久性居民中的中國公民擔任。第73條規定，立法會主席缺席由副主席代理，二人同時出缺時則另行選舉。第74條規定了作為立法會主席需行使下列職權：(1)主持會議；(2)決定議程，應行政長官的要求將政府提出的議案優先列入議程；(3)決定開會時間；(4)在休會期間可召開特別會議；(5)召開緊急會議或應行政長官的要求召開緊急會議；(6)立法會議事規則所規定的其他職權。可見，《澳門基本法》對於立法會主席的規定和《香港基本法》是類同的，比較大的區別是《澳門基本法》除了規定議員須互選出主席之外還要選出副主席，而主席、副主席以澳門為常居地15年而不是20年。另外，立法會第1/1999號決議通過的《澳門特別行政區立法會議事規則》有專門的章節詳細闡述了立法會主席、副主席的職能、產生方式及各項權限，當中並沒有任何條文規定或禁止主席或副主席在立法會會議上發言、投票。而根據第3/2000號法律《立法會立法屆及議員章@HC@
論香港立法會主席的政治中立取向程》的第7條第1款，全體議員，不論選任或委任者，在其任期內均享有同等的地位及相同的權利、權力和義務，立法會主席也享有與其他議員相同的評論權和投票權。由此可見，和香港特區一樣，在法律上並沒有規定某一議員被選為立法會主席後便要放棄發言和投票。澳門特別行政區成立至今經歷了五屆立法會，曾任立法會主席的有三人：第一、二、三屆立法會主席為曹其真，第四屆為劉焯華，第五屆為賀一誠。澳門立法會選舉不以政黨為單位，澳門的議員也沒有如香港的議員般需要申報其政治聯繫，儘管按照議員的一貫的表態和作風，市民心中對他們也有所謂的建制派和民主派之分。因此，澳門立法會主席不存在參不參與黨團活動一說，但作為主席，在會議上是否作出評論或投票，三位立法會主席的作風是各異的。第一、二、三屆立法會主席曹其真就一直堅持在履行好立法會主席職務的同時，亦應全力履行議員職責，她在立法會會議中常常積極發言，而且對於議案基本上也會投票。她於卸任時作出的《立法會主席十年工作情況的總結報告》中便明確表示自己不認同也不接受香港立法會主席不評論、不投票的做法，她認為“作為特別行政區的立法會主席，正如同擔任行政會委員的立法會議員一樣，其首要的身份是立法會議員，也要首先履行好議員的職務，這是基本法明確賦予所有議員的神聖職責，但與此同時又要代表立法會，在重大問題上非但不應保持緘默，恰恰相反，立法會主席應清楚表達立法會的意見和立場。”25第四屆立法會主席劉焯華的作風則和其前任相反，他幾乎不投票，也極少發言，有網絡媒體曾粗略統計過澳門第四屆立法會議員投票記錄，當中劉焯華一列是空的26，他惟一一次投票是在2012年8月29日立法會全體會議上，當時正討論澳門政改法案的細則性表決，就間選中“社會服務及教育組別產生一名議員”的條文進行表決，其中5人反對、3人棄權，餘下19人贊成仍無法達到法定的2/3多數，此時劉焯華才罕見地投下贊成票讓條文通過。27至於現任的主席賀一誠基本上繼續了劉焯華的做法，在立法會決議上不投票28，但在其擔任第四屆立法會副主席時，他是有發言及投票的。鑒於澳門的社會政治生態、媒體報導風氣和香港不太一樣，澳門市民對於立法會主席是否有對議案作出評論、有沒有投票表決議案沒有太多的討論。而學術界則偏向認為這是立法會主席的個人自由，既可投也可不投，均不違法，因為“《澳門基本法》對立法會主席的投票問題沒有作出明確規定。這就說明，立法會主席可以普通議員的身份投下一票，也可以平時不投票，在表決的最後階段投下關鍵一票。《澳門基本法》沒有規定主席不能投票，那種認為立法會主席不能投票的觀點是不對的，是不符合《澳門基本法》的。”29(四)其他議會制和半總統制國家的議會議長英國和美國的議會制度對世界其他國家及地區有着很大的影響，但與此同時，還有其他在國際政壇上有着較大影響力的國家正在實行着有別於英美兩國的政治體制和議會制度，比如實行議會制的德國和日本、實行半總統制的法國等。1.議會制議會制(ParliamentarySystem)是一種和西敏制相類似的政治體制，議會是國家的權力中心，立法和行政的關係不完全分立，總理或首相以及全體內閣成員一般也是從議會議員中產生，並在任職後保留議會中的議席，並向議會負責。相比起西敏制，議會制國家立法和行政的聯繫更強，政黨之間的衝突更明顯，所以實行議會制國家的議長一般都不必政治中立或無法政治中立。德國是較有代表性的議會制國家，德國國會是兩院制，分德國聯邦參議院(DeutscherBundesrat)和德國聯邦議院(DeutshcerBundestag)。聯邦參議院是由德國16個邦的參議員組成，按每個邦的人口可分得3-6席，共69席，議長由各州輪流擔任；聯邦議院的法定議席為598席，其中一半由選民直接選出，另一半是由選民投票給政黨，政黨再根據得票比例把議席分配給本黨議員，議長是以秘密投方式選出的。由此可見，德國國會的黨派政治非常濃厚，議長沒有保持中立的義務，在議案要表決時更是可以暫離議長之職，如普通議員一樣參與討論和表決。30日本也是實行議會內閣制的國家，形式比較接近英國式的西敏制，但也有一定分別。日本議會分參議@HD@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)院和眾議院。參議院有議席242席，議員任期6年，每三年對半數議員進行一次改選；眾議院有議席475席，每四年改選一次，有中途解散制度。兩院議長均由該院議員互選產生，議長選舉以不記名方式投票。自1977年起，日本兩院的議長仿效英國的做法，強調要嚴正、公平、中立，所以在慣例上要脫離政黨。不過，在實務上，議長雖然脫離政黨，但根本做不到保持中立的實質效果，因為議長一般是需要依附政黨才能當選，人選由執政黨決定，而且在交卸議長職位後，前議長一般會回復原有黨籍。日本國會經常出現執政黨要求法案強行通過的情況，而這時候在野黨便會通過提出對議長不信任動議來拖延法案的審議，當法案通過後，執政黨為了平息議會的內部爭議，一般會明示或暗示議長辭職。另外，日本國會實行委員會中心制，議長指名各委員會主席，而這些委員會主席對於議案的審查及會議的進行有着舉足輕重的地位，故在議長指名時必然需要考慮其原屬政黨的政治利益。可見就算議長形式上是脫離黨籍，其和政黨的關係是千絲萬縷的，根本無法做到實質性的政治中立。312.半總統制半總統制(Semi-presidentialSystem)是一種同時具有總統制和議會制特點的共和制政體，半總統制的總統作為國家元首有一些特殊的權力，內閣有相對較穩固的地位，國會權力相對縮小。半總統制下，總統由人民直選產生，並擁有一些特殊的權力，但另外還有一個獨立於總統向國會負責的內閣存在。32法國是最典型的半總統制國家。法國國會(ParlementFrançais)是兩院制，分參議院(Sénat)和國民議會(AssembléeNationale)。參議院通過間接選舉產生348個議席，國民議會則由人民通過兩輪投票直選產生577個議席。兩院的議長均以不記名方式由該院的議員互選產生，他們在政治上都扮演着重要的角色，比如總統要解散國民議會時必須先徵詢兩院議長的意見。另外，由於半總統制這種雙首長形式，國民議會議長更非單純的會議主席，他既要負負着國民議會內政黨協商的任務，同時又是一個政黨的領袖，所以政治中立無從說起。33(五)小結綜合以上闡述的各國各地情況，議長是否要政治中立很大程度上取決於該國家或地區的政治體制，不同的政體，無疑會影響議長角色的扮演與功能的發揮，進一步也會影響議長的政治傾向。因此，議長是否要保持中立不是一種絕對說，而是要看怎樣做才更有利於該國家或地區的各項權力制衡和更適合其政治環境。不同地方的法律或議會議事規則中對議長的權力有不一樣的規定，但這些職權可以分兩大類：程序性的和實質性的。所謂程序性權力，是指主要按照規章辦事，議長的其中一項主要工作便是負責主持會議，讓會議按既定的程序或流程進行，這就是一項程序性較強的權力，這種權力一般是有比較系統的明文規定或約定俗成的慣例，議長也會擁有一定的自由裁量權，但可以裁量決定的空間不大。換句話說，這項工作由誰做都不會有太大的差異，比如美國參議院裏，身為副總統的參議院議長主持會議就完全是形式性和程序性的居多，因此很多時候就會讓臨時參議院議長負責，而臨時參議院議長又把這項工作交給資歷較淺的執行參議院臨時議長來做，因為程序性強的事情，個人意志左右不了結果。所謂的實質性權力，是指議長可以運用其自由意志做決定，而決定更往往會有一定的政治影響，比如說英國議會議長在議案贊成和反對票數相同時有權投下議長裁決票，這就是一項實質性權力，議長自己的決定將影響整個議案的通過與否。對於沒有限制議長評論權和投票權的國家和地區，這種原來屬於一個議員的基本權利，由於議長的特殊身份，也往往可以成為一種帶有實質性的權力。一項職權究竟是屬於程序性還是實質性的，往往不是完全的涇渭分明，很多時候只能說比較偏向哪一類。若程序性的權力比較多，議長所擔當的角色更多便是會議的召集人和主持人，其本身的政治傾向如何，對議會運作帶來的影響都不會很大。但若議長擁有比較多和比較大的實質性權力，他的角色就無可避免地會變得政治化，因此就不必要或不可能保持政治中立。其實，關於新加坡議會議長的規定帶有一定啟示性。新加坡議會議長由議員選出，但議長既可以是議員中的一人，也可以是非議員，若議長本身擁有議員@HE@
論香港立法會主席的政治中立取向身份，在議案表決時便會如一般議員擁有投票權，但若本身不是議員的議長就沒有投票權，而且不管本身是否議員，議長均沒有議長裁決票，當贊成和反對票一樣時，議案被視成否決。這種規定其實就是盡可能地把程序性權力和實質性權力分開行使，程序性權力甚至可以交託予沒有議員身份的人來行使，議長一職僅僅是會議的召集人和主持人，這種做法是為了盡可能減少議長的實質性權力，讓實質性權力只賦予給議員，這樣從理論上便可以降低議長的政治傾向綁架了議會運作的可能性。可是，在許多國家和地區，議會議長根本不可能只作為一個純粹的議會召集人，這個位置在議會之外還擁有其他的政治角色，比如在美國，根據《總統繼任法案》(PresidentialSuccessionActof1947)，副統總兼參議院參長、眾議院議長、參議院臨時議長分別是在總統出缺時繼任的第一、二、三順位。在這種情況下，議長擁有的實質性權力無可避免地會較大，他不一定需要保持政治中立。五、結語：香港立法會主席保持程序公正更重要回到香港立法會主席的“三不”做法和恪守政治中立的問題，首先，“三不”之中，“不評論”、“不投票”應該與“不參加黨團活動”分開來討論。在議會中評論議案和就議案投票是作為一個議員的基本權利，若法律對議長的發言權和投票權沒有作出規定，只要議長本身是議員，就不應該被剝奪這兩項基本權利，發言與否和投票與否應被視作為議長的個人選擇，無論選擇如何都不應被視作違法，除非議長本身並不是議員(如新加坡的情況)。的確，若議長在議會上積極發言和參與投票便會表達出一種明顯的政治傾向，而且還可能對其他議員造成一定的指導性影響，引起爭議。34就算在不偏重議長政治中立性的國家和地區，議長過於強烈的政治偏向有可能會影響其自身的聲望與地位，所以為免制造矛盾，議長可能會選擇放棄評論和投票的權利，就算是有政治傾向的美國眾議院議長都甚少在議會中發言或投票。范徐麗泰作為第一位採取不評論、不投票做法的香港立法會主席，此舉的確讓她民望提升，而且更有利於她在議會內平衡不同黨派的角力，作為接力的曾鈺成仿效她的做法是可以理解的，就連鄰埠澳門特區第二、三位立法會主席也選擇了盡量少發言和不投票的做法。不過，有一點必須清楚，立法會主席是有投票權的，若投票便一定會辭去主席一職的說法值得商榷的，而若說投了票連議席都要辭去就更顯得沒有必要了。至於“不參加黨團活動”一項，其政治關聯就更大了。香港立法會主席這種“三不”做法可能更多是仿效前管治者英國的議會議長做法，可是香港的政體明顯不屬於西敏制，行政長官不屬於任何政黨，也不是由議會執政黨組閣產生，套用這種典型的英式西敏制做法不一定適合香港的政治環境。某程度上說，雖然香港不採用三權分立學說35，行政與立法的關係是相互制衡又相互配合的36，但是從香港的政治現實出發，行政與立法是偏向相互分立制衡的模式，這種模式比較類似於美國式的體制，而這種行政立法分離制衡的體制相對比較不偏重議長政治上的中立性。再者，不參加黨團活動甚至脫離黨派不見得必然代表其嚴守了政治中立。事實上，在討論議長政治中立性的問題時，還應該考慮現實情況是否允許議長保持政治中立，而不僅僅單純認為只要不參加黨團活動或脫離黨派便會政治中立。英國眾議院議長之所以能完全脫離政黨、嚴守政治中立，除了是英國政制的因素外，英國兩大政黨對議長的中立性有高度共識，真誠落實並尊重這種精神，當議會任期結束，議長以無黨派獨立身份再次參選議員時得到兩黨的支持，均不派代表與其競爭議席，並且在追求連任議長一職時基本上是成功的。37可是，並不是每個實行西敏制國家的政黨都能達到這樣的共識，比如加拿大的下議院議長自1972年選舉之後就沒能夠跟隨英國這種傳統。38這種議長地位超然，不必依靠政黨支持便能當選議員並連任議長的先決條件必須存在才能要求議長完全脫離政黨，沒有這重保障，對議長本身並不公平，也不會有人願意出任此職。在香港，建制派和泛民主派在議席上的爭持一直存在，相信就是立法會主席本身也未能肯定自身地位是否能如此超然，至少曾鈺成就沒有真正做到英式西敏制中議長完全脫離黨派的做@HF@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)@HG@法，他一直沒有脫離民建聯，既然沒有脫離政黨，就很難要求他完全沒有政治傾向，而且作為政黨的一員，參與黨團活動又似乎是一種對政黨應盡的責任；就算是確實按要求脫離黨派，如日本參、眾兩院議長，假若議長始終要依附某一黨派的政治勢力，他也根本無法做到完全政治中立。鑒於香港的政治體制、法律制度、以及現實情況都不具備充分的條件來要求立法會主席恪守政治中立，因此過於苛責曾鈺成對他並不公平，實踐上也是徒勞。不過，這並不代表香港立法會主席希望盡可能保持公平的態度有錯。按照《香港基本法》第72條的設計，立法會主席的職權中既有程序性較強的也有較為實質性的，但當中偏向程序性較多，很大程度上是一種會議召集人的作用39，因此，作為主席在處理立法會事務時的程序公正性很重要。當然，政治偏向是有可能引起程序不公的，因為立法會主席擁有議程設置權，這是一項較為實質性的權力，如果他利用這項權力的行使而讓議程設置有所偏向，便有可能使其達到一定的政治目的，比如曾鈺成兩次以“辯論終結權力”阻止泛民主派的“拉布”行動，雖然說這是主席的議程設置權，但這也與其政治傾向有關，如果主席是泛民主派的話，他不但可以不“剪布”，還可以運用同樣的權力促使議案反覆辯論，讓“布”越“拉”越長的。40如果立法會主席經常以其權力促使議會運作偏向其所屬政黨的政治偏向，當中很可能會產生一些不好的影響，最明顯是立法會內部的黨派之爭會越趨激烈，建制派和泛民主派各不相讓，立法會主席、甚至立法會各委員會主席之位也會成為派系鬥爭中一個必爭之地，其政治中立的可行性便會更低，立法會自身內耗也會增加。與此同時，黨派之間的矛盾間接也制約了行政機關的工作，要知道，香港政制並不完全是三權分立，行政與立法在相互制衡的同時也要適度的相互配合，因此，立法會主席就算有其政治傾向，也必須衡量當中的利弊，協調好立法會內部的各種勢力，盡可能保持程序公正，以確保香港特區“行政主導”的政治體制順利運行。總括而言，作為香港立法會主席，恪守政治中立並不太可能也不完全有必要，但確保議會在運作上保持程序公平卻是比較適合現階段香港的政治生態，也有利於香港特區的發展。註釋：1《政改表決甩轆，建制派絕密WhatsApp曝光》，載於東方報業集團網站：http://hk.on.cc/hk/bkn/cnt/news/20150624/bkn-20150624233019643-0624_00822_001.html，2015年6月24日。2《泛民要求曾鈺成向公眾道歉，恪守政治中立》，載於《信報》網站：http://www2.hkej.com/instantnews/current/article/1084359/%E6%B3%9B%E6%B0%91%E8%A6%81%E6%B1%82%E6%9B%BE%E9%88%BA%E6%88%90%E5%90%91%E5%85%AC%E7%9C%BE%E9%81%93%E6%AD%89+%E6%81%AA%E5%AE%88%E6%94%BF%E6%B2%BB%E4%B8%AD%E7%AB%8B，2015年6月25日。3《立法會內委會否決對曾鈺成提不信任動議》，載於東方報業集團網站：http://hk.on.cc/hk/bkn/cnt/news/20150703/bkn-20150703160124420-0703_00822_001.html，2015年7月3日。4《曾鈺成：表決日與建制派通短訊未違規，道歉但不辭職》，載於《香港南華早報》中文網站：http://www.nanzao.com/tc/hk-macau-tw/14e28dabce8c724/zeng-yu-cheng-biao-jue-ri-yu-jian-zhi-pai-tong-duan-xun-wei-wei-gui-dao-qian-dan-bu-ci-zhi，2015年6月25日。5劉迺強：《致曾鈺成公開信》，載於《信報財經新聞》，2008年10月10日，第P13版。宋小莊：《立法會主席沒有票嗎？》，載於《文滙報》，2008年10月15日，第A21版。6劉蜀永：《簡明香港史》(新版)，香港：三聯書店(香港)有限公司，2009年，第47頁。
論香港立法會主席的政治中立取向7劉迺強：《致曾鈺成公開信》，載於《信報財經新聞》，2008年10月10日，第P13版。8曾鈺成：《致劉迺強的公開信》，載於《信報財經新聞》，2008年10月16日，第P19版。9《曾鈺成：或辭主席投票》，載於《成報》，2010年4月30日，第A08版。10《曾鈺成：願辭主席投票撐政改》，載於《明報》，2015年4月12日，第A08版。11宋小莊：《立法會主席沒有票嗎？》，載於《文滙報》，2008年10月15日，第A21版。12不過，由於本文所討論這種香港立法會主席的處事“傳統”，一般立法會主席的一票不會視為“棄權”，而是以“出席”來代替，但實踐上這正正便是《香港特別行政區立法會議事規則》中所指的放棄表決。13同註5。14同註8。15徐學東：《西方兩院制議會比較》，載於《新時代論壇》，1997年第3期，第94-98頁。16Seethepageof“theSpeaker”ontheofficialwebsiteofParliamentoftheUnitedKingdom:http://www.parliament.uk/about/mps-and-lords/principal/speaker/.17Seetheentryof“SpeakeroftheHouseofCommons(UnitedKingdom)”,inthewebsiteofWikipedia:https://en.wikipedia.org/wiki/Speaker_of_the_House_of_Commons_(United_Kingdom).18Seetheentryof“LordSpeaker”,inthewebsiteofWikipedia:https://en.wikipedia.org/wiki/Lord_Speaker.19Seetheentryof“SpeakeroftheHouseofCommons(Canada)”,inthewebsiteofWikipedia:https://en.wikipedia.org/wiki/Speaker_of_the_House_of_Commons_(Canada).Seetheentryof“SpeakeroftheAustralianHouseofRepresentatives”,inthewebsiteofWikipedia:https://en.wikipedia.org/wiki/Speaker_of_the_Australian_House_of_Representatives.20孔慶麒：《從新歷史制度主義論新加坡國會之發展》，載於國立中山大學機構典藏網站：http://ir.lis.nsysu.edu.tw:8080/handle/987654321/40155。21同註15。22Seetheentryof“SpeakeroftheUnitedStatesHouseofRepresentatives”,inthewebsiteofWikipedia:https://en.wikipedia.org/wiki/Speaker_of_the_United_States_House_of_Representatives.23Seetheentryof“VicePresidentoftheUnitedStates”,inthewebsiteofWikipedia:https://en.wikipedia.org/wiki/Vice_President_of_the_United_States.24Seetheentryof“PresidentprotemporeoftheUnitedStatesSenate”,inthewebsiteofWikipedia:https://en.wikipedia.org/wiki/President_pro_tempore_of_the_United_States_Senate.25曹其真：《立法會主席十年工作情況的總結報告》，載於澳門立法會網站：http://www.al.gov.mo/download/Balanco-c.pdf。26《第四屆立法會議員投票記錄》，載於論盡媒體網站：http://aamacau.com/2013/09/13/vote-record/。27蔣生、陳坤榮：《溫和的制衡者，漸進式變革者》，載於《南方都市報》，2013年10月16日，第A16版。28第五屆澳門立法會決議的表決結果可查閱澳門主法會網站上的紀錄：http://www.al.gov.mo/deliberacao/index_cn.htm。和香港立法會把主席的表決結果註明為“出席”不同，澳門立法會的表決結果記錄上，主席的表決欄是空着的，而立法會現場的電子螢幕上主席的表決顯示是藍色的圓點，均與缺席議員的表示方式一樣。29王禹：《澳門立法會表決制度研究》，載於《“一國兩制”研究》，2014年第1期(總第19期)，第42-47頁。30黎家維：《國會議長是否應兼任黨職之研析》，載於台灣國家政策研究基金會網站：http://old.npf.org.tw/PUBLICATION/CL/093/CL-R-093-005.htm；羅傳賢：《立法程序與技術》(第六版)，台北：五南圖書出版股份有限分司，2012年，第368頁。31余元傑：《日本國會議長的選任》，載於台灣國家政策研究基金會網站：http://old.npf.org.tw/PUBLICATION/CL/090/@HH@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)@HI@CL-R-090-057.htm；許介鱗、楊鈞池：《日本政治制度》，台北：三民書局，2006年，第80-84頁。32Seetheentryof“Semi-presidentialsystem”,inthewebsiteofWikipedia:https://en.wikipedia.org/wiki/Semi-presidential_system.33同註30。34澳門立法會第一位主席曹其真就是很好的例子，2007年時，議員吳國昌曾於議程前發言時要求特區政府發展區議會制度，並遭立法會主席曹其真要他作出澄清，因為在《澳門基本法》裏並無規定有區議會的設置。社會上對於曹其真為何要求吳國昌的議程前發言作出澄清的事，有不同的看法。見《曹其真：議員發言絕不可超越基本法》，載於《華僑報》，2007年6月9日；陸天：《看不到要設立區議會的理由》，載於《華僑報》，2007年6月9日；《學社反駁曹其真》，載於《正報》，2007年6月8日。35許昌：《為甚麼不能用“三權分立”來概括香港特別行政區政治體制的模式特徵》，載於王禹主編：《基本法研究》(第四期)，澳門：濠江法律學社，2013年1月。36蕭蔚雲：《論香港基本法》，北京：北京大學出版社，2003年。37黎家維：《國會議長是否應兼任黨職之研析》，載於台灣國家政策研究基金會網站：http://old.npf.org.tw/PUBLICATION/CL/093/CL-R-093-005.htm。Seetheentryof“SpeakeroftheHouseofCommons(UnitedKingdom)”,inthewebsiteofWikipedia:https://en.wikipedia.org/wiki/Speaker_of_the_House_of_Commons_(United_Kingdom).38Seetheentryof“SpeakeroftheHouseofCommons(Canada)”,inthewebsiteofWikipedia:https://en.wikipedia.org/wiki/Speaker_of_the_House_of_Commons_(Canada).39王博聞：《“拉布”戰與“剪布”權──論香港立法會主席的擴權及其影響》，載於《“一國兩制”研究》，2015年第4期(總第26期)，第149-159頁。40同上註。
香港泛民陣營新動向──以2015年區議會選舉的協調為視角常樂一、引言選舉協調是現代選舉制度和政黨制度的重要內容，也是影響選舉成敗的重要因素。選舉協調的核心是參選人的協調，選舉協調也包括內部協調和外部協調兩大內容。內部協調是政黨組織如何推出高素質、強競爭力的參選人，外部協調是同一陣營的不同黨派如何避免自相殘殺。很多成熟的現代民主國家，其政黨內部或者黨際間的參選協調問題已經法律化、制度化，從政者也都高度認同這種選舉制度和遴選機制，這也成為政治生態健康、政治局勢穩定的一個重要保障。表1因選舉導致近年香港主要政團的分合重組年份主要政團分合2005民建聯(1992年7月成立)(因2003年民建聯區選大敗，思考拓寬其政治光譜，與較多政治精英的工商專業團體港進聯合並即成為上選，後者中有劉漢銓、譚慧珠、蔡素玉等)港進聯(1994年7月成立)合2008-2012民建聯(工聯會從2008年開始打正旗號參選，到目前成為一個主要參政政團，它與民建聯日漸成為同一建制陣營的朋友與夥伴關係，而不再是包含或依附關係)工聯會分2008民主黨(1994年10月由港同盟與滙點合併成立)(2008年12月，劉慧卿率前綫核心成員加盟民主黨，並當選民主黨副主席)前綫(1996年成立)合2008-2012自由黨(1993年6月成立)(因2008年立法會地區直選全軍覆沒，林健鋒、梁君彥、劉皇發等退黨，至2012年後者籌組經民聯)經民聯(2012年10月成立)分2010民主黨(黨中的改革派以民主黨沒參與“五區公投”和支持2012年政改方案而出走，成立新民主同盟)新民主同盟(2010年10月成立)分2011人民力量(2011年1月成立)(為反對民主黨、民協等支持2012年政改方案，選民力量、前綫、進步民主連綫聯合成立人民力量，目標是參加區議會選舉，狙擊民主黨，讓其“票債票償”)前綫(2010年9月重新註冊成立)合2014新民黨(2011年1月成立)(2月，為解決“有頭無腳”和“有腳無頭”的尷尬，公民力量成員加入新民黨，二者結盟)公民力量(1993年12月成立)合2014經民聯(西九新動力主席梁美芬係經民聯創黨成員，二組織都以專業服務為宗旨，從2014年3月開始，二者合作關係進一步加強，經民聯在九龍地區設立第一個地區辦事處)西九新動力(2008年3月成立)合註：本表根據互聯網資料整理。中國人民大學台港澳研究中心特邀研究員，教授@HJ@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)香港特區由於沒有政黨法，也沒有真正的政黨政治，加之逼仄的選區、複雜的選舉制度和多重政治力量的滲透，使得其選舉協調工作異常複雜。並且還會因選舉協調不力而不斷出現黨員退黨、政黨重組以及政黨間的攻訐和傾軋(見表1)。再進一步，香港政團成員的遊移、政團的分化組合，不僅影響到兩級議會中間政治力量的對比，還在一定程度上制約着特區政府的施政，並且逐步推高香港社會的政治化程度。本文主要考察2015年香港區議會選舉中間的泛民陣營的參選人協調問題，由此來分析探討2015年區議會選舉的特點、區議會選舉與“佔中”和政改之間的關係，以及整個泛民陣營的內部結構和政治發展動向等。二、泛民區議會選舉協調平台泛民對2015年區議會選舉的協調問題可謂十分重視，着手早、持續長，手段多元，明暗結合，全港性和地區性統籌聯合發力，將多個社會資源都調集運用到區議會選舉的協調工作上來，總體上取得了較為理想的效果。從泛民區選協調的平台搭建和運作過程，就可明顯看出上述特點。2015年區議會選舉泛民的協調平台主要有：(一)“民主動力”“民主動力”於2002年成立，主要致力於香港政制發展和立法會、區議會的選舉協調工作，是泛民政團的智囊和統籌協調機構。2003年“七一”大遊行後，泛民開始嘗試第二屆區選協調。2007年的第三屆區議會選舉，“民主動力”推動成立“泛民區選聯盟”，給參選人制定統一標識，希望每一選區只有一名泛民的參選人，取得較好的效果。該年泛民只有7處撞區，其中多為公民黨和社民聯的成員(此後社民聯退出協調機制)，但這已是香港有區選以來最少撞區的一次。2011年以來，“民主動力”加大了對泛民政團間的區議會選舉的統籌協調力度，同時也集中力量參與推進所謂“真普選”運動。2015年5月還發起91名民選泛民議員聯署反對特區政府提出的2017年行政長官普選方案。“民主動力”目前是泛民政團間協調立法會和區議會選舉佈局和參選人的最重要機構。它主要負責協調民主黨、公民黨、工黨、街工、民協、社民聯、新民主同盟、公民起動等8個泛民政團。對於2015年區選，民主動力創辦人、現任副召集人的鄭宇碩稱在泛民政團之間實現了“完美協調”。1這些泛民主要政團之間並沒有出現“撞區”現象，基本實現了泛民與建制在區選中的“大比拼”。2(二)《社區公民約章》運動《社區公民約章》運動是“佔中”後泛民發起的旨在自下而上改變香港政治生態、推動社區自治、公民參與的民主化運動，這也是反對派在長期高調推進政制發展運動走上窮途末路之後的一個較大的方向性變動，從上層的智識階層和議會鬥爭走進社區、發動社區，逐步實現公民自主參與政治的理念。該運動的發起，從陳建民在“佔中”時期的號召青年走向社區和發動群眾為起點，得到多個組織的認同，其發起人有香港大學副教授戴耀庭、土地正義聯盟的朱凱迪、公民黨吳靄儀(吳並為該運動的召集人)、前學聯秘書長周永康、城鄉共生連綫姚松炎等。也是在“佔中”後泛民整體注意力轉向社區的大趨勢下，2015年區選無論是民主黨、公民黨還是民協等傳統泛民政團參選人都比較重視社區工作，主張發動基層，公民參與，制衡政府。2015年10月11日，15位泛民區選參選人還集體宣佈支持並簽署《社區公民約章》，承諾將約章理念融入選舉政綱及實踐，共同推動“社區自主、公民參與、經濟共享”目標的實現。這些參選人有民主黨區諾軒、社民聯黃浩銘、民協歐陽東、工黨郭永健、土地正義聯盟朱凱迪、城鄉共生連綫姚松炎以及一些傘兵等。3由此可見，《社區公民約章》運動實際上起到了區選協調、佈局和推動的作用。(三)新媒體“高登討論區”“香港高登”(hkgolden.com)是香港近年興起的很受香港年輕人歡迎和高度參與的一個網絡新媒體，平台分潮流、動漫、玩具、音樂、影視、攝影、學術、汽車、電台、成人、時事等欄目。高登討論區，@HK@
香港泛民陣營新動向2000年開始運營，2006年後轉向時事和惡搞，創造網絡術語，迄今發展成為香港最具影響力的網絡論壇。高登討論區凝聚了一大批比較激進的泛民青年，專注於討論區議會選舉問題，從2014年開始即對2015年區議會的選舉問題作出了策劃、鼓動和宣傳，一定程度上起到了選舉協調的作用，尤其是對青年泛民和獨立泛民的參選發揮了不小作用。從2014年11月份起，高登討論區連續發佈4份“2015區議會計劃”，開始其區選佈局的討論和安排事宜。該計劃主要是發動“高登仔”參加來年區議會的選舉，以打亂建制派的選舉部署，防止建制派自動當選，並希望形成地區勢力，最終染指立法會。其選民基礎主要是“高登仔”、網上青年群體、前兩者的親屬以及當區的中立選民。此後“高登討論區”不斷上載各類區選資料，討論各區參選人背景、特點，為各區選舉出謀劃策。“高登討論區”也就成為泛民區選的參助選人的經驗交流、宣傳鼓動、組織聯絡、信息發佈、資源共享的重要平台。(四)泛民議會和地區泛民議會“泛民議會”由立法會中泛民議員所組成的“飯盒會”演變而來。泛民議員的“飯盒會”在2004年10月8日成立，2015年9月9日“飯盒會”易名“泛民議會”，首任泛民議會召集人為工黨議員何秀蘭。立法會泛民議會的成立，其目的之一就是加強泛民在地區尤其是區議會層面的協調、合作和對政府施政的監察。泛民議會成立翌日，泛民17名代表就在港島東區成立“東區泛民主派會議”，其召集人是公民黨東區區議員黎志強，副召集人是民主黨東區區議員趙家賢。“東區泛民議會”在區選前的成立，其目的就是集合東區泛民政團的力量，“以老帶嫩”，與東區區議會中的建制派相抗衡，爭做“地區影子議會”。4(五)泛民地區性協調與合作泛民除通過多個平台進行全港性協調之外，其地區性協調也很突出。10月8日，民主黨、公民黨、新民主同盟共6名成員一同到該區報名參選，並在荃灣民政處門口聯合舉辦造勢活動，公民黨主席余若薇到場助威，還喊出“團結泛民力量，重奪荃灣議會”的口號。11日，該區所有反對派參選人又在西樓角公園舉行“泛民團隊誓師大會”，打出“泛民團隊創出新荃灣，從地區開始贏回香港”的口號。13日，街工和民主黨也聯合在葵青打出“泛民團結為社區”的大型橫幅，為兩個政團19名參選人集中造勢。所以總體上看，2015年泛民的區選協調工作是相當成功的。“佔中”發起人陳建民和戴耀庭在一定程度上也介入到傘兵組織的選舉協調工作。突出的例子就是在灣仔司徒拔道選區面臨“撞區”的傘兵組織“灣仔廣義”和“2047香港監察”。經“民主動力”和陳、戴的多方努力，“2047香港監察”終於讓出司徒拔道選區，而參選跑馬地選區。5另外，“2047香港監察”也避免了與公民黨候選人在中西區山頂選區的“撞區”問題。6三、2015年泛民區選協調的背景與特點(一)2015年區選是“佔中”和政改之後第一次全港性大型選舉，選舉協調也充滿“佔中”和政改的元素與特點首先，泛民一致認為，“佔中”雖然失敗，但是民主的種子卻在香港青年中間發芽和覺醒。泛民眼中的民主覺醒的“佔中”遺產，今後會在兩個方面持續發展：一是青年人的持續參政，包括參加區議會和立法會的選舉；二是泛民民主力量的集聚進而轉向對基層社區民眾的發動和鼓動，基層選民也將成為泛民未來爭取的重要票源。這些不僅會影響到選舉協調的理念和手法，也成為2015年區議會選舉的重要特點。其次，在“佔中”和政改背景下，直接催生了具有這些元素的泛民選舉協調平台。這就是《社區公民約章》運動、泛民議會及地區泛民議會，這裏面既有“佔中”後泛民民主抗爭手法和民主理念的轉向問題，也有進一步利用兩級議會與建制派和特區政府的進行議會鬥爭的現實考慮，還有構建“立體式”對抗的雛形和企圖(上層建築層面的教育界鬥爭和傳媒輿論鬥爭，制度層面的兩級議會鬥爭，社會層面尤其是基層社會的民意鬥爭)。這些“後佔中”時期新的平@HL@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)台的出現，不僅可以用於泛民政團之間的選舉協調，更是主導和發動基層民眾、爭奪民意的重要工具。設想當18區泛民議會建立、《社區公民約章》運動及其民主流動教室遍及全港的時候，香港的政治氣氛如何、地區對特區政府的施政影響又如何。因此，對“後佔中”時代泛民的民主理念和工作手法轉向問題一定要引起高度重視和有效應對。再次，“佔中”發起人和參與人日益走向選舉的前台。“佔中”行動的主要發起人戴耀庭和陳建民本是高校的教師與學者，但是通過“佔中”走到了香港政制發展問題的前台，賺取到不少青年學子的盲目尊崇，因而在2015年區選中開始給傘兵組織的參選人撐場、站台，甚至對泛民選舉協調問題發表意見。另外，不少“佔中”的參與者變身傘兵參選2015年區議會，已成為一個不爭的事實，更有甚者，“佔中”中爆得大名的學民思潮召集人黃之鋒不惜通過對《立法會條例》提出司法覆核也想參加2016年立法會的選舉。由此可見，“佔中”因素已大大改變了今後香港的選舉生態。(二)區議會和立法會聯動佈局區議會選舉歷來都是立法會選舉的前奏。每一個政團之所以重視區選，就是想在區選中獲得更多的樁腳，以期在立法會地區直選當中獲得更多的支持，拿到更多的選票。而2015年區選除了這一作用之外，更因為這是在泛民與建制圍繞“佔中”和政改之後的首次正式較量，是衡量“票債票償”和人心向背的一次檢驗性戰役，更直接影響到2016年的立法會選舉，所以泛民和建制雙方都十分重視2015年的區議會選舉，雙方都實行“精兵策略”，都重視選舉協調，然而更為關鍵的是，都將區議會的選舉佈局與2016年的立法會選舉統一起來，提早謀劃，爭取戰略主動。首先，泛民加大了區議會選舉的政治議題，希望區議會能夠承載立法會的政治功能。往屆區議會和立法會選舉的不同，主要在於區議會主打民生議題，而立法會主打政治議題。而在“佔中”和政改之後，泛民傳統政團日益激進，而傘兵和激進本土組織更是由“佔中”和政改應運而生，所以公民參與、社區自主、監察政府、民主發展等政治性議題都成為泛民參選人選舉政綱和選舉議題當中的重要內容。這些議題也可以說是為泛民2016年立法會選舉所選用的政治議題的試水。泛民在2015年區議會選舉中增加政治性議題，以及拓展區議會的政治功能，乃是泛民一方面看到他們在立法會中的相對弱勢地位一時難以改變，而單純靠“拉布”阻撓政府施政也日益不得人心，另一方面也想把立法會的運作模式複製和延伸到全港18個區議會當中，這就是他們立法會泛民會議和18個地區泛民會議佈局的目的所在。公民黨黨魁梁家傑在2015年區議會報名首日的一段話就真切反映出泛民的這一心理。他說，區議會不只修橋補路，更需要社區自主，公帑使用應該受到監察，要真正服務市民，不能只用作補貼保皇黨，區議會議員也會成為行政長官選委，部分更會成為立法會議員，故不能忽略區議會有重要政治功能。7其次，泛民從制度上加強了立法會和區議會之間的銜接、聯繫和協調。最突出的表現就是立法會泛民“飯盒會”改稱“泛民會議”，並且推動18區的區議會也建立地區泛民會議，加大了統籌整合，希望在全港形成一個合力。再次，超級議席爭奪白熱化。區議會作為產生立法會議員的一個十分重要的功能界別，一共可產生6個議席。2015年區議會中，原區議會界別(一)的葉國謙和區議會界別(二)的陳婉嫻都沒有報名參選，於是泛民就對建制派中有可能循區議會界別(一)和(二)晉身立法會的參選人加強了圍堵力度，與之相應的，有可能爭取連任的超級議員何俊仁、馮檢基等在2015年區選中也面臨前所未有的挑戰。何俊仁所在的屯門樂翠選區共有6人報名參選，成為全港競爭最激烈的選區。(三)協調與反協調的鬥爭一直持續由於每一個政團都謀求選舉利益的最大化，加之香港政治生態正處於急速的變動之中，新政團的冒起、舊政團的分化，這些都為選舉協調工作帶來了難度和挑戰。由於政治光譜的明顯差異，泛民之間的選舉協調工作並非一帆風順，最終也還是出現了不少撞區現象。@IC@
香港泛民陣營新動向首先，泛民為了顧全大局，在參選之初都盡力避免撞區。對泛民的主要政團發揮主要協調作用的是民主動力，它統籌協調民主黨、公民黨、工黨、民協、新民主同盟、職工盟、街工等傳統泛民政團在奉行“精兵策略”的背景下，一是各自政團鞏固地盤、謀求連任，二是力所能及向建制派主要政團進攻，因此他們之間2015年基本沒有出現撞區現象。8另外，高登討論區主要協調傘兵和激進本土組織參選人，其在2014年底發佈的參選計劃中已經明確提出，“高登仔”要主攻泛民空白的選區，這就降低了協調的數量和難度。其次，一些激進團體不服從泛民協調。民主動力副召集人鄭宇碩2015年9月17日曾指出，8個泛民政黨和一些傘兵組織均已“完美協調”，僅剩十餘區可能會與未參與協調的組織撞區。實際上，“人民力量”和“熱血公民”並未參與協調，只是“人民力量”與民主動力有協議“互不攻擊，交換資訊”，因而並沒有出現衝突。9但是“熱血公民”則不同，2015年在多區與民主黨撞區。“熱血公民”成立於2012年2月，是近年在香港冒起的主打激進議題的本土派政治組織。該組織曾焚燒《香港基本法》，鼓吹“全民制憲”，參加“佔中”行動，多次組織參與以“反水貨客”為名的“光復”行動。“熱血公民”2015年派出6人參加區議會選舉，而其中除深水埗元州及蘇屋選區是與民建聯參選人對撼外，其他5個選區都有3個以上參選人，當中都包括民主黨參選人。其中不僅有屯門樂翠選區的何俊仁，還有南區利東二選區的民主黨副主席羅健熙。10再如傘兵組織“青年新政”，也多次聲明不服從民主動力協調。且民主動力召集人趙家賢也曾表示，其協調機制僅限於泛民政黨，對其他組織只作資訊平台角色。民主新政2015年共派出9人參加區選，其中2人對壘選區7個，對民主黨2區，對民建聯3區，對西九新動力/經民聯1區，對獨立人士1區。另2個選區都是3人參選，其中1區是對陣民建聯和民主黨的參選人，另1區是對陣西九新動力/經民聯和獨立的參選人。11另一傘兵組織“北區動源”也不認同泛民的協調。其在北區祥華選區的參選人黃嘉浩就說，他們早於民主黨在當地落區，曾也曾兩次與民主黨溝通，但都“冇乜成果”，“民主黨寸步不讓”，最後也只有撞區的結果。12但是總體來看，傘兵與泛民的撞區比例還是很低的。據民主動力統計，它經過與14個傘兵組織的交流溝通，“已將撞區情況盡量減少”。最後泛民與傘兵僅有6處撞區，分別是葵青的青發、長安選區，油尖旺區的大南選區，中西區的堅摩選區，北區的祥華選區，觀塘的秀茂坪南選區，相撞的傘兵組織有青發生活關注組、青年新政、北區動源、東九龍社區關注組等4家，6個選區的泛民則都是民主黨參選人。13再次，泛民政團因選舉協調不力而導致內部分化。在正式報名前，民主黨和新民主同盟都因內部選舉協調問題而出現退黨現象。2015年9月20日，因想參選沙田利安選區而兩次都不獲民主黨新界東支部支持的麥潤培，率鄺智揚、鄺美娜、徐嘉輝、宋寶欣、李志宏、黃浩鋒等7人集體退出民主黨，最終以“民主動力”的身份參選利安選區。同樣因參選問題而不獲新民主同盟支持的成員衛慶祥、容溟舟等人也宣佈退黨，分別參選沙田市中心選區和沙田大水坑選區，前者以“泛民區選聯盟”的名義，後者報稱獨立身份。14而退黨的麥潤培、衛慶祥和容溟舟卻攜起手來，在2015年10月13日一起報名參選，並以“泛民參選同盟”的名義在Facebook上集中推介宣傳。另外，被民主黨開除出黨的黃成智和因理念不同而退出民主黨的狄志遠籌組“第三條道路”的參政平台“新思維”，在2015年也派出3人出選區議會，其中黃成智參選北區粉嶺南選區。(四)將協調作為吸引選票的重要手段由於泛民的很多選舉協調工作都是公開進行的，其協調平台還借助於媒體和互聯網發佈信息、營造輿論、博取認同，因此這一選舉協調本身就具有了助選的功能。但是，泛民對2015年區選的協調工作用力更深，思考更精，手法更細，已經超出了一般性、籠統性的助選意涵，而是直接走向前台，作為一個重要抓手和媒質，成為全港泛民一體化拜票、吸票的重要工具。泛民區選協調平台民主動力通過搭建“泛民區@ID@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)選聯盟”這一平台，將它所統籌協調的8個主要泛民政團的參選人共計213人，與其選區對應之後，在報紙上打出廣告，號召全港選民在投票時都要支持名單中的各選區中的泛民參選人，而不要支持建制派參選人，“以抗衡建制派壟斷區議會”，達到“革新議會，社區自主”的目的。15這是2015年泛民區選協調的一個新的特點。四、從區選協調看泛民陣營的今後走勢區選協調是泛民陣營的一個十分具體的工作面向，但是由於其工作之重要，牽一髮而動全身，見微知著，由此可一定程度上判斷出他們今後的思想和行為取態，甚至發展變化趨勢。(一)多維發展和統合聯動成為主要政治生活常態從“佔中”、政改以及2015年區選可以看出，泛民陣營的多維發展和統合聯動基本成為當前主要政治生活中的常態。這一政治生活常態的主要特點是，泛民陣營的思想和行為取態日益激進，步調日趨整齊化一，與建制、特區政府、甚至中央的對立日趨顯性和直接。除了政治議題如此外，並且延伸至教育、傳媒、民生、經濟等其他領域，社會政治化程度日趨升溫。162015年區選結果有三個方面可以支撐上述判斷：一是泛民陣營所得議席整體上升的背景下，相對溫和的泛民傳統政團民主黨的議席卻比上屆下降4席，說明其基本立場已受到社會激進政治氛圍的挑戰；二是從成立以來就相對激進，並且2012年立法會選舉以來就大力鼓吹“港人優先，守護本土”理念的新民主同盟在2015年區選取得重大勝利。派出的16個參選人中，勝出15人，勝選比率為93.75%。這就說明該政團所宣揚的激進本土理念得到了不少市民的認同。三是由“佔中”直接催生的傘兵組織和本土激進勢力在2015年選舉中獲得8個議席17，標誌着近年冒起的香港青年激進力量已經從社運領域正式步入法定政治架構當中，這既是社會對青年激進政治力量的認同，也會進一步加劇社會整體政治氛圍的青年化和激進化。(二)泛民陣營對2016年立法會選舉的協調力度將會進一步增強這不僅是因為兩大陣營全面對立的社會大背景的推動，更在於泛民陣營近年來在政治領域的切身感受，主要觸點有三：一是對2012年建制陣營立法會地區直選“神乎其技”選舉佈局的反思；二是在“佔中”和“反政改”行動中所形成的合作與“抱團”意識；三是對2015年區選經驗教訓的總結。18(三)泛民陣營逐步構建新模式泛民陣營逐步構建起兩對自上而下和自下而上的工作系統、工作平台或行為模式。一種利用建制平台來打造，就是運用立法會泛民會議自上而下指導18區地區泛民議會的運作和工作方向，同時18區地區議會也會自下而上與立法會帶來地區性議題和全港範圍的地區性支持。一種利用社會渠道來打造，就是泛民通過教育、傳媒等上層建築手段自上而下來引領社會輿論、鼓動青年學子，同時，沉潛在地區的泛民則通過公民參與、社區自主、民主啟蒙、地區本位等賣點鼓動基層市民自下而上與之相呼應。由於有泛民政團在背後，並且這時的泛民政團有着良好的合作機制，就使得這兩對工作系統既相互獨立，又相互合作，在某些政治節點上還可產生共振效應，其威力則會進一步增加。可以想見，這兩對工作系統將會成為未來泛民陣營最為重要的工作抓手。(四)泛民陣營加大統一化也出現加速分化從當前實踐以及辯證角度看，泛民陣營在加大統一化行動的同時，其內部的分化過程也在相應地加速。一方面，新的青年群體和本土組織表現出較強烈的反建制、反傳統泛民政團的思想傾向和行動；另一方面，傳統泛民政團內部不斷出現質疑聲音，思想游離、行為分化現象不絕於縷。於是泛民陣營就呈現出一個動態三維格局：一是傳統泛民政團逐漸演變成為的較為激進的一翼，二是由激進青年和本土組織構成的最為激進一翼19，三是從前二者分化出的溫和一@IE@
香港泛民陣營新動向@IF@翼。如果香港政治局勢沒有大的變化，泛民陣營的這種三維結構將會處於較長期的動態平衡之中。註釋：1黃文萱：《泛民區選至少14區相撞》，載於《星島日報》，2015年9月18日。2據《蘋果日報》統計，2015年區選泛民、傘兵、獨立三股力量總共在343個選區挑戰建制，佔區選431個議席總數的79.58%。見《343區：泛民、傘兵、獨立挑戰建制》，載於《蘋果日報》，2015年10月18日。3《“本土派”六人參選撞區，追擊民主黨》，載於《星島日報》，2015年10月12日。4梁嘉怡：《“東區泛民議會”成立圖拉攏新人左右選情》，載於《文滙報》，2015年9月11日。5《兩雨傘組織灣仔撞區，陳建民：實在莫名其妙》，載於《明報‧即時新聞》，2015年10月10日。6鄭治祖：《戴耀庭撐“2047”傘兵撞區撼訟黨》，載於《文滙報》，2015年10月10日。7《公民黨派25人參選，盼九龍東零的突破》，載於《蘋果日報》，2015年10月2日。8根據《蘋果日報》的統計，在2015年區選中，泛民與建制對決的有161區，傘兵挑戰建制的有30區，獨立挑戰建制的有82區，泛民與傘兵撞區的僅有6區，泛民、傘兵、獨立、建制四個類型都有的僅有2區，因此，2015年泛民選舉協調總的來說是成功的。見《343區：泛民、傘兵、獨立挑戰建制》，載於《蘋果日報》，2015年10月18日。9同註1。10熱血公民6個參選人中，不僅與民建聯對決失敗，而其他5個狙擊民主黨的選區，民主黨除在南區利東一和利東二選區勝出外，其他3個選區民主黨都失敗，其中民建聯、工聯會和獨立人士各勝1席。可見，熱血公民對民主黨的殺傷明顯，民主黨的失敗率是60%。11區選結束後，青年新政9人中僅1人當選，是在九龍城黃埔西與獨立人士的對決。其他對政黨人士的對決中，青年新政全部失敗；在2個3人參選區中，青年新政不僅都落敗，勝出者都是建制派參選人，分別是九龍城黃埔東的梁美芬(西九新動力/經民聯)和葵青長安的羅競成(民建聯)。12魯力：《反對派區選敗局難免》，載於《大公報》，2015年10月22日。13陳雪玲：《泛民區選聯盟，薦213人出戰，與傘兵協調後，減至6區對撼》，載於《蘋果日報》，2015年10月26日。且在最終的選舉結果中，民主黨除在北區祥華選區取勝外，其他5區全部失敗，這裏面有協調不力撞區的因素，也有民主黨在選區自身實力不足的因素，不能將其失敗全部歸咎於撞區。如在觀塘秀茂坪南選區，東九龍社區關注組和民主黨所獲選票之和為1,008票，而另一獨立人士所得選票是2,418票，相差1,410票，明顯是實力不足，而不能將民主黨的失敗歸罪於傘兵的參選。14從2015年選舉結果看，3人在地區都具有較大實力，在沒有相關政團支持情況下，都高票當選。麥潤培以民主動力名義參選，獲得3,938票；衛慶祥以泛民區選聯盟名義參選，獲得2,759票；容溟舟以獨立身份參選，獲得2,964票；3人都同時擊敗民建聯的參選人。另外，衛和容都是選前退黨，如果繼續留在所屬政團內，也就意味着2015年區選新民主同盟將會獲得17個席位。由此也可見新民主同盟在新界東不可小覷的地區精英能力。15同註13。16比如，公專聯政策召集人黎廣德就在《蘋果日報》上散步謬論，稱“高大賣海港”成為當前特區政府“管治敗壞新指標”。他所謂的“高大賣海港”，就是目前在香港引起社會關注的一系列事件(高指高鐵工程、大指港珠澳大橋工程、賣指大窩坪賣地、海指尖沙咀海濱活化項目、港指港大副校長風波)，但是反對派卻將這些經濟、民生、教育等一般社會性事件都政治化，矛頭指向特區政府，甚至意在加劇與內地的緊張關係。黎廣德：《管治敗壞新指標》，載於《蘋果
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)日報》，2015年10月22日。172015年傘兵勝出的8個選區是：灣仔大坑、東區漁灣、東區太古城、九龍城黃埔西、觀塘樂華北、元朗錦繡花園、沙田松田、沙田王屋。182015年選舉結束後，泛民陣營最重要的選舉協調機構民主動力就表示，2015年泛民區選聯盟所派出的226個參選人，勝出105人，勝率是46.4%，高於上屆的42.3%，成績超過預期。這種選舉協調結果以及社會日益鮮明的兩大陣營對立態勢，都會進一步強化泛民陣營在香港重大政治事件中的統一協調步驟，即將到來的新界東立法會議席補選又是一個很好的檢驗樣本。19在區選結束不及一月的12月13日，在土瓜灣選區競選2015年區議會議席而落敗的社民連成員楊繼昌就發起成立了香港民主進步黨。該黨效法台灣民進黨，以港人自決為最高綱領，以“活化泛民，導正本土，傘後民進，守護我城”為發展目標，具有明顯的本土和激進傾向。香港民主進步黨的成立，一方面迎合了2015年區選所反映出的香港新生青年政治力量和本土思潮泛起的趨勢，另一方面也意味着激進政黨進一步裹挾各支泛民力量，希圖將青年和本土力量整合進激進派的戰車，進一步加大與特區政府的對立和與內地的區隔。@IG@
人權視角下的香港特別行政區司法實踐──基於法學方法論陳雪玉、張健一、陳瑞林近年來，關於香港特別行政區的政制改革尤其是行政長官普選的實施方式出現了一些爭議，特區一些政治人士不認同《香港基本法》對行政長官普選的路徑安排，拋出公民提名、政黨提名及提名委員會提名“三軌並行”的改革方案。1這表明，仍然有人不願意遵照法治要求，反而取巧於政治形勢，主張突破《香港基本法》框架，到所謂“國際標準”去找依據2；而這亦註定不會得到大多數特區居民的理解和支持。3爭議本身在學理上沒有太多討論、探究的意義，但作為一個政治熱點，卻給出了一個啟示：中央從《香港基本法》出發，解決“一國兩制”實踐中有關問題的思路是對頭的，應持之以恆。4這一啟示反映在學術研究上，就是不能更多地從政治學角度出發，去理解和討論“一國兩制”；應當把研究焦點轉向“一國兩制”的法治實踐。這並非沒有事實根據的邏輯推論。搜索中國知網文獻總庫收錄的自改革開放以來全文含有“一國兩制”的論文可知，屬於政治學研究領域的有4,196篇，屬於法學研究領域的有1,218篇5，兩者之比達到3.5：1。這種研究現狀沒有及時回應“一國兩制”實踐發展，顯然不能令人滿意。法治實踐是“一國兩制”中最重要的、最有說服力的、最具基石意義的組成部分，而“一國兩制”法治實踐不限於將中央與特區政治權力分配制度化，其最終目的是保持特區經濟持續繁榮發展和社會不斷穩定進步。法治實踐實質上是人權保障實踐。從這個角度出發，就可以理解法治實踐對“一國兩制”的決定性作用，也可以理解人權保障才是中央和特區人民最關心的所在。那麼，特區如何通過法治實踐去保障人權呢？通過考察特區司法實踐，研究司法語境中的人權保障實踐6，有助於重新認識“一國兩制”的真實內涵。“一國兩制”背景下的特區司法實踐，所面對的問題不僅是如何在“特區享有獨立的司法權和終審權”這一大前提下，繼續保持原先的司法慣性，更重要的是在面對容易政治化的人權問題時，如何把人權問題法律化、技術化、邏輯化，把社會衝突轉化並納入到法治秩序中去，通過法律說理保障人權發展。能否做到這一點，是檢驗特區法院在人權保障實踐中合格與否的試金石。為了做到這一點，法院必須更加嚴格地依日常法律推理程序處理好四個問題。一是選擇適用法律和確定審判依據，二是確定解釋方法和明確規範含義，三是考慮說理進路並抽象案件事實，四是把握比例原則並合理證成判決。7一、選擇適用法律和確定審判依據哪些法律可以作為審判的依據？在這些法律存在衝突時，如何解決法律適用次序和效力位階的問題？這是特區法院在人權保障實踐中首先要面對和解決的。要解決這個問題，毫無疑問，首先要回到《香港基本法》這個總開關。《香港基本法》對特區人權的保障作用體現在三個方面。首先，直接規定特區居民享有的具體權利。《香港基本法》第三章就特區居民的基本權利和義務作了全面規定，包括各項政治、經濟和社會權利，為特區居民享受各種權利和自由提供了明確的法律依據。具前者為廣州工程技術職業學院講師，中者為法學博士、廣州市政府幹部，後者為汕頭大學法律系主任和台港澳法研究中心主任、副教授@IH@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)體而言，這些權利包括居留權(第24條)，法律面前人人平等的權利(第25條)，選舉權和被選舉權(第26條)，言論、新聞、出版、結社、集會、遊行、示威、組織和參加工會、罷工的權利(第27條)，人身自由(第28條、第29條)，通訊自由和通訊秘密(第30條)，遷徙、旅行和出入境的自由(第31條)，信仰自由(第32條)，職業自由(第33條)，文化活動自由(第34條)，司法救濟權(第35條)，享受社會福利的權利(第36條)，婚育權利(第37條)和法定其他權利和自由(第38條)。其次，統籌建立特區人權保障制度體系。香港回歸之前，已有的人權保障制度是否繼續有效？它們與《香港基本法》的關係如何？對此，《香港基本法》第39條規定：“《公民權利和政治權力國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。香港居民享有的權利和自由，除依法規定外不得限制，此種限制不得與本條第一款規定抵觸。”這一規定表明，特區人權保障制度體系是一個有序統一的整體。香港回歸之前《公民權利和政治權力國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於香港的有關規定，根據《香港基本法》第39條的規定而繼續有效，其效力並不是自然延續，而是法定延續。香港回歸前，為了把《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的條文納入香港法律，香港制定了《香港人權法案條例》(《香港法例》第383章)8，而今此條例作為實施該公約的特區法律，也成為特區人權保障制度體系的重要組成部分。再次，融合重構香港回歸前的人權保障傳統。由於香港在回歸前的人權保障制度並不完善，更多地倚重英國普通法判例和司法傳統中對個人權利和自由的經驗式界定。通過司法而非立法來保障人權的法律傳統，在香港回歸後是否斷裂？《香港基本法》統籌建立的特區人權保障制度體系如何與特區法院的獨立司法權和終審權保持平衡？儘管，在香港回歸後，特區法院在一系列判決中“闡明了回歸後香港的新法律秩序的權利保障體系的架構，並予以鞏固，逐漸明確了由《基本法》第39條、《公民權利和政治權利國際公約》和《香港人權法案條例》所構成的人權保障體系”9，但是特區人權保障制度體系並非由特區法院所界定和建構，因為這一體系的組成結構和內在關係已在《香港基本法》中得到明確規定。在這些判決中，特區法院所做的事情，是遵照《香港基本法》第39條規定，重申特區人權保障制度體系的基本架構。然而，《香港基本法》並不排斥和清除香港司法傳統的影響。《香港基本法》第8條規定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留。”這意味着，儘管特區人權保障制度體系沒有包括普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，但是特區法院可以通過法律推理和司法審判的方式，豐富和完善這一體系的內容。可見，《香港基本法》第39條所確立的特區人權保障制度體系與香港回歸前的人權保障傳統是融合的，但是對這種傳統的合法性基礎進行了重構，即這種傳統得以延續不是基於英國對香港的統治，而是《香港基本法》第8條的肯認。總之，《香港基本法》既明確了特區居民享有的權利和自由，又為特區法院選擇適用法律和確定審判依據提供了制度保障。特區法院既可以從特區人權保障制度體系中去尋找審判依據，還可以遵循司法審判傳統去發展人權保障的範圍和先例。特區法院在人權保障實踐尤其在選擇適用法律和確定審判依據中的能動性和創造性是至關重要的。最有代表性的例子，可見特區終審法院對2002年巴哈杜爾(GurungKeshBahadur)訴入境事務處處長案的判決詞。102002年巴哈杜爾訴入境事務處處長案關鍵爭議在於11，巴哈杜爾是一名逗留期限未屆滿的非永久性居民，對他援用《入境條例》第11(10)條12，是否違反香港居民根據《香港基本法》第31條所享有的旅行和入境自由。13入境事務處處長的論據主要是：“《基本法》第三十一條所賦予的權利須受第三十九條管限。從第三十九條第二款本身簡單清楚的文字看來，是容許對居民所享有的一切權利和自由加以限制，但必須符合條款中所訂明的兩項要求，即(I)此種限制必須是依法規定的，以及(II)此種限制不得抵觸適用於香港的‘該公約’(《公民權利和政治權利國@II@
人權視角下的香港特別行政區司法實踐際公約》，下同)中的規定。……所以這些權利是可以加以限制的，而有關的限制，只要是依法規定，是沒有規限的範圍的。”14但是，特區終審法院駁回了入境事務處處長的論據：“在考慮處長的主要陳詞時，起始點當然是對詮釋《基本法》中載有第三十一條和第三十九條的第三章時所應採取的恰當取向。”15“基本法第三十一條有關旅行和入境自由的條文，應該給予寬鬆的釋義。另一方面，基本法第三十九條第二款有關限制權利和自由的條文，則應該給予狹窄的釋義。”16特區終審法院承認特區立法對《公民權利和政治權利國際公約》適用於特區是不可或缺的：“《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的有關規定，通過《香港人權法案條例》(第383章)來實施。這條例中載有《香港人權法案》，將適用於香港的《公民權利和政治權利國際公約》的規定收納入香港的法律之內。”17但是，特區終審法院否認《香港人權法案》是人權保障的惟一法律依據：“《香港人權法案條例》中載有的《人權法案》，實現了將公約收納入香港法律之內的目的。《人權法案》中收納適用於香港的《公民權利和政治權利國際公約》的規定，只是對國際承認的權利訂定了最低準則。《基本法》可規定除符合這些最低準則的權利以外的權利。”18那麼，對於只在《香港基本法》中列明、但未見於特區其他法律的權利和自由，在解釋時如何做呢？是否可以隨意規限呢？特區終審法院明確指出：“對於只在《基本法》中才有的權利是否可加以限制這問題，以及如果是可以的話，應採取哪個驗證準則來判斷限制是不是許可的，便取決於有關的權利的性質和所涉的標的事宜。這就視乎對《基本法》的詮釋是否恰當，而這最終亦是由法院解決的事宜。……《基本法》的用意是以憲法來鞏固第三章中所規定的權利和自由，亦即是香港這個不同制度所不可缺的權利和自由，而法院亦有責任對它們作寬鬆的詮釋，從而保障和保護這些權利和自由。”19綜上，特區法院在選擇適用法律和確定審判依據中，充分發揮能動性和創造性，針對特區人權保障制度體系內部不協調、結構未理順，以及可能適用的法律存在衝突的問題，遵循司法審判傳統，明確了《香港基本法》、《公民權利和政治權利國際公約》和《香港人權法案》的適用次序和效力位階及其具體含義，從而重申和深化了特區人權保障制度體系的內涵。根據這一判例，《香港基本法》不僅是特區人權保障制度體系的總開關，而且是特區居民權利和自由的兜底法，為保障特區居民權利和自由提供了終極依據。二、確定解釋方法和明確規範含義現代社會的法律解釋方法歸根結底分為兩種，一種是大陸法解釋方法，一種是普通法解釋方法。前者以闡明立法者的意圖為宗旨，法官要積極探尋立法者的意圖，而不是發掘法律文本背後的涵義。如果說法律文本的作者是立法者，那麼法官只能是讀者，他不得參與文本的創作和完善。後者以闡明立法意圖為依歸，立法者的意圖不等於立法意圖，立法者和法官對法律的理解是並列的，不存在孰高孰低的區別。如果說立法者可以立法，那麼法官也可以造法。那麼，在人權保障實踐中，特區法院採用哪一種解釋方法呢？在莊豐源案中20，特區終審法院給出了明確的回答：“根據普通法的處理方法，本院的任務是要參照第二十四條第二款第(一)項的背景和目的對其所用字句作出詮釋，以確定這些字句所表達的立法原意。”特區終審法院認為，此案涉及對《香港基本法》第24條第2款第(1)項的解釋；雖然全國人大常委會第一次解釋《香港基本法》，就已經涉及《香港基本法》第24條，但“並沒有就第二十四條第二款第(一)項作出對香港法院具約束力的解釋。”即全國人大常委會此次解釋的下述部分不具有法律約束力：“本解釋所闡明的立法原意以及《中華人民共和國香港特”行政區基本法》第二十四條第二款其他各項的立法原意，已體現在1996年8月10日全國人民代表大會香港特別行政區籌備委員會第四次全體會議通過的《關於實施〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第二十四條第二款的意見》(以下簡稱‘籌委會《意見》’)中。”籌委會《意見》規定，《香港基本法》第24條第2款第(1)項規定的在香港出生並因此享有特區居留權的中國公民，是指父母雙方或一方合法定居在香港期間@IJ@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)所生的子女，不包括非法入境、逾期居留或在香港臨時居留的人在香港期間所生的子女。籌委會《意見》被特區終審法院認為只是“有關陳述”，對特區法院不具約束力。21特區法院這一姿態，不僅見於個別案件，而是在一系列重大案件中持續表現出來。在馬維昆案中22，特區終審法院解釋了為甚麼要訴諸立法目的：“由於基本法屬於憲法性制度文件，本院同意對基本法進行解釋時應當採取寬鬆的目的解釋法(generousandpurposiveapproach)，但是有下列幾點需要注意。”23這些注意事項包括：(1)從國際角度看，《香港基本法》反映了兩個國家之間的協議。(2)從國內角度看，《香港基本法》解決了主權國家與其自治區域之間的關係，而後者的自治形式是從未有過的。(3)從憲政角度看，《香港基本法》規定了政府不同部門的組織和功能，以及特區居民的權利與義務。此外，《香港基本法》不是普通法法律人制定的，且以中文版本為準，這也導致了其各項規定在解釋上存在很多困難。總之，寬鬆的目的解釋法不能對《香港基本法》每一個條款都適用，但是，由於馬維昆案涉及《香港基本法》的憲政角度，因此寬鬆的目的解釋法顯然比其他解釋方法更合適。24是不是只要法律條款在憲政意義上使用，就能採用寬鬆的目的解釋法呢？特區終審法院回顧並肯認了迪普洛克法官(LordDiplock)的論述：“憲法尤其是其保護所有公民基本權利和自由的那些條款，應當適用寬鬆的目的解釋法。”25在迪普洛克法官之前，威爾伯福斯法官(LordWilberforce)也有類似論述。26借助這兩位法官的論述，特區終審法院把寬鬆的目的解釋法與《香港基本法》的憲政意義的關係進一步明確下來，即寬鬆的目的解釋法適用於憲法保護公民權利和自由的條款。在吳嘉玲案中27，特區終審法院重申了上述司法立場：“解釋《基本法》這樣的憲法時，法院均會採用考慮立法目的這種取向，而這方法亦已被廣泛接納。法院之所以有必要以這種取向來解釋憲法，是因為憲法只陳述一般原則及表明目的，而不會流於講究細節和界定詞義，故必然有不詳盡及含糊不清之處。……為了令香港居民充分享有上述憲法所保障的各項基本權利及自由，法院在解釋第三章內有關那些受保障的權利及自由的條文時，應該採納寬鬆的解釋。”28上文已述，到了莊豐源案，特區終審法院不僅進一步概括性地指出，特區法院須用普通法解釋方法處理法律，並且還一般性地聲明，法官要找尋的不是立法者原意而是立法原意：“法院根據普通法解釋基本法時的任務是詮釋法律文本所用的字句，以確定這些字句所表達的立法原意。法院的工作並非僅是確定立法者的原意。法院的職責是要確定所用字句的含義，並使這些字句所表達的立法原意得以落實。”29一直到巴哈杜爾訴入境事務處處長案，特區終審法院依然保持這種立場。回顧此案判決詞，不難發現這樣的論述：“對於只在基本法中才有的權利是否可加以限制這問題，以及如果是可以的話，應採取哪個驗證準則來判斷限制是不是許可的，便取決於有關的權利的性質和所涉的標的事宜。這就視乎對《基本法》的詮釋是否恰當，而這最終亦是由法院解決的事宜。”30可以看出，法院司法審判過程的第二步──確定解釋方法和明確規範含義──實際上解決了對《香港基本法》所規定的權利不能加以限制時法官如何解釋《香港基本法》的問題，但是對《香港基本法》所規定的權利可以加以限制時法官如何解釋《香港基本法》的問題，將留給後面的第三步──考慮說理進路並抽象案件事實，以及第四步──把握比例原則並合理證成判決去解決。三、考慮說理進路並抽象案件事實傳統三段論認為，司法審判過程就是法律大前提、事實小前提和判決結論合三為一的綫性思維過程，法官在司法審判中的作用就是適用法律於案件事實並得出判決。的確，傳統三段論不僅適用於大陸法審判，也適用於普通法審判，不同的是，在普通法中法官需要從以前的案例中提煉法律規則，除非成文法已經有明文規定。但是，傳統三段論呈現的是判決書的行文順序，而不是法官真實的思維過程。僅僅立足於傳統三段論，就無法全面、正確地理解真實的法律推理過程，自然更無法認識特區法院在人權保障實踐@IK@
人權視角下的香港特別行政區司法實踐中的能動性和創造性。這其中，關鍵之處就是法官一開始所面對的不是法律事實而是案件事實；選擇從哪個角度切入，去組織說理順序，決定了從怎樣的邏輯序列出發，把案件事實抽象或提煉出法律事實。尤其，由於人權問題非常容易被政治化，因此，如何通過合理可信的技術進路將案件事實抽象出來，進入可控的法律論辯場域而不是向社會大眾的政治價值立場開放，避免司法審判陷入政治討論的漩渦之中，實在是至關重要。換言之，在對《香港基本法》所規定的權利和自由加以限制時，首先必須謹慎地選擇說理進路。應當選擇怎麼樣的說理進路？沒有放之任何案件而皆準的判斷標準，但是仍然可以從特區司法實踐中窺得堂奧一二。在1999年香港特別行政區訴吳恭劭和利建潤案即特區國旗、區旗案中31，特區法院面臨的是比居港權案更為敏感的政治意味。畢竟，居港權案涉及的是人口遷徙的准入問題，而特區國旗、區旗案關係到如何權衡中華人民共和國的政治權力及象徵與特區居民的政治權利之間的關係。該案的基本案情是，兩位答辯人參加1998年1月1日香港市民支援愛國民主運動聯合會組織的一次合法、有序、公開的示威活動，並在公開遊行期間揮舞其塗污的國旗和區旗。事後，兩位答辯人被控兩項侮辱國旗及區旗罪，分別是違反特區《國旗及國徽條例》第7條及《區旗及區徽條例》第7條。顯然，特區法院面對的情況是兩難的。一方面，處罰塗污國旗、區旗行為人的法律依據非常明確。《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉附件三所列全國性法律增減的決定》(1997年7月1日第八屆全國人民代表大會常務委員會第二十六次會議通過)規定：“在《中華人民共和國香港特別行政區基本法》附件三中增加下列全國性法律：1.《中華人民共和國國旗法》；……以上全國性法律，自1997年7月1日起由香港特別行政區公佈或立法實施。”而《國旗法》第3條規定：“中華人民共和國國旗是中華人民共和國的象徵和標誌。每個公民和組織，都應當尊重和愛護國旗。”其第19條則規定：“在公眾場合故意以焚燒、毀損、塗劃、玷污、踐踏等方式侮辱中華人民共和國國旗的，依法追究刑事責任；……”根據《香港基本法》第18條第2款的規定，香港特區必須通過公佈或立法在本地實施《中華人民只和國國旗法》。因此，當時的特區臨時立法會通過立法制定了《國旗及國徽條例》，在香港特區內實施。《國旗及國徽條例》第7條規定：“任何人公開及故意以焚燒、毀損、塗劃、玷污、踐踏等方式侮辱國旗……，即屬違法，一經定罪，可處第5級罰款即50,000元及監禁3年。”類似地，特區區旗條例第7條也規定了：“任何人公開及故意以焚燒、毀損、塗劃、玷污、踐踏等方式侮辱區旗或區徽，即屬犯罪(a)一經循公訴程序定罪，可處第5級罰款即50,000元及監禁3年；及(b)一經循簡易程序定罪，可處第3級罰款即10,000元及監禁1年。”另一方面，《香港基本法》對保障特區居民的政治權利包括言論自由和發表自由有明文規定。《香港基本法》第27條規定了言論自由：“香港居民享有言論、新聞、出版的自由，結社、集會、遊行、示威的自由，組織和參加工會、罷工的權利和自由。”《公民權利和政治權利國際公約》第19條則規定了發表自由：“(一)人人有保持意見不受干預之權利。(二)人人有發表自由之權利；此種權利包括以語言、文字或出版物、藝術或自己選擇之其他方式，不分國界，尋求、接受及傳播各種消息及思想之自由。(三)本條第(二)項所載權利之行使，附有特別責任及義務，故得予以某種限制，但此種限制以經法律規定，且為下列各項所必要者為限(甲)尊重他人權利或名譽；或(乙)保障國家安全或公共秩序、或公共衛生或風化。”這一條款通過《香港人權法案條例》(香港法例第383章)適用於特區，因為《香港人權法案條例》第II部第16條與《公民權利和政治權利國際公約》第19條在文字上完全相同。對此，特區終審法院重申“法院對其憲法性的保障必須採納寬鬆的解釋”，並承認：“發表自由是民主社會的基本自由，也是文明社會及香港的制度和生活方式的核心。這種自由包括發表大多數人認為令人反感或討厭的思想，及批評政府機關和官員行為的自由。侮辱旗幟是一種非語言的言論或發表形式。”32那麼，在法律上應當怎麼界定作為刑事罪行的侮辱國旗和區旗的行為呢？《香港基本法》第39條第2@IL@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)款、《公民權利和政治權利國際公約》第19條和《香港人權法案條例》第II部第16條為此提供了依據。根據這三個條款，可以把侮辱國旗和區旗的行為定性為對發表自由的限制。此時需要證明三個問題，一是這種限制是否依法規定？二是這種限制保障了何種公共秩序？三是這種限制是否必要？這種處理方式技術性很強，操作順序明確，且可以在司法場域中完成，把政治考慮尤其是民眾的政治訴求排除在外。事實上，特區終審法院也是這麼做的：“《公民權利和政治權利國際公約》的前言承認個人對其他個體及對其所屬之群體須承擔義務，第十九條第三款本身也承認發表自由的權利之行使，附有特別責任及義務，故得予以某種限制。33……在這方面，政府以該限制是保障公共秩序(publicorder)所必要為主要論據。由此引起兩個問題。第一，本席已經裁定保護國旗和區旗存在着社會及小區的合法利益，這些利益是否包含在公共秩序這個概念之內？第二，如果第一條問題的答案是肯定的話，該項對發表自由的權利的限制是否為保障上述利益所必要？”34如果直接適用特區《國旗及國徽條例》和《區旗及區徽條例》，判決侮辱國旗和區旗的行為列入刑事罪行，那麼法院將可能因為說理不充分以及明顯忽略言論自由和表達自由的重要性而備受詬病。反過來，倘若法院以特區居民的言論自由和發表自由為邏輯起點，那麼勢必以《香港基本法》為準，判斷《國旗法》是否違反《香港基本法》對人權保障的規定，顯然欠缺對國家意志的尊重和不符合央地權力關係安排。避免把國家的政治權力和象徵及特區居民的權利任何一者絕對化，轉而建構一個對立統一且相互規限的權力－權利分析框架，通過技術化的法律推理，讓司法審判同時尊重國家和民眾的需要，並以政治中立的說理手段吸納和消解洶湧的政治壓力；這是特區法院在考慮說理進路並抽象案件事實中的最大特點。在該案的判決詞中，特區終審法院確認了上述技術路徑：“在憲法上這一範疇似乎基本上有兩種可以協調的取向。其中一種取向就是，儘管總會有遠較侮辱國旗國徽或區旗區徽有效的表達意見方式，也不論這種侮辱行為是何等粗魯和令人反感，都應當視作一種發表方式而加以容忍。另一種取向則是，鑒於國旗國徽及區旗區徽具有象徵意義，因而應予尊敬，況且保護國旗國徽及區旗區徽並不會妨礙任何人在林林總總的方法中以一種或多種方法將他/她的看法表達出來，故此國旗國徽及區旗區徽應該受到保護，免遭侮辱。這兩種取向雖然會帶來相反結果，但卻有共同之處。兩者均對國旗國徽及區旗區徽予以尊敬，也確認發表自由並不局限於發表的內容，也包括發表的方式。……所以，要驗證的是兼容性的問題。”35至少迄今為止，對於可能限制《香港基本法》所規定的權利和自由的案件，以政治中立的說理手段建構權力－權利分析框架，避免權力或權利任何一方絕對化，應是特區法院最佳的選擇。四、把握比例原則並合理證成判決確定了說理進路，接下來的司法任務就是把握比例原則並合理證成判決。何謂比例原則(proportionalitytest)？1991年香港上訴法庭在冼友明案中援引加拿大法院適用《加拿大人權憲章》36的判例，對比例原則作了界定：“有三個驗證標準可以用來衡量任何一個成文法例是否有違背憲章：推定必須合乎常理，亦即是說，要和引發推定的事實有邏輯性的連繫；對憲章所保證的自由所造成的損害必須最低；與它所針對的禍害相稱。”37儘管香港法院在人權保障司法實踐中引入並界定了比例原則，但是這三個驗證標準在實踐中很難截然分開，並且還必須結合限制權利所欲達到的正當目的和具體手段進行證明，因此在司法實踐中沒有必要也不可能嚴格按照這三個標準進行操作。不過，比例原則給予的最大啟示就是，對權利和自由的限制不能超過必要限度。上文已述，具體到特區國旗、區旗案，特區終審法院需要回答三個問題。就第一個問題，特區終審法院認為沒有異議，理由是特區《國旗及國徽條例》和《區旗及區徽條例》對言論自由和發表自由作了限制。雖然《香港基本法》第39條第2款規定：“香港居民享有的權利和自由，除依法規定外不得限制，此種限制不得與本條第一款規定抵觸。”但是，《香@JC@
