“一國兩制”研究2015年第4期(總第26期)澳門理工學院一國兩制研究中心出版2015年10月
《“一國兩制”研究》編委會名譽主任委員：何厚鏵名譽副主任委員：曹其真主任委員：李成俊、李向玉委員：王禹、米健、沈四寶、冷鐵勛、郝雨凡、唐曉晴、莫世健、婁勝華、郭華成、陳慶雲、許昌、楊允中、趙向陽、趙國強、駱偉建、劉斌(按姓氏筆劃排序)《“一國兩制”研究》編輯部主編：楊允中、冷鐵勛審稿小組：許昌、王禹、姬朝遠、李燕萍責任編輯：梁淑雯、陳慧丹編輯：何曼盈、謝四德、庄真真
目錄2015年第4期(總第26期)“一國兩制”與國家主權“一國兩制”與現代國家觀..............................................................................................................楊允中D論兩岸關係和平發展的民意正當性危機及其應對──兼論海峽兩岸民意整合機制之構建..................................................................周葉中、段磊DG論港澳回歸前後政治體制的根本性轉變..........................................................................................王禹EE《三藩市和約》與“台灣地位未定論”辨析..................................................................................羅國強FI紀念蕭蔚雲教授逝世十週年專題研討會發言選遍..................................................濠江法律學社秘書處GF“一國兩制”理論與實踐模式台灣海峽兩岸關係和諧發展的理性思考與實踐探索......................................................................李嘉曾HH論澳門法官的不可移調原則及其對內地的啟示..............................................................................冷鐵勛ID“一國兩制”與澳門居民國家觀念的培育......................................................................................李燕萍IICEPA實施的成效與現存的主要法律問題.......................................................................................宋錫祥JD探析橫琴自貿試驗區邁向國家治理現代化的體制創新路徑..........................................................李英KH“一國兩制”與長治久安“博彩業健康發展與澳門經濟新常態”學術座談會紀要......................................澳門學者同盟秘書處LD澳門產業結構變動的定量分析(1998-2013)......................................................................................謝四德LL澳門政治地位的歷史變遷與新期待..................................................................................................姬朝遠DCJ人口老齡化與養老保障：挑戰與機遇..............................................................................................陳慧丹DDG澳門本地大學生對澳門語言政策和語言規劃的態度研究..............................................................閻喜DED“一國兩制”與法理研究南海“九段綫”法律意義淺論..........................................................................................................許昌DFD淺議涉外民事案件中港澳台地區法律的查明..............................................................................魏簡康凱DFK
“拉布”戰與“剪布”權──論香港立法會主席的擴權及其影響..............................................王博聞DGL論香港特別行政區政改方案的司法覆核性......................................................................................張小帥DIC舊制度與新常態：內地法院審判權與司法行政權相分離改革研究..............................................鍾小凱DIK廣濶視角中國民法未成年人權益保障制度的現代修正..................................................................................任江DJI土地承包經營權的抵押.....................................................................................................................胡守鑫DKG林鳳拓殖馮嘉施蘭國遺跡踏勘.........................................................................................................徐作生DLD學術動態.........................................................................................................................................................ECC
CONTENTSIssue2015-4“OneCountry,TwoSystems”andNationalSovereigntyThe“OneCountry,TwoSystems”IdeaandtheModernConceptofState......................IEONGWanChongDADiscussionontheLegitimacyCrisisofPublicWillinthePeacefulDevelopmentofCrossStraitsRelationshipandtheCorrespondingResponse.................ZHOUYezhong,DUANLeiDGOntheFundamentalTransitioninthePoliticalSystembeforeandaftertheRestorationofHongKongandMacao.....................................................................WANGYuEESanFranciscoPeaceTreatyandTaiwan’sLegalStatus.........................................................LUOGuoqiangFISelectedSpeechesfromtheSeminartoCommemoratethe10thAnniversaryofProf.XiaoWeiyun’sDeath....................................HouKongLegalStudiesAssociationSecretariatGF“OneCountry,TwoSystems”andItsImplementationPatternsRationalThinkingandPracticeoftheHarmoniousDevelopmentofCrossStraitsRelationship...................................................................................................LIJiazengHHOnthePrincipleofNon-TranspositionofMacaoJudgesandItsImplicationstoMainland.......................................................................................LENGTiexunIDThe“OneCountry,TwoSystems”PrincipleandtheCultivationofPatriotismofMacaoResident............................................................................................LIYanpingIITheEffectofImplementationandMajorLegalIssuesofCEPAandItsImprovement..........SONGXixiangJDOntheSystematicInnovationPathtowardsModernizationofNationalGovernanceinHengqinPilotFreeTradeZone...............................................................................................LIYingKH“OneCountry,TwoSystems”andLastingPoliticalStabilitySummaryofAcademicSeminarof“TheHealthyDevelopmentofGamingIndustryandNewNormalityofMacaoEconomy”.........UnionofMacaoScholarsSecretariatLDQualitativeAnalysisofChangesintheIndustrialStructureinMacao(1998-2013)...................CHESeiTakLL
OntheHistoricalChangesandProspectionofMacao’sPoliticalStatus.....................................JIChaoyuanDCJPopulationAgeingandOld-ageSecurity:ChallengesandOpportunities..............................CHANWaiTanDDGAStudyofMacaoLocalTertiaryStudents’AttitudestowardsLanguagePolicyandLanguagePlanninginMacao...............................................................................................YANXiDED“OneCountry,TwoSystems”andJurisprudenceStudyOntheLegalSignificanceofNineTraditionalDiscontinuousBoundaryLinesintheSouthChinaSea............................................................................................................XUChangDFDStudyonAscertainmentofLawsofHongKong,MacaoandTaiwaninForeign-relatedCivilCases......................................................................................WEIJiankangkaiDFKFilibustersandClotureintheLegislativeCounciloftheHongKongSAR:AStudyontheExpandingPowerofthePresidentoftheLegislativeCouncil................WANGBowenDGLOntheJudicialReviewsoftheHongKongSARPoliticalReformProject.....................ZHANGXiaoshuaiDICTheOldSystemandtheNewNorm:AStudyonCourtJurisdictionandJudicialAdministrationReforminChina..............ZHONGXiaokaiDIKAWideAngleOntheSystematizedLegislationofMinorLegalProtectioninChinaCivilLaw..........................RENJiangDJIOntheHypothecationofLandContractingManagementRight.................................................HUShouxinDKGInvestigationonHistoricalRemainsinProvinceofPangasinancolonizedbyLimahong........XUZuoshengDLDAcademicActivities.........................................................................................................................................ECC
“一國兩制”與現代國家觀楊允中澳門特別行政區成立已近16年，這是“一國兩制”在澳門特區成功實踐的16年。期間澳門發生的歷史性巨變，意義深遠、價值厚重，十分值得認真思考、全面總結。特別行政區是中華人民共和國不可分割的組成部分，是中央政府轄下享有高度自治權的地方行政區域。憲法和基本法做出的這項法律定位表明，澳門已進入其歷史發展的全新階段和全新時代，澳門正確實踐“一國兩制”的基本規律帶有常態性、啟迪性；正確實踐“一國兩制”的基本條件之一便是倡導並堅守正當的國家認同、正確處理中央與特區關係，亦即建立正確的現代國家觀。一、有關國家性質、職能的基本認知(一)國家四要素當今世界上有超過200個大大小小國家單位，其中聯合國193成員國基本上均宜認定是主權獨立國家。因人口規模和綜合實力不同，它們在國際事務中形象和影響也大不相同。現代主權國家作為獨立政治實體通常必須具備國際法公認的四大要素禀賦。一是領土，這是居民繁衍生息、安身立命的發展空間，也是政府有效行使管轄權的物質基礎；二是居民，是組成國家的有生行為實體，居民血緣、族緣以及文化傳統和信仰的同一性、近似性，是立國建國的基礎條件；三是政府，即國家領土、主權得以維護，居民基本權益和福祉得以保障的公權力機關和政權公法人，是國家形象、國家核心利益的全面代表；四是主權及體現主權的獨立憲法，符合國際法公認標準的主權須要本國政府和居民堅定地捍衛，其獨立性、完整性不容挑戰與侵犯。這四大要素缺一不可、互為關聯，要素禀賦強與弱直接決定該國的形象、實力和影響力。作為現代國家，其要素禀賦的完整性及組合的科學性至關重要，一個綜合競爭力與綜合國力很強的國家，它必然具有與眾不同的治理能力與治理理念，具有很高的決策力、執行力以及公信力、影響力。(二)國家主權權利與義務現代國家是實實在在的客觀存在，也是千千萬萬人民大眾的利益相關方，既是各類型小家的集合體，也是全民意志、要求的總代表。因此，無法也不應該對其虛幻化、無政府化。追求國強民富、國泰民安，是國家公權力機關和人民大眾雙向推動、雙向制衡的動態過程，不宜理解為國家的單向授予和居民的單向索取，國家核心利益和廣大居民基本福祉永遠具正相關性。國家具有國際法公認的法律人格，其公權力機關依法履行國家責任。屬國家主權權利方面有：○1獨立權即政治上獨立、不受外來干涉的權利；○2平等權即堅守聯合國憲章倡導的大小國家一律平等的信念，包括國際組織與國際會議的代表權、投票權，外交文件上使用本國文字權、國家尊嚴受尊重權、外國司法豁免權等；○3自衛權即有效保衛自身領土主權完整的權利；○4管轄權包括立法管轄、司法管轄、執行管轄等主權權利。“按照國際法，一國是否對人、行為、事澳門理工學院理事會顧問、教授@D@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)件及財產行使管轄權，主要取決於行使管轄權過程中所涉及的國家利益的性質和目的，以及調和本國利益和他國利益的需要。”行使國家管轄通常須遵守屬地管轄原則、屬人管轄原則、保護性管轄原則、普通管轄原則。其中，屬地管轄是最基本的，也是最重要的，它是“國家實現管轄權的基礎，而其他各種管轄權則是屬地管轄的延伸或補充。”12屬國家義務方面：一是守住國門，二是為民謀權護利。涉及保障公民境內外基本權益、尊重他國主權、確保公海自由、參與維和等均屬國家義務。這也意味着公權力機關在本國境內和國際舞台都要依法有效維權，包括國權與民權，保持健康、和諧、穩定、開明的良好國家形象，也令國家整體及其公民享有基本的尊嚴。(三)國家權力行使基本特點國家公權力在其正常運行中通常具備下述八大特點：一是主權獨立性，選擇甚麼樣制度、推行甚麼樣國策，在自己領土、領海範圍內開發建設不受任何其他國家、國家集團或國際組織干預干涉；二是人民主體性，不管選擇甚麼樣社會制度、處於任何發展階段，人民大眾的基本權益都要得到合理維護，人民大眾是水，政權機關是舟，水可浮舟也可覆舟；三是法治導向性，現代國家離開對法的崇拜和尊重就失掉賴以生存的根基；四是強力執法必要性，為了實施有效管治，防止來自境內或境外敵對勢力的破壞，建立軍隊、警察、法院、海關等現代執法工具毋庸置疑；五是境內約束普遍性，本國居民也好，外國僑民也好，都要接受公權力機關的依法屬地管轄；六是產權保障堅定性，作為現代國家對公民、法人財產的保護事關國家根本利益，也事關國家法治的健康形象；七是侵權損害付賠義務性，國家機關在執法過程中一旦對居民人身權、財產權造成傷害則應承擔國家賠償；八是保持發展永續性，發展是綜合國力的動力來源，也是擴大民生福祉的保障，離開發展就談不到政權的穩定，也難以展示所選制度的優越。二、民族國家、社會制度、現代強國(一)國家結構國家結構的現代化、民族化、法制化，國家治理的人性化、民本化、科學化是個需要長期關注、持續推進的發展進程，國家形象好與壞、國民福祉多與寡、國家發展水平與綜合競爭力高與低，既是客觀存在的現實又有人為認定的差異。國家結構通常分為單一制和複合制兩種類型。單一制國家的整體與其組成部分的關係是中央與地方的關係。中央享有最高權力，地方享有的權力是中央授予的。國家整體是單一的國際法主體。中華人民共和國就是典型的單一制國家。現階段由56個民族13.7億人組成的民族共同體，有960萬平方公里領土和約300萬平方公里海疆，依憲法實行統一的社會主義制度即共產黨是執政黨、人民民主專政是國體、人民代表大會制度是政體，中國特色社會主義道路、理論與制度的統一性、規範性是國家的基本特點。20世紀末先後成立的港澳兩個實行“一國兩制”的特別行政區，是符合中國憲法、中國國情的創新制度安排。(二)民族國家討論國家結構與屬性不能忽略的一點是對現代民族國家(nationstate)的關注。所謂民族國家係指“具有一定的領土範圍，建立起統一的中央集權制政府，具有統一的民族利益以及同質的國民文化，由本國人治理並在法律上代表全體國民的現代主權國家。”3二百多年前法國大革命引發的民族民主運動是歐洲諸多民族國家紛紛建立的主要緣由。早期，“族裔共同體與地域政治共同體的結合，就構成了民族國家。”4由於19、20世紀科技突破引發社會生產力的爆炸性擴張，兩次毁滅性世界大戰帶來的深刻啟示以及二戰後民族解放運動的空前高漲，民族與民族國家的概念與定義已潛移默化發生了異質化。如今，“民族被視為以地域為基礎的社會共同體，民族國家是把民族社會從政治上統一起來的特殊結構，是由共同的法律和共享的公共文化聯結起來的政治共同體。”5這在某種意義上講，是國家結構的進步，也是人類文明進程加速推進的必然。@E@
“一國兩制”與現代國家觀(三)社會制度按照社會制度對國家進行分類，依然是確定國家性質的常用標準，但以意識形態作標籤簡單化、刻版化的認知取向絕不明智。由於20世紀90年代初前蘇聯解體和東歐國家轉制，表面上看社會主義國家數量減少了，但實質上社會主義實踐卻空前豐富了，中國特色社會主義通過三十多年改革開放其物質文明建設與精神文明建設都達到前所未有高度，提升了國家地位和形象，也改寫了人民大眾的命運與際遇；佔人類五分之一的中國人令東方文明、東方智慧再次受到應有尊重，也令處於發展階段相對靠後的國家及人民受到深刻啟示、看到自身的一下輪奮進方向。時序進入21世紀第二個十年，現代國家要想得到本國民眾支持和國際社會認可，一要抓住發展主題，走強國之路；二是堅持民本位，在有序改善民生前提下推進民主政治，尊重民意、吸納民智；三是文明立國、教育立國、人才立國、軟實力立國，這也是中國憲法設定富強、民主、文明等基本發展目標的用意所在。(四)現代強國建設現代化強國是人們的共同願望。其實，這個“強”字也要有個宏觀性認定標準：一是國與民雙強，國家要有綜合實力、軍事實力、外交實力等硬指標，其高發展指標包括經濟指標與社會指標，人民大眾不僅口袋裏有錢，而且腦袋裏要有知識，要有很高的公民素質和很強的綜合競爭力；二是政治、經濟、文化均衡，這就要有優越的社會制度、政治制度，要有結構合理、效益穩定、藏富於民的多元化經濟，要有恆久優秀的文化傳統和積極健康的文化積累；三是領導層與社會基層同優，好的領導、好的引路人、好的發展理念至關重要，而好的民族傳統、好的民俗民風、好的包容寬鬆環境、好的奮進氛圍，其重要性也勿庸置疑。三、強調國家認同的重要性(一)公民憲制責任不容討價還價所謂國家認同，主要強調的是公民對國家及其核心利益的認知與態度，包括在重大原則問題上的立場與心理取向。其標準的設定可有不同側重，但居民血統與文化認同，對國家性質、權力機關及國家標識的認同、對國家利益與責任的認同、對國家效忠認同等不容忽視。《中華人民共和國憲法》規定：“國家提倡愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學、愛社會主義的公德，在人民中進行愛國主義、集體主義和國際主義、共產主義的教育，進行辯證唯物主義和歷史唯物主義的教育”(第24條)。國家提倡“五愛”，國家普及理想、道德、文化、法律與法制教育，作為現代公民也要自覺培育愛國家、愛集體以及科學認識論的素質。“中華人民共和國公民在法律面前一律平等；國家尊重和保障人權；任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務”(第33條)，這些都是納入憲法規範的重要原則。隨着中國國際地位的提高，中國公民的形象在國內也好、在國際交往上也好，受到越來越高的尊重。1998年12月29日第九屆全國人大常委會第六次會議通過的《中華人民共和國國籍法在澳門特別行政區實施的幾個問題的解釋》指出：“凡具有中國血統的澳門居民，本人出生在中國領土(含澳門)者，以及其他符合《中華人民共和國國籍法》規定的具有中國國籍的條件者，不論其是否持有葡萄牙旅行證件或身份證件，都是中國公民。”作為當代中國公民一分子，其法定義務除必須遵守憲法和法律(第53條)外，還包括“維護國家統一和全國各民族團結”(第52條)，“維護祖國的安全、榮譽和利益”(第54條)。從實踐“一國兩制”基本國策、嚴格按照基本法辦事的要求看，身在特別行政區的中國人時時刻刻都不容忘記自己是當代中國公民的崇高身份。(二)實現由“站起來”向“強起來”歷史性跨越1949年10月1日中華人民共和國成立標誌着中國人民真正站立起來，標誌着國家獨立這個歷代先人追求的奮鬥目標實現了，這是當時4.5億中國人民重新規劃祖國大好河山和自身命運的開始，這也曾是震動東方和世界的超級大事之一。年輕一代年復一年享@F@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)用國慶節假期，殊不知這一天着實來之不易。現年逾七旬的老人還記得，在建國前的舊社會，國之不國、家之不家，千千萬萬普通中國人基本生命權、生存權慘遭剝奪，也正是為了這一天無數仁人志士前赴後繼、英勇奮鬧，甚至付出了寶貴生命代價。中國的近代史現代史進程國際上罕見，中國人的奮進再奮進寫下的壯懷史跡，用“泣鬼神驚天地”形容實不為過。實行改革開放新政三十多年引發的國情巨變，在改變地緣政治版圖的同時也改寫了國內外價值判斷標準。過去“站起來”來之不易，如今“富起來、強起來”同樣來之不易。把這場國情巨變認定為中國人民繼1949年建國並取得民族獨立之後第二次能量大釋放，也具十分充分理據。如果未來征途不受太大意外干擾，包括物質文明和精神文明得以同步跨越的兩個一百年、“中國夢”如願實現的話，中國人民所創造的發展軌跡將成為人類文明史上最壯觀、最具影響力的時代座標。過去三十多年中國變化之大、影響之深遠，有兩大根本性、決定性因素不能迴避更不能否定：一是崇向“和”文化的中國人刻若耐勞、不畏難辛、奮發圖強的開拓精神以及幾千年日積月累的中華優秀文化傳統國際上罕見；二是推行改革開放新政的中國特色社會主義在全球性考驗耐力與智慧的競爭中發揮了威力。事實證明，中國人在世界東方不僅令人信服地站立起來、站穩腳跟，而且超乎想像地快速富起來、強起來。中國在聯合國、G20、金磚五國、上合組織、APEC，在“一帶一路”、亞投行，在博鰲論壇、達沃斯(夏季)論壇，不僅形象、影響、話語權潛移默化急劇上升，而且倡導平等、尊重、互利、共贏的嶄新理念、原則，為重塑新型和平共處、互利共贏國際關係作出了積極貢獻。(三)推動國家認知的理性化客觀化第一，中國國情複雜性全球罕見。一是五千年文明未曾中斷，這在全球堪稱惟一，厚重的歷史、厚重的文化無與倫比，有待總結、發掘的經驗、認知十分珍貴；二是人口總量13.7億，世界第一，是世界上僅有的兩個超10億人口大國之首。中國擁有34個省級行政單位，其中粵、蘇、魯、豫、川、冀等省分別超過歐洲德、英、法等大國，中國本身就是個準聯合國，就是半個東方、半個亞太；三是東西向、南北向自然與人文差異頗大，發展水平落差顯著，民俗、語言、文化也不盡一致，東部發達地區中心城市人均國民收入直逼全球發達國家與地區，中西部貧困地區同世界上落後國家亦不相上下；四是愛國、愛國統一戰綫世世代代早已形成國人價值選擇主流，但時至今日達賴及藏疆民族分裂分子仍蠢蠢欲動，兩岸和平統一因台獨搗亂遲遲不能到位，在新興特別行政區“兩制”並存寬鬆環境下，少數政治異見分子對抗行為層出不窮。五是發展過程中結構失調、資源配置不當、部分官員廉潔缺位、貧困和返貧現象尚較普遍，全面小康與“中國夢”光輝前景與征途艱險仍會長期並存。第二，早期某些政治運動、政治決策後遺症仍待修補。改革開放前在探索發展方向與路徑過程中走過彎路，歷次政治運動特別是“文革”受傷害人群及其後代心理療傷仍有必要，港澳社會環境寬鬆、自由度高，年輕一代易受影響，這也是港澳回歸近20年仍有小眾人士公開抗爭的社會緣由之一。他們往往對大陸正面發展與進步熟視無睹或執意否定，而對某些負面現象則任意誇大，抓住不放。其中包括“九七”、“九九”後出生的新一代，照理這類年輕人更沒理由讓偏見偏執心理引向思維極端化、絕對化的“零和”境地。怎麼看內地曾經發生過的重大歷史事件、怎麼看港澳社會依然存在的負面社會現象，正確的態度恐怕是一要堅持歷史的公正與現實的公正相兼顧的觀點；二是要堅持實事求是，看主流重發展重未來，不能退到歷史原點，不能深陷歷史爭議不能自拔。第三，求同存異、對立統一等辯證唯物觀點有待進一步倡導。世界之大，無奇不有，面對多元主體的周邊世界，要力求看清主流、看懂大局，力求抓住實質、抓住規律，就要設法掌握科學理性的認識論方法論，即“工欲善其事，必先利其器”的道理。這其中一是要掌握歷史的觀點，過去的事要力求還本求源、追求真相、分清是非，但又不能踩在歷史紅綫上不肯跨越、不肯超脫；二是要有相對、辯證的觀點，既要設法弄清對與錯、是與非，又要力求做好矛盾轉化、化消極為積極、化被動為主動；三是要有發展、前瞻的觀點，既要爭取對當下現實生活中大是大非的認定不出偏差，同時更要對眼前下一步可能發生的變革、@G@
“一國兩制”與現代國家觀演進作出合理預判和防範應變。把這三點要求集中起來，就是要在關鍵性問題上作好定性與定量分析，力求使認知合情合理合法、使行為取向有利有理有節，既不使複雜問題簡單化也不使簡單問題複雜化。上述認知不僅是辯證唯物主義認識論的基本原則，而且也為中華文明千百年來所倡導。毫無疑問，未來征途上挑戰與考驗依然會一關緊似一關，但對中國國情的認知、對自身發展模式的選擇，中國人充滿道路自信、理論自信、制度自信。當前，習近平倡導的全面建成小康社會、全面深化改革、全面依法治國、全面從嚴治黨，不僅是全國人民的共同行動方向，而且也同特別行政區保持和諧穩定、正確實踐“一國兩制”構成正相關，因為國家與特區是不可分割的命運共同體。第四，最好的時代、最好的機遇、最好的選擇。我們國家業已啟動的和平崛起和偉大復興現已成為眼看得見、手摸得到的現在進行時態，這不僅是中國近現代史上五百年來所罕見，而且也已然超越國際近現代史上任何一新興崛起大國曾經創下的發展速度和發展成果。世紀之交發生的香港、澳門回歸，既是國家恢復行使主權、政權性質改變，也是社會性質的質變；既標誌中國特色社會主義事業特別是國家和平統一大業的巨大成功，也標誌着香港、澳門進入其歷史發展的新時代新階段。澳門特區15年巨變標誌着正確實踐“一國兩制”事業的成功，不僅有效地驗證了“一國兩制”的科學性正確性，也令中國特色社會主義內涵更加充實，理論更加系統化特色化，制度的創新價值、意義得到越來越充分的驗證。四、完善科學認知要循序漸進(一)生理、文化兩大基因無法改變一個人出生在甚麼樣家庭無法選擇，出生在甚麼樣國度通常也難以選擇。幸運的是，我們作為世界最大民族共同體──中華民族一員，有機會親眼目睹、親自參與當今新興發展中大國──中華人民共和國的和平崛起過程。正如我們的民族共同擁有一部悲慘苦難的歷史也共同擁有一部奮進開拓的歷史一樣，我們的國家在其和平崛起過程中跨越、飛躍令世人驚歎、震撼，當然，伴生時代大潮滋生的某些負面現象也不容掉以輕心。這就要求當代中國人，不管你世世代代生活在大陸還是處在曾遭列強管治過的港澳地區以及因不同原因落腳世界不同角落，我們時時刻刻都不應淡忘自己是炎黃子孫，自己的根在華夏大地、源在黃河兩岸。跟上這快速發展的時代，跟上祖國飛躍前進的腳步，是當代中國人的驕傲，也是當代中國人的正當取向，因為我們身上擁有的中華民族生理基因和中華傳統文化基因永遠都不能改變。當然，時至今日，已有超越三個五年依法施政期的兩個特別行政區，依然存在“回歸思維滯後綜合症”，依然存在或明或暗、或公開或隱諱的港獨、類港獨現象。這個群體中既有政界的立法議員和學界的教授，也有專業界的律師和媒體的主編，既有某些為長不尊的成年老年人士，也有涉世未深、想入非非的某些年輕人，在其核心層之外同情者、捧場者似乎還有一個不小的人群。他們以挑戰國家管治權威為榮，所思所想、所作所為背離了時代主流，背離了發展大方向，他們鼓吹“香港民族優越”、“香港民族自決”、“城幫論”、“去中國化”、“反新殖民化”，對抗基本法、對抗最高國家權力機關的相關決定，妄圖以所謂顔色革命、以變相獨立的政綱改變特區“一國兩制”現實，甚至妄圖恢復舊殖民制度。這些人遠離國家認同、民族認同，不僅喪失身為中國人的尊嚴，而且也直接在違法犯罪斜路上越滑越遠，說可悲可鄙恐不過分。無可否認，這種思潮在澳門也並非沒有反響，只是力量對比上一時還成不了氣候。(二)加強國情教育、築牢愛國主義傳統歷史和現實一再證明，作為社會性動物的人，一不可以離群獨居，離開集體便一事無成；二要自覺自發地適應生存環境，要利用各種可行機制與手段迅速掌握生存與開發機能，亦即充分利用前人積累的文明成果，包括接受教育打好事業基礎；三要力求成為現代文明截體，以自己知識、技能、經驗、智慧服務社群，回報先輩養之恩、回報社會與國家培養撫育之情。“今天，每一個中國人都能夠更加自信、更加自豪地走在這個世界上，因為我們的背後是擁有960多@H@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)萬平方公里國土、13億多人口、具有強大實力的偉大國家，這是我們所有中華兒女共同的祖國。”6也正因為如此，所以一定要作一個有追求、有承擔，不負時代召喚的現代中國公民。“實現中華民族偉大復興的中國夢，是時代的召喚，是民族的使命。身處在我們這個時代的中國人，不論在甚麼地方，都應該為此感到驕傲，都應該為此作出貢獻，有一分熱、發一分光。”7經過實踐驗證，人們越來越清晰地感受到“港人治港”、“澳人治澳”不僅是權利也是義務，不僅是分享也是開拓，不僅是理論上的認同也是行動上的配合。“一國兩制”需要在實踐中不斷提高實踐水平，爭取在第二個15年有更高水平實踐，顯然是對強政府、強社會互動推進機制的新考驗。(三)重視憲政教育，重視公民素質的有序提升“健康、成熟的憲政意味着政治生態優質化，公權與民權保持最大限度平衡──國家主權、安全和發展利益得以有效維護，民生、民主的持續推進令公民的尊嚴和幸福指數處於可比的高水平。西方有資本主義憲政，中國則當仁不讓應該有建基於深厚文化積澱的東方憲政，即中國特色社會主義憲政。”8作為生活在特別行政區的中國公民，享受憲法和基本法保障的基本權利和自由，可以講受保障程度遠遠高於內地居民，因此，盡可能多一些認識憲法、瞭解憲法，尊重並維護憲法的權威，對於國家憲政發展與進步持有理性認同，這一點同建立強烈的國家認同、民族認同具有很高的一致性，既是自覺提升公民意識的需要，也是現代法治的基本要求。在“一國兩制”實踐進程中，政府的依法施政也好、居民的法治意識培育也好，一時一刻也不容忽略憲政教育的重要性和憲法意識的重要性，因為國家憲法與特區基本法是母法與子法、上位法與下位法的關係，國家根本大法與特區根本大法即憲法與基本法共同構築特別行政區的憲制基礎和全面管治權的效力基礎。“在特別行政區，憲法與基本法具有法理淵源的一致性，效力最高的一致性，導向權威的一致性；講基本法不能脫離憲法授權，講憲法不能不落實到基本法具體規範的實處。”9澳門理工學院一國兩制研究中心2015年第二季度民意問調顯示，在1,117名被訪居民中有969人、佔86.75%對澳門特區15年來實行“一國兩制”是否成功給予正面肯定；有907人、佔81.2%對澳門特區實行“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治有信心；有984人、佔88.09%對中央政府保持澳門長期繁榮穩定有信心；有733人、佔65.62%對第四屆特區政府依法施政表示滿意，有881人、佔79.73%對作為特區居民感到自豪，有812人、佔83.2%對作為中國公民感到自豪；在社會核心價值的13個選項中“一國兩制”、“尊老愛幼感恩”、“愛國愛澳”是回應比例佔65%以上的前三項選擇；在幸福度、自由度、法治與公平度三大社會指標選項中，自由度獲7.23分，幸福度獲6.64分，法治與公平度獲5.7分；有852人、佔76.28%表示回歸15年來生活有不同程度改善，有828年、佔74.13%對特區15年來民主發展表示滿意，有961人、佔86.04%認為總結“一國兩制”實踐經驗具重要性，有777人、佔69.56%認為推行愛國主義教育有必要。10上述數據表明，澳門特區居民大多數對澳門成功實踐“一國兩制”實踐充滿信心；他們對於作為特區中國公民感到自豪，他們把“一國兩制”、“愛國愛澳”作為社會核心價值觀首選，他們也對主動總結“一國兩制”實踐經驗、提升實踐水平和推行愛國主義教育表示認同。這說明經回歸和“一國兩制”實踐洗禮的澳門居民基本社會價值是穩定而健康的，他們的利益、意願、要求同國家和平崛起的定勢走向、同驗證“一國兩制”新時代是同步同向而合理的，他們的國家認同、民族認同、文化認同、社會價值認同是積極而與時俱進的。五、“一國兩制”下的國家認同經過三個五年有多的現實實踐，不僅生活在特別行政區的居民積累了從政治法律到經濟民生，從文化創建到形象塑造的諸多經驗，逐步豐富了對“一國兩制”日益深入的認知與感受，而且祖國各地以至國際社會對東方地平綫上出現的這種新型制度創新載@I@
“一國兩制”與現代國家觀體，也在觀察、期盼同時寄予了充分的肯定、理解、認同。(一)做好“國”字大文章如今，中國、中國人、中國文化、中國發展已成為頗有價值的時代符號，中國發生的事與變在國際上具有的份量與影響均屬史上罕見。2013年3月，習近平在十二屆全國人大一次會議閉幕會上的講話中強調，實現中國夢必須堅持中國道路，必須弘揚中國精神，必須凝聚中國力量。這“三個必須”，講到點上，抓住了要害。繼續把中國特色社會主義事業推向前進，毫無疑問，就要繼續總結自身成功經驗，繼續讀好“中國”這本大書，繼續把中國國情、中國特色的正效應、正能量加以升華、整合。實現中國夢必須走中國道路，這就是中國特色社會主義道路。“中國特色社會主義這條道路來之不易，它是在改革開放三十多年的偉大實踐中走出來的，是在中華人民共和國成立六十多年的持續探索中走出來的，是在對近代以來一百七十多年中華民族發展歷程的深刻總結中走出來的，是在對中華民族五千多年悠久文明的傳承中走出來的，具有深厚的歷史淵源和廣泛的現實基礎。”11要走好中國路，當前，認真提升中國人的民族自尊心自信心十分重要，任何時候都不能數典忘祖、自我否定，同樣對別國已經走過的路、已經採用的發展模式也不能不分青紅皂白、亦步亦趨。實現中國夢必須弘揚中國精神，這就是以愛國主義為核心的民族精神和以改革創新為核心的時代精神。當代愛國主義顯然具有新的時代特點，要從最新國情出發，鑒於和平崛起已呈現在進行時，作為當代中國人應有更高的民族自豪感和大中華意識，應有更大的承擔勇氣和踐行毅力。同時，堅持改革開放、創新奮進，鍥而不捨，敢於新事新辦。過去，勤勞勇敢智慧是中國人的代名詞，如今，改革開放創新則是中國人賴以立足發展的新思維。實現中國夢必須凝聚中國力量，這就是全國各族人民大團結的力量。“生活在我們偉大祖國和偉大時代的中國人民，共同享有人生出彩的機會，共同享有夢想成真的機會，共同享有同祖國和時代一起成長與進步的機會。”12當下，我們國家也亦空前強大，但發展依然不平衡，未來發展之路依然充滿挑戰、充滿變數。為了進一步改變命運、改變現實，不能等不能靠，基點仍然是繼續奮鬥、繼續積累、繼續創造，把小我變成大我，把小智變成大智，同步努力、同向開發。(二)堅持新時代新價值判斷一是新世界觀。人類文明進入21世紀第二個十年，從時間、空間、人際三個維度觀察，世界迄今兩個經濟總量超過10萬億美元的超大國家美國和中國，分別代表既成與新興、強權與和諧，既分別代表不同利益組合也分別代表不同發展理念。作為兩個當事國之一中國的公民，我們對自己國家順利和平崛起感到欣喜與自豪，同時對新形勢下此起彼伏的“中國威脅論”、“中國責任論”亦應保持足夠清醒。不管老美願不願意，中國和平崛起已成不爭事實、不可阻擋，是搞磨擦不合作還是顧合作少磨擦，要看老美當政者的明智，也要看中國領導人的戰略穩妥。雙方互展誠意同向同步推動建立平等互利的新型大國關係，是惟一正確選擇。兩國最高領導人保持非禮儀性的直接實質交往十分必要，2009年建立的中美高端戰略與經濟對話也分別在北京、華盛頓舉行多次，對增進政治互信、平等協商、避免誤判發揮着積極作用。進一步調整、完善新型大國關係準則，力求在國際交往中少受干擾、掌握主動，對國家領導層是考驗，對全國人民也是考驗。經濟全球化、信息化，政治平等化、多極化，文化兼容化、特色化，各國人民共享發展成果、共享安全保障、共享做人尊嚴，這是絕大多數包括發達國家和發展中國家和人民的呼聲和意願，當然包括成功走上和平崛起之路的中國人民的殷切期望。由中國推動的共建共富、共贏共享行動準則，代表着各國人民意願和時代精神。二是新國情觀。中共十八大以來，習近平為首的中央領導集體展示出更高的大國風範、更成熟的管治智慧。經濟進入調結構、重質量新常態，倡導亞太平衡發展、亞歐平衡發展的“一帶一路”及亞投行等新戰略推出後迅即成為全球關注重點，這同時無論對中@J@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)國的綜合實力還是對領導層的高端政治智慧也均構成新的考驗。新常態有時似乎被消極理解，它不應被看成是一個負面詞。通常講經濟下行壓力加大，但要看是正壓還是負壓，其實當下GDP增長1%比十年前增10%還要多，現在是大存量大增量，是結構優化升級版。新常態還表現在制度建設方面，反貪、廉政也好，推進治理體系與能力現代化也好，都標誌着中國特色社會主義走的是一條開放之路、創新之路，即管治能力與管治理念同步優化之路。綜合國力與國民素質不匹配、物質文明與精神文明不同步，依然是二元國情特點。“一帶一路”、亞投行等發展戰略的推出，標誌着中國同國際社會接軌速度、質量都發生了新變化：過去是挑戰大過機遇，現在是機遇多於挑戰。2008年之後，幾乎所有發達國家都面臨財政金融危機，而中國也幾乎成為全球底氣最足的發展中大國，傳統大國幹不成的事中國有條件有能力辦成，於是搭中國快車的洪流中老牌發達國家竟然也爭先恐後。總之，在國情快速演進過程中，中國人一向堅持的辯證唯物認知不可缺位，尊重歷史、尊重現實的實事求是作風不可缺位。三是新鄉土觀。澳門是全國現有兩個實行“一國兩制”的特別行政區之一，習近平2014年12月20日在慶祝澳門回歸15週年大會上的“四個繼續”13講話充分肯定澳門正確實踐“一國兩制”，但特區政府和社會各界要保持明智清醒，所謂“小心駛得萬年船”，因為澳門有待加速改革、加速調整的空間着實不少。講正確實踐“一國兩制”，澳門可以講小有體會、初有體會，為政者和市民，即政府和社會要力爭成為雙強結構，大家都要在力所能及下主動作為、積極作為，不要等不要靠，敢於承擔敢於探索，新事新辦、特事特辦。當前不要被博彩業下滑打亂陣腳，抓規律抓要害十分重要；作好青少年培育重要，全社會的愛國愛澳公民教育也不能放鬆。四是新成功觀。“天下熙熙皆為利來，天下攘攘皆為利往”。不管實行甚麼樣的社會制度，追求發展的效率與質量是天經地義的，由於資本主義社會強調私有制保護，追求財富最大化似乎成為某些人生命價值的最大體現，成為其人生目標的制高點。通常，掌握遠超社會平均值的財富確實可以受到不同群體人士的羡慕和尊敬，於是有人為了佔有更多社會財富便不擇手段、不計後果，一旦掌握一定社會財富又往往忘乎所以、為所欲為，走上一條失序失範之路。人們也十分清楚，在現代社會隨着社會分工的多元化、精細化，人們對事業追求和價值選擇也同樣多種多樣，亦即成功的標誌早已脫離財富追求的惟一性、單一性。中共十八大正式推出“倡導富強、民主、文明、和諧，倡導自由、平等、公正、法治，倡導愛國、敬業、誠信、友善”的社會主義核心價值觀，這三組12個單詞、24個字分別從國家層面、社會層面和個人層面進行引導，構成當代中華文明的濃縮版，代表了13億人民大眾的共同願望和價值追求。同樣，在澳門，雖然存在龐大博彩業，存在不同信仰與文化傳承，但社會正能量、正氣正義同樣居主流地位。當前，站在正確實踐“一國兩制”新起點上，為確保新形勢下新實踐能夠沿着正確方向走穩走實走遠，對新形勢或新常態保持客觀理性認知十分重要。一是博彩業的調整還在繼續，它所引發的深層次矛盾有可能激化；二是社會結構的中產化、現代化，二元經濟、貧富差距、社會超載運行等問題突顯；三是認知調整缺位，“一國兩制”思維滯後，強調依法施政有餘而重視科學施政不足，簡單化、一般化代替理性化、客觀化。總之，在新征途上不僅要有信心和毅力，更要有清醒的頭腦，時刻看準前進方向。六、愛國愛澳新型價值觀的有效踐行(一)新時期愛國愛澳標準與要求鄧小平在1984年指出：“港人治港有個界綫和標準，就是必須由以愛國者為主體的港人來治理香港。”“甚麼叫愛國者？愛國者的標準是，尊重自己民族，誠心誠意擁護祖國恢復行使對香港的主權，不損害香港的繁榮和穩定。”14這表明愛國愛港、愛國愛澳的第一核心要求是愛國，而愛國的標準有三：一是尊重自己民族，承認自己是中國人、是中華民族一分子；二是誠心誠意擁護回歸、擁護回歸後成立特別行政區、擁護特區實行“一國兩制”；三是維護特區長期繁榮穩定，繁榮穩定是特區正確實踐“一個兩@K@
“一國兩制”與現代國家觀制”的一項重要標誌，它與確保國家主權統一具有很高一致性。“對一個民族、一個國家來說，最持久、最深層的力量是全社會共同認可的核心價值觀。核心價值觀，承載着一個民族、一個國家的精神追求，體現着一個社會評判是非曲直的價值標準。”15共享偉大祖國的尊嚴與榮耀，共擔中華民族偉大復興的責任與使命，這是歷史的賜予，這是時代的抉擇。愛國愛澳是一個問題兩個方面，兩者不可偏廢，但愛國優先；力保兩者合理統一，是港澳居民特別是其中中國公民的正當行為取向。新時期的愛國愛澳，核心就是維護國家主權、安全、發展利益，保持澳門長期繁榮穩定。要全面準確貫徹“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治方針，就必須做到三個有機結合：一是堅持“一國”與尊重“兩制”差異結合，二是維護中央全面管治權與保持特區高度自治權結合，三是發揮祖國內地堅強後盾作用與提高特區自身競爭力結合。16(二)培育與堅守國家認同一是對憲法及其確認的國體、政體的認同。作為倡導現代法治的國家，當代中國通過1982憲法及其四次修正在推行法治現代化事業上已取得長足進步。憲法確定中華人民共和國是中國共產黨領導下的社會主義國家，而當代堅持的是中國特色社會主義，把它認定為當代最具代表性和成熟性的社會主義，已具十分充足的理據。新中國成立5年後即1954年舉行首屆全國人民代表大會起，有中國特色的人民代表大會制度，作為國家根本政治制度實行至今已逾60年。人民代表大會制度是典型的MadeinChina，是中國特色社會主義憲政制度的首創。作為港澳特區居民，我們受到國家無微不至的關懷，對代表全體中國人民意志的現行憲法及憲法確認的國體政體理應保持理性尊重態度。二是對中央政府實行全面管轄權的認同。2014年6月國務院新聞辦發佈《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書，全面闡述“一國兩制”作為理論創新、制度創新正式實施以來的積極成果和深遠意義。當然，也遇到香港少數反對派人士借題發揮、肆意否定“一國兩制”的惡劣行徑，其中一個頗具代表性觀點便是中央通過白皮書收緊了對香港管治權。其實，根據憲法特別授權制定的基本法早在20多年前即已清清楚楚寫明特別行政區與中央政府的關係，作為實行單一制的中央政府不僅統轄原有的省、直轄市、自治區等地方行政單位，而且也直接管轄實行“一國兩制”的特別行政區，特別行政區的高度自治權來源於最高國家權力機關的授予，這也是通常講的國家恢復行使主權的實質所在，這同時表明，香港自1997年7月1日、澳門自1999年12月20日起已牢牢地納入中華人民共和國中央人民政府的有效管轄之下。儘管兩個特區實行“一國兩制”、保留原有資本主義社會制度50年不變，但特區非獨立政治實體，不具備同獨立國家平起平座的法律人格。在如此簡單問題上故弄玄虛、挑起爭議，實際是挑戰國家管治權威的惡意表演。故此，形勢的發展也從反面提醒兩個特區廣大居民要堅守原則，提升警覺，不可輕易上當。三是對國家領土主權及核心利益的認同。我們國家幅員廣濶，但沒有一寸領土是多餘的，領土主權是組成國家的核心要素，無論陸上還是海域都直接事關國家核心利益。過去，國家積貧積弱，有國無防，備受欺凌，新中國建國後推行和平外交、和平睦隣政策，陸上14個鄰國中已有12個經過友好協商妥善解決了劃界標界，海上本應歸屬中國的300萬平方公里海域中釣魚島和南海島礁爭議近年屢起波瀾。作為生活在特別行政區的中國居民，包括90後、00後年輕一代沒有條件直接參與保衛邊防、海防等涉國家核心利益的行為，但我們的關注點不可遠離或偏離，對相關大事大非問題必須持有基本的理性判斷，這是因為國家核心利益我們有份，特別行政區居民和國家主體部分居民不僅理論上而且事實上已結成不容分割的命運共同體、利益共同體。四是對國旗、國徽、國歌及首都等國家標識的認同。國家作為獨立政治實體，不僅要依法組成現代公權力機關來實行有效管轄權，而且還要依法設計、設置代表國家形象和尊嚴的標識體：國旗、國徽、國歌及首都等等。這些標識物無論在境內還是境外都理所當然地依法受到保護、愛戴、尊重。它們的含金量也隨着綜合國力的提升而提升，它們也成為公民身份的@L@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)一種象徵。基本法附件三特別強調《關於中華人民共和國國都、紀年、國歌、國旗的決議》、《中華人民共和國國旗法》、《中華人民共和國國徽法》等全國性法律都應在特別行政區公佈或立法實施。故此，尊重國旗、國徽、國歌等國家標識對特區居民來講也是不言自明的法定義務。由於實行“一國兩制”，特別行政區除懸掛和使用中華人民共和國國旗和國徽外，還可懸掛和使用特區區旗和區徽。這顯然是對特別行政區的特別安排和關照，同時也意味愛國愛澳的高度一致性。五是對民族傳統文化和國家通用語文的認同。作為文明古國和崛起中的東方大國，中國的文化、語文在國際上具有越來越大影響力，憲法規定“國家推廣全國通用的普通話”(第19條)，漢語文也是聯合國五大通用語文之一，如今學中文用中文已成為全球年輕一代熱烈追捧的跨國現象。由於“文明的發展有其歷史的繼承性、民族的特殊性和人類的整體性”17等特點，故此，重視文明的對話和交流，善於從全球視角和時代視角去理解文明、推動文明、吸納文明，就成為擺在全國人民面前的一項必然選擇。快速發展中的中國，以語言、文化為載體的東方文明及其豐富多彩、令人歎為觀止的各種中國元素表現形式和人文現象目不暇接，近年隨着經濟實力的增強，中國的科技進步一日千里。同中華文明接軌、同中國人打交道如今成為全球性追求的目標。身為國家一分子的港澳兩地居民，具有良好的地緣區位、具有世代相襲的中華文化傳統，也具有開展國際交流的便利平台，故在認同傳統文化和通用語文方面理應發揮雙向媒介、雙向導向的基地與平台作用。一方面，要鞏固、提升對國家傳統文化與通用語言的認知和知識素養，另一方面，則要充分利用特區自身優勢，把有自身特色的中華文化、東方文明向全球範圍進行傳遞、推介、交流、互鑒。六是對中國國情二元性的理性認同。我們國家實在太大、太複雜，講中國特色每個人都可以羅列諸多令人無限自豪、引以為榮的正面事例，但同時幾乎每個人又都可以舉出一些至今仍不盡人意、令人詬病的負面信息。堅持一分為二、分清主流支流，堅持觀察與探索的多維度多視角，堅持辯證的觀點、發展的觀點、求同存異與對立統一的觀點，是我們對人對事、對歷史對現實認知認定時必須遵循的認識論方法論。首先，要關心國家大事，關注國家發展進步與相關挑戰和困局，把自己命運、期盼同國家發展聯繫在一起；其次，要力爭以自己言行為國家發展、民族進步作出正面促進，構成正能量正效應；再次，要對歷史傳統和特殊自然社會環境形成的消極現象以及國家規劃實現過程中出現的非規範行為持有理性認知；再再次，要有與當今時代相稱的開放、民主、平等、創新等思維指引自己及周邊所能影響的範圍，這叫新事新辦、與時俱進；最後，要對國家命運前途負責的心態，要以當代中國人和當代特區中國人的心態，對我們國家實現民族偉大復興大業，對中華民族進一步提升文化軟實力和綜合競爭力保持堅定不移的信心。(三)愛澳要感性與理性兼顧一是愛澳首先意味着要愛我們共同家園。澳門很小，但發展指標不俗。30平方公里面積承載超過60萬人口，每年接待超過人口50倍四面八方來客，回歸後各項發展指標一再竄高，近年人均GDP已逾8萬美元、地均GDP達18億美元/平方公里，無論從全中國以至全世界都堪稱罕見，至少是“曾經擁有”。澳門很美，地美人更美，在這大家共同生活、工作、發展的空間，山水相依、陸海相連、交通便捷、信息暢通，社會和諧安定、人們守望相助，平等尊重、開拓進取，每個人都可找到自己用武之地。澳門很文明，十年之前澳門歷史城區被納入聯合國教科文組織世界文化遺產名錄，這可能是迄今惟一由兩種文化背景組成的世界級文化遺產，這裏曾經有多位國際級中外名人建功立業，歷史感厚重，如今更成為全國現有兩個“一國兩制”展示基地之一，這是一個兼具政治、經濟、文化優勢的小城。澳門很寬容，這裏有較好法治傳統，社會自由度很高，居民選擇空間較大，沒有種族、民族、宗教的衝突，也不上演不適當的過激政治爭奪，團結友善、和諧包容是社會最大公約數，開拓進取、與時俱進是發展推力。澳門很可愛，這裏低緯度自然環境不錯，四季常青、鮮花相伴；這裏的人文環境也與眾不同、舉世罕見，不僅有相當豐@DC@
“一國兩制”與現代國家觀富、極為罕見的中外交流背景與文獻文物積累，而且有海納百川、求同存異、和而不同、優勢互補的價值傳統，不僅有經濟、文化領域的潛質可資充分開發利用，而且其政治領域的獨特地位更無可取代。毫無疑問，這個家園的現代化發育尚顯滯後，無論從制度完善還是從理念調整上有待改善改進的空間還不小，正因為如此，對澳門自身的認識、判斷不能停留在表面化、簡單化水平上。二是愛澳要理解澳門特殊歷史演變背景。澳門是中華人民共和國現有兩個實行“一國兩制”的特別行政區之一，無論在國家建制內部還是國際上對外交往過程中澳門的特殊性、其地位與價值都受到中外高度關注與重視。作為生活在澳門的中國人，我們要有一個正確的歷史觀，對澳門近五百年來歷史演變要理性地加以認知：從政治上講，葡萄牙武裝船隊於16世紀50年代即已抵達澳門地區，並把澳門作為其遠東拓展勢力的中心，鴉片戰爭後更變本加厲和對澳門實行直接殖民管治。雖然伴隨1910年葡萄牙國內進入名義上共和制和1976年鮮花革命後轉入民主政治，但澳門作為葡萄牙逐步佔領下的中國領土性質未變。從經濟、文化上講，葡萄牙的東進標誌着五百年前歐洲發生的文藝復興運動影響深遠，客觀上早期的葡萄牙人航海家為代表的地理大發現構成當時的經濟全球化，澳門也因而一度成為溝通東西方經貿的海上航綫樞紐；通過澳門，西方傳教士在傳教同時把西方開始領先的科技成果帶到中國，而中國古老文明對西方的啟示與影響也同步反向擴大。在中國和遠東地區近代和現代史上發生的重大事件和代表人物，大多同澳門具有直接或間接關聯。無論從縱向或橫向觀察與對比，澳門歷史價值的含金量都不宜低估。三是愛澳就要認同澳門當代獨特地位。不瞭解澳門的人，對澳門缺乏深度觀察的人確實很容易得出結論：一是澳門小得出奇，回歸時面積只24平方公里，如今幾經填海擴大到30.3平方公里，不僅同內地2000多個縣級行政單位不能相比，甚至比某些大城市的一個轄區還要小；二是依賴博彩，有人至今不認為博彩業是現代特種服務產業，簡單化地同黃賭毒劃上等號；三是認為國家政策傾斜過大，澳門要甚麼給甚麼，“澳門批賭場有地，辦大學沒地”。上述看法片面性十分明顯。澳門獨特的地位、作用、價值具不可取代性，不僅早已為過去歷史所驗證，而且也正在為活生生的當前現實所證實：從大的方面講，澳門同國家最後實現和平統一、同中華民族偉大復興的終極目標構成深度正相關；從小的方面講，澳門不僅有相當不低的發展指標而且有海峽兩岸最寬鬆最包容的社會環境，在發展自身“一個中心、一個平台”戰略、在配合國家“一帶一路”戰略等方面也都可以捷足先登有所作為。作為特別行政區居民，我們在一定意義上都是“一國兩制”價值符號。故此，不僅要心有國家、心懷感恩，而且要爭氣實幹、與時俱進，在推動“一國兩制”正確實踐中義無反顧、大步前行。四是愛澳要推動其成為“一國兩制”示範基地。經過三個五年依法施政期的“一國兩制”實踐，人們不難認定：一是“一國兩制”這項基本國策的科學性與生命力、優越性與競爭力經得起檢驗，澳門在如此短暫時間內取得了跨越性發展，民眾的福祉大幅提升，改寫歷史、改變命運就在每個人身上和眼前發生；二是政府與社會對“一國兩制”的理解與認知得到飛躍性鞏固與深化，及時而妥善地擺好“一國”與“兩制”、中央與特區的關係，在認定理論創新與制度創新前提下大膽而有序地開拓前行；三是得到中央政府的充分肯定與國際社會的普遍認同。事實有力地證明，“一國兩制”事業不僅是特區上下要珍惜、維護、發展、完善的崇高歷史使命，而且也是全國人民義不容辭的共同責任，不僅是正確解決歷史遺留問題的最佳模式，而且也是求同存異、互利共贏、開拓開放、主宰命運的最好選擇。作為“一國兩制”事業第一代建設者，不失時機地為其正確實踐添磚添瓦，自然成為與時俱進的一項時代要求。五是愛澳要及時總結澳門“一國兩制”實踐經驗，進一步拓展澳門價值和作用。凡事預則立，不預則廢。自覺地總結已經走過的路及其基本規律，無論對增強理論自信、制度自信還是對未來形勢的前瞻把握、對新形勢下的更高水平實踐，都是至關重要的認知一環。“一國兩制”絕對是史無前例的創新事業，在其實踐初期“摸石頭過河”原則無疑是適用的，三個五年實踐期過後至少初步經驗積累已有目共睹，不僅特區高層而且普通居民都可從自身觀察、體驗中得@DD@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)@DE@出某些有價值的感受、體會，或者講具一定成熟度的判斷、結論。實踐─認識─再實踐─再認識，向來是為政者、為學者以至廣大居民客觀認定形勢、逐步掌握發展規律的正常推進過程。前已提及，澳門正確實踐“一國兩制”的努力與成效受到各方面的肯定，但同時不能不看到，無論從政治、經濟、文化與社會各個層面觀察，公平競爭機制、公民社會建設、創新自主開拓、對“一國兩制”與基本法正確理解，恐怕到位率都未達到理想高度，擴大資源禀賦利用率、全面拓展發展空間還有頗大的文章好做。六是愛澳要有改變經濟與社會二元結構的治本思維。怎麼看澳門15年來“一國兩制”實踐，怎麼看15年來澳門發生的歷史性巨變，怎麼看最近一年博彩業下滑，怎麼看現階段澳門經濟結構與社會結構二元性特點，這是特區政府與澳門社會不能迴避的基本主題。正確評估“一國兩制”在澳門特區的正確實踐應該容易取得基本共識，但對經濟與社會雙二元結構的關注似乎有加大力度的必要。從發展指標看，澳門有8萬美元以上人均GDP，有逾7萬美元的人均GNI，澳門近年所建的大型博彩基地其設備與接待能力堪稱世界一流，獨特的集中西文化之長的社會環境也堪稱國際少見，宏觀上認定澳門份屬發達地區應不容置疑，但產業高度單一化，博彩業之外幾乎不存在或難存在高競爭力產業，舊城區改造長期滯後，“一個中心、一個平台”與社會超負荷運行令居民實際生活素質的提升尚未同步實現，等等；社會環境寬鬆，但移民型城市特點致居民綜合素質包括教育、法治、道德諸方面都有頗大提升空間；政府倡導宜居、宜業、宜行、宜遊、宜樂等優質生活目標同現實落差仍大。因此，作為穩定社會的長效機制，逐步擴大居民基本福祉、改善基尼係數同時，設法抓基礎、抓要害並及時推出必要的治本思維和舉措，就不言而喻了。七、結語在統一的單一制社會主義國家內部歷史背景特殊的局部小範圍內保留其原有的非社會主義制度，這不僅是中國的史無前例，而且在國際上也絶對前所未有，因而成為不折不扣的大膽而務實的憲政領域理論創新與制度創新，也是人類文明史上最富想像力的認知大突破和最富震撼力的政權大變革。作為這場改寫歷史的“一國兩制”實踐最前沿的特別行政區居民，我們自信是幸運一代；在確保“九七”、“九九”政權順利交接與平穩過渡的實踐中，我們深感祖國的日益繁榮富強和鄧小平等老一代革命家的高超政治智慧；在全面驗證新興特別行政區制度及其科學性與生命力、其優越性與可行性的新一輪實踐中，我們的認知不斷在深化，我們所付出的努力已結出初步成果。在長逾15年“一國兩制”實踐中，澳門前進腳步全面提速，多項發展指標令國際社會歎為觀止，澳門人或澳門中國人的幸福感和自豪感便油然而生。不錯，在前進征途上時有風雨，但歷史車輪無人可以抵擋。為了確保將來或近期“一國兩制”更高水平實踐，提升國家認同的堅定性是必須的，鞏固愛國愛澳這一具時代特徵的核心價值觀也是必須的。總之，懂得與祖國共享尊嚴、與歷史同向前進，這應是當今“一國兩制”時代澳門人和澳門中國人的優先價值選擇。註釋：1見《中國大百科全書．法學》，北京：中國大百科全書出版社，2006年，第214頁。2同上註。3見《中國大百科全書》(第二版)，北京：中國大百科全書出版社，2009年，第16卷，第12頁。4同上註。
“一國兩制”與現代國家觀5同上註。6習近平：《在慶祝澳門回歸祖國15週年大會上的講話》，載於《澳門日報》，2014年12月21日，第A1版。7同上註。8楊允中：《論憲政意識與“一國兩制”實踐相關性》，載於《“一國兩制”研究》，2015年第3期(總第25期)，第1-13頁。9楊允中：《憲政進步與“一國兩制”文明》，載於《“一國兩制”研究》，第2期，2009年，第2頁。10同註8。11習近平：《習近平談治國理政》，北京：外文出版社，2014年，第39-40頁。12同上註，第40頁。13“四個繼續”包括：第一，繼續奮發有為，不斷提高特別行政區依法治理能力和水平；第二，繼續統籌謀劃，積極推動澳門走經濟適度多元可持續發展道路；第三，繼續築牢根基，努力促進社會和諧穩定；第四，繼續面向未來，加強青少年教育培養。14見《鄧小平文選》第三卷，北京：人民出版社，1993年，第58頁。15習近平：《2014年5月在北京大學師生座談會上的講話》，載於《瞭望新聞周刊》，2014年11月3日，第44期，第17頁。16胡錦濤：《中共十八大報告》，北京：人民出版社，2012年，第44頁。17同註3，第23-296頁。@DF@
論兩岸關係和平發展中的民意正當性危機及其應對──兼論海峽兩岸民意整合機制之構建周葉中、段磊2014年上半年，在兩岸關係和平發展勢頭正盛之時，台灣地區卻爆發了反對《海峽兩岸服務貿易協議》的所謂“太陽花運動”。儘管“太陽花運動”充分體現出台灣島內鬥爭性政黨政治對島內政治生態的負面影響，但亦體現出台灣島內部分民眾對當前兩岸關係和平發展機制的疑慮態度，暴露出兩岸關係和平發展存在民意正當性危機。本文擬從兩岸關係和平發展中的民意正當性危機入手，通過對兩岸關係和平發展的“精英民主性”與兩岸民眾參與願望之張力的分析，提出將參與式民主的理論與制度，引入構建維護兩岸關係和平發展的制度框架，通過構建海峽兩岸民意整合機制，為兩岸人民實現“心靈契合”提供制度保障。一、“太陽花運動”與兩岸關係和平發展民意正當性危機的顯現長期以來，兩岸民眾對推動兩岸關係和平發展的兩岸協議一直持有較高的支持態度。自2008-2013年間，台灣地區“陸委會”在歷次兩會商談之後對台灣民眾所做抽樣電話訪問的調查結果顯示，台灣民眾對於多項兩岸協議的贊成比例(滿意度)都超過60%。1這些統計數據充分表明兩岸民眾在對兩岸協議缺乏瞭解的情況下，依然對這些協議的商簽和實施持肯定態度。可以說，兩岸協議在一定條件下，都能符合兩岸民眾的共同利益。但這種“符合”卻仍處於淺層次：因為在當前的兩岸關係下，只要兩岸能恢復交流、降低敵意，就能為大多數兩岸民眾所接受。2基於此，在缺乏民眾有效參與的情況下，兩岸協議仍然可以獲得兩岸民眾的普遍支持。然而，因《海峽兩岸服務貿易協議》在台灣立法機構的審議遭遇阻滯而引發的“太陽花運動”，卻昭示着這種缺乏公眾參與的兩岸關係和平發展模式的民意正當性危機正在顯現。《海峽兩岸服務貿易協議》是兩岸為落實ECFA而簽署的第二項後續協議，也是兩岸自2008年恢復兩會商談機制以來簽署的第19項協議。《海峽兩岸服務貿易協議》本是一項單純的兩岸經貿協議，其所涉及的內容也均屬於兩岸經濟合作事務，但由於受到台灣島內鬥爭性政黨政治的影響，這份經濟協議卻引發了極大的社會爭議，甚至在一定程度上成為台灣各方政治力量的“角鬥場”。2014年3月11日，時任中國國民黨主席的台灣地區領導人馬英九，以黨主席身份勒令國民黨“立法院”黨團保證《海峽兩岸服務貿易協議》獲得通過。因此，擔任國民黨“召委”的張慶忠在委員會初審時，趁亂以隱藏式麥克風宣布完成審查送院會存查，從而引發民眾抗議活動。3月18日，逾百名反對服貿協議的台灣大學生闖入台灣地區立法機構，揭開了所謂“太陽花運動”的序幕。直至4月10日，參與佔領立法機構活動的學生團體才全部退出。3此次“太陽花運動”在很大程度上反映出兩岸關係和平發展存在民意正當性危機。具體說來，這種危機可解析為以下兩點：其一，兩岸關係和平發展的民意正當性危機，其核心並不在於兩岸民眾對於兩岸關係和平發展這一目標本身的疑慮和動搖，而在於其對兩岸關係和平發前者為武漢大學副校長，後者為武漢大學法學院博士研究生@DG@
論兩岸關係和平發展中的民意正當性危機及其應對展過程中具體制度安排的質疑。從當前兩岸關係發展的實踐來看，兩岸關係和平發展已經成為兩岸各方政治力量的最大共識，也成為兩岸民眾心中一致的訴求指向。可以說，儘管此次“太陽花運動”在客觀上會對兩岸關係和平發展的鞏固和深化產生一定的負面影響，但這種影響依然有限，不會改變兩岸關係和平發展作為兩岸各方最大共識的地位。因此，兩岸關係和平發展的民意正當性危機，其核心並不在於和平發展目標的危機，而在於鞏固、保障和發展兩岸關係的具體機制，尤其是兩岸共同決策機制的危機。4作為兩岸共同決策的重要表現形式，兩岸協議的創制、接受和適用程序，構成了協議實施機制的重要組成部分。然而這些制度安排卻存在着程序不透明等現實問題。在此次“太陽花運動”中，參與抗議活動的許多台灣民眾表示，其所反對的並非《海峽兩岸服務貿易協議》本身，而是台灣地區有關部門通過這一協議的所謂“黑箱”程序。“反服貿黑箱”的訴求從側面說明了兩岸交流中程序透明、信息透明及充分溝通的重要性。5可以說，程序透明的缺失，將在很大程度上導致一些有利於兩岸關係和平發展的政策被台灣民眾所誤解，甚至引起台灣民眾的抵制情緒。當這種抵制情緒累積到一定程度時，便體現為兩岸關係和平發展中的民意正當性危機。其二，兩岸關係和平發展中的民意正當性危機，源於兩岸交往逐步多元、便利和常態化背景下，日益複雜的兩岸利益格局與兩岸關係發展機制程序不透明之間的矛盾。自2008年以來，在兩岸關係和平發展的高歌猛進之中，兩岸交往也隨之快速發展，兩岸之間的利益格局亦因此變得日趨複雜。在這種背景下，兩岸公權力機關制定的一些重要的共同政策，會越來越多地影響到兩岸同胞，尤其是台灣民眾的切身利益。在這種背景下，越來越多的兩岸民眾開始在追求兩岸共同政策實質正當性的基礎上，關注其程序正當性。自1993年“汪辜會談”兩岸簽署四項協議開始，台灣島內便開始有政治人物質疑兩岸協議在島內接受立法機構審議監督的程序問題。6彼時彼刻，兩岸交往尚處於恢復階段，雙方各層次交往都處於試探期，雙方利益關係較為簡單，因而兩岸協議調整的內容同樣較為簡單，僅涉及兩岸間公證文書送達、掛號函件查詢等事宜，與兩岸民眾的日常生活及其切身利益關聯性較弱。因此，當時兩岸民眾更加重視兩岸關係發展的實質正當性問題，以追求兩岸和平為其主要訴求。然而，2008年以來，兩岸在經濟、文化、社會等各領域的交往日益密切，雙方利益關係也日趨複雜。兩岸陸續簽署的二十多項協議開始影響到兩岸民眾的日常生活，部分協議更是直接關係到台灣民眾的切身利益。在這種背景下，兩岸民眾在關注和追求兩岸共同政策實質正當性的前提下，也開始注重其程序正當性，希望通過程序正當性，保障和維護兩岸共同政策的正當性，進而達到保障其自身利益的目的。當兩岸民眾對兩岸關係和平發展程序正當性的需求無法得到滿足時，便體現為一種民意正當性危機。基於對兩岸關係和平發展存在民意正當性危機的認識，本文擬對這一危機的表現形式進行分析，通過引入參與式民主理論的基本原理，提出構建兩岸關係和平發展民意整合機制的危機應對策略。二、兩岸關係和平發展的“精英民主性”與民眾參與期望張力的體現“太陽花運動”是近些年來台灣島內規模最大的一場社會運動，也是影響兩岸關係和平發展的一件大事。從精英民主與參與式民主的一般理論分析，“太陽花運動”中體現出的民意正當性危機，表現出兩岸關係和平發展中精英政治與公民參與之間存在的緊張關係。(一)精英民主與參與式民主的理論意涵精英民主理論與參與式民主理論，是西方當代政治學理論中兩個觀點相對的民主理論流派。二者對民主的本質、過程與結果均有不同詮釋。這兩種相對的理論，對於分析兩岸關係和平發展過程中日漸顯現出的民意正當性危機，有着一定的借鑒意義。精英民主理論是當代西方民主理論的一個重要流派。精英民主理論緣起於柏拉圖的賢人治國理論，建基於莫斯卡、帕累托等人倡導的政治精英理論。這一理論是對西方民主現實與傳統民主理論之間存在@DH@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)矛盾的一種回應。傳統民主理論認為，“民主方法是這樣一種達到政治決定的制度安排，這種制度安排使人民通過選舉將集合起來表達他們的意志的人，自己來決定爭論的問題，從而實現共同的幸福。”7與傳統民主理論不同，精英民主理論視少數政治精英而不是人民大眾為政治過程的核心和支配力量，以西方國家的政治現實而不是抽象的民主理念為依據，通過把精英主義觀念引入民主理論，來重新界定民主，賦予以民主新的意義。8精英民主理論的核心觀點在於，民主並不像經典學說所稱的那樣，是一種價值目標，而僅僅是一種手段，是一種制度性地選擇政治領導人的程序。民主的價值在於，通過選民的認可，使作為政治精英的統治者獲得統治合法性。正如熊彼特所言，“民主方法是為達到政治決定的一種制度上的安排，在這種安排中，某些人通過競取人民選票而得到作出決定的權力”9。由於精英民主理論過於強調人與人之間的差異性，而將大眾排除於決策制定過程之外，因而引起許多學者的嚴厲批評。其中，以佩特羅、巴伯等人為代表的參與式民主主義者對精英民主的批評尤為激烈。參與式民主主義者認為，精英民主理論的前提是支持人類的不平等，其核心觀點在於將少數人的統治合法化，排斥廣大民眾對政治決策的參與。長此以往，精英民主將最終背離民主的基本精神，使民主政治淪為少數精英對決策權的壟斷。本杰明‧巴伯將具有精英主義本質的代議制民主稱為“弱勢民主”。他認為，“弱勢民主既不是真正的民主，甚至也不是令人信服的政治方式……在弱勢民主下……公民所做的(在他們做任何事情的時候)就是去投票贊成政客。”10參與式民主理論家們堅信，在一個良好的社會中，人們必須充分參與決定他們命運的決策，只有通過參與，個人才能重新獲得自信和自尊，“讓人民決定”使人們有希望在直接參與的背景下解決個人與社會之間的張力。11(二)兩岸事務性協商機制：兩岸關係和平發展精英民主性的突出體現依照上文對精英民主理論的叙述，兩岸兩會事務性協商機制的實踐和兩岸協議的簽署與實施，突出體現出當前兩岸關係和平發展的精英民主性，反映出兩岸普通民眾在兩岸關係和平發展中尚處於“旁觀者”地位，而未能直接影響到兩岸關係發展的事實。第一，從其制度功能看，兩岸兩會事務性協商機制為兩岸關係和平發展提供了制度動力，這一機制的運行情況凸顯了兩岸關係和平發展的主要方向。自2008年以來，隨着堅持“九二共識”的國民黨重新在台執政，兩岸恢復了中斷長達九年的兩會事務性協商，並在短短數年間即簽署多達21項事務性協議，為推動兩岸關係和平發展框架的形成做出了重大貢獻。考察2008年以來兩岸關係發展的實踐，兩岸兩會事務性協商機制在實質上扮演了兩岸共同決策機制的角色，為兩岸解決為數眾多的共同事務提供了制度保障。因此，許多學者將2008年以來的兩岸關係稱之為“協議推動型”兩岸關係。基於兩會事務性協商機制在兩岸關係和平發展中的地位與作用，這一機制的運行情況，實際上構成判斷兩岸關係發展方向的“風向標”。第二，從其正當性基礎看，兩岸兩會事務性協商機制是一種“兩岸間”共同決策機制12，其作出決策的權威性和民意正當性來源於兩岸各自公權力體系中的代議制民主制度。兩岸兩會事務性協商機制是兩岸公權力機關交往的主導平台，其制度作用在於接受兩岸官方委託，就兩岸共同關注的事務性問題進行溝通和商談，並簽署兩岸協議。13因此，作為一種兩岸共同政策，兩岸協議的權威性和民意正當性，並非來源於作為民間組織的兩岸兩會，而是來源於各自代議制民主制度基礎上的兩岸公權力機關。代議制度屬於間接民主制的範疇，是間接民主制的主要內容和表現形式。14正如本杰明‧拉什所言，“一切權力源於人民，但他們只在選舉日擁有它，此後它就歸統治者所有”。15這種建基於代議制民主之上的兩岸協商制度，自然會體現出與代議制民主制度相伴隨的精英民主色彩。第三，從其實踐情況看，兩岸兩會事務性協商機制，在運行中多以兩岸公權力機關業務主管人員為談判主體，議題選擇、協商過程等並未向兩岸普通民眾開放。儘管兩岸兩會在名義上均屬“非官方”機構，但由於兩岸關係的特殊性，兩會協商的本質乃是“私@DI@
論兩岸關係和平發展中的民意正當性危機及其應對名義、公主導”16，兩岸公權力機關在實踐中承擔了兩會協商的職能。長期以來，兩岸公權力機關的業務主管人員實際上構成兩會商談的主談人，兩岸普通民眾則被排除於協商之外。除兩會簽署協議後向社會公眾公開協議文本外，普通民眾對於協商議題的選擇標準、協商過程和協議實施效果等均無從知曉。因此，本應成為兩岸關係和平發展主要參與者的兩岸民眾，卻在作為兩岸關係和平發展主導推動機制的兩會協商中，淪為“旁觀者”，既不能充分瞭解兩岸協商過程，更無從影響這一過程。(三)“太陽花運動”：“精英民主性”與民眾參與願望矛盾的凸顯正如上文所述，“太陽花運動”昭示着兩岸關係和平發展民意正當性危機的出現。這一方面是由於，近年來兩岸和平發展的速度和範圍不斷提升和擴展，兩岸協議的實施，對兩岸普通民眾，尤其是台灣民眾日常生活的影響越來越大，因而民眾對協議協商過程的關注程度也隨之增強；另一方面則是由於，自兩岸兩會形成事務性協商機制以來，兩岸政治精英長期主導這一機制的運行，而普通民眾卻長期無法參與到這一重要的兩岸共同決策機制之中，因而民眾對協議協商過程體現出的“秘密政治”色彩，亦表現出一定的反感情緒。在這兩方面因素的影響下，兩岸民眾，尤其是台灣基層民眾，不再對兩岸事務性協商機制持“因不知而支持”的態度，轉而開始關心兩岸事務性協商過程是否透明，重視兩岸協議對其自身利益的實際影響，並對兩岸關係和平發展提出較為強烈的參與訴求。從這個意義上講，此次“太陽花運動”的爆發，正是台灣基層民眾在長期處於兩岸關係和平發展“旁觀者”的情況下，對兩岸事務性協商機制體現的“精英政治”色彩的一種抵制性回應。“太陽花運動”之後，台灣當局為緩和民意壓力，承諾制定“兩岸協議監督條例”，實現“兩岸協議監督法制化”。在這一過程中，台灣島內各方政治力量提出了七個版本的“兩岸協議監督條例草案”。儘管各版本“草案”對協議監督的程序、審查密度等問題的規定存在較大差別，但各版本“草案”均通過一定的制度安排，強調協議監督過程中的“公民參與”。17從這個角度看，提升兩岸事務性協商機制的公民參與程度，已經成為台灣島內的“朝野共識”。因此，此次“太陽花運動”體現出來的兩岸關係和平發展的民意正當性危機，正是兩岸關係和平發展中長期存在的“精英民主”事實與台灣民眾所期望的“參與式民主”願望之間張力的一種體現。從民主理論的演化歷程來看，相對於直接民主和代議民主來說，參與式民主並非一種可以作為基本制度的民主類型，它是對民主本義的一種強調，作為代議制民主的補充，以豐富、完善代議制民主。18因此，要緩和“太陽花運動”所體現的兩岸關係和平發展的“精英政治性”與兩岸同胞“參與期待”之間的緊張關係，並非要以全面的公眾參與代替既有的兩岸兩會事務性協商機制，而是應通過引入參與式民主理論與制度，構建基於“參與式民主”的兩岸關係和平發展民意整合機制，補強既有協商機制的民意正當性基礎，消解精英政治對兩岸關係和平發展造成的負面影響。三、基於“參與式民主”的兩岸關係和平發展民意整合機制的構建長期以來，參與式民主囿於其可實現性，而遭到不少質疑與詬病。巴伯亦指出，“強勢民主需要一系列……涉及到個人進行共同討論、共同制定決策和政治判斷以及共同行動的制度”。19因此，如何通過一系列的具體制度，保障參與式民主的實現，成為將參與式民主引入構建維護兩岸關係和平發展制度框架的重要命題。本文認為，應當運用參與式民主的基本原理，通過強化兩岸民眾對以法治為核心的兩岸共有價值體系之認同，提升兩岸關係和平發展的雙向信息開放程度，構建兩岸協商機制中的民眾參與制度，推動兩岸民間交往的制度化，逐步構建起兩岸關係和平發展的民意整合機制。通過這一機制，保障參與式民主在維護兩岸關係和平發展的制度框架中發揮其應有作用。@DJ@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)(一)強化兩岸民眾對以法治為核心的兩岸共有價值體系的認同，保證兩岸民意在“一個中國”框架下實現有序整合法治是保障公民有序參與政治生活和國家治理的重要方式，也是兩岸共同認同的價值形態和共同話語，更是兩岸共同維護“一個中國”框架的重要基石。因此，在構建兩岸民意整合機制時，應通過強化兩岸民眾對以法治為核心的兩岸共有價值體系的認同，確保兩岸民意能夠在“一個中國”框架下實現有序整合。第一，在構建兩岸民意整合機制時，應通過強調法治的價值，提升台灣民眾對“一個中國”框架的認同，進而保障兩岸的民意整合能夠以“一個中國”框架為核心，實現兩岸民意的相向而行。法治意味着社會成員對共同體基本準則的遵守與體認，而憲法是一個政治共同體中，全體成員對共同體政治秩序的基本共識，因而構成其社會發展的“最大公約數”。考察現行《中華人民共和國憲法》(即1982年憲法)和台灣地區現行“憲法”之規定，兩岸根本法中均體現出“一中性”的特點。20儘管施行於台灣地區的“中華民國憲法”及其“增修條文”並非一部表徵着“國家”和“主權”的國家根本法，但卻在一定程度上體現出台灣社會的政治共識。基於法治的基本屬性，在法律規範被修改之前，無論是大陸還是台灣，其社會成員都必須遵守和體認作為社會共同體基本準則的根本法之規定。因此，綜合考察兩岸各自規定中對“一個中國”框架的規定和兩岸對法治原則的遵從，在構建兩岸關係和平發展中的民意整合機制時，必須以體現“一中性”的兩岸各自根本法為依據，保障兩岸民意在“一個中國”框架下實現有序整合。第二，在構建兩岸民意整合機制時，應通過強調法治的價值，強調兩岸民眾在表達對兩岸事務的參與意願時，應當遵守兩岸各自規定的基本要求，在法治允許的制度框架內表達自己的利益訴求。法治表徵着社會成員對社會秩序的認同和尊重。在台灣島內，部分民眾常常受到部分政黨和政治人物的鼓噪，選擇通過“街頭運動”這種“非常態”的方式表達自己的利益訴求，從而超越法治的界限。此次“太陽花運動”，正是一場典型的、超越現有利益表達渠道制度安排的“街頭運動”。正如學者所言，此次“太陽花運動”，“聲稱追求兩岸服貿協議審查的程序正義，其實是在破壞程序正義，以維護民主為名，行破壞民主之實”21。因此，強化兩岸民眾對以法治為核心的兩岸共有價值體系的認同，意味着兩岸民眾在表達其各自意志時，應當通過法治允許的制度框架進行，而非通過建基於超越法治要求的“街頭運動”。第三，在建構兩岸民意整合機制時，應通過強調法治的價值，充分尊重和保護兩岸民眾的基本權利，通過一系列制度安排，保障兩岸同胞對兩岸關係和平發展知情權、參與權和監督權的實現。法治包含着對社會成員基本權利的關照與保障。兩岸關係和平發展事關兩岸同胞的根本福祉和中華民族的根本利益，因此，兩岸民意整合機制應當積極通過法治方式保障兩岸民眾的知情權，為兩岸同胞據以合理安排自己的生活，最大限度地保障自己的權利奠定基礎。同時，基於兩岸關係和平發展的重要意義，兩岸民眾還應當享有對兩岸關係的參與權和監督權，使兩岸同胞能夠真正參與到兩岸關係和平發展框架的建構中來，使這一框架的建構能夠真正以兩岸同胞的根本利益為導向。因此，強化兩岸民眾對以法治為核心的兩岸共有價值體系的認同，意味着兩岸民意整合機制應當是一套關注兩岸同胞福祉、保障兩岸同胞基本權利的制度安排。(二)提升兩岸關係和平發展的雙向信息開放程度，確保兩岸交往的主導者和參與者均能切實瞭解兩岸關係發展的實際情況知曉有關信息，是民眾有效參與到治理活動的前提和基礎。隨着參與式民主在世界範圍內的發展，信息公開制度在越來越多的國家得以確立，甚至於有學者將參與式民主與信息公開看作一對“孿生子”。22兩岸公權力機關是兩岸交往的主導者，兩岸民眾則構成兩岸交往的主體和參與者。因此，要確保兩岸關係和平發展框架的穩定性，就必須確保兩岸公權力機關和兩岸民眾之間保持信息的雙向開放。具體說來：第一，要確保作為兩岸交往主體和參與者的兩岸民眾能夠及時瞭解兩岸關係和平發展中的重要信息，為其積極參與和支持兩岸關係和平發展提供信息@DK@