人權視角下的香港特別行政區司法實踐港人權法案條例》第II部第16條與《公民權利和政治權利國際公約》第19條均指出：“……(二)人人有發表自由之權利；此種權利包括以語言、文字或出版物、藝術或自己選擇之其他方式，不分國界，尋求、接受及傳播各種消息及思想之自由。(三)本條第(二)項所載權利之行使，附有特別責任及義務，故得予以某種限制，但此種限制以經法律規定，且為下列各項所必要者為限(甲)尊重他人權利或名譽；或(乙)保障國家安全或公共秩序、或公共衛生或風化。”這說明，儘管發表自由在《公民權利和政治權利國際公約》和《香港人權法案條例》得到制度保障，但是這兩個法律文件並不反對對發表自由進行限制，關鍵是這種限制是否不超過必要限度。因此，對發表自由進行限制是沒有問題的。關於第二個問題，特區終審法院認為“保護國旗和區旗存在着社會及社區的合法利益”，並且這種利益屬於公共秩序範圍。特區終審法院回顧並分析了有關公共秩序的各種代表性論述後，歸納出下列三點。第一，公共秩序這概念既不精確，亦難以表述，其涵蓋範圍也不能準確地界定。第二，這概念包含為保障大眾福祉或為符合集體利益所必須採取的措施，例子包括為維持社會安寧及良好秩序而制定法規、安全、公共衛生、美學及道德層面的考慮以及經濟秩序(消費者權益的保障等)。第三，這概念必須隨着時間、地點及環境的改變而有所不同。那麼就特區所處的時間、地點和環境而言，公共秩序的概念範圍如何呢？對此，特區終審法院直言不諱：“保護國旗這合法的社會利益，以及保護區旗這合法的社區利益，兩者均屬公共秩序這概念所包含之範圍內。”38國旗是中華人民共和國的獨有象徵，而區旗是“一國兩制”方針下香港特別行政區作為中華人民共和國不可分離部分的獨有象徵。上述這些合法利益是大眾福祉和整體利益的一部分。至於第三個問題，特區終審法院在該案中沒有明確指出如何使用比例原則，而是使用了“是否必要”的字眼39，並圍繞這一問題，在特區法律文件、央地權力關係和外國法律實踐三個層面進行論述。從特區法律文件看，由於《香港基本法》附件三列入了《國旗法》，因此特區臨時立法會有義務並履行該義務而制定了《國旗及國徽條例》，並相應制定了《區旗及區徽條例》。特區立法會履行中央賦予的義務，此舉本身就是必要的或“恰當的”。從央地權力關係來看，特區終審法院強調，“這些有限度的限制與施加這些限制所欲達致之目的相稱，並沒有超越彼此相稱的範圍。中華人民共和國恢復對香港行使主權後，香港正處於一個新秩序的初期。貫徹‘一國兩制’的方針極之重要，正如維護國家統一及領土完整亦是極之重要一樣。既然國旗及區旗具獨有的象徵意義，保護這兩面旗幟免受侮辱對達致上述目標也就起着重大作用。因此，有非常充足的理由斷定，將侮辱國旗及區旗的行為列為刑事罪行，對受保障之發表自由的權利施加限制，此舉是有充分理據支持的。”40從外國法律實踐看，“多個簽署確認《公民權利及政治權利國際公約》的民主國家亦有制定法例保護國旗，將侮辱國旗或類似的行為列為可處以監禁刑罰的刑事罪行。這些保護國旗的例子顯示，將侮辱國旗的行為列為刑事罪行在其他民主社會可視為保障公共秩序的必要措施。”41因此，制定特區《國旗及國徽條例》第7條及《區旗及區徽條例》第7條是為了保障公共秩序所必要的，這兩條規定對發表自由的權利施加限制具有充分理據支持，亦符合《香港基本法》。五、結語司法實踐歸根結底是在司法場域解決事實與規範的衝突問題，特區法院所面臨的情境更為特殊，一方面是夾雜着政治泛化色彩的案件事實問題，另一方面是制定法與判例法、國內法與國際法結合的規範體系問題。如何讓法律規範涵攝案件事實，祛除政治因素的外在干擾，通過司法審判技術推動人權發展，是特區法院保障人權發展的特有途徑。特區法院在人權問題有關案件審判過程中，靈活、審慎地運用法律推理技術，將政治問題合理法律化，把社會衝突納入法治秩序中，在“一國兩制”框架下積極有效地發揮司法保障作用，推動特區人權進一步發展，有力地證明了“一國兩制”對特區經濟繁榮、社會穩定和人權事@JD@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)@JE@業的保障促進作用。《香港基本法》的序言指出，為了維護國家的統一和領土完整，保持香港的繁榮和穩定，並考慮到香港的歷史和現實情況，國家決定，設立香港特別行政區，並按照“一個國家，兩種制度”的方針，不在香港實行社會主義的制度和政策。在中國對香港恢復行使主權時，維護國家統一和領土完整的政治任務就已經完成了。回歸後在香港實施《香港基本法》的重點不在於分配央地權力，而在於保持香港的繁榮和穩定，歸根結底是保障香港居民的人權發展。《香港基本法》的制度意圖在於此，回歸後特區的日常運行更是以此為核心。過多強調“一國兩制”的政治向度，不能真實、全面反映“一國兩制”的設計意圖和實施現狀，也不利於社會各界正確理解、客觀評價“一國兩制”的制度與現實，可能導致更多的非政治問題被政治化。應當從人權保障和法治實踐角度更多關注和研究“一國兩制”。註釋：1《特首普選，真普聯倡“三軌制”提名候選人》，載於中金在綫：http://news.cnfol.com/gangaotaicaijing/20140109/16700191.shtml。2實際上這種“國際標準”是站不住腳的。《公民權利和政治權利國際公約》第25條規定：“每個公民應有下列權利和機會，不受第二條所述的區分和不受不合理的限制：(甲)直接或通過自由選擇的代表參與公共事務；(乙)在真正的定期的選舉中選舉和被選舉，這種選舉應是普遍的和平等的並以無記名投票方式進行，以保證選舉人的意志的自由表達；(丙)在一般的平等的條件下，參加本國公務。”顯然，要符合普選的“自由選擇”、“普遍”、“平等”、“無記名投票”等要求，方式不限於公民提名和政黨提名，提名委員會提名也可以滿足這些要求。3據香港政治團體民主建港協進聯盟2014年3月發佈的民意調查顯示，有68.8%的受訪者表示制定2017年行政長官普選的辦法應當按照《香港基本法》的規定進行，有65%的受訪者不支持與中央對抗的人擔任行政長官。該項民意調查對象為18歲或以上的香港市民，委託香港民意調查中心，計算機隨機抽取電話樣本，通過真實訪問員以電話問卷方式成功訪問了1,005名市民。見《民調：近七成香港市民贊成按基本法制定特首普選方案》，載於新華網：http://news.xinhuanet.com/gangao/2014-03/03/c_126210846.htm。4事實上，自香港回歸以來，中央在特區若干重大問題上一直保持中立、克制、不干涉立場，堅持以《香港基本法》為解決問題的基本框架，尤其對“居留權案”、行政長官普選、人大釋法等問題依法處理，嚴格把握和遵循《香港基本法》對“一國兩制”的具體界限的規定。正是這一點，中央才贏得了大多數特區居民的支持和擁護。5屬於中國政治與國際政治領域的有3,335篇，馬克思主義領域580篇，中國共產黨領域187篇，政治學領域33篇，思想政治教育領域31篇，政黨及群眾組織領域30篇；屬於憲法領域的有406篇，國際法領域269篇，訴訟法與司法制度領域195篇，法理、法史領域159篇，行政法及地方法制領域63篇，民商法領域47篇，經濟法領域42篇，刑法領域37篇。以上結果來自中國知網：http://epub.cnki.net/kns/brief/default_result.aspx。6由於司法是人權保障最後一道防綫，因此，相對於特區立法會和政府的職能行為，特區司法實踐無疑更合適作為研究對象。7需要指出的是，這並不意味着特區法院的司法審判過程就是綫性的。恩吉施認為，案件事實的形成及其法律判斷必須在“大前提與生活事實間的眼光往返流轉”。陳愛娥則認為，時間上，不是形成(作為陳述的)案件事實以後，才開始評斷案件事實是否符合法定構成要件要素，兩者毋寧是同時進行的，因為在形成案件事實之時，就必須考量個別事實的
人權視角下的香港特別行政區司法實踐可能意義。只有在考慮(可能是判斷依據的)法條之下，作為陳述的案件事實才可能獲得最終的形式；而法條的選擇乃至必要的具體化，又必須考量被判斷的案件事實。見卡爾‧拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館，2004年，第10頁。事實上，拉倫茨的論斷不僅適用於大陸法審判，也適用於普通法審判。普通法審判歸根結底是類比法律推理，而四個思維步驟相互約束，則是每一個步驟都要充分地考慮並回應後面的步驟所提出的挑戰，並適時地修正本步驟所得出的結果，以求得作為整體而存在的普通法類比推理的內在統一和完整融洽。例如，如果法官認為從來源案件所提煉出的法律規則與前面兩個步驟的思維結果之間過於緊張，那麼法官可能會對提煉出法律規則的視角進行擴大或縮小，進而改變解釋與表達法律規則的方式，或者否定第一、二個步驟的結果，重新概括目標案件的特徵，再次尋找合適的來源案件，並重置這兩個案件的相似性，以推進第三個步驟。見張健一：《普通法類比推理過程》，載於《法律方法》，第12卷，2012年，第260-261頁。8見特區政府律政司雙語法例資料系統：http://www.legislation.gov.hk/blis_ind.nsf/WebView?OpenAgent&vwpg=CurAllChinDoc*383*0*383.1#383.1。9陳弘毅：《一國兩制的法治實踐：十年的回顧與反思》，載於中國法學創新網：http://www.lawinnovation.com/html/zgfx50rlt/10145.shtml。10巴哈杜爾訴入境事務處處長案的基本案情及下文有關引述參見GurungKeshBahadurV.DirectorOfImmigration[2002]HKCFA30;[2002]2HKLRD775;(2002)5HKCFAR480;FACV17/2001(30July2002)，載於香港法律資訊中心：http://www.hklii.hk/chi/hk/cases/hkcfa/2002/30.html。11見特區政府律政司基本法案例摘要：http://www.doj.gov.hk/eng/public/basiclaw/cbasic4-3.pdf。12見《入境條例》第11(10)條。13見《香港基本法》第31條。14見GurungKeshBahadurV.DirectorOfImmigration[2002]HKCFA30;[2002]2HKLRD775;(2002)5HKCFAR480;FACV17/2001(30July2002)，載於香港法律資訊中心：http://www.hklii.hk/chi/hk/cases/hkcfa/2002/30.html。15見案例NgKaLingandAnotherv.TheDirectorofImmigration[1999]HKCFA72;[1999]1HKLRD315;(1999)2HKCFAR4;[1999]1HKC291;FACV14/1998(29January1999)，載於香港法律資訊中心：http://www.hklii.hk/chi/hk/cases/hkcfa/1999/72.html。16見特區政府律政司基本法案例摘要：http://www.doj.gov.hk/eng/public/basiclaw/cbasic4-3.pdf。17ShumKwokSherV.HKSARFACCNo.1Of2002(10July2002)Para.53,HKSARV.NgKungSiu([1999]2HKCFAR442At455).18見註14。19同上註。20莊豐源案的基本案情及下文有關引述參見TheDirectorofImmigrationv.ChongFungYuen[2001]HKCFA48；[2001]2HKLRD533；(2001)4HKCFAR211；FACV26/2000(20July2001)，載於香港法律資訊中心：http://www.hklii.hk/chi/hk/cases/hkcfa/2001/48.html。21張健一等：《全國人大常委會與特區法院之間的憲政衝突：法律解釋權問題而非司法管轄權問題》，載於中國法學會、澳門基本法推廣協會、香港基本法澳門基本法研究會：《2014年兩岸四地法治發展青年論壇論文集》，澳門，2014年，第13-15頁。22馬維昆案的基本案情及下文相關引述參見HKSARv.MaWaiKwanDavidandOthers[1997]HKCA652;[1997]HKLRD761;[1997]2HKC315;CAQL1/1997(29July1997)，載於香港法律資訊中心：http://www.hklii.hk/eng/hk/cases/hkca/1997/652.html。@JF@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)@JG@23見案例AttorneyGeneralofGambiav.Jobe[1984]AC689和R.v.SinYau-ming[1992]1HKCLR127.24見HKSARv.MaWaiKwanDavidandOthers[1997]HKCA652;[1997]HKLRD761;[1997]2HKC315;CAQL1/1997(29July1997)，載於香港法律資訊中心：http://www.hklii.hk/eng/hk/cases/hkca/1997/652.html。25AttorneyGeneraloftheGambiavJobe[1984]AC689at700.26MinisterofHomeAffairsvFisher[1980]AC319at328.27吳嘉玲案的基本案情及下文相關引述參見NgKaLingandAnotherv.TheDirectorofImmigration[1999]HKCFA72;[1999]1HKLRD315;(1999)2HKCFAR4;[1999]1HKC291;FACV14/1998(29January1999)，載於香港法律資訊中心：http://www.hklii.hk/chi/hk/cases/hkcfa/1999/72.html。28見NgKaLingandAnotherv.TheDirectorofImmigration[1999]HKCFA72;[1999]1HKLRD315;(1999)2HKCFAR4;[1999]1HKC291;FACV14/1998(29January1999)，載於香港法律資訊中心：http://www.hklii.hk/chi/hk/cases/hkcfa/1999/72.html。29TheDirectorofImmigrationv.ChongFungYuen[2001]HKCFA48；[2001]2HKLRD533；(2001)4HKCFAR211；FACV26/2000(20July2001)，載於香港法律資訊中心：http://www.hklii.hk/chi/hk/cases/hkcfa/2001/48.html。30同註14。31特區國旗、區旗案的基本案情及下文有關引述參見HKSARv.NgKungSiuandAnother[1999]HKCFA10;[1999]3HKLRD907;(1999)2HKCFAR442;[2000]1HKC117;FACC4/1999(15December1999)，載於香港法律資訊中心：http://www.hklii.hk/eng/hk/cases/hkcfa/1999/10.html。32見HKSARv.NgKungSiuandAnother[1999]HKCFA10;[1999]3HKLRD907;(1999)2HKCFAR442;[2000]1HKC117;FACC4/1999(15December1999)，載於香港法律資訊中心：http://www.hklii.hk/eng/hk/cases/hkcfa/1999/10.html。33見明報報業有限公司訴香港律政司案(MingPaoNewspapersLtdvAttorney-General)[1996]AC907(英國樞密院)第917頁B-C。34同註32。35同上註。36“《加拿大人權憲章》保證憲章所載的權利和自由受的限制祇是法律規定的合理限制。也是一個自由民主社會可以證明是合理的限制。”見R.v.Oakes[1986]26DLR(4th)200。37見R.v.SinYauMing[1991]HKCA86;CACC289/1990(30September1991)，載於香港法律資訊中心：http://www.hklii.hk/chi/hk/cases/hkca/1991/86.html。38同註32。39特區終審法院認為，英國樞密院及香港法院已裁定，“必要”一詞在這個驗證中，應以一般的涵義去理解，不必借助諸如“迫切社會需要”等用語來代替“必要”一詞。這種處理方法是正確的。見譚慶義訴胡大偉案(TamHing-yeevWuTai-wai)第191頁，明報報業有限公司訴香港律政司案(MingPaoNewspapersLtdvAttorneyGeneralofHongKong)第919頁G-H及黃陽午訴律政司司長案(WongYeungNgvSecretaryforJustice)第40頁E-F，第53頁C-D以及第59頁B。40同註32。41同上註。
簡評澳門終審法院有關平等原則的兩個判例李雲舒作為現代法治的基本原則之一，平等原則在澳門法律體系中具有重要地位：《澳門基本法》第25條規定：“澳門居民在法律面前一律平等，不因國籍、血統、種族、性別、語言、宗教、政治或思想信仰、文化程度、經濟狀況或社會條件而受到歧視”；同時，《澳門行政程序法典》第5條第1款規定：“與私人產生關係時，公共行政當局應遵循平等原則，不得因被管理者之血統、性別、種族、語言、原居地、宗教、政治信仰、意識形態信仰、教育、經濟狀況和社會地位，而使之享有特權、受惠、受損害，或剝奪其任何權利或免除其任何義務。”為了在實踐中落實平等原則，澳門終審法院目前已作出了十餘件有關平等原則的判決，對有關的司法審查標準和審查強度等重要問題做了論述，形成了自己的特色。本文將對這些判例進行梳理，並以美國的司法審查實踐為參照，對澳門的判例進行評析。一、案情簡介澳門回歸後，終審法院有關平等原則的判決最早出現在2007年(第07/2007號、第40/2007號判決)，但對平等原則進行了較為全面、深入闡釋的是第5/2010號判決和第33/2012號判決。這些判決案情基本一致，因此，筆者將主要對第33/2012號判決為代表的個人勞動合同聘請護士案(以下簡稱護士案)和第5/2010號判決為代表的教育暨青年局聘請的教師晉級案(以下簡稱教師案)進行梳理。(一)護士案2009年8月17日頒佈的第18/2009號法律將編制內、外及散位護士的薪俸調整時間點追溯至2007年7月1日，但該制度卻不適用於通過個人勞動合同聘請的護士，後者的薪俸調整時間從2009年8月18日開始。以個人勞動合同聘請的護士向行政長官提出申請，要求對其2007年7月1日至2009年8月17日期間的工資予以調整。2010年2月22日，行政長官做出批示，否決了該申請。以個人勞動合同聘請的護士遂對該批示提起撤銷性司法上訴，認為批示違反了平等原則，即違反了報酬平等、薪金平等、同工同酬的原則，歸納起來即為違反了《澳門基本法》第25條所確立的平等原則。(二)教師案甲於1991年10月11日被教育暨青年局聘用為中學臨時教師(散位合同)。1997年9月1日，甲獲聘為教青局下屬的中葡中學教師(編制外合同)。2008年11月19日，經教育暨青年局副局長批示，甲的教師級別被調整為一級第四階段中學教師，附註的生效日期為2008年11月11日。甲對生效日期不服，向社會文化司提出申請，社會文化司司長作出批示否定了甲的申請，甲不服，針對該批示提起撤銷性司法上訴。教育暨青年局認為：甲1996年1月1日至2008年11月10日期間因病缺勤共計36天，根據《澳門公共行政工作人員通則》第98、134和331條之規定，甲喪失相關天數的在職薪俸。又根據第21/87M號法中國政法大學法學院博士研究生@JH@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)令第5條第2款b項的規定，甲喪失在職薪俸的時間不應計入為晉級所需計算的服務時間。由於扣除上述缺勤天數，甲晉級生效的日期為2008年11月11日。甲認為，《澳門公共行政工作人員通則》第98條第1款明確規定了每年首三十日的因病缺勤會被扣除在職薪俸，但第98條第2款和第3款亦規定了喪失在職薪俸相應的取回程序和要件。甲36天因病缺勤被扣除的在職薪俸，已根據有關規定全部收回了，故不存在喪失在職薪俸天數的問題，不應適用第21/87M號法令第5條第2款b項的規定。甲認為該規定所指的喪失在職薪俸應理解為“永久性喪失在職薪俸”而非“暫時性喪失在職薪俸”，否則等同於變相不允許教學人員因病缺勤，亦即，僅在無法取回在職薪俸的情況下才可扣除其職稱晉級所需的服務時間。社會文化司司長的批示並不認同甲的上述見解，其從歷史解釋的角度出發對1985年至2010年的有關規定進行分析，認為立法者在設置在職薪俸取回制度時，不存在扣除晉級所需服務時間與否的想法，不應該將在職薪俸取回制度與晉級所需服務時間扣除制度混為一談。若立法者有意區分“永久性喪失在職薪俸”和“暫時性喪失在職薪俸”的概念，則必會在條文中言明，因為這是有別於一般制度規定的。因此，甲的主張不能成立。二、判決及理由(一)護士案在第33/2012號判決中，終審法院法官認為：平等原則要求法律(立法行為)平等地對待相同狀態，以及不同地對待不同的狀況。本案中重要的是查明區別對待的兩種情況到底是相同還是不同。如果屬於不同情況，就不違反平等原則。如果情況基本相同，但被以不同的方式對待，則在禁止獨斷方面違反了平等原則。法官從葡萄牙治理時期的有關法律規定着手進行分析，認為編制內、外及散位護士的相關工作制度由法律做出規定，而上訴人(以個人勞動合同聘請的護士)的工作制度則僅依其簽訂的合同而定。因此兩種情況是不同的，立法者作出區別對待屬於“立法自由裁量權”，並不違反平等原則，上訴理由不成立，從而駁回上訴。(二)教師案在第5/2010號判決中，終審法院認為：實際上是否取回了被扣除的在職薪俸對於本案的討論並不重要。《澳門公共行政工作人員通則》第97條第6款之規定：對於其他一般公共行政人員來說，為了職稱效力須扣除的服務時間是指每一年內因病缺勤超過30日的天數。同時，這也是澳門大學和澳門理工學院的工作人員，包括教學人員適用的制度。於是，針對晉升職稱須扣除的服務時間就出現了兩種完全不同並矛盾的制度。分派於教育暨青年局的教師任一因病缺勤均在年資中扣除，無論是每年1天還是每年100天。而一般公共行政人員和澳門大學、澳門理工學院的工作人員，包括教師，超過30日的因病缺勤才在晉升級別所需計算的服務時間中予以扣除。而這種分別又看不出存在任何合理理由。終審法院遂判令撤銷被上訴行為。三、評析(一)“等者等之，異者異之”──澳門終審法院的審查方式根據上述終審法院的判決內容，我們不難歸納出澳門關於平等原則案件的基本審查公式為“等者等之，異者異之”，即所謂“同等情況同等對待，不同情況不同對待”。具體到個案中，審理的關鍵點在於判斷被不同對待的兩種情況是否真的不同，如果不相同，那麼不同對待合法，如果相同則不同對待違法。那麼，如何查明兩種情況到底是相同還是不同，此種不同是否具有合理理由，法官經常採取縱向或橫向比較法的方法進行判斷。縱向比較，即系統考量有關制度的歷史沿革與發展變化，如在護士案判決中，法官從葡萄牙統治時期的有關規定入手進行比較分析；橫向比較即將有關制度與類似制度做對比，如在教師案判決中，法官將一般公共行政人員和澳門大學、澳門理工學院的工作人@JI@
簡評澳門終審法院有關平等原則的兩個判例員，包括教師所適用的制度與案件當事人所適用的制度進行對比。至於哪些因素可以作為判斷相關狀況在法律上平等或不平等的依據，法官認為需要從法律規範(手段)和其追求的目的之間是否具有足夠的關聯，該關聯是否具有實質性依據進行判斷。至於何為足夠的關聯，何為實質性依據法官並未進一步闡釋。總體而言，澳門終審法院中尚未發展出具有可操作性的審查標準。與此同時，澳門終審法院對相關案件的審查強度較弱。1澳門終審法院提出，平等原則引伸出的禁止獨斷理論2，法院對立法僅起消極的監督作用，其作用在於充分尊重立法自由裁量空間的基礎上界定司法監督的權限。因此，僅在立法規定的不同對待沒有依據、不客觀和不合理的情況下，出現明顯的和不能忍受的不平等狀況時才會受到司法譴責。只有那些以不可容忍的方式違反了上述這些原則(包括平等原則)的行政決定才可被司法審查。(二)澳門終審法院審查方式可能存在的問題筆者看來，澳門終審法院的審查思路在基本理念上是沒有問題的，但以“等者等之，異者異之”這一空洞公式配合以縱向、橫向比較的方法，從法律技術上來講，過於“簡陋”，恐難以適應紛繁複雜的現實世界，亦難以為公民權利可預期之保護；更嚴重的是，在具體的案件中有可能陷入循環論證。(見圖1)在這個論證過程中，法官的思路存在明顯的循環論證：判決要論證的問題就是立法者對編制內、外及散位護士和以個人勞動合同聘請的護士作出區別對待是否符合平等原則，但在判斷兩者是否相同時，判斷標準居然還是法律規定？！在以此作出“兩種情況不同”的結論後，判決並未深究立法者“異者異之”時的立法目的、立法手段等實質理由，而是認定這屬於“立法自由裁量權”……簡單地說，上訴人要求法院解決的是──“立法者對我區別對待，是否公平？”；而法院在判決書中的回答是──“立法者一直以來就是這麼規定的，我管不着”。如此論證，頗為令人遺憾。圖1法官在護士案中的論證思路立法對編制內、外及散位護士和以個人勞動合同聘請的護士作出區別對待，是否符合平等原則？判斷編制內、外及散位護士和以個人勞動合同聘請的護士是否真的不同根據有效法律：編制內、外及散位護士的相關工作制度由法律做出規定，而以個人勞動合同聘請的護士的工作制度則僅依其簽訂的合同而定兩種情況不同立法者作出區別對待屬於“立法自由裁量權”不違反平等原則(三)類型化多元標準──美國平等權司法審查之經驗美國聯邦最高法院區分涉及經濟自由和公民權利的立法，對具有差別待遇的立法設置三種不同強度的審查標準3，包括：第一，合理審查標準，三種審查標準裏最寬鬆的一個。只要訴爭法律追求“正當合法的利益”即可，為實現該目的所採取的手段只需與所追求的目的之間具有“合理關聯”即可。在此標準下，只要公權力的形式並非隨心所欲、恣意或有“明顯重大瑕疵”，即可通過憲法的檢驗；至於限制手段與立法目的的關聯性審查方面，只要所選手段確實能夠達成目的即可。4最高法院在審查有關經濟性、社會福利的立法或其他政府措施時，原則上都採用合理審查標準。審查平等權案件時，最高法院經常強調：如果立法者純粹是有意傷害某一政治上不受歡迎的團體，則此種目的本身根本就不正當。5像這類“為歧視而歧視”的目的，就連最寬鬆的合理審查標準也通不過。第二，嚴格審查標準，三重審查標準中最嚴苛@JJ@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)@JK@的，所謂“理論上嚴格，實際上致命”(strictintheory,fatalinpractice)6。法院原則上先審查系爭法律是否為追求“極為重大迫切利益”，而非以合法、正當或重要即為已足；其次審查系爭法律採取的手段是否為實現該目的所“必要且從嚴限縮適用”，手段與目的具有關聯性已不能滿足嚴格審查標準的要求，僅在沒有其他方式可以達成目的，只能採取如此的限制手段時才能被認定為合憲。種族、膚色、原始族裔等被視為平等權案件的可疑分類，一旦出現可疑分類，法院通常將適用嚴格審查標準。嚴格審查標準之所以要求立法目的“極為重大迫切利益”，是因為想要通過如此嚴格的要求，來熏出隱藏在立法文字內部的邪惡立法動機，例如在平等權案件中的偏見、刻板印象或敵意等。7第三，中度審查標準，一般而言會傾向於判定為違憲，但容許較大的個案衡量空間。合理審查標準、嚴格審查標準，往往不是失之過寬，就是失之過嚴，美國最高法院才發展出具有折衷取向的中度審查標準。法院原則上會先審查系爭法律是否為追求“實質或重要的利益”；系爭法律所採取的限制手段必須與該目的具備“實質關聯”或“緊密契合”的關聯性。8美國最高法院在處理平等保護案件中有關性別及非婚生子女等(準嫌疑分類)案件時，均適用中度審查標準。此外，涉及外國人的平等保護案件，有時也採取中度審查標準(大部分情況適用嚴格審查標準)；有關優惠性差別待遇的案件，美國最高法院也曾一度適用此種審查標準。涉及基礎性權利的平等權案件常適用嚴格審查標準，而與社會經濟立法有關的平等權案件則適用合理審查標準。許多平等權案件都會涉及社會經濟立法的差別待遇，例如種族或性別分類的優惠性待遇案件，只要分類標準涉及嫌疑分類或準嫌疑分類，最高法院還是會積極介入甚至採取嚴格審查標準。9表1美國聯邦最高法院關於平等權案件的三重審查標準審查依據審查標準目的手段系爭政府立法或措施類型舉證責任審查密度合理性審查標準目的在追求政府正當合法之利益或公共利益。手段與目的之間具有合理關聯即可。○1一般性分類之立法或措施：基於財產地位、犯罪前科等分類。○2一般社會經濟立法或措施。人民負有舉證責任○1寬鬆。○2適用合憲推定原則。○3罕見例外違憲。中度審查標準目的在追求政府“重要的”或“實質的”利益或公共利益。手段與目的間要具有“實質的”或“緊密契合”之關聯。○1“準可疑分類”：如基於性別、非婚生子女之分類。○2涉及重要性權利：如教育或服公職。政府負有舉證責任○1中度。○2不適用合憲推定原則。○3容許較大的個案衡量。嚴格審查標準目的在追求政府“極為重大迫切”利益或公共利益。手段與目的之間必須有“必要且從嚴限縮適用範圍”或“完全契合”之關聯。○1“可疑分類”：如基於種族、膚色、族裔之分類。○2涉及基本權利：如隱私、婦女終止妊娠、旅行。○3涉及政治性權利：如選舉、結社自由權。政府負有舉證責任○1嚴格。○2不適用合憲推定原則。○3推定違憲，罕見例外合憲。資料來源：陳文政：《世紀憲法判決——布希控高爾案之分析》，台北：五南圖書出版股份有限公司，2006年，336頁，轉引自：李愷其：《2008第七屆大法官違憲審查標準之研究——以平等權自由權為中心》，台北：台灣師範大學政治學研究所學位論文，2007年，第48頁。(四)比較與借鑒與美國相比，澳門關於平等權案件“相同情況相同對待，不同情況不同對待”的司法審查模式無疑是單一、膚淺、缺乏可操作性的。澳門的審查標準類似美國最為寬鬆的合理性審查標準。而美國擁有的中度審查標準和嚴格審查標準，在澳門卻找不到對應。基本權利類型與限制形態是十分複雜的，很難想像澳門法院可以適用同一套(單一)審查標準應對各種各這樣的案件。勉強為之，也很可能流於空洞。美國的多元標準及針對各種權利去發展不同審查標準的類型化
簡評澳門終審法院有關平等原則的兩個判例方法，適用起來更為靈活、準確，顯然是值得借鑒的，但各種權利究竟應該適用甚麼樣的審查標準，則需考量自身的法律規範及社會需求。澳門終審法院將平等原則的作用限定於“消極監督”的範疇，對於立法自由裁量權給予充分的尊重，不管涉及何種權利，只有在行政立法出現明顯的不可容忍的不平等狀況時才予以撤銷。10這與美國對涉及基本人權及基本政治性權利時提高審查標準的做法，明顯不同。筆者認為，澳門司法部門對於立法權力過於克制，應採取更加積極的姿態介入立法，尤其是涉及到基本人權或政治性權利的行政立法。美國對於平等權案件的司法審查從目的和手段兩個方面着手，而澳門的審查主要表現為對手段的審查，由於充分尊重立法自由裁量權，對目的的審查往往流於形式，因為基本上不會出現立法目的明顯違法的情形。雖然在第5/2010號判決書中，也提到了目的和手段之間要有足夠關聯，並且此關聯要有實質性依據，但並未進一步展開。11澳門將平等權案件的審查重點放在被不同對待的兩類情況到底是否相同上12，而美國法院決定平等權案件審查標準的兩大基本因素通常是“分類標準”和“權利類型”。至於分類目的及效果，則是法院在優惠性差別待遇案件中，評價系爭分類是否構成嫌疑分類、及應否放寬審查標準的重要考量因素。上述分類標準、權利類型兩大要素對於美國法院選擇審查標準的影響大致是：原則上法院會先看系爭規定之差別待遇是否涉及嫌疑或準嫌疑分類；如是，則提高審查標準，而未必會再考量事務領域。因此，即使是在本應該寬鬆審查的社會經濟立法領域，如果立法者採取嫌疑分類，法院還是會適用嚴格審查標準。換言之，嫌疑分類對於法院選擇審查標準的影響力，通常大於權利類型。但如果是準嫌疑分類則未必，例如國防軍事領域事項的嫌疑分類，仍似徘徊在中度和合理性審查標準間。反之，如果系爭政府行為並未涉及嫌疑或準嫌疑分類，此時法院會進而考量系爭分類是否涉及基礎性權利，如是也會據以提高審查標準。簡單地說，美國法院基本上是從寬鬆審查的合理性關聯審查標準出發，而以(準)嫌疑分類和基礎性權利作為提高審查標準的依據。13如此操作方法，除了有其法院功能與司法審查正當性之考量外，美國法院本身的歷史經驗、美國的種族隔離歷史與社會經驗，也都是影響這套類型化操作方法與結果的重要力量。澳門法院對於平等權案件的審查缺少如此有步驟、有差別的審查方式，基本上所有有關平等權的案件都採取一致的寬鬆審查標準，由於司法審查的消極立場及對立法權的過分尊重，遏制了司法實踐中進一步細化平等權司法審查標準的可能，比如有關優惠性差別待遇的討論，僅在第40/2007案中提到了一句。其實，澳門法院受理的有關平等權的案件並不少見，無論是案件爭議焦點直接與平等權相關或是案件處理過程中會涉及到是否侵犯平等權的判斷，如果能適當調整司法審查的立場並借鑒美國司法審查的經驗，相信澳門有關平等權案件的司法審查模式一定會很快地豐富、完善起來。註釋：1事實上，澳門法院對立法和行政行為的司法審查強度一向較弱。見王凌光：《司法謙抑的倒影──試論澳門回歸後的司法審查》，載於楊允中、饒戈平主編：《“‘一國兩制’理論的豐富和發展”學術研討會論文集》，澳門：澳門基本法推廣協會，2013年。2澳門終審法院40/2007號判決認為：“平等原則的保護範圍包括禁止獨斷，即沒有任何合理理由而給予不同的待遇以及對明顯不同的情況給予相同待遇均是不能接受的；禁止歧視，即任何基於純粹的主觀動機或因為這些動機而對市民給予不同的待遇都是不合法的；以及區別的義務，作為機會不均等的補償方式。”3張千帆：《美國聯邦憲法》，北京：法律出版社，2011年，第261-299頁。@JL@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)4黃昭元：《平等權審查標準的選擇問題：兼論比例原則在平等權審查上的適用可能》，載於《台大法學論叢》，2008年第4期。5Cleburnev.CleburneLivingCenter,473U.S.432,446-447(1985).6Gunther,G.(1972).Foreword:InSearchofEvolvingDoctrineonaChangingCourt:AModelforaNewerEqualProtection.HarvardLawReview,Volume86,Number1.7Grutterv.Bollinger,539U.S.(2003).8黃昭元:《憲法權利限制的司法審查標準：美國類型化多元標準的比較分析》，載於《台大法學論叢》，2004年第3期。9李愷其：《2008第七屆大法官違憲審查標準之研究──以平等權自由權為中心》，台北：台灣師範大學政治學研究所學位論文，2007年，第42-47頁。10見澳門終審法院第5/2010號判決書，第34頁。11同上註，第33頁。12見澳門終審法院第33/2012號判決書，第18頁。13同註4。@KC@
“對《2016年財政年度施政報告》的評議”學術座談會紀要《“一國兩制”研究》編輯部主辦：澳門理工學院一國兩制研究中心時間：2015年11月19日下午3時至5時主持人：冷鐵勛(澳門理工學院一國兩制研究中心副主任)與會者：邱庭彪(澳門大學法學院副教授)楊允中(澳門理工學院理事會顧問、教授)陳志峰(澳門理工學院理事會輔助處副教授)李略(澳門理工學院公共行政高等學校副教授)鄞益奮(澳門理工學院社會經濟與公共政策研究所副教授)呂開顏(澳門理工學院社會經濟與公共政策研究所講師)許昌(澳門理工學院一國兩制研究中心教授)王禹(澳門理工學院一國兩制研究中心副教授)李燕萍(澳門理工學院一國兩制研究中心副教授)姬朝遠(澳門理工學院一國兩制研究中心副教授)謝四德(澳門理工學院一國兩制研究中心講師)江華(澳門大學法學院博士研究生)整理：梁淑雯、陳慧丹、何曼盈、謝四德、庄真真編者按：2015年11月17日，行政長官崔世安發表《2016年財政年度施政報告》。這是第四屆特區政府成立後的第二份年度施政報告。如何看待新一屆特區政府十一個月以來的工作表現？對2016年財政年度政府的施政有甚麼期待？相信都是廣大澳門居民非常關心的話題。為了及時回應施政報告的熱點問題，澳門理工學院一國兩制研究中心於2015年11月19日下午3時至5時舉行了“對《2016年度財政年度施政報告》的評議”學術座談會，邀請到澳門高等院校的專家學者對施政報告發表精闢意見。現將發言要點整錄刊登與廣大讀者分享，期望透過理性交流，引起各界對2016年特區新一輪施政重點的深入思考。(有關發言屬學者個人見解，不代表本刊和澳門理工學院一國兩制研究中心觀點)穩中有新，謀劃長遠冷鐵勛：首先感謝各位參加本次座談會，共同探討行政長官崔世安剛剛發表的《2016年財政年度施政報告》。本人在此先發表意見，以拋磚引玉。《2016年財政年度施政報告》有如下特點：第一，重視民生工作，將民生事務放在優先位置。《2016年財政年度施政報告》的開頭部分便是提升民生素質，這是政府堅持“以人為本”施政理念的一個體現。俗話說，民生無小事，點滴在心頭。民生問題處理不好，極易引發社會的不穩定，引發民眾對政府的不滿。因此，政府的施政，無論是長期規劃，還是短期措施等，都要始終關注民生事務，有效解決民生問題。只有這樣，政府的施政才能獲得民眾的理解與支持。特區政府在整體經濟下行、財政收入減少的情況下，繼續實施現金分享，有助於緩解低收入家庭或人員的生活負擔。此外，特區政府還加大了其他民生福利、社會保障等民生工程的投入。@KD@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)第二，強調科學決策，建立政府與居民之間的良性互動。為此，《2016年財政年度施政報告》從三個方面作出安排：一是穩步推進各個範疇諮詢組織的重組和整合；二是增強政府施政透明度，自覺接受社會和公眾的監督；三是拓寬居民參與公共政策制定的渠道。不過，施政報告沒有談及以往政府諮詢工作中存在的問題及其具體改進辦法，也沒有對如何拓寬居民參與公共政策制定的辦法加以展開，顯得有些不足。實際上這兩個方面的問題是有關聯的，因為居民參與公共政策的制定，主要的方式就是參與政府的政策諮詢工作。從這個意義上講，改進諮詢工作，與科學決策、建立政府與居民間的良性互動密切相關。施政報告如果在這些方面有所涉及的話，效果會更好些。第三，理順公共行政架構職能方面，提出了二項具體措施和要達致的目標。第一項措施是兩年內完成15項公共部門和組織的調整、職能重組工作，從而實現精兵簡政。《2016年財政年度施政報告》既規定了完成公共行政架構職能重組的時間期限，又規定了要完成職能重組的公共部門數量，具有很強的可操作性，便於社會公眾的監督，對於政府來講既是一種壓力，也是一種動力。第二項措施是強化公共部門間的協調機制，加強政府內部跨部門合作，提高政策執行力。這一項措施有助解決政府跨部門施政中存在的權責不清、職責不明、互相推諉、行政不作為的弊端。行政長官的施政雖然由五個司來協助，但特區政府的施政是整體一盤棋，各司及其所轄部門在具體工作中必然會涉及跨部門的事務，這就要求有相應的工作機制來保障。例如，最近澳門有部分土地利用期即將屆滿，涉及購買了相關土地上在建樓宇樓花的小業主的權益問題，便與行政法務司、經濟財政司及運輸工務司的工作均有關聯。從媒體披露的情況來看，行政公職局在對行政程序進行檢討時，也發現不少涉及跨部門的行政程序出現問題。因此，建立並完善跨部門協調機制，強調跨部門間的合作，有助於提高行政效率。第四，法制建設方面，提出了建立和加強兩個方面的統籌工作機制。《2015年財政年度施政報告》中明確提到，政府清醒地看到，特區法制建設尚未能完全配合和適應經濟社會的發展，應全力加強法制建設。《2016年財政年度施政報告》就法制建設工作提出了要建立和加強二個方面的統籌工作機制。一是建立法案起草集中統籌工作機制，另一個是加強中長期立法規劃和年度立法計劃的統籌工作機制。從政府法務工作角度來看，這兩個統籌工作機制的建立和加強，有助於促進特區法制建設。從立法會以往立法的情況來看，有些法案不能按期完成立法，與政府起草的法案質量不高密切相關，加之政府提交法案時有關的理由陳述又較為空泛簡單，沒有對法案的立法目的和依據作較為詳盡的說明，使得立法會有時不能很好地理解政府立法或修法的意圖，進而影響法案的審議進程。而造成法案質量不高的原因中，由政府政策執行部門各自起草法案但又缺乏一個部門集中統籌是其中的一個重要因素。法案的起草涉及的專業性非常強，政策執行部門起草法案雖然有熟悉法案所調整事務的優勢，但起草法案離不開相應的法學專業知識和素養，政策執行部門法律專業方面的人才自然不如法務部門。因此，《2016年財政年度施政報告》認為要對法案起草工作進行集中統籌，處理好法務部門與政策執行部門在法律草案中的關係，這有助解決特區成立十六年來法案起草中存在的問題。施政報告中雖然沒有對集中統籌的機制作進一步說明，但由職能重組後的法務部門來承擔法案起草的集中統籌職責應該是政府考慮的一個主要方向。事實上，目前法務局也在朝逐步建立集中統籌立法機制方向作準備。例如，法務局提早參與各政策執行部門的法案起草過程。還有，法務局正在準備草擬法案的內部流程指引，明確政策執行部門與法務部門之間的角色、分工等。立法是一項非常複雜的工作，特別是在澳門這個地方，立法任務還很繁重。澳門特別行政區的法律，既有回歸前的原有法律，也有特區成立後制定的法律，回歸前的法律又帶有鮮明的葡國色彩。特區成立後，立法工作既要面對原有法律的適應處理，又要因應社會的快速發展制訂新的法律，或修改已有的法律，工程浩大。這就要求特區政府區根據需要和自身的力量，區分輕重緩急做好法律工作。俗話說，凡事預則立，不預則廢。因此，做好中長期立法規劃和年度立法計劃就顯得特別重要和關鍵。目前，特區政府有年度立法計劃，但缺乏中長期立法規劃。即使有了年度立法計劃，有時也不能落實到位。因此，做好中@KE@
“對《2016年財政年度施政報告》的評議”學術座談會紀要長期立法規劃和年度立法計劃工作，並落實到位，就成為特區加強法制建設的一項重要任務。為做好這項工作，《2016年財政年度施政報告》提出，要加強中長期立法規劃和年度立法計劃的統籌工作。這項工作應該也是由法務局來主導。施政報告附錄二在列表說明行政法務範疇施政主要工作時間表時，列出了“原有法律清理及適應化處理”，這項工作由立法會與法務部門的法律技術人員組成工作小組有序推進。相關工作預計2016年完成。《2016年財政年度施政報告》對於法制建設工作部分着墨仍然不多，這與社會上的期待有點差距。特別是最近廉政公署批評民政總署明知市政條例及市政規章部分規定不合時宜，仍違規聽之任之，違反合法性原則，以及批評交通局使用失效多年規定實施處罰行為，背離特區政府一直秉持的“依法施政”理念的情況下，施政報告沒有就如何盡快修訂完善與澳門實際情況不適應的法律規章作出具體安排，包括人員、組織、目標、任務、工作機制等方面的安排。施政報告如果能涉及這些內容，就能更好地回應社會上公眾對法律改革工作的訴求和期待。王禹：《2016年財政年度施政報告》體現了“穩中有新，謀劃長遠”的精神。首先，在謀劃長遠方面，提出了編制《澳門特別行政區五年發展規劃(2016-2020年)基礎方案》。(1)方案提出澳門未來的發展定位是建設世界旅遊休閑中心，並以建設一個中心為基礎，全力推進澳門經濟適度多元，其願景是到本世紀30年代中期，建成一個特性具有以旅遊為形式、以休閑為核心、以中心為方向、以世界為品質，具有國際先進水準的宜居、宜業、宜行、宜遊、宜樂的城市。(2)提出《澳門特別行政區五年發展規劃(2016-2020年)基礎方案》具有憲制性意義：第一，這是澳門回歸十六年以來首次公佈中長期發展規劃，這是對澳門經濟建設的有益模式探索和有效經驗總結，這是對澳門經濟建設具有戰略性、全面性和長遠性思考在制度上的體現。第二，將《澳門特別行政區五年發展規劃(2016-2020年)基礎方案》與《2016年財政年度施政報告》一起公佈，徵求民意，體現了《澳門基本法》上的“澳人治澳”原則，體現了“共建共享”原則。第三，只有將澳門的發展置於國家的整個發展戰略，才能有效促進澳門的發展和長期的繁榮穩定。《澳門特別行政區五年發展規劃(2016-2020年)基礎方案》與國家的“十三五規劃”(2016-2020年)相配套，並予以落實，體現了將澳門的發展置於國家整個發展戰略下的憲制精神。(3)兩個問題探討：第一，《中共中央關於制定國民經濟和社會發展第十三個五年規劃的建議》(2015年10月29日中國共產黨第十八屆中央委員會第五次全體會議通過)；第二，《澳門特別行政區五年發展規劃(2016-2020年)基礎方案》僅側重於一個中心的建設，對一個平台和其他經濟建設着力甚少。2015年10月29日提出的《中共中央關於制定國民經濟和社會發展第十三個五年規劃的建議》指出：“支持澳門建設世界旅遊休閑中心、中國與葡語國家商貿合作服務平台，促進澳門經濟適度多元可持續發展”。其次，《2016年財政年度施政報告》提出了舉辦憲法和基本法系列講座，將基本法的宣傳推廣與中國憲法的宣傳推廣結合起來，必定影響深遠：(1)將憲法和基本法結合起來宣傳，有助於深刻認識憲法在澳門特別行政區具有最高法律效力，有助於正確理解憲法和基本法在澳門特別行政區的法律地位。(2)將憲法和基本法結合起來宣傳推廣，有助於對基本法的正確理解和解釋。應當在憲法和基本法的基礎上理解本地的政制發展問題，不僅要考慮澳門的實際情況和現實需求，也要把政治體制的完善放到憲法確立的整個國家管理機制裏進行思考。(3)將憲法和基本法結合起來宣傳，進一步促進中央全面管治權與特別行政區高度自治權的有機結合，建立與健全與基本法實施相關的制度建設。(4)將憲法和基本法結合起來宣傳，有助於進一步加強國家認同，憲法裏有關社會主義的制度和政策，雖然不在澳門特別行政區實行，但是憲法在整體上在澳門特別行政區是有效的，澳門特別行政區和廣大居民有維護憲法權威的憲制責任，有尊重內地實行社會主義制度和政策的憲制義務。另外，《2016年財政年度施政報告》提出：“根據澳門基本法的有關規定，在既有研究的基礎上，籌劃設立非政權性的市政機構，合理配置市政機構與相關部門的職能。”設立非政權性的市政機構，對進一@KF@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)步完善和健全澳門特別行政區的政治體系產生重要影響。(1)非政權性怎樣理解？第一，職權非其固有，政府委託；第二，只能提供文化、康樂、環境衛生等方面公共服務及提供諮詢意見；第三，成員應當為非公務員編制，公務員和議員不得兼任市政機構成員；第四，非政權性機構的辦公處所和辦公費用由政府提供；第五，非政權性市政機構成員可以享受出席費和工作津貼。(2)名稱：建議定為市政委員會。不再區分市政議會和市政執行委員會。(3)數目：可以考慮傳統做法，在澳門半島設立一個非政權性市政機構，以及在兩個離島設立一個非政權性機構。(4)與政權的關係：政府指導非政權性市政機構的工作(不是“領導”)，非政權性市政機構接受政府的委託提供文化、康樂、環境衛生等方面服務，以及就上述有關事務向政府提供意見。李燕萍：我覺得《2016年財政年度施政報告》還是有新意的，比較有特色的一點就是報告中對於憲法和基本法的推廣相對往年而言，對憲法的關注度大大提高了。在行政法務範疇內關於基本法推廣就佔了很大一節。基本法的宣傳推廣已經有一段時間了，從開始籌備、到立法實施、過渡期、再到現在的實踐。然而我看報告中寫的方向，感覺基本法的推廣深度還是停留在一般意義上的普法工作上面。那麼如何能系統地將基本法的研究和推廣予以加強這可能是政府及大家可以思考的問題。另外，在法務領域裏面，特區政府提出對兩個法務部門進行合併，重組架構使之更好地履行立法職能。這裏提到的“使之更好地履行立法職能”其中一個重要職能就是要統籌立法機制。這個設想的本意是好的，但深入思考會發現，通常情況下公共行政部門直接面對社會矛盾、社會需求，政府具體部門在制定政策時發揮中重要的決策功能，比如交通局、房屋局、教青局去推動具體政策的實施。問題在於法務局如何去介入。法務局的介入會不會產生一種外行指導內行的現象。比如一些具體的業務部門，如交通、城市規劃是一個系統工程，是一個需要統籌把握的過程，如果僅由具有法律背景的人去介入，最後變成主導立法行為的話，這是否會產生新的矛盾，產生政府部門之間的不和睦。所以從完善法制的角度來說統籌立法是好的，但現代公共行政的趨勢更多地是強調將制規權或者說規則制定權下放給具體的部門甚至到一綫部門，因為他們直接面對具體的社會事務。所以如何平衡兩者關係也是在實踐過程中需要不斷探索和摸索的。精兵簡政，職能重組邱庭彪：我主要針對公共行政和法律範疇表達一些意見。第一，特區政府提出要在兩年內重組15個部門，當中涉及行政法規的修改，希望能夠盡快實現，不要拖拉。因為除了牽涉法律問題，也關乎人心浮動問題，避免公務員因人員調動、人事環境、職位安排等等造成他們的心理壓力。第二，分析和優化行政牌照和准照的跨部門程序是公共行政的亮點。現時要批准一個行政准照，往往涉及如消防局、衛生局等很多部門向決策部門提供意見。我認為特區政府已推出服務承諾多年，但始終力量未彰顯。我們是否要再用行政命令或行政約束的方式去處理？如一個部門執行紀律當然問題不大，但如不執行，勢會拖延審批程序。例如，很多土地批給後還未能興建房屋，我曾與一些發展商談過這個問題，說是因為政府遲遲未能批則，而且不同時段會被告知更改不同的內容，但政府從來都沒有指明要如何改，結果就是一拖多年了。大家都說不清楚這是發展商的責任還是政府的責任。這裏說的行政命令，始終不是法律，如果法律訂明90天內必須審批好牌照，如批不到，可以通過默示駁回作出行政上申訴工作，如聲明異議或者上級訴願，不行的話可以到法院提起訴訟。現時似乎在市民在這方面得不到滿意的答案，相關部門未能提供意見，市民沒有其他辦法可以解決。政府部門之間不應再如此鬆散，一些如必須作為的期間、默示駁回期間等整個概念要改變。現在有很多專業人士已自營企業，政府能否通過認可一些專業公司，使他們的意見能夠代替政府機關的意見，從而加快批准程序。如需跨部門參與批准審批程序，由於部門之間不存在上下級關係，工作可能較難作出配合。@KG@
“對《2016年財政年度施政報告》的評議”學術座談會紀要我們是否可以大膽地設想，這些部門職員(如公務局工程師、消防官員)當要審批旅遊牌照或者教育牌照時，能否通過將他們調駐批准牌照的部門，在某一期間授命於該部門主管，由於兩者已變成上下級關係，那麼主管就可以指示該職員於一期間內提交意見報告。我也有另一個想法，但可能實行不易。或者，可以轉換思維模式考慮《行政程序法典》將關於90日默示駁回是常態的規定。現時考慮的是以便利公務員工作為主，我們應用便利市民的角度思考，改變為默示批准是常態，而默示駁回是例外。當然需要設計救濟機制，默示批准也可以讓部門主管在一定期間內否定默示批准的決定，這樣既可以加快行政程序，也可以提高居民的期望值。第三，特區政府提到要加強草擬法律人員的隊伍建設。法律中有很多部門法，不同的人專長於某一部門法。我認為現時政府有能力建立隊伍，應該要投入更多的資源長期發展專業性，使不同專業的人負責某一部門法並作深入研究，避免一個人負責不同的部門法，最後影響了法律草擬的時間性。鄞益奮：我認同大家的看法，對《2016年財政年度施政報告》總體上應予肯定。施政報告的標題很全面：促經濟，重民生，穩發展，而且把民生放在特別重要的位置。從篇幅上，我們就可以看出來很多特別的亮點，包括現金分享的安排，整個表述、各個方面我也感覺寫得特別好，虛話很少，每句話幾乎都帶出一些政策的信息，談到了具體落實的方法，整個政策思路也是比較實在的。所以我個人意見是全面、充分地肯定這份施政報告。結合我個人的體會，以下重點談一下關於精兵簡政的看法。過往，精兵簡政強調精兵和簡政兩個內涵，其中精兵有兩個主要內涵：人員精簡、能力要強；簡政也有兩個主要內涵：刪減行政程序、職能重組。我認為，這一共四個層面的內容這兩年的施政報告中都有提到，在今年的表述中就把四個層面的內容濃縮，集中在“加強能力”和“職能重組”兩個方面。首先，比較少強調人員精簡，這可能是由於實際存在一定困難，而且僅限於控制預算支出，不是裁減人手，甚至是招聘新的人手，這就和社會上一般理解的裁員有出入，所以今年的施政報告不太去觸及這個問題了，而是轉向加強能力。這方面的轉向我認為是合理的，我個人認同應該把握“如何提升人員能力”這個重點。此外，行政程序繁雜也是一個尾大不掉的問題，多年來也沒有特別好的改革成效，就此“簡政”重點轉向了職能重組。由此，“精兵簡政”戰略重心得以突顯了。除了提出“精兵簡政”戰略重心以外，我覺得更值得肯定的是施政報告提出了實現“精兵簡政”的制度依託，即如何通過制度建設、制度改革實現“精兵簡政”。比如在“人員能力怎麼提升”方面，實際上還是要全面檢討目前的公職法律制度，而這次就提綱挈領地講到了這方面的內容，包括中央招聘、評核制度、職程制度。首先是中央招聘制度，近些年，中央招聘實施過程中問題特別不少。但是，之前的施政報告和行政法務司施政方針均沒有形成中央招聘的明確改革思路，這一次施政報告則較為具體的改革思路，針對雙盲的選擇機制、部門和人員之間錯配、效率低的現象，提出了解決辦法；其次是評核制度，評核制度包括了領導人員和一般人員的評核，特別是一般人員的評核制度，這些年的實施過程中也存在很多問題，現在也準備去檢討它；此外還有跟分級調薪相關的職程制度，這一塊也提出了一些改革的思考。整體來看，今年的施政報告提出的各項人員改革的思路基本上是抓住了公共行政研究人員心目中的難點問題去改革，相比以前有頭痛醫頭、腳痛醫腳的情況，現在是嘗試以一個更加系統、整體的視角去實行改革。在職能重整方面，在施政報告的行文中，將部門重組和跨部門合作寫在一個段落中，我認為這裏是有一個特別的安排，因為制度配套對職能重組而言特別關鍵。談到職能合併，並不是所有職能都可以合併，職能重疊本身沒有甚麼錯，它是一個客觀現象，職能重疊的錯就錯在可能引發一些負面效應，因為重疊了本身分工的地方就會有重疊，也並不是說一合併就是萬靈藥，因為合併可能引發不同部門人員工作文化的衝突，一些專業的部門人員也很難合併。因此事實上合併的標準是需要明確的，甚麼樣的部門應該合併，甚麼樣的部門不應該合併。在職能重組的過程中，跨@KH@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)部門合作也是不可或缺的內容。很多合併不了部門可以通過協調，把成本降低，這種跨部門的合作機制在解決職能重疊問題有很重要的作用。因此，針對當前職能重疊後的效率低下、政出多門、責任不清、問題不明等問題，今年的施政報告提出了較好的應對策略。精兵簡政已經講到了一個比較好的整體佈局和初步規劃，這對未來精兵簡政的逐漸鋪排和最終落實我覺得是奠定了一個比較好的基礎，有一個好的開端。至於不足的地方，我覺得畢竟只是提出了一些制度的方向，具體能不能去落實，應該是一個問題。就像我之前所講的，包括第三方評核制度的引入，以及績效和問責的結合，這些一直在提，但進度較慢。所以未來一年如果說怎麼樣去完善的話，能不能加快這一塊的步伐，這是一個方面。另一個就是現在社會對精兵簡政的思維存在很多質疑，認為剛合併一個機構，又多一個委員會，我覺得政府不要害怕社會的質疑，而是要向公眾解釋清楚，精兵簡政是以提升政府服務質量為基點考慮，精兵簡政實際上也是只是一個策略，最終目標是提高政府公共服務的質量，如果實際上是必需要增加投入的話，多一個機構也好，多一些人員也好，我覺得也是可行的。政府要更加強調自己的標準，使公眾的焦點轉向，更重視政府的服務質量、服務結果的好壞。政府應該正面去回應社會，社會的質疑可能也是有道理的，但是如果公眾知道政府有其他方面的考慮的話，就可能更理解政府政策的出發點，所以我覺得要加強跟公眾的溝通和互動，不要迴避批評，要正面地解釋，這是提升政府和公眾之間的相互理解乃至於相互信任的過程。量入為出，善用儲備呂開顏：《2016年財政年度施政報告》使我感到意外的是，在經濟下滑，賭收持續下跌的情況下，福利依然加大力度，看得出政府更希望社會穩定和諧。從經濟角度看，收緊開支，其中帶出的一個信息大家都要緊縮，這是會惡性循環的。其實，政府一邊緊縮，一邊加大福利建設，這顯然是政府讓大家放心，是一種穩定社會信心的做法。當然，在施政報告中也有一些不盡人意的地方。我早前跟身邊一些年青人交流一下，他們是如何看這次施政報告？第一個，他們關於房屋政策並不滿意，很多是80後的年青人對於樓價高居不下，政府只是在報告中說收地有困難，沒地蓋房子，盡量解決，能解決多少就解決多少。在城市建設過程中，政府能用福利去穩定，正如說能用錢解決的問題不是問題，但前提是有些問題並不能靠政府派發9,000元去解決，尤其是大家意見很大的勞務、交通問題，我覺得政府在施政時確實思考一些公共物品供給不足，這些解決是很難在施政報告寫出來的，因為要靠實體部門去做。第二個，年青人都說施政報告寫得很好，但如何實施？我特意地跟年青人交流這次施政報告，這也有助年青人積極參加社會活動。這一次較特別的是推出了《澳門特別行政區五年發展規劃(2016-2020年)基礎方案》，在我印象中特區政府從來未做過，我初步看了一下，很詳細，裏面有七大項目標和子目標，我惟一擔心的是國家法改委也做不到這種規劃，澳門特區政府能否做得到？而行政長官說可以做到七成，但我不知道這是規劃的七成還是GDP的七成。然而，規劃是好的，但需要有諮詢，長期的規劃更需要來回諮詢，尤其要多聽專家學者意見，在制訂規劃過程中，包括政府提到的要做一個整體規劃，我們都說，遲來比沒來的好，希望政府在制訂規劃過程中多聽專家學者的意見。經濟方面，大家都很關心的是博彩業加強監管，施政報告提到中期檢討，特別強調中介規範。關於中介規範，如果澳門不對中介進行監管，這種中介規範也沒有太多意義，為甚麼會有這麼高的關注呢？我是認為貴賓廳中介行業不會消失，但它的比例會逐漸減少，這是澳門長遠建設世界旅遊休閑中心的方向，政府現在已有很大的動作和決心加強監管措施，如何在法律方面、行政方面加強監管措施，才可以讓這個行業發展更健康。像澳門這樣依賴貴賓廳的博彩發展模式，不管對澳門的經濟和社會帶來很大的負面社會成本。也許接着中期檢討與產業多元化，可以把澳門經濟推到一個新的台階，其實我對澳門經濟還是比較樂觀，因為在各項大型項目落成後，尤其在旅遊產品多元化逐步完善，澳門博彩業在全亞洲、全世界還是很@KI@
“對《2016年財政年度施政報告》的評議”學術座談會紀要有強的競爭力，儘管連跌，但博彩業也是世界第一的賭城，所以認為，在施政報告中推出規範博彩業方向是非常符合澳門現在發展情勢，往往在這種情況下調整，阻力更小，而且效果更好，因為經濟好時沒人去管，只有當經濟不好時，這種調整才能夠穩定，打好下一個發展基礎。另外，施政報告也提到包括產業的一些指標，如會展、文化產業、中醫藥，如果能夠建立一些統計指標，方便讓澳門市民瞭解產業的發展趨勢，也對年青人創業也是一個亮點。特區政府希望年青人創業也只能將政策覆蓋到自貿區和橫琴。可以看到政府是希望年青人有更多的發展機會，但這種空間，如果澳門內部的一些問題沒有解決好，年青人要走出去比較困難。其實國內的競爭力很厲害，現在我們所說的網購、微信之類的經濟發展力很強，澳門年青人要到國內發展，我估計比較難，我認為這種措施值得肯定，最起碼能夠讓年青人看到澳門未來發展的方向。謝四德：第一，關於現今分享。派錢本身已開左一個很壞的先例，在經濟負增長特區政府仍堅持派錢，這可以說“沒有最壞，只有更壞”。由2008年至今，8年合共派左約澳門幣314.19億元。如果讀過經濟學的人都清楚，這種派錢做法存在非常大的機會成本，例如，這筆錢如果不派它可以用作投資國家的“一帶一路”建設，也可以用作發展新能源汽車以全面實現澳門綠色出行，更可以用作解決興建公屋、發展教育、改善醫療、完善基建等等……隨便發展一項都比派錢有價值，但不明白為何特區政府明知這麼高的機會成本仍然堅持派錢。最重要一點是，每年派錢會使特區政府管治績效有可能遞減，意思是每增加一年派錢，特區政府的管治績效有可能遞減，而且隨着派錢的年數越多，可預期遞減效應越明顯，這主要歸咎於派錢並不能解決所有問題，派錢並不能替代應有的改革。第二，特區政府首次發佈《澳門特別行政區五年發展規劃(2016-2020年)基礎方案》，我稱它為特區的第一個五年規劃。規劃闡述7大目標：(1)保持整體經濟穩健發展；(2)優化產業結構取得新的進展；(3)加強建設國際旅遊城市；(4)居民生活素質持續提高；(5)教育水平進一步提升；(6)環境保護成效顯著；(7)強化政府施政效能，深化法治建設。本人認同特區政府發佈的這個五年發展規劃，從無前瞻性到有前瞻性，屬於一種突破。關於這次五年發展規劃的七大目標中，由於時間關係，我只談當中的三個方面：第一，優化產業結構取得新的進展。規劃中指出要培育新興產業，但評價指標中，新興產業如會展業、文化創意產業、中醫藥產業沒有提及產值比重、就業比重。理論上，如果使用了優化產業結構字眼，那麼必須清楚列明新興產業的產值比重、就業比重的數值，否則不能說明優化產業結構取得新的進展。實際上，規劃中沒有列出具體數字顯示澳門三個新興產業未來五年還是在探路階段，不會有實質的產出，預期納入GDP統計的機會相當微。如果沒有把握把新興行業的產值納入GDP統計，那麼就沒有必要把它們放入規劃當中，因為規劃講究的是遞進發展，而遞進發展講究的是實質產出。沒有這些，談不上規劃。第二，居民生活素質持續提高。評價指標共17項，但奇怪的是規劃中沒有把《公共地方總規章》納入評價指標。我認為反映居民素質最重要的基本要素是當地的公共衛生狀況，一個地方的公共衛生狀況良好，客觀上也顯示當地的居民生活素質高，以新加坡為例，未獨立前，曾經被馬來西亞嘲笑為一個不文明的地方，因為新加坡人到馬來西亞隨地抛垃圾，沒有公德，獨立後的新加坡於1968年10月1日推行“清潔運動”，不久新加坡被稱為花園城市，今天我不相信有人會認為新加坡是一個不文明城市和居民生活素質不高的地方。在我印象中，澳門從來沒有得到甚麼花園城市的稱號。而關鍵是不論使澳門的公共衛生狀況好與壞，都必須將它納入居民生活素質指標中，因為這是一個最能反映居民素質的客觀指標，它沒有最好，只有更好，任何時期的規劃都必需存在的一項基本指標。所以，規劃中不能沒有公共衛生指標，否則它不能客觀反映居民生活素質持續提高。第三，環境保護成效顯著。評價指標的第一項提到預期2020年的二氧化碳排放率，但沒有提及具體碳排放減少數值，也沒有減排有否達到國際碳排放要求，最令人匪疑所思的是，子目標卻沒有體具指出哪些措施可以減少碳排放，那麼，如何使人相信未來5年環境保護成效顯著呢？如@KJ@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)果是一項務實的規劃，它最低限度要提及具體的措施，如發展新能源汽車以淘汰傳統汽油車，淘汰一些高污染行業等，這才是令人信服的規劃。眾所周知，澳門基本上沒有工業生產，碳排放主要來自傳統汽油車是客觀事實，要減少碳排放最有效的途徑是發展純電動車。不明白為何這麼簡單的發展邏輯、因果關係就是在規劃看不到。總的來看，整個五年規劃讓人感到特區政府想改革，但有所顧忌，所以規劃中會出現一些較明顯的漏洞。至於派錢更應該立刻刹停，而改為投放“一帶一路”或亞投行是最優選擇。“一帶一路”作為國家“十三五”規劃的重點，澳門作為中國的一個特別行政區應當全力支持配合，所謂取之於國，用之於國。澳門現時財政儲備總額達澳門幣4,335.57億元，這豐裕儲備都是得益於過去15年的國家政策傾斜，而目前國家在“一帶一路”上需要資金發展，澳門不該吝嗇。既然多年派錢已高達澳門幣314億元，我想在愛國愛澳下，怎麼說愛國不能少於愛澳，至少也要投資澳門幣500億元或以上，況且這是投資並非送贈，它是有回報的和有利澳門融入國家發展戰略，所謂小財不出，大財不入。如果因為擔心投資風險而不出錢、不出力，這如何算是愛國。呂開顏：關於參與“一帶一路”和亞投行的投資，我認為現在政府在財政剛性支出越來越高，因為澳門人口規模不斷加大，所以特區政府在教育、醫療的支出是不斷增加，而財政收入有可能減少情況下，澳門有沒有能力參與“一帶一路”和亞投行？當然澳門有財政儲備可以動用，但這些錢是否用得着，因為社會也有壓力，投資“一帶一路”項目是否即時有收入，是否能夠保本和收息，當中有一定的風險。目前澳門的經濟條件還好，但不知道將來會否好似今天這樣的經濟條件，所以我們更多要考慮澳門的財政穩健問題。陳志峰：政府在教育方面的投入每一年都在增加，其背景是近年出生率的回升。從2012年龍年開始，新生兒出生人數都在7,000以上，2014年馬年接近8,000，幼兒學額更見緊張。這幾年的高出生人口是20世紀80、90年代出生人口峰值的再現，在2003年非典期間的出生人口則處於低谷，只有2,900人左右。這段時間的低出生率正反映在高中畢業人數近年持續走低，未來連續五、六年的高中畢業人數將會下降，導致高等教育生源的缺乏，在基礎教育方面，尤其是幼兒教育的部分，學額非常緊張。從數據上來看，現在政府在新入學學生身上的投入，每年都在增大，尤其是在私框生效後，教師薪酬佔去教育成本的很大比例，根據法律規定，70%的開支必須投放在教師的薪津福利之中。隨着高出生率年份的幼兒入學並逐漸長大，可以預計的是未來幾年教育方面的支出會越來越大。由於在賭權開放之後，GDP畸型地增高，因此社會上普遍認為以GDP來衡量澳門政府在教育上的投入可能有欠公允，一般是改以教育佔公共財政總開支的比例來衡量，這個百分比已經從12%慢慢上升到16-17%，今年可能高達18%，已接近台灣的水平，比香港還低一點點，但由於澳門的教育規模相對小，算是達到了一個不錯的水平。社會對教育素質的提升有要求，實際上也是要求繼續不斷地投入更多資源。這次的施政報告中我個人認為亮點所在便是藍天工程，給予裙樓學校更好的辦學條件，而一談到地，談到硬件配備、資訊科技，也是離不開資源，因此教育的剛性開支肯定會越來越大。在2006、2007年開展《非高等教育綱要法》的討論時，由於擔心政府承受過大的財政壓力，對政府是否應該提供15年免費教育的爭議很大，最後一錘定音，由政府提供15年免費教育，今天我們才得以享受這項政策帶來的正面紅利。15年免費教育為政府帶來的財政壓力、高等教育的普及，導致如今經濟面臨深度調整、博彩稅收持續下跌之際，政府必須好好計算教育資源的投放量，否則會出問題。如今基礎教育的小班教學從每班35人優化至25人，小班制確保了教學質量，但同時推高成本，在庫房充足時不覺得是一個沉重的負擔，但在經濟下滑而又不削減民生福利開支時，教育就成為了很大的負擔，在明年的財政預算中，教育便佔了民生福利開支的很大比例。近月來，審計署指出教青局的資助方式存在一些問題，社會更需要思考，用財需謹慎。從大方向來看，提高教育方面的投入不存在問題，但如果用財不夠謹慎，可能會@KK@
“對《2016年財政年度施政報告》的評議”學術座談會紀要有不規則的情況出現，對社會造成一定影響。因此我們期待政府在施政報告發表的同時，在如何用好公共資源上慎重考慮，思考未來如何開源，否則僅僅教育和一些相關的社會配套設施的開支都未必能夠支撐。住房交通，施政重點李略：我談六點意見和建議：第一，政府在經濟下滑的情況下仍能維持以往民生福利的水平，這種做法很好，表現了政府的承擔態度，真正實現《澳門基本法》規定的“量入為出”的財政原則，兌現了政府“共享繁榮”的施政承諾。第二，公務員薪酬調整是合適的，雖然增幅比通脹略低一點，但在這種經濟情勢下政府願意作出這樣的舉動，應該值得肯定。一般來說，公務員薪酬要參照私人市場發展趨勢，但實際上在澳門這是一種循環參照，私人市場也回過來參照政府，因此政府的取態十分重要。去年雖然經濟持續下滑，但在還有財政盈餘的情況下，政府的調整似乎能夠成為典範，市民應該會支持，尤其是能夠獲得廣大公務員的肯定，起到提振公務員士氣的作用。第三，目前民怨較集中於交通和住房問題。住房較難解決，因為涉及有沒有土地供應的問題，但在收回過期土地方面、填海方面和都市更新等方面，政府應該加快進行。尤其都市更新，周邊地區和外國都有較成熟的經驗可供借鑒，應該更快、更大力度地推行。交通方面，尤其輕軌建設，政府財政收入豐厚，應該不惜一切把輕軌工程盡快完成，現在似乎看不到盡頭。第四，經濟下滑時，政府應該加快、加大道路和其他基礎設施建設，比如五幅填海土地和第四條跨海通道等，都市更新也可以加快進度。經濟下滑時增加政府對基礎設施的投資能夠對衝經濟衰退帶來的負面影響，起到穩定經濟的作用。而且這時候加大投資，成本相對還低一些，也能節約一些財政開支。第五，有關環保方面，似乎仍可以加強。如垃圾分類非常重要，一定要下大功夫推行，這些日本、德國等先進國家都有很成熟的經驗可供借鑒。此外，環保車的推廣值得探討。澳門地方小，特別適合推廣環保車的使用，但我只看到行政長官的施政報中提到大力促進電動車的使用，但到各施政領域就沒有再提到細節，只提到加裝60個充電裝置。其實電動車的使用需要政府稅收和政策支持，所以應加大力度推行。澳門沒有重工業，空氣污染源主要就是汽車尾氣排放，我們試想一下，如能增加電動車或氫氣燃料車的使用，澳門的空氣將會得到很大的改善。建議政府在提高普通車輛稅的同時，加大對環保車輛的稅收、資助等政策支持。第六，我還想探討新經濟苗頭，即如Uber優步、Airbnb民宿分享等共享經濟的出現。類似Uber這種經營模式現時在澳門是非法的，警方也予以大力打擊。但作為新經濟形勢，我們需要研究政府如何引導的問題，這可能為解決長期困擾澳門的打車難問題提供一個新的思路。共享經濟在世界上大行其道，我知道現在澳門已出現車位共享，自己空出來的車位白天可以租給其他有需要的人，而自己也可以租別人白天不用的車位，大家都可以節約資源。每個人都將自己有的資源拿出來分享，將可以減少資源浪費。Airbnb民宿分享在澳門可能爭議更大，因為牽涉到“非法旅館”等問題，但這種形式早晚會影響到澳門，政府應該早做應對的規劃。其實這種模式，聽說澳門也已經有了，有些人暑假去葡萄牙渡假，葡萄牙的朋友就來澳門，互相住在對方家裏，只是一般是朋友之間的分享，而沒有成為經營模式而已。還有就是共享汽車的新租車經營模式。美國有Zipcar、UCarShare等公司，歐洲、日本等地也有很多嘗試。有研究證明每個人的私家車實際使用率只佔4%，大部分時間都停在那裏沒有被使用。如果大家可以非常方便快捷地共享汽車資源，就沒有必要自己購買私家車了。私家車的數量將大幅減少，交通也會更加順暢，車位不足的矛盾也可以解決，同時也對環境保護有很大益處，空氣會更加好。而且個人將花費在汽車及車位上的金錢轉移消費到其他領域，也能夠促進經濟的適度多元發展。這種汽車共享的新方式特別適合人口密集、範圍不大的地區，澳門其實很有條件。政府也應該提早思考應對的策略和規範的方法。@KL@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)邱庭彪：共享經濟在澳門其實已很平常，如現實中一個有趣現象，停車場中私家車位可以泊很多電單車。但最主要問題還是在民宿，這涉及到旅遊法的規定，應要考慮修法。事實上，在葡萄牙法律上有周期居住權的概念，葡萄牙人在8-9月旅行旺季時將自己房子租給固定一家人住，自己搬入山區住，旅遊旺季結束後再搬回去住。澳門也應有這個概念，但運作起來較為死板。關於Uber，我個人認為有需要的，但事實上違法，不過法律是可以修改的，但癥結在於的士牌照費用過高。江華：剛剛聽了許多老師的發言，我也想談談我的一些感受。首先，社會上有意見認為這份報告沒有新意，關於這點，我有不同的理解。我並不是反對這類看法，或者說認為施政報告特別有新意。而是我認為在很多情況下，施政報告的很多內容是不用刻意強調要有新意的。因為可能今年我們面對的社會問題，與去年、明年面對的問題實際上是差不多的，例如房屋問題、交通問題這些問題都是老生常談的問題了，是不是說過了一年這些問題就產生了本質上的變化，有了很大的差別呢？我倒不認為是。政策存在一個穩定性與連續性的問題，我認為還是如剛剛邱庭彪副教授和鄞益奮副教授所說的，關鍵是落實與執行的問題。就算施政報告寫得再好，但如果執行得不好，那也將會是鏡花水月，這是我的第一個看法。第二，我比較關心房屋問題，房屋問題也是社會關注最多的問題。我認為政府在公屋的供應與市民的需求有明顯差距的情況下，是否要把經屋的申請標準定得這麼寬？這方面我是持保留意見的。我認為，收入相對比較高的人，他在獲得了申請經屋的資格後，肯定是很高興的，因為他有資格申請。但是在抽籤抽完之後就不高興了。他自身收入比較高，雖然是政府放寬了條件才讓他有了申請資格的，但他不會認為是政府放寬了條件讓他獲得資格，他一樣覺得自己是有資格的，那現在抽不到，肯定怨氣是比較大的。而對於那些收入相對比較低的人來說，就更加不滿了。本來人數是相對較少的，抽中的機會還大一點，現在條件放得這麼寬，抽中的機率肯定就小了。我覺得如果政府公共房屋的供應是很足的，那把申請條件放寬肯定是沒有問題的，希望居民都有機會擁有自己的房子。但問題是在供應不足的情況下，是不是還要放得這麼寬呢？我認為這是值得再研究的。另外，我覺得政府在房屋問題上釋放出一個不好的導向，當然這可能也是形勢所逼，沒辦法。甚麼不好的導向呢？就是在樓價高企的情況下，青年人似乎是覺得上樓無望了，導致青年人寧願不升職、不加薪、不向上流動，就想申請經屋。政府講了多年的夾心階層，但一直以來又沒有採取具體的措施去幫助他們。比如說，對那些相對來說有一定條件，可能供得起樓，但首付不太夠的居民，又沒有相關政策，鼓勵這部分居民去買私樓。最近我從澳門電台獲取的訊息感覺澳門青年人的精神狀態似乎是“反正私樓我肯定是沒希望了，我就輪候公屋、申請經屋吧”。我認為這個對青年人的導向很不好。政府應該出台政策幫助夾心階層，支持他們買私樓，我不是說要減少“辣招”，但政府是否能有相關政策支持一下夾心階層呢？這也是值得研究的。第三，我想談談交通問題。政府近年來推行公交優先，我是認同的。但是公交優先，一定涉及到影響其他道路使用者相關的權利了，這如何處理呢？我認為首先，既然要公交優先，由此帶來的“陣痛”我們一定要接受。比如現在要搞媽閣至林茂塘的公交專道，平常居民泊車的很多位置已經被取消了。這個陣痛要接受，但能不能盡量減少一點“陣痛”呢？比如說，路邊的泊車位取消了，那可否在公共房屋、私人樓宇裏面多建一些公共停車場呢？我覺得“陣痛”大家要承受，但應當盡量將疼痛的程度、時間降低。認真重視博彩業中期檢討姬朝遠：我認為這是一份比較合乎澳門民意的施政報告。具體理由是：(1)特區政府開始的一系列惠民措施保持穩定，對於澳門經濟社會的穩定發展具有重要意義；(2)對於“博彩業發展”、“經濟適度多元”、“環境保護”的持續關注體現了政府對澳門可持續發展的擔綱。澳門博彩業關乎澳門生計，在博彩業迅猛發展十餘年，獲得收入之世界桂冠，為澳門贏@LC@