論兩岸關係和平發展中的民意正當性危機及其應對基礎。為此，兩岸公權力機關應當積極提升兩岸關係和平發展活動的公開性，使兩岸民眾能夠方便、及時地瞭解兩岸關係和平發展中的重要信息，為其參與到兩岸關係和平發展框架的構建過程，提供信息基礎。信息公開是公眾實現有效參與的基本前提。在建構兩岸事務性協商機制中的公民參與機制時，應當在兩岸既有的政府信息公開機制基礎上，形成一套兩岸關係和平發展重大事項的信息公開機制。具體而言：一是要形成“兩岸內”的兩岸關係發展事務信息公開機制，即除部分涉密信息外，大部分涉及兩岸關係和平發展的重大事項以及兩岸事務性協商的議題和談判信息，都應納入兩岸既有的政府信息公開機制之中，使兩岸民眾能夠通過各自公權力機關的相關制度安排，充分瞭解相關信息。二是要形成“跨兩岸”的兩岸關係發展事務的信息公開機制，即通過現有的兩岸兩會事務性協商機制和兩岸事務主管部門溝通機制，及時發佈涉及兩岸事務性協商的重要信息，使兩岸民眾能夠及時瞭解兩岸協商的實時信息，為其有效參與協商奠定基礎。同時，需要注意的是，上述兩種信息公開機制，都應包含主動公開和應申請公開兩種公開方式，即既要求兩岸有關公權力機關及時主動公開重要信息，也要求兩岸公權力機關在接到兩岸民眾因自身需要，而申請公開有關信息時，按照相關規定，及時做到信息公開。第二，要確保作為兩岸交往主導者的兩岸公權力機關，能夠及時獲取作為參與者的兩岸民眾對於兩岸關係發展情況的態度與訴求，使其主導的兩岸關係和平發展保持正確方向。為此，兩岸公權力機關應當通過建立政策實施過程中的民意徵詢和調查機制，及時獲取兩岸民眾對既有政策的意見和建議，從而確保其現有政策能夠充分反映兩岸民意的基本走向，為其進一步堅持和調整相關政策奠定基礎。民意調查構成現代公共政策評價的基礎手段。23通過這一手段，兩岸公權力機關可以快速、直觀地瞭解兩岸民眾對於兩岸共同政策的反應，為其在政策實施過程中，或及時調整政策方向，或繼續深化既有政策，提供有效支持。在建構兩岸事務性協商機制中的公民參與機制時，應當在整合兩岸現有民意調查資源基礎上，形成一套符合兩岸關係實際的兩岸協議實施的事後評價調查機制。具體而言：一是要形成多個具有一定獨立性的兩岸民意調機構，使這些機構免於受到兩岸政治局勢和兩岸公權力機關的過多影響，如可以立足於兩岸高校和研究機構之間的合作機制，形成跨兩岸的學術性民意調查聯合體。二是在進行相關的民意調查過程中，注意對兩岸共同政策的直接利益相關群體和非直接利益相關群體加以區分，分別進行深入調查。以《海峽兩岸投資保障和促進協議》為例，其主要利益相關對象是兩岸從事“投資業務”的人群，因此對該協議的評價，就應當以這些群體對於協議執行情況的心理感受為首要關照對象，而將不屬於投資者範疇的其他主體的心理感受作為評價機制的次要關照對象。三是在完成民意調查和相關分析工作之後，將有關數據及時反饋給兩岸負責實施政策的公權力機關，使這些調查結果成為其進一步推進政策實施的重要參考。對於某些在實施過程中出現問題的政策(或條文)，則可交由兩岸事務性協商機制，進行進一步協商，並適時對這些政策作出調整。(三)提升兩岸民眾對兩岸關係和平發展中重要議題的參與程度，確保民眾意志對兩岸共同政策制定和實施的影響力公民參與程序可以從提高兩岸協議的認受度和降低立法審議風險兩方面，為兩岸商簽協議提供更多正當性支撑，具有積極意義。24因此，在強化兩岸公權力機關與兩岸民眾之間信息雙向開放程度的同時，兩岸民意整合機制的構建，還要求切實提升兩岸民眾對兩岸重要議題的參與程度，並通過一系列制度化安排，提升兩岸民眾參與的有效性。亦即是說，應當以相關制度，保障兩岸民眾能夠參與並影響兩岸關係和平發展政策的制定和實施。具體說來，應從以下三方面入手：第一，應構建兩岸兩會事務性協商機制運行過程中的民眾參與機制，提升兩岸民意對兩岸共同政策制定和實施的影響力，使作為兩岸共同政策的兩岸協議，真正符合兩岸人民的共同利益。要強化兩岸協議的民意正當性，就必須形成有兩岸民眾和利益相關群體參與的兩岸事務性協商議題徵詢和協商參與機制。基於公民參與理論的要求，在建構兩岸事務性協@DL@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)@EC@商機制中的公民參與機制時，應當整合兩岸現有有關制度安排，形成一套符合兩岸關係實際的兩岸協議事前和事中的議題徵詢和協商參與機制。通過這一機制，強化與兩岸協議利益相關群體，尤其是重要社會團體的對話溝通，形成制度化的協議議題徵詢機制和協商參與機制。隨着兩岸事務性協商議題專業化程度的提升，越來越多的兩岸協議與一些特殊群體的利益息息相關。據此，在未來的兩岸協議制定過程中，應當定期向民眾尤其是特殊利益群體公開協商議題規劃，定期徵詢部分社會團體的意見。同時，應當通過促進兩岸協議的創制主體與代表特殊利益群體的兩岸有關社會團體之間進行及時有效的對話，提升這些特殊群體對兩岸事務性協商的影響力，最終達到拓展兩岸事務性協商機制參與範圍的目的。第二，應整合包括互聯網媒體在內的眾多媒體資源，促進跨海峽的兩岸公共領域的形成和發展，提升兩岸民意的表達強度，增強民意對兩岸共同政策制定和實施的影響力。哈貝馬斯認為，所謂公共領域，即是公共意見這樣的事務能夠形成的領域，報紙、期刊、廣播、電視等就是公共領域的媒介。在以互聯網媒體為代表的新媒體高度發達的今天，新媒體逐漸成為公共領域的重要媒介之一。從兩岸關係的實踐來看，互聯網等新媒體也對兩岸關係和平發展產生着越來越大的影響，這種影響在此次“太陽花運動”中體現得尤為明顯。有學者甚至以“‘太陽花學運’以新媒體的整合創新應用，做到零縫隙傳播和病毒式擴散效應”，高度評價此次“反服貿運動”中新媒體的地位和作用。25鑒於新媒體對於兩岸關係，尤其是兩岸基層民眾意見的重大影響，兩岸應當注意整合包括互聯網媒體在內的新媒體。通過互聯網公開徵詢兩岸民眾對兩岸協商議題選擇的意見，公開部分兩岸協商的過程，使兩岸公權力機關能夠透過新媒體，更好地瞭解兩岸基層民眾對於兩岸關係和平發展、兩岸事務性協商的意見，從而達到整合民意，強化兩岸事務性協商機制民意正當性的目的。第三，應促進兩岸相關智庫的建設，通過學術交流促進雙方的民意表達與參與，使兩岸民眾中的專業人士能夠以制度化方式表達對兩岸關係和平發展的意見，並對兩岸共同政策的制定和實施產生影響。智庫主要是指以公共政策為研究對象，以影響政府決策為研究目標，以公共利益為研究導向，以社會責任為研究準則的專業研究機構。26在兩岸，有為數眾多的智庫為兩岸公權力機關的兩岸事務決策提供意見參考和智力支持。兩岸智庫之間的交流，能夠為雙方交往，尤其是對許多重要而又敏感的議題交換意見，提供渠道。同時，與兩岸公權力機關不同，民間智庫能夠更好地整合民間意見，通過學術研究方式廣泛地收集民眾對兩岸關係和兩岸事務性協商的意見。因此，應當積極促進兩岸智庫建設，通過智庫交流，進一步整合兩岸民意，通過在兩岸協商議題徵詢階段召開專家研討會、議題徵詢會，在兩岸事務性協商過程中邀請部分兩岸智庫成員參與等方式，強化兩岸事務性協商的民意基礎。四、結語習近平指出，我們所追求的國家統一不僅是形式上的統一，更重要的是兩岸同胞的心靈契合。27習近平的這一重要論述，為在新時期開展對台工作，促進兩岸關係和平發展提供了重要指引。兩岸民意整合機制的構建，正是在這一重要論述指引下，針對已經出現的兩岸關係和平發展的民意正當性危機而提出的一種因應策略。在兩岸關係和平發展遭受重大考驗的今天，應當充分重視兩岸民眾，尤其是台灣民眾對兩岸關係和平發展的意見，通過引入參與式民主的理論與制度，積極構建橫跨台灣海峽的兩岸民意整合機制，促進兩岸民眾對兩岸關係和平發展之觀點的融合，為實現兩岸同胞的心靈契合提供制度支持。[基金項目：2011年度國家社科基金項目“構建兩岸交往的法律機制研究”(11BFX082)；2014年度中央高校基本科研業務費專項項目“兩岸協議實施機制研究”(2014106010203)的階段性成果]
論兩岸關係和平發展中的民意正當性危機及其應對註釋：1台灣地區“行政院大陸委員會”網站發佈的電訪民意調查，載於“行政院大陸委員會”網站：http://www.mac.gov.tw/np.asp?ctNode=6331&mp=1，2015年7月10日。2周葉中、祝捷：《兩岸治理：一個形成中的結構》，載於《法學評論》，2010年第6期。3《反服貿學生10日退出立法院馬英九發聲明回應》，載於人民網：http://tw.people.com.cn/n/2014/0408/c104510-24842677.html，2015年7月10日。4周葉中、段磊：《論兩岸協議的法理定位》，載於《江漢論壇》，2014年第8期。5尚麗凡、王鶴亭：《台灣地區“太陽花學運”再思考》，載於《重慶社會主義學院學報》，2015年第3期。6周葉中、段磊：《論台灣地區立法機構審議監督兩岸協議的發展及其影響──以“兩岸協議監督條例草案”為例》，載於《台灣研究集刊》，2015年第1期。7[美]熊彼特：《資本主義、社會主義和民主主義》，絳楓譯，北京：商務印書館，1979年，第312頁。8金貽順：《當代精英民主理論對經典民主理論的挑戰》，載於《政治學研究》，1999年第2期。9同註7，第337頁。10[美]本杰明‧巴伯：《強勢民主》，彭斌、吳潤洲譯，長春：吉林人民出版社，2011年，第172頁。11陳堯：《西方參與式民主：理論邏輯與限度》，載於《政治學研究》，2014年第3期。12同註4。13周葉中、段磊：《海峽兩岸公權力機關交往的回顧、檢視與展望》，載於《法制與社會發展》，2014年第3期。14周葉中：《代議制度比較研究》(修訂版)，北京：商務印書館，2014年，第16頁。15[美]漢娜‧阿倫特：《論革命》，陳周旺譯，北京：譯林出版社，2007年，第222頁。16同註2。17同註6。18梁軍峰：《參與式民主的理論與價值》，載於《科學社會主義》，2008年第6期。19同註10，第298頁。20周葉中、祝捷：《“一中憲法”與“憲法一中”──兩岸根本法之“一中性”的比較研究》，載於黃衛平等主編：《當代中國政治研究報告》(第十輯)，北京：社會科學文獻出版社，2013年。21嚴安林：《台灣“太陽花學運”：性質、根源及其影響探析》，載於《台海研究》，2015年第1期。22沈開舉：《民主、信息公開與國家治理模式的變遷》，載於《河南社會科學》，2012年第4期。23鄭方輝、李旭輝：《民意調查與公共政策評價》，載於《江漢論壇》，2007年第3期。24劉文戈：《兩岸商簽協議的公民參與程序簡論：以台灣地區行政程序法制為視角》，載於《海峽法學》，2015年第1期。25《新媒體照亮太陽花學運》，載於《聯合早報》網站：http://www.zaobao.com/forum/views/opinion/story20140420-334453，2015年7月10日。26上海社會科學院智庫研究中心項目組：《中國智庫影響力的實證研究與政策建議》，載於《社會科學》，2014年第4期。27《習近平總書記會見台灣和平統一團體聯合參訪團》，載於新華網：http://news.xinhuanet.com/tw/2014-09/26/c_1112641354.htm，2015年5月20日。@ED@
論港澳回歸前後政治體制的根本性轉變王禹一、政治與政治體制的概念政治體制是政治運作的框架和機制，政治則是政治體制運作的內容和基礎。因此，在探討政治體制的概念前，首先要探討政治的概念。在探討香港與澳門特別行政區政治體制的性質與特點前，先要探討香港與澳門特別行政區政治的性質與特點。西方的政治學教科書通常將政治歸納為四種涵義：○1作為政府藝術的政治(politicsastheartofgovernment)；○2作為公共事務的政治(politicsaspublicaffairs)；○3作為妥協和同意的政治(politicsascompromiseandconsensus)；○4作為權力和資源分配的政治(politicsaspowerandthedistributionofresources)。英文中的“政治”，以及法語和德語中的“政治”，皆由古希臘文polis演化而來。在荷馬的史詩中，該詞是指城堡或衛城的意思。古希臘用“城”來指代城內發生的如祭神、出征、投票及參與統治等一切公共事務，該詞就逐漸引伸為指“與城邦有關的事務”(whatconcernsthepolis)。“政治”就是指與城邦有關的事務，指城邦公民參與統治、管理、政治鬥爭等各種公共生活行為的總和。亞里士多德說，“人類在本性上，也正是一個政治動物”。托馬斯‧阿奎那說，“人是天然要過政治生活的。”這就是說人類是一種群居動物，天然地要過公共生活，而且惟有身處政治共同體內參與公共生活，人才其成為人，才能過上優良生活。故從詞源上看，政治就是一種公共生活。這是理解西方政治的一個基本原則。123中國古代也有“政治”一詞，如《尚書》中有“道洽政治、澤潤生民”，《周禮》中有“掌其政治禁令”。4但在更多情況下，“政”與“治”分開使用。“政”主要是指制度和秩序，“治”主要是指管理和教化，實現安定的狀態。“政”與“治”結合使用，主要是近代以來的事情。孫中山說，“政就是眾人的事，治就是管理，管理眾人的事便是政治。”5所謂政治體制，有時候亦稱為政治制度。政治制度是指為管理公共事務而制定的一系列取得權力、運用權力以及限制權力的規則總合。6國家政權的組織形式和國家結構形式構成政治制度的主要內容，另外，諸如地方自治制度、中央與地方的關係制度、政黨制度和選舉制度等，也都屬於政治制度的範疇。而狹義的政治制度，主要是指政體，即政權的組織形式。至於“政治體制”的概念，最早是在1982年9月中國共產黨第十二次代表大會的政治報告裏提出的。該報告提出“要繼續改革和完善國家的政治體制和領導體制”。此後“政治體制”這一概念在中國逐漸推廣開來。1985年8月後隨着經濟體制改革的推進，在理論上明確了經濟制度與經濟體制是兩個有明顯區別又有一定聯繫的概念，中國理論界也展開了關於政治制度與政治體制的區別的討論。7在討論中，比較一致的觀點是政治制度和政治體制既有聯繫，又有區別。中國提出的政治體制改革，是社會主義政治制度的自我完善和發展，政治體制是政治制度在政治生活過程中的具體化，政治制度是宏觀的，而政治體制是微觀的，政治體制是政治制度的具體表現和實施形式，政治體制低於政治制度。8《香港基本法》和《澳門基本法》第四章都用“政澳門理工學院一國兩制研究中心副教授級研究員@EE@
論港澳回歸前後政治體制的根本性轉變治體制”的概念，而非“政治制度”。原因可能在於：第一，政治制度既然高於政治體制，而《中國憲法》既然用了“政治制度”，基本法則不能用“政治制度”，而宜用“政治體制”，如同《中國憲法》第一章既然用了“總綱”為標題，基本法第一章就不宜用“總綱”，而用了“總則”，以體現基本法低於憲法的地位。9第二，起草《香港基本法》期間，也正是國內熱烈提出並大力提倡政治體制改革的時間，起草委員會可能就順理成章地使用了政治體制的概念。香港與澳門自古以來是中國的領土，1997年和1999年回歸以後，成為中華人民共和國一級地方政權。兩部基本法都明確規定，特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分，是中華人民共和國一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府。這就說明特別行政區的政治是一種地方政治。古德諾說，“政治是意志的表達，行政是意志的執行。”地方政治的特點在於它缺乏主權，是一種不完全的政治。在單一制國家下，地方是中央的派出機構，地方政權是中央政權在全國各地的代理，很多情況下是對中央意志的執行，地方不能處理本行政區域範圍內的所有事務，有些事務屬於中央權限的，必須由中央處理，有些事務既涉及中央權限，也涉及地方權限的，則可能需要向中央請示如何處理，只有在中央授權的範圍內，才可處理本行政區域內的地方事務。中央與地方不是平等的，而是一種上下關係和從屬關係，從權力配置上看，是一種領導與被領導、監督與被監督的關係。既然香港與澳門是一級地方政權，其政治缺乏主權內容，因此，在很多程度上表現為一種公共行政與公共管理，即怎樣在高度自治的範圍內，把這個地方管理好，只有把這個地方管理好了，才能達到減少中央負擔及中央授予特別行政區高度自治的目的。選舉是現代政治的基本內容，也構成了現代民主制度的基礎。然而，作為國家主權政治中的重要一環，選舉是保證國家機構統治的合法性和正當性的重要基礎，因為地方權力的合法性主要來自於中央的授權，因此，地方選舉其重點不在於解決政權的合法性問題，而是要更注重實現兼顧各方利益，保持社會穩定和促進經濟繁榮。在國家層面的政治中，政黨政治構成了當代政治的基本特點，政黨的目標是執掌國家政權，政府的組成與更迭、權力的分配與行使、政策的制定與執行，都離不開政黨的介入與參與。而在地方政治中的選舉更傾向於兼顧不同階層與不同群體的利益，強調政治參與的廣泛性和代表性。10在這種地方政治基礎上建立起來的地方政治體制，不可能與國家層次上的政治體制相同。香港與澳門回歸以後，其法律地位成為中國一個地方行政區域，其政治屬於地方政治範疇，其建立起來的政治體制屬於一種地方政治體制。必須首先從這個角度看待香港與澳門特別行政區的政治體制。二、政治體制的基本原則香港與澳門回歸以後，原有的總督制不能繼續沿用，中國在香港與澳門實行“一國兩制”、“港人治港”、“澳人治澳”、高度自治，也不能完全照搬內地的政治體制，因此，要在香港與澳門回歸以後，重新設計一套與“一國兩制”政治相配套的政治體制。《中英聯合聲明》和《中葡聯合聲明》裏中國對香港與澳門的基本方針政策的第二至第四點、附件一的第一段至第四段闡明了關於香港特別行政區與澳門特別行政區政治體制的重要內容。這些內容包括：特別行政區直轄於中央人民政府，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權，行政長官在當地通過選舉或協商產生，由中央人民政府任命。主要官員由行政長官提名報中央人民政府任命，行政機關對立法機關負責，立法機關成員選舉產生或多數成員選舉產生，及法院獨立審判，等等。香港基本法起草委員會政治體制小組在1986年11月8日的工作報告指出，關於設計香港特別行政區政治體制的原則，該小組在討論這一問題時，取得了一些共同的認識：○1香港特別行政區的政治體制要符合《中英聯合聲明》和“一國兩制”的原則，既要維護國家統一，又要體現高度自治；○2要有利於保持香港的穩定與繁榮，有助於香港的資本主義經濟的發展，同時兼顧社會各階層的利益；○3要保持香港原有政制的一些優點，並逐步發展適合於香港情況的民主參與。11@EF@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)姬鵬飛在1990年3月28日第七屆全國人民代表大會第三次會議上所作的有關香港基本法草案及有關文件的說明裏指出，“香港特別行政區的政治體制，要符合一國兩制的原則，要從香港法律地位和實際情況出發，以保障香港的穩定繁榮為目的。為此，必須兼顧社會各階層的利益，有利於資本主義經濟的發展；既要保持原政治體制中行之有效的部分，又要循序漸進地逐步發展適合香港情況的民主制度。”在關於行政機關和立法機關的關係上，姬鵬飛指出，“行政機關和立法機關之間的關係應該是既互相制衡又互相配合，為了保持香港的穩定和行政效率，行政長官應有實權，但同時也要受到制約。”1993年3月20日姬鵬飛在《關於中華人民共和國澳門特別行政區基本法草案和有關文件及起草工作的說明》裏有關政治體制的部分指出，“在政治體制方面，從有利於特別行政區的穩定發展，兼顧社會各階層的利益，循序漸進地發展民主制度的原則出發，制定行政機關、立法機關和司法機關之間既互相配合，又互相制衡的原則，規定了行政長官、行政機關、立法機關和司法機關的職權。”12根據這些指導思想，以及《香港基本法》和《澳門基本法》的有關規定，本文將特別行政區政治體制的基本原則概括為四個：○1地方政治體制；○2行政主導；○3行政與立法互相制約又互相配合(香港)；或行政與立法互相配合又互相制約(澳門)；○4司法獨立。這樣一種政治體制，是以行政長官為核心而展開的，可以將這種政治體制稱為行政長官制。(一)地方政治體制地方政治體制是由澳門特別行政區的法律地位決定的，《香港基本法》和《澳門基本法》第1條就明確規定香港特別行政區和澳門特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分，第2條規定特別行政區的高度自治來自中華人民共和國全國人民代表大會的授權；第12條規定特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府。這種法律地位在政治體制中主要表現為以下幾個方面：1.行政長官在當地通過選舉或協商產生後，由中央人民政府任命，行政長官不僅對特別行政區負責，而且對中央人民政府負責，行政長官必須執行中央人民政府就基本法規定的有關事務發出的指令。132.政府主要官員由行政長官提名，由中央人民政府任命，中央人民政府根據行政長官的建議，免除政府主要官員；香港終審法院法官和高等法院首席法官的任命或免職，由行政長官征得立法會同意後，報全國人大常委會備案，澳門終審法院法官和院長由行政長官進行任命和免職，並報全國人大常委會備案，澳門檢察院檢察長由行政長官提名，報請中央人民政府任命，中央人民政府根據行政長官的建議，免除檢察長的職務。143.立法會制定的法律須報全國人大常委會備案。全國人大常委會在徵詢其所屬的基本法委員會的意見後，如認為特別行政區立法機關制定的任何法律不符合基本法關於中央管理的事務及中央和特別行政區關係的條款，可將有關法律發回，但不作修改。經全國人大常委會發回的法律立即失效。該法律的失效，除特別行政區的法律另有規定外，無溯及力。154.全國人大常委會有權解釋基本法，全國人大常委會授權特別行政區法院在審理案件時可以解釋基本法；但如特別行政區法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和特別行政區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由特別行政區終審法院提請全國人大常委會對有關條款作出解釋。如全國人大常委會作出解釋，特別行政區法院在引用該條款時，應以全國人大常委會的解釋為準。但在此以前作出的判決不受影響。165.特別行政區法院對國防、外交等國家行為無管轄權；特別行政區法院在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題，應取得行政長官就該等問題發出的證明文件，上述文件對法院有約束力。行政長官在發出證明文件前，須取得中央人民政府的證明書。17(二)行政主導中國傳統憲法學很少有“行政主導”的提法。這個概念本身來自香港。中英兩國就香港問題進行談判@EG@
論港澳回歸前後政治體制的根本性轉變時，英方向中方介紹了香港的政治體制，並將其冠名為“行政主導”，中方也高度認同了“行政主導”的提法及其所概括的回歸前政治體制，並希望將其中一些行之有效的因素盡可能地保留下來。行政主導是基本法設計政治體制的主要立法原意。18中國政府對《中英聯合聲明》和《中葡聯合聲明》中陳述的十二條方針規定行政機關向立法機關負責。這就暗示着可能建立一種以立法為中心的政治體制。基本法起草委員會否定了這種設計思想。19《香港基本法》在立法技術上表現出以行政為中心構建政治體制的立法意圖。無論在法律結構上，還是條文編排上，基本法都將“行政”放在“立法”前，行政優先的立法意圖甚明。20行政主導的實質是指以行政為中心，行政與立法的關係上，行政有較大的制約權力，起主導作用。行政主導表現在以下幾點：1.行政長官具有雙重法律地位，既是特別行政區首長，又是特別行政區政府首長，行政長官具有廣泛職權。行政主管既行使作為地區首長的職權，也行使作為行政首長的職權，行政長官有權領導政府，制定政府政策並發佈行政命令，行政長官有權提名並報請中央人民政府任免政府主要官員，有權任免特別行政區公職人員，有權處理中央授權的對外事務和其他事務，等等。212.政府具有專屬提案權；立法會議員不得提出公共開支(《澳門基本法》為公共收支)、政治體制和政府運作的議案，立法會議員只有在得到行政長官書面同意的情況下，才能提出涉及政府政策的議案。223.政府對立法會的負責具有特定內涵，排除了立法會具有倒閣的權力。《中英聯合聲明》和《中葡聯合聲明》都規定行政機關對立法機關負責。兩部基本法對負責作了嚴格界定，負責是指執行立法會通過並已生效的法律；定期向立法會作施政報告；答覆立法會議員的質詢。《香港基本法》則還有一項內容：徵稅和公共開支須經立法會批准。234.澳門特別行政區的行政主導原則還體現在行政長官有權委任部分立法會議員，行政長官有權制定行政法規並頒佈執行。24(三)行政與立法互相配合又互相制約在理解這一原則時，要注意兩點：○1在許多基本法論著裏都採用了“制衡”的提法，姬鵬飛在《關於中華人民共和國香港特別行政區基本法草案及其有關文件的說明》和1993年3月20日《中華人民共和國澳門特別行政區基本法草案和有關文件及起草工作的說明》裏就採用“互相制衡”的提法，我在這裏特意使用“制約”，而非“制衡”，是因為“制衡”是通過制約達致互相平衡，而互相平衡不能體現出行政主導的意思；因此，使用“互相制約”的提法，更加準確；○2根據姬鵬飛的上述兩個報告，香港特別行政區政治體制應當是“互相制約又互相配合”，制約在先，配合在後，而澳門特別行政區政治體制應當是“互相配合又互相制約”，配合在先，制約在後。25行政與立法互相制約的機制主要有：1.行政長官可以將立法會法案發回重議：行政長官如認為立法會通過的法案不符合特別行政區的整體利益，可在三個月(《澳門基本法》文字表述為90日)內提出書面理由並將法案回立法會重議。262.行政長官在法定條件下可以解散立法會。如《香港基本法》規定行政長官如拒絕簽署立法會再次通過的法案或立法會拒絕通過政府提出的財政預算案或其他重要法案，經協商仍不能取得一致意見，行政長官可解散立法會。273.被解散後而重選的立法會，在一定的條件下可以迫使行政長官辭職。因兩次拒絕簽署立法會通過的法案而解散立法會，重選的立法會仍以全體議員2/3多數通過所爭議的原案，而行政長官仍拒絕簽署；以及因立法會拒絕通過財政預算案或其他重要法案而解散立法會，重選的立法會繼續拒絕通過所爭議的原案，行政長官則必須辭職。284.立法會可以對行政長官提出彈劾案，報請中央人民政府決定：《香港基本法》規定如立法會全體議員的1/4聯合動議，指控行政長官有嚴重違法或瀆職行為而不辭職，經立法會通過進行調查，立法會可委託終審法院首席法官負責組成獨立的調查委員會，並擔任主席。調查委員會負責進行調查，並向立法會提出報告。如該調查委員會認為有足夠證據構成上述指@EH@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)控，立法會以全體議員2/3多數通過，可提出彈劾案，報請中央人民政府決定。29行政與立法互相配合的機制主要是設置行政會議(香港)和行政會(澳門)。其成員由行政長官委任政府主要官員、立法會議員和社會人士組成，其性質是一個協助行政長官決策的機構。《香港基本法》對行政會議成員沒有人數要求，而《澳門基本法》對行政會規定為7-11人。其意在於當遇有行政與立法衝突，其政府主要官員和立法會議員可以在行政會議和行政會進行協調，社會人士更可以超脫立場，從中協調，促進行政與立法的互相配合。(四)司法獨立司法獨立是指司法權力的行使必須同行政權力和立法權力分離，而且，非經司法機關及非經正當司法程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產。司法獨立是孟德斯鳩提出的三權分立理論的重要內容。《香港基本法》對司法獨立作了明確規定。第80條規定，“香港特別行政區各級法院是香港特別行政區的司法機關，行使香港特別行政區的審判權。”第85條規定，“香港特別行政區法院獨立進行審判，不受任何干涉，司法人員履行審判職責的行為不受法律追究。”《澳門基本法》對司法獨立也作了明確規定。第82條規定，“澳門特別行政區法院行使審判權。”第89條規定，“澳門特別行政區法官依法進行審判，不聽從任何命令或指示，但本法第十九條第三款規定的情況除外。法官履行審判職責的行為不受法律追究。法官在任職期間，不得兼任其他公職或任何私人職務，也不得在政治性團體中擔任任何職務。”三、有關三權分立問題的爭論香港回歸後，對香港特別行政區政制體制的性質和主要特徵出現了爭論。一種看法認為特別行政區政治體制是一種三權分立體制，而另一種看法認為特別行政區是一種行政主導體制，還有一種看法則是折中，認為這是一種三權分立基礎上的行政主導體制，或認為這是一種行政主導基礎上的三權分立體制。30還有一種意見認為，《香港基本法》裏根本就沒有提到“行政主導”這四個字眼，行政主導非基本法立法原意，而且，內地學者在回歸前後有轉調，“行政主導”是後來附加上去的。31所謂三權分立，是西方資本主義國家憲法確認的基本原則。這個原則包括：第一，把國家權力分為立法、行政和司法三種，第二，這三種權力分屬於立法、行政和司法三個機關，第三，這三個機關通過互相制約達致權力的平衡。孟德斯鳩是三權分立理論的正式提出者，他指出，“每一個國家有三種權力：○1立法權力；○2有關國際法事項的行政權力；○3有關民政法規事項的行政權力”，第三種權力稱為司法權，而第二種權力稱為國家的行政權力。他進一步指出，腐化是一切政府的必然趨勢，不同的權力必須分立，只有“以權力制約權力”，才能確保公民的生命和自由。如果司法權與立法權合為一體，法官就成為立法者，立法者就是法官，就會形成一種施行專斷的權力；同樣，如果司法權與行政權合為一體，法官便掌握了使自己成為壓迫者的力量；如果由同一個人或一個團體來行使這三種權力，“那一切就完了”。3233近代憲法在形成的過程中，充分吸收了孟德斯鳩的三權分立理論，將其作為設計國家政治制度的基本原則。1776年《弗吉尼亞權利法案》第5條規定，“國家的立法權和行政權應與司法權分立並有所區別。”1787年《美國憲法》嚴格按照孟德斯鳩的三權分立理論規定了國會、總統和法院的職權及其互相制衡的關係。1789年法國《人權宣言》宣稱：“凡權利未保障和分權未確立的社會，就沒有憲法”。法國和歐洲大陸其他國家制定的憲法，雖然有些是實行君主立憲制，有些是實行共和制，但都將三權分立的原則作為國家制度方面的最高原則。34因此，三權分立在中國憲法學裏有兩種含義：第一種涵義是指美國的三權分立。國會行使立法權，但總統簽署法律，對國會的法律草案有要求重新複議的有限否決權，總統行使行政權，但國會有權要求總統條陳政策，批准總統簽署條約與任命行政官員和法官，國會有權彈劾總統，法院有權解釋憲法和法律，有權審查國會制定的法律和總統發佈的行政命令。這@EI@
論港澳回歸前後政治體制的根本性轉變是一種典型的三權分立，有時候在使用中則稱為“美國式的三權分立”。第二種涵義是指凡是在立法、行政與司法等部門之間建立一種互相制約與互相平衡的機制，都屬於三權分立體制，有時候在使用中稱為“分權原則”或“分權制衡”原則。這種涵義上的三權分立包括美國的總統制、英國的議會內閣制，以及法國的法國式總統制，但瑞士的委員會制度除外。英國的議會內閣制，是指以議會為權力中心，議會普選產生代表人民行使立法權，由議會中的多數黨領袖組閣，內閣享有行政權，行政權對立法權負責，立法權可以通過不信任投票迫使內閣辭職，而行政權可以解散議會。在法國，總統享有更大的權力，既可以否決議會立法，也可以解散議會，總統不對議會負責，總統下面設置政府總理一職，總理對總統和議會負責，議會可以通過不信任投票迫使總理辭職，總理也可以要求總統解散議會，這種體制既不同於美國，也不同於英國，所以被稱為“半總統制”或法國式的總統制。美國的三權分立是嚴格地從孟德斯鳩的“三權分立”理論出發的，以三種權力互相平等為前提，進而實現權力的分立和制衡。所以《美國憲法》僅是明確規定總統行使行政權，而沒有規定總統是國家元首。當我們說美國總統是美國的國家元首，是基於憲法學的理解，憲法本身沒有對總統的性質與地位下此定義。因此，有些憲法學教科書將三權分立分為美國模式，以立法為重點的英國模式和以行政為重點的法國模式。351986年11月4日香港基本法起草委員會政治體制專題小組在其提交給第三次全體會議的工作報告裏指出，“委員會認為，在‘一國兩制’的原則下，香港特別行政區的政治體制應原則上採用‘三權分立’的模式，雖然有的委員主張三權分立、行政主導，有的委員主張三權分立、立法主導，但對於司法獨立，行政機關和立法機關既互相制衡、又互相配合的原則，小組會上沒有人提出異議。”361987年4月16日，鄧小平在會見香港特基本法起草委員會第四次全體會議委員時的講話批評了“三權分立”的提法，指出“香港的制度也不能完全西化，不能照搬西方的一套。香港現在就不是實行英國的制度、美國的制度，這樣也過了一個半世紀了。現在如果完全照搬，比如搞三權分立，搞英美的議會制度，並依此來判斷是否民主，恐怕不適宜。”37他發表講話後的第二天，政治體制小組負責人對香港記者作了解釋：“小組較早時確定的政治體制，不是真正的‘三權分立’，只是指司法獨立，行政機關與立法機關既互相制衡又互相配合。因找不到大家瞭解的名稱，就借用‘三權分立’一詞。”此後，香港基本法起草委員會及有關專題小組不再使用“三權分立”的提法。38亦不再就政治體制的模式特徵等抽象問題展開討論，而集中處理具體制度設計中出現的各類問題。39三權分立理論是由孟德斯鳩提出的，“從事物的性質來說，要防止濫用權力，就必須以權力約束權力。”40其理論基礎是人性本惡，因此必須以野心對抗野心，以權力對抗權力，從而達到權力的平衡。41因此，講特別行政區政治體制是三權分立，就無法體會起草者關於行政與立法應當互相配合的思想。不過，隨着憲法實踐的發展，許多國家的憲法也明確提出了三種權力互相分立並協作運作的思想。如1995年通過的《哈薩克斯坦共和國憲法》第4條規定，“共和國的國家權力是統一的，它的行使以憲法和法律為基礎，遵循權力分立為立法權、執行權、司法權並利用制衡機制而相互協作的原則。”《阿塞拜疆共和國憲法》第10條規定“阿塞拜疆共和國國家權力根據權力分立原則予以組織”，“根據本憲法的條款，立法權、執行權、司法權相互協作”。“三權分立”是國家層次上的政治制度，而香港和澳門自古以來就是中國的領土，回歸後成為中國的一個特別行政區，是中國單一制國家結構形式下的一個地方行政區劃，因此不能完全照搬國家層次上的政治體制。在理解特別行政區政治體制時，不能離開中央的權力。不能將特別行政區的政治體制理解為僅僅只有特別行政區內部的行政管理權、立法權和司法權在相互運作。兩部基本法都規定中央人民政府任命行政長官，並根據行政長官提名任免政府主要官員；行政長官對中央人民政府負責，執行中央人民政府就基本法規定的有關事務發出的指令；立法會對行政長官的彈劾案必須報請中央人民政府決定；立法會制定的法律須報全國人大常委會備案，全國人大常委會如認@EJ@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)為立法會法律不符合基本法關於中央管理的事務和中央和澳門特別行政區關係的條款，可將有關法律發回使其立即失效；全國人大常委會有權解釋基本法，有權發回立法會制定的任何法律並使其無效；特別行政區法院在審理案件時需要對基本法關於中央人民政府管理的事務或中央和澳門特別行政區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由終審法院提請全國人大常委會作出解釋；等等。這些規定說明了特別行政區的政治體制不是獨立自洽的，特別行政區政治體制恰恰是在國家政治制度下運作的。中國對香港和澳門恢復行使主權是指中國在香港和澳門恢復行使作為主權國家的管治權力。在這裏，不存在中央與特別行政區互相制約的問題，有的只是中央對特別行政區的單向制約問題，及特別行政區對中央的單向配合問題。這裏不止“三權”，特別行政區的行政管理權、立法權和司法的權力，並非完整獨立意義上的權力，而是中央授予的，中央對授出的權力還有依法進行監督的權力。基本法對此作了多方面的規定。因此，將特別行政區政治體制稱為“三權分立”，不足以體現這是一種地方政權組織形式。值得指出的，將特別行政區政治體制不稱為“三權”分立，不是否定特別行政區政治體制裏的權力相互制約機制。特別行政區政治體制裏的行政主導原則，與行政與立法互相配合又互相制約原則、司法獨立原則是並列的，更不能將行政主導原則理解為是否定權力互相制約機制和司法獨立原則。42四、回歸前後政治體制的根本性轉變香港與澳門回歸前後，雖然其政治體制都屬於資本主義政制，都是為資本主義經濟服務的，且政治架構中絕大多數成員在回歸後繼續在原崗位上工作。43然而，中國在香港和澳門恢復行使主權，結束了英國和葡萄牙的殖民統治，由於整個憲制基礎發生了根本性變化，香港與澳門回歸前後的政治體制已經發生了根本性的變化。回歸前的政治體制是總督制，回歸後的政治體制是行政長官制。從總督制到行政長官制，有以下幾個根本性轉變。第一，總督只由宗主國任命，改為行政長官在當地通過選舉或協商產生以後再報中央人民政府任命。中文裏的“總督”一詞源自明朝時期，是朝廷臨時授予文臣監督軍事的一種官銜，帶有軍事巡查性質。44其巡查範圍有遍及數行省者，也有限於一省內若干府州者。明憲宗成化五年(1469年)，開始常設兩廣總督。此後總督兼掌民政，成為地方軍政首長。清朝時期對統轄一省或數省行政、經濟及軍事的長官稱為“總督”。45西方殖民主義興起後，中國借用“總督”一詞來稱呼歐美國家派駐殖民地的行政長官。46“總督”這一稱呼是殖民主義在政治體制上的標誌和集中體現。香港和澳門回歸後，就不能繼續沿用“總督”這一稱呼。經過討論，起草委員會將中央聯合聲明裏的行政長官作為一種特定職位規定下來。47總督是宗主國維護其殖民統治的設置。因此對宗主國委任，對宗主國負責。《英王制誥》第1條就規定，“在殖民地香港及其屬土(以下簡稱本殖民地)設立總督兼總司令。總督由英王御筆簽署及蓋上御璽之委任狀委任。”《英王制誥》還規定皇室授權並指令總督行使在他職權範圍內的一切權力。第18條規定，“本殖民地一切文武官員、平民順從、協助及支援總督以及當時主管本殖民地政府之長官。”《澳門組織章程》規定總督由葡萄牙總統委任，總統在委任前“應預先諮詢當地居民，尤其是透過立法會及最基本的社會利益組織的代表”。48這種諮詢方式既可以是總統直接諮詢，也可以是總統委派代表到澳門徵求意見。但是，這種諮詢不具有真正的約束力。行政長官的產生辦法則是由兩部分構成，即在當地通過選舉或協商產生以後，由中央人民政府任命。行政長官在當地通過選舉或協商產生，是指：○1行政長官在當地產生。這是指行政長官在特別行政區由當地居民產生，而不是由中央人民政府委派內地人出任行政長官。○2行政長官通過選舉或協商產生。這是指中央人民政府在特別行政區當地也不能任意自行指派行政長官。行政長官的產生必須建立在民主的基礎上，能夠代表和反映廣大居民和社會各界的意願和利益，行政長官也由此必須對特別行政區負責。《香港基本法》更明確規定了行政長官的產生辦法最終達致@EK@
論港澳回歸前後政治體制的根本性轉變普選的發展目標。49行政長官在當地通過選舉或協商產生後，由中央人民政府任命。有一種理解認為中央人民政府任命行政長官是形式的，行政長官在當地選出後，中央人民政府就不能不任命，這種理解是不對的。香港基本法起草委員會政治體制專題小組在其1986年11月的工作報告裏就指出過：“行政長官在當地通過選舉或協商產生，由中央人民政府任命，此項任命是實質性的。對此，小組會上沒有人表示異議。”50中央人民政府對行政長官的任命權，是一項實質性的任命權，這是保證行政長官向中央人民政府負責的必然推論。51行政長官在當地通過選舉或協商產生，由中央人民政府任命，這兩部分都是實質性的，這體現了行政長官制與總督制的根本區別。第二，總督只對宗主國負責，改為行政長官既對中央人民政府負責，也對特別行政區負責。1840年英國佔領香港後，其1843年頒發的《英王制誥》規定總督是香港的首長，下設行政局和立法局協助總督工作，總督有權指定法律，任免政府官員和法官，處置土地，但香港制定的法律不能違反殖民地部的訓令，英王對香港制定的法律有否決權，英王會同樞密院、英國議會都可為香港制定法律。英國政府是權力的最終集中者。《英王制誥》強調要維護英國政府對香港的各項權益，凡授予總督的一切權力，總督必須認識到他只能按照倫敦給予他的指示去行使這些權力。52根據1976年《澳門組織章程》的規定，總督是葡萄牙在澳門的總代表，除法院外，葡萄牙的主權機關，包括總統、議會和政府，都由總督作為代表。總督是葡萄牙對澳門實施殖民管治的最高執行者，是直接向葡萄牙總統負責的部長級官員，而且未經葡萄牙總統事先同意，總督不得離開當地。53行政長官既對中央人民政府人民負責，也對特別行政區負責。行政長官的這兩個負責，是特別行政區的法律地位決定的。一方面，特別行政區是中國單一制國家結構形式下的地方行政區域，另一方面，特別行政區實行高度自治、“港人治港”與“澳人治澳”。行政長官實行雙重負責制，行政長官既需要向中央人民政府負責，也需要向特別行政區負責。這兩種負責都是實質性的。行政長官向中央人民政府負責，這是中國單一制的國家結構形式決定的。其內容主要包括以下幾個方面：○1負責執行基本法和依照基本法在特別行政區實施的法律；54○2提名並報請中央人民政府任命特別行政區政府主要官員，以及建議中央人民政府免除上述官員職務。《澳門基本法》還規定由行政長官提名並報請中央人民政府任命檢察長，以及建議中央人民政府免除檢察長的職務；55○3將財政預算和決算報中央人民政府備案；56○4執行中央人民政府就基本法規定的有關事務發出的指令；57○5處理對外事務和其他事務時向中央人民政府提交備案和批准；58○6述職；59○7宣誓效忠；等等。60行政長官向特別行政區負責，這是行政長官不同於總督的根本點，這是由“港人治港”和“澳人治澳”決定的。其內容主要表現：○1行政長官由當地通過選舉或協商產生；61○2行政長官領導下的政府向立法會負責；62○3行政長官解散立法會須向公眾說明理由；63○4行政長官向立法會作施政報告；64○5在一定條件下立法會可以迫使行政長官辭職或彈劾行政長官；等等。65第三，總督大權獨攬，改為行政長官相對集權。無論是英國，還是葡萄牙，其對香港和澳門的管治，都是通過建立總督制的政治體制來實現的。這種政治體制的核心特徵，就是總督大權獨攬，總督是宗主國在其殖民地的最高權力代表，代表母國處理政務，行使立法、行政和軍事等權力。根據《英王制誥》和《王室訓令》，總督享有制定法律、管理及處理香港政務的最高權力，掌握香港政府的行政、立法和司法等一切最高權力。總督委任行政局與立法局議員。總督在行政局協助下，行使頒佈法令、批准與處理土地的轉讓與分配，任免法官與政府官員等行政權利，責成所有政府官員服從總督。總督同時又是立法局的主席，決定並同意立法局所通過的法案。諸如立法、行政、司法和軍隊等只是總督的輔弼和從屬。行政局是他的政策諮詢機構，是議事的局，立法局是協助他定例的機構。旗下以布政司為首的公務機構都是他的辦公室，他的胳臂。律政司是他的法律顧問，法律草擬專員，兼負責監控事宜的律@EL@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)政大臣。司法部的首長，按察司是協助港督施行法治的機構。總督還有特赦及減刑的權力。財政司為他治理港府財政預算。政務司是他的民情耳目。政治顧問協助港督兼顧處理中國關係。港督的正式權限可以說是滲透到政府每一功能，理論上港督可以自己議訂政策，自己立例，自己執行，自己司法，自己動用軍隊。這是一種總督獨裁的政治體制。66所以，“港督的法定權力達到這樣的程度，如果他願意行使自己全部權力的話，他可以使自己成為一個小小的獨裁者。”67根據《澳門組織章程》，澳門總督是澳門地區的行政首腦，領導、制定澳門地區的總政策，統籌澳門地區的公共行政，行使澳門地區的行政管理權。總督還享有立法權，有權制定與立法會法律具有同等效力的法令，也可接受立法會的授權，制定法令。總督可以提請葡萄牙總統解散立法會，立法會解散後，總督可以行使葡萄牙賦予澳門地區的全部立法權。總督的職權通過其行政助手，即政務司管轄的各政府部門去實施的，各政務司的權力及其管轄部門的範圍，則由總督自行決定。68絕對保留回歸前總督制的政治結構是不適宜的。香港和澳門回歸後，成為中國單一制一個享有高度自治權的地方行政區域，實行“港人治港”和“澳人治澳”，應當逐漸建立和發展民主政治。行政長官不應該享有像回歸前總督那樣大的權力。但是，如果行政長官的權力過小，行政長官領導下的行政機關如果沒有適當的權力，也不利於港澳地區的社會穩定和經濟發展。因此，行政長官需要適當集權。《香港基本法》和《澳門基本法》都沒有規定行政長官享有立法權，《香港基本法》規定行政長官有權制定附屬立法，《澳門基本法》規定行政長官制定行政法規並頒佈執行，附屬立法和行政法規都低於立法會通過的法律。行政長官也不再享有軍事方面的權力。行政長官也沒有統率駐軍的權力。總督是宗主國在其殖民地的代表，但是行政長管通常不認為是中央人民政府駐特別行政區的代表，《澳門組織章程》規定總督有權依法臨時限制或臨時中止憲法的權利、自由及保障，而行政長官不再享有這樣的權力。第四，從廣義的政府概念改為狹義的政府概念，政府並採用職權法定主義，並向立法會負責。政府在憲法學理論上有廣義和狹義之分。廣義的政府包括所有的政權機關，即包括立法、行政和司法等多個機構在內的政府。狹義的政府則僅是指行政機關。69香港與澳門回歸前後，政府的概念有了明確轉變，即從廣義轉變到狹義。根據《英王制誥》和《皇室訓令》，總督所領導的港英政府屬於大政府的概念，既包括行使行政職能的行政部門，也包括行使立法職能的立法部門和行使司法職能的司法部門，由五個系統組成：諮詢性質的行政局和立法局、以布政司為首的行政機構、以首席按察司為首的司法機構、受命於英國國防部的駐港英軍以及總督特派廉政專員公署，這五個系統都是在總督控制和領導下從事具體工作。總督在行政局協助下，行使頒佈法令、批准與處理土地的轉讓與分配，任免法官與政府官員等行政權利，責成所有政府官員服從總督。總督同時又是立法局主席，決定並同意立法局所通過的法案。總督還有特赦及減刑的權力。70《澳門組織章程》裏也沒有“政府”的概念，《澳門組織章程》規定澳門本地的管治機關為總督和立法會，會同總督運作的還有立法會。既然沒有政府，也就無法規定政府的職權，《澳門組織章程》僅是規定總督的職權和立法會的職權。這裏的管治機關(órgãosdegoverno)也可以譯為政府機關，可以將其理解為是廣義上的政府。71澳門總督是葡萄牙共和國的主權機關的代表(法院除外)，涉及專屬地區利益的事宜，葡萄牙總統得將代表澳門之權限授予總督。總督的職權包括在對內關係上代表當地，但對於特定行為，法律得規定由其他實體代表，訂定當地內部安全政策，確保其執行，並訂立負責執行有關政策的實體之組織、運作及紀律，公共秩序在澳門地區任何地方受嚴重威脅或騷亂影響時，在聽取諮詢會意見後，採取必要及適當措施迅速恢復秩序，向葡萄牙議會提出修改或取代組織章程的建議，並對葡萄牙議會修改其建議發表意見，以及行使法律賦予的其他權力。總督頒佈法律，並與立法會共同行使立法權，總督可以制定與法律具有同等效力的法令。總督可以提請憲法法院審議立法會發出的任何規定有否違憲或違法，並當有需要臨時限制或臨時中止憲法的權利、自由及保障時，應先諮詢立法會，且盡可能立即通知共和國總統。@FC@
論港澳回歸前後政治體制的根本性轉變@FD@《香港基本法》和《澳門基本法》明確規定特別行政區政府是特別行政區行政機關，並且規定了政府的職權：○1制定並執行政策；○2管理各項行政事務；○3辦理本法規定的中央人民政府授權的對外事務；○4編制並提出財政預算、決算；○5擬定並提出法案、議案、附屬法規；○6委派官員列席立法會並代表政府發言。特別行政區政府必須遵守法律，對立法會負責：72○1執行立法會通過並已生效的法律；○2定期向立法會作施政報告；○3答覆立法會議員的質詢；○4《香港基本法》還規定徵稅和公共開支須經立法會批准，也是政府向立法會負責的內容。73香港與澳門回歸前，“司”是指擔任某一職位的人，如香港回歸前的“布政司”(ChiefSecretary)是位次於總督的一種官職，其譯名源於中國古代承宣布政使司的簡稱，是明初設置為掌理一省民政的機構，“按察使”是指法官，起源於元代。澳門回歸前的“政務司”實際上是總督在各相關領域的助理，《澳門組織章程》規定政務司輔助總督工作。這些名稱都不符合現代政府的內涵與習慣用法。因此，兩部基本法將“司”改為“機構”，這些機構的負責人則稱為“司長”。《香港基本法》規定在行政長官下設立政務司、財政司和律政司三個機構，至於原來這三個司以外的其餘十來個“司”，如“經濟司”、“工商司”、“保安司”等，則改為“局”，其負責人稱為“局長”。澳門回歸前有七個政務司，分別是經濟暨財政政務司，工務暨運輸政務司，司法事務政務司，衛生暨社會事務政務司，行政、教育暨青年事務政務司，保安政務司，傳播、旅遊暨文化事務政務司。澳門回歸後改為五個司：行政法務司、經濟財政司、保安司、社會文化司和運輸工務司。其負責人稱為司長。74至於其餘的“二級司”，則改為局，其主管稱為局長。五、小結港澳政治體制在回歸前後的轉變是根本性的。“一國兩制”裏的“原有法律基本不變”，“原有制度基本不變”的原則，主要是側重於經濟和社會制度不變，而政治體制是基本法全新設計的結果。香港回歸和澳門回歸以來，政治體制的運作基本上是成功的，然而，香港政治情勢的當下運作，亦與基本法本身的設計有關，《香港基本法》的設計偏重制約，而對行政主導原則，及行政與立法的配合的機制運作強調不夠，而《澳門基本法》是更加突出了行政主導，如法官和法院院長由行政長官依照法定程序任命，在《香港基本法》裏，行政長官任命終審法院法官和高等法院首席法官，則必須經過立法會同意，其制約的用意明顯。回歸前後政治體制的根本性轉變，還要求根據新的設計原則去改造政府組織結構，如在澳門，目前的公共行政授權體制是根據總督制運作的，層層下放，而在《澳門基本法》設計的行政長官制下，政府的職權是法定的，而不能經由行政長官授權的。澳門目前的授權體制還造成了效率低下，以及法律邏輯缺陷等問題，有必要根據《澳門基本法》確立的行政長官制的基本原則和基本精神，予以改革。行政長官制與總督制是對應的，這項制度的設計有利於進一步堅持特別行政區政治體制的本質特點和基本原則，有利於進一步加強特別行政區的政權建設。行政長官既對中央人民政府負責，也對特別行政區負責，其產生辦法由兩部分構成，在當地通過選舉或協商產生後報中央人民政府任命。行政長官和立法會產生辦法的修改，應當圍繞鞏固和加強行政長官制這一地方政權組織形式進行。註釋：1[英]安德魯‧海伍德：《政治學》(第二版)，張立鵬譯，北京：中國人民大學出版社，第4-15頁。也可見該書原英文版：AndrewHeywood(2002).Politics(2ndEdition).NewYork:PalgraveMacmillan.2002.5-12。
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)2[古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，北京：商務印書館，1965年(第1版)，2008年(第9版)，第7頁。3阿奎那：《阿奎那政治著作選》，北京：商務印書館，1963年，第100-102頁。4《尚書‧畢命》和《周禮‧地官‧遂人》。5見《孫中山選集》，北京：人民出版社，2011年，第692頁。6高金海、雷玉梅：《當代西方政治制度》，北京：中央黨校出版社，1999年，第1頁。7浦興祖主編：《中華人民共和國政治制度》，上海：上海人民出版社，2005年，第2頁。8有關政治制度和政治體制的概念討論，見上註，第2-4頁；《中國大百科全書‧政治學》，北京：中國大百科全書出版社，1992年，第503頁。9蕭蔚雲：《論香港基本法》，北京：北京大學出版社，2003年，第290頁。10葉青、吳天昊：《關於澳門政制穩步發展的若干思考》，載於楊允中、饒戈平主編：《“一國兩制”與澳門特區善治之路》，澳門：澳門基本法推廣協會，2012年，第47頁；徐勇、高秉熊主編：《地方政府學》，北京：高等教育出版社，2009年，第192頁。11全國人大常委會香港基本法委員會辦公室編：《中華人民共和國香港特別行政區基本法起草委員會文件滙編》，北京：中國民主法制出版社，2011年，第61頁。12鄭言實編：《澳門過渡時期重要文件滙編》，澳門：澳門基金會，2000年，第73-74頁。13見《香港基本法》第43條、45條和第48條，《澳門基本法》第45、47和第50條第(12)項。14見《香港基本法》第48條第(5)項、第90條，《澳門基本法》第50條第(6)、(10)項和第87條。15見《香港基本法》第17條和《澳門基本法》第17條。16見《香港基本法》第158條和《澳門基本法》第143條。17見《香港基本法》第19條和《澳門基本法》第19條。18錢其琛：《外交十記》，北京：世界知識出版社，2003年，第330頁；邵善波：《基本法下的行政與立法關係》，載於《〈港澳研究〉論文集：國務院發展研究中心港澳研究所成立十週年紀念文集》，北京：研究出版社，2014年；蕭蔚雲：《論香港基本法》，北京：北京大學出版社，2003年，第210、643頁，等等。19澳門基本法起草委員會劉焯華先生曾回憶說：“1990年5月的杭州會議上，大家就回歸後澳門的政制談得很熱烈，我見到蕭老在一張紙上寫下了四個字‘行政主導’，後來政制小組都有共識，以此作為指導原則。”載於《澳門日報》，2004年4月19日。20見《香港基本法》第2、3、9、11條等及基本法結構如第四章“政治體制”各節標題等，及《澳門基本法》第2、3、9、11條等及基本法結構如第四章“政治體制”各節標題等。21見《香港基本法》第43、60條，第48條第(1)、(4)、(5)、(7)、(8)項等，及《澳門基本法》第45、62、第50條第(1)、(4)、(6)、(11)、(13)項等。22見《香港基本法》第74條和《澳門基本法》第75條。23見《香港基本法》第64條和《澳門基本法》第65條。24見《澳門基本法》第50條第(7)、(5)項等。25姬鵬飛：《關於中華人民共和國香港特別行政區基本法草案及其有關文件的說明》(1990年3月28日)，及《中華人民共和國澳門特別行政區基本法草案和有關文件及起草工作的說明》(1993年3月20日)。26見《香港基本法》第49條和《澳門基本法》第51條。27見《澳門基本法》第52條和《香港基本法》第50條。28見《香港基本法》第52條和《澳門基本法》第54條。@FE@
論港澳回歸前後政治體制的根本性轉變@FF@29見《香港基本法》第73條第(9)項，及《澳門基本法》第71條第(7)項。30胡錦光、朱世海：《三權分立抑或行政主導──論香港特別行政區政制的特徵》，載於《河南省政法管理幹部學院學報》，2010年第2期；朱世海：《論特別行政區行政主導制的科學內涵》，載於《“一國兩制”研究》，2013年第1期；董立坤：《論香港特別行政區政治體制的性質及其特點》，載於《〈港澳研究〉論文集：國務院發展研究中心港澳研究所成立十週年紀念文集》，北京：研究出版社，2014年。還有一種意見認為，今日香港特區行政、立法、司法三權之間的關係與港英時期已有重大區別，如果稱為行政主導，似乎只能稱為行政相對主導，以便與港英時期的“行政絕對主導”相區分。見註7，第457-459頁。31陳祖為：《解釋〈基本法〉護法轉調行政主導非〈基本法〉立法原意》，載於《明報》，2004年6月28日及29日；鄒平學等：《香港基本法實踐問題研究》，北京：社会科学文献出版社，2014年，第254-258頁。32孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，北京：商務印書館，1981年，第155頁。33同上註，第156-157頁。34不過，自分權學說提出和分權制度實行以來，西方國家對國家權力能否分割及立法、司法、行政三權的精確界限在哪裏，始終存在着爭議和分歧。見佐藤功：《比較政治制度》，北京：法律出版社，1984年，第32頁。35許崇德主編：《中國憲法》，北京：中國人民大學出版社，1989年，第49-51頁，及朱福惠主編：《憲法學新編》，北京：法律出版社，1999年，第87-90頁。36同註11。另還有資料表明，譚惠珠在起草委員會第五次全體會議上說，“在第三組開始討論政治體系的時候，曾作詳細的討論、研究香港特區的政治體制，應該是行政主導抑或立法主導，結果無異議後通過，就是三權分立、行政立法會相互配合、互相制約。我們對這種主流的意見，是衷心地歡迎。”時任港澳辦副主任李後在1986年12月16日接受《人民日報》採訪時也說，“政治體制問題的確較為複雜，不過，在一些問題上已經取得共同的認識。政治體制的基本模式原則上採取三權分立，即司法獨立、行政機關和立法機關既相互制衡，又互相配合的原則。”轉引自朱世海：《論特別行政區行政主導制的科學內涵》，載於《“一國兩制”研究》，2013年第1期。37鄧小平：《會見香港特別行政區基本法起草委員會委員時的講話》，第220頁。鄧小平還在1986年6月3日會見90年代的中國與世界國際會議全體與會者說，“香港的穩定，除了經濟的發展以外，還要有個穩定的政治制度。我說過，現在香港的政治制度就不是實行英國的制度、美國的制度，今後也不能照搬西方的那一套。如果硬要照搬，造成動亂，那是很不利的。這是個非常實際的嚴重問題。”載於《鄧小平文選》(第三卷)，北京：人民出版社，1993年，第267頁。38李後：《百年屈辱史的終結：香港問題始末》，北京：中央文獻出版社，1997年，第185頁。39許昌：《為甚麼不能用“三權分立”來概括香港特別行政區政治體制的模式特徵》，載於王禹主編：《基本法研究》(第四期)，澳門：濠江法律學社，2013年1月。40孟德斯鳩：《論法的精神》，北京：商務印書館，2005年，第184頁。41蕭蔚雲教授是兩個基本法起草委員會的政治體制小組內地方面負責人，他在文章裏多次指出，之所以不採用三權分立的提法，是因為三權分立只講權力的互相制約而不講權力的互相配合。見蕭蔚雲：《論香港基本法》，北京：北京大學出版社，2003年，第183頁、第834頁和第837頁，及《論澳門基本法》，北京：北京大學出版社，2003年，第78-79頁，等等。42JohannesChanandC.L.Lim(Eds.)(2011).LawofHongKongConstitution.HongKong:ThomsonReutersHongKongLimited.184-187。43陳麗君等：《香港人價值觀念研究》(ResearchontheValuesofHongKongPeople)，北京：社會科學文獻出版社，2011年，第264-265頁。
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)@FG@44明末朱國禎《湧幢小品‧總督總兵》卷八曰：“文臣稱總督，武臣稱總兵，皆是虛銜。”《大明會典》:“國初、兵事專任武臣。後常以文臣監督。文臣、重者曰總督。次曰巡撫。總督舊稱軍門。而巡撫近皆贊理軍務。或提督。”45尊稱為“督憲”、“制軍”、“制台”等，官階為正二品，但可通過兼任兵部尚書頭銜高配至從一品。46歷史上西班牙在本土各行省、那不勒斯地區和美洲的殖民地，以及英國在印度殖民地的統治者稱Viceroy，直譯為“副王”，中文也多譯為“總督”。英文裏殖民地首長Governor，亦譯為總督。部分殖民地，及奉英國君主為國家元首的英聯邦國家，英國君主在當地的代表(Governor-General)也稱為“總督”，如加拿大總督、澳大利亞總督、新南威爾斯總督。47《中英聯合聲明》和《中葡聯合聲明》都規定“行政長官在當地通過選舉或協商產生，由中央人民政府任命”，在起草基本法的過程中，對“行政長官”的名稱曾經有多種設想，如“市長”、“區長”、“主席”和“主任”等名稱，後來認為都不理想，因此還是按照《中英聯合聲明》裏的“行政長官”名稱較好。見蕭蔚雲：《論香港基本法》，北京：北京大學出版社，2003年，第398頁及第652-653頁。在澳門基本法起草諮詢期間，有人就提出行政長官的名稱最好是市長或總督，有人則提出最好改為市長制，不要用總督這個名稱。見中華人民共和國澳門特別行政區基本法諮詢委員會：《〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法(草案)〉諮詢意見報告書》，1992年8月5日。48見《澳門組織章程》第7條。49見《香港基本法》第45條。50同註11，第62頁。51有關討論見蕭蔚雲：《論澳門基本法》，北京：北京大學出版社，2003年，第71頁；王叔文主編：《澳門特別行政區基本法概論》，北京：中國人民公安大學出版社，1993年，第235頁；駱偉建：《澳門特別行政區基本法概論》，澳門：澳門基金會，2000年；鄧偉平：《澳門特別行政區基本法論》，廣州：中山大學出版社，第204頁；王禹：《澳門特別行政區行政長官產生辦法研究》，載於王禹主編：《基本法研究》(第四期)，澳門：濠江法律學社，2013年；韓大元、黃明濤：《論中央人民政府對香港特區行政長官的任命權》，載於陳弘毅、鄒平學：《香港基本法面面觀》，香港：三聯書店(香港)有限公司，2015年，等等。52蕭蔚雲：《論香港基本法》，北京：北京大學出版社，2003年，第83頁。53見《澳門組織章程》第3、8、10條等。54見《香港基本法》第48條第(2)項和《澳門基本法》第50條第(2)項。55見《香港基本法》第48條第(5)項和《澳門基本法》第50條第(6)、(10)項及第90條。56見《香港基本法》第48條第(3)項和《澳門基本法》第50條第(3)項。57見《香港基本法》第48條第(8)項和《澳門基本法》第50條第(12)項。58見《香港基本法》第126、156、157條等和《澳門基本法》第116條第3款、141、142條等。59有關行政長官對中央人民政府述職的研究，見馬嶺：《特別行政區長官“述職”之探討》，載於《比較法在中國》(2009年卷)，北京：社會科學文獻出版社，2009年；紀熠：《如何建立特別行政區行政長官述職、滙報制度》，載於楊允中、饒戈平主編：《“一國兩制”理論的豐富和發展──紀念澳門基本法頒佈20週年學術研討會論文集》，澳門：澳門基本法推廣協會，2009年。60見《香港基本法》第104條和《澳門基本法》第101、102條。61見《香港基本法》第45條第1款和《澳門基本法》第47條第1款。62見《香港基本法》第48條第(1)項、第64條和《澳門基本法》第50條第(1)項，第65條。63見《澳門基本法》第52條。
論港澳回歸前後政治體制的根本性轉變@FH@64見《香港基本法》第64條和《澳門基本法》第65條。65見《香港基本法》第52條、第73條第(9)項和澳門基本法第54條、第71條第(7)項。66鄭宇碩編：《香港政制及政治》，香港：天地圖書有限公司出版，1987年，第88-91頁。67邁樂文(MinersN.J.)：《香港政府與政治》(TheGovernmentandPoliticsofHongKong)，香港：牛津大學出版社，1981年，第77頁。68見《澳門法律概述》，北京：中國政法大學出版社，1993年，第21-22頁。69蕭蔚雲：《香港基本法講座》，北京：中國廣播電視出版社，1996年，第185頁；羅豪才、吳擷英：《資本主義國家的憲法和政治制度》，北京：北京大學出版社，1997年，第214頁。還有一種意見認為，人們通常在以下幾種意義上使用“政府”的概念：○1指制定規則、為居民提供服務的機構；○2指治理國家或社區的政治機構；○3泛指一切國家政權機關、國家的立法機關、行政機關、司法機關和其他一切公共機關；○4指一個國家的中央和地方行政機關；○5指中央行政機關的核心部分，即內閣及各部。見李壽初編著：《中國政府制度》，北京：中央民族大學出版社，1997年，第41頁；辛向陽：《新政府論》，北京：中國工人出版社，1994年，第6頁。70同註52，第82-87頁；王禹：《“一國兩制”憲法精神研究》，廣州：廣東人民出版社，2008年，第172頁。71吳志良：《澳門政制》，北京：中國友誼出版公司，1996年，第80頁。72見《香港基本法》第62條和《澳門基本法》第64條。73見《香港基本法》第64條和《澳門基本法》第65條。74《澳門基本法》僅規定行政長官應設立各司，但沒有規定應設立幾個司。澳門後過渡期內，有關此文體的討論，見吳志良：《澳門宏觀行政架構的發展及其與基本法的銜接》，載於《行政》，1998年，第11卷第1期(總第39期)，及吳志良《關於澳門特別行政區政府組織的若干思考》，載於《澳門研究》，第12期，1999年。
《三藩市和約》與“台灣地位未定論”辨析羅國強認識台灣在國際法上的地位需要從涉及該問題的國際條約以及其他法律文件中入手。1951年，美國邀請了52個國家在三藩市舉行對日和會，出於扶持日本、打擊和孤立中國和其他社會主義國家、迅速在亞洲建立起冷戰秩序的需要，美國操縱制定了《三藩市和約》。49國與會代表在對日和約上簽字，蘇聯、波蘭和捷克斯洛伐克拒絕簽字；印度和緬甸拒絕參加會議；未與會的中國、朝鮮、蒙古、越南人民民主共和國發表聲明拒絕接受和約的合法性。一直以來，《三藩市和約》都被認為是“台灣地位未定論”的主要來源。那麼，《三藩市和約》的法律效力到底如何？其究竟能否推出“台灣地位未定論”？本文擬對此做一辨析。一、《三藩市和約》的法律效力《三藩市和約》出台至今，其法律效力就一直備受質疑。這種質疑一方面源自和約的代表性，因為中國、蘇聯、朝鮮、越南、印度等在抗日戰爭中發揮重要作用的國家都並非和約的締約方，正如中國政府總理周恩來在1951年9月18日所指出的，“中國人民在擊敗日本帝國主義的偉大戰爭中，經過時間最久，遭受犧牲最大，所作貢獻最多。然而，美國政府卻公然違反一切協議，排斥中華人民共和國……美國政府在三藩市會議中強制簽署的沒有中華人民共和國參加的對日單獨和約，不僅不是全面和約，而且完全不是真正的和約……中央人民政府認為是非法的、無效的，因而是絕對不能承認的。”1另一方面的質疑則來自和約內容中的某些不實表述，正如有學者所揭露的，《三藩市和約》掩蓋了日本未歸還戰爭期間掠奪的大量物資(原材料、文物、貴金屬)、本土工業金融交通等基礎設施未受嚴重破壞、財閥通過奴役勞工和戰俘而牟取暴利的事實，偽造了日本即將破產的假像，用謊言和欺騙達到了阻礙賠償要求的目的。2首先，《三藩市和約》的代表性問題。早有學者指出，《三藩市和約》這種撇開蘇聯、中國等盟國而與日本單獨媾和的做法，是違背1942年《聯合國家宣言》3的。儘管《三藩市和約》後於《聯合國家宣言》簽訂，且“後法優於前法”乃是一般的法律原則並體現在《維也納條約法公約》第30條第3款中，但是《維也納條約法公約》第30條第2款同時還規定，“遇條約訂明須不違反先訂或後訂條約或不得視為與先訂或後訂條約不合時，該先訂或後訂條約之規定應居優先。”而當時的參與締結《聯合國家宣言》的國家如中國、蘇聯都沒有參加《三藩市和約》，在此狀況下，美國單方面與日本締結和約，所導致的結果是，作為《聯合國家宣言》的締約國，美國等《三藩市和約》締約、簽署國並未履行條約義務，應承擔違約責任；且《三藩市和約》第23條所規定之條約生效程序與《聯合國家宣言》第2條有關對敵媾和之規定不符，因此不得不說《三藩市和約》違反了前約，或者說至少是部分條款與前約相違背，其有效性值得懷疑。4更有學者斷言，《三藩市和約》為美國一手包辦的片面條約，完全不具有法理上的正當性，純屬非法炮製的“假條約”。5武漢大學國際法研究所教授@FI@
《三藩市和約》與“台灣地位未定論”辨析不過需要指出的是，上述論斷儘管有一定道理，但在國際法上卻並非言之鑿鑿。上述論斷建立在一項假設上，即1942年《聯合國家宣言》屬於條約性質，但即便暫且假定這一點，也不能認為就應當適用《維也納條約法公約》第30條第2款和第3款，這兩項條款調整的是當事國完全相同的先後兩個或幾個條約的衝突，顯然，《聯合國家宣言》與《三藩市和約》的締約國並非完全相同，這裏就需要適用調整當事國部分相同部分不同的先後兩個或幾個條約的衝突的規範──《維也納條約法公約》第30條第4款。6也就是說，對於美國等既是《聯合國家宣言》又是《三藩市和約》締約國的當事方而言，應當適用後訂條約(即《三藩市和約》)；對於中美這種一個是兩項條約的當事國而另一個僅為一項條約當事國之間的關係，則依據兩國均為當事國之條約(即《聯合國家宣言》)來辦理。這就意味着，僅當面對諸如中國、前蘇聯等僅為《聯合國家宣言》締約國而非《三藩市和約》締約國的國家的時候，才能夠說美國等國違背了前約義務，而這並不影響美國與49個《三藩市和約》締約國之間權利義務關係的有效性。更為致命的是，上述假設實際上並不成立，因為《聯合國家宣言》並不具備條約性質。儘管條約可以被稱為“宣言”7，但是反過來的推論(宣言=條約)卻不能成立。根據有關的國際習慣和《維也納條約法公約》，一項宣言究竟是不是條約，只能依當事國的意思來確定，而確定當事國的意思當然只能依其外部的表現，特別是宣言所用的文字。《聯合國家宣言》僅由一個序言和兩條正文組成，其所表示的意思主要是贊成《大西洋憲章》8的宗旨與原則，保證運用軍事和經濟的全部資源同軸心國作戰並不與敵國單獨締結停戰協定及和約。其中所體現的基本上是一種戰略姿態或者政治立場，而沒有確定相互之間權利義務的意思，更沒有使用精確的法律術語來界定其對當事國的拘束力以及當事國之間的法律關係、違約救濟等具體問題。而至於作為《聯合國家宣言》基礎的《大西洋憲章》，則更是一項君子協定。9如此說來，既然所謂“前約”根本不存在，那麼美國等49國與日本締結《三藩市和約》，也就並未違反任何此前既定的國際條約義務了。因此，關於《三藩市和約》的代表性問題，只能夠說其締約國並非充分代表參與對日作戰的所有國家，但不能說其由於違反了此前既定的國際條約義務而無效。應該承認，只要不存在導致條約實質無效的情況10，《三藩市和約》對其締約國是有效的。只不過對於中國、蘇聯等非締約國，依據“條約對第三國無損益”的法律原則以及《維也納條約法公約》第34條的規定11，《三藩市和約》是沒有法律效力的，而這就是《三藩市和約》欠缺代表性的惟一後果所在。其次，《三藩市和約》的不真實表述問題。毫無疑問，《三藩市和約》的出台具有鮮明的歷史背景和特色。該和約與1945年美蘇英法在相互博弈、相互牽制的前提下達成妥協並分治德國的宣言頗為不同，因其是在美國單獨掌控亞太局勢、操縱遠東盟軍的情況下，為了扶植日本作為遠東反共基地而締結的。在這一過程中，美國為了本國戰略利益的最大化，犧牲了廣大飽受日本侵略的亞洲國家的利益，刻意掩蓋了日本未歸還戰爭期間掠奪的大量物資、本土基礎設施未受嚴重破壞、財閥通過奴役勞工和戰俘而牟取暴利的事實12，不僅限制締約國返還財產的要求13，而且讓日本基本上免除了戰爭賠償。14這似乎可以推出一個結論，就是依據《維也納條約法公約》第48-50條的規定15，《三藩市和約》將因其存在錯誤、詐欺或者賄賂而歸於無效。但是更為仔細的考察顯示，這一推論是不能成立的。因為並非任何錯誤都會導致條約的無效或者撤銷，只有“關涉該國於締結條約時假定為存在且構成其同意承受條約拘束之必要根據之事實或情勢者”才有此種效果，也就是說，非實質性的、不構成締約基礎的錯誤並不會導致條約無效或撤銷。而在《三藩市和約》的締結過程中，締約國並非不知道上述不真實表述的情況，只是由於種種原因，他們同意了美國的安排；儘管和約所稱“日本資源不充足”的說法是片面的和錯誤的，但這並非導致有關國家締約的基礎，相反，其不過是一項締約國均心知肚明的說辭而已，就算沒有這句錯誤的表述，條約的權利義務內容也不受影響。更何況，《維也納條約法公約》第48-50條實際上所使用的術語不是“無效”而是“撤銷”，故而若無締約國表示意欲撤銷，則即便條約確有錯誤、詐欺或賄賂且即便上述不真實的意思表示構成締約基礎，條約也不會失效。@FJ@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)由此可見，《三藩市和約》的法律效力不受其代表性不充分、表述不真實的影響，其在締約國之間是有效的，只不過其對中國這樣的非締約國沒有效力。二、駁“台灣地位未定論”一般認為，“台灣地位未定論”肇始於《三藩市和約》第2條B項的規定：“日本放棄對台灣及澎湖列島的一切權利、權利根據及要求。”因為上述條款僅從日本的角度說明台灣不再屬於日本，但未從中國的角度確認台灣的主權屬於中國，這種“半截子”規定在措辭嚴謹的條約中是少見的，除非情況特殊否則不可能予以運用，其結果就是製造了一樁“懸案”。從當時的政治環境來看，美國之所以主導做出這樣的“半截子”規定，一是為了阻止中華人民共和國政府取得台灣並為其軍事介入台灣海峽事務提供正當性基礎16，二是為了保存中華民國政府並令其代表中國佔據聯合國安全理事會常任理事國席位。因此，美國需要確認台灣在舊中國政府的掌控之中而未落入新中國政府之手，需要確認“台灣的法律地位未定”，故而在後來的1954年《美台共同防禦條約》中，其第6條就明確指出，“中華民國”的“領土”及“領域”就是台灣及澎湖列島。而對於“台獨”勢力來說，其之所以無視《三藩市和約》不適用於中國、且無論新舊中國政府均未締結該和約的現實，而刻意聲稱直到1952年《三藩市和約》生效前為止，日本在國際法上仍然未喪失對台灣的主權，其目的也無非是為了利用該和約第2條B項的不完善規定，來否定中華民國在1945年統治台灣的合法性基礎，從而導出“台獨”的結論。17但實際上，《三藩市和約》並不能夠導出“台灣地位未定論”，原因在於，台灣的國際地位問題，不是中日戰爭遺留問題而是中國內戰遺留問題，實際上，在中日之間，台灣的主權歸屬問題已經解決。1951年《三藩市和約》並非最早規範中日涉台問題的法律文件。早在1941年，中國政府就在《對日宣戰佈告》中宣佈，所有一切條約、協定、合同有涉及中日間之關係者，一律廢止；1943年，中美英《開羅宣言》宣告台灣和澎湖群島等日本強佔的中國領土將歸還中國；1945年，美英中《波茨坦公告》敦促日本投降並重申《開羅宣言》之條件必將實施；1945年，日本簽署《無條件投降書》，同意接受《波茨坦公告》中所列的全部條款，無條件地將包括台灣在內的所掠奪的領土全部交出。不難發現，在《三藩市和約》訂立之前，中國《對日宣戰佈告》、《開羅宣言》、《波茨坦公告》和日本《無條件投降書》已經確認了台灣的歸屬，那就是主權重新歸屬中國。由此可見，有關學者宣稱台灣的地位早在1945年即已經確定，與6年後美國炮製的《三藩市和約》毫不相關，確實是不無道理的。18有支持“台獨”的學者試圖從《開羅宣言》、《波茨坦公告》等文件的性質入手，否認在《三藩市和約》之前存在規範中日之間涉台關係問題的國際條約。他們聲稱，只有《馬關條約》和《三藩市和約》具有條約性質，而《開羅宣言》、《波茨坦公告》都不屬於條約。19這部分學者論證說，《開羅宣言》的內容，不過是向日本誇示同盟國力量增大；強調對日戰爭是反侵略，讓國內外理解同盟國並無領土的野心；明示對日本領土的處理方針；明示戰鬥到最後勝利的決心。因此《開羅宣言》只是表明同盟國的意圖或政策，而不是一個規定同盟國之間權利義務。同樣地，《波茲坦公告》的內容，不過是誇示力量並強調最後的勝利必屬同盟國；勸告日本無條件投降；明確日本投降後的對日方針。在該公告中，關於簽署國間的權利義務關係全無規定，因此其性質只不過是表明聯軍對於日本的意圖和政策而已，不具有條約約束力。此外，這部分學者還妄言《馬關條約》為合法的“處分性”條約，中國無法通過《對日宣戰佈告》廢止《馬關條約》並收回台灣主權。如此一來，規範台灣法律地位的正式國際法律文件只有《馬關條約》和《三藩市和約》；又由於《馬關條約》規定將台灣割讓給日本，而《三藩市和約》規定日本放棄台灣，這樣一來“台灣地位未定”就成為了合理的邏輯推論，進而就可以推導出台灣既不屬於中華民國也不屬於中華人民共和國、台灣人民有權決定台灣的主權歸屬甚至宣佈“獨立”的結論。當然，在《馬關條約》未被廢棄、《三藩市@FK@
《三藩市和約》與“台灣地位未定論”辨析和約》合法有效、“台灣地位未定”的理論前提之下，也有部分台灣學者採取了與“台獨”學者不同的推論進路，他們“台獨”並依據“先佔”原則來論證台灣是“中華民國”不可缺少的一部分。20這種主張儘管能夠迴避中國內戰的種種問題而直接建構“中華民國”存在於台灣的理論依據，但在邏輯上存在明顯的缺陷。“先佔”原則只能用來說明歷史上中國是如何取得台灣的，卻不能用來說明如今的台灣當局是如何取得台灣的，因為先佔只適用於“無主地”，而條約中不作規定絕對不等於事實上“無主”，實際上無論台灣是在歷史上一直屬於中國、還是《馬關條約》後被日本佔領、抑或日本戰敗後又被中國收復，在所有這些階段之中都根本不存在“無主”狀態。但顯然，上述論證是站不住腳的。首先，《馬關條約》和《三藩市和約》儘管是條約，但一個是無效的不平等條約，一個是與中國無損益的條約。《馬關條約》屬於不平等條約是毋庸置疑的。但應注意的是：條約的“不平等”，主要指的是締約方地位上的不平等。21可以用於說明地位不對等的一項例證，就是在條約中一方單方面地承擔履行責任而另一方不承擔責任，而《馬關條約》就是如此。但需要注意的是，權利義務上的不對等可以作為輔助說明，但並不能成為主張條約不平等的主要依據；也就是說前者是後者的充分條件而非必要條件。此類條約通常會限制、剝奪或者奪取劣勢地位一方的部分主權，此種主權受限須是別無選擇的，而非真正自願的。此種地位的不平等取決於訂約時的國際形勢，而此種國際形勢的形成有合法的與非法的原因，若是後一種原因，則構成不平等條約的理由。因此，若是侵略者戰敗與自衛者簽訂限制主權的條約，或者交戰雙方均以戰爭作為推行國家政策之工具並在戰後訂約，則其並非是不平等的；反之，侵略者迫使他國簽訂限制主權的條約，則是不平等的。儘管在近代，不平等條約曾經猖獗一時，但是之後無論是國際習慣法還是國際條約法都確認不平等條約為無效和非法，實在國際法上對於此類條約，有着早已作為國際習慣法存在並被《維也納條約法公約》予以編纂的關於條約失效(包括無效、撤銷、廢止)來規範之。原則上，基於這些規定，中國政府有權主張《馬關條約》得因日本脅迫中國訂立之事實而無效，或者該條約因兩國斷交而廢止──實際上中國政府在《對日宣戰佈告》中採用的就是後一種做法。當然，一個值得注意的問題是，對於處置領土的“處分性”條約來講，一旦履行完畢就無法在撤銷或廢止。為此，部分主張“台獨”的學者主張《馬關條約》屬於處分性條約，並抬出勞特派特在《奧本海國際法》中所做的言論“為了建立永久事務狀態──包括國民的既得財產權──而締結的政治性的或其他條約，不因戰爭的爆發而當然作廢”22來為自己張目。然而這種對勞特派特斷章取義和生吞活剝的做法委實荒謬。因為勞特派特所做的論述顯然是建立在有關處分性條約合法有效的前提之上、而不是說任何處分性條約都不能廢止，更何況勞特派特分明在同一句話中(即上引文中分號之後)緊接着承認，“但是，戰勝國可以用和平條約修改或甚至解除這些條約。”實際上，由於國際社會當時已經發展出禁止通過脅迫訂立不平等條約的強行法，而強行法具有溯及既往並令與之違反的條約歸於無效的法律效力23，故而即便《馬關條約》在實在法上能夠存續，中國也完全可以依據強行法主張其歸於無效，並在戰勝之後採取實際行動廢止或回轉該條約，而具體的廢止範圍和執行回轉的程度則完全取決於中方。24至於《三藩市和約》，前已述及，其僅對美國等49個締約國有效，而對中國無損益，不管其中是否規定台灣問題，該和約及其法律原則都不適用於中國。其次，《開羅宣言》和《波茨坦公告》不僅是條約，而且是真正有效的規範中日之間涉台關係問題的國際條約。儘管兩者的名稱一為“宣言”，一為“公告”，但根據《維也納條約法公約》第2條的規定25，未使用標準的“條約”稱謂不會影響其法律性質，只要兩者符合條約的構成要件。26實際上，前引“台獨”學者所否認的，也主要是兩項法律文件不具備條約的構成要件，尤其是沒有明確規定締約方在國際法上的權利義務關係。但仔細分析之後，可發現他們的論證並不充分──因其所能夠證明的，僅僅是兩項法律文件確實體現了盟國的某種態度，但這並不意味着兩項法律文件不能同時體現盟國之間業已達成一致的某些具體權利義務關係。事實上，兩項法律文件既體現了盟國一直抗敵的態度，也體現了盟國業已達成@FL@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)@GC@一致的某些權利義務關係。的確，《開羅宣言》提出三大盟國將以不鬆弛之壓力制止及懲罰日本之侵略並促使日本無條件投降，這宣示了盟國的對日態度；但同時《開羅宣言》詳細論證了盟國的抗戰宗旨27，這無疑是盟國協商一致的體現。即便認為這裏的權利義務關係說得還不夠具體，但應認識到，這裏的表述內容原本就是作為“宗旨”提出的，而在一項條約中，有的內容表述原則或者宗旨故而較為籠統，有的內容表述權限、違約與救濟故而較為具體，這是非常自然的事情。充其量，可以認為《開羅宣言》不是一個完整的條約，因其僅約定了一些原則和宗旨。然而一旦將《波茨坦公告》與《開羅宣言》聯繫起來，這個問題就迎刃而解了。《波茨坦公告》第8條明確《開羅宣言》必將實施，通過這一併入性的條款，《波茨坦公告》將《開羅宣言》的原則和宗旨納入為自己的原則和宗旨，加上《波茨坦公告》所達成的一些更為具體的盟國和日本權利義務的規定28，併入《開羅宣言》之後的《波茨坦公告》就成為一個擁有引言、宗旨、原則、具體權利義務約定的完整條約。當然，從這個角度上講，說《開羅宣言》和《波茨坦公告》是兩項條約可能確實是不準確的，因為兩者實際上是通過一項併入性的條款而構成了一項條約。但無論如何，都不能否認兩項法律文件的條約性質；實際上，其對包括中國在內的三大盟國以及其他接受這兩項文件的國家均具有法律約束力，而隨着之後日本在投降書中明確接受《波茲坦公告》，這兩項法律文件就得以適用於作為非締約國的日本。由此，中國和日本之間的涉台關係問題，毫無疑問地受到這兩項法律文件的調整。三、結論台灣歸還中國一事已經在得到了切實的履行，當時的中國政府已經恢復對台灣行使主權。29也就是說，中國政府已經依據有關的國際條約(《開羅宣言》和《波茨坦公告》)、國內法(中國《對日宣戰佈告》和日本《無條件投降書》)以及強行法(不平等條約自始無效)的規定，採取了收復失地30的實際行動並成功收回台灣主權。因為即便擁有如此眾多的、可供援引的法律依據，若是不採取實際行動，也不會改變台灣被日本侵略者佔據的現狀，於是當時的中國中央政府在抗戰勝利就立即採取切實措施，恢復了對台灣的主權。可以說，由此，中日之間的台灣問題已經解決，而之後台灣問題的出現，無非是由於中國內戰未能徹底完結(新政府基本推翻了舊政府的統治，但舊政府據守住了台灣及澎湖列島)，而與日本沒有任何關係。從這個角度上說，《三藩市和約》第2條B項的規定不是造法性的而是宣告性的，其並不能規定台灣在戰後的地位，而只能說明一下當時的情況；我們可以認為該條款不過是在事後從日本的角度確認了一下現狀(即台灣已經不屬於日本)，但實際上，其是否從中國的角度來確認過這一現狀是無關緊要的，而其已經從日本的角度對此現狀所做的確認，實際上也是無關緊要的。試想，就算《三藩市和約》不說明日本放棄了台灣的權利，難道台灣的主權其時仍然屬於戰敗並被美國軍管的日本嗎？同理，儘管《三藩市和約》未說明台灣屬於中國，這在當時也已是一個不爭的、符合國際法和國內法的事實。可以說，《三藩市和約》第2條B項不過是一項多餘的規定，而要依據這樣的一項多餘的規定，來論證台灣的法律地位“未定”，顯然是極端荒謬的。總之，《三藩市和約》雖然可以成立，但其不能約束中國等非締約國，更不能導出“台灣地位未定”的謬論。[受2015年國家社科基金一般項目“特殊政府承認與繼承的國際法理論與實踐”(15BFX199)的資助]