“對《2016年財政年度施政報告》的評議”學術座談會紀要得廣泛的國際聲譽的同時，內地經濟社會的發展變化對澳門博彩業帶來的影響是顯而易見的，連續數月的博彩業收入走低，為我們冷靜思考博彩業質素提升，降低博彩業內在風險和解決博彩業外部負效應，提供了冷靜的歷史契機。這個時期，一個主要的立法優勢是博彩業老闆、從業者和政府都能夠走到一起，面對現實的風險，共同從法律制度到政府政策、經濟社會發展等方面冷靜思考。可以說，在當年的迅猛發展時期，由於現實的問題沒有暴露，因此政府、博彩業者、社會等有關各方，可能沒有像今天這樣更加重視博彩業的風險問題。(3)世界旅遊休閑中心的發展定位，一直以來面臨各方的關注和疑問，此次專題作出回應，顯示了政府的信心。中心的建成對於澳門的可持續發展，對於珠江西岸的珠海、中山、江門、東莞等城市旅遊業的發展意義重大。而且，距離2020年的珠三角規劃綱要的完成時間還有五年的時期，澳門政府需要推出具體的、富有成效的建成方案。這個方案延及下屆政府，因此本次施政報告專題提出，具有繼往開來的現實意義。我對2016年特區政府的施政有兩點希望：(1)希望徹底變革建設澳門大學的封閉思維，撤掉圍墻，在橫琴成為自由貿易區的情勢下，將澳門大學建成橫琴和澳門的高科技研究和生産力轉化平台，成為兩地發展的技術支持中心。為此，建議橫琴盡快落實“一綫放開、二綫管理”的原有思路，拓展澳門人創業的地域空間。(2)盡快出台新的《高等教育制度》。祖國內地高校近十年來發展迅猛，民辦高校亦在一些地方發展，在內地生源持續下降的情勢下，澳門原有高教法已經成為束縛本地高等教育發展的“根源”。如若再拖延下去，畢竟對澳門高等教育的發展造成難以挽回的損失。許昌：總體看，我覺得每年一次的施政報告越來越厚，製作越來越精美、宣傳攻勢越來越強，宣傳的方法也越來越多，體系鋪排越來越合理，文字越來越漂亮、目標越來越具體，這是特別突出的特點。但是讀後仍感覺措施相對比較空泛，所以真正落實起來恐怕還會有困難。尤其是《澳門特別行政區五年發展規劃(2016-2020年)基礎方案》，我認為五年規劃不應單單是一個目標體系的集合體，而應該是一套政策的集合體。是一套政府應該怎麼做去實現目標方案的集合體，而現在看到這個發展規劃全是目標，看不到怎麼去做以實現這些目標，或者該怎麼做去避免某些東西，這是一個突出的問題，這是我對這份施政報告一個整體的感受。下面我談幾點具體的關注：第一，博彩中期檢討，確定了2016年要進行，原本政府曾承諾在2015年9月即完成並公佈的，但現在又拖到2016年了。其中增加就規範博彩中介人經營做檢討的內容是值得高度肯定的。博彩中介人是澳門博彩業一個很大的問題，博彩中介人業務是支撐澳門博彩業快速成長的主力軍，也是現在出現快速下滑的主因，可以說，澳門博彩業“成也中介人，敗也中介人”，更為嚴重的是目前其經營活動嚴重缺乏政府監管。無論是其未來可能會被市場淘汰，或者是按目前經營模式繼續經營下去，對中介人要加強監管這一點都是非常重要的。此外，我注意到，施政報告對博彩業這部分敘述缺乏了對博彩業連續下滑17個月的原因分析，沒有原因分析也就沒有相應的解決對策，相應的也就提不出任何關於穩定博彩業的整體產業發展的政策措施出台，只看到因應博彩業下跌而縮減財政開支，這是一個需要關注的問題。第二，整個施政報告17頁，有7頁談怎麼派錢，而且這屆政府施政報告的行文習慣似乎就是把派錢、穩定民生擺在首位。我認為，把穩定民生擺在首位是應當的，但是花這麼多篇幅來說這個問題，而把別的問題壓縮了，或者說別的問題說得很空泛，這個問題說得十分具體，這就有點“光講花錢，不講掙錢”的狀態。當然學會花錢也是應當的，如果有錢不花是不對的。但特區政府去年又有澳門幣900億元盈餘，手上攥着逾澳門幣4,000億元盈餘不花，也不去建立主權基金或新的投資機會，也不去建立新的投資保障機制，就光想着花錢，這個恐怕也有問題。第三，關於市政機構的問題，施政報告與施政方針的口徑就不一致。施政報告說準備開始籌劃設立市政機構。而施政方針講要考慮市政機構設置的合理性，二者無法接軌，不是一回事，為何政府內部上下說話的口徑都不一致？建議慎重研究。@LD@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)報告值得肯定，但仍有改善空間楊允中：總體來說，《2016年財政年度施政報告》是比較充實有特色的，既有承諾也有進取，務實理性，與時俱進。大家應該對這份施政報告充分肯定，尤其為以下三大方面：第一，整份報告的重點是“促經濟，重民生，穩發展”，在現今的情況下，這個基調比較符合現階段的社會現實。大家也許感到對民生的落筆太重，但這正正表示特區政府在這方面的決心很大。民生部分是整份施政報告的重點，共6.5頁，佔整個核心部分的43%。2016年民生的總支出預計是澳門幣117億元加上稅項減免的澳門幣24億元，這兩項加起來超過澳門幣140億元，佔特區政府2016年總支出澳門幣850億元的1/6。可見在經濟不太景氣之下，照顧民生的預算仍能佔如此高的比例相當不容易，應該給予肯定。第二，《2016年財政年度施政報告》中關於“宜居城市”的理念作為一個重點來提出是很有價值的。“宜居城市”和“世界休閑中心”高度關聯，“世界休閑中心”的理念講了好幾年都沒講清楚，這份施政報告，加上《澳門特別行政區五年發展規劃(2016-2020年)基礎方案》上的相關闡述，其定位是大大地推進了一步。雖然不能說已盡善盡美，但在認知上的確有很大的提升，這點也應該肯定。過去我們說“一個中心、一個平台”總感到太虛，沒有具體內涵，現在開始，特區政府似乎打算逐步落實，把“一個中心、一個平台”具體化規範化。第三，2015年是第四屆特區政府的啟動第一年，政改也好、民生也好，各個領域本上保持平衡發展。在《2016年財政年度施政報告》推出之前，特區政府以新聞局名義公佈2015年五大施政範疇的回顧。我初步算了一下，一共有95項，除了保安範疇之外，其他都不少於20項，也就是說很多領域都有突破。在新常態，或者說是經濟不太景氣的常態下，能有這個成果也應給予肯定。特別是老生常談的政改和法改，2015年第四屆特區政府是開了個好頭，預計兩年之內把15個政府部門進行整合。儘管在大方向上看，《2016年財政年度施政報告》是值得肯定的，但當中仍然存在一定的美中不足或認知缺位，還有很多方面值得加強關注。第一點不足是關於中產階級的定位問題。自2009年行政長官崔世安領導的第三屆特區政府上任後，便連續兩年在施政報告中提到中產階級的問題，但到第三年就突然不再提了，這點本人到現在是百思不得其解。難道中產階級的槪念沒有理據？我個人卻覺得特區政府是聽到反彈聲音有意迴避，但我認為這是大可不必。澳門的發展指標已經是世界一流，如此高的發展指標，作為一個發達社會，其社會結構顯然應該是中產階級是佔社會成員的絕大多數的“橄欖球”型主體。弱勢社群當然需要關心，但針對中產階級的施政若處理不好將會是一個很明顯的缺失，作為社會大多數，中產不穩社會便不穩，香港近年的問題就是一個很好的佐證。因此，對於倡導依法施政的政府來說，關於中產的政策絕對應有清晰的認知。第二點不足是關於“宜居城市”的內容過於空洞。雖然施政報告中是提出了“宜居城市”的槪念，且也用了很大篇幅來討論，但實際的內容卻很空泛。“宜居城市”的篇幅中有兩部分，其中加強人文建設顯得更空洞更單調，澳門的文化優勢有哪些？作為一個文化領先的城市，特區政府應該好好梳理，適當地引導。澳門特區要發展的不僅僅是“一個中心、一個平台”，這兩個都是經濟領域的定位。在文化領域的定位應該盡快地提上來，我建議澳門應建設一個多功能的國際文化交流中心，這關係到澳門中產階級的命運也與澳門未來和諧穩定息息相關。第三點不足是施政報告中的幾大施政範疇分類。按照特區政府的架構，行政長官之下除了五位司長分別帶領的十個以上職能部門之外，還有七、八個直屬行政長官的部門，如澳門駐里斯本辦事處、政策研究室、新聞局、禮賓局等，但每年的施政報告中均沒有提到這些直屬行政長官部分的施政計劃，我認這不太正常。第四點不足和施政報告同時推出的《澳門特別行政區五年發展規劃(2016-2020年)基礎方案》。作為施政報告的一個輔助材料，本來是很值得肯定，但若認真讀了這份方案，卻不禁叫人失望。說是基礎方案，其實已經定性了，七個主要目標、二十二個子目標，@LE@
“對《2016年財政年度施政報告》的評議”學術座談會紀要@LF@多少評價指標等。以方案第5頁中“加快建設‘一個中心’”為例，究竟是從哪裏開始建設？哪裏是起點、哪裏是終點？沒有起點如何加快？此外，“加快”和“提速”這兩個中文詞語完全是等值的，作為兩個發展階段，該怎麼劃分呢？包括“基本建成”和“全面建成”，甚麼是“基本建成”、甚麼是“全面建成”？顯然令人有空話連篇的感覺。設計方案的人恐怕是花了很大力量思考，最後更列了很多驗證指標，應該說若不和施政報告一起發表也可以，作為一個諮詢稿是可以的，但這次作為施政報告的一個附件，我認為這是一個敗筆。在此，本人對於澳門特區政府2016年度的施政有四項建議：其一是加大政改力度。特區政府提出有15個部門需要整合，實際上應不只此。比如同樣是負責教育的高等教育輔助辦公室和教育暨青年局便可整合為一個部門，作為都是社會服務範疇的社會工作局和社會保障基金也可以合併等。另外，在預算表中，除了政府部門之外，還有有14個基金會、5個福利會是獨立運作的，也應該考慮進行整合。其二是制定“宜居城市”的具體內容。要為澳門的發展增加一個文化內涵的定位，把宜居智慧城市盡快納入政府施政日程上。其三是產業多元化要向治本的目標推進。《澳門特別行政區五年發展規劃(2016-2020年)基礎方案》的第一主要目標就是要“保持整體經濟穩健發展”，但當中4個子目標中卻絕口不提博彩業。博彩業不只是特區未來的5年的發展方向，澳門未來的50年都離不開博彩業。博彩業始終是澳門的龍頭產業，其定位、協調若做不好，其他行業便會一籌莫展，但報告中連這樣一個基礎問題都沒有提及。關於產業多元化發展不能只喊口號，特區政府需要尋找真正治本性的方法。本人多年來一直提出澳門可以參照上海陽山港的模式，租用珠海的一些島嶼建立有國際水準的深水大港，可是這個建議一直未被納入考慮範圍。現在博彩業從業人員約8.5萬名，如果有朝一日國際深水大港建成，則上遊下遊產業關係理順，容納10萬員工應沒有問題。解決一個產業鏈，產業多元化就迎刃而解。其四是確認知澳門特區“一國兩制”實踐，正確總結澳門特區“一國兩制”實踐基本規律。這個問題，特區政府的高端認知有必要進一步提升，通篇施政報告中類似的思維頗顯薄弱，這是不正常的。最後，對幾個大家討論的問題作出一點回應：首先是關於十五年免費教育。我認為總體看十五年免費教育還是應該充分肯定的，因為在國際上，能普及十五年義務教育的國家或地區並不多，澳門能夠做到這一點是應該充分肯定的。我認為，若經濟情況好轉，特區政府的財政能力足夠，把普及面提高至高等教育也是值得考慮的。其次是關於現金分享。從2008年開始到現在，社會對於現金分享這一政策就一直存在不同的意見。但總的看來，特別是2016年，在經濟不景氣仍然是保持2015年分享的水平，我認為還是應該充分肯定。剛才大家算了一下，8年下來現金分享超過澳門幣300億元，數目似乎很大，但不應忘記特區政府仍有超過澳門幣4,000億元的財政儲備。澳門資源是不缺的，但我同意資源合理分配的意識還要進一步鞏固和提升。最後是關於經濟房屋問題。這是一個讓特區政府很頭痛的問題，但這並非澳門獨有，而是在全世界有共性的一個現象。不過，澳門作為微型社會，是有條件把這個問題處理好。新加坡比澳門大得多都能處理好房屋問題，為甚麼澳門不能認真向新加坡取一下經？另外，澳門市民的思維也應該有些轉變，要解決住房問題不代表必須擁有自己名下的房產，許多發達國家的人都是選擇以租賃的方式解決住房問題，特區政府也可以從這個思維入手去完善相關政策。
澳門與廣東自貿區合作的法律困境和挑戰──以長者服務十年發展計劃為例莫世健、陳石一、問題的提起2014年12月12日，國務院總理李克強在召開的國務院常務會議上明確表達了第二批國內自由貿易試驗區將落在廣東、天津和福建。1三大新設自貿區同中有異，廣東自貿區主要涵蓋廣州南沙新區片區、深圳前海蛇口片區以及珠海橫琴新區片區，總面積116.2平方公里2，主打“港澳牌”，側重於珠三角經濟整合，進一步深化粵港澳一體化的聯合發展。32015年3月24日，中共中央政治局審議通過廣東自由貿易試驗區總體方案4，廣東自由貿易試驗區於2015年4月21日在廣州南沙新區掛牌成立5，其中珠海橫琴新區片區於2015年4月23日正式啟動。6珠海橫琴新區片區總面積為28平方公里，分為臨澳、休閑旅遊、文創、科技研發和高新技術共五個區塊7，將緊密圍繞建設粵港澳深度合作示範區的戰略定位，打造促進澳門經濟適度多元發展的新載體，與南沙、前海片區實現錯位發展，發揮協同效應。8事實上，早在2009年1月10日，時任國家副主席習近平訪問澳門時就宣佈中央決定正式開發橫琴島，並將在開發過程中充分考慮澳門實現經濟適度多元發展的需要。9目前，澳門特區總面積通過沿岸填海造地由1912年的，研究小組已完成澳門養老保障機制的11.6平方公里逐步拓展至30.3平方公里，其居住人口估計為642,900人，人口密度每平方公里21,218人，澳門半島北區更為世界人口密度最高的地區之一。10澳門的發展長期受制於地少人多，受區域發展環境變化的影響較大。11而高昂的樓價使得年輕的專業人士難以達到安居樂業的生活目標，老年人也為尋找能安度晚年的養老院而費神。12“老有所依、老有所養”是特區政府的一貫方針13，但隨着人口預期壽命不斷上升的人口老齡化問題日益突出，澳門社會保障也面臨巨大挑戰。14澳門特區政府於2012年底設立了“澳門養老保障機制跨部門研究小組”(以下簡稱“研究小組”)，旨在協調、跟進和評估特區面對人口老齡化所帶來的挑戰和影響15，逐步建立系統性的養老保障機制和制定2016年至2025年的長者服務十年行動計劃。16在澳門特區政府《2015年財政年度施政報告》中，更是明確指出繼續跟進養老保障機制跨部門研究工作，推進長者服務十年發展計劃。17但在長者“安老院舍”方面，仍然存在着現時院舍宿位緊張18，長者輪候時間過長19，以及澳門下環區沒有養老院舍等問題20，澳門社會亦有疑問按照政府的規劃是否可以滿足現實需求。21澳門社會工作局回應稱由於社會設施的興建位置基本受制於公共房屋的地區分佈，將在新建的公共房屋和未來的新城地區適當預留地方以作發展長者服務和相關設施之用。22據統計資料顯示，目前澳門長者輪候入住院舍的平均時間約為12個月，社會工作局將在適當時候對現行的院舍規劃比率進行檢討，以回應長者在院舍服務的需要。23鑒於以上問題政策框架，長者服務十年發展計劃將分為短期方案/措施(2016-2017)、中期方案/措施(2018-2020)和長期方案/措施(2021-2025)等三個階段按序落實相關工作。24其中涉及層面較廣和影響較深的內容就包括增加長者院舍宿位和長期照顧服務名額等25，並於2015前者為澳門大學法學院院長、後者為澳門大學法學院博士研究生@LG@
澳門與廣東自貿區合作的法律困境和挑戰年7月30日開始開展為期45天的公眾諮詢。26坊間早有意見希望在鄰近地區興建安老院舍27，亦有長者贊成政府在內地興建長者院舍，特別是與橫琴探討合作興建院舍。28社會工作局局長容光耀在引介施政方針時稱行政長官委派其與珠海橫琴方面探討在橫琴購置土地，建設高端養老服務院舍的可行性，雙方商談結果令人滿意。29結合地理位置和醫療條件等因素的綜合考量後，在橫琴興建安老院舍是最合適的，但橫琴安老只是個試點，現仍處於探討階段。30特區政府計劃購買一塊面積較大，離口岸約五分鐘車程的橫琴土地興建高端養老院舍，還會設醫院、學校甚至社區，但需要按市面價格拍賣取得。31至於特區政府計劃購買橫琴土地興建高端養老院舍，高端並非高檔貨平民式，而是相對現時代，要求和澳門及未來陸續落成的院舍一致，以配合時代發展需要。32假如這塊離口岸約五分鐘車程的土地由特區政府購買，則特區政府可有較大發言權，但也考慮與社會團體合作購買使用土地的建議，甚至也考慮在政府買地之後再轉給私人運作。33其實早年澳門政府曾與江門方面達成共識，購置土地建立院舍，但按照國土資源部的通知，由於內地現行法律中土地使用權登記尚不包括特區政府，那也就意味着不能以特區政府的名義購買內地土地，以至於計劃隨後被耽擱。34如果澳門政府希望通過在橫琴新區購置土地建立養老保障機制的話，澳門和橫琴政府都會面臨內地法律的限制問題。雖然橫琴新區管委會已經表示會積極與澳門特區政二、法律困境和挑戰澳門特區政府不能成為內地土地轉讓的主體是以特府探索並磋商加強合作的具體操作方案35，但不同方案都可能面臨不同的法律限制。本文旨在通過分析澳門政府長者服務十年發展計劃在橫琴的不同實施模式，討論相關的法律挑戰以及可能的解決方案。橫琴新區需要創新的發展模式和創新的法律探索，希望這樣的討論能夠為橫琴自貿區的發展建設，以及澳門特區和橫琴新區的深度合作作出點滴貢獻。區政府身份在橫琴實施長者服務十年發展計劃的最大障礙。根據2004年8月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議決定修正的《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱“《土地管理法》”)第9條規定了國有土地和農民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。36如何正確理解《土地管理法》中的“單位”一詞？從《土地管理法》對土地使用權的取得主體之修訂沿革來看，1988年修正的《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱“《1988土地管理法》”)第7條規定的是國有土地可以依法確定給全民所有制單位或者集體所有制單位使用，國有土地和集體所有的土地可以依法確定給個人使用。37現行的《土地管理法》不再區分何種所有制的單位，擴大了國有土地和集體土地可以依法確定給單位或者個人使用。立法作出上述修改可能的原因在於現實生活中的國有土地的使用主體已經突破《1988土地管理法》的規定。比如現行有效的《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》(以下簡稱“《暫行條例》”)第3條就規定了中華人民共和國境內外的公司、企業、其他組織和個人，除法律另有規定者外，均可依照本條例的規定取得土地使用權，進行土地開發、利用、經營。38結合《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》(以下簡稱“《招拍掛規定》”)第11條規定的中華人民共和國境內外的自然人、法人和其他組織，除法律、法規另有規定外，均可申請參加國有建設用地使用權招標拍賣掛牌出讓活動。39無論是內資、外資，凡是經營性用地，必須通過招標拍賣掛牌的方式獲取。40筆者認為《土地管理法》中的單位指的就是《暫行條例》中的公司、企業或者其他組織，也就是《招拍掛規定》中的法人和其他組織，不包括政府。正如國土資源部通知現行法律規定的內地土地使用權登記不包括特區政府一樣41，筆者認為澳門特區政府顯然不屬於上述土地使用權的取得主體，當然也不屬於內地土地使用權的登記主體範疇。實踐層面，廣東省國土資源廳要求貫徹執行國土資源部關於堅持和完善土地招標拍賣掛牌出讓制度的意見42，結合珠海市國土建設用地使用權網上掛牌公告中出讓公告的要求來看，對掛牌出讓對象的主體也加以明確限定，均不包含港澳特區政府，而港澳特區的企業可以作為競買人@LH@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)參與競買。43至於澳門特區政府能否通過在內地設立獨資或合資組織土地利用結構，企業來解決購地主體資格受限制的困境？答案是否定的。因為依照《中華人民共和國外資企業法》(以下簡稱“《外資企業法》”)第1條以及《中華人民共和國中外合資經營企業法》(以下簡稱“《中外合資經營企業法》”)第1條的規定，國家為了擴大國際經濟合作和技術交流，促進中國國民經濟的發展，允許的是外國公司、企業和其他經濟組織或個人在中國投資設立公司。44這裏所指的公司、企業和其他經濟組織很難包括外國或境外政府或政府部門，但應當包括政府投資的公司，企業或其他經濟組織。《外資企業法》和《中外合資經營企業法》對在內地投資設立公司的外資主體做了類似的規定，因此除了個人以外，在內地設立獨資或合資企業的外方必須是以法人存在的經濟體，不能是政府組織。全國人大常委會曾授權國務院在廣東自貿區等地暫時調整有關法律規定的行政審批，其中就包括《外資企業法》和《中外合資經營企業法》等法律，但涉及的內容僅將部分行政審批改為備案管理，並不涉及外資主體方面的調整。45那麼澳門特區政府能否通過在內地設立非牟利性質機構來解決購地主體資格受限制的困境？答案也是否定的。正如澳門大學作為澳門公法人計劃在珠海設立研究院受阻一樣，珠海市的政府部門(包括珠海市民政局、珠海市科技工貿和信息化局及珠海市工商行政管理局)回覆聲稱由於內地沒有規範澳門特區政府或公立機構於珠海市設立非牟利性質機構的相關法例，因此經多次諮詢仍未能於珠海成功設立研究院。46所以澳門特區政府或其他公立機構均無法直接在內地設立非牟利性機構，也就意味着澳門特區政府也不能通過在內地設立非牟利性質機構這一方案來化解購地主體資格受限制的困境。為了控制土地利用方向，合理國家對土地實現統一規劃，通過用途管制來實現土地資源的最優配置和合理利用。47中國《土地管理法》第2條第2款規定了土地歸全民所有，即國家所有土地的所有權由國務院代表國家行使。48但中國並未實現國家土地所有權主體代表的集中統一，國家土地所有權主體代表仍然是分散的、多層次的，各不同級別的政府實際分享對國家土地的收益權和處分權。49因此，不管是土地出讓還是土地劃撥，均以被授權的地方政府或其職能部門的名義作出，並由該部門對外承擔法律責任。50而行政劃撥是建國以來一直沿用的國有土地使用權取得方式，在計劃經濟體制下，工商業用地和行政事業單位用地並無營利性與公益性的顯著區分，土地資源的使用分配一律按計劃程序進行，但這種制度已不適合社會主義市場經濟時期的客觀情況。51現有的建設用地行政劃撥方式和範圍在《土地管理法》第54條進行了規定，國家機關用地，軍事用地，城市基礎設施用地，公益事業用地和國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地，可以通過劃撥的方式取得土地使用權。52對國家機關等用地採取行政劃撥的方式，有利於滿足土地的公共需求，若對上述事業的用地採取土地使用權的有償轉讓方式，則勢必提高成本，加重財政負擔，從而限制發展。53但依照“一國兩制”原則，上述條款規定應當只適用於內地政府用地，而不適用於特區政府用地，且《土地管理法》所指的政府機關用地應當指政府辦公和提供公眾服務場所和設施用地。而澳門政府有意在橫琴興建的是高端養老院舍，甚至有可能轉給私人運作，並不屬於非盈利性質。加之內地並沒有澳門模式的養老院體系，故而即不能將此定義為行政性質，也不能將其定義為公益性質。那麼不管從哪個角度看，澳門政府的養老院計劃都不可能通過《土地管理法》第54條規定的劃撥方式取得。如果是有償轉讓的話，基於政府的特殊身份，其不能也不應作為有償轉讓土地使用權的主體。若是允許政府參與商業性競爭性拍賣行為，則會導致市場競爭秩序的不公平。嚴格限制政府及其政府部門參與招拍掛取得經營性用地，能防止其涉足地產市場和住房市場，從而維護中國地價的穩定和房市供求關係的正常。筆者認為這也就是中國土地法律制度限制政府作為購地主體的理性基礎。正因如此，澳門政府不能直接作為購地主體參與橫琴土地的招拍掛，但其設立的澳門公司法人則可以參與競拍取得橫琴土地的使用權。@LI@
澳門與廣東自貿區合作的法律困境和挑戰三、解決法律困境的可行方案(一)修改法律》限制了澳門特區政府直接作為購人大常委會由於《土地管理法地主體，若是堅持要以澳門特區政府的名義購地，那麼解決方案之一就是修改內地法律來化解現實困境。中國涉及法律修改的法源主要是《中華人民共和國憲法》(以下簡稱“《憲法》”)和《中華人民共和國立法法》(以下簡稱“《立法法》”)。《憲法》第58條將國家立法權賦予全國人大及其常委會54，第62條第1項和第3項分別將修改憲法以及修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律之權力賦予全國人大55，第67條將修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律之權力賦予全國人大常委會。56這表明中國立法權(包含法律修改權)實際上被分為三個層次(憲法、基本法律、其他法律)、由兩個主體(即全國人大和其常委會)分別行使。57《立法法》第二章第一節就立法權限作出了和《憲法》完全一致的規定，其中第7條只是重複了《憲法》的上述條款而已，而第二節和第三節就全國人大和其常委會的立法程序作出規定。58但《憲法》和《立法法》的規定相對原則性，在法律修改的具體操作層面，《中華人民共和國全國人民代表大會議事規則》(以下簡稱“《人大議事規則》”)第2條、第24條和第25條就全國人大修改法律的議事規則作出了具體的程序規定59，《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會議事規則》(以下簡稱“《常委會議事規則》”)第11條、第14條和第15條就全國人大常委會修改法律的議事規則作出了具體的程序規定。60《土地管理法》並非基本法律，屬於全國有權修改的其他法律。要修改《土地管理法》的前提是有法律修改議案，依照《立法法》第26、27條和《常委會議事規則》第11條的規定，委員長會議、國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會各專門委員會和常務委員會組成人員十人以上聯名均可以提出議案。《立法法》第26條：“委員長會議可以向常務委員會提出法律案，由常務委員會會議審議。國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會各專門委員會，可以向常務委員會提出法律案，由委員長會議決定列入常務委員會會議議程，或者先交有關的專門委員會審議、提出報告，再決定列入常務委員會會議議程……”第27條：“常務委員會組成人員十人以上聯名，可以向常務委員會提出法律案，由委員長會議決定是否列入常務委員會會議議程，或者先交有關的專門委員會審議、提出是否列入會議議程的意見，再決定是否列入常務委員會會議議程。不列入常務委員會會議議程的，應當向常務委員會會議報告或者向提案人說明。專門委員會審議的時候，可以邀請提案人列席會議，發表意見。”《常委會議事規則》第11條：“委員長會議可以向常務委員會提出屬於常務委員會職權範圍內的議案，由常務委員會會議審議。國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會各專門委員會，可以向常務委員會提出屬於常務委員會職權範圍內的議案，由委員長會議決定提請常務委員會會議審議，或者先交有關的專門委員會審議、提出報告，再決定提請常務委員會會議審議。常務委員會組成人員十人以上聯名，可以向常務委員會提出屬於常務委員會職權範圍內的議案，由委員長會議決定提請常務委員會會議審議，或者先交有關的專門委員會審議、提出報告，再決定是否提請常務委員會會議審議……”依照《立法法》第41條和《常委會議事規則》第15條的規定，修改《土地管理法》的議案通常先由法律委員會負責審議，形成法律草案修改稿後再經常務委員會會議審議，最後由法律委員會根據常委會的修改意見提出法律草案表決稿，經委員長會議提請常務委員會全體會議表決，要求常委會全體組成人員的過半數通過方可。《立法法》第41條：“法律草案修改稿經常務委員會會議審議，由法律委員會根據常務委員會組成人員的審議意見進行修改，提出法律草案表決稿，由委員長會議提請常務委員會全體會議表決，由常務委員會全體組成人員的過半數通過……”《常委會議事規則》第15條：“列入會議議程的法律草案，常務委員會聽取說明並初步審議後，交有關專門委員會審議和法律委員會統一審議，由法律委員會向下次或者以後的常務委員會會議提出審議結果的報告，並將其他有關專門委員會的審議@LJ@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)意見印發常務委員會會議……”若是《土地管理法》第9條得以修改，擴大內地土地使用權的取得主體，使得特區政府可以作為購地主體，依照《立法法》第89條的規定，處於下位法的行政法規、地方性法規和規章都要得以修改，從而實現中國土地管理法律制度的協調和統一。61當然，全國人大常委會作為全國人大的常設機關都有權修改的《土地管理法》這一其他法律，全國人大作為最高權力機關自然也是有權修改的。在國家立法權的配置上，中國1982年《憲法》和前三部憲法的最大區別就在於明確規定全國人大常委會和全國人大共同行使國家立法權，從而解決全國人大閉會期間不能行使立法權而開會期間會期又短，從而不能適應立法工作需要的問題。62但是筆者認為專門為了澳門或者香港特區政府能夠二)提請全國人大或其常委會特批與招拍掛的話提請在內地獲得土地而修改相關內地法律可能性是零。不論特區政府是否有正當理由或者實際需要與否，這樣的修改將衝擊《土地管理法》及其他相關法律的基本原則。按照《土地管理法》第54條規定，國家機關和軍事用地、公共設施、公益事業和部分國家重點扶持項目可以通過劃撥方式取得土地使用權。63按照“一國兩制”原則，該條款規定顯然不適用於澳門或香港政府用地，且《土地管理法》所指政府機關用地應當指政府辦公和提供公眾服務場所和設施用地。內地又沒有澳門模式的養老院體系。故不論從哪個角度解釋，澳門政府的養老院計劃不可能通過《土地管理法》第54條的通過劃撥土地方式完成。如果是有償轉讓的話，則地方政府不能也不應成為有償轉讓土地使用權的主體。有償轉讓是競爭性拍賣，政府不僅沒有足夠資金參加商業性競拍，且即使有錢參與，也不應參與。這是因為政府身份特殊，其參與會導致市場公平競爭秩序的扭曲。再者，在中國內地由於目前中央政府仍然堅持絕對國家豁免原則，在國內市場、政府是否能夠成為所有商業活動的平等主體，且承擔同樣義務也是灰色地帶。鑒於這些原因，中央政府不可能為了滿足澳門政府在橫琴建設養老院的需要而修改相關法律。(若是以澳門特區政府作為購地主體參，則不符合內地法律的相關規定，這就需要在“一國兩制”框架下進行制度創新，除了直接修改內地法律外，另一解決方案就是全國人大或其常委會特批。先例是維護政治秩序和法律權威的重要制度元素，因為它能夠在一定程度上降低政治和法律的不確定性、提高政治和法律的可預見性。64全國人大及其常委會作為最高國家權力機關及其常設機關，有權通過特批程序劃撥橫琴土地支持澳門政府興建養老院，特別是類似授權是有先例的情況下，能夠為其自身權力的行使鞏固正當性和合法性的事實基礎。65早在2009年6月27日，根據澳門特區發展教育的實際需要，為了推動澳門高等教育事業的發展，為澳門特區培養更多高素質人才66，全國人大常委會審議通過了國務院關於提請審議授權澳門特區對橫琴島澳門大學新校區實施管轄的議案，使澳門特區政府以租賃方式取得了橫琴島澳門大學新校區的土地使用權。67澳門政府的橫琴用地集“租賃”與“管轄”雙重法律屬性於一身，具有獨特的法律地位和特殊的實踐運作模式。68實際上，全國人大常委會特批特區政府使用內地土地並非個案，全國人大常委會曾於2006年10月31日根據國務院的提請為緩解內地與香港特區交往日益增多帶來的陸路通關壓力，適應深圳市與香港特區之間交通運輸和便利通關的客觀要求，促進內地和香港特區之間的人員交流和經貿往來，推動兩地經濟共同發展，決定在深圳灣口岸內設立港方口岸區，專用於人員、交通工具、貨物的通關查驗。69若是遵循先例，可由最高國家行政機關國務院來全國人大或其常委會授權特批澳門政府使用橫琴土地興建養老院。但是筆者認為全國人大或其常委會特批澳門政府使用橫琴土地興建養老院的可能性較低，理由在於申請用地事由的重要性。全國人大常委會批准澳門以租賃方式取得了橫琴島澳門大學新校區的土地使用權是基於特區發展教育的實際需要和為特區培養更多高素質的人才。教育發展和人才培養息息相關，一個國家或地區的教育水平能夠一定程度上反映了該區域的整體實力，筆者認為教育產業和養老產業的重要性是不在一個層次上的。雖然澳門地少人多，人口老齡化帶來的養老保障壓力和挑戰，但澳門地少人多也是長期受制澳門發展的現實，正如澳@LK@
澳門與廣東自貿區合作的法律困境和挑戰門社工局長容光耀表示澳門安老院舍2018年會增加逾750個床位，屆時能滿足長者需求，且政府本身也在加緊開發新填海土地以滿足澳門發展的各項需求。70而相比於全國人大常委會批准香港在深圳灣口岸內設立港方口岸區是基於交通運輸和便利通關的現實壓力，海關用地更新政府公共設施服務屬於行政性質，專用於通關查驗。而澳門政府有意在橫琴興建的是高端養老院舍，甚至有可能轉給私人運作，加之內地又沒有澳門模式的養老院體系，故而也不能將此定義為行政性質。那麼即便澳門政府確有人口老齡化帶來的壓力，基於用地之重要性考量，筆者認為實現特批的可能性也較低。(三)澳門特區政府或有關政府部門通過組建澳門管理法》、《外資企業法》和《中外合省國土資源廳要求貫徹執行國土資源部關上，為了推動中醫藥文化和大健康產業的發展，公司持有土地依照內地《土地資經營企業法》等法律，澳門特區政府既不能直接作為購地主體參與招拍掛，也不能通過在內地設立獨立或合資企業的方式參與競買。又由於內地沒有規範澳門特區政府或公立機構於內地設立非牟利性質機構的相關法例，以至於澳門特區政府也不能通過在內地設立非牟利性質機構的方式來化解困境。那麼在現有法律框架下，得以解決困境的方案可由澳門特區政府或者某個政府部門組建一個澳門公司法人，然後以澳門公司的名義參與橫琴新區中有意向土地的競買，這樣就能避開政府不能作為競買人參與招拍掛的相關規定，從而達到澳門在內地興建高端養老院的目的。為促進澳門經濟可持續發展，澳門曾組建澳門投資發展股份公司(以下簡稱“澳投公司”)參與區域經貿合作和開展投資項目等一系列工作。71而澳投公司就是依照澳門特別行政區第14/2011號行政法規由澳門特別行政區、工商業發展基金和澳門貿易投資促進局作為股東投資設立的，其中澳門特別行政區佔有94%的絕對控股股份，所繳資本的股份由財政局持有。72依照《招拍掛規定》第11條，澳門法人作為境外法人可以直接申請參加國有建設用地使用權招標拍賣掛牌出讓活動，而不需要先註冊為內地法人再參與競拍。結合廣東於堅持和完善土地招標拍賣掛牌出讓制度的意見73，和珠海市國土建設用地使用權網上掛牌公告中出讓公告的要求來看74，比如掛牌序號為15006的出讓公告，就寫明允許港澳地區的企業參加競買，但同時要求競買人在競得地塊後的規定期限內須在橫琴新區擁有一家註冊資本不少於等值人民幣1億元且持有100%股權的獨立法人資格公司。75類似的規定同樣出現在多個珠海市國土建設用地使用權網上掛牌公告中，比如掛牌序號為15001的出讓公告76，掛牌序號為14140的出讓公告等等。77換言之，雖然內地法律允許澳門法人作為招拍掛的主體參與橫琴土地競買，即可由已成立的澳投公司直接參與，這樣能達到澳門特區政府在籌建高端養老院項目中握有較大話語權的目的。但是依照實踐中的做法，作為澳門法人的澳投公司在取得競拍土地後還可能需要依照公告之規定在橫琴新區註冊一家符合一定要求的內地公司。事實澳投公司曾於2011年11月就與橫琴新區珠海橫琴投資有限公司(以下簡稱“橫投公司”)攜手出資組建粵澳中醫藥科技產業園有限公司(以下簡稱“中醫藥公司”)，其中澳投公司佔有51%的股份，從而在《粵澳合作框架協議》下參與區域經貿合作從而為促進澳門和廣東更緊密地合作作出了貢獻。78在廣東省政府和橫琴新區管委會的大力支持下，參照中醫藥公司組建的模式，澳投公司亦可以再度攜手橫投公司在橫琴新區成立一家中外合資經營企業，甚至澳投公司可以在橫琴新區全資設立一家外資企業，然後以澳投公司持有控股股份的中外合資經營企業或全資持有的外資企業之名義參與橫琴土地競買。依照此方案設立的中外合資經營企業或外資企業固然可以直接參與招拍掛，但從珠海市國土建設用地使用權網上掛牌公告中出讓公告有的要求來看，新設立的中外合資經營企業或外資企業在取得競拍土地後也還可能需要依照公告之規定在橫琴新區註冊一家符合一定要求的內地公司。故而筆者認為由澳門特區政府或有關政府部門通過組建澳門公司持有土地的方案是在現有法律框架內最簡單的方案，也能最快地促成高端養老院的建成，以滿足澳門現實需求。相比於修改法律和@LL@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)@DCC@四、總結澳門特別行政區行政長官崔世安在《2015年財政年度澳門政府有意以市論的三種模式外，澳門政府也可以全國人大或其常委會特批的解決方案而言，以澳門特區政府或者有關政府部門組建的澳門公司參與拍地，既能符合現有的法律法規，也更接近市場化運作，有利於維持全局性的物價穩定。施政報告》中指出了澳門的“一個中心，一個平台”的發展策略，其中，“一個中心”指的是“世界旅遊休閑中心”，“一個平台”則指的是“中國與葡語系國家商貿合作服務平台”。79成為世界中心的前提是能夠獲得國際社會的認可，成為中葡商貿平台的前提也是獲得澳門以外葡語地區公眾和政府的認可，這些都需要知識的支持，也就意味着需要各方面高素質的人才。按照“一個中心”和“一個平台”的發展策略，澳門未來對高素質人才的需求會更大，也需要更好地與世界接軌。想要吸引高素質的人才為澳門的發展做貢獻，那麼澳門政府勢必要在教育、養老等基礎民生方面作進一步能努力。而隨着全球人口預期壽命不斷上升，日益凸顯的人口老齡化問題也愈發嚴重，澳門政府成立專門的研究小組試圖建立系統性的養老保障機制，但澳門的發展始終受限於地少人多，這是一個不可迴避的現實困境。回歸到澳門養老保障的現實需求，場價格拍賣取得橫琴土地使用權從而興建高端養老院舍是配合澳門發展的需要，從而促進澳門特區長期穩定的發展，推動“一國兩制”方針的落實。但是內地法律限制政府作為購地主體參與招拍掛，從而限制了政府參與地產市場和房價市場，以保障商業活動主體的平等地位和維護公平的市場競爭秩序。與此同時，澳門政府受限於內地法律亦不能通過在內地設立全資企業、合資企業或非牟利性機構來解決困境。在這種情況下，有三種解決方案可供解決：修改法律、全國人大或其常委會特批、澳門特區政府或有關政府部門通過組建澳門公司持有土地。出於維護內地法律基本原則和申請用地事由重要性的考慮，筆者認為修改法律和全國人大或其常委會特批的方案可能性非常低。從實踐中珠海市國土建設用地使用權網上掛牌公告之出讓公告的要求來看，澳門公司法人可以直接參與橫琴土地的競拍，雖然該土地由公司持有，但只要保證澳門政府對該公司的絕對控制，則澳門政府在之後的土地開發利用上依然握有較大的話語權。不管是由澳門公司直接參與競拍，還是由澳門公司在橫琴新區註冊一家內地企業再參與招拍掛，在競買人取得競拍土地後都可能依照出讓公告之要求於一定期限內在橫琴新區註冊一家符合一定要求的內地公司。相比之下，由澳門特區政府或有關政府部門組建澳門公司持有土地的方案更能高效地解決困境，以滿足澳門的現實之需。加上廣東省政府和橫琴新區管委會的大力支持和配合，只要清除了法律障礙，之後的具體操作方案只要各方協商探索即可。在自貿區和21世紀海上絲綢之路建設的大好時機下，澳門政府計劃在橫琴購地興建高端養老院，能夠進一步響應澳門社會各界對於橫琴配合澳門和拓展澳門的客觀需求，為澳門“一個中心，一個平台”的發展策略提供基礎保障。當然，除了以上討考慮合同或租賃方式與橫琴的公司合作，解決以澳門為主要服務對象的高端養老院和其他配套服務設施在橫琴的建設問題。其實，如果我們改變現有的思維角度，澳門政府完全可以將自己的建設規劃通過與橫琴公司的合作方式落實。澳門政府可以通過先期投資－後期租賃的方式在橫琴建設高端養老院和配套服務。各方利益可以通過合同等商業模式鎖定。在必要時可以要求橫琴或者廣東政府作為擔保，從而確保投資者，使用者，建設者和管理方的利益。當然這樣的安排會產生不同的利益博弈機遇。澳門政府如何平衡各種利益需求是澳門最終選擇可行方案的決定性要素之一。
澳門與廣東自貿區合作的法律困境和挑戰註釋：1《自由貿易園區“落子”三地，國務院要求抓緊制定方案》，載於中央政府門戶網站：http://www.gov.cn/zhengce/2014-12/12/content_2790310.htm。2《2015年新常態下的廣東經濟金融發展》，載於南方網：http://finance.southcn.com/cjsd/content/2015-02/02/content_117609997.htm。3《自貿區成為對外開放新高地》，載於中央政府門戶網站：http://www.gov.cn/xinwen/2015-05/16/content_2863017.htm。4《習近平主持召開中共中央政治局會議》，載於新華網：http://news.xinhuanet.com/politics/2015-03/24/c_1114749191.htm。5《廣東自由貿易試驗區正式掛牌運行》，載於中央政府門戶網站：http://www.gov.cn/xinwen/2015-04/21/content_2850509.htm。6《中國(廣東)自由貿易試驗區珠海橫琴新區片區啟動》，載於中央政府門戶網站：http://www.gov.cn/xinwen/2015-04/23/content_2852199.htm。7《全國人民代表大會常務委員會關於授權國務院在中國(廣東)自由貿易試驗區、中國(天津)自由貿易試驗區、中國(福建)自由貿易試驗區以及中國(上海)自由貿易試驗區擴展區域暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十二次會議，2014年12月28日，載於新華網：http://news.xinhuanet.com/politics/2014-12/29/c_127341610.htm。8《廣東自貿區橫琴片區掛牌，何厚鏵等出席儀式》，載於中國新聞網：http://www.chinanews.com/ga/2015/04-23/7229176.shtml。9《國家戰略》，載於見中國(廣東)自由貿易試驗區珠海橫琴新區片區網站：http://ftz.hengqin.gov.cn/ftz/ghysa/201501/a1ec0fcdeffe41419d36d2453a2aaf46.shtml。10見澳門新聞局網站：http://www.gcs.gov.mo/files/factsheet/geography.php?PageLang=C。11馬向明：《澳門的多元化發展與區域合作》，載於《城市規劃》，2014年第38卷增刊1，第38頁。12劉伯龍：《橫琴島開發對澳門經濟多元化的作用》，載於《“澳門及大中華經濟發展形勢”學術研討會論文集》，2010年6月26日，第108頁。13崔世安：《2012年財政年度施政報告》，2011年11月15日。14孫代堯、薛偉玲：《人口老齡化背景下的澳門社會保障制度》，載於《港澳研究》，2013年第1期(創刊號)，第83頁。15第338/2012號行政長官批示，澳門特別行政區公報第一組第49期，2012年12月3日。16《關於立法會議員陳虹書面質詢的答覆》，載於澳門立法會網站：http://www.al.gov.mo/interpelacao/05/2014/14-1493c_14-1275.pdf。17崔世安：《2015年財政年度施政報告》，2015年3月23日。18《立法會議員施家倫書面質詢》，載於澳門立法會網站：http://www.al.gov.mo/interpelacao/05/2014/14-1428c.pdf。19《離島社諮會促增院舍托額》，載於《澳門日報》，2014年10月8日，第B02版。20《瞎換舊區原區安老配套不足，坊會冀規劃安老院舍及設施》，載於《力報》，2014年10月7日，第P06版。21同註18、註16。22同註16。23《關於立法會議員施家倫書面質詢的答覆》，載於澳門立法會網站：http://www.al.gov.mo/interpelacao/05/2015/15-0067c_14-1428.pdf。24《長者服務十年計劃七月諮詢》，載於《澳門日報》，2015年3月5日，第A03版；《譚俊榮：加強養老保障機制全面建設》，載於《正報》，2015年3月5日，第1版。@DCD@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)@DCE@25《澳門特區養老保障機制諮詢》，載於澳門社會工作局網站：http://www.ageing.ias.gov.mo/elderly/index.php/consult/intro。26《澳門特區養老保障機制公眾諮詢》，載於澳門特別行政區政府網站：http://portal.gov.mo/web/guest/info_detail?infoid=685920。27《容光耀：本地安老政策不變，橫琴只是試點》，載於《濠江日報》，2015年5月18日，第A1版。28《長者十年計劃三季諮詢》，載於《澳門日報》，2015年5月12日，第B06版。29《澳門擬在橫琴買地建社區》，載於《南方都市報》，2015年4月14日，第A10版。30同註28。31《橫琴買地話音剛落，澳門社會已“爭坡頭”》，載於《南方都市報》，2015年4月15日，第ZB07版。32《長者服務十年計劃，料下半年諮詢公眾》，載於《現代澳門日報》，2015年5月12日，第2版。33同註31。34同註29。35《橫琴選地供澳建高端養老院》，載於《澳門日報》，2015年4月16日，第B02版。36《中華人民共和國土地管理法》，主席令第28號，發佈日期：2004年8月28日。37《中華人民共和國土地管理法》(1988修正)，第六屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議於1986年6月25日通過，第七屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議於1988年12月29日修正，發佈日期：1988年8月29日，實施日期：1999年1月1日。38《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，國務院令第55號，發佈日期：1990年5月19日，實施日期：1990年5月19日。39《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》，國土資源部令第39號，發佈日期：2007年9月28日，實施日期：2007年11月1日。40張慶華：《中國土地法操作實務》，北京：法律出版社，2004年，第58頁。41《“新街坊”或捅開澳人內地購地豁口》，載於《澳門商報》網站：http://www.maccpnews.com/NewInfo.aspx?id=16695&typeid=39。42《轉發國土資源部關於堅持和完善土地招標拍賣掛牌出讓制度的意見(粵國土資利用電[2011]181號)》，載於珠海市國土資源局網站：http://www.gtjzh.gov.cn/gtj/detail.asp?id=2570。43《土地招拍掛公告公示》，載於珠海市國土資源局網站：http://www.gtjzh.gov.cn/gtj/list.asp?id=56。44《中華人民共和國外資企業法》第1條：“為了擴大對外經濟合作和技術交流，促進中國國民經濟的發展，中華人民共和國允許外國的企業和其他經濟組織或者個人(以下簡稱外國投資者)在中國境內舉辦外資企業，保護外資企業的合法權益。”《中華人民共和國中外合資經營企業法》第1條：“中華人民共和國為了擴大國際經濟合作和技術交流，允許外國公司、企業和其它經濟組織或個人(以下簡稱外國合營者)，按照平等互利的原則，經中國政府批准，在中華人民共和國境內，同中國的公司、企業或其它經濟組織(以下簡稱中國合營者)共同舉辦合營企業。”45《全國人民代表大會常務委員會關於授權國務院在中國(廣東)自由貿易試驗區、中國(天津)自由貿易試驗區、中國(福建)自由貿易試驗區以及中國(上海)自由貿易試驗區擴展區域暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十二次會議，發佈日期：2014年12月28日，實施日期：2015年3月1日。46《澳門大學員工宿舍制度、於珠海設立研究院、籌備發展基金》，載於澳門審計署網站：http://www.ca.gov.mo/files/SA1215zh.pdf，第15頁。47王文革：《土地法學》，上海：復旦大學出版社，2011年，第221、217頁48《中華人民共和國土地管理法》第2條第2款：“全民所有，即國家所有土地的所有權由國務院代表國家行使。”
澳門與廣東自貿區合作的法律困境和挑戰@DCF@49同註40，第13-14頁。50同上註，第13頁。51王衛國：《中國土地權利研究》，北京：中國政法大學出版社，1997年，第160頁。52《中華人民共和國土地管理法》第54條：“建設單位使用國有土地，應當以出讓等有償使用方式取得；但是，下列建設用地，經縣級以上人民政府依法批准，可以以劃撥方式取得：(一)國家機關用地和軍事用地；(二)城市基礎設施用地和公益事業用地；(三)國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地；(四)法律、行政法規規定的其他用地。”53同註51，第169頁。54《中華人民共和國憲法》第58條：“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。”55《中華人民共和國憲法》第62條：“全國人民代表大會行使下列職權：(一)修改憲法；(二)監督憲法的實施；(三)制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律；……”56《中華人民共和國憲法》第67條：“全國人民代表大會常務委員會行使下列職權：(一)解釋憲法，監督憲法的實施；(二)制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；(三)在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸；(四)解釋法律；……”57傅賢國：《論我國法律修改之應有規則──基於刑、民訴訟法修改中的“差別待遇”問題的分析》，載於《山西師大學報》(社會科學版)，2015年5月第42卷第3期，第67-68頁。58《中華人民共和國立法法》第7條：“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。”《中華人民共和國立法法》，2000年3月15日第九屆全國人民代表大會第三次會議通過，2015年3月15日第十二屆全國人民代表大會第三次會議修訂。59《中華人民共和國全國人民代表大會議事規則》，主席令第17號，發佈日期：1989年4月4日，實施日期：1989年4月4日。60《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會議事規則》，主席令第13號，發佈日期：2009年04月24日，實施日期：2009年04月24日。61《中華人民共和國立法法》第7條：“法律的效力高於行政法規、地方性法規、規章。”62易有祿：《全國人大常委會基本法律修改權行使的實證分析》，載於《清華法學》，2014年第8卷第5期，第115頁。63《中華人民共和國土地管理法》第54條：“建設單位使用國有土地，應當以出讓等有償使用方式取得；但是，下列建設用地，經縣級以上人民政府依法批准，可以以劃撥方式取得：(一)國家機關用地和軍事用地；(二)城市基礎設施用地和公益事業用地；(三)國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地；(四)法律、行政法規規定的其他用地。”64林彥：《再論全國人大常委會的基本法律修改權》，載於《法學家》，2011年第1期，第6頁。65彭沖：《關於〈中華人民共和國村民委員會組織法〉(草案)的決定(草案)的說明》，載於中國人大網：http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/26/content_5001920.htm。66《全國人民代表大會法律委員會關於〈國務院關於提請審議授權澳門特別行政區對橫琴島澳門大學新校區實施管轄的議案〉審議結果的報告》，載於中國人大網：http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2009-10/28/content_1543765.htm。67《全國人民代表大會常務委員會關於授權澳門特別行政區對設在橫琴島的澳門大學新校區實施管轄的決定》，載於中國人大網：http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2009-10/28/content_1543785.htm。68董皓：《“特區租管地”：一種區域合作法律制度創新模式》，載於《中國法學》，2015年第1期，第152頁。69《全國人民代表大會常務委員會關於授權香港特別行政區對深圳灣口岸港方口岸區實施管轄的決定》，載於中國人大
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)@DCG@網：http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2006-12/05/content_5354935.htm。70《一八年安老院舍增750位》，載於《澳門日報》，2015年8月1日，第A03版。71見澳門投資發展股份有限公司網站：http://www.mid.com.mo/sc/intro.aspx。72見第14/2011號行政法規《設立澳門投資發展股份有限公司》。73《轉發國土資源部關於堅持和完善土地招標拍賣掛牌出讓制度的意見(粵國土資利用電[2011]181號)》，載於珠海市國土資源局網站：http://www.gtjzh.gov.cn/gtj/detail.asp?id=2570。74《土地招拍掛公告公示》，載於珠海市國土資源局網站：http://www.gtjzh.gov.cn/gtj/list.asp?id=56。75《珠海市國有建設用地使用權網上掛牌出讓公告(掛牌序號：15006)》，載於珠海市國土資源局網站：http://www.gtjzh.gov.cn/gtj/detail.asp?id=3370。76《珠海市國有建設用地使用權網上掛牌出讓公告(掛牌序號：15001)》，載於珠海市國土資源局網站：http://www.gtjzh.gov.cn/gtj/detail.asp?id=3356。77《珠海市國有建設用地使用權網上掛牌出讓公告(掛牌序號：14140)》，載於珠海市國土資源局網站：http://www.gtjzh.gov.cn/gtj/detail.asp?id=3345。78見粵澳中醫藥科技產業園有限公司網站：http://www.gmtcmpark.com/about.php?id=2。79同註17。
澳門《集會權及示威權》法律實施狀況探析──以權利行使的限制與保障為視角庄真真基本權利也稱憲法權利或者基本人權，是指由憲法規定或實際存在的公民享有的最重要的、必不可少的權利。1在澳門特區，居民的基本權利是通過《澳門基本法》這部澳門特區憲制性法律予以系統規定的。《澳門基本法》以專章形式詳細列舉了澳門居民所享有的基本權利和應承擔的基本義務。結社、集會、遊行、示威自由作為澳門居民的一項基本權利和自由，同樣受到了《澳門基本法》的肯定和保護。一、權利的起源與制度保障在公民的基本權利體系中，集會、遊行、示威作為一項基本的權利和自由，是公民表達其意願的重要形式，直接反映了公民的憲法地位。集會自由是指公民為了共同的目的，臨時聚集在一定場所，討論問題、交流思想或表達意願的自由；遊行自由是公民有在公共道路或露天場所列隊進行，表達其強烈的意願和要求的自由；示威自由是公民在公共道路或露天公共場所，以集會、靜坐或遊行等方式，為了表達抗議、支持、聲援等的強烈意願而聚集在一起，以顯示決心和力量的自由。2集會最早源於古希臘城邦中公民通過聚集的方式討論包括國家政策政令、思想文化、宗教信仰、社會事務等重要事務。起初，集會作為社會生活的一項風俗習慣，隨着民主社會的發展而逐漸得到重視。目前，集會權已經被視為公民的一項基本權利，為國際社會所認同，各國憲法性法律也紛紛予以立法保障。遊行示威權最開始並不是作為一項獨立的基本權利而存在，而是通過和平集會權引伸而來的一項基本權利。1789年《美國憲法》第一修正案規定國會不得制定關於“剝奪人民和平集會和向政府請願伸冤的權利”的法律，明確了對人民的和平集會和請願權予以保護，而這裏的“和平集會”和“向政府請願的權利”已經包含了允許公民以遊行示威來表達其利益訴求。至1966年聯合國大會通過《公民權利和政治權利國際公約》明確對公民的和平集會權予以承認及保護。隨着各國的簽字、批准和加入，公民的集會遊行示威行為作為一項表達自由逐漸為各國所接受，並通過憲法規定予以保護。目前，集會遊行示威已經成為了普世公認的一項公民的基本政治權利和自由。《中華人民共和國憲法》第35條亦有明確規定中國公民享有言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由。另外國家還出台專門的《中華人民共和國集會遊行示威法》和《中華人民共和國集會遊行示威法實施條例》對中國公民行使遊行示威權依法進行保護與限制。澳門特區對於集會、遊行、示威的權利和自由在法律層面實際上包含了三個層次的法律保障：首先，《澳門基本法》第三章第27條以法定形式明確規定澳門居民可以通過集會、遊行、示威等方式在法律許可的範圍內表達思想、意願與訴求為澳門特區通過立法和司法保障居民的集會遊行示威權提供了夯實的法律依據和法律保障。其次，澳門居民的集會遊行示威權還受到了國際公約層面的保障。如前所述，回歸後，在澳門仍然有效的《公民權利和政治權利國際公澳門理工學院一國兩制研究中心講師級助理研究員、中國人民大學法學院博士研究生@DCH@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)約》第21條明確規定了和平集會的權利應被承認，且除按照法律以及在民主社會中為維護國家安全或公共安全、公共秩序，保護公共衛生或道德或他人的權利和自由的需要而加以限制外，對此項權利的行使不得加以限制，這就包含了以和平集會方式舉行的遊行示威。當然，任何權利的實現都有賴於具體制度的保障。除了通過《澳門基本法》第27條及《公民權利和政治權利國際公約》第21條直接規定澳門居民享有集會、遊行、示威的權利與自由的宣示性保障外，在澳門為進一步落實《澳門基本法》賦予居民的集會權和示威權，特區政府及立法會延續並修改了《集會權及示威權》(第2/93/M號法律3)這一細則性法律，對《澳門基本法》賦予居民的合法集會、示威的權利和自由予以保護和規範，為居民行使集會示威權給予了最直接的法律依據。根據《澳門基本法》第27條第2項的規定及第2/93/M號法律《集會權及示威權》第1條4的規定，澳門集會遊行示威權的享有主體是澳門居民，包括了澳門永久性居民和非永久性居民。與內地的集會遊行示威法不同，內地對集會遊行示威權實行的權利主體上有較多限制，而澳門在主體問題上則較為開放。例如《中華人民共和國集會遊行示威法》限制公民行使遊行示威權必須在其居住地，不允許在非居住地組織或參加遊行示威活動。對國家機關工作人員這一類具有特殊身份的公民在行使集會、遊行、示威有特殊限制，這類公民不得組織或參加違背其“職責和義務”的集會、遊行、示威活動。而外國人在中國境內要參加中國公民興起的集會、遊行、示威需要經政府主管機關批准才能參加。但在澳門，所有居民不論是從事何種職業、具有何種國籍血統、居住在那個區域、也不論是永久還是非永久都平等的享有集會遊行示威權。只是，集會權，由於是通過一個集體行為的方式來行使權利，在人數上一般不能少於一人。但示威權並不一定是一項集體的權利，示威權的行使可以個人方式進行。在澳門，合法的集會示威活動是受到法律保護的，按照第2/93/M號法律《集會權及示威權》的規定，居民只要依照法定程序合法申請進行集會、示威並獲確認，便受法律及警察當局的保護。如遇到有反示威人士干擾集會、示威參與者自由行使權利時，警察當局必須採取必要措施，使集會或示威在進行時免受反示威人士的干擾。警察當局可為此派駐執法人員在適當地方履行職務，確保示威者的安全並確保集會遊行示威活動可以順利、有序地進行。對於干預集會或示威，與示威者對抗或阻止示威者行使其權利的反集會、反示威人士，可按照刑法上的脅迫罪定罪處罰。另外，警察當局在法定條件外，阻止或企圖阻止權利人自由行使集會權或示威權將按照刑法上的濫用職權罪論處，並將被提起紀律程序。民政總署管理委員會如果認為有關的集會、示威申請存在目的違反法律的情況可不容許集會或示威活動的開展，但民政總署管理委員會主席必須對該事項作出書面通知，並須明確說明不容許活動開展的理由。有關通知應在收到集會、示威發起人告知文件後5個工作日內作出，且最遲在集會、示威開始時48小時前要送往發起人所告知的地址，並最遲在集會或示威開始時的前24小時送達，以便集會、示威發起人可以及時通過救濟程序，予以上訴維權。集會、示威發起人對當局不容許或限制舉行集會或示威的決定可在決定作出日起8日內向終審法院提出上訴，上訴可以直接提出，並允許當事人在上訴狀的撰寫方式上無需以條文為依據撰寫，同時，免除了上訴人免交預付金及所有證據。5從條文的規定來看，不難發現，立法者對集會權與示威權這類個人基本權利和自由的保障是十分重視的。首先，2008年修法時明確將有關集會權與示威權這類特別上訴案件交由澳門司法組織體系中最高審級的法院──終審法院審理，足見立法者對與集會權、示威權這類有關基本權利的案件予以特別保護的立法意圖。其次，為了便於權利人維護自身權益，立法者同時免除了上訴人以專業的條文為依據撰寫上訴狀。這一規定，變相增大了法律審理案件的工作量，但卻便利了不熟悉法律的當事人在其感覺自身基本權利受侵犯或威脅時能及時的提出自己的主張維護自身合法權益。最後，立法會還免除了上訴人免除先交預付金及所有證據，讓當事人能以更小的負擔，更加及時地通過司法上訴維護權利。另外，第2/93/M號法律《集會權及示威權》還@DCI@
澳門《集會權及示威權》法律實施狀況探析要求集會、示威發起人上訴後，被上訴的當局應立即遭到傳喚，並同時要求當局需要在48小時內答辯，而法院的最終裁定也會在隨後5天內作出。這一特別訴訟程序，大大加快了案件的審理進程，有利於當事人合法權益及時受到保障，便於權利的及時行使。此外，為了讓所有集會、示威權主體(包括非從事法律工作的人)都能提起維護集會權及示威權的訴訟，2008年多名議員6聯名向立法會主席提交了一份法案，建議簡化關於集會權及示威權案件的要件，建議明確規定有關這類的案件無需強制委託訴訟代理人，利害關係人無需委託律師即可自己提起訴訟。2008年這一規定的修改，大大簡化了上訴程序。2010年4月，終審法院首次受理了有關集會權和示威權的上訴，隨後此類案件受案數亦不斷上升，這些案件更是涉及到集會權和示威權行使的方方面面。二、法律對權利的規範和限制當然，在法治社會裏，任何權利和自由的行使也並不是意味着就可以恣意妄為，毫無約束的。《澳門基本法》第三章雖然明確規定了澳門居民享有一系列的權利和自由，但其第44條也同時規定，澳門居民和在澳門的其他人有遵守澳門特區實行的法律的義務。因此，集會、遊行、示威權既依法受到法律的保護，但行使集會、遊行、示威權的同時也必須遵守澳門特區有關規範集會、遊行、示威權的相關法律。權利與義務是相生相伴的，享有一項權利的同時必須履行相應的義務。澳門居民在行使集會、遊行、示威權時，也必須履行法律、法規所規定的相關義務，並遵從法律的必要限制。對於集會權和示威權的行使第2/93/M號法律《集會權及示威權》更是有一系列具體的規範和限定。對於集會權和示威權的行使，首要履行的就是預告的義務。第2/93/M號法律《集會權及示威權》第5條規定，擬使用公共道路、公眾場所或向公眾開放的場所集會或示威的人士或實體，應在舉行有關活動的前3-15個工作日內，以書面形式告知民政總署管理委員會主席，且相關告知文件應列明擬舉行之集會或示威的主題或目的，以及預定的舉行日期、時間、地點或路綫。另外，告知文件還須有三名發起人簽名，簽名者應列明其姓名、職業及住址以作身份認別，如屬團體，則由有關領導層簽名。其次，居民在自由參加集會、遊行、示威等活動時，必須同時承擔和平表達意願的義務。集會、遊行、示威活動是表達意願、發表意見、呼籲公眾關注的活動，在集會、遊行、示威中使用暴力是被嚴令禁止的。第2/93/M號法律《集會權及示威權》7明確規定所以居民進行集會時必須以和平的方式進行，不得攜帶武器。在集會或示威中攜有武器的人除可受其他處罰外，還將處以加重違令罪。如果活動發起人明知集會或示威參與人中有人攜帶武器，但未採取任何措施接觸武器攜帶者所攜帶的武器，對該活動發起人也將以違令罪處之。居民在行使集會、遊行、示威權時除了要履行法定的義務之外，還需要遵循法律的必要限制。這是因為任何權利和自由都不是絕對的，權利和自由的行使也需要有一定的限度，這是平衡不同利益價值的必然結果。“對個人的基本權利進行限制，其根本目的在於權利的保護。”8這種限制在本質上仍是為了保障更大範圍的個人基本權利，減少生命和財產的損失。這種限制，對於一個國家或地區的整體利益和社會整體利益來說是十分必要和現實的。在澳門特區，對集會權及示威權的限制主要包含了以下幾個方面：首先，舉辦集會及示威的目的不得違反法律的規定。例如，不得危害國家或地區安全。眾所周知，國家安全是個人生命安全的基礎，如果安全都得不到保障，又何談自由的實現。另外，“國家安全和社會治安也是一脈相承的，沒有國家安全就談不上社會穩定，而離開社會穩定，本地的發展和居民的福祉更是無從談起。”9為落實《澳門基本法》第23條的規定，2009年澳門立法會制定了《維護國家安全法》明確禁止了分裂國家、顛覆中央人民政府、煽動叛亂等危害國家安全的行為。那麼，居民就不能發起任何目的可能涉及到分裂國家、顛覆中央人民政府或企圖煽動叛亂的集會或遊行、示威活動。其次，行使遊行、示威等權利和自由也有不能妨礙公共秩序、公共交通，不能危害公共安全等限制。@DCJ@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)集會、遊行、示威較其他基本權利和自由而言對是一種對社會影響力較大的集體行動，其對公共秩序、公共交通的影響及破壞性較其他權利更加直接、激烈。居民在行使集會、遊行、示威自由時往往會給交通帶來一定壓力，但只要活動的行為在合理的限度內，社會還是應該予以接納容忍，不能因此而有所限制。但由於政府有責任將集會、遊行、示威活動對公共秩序、公共交通造成的破壞或影響降到最低。為此，立法者一般會賦予政府當局一定的權限對集會、遊行、示威活動的舉行進行必要合理的限制。例如第2/93/M號法律第8條就明確賦予了澳門特區治安警察局局長擁有對遊行或示威活動加以必要限定的權力。例如，為了維持公共道路上行人和車輛保持良好交通秩序，治安警察局局長可透過法定的程序更改原定的遊行或列隊路綫，或限制有關活動只能在車行道的一旁進行，以保障行人及車輛的正常通過和行駛。此外，治安警察局還可以公共安全為理由要求集會或示威須與澳門特區政府和立法會及其直接運作所在的建築物、外交使館、監獄等地方保持一定的安全距離。這是因為，集會或示威活動存在着難以預計的失序風險，有可能會影響到上述設施及其佔有人，導致他們無法履行自己的職能，若這些職能無法得到行使將直接影響特區的正常運作，因此為了確保公共安全及公共秩序，第2/93/M號法律第8條第3款和第4款特別定立了保護區保留制度。第三，集會、遊行、示威權的行使不能侵犯他人的合法權益。每個人都有自由行使權利追求幸福的自由，但是對自身權利和自由的行使的也不能以犧牲他人的合法權益來成就。實踐中，集會、遊行、示威活動最有可能也是最直接影響的就是集會、遊行、示威區周邊居民的休息權，周邊商舖的正常經營活動。為此，《集會權及示威權》對集會權和示威權的行使的時間及地點也在法律上作出了必要的限制。按照第2/93/M號法律第3、4條的規定，不得非法佔用公眾的、向公眾開放的、或私人的地方舉行集會、示威。不容許在凌晨0點30分至7時30分，這段一般居民的正常休息時間內舉行集會、示威，除非舉行地點屬於封閉場地、劇院、無住戶的樓宇或已獲得住戶發起人的書面同意，這是對居民休息權與集會、遊行、示威權進行協調保護的體現。三、權利的行使情況與司法保障(一)權利的行使情況通過集會、聲明、遞信或發起靜坐、遊行示威和簽名活動，監督政府施政、提出自身訴求，爭取權利是澳門居民實現居民參與與爭取權利的一個常見方式。集會、遊行、示威是《澳門基本法》明確賦予居民的基本權利和自由，通過這些權利和自由的行使爭取自身合法權利是民主社會的常態。一般而言，只要是在合法有序的情況下進行的集會、遊行、示威都是良性的，是對政府施政有正面的促進作用的，應該受到保護。這是因為，社會是一個包含着協調和衝突、吸引和排斥的統一體。完全協調的社會群體是不存在的，如果這樣的群體存在，它不會有任何生命力，也不可能變革和發展。在一定程度上，社會存在不同聲音和不同利益是很正常的，不同的聲音是社會和諧的潤滑劑，沒有不同的聲音，有時反倒難以和諧。通過集會、遊行、示威等社會運動，個人和群體的不滿情緒得到發洩，在一定意義上對社會具有安全閥作用。例如澳門每年“五‧一”、“十‧一”以及“澳門回歸紀念日”舉行的大遊行，居民通過參與集會遊行的方式，提出包括“反貪腐”、“爭民主”、“保民生”、“保就業”、“打擊非法外勞”、“爭取家庭團聚”、“增加公共房屋供應量”等涉及特區政治、經濟、民生等方方面面的訴求，反映當下居民較為關注的問題，有利於政府及時掌握社會訊息，並在下一階段的施政中有的放矢地解決。除了上述三個重大節日會集中舉行大的集會、遊行、示威活動外，近年來，針對個別社會事件或社區議題而引發的集會、遊行、示威活動也時有發生。例如2010年“美沙酮治療中心選址爭議”10，2011年“不滿澳門輕軌鐵路方案途經部分新口岸新填海區街道”、“要求政府關注九澳村毒飛灰事件”，2012年“不滿政府提出的政改方案”，2013年“630倒陳大遊行”11，2014年“反離補法案”12、“善豐花園事件”、“居民遊行反對輕軌勞動節方案”13均引發了不同規模的集會、遊行、@DCK@
澳門《集會權及示威權》法律實施狀況探析示威活動。今年年內更是已出現了多起，包括針對“反對議員馮志強家暴言論遊行”14、“反虐待動物遊行”以及針對“多金事件”、“海一居事件”的集會、遊行、示威活動。而其中部分集會、遊行、示威活動更是直接促使了政府正視相關問題並及早採取措施解決。例如，上面提到的2010年關於“美沙酮治療中心選址爭議”的遊行最終促使政府更改了原定在黑沙環衛生中心設立美沙酮服務站的決定。而2014年針對“反離補法案”的萬人遊行，最終也成功促使政府主動撤銷法案，從而避免社會矛盾的進一步激化。由上觀之，社會應當允許個人和群體通過合法，有序的集會、遊行、示威等方式表達訴求及發洩不滿情緒，對凡能引起衝突的因素不能一概否定。然而事物都是有兩面性的，居民行使這些政治權利的程度和頻率，所造成的社會影響亦直接關係到社會的和諧穩定。近年來，通過遊行示威、集會靜坐等社會運動愈發頻繁，且有轉變成暴力衝突的趨勢，值得引起警惕。部分只問結果不計手段、“以錯糾錯”的權利行使方式，看似“維權”，卻會讓更多人不講文明、不守規矩。在這個意義上，權利如果不能正確行使，不僅不能成為民主法治進程的鋪路石，反而可能變成社會動盪的導火索。正如洛克所說“哪裏沒有法律，哪裏就沒有自由。”絕對的自由恰恰等於絕對的不自由。任何個人權利的行使，權利的行使必須在法治的框架內，不得侵犯他人的合法權利，不得損害社會的公共利益。例如在遊行示威時，儘管遊行示威權是法律賦予的，但也不可破壞交通秩序，侵犯他人的人身安全和公共安全。因為，任何社會行為一旦脫離法治軌道，便不可能帶來自由民主的實質增進，也難有公平正義的真正實現。因此，澳門居民在行使法律賦予的各項居民權利的過程中，遵循法治的軌道，依法行使自己的權利，合理表達自己的訴求，不侵犯他人的合法權利和社會的整體利益，對於澳門特區的和諧穩定及居民社會的良性發展尤為重要。回歸以來隨着居民政治身份及其與政府關係的轉變和選舉制度的改變，越來越多的新興社團開始以獨立的面目進行活動，澳門社團出現了分化的趨勢。部分邊緣性的社團，不願意進入原有的社團結構，又由於缺乏與政府進行暢順而有效的對話與溝通渠道，往往選擇以激烈方式表達訴求或博取社會關注，而組織包括遊行示威在內的社會運動就是達到其目的的一種直接而有效的方式。近年來發生在澳門的遊行示威、集會靜坐等社會運動，大都是由這些新興社團策劃組織的。2006、2007年連續兩年的“五•一”遊行，並演變成暴力衝突的事件，同樣也是由勞工團體中獨立於工聯之外的新興工會組織的。儘管類似的社團尚未實現真正的聯合，形成政治反對勢力，但是，倘若政府或現有的代表性社團不採取應對措施，由它們或獨立或聯合組織的包括遊行示威在內的較為激烈的社會運動仍將持續。15另外，回歸以來，青年社團不斷湧現，論政性社團方興未艾。16而青年用較為激進的方式表達訴求的情況亦不斷增多。有研究認為17，生於澳門社會近代歷史上物質最富裕的一代的澳門青年，對澳門目前的經濟社會結構極度不滿，畸形的經濟結構和高企不落的房價令他們覺得生活無望，並產生反政府情緒，再加上存在民主政治這一可以冀望改變現狀的工具，為澳門年輕人的激進思想提供了燃料，也為他們的激進社會運動提供了社會土壤。由於澳門經濟社會結構不可能在短時間內得到調整，民主政治也是當代社會不可逆轉的政治潮流，因而，政府應盡量避免提出觸發民眾上街抗爭的政策並對思想激進的年輕人予以積極的疏導、引導使其偏激思想得以冷卻，不至於持續偏激，並不斷增強年輕人的法治意識與法治觀念，引導年輕人採取正當、合法的方式維護和爭取權益。(二)權利的司法保障有權利就必須要有救濟，按照《澳門基本法》18的規定居民受到法律保護，居民有權就行政部門和行政人員的行為訴諸法律，向法院提起訴訟，得到律師的幫助，以保護自己的合法權利，以及獲得司法補救。當居民的集會、遊行、示威等基本權利受到侵害時，有權要求法院予以救濟。在“一國兩制”下，澳門特區作為國家一個享有高度自治權的地方行政區，享有獨立的司法權和終審權，居民權利可通過司法途徑獲得救濟。在澳門現時的司法體制下，法官依法獨立進行審判，只服從法律，不聽從任何命令或指示，不受任何干涉。與此同時，按照第2/93/M號法律@DCL@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)《集會權及示威權》，集會、示威發起人對當局不容許或限制舉行集會或示威的決定可依法向終審法院提起上訴。回歸至今，終審法院共審理了關於集會權及示威權的上訴案16宗19，首個案件發生在2010年4月(第16/2010號案20)，該案由終審法院裁判上訴人勝訴，隨後此類案件數迅速上升，其中2010年共有3宗21，至2011年此類案件激增至7宗22至2012年及2013年開始回落各僅1宗23，但至2014年此類案件又再次增至4宗24。在關於集會權及示威權的一系列司法案件中，特區法院通過多個判決，對行政當局的行政行為作出了限制和約束。例如，關於集會和示威的地點，在第16/2010號和第21/2010號案件中，終審法院裁決認為行政機關只擁有法律規定的權力，民政總署管理委員會主席只能根據第2/93/M號法律第6、7條規定行使權力，無權超出法律的規定對集會和示威地點進行限制，包括不能以同一地點存在其他集會或示威為由，對集會和示威作出空間上的限制。集會及示威的行使地點可以不在政府公佈的清單中，認為政府列舉的可舉行集會示威的地點，屬於列舉性而不是窮舉性的，不能以集會、示威地點不在政府公佈的清單中為由限制在清單之外的地方進行集會示威活動。同樣在第2/2011號案件中，終審法院裁定治安警察局局長不能未通過事實說明行使集會示威權會如何影響公共秩序及政府總部的日常運作而泛泛地以公共安全為由對集會和示威地點進行限制，裁定上訴勝訴。在第44/2013號案中，終審法院認為治安警察局局長在沒有具體理據揭示擬進行的集會會影響禮賓府使用者的安全的情況下空泛地引用第8條第3款的規定限制集會地點的做法是不恰當的。因此，裁決上訴人勝訴，裁定上訴人可以在西望洋花園舉行集會。需要指出的是，在部分案件中，終審法院雖然裁定上訴人勝訴但同時強調該集會或示威活動的舉行不能影響公共機構的有效運作、不能影響公共交通及公共秩序也不能影響其他人合法權益的行使。例如在第44/2013號案中，雖然裁定上訴人勝訴，可在西望洋花園舉行集會，但同時要求上訴人應留意自身行為的性質，不得擾亂禮賓府的正常運作，也不能影響公共道路行人及車輛的通行。在第33/2014號案中，雖然同樣裁定上訴人勝訴但同時強調上訴人舉行集會時，不能影響該地區已經安排或批准的其他活動的進行，同樣也不能影響行人的通行。在關於示威的方式問題上，終審法院在第2/2011號案中雖然裁定上訴人部分勝訴可以在政府總部大樓附近舉行集會，但同時要求集會示威者必須以和平方式進行，並確保道路暢通、不產生噪音以及不影響周圍的衛生環境。另一方面，出於對公共安全、公共秩序的考慮和維護，終審法院同樣對當局在合法有據的前提下限制集會、示威發起人擬舉行集會、示威的地點，限制或更改遊行路綫予以支持。例如在第75/2010號案件和第50/2011號案件中，終審法院支持治安警察局局長可以交通、大量人流及公共安全為由更改預訂的遊行路綫。在第6/2011號案中，基於道路行人、行車和示威者本身的安全及中聯辦機構的性質，支持治安警察局局長限制示威發起人將中聯辦大樓範圍外進行示威活動。並支持治安警察局可以因集會或示威物品佔用公共空間過大而妨礙民眾正常通行而限制集會示威活動的舉行。同樣需要指出的是，終審法院在部分支持行政當局的判決中，對行政當局行使自由裁量權亦同樣作出了限制，多次表明當局不能空泛的引用危害公共安全、公共秩序為由來限制集會權及示威權的行使，在運用自由裁量權作出限制時亦需要闡明合理的理由及依據。例如，第3/2011號案中，雖然終審法院支持治安警察局局長的決定，但同時亦指出治安警察局不能僅以太接近政府總部及空泛的基於公共安全為由，禁止距離該總部起碼30米的地方舉行示威。从上述終審法院的司法裁判中，可以看出終審法院較好地處理和平衡了集會示威發起人、民政總署及治安警察局三者間的關係，同時也較好地在居民合法行使集會權與示威權，保護公共安全、公共秩序以及他人合法權益上做出了平衡。“其中的權力法定、尊重行政權的自由裁量、尋求立法原意、公共安全、公共秩序的具體解釋，以及對居民而言法無明文禁止即自由的原理等，更是在判決書中得到充分體現。”25對於日後居民在合法合理的範圍內最大限度的行使基本法賦予的集會遊行示威權，對於當局在合理範圍內行使自由裁量權對集會、遊行、示威活動作出合理@DDC@
澳門《集會權及示威權》法律實施狀況探析合法限制均具有較為清晰的指引和參考價值。四、關於完善第2/93/M號法律《集會權及示威權》的建議如上所述，第2/93/M號法律《集會權及示威權》作為一項保護集會權和示威權而專門訂立的法律實踐中為保護和規範集會權和示威權的有效行使發揮了積極的作用。但從回歸以來的實踐來看，《集會權及示威權》法律亦存在一些需要完善的地方。例如，《澳門基本法》第27條第2部分明確規定了澳門居民享有結社、集會、遊行、示威的自由，目前，澳門第2/99/M號法律《結社權規範》，規範了結社權，第2/93/M號法律《集會權及示威權》規範了集會權和示威權，但卻未有法律規範遊行權。實踐中，涉及遊行的權利與自由的行使往往是通過集會權或示威權的行使而進行的。雖然第2/93/M號法律《集會權及示威權》第5條第8條中有提及遊行或列隊路綫，但卻沒有在該法律中作出對遊行權的直接肯定，也沒有對該項權利和自由的行使作出保護與限制。鑒於集會、示威活動與遊行活動三者具有較為緊密的聯繫，應該在第2/93/M號法律中也加入對遊行權利與自由的保護與限制性規定。例如，第1條第2款建議改為“澳門居民享有遊行、示威權”，並在後續條文中對遊行權行使的合理限制作出規範，從而達致以法律形式實現對《澳門基本法》規定的遊行權以合理規範及切實保護。關於一次集會、示威活動申請的有效期限問題，該法律並沒有直接規定，實踐中終審法院雖然曾於第2/2011號案中通過條文的綜合理解推斷出一次集會、示威活動申請的有效期限為15個工作日，但是否能完全反映立法者的立法原意還是有待商榷的。因此，對於一次預告知會集會、遊行、示威活動的有效期限，最好通過進一步立法予以明確。關於預告文件發起人數目，由於示威權與集會權不同，集會權是一項集體行使的權利，而示威權的行使則可以以個人的方式進行，個人表達示威也是得到《澳門基本法》肯定和保護的，因此，第2/93/M號法律第5條第4款建議改為“告知文件須有一至三名發起人簽名”，以便於個人行使示威權。關於第2/93/M號法律第8條及第11條規定，當局可以“公共安全”為由限制集會示威地點甚至中斷集會或示威，但“公共安全”是一個較為宏觀的概念，如果能在法律中對相關概念作出一個具體定義，對於當局行使自由裁量權限制權利的行使將有更好的規範和指引作用，同時也有助於減少活動發起人與當局因理解不同而引起的紛爭。最後，關於上訴時間，在第5/2011號案及第30/2012號案中，上訴人向終審法院提起上訴時距離舉行集會和示威的時間只差三天，法院根本不可能在合理時間內作出裁決，繼續上訴程序已變的毫無意義和價值。因此，建議在第2/93/M號法律中增加上訴的截至期限，預留合理的審理及答辯時間，確保上訴具有實質意義。鑒於當局曹傳喚須在48小時內進行答辯，而法院須在隨後的5日內作出裁決，因此，至少應該預留7個工作日進行審理及答辯。故建議將第12條第1款改為：“對當局不容許或限制舉行集會或示威的決定，任何發起人得在獲知申訴所針對之決定作出之日起計八日內，且至少在上訴活動開始前七日，向終審法院提出上訴。”五、結語一個民主的、有秩序、講規則的法治社會中，每個居民的正當的、合法的利益都受到尊重和保障，每個居民都有追求更大的幸福的權利和自由。良善的集會遊行示威活动作為解決衝突、實現權益訴求的一種手段，為公眾在不破壞社會秩序的前提下，提供了一個渠道，讓居民將平時積蓄的不滿得以渲洩，讓政府及時聽到了居民最急迫的需要，不僅有助於釋放社會壓力，也有助於社會的民主進步及長治久安，應該得到尊重與保護。但集會、遊行、示威權的行使必須在合法合理的範圍內，既不能危害國家或地區安全及公共安全、不能破壞公共秩序、公共交通，不能侵害他人合法權益。因此，在追求民主政治自由浪潮的當下，將尊重基本人權與增強法治觀念上升為社會核心@DDD@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)@DDE@價值實屬必要。然而，按照2015年5月澳門理工學院一國兩制研究中心進行的“一國兩制”綜合指標民意調查26中，對居民認為的澳門社會的核心價值觀的民調顯示，在○1“一國兩制”，○2愛國愛澳，○3以人為本、尊重人權，○4公正、法治，○5民主、自由，○6尊老、愛幼、感恩，○7文明禮儀、多元包容，○8自強不息、自主開拓，○9活到老學到老，○10關心社會、守望相助等10個選項中，有56.58%的受訪居民認為“以人為本、尊重人權”是澳門社會的核心價值，在10項排名中，位居第7位。認為“公正、法治”是澳門社會核心價值，位列第9位。由此可見，目前，尊重人權、及公正法治等核心價值尚未深入居民意識。因此，未來應進一步強化對基本人權的尊重和保護，並不斷培育居民的“法治觀念”，尤其是培育居民在合法有序的情況下行使權利與自由的觀念以及通過中立公正的司法訴訟維護自身權利，化解矛盾糾紛的法治意識，並引導居民正確認識自己的權利和自由，加深權利和義務一體的觀念，促使居民權利行使合法化，防止出現脫離法治軌道的表達行為。註釋：1焦洪昌：《憲法學》，北京：中國人民大學出版社，2010年，第104頁。2關於集會自由、遊行自由及示威自由的概念引自董和平：《憲法學》(第二版)，北京：法律出版社，2007年，第307頁。3第2/93/M號法律曾經第7/96/M號法律及第16/2008號法律修改並重新公佈。4第2/93/M號法律第1條“所有澳門居民有權在公眾的、向公眾開放的、或私人的地方進行和平及不攜有武器集會，而毋需任何許可。澳門居民享有示威權。”5經第7/96/M號法律及第16/2008號法律修改的第2/93/M號法律第12條。62008年11月3日議員歐安利、高開賢、許輝年、崔世昌、馮志強、陳明金、容永恩、梁玉華及陳澤武聯名向立法會主席提交了有關對《集會權及示威權》進行修改的法案，要求明確關於集會權及示威權的案件無需強制委託訴訟代理人，法案受到接納並於2008年12月18日獲通過。7經第7/96/M號法律及第16/2008號法律修改的第2/93/M號法律第1、13條。8冷鐵勛：《淺論〈澳門基本法〉對基本權利進行限制的相關規定》，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2014年，第101-102頁。9楊允中：《澳門基本法釋要》(2011年修訂版)，澳門：澳門基本法推廣協會，2011年，第62頁。102010年12月7日超過500名市民遊行集會，反對在黑沙環衛生中心設立美沙酮服務站，資料來源：http://forum.cyberctm.com/thread-622932-1-1.html#.Vm41CUp96M8。11《百人倒陳遊行促下台》，載於《正報》，2013年7月1日，第1版。122014年特區政府提出制定《候任、現任及離任行政長官及主要官員的保障制度》法案，因對法案內容的不滿，近萬名民眾參與相關的集會、遊行、示威活動，並包圍立法會，最後成功迫使政府撤銷法案。13《居民遊行反對輕軌勞動節方案》，載於《澳門日報》，2014年8月25日，第C08版。14《遊行反對議員馮志強家暴言論》，源於2015年1月24日澳門電台消息及《澳門官委議員失言，900人遊行促辭職》，載於世界新聞網：http://www.worldjournal.com。15婁勝華：《社團與政府：策略性合作夥伴關係》，載於《澳門日報》，2007年8月22日，第E03版。16婁勝華：《挑戰與變革：澳門社團可持續發展分析》，載於《行政》，第26卷第2期(總第100期)，2013年，第250頁。17林偉：《回歸後澳門青年社會運動探析》，發表於2015年9月18-20日深圳大學港澳基本法研究中心主辦的“一國兩制”
澳門《集會權及示威權》法律實施狀況探析實踐與基本法實施的澳門模式學術研討。18《澳門基本法》第4、36條。19集會權及示威權的司法上訴案件數及具體案件內容，載於澳門法院網站：http://www.court.gov.mo/zh/subpage/researchjudgments?court=tui。202010年4月29日終審法院就第16/2010號案“伍錫堯訴民政總署管理委員會主席”作出裁決，裁定上訴勝訴。212010年3宗案件編號分別為第16/2010號案、第21/2010號案及第75/2010號案。222011年7宗案件編號分別為第2/2011號案、第5/2011號案、第6/2011號案、第25/2011號案、第31/2011號案、第34/2011號案及第50/2011號案。232012年第30/2012號案及2013年第44/2013號案。242014年4宗案件編號分別為第33/2014號案、第34/2014號案、第95/2014號案及第100/2014號案。25王磊：《權利和秩序的平衡——以澳門終審法院關於集會示威的判決為例》，載於澳門基本法推廣協會網站：http://www.basiclaw.org.mo/index.php?p=5_1&art_id=894。26《“一國兩制”綜合指標民意調查報告(2015年5月)》，載於《“一國兩制”研究》，2015年第3期(總第25期)，第97頁。@DDF@
略論澳門社會資本的作用與局限何曼盈一、引言澳門向來以社團數目眾多、活動頻繁著稱，其門類多樣，幾個傳統社團還承擔着重要的社會服務功能。中央政府、特區政府均重視社團在傳達利益、聯繫群眾、團結社會等方面的作用1，負責社會服務的社團也有肩負溝通上下、團結各界等任務的自覺。2各“愛國愛澳”社團被認為在聯繫群眾、代表和傳達各界別和各階層的利益方面發揮着重要作用，是政府和民間溝通的渠道，有利澳門的繁榮穩定。然而，有關社會資本的研究表明，團體活動所產生的社會資本並不必然導致利益整合、社會和諧。社團可以將利益一致、志趣接近的人團結在一起，但不同社團之間可能壁壘分明，甚至存在矛盾、導致紛爭，不利社會團結。下文試以社會資本的角度切入，結合澳門社團實際活動和社會生態，指出澳門社團在團結群眾、整合社會利益的方面存在一些局限。二、社會資本跨越作用的局限性(一)社會資本的凝聚與跨越帕特南(RobertD.Putnam)研究意大利1970年以來民主狀況後，提出社會資本的概念，社會資本包括互惠的規範和公民參與的網絡，鄰里組織、合唱隊、合作社、體育俱樂部等組織為參與者提供了密切橫向互動的機會，編織成社會網絡，網絡越密，其中的公民就越有可能為了共同的利益而達成合作，更有可能克服集體行動的困境，制度更容易建立起來，也有助於解決公共資源的使用困境，甚至促進經濟發展。3後來他進一步提出了凝聚(bonding)和跨越(bridging)這一對概念，他認為，凝聚有助於加強特定的互惠原則和成員之間的團結，跨越則作用於與外部世界的連接，能產生更廣泛的互惠規則，打破不同團體成員之間的隔離。但是，他也承認，凝聚性社會資本作為一種社會學意義上的超級強力膠，它一方面創造一種內部的忠誠感，但另一方面可能會導致成員對外界的敵意，因此，其負面作用比較普遍。4何明修研究台灣高雄麒麟山保育運動後指出，社會資本存在局限性，參與保育運動的中產階級非常努力，但始終得不到當地山區居民的支持，前者的社會資本缺乏跨越的作用，無法吸納後者的存在。他認為，單獨憑藉結社活動，平等、寬容與信任是不會自然而然地出現，結社活動也會產生極度不平等的政治關係。5過分強調“公民參與網絡”掩蓋了各公民社會團體之間實際存在的並常常是尖銳的衝突，尤其在缺乏政治解決方案的情況下，這種衝突可能會爆發為公民的混亂和暴力行為。6(二)社會資本的局限──在保守與激進之間不同社團之間的社會資本無法實現跨越作用的例子，在社團活動頻繁的澳門很容易找到，這裏敍述其中一個比例突出的例子：同樣宣稱代表工人和基層利益的社團：澳門工會聯合總會(工聯)和幾個草根工會之間的矛盾。在賭權開放政府促使澳門博彩業高速發展之下，一些本地工人認為傳統工人社團(主要是澳門理工學院一國兩制研究中心講師級助理研究員@DDG@
略論澳門社會資本的作用與局限指工聯)未能及時維護他們受損的權益，自組社團7批評政府施政、爭取工人權益，因此他們的成立本來就有與工聯針鋒相對的意味。他們放棄受傳統社團庇護並轉達意見的模式，而是採取較為激烈的手段如舉辦遊行示威抗議活動以表達訴求，常常在“五‧一”國際勞動節前後、“十‧一”中華人民共和國國慶日前後舉辦遊行示威活動。雖然其主要訴求一般包括保障工人權益、打擊黑工、興建公屋等關乎工人權益保障和基層市民利益的議題，但這些活動從來得不到同樣爭取工人權益的工聯和其他重視基層市民的傳統社團的參與，也得不到他們的支持。2007年6月由幾個草根社團8發起的“五‧一”遊行，由於“路綫之爭”爆發警民衝突，事後被傳統社團形成統一陣綫予以猛烈抨擊。譴責遊行人士的傳統社團和舉辦、參與遊行的社團及其領導之間，由組織活動所產生的社會資本顯然無法實現跨越的作用。在2012年的立法會選舉中前夕，一個熱衷於街頭抗議活動的草根工會“澳門民生權益促進會”人士在街頭舉起標語，指責幾個傳統社團向政府申請大額資助9，指當時在任的工聯議員關翠杏、李從正反對現金分享，抗議工聯支持公屋加價等。受到此團體指責的工聯議員關翠杏表示受到中傷，特別召開新聞發佈會，反駁團體的指責，並表示考慮作出法律行動、尋求司法機關處理。10由此看來，澳門重視工人、基層市民利益的傳統社團和新興激進社團之間存在無法彌合的分歧，甚至出現矛盾，社會資本無法在立場不同的社團之間達成跨越的功能。(三)社會資本的局限──在私利與公益之間不少社團是為着特殊的經濟性的利益或聯繫特定人群而成立的，如行業團體、商會、專業團體、同鄉會等，由於利益一致，他們容易在團體內部形成很強的凝聚力，社會資本的凝聚功能很容易實現，團體內部非常團結，但過分聚焦於團體利益，會忽略團體外部的利益，可能不利於社會利益整合。“利益團體不為己謀，又如何能稱之為利益團體？因此，不能幻想這些壟斷政策決定權的團體，會以社會整體發展為主，而減輕對社會的危害。”11針對利益團體影響政策決策的研究便發現，利益團體可能只顧自己的利益，而忽略或損害了其他團體或人民之利益，例如在日本的米價問題審議會中，只聽到提高米價的聲音，卻不聞消費者反對的聲音，米價偏高對廣大消費者造成重大負擔。12在澳門，一宗法院在2014年對兩名醫生在一次醫療行為中的過失傷害作出的判決受到報紙引述13，其後醫務團體在報章刊登多份聲明，引起輿論反彈。這些由醫科校友會、醫學會、醫生協會等醫務界社團刊登的聲明，表達了醫務界對判決的困惑、遺憾和震驚，力陳該判決為執業醫生帶來的沉重打擊。醫務團體從醫學角度對案件作出專業陳述，在他們的言論自由範圍內，也有助於大眾增加醫學知識，然而，他們卻忽略了與醫生相對(而非敵對)的利益──病患的感受，因而遭到了普遍的不滿、不信任。14在網絡言論中、電台節目的聽眾時段中，醫務團體公開指點司法判決的做法遭到許多質疑，更有市民在網上籌集費用，在報章購買廣告版面，針鋒相對地指責醫務團體的聲明是蔑視判決、製造特權、漠視市民健康等。在這一個例子中，社會資本的確發揮了跨越作用，但只局限在利益和目標一致的社團之間，使多個醫務界社團願意聯合發表聲明，而輿論的反彈、市民普遍的不滿，則說明了社會資本的跨越作用有着明顯局限，未遍及整個社會，社會資本的作用未達到促進社會和諧的效果。三、從團體利益到社會公益──平等的政治過程(一)處於國家和個人之間的中間組織由《澳門基本法》和一系列法律所確立的澳門的政治制度重視和利用了結社的傳統，重視社會團體團結群眾、表達利益的作用。澳門行政長官選舉和立法會間接選舉的基礎都是法人選民，而這些選民主要是社團。回歸前的澳門，由於左派傳統社團勢力主導了民間社會，形成了“半個解放區”的局面，華人社團領袖透過間接選舉、總督委任等方式得以參與諮詢和立法工作，繼續發揚“愛國愛澳”社團的光榮傳統被視為最有利於貫徹國家利益、維持平穩過渡、保障澳@DDH@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)門居民的制度設計。這些受到眾望的“愛國愛澳”社團中有工聯、街總等“超級社團”，也有大量為着特殊利益、經濟利益而成立的商會、鄉族聯誼會、體育會、行業組織等。那些為着特殊的、經濟性的利益成立的行業、專業團體雖然有着促進澳門經濟、社會發展，維護和諧穩定的宗旨，但其開展活動的首要目的不離其私的本質。由於資源是稀缺的，在很多情況下，一種利益的增進會導致與之相對的利益受損，使不同團體之間的社會資本無法實現跨越；而在另一些情況下，不同群體利益的之間不是簡單的零和博弈，而是更為複雜的關係，比如上述醫務團體希望增加保障、減少規管、免除刑責，雖然不直接減少其他人的利益，但卻不符合市民大眾的期望，因此社會資本也無法實現跨越。醫務界社團認為，醫生作為一個維持經濟運作、社會可持續發展必不可少的行業，必須有一個良性的執業環境，否則人人懾於刑責，不敢從醫，醫療界後繼無人，經濟和社會便無法運轉了，由此將行業私利推及社會公益──醫生執業環境受到保障，居民的就醫權益才有保障，社會的和諧才有保障，然而，這一個推論邏輯顯然不為居民所接受。於此，出現一個理論上的難題，我們長期以來強調行業利益、界別利益，更設立不同界別的社團來爭取特定利益，並且認為藉此可以團結群眾、推進公益，但卻不知不覺地模糊了或者無視了公和私之間的界綫──團體的私利如何上升成為公益？針對這個問題，啟蒙時期的盧梭便提出了排斥利益團體的觀點，他認為利益團體只強調少數人的權利，妨礙公意的形成：“當形成了派別的時候，形成了以犧牲大集體為代價的小集團的時候，每一個這種集團的意志對它的成員來說就成為了公意，而對國家來說則成為個別意志；這時候我們可以說，投票者的數目已經不再與人數相等，而只與集團的數目相等了……為了很好地表達公意，最重要的就是國家之內不能有派系存在，並且每個公民只能是表示自己的意見。”15在他的理想中，國家和個人之間沒有任何中間組織，因為那會妨礙社會公意的形成。(二)一個平等的政治過程如果我們嘗試換一個角度來理解，上述社團之間社會資本無法跨越，甚至出現爭鬥的現象便顯得非常合理──他們是政治舞台上的對手。回歸後，社團成為了參與選舉的基本單位，有意參與直接選舉的政治勢力，平時也是依靠社團累積政治支持，而直接選舉議席競爭的激化，直接導致社團之間的爭鬥的激化。在2012年進行的第五屆立法會直接選舉中，工聯希望保持兩個席位，幾個激進工會也在積極爭取議席。如果我們以在很多國家的民主選舉中，尤其是直接選舉的選戰中，不同黨派之間、保守勢力與激進勢力之間，互相攻訐、抹黑，企圖從對方手上搶過選票這一常見的現象來理解，便一點也不奇怪了。社團以社團的名義在日常社會活動中累積政治資本，政治操作已經滲透進社團的日常生活，這是澳門的政治社會生態。由此，我們便可以聯繫到西方學界十分流行、在澳門也廣受關注的市民社會理論。市民社會理論與盧梭的論述相反，重視社會中間組織，將公民自願結社視為對抗專制政制的重要民間力量。黑格爾將市民社會稱為需求體系，在這個體系裏，每個個體或團體竭盡所能地往外掠取大量的資源，以滿足體和團體本身的需求，為了獲得最大的利益，這些個體會嘗試影響公共權威、控制公共政策，進而獲得最大量的公共資源，這個過程被稱為政治過程。16現代資本主義國家透過法律保障個人的私有財產，而個人和集團則為了這些私有財產而不斷奮鬥，在不侵犯別人的私人領域的前提下，每個人都能追求個人的權利，市民社會則是由以追求個人利益所組成的民間團體所構築而成。因此，如果我們暫時離開一貫對社團穩定功能的強調，則會發現，民間社團的私利性，而且為了私利而在公共空間中擴張、競爭，其實是市民社會論述中的核心要素。針鋒相對的公民組織之間，如何在相互競爭的政治過程結束後，達致和諧？筆者認為，可以回到盧梭的思想中尋找靈感。盧梭心目中的理想狀態是在國家和個人之間沒有中間組織，但是他認為，如果一個社會之中確實存在社會組織，“就必須增殖它們的數目並防止它們之間的不平等”17。筆者理解，“增殖它@DDI@
略論澳門社會資本的作用與局限@DDJ@們的數目”並不僅僅是數量上的越多越好，其關鍵在於平等。如果非要成立派系才能參加進入政治過程，那成立和參與派系本身並不會成為個人表達意見的阻礙，也不會成為有資源、有權力的人借組織之力來增強小集團利益的工具，派系和派系之間、個人與個人可以平等地進行討論，這樣才可能形成公意。四、小結本文首先從社會資本的角度切入，指出社會資本的兩種作用──“凝聚”與“跨越”未必能同時發揮作用。在一個社會團體中，成員之間的同質性、頻繁的互動可以使社團成員緊密地凝聚在一起，但其社會資本未必跨越到其他團體，未必打破團體和團體之間的隔閡，觀點與立場不同的團體之間更有可能產生敵意。因此，結社活動本身並不一定自然產生團結、和諧、穩定等正面作用，也有可能產生不利於社會團結、不利於利益整合的負面作用。結合澳門社團活動的實際情況來看，社會資本在團體之內可以發揮凝聚作用，在經濟利益和思想目標相近的團體之間可以發揮跨越作用，這種凝聚和有限度的跨越增加了群體成員的內聚力，但有可能使成員過分專注於內部利益，而忽略了其他社會成員的利益，加劇了和其他社會利益、社會成員之間的隔離，甚至是激化了矛盾。澳門的社團廣泛地參與了本地的政治過程，隨着居民參與民主政治意識的提高，立法會直接選舉議席競爭越來越激烈，社團作為參與行政長官和立法會選舉的基本單位，不同社團之間在政治過程中的競爭不免會滲透進社團活動之中，使社團之間的矛盾更形尖銳。澳門原有的政治代表機制在傳統社團家長式庇護體制的消解之下漸漸失效，賭收下滑更可能導致前一段時間積累的矛盾爆發，在這樣的客觀形勢下，不能繼續簡單地浪漫化澳門的結社現象，要充分認識到社會資本作用的局限性。為政者需要實事求是地面對群眾，正視問題，避免過分倚賴代表性漸失的社團意見，避免社團成為既得利益或小集團鞏固自身的勢力的手段。隨着本地出生成長的青年漸漸醞釀一套本土化論述以及資訊科技的普及，澳門居民對於權利的訴求變得豐富、多元，需要一個平等、公開的政治平台，使不同的意見、多元的利益得以平等地競爭，提升社會整體福祉，抵擋住由於經濟下行所造成的風浪，維持澳門多元繁榮、穩定發展的社會大局。註釋：1李剛：《偉大的實踐，壯美的前景──紀念澳門回歸祖國十五週年》，載於《澳門日報》，2014年12月18日，第A15版；《堅持行政主導原則，循序漸進推進政制發展》，載於澳門新聞局網站：http://portal.gov.mo/web/guest/info_detail?infoid=148480。2《吳小麗：澳社團經驗堪內地借鑒》，載於澳門街坊會聯合總會網站：http://news.ugamm.org.mo/CN/?action-viewnews-itemid-6161；《鄭仲錫稱工聯會致力為澳繁榮穩定作貢獻，續堅定維護勞動階層利益》，載於華僑報網站：http://jornalvakio.com/index.php?tn=viewer&ncid=1&nid=204342&dt=20140212&lang=tw。3羅伯特‧D‧帕特南：《使民主運轉起來──現代意大利的公民傳統》，南昌：江西人民出版社，2001年，第133頁。4羅伯特‧D‧帕特南：《獨自打保齡──美國社區的衰落與復興》，北京：北京大學出版社，2011年，第11-13頁。“凝聚”(Bonding)與“跨越”(Bridging)的翻譯則參考了何明修：《公民社會的限制──台灣環境政治中的結社藝術》，載於《台灣民主季刊》，第4卷第2期，第33-65頁。5何明修：《公民社會的限制──台灣環境政治中的結社藝術》，載於《台灣民主季刊》，第4卷第2期，第33-65頁。6邁克爾‧W‧福利、鮑勃‧愛德華茲：《公民社會的悖論》，載於何增科主編：《公民社會與第三部門》，北京：社會科
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)學文獻出版社，2000年，第192-212頁。7這些社團大致上有：澳門博彩、建築業聯合自由工會、職工民心協進會、鋼筋扎鐵工程工會(扎鐵工會)、工人自救會、工人民生力量聯合工會、澳門民生權益促進會、民主起動等。8由澳門博彩建築業聯合自由工會、澳門職工民心協進會、澳門清潔員職工會、澳門職工聯盟、澳門物業管理職工會、澳門家庭團聚促進會主辦。9《團體否認抹黑》，載於澳門廣播電視股份有限公司網站：http://mobile.tdm.com.mo/cn/index.php?se=inews&type=all&nid=159845&start=6420。10《關姐重新考慮明年參選，不滿有團體誹謗抹黑》，載於《正報》，http://www.chengpou.com.mo/news/2012/9/5/28825.html。11Buchanan,J.M.andT.Gordon(1974).TheCalculusofConsent.AnnAnbor:TheUniversityofMichiganPress.轉引自張世熒：《利益團體影響政府決策之研究》，載於《中國行政評論》，2000年，第9卷第3期，第23-52頁。12張世熒：《利益團體影響政府決策之研究》，載於《中國行政評論》，2000年，第9卷第3期，第23-52頁。13《兩醫生過失傷害罪成立》，載於《澳門日報》，2015年5月27日，第B03版。14在電台節目的聽眾時段中，有市民表示對醫療界失去信心，見《朱文立：聯署非向司法施壓，中院判決掀出醫患欠互信，市民期望醫療界自我檢討》，載於《市民日報》，2015年6月11日，第P01版。15盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，北京：商務印書館，2005年，第36頁。16李丁讚：《導論：市民社會與公共領域在台灣的發展》，載於李丁讚等著：《公共領域在台灣：困境與契機》，台北：桂冠圖書股份有限公司，2004年。17同註15，第37頁。@DDK@
澳門中小企業公司治理的困境及其出路嚴劍冰澳門回歸十多年來，政治經濟文化取得了巨大進步，人均GDP名列世界前茅，中小企業為澳門經濟發展做出了卓越貢獻。澳門現任行政長官崔世安在《2014年財政年度施政報告》要點中指出：“本澳九成以上的企業屬於中小企業，而中小企業是推動經濟適度多元發展中不可或缺的力量，且在促進社會穩定方面發揮積極作用。特區政府一直將扶助其發展作為重要的施政方針，除透過提高所得補充稅的年收益豁免額，以減輕中小企業的稅務負擔外，明年還將加強面向中小企業的扶助措施，推出全新的‘中小企業援助資助計劃’，以協助中小企業加強企業形象及產品推廣。”1當然，這已不是澳門政府第一次在施政報告中提到大力發展澳門中小企業。那麼，為甚麼每年的澳門施政報告中都有針對中小企業的措施，主要原因是，澳門中小企業是澳門經濟不可缺少的一部分，在澳門佔着舉足輕重的地位，人們期待澳門的中小企業能夠蓬勃發展，希冀它能為帶動澳門經濟適度多元化。因此，澳門政府一直大力支持中小企業發展。本文是以澳門中小企業中公司治理為研究對象，但公司治理理論是一舶來品，來自英美等西方發達國家，相對而言，中國大陸及澳門地區研究公司治理主要局限於國外相關文獻翻譯，以及相關理論的借鑒。但對於澳門地區而言，嚴重缺乏相關研究，特別是在中小企業公司治理方面。在本文中，將從中小企業公司治理發展困境這一視角出發，探討澳門如何實現中小企業公司治理問題，並為澳門中小企業未來發展提供一些啟示。一、中小企業公司治理之謬論公司治理一直以來都是公司法的核心問題，在學術界對該問題的討論都是作為前沿性和熱點性問題。然而，讓人感到無奈的是，雖然公司治理問題討論居多，但尚無定論。縱觀全球公司治理範圍，在不同的國家和地區，人們對於公司治理的理解都有所不同。那麼，何謂公司治理？公司治理是英語“corporategovernance”的中譯詞，但因其非法律名詞，故而，在法律上無明確完整的定義。中國有學者認為，從法學研究角度，公司治理指的是對公司經營的領導與監督，是以公司權力劃分為基礎，通過權利、義務、責任的設定和運作實施，實現公司企業價值的持續增長，建構股東與其他企業內部利益主體之間的利益平衡機制。2另有學者指出，公司治理分為兩大方面問題：一方面是公司治理體系機構，即公司的各種機關，即董事會、股東大會等角色的功能和權力；另一方面是公司治理的目標實現，即公司利益究竟代表誰的權益，從而決定如何實現公司利益最大化。3本文認為，公司治理的概念應當有廣、狹義之分，廣義的公司治理解決公司利益相關者之間的利益衝突，狹義的公司治理解決股東與管理者之間的委託——代理問題。對於中小企業公司治理方面的研究，經過查詢相關文獻發現寥寥無幾。一些學者以至認為，以“兩權合一”的古典企業為主體的中小企業，由於很少出現代理問題，難有公司治理一說，即使中小企業有公司澳門科技大學法學院博士研究生@DDL@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)治理問題，也可以由一般公司治理理論來回答，無需單獨研究。4本文認為，此觀點是研究公司治理的一個誤區，存在嚴重錯誤，其原因有二：一是認可“利益相關者理論”的科學性，就不能否定公司治理的普遍性，即使在兩權合同的獨資企業還是合夥企業，也是存在債權人、僱員等利益相關者，其中必然存在由此而引發的公司治理。二是中小企業公司治理存在特殊性，需要區別對待。中小企業經營權和管理權高度統一，“內部治理”大多有名無實，“外部治理”更是無法制約大股東；另外，中小企業的資本、技術、人才、管理等資源，都無法和大型企業相比，這一點也構成了中小企業的獨特性，但這不能說明，中小企業不存在公司治理，公司治理也不僅僅是公司制的公司治理，中小企業同樣存在。二、澳門中小企業公司治理現狀甯向東在其《公司治理理論》一書中指出：“公司治理準則或指引是對公司治理的一種理想性描述，現實中很多公司並不能在實質意義上完全做到上述準則或指引中所規定的內容，有些公司在形式上做到了，但在實際上並沒有達到應有的效果，另外，不同的商業環境、不同的企業股權關係和傳統，也使得指引中的手段不能在所有公司裏都成為有效的辦法。”5他認為，在現實中公司治理只是一種指引，具體的國家、地區，不同的商業環境都有着不同的公司治理模式。美國中小企業，是以股本為本位的市場導向型公司治理模式，在一定的歷史時期公司治理起到了應有的作用，但是其局限性也是顯而易見的，主要有：這種治理模式主要依靠資本市場上的接管和兼併來實現治理公司，持股的短期性使股票交易十分頻繁，造成公司接管與兼併事件頻頻發生；日本中小企業公司治理模式被稱為法人導向內部控制型的公司治理模式，主要特點是股權高度集中，股票流動性小，所有權和管理權分離，銀行為主導，法人相互持股。6澳門理工學院教授郭永中主持的一項中小企業抽樣調查顯示，澳門中小企業經過逾60年的發展，從企業制度上呈現業主制、合夥制、公司制三種模式並存的格局，但實行業主、合夥制的企業佔調查總數的95%以上，而公司制企業不到5%；調查結果充分說明，業主制、合夥制的企業制度在澳門經濟發展中仍然處於主導地位。7澳門中小企業在公司治理中，董事會成員通常都有一定的家族關係，也就是說，董事會中沒有家族成員或者合夥人之外的外部董事，公司的重大決策實際上都是由家族董事會做出的，即使在公司逐漸壯大後並成為上市公司後，家族控制依然是其重要的特徵，大多數上市公司的股權仍然處於家族控制之下，例如，“澳門何賢及其家族企業”8，就是此種模式。因此，澳門中小企業呈現“家族企業治理模式”，這種企業治理模式，在東南亞地區，甚至是整個華人社會，是普遍存在的，當然，這種格局與澳門特殊的歷史和經濟環境有着很多大關係，其顯著特點就是依靠道德倫理及血緣關係治理企業，業主制、合夥制都有一顯著的特點，即所有權與經營權高度統一，管理成本相對較低，但是這種格局將影響企業的快速發展，也不符合現代公司制度的發展趨勢。三、澳門中小企業公司治理的困境日本經濟學家末松玄六指出：“企業能否生存、發展，與能否形成最佳經營模式有直接關係。”9美國芝加哥學派經濟學家喬治‧施蒂格勒也認為，在任何一個特定的行業中，若某種規模的企業在市場長期競爭中生存下來，則意味着它是有效率的，進而，若某規模的企業數量(或產量)在該行業中比重上升最快，則說明該規模為最佳規模。10因此，澳門中小企業經過多年的發展，有着其自身模式，這種模式有其優點，也有其劣勢，同時，也面臨發展困境，對於澳門中小企業公司治理，本文認為，主要存在以下現實困境：(一)董事會運行不良，阻礙企業發展中小企業董事會是公司經營決策的最高機構，它直接領導公司的經營管理及對外業務，從這點上來@DEC@
澳門中小企業公司治理的困境及其出路看，中小企業的經營的好與壞，直接取決於董事會的決策。但實踐中，中小企業普遍存在董事會機制不健全，運行不暢通的情況。大多數中小企業董事會流於形式，或者只對董事長負責，而不對董事會負責。更有一些中小企業董事會成員全部是內部人員構成，近親繁殖，這種形式不利於企業決策，更容易出現公司財務、機構、人事等方面出現公私不分等凌亂現象。《澳門商法典》第214條規定：“公司機關設有股東會、行政管理機關、公司秘書、監事會、獨任監事組成。”《澳門商法典》對公司機關的設置沿襲了大陸法系中“三會”制度，其立法意圖是推行分權制衡的公司內部治理結構。可是，在澳門，許多中小企業卻視之繁文縟節，敷衍了事：在中小企業中真正行使職權的是董事長、總經理等人，股東會形同虛設，監視充當傀儡，一些中小企業更是把企業的資金，掌握在個人或者家庭手中，在企業的重要戰略決策中，“大搞一言堂”，使得企業決策屢屢失誤。這樣的企業，在現代市場競爭中，根本無法長期立足和發展。(二)缺乏有效的監督，約束機制失靈中小企業公司治理結構中，監督機制是最基本的保障條件，沒有一個好的監督機制，企業約束機制就會失靈，便無法保障中小企業健康持續的運營。目前，絕大部分中小企業監督約束機制失靈的原因主要表現在：一是中小企業決策者和經營者缺乏風險防範意識，公司經營的好與壞、發展的快與慢，往往憑藉的是自覺性和責任心；二是偏重事後監督，忽視事前、事中監督；三是監事會形同虛設，監督權落空，未能充分發揮監督職能作用。對於澳門中小企業的監督，《澳門商法典》第214條中有所規定。對於澳門中小企業缺乏有效監督，其主要表現在如下幾個方面：一是缺乏監督機制，導致中小企業出現“內部人控制”，甚至是管理者腐敗問題。在澳門中小企業中，企業管理者自主權大，監管機制極不完善，缺乏有效的監督，導致企業經營不善。二是中小企業員工極少參與企業監督，導致企業內部缺乏有限的制衡機制。澳門中小企業普遍存在管理能力低下，管理制度不健全、員工對於公司治理過程的參與程度低，這即是澳門中小企業經濟效益不理想的原因之一。因此，澳門中小企業應當加強企業內部監督，完善企業內部制衡機制。(三)外部政策環境不健全，融資成為最大障礙對於澳門中小企業融資方面，澳門政府只是在融資方面出台了相應的政策，但是不能從根本上解決融資難的問題，對於中小企業融資難的存在諸多原因，但主要體現在以下幾個方面：一是澳門許多中小企業都是自主創業，難以向銀行證明其資產狀況良好和企業經營計劃具有盈利能力，無法提供貸款擔保；二是澳門中小企業一般自由資本比例較低，在資本負債表中證明的自由資本一般達不到貸款發放條件；三是澳門中小企業很少選擇股份公司的法律形式，大多是獨資公司或人合公司，無法從資本市場融資，而在澳門至今無證券市場，無法解決企業快速融資問題；四是澳門中小企業往往是所有權和經營權合二為一，其發展很大程度上取決於企業主的投入意向和決策能力，經營具有不穩定因素。因此，銀行向中小企業發放貸款很謹慎。澳門政府經濟局通過建立“澳門中小企業輔助計劃”11和“澳門中小企業專項信用保證計劃”12，但是，從根本上，還是無法滿足澳門中小企業融資的需求。13(四)經理人市場不夠成熟，缺乏專業管理型的人才澳門受到土地及人口的限制，專業型的人才較少，對於新技術、新工藝，中小企業往往沒有能力對其進行相應的培訓。澳門中小企業特別依賴勞動力，但澳門的中小企業往往難以尋找到所需專業技能的合適僱員，其主要原因是澳門的主要勞動力是外籍勞工，在外籍勞工中具有專業技能的人才較少，同時，澳門中小企業缺乏與經濟機構轉型同步的能力。澳門在經理人市場缺乏有序競爭，從而增加了中小企業的代理成本。經理人市場可以提供良好的市場選擇機制，但澳門中小企業中，經理人市場不完善，導致企業家們無法通過市場進行選擇，大部分採用內部安排的方式進行。因此，經理人市場不完善的結果就是企業無法選擇合適的經理人才，限制了企業的發展。@DED@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)四、澳門中小企業公司治理的實現進路美國著名經濟學家道格拉斯‧C‧諾斯曾指出：“制度是一個社會的遊戲規定，更規範地說，它是為決定人們的相互關係而人為設定的一些制約。”14因此，企業制度是決定構成企業這一經濟組織的制約和規則，中小企業作為企業的一部分，應當有其自身的制約和規定。對於澳門中小企業公司治理的實現路徑，本文認為，可以從以下幾個方面實施：(一)規範中小企業公司治理結構，實現職業經理人制度中小企業，往往是通過家族治理模式發展起來，一般不成立董事會、監事會等機構，它們並沒有健全的企業內部治理機構。中小企業這一現象恐怕是全球性的，體現了中小企業公司治理的普遍的特徵。但是隨着企業的發展壯大，“家族式治理模式”將受到限制，因此，企業必須要向委託——代理制度的職業經理人制度轉變，通過股東會、監事會等機構、職業經理人等實現公司治理機制。澳門人口極少，只有60萬人之多，人才極為貧乏，中小企業往往受到“人力資源瓶頸”的限制，其根本原因是在於家族式的治理模式，要改變“人力資源瓶頸”，就要改變原有的用人制度，完善激勵機制，並與家族人員共用資產所有權。(二)完善中小企業相關法律法規，加強市場監管的力度澳門中小企業數量眾多，分佈廣泛，在促進中小企業法律法規方面缺乏相關的規定，特別是很多處在成長期的小企業，因為缺乏有效的引導及相關的政策，發展極為困難。因此，澳門特區政府應當採取以下措施：首先，澳門需要加快中小企業公司治理方面的法律法規建設，特別是在中小企業公司治理原則方面，譬如在內地，為了改善中小企業經營環境，促進中小企業健康發展，於2002年第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議通過出台了《中小企業促進法》。其次，澳門政府應當加強政策引導，出台促進中小企業的相關法律法規，為其提供政策支援，使得中小企業健康發展。第三，政府應當加強對其監督，防止一些不夠資格，存在缺陷的企業進入市場，並且要充分利用一些間接的監督辦法，對中小企業進行監督，如通過會計事務所、律師或投資者等獨立於政府的主體進行監督，對企業行為進行間接控制，同時也有助於加強協會、自律組織和社會化企業力量的獨立性，如澳門中小企業協會組織——澳門中小企業聯合會，其目的促進中小企業與國際間技術合作與交流，應當充分發揮其作用，為澳門中小企業服務。(三)建立區域資本交易，解決融資難題中小企業發展瓶頸之一，即是融資問題。對於中小企業，如何解決融資難題，是中小企業普遍面對的問題。在發達國家，特別是資本市場健全的國家，有通過資本市場進行快速融資，解決中小企業發展所需資金問題。在澳門，沒有健全的資本市場，無法通過資本市場進行快速融資，因此，應當建立區域性資本市場，無需建立龐大的證券交易市場，只需建立針對中小企業的區域交易平台，在此方面，可以借鑒內地市場的“中小企業股份轉讓系統”，進行股權交易，以達到快速融資之目的。同時，澳門政府應當對中小企業出台對中小企業有利的融資服務措施，特別是一些“政策性融資計劃”，可以借鑒台灣出台的“中小企業開發性計劃及中小企業升級貸款”，充分解決中小企業融資問題。因此，澳門政府應當提供更多了中小企業輔助計劃，以解決澳門中小企業融資問題。(四)加強科學技術發展，實現人才儲備中小企業發展，需要先進的科學技術，因此，對於科學技術發展，澳門應當借鑒美國矽谷經驗，設立工業園區，採取各種優惠政策，鼓勵新興產業，同時也能達到人才儲備的建設。當然，澳門存在土地稀缺問題，但澳門與廣東省已於2011年3月6日簽署《粵港合作框架協定》，澳門可以借助廣東省的土地資源，在毗鄰澳門的珠海市橫琴島設立工業園區，吸引澳門商人在橫琴進行投資，特別是澳門本地的中小企業。當前，澳門大學已@DEE@
澳門中小企業公司治理的困境及其出路@DEF@在橫琴設立新校區，可以為澳門在設立工業園區提供大量的人才。另外，在設立工業園區時，澳門也可以借鑒台灣“科技島”模式，一是以科技推進工業園區，發展衛星園區，研究未來科學工業園區的措施；二是開發各類智慧性園區，鼓勵民眾開發各類園區。如果二者形成合力，將有效改善澳門當下的經濟模式，同時也有效的推動澳門在高科技園區的發展。(五)健全中小企業互聯網平台，實現多元發展經濟網絡交易平台已經成為全球經濟發展的新趨勢，其即時、快捷的特點15，已成為新的行銷途徑，澳門健全中小企業互聯網平台，用於銷售產品，宣傳企業，可以借鑒美國亞馬遜、內地阿里巴巴等網絡平台，實現澳門經濟多元化發展。對於澳門中小企業，實現中小企業互聯網平台，具體路徑如下：一是政府應當建立統一中小企業銷售平台。當下，只有澳門經濟局設立了幾項中小企業輔助計劃16，即中小企業輔助計劃、中小企業網站資助計劃，而沒有專門設立中小企業統一的銷售網站計劃，在一定程度上，限制了澳門中小企業的發展，因此，政府應當提供相應的計劃，或者以政府為主體，建立相應的互聯網平台。二是中小企業進駐網絡平台。在建立好中小企業互聯網平台，政府可以引導中小企業進駐，綫上進行銷售，為澳門中小企業提供多方位平台。五、結語初看中小企業，會以為其不存在公司治理，認為公司治理是大型企業的產物，其實不然，無論大型企業還是中小企業都是存在公司治理的。中小企業的公司治理的核心和大企業一樣，都是謀求企業發展，追求企業利用最大化。二者的公司治理的關鍵點都是如何通過公司治理改變公司治理環境。因此，“公司治理”作為當下的“顯學”，不單單成為大型公司管理的指引及準則，中小企業也不例外，當然，“中小企業公司治理”的提出，無疑進一步明確了其範圍。在以中小企業為主的澳門社會，完善中小企業公司治理，更能凸顯其價值。相應的，澳門構建完善的中小企業公司治理，其實也是在為澳門經濟尋求指引，因此，我們需要反思，如何讓澳門中小企業多元發展，其中有一重要前提，即是如何運用公司治理制度，發展澳門經濟。[本文係澳門科技大學基金會項目“澳門中小企業法制環境評估與法制完善”(項目代碼：0335)的階段性研究成果。]註釋：1崔世安：《2014年財政年度施政報告》，2013年11月12日。2胡曉靜：《公司法專題研究：文本‧判例‧問題》，武漢：華中科技大學出版社，2013年，第231頁。3黃輝：《現代公司法比較研究──國際經驗及對中國的啟示》，北京：清華大學出版社，2011年，第145-146頁。4聶正安、谷漢文、李陳華、徐殊：《中小企業公司治理的中國路徑》，北京：經濟管理出版社，2006年，第3頁。5甯向東：《公司治理理論》，北京：中國發展出版社，2006年，第15頁。6吳立：《公司治理──建立利益共存的監督機制》，北京：中國政法大學出版社，2006年，第16頁。7郭永中：《澳門中小企業與國際比較研究》，澳門：澳門理工學院，2007年，第216頁。8沈雲樵：《百年孤獨──澳門中小企業法制進路及其構建》，載於《澳門法學》，2010年第6期。9焦富民、陳承堂：《中小企業發展法理──規範框架與實證分析》，北京：社會科學文獻出版社，2007年，第10頁。
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)10同上註，第11頁。11澳門中小企業輔助計劃共分為兩項具體計劃：一是“澳門中小企業信用保證計劃”，該計劃旨在透過提供信用保證協助中小企業取得銀行融資，所獲貸款不可用於償還現有債務，貸款方式則沒有特別限制，並未每一受惠企業提供上限為所申請的銀行貸款額的70%的信用保證；最高信用保證額達澳門幣350萬元。此保證額不包括利息及與攤還貸款有關的其他負擔，計劃規定貸款之還款期最長為5年，自有關貸款合同簽訂日起計。12澳門中小企業專項信用保證計劃旨在協助直接受異常、未能預測或不可抗力事件，尤其受自然災害或疫症事件影響之中小企業取得銀行融資以解決支付員工薪金、營運場所租金等短期資金周轉的困難，並透過提供信用保證協助中小企業取得銀行融資，所獲貸款不可用於償還現有債務，貸款方式則沒有特別限制，每筆承保貸款上限為澳門幣100萬元；而提供的保證額不包括利息及與攤還貸款有關的其他負擔，規定貸款之還款期最長為5年，自有關貸款合同簽訂日起計。13從2003年起，澳門特區政府推出兩項保證計劃，以助中小企較易融資貸款，規定“信用保證計劃”保證金額上限為澳門幣2億元，“專項信用保證計劃”保證金額上限則為澳門幣1億元。2010年，再因應國際金融危機而修法，將“信用保證計劃”上限調升至澳門幣5億元，同時最高擔保比例由五成升至七成，上限亦由澳門幣150萬元升至澳門幣350萬元。而在2014年1月，澳門特區行政會完成《修改關於批准澳門特別行政區政府承擔債務法律》草案，擬將“中小企業信用保證計劃”保證金額上限，由現時的澳門幣5億元提高至澳門幣9億元，但維持“中小企業專項信用保證計劃”保證金額上限為澳門幣1億元；即特區政府可為中小企向獲准在澳門營運的銀行機構貸款，提供保證而承擔債務的總額上限由澳門幣6億元提高至澳門幣10億元。14[美]道格拉斯‧C‧諾斯：《制度、制度變遷與經濟績效》，上海：上海三聯書店，第3頁。15沈雲樵：《營商環境法制化之理念與路徑──以廣東省委例》，載於《廣東省民事法研究會2014年年會論文集》，2014年，第304頁。16見澳門經濟局網站：http://www.economia.gov.mo/zh_CN/web/public/pg_home。@DEG@
澳門博彩旅遊業未來的出路劉京蓮自1847年，澳門政府頒佈法令宣佈賭博合法，以賭博為主的澳門博彩旅遊業發展迅速，成為澳門最重要的經濟支柱。儘管1998年亞洲金融危機重創了澳門經濟，但是借助於1999年澳門回歸的歷史契機，澳門博彩旅遊業出現高速發展的黃金時期，各項經濟指標達到歷史最高值。然而，近三年來，受到種種因素的影響，澳門博彩旅遊業出現了頹勢，經濟指標變化較大，呈現下降趨勢。有人認為，澳門博彩旅遊業的發展進入“瓶頸”期，必須進行大幅度的改革，否則沒有出路。誠然，這一言論有些危言聳聽，但是不無一些道理。相對於後起之秀——新加坡，澳門博彩旅遊業確實有很多值得檢討之處。作為一個老牌的博彩業，澳門發展具有自身的優勢與特色，成為世界博彩行業的重要領軍者。然而，澳門畢竟在地理位置、區域面積、人口、交通、資源、經濟規模、經濟結構等重要方面存在很多先天不足，無法像新加坡那樣及時有針對性對博彩旅遊業進行調整。因此，澳門博彩旅遊業發展亟需改革，順應時代發展的新要求。本文試圖通過分析新加坡的博彩旅遊業的經驗，擬就澳門博彩旅遊業的未來發展提出一點建議。一、澳門博彩旅遊業存在的問題回歸以來，特區政府重點發展博彩旅遊業，將其作為澳門支柱產業加以培養與發展，澳門博彩旅遊業進入了發展的黃金時期，從2003年起澳門博彩旅遊業持續高速發展了十年。澳門博彩旅遊業不僅為特區政府貢獻了大部分稅收，而且使得澳門整體經濟比任何時期表現得都要搶眼。對於澳門居民而言，幾乎每一個人都受惠於澳門博彩旅遊業，多次得到特區政府的數額不菲的分紅，相當一部分澳門居民直接從事或間接從事博彩旅遊業的工作，得到可觀的收入。因此，對於澳門而言，博彩旅遊業的重要程度不言而喻。然而，進入2014年第3季度，澳門博彩旅遊業重要指標開始出現重大變化，顧客入境人數呈下降趨勢；考慮到接近年關，2015年第1季度人均消費數額增加，同比百分比下降趨勢趨緩，但是顧客人均消費數額總體下降，尤其2015年第2季度下降幅度很大；而最能體現博彩業現狀的博彩毛收入，無論是收入的數額，還是同比的百分比，下降幅度均很大，直接反映了澳門博彩業的經營狀況、盈利能力正在走下坡。(見表1)在澳門，博彩旅遊業屬於支柱性產業，是澳門財政收入的主要來源。同時，博彩旅遊業可以吸納數量可觀的勞動力就業。據統計，目前直接受僱於博彩業的有近6萬人，另有3萬人間接服務於博彩業。由此可見，博彩業在澳門經濟生活具有的絕對地位。澳門的經濟結構相對單一，以博彩旅遊業為龍頭，其他產業協調發展。然而，時至今日，博彩業仍然獨大，其他產業發展乏力。因此，澳門博彩市場萎靡不振將可能極大地影響澳門整體經濟表現，也連累勞動力就業市場，同時也將對其他方面產生不利影響。因此，有必要檢討澳門博彩業的現狀，分析產生澳門博彩旅遊業走下坡的深刻原因，加以應對，並探索澳門博彩旅遊業未來發展之路。浙江工商大學法學院副教授@DEH@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)表1澳門博彩旅遊業各指標的變化指標年份顧客入境(千人次)同比百分比變化顧客人均消費(澳門元)同比百分比變化博彩毛收入(百萬澳門元)同比百分比變化2014年第3季度8,245+6.1%1,878-1.4%83,143-7%2014年第4季度7,997+7.9%1,757-20.2%75,844-24.5%2015年第1季度7,412-3.6%1,802-13.1%65,033-36.5%2015年第2季度7,344-3.3%1,668-22.1%57,115-37.4%資料來源：澳門統計暨普查局網站：http://www.dsec.gov.mo/。二、原因分析(一)全球及中國大陸經濟增長乏力儘管世界主要國家經濟發展繼續呈現復甦跡象，但是經濟增長仍不十分顯著。各主要國際組織紛紛下調對世界及主要經濟體經濟增長率預測值。按滙率法GDP加權滙總，聯合國2014年12月份預測，2014年世界經濟將增長2.6%，增速比上年小幅加快0.1%，但比7月份預測值下調0.4%；世界銀行2015年1月份預測，2014年世界經濟將增長2.6%，增速比上年小幅加快0.1%，比6月份預測值下調0.2%；共識公司2014年12月份預測，2014年世界經濟將增長2.6%，增速與上年持平，比11月份預測值下調0.1%。1由此可見，世界經濟發展趨緩，整體形勢一般。據中國國家統計局統計，自2010-2014年，中國國內生產總值不斷增加，但是增長速度持續下降。(見圖1)圖12010-2014年國內生產總值及其增長速度408,903484,124534,123588,019636,46310.69.57.77.77.40100,000200,000300,000400,000500,000600,000700,00020102011201220132014年份億元05101520253035%國內生產總值比上年增長資料來源：國家統計局網站：http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201502/t20150226_685799.html。進入2015年，中國經濟不斷進行調整，取得不少的成效，但是經濟增長仍然不足。據中國國家統計局初步核算，上半年國內生產總值為人民幣296,868億元，按可比價格計算，同比增長7.0%。分季度看，一季度同比增長7.0%，二季度增長7.0%。2作為一個資源貧乏、市場狹小、經濟結構較為單一的經濟體，澳門不得不過度依賴世界市場尤其是中國市場。世界經濟形勢尤其是中國經濟形勢的變化直接影響到澳門經濟發展。受到全球及中國經濟增長乏力的影響，澳門經濟受到很大的影響，也連累博彩服@DEI@
澳門博彩旅遊業未來的出路務業、其他服務業和投資等重要經濟數據的變化。本地生產總值不斷下降，博彩服務出口、其他旅遊服務出口更是下降明顯，幅度非常大；而儘管投資一直上升，但是上升幅度不大，2015年第2季度僅上升2.9%。(見表2)表2澳門經濟數據的變化年份指標2014年第1季度2014年第2季度2014年第3季度2014年第4季度2015年第1季度2015年第2季度本地生產總值12.4%8.1%-2.1%-17.2%-24.5%-26.4%博彩服務出口13.0%-0.5%-12.3%-28.9%-39.7%-40.5%其他旅遊服務出口6.6%10.4%-0.7%-15.7%-17.7%-21.5%投資30.1%49.2%35.4%26.9%30.9%2.9%資料來源：澳門統計暨普查局網站：http://www.dsec.gov.mo/。(二)全球博彩業競爭激烈自澳門正式開放賭權和中國內地遊客自由行的政策實施以來，澳門博彩旅遊業在10年時間內增長近10倍，2010年更是大增58%，超過拉斯維加斯的4倍，成為全球最大的博彩市場。隨着澳門對有些產業專營權的放開，與博彩業相關的批發零售、酒店餐飲、倉儲運輸、金融服務等產業均有大幅度提升，博彩旅遊業的發展對澳門相關產業帶動很大，具有立竿見影的推動作用。因此，在博彩業的帶動下，澳門居民的人均GDP超過了香港和新加坡。澳門的示範效應非常明顯，周邊國家或地區紛紛研究開放博彩業的政策。受世界博彩合法化的大趨勢和澳門開放賭權帶來的巨大收益的影響，澳門周邊國家或地區陸續開放博彩旅遊業。2010年新加坡兩家豪華賭場正式開業，當年超過1,000萬海外旅客湧入新加坡，大部分遊客衝着賭場而來，博彩旅遊業及其相關產業增長驚人，帶動經濟增長突飛猛進，達到14.7%的增長率。經過不足三年時間的發展，新加坡成為僅次於澳門的全球第二賭場所在地。到目前為止，澳門周邊的韓國、印尼、馬來西亞、日本、緬甸、柬埔寨、越南、菲律賓等相續地允許開設賭場，有專門的人員組織、聯繫、接待往來的賭客，盡可能提供便捷服務，吸引不少人員前去消費，致使本來赴澳門、新加坡的賭客分流不少。近幾年，中國的一些相鄰國家，如俄羅斯、韓國、朝鮮、越南、緬甸、泰國等，共開設了逾160個賭場。基於區位優勢，這些地方對中國賭客吸引力很大。因此，澳門博彩業面臨嚴峻的市場競爭，壓力很大。事實上，賭場並非必賺的行業。有調查指出，全球有三至四成賭場是虧本經營，另有1/3左右的賭場僅能維持收支平衡。3(三)高端消費群體減少，消費能力下降長期以來，貴賓廳是澳門博彩業的主要收入來源，貢獻博彩總收入的2/3。因此，從一定意義上說，貴賓廳是澳門賭場的晴雨表。近兩年來，從表面上看，澳門六大賭場的大廳一如既往的人頭蠢動、熱鬧非凡，然而作為主要收入來源的貴賓廳卻顯得很是冷清，不僅人流量大為減少，而且賭客下注也不如以往濶綽。由於貴賓廳轉碼數減少，各大賭場的收益受到很大影響，出現不同程度地下降。依據公開數據表明，澳門各大賭場貴賓廳賭客收入在2014年第3季度同比下降了16%。進入2015年，貴賓廳的情況未得到任何好轉，反而情況變得越來越差。通常，貴賓廳的客人相當一部分來自內地的富商或官員，他們出手濶綽，為貴賓廳帶來十分可觀的收益。然而，澳門金融管理局於2014年6月宣佈，自2014年7月1日起在澳門賭場全面禁用內地銀聯卡，同時也通知賭場內的珠寶店和典當鋪，2014年7月1前停止使用店內銀聯終端機。儘管此舉是為了打擊非法洗錢，維護澳門金融秩序之措施，但無疑限制了“疊碼仔”提前為VIP客戶準備資金，也斷絕了他們獲取更多的資金渠道。澳門治安警察局2014年6月16日宣佈，自2014年7月1日起，持中國護照過境澳門的旅客，入境逗留期限由7天縮減為5天。此外，中國內地反腐力度增大，嚴查官商勾結、官員違法亂紀等問題，同時嚴格控制官員的出境活動，能夠赴澳@DEJ@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)門消費的官員大幅度減少。由於這兩年內地經濟發展存在一定困難，企業經營狀況不如以往，富商赴澳門賭博人數出現減少的現象，出手也不如以往濶綽。這些因素導致貴賓廳的收益大打折扣，出現大幅下降。(四)經濟結構比較單一，無法為博彩業提供有力支撐實踐證明，具有較為單一的經濟結構且高度依賴外部環境的經濟體抗風險能力很差。只要外部環境發生些許變化，且對該經濟體產生直接影響，該國或地區幾乎無法做出相應的調整，因為根本沒有其他經濟加以調整、補充。澳門經濟結構屬於典型的比較單一經濟結構，博彩業獨大，其他產業長期發展滯後。博彩業為澳門特區政府主要財政來源，佔有大部分的份額，致使澳門政府過於依賴以賭為主的博彩業，勢必減少了對其他產業發展的重視。(見表3)如此一來，不僅澳門長期存在的深層次的經濟問題難以得到有效解決，反而博彩業與其他博彩相關產業、博彩旅遊業與其他產業的發展嚴重失衡。從短期效益來看，澳門特區政府只要倚重博彩業，無需為其他產業發展投入更大的精力便可以獲得豐厚的回報，實現社會經濟的發展；從長期效益來看，較為單一的經濟結構加大了經濟的不確定性和風險性，最終損害了澳門社會經濟的長期利益。而且，在危機來臨之時，其他產業無法為博彩旅遊業的發展提供有利的保護屏障，最終損害嚴重影響博彩旅遊業的發展。表32009-2013年澳門主要產業在本地生產總值中的比重變化(%)年份產業20092010201120122013博彩業32.340.944.745.946.1工業與建築業11.17.46.46.25.7批發及零售業、酒店、餐飲業13.915.015.615.515.1運輸、倉儲及通訊業3.73.73.33.02.7公共服務、教育、醫療衛生及社會福利和其他服務業15.913.312.211.710.9銀行、保險及退休基金、不動產業務、租賃及向企業提供的其他服務23.219.717.817.519.6資料來源：澳門統計暨普查局網站：http://www.dsec.gov.mo/。三、澳門博彩旅遊業未來的發展之路(一)進一步推進博彩旅遊業的現代化自確定賭博合法化、決定開放賭權之日起，新加坡政府便明確了以博彩業為主，帶動旅遊業實現新的成長，博彩業與旅遊業共同發展、相互促進的整體發展思路與策略。在政府的強力支持下，綜合度假村的概念順利被接納。位於濱海灣的首個綜合度假村由美國拉斯維加斯提供興建並負責運營，第二個度假村則由馬來西亞雲頂國際集團與麗星郵輪公司合作開發，兩個度假村設施齊全，為遊客提供多種綜合旅遊服務。自開業以來，兩個度假村吸引了來自世界各地的遊客，當年1,160萬人次遊客赴新加坡觀光旅遊，賭場開業大僅7個月便快速收回成本，創造了賭場經營史上的奇跡。同時，當年新加坡經濟增速達到14.7%，成為亞洲增速最快的經濟體。與新加坡相比，澳門在地理位置、遊客人數、滯留時間、酒店入住率、消費額等諸多方面存在一定的差距。因此，澳門必須進一步推進博彩旅遊業現代化，走差異化道路，吸引並留住更多的遊客消費。以現代化的光機電一體化技術革新博彩手段、創新博彩工具和增加博彩項目，運用高科技手段完善博彩機械設備，使博彩項目更加具有娛樂性、趣味性和挑戰性。同時，出台多種優惠措施，增加旅遊項目，提高旅遊服務水平，刺激旅客消費。以此，促進博彩業與旅遊業的協調發展，共同進步。@DEK@
澳門博彩旅遊業未來的出路(二)出台多種措施，支持博彩旅遊業走出困境如今，澳門博彩業面臨嚴峻的形勢，承受巨大的經營壓力。基於對重要因素的分析，有理由相信，在短時期內，澳門博彩業很難走出困境，這種情況還會延續一段時間。作為支柱產業，澳門博彩業的重要性不言而喻。澳門特區政府應當考慮實際情況，出台切實有效的政策，支持並幫助澳門博彩業走出困境。首先，為澳門博彩業減稅減負。相比新加坡博彩稅率15%以及其他國家較低的稅負，澳門博彩稅率為35%，明顯高於新加坡和其他國家。在經營狀況良好的情況下，博彩公司尚可承受這樣高的稅負。然而，在目前的嚴峻狀況下，博彩公司可能無法承擔如此高的稅負。澳門特區政府以博彩毛收入而不是以博彩純收入計算博彩稅，博彩公司實際承擔的稅負要比新加坡博彩公司高很多。這種有些“涸澤而漁”的徵稅方式將大大增加博彩公司的負擔和運營成本，對它們“扭虧為盈”毫無益處。因此，澳門特區政府應當採取降低稅率、革新計稅方式等，為博彩公司減負，幫助它們走出經營困境；其次，支持博彩相關產業發展，使其與博彩業發展相輔相成。相比新加坡，澳門博彩相關產業發展速度遠遠滯後於博彩業，最終拖累澳門博彩業的發展。為此，澳門政府應該採取簡化設立手續、減稅、政府補貼等方式，支持批發零售、酒店餐飲、運輸倉儲、通訊、金融等博彩相關產業發展，使這些相關產業對博彩業起到應有的推動作用。最後，放寬大陸遊客入境限制，增加其他來源地遊客人數。據統計，澳門博彩旅遊業主要客源為內地、香港、台灣，分別佔遊客人數的54.5%、32.6%、6.5%。由此可見，中國內地是澳門遊客的主要來源地。然而，澳門治安警察局收緊中國內地遊客赴澳門旅遊的政策，加上中國海關的限制性措施，這些會直接影響赴澳門博彩旅遊的中國內地遊客人數。同時，赴澳門博彩旅遊的遊客來源地相對比較少，不利於博彩市場擴大。澳門特區政府應當加強與中央政府相關部門的聯繫與溝通，有條件的放寬入境中國內地遊客的限制，同時鼓勵、支持更多的外國遊客赴澳門旅遊觀光。(三)進一步改革博彩管理體系，促進博彩業良性發展博彩如同一把雙刃劍，既可為當地帶來巨大的經濟利益，又可能造成嚴重的社會問題。古往今來，賭博總是與有組織犯罪、洗錢、腐敗、道德淪喪等社會醜惡現象緊密相關。因此，在對待博彩這一問題上，大多數國家或地區持謹慎態度。當初，新加坡長期不允許開設賭場便是基於對這些問題的顧慮。即便允許設立賭場，這些國家或地區也建立非常嚴密的管理體系，予以防範。首先，特區政府應當與博彩大財團保持適當的距離，強化政府政策的公信力。鑒於博彩業在澳門的特殊地位，澳門經濟又被稱為賭場資本主義。4依靠賭場的有效運作吸引遊客赴澳觀光旅遊，推動經濟的增長。特區政府政策易受到博彩大財團的影響，很多對賭場經營者不利的法規政策難以真正有效推進。為了促進經濟的有效、有序、良性運行，特區政府應當與博彩大財團保持適當的距離，調整經濟結構，逐漸擺脫對博彩業的過於依賴。同時，加強對它們的監管力度，避免政府政策受到它們的不當干涉。其次，嚴格執法，強化對賭場的監管力度。目前，針對博彩業的監管，澳門特區政府建立以《幸運博彩經營法律制度》、《娛樂城博彩或投資信貸法律制度》、《預防及遏制恐怖主義犯罪》和《預防及遏制清洗黑錢犯罪》等為主，一些行政法規、命令為輔的法律體系，形成了非常完備的法制網絡。但是，法律的生命在於執行。如果不能有效落實法律，那麼任何好的法律可能失去生命與存在的價值。相對而言，執法工作遠遠落後於立法工作。以《預防及遏制清洗黑錢犯罪》為例，賭場基於維護自身利益考慮，不會將發現的涉嫌洗黑錢的綫索及時上報給有關當局。司警接到綫報後若未能對有關案件及時予以深入調查，大部分的洗錢行為便得以擺脫法律的制裁。為此，澳門特區政府應當加強執法工作，強化對洗錢、有組織犯罪、貪腐等整治力度，減少賭博產生的負面效應。最後，借鑒新加坡的成功經驗，設立全國防嗜賭委員會，加強對民眾嗜賭行為的研究、疏通和挽救等工作，減少或消滅民眾對賭博的病態心理；針對嗜賭人士，頒佈賭場禁入令，可以分為“個人禁令”、“家庭禁令”和“政府禁@DEL@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)@DFC@令”，分別設定不同的適用條件，嚴格禁止那些嗜賭人士或者信用不佳或者財務狀況惡化的人士進入賭場。(四)發展多元化經濟結構，提高抗風險能力自1999年澳門特區成立以來，澳門特區政府確立了以博彩旅遊為龍頭，致力於開發文化、休閑旅遊資源和積極發展會展及獎勵旅遊，促使澳門成為國際會展及休閑中心的大旅遊經濟發展體的發展思路。這一發展思路是以博彩旅遊業為主，帶動其他產業共同發展。不過，在執行過程中，澳門特區政府過於依賴以賭為主的博彩業，忽視了其他博彩相關產業、其他產業的協調發展。事實上，博彩旅遊業受外界因素影響很大，很多因素無法把控。因此，澳門特區政府應當注重考慮本地的特色和獨特的地理優勢，大力發展與博彩旅遊業緊密相關的批發零售、酒店餐飲、運輸倉儲、通訊、金融等產業，尤其可以向新加坡、香港等學習，注重發展金融服務業，成為另一個金融服務區域中心。同時，有序發展精密電子、生物醫學等高附加值的產業。澳門特區政府應當逐步調整經濟結構，增加其他產業比重，最終形成多元化的經濟結構。四、對未來發展的展望作為中國的一個特區，澳門自回歸以來取得了舉世矚目的成就，除了特區政府和澳門人民銳意進取和努力之外，與中央政府對澳門實施的特殊的社會經濟制度和有利支持是分不開的。隨着澳門特區社會的穩定和經濟的高速發展，中央政府和周邊省份對澳門的幫助和支持可能會有所減少，甚至在個別情況下中央政府和周邊省份有關政策的變化會對澳門社會經濟發展造成很大的衝擊。為此，澳門特區政府和澳門居民應當有足夠的心理準備。在周邊大環境時常變化的時期，澳門博彩旅遊業的未來發展之路充滿了不確定性和風險性，能否盡快走出困境實現長期有效發展仍然存在未知數。為此，澳門特區政府應當及時的調整社會經濟發展策略，在繼續支持博彩旅遊業發展的同時，努力促進博彩旅遊相關產業的發展，增加其他產業的所佔比重，建立多元化的經濟結構體系，增強抗風險能力。可以預料，澳門博彩旅遊業未來發展之路困難重重，但是希望仍然非常大。註釋：1見國家統計局網站：http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201502/t20150227_686531.html。2見新華網：http://www.xinhuanet.com/fortune/cjzthgjj/128.htm。3Koh,W.(2005)AnIntegratedResort-CasinoforSingapore:AssessingtheEconomicImpact.IntheReportoftheIPSForumontheCasinoProposal.SeethewebsiteoftheNationalUniversityofSingapore:http://lkyspp.nus.edu.sg/wp-content/uploads/2013/06/IPS-Casino-Forum-Report.pdf4Strange,S.(1986).CasinoCapitalism.NewYork:BasilBlackwell;SonnyLo(2009).CasinoCapitalismandItsLegitimacyImpactonthePolitico-AdministrativeStateinMacau.JournalofCurrentChineseAffairs,Volume38,Number1.19-46.