《三藩市和約》與“台灣地位未定論”辨析註釋：1見《現代國際關係史參考資料(1950-1953)》(上冊)，北京：北京大學出版社，1987年，第562頁。2西格雷夫：《黃金武士──二戰日本掠奪亞洲巨額黃金黑幕》，北京：中國對外翻譯出版公司，2005年，第172頁。31942年1月1日，美英蘇中等對德國、日本、意大利宣戰的26個為對抗共同的敵人而聯合的國家，在華盛頓簽署《聯合國家宣言》(DeclarationbyUnitedNations)，其後該宣言的參加國增加至47個。宣言第2條明確表示，每一政府各自保證與本宣言簽字國合作，並不與敵人締結單獨停戰協定或協約。4孔繁宇：《從中國政府五次聲明等外交文件看〈三藩市和約〉對華之法律效力》，載於《內蒙古社會科學》，2009年第4期，第34頁。5戚其章：《一個偽命題：“台灣地位未定論”》，載於《探索與爭鳴》，2009年第9期，第13頁。6《維也納條約法公約》第30條第4款的規定，遇後訂條約的當事國不包括先訂條約的全體當事國時，依以下規則適用：在同為兩條約當事國間，先訂條約僅於其規定與後訂條約規定相合之範圍內適用；在為兩條約的當事國與僅為其中一條約當事國間彼此權利義務，依兩國均為當事國之條約辦理。7常見的條約名稱包括：條約；公約；協定；議定書；憲章、盟約、規約；專約；換文；文件；諒解備忘錄；宣言、聲明、聯合公報。8《大西洋憲章》又稱《羅斯福邱吉爾聯合宣言》，於1941年經美國總統羅斯福與英國首相邱吉爾會晤後發表。該文件全文共8條，宣佈兩國不追求領土或其他方面的擴張，不承認法西斯通過侵略造成的領土變更，尊重各國人民選擇其政府形式的權利，恢復被暴力剝奪的各國人民的主權，各國在貿易和原料方面享受平等待遇，促成一切國家在經濟方面最全面的合作，摧毀納粹暴政後重建和平，公海航行自由，各國必須放棄武力削減軍備，解除侵略國家的武裝。9李浩培論證道，第一，英國法律要求談判締約的代表持有全權證書，而邱吉爾並無這種證書；羅斯福僅有權締結行政協定，而這個憲章顯然不屬於行政協定的範疇；第二，這個憲章不僅並未使用精確的法律術語，而且甚至未經邱吉爾和羅斯福簽署，所以他們很顯然都沒有產生國際上的相互權利義務的意思；但是，可以認為其產生了道義上的拘束力，所以該憲章的真正性質是君子協定。李浩培：《條約法概論》(第二版)，北京：法律出版社，2003年，第17頁。10依據《維也納條約法公約》第48-53條，條約得因不真實的意思表示(錯誤、詐欺、賄賂、強迫)而撤銷，或者因違反強行法而無效。11《維也納條約法公約》第34條規定，條約非經第三國同意，不為該國創設義務或權利。12《三藩市和約》第14條聲稱：“茲承認，日本應對其在戰爭中所引起的損害及痛苦給盟國以賠償，但同時承認，如欲維持可以生存的經濟，則日本的資源目前不足以全部賠償此種損害及痛苦，並同時履行其他義務。”13根據《三藩市和約》第15條，和約自達成之日起9個月後生效，這段期間內，如果日本接到任何申請，都必須在申請後的6個月內，返還清楚和不清楚的財產，恢復在日本的任何盟國的任何形式的權力和利益；在規定時間內，如果沒有提出申請，日本政府將按自己的意願處置這些財產。14根據《三藩市和約》第14條，除和約提到的要求外，盟國放棄所有的由於日本和她的國民在戰爭期間採取的行動而引起的賠償要求以及其他賠償要求。15《維也納條約法公約》第48條規定，一國得援引條約內之錯誤以撤銷其承受條約拘束之同意，但此項錯誤以關涉該國於締結條約時假定為存在且構成其同意承受條約拘束之必要根據之事實或情勢者為限；如錯誤係由關係國家本身行為所助成，或如當時情況足以使該國知悉有錯誤之可能，第一項不適用之。第49條規定，倘一國因另一談判國之詐欺行為而締結條約，該國得援引詐欺為理由撤銷其承受條約拘束之同意。第50條規定，倘一國同意承受條約拘束之表示係經另一談判國直接或間接賄賂其代表而取得，該國得援引賄賂為理由撤銷其承受條約拘束之同意。16美國總統杜魯門於1950年6月27日就朝鮮半島問題所作的聲明中，提到第七艦隊介入台灣海峽事務時的理由，就是@GD@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)@GE@以“台灣地位未定論”作為重要依據的。17彭明敏、黃昭堂：《台灣在國際法上的地位》，台北：玉山出版社，1995年，第77-79頁。18同註5。19同註17，第126-140頁；陳荔彤：《台灣主體論》，台北：元照出版公司，2002年，第11-15頁。20丘宏達：《一個中國的原則與台灣的法律地位》，載於《法令月刊》，2001年第2期，第3-10頁。21Pufendorf,S.(1934).DeJureNaturaeetGentium.Oxford:ClarendonPress.1332-1334.22勞特派特修訂：《奧本海國際法》(下卷‧第一分冊)，王鐵崖、陳體強譯，北京：商務印書館，1972年，第222-223頁。23羅國強：《論強行法的國際法淵源屬性》，載於《中國國際法年刊》(2008年)，北京：世界知識出版社，2009年，第142-175頁。24這也就能夠回答上述“台獨”學者所提出的為何中國只選擇廢止或回轉《馬關條約》中關於割讓台灣的內容(即僅選擇收復失地)、而不將確認朝鮮獨立和對日賠款的內容包括在內的質疑。因為這是中方行使選擇權之後的結果，而並不能反證《馬關條約》未被廢止或回轉。此外，朝鮮獨立並非《馬關條約》之功，而是國際法上的民族自決原則發展之結果。25該條規定，稱“條約”者，謂國家間所締結而以國際法為準之國際書面協定，不論其載於一項單獨文書或兩項以上相互有關之文書內，亦不論其特定名稱如何。26這些要件一般包括：締約主體必須為國際法主體；締約方對條約的內容達成一致的意思表示；條約明確規定了締約方在國際法上的權利義務關係；條約必須符合國際法；條約一般採取書面形式。27剝奪日本自從1914年第一次世界大戰開始後，在太平洋上所奪得或佔領之一切島嶼；在使日本所竊取於中國之領土，例如東北四省、台灣、澎湖群島等，歸還中國；其他日本以武力或貪欲攫取之土地，亦務將日本驅逐出境；在相當時期使朝鮮自由與獨立。28盟國的權利包括：消滅日本軍國主義；佔領日本；制裁戰犯。盟國的義務包括：在適當的時候撤軍日本。日本的義務包括：無條件投降權利；消除軍國主義；實施《開羅宣言》；領土限於四島及其他小島；軍隊完全解除武裝；戰犯接受制裁；促進民主與自由，重視基本人權。日本的權利包括：軍隊返鄉從事生產生活；維持經濟基礎，獲得原材料，參與國際貿易。291945年，中國政府聲明從10月25日開始，台灣及澎湖列島已正式重入中國版圖，所有一切土地、人民、政事皆以至於中華民國國民政府主權之下；1946年1月12日，中華民國行政院發佈訓令，謂台灣人民從1945年10月25日起，恢復中國國籍。30收復失地乃是國際法上允許的變更領土方式。
紀念蕭蔚雲教授逝世十週年專題研討會發言選編濠江法律學社秘書處主辦：全國港澳研究會、澳門大學法學院、北京大學港澳台法律研究中心協辦：澳門科技大學法學院、濠江法律學社時間：2015年5月29日地點：澳門大學行政樓何賢會議廳發言者(選錄)：趙偉(澳門大學校長)甘藏春(國務院法制辦公室副主任)陳佐洱(全國港澳研究會會長)饒戈平(北京大學法學院教授)李國明(國務院港澳事務辦公室綜合司副司長)楊允中(澳門理工學院理事會顧問、教授)許昌(澳門理工學院一國兩制研究中心教授)程潔(清華大學法學院副教授)蔣朝陽(澳門大學法學院副教授)王禹(澳門理工學院一國兩制研究中心副教授)濠江法律學社註：是次專題研討會有幸邀請到澳門大學校長趙偉、澳門中聯辦副主任陳斯喜、國務院法制辦副主任甘藏春、全國港澳研究會會長陳佐洱分別致詞，來自北京、香港、澳門的多位蕭蔚雲教授好友、同事和學生分別發言，深情懷緬蕭蔚雲教授致力於憲法和基本法研究和獻身港澳事務的光輝一生。這是一次頗有特色的會議。秘書處現將部分領導和專家發言整理附後，以饗讀者。(有關發言純屬爭鳴之見，不代表主辦單位及《“一國兩制”研究》立場)開幕致詞趙偉：蕭蔚雲教授是我國新中國憲法學的奠基人之一，也是“一國兩制”法律制度和法律理論的重要奠基人之一。1982年憲法修改時，他參加了憲法修改委員會秘書處的工作。香港回歸和澳門回歸提上日程後，他全程參與了兩個基本法的起草和特區成立的籌備工作，曾擔任香港基本法起草委員會委員、澳門基本法起草委員會委員、香港特區籌委會預備工作委員會委員、香港特區籌委會委員、澳門特區籌委會委員等重要職務，貢獻良多。眾所週知，起草特別行政區的政治體制條文是基本法起草過程中的重點和難點，結構複雜、條文最多、分量最重。蕭蔚雲教授擔任了兩個起草委員會政治體制小組內地方面的負責人，他在設計特區新型政治體制、協調各方面意見的過程中，發揮了重要作用。作為基本法的起草者之一，蕭蔚雲教授以及其他起草委員會的創造性工作得到了國家和社會的高度評價。鄧小平先生在1990年2月17日會見香港特區基本法起草委員會全體委員時曾指出，“你們經過將近五年的辛勤勞動，寫出了一部具有歷史意義和國際意義的法律。說它具有歷史意義，不只對過去、現在，而且包括將來；說國際意義，不只對第三世界，而是對全人類都具有長遠意義。這是一個具有創造性的傑作。”澳門大學新校園正是“一國兩制”的產物。可以說，沒有“一國兩制”，就沒有我們現正身處的新校園。因此，緬懷和紀念蕭蔚雲教授為“一國兩制”的@GF@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)事業，以及他為香港和澳門基本法所做出的突出貢獻，對於我們澳門大學來說，既是一種鞭策，也是一種激勵。師風緬憶，感恩懷德甘藏春：時間過得很快，蕭蔚雲教授離我們遠去已經足足十年了。來這裏之前，我和蕭師母專門通了個電話，師母因身體原因無法親自參加此次座談會，但讓我一定要轉達一下家人對舉辦方誠摯的謝意，並衷心感謝參加會議的老師和同學們。我是蕭老師改革開放後招收的第一個研究生，在蕭老師身邊工作、學習了7年時間。7年時間裏實際上可以分為兩個階段：第一階段是1981年到1984年，我考入北大攻讀蕭老師的研究生，期間蕭老師參與了憲法修訂工作；第二階段是1984年到1989年，我畢業後留在北大法律系憲法教研室任教，而蕭老師那時又參與了香港、澳門基本法的起草。在起草香港基本法的過程中，蕭老師還帶着我們申請了教育部的一個課題“一國兩制與香港基本法律地位研究”，在座的饒戈平教授也是積極的促成者。7年時間裏，蕭老師給我留下的最深刻的印象是甚麼呢？或者說對我造成的影響最大的是甚麼呢？大家都知道蕭老師的貢獻和學問，我這裏不再多講，我想着重回憶一下蕭老師身上所展現的那種崇高的師風師德。第一是老師的人生情懷。和蕭老師交往過的人，都會覺得他很嚴肅，尤其是學生們一開始甚至會怕他，既因為他是中國憲法學界的權威，也因為他不苟言笑的性格，但更因為他律己律人嚴格如一。在我們學生們的心目之中，老師高尚的人生情懷讓我們由衷心生敬畏、深感高山仰止。蕭老師對我說得最多的一句話就是：“從長遠看，老實人是不會吃虧的”。三十多年過去了，這句話在我頭腦中印象仍然極為深刻。回顧老師50年的杏壇生涯，他是這樣說的，更是這樣做的，“老老實實做人、踏踏實實做事”始終是他終身不變的做人原則。正因為這樣，蕭老師無論是在生前，還是在去世後那麼多年，都獲得了社會各界給予的很高聲譽。大家敬仰的不光是他的學問和貢獻，也是對他崇高人生品格的高度認可和懷念。這種人生情懷對我也影響很大，無論是那段在老師身邊學習、工作的難忘歲月，還是在離開老師後的各個人生歷程中，我都時刻銘記並踐行着老師的這句話，而這種人生態度時常給予我內心的寧靜，賜予我精神的力量。蕭老師既是“老北大”，又是留蘇專家，並曾擔任行政職務，可以說是又紅又專，而當時的北大領導基本都是他的同學，但他卻從來沒有利用自己的職務便利和影響力，來為自己或身邊的人謀取過私利。記得他的外孫女想要上北大附小，他從未向任何人打過招呼，全家人都因此抱怨他，但他認為，不管是誰、不管甚麼事情，都不能違背他一貫的“講黨性、守原則”的人生原則。按照資歷和學問，蕭老師是一位名符其实的學術權威，但是他從來沒有把自己擺在高人一等的位置，而我們這些學生們也從未從老師那裏獲得任何“特殊待遇”，蕭門子弟儘管“流落四方”，也從來沒有打着老師的旗號去佔“便宜”。當時也覺得老師太不近人情，但是時間越長，越覺得老師這種高度自律的精神尤其難能可貴，也恰恰鍛煉了我們很強的獨立自主能力。蕭老師是現行憲法和港澳基本法的重要起草者，但他從來沒有賣弄他的這些成就，他總是很謙虛說自己只是做了作為一個憲法學者應當做的事情，而且做的還不夠。作為一個官員，能做到這點是可以的，但作為一個學者，在這麼大的貢獻面前，能有這樣的謙虛低調精神十分難能可貴。但是在大是大非面前，蕭老師絕不含糊，面對有敵對勢力對“一國兩制”、對港澳基本法進行抹黑和抨擊時，他總是在第一時間拍案而起、奮筆疾書、唇槍舌戰，以正視聽。第二是老師的勤勉精神。蕭老師在我所知道的教授裏，是屬於十分勤勉的。很多教授在功成名就之後，基本就是動動嘴，具體的事情和寫作基本都交給學生們去辦。可是蕭老師不一樣，他永遠是精力充沛而勤勉不懈的，凡事親力親為，寫作筆耕不輟。上世紀80年代，他的家住在西四西斜街中央編譯局的宿舍裏，那是師母的宿舍，離北大距離很遠，可是那個時候沒有小轎車，他又不會騎自行車，於是每天就換乘332路到北大，一趟就需要一個多小時，@GG@
紀念蕭蔚雲教授逝世十週年專題研討會發言選編但那時他還擔任北京大學法律系副主任，學術和行政事務都特別忙。記得有一天上午開會，他急着趕過來，結果被人擠下公車摔傷了，但他仍然帶傷參會。他幾十年如一日，幾乎從來沒有遲到過，從來都十分準時，這一點讓人十分欽佩。儘管每天都忙忙碌碌，但老師寫文章從來不讓別人代筆，他的所有文章和著作都是自己用圓珠筆，在很小的格子紙上一筆一劃地寫出的，而且寫的很快。後來搬到北大後，他的那個小書房每天晚上都是很晚熄燈的。有一天已經很晚了，我去看他，發現家裏其他房間都熄燈了，只有書房裏亮着燈，我進去一看發現，書桌上三分之二堆着書，他正趴在書桌剩下的狹窄空間裏埋頭寫作。老師埋頭苦作的身影在我頭腦中仍然歷歷在目。我曾經跟他建議說：“老師您牽個頭，具體寫作交給我們研究生代筆吧”，可是他從來不這樣，所有的學術成果都是自己工工整整、一筆一劃地寫出來，而且都是一氣呵成、一次成稿。第三是老師的嚴謹態度。讀蕭老師的文章和書籍，能明顯體會到他的遣詞造句非常嚴謹、準確。老師治學十分嚴謹，這應該是他能夠成為憲法學大師的重要原因吧。他還用這種嚴謹的態度來要求學生，這也讓我們終身受益。蕭老師經常說，作為憲法學者，我們所留下的文章、所提供的政策建議，都要對得起人民、對得起民族、對得起歷史。記得他在參與憲法修訂時，為了搞清楚某一個極小的細節，他都會進行詳盡的歷史考證和比較研究；但那時候資料很少，他經常連續幾天跑去國家圖書館查閱資料，記下厚厚的筆記，一直到把問題的來龍去脈徹底搞清楚為止。他經常教導我們，一個好的憲法研究者，決不能當“差不多”先生，更不能“以其昏昏，使人昭昭”。蕭老師還有一個很好的習慣，就是在參與立法的過程中，把法律原義一字不差地記錄下來，把每個真實的立法細節都記錄下來，供後人進行研究。他在教學中還把教學與實踐相結合，注重對法律原意的理解，這恰恰是我們現在一些專家學者所缺少的。蕭老師授課也特別認真。他在給我授課時，基本是他一個人講，我一個人聽，他總是事無巨細地把憲法中的每一條怎麼來，把前因後果講得十分詳細。當時覺得這些東西沒有甚麼學問，但時間長了現在越來越發現，其實那些東西是真正受用的。我1989年從北大調到了國家體改委，後來到地方，再到國土部從事土地管理工作，發現很多問題都是憲法問題，比如農村集體土地所有和城鎮土地國家所有，這一條是怎麼來的？背後有甚麼意義？其實從當年蕭老師對我的詳細面授中，就已經知道得很清楚了。年齡越大，我就越深刻感覺這些很有用，越來越覺得受益匪淺。春蠶精神，鞠躬盡瘁陳佐洱：蕭蔚雲教授曾經稱自己經歷了求學救國、修憲歷程、港澳風雲等人生三步曲。可以說，第三步曲是他人生最輝煌的一頁，此時的蕭蔚雲教授進入了學術研究最成熟、成就最高的階段。他為“一國兩制”從構想變為現實，傾注了全部的智慧和精力，參與起草了港澳兩部基本法，並為在全國推廣、貫徹落實“一國兩制”方針和基本法作出了鍥而不捨的努力。蕭蔚雲教授是情繫“一國兩制”、到死絲方盡的第一代春蠶。我們今天紀念他，就是要學習和發揚他的春蠶精神。我認為，這種春蠶精神主要表現為以下四個方面。第一，他為香港、澳門回歸祖國和保持兩個特區繁榮穩定傾情奉獻，死而後已。上世紀80年代初，鄧小平先生創造性地提出“一國兩制”的科學構想。當這一構想還是一株破土而出的嫩芽時，法學家蕭蔚雲教授就甘當它第一代園丁。1985年6月，他被全國人大常委會任命為香港特別行政區基本法起草委員會委員、起草委員會政治體制專題小組雙負責人之一。從此，他便把主要精力投入到研究“一國兩制”、起草香港基本法的工作中；之後，又踏着迎接香港回歸的腳步，擔任了香港特區籌委會預委會委員、香港特區籌委會委員，直到香港特區宣告成立。期間，還交替擔任了澳門基本法起草委員會和政治體制小組的雙負責人之一，澳門特區籌委會委員。在參與起草港澳兩部基本法時，蕭蔚雲教授已逾耳順之年，但他仍以“老驥伏櫪，志在千里；烈士暮年，壯心不已”的精神，以不亞於中青年人的旺盛精力勤奮@GH@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)工作，自始至終不辱使命。在《香港基本法》通過後不久，蕭蔚雲教授就出版了一部港澳和內地乃至世界關注的重要著作──《一國兩制與香港基本法律制度》。這是我國第一部研究“一國兩制”法律理論和基本法的學術專著，成為研究《香港基本法》的一部重要讀本。此後，蕭蔚雲教授繼續勤於著書立說，積極推動港澳基本法的傳播和普及。對於破壞香港順利回歸、曲解和否定基本法的錯誤言行，蕭蔚雲教授一貫旗幟鮮明，不怕打壓，更不怕挨駡，與之進行了堅決鬥爭。例如，對於彭定康炮製所謂“三違反”的政改方案，蕭蔚雲教授專門著文，痛斥末代港督背信棄義，嚴正指出：“我們決不會拿原則作交易”。正是由於捍衛“一國兩制”和基本法真諦的堅決態度和重要貢獻，他被學界公認為基本法的“四大護法”之一。第二，他從中國國情和港澳實際出發，為“一國兩制”國策的法律化增添權威的法理依據。正如鄧小平先生所指出的：“從世界歷史來看，有哪個政府制定過我們這麼開明的政策？從資本主義歷史看，從西方國家看，有哪一個國家這麼做過？”“一國兩制”沒有歷史經驗可以借鑒，這就需要對“一國兩制”方針政策的法律化，尋出許多亟待解決的重大理論課題。蕭蔚雲教授在人生的第三步曲中，提出了很多新穎的真知灼見，經過集思廣益，為創建既不同於內地，也不同於西方國家或地區的有中國特色的港澳特別行政區政治體制作出了重要貢獻。例如，“一國”與“兩制”的關係、中央與特區的關係等，以蕭蔚雲教授為代表的老一輩專家學者以巨大的理論勇氣，創造性地加以科學闡述，圓滿地解決了這些問題。這些灼見不僅一直得到內地與港澳社會的廣泛支持，而且在2014年為《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書所繼承和發展。白皮書指出，“一國”是實行“兩制”的前提和基礎，中央擁有對特別行政區的全面管治權，特別行政區高度自治權的限度在於中央授予多少權力，特別行政區就享有多少權力，不存在“剩餘權力”。關於特區的政治體制問題，香港基本法起草時曾有兩種不同的意見，一種主張“行政主導”，一種主張“立法主導”。蕭蔚雲教授根據香港的實際情況，堅持主張實行“行政主導”。他認為，香港是一座發達的經濟中心城市，如果行政和立法經常矛盾、對立，就不利於香港經濟的穩定和繁榮，所以提出了行政與立法要互相配合，而且是重在配合的觀點，而基本法最後採納的也是這種觀點。第三，他既能堅持正確的主張，又秉持有商有量態度，虛心聽取各方的意見。起草基本法涉及廣泛的領域，其間兩地不同文化背景的草委發生爭論是難免的。在爭議特別多的政制專題小組，召集人蕭蔚雲教授總是秉持有商有量的態度，得到了全組一致的擁護。他善於聽取其他委員的意見，也善於吸納有益的意見，遇到一時僵持不下的話題，就通過耐心的溝通和協調，促進大家一步一步達成共識。而為了尋求共識，蕭蔚雲教授甚至調動我這個草委秘書處負責人，讓我帶着他的意見方案，在晚上休會時間去敲香港草委的門，這樣間接的、非正式、一對一的交談，比在會場正面交鋒容易“有面子”，下得了台。第四，他教書育人，為“一國兩制”理論和基本法研究隊伍的壯大作出了卓越貢獻。蕭蔚雲教授是一位好教授，儘管社會工作極為繁忙，但從來不忘教師傳經授業的天職。幾十年春風化雨，他的弟子及弟子的弟子“遍天下”，今天在座的就不乏其人。現在，不少蕭蔚雲教授的學生青出於藍勝於藍，也都成為港澳研究領域的著名專家，基本法的新“護法”，對全國港澳研究會研究隊伍的建設也起到了奠基之功。1994年，北京大學法學院成立了港澳法律研究中心，由蕭蔚雲教授擔任主任，該中心迅即成為研究和宣傳基本法的一個重要陣地。2000年，他又應澳門科技大學董事會邀請，創建澳門科技大學法學院，為澳門培養彼時十分缺乏的法律人才，直至逝世前，仍在為澳門的發展殫精竭慮。“雲山蒼蒼，江水泱泱，先生之風，山高水長。”蕭蔚雲教授定會長長久久活在我們心中。著述等身，貢獻良多饒戈平：蕭蔚雲教授是我國著名的憲法學家和基@GI@
紀念蕭蔚雲教授逝世十週年專題研討會發言選編本法專家。自香港和澳門的回歸工作提上歷史日程後，他就全程參與兩部基本法的起草工作，發揮了十分關鍵的作用。基本法頒佈後，他長期致力於兩部基本法的傳播、教學和研究工作，堅決捍衛基本法的權威地位，他在這方面的貢獻良多。我在這裏，特別想強調的是他在基本法傳播和研究方面的貢獻。第一，蕭教授率先在北京大學法律系開設全國高校第一門“香港/澳門基本法研究”的碩士生和博士生課程，十多年裏培養了一批基本法的高端理論人才。1986年他在全國最早開始組織“一國兩制”法學理論研究，幾乎與基本法起草過程同步進行。1990年5月，在《香港基本法》通過後不到一個月，他主編的《一國兩制與香港基本法律制度》一書就由北京大學出版社出版發行。這是我國國內第一部有關“一國兩制”法學理論和基本法研究的專著。他公事繁忙、筆耕不綴，隨後幾年又出版了《香港基本法與一國兩制的偉大實踐》和《香港基本法講座》等著作。1993年3月31日《澳門基本法》通過，他在該年下半年即在北京大學出版社出版了由他主編的《一國兩制與澳門特別行政區基本法》一書。第二，蕭教授1993年在北京大學創辦了全國高校第一個港澳台法律研究中心，親任主任，致力於組織校內外力量開展基本法研究和交流，推動社會各界正確理解基本法。自2002年開始，北大港澳台法律研究中心與澳門基本法推廣協會合作，每逢基本法頒佈週年，在澳門聯合舉辦澳門基本法大型研討會，從未間斷，至今已有13年，取得了非常好的社會效果，已成為澳門基本法研究的一項品牌學術活動。第三，蕭教授致力於全面準確地闡釋基本法，堅決維護基本法的權威地位。1999年香港居港權案件判決後，他明確指出香港法院不可以審查全國人大及其常委會的行為，還指出香港法院宣稱有權審查香港立法會制定的法律在基本法上也缺乏依據。在涉及香港政改問題的最早的爭議時，他明確指出中央對香港的政改具有主導權，應該“管到底”，對《香港基本法》附件一第7條和附件二第3條的解釋作出了權威的法理闡釋。他的觀點對港澳社會正確理解基本法的立法原意發揮了積極影響，獲得了社會各界的尊重。蕭教授學術造詣深厚，勤謹一生，教書育人，是一位令人尊敬的法學大家，同時也是一位忠誠廉正的老共產黨人。他精忠報國，塵腐不侵，一身正氣，政治思想性強，堅持理論聯繫實際，敢於擔當，堅守誠信，言行一致，實事求是，為後輩留下了豐富的精神遺產。精勤惕厲，風範長存李國明：蕭蔚雲教授是我的恩師，是我投身港澳工作的引路人，是我無限尊敬和愛戴的長輩。我第一次見到蕭老師是在1991年，蕭老師擔任我本科畢業論文的指導老師。此後3年，我師從蕭老師攻讀中國憲法碩士學位。畢業後，因老師引薦，到港澳辦工作，與港澳工作結下不解之緣。畢業後的10年間，因為這層師生關係，一直充當所在單位和蕭老師之間的聯絡員，得以繼續聆聽老師的教導。那段時間，我得便常就基本法實施過程中遇到的各種新情況和新問題向蕭老師請教，每每獲益匪淺。能在老師身邊受教和工作這麼多年，是我的幸運。可以說，蕭老師是除了父母之外對我人生影響極大的一個人。蕭老師首先是一位嚴師。他治學嚴謹，學術功底紥實，從不妄下論斷，言必求有據。不論口中說出的話，還是見諸筆端的文字，都簡潔明確，條理清晰，令人歎服。他對自己要求嚴格，對學生要求也極為嚴格。他要求我們不說無根浮詞，恪守勤奮嚴謹的學風，掌握做學問的科學方法。記得我在讀研究生的時候，蕭老師給我們上中國憲法和香港基本法方面的課程，通常會在課堂上留出時間討論。他有時會突然問一些非常細緻的問題，比如讓你回答一個基本法中關於民航協議的規定，沒有做好準備功夫的是不敢上蕭老師的課堂的。這種訓練讓我十分受益，多年後我在英國攻讀博士學位，無論是專業基礎、對學術的興趣，還是治學態度，都得益於追隨蕭老師的這些年打下的功底。蕭老師是一位慈祥的長輩。想起蕭老師，我就常想起《論語》裏面的一段話：子夏曰：“君子有三變：望之儼然，即之也溫，聽其言也厲。”蕭老師看起來神情嚴肅，不苟言笑，相處久了，知道他非常溫和，@GJ@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)謙恭寬厚，對學生付出真摯感情，極為愛護。認識蕭老師的時候，他們一家三代同堂，住在暢春園不到80平方米的老房子裏，臥室兼做書房，學生們經常在他家裏相聚，探討學術，也聊家常，無話不談，晚了就留下來吃飯。老師對我們像子女一樣愛護，大事小情都放在心上。老師為學生的前途着想所做的一切，我會永遠銘記在心。和一些同門交流，他們都對蕭老師為學生的無私關懷所感動。蕭老師一輩子教書育人，桃李滿天下，也得到學生們的由衷敬愛。蕭老師一生致力於憲法學和基本法的研究，成就斐然。蕭老師創設了自己的理論體系，為中國的法制建設和“一國兩制”事業做出突出貢獻，是一位劃時代的歷史人物。尤其是1980年代開始，蕭老師參加憲法修改委員會秘書處工作，為制定國家的根本大法嘔心瀝血。1985年香港基本法起草委員會成立後，蕭老師擔任政治體制小組的召集人，以極大的熱情投入到這項創造性的工作當中。政治體制問題是當時討論最激烈爭議最大的。作為憲法學專家，蕭老師和其他法學前輩潛心鑽研各國法律制度，殫精竭慮，創造性地設計了後來被老師總結為“行政主導、行政與立法相互配合又相互制衡”的政治體制，既保存了原有政治體制運作的優點，又切合香港這一國家主權下實行不同社會制度的特別行政區的實際情況。基本法這部被鄧小平先生稱為“具有歷史意義和國際意義的傑作”傾注了蕭老師等人的巨大心血，得到高度評價。蕭老師在基本法宣傳和“一國兩制”實踐中貢獻良多。從基本法起草階段，他在內地和香港報刊上發表大量文章，對“一國兩制”的理論基礎、中央和特區關係、高度自治權的理解，以及香港政治體制的特點等方面做了全面論述。1990年，他主編並由北大出版社出版發行的《一國兩制與香港基本法律制度》，是國內第一部“一國兩制”法律理論和基本法研究專著，至今仍是基本法研究領域的經典著作。1993年，出版《香港基本法與“一國兩制”的偉大實踐》一書，書中詳細記述了基本法起草過程中的討論和條文確定的過程，為後人瞭解基本法起草、基本法條文的立法原意留下了信史。這本書後來翻譯成英文出版，在基本法宣傳方面功不可沒。當有人質疑基本法或對基本法作出片面歪曲的解釋時，蕭老師每以權威專家的身份，從立法原意和憲法學理論的角度捍衛基本法的尊嚴，循名責實，觀點鮮明，立論嚴謹，擲地有聲。香港的政界、學界和司法界無不極為重視蕭老師對於基本法的闡釋，認為這是權威的聲音。這其中既因為老師對於憲法和政治理論的精深造詣，更因老師親身參與基本法制定，透切瞭解每一條文甚至每個標點符號的來龍去脈和深刻內涵。《香港基本法》第64條中規定的行政機關向立法機關負責後面是用冒號還是逗號，這裏面是有故事的。在基本法實施過程中，先後出現居留權爭議、立法會議事規則、政制發展等問題，蕭老師每走在實踐最前沿，在“一國”與“兩制”的關係，基本法中規定的中央的權力，行政主導體制，以及中央在香港政改問題上的最終決定權等問題上做出權威論述，對基本法的實施做出重大貢獻。蕭老師離開我們整整10年了。2005年前的1月8日，蕭老師為我赴英國學習的推薦信上簽名。沒想到一別，竟是永訣。每當我學業遇到困惑，工作中遇到難題，第一個想到的常常是，倘若蕭老師還在，那該多好。是的，老師走了，留給我們無盡的遺憾和哀傷。但他老人家的愛國情懷、嚴謹治學態度和淡泊高遠的做人風範深深地銘刻在我們心中，深深地影響着我們，永遠值得我們尊敬和懷念。尚堪告慰的是，一批晚輩已經接過老師的旗幟，循着老師為之奮鬥的依憲治國的理想和“一國兩制”事業軌道，在已經取得的巨大成就的基礎上砥礪奮進，繼續前行。學術思想永放光芒楊允中：對港澳回歸和“一國兩制”事業做出重大貢獻的蕭蔚雲教授逝世已有整整十年。這段時期，每遇到一些涉“一國兩制”、涉基本法的爭議，便使人直接懷念起蕭蔚雲教授的親切身影。進入改革開放歷史新時期，合理解決歷史遺留的香港、澳門問題突出地擺在國家領導人和全國人民面前。是以鄧小平先生為首的中央領導集體及時推出“一國兩制”方針並作為基本國策載入1982年憲法，也隨即成為中英、中葡雙方政府談判的底綫，最後達致兩部聯合聲明的@GK@
紀念蕭蔚雲教授逝世十週年專題研討會發言選編正式簽署。1985年底和1988年初繼兩部聯合聲明生效，中國以至國際法制史上沒有先例的兩部特別行政區基本法的起草全面啟動，並於4年半之後的1990年和1993年獲全國人大審議通過。在這兩大系統工程中，蕭蔚雲教授作為為數不多的傑出法學家代表，擔任兩部基本法起草委員會的政制小組負責人。在港澳過渡期後半程，他又先後擔任港澳兩特區籌委會的政治小組負責人(在香港還包括特區籌委會預委會同一職務)，為兩個特別行政區成功組建立下汗馬功勞，故此，說蕭蔚雲教授是兩部基本法起草與兩個特別行政區籌備的絕對主力，是推動“一國兩制”事業前進的專家學者隊伍中的領軍人，實至名歸。蕭蔚雲教授自20世紀50年代起便在北京大學從事憲法學教學及研究，可謂畢一生精力獻身中國法治建設，獻身中國特色社會主義憲法學事業。國家推行改革開放新政後，他更成為相關領域第一綫的權威型學者，說他大智大勇，德才兼備，獨當一面，一點不過分；說他謙虛謹慎，平易近人，樂於奉獻，毫不誇大。學術上他是公認權威，生活上他是大家摯友。他的探索創新意識十分突出，他的專著已成為後學和年輕一代探根求真的源頭。他反覆強調“一國兩制”就是中國特色社會主義理論及憲政組成部分，他首創的“行政長官制”值得全面深入借鑒參照。蕭蔚雲教授對澳門情有獨鍾，結下不解之緣，他是澳門特別行政區成立後直屬全國人大常委會的澳門基本法委員會第一屆、第二屆委員，親自直接參與基本法的宣傳推介與系統研究。早在澳門特區成立之初，以他為首、有本人參與策劃推動的一年一度基本法頒佈週年研討會，已成為澳門最具影響的一個品牌；本人專著《“一國兩制”與澳門成功實踐》2004年秋在人民大會堂舉行發行儀式上，他熱情致詞說，“一國兩制”研究勢將成為一個全新的學術研究領域，也將是確保“一國兩制”實踐成功的一個重要因素。2001年澳門科技大學創建後蕭蔚雲教授獲聘出任法學院院長，到職之前他作了大量認真調研，為該院高水準啟動與運行奠定了牢固基礎。開辦不久便招收了多位碩士級、博士級研究生，加大對港澳和內地培育“一國兩制”高端人才的力度。作為中華人民共和國第一代憲法人和理論家，蕭蔚雲教授半個多世紀默默耕耘、孜孜以求，同時把育種播苗、培養高端人才作為一項攻堅目標。他是“一國兩制”理論的攻堅者和開拓者，被譽為“四大護法”之首，他在這方面成就與影響迄今無人能比。作為後來人，我們將永遠以蕭蔚雲教授為學習、踐行楷模，力求為澳門特區“一國兩制”成功實踐，為推動“一國兩制”澳門實踐模式作出無愧與歷史、無愧於時代的一點必要推動。最後，建議把“蕭蔚雲學術思想”作為中國憲法學界、“一國兩制”理論界的一個專用名詞，蕭蔚雲紀念活動應持之以恆。這是中國憲法學、“一國兩制”理論界的一項獨特資源。許昌：蕭蔚雲教授是我的導師，也是我入行“一國兩制”事業的引路人，他甚至還是我到新華社澳門分社工作的推薦人之一。我對蕭老師有於父執輩的情感，因為我認識蕭老師是因為我父親和他共事於1982年憲法的起草工作。我理解魯平先生生前提議召開今天這個會，是他老人家作為曾經主持中央港澳專門工作部門的領導，對蕭蔚雲等在制定和實踐港澳基本法過程中有重大貢獻的已故法律專家的真情肯定和深切緬懷，這中間包括因參加現行憲法起草工作而轉入“一國兩制”憲政體制設計的蕭蔚雲、王叔文和許崇德老師，從談判《中英聯合聲明》即開始介入的邵天任、吳建璠老師，也包括沒有參加起草委員會秘書處工作但給予專業意見的老一輩法律專家張友漁、王鐵崖、芮沐、裘劭恒、林亨元、端木正先生。在香港基本法起草委員會59名成員中，內地法律專家佔了11位，發揮了不可替代的重要作用，蕭蔚雲教授是其中前後20年戰鬥在一綫、奉獻赤膽忠誠和聰明才智較多、大有功於國家的表表者。蕭蔚雲教授具有強烈的愛國情懷和事業忠誠，對事關憲政根本的制度原則和體制問題保有高度政治敏銳性和立場堅定性。這是他經歷過日本侵華戰爭亡國滅種災難的洗禮、經歷過國共內戰和行憲民主的艱難、經歷過留學蘇聯的理論薰陶、經歷過對文革等歷史劫難的反思，從中探索和總結出適合中國現階段國情的憲政觀點並做出較為準確系統的闡述和詮釋。他在教授中國憲法課程時，非常深入地分析中共對國家@GL@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)政治領導的原則寫入憲法序言而不寫入正文的內在涵義，分析維護和保障憲法尊嚴和權威、加強和完善憲法實施的種種制度設想，言必有據，論不離法條，反映着他的理論素養和憲政追求。在設計和宣傳基本法的過程中，他旗幟鮮明地點明特區政治體制具特殊類型的地方行政體制性質，提出用“行政長官制”來概括特別行政區政制的模式類型，從根本上否定特區法院自稱的“違憲審查權”，宣導“行政主導、行政與立法互相配合、互相制衡的關係”，後又發展出“重在配合”的思想，批駁形形色色的“立法主導”、“司法專斷”乃至“行政霸道”現象，也不主張在地方層面搞所謂的“政黨政治”。我的腦海裏時常浮現他生命最後2年，他受命數度冒着酷暑赴港直面媒體和公眾宣傳基本法，頂住很大壓力澄清立法原意，旗幟鮮明地駁斥被反對派顛倒了的道理。當時我幾乎每週數晚前往他位於澳門珠光大廈的宿舍，聽他分析時局和敏感問題，分享他對港澳問題的看法和對策，領略他從國家全局出發去審視港澳問題的角度和深度，那時他已對那種放任港澳“無所作為”的看法不以為然，前瞻性思考一些戰略問題，在晚年煥發出思想解放的光彩。蕭蔚雲教授具有嚴謹治學的大家風範。他發表文字無論是長篇著述還是宣傳短文，從來是親力親為，不假手他人，親筆工整楷體、一筆一劃、條分縷析、一氣呵成寫出。他所主編的著作，內容提綱往往是他徵求合作者們的意見後親自執筆起草的，付印的所有稿子都留下他親自閱評和修改的痕跡。我曾經參與過蕭老師主編的《一國兩制與澳門特別行政區基本法》(中、英文出版)、《澳門現行法律滙編》(共三輯)、《論澳門特別行政區行政長官制》多部學術著作的寫作，他每次都親自佈置寫作內容、反覆討論論證體系、細緻修改斟酌文字表述、自始至終務實履行主編職責，而且他自己承擔寫作的部分總是最早完成的。作為著名的憲法學者，他不顧高齡，常年吃着降血壓的藥物，承擔如此繁重的教學和科研任務，始終保持嚴肅認真的學術修養，無論是上200人階梯教室的大課，還是主持博士生的小班討論，他從無一絲懈怠，並直率提出嚴格要求甚至批評，嚴肅得近乎不講人情。他的嚴謹認真，還表現在他參與起草憲法和基本法的會議記錄上，他幾乎是大會、小會都勤於筆記，是公認在所有專家中相關工作記錄最齊全的，故他寫作文章時可信手拈來地查對資料。即便是在應邀創辦並主持澳門科技大學法學院的時候，他對於邀請來的北大教師同事，也是逐個安排課程表甚至親自聽課收集學生反映，務求保證教學品質達到滿意標準。甚至直到他臨終前一天，他還在逐項安排待辦的工作，嘔心瀝血地奉獻到生命的最後一刻，確實是將每一件事都交代妥當才戛然告別人世，堪稱死而後已的人生楷模。蕭蔚雲教授是嚴於律己、關心他人的謙謙君子。他面對同行因各種機緣而擔任各種政治職務，有想法但從不攀比待遇，更不會主動張口要求。他住在西四中央編譯局宿舍時只有兩間擠得不可開交的小房子，搬到暢春園後有所改善，但他的大量存書和資料都是搬到藍旗營才真正添置書櫃分類存放的，即便如此，他毫不在乎地在家接待朋友和學生，在那臥室兼書房的堆着很高圖書資料僅餘三分之一桌面的黃色木桌上和我們討論問題。直到他最後生病住院，對於中央和特區及各界給予的關照還很過意不去，再三叮囑擔心給別人增添麻煩。而他卻用不少精力去關心學生們的工作和家庭情況，幫助許多同學引薦工作。甚至我兒子都記得每當我們去拜候蕭老師時，都是他張羅着安排外出餐廳吃飯並付錢。在座的同學們也都會記得，大家通過論文答辯後的那頓慶祝飯，都由蕭老師從導師費中出資宴請。他1990年代先後有幾名學生因為政見不同而出了問題，但他只是沉重地歎息一番，給我們這些堅持下來的學生以更多的教誨，而不曾多言半句。他之所以在75歲高齡之後還出山開創澳門科技大學法學院，很重要的原因是當時推行211計劃，北大、清華的在職教授可以拿到萬元月薪，而退下來的老師則收入跟不上，他雖然享受離休加知名教授不退的待遇，但想到老同事們的境況，才肯於挑頭承擔重任的，這讓我等旁觀者都為之非常感動。蕭蔚雲教授對基本法的研究，不是長篇大論的教條闡述和紛雜引述的語義推理，而是將深厚的法律積蘊和複雜的社會實際相結合，提出和解答現實問題。桃李不言，下自成蹊，蕭蔚雲教授帶出來的學生隊伍，都被薰陶出嚴肅做事、正派做人的品格，不講求門派，但求對事業和國家的忠誠，不虛言高調，但展@HC@
紀念蕭蔚雲教授逝世十週年專題研討會發言選編示着學術上的獨立思考和分析能力。我們要學習蕭蔚雲教授的敬業精神、勤奮品德和嚴謹作風，以他的光輝形象為典範，將他傳道授業留傳我們的寶貴遺產發揚光大，以實際成果告慰恩師。導師風範，常存人間程潔：蕭蔚雲先生是我國憲法學和港澳基本法研究的奠基人，他參與了1982年憲法和其他憲法相關法的起草，並且是1990年完成的《香港基本法》和1993年完成的《澳門基本法》的主要起草人之一。蕭蔚雲先生的研究一生著述頗豐，特別是對憲法和基本法的研究深入細緻、鞭辟入裏。我於1996-1999年在北京大學法學院攻讀憲法學博士研究生，蕭蔚雲教授是我的授業恩師。他嚴謹求實的治學精神和中正平和的處事態度對我影響至深，使我終身受益。1996-1999年這段時間，恰是中國憲法和基本法研究和實踐非常活躍的一段時期，不僅兩部特別行政區基本法在此期間先後開始實施，1999年憲法也經歷了第三次修訂，而我也有幸在此期間近距離學習和觀察到導師坐言起行、立德立言。1998年開始，香港因居港權案引發了關於特區法院司法覆核權的爭議，特別是對特區法院是否擁有憲法性管轄權、以及其憲法性管轄權是否及於全國人大及其常委會等問題的討論，不但涉及《香港基本法》的實施，也直接關係到中央和特區關係和中國憲制的統一性。在各種爭議聲中，有的觀點無條件支持特區法院的憲法性管轄權，並且將《中英聯合聲明》和香港回歸前法院依據《香港人權法案條例》進行的司法覆核作為其合法性來源；也有的觀點完全反對特區法院行使憲法性管轄權，認為特區法院的權力應當僅限於基本法明確規定的事項。蕭蔚雲教授在香港終審法院判決之後旋即發表意見，他反對以《中英聯合聲明》和《香港特別行政區基本法》第11條、第158條作為特區行使司法覆核權的基礎，認為司法覆核不屬於基本法的立法原意，香港回歸前法院根據《人權法案條例》行使的憲法性管轄權也不足以支持其權力訴求。不過，他也沒有因此斷然否定特區法院的司法覆核，而是強調了特區法院在基本法框架下行使權力的重要性。換言之，特區法院的憲法性管轄權能夠在基本法的框架下，作為香港回歸後特區司法實踐的產物而得以存在，但不能作為超越《香港基本法》、繼承回歸前體制的司法實踐而存在。這一理解既符合“一國兩制”方針政策和基本法對特區政治體制的規定，也照顧到了香港回歸後法院司法覆核的現實，是實事求是的，充分體現了先生政治智慧和憲制精神並重的風格。早在起草兩部基本法時，蕭蔚雲教授在香港和澳門地區就已經成為知名人士，經此一役，先生幾成特區家喻戶曉的人物，甚至被稱為“四大護法”之首。在內地，他因擔任香港和澳門基本法委員會委員而經常為中央政府提供基本法方面的政策諮詢，但從未以此洋洋自得或誇誇其談。相反，他日常生活至為樸素，居陋室，行徒步，照常授課與指導學生。實際上，如果不是2004年導師80大壽時各界人士紛紛著文回憶，我們在校期間，從來沒有聽導師談起過他個人在起草憲法和基本法時所起的作用。十年前的那次討論，使得憲法和基本法中的很多原則和規定一下子變得生動起來：原來，中國政治體制貫穿始終的民主集中制原則載入憲法，與蕭蔚雲教授有關；原來，我們論證加強憲法監督制度所依據的憲法第5條社會主義法制原則，從一開始傾注了蕭蔚雲教授對“文革”浩劫的反思和對中國法制統一的理想；原來，基本法所體現的行政主導體制，不僅反映了對特區原有體制的延續，也反映了制憲者對特區政治穩定性的思考；原來，在蕭蔚雲教授波瀾不驚的背後，其實是波瀾壯濶的憲法理想和畢生對真知灼見的追求。不知不覺，導師已經去世十年了。這十年間在憲法和基本法領域又發生了很多事，特別是最近關於憲法和基本法實施問題的討論進入一個非常活躍的時期。首先，十八屆四中全會以來，加強憲法解釋和完善憲法監督的問題再次提上日程，如何建立既符合中國國情，又能夠真正具有實施力的中國的違憲審查制度，是我們需要回答的問題。回顧1982年立憲以降，包括蕭蔚雲教授在內的很多老一輩憲法學人都對設立專門的憲法監督機構提出了建議，他們對於專門委員會應當獨立於全國人大常委會還是在全國人大常委會之下意見不一，但是對於其專門性卻有普遍的共@HD@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)識。但是，囿於當時的社會條件和法制發展程度，這一建議最終擱置了。此後，蕭蔚雲教授也多次撰文談及憲法的適用問題，與許多保守的意見不同，他主張法院可以適用憲法，並且應當適用憲法。當然，他並不認為在中國的憲法體制下，法院就此擁有違憲審查權，但是他強調這是根據憲法第5條維護憲法權威、保障憲法實施的題中應有之意。中國已經進入21世紀，特別是2010年之後，國家宣布建成了有中國特色的社會主義法律體系。根據憲法第5條，在這個法律體系中，任何法律都不得和憲法相抵觸，所有國家機關、社會團體和個人都必須遵守憲法。要使這一規定不成為一具空文，就有必要先落實憲法監督機構，讓憲法監督運轉起來。其次，《香港基本法》和《澳門基本法》實施已經分別進入了18個和15個年頭。最近幾年，關於特區普選的問題一再引發特區討論，甚至有導致特區社會分化的傾向。能否在憲法和基本法框架下回應特區對普選的訴求和討論，促成各方面達成共識，這是對基本法實施的新考驗。回顧基本法制定時期、過渡時期以及回歸之後發生的幾次有關基本法的爭拗，能夠較好地解決爭議、達成共識的，都是通過廣泛接觸各方面人士、廣泛聽取各方面意見、斟酌協調各方面利益實現的。蕭蔚雲教授錄於《香草詩詞》的一篇詩文就生動地傳達了這一廣泛聽取各界訴求的情境：此歲頻番入此樓，兼聽各界不同求。今晨邂逅重經過，往日心情又上浮。(1996年重過連卡佛大廈)。世界上沒有無緣無故的愛，也沒有無緣無故的恨，對前一段特區發生的一些極端事件，雖然不乏個別違法肇事者，但是，從國家對港政策和基本法實施的角度來看，有必要避免有罪推定或反中反港推定，而是應當站在更加超然的立場上，重新思考特區各界的訴求。古人說，“喜怒哀樂之未發謂之中，發而皆中節謂之和。中也者，天下之達道也，和也者，天下之大本也。致中和，天地位焉，萬物育焉。”今天，有關香港普選和澳門社會發展的問題再度成為熱議的話題，如何面對不同聲音？如何面對不同的利益訴求？如果要實現社會各界各安其位、各得其所，使基本法的能夠始終獲得尊重和實施，就有必要遵循先生及其同時代的立憲先賢為我們提供的獲得共識的榜樣：博採眾議，廣納賢言，“執其兩端而取其中”，爭取中間選民。最後，在導師過世十週年之際，特向導師報告，我的博士論文已經修訂完成，即將付梓。論文在導師指導下於1999年完成，雖然順利通過答辯，但是自己深感對中國憲法和憲法思想的認識缺乏整體性的認識，對憲法研究的方法論也有不足，因此從1999年至今，雖經多次修改，一直沒有出版。1999年我從北大畢業後，到清華工作，因為老師在清華北大合建的藍旗營社區居住，我畢業後跟老師之間的聯繫竟然比上學期間更多，而老師一直都很關心我的論文修改的進展。導師去世後，師母將導師參與1982年制憲的一些筆記轉送給了我，並囑咐我將導師參與香港澳門基本法的資料全部捐贈給了全國人大常委會香港澳門基本法委員會。其實，我很詫異師母把這麼珍貴的資料交給我，我只能推想這或許是導師生前曾經跟師母提到過我的論文寫作。因為導師有關憲法的很多參考資料，則全數捐獻給了北京大學法學院。這些第一手資料彌足珍貴，不但加深了我對制憲過程的理解，而且也敦促我不忘初心，堅持完成論文。過去十多年間，我個人對社會的認識日趨成熟，也一直堅持學習制度經濟學和國學知識，終於到自己認為可以從方法論和論文論述格局上可以有所建樹的程度。雖然仍然有很多不盡如人意，但是至少在一段時間內，自認為是站得住腳的。本書最後定名為《治道與治權：中國憲法的制度分析》出版，希望以此告慰蕭蔚雲教授在天之靈。蔣朝陽：今天，我們聚集在這裏，共同緬懷我國著名的憲法學家、港澳兩部基本法的主要起草人、北京大學教授蕭蔚雲先生。作為他的弟子，我心潮澎湃、萬分激動。我於1990-1995年有幸跟隨蕭蔚雲教授攻讀博士學位。2003年8月，我又跟隨他，辭去了在內地國有單位的工作，來到澳門從事法學教育工作。這麼多年來，我深深感到，蕭蔚雲教授不僅是我學業上的引路人，也是我人生道路上一盞明燈，他始終指引和照耀着我們。蕭蔚雲教授參加了舉世矚目的中國現行憲法的修改和草擬工作，除參加整部憲法的修改和討論外，@HE@
紀念蕭蔚雲教授逝世十週年專題研討會發言選編還重點起草了憲法第一章總綱的條文，尤其是第3條和第5條。他為中國現行憲法的誕生和實施付出了大量心血。蕭蔚雲教授參加了港澳兩個基本法的起草，作為兩個基本法起草委員會、兩個特別行政區籌備委員會、香港籌籌備委員會預備委員會中政治體制小組和政務小組的負責人和召集人，與其他委員一起，反覆學習“一國兩制”理論，深入港澳，與各界人士多次座談協商，排除爭議，反覆協商、解釋，力求共識，他提出的有關香港特別行政區政治體制的主流方案被專題小組多數接受，為草委會通過。實踐證明，基本法規定的這一政治體制是符合港澳兩個地區的實際的。在《香港基本法》實踐過程中，蕭蔚雲教授就全國人大常委會兩次對香港基本法釋法起了重要作用。當時，他對香港終審法院1999年有關居港權的判詞，與其他三位專家發表了談話，捍衛全國人大常委會的權威；2003-2004年，他就香港特別行政區的政制發展問題，不顧年屆80的高齡，不辭辛勞，多次在香港發表談話，對基本法的每一個條文，都解釋得特別清楚，定爭止紛，在香港、澳門可謂家喻戶曉，贏得了崇高的聲譽。直至今天，蕭蔚雲教授的憲法理論，尤其是有關港澳基本法的論述，都具有重要的理論價值和現實意義。譬如，他提出，憲法在特別行政區具有最高效力，“一國”是基礎、“兩制”不能損害國家的主權、發展和安全利益，基本法是“一國兩制”方針的具體化、法律化，中央與特別行政區是領導與被領導，監督與受監督，授權與被授權的關係，特別行政區“以行政為主導，行政與立法相互制約、相互配合且重在配合”的政治體制、中央對特別行政區政制發展有決定權、有關基本法條文不僅要在字面理解、而且要從整體上、從立法原意來解釋，凡此種種，不一枚舉，均乃真知灼見，給港澳基本法的實踐指明了方向。蕭蔚雲教授對國家的忠誠、對國家統一和民族復興的追求、對港澳的情懷，以及對憲法、基本法以及法治價值孜孜不倦的追求和實踐，始終照耀着我們、勉勵着我們、激勵着我們，成為我們取之不盡、用之不竭的思想和精神源泉。如果我們能在蕭蔚雲教授這一輩人所開闢的道路上有少許進步，這也正是他所期待和欣慰的。王禹：今天的紀念蕭蔚雲教授逝世十週年專題研討會由全國港澳研究會、澳門大學法學院、北京大學港澳台法律研究中心主辦，澳門科技大學法學院、濠江法律學社協辦。根據會議安排，讓我主持閉幕總結。今天的專題研討會時間緊湊，內容充實，各位領導與各位師兄、師姐圍繞蕭蔚雲教授的學術貢獻、學術思想和學術方法，以及他在兩個基本法起草、兩個特區籌備方面所發揮的重要作用，以及崇高品格，作了深切緬懷和深情回憶。點點滴滴、方方面面，都是感人情節。我作為蕭蔚雲教授的一個學生，為導師在國家統一方面所作出的傑出貢獻，和他在憲法和基本法研究方面所取得的突出成果，以及他後半生充實和有意義的生活，感到驕傲和自豪。我亦為自己考到北京大學，成為他一名膝下學生感到榮幸。紀念過去，是為了更好地總結經驗、開闢未來；緬懷先人，是為了更好、更清晰地為延續前人開創的事業。在澳門紀念與緬懷蕭蔚雲教授，我覺得主要有以下幾點意義：第一，繼承蕭蔚雲教授和其他先輩開創的“一國兩制”研究事業。蕭老師是我國著名的憲法學家，曾參與1982年憲法起草委員會秘書處的工作，在中國憲法宣傳和研究方面作出突出貢獻。香港回歸提上歷史日程後，他把自己後半生的時間和精力都獻給了港澳事務。他全程參與了兩個基本法的起草和兩個特區的籌備工作，擔任香港基本法起草委員會委員、澳門基本法起草委員會委員、香港特區籌委會預備工作委員會委員、香港特區籌委會委員、澳門特區籌委會委員。《香港基本法》和《澳門基本法》起草工作完成後，他又寫了大量著作來宣傳基本法的立法原意和基本精神。這些著作和其中所闡發的觀點奠定了我們今日“一國兩制”與基本法研究的基本框架和基本立場。這些著作和觀點對於今日“一國兩制”實踐過程中出現的一些問題仍然具有現實意義。繼承蕭蔚雲教授“一國兩制”法律制度和法學理論研究事業，我覺得有兩個方面應該加以強調：一個是“照着講”，一個是“照着做”。我覺得既要“照着講”，也要“照着做”。“照着講”，是指要@HF@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)@HG@嚴格按照基本法的立法原意去講基本法。“照着做”，是指在嚴格按照基本法立法原意的基礎上，去發展基本法，去完善基本法的有關制度建設。只有先“照着講”，才能把基本法講好，才能把基本法的立法原意和基本精神講透，才能“照着做”。香港回歸17年、澳門回歸15年，“一國兩制”事業取得了空前成功。港澳社會發生了根本性變化。然而，“一國兩制”事業在新的階段也面臨着新的問題和挑戰。比如在香港，2014年發生了長達79天的“佔中”事件，香港政府根據全國人大常委會8月31日決定推出的政改方案表決在即，香港政制發展到了一個關鍵點。又如在澳門，博彩收入連續下跌9個月，以博彩經濟為龍頭的澳門經濟到了一個拐點，等等。這些問題和挑戰，我覺得可以概括為政治和經濟兩個方面：在政治上，即集中表現為如何在憲法和基本法的框架下，探索建立一套適合香港和澳門實際情況，既能維護國家主權、安全和發展利益，又能維護港澳社會長期繁榮穩定的現代化社會治理體系；在經濟上，集中表現在如何在整個國家發展的戰略佈局下，進一步採取措施，探索港澳與內地合作雙贏，共同發展，充分發揮“一國兩制”優勢，切實提升民生福祉。而解決這些問題，就需要加強“一國兩制”法律制度和法學理論的研究，就需要我們在蕭老師等老一輩學人已經奠定和指明的學術道路上繼續前進。第二，繼承蕭蔚雲教授的學術思想和學術精神。蕭老師的學術思想主要體現在對憲法和基本法的一系列研究上。他畢生致力於中國憲法的研究，在他學術生涯的後半期，他將大量精力投入到“一國兩制”法律化和相關理論的闡釋和建構中。嚴謹創新和理論聯繫實際，是蕭老師學術研究的重要方法。香港基本法起草過程中，有關政治體制的爭議最激烈。他和其他起草委員在聽取各方意見及協調各方意見的基礎上，創造性地將行政長官和立法會兩個產生辦法放在附件一和附件二，附件一和附件二的修改程序與正文不同。這是一種罕見的立法技術，其中體現了他的學術智慧，以及嚴謹創新和理論聯繫實際的學術方法。有關特別行政區政治體制性質與特點方面，他提出的三個主要觀點至今還有現實意義：○1行政主導是基本法主要立法原意。○2行政與立法互相配合是政治體制重要指導思想，而實現行政與立法互相配合的機制是行政會議和行政會。○3特別行政區政治體制可以稱為行政長官制，行政長官制是特別行政區的地方政權組織形式。這幾年我們是一直強調行政主導，但對於他提出行政與立法互相配合的思想以及行政長官制的提法卻重視得不夠。我覺得不僅“一國兩制”本身要形成系統論述，而且有關政治體系本身也要有一個系統的論述和嚴密的邏輯。這套論述和邏輯既能符合港澳的實際實際及兩個基本法的不同特點，而且還能有效化解兩地政治體制中的爭議。這就需要進一步繼承和發揚他的嚴創新和理論聯繫實際的學術方法，開創“一國兩制”與基本法研究的新局面。第三，繼承蕭蔚雲教授的愛國情懷，繼承他愛國愛港、愛國愛澳的赤子之心，赤子之情。從1985年開始擔任香港基本法起草委員會委員以來，他將自己後半生的聰明才智和愛國熱情都獻給了國家的港澳事業，他原來寫過一句話：“十幾年來我能在收回港、澳，貫徹兩個基本法和一國兩制，洗雪國恥，結束殖民統治，實現國家統一中做一點工作，這是我一生中最光榮的任務，也是千載難逢，我感到無比的高興。”這是他真實心聲的自然流露。這份愛國愛港、愛國愛澳之心，是難得的精神遺產，值得我們永遠堅持和繼承。今天有這麼多的嘉賓參加蕭蔚雲教授逝世十週年專題研討會，說明老師的精神長在，老師活在我們心中。感謝澳門大學舉辦今天的活動，感謝趙偉校長和莫世健院長，感謝汪超博士和他的團隊為舉辦這次活動付出的辛苦勞動和周到服務。今天的活動雖然在較早時候有所醞釀，但真正舉辦這次活動的準備時間應該說只有兩個星期，今天的活動如期成功舉行，體現了澳門大學的學術活力。感謝陳佐洱會長、甘藏春副主任、陳斯喜副主任在百忙中參加今天的活動，感謝所有嘉賓為今日活動的成功舉辦做出的貢獻。
台灣海峽兩岸關係和諧發展的理性思考與實踐探索李嘉曾2005年5月，時任中國共產黨和中國國民黨最高領導人的胡錦濤和連戰在北京舉行了歷史性的會面，從此台灣海峽兩岸關係出現了良性互動態勢。十年來，國共雙方不懈努力，在政治尊重、經濟互助、文化交流等多個方面切入，積極發展友好合作關係。時至今日，海峽兩岸關係和諧協調地向前發展已經是大勢所趨，不可阻擋了。值此繼往開來的關鍵時期，有必要回顧歷史，考察現實，展望未來，對兩岸關係的和諧發展進行理性的思考和認真的總結，以便科學地指導未來的實踐，促使兩岸和諧關係與共同事業更好地深入發展，為實現中華民族復興的宏偉理想作出應有的貢獻。一、台灣海峽兩岸和諧關係的理論依據“在台灣海峽兩邊的所有中國人都認為只有一個中國”。1因此，兩岸關係是國家和民族的內部關係，應當從中華民族博大精深的文化淵源中汲取存在與發展的養料。考察中華文化的璀璨寶庫，不難從儒家、道家和佛家的學說中找到兩岸關係籍以遵循的理論依據。(一)儒家學說“和為貴”的核心理念在中華文化的龐大體系中，以孔子為先驅者開創的儒家學說無疑是最重要的學說之一。“儒家的學說簡稱儒學，是中國影響最大的流派，也是中國古代的主流意識”。2一般認為，儒學的核心理念可以用“仁、義、禮、智、信、恕、忠、孝、悌”等來概括，“和合”思想則是其中的重要內容。和合思想可謂源遠流長，“早在《周禮》中就提出了‘以和邦國’的原則，《論語》中有‘禮之用，和為貴’。《禮記‧中庸》則對‘中’與‘和’作出詳盡闡釋：‘喜怒哀樂之未發，謂之中；發而皆中節，謂之和。中也者，天下之大本也；和也者，天下之達道’”。3在這裏，“和為貴”是儒家倡導的道德實踐原則，也是處理人際關係的準則。其意思是“禮的作用，貴在能夠和順”；“按照禮來處理一切事情，就是要人和人之間的各種關係都能夠恰到好處，都能夠調解適當，使彼此都能融洽”。4《詩經‧小雅》中就有“兄弟鬩於牆外禦其侮”的句子，表明親人之間沒有不可化解的結，沒有不能消融之仇。古人的言行為後人處理相互關係樹立了榜樣。海峽兩岸的中國人只有構建和諧的相互關係，才能符合“和為貴”的基本原則。(二)道家“道法自然”的哲學觀以老子和莊子為代表的道家也是中國古代的一個重要學術流派。尊重自然、遵循規律的哲學思想是道家學說的精華所在。其經典論述出自老子《道德經》：“有物混成，先天地生。寂兮寥兮，獨立而不改，周行而不殆，可以為天地母。吾不知其名，字之曰道，強為之名曰大。大曰逝，逝曰远，远曰反。故道大，天大，地大，人亦大。域中有四大，而人居其一焉。人法地，地法天，天法道，道法自然”。5老子將這種早在開天闢地之前就存在，獨一無二地遵循澳門城市大學澳門社會經濟發展研究中心執行主任、教授@HH@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)(一)古代中國兩岸和諧關係的構建自己的法則運行而永不停止永不改變，可以作為世間萬物和天地來源根本的東西稱之為“道”，實際上“道”正是對自然規律的高度概括。考察台灣海峽兩岸的關係，必須追溯台灣的歷史沿革。在人類誕生之前的悠遠地質歷史年代中，台灣是因地殼運動形成海峽後從大陸分離的島嶼。大約從距今二千來年的秦漢時代起，台灣即受到大陸政權的重視，秦代時稱其為“滿洲”。逾1800年前開始，三國時代前後有軍人和平民東渡台灣島，從事拓墾與開發。史載，公元230年時吳王孫權派出上萬官兵前往台灣(時稱夷州)屯墾，留下了關於台灣的最早文字記錄。隋朝將台灣改稱“琉求”，公元六、七世紀之交，隋煬帝曾派遣官員三次前往台灣，“訪察”和“慰撫”當地居民。唐宋時期則有大量大陸沿海居民為躲避戰亂或謀生遷居澎湖、台灣，至南宋時澎湖已劃歸福建泉州晉江縣管轄。元代國力強盛，加強了對台灣的管理。“公元1335年，元朝正式在澎湖設‘巡檢司’，管轄澎湖、台灣民政，隸屬福建泉州同安縣(今廈門)。中國在台灣設立專門政權機構，也自此開始”。8在元代之前一千數百年的歷史時期內，台灣主要依附於大陸才得以生存發展，大陸與台灣的相互關係無疑是和諧的。道家的哲學思想規範了人與自然的關係，進而也規範了人與人之間的關係。老子強調人要服從於“地”，進而服從於“天”、服從於“道”，歸根結底是服從自然規律。經過數十億年時間的調適，自然界的萬物協調共生，和諧發展；人際關係同樣應當效法自然界，惟有和諧發展才能順應自然界的規律。(三)佛教教義體現的和諧思想三千多年前起源於古伽毗羅衛國(今尼泊爾境內)、以該國王子喬達摩‧悉達多為創始人的佛教，大約於西漢末年(一說秦代)傳入中國，後逐漸傳播至全國各地。儘管佛教是世界三大宗教之一，但是佛教教義中包含的許多重要思想則具有豐富的學術內涵，是意義深遠的精神財富，和諧思想即為其中之一。有學者指出，“從佛教經過的漫長歷史和流傳世界廣濶的地域國度來看，佛教所具有的崇尚和平、和諧、慈善、勸善、饒益眾生等性格和價值取向是十分明顯的”。6考察佛教經典的具體內容，小乘佛教主張的“四諦”與“十二因緣”，“五戒”與“十善”；大乘佛教倡導的“六度”、“四攝”與“六和敬”等，都從不同角度體現了對真善美與和諧協調的尊崇。所以從整體上說，“無論是小乘還是大乘，在它們的基本教義和倫理、戒規與規範中皆蘊含着豐富的有助於促成人們身與心和谐、人與人之間和諧、人與社會和諧的思想”。7(二)近代中國兩岸和諧關係經受考驗明代初期開始，由於內政和外交的需要，中央政權加強了對台灣的治理和防衛。永樂年間鄭和下西洋的壯舉帶動了大陸與台灣的經濟文化聯繫，為了抵禦倭寇的侵擾，明政府陸續在基隆、淡水港口駐軍。明代中期以後，外來侵略者的魔爪開始染指台灣。17世紀初，荷蘭和西班牙殖民者相繼入侵台灣，後台灣淪為荷蘭的殖民地。台灣人民曾舉行武裝起義反對殖民統治。台灣海峽兩岸當代中國人的和諧相處，無疑是對真善美的追求，同樣符合佛教教義蘊含的和諧思想。明代末期，大批閩籍大陸居民在顏思齊、鄭芝龍率領下遷居台灣，促進了台灣的經濟發展，也與殖民者展開了激烈的鬥爭。清政府建立之後，鄭成功於1661年仍以南明王朝招討大軍名義，率軍進攻荷蘭殖民者，於次年迫使荷蘭總督簽字投降。此後建立的鄭氏政權與清政府對峙，20年後施琅率清軍水師攻克台灣，清政府將台灣劃歸福建省管轄，設台灣府。此後近兩個世紀，大批閔、粵居民遷往台灣，有效地促進了台灣的發展。二、台灣海峽兩岸和諧關係的歷史回顧回顧歷史，在近兩千年的漫長歲月中，台灣海峽兩岸關係的主流是和諧的。只是在不同的歷史階段具有不盡相同的表現形式。@HI@
台灣海峽兩岸關係和諧發展的理性思考與實踐探索19世紀後期，日本、法國相繼入侵台灣，1885年清政府在中法戰爭後收復台灣，並將台灣劃為單一行省。甲午戰爭中國戰敗後，台灣於1895年被割讓給日本，直至抗日戰爭和世界反法西斯戰爭取得徹底勝利，台灣才於1945年重新回到祖國的懷抱。總之，在明初以來的五個半世紀的歷史時期內，大陸與台灣之間歷盡坎坷，相互之間的關係經受了血與火的考驗，但兩岸之間的同胞情誼始終綿延不斷。(三)現代中國兩岸和諧關係遭遇挑戰1949年的中國發生了天翻地覆的變化，中國共產黨在國內革命戰爭中取得最後勝利，中國國民黨敗走台灣。政權的更替造成了大陸與台灣分別由中國共產黨和中國國民黨治理的現象。即使在兩岸分治的情勢下，內戰的陰影仍揮之不去。1955年4月克什米爾公主號上無辜遇難的大陸外交官員和記者死不瞑目，1958年10月爆發的炮擊金門事件更終止了中共方面和平解放台灣的預想，從此兩岸之間的和諧關係蕩然無存。冷戰的狀態又維持了二、三十年。1979年1月1日，中華人民共和國全國人大常委會發表《告台灣同胞書》，指出“實現中國的統一，是人心所向，大勢所趨”，進而呼籲台灣當局“以民族利益為重，為實現祖國統一的事業做出寶貴的貢獻”。9與此同時，“中國政府已經命令人民解放軍從今天起停止對金門等島嶼的炮擊”，還提出“雙方盡快實現通航通郵，以利雙方同胞直接接觸，互通訊息，探親訪友，旅遊參觀，進行學術文化體育工藝觀摩”。101987年10月14日，蔣經國在台北宣布，從15日零時起，在台灣和澎湖地區實施了38年之久的戒嚴令正式解除。從此兩岸關係的冰封狀態開始解涷，逐步實現了三通和人員來往。在遭遇了嚴峻的挑戰之後，台灣海峽兩岸之間的關係逐漸進入嶄新的階段。三、台灣海峽兩岸和諧關係的實踐探索台灣海峽兩岸的中國人都不會忘記，海峽兩岸關係的新紀元是2005年4月29日開啟的。那一天，率團訪問北京的中國國民黨主席連戰，受到中國共產黨中央委員會總書記胡錦濤的熱烈歡迎，兩人在人民大會堂會面，實現了兩黨最高領導人時隔60年後的再次歷史性握手。“中國共產黨人和中國國民黨人捐棄前嫌，握手言和，相逢一笑泯恩仇。儘管雙方的認識尚不一致，儘管遇到的具體情況千變萬化，儘管需要解決的問題錯綜複雜，畢竟邁出了可喜的第一步。千里之行，始於足下，一旦破冰啟動，前進的步伐便不可阻擋了”。11回顧十年來的不平凡歷程，不難發現海峽兩岸相互關係的和諧發展既取得了豐碩的成果，又展現出更加美好的前景。(一)兩岸關係和諧發展的豐碩成果兩岸和諧關係的成果是全方位的，主要體現在以下幾個方面：1.國共兩黨最高領導人的交往形成定制從2005年4月首次會見到2012年11月中共十八大換屆，胡錦濤和連戰兩位政黨最高(準最高)領導人每年都要安排會面。從北京、上海到新加坡、檀香山，包括APEC峰會和奧運會、世博會，少則一年1次，最多時一年見了3次面。8年間兩人共會見12次，可謂常來常往，走動頻繁，兄弟之情日漸深厚。習近平總書記接任之後，延續了這一慣例。他首次以總書記身份會見連戰榮譽主席後，還特地設家宴招待客人，共話鄉音，共敘鄉情，兄弟情誼溢於言表。國民黨新任主席朱立倫率團來大陸訪問，習近平總書記於2015年5月4日在北京同他見面。兩人首次會面時竟“不約而同”地都繫上了藍色基調的領帶，被讚為“好一片習朱藍”。12國共兩黨最高領導人的不定期交往已經形成定制，為兩岸關繫的和諧發展奠定了堅實的基礎。2.海協會、海基會的兩會對話平台卓有成效台灣方面的“海峽交流基金會”(簡稱“海基會”)與大陸方面的“海峽兩岸關係協會”(簡稱“海協會”)自1990年和1991年相繼成立以後，開展了大量開創性的工作，已經成為兩岸之間溝通交流與合作的有效平台。1992年11月上述兩會在商談中達成共識“海峽兩岸均堅持一個中國原則”，被稱為“九二共識”，“‘九二共識’的核心是堅持一個中國。@HJ@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)‘九二共識’的精髓是求同存異”。13二十多年來，兩會平台成果卓著，主要包括1993年成功舉行“汪辜會談”，2005年促成兩黨最高領導人會面，2008年簽署《海峽兩岸包機會談紀要》、《大陸居民赴台灣旅遊協議》，2009年簽署《海峽兩岸共同打擊罪犯及司法互助協議》，2010年簽署《海峽兩岸經濟合作框架協議(ECFA)》，2013年簽署《海峽兩岸服務貿易協議》等，都對兩岸之間的政治互信、經濟合作，社會發展都產生了積極的推動作用。兩岸關係日益和諧，兩會功不可沒。3.經濟合作深入發展十年來兩岸的經濟合作持續前進，穩步上升。僅舉兩個例證：一是台商對大陸投資日益增加。據台灣經濟主管部門“投審會”公佈的數字，僅2013年1-9月，台商新增赴大陸投資總數就達1,347件，比上年同期增長35.38%；投資金額為32.6億美元，同比增長21.46%。據台灣“金管局”的統計資料，截至2014年第三季度，“台商赴陸累計投資金額為18,753億元(新台幣)，較2013年底增加1,611億元”；與此同時，“獲利滙回金額增長兩成”。14二是台灣農產品暢銷大陸。自2005年中國國務院批准台灣農產品准予直航免稅進入大陸以來，計有15大類、超過6,000種台灣“CAS優良農產品”投放內地市場，如今包括肉品、乳品、水果、果蔬汁、大米、冷涷食品、即食餐食等在內的台灣農產品在大陸居民的餐桌上早已屢見不鮮。與此同時，大陸企業家到台灣的投資也日益增加，兩岸經濟合作正在結出越來越豐碩的果實。4.社會文化領域的交流全面展開十年來，海峽兩岸在交通、旅遊、文化、教育等各個領域的交流全面展開，覆蓋了極其廣濶的社會層面。自2003年“台商節日包機”開始，經過“兩岸節日包機”、“兩岸週末包機”等的逐步升級，至2009年8月31日正式開通“兩岸定期直航班機”，台灣海峽早已是“天塹變通途”了。大陸遊客赴台灣旅遊同樣大幅增長。據台灣媒體報導，“2014年內地赴台灣旅遊人數達到393萬人次，其中自由行增長明顯，同比增幅達到125%。台灣方面表示，今年(指2015年)內地赴台自由行人數在總人數中佔比還會提高”。15兩岸體育界交往已是常事，兩地學生到對方留學也成家常便飯。文化領域的交流合作更令人矚目。2011年6月1日，台北故宫博物院舉辦“山水合璧──黃公望與《富春山居圖》特展”，元代著名畫家黃公望的代表作《富春山居圖》，“在成畫660多年、分割360多年、分藏於海峽兩岸60多年後，終於實現了歷史性的合璧，首次以完整的面貌展現在世人眼前。‘合璧’的主題已經超出了畫作，超越了時空，體現出更加深刻的內涵”。16總之，海峽兩岸關係的和諧發展已經深入到社會生活的各個領域。(二)兩岸關係和諧發展的美好前景在回顧總結台灣海峽兩岸關係和諧發展取得豐碩成果的基礎上，有必要也有可能對今後兩岸和諧關係的前景提出更美好的期望。1.擴大政府間的溝通與合作兩岸之間的民間交往是兩岸關係的基石，但作為執政機構的政府間的交往不可或缺。我們高興地看到，兩岸政府已經跨出了可喜的第一步。2014年2月11日，大陸方面政府機構的國台辦主任張志軍，與台灣方面政府機構的陸委會主任王郁琦，在南京舉行會談。媒體報導稱：這是“雙方兩岸事務主管部門負責人首次正式會面”。17此後，兩岸這兩個對口部門的負責人繼續互訪，深入商談合作事宜。我們希望兩岸在政府間的交往合作領域更快地取得突破性的進展，例如，應當盡快在對方互設派出機構，委派權威性的代表，進而開放更多官方承認的雙方相互認證領域，直至給對方公民以國民待遇，從政府的層面徹底打破兩岸之間民間交流的鴻溝。2.嘗試超越國共兩黨的黨派對話與協商迄今為止，中國共產黨和中國國民黨兩黨之間的交流已進入常規化的正常渠道，但中國共產黨與台灣其他政黨的對話尚未正式進行，中國國民黨與大陸其他民主黨派的交往也未開通。實際上，大陸和台灣的現有政治體制都不是一黨專制，而是有其他黨派合法存在。台灣有在野黨，目前最強大的在野黨民進黨在選舉中連戰連捷，大有可能在2016年大選中問鼎政府最高領導人寶座。大陸實行的是“中國共產黨領導的多黨合作制度”，同樣存在着中國國民黨(革命委員會)、中國民主同盟等八大民主黨派。雙方都應當@HK@
台灣海峽兩岸關係和諧發展的理性思考與實踐探索@HL@正視現實，尊重對方，開啟超越國共兩黨的全方位黨派對話機制，開展各個黨派之間的對話協商。這必將有利於增進相互瞭解，調動更廣泛的有利因素，團結更多的有生力量，為兩岸關係的和諧發展共同努力。3.探索“一中框架(架構)”下和平統一新思路毋庸諱言，祖國的和平統一、民族的復興騰飛是台灣海峽兩岸中國人的共同心願。對於祖國統一的終極目標，國共雙方均有所設想，並分別提出了“一中框架”和“一中架構”的口號。2012年11月8日，中國共產黨第十八次全國代表大會在北京召開，總書記胡錦濤在十八大的工作報告中指出：“兩岸雙方應恪守反對‘台獨’，堅持‘九二共識’的共同立場，增進維護一個中國框架的共同認知，在此基礎上求同存異”。18這一提法隨即被媒體概括為“一中框架”。無獨有偶，2013年6月13日，國民黨榮譽主席吳伯雄與中共中央總書記習近平會面，“重申國民黨堅持‘九二共識’與‘反對台獨’的立場，並首度提出‘一個中國架構’，響應大陸‘一個中國框架’的訴求”。19吳伯雄的提法則被媒體概括為“一中架構”。無論是“一中框架”也好，“一中架構”也罷，其共同之處是強調“一中”，即一個中國。這個中國用甚麼名稱來表述，是值得討論、磋商與創新的。應當說，只用“中華人民共和國”或“中華民國”作為國家名稱，現時都不會被兩岸所有的中國人所接受，因而也就是不甚合適的。相信台灣海峽兩岸的中國人有智慧、有能力也有勇氣，一定能運用前所未有的新思路，找到雙方都能接受的新辦法，確保兩岸和諧關係的持續發展、偉大祖國的最終統一與中華民族的復興騰飛。註釋：1《中華人民共和國和美利堅合眾國聯合公報(上海公報)》(1972年2月28日)，載於新華網：http://news.xinhuanet.com/ziliao/2002-01/28/content_257045.htm。2“儒家學說”詞條，載於百度百科網站：http://baike.baidu.com/link?url。3引自李嘉曾《中華優秀傳統文化的弘揚與教育》，載於《群言》，2014年第6期。4“和為貴”詞條，載於百度百科網站：http://baike.baidu.com/subview/4395786/7040674.htm。5“道法自然”詞條，載於百度百科網站：http://baike.baidu.com/link?url。6楊曾文：《佛教和諧思想詮釋及其現代意義》，載於《佛學研究》，2008年第1期。7同上註。8溫亞瓊：《台灣的歷史沿革》，載於中國新聞網：http://www.chinanews.com/tw/2015/04-02/7180178.shtml。9全國人大常委會《告台灣同胞書》(1979年1月1日)，載於新華網：http://news3.xinhuanet.com/ziliao/2003-01/23/content_704733.htm。10同上註。11李嘉曾：《兩岸關係破冰十年回顧與展望》，載於《群言》，2014年第4期。12徐昕：《好一片習朱藍》，載於《九鼎》，2015年第6期。13“九二共識”詞條，載於百度百科網站：http://baike.baidu.com/view/5731.htm。14王詩堯：《台商赴大陸投資成績亮眼》，載於中國新聞網：http://inanews.com/tw/2014/12-10/6864198.shtml。15《2014年大陸赴台灣旅遊人數達到393萬人次》，載於《北京商報》：http://www.199it.com/archives/320276.html。16同註11。
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)17《張志軍和王郁琦舉行首次正式會面》，載於新華網：http://news.xinhuanet.com/loc.。18胡錦濤：《堅定不移沿着中國特色社會主義道路前進，為全面建成小康社會而奮鬥》，載於新華網：http://inhuanet.com/2012-11/19/c_113722546.htm。19《吳伯雄會見習近平首提“一中架構”響應大陸》，載於觀察者網：http://www.guancha.cn/local/2013_06_14_151210.shtml。@IC@
論澳門法官的不可移調原則及其對內地的啟示冷鐵勛澳門特別行政區依據《澳門基本法》的審判權規定，享有獨立的司法權和終審權。其中，獨立的司法權又包括法院獨立進行審判和檢察院獨立行使法律賦予的檢察職能的檢察權，不受任何干涉。為保障法院獨立進行審判，《澳門基本法》規定，法官依法進行審判，除在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題時，應受基本法第19條第3款規定的約束外，不須聽從任何命令或指示。為保障法院的獨立性，澳門特別行政區第9/1999號法律《司法組織綱要法》、第10/1999號法律《司法官通則》規定了相關的原則或措施，法官的不可移調原則便是其中之一。本文擬就澳門法官不可移調原則的法律規定和法律功能，以及這一原則對內地的啟示作一探析。一、澳門關於法官不可移調原則的法律規定澳門《司法組織綱要法》第5條第3款規定：“法院的獨立性按《司法官通則》所作的規定，透過法官的不可移調及無須負責，以及設有一個獨立的管理及紀律機關予以保障。”因此，在澳門，法官的不可移調是作為保障法院獨立性而規定的一項原則。這項原則與法官無須負責的原則，以及對法官設立獨立的管理和紀律機關來予以保障。根據澳門《司法官通則》第5條的規定，法官的不可移調是指：除非在法律規定的情況下，否則不得將法院司法官調任，將之停職，命令其退休，將之免職、撤職，或以任何方式使其離職；如法院司法官係屬定期任用者，確保其在該段時間內不被移調。由此看來，法官的不可移調原則應該表述為法官的不可任意移調原則更為準確些，因為在符合法律規定的情形下，法官工作的崗位甚至職位可能會發生變化，只是這種崗位或職位的變化不得隨意進行，要有法律上的依據，並按法定的程序進行。在澳門，法官的任命有其特定的程序。先由當地法官、律師和知名人士組成的獨立委員會向行政長官推薦法官人選，再由行政長官任命。負責推薦法官的獨立委員會由7人組成，其中屬澳門編制法官1名，律師1名，其他方面的知名人士5名。獨立委員會的委員由行政長官委任，行政長官委任法官和律師擔任委員前應諮詢相關界別的意見。法官的選用則以其專業資格為標準，符合條件的外籍法官也可聘用，這主要是指來自葡萄牙的法官而言。其中，終審法院法官的任命還須報全國人大常委會備案。澳門法官任用的方式主要有三種：確定委任、定期委任或者合同方式為之。確定委任實際上就是終身制的委任，這也是法官任用的主要方式，澳門本地編制的法官通常都是確定委任。已完成為出任法官或檢察官職級而設的培訓課程及實習且成績及格的投考人，及符合法定條件的其他人，以確定委任方式任用。屬確定委任的法官，如其被調任、轉入另一職級或獲任用於另一職級者，亦以確定委任方式任用。雖然立法者認同透過培訓課程是入職澳門法官的正常渠道，但還是允許沒有參加過司法官(法官和檢察官的統稱)培訓課程的人士以特別渠道直接出任第一審法官。通常是在有法官空缺的前提下及法院出現特別澳門理工學院一國兩制研究中心副主任、副教授@ID@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)急需法官的情況，推薦法官的獨立委員會在知悉社會上有符合特別條件的個別人士適合臨時出任第一審法官時，可主動啓動這個特別機制。這些人士如獲委任，將以定期委任的方式任用，該定期委任為期3年，可續期。這些定期委任的法官必須是本地人，性質上屬於臨時法官。不過，在定期委任期間，他們擁有等同於確定委任的法官的權限，並享有相同的制度保障。而澳門以外編制的法官投考人，通常是以合同方式聘任，為期兩年。澳門聘任的外籍法官，主要是來自葡萄牙的法官，通常用合同方式任用。法官獲任用後，受不可移調這一法定原則的保護，除非在法律規定的情況下，否則不得將法官調任、停職、免職、撤職，又或以任何方式使其離職。根據澳門《司法官通則》的規定，法官的工作崗位或職位可依法被變更或調換。不僅可能在法院系統內發生法官崗位或職位的變更，甚至可能發生法官到法院系統外的單位任職的情形。就法院系統內的崗位或職位變更，《司法官通則》第95條規定，法官委員會(由終審法院院長、法院法官選出的1名第一審法院法官職級的法官，1名屬中級法院或終審法院法官職級的法官、2名由推薦法官的獨立委員會推薦並由行政長官委任的兩名社會人士組成)有權限就第一審法院法官及處於待安排工作狀況的法院司法官，作出在法院內工作的安排。例如，2005年，因澳門初級法院民刑審判分家的政策及配合新成立的輕微民事案件法庭，法官委員會對初級法院大部分法官作了新的工作安排。又例如，考慮到2013年政府公佈了在初級法院增設勞動法庭和家庭及未成年人法庭的行政命令，法官委員會適時對第一審法院法官的工作作出了安排等。這些工作安排都涉及到了法院法官崗位或職位的調整，都是在有法律依據且遵循法定程序的基礎上進行的。就法官到法院以外單位任職的情形，澳門《司法官通則》也作了明確規定。根據該通則第19條第1款的規定，對於以確定委任任用的法院司法官，任命其以定期委任制度擔任司法官以外的其他職務時，須聽取法官委員會的意見，這也是對法官不可移調原則的體現。對於法官停止職務或終止職務的情形，《司法官通則》同樣作了具體規定。根據該通則的規定，法官自以下之日起停止其職務：○1針對故意犯罪的起訴批示的通知日或針對故意犯罪的指定審判聽證日指示的通知日；○2被拘留或羈押之日，又或開始執行所判處的實際徒刑或實際收容保安處分之日；○3因紀律程序而作的防範性停止職務的通知日，或科處任何導致須暫離職的處罰的通知日；○4因無能力的防範性職務的通知日。此外，《司法官通則》規定，法官自以下之日起終止職務：○1就其新職務法律狀況公佈的翌日；如無公佈，則為就其新職務法律狀況通知的翌日；○2未被續期的定期委任或合同終結前第十四日；○3離職指示的公佈日；○4到達法律規定的強制退休年齡之日。根據《澳門基本法》的規定，法官只有在無力履行其職責或行為與其所任職務不相稱的情況下，才可能被依法予以免職。終審法院法官的免職還須報全國人大常委會備案。由此看來，在澳門，法官被免職的第一種法定情形是無力履行職責。法官無力履行職責通常是指法官因體力、智力衰退或遲鈍等導致其繼續擔任職務將嚴重損害司法工作。法官委員會作為專責紀律管理機關，應通知處於無力履行職責狀況的法官，以便其在30日內申請退休、終止其定期委任或解除合約，或以書面作出其認為適當的陳述。如有關法官提出異議，法官委員會必須就該法官是否無力履行職責作出議決，同時還決定是否立即防範性停止有關人士擔任法官的職務。如果有關法官為第一審法院或中級法院法官，且法官委員會認為該法官因無能力而退休，終審法院院長須設立由級別等於或高於相關法官的3名本地法官組成審議庭。當審議庭認同法官委員會的結論，終審法院院長須向行政長官提出命令相關法官退休、終止其定期委任或解除其合同的建議，並由行政長官批准。如果有關法官為終審法院的法官，法官委員會應將卷宗送交立法會。為此，立法會應設立由5名議員組成的審議委員會。當審議委員會認同法官委員會的結論，立法會則向行政長官提出命令有關法官退休、終止其定期委任或解除其合同的建議，並由行政長官批准。法官被免職的第二種法定情形是法官行為與其所任職務不相稱，這主要包括以下四種情況：○1法官確實無法符合職務上的要求；○2顯示不誠實、嚴重不服從上級，或有不道德或不名譽@IE@
論澳門法官的不可移調原則及其對內地的啟示的行為；○3不勝任有關工作；○4因明顯嚴重濫用職權，或因明顯嚴重違反義務而被判刑。法官委員會必須透過對某法官提起紀律程序來查證上述指控是否存在。如果法官委員會在針對第一審法院或中級法院法官提起紀律程序中，議決應對相應法官處以強迫退休或撤職處分，或屬外聘法官或以定期委任的法官，議決應對相應法官處以停職或更重的處分，終審法院院長須設立由級別等於或高於相關法官的3名本地法官組成審議庭。當審議庭議決應科處強迫退休或撤職，或屬外聘法官或以定期委任的法官，議決應終止其提供的服務，終審法院院長則向行政長官提出強迫退休、撤職、終止服務的建議，並由行政長官批准。如果紀律程序是針對1名終審法院法官，法官委員會必須將卷宗送交立法會。當5名立法會議員組成的審議委員會議決相關法官應課處強迫退休、撤職或終止其提供服務，立法會則向行政長官提出相關建議，並由行政長官批准。1二、澳門法官不可移調原則的法理依據和法律功能澳門《司法組織綱要法》和《司法官通則》等所確立的法官不可移調原則，其法理依據就是法院獨立審判原則。法官不可移調原則既以法院獨立審判原則為基礎，又保障並服務於法院獨立審判原則。《澳門基本法》從中國的國情以及澳門的歷史和現實出發，確定澳門特別行政區實行以行政主導的政治體制，行政與立法既相互制衡，又相互配合，司法獨立。《澳門基本法》第2條規定的澳門特別行政區享有的獨立的司法權和終審權就是司法獨立的法律體現。司法獨立具體至法院審判領域，那就是法院獨立審判原則。澳門特別行政區法院獨立審判原則主要包括兩個方面的內容：一是法院審理案件不受澳門其他任何機關或者個人的干涉，即使是上級法院對下級法院的審理也不能過問，只是在依法上訴時才能對該案發表意見，並作出判決；二是澳門特別行政區法院獨立審判原則，還包括澳門特別行政區法院審理案件獨立於中國內地法院，因為澳門特別行政區終審法院享有終審權，澳門特別行政區法院的審判不受中國最高人民法院的監督。為更好地保障法院獨立審判原則，《澳門基本法》及澳門本地法律非常注重法官獨立審判的制度安排。《澳門基本法》作為澳門特別行政區的憲制性法律，在規定法院獨立進行審判，只服從法律，不受任何干涉的同時，還特別規定法官除法定情形外，依法進行審判，不聽從任何命令或指示。基本法之所以如此作出規定，正是由法院獨立審判與法官獨立審判之間的內在邏輯關係所決定的。講法院獨立審判，離不開法官獨立審判，因為法院的審判活動，就體現在法官的審判活動上。沒有法官的獨立審判，就很難談得上法院的獨立審判。在法庭上，法官代表着法律，法官就是法律的化身。法官獨立審判原則要求法官在審理案件時必須依法作出決定，不受外界的影響，法官在行使職務時只服從法律。法官的審判活動及所作出的裁判不應受到所屬法院的院長或其他同級法官的影響。不同級別法院的關係上，每一位法官在進行審判活動或作出裁判時不應主動請示上級法院，上級法院的院長或法官也不應干預下級法院法官的審判工作，但下級法院必須執行上級法院依上訴程序被上級法院變更的判決。法官獨立審判的這種本質屬性，使得它成為法院獨立審判原則的核心內容。如果承認法院獨立審判，而不承認法官獨立審判，那就獨立審判原則的強調就會淪為鏡花水月。正因為如此，聯合國通過的《關於司法獨立的基本原則》認為，司法獨立的核心就是指從事法庭審判的法官個人或者其他非職業審判人員組成的機構在進行審理活動和作出裁判方面具有獨立性和自主性，除服從憲法和法律的規定外，不受外界任何個人、機構的干涉、影響和控制。法院獨立審判和法官獨立審判的內在邏輯關係，要求一個國家或地區必須通過為法官獨立審判提供制度化的法律保障來實現法院的獨立審判。除法官的選任及其權利保障等制度外，法官不可任意移調原則的制度安排是其中的一項重要保障措施。澳門《司法組織綱要法》在提及法院獨立性的保障措施時，便包含了法官不可移調的原則。不僅如此，澳門《司法官通則》還就法官不可移調這一原則的內容，以及與此相關的關於法官的調動、停職、終止職務等具體問@IF@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)題作了規定。通過這些法律所確立的法官不可移調原則，有效地保障的澳門法官的獨立性，進而維護了法院的獨立性。總之，這一原則對於確保法官的獨立性和穩定性起到關鍵作用。一方面，立法者禁止隨意將法官停職、免職、撤職或迫令其離職，其目的是向法官提供足夠的職業保障，確保法官在無後顧之憂的情況下獨立地行使司法權，不用擔心其作出的決定或判決得罪當權者或社會知名人士而遭到職務報復。另一方面，立法者認為法官不應隨意被調任，以防止有人刻意安排某法官審理特定案件，或故意阻止某法官審理某案件，以及避免法官因作出的判決與政府立場不一致而被投閑置散。2由於法官不可移調原則得到維護，《澳門基本法》所確立的澳門特別行政區的獨立的司法權和終審權得到有效行使。回歸以來，澳門特別行政區各級法院的法官通過審理各類案件，依法有效地維護了澳門居民及其他人的合法權益，規範了政府的行政行為。澳門特別行政區成立15年多來所取得的各項社會進步和發展成就，與特區法院的法官們依法進行審判密不可分。三、澳門法官不可移調原則對內地的啟示內地目前正在推進新一輪的司法體制改革，其中的重點內容包括了司法人員的分類管理、健全司法人員的職業保障特別是法官的職業保障等，以建立讓審理者裁判、讓裁判者負責的機制。在科學合理確定各個法院的法官員額，並按照職業化標準嚴把法官“入口關”後，要重視法官職務及其崗位的保障，讓法官有職業穩定感和榮譽感。近些年來，內地法官流失的現象引起了社會上的廣泛關注。客觀地看，法官離職的原因是多方面的，既有工作壓力與日俱增的原因，也有法官薪酬待遇微薄的原因，還有法官不時受到傷害、辱罵等因素，但法官的工作崗位被隨意調任也是不容忽視的一個因素。因此，司法改革要着力解決法官的職業保障，除提高法官的物質待遇、嚴禁當事人或其他人對法官進行傷害、辱罵等外，還要確保法官不得隨意被調任。在這方面，澳門法官不可移調原則的法律規定對內地具有一定的積極借鑒意義。就法官的職務保障而言，內地應堅持非因法定事由並經法定程序，不得隨意將法官從審判崗位調到非審判崗位工作。在內地，法官被納入公務員的範疇進行管理，實踐中將法官調離開審判崗位而到非審判崗位上工作，包括到法院以外的單位進行工作的現象還是時有發生的。即使這些被調離審判工作崗位的法官仍保留法官職務，但這還是屬對法官職務的變相變更，因為法官離開審判崗位就意味着他不能再履行審判職務了。雖然其中有些是個人自願的選擇，但不容忽視且比較突出的問題是，內地一些黨政部門不時從法院抽調法官從事法官職務以外的工作。例如，抽調法官下村去從事扶貧工作，還有的抽調法官從事基層地方政府部門的一些諸如計劃生育、文明創建活動等行政工作，這與法官的職務保障要求相距甚遠。以澳門所確立的法官不可移調原則來看，這種做法更是不可取。如果說以前這種現象在內地還有一定的合理性的話，隨着法官員額制的落實，各個法院的法官數目將會較之以前减少，不少法院面臨的人少案多的壓力將會更加凸顯，此時黨政部門再去抽調法官，對法院來講也是一件非常困難的事情。因此，對於將法官調離審判崗位到非審判崗位上工作，既要嚴格控制，更要規範化。但內地對此仍無從法律上有一套比較規範的制度安排，隨意性比較大。在澳門，即使是要安排法官到法院以外的單位任職，法律上要求須聽取法官委員會的意見。而在內地，有黨政部門抽調法官去從事審判工作以外的工作時，並沒有諸如澳門須聽取法官委員會意見這樣的制度安排，往往法院的人事部門直接負責辦理，至於法官所在法院的意見以及法官個人的意見如何，都很難影響法官被抽調的安排。至於法院內部將法官調離開審判崗位從事非審判工作，也要嚴格控制並適當規範。有的法院實行雙向選擇、競爭上崗等措施，法官未在雙向選擇或競爭上崗中勝出，就從審判崗位向非審判崗位的法院內部職務調動，這其實也是一種變相的剝奪法官審判權的行為。因此，即使是法院內部將法官從審判崗位調整到非審判崗位，一樣要法定化，例如，法官在違反法官法的規定或違反審判紀律應當予以處分的情況下，可由法院作出懲戒，按一定程序將法官調離審判崗位。即使@IG@
論澳門法官的不可移調原則及其對內地的啟示@IH@在這種情況下，也要保障被懲戒的法官享有必要的申訴等程序權利。總之，特別要防止法院的個別負責人根據自己的個人喜好而將法官從審判崗位調整到非審判崗位上工作。就法官的崗位保障而言，內地同樣應堅持非因法定事由並經法定程序，不得隨意將法官在不同的審判崗位之間調離。法院因出現審判機構調整或者人員增減等而引致法官在不同審判崗位之間的變化情形，這在任何國家或地區都可能存在，但導致不同審判崗位變化的事由和程序應當法定化。這既是對法官自身權益的保障，也是對法官獨立性乃至法院獨立性的保障。內地目前比較流行法院內部法官輪崗的做法，雖然有的是出於防止腐敗的考慮，特別是一些被認為關鍵且敏感的審判業務部門，法官在崗的時間不宜太長，但不容否認的是，這種做法並沒有法定化，甚至都沒有制度化，隨意性很大，往往是每一個新的院長到任後都要在本院進行法官的輪崗。輪崗牽涉的面還比較廣，有時是全部法官都要參與輪崗，以致出現很多審判業務庭的人員重新換人，對審判業務的正常進行造成了不利影響，有的還導致案件交接出現問題，使得案件審理的期限超期等，甚至有的還出現卷宗丟失的現象。根據工作的安排及人員的變化，適時、適當地調換法官的審判崗位，這是正常的，關鍵是要按照司法規律的要求制度化、法律化。目前不少法院的輪崗設計和構思，絕大部分源自於行政機關有限的規定或做法。制度上的缺失，導致了各法院在具體措施落實上的極大差異，甚至在某種程度上由領導個人意志左右，成為領導腐敗的“滋生平台”。頻繁且無規律性的法官輪崗位，不利於法官經驗累積的延續性，不利於法官職業情感的培養。穩定性是職業情感必不可少的基礎條件。在中國國情下，內地法院內部審判機構的設置，使得法官的審判業務技能受限於一定的領域，如刑事審判、民商事審判、行政審判等，而且民商事審判又細分好為幾個。理論上講，法官應該熟悉所有的審判業務，但實際情況使得法官分配在某一審判業務部門後，對其他領域的審判業務相對就不會那麽熟練。加上內地法官從事審判活動，除掌握法律規定外，還得掌握相關的司法政策，這更加使法官的審判業務水平受限。例如，從事民商事審判的法官，對刑事法律的適用就不會象適用民商事法律那麼熟練。同樣，從事刑事審判的法官，對民商事或行政審判方面的法律適用，不如對刑事法律的適用那麽熟練。當一個法官在熟悉了一個領域的審判工作，並且產生了濃厚的興趣之時，突然被調整到全新的工作崗位而無所適從，常常在感情上難於接受，工作由此受到較大影響。因此，法官除非具有法律法規及法院內部制度所列舉的情形，正常情況下不要輕易進行崗位輪換，以保證絕大部分法官崗位的延續性。即使進行法官輪崗，有關的流程設計，也要尊重司法規律的要求，特別要注意聽取本人意見，並結合各審判崗位工作的需要綜合考慮。內地關於法官處分的程序也要進一步完善並法制化。目前，涉及法官的處分主要按最高法院頒佈的《人民法院工作人員處分條例》執行，法官法缺乏相應的具體規定。為保障法官職業的穩定性，涉及法官處分的條件、程序等事項，宜由法律來作出規定。註釋：1王偉華：《“一國兩制”下的澳門特別行政區司法制度研究》，澳門：晨輝出版有限公司，2009年，第157-158頁。2同上註，第161-162頁。
“一國兩制”與澳門居民國家觀念的培育李燕萍現代社會，每個國家都致力於培育國民對於國家的情感認同與精神歸屬感，也就是國家觀念的教育。國家觀念教育是世界各國道德教育普遍包含的內容，主要指各級各類教育中公民教育類的內容。研究表明，西方國家對於國家觀念教育的重視程度遠遠高於人們一般意義上的認知，例如美國的國家觀念教育主要通過大量生動的具體的歷史教育和儀式教育實現，使學生接受和認同“倫理價值觀、科學概論、美學觀，並理解人們所創建的政治、經濟和社會機構的目的和性質”，從而完成國家教育的目標。1各種類型的國家都清楚地認識到，一種行為只有在道德上被確認是正當的，才能最終獲得自己的合理性。在中國，近代以來的國家觀念是從主權意識開始的，民族救亡的迫切性催生了捍衛國家主權為核心的國家觀念。“一國兩制”為國家觀念的培育注入了新的內容，是在近現代國家的歷史背景下形成的一種新型國家觀念。本文在考察澳門國家觀念的歷史脈絡基礎上，具體分析了“一國兩制”對澳門國家觀念培育的意義與價值所在。一、澳門居民國家觀念培育概況對澳門居民的國家觀念可以從回歸前後兩個時段進行考察。回歸前，澳葡政府進行殖民管治，澳門人不需要明白國家、民族、主權對自己的意義，客觀上造成了澳門的國家觀念教育整體水平比較落後，但是由於各個愛國社團的努力，澳門也積累了較強烈的愛國意識，由於社團運作方式不同，呈現出百花齊放的局面。回歸後，特區政府不斷加大教育投入，完善教育制度，對澳門社會的公民素養提出了教育總目標，國家觀念教育也逐漸成為公民素質教育的重要內容，使得特區居民的國家觀念培育整體上得到提升。第一，回歸前，澳門居民國家觀念長期存在着零散化、碎片化，刻意淡化民族情感，愛國意識等內容的現象。在澳葡政府統治下，澳門中小學的教科書都刻意迴避公民教育的內容，如部分小學取消公民科，改設健康教育，部分中學則開設道德倫理課取代公民科的內容。造成了德育教育偏重於道德教育的層面而忽略了公民教育的部分，但大多數學校的道德及公民教育課程都認同中華民族的歸屬意識，只是在國家觀念上有傾向性區別。澳葡政府對澳門人的教育採取放任、不介入的態度，並沒有將澳門人培養成葡萄牙公民或澳門公民，這樣的政策對澳門造成的後果是大部分澳門人對政府事務冷漠，處於“臣民型”和“疏遠型”的政治文化結構中。2由於澳葡政府對澳門人教育的不重視，澳門人的教育由一些民間機構或私營學校予以支持或經營，澳門政府的教育部門無法在教育界中起帶頭作用，學校各自為政，教育的改革或策略無法有系統的推行，支離破碎，各校的重視和發展程度參差，發展水平令人憂心。加上內容和教材不一樣，各校編撰的或選用的教材花樣百出，各有特色，有些沿用舊方法，有些力求新穎，但是始終程度不一，整體推行德育教育的效果大打折扣。而且受中國傳統在德育教育的觀點影響，主題不夠開濶，以書本知識為主，強調教師講授為主，在德育教育中所需要澳門理工學院一國兩制研究中心副教授級研究員@II@
“一國兩制”與澳門居民國家觀念的培育達成的目標上，最多只能達到知善的目標，尚不完整。1987年中葡簽署澳門問題聯合聲明後，澳門進入長達12年的過渡期，為了確保澳門順利回歸祖國，實現“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治的問題更加受到澳葡政府、教育界及社會各界人士的廣泛關注，由於之前的德育教育刻意淡化政治色彩，偏重品德及社會生活的培養，隨着澳門回歸祖國及基本法的制訂與諮詢工作，各界人士迫切的呼籲要加強澳門人的道德與公民教育，並提高澳門人的公民意識，提升澳門人對中華民族的身份認同。這一時期公民教育受到澳門社會各界的普遍重視，公民教育開始進入政府的工作議程，學校德育開始改變以往注重修身、品德養成的價值取向，開始關注政治以及澳門社會問題，配合澳門過渡期的發展需要，配合澳門的文化觀、價值觀、社會觀的變革和發展的要求。總之，在回歸前這個階段，澳葡政府並沒有培育出有效的國家觀念，澳門居民的國家意識主要是在愛國社團的引導下得到逐步發展，由於各個社團運作方式不同，澳門居民也積累了較強烈的愛國意識和各有特色的愛國表現。第二，回歸後，澳門特區政府在保障學校高度自主權的基礎上，積極培養社會各界的愛國心和國家意識。澳門學校一直享有高度自主權，包括自行決定國民教育內容。澳門在1999年發表《德育及公民教育指引》後推出一系列國民教育措施。教青局開設德育中心及“愛祖國愛澳門”網頁，為學校推行國民教育提供意見。自2008年開始，教青局全費資助學生，參加黃埔軍校訓練營，透過瞭解人民解放軍對國家建設的貢獻，培養學生的愛國心。政府又為學校及社會團體提供大額資助，組織內地交流團、慶祝國慶及澳門回歸、紀念五四運動等。澳門的國民教育，也有不盡完善之處。例如，葡萄牙人四百多年前立足澳門後，透過澳門為中國的天文、曆法、數學、武器製造、海防、以及難民收容作出不少貢獻，在澳門亦留下法制、天主教、藝術、以及建築等遺產，但沒有任何課程對此作出介紹。然而，政府的柔性推行、不作強硬規範並未受到坊間反感。澳門與香港不同之處在於澳門對國家的認同一直高於香港。一般人對澳門的歷史發展與成就不甚了了，也沒有清楚的澳門人概念，因此較易接受國家觀念，對國民教育不太抗拒。3為了貫徹愛國愛澳教育，有必要對全澳學校的愛國愛澳教育提供幫助和引導，使其成為澳門全人發展與社會發育的重要基地。為此，澳門教育暨青年局(教青局)委託國務院教育部屬下的人民教育出版社，以中央官方角度為澳門中小學的德育及公民教育科編寫教科書。希望通過完善教科書品質來提升澳門教育深度。事實上，澳門有自己的歷史文化、獨特的政治、經濟和社會生活環境，編寫體現本地文化的教科書成為人們對優質教育的重要期盼。二、“一國兩制”在澳門特別行政區國家觀念培育中的意義澳門特區政府在2000年提出愛國主義和公民意識應在整個教育領域內得到足夠的重視和切實的推行，政府致力於弘揚中華文化，培養市民愛國愛澳的情懷。2005年進一步提出加強“一國兩制”和基本法，以及中國歷史文化的教育，增進青少年的國家民族身份認同。這些充分反映出澳門特區強調社會個體對國家和民族認同的重要性，是澳門社會關注的重要議題。在這個過程中，人們意識到“一國兩制”作為特別行政區產生和存在的前提條件應當成為澳門國家觀念培育的重要內容，對於塑造澳門的社會意識形態、提升公民整體素質有着重大意義。第一，“一國兩制”有助於明確國家內涵。受歷史因素影響，澳門地區在澳葡政府統治下缺乏國家民族的教育，許多居民不清楚也不需要明白國家、民族和主權對自己的意義，對於國家的理解很多停留在王朝更迭、帝王天子的意識中。從1987年開始的回歸過渡期，澳門社會人士意識到進行公民教育的重要性與迫切性，開始採取各種措施，舉辦一系列教育活動，加強公民教育，提高澳門人的公民意識。其中，“一國兩制”更是成為清晰國家概念的重要表述方式。“一國兩制”的基本內容是：在中華人民共和國內，國家的主體實行社會主義，香港、澳門和台灣實行資本主義。“一國”是“兩制”前提。認同“一國兩制”首先必須認同“一國”，即中華人民共和國，認同國家的主體實行中國特色社會主義。“一國兩@IJ@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)制”是中國特色社會主義的重要組成部分。樹立國家觀念對於正確理解“一國兩制”和基本法十分重要。要把中國歷史文化和國情教育擺在公民教育的突出位置，讓社會各界更多領略中華文明的博大精深，更多感悟近代以來中華民族救亡圖存、發憤圖強的光輝歷程，更多認識新中國走過的不平凡道路和取得的巨大成就，更多理解“一國兩制”與堅持和發展中國特色社會主義、實現中華民族偉大復興中國夢的內在聯繫，牢牢把握澳門同祖國緊密相連的命運前程，加深民族自豪感和愛國愛澳情懷，增強投身“一國兩制”事業的責任感和使命感。把國家觀念貫穿於基本法實施過程中，樹立國家觀念，把中國歷史文化和國情教育擺在公民教育的突出位置，顯得更加重要。“一國兩制”是中華人民共和國的一項基本國策。堅持這項基本國策是實現澳門長期繁榮穩定的必然要求，也是實現中華民族偉大復興中國夢的重要組成部分，符合國家和民族根本利益，符合各方的長遠利益。堅持“一國”原則和尊重“兩制”差異、維護中央權力和保障特別行政區高度自治權、發揮祖國內地堅強後盾作用和提高港澳自身競爭力有機結合起來，任何時候都不能偏廢。第二，“一國兩制”是澳門社會健康發展的重要基石。澳門開埠以來，隨着族群之間不斷融合，逐漸形成了富有地方特色的社會生長形態，主要表現為社會主體之間的交往與認同方式。在澳門社會，無論是東方文化背景的華人還是西方文化背景的葡人，在聯繫各自世俗的文化體驗和自身的定位以及實現這些聯繫的過程中通過尊重理性和尊重他者的方式達到了對彼此之間的認同，從而構建出一個文化多元，相對和諧適宜的社會環境。回歸後，“一國兩制”條件下，澳門居民基於其作為澳門人的身份，獲得了在澳門政治社會中的位置，擁有自己的權利、義務、責任、忠誠對象以及認同。每個社會個體將重新評估自身的特有的生活和政治體驗，以一種休戚相關的精神，將自己置於大背景之下，並融入現實的政治生活之中。“一國兩制”恰恰給這種轉變提供了精神指引，引導各種不同族群的人們有序地融入這次社會建構過程之中。其中，推動國情教育和基本法教育是澳門社會持續健康發展的前提。任何國家都會充分利用自身的歷史資源來提升公民的國家觀念，進行規範系統的國家成就教育。例如，美國學校的國家觀念教育主要通過大量生動的具體的歷史教育和儀式教育進行，宣傳美國的建國史、成就史，凸顯美國的主流文化精神，加強歷史研究成果的轉化運用，突破政治軍事史的傳統內容，增加民族史、婦女史、城市史、文物史、服飾史等教育內容，豐富歷史教育的體系，增強現實性和吸引力。4清朝文學家龔自珍說過，滅人之國，必先去其史，可見歷史教育的重要意義。對於澳門而言，幫助市民尋找到自己的身份認同，從各個層面推動國情教育，是社會傳承和健康發展的重要保障。為此，應當從青少年的啟蒙教育開始，認真推行基本法，讓學生們真正認識“一國兩制”。學生們應當理解到基本法是根據中國憲法制定的，憲法和基本法結合在一起，構成特別行政區的憲制基礎，基本法的每一項規定都是為了實施憲法，把憲法規定落到實處，只有讓青年學生在認識歷史、認識基本法的基礎上，培養對國家民族的認同感，才能令他們牢牢地把握與祖國命運相連，成為未來特區建設的棟樑之材。為了保證“一國兩制”事業後繼有人，就要加強對青少年的愛國愛澳光榮傳統的教育培養，自覺增強推進“一國兩制”事業的歷史責任感。澳門理工學院一國兩制研究中心持續多年的民調顯示，“一國兩制”和“愛國愛澳”穩居澳門社會核心價值觀的前三位，超過八成受訪者為自己是中國公民而自豪。這恰恰應該成為澳門社會向前發展的基礎與起點。第三，“一國兩制”是構建新型國家觀念的重要橋樑。中國古代有過樸素的國家起源思想，如“朕即國家”的觀念，然而現代民族國家的意識是在西方的國家概念進入中國之後才逐漸形成與完善起來的。梁啟超就曾以盧梭的《社會契約論》為依據，強調“國家是人民之公產，而非君的一己之私”，“國家立法之權，民有權干涉，國家行政之權，民有權過問，國家司法之權，民有權管理。”在理論上為構建中國國家學說提供了參考模式。馬克思主義的國家學說揭示出國家是階級統治的工具，為中國人民送來了改變現狀和命運的新思維。隨着以契約論和人民主權論為主要內容的現代國家觀念不斷深入發展，關於國家權力的“合法性”問題成為國家觀念中的重要課題。政治@IK@
“一國兩制”與澳門居民國家觀念的培育@IL@學中，國家權力來源的“合法性”並非指符合法律條文，不在於統治者自己宣稱統治的合法性，而是指一整套全社會、包括統治者和絕大多數被統治者認可、認同的道理、規則和行為標準體系。馬克斯‧韋伯認為，被統治者服從統治者的支配有暴力、經濟等因素，但是“除了這些以外，通常還需要一個更深層的要素——對正當性的信仰”。每個權力體系都會試圖建立並培育人們對其正當性的信仰。“一國兩制”的政治安排使資本主義制度和社會主義制度在一個國家內都獲得了正當性，這個安排極大了扭轉了人們對這兩種制度關係的傳統認識，是構型新型國家觀念的出發點。“一國兩制”條件下，政治意識形態將突破傳統的資本主義和社會主義兩種制度對抗的觀念，進而積極探索兩制互補、互為利用的相處模式，在這個基礎上，國家觀念將得到極大提升，正如楊允中所言“中國特色社會主義是推翻封建專制帝制後百年覺醒翻身、自主奮進的歷史經驗總結，也是民族偉大復興的壯觀現實演示，當前講中國特色絕不能忽略‘一國兩制’內涵，這個特色很可能在勢將長期存在的社會主義初級階段繼續存在，但這絕不是壞事。單一制國家憲政開始具有複合性，使之更具生命力、凝聚力、向心力，它可以使權力在陽光下運行，民主在實踐中成熟。”5三、“一國兩制”下澳門居民國家觀念的培育路徑澳門回歸以來的實踐表明，只要堅持“一國兩制”方針，按照基本法原則處理各種關係，集中精力發展經濟，改善民生，澳門就能沿着正確的方向走好。在這個過程中，積極培育澳門居民的國家觀念有助於團結社會各界力量，不斷沿着長期繁榮的道路前進。為此，“一國兩制”條件下，澳門居民的國家觀念可以從增強學校的傳統文化教育，培育社會公民的法治意識，強化家庭成員之間的影響力等方面進行。第一，在學校，注重學生的傳統文化教育，培養國家公民意識。充分利用現代科技手段，通過網絡等媒體讓學生有更為便捷的瞭解途徑與渠道。事實上，中國的傳統文化包含着建設國家觀念時所需要的價值觀和方法論。如傳統文化中的“修身、齊家、治國、平天下”、“天下興亡，匹夫有責”的愛國傳統，“天行健，君子自強不息”的民族精神，“仁者愛人”、“民胞物與”的大愛情懷，“樂以天下，憂以天下”的憂患意識，“人無信不立”的做人準則，“和而不同”的思維方式都是現代社會公民應該具備的。培育青少年成為“一國兩制”事業可靠接班人，是實實在在的社會系統工程，直接關係到政府依法施政、以人為本理念的落實，關係到新形勢下更高水平的“一國兩制”實踐，是社會不容忽略的熱點。6第二，努力培育全社會的法治觀念，尤其是按照基本法辦事的意識。公民法治意識是推進法治建設的思想觀念前提，公民法治意識具有法律創制功能。在創制和應用法律過程中，法治意識具有十分重要的指導意義。按照亞里士多德的觀點，法治不僅是“依法”之治，而且是“良法”之治。實現法治的前提是以“善良之法”為基礎，能否創制出“善良之法”和立法者的觀念具有十分緊密的聯繫。也就是說，實現“良法”之治就必須以法治意識為思想觀念前提，在法治意識指導之下，才能創制更多的“良法”，為“善治”提供思想基礎、法律基礎。所以，國家法治現代化建設的過程中，必須高度重視公民法治意識的培育，以此提升現代法律的價值，弘揚法治精神，最終促進更多“善良之法”的創制，實現更加和諧與民主的法治社會。“一國兩制”下，澳門社會傳統的法治觀念應當融入更多基本法意識，澳門居民的法治意識應當以基本法為根基向前有序發展。第三，充分利用澳門社會家庭觀念強的優勢，通過家庭成員彼此之間的影響培育澳門居民國家觀念。澳門社會很好地傳承了中國傳統家庭觀念，人們在春節、端午、中秋等民族傳統節日時都會舉家團聚，重視家庭傳統，可以在傳統節日寄託民族感情，體驗民族文化認同，作為培養公民國家意識的途徑。一代人有一代人的特定使命，一代人也有一代人獨特發展空間，只要在重視家庭傳統的基礎上，有意識地增強國家觀念教育，通過代際之間的影響力，澳門社會一定能建設出社會發展的中堅力量和“一國兩制”事業的主力軍。7
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)註釋：1王宇：《歷史教育與文化認同——美國高校國家觀念教育的特色分析與借鑒》，載於《比較教育》，2007年第8期。2劉伯龍：《再談澳門公民教育的迫切性》，載於《澳門研究》，1995年第3期。3余振、婁勝華、陳卓華：《澳門華人政治文化縱向研究》，香港：香港三聯書店，2011年。4同註1。5楊允中：《我的“一國兩制”觀》(增訂版)，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2012年，第142頁。6楊允中：《“一國兩制”思維與家國情懷培育》，載於《“一國兩制”研究》，2015年第2期。7同上註。@JC@
CEPA實施的成效與現存主要法律問題宋錫祥為了進一步落實“一國兩制”的方針，促進內地與港澳之間的經貿融合，保障港澳經濟的健康穩定發展，應對經濟全球化和區域經濟一體化的挑戰，內地與香港和澳門相繼於2003年6月29日和10月17日簽署了“關於建立更緊密經貿關係的安排”(CloserEconomicPartnershipArrangement，CEPA)，並分別於翌年4月1日和1月1日起付諸實施，標誌着港澳和內地的經濟關係已進入一個通過制度性安排去規範和推動經濟整合的新階段。在符合WTO規則的前提下，按照“先易後難、逐步推進”的原則，內地與港澳分別簽署了與CEPA相互配套的11個補充協議，不斷擴大和新增CEPA的開放領域和放寬服務業市場准入條件和地域限制，進一步加強貿易投資便利化方面的合作，尤其是以“服務貿易自由化”為重點的合作正在向縱深發展。尤其是關於內地在廣東與香港和澳門基本實現服務貿易自由化的兩份協議於2014年12月18日分別在香港和澳門簽署，並於2015年3月1日起付諸實施。這是在CEPA框架下簽署的新協定，也是內地首次參照國際標準，以准入前國民待遇加負面清單的方式制定的自由貿易協定。無論開放的深度還是廣度均超過以往的CEPA措施。CEPA實施以來，內地與港澳經貿合作取得了顯著成效，各項工作推進順利，貨物貿易零關稅的預期目標已經完成，取得了長足進展。包括金融在內的服務貿易領域合作穩步推進並取得實效。三地之間的合作機制得到進一步優化，合作環境得以健全和完善。同時，內地也從CEPA中獲益不淺。在貨物貿易中，全部貨物享受進港澳零關稅；在服務業方面，港澳企業的進入可以説明提高管理水平、服務標準，更快與國際標準接軌。因此，CEPA在三地的經貿發展中都起着功不可沒的作用。但事實上，CEPA在貨物貿易方面的作用相對有限，而隨着服務貿易領域市場准入條件和限制的進一步放寬，尤其是金融服務業的逐步全面開放，三地經濟的融合程度勢必會加快，CEPA及其11個補充協議的貫徹實施，強化了貿易投資便利化方面的合作。與此同時，在CEPA的實施過程中還存在制度設計上的缺陷和操作層面的不足，有需要作出審視和面對，並不斷加以充實和完善。一、CEPA在港澳實施中取得的主要成效分析CEPA實施12年來，隨着每年增加一份補充協議，這種優惠安排體制帶給港澳特區及其各界民眾的一份“大禮”，顯示出中央政府和全國人民的關心和關懷，確保了港澳經濟的穩定、繁榮和發展，進一步加快了內地與港澳三地之間經貿合作與經濟融合，並取得了令人可喜的顯著成效。(一)建立CEPA有助於提升港澳經貿投資的溢出效應，創造新的就業機會CEPA是致力於實現內地與港澳資源分享、優勢互補、增強區域經濟實力和競爭力的區域優惠性貿易安排。在CEPA區域貿易安排中有幾項重要內容，包上海對外經貿大學法學院教授@JD@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)括服務貿易、投資協定、技術合作、貿易便利化以及促進自然人的流動等，港澳的服務業在服務經驗、公司管理、服務理念相比內地都有明顯的競爭優勢，而內地具有廣濶的市場和發展需求。1這些項目的實施無疑會促進各方經貿流動，拉動相關產業的生產，創造新的就業機會，刺激經濟繁榮。例如，CEPA付諸實施的頭3年僅在香港已創造約36,000個新職位，帶來逾50億元額外投資。2僅2005年內地吸引港、澳服務業投資項目數比2004年增長23%。到2007年3月底，共有2,052家港澳服務提供者按照CEPA的優惠申請到內地投資；在建築領域，共有1,425人通過兩地相互認證取得對方的專業資格；在工商領域，內地共註冊港澳私營企業2,746戶，從業人員7,006人，註冊資金1.5億元。3自CEPA實施至2011年底，香港出口內地CEPA項下受惠貨物累計達46.6億美元，關稅優惠累計人民幣26.64億元。同期，澳門的該兩項數字分別為3,056.3萬美元和人民幣1,788.5萬元。與澳門相比，香港分別是澳門的194.4倍和187.4倍。在這一期間，香港製造業增加值累計384.9億美元，澳門僅有21.96億美元，香港是澳門的17.53倍。4據統計，十多年來，CEPA的實施有效地促進了內地與港澳的經濟融合。截至2013年底，在貨物貿易方面，共有71.61美元的港產貨物，享受零關稅優惠進入內地，節省關稅人民幣39.83億元。5香港特區政府共發出超過2,700份“香港服務提供者證書”，令港服務業以CEPA優惠條件進入內地市場，協助香港在全球經濟危機中逆水行舟。6截至2013年底，內地共註冊香港個體工商戶5,982戶，從業人員16,476人。7就澳門而言，從2006年至2014年12月止，澳門原產貨物零關稅進入內地累計已達澳門幣5.66億元，免關稅澳門幣4,554萬元。8原產地貨物已有初期的273項擴大至1,283項；9截至2014年12月31日，澳門共簽發原產地證書3,375份，服務提供者證明書累計共發放444張。最新資料顯示，在內地註冊的澳門個體工商戶由2012年12月的897戶增至2014年6月的1,018戶，從業人員由原先的2,161人增至2,580人，註冊資金人民幣8,065萬元。其中，在廣東省註冊的澳門個體戶有730戶，佔全國總數的71.7%，註冊資金人民幣5,178萬元，佔其總金額的64.2%。10這些個體工商戶主要經營零售、餐飲、美容保健等；開設的地點也從以前相對集中於珠海、廣州擴散至珠江西岸的中山、江門、佛山以及東岸的深圳、東莞等地。11目前，內地居民來澳自由行擴展至21個省市49個大中城市，累計5,690萬人次；2014年，澳門入境旅客總數上升7.5%，多達3,152.6萬人次。內地的旅客上升14.1%，達到2,125.2萬人次，其中45%為個人游旅客。12至2012年，澳門共有12人通過國家司法考試，3人通過會計師考試，228人考取國家醫師資格證書。還有1,390人考取並獲得維修、個人形象服務、烹飪、花藝、服裝、社會服務、管理、電腦等領域國家職業資格證書，1人獲得專利代理人資格。13(二)CEPA及其11個補充協議的作用日益顯現，形成了系統和全方位的開放格局2003年CEPA的正式簽署和實施，隨後每年增加一份補充協定，合作領域進一步擴大，合作重點從以往的製造業為主轉為製造業與服務業結合推進，合作領域從經貿為主轉為向經貿、旅遊、科技、教育、文化、環保、體育、衛生、服務業等多領域全方位推進，港澳服務業更便捷地進入內地。14三地間貿易投資便利化合作有條不紊地開展，涉及貿易促進、通關、商檢、動植物檢驗、檢疫、食品安全、衛檢、認證認可及標準化管理、電子商務、法律法規、中小企業、產業合作、智慧財產權、品牌合作與教育合作等廣濶領域等。15按照WTO的標準，CEPA及後續10個補充協定簽署和施行，意味着在貨物貿易領域，內地與香港已全面實現了自由化；在服務貿易領域，內地對香港共採取了403項開放措施，對香港服務貿易開放的部門已達到149個，佔世貿組織160個服務貿易部門分類的93.1%。CEPA對香港的開放程度一直代表着內地對外開放最高水平16，它是目前內地商簽的開放程度最高的自由貿易協定。此外，廣東服務業對香港開放的現行先試措施達82項目。172014年12月18日，關於內地在廣東與香港和澳門基本實現服務貿易自由化的兩份協議分別在香港和澳門簽署，相當於CEPA《補充協議十一》並於2015年3月1日生效。這又將是服務貿易自由化的重要一步。這些舉措將有@JE@
CEPA實施的成效與現存主要法律問題效地促進三地的經濟融合，為香港的貨物、服務和投資，提供更佳條件進入內地市場，有利於香港發揮其金融、商貿配套和航運物流的優勢甚至帶動香港的產業升級。(三)進一步放寬服務貿易開放和便利貿易投資的措施、市場准入條件和相關限制香港CEPA補充協議十包含了多項內地與台灣於2013年6月底在《海峽兩岸經濟合作框架協定》(ECFA)下簽署的《服務貿易協定》中優於CEPA的開放措施。其中，新協定共有73項服務貿易開放和便利貿易投資的措施，當中包括65項服務貿易開放措施，以及8項加強兩地金融合作和便利貿易投資的措施。這表明，新增各項措施，有利香港服務業拓展內地市場，促進兩地經貿合作發展。18對於澳門的開放也不例外，補充協議十是在澳門CEPA及其九個補充協議的基礎上，將進一步擴大對澳門在服務貿易的開放力度，其中包括繼續廣東先行先試政策、進一步放寬地域限制至福建省、新增“合同服務提供者”內容，以及進一步加強貿易投資便利化方面的合作。在服務貿易方面，內地對澳門將採取65項具體措施，在法律、建築、電腦及其相關服務、房地產、市場調研、技術核對總和分析、人員提供與安排、建築物清潔、攝影、印刷、會展、筆譯和口譯、電信、視聽、分銷、環境服務、銀行、證券、醫院服務、社會服務、旅遊、文化娛樂、體育、海運、航空運輸、公路運輸、貨物代理、商標代理等28個領域在原有開放承諾基礎上，進一步放寬市場准入條件、放寬股權限制、經營範圍和經營地域限制等。同時新增複製服務和殯葬設施服務的開放承諾。協定生效後，內地對澳門服務貿易領域累計總開放措施將達到383項。此外，CEPA補充協定十在金融合作、貿易投資便利化等領域增加了新的合作內容。雙方同意為符合資格的澳門保險業者參與經營與內地交通事故責任強制保險業務提供支援和便利。為支持澳門企業開拓內銷市場，雙方將加強商品檢驗檢疫、質量標準領域的認證認可及標準化管理和智慧財產權保護領域的合作。根據CEPA補充協定十，除了在廣東省通過先行先試政策對相關服務擴大開放之外，同時也對福建省相對擴大開放。實際上，該協定是繼CEPA補充協定八之後，朝着實現服務貿易自由化的目標前進的重要步驟。其主要開放內容是：對在福建省投資的生產型企業從事貨運方面的道路運輸業務立項和變更的申請，委託福建省省級交通運輸主管部門進行審核或審批。此外，允許澳門服務提供者在內地設立合資(澳資股權比例不超過49%)或合作道路客運站(場)。19而2014年12月內地與港澳分別簽署的CEPA升級版，即補充協定十一在粵港澳率先基本實現服務貿易自由化方面具有劃時代的意義。就整體而言，廣東對港澳服務開放153個服務貿易分部門，涉及WTO服務貿易160個部門總數的95.6%，其中58個部門完全實現國民待遇；在採用負面清單的134個服務貿易分部門中，保留的限制性措施共132項；針對“跨境交付”、“境外服務”、“自然人流動”服務模式，以及電信和文化領域，新《協定》採用正面清單擴大開放的部門新增27項開放措施。為了支持港澳居民“北上”創業，對其個體工商戶新增開放行業84個，累計開放行業達130個。20在投資便利化方面，港澳服務提供者在廣東設立公司及相關的合同章程審批改為備案管理。此外，給予港澳最惠待遇條款以《協定》的方式確定下來，這就意味着今後內地與其他國家和地區簽署的自由貿易協定中，優於CEPA的優惠措施均將適用於港澳特區。與此相配合，內地各有關部門已會同廣東省對港澳探索建立健全與負面清單管理模式相適應的相關配套制度，為廣東與港澳基本實現服務貿易自由化提供制度保證。21(四)CEPA及其11個補充協議的有效實施有利於地促進澳門經濟適度多元化根據《安排》補充協定七的內容，內地與澳門雙方同意加強在會展業領域的合作，為內地參展人員辦理赴澳門出入境證件及簽註提供便利，方便內地企業及人員參加在澳門舉辦的會展活動。雙方同意支持會展產業領域相關半官方機構、非官方機構和業界在促進兩地會展產業合作中發揮作用。為了使補充協議七有關會展業的合作事宜落到實處，內地商務部與澳門@JF@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)特區政府於2012年9月21日共同簽署《加強會展業合作協定》，該《協定》對內地與澳門會展業合作目標、合作內容、政策支持、合作機制等方面作出了更加明確的規定，旨在促進內地與澳門會展業合作及共同發展。這勢必為澳門產業適度多元化帶來更多利好因素。與此相配合，澳門特區政府積極推進會展活動激勵計劃，其經濟局透過向在澳門籌辦會議展覽的主辦單位提供協助及支援，提升會展業的競爭力，進一步推動澳門會展業的發展；同時通過粵澳區域合作，將內地品牌會展引入澳門，並取得顯著成效。據統計，2014年前3季度，在澳門舉行的各種會議686項，平均會期2.1天，與會人次達9.1萬。舉辦各種展覽57項，平均展期3.2天，入場人次146萬。展覽主辦機構總收入澳門幣1.25億元。目前，澳門可供會議展覽的場地面積達14萬平方米。其中，澳門威尼斯人會議展覽中心佔了10萬平方米22，設有多個不同用途的展覽場地，可同時舉行約10個大小不同的商務活動，包括服務設施先進的大型會場及各種展覽館。而CEPA的雙向開放，既有利於澳門企業和產品進軍內地，又方便內地企業、產品和人員進軍澳門。澳門的交易夥伴主要是中國內地、香港、美國和歐盟。主要出口產品包括：紡織品及成衣、機器設備及零件、食品等；進口產品主要有：食品、首飾、燃料及建材等。2014年1-11月出口總額為澳門幣89.5億元，增長10%；進口總額為澳門幣811億元，增長11%。從2013年澳門經濟的行業結構看，雖然博彩業增長18.6%，達澳門幣3,607億元，創歷史新高。23儘管如此，但由於澳門其他行業有所發展，對於澳門至關重要的博彩業在其所佔的比重為46%，比以往年份略有下降。其中，不動產業務佔9%；批發零售佔8%；酒店業和租賃及向企業提供的服務各佔5%；建築業和公共行政各佔4%；飲食業和運輸、倉儲及通訊業各佔3%；教育佔2%；製造業、水電及氣體生產供應業和醫療衛生及社會福利三者各佔1%；其他團體、社會及個人服務及雇用傭人的家庭佔3%。可見，澳門各行業分佈更加廣泛，產值結構發生了變化，在一定程度上降低了博彩業實際所佔的比重。不可否認，博彩業“一業獨大”的局面沒有大的改變，其他產業仍處於弱勢地位，需要逐步培育。但2014年全年，澳門博彩收入為澳門幣3,515.21億元，比2013年下跌2.6%。24這勢必有助於澳門經濟結構的調整，並進一步推動澳門經濟適度多元化的發展。當然，澳門經濟及訪澳旅客持續增長，也極大地帶動了澳門零售業的快速發展。2013年澳門零售業銷售額為澳門幣661.3億元，同比增長24%。2014年前3季度零售業銷售額為澳門幣505.6億元，同比增長6%。其中，鐘錶及珠寶佔27%；百貨貨品佔17%；皮具製品和成人服裝各佔10%；超市貨品和汽車各佔6%；化妝、美容及衛生用品和藥房貨品各佔3%；其他佔18%。25這些成效與CEPA及其11個補充協議逐步落到實處密不可分或息息相關。二、關於內地與港澳兩個CEPA性質的認定對於CEPA的性質研究，學者的觀點眾說紛紜，莫衷一是，歸結起來，主要有三種觀點。第一種觀點認為，CEPA屬於WTO區域一體化的範疇26，既不屬於國際法，也不屬於國內法。這個觀點提出有兩點原因，其一，CEPA是內地、香港和澳門三個WTO成員間的經貿關係協議，所以，CEPA不能被視為任何一個成員內的法律。其二，當今世界上區域經濟一體化主要有四種形式：主權國家之間的、主權國家與已存在的區域性組織之間的、區域性組織之間的以及宗主國與殖民國之間的。而CEPA不屬於其中任何一種，因此不可納入到國際法的範疇。於是該文作者認為在“傳統的國際法與國內法之間出現一個中間地帶。”27對於此種觀點，有兩點意見是需要指出的：○1作者忽視了這樣一個事實：中國內地和香港作為WTO的成員不僅僅是獨立關稅區，同時更是一個主權國家的組成部分。因此，兩者之間的經貿協議，不能只從WTO體系進行分析，應同時從兩者的雙重身份上考慮，權衡輕重。○2CEPA介於國際法與國內法之間，這樣的觀點的確在學術上達到了平衡狀態，但是，卻給法律適用帶來了一定的麻煩，因為這意味着CEPA既不能按照國際條約進行轉化、併入，在國內適用；也不能按照國內法適用。那麼CEPA該怎樣才能得到@JG@
CEPA實施的成效與現存主要法律問題實施？第二種觀點認為，CEPA屬於一個主權國家框架之下經貿領域的一項區際協議；CEPA屬於WTO框架下自成一類的自由貿易區協定。28筆者認為，此種觀點在闡述了CEPA的國內屬性的同時，也論述了它的國際屬性，但是有側重其中一方面提出較為明確的看法，實際上並沒有解決CEPA的性質問題。第三種觀點認為，CEPA從本質上講是一類自由貿易協定的中國經濟一體化安排。29其理由主要為，CEPA是在中國“一國兩制”的方針政策下中國經濟一體化的產物，並且CEPA的區域經濟合作不具有國際組織的性質。作為一個主權國家的兩個關稅區(內地關稅區和香港單獨關稅區)和WTO兩個成員，內地與香港簽訂的CEPA既是符合GAAT第24條的WTO成員之間的協定，實質上又不是國際條約，而是部分內容受WTO規則規範和調整的一國國內的區域經濟一體化安排。對於此種觀點，筆者持贊同意見，並認為從嚴格意義上講，CEPA的性質應定位於國內層面，國際屬性只是其一項特色，對於WTO其他成員產生約束力，部分內容要受到WTO規則的調整和約束。但是該作者並沒有明確闡明CEPA在國內的確切法律地位。當然，對於CEPA性質的界定不應過分拘泥於套用現有模式，實現國家利益最大化是處理國內事務的根本出發點和歸宿。CEPA是中國國內帶有某些國際法特點的政府間的職務協助。在2005年3月4日由中國九個省區和香港、澳門特別行政區簽署的《泛珠三角區域合作框架協定》，該協定與CEPA有相近似的性質，兩者都是政府間關於經濟合作的協定。從法理上分析，政府間訂立經濟合作協定的行為在性質上屬於抽象行政行為，協議所形成的法律關係是一種特殊的職務協助關係。職務協助是指，行政主體在對某一事務無管轄權時，可以依法請求有管轄權行政主體運用職權予以協助的制度。30地區間的經濟合作就是相互間提供優惠，一區域對他區域的優惠政策是無管轄權的，通過合作協定的方式請求他方給予協助，因此符合職務協助的定義。CEPA與此界定稍有不同的是，第一，簽訂協定的雙方中一方是中央人民政府，另一方是特區政府，屬於中國兩個地方政府，並不是處於對等地位的政府；第二，CEPA的法律基礎來源於WTO規則，並受WTO調整和約束的自由貿易區協定，不僅僅是純國內的合作協定。但是事實上，在實現CEPA的具體過程中，仍要具體化到各個省市與香港特區之間的相互優惠政策，即從本質上說仍屬於特殊的職務協助。職務協定的具體實施，是根據給予優惠地區本地的有效法律、法規和規章的規定來實現的。這些規定可以是在合作協定出台前已經存在的，也可以是在合作協定簽署後，由各地根據協定新制定的法律。在CEPA達成後，內地諸如北京、上海、長沙、廣東、深圳等地制定了本地相應的法規、規章，更好地在本地實施CEPA制定具體的規則。這個也是完全符合一般政府間合作協定的實施規則。這個看似類似於國際法中的“轉化”，但是實質上是國內政府間協議進一步具體細化的過程，沒有改變其為國內規定的性質。同時，筆者也注意到CEPA擁有較強的國際法特點，具體體現在，CEPA的簽署方為WTO的兩個單獨關稅區的政府。CEPA是在WTO框架下建立的，必須完全符合WTO對於成員方的規定，受到WTO規則的制約。而且，CEPA中也聲明其是依WTO規則而形成的：在CEPA第一條開宗明義提到，《安排》的實施與今後修訂的原則是，遵循“一國兩制”的方針；符合世界貿易組織的規則等。WTO是一個國際組織，國際組織的成員依據組織的章程達成的協議毫無疑問是具有某些國際屬性的。綜上所述，CEPA從性質上來說是國內一個中央的政府與兩個地方政府(港澳)之間簽訂的區際職務協助協定，CEPA具有以國內法為主的性質，除了一個主權國家之外，其他成員方都是地方政府，同時又含有受國際法約束的特點。也就是說，CEPA相當於國際上通行的自由貿易區，在某種程度上受到WTO規則的調整，要符合WTO多邊貿易規範，並具有國際法上的約束力，對於WTO其他成員產生法律效力。但是，CEPA與自由貿易區也有重要區別。一般自由貿易區協定通常一經簽署就不能隨意更改，而且往往適用於國家與國家之間的協議，如2014年7月1日起開始實施的中國與瑞士和中國與冰島雙邊自貿協定。而CEPA則遵循“先易後難、逐步推進”的原則，朝着不斷擴充，逐步深化的方向發展。自2003年內地與@JH@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)港澳分別簽署CEPA並於2004年實施以來，作為與CEPA相配套的11個補充協定也相繼簽署並施行，尤其是2013年8月29日CEPA補充協議十分別在香港和澳門簽署，並於2014年1月1日起正式實施。該補充協議是在《安排》及其九個補充協議的基礎上，對港澳進一步擴大開放，包括服務貿易開放、金融合作、貿易投資便利化等內容。31這體現了在“一國兩制”的原則和WTO框架下一個國家內部不同獨立關稅區之間的特殊關係和客觀現實。在CEPA的框架下，港澳與內地經貿合作和交流日益密切，尤其是與廣東珠三角的經濟一體化進程步伐在逐步加快。隨着滬港通於2014年11月17日的正式啟動，香港金融管理局隨即取消香港居民每日最多兌換人民幣20,000元的限制，以便利港人參與滬港通和進行各種人民幣金融交易。32開展“滬港通”下的股票交易將有助於促進香港與內地市場的戰略性融合，推動人民幣國際化和資本專案下可兌換的進程，增加人民幣資本在岸及離岸健康的雙向迴圈，進一步提高香港離岸人民幣市場的流動性，並在過程中鞏固和提升香港作為離岸人民幣業務中心的地位。這意味着香港將再次成為連接內地與世界的橋樑，發揮其作為國際金融中心的重要作用，促使中國資本市場形成新的合力。33實際上，CEPA的最終目標是將內地和港澳經濟和金融發展融為一體，將其逐步打造成為“共同市場”的階段，加之，港珠澳大橋將於2017年建成並通車運行，達致珠三角區域內人流、物流、資金流和資訊流能暢通地雙向自由流動，實現區域內生產要素和社會資源的最優配置。34三、CEPA框架下原產地規則及其相關問題完善思考自貿區只是在組成此區域的成員方之間消除關稅或其他貿易限制措施，在地區內實行貿易自由化，其成員方各自實行不同的關稅和貿易政策，對於區域外的國家繼續保持通商主權以及通商政策方面的自由。故在區域內，制定統一的原產地規則至關重要。(一)CEPA中原產地規則的規定及實施原產地規則是指各國用於確定進口產品最初生產地點的法律、法規和行政措施。35原產地規則往往同反傾銷等問題聯繫在一起，因此在國際貿易中發揮着重要作用。CEPA對原產地證的簽發作了原則性的規定，即為了保證貨物貿易優惠措施的實施，雙方將加強和擴大行政互助的內容和範圍，包括制訂和實施嚴格的原產地證簽發程序，建立檢查監督機制，實行兩地發證和監督機關聯網、電子資料交換等措施。為了使原產地認定標準落到實處，在CEPA附件二對享受零關稅的香港產品作了規定，確定了原產地規則的基本原則：“二、一方直接從另一方進口的在《安排》下實行零關稅的貨物，應根據下列原則確定其原產地：(一)完全在一方獲得的貨物，其原產地為該方。(二)非完全在一方獲得的貨物，只有在該方進行了實質性加工的，其原產地才可認定為該方。”即，在CEPA中確立了兩種原產地標準，完全獲得標準和實質改變標準。在附件二中，對於實質改變標準又細分為製造或加工工序標準、稅號改變標準、從價百分比標準、其他標準及混合標準。CEPA中的原產地規則中實質性改變規則具有其獨特之處，主要表現為：其一，CEPA實質性改變規則是以加工工序標準為主的。加工工序標準指在一方境內進行賦予加工後所得貨物基本特徵的主要製造或加工工序。這一標準不僅要求產品要在一方境內加工，而且要求要通過此次加工取得產品主要特徵。香港進出口貿易中，佔重要比例的貨物是紡織品及服裝、首飾珠寶、化妝品等。36在這種情況下，以加工工序作為原產地的主要的原產地標準，可以鼓勵更多的製造商到香港來投資開工廠，引進更多先進的加工技術，促進香港製造業的蓬勃發展。其二，CEPA實質改變標準多樣化。在烏拉圭回合多邊貿易談判達成的《原產地規則協定》，其中規定了三種“實質性改變”的標準：稅目改變標準、從價百分比標準和加工工序標準。世界上各國主要利用的是前兩種標準，例如歐盟、日本、韓國等多數國家主要以稅則歸類改變為標準；澳大利亞、加拿大等一些國家採用從價百分比標準。37對於NAFTA，所含@JI@
CEPA實施的成效與現存主要法律問題進口成分的稅則號與最終產品的稅則號不同，才被視為產自於北美地區，在某些情況下，對含有進口成分的產品同時規定了百分比標準。38從上述國家和地區的原產地原則來看，CEPA中的5種規定可以稱得上是考慮周全、完備，為香港進行零關稅進口提供了多種途徑，擴大可涉及的貨物範圍。CEPA在頭三年的實施中，完全遵守CEPA附件一第3條的規定，內地自2004年1月1日起分階段對原產香港的進口貨物實行零關稅，即對於原產地為香港的貨物分為四階段逐步實現零關稅。CEPA第一階段，內地對原產自香港的273種貨物實行了零關稅；在2005年1月1日始的第二階段，實行零關稅的貨物達到了1,087種；從2006年1月1日起的第三階段，1,370項香港原產的貨物進口到內地都實行零關稅，並且在CEPA補充協議二中，進一步完善了“實質性加工”的標準，當原5種標準仍不能確認原產地時，經雙方一致同意，可採用附加條件(如品牌要求等)；2006年6月29日公佈的CEPA補充協議三中，零關稅產品再次提升到1,407項，也就是第四階段零關稅貨物又增加了37項。至2006年5月31日，貨物出口總值超過46億港元。39自2007年1月1日起，享受CEPA零關稅優惠的香港原產貨物由2004年的273種增加到1,449種。40但是，以加工貿易方式進口的貨物不包括在此優惠範圍內。41(二)CEPA在原產地規則實施中所引發的法律問題概括起來，CEPA項下進口貨物的原產地認定標準主要有“完全獲得標準”和“實質性改變標準”。後者又可分為：“製造或加工工序”、“稅(目)號改變”、“增值百分比(30%)”、“混合標準”和“其他標準”等模式；在原產地證明種類上，只有原產地證書一種，顯得不夠靈活和多樣化。上述原產地規則在某些方面已不合時宜，亟需作出調整和適時改進。具體來說，主要體現在以下三個方面：1.關於原產地規則的認定標準存在的不足如前所述，CEPA對原產地的確定有2條原則，並作了進一步的解釋，但這些原則存在如下問題：第一，對於貨物等加工的工序規定過於簡單化，在實踐中可能變得捉摸不定。在對“完全在一方獲得的貨物”的解釋中，對於貨物的很多規定顯得較為簡單，大多均僅涉及了原材料或者第一道工序，如果在應對一些涉及非常複雜的養殖或生產的問題時，即便結合具體的原產地標準表，可能也不能夠很好的起到作用。例如，《香港CEPA原產地規則執行規定》第4條規定“完全在香港獲得的貨物”在動物方面指“在該方出生並飼養的活動物”，而在植物或植物產品方面僅僅指“在香港收穫或採集的植物或植物產品”。在實踐中，可能會有在內地生長的植物運抵香港，在香港收穫後將原產地定為香港，而其實此植物在內地生長，真正的產地應該是內地。香港是一個自由港，進口貨物一般不須繳付關稅，須繳稅的僅酒類、煙草、碳氫油類及甲醇。42而內地則對進口貨物普遍徵收高低不同的關稅，CEPA規定的原產地規則的作用主要是為了使香港進口到內地的貨物可以享受比最惠國待遇更優惠的關稅待遇，因此該原產地規則針對的是香港生產商。隨着內地與香港在貿易領域的進一步開放，今後享受零關稅優惠的原產港澳貨物種類會進一步增加，遇到的問題勢必更加複雜，可能會產生一些“規避”現象，CEPA在此方面的規定應該更加具體，避免此類情況的產生。另外，附件2第2條第(二)款中所指的“實質性加工”，第5條中對此作了五種標準，其中第一種“‘製造或加工工序’是指在一方境內進行賦予加工後所得貨物基本特徵的主要製造或加工工序。”該定義中，三個修飾製造或加工工序的定語確定了實質性加工的三個特點：○1在一方境內進行；○2賦予加工後所得貨物基本特徵；○3主要的。在這三個特點之中，確定第二、三個特徵比較困難。當代社會的產品製造、加工越來越複雜，某一產品往往要經過多道工序才能最終完成，要確定哪一道工序才是“賦予貨物基本特徵的”、“主要的”工序並非易事。並且，特點中的“主要”是形容整個貨物的加工工序還是形容“賦予加工後的貨物基本特徵”的加工工序，此兩種情況在實踐中會有所衝突。香港出口貿易中主要貨品是機械器具、通訊器具、紡織品以及珠寶製品，其中機械器具、通訊器具和珠寶製品大多是採用進口原來在香港進行組裝加工的方式獲得香港原產地屬43@JJ@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)性的。例如鐘錶業，香港沒有錶芯製造，錶芯是進口的，而對於手錶的製造而言，錶芯能賦予加工後貨物(手錶)的基本特徵。那麼該手錶的原產地按照“製造或加工工序”標準，主要工序應當是錶芯的製造工序，還是將錶芯簡單安裝到錶殼中的裝配工序呢？其他如通訊器具也存在着同樣的難題。第二，程序上過於繁瑣，耗時費力，週期較長。截至2006年12月底，香港發證機構共收到原產地證書申請19,765份，簽發了19,033份原產地證書，2006年，內地進口香港零關稅貨物貨值為4.4億美元，免征關稅人民幣3.2億元。44但這個數位遠沒有達到理想目標，據預期的估計，每年至少可節省7-8億元以上關稅。之所以出現問題主要是由於CEPA對貨物的原產地證明有一套嚴格的簽發和核查程序，需要多個工作日，還需要由指定律師機構驗證，其手續費成本不菲，某些標準的設計過於複雜，導致進口商在證明其貨物滿足原產地要求時必須為此提供大量證明材料。例如為了證明滿足從價百分比的標準，進口商必須提供大量的材料，例如由註冊會計師出具的審計報告等，來證明其在計算公式中的各項價值的實際數額。由於各項價值的資料還會隨着市場供需關係的變化而變動，進口商就不得不就每次進口提供材料，即使是相同的貨物。這無疑增加了進口商的貿易成本，導致CEPA實施以來，零關稅政策的效應並不明顯。以廣東江門市為例，CEPA實施以來，CEPA協議中的“零關稅”優惠在江門受到了“冷落”，有15家企業價值逾700萬美元的貨物放棄了超過220萬元的關稅優惠，整整兩個月尚無一宗貨物申報享受“零關稅”優惠。45這些優惠貿易協定項下的進口貨物均沒有提供香港原產地證書，海關只能按照最惠國稅率徵稅。一些進口商雖然從媒體、海關對外宣傳等途徑對CEPA有所瞭解，但是沒有申請香港原產地證書，放棄享受“零關稅”，原因在於考慮到貨物數量小、貨值低、而申請原產地證書需要一定時間。對於小額進口商而言，零關稅優惠有限，由於怕麻煩寧可繳稅進口。一些廠商生產急需產品，而申請香港原產地證書審批時間較長，只得被迫放棄零關稅待遇。在澳門，生產商申請原產地證書，必須提供生產工序等相關材料，填妥申請表，需支付澳門幣70元手續費，並交給澳門經濟局進行資料審核，一般歷時2個工作日，生產商就可以拿到原產地證書，享受出口零關稅的優惠。但也有放棄零關稅的情況，如有100件商品要出口到香港和內地，其中，5件發往內地。生產商不會應5件商品而向澳門經濟局申請核發原產地證書。46在這種情況下，有關廠商會放棄出口零關稅的優惠。儘管手續並不複雜，但還是要耽擱幾天時間並支付相應的費用。鑒於上述情況，為了使關稅優惠政策真正落到實處，不至於在某些地方受到“冷落”，有必要對CEPA具體制度上的設計作出適當的修改和調整，盡可能使原產地規則的認定標準具體化、規範化，便於實際操作。同時內地與港澳三地的主管部門要通力協作，步調一致，在研究制定和執行規範貨物產地來源相關配套制度時應多為生產企業着想，力求做到簡化程序，縮短審批時間，減輕費用負擔，提高辦事效率，尤其是對於某些中小企業，面臨一批出口數量有限的商品，只要該廠商提供了審核所需的完整資料，應實行減半收取手續費，並採取當天審核即可拿到原產地證書的簡易程序。2.原產地規則引發傾銷問題及相應的解決方式作為自由港，香港對來自內地其他國家和地區的產品既沒有關稅限制，也沒有反補貼、反傾銷政策，這就使內地面臨協力廠商的傾銷商品通過香港湧入內地市場，對內地相關產業造成損害的危險。也許上文所提數10億港元對於香港總的貨物出口總值來說只是一小部分，但是，零關稅帶來的利益誘惑卻會使一些出口商試圖以非法手段利用這一契機進行傾銷。根據國際通行的規定，傾銷是指進口產品不僅對本國生產同類或相競爭產品的企業造成了損害、損害威脅或實質性阻礙了這類企業的建立，而且還是以低於正常價值的價格進行銷售。47香港CEPA第7條規定：雙方承諾一方將不對原產於另一方的進口貨物採取反傾銷措施。即，CEPA完全排除了在WTO規則中所強調的一項措施，這與各個國家紛紛用反傾銷來保護本國企業大相徑庭。CEPA第7條是與其第4條緊密相連的。第4條規定，雙方同意《中國加入世界貿易組織議定書》第15條@JK@
CEPA實施的成效與現存主要法律問題的內容不再適用於內地與香港之間的貿易。即在中國內地加入WTO十五年後，香港仍給予內地以非市場經濟的待遇。這樣將有助於中國的強項產品通過在香港進行部分加工，以“香港製造”的名義出口，從而得以排除外國可能對中國採取的歧視性反傾銷措施。48而香港的製造業以加工為主，並且產品數量對於內地來說佔份額很少，很難對內地市場造成傾銷影響。鑒於以上兩方面的理由，CEPA排除了雙方間的反傾銷措施。但是，外國出口商同樣可以利用這一口徑進入中國內地市場進行傾銷。而進行傾銷的途徑就是尋找CEPA“原產地規則”中的漏洞。這不得不再次審視已相對完善的原產地規則中的實質改變規則。對於製造或加工工序這一項標準，共有兩個條件：○1在一方境內完成；○2賦予貨物基本特徵的主要工序。對於第二點的認定存在一定的模糊性，何謂“基本特徵”？何謂“主要”工序？現代社會生產分工越來越細，在所有工序中確定一項為構成其基本特徵的步驟，這是較為困難的。因為一個基本特徵很有可能是由數項工序來完成，每一個工序單獨並不能實現基本特徵，在這種情況下，以其中任何一個工序來認定都是有失偏頗的。在這種範圍界限模糊的情形下，其他國家的進口商就有可能趁虛而入。對於“從價百分比”標準，企業要提供完備的財務資料，包括原料價格、組合零件、勞工成本和產品開發支出價值。但對於前三者，CEPA中都沒有給出確切的定義及適用範圍。特別是其中的勞工成本的計算，對於這個概念可有不同的理解，彈性餘地較大。企業完全可以通過控制這項支出來達到30%的要求。這又給傾銷提供了可乘之機。通過以上存在問題的分析可以發現，內地與港澳自貿區的原產地規則與發達國家相比仍不夠成熟，需要作出相應的改進和完善，為此，筆者提出如下建議。其一，在原有基礎上，對現行CEPA原產地規則進行適當調整，並制訂更詳細而更具有可操作性的規則。與歐美發達國家相比，CEPA中有關原產地規則過於簡單，這在一定程度上限制原產地規則發揮其應有的效應。由於澳門CEPA原產地規則是以香港CEPA原產地規則為基本格局或藍本制定的，相似之處比比皆是，儘管前者在制定過程中澳門製造業和貿易的特點；後者參考了WTO協調非優惠原產地規則、北美自貿區(NAFTA)原產地規則、歐盟原產地規則等。49但總體上還是過於雷同和簡單，而不是過於複雜。當務之急是要改變CEPA原產地規則過於簡單的做法，針對一些特殊的高新技術行業(電子元器件、通訊產品、電子電腦、醫藥核心成分等產品)，應制定更嚴格的有利於這些行業和產品結構的特定原產地標準，通過提高區域價值成分或增加技術含量的加工工序要求，使得外商投資的高新技術企業加大對內地和港澳的投資層次，從而促進這些行業的發展。其二，在“實質性加工”的主要認定標準中，除了上述兩種之外，就是“稅號改變標準”。的確，對於香港相對發達的加工出口業來說，“製造或加工工序”標準較合適，但由於定義不夠明確而缺乏可實施性，因此可以考慮把“稅號改變標準”作為主要標準。作為世界大多數國家比較青睞的一種標準，“稅號改變標準”指非一方原產材料經過在該方境內加工生產後，所得產品在《商品名稱及編碼協調制度》中四位數級的稅目歸類發生了變化，且不再在該方以外的國家或地區進行任何改變四位元數級的稅目歸類的生產、加工或製造。從此概念中不難看出，實施方便，製造商只要從稅目歸類表就可以得知是否符合優惠待遇，而且如此一目了然的操作也避免了其他地區的商家妄圖利用CEPA為自己謀利。而在CEPA附件二的清單中，273項貨物中只有46項為“稅號改變標準”，20%都未達到。可見在這一部分存在很大隱患。而現在CEPA四個階段的零關稅開放已全部結束，所以，只能在現有的相關貨物上進行改動，以期能逐漸轉為以“稅號改變標準”為主，與國際同步，共同抵抗傾銷問題。其三，加強內地與香港監管部門的合作。2006年10月31日全國人大常委會通過了《關於授權香港特別行政區對深圳灣口岸港方口岸區實施管轄的決定》，在深圳開始實行“一地兩檢”制度。“一地兩檢”制度指內地與香港雙方監查人員在同一口岸分別對出入境人員進行檢查。這一制度對於CEPA原產地原則的實施也大有裨益，雙方可以更密切協作、共同審查過境物品是否符合原產地原則。但同時，筆者@JL@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)也注意到這個決定非常簡單，究竟雙方如何在檢查過程中進行進一步地磨合，在出現分歧時如何解決？為此，應該再制定更具體可行的細則規定來彌補這一缺憾，便利內地與香港監管部門之間的緊密協作。內地自澳門進口貨物設立預檢制度。澳門CEPA補充協議八第5條規定：雙方同意進一步加強商品檢驗、動植物檢驗檢疫、食品安全、衛生檢疫、認證認可及標準化管理領域的合作，鼓勵內地符合資格的專業檢驗檢疫機構在澳門設立分支機搆，加強與澳門政府現有化驗所的技術合作。為支持澳門經濟適度多元發展，國家質檢總局對澳門輸往內地的傳統食品、葡萄酒等商品在准入條件、檢驗檢測和通關方面給予便利措施，指定珠海出入境檢驗檢疫局對進口澳門產品實施預檢。其四，趨利弊害，嚴格把好原產地審查關。在CEPA實施過程中，應密切監控自由貿易區可能給內地帶來的負面影響，要建立一個行之有效的預警機制，防範和化解風險的能力，包括重視收集相關資訊，及時回饋，建立與內地各個行業協會的溝通機制，合理運用好原產地規則和CEPA的保障措施，力求在保障港澳特區利益的同時，也要使得內地免受傾銷之苦。其五，對於出現第三國傾銷後的補救措施。第三國利用內地與港澳之間的互惠政策，傾銷到內地，將會對港澳在內地的貨物市場有所影響，損害港澳方的利益。《關於執行1994年關貿總協定第六條的協議》(《反傾銷協議》)第14條規定了代表第三國的反傾銷行動，即由於出口國對進口國的傾銷而使第三國的國內產業產生損害，在第三國的申請下，進口國可以代為採取行動。同時，第三國應向進口國提供幫助，以使後者獲得充分證據。從這項規定中，可看出第三國與進口國間關係密切，因此適合用於區域貿易間的合作。但中國2004年修訂的《對外貿易法》第八章的對外貿易救濟涉及的代表第三國反傾銷的規定中，沒有包括中國作為進口國的情況。這一疏漏使在CEPA體系下發生傾銷問題時，內地與港澳的合作沒有法律上的保障。因此，應該在《對外貿易法》中加入中國作為進口國所承擔的第三國反傾銷義務，保障港澳企業在受到損害時啟動該程序的申請權。3.CEPA原產地證書制度較為單一，與國際上原產地規則趨於多元態勢不相吻合無論是內地與香港的CEPA，還是內地與澳門的CEPA，在原產地證明種類上，均採用原產地證書制度，而缺乏企業自主聲明原產地模式。實際上，中國內地早期與發展中國家簽訂的協定中僅適用政府授權機構簽發的原產地證書。2008年底實施的中國—新西蘭自貿區原產地規則增加了原產地聲明的適用。這就意味着原產地聲明不需要政府授權機構簽發，貨物的生產商、製造商、供應商和出口商均可自行作出證明。這種原產地聲明顯然節約了貨物出口的時間成本和費用，更有利於鼓勵有關出口商和進口商利用該規則，增加區域成分含量。502014年7月1日實施的中國—瑞士自貿協定，在原產地實施程序方面，中瑞兩國作出了最大程度的讓步來加強兩國的貿易往來。首先，兩國同意通過企業自主聲明的模式，同意放寬原產地聲明格式和簽章有關要求。這表明瑞士自中新自貿協定之後第二個通過中瑞《協定》允許中國企業自主聲明原產地的國家。瑞士是首個正式允許中國企業實施原產地聲明制度的歐洲自由交易夥伴國。原產地聲明作為一種新的原產地證據文件，是由獲得原產地聲明人資格的企業自主聲明出口產品的原產地，其法律地位等同於原產地證書，也是出口貨物在進口國享受優惠關稅待遇的憑證。例如，淄博永華陶瓷有限公司等7家山東省出口企業首批通過國家質檢總局核准，獲得中瑞自貿區原產地聲明人資格。與此同時，沒有取得原產地聲明人資格的企業應主動申領優惠原產地證書。優惠原產地證書是中國出口企業在進口國享受優惠關稅待遇的憑證，對瑞貿易企業有必要及時前往出入境檢驗檢疫機構申領中國－瑞士自貿區優惠原產地證書，享受瑞士進口零關稅待遇。對於《協定》生效後已從中國啟運的尚未抵達瑞士而在途中以及中轉貨物，一旦貨物出口後，即可在2014年12月31日前申請補發有關原產地證書。51其次，兩國同意建立原產地聲明電子資訊交換系統，並同意相互提供聲明序號，加強風險管理。可見，在原產地種類上，中國已經由原來的一種模式逐步向兩種模式並行發展，這在很大程度上彌補了原產地證書單一性的不足與缺陷，讓進出口廠商@KC@
CEPA實施的成效與現存主要法律問題有更多的選擇權。52相比之下，中國內地與港澳的CEPA在原產地規則方面存在明顯的缺失，向有關部門申請獲得原產地證書程序繁瑣，耗時費力，尤其是對小批量的時令商品出口季節性強，往往為了快速出口，出口商寧願放棄零關稅優惠，使得CEPA安排的初衷打了折扣。依筆者看來，似乎可以考慮先修改和充實原產地規則，增列由出口商自行認證，將直接向其客戶出示，提供原產地證明，使得出口商出口的貨物在進口所在地享受零關稅優惠待遇。與此同時，建議申報的出口商需要在受惠所在地(內地或港澳)的主管機構註冊，從而方便出口後的管理。也就是說，內地和港澳三地需要建立一個互通互聯的註冊出口商的電子檔案和中心資料庫，受惠所在地已登記註冊的出口商都會被錄入該資料庫之中。在海關申報前，進口商可以免費查閱其出口商是否屬於受惠所在地的註冊企業。這樣做的好處在於，促使出口商所在地的權威機構減少原產地證明的繁瑣程序，重新聚集其資源來應對涉及原產地證明的欺詐和濫用行為。53四、CEPA爭議解決機制存在的問題及解決方式根據CEPA有關機構安排的規定(第19條)由於雙方高層代表或者指定的聯合指導委員會，其職能之一就是解決CEPA執行過程中可能產生的爭議。而解決爭議的方法是本着友好合作的精神，採取協商一致的方式作出決定。根據這一規定可以看出，有關CEPA的惟一解決爭議的方式就是通過該委員會協商。CEPA的簽署方為中央人民政府和香港、澳門特區政府，而不涉及自然人與企業。那麼，當這些私主體之間產生爭議時，該如何解決呢？是否仍是由聯合指導委員會來協調處理？這樣的處理結果是否具有約束力呢？其裁決是否為終局性的？如果一方當事人訴至法院，另一方請求該委員會解決，哪個方式具有優先效力？即使允許當事人向兩地法院提起訴訟，那麼該法院管轄的依據是甚麼？應當由那個法院來行使管轄權，在有關當事人向法院起訴前，是否由該委員會作出起訴前的前置程序。這些疑問在CEPA規定中都沒有現成的明確答案。因此，CEPA必須有完善的爭議解決體制，而不能只通過協商的方式解決問題。現有兩種已存的爭議解決方式可在CEPA下適用。第一，可以WTO下的爭端解決機制為範例。但在CEPA體系下不可以直接適用，原因有二：○1WTO下的爭端解決要權衡的是發達國家與發展中國家之間的利益關係，而中國內地與香港、澳門同屬於一個主權國家內，其基本利益是共同的，要進行調和的只是雙方貿易中的個案公平問題。○2爭端解決機制最終的制裁手段是報復。通常是用於國與國之間的貿易領域。試想，如果在內地與香港和澳門之間適用這一制度，CEPA協議作為一項兩個地區間的區域一體化的作用又何在？由此可見，雖然CEPA屬於WTO體系內，但是不能直接適用WTO內的爭端解決機構(DisputeSettlementBody，DSB)系統。但筆者認為，其中的專家組的設置還是值得CEPA參照和效仿的。例如，由獨立的協力廠商介入，成立奇數的專家組解決爭議，並設定事了案解的期限，而不能久拖不決。第二，用盡當地救濟手段，適用各法域的法律進行裁判。在這種方式下，由於內地與香港和澳門之間有相互認可與執行民商事判決和仲裁裁決等一系列的司法協助的安排，所以兩地私人間糾紛的裁判等在某些領域可以獲得對方的認可與執行並得以妥善解決。但是，如果當事人是對於CEPA協議中的某些規定產生歧義，法院是否有權解釋CEPA呢？筆者認為，法院是沒有這項權力的。因為CEPA是三地政府間的一項協議，而內地最高人民法院的解釋權是針對國內的法律，CEPA並不屬於其範圍之內。基於這一點理由，不能依靠法院來解決CEPA下的爭議問題。但是，從維護中央的權威出發，不妨由全國人大常委會授權，建立一個由內地和港澳三方代表參加的專門委員會來解釋和適用法律。當然，有一點必須肯定，CEPA應建立自己獨立的爭議解決體系。從國際層面上看，有不少區域性組織都擁有自己獨特的解決爭議的方式：歐盟是通過司法系統─歐洲法院；NAFTA是通過政治性與司法性機制並用的方式。中國也有類似的實踐，就是中國─@KD@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)東盟爭端解決機制，其中規定了啟動爭議仲裁的條件、仲裁的職能、程序、執行等一系列的規定。依筆者之見，CEPA爭議解決體系要吸收WTO和中國─東盟各自規定中的優勢和長處。依照WTO的模式，CEPA應建立爭端解決的專門機構，規定專家組的組成人員的資歷、解決爭議的期限、程序。這些程序性的規定使CEPA下的問題解決更有權威性。同時，依照中國─東盟的模式，較強調前期的雙方間磋商、調解的過程。由於CEPA是雙方協議，當然要以協商為主，給雙方提供友好解決爭議的可能。而且中國─東盟模式適用的是仲裁解決方式，這又是一種緩和當事人間對立的良方。所以，CEPA的爭議解決方式應該綜合兩者，以規定期限內雙方友好協商破裂為前提，啟動仲裁程序，爭端解決專門機構選擇專家組成員，始得仲裁。對於裁決作出後的執行，如果不能在合理期限內完成，則應該仲裁庭與雙方當事人共同協商達成新的調整協議。總的來說，有關CEPA中爭端解決機制仍有很大的改進和發展空間，雙方當事人既可以通過協商解決爭議，也可以通過政府協商求得解決。有關個人和政府之間的爭端，應當用盡當地救濟手段和途徑。同時，待時機成熟或條件具備時，應私人請求，允許成立爭端解決專家組來解決爭議。現實情況表明，有些爭議案件往往捨近求遠，到國外尋求解決。以澳門為例，由於澳門的民商事律師大多為土生葡人，他們通常傾向於到葡萄牙或英美進行訴訟，導致民商事案件很少採取多元化爭端解決機制。這種局面理應逐步得到改變，而CEPA中有關爭端解決機制亟需日臻完善也是至關重要的。五、結束語依筆者看來，解決上述問題是CEPA正常有效實施的重中之重。當其妥善解決之時，CEPA對於三地的經貿投資的作用將會得到更充分的發揮，釋放更大的能量。實際上，CEPA及其11個補充協議的有效實施，為內地與港澳工商界提供了新方向和商機，為港澳經濟發展注入了新活力，為澳門經濟適度多元化奠定了基礎，創造了有利的條件。但是，對於貨物貿易，港澳進口到內地的貨物所佔內地出口份額並不大，CEPA的作用相對有限。但隨着關於內地在廣東與香港和澳門基本實現服務貿易自由化的兩份協議於2014年12月18日分別在香港和澳門簽署，並於2015年3月1日起付諸實施。這是在CEPA框架下簽署的新協定，也是內地首次參照國際標準，以准入前國民待遇加負面清單的方式制定的自由貿易協定。無論開放的深度還是廣度均超過以往的CEPA措施。這就意味着粵港澳三地開放程度的進一步拓展和服務貿易自由化向深度和廣度方向發展，尤其是金融服務業擴大開放，香港在亞太的金融中心地位更加牢固，滬港通的開閘和營運有助於內地與香港證券市場的進一步融合，為兩地投資者投資股票開闢了道路。新形勢下澳門金融業勢必有了新的發展機遇。以往由於CEPA開放服務業的“門檻”過高，澳門企業規模較小，競爭力有限，這是不爭的事實。而澳門補充協議九放寬進入“門檻”，允許澳門銀行分行在橫琴設立分行或法人機構，參與橫琴業務的發展需要，同時，准予其在廣東境內設立社區銀行、村鎮銀行等新型金融機構，拓展經營空間。而CEPA升級版補充協議十一，在這方面的功能也將逐漸顯現出來並得到充分有效的發揮。儘管CEPA及其補充協議在實施過程中仍存在一些不盡其人意之處，需要逐步改進，並不斷與時俱進，但是它對於內地和港澳的正面效應始終是佔主導地位，隨着CEPA補充協議不斷增多，市場准入門檻的降低，地域和項目限制的逐步放寬，勢必會加速推動港澳與內地經濟的深度融合及經貿合作邁上新的台階，把三地的國際競爭力共同提升到一個新的更高的發展水平。只要把CEPA中存在的主要法律問題能夠得到妥善的解決，並加以不斷健全和完善，就勢必有助於進一步促進內地與港澳三地資源整合、產業結構調整、外貿進出口、以及外資投資和相互投資的比重，推進金融服務業的發展，提高服務業的水平和檔次，從而推動和確保三地經濟的可持續協調發展。@KE@
CEPA實施的成效與現存主要法律問題@KF@註釋：1厲力：《原產地規則及其在區域貿易安排中適用問題研究》，北京：中國海關出版社，2009年，第204頁。2同上註，第204頁。3厲力、劉平、鄭冬陽編著：《原產地規則研究：原理與實踐》，北京：法律出版社，2011年，第120頁。4劉毅：《CEPA十年效應：港澳比較視角》，載於《澳門研究》，2013年第4期，第80頁。5中華人民共和國國務院新聞辦公室：《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》，北京：人民出版社，2014年，第24頁。6《CEPA補充協議十，內容呈現三大亮點》，載於新華網：http://news.xinhuanet.com/gangao/2013-08/31/c_125288236.htm，2013年8月31日。7同註5，第25頁。8上述資料是本人與上海社會科學院法學所一行6人於2015年1月27日赴澳門經濟局調研所獲得的材料。9《十年引5,690萬自由行客》，載於《澳門日報》，2013年8月31日，第A10版。10同註8。11《澳門與區域經濟協作發展研究》，澳門：澳門經濟學會，2012年，第29頁。12同註8。13同註9。14同註11，第39頁。15楊允中：《實現“中國夢”，澳門不能缺席》，載於《澳門研究》，2013年第4期(總第71期)，第76頁。16《中央支援參與區域經濟合作香港獲先機》，載於山東商務網：http://www.shandongbusiness.gov.cn/public/html/news/201402/299218.html，2014年11月17日。17同註5。18《香港與內地簽署CEPA補充協定十加強經貿合作》，載於泛珠三角合作資訊網：http://www.pprd.org.cn/news/dongtai/201308/t20130830_415527.htm，2014年11月14日。19《〈內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排〉補充協議十簽署》，載於中華人民共和國中央政府網站：http://big5.gov.cn/gate/big5/www.gov.cn/jrzg/2013-08/30/content_2478028.htm，2014年11月17日。20《〈內地與澳門CEPA關於內地在廣東與澳門基本實現服務貿易自由化的協定〉在澳門簽署》，載於中華人民共和國商務部網站：http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/201412/20141200838808.shtml，2014年4月18日。21《CEPA升級版：粵港基本實現服務貿易自由化協定簽署》，載於鳳凰財經網：http://finance.ifeng.com/a/20141219/13367338_0.shtml，2015年4月20日。22同註8。23梁天柱：《澳門“自由行”不盲擴可優化》，載於《人民日報》(海外版)，2014年1月28日，第3版。24《受內地反腐影響澳門博彩業收入首現負增長》，載於新浪網：http://news.sina.com.cn/c/2015-01-04/090231356909.shtml，2015年2月13日。25同註8。26韓龍、蕭小晶：《論CEPA的法律性質》，載於《河南省政法管理幹部學院學報》，2005年第4期，第110頁。27同上註，第113頁。28許楚敬：《內地與香港CEPA的法律定位》，載於《國際經濟法年會論文集》，2006年，第322頁。29陳曉燕：《論內地與香港CEPA性質的界定──類自由貿易協定的國內區際經貿法律安排》，載於《蘭州學刊》，2005年