澳門殘疾人士權益保障研究何志輝一、緒論本文旨在探究澳門對殘疾人士法律保護方面的立法狀況及其得失。在現代社會生活中，殘疾人士受其生理殘障之影響而處於相對弱勢地位，在學習、工作與生活諸領域動輒遭遇殘疾歧視，基本權利受到漠視甚或侵犯，亟需相關法律予以特殊保障。澳門自回歸祖國以來，致力推進人權保障事業，但在殘疾人士權益保障方面，迄今只有零散分佈的相關法律、法令、批示和行政法規，而無獨立而統一的殘疾人士權益保障法。聯合國《殘疾人權利公約》(UNConventiononRightsofPersonswithDisabilities)自2008年8月31日起在中國(包括澳門特別行政區)生效，但該公約並非為澳門量身訂造。為順應世界範圍對弱勢群體平等保護之精神，體現文明社會之發展與進步，澳門特區有必要結合本地實際情況，制訂一部《澳門殘疾人士權益保障法》。制訂殘疾人士權益保障方面的法律，必然涉及方方面面值得考慮的因素，研究這些問題是社會各界尤其是法學界在學理上必須擔當的責任。目前所見具有參考價值者，在一般原理層面的學術論著，首推德國學者維爾特勞特‧圖斯特、皮得‧特倫克－欣特貝格爾的《殘疾人法——對實踐和研究的系統論述》，該書從德國法的角度分析殘疾人的康復、護理、社會待遇、法律救濟、教育、職業、醫療等方面問題。1但具體涉及澳門殘疾人士權益保障問題之研究者並不多，楊允中《澳門基本法釋要》對基本法相關條文進行了學理闡釋2，劉高龍、趙國強主編《澳門法律新論》分別從民法典、刑法典、民事訴訟法典、刑事訴訟法典等澳門基本法典以及在澳門適用的國際公約等方面對相關制度略有提及3，趙國強《澳門刑法概說(犯罪通論)》針對殘疾人之“不可歸責”行為進行了特別分析4，邱庭彪《澳門刑事訴訟法分論》也在論述澳門刑事訴訟法之相關內容時談及殘疾人士所涉的強制辯護人援助制度問題5，涂曉芳等關於澳門社會保障政策的研究，在澳門社會保障基金、社會援助水平、醫療服務、房屋政策和教育福利等相關問題上談及對殘疾人士的社會保障6，等等。囿於種種原因及障礙，上述成果及相關文獻即使涉及澳門情況，幾乎都是一筆帶過，有待學界深入探究。7基於此，本文首先探討澳門殘疾人士權益保障之相關法律狀況，主要介紹涉及該領域的全國性法律及其他規範性文件、法規、主要官員批示及其他法律文本，以第3/2011號行政法規《殘疾分類分級的評估、登記及發證制度》為重點進行文本解讀，並就《澳門基本法》與本地其他法典以及國際公約所涉的相關制度或內容略作展開；進而分析制訂統一規範的必要性與可行性，依據本地實際並參照域外立法經驗，主要從生育、教育、就業、福利、無障礙設施等方面入手，初步構建《澳門殘疾人士權益保障法》之整體框架及相關制度，以促成學界深入探討並為立法提供參照。二、澳門現有相關立法：歷程及概覽澳門目前有多少殘疾人士，尚未查知最新統計資澳門科技大學法學院副教授@DFD@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)料。但據澳門統計暨普查局最近一次(2011年)人口普查資料顯示，當時澳門殘疾人口有11,141人。8而且這僅僅是個大概數目，因為存在相當龐大的隱蔽個案，包括不願主動曝光及自以為並非殘疾者兩類情況(像精神病患者在澳門已超過8,000人，但他們不認為自己是殘疾，也就不會被納入統計資料)9，這些隱蔽個案使殘評資料出現偏差。據此可以估測，截至2015年，澳門殘疾人士總數不會少於2萬人。針對這群特殊主體，澳門現行法律體系亦有相關法律規範。檢索澳門印務局關於殘疾人士的所有法律文獻，截至目前共114項，其中全國性法律及其他規範性文件2項，澳門地區性法規90項，行政長官及主要官員批示18項，其他類別2項，特區成立前亦有2項。10需要指出的是，可供檢索的法律文件類型，包括“全國性法律及其他規範性文件”、“法規”、“主要官員批示”、“其他”、“其他(特區成立前)”。其中第二類“法規”是主體內容，依據來源及效力等級，又可分為三類：澳門立法會制訂的“法律”；行政長官頒行的“行政法規”、“行政長官公告”、“行政長官批示”、“行政命令”；澳門回歸前澳門總督頒行且被有效延伸至回歸以後的“法令”。上述文件僅有一小部分法規具體針對澳門殘疾人士，其他文件都僅具有一定的相關性，即在規範其他事項時順便提及。以下擇要概述之。(一)全國性法律及其他規範性文件涉及對澳門殘疾人士保障的全國性法律及其他規範性文件，包括兩項：一是《全國人民代表大會常務委員會關於根據〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法〉第一百四十五條處理澳門原有法律的決定》，1999年10月31日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十二次會議通過；二是《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》，1993年3月31日第八屆全國人民代表大會第一次會議通過，自1999年12月20日起實施。上述文件僅有個別條款及字詞提及“殘疾人士”之基本權利保障。(二)立法會之法律澳門本地立法的主要機構是立法會。依據1976年《澳門組織章程》規定，澳門立法會與澳葡總督分享本地立法權，其制訂的規範性文件稱為“法律”，澳督制訂的規範性文件稱為“法令”。澳門回歸祖國後，澳門立法會過渡為澳門特別行政區立法會，依據《澳門基本法》規定，為特別行政區的專門立法機關。關於殘疾人士權益保障方面，立法會僅在相關立法文本中偶有涉及。例如，針對殘疾人士之稅捐、稅項及本地區總預算關於殘疾人士保障設施之公共開支(如第8/94/M號法律《許可總督在1995年徵收各種稅捐、稅項及其他本地區的收益以取得財政管理所必須之其他資源以及利用有關所得支付已列入或將列入同年之本地區總算(OGT)中之公共開支》、第13/95/M號法律《許可總督在1996年徵收本地區之各種稅捐、稅項及其他收益，許可其取得財政管理所必須之其他資源，以及許可其利用有關所得，支付已列入或將列入同年之本地區總預算(OGT)中之公共開支》、第16/96/M號法律《設立車輛使用牌照稅並通過〈車輛使用牌照稅規章〉及有關附件之若干廢止》)；涉及殘疾人士之就業政策及勞工權利制度，如訂定第4/98/M號法律《就業政策及勞工權利綱要法》；涉及殘疾人士之社會保障制度，如第4/2010號法律《社會保障制度》，第9/2011號法律《殘疾津貼及免費衛生護理服務的制度》，第14/2012號法律《公積金個人賬戶》中所涉殘疾人士公積金規範；殘疾人士在經濟房屋申請方面的優先處理(第10/2011號法律《經濟房屋法》)；涉及殘疾人士之公共場所保護，如第5/2011號法律《預防及控制吸煙制度》對殘疾人士的健康保障；以及殘疾人士在司法援助方面的特殊處置等(第13/2012號法律《司法援助的一般制度》)。但在澳門五大法典中，《澳門民法典》、《澳門刑法典》、《澳門民事訴訟法典》、《澳門刑事訴訟法典》均有若干條款涉及殘疾人士之權益保障，亦是值得重視的。(三)原澳督法令及訓令1.澳督法令回歸前澳督頒行的法令很多，涉及殘疾人士保障的內容，也零散分佈於不同類別的規範中，其中一部分通過法律本地化而得以繼受保存。就所涉內容看，@DFE@
澳門殘疾人士權益保障研究大致包括如下方面：其一，涉及殘疾人士管理職能的政府相關部門之規範，例如教育暨青年司之相關部門(第81/92/M號法令《訂定教育暨青年司現組織架構──若干撤銷》)、社會工作司之相關部門(第22/95/M號法令《訂定澳門社會工作司對從事社會援助活動之私人實體之援助形式》、第24/99/M號法令《重組澳門社會工作司，將預防及治療藥物依賴辦公室納入其中——若干廢止》)、行政暨公職司之相關部門(第23/94/M號法令《確定行政暨公職司新組織架構之重組事宜──若干廢止》、第50/97/M號法令《修改行政暨公職司之組織結構，設立澳門公共行政福利基金——若干廢止》)、衛生司之相關部門(第81/99/M號法令《重組澳門衛生司之組織結構及撤銷衛生委員會──若干廢止》)，以及其他相關組織架構與責權規範(第29/76/M號法令，《修訂1933年3月21日第283號立法條例第四條條文》)。其二，特殊場合涉及殘疾人士之利益保障方面，例如關於傷殘人士發展社會輔助活動之社會設備，道路交通安全方面對殘疾人士的特殊考慮(例如第16/86/M號法令《關於管制泊車及交通整頓規範》、第16/93/M號法令《道路法典》、第16/93/M號法令《核准新道路法典──廢止1954年5月20日第39672號法令及4月22日第29/91/M號法令及有關路政章程》)，公共體育設施或體育活動安排對殘疾人士的特殊照顧(例如第90/88/M號法令《設立管制專為兒童、青年、老年人、傷殘人士或一般市民發展社會輔助活動之社會設備的一般條件》、第67/93/M號法令《規範澳門體育活動──廢止1960年11月5日第1470號立法條例》)，以及公共醫療衛生領域涉及對殘疾人士的特殊保障，尤其是第33/99/M號法令《預防殘疾及使殘疾人康復及融入社會之制度》及第22/99/M號法令《設立對設有住院部及手術後復蘇室之私人衛生單位發出執照及監察之新制度》。其三，涉及殘疾人士之社會保障制度，例如傷殘保險制度之規範，以及公職人員因公傷殘及退休等方面之規範(例如第6/89/M號法令《訂立保險業務新法例──撤銷1981年12月28日第50/81/M號法令》、第49/89/M號法令《設立澳門公職人員福利會及規章，撤銷1980年8月2日第22/80/M號法令、12月31日第290/80/M號訓令及第3/81號批示》)。尤其值得一提的是，1989年12月18日澳督頒佈法令，決定由政府撥款澳門幣3,200萬元，設立澳門社會保障基金，為有需要的澳門居民提供養老金、殘障津貼、失業救濟金、疾病津貼及肺塵埃津貼、婚嫁生育及喪葬津貼，其中“殘障津貼”是發給在澳門住滿7年且年滿18周歲、但因殘廢無法從事有報酬工作者，該津貼當時為每月澳門幣800元。11此外第174/72號法令，旨在核准以便追認第88號協約該協約系關於職業機構組織者於1948年7月9日在三藩市召開之第31屆國際勞工組織大會時完成，亦與殘疾人士權益保障相關。2.澳督訓令所謂訓令是指上級機關對所屬機關帶有命令性的指示。澳督對所屬各司及相關職能部門的命令性指示很多，但未有專門針對殘疾人士保障的訓令，亦只能透過零散的文件進行大致歸類。目前所見的相關訓令，一類是針對各級教育機構涉及殘疾人士(學生)之特別照顧者(例如第91/82/M號訓令《准准魯彌士主教幼稚園組織章程》、第78/95/M號訓令《設立“黑沙”官立小學》、第179/96/M號訓令《在澳門理工學院體育暨運動學校之“體育及運動課程”和“在職體育教師體育及運動課程”內增設一補充學年，以便頒授體育及運動學士學位》、第96/97/M號訓令《核准澳門理工學院體育及運動課程之學術與教學組織和學習計劃》等等)，一類是針對公共醫療或福利機構對於殘疾人士之特別規定者(例如第211/98/M號訓令《規範由澳門公共行政福利基金資助之補充福利優惠之批給，廢止1991年1月28日第19/91/M號訓令》、第160/99/M號訓令《核准〈兒童及青少年院舍之設立及運作之規範性規定〉》、第156/99/M號訓令《核准〈托兒所之設立及運作之規範性規定〉》)，一類是涉及殘疾人士特別職業或就業情況者(例如第116/99/M號訓令《訂定海員登記申請書須附同之文件及組成海員登記紀錄之資料》、第366/99/M號訓令《核准〈輕型計程車(的士)客運規章〉》)。但上述內容均非專門規定，而是零散分佈於各類規範文件的相關條款。@DFF@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)(四)行政長官之相關規範1.行政法規行政法規是指澳門回歸以來特別行政區行政長官頒行的規範性文件，係由回歸前之澳督法令制度演化而來。但由於《澳門基本法》規定澳門特區立法會專享本地區之立法權而制定“法律”，行政法規之效力等級排在立法會的法律之後。行政法規所涉殘疾人士權益保障方面，在2011年之前亦很分散。122011年頒行的第3/2011號行政法規《殘疾分類分級的評估、登記及發證制度》，詳細規範了澳門本地區之殘疾分類分級的評估、登記及發證制度，成為規範殘疾人士權益保障制度的里程碑式法律。關於該法，詳見下文。此後涉及殘疾人士之特別保障的行政法規，還有各年度之現金分享計劃等方面的文件。132.行政長官公告行政長官發佈的涉及殘疾人士權益保障方面的相關公告，主要包括如下類型：其一，特區簽署或執行關於針對殘疾人士就業保障及反對殘疾歧視等方面的國際公約，例如第44/2002號行政長官公告《公佈1930年6月28日訂於日內瓦的國際勞工組織第29號〈強迫或強制勞動公約〉的中文譯本》、第56/2002號行政長官公告《公佈1958年6月25日訂於日內瓦的國際勞工組織第111號〈就業和職業歧視公約〉的中文譯本》、第21/2003號行政長官公告《公佈1948年7月9日在三藩市簽訂的國際勞工組織第88號有關〈職業介紹設施公約〉的中文譯本》，等等。其中最重要的文本，是第2/2009號行政長官公告《命令公佈中華人民共和國就2006年12月13日在紐約通過的〈殘疾人權利公約〉適用於澳門特別行政區的通知書的適用部分，以及該公約的中文正式文本及葡文譯本》。其二，特區簽署與執行涉及殘疾人士特殊場合之權益保障的國際公約的相關公告，例如第15/2006號行政長官公告《公佈中華人民共和國就2003年5月21日在日內瓦通過的世界衛生組織〈煙草控制框架公約〉所作的批准書及該公約適用於澳門特別行政區的通知書，以及該公約的中文正式文本及葡文譯本》、第23/2007號行政長官公告《公佈中華人民共和國就2005年10月19日在巴黎通過的〈反對在體育運動中使用興奮劑國際公約〉適用於澳門特別行政區的通知書，以及該公約及其附件的中文正式文本及葡文譯本》。其三，特區簽署並執行的關於傷殘意外保障制度方面的國際公約之相關公告，例如第4/2010號行政長官公告《公佈經國際勞工組織第80號有關〈一九四六年最後條款修訂公約〉修訂的1925年6月10日在日內瓦通過的國際勞工組織第17號有關〈工人的意外事故賠償公約〉的英文正式文本及相應的中、葡文譯本》。其四，特區簽署並執行涉及殘疾人士權益保障的與粵澳及中國內地其他地方緊密合作關係的相關公告，例如第5/2008號行政長官公告《命令公佈〈內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排〉補充協定四及其一項附件》、第28/2008號行政長官公告《公佈〈內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排〉補充協定五及其一項附件》、第27/2010號行政長官公告《公佈〈內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排〉補充協定七及其一項附件》、第8/2011號行政長官公告《公佈〈粵澳合作框架協議〉》、第48/2012號行政長官公告《公佈〈內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排〉補充協定九及其一項附件》、第46/2013號行政長官公告《公佈〈內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排〉補充協定十及其一項附件》，等等。3.行政長官批示行政長官針對殘疾人士權益保障所作的相關批示，主要涉及以下方面：其一，在社會保障機制方面延伸至殘疾人士的批示，例如第228/2001號行政長官批示《准擴展10月18日第58/93/M號法令所規定的社會保障制度至自僱勞工》、第227/2002號行政長官批示《規定社會保障制度展至自僱工，廢止第228/2001號行政長官批示》、第234/2004號行政長官批示《將社會保障制度擴展至自僱勞工》。並規定在核准及執行社會保障基金相關年度之財政年度的本身預算時，須給該年度預留涉及殘疾人士權益保障方面的財政預算(例如第75/2005號行政長官批示《核准及執行社會保障基金2005年財政年度的本身預算》、第16/2006號行政長官批示《核准及執行社會保障基金2006年財政年度的本身預算》、第47/2006號行政@DFG@
澳門殘疾人士權益保障研究長官批示《核准及執行社會工作局2006年財政年度的本身預算》，等等)。其二，殘疾津貼方面。政府財政年度預算中關於殘疾人士之權益保障，包括殘疾金或殘疾津貼之申請手續(第251/2011號行政長官批示《訂定申請殘疾津貼須遞交的文件》)，因應經濟發展而適時修訂殘疾津貼之額度(例如第100/2011號行政長官批示《調整養老金、殘疾金及救濟金的每月金額》、第300/2013號行政長官批示《調整第9/2011號法律〈殘疾津貼及免費衛生護理服務的制度〉第六條第一款(一)項及(二)項所指兩類殘疾津貼的金額》、第211/2014號行政長官批示《調整第9/2011號法律〈殘疾津貼及免費衛生護理服務的制度〉第六條第一款(一)項及(二)項所指兩類殘疾津貼的金額》、第312/2015號行政長官批示《調整第9/2011號法律〈殘疾津貼及免費衛生護理服務的制度〉第六條第一款(一)項及(二)項所指兩類殘疾津貼的金額》，等等)，並作出的撥付金額調整(近五年來每年都有調整，例如第100/2011號行政長官批示《調整養老金、殘疾金及救濟金的每月金額》、第300/2013號行政長官批示《調整第9/2011號法律〈殘疾津貼及免費衛生護理服務的制度〉第六條第一款(一)項及(二)項所指兩類殘疾津貼的金額》、第211/2014號行政長官批示《調整第9/2011號法律〈殘疾津貼及免費衛生護理服務的制度〉第六條第一款(一)項及(二)項所指兩類殘疾津貼的金額》、第312/2015號行政長官批示《調整第9/2011號法律〈殘疾津貼及免費衛生護理服務的制度〉第六條第一款(一)項及(二)項所指兩類殘疾津貼的金額》，等等)，藉此規範殘疾津貼的發放、額度、程序及其他相關事項。其三，相關政府職能部門關於殘疾人士權益保障領域的組織架構及其調整事宜，例如第239/2008號行政長官批示《設立復康事務委員會》、第259/2011號行政長官批示《核准社會保障基金會診委員會內部規章》、第359/2013號行政長官批示《設立“康復服務十年規劃跨部門研究小組”》，等等。其四，批示各類教育機構涉及殘疾人士之特殊保護的教育課程或活動項目，例如第317/2009號行政長官批示，在澳門理工學院體育暨運動高等學校開設體育教育學士學位課程及核准該課程的學術與教學編排和學習計劃。其五，關於殘疾人士之家居援助服務方面的規範及批示，例如第279/2009號行政長官批示《核准〈取得家居緊急呼援服務之特別援助發放規章〉》等。4.行政命令行政長官發佈的相關行政命令，主要是授予若干權力於社會文化司司長等政府官員簽署涉及殘疾人士權益保障方面的文件、協議、公約、項目，例如代表澳門特別行政區與中國殘疾人聯合會及中國殘疾人福利基金會簽署《共同促進殘疾人體育發展項目合作協定》(第13/2011號行政命令)，簽署《共同促進殘疾人特殊藝術發展項目合作協定》(第14/2011號行政命令)，簽署《共同促進殘疾人特殊藝術發展項目(第二期)合作協定》(第15/2012號行政命令)，簽署第二期《共同促進殘疾人體育發展項目合作協定》(第16/2012號行政命令)，簽署第三期《共同促進殘疾人體育發展項目合作協定》(第1/2014號行政命令)，簽署《共同促進殘疾人特殊藝術發展項目第259/2011號行政長官批示(第三期)合作協議》(第8/2014號行政命令)，等等。(五)主要官員批示澳門特區政府主要部門(尤其是社會文化司、經濟財政司、行政法務司、身份證明局)官員批示，亦有大量內容涉及殘疾人士之權益保障的具體問題，大致包括如下方面：其一，涉及殘疾人士之家庭補助方面的批示。例如，第21/2002號社會文化司司長批示《社會工作局除每月向處於最低維生指數以下的個人或家庭發放定期津貼外，亦會借着發放補助來援助這些具特殊需要的家庭》、第18/2003號社會文化司司長批示《訂定〈弱勢家庭特別援助規章〉並廢止第21/2002號社會文化司司長批示》、第214/2011號社會文化司司長批示《調整由第18/2003號社會文化司司長批示訂定的〈弱勢家庭特別援助規章〉第3條、第4條及第5條所載的補助金額》、第37/2014號社會文化司司長批示《調整由第18/2003號社會文化司司長批示訂定的〈弱勢家庭特別援助規章〉第3條、第4條及第5條所載的補助金額》、第66/2006號經濟財政司司長批示@DFH@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)《核准公共收入及開支經濟分類的指示及公共開支職能分類的指示》。其二，涉及殘疾人士權益保障之法律規範的核准或修訂，例如第37/2000號社會文化司司長批示《核准〈殘疾人士體育獎勵規章〉》、第86/2002號社會文化司司長批示《核准〈殘疾人士體育獎勵規章〉附表一、二及三，廢止刊登於2000年6月19日第25期〈澳門特別行政區公報〉第一組，經第37/2000號社會文化司司長批示核准的〈殘疾人士體育獎勵規章〉的附表》、第81/2007號社會文化司司長批示《取代經第86/2002號社會文化司司長批示核准的〈殘疾人士體育獎勵規章〉附表一、二和三》、第45/2011號社會文化司司長批示《核准〈殘疾分類分級評估的工具及方法〉》、第70/2014號社會文化司司長批示《修改第3/2011號行政法規〈殘疾分類分級的評估、登記及發證制度〉的附件二》，等等。其三，涉及殘疾人士之教育機構與學習課程設置方面，例如第90/2006號社會文化司司長批示《修改亞洲(澳門)國際公開大學社會科學學士學位課程(葡文學制)的學術與教學編排和學習計劃，並核准該課程的新學術與教學編排和學習計劃》，等等。其四，涉及殘疾人士管理事宜之相關職能部門機構調整與人員委任方面，例如委任及續任社會文化司下轄相關重審小組成員(第69/2011號社會文化司司長批示、第83/2013號社會文化司司長批示、第57/2015號社會文化司司長批示)，委任一名第3/2011號行政法規《殘疾分類分級的評估、登記及發證制度》第十一條第二款及第三款規定的重審小組正選成員與候補委員(第66/2014號社會文化司司長批示、第95/2014號社會文化司司長批示)，以及將若干權力轉授予身份證明局局長，作為簽訂提供“輪椅殘疾人士專用的居民身份證及電子護照自助申請服務機”合同的簽署人(第29/2014號行政法務司司長批示)，等等。三、涉殘疾人士權益保障的主要內容澳門統計暨普查局2011年澳門人口普查資料顯示，截至該年澳門殘疾人口有11,141人，較2006年中期人口統計增加2,843人。殘疾人口佔總人口2.0%，較五年前上升0.3%。殘疾人口呈現向上攀升的趨勢，對教育、就業、福利和無障礙設施等問題的要求也順勢提高。也正是這次人口普查，使澳門社會各界對殘疾人士狀況普遍開始關注，且最終促成第3/2011號行政法規《殘疾分類分級的評估、登記及發證制度》的頒行。這在澳門殘疾人士權益保障方面，毫無疑問是邁出了關鍵性的一步，為未來進行統一的殘疾人士權益保障法奠定了法律基礎。除此項行政法規之外，還有澳門立法會的相關立法，澳督時代的相關法令及訓令，行政長官的其他相關行政法規、命令與公告，以及主要官員的相關批示，亦有零散分佈的制度及規範。囿於篇幅，僅擇取第3/2011號行政法規《殘疾分類分級的評估、登記及發證制度》以及法律本地化進程中最具代表性的五大法典之所涉相關條款略作展開。(一)第3/2011號行政法規《殘疾分類分級的評估、登記及發證制度》所涉之制度2011年1月7日，澳門政府通過第3/2011號行政法規《殘疾分類分級的評估、登記及發證制度》。該法共19條，自公佈後滿45日起生效。另有附件一《殘疾分類分級的評估準則》，涉及殘疾類別、評估範圍、殘疾級別三項；附件二(第3/2011號行政法規第7條第3款所指者)殘疾評估登記證的式樣。該法首先規範了法律意義上的“殘疾”，包括殘疾的類別及級別，旨在評定利害關係人是否殘疾，以及殘疾的類別及級別。依據該條規範，殘疾的類別包括6種，即視力殘疾、聽力殘疾、語言殘疾、肢體殘疾、智力殘疾、精神殘疾；殘疾的級別包括第一級、第二級、第三級與第四級(第2條)。這一規定有助於從法律上明確定位殘疾人士之殘疾狀況。由此分別訂定如下制度：1.殘疾評估登記證這是該法第二章的主要內容，具體包括如下方面：一是證件的申請，規定同時具備相關要件的利害關係人，可向社會工作局申請登記證；申請時應遞交填妥的專用表格，並附同相關文件；在特殊情況下，@DFI@
澳門殘疾人士權益保障研究上款所指的文件可豁免提交；如由利害關係人的法定代理人作出申請，尚應附同其他相關文件；在特殊情況下，經考慮利害關係人的利益，社會工作局可接受非由上款所指人士提出的申請，但該人須提交其身份證明文件影印本及指出替利害關係人提出申請的理由(第3條)。二是殘疾之評估，規定社會工作局接獲申請後，須按照該行政法規的規定安排對利害關係人的身心狀況進行評估，以評定其殘疾的類別及級別，評估須按照公佈於《澳門特別行政區公報》的社會文化司司長批示所核准的工具及方法進行，評估獲接納後社會工作局須按附件一所載準則，評定利害關係人的殘疾類別及級別，對未滿4歲的幼兒進行評估時僅須評定其殘疾的類別(第4條)。三是評估報告及重新評估，對利害關係人的身心狀況進行評估後，應編寫評估報告，報告應載有利害關係人的身份認別資料及相關的評估結果；但在該法規定的特殊情況下，社會工作局須對利害關係人的殘疾狀況作重新評估(第5、6條)。四是發證，利害關係人經評定具有該法所指類別及級別的殘疾，應獲發登記證；登記證由社會工作局發出，其內須載有利害關係人的身份認別資料以及其殘疾類別及級別；登記證的有效期由社會工作局局長經考慮評估報告所載的建議後訂定，登記證的補發及更換，由社會工作局負責(第7、8、9條)。2.殘疾評估登記證的保障關於殘疾評估登記證的保障，該法規定了如下情況：一是重審，即利害關係人不同意評估結果，可要求重審；社會工作局須於15個工作日內通知是否接納重審申請。二是重審小組的構成，為開展重審工作而須成立重審小組，重審小組的運作細則須由社會文化司司長批示核准，透過召開會議，對要求重審的卷宗進行檢視、研究及討論，並應就是否調整殘疾評估結果提出建議(第10、11條)。三是重審期限，規定應於60日內完成，並將結果通知利害關係人；如有需要，社會工作局局長可將期限延長最多至15日(第12條)。四是重審決定及上訴，規定社會工作局局長經聽取重審小組的建議後，就有關卷宗作出決定；如利害關係人不同意有關重審的決定，可向行政法院提起司法上訴(第13、14條)。3.檔案及殘疾評估資料庫這主要是針對管理部門而言，包括開立及登錄，即社會工作局應為每名利害關係人開立檔案，檔案應載有其身份認別資料及評估報告；管理及更新，即檔案及資料庫的管理和更新由社會工作局負責(第15、16條)。至於資料的處理及使用，規定社會工作局及執行評估工作的實體有權處理利害關係人的個人資料，檔案及資料庫內的資料及資料可作統計及研究之用(第18條)。至於已完成的殘疾評估，該法規定對於本行政法規生效前已完成的殘疾評估，社會工作局須檢視相關內容，以瞭解該評估所採用的工具及方法，並決定是否接納；如可接納，則按附件一所載準則評定利害關係人的殘疾類別及級別(第17條)。(二)澳門本地法律所涉之規範1.《澳門基本法》對殘疾人士之關懷和保護澳門涉及對殘疾人士權益保障的全國性法律及其他規範性文件，主要是指《澳門基本法》。該法僅在第三章“居民的基本權利和義務”中作出表述：“未成年人、老年人和殘疾人受澳門特別行政區的關懷和保護”(第38條第3款)。基於地區性憲制的法律地位，《澳門基本法》在澳門特區具有最高的法律位階及法律效力，但其中涉及到特殊主體的篇幅實在太少。雖然殘疾人的法律地位和普通居民是一樣，但對於特別需要照顧的弱勢群體來說，就連《澳門基本法》也只是略略提及。與此表述略有不同的是，無論是《澳門民法典》還是《澳門刑法典》或其他法典，當法條涉及這樣一些特殊主體時，相關措辭都不會直接說“殘疾人”，而是諸如禁治產人、聾啞、失明和精神失常者等詞語。2.實體法所涉殘疾人士之權益澳門實體法涉及殘疾人士權益者十分零散，茲以《澳門民法典》與《澳門刑法典》為例。《澳門民法典》涉及殘疾人士的條款，多與禁治產制度相關聯。禁治產是關於成年人無行為能力的制度，包括禁治產制度和準禁治產制度。凡因精神失常、聾啞或失明的情況已嚴重到不能管理其人身及財產事務的人，都被列為禁治產人(第122條第1款)。@DFJ@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)精神失常但尚未嚴重到精神錯亂之人而不能管理自己利益者，聾啞或失明但分辨能力未嚴重到完全不能管理其人身及財產事務的程度，則為準禁治產人(第135條)。上述精神失常、聾啞或失明情況已屬殘疾中的精神殘疾、聽力殘疾、語言殘疾和視力殘疾，因此類殘疾而引起的無能力者，《澳門民法典》亦有相關法條，旨在規範及保障其婚姻、收養、抵押、親權、財產管理、保佐人等方面的問題。《澳門刑法典》涉及的是殘疾人士刑事責任規範。依據現代刑事法理，評判刑事責任的因素之一是精神狀況。在澳門刑事法實踐中，因精神失常之不可歸責者，分為“精神失常”或“患有非偶然之嚴重精神失常之人”兩種情況。因精神失常而作出事實時，行為人並無能力評價該事實是否屬於不法性，或當時無能力根據該種評價作出決定者，則對其行為不負刑事責任，具有不可歸責性(第19條第1款)。患有非偶然之嚴重精神失常之人，如果精神失常之後不受其控制，並且不能因此對其加以譴責者，即使其於作出事實時有明顯低弱之能力評價該事實之不法性，或有明顯低弱之能力根據該評價作出決定，亦得宣告為不可歸責(第19條第2款)。依據學界的通常看法，由於這種行為不是出於故意，猶如患有夜遊症者之夜遊行為，對自己的作為全然無知，故在法律上列為不可歸責。143.程序法所涉殘疾人士之權益《澳門民事訴訟法》涉及殘疾人士權益時，主要體現在查封財產制度方面，規定對殘疾人士屬不可缺少之器具以及用作治療病人之物件，屬絕對不可查封之財產(第705條g項)。因為殘疾人專用器具是其日常生活不可或缺的部分，即使是在查封前用金錢購入且屬於資產部分，也不能列入被查封之財產。《澳門刑事訴訟法典》則規定了殘疾人士之特殊辯護及司法援助的規範。依據《澳門刑事訴訟法典》規定，在任何訴訟行為進行期間，只要嫌犯為盲、聾、啞、未成年或就嫌犯的不可歸責性或低弱的可歸責性提出問題，必須有辯護人之援助(第35條第1款d項)。對於身處弱勢的殘疾人士而言，花錢僱請律師殊為不易。為確保其訴訟權益之實現，當嫌犯為盲、聾、啞、或其精神狀況可能導致不可歸責時，法律規定強制需要有辯護人為之提供司法援助。15(三)相關國際公約所涉之規範在澳門締結並生效的國際條約中，對保護殘疾人士基本權利具有根本指引意義的是《殘疾人權利公約》。該公約共50條，於2006年12月13日在紐約經第61屆聯合國大會通過。2007年3月30日，該公約開放給各國簽署，當天就獲得82個簽署國，創下了聯合國公約開放簽署日簽署國最多的紀錄。目前該公約已經獲得逾130個國家的批准。中國政府在2008年8月1日向聯合國秘書長交存批准書，同日以照會作出通知，規定公約適用於澳門特別行政區。依據該公約第45條第2款，公約於2008年8月31日起在國際上對中華人民共和國(包括澳門特別行政區)生效。2009年2月25日，澳門特區行政長官發佈公告，公佈其中文正式文本及葡文譯本。1.立法宗旨及概念界定該公約序言明確指出：必須保障殘疾人不受歧視地充分享有聯合國在《世界人權宣言》和國際人權公約中宣告並確認的一切權利和自由；確認《公約殘疾人的世界行動綱領》和《殘疾人機會均等標準規則》所載原則和政策在影響國家、區域和國際各級推行、制定和評價進一步增加殘疾人均等機會的政策、計劃、方案和行動方面的重要性；強調必須使殘疾問題成為相關可持續發展戰略的重要組成部分；確認因殘疾而歧視任何人是對人的固有尊嚴和價值的侵犯；確認殘疾人的多樣性；確認必須促進和保護所有殘疾人的人權，包括需要加強支助的殘疾人的人權；等等，合計25款宗旨。該公約首先對“殘疾人”進行法律界定：殘疾人包括肢體、精神、智力或感官有長期損傷的人，這些損傷與各種障礙相互作用，可能阻礙殘疾人在與他人平等的基礎上充分和切實地參與社會。據此界定基於殘疾的歧視，即基於殘疾而作出的任何區別、排斥或限制，其目的或效果是在政治、經濟、社會、文化、公民或任何其他領域，損害或取消在與其他人平等的基礎上，對一切人權和基本自由的認可、享有或行使。基於殘疾的歧視包括一切形式的歧視，包括拒絕@DFK@
澳門殘疾人士權益保障研究提供合理便利(第1、2條)。2.遵循原則及承諾義務公約為締約各國確立了關於殘疾人權利保障的8項基本原則：尊重固有尊嚴和個人自主，不歧視，充分和切實地參與和融入社會，尊重差異，機會均等，無障礙，男女平等，尊重殘疾兒童逐漸發展的能力並尊重殘疾兒童保持其身份特性的權利(第3條)。依據公約規定的一般義務條款，締約國承諾的義務主要包括：採取一切適當的立法、行政和其他措施實施本公約確認的權利；採取一切適當措施，包括立法，以修訂或廢止構成歧視殘疾人的現行法律、法規、習慣和做法；在一切政策和方案中考慮保護和促進殘疾人的人權；不實施任何與本公約不符的行為或做法，確保公共當局和機構遵循本公約的規定行事；採取一切適當措施，消除任何個人、組織或私營企業基於殘疾的歧視；從事或促進研究和開發本公約第二條所界定的通用設計的貨物、服務、設備和設施；從事或促進研究和開發適合殘疾人的新技術，並促進提供和使用這些新技術，包括資訊和通信技術、助行器具、用品、輔助技術，優先考慮價格低廉的技術；向殘疾人提供無障礙資訊，介紹助行器具、用品和輔助技術，包括新技術，並介紹其他形式的協助、支助服務和設施；促進培訓協助殘疾人的專業人員和工作人員，使他們瞭解本公約確認的權利，以便更好地提供這些權利所保障的協助和服務(第4條第1款)。3.具體措施指引為促進平等和消除歧視，公約規定締約國應當禁止一切基於殘疾的歧視，採取一切適當步驟，確保提供合理便利(第5條)，並特別針對殘疾人士之各項權利而確定下述措施：保障殘疾婦女權益；保障殘疾兒童權益；提高社會各界認識；實現殘疾人無障礙環境；保障殘疾人之生命權；確保危難情況和人道主義緊急情況下的安全；確保在法律面前獲得平等承認；確保獲得司法保護；確保自由和人身安全；免於酷刑或殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰；免於剝削、暴力和淩虐；保護人身完整性；遷徒自由和國籍；獨立生活和融入社區；確保殘疾人士之個人行動能力；表達意見的自由和獲得資訊的機會；尊重隱私；尊重家居和家庭；確認殘疾人享有受教育的權利；享有可達到的最高健康標準；適應訓練和康復；在與其他人平等的基礎上享有工作權；為自己及其家屬獲得適足的生活水平；參與政治和公共生活；參與文化生活、娛樂、休閑和體育活動(第6-30條)。為落實殘疾人士之權利保障，公約規定各締約國需努力開展和促進國際合作，完善國家實施和監測機制，設立殘疾人權利委員會，至少應當每四年提交一次關於履行本公約規定的義務而採取的措施及進展的書面報告，委員會應當審議每一份報告並提出提議及一般建議，各締約國應當與委員會合作，並完善委員會與其他機構的關係；締約國應當定期舉行締約國會議，以審議與實施該公約有關的任何事項(第31-40條)。《殘疾人權利公約》獲得國際社會的普遍支持，這已是有目共睹的事實。在保障殘疾人的人權和基本自由，保障殘疾人固有的尊嚴，禁止對殘疾人的歧視，解決殘疾人所面臨的障礙和問題，保障殘疾人在與他人平等的基礎上融入社會等方面，公約對澳門特區同樣具有明確而規範的指引效力。立足於此，澳門特區政府着手全面建構與殘疾人士權益相關的政策和法律，並在經濟、社會、文化、教育等領域配套相應措施，藉此落實對澳門殘疾人士法律權益之保障。四、制訂《澳門殘疾人士權益保障法》的主要理由(一)現有法律亟待統一如上所述，澳門現有殘疾人士之權益保障，其法律框架包括《澳門基本法》、澳門立法會制訂的實體法及程序法，回歸前澳督頒行的法令及訓令，回歸後行政長官頒行的行政法規及公告，政府主要官員之批示，以及在澳門適用的相關國際公約。但上述法律文件各有淵源，制度規範並未統一，效力等級也各不同。在澳門這樣一個微型社會中，彈丸之地承載如此浩繁而零散的法律規範，顯然大大增加執法的成本，也不可避免會降低立法的效益。進言之，由於制訂機構不同，頒行時間不同，上述法律文件內容難免存在衝突。即以在澳門適用的國@DFL@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)際公約《殘疾人權利公約》為例，該公約雖然受到國際社會的普遍接納和讚譽，但以美國為代表的少數國家仍有持批評態度。16美國有人士認為該公約是“一個自相矛盾的混合體”，強調這些矛盾甚至有可能會傷害到殘疾人自身；或者擔心實施該公約會削弱父母對子女原本享有的一些權利，尤其是在子女的醫療保健和受教育方面。17這樣的顧慮在澳門其實同樣存在，因為《澳門民法典》對於胎兒民事權利的保障，《澳門刑法典》對於墮胎行為的規範，以及澳門生育政策方面的相關指引，都將涉及如何協調與該公約對殘疾人士相關權益之指引關係的問題。據此可見，現有法律規範亟待通過立法予以統一。(二)特殊區情需要考慮由於澳門實行“一國兩制”，產業結構以博彩旅遊為支柱，人口密度高居世界前列，葡萄牙歷史文化傳統(尤其在宗教領域)存留甚深，這一切都使殘疾人士權益保障問題，具有與中國內地或其他國家及地區不同的特質。然而，澳門現行法律規範十分零散，缺乏宏觀佈局與通盤考慮，尤其是回歸前之法律規範，對於“一國兩制”之特殊的區情難以預見；相關國際公約則是基於各國普遍情形所作的一般指引，也不可能充分考慮到澳門特殊的區情。正如《殘疾人權利公約》在美國遭遇部分人士之批判，澳門社會對殘疾人士在“性健康和生殖健康”上的認識也有分歧。一方面，人們通常基於優生優育的考慮，對某些殘疾類型(特別是精神殘疾或遺傳性生理殘疾)不鼓勵自由生育，殘疾人士事實上難以像正常人士那樣，平等享有性權利和自由生育權利。另一方面，雖然胎兒在澳門民法上被賦予權利保護，但僅限於相關法律之規定範圍，且能否實踐取決於其出生之狀況，在基因篩查與優生流產被允許的情況下，可能有生理缺陷的胎兒通常會成為犧牲品。如何協調國際公約與澳門本地立法在殘疾人士生殖健康與生育權利方面的衝突，顯然是需要通過統一立法來解決的。(三)更新觀念有待立法澳門回歸以來經濟發展令人矚目，居民權利保障體系也日趨完善，但與理想目標仍有一段距離，這在一定程度上因緣相關觀念日見落伍，亟待通過立法使之更新。以殘疾人士之受教育權為例。由於融合教育觀念尚未充分普及18，融合生(存有讀寫障礙或弱智狀況的學生)及其他類型殘疾學生，未獲均等且適當的教育安排。澳門統計暨普查局資料顯示，澳門殘疾人士現有小學或以下教育程度者共7,901人，佔71.1%；完成初中及高中教育的分別佔12.9%及9.0%，有高等教育的佔3.7%。在生存與發展之路上，殘疾人士已經輸在起跑綫，接受教育又無均等機會，這一狀況實堪憂慮。鑒於此，澳門弱智人士家長協進會行政總監廖秀華認為，除加大投入教育資源外，亦應立法推動融合教育，規定所有學校要收融合生，並容許老師暫停部分工作，接受特殊教育訓練。19與融合教育未被重視相仿，許多僱用單位或私企僱主基於偏見，低估殘疾人士之工作能力，使之在就業方面頻遭歧視。為促成就業領域權利保障平等，澳門立法會多名議員在2014年初提出建議，希望澳門效仿外地立法，訂定一套“僱用殘疾人士比例”的政策或立法。不過，這一立意良善的提議未必收效良好，因為盲目追求數字(比例)而將殘疾人放到不合適的工作崗位，可能適得其反地造成殘疾人士的二次傷害。正如媒體分析人士所指出的，對殘疾人而言，所要的不是比例數字或百分比，而只是公平的教育機會，促成他們自力更生而藉此維護尊嚴。20上述這類訴求表明，澳門殘疾人士權利保障作為事業，在觀念更新方面亟待通過立法促成。在殘疾人士社會福利方面，現有觀念亦有待更新之處。澳門因博彩業帶動經濟發展，社會福利水平亦隨之提升。但在社會保障制度層面，現有規範如第4/2010號法律《關於社會保障制度》、第9/2011號法律《關於殘疾津貼及免費衛生護理服務的制度》和第18/2003號社會文化司司長批示《訂定〈弱勢家庭特別援助規章〉等法律法規》，皆非一套長遠和完整的規劃。21另外，許多公共場所亦未足夠考慮殘疾人士之特殊需求。在澳大利亞、新西蘭或其他重視殘疾人士權益的國家，其法律規定所有建築物和設施都必須提供殘疾人通道，每個旅館和賓館都必須有為殘疾人@DGC@
澳門殘疾人士權益保障研究服務的設施。在澳門現有的公共場所中，雖然各類電梯配有殘疾人專用按鈕，各類公共廁所設有專用殘廁，主要街道及建築設有殘疾人優先通道或專用車位等，但並未完全落實“殘疾人無障礙設施”，譬如公共汽車普遍沒有配備方便殘疾人士輪椅上下的相應設施，這與發達國家在此方面的狀況形成反差，亟待通過立法予以敦促相關部門落實執行。五、制訂《澳門殘疾人士權益保障法》的相關建言制訂《澳門殘疾人士權益保障法》實有必要，但究竟如何進行立法還須各界磋商。本文認為，在立足澳門現有法律的基礎上，需要參照中國大陸及其他發達國家與地區之相關立法經驗，並充分吸納學界對於殘疾人士權利保障的研究成果及對策建言，藉此規範殘疾人士之界定，訂立殘疾人士在生育、教育、就業、康復等方面的基本制度，藉此防止及反對歧視，促成全面社會保障，建構真正無障礙發展環境。其中特別值得注意的是以下方面工作：(一)從權利保障角度界定“殘疾”概念2001年世界衛生組織公佈的“國際健康功能與身心障礙分類系統”(InternationalClassificationofFunctioning,Disability,andHealth)，對殘疾的分類有助於人們重新思考殘障，不再局限於疾病或意外這類“個人不幸”造成的行為障礙，而嘗試從社會出發，認為環境、制度及社會態度是造成殘疾人士“障礙”的主要原因。立足於此，2008年於澳門生效的《殘疾人權利公約》在國際範圍作出關於“殘疾”的定性，第3/2011號行政法規《殘疾分類分級的評估、登記及發證制度》對“殘疾”的評估，都體現這一分類系統的精神。然而，澳門現行相關法律、法令、行政法規、公告及批示，涉及殘疾人士之定性及相關觀念，大多並未從社會出發，仍以疾病或意外不幸為歸因，這就使殘疾人士權益保障問題難以在認識環境、制度建構及社會態度等方面貫徹落實。正因如此，迄今澳門社會仍有相當程度的殘疾歧視，不僅殘疾人士心懷自卑而陰影重重，家庭成員也通常視之為負擔或“家醜”，不少家庭還擔心有精神殘疾或智障的成員外出失控，因而長期將他們軟禁在家。至於殘疾評估與登記制度遇到部分殘疾人士的不配合，也因為他們擔心這種“標籤化”的登記，會影響將來的工作與生活，導致在統計殘疾人士資料時出現數量可觀的“隱蔽個案”。而這樣的隱蔽個案對他們自身來說，只會使他們的社會認受程度與康復進度大打折扣。有鑒於此，制訂《澳門殘疾人士權益保障法》須先從權利保障角度界定“殘疾”的法律概念，藉此融貫現行相關法律、法令、行政法規及其他法律淵源，使之規範化、系統化、科學化，進而契合國際範圍不斷發展的關於殘疾問題的社會認知與評價。惟其如此，身為殘障人士者不會再感自卑，家有殘障成員者不會再覺負擔，殘疾人士之權益保障也就有望全面落實。(二)注意協調現有法律之間的衝突澳門現有相關法律來源多樣，效力層級不一，難以避免規範及制度之間的衝突，使澳門殘疾人士權益保障在社會實踐中頻頻受到影響。例如，在殘疾人士性權利及生育權方面，基於優生觀念的生育檢查及優先流產制度，不少殘疾人士(特別是精神殘疾)及其家庭成員顧慮重重22，實踐中常見已懷孕者迫於壓力而作人工流產。但也正是在這裏涉及到現有法律的衝突，即胎兒在澳門民法上的法律地位及刑法上的法益規範，與優生觀念及相關制度是有抵牾的。如何平衡殘疾人士生育權利與人口增長優生政策的衝突，這是法律與政策關係處理問題23；如何協調生育制度與民法刑法等實體法所涉規範的衝突，這是法律內部的關係處理問題。倘不進行統一立法，這些衝突將持續存在。惟有進行統一立法，才可能從制度層面消除這類衝突。又如，在殘疾人士受教育權方面，澳門基於現有教育資源配置狀況，未能充分實現融合教育，相關法律也未對此予以規範，使得亟待平等接受教育的殘疾人士，從幼稚園開始就面臨並非公平的成長窘境。在這個方面，不僅美國《殘疾人教育法》等經驗值得汲@DGD@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)取24，《中華人民共和國殘疾人保障法》也有相關條款值得借鑒，例如國家保障殘疾人享有平等接受教育的權利、對貧困的殘疾人家庭學生提供補助、對拒絕招收殘疾人的學校進行責罰等內容25。保障平等、提供補助、設置責罰，這些規範是澳門在統一立法時可資參考的。這裏必將涉及澳門現有教育法律的相應修訂，也將引導澳門政府在教育政策方面作出均衡處理。譬如，通過法律規定並鼓勵融合教育，避免師資及配套設施出現“馬太效應”；通過法律鼓勵並支持社會辦學，形成殘疾人士在大眾化教育方面的發展機制26；通過法律規定設置罰則規範，遏制殘疾歧視帶來的連鎖效應；等等。(三)均衡考慮相關法律與政策之關係澳門社會發展不僅有賴規範嚴密的法律體系，亦在很大程度上有賴特區政府審時度勢的相關政策。政策的靈活性與及時性，體現在歷年行政長官施政報告的宏觀綱要，以及據此而由各部門作出的詳細規範與指引文件。在殘疾人士權益保障方面，相關政策的制訂與實施同樣不容忽視。但有時政策難免矯枉過正，甚至可能背離相關法律規範，這是值得注意乃至警惕的問題。譬如，在殘疾人士就業權方面，為克服普遍存在的殘疾歧視，目前各國普遍接受按比例安排殘疾人就業制度。27但該制度不能被簡單理解為對比例數字的追求，不能被簡單落實為把殘疾人士按比例配置於不同崗位。在澳門這樣一個微型社會，政府制訂就業政策時應考慮到，合理安排工作崗位，遠比簡單配備比例更具意義。這個方面可充分借鑒國內外的相關經驗。28譬如，一些簡單的接綫生、園林、電腦操作員等工作，視障人士或聽障人士可以勝任；鼓勵並支持設立更多的庇護性工廠，有利於集中安置殘疾人就業；支持並扶植殘疾人士之自主創業；對聘請殘疾人的僱主實行工資補貼政策；以及借鑒美國《殘疾人保護法案》規定，對殘疾人在12週病假期間僱主不得予以解僱，防止企業隨意解僱殘疾職工29，等等。諸如此類都是統一立法必須通盤考慮的問題。又如，在殘疾人士康復權方面，澳門相關部門的現行工作整體表現不錯，譬如設有澳門盲人重見中心等機構，支持成立澳門聾人協會等社團，對專門生產殘疾人康復器械、輔助工具的公司提供補貼性資助，等等。但在醫護課程方面，澳門針對殘疾人的康復課程則寥寥可數。在此方面，不妨借鑒《中華人民共和國殘疾人保障法》的相關規定，即醫學院校和其他有關院校應當有計劃地開設康復課程，設置相關裝備，培養各類康復專業人才，保障殘疾人享有康復服務的權利。30基於這一規範所訂的相關政策，必將極大提升澳門殘疾人士之康復程度。至於殘疾人士社會福利方面，澳門政府亦應參照國際標準31，依循現有社會保障法律，制訂符合澳門經濟發展狀況的相關政策，不能局限於現有的關於殘疾金、殘疾津貼和免費衛生護理等福利，還應借鑒國外(尤其是美國、德國、日本)對於殘疾人士從成長、就學、就業、出路到康復服務、家居照顧和老年照顧的經驗。32與此相關的公共服務體系及設施，也應基於上述法律及由此訂立的政策加以落實。33例如，在無障礙環境的建設方面，需要政府相關部門合理介入，譬如酒店、旅館或其他公共建築物內需設立配套的無障礙設施；開設餐廳的店鋪需具備殘疾餐牌；殘疾人士之導盲犬可遵守有關規定出入公共場所；對澳門資源緊缺的車位進行合理安排，需預留殘疾人專用車位；對蓄意破壞無障礙環境及相關設施者處以責罰；等等。六、結語綜上所述，基於澳門現行法律狀況，因應澳門殘疾人士權益保障之需，亟待通過制訂《澳門殘疾人士權益保障法》，在立法技術上完成現有法律規範的協調，藉此全面落實對殘疾人士法律權益之規範與保障。當然，澳門殘疾人士保障權益工作是一項系統工程，不能奢望通過立法一蹴而就，也無法藉此實現一勞永逸。即使在該法律之制訂問題上，政府部門亦有大量工作亟待着手。但無論如何，在通往老幼廢疾各有所養的公平社會的長遠目標中，當務之急或最低限度目標是，殘疾人士既無須自慚形穢，殘障家庭也不再視為負擔，這@DGE@
澳門殘疾人士權益保障研究@DGF@應是澳門特區政府持續努力的一大工作，任重道遠，意義重大。而《澳門殘疾人士權益保障法》能否制訂頒行，也必將成為澳門殘疾人士社會保障發展歷程中的重要里程碑。我們期待這一天的盡早到來，因為它們不僅是現有殘疾人士期盼的福音，也是未來所有期望權利平等獲得保障者們期盼的福音。註釋：1[德]維爾特勞特‧圖斯特、皮得‧特倫克－欣特貝格爾：《殘疾人法──對實踐和研究的系統論述》，劉翠霄譯，北京，法律出版社，1999年。2楊允中：《澳門基本法釋要》，澳門：澳門法務局版，2003年，第79頁。3劉高龍、趙國強主編：《澳門法律新論》，北京：社會科學文獻出版社，2011年。4趙國強：《澳門刑法概說(犯罪通論)》，北京：社會科學文獻出版社，2012年。5邱庭彪：《澳門刑事訴訟法分論》，北京：社會科學文獻出版社，2012年。6涂曉芳：《澳門社會保障政策評析》，載於《北京航空航太大學學報》(社會科學版)，2005年第1期。7值得一提的是，本人指導的澳門科技大學法學學士論文《澳門保障殘疾人士權益立法初探》對此問題有初步探討。該文概述澳門殘疾人士狀況及其保障，闡述制訂統一的澳門《殘疾人士權益保障法》的立法理由，並就此提出若干立法構想及建議。但該文屬於習作，論據比較單薄，論證尚欠成熟，觀點僅供參考。見麥關琳：《澳門保障殘疾人士權益立法初探》，澳門，澳門科技大學法學學士論文(未刊稿)，2015年。8《2011年人口普查》，載於澳門統計暨普查局網站：http://www.dsec.gov.mo。9黎東敏：《澳門全面實施殘疾人分類分級呵護措施》，載於《澳門雜誌》網：http://www.macauzine.net/。10澳門印務局定期上載澳門地區所有法律文件，設置繁體檢索功能，提供“完全匹配”、“全部字辭”、“任一字辭”三種檢索管道。使用者可據此分別檢索“類別”、“法規分類”、“《公報》編號”。見澳門印務局網站：http://www.io.gov.mo/。11楊靜輝、李祥琴：《港澳基本法比較研究》，北京：北京大學出版社，1997年，第219頁。12相關文件僅有：第11/2002號行政法規《規定體育發展局體育醫學中心所提供的體育醫療護理服務的收費制度》、第6/2007號行政法規《訂定向處於經濟貧乏狀況的個人及家團發放援助金的制度》、第9/2008號行政法規《訂定司法警察局福利會》。13所謂“現金分享計劃”，是澳門特區政府於2008年起向澳門居民一次性發放現金的計劃，計劃發放目的是分享經濟發展成果。為了讓澳門所有居民分享經濟發展成果，澳門特別行政區政府從2008年開始實行現金分享計劃，當年每個澳門永久性居民獲發澳門幣5,000元，之後每年都發放，但金額會因經濟、通脹和政府財政盈餘情況而不同。現金分享計劃的發放形式有銀行轉賬、郵寄劃綫支票兩種，特殊情況者將由社會工作局處理。凡在限期時持有有效或可續期的澳門居民身份證居民均是為此計劃之受惠對象。關於現金分享之發放方式，一是銀行轉賬，發放透過銀行轉賬方式向以下人士發放款項：○1領取社會工作局援助金人士及領取敬老金人士；○2領取直接津貼的教職人員及領取助學金的專上學生；○3領取退休及撫恤金人士；○4公共行政部門人員。二是郵寄劃綫支票，其餘合資格的澳門特別行政區居民，通過郵寄方式寄送劃綫支票。其中：○1年滿十八歲受益人所收到的支票抬頭為受益人姓名；○2十八歲以下未成年受益人所收到的支票抬頭則會列示如下：受益人姓名、父親姓名及母親姓名(支票可存入受益人、受益人父親或母親的賬戶)。劃綫支票以平郵方式寄出，使受益人以最簡單的方法收到支票。同時，由於支票為劃綫支票，只可將支票存入抬頭人的賬戶，因此，即使其他人取得支票，亦無法兌現。上述第一點第3項所指人士、未獲確定監護權的未成年人、其他
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)無行為能力人，以及被處以保安處分和剝奪自由措施或接受刑罰的人士，將由社會工作局處理。相關行政法規文本，例如第11/2014號行政法規《2014年度現金分享計劃》、第9/2015號行政法規《2015年度現金分享計劃》，等等。14同註3，第316頁。15同註5，第80頁。16何志鵬：《從〈殘疾人權利公約〉反思國際人權機制》，載於《北方法學》，2008年第5期。17有研究者指出，美國反對該公約者認為，依據該《公約》第10條“締約國重申人人享有固有的生命權，並應當採取一切必要措施，確保殘疾人在與其他人平等的基礎上切實享有這一權利”，未出生的殘疾人也享有生命權，不能成為基因篩查和優生流產的犧牲品。但《公約》第25條又規定了殘疾人的生育權和獲得生育服務的權利，即“締約國應當採取一切適當措施，確保殘疾人獲得考慮到性別因素的醫療衛生服務”，締約國應當向殘疾人提供其他人享有的、包括“性健康和生殖健康”、“在範圍、品質和標準方面相同的免費或費用低廉的醫療保健服務和方案”。而在許多國家，生育健康服務包括對有生理缺陷的胎兒的優生流產等服務。他們由此認為，《公約》第25條剝奪了《公約》第10條所保障的殘疾人的固有的生命權。甚至有右冀人士提出，批准《公約》可能會導致政府以納稅人的名義要求殘疾人流產或絕育。《公約》由於涉及殘疾人的生命權而和墮胎這個敏感問題掛上鈎，也因此受到格外嚴格的審視和質疑。見曲相霏：《美國為甚麼還未批准〈殘疾人權利公約〉》，載於中國社會科學網：http://www.cssn.cn/fx/fx_fjgg/201312/t20131216_910081.shtml。18所謂“融合教育”是在第二次世界大戰後開展的正常化運動宣導下，相對於傳統的隔離式教育提出來的，也有稱為“社會融合”、“混合教育”、“一體化”。其含義是：每一個兒童都有接受教育的基本權利，必須給他實現和維護他可接受水平的學習機會；每一個兒童都有其獨特的個人特點、興趣、能力和學習需要。有特殊需要的兒童必須有機會進入普通學校，這些學校應該將他們吸收在能滿足其需要，以兒童為中心的教育活動中。據媒體近期報導，澳門現有融合生806名，但面對學位和教師都不足。見《弱智人士家協會建議立法規定學校收融合生》，載於《力報》，2015年6月9日。19《弱智人士家協會建議立法規定學校收融合生》，載於《力報》，2015年6月9日。20岑慧琪：《關注殘疾打造平等教育》，載於《澳門日報》，2015年3月29日。21同註9。22萬文鵬：《殘疾人的性生活、婚姻和生育問題》，載於《心理與健康》，1997年第1期。23薛寧蘭：《對智力嚴重低下者進行生育限制和控制的立法探討》，載於《法律科學》，1992年第4期。24崔鳳鳴：《美國〈殘疾人教育法〉與殘疾人高等教育》，載於《比較教育研究》，2006年第10期。25見《中華人民共和國殘疾人保障法》，第21-29條。26傅偉：《論大眾化教育階段的殘疾人教育公平》，載於《雲南行政學院學報》，2008年第5期。27廖娟：《殘疾人按比例就業制度研究》，載於《公共管理與政策評論》，2013年第3期。28楊中強：《國內外殘疾群體就業政策措施分析與思考》，載於《管理現代化》，2008年第3期。29中國殘聯教育就業部：《國外殘疾人就業立法情況概述》，載於《中國殘疾人》，2007年第4期。30見《中華人民共和國殘疾人保障法》，第19條。31戴建兵、曹艷春：《殘疾人社會福利的國際比較及其對我國的啟示》，載於《長沙民政職業技術學院學報》，2012年第1期。32余向東：《美、德、日三國殘疾人社會保障法律制度概覽》，載於《當代世界》，2011年第2期。33劉瓊蓮：《殘疾人公共服務體系利益相關方的角色定位研究》，載於《成都理工大學學報》(社會科學版)，2011年第6期。@DGG@
法治視野下的網絡社會管理李燕萍隨着互聯網的快速發展，網絡社會正在向中國走來。網絡社會的到來，為社會治理提供了新的研究對象，網絡經濟方興正艾，網絡參與、微博問政的等新事物也紛紛湧現出來，在這個背景下，如何認識網絡社會，網絡社會對傳統治理方式產生了哪些衝擊，網絡社會的管理應當具有怎樣的價值取向等問題也應運而生。所有這些問題，都需要從理論和實踐上進行深入分析，並找到解決之道。一、關於網絡社會的定義甚麼是網絡社會？對於這個問題，目前學術界並沒有統一的看法。一般而言，至少可以從兩個層面理解，一是實體網絡社會，由於信息網絡技術的廣泛使用，溝通方式的變化，使傳統的社會及其組織之間的溝通方式發生了根本性變化，形成了新的社會結構形態的網絡社會；二是虛擬網絡社會，是通過信息網絡技術在虛擬空間中複製了一個與現實社會相近的網絡社會，也就是基於互聯網架構的電腦網絡空間的網絡社會。人們通常說的網絡社會是指基於計算機網絡技術而產生或者構建的一種全新的“信息網絡”社會結構；這一社會結構源於社會組織、社會變化以及由數字信息通信技術所構成的一種技術模式及其相互之間的作用，也可以稱其為“信息社會”、“數字化社會”、“虛擬社會”等。網絡社會的產生與信息技術引發的信息革命密切相關。1946年美國IBM公司製造出世界上第一台數字計算機後，信息技術的革新逐漸演變成一場全球性的信息革命；信息革命被推向全世界，就演變成全球的信息化浪潮；信息化的結果，將使人類社會進入了信息社會。從信息技術來看，數字計算機的出現，標誌現代信息技術的誕生，特別是20個世紀70-80年代微處理器和芯片技術的發展，使信息技術很快變成一門通用技術，信息的計算能力、存儲量、網絡帶寬都得到了長足的發展。從信息革命來看，信息技術的飛速發展和無處不在的應用，引起人類生產體系的組織結構和經濟結構產生了新的飛躍，導致了信息革命的發生。從信息化來看，信息革命引發了全球的信息化進程。從信息社會來看，工業革命和工業化把人類由農業社會帶向工業社會；信息革命和信息化必將把人類由工業社會帶向信息社會。而信息社會的重要特徵，就是數字化、網絡化和智能化。目前即使是歐美發達國家也不能說已經完全進入信息社會，但包括中國在內，信息社會正快速地向我們走來，這已是一個不爭的事實。可見，網絡技術革新對傳統社會形態產生了影響，不斷改變傳統政府與社會格局而產生了網絡社會觀念，但是網絡社會並非空中樓閣，不可能完全脫離現實社會生活的世界，因而也是社會管理的重要課題之一。實踐中，各國都遭遇了網絡帶來的治理問題，同時也不斷嘗試着各種可能的網絡社會管理方式。例如，韓國是世界上互聯網服務最發達的國家之一，率先實施網絡實名制管理，通過推行網絡實名制，樹立網絡倫理，有助促進網民乃至全社會誠信自律，但是，相關安全保障制度的缺失，容易讓這個制度給網絡管理帶來負面效果。美國是全球網絡技術的發源地澳門理工學院一國兩制研究中心副教授級研究員@DGH@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)和集大成地，擁有一套異常發達和完善的網絡信息治理機制。美國政府對網絡信息的治理，隸屬於整體層面的國家信息安全戰略。同時，也單獨設計了戰略政策和法律制度，並發展出諸多對應性的組織體系和審查原則(審查標準)。法國出台了《關於加強網絡作品的傳播與保護的法律》，相關條款卻遭遇憲法法院的違憲判決。1在中國大陸地區，從薛蠻子案到兩高關於網絡誹謗的司法解釋出台，都表明網絡社會管理已經成為時代的需求，必須積極認真面對。二、網絡社會管理應考慮的價值目標網絡社會管理涉及到網絡新技術的發展與公民基本權利保障的問題，也關係到政府治理效能與社會整體創新發展能力。因此，進行網絡社會管理時應當全面謹慎進行。在法治理論指導下，建立網絡社會管理規則，至少應當考慮以下價值目標。第一，充分保障網絡信息安全。網絡信息安全包括兩個方面的內容：一是網絡空間安全，主要指對網絡基礎設施等的安全維護，關注的重點是防止病毒攻擊、基礎設施破壞、網絡加密與破解等技術攻防問題；二是網絡信息內容安全，主要指對網絡洩密、網絡色情、網絡欺詐、網絡誹謗、網絡煽動、網絡恐怖主義等信息傳輸、流動、利用等行為的控制，關注的是網絡傳播資訊本身的安全問題。網絡空間安全既是網絡信息安全的重要構成部分，也是網絡信息內容安全的基礎和前提。只有實現了網絡空間安全，網絡信息安全才可能得到實現。強化網絡基礎設施安全的監管是各國面對危機時常用的手段與方式。至於網絡信息內容安全問題，更多與國家意識形態與現實社會生活中人們慣常的思維方式密切相關。不同國家對於網絡信息內容安全的判斷標準各有不同，在政府管制與順應社會發展與民眾需求之間尋找平衡。第二，維護網絡言論自由，打擊濫用網絡的言論行為。言論自由是一種公共交往的自由，古語有云“防民之口，甚於防川，川壅而潰，傷人必多，民亦如之。是故為川者，決之使導；為民者，宣之使言。”2這表明即使基於統治者的功利主義計算，也應當允許言論自由。在民主時代和開放社會，尤其是在全球化的網絡時代，一種適應網絡時代的言論自由哲學應當是一種關於公共領域理性建構的哲學，沒有充分的言論自由，就不可能有健全的公共領域，也就不可能生成制衡國家主義和個人主義的社會理性。隨着越來越多的人上網，自由發表他們的想法，網絡對所有人，對使用者和社會都更具價值。但如果人們不能自由地充分表達自己的想法或參加網上討論，那麼互聯網的潛能將永遠不會全部得到發揮。網上信息的自由流通在一個全球化的世界裏已變得日益重要。在這樣的世界裏，最緊迫的問題不受國界限制；當任何一個國家設置壁壘時，所有國家都會受到損害。在處理國際問題時尤其是這樣，例如可能快速地從一個國家傳播到另一個國家的傳染性疾病，以及在這個全球貿易時代的食品安全問題。開放的因特網，以及廣泛知情並願意就如何建設一個穩定且不斷進步的未來而展開不受限制的對話的公民，一個充滿活力的思想市場對於任何一個國家的健康和進步都至關重要。與任何自由一樣，言論自由也有邊界，濫用網絡的言論自由行為應當受到制裁，以維護網絡言論自由的正當性。互聯網在為人們參與公共事務提供便利的同時，也為種族主義、恐怖主義、淫穢色情、極端主義以及其他各種非法言論的傳播提供了空間，而國家現有的用於規制傳統言論表達載體的法律規範因為互聯網所具有的去中心性、跨地域性、傳播速度快等特點而無法在網上有效適用。這樣，如何對網絡言論進行規制從而在保障公民言論自由是今天各國政府面臨的難題。在規制網絡言論方面，法律的規制是最重要的規制。法律規制以國家強制力作後盾，可以要求網絡服務商以技術手段改變網絡架構，而架構的改變必然會影響到人們的網上行為。由於法律在規制網絡言論方面具有重要作用，世界各國都非常重視規制網絡言論方面的立法。2011年歐洲安全與合作組織曾在56個成員國展開專題調查，結果顯示超過70%的成員國家在其國內立法中都有規制網絡言論的法律規定。3第三，提升公民網絡參與能力。隨着互聯網普及率的提高以及微博等新興信息傳播渠道的出現，公民政治參與能力大大增強，人們通過網絡表達訴求、針砭時弊，為政府建言獻策，由此所形成的公共意見能@DGI@
法治視野下的網絡社會管理量足以影響立法和公共政策的改變。政府改變傳統的意見滙集方式，把網絡徵求民意作為公共生活民主化的一個重要內容，大到國家的長遠發展規劃、立法和公共政策的制定，小到人大代表對議案的徵集，處處都可以見到網絡徵求民意的身影，以至於今天網絡徵求民意正成為公共生活領域的一個符號。然而，網絡徵求民意的面相對較窄，網絡徵求民意隨意性較大，嚴重影響了公民政治參與的有效性。為了保障公民有效的網絡政治參與，國際上通行的做法是把網絡徵求民意活動法治化，首先制定規範網絡徵求民意活動的法律規則，然後保障其實施。三、積極推動網絡社會管理的制度建設建立一套符合網絡發展特點的制度規範是網絡社會管理的基礎工作，對於推動網絡社會的良性健康成長具有重要意義。具體而言，可以從以下方面進行：第一，網絡基礎設施保護方面的制度。對於計算機系統安全性和關鍵基礎設施的保護是實現網絡安全的前提。現代社會中網絡基礎設施是經濟繁榮、軍事強大、政府高效的根本保證，因為人們依靠互聯網支付賬單、存取現金、購買商品、繳納稅款等，沒有網絡基礎設施的安全就可能會對人們的生活造成巨大的災難。應當通過立法全面的規定採用數據保護等技術手段維護關鍵基礎設置安全，對信息共享和保護系統等基本程序進行立法規範，提高計算機系統安全性和隱私保護能力。第二，認真釐清網絡信息公開與數據保密之間的平衡點。信息公開是指政府和各種組織機構向公眾公開或開放自己所擁有的信息，使其他組織機構和公眾個人可以基於任何正當的理由和採用盡可能簡便的方法獲得上述信息。信息公開是現代民主理念和基本人權理論發展的結果，是現代民主國家的一項必備制度。信息公開並不意味着放棄人類與生俱來的隱私感與維護國家秘密的必要性。因為政府信息中很多內容涉及個人信息的搜集、利用和傳播，個人的隱私權在很大程度上已經記錄在政府的文件之中，如何平衡個人隱私權與公眾知情權之間的矛盾，是現代政府無可迴避的課題。美國2007年《信息自由法》規定，公民獲取政府信息的自由與權利，除9種例外情況，政府其餘文件都應公開。該法還對政府信息公開的申請程序、公開方式、法律救濟等問題作了詳細規定。但信息公開內容不得侵犯他人隱私權，也不得涉及例外的保密信息。美國1974年《隱私權法》規定了處理信息公開與個人隱私權保護間矛盾的原則與規則。4澳門立法會2005年通過的《個人資料保護法》，對個人資料實行全面保障制度。通過網絡買賣個人信息、詐騙、侵犯隱私、散佈謠言甚至人身攻擊的行為為公眾帶來巨大困擾。不受約束的網絡行為，最直接的對當事人隱私形成了侵犯，對於當事人造成的心靈傷害和名譽損失，可能難以補救。更重要的是，網絡的負面效應如果不得到消除，那麼其“正能量”也會抵消，因為任何假新聞的產生，最直接的後果是影響網絡的公信力，降低其社會形象。網絡不是法外之地。網絡行為若不受法律約束，不在法制的框架下運作，就很難有良性循環。網絡法制化也是社會管理法治化的題中之義。第三，懲治網絡信息濫用與欺詐行為。現代商業社會運用網絡手段炮製虛假信息，欺騙社會的行為日益猖獗。例如，企業之間僱用網絡公關公司互相攻擊的現象。網絡公關公司以“網絡打手”和“惡意營銷”等手段實施的濫用網絡優勢的行為，給客戶企業帶來巨大傷害。在現行法律框架下，針對企業的網絡誹謗屬於民事訴訟範疇，由於網絡公關公司的人員分散，而作為受害者的企業根本沒有能力通過網絡取證，連起訴誰都不知道。因此，要完善立法，規範網絡商業行為，懲罰網絡信息濫用與欺詐。在美國，懲治網絡信息濫用與欺詐的法律條款集中規定於《計算機欺詐與濫用法》中。該法將故意非法或超出合法權限進入計算機系統，借此竊取美國政府基於國防和外交原因而禁止公開的信息、金融機構的金融檔案信息、信用卡發行者之金融檔案信息以及故意進入美國政府特定部門或機構的專用計算機等行為界定為犯罪。第四，建立規範的網絡參與制度。隨着網絡技術的發展，公共政策除借助傳統的信息收集外，越來越依賴於網絡，這既使公民參與增加了新的途徑，又使@DGJ@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)@DGK@政府快速便捷地獲知相關的信息，完善決策機制，有利於決策手段的多樣化，維持決策內容的公正性。網絡作為一種工具不能自動地改善民主，問題的核心就在公共權力機關運用網絡的技術和方法，如何確立科學的公共政策理念，鼓勵公民的參與。各國政府都為此做出了努力。在英國，為了保證政府徵求意見的規範化，建立了針對網絡諮詢公眾意見的規則。主要有：(1)所有政府部門都要將諮詢文件發佈在其官方網站上，網上諮詢意見的時間不少於12週。(2)確保公眾通過網絡回覆意見成為很容易的事情。(3)對公眾意見進行反饋。諮詢部門應盡可能在諮詢活動結束後的三個月內公佈公眾回覆意見的總結報告。美國的政府部門在網站公佈法案受《聯邦行政程序法》第553條的規制，該條要求除涉及國家安全、私人信息和保密信息等事項的行政法規，其他行政法規的制定都要有公眾參與，給公眾尤其是利害關係人提供參與法規制定程序的機會。政府部門對網上公眾評論以及從其他渠道獲取的各方面意見進行評估反饋，決定是否對法規草案進行修改。修改後的最後法規(FinalRule)還須在《聯邦登記》和網上同時公佈。公佈的法規應附有制定法規目的的說明，制定的法律依據和主要理由，公眾評論採納的情況等。5各國實踐表明，為了保障公民有效參與，必須出台相關立法對網絡徵求意見的行為進行規範，把立法機關的網絡徵求意見行為納入法治軌道。除上述問題外，網絡規制的法律制度還涉及與網絡安全相關的網絡恐怖主義、網絡色情治理、網絡知識產權保護、反垃圾郵件等各領域事項。繁多的各類法律制度相互交織構成網絡社會安全治理的規範系統。應當建立符合虛擬社會自身特點的規則體系。虛擬、無疆界等特點決定了網絡社會的公共治理不能照搬現實社會的法律規則，必須構建起一套清晰、有效且符合網絡社會規律的規則體系。虛擬社會需要確立起自身的規則系統，才能發揮法律規則的治本功效，以法制化手段促進虛擬社會管理的健康有序發展。註釋：1田飛龍：《網絡時代的言論自由與政治理性》，載於《新產經》，2013年第10期。2轉引自汪玉凱：《網絡社會與公民參與》，載於《學習時報》，2012年4月2日。3楊福忠：《網絡徵求民意法治化》，載於《政治與法律》，2012年第2期。4[美]勞倫斯‧邁耶等：《比較政治學──變化世界中的國家和理論》，羅飛等譯，北京：華夏出版社，2001年。5袁亮：《英國的政府諮詢與公眾參與》，載於《法制建設》，2004年第5期。
刑事和解於澳門青少年司法範疇的應用及其對內地的啟示文立彬兒童的健康成長關係着國家的未來，著名思想家梁啟超曾明確指出：“少年智則國智，少年富則國富，少年獨立則國獨立……今日之責任，不在他人，而全在我少年”，進一步表明兒童之成長與國家命運、民族存亡之本質聯繫。然而，近年來層出不窮的未成年人刑事案件無不牽動着我們的神經。我們不禁要追問，作為保障兒童權益重要依據的法律制度，實際效果到底如何？面對殘酷的犯罪率現況，應如何完善以積極對應？澳門作為中國的一部分，因歷史原因，其青少年司法既有西方之先進理念，又兼顧東方之體恤傳統。《澳門基本法》第38條規定，未成年人、老年人和殘疾人受澳門特別行政區的關懷和保護。澳門關於未成年人的特別保護，主要集中於《澳門刑法典》和《澳門未成年人司法管轄範圍內之教育制度及社會保護制度》這兩部法律之中，以下將具體闡述。一、刑事和解概述(一)刑事和解概念界定刑事和解(victim-offendermediation)的概念最早出現於20世紀的北美和歐洲，亦或稱為被害人與加害人的和解、被害人與加害人會議、當事人調停或恢復性正義。1刑事和解起源於基層司法實踐活動，後為國家所認可，作為處理刑事案件的方式之一。該種處理案件的方式不同於以往，屬於具有跨時代意義的刑事司法理念。所謂刑事和解，指的是一種以協商合作形式恢復原有秩序的案件解決方式，它是指在刑事訴訟中，加害人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成和解後，國家專門機關對加害人不追究刑事責任、免除處罰或者從輕處罰的一種制度。2刑事和解旨在發展一套符合當代社會之“社會治安制度”，以更為有效的措施處理違法行為，降低罪案率，使得社區更為安全，刑事和解的核心在於重視讓加害人透過司法措施或恢復關係的會議向受害人表達悔意、請求饒恕，並作出物質和心靈上的補償。3刑事和解制度的構建和發展既表明社會政策傾向於以多元方式解決糾紛又說明刑事政策朝着積極預防的方面發展。(二)刑事和解理論淵源西方學界對刑事和解價值的解說，迄今頗為全面的是美國犯罪學家JohnR.Gehm在《刑事和解計劃：一個實踐和理論構架的考察》一文中所提出的平“平衡理論”、“敘說理論”與“恢復正義”理論。所謂平衡理論(equitytheory)，是指以被害人在任何情況下對何為公平、何為正義的合理期待的相對樸素的觀念為前提。當先天的平等和公正的遊戲規則被加害人破壞時，被害人傾向於選擇成本最小的策略技術來恢復過去的平衡。該理論之不足是僅立足於被害人之立場，未能從社會及加害人之視角來理解刑事和解，故該理論存在片面性。其次是敘說理論(narrativetheory)，該理論將刑事和解當作被害人敘說傷害之過程且將被害敘說視為一種有效的心理治療方式。敘說過程的重要意義在於敘說的過程和敘說者與敘說對象之間的共鳴而非故事之內容，在這點上其具有進步意義。然而，刑事和解應當由刑事法理範圍內的價值澳門科技大學法學院博士研究生@DGL@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)根據，並且也不應如同被害人保護運動那樣僅有惟一的利益取向。惟此方能使刑事和解找到實質依據從而昇華為刑事法律制度。再者，恢復正義理論(restorativejusticetheory)指出犯罪破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關係，恢復正義的任務就是三者之間重建這種平衡。該種平衡有別於以報應正義(retributivejustice)為基礎的傳統司法的量的平衡或是有限的平衡，追求的是質的平衡或是全面的平衡。4從被害人的角度出發，修復物質損壞、治療受創心理，使財產利益和精神利益恢復至原有平衡；對加害人而言，向被害人、社會承認過錯並承擔責任，在確保社會安全價值的前提下交出不當利益從而恢復過去的平衡；對社會而言，受到破壞的社會關係得到了被害人與加害人的共同修復，從而恢復了社會關係的穩定和平衡。由此看來，此理論具有三方面的特徵，其一，恢復正義理論強調犯罪不僅是對法律的違反、對政府權威的侵犯，更是對被害人、社會甚至犯罪人自己的傷害；其二，恢復正義理論還強調刑事司法程序應有助於對這些傷害的彌補；其三，恢復正義理論反對政府對返鄉行為的社會回應方面的權力獨佔，提倡被害人和社會對司法權的參與。(三)刑事和解本質價值公正兼顧效率是刑事和解制度的重要價值。首先，刑事和解彰顯了公正價值。公正即代表了平衡、平等。立法的公正性對執法的公正性提出了相當的要求。刑事和解的公正價值以其對被害人、加害人及公共利益的全面保護為基本內涵。值得注意的是，刑事和解以被害人的利益保護為核心理念構建而成，同時兼顧了犯罪嫌疑人和公共利益的保護，因此這種保護並不是完全等量的保護。但是，由於刑事和解旨在彌補傳統刑事司法制度對被害人利益的關照不足，所以，它在刑事司法的宏觀系統內促進了被害人、加害人及公共利益保護的價值平衡，促進了刑事司法整體的公平性。詳言之，刑事和解所體現的公平性首先表現在被害人利益之保護。以往的司法實踐中，對被害人的關注較少，反而熱衷於犯罪證據的收集、對贓款贓物的追繳、對犯罪人的懲罰，相反的，被害人往往要被強制進行如實供訴，忽視對被害心理的撫平，長期以往導致的後果即是被害人地位的工具化。5相反的，刑事司法的核心在於被害人之利益，使得被害人之訴訟地位等到了顯著提高，使其不僅能夠參與而且能夠對刑事衝突的解決發揮主導作用，有利於被害人財產利益和精神利益的恢復且淡化了被害人的報復心理。其次，刑事和解能促進加害人的社會歸復。即通過被害人與加害人就犯罪影響進行的討論，使加害人能夠深刻體會到自己導致的危害後果，從而促使其真誠悔悟，改過自新，有助於特殊預防的實現。同時，因為和解協議的達成和履行而不再啟動或中止對加害人的刑事追訴，加害人避免了進一步的刑事活動對其造成的標籤效應，從而有利於加害人的再社會化。再有，刑事和解體現了對公共利益的保護。能夠適用刑事和解的對象一般為少年犯罪人或輕微刑事案件，仍有較大教育、挽救的空間，刑事和解着眼於這類犯罪人的特殊預防，減少其將來侵犯較大公共利益之可能，從另一角度實現了社會防衛。刑事和解體現了效率價值。第一，刑事和解能直接實現個案的訴訟效率。考慮到司法實踐中存在了大量的輕微刑事案件，若是嚴格按照刑事程序逐步進行立案、偵查、批捕、起訴、審判、執行這一系列的程序，必然導致司法效率低下。若當事雙方同意和解，案件事實的證明就不會那麼嚴格，司法機關只需審查和確認和解協議的合意性、真實性和合法性，以和解協議為起訴裁量或審批裁量的直接依據，從而提高辦案效率。第二，刑事和解能夠間接實現刑事司法整體效率，即一方面準確打擊犯罪，另一方面有效預防犯罪。大量輕微案件能通過刑事和解所解決，辦案機關能保證足夠的人力、物力和財力與重大刑事案件，即為準確打擊犯罪提供了幫助。同時，刑事和解對加害人而言是一個透明、公正的糾紛解決機制，相對於冰冷的刑事程序而言，更能獲得犯罪嫌疑人的理解和認同，降低其再犯可能。二、澳門青少年刑事和解制度之法律淵源(一)《兒童權利公約》1989年第44屆聯合國大會決議通過的《兒童權@DHC@
刑事和解於澳門青少年司法範疇的應用及其對內地的啟示利公約》是一部旨在為世界各國的兒童創造良好成長環境的宣言書。公約第3條第1款內容闡釋了兒童最大利益的基本理念：“關於兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮。”第40條第4款規定了締約國應採取多種處理辦法，諸如照管、指導和監督令、輔導、察看、寄養、教育和職業培訓方案及不交由機構照管的其他辦法，以確保處理兒童的方式符合其福祉並與其情況和違法行為相稱。澳門作為《兒童權利公約》的締約成員之一，該公約亦成為澳門地區保護未成年人的法律淵源之一。(二)《澳門未成年人司法管轄範圍內之教育制度及社會保護制度》《澳門未成年人司法管轄範圍內之教育制度及社會保護制度》旨在規範關於未成年人司法管轄範圍，其中包括教育制度及社會保護制度兩個方面，前者適用於已被作出犯罪事實認定的未成年犯罪人，後者則是可能受到危害的未成年人受害人。6該法是處理涉及未成年人案件的主要法律依據，該法律之制定源於《澳門基本法》第71條第1項之規定，即澳門立法會依照規定和法定程序制定、修改、暫停實施和廢除法律。根據《違法青少年教育監管制度》之相關規定，該法適用的對象時年滿12歲未滿16歲於澳門特別行政區作出被法律定位犯罪或輕微違反的事實的青少年，同時將教育監管措施的目的確定為兩點，其一是教育青少年遵守法律及社會共同生活的最基本規則；其二是使青少年能以適當和負責的方式融入社群生活。從該制度的宗旨不難發現，澳門地區秉承國家親權理念，強調以教育、輔導和社會歸復為原則，減少標籤效應對違法青少年產生負面影響，體現了對青少年特別保護的刑事政策。三、澳門青少年刑事和解制度之司法應用(一)澳門刑事責任年齡的劃分《澳門刑法典》並未就刑事責任年齡作出明確的劃分，但我們仍可以通過《澳門刑法典》之相關條文推斷出刑事責任年齡的劃分。根據《澳門刑法典》第18條之規定“未滿十六歲之人，不可歸責”，以及第66條第1款之規定“除法律明文規定須特別減輕刑罰之情況外，如在犯罪之前或之後再犯罪時存在明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過之情節，或明顯減少刑罰之必要性之情節，法院亦須特別減輕刑罰”，及第2款“為着上款之規定之效力，尤須考慮下列情節：……f)行為人在做出事實時未滿十八歲。”綜上，《澳門刑法典》將刑事責任年齡劃分為三個階段，首先是絕對無刑事責任，即未滿16歲之人實施的任何行為都不追究其刑事責任；其次是減輕刑事責任，即年滿16歲未滿18歲之人實施犯罪，法官在量刑時應當考慮特別減輕刑罰之情節，給予減輕刑罰；最後是絕對負刑事責任，即年滿18歲之人實施的犯罪，無法律特別規定之情形外，均須依法承擔刑事責任。由此可知，對於年滿12歲未滿16歲的違法青少年之處遇，澳門地區傾向於以保護為主懲罰為輔之策略，並且制定了《違法青少年教育監管制度》，旨在教育青少年遵守法律及社會共同生活的最基本準則和使青少年能以適當和負責的方式融入社群生活。對於觸犯刑法且年滿16歲之青少年，便不再適用《違法青少年教育監管制度》，而應當適用於《澳門刑法典》或其他單行刑事法律之規定。值得一提的是，《澳門刑法典》亦有規定16歲以下之人即使觸犯了法律，也不能稱為“罪犯”，而只能稱為“犯事者”，考慮到未成年人保護優先於懲罰，避免產生標籤效應。7(二)澳門青少年刑事和解及關聯措施《違法青少年教育監管制度》共規定了八項具體措施。其一，警方訓誡，即指治安警察局的專責小組在青少年的父母、監護人或實際照顧青少年的實體面前，以嚴正的方式向青少年指出其行為的不法性、不正確之處和指出再次作出該行為可能產生的後果，告誡其所作的行為須符合法律規範及法律價值觀，並且鼓勵其以適當和負責的方式融入社群生活；其二，司法訓誡，指的是法官向青少年作出嚴正警告，指出其行為的不法性、不正確之處及後果，告誡其所作的行為須符合法律規範及法律價值觀，並且鼓勵其以適當@DHD@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)和負責的方式融入社群生活；不難看出，警方警戒和司法訓誡的差異點在於作向青少年作出嚴正警告的主體不同，警方警戒是由治安警察局的專責小組作出，而司法訓誡則是由法官依法作出。其三，複合措施，是指召集違法行為所涉及的人舉行複合會議，旨在協助青少年不再作出不法行為，使其認識其行為的不正確之處，以及使青少年能真心悔過、並取得被害人的諒解。其中所涉及的複合會議，是由負責有關程序的法官主持，如經法官以附理由說明的批示許可，亦可由社會重返部門的人員主持。在該會議中通過協商的形式，作出違法行為的青少年可能承擔以下全部或部分的行為，即向被害人道歉、經濟補償、進行社會性質的活動和遵守被認為必須的行為守則；其四，遵守行為守則，這是一項跟進和指導措施，旨在設定或強化規限青少年行為的條件，使其行為符合社群生活的基本的法律規範及法律價值觀；其五，社會服務令，是指由法院命令青少年進行有利於公共實體或非營利的私人實體的特定活動；社會服務的時間最短為20小時，最長為240小時，並且應當在1年內完成；其六，感化令，該項措施是指執行一個個人教育計劃，該計劃應包含法官對青少年所定的、符合其需要的活動，以及法官對青少年的父母、監護人或實際照顧青少年的實體所定的義務；其七，入住短期宿舍，指的是青少年須在短期宿舍內留宿，日間可外出工作或學習，並於指定時間返回宿舍；其八即收容，即指青少年離開自由環境而留在少年感化院，該項措施旨在青少年灌輸符合法律的價值觀，並使其獲得知識及技能，以便其日後能以適當和負責的方式融入社群生活。值得注意的是，除了第一項的警方警戒屬於非司法介入的措施，餘下的七項均屬於司法介入的措施。而餘下七項中，僅有第八項收容是具有收容性質的措施，其餘六項措施並不具備收容之性質。(三)澳門青少年刑事和解之獨立性從青少年刑事和解制度的設立初衷來看，該制度的設立是需要使得未成年犯盡可能地遠離正式的刑事司法系統，其後才延伸至成年犯罪。8在審前階段，若違法青少年被採取收容措施，則在少年感化院執行，避免了於成年人罪犯共同關押。在審判階段，根據澳門《司法組織綱要法》第29條-D第9項之規定，家庭及未成年人法庭的管轄權為：採用、執行及重新審查《澳門未成年人司法管轄範圍內之教育制度及社會保護制度》法令規定措施的相關程序和審理。據此，澳門地區關於違法青少年的案件均應由家庭及未成年法庭予以審理和跟進，亦於正式的刑事司法系統有所區別。此外，青少年刑事和解之獨立性還體現於青少年犯罪處理體系中未成年刑事和解的優先選擇性。即《違法青少年教育監管制度》第1條第2款規定，該法律適用在年滿12歲尚未滿16歲時於澳門特別行政區作出被法律定為犯罪或輕微違反的事實的青少年。與成年人刑事和解重糾紛解決、降司法成本及提升司法效率的追求不同，青少年刑事和解側重於違法青少年的行為矯正、社會歸復。因此，青少年刑事和解之獨立又推動了青少年司法的持續發展。四、對內地處理青少年違法案件之啟示(一)內地少年司法制度及實踐在內地，根據《中華人民共和國刑法》第17條之規定，已滿16周歲的人犯罪，應當負刑事責任；已滿14周歲不滿16周歲的人，僅對八類犯罪承擔刑事責任9；不滿14周歲的人，依法不負刑事責任。澳門刑事和解之理念和內地少年司法制度有着較多的近似點。內地的少年司法理念主要體現於《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》之中。《未成年保護法》第38條規定：“對違法犯罪的未成年人，應堅持教育、感化、挽救的工作方針以及教育為主、懲罰為輔的原則”。《預防未成年人犯罪法》第3條亦規定：“預防未成年人犯罪，在各級人民政府組織領導下，實行綜合治理。政府有關部門、司法機關、人民團體、有關社會團體、學校、家庭、城市居民委員會、農村村民委員會等各方面共同參與，各負其責，做好預防未成年人犯罪工作，為未成年人身心健康發展創造社會環境。”內地的刑事和解制度規定於《刑事訴訟法》之中，即犯罪嫌疑人、被告人真誠悔過，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人@DHE@
刑事和解於澳門青少年司法範疇的應用及其對內地的啟示自願和解的，雙方當事人可以和解。和解案件的範圍和條件是：之一，因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；之二，除瀆職犯罪之外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。《刑事訴訟法》雖然規定了刑事和解制度，但並未對成年人、未成年人案件的範圍和條件作細緻規定。若未將未成年犯罪之特殊性納入刑事案件的考慮，則不易充分體現對未成年人“教育、感化、挽救”之目標。10從內地的司法實踐來看，未成年違法案件之處理可按是否屬於刑事案件進行分類。對於非刑事案件，違法青少年將面臨來自司法機關的警告，選擇是否進入工讀學校，對於檢察院不起訴的違法青少年，會安排暫緩起訴。若涉及刑事案件，被定罪的青少年罪犯會面臨三項處於措施，即緩刑、社區矯正和收監執行。社會矯正是內地一項新設的措施，在社區矯正期間，會安排專職人員或社會工作者為違法青少年提供監督和輔導，以違法行為矯正、預防犯罪及減少重犯等為工作目標。值得注意的是，在內地沿海城市中，得益於眾多的民營企業和社會工作者，使得青少年的幫教工作順利開展。但就內地整體而言，現實狀況不容樂觀。由於內地各級政府幾乎沒有處理未成年人福利的專門機構，導致實際工作中有時出現未成年人福利處於多頭管理、無人負責的情況，在經濟欠發達地區尤為明顯。11(二)對內地之啟示其一，保護理念之革新，明確未成年人刑事和解之地位。在內地刑法中，長期佔主導地位的思想是將保護社會利益放在首位。12在立法上表現為缺乏未成年人刑事立法；在司法上呈現出未成年人刑事政策懲罰為主之烙印，社會利益固然重要，但強調過度必然影響未成年之權益。因此有必要正確貫徹落實“教育為主，懲罰為輔”的方針以及“教育、感化、挽救”的原則，故在理念上需要強化對未成年的特別保護，弱化保護社會的色彩。同時，應當在未成年人犯罪處理體系框架下整合傳統未成年人司法體制與未成年人刑事和解制度，明確未成年人刑事和解的優先性，在和解不成的前提下方能進入政策的訴訟程序。13未成年人的刑事和解制度，通過保護理念之更新，不僅在觀念上重視對未成年人的教育、感化和挽救，而且在刑事程序中確立區別於成年人刑事司法的程序。其二，擴大未成年人刑事和解之適用範圍。澳門《違法青少年教育監管制度》中對於刑事和解之範圍作出了規定，即適用於年滿12尚未滿16歲時於澳門特別行政區作出被法律定為犯罪或輕微違反的事實的青少年。從青少年司法之立法層面看，澳門傾向於德國模式，及刑事處遇模式，該模式特點在傳統刑訴程序外創設保護優先於處罰的特別程序，設立少年法院(法庭)，以矯正違法行為作為少年法之追求。14德國通過立法的設置，使得未成年刑事和解的適用範圍不作限制，以最大限度保護、挽救違法未成年人。15考慮到國民對於刑事和解制度的接受度，應當選擇循序漸進的辦法，逐步擴大未成年人刑事和解之適用範圍。其三，完善協調人員之專業化，強調和解程序之教化性。刑事和解程序中，主持人之地位和作用極其重要。因此，有必要就當選和解會議主持人的資格進行規範，通過有針對性的培訓完善其協調水平。應該清楚的一點是，內地與澳門相比，社工組織和人員的發展程度還顯滯後，因此可以考慮將專門辦理未成年案件的司法人員和抽調部分熟悉未成年人身心特點的人民調解員組織起來進行培訓。為避免刑事和解中“討價還價”之弊端，確有必要強調為違法未成年“教育、感化”之特點，即在主持人之主持下，明確被害人的幫教責任，通過與被害人的交流，使加害人充分認識到自己行為所造成的危害後果，從而使得違法未成年人反思自己的所作所為，真誠悔過。其四，非刑罰方式的積極補充。在教育、感化和挽救未成年犯罪人方面，非刑罰方式所起到的積極作用已達成較多共識，如參加社區工作。內地可借鑒澳門的做法，對於判處社區矯正的未成年人，應積極引導其參與社會工作，增強其社會參與度和認可度，可有效促進其回歸社會，利於積極實現刑法的預防效果。@DHF@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)@DHG@五、總結刑事和解制度的應用對於減少澳門青少年刑事犯罪率及回歸社會具有積極作用，中國內地通過《刑事訴訟法》的修訂，針對於未成年犯罪人增設了若干條文，這是內地推動未成年人司法體系化進程的標誌。內地通過借鑒澳門地區未成年人和解制度，如在和解主體、和解範圍和體系專業化方面，以期進一步完善對未成年犯罪人的教育、挽救和改造，最終達到法律效果和社會效果的有機統一。註釋：1向朝陽、馬靜華：《刑事和解的價值構造及中國模式的構建》，載於《中國法學》，2003年第6期，第113頁。2陳光中、葛林：《刑事和解初探》，載於《中國法學》，2006年第5期，第3頁。3黃成榮、莫偉賢、歐陽芷柔：《修復式正義在香港和大陸青少年司法範疇之應用》，載於《犯罪與刑事司法研究》，2012年第9期，第77頁。4同註1，第114頁。5同上註。6馬岩、寧羚妤、張鴻巍：《澳門地區兒童虐待之司法干預淺析──兼論對我國內地的借鑒》，載於《廣西大學學報》(哲學社會科學版)，2013年第7期，第58頁。7張蓉：《未成年利益優於社會利益：未成年犯罪刑事政策的選擇──以澳門地區為例的分析》，載於《青少年犯罪問題》，2013年第2期，第69頁。8蘇鏡祥、馬靜華：《論我國未成年人刑事和解之轉型》，載於《當代法學》，2013年第4期，第89頁。9該八類犯罪是指：故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強姦、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪。換言之，已滿14周歲不滿16周歲的人實施該八類行為之外的犯罪，不承擔刑事責任。10陳卓雅、朱妙、朱洪天：《刑事和解與少年司法制度的融合與完善》，載於《預防青少年犯罪研究》，2013年第5期，第55頁。11張鴻巍：《兒童福利法論》，北京：中國民主法制出版社，2012年，第67頁。12同註7，第72頁13同註8，第91頁。14沈玉忠：《未成年人司法處遇比較研究及中國選擇》，載於《貴州大學學報》(社會科學版)，2009年第1期，第44頁。15同註10，第59頁。
港澳與內地地方政府之間關係與合作法治化研究周盛盈目前，中國現行《憲法》、《立法法》、《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》、《香港基本法》、《澳門基本法》等法律均沒有對香港特別行政區政府、澳門特別行政區政府與中國內地地方政府之間關係作出明確的法律規定，地方政府之間的合作缺乏明確的法律授權，合作的範圍、合作的方式、權利義務關係沒有明確的法律規定。因此，必須運用法治思維和法治方式推動香港特別行政區、澳門特別行政區和中國內地地方政府之間關係及合作法治化。一、港澳與內地地方政府之間關係與合作的歷史回顧香港、澳門回歸後，香港特別行政區政府、澳門特別行政區政府與中國內地地方政府、尤其是廣東省人民政府進行了多方面的合作，簽訂了一系列協議。1998年3月，時任香港特別行政區行政長官董建華提議建立粵港聯席會議制度，該提議得到廣東省的響應。同年3月，經國務院批准，粵港兩地建立了粵港合作聯席會議機制，這是內地省級政府與香港特別行政區之間建立的第一個高層次、經常性的協調機構。從1998年起，每年一次、輪流在廣州和香港，由廣東省常務副省長與香港特區政務司司長共同主持召開兩地政府聯席會議，商討雙方間合作的有關事宜。為適應粵港合作發展的需要，自2003年起，粵港聯席會議升格為兩地行政首長共同主持。粵港合作機制主要包括以下內容：第一，建立由雙方行政首腦直接領導的粵港合作聯席會議。下設“粵港合作聯席會議聯絡辦公室”，粵方由常務副省長負責，港方由政務司司長擔任聯絡辦公室主任。粵港合作聯席會議下設立若干專責小組(目前設有19個專責小組)，負責對各專題合作項目的研究、跟進和落實。第二，設立“粵港發展策略協調小組”，就粵港經貿發展的廣泛領域分課題進行合作研究，其成果經聯絡辦公室協調銜接後提交聯席會議討論決策。第三，建立民間合作研討機制。成立兩地企業、行業和商會之間進行經常性研討的機構，不定期舉辦各種研討會、展覽會、信息交流會，建立信息網絡，配合政府推動兩地經貿合作多層次、全方位發展。2010年4月8日，廣東省人民政府和香港特別行政區政府正式簽訂《粵港合作框架協議》，該協議涵蓋了粵港經濟社會、民生、文化等各合作領域，既形成了各領域合作的宏觀策略，又提出了具體政策、措施和項目。2003年12月9日，粵澳合作聯席會議在澳門舉行，廣東省省長黃華華和澳門特別行政區行政長官何厚鏵主持會議並就加強粵澳合作問題進行廣泛深入討論。雙方同意建立“粵澳合作聯席會議制度”，並商定合作的總體思路。新的“粵澳合作聯席會議制度”包括三大內容：一是粵澳合作聯席會議。由廣東省省長與澳門特別行政區行政長官共同主持召開，主要就粵澳合作中的合作方向、合作重點及重大經濟社會問題進行磋商和決策；二是雙方在粵澳合作聯席會議下設立“粵澳合作聯席會議聯絡辦公室”。由於澳方設立“粵澳合作聯席會議聯絡辦公室”尚需通過相關法律程序，在完成法律程序之前，澳方仍通過珠海市行政學院教授@DHH@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)“粵澳合作聯絡小組”與粵方“粵澳合作聯席會議聯絡辦公室”進行對口聯絡；三是雙方根據合作項目需要設立若干項目專責小組。粵方每個專責小組由一個牽頭單位擔任組長，相關單位為小組成員，負責與澳方相應機構及人員對各合作項目進行研究、跟進、落實。粵澳雙方認為，加強粵澳合作是粵澳經濟可持續發展不可缺少的重要內容，要在過去良好合作的基礎上，進一步發揮優勢互補，整合廣東的製造、技術、人才和低成本優勢，以及澳門作為獨立關稅區、自由港等優勢，推進兩地經濟資源的進一步融合，共同提高經濟實力和國際競爭力，促進共同發展和繁榮。雙方圍繞《內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排》，以務實的態度，商討並同意近期重點加強六個方面的合作。2011年3月5日，為落實《珠江三角洲地區改革發展規劃綱要(2008-2020年)》、《橫琴總體發展規劃》、《內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排》(CEPA)及其補充協議，推進粵澳更緊密合作，推動廣東科學發展和澳門經濟適度多元發展，廣東省人民政府和澳門特別行政區政府經協商一致，簽訂《粵澳合作框架協議》。該協議在“一國兩制”方針指導下，推動粵澳更緊密合作，促進經濟、社會、文化、生活等方面融合發展，促進澳門經濟適度多元發展，攜手建設亞太地區最具活力和國際競爭力的城市群，共同打造世界級新經濟區域，促進區域經濟一體化發展。二、現有法律仍存完善空間中國現行《憲法》和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》只授權各級政府管理其轄區範圍的事物，對於地方政府能否自主締結跨行政區劃的合作協定，以及締結協定的權限、程序及法律效力等問題都沒有明確規定。《香港基本法》、《澳門基本法》也沒有對香港特別行政區政府、澳門特別行政區政府與內地各省之間締結區際合作協定權限作出規定，從而導致粵港澳訂立的《框架協議》的行為本身缺乏法律的明確授權，該文件很難成為國內法的淵源，其法律效力不明確。1與此同時，中國現行《憲法》和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》只授權各級政府管理其轄區範圍的事物，對於地方政府之間、內地政府與香港、澳門特別行政區之間，是否可以建立跨區劃的合作機制，並沒有具體規定。《香港基本法》、《澳門基本法》也沒有對香港特別行政區政府、澳門特別行政區政府與內地各省之間建立合作機制的相關問題作出規定。因此，粵港合作聯席會議制度、粵澳合作聯席會議制度作為香港特別行政區政府、澳門特別行政區政府與廣東省人民政府建立的合作機制，雖經國務院批准，但在《憲法》、《立法法》上並沒有明確的授權，其在法律上的地位並不明確。中國現行《憲法》第107條規定：縣級以上地方各級人民政府依照法律規定的權限，管理本行政區域內的經濟、教育、科學、文化、衛生、體育事業、城鄉建設事業和財政、民政、公安、民族事務、司法行政、監察、計劃生育等行政工作。第108條規定：縣級以上的地方各級人民政府領導所屬各工作部門和下級人民政府的工作，有權改變或者撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當的決定。中國《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第59條第(5)項規定：縣級以上的地方各級人民政府管理本行政區域內的經濟、教育、科學、文化、衛生、體育事業、環境和資源保護、城鄉建設事業和財政、民政、公安、民族事務、司法行政、監察、計劃生育等行政工作。第(2)項、第(3)項規定：縣級以上的地方各級人民政府領導所屬各工作部門和下級人民政府的工作；改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當的命令、指示和下級人民政府的不適當的決定、命令。《香港基本法》第62條所規定的香港特別行政區政府的職權中，沒有涉及香港政府與內地地方政府之間締結區域合作協定的內容。同樣，《澳門基本法》第64條關於澳門特別行政區政府的行使的職權中，也沒有涉及澳門特別行政區政府與內地地方政府之間締結區域合作協定的內容。因此，目前粵港、粵澳簽訂的《框架協議》及建立的聯席會議合作機制都不是嚴格按照《憲法》、《立法法》制定或建立的，而是香港、澳門特別行政區政@DHI@
港澳與內地地方政府之間關係與合作法治化研究@DHJ@府和廣東省人民政府在獲得中央政府許可的前提下，為減少兩地合作過程中的體制障礙而推行的地方政策行為，而非法律行為，沒有法律保障。雙方是否能夠自覺按照合作協議履行合作義務，取決於雙方的自律行為，並無法律約束力。三、運用法治思維推動港澳和內地地方政府之間關係與合作法治化依法治國，推動國家治理體系和治理能力現代化，關鍵是依法行政，地方政府之間的合作方式、合作機制也應該法治化：(一)修法以確認地方政府在相互合作過程中締結合作協定的權力根據行政機關職權法定的基本原則，行政機關實施的任何行政行為都必須有法律的授權，否則為無效的行政行為。為徹底改變這一困境，必須盡快修改現行《憲法》、《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》，明確授予地方政府在相互合作過程中有締結合作協定的權力。與此同時，建議全國人大及其常委會修改《香港基本法》第62條、《澳門基本法》第64條，賦予香港特別行政區政府、澳門特別行政區政府與中國內地地方政府締結行政協定的權力，明確規定粵港合作聯席會議制度為粵港兩地政府建立的合作機制，粵澳聯席會議制度為粵澳兩地政府建立的合作機制；明確兩地的合作範圍、合作的方式、雙方的權利和義務以及不履行義務所應承擔的法律責任。在現有的粵港、粵澳聯席會議制度的基礎上，參照北美自由貿易區的“自由貿易委員會”的模式，設立常設機構“粵港澳貿易委員會”。將現有的粵港澳合作聯絡辦公室相應更名“粵港澳貿易委員會秘書處”，負責粵港澳貿易委員會內部的日常事務，提供區際合作中日常運行所需的組織和後勤管理服務，落實各項活動的計劃和方案。按照北美自由貿易區的做法，在粵港澳貿易委員會下設貨物貿易、服務貿易、金融合作、知識產權等4個專門委員會，負責某一領域的專業事項。擴充粵港澳發展戰略研究小組的諮詢職能，吸納內地與港澳各界代表和專家參與，研究探討各領域合作發展策略、方式及問題，舉辦合作發展論壇，向粵港澳高層提供政策建議。2(二)明確地方政府締結的合作協定為中國的法律淵源根據中國現行《立法法》第2條的規定，中國目前的法律形式主要包括法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例，以及國務院部門規章和地方性規章。顯然，地方政府間締結的合作協定並不是《立法法》規定的法律淵源。即使修改現行《憲法》、《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》、《香港基本法》、《澳門基本法》，確認香港特別行政區政府、澳門特別行政區政府與中國內地地方政府在相互合作過程中締結合作協定的權力，其締結的合作協定在法律上的地位依然不明確。為此，可以參照美國“國會的批准將州際協定轉變為合眾國的法律”的模式3，在《立法法》中明確規定省級以上地方政府間合作協定為中國國內法的淵源，為粵港、粵澳合作協定的履行提供法律依據和保障。(三)制定《地方政府間合作協定條例》以提供糾紛的處理及違約救濟法制保障香港特別行政區政府、澳門特別行政區政府在與中國內地地方政府簽訂雙邊合作協定之後，在合作的過程中，如發生糾紛，必須要有專門的糾紛解決機構、解決機制、違約救濟途徑予以解決。建議由國務院制定《地方政府間合作協定條例》，對其合作協定生效條件、生效程序、爭議處理、違約救濟等一系列具體問題系統加以規範。
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)註釋：1慕亞平：《粵港澳緊密合作中的法律問題》，北京：中國民主法制出版社，2011年，第13-14頁。2周盛盈：《粵港澳深度合作法治保障研究》，載於《嶺南學刊》，2014年第4期。3同註1，第20-21頁。@DHK@
論台灣地區大法官“釋憲”對兩岸關係的影響李曉兵大法官“釋憲”是台灣地區“憲法”實施和發展的基本模式，也是台灣“憲法”實踐的重要內容。隨着台灣民主化、法治化進程的展開，大法官通過“釋憲”逐漸介入到台灣政治、經濟、社會生活的方方面面，其作為促進台灣社會變遷和民主化、法治化進程走向深入的基本推動力量，日益顯示出其在台灣社會轉型過程中的重要意義和價值。從1949年1月6日“大法官會議”作出釋字第1號解釋到2013年7月31日的釋字第711號解釋。1今天，大法官“合憲性審查”或“釋憲”以其創造性的實踐已經成為台灣具有頑強生命力和富有活力的法治文化的一部分，大法官以“憲法守護者”和公民權利保護人的基本定位在台灣社會扮演日益關鍵和重要的角色。這一方面源於大法官過去六十多年“憲法”實踐經驗的積累和人民對於司法者“釋憲”的接受和尊重，另一方面也得益於大法官對於自身社會角色的超越和社會認同的不斷強化。由於兩岸關係對於台灣政治、經濟、社會生活方方面面的影響廣泛而深遠，不僅關涉公權力的正常運作，而且關涉私權利的基本保障，因此，不管是在台灣“解嚴”之前還是在其後，大法官在“釋憲”過程中都無法對此主題簡單地予以迴避。不論是夫妻因國家遭遇重大變故隔離相聚無期之情況下之重婚關係的確定與撤銷(釋字第242號，1989年6月23日)，還是國家領土範圍之界定(釋字第328號，1993年11月26日)，亦或人民團體法對主張共產主義、分裂國土的團體不予許可設立的爭議(釋字第644號，2008年6月20日)，等等，都可能引發大法官“釋憲”。其中1999年12月3日的大法官釋字第497號解釋、2006年11月3日的大法官釋字第618號解釋和2013年7月5日的第710號解釋，都是因為與台灣居民結婚的大陸居民在台灣居留生活期間的基本權利問題而引發大法官“釋憲”，都涉及到對於“國家統一前規範台灣地區與大陸地區間人民權利義務的特別立法”——《台灣地區與大陸地區人民關係條例》(以下稱《兩岸人民關係條例》)2相關條款的“合憲性審查”，大法官對於涉案的相關法律規定分別做出了“合憲”與“違憲”的裁決。本文即在對上述大法官釋字第497號、釋字第618號解釋和第710號解釋進行分析、評價的基礎上，對大法官“釋憲”過程中對有關兩岸關係的議題所做出的解釋進行整體的研究，並就大法官“釋憲”對兩岸關係的影響做出評價。一、大法官釋字第497號解釋及其影響(一)大法官釋字第497號解釋的緣起此號釋字源於台灣地區居民林榮喜的大陸配偶范偉貞女士在台灣居留期間未按期離境3(因旅行社遲誤而超期一日)而遭受行政處分。1994年12月2日，台灣地區居民林榮喜作為聲請人於代其大陸配偶范偉貞女士檢具居留申請書、保證書及相關資料文件，請中國災胞救助總會函轉內政部警政署入出境管理局辦理赴台居留。後來，范偉貞女士於1995年7月17日赴台探親，因旅行社遲誤而於1995年10月17南開大學法學院副教授@DHL@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)日始離境，內政部境管局對其做出了“1996年不予許可入境”以及“原居留申請案不予許可”的雙重制裁性行政處分。聲請人認為此舉嚴重影響其基本權利，於是就依法定程序提起訴願、再訴願、行政訴訟，卻都被依上述行政命令的規定而予以駁回。聲請人認為“行政法院”85年度判字第2677號判決所適用內政部訂頒的《大陸地區人民進入台灣地區許可辦法》第17、18條，及《大陸地區人民在台灣地區定居或居留許可辦法》第13條規定，違反《中央法規標準法》第5、6條所確立的法律保留原則，及平等原則、法律優越原則、比例原則、一事不二罰等公法原則，與“中華民國憲法”第7、10、15、23條存在衝突。於是，依據《司法院大法官審理案件法》第5條第1項第2款的規定聲請大法官解釋“憲法”，並對有關法律規定進行“合憲性審查”。此案的爭議點在於：“內政部”依《兩岸人民關係條例》第10條及第17條的授權所制定的《大陸地區人民進入台灣地區許可辦法》及《大陸地區人民在台灣地區定居或居留許可辦法》，明文規定大陸地區人民進入台灣地區之資格要件、許可程序及停留期限，是否違反“憲法”？(二)大法官釋字第497號解釋的基本裁決大法官釋字第497號解釋文對於涉案的法律規定做出了確定的“合憲性”判斷：“台灣地區與大陸地區人民關係條例係依據八十年五月一日公佈之憲法增修條文第十條(現行增修條文改列為第十一條)‘自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定’所制定，為國家統一前規範台灣地區與大陸地區間人民權利義務之特別立法。內政部依該條例第十條及第十七條之授權分別訂定‘大陸地區人民進入台灣地區許可辦法’及‘大陸地區人民在台灣地區定居或居留許可辦法’，明文規定大陸地區人民進入台灣地區之資格要件、許可程序及停留期限，係在確保台灣地區安全與民眾福祉，符合該條例之立法意旨，尚未逾越母法之授權範圍，為維持社會秩序或增進公共利益所必要，與上揭憲法增修條文無違，於憲法第二十三條之規定亦無抵觸。”大法官釋字第497號理由書中指出：“人民有居住遷徙之自由，固為憲法第十條所保障，惟為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益之必要，得以法律限制之，憲法第二十三條亦有明文。又八十年五月一日公佈之憲法增修條文第十條(現行增修條文改列為第十一條)規定：‘自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。’八十一年七月三十一日公佈之台灣地區與大陸地區人民關係條例係依上開增修條文所制定，為國家統一前確保台灣地區安全與民眾福祉，規範台灣地區與大陸地區人民間權利義務之特別立法。再者，法律授權訂定命令，如涉及限制人民之自由權利時，其授權之目的、範圍及內容固須符合具體明確之要件；若法律僅為概括授權時，則應就該項法律整體所表現之關聯意義以推知立法者授權之意旨，而非拘泥於特定法條之文字(參照本院釋字第三九四號解釋)。內政部依該條例第十條‘大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入台灣地區’(第一項)、‘經許可進入台灣地區之大陸地區人民，不得從事與許可目的不符之活動或工作’(第二項)、‘前二項許可辦法，由有關主管機關擬訂，報請行政院核定後發佈之’(第三項)，第十七條第一項‘大陸地區人民有左列情形之一者，得申請在台灣地區居留：一、台灣地區人民之配偶，結婚已滿二年或已生產子女者。二、其他基於政治、經濟、社會、教育、科技或文化之考慮，經主管機關認為確有必要者’，同條第七項(現行條文為第八項)‘前條及第一項申請定居或居留之許可辦法，由內政部會同有關機關擬訂，報請行政院核定後發佈之’，及同條例第十八條第一項第二款，進入台灣地區之大陸地區人民，經許可入境，已逾停留期限者，治安機關得逕行強制出境等規定，於八十二年二月八日以內政部台(八二)內警字第八二七三四六六號令發佈‘大陸地區人民進入台灣地區許可辦法’、台(八二)內警字第八二七三四五九號令發佈‘大陸地區人民在台灣地區定居或居留許可辦法’，明文規定大陸地區人民進入台灣地區之資格要件、許可程序、定居或停留期限及逾期停留之處分等規定，符合該條例之立法意旨，尚未逾越母法之授權範圍，為維持社會秩序或增進公共利益所必@DIC@
論台灣地區大法官“釋憲”對兩岸關係的影響要，與上揭憲法增修條文無違，於憲法第二十三條之規定亦無抵觸。”(三)大法官釋字第497號解釋評價此案發生在20世紀90年代中期，正值剛剛預熱的兩岸關係出現重大變化和曲折之際，大陸居民到台灣生活尚存在諸多的障礙和困難。《兩岸人民關係條例》作為“國家統一前規範台灣地區與大陸地區間人民權利義務的特別立法”，其第10條規定：“大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入台灣地區。”“經許可進入台灣地區之大陸地區人民，不得從事與許可目的不符之活動。”“前二項許可辦法，由有關主管機關擬訂，報請行政院核定之。”第17條第1項規定：“大陸地區人民有左列情形之一者，得申請在台灣地區居留：一、台灣地區人民之配偶，結婚已滿二年或已生產子女者。二、其他基於政治、經濟、社會、教育、科技或文化之考慮，經主管機關認為確有必要者”；該條第7項(現行條文為第8項)規定：“前條及第一項申請定居或居留之許可辦法，由內政部會同有關機關擬訂，報請行政院核定後發佈之”。《大陸地區人民進入台灣地區許可辦法》及《大陸地區人民在台灣地區定居或居留許可辦法》就是由台灣當局的“內政部”依《兩岸人民關係條例》第10條及第17條的授權而制定的。“中華民國憲法”第23條即所謂的“比例原則”條款，因為在台灣逾停留超過一日，而被處以“1996年不予許可入境”以及“原居留申請案不予許可”的雙重制裁性行政處分，似屬於過度反應之舉，不僅有失公平，不利於涉案的夫妻雙方的生活，也不利於其他的兩岸人民之間的正常交流。大法官在解釋文中稱，這些法律規定“係在確保台灣地區安全與民眾福祉，符合該條例之立法意旨，尚未逾越母法之授權範圍，為維持社會秩序或增進公共利益所必要，與上揭憲法增修條文無違，於憲法第二十三條之規定亦無抵觸。”全面的審視這一釋字，可以發現大法官做出“釋憲”的理由明顯存在不充分，說服力不足。但是囿於當時的政治環境，大法官無法做出完全獨立的判斷來實現兩岸人民交往的正常化，而是對於既存的兩岸人民之間交往的障礙和困難抱一種聽之任之的態度，貌似審慎、中立、獨立，但更顯示出其在兩岸關係問題上的一種消極立場。事實上，不論是基於法理的分析，還是比較、參酌其他國家和地區的法律規定，亦或是考慮兩岸人民之間的手足之情和人之常情，都應該、亦完全可以有所作為來消除兩岸人民交往過程中的法律障礙，擯除兩岸人民交往困難之情勢。一個例證就是，《兩岸人民關係條例》歷經多次修改，一些不符合人權保障和“憲法”原則的規定已經被修改和調整，比如，《兩岸人民關係條例》第18條第1項第2款曾規定，進入台灣地區之大陸地區人民，經許可入境已逾停留期限者，治安機關得不待司法程序之開始或終結，逕行強制其出境。現在，該項規定已經調整為：“進入台灣地區之大陸地區人民，有下列情形之一者，治安機關得徑行強制出境。但其所涉案件已進入司法程序者，應先經司法機關之同意……”。二、大法官釋字第618號解釋及其評價(一)大法官釋字第618號解釋的緣起此號釋字由台北“高等行政法院”第三庭提起，其原因是因為該法院受理的一件行政訴訟案件，事關《兩岸人民關係條例》的解釋。在該行政訴訟中，原告為謝○梅，1971年4月8日出生於南京市，1991年12月13日與台灣地區人民結婚，1996年10月獲准到台灣居留，並於1998年10月29日獲准定居並設戶籍登記於台北縣，依“中華民國憲法”第3條規定為中華民國國民，依《兩岸人民關係條例》第2條第3款規定即為台灣地區人民。後來，謝○梅於2001年2月參加該年度初等考試筆試及格錄取，經行政院人事行政局分發至台北市士林區社子國民小學任書記職缺，實務訓練期滿後由考試院核發考試及格證書，取得委任第一職等任用資格。但是，台北市政府人事處卻於2002年3月12日以北市人壹字第09130100700號函，引據《兩岸人民關係條例》第21條第1項規定，以原告原為大陸地區人民，在台設籍未滿10年，不得擔任軍公教或公營事業機關(構)人員@DID@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)為由，拒絕對其辦理派代送審作業，並進而令其離職，致其依“中華民國憲法”第15條保障之工作權及第18條保障的服公職權等基本權利無法實現。謝○梅不服提起訴願，經遭台北市政府91年5月30日府訴字第09105863900號訴願決定駁回，接着，又向台北高等行政法院提起行政訴訟。台北“高等行政法院”第三庭認為，按照《兩岸人民關係條例》第2條規定：“本條例用詞，定義如左：……三、台灣地區人民：指在台灣地區設有戶籍之人民。四、大陸地區人民：指在大陸地區設有戶籍之人民。”故本條例第21條第1項前段規定：“大陸地區人民經許可進入台灣地區者，非在台灣設有戶籍滿十年，不得登記為公職候選人、擔任軍公教或公營事業機關(構)人員及組織政黨”，屬於以本國人民的原始設籍地別作為差別待遇的標準，此種基於原籍地的立法歧視與“中華民國憲法”第23條比例原則及第7條平等原則之規定有違憲疑義。於是台北“高等行政法院”第三庭向“司法院”大法官聲請解釋“憲法”。“司法院”大法官釋字第497號解釋，其爭議點是《兩岸人民關係條例》第21條第1項前段關於大陸地區人民經許可進入台灣地區者，非在台灣地區設有戶籍滿十年，不得登記為公職候選人、擔任軍公教或公營事業機關(構)人員及組織政黨等規定是否“違憲”。(二)大法官釋字第618號解釋的基本裁決在“司法院”大法官釋字第618號解釋的解釋文中，大法官認為：“八十九年十二月二十日修正公佈之《兩岸人民關係條例》第二十一條第一項前段規定，大陸地區人民經許可進入台灣地區者，非在台灣地區設有戶籍滿十年，不得擔任公務人員部分，乃係基於公務人員經國家任用後，即與國家發生公法上職務關係及忠誠義務，其職務之行使，涉及國家之公權力，不僅應遵守法令，更應積極考慮國家整體利益，採取一切有利於國家之行為與決策；並鑒於兩岸目前仍處於分治與對立之狀態，且政治、經濟與社會等體制具有重大之本質差異，為確保台灣地區安全、民眾福祉暨維護自由民主之憲政秩序，所為之特別規定，其目的洵屬合理正當。基於原設籍大陸地區人民設籍台灣地區未滿十年者，對自由民主憲政體制認識與其他台灣地區人民容有差異，故對其擔任公務人員之資格與其他台灣地區人民予以區別對待，亦屬合理，與憲法第七條之平等原則及憲法增修條文第十一條之意旨尚無違背。又係爭規定限制原設籍大陸地區人民，須在台灣地區設有戶籍滿十年，作為擔任公務人員之要件，實乃考慮原設籍大陸地區人民對自由民主憲政體制認識之差異，及融入台灣社會需經過適應期間，且為使原設籍大陸地區人民於擔任公務人員時普遍獲得人民對其所行使公權力之信賴，尤需有長時間之培養，係爭規定以十年為期，其手段仍在必要及合理之範圍內，立法者就此所為之斟酌判斷，尚無明顯而重大之瑕疵，難謂違反憲法第二十三條規定之比例原則。”(三)大法官釋字第618號解釋評價此號釋字做成於2006年11月3日，正值兩岸關係經歷一個曲折反覆之後開始有所恢復之際，儘管綠營執政期間並未擯除和解決兩岸關係發展所存在諸多的障礙和困難，但是，經歷了緊張和危機之後的兩岸關係開始出現企穩的態勢，兩岸政治精英和各界人民對於兩岸關係開始有更為理性和嶄新的思考。大法官在釋字第618號解釋文中對於《兩岸人民關係條例》的“法律地位”進行了分析，即該條例“為國家統一前規範台灣地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務處理之特別立法”。大法官還特別提到了“中華民國”80年5月1日制定公佈之“憲法”增修條文第10條(86年7月21日修正公佈改列為第11條)規定：“自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。”另外，至大法官釋字第618號做出之日為止，《兩岸人民關係條例》已歷經9次修改4，但是，正如大法官理由書中所言，“八十九年十二月二十日修正公佈之該條例第二十一條第一項前段規定，大陸地區人民經許可進入台灣地區者，非在台灣地區設有戶籍滿十年，不得擔任公務人員部分(與八十一年七月三十一日制定公佈之第二十一條規定相同)”。大法官對@DIE@
論台灣地區大法官“釋憲”對兩岸關係的影響於這一規定給予了合理化的解釋，即“基於公務人員經國家任用後，即與國家發生公法上職務關係及忠誠義務，其職務之行使，涉及國家之公權力，不僅應遵守法令，更應積極考慮國家整體利益，採取一切有利於國家之行為與決策，並鑒於兩岸目前仍處於分治與對立之狀態，且政治、經濟與社會等體制具有重大之本質差異，為確保台灣地區安全、民眾福祉暨維護自由民主之憲政秩序，所為之特別規定，其目的洵屬合理正當。”另外，大法官還提出了其他的理由來為這一規定進行辯護：首先，“基於原設籍大陸地區人民設籍台灣地區未滿十年者，對自由民主憲政體制認識與其他台灣地區人民容有差異，故對其擔任公務人員之資格與其他台灣地區人民予以區別對待，亦屬合理，與憲法第七條之平等原則及憲法增修條文第十一條之意旨尚無違背。”其次，“係爭規定限制原設籍大陸地區人民，須在台灣地區設有戶籍滿十年，作為擔任公務人員之要件，實乃考慮原設籍大陸地區人民對自由民主憲政體制認識之差異，及融入台灣社會需經過適應期間，且為使原設籍大陸地區人民於擔任公務人員時普遍獲得人民對其所行使公權力之信賴，尤需有長時間之培養，若採逐案審查，非僅個人主觀意向與人格特質及維護自由民主憲政秩序之認同程度難以嚴密查核，且徒增浩大之行政成本而難期正確與公平，則係爭規定以十年為期，其手段仍在必要及合理之範圍內。”最後，大法官更為明確地表達了對於其他政治機關(即立法機關)的充分尊重。大法官認為“至於何種公務人員之何種職務於兩岸關係事務中，足以影響台灣地區安全、民眾福祉暨自由民主之憲政秩序，釋憲機關對於立法機關就此所為之決定，宜予以尊重，係爭法律就此未作區分而予以不同之限制，尚無明顯而重大之瑕疵，難謂違反憲法第二十三條規定之比例原則。”另外，在本號釋字中，大法官首先對於平等的價值進行了肯定，“中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等，為憲法第七條所明定。其依同法第十八條應考試服公職之權，在法律上自亦應一律平等。”不過，大法官同時也指出，合理差別的合理性：“惟此所謂平等，係指實質上之平等而言，立法機關基於憲法之價值體系，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待，本院釋字第二〇五號解釋理由書足資參照。且其基於合理之區別對待而以法律對人民基本權利所為之限制，亦應符合憲法第二十三條規定比例原則之要求。”但是，這些解釋“憲法”的理由與大法官所表達的對於平等價值肯定的說法存在着內在的不一致。儘管，大法官在解釋文中還特別指出“惟兩岸關係事務，涉及政治、經濟與社會等諸多因素之考慮與判斷，對於代表多元民意及掌握充分信息之立法機關就此所為之決定，如非具有明顯之重大瑕疵，職司法律違憲審查之釋憲機關即宜予以尊重。”但這一切更是難以掩蓋其“憲法”解釋背後對於兩岸關係複雜性的基本判斷，因此，司法自制和司法謙抑亦難以使得大法官在此重大問題上自圓其說。事實上，這一號釋字在台灣社會各界引發了極大的爭議，法學界諸多學者對此號釋字內在的邏輯和基本立場都發表文章予以批評。關於大法官釋字第618號解釋的評價和討論的文章有很多，從網絡上不完全搜索所查找到的有些文章有：《隱藏不住的偏見──評釋字第618號解釋》、《沒有公民權的公民》、《評論“冷漠麻木的大法官618號解釋”》、《對人的烙印就是歧視──試評司法院釋字第618號解釋》、《以平等權檢視兩岸關係條例之族群歧視──兼論大法官釋字第618號解釋》、《從大法官釋憲第618號看大陸配偶人權的現況》等。5三、大法官釋字第710號解釋及其評價(一)大法官釋字第710號解釋的緣起此號釋字同樣是由於大陸配偶的權益問題而引發。大陸地區人民梁○於2003年3月與台灣地區人民王○明結婚，因此得以“依親居留”名義申請赴台團聚，停留期滿後離境然後再申請入境累計已達三次。2007年5月，梁○第四次以依親居留名義申請赴台，獲准先行入境後，“內政部入出國及移民署”於同年9月17日通知聲請人進行“二度面談”，以“聲請人與依親對象之說詞有重大瑕疵”為由，依《大陸地區人民申請進入台灣地區面談管理辦法》第10條@DIF@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)第3款及第11條規定，撤銷其入境許可，並註銷其入出境許可證件，同時依《兩岸人民關係條例》第18條第1項第1款(對“未經許可入境”之大陸地區人民，得逕行強制出境)及同條例施行細則第15條，直接作成“強制出境”處分。同時，根據《兩岸人民關係條例》第18條第2項(強制大陸地區人民出境前，得暫予收容)及《大陸地區人民及香港澳門居民強制出境處理辦法》第5條第4款(其他因故不能立即強制出境者，得暫予收容)之規定，自2007年9月17日註銷入出境許可證起，至2008年1月21日強制出境止(暫予收容達126日)。2008年12月16日，梁○再次赴台，以前揭暫予收容違法拘禁其人身自由，並違法強制出境導致損害為由提起國家賠償訴訟。經台灣高雄“地方法院”98年度國字第22號民事判決及台灣“高等法院”高雄分院99年度上國易字第2號民事判決(即終局判決)駁回。2010年10月，梁○根據上述的終局判決所適用的各項法規抵觸法律保留原則、法律授權明確性原則、正當法律程序及比例原則等疑義，向“司法院”大法官聲請解釋“憲法”。此案的爭議點在於：兩岸條例就強制大陸地區人民出境，未予申辯機會；又就暫予收容，未明定事由及期限，是否有“違憲”之嫌疑？強制出境辦法所定收容事由未經法律明確授權，是否有“違憲”之嫌疑？(二)大法官釋字第710號解釋的基本裁決大法官釋字第710號解釋文對於涉案的相關法律規定做出確定的“違憲”的判斷：2003年10月29日修正公佈的《兩岸人民關係條例》第18條第1項規定6，未能顯示應限於非暫予收容顯難強制出境者，始得暫予收容之意旨，亦未明定暫予收容之事由，有違法律明確性原則；於因執行遣送所需合理作業期間內之暫時收容部分，未予受暫時收容人實時之司法救濟；於逾越前開暫時收容期間之收容部分，未由法院審查決定，均有違“憲法”正當法律程序原則，不符“憲法”第8條保障人身自由之意旨。又同條例關於暫予收容未設期間限制，有導致受收容人身體自由遭受過度剝奪之虞，有違“憲法”第23條比例原則，亦不符“憲法”第8條保障人身自由之意旨。前揭第18條第1項與本解釋意旨不符部分及第2項關於暫予收容之規定均應自本解釋公佈之日起，至遲於屆滿2年時失其效力。《台灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則》第15條7及第11條規定8均未逾越2003年10月29日修正公佈的《兩岸人民關係條例》第18條第1項之規定，與法律保留原則尚無違背。1999年10月27日訂定發佈之《大陸地區人民及香港澳門居民強制出境處理辦法》第5條規定：未經法律明確授權，違反法律保留原則，應自本解釋公佈之日起，至遲於屆滿2年時失其效力。9(三)大法官釋字第710號解釋評價此號釋字做成於2013年7月5日，這距離大法官釋字497號解釋做出已經有近15年，距離大法官釋字618號解釋也有近7年。兩岸關係在過去的這些年裏可以說發生了“三十年河東，三十年河西”的變化，隨着藍綠陣營執政在2008年實現輪替，藍營還2012年大選中獲勝得以連任，兩岸關係終於在經歷風雨之後不但穩定下來，而且正在不斷深化。兩岸人民的交流日趨活絡頻繁，政治、經濟、社會各個層面的溝通、對話、協商次第展開，並不斷有所突破，兩岸關係已經邁上了一個新的台階。值此兩岸關係深化之際，第710號釋字所釋放出來的信號和展示的內在意蘊更值得深入的挖掘和分析。10大法官釋字第710號理由書中首先肯定了“憲法”所保障的“人民身體之自由應予保障”(“憲法”第8條第1項)和“人民有居住及遷徙之自由”(“憲法”第10條)，對於“人民身體之自由”，大法官認為，“國家剝奪或限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，除須有法律之依據外，尚應踐行必要之司法程序或其他正當法律程序，始符合上開憲法之意旨。”“憲法上正當法律程序原則之內涵，應視所涉基本權之種類、限制之強度及範圍、所欲追求之公共利益、決定機關之功能合適性、有無替代程序或各項可能程序之成本等因素綜合考慮，由立法者制定相應之適當程序”。對於，“人民有居住及遷徙之自由”，大法官認為，這使得“人民@DIG@