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)第5期(總第146期)，第166頁。30葉必豐：《行政法學》，武漢：武漢大學出版社，2003年，第152頁。31《CEPA補充協定十今天在澳門簽署》，載於搜狐網：http://roll.sohu.com/20130830/n385488201.shtml，2014年11月15日。32尹世昌：《香港居民兌換人民幣不再有限額》，載於人民網：http://finance.people.com.cn/bank/BIG5/n/2014/1113/c202331-26012576.html#，2014年11月16日。33徐達內：《滬港通，週一見》，載於易網財經：http://money.163.com/14/1114/12/AB0RRTBD00253B0H.htm，2014年11月16日。34同註11，第39頁。35徐冬根主編：《國際經濟法論》，武漢：武漢大學出版社，2004年，第170頁。36鍾立國：《論CEPA的原產地規則》，載於《河北法學》，2006年第2期，第50頁。37張宗良：《國外原產地規則運用淺析》，載於《商場現代化》，2006年3月(中旬刊)(總第461期)，第28頁。38郭燕：《北美自由貿易協定中的原產地規則》，載於《國際貿易》1994年第11期，第15頁。39王友金：《CEPA怎麼了？》，轉引自香港《明報》、《國際經濟法年會論文集》，第342頁。40商務部新聞辦公室年終專稿：《2006年內地與港澳通過CEPA實現共贏》，載於中華人民共和國商務部網站：http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/a/200701/20070104300382.html，2007年3月10日。41田自安、惠澤華、方明輝編著：《原產地規則與CEPA實用知識手冊》，北京：中國海關出版社，2006年，第76頁。42《應課稅品條例》(香港法例第109章)，載於香港海關網站：http://sc.info.gov.hk/gb/www.customs.gov.hk/chi/major_dutiable_freeport_c.html，2007年2月10日。43《對外商品貿易統計》附表“2007年1月份按國家/地區及貨品分析的對外商品貿易統計”，載於香港特區政府統計處網站：http://sc.info.gov.hk/gb/www.censtatd.gov.hk/press_release/press_releases_on_statistics/index_tc.jsp?sID=1863&sSUBID=8327&displayMode=D，2007年3月10日。44同註31。45資料來源於江門市統計局網站：http://tjj.jiangmen.gov.cn/tjfx/fx0504/zl0443.htm，2007年3月10日。46同註8。47同註35，第193頁。48王超：《論CEPA下內地與香港之間的反傾銷法律問題》，載於《政法學刊》，2005年第4期，第9頁。49同註41，第75、102頁。50同註1，第200頁。51《商務部國際經貿關係司負責人解讀〈中國－瑞士自由貿易協定〉》，載於中國自由貿易區服務網：http://fta.mofcom.gov.cn/article/chinaswitz/chinaswitznews/201308/13095_1.html，2014年4月5日。52宋錫祥、馬小茜：《中瑞雙邊自貿協定的特色及其對兩國經貿投資的影響》，載於《海峽法學》，2015年第1期，第39頁。53中華人民共和國商務部編：《國別貿易投資環境報告2014年》，上海：上海人民出版社，2014年，第116-117頁。@KG@
探析橫琴自貿試驗區邁向國家治理現代化的體制創新路徑李英當前，國內經濟處於經濟增速換檔期、產業調整陣痛期以及前期政策消化期，市場化改革任重道遠。中國改革開放以來，初步建立了社會主義市場經濟的制度框架，卻沒有完成市場的基礎制度建設，包括一視同仁的市場准入機制，市場成本公平分擔機制，以及嚴厲而公道的法律救濟渠道。國際上多邊貿易體制日益弱化，區域貿易安排日益強勢，全球治理體系面臨重組重構，國際規則體系走向高標準。在這樣的背景下，中央政府為適應經濟新常態，提出自貿區開放新戰略，希望以開放促改革，通過國內自貿試驗區的政策試驗和制度創新，形成可複製推廣的經驗，探索改革開放新路徑。一、探路國家治理現代化是橫琴自貿試驗區肩負的歷史使命繼上海自貿區之後，國家陸續批准了天津、福建、廣東等自貿試驗區。廣東自貿試驗區橫琴片區的目標定位是：將通過改革試驗，營造國際化、市場化、法治化營商環境，構建開發性經濟新體制，實現粵港澳經濟深度融合，形成國際經濟合作競爭新優勢，力爭建成符合國際高標準的法治環境規範、投資貿易便利、輻射帶動功能突出、監管安全高效的自由貿易試驗區。“一國兩制”的政治制度、獨立關稅區的自由港經濟地位和長期受西方文化教育形成的價值觀念，港澳特別是香港與內地在政治制度、經濟體制、司法制度、價值觀念和生活方式等方面都存在較大的差異。為國家探索出一套在國家政治制度和憲法框架下保持社會和諧協調發展的制度體系出來，作為國家級三個改革開放新試點之一組成部分的橫琴自貿區責無旁貸，成為實現國家兩種體制對接、融合的首選試驗區域。在一定的區域空間探索兩種體制相互融合的制度創新作為國家戰略的歷史使命天然地落到具有獨特空間地理位置和現實條件的橫琴自貿區。由於行政文化不同，價值理念不同，兩種不同的行政體系協商機制比較複雜，解決共同面對的區域問題“一國兩制”作為一種硬約束客觀上降低了區域協調整合的效率，提高了交易成本，制約了區域融合的廣度和深度。在現有的行政架構和政治體制框架下，這幾個不同經濟體之間的利益協調、補償、分享機制的建立必須超越區域經濟合作機制的層面而上升到政府治理模式轉型的層面。因此，探索“一國兩制”背景下區域合作中存在的一系列問題的解決機制是橫琴自貿區必須承擔的現實課題。作為兩種體制和文化的交滙點，粵港澳合作示範區，必然成為建立現代國家治理體系進行體制融合創新的先行突破區。橫琴自貿試驗區天然具有國家體制探索和區域交流合作的標本價值。作為地方實踐創新的標本的橫琴自貿區，要借鑒港澳較為成熟的市場經濟規則和社會管理經驗，為我所用，融滙創新，努力構建高標準投資貿易規則體系，促進貿易和投資便利化，為形成符合國家規則和市場經濟內在要求的現代國家治理體系和開放型經濟體系探路，以引領國家治理模式現代化轉型。珠海市委黨校政治與法律教研室主任@KH@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)二、橫琴自貿實驗區政府治理創新實踐探索橫琴自貿試驗區作為中國第二輪改革開放的試驗田，最大的政治使命就是以創新促進港澳與內地的融合發展。一直面向國際化搞市場經濟的港澳在社會管理法治化和政治生活民主化等方面走在前面，積累了一些寶貴的經驗。橫琴自貿試驗區要與港澳經濟體制接軌，建立了與港澳相對接的政策框架體系，必須在重點領域和關鍵環節全方位學習港澳先進經驗，走出了一條具有鮮明橫琴特色的“融滙大陸體制精華、兼具港澳發展特色”的體制機制創新之路。(一)向港澳學習借鑒，打造具有“內地特點和港澳特色”的體制機制2009年橫琴新區成立之後，在政府治理創新方面先後開展體制機制創新實驗和實踐。2012年《珠海經濟特區橫琴新區條例》正式實施，通過立法途徑進行“決策權集中、執行權下放、監督權分散”等體現港澳體制特色的探索，建立橫向協調對接，縱向合理分層的行政管理體系。《條例》規定，設立發展決策委員會、管理委員會和發展諮詢委員會，分別負責決策、執行和監督等職能。“三會”管理體制，提高了政府的決策和執政水平，屬國內首創。“橫琴新區發展決策委員會”，決定橫琴新區發展中的重大事項。這一機構由13-19人組成，成員包括專家學者、港澳人士、行業代表等，每屆任期3年。橫琴發展諮詢委員會，由何厚鏵擔任主任。橫琴自貿試驗區建設珠澳合作機制，珠海市長和澳門特區政府經濟財政司司長擔任召集人。成立了橫琴新區澳門事務局，專門負責對澳事務。建立珠港行政首長定期會晤制度，就珠港合作重大事項進行溝通交流。在粵港合作聯席會議機制下，建立珠港合作專責小組，加大兩地政府部門之間的協調力度。健全行政首長決策、專責小組策劃統籌、雙方政府部門組織實施、聯絡員單位督查回饋的合作機制。未來橫琴的開發建設將會面臨非常複雜的法律適用問題，橫琴自貿區設立港澳法律問題專家小組，研究涉及港澳的法律問題，維護港澳等投資者權益。設立橫琴創新研究院，由商務部研究院、澳門大學、中山大學、上海財經大學等組成，加強對橫琴體制創新遇到的現實問題的研究。為了加強司法的獨立性，形成崇尚法制，摒棄特權的法治環境，切實以依法行政和司法公正來提升橫琴新區的法治環境，橫琴進行了較全面的行政司法體制改革。建立專業化審理機制，出台國際化仲裁規則，加強與香港、澳門知名仲裁機構的交流合作；設立知識產權交易中心、知識產權巡迴法庭和知識產權檢察工作站。橫琴法院在憲法法律框架下，取消審判庭建制和案件審批制、實行法官會議制、法官員額制、審判機關人員分類管理；橫琴檢察院實行主任檢察官辦案責任制、設立懲戒委員會防止檢察官濫用職權、檢察人員分類管理、精簡行政機構。率先推行領導幹部財產申報公示制度，成立全國首個整合懲防、腐敗的“廉政辦”。(二)從政府職能重塑入手，致力打造審批速度最快、服務態度最好、行政效率最高的服務型政府2009年橫琴新區成立始選擇的改革創新路徑首先從政府職能重塑入手，切實轉變政府職能，合理界定社會、市場、政府三者的職能邊界，在市場准入、審批辦照、政務服務等方面進行改革創新。建行政服務大廳、轉職能、簡程序、優流程，加強行政審批標準化、信息化建設；推動執法創新，創新市場執法監管機制，制定《橫琴與澳門市場經營行為差異化責任豁免目錄》，着力創新市場監管制度。充分借鑒港澳先進經驗，全面提高行政效能和公共服務水平，建立健全社會誠信體系，營造了開放度最高、體制寬鬆度最大、創新空間最廣的發展軟環境。改革創新實踐舉措主要有：橫琴新區在借鑒港澳經驗的基礎上通過優化再造審批流程形成了“告知承諾，立即許可，後續監管”的建設審批新機制，大大提高了審批效能，優化了投資環境。2012年初，橫琴新區出台了“項目代辦”制度，節能工程、企業投資落戶等需要多個部門審批的項目，可由橫琴行政服務促進局代辦，統籌多個部門能當場定的當場定，不能當場定的明確時限辦理。廣東省政府下放或委託橫琴外商投資項目核准、合同備案等21項省級管理權限，港澳投資審批流程大大簡化。目前，最快的一家外資企業在一天之內領到外資批准證書和營業執照。建立民生“一號通”政@KI@
探析橫琴自貿試驗區邁向國家治理現代化的體制創新路徑府服務機制。科學整合政府資源，綜合運用現代化信息手段，建立一個號碼獲取政府服務機制，即在一個政務平台上運行一號通、一網辦、一站式的協同聯動機制。比如橫琴新區財金事務局，把出納、理財、融資等職能整合在一起，推行“一站式、一條龍”服務，構建“全過程、全方位、全天候”服務體系，創造了國內一流的辦事效率。出台全國第一個商事登記管理辦法。簡化登記手續，降低註冊門檻，優化註冊流程，對不涉及到許可經營的一般性經營項目，基本做到即來即辦，珠海商事登記的快捷高效程度，達到國際一流水平。橫琴自貿片區2015年的改革創新路綫圖將推出118項創新舉措，涵蓋國際化營商環境建設、粵港澳服務貿易自由化、金融創新、強化國際貿易功能集成等多個領域，其中有不少特色創新舉措已在實施。推行負面清單管理模式，港澳資本准入負面清單、橫琴促進澳門中小企業發展辦法等推動粵港澳深度合作的舉措有望2015年陸續出台。在國務院發佈的自貿區負面清單內容共有122項基礎上針對港澳發佈更簡短的清單，內容約90項。(三)橫琴自貿區通過深化投融資體制改革，創新新城開發模式橫琴新區在開發初期就定位高端，無論是基礎設施和項目建設都採用國際一流水平，規劃建設了“兩橫一縱一環”的地面路網、全國規模最大、管理最先進的環島地下管網、遍佈全島、錯落有致的水網多聯供燃氣能源站和3C綠色電網、全國首個智慧化電子信息網。因此，面臨很大的資金缺口。橫琴在開發建設之初通過投融資體制改革，創新融資模式，打造“一平台、多渠道”的多元融資方式。橫琴新區於2009年4月，組建了大橫琴投資發展公司。這是一家國有獨資企業，負責橫琴新區的投資建設管理。目前擁有7家全資子公司和6家控股和參股企業，是橫琴新區開發建設的主力軍和排頭兵。橫琴新區利用國有企業具有政府不可比擬的優勢，通過政府用土地和現金注資大橫琴投資發展公司和華髮集團，並給予一級土地開發權，運用BT等投融資方式撬動資金槓桿，有效解決新區開發的資金需求問題。橫琴長隆海洋度假區主題公園由民企開發項目模式與華發集團、大橫琴投資公司等國有企業參與橫琴開發的模式都提供了探索政府與市場合作的多種有效路徑的成功經驗。比如大橫琴投資公司通過境外發債，積極籌劃上市等進行建設資金籌措。長隆主題公園模式打造非常成功，充分體現了資本的話語權，但其產業溢出對本地經濟帶動的經濟效益還有待觀察。三、梳理創新實踐，明確突破方向由於市場具有天然的信譽機制，橫琴改革的重點放在克服政府自利動機，限制政府權力，通過審批制改革還市場自由上。同時由於橫琴自貿區的產業定位發展高端服務業，法律環境極其重要，在知識產權保護制度的建設，推進司法公正方面也不遺餘力。作為珠海乃至全國全面深化改革的先行突破區，橫琴自貿試驗區近年來的確在重塑市場與政府關係探路國家治理現代化方面創造性地進行了諸多在全國有影響力的改革創新實踐。橫琴行政司法體制改革意義或許大過其開發的經濟價值，但橫琴自貿區的發展離不開中國當代的文化政治生態特點，城市建設、產業項目等經濟活動也都需要與國際接軌的體制環境。世界上任何發達的市場經濟體都搞的是在法治條件下的市場經濟，因此橫琴自貿區必須朝着國際化、法治化的方向發展，完成國家治理的現代化轉型，由傳統的社會政治導向性控制模式向現代的公共導向性法律模式轉變。橫琴自貿區目前進行的相關改革創新的配套實施還需要進一步完善，繼續在國家改革創新需要突破的關鍵領域攻堅克難。港澳注重法律法規在調整社會關係方面的作用，已經建立了國際化的法治環境。橫琴自貿區作為粵港澳合作示範先行區，必須學習港澳國家治理現代化的經驗，結合自身實際，立足於解決現實問題，找到未來需要突破的方向。(一)以法治建設為重點，通過立法途徑為橫琴開發提供國際化的法治環境按照計劃，珠海將出台“法制十條”推動橫琴自貿片區的法治環境建設，橫琴立法將有直通車。目前，珠海將不適應橫琴需要的地方性法規以及政府規@KJ@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)章將在橫琴停止適用。在橫琴新區社會管理等重點領域和關鍵環節，要進一步爭取由國家制定一些便於與港澳體制對接適合橫琴新區社會治理的特殊法律。比如《珠海經濟特區橫琴新區條例》創新司法工作機制的有關規定。橫琴新區要通過積極推進公共服務領域的立法活動，規範各社會管理機構和組織的責權利，使之法定化。要積極探索橫琴新區與港澳在經濟環境、法律商務環境、社會管理制度等更全面地對接。借鑒港澳法律制度中與營商環境直接相關的商事、民事、契約法律，探索推進與港澳在法律制度、商事仲裁等方面的合作，進一步推動粵港澳三地會展機構資質的互認和管理制度的對接。通過立法轉換吸收借鑒港澳法律制度，可以借鑒香港、澳門法律中有關經濟貿易、勞動就業、食品安全和產品品質等方面的法律制度。橫琴自貿區本身就是依託國家政策導向形成的特色試驗區。依託新區疊加自貿區政策，國家給予橫琴自貿區許多優惠政策。主要包括：特殊的海關監管管理模式、產業政策扶持、財政稅收優惠、金融業務創新政策等。在國內設立自由貿易區重點不是優惠政策的增減，而是體制機制的創新。國家設立橫琴自貿區的目的並不是要成為政策窪地，而是要成為全球制度創新高地。在市場與政府的關係重塑中天然帶有很強的國家意志，橫琴自貿區必須領會國家意圖積極尋求地方立法實現優惠政策的法律化。(二)梳理政策，發掘獨有的優勢特色，找準自身定位，尋求體制創新的現實突破口因為各自貿區的區域地位和發展現狀存在差異，故必須立足自身特色，針對國內體制頑疾有重點地開展體制創新，才能取得突破。要高度重視研究上海自由貿易實驗區、南沙與前海的政策優惠和制度創新情況，學習其他地區的創新做法。橫琴要突出自身的比較優勢和特色，在共建珠港澳優質生活圈的背景下，在改革開放的重點領域和關鍵環節取得突破。橫琴自貿區要發揮比鄰港澳自由港特有的區位優勢，學習其商法體系和現代社會治理機制，創新經濟制度和管理體制，形成與國際管理相匹配的營商模式。重點要通過鞏固商事登記制度改革成果，完善市場准入、運行、監管、退出機制，加強行業監管。借鑒港澳現代市場經濟的營商規則、管理方法和交易慣例，加強對市場經濟的管理。緊密對接港澳在企業註冊登記、許可證授予、人才引進、融資、跨境交易、投資者保護、履約、結算等方面做法，簡化港澳企業的入駐條件。推行負面清單管理模式，制定港澳投資准入的特別管理措施，率先實現港澳投資便利化。必須立足港澳發展的現實需求，利用橫琴新區特殊的區位優勢，向中央積極爭取新的政策支持和創新空間。同時要加緊出台《橫琴自貿試驗區促進辦法》，在不涉及政治、安全等前提下，完善港澳“自由行”政策，促進投資貿易便利化。(三)把全力構建誠信橫琴、營造珠港澳放心消費環境作為體制創新突破口當今國內信用環境堪憂，人情關係網導致人人自危的生存條件，使得每個行業的從業者都缺乏對其他從業者的信任，社會分工的好處不見了，交易成本增大。契約是一種誠信，背後需要法律支撐。只有通過法律明確規則，法律能得到遵守和執行，才能建立有序的市場體系。建設社會信用體系和市場監管體系，創造良好的市場經濟環境成為當務之急。減少政府對微觀經濟的過度干預，加強有效監管，降低交易成本或制度成本，提供產權保護，還市場自由，營造自由開放的國際化營商環境應該是政府需要努力的方向。《珠海經濟特區橫琴新區條例》的頒佈和實施，為把橫琴自貿區建設成為公平正義、誠實信用、廉潔高效的法治之區奠定了堅實的基礎。橫琴自貿區已在全國率先啟動誠信立法，全面整合現有信用信息資源，建立起市場主體資訊公示制度和信用監督、失信懲戒制度，營造與港澳趨同的信用制度環境。出台《珠海經濟特區橫琴新區誠信島建設促進辦法》，在全國率先以商務誠信為核心，在源頭溯源、監管、執法、處罰、先行賠付等方面構築全流程監管體系，打造全國首個“誠信島”。今後，橫琴自貿區可以在自身區位優勢和政策優勢兼具的條件下，通過一些具體的特色項目開展，慢慢積累經驗，最後取得體制領域的全面突破。當前食品藥品安全問題堪憂，橫琴自貿區國家食品安全(橫琴)創新工程和“星光中國芯物聯網工@KK@
探析橫琴自貿試驗區邁向國家治理現代化的體制創新路徑程”相繼進駐。建立國家食品安全電子商務園和食品安全品牌聯盟等項目，拓展中國食品安全的市場空間。橫琴自貿區可以研究設立免稅商品購物區，增強國際商業服務功能。在“二綫”內營造一個類似港澳的消費環境，鼓勵境外和國人前往橫琴新區消費，將橫琴新區打造為一個免稅島。2015年5月，橫琴第一家跨境電商O2O展銷體驗中心試營業。將來可以探索海關在橫琴新區的免稅店業務可以由免稅店負責審查顧客的購買資格和數量標準，海關不必在“二綫關”設置物理卡口對往來人員行李物品進行查驗，通過實行社會組織的資格准入制度和良性競爭達到海關監管目的。橫琴自貿區完全可以學習香港食品環境衛生署的職能，積極推進“珠港澳公共衛生技術合作中心”建設，建立和完善傳染病疫情資訊通報與聯防聯控機制、突發公共衛生事件應急合作機制和食品藥品、農產品衛生事件互通協查機制，健全食品安全監管體系、食品安全檢驗檢測體系和食品安全信用資訊體系，切實保護珠港澳三地消費者的合法權益，營造珠港澳放心消費環境。(四)平衡政府和市場力量，利用橫琴自貿區金融創新優勢，深化投融資體制改革，推動城市和產業增值2014年9月國務院下發的《關於加強地方性政府債務管理的意見》，簡稱“43號文件”，迫使喪失投資能力的地方政府轉型為服務型政府。郎咸平認為“43號文件”的發佈是中國政府邁向現代政府的重要一步。在橫琴開發中採用政府主導，企業運作，進行新區土地一級開發的模式雖然取得一定的成功經驗，但隨着國家財政金融政策的調整，新城開發靠政府土地財政思路已不可持續，面臨開發資金缺乏、土地指標瓶頸限制等形勢更加嚴峻。在目前《預算法》的約束規範下，政府利用國企進行土地一級開發的投融資方式受限，投融資體制中政府重點項目的商業化運作機制、作為大股東的國有企業如何運用上市公司資源解決重點項目融資的資本運作方案經驗，地方政府如何將掌控的地方資源轉化為吸引資本的條件都值得深入思考。目前橫琴土地集約化程度高，對中小型企業的擠出效應明顯。因為地價房價炒得太高，生產經營成本上升可能帶來一定的商業經營風險。將來如何在保證新城建設公益性的同時，吸引民間資金和基金參與，開發主體之間如何形成利益共用、風險共擔的機制非常關鍵，政府規劃與市場力量都不可忽視。如何利用市場力量推動基礎設施建設和商業配套建設協調發展，需要政府在土地一級開發、規劃、投融資體制等方面與各種性質類別的市場主體進行談判和博弈。橫琴要更多採用以企業投資建設產業新城的模式也就是公共私營合作制(PPP)，促進了投資主體多元化。橫琴自貿區可以利用金融業務的創新有效降低融資成本，利用產業投資基金、風險投資等擴大融資渠道，啟動萬眾創業、創新，發展戰略性新興產業，提高產業附加值。隨着橫琴開發的深入，橫琴新區管理者要開始從“城市運營商”轉型到“產業運營商”，從搭框架到精裝修，進行精細化的產業培育需要長期孵化。將來要把重點放在提供增殖服務，尋找新的商業模式上。由於土地資源非常有限，決定了橫琴產業選擇必須非常謹慎到位。要進一步減少政府用行政力量扭曲資本市場，建立有效的土地市場。政府在土地經營上要避免與民爭利，以市場為導向，政府提供基礎設施建設和教育資源為保障，擺脫目前“國有企業”依賴，要借助企業的力量和市場化的運營來達到城市增值的宏觀目標。橫琴自貿區空間規劃管理和產業選擇涉及政府規劃管理和具體的招商引資和項目運作，要處理好政府與市場的關係問題涉及到政府治理變革的諸多問題。如橫琴內部部門之間的協調，珠澳體制銜接，甚至是整個行政體制的再造等。(五)完善法律的有效執行，健全配套的民主參與和監督機制法律制度要落實，人是決定性因素。將來隨着橫琴大開發產業人口的迅速增加，特別是港澳、境外人士的融入，基於經營理念、文化差異、信息不對稱成本可能涉及到的政策法律對接風險較大，法律的有效執行會受到挑戰。橫琴自貿區目前人口數量較少，綜合決策機制主要集中在高層，面向基層的公共決策機制還不完善，民主參與和監督機制缺乏，對此要未雨綢繆。當前，國內的政策環境，各種政策優惠補貼的不公開不透明使得官員自由裁量權過大，官員的信息@KL@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)@LC@租金使得政企關係庸俗化，沒有建立平等的契約關係。橫琴自貿區重點是與港澳對接，將來要致力於構建正常符合法治精神的政企關係，不斷提高政府決策過程和結果的透明度。要高度關注預算法的修改帶來的對政府債務管理、公共財政、績效評估帶來的影響，合理劃清政府和市場的邊界，支出邊界清晰，通過新一輪財稅改革提高政府治理能力。繼續完善公共行政運作機制，體現問責精神，依法管治；實施問責制、增強公開透明、預見性。有了法律還要得到有效執行，配套的民主參與和監督機制很重要。橫琴新區可以率先建立法治政府評價體系，規範行政行為，抑制行政違法行為。橫琴新區要完善公眾對政府管理機構的評價監督機制，增加新聞輿論對公共政策討論報導的透明度，要加強網絡輿情的監控。通過立法途徑探索保障司法、媒體、市民監督政府的制度性安排。通過電子政務系統的建設，利用信息服務平台，進行重大決策的民意徵集，建立社情民意社會輿論分析系統，通過真實有效的政務信息回饋改善政府服務以促進與民眾的順暢溝通，增強政府對公眾的回應性。要建立健全尊重居民意願的政府決策機制，將決策權延伸到市民服務、具體社會事務的最前綫。創新社會組織參政議政渠道，保障社會組織的話語權，要讓基層意見直接進入決策機制，對民主協商處理社區事務進行制度安排。橫琴新區的人大常委會可以設計成類似港澳區議會的民意機構，發揮其在參與社會公共事務中相當於區議會的相應功能，有權就市民的日常生活事務向政府提出獨立性意見。可以成立類似港澳地區的地區管理委員會這樣的地區事務協商議事機構發揮對地區社會事物管理進行協商和監察作用。除了原有的體制內監督，還可以建立類似香港的專員申訴公署的信訪機構，接受市民申訴直接開展調查。可以設置監督專員公署，賦予監督專員或助理監督專員獨立開展監督工作，不受非法干涉的權利。建立滿意原則的政府效能評價制度，實行行政績效評估機制。充分借鑒港澳在社會管理和公共服務的先進經驗，健全有效的社會化服務體系，建設社會服務平台。釋放香港澳門社會服務與社會管理優勢，探索在橫琴新區引入國際及澳門的公共服務資源，提升橫琴自貿區的公共服務水平和品質。
“博彩業健康發展與澳門經濟新常態”學術座談會紀要澳門學者同盟秘書處博彩業作為澳門特別行政區的龍頭產業，自2002年開放以來，一直是澳門特區經濟發展的制高點，十幾年來大都保持雙位數增長。但受內外環境影響，博彩業收入自2014年6月開始下跌至今，這一連跌之勢，表明澳門的博彩業已經開始終結超常成長階段，步入一種“新常態”。如何促進新形勢下澳門博彩業的健康發展成為了一項至關重要的議題。澳門學者同盟冀透過是次學術座談會，從理論和實踐相結合角度進行一次系統審視，並結合現實情況，思考如何更新觀念、改變思路來保證博彩業的“新常態”發展，並且在調整經濟結構、促進適度多元上下功夫，開拓新的經濟領域，扶持有前景的新型業態，以期為澳門特區的經濟發展提供可資參照的意見和建議。現將部分發言整理附後，謹供讀者參考。(有關發言純屬爭鳴之見，不代表主辦單位及《“一國兩制”研究》立場)主辦：澳門學者同盟時間：2015年8月14日(星期五)下午4-6時地點：澳門科學館會議室主持人：楊允中(澳門學者同盟會長、澳門理工學院理事會顧問、教授)發言者：莊金鋒(上海大學法學院教授)袁持平(中山大學港澳珠三角研究中心教授)陳廣漢(中山大學港澳珠三角研究中心教授)毛艷華(中山大學港澳珠三角研究中心教授)陳文鴻(香港理工大學中國商業中心主任)曾忠祿(澳門理工學院博彩教學暨研究中心教授)王長斌(澳門理工學院博彩教學暨研究中心副教授)周金泉(澳門理工學院博彩教學暨研究中心副教授)姬朝遠(澳門理工學院一國兩制研究中心副博彩業面臨新挑戰教授)邱庭彪(澳門大學法學院副教授)楊允中：歡迎各位專家學者，藉着是次座談會，希望大家就澳門博彩業收入下降及經濟前景作出深入的互動探索。2014年12月20日澳門回歸祖國15週年，國家主席習近平發表講話時指出，要對“一國兩制”未來的實踐抓穩、抓實、抓遠，這要求我們要把形勢看清、看深、看透。作為學者，自然不能簡單化只就表面現象作出判斷。現今博彩業和整個澳門經濟的情況比較複雜，需要作出理性分析，探究深層次淵源。首先，我們應對目前形勢作出正確認定，然後婁世艷(澳門城市大學商學院副教授)呂開顏(澳門理工學院社會經濟與公共政策研究所講師)@LD@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)討論從特區政府到全社會該如何努力去讓博彩業進入健康發展常態化，以確保澳門特區長期繁榮穩定、確保“一國兩制”正確實踐。陳文鴻：澳門的博彩業主要依賴貴賓廳，但貴賓廳的客源和中場的客源是不一樣的。以前，貴賓廳的客源大多是內地一些貪官污吏，錢來得容易也願意豪賭，但現在中國政府積極反貪，貴賓廳客源難以為繼，博彩業收入也因此而下跌。其實，這種經濟的調整也未嘗不是一件好事，之前博彩業的猛增促使了經濟高速增長，過程中也為澳門社會帶來了許多負面的影響，引發諸多社會矛盾。現在發展速度放緩，產業進入調整，某種程度上反而有助澳門長期繁榮穩定，以免泡沫經濟進一步引發更多社會問題。貴賓廳的問題其實只是一方面，國際經濟狀態正處於一個不穩定時期，2008年開始的金融海嘯還沒有完全過去，全球經濟仍然存在很多是當時埋下的問題，近期美國不停講要加息，這對全球經濟造成很大壓力，人民幣不久前貶值，其他發展中國家的貨幣更加要貶值。我們還要面對的是全球經濟的週期性問題，這是比較長波動的週期，所以今後的發展會越來越困難。周金泉：博彩業下跌的主因是貴賓廳萎縮造成，但若大家查看數據，便會發現其實在博彩業收入下跌的同時，娛樂場的中場收入和博彩周邊行業的收入並沒有太大的波動，可見如果沒有貴賓廳，澳門的博彩娛樂業仍然是有市場有前途的。造成博彩業下跌的原因已經談過很多，至於對策，我個人認為至少有三個方面值得重視。第一，博彩業下跌多少和國內打貪反腐及經濟放緩有關，故此澳門應該繼續向中央爭取更多的可能支持，因為貪腐的人不一定非到澳門來，限制他們來澳作用不大，他們可以去越南、朝鮮，限制內地人來澳對打貪沒有必然的幫助，所以澳門應再向中央爭取適度擴大客源，讓更多內地人到澳門旅遊消費。第二，澳門博彩業應積極加強自身的競爭力，眾所周知，東南亞多個地方都希望發展博彩業來刺激經濟和旅遊業的發展，澳門如何能在眾多競爭對手之下突圍而出，就要看澳門如何發展起一系列博彩、旅遊、文化、娛樂等產業，建立並完善一個完整體系來支撐澳門博彩旅遊業的發展。第三，澳門應該加強區域合作，就旅遊業來看，可以考慮發展粵港澳遊以吸引遊客，人們都是貪新厭舊的，而且現在流行國外遊，旅客很容易流失，若能和周邊地方合作推出區域性中長綫旅遊，增加一點新元素，將會讓澳門更具吸引力。例如拉斯維加斯的產業轉型，其博彩業結構調整非常合理，再結合洛杉磯、大峽谷這些周邊的優勢發展區域旅遊，而非純粹靠博彩業來支撐整個經濟。這很值得澳門學習。王長斌：首先，從經濟層面上看，目前這一波博彩業的連跌，原因當然是各方面的，當中最主要的有三：一是內地經濟放緩，國內有一段時間有四萬億的刺激，這個四萬億的刺激產生了一批賺錢很容易的富翁，如房地產行業的人，這些人來到澳門賭博的機會很多，也因為錢來得容易，所以比較會豪賭。現在國內經濟放緩，賺錢不容易了，那些要靠出口產品一點一點累積財富的商人不見得會來澳門豪賭。二是原有貴賓廳的機制失效，其過度借貸產生的泡沫已呈破滅。三是關口的控制，內地人來澳門的控制相對嚴格，必須要出示機票才能進澳門。這些都是引發博彩業連跌的因素。基於對症下藥的考慮，我認為澳門的發展、澳門的經濟恐怕還是需要依賴內地，內地的經濟如果能反彈得好，澳門的反彈也快，如果內地經濟搞得不好，澳門恐怕也會被拖累。2022年是賭牌續約的時間點，現在，我們正處於博彩業的中期檢討時期。特區政府現在便應考慮賭牌該如何續約的問題，究竟是維持現狀還是進一步開放賭權？我個人的看法是完全放開，比如貴賓廳大部分是私人承包，這些承包人有足夠的經濟實力，政府可考慮擴大開放賭權，讓這些經營貴賓廳的人直接辦娛樂場，因為承包貴賓廳的成本太低，一旦澳門經濟下滑，他們隨時可以轉戰其他海外賭場，但如果讓他們直接辦娛樂場，讓他們把錢投資在澳門，就可以留住這些資金。此外，特區政府除了要考慮賭牌續約問題，還應考慮如何更好更有效地監管博彩業。澳門對於博彩業監管的法律有不少，但其執行力度不足，這也讓中央政府對澳門有疑慮，特區政府應該好好作出@LE@
“博彩業健康發展與澳門經濟新常態”學術座談會紀要改善，為博彩業建立一個正面的形象，消除中央的疑慮，讓中央放心，中央才能放更多的人來澳門旅遊，澳門的經濟才會好起來。婁世艷：我想講四點。第一，博彩業稅收連續14個月下跌，一定程度上是一件好事，我個人認為，如果經濟長期處於過熱狀態，會很容易出現問題。現在有機會給澳門學者、企業和特區政府一段冷靜思考的時期，讓政府和企業去思考博彩業長期存在的一些問題，確定未來的發展方向。目前經歷一些陣痛，總比當產業結構內部矛盾積累到無法處理而產生經濟危機要好得多。第二，我非常贊同在產業轉型和經濟發展過程中，市場應該要起主導作用，有學者提到博彩業要引入競爭機制，我則有少許擔憂，博彩業利潤率這麼高，如果一下子放開了競爭機制，人們對利潤的未來預期會造成過多的人擠入博彩產業，形成過度競爭，也有可能產生經濟危機。我認為競爭機制的引入應該以政府監管為前提。第三，政府出於對澳門社會安定的考慮對居民採取了負責任博彩的相關措施，但對內地居民卻沒有，實際上那些經常進出澳門的人很可能就是博彩成癮者，內地政府除了擔心洗黑錢的問題外，這些有賭癮的人所造成的社會負面影響也在考慮之內，所以，從保證澳門博彩業的穩定和長期利益來說，我贊成對內地居民亦採取相關的保護措施和相關治療。第四，參與區域競爭是一個必然趨勢，但應該強調人才在其中的作用。在內地很多大城市的發展中，成為富裕階層的都是外來移民，要想澳門最終保持這種富裕程度，人才比錢財重要，澳門政府很有錢，但在參與區域競爭中需要培養澳門本地人才，不僅僅是學歷方面，澳門現時就業人口的大學以上程度已經達到1/3，不算低了。但更重要的是，市場競爭意識的培養，讓本地企業和居民參與到競爭中。姬朝遠：中央政府認為澳門不能讓博彩業一業獨大，這當然值得我們深思，但博彩業的存在及其發展是有其原因和道理的。就澳門而言，博彩業有其多方面存在理由。第一，博彩業世界性的大發展是二戰結束十年之後，大槪是上個世紀50年代，人類和平到一定時期，資本積累到一定時候，基本生活有保障之後，娛樂業就會發展，博彩業作為娛樂業的一部分是一種經濟發展現象，這是避免不了的。這是全世界共同現象，不只是在中國。第二，中國的經濟發展經過三十多年的改革開放，人民解決了溫飽問題，但整個經濟發展並不完全成熟，博彩業作為一種娛樂方式若在內地全面發展，後果可能不堪設想，例如在北部地區5元一注便可能讓人傾家蕩產失去生產資料，但在珠三角就算10元一注人們也可以天天當正常娛樂去玩，為了調控讓13億人中已富起來那一部人能找到這樣一種娛樂方式，最好的方法就是讓博彩業設在澳門，因為澳門不僅是在地域上便於監控，而且設置海關，它為我們避免博彩業為社會帶來負效應提供了得天獨厚的條件。第三，從經濟學的觀點來看，博彩業是經濟再分配的一種方式，當社會發展到一定程度，通過娛樂業規範化，這樣一種再分配的方式便是正當的，世界十大賭城的經濟發展跟市民的福利都是成正比的。第四，澳門的博彩業是個陽光產業，“一帶一路”發展策略中就應該包括這個產業。不過，現在澳門博彩業是面臨周邊地區的市場競爭、市場騷擾和市場替代的威脅，若做得不好，競爭力下降，很容易會被周邊發展博彩業的地區替代。從市場角度看，澳門博彩業正面臨着難得的調整機遇，促進大家認清問題，思考如何更好地監管和發展博彩業，這對未來發展是有好處的。推動多元經濟發展陳廣漢：首先，澳門經濟現在正進入了一個由市場主導的結構調整期。如果說，以前澳門要搞產業適度多元化是由於中央在號召，特區政府在跟從的話，現在就是市場要求澳門要產業多元化。經濟結構調整一般由兩隻手推動：政府和市場，但真正可行的產業結構一定是由市場自身調整過來的。以珠三角的產業為例，已經調整了十幾年，調整不過來的產業都關門了。從這個角度看，如果澳門有市場危機感，產業努力按照市場要求作出調整，澳門經濟就有救，如果沒有危機感不進行調整，那澳門的前景是悲觀的。第二，博彩業肯定是澳門的優勢產業，其面對的@LF@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)問題不是要不要發展，而是如何發展。如何發展主要是兩個方向：博彩業的量、博彩業的質。博彩業的量究竟要保持多少？這要看澳門自身的需要。毫無疑問，博彩業是澳門社會穩定的兜底行業，博彩業的稅收是特區政府基本的底氣，這個底氣肯定要保住。以內地房地產業為例，儘管都說房地產泡沫，政府想辦法讓其回吐一下是可以的，但若真把房地產業都打垮了，經濟也會跟着垮下去，這是不可行的。同樣道理，博彩業的發展，從量上說可以放緩，大家可以調低對其的預期，但必須保留一定底限。至於質，則可以無限量地提高。第三，澳門真正的優勢在哪裏？澳門的發展應該圍繞國家給澳門的兩大定位：世界旅遊休閑中心、中葡商貿合作服務平台。這兩個地位是國家讓澳門做的，也是澳門的優勢所在，但目前看澳門做得並不理想。比如中葡商貿合作服務平台，國家為此做了很多工作，澳門也做了很多工作，但其經濟的分量始終沒有太大提高。若能發揮好這兩方面的優勢，澳門的產業便能多元化發展。第四，珠澳合作問題。關於粵港澳區域合作的學術討論很多，官方也常說合作深入，但這些都是套話。實際上，兩地的合作是越來越不順利，越來越找不到突破點，合作的意願也越來越不一致。比如現在澳門和橫琴的區域合作，合作中要建立產業園，其實中國現階段的經濟發展已經不需要在珠三角地區劃一個產業園，企業都要自由競爭發展，澳門的產業要走進內地市場必須要有競爭力。對於珠三角來說，和澳門合作當然望澳門的產業走進珠三角後能幫助當地的產業走進國際市場，但實際上，澳門的產業進入產業園就是為了要地，作為出地方的橫琴或珠三角地區沒有得到任何好處，這不是一個能長遠合作的模式。粵港澳三方在區域合作的議題上必須建立一種利益共用的模式及機制，否則將缺乏合作動力。因此，澳門若能發揮好中葡商貿合作服務平台，把葡語國家的投資引進珠三角，讓珠三角地區在合作中也能獲利，創造雙贏，這樣才是真正發展區域合作的方向。曾忠祿：博彩業對澳門其他產業的帶動有多大，這是需要更科學的評價的問題。從數據上看，博彩業似乎對其他產業有很大的帶動，其具體表現為非博彩產業這些年來有較大增長。這些行業包括酒店業、零售業、餐飲業等。但這些行業的增長有多大程度上是博彩業帶動的呢？我的研究發現，澳門的酒店業、零售業、餐飲業及其他行業的發展基本上只是與內地這些行業的發展同步，內地並沒有博彩業，但酒店業、零售業、餐飲業都是高增長行業。因此，我個人認為，這些行業的增長和博彩業發展有聯繫，但聯繫不如想像的那麼大。增長推動澳門上述行業的增長，有其他更重要的原因。這些原因包括內地居民消費力增強，其次是，澳門本地居民消費的增加。根據澳門統計暨普查局的數據，澳門的零售業有超過40%是由本地居民消費的，本地居民收入增加引起了消費的增加。另外，澳門人口大量增長也是帶動消費增長的重要因素。澳門要實行產業適度多元化的目的是為了分散經濟風險，為特區政府帶來新的稅收點、為社會創造新的就業機會。但現在的多元產業實際上是靠博彩業支持，政府通過博彩業得到的收入一部分用於資助多元化產業。但這些產業能否為澳門帶來新的財政收入來源，我們需要去評估，需要了解在不斷投入十年、二十年後，這些行業是否能發展成一個能有利潤、為社會發來回報的產業。政府應當建立一個績效評估機制，否則只為了多元而多元，結果不但不能減少澳門現有的風險，反而會加重這種風險，現行的情況恰恰是加重了對博彩業的依賴。對於澳門應該下功夫觀察，引起了我的一些想法，剛才陳廣漢教授提到在澳門建立中葡商貿合作服務平台有優勢。澳門在培養人才方面可能具備優勢，但作為中介的作用，優勢並不存在。我曾經參加過一次討論如何建立中葡商貿合作服務平台的會議，我當時提議，要將澳門建成中介平台，有沒有知識積累，對葡語國家有沒有相關研究以及建立相應的數據庫，澳門目前並沒有人做相關的研究。沒有知識平台的支持，澳門做中介的基礎在哪裏？只是單單將葡語國家的產品拿到澳門作展覽，內地人在澳門買，或讓內地的產品在澳門展出，讓葡語國家的顧客到澳門@LG@
“博彩業健康發展與澳門經濟新常態”學術座談會紀要買，是沒有經濟意義的。一般常識都是，要買大陸的產品，葡語國家的肯定到浙江的義烏去看，而不會到澳門來看。因為那樣更直接。成本更低，效益更高。但是如果把澳門作為中葡政治交流的平台，每年組織一些會議在澳門舉行，則是可行的。但那是另外一種平台，而不是商貿平台了。毛艷華：第一，今天探討的雖然是澳門博彩業經濟健康發展，但在這個問題的思考上要改變思維方式，不能只以澳門眼光談澳門發展，如果再停留在探討博彩業在澳門內部如何發展可能不足夠，需要放在世界旅遊休閑中心建設這個更大的目標來思考。特區政府如下定決心把旅遊業做好，對於改變就業結構和民生福祉有莫大益處。第二，過去十多年來國家對深化粵港澳合作提供了很多政策措施，但究竟有沒有效果，例如區域經貿平台、粵澳跨境工業園區等，值得深思。相反，香港的行動很快，更能夠抓住機遇和發揮自身的優勢。例如，在廣東自貿試驗區建設後的短短幾個月內，香港國際機場就在南沙新區片區建立了海外倉，通過“綠色關鎖”實現快速通關，貨物從香港國際機場貨站到南沙保稅港區的“海外倉”僅需要3個小時，可以看出香港很會利用自貿試驗區的政策優勢，將跨境物流產業鏈發展起來。現在廣東在做珠三角航空網路和空港經濟的整體規劃，打造珠三角航空物流網路，香港的航空物流增長最快，澳門機場能不能發揮作用，如何把澳門航空產業做好，這真的是需要政府帶頭思考和發展的，民間企業做不了。參與“一帶一路”建設也有這樣的問題。澳門要建成“一個中心、一個平台”，這個定位是國家“十二五”規劃提出來的，如果做不好，將對不起國家的期望。因此，回頭來說，澳門發展不要局限在賭場貴賓廳如何發展。第三，需要對澳門2020年、2030年的發展做長遠的規劃，也許已經做過了，澳門如何定位，在世界中要發揮甚麼作用，經濟轉型和產業發展需要政府戰略性的思考和推動。姬朝遠：澳門建立世界級旅遊休閑中心的定位是2008年國家發展和改革委員會在《珠江三角洲地區改革發展規劃綱要》中第一次提出來的，也就是說這是中央導向下讓澳門在博彩業之外發展產業適度多元化。現在的情況則是市場導向，特區政府可以考慮在2022年賭權續約之時對投得賭牌的企業增加要求，比如必須要附加一些高科技產業才發予賭牌，這也是一個引導澳門產業適度多元的做法。加強區域合作莊金鋒：澳門特區雖小，但一直受中央政府看重。多年來，中央政府對澳門的發展都提出了要求，其中最重要的有兩個：一是把澳門建設成世界旅遊休閑中心，二是讓澳門成為中葡商貿合作服務平台。2015年的博鼇亞洲論壇中，中央又正式把澳門納入“一帶一路”的國家發展戰略中。中央政府給予的定位和任務，某種程度上令澳門有點被壓得透不過氣來。澳門特區政府面對這些定位其實應該有限制性和選擇性，而不是完全盲目跟從。以納入“一帶一路”國家發展戰略來說，從報章評論看似乎澳門人都在叫好，認為澳門很具備條件。但我個人認為，澳門加入“一帶一路”實際上條件並不足，至少我認為有三大短板缺憾：第一，“一帶一路”是國家長遠的發展戰略，目前處在最初的階段，主要通過亞洲基礎設施投資銀行等跨國的金融機構，在金融層面上來支持很多其他國家的基礎建設，以使世界各國達到共同發展，這將會是一個漫長的過程。第二，對於“一帶一路”發展戰略，澳門特區政府和澳門人是缺乏思想準備的，同時也沒有足夠的物質基礎，要發展“21世紀海上絲綢之路”，澳門卻連一個較為像樣的深水碼頭都沒有，如何參與發展呢？第三，“一帶一路”是中國新時期的大戰略，它的設想是要貫穿亞、歐、非大陸連接新興經濟體、發展中國家和發達國家，參與這個戰略的很多都是主權國家，澳門作為中國的一個特別行政區，不是主權國家，純粹以中國一員參與，注定是成不了主角的，也沒有能力擔當主角的重任，既然是這樣，澳門又何必把精力放在上面呢？澳門要發展經濟適度多元化，就應該把主要的精力放在區域合作之上，過去強調跟廣東合作是對的，@LH@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)後來強調跟橫琴的合作，現在中山和江門都相繼提出要劃出土地跟澳門合作。這些區域合作的條件是一個比一個優惠，而且是澳門力所能及的事情。所以，應當把區劃合作作為澳門經濟適度多元化的主攻方向和主要希望。袁持平：第一，博彩業與其他產業發展一樣有些非週期性的因素，所以我強調中場發展。博彩作為娛樂旅遊的一個類別是會長期存在的。在法律上討論非常有意義，博彩業在澳門是合法的，內地客如果資金來源正當是沒有問題。中場這一塊是關乎澳門未來發展的基礎，內地市場的支撐也會越來越強。第二，澳門與內地政府合作中存在很多爭議，我們最近深入到內地調查時發現，出現問題可能是雙方造成的，內地最大問題是有一套規則，成熟的市場運作移到內地後完全不相容，如果自貿區能夠參照港澳貿易自由化和投資便利化這種成熟市場規則，才能成為真正的自貿區。所以現時建設自貿區時磨擦非常大，不單單是行政問題，而是制度問題，假如地方政府做得非常好，但還需面臨中央政府，尤其涉及稅收問題。如果澳門要在自貿區中獲得利益，可以留意國家發展動向，最近內地發展新興市場，把網絡連通到農村後，農村市場開始成長起來，對電視、電腦以及網絡等需求很大，這就有消費。邱庭彪：作為一個澳門人，如何正確看待當前經濟發展，十分重要。第一，澳門特別行政區是根據《中國憲法》第31條設立的，成立特別行政區最終目的不僅僅為了澳門的發展，而是透過澳門特別行政區對“一國兩制”的成功實踐，作為將來台灣回歸祖國的良好示範，因此，澳門經濟不能一直往壞方向發展。在這個前提下，經濟發展是不是意味着單純地發展好博彩業？回答是否定的。回看澳門的經濟，幾十年來澳葡政府研究過很多方法不發展博彩業，而想方設法發展工業和服務業，但最後都失敗了。歷史告訴我們，博彩業在澳門經濟中佔有重要位置，但要回答的問題是，單單發展博彩業是否對澳門居民有利？澳門經濟發展不能再下滑，而發展博彩業是最快的方法，但未來澳門居民能不能分享經濟成果才是關鍵。曾忠祿教授提到，澳門經濟發展以後，澳門人不是受益最多者，反而是承擔了通脹的大部分後果，包括生活成本上漲、樓價飆升等，因此國家希望限制澳門博彩業發展，如賭枱每年以3%增長預期。但在過去十年，特區政府已用盡每一年3%的增長，結果是博彩業得到高速發展，賭枱迅速增長，卻形成了現時博彩業收益大幅下跌的情況，事實上這樣的高速發展態勢已用盡了未來十年的發展機遇。當然，特區政府提出了很多應對方法，例如建立中葡商貿合作服務平台，我們應該要積極推動這個問題的落實。我作為澳門大學中葡雙語法學的課程主任，原本構想先讓學生到葡萄牙學習1年葡語，但在推動過程中遇到很多如人事、行政和財政的阻力。懂葡語的人佔全澳人口不到5%，懂專業葡語的人就更少，將來如何推動澳門作為中葡商貿合作服務平台，仍有很多挑戰。第二，有人認為澳門商人在廣東省都可以取得土地，其實情況不是這樣的。特區政府願意出資(50%投資成本)與廣東省如珠海市政府合作，而內地政府出土地，並用40年的租金計算，不需要土地開發成本。但特區政府沒有話語權，那麼政府怎樣制定政策鼓勵澳門人到國內工作或投資呢？澳門中小企業眾多，根本上沒可能與內地大規模企業競爭，但特區政府還是希望出錢到內地投資，從而給本地企業更多政策優惠和發展空間，讓澳門人可以“走出去”，鍛鍊專業能力，起到培養人才的目的。所以，內地與澳門合作時，在產業園中是否可以給予澳門土地以外的更多優惠，除了政府出資外，例如給予更多培育澳門人才的機會。當然，我說的給予澳門人機會不是說只給澳門人優惠，不與內地人競爭，我認同有競爭才有進步。現在問題是，門檻太高，澳門人根本上沒有機會進入，投資資本動輒最少要1、2億，澳門人哪有這麼多資本？陳廣漢：我也聽到過類似情況。但其中有一個實際問題，珠三角地區發展已經不是產業園的時代了，靠一個地方給予優惠已經過時了。有一個例子，一間澳門企業得到橫琴的一塊土地辦印刷厰，但廣東省的企業就認為，他們的印刷水平較高，為何不與他們合作？為何要保護澳門企業？值得留意的是，澳門年輕@LI@
“博彩業健康發展與澳門經濟新常態”學術座談會紀要人到內地工作，是要與內地年輕人競爭的，不是只招澳門人，而且兩地的就業待遇與情況也不盡相同。陳文鴻：全球經濟問題影響絕不僅限澳門，對中國的影響也一樣大。有學者提出澳門應再向中央爭取優惠政策，但中央也有許多自身的困難，“一帶一路”的提出就是中國望打破現有困境的方法。澳門的確應該加強與周邊地區的合作，與香港、廣東一起思考如利用“一帶一路”的契機共同發展，但必須找對方向。我不認為應該做甚麼航運，現在整個國際經濟已經不是在發展加工貿易，不是把貨運到哪裏能賺多少錢的問題。金融服務才是增高點，如香港正在努力發展離岸的服務中心、離岸的金融中心的業務。中央提出“一帶一路”是一個很大的機會，但無論是中央還是港澳，也要好好研究應朝甚麼方向發展。對於區域合作的問題，我們與香港工業總會進行過一項關於香港企業在珠三角地區發展情況的研究，結果是成本和競爭力問題將會導致全面崩潰。所以就算內地其他地方讓澳門進去，中小企業很難發展。香港企業這麼多年來已做得很好，現在應該是前途渺茫了。最重要的問題是，香港企業想離開但現實不容許，因為離開需要錢、需要人才，等等。因此我們的預測是30%企業可能在未來一、兩年就要崩潰了。我們都了解，就算內地一直推行扶助政策，作用亦不太大，香港整體工資高是不能改變的，內地工資比泰國高，泰國工資比越南高，越南工資比柬埔寨高，柬埔寨工資比緬甸高，還沒有說到孟加拉，因此在傳統加工貿易已經不可能有太大發展，但服務業則需要人才，香港在服務業方面人才不夠，但在某些高端服務業應該說還是具有競爭能力的。經濟發展面對的問題仍然不少，如法制問題，香港是英美法系，而澳門是大陸法系，不易也不可能轉變過來；澳門要發展服務業也不容易，本身投資比較小，而一旦涉及葡語就更困難，但是為甚麼在澳門就不能鼓勵學習俄羅斯語？整個俄羅斯以及東歐地區都用俄羅斯語，澳門除了按照中央的規定辦事外，還可以發展其他事業。現時已有很多原本在塞浦路斯的俄羅斯企業轉移到香港，澳門也可以爭取部分俄羅斯企業，關鍵是如何爭取。一是不要亂爭取，哪些有利於經濟發展的才去爭取；二是要發展必須下大功夫，而澳門這麼多年來似乎沒有下大功夫。呂開顏：這一年來的新情況並不是博彩業衰退的現象，如果對澳門博彩業有一定認識的話，失業率仍處於1.8%的低位，工資中位數也保持在澳門幣17,500元，我個人判斷這是產業結構調整的陣痛期，因為到2018年大型娛樂場落成以後，博彩業產品和遊客客源會有質的改變。我統計了有博彩業的發達國家，這個產業大約佔GDP的1%，一般認為中國人比較好賭，我估計博彩業比佔GDP1-2%還要高，中國GDP是10萬億美金，換言之，博彩業至少有1,000億美金，因此從整體上來說，我對於博彩業發展是樂觀的，雖然澳門博彩稅收連連下跌，但整體經濟沒有太大震盪，而且政府目前有充足的財政盈餘。當然，澳門經濟發展有一些隱憂，未來在區域合作當中可能面對不少的挑戰，如剛才幾位教授提到政府與內地政府合作時僅有參與權而沒有管理權，還有制度設置的問題。另一方面，產業多元化實際上是需要政府有形之手去推動，澳門很市場化、自由化，但是欠缺了政府的規劃，就難以制定強有力的措施來推動產業多元化。行政長官最近在立法會答問大會中已提到將為產業多元化制定規劃，但要3-5年才能完成。大家可以想像，城市規劃、人口規劃會如何呢？我同意政府是關鍵因素，它將影響澳門未來整體發展的方向。楊允中：今天的座談會很有積極性，在座各位談到很多政策上的問題和對社會現象的科學認定，基本上達到預期目標，可以略為歸納一下：行政長官提到“賭收靠穩，審慎樂觀”，我認為這個判斷比較理性客觀，基本成立，但最近兩個月的賭收已經脫離政府設定界限，到底怎麼看？甚麼叫“靠穩”？政府設定每月博彩毛收入200億，即每天6.6億毛收入，如果長期能保持這個水準，當然不錯，如果略低一些，每月毛收入為180億元，其實也可接受。按照目前政府財政預算每年800億左右，按每天6.6億算即1年有2,000多億，35%博彩稅，應該可以維持至少600億以上的博彩稅收，加上其他稅收、財政儲備和外滙儲備，政府透露總計為5,000億(約630億美元)這個家@LJ@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)@LK@底已經不錯，平均每位居民可以分攤10萬美元，處於世界超高水平。如果對現時形勢看得不準，過分憂慮或急於推出緊縮措施，其必要性恐怕都不大。即使下半年不能好轉，可能繼續下滑，2015甚至可能是首次雙位數負增長年，但澳門仍然是全球最大博彩業所在，政府保持無赤字財政收支平衡應有可能。反過來，對於前一階段超高超快發展，應該說有正常一面，也有不正常一面，通過調整使之進入常態化、穩定化發展不是更好嗎？當前關鍵是要看準，不能沉不住氣，不能自亂陣腳。整體來看，澳門經濟已進入一個全面調整期，而宏觀上，這項調整的積極意義要大於消極方面。
澳門產業結構變動的定量分析(1998-2013)謝四德產業結構屬於發展經濟學的一個主要研究分支，近年正受到學界高度重視，原因之一是受到2008年全球金融危機的影響。不少受影響的國家，當中包括發達國家、發展中國家都試圖循產業結構優化、調整、升級的路徑應對金融危機的衝擊，中國就提出了“調結構，促增長”的戰略。產業政策的釋出激勵了學界的相關研究。王磊運用實證分析指出1997年、2007年兩次金融危機對中國產業結構變動產生不同程度的影響。1杜傳忠、郭樹龍利用1997-2009年全國30個省市的面板數據進行實證分析指出，1997年爆發的東南亞金融危機和2008年的國際金融危機對中國產業結構升級衝擊十分顯著。2林毅夫從發展經濟學的角度指出，經濟發展本質上是一個技術、產業不斷創新、結構不斷變動的過程。3而目前有關產業結構的研究手法大致以實證、定量、政策等分析為主。2008年的全球金融危機對澳門影響短暫和有限，但過去十多年，社會各界對澳門產業結構的高度關注是不爭的事實，並對政府提出經濟適度多元發展形成共識，其中一個最重要的關注點是博彩業一業獨大的影響。自2014年6月開始，賭收持續14個月下跌，對澳門產業結構的關注再度升温。為此讓學界對當前產業結構變動有更多的瞭解，本文以GDP產出法數據對產值比重、就業比重、勞動生產率、偏離度、產業結構失衡度進行相關變動的定量分析。一、1998-2013年期間澳門產業結構變動產業結構變動分析點主要考察三方面：產值與就業之間的變動、勞動生產率的變動和產業結構的變動。澳門作為一個微型經濟體，2002年賭權開放進一步鞏固博彩業為主的二次產業結構。這樣一來，澳門產業結構變動分析點必然落在博彩業身上，尤其值得關注的是博彩業的產值比重、就業比重的變動對其他行業產生的變動。圖1博彩業的產值比重與就業比重變動(一)博彩業的變動澳門統計暨普查局自2014年才開始統計博彩業及中介就業人數(圖1)，博彩業的產值由1998年的澳門幣95.54億元增加至2013年的澳門幣1,226.75億元，增長11.8倍；其產值比重由0.27增加至0.49，增加了0.22，未夠1倍；博彩業的就業比重由2004年的2.29萬人增加至2013的8.33萬人，增加了2.6倍，其就業比重由2004的0.14增加至2013年的0.26，增加了0.12。無論產值比重或就業比重，博彩澳門理工學院一國兩制研究中心講師級助理研究員、政治經濟學博士@LL@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)業逐年擴大並大幅度超出各行業。這說明了甚麼？首先，它反映了博彩業一業獨大問題有增無減。其次，數據顯示博彩業的產值變動遠高於就業變動，反映出博彩業勞動生產率高，每增加一名員工，其邊際產值遞增。另一方面，博彩業的產值增加沒有明顯拉高就業比重。表1博彩業產值變動對其他行業的影響(1999-2013年)(億澳門元)年份採礦業製造業水電及氣體生產供應業建築業批發及零售業酒店業飲食業運輸、倉儲及通訊業銀行業保險及退休基金不動產業務租賃及向企業提供的服務公共行政教育醫療衛生及社會福利博彩業其他團體、社會及個人服務及僱用傭人的家庭19980.138.913.313.514.98.713.929.332.78.163.512.538.613.110.395.517.41999(0.0)(1.1)(0.0)(1.1)(1.4)(0.3)(0.0)0.2(6.2)5.6(10.4)1.6(1.5)0.7(0.4)(5.1)1.32000(0.0)2.1(1.5)(2.8)2.40.50.71.14.00.1(11.5)(1.5)0.30.30.317.6(1.2)20010.0(7.4)0.6(1.4)0.80.62.0(3.3)(2.5)0.2(6.4)2.71.41.00.34.40.620020.0(1.8)(0.5)2.84.20.62.31.81.5(0.9)1.80.91.01.20.315.91.620030.0(0.6)0.98.13.4(0.5)0.6(3.0)(0.0)3.02.11.31.60.60.326.1(1.1)20040.00.7(0.1)7.84.03.111.54.20.9(2.7)4.29.71.61.20.844.98.12005(0.0)(0.8)0.435.83.01.4(0.6)3.115.81.519.27.14.41.31.615.93.82006(0.0)3.91.456.36.81.44.73.911.53.58.615.93.22.01.019.45.620070.0(3.2)(2.3)41.98.87.55.05.35.42.823.713.712.12.42.882.88.82008(0.1)(6.9)1.4(0.2)6.619.25.8(3.4)3.9(0.7)11.25.17.53.43.221.27.52009(0.0)(6.9)1.0(66.6)15.27.4(1.9)2.10.20.75.94.44.53.22.531.20.820100.0(4.5)0.8(13.8)33.218.25.412.33.2(0.3)(7.3)14.55.12.41.8248.65.920110.10.50.411.935.623.17.97.816.91.220.86.011.45.74.4225.413.220120.02.61.512.032.810.710.14.512.93.937.06.112.63.34.9152.97.92013(0.1)0.51.412.533.418.29.86.733.14.868.325.211.74.83.9230.18.7註：1998對應的數據為該年產值，1999-2013為變動產值，以1999年為例，1999年的變動產值為-5億(1999年的產值減1998年的產值)博彩業結構的變動對其他行業產生甚麼影響？由表1可見，博彩業產值變動並非對所有行業的產值變動產生連帶性影響。當中，與連帶性影響的行業有：醫療衛生及社會福利、公共行政、酒店業、批發及零售業，它們的連帶性影響是，當博彩業的產值變動上升或下降時，這些行業也呈現相同的變動。其中，受影響產值變動最大的是批發零售業和酒店業，其次是醫療衛生及社會福利、公共行政。從行業性質看，由於博彩業與批發零售業、酒店業之間具有垂直相關性，因此影響合理，至於公共行政和醫療衛生及社會福利，由於它們與博彩業不具有垂直相關性，所以它們的連帶變動原因需要進一步實證分析。另外，學界一直認為博彩業一業獨大產生的擠佔效應或蠶食效應，似乎在產值方面並不明顯。2010年是博彩業產值正變動值最高的一年，然而，只有4個行業(水電、建築、銀行、保險)發生負變動，其他11個行業都呈現不同程度的正變動；如果博彩業真的發生擠佔效應，應該是11個行業發生負變動而不應只有4個行業，所以，最高產值正變動也沒有引起一半行業產值發生負變動，數據上不存在擠佔效應，但不等於否定博彩業的擠佔效應，因為數據難以反映隱性擠佔問題。此外，筆者發現2011-2013年博彩業產值正變動與其他行業也發生產值正變動。顯然，這屬於一種短期變動現象，它是否可以說明博彩業不但存在擠佔效應，也有可能發生拉動效應？由於發生年期太短，這還待進一步觀察、實證分析和規律總結。但有一點值得關注的是，2011-2013年所有行業產值正變動是自2006年以來再度發生，並持續了3年，這種變動不但是年期長了，而且行業變動位置也改變，不動產業務產值變動首次超越批發零售業，成為博彩業以外最大@DCC@
澳門產業結構變動的定量分析(1998-2013)增加產值行業。從行業性質看，這不能說明甚麼，或許是經濟耦合現象。但如果未來再發生5年的所有行業產值正變動，這就有可能是一種遞進關係，那麼，博彩業的產值變動有可能產生拉動效應。表2博彩業就業比重變動對其他行業的影響(2005-2013年)(千人)年份製造業水電及氣體生產供應業建築業批發及零售業酒店及飲食業運輸、倉儲及通訊業金融業不動產及工商服務業公共行政及社保事務教育醫療衛生及社會福利其他服務博彩及博彩中介業家務工作200436.11.118.135.224.115.06.212.618.110.65.08.422.95.02005(0.8)0.14.80.10.8(0.2)0.41.70.7(0.3)0.31.67.91.22006(5.9)(0.3)7.91.14.82.00.31.91.71.00.1(0.1)11.80.42007(8.7)0.30.33.04.30.31.23.93.01.00.90.220.0(0.6)20083.6(0.4)6.5(0.5)6.8(1.5)(0.8)3.3(4.1)(1.0)0.12.02.77.32009(7.9)0.1(5.8)1.92.40.60.01.90.30.51.10.0(3.7)2.72010(1.2)0.0(4.7)0.6(0.4)2.00.02.21.7(0.3)0.60.51.21.42011(2.4)0.41.12.03.3(2.2)0.80.51.60.80.4(0.7)7.3(0.6)2012(2.5)0.24.1(1.1)6.90.00.1(3.7)2.10.80.1(1.2)8.71.22013(1.3)0.03.02.41.3(0.1)1.13.30.61.20.5(0.6)4.52.3註：1998對應的數據為該年產值，1999-2013為變動產值，以1999年為例，1999年的變動產值為-5億(1999年的產值-1998年的產值)。由表2可見，2004-2013年間，除了2009年之外，博彩及博彩中介業的就業人數呈正增長，然而沒有一個行業就業人數變動與博彩及博彩中介業的就業人數變動方向相同。筆者發現，博彩業及博彩中介業的流入人數最多，為6.04萬人；製造業的流出人數最多，為3.07萬；如果將製造業流出人數連同其他非博彩行業流出人數相加後為6.11萬人。由於特區政府再三強調博彩業莊荷必須為本地居民，不得輸入外勞，有關數據反映博彩業的就業人數變動對其他行業的就業人數變動發生一次擠佔。至於其他行業也有不同程度的就業人數流入，顯示勞動力市場再發生二次擠佔。而在整個擠佔過程中，一次擠佔以本地居民為主，二次擠佔以本地居民和外僱人士為主。學界對擠佔的研究主要指博彩業一業獨大擠佔其他產業的空間和資源，但從博彩業在勞動市場的擠佔情況看，這種擠佔並非都是負面影響，它在一定程度上促進了階層之間的向上流動。然而，由於澳門外僱法落後和監管機制缺位，外僱人士也有擠佔本地居民向上流動的機會，理論上叫“劣幣驅逐良幣”。博彩業作為澳門的龍頭產業，在其他因素不變下，其產值比重、就業比重的變動也會對其他行業產生影響。從數據上看，就業擠佔較產值擠佔明顯。然而，擠佔效應並非完全負面的，理論上，通過二次擠佔可以促進垂直增長和創造階層向上流動機會。(二)整體勞動生產率的變動比較勞動生產率指標是指某產業產值比重與就業比重之比，它反映1%勞動力所創造的產值比重，如果產值比重越高，說明該產業勞動生產率越高。一般認為，比較優化和協調的產業結構應該各產業的比較勞動生產率均接近1。但如果產業間的勞動生產率差距很大，就容易產生經濟二元結構問題。比較勞動生產率的計算公式：yi/yci=li/l(1)其中，ci表示第i產業的比較勞動生產率；yi/y表示第i產業產值佔總產值的比重；li/l表示第i產業勞動力佔整體勞動力的比重。從圖2可見，1998-2013年，整個勞動生產率分為三個階段：一是1998-2005年過於分散(結構不協調)，二是2006-2008年趨緊(結構相對協調)，三是2009-2013年趨散(結構不協調)。數據顯示，澳門第二產業的勞動生產率徘徊在0.42-0.9之間，平均值為0.65；最接近1的是2006、2007、2008年的0.85、0.9、0.87；2013年第二產業的勞動生產率為0.45，較去年的0.49下跌了0.04；說明澳門工業在過去15年大多數時間處於低效率生產局面。第三產業的勞動生產率則徘徊在1.03-1.26之間，平均值為1.24，最接近1的是2006、2007、2008年的1.04、1.03、1.03，2013@DCD@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)年的勞動生產率為1.08，與去年相同；說明澳門服務業，在過去12年中長時間處於較高效率。根據接近1結構優化準則，顯示澳門產業結構長期處於不協調局面，主要受到第二產業拖累。導致第二產業低效率的原因有三個可能性：一是徘徊勞動密集且粗放的生產模式；二是博彩業的擠佔導致第二產業勞動力不足；三是澳門不完全工業化的後遺症，生產技術未能及時升級換代，導致生產效率低下的必然結果。圖2澳門第二產業、第三產業勞動生產率的變動(三)產業結構偏離度、失衡度的變動1.產業結構偏離度產業結構的偏離度主要是用來衡量勞動力結構與產值結構之間所處的結構對稱狀態指標。一般而言，偏離度大於零──正偏離，說明勞動力結構與產業結構不對稱，產業就業比重大於產業產值比重，顯示該產業的勞動生產率較低，存在着勞動力轉移出去的壓力。偏離度小於零──負偏離，說明勞動力結構與產業結構不對稱，產業產值比重大於產業就業比重，顯示產業結構的勞動生產率較高，存在着勞動力遷入的壓力。一方面，當負偏離狀態向0偏離趨近，說明該產業勞動力遷入壓力由強變弱，吸納就業空間在縮減；反之，當負偏離狀態向0偏離遠離，表明該產業勞動力遷入壓力加大，勞動力需求空間在擴張。另一方面，由正偏離狀態向0偏離趨近，說明該產業勞動力轉出壓力漸漸減弱，經濟效益在改善；反之，當正偏離狀態向0軸綫遠離，說明該產業勞動力轉出壓力增強，經濟效益在變差。YmLm某產業的偏離度公式：=(Y)/(L)–1其中，為某產業結構偏離度系數，Ym為第m次產業的就業人數，Y為整個三次產業總就業人數；Lm為第m次產業的增加值，L為整個國家三次產業的增加值。n整個產業結構偏離度公式：p=i=1li–pi其中，p為產業結構作離度，li第i次產業勞動力所佔的比重，pi為第i產業產值所佔的比重。圖3澳門產業結構偏離度變動(1998-2013年)通過圖3可以看出，1998-2013年的澳門第二、三產業結構偏離度大致分為三個階段：1998-2005年過於偏離；2006-2008年偏離收窄；2009-2013年趨向偏離。從整個產業結構偏離度看，大部分時間都處於產業結構不對稱狀態，只有2006-2008年期產業結構調整得稍協調的優化局面。第二產業在這段期間由始至終都處負偏離狀態，出現最高偏離度是2001和2002年，分別是-0.58，反映當時第二產業存在較大的勞動力遷入壓力，到2006-2008年期間，偏離度最貼近0偏離，分別為-0.15、-0.1和-0.13，反映當時就業人口遷入壓力得以舒緩，之後，2009-2010再出現遠離0偏離度，分別為-0.32和-0.46，反映勞動力遷入壓力再度緊張起來，2011-2013年的偏離度分別為0.5、0.49、0.45，反映勞動力遷入壓力略為紓緩，但勞動力不足壓力未除。第三產業的偏離度發展方向較第二產業理想，大致朝着0偏離度貼近，最高偏離度時期為1998年的0.25，最低偏離度時期為2007-2008年的0.03、0.03，2011-2013年分別為0.07、0.08、0.08表明第三產業的勞動力轉出壓力逐漸消減，勞動生產率有明顯的提高，經濟效益獲得改善。第三產業自2006年起一直處於0.1以下，理論上@DCE@
澳門產業結構變動的定量分析(1998-2013)處於勞動力與產值之間的優化狀態，較符合現狀。為甚麼第二產業一直存在勞動力遷入壓力？理論上有以下兩個可能性：第一，賭權開放導致勞動力市場發生二次擠佔所致。第二，第二產業在結構上發生重大變化，製造業生產力大幅下滑，取而代之的是建築業。建築業無論產值比重、就業比重都是第二產業中最大行業。由於過去15年樓價飊升，連帶建築業水漲船高，故發生了產值比重與就業比重不協調。然而，為甚麼2006-2008年發生第二、三產業結構偏離度趨於零的優化狀態？應該說，這是一個耦合發展的結果，當中的因素影響錯綜複雜，主要影響有：一是六大博企的投資基建期進入尾聲，有關人力資源已配置妥當，有的已過試業期；二是全球金融危機發生；三是政府外僱政策的鬆綁以及建築業的黑工問題泛濫等。2.產業結構失衡度的變動從最基本意義上說，結構失衡度是指產業結構的失衡程度。不斷的結構變動必然會引起經常性的結構失衡。產業結構失衡度較低，則對經濟增長的影響較小，但產業結構失衡度較高，將會制約經濟增長。一般而言，波峰時期和波谷時期的結構失衡較為明顯，結構比較合理時的經濟增長率通常介於增長周期波峰與波谷之間的某個適中的增長率。結構失衡度的計算方法分兩步：1結構失衡度1=nni=1pi(ri–r*)(2)其中，n≥1，p表示產業結構平衡時各產業在國民經濟中所佔比重，ri表示各產業的經濟實際增長率，r*表示理想經濟狀態運行所需要的最佳經濟增長率。r*=p*1r1+p*2r2,…,p*nrn(3)這種方法通過計算各產業增長率偏離最佳增長率ri的加權平均值衡量產業結構失衡度，這個平均值越大，說明產業結構失衡度越高。現實當中，各行業的增長率不可能同時大於最佳增長率ri，或同時小於最佳增長率ri，這樣在計算平均值時會出現正值和負值相互抵消的問題。解決這個問題的一種較好的方法，是用標準差進行計算，稱之為結構失衡度2。4結構失衡度2=(4)在衡量產業結構失衡度時，首先，計算出1998問圖4澳門的產業結構失衡度(1998-2013年)-2013年澳門經濟年均增長13%，以公式2計算出最佳經濟增長率ri的在1998-2010年間的加權平均值為15.25，所以，用15.25作為1998-2010年ri的估計值，運用公式(1)、(3)，可以計算出澳門第二、三產業間的產業結構失衡度。通過圖4所示，1998-2013年間，澳門產業結構失衡度呈M形走向，結構失衡度較高的年份是2005、2007、2010和2011年，分別為8.16、7.04、6.56、8.15，俗稱波峰；結構失衡度較低的年份是1999、2001、2006和2009年，分別為0.38、0.25、2.75和0.43，俗稱波谷。筆者發現，澳門產業結構失衡度變動與龍頭產業博彩業變動有直接相關。自2001年的波谷後，2002開始反彈，這正好是賭權開放之年，之後走向一個又一個波峰，而波峰的時間點正好是6間博企相繼投入營運，至於2009年的波谷現象影響因素複雜，少不了與博彩業增長放緩有關，但主要還是全球金融危機影響較大，大致上符合整個發展現狀。當中值得關注的是，澳門產業結構失衡度呈M形走向，反映澳門產業結構失衡問題嚴重，失衡題之一是波動(見表3波峰與波谷的變動)，波動太大容易產生結構性風險。然而，導致這種M型結構風險的主因是甚麼？從產業結構的產值、就業比重看，博彩業一業獨大是主因。表3列出了1998-2013年澳門第二、三產業間結構失衡度中有關波峰和波谷的具體數值。波峰最高值為2005年的8.16，平均值是6.77，標準差為1.73。波谷最低值是2009年的0.15，平均值是0.71，標準@DCF@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)差為1.25。這些數字說明甚麼？這都反映出澳門這些年的產業結構失衡度呈M形走向，數值超出合理區間，容易產生結構性風險。表3波峰和波谷時期的產業結構失衡度波峰構年份產業結構波谷年份產業結失衡度失衡度19983.9519990.3820058.1620010.2520077.0420062.7520106.5620090.1520118.15平平均值6.77均值0.71標準差1.73標準差1.25二、澳門產業結構的變動特點(一)呈M形垂直變動衡都是波浪式的橫向變動，二)博彩業是促使產業結構變動的主因成產業結)工業空心化大是產業結構變動的一大特點之)易衍生結構性風險險主要有三方面：一是產一般情況下，產業結構失很少發生M形走向，除非發生新產業革命或突然其來的產業事故，才有垂直變動的可能。澳門產業結構失衡度呈M形走向，且不是偏平的M形走向，這是澳門產業結構變動的最大特點。理論上，這種呈M形垂直走向，顯示產業結構過於單一，容易受到某一產業增長拖累而發生垂直波動，也容易衍生結構性風險。事實上，澳門產業結構單一與博彩業一業獨大是無庸置疑，這種M形變動正好反映了澳門產業結構內在問題。或者有人會認為，微型經濟體發生M形的產業結構失衡屬於正常現象。須知道，產業結構失衡度量度的是各行業產值和增長率，所以不管它是微型經濟體、小國經濟體抑或大國經濟體，只要發生這種M形走向，反映其產業結構存在結構失衡風險。(無論從產值比重抑或就業比重，博彩業都構構變動的主因。在一般情況下，一個完整合理的產業結構，很少會受到一個行業變動而發生變動，但如果產業結構受到第一產業、第二產業或第第三產業影響而發生變動，這屬正常的結構性變動影響，否則，都屬於不正常現象。值得注意的是，澳門的產業結構並不完整，也不合理，澳門的產業結構由第二、第三產業組成，且產業間的產值比重為0.06：0.94。可能正因如此，博彩業一業獨大是促使產業結構變動的主因。(三除了博彩業一業獨外，必須關注到，在整個M形變動走向中，澳門製造業由1998年澳門幣38.9億元降至2013年澳門幣16.06億元，分別佔本地生產總值(產出法)的9%和1%，製造業生產力出現史無前例的大幅度萎靡，已形成工業空心化，歸根結底是澳門未有走完工業化過程並受到博彩業的擠佔所致。過去經濟發展規律顯示，第三產業的主要貢獻度是創造就業，第二產業的主要貢獻度是創造產值。一旦發生工業空心化，意味着失去最大創造產值的能力，其產業結構必定失衡。本文之所以將工業空心化視作產業結構變動的一個特點，因為按常理它不應發生，但客觀上發生了。在工業空心化下，澳門將很難扭轉產業結構失衡問題。(四這裏所指的易衍生結構性風業結構變動過程中發生工業空心化，由於工業製造一般屬於第二產業，工業空心化使第二產業失去產值增加優勢，易衍生產值比重失衡的結構性風險。其中風險之一經濟增長就高度依賴第三產業，理論上第三產業一般最容易受外圍經濟因素影響，況且澳門的經濟增長高度依賴第三產業上的一個行業(博彩業)上，構成了一籃子風險。一旦博彩業產值大幅度下滑，澳門整體經濟就會受到骨牌效應的衝擊。第二，博彩業的一業獨大，除了擠佔了勞動力市場，還擠佔了政策資源。這都屬於一種捆綁式下的結構性風險。其中風險之一是博彩業產值大幅度下滑，它很大可能會採取裁員手段以避免利益受損，頭龍產業帶頭裁員必定產生連帶影響至垂直相關行業，易衍生失業潮風險。第三，易衍生財政結構性風險。主要因為澳門近年的賭權開放已形成了博彩財政，博彩業產值變動第一時間受影響的是政府財政收入。@DCG@
澳門產業結構變動的定量分析(1998-2013)三、賭收持續下跌對產業結構變動的影響澳門博彩合法化有170年歷史，澳門回歸中國後，圖5澳門博彩業毛收入(2014年6月至2015年6月)及若干建議在“一國兩制”下，《澳門基本法》允許博彩合法化存在，特區政府並在2002年推行賭權開放。5從2002-2014年，澳門博彩毛收入規模高達澳門幣19,944.94億元，資本流動相當活躍。由圖5可見，2014年6月至2015年6月，出現十三連跌，分別為-3.7%、-3.6%、-6.1%、-11.7%、-23.2%、-19.6%、-30.4%、-17.4%、-48.6%、-39.4%、-38.8%、-37.1%、36.2%。6引起學界高度關注。當中最關注的是導致賭收連續下跌的因素，其次，賭收下跌的幅度，即量方面的問題。但很少探討賭收持續下跌對產業結構變動的影響。到底賭收持續下跌對產業結構變動將帶來甚麼影響結構失，賭收連續下跌並？綜上分析所得，第一，對改善整體產業結構失衡問題作用不大，因為賭收連續下跌不等於製造業不再萎縮，工業空心化得以解決，只要博彩業一業獨大依然是個問題，那麼產業結構失衡依然存在。第二，賭收連續下跌一定會影響博彩業的產值比重、就業比重，並對其他行產生連鎖反應，目前，垂直相關行業影響相對較大，如酒店、零售(侈奢品)、飲食、建築業、固定資產投資等；橫向相關行業相對影響較小，如公共行政、教育、醫療、水電等。第三，產業結構失衡度波動加劇，呈M形垂直變動走向加深，將產生新的波谷。第四，勞動力市場不會發生太大變化，目前更加不會爆發失業潮，即使賭收下跌連帶各行業產值比重下跌，短期內也不足以構成失業潮風險，況且政府手上還有外僱政策可供調控。第五，有可能發生結構性風險。連續13個月賭收下跌，的確會增加產值變動、就業變動、財政變動等結構性風險。至於是否有可能發生結構性風險？這肯定存在，具體取決於特區政府如何應對。從目前來看，行政長官崔世安在2015年9月1日指出將在政府內部實施緊縮措施，可以肯定，14億元的緊縮開支是無助於化解結構性風險，根本上是不治標也不治本的舉措。相反，公共開支減少有可能加速因賭收連續下跌的骨牌效應。特區政府該如何應對賭收連續下跌以及產業衡問題？首先，要弄清賭收與產業結構失衡關係，綜上分析所得，博彩業一業獨大是導致澳門產業結構失衡的根本原因之一。但不代表賭收連續下跌等於澳門產業結構不再失衡，因為澳門產業結構失衡不但在行業上的失衡，還在產業間的失衡(第二產業與第三產業的產值、就業比重失衡)。故此，即使賭收下跌，如果澳門第二產業產值比重依然佔本地生產總值的0.06和工業空心化問題得不到解決，博彩業依然一業獨大，產業結構依然失衡，只是失衡度有所收斂而已。歸根結底，澳門經濟的核心問題是產業結構問題，而博彩業是核心問題中的關鍵對象。如果能夠明白這一點，特區政府在應對賭收連續下跌時，不應是採取緊縮措施，而是增加開源──抽調資源集中制定平衡產業結構戰略──增加第二產業的產值、就業比重和集中發展先進製造業，以破解產業空心化問題。這些設想是主流研究不認同的，因為主流研究認為澳門作為一個微型經濟體，不具備發展先進製造業的條件。本文要指出，在全球經濟一體化下，只要具有資金優勢、制度優勢，就可以通過全球化採購所需的生產要素(人才、設備、土地、原材料)進行有關規模經濟生產。世界上有不少上市公司成功研發新技術和新產品並引領世界潮流，如谷歌、蘋果等，難道一個特區政府還不如一間上市公司的總部？所以這種“因地不宜”的觀點是落後的和保守的。至於賭收連續下跌如何應對？首先非是一個純經濟問題，也不是市場自由調節的結果，它是一個徹徹底底受政治因素影響的結果，當中很可能涉及國際政治、國家政治和特區政治等因素。其次，賭收連續下跌並非一個量的問題，而是質的問@DCH@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)@DCI@出的是，賭收連續下跌釋放的既是一個警號釋：題，下跌的原因之一是由於質沒有解決好導致量下跌。然而，無論是特區政府抑或主流研究都認為賭收下跌是一個量的問題，例如：特區政府提出賭收跌至澳門幣183.5億元或以下便推出緊縮或加強旅遊宣傳等；學界一直強調博彩業由高位回落屬於正常調整，直指賭收調整至每月澳門幣125億元也合理，這都是關於量方面的觀點，幾乎很少聽到由量變到質變的觀點。本文認為，在確保質前提下，博彩業將不存在量的問題。那麼，如何界定博彩業的質？第一，制定嚴格的博彩業監管及非法資本管控制度，杜絶一切利用澳門博彩業合法化從事洗黑錢行為，這是對博彩業最核心的質的規範。第二，嚴厲打擊非法放高利貸行為及加強博彩中介人背景審查和持證上崗管理。第三，負責任博彩法律化。簡單而言，博彩業的質是指通過法制將特殊化收益轉為正常化收益。如果能夠確保上述三點，即使賭收回復至每月澳門幣300億元，也可以窺避政治因素干擾。相反，如果不能夠確保上述三點，即使賭收跌破澳門幣100億元，也難以窺避政治因素干擾。另外要指也是一個促改革、調結構的發展機遇。特區政府必須順勢做好兩手準備：一手制定先進製造業發展戰略，一手治理博彩業，缺一不可。若特區政府繼續緊縮或一些維穩做法(派錢)，不考慮機會成本，不打算研發科技、發展先進製造業，不打算把博彩業從量變走向質變，澳門終有一天會遇上產業結構失衡而衍生的結構性風險。四、小結綜上分析得出，1998-2013年的澳門產業結構變動中出現了以下特點：○1呈M形垂直變動；○2博彩業是促使產業結構變動的主因；○3工業空心化；○4易衍生結構性風險。同時，結合當前賭收連續下跌對產業結構變動影響：第一，對改善整體產業結構失衡問題作用不大。第二，賭收連續下跌一定會影響博彩業的產值比重、就業比重，並對其他行業產生連鎖反應。第三，產業結構失衡度波動加劇，呈M形垂直變動走向加深，將產生新的波谷。第四，勞動力市場不會發生太大變化，目前不會爆發失業潮。第五，有可能發生結構性風險。此外，強調澳門產業結構失衡不但在行業上的失衡，還在產業間的失衡(第二產業與第三產業的產值、就業比重失衡)，賭收持續下跌並不能解決產業結構失衡問題。最後，向特區政府提出應對賭收連續下跌和產業結構失衡的一點建議：做好兩手準備，一手制定先進製造業發展戰略，一手治理博彩業，缺一不可。註1王磊：《兩次金融危機期間我國產業結構變動的實證分析》，載於《資本縱橫》，2011年第2期，第33-37頁。於《廣的框架》，載於《經濟學》，2010年第1期。社，第14-16頁。副牌分.mo/web/cn/information/DadosEstat_mensal/2014/index.ht2杜傳忠、郭樹龍：《中國產業結構升級的影響因素分析──兼論後金融危機時代中國產業結構升級的思路》，載東社會科學》，2011年第4期，第65頁。3林毅夫：《新結構經濟學──重構發展經濟學4原毅軍、董琨：《產業結構的變動與優化：理論解釋和定量分析》，大連：大連理工大學出版5根據第16/2001號法律發出3個正式賭牌，2005年，再發出3個轉批給賭牌(副牌)，形成“3+3”競爭格局，正別由澳博、永利、銀河、威尼斯人、美高梅、新濠天地瓜分。6按同期比較得出。載於博彩監察協調局網址：http://www.dicj.govml，2015年7月29日。
澳門政治地位的歷史變遷與新期待姬朝遠面積不足30平方公里的澳門，回歸後作為直轄於中央政府的特別行政區，這對於中國行政區劃建制傳統而言，構成一次“破例”，因為中國內地任何一個自治區、直轄市和省，乃至一個鄉級行政區劃，其行政區劃面積、人口數量，均遠遠超出澳門的規模。然而，這種“破例”，有着不可小覷的決定因素。本文旨在考察澳門行政區劃地位歷史變遷，從中發現推動行政區劃不斷提升的若干歷史因素，探討維持澳門特別行政區地位的重要路徑。一、中國封建朝廷對澳門事務的重視公元前221年，秦始皇統一中國後，置嶺南六郡，澳門屬南海郡番禺縣。晋屬東官郡，隋屬南海縣，唐屬東莞縣，宋代屬香山縣，直到清代澳門治權被葡萄牙侵佔。考察回歸前的澳門，隨着國際國內形勢的變化，其政治地位處於不斷上升態勢。(一)明朝政府對澳門事務的重視明朝時期的澳門雖然不是一個獨立的行政區劃，但從關閘的設立、守官的設置和各級官府對澳門事務的管理看，澳門在國家生活中的地位開始凸顯，成為當時的“特殊區域”。雖然明時期的澳門隸屬於香山縣，香山知縣對居澳民蕃行使管轄權。但上級政府對澳門事務比較重視，重要事務直接管理。例如，1571年到1575年，擔任兩廣總督的殷正茂，對居澳葡人採取三項措施：一是徵收船舶稅。將抽分法改為丈抽法，即按照船隻大小徵收舶稅。二是徵收地租。明嘉靖十四年(1535年)開始，明政府年收葡人租銀2萬兩(清代改為年納地租銀500兩)。三是建立關閘。1574年，殷正茂在離澳門5里、半島最窄的蓮花莖處，建立關閘一座，設官防守，為通澳門戶。再如，1610年到1615年擔任兩廣總督的張鳴岡派廣東海道喻安性和香山知縣但啟元巡視澳門，管束葡人的不法行為。1614年，喻安性就葡人違犯中國法令的5個問題，詳請兩廣總督張鳴岡、巡按禦史周應期，勒石立碑於議事亭，上刻《海道禁約》，具體內容包括禁蓄養倭奴、禁收買人口、禁兵船騙晌、禁接收私貨和禁擅自興作等五款。明政府設立關閘之初，即開始派駐軍隊防守。至1614年，在關閘的駐軍已近千人。1621年，明政府將原設於香山與澳門之間的雍陌參將移至澳門關閘以北，駐紥陸海軍隊近2,000人。1此外，明代政府在澳門委任並設有提調、備倭、巡緝三個執行官吏，這些官員或稱為“守澳官”。其中，“提調＂負責查驗海商船舶進出口，代為向海道申報手續、徵收關稅，究問、查辦違法偷運逃餉等事宜；“備倭”掌管海盜、倭寇的緝捕之事；“巡緝”則負責巡查緝捕走私等事。這些守澳官具有軍事鎮守之責，兼掌海防和海上貿易事宜2，其上自低到高依次是香山知縣、海道副使、廣東總督。3這些“守澳官”的職責與中央權力密不可分。(二)清代政府對澳門事務的重視清代香山縣丞的進駐、澳門同知的設立，標誌着澳門在國家生活中的地位不斷提升。雍正八年(1730澳門理工學院一國兩制研究中心副教授級研究員@DCJ@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)年)，兩廣總督郝玉麟奏請設立香山縣丞一員，駐紥前山寨，分管澳門事務。次年，在前山寨設立了縣丞衙署，作為香山知縣的派駐機構。1731-1906年，清政府共派出57任香山縣丞。乾隆九年(1744年)，專設“澳門同知”於前山寨“專管澳夷事務，兼管督捕海防”。同時將香山縣丞衙門移入澳門關閘以南的望廈村。同年，首任澳門同知印光任制定管理葡人和船隻的7條規定。至此，以澳門同知為澳門最高實際負責官員，與香山知縣及香山縣丞互相協調，共同管理澳門事務，構成鴉片戰爭前清朝廷管治澳門的體制。1749年，續任澳門同知張汝霖和香山知縣暴煜共同議訂《善後事宜條款》12款，內容包括行政、司法、治安等具體條款。從明迄清，無論香山縣丞、知縣、澳門同知、廣州知府、廣東督撫等，均可向澳門地方發佈政府規定，行使主權和治權。4澳門同知除了負責番禺、東莞、順德、香山四縣的海防外，還負責管理居澳洋人事務。這個官職是知府副職，與通判、知州同級，官階為正五品。至此，澳門在清代行政管理上升格為府級架構。1939年9月，林則徐巡視澳門後，澳門官階又升至四品道員，任命廣東高州、廉州道員易中孚為首任。從1744年至1911年，清政府共派出64任澳門海防軍民同知。51846年亞馬留總督上任後，於1849年趕走中國駐澳衙門。中國中央政府對澳門的治權喪失。1887年3月26日，金登幹和巴羅果美分別代表清政府和葡萄牙政府簽訂了《中葡里斯本草約》，共四款：○1定准在中國北京即議互換修好通商條約，此約內亦有一體均沾之條。○2定准由中國堅准，葡國永駐管理澳門以及屬澳之地，與葡國治理他處無異。○3定准由葡國堅允，若未經中國首肯，則葡國永不得將澳地讓與他國。○4定准由葡國堅允，洋藥稅徵事宜應如何會同各節，凡英國在香港施辦之件，則葡國在澳類推辦理。《中葡里斯本草約》訂明雙方“定准在中國北京即議互換修好通商條約”。1887年12月1日，清政府與葡萄牙代表在北京正式簽署《中葡和好通商條約》，將草約中的“永駐管理澳門以及屬澳之地”改為“永居管理澳門”，並删除了“與葡國治理他處無異”字樣。至此，澳門的管治權落入葡萄牙手中。6二、葡萄牙政府對澳門行省治理葡萄牙政府將澳門上升為省級行政架構，主要有三個方面的推動因素：傳教士因素、葡人自治因素、海上貿易因素。(一)傳教士對澳門社會的深遠影響建築城堡是葡人在澳門建立及發展其管理方式的基本條件和內容之一。經過大約一百多年的建設，約在明朝末年，葡萄牙人已按照“城市”的設計構思，在澳門半島上建起了城堡體系。葡萄牙的傳教士傳播宗教，促使葡萄牙市民皈依和虔信基督教義。通過宗教裁判，影響行政、司法及市民的社會生活。利用教會神權地位協調中國當局與葡萄牙勢力的關係。在傳教士的努力下，澳門的宗教地位不斷攀升。為葡萄牙的型行省治理奠定了文化基礎和社會基礎。1557年，教皇保羅四世敕令澳門劃歸馬六甲教區，隸屬果阿，受葡萄牙教區保護；制定教士規程。從1568年唐•貝爾希奧擔任主教起，歷屆澳門主教都由教皇直接任命。1576年，教皇格雷戈利奧十三世成立了葡萄牙澳門教區，轄區包括中國、日本、朝鮮和所有毗鄰島嶼。1586年4月10日，葡萄牙印度總督根據菲力浦二世的命令，正式確認澳門為“中國聖名之城”，賦予了澳門與葡萄牙埃武拉、印度科欽同等的權力和榮譽。此後，澳門要求國王賦予與葡萄牙波爾圖同樣的特權。葡萄牙擺脫西班牙統治之後，新國王唐•若奧四世於1642年授予澳門“天主聖名之城，無比忠貞”的稱號，同時認可澳門繼續享有已獲得的城市權力。7(二)議事會對澳門地位提升的推動作用1580年起，葡萄牙被置於西班牙王朝的統治之下，為了捍衛澳門葡人的利益；為了抵禦海盜、保持澳門半島的社會秩序，以及應付中國朝廷的有關事務和海上貿易開展的需要；為了維持羅馬教庭的宗教庇護權，1583年澳門葡人成立議事會，作為討論和處理有關澳門半島居住地葡人事務的管理機構。1584年，葡萄牙印度總督唐‧杜阿爾特向澳門議事會授予了行政和司法方面的權力，同時規定有關澳門半島的特殊@DCK@
澳門政治地位的歷史變遷與新期待事項，得事先召開市民大會才能作出決定。在西歐，經過百餘年城市市民和封建主的鬥爭，自11世紀起城市擺脫封建領主束縛，取得了不同程度的自治權。在葡萄牙城市市民爭取自由即自治的鬥爭中，大多數城市屬國王。只要按時付給國王一筆稅款，即可取得特權證書，得到程度不同的特許權利，包括選舉市政機關等自治權利。而“為了讓居民能在安全條件極差的新領土上定居下來，歷屆國王都頒佈有關法令，給這些居民很多特權”，這些特權包括：一是城市的居民是自由人；二是城市土地的領有是自由的；三是城市有自己的法。8通過頒佈專門法令授予某個城市特權的傳統在葡萄牙形成。1586年，經過以澳門市民的名義提出要求，葡印總督授予議事會享有與葡萄牙埃武拉及科英布拉同等的城市管理權限。1845年，葡萄牙女王瑪麗亞二世宣布澳門為自由港，更拒絕向清朝政府繳納地租銀。1846年亞馬留總督上任後，於1849年趕走中國駐澳衙門，解散議事會(次年重新選舉)，開始全面推行殖民管治，議事會大權旁落。9(三)澳門海商戰略地位凸顯16-17世紀，澳門作為一個國際商品進出口岸，對溝通歐、亞、美三大洲的貿易起了相當大的作用，它是資本原始積累時期全球性貿易網絡中的一個環節。以澳門為起點的海上貿易體系，北連日本，南通馬尼拉、爪哇、馬六甲，向西延伸至果阿乃至歐美，將東西方貿易連成了一個整體。對中國而言，通過澳門這個外貿樞紐，在一定程度上彌補了由於明清兩代推行海禁和閉關政策所造成的損失，增加了政府的財政收入，起到了促進澳門及廣東沿海地區經濟發展的作用。1.澳門至日本長崎貿易航綫嘉靖二年(1523年)，日本商人因爭貢之事搶掠焚燒了寧波城，明政府隨即斷絕與日本的官方貿易。澳門遂成為日本採購中國商品的惟一港口，當時日本幾乎完全要依賴澳門這一特殊地區採購大陸市場上的生絲，自16世紀末到17世紀中期，每年自澳門輸入日本市場的中國生絲僅有記載可查的就達1,500-3,000擔。清代順治年間(1644-1661年)澳門運往長崎生絲數量3,175,676.7斤。此外，綢緞、絹帛、藥材等也是葡人自澳門輸入日本的大宗商品。日本人用銀兩購買葡萄牙人自澳門運來的貨物。據西方人統計，自16世紀80年代至17世紀30年代，每年僅由長崎流入澳門的白銀就有超過100萬兩，最高時達260萬兩，其中生絲是創利最大的貨物。在崇禎八年(1635年)運到日本市場的中國生絲每擔價值600-1,000兩白銀，當年運去2,460擔，僅此一項就獲利1,476,000-3,460,080兩。西方學者估計，從1580-1630年，由日本長崎運到澳門的白銀每年可達50-300萬兩。中國學者也認為，在17世紀前30年，從長崎運往澳門的白銀每年達100萬兩，有時甚至高達200-300萬兩。2.澳門至馬尼拉、墨西哥航綫明朝永樂年間，受鄭和下西洋的影響，中國商人去菲律賓經商者絡繹不絕。1571年西班牙人征服呂宋島後，即以此處為跳板企圖打開與中國和日本通商的市場。由於西班牙人在16世紀末至17世紀初連續對居住在呂宋島上的華僑進行鎮壓迫害，再加上明政府海禁政策的影響，西班牙人並沒有做到同中國直接貿易，不得不依靠在澳門的葡萄牙人來獲取中國商品。1580年，葡、西兩國一度合併，西班牙國王身兼葡萄牙國王，兩國同意其海外屬地可以自由貿易，此後澳門至馬尼拉的貿易往來進入一個鼎盛時期。從澳門啟程的商船將由中國及日本購得的商品運至馬尼拉，換回白銀及來自歐洲、美洲的商品，然後再由西班牙商人將這些商品運到西班牙的殖民地墨西哥換回白銀，或將中、日商品運至歐洲。從16世紀80年代到17世紀中葉，每年自澳門駛往馬尼拉的中國帆船在20至60條之間。從澳門經馬尼拉輸入墨西哥的商品主要是中國的絲織品、瓷器、黃金、珠寶等物。這些生絲經墨西哥絲織廠加工後再運抵歐洲或秘魯，換成白銀後運回馬尼拉作下一步購貨之用。直到18世紀，在墨西哥進口總值中，來自中國的商品約佔63%，其中包括生絲、絲織品、綢緞、珠寶、瓷器、小工藝品、雜貨、家禽家畜等。所換回的當地商品，除白銀外，另有蘇木、棉花、蜂蠟等。這條貿易航綫也興盛了100多年。進入18世紀後，隨着荷蘭、英國勢力相繼侵入東南亞，西、葡無力抗衡，逐漸衰微，橫貫太平洋@DCL@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)東西岸的大帆船貿易才逐漸冷落下來。3.澳門至馬六甲、果阿、里斯本的航綫來自中國和日本的商品，先自澳門經馬六甲運抵果阿，再沿印度洋西行經木骨都來(今摩加迪沙)南下好望角，沿大西洋航綫經摩洛哥再抵里斯本。馬六甲靠近盛產香料與檀香木的爪哇，葡人在這裏收購香木價格一般為20元，到澳門後竟賣到150元。17世紀二、三十年代，從澳門購得並運到果阿的中國生絲，每年多達三、四千石，1635年竟多達六千多石，價值白銀48萬兩。西班牙商人在描述當時貿易狀况時稱，葡人自里斯本輸入果阿的銀子，全部經澳門流入了中國。16世紀末到17世紀上半葉，葡人在果阿至馬六甲至澳門貿易中，每年有幾十萬兩白銀流入澳門。10鑒於澳門對於葡萄牙重要的文化和政治、經濟意義，1844年葡萄牙女王唐娜‧瑪麗亞二世已擅自將澳門升格為海外省，並派遣總督常駐澳門。1845年11月20日，葡萄牙女王瑪麗亞二世擅自宣布澳門為白由港，允許所有外國商船到澳門自由貿易。1917年出台的《澳門省組織規章》，規定澳門享有行政財政自主權，受中央政府的領導和監督。11(四)自由經濟制度的確立澳門的自由港具有如下特徵：○1自由貿易制度。商品、設備、原材料進出自由，沒有進口稅或配額等非關稅障礙。對少數商品的進口，如煙酒、汽車、石油、天然氣、水泥及若干飲料，政府只向消費者徵收消費稅，進口商則不須繳稅，對無形貿易也無管制。澳門受關稅管治的商品比香港還少，煙酒等在香港要繳進口稅，澳門則不需要，稅率比香港還低。○2開放金融制度。澳門的金融政策是高度自由與高度開放的，資金、外滙、黃金自由進出，自由買賣，沒有任何外滙管制，銀行自由訂定不同的滙率和利率，外幣和本幣存款完全自由，本幣在區內自由兌換，並實行澳門幣與港幣掛鈎的固定聯繫滙率貨幣制度。任何符合條件的境內外金融機構均可在澳門設立分支機構。○3人員自由進出。澳門對人員進出也沒有管制，人員進出完全自由。對大部分國家的商旅實行簡單的進入簽證手續，對在澳門居留的商旅，一般實行相當寬鬆的政策，既可因工作關係而取得工作居留權，也可繳交澳門幣2萬元而取得居留權。○4企業自主經營。澳門實行企業自由經營制度，外資可自由地在澳門開設公司，不受任何限制。澳門對所有企業也採取一視同仁政策，外國企業與本地企業不存在待遇差別，只存在少數行業待遇差別，即為了鼓勵商人投資技術密集型產業，而對這些產業採取較為優惠的政策。如政府規定，開發新工業可適用營利所得稅15%的優惠稅率，且企業在購買、興建廠房和購買設備上，政府給予土地徵用上的便利，並提供免息貸款，投資特定工業項目還可享受10年以上稅收減免。○5稅制簡單。澳門稅收政策採取的是“後稅收制度”，即政府每年徵收的稅是上年度納稅人應繳的稅。這一制度可以使納稅人將應繳的稅金投入到產業中，這既可以拉動經濟又可以增加政府的稅收。政府徵收的稅項共17種，分為三大類：直接稅、間接稅、罰款與手續費。直接稅是針對收益與財富而徵收的稅項，包括營業稅、所得補充稅、職業稅、專營稅、房屋稅、遺產與贈予稅、物業轉移稅等。直接稅是最主要的稅種，在政府財政收入中佔40%左右。間接稅是針對財富的使用而徵收的稅項，包括消費稅、旅遊稅、印花稅等等。間接稅約佔政府財政收入的10-20%。澳門的稅率非常低，比香港還低，公司所得稅遠低於國際一般水平。澳門稅法還規定，政府機構、公益團體、宗教團體、互助團體使用其資金所得收益，及政府、公益行政團體、地方自治機構支付其僱員的薪俸及其他報酬可豁免繳交純利稅。對於僱員、工人、專業人士(也稱自由職業者)徵收的職業稅(薪俸稅)是累進稅，超出起徵點的部分收益，扣除某些費用後，按級課徵稅收。所有這些稅項中，還有許多寬免和優惠。澳門稅率之低，可稱為“稅務天堂”。12三、澳門特別行政區地位確立與新期待《中葡聯合聲明》第二款共12個項詳細說明了設立澳門特別行政區的法律依據和實行的各項制度：根據《中華人民共和國憲法》第31條的規定，中華人民共和國對澳門恢復行使主權時，設立中華人民共和國澳門特別行政區。澳門特別行政區直轄於中@DDC@
澳門政治地位的歷史變遷與新期待華人民共和國中央人民政府，除外交和國防事務屬中央人民政府管理外，享有高度的自治權。澳門特別行政區享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。澳門特別行政區政府和澳門特別行政區立法機關均由當地人組成。澳門現行的社會、經濟制度不變；生活方式不變；法律基本不變。澳門特別行政區依法保障澳門居民和其他人的人身、言論、出版、集會、結社、旅行和遷徙、罷工、選擇職業、學術研究、宗教信仰和通訊以及財產所有權等各項權利和自由。澳門特別行政區自行制定有關文化、教育和科技政策，並依法保護在澳門的文物。澳門特別行政區政府機關、立法機關和法院，除使用中文外，還可使用葡文。澳門特別行政區將繼續作為自由港和單獨關稅地區進行經濟活動。另一方面，根據《中國憲法》關於內地行政區劃的規定以及內地1949年以來的行政區劃實踐，從中央到地方可以將形成區劃層分為：第一層級是中央國家機關；第二層級是省、自治區、直轄市；第三層級是地級市、較大的市和自治州；第四層級是縣級市、縣、自治縣、直轄市的區；第五層級是鄉、民族鄉、鎮。在行政區域的層級劃分中，地域面積和人口數量是主要的考量因素。《中葡聯合聲明》和《澳門基本法》，確立了澳門這個彈丸之地“直轄於中央政府”的“特別行政區”地位。無論從當代公共治理的法理角度，還是從“一國兩制”實踐角度，都具有充分的理據和豐富的實踐意義。自回歸祖國的那一刻起，《澳門基本法》生效，依據基本法設立的特別行政區清晰地展現在全世界面前：根據“一國兩制”原則，澳門法律制度和生活方式基本不變，依據《澳門基本法》產生了澳門特別行政區自成體系的法律體系。與此同時，澳門特別行政區享有行政權、立法權和獨立的司法權，形成司法獨立、行政主導的權力架構；澳門的自由經濟制度和關稅制度得以保留；澳門的博彩業繼續發展等。經過特別行政區15年來的“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治實踐，澳門公權力質素不斷提升，居民生活持續改善，法律體系日益健全，澳門特別行政區呈現出繁榮穩定的嶄新局面，可以說，“特別行政區”設立開創了澳門歷史發展的新紀元，使澳門步入了常態發展的新道路。實踐證明，回歸祖國的澳門，設立直轄於中央的特別行政區的中央決策，既是尊重歷史和符合現實、實事求是的產物，又是一項包含着祖國人民新期待的、體現了時代民主政治精神的偉大創舉。展望未來，中央政府和全國人民對澳門特別行政區的殷切期待主要包括：第一，期待澳門特別行政區繼續保持國際自由港的經貿地位，成為祖國對外經濟貿易交流的重要窗口。澳門全面開發的自由港經濟和數百年對外經濟貿易往來的經驗，為澳門對外經濟貿易的繼續發展奠定了堅實的歷史基礎。在祖國全面開放的時代背景下，將澳門建設成為中國與葡語國家經貿交流的平台，是中央對澳門發展新定位。澳門可以充分發揮自由港優勢，繼續與葡語國家展開文化交流、經濟貿易往來，為國家發展與葡語國家的友好合作關係，作出自己的貢獻。在自由經濟體制建設中，澳門需要清晰認知與世界上著名的自由經濟體存在的差距，提升自身的競爭力。美國傳統基金會發表《經濟自由度指數》年度報告中，香港一直被認為是世界上最自由和最具有競爭力的自由經濟體。報告中自由度指數十項因素包括營商自由、貿易自由、財政自由、政府開支、貨幣自由、投資自由、金融自由、產權保障、廉潔程度和勞工自由。澳門需要做出針對性的努力。第二，期待澳門特別行政區利用“一國兩制”優勢，發展成為世界休閑旅遊中心，成為珠江三角洲的經濟龍頭之一。按照《澳門基本法》的規定，澳門不實行內地的社會制度，保留原有的社會制度和生活方式。與此相適應，澳門原有的法律體系在《澳門基本法》的統領下，繼續保持下來。法律體系的形成和和諧運作，為澳門社會提供了良好的法律秩序，這是澳門經濟繼續發展的制度保障。《澳門基本法》對博彩業做出了專門的規定，這是澳門“一國兩制”事業中最為明顯的產業優勢。在《澳門基本法》的保障下，全國的博彩業合法化僅澳門一家，處於壟斷的地位，不僅如此，中國13億人民的休閑娛樂為澳門提供了豐富的潛在客源。澳門特別行政區政府已經把以博彩業為龍頭的旅遊業作為澳門的支柱產業，“好風憑藉力，送我上青天”，澳門完全可以充分利用這個優勢，在博彩業和旅遊業方面，着力提高博彩產業國際@DDD@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)@DDE@競爭力，做大做強旅遊博彩業，為珠三角地區吸引更多的國際客源，提供更多的商業機會。第三，期待澳門特別行政區在國家的“一國兩制，和平統一”大業中發揮重要作用。實現中華民族的完全統一，需要兩岸四地共同作出努力。實現兩岸的和平統一，中央早已提出了“和平統一，一國兩制”方案，澳門的回歸和“一國兩制”實施，為“一國兩制”提供了新的實踐樣板，澳門“一國兩制”實踐的成功說明：不僅具有普通法傳統的香港回歸祖國，實施“一國兩制”可以和祖國共同發展，實行與祖國大陸不一樣的成文法傳統的澳門也可以在“一國兩制”方針下，與中國主體的社會主義制度和諧共處。但是，隨着港澳“一國兩制”實踐的深入，一些深層次的問題也日益暴露。例如，不同法治傳統的區際之間的法律衝突隨着經濟社會的融合發展，日益增多，如何為兩岸四地不同法域的社會活動提供權威的、各方公認的終極救濟，成為亟待解決的問題。因此，澳門“一國兩制”實踐承擔着為國家最終和平統一提供實踐經驗的神聖使命。另一方面，澳門與台灣有着廣泛的民間聯繫，尤其是台灣和澳門社會中的閩籍人士，是兩岸和平統一的重要人脈關係組成部分，可以通過社團之間的文化和經濟交流，鞏固兩岸之間的民族關係和人文情懷，為國家的完全統一作出重要貢獻。第四，期待澳門成為中國法治建設的一個特殊實驗區。中國社會主義法治建設時間不長，法律體系尚處於進一步建設和完善中。中國社會主義初級階段尚需要上百年的探索。澳門得西風之先，法制健全，法治化程度較高。回歸後的澳門可以全面貫徹《澳門基本法》，完善基本法統領下的特別行政區法律體系，不斷提升澳門的法治質素，為國家的法治建設提供借鑒。第五，期待澳門特別行政區建制為中國行政區劃建設提供經驗。地方自治是當代政治文明的重要體現。基層群眾自治制度，是《中國憲法》明文規定的條文，體現了中國社會主義民主的基本價值取向，也體現了當代憲政的普世價值。然而，改革開放30多年來的實踐表明，中國基層群眾自治制度名存實亡，基本的公共產品依然依賴政府的提供，基層自治水平處於空白。通過基本法明確規定地方權力和中央權力、授權地方自治，是特別行政區的基本治理模式。特別行政區的自治無疑為中國地方自治提供新的實踐嘗試。另一方面，通過設立直轄於中央政府的特別行政區模式，中間沒有其他行政區劃層級，大大提高了行政效率。我們可以通過考察這種行政區劃模式中特別行政區的績效和中央涉及特別行政區的事務及處理模式，考察進一步簡化內地行政區劃的必要性和可行性。四、澳門政治地位的未來展望西方列強對外尋找殖民地的近代資本擴張運動，打破了澳門傳統的政治地位，從而步入急劇變化時期。歷史上，澳葡政府對於民主政治的忽視，對華人社會的欺詐和政治參與的排擠，是葡萄牙趁人之危，強取澳門治權的必然結果。落後挨打的歷史值得我們警鐘長鳴。與此同時，必須認識到正是澳門對於國家的政治經濟利益之重大意義，才導致澳門政治地位的不斷攀升。從歷史的變遷和積澱中，我們發現回歸後的澳門，直轄於中央制度的歷史因素：中西文化交融產生的多元文化積澱、未曾中斷且源遠流長的中國傳統、法律體系完備的法治社會、享譽世界的自由港和自由經濟體。這一切正借助於“一國兩制”實踐，得到保留和發展。在中西文化交流方面，澳門自16世紀中葉的葡人入居就開始了，而且在澳門積澱了豐厚的宗教文化和各種珍貴歷史遺迹；在自由港方面，澳門在1845年葡萄牙女王宣布自由港之前就已經開始了，中西經濟、社會、文化交流的歷史源頭遙遙領先於香港。在“一國兩制”新實踐中，繼續保持和發揮澳門優勢，在新的發展定位中，充分發揮澳門的作用，實現新的社會期待，是澳門特別行政區得以存續的關鍵之舉。澳門特區第一個15年“一國兩制”實踐初步交出一份不錯答卷，在現有兩個特區中得分不低，相信無論中央政府還是澳門本地居民無不期望進入第2個15年後澳門特區會有更大作為，讓正確實踐“一國兩制”的評語長期相伴。
澳門政治地位的歷史變遷與新期待註釋：1何文村：《葡萄牙是怎樣逐步佔領澳門的》，載於《人民日報》(海外版)，1999年2月1日。2萬明：《試論明代澳門的治理形態》，載於《中國邊疆史地研究》，1999年第2期。3張必忠：《首任澳門同知印光任》，載於《紫禁城》，2000年第1期，第41頁。4張振英：《從〈澳門紀略〉看明清時期的澳門》，載於《雲南師範大學學報》，1999年第6期，第30-31頁。5楊允中主編：《“一國兩制”百科大辭典》，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2011年，第31頁。6王希蓮：《葡萄牙殖民者侵佔澳門歷史考》，載於《聊城師範學院學報(哲學社會科學版)》，1995年第1期，第81-82頁。7同註2。8同上註。9羅曉京：《試析1846年以前葡萄牙管理澳門的歷史特點》，載於《廣東社會科學》，1998年第2期，第92-97頁。10朱亞非、劉文濤：《東西方經濟文化交流的樞紐與門戶──論16-18世紀澳門的歷史地位》，載於《世界歷史》，1999年第6期，第9-18頁。11納婭：《歷史回眸：督治“自治”殖民管治(上篇)》，載於《人民日報》，1999年6月22日，第12版。12陳麗君、鄭天祥：《港澳自由港與低稅率經濟制度比較研究》，載於《中山大學學報(社會科學版)》，2003年第6期，第112-115頁。@DDF@
人口老齡化與養老保障：挑戰與機遇陳慧丹隨着老年經濟安全保障日漸健全、醫療衛生條件改善和醫療技術提高、社會和諧穩定發展，人們的經濟生活水平日益提升，死亡率大大下降，壽命越來越長，可以說這是人類社會文明的重要發展成果。但同時，人們要面對總體生育率逐漸下降而出現的人口老齡化趨勢所帶來的諸多挑戰。由人口老齡化而引起的對養老保障的思考成為了各地不可迴避的重要議題。澳門特區政府也意識到這一社會發展形勢，在《澳門人口政策研究報告》已重點提及要全面關愛長者，落實“老有所養、老有所屬、老有所為”的理念；也透過《澳門特別行政區養老保障機制》諮詢文本，指出養老保障需由個人、家庭、社區、政府和社會共同參與和承擔，確保滿足長者身心需要，維護個人尊嚴，促進社會參與。可見，特區政府已為人口老齡化趨勢擬定短期、中期和長期政策，盡可能為長者提供經濟安全保障和維持生活質量，落實和促進長者的福利。本文期以公共政策角度就澳門人口老齡化下的養老保障發展提出一些建議。一、人口老齡化影響公共政策的制定在政府管治中常常通過公共政策來實現其管理、調控和服務等職能，處理社會問題和管理社會各領域事務。羅振寧認為公共政策是公共權力機構在對社會公共利益進行選擇、綜合、分配和落實過程中，依據特定時期的目標，用來引導、規範個人、機構團體活動的指南或準則。1陳慶雲認為公共政策是政府依據特定時期的目標，通過對社會中各種利益進行選擇與整合，在追求有效增進與公平分配社會利益的過程中所制定的行為準則。這裏，利益的增進包括物質上和精神上兩方面；利益的分配是一個動態過程，並受時間和空間限制；社會利益的說法突破了公共利益，涵蓋社會分享性的公共利益、具有組織分享性的共同利益和私人獨享性的個人利益。2公共政策一般表現為法律、行政命令、規章、方案、計劃、細則、服務、產品等各種活動。3不論如何定義公共政策，它應該包括五個條件：○1公共政策由政府制定，其制定的政策具有公開性和強制性；○2公共政策包括政府的作為和不作為，兩者對社會的影響同樣重要；○3公共政策所指的是動員大量人力與資源，並可能影響大多數利益的政府重要活動；○4公共政策是政府有目標地解決公共問題；○5公共政策過程包括政府對公共問題的注意、政策規劃、合法化、執行、評估等重要手段。4人口老齡化是一個公共政策問題。通常判斷是否公共政策問題要滿足○1存在一種可以確認的客觀情勢，○2出現了強烈的公眾訴求，○3形成了明顯的政策需要。首先，澳門已進入了老齡化社會，加上少子化和人均預期壽命延長，未來人口老齡化情況進一步加劇，其影響不侷限於長者群體本身，如長者的撫養責任、醫療和長期照顧服務等，也對整個社會有所影響，如勞動市場、人力資源、生活環境設施等。其次，長者人口增多帶出的長者貧困，社會保障制度充足性、財務穩健性和制度可持續性以及代際公平、長者服務及設施供應量、長者權益保障等問題已引起了5澳門學工學院一國兩制研究中心講師級助理研究員、中國人民大學法學院憲法與行政法學博士研究生@DDG@
人口老齡化與養老保障：挑戰與機遇居民關注。第三，《澳門基本法》規定政府有責任根據社會經濟發展條件逐步完善社會福利政策，政府已將養老保障列入了政策議程，面對人口老齡化將可能使傳統家庭養老功能弱化、醫療護理和長期照顧服務的需求急增、社會福利開支上升、人力資源供應面臨壓力等形勢，在個人、家庭、社會與政府之間責任如何分擔，社會、經濟、政治、文化各施政範疇如何協調配合，都需及早作出籌劃，未雨綢繆，應對挑戰，這將影響整個社會經濟的長遠發展。二、澳門人口老齡化現況和趨勢在過去十多年，澳門65歲或以上人口比例基本上維持在7-8%，澳門已進入了老齡化社會，但相比類近地區，澳門社會仍然較年輕。實際上，這主要是近年外地勞工和來澳升學外地學生持續增加掩蓋了長者人數每年增加的事實，65歲或以上人口從2004年3.8萬增加至2014年5.4萬(佔總人口8.4%)，預計2021年將達15.1%並進入老齡社會，2036年將達至23.7%，步入超老齡社會。進一步觀察老化指數，則已由2004年47.4急升至2014年73.8，顯示澳門同其他地方一樣，正向老化社會邁進。而且，從2011-2036年的人口估計數據看，65歲或以上長者人口的增速(5.5%)比總人口(1.2%)快。人口預期壽命也越來越長，2014年已達82.9歲，女性(86歲)較男性(79.6歲)長壽。在長者人口增加和人口預期壽命延長的同時，澳門的總生育率低於維持穩定人口結構的替代生育水平，2014年為1.24。少子化將影響勞動力數量以及撫養比率，老年人口撫養比率由2011年10.5%預期升至2036年的38.6%。6統計資料已表明，澳門的人口將持續老齡化。加上，可期待未來醫療科技水平不斷提高和長期照顧服務的持續完善，人類將大有可能延緩衰老過程，隨之更為長壽，長者的經濟安全、身心健康、休閑時間利用等問題都需要認真思考，並制定公共政策以應對人口老齡化。三、人口老齡化的挑戰經濟安全是老齡化社會要面對的重要問題。相對其他年齡組別人士，長者往往較缺乏現金收入，以及更有可能面對較龐大的醫療支出，故長者比較容易面對貧窮問題。過去曾有調查研究指出，澳門長者的經濟來源主要是子女給錢、社會保障基金的養老金及個人儲蓄，僅小部分來源於退休金或公積金。7傳統上，家庭供養是長者的主要收入來源，但出生率下降和老年依賴比上升，導致子女對長者基本生活的經濟支持有所削弱。8但自2005年增加敬老金發放，2010年改革第一層社會保障制度，現時第二層非強制性中央公積金制度正加快落實中，都為增加長者的收入來源提供了必要支援，但側面也顯示出，政府在長者經濟安全保障方面的開支隨長者人口增多而持續增加，加上長者人口對醫療護理和長期照顧服務的需求，引起了社會對政府財政開支增加，以及人口老齡化對社會保障政策的供給持續造成壓力的憂慮。在長期照顧的需求方面，人口高齡化、老齡人口女性化和高齡女性化的特徵更需正視。人口老化帶來的日常生活能力、功能性日常生活能力、慢性疾病和功能缺損將引起長期照顧服務需求，有研究指出，長期照顧缺損人數將由2006年2,812人增長至2026年的6,840人，預計5-10年後需求分別為3,486和4,340人。其中，使用長期照顧服務多數為80歲以上的人士，85歲或以上組別(26%)比65-69歲組別(1.9%)需求為高。980歲以上的長者由2011年佔總人口1.9%，預計2036年升至5.7%，年均增速5.8%，其病患率遠較其他年齡層高，失能期間也隨之增加，都增加對長期照顧服務的需求，特別是一些長期疾病(如老人失智症等)。一般來說，女性壽命較男性長，女性長者較男性多，在2011年，女性長者在長者人口中的比例為55.1%(比男性高10.2%)，2036年預計升至59.4%(比男性高18.8%)，數據也顯示在80歲以上年齡層中性別比較其他老年人口年齡層為低，她們將獨自面對孤獨，同時其貧窮、長期照顧以及精神慰藉需求等問題需尤為關注，要政府和社會未雨綢繆地劃撥足夠資源和完善相關政策配套以作出應對。@DDH@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)在長者的照顧資源方面，家庭照顧和支援一直以來都是主要力量，特別在華人社會，但由於少子化、家庭結構核心化、孝道觀念轉變、更多女性就業和工作時間變化(如賭場輪班制)都可能減少了家人對長者的照顧(如照顧時間、心靈滿足等)或增加了照顧長者的不便等原因，使家庭支援功能逐漸減弱10，這時候政府和社會等其他的支援機制和資源需要適當介入，並成為重要的照顧資源。對於長者的全面照顧需要得到個人、家庭、社會及政府的參與，並及早制定長遠的應對策略和行動方案，清晰釐定各照顧主體的責任。還應重視長者權益問題。人們可能因退休以及年老的角色轉換/喪失、社會地位及功能弱化而在獲取社會資源和社會融入過程中較年輕一群缺乏優勢，可能受到如年齡歧視、福利資訊推廣不足、未完善的無障礙環境、缺少職業培訓和就業資訊等阻礙而限制其參與社會經濟生活，未能發揮其潛能。作為澳門憲制性法律的《澳門基本法》規定，長者不受歧視(第25條)，受澳門特別行政區的關懷和保護(第38條)，有依法享受社會福利的權利，勞工的福利待遇和退休保障受法律保護(第39條)，並且三個重要的國際條約適用於澳門的相關規定繼續有效(第40條)。政府應貫徹落實《澳門基本法》的有關規定，完善長者法制建設，並制定完善的養老保障制度，維護老年人的尊嚴，確保其自主性和獨立性。四、養老保障政策的發展(一)轉變政策基本理念公共政策的理念和價值觀對於政策成敗的關鍵，具有確立目標、教育指導、規範方向的功能。對政府應當如何看待長者，以及養老保障政策該如何制定，採取何種實施途徑非常重要。社會上一般認為長者易生病、醜陋、精神衰退、沒用疏離、孤獨、貧窮、抑鬱等11，對長者這些負面標籤，常常聯繫到其對社會沒有貢獻，被社會邊緣化、機構化12，而這套將長者作為社會負擔的觀念對於養老保障政策制定已不合時宜13，無法適應隨着教育和健康水平的穩步提高，未來的長者可以成為積極的、獨立自主的一群的現實。對長者的認知和觀念不同，將有不同的政策取向和行動方向，現時發展趨勢是從解決長者人口的貧窮與依賴問題轉向強化他們的社會參與14。要適應人口老齡化趨勢，需要創新政策思維，“積極老化”(ActiveAgeing)觀念的強調有其必要性。世界衛生組織1990年代後期開始提出“積極老化”，2002年發佈了“積極老化”政策框架。強調人類老化是一個受社會和歷史環境影響的概念，而且是一個積極的過程，具有正面價值。人口老齡化可以是一種負擔或一種機遇15，世衛顯然選擇了後者。在這種政策理念下，既關注維持長者身體健康和參與勞動能力，同時思考支持長者在社會、經濟、文化、公民事務等方面持續參與的應對策略16，老齡化的社會是充滿活力和機遇的。積極老化主要有以下特點：首先，與過往政策理念不同，積極老化是建基於對長者權利實現的認知上，意味着政府不再是消極被動地按長者需求作出反應，而是透過各種積極措施，幫助長者達成其依法享有的權利和自由，如通過保障長者平等享有各種服務資源，讓他們仍能夠自主而有選擇地過他們認為最適合的、體面的生活，維護其尊嚴和確保自主性。第二，其政策框架由健康、參與和安全三大構面組成。健康層面由各種可承擔的、就近的和高質量的醫療護理和社會服務組成的長期照顧服務維持；參與層面由持續教育、經濟生活、家庭和社區/社會活動達成；安全層面由社會公正、經濟保障和人身自由等保障，目的是提高長者的生活質量，按照自身的能力參與到社會生活中。17第三，以生命歷程(lifecourseapproach)來看，長者群體內部根據個人早期社會經濟背景、生活習慣、社會網絡支持等方面的不同而出現個體間身體狀況及活動能力的差異，意味着○1長者不總是需求一致，○2老化是終身過程，老年生活質量維持應從青年或成年期就着眼預防性工作，而焦點不僅限於老年期。第四，養老保障需要個人、家庭、社會和政府共同配合，並平衡各主體的責任。養老保障需同時強調正式制度(如社會救助、社會保險和社會服務等)和非正式照顧(如家人、朋友的支持)的作用和配合，這就@DDI@
人口老齡化與養老保障：挑戰與機遇不單止要求政府政策作出相應轉變，個人、非政府組織、私營部門等都是政策創新的關鍵角色。在積極老化的政策理念下，基於長者是人力資源而非依賴者，養老保障的有關政策和制度的目的應是如何使長者繼續發揮潛力，提升長者的生活質量。(二)宏觀制定養老保障政策有學者認為人口老齡化本身是一種人口現象，之所以成為一個“問題”主要源於它在與其他社會經濟因素互相作用中，人們沒有及時發現這種變化並作出適當的政策和制度調整，而與現有公共政策和社會結構產生了矛盾，而且單靠人口政策不足以直接應對人口老齡化。18事實上只靠任何一個專門政策都難以化解各種挑戰，人口老齡化的影響涉及經濟、社會、政治、文化等多個層面，必須要從宏觀的角度制定和健全養老保障政策，最基本包括養老金(或年金)政策、醫療護理和長期照顧政策、勞動和就業政策、移民和社會整合政策，以及社會基礎設施發展(交通、通訊科技、住屋環境等)。19還應該考慮家庭友善政策、教育政策等。這些政策旨在保障長者的權益，維持和促進長者的經濟安全、身心健康、社會參與，建設適合長者生活的無障礙生活環境，營造尊老護老的社會氛圍，而不同政策之間是互相協調和配合的。應對人口老齡化要求政府施政具有全局性，要掌握公共政策的特點，不同公共政策的作用和效果存在着相關性，例如同一範疇的不同政策的效果存在內在相關性，而不同政策之間存在着互動性或共存性。20在同一社會政策範疇內，需要各子政策的相互配合，產生協同作用。如醫療衛生政策不僅着眼於老年期，應從公共衛生角度思考，提前到青年期和成年期開始着手提高個人自我健康管理能力，延緩衰老過程，使人們具備生產力工作的時間得以延長，有利於社會經濟的發展，也可減輕醫療和長期照顧系統的財務開支和服務負擔；整合和協調公私營醫療護理和長期照顧服務，為不同需求的長者提供家居式、社區式和機構式服務，提高資源運用效率，確保服務輸送。不同政策之間需要互動發展，如養老金政策、勞動和就業政策的配合保障長者的經濟安全，例如經常提到的彈性退休年齡，現時已允許提前於60歲領取部分養老金，是否可以大膽構思，允許65歲後仍願意工作長者繼續供款，並在福利給付上提供激勵措施；長期照顧政策、經濟政策(產業發展)的配合，可探索和培育醫療護理和長期照顧服務的市場和商機，為長者提供更多相關方面的服務選擇和服務資訊；與科技政策配合，發明電子照顧設施和設備，緩解勞動力短缺，釋放人力資源。社會基礎設施的完善、長期照顧政策、家庭友善政策幫助增加長者出行便利性和照顧家庭以外的休閑時間等，有利於長者參與社會活動；教育政策、勞動和就業政策的配合，一方面從基礎教育持續提高人們的生產力，另一方面透過職業培訓或終身教育提升長者的知識技能以投入就業市場，完善長者受僱待遇(如消除僱主對長者的負面印象、彈性工作時間、勞工保險、工作環境安全)；等等。(三)跨部門合作統籌政策發展公共政策問題的解決往往具有綜合性，制定全面的養老保障政策是一個複雜的問題，需要具體政策互相配合，以及不同公共政策主體(政府部門和社會團體、個人)直接或間接參與，政策複雜性也增加了政策執行的難度。政府需要動員與該問題有關的利益相關者或部門甚至全社會力量，進行綜合治理，才能有效解決。21養老保障涉及多個領域範疇，而且是動態發展的。在政府架構內，政策制定及執行最終有賴多個部門溝通與對話，認清政策問題，形成政策方案共識，並透過建立跨部門的行動機制，才能提升政策執行力，建立相互配合執行的政策。澳門特政府2012年成立了由負責社會服務、勞工事務、醫療衛生、教育、體育、文化、交通、房屋等13個政府部門組成的澳門養老保障機制跨部門研究小組，檢討目前養老保障政策及措施，並提出改善方案；就長者醫療、住屋、退休保障等政策進行綜合研究，提出建立系統性養老保障機制的具體措施，在政策研究和執行過程中確保跨部門協調，促進社會團體、民間組織以及其他私人實體的支持，跟進及評估研究工作的進度22，改變部門之間以往分工但不合作或少合作的情況。養老保障政策涉及多個利益相關者，因此“跨部門合作”應同時促進政府與非政府組織和私營機構合作也是養老保障政策制定和執行順利的要素。長期@DDJ@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)以來民間福利救濟事業頗為發達，回歸後政府繼續實行對開展醫療衛生、社會福利、社會工作等方面的民間組織的資助政策，社會服務團體和政府緊密合作承擔社會福利服務的提供是澳門社會福利發展的特色，活躍的社會服務團體是澳門重要的社會資本。而完善的養老保障政策需要政府與社會服務團體，或者私營部門的合作和多方參與，並非單獨由政府掌控。公共政策具有協調和推動功能，對一定範圍內的利益衝突和矛盾加以緩和、化解甚至促成協作，有利於公平和有效率地分配公共資源不論是公部門內，還是公私部門之間的跨部門合作都將有助於診斷養老保障的問題所在並確定欲達成的目標，從而探索和擬定各種可能的政策方案並透過溝通選出最適方案。(四)政策需適時評估政策實施過程中或實施後，需要知道政策操作的有效性，產生的效果、效率和效益如何，從而調整政策內容、資源分配及其推動形式以適應社會發展。養老保障政策作為一項社會福利政策，其評估應該不僅僅聚焦於提供了多少服務、服務了多少人以及計算政府整體開支和在每個人身上所花的成本，而必須同時着眼於為個人、群體、社會帶來的變化23，如長者經濟福利是否提升、就業情況改善程度、健康改善情況、整體幸福感等方面，而且往往需要較為長時間的追蹤評估，才能衡量政策結果是否達到預期目標。五、施政前瞻性人口老齡化帶來了不少挑戰，但也有很多機遇。政府透過公共政策解決現有社會問題，更需要把握未來趨勢和發展規律，具備預見性。未來的長者將會更有活力，要把握人口老齡化可能帶來的機遇。長者在家庭和社區內可以發揮代際間團結的重要作用24，如傳統上長者願意在自己家庭中幫忙照顧孫兒以讓子女出外就業，參與社區義務工作幫助有需要群體(如擔當家居照顧者和文化傳承者)。在香港，60-79歲人士在這類無償活動上每年就為經濟貢獻了1.17億美元25。長者的家庭及社區服務的角色產生很大的外部效應，不斷為社會貢獻物質利益和精神利益。在公民參與方面，長者人口的增加，可預期他們將形成一個重要的利益團體，他們對於公共政策制定或政治選舉的參與熱情和重要性將會逐步增加和提高，養老金及其他福利服務可預期成為立法會選舉的固定議題。在政策制定方面，一方面需要建立更多的合適諮詢渠道吸納他們的意見，爭取他們對政策的支持。另一方面，要關注在公共政策中長者群體與成年、青年群體之間可能發生的日益緊張的張力，需小心處理代際公平問題。在經濟方面，政府積極鼓勵長者就業。管理大師PeterF.Drucker認為隨人口老齡化趨勢，勞動力將由60歲以下和60歲以上的勞工構成，兩者對工作的需求大為不同。前者需要較固定工作和穩定收入，後者(特別後將來的知識工作者或專業人士)則希望勞逸結合，透過臨時或兼職工作增加收入來源。26因此，政府除了從法律上保障長者平等就業權，也要充分預測分析勞動市場需要，創設有利條件讓願意繼續工作的長者就業(如支持僱主聘用、適應資訊化和電子化工作環境、長者的勞動保障、平衡成年、青年群體與長者群的就業利益等)。釋放長者勞動生產力是一個可設想的方案，而且對於政府在解決人口壓力中面對的政治風險較低，既增加現有人口的勞動參與率，也可減輕老年撫養。但問題是，長者由於身心狀況轉變，不能或不願像年輕一群長期從事工作(尤其是高體力勞動)，事實上，其他國家或地區在緩解勞動力不足還會引入移民或外地勞工作為緩解勞動力不足的政策之一，以滿足人口老齡化將可能引起的消費需求以及推動經濟成長，但當然這類政策引起的爭議很大，不容易被社會接受。在澳門情況差不多，當移民政策與文化差異、社會資源分配；外勞政策與本地人工作利益、“黑工”與政府監管不力等問題連結一起時，使政策制定及其推行變得更為複雜，令政府與居民關係日益緊綳。不論移民與外勞政策是解藥，還是矛盾催化劑，這都不是我們不談論的理由，關鍵在於政府的政策解說，在爭議中尋求共識，嚴格執法和做好政策配套(如文化適應和整合、移民移入資格、勞工進退場機制等)。@DDK@
人口老齡化與養老保障：挑戰與機遇@DDL@政府已提出銀髮產業的發展意向，但現時討論不多，可能基於不熟悉，也可能對這產業發展可行性採保留態度，仍處於消化和摸索階段。很多地區已視銀髮產業為一種使長者服務供給多元化，給長者更多選擇的途徑；也被視為創造商機的新興產業，同時為長者再就業提供出路的機會，例如任用長者服務長者可以提升服務質素和吸引長者顧客27。更重要一點是，銀髮產業支持積極老化28，改善長者生活環境配套，讓他們可以選擇“原居安老”安享晚年。銀髮產業包括醫療和長期照顧服務、養生保健、第三齡教育、老人用品設計、休閑活動、長者住屋、家居改造和設計等等。實際上，銀髮產業在澳門已有一些發展，例如私營機構興辦老人院舍，但由於收費相對較高和使用者擔心照顧服務質素29等原因，居民會優先選擇由社會團體興辦的院舍，發展情況不甚理想，有私營老人院已無奈結業。又如善終業30，隨着長者對“死亡”的開放態度而開始備受重視。但發展銀髮產業的憂慮是，如何平衡產業與福利兩者的關係和界限。如在澳門，服務通常是由政府資助社會團體提供的福利，長期以來居民很少或沒有付費的習慣，那麼發展長期照顧服務的商業模式的難度可能大大增加，如何平衡非營利組織與營利組織之的利益，考驗政府的施政智慧與能力。對於銀髮產業的發展，仍有待政府與各利益相關者深入討論，如澳門的銀髮市場的目標顧客特徵、對銀髮產業的產品和服務需求是甚麼、消費安全性等問題，以及是否需要或需要哪種政府的產業扶持措施(如稅收、投融資擔保、政府購買服務等)，如何與其他產業平衡發展等問題，有沒有足夠的勞動力去滿足消費所需，仍有待更多和更深入的研究。六、結語人口老齡化成為了全社會關注焦點，基於這種人口結構變化在社會運行發展中出現了矛盾和失調，引起了澳門對養老保障政策和制度更多的思考和探索，並着力調動人力物力加以解決，從而使社會運行發展保持和諧。養老保障作為公共政策，意味着政府對養老保障應有長遠清晰的策略規劃，而不僅僅是零碎的行政措施或寄希望於某一個政策就可解解，需要以積極老化作為政策的理念和價值觀，並以公平與效率兼顧為政策制定原則，引導政策發展。惟有促成公部門內、公私部門之間的溝通合作才能更好地制定合適政策，提升執行力，並透過定期評估檢視政策效果，對於人口老齡化可能帶來的機遇，需要政府作出科學預測，因應社會發展的實際情況和社會共識調整政策和行動方案。註釋：1羅振寧：《公共政策》，成都：四川大學出版社，2005年。2陳慶雲：《公共政策分析》，北京：北京大學出版社，2006年。3吳定編著：《公共政策辭典》，台北：五南圖書出版公司，2006年，第96-97頁。4朱志宏：《公共政策》，台北：三民書局，1991年。轉引自錢再見主編：《公共政策學新編》，上海：華東師範大學出版社，2006年。5同註1。6數據來源於《澳門統計年鑑》(2014)、《澳門人口估計》、《澳門人口預測》。7澳門社會工作局：《澳門長者長期照顧服務需求評估研究報告》，2006年。8Kidd,S.andE.Whitehouse(2009).PensionsandOldAgePoverty.SeethewebsiteofCenterofIntergenerationalStudy:http://cis.ier.hit-u.ac.jp/Japanese/society/conference/workshop0802/kidd-whitehouse-paper.pdf.17thJuly2009;Suwanrada,W.
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)(2009).PovertyandFinancialSecurityoftheElderlyinThailand.AgeingInt.33.50-61.9澳門社會工作局：《澳門特別行政區長期照顧服務使用者健康狀況研究》，2008年。10Liu,W.T.(2000).ValuesandCaregivingBurden:theSignificanceofFilialPietyinElderCare,inLiu,W.T.andH.Kendig(2000).Whoshouldcarefortheelderly?Singapore:SingaporeUniversity.183-199.11Palmore,E.(1990).Ageism,negativeandpositive.NewYork:Springer;Dozois,E.(2006).Ageism:AReviewoftheLiterature.SeethewebsiteofCalgaryHealthRegion:www.calgaryhealthregion.ca/.../ageism_lit_review_final_may2006.pdf.4thJuly2009.12Nelson,T.D.(2005).Ageism:PrejudiceAgainstOurFearedFutureSelf.JournalofSocialIssues.61(2).207-221;Dozois,E.(2006).Ageism:AReviewoftheLiterature.SeethewebsiteofCalgaryHealthRegion:www.calgaryhealthregion.ca/.../ageism_lit_review_final_may2006.pdf.4thJuly2009.13WorldHealthOrganization(2002).ActiveAgeing:aPolicyFramework,SeethewebsiteofWHO:http://www.who.int/ageing/publications/active_ageing/en/.1stSeptember2015.14陳明芳：《活力老化與老年經濟安全體系：歐陸與台灣的對話》，載於《人文及社會科學集刊》，第25號第2期，2013年。15AsgharZaidi(2008).FeaturesandChallengesofPopulationAgeing:TheEuropeanPerspective.SeethewebsiteofEuropeanCenter:http://www.euro.centre.org/data/1204800003_27721.pdf.31stAugust2015.16WorldHealthOrganization(2002).ActiveAgeing:aPolicyFramework,SeethewebsiteofWHO:http://www.who.int/ageing/publications/active_ageing/en/.1stSeptember2015.17Ibid.18彭希哲、胡湛：《公共政策視角下的中國人口老齡化》，載於《中國社會科學》，2011年第3期。19AsgharZaidi(2008).FeaturesandChallengesofPopulationAgeing:TheEuropeanPerspective.SeethewebsiteofEuropeanCenter:http://www.euro.centre.org/data/1204800003_27721.pdf.31stAugust2015.20顧建光：《公共政策分析》，上海：上海人民出版社，2004年。21錢再見主編：《公共政策學新編》，上海：華東師範大學出版社，2006年。22第338/2012號行政長官批示。23戴安娜‧M‧迧尼托：《社會福利：政治與公共政策》，2007年，北京：中國人民大學出版社，第433頁。24《第一次審查和評估(馬德里老齡問題國際行動計劃)初步評估》，載於聯合國網站：http://www.un.org/chinese/esa/ageing/1streview3.htm，2015年9月1日。25GeorgeW.LeesonandSarahHarper(2007).AgeingandLaterLife,HongKongandAsia,InTheGlobalAgeingSurvey.OxfordInstituteofAgeing,ResearchReport307.Oxford:UniversityofOxford.轉引自UNFPAandHelpAgeInternational,London(2012).AgeingintheTwenty-firstCentury:ACelebrationandaChallenge.InthewebsiteofUNFPA:http://www.unfpa.org/publications/ageing-twenty-first-century.31stAugust,2015.26彼得‧杜拉克：《下一個社會》，台北：商周出版，2003年。27香港社會服務聯合：《香港銀髮市場調查報告2015》，2015年7月6日。28SaoPoCenteronAgeingDepartment,UniversityofHongKong(2011).AStudyonSilverHairMarketDevelopmentinSelectedEconomies.SeetheWebsiteofhttp://www.cpu.gov.hk/doc/tc/research_reports/SHM%20Volume%201.pdf,4thSeptember2015.29《澳門特別行政區立法會會刊》，第Ⅲ-7期，2006年4月30日。30包括長生業、壽衣業、殯儀業和墳場殮葬業四個行業。載於陳子良：《澳門百業》，澳門：培正史地學會，1996年。@DEC@
澳門本地大學生對澳門語言政策和語言規劃的態度研究閻喜一、引言二、澳門的語言與文字表1展示的是澳門與中國內地所使用的語言與文字。可以看出，內地的官方語言是普通話，附屬語言包括各種漢語方言和少數民族語言。在書寫系統上，雖然內地主要推廣使用簡體字和漢語拼音，但是人們在出版的一些古籍中或者商店牌匾上還是可以見到繁體字的使用，許多書法家、書法愛好者、考古學家、歷史學家、漢語言文字研究者等都懂得繁體字。澳門使用的語言和文字較為多樣。澳門的正式語文是中文6和葡文7，其他語言包括漢語方言(如上海話、福建話)，世界其他地區的語言(如英語、日語、韓語)，此外還有洋涇濱語和克里奧爾語(如澳門土生葡語8)。2011年澳門人口普查的結果顯示目前澳門人口日常常用語言為廣東話(83.3%)，排在第二位的是其他中國方言(包括福建話在內)(5.7%)，普通話(5.0%)、其他語言(3.0%)、英語(2.3%)和葡萄牙語(0.7%)分列第三、四、五和六位。9在書寫系統方面，澳門主要以繁體字、粵語拼音和葡文為主，但是也可以見到簡體字、漢語拼音和其他書寫系統(如英文和日文)。簡單來說，在漢語言文字使用方面，中國內地主要使用普通話和簡體字，而澳門主要使用廣東話和繁體字；中國內地推行漢語拼音，而澳門採用的是粵語拼音。葡萄牙人在16世紀中葉入居澳門，在19世紀中葉強佔澳門為其殖民地。11987年《中華人民共和國政府和葡萄牙共和國政府關於澳門問題的聯合聲明》的簽署標誌着澳門進入了回歸前的過渡時期，1999年12月20日中華人民共和國對澳門恢復行使主權，澳門回歸祖國，澳門特別行政區誕生，標誌着澳門進入了新的歷史階段。澳門回歸後的十多年裏，澳門發生了翻天覆地的變化。在社會語言格局上，廣東話、普通話、英語和葡萄牙語在澳門的政治、經濟、文化和教育各個領域都有各自的分工，並發揮着重要的作用2，與此同時，澳門回歸前後澳門人口的語言使用和多語能力也發生一些顯著的變化。3“澳門背靠祖國、面向世界，具有重要的語言戰略地位。由於其特殊的歷史文化背景，四百年的中西文化碰撞和融合形成了澳門的多語共存的格局”。4徐大明認為“澳門可以成為‘多語共存、和而不同’的語言戰略的典範”。5本研究通過對98名澳門本地大學生對澳門語言政策和語言規劃的態度進行問卷調查，希望本研究能對澳門語言政策和語言規劃有所幫助，吸引更多的學者關注澳門的社會語言現象，推動澳門的社會語言學的進一步發展。澳門大學語言學博士、華僑大學外國語學院副教授@DED@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)表1澳門與內地語言和文字對照一覽表官方語言：普通話漢語方言(例如廣東話、上海話、湘方言)地方官方語言：蒙語、藏語、維吾爾語、朝鮮語、壯語內地附屬語言少數民族語言其他非官方的少數民族語言(例如韃靼語)正式語文：中文和葡文漢語方言(例如上海話、福建話)世界其他地區的語言(例如英語、日語、韓語)澳門附屬語言洋涇濱語和克里奧爾語(例如澳門土生葡語)簡體字和繁體字漢語拼音和文字漢語拼音內地書寫系統其他書寫系統(例如藏文、阿拉伯文)繁體字和簡體字粵語拼音和漢語拼音澳門其他書寫系統(例如葡文、英文、日文)三、澳門的語言政策和語言規劃研究：文獻綜述澳門社會語言學研究在過去30年發展迅速10，澳門語言政策和語言規劃也受到許多學者的關注。在澳門語言政策和語言規劃的整體研究方面，Mann和Wong介紹了回歸前澳門的語言政策和語言規劃，特別對《澳門基本法》相關的語言政策進行了解讀。11郭濟修則分析了澳門回歸後的語言規劃中的各種問題，如中葡文的地位、中文公文的規範化、葡文教育等，並對澳門的語言規劃提出不少建議。12Pu重新審視澳門殖民與後殖民時期的語言規劃和語言教育政策，認為今後的研究應重視語言選擇、語言態度和語言意識形態研究。13黃翊的《澳門語言研究》中的第七章詳細介紹了澳門回歸前後的語言政策，並討論了澳門語言規劃中如何處理好中葡英三者以及廣東話和普通話兩者的關係。此外，該書還指出澳門語言規劃中存在的一些問題，並提出相應的解決辦法。14值得一提的是，王培光從簡體字和繁體字的關係、中文規範、語言平等、雙語教育、語言規劃機構等多個角度對比研究澳門和香港的語言規劃，並提出不少建議。15有關澳門語言政策和語言規劃的研究主要集中在地位規劃、本體規劃和習得規劃三個方面。澳門語言地位規劃的研究主要圍繞中文官方地位展開。雖然《澳門基本法》第9條規定“澳門特別行政區的行政機關、立法機關和司法機關，除使用中文外，還可使用葡文，葡文也是正式語文”，但這一條並未對普通話和廣東話，簡體字和繁體字在澳門的地位做出明確規定。在中文官方地位的問題上，程祥徽堅持普通話應該是澳門的官方語言16，梁雯淑(2011)則從法律和語言學多個角度認為不應該將普通話作為澳門正式中文口語。17另一方面，由於《澳門基本法》並沒有就中文和葡文作為正式語文的地位的高低做出明確規定，一些學者對此也進行了深入的討論和研究18。與此同時，澳門回歸後中文、葡文和英文之間的關係發生了許多變化，也為澳門的語言政策和語言規劃提出挑戰。盛炎認為澳門語言規劃的首要任務就是要協調中文、英文和葡文的關係。她認為如不重視英語，會使澳門在國際競爭中處於不利的位置。19陳恩泉支持在澳土生葡人和葡萄牙人中推行中葡雙語政策，但是又指出不能忽視英語教育。20基於2001年澳門人口普查的數據，程祥徽指出澳門社會面臨兩大挑戰：首先是增強中文正式語文的地位；第二是澳門中葡雙語政策的實行。但是程祥徽也指出應該考慮英語的地位和英語的社會需求。21在澳門語言的本體規劃方面，以往的研究大都關注澳門中文公文的規範化。盛炎稱澳門中文公文為“葡式中文”，認為葡式中文受到了外語、方言以及文言文等多方面的負面影響，倡導在跨地區/國家的交@DEE@
澳門本地大學生對澳門語言政策和語言規劃的態度研究流中以有效溝通交流為最高準則，對於地區之間中文公文存在的文體差異，盛炎認為只要不影響交際，每個地區可以在其中文公文中保留一些文體差異。22程祥徽認為公文寫作中的葡式思維嚴重影響了澳門中文公文的內容和形式，主張在中文公文寫作中擺脫葡式思維，用中文思維。23澳門語言規劃中的習得規劃是澳門語言政策和語言規劃中的另一個重要問題，不少學者從不同的角度探討澳門教育中的授課語言的問題。Berlie全面地回顧了澳門教育中的語言問題，認為澳門的教育從根本上來說就是語言的問題。24澳門語言的習得規劃研究主要體現在三個方面：推廣普通話、英語教育和葡語教育。在推廣普通話方面，胡培周對普通話在澳門的推廣進行了歷史的回顧25，程祥徽則對在澳門推廣普通話提出了多種方法和策略。26Moody、Young對英語在澳門的地位和功能都作了較為詳細的介紹，對於澳門的英語教育，Moody認為“英語在澳門的教育體系中處於事實上的正式語文的地位”27，Young詳細介紹了澳門不同教育階段的英語教育，認為澳門教育制度中的英語教育受到市場和家長的影響。28在葡語教育方面，薛榮滔討論了清末民初澳門的葡語教育。29作者認為，儘管澳葡政府在行政、法律和財政等多個方面做出一些努力，但是葡萄牙語並沒有受到當地華人的重視。究其原因，主要有五點：首先，香港殖民地建立以後，澳門的經濟下滑，出現財政困難。第二，很少有學生能夠接受葡語教育。第三，英語和英帝國的崛起，以及葡語和澳門的日漸式微，使得不少澳門華人，澳門土生葡人，甚至一些葡萄牙人學習英語而不是葡萄牙語以便去香港謀生。第四，葡萄牙統治者只信任和擢升澳門土生葡人這一群體，而冷落了當地華人的做法在很大程度上影響了當地華人學習葡語的熱情。第五，當地華人家庭貧困，華人子女綴學率和文盲率較高。黃潔蓮也對澳門的葡語教育政策進行歷史回顧。作者認為20世紀以前教會在澳門的葡語教育中扮演着重要的角色。20世紀初，澳葡政府開始頒佈法令並採取措施在當地華人中推廣葡語，但是收效甚微。而回歸後的澳門各個層次的葡語教育面臨不少的問題和困難。黃潔蓮認為澳門葡人應該承擔起葡語教育的責任，而葡語教育的重點應該是雙語精英的培養而不是推廣葡語。30澳門以往的語言態度研究主要集中在對廣東話、普通話、英語和葡萄牙語的語言態度31，而關於澳門語言政策和語言規劃的態度的研究並不多見，王培光向澳門大專中文教師發放問卷調查語言政策和語言規劃的態度，收回23份有效問卷。結果顯示70%以上的教師認為在公共場合應該使用普通話，70%以上的教師認為在非公共場合可以說廣東話。對於學校內推廣普通話的措施，超過50%的教師傾向於“中文科用普通話教授”，“舉辦普通話課外活動”和“設立普通話作為一個獨立的科目”三種措施。對於問題“十個人一起討論事情，有九個人能說聽粵語與廣東話，有一個人只能說聽普通話，大家最好說甚麼話？”，95.7%的教師選擇普通話，沒有人選擇粵語，而對於問題“十個人一起討論事情，有九個人能說聽粵語與廣東話，有一個人只能說聽粵語，大家最好說甚麼話？”，56.5%的受試者選擇粵語，仍有39.1%的教師選擇普通話。在簡體字和繁體字的問題上，91.3%的教師認為澳門人、香港人與台灣人應該能讀繁體字和簡體字，大約80%的教師認為港澳台三地的人應該能寫繁體字，大約50%的教師認為這三地的人應該能寫簡體字。對於內地人能讀寫繁體字和簡體字的態度，結果顯示分別有95.7%和34.8%的受試者認為內地人能讀能寫繁體字，78.3%和87.0%的受試者認為內地人能讀能寫簡體字。對於印刷體和手寫體的文字選擇，分別有82.6%和47.8%的受試者贊成印刷體使用繁體字和簡體字，分別有39.1%和73.9%的教師主張手寫體用繁體字和簡體字。對於國語、普通話和華語的詞語偏好上，三成以上的教師傾向於前兩個詞，只有21.7%的教師支持“華語”。對於“澳門人學普通話/國語應該採用哪一套音標”，91.3%的教師選擇漢語拼音，只有4.4%的教師選擇註音符號。此外，作者還對規範音和詞語規範進行了調查。32王培光的語言政策和語言規劃態度的調查可能是有關澳門語言政策和語言規劃態度研究最早的一項研究，這項研究為我們瞭解澳門回歸前後澳門語言政策和語言規劃的態度提供了寶貴的資料，不過這項研究主要關注的是澳門語言規劃中的中文(如普通話和廣東@DEF@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)話、簡體字和繁體字、漢語拼音和註音符號，以及規範音和詞語規範)，並沒有涉及中文與英文、葡文的關係，此外，這項研究的受試者數量較少，在一定程度上影響該研究的普遍化。在另一項研究中，Young研究澳門回歸8年以後學生的語言態度和語言偏好。作者使用問卷對185名就讀於澳門科技大學的澳門本地學生進行調查，調查發現學生們首選的教學語言是粵語或者綜合使用粵語和其他語言。大部分學生喜歡粵語－普通話－英語這種三語教學模式，然後是粵語－英語和粵語－普通話的雙語教學模式。33Young的研究可能是澳門回歸後最早的有關澳門學校教學語言偏好的研究，不過這項研究主要考慮的是教學語言的偏好，並沒有考慮澳門語言政策和語言規劃的其他方面，例如簡體字、繁體字與粵語漢字的關係，漢語拼音和粵語拼音的關係，澳門瀕危語言的保護，以及澳門政府公文中的中文規範等問題。廣東話和普通話的關係，簡體字、繁體字和粵語漢字的關係，以及漢語拼音和粵語拼音的關係是澳門語言政策和語言規劃中的熱點問題，它反映着澳門和內地之間的關係；而中文、葡文和英文誰為教學語言和第二語言則是澳門語言政策和語言規劃中的另一個熱點問題，它反映的是澳門、中國內地和國際之間的復雜關係。有鑒於此，我們認為有必要調查研究澳門學生對澳門瀕危語言的保護、教學語言和第二語言的選擇，簡體字、繁體字與粵語漢字的關係，漢語拼音和粵語拼音的關係，以及澳門政府公文中的中文規範等問題上的態度。四、研究方法與結果我們在2011年對澳門某高校的大學生進行問卷調查。問卷主要包括兩個部分，第一部分獲取學生的基本資料，如性別等，而第二部分搜集學生對澳門瀕危語言的保護，教學語言和第二語言的選擇，簡體字、繁體字和粵語漢字，漢語拼音和粵語拼音，以及澳門政府公文中的中文規範等問題上的態度。問卷使用的是李克特量表(Likertscale)，量表使用的量尺是四點量尺(1=非常不同意；2=不同意；3=同意；4=非常同意)，量表平均數為2.5。最後共收回115份問卷，經過初步的問卷篩查，有3份是無效問卷，有14份問卷由於是內地學生填寫，暫時不算在本次研究範圍之內。所以此次調查共獲得98份有效問卷(其中有32名女性，66名男性)。通過SPSS統計，我們發現澳門本地大學生在澳門瀕危語言的保護，教學語言和第二語言的選擇，簡體字、繁體字和粵語漢字，漢語拼音和粵語拼音，以及澳門政府公文中的中文規範等問題上的態度呈現一些特點。下文對澳門本地大學生對澳門的語言政策和語言規劃的態度進行具體分析。表2展示的是澳門某高校學生對於澳門語言政策和語言規劃的態度。可以看出，前兩個問題關注的是澳門學生對於保護澳門瀕危語言，即澳門土生葡語的態度。學生們傾向於同意澳門政府應該採取措施保護澳門土生葡語。但是與此同時，他們也傾向於同意(雖然不是強烈同意)澳門土生葡人應該承擔保護澳門土生葡語的責任。換言之，澳門學生認為澳門政府和澳門土生葡人都應該承擔起保護澳門土生葡語的責任，而澳門政府應該負起更大的責任。正如本文第三節所指出的，廣東話和普通話的關係，簡體字、繁體字和粵語漢字的關係，以及漢語拼音和粵語拼音的關係是澳門語言政策和語言規劃中的熱點問題。表2中第3-8共6個問題關注的是澳門學生對於以上關係的認識和看法。其中第3和第4這兩個問題考查的是學生對於澳門中文學校的授課語言的選擇，從結果可以看出，學生們似乎存在矛盾的看法。一方面，他們傾向於支持採用廣東話作為澳門中文學校的授課語言；而另一方面，他們也同意(雖然不是強烈同意)在澳門中文學校採用普通話作為授課語言。換言之，學生對於普通話和廣東話作為澳門中文學校授課語言都持積極的態度，不過他們更傾向於支持廣東話作為授課語言。第5-8這4個問題關注的是澳門學生對於澳門不同書寫和音標系統的態度。從結果可以看出，學生們傾向於不同意“澳門政府應該鼓勵澳門人使用簡體字”和“在澳門，應該通過教育使簡體字取代繁體字”，表明了繁體字在澳門學生心目中的重要性。對於“在澳門，應該通過教育和媒體阻止粵語漢字的使用”這一問題，受試者持不@DEG@
澳門本地大學生對澳門語言政策和語言規劃的態度研究@DEH@同意的態度(但接近於中立的態度)，而對於“在澳門，漢語拼音應該取代粵語拼音”這一問題，學生們傾向於不同意，表明粵語拼音在學生心目中也佔有重要的位置。此外，對於澳門政府公文中的中文規範問題(第9個問題)，學生們傾向於同意。表2澳門學生語言政策和語言規劃態度一覽表編號問題平均值標準差1澳門政府應該採取措施保護澳門土生葡語。3.2578.596872保護澳門土生葡語是澳門土生葡人而不是澳門政府的責任。2.6701.653643在澳門中文學校應該使用普通話作為教學語言。2.7041.720964在澳門中文學校應該使用廣東話作為教學語言。3.1327.683205澳門政府應該鼓勵澳門人使用簡體字。1.9388.859356在澳門，應該通過教育使簡體字取代繁體字。2.1041.999797在澳門，應該通過教育和媒體阻止粵語漢字的使用。2.4286.861558在澳門，漢語拼音應該取代粵語拼音。2.0729.815389澳門政府應該採取措施規範澳門政府公文中所使用的中文。2.9896.5466810澳門政府應該規定將葡萄牙語作為所有澳門中文學校必修的第二語言。2.4796.7068111澳門政府應該規定將英語作為所有澳門中文學校必修的第二語言。3.6633.4750212澳門中文學校可以提供葡語選修課程。3.0618.72956此外，我們在問卷中設計了3個問題(第10-12條)考查學生對澳門教育中英語和葡萄牙語關係的態度。從表2可以看出，學生們傾向於不同意“澳門政府應該規定將葡萄牙語作為所有澳門中文學校必修的第二語言”，他們非常同意“澳門政府應該規定將英語作為所有澳門中文學校必修的第二語言”，此外，學生們同意將葡萄牙語作為澳門中文學校的選修課程。很明顯，在澳門教育中的第二語言的選擇上，英語比葡萄牙語更受學生的歡迎。五、討論通過上面的結果分析，可以看出澳門本地大學生對澳門的語言政策與語言規劃的態度呈現一些特點。例如，一方面，他們同意在澳門中文學校採用廣東話作為授課語言，而另一方面，他們也接受將普通話作為澳門中文學校的授課語言。他們反對簡體字和漢語拼音取代繁體字和粵語拼音，不贊成阻止粵語漢字的使用，表明這些學生將繁體字、粵語拼音和粵語漢字視為澳門本地身份的重要標誌。對於澳門中文學校中的第二語言的選擇，學生們傾向於不同意將葡萄牙語定為澳門中文學校必修的第二語言，而同意將英語定為這些學校必修的第二語言和把葡萄牙語做為選修課程。本小節將對這些特點進行討論。在過去近五百年的東西方文化的交流中，澳門出現一個特殊的群體──澳門土生葡人，並見證了澳門土生葡語的誕生與瀕危。澳門土生葡人是葡萄牙人與南亞及東南亞國家、包括中國居民之間通婚而形成的。而土生葡語是以15-16世紀的葡語與馬來亞語、粵語和英語詞滙混合而成，它是19世紀以前土生族群內部交流所廣泛使用的一種語言，是東西方語言融合的一種代表性語言。Ansaldo認為“澳門和珠江三角洲的歷史可能是東西方交流和由此產生的語言生態最重要的一章。”34其中有兩個有趣的關於語言接觸研究對象：澳門土生葡語和中國洋涇濱英語。Ansaldo對澳門土生葡語和中國洋涇濱英語進行比較，他認為“儘管澳門土生葡語和中國洋涇濱英語地理位置相近，由於說話人之間的社會距離和它們交際功能的不同，它們相互影響較小。澳門土生葡語具有文化和情感的身份功能，而中國洋涇濱英語只是在金融交易和貿易往來中使用。”35儘管澳門土生葡語瀕臨滅絕，澳門人一直在採取各種措施保護澳門土生葡語。例如上世紀90年代組建的土生土語話劇社在過去的二十多年裏積極地上演澳門土生葡語的話劇，土生土語話劇已申報2011年度澳門非物質文化遺產項目並獲得成功。澳門高校學生仍然同意澳門特區政府和澳門土生葡人應該採取一些措施來保護這一語言。學生們對保護這一語
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)言的積極態度表明澳門高校學生將澳門土生葡語視為澳門身份的重要組成部分之一。對於不同書寫和音標系統的選擇也在一定程度上反映了學生們的澳門身份認同。例如，學生們不同意簡體字取代繁體字，這表明這些學生對繁體字的積極態度。1949年中華人民共和國成立以前，繁體字是中國文學，政府文件以及科舉考試中使用的文字。除了交際的功能，繁體字還和中國書法緊密聯繫，是一種傳統的藝術形式。此外，繁體字曾在其他亞洲國家例如朝鮮、日本和越南廣泛使用，成為他們文化與文明的基礎。36通過神秘化和神聖化，繁體字已經被視為一種神聖的和純潔的文字37，並被認為“與根祖文化，文化遺產和國家民族有着千絲萬縷的聯繫”。38所以，繁體字經常被視為中國傳統文化的精髓和傳承者，代表着文化的延續、純潔和正宗。在1949年以後，簡體字在內地推廣並逐漸取代繁體字，但是繁體字在台灣、香港和澳門仍然廣泛使用。澳門高校學生不同意簡體字取代繁體字，反映了繁體字在澳門與中國傳統文化的聯繫以及澳門本地身份構建中所扮演的重要角色。同樣，學生們不同意漢語拼音取代粵語拼音似乎也說明了粵語拼音在澳門的文化傳統以及身份認同中所扮演的重要角色。1949年以後內地推廣漢語拼音，而粵語拼音仍然是香港和澳門主要的拼寫系統(雖然香港和澳門的粵語拼寫系統有一些差別)。澳門人將粵語拼音和文化傳統聯繫起來，並對這種拼寫系統懷有積極的態度。但是，對於“在澳門，應該通過教育和媒體阻止粵語漢字的使用”這一問題上，似乎學生們持有矛盾的情感。總的來說，學生們不同意阻止粵語漢字的使用，這似乎說明粵語漢字在澳門身份構建中扮演着一定的角色。正如Snow指出粵語漢字在香港本地身份構建中發揮着重要的作用39，粵語漢字在澳門本地身份的構建中也扮演着重要的角色。但是我們也注意到學生整體的態度偏向中立，似乎表明粵語漢字在澳門本地身份構建中並不是一個重要的組成部分。究其原因，可能是繁體字一直享有較高的聲望，這樣使得粵語漢字很難享有同等的聲望和地位。繁體字的神秘化和神聖化進一步鞏固了中文的標準語言意識形態(StandardLanguageIdeology)40，而這種意識形態視粵語漢字為不規範的漢字。由於在學校老師經常教導學生避免使用粵語漢字，學生很自然地對粵語漢字抱有一定的消極態度。同樣，澳門學生對澳門政府公文中的中文規範也持積極的態度，也可能是受到標準語言意識形態的影響。此外，學生們對阻止粵語漢字的態度偏向中立的另一個原因可能是粵語漢字和澳門本地身份的聯繫並不緊密。基於中國少數民族語言文字改革成功和失敗的例子，Zhou強調傳統機構設施(例如教堂、廟宇、清真寺和文化慣例)在維持書寫系統和民族/國家身份中的重要作用。他認為“一種文字系統中的文字可能代表着個人和社區之間通過採用這種文字系統的傳統的機構設施建立起的聯繫，而不是說文字系統與宗教和文化信仰有着內在的聯繫。”41從粵語漢字的歷史和當前的發展來看，粵語漢字只是和嶺南地區的一些文學藝術形式，如粵謳、童謠、山歌，及木魚書等有所聯繫42，而沒有和傳統的機構設施相聯繫，而繁體字則是中國傳統機構設施中常用的文字，所以，澳門學生似乎對通過教育和媒體阻止粵語漢字並不持有強烈的反對意見。除了澳門高校學生對於澳門土生葡語和不同書寫和音標系統不同的態度外，學生對授課語言和第二語言的選擇也反映了他們對普通話、廣東話、英語和葡萄牙語的語言態度。廣東話在澳門的政治、經濟、文化和教育等各個領域都佔據主導地位，同時也是人們日常生活領域中的常用語言。雖然普通話是中華人民共和國的官方語言，並在內地廣泛使用，但是在澳門，普通話的使用範圍還是有限的。在澳門中文學校授課語言的選擇上，學生們更傾向於選擇廣東話，在一定程度上反映出廣東話是澳門的強勢語言，學生對廣東話比普通話持更積極的態度。但是學生同意選擇廣東話和普通話作為澳門中文學校的授課語言又似乎表明學生在授課語言的選擇上處於矛盾的狀態。似乎學生們已經充分意識到廣東話和普通話在澳門社會的價值，想從兩種語言中獲得最大的價值。這種矛盾的態度也反映在學生對於第二語言的選擇上，他們反對將葡萄牙語定為必修的第二語言，同時同意將英語定為必修的第二語言，並同意將葡萄牙語定為選修課。這@DEI@
澳門本地大學生對澳門語言政策和語言規劃的態度研究@DEJ@種態度在一定程度上反映出學生們對於葡萄牙語的態度不如他們對英語的態度。正如程祥徽指出“澳門回歸前，三語流通的程度依中、葡、英的次第排列；澳門回歸後，它們的排序正在發生變化，用不了太多時間，英語將會超越葡語的地位，形成中、英、葡的格局。”43同樣許嘉璐也預測“未來在澳門排第三位的估計不是葡語而是英語，因為它是全世界的強勢語言。葡語不是世界的強勢語言。一種語言是否強勢和它母國的經濟實力、軍事實力、文化實力緊密相關。現在八個葡語國家，加上葡萄牙，總共九個，對世界、對澳門的影響力還在，但絕不如英語世界對澳門的影響。”44回歸之前英語在澳門已經有廣泛的使用。45回歸之後，英語在澳門的各個領域的使用進一步擴展。46但是由於葡萄牙語在澳門仍然是一種正式語文，在國際社會仍然有一定的市場，學生們不願意放棄葡萄牙語。總的來說，學生們希望掌握各種語言以便為以後的學業和事業做準備。面對這四種語言，澳門學生試圖做出理性的選擇，但是他們的選擇又反映出他們試圖掌握所有語言的焦慮心理。六、結語程祥徽指出“特殊的歷史原因，特殊的地理位置，特殊的經濟生活以及特殊的政治歷程決定了特殊的語言狀況；相應而來的是我們必需採取適當的語言政策。”47通過對98名澳門本地大學生對於澳門語言政策和語言規劃的態度進行問卷調查，研究發現，澳門高校學生對於澳門瀕危語言的保護，不同書寫和音標系統的選擇，澳門政府公文中的中文規範，以及授課語言和第二語言的選擇等問題的態度存在一些特點。研究發現澳門高校學生似乎充分認識到不同語言在澳門社會的價值。他們對於澳門語言政策和語言規劃的態度反映了他們的實用態度，例如他們對於澳門中文學校授課語言和第二語言的選擇。與此同時，他們對於澳門語言政策和語言規劃的態度也反映出他們的身份認同，例如他們對於澳門土生葡語的保護和不同書寫和音標系統的態度。需要指出的是，本研究主要考查的是澳門學生對於澳門瀕危語言的保護、授課語言和第二語言的選擇，以及不同書寫和音標系統等方面的態度。以後的研究需要關注澳門語言政策和語言規劃中的其他熱點問題(如廣東話和普通話正式語文地位的討論和中文和葡萄牙文地位的討論)。此外，受試者主要是澳門某高校的學生，以後的研究需要擴大受試者的數量，考查來自不同教育背景和職業的人的語言態度，並使用訪談等多種研究方法來更加全面深入地瞭解澳門人對澳門語言政策和語言規劃的態度。[本研究得到2015年度福建省社科規劃一般項目“澳門多語現象的社會語言學研究”(項目編號：FJ2015B247)和華僑大學2015年度第一期高層次人才科研啟動費項目“澳門的語言與社會”(項目編號：15SKBS103)資助]註釋：1中外學者對於葡萄牙人入居澳門的具體年代和入居澳門的原因有不同的看法。見金國平：《澳門源考》，載於吳志良、金國平、湯開建主編：《澳門史新編》(第一冊)，澳門：澳門基金會，2008年，第45-78頁。此外，中外學者對於澳門的殖民地地位以及澳門成為葡萄牙的殖民地的具體時間也有不同的看法。見Fei,C.-K.(1996).Macao400Years.(Y.-T.Wang,Trans.).Shanghai:ThePublishingHouseofShanghaiAcademyofSocialSciences；黃鴻釗：《澳門史》，福州：福建人民出版社，1999年；Jesus,C.A.M.de(1984).HistoricMacao.HongKong:OxfordUniversityPress。本文遵循Fei(1996)和黃鴻釗的觀點，認為澳門直至19世紀中期才淪為葡萄牙殖民地，之前澳門是租借給葡萄牙。
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)2Yan,X.DiglossiainMacao,presentedat“The15thInternationalConferenceonEnglishinSoutheastAsia”,Macao,December9-11,2010;Yan,X.MultilingualisminMacao:RevisitingtheNotionofDiglossia,presentedat“The1stConferenceonLanguageContactinAsiaandthePacific”,Macao,6th-7thSeptember2012.3閻喜：《澳門回歸前後人口語言使用與多語能力研究》，載於《“一國兩制”研究》，2012年第3期(總第13期)，第150-157頁。4徐大明：《“多語共存、和而不同”的中國語言戰略──澳門語言研究的啟示及澳門語言建設的展望》。載於徐傑、周薦主編：《澳門語言研究三十年──語言研究回顧暨祝程祥徽教授澳門從研從教三十周年文集(一)》，澳門：澳門大學，2012年，第7頁。5同上註。6《澳門基本法》第9條雖然確定了中文在澳門的正式語文的地位，但是並沒有明確規定中文是指普通話還是廣東話，簡體字還是繁體字。一些學者從不同的角度研究，提出不同的看法，見程祥徽：《澳門中文官方地位的提出與實現》，載於《中國語文》，第1期，1992年，第20-25頁；梁淑雯：《淺談“一國兩制”下澳門的語言發展》，載於《“一國兩制”研究》，第8期，2011年，第138-140頁。7《澳門基本法》第9條雖然規定了葡文在澳門的正式語文的地位，但是並沒有明確規定中文與葡文的地位孰高孰低。一些學者從不同的角度提出不同的看法，見梁淑雯：《論澳門特別行政區的正式語文──以功能語篇分析為切入點》，載於《“一國兩制”研究》，2012年第3期(總第13期)，第34-41頁；許昌：《關於葡文作為正式語文問題的研究》，載於《“一國兩制”研究》，2012年第3期(總第13期)，第27-33頁。8澳門土生葡語是以15-16世紀的葡語與馬來亞語、粵語和英語詞滙混合而成，它是19世紀以前土生族群內部交流所廣泛使用的一種語言。有關澳門土生葡語的研究綜述。見Yan,X.andA.Moody(2010).LanguageandSocietyinMacao:AReviewofSociolinguisticStudiesonMacaointhePastThreeDecades.ChineseLanguageandDiscourse:AnInternationalandInterdisciplinaryJournal.1(2).304-307.9《2011人口普查詳細結果》，載於澳門統計暨普查局網站：http://www.dsec.gov.mo/getAttachment/00c4fb20-1aac-4b19-b81b-be01e8660fba/C_CEN_PUB_2011_Y.aspx，第9頁，2012年4月17日。10Yan,X.andA.Moody(2010).LanguageandSocietyinMacao:AReviewofSociolinguisticStudiesonMacaointhePastThreeDecades.ChineseLanguageandDiscourse:AnInternationalandInterdisciplinaryJournal.1(2).293-324；閻喜：《澳門社會語言研究三十年》，載於李向玉主編：《澳門語言文化研究(2010)》，澳門：澳門理工學院，2011年，第175-192頁。11Mann,C.andG.Wong(1999).IssuesinLanguagePlanningandLanguageEducation:ASurveyfromMacaoonitsReturntoChineseSovereignty.LanguageProblemsandLanguagePlanning.23(1).17-36.12郭濟修：《制定語文政策落實基本法規定》，載於《濠鏡》，2004年第18期，第1-4頁。13Pu,C.(2005).MacauSARinTransition:AnOverviewofLanguagePlanningandLanguage-in-EducationPolicy.JournalofMacauStudies.31.96-102.14黃翊：《澳門語言研究》，北京：商務印書館，2007年。15王培光：《澳門與香港的語言規劃》，載於徐傑、周薦主編：《澳門語言研究三十年──語言研究回顧暨祝程祥徽教授澳門從研從教三十周年文集(一)》，澳門：澳門大學，2012年，第74-83頁。16程祥徽：《澳門中文官方地位的提出與實現》，載於《中國語文》，第1期，1992年，第20-25頁。17梁淑雯：《淺談“一國兩制”下澳門的語言發展》，載於《“一國兩制”研究》，第8期，2011年，第138-140頁。@DEK@