論台灣地區大法官“釋憲”對兩岸關係的影響有選擇其居住處所，營私人生活不受干預之自由，且有得依個人意願自由遷徙或旅居各地之權利”。關於《兩岸人民關係條例》，大法官一方面重複“憲法”增修條文前言中關於“為因應國家統一前之需要”的規定，以及“憲法”增修條文第11條的授權，再次肯定《兩岸人民關係條例》“即為規範國家統一前，台灣地區與大陸地區間人民權利義務及其他事務，所制定之特別立法”。大法官再次還特別提及參照其以前所做出的釋字第618號解釋。大法官認為，《兩岸人民關係條例》第10條第1項所規定的“大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入台灣地區。”是在兩岸分治之現況下，大陸地區人民入境台灣地區之自由受有限制。在這裏，大法官則特別提及參照其以前所做出的釋字第497、558號解釋。至此，鋪墊基本完成，大法官在其理由書中話鋒一轉，提出以下的理由：“惟大陸地區人民形式上經主管機關許可，且已合法入境台灣地區者，其遷徙之自由原則上即應受憲法保障(參酌聯合國公民與政治權利國際公約第十二條及第十五號一般性意見第六點)。除因危害國家安全或社會秩序而須為急速處分者外，強制經許可合法入境之大陸地區人民出境，應踐行相應之正當程序(參酌聯合國公民與政治權利國際公約第十三條、歐洲人權公約第七號議定書第一條)。尤其強制經許可合法入境之大陸配偶出境，影響人民之婚姻及家庭關係至巨，更應審慎。”在此基礎上，大法官鄭重提出：2003年10月29日修正公佈的《兩岸人民關係條例》第18條第1項的規定11，2009年7月1日修正公佈同條例和第18條第2項固增訂的內容12存在問題。即“惟上開第十八條第一項規定就因危害國家安全或社會秩序而須為急速處分以外之情形，於強制經許可合法入境之大陸地區人民出境前，並未明定治安機關應給予申辯之機會，有違憲法上正當法律程序原則，不符憲法第十條保障遷徙自由之意旨”。因此，“此規定與本解釋意旨不符部分，應自本解釋公佈之日起，至遲於屆滿二年時失其效力。”另外，對於2003年10月29日修正的《兩岸人民關係條例》第18條第2項所規定的暫予收容13，大法官認為，“按暫予收容既拘束受收容人於一定處所，使與外界隔離，自屬對人民身體自由之剝奪”。暫予收容之事由爰應以法律直接規定或法律具體明確授權之命令定之，始符合法律保留原則；法律規定之內容並應明確，始符合法律明確性原則。《兩岸人民關係條例》第18條第2項僅規定大陸地區人民受強制出境處分者，於強制出境前得暫予收容，其文義過於寬泛，未能顯示應限於非暫予收容顯難強制出境者，始得暫予收容之意旨，亦未明定暫予收容之事由，與法律明確性原則不符。此外，大法官還指出，《兩岸人民關係條例》“關於暫予收容之期限未設有規定，不符合‘迅速將受收容人強制出境’之目的，並有導致受收容人身體自由遭受過度剝奪之虞，有違憲法第二十三條比例原則，亦不符第八條保障人民身體自由之意旨”。因此，“相關機關應自本解釋公佈之日起二年內，依本解釋之意旨，審酌實際需要並避免過度干預人身自由，以法律或法律具體明確授權之命令規定得暫予收容之具體事由，並以法律規定執行遣送所需合理作業期間、合理之暫予收容期間及相應之正當法律程序。”如果，“屆期未完成者，前揭兩岸人民關係條例第十八條第二項關於‘得暫予收容’部分失其效力”。關於1999年10月27日訂定發佈的《大陸地區人民及香港澳門居民強制出境處理辦法》第5條的規定，大法官認為，“惟暫予收容乃剝奪人身自由之處分，其事由應以法律或法律具體明確授權之命令定之；如授權以命令定之，授權條款之明確程度應與所授權訂定之法規命令對人民權利之影響相稱。而《兩岸人民關係條例》第18條第6項(98年7月1日修正公佈改列第7項)僅授權內政部訂定強制出境辦法及收容處所之設置及管理辦法，並未明確授權主管機關以前揭強制出境辦法補充規定得暫予收容之事由。因此，該強制出境辦法第五條(現行第六條)的規定未經法律明確授權，抵觸法律保留原則，應自本解釋公佈之日起，至遲於屆滿二年時失其效力。”就大法官釋字第710號解釋的解釋文和理由書來看，其“憲法”上的理論依據不外乎“正當程序”、“法律明確性原則”和“比例原則”，而這些原則在前面的兩號釋字中，當事人提起“釋憲”聲請的時候也有所提及，其提請“釋憲”的基本思路都是主張@DIH@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)《兩岸人民關係條例》的有關規定及下位的法律規定與這些“憲法”原則相違背。但是，大法官“釋憲”的解釋文顯得格外的審慎，似乎不願越雷池一步，不肯觸及與兩岸關係有關規定的“合憲性”問題。但是，在第710號解釋中，大法官比較大膽地表達了自己的立場和觀點。不少大法官甚至還在其個性化的意見書中特別提及了兩岸關係的轉變和發展的勢頭。14這對於兩岸關係的發展無疑是一個正面的回應，當然，其理論的基礎依然是“憲法原理”，其所採用的方法依然是富有邏輯的“憲法解釋”的方法。當然，由於這一問題自然地觸及到兩岸關係，即便是大法官想要避免政治因素對於司法過程的影響，也是無法擺脫的。15也有大法官對於此號釋字背後的核心問題更是大膽命中，比如，大法官陳春生在其“部分協同暨部分不同意見書”中就指出：“本席認為，在中華民國憲法秩序下，對大陸地區人民之權利保護範圍與程度未必一定是比外國人寬或嚴，其委諸立法者於不同領域為適當之規範，例如人身自由、財產權及其他權利保護。但同時，立法者之立法考慮也並非毫無限制，仍須受憲法及增修條文相關規定之制約。因為即使是修憲，仍有其界限(本院釋字第四九九號解釋(註一)參照)，更何況立法或修法。”16四、大法官“釋憲”及其對兩岸關係的影響(一)大法官“釋憲”中有關兩岸關係主題的釋字梳理除了上述大法官釋字第497、618、710號解釋之外，梳理起來，大法官“釋憲”中有關兩岸關係主題的還有如下的一些重要釋字：大法官釋字第31號解釋、第85號解釋、第117號解釋、第150號解釋、第242號解釋、第261號解釋、第265號解釋、第328號解釋、第329號解釋、第454號解釋、第467號解釋、第475號解釋、第479號解釋、第481號解釋、第499號解釋、第558號解釋、第644號解釋。17對於這些釋字，可以進行總體上的分析，特別可以對於其對兩岸關係的影響作出評估。大體上，這20個釋字可以分為如下的幾類進行認識：(1)直接涉及兩岸關係主題的釋字；(2)釋字主題關涉人民基本權利和自由，但解釋文和理由書內容間接地涉及兩岸關係；(3)為台灣本土“憲法”實踐提供合理化解釋或合法化基礎的釋字。1.直接涉及兩岸關係主題的釋字大法官在過去六十多年間解釋“憲法”的諸多釋字中，有一些直接涉及兩岸關係主題的釋字，比如，涉及“中華民國領土範圍”及其“固有疆域”問題的釋字第328號解釋，關於國際條約的內容及其形式的釋字第329號解釋，涉及《兩岸人民關係條例》的釋字第475號解釋和釋字第618號解釋，涉及大陸地區人民入境、定居台灣地區問題的釋字第497號解釋等。以直接觸及兩岸關係敏感神經的釋字第328號為例，其產生的背景就和台灣“綠營”的政治主張密切相關，當時，立法院在進行1993年年度中央政府總預算審查，有部分“立法委員”提出對於“中華民國領土範圍”的疑義，因為如果“中華民國領土範圍”僅僅包括某些“立法委員”所稱的“及於台灣、澎湖、金門、馬祖、綠島、蘭嶼、及其他附屬島嶼，而不及於中華人民共和國及蒙古共和國之領土”，那麼職司大陸事務的“行政院”大陸委員會應該裁撤或併入“外交部”亞東太平洋司或透過修改“外交部組織法”的方式單獨成立一個“中國司”；職司蒙古、西藏之行政及各種興革事項的蒙藏委員會也應因其所負責的工作乃他國的內政事務而應予裁撤。如果這樣的話，則這兩個機關所獨立編列的預算應該由“立法院”全部刪除。另外，“立法院”的司法、法制、內政委員會聯席會議已經開始審議“台灣地區與大陸地區人民關係條例修正案”，與會的“行政院”陸委會與“立法院”就該條例施行細則將蒙古人民共和國納入此條例的適用範圍內的條文，發生嚴重的見解歧異，致使審查工作無法順利進行，此係因立法、行政兩機關對“憲法”第4條有關“中華民國領土”的認知差距所致，行政機關對此“憲法”條文的解釋為“中華民國的領土範圍”包括中國大陸與外蒙古。“立法院”一些“立法委員”認為上述三領域分別屬中華人民共和國及蒙古共和國的領土範圍，因此除主張修改施行細則第3條的規定，排除外蒙古對@DII@
論台灣地區大法官“釋憲”對兩岸關係的影響本條例的適用，在此基礎上，部分“立法委員”甚至提出修改母法第2條關於適用範圍的規定，並將此條例正名為“中國關係法”。另外，從長期來看，應該廢止此類特別法規，關於台灣、中國間之事務比照一般對外關係來進行處理。上述各項爭議的焦點都關係到“中華民國領土範圍”的理解。1993年3月26日，立法院委員陳婉真、呂秀蓮、張俊雄等18人，聲請“司法院”大法官解釋“中華民國憲法”第4條規定“中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之”中的“中華民國領土的範圍”。大法官在釋字第328號解釋文中稱：“中華民國領土，憲法第四條不採列舉方式，而為‘依其固有之疆域’之概括規定，並設領土變更之程序，以為限制，有其政治上及歷史上之理由。其所稱固有疆域範圍之界定，為重大之政治問題，不應由行使司法權之釋憲機關予以解釋。”大法官解釋所持的基本理由為：“國家領土之範圍如何界定，純屬政治問題；其界定之行為，學理上稱之為統治行為，依權力分立之憲政原則，不受司法審查。我國憲法第四條規定，‘中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之’，對於領土之範圍，不採列舉方式而為概括規定，並設領土變更之程序，以為限制，有其政治上及歷史上之理由。其所稱‘固有之疆域’究何所指，若予解釋，必涉及領土範圍之界定，為重大之政治問題。本件聲請，揆諸上開說明，應不予解釋。”1993年12月24日，“司法院”大法官做出釋字第329號，在其解釋文對於條約進行解釋：“憲法所稱之條約係指中華民國與其他國家或國際組織所締結之國際書面協議，包括用條約或公約之名稱，或用協議等名稱而其內容直接涉及國家重要事項或人民之權利義務且具有法律上效力者而言。其中名稱為條約或公約或用協議等名稱而附有批准條款者，當然應送立法院審議，其餘國際書面協議，除經法律授權或事先經立法院同意簽訂，或其內容與國內法律相同者外，亦應送立法院審議。”大法官在其理由書中則進一步指出，“台灣地區與大陸地區間訂定之協議，因非本解釋所稱之國際書面協議，應否送請立法院審議，不在本件解釋之範圍”。在諸多涉及兩岸關係主題的釋字中，不少的解釋都和《兩岸人民關係條例》的規定有關，因為，該條例是立法院於1992年根據憲法增修條文的規定而制定的“國家統一前規範台灣地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務處理之特別立法”，由於內容龐雜，很多規定可能都會引發“釋憲”。比如，大法官釋字第475號解釋，其爭議點是“台灣地區與大陸地區人民關係條例，關於民國三十八年以前在大陸地區發行之國庫債券，於國家統一前不予處理之規定，是否違憲”，大法官解釋文稱：“國民大會為因應國家統一前之需要，制定憲法增修條文，其第十一條規定：‘由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。’政府於中華民國三十八年以前在大陸地區發行之國庫債券，係基於當時國家籌措財源之需要，且以包括當時大陸地區之稅收及國家資產為清償之擔保，其金額至巨。嗣因國家發生重大變故，政府遷台，此一債券擔保之基礎今已變更，目前由政府立即清償，勢必造成台灣地區人民稅負之沉重負擔，顯違公平原則。立法機關乃依憲法增修條文第十一條之授權制定《台灣地區與大陸地區人民關係條例》，於第六十三條第三項規定：一、民國三十八年以前在大陸發行尚未清償之外幣債券及民國三十八年黃金短期公債；二、國家行局及收受存款之金融機構在陸撤退前所有各項債務，於國家統一前不予處理，其延緩債權人對國家債權之行使，符合上開憲法增修條文之意旨，與憲法第二十三條限制人民自由權利應遵守之要件亦無抵觸。”18對於這一號釋字，台灣學者王泰升就認為，在“司法院”大法官釋字第475號解釋中，大法官會議係以“大陸地區之稅收及國家資產”並未為“台灣地區人民”承受作為提前，始能給予“債券擔保之基礎今已變更”，推論出若該項債務竟由“台灣地區人民”以賦稅來負擔有所不公的結論。所以至少其已肯定1949年之前與之後的“中華民國”，在“國家資產”及“人民”這兩方面是不同的。只不過，面對此一事實，仍不願意與規範上承認已出現一個新的國家。他還進一步提出，從該釋字可看出中華民國法體制，事實上已傾向於把台灣當成一個不同於舊中華民國(1912-1949)的“新國家”，但在法理的構成上仍被@DIJ@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)舊思維困住。19此外，上述的大法官釋字第497號、第618號和第710號解釋亦屬於此類釋字。2.釋字主題關涉人民基本權利和自由，但解釋文和理由書內容間接地涉及兩岸關係大法官“釋憲”，不少釋字是基於人民基本權利和自由保障而引發的爭議，但是其解釋文和理由書的內容會間接地涉及兩岸關係的主題。比如，釋字第454號解釋是關於國人入境的問題，大法官解釋中提到了“關於居住大陸及港澳地區未曾在台灣地區設籍之人民申請”；釋字第558號解釋是關於國安法就人民入出境須經許可的規定引發違憲的爭議，大法官在其理由書中提到“大陸地區人民進入台灣地區”；釋字第644號解釋關於人民團體法對主張共產主義、分裂國土之團體的規定引發的爭議。這些釋字的主題雖然是關於台灣人民基本權利和自由(遷徙自由、結社自由與言論自由等)，但是無疑在客觀上會對兩岸關係產生影響，即間接地影響對於兩岸關係的法律判斷。“司法院”大法官釋字第558號解釋，其爭議點是：國人入境短期停留長期居留及戶籍登記作業要點，關於居留否准、戶籍撤(註)銷、限期離境之規定是否違憲。大法官解釋文稱：“憲法第十條規定人民有居住及遷徙之自由，旨在保障人民有自由設定住居所、遷徙、旅行，包括出境或入境之權利。對人民上述自由或權利加以限制，必須符合憲法第二十三條所定必要之程度，並以法律定之。中華民國八十三年四月二十日行政院台內字第一三五五七號函修正核定之《國人入境短期停留長期居留及戶籍登記作業要點》第七點規定(即原八十二年六月十八日行政院台內字第二〇〇七七號函修正核定之同作業要點第六點)，關於在台灣地區無戶籍人民申請在台灣地區長期居留得不予許可、撤銷其許可、撤銷或註銷其戶籍，並限期離境之規定，係對人民居住及遷徙自由之重大限制，應有法律或法律明確授權之依據。除其中第一項第三款及第二項之相關規定，係為執行國家安全法等特別法所必要者外，其餘各款及第二項戶籍登記之相關規定、第三項關於限期離境之規定，均與前開憲法意旨不符，應自本解釋公佈之日起，至遲於屆滿一年時失其效力。關於居住大陸及港澳地區未曾在台灣地區設籍之人民申請在台灣地區居留及設定戶籍，各該相關法律設有規定者，依其規定，並予指明。”司法院大法官釋字第558號解釋，其爭議點是：國安法就人民入出境須經許可規定是否違憲。大法官解釋文稱：“動員戡亂時期國家安全法制定於解除戒嚴之際，其第三條第二項第二款係為因應當時國家情勢所為之規定，適用於動員戡亂時期，雖與憲法尚無抵觸(參照本院釋字第二六五號解釋)，惟中華民國八十一年修正後之國家安全法第三條第一項仍泛指人民入出境均應經主管機關之許可，未區分國民是否於台灣地區設有住所而有戶籍，一律非經許可不得入境，並對未經許可入境者，予以刑罰制裁(參照該法第六條)，違反憲法第二十三條規定之比例原則，侵害國民得隨時返回本國之自由。國家安全法上揭規定，與首開解釋意旨不符部分，應自立法機關基於裁量權限，專就入出境所制定之法律相關規定施行時起，不予適用。”大法官的理由書中進一步闡釋道：“人民為構成國家要素之一，從而國家不得將國民排斥於國家疆域之外。於台灣地區設有住所而有戶籍之國民得隨時返回本國，無待許可，惟為維護國家安全及社會秩序，人民入出境之權利，並非不得限制，但須符合憲法第二十三條之比例原則，並以法律定之，方符憲法保障人民權利之意旨，本院釋字第四五四號解釋即係本此旨趣。依現行憲法增修條文第十一條規定，自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定，是法律就大陸地區人民進入台灣地區設有限制，符合憲法上開意旨(參照本院釋字第四九七號解釋)。其僑居國外具有中華民國國籍之國民若非於台灣地區設有住所而有戶籍，仍應適用相關法律之規定(參照入出國及移民法第三條第一款、第五條第一項、第七條規定)，此為我國國情之特殊性所使然。至前開所稱設有戶籍者，非不得推定具有久住之意思。”“司法院”大法官釋字第644號解釋，其爭議點是：“人民團體法對主張共產主義、分裂國土之團體不許可設立規定是否違憲”，大法官在其解釋文中稱：“人民團體法第二條規定：‘人民團體之組織與活動，不得主張共產主義，或主張分裂國土。’同法@DIK@
論台灣地區大法官“釋憲”對兩岸關係的影響第五十三條前段關於‘申請設立之人民團體有違反第二條……之規定者，不予許可’之規定部分，乃使主管機關於許可設立人民團體以前，得就人民‘主張共產主義，或主張分裂國土’之政治上言論之內容而為審查，並作為不予許可設立人民團體之理由，顯已逾越必要之程度，與憲法保障人民結社自由與言論自由之意旨不符，於此範圍內，應自本解釋公佈之日起失其效力。”3.為台灣“憲法”實踐“在地化”提供合理化解釋或合法化基礎的釋字在1947年“中華民國憲法”被帶到台灣之後，一直面臨的一個困難和問題就是，如何將這部在大陸制定、適用於整個中國的“憲法”繼續在台灣這塊土地上適用。一些大法官釋字的主旨就是限縮1946年“憲法”的適用範圍，或改變1946年“憲法”文本的原意，實現“憲法”實踐的本土化，為台灣本土的“憲法”實踐提供合理化的解釋或合法化的基礎。比較重要的有以立法委員、監察委員的任期為主題的大法官釋字第31號解釋，以國民大會代表總額計算標準為主題的大法官釋字第85號解釋，以第一屆中央民意代表任期為主題的大法官釋字第261號解釋，以及關涉國民大會代表、立法委員延任問題的大法官釋字第499號解釋。比如，司法院大法官釋字第31號解釋，其爭議點是：值國家發生重大變故，事實上不能依法辦理次屆選舉並集會、召集以前，第一屆立法委員、監察委員得否繼續行使其職權？大法官的解釋文中說：“憲法第六十五條規定立法委員之任期為三年；第九十三條規定監察委員之任期為六年。該項任期本應自其就職之日起至屆滿憲法所定之期限為止，惟值國家發生重大變故，事實上不能依法辦理次屆選舉時，若聽任立法、監察兩院職權之行使陷於停頓，則顯與憲法樹立五院制度之本旨相違，故在第二屆委員，未能依法選出集會與召集以前，自應仍由第一屆立法委員，監察委員繼續行使其職權。”“司法院”大法官釋字第85號解釋，其爭議點是：國民大會代表總額之計算基準為何？大法官的解釋文稱“憲法所稱國民大會代表總額，在當前情形，應以依法選出而能應召集會之國民大會代表人數為計算標準。”其理由書為：“本件准行政院及國民大會秘書處先後以國民大會代表不能改選，其出缺者亦多無可遞補，國民大會第三次會議行將集會，即需依據國民大會代表總額計算集會人數，對於國民大會代表總額之計算標準發生疑義聲請解釋，查憲法及法律上所稱之國民大會代表總額在國民大會第一次會議及第二次會議時雖均以依法應選出代表之人數為其總額，但自大陸淪陷國家發生重大變故已十餘年，一部分代表行動失去自由，不能應召出席會議，其因故出缺者又多無可遞補，而憲法所設立之機構原期其均能行使職權，若因上述障礙致使國民大會不能發揮憲法所賦予之功能，實非制憲者始料所及，當前情況較之以往既顯有重大變遷，自應尊重憲法設置國民大會之本旨，以依法選出而能應召在中央政府所在地集會之國民大會代表人數為民大會代表總額，其能應召集會而未出席會議者，亦應包括在此項總額之內。”司法院大法官釋字第261號解釋，爭議點是“第一屆中央民意代表得否不受任期限制繼續行使職權”。司法院大法官解釋文中稱：“中央民意代表之任期制度為憲法所明定，第一屆中央民意代表當選就任後，國家遭遇重大變故，因未能改選而繼續行使職權，乃為維繫憲政體制所必要。惟民意代表之定期改選，為反映民意，貫徹民主憲政之途徑，而本院釋字第三十一號解釋、憲法第二十八條第二項及動員戡亂時期臨時條款第六項第二款、第三款，既無使第一屆中央民意代表無限期繼續行使職權或變更其任期之意，亦未限制次屆中央民意代表之選舉。事實上，自中華民國五十八年以來，中央政府已在自由地區辦理中央民意代表之選舉，逐步充實中央民意機構。為適應當前情勢，第一屆未定期改選之中央民意代表除事實上已不能行使職權或經常不行使職權者，應即查明解職外，其餘應於中華民國八十年十二月三十一日以前終止行使職權，並由中央政府依憲法之精神、本解釋之意旨及有關法規，適時辦理全國性之次屆中央民意代表選舉，以確保憲政體制之運作。”“司法院”大法官釋字第499號解釋，爭議點是“1999年第五次憲法修改的程序是否符合公開透明原則，其中關於延長第三屆國民大會代表、第四屆立法委員任期等方面的規定是否違憲”。司法院大法官@DIL@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)解釋文中稱：“憲法為國家根本大法，其修改關係憲政秩序之安定及全國國民之福祉至巨，應由修憲機關循正當修憲程序為之。又修改憲法乃最直接體現國民主權之行為，應公開透明為之，以滿足理性溝通之條件，方能賦予憲政國家之正當性基礎。……上開增修條文第一條第三項後段規定：‘第三屆國民大會代表任期至第四屆立法委員任期屆滿之日止’，復於第四條第三項前段規定：‘第四屆立法委員任期至中華民國九十一年六月三十日止’，計分別延長第三屆國民大會代表任期二年又四十二天及第四屆立法委員任期五個月。按國民主權原則，民意代表之權限，應直接源自國民之授權，是以代議民主之正當性，在於民意代表行使選民賦予之職權須遵守與選民約定，任期屆滿，除有不能改選之正當理由外應即改選，乃約定之首要者，否則將失其代表性。本院釋字第二六一號解釋：‘民意代表之定期改選，為反映民意，貫徹民主憲政之途徑’亦係基於此一意旨。所謂不能改選之正當理由，須與本院釋字第三十一號解釋所指：‘國家發生重大變故，事實上不能依法辦理次屆選舉’之情形相當。本件關於國民大會代表及立法委員任期之調整，並無憲政上不能依法改選之正當理由，徑以修改上開增修條文方式延長其任期，與首開原則不符。而國民大會代表之自行延長任期部分，於利益迴避原則亦屬有違，俱與自由民主憲政秩序不合。”(二)大法官“釋憲”對兩岸關係的影響評估總體上來分析，大法官早期的一些“釋憲”活動在客觀上為台灣當時的政治過程與憲政體制進行了合法化的解釋，維持中華民國法統的延續性。這在某種意義上保持了台灣與大陸之間在法律上的聯繫，這有其積極的一面，但是從另外一個方面看，大法官“釋憲”也容易被獨立勢力所借用。在憲法修改或重新制憲不能實現的情況下，通過憲法解釋塞入其對於“憲法”的解讀，特別是關於“一個中國”的理解。以舊瓶子裝新酒的方式，採用借屍還魂的策略，通過緩慢而不易覺察的過程實現其引導與操縱民意的目的，這是獨派勢力可能會依賴的基本操作。因此，不論是從大法官“釋憲”自身來看，還是從其他國家憲法實踐的經驗來進行比較分析，大法官“釋憲”對於兩岸關係的發展既有可能起到積極的促進作用，也有可能會產生一定負面的影響。“憲法”本身所確定的“一個中國”的底綫，可能被做擴張解釋，也可能被做狹義解釋。這一切都要看當時的政治環境與社會情勢，以及參加“釋憲”的大法官成員的基本立場和對於統獨問題的基本認識。現在，根據新的法律規定，大法官“釋憲”過程中還要公開其異議意見，這無疑為大法官“釋憲”本身增加了更多的不確定因素。今日有法律效力的“釋憲”，在將來完全可能被摒棄或推翻，今日在異議意見中的解釋將來也可能被多數大法官接納而成為主流的“憲法”認識。在這個問題上，大陸與台灣的有識之士和決策層必須要有全面而清醒的認識和準備。不過，結合已經作出的“憲法”解釋，就大法官“釋憲”的思路來看，在事關兩岸關係的問題上，基本上還是守住了一個中國的底綫，即1946年“憲法”及其增修條文所肯定的“一個分裂、分治的中國”。蘇永欽教授就指出，“憲法”到底該如何解讀，最後決定於獨佔“釋憲”權的大法官。而歷屆大法官對於兩岸統獨這樣高度敏感的議題，儘管一向戒慎恐懼，不像對人權爭議那樣問一答十，但在這漫長演變的過程中，大體上仍相當忠實的依各階段“憲法”意旨去就相關爭議作成解釋，即使只是微言大義，也沒有留下太多模糊的空間。比如在第四次修改臨時條款以前的第一個階段，大法官所作的第31、85、117等號解釋，都在為維繫中華民國政府的全國代表性提供正當性。到了第二個階段，雖未放棄全國統治權，但已響應台灣民主化的呼聲對國會結構做了調整，大法官的第150、259、260等號解釋，也發揮了過渡、催生的功能；第261號解釋更比國民大會先着一鞭的解除了第一屆中央民意機關的終生代表資格。再早一年作成的第242號解釋，則適時的為開放兩岸人民交流後衍生的家庭問題解套。民國80年修憲以增修條文取代臨時條款，而走入分裂國家的第三個階段後，大法官也刻意在第329號解釋理由書中強調兩岸的協議非“國際書面協議”。另外就領土主權問題，第481號解釋明確區分“事實上”能實施自治(治權所及)與不能實施自治(治權所不及)的省，認定福建為所謂“轄區不完整”的省，也就是實然(治權)與應然(主權)間@DJC@
論台灣地區大法官“釋憲”對兩岸關係的影響@DJD@有相當落差的地區。就國民主權問題，第454號解釋檢驗大陸地區與港澳地區人民入境所受限制的合憲性，是以“遷徙自由”為其“憲法”基礎，顯然也把大陸地區人民當成“中華民國”人民。兩號解釋都是站在增修條文的“一國兩區”立場：即中華民國已經在統治權上分裂，但還是只有一個國家。大法官作為最高的“憲法”維護者，可以說亦步亦趨的闡明了“憲法”上的國家定位。20但是從另外一個方面來看，對於未來兩岸關係發展的方向，大法官在“釋憲”中並未非常明確地表示其政治傾向性，這可能也是基於司法自治的立場和司法獨立的原則，使得大法官不便於在政治敏感性頗高的兩岸問題上置喙多言。另外，在可能會影響兩岸關係的法律問題上，大法官還表現出了對於人民基本權利和自由保障優先原則的堅持，即人民的基本權利和自由在國家和社會發展過程中應得到充分的保障，國家的發展包括兩岸的統一不應該以限制人民的基本權利和自由為代價，這一觀點和立場不僅在上述的三個釋字中有或多或少的體現，在充滿爭議的大法官釋字第644號解釋中表現的更為突出，大法官在解釋文中稱：“主管機關於許可設立人民團體以前，得就人民‘主張共產主義，或主張分裂國土’之政治上言論之內容而為審查，並作為不予許可設立人民團體之理由，顯已逾越必要之程度，與憲法保障人民結社自由與言論自由之意旨不符，於此範圍內，應自本解釋公佈之日起失其效力。”這一釋字所堅持的立場有其值得質疑之處，但其所提出的理由對於未來兩岸憲政秩序的協調與建構也有重要的啟示，即兩岸關係的走向和兩岸統合進程必須要有一個底綫，那就是不能讓人民的權利和自由受到損害。其實，這和大陸方面堅持的“寄希望於台灣人民”的提法和作法是有相通之處的。從不同的層次來分析，這一立場都是有重要的意義和價值的。一方面，兩岸的統一不是終極的目標，統一是為了讓兩岸人民過上幸福、尊嚴的生活，兩岸人民及其子孫後代的福祉是處理兩岸關係問題必須考慮的基本而重要的因素。兩岸關係的走向必須尊重兩岸人民的意志，必須關注兩岸人民利益的保障。另一方面，由於兩岸憲法理念、憲政體制及憲政實踐都有很大的差異，因此，必須充分地考慮到對方的特殊要求，不可推己及人，要更多地站在對方的立場上考慮統一問題，而不可一廂情願地將自己的價值觀強加給對方。在這個問題上，大陸和台灣都需要重新認識對方的憲法和憲法實踐，特別是將各自的憲政秩序與當下兩岸政治、經濟、法治和社會發展現實相結合，在此基礎上，將二者進行協調以化解對立和衝突。在必要的情況下，也可以考慮以新的制度構建來連接或涵蓋兩岸的憲政秩序。[本文是作者承擔的2011年國家社科基金重大攻關項目《中國特色人權發展道路研究》(項目號11&ZD072)和2010年教育部人文社科研究項目《台灣“大法官釋憲”與法理台獨研究》(項目號10YJCGAT001)的階段性研究成果。]註釋：1早期，規範和指導大法官“釋憲”實踐的基本法律文件是《司法院大法官會議規則》(1948-1958年)，其後為《司法院大法官會議法》(1958-1993年)，當前為《司法院大法官審理案件法》(1993年至今)。2005年12月28日公佈的《憲法訴訟法》(草案)是對大法官過去幾十年“釋憲”實踐經驗進行總結，同時也對於大法官的合憲性審查制度的發展和完善，但此草案至今仍然未獲得通過。最新的大法官釋字第711號解釋做成於2013年7月31日，其主要爭議點是“藥師法第11條規定藥師執業處所應以一處為限，是否違憲？兼具藥護雙重資格者執業場所應同一處所為限之函釋，是否亦違憲？”大法官對於上述兩個問題都作出了違憲的判斷。2《兩岸人民關係條例》第1條即開宗明義，提出了其基本的立法定位：“國家統一前，為確保台灣地區安全與民眾福
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)祉，規範台灣地區與大陸地區人民之往來，並處理衍生之法律事件，特制定本條例。本條例未規定者，適用其他有關法令之規定。”3根據《兩岸人民關係條例》及依該條例第10條授權訂定的《大陸地區人民進入台灣地區許可辦法》，目前，大陸地區人民進入台灣地區探親，停留期間不得逾3個月，必要時得延期一次，期間不得逾3個月，每年總停留時間不得逾6個月；停留期間自入境之日起算，係依該許可辦法第18條第1項第1款之規定。4《兩岸人民關係條例》大法官釋字第618號做出之日前的這九次修改的時間分別是：1993年2月3日，1994年9月16日，1995年7月19日，1996年7月30日，1997年5月14日，2000年12月20日，2002年4月20日，2003年10月29日，2006年7月19日。在其後，《兩岸人民關係條例》又經歷了五次修改，時間分別為：2008年6月25日，2009年7月1日，2010年6月15日，2010年9月1日，2011年12月21日。現在，此條例正在醞釀著進行新的一次修改。5有學者指出：依據“中華民國憲法”第3條及《兩岸人民關係條例》第2條第2款規定，則原籍大陸人民一旦獲准定居設籍，就是“台灣地區人民”，得否以其原本來自大陸地區，對之所為的不利差別待遇，僅須非出於恣意，即得以正當化？增修條文規範的是“自由地區與大陸地區人民權利義務關係”，而本條例規範對象卻僅涉及(已經定居的)“自由地區人民”，是否逾越？大法官是否認為“憲法”可以將某一種類之“國(公)民”(“來自大陸”的台灣地區人民)完全排除於平等保障之外？有無違反“憲法”第7條所謂“種族”平等？本條例是否係“移民歧視”或“種族歧視”之立法？有無形成甚或強化種族(或族群)壓迫的效果？每個國家對於是否給予“公民身分”，都有裁量權。而能夠“依法”“定居”台灣者，其實早已在台灣居留多年，絕非全然未接觸“自由民主憲政”，及“融入台灣社會”的適應期間。本案例是否認定台灣的考試制度與重重身家忠誠調查只是虛文？大法官僅以“憲法”第7條的平等權，進行極寬鬆的審查。“拒絕基本公民權”或“承認次等公民之存在”，是否已經超越了“憲法”第7條之規定，而到了違反“憲法”“主權屬於國民全體”規定的地步？見吳真真：《憲法平等權案例分析》，屏東科技大學。6《兩岸人民關係條例》第18條第1項規定：“進入台灣地區之大陸地區人民，有下列情形之一者，治安機關得逕行強制出境。……”(該條於2009年7月1日為文字修正)除因危害國家安全或社會秩序而須為急速處分之情形外，對於經許可合法入境之大陸地區人民，未予申辯之機會，即得逕行強制出境部分，有違“憲法”正當法律程序原則，不符“憲法”第10條保障遷徙自由之意旨。同條第2項規定：“前項大陸地區人民，於強制出境前，得暫予收容……”(即2009年7月1日修正公佈之同條例第18條第3項)7《台灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則》第15條規定：“本條例第十八條第一項第一款所定未經許可入境者，包括持偽造、變造之護照、旅行證或其他相類之證書、有事實足認係通謀虛偽結婚經撤銷或廢止其許可或以其他非法之方法入境者在內。”2004年3月1日訂定發佈之《大陸地區人民申請進入台灣地區面談管理辦法》第10條第3款規定：“大陸地區人民接受面談，有下列情形之一者，其申請案不予許可；已許可者，應撤銷或廢止其許可：……三、經面談後，申請人、依親對象無同居之事實或說詞有重大瑕疵。”(即2009年8月20日修正發佈之同辦法第14條第2款)8《台灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則》第11條規定：“大陸地區人民抵達機場、港口或已入境，經通知面談，有前條各款情形之一者，其許可應予撤銷或廢止，並註銷其入出境許可證件，逕行強制出境或限令十日內出境。”(2009年8月20日修正發佈之同辦法第15條刪除“逕行強制出境或限令十日內出境”等字)。9《大陸地區人民及香港澳門居民強制出境處理辦法》第5條規定“強制出境前，有下列情形之一者，得暫予收容。一、前條第二項各款所定情形。二、因天災或航空器、船舶故障，不能依規定強制出境者。三、得逕行強制出境之大陸地區人民、香港或澳門居民，無大陸地區、香港、澳門或第三國家旅行證件者。四、其他因故不能立即強制出境者。”(2010年3月24日修正發佈移列為同辦法第6條：“執行大陸地區人民、香港或澳門居民強制出境前，有下列情形之一者，得暫予收容：一、因天災或航空器、船舶故障，不能依規定強制出境。二、得逕行強制出境之大陸地區人民、香港或@DJE@
論台灣地區大法官“釋憲”對兩岸關係的影響@DJF@澳門居民，無大陸地區、香港、澳門或第三國家旅行證件。三、其他因故不能立即強制出境。”)10大法官湯德宗在其“協同意見書”中就指出，“本件解釋歷經三個多月審查，稿經十易始成，為本席到司法院服務以來所僅見。”112003年10月29日修正公佈的《兩岸人民關係條例》第18條第1項規定：“進入台灣地區之大陸地區人民，有下列情形之一者，治安機關得逕行強制出境。但其所涉案件已進入司法程序者，應先經司法機關之同意：一、未經許可入境者。二、經許可入境，已逾停留、居留期限者。三、從事與許可目的不符之活動或工作者。四、有事實足認為有犯罪行為者。五、有事實足認為有危害國家安全或社會安定之虞者。”(本條於2009年7月1日修正公佈，第1項僅為文字修正)122009年7月1日修正公佈同條例第18條第2項固增訂：“進入台灣地區之大陸地區人民已取得居留許可而有前項第三款至第五款情形之一者，內政部入出國及移民署於強制其出境前，得召開審查會，並給予當事人陳述意見之機會。”132003年10月29日修正公佈的《兩岸人民關係條例》第18條第2項規定：“前項大陸地區人民，於強制出境前，得暫予收容……。”(即2009年7月1日修正公佈之同條例第18條第3項)。14大法官羅昌發在其“部分協同部分不同意見書”中就指出，“兩岸分治現況下，對大陸地區人民強制出境、收容、面談等措施，涉及憲法增修條文對大陸地區人民之定位、大陸地區人民在憲法下所應享之人身自由保護、大陸地區人民與台灣地區配偶之團聚與夫妻之隱私及尊嚴等問題。本號解釋有其重要性。多數意見雖對於大陸地區人民所應享之居住遷徙自由、人身自由及正當法律程序等基本權利，已有相當之釐清；惟本席認為，多數意見對大陸地區人民基本權利保護之宣示，尚有未周。”15大法官湯德宗在其“協同意見書”中就指出，“而今而後，衷心祈願：法官所思所見，首先是(且主要是)“人”，而後才是“甚麼人”(台灣人民、大陸人民、外國人民……)。”如果將此號釋字放在歷史之中進行考察和評價，湯德宗大法官的主張不失為是法律人對於司法過程中立性和獨立性理性的思考。16大法官陳碧玉在其“協同部分不同意見書”中就指出，“兩岸雖在分治狀態，然強制出境及暫予收容之處分，攸關經許可合法入境大陸地區人民之居住、遷徙、人身自由暨婚姻家庭等基本人權之保障。相關法令仍應回歸規範該事項之本旨。”大法官陳新民則在其“部分不同意見書”中就指出，“縱不論前揭多號解釋作成時，兩岸關係之和緩與今日已非可同日而語，但隨着兩公約(聯合國公民與政治權利公約、經濟社會文化權利公約)成為我國國內法後(兩公約之施行法於民國九十八年四月二十二日制定公佈)，上述容忍立法者自由裁量差別立法的情勢已遭到衝擊。對此本號解釋解釋理由書第二段也援引聯合國公民與政治權利公約第十三條規定，認定強制經合法入境之大陸地區人民出境，必須履行正當法律程序。此說明了憲法對於立法者的自由裁量之授權，其容忍度應有日漸萎縮之趨勢，這是值得鼓勵的現象。”171946年“中華民國憲法”頒佈實施之後，大法官會議在大陸時期曾作出了釋字第1號、第2號，此兩號解釋雖然是司法院大法官在大陸地區時作出，但是因其並未關涉到兩岸關係的運作，因此，並未將其統計在內。18司法院大法官釋字第475號解釋理由書稱：“國民大會為因應國家統一前之需要，依據憲法第二十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定，制定憲法增修條文。其第十一條規定：‘自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其它事務之處理，得以法律為特別規定’。政府於中華民國三十八年以前在大陸地區發行之國庫債券，係基於當時國家籌措財源之需要，且以包括當時大陸地區之稅收及國家資產為清償之擔保，其金額至巨。嗣因國家發生重大變故，政府遷台，此一債券擔保之基礎今已變更，目前由政府立即清償，勢必造成台灣地區人民稅負之沉重負擔，顯違公平原則。人民之自由權利固受憲法之保障，惟基於公共利益之考慮及權衡個人私益所受影響，於符合憲法第二十三條之要件者，立法機關得以法律為適當之限制；又憲法於一定條件下明確授權立法機關制定法律為特別規定時，法律於符合上開條件範圍內，亦不生抵觸憲法問題。民國八十一年七月三十一日公佈施行《台灣地區與大陸地區人民關係條例》，即係依據憲法增修條文第十一條授權而制定，該條例第六十三條第三項規定：一、民國三十八年以前在大陸發行尚未
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)@DJG@清償之外幣債券及民國三十八年黃金短期公債；二、國家行局及收受存款之金融機構在大陸撤退前所有各項債務，於國家統一前不予處理，其延緩債權人對國家債權之行使，係因情事變更，權衡國家情勢所為必要之手段，無違上開憲法及憲法增修條文之意旨，與憲法尚無抵觸。”19王泰升：《中華民國法體制的台灣化》，載於王泰升：《台灣法的斷裂與連續》，台北：元照出版社，2002年，第184、192頁。20蘇永欽：《分裂國家的主權和公投問題》，載於《法令月刊》，第55卷第1期，2004年。
淺析司法審判與司法行政的界限──以橫琴新區法院的實證分析為視角鍾小凱一、引言當前司法改革是由問題倒逼而產生，同時在中央頂層設計的指引下不斷解決問題而得到全面深化。在本輪“問題導向”的司法改革中，“去行政化”被認為是司法改革的“治本”之策，“去行政化”成為司法改革要意。如何理解“去行政化”，首要的問題就是要釐清司法審判與司法行政的界限，以避免和祛除根深蒂固的司法行政化觀念對司法審判實踐造成影響和妨礙。釐清司法審判與司法行政的界限，已成為司法改革實踐者必須直面的現實問題。橫琴新區法院在“去行政化”司法改革方面大膽嘗試，積極探索實現司法審判與司法行政相分離，是對司法審判與司法行政的界限進行實證分析研究的典型素材。在簡略探究司法審判與司法行政界限不清問題來由的基礎上，重點以橫琴新區法院“去行政化”司法改革實踐為實證分析對象闡明司法審判與司法行政的界限。在此基礎上，本文認為，實現司法行政服務司法審判，保障審判獨立，不能局限於“一城一地”，改革應從當前政治體制改革的大背景出發，立足推進國家治理體系和治理能力現代化，進一步構建完善的審判權與司法行政權相分離制度，實現司法行政服務司法審判，保障審判獨立。是為研究背景、問題和立場交代。二、司法審判與司法行政複合型態中國司法體制並沒有建立在司法審判與司法行政相區分的原理基礎上，把司法審判與司法行政混雜在一起，現實工作當中兩者成為簡單意義上的分工關係，而沒有從根本上區分它們的職能特性，導致司法審判權至今仍然是嚴重的行政化。1(一)司法審判與司法行政分合之歷史流變中國自古就有司法審判權與行政權不分的傳統，司法審判機關與行政機關合二為一，行政長官同時也是司法審判長官。學貫中西的嚴復“放眼世界”，主張採用西法，實行三權分立制度，使司法審判權與行政權分開，法官依法獨立進行審判。晚清政府效仿西方發達國家，始設獨立的司法審判機關大理院專司審判，並設立法部專管司法行政事務。新中國成立後，按照革命根據地建立中央工農民主政府以來人民司法工作的經驗，實行司法行政工作與審判的“分立制”。中央人民政府委員會批准的《中央人民政府司法部試行組織條例》第2條明確規定，司法部主管法院的機構設置、人員編制、辦公機構、幹部任命、物資裝備、財政保障以及法院的幹部培訓等司法行政事務、律師公證、獄政及法制宣傳工作。1959年4月28日，第二屆全國人民代表大會第一次會議通過決議撤銷司法部，法院司法行政工作移轉歸法院管理，從中央到地方，司法行政工作與審判的“分立制”被改變為“合一制”。1979年，司法部在被撤銷20年後得以恢復，其職能、職責也得以恢復。1982年，司法部職能進行調整，法院司法行政工作劃歸法院自行管理，由原司法行政機關管理的法院機構設置、編制、助理審判員的任免、司法統計、裝珠海市人大常委立法研究中心副主任@DJH@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)備和經費等工作又歸於法院，這實際上部分恢復了司法行政工作與審判的“合一制”。法院的行政性事務屬於司法行政權的管轄範圍，但至今中國並未徹底有效的貫徹和執行司法行政權與審判權相分離的原則，使得司法行政權與審判權界限不清，影響審判獨立。(二)司法審判與司法行政關係之現實分析在現行的公檢法體制架構中，審判權、檢察權、司法執行權、司法行政權等各種不同類型的權力之間，並不存在截然的劃分，而是分工合作關係，權力以複合存在為常態。所謂複合型態就是由多種權力型態組合而成的一種較為複雜型態。在現實中由於影響權力行使的因素複雜多變，使得在構築權力型態的時候國家機關行使單一權力型態的機會較低，因此更多時候可能演化成複合型態。當前法院、檢察院、政府等國家機關行使多種權力，行使的國家權力類型呈現為複合型態。法院、檢察院、政府等儘管以執掌某類權力做標識，但都是擁有複合權力的集合主體。2法院是司法審判機關，但在人們的認識中法院不僅執掌司法審判權，還行使司法執行權、司法行政權等等，成為擁有審判權、司法執行權、司法行政權等各種權力的複合權力主體，法院行使的國家權力成為一種包括審判權、司法執行權、司法行政權等多種權力在內的各種性質不同而又緊密聯繫的權力的複合權力。在堅持法院是行使司法審判權的國家機關的觀念基礎上，法院實際上成了行使審判權、司法執行權、司法行政權等複合權力的集合主體，而不僅僅是單一的司法審判權的主體。正是在現實中存在的這種審判權與司法行政權等各種權力的複合型態，導致在實踐中審判權與司法行政權的關係出現錯位和混亂。具體來說，主要表現在司法行政權擠壓、侵蝕審判權，審判權行使行政化問題突出。首先是法官管理的行政化。法官審理案件，面對院庭長及行政領導，甚至其他具有投票權的在某種程度上可以決定其命運的一般幹部、同事的說情、過問時，在當前法官管理的行政化模式下，很難保持中立並公正地進行裁判。其次是案件管理的行政化。案件層層審批，部分案件裁判文書需要由院庭長簽發，“審者不判、判者不審”。審委會、庭務會、審判長會議研究、討論正在審理的案件，侵蝕了法定的獨任和合議制度，造成“判審分離”。最後是法院獨立審判的司法行政保障不到位。法院的人、財、物等後勤服務保障資源均由行政機關支配和管理，司法管轄區和行政區劃完全合一，造成法院受制於行政機關的現實，法院審判獨立無法得到保障。(三)司法審判與司法行政相分離改革之實踐探索長期以來，審判權運行行政化問題就一直為人所詬病，並被認為是影響司法公正的重要因素之一。3最高人民法院也認識到審判權運行行政化是導致司法公信力下降的重要因素之一，因此非常重視審判權運行機制改革。早在1998年即出台了《關於民事經濟審判方式改革問題的若干規定》，在之後連續發佈的《人民法院第一個五年改革綱要(1999-2003)》、《人民法院第二個五年改革綱要(2004-2008)》、《人民法院第三個五年改革綱要(2009-2013)》、《最高人民法院關於全面深化人民法院改革的意見——人民法院第四個五年改革綱要(2014-2018)》等四個五年改革綱要中幾乎都對審判權運行機制提出了改革要求。全國各地法院在最高人民法院的指導下進行審判權運行機制改革實踐，大體改革路徑即是一個審判權與司法行政權逐步分離的實踐探索過程。在民事經濟審判方式改革期間，全國各地法院按照要求就開始實行由審判長或者獨任審判員簽發調解書，同時部分沿海發達地區的法院如深圳、珠海等地法院即開始試行由審判長或者獨任審判員簽發法律文書，部分簡易案件的裁判文書不用報院庭長層層審批，大大提高了審判工作效率。“一五”改革期間，開始在法院內部全面實行立審分立、審執分立、審監分立，建立完整的案件審理流程管理，逐步在法院系統建立統一的司法鑒定體系，推行院庭長參加合議庭擔任審判長審理案件，試行給法官配備法官助理和取消助理審判員，建立符合審判工作規律的審判組織，試行上下級法院逐級遴選法官和從律師和高層次的法律人才中選任法官，並要求全面落實“收支兩條綫”，探索建立法院經費保障體系。“二五”改革期@DJI@
淺析司法審判與司法行政的界限@DJJ@間，明確提出要強化院庭長的審判職責，明確其審判管理職責和政務管理職責，探索建立新型管理模式，實現司法政務管理的集中化和專門化。同時，要求逐步實現合議庭、獨任法官負責制，推進法院工作人員的分類管理，探索法院設置、人財物管理體制改革，建立法院業務經費由國家財政統一保障、分別列入中央財政和省級財政的體制。“三五”改革期間，審判權與司法行政權的關係更加錯綜複雜，總體思路是進一步加強對審判權的控制，如要求院庭長一手抓審判、一手抓隊伍，提出要建立健全以案件審判質量和效率考核為主要內容的審判質量效率監督控制體系，以法官、法官助理、書記員和其他行政人員的績效和分類管理為主要內容的崗位目標考核管理體系，以綜合服務部門保障的能力和水平為主要內容的司法政務保障體系。當然，針對彼時日益嚴重的審判權運行行政化問題，也要求明確上下級法院之間司法業務管理、司法人事管理和司法行政管理方面的範圍與程序，規範案件請示報告制度等。“四五”改革期間恰逢中國共產黨的十八屆三中、四中全會決定推進法治中國建設、深化司法體制改革、全面推進依法治國並明確要求實施審判權與司法行政權相分離改革期間，尊重司法規律，體現司法權力屬性，遵循審判權作為判斷權和裁量權的權力運行規律，彰顯審判權的中央事權屬性，體現審判權的獨立性、中立性、程序性和終局性等作為本輪改革的基本原則要求。具體來說，是要求理順法院司法行政事務管理關係，改進上下級法院司法行政事務管理機制，明確上級法院司法行政事務管理部門對下級法院司法行政事務的監管職能，切入點就是人財物省級統管改革，即省級以下地方法院法官統一由省級提名、管理並按法定程序任免，省級以下地方法院經費統一管理。三、對橫琴新區法院“去行政化”舉措的實證分析橫琴新區法院在“去行政化”方面創造性地實施了一些改革舉措，它的改革推進試驗是明晰司法審判與司法行政的界限的較好的實踐分析素材。橫琴新區法院不設審判庭，實行法官會議制，突出法官地位，削弱法院行政管理權力對法官審判權的干預。同時徹底取消案件審批制，改革審判委員會，去除審判權運行機制中的行政化。橫琴新區法院“去行政化”的舉措主要體現在：(一)轉變法院管理模式——取消審判庭建制橫琴新區法院充分利用新設法院的創新機會，改變傳統法院管理模式，取消審判庭建制，不設庭領導，將傳統法院內設機構予以整合，組建“大部門”，實行扁平化管理，內設機構大幅度精簡，機構職能分工進一步明晰。圖1法院管理模式之轉變法官會議審判管理辦公室院長人事監察辦公室審判庭行政管理職責司法政務辦公室審判管理職責
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)圖2傳統法院組織結構院黨組審判委員會圖3橫琴新區法院組織結構圖4橫琴新區法院內設機構職能一覽原研究室原行裝科原辦公室法官考評委員會辦紀檢監察政工司法宣傳司法公開立案行信訪窗口法官會議辦事機構審判管理辦公室審判委員會辦事機構司法政務辦公室人事監察辦公室橫琴新區法院內設機構(5個)辦案法官法官會議法官考評委員會院黨組審判委員會司法警察大隊執行局司法政務辦公室審判管理辦公室人事監察辦公室審判管理辦公室執行局政工部門紀檢監察機關服務中心研究室辦公室民事審判第一庭立案二庭刑事審判庭民事審判第二庭審判監督庭立案一庭行政審判庭民事審判第四庭民事審判第三庭法警大隊人民法庭內設機構(18個)@DJK@
淺析司法審判與司法行政的界限橫琴新區法院改革法院管理模式的實踐致力於解決審判權運行機制中的行政化問題，保障法官免受司法行政的干涉而保有審判獨立地位。這種通過調整法院內部職權配置，將審判管理、人事管理、政務管理職責分離，契合了以審判為中心的審判權運行規律，內設機構的精簡也有利於提高行政管理效率。因此學界眾多學者也呼籲要改革當前法院管理模式，“應在法院組織內明確區分行政事務和司法事務，將混在審判制度中具有行政管理性質的程序分離出去。”4有的學者提出精簡審判庭建制，“法院內部應取消較多的專業審判庭，只留刑事、民事、行政審判庭，取消正副庭長等行政化的職位。”5也有的學者認為，“應取消法院內部行政級別，統一法官等級，重塑院長地位。”6但是，我們也應該看到，不設審判庭是為了解決司法審判中的“行政化”影響，凸顯法官審判地位，取消或保留審判庭建制本身只是一種可選擇的方式。現有傳統的審判庭的“破”，是為了建立由主審法官獨任或組成合議庭審理案件行使裁判權並對案件負責的一種法官自治型的審判運行機制的“立”。假如這種“破”沒有達到解決審判行政化問題，突出法官的獨立審判地位的“立”的目的，那麼這種“破”就是值得商榷的。而歸根結底，問題的癥結還是在於釐清司法審判與司法行政的界限。傳統的審判庭建制，承載了司法審判管理和司法行政管理的雙重職能。一方面，審判庭建制分類是按照刑事、民事和行政等各種訴訟案件類型劃分的，應該說這種類型劃分的審判庭建制符合審判的專業化發展趨勢，從多年的運行實踐來看也基本能夠滿足法官進行專業審判的需要。另一方面，審判庭建制是按照科層模式建立起來的行政管理模式，庭領導行使行政管理權，也基本符合司法行政的運行要求。傳統審判庭建制正是在這種基本滿足實踐需要的現實情況下得到各方認可，並一直沿用至今。但是，由於其集中行使司法審判和司法行政職權，實踐中經常出現司法行政權侵蝕司法審判權的情況，尤其是庭領導審批案件的做法，由此導致的審判權運行的“行政化”問題長期受到社會詬病。人民法院組織法規定法院可以設立各種類型的審判庭，憲法規定法院依法獨立行使審判權。從立法本意來說，審判庭建制應該是為了促進法官依法獨立審判，司法行政服務於司法審判，服從於司法審判。因此，取消或保留審判庭建制本身只是一個可選擇的方式，關鍵在於釐清司法審判與司法行政的界限。如，庭領導的案件審批權，就是典型的混淆二者的界限，本末倒置，侵蝕了司法審判的中心地位。從橫琴新區法院的實際運行來看，在不設立審判庭後，隨着司法行政事務集中管理，法官專司審判不受行政管理的困擾，司法審判的獨立性增強，但司法行政如何更好地發揮對司法審判的服務保障功能，是需要進一步探索的課題。同時，審判庭建制取消，如何加強審判管理，如何保證裁判的一致性，也是不可迴避的問題。表1橫琴新區法院法官會議決定事項表序號決定事項職責內容1確定法官年度法官工作任務對辦案任務、接訪和判後答疑、調研和學術交流以及根據相關規定應由法官承擔的其他工作進行分配2審判質量考評和司法行為監督評查案件質量、效率和效果，就法官是否存在違反《法官行為規範》的情況，做出認定並提出處理意見；就法官考核標準及其工作方案提出意見和建議3行政管理工作意見建議對涉及法官辦公條件、法官學習培訓考察的安排、法官所需圖書資料、與法官權利義務有重大影響的其他行政管理工作等提出意見和建議。(二)轉變法院內部機構——設法官會議審判委員會和法官考評委員會均按照《法院組織法》、《法官法》設立，審判委員會主要負責總結審判經驗以及討論重大或疑難案件，法官考評委員會主要負責指導對法官的培訓、考核、評議工作。橫琴新區法院創造性的建立由全體法官組成的法官會議，職責是確定法官工作量的分配、各法官承辦案件的類型、各專業合議庭的設置等重大審判事務，須過半數法官出席及出席人數過半數以上同意才能通過法官會議議決的事項，致力於實現法官民主決策和自治管理，@DJL@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)提升法官職業尊榮。橫琴新區法院法官會議決定重大審判業務，改變了以往由院領導和庭領導決定的做法，法官對審判事務可以自主決策，削弱了司法行政對法官司法審判的影響，從而在去除司法審判行政化方面走出了重要的一步。(三)轉變審判權運行機制——取消案件審批所謂案件審批制，就是審判組織包括獨任法官、合議庭對案件有了裁判意見後，須報院庭長審核批准，主要操作方法就是案件裁判文書由院庭長審核、簽發。案件審批制有違司法親歷性原則，違背了司法審判的內在要求，不利於案件責任追究制度的實施，所帶來的弊害在司法實踐中已越來越明顯。橫琴新區法院制定《橫琴新區人民法院審判流程管理規程》，徹底取消案件審批制，該規程第37條規定：“適用簡易程序的裁判文書，由獨任法官簽發；適用普通程序的，由合議庭成員共同審核，審判長按合議庭多數意見簽發。”橫琴新區法院取消案件審批制，全面落實獨任法官負責制和合議庭負責制，由每個法官對自身承辦案件負責。審判員獨任審判的，由承辦法官簽發裁判文書；合議庭審判的，依據合議庭多數意見製作的裁判文書，由合議庭成員共同簽名後即可印發，無須層層上報審批。取消案件審批制，全面落實獨任法官負責制和合議庭負責制，不僅有利於維護法官依法獨立審判，提高審判效率，也使法官的職權與責任相統一，有助於激勵法官提高裁判品質。同時，為填補取消案件審批制後留下的對審判權運行的監督空隙，防範和糾正裁判不公不廉的現象，橫琴新區法院強化對審判權運行的監督，實行司法公開、流程監督、審判組織監督、紀律監督、錯案責任終身追究、廉政保證金制度等“六項監督”，形成配套的事前、事中和事後監督，助力於去除審判權運行機制過程中的行政化影響。案件審批制是院庭長行使審判管理權的一種方式，院庭長的審判管理權通過審核簽發裁判文書的方式對案件的裁判結果把關，對裁判文書質量的提高和案件質量的提高，發揮了一定的積極作用。但是，案件審批制混淆了司法審判與司法行政的界限，使司法行政權控制了審判權，造成司法審判權運行的行政化。行政活動往往離不開審批，而司法審判活動恰恰排斥審批，案件審批制是以行政方式管理司法審判，無疑是將院庭長的司法行政管理權吞噬了司法審判權，因而是違背司法規律的。為實現“讓審理者裁判，由裁判者負責”，必須堅持審理權與裁判權相統一，只有參加某一案件的審判組織的法官才享有對這個案件裁判的權力，最大限度地防止審與判相脫節。取消案件審批制，就是要實現院庭長的司法行政管理權與審判權相分離，劃清司法審判與司法行政的界限。院庭長身份具有雙重性，既是司法行政管理者，又是法官。院庭長行使司法行政管理權和司法審判權時，必須明晰角色定位，不能兩種角色混同。從理論上來說，要打破長期以來堅持的“獨立審判權是屬於法院”的觀念誤區，明確獨立審判權屬於審判組織，審判組織享有的審判權應該是獨立的、完整的，審判組織對案件應負的責任也是獨立的、徹底的。要明確劃分獨任法官、合議庭行使的審判權與司法行政管理權的界限，案件的裁判文書應由獨任法官或審判長簽發。取消案件審批制後，獨任法官和審判長獨立行使審判權，責任要求更高，對他們的審判業務素質要求更高，為此必須推進法官員額制，確保進入員額的法官都能承擔起主審法官的重任。院庭長要通過擔任獨任法官或審判長的方式直接審理案件，從而發揮院庭長作為法官的示範、指導等作用。同時，院庭長不再享有案件審核批准的把關權，但院庭長的審判管理和監督作用只能加強而不能削弱。要把院庭長的司法行政管理權由對案件處理的審批權轉變為對案件審理節點的監督，這需要我們在實踐中不斷修正和完善。同時，建立案例指導制度，克服成文法的缺陷、彌補司法解釋的不足、消除法官因法律的不確定性而向領導請示的現象。7海南法院目前實施類案參考制度，編印《海南法院類案參考》，走的正是這一路徑。只要按照司法規律努力探索，就一定會建立起公正、高效的審判管理機制。(四)小結：對橫琴新區法院“去行政化”改革的進一步思考橫琴新區法院勇於突破，不設庭長，取消審判庭@DKC@
淺析司法審判與司法行政的界限建制，取消案件審批制等做法，主要是從橫向分權制約的角度“革舊”，“破”除一些長期以來困擾法院司法審判行政化的痼疾，對法院“去行政化”有重要的價值。但是，從橫向分權制約的角度“破”的同時，如何“立”，是更緊迫的問題。同時，如何從縱向分權制約的角度建立司法審判與司法行政相分離的體制，是值得我們更應該去思考的問題。法治國家需要有獨立、公正的司法制度，如果司法審判職能與司法行政職能的性質界限不明確，那就直接影響司法審判獨立與公正。司法公正要求有獨立的司法審判，關鍵是獨立於司法行政。對法院機關進行局部的整改，簡單取消幾個機構或者幾項制度，是不能從體制的根本上解決司法公正問題的。改革中國司法審判行政化是一個體制問題，讓司法審判的判斷權與行政管理者分享，不能扼制司法腐敗，相反使司法責任混淆不清。擔心司法審判的判斷權由法官獨享會不會導致權力集中、濫權更嚴重，這一擔心值得探討。但我們也要看到，在一些實行司法獨立的國家或地區，司法審判的判斷權由法官獨享，依然能保證司法廉潔和司法公正。司法改革方案的選擇取決於設立審判庭、案件審批制等賴以生存的體制性環境能否得到根本改善。體制與制度不是一個層面上的問題，沒有良好的體制，即便有良好的制度也會因缺乏切實有效的基礎保障，而名存實亡。8我們不能局限於“一城一地”之制度創新示範，而應尋求體制環境上的根本改善。在體制設計過程中，我們尤其要注意“破”之後留下的監管空白，如法官會議、案例指導制等制度設計應該能滿足統一裁判尺度、確保案件質量等功能替代的要求。能否找到替代審判庭、案件審批等功能的制度設計，同時建立良好的體制保障，是我們正在進行的司法體制改革的關鍵。四、對司法審判與司法行政加以理論界定司法審判與司法行政的分立，是分權理論和程序正義思想的體現，目標是確保司法行政服務於司法審判，保障司法獨立，實現司法公正。(一)分權理論孟德斯鳩在洛克分權理論的基礎上，在其著作《論法的精神》中系統闡述了現代分權理論。他精闢地論述道：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直遇到有界限的地方才休止。”9同時，他提出將國家權力分為三種權力，即立法權、司法權和行政權，三種權力分屬三個不同的國家機關，實行三權分立。要防止濫用權力，就必須以權力制約權力。立法權、司法權和行政權是現代國家最為重要的三種權力，這些權力各有自己的基本屬性和運行規則，應分開行使，相互制衡，這已成為現代法治國家的共識。分權制約包括橫向分權制約和縱向分權制約兩個方面，但學界一直對橫向分權制約給予了較大的關注，縱向分權制約理論研究始終沒有得到應有的重視。司法權是中央事權，如何保證這種中央事權自上而下得到統一貫徹實施，有兩種方式，即行政領導方式的首長負責制和審級獨立的法官負責制。將縱向分權制約理論運用於中央事權屬性的司法權運行實踐中，對司法審判避免受到自上而下的縱向的司法行政權的干預具有重要價值。每一次司法審判都是代表國家行使國家審判權，上下級法院之間、不同層級法官之間是按照憲法和法律規定通過審判監督方式確保審級獨立、法官獨立的關係，而不是通過下級服從上級的行政層級領導關係。應該說，中央的統一領導權是通過地方政府服從憲法和法律而非服從中央國家機關實現的。10中央事權屬性的司法權的統一貫徹實施是通過各個層級的法院和法官遵從憲法和法律而非服從上級機關和領導實現的，司法權的縱向分權狀況應以憲法和法律的形式予以確認，通過憲法和法律予以保障以免受下級服從上級的司法行政權的干預而堅守其司法獨立地位。司法權與行政權屬於兩種不同性質的國家權力，司法權具有不同於行政權的特性：從行為方式來看，司法權具有被動性，而行政權則具有主動性；從行為態度來看，司法權具有中立性，而行政權則具有傾向性；從行為效力來看，司法權具有終極性，而行政權則具有先定性；從機構系統來看，司法權具有審級性，而行政權具有層級性；從價值取向來看，司法@DKD@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)權具有公平優先性，而行政權具有效率優先性；司法權一般更注重權力行使過程的形式，而行政權更注重權力結果的實質。在國家權力結構中，司法權與行政權雖然同屬執行權，但兩者大有區別。它們之間最本質的區別在於：司法權以判斷為本質內容，是判斷權，而行政權以管理為本質內容，是管理權。11按照上述列舉的特性上來分析，司法審判具有司法權的裁判權的本質特性，屬於司法權的範疇；司法行政具有行政權的管理權的本質特性，屬於行政權的範疇。司法審判是一種作為司法裁判性質的司法權，而司法行政具有行政權屬性，二者應分開行使。作為對是非曲直進行識別與裁判的司法審判，與司法行政相比，力量脆弱，它既無強制，又無意志，而只有判斷，而且為實施其判斷亦需借助於司法行政的力量，故其內在要求制度保障其相對獨立地行使權力以免受司法行政的干涉。這種獨立，既包含司法審判裁判者與司法行政人員的分類管理，司法審判權與司法行政權的分開行使，司法審判事務與司法行政事務的相分離，還應包括司法審判免受上級司法行政領導關係的干預而堅守其審級獨立。(二)程序理論正義不僅應得到實現，而且要以人們看得見的方式加以實現，所謂的“看得見的正義”，就是指裁判過程的公平，司法程序的正義。司法審判權的程序性是指司法審判權的運作是依據程序法律所規定的順序、步驟、程式所開展的表現形態。司法審判權的程序性是非常明顯的，三大訴訟法即刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法均是程序性法律，其所系統地規定的各種訴訟程序，如一審程序、二審程序、審判監督程序、特別程序等等，無不體現出司法審判權行使的程序性特點。程序性是司法權區別於行政權的一大特徵，法律程序在司法權運行中有獨立的價值。12司法判斷的實質是過程，着重判斷過程中所體現的程序正義。13程序按照理性原則進行運作，會使具有理性能力的人更加理解程序本身和裁判結果據以做出的理由，他們會有一種被說服而不是被強制或壓服的感覺，從而更願意接受裁判結果。14司法程序的本質就在於通過過程的進行，機制性的實現參與者意志的平等交涉，進而舒解其不滿以強化結果的可接受性。總之，司法裁判的力量很大程度上來源於判斷過程的公正設計。過程吸收不滿，過程產生權威。行政權的程序性程度相對於司法權的程序性程度來講更低，且更不規範。行政權很多時候是依政策、命令、決策來運作的，機動和靈活性是其突出的特點。司法審判必須遵循程序正義，程序是司法審判的核心，司法正義惟有通過公正的程序才能實現。將司法審判與司法行政區分開來，體現的是程序正義的思想。五、規範司法審判與司法行政的界限(一)理念先行：保障法官獨立行使審判權在討論審判權與司法行政權關係時，首先應從理論觀念上予以澄清，在此基礎上再談體制機制構建等方面。審判權與司法行政權的關係研究，要回歸憲法制度、法治原則和司法規律，認識到司法行政權是服務於審判權，是為了保障法官獨立行使審判權，實現司法公正。15本輪司法改革進行的推動省以下地方法院人財物統一管理，改革審判委員會制度，完善主審法官與合議庭辦案責任制，讓審理者裁判、由裁判者負責，明確各級法院職能定位，規範上下級法院審級監督關係等等實際上都是圍繞着確保依法獨立公正行使審判權展開的。在新一輪司法改革的背景下，探討依法獨立行使審判權原則具有重大的理論與實踐意義。對於依法獨立行使審判權原則，中國傳統上的認知存在着一定的偏差，導致依法獨立行使審判權原則在中國的構建在理論與實踐之間存在着巨大的分歧。16傳統上的認知一般將憲法規定的獨立行使審判權理解為整體意義上的法院獨立，這就必然導致由作為一個機關單位的法院對法官進行行政化管理以及採取行政化的權力運作模式。如此，則會慣性地將法官視同黨政機關公務員進行管理，在薪資保障、職務晉升、紀律懲戒等方面完全類同於行政公務員，擔任院庭長必須具備相應的行政級別。法官依附於法院這個整體意義上的單位，在法院提供的行政化辦公模式@DKE@