澳門本地大學生對澳門語言政策和語言規劃的態度研究@DEL@18梁淑雯：《論澳門特別行政區的正式語文──以功能語篇分析為切入點》，載於《“一國兩制”研究》，2012年第3期(總第13期)，第34-41頁；許昌：《關於葡文作為正式語文問題的研究》，載於《“一國兩制”研究》，2012年第3期(總第13期)，第27-33頁。19盛炎：《試論澳門語言現狀及其發展趨勢》，載於《方言》，1999年第4期，第298-306頁。20陳恩泉：《澳門回歸後葡文的地位與語言架構》，載於《學術研究》，2005年第12期，第95-98頁。21程祥徽：《新世紀的澳門語言策略》，載於《語言文字應用》，2003年第1期，第19-26頁。22盛炎：《談港澳地區中文公文中的語言問題》，載於《方言》，2001年第2期，第166-170頁。23程祥徽：《澳門中文公文的回歸之路》，載於《語言文字應用》，2001年第1期，第82-86頁。24Berlie,J.(1999).Macao’sEducation:AQuestionofLanguage-Chinese,Portuguese,andEnglish.InB.Jean(Ed.).Macao2000.HongKong:OxfordUniversityPress.71-104.25胡培周：《澳門地區推廣普通話的情況》，載於《方言》，1996年第2期，第107-109頁。26程祥徽：《澳門之推普策略種種》，載於《澳門理工學報》，1998年第2期，第191-196頁。27Moody,A.(2008).MacauEnglish:Status,FunctionsandForms.EnglishToday.24(3).8.28Young,M.-Y.C.(2011).EnglishUseandEducationinMacao.InA.Feng(Ed.),EnglishLanguageEducationacrossGreaterChina.Clevedon:MultilingualMatters.114-130.29薛榮滔：《淺探十九世紀末至二十世紀初澳門華人之葡文教育》，澳門大學碩士論文，1998年。30黃潔蓮：《澳門葡語教育政策透視》，澳門大學碩士論文，2006年。31Yan,X.andMoody,A.(2010).LanguageandSocietyinMacao:AReviewofSociolinguisticStudiesonMacaointhePastThreeDecades.ChineseLanguageandDiscourse:AnInternationalandInterdisciplinaryJournal.1(2).307-309.32王培光：《語言規劃與澳門的社會語言調查》，載於《澳門語言學刊》，2000年第10-11期，第39-48頁。33Young,M.-Y.C.(2009).MultilingualEducationinMacao.InternationalJournalofMultilingualism.6(4).412-425.34Ansaldo,U.(2009).ContactLanguages:EcologyandEvolutioninAsia.Cambridge:CambridgeUniversityPress.188.35Ibid.,209-210.36Hannas,W.C.(1997).Asia’sOrthographicDilemma.Honolulu:UniversityofHawaiiPress;Snow,D.(2010).DiglossiainEastAsia.JournalofAsianPacificCommunication.20(1).124-151.37DeFrancis,J.(1984).TheChineseLanguage:FactandFantasy.Honolulu:UniversityofHawaiiPress;Zhao,S.andR.B.Baldauf,Jr.(2008).PlanningChineseCharacters:Reaction,EvolutionorRevolution?Dordrecht:Springer.33-34.38Zhao,S.andR.B.Baldauf,Jr.(2008).PlanningChineseCharacters:Reaction,EvolutionorRevolution?Dordrecht:Springer,32.39Snow,D.(2004).CantoneseasWrittenLanguage:TheGrowthofaWrittenChineseVernacular.HongKong:HongKongUniversityPress.40Lippi-Green,R.(1997).EnglishwithanAccent:Language,Ideology,andDiscriminationintheUnitedStates.London:Routledge;Milroy,J.andL.Milroy.(1985).AuthorityinLanguage.London:Routledge;Milroy,J.andL.Milroy.(1999).AuthorityinLanguage:InvestigatingStandardEnglish.(3rdedition).London:Routledge.41Zhou,M.(2003).MultilingualisminChina:ThePoliticsofWritingReformsforMinorityLanguages,1949-2002.Berlin:MoutondeGruyter.344.42Snow,D.(2004).CantoneseasWrittenLanguage:TheGrowthofaWrittenChineseVernacular.HongKong:HongKongUniversityPress；李婉薇：《清末民初的粵語書寫》，香港：三聯書店(香港)有限公司，2011年。
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)@DFC@43程祥徽：《澳門社會的語言生活》，載於《語文研究》，2002年第1期，第23頁。44許嘉璐：《關於澳門語言規劃的思考》，載於李向玉主編：《澳門語言文化研究(2010)》，澳門：澳門理工學院，2011年，第9頁。45Harrison,G.J.(1984).ThePlaceofEnglishinMacauandaTheoreticalSpeculation.JournalofMultilingualandMulticulturalDevelopment.5(6).475-489.46Moody,A.(2008).MacauEnglish:Status,FunctionsandForms:TheSociolinguisticsofaSmallCommunityofEnglishUsers.EnglishToday.24(3).3-15;Young,M.-Y.C.(2007).EnglishinPost-colonialMacau:FunctionsandAttitudes.AsianEnglishes.10(1).104-117;Young,M.-Y.C.(2011).EnglishUseandEducationinMacao.InA.W.Feng(Ed.),EnglishLanguageEducationacrossGreaterChina.Bristol:MultilingualMatters.114-130.47同註43，第22頁。
南海“九段綫”法律意義淺論許昌南海“九段綫”，又稱南海“U形斷續綫”，是中華民國內政部方域司1947年編繪並貼附於1948年商務印書館出版的《中華民國行政區域圖》的《南海諸島位置圖》中，用11段斷續綫組成的用以標繪中國在南海諸島及其鄰近水域管轄疆域的界綫，中華人民共和國政府成立後曾因應與越南在北部灣的談判而調整為9段斷續綫，並相沿至今。對於這條關乎中國國家主權利益和與周邊國家關係的重要界綫，近年來不僅國際社會質疑不少，而且中國政府始終不曾正面闡述詮釋其法律性質和效力，國內外學界則從不同角度發表了紛紜對立的研究看法。筆者僅就知識範圍所及，對以下幾個法律問題發表自己的看法。一、判斷南海“九段綫”合法性的準據法並非僅為1982年《聯合國海洋法公約》，而應高度重視其形成當時的時際法規則以美國和菲律賓為代表的質疑南海“九段綫”合法性論調的最重要理據，就是中國“九段綫”的主張不符合1982年《聯合國海洋法公約》的相關規定。例如2014年2月5日，美國助理國務卿拉塞爾在美國國會聽證會上聲稱，中國根據“九段綫”宣示海洋權益與國際法原則不符。美國布魯金斯學會約翰桑頓中國中心喬納森‧波拉克教授則進一步闡釋稱：“九段綫內島嶼與領土的合法性無法根據公約的條款來認定”，“擁有九段綫以內的一切主張不具有說服力，因為這與1982年聯合國海洋法公約的條款不一致。”1而菲律賓在提交聯合國海洋法仲裁庭的仲裁請求中，更明確指責中國依據U型綫所建立的海域主張違反《聯合國海洋法公約》(UNCLOS)，因而在法律上屬無效。筆者認為，如此輕率粗暴地否定南海“九段綫”的合法性，顯然與客觀的歷史呈現和共通的法理原則不相符合。眾所周知，“九段綫”的確定，不是憑空而來的，不是突兀劃定的，而是有自中國漢代以來發現、利用、開發和管理南中國海的兩千多年歷史積澱，有20世紀30年代和40年代中國政府和軍隊就日本、法國先後覬覦乃至非法侵佔我南海諸島展開的外交交涉和軍事行動的事實基礎。這其中特別值得提及的史實包括：首先，中國古代典籍和航海記錄中對於南海的島礁灘沙做過比較詳細的記載，並最早給以確定的命名，而且將此水域定名為國際公認的“南中國海”2；其次，當1933年法國強佔西沙和南沙9個島礁而引發中法爭端後，國民政府迅速成立“水陸地圖審查委員會”，於1935年出版《中國南海島嶼圖》，確定中國南海海疆最南為北緯4度的曾母灘，其後出版的《海疆南站後之中國全圖》即標註東沙群島、西沙群島、南沙群島(今中沙群島)和團沙群島(今南沙群島)的方位並在其周圍用國界綫標示，奠定了這條U型綫的雛形3；第三，抗戰勝利後，日本戰敗退出南海，國民政府派海軍於1946年11月和12月先後收復西沙和南沙並接管主要島嶼的巡防事務，在其中的太平島設立隸屬廣東省府的南沙群島管理處，並留有駐軍把守。第四，中國公佈《南海諸島位置圖》載明U型綫後，當時乃至1970年代之前近30年間的國際社會並未對此提出任何異議，周邊的東南亞國家包括其殖澳門理工學院一國兩制研究中心教授級研究員@DFD@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)民宗主國也未提出申駁。南海周邊國家以及蘇聯、日本、法國、德國、英國出版的地圖上大都仿照中國地圖而畫上了U型斷續綫，並註明歸屬中國。即便是其後曾經陸續出現法屬印度支那、南越控制少量南海島嶼的情況，其管轄的合法性也為越南總理範文同1958年所發出的“徹底尊重”中國的領海主權的“公函”4和1974年1月“西沙海戰”中國軍隊完全驅逐南越駐軍的行動而加以否定。“九段綫”創設時，國際社會對於海洋法的研究和規範設計還遠未如今天般周詳嚴謹，旨在研究和制訂海洋法規範的第一次聯合國海洋法會議，也僅是在其後近10年的1956年召開，1958年才簽訂《領海和毗連區公約》、《大陸架公約》、《公海公約》和《捕魚及養護公海生物公約》等第一批海洋法公約規範。在“九段綫”創設時，國際社會對於沿海國海洋管轄領域的認識和規管，除了自19世紀初步形成的有關公海和領海的傳統海洋法規範外，有關海洋法的其他範疇尚處於國際習慣法調整的範疇，甚至於有關領海基綫劃定原則也在爭議之中，但相關三個方面的規則是清晰存在的：一是並無任何具有普遍拘束力的“強行法”(juscogens)5提供國際社會公認且不容抵觸或以協定方式加以改變的國際法規範，從而障礙各國根據主權原則和當時的各國共通規範合法取得或主張管控權；二是依據傳統國際法對“無主地”進行實際領有的“先佔”，即可建立合法有效主權管轄，被承認為國家依法取得領土的正當方式；三是依照國際慣例，國家在開發和利用其海洋資源時，應考慮他國在該海域的傳統權利，不應加以侵犯。中國政府在符合上述國際習慣法規則的基礎上，獨立自主處理“九段綫”及其相關的疆域管轄問題，顯然是合法的。1982年《聯合國海洋法公約》，作為總體性規定海洋中各類海域法律地位和適用制度並調整各國在海洋中從事各種活動的原則、規則和規章制度的重要公約，就內水、領海、毗連區、專屬經濟區、大陸架、用於國際航行的海峽、群島水域、公海和國際海底9類不同海域的法律地位和適用制度作了比較明確的規定。目前，該公約自1982年通過制定、1994年開始生效以來，已有包括中國在內的152個國家簽署並批准加入，26個國家簽署後尚未批准，還有包括美國在內的18國並未簽署。該公約確實構成了當今解決國際海洋爭議的重要法律規範，有其普遍約束並在調整公約當事國之間的關係上發揮無可替代的作用。然而這不等於說，當今國際海洋事務的爭議，就僅應以該公約為準據法加以處理，更不能因此而排斥國際法其他既有規範的效力發揮。國際法上的時際法原則(intertemporallaw)就更有重申的必要。所謂國際法上的時際法問題，首先出現在瑞士法學家馬克斯‧休伯對帕爾馬斯島案所作的仲裁裁決中。按照休伯在其裁決中陳述的觀點，時際法問題乃是“在一個具體案件中，在先後繼續的不同時期所實行的幾個法律體系中應當適用哪一個的問題”，“亦即是法律在時間上的衝突問題或者說法律的時際衝突問題，而時際法就是解決這一問題的法律。(時際法決定)在先後繼續的不同時期所實行的幾個法律體系中應該適用哪些規則。”6因此從概念定義時際法，就是指這樣一類法律規則或原則，其功能是決定在一個具體案件中，在先後繼續的不同時期所實行的諸種法律體系中應該適用哪一個法律體系，或者說在舊法和新法中應當選擇何者予以適用；而只要具有這一功能的法律規範就都是時際法規範，無論其決定應當適用舊法還是新法。7在此基礎上識別出的時際法的原則規範，從其否定意義上說，其表現為適用法律時的不溯及既往原則，正如李浩培先生所認為的，這是因為國際社會如同國內社會一樣，既需要變革也需要法律的安全，同時還需要兩者的權衡，以保障變革不致使按照舊法是合法有效的行為按照新法則一概被認為是違法無效、甚至是需要受到刑罰制裁的。8故而不能簡單應用嗣後制定的國際法規則去判斷先前行為的合法性和效力。而反過來的肯定意義應當為“……一個法律事實必須依照與之同時的法律，而不是依照因該事實發生爭端時或解決該爭端時的法律進行判斷……。”而“至於在一個具體案件中，在先後繼續的不同時期所實行的幾個法律體系中應當適用哪一個的問題，應當在權利的創設和權利的存續之間作出區別。創設一個權利的行為受該權利創設時的有效的法律支配，依照這同一個原則，該權利的存續，換句話說，該權利的繼續表現，也應當遵循法律的發展所要求的條件。”9將時際法概念和原則具體運用到對南海“九@DFE@
南海“九段綫”法律意義淺論段綫”法律意義的理解上，不僅有前述充分理據證明其劃定當時具有國際法上的正當性和合法性，而且經過長期特別是近三十多年各國的承認、引用而無申駁的時效積累，可資判斷為合法、和平而無爭議的長期時效取得。更為重要的是，根據法不溯及既往的古老原則，《聯合國海洋法公約》不規範、不影響各國既有的領域主權事實。故此，中國南海“九段綫”的合法性是毋庸置疑、無可爭辯的，任何強權和非法侵害也改變不了的。二、中國因“九段綫”而享有國際法上的歷史性權利由於“九段綫”雖然明確標定了中國領域最南端在北緯4度左右、完整註明了南海諸島的名稱和位置，但畢竟只是用斷續的U型綫圈定了中國南海的大致範圍，並無準確的位置說明和經緯度座標標識，也無具體確定的法律依據闡述，更不曾正式通報相鄰國家或通過雙邊磋商方式獲得協定劃界。所以面對如是的歷史遺產，儘管在以承認“九段綫”合法性為前提的研究者當中，亦就其法律性質和內在涵義有不同的認識和解釋。究其要者，有四種相異的看法：一是島嶼歸屬綫或島嶼範圍綫說，認為綫內的島嶼是中國領土的一部分，受中國的管轄和控制，而其附近海域則仍需按照《聯合國海洋法公約》另行劃定領海和專屬經濟區等。這是基於中國具有最早發現、有效佔領相關島礁的有利證據，而又據此有可能按照1982年海洋法公約關於群島或島嶼的領海劃界規則取得相當大範圍海域的主權權利的判斷而提出的，同時對中國維護南海島礁的主權及其周圍海域的主權權利立場做了相應解釋，即中國不曾把“九段綫”內的海域宣稱為內海，並未阻止外國艦船自由航行的權利。10該說法被形容為劃予中國主權管轄範圍最小的方案，某種程度有助於通過相關讓步來謀求務實解決爭端的出路，也有某些相關說辭證明其合理性。包括：○1中華民國內政部正式公佈南海U型綫的地圖，名字就叫《南海諸島位置圖》，制定者於1947年4月14日討論相關事項的會議，名為“西南沙群島範圍及主權之確定與公佈案會議”，根據會議記錄，討論結果包括：“一、南海領土範圍最南應至曾母灘；二、西沙、南沙群島主權之公佈，由內政部命名後，附具圖說，呈請國民政府備案，仍由內政部通告全國周知”。並未涉及海域歸屬；11○2新中國政府的一貫表態，都僅稱“南海諸島及其附近海域，是中不可爭辯的領土”，並未談及“九段綫”內的整個海域均屬中國；○3中國政府1958年領海聲明中，出現過“同大陸及其沿海島嶼隔有公海的台灣及其周圍各島、澎湖列島、東沙群島、西沙群島、中沙群島、南沙群島以及其他屬於中國的島嶼”的宣告內容，這其中“隔有公海”被指為包括南海“九段綫”內的相關水域；12○4個別行政規章如國家測繪局2003年發佈的《公開地圖內容表示若干規定》，將“九段綫”稱為“南海諸島歸屬範圍綫”。二是歷史性權利或歷史性水域綫說，認為該綫標誌着中國對於綫內的島、礁、灘、沙以及海域均享有歷史性權利。有的學者將此歷史性權利解釋為包括綫內所有島、礁、灘、沙的主權、綫內內水之外的整個海域和海底自然資源的主權權利，即將後者視為中國的專屬經濟區和大陸架，允許外國自由通航、飛越和鋪設電纜等。13有的學者將中國享有歷史性權利的水域，認定為並非“內水”、“領海”、甚至並非“毗連區”、“專屬經濟區”或“大陸架上覆水域”，更非“公海”的特殊性質的水域並將之歸結為“歷史性水域”。14兩者殊途同歸的思路是，首先將“九段綫”劃定過程中的時際法疆域觀念肯定下來，並通過演繹當代國際法概念和適用規則來加以確認，很可能成為根據既有國際法靈活處理南海爭端的辦法。三是海上國界綫說，認為該綫劃定了中國在南海的領土範圍，綫內的島、礁、灘、沙以及海域均屬於中國領土，中國對它們享有主權。如已故北大趙理海教授曾宣稱：南海斷續綫是幾十年來中國一貫堅持的一條海上邊界綫。15新中國很長一段時間宣稱的擁有超過300萬平方公里遼濶海疆的說法，即淵源於此。但此說與中國長期海上行使主權管轄不積極和乏能力，導致外國艦船自由進出和飛機自由穿越南海的局面相悖，較難得到周邊國家的理解和接受。四是未定國界綫說，這是基於“九段綫”的斷續@DFF@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)虛綫畫法16，而認為“九段綫”的繪製方法和中國對與周邊國家未定界的地圖標識方法無區別，位置處於中國南海諸島與鄰國海岸綫之間的中綫，仍然保留未來正式雙邊談判劃界後取消斷續綫變為實定綫的靈活性，這才是“九段綫”作為“未定國界”的確切涵義。17但“未定國界”的本質仍是國界，以此作為談判基礎只能是中國單方面的聲請，仍會導致前述的悖論和複雜問題。考慮到“九段綫”是中國政府承繼歷代對南海的主權主張和實際管控狀態而維持的海上疆域綫，按照“歷史性權利”或“歷史性水域”等當代國際法規範去詮釋和界定其法律效力，比較符合“九段綫”繪製者和承嗣者的真實意涵和願景。而“歷史性權利”或“歷史性水域”是1982年《聯合國海洋法公約》承認並加以規定的兩個概念，所針對的情形與中國南海問題有相似性，而其內涵和適用對象並無確切定義，恰好可做為法律依據而加以引伸和擴張解釋。所謂“歷史性權利”，見諸於《聯合國海洋法公約》第15條的規定：“如果兩個海岸彼此相向或相鄰，兩國中任何一國在彼此沒有相反協議的情形下，均無權將其領海伸延至一條其每一點都同測算兩國中每一國領海寬度的基綫上最近各點距離相等的中間綫以外。但如因歷史性權利或其他特殊情況而要必要按照與上述規定不同的方法劃定兩國領海的界限，則不適用上述規定。”該公約第298條第1款(a)項規定：“關於劃定海洋邊界的第15、第74和第83條在解釋或適用上的爭端，或涉及歷史性海灣或權利的爭端，但如這種爭端發生於本公約生效之後，經爭端各方談判仍未能在合理期間內達成協定，則作此聲明的國家，經爭端任何一方請求，應同意將該事項提交附件五第二節所規定的調解；此外，任何爭端如果必然涉及同時審議與大陸或島嶼陸地領土的主權或其他權利有關的任何尚未解決的爭端，則不應提交這一程序”18。這裏兩度出現的“歷史性權利”(historictitle)，亦有翻譯為“歷史性所有權”或“歷史性權源”19，源自1910年北大西洋海灣漁業案中所提出的“歷史性海灣”概念，並曾在1958年聯合國第一次海洋法會議成果《領海和毗連區公約》的規定中得到確認。20按照1958年聯合國秘書處向聯合國海洋法會議作為審議資料提交的《歷史性海灣備忘錄》所指出的有關“取得歷史性權利的條件”的兩種觀點，“歷史性權利”一是來自國家長期對海灣主張所有而形成的國家慣例(nationalusage)，二是來自現實社會生活條件使得國家對海灣的領有產生了重大利益需求(vitalinterest)。21具體而言，相應的“歷史性權利”可被標定為“歷史性航行通過權”(指外國在原本屬於領海或公海但因採用直綫基綫法劃定為內水的海域中所保有的航行通過權)和歷史性捕魚權等。按照1962年聯合國秘書處向國際法委員會提交的《包括歷史性海灣在內的歷史性水域法律制度》報告，“歷史性水域”的所有權要素包括三個：一是國家對其主張的歷史性水域行使國家權力(包括範圍、行為表現和有效性)，二是權力的行使是持續的，三是其他國家對此普遍容忍。221998年國際常設仲裁法院就厄立特里亞和葉門間“主權問題及海洋劃界案”中論述稱：“歷史性權利”在國際法上還有另一種含義，即通過時效(prescription)或默認的過程，或通過長期持續的佔有而被創造或固化，從而被法律接受為一個所有權，這些所有權在持續性的意義上也是歷史的，並且一段時間的流逝至關重要。23這使得無論是對陸地還是對海洋，經他國承認的長期和平佔有都可能產生直接歸屬領域主權的效果，即所謂“實效佔有”(effectivepossession)可作為詮釋“歷史性權利”並導致其切實實現。綜上所述，“歷史性權利”或“歷史性水域”不僅包括通行權、漁業權等用役性權利，而且包括時效取得的佔有權，其法律概念和相關制度，顯然不僅被國際公約所確認，而且因適用中涉及重大利益而引起各國政府和學界的普遍重視。南海“九段綫”的歷史和現狀恰與前述概念有較多的契合。首先，“九段綫”是先於1982年《聯合國海洋法公約》公佈並存在的歷史產物和現狀事實，並不與當時的國際法原則和規則相抵觸，從時間順序上和時際法原則看，符合“歷史性權利”概念的合法性前提：同時，該公約本身既不規範、不影響各國既有的領土主權，也不排斥在它之前已經形成並被@DFG@
南海“九段綫”法律意義淺論持續主張的權利，更不能為任何國家侵犯和損害中國的領土主權製造“合法性”。其次，“九段綫”的內容是宣示主張綫內的島、礁、灘、沙及其相關海域，屬於中國的領土主權，而當時並無其他國家比中國更早地合法有效的宣稱此等主權管轄聲索，這符合《聯合國海洋法公約》有關“歷史性權利”的相關內涵，不僅中國一直宣稱並盡己所能對南海“九段綫”內的區域行使了國家權力，至少自1947年以來有完全持續的主張和力所能及的管轄權行使，而得到世界主要國家的長時間默許或容忍。第三，中國通過“九段綫”所提出的歷史性所有權，不僅以其本身長期受到各國默認作為取得實效的證明，而且更是根據此前長達數個世紀的發現、領有和管轄的客觀事實作為效力基礎的。這種類同對土地的先佔取得同樣的對特定島嶼及其灘、沙、海域的所有權理解，雖然與當今的海洋法公約有不盡一致的理解，但是是當時國際法的時際法所允許的，理當作為歷史性權利而加以尊重和考慮。而事實上，“九段綫”只是為了重申表明中國的領土主權以及相關海洋權益，並不是因為劃這條綫中國才開始擁有這個權益。第四，中國政府始終主張對南海“九段綫”內的所有島、礁、灘、沙和相關水域的歷史性所有權，並據此主張對於綫內內水以外海域和海底自然資源的主權權利，同時承認其他國家在這一海域內的航行、飛行、鋪設海底電纜和管道等自由。這種強調歷史而又注重現實，不斷運用各種手段制止對此等歷史性權利的不法侵害，其主觀態度和客觀效果是有目共睹的。誠然，中國過往由於海上軍事和行政管轄能力相對欠缺，對南海“九段綫”內的實際管控存在着致命的疏失，甚至暫時喪失了對部分島、礁、灘、沙的實際控制權，成為外國爭議南海歸屬問題的核心理據。但“歷史性權利”是個動態發展着的法律概念，中國對南海“九段綫”內行使主權管轄的方式和程度也在不斷強化和深入。相信採取以時間換空間的戰略，假以時日，必定能夠實現維護疆土完整的目標。三、採取切實措施進一步加強對“九段綫”法律意義的理解和落實明確了南海“九段綫”的法律意義，不僅要體現在學理解釋中，更要落實到國家對相關領域的實際管轄上。這就要求我們必須審時度勢、嚴肅正視當前南海歸屬爭端中，中方面臨的極端複雜的現實困難。這表現在：一是美國基於重返亞洲戰略樂見南海周邊國家有意對抗中國的相關主權管轄，不斷挑起各種形式的矛盾衝突；二是南海水域豐富的石油和海底錳結核及可燃冰資源，激發周邊多國覬覦和爭奪，加劇了地區的緊張局勢；三是南海部分島嶼和礁盤被外國非法佔據並聲稱管轄，相關國際爭端雖在目前條件下不至於簡單付諸武力來解決，但在很大程度上牽制中國和平發展的大局，損害和毒化周邊外交關係；四是中國的海洋軍事力量和行政管轄體制存在着能力不足、實際控制不到位、宣示和解釋不充分等問題，甚至在國內學術界乃至實務處理過程中仍然為許多似是而非的觀點所影響，導致決策和行為不連貫、不清晰，甚至連許多基本政策底綫亦表達不明確。立足當前現實條件，筆者呼籲國家從法律和政策研究和全面鞏固和落實管轄實踐兩個方向展開務實工作。就法律和政策研究方向而言：要繼續就中國對南海“九段綫”內的主權權益屬於《聯合國海洋法公約》所承認的“歷史性權利”，做進一步細緻和嚴密的論證。首先，要深入到中國歷史上對南海“九段綫”內主張和行使管轄權力的具體制度、措施及其效果中去概括特定的“有效控制”概念。在2002年12月17日國際法院有關印尼和馬來西亞就利吉丹島和西巴丹島歸屬爭議的判決中，對於像利吉丹島和西巴丹島這樣無人居住或無人永久居住、且經濟價值不大的爭議地區，建立完善的行政機構進行有效控制通常很少見，因此馬來西亞在這些島嶼上所進行的控制和管理收集鳥蛋、保護鳥類的、修建和維護燈塔和航行輔助物等措施，即足以構成實際控制。24中國在本國的公文和書籍中的記載和宣稱，雖然與來自歐洲民族國家體制中所形成的法律規範，在思路和行為方式上有別，但顯然比前述判例中的主權主張效力更為強烈。能否總結出其規律、梳理其邏輯，向世人有說服@DFH@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)@DFI@力地闡述其意義和結果，至關重要。其次，要深入到1947年宣示南海“九段綫”以及那之前形成“歷史性權利”的時際國際法中，去發現世界主要國家和周邊相關各國當時對中國國家行為的反應。倘有公開承認或行為附同此說者，則以“禁止反言”原則去主張抗辯，倘有反對者則相應研究其理由，倘為默認者則與其討論取得實效的關鍵日期問題，不能停留在籠而統之的概念定性上與相對方空泛爭論。再次，要深入到古代和近現代亞洲國家適用於島嶼歸屬乃至海洋歸屬的國際法規則和社會觀念中，從睦鄰友好的外交政策出發審視和總結歷史上曾經出現過的合情合理的法律主張。尋求並確立相關的規範邏輯，找出其與西方規則的不同點和普遍適用的可行性，努力創立一套既維護中國自身利益又能為國際社會接受的觀點和規則。要有志氣、有膽量、有能力在國際社會發出自己的聲音和主張，要勇於展示與自身國際地位和實力相匹配的理論和實踐，切不可在妄自尊大和妄自菲薄之間打轉。就全面鞏固和落實管轄實踐而言，要切實熟悉掌握和準確運用國際法規則來鞏固有利於中國國家利益的現實條件。首先，對南海中已經建立實際管轄的區域要全面務實強化管轄，不僅要依法採取建立三沙市行政建制、組織海事員警巡行行使司法和行政管轄權、不斷強化政府聲明以解釋國家主權的具體實現方式等，對南海主權權益加以現實的確認和持續性的“固化”。其二，考慮到《聯合國海洋法公約》中規定凡不能維持人類居住或其本身的經濟生活的岩礁、則不能據其劃定所屬之專屬經濟區或大陸架，而中國南海諸島中原本只有西沙群島的白龍尾島、永興島和太平島可以根據《聯合國海洋法公約》的規定按照群島情況劃定其專屬經濟區，故要切實堅定實施在符合條件的南海島礁人工造島並建設民用設施的工程，使之完成從礁盤到島嶼根本屬性的改變。此舉有聯合國承認日本沖之島法律地位的前例在先，可資作為按照《聯合國海洋法公約》規定從群島出發劃定領海、毗連區、專屬經濟區和大陸架的依據，藉以作為“歷史性權利”和“歷史性水域”或有論理不足的補充。由於至少從目前國際法規範看，利用現有客觀存在的島礁人工添附成為可供民眾和平生活的島嶼，並無法律明文禁止，中國在自己主權範圍內的以維護南海和平為核心目的的活動，有百利而無一害，或可根本改變中國在南海生產生活和軍事存在的方式和地位，惟任何人都無權也無法干涉。其三，對被他國非法實際控制的區域要積極行使國際法上的抗辯權，通過積極應對領域爭端中管轄對抗和外交交涉，及時、有效、明確地行使抗辯權，努力爭取形成從根本上中止或者否定其佔領時效的效力，並創造機會以武力或其他方式收回本國主張領域並實施切實有效的管轄。其四。考慮到南海過往長期是國際航行水道、各國習慣於在南海水域享有自由航行權的客觀事實，在確立南海航行和用役管轄制度時，要切實注重從南海的特殊現狀出發，尊重和照顧周邊國家的合法“歷史性權利”，如航行通過權、捕魚權乃至資源共同開發的權利等，並以此為基礎談判和創設“南海共同行為準則”，努力建設南海成為和平的海洋、發展的海洋、友好合作的海洋。註釋：1《喬納森‧波拉克：九段綫在國際法中沒有依據——美國精英如何看待南海問題系列訪談之一》，載於共識網：http://www.21ccom.net/articles/qqsw/zlwj/article_20140213100475.html，2014年2月13日。2傅崑成：《南中國海法律地位之研究》，第二部分及附件二、三，台北：一二三資訊有限公司，1995年，第47-108頁、223-271頁。3都培麗：《南海九段綫的法律性質分析》，載於《商界論壇》，2014年第5期，第176頁。4吳遠富：《範文同公函的效力無法否定》，載於《北大國際法與比較法評論》，第10卷(總第13期)，北京：北京大學出
南海“九段綫”法律意義淺論版社，2013年，第54-55頁。5概念上等同於1969年《維也納條約法公約》所首次正式使用的一般國際法強制規律這一概念：“條約在締結時與一般國際法強制規律抵觸者無效。一般國際法強制規律指國家之國際社會全體接受並公認為不許損抑且僅有以後具有同等性質之一般國際法規律始得更改之規律。”6AwardofTheIslandofPalmasCase.AmericanJournalofInternationalLaw.22.884.1928.7引自黃遠龍：《國際法上的時際法概念》，載於《外國法譯評》，2000年第2期，第75頁。8引自李浩培：《論條約法上的時際法》，載於《武漢大學學報(社會科學版)》，1983年第6期，第61頁。9AwardofTheIslandofPalmasCase.AmericanJournalofInternationalLaw.22.883.1928.10徐志良：《中國歷史地圖上南海九段綫的國界意義》，載於《太平洋學報》，2013年第2期。11周宇：《誰為中國劃出南海九段綫》，載於《鳳凰週刊》，2011年8月30日。12但上述表述方式並未再現於中國國家權力機關1992年正式制定通過的《中華人民共和國領海與毗連區法》的相關規定，後者在列舉台灣和南海諸島時，並未提及其“隔有公海”。13潘石英：《南沙群島‧石油政治‧國際法》，香港：香港經濟導報出版社，1996年，第61頁。14傅崑成：《南海U型疆界綫的法律性質》，載於《社會觀察》，2014年第3期。15引自趙理海：《海洋法問題研究》，北京：北京大學出版社，1996年，第38頁。16對為甚麼用斷續綫而非實綫的繪圖涵義還有另一種解釋，是表示島嶼間的非連接關係。有研究者注意到，類似這樣用國界斷續綫標示島嶼歸屬的例子，在中國正式公開出版的權威的中文世界地圖中比較常見，例如中國地圖當中英吉利海峽中的英屬海峽群島，在其東部與南部用3條國界斷續綫與法國大陸相區隔；法國的科西嘉島東部與南部用3條國界斷續綫與義大利的薩丁島、卡普拉亞島區隔。北歐五國地圖中，芬蘭奧蘭群島與瑞典之間用國界綫區隔；丹麥的博恩霍爾姆島東部標示國界綫。而歐美出版的英文地圖，對上述情形一般不用國界斷續綫標示。17同註14。18引自1982年《聯合國海洋法公約》約文文本，載於聯合國網站：http://www.un.org/depts/los/convertion-agreements/texts/unclos/unclos-c.pdf，2014年2月8日。19李楊：《國際法上的“historictitle”》，載於《北大國際法與比較法評論》，第10卷(總第13期)，北京：北京大學出版社，2013年，第28-30頁。20該公約第12條第1款的規定與1982年《聯合國海洋法公約》第15條和298條的規定內容基本相類似。21HistoricBays:MemorandumbytheSecretariatoftheUnitedNations(1958).2.U.N.Doc.A/CONF.13/1.SeethewebsiteofUnitedNations:http://untreaty.un.org/cod/diplomaticconferences/lawofthesea-1958/docs/English/vol_I/4_A-CONF-13-1_PrepDocs_vol_I_e.pdf,8thFebruary2014.22JuridicalRegimeofHistoricWatersincludingHistoricBays-StudyPreparedbytheSecretariat(1962).1319.U.N.doc.A/CN.4/143.SeethewebsiteofUnitedNations:http://untreaty.un.org/ile/guide/8-4.htm.8thFebruary,2014.23TerritorialSovereigntyandScopeoftheDispute(Eritreavs.Yemen).AwardoftheArbitralTribunalintheFirstStageoftheProceedings(9thOctober,1998).9-11.SeethewebsiteofUnitedNations:http://untreaty.un.org/cod/riaa/cases/vol_XXII/209-332.pdf.8thFebruary2014.24秋一：《國際法院裁決領土爭端依據甚麼》，載於《法治週末》，2012年9月4日。@DFJ@
淺議涉外民事案件中港澳台地區法律的查明魏簡康凱一、引言隨着經濟全球化和政治一體化之影響，各國經濟、政治、文化日益往來密切，矛盾糾紛在所難免，具有涉外性的民商事案件也日益增多。在審理涉外民事案件的過程中，法院根據法院地衝突法規範之指引適用域外法，進而如何確定域外法的存在和內容成為了一個需要解決的問題。港澳回歸後，由於司法自治，香港地區沿用其普通法系的法律制度，澳門地區沿用其大陸法系的法律制度，台灣地區則沿用傳統大陸法系的法律制度，因此中國形成了一個多法域的國家。當根據中國衝突法規範之指引需要適用港澳台地區的法律時，因為內地法院法官不可能全面了解港澳台地區法律的具體規定，就會涉及到查明港澳台地區法律的問題，但由於司法實踐和相關理論並未對該問題有所重視，故對其進一步研究是極為必要的。本文旨在對域外法查明進行初步的探究，從理論上對域外法查明制度的重要性及其性質進行闡明，從實踐中對域外法查明的責任和域外法查明的方法加以探討，並且對各國做法加以比較，吸收其合理內容，借鑒其妥當做法，嘗試給港澳台地區的法律查明制度的建立和完善提出一點合理化建議。二、域外法查明的基本理論域外法查明，也被稱之為域外法證明，它是涉外民事審判中必不可缺和至關重要的一個環節。在當今交流日益頻繁的世界，尤其是對外開放程度不斷加深的中國，涉外民事案件中涉及到域外法查明的情況將日益增多。(一)域外法查明的含義1.域外法域外法(foreignlaw)的定義是指法院根據其衝突法規則的指引適用域外某一國家或地區的法律，或者某一國際條約或國際慣例，即域外法不僅包括有獨立主權的外國的法律，還包括同一主權國家內具有不同法律制度的地區的法律。1在中國的立法中用的是“外國法”一詞，但是採用的是廣義的“外國法”的概念，即“域外法”，在具體實踐中也印證了這點：現階段對於涉及到港澳台地區的私法關係除特殊情況外，一般都參照適用國際私法上的有關制度。2由於是參照適用，沒有對港澳台地區法律的查明進行單獨立法，故造成不少問題，在後文會有詳述。域外法的範圍在一般情況下僅限於域外的實體法，不包括程序法，具體包括其他國家或地區的一切形式的法律淵源，即立法、決定、決議、判例、習慣、條約、法理等。3國際條約、國際慣例和未與中國建交的國家的法律也應當屬於域外法。2.查明司法審判中最重要的是要正確適用法律，而正確適用法律的前提是審判人員要對法律有準確清晰的了解和認識，即法諺“法官知法”(juranovitcuria)，法官應當知曉適合適用於具體案件的法律並正確適用4，但由於法官不可能知曉全世界各國的法律，法澳門大學國際商法碩士@DFK@
淺議涉外民事案件中港澳台地區法律的查明官必須通過一定的方法或途徑來了解和認識域外法的相關內容，這個過程即為查明。3.域外法查明域外法查明(ascertainmentofforeignlaw)，在普通法系的國家中又被稱為域外法證明(proofofforeignlaw)，指在審理涉外民商事案件中，法院根據法院地衝突規則之指引應適用域外法，如何確定域外法的存在和內容的問題。筆者對中國學界關於域外法查明的定義，將其分為兩類：一是認為域外法查明是過程或者一系列活動的5，二是認為域外法查明是問題的6，前者認為域外法查明是動態的集合，落腳在行為的本身，後者認為域外法查明不僅僅是一種行為更是一種問題是需要去探究的，是動態和靜態的結合，故筆者更同意後者的觀點，我們不僅要認識域外法查明是由一系列的活動組成，更要透過現象看本質，運用理論，結合實踐，去分析、探究並針對現有問題提出合理的改善意見或建議。普通法系國家與中國對域外法查明稱呼有別，即查明與證明，這不僅僅是稱呼之別，這反映了對域外法的性質有不同認識，“證明”一詞總是與事實相關聯，因為普通法系的學者認為域外法是事實不是法律。對於域外法的性質，筆者將在下文予以介紹。(二)域外法查明的意義域外法查明的意義在學界有兩種觀點：一種認為域外法查明隨着通訊手段的日益發展和國際統一實體法的趨勢而逐步喪失其重要性，另一種則認為域外法查明隨着各國政治、經濟、文化來往的日益密切而逐漸凸顯其重要性。筆者認為域外法查明在近段時間仍具有重要意義，原因有以下三點：第一，域外法查明是適用域外法的必由之路，是涉外民商事審判中的重要環節；第二，隨着各國交往的更加頻繁，矛盾、衝突、分歧在所難免，由此產生的涉外民事訴訟必然增加，域外法查明將會顯得更為重要；第三，縱然現在有國際統一實體法的趨勢，採用直接調整方法(實體法的方法)來消除法律衝突，避免法律選擇，但這種方法是具有局限性，統一實體法規範難以完全替代衝突規範；通訊手段日益發達，但語言不通、法律傳統等問題依然橫亙在涉外民事審判中，難以解決。因此更應該要意識到域外法查明的重要性，加強對其理論的研究，完善對其制度的立法。(三)域外法的性質上文闡述到之所以普通法系國家和中國對於域外法查明的稱呼不同，是因為對域外法的性質的認識不同，即把域外法視作為“事實”(matter)還是“法律”(law)。域外法的性質決定了域外法查明的責任分配、域外法查明的具體途徑等。目前中國立法並沒有予以正面地回應該問題，這就導致了目前中國對於域外法查明的責任並不明確。7關於國外學界關於域外法的性質，主要有三種學說：“事實說”、“法律說”和“折中說”。事實說認為域外法只是一種事實而非法律。普通法系的大多數國家如英美及部分拉美國家採用該觀點。該學說主要是受“法則區別說”和“國際禮讓說”之影響。16世紀法國學者達讓特萊(D’Argentre)提出包含法律屬地性的“法則區別說”。17世紀荷蘭學者胡伯(Huber)吸收了法國“法則區別說”的精髓，提出了其著名的三原則，從而將“國際禮讓說”推到了學術巔峰。該學說認為如何確定準據法來源於主權者的意志，而適用域外法是主權者出於“禮讓”把域外法當作事實，因而他們認為域外法是事實而非法律。8英國衝突法學者莫里斯(Morris)認為域外法是一個特殊類型的事實。在英國的司法實踐中，事實說的來源可追溯到1774年曼斯費爾德(Mansfield)法官在Mostynv.Fabrigas案9和1804年馬歇爾(Marshall)法官在Churchv.Hubbart案10所作的判決。由於將域外法視作為事實，域外法查明的責任就應當由當事人承擔，即由當事人舉證證明，又可稱為“聽訊原則”。法律說認為域外法具有法律的性質，而非事實。大陸法系的大多數國家如德國、瑞士、荷蘭等主張該學說。此學說深受德國著名法學家薩維尼(Savigny)的“法律關係本座說”的影響，域外法之所以在內國適用，原因在於法律關係本座的存在，且法律都是平等的，必須平等地適用，對於域外法的尊重即對外國主權的尊重。由於將域外法視作為法律，域外法查明的責任就由法官承擔，法官要依職權主動查明域外法。由於絕對的事實說和法律說在理論和實踐上都@DFL@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)存在缺陷，於是折中說在此情況下應運而生，並逐步為各國實踐所接受。折中說分兩種：一種是以“事實說”為基礎，以“法律說”為補充的特殊事實說；另一種則相反，是以“法律說”為基礎，以“事實說”為補充的特殊法律說。當然除了以上三種主要學說外，還有“既得權說”11“法理說”12“內域外法一部說”13等。國內關於域外法性質也持有不同的態度，基本上都與國外學者的看法相似，主要存在四種觀點：○1事實說，當事人承擔證明責任，這樣可以減輕法官的負擔，此觀點在司法實踐中很受歡迎；○2法律說，中國著名國際私法學家黃進主張此觀點，他認為如果將域外法視作為事實，將會存在很多弊端；○3折中說，即特殊法律說和特殊事實說；○4有些學者認為域外法性質的定性在中國沒有實際意義，人民法院在審理涉外民事案件時，不論是事實還是法律，都必須查明清楚。三、域外法查明的具體規則本部分主要介紹的是具體如何確定域外法的存在和內容：責任分配、查明方法以及查明不能。(一)域外法查明的責任分配域外法查明的責任分配是規定涉外民商事案件中當事人和法官中應該由誰來承擔提供域外法查明的責任的問題，它對有效地查明域外法，保證域外法的正確適用起着至關重要的作用。1.域外法查明的責任分配的觀點域外法的性質決定了域外法查明的責任分配，由此產生了以下三種學說：○1將域外法視作為事實，則域外法查明的責任由當事人承擔，即當事人承擔說；○2將域外法視作為法律，則域外法查明的責任由法官承擔，即法官承擔說；○3域外法視作為事實與法律的結合(特殊的法律或特殊的事實)，則域外法查明的責任由當事人和法官共同承擔，即折中說。當事人承擔說是指在將域外法視作為事實的國家中，當事人承擔提供和證明域外法的責任，法官不承擔查明域外法的責任。普通法系的國家例如英美以及部分拉美國家採用該學說。在具體的執行過程中，在當事人認為有必要適用域外法時，必須向法院申請舉證，當事人可以提出有關域外法內容的權威文件，也可以請專家證明，原則上一般是由專家證言來證明域外法。14由於域外法被視作為事實，則可以按照傳統的民事訴訟法理論，適用“自認”規則，如果雙方當事人就所適用的域外法有一致的理解，或者同意域外法的內容與域內法的內容相同，雙方可向法院提出一項協議聲明，法官據此應當接受，不得有不同意見，當事人則不用提供證據予以證明。15即使雙方當事人對域外法的共同理解是錯誤的，或者對其的理解有別於法院以前的判例，法官也應予以肯定，並以此作為判案依據。如果雙方當事人對域外法內容的理解不能達成一致，法官必須根據雙方當事人提供的證據來決定採用何種理解。當事人承擔查明的責任有一定的缺陷，例如有當事人雙方串通規避法律等情況，導致處理不公。法官承擔說是指在將域外法視作為法律的國家或地區中，法官承擔查明域外法的責任，依職權主動查明域外法，當事人不承擔查明域外法的責任。大陸法系一些國家例如德國、奧地利、意大利和荷蘭等國家採用此學說。該學說認為域外法與內國法具有同等效力，根據“法官知法”原則，域外法也屬於法官應該知曉的範圍，但是法官認為查明域外法有困難時，可以要求當事人予以協助或是其他輔助方法。法官承擔查明的責任也有一定的缺陷，因為在實踐中是比較困難的，因為法官不可能知曉世界上各國各地區的法律、國際條約和國際習慣，無疑增加了法官的任務，影響法官的工作效率，導致司法資源的分配不公。折中說即法官和當事人相互配合查明域外法。因為在各國司法實踐中，逐漸認識到單靠法官與當事人中任何一方來承擔域外法查明的責任是不實際的，操作起來有困難，於是這種折中的做法應運而生，並現為大多數國家和地區所接受和採用。例如《瑞士聯邦國際私法法規》第16條規定：“法官負責查明外國法的內容，法官可以要求當事人予以合作。涉及財產事項的，由當事人負責查明。”162.各國相關立法和司法實踐從各國相關立法和司法實踐來看，大致上也踐行@DGC@
淺議涉外民事案件中港澳台地區法律的查明了上述的三種觀點。當事人承擔說基本為英國以及美國部分州採納，並無成文之法條可查；法官承擔說為意大利和奧地利等國家採納，相應立法有所反映，如《意大利國際私法制度改革法》(1995年)第14條第1款規定：“法院應依職權查明外國準據法。”而世界上的多數國家和地區都採用的是折中說，即法官和當事人間相互配合查明域外法，這樣保證了案件審理的順利進行，節約了司法資源，保證了司法公正與高效。折中說的具體做法有兩種：一種是以法官查明為主，以當事人查明為輔，法官可以要求當事人提供幫助；另一種是以當事人查明為主，以法官查明為輔。例如《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第2條第1款規定：“法官可以根據土耳其衝突規範的規定適用有關的外國法律。當需要查明外國法內容時，法官可以要求當事人提供幫助。”17關於中國的相關立法，《涉外民事關係法律適用法》第10條及其司法解釋第17條也作了相關規定。此外還有最高人民法院發佈的《關於審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》以及最高人民法院《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》也涉及到了查明責任的問題，從目前的相關立法來看，中國立法沒有直接明確地規定域外法查明的責任分配，但筆者認為，經過對中國相關法律條文及司法解釋的體系解釋和文本分析，可以得出一個明確的結論：人民法院是查明的主體，當事人是人民法院查明的途徑之一。在中國國際私法的學術界和實務界針對域外法查明的責任的看法也不盡相同，中國立法畢竟沒有明確的規定，理論研究也呈現多樣化，以至於中國涉外民事案件審判中對域外法查明責任分配的認識極不統一，甚至理解上存在偏差，隨意性大，造成司法實踐的混亂，嚴重影響了司法公正。但是對於當事人合意選擇域外法的查明，法院具有共同之處，即非常依賴當事人提供域外法，甚至指明當事人有義務提供合意選擇的域外法。18(二)域外法查明方法在中國學界一直將域外法查明的責任分配與域外法查明方法糅合在一起，把兩者概念相互混淆，將查明責任的分配問題放置在域外法查明方法之下進行研究，但實際上，這兩者是相互獨立，各成一體，但在順序上是前後相連的。從當今世界各國的做法來看，域外法查明方法的模式大致可分為兩大類型：一是以英國為代表的限定主義模式，查明方法十分有限，只有所規定的一種或幾種；二是英國以外的國家大多採取的是非限定主義模式，查明方法不受限制，凡是利於域外法查明的方法均可採用。非限定主義模式是當今大多數國家所普遍採用的模式，這有利於域外法查明的高效順利地進行，符合國際私法的統一化發展趨勢。191.國外的立法與實踐從各國立法和實踐來看，有些國家法律並未明文規定域外法查明的方法，很多國家都對域外法查明的方法予以了規定。從闡明方法的類型而言，大致可分為以下三類：(1)僅採用一種方法的方式英國和美國部分州將專家意見作為其惟一證明域外法的方法。在英國，域外法被視作為一種專門性和技術性的事實，必須由專家證人(expertwitness)予以證明。域外法不能簡單地根據向法庭提交的域外法的文本進行證明，也不能簡單地通過引用外國的決定或者權威人士的著述加以證明。提交到法庭的這些資料只能作為專家證據的一部分，因為沒有專家的協助，法庭無法對域外法進行評價和解釋。20(2)採用兩種方法相互配合補充的方式有些國家將司法協助和公證文書結合來查明域外法內容21；有些國家將司法協助和專家意見組合來查明域外法內容。22(3)採用多種方法的方式這是為世界各國所普遍認可並採用的方式。如《奧地利國際私法》第4條第1款規定：“外國法應由法官依職權查明。可以允許的輔助方法中有：有關的人的參加，聯邦司法部提供的資料以及專家的意見。”232.國內的立法與實踐中國學界普遍認為中國適合非限定主義的模式，這在中國立法和實踐中也有所反映：《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干@DGD@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)193條規定：“對於應當適用的外國法律，可通過下列途徑查明：○1由當事人提供；○2由與中國訂立司法協助協議的締約對方的中央機關提供；○3由中國駐該國使領館提供；○4由該國駐中國使館提供；○5由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律。”最高人民法院《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第51條規定：“涉外商事糾紛案件應當適用的法律為外國法律時，由當事人提供或者證明該外國法律的相關內容。當事人可以通過法律專家、法律服務機構、行業自律性組織、國際組織、互聯網等途徑提供相關外國法律的成文法或者判例，亦可同時提供相關的法律著述、法律介紹資料、專家意見書等。當事人對提供外國法律確有困難的，可以申請人民法院依職權查明相關外國法律。”3.域外法查明的具體途徑結合國內外的立法與實踐，現將域外法查明的具體途徑總結如下。(1)專家意見專家意見是指對域外法比較熟悉的人提供相關域外法的文本資料及其對具體內容的見解。這裏的專家可以是本國從事域外法、比較法研究的專家學者，本國從事涉外業務的執業律師，外國從事法律研究的專家學者，外國的執業律師等等。專家意見的形式可以是書面形式，以報告的形式提交法庭；也可以是口頭形式，上庭接受詢問；也可以是書面形式和口頭形式的結合。在中國，專家意見書的內容必須在法庭上進行質證，必要時，專家應親自出庭接受法官、當事人的詢問。如果該專家意見是法官依職權調查獲取的，則法官應在庭審時出示，並聽取當事人的意見。(2)司法協助司法協助是指通過域外的有關機構(如：域外法院、駐外使領館等)提供域外法的有關資料。這種方式所獲取的資料一般具有權威性，但受到國際條約的影響。目前，中國已與法國、比利時、意大利、西班牙等23個國家簽訂了民商事司法協助協議。24(3)網絡資料隨着通訊手段和資訊技術的進步，網絡為域外法查明提供了極為便利的條件。目前，中國也有很多包含有關域外法律條文的數據庫網站，有私人性質的也有官方的。在中國的一個具有代表性的案例就是2005年上海市第一中院審理的一起涉外合同糾紛案，法院當庭通過互聯網查閱了有關域外法律及相關判例。25但這種方法也有弊端，從網絡獲取的有關資料缺乏權威性，關於這種方法的實踐還需要進一步的探索。(4)其他資料有些國家採用的是非限定主義，對於域外法查明方法沒有限定，凡是有利於域外法查明的皆可所用。比如說：法律文本、判例、學者著述、國內外期刊、雜誌、教科書等。4.對域外法的確認和解釋域外法在通過一定途徑所獲取後，還需要法院通過一定的程序對域外法的內容進行確認，確認後的法律內容還需要一定的解釋才能適用。結合各國立法和實踐來說，無論域外法通過何途徑所獲取，都需要經過法庭的質證程序。對當事人提供的域外法一般要經過對方當事人的質證才予以確認；對法院依職權取得的域外法，應當在聽取雙方當事人的意見之後才能確認。在確認了域外法的內容後，還需對域外法的內容進行解釋，由於法律具有滯後性、保守性，對於法律的解釋顯得十分重要，這涉及到了法律的正確適用和審判的公正，正如德國法學家拉倫茨在《法學方法論》中說到：“把注意力集中在法實務的法學，其首要任務在於從事法律解釋，但其任務不僅止於此。”26各國法律制度和法律傳統不同給法律解釋帶來了很多困難，現在比較可行的對域外法的解釋方法應當依據其所屬國家或法域的法律及其解釋規則進行。中國立法對域外法的確認作出了相應的規定，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國涉外民事關係法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《涉外民事關係法律適用法》司法解釋)第18條規定：“人民法院應當聽取各方當事人對應當適用的外國法律的內容及其理解與適用的意見，當事人對該外國法律的內容及其理解與適用均無異議的，人民法院可以予以確認；當事人有異議的，由人民法院審查認定。”最高人民法院《關於審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》第10條規定：“當事@DGE@
淺議涉外民事案件中港澳台地區法律的查明人對查明的外國法律內容經質證後無異議的，人民法院應予確認。當事人有異議的，由人民法院審查認定。”此外還有最高人民法院《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第52條規定和最高人民法院《涉外商事海事審判實務問題解答(一)》第42問都有相似的規定。從中國立法相關規定可得知，無論是從何途徑獲取的域外法都需要在法庭上經過雙方當事人的質證，這樣方能確認域外法。中國就對域外法的解釋，立法並未有明確的規定。筆者認為，在今後關於域外法查明制度的立法中應予以完善，比較好的做法是：依照其所屬國家的法律及其解釋規則；有學者認為如果該法律所屬國家沒有相應解釋規則的，應當依據與該國法律規定相近的法律解釋規則進行解釋。27(三)域外法查明不能域外法查明不能，又可稱之為域外法查明失敗，包括兩種情況：一是當事人和法官已經盡到查明的責任，履行了查明的義務，嘗試了一切方法，經過了一定程序，仍然無法查明域外法的存在；二是怠於查明域外法，承擔域外法查明責任的人有義務而沒有查明。現今通訊手段發達，交通極為便利，國家間交往日益密切，理論上來說，只要不計成本與效益，域外法是可以查明的，但查明域外法需要專業知識和相關技術，並且時間和成本也有限，不是每個案件中域外法都能查明得到，再加上有些法官和當事人基於成本或其他的考慮，根本無心查明域外法，都會導致域外法查明的失敗。1.域外法查明不能的認定關於認定域外法查明不能的主體，從各國立法、實踐和理論來看，普遍的做法是由法院(法官)來認定。例如，在英國，域外法被視作為事實，由當事人承擔查明的責任，由法院來對域外法進行確認，所以域外法查明不能的也應由法院來進行認定。目前，無論是普通法系還是大陸法系的國家都賦予了其法官對於域外法查明不能的認定的自由裁量權，所以防止法官對於域外法無法查明的濫用是極為必要的，在中國的司法實踐中，法官對域外法無法查明的濫用屢見不鮮，我們可以借鑒德國的做法：要求法官必須在裁判文書中詳細說明他是如何查明域外法的。如果法官認為域外法無法查明，那麼他應當把對無法查明的認識過程、所依據的客觀事實、判斷無法查明的推理過程全部地體現在裁判文書中。28這樣一來，既保證了程序的公正，也保證了實體的公正，保留了客觀依據，做到了有理有據，有據可查。如何認定域外法查明不能，存在着認定的標準，大致分為三種：一是時間期限的標準，不論是法官還是當事人承擔查明的責任，經過了一定的合理期限後，還是不能查明域外法的可以認定域外法查明不能；二是查明責任分配的標準，在中國立法對於查明責任的分配有所規定，查明不能的認定標準也隨着查明責任的分配的規定而變得明確；三是查明途徑窮盡與否的標準，在立法上各國普遍採取這個標準，中國也不例外，例如中國《涉外民事關係法律適用法》的司法解釋第17條第1款規定：“人民法院通過由當事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。”2.域外法查明不能的處理在窮盡一切途徑均不能查明域外法內容時，各國立法與實踐一般採取以下方式處理：○1適用域內法。適用域內法有兩種，一是類推適用域內法，是英國、美國、荷蘭等國所採用的做法，如在英國，如果當事人不能提供有關域外法具體內容的證據，或者法院認定其提供的證據不充分時，則推定此域外法和域內法的內容相同，從而採用域內法來裁判案件；二是替代適用域內法，這是現代大多數國家所普遍採用的做法，如中國《涉外民事關係法律適用法》第10條第2款規定：“不能查明外國法律或者該國法律沒有規定的，適用中華人民共和國法律。”29○2駁回當事人的訴訟請求或抗辯。例如《德國民事訴訟法典》第293條中規定，如果負責提供外國法的當事人不能提供時，法院可以以證據不足為由駁回其訴訟請求或抗辯，這種做法無疑是剝奪了當事人的司法救濟權，是非常不合理的。○3適用本應適用的域外法相似的法律。極少數國家採用此方法，德國和日本曾有案例採取過這種方法。但這種做法也存在着很大的弊端，缺乏公信力和權威性，法官擁有過大的自由裁量權。○4適用最密@DGF@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)切聯繫的法律。例如1995年《朝鮮人民共和國涉外民事關係法》第12條規定：“在外國的某一法律被確定為準據法而該法律內容無法查明的情況下，可以適用與當事人有密切聯繫的國家的法律。”30四、港澳台地區法律的查明在香港和澳門回歸後，根據“一國兩制”的方針、《香港基本法》和《澳門基本法》的規定，港澳兩地原有法律制度保持不變。由於兩地都有獨特的且分屬普通法系和大陸法系的法律制度，再加上台灣地區一直沿用傳統大陸法系的法律制度，因此這三地與內地形成了不同的法域，至此中國成為了一個“一國兩制四法域”的多法域國家。31隨着中國內地居民與港澳台三地居民來往日益密切，特別是經濟貿易方面，民商事糾紛在所難免，內地法院一旦根據衝突法之指引需要適用港澳台地區的法律時，參照適用中國《涉外民事關係法律適用法》及其司法解釋的有關規定32，這樣就會涉及到查明港澳台地區法律的問題，但內地法官不可能全面了解港澳台地區法律的具體規定，中國立法實踐與理論研究對涉及港澳台地區法律的查明着墨不多，所以對於港澳台地區法律的查明問題需要進一步研究與探索。(一)內地的立法與實踐在中國的司法實踐中，法官對於涉港澳台地區的法律衝突問題也是參照中國涉外法律的有關規定，例如：胡建湘等與桂平市金雅礦業有限責任公司等借款合同糾紛上訴案33。到目前為止，中國尚未對查明港澳台地區的法律進行專門立法，也無相關的司法解釋，只是在相關法律中指明參照中國涉外民事關係有關法律及規定。港澳台地區法律的查明與域外法的查明截然不同，因為在中國相關法律規定的有些查明途徑根本不適合港澳台地區法律的查明。由於內地與港澳台地區現在法律的學術交流越來越密切，特別的是台灣地區和澳門地區與內地的法律制度還同屬大陸法系，並且地理位置相近，通訊手段發達，查明港澳台地區的法律比原來方便了許多。目前，這一問題得到了越來越多的關注和重視，就在2015年9月20日，“最高人民法院港澳台和外國法律查明研究基地”和“查明基地”於深圳前海正式揭牌成立。深圳前海法院已出台《域外法查明辦法》，該辦法對查明途徑和程序、當事人權利義務等方面做了詳細規定，對前海法院涉外、涉港澳台商事案件審理產生了積極影響。另外，深圳前海法院還起草了《關於認定民商事關係涉港因素的裁判指引》，將於近期發佈實施。34這無疑是對域外法查明特別是港澳台地區法律的查明的進一步探索。1.查明責任(1)當事人承擔查明責任這是現在內地司法實踐中最常見的情況，大多數法院都要求當事人承擔查明港澳台地區法律的責任。廣東省高院在其2004年交通銀行香港分行與豐懋國際有限公司等借款擔保合同糾紛上訴案35中，認為原審法院就是因為當事人沒有提供合意選擇的香港法律從而認為無法查明，進而適用中國法律的，一審判決還是得到了廣東高院的支持。從法院判決中看出法院認為當事人應當承擔起查明的責任。(2)法官承擔查明責任並非所有案件都由當事人承擔查明責任，有時法院(法官)也會承擔起查明的責任。例如，在華盛昌財務有限公司與立豐實業有限公司信用證糾紛案36中，重慶市第一中級人民法院根據最密切聯繫原則，本案應適用香港法律，原審法院主動查明了香港法律。2.查明方法在司法實踐中，查明港澳台地區法律的方法大致有以下四種。(1)法律文本及文本的中文翻譯如上所述，現在內地獲取港澳台地區的法律相當方便，香港地區和澳門地區的法律文本分別採用英文和葡文，現在其官方都頒佈了其中文翻譯版本，台灣地區的法律文本一直採用的中文(繁體)，都不存在翻譯的問題。值得注意的是，由於香港地區的法律制度是屬於普通法系，除了一定的成文法外，更多的是判例法，且以英文版本居多，因此仍存在着翻譯的問題。@DGG@
淺議涉外民事案件中港澳台地區法律的查明(2)司法協助在兩大基本法中規定了司法協助，內地與港澳台地區的司法協助也在不斷完善，在2007年中國內地最高人民法院與澳門特別行政區簽署了《關於內地與澳門特別行政區相互認可和執行仲裁裁決的安排》，其中第14條就規定：“為執行本安排，最高人民法院和澳門特別行政區終審法院應當相互提供相關法律資料。”(3)專家的法律意見書很多案件中的當事人或法官往往會尋求知名港澳台地區的執業律師、研究港澳台地區法律的學者出具法律意見書。廣東省高院受理的一宗適用香港地區法律的借款合同糾紛案中，一方當事人提供了由香港執業律師出具的“法律意見書”以證明香港法律的內容，廣東省高院認為，原審法院依據最密切聯繫原則確定本案主合同適用香港法律，並根據香港執業律師所出具的“法律意見書”確認雙方當事人的借款合同關係成立，對雙方當事人均有法律約束力，是有充分的事實和法律依據，應予支持。37(4)學術著作有時當事人為了發表其對適用的港澳台地區法律內容及其理解與適用的意見時，可能會引用一些權威法律專家學者的著作以佐證其觀點。例如，在上文所提到的華盛昌財務有限公司與立豐實業有限公司信用證糾紛案中，當事人還引用了《中港合同法律實務》、《中港公司法律實務》兩本學術著作中的內容。但在實踐中，法官對此態度不大一致。3.查明不能在司法實踐中，由於法院(法官)嚴重依賴當事人提供港澳台地區的法律，只要當事人未能提供，法院即認定查明不能，這樣的情況屢見不鮮。在認定為查明不能後，一般法院都會適用內地的法律來處理。如重慶力帆實業(集團)進出口有限公司等與廣東永邦經貿國際貨運代理有限公司等海上貨物運輸合同糾紛案38中，法院在當事人未提供證據證明香港地區有關法律內容的情況下，都是適用內地法律來裁判案件。(二)查明制度的缺陷目前，中國立法還未對港澳台地區法律的查明制度進行明文規定，在司法實踐中對其的處理方法也不盡相同，這對司法的公平公正造成了一定的影響。涉港澳台地區民商事案件中，最後適用港澳台地區的法律佔全部案件中的比例非常之小，很多法院認為查明實際操作起來很困難，大多盡可能地避開港澳台地區的法律而直接選擇適用內地法。在查明責任方面，如上文說到，在很多案件中，法官一般對查明港澳台地區的法律持消極態度，高度依賴當事人提供港澳台地區的法律，更多地將查明的責任交給當事人。更需要注意的是，由於內地許多法官不大了解港澳台地區的法律，缺少相關的認識，特別是對香港地區判例法的了解知之甚少，筆者認為中國需要這樣一批精通港澳台地區法律的法官。在查明方法方面，中國相關法律規定的途徑都不是很適合查明港澳台地區的法律，而能查明港澳台地區法律的方法又太過單一，其中內地與三地的司法協助中，僅有內地與澳門兩地有相互提供法律資料的規定39，內地與香港、內地與台灣還未簽訂法律資料查明互助的協定。如上文所述，縱然內地與港澳台三地同屬一個主權國家，但中國法官對港澳台地區法律的內容知之甚少，要想採取司法認知的查明方式還需要培養一批精通港澳台地區法律的法官。在查明不能方面，司法實踐中很多法官由於認為查明港澳台地區的法律很困難而怠於查明，這種行使自由裁量權認定查明失敗存在濫用查明不能的情況。(三)查明制度的完善正如上文所述，中國關於港澳台地區法律的查明制度立法未明確規定，司法實踐中處理的方式也五花八門，這亟待進一步地從理論研究和實踐探索。筆者認為可以試着從以下幾方面來對其進行完善。1.完善相關立法之所以在司法實踐中出現混亂局面，大部分原因就是沒有完善、明確的立法來對其進行規範，對查明港澳台地區法律的責任、程序、途徑、救濟等問題應該有一個明確的規定，這樣更利於法官進行操作，做到有法可依。2.關於查明主體由內地法官承擔查明港澳台地區法律的責任比@DGH@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)較得當，這樣可以有效防止法官以當事人不能提供港澳台地區的法律為由而適用內地法律。正如著名法學家黃進所說：“事實上，由於區際衝突法解決的是一國內部不同法域之間的法律衝突，一個法域的法官通常有義務或可能知曉域內其他法域的法律；即使無義務，也不能將其他法域的法律當作外國法而要求當事人對它加以證明。”40當然對法官承擔查明責任不能做絕對的解釋，法官在查明時發現有困難時，當然也可以要求當事人的協助或其他途徑來進行查明。由於法官承擔查明責任對於港澳台地區法律的查明比較適宜，這樣內地則需要一批具有較強專業性、技術性，精通港澳台地區的法律並且了解當地的法律傳統、法律淵源的高素質法官，這樣才能更好地確定港澳台地區相關法律的存在和具體內容，更重要的是懂得如何運用港澳台地區的法律解釋規則來解釋相關法律，保證港澳台地區的法律得以正確的適用。現在，內地已經意識到這一點，筆者了解到國家法官學院與港澳台各高校法學院均有合作協定，雙方經常互派法官學員至對方學校學習當地法律；還有中國政法大學經常邀請港澳台高校法學院或港澳台地區的優秀執業律師到其學校為學生授課，教授其港澳台地區的有關法律知識。但是臨時的學習不能成為港澳台地區法律的查明與適用的保障，這種學習必須是系統全面的學習。類似這樣的活動應該多開展，聯合培養一批複合型高素質的法律人才。3.關於查明方法中國關於域外法查明的途徑除了專家意見外大多都不是很適合港澳台地區法律的查明。查明港澳台地區法律的途徑應當更加多樣更加靈活。當事人作為與法律適用最密切相關的人，當然有權利向法官提供相關港澳台地區的法律。筆者認為內地法官有義務知曉本國其他法域(港澳台地區)的法律。適用於一國之內不同法域間的區際法查明的查明方式被稱為司法認知，法官將一國內其他法域的法律視為已知事實，無需舉出任何證據，即有權將其作為普通的常識來確認。筆者認為可以借鑒英國的做法，即英國法院對大不列顛及北愛爾蘭共和國內各法域的法律和眾所周知的事實進行司法認知。內地借鑒這種查明方式，但必須謹慎適用，因為由於中國各個法域的法律比較複雜，尤其是香港法律制度屬於普通法系，存在着判例法，這對內地法官認知起來難度極大。正如在查明責任中說到，中國需要一批複合型高素質的法律人才。還有值得注意的是，司法認知給予了法官較大的自由裁量權，所以應當對雙方當事人賦予其對法官認知的質疑的權利。由於中國內地與港澳台三地的司法協助中，只有內地與澳門簽訂了相互提供法律資料的協定，筆者認為應當盡快簽訂內地與香港、台灣相關的法律資料查明互助協定，建立起高效便捷的內地與港澳台地區的法律資料相互交換機制，或者建立起全面的法律資料交換資料庫。4.關於查明不能由於內地與港澳台地區同屬一個主權國家，且交通便利，通訊發達，交往頻繁，從理論上來說，只要有心去查，則查明失敗的幾率不大，但萬一出現了查明不能的情況，法院依照內地法判案即可，但也要謹防法官濫用查明不能打情況，筆者認為可借鑒德國的做法，要求法官將無法查明的認識過程、所依據的客觀事實、判斷無法查明的推理過程寫在裁判文書中。5.關於香港地區判例法的查明由於香港地區的判例法為內地法官所不知悉，且法律觀念、法律傳統、思維模式都有很大的差別，這對內地法官查明判例法以及對其進行正確的解釋、適用造成了不小的難度，所以內地需要一批接受過大陸法系和普通法系法律教育的複合型人才。在查明香港判例法的方法上，可以從以下途徑查明：流覽香港法院官方網站予以公佈的判例；由香港法律專家學者、知名執業律師、法官提供判例的中文版本以及對其的理解；通過司法協助獲取等。特別是在判例法的適用上，法官必須掌握普通法系國家法官適用判例法的技術和方法，包括模擬法、歸納法、推理法、演繹法以及辨別法等。更重要的是，法官對判例法的解釋是審理適用香港判例法的涉港民商事案件的關鍵所在。在適用判例時，還需要對判例所確定的法律規則的內容、性質和含義進行說明，以便正確適用該規則解決糾紛。內地與香港的法律體系、法律制度、法律傳統、法律用語都各有特色，要想真正置身於其語境之中，運用判例法的思維模式，@DGI@
淺議涉外民事案件中港澳台地區法律的查明@DGJ@依照其解釋規則來解釋判例，對於內地法官來說實屬不易，當然，法官可向有關專家或專門的研究機構諮詢來說明理解判例的內容，但最終的確定權還是在於法官，這就更加說明了中國內地需要一批受過大陸法系和普通法系法律教育的複合型人才來擔任法官。41五、結語隨着時間的推移，內地與香港、澳門和台灣的來往會更加密切，聯繫會更加緊密，涉港、涉澳、涉台的民事案件也會相應增多，若根據衝突法規則之指引適用港澳台地區的法律，那麼港澳台地區的法律查明就會成為一個問題。在現行立法與實踐中，對於這一問題並不重視，立法沒有明確規定，實踐中對此的處理方法也很混亂，這都亟待去解決，所以在理論上的進一步研究，在實踐上的進一步探索是極為必要的，希望中國加強完善相關立法，學者對此問題進行更深入的研究，培養一批複合型法律人才，增加內地與港澳台地區的學術交流，只有這樣才能保證港澳台地區法律的正確適用，從而達到司法的公平公正。註釋：1紀游泳：《域外法查明制度研究》，大連海事大學碩士學位論文，2007年。21998年最高人民法院《全國沿海地區涉外涉港涉澳經濟審判工作座談會紀要》第三部分，2008年最高人民法院《全國法院涉港涉澳商事審判工作座談會紀要》第1條。3劉鐵錚、陳榮傳：《國際私法論》，台北，三民書局，1998年，第202頁。4[瑞士]沃爾夫岡‧魏甘德：《習慣法的程序意義：是事實還是法？——歷史傳統及其在19世紀的變化》，樊文譯，載於中國法學網：http://www.iolaw.org.cn/showArticle.asp?id=3847，2015年4月19日。5以屈廣清、劉來平為代表的學者認為域外法查明是過程或者一系列活動。6以黃進、韓德培為代表的學者認為域外法查明是問題。7見《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第10條。8孫奎：《外國法查明制度研究》，中國政法大學碩士學位論文，2007年3月。9Mostynv.Fabrigas,1cowp.161,174,98Eng.Rep.1021(KB.1774).10Churchv.Hubbart,6US187-SupremeCourt1804.11英國牛津大學法學教授戴西，1896年發表傳世之作《法律衝突論》，提出了著名的“既得權說”，該說20世紀初傳入美國，使英國一度成為英美國際私法的發展中心。12同註3，第210頁。13林益山：《國際私法新論》，台北：三民書局，1998年，第176頁。14劉興善：《法院於外國法適用案件所扮演角色之探討》，載於《劉鐵錚教授六秩華誕祝壽論文集：國際私法理論與實踐(一)》，台北：三民書局，1998年，第307頁。15柯澤東：《國際私法》，北京：中國政法大學出版社，2003年，第169-170頁。16杜濤：《涉外民事關係法律適用法釋評》，北京：中國法制出版社，2011年，第111頁。17相關法條見李雙元、歐福永、熊之才編：《國際私法教學參考資料選編》，北京：北京大學出版社，2002年。18徐錦堂：《論域外法查明的“意志責任說”：從我國涉外民商事審判實踐出發》，載於《法學評論》，2010年第1期。19劉來平：《外國法的查明比較研究》，華東政法大學博士學位論文，2006年。
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)20[英]莫里斯：《戴西和莫里斯論衝突法》，李雙元等譯，中國大百科全書出版社，1998年，第230頁。21如《南斯拉夫國際衝突法》第13條規定：“法院或其他主管機關按職權確定應適用的外國法律的內容；所指定的機關可以就域外法請示聯邦主管司法業務的行政機關；訴訟當事人也可以提交有關外國法內容的公證。”22如《列支敦士登關於國際私法的立法》第4條第1款規定：“外國法由法院查明。當事人的協助，政府提供的情況以及專家意見也可作為輔助手段。”23見《奧地利聯邦國際私法法規》，載於北大法寶網：http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Gid=1510083297&EncodingName=big5&Search_Mode=，2015年9月15日。24見最高人民法院《涉外商事海事審判實務問題解答(一)》第26問。25《為解決涉外商事審判外國法查證難題──上海一中院首創當庭上網查明外國法》，載於中國法院網：http://old.chinacourt.org/public/detail.php?id=192136，2015年9月18日。26[德]卡爾‧拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館，2003年。27孫奎：《外國法查明制度研究》，中國政法大學碩士學位論文，2007年。28蔡瑩瑩：《論外國法的查明》，西南政法大學碩士學位論文，2012年。29李雙元、金彭年等：《中國國際私法通論》(第二版)，北京：法律出版社，2003年，第193頁。30吳科：《“外國法無法查明”法律問題研究》，大連海事大學碩士學位論文，2012年。31同註19。32見《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國涉外民事關係法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第19條。33見(2004)桂民四終字第13號。34《最高人民法院港澳台和外國法律查明基地落地深圳前海》，載於中國新聞網：http://www.chinanews.com/gn/2015/09-20/7533945.shtml，2015年9月21日。35見(2004)粵高法民四終字第137號。36見(2002)渝高法經二終字第96號。37《鴻潤(集團)有限公司借款合同糾紛案》，載於中國涉外商事海事審判網：http://www.ccmt.org.cn/shownews.php?id=1828，2015年4月30日。38見(2004)廣海法初字第10號。39見最高人民法院《關於內地與澳門特別行政區相互認可和執行仲裁裁決的安排》第14條。40黃進主編：《中國的區際法律問題研究》，北京：法律出版社，2001年，第41-42頁。41孫穎妍：《外國判例在我國國際私法領域適用問題研究》，廣西師範大學碩士學位論文，2010年。@DGK@
“拉布”戰與“剪布”權──論香港立法會主席的擴權及其影響王博聞香港輿論中所稱的“拉布”，英文名稱為Filibuster，中文正式譯名一般為“冗長辯論”。採用這種拖延策略者大都屬於議會裏的少數派議員，利用立法會議事規則所賦予議員的權利，提出過多的修訂建議；並在議案辯論期間，以冗長發言“騎劫”議案的表決程序，導致法案遲遲不能進入投票階段。相對而言，立法會主席“終止辯論”就被媒體稱為“剪布”。1香港本地輿論認為“拉布”的問題只集中在立法會議事規則與程序本身，而對“拉布”的批評也就集中在“浪費公帑”和“阻礙施政”這兩個直接導致的結果之上。2現有對香港特區立法會“拉布”戰的規範性的比較研究已經比較完善。3不過，本文試圖擴展討論的範圍，從香港特區立法會冗長辯論入手，探討香港憲制變遷，並嘗試提出可能的建議。更廣泛的視域中，在回歸前和早期對《香港基本法》“行政主導”的第一波研究浪潮，和回歸後長期對“人大釋法”和香港司法審查的第二波研究浪潮之後，面對香港政治的現實與法學界的研究狀況，不僅關心香港憲制發展的論者應當將研究眼光投入到香港立法機構上來、發現香港特區立法會的憲制作用；而且關心憲法實施的學人，也應加強對香港憲制發展理論與實踐問題的探討，推進中國憲法研究領域的拓展。近期立法會否決有關修改香港特區行政長官產生辦法的議案的現實，進一步啟示我們需要重新審視立法會的憲制作用。本文分為以下四個部分：第一部分將簡要述評香港特區立法會歷次“拉布”戰，比較歷次冗長辯論的特徵。第二部分從規範意義上討論立法會主席的“剪布”行為的合法律性爭議，包括司法機構的觀點。第三部分探討立法會主席擁有“剪布”權對憲制的消極影響。最後結論是一個可能的建議。一、香港立法會歷次“拉布”戰述評2014年6月4日，香港特別行政區立法會審議2014年度《香港政府財政預算案》進入第14天，經過最後的合併辯論後，出席的41位議員，36人贊成、3人反對及1人棄權，三讀通過《2014年撥款條例草案》，否決了1,192項修正案。4那麼所謂“拉布”是怎麼一回事？這種香港特區立法會的實踐又反映出怎樣的憲制問題？(一)立法會的歷次冗長辯論至2014年為止，香港特區立法會的冗長辯論，也就是所謂“拉布”戰，共發生過7次。第一次冗長辯論發生在1999年3月10日，立法會恢復二讀特區政府提出的法案《區議會條例草案》。該法案經過三個月的審議在1999年3月10日下午約4時恢復二讀，而經過一通宵的相關辯論，次日上午7時才三讀通過。5民主黨議員李永達等少數議員積極發言，提出16項修正案並在全體委員會審議階段多次發言；而會議進行中共舉行35次記名表決。第二次冗長辯論是在1999年12月1日。立法會會議二讀審議《提供市政服務(重組)條例草案》。當晚，各派別代表都已經發言，但支持政府該項法案的清華大學法學院碩士研究生@DGL@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)建制派議員不足以通過草案。民建聯的譚耀宗、曾鈺成發言，引來反對派議員反駁，其他親建制派議員也陸續加入發言，使會議拖延到晚上10時33分休會。翌日復會表決草案時，在出席的58位議員中，贊成議案者36人，反對者21人，議案獲得通過，市政局和區域市政局解散。6第三次冗長辯論是在立法會財務委員會範圍內發生的，由2009年12月18日開始，再在2010年1月8、15及16日續會討論。1月8日，整個委員會會議一共提問了64條問題，當中泛民的提問佔了約7成，結果會議到當日晚上10時45分的規定最後時限，仍未能進行表決。7經過長達15輪逾170次提問，財務委員會正式通過撥款申請。政府興建廣深港高速鐵路香港段的撥款申請在立法會財委會總的討論時間約24小時。第四次冗長辯論發生在2012年5月2日，由人民力量2名立法會議員黃毓民及陳偉業發動，社民連梁國雄等參與於議案《2012年立法會(修訂)條例草案》中，聯合提交厚達2,464頁、共1306條的修訂拖延表決。該法案共辯論三星期未有結果。5月17日凌晨4時許，工商專業聯盟議員黃宜弘提議終止辯論並開始表決，立法會主席曾鈺成引用《議事規則》第92條決定“剪布”，隨即決定暫停會議，宣布在早上9時復會，繼續辯論至同日中午，結束歷時100小時23分鐘的冗長辯論。6月1日晚上立法會在無記名投票下以過半數議員舉手贊成，三讀通過該法案。8第五次冗長辯論是2012年10月26日，立法會財務委員會審議“長者生活津貼”議題時，社民連梁國雄一人發起冗長辯論，爭取要政府撤銷“長者生活津貼”的資產審查規定。但在12月7日政府突然大幅修改原先要求超過25億元的撥款文件，只申請撥款2,300萬元讓社會福利署開設職位處理長者生活津貼，所以梁國雄之前遞交達302項的修訂全部作廢。後12月7日以24票贊成、3票反對及3票棄權通過長者生活津貼涉及人手的開支撥款。9此次冗長辯論，財務委員會開會次數7次歷時約30小時共提出約600項動議，尚有113項動議未處理。10第六次冗長辯論是2013年4月24日開始，由黃毓民、陳偉業、陳志全和梁國雄所謂“拉布四子”合力發動，提交710項修正案，目的是拖延審議《2013年撥款條例草案》，從而迫令政府就“全民退休保障”展開諮詢時間表以及“向每名成年市民派發現金一萬元”。11立法會主席曾鈺成將修正案合併為148項辯論，冗長辯論前後歷時近三星期。最終在5月13日曾鈺成宣布“剪布”安排，引用《香港基本法》第72條第1項和《立法會議事規則》第92條，宣布議員必須在5月14日下午終止辯論及就700項修正案進行表決，結束歷時11日、為時約70小時的預算案冗長辯論辯論。12法案最後在5月21日以38票支持、16票反對及1票棄權下正式通過三讀。13第七次冗長辯論在本節開頭已經有所敍述，在此不贅。(二)立法會歷次冗長辯論比較與特徵根據以上敍述，本文嘗試具體比較香港特別行政區立法會歷次冗長辯論的相關情況，以發生次序為序，總結列舉歷次“拉布”戰發生時間、持續時長、針對法案、修正數量、使用派別和結束方式。從表1中，至少可以總結得出香港特區立法會歷次冗長辯論的五個變化趨勢特徵：第一，使用派別越來越集中。一般來說，使用“拉布”策略的派別都是議會中的少數派，7次冗長辯論中，有6次都是反對派人士使用；而建制派使用該策略的時間已經遠在15年以前。第二，冗長辯論發生越來越頻繁。7次冗長辯論中有5次都是發生在近5年，所謂“拉布”的冗長辯論策略可能已經成為香港特區立法會中反對派人士的常用策略了。第三，每次“拉布”持續時間越來越長。從統計表格可以看出，第一、二次冗長辯論與近5年的5次。第四，修正案越來越多。與上一點相類似，第一次冗長辯論與近5年的5次，第四次、第七次修正數量是第一次的將近1,000倍。最後一點也是最重要的一點，各次冗長辯論性質有些簡單有些複雜，而結束方式不同是最主要的區別。在這7次冗長辯論中，第一、二、三、五、七次都是“拉布”拉完結束，辯論自然終結並付表決；而第四次和第六次，則是立法會主席設定辯論終止時間和議程(香港媒體稱為“剪布”)，立法會主席主動終止辯論並付表決。然而，在香港特區立法會第四次冗@DHC@