淺析司法審判與司法行政的界限下行使審判權，審批辦案制度、案件請示制度、審委會集體決定制度等是當然的審判權運行方式。這就從根本上否定了法官的獨立性，與審判權的親歷性、判斷性等本質屬性必然產生背離。“對當事人言辭的判斷，對證人所作證詞可信性的判斷，都離不開判斷者對被判斷者的近距離觀察。”17而只有在這種近距離觀察基礎上的判斷，才更接近真實，也更讓人信服。本輪司法改革顯然必須突破原有的人民法院整體獨立這一認知，法官行使審判權必須具有更多的獨立性。審判必須具有中立性、專業性以及一定程度上的獨立性，這是公正司法的規律性要求與重要條件。保障審判獨立，可以分三步，第一步是推進法官負責制，第二步是將人事權和財政權上提到省一級，第三步是實現法官獨立。18要做到審判獨立，法官的獨立是最根本的。沒有法官獨立，便不可能有審判獨立。法官不獨立，是審判權運行行政化的根由之一。原有的法院整體獨立的認知顯然不能夠對此作出有效地回應。中國現行《憲法》強調的人民法院依法獨立行使審判權，顯然對法官的獨立性給予了充分關注。依法獨立行使審判權不僅對法院整體提出了要求，更重要的是其要求具體承辦案件的法官能夠依法獨立行使審判權，這就在一定程度上確保了法官個體的獨立性，為法官獨立提供了理論支持。十八屆三中、四中全會決定提出的健全司法權力運行機制、改革審判委員會制度、建立法官職務序列、完善主審法官與合議庭辦案責任制、讓審理者裁判、由裁判者負責等等，正是這一認知轉變背景下的具體改革措施的體現。當然，儘管十八屆三中、四中全會決定已明確了方向，強調司法去行政化、保障審判獨立的改革思路，但提升司法的獨立性仍然是中國司法改革乃至政治體制改革必須直面的關鍵問題，對於實現法治中國的理想圖景至關重要。19(二)邏輯澄清：司法行政權的內涵和外延審判權與司法行政權界限不清，主要在於司法行政權含義混淆，尤其是沒有釐清司法行政權的邏輯內涵和外延。對於審判的含義比較明確，是指人民法院依照法律規定，對刑事、民事、行政等各類案件，進行審理並作出裁決的一種活動。但是，對於司法行政權，一直以來的認識比較模糊。現在的認識一般認為司法行政權包括法院內部的行政事務管理權，也包括司法行政部門行使的司法行政權。這種界定是一種似是而非的認識，司法行政權的邏輯內涵和外延模糊，極易造成邏輯認知上的混亂。從邏輯內涵屬性上來說，司法行政權屬於行政權的範疇，兼容部分司法權性質，是國家權力系統中不可或缺的重要公共權力之一，是以管理司法行政事務為主，具有管理性、相對獨立性、廣泛性、執行性和服務性的一種行政權。司法行政工作的主要任務是為審判提供服務與保障，保證法院依法獨立行使審判權。司法行政工作是以輔助審判權的行使為目的的行政事務，不參與具體的審判運行操作程序，從而有別於司法機關按照訴訟程序、運用法律規範處理案件的活動。20從邏輯外延上來分析，司法行政事務主要包括司法機關設置，司法工作人員的任免、調配、培訓、管理，法律宣傳，律師，公證工作，司法機關及其附屬機構的經費的預算和使用等方面。21以目前是否和審判相分離的司法行政事項進行分類，包括法院內部的司法行政事務和法院外部的司法行政事務。法院外部的司法行政事務主要包括組織司法考試、律師、司法鑒定、公證、獄政、法制宣傳等，目前已經基本實現了與審判的分離。法院內部的司法行政事務具體包括法院的人員管理及培訓、審判管理、行政事務管理和行政裝備及經費保障等。關於審判管理的性質，有兩種觀點，一種是認為屬於審判範疇，一種是認為具有司法行政權的屬性。從屬性上來分析，審判管理是一項具有司法權屬性的行政工作，是從審判事務內部派生而出的，帶有明顯的司法行政權屬性。審判權與行政權的最大區別就是審判權具有程序性和終局性、中立性，在本質上是一種判斷，而審判管理並不具有這些屬性，因而其應當歸屬到司法行政權的行列。(三)制度構想：從橫向分權和縱向分權兩個維度展開規範審判權與司法行政權的界限，確保司法行政工作服務於審判，突出審判的主業和法官在審判工作中的獨立地位，有效解決審判權與司法行政權不分的@DKF@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)問題，應該堅持以分權制約為切入點，按照審判工作注重法律程序特點和性質，通過監督程序節點管理審判工作，祛除審判中的行政化傾向，確保法官獨立審判，使法院與法官能夠擺脫司法行政事務的困擾，集中精力從事審判工作。為此，應進一步改革司法行政管理體制，繼續完善法院的司法行政管理和審判管理制度，保障審判獨立。按照有利於保障審判獨立和實現司法公正的原則，規範審判權與司法行政權的界限，從橫向分權制約和縱向分權制約兩個角度出發提出以下體制性構想：1.橫向分權制約視角下的體制性構想橫向分權制約的內容主要包括健全法院審判權力運行機制，優化法院司法職權配置，健全法院司法權力分工負責、互相配合、互相制約機制，完善主審法官、合議庭辦案責任制，讓審理者裁判、由裁判者負責。具體來說，主要是指明晰法院審判與審判管理的職責分工，構建以權力清單為核心的審判權運行機制。在司法實踐中，存在審判管理較為強勢，案件層層審批，行政化色彩濃厚，導致獨任法官、合議庭的辦案責任難以落實，審判權責利不統一。為解決這些問題，應通過構建以權力清單為核心的審判權運行機制，規範審判與審判管理的界限，保障審判獨立。構建以權力清單為核心的審判權運行機制，應嚴格界定審判與審判管理的邊界，突出審判的核心地位，消除審判權運行機制的行政化問題。通過建立權力清單，以列表形式明確法官和審判管理人員履行職能的具體內容，在大幅下放院庭長審批權的同時，強化其監督管理職能，保障審判權放而不亂。建立權力清單，重點解決審判責任制中的“權”的問題，使得審判與審判管理的邊界變得更加清晰，為法官、合議庭、院庭長等提供明確用權導向，權責更加明確，實現各權力主體既各司其職又協調有序，司法權力運行機制更加順暢，審判效率與質量大幅提高。在建立法官權力清單時，應注意做到正面職業保障和負面錯案責任追究相結合，正面引導激勵和負面評價相結合。一方面完善職業保障，另一方面健全責任清單制度和案件質量評估制度，實現責權利統一。同時，以權力清單形式將審判管理權歸類至相應審判管理人員名下，精簡院庭長的案件審批權，充分還權給法官，突出法官主體地位。審判管理權主要進行程序節點監督，通過管理已經外部化、數據化、指標化的審判權起作用，從屬於審判權，服務於審判權，不能直接介入審判權的行使。院庭長及其他人員行使審判管理權必須以權力清單上的明確規定為準，防止其借審判管理名義干預個案審判。法官與審判管理人員按照權力清單履行職責，各司其職，形成一個邏輯嚴密的審判權運行體系。另外，鑒於權力清單列舉的有限性，應樹立一個原則，即審判管理權範圍應嚴格限制在列舉清單名下，列舉未盡事項權限，當然屬於法官獨立行使審判權的範圍，體現審判管理權派生於審判權、從屬於審判權的屬性。2.縱向分權制約視角下的體制性構想縱向分權制約主要是如何確保司法審判權是中央事權的屬性得到落實，如何保證審判權這種中央事權得到自上而下的統一貫徹實施，即司法裁判的一致性問題。對此，應首先關注人的問題，以法官職業化推動裁判一致性問題的解決。具體來說，主要是指實施法院工作人員分類管理制度。將審判人員與司法行政人員分離，建立法官和司法行政人員分類管理體系，是審判職能與司法行政職能分離的必然要求。法院人員分類管理的關鍵在於法官管理制度的建立與完善，其中法官任免是核心內容，目前探索實施的“省級統管”即由省級成立法官遴選委員會統一提名任免法官的法官管理模式即是圍繞這一核心展開。在現有條件下，重點以員額制為突破口，在法院內部人事管理制度上把法官與司法行政人員等其他工作人員初步區分開來，基層法院、中級法院的法官統一由省級提名任免，建立法官職務單獨序列，改法官行政職級制管理為法官等級制管理。加大以審判長為核心的審判團隊建設，突出審判團隊在審判權行使上的中心地位，基本實現法官職業化。在法院人員分類管理改革中，將法官與司法行政人員分類管理，規範法官的職責、職權範圍，明確劃分法官與司法行政人員之間的職責界限，即法官職責是行使審判權，司法行政人員是為審判工作提供必要的行政輔助及後勤保障工作。目前普遍認為的分類管@DKG@
淺析司法審判與司法行政的界限@DKH@理是建立不同序列的管理，即法官建立單獨序列管理，實行法官等級制管理；司法行政人員按照普通公務員序列管理，實行行政職級制管理。這種觀點當然有其合理性，但分類管理的落腳點應該在職責分工落實上，即按照有利於司法行政權充分保障審判權獨立公正運行為目標，主要從審判權與司法行政權相分離的角度來考慮建立法官與司法行政人員分類管理體系的問題。當前，有兩種路徑選擇：一是在法院內部成立專門的司法行政管理部門，負責管理法院日常行政事務，保障法院審理和裁判案件的行政輔助及後勤保障工作。二是在法院外部成立專門的法院行政管理機構，如建立省級司法行政管理機構，對一省範圍內的法院司法行政事務進行統籌安排。目前可以按照前一種路徑進行探索實踐，在積累豐富的實踐經驗後，再按照第二種路徑實施，將司法行政事務從法院獨立出去，使法院履行單一的審判職能，成為名副其實的司法裁判機關。六、結語：“審判的歸審判、行政的歸行政”我們現在進行的司法改革，核心就是規範權力的邊界。釐清司法審判與司法行政的邊界，深意在於進一步“去行政化”，保障審判權獨立公正行使。其一，規範審判權與司法行政權的界限。嚴格界定審判與審判管理的邊界，突出審判的核心地位，構建以權力清單為核心的審判權運行機制，消除審判權運行機制的行政化。其二，阻斷司法行政權對審判權的侵奪。省以下地方法院人財物統一管理，實施法院工作人員分類管理制度，促進法官獨立公正行使審判權。註釋：1有必要強調，本文中討論的司法行政權特指法院司法行政事務管理權。法院外部的司法行政權包括組織司法考試、律師、司法鑒定、公證、獄政、法制宣傳等，目前已經基本實現了與司法審判權的分離，非本文研究指向的司法行政權。2張志銘：《民事執行改革的幾個理論問題》，載於《人民法院報》，2003年1月24日。3賀衛方：《中國司法管理制度的兩個問題》，載於《中國社會科學》，1997年第6期，第117-130頁。4蘇力：《論法院的審判職能與行政管理》，載於《中外法學》，1999年第5期，第45頁。5張衛平：《論我國法院體制的非行政化》，載於《法商研究》，2000年第3期，第11頁。6章武生、吳澤勇：《司法獨立與法院組織機構的調整(下)》，載於《中國法學》，2000年第3期，第52頁。7沙永梅：《案件請示制度之廢除及其功能替代──以中級法院的運作為出發點》，載於《河北法學》，2008年第7期，第191頁。8孫笑俠：《司法權的本質是判斷權──司法權與行政權的十大區別》，載於《法學》，1998年第8期，第36頁。9[法]孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，北京：商務印書館，1986年，第151頁。10童之偉：《法權與憲政》，濟南：山東人民出版社，2001年，第378頁。11同註8，第34頁。12季衛東：《法律程序的意義》，載於《中國社會科學》，1993年第1期，該文詳細論述了法律程序的意義，並認為法律程序本身具有不依附法律實體的獨立的價值。關於法律程序問題的其他學者及其出色論述還包括：註8；孫笑俠：《法律程序剖析》，載於《法律科學》，1993年第6期；左衛民：《公正程序的法哲學探討》，載於《學習與探索》，1993年第4期；楊開湘：《刑事再審程序的價值判斷與選擇》，載於《法學》，1993年第11期；張衛平：《程序公正實現中的衝突與衡平》，成都：成都出版社，1993年；張令傑：《程序法的幾個基本問題》，載於《法學研究》1994年第5期；陳桂明：《訴訟公正與程序保障──民事訴訟程序之優化》，北京：中國法制出版社，1996年；陳瑞華：《程序價值理論的四個
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)模式》，載於《中外法學》，1996年第2期；劉榮軍：《程序保障的理論視角》，北京：法律出版社，1999年，等等。13韓鋼：《司法權基本屬性解析》，載於《寧波大學學報》(人文科學版)，2011年第4期，第108頁。14陳瑞華：《走向綜合性程序價值理論──貝勒斯程序正義理論述評》，載於《中國社會科學》，1999年第6期，第126頁。15李林：《何謂“獨立審判原則”》，載於《北京日報》，2014年6月16日，第18版。16陳衛東：《司法機關依法獨立行使職權研究》，載於《中國法學》，2014年第2期，第48-49頁。17同註3，第127頁。18張衛平：《從組織、“人”“財”到法官：審判獨立“三步走”》，載於《21世紀經濟報道》，2013年5月13日，第11版。19徐昕、黃艷好、汪小棠：《中國司法改革年度報告(2013)》，載於《政法論壇》，2014年第2期，第82頁。20曾慶敏：《法學大辭典》，上海：上海辭書出版社，1999年，第372頁。21張光博：《簡明法學大辭典》，長春：吉林大學出版社，1991年，第502頁。@DKI@
香山社會變革的號角──論《香山旬報》的創辦及其影響黃鴻釗一、《香山旬報》橫空出世20世紀初，中國社會危機深重。香山革命青年知識分子滿懷革命激情，迎接即將來臨的革命。他們留學日本，參加了革命團體同盟會，肩負着發動地方革命的使命返回家鄉，合力籌辦《香山旬報》。辛亥革命前三年，1908年8月21日，《香山旬報》問世。《香山旬報》是香山同盟會創辦的報紙，也是香山地區最早出版的報刊。創辦的目的是加強輿論宣傳，鼓動人民起來進行革命和改革。同時該報也是加強香山革命黨人聯繫的紐帶，發揮盟員革命激情和戰鬥力的陣地。《香山旬報》發刊辭二百餘字，簡短地聲明創辦的意願：“本報同人，懼小雅盡廢而中國亡，咸抱大悲，發無邊弘願，為欲令邦人士女，拂拭真智，咸革舊染，興化厲俗，作我民氣；因以恢復自由，振大漢之天聲，發揚我邑人耿光，被於中土，乃黽勉而作斯報。”1爾後，慈伯為《香山旬報》寫的敍言進一步指出辦報的宗旨：“《香山旬報》之作，蓋同人見異景之山河，發嘵音於風雨，將以攬五洲之群變，而通一邑之機關者也。最其要指，就是監督地方行政，改良社會風俗，提倡實業，以及網羅文獻等方面。”2該報將其矛頭對準香山地方的官員和紳士，利用輿論的力量，彰善癉惡，鋤莠護芽，使香山地方政治健康發展。又通過輿論宣傳和發展教育，革除社會上的各種陋風惡俗，培養健康的社會風氣。與此同時，充分發揮地方獨特的資源優勢，興辦實業，發展經濟。並大力搜集和整理地方歷史資料，總結經驗，以圖促進地方的發展。當時祖國正處在內憂外患危機重重之中。《香山旬報》的問世，正是香山同盟會員自覺地挺身而出，奮力肩負起救亡圖存的重任。他們手搦三寸管，日發千萬言。於官吏之橫暴、劣紳之恣睢，與夫社會上之舊染污俗，知無不言，言無不盡。掃穴犂庭，期與同胞更始。3《香山旬報》主編鄭彼岸(1879-1975年)是一個具有傳奇色彩的愛國者，又名岸父，號伯瑜，筆名品珣、鄭洵，濠頭村人。少年有神童之譽，參加童試中秀才頭名。他從小就有反封建的叛逆精神，童年在祖祠讀書，他把祠堂內之族規，用打油詩逐條加以批駁，鬧到滿城風雨。紳士父老氣到要把他“出族”。1904年，國事日非，列強大嚷瓜分中國。孫中山為挽救中國，在海外宣傳革命。進步青年鄭彼岸、劉思復等受到啟發，也在邑城設立演說社，宣傳革命。宣講內容多取自《揚州十日記》、《嘉定屠城記》等。1905年，林君復在家鄉安堂創辦“覺群”學堂，邀彼岸參加成立典禮，禮堂照例要安大成至聖孔子先師和皇帝萬歲牌位。但鄭彼岸和林君復卻把皇帝牌位廢除，把三跪九叩禮也改行鞠躬禮。鄭彼岸後赴日本留學，相遇孫中山並接受其革命思想，加入同盟會。1906年與劉思復、林君復等銜孫中山命，負責策劃香山起義。回國後在澳門組織同盟會南方統籌總支部，積極宣傳革命思想，秘密組織武裝活動。1908年創辦《香山旬報》，以文章聲討清王朝。1910年曾參加“支那暗殺團”，冀圖刺殺清廷攝南京大學歷史系教授@DKJ@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)政王載灃。1911年回香山組織群眾響應起義，並率領武裝入城。縣城光復後，又與林君復共率香軍支援廣州起義。1912年1月中華民國政府成立，廣東都督府委任他為香山縣第一任縣長，但他婉言辭卻，無意仕途。後任中山文獻委員會主任，負責主持編輯中山縣誌工作。解放後任廣東文史館副館長。《香山旬報》的撰稿人和記者組成人員尚有：劉思復、李憐庵、鄭自強、李銳進、鄭道實、黃冷觀、秦侶尹、毛仲瑩、余曉峰、曹純武、林繼昌、林冠廷、毛嘉翰、黃慈伯、鄭精一、鄭守愚、黃軒胄等。劉思復(1884-1915年)，又名師復，字寓生，號子麟，筆名抱蜀居士、丹水、寥士、淨慧居士、教齊，石岐人。1904年在香山創辦“雋德女學”。其後赴日本留學，次年加入中國同盟會。1906年回國，後至香港辦《東方報》。1907年6月，在廣州為了準備暗殺清水師提督李准，製造炸彈時不慎失事，炸傷左臂而被捕，後被解回香山監禁。1909年秋被救出獄。1910年春，與謝英伯、高劍父、陳炯明、鄭彼岸等在香港組織“支那暗殺團”。1911年，響應武昌起義，在東江一帶組織民軍。同年冬，與丁湘田等北上，計劃暗殺攝政王載灃。到上海時因南北議和告成，遂隱居西湖白雲庵。劉思復是同盟會香山支部負責人，是香山地區革命隊伍的核心人物。《香山旬報》創刊時他已身陷囹圄，關押於香山監獄。由於他在香山先進青年群體中名望最高，雖在獄中仍執筆為《香山旬報》寫了發刊辭，這篇寥寥二百字的短文充滿革命激情，號召民眾改革舊風俗、舊習慣，走革命的道路；表現了劉思復關心國家民族的安危，以及通過辦報紙改革社會的決心和勇氣。此後思復積極投稿，宣傳民主革命和社會改革。除了寫作論著和時評之外，還在旬報發表幾個連載欄目：《寒柏齋賸言》(筆名寥士)、《淨慧堂隨筆》(筆名淨慧居士)、《粵語解》(筆名寥士)、《絅庵讕語》(筆名丹水)、《佛教大意》(筆名抱蜀譯)等等。這些文章展示了劉思復的學識和才華，充分說明他的戰士和學者的本色。李憐庵是石岐人，曾於1903年成立閱報社，參與創辦《香山旬報》，任報社發行人，並以其家李崇正堂作為代理處。1909年12月第48期起，鄭彼岸離開《香山旬報》北上，由他接任編輯兼發行人，主管全面工作，貢獻至大。此外他還從國外集資回鄉創辦了滙豐百貨公司。這家公司於宣統年間局部營業，1911年慶祝香山起義成功期間正式開張。鄭自強是鄭彼岸的弟弟，筆名建初，負責經營報社附設的“國光排印所”。除承印《香山旬報》外，並接印社會各界的文件，所得盈餘，用以補助報社經費。《香山旬報》從第9期起，督印人亦由他兼任。辛亥革命後旅居海外。中山殉國烈士紀念碑籌建時，鄭建初、李玉泉、鄭朝傑等旅外華僑積極募捐，並大力資助，使紀念碑於1927年建成在石岐西山公園。李銳進是香山人，筆名亦進、憤血、民聲、枕戈。1906年，與楊子毅、林繼昌、鄭道實等一道進入廣州兩廣方言學堂學習。後加入同盟會，並參加創辦《香山旬報》，擔任編輯和撰寫評論。鄭道實(1887-1957年)，筆名鄭諷一、闡微、亦諷、求是等。香山沙溪龐頭村人。1903年赴廣州，就讀於兩廣方言學堂。1908年參加同盟會，參與創辦《香山旬報》。民國成立後曾任中山縣縣長等職。1917年，他出任廣東軍政府外交部中文秘書；1925年擔任增城縣長；1926-1927年擔任中山縣長；後任行政院諮議、鐵道部主任秘書、中國航空公司秘書、平漢鐵路局副局長等職。1947年3月被聘為中山縣文獻委員會副主任，同年11月任中山縣參議會議長。解放後，當選為中山縣人民代表。1954年被聘為廣東省文史研究館館員。黃冷觀(1883-1938年)，原名顯成，字君達，別字仲弢，號冷觀，長洲村人。早年加入同盟會。參與《香山旬報》筆政。辛亥革命後該報改為日報，他出任主編。這時袁世凱竊國，將謀稱帝，而該報支持反對帝制、提倡共和的立場，黃氏常在該報撰文聲討帝制，義正詞嚴，致為粵督龍濟光所忌，被捕入獄。1916年3月獲釋。獄中堅持從事寫作。所著《十年舊夢》、《廿年心影錄》和《軍獄瑣記》三書，均為獄中嘔心瀝血之作。出獄後前往香港，不久返香山主持《民華報》。及後再返港，擔任《大光報》主編。他一生淡薄仕途，寫作三十餘年，其為報紙撰寫社論，評論政治得失、經濟利弊、社會良莠、國際離合、人事是非，均獨具卓識。所著小說，不下三百，有言情者，寫遊@DKK@
香山社會變革的號角俠者，有寫社會題材和閭裏軼聞者。作品遣詞意深，針砭時俗，頗受讀者歡迎。“九‧一八”事件後，黃氏撰寫的《野火》、《狼煙鶻淚》、《黃海之血》等篇，壯懷激烈，同仇敵愾，其愛國主義思想充分流露於字裏行間。1938年1月13日病歿於香港。秦侶允，石岐人，後任中山縣中教師。其家故址即舊僑中初中部的河對面(今為民族東路)。《香山旬報》其他成員毛仲瑩、余曉峰、曹純武、林繼昌、林冠廷、毛嘉翰、黃慈伯、鄭精一、鄭守愚、黃軒胄等人情況因缺乏資料，在此從略。撰稿人之中，評論以李銳進、鄭道實擔任最多，亦進、憤血、民聲、枕戈等都是李銳進筆名；闡微、諷一、亦諷、求是等都是鄭道實筆名。文藝、譯述、雜錄等以黃冷觀、秦侶尹、毛仲瑩、余曉峰、曹純武、林繼昌、林冠廷等為多，有時擔任論評。撰稿人是文壇健將，個個筆鋒犀利，齊向封建勢力開火。報社發行人李憐庵。督印人肖碩璜。《香山旬報》的發行面十分廣泛，本邑以外，國內各大城市，如廣州、上海、天津、漢口以及香港、澳門以至南洋、舊金山、檀香山、溫哥華、紐約各處都設立了發行點，擁有廣大讀者群。尤其是檀香山，那裏香山華僑佔百分之九十。他們遠適異國、無時不渴望家鄉消息。他們把《香山旬報》當作自己的喉舌；對《香山旬報》所報導祖國消息和鄉情，倍覺親切；對《香山旬報》所揭發抨擊貪官污吏、土豪劣紳之罪惡行為，則切齒痛恨；特別是對《香山旬報》特設利便同胞尋訪親人的免費廣告，極為稱讚。有不少人出國多年，渺無音訊，藉《香山旬報》之助，終於得與家鄉親人聯繫。因此他們紛紛捐募，資助《香山旬報》出版。《香山旬報》版面為32開，欄目分為以下內容：○1論著：每期1篇，類似報紙之社論；○2時評：每期約有2-3篇；○3中外要聞：包括外國新聞、國內新聞和本省新聞；○4本邑新聞；包括本縣城鎮和鄉村新聞；○5小說：包括創作小說和翻譯小說兩類；○6文苑：有詩詞、粵曲、劇本等。此外尚有談叢、諧藪，以及雜錄、調查錄、香山文獻錄，牌批：縣批和省批，又有圖畫、漫畫，告白和商業廣告等。當時的報紙雜誌，例於報頭刊大清光緒某年字樣以為紀歲。但《香山旬報》則並不奉清王朝之所謂正朔，僅以甲子紀歲，以表示對滿清王朝的不滿和蔑視。《香山旬報》出版至1911年第84期起改名《香山循報》。改版原因，據該報編者稱：“旬報問世以來，深受廣大讀者歡迎，海內外同胞，紛紛要求改版為日報，但旬報編者認為，惟其中有遽難照行者。邑屬土地遼濶，交通未便，鐵路、電話尚未敷設。音問往返動需時日。此未能改辦日報之理由也。惟以時局艱危，大非昔比，斷續存亡，間不容髪。重以澳界問題尚待解決，地方利弊興革正殷。言論鼓吹安敢或懈？同人審度時變，決議自八十四期起改辦循報。月出四版，務期消息靈通，取材富麗。知無不言，言無不盡。以是自勖敢質讀者。”4直到1911年9月16日，香山縣光復。《香山循報》又決定改為日報出版，同時報紙也改名為《香山新報》，1911年9月17日問世。《香山新報》由鄭道實任編輯兼發行人，報道辛亥革命後的建設事業，介紹各種社會主義學說。出版約一年後，又改名《香山純報》，由黃冷觀任編輯兼發行人。二、巧妙報道和宣傳革命《香山旬報》是革命志士所編輯的刊物，肩負着推進革命事業的重任，當時他們在內地辦報，受到封建反動統治勢力的嚴密監控，隨時都會遭受反動派的打擊迫害，然而他們仍然以大無畏的革命精神，巧妙地利用報紙這一工具與反動派周旋，大力進行啟蒙宣傳，傳播革命思想，灌輸社會變革的理念。首先，該報頻繁報道中外革命事件，謳歌為革命事業獻身的仁人志士。藉以宣傳世界革命大勢。1909年10月26日，朝鮮革命志士安重根5在中國哈爾濱成功刺殺了侵略朝鮮的元兇、前日本首相伊藤博文。劉思復就此事著文，鮮明地指出朝鮮人民反對日本殖民統治的正義性質，同時論證了世界革命洪流滾滾向前勢不可擋。他寫道：“夫高麗者素稱風氣閉塞之國也。然民之秉彝，各有種性。亡國之痛，人類所同。故俗雖守舊，而自受日人苛虐以來，莫不奮袂大呼，以圖光復。革命之聲，已洋溢於全韓。暗殺之機，伏戎徧野。去年義士張仁煥轟殺韓皇顧問官美人伊子榮於桑港，義@DKL@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)聲已震全球。今復再接再厲，又以手槍遺贈於伊藤。以是知韓人之民心未死，其國未遂亡也。”6接着劉思復又進而闡明世界革命大勢：“吾因之有感矣。十九世紀者，革命之時代也。自美法大革命後，風潮所播，歐美二洲之專制國，既盡僕而無餘。其一般局促於他族之屬國保護國，亦無不光復反正。今者十九世紀既終，二十世紀開幕。革命潮流，乃由歐洲大陸以渡於東來。故今年四月廿三日土耳其革命矣。(土國鄰於亞洲)七月十三日波斯革命矣。其他大功雖未成，而革命運動日日進步者，則有若高麗也、俄羅斯也、印度也、越南也，皆將風起雲湧，揚臂奮足。流鮮血，捨生命，以期脫於異族專制獨夫專制之羈絆者也。二十世紀之亞細亞，其殆革命之舞台乎！特不知其中龐然大物之支那，亦能免此悲劇否？”7與此同時，該報又發表俠我寫的《安義士歌》，讚頌安重根“男兒誓以身許國”的革命精神。8進入20世紀初，國內政局日趨緊張。孫中山和革命黨人在港澳和海外各處頻頻活動，從廣府城鎮到越南邊關，革命烽煙四起。此時《香山旬報》就採用發佈信息的方法，公開刊登了革命黨人向各國駐京外交使團發送的公開信，聲明推翻滿清王朝的決心：“竊維愛新覺羅氏，宅我國土二百餘年，蒞我人民政策，以暴友邦，士庶所共見聞。邇者天災流行，水旱洊至，哀鴻嗷嗷，遐邇震懼。覺羅氏愛我民族，曷至若斯漠視。我民何辜，而忍如此。本部長臥薪嚐膽，十有餘年。我民族一日不得自由，即本部長一日之罪孽。計窮無術，不得不與覺羅氏相見以兵戎。今茲選定師期，誓不與共皇天而戴日月。”9《香山旬報》密切注視革命黨人動態，以同情者的筆調及時報道革命活動消息；例如1911年4月間，該報以《錦碌華僑歡迎孫逸仙(加拿大)》為題，報道了孫中山在加拿大活動消息。10與此同時，《香山旬報》揭露封建統治者對革命者的仇視。清政府稱革命黨為逆黨、叛黨，或稱“草花頭”，畏之如虎，恨之入骨。墨陽在《草花頭之解說》一文中寫道：“草花頭者，政界稱革命黨之代名詞也。故凡政界中人，每道及草花頭三字，咸攝息動顏，咕囁耳語，若不敢宣諸口者，則草花頭之一語，誠足使上下官吏，驚魂憒魄，而為寢食寤寐間，所刻不能忘者矣。”11面對聲勢巨大的革命浪潮，腐朽的清王朝仍做垂死之掙扎，利用其手握之國家機器拼命鎮壓革命。在全國各地大肆搜捕殘殺革命黨人。並公開對黨人實行恐怖暗殺手段，政府懸重賞如能暗殺革命黨首孫文，賞白銀三十萬兩；黃興十萬兩；民報社主筆章炳麟一萬兩；其餘革命黨人每名三千兩。凡緝獲革命黨人均可建立奇功。於是乎貪官污吏以此為升官之階梯，而土豪劣紳則可藉此為報怨害人的手段。一時之間，地方官吏濫捕濫殺，殘害無辜百姓之誣陷冤案比比皆是。反動派在全國各地大肆搜捕黨人，濫殺無辜。甚至派人到日本去對黨人實行暗殺。此時《香山旬報》陸續報道了許多革命志士遭受反動統治者殺害，而表現堅貞不屈的事例。“革命黨正法，省城先後獲革命黨嚴國豐、葛謙等，發南海縣監禁。廿三早由縣監提出葛謙、嚴國豐兩犯。過堂捆綁，恭請王命，押赴法場斬決。至死亦無怯狀云。”12“革黨羅澍滄被捕後口佔挽聯云：撤手自千秋，黃種國民多有恨。傷心惟一事，白頭老母竟無依。詞語哀壯。聞者惜之。”13同時《香山旬報》又揭露中國駐日本公使署指派一個叫汪公權的偵探潛入東京民報報館，在茶杯中下毒，謀殺革命黨人。致使報員湯某服之中毒。報警後，當地警察署查悉此事確由中國官吏主謀，大害日本治安。即照會駐日使胡維德，令將汪公權交出法辦。14山雨欲來風滿樓。辛亥年間，廣東地區事變迭出，計有3月10日廣州將軍孚琦被刺，3月29日廣州起義，閏6月19日水師提督李准遇刺(未死)，9月4日新任廣州將軍鳳山被刺，這一系列事件標誌着廣東革命高潮的到來。3月孚琦事件發生後，反動政府大肆捕殺革命黨人。《香山旬報》報道革命者溫生財表現了視死如歸的英雄本色：3月17日“十一時許，張督升堂，訊爾是溫生財否，答稱不錯，並謂今日死得其所矣。及由顏番禺在頭門點刑捆縛時，溫復顧劊子手，謂各官不中用，必緊記盡要殺絕。仍復大笑，首不可仰。沿途歡呼，謂死而無憾。沿途及在場觀者不知凡幾，見其神色不變，皆為之起敬云。”15@DLC@
香山社會變革的號角1911年“三‧二九”廣州起義，又名廣州黃花崗之役，標誌着新的革命高潮來臨。是役同盟會領袖之一黃興領導敢死隊攻打兩廣總督衙門失敗，72名犧牲的烈士遺骸埋葬於黃花崗。這是革命黨人直接進攻省級政府機關，公開表示推翻清王朝的反動統治，雖然起義最終失敗了，但它吹響了進攻清王朝的衝鋒號，大大地激勵着革命人民去進行不斷的鬥爭，直至王朝的最終滅亡。此時隨着革命形勢的高漲，主持《香山旬報》的同盟會員情緒十分亢奮，他們不顧反動當局的威懾恐嚇，更加大膽地直接地報道了起義消息，讓廣大民眾瞭解革命事件真相：“三‧二九”起義失敗後，《香山旬報》接連發表《革黨起事詳誌》、《省城亂事詳情》、《審訊黨人供詞略述》等新聞專稿，又刊載時事南音《革命者死》等文章，描述了許多革命黨人的英雄形象。《革黨起事詳誌》披露道：“茲查是日該黨分數路進督署會齊，內有十數革黨，假扮西人乘輿到署，實乘輿者與輿夫皆是黨人。到督署後，即上前進攻。幸張督早有防備，衛隊極力抗拒，彼此殊死戰。黨人傷亡三十餘人，衛兵頭日金某周某亦被轟斃。是時援兵雲集，黨人始散去。”16接着《香山旬報》又發表《追述黃興主張起事之理由》一文，再次報道起義經過。起義成員宋玉琳被捕後坦陳，此次起義以黃興為司令官，廿九日黃召集臨時會議，主張即日起事，提出三理由：“(一)、我輩革命軍組織多年，從前到處失敗，此次挾全力而來，若畏葸不前，何面目見江東父老？(二)、冒險輸送軍火，所費不貲，一旦解散，不能運出，試問作何開支，經濟部必疑我輩騙錢，斷送將來革命軍糧台。(三)、軍隊性質，有進無退，我輩奉總司令來粵起事，今未起事而退，如軍令何？如各國取笑何？余等因其持論正當，甘願隨同効死，但不欲過傷精銳，將余部下遣散回港，及見大事不成，即發緊急命令，不准各路放火，以免傷害商民生命財產，保全革命軍之名譽云。”17同時《香山旬報》還公然以《華僑崇拜革命黨》為題，報道海外華僑哀悼起義死難烈士的消息：“爪島(今印尼爪哇島)之雙巴窪埠華僑，自聞革黨粵事失敗後，於初五日開追悼會，以悼革黨之戰死者。是日到會者二千餘人，會場幕以白布，張掛聯匾，牌位甚多，並羅列鮮花青果。至午十一點鐘，搖鈴開會，宣佈理由，隨行鞠躬禮。乃由各人演說，詞多慷慨激昂，而後搖鈴散會。聞此埠華僑雖屬無幾，然而相親相愛，頗知合羣之義。各地華僑聞風奔赴，至會場如此熱鬧，各人赴會者，俱感形於色，亦足見其同有懷抱云。”181911年10月10日武昌起義後，形勢急轉直下。廣東各地方人心迅速公開轉向擁護革命。廣東九大善堂、七十二行商、總商會等團體的代表合議，決定派出代表前往香港，與共和政府駐港機關聯絡，表達支持革命。而廣東政府眼見大勢已去，卻又不願投靠革命，陰謀宣佈廣東實現中立。《香山旬報》編輯鄭道實著文指出，這條道路是行不通的。19革命終於在香山地區也發生了。11月2日(農曆九月十二日)，香山小欖起義取得勝利。消息傳到澳門，以前山鎮恭都小學堂(後改稱鳳山小學)為活動基地的黨人蘇默齋(蘇曼殊兄長)、劉希明、陳自覺、陳永安(陳芳孫兒)齊集在陳芳祖居梅溪石室內策劃起義。隨後於1911年11月5日(農曆九月十五日)傍晚，在一聲暗號之下，新軍的革命官兵第二次起義開始行動了。前山城遍豎白旗，標統何某倉忙從城牆槌下，向澳門逃去，前山城就在兵不血刃情形下起義成功。次日眾人推舉任鶴年為起義軍司令，何振為副司令、立刻向石岐開拔，配合小欖義軍進攻石岐城。此時《香山旬報》非常高調地報道革命軍進入縣城廣受百姓歡迎，入城後在各街道要隘巡邏，保護人民。革命軍旗幟豎着在城樓和通衡大道，隨風招展，氣象一新。並貼出安民告示稱：“本軍恭行天討，佈告同胞親愛，滿洲以胡亂華，以及二百年外，罪惡貫盈至今，勢如土崩瓦解，各省義師雲起，均是為民除害，還我大好山河，驅逐滿胡出塞，建立共和民國，同胞幸福有賴，本軍豎旗起義，人人歡欣稱快。士農工商男女，照常作業無懈。軍到秋毫無犯，不令商民受礙。倘有軍民騷擾，定予嚴責不貸。軍隊紀律嚴明，爾等毋相驚駭。”20@DLD@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)三、積極推動香山地方改革《香山旬報》熱心地方改革事業。他們首先從移風易俗入手，大刀濶斧地推動香山社會改革。千年封建社會所形成種種舊俗，早已深入人心，被奉為金科玉律。隨着社會的前進，欲求跟上時代，開通民智，振興實業，則非匡除舊俗尋求變通不可。為此《香山旬報》創刊之初，便開展了移風易俗的大宣傳，接連發表文章，指出中國不振的原因：一曰專制，二曰柔弱，三曰不誠，四曰利己，五曰空言。只有克服這五大弱點，中國才有富強之希望。而數千年流傳下來的種種習俗也有必須改造之處。例如：畛域之宜泯也、奢侈之宜節也、私賭之宜禁也、衛生之宜講也、迷信之宜破也、婦道之宜守也、陋婚之禁也。除此之外，《香山旬報》還發表了許多有關改良風俗習慣的倡議。21強調指出：欲興其國，強其種，開通民智，振興實業，必以匡俗為第一義。22香山的移風易俗、破舊立新運動，涉及的內容主要有：成立自治會，改良監獄，創辦新學堂，厲行禁煙禁賭，剪辮和天足，釋放奴婢，以及醫療衛生改革等方面。此外還有如揭露官吏昏庸腐敗，抨擊土豪劣紳惡行，維護社會正義，注重社會公益，成立讀書會，以及各種先進團體，等等。使革命發生之前，香山民間早已出現一派棄舊迎新的氣勢，為新社會的來臨做好了準備。而革命發生以後，這種思想文化上的新與舊的鬥爭，又在新的形勢下繼續深入發展，直至新文化在社會上完全佔居主導地位。1908年11月，光緒帝和那拉氏相繼去世，年僅3歲的宣統帝繼位，由醇親王載灃攝政。為了緩和社會矛盾，下詔“重申實行預備立憲。”23令各省成立諮議局。次年2月粵督張人駿着手成立廣東諮議局籌備處，籌劃議員選舉。《香山旬報》認為推行民主政治是香山社會的改革的頭等大事。凡國家無論為共和、為立憲，苟制有一定之法律，公佈而實行之者，斯名為法治國。法治國國力之活動，其主要在統治權之劃一。顧一國地大物博，鞭長莫及，決非一政府之力所能徧周。故有時不若還賴其人民有以自謀而利導之，其事反切而可行，捷而易舉。故近日世界文明各國，大率於中央行政之之外，特認有一種公共團體，使遵法定範圍內，得以處理其統治事務之一部。斯即所謂地方自治也。夫地方自治之制，今日已成為法治國內之通有制度。24當時清政府對諮議員選舉有嚴格條件限制，規定凡屬本省籍貫男子，年滿25歲，具有下列條件之一的人，方有選舉權：一是在本省從事教育及其他公益事業滿3年以上；二是具有本國或外國中學堂以上畢業文憑；三是舉人貢生以上出身；四是文官七品、武官五品以上官員；五是擁有五千元以上資產的富人。25很明顯的，這一選舉資格限制，剝奪了廣大貧苦勞動人民和婦女的選舉權。實質上這不過是由官員、紳士和商人聯合組成的一個選舉俱樂部。所謂的諮議局議員就由這一小部分人推舉產生。1909年7月間，香山縣進行諮議局選舉。共分九個選區，毎區一個票箱。六月初六、初七兩天將票箱集中在縣署開票。各區投票人數不等，第一區仁良都最多，共有378票，第九區黃旗都最少，只有90票，其他各區介於100至300票之間。全縣總投票人數為2,286票。這與當時香山縣共有822,218人口相比26，這種“民主”參與是十分有限的。當選議員共37人，其中4人為候補議員。27這些當選者中固然不乏思想開明、德高望重的人士，如北山志士楊應麟，積極投入同澳葡擴張界址進行鬥爭。又如高拱元是參加香山起義的同盟會員。但也有一些目不識丁的商人，以及聲名狼藉的劣紳，如用誣陷迫害手段，製造了徐桂冤案的何鼎元等人也混入諮議員隊伍之中。這就警示同盟會員提防豪紳操縱自治會社和諮議局，阻撓和破壞會議的正常運轉。香山人十分重視地方自治問題，並展開熱烈討論。他們認為地方自治是個人自治的集合體，而個人自治則是地方自治之原動力。民氣之日進是中國圖存的一綫之機。自治團體受國家的委任，以本地之人，治本地之事，是民氣民權之起點。欲使中國不亡，當首先樹立其基礎，鞏固其勢力。使人人皆知有政治之思想，自治之觀念。培養其秩序，滌除其惡習、助地方官之不及，謀公共之幸福，方為治本之法。1909年以後，香山縣城通過選舉成立自治研究所，各個鄉鎮也紛紛成立自治研究社，積極開展活動。在城鄉各地自治社選舉過程中，《香山旬報》經@DLE@
香山社會變革的號角常通過發表群眾來信方式，揭露批評各鄉鎮選舉過程中存在的問題，充分發揮其輿論監督作用。例如對東翹八鄉選舉自治社長進行批評：“近年邑中各社團選舉之事，往往有一二惡劣之徒，素為社會所不齒者，出其神通廣大之手段，百般運動，以攫取社團中之一席地。而一般之選舉人又往往不辨黑白，不問是非，如醉如夢，率意盲從。彼則搖尾乞憐以求其選己，此則喪心病狂以舉之。於是有舞斷鄉曲、聲名狼藉之土棍，昂昂然出現於社團之上。如邑城之選舉議董會，紛紛攻揭，纏訟至今，是其確例也。”28《香山旬報》抨擊司法弊端，呼籲改良監獄條件。深刻揭露封建專制時代司法腐敗不堪，香山某些官員視公事為具文。案積如山，從不清理。因案奉押者，除礅房內監不計外，拘留於羈所者，約一百零數人。有拘押十五、六年而案尚不定者，聞之實可驚駭。官員審訊犯人，往往採用極其殘酷的刑訊逼供手段，致使犯人屈打成招。至於監獄關押犯人，大都腐敗刻酷，慘不忍睹。犯人服刑往往刑期未滿，就已在獄中折磨死去。即使幸而苟存生命出獄，也往往習染群犯的惡習，回歸社會時又重新犯罪。因此，在革除舊的封建司法體制弊端之時，必須同時切實地改良監獄。29《香山旬報》創辦人之一的劉思復倡導改善監獄最給力，他自從以疑犯身份被關押於縣城監獄之後，對監獄腐敗現象深有體會。恰好當時新任知縣沈建忠為政比較開明，銳意改革陋習，推行新政。於是劉思復率先向當局提出改良監獄的建議。他指出監獄改良的必要性：“我國各處監獄，大都腐敗刻酷，慘不忍聞；而以我邑為尤甚。若不及早改良，吾恐有期出獄者，必多瘐死獄中；即幸而出獄者，亦必沾染群犯惡習，而社會上又多一傅播罪惡之人。若切實改良，則此弊或可革除，為功不少。”劉思復《改良監獄概論》一文，在《香山旬報》發表後，引起廣泛關注。香山人民要求改良監獄的強大壓力，以及《香山旬報》的輿論推動下，1909-1910年間，香山縣利用政府經費以及商民捐款三萬元，將原有監獄拆卸，修建了一座規模較為寬敞的新監獄。30鴉片是危害健康的毒品，19世紀英國通過大量輸入鴉片扭轉貿易逆差，造成大量白銀外流，並藉口中國政府禁煙而發動了鴉片戰爭。從此鴉片更加在中國泛濫成災，香山煙民眾多，煙膏店鋪公開出售鴉片煙膏，流毒甚廣。有識之士對鴉片流毒切齒痛恨，強烈要求禁煙，並在城鎮和鄉村普遍建立了戒煙會等團體。《香山旬報》也大力宣傳煙賭之害及禁煙賭之必要性，指出：近百年來，神州有兩巨害：曰煙曰賭。民苟嗜其一，必足以殺身喪家亡國滅種焉。然洋煙之害，率土皆受；賭博之害，吾粵特甚。吾人所亟宜注意者，則奸徒開設私賭是也。因此通過輿論監督，積極配合社會禁煙賭運動的開展。《香山旬報》積極推動剪辮運動的開展，撰文指出“夫辮髪為物，即不必計其本非漢族制度，及被外人所誚辱。即以利害問題論，試執十人而質之曰：吾人具此辮髪，於起居動作便乎否乎？吾可決其以為不便者十而八九也。”31香山人民逐步形成一股剪辮新風。1910年10月間，該報鄭自強、鄭佩剛等創設一剪辮同志會，從此，剪辮運動正式走上有序發展的軌道。全縣出現剪辮的高潮。其中隆鎮各鄉剪辮尤其踴躍，一星期內，千餘人剪去了辮子。32《香山旬報》創刊之始，就深入宣傳釋奴的必要性，為發動群眾，開展釋奴運動而大造輿論。貴剛《釋奴議》一文，公開提出釋奴問題。他高舉法國大革命時期的自由人權旗幟，猛烈批判蓄奴陋俗。質直的《釋婢私議》，進一步指出蓄奴對社會至少造成三大危害：一是部分人賣身為奴，喪失人身自由，沒有獨立人格尊嚴；二是做牛做馬，任人驅役鞭打，過着非人生活；三是賭徒煙鬼賣兒女為奴婢，以供賭博嗜煙之用。造成社會道德的淪喪。1910年2月14日，縣令沈瑞忠頒佈濠湧鄉放僕告示，78名重獲人身自由的世僕也在《香山旬報》聯合簽名發表公開感謝信，表示：“異時飲水思源，將稼穡曾玄，長歌德政。千秋翼載，酬報無由。謹佈旬章，先鳴謝臆。”。《香山旬報》不遺餘力地宣傳教育改革。該報創辦人之一的劉思復早在1904年創辦“雋德女學”，開闢了香山女子教育的先河，在全縣起了良好的帶頭作用，輿論普遍稱讚：“邑中女學以雋德女學校成立為最早，教授管理，亦最合法，成效卓著。”33由於“雋德女學”辦學成功，1910年獲准改為公立學校，增加經費，擴大招生，又設立寄宿舍，成為@DLF@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)全縣女學的模範，促進了香山女學堂的發展。繼“雋德女學”之後，香山縣陸續有人仿效開辦女子師範學堂、光漢女子學校和斗門簡易女學等學校。34而鄭彼岸為了進一步推動本地文教事業的發展，於1909年提倡開辦圖書館。當時《香山旬報》發表了《論教育會亟宜倡設藏書樓》一文，指出建圖書館好處：其一“吾邑士人，可收博覽之助”；其二，“古今中外秘書善本，人人得受其利”；其三，“各私家書籍，得以與世人共珍寶”。35鄭彼岸籌建圖書館的倡議，得到了香山人民的熱烈擁護和支持，很快便積極展開了籌備工作。《香山旬報》非常注重公共衛生和大力推廣西醫，當時《香山旬報》發表《論公共衛生之亟宜注意》稱：世界愈文明，則人類生活程度愈高；生活程度愈高，則生命愈寶貴。而所以保存生命之方法，莫要於衛生。“苟有國家之觀念，則非提倡衛生之道以自強其種，使人人共勉為完全之國民不可。洛克氏有言曰，完全之國民，即備健康身體與健康精神之謂也。”36與城市文明衛生相關聯的是推廣西醫。香山有識之士為了推廣西醫，造福民眾，讓普通市民享受醫療服務，還先後成立保育善會和赤十字會(紅十字會)。開展義診和贈醫施藥活動。這些推行社會醫療福利的善舉，深得民心，也受到廣大殷實商家的熱烈支持和響應，紛紛捐款入會，樂於善捐風氣十分濃厚。《香山旬報》則經常發佈那些熱心捐款的商鋪和人士的芳名以示表彰。四、密切關注澳門的劃界交涉香山與澳門有特別密切的關係，雖然澳門久已被葡萄牙人佔領，但香山人民仍然一如既往地視澳門為本邑土地的一部分，報道澳門新聞是《香山旬報》的主要內容之一。《香山旬報》創刊之初，便在澳門設立發行機構。當時中葡兩國對澳門界務爭端十分激烈。1849年，澳葡毀清政府駐澳機構，破壞中國對澳門行使主權。1887年，葡人又迫使清政府簽定中葡條約，承認其永居澳門。後又進一步訛詐，索取“澳門屬地”。中國人民對澳葡的侵略行徑進行了堅決鬥爭。《香山旬報》密切關注澳門的劃界交涉，創刊不久，便連續幾期發表《香山失地始末》的長文，痛述幾百年來葡萄牙侵略澳門的史實。文中尤其對葡萄牙在光緒、宣統年間的侵略罪行作了詳盡的揭露：特別提到“本年葡人擬在龍田村等處辟築馬路，以賤價強買民居，多有不願者。及四月間到期，葡施蠻威，驅逐各家人口，將屋封鎖，所有傢具雜物一概不准搬出，慘用煤油引火盡付一炬。計約焚燒屋宇三十餘家。該處居民流離失所，飲恨吞聲。”371909年7月，中葡兩國舉行關於澳門劃界問題的談判期間，《香山旬報》大力揭露了葡萄牙方面的無理要求和蠻橫態度，也批評了清政府的軟弱無力和妥協忍讓。指出：“為今之計，則應先事整備，以為後日交涉之後盾。若葡人強硬要求也，我國民何以助政府，若政府決意退讓也，我國民何以阻政府。吾以政府諸公安處北京，以香山一隅之地，當不甚紛擾其神慮者，惟政府可以棄地，而我粵人不可棄也。結爾團體，預爾實力，頭與璧俱瘁，斷不能拱手退讓，一任外人之縱橫也。我國之不亡者賴民氣，而為民氣之後盾者賴實力。吾邑南鄉一帶時有籌辦鄉團之議，即為實力之表徵。循此以往，緊毅實行，成一最鞏固之勢力，足為勘界力者不少也。”38該報在強調人民必須奮起自衛的同時，又進一步指出：“自衛之道無他，曰速辦民團而已”。39在輿論推動下，廣東政府派了一個團的新軍駐防香山與澳葡對抗，香山各鄉也組織了民團進行鬥爭。新軍傾向革命，曾參加1910年廣州起義，與1911年4月黃花崗之役亦有聯繫。他們在駐地秣馬厲兵，枕戈待旦。當地人民情緒熱烈，紛紛籌餉勞軍。香山縣的地方民團也改編為人民義勇隊，從政府那裏領到部分槍械裝備，活躍在前山防綫上。《香山旬報》面對全民奮起反抗葡人侵界的大好形勢，多次發表評論文章，鼓勵軍民合作，力挫澳葡侵略陰謀。《香山旬報》的輿論宣傳，大大增長了人民保衛鄉土的鬥志，使葡萄牙人的無理擴界要求未能得逞。@DLG@
香山社會變革的號角@DLH@五、《香山旬報》的作用和社會影響《香山旬報》的作用和功能主要表現在申公理和造輿論。20世紀初，祖國正處在內憂外患危機重重之中。每當報紙造起輿論，對社會上各種壞現象口誅筆伐，啟迪民智。如風之起，如雲之湧，傳遍國中。官吏視之若需震，土惡視之如蜂躉，士氣賴以稍伸，民智因而大啟。40在香山引起巨大社會影響。當時讀者，見該報時評則曰斯之謂主持公論；讀論著則曰斯之謂誘進國民。自有此報，而舞弊之劣紳，不容不斂跡。41當時從香山到澳門，人們踴躍購閱《香山旬報》，反應均甚為熱烈：岐陽濠鏡，商戶比鱗。大而富商巨賈，小至小販豎夫，莫不鼓舞歡呼。42由此可見這份地方報紙影響面之巨大。《香山旬報》發行一年後，人們稱讚其剪除蟊賊，滌盪舊污的巨大貢獻。敢以是祝我《香山旬報》萬年！祝我《香山旬報》與皇夏民族同享萬年！43而政界、而紳界，咸視若眼中釘、背後芒，正欲去之而後快。竟欲憑藉官力，重罰本報，本報不為動，吮毫申紙，日睨其旁以監督之。44《香山旬報》編撰人員是一批具有崇高革命風格的志士。他們充滿獻身精神，奮不顧身英勇鬥爭。不僅用筆桿進行戰鬥，許多成員參加了香山起義。而劉思復、鄭彼岸還組建暗殺團，製作炸彈，參與襲擊敵人的實戰行動。《香山旬報》編輯人員十分關心和同情人民疾苦，群眾有難，傾盡全力進行救助。1905年徐桂因揭發惡弁何天保恃劣紳何鼎元勢力的罪惡行為，反被惡弁劣紳串同陷害，判定為永遠監禁，囚在南海縣獄中。然而《香山旬報》認定“陷徐桂者，何鼎元何天保也。夫徐桂何以入獄，以控告何天保牽連何鼎元而起，徐桂控之，而大吏復從而查核之，則彼不得不為困獸反噬之計，而反噬徐桂矣。徐桂之獄，確由何鼎元何天保彼二人羅織而成。”45因此全力以赴為徐桂鳴冤叫屈，力爭徐桂平反出獄。1910年7月間，《香山旬報》主編鄭彼岸挺身而出，偕同徐桂之母甘氏，從香山前往北京，為徐桂冤案奔走呼籲，積極聯絡在京的香山鄉親，爭取平反徐桂冤案解脫出獄。這些活動產生了巨大影響。旅京香山人認為徐桂被豪紳挾嫌誣陷，以致繫獄多年，實屬暗無天日。為此在北京粵東新館召開旅京官商學報各界同鄉特別大會，會上議決聯名發表公開信，要求廣東當局立即平反徐桂冤案。46《香山旬報》對於不法商人蘇鹿蘋勾結官府，攬辦屠牛稅，盤剝百姓的惡行進行深刻的揭露，並支持群眾廢除商人包攬捐稅的鬥爭。該報明確指出：“蘇鹿屏之屠牛捐，確由局紳商董袒庇所致。雖有蘇張之舌、陸賈之辯，斷不可能為彼隱諱，則吾人評論此事，自當提其首要，揭其陰謀，筆以誅之，詞以關之，無所避也。”47由於該報人關心人民疾苦，受到人民衷心擁護。《香山旬報》編撰人胸懷熾熱的報國之心，他們是革命的志願者，為了實現自己革命理想而工作，所有人全不支薪，寫稿也沒有稿費，還得負責向各方面募捐，補助報社經費。他們無私地在《香山旬報》工作多年，為香山革命和改革事業，以及澳門劃界交涉做出了許多貢獻，但革命勝利後也沒有為自己謀一官半職。1912年1月中華民國政府成立，廣東都督府委任鄭彼岸為香山縣第一任縣長，但他婉言辭卻，無意仕途。劉思復也婉辭了出任民國官員。這種立志做大事，不願做大官的精神，無論在當時或現在，都堪稱是世人的楷模。綜上所述，辛亥時期《香山旬報》吹響了香山革命的號角，為推動香山社會變革做出了不懈的努力，他們的業績將永遠載入地方史冊。註釋：1《〈香山旬報〉發刊辭》，載於《香山旬報》第1期，戊申(1908)年八月二十一日，第1-2頁。
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)2慈伯：《〈香山旬報〉敍言》，載於《香山旬報》第1期，戊申(1908)年八月二十一日，第3-5頁。3民聲：《對於留省學界諸君倡辦香山日報感言》，載於《香山循報》第105期，辛亥(1911)年六月初九日，第5-10頁。4見《香山循報》第84期，庚戌(1910)年十二月二十一日，第1-2頁。5安重根(1879-1910年)，朝鮮近代史上著名的獨立運動家。1909年10月26日，安重根在中國哈爾濱成功刺殺了侵略朝鮮的元兇、前日本首相伊藤博文，當場被捕。日本關東都督府地方法院判處安重根絞刑，於1910年3月26日在中國旅順就義。安重根被當今朝鮮和韓國分別稱為“愛國烈士”和“抗日義士”。2014年1月19日，安重根義士紀念館在哈爾濱開館。6教齊：《伊藤又被刺矣》，載於《香山旬報》第41期，巳酉(1909)年九月廿一日，第8-10頁。7同上註。8“男兒誓以身許國。刀光劍氣凌青雲。會挽天河滌白日。強仇未滅何空身。我聞朝鮮安義士。手殺國仇雪國恥。彈花如雨血光紅。九天風雷泣箕子。箕子遺封亦可憐。河山搖落扶桑前。刀砧己具遊魚泣。倭人燄欲干雲天。統監雖死禍仍劇。虎視狼眈仍咫尺。惟有遺民耿心。三年埋之應化碧。殺敵捐軀自古難。神州武俠久摧殘。生平讀書薄荊聶。感恩授命原堪歎。千年古國將沈沒。文物飄零幾淒絕。不聞壯士擲頭盧。淨掃胡氛擣狼穴。”見俠我：《安義士歌》，載於《香山旬報》第43期，巳酉(1909)年十月十一日。9見《香山旬報》第65期，庚戍(1910)年六月十一日，第64-65頁。10“孫逸仙偕李丙辰，於二月二十日下午抵錦碌埠，致公堂會員，到車站歡迎者五六十人，即同乘車往致公堂會所小駐。是晚大開演說會，聽者四百餘人，佔全埠華僑之最大多數。各項生意，一律休業。孫詳演革命救國之大義，約三點鐘之久，座中鼓掌如雷。二十一晚，至公堂更設宴盛饗，鴉士卡笠阜致公堂亦派代表員來迎。是晚再開演說會，聽者擁塞異常，較前更盛。二十二日孫將赴雅士卡笠阜，以應各同志士電請云。”見《錦碌華僑歡迎孫逸仙(加拿大)》，載於《香山循報》第96期，辛亥(1911)年四月初四日，第84頁。11墨陽：《草花頭之解說》，載於《香山循報》第108期，辛亥(1911)年六月三十日，第26-29頁。12《革命黨正法》，載於《香山旬報》第11期，戊申(1908)年十一月二十一日，第24頁。13《革黨羅澍滄自擇挽聯》，載於《香山旬報》第11期，戊申(1908)年十一月二十一日，第24頁。14《謀殺革黨續聞》，載於《香山旬報》第12期，戊申(1908)年十二月十一日，第25頁。15《志殺溫生財》，載於《香山循報》第95期，辛亥(1911)年三月廿七日，第42-43頁。16《城亂事詳情(駐省特派員訪稿)》，載於《香山循報》第96期，辛亥(1911)年四月初四日，第77-79頁。17《追述黃興主張起事之理由》，載於《香山循報》第97期，辛亥(1911)年四月十一日，第78頁。18《華僑崇拜革命黨》，載於《香山循報》第106期，辛亥(1911)年六月十六日，第80頁。19道實：《廣東中立問題》，載於《香山循報》第123期，辛亥(1911)年九月十七日。20《革命軍佔領邑城詳記》，載於《香山循報》第123期，辛亥(1911)年九月十七日，第73-76頁。21方容均：《論中國不振之原因》，載於《香山旬報》第21期，已酉(1909)年三月初一日，第1-6頁。22亦進：《匡俗議》，載於《香山旬報》第2期，戊申(1908)年九月初一日，第1-9頁。23故宮博物院明清檔案部編：《清末籌備立憲檔案史料》上冊，北京：中華書局，1979年，第71頁。24舒夏：《鄉局制度論》，載於《香山旬報》第19期，己酉(1909)閏二月十一日，第1-4頁。25故宮博物院明清檔案部編：《清末籌備立憲檔案史料》下冊，北京：中華書局，1979年，第671頁。26《香山縣調查屬內各境名稱戶口總表(據已酉年調查報告)》，載於《香山旬報》第52期，庚戌(1910)年二月初一日，第17-20頁。27《本邑初選舉開票詳請》，載於《香山旬報》第31期，已酉(1909)年六月十一日，第13-14頁。@DLI@
香山社會變革的號角@DLJ@28又諷：《評東翹八鄉選舉自治社長》，載於《香山旬報》第83期，庚戌(1910)年十二月十一日，第9-10頁。29自覺室編述：《改良監獄概論》，載於《香山旬報》第36-37期。30《改良監獄工程完竣》，載於《香山旬報》第57期。31道實：《即剪髪以覘國民之心理》，載於《香山旬報》第82期，庚戌(1910)年十二月初一日，第3-6頁。32《隆鎮剪辮之盛》，載於《香山循報》第123期，辛亥(1911)年九月十七日，第65-66頁。33《邑城女學之發達》，載於《香山旬報》第15期，己酉(1909)年二月初一日，第15-16頁。34《光漢女學校招生廣告》，載於《香山旬報》第10期，戊申(1908)年十一月廿一日，第63頁。35精一：《論教育會亟宜倡設藏書樓》，載於《香山旬報》第44期，巳酉(1909)年十月廿一日，第1-4頁。36雨人：《尋常衛生講話諸言》，載於《香山旬報》第2期，戊申(1908)年九月初一日。37《香山失地始末》，載於《香山旬報》，第14、15、19期。38度公：《廣東人大注意》，載於《香山旬報》，第89期。39《論邑人宜速謀自衛之策》，載於《香山旬報》，第43期，巳酉(1909)年十月十一日。40亦進：《論邑報》，載於《香山旬報》第29期，已酉年(1909)年五月二十一日，第1-5頁。41靜觀：《香山人對於香山報之心理》，載於《香山旬報》第6期，戊申(1908)年十月十一日，第6-12頁。42同上註。43《週年祝辭》，載於《香山旬報》第38期，己酉(1909)年八月廿一日，第1頁。44憤血：《本報三週年紀念感言》，載於《香山循報》第119期，辛亥(1911)年八月十九日，第4-7頁。45大呼：《論吾邑最近輿論上之注意點》，載於《香山循報》第109期，辛亥(1911)年六月初七日，第3-5頁。46《旅京粵人之呼冤(北京)》，載於《香山旬報》第71期，庚戍(1910)年八月十一日，第65-66頁。47同註45，蘇鹿屏為外地商人，在本邑申請攬辦牛捐。其條件是：蘇每年向當局交納1,500元警察餉款，攬辦牛捐，規定每斤牛肉抽收牛捐銀8厘，細水長流地盤剝百姓。遭到民眾激烈反對，輿論猛烈痛斥。掀起一波又一波抗議聲。
學術動態一國兩制研究中心赴浙江省作學術考察為了及時傳遞澳門特區發展的最新動態以及本中心開展“一國兩制”相關研究信息並增進互相瞭解，加強與內地相關重點高校、研究機構的互助合作，澳門理工學院一國兩制研究中心冷鐵勛副主任、許昌教授、姬朝遠副教授、庄真真講師以及麥潤喜技術員一行五人於2016年10月19-24日訪問了浙江大學光華法學院、浙江工商大學法學院、杭州師範大學沈鈞儒法學院和浙江省社會科學院，相互就“一國兩制”理論與實踐相關課題廣泛而充分地交換了意見。在座談交流中，除各自介紹自己單位的教學或研究情況外，雙方還就共同關心的港澳基本法的實施，特別是《澳門基本法》落實的情況進行了有益的討論。本中心的學術人員着重介紹了回歸以來澳門落實“一國兩制”的整體情況，在總結“一國兩制”在澳門成功實踐經驗的同時，亦就“一國兩制”在澳門落實的新情況新問題，如憲法在澳門的效力及適用等問題與內地與會學者進行了深入探討。另外，雙方與會學者還就共同關心的“一帶一路”涉及的法律問題、如何確保港澳穩定發展、如何處理好中央與特區關係等問題展開了深層次的交流探討。雙方一致認為“一國兩制”作為中國創新，在理論上存在着進一步提升認知與研究的空間，有必要投入更多資源，做更加深入的探索與研究。雙方亦就建立學術聯繫與學術支援進行了探討。“對《2016年財政年度施政報告》的評議”學術座談會澳門特別行政區行政長官崔世安2015年11月17日於立法會發表了《2016年財政年度施政報告》，並以“促經濟，重民生，穩發展”為宗旨，闡述了特區政府於2016年各大範疇的施政計劃。為配合施政報告的發表，澳門理工學院一國兩制研究中心於2015年11月19日舉行“對《2016年財政年度施政報告》的評議”學術座談會，邀請澳門高等院校的專家學者發表評論，其中包括澳門大學法學院邱庭彪副教授，澳門理工學院理事會顧問楊允中教授，澳門理工學院理事會輔助處陳志峰副教授，澳門理工學院公共行政高等學校李略副教授，澳門理工學院社會經濟與公共政策研究所鄞益奮副教授、呂開顏講師，澳門理工學院一國兩制研究中心許昌教授、王禹副教授、李燕萍副教授、姬朝遠副教授、謝四德講師，以及澳門大學法學院江華博士等，會議由澳門理工學院一國兩制研究中心冷鐵勛副主任主持。與會學者肯定了施政報告中對重視民生、科學策決、精兵簡政、法制建設等方面的各項舉措，如在經濟不太景氣的情況下仍然保持各項民生福利項目，是堅持“以人為本”施政理念的體現；繼續籌劃設立非政權性的市政機構以落實《澳門基本法》相關制度；政府部門進行職能重組，以加強公共行政效率等等；與施政報告同日推出的《澳門特別行政區五年發展規劃(2016-2020年)基礎方案》提出了未來五年特區的發展方向，也具有一定參考意義。在對施政報告作出肯@DLK@
學術動態定的同時，與會者也提出特區政府在施政上的施政改善空間，比如在經濟下滑、賭收減少的情況下，特區政府的財政支持應嚴格秉持量入為出的原則，善用現有的財政儲備；在博彩業進行中期檢討以及國家積極推行“一帶一路”政策之際，澳門應把握時機，調整經濟結構，以適應新常態的發展等。有關紀要請參閱本期第81-93頁。全國人大常委會澳門基本法委員會研究室劉淑強主任一行與一國兩制研究中心座談2015年11月18日下午，全國人大常委會澳門基本法委員會研究室劉淑強主任、潘小達巡視員、杜磊副處長一行三人，在澳門中聯辦社團聯絡部王恆副部長級助理、高真助理陪同下，拜訪了澳門理工學院一國兩制研究中心，並與學術人員進行了座談。澳門理工學院一國兩制研究中心冷鐵勛副主任首先就中心近年來研究成果轉化的情況作了介紹，然後着重就《澳門基本法》的宣傳推廣工作如何普及化及深度化方面推進提出了建議，包括多頭並舉拓寬推廣層面、結合實際細解法律條文規定、有的放矢補強薄弱環節，以及注重運用探求立法願意、解析法理基礎、運用司法案例等方式宣傳推廣基本法。楊允中教授在回顧中心成立的背景後，就如何看“一國兩制”事業及澳門特別行政區的“一國兩制”實踐發表了意見。澳門回歸後第一個十五年成功實踐了“一國兩制”，當務之急是要認真總結成功落實“一國兩制”方針的基本規律、基本經驗，力求創造澳門下一個十五年的輝煌。為此，應進一步加強“一國兩制”理論研究，為全面準確貫徹“一國兩制”方針和正確理解基本法，確保新形勢下“一國兩制”在澳門的高水準實踐提供有力的理論支持和正確的方向引導。其他學術人員就“一國兩制”理論研究如何與澳門實際結合、澳門目前發展中面臨哪些值得中心研究人員關注的問題等，充分交換了意見。劉淑強主任希望中心繼續做好“一國兩制”理論研究與基本法的宣傳推廣工作，並表示全國人大常委會澳門基本法委員會研究室樂於拓展與中心的聯繫。潘小達巡視員鼓勵中心加強與內地相關單位的學校交流活動。王恆副部長級助理期盼中心學術人員利用身處“一國兩制”實踐前沿、掌握第一手信息和資料方便的有利條件，針對各項實際問題深入研究，多出成果。“‘一國兩制’高端論壇2015──新形勢下的澳門‘一國兩制’實踐”澳門回歸祖國16年，“一國兩制”事業在澳門的實踐已經開始步入“五十年不變”的中期。在新的形勢下，認真總結“一國兩制”和基本法在澳門實施的成功經驗和客觀規律，堅定不移地貫徹“一國兩制”方針和基本法，堅持走澳門自己的路，是澳門特區政府、各社會團體以及各方面人士都要深思的問題。為了在新形勢下的澳門“一國兩制”實踐作更深層次、系統性的研討與論證，為特區的繁榮穩定和長治久安共謀良策，澳門理工學院一國兩制研究中心2015年12月1日舉辦“‘一國兩制’高端論壇2015——新形勢下的澳門‘一國兩制’實踐”，就“一國兩制”的理論與實踐作更深層次、更具系統性的研討與論證。是次論壇邀請到中國人民大學法學院韓大元院長、深圳大學港澳基本法研究中心常務副主任鄒平學教授、澳門大學法學院駱偉建教授和澳門理工學院理事會顧問楊允中教授，圍繞如何認真實施和貫徹“一國兩制”和基本法、如何在特別行政區樹立憲法觀念和意識等問題展開主題演講。韓大元院長在《憲法在澳門特別行政區的效力問題》一文中深入闡釋了三個方面的內容：第一，應充分認識憲法和基本法在澳門社會發展中發揮的作用；第二，應在中國憲政體制下理解基本法的地位；第三，憲法與基本法共同構成特別行政區的憲制基礎。鄒平學在《論構建憲法認同和憲法共識》一文中，着重談及了三大方面：一是為甚麼說構建憲法認同和憲法共識是正確推進“一國兩制”實踐和完善基本法實施機制的關鍵；二是如何在構建憲法認同和憲法共識來推進“一國兩制”實踐和實施基本法中存在哪些不足；三是在推進“一國兩制”實踐和完善@DLL@
《“一國兩制”研究》2016年第1期(總第27期)@ECC@基本法實施機制中如何構建憲法認同和憲法共識。駱偉建教授在《憲法和基本法是特別行政區憲制的法律基礎》一文中，首先分析甚麼是憲制的法律基礎；然後闡述了何謂特別行政區制度；及後通過梳理文獻及釐清法理依據，說明了特別行政區制度與憲法和基本法的關係；最後指出憲法和基本法共同構成特別行政區制度的法律基礎的意義。楊允中教授在《論“一國兩制”實踐新常態》一文中，闡述了“一國兩制”與中國特色社會主義相關性，“一國兩制”為涵蓋界面寬、創新深度大的顯學，特別行政區制度是在中國版圖上正式實行並初見成效的政治制度；他並對澳門特區16年實踐“一國兩制”作出評估，認定了堅持“一國兩制”澳門實踐模式必要性。四位學者的主題發言均刊登於本期“‘一國兩制’高端論壇2015”特稿專欄內。“熱烈慶祝”vs.“熱烈祝賀”每逢重大節慶，有影響的財團、企業、社團以至個人照例要通過平面媒體刊登祝賀廣告，主題毫無疑問要展示“熱烈慶祝”或“熱烈祝(恭)賀”之盛情。“慶祝”與“祝賀”這兩個常用詞有其詞意接近的一面，同為正面褒意詞，但兩者又在詞意有明顯差異：“慶祝”的主語(行為主體)是廣告刊登有關方，即慶祝某一事件的主體包括廣告刊登責任人，而用“祝賀”一詞時其主語(行為主體)則應理解為與事件無關的第三方，即廣告刊登以第三者身份表示祝賀。2015年12月20日是澳門回歸16週年，即澳門特別行政區成立16週年。這一天，澳門最大平面媒體《澳門日報》共刊出祝賀廣告58項，既有彩色整版或半版，也有彩色或黑白1/4或1/8版。在58項廣告中用“熱烈慶祝”的共12項，而用“熱烈祝(恭)賀”的則有46項之多。在用“熱烈祝賀”的永利、金沙、美高梅等外資博企，以第三者身份祝賀澳門特別行政區成立16週年是成立的；而南光集團、中國建設銀行澳門分行、大豐銀行等中資企業或本地企業以及澳門歸僑總會、澳門江門同鄉會等有影響社團亦用了“熱烈祝賀”，這就意味着他們有意無意地把自已排除於慶祝澳門特別行政區成立16週年的主體之外。這件事清楚地表明，在回歸業已16年之久且中文被《澳門基本法》定為主要正式語文的澳門，對作為國家形象重要標識之一的語文包括常用詞語的理解仍有進一步加大關注力度的必要。當然，有人可能會辯解，廣告刊登責任人只承諾支付費用，而廣告設計及用字交由報社有關部門，故上述情況的出現責任不在他們，顯然，媒體審稿不到位亦應思考一下。類似問題看似小事一樁，實則並非小事，它折射出澳門“一國兩制”實踐是多元課題，政治穩定、經濟繁榮、民生改善都重要，而文化潛質的開發與文化軟實力的提升同樣也應受到足夠重視。(一讀者來稿)
《“一國兩制”研究》稿約一、本刊為澳門理工學院一國兩制研究中心所主辦的定期學術刊物，定為季刊，逢1、4、7及10月出版。歡迎本澳及海內外專家學者賜稿。二、本刊以“研究‘一國兩制’，落實‘一國兩制’”，即“推動社會各界對‘一國兩制’的深入認識，確保‘一國兩制’在澳門特別行政區的正確實踐；加強對依法施政直接相關的課題研究，以維護特區憲制發展的正確方向”為宗旨，期以全方位的視野探討相關議題，理論與實務並重，建立關於落實“一國兩制”原則的策略性資料庫。三、本刊內容包括：專題論文、重大題材研討、案例分析、調研報告、書評、學術動態等各種形式，篇幅以5,000-10,000字為宜。四、本刊堅持學術自由原則，來稿可以中文、葡文或英文撰寫，文責自負，必須為未經其他刊物或在網絡上發表或出版者，同時請勿一稿兩投或多投。五、中文來稿請以中英文(英、葡文來稿請以中英或中葡文)標明文章名稱和作者姓名，並提供30字以內之作者簡介(最高學歷、主要職務等)及通信地址、電話、傳真和電郵。六、文稿請以word文字檔存儲，本刊只接受通過電子郵件以“附件”方式傳來(或以軟盤方式郵寄)稿件，手寫稿件恕不接受。七、本刊採用匿名審稿制，在組稿、審稿等各環節力圖做到規範透明、公平公正。文稿一經發表，即致薄酬，並贈送該期刊物2本。八、本刊尊重作者的原創精神，但對屬於文字表述與體例方面的相關事項保留必要的調整權。倘作者有所保留，請在來稿中註明，無法刊出之稿件將於收件後6個月內盡速通知作者，恕不退稿。九、文稿的著作權由澳門理工學院一國兩制研究中心和作者共同享有，著作者享有著作人格權，澳門理工學院一國兩制研究中心享有著作財產權。日後除作者本人將其個人著作結集出版，凡任何人任何目的之翻印、轉載、翻譯等皆須事先徵得澳門理工學院一國兩制研究中心同意後，始得為之。十、作者投稿於本刊，經本刊發表後，意即授權予本刊資料庫或經本刊授權其他相關單位資料庫可以進行重製、透過網絡提供服務，並准予用戶進行下載、列印、瀏覽等行為。作者著作權使用費在本刊稿酬中一次性給付，本刊不再另行支付。如作者不同意文章被收錄，請在來稿時聲明，本刊將作妥善處理。附：本刊採用體例1.文字編排採横書格式，章節標題依：一、(一)、1.、(1)……等順序表示。2.中文文稿採用新細明體，英、葡文文稿字型用TimesNewRoman。3.文稿內數字一律用阿拉伯數字。4.文稿採用現代漢語規範標點符號(全型)，即引號用“”(不用直引號「」)；逗號用，(置於中位)；書名號用《》等。5.引述之原文(直接引用)需加引號，並註明引文出處；間接引用可不加引號，但仍須標明出處。6.以中文完成之文章中，引文出處採用規範中文註釋方式表述，不採用西方引文習慣，即不採用“(祝建華，2004)”之表述方式。以英、葡文完成之文章可採用西方引文習慣。7.註釋文字及參考書目均放置文後，以1、2、3……等阿拉伯數字作為編號標示。8.引文出處要求規範表述。8.1中文文章專著作者姓名：《書名》，出版地：出版社，出版年，頁碼。期刊作者姓名：《文章題目》，載於《期刊名稱》，期號，年份，頁碼。論文集文章作者姓名：《文章題目》，載於編者姓名：《論文集名稱》，出版地：出版社，出版年，頁碼。報章作者姓名：《文章題目》，載於《報章名稱》，出版日期，版面。網絡資源作者姓名：《文章題目》，載於網站名稱：網址，查詢日期。8.2英葡文文章專著Author(Year).TitleoftheBook.PlaceofPublication:Publisher.Page.期刊Author(Year).TitleoftheArticle.TitleoftheJournal.Volume.Issue.Page.論文集文章Author(Year).TitleoftheArticle.InEditor(Ed.).TitleoftheCollection.Place:Publisher.Page.報章Author(Year).TitleoftheArticle.NameoftheNewspaper.Date.Page.網絡資源Author(Year).TitleoftheArticle.AvailableatWebsiteName:URL.Date.本刊電子郵箱為：RUPDS@ipm.edu.mo聯繫地址：澳門宋玉生廣場335-341號獲多利中心19樓M室，澳門理工學院一國兩制研究中心電話：853-83998702、853-83998703圖文傳真：853-28575761