“拉布”戰與“剪布”權@DHD@長辯論中，議員黃毓民直斥曾鈺成閹割立法會權力及議員言論自由。14亦即議員認為立法會主席的“剪布”，反而可能在一定意義上激發了少數反對派議員“拉布”的動力；同時，相對於一般經常發生的“拉布”，反而可能具有更為深刻的影響。這樣來看，冗長辯論的發生範圍並不能實質性地區分性質15，不同的結束方式才是區分“拉布”性質的標誌。表1香港特區立法會歷次冗長辯論具體比較次序發生時間發生範圍持續時長針對法案修正數量使用派別結束方式110/03/1999-11/03/1999立法會會議10晚至11日晨《區議會條例草案》16條修正案反對派(民主黨)辯論自然終結201/12/1999-02/12/1999立法會會議12月1日晚《提供市政服務(重組)條例草案》N/A建制派(民建聯)辯論自然終結318/12/2009；08,15-16/01/2010立法會財務委員會約24小時政府對興建廣深港高速鐵路香港段669億港元的撥款申請15輪逾170次提問反對派辯論自然終結402/05/2012-01/06/2012立法會會議100小時23分鐘《立法會議席出缺安排議案》1,306條修正案反對派(黃毓民、陳偉業、梁國雄)立法會主席終止辯論526/10/2012-07/12/2012立法會財務委員會約30小時長者生活津貼約600項動議反對派(梁國雄)辯論自然終結624/04/2013-21/05/2013立法會會議約90小時《2013年撥款條例草案》710條修正案反對派(黃毓民、陳偉業、陳志全、梁國雄)立法會主席終止辯論709/04/2014-04/06/2014立法會會議150小時《2014年撥款條例草案》1,192條修正案反對派辯論自然終結二、“剪布”與立法會主席的職權經過第一部分的總結，發現香港特區立法會“拉布”戰愈演愈烈的問題，討論的視角可以轉化為：針對“拉布”的立法會主席的“剪布”是甚麼樣性質的權能？是否有法律上的依據？可能帶來怎樣的影響？(一)“拉布”的規範依據與問題香港特區立法會冗長辯論的規範依據在於，《立法會議事規則》第34條第3項“議案修正案的辯論方式”是逐項辯論發言：“議員動議修正案後，立法會主席或全體委員會主席即須提出議案予以修正的待議議題，議員隨即可就該議題進行辯論。”而同時，根據《立法會議事規則》第39條，議員不得隨意打斷其他議員的發言：“議員不得打斷其他議員的發言(a)除非起立要求就規程問題發言；遇此情況，正在發言的議員須坐下，而打斷其發言的議員須指出其認為應注意的問題，並將該問題交由立法會主席或全體委員會主席決定；或(b)除非要求澄清正在發言的議員在其發言中提出的某項事宜，而正在發言的議員願意退讓並坐下，擬插言的議員又獲得立法會主席或全體委員會主席叫喚。”香港特區立法會7次冗長辯論中遇到的問題是“拉布”議案的提出如何限制。《香港基本法》第74條規定：“香港特別行政區立法會議員根據本法規定並依照法定程序提出法律草案，凡不涉及公共開支或政治體制或政府運作者，可由立法會議員個別或聯名提出。凡涉及政府政策者，在提出前必須得到行政長官的書面同意。”這條規定的要點是：○1凡涉及公共開支、政治體制、政府運作的法案只能由政府提出。○2只有不涉及政府政策的法案可由議員提出。○3涉及政府政策，但不涉及以上三類法案者，可由議員提出，但事先須得到行政長官書面同意。“根據這條規定反對派議員根本無權提出政府重組的修訂案和議員出缺安排修訂案。這是基本法早已設定的防範措施。”或者反過來說，根據《香港基本法》第74條，立法會議員無權提出涉及公共開支的法案修正案，因此，立法會議員對政府撥款條例草案提修正案的做法明顯違16
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)反基本法，應予禁止。17但是這只能解決第二次和第四次冗長辯論的問題。比如第六次冗長辯論，根據的是《香港基本法》第73條，立法會的權力就是制衡行政分支，包括該條第2項“根據政府的提案，審核、通過財政預算”，議員沒有提出關於公共支出的議案，但立法會可以逐條“審核”、修正政府預算，在這個意義上黃毓民才“直斥曾鈺成閹割立法會權力及議員言論自由”。(二)“剪布”權的合法性接下來問題就變成，立法會主席曾鈺成行使辯論終止權力的“剪布”行為性質和規範依據。在第四次《立法會議席出缺安排議案》辯論和第六次《2013年撥款條例草案》預算辯論中，立法會主席曾鈺成首次運用《立法會議事規則》第92條，二次運用《香港基本法》第72條第1項和《立法會議事規則》第92條，行使辯論終結權力。《香港基本法》第72條第1項規定：“香港特別行政區立法會主席行使下列職權：(一)主持會議；”《立法會議事規則》第92條規定“議事規則未有規定的程序”：“對於本議事規則內未有作出規定的事宜，立法會所須遵循的方式及程序由立法會主席決定；如立法會主席認為適合，可參照其他立法機關的慣例及程序處理。”在未明確規定的情況下，曾鈺成的行為很有可能使得立法會主席在辯論中擁有了“辯論終結權力”；更重要的是立法會主席的“剪布”權還是一種“法無明文”的權能。面對香港特區立法會的冗長辯論，立法會主席的“剪布”當然毋庸置疑地具有合理性。原因在於，對於行政效率來說，以“拉布”策略拖延議案進程的直接後果是耗費時間，進而導致“浪費公帑”和“阻礙施政”。根據媒體報導，立法會行政管理委員會依照慣例每年獲政府撥款逾6億港元，簡單換算，即議會每月開支約為港幣5,000萬元，“拉布”一個月就損失港幣5,000萬元。18“拉布”戰實質上影響了立法會整個的會議進程，阻礙政府的其他議案的審議，從而增加政府的開支以及經濟的發展。“例如，已獲立法會工務小組通過的香港瑪麗醫院重建工程第一期專案，有可能因為‘拉布’行為而推遲。……錯過標書有效期，便要重新招標。原訂需10年才完成重建瑪麗醫院，但若因此受阻，將會影響社會服務。”19根據香港特區立法會“拉布”戰的情況，減少無效討論時間的合理性是普遍獲得承認的。那麼反過來說，立法會之中需要有一定的程序控制機制，也就是控制時間的必要性。然而，從合法性的角度，“控制時間的必要性”換一種說法就是使“控制時間機制”合法的必要性。因此，立法會主席的“剪布”行為並不在其合理性問題，而是合法性問題；也就是說，立法會主席這種“法無明文”的“剪布”權，到底是“法無明文即允許”還是“法無明文即禁止”？(三)司法機構對立法會主席“剪布”的觀點行政機構認為“反對派的拉布行為，指這是議員之間的事，而立法會議事規則是由立法會議員共同制訂的。”20比較起來，由於2012年5月梁國雄針對第四次冗長辯論中立法會主席曾鈺成的“剪布”，就議席出缺條例草案中止辯論向香港高等法院提出司法覆核申請，故得以知悉司法機構對於“剪布”的觀點。高等法院原訟庭法官林文翰2012年5月25日做出一審判決，並負責撰寫判決理由。21林文翰法官處理的問題主要有兩個：第一，立法會辯論中對修正案的辯論發言是否是議員的憲法權利？第二，立法會主席曾鈺成2012年5月17日的“剪布”可否被司法覆核？林文瀚法官對這兩個問題的答案都是否定的。首先，《香港基本法》第73條規定的立法會行使“根據本法規定並依照法定程序制定、修改和廢除法律”的職權，不是立法會議員的憲法權利，而是屬於議會的集體職權。其次，立法會主席的限制合理。在判決書中林文瀚法官引用了會議記錄：議會辯論已進行了36.5個小時，其間經歷了兩次流會，黃毓民議員發言20次，陳偉業議員發言28次，梁國雄議員發言27次，曾鈺成主席指出發言離題達75次；即使在“剪布”後，主席曾鈺成仍允許繼續辯論多3小時。最後，對於立法會主席能否引用《立法會議事規則》第92條的規定終結辯論，林文瀚法官認為司法機構不宜在議事階段介入議會範圍內的事務。因此“剪布”不能被司法覆核。22在上述案件判決之後，梁國雄一方上訴至香港特@DHE@
“拉布”戰與“剪布”權區最高法院，終審法院於2014年9月29日做出最終判決，一致裁定駁回上訴。23最高法院判決調整了說理的重心──本來在高等法院林文瀚法官那裏只用了極少篇幅討論的權力歸屬問題，擴展到了全篇，並且被拆分成兩項爭議：第一，在《香港基本法》和《立法會議事規則》之下，立法會主席在立法程序期間作出的決定，在何種情況下可以被司法覆核？第二，根據第一項爭議，立法會主席於2012年5月17日，宣稱以《香港基本法》第72條第1項及《立法會議事規則》第92條規則為依據，決定“剪布”可否被司法覆核？終審法院區分了確權與權力行使兩種情況，從而對這兩個問題作出了否定回答。邏輯上，終審法院認為擁有某項權力、特權或豁免權，與某項權力、特權或豁免權的行使方式，可以區分；而由於權力分立的原則，和普通法中不干預的原則傳統，司法機構不能夠干預其他分支的權力行使。因此對於第一項爭議，終審法院根據《香港基本法》規定的香港憲制權力分立規則和公共政策的原因，只會行使司法管轄權以裁定立法會或其主席是否擁有某項權力、特權或豁免權。進而對於第二項爭議，終審法院延續高等法院林文瀚法官的說理，認為上訴人所稱《香港基本法》第73條不得適用本案；至於立法會主席“對辯論設定限制和終結辯論”的權力，固有或附帶於立法會主席在《香港基本法》第72條第1項下“主持會議”的權力。不過至於立法會主席有否恰當地行使權力，或主席的決定是否構成未經授權地訂立議事規則等問題，均非由法院考慮的立法會內部權力行使問題。與林文瀚法官不判斷“剪布”權的性質不同，終審法院認為立法會主席擁有辯論終結權力，但是司法機構不能對權力的行使方式作出判斷。香港特區法院的判決說理有其依據，也無可厚非，但問題是：立法會主席事實上擁有“法無明文”的“剪布”權之後，這種權力的行使方式是否會產生某些消極影響來否定、抵消、異化它原本的合理性？而這一點則不能只從立法機構本身來看，下文將試圖從香港憲制發展的整體圖景中分析這一問題。三、立法會主席擁有“剪布”權的消極影響對於“拉布”的認識，學界認為是立法會擴權趨勢的一種表現，可能會影響到香港“行政主導”的穩定；然而對於“剪布”的判斷，基本上等同於“剪布的合理性”意義上的判斷，沒有與《香港基本法》所確定的香港政制聯繫起來。24本文並不主張立法會主席擁有“剪布”權是立法會現今一切問題的原因，而是強調立法會主席擴權對於香港憲制架構問題的加劇作用：如果明確立法會主席的“剪布”權，對於立法會擴權的政治發展是加劇還是節制？對於香港憲制的變化與影響是積極還是消極？本文的觀點是，如果任由立法會主席事實上擁有辯論終結的“剪布”權，那麼可能出現的消極影響主要有三點：加強立法會主席職位的重要性、加劇立法會內部派別差異、強化立法會擴權趨勢。(一)加強立法會主席職位的重要性本來，根據《香港基本法》第72條，立法會主席的職權主要是程序性權力，比如主持會議等；其中較為實質性的第2是一般意義上的議程設置權，第4項是一種非常規狀態下的議事協調功能。總的來看，《香港基本法》中的立法會主席職位，是處於一個比較超脫的地位，很大程度上是立法會的會議召集人的作用，與個人的政治態度關係並不緊密。但是如上文分析指出，立法會主席通過“剪布”擁有“辯論終結權力”。如果在正常辯論中立法會主席依據先例行使了這項權力，這就相當於是《立法會議事規則》第18、19條規定的議程設置權。不過，前文所謂“辯論終結權力”則是一種否定性的議程設置權；也就是說，可以決定議案在立法會會議討論議程中的結束時間，從而反向地設置了立法會的議事日程。從邏輯上說，如果立法會主席擁有了“辯論終結權力”亦即否定性議程設置權，那麼至少可能產生兩種濫用的方式。第一種情況，立法會主席利用該項權力，允許冗長辯論。假設立法會主席恰好是該議案的少數反對派，那麼可能利用該項權力的行使，使得議案反覆辯論，以通過該方式壓制議會中多數意見、迫使行政分支妥協或者否決行政分支的要求。第二種情@DHF@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)況，立法會主席利用該項權力，不允許正當辯論，不允許辯論的充分展開。立法會主席可能會在議案尚未完全討論的情況下就交付表決，這樣可能會達到第五次冗長辯論那種“偷襲”的結果，使得立法會少數派獲利。值得注意的是，這兩種情況有可能會否決反對派的議案，也有可能否定特區政府的議案；它們的區分標準完全取決於立法會主席個人的政治態度。如果上述討論完全或者部分地發生在現實中，因為否定性議程設置權的明確，那麼職位與作為主席的個人的政治態度就緊密的聯合在一起，立法會主席的職位也就會變得非常重要。(二)加劇立法會內部派別差異立法會主席職位的重要，可能會因此在立法會內部加劇派別差異，導致派別爭議，進而形成立法會的絕對多數，使得立法會主席成為立法機關的代表而不再只是會議召集人。根據《香港基本法》第71條第1款：“香港特別行政區立法會主席由立法會議員互選產生。”又根據《立法會議事規則》第4條及《附表1選舉立法會主席的程序》，立法會主席的提名階段並無限制，而根據選舉程序“13.主持選舉的議員須宣布各候選人之中獲最高票數的一名候選人當選為立法會主席。”也就是說採取簡單多數決；這樣很有可能議員為爭奪黨派利益，以黨派為區別投票選舉立法會主席，而不再考慮立法會整體的運作。現在立法會內部派別差異本已愈演愈烈，而“剪布”權導致立法會主席職位的重要性增加會加劇這種差異。有論者在總結2012年立法會選舉時指出，激進反對派在立法會議席與選票的較大幅度增長及溫和反對派議席與選票較大幅度減少，使得激進反對派的成功促使他們今後更加激進，溫和反對派也將趨於激進。而激進勢力抬頭將產生的負面影響，導致兩大陣營鬥爭更趨激烈，立法會中建制派與反對派的分水嶺已經更趨明顯。25立法會主席職位重要性增強後至少對加劇立法會內部派別差異有三重影響。第一，加劇立法會各派別分裂。以立法會主席職位作為選舉的目標，根據迪韋爾熱定律，採用簡單多數決的選舉方式，很有可能使得現在建制派與反對派兩大派別的分歧更加明顯。第二，加劇立法會派別極端化發展。建制派與反對派兩大派別的分歧加劇後，為了爭奪惟一的立法會主席職位，兩派會刻意強調兩者的差異從而迫使議員不得不加入某方陣營；因此有可能使得兩派的政策目標不斷極端化，來擴大派別的區分度。第三，加劇立法會議事無效率。立法會內部派別差異增大，很大可能導致兩派在各種議題上差異增大，冗長辯論因為派別利益而將經常發生，使得立法會議事延宕，喪失議事效率。(三)強化立法會擴權趨勢立法會擴權趨勢在學者討論中，有兩個重點：第一個重點是全國人大常委會2007年決定2020年立法會可由普選產生之前，立法會利用《香港基本法》法條規定事實上擴大影響；第二個重點是“雙普選”的決定之後，立法會可能發生的擴權變化。有學者指出，1997年之後由於香港本地政治生態和政府管治的實際狀況，出現了立法會擴權的情況，對特區的“行政主導”產生了一定影響，具體表現為立法會發動對特區政府主要官員的不信任動議。依據《香港基本法》，立法會無權過問主要官員和政府公職人員的任免，不能通過不信任案的方式使得不受信任的人辭職；不過，立法會的不信任案雖然不具有法律上的效果，但是其所形成的政治壓力導致被問責的主要官員辭職，逐漸形成了一種類似議會制下“內閣制”式的事實上問責體制。26這是一種本已存在的立法會擴權趨勢。而“雙普選”決定作出之後，有論者指出，當香港特區立法會普選之後，功能組別將逐漸消失，由普選產生的絕大多數議員的立場和政治主張必受其所屬政黨的支配或影響；絕大多數議員具有政黨背景後，其政治主張和立場不同，自然會進一步分化與組合，從而實現不同的政治目標。27因此，立法會法律上的重要性將進一步提升，這是一種可能發生的立法會擴權趨勢。而本文關心的是，由於立法會主席擁有辯論終結權力，則不論是第一種事實上的影響，還是第二種可能的法律上的影響，都會加深上述第一種本已存在或者第二種可能發生的立法會擴權趨勢。原因在於，立@DHG@
“拉布”戰與“剪布”權法會主席事實上擁有辯論終結的權力，使得立法會內部派別爭奪立法會主席的職位，有利於立法會內部派別差異的發展，從而為上述擴權創造了條件，也與上述擴權同處於政團政治的趨勢之中，加劇而非節制了立法會不應有的擴權趨勢。四、可能的建議：保守“行政主導”體制前文已經指出，立法會主席的“剪布”權實質上是一種沒有法律規範的否定性議程設置權；它對於香港特區立法會的冗長辯論來說，是一種有效的制約方式，具有合理性。但另一方面，立法會主席擁有辯論終結權力又會導致立法會派別紛爭，強化立法會擴權趨勢，進而消極影響香港憲制的結構。而現有的規範“剪布”權的解決之策，並不能杜絕香港特區立法會的冗長辯論，也不能制約立法會主席事實上的“剪布”權。那麼如何從香港憲制角度回應“拉布”戰這個問題？(一)現有應對之策的問題對於立法會“拉布”的應對之策，最主要的觀點就是使廣義的議事程序法定化。2014年2月24日，立法會主席曾鈺成在與議事規則委員會委員舉行的預會商議環節上，提出了他的對四套處理“拉布”方案的意見。第一套是由議員提出終結辯論並即時表決的動議，由全體議員票決；第二套是由議事規則設定、立法會通過有關議案的辯論時限；第三套是修改議事規則，把原《立法會議事規則》第57(4)(d)條的適用範圍，即“瑣屑無聊或無意義的修正案”，延展至適用於“一系列修正案”；第四套是修改議事規則，賦權立法會主席選取修正案的自由裁量權。28議事規則委員會這四套方案，意在通過修改完善《立法會議事規則》杜絕香港特區立法會冗長辯論的發生。學者的觀點相較於立法會內部，建議措施的範圍更廣泛一些。田飛龍認為，在議會整體自治的主要思路下，有三條具體措施：第一，議長警察權的法制化，通過修改議事規則以具體化議長警察權。第二，議事辯論規則的完善化，修改立法會議事規則，應包含具體明確的終結辯論規則，議長和議員多數應在終結辯論上享有程序裁斷權。第三，議員罰則的強化，修改或可考慮適當數額罰款、禁止參會數次等措施，作為議事制度創新，漸然培育引導良性議事文化。29香港大律師梁美芬女士與本文類似，敏銳地觀察到了香港憲制關係的變化；不過她的建議仍從立法會着手建議借鑒海外經驗，設立“結束決議案”(ClosureMotion)與“時間編配議案”(AllocationofTimeMotion)，“允許議員、立法會主席或者政府部門的相關事務局長來提出”立即結束辯論或者設定審議時間的動議30，論述核心仍然在於法定議事程序。不論是學者的觀點，還是立法會內部的意見，都是在法定議事程序上做文章。誠然，所有上述規則顯然可以緩解“拉布”的張力，不失為權宜之計，可以解決當下的困境；但問題在於法定議事程序修改是否一定能夠達到想像效果──正如司法機構指出的：判斷權力行使方式的合適與否，很難通過機制在當時完成。限制“拉布”治標不治本，不可能在規範意義上確定明確的標準；立法會主席的“剪布”權有其合理意義。如果從立法會的角度很難解決“拉布”問題，是否有可能從《香港基本法》下的香港憲制框架中，尤其是行政長官方面找到可能的建議？(二)剛性制度與彈性體制在立法會擴權的趨勢下討論香港憲制中的“行政長官”，則不可避免要回到《香港基本法》規範設計的討論上。從參與立法的學者蕭蔚雲的觀點來看，《香港基本法》設計時的“香港特別行政區的政治體制是‘一國兩制’下的新的政治體制，是歷史上沒有先例的，它不是從別處抄來的、搬來的，它不是內地實行的人民代表大會制，也不是美國式的‘三權分立’制，也不是香港原有的總督制，而是一種新的以行政為主導的政治體制”。31但是非常顯然的是，香港政制並未採取英國式立法權與行政權緊密融合的議會制32；而恰恰又符合美國權力分立的特徵：亨廷頓認為美國政體最大特點是權力來源獨立而功能混合，是在權力來源方面，稱其為三權分立。33在《香港基本法》中規定的香港政制，行政長官與立法會議員兩者選舉是分離@DHH@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)的，終審法院大法官由行政長官根據司法人員推薦委員會建議任命。34《香港基本法》沒有明確採取“行政主導”這一概念，那為甚麼學者們經常以此來形容香港政制呢？本文認為，所謂“政制”至少有兩個層面的問題，第一個層面是“政體”，也就是一般說的政府形式(formofgovernment)，或者說是政治制度，一般情況下，“政體”都是通過具體的法律制度落實下來的，強調剛性、固定、法治；第二個層面是“體制”，或者可以稱為政治體制，“體制”在“政體”之下，很大程度上是通過政治慣例而形成的，強調彈性、變通、改革。兩者區分之後，如果加入時間的因素，那麼政體與體制還有可能相互轉化。以美國為例，建國之父始終認為國會才是權力分支中最危險的分支，他們費盡心機制約所謂“三權分立”政體下國會的權力，不惜犧牲效率設計出兩院制使立法權相互牽制。35在漫長的19世紀，甚至很難說出除了林肯之外其他美國總統的名字，原因在於此時美國權力分立政體一直以國會作為體制運行的中心，總統的職責只是執行國會的立法36，因此作為學者的美國第28任總統伍德羅‧威爾遜批評美國是一個“國會政府”(CongressionalGovernment)體制，國會是“中央政府惟一的最高權威”37。作為執行權的總統，在權力分立架構下變得重要只不過是20世紀以來的事情：威爾遜1900年在其專著《國會政體》的第十五版序言中，指出近來美國政制的變化是，“由於投入國際政治和邊緣屬地的治理，總統的權力大大擴大了，發揮建設性的政治才能的機會也增多了。”38而亞瑟‧施萊辛格在水門事件後則指出20世紀以來美國總統如羅斯福、尼克森，已經成為“帝王式的總統”。39布魯斯‧阿克曼最近在新書《美利堅共和國的衰落》中進而指出，“極端主義的”美國總統在21世紀已經成為最危險的分支，甚至可能改變美國權力分立的政體，導致“美利堅共和國的衰落”。40如果以政體與體制的分野來劃分歷史，那麼美國歷代學者們的論述就可以連成一綫：美國政體一直是“權力分立”，從19世紀的“國會體制”轉向20世紀的“總統體制”，而在21世紀“總統體制”甚至有可能改變“權力分立”政體。回到香港政制，本文認為隨着行政長官和立法會“雙普選”的逐步實踐，《香港基本法》規定的“行政主導”政體可能將向權力分立政體轉變。在權力分立的政體之下，“行政主導”將從1997至今的過渡階段的“政體”屬性，轉變為“體制”屬性。前述立法會的擴權趨勢與“行政主導”屬性的轉變趨勢是一致的。但這並不代表着“行政主導”這一概念的衰落，並不代表着香港特區行政長官的弱勢。質言之，在權力分立政體之下，行政長官也可以具有主導的能力，不過這種能力是體制層面的彈性。41因此，理論層面對於體制的變遷並不需要過度反應，而是應當在現實中重新思考行政長官如何“主導”香港政治發展？(三)保守“行政主導”體制以此為依據，在當下保守“行政主導”體制，就需要讓《香港基本法》的憲制設計回應當下香港社會現實的中心問題。社會經濟不平等恐怕是香港政治現在面臨的中心問題。香港是一個富裕而不平等的地方。2006年，最富裕10%的家庭擁有整體收入的41.4%，而最貧窮10%的家庭卻只佔不到1%的整體收入。即使下層50%家庭的收入加在一起，也還佔不到整體收入的16%。一方面，就人均收入而言，它是世界上最富裕的經濟體之一；另一方面，就家庭收入不平等狀況而言，它卻是世界上最糟糕經濟體之一，而且情況還在不斷惡化。42“民眾對香港社會經濟結構，特別是極大的貧富差距、年輕一代(即“第四世代”)缺乏流動機會，日益不滿。地產和金融控制香港經濟，雖然表面繁榮，但是無助於普通民生。”43近年來，香港社會普遍關注住房、醫療和教育等民生問題，立法會冗長辯論中也屢次以民生問題作為籌碼，反映了香港人民社會經濟權利不平等的現狀。從香港政治與社會的現實問題看，香港政制中行政長官通過運用《香港基本法》中的行政權，在社會經濟、保障民生領域大有可為；立法會的擴權趨勢應當予以轉變。直接原因在於，行政長官和立法會的“雙普選”解決了香港居民作為中國公民政治權利相對不平等的狀況，而社會經濟權利不平等──在立法會陷入無休無止的派別紛爭後，恐怕很難直接通過立法會來主動解決。@DHI@
“拉布”戰與“剪布”權@DHJ@因此，由於香港“雙普選”的逐步實踐，行政長官反而應當利用行政機構的權能，“主導”民生問題，解決香港居民社會經濟權利的不平等。在文本上，根據《香港基本法》第48條第4項行政長官的職權的規定，通過“決定政府政策和發佈行政命令”的方式在普通民生問題上着力施政，《香港基本法》及相關法律留有足夠的解釋空間和自由裁量。44更為一般說來，面臨與行政權政見不合的代議機關的掣肘時，行政分支可以更積極運用現有官僚系統的政策手段解決社會經濟問題。反之，香港特區立法會則應當明確自身的憲制地位，充分發揮代表機構的職能，而不是通過“拉布”戰阻礙施政、阻礙了對居民社會經濟權利的保護，出現像香港特區立法會第五次冗長辯論“長者生活津貼”時的情況。綜上所述，前論只從香港特區立法會本身尋找解決之策，治標而不治本；因此在這個意義上，堅持和保守《香港基本法》的“行政主導”體制，並不是因循守舊，而是與時俱進地闡釋《香港基本法》的憲制含義。以行政長官的行政權為中心，着力增進人民社會經濟權利的落實和保障，促進社會經濟不平等問題的解決，才是平息立法會派別紛爭、解決香港政制問題的治本之策。註釋：1《香港議事“拉布”影響了誰》，載於人民網：http://hm.people.com.cn/n/2014/0609/c42272-25119607.html，2014年11月15日。2《拉布浪費公帑阻礙施政》，載於《大公報》網站：http://news.takungpao.com/paper/q/2014/0530/2506978.html，2014年11月15日訪問。3梁美芬：《〈基本法〉框架下的三權制衡──香港“拉布”案中法律爭議之解析》，載於《中國法律評論》，2014年第4期。4《香港立法會三讀通過財政預算案財爺籲勿再阻撓》，載於中國新聞網：http://www.chinanews.com/ga/2014/06-04/6244847.shtml，2014年11月15日。5《立法會會議(1998-2000年)》，載於香港特別行政區立法會網站：http://www.legco.gov.hk/yr98-99/chinese/counmtg/general/cou_mtg.htm#mtg1003.htm，2014年11月15日。6《立法會CB(3)301/99-00號文件》，載於香港特別行政區立法會網站：http://www.legco.gov.hk/yr99-00/chinese/counmtg/minutes/cm991201.pdf，2014年11月15日。7“廣深港高速鐵路”，載於百度百科網站：http://baike.baidu.com/view/218641.htm?fr=aladdin#11，2014年11月15日。8“2012年香港立法會拉布攻防戰”，載於維基百科網站：http://zh.wikipedia.org/wiki/2012年香港立法會拉布攻防戰，2014年11月15日。9“社會民主連綫”(中文)，載於維基百科網站：http://zh.wikipedia.org/wiki/社會民主連綫，2014年11月15日。10《政府突襲通過特惠生果金》，載於《蘋果日報》網站：http://hk.apple.nextmedia.com/news/art/20121208/18094673，2014年11月15日。11“拉布”，載於維基百科網站：http://zh-yue.wikipedia.org/wiki/拉布，2014年11月15日。12“冗長辯論”，載於維基百科網站：http://zh.wikipedia.org/wiki/冗長辯論，2014年11月15日。13《立法會2013年5月21日投票記錄》，載於香港特別行政區立法會網站：http://legco.gov.hk/yr12-13/chinese/counmtg/voting/v20130515.pdf，2014年11月15日。14《剪布閹割立會損港核心價值議員擬司法覆核向曾鈺成提不信任動議》，載於《蘋果日報》網站：http://hk.apple.nextme
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)dia.com/news/art/20130515/18260459，2014年11月15日。15同註12。16莊金鋒：《香港立法會“拉布”戰評析──兼談相關的幾個法律問題》，載於《“一國兩制”研究》，2013年第1期。17魯閩：《違反基本法的“拉布”可以休矣》，載於長青網：https://www.e123.hk/ElderlyPro/details/323043/sc，2014年11月15日。18《香港議事“拉布”影響了誰》，載於人民網：http://hm.people.com.cn/n/2014/0609/c42272-25119607.html，2014年11月15日。19陳正偉：《拉布：香港另類財政問題》，載於《滬港經濟》，2014年第7期。20《長毛告主席曾鈺成法院拒受理》，載於《大公報》網站：http://www.takungpao.com/sy/2012-05/20/content_194805.htm，2014年11月15日。21LeungKwokHungv.ThePresidentofTheLegislativeCouncilofTheHongKongSpecialAdministrativeRegion,HCAL64/2012.22宋小莊：《解惑篇：“長毛”司法覆核為何不獲受理？》，載於《文匯報》網站：http://paper.wenweipo.com/2012/05/29/PL1205290001.htm，2014年11月15日。23LeungKwokHungv.ThePresidentofTheLegislativeCouncilofTheHongKongSpecialAdministrativeRegionandAnother,FACV1/2014.24同註16。25陳麗君：《2012年香港立法會選舉及其對政治生態影響分析》，載於《當代港澳研究》，2013年第1期。26程潔：《香港憲制發展與行政主導體制》，載於《法學》，2009年第1期。27王英津：《“雙普選”對香港政治發展的影響與應對》，載於《探索與爭鳴》，2012年第6期。28《立法會主席對處理拉布的程序方案的意見》，載於香港特別行政區立法會網站：http://www.legco.gov.hk/yr13-14/chinese/procedur/papers/cropcrop-46-c.pdf，2014年11月15日。29田飛龍：《反“拉布”的三個建議》，載於北大法律資訊網：http://www.chinalawinfo.com/LawOnline/ArticleFullText.aspx?ArticleId=83758，2014年11月15日。30同註3。31蕭蔚雲：《論以行政為主導的香港特別行政區政治體制》，載於蕭蔚雲：《論香港基本法》，北京：北京大學出版社，2003年，第829頁。32[英]白哲特：《英國憲制》，李國慶譯，北京：北京大學出版社，2005年，第7頁。33[美]撒母耳‧亨廷頓：《變化社會中的政治秩序》，王冠華等譯，上海：上海人民出版社，2008年，第90頁。34鍾士元回憶說：“在中英談判過程中，中英兩國都傾向希望香港特別行政區採取美式政制，但原因卻大不相同。照我推測，中國希望透過這種安排阻止政黨發展，並避免行政長官和立法會聯成一體。而英國則希望利用一個由公開選舉產生的立法機構來制衡可能隨時聽命於北京的行政長官。”見鍾士元：《香港回歸歷程：鍾士元回憶錄》，香港：香港中文大學出版社，2001年，第198頁。35[美]亞歷山大‧漢密爾頓，詹姆斯‧麥迪森，約翰‧傑伊：《聯邦論》，南京：譯林出版社，2010年，第48篇，第336-341頁.36蔣勁松：《美國國會史》，海南：海南出版社，1992年，第159-161頁；劉永濤：《美國國會和總統關係》，上海：上海人民出版社，2010年，第15-16頁。37[美]威爾遜：《國會政體──美國政治研究》，熊希齡、呂德本譯，北京：商務印書館，1988年，第174頁。@DHK@
“拉布”戰與“剪布”權@DHL@38同上註，第5頁。39SchlesingerJr,ArthurM.(1973).TheImperialPresidency.Boston:HoughtonMifflin.40[美]布魯斯‧阿克曼：《美利堅共和國的衰落》，田雷譯，北京：中國政法大學出版社，2013年，第17-49頁。41許崇德、王振民：《由“議會主導”到“行政主導”──評當代憲法發展的一個趨勢》，載於《清華大學學報》，1997年3期。42王紹光、夏瑛：《再分配與不平等──香港案例對中國大陸的啟示》，載於人文與社會網站：http://wen.org.cn/modules/article/view.article.php/article=2686，2014年11月15日。43項飆：《反思香港：大眾運動中的民主訴求與政黨政治》，載於《文化縱橫》，2014年第6期。44本文核心在於從香港憲制整體角度討論香港立法會的困境。至於具體民生領域如何通過行政長官的行政方式施政，則顯然需要另一篇文章來闡述了。
論香港特別行政區政改方案的司法覆核性張小帥關於2017年香港特別行政區行政長官普選的政改之爭已落下帷幕。對本次政改過程中出現的一些問題進行研究，既能夠總結經驗，也能夠指導未來的政改。其中一個問題就是，反對派在政改方案制定過程中曾表示，如果政改方案不能達到令他們滿意的程度，就會通過“佔中”運動來癱瘓香港特區政府，並會向香港特區終審法院申請對政改方案進行司法覆核。1鑒於政改方案對香港特區民主政治發展的重要性，而政改方案能否被司法覆核又會對政改方案能否生效有着重大影響，因此，對政改方案的司法覆核性進行探討，考察香港特區法院是否有權對政改方案進行司法覆核，為維護未來的政改方案的有效性，促進香港特區民主政治的發展，具有十分重要的意義。所謂司法覆核，亦稱司法審查，是指司法機關依據憲法或法律來審查立法機關或行政機關作出的行為或決定的合法性。司法審查的定義中有兩個關鍵字，第一個是“合法性”，第二個是“行為或決定”。其中，“合法性”中的“法”是指甚麼法呢？對此，本文認為要能夠對該“行為或決定”進行司法審查，該“合法性”中的“法”必須滿足兩個條件：其一，該法律的效力位階高於該“行為或決定”的效力位階；其二，該法律的效力範圍包括該“行為或決定”所涉事項，否則無法依據該法律確定該“行為或決定”的合法性。因此，“合法性”中的“法”是指這樣一部法律，其效力位階高於該“行為或決定”的效力位階，並且對該“行為或決定”所涉事項具有規範效力。因此，政改方案能否被司法覆核就取決於對以下三個層面問題的回答：第一，究竟何為政改方案，其效力位階如何？第二，香港特區法律體系中是否存在效力位階高於政改方案的效力位階，並且對政改方案所涉事項具有規範效力的法律？如果前兩個問題的回答是肯定的，那麼第三，香港特區法院是否有權依照該法律對政改方案進行司法審查？一、何為政改方案？其效力位階如何？“政改方案”一詞並非是法律術語，而是內地和香港特區官方、學界對相關事項的簡稱，其實質內容就是對“行政長官和立法會議員的產生辦法以及立法會法案、議案的表決程序”的修改。由於行政長官和立法會議員的產生辦法和立法會議員對法案、議案的表決程序是《香港基本法》的重要內容，《香港基本法》亦對這些內容的修改程序進行了相應規定，制定政改方案必須依照《香港基本法》的規定進行。根據這些規定可知，政改方案既是對《香港基本法》的修改，也是對《香港基本法》的實施。一方面，政改方案是對《香港基本法》的修改。政改方案的修改對象是《香港基本法》附件一和附件二中關於“行政長官和立法會議員的產生辦法以及立法會法案、議案的表決程序”的規定。根據《香港基本法》起草委員會委蕭蔚雲教授的敍述，當初之所以在《香港基本法》正文之後附以附件來規定行政長官和立法會的具體產生方式，有如下幾個原因：“第一，行政長官、立法機關產生辦法不可能五十年不變，而且社會上爭論很多，將來不可避免要修改。將武漢大學中國中部發展研究院博士研究生@DIC@
論香港特別行政區政改方案的司法覆核性行政長官、立法機關的產生辦法寫在《香港基本法》正文中，就會產生常要修改正文的問題，寫在附件中雖然與正文有同等法律效力，但修改程序靈活些，可以避免經常修改正文。第二，行政長官、立法機關產生辦法比較具體，內容較多，雖然有些詳細內容可以在選舉法中規定，但內容還是比其他條文的內容多，所以寫入附件，以免這兩條條文過長，與其他條文在內容和體例上很不一致。”2由此可見，《香港基本法》在正文後附以附件，其目的一方面是為了使《香港基本法》正文在內容和體系上較為一致，另一方面是便於對附件內容進行修改。《香港基本法》附件中的內容和正文中的內容並沒有實質區別，兩者具有同等法律效力，附件屬於《香港基本法》的重要組成部分，對附件內容的修改本質上是對《香港基本法》的修改，即政改方案是對《香港基本法》的修改。另一方面，政改方案是對《香港基本法》的實施。法律實施與法律修改似乎關係不大，但對某些特殊法律來說，兩者卻存在密切聯繫。法律的實施方式主要有兩種：一種是直接實施，即該法律直接規範社會生活秩序；一種是間接實施，即通過制定一部下位法來實施該法律。但除此之外，某些特殊法律還有另外一種實施方式，即法律修改。這些法律在其文本中對其自身的修改時間、修改條件等內容作出明確規定，當這些時間或者條件滿足時，對這些法律的修改過程就是實施這些法律的過程。如葡萄牙1919年憲法第82條規定，憲法每隔10年修改一次。3根據該條規定，葡萄牙每隔10年對其憲法進行修改就是在實施該條規定，即在實施憲法。因此，當法律對其特定內容的修改施加某些條件時，在滿足這些條件的情況下，修改該法律就是在實施該法律。就《香港基本法》來說，其特定條款的實施與特定內容的修改同樣存在上述聯繫。政改方案不但是對《香港基本法》的修改，而且還是對《香港基本法》的實施，這主要是因為附件一和附件二與《香港基本法》的正文存在密切聯繫。《香港基本法》第45條第2款規定，行政長官的產生辦法根據香港特區的實際情況和循序漸進的原則而規定，最終達致由一個有廣泛代表性的提名委員會按照民主程序提名後普選產生的目標。該款規定為中央和香港特區規定了一項義務，即要根據香港特區的實際情況，循序漸進地擴大行政長官選舉方式中的民主性，最終行政長官的選舉實行先由一個具有廣泛代表性的提名委員會按照民主程序進行提名，然後由普選產生的辦法。而根據第45條第3款的規定，行政長官產生的具體辦法由附件一規定，這就使附件一和第45條第2款建立了密切聯繫，使對附件一的修改過程就是實施第45條第2款的過程。同理，通過第68條第3款的規定，附件二與第68條第2款建立了密切聯繫，使對附件二的修改過程就是實施第68條第2款的過程。因此，中央和香港特區對《香港基本法》附件一和附件二進行修改的過程，就是在履行《香港基本法》第45條第2款和第68條第2款所賦予的義務，就是在實施《香港基本法》。所以說，政改方案具有實施《香港基本法》的屬性。因此，政改方案是對附件一和附件二中關於“行政長官和立法會議員的產生辦法以及立法會法案、議案的表決程序”規定的修改，同時是該修改結果的文本載體，政改方案本身即是附件一和附件二的重要組成部分。政改方案通過對附件一和附件二相關內容的修改，來實現對《香港基本法》的修改和實施。而附件一和附件二儘管與《香港基本法》的序言和正文有所不同4，但其仍是《香港基本法》的“有機組成部分，具有與正文同等的法律效力”5。因此，政改方案亦是《香港基本法》的組成部分，具有《香港基本法》的效力位階。二、香港特區法律體系中是否存在效力位階高於政改方案的法律？根據《香港基本法》第8條、第18條、第39條以及第153條的規定，在香港特區實行的法律包括《香港基本法》、香港原有法律、立法會制定的法律、列於附件三的全國性法律以及適用於香港的國際條約。除此之外，憲法在香港特區也具有效力。香港特區法院進行審判活動必須以上述法律為依據。若香港特區法院有權對政改方案進行司法審查，則在政改方案所涉事項的領域內，香港特區法律體系中必然存在效力位階高於政改方案的效力位階的的法律；否則，@DID@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)香港特區法院即無權對政改方案進行司法審查。由於政改方案具有《香港基本法》的效力位階，香港特區法律體系中是否存在效力位階高於政改方案的效力位階的法律，也就轉化為香港特區法律體系中是否存在效力位階高於《香港基本法》的效力位階的法律。因此，《香港基本法》與香港特區法律體系中其他法律的關係就決定着香港特區法院是否有權對政改方案進行司法審查，其中包括《香港基本法》與《中國憲法》的關係、《香港基本法》與列於附件三的全國性法律的關係、《香港基本法》與立法會制定的法律的關係、《香港基本法》與香港原有法律的關係和《香港基本法》與適用於香港的國際條約的關係。關於《中國憲法》在香港特區的效力問題，有些學者從憲法的效力或者憲法與《香港基本法》的關係出發進行分析，產生了“憲法整體有效、部分不適用說”、“憲法效力區際差異說”、“憲法自我限制說”、“基本法變通適用憲法說”、“基本法是憲法的特別法說”等諸多學說。6也有學者從憲法的適用方式角度，認為憲法有顯性和隱性兩種適用方式。所謂“顯性”就是“運用和實施憲法落實處理各種事情”的憲法執行模式；所謂“隱性”就是“認可、尊重和不得破壞”的憲法遵守模式。憲法在香港特區的適用就屬於隱性適用。7上述觀點對於認識憲法在香港特區的效力問題具有重要的參考價值。本文贊同“憲法整體有效、部分不適用說”。該學說的最早宣導者蕭蔚雲教授認為，“憲法關於四項基本原則、社會主義制度、地方國家權力機關和行政機關、國家審判機關和檢察機關等內容，不適用於香港特別行政區，而有關國家主權、國防、外交、最高國家權力機關和最高國家行政機關、國旗、國徽、首都等的規定，則應當適用”8。本文認為，關於憲法在香港特區的效力問題，首先須明確憲法的效力位階高於《香港基本法》的效力位階，《香港基本法》是依據憲法第31條制定的，憲法在香港特區是有效的，香港特區法院在審判活動中也以多種方式引用過憲法。9但這並不意味着憲法就要在香港特區完全地實施，因為“一國兩制”方針同樣是憲法第31條所要維護的重要價值。在“一國兩制”方針指導下，《香港基本法》作出了許多與憲法相矛盾的規定，使《香港基本法》成為香港特區的憲制性法律，《香港基本法》而非憲法在香港特區的日常實施是香港特區的憲制安排。但憲法中關於全國人大及其常委會、國務院、中央軍事委員會等中央國家機關的規定，只要不違背“一國兩制”方針的，則適用於香港特區。例如，憲法中關於全國人大作為最高國家權力機關和國家立法機關地位的規定，通過憲法第59條和《香港基本法》第2條、第20條、第21條、第159條等的規定適用於香港特區；關於全國人大常委會作為最高國家權力機關的常設機關、國家立法機關和國家法律解釋機關地位的規定，通過《香港基本法》第17條、第18條、第20條、第158條等的規定適用於香港特區。因此，憲法在香港特區是有效的，只是部分條款不適用於香港特區，但關於全國人大及其常委會、國務院、中央軍事委員會等對香港特區享有相應職權的中央國家機關的規定則適用於香港特區。根據《香港基本法》第18條的規定，在香港特區適用的全國性法律限於有關國防、外交和其他按照《香港基本法》規定不屬於香港特區自治範圍的法律。這些法律和《香港基本法》處於同等效力位階，具有同等法律效力，並且由於政改方案無涉國防、外交等事項，香港特區法院不能依據這些全國性法律對政改方案進行司法審查。根據《香港基本法》第11條第2款的規定，立法會制定的任何法律，均不得同《香港基本法》相抵觸。可見，《香港基本法》的效力位階高於立法會制定的法律的效力位階，香港特區法院不能依據立法會制定的法律對政改方案進行司法審查。根據《香港基本法》第8條的規定，香港原有法律包括普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法。這些法律若在香港特區予以保留須滿足兩個條件：○1不抵觸《香港基本法》；○2若抵觸《香港基本法》，則立法會對相抵觸部分進行相應修改，使之不抵觸。由此可見，保留下來的原有法律，無論是原封不動地保留，還是對抵觸部分作出修改後的保留，其實質均要求適用於香港特區的原有法律不得抵觸《香港基本法》。所以，《香港基本法》的效力位階高於保留下來的原有法律的效力位階，香港特區法院不能依據保留下來的原有法律對政改方案進行司法審查。@DIE@
論香港特別行政區政改方案的司法覆核性根據《香港基本法》第153條的規定，適用於香港特區的國際條約包括兩種：第一種是中國參加的國際條約，中央政府可根據香港特區的實際情況和需要，在徵詢香港特區政府的意見後，決定將該類條約適用於香港特區；第二種是中國尚未參加，但適用於香港特區的國際條約。第二種又包括兩類：第一類是在香港特區成立之前已適用於香港的條約，在香港回歸後繼續適用；第二類是中央政府根據需要授權或協助香港特區政府作出適當安排，使其他有關國際協議適用於香港特區。根據《香港基本法》第39條的規定，《公民權利和政治權力國際公約》(以下簡稱《人權公約》)適用於香港的有關規定繼續有效，因此《人權公約》在香港特區的適用即屬於第二種中的第一類情況。在香港特區政府就政改方案向香港居民進行諮詢時，一些反對派人士認為政改方案應當依照《人權公約》進行設計，即政改方案應當依據《人權公約》第25條(乙)項的規定，讓每一個符合條件的香港居民在行政長官普選中都享有選舉權和被選舉權。言外之意是，《人權公約》應當成為“香港普選的法律根據，強調必須以該公約來約束、規範香港的普選。”10反對派據此認為，香港特區法院亦可以根據該公約對政改方案進行司法審查。反對派的觀點涉及到《人權公約》在香港特區是否具有直接效力以及《人權公約》與《香港基本法》的關係兩個問題。對第一個問題，本文認為《人權公約》在香港特區不具有直接效力，其原因可以從香港的法制傳統和《香港基本法》的規定兩個方面闡述。其一，就香港的法制傳統而言，在港英政府時期，受英國的影響，香港在國際法與國內法關係上實行二元論，“認為國際條約與國內法分屬兩個不同層面的法律制度，國際條約必須通過當地立法才能得以實施”11。《人權公約》是通過轉化之後的《人權法案條例》在香港實施的12，因而不具有直接效力。回歸後，根據《香港基本法》的規定，不與《香港基本法》相抵觸的香港原有法律制度均予以保留，《人權法案條例》據此得以保留，在香港特區繼續實施。因此，《人權公約》在香港特區同樣是經過《人權法案條例》實施的，《人權公約》並不具有直接效力。其二，就《香港基本法》的規定而言，《香港基本法》第39條規定《人權公約》適用於香港的有關規定須通過香港特區的法律予以實施，從而將香港國際法與國內法二元論的法制傳統以《香港基本法》的形式體現出來。第二個問題以第一個問題為基礎，既然《人權公約》在香港特區不具有直接效力，《人權公約》與《香港基本法》的關係即可轉化成《人權法案條例》與《香港基本法》的關係。《人權法案條例》屬於香港的原有法律，根據前文分析，《人權法案條例》要在香港特區得以保留，其必須滿足的一個前提是不抵觸《香港基本法》，因此，《人權法案條例》是《香港基本法》的下位法，其效力位階低於《香港基本法》。此外，港英政府時期，英國在將《人權公約》適用於香港時，專門對第25條(乙)項的規定作出保留，並且直到香港回歸也未撤銷此項保留，該項保留在香港特區建立後對香港仍然有效，即《人權公約》第25條(乙)項在香港特區不具有法律效力。13因此，《人權公約》在香港特區不具有直接效力，不能成為政改方案的制定依據，香港特區法院亦不能依據《人權公約》對政改方案進行司法審查。從關於《香港基本法》在香港特區法律體系中地位的分析可知，在政改方案所涉事項的領域內，只有憲法的效力位階高於《香港基本法》的效力位階。有學者認為，香港特區法院進行司法審查時所依據之“憲”必定是《香港基本法》，而不可能是憲法。14本文不贊成此觀點。因為既然憲法在香港特區是有效的，並且其效力位階高於《香港基本法》的效力位階，那麼香港特區法院就可以依據憲法的規定進行司法審查。但是，香港特區法院是否有權依據憲法對政改方案進行司法審查呢？本文接下來對此進行論述。三、香港特區法院是否有權依據憲法對政改方案進行司法審查？根據《香港基本法》的規定，香港特區法院享有獨立的司法權和終審權。儘管《香港基本法》並無條文明確規定香港特區法院享有司法審查權，但香港特區成立後不久，香港特區法院就在轟動一時的“馬維騉案”中確立了自己的司法審查權15，並在之後的司法實踐中多次運用。雖然香港特區法院在司法實踐中@DIF@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)確立的司法審查權得到全國人大及其常委會的默認，但該權力的行使並不是不受限制的，而是要受到以下兩個方面的限制。(一)受到香港司法傳統的限制在港英政府時期，香港法院無權審查和推翻英國國會就香港的立法或英王就香港作出的行為，因為英國國會和英王是代表主權國的最高權力機關，這說明香港法院的司法審查權受到英國國會和英王所作出的國家行為的限制。16根據《香港基本法》第19條第2款的規定可知，殖民時期香港法院司法審查權所受到的限制對香港特區法院繼續有效，亦即香港特區法院的司法審查權依然受到國家行為的限制。國家行為理論認為，國家行為不應當受到司法機關或者其他違憲審查機關的審查。國家行為的判斷標準往往是由司法機關在司法實踐中逐漸確定的。關於何為國家行為，並沒有統一的定義。各國國家行為的判斷標準及適用範圍往往由該國國家行為理論及相關制度所決定。例如，最早形成國家行為理論和制度的法國，其國家行為理論判斷標準經歷了從“動機說”到“性質說”的發展過程；美國則採用“政治問題”理論來判斷國家行為；在日本，其國家行為則是指“國會、內閣等作為政治部門的國家機關的行為中，具有高度政治性的行為，雖然法院對此有進行法律判斷的必要，但由於其高度政治性，處於法院裁判權的範圍之外的行為”。17上述各國的國家行為理論對構建“一國兩制”下的國家行為理論具有一定的借鑒意義。但由於中國的法制系統、司法系統與上述國家存在較大不同，“一國兩制”下的國家行為理論必須體現該不同。上述國家的法制系統、司法系統有兩個共同特點：其一是各國從中央到地方均屬一個法系，即或者是英美法系、或者是大陸法系，其整個司法系統從上到下對國家行為的解釋受到相同解釋方法的影響而不會有太大差異；其二是各國在中央層面均存在中央司法機關，該中央司法機關對該國憲法擁有最終解釋權並可以推翻下層法院的判決。這就意味着，當下層法院出於維護地方利益而對國家行為作出不適當解釋時，該中央司法機關可以基於全國利益的考慮而對國家行為作出正確解釋，推翻下層法院的判決。而對於“一國兩制”下的中央和香港特區來說，一方面內地和香港特區屬於不同法系，內地屬於大陸法系，香港屬於英美法系，雙方對國家行為的理解可能因不同的解釋方法而出現較大不同；另一方面，由於香港特區法院享有獨立的司法權和終審權，中央層面的最高人民法院不得干涉其終審權的行使，雖然全國人大常委會擁有對《香港基本法》的最終解釋權，但其所作解釋沒有溯及力，不能推翻香港特區法院已經作出的判決。這就意味着如果香港特區法院有權審查全國人大及其常委會、國務院、中央軍事委員會等對香港特區享有相應職權的中央國家機關依法作出的行為，當香港特區法院出於維護香港特區利益而宣佈這些中央國家機關的行為無效時，這將會嚴重危及“一國”的存在，損害“一國兩制”方針的實施。“一國兩制”方針是香港特區據以建立的一個基本方針。在“一國兩制”方針中，“一國”是“兩制”的前提，“兩制”的實施不得危及“一國”的存在。“所謂‘一國’即堅持‘一個中國’原則，就是要通過各種方式強化‘一個中國’觀念”，增進香港居民對中國的國家認同，防止出現將香港從祖國分離出去的情況，以維護國家在領土主權層面的統一。18其中香港特區法院獨立的司法權屬於“兩制”的部分，而“一國”的體現則是憲法和《香港基本法》關於中央國家機關的規定。憲法規定了全國人大及其常委會、國務院、中央軍事委員會等中央國家機關的職權，這些規定又通過《香港基本法》的吸收和轉化，賦予全國人大及其常委會、國務院、中央軍事委員會等中央國家機關對香港特區相應職權。可以說，正是憲法關於全國人大及其常委會、國務院、中央軍事委員會等中央國家機關一般職權的規定，賦予《香港基本法》關於全國人大及其常委會、國務院、中央軍事委員會等中央國家機關對香港特區相應職權的規定以合憲性。因此，香港是國家主權下的一個地方行政區域，“香港既然在憲制上沒有主權地位，則任何涉及有關國家主權行使的事務，作為地方政府的香港都是無權行使的”19。《香港基本法》第19條第3款規定，香港特區法院對國防、外交等國家行為無管轄權。基於上述理由，本文認為此處的“等”應當作等外“等”之理解，即為了保證“一國”的存在和“一國兩制”@DIG@
論香港特別行政區政改方案的司法覆核性方針的順利實施，應當把對香港特區享有相應職權的中央國家機關依法所作行為均歸屬於國家行為範疇，香港特區法院無權對之進行司法審查。根據憲法和《香港基本法》的規定，全國人大常委會作為國家的權力機關、立法機關和法律解釋機關對香港特區享有一系列職權，全國人大常委會根據這些職權所作行為具有國家行為的性質。根據香港特區法院所受到的司法傳統的限制，其無權對全國人大常委會的行為進行司法審查。而政改方案即是由全國人大常委會作出的行為。2004年全國人大常委會依法對《香港基本法》附件一第7條和附件二第3條作出解釋20，規定政改方案必須經過“五步曲”的修改程序才能生效。所謂“五步曲”的修改程序即：第一步，由行政長官向全國人大常委會提出報告，提請全國人大常委會決定附件一和附件二是否需要進行修改；第二步，全國人大常委會決定是否可就附件一和附件二進行修改；第三步，如果全國人大常委會決定可就附件一和附件二進行修改，則香港特區政府向立法會提出修改附件一和附件二的議案，並經全體立法會議員2/3多數通過；第四步，行政長官同意經立法會通過的議案；第五步，行政長官將有關法案報全國人大常委會，由全國人大常委會批准或者備案。21由於全國人大常委會享有《香港基本法》的最終解釋權，上述解釋構成《香港基本法》的重要組成部分，對中央和香港特區均具有約束力，政改方案的制定過程必須遵循該程序。根據該解釋的規定，政改方案只有經過“五步曲”的修改程序，包括最後全國人大常委會依法批准或者備案，才能生效。全國人大常委會通過該解釋明確了中央對香港特區政治發展擁有主導權和決定權。所謂主導權就是“如需修改”的決定主體是全國人大常委會，由全國人大常委會決定行政長官和立法會的產生辦法等是否需要修改；所謂決定權就是全國人大常委會對行政長官和立法會產生辦法等的“批准”或者“備案”的權力是實質性權力，而非程序性權力。22因此，政改方案實質是由全國人大常委會作出的行為，是一種國家行為，根據前文所述，香港特區法院無權對之進行司法審查。(二)受到香港特區法院對《香港基本法》解釋權的限制司法審查權與法律解釋權存在密切聯繫。從廣義上的解釋來說，立法機關、行政機關和司法機關依法所作的行為，都包含有對法律所作的解釋。例如，立法機關根據憲法所立之法即包含着對憲法的解釋，行政機關根據法律所作出的行政行為即包含着對法律的解釋，但惟獨享有司法審查權的司法機關對憲法和法律所作解釋的效力最高，其他機關都必須遵循。以司法審查制度比較完善的美國來說，從橫向關係來看，法院之所以可以對立法機關和行政機關的行為進行審查，是因為其對憲法和法律所作解釋的效力高於後兩者；從縱向關係來看，聯邦最高法院之所以可以推翻下級法院的判決，是因為其對憲法所作解釋的效力高於後者。因此，可以說司法審查權建立在法律解釋權的基礎之上，司法審查權的大小與法律解釋權的大小存在密切聯繫：法律解釋權越小，司法審查權就越小；法律解釋權越大，司法審查權就越大；離開法律解釋權，司法審查權將不復存在。根據《香港基本法》第158條的規定，《香港基本法》的解釋權具有如下特點：其一，全國人大常委會享有《香港基本法》的解釋權，可以對《香港基本法》的所有條款作出最終解釋。憲法第67條第(4)項規定全國人大常委會負責解釋法律，全國人大常委會對《香港基本法》的解釋權正是該項規定在《香港基本法》上的體現。可以說，正是憲法第67條第(4)項的規定賦予《香港基本法》第158條的規定以合憲性。其二，全國人大常委會授權香港特區法院對《香港基本法》關於香港特區自治範圍內的條款自行解釋，出於維護“一國兩制”方針和尊重香港特區高度自治權的目的，全國人大常委會往往會保持克制，尊重香港特區法院對自治條款所作的解釋，姑且認為香港特區法院對自治條款享有“最終”解釋權。其三，對《香港基本法》中的非自治條款，香港特區法院在審理案件時也可解釋，但如果該解釋影響到案件的判決，則在對案件作出不可上訴的終局判決前，應由終審法院請全國人大常委會對有關條款作出解釋，該解釋對香港特區法院尚未作出的判決具有約束力。根據上述特點，香港特區法院僅對《香港基本法》的自治條款具@DIH@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)@DII@有“最終”解釋權，其可以根據該解釋權去審查立法會和香港特區政府所作行為的合法性；但香港特區法院對《香港基本法》非自治條款的解釋權要小於全國人大常委會，香港特區法院對《香港基本法》非自治條款所作解釋的效力要低於全國人大常委會。全國人大常委會依據《香港基本法》及其解釋所作出的行為或者決定，必然包含着其對《香港基本法》的解釋在內，根據前述司法審查權與解釋權的關係可知，香港特區法院無權審查這些行為或者決定。政改方案是由全國人大常委會依據《香港基本法》及其解釋作出的一項行為，必然包含着全國人大常委會對《香港基本法》的解釋在內，因此香港特區法院無權對之進行司法審查。四、結論香港特區法院是否有權對政改方案進行司法審查，取決於政改方案的效力位階、香港特區是否存在效力位階高於政改方案並且對政改方案所涉事項具有規範效力的法律以及香港特區法院是否有權依據該法律對政改方案進行司法審查三個要素。政改方案是對《香港基本法》的修改和實施，是《香港基本法》的重要組成部分，具有《香港基本法》的效力位階。香港特區法律體系中只有《中國憲法》的效力位階高於《香港基本法》。同時，《中國憲法》賦予全國人大常委會對《香港基本法》的解釋權以及依據《香港基本法》及其解釋所作行為以合憲性。香港特區法院的司法權受到香港司法傳統和香港特區法院對《香港基本法》解釋權的限制。在香港司法傳統方面，香港特區法院無權審查國家行為。在“一國兩制”下，全國人大常委會所作行為即具有國家行為的性質，而根據“五步曲”的制定程序，政改方案屬於全國人大常委會作出的一項行為，因此香港特區法院無權對政改方案進行司法審查。在對《香港基本法》解釋權方面，香港特區法院對《香港基本法》所作解釋的效力要低於全國人大常委會對《香港基本法》所作解釋的效力。政改方案作為全國人大常委會作出的一項行為，必然包含着全國人大常委會對《香港基本法》的解釋在內，根據司法審查權對法律解釋權的依附關係可知，香港特區法院無權對政改方案進行司法審查。綜上所述，香港特區政改方案不具有司法覆核性。註釋：1劉乃強：《香港司法系統不要成為反對派張目》，載於中評網：http://www.crntt.com/doc/1029/6/1/5/102961508.html?coluid=33&kindid=546&docid=102961508&mdate=0106002950，2014年1月15日。2蕭蔚雲：《論香港基本法》，北京：北京大學出版社，2003年，第116頁。3周葉中主編：《憲法》，北京：高等教育出版社，2011年，第379頁。4有學者認為，《基本法》為序言和正文、三個附件規定了不同的修改程序，說明在法理上應當將序言和正文、三個附件分別作為不同性質的法律檔來對待。見莫紀宏：《基本法修改的空間、方向與正當性機制》，載於《江漢大學學報(社會科學版)》，2012年第4期。5有學者認為《澳門基本法》附件是《澳門基本法》的有機組成部分，具有與正文同等的法律效力。本文認為該觀點同樣適用於《香港基本法》。見冷鐵勛：《論澳門特別行政區行政長官產生辦法修改的法律邊界》，載於《政治與法律》，2012年第6期。6鄒平學：《憲法在香港特別行政區的效力和適用研究述評》，載於《深圳大學學報(人文社會科學版)》，2013年第5期。7鄒平學：《1982年〈憲法〉第31條辨析──兼論現行〈憲法〉在特別行政區的適用》，載於《當代港澳研究》，2013年
論香港特別行政區政改方案的司法覆核性第1期。8蕭蔚雲：《論中華人民共和國憲法與香港特別行政區基本法的關係》，載於《北京大學學報(哲學社會科學版)》，1990年第3期。9王振民、孫成：《香港法院適用中國憲法問題研究》，載於《政治與法律》，2014年第4期。10饒戈平：《人權公約不構成香港普選的法律根據》，載於《中外法學》，2008年第3期。11饒戈平、李贊：《國際條約在香港的適用問題研究》，北京：中國民主法制出版社，2010年，第127頁。12李薇薇：《〈公民權利和政治權利國際公約〉在香港的法律地位》，載於《法制與社會發展》，2013年第1期。13同註11，第160-179頁。14王書成：《司法謙抑主義與香港違憲審查權──以“一國兩制”為中心》，載於《政治與法律》，2011年第5期。15陳弘毅：《法理學的世界》(第二版)，北京：中國政法大學出版社，2013年，第371頁。16同上註。17胡錦光、劉飛宇：《論國家行為的判斷標準及範圍》，載於《中國人民大學學報》，2000年第1期。18周葉中：《“一國兩制”法理內涵新釋》，載於《中國評論月刊》，2014年第12期。19鄭赤琰：《“一國兩制”下的司法獨立：來自特區司法的挑戰》，載於《港澳研究》，2014年第4期。20《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉附件一第七條和附件二第三條的解釋》，載於國務院港澳事務辦公室網站：http://www.hmo.gov.cn/Contents/Channel_438/2013/0221/25633/content_25633.htm，2014年4月25日。21《二零一七年行政長官及二零一六年立法會產生辦法諮詢文件》，載於香港特別行政區政府網站：http://www.2017.gov.hk/tc/consult/document.html，2014年1月15日。22強世功：《文本、結構與立法原意──“人大釋法”的法律技藝》，載於《中國社會科學》，2007年第5期。@DIJ@
舊制度與新常態：內地法院審判權與司法行政權相分離改革研究鍾小凱一、引言二、舊制度：審判權與司法行政權複合型態當前司法改革是由問題倒逼而產生，同時在中央頂層設計的指引下不斷解決問題而得到全面深化。在本輪問題導向的司法改革中，去行政化被認為是司法改革的治本之策，保障審判權依法獨立公正行使成為司法改革要意。十八屆三中全會提出要確保依法獨立公正行使審判權，推動省以下地方法院人財物統一管理。十八屆四中全會以依法治國為主題審議通過了《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》，提出要改革司法機關人財物管理體制，探索實行法院司法行政事務管理權和審判權相分離。人財物省級統管，法院司法行政事務由省一級統管，人財物管理與省以下地方切割，在省以下實行法院司法行政事務管理權和審判權相分離，成為司法去行政化的一個切入點。審判權與司法行政權相分離的改革方向已經明確，但改革的路徑似乎並未清晰。如何實現法院審判權與司法行政權相分離，如何避免和祛除根深蒂固的司法行政化觀念對司法審判實踐造成影響和妨礙，至少有兩個問題是司法改革實踐者必須直面的。首先是改革前的“舊制度”是何面貌，應如何理解這種“舊制度”。其次是通過改革要建立何種“新常態”，這種“新常態”應如何建立。本文以為，改革應從當前政治體制改革的大背景出發，立足推進國家治理體系和治理能力現代化，進一步構建完善的審判權與司法行政權相分離制度，實現司法行政服務司法審判，保障審判獨立。是為研究背景、問題和立場交代。需要強調的是，本文中討論的司法行政權特指法院司法行政事務管理權。法院外部的司法行政權包括組織司法考試、律師、司法鑒定、公證、獄政、法制宣傳等，目前已經基本實現了與司法審判權的分離，非本文研究指向的司法行政權。(一)審判權與司法行政權分合的歷史流變中國自古就有司法與行政不分的傳統，司法機關與行政機關合二為一，行政長官同時也是司法長官。學貫中西的嚴復“放眼世界”，主張採用西法，實行三權分立制度，使司法權與行政權分開，獨立進行審判。晚清政府效仿西方發達國家，始設專門的司法行政機關，改刑部為法部，專管司法行政，改大理寺為大理院，負責司法審判。新中國成立後，按照革命根據地建立中央工農民主政府以來人民司法工作的經驗，實行司法行政與審判的“分立制”。中央人民政府委員會批准的《中央人民政府司法部試行組織條例》第2條明確規定，司法部主管法院的機構設置、人員編制、辦公機構、幹部任命、物資裝備、財政保障以及法院的幹部培訓等司法行政事務、律師公證、獄政及法制宣傳工作。1959年4月28日，第二屆全國人民代表大會第一次會議通過決議撤銷司法部，法院司法行政工作移轉歸法院管理，從中央到地方，司法行政工作與審判工作的“分立制”被改變為“合一制”。1979年，司法部在被撤銷20年後得以恢復，其職能、職責也得以恢復。珠海市中級人民法院法官、法學博士@DIK@
舊制度與新常態：內地法院審判權與司法行政權相分離改革研究1982年，司法部職能進行調整，法院司法行政工作劃歸法院自行管理，由原司法行政機關管理的法院機構設置、編制、助理審判員的任免、司法統計、裝備和經費等工作又歸於法院，這實際上部分恢復了司法審判與司法行政的合一制。法院的行政性事務屬於司法行政的管轄範圍，但至今中國並未徹底有效貫徹和執行司法審判與司法行政相分離的原則，使得司法審判與司法行政界限不清，影響到法院獨立審判。(二)審判權與司法行政權關係的現實分析在現行的公檢法體制架構中，行政權、司法權等各種不同類型的權力之間，並不存在截然的劃分，而是分工合作關係，權力以複合存在為常態。所謂複合型態就是由多種權力型態組合而成的一種較為複雜型態。在現實中由於影響權力行使的因素複雜多變，使得在構築權力型態的時候國家機關行使單一權力型態的機會較低，因此更多時候可能演化成複合型態。當前法院、檢察院、政府等國家機關行使多種權力，行使的國家權力類型呈現為複合型態。法院、檢察院、政府等儘管以執掌某類權力做標識，但都是擁有複合權力的集合主體。1法院執掌司法權，但在人們的認識中司法權不僅包括司法審判權，還包括司法執行權、司法行政權等等，司法權成為司法審判權和司法執行權、司法行政權等的上位概念，進而使司法權成為一種包括司法審判權與司法行政權在內的各種性質不同而又緊密聯繫的權力的複合權力。在堅持法院是行使司法權的國家機關的觀念基礎上，法院實際上成了行使司法審判權與司法行政權等複合權力的集合主體，而不僅僅是單一的司法審判權的主體。正是在現實中存在的這種司法審判權與司法行政權等各種權力的複合型態，導致在司法審判實踐中司法審判權與司法行政權的關係上出現錯位和混亂。具體來說，主要表現在司法行政權擠壓、侵蝕司法審判權，審判權行使行政化問題突出。首先是法官管理的行政化。法官審理案件，面對院庭長及行政領導，甚至其他具有投票權的在某種程度上可以決定其命運的一般幹部、同事的說情、過問時，在當前法官管理的行政化模式下，很難保持中立並公正地進行裁判。其次是案件管理的行政化。案件層層審批，部分案件裁判文書需要由院庭長簽發，“審者不判、判者不審”。審委會、庭務會、審判長會議研究、討論正在審理的案件，侵蝕了法定的獨任和合議制度，造成“判審分離”。最後是法院獨立審判的司法行政保障不到位。法院的人、財、物等後勤服務保障資源均由行政機關支配和管理，司法管轄區和行政區劃完全合一，造成法院受制於行政的現實，法院審判獨立無法得到保障。(三)審判權與司法行政權相分離改革的實踐探索長期以來，審判權運行行政化問題一直為社會所詬病，並被認為是影響司法公正的重要因素之一。2最高人民法院也認識到審判權運行行政化是導致司法公信力下降的重要因素之一，因此非常重視審判權運行機制改革。早在1998年即出台了《關於民事經濟審判方式改革問題的若干規定》，在之後連續發佈的《人民法院第一個五年改革綱要(1999-2003)》、《人民法院第二個五年改革綱要(2004-2008)》、《人民法院第三個五年改革綱要(2009-2013)》、《最高人民法院關於全面深化人民法院改革的意見——人民法院第四個五年改革綱要(2014-2018)》等4個五年改革綱要中幾乎都對審判權運行機制提出了改革要求。全國各地法院在最高人民法院的指導下進行審判權運行機制改革實踐，大體改革路徑即是一個審判權與司法行政權逐步分離的實踐探索過程。在民事經濟審判方式改革期間，全國各地法院按照要求就開始實行由審判長或者獨任審判員簽發調解書，同時部分沿海發達地區的法院如深圳、珠海等地法院即開始試行由審判長或者獨任審判員簽發法律文書，部分簡易案件的裁判文書不用報院庭長層層審批，大大提高了審判工作效率。“一五”改革期間，開始在法院內部全面實行立審分立、審執分立、審監分立，建立完整的案件審理流程管理，逐步在法院系統建立統一的司法鑒定體系，推行院庭長參加合議庭擔任審判長審理案件，試行給法官配備法官助理和取消助理審判員，建立符合審判工作規律的審判組織，試行上下級法院逐級遴選法官和從律師和高層次的法律人才中選任法官，並要求全面落實“收支兩條@DIL@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)綫”，探索建立法院經費保障體系。“二五”改革期間，明確提出要強化院庭長的審判職責，明確其審判管理職責和政務管理職責，探索建立新型管理模式，實現司法政務管理的集中化和專門化。同時，要求逐步實現合議庭、獨任法官負責制，推進法院工作人員的分類管理，探索法院設置、人財物管理體制改革，建立法院業務經費由國家財政統一保障、分別列入中央財政和省級財政的體制。“三五”改革期間，審判權與司法行政權的關係更加錯綜複雜，總體思路是進一步加強對審判權的控制，如要求院庭長一手抓審判、一手抓隊伍，提出要建立健全以案件審判品質和效率考核為主要內容的審判品質效率監督控制體系，以法官、法官助理、書記員和其他行政人員的績效和分類管理為主要內容的崗位目標考核管理體系，以綜合服務部門保障的能力和水平為主要內容的司法政務保障體系。當然，針對彼時日益嚴重的審判權運行行政化問題，也要求明確上下級法院之間司法業務管理、司法人事管理和司法行政管理方面的範圍與程序，規範案件請示報告制度等。“四五”改革期間恰逢十八屆三中、四中全會決定推進法治中國建設、深化司法體制改革、全面推進依法治國並明確要求實施審判權與司法行政權相分離改革期間，尊重司法規律，體現司法權力屬性，遵循審判權作為判斷權和裁量權的權力運行規律，彰顯審判權的中央事權屬性，體現審判權的獨立性、中立性、程序性和終局性等作為本輪改革的基本原則要求。具體來說，是要求理順法院司法行政事務管理關係，改進上下級法院司法行政事務管理機制，明確上級法院司法行政事務管理部門對下級法院司法行政事務的監管職能，切入點就是人財物省級統管改革，即省級以下地方法院法官統一由省級提名、管理並按法定程序任免，省級以下地方法院經費統一管理。三、切入點：人財物省級統管改革上下級法院之間，除了審判業務上的監督指導關係、執行工作上的統一管理關係，尚存在司法政務、司法人事、司法保障、審判管理、教育培訓、司法統計、司法警察、司法協助、檔案管理等司法行政事務上的聯繫。3人財物問題是司法行政事務，而不是審判事務。司法體制改革的最終目標是實現司法行政管理權限全部收歸國家，由全國統一管理司法行政事務。一步到位全部由國家統一管理司法行政事務尚存在着困難，因此只能在授權管理與統一管理之間尋找平衡點，即人財物省級統一管理。如何規範省級法院與省以下地方法院在司法行政事務上監督指導、管理協調的範圍和權限，是人財物省級統管改革面臨的緊迫問題。(一)省級統一提名任免法官的管理模式分析地方法官由省級統一提名任免管理，概括起來主要有兩方面的原因。一方面是為了破除地方同級黨政部門採用黨政幹部的選拔標準進行法官管理的傳統做法。長期以來，地方各級法院院長、副院長的任免常常是掌握在地方黨政部門的手中，各級法院院長、副院長是根據黨政幹部選拔標準任用的，法官任用適用的是黨政幹部選拔的人事管理規定。這造成為數不少的不具有法律專業知識背景的人當選法院院長的不合常理現象，法院院長作為法官的職業形象大為縮減，彰顯的是管理者、協調者的行政長官的形象，而非案件的裁判者形象。對包括法院院長在內的法官的管理考核，主要內容是政治素質、能力水平、工作實績、勤政廉政等，是一種與政府行政人員無異的管理考核方式，而不是重點考核法官的辦案水平、審判業務能力。這樣的考核方式，體現的是法官管理上的行政化，而不是法官專業化、職業化。另一方面是為了建立符合法官職業特點的法官管理制度。建立省級統管的司法人員管理體系，實現對司法人員分類管理，是法官任免、人員編制、人事管理提高到省級統管改革的建設性目標。以往按照《黨政領導幹部選拔任用工作條例》提名任免院庭長，呈現出非專業化、行政化的傾向。《關於司法體制改革試點若干問題的框架意見》明確提出，“為了保證專業能力，在省一級設立法官遴選委員會，從專業角度提出法官人選。由組織人事、紀檢監察部門在政治素養、廉潔自律等方面考察把關，人大依照法律程序任免。”省級統一提名任免法官管理@DJC@
舊制度與新常態：內地法院審判權與司法行政權相分離改革研究(三)對人財物省級統管改革的進一步思考制度改革，正是為了保障司法人員管理上的專業化和去除行政化。“近年來，社會上反映比較多的是司法機關的人財物受制於地方，司法活動易受地方保護主義的干擾，影響法制統一，損害司法權威。”4確保依法獨立公正行使審判權是司法改革的目標追求5，省以下地方法院人財物統一管理改革被視為實現依法獨立公正審判的重要抓手和出口。問題是這種司法行政管理體制改革如何推進，這種改革能否促進依法獨立公正行使審判權。對人財物省級統管改革，究竟應該秉持一種甚麼樣的態度，都成為值得繼續深入探討的問題。6如，“將司法機關的人財物完全由中央統一管理，尚有一定困難。應該本着循序漸進的原則，逐步改革司法管理體制，先將省以下地方人民法院、人民檢察院人財物由省一級統一管理。”7省級統管作為過渡舉措，但同樣的問題依然存在，即將司法機關的人財物完全由省級統一管理，困難也不比中央統一管理少。人財物省級統管改革如何與其他改革舉措協同推進，而不至於變成單兵突進，亟需司法智慧。另外，人財物省級統管可能面臨的加劇上下級法院關係行政化的危險，使上下級法院現有的監督關係異化成領導關係。法院人財物統管並非“垂直管理”8，但省級統管使地方法院的人財物管理權更加集中於省級法院，極易造成法院內部司法行政化進一步加劇。(二)省級以下地方法院經費統一的管理模式分析目前，法院經費實行分級管理、分級負擔的保障體制，市縣法院經費由當地財政承擔，法院人員工資福利和公用經費依賴地方財政，司法審判工作難免會受到當地為法院提供經費保障等有關行政部門的制約，產生“司法地方化”現象。司法權是中央事權，所有法院的經費都由中央統一管理，這是改革的方向。考慮到目前全國有超過3,500個法院，所有法院的經費都由中央統一管理，操作上尚有一定難度。為有效切割司法審判與法院經費保障等司法行政工作的千絲萬縷的聯繫，實行省級以下地方法院經費統一管理是現實可行之策。省級以下地方法院經費統一管理，使法院經費脫離地方財政的依附，有利於克服地方保護主義，更好地保障審判獨立，維護司法公正。當然，為規範司法審判與司法行政的界限，省級統管不應該是由省級法院單獨行使，可以考慮由省內的三級法院代表共同組成的委員會行使或者是成立專門的省級機構如法院經費管理局行使。在實際操作中，考慮到省一級的法院經費管理機構統一管理轄區內所有法院經費的管理效率問題，並照顧到各地市實際存在的不平衡現狀，可以考慮將副省級城市、特區城市、計劃單列市等從省級統管的預算模式中獨立出來。美國紐約州的紐約市就採取了這種模式，實行與全州其他地方不同的“市級統管模式”。澳門法院人財物統一管理，精簡行政，高效服務審判，對內地法院人財物省級統管改革具有可資借鑒的經驗。如，澳門設立推薦法官的獨立委員會，根據澳門《司法官通則》第91條規定，由行政長官任命7名澳門當地人士組成，以全體委員多數票的方式秘密投票產生各級法院法官的候選人。9設立法官委員會，依據澳門《司法官通則》第95條規定，對法院的運作、法官在行使審判職責和司法輔助人員進行協助過程中的行為作出管理、紀律監督和責任追究。10設立具有獨立職能、行政及財政自治的澳門終審法院院長辦公室，依據澳門《終審法院院長辦公室組織和運作》規定，負責統籌澳門三級法院的事務，向澳門三級法院提供技術、行政及財政輔助。內地人財物省級統管改革，可以參照澳門設立法官遴選委員會，統一提名任免法官；參照澳門設立法官委員會和法官懲戒委員會，對法官行為進行管理、紀律監督和責任追在這裏，最為關鍵性的問題是，必須明確法院經費獨立，包括明確法院經費預算單獨編列，不附加於政府預算之中；法院自行製作本單位預算報送省級財政部門，但省級財政部門不能削減預算；經費預算由政府主導轉向人大主導；保障標準應以根據其正當行使司法職權所需要的經費作為預算標準，同時兼顧地方差異的平衡，但必須確保法官收入不因省級統一管理而降低，省級財政直接下撥經費。如此，則能使預算擺脫地方行政機關牽制，符合保障審判權獨立行使的司法改革價值預設。@DJD@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)究；參照澳門設立具有獨立職能、行政及財政自治的行政事務管理機構，直接向省法院院長負責，統籌負責全省三級法院的行政事務，為全省三級法院提供技術、行政及財政輔助。四、新常態：規範審判權與司法行政權的界限(一)理念先行：保障法官獨立行使審判權在討論審判權與司法行政權關係時，首先應從理論觀念上予以澄清，在此基礎上再談體制機制構建等方面。審判權與司法行政權的關係研究，要回歸憲法制度、法治原則和司法規律，認識到司法行政權是服務於審判權，是為了保障法官獨立行使審判權，實現司法公正。11本輪司法改革進行的推動省以下地方法院人財物統一管理，改革審判委員會制度，完善主審法官與合議庭辦案責任制，讓審理者裁判、由裁判者負責，明確各級法院職能定位，規範上下級法院審級監督關係等等實際上都是圍繞着確保依法獨立公正行使審判權展開的。在新一輪司法改革的背景下，探討、推進依法獨立行使職權原則具有重大的理論與實踐意義。對於依法獨立行使職權原則，中國傳統上的認知存在着一定的偏差，導致依法獨立行使職權原則在中國的構建在理論與實踐之間存在着巨大的分歧。12傳統上的認知一般將憲法規定的獨立行使審判權理解為整體意義上的法院獨立，這必然導致由作為一個機關單位的法院對法官進行行政化管理以及採取行政化的權力運作模式。如此，則會慣性地將法官視同黨政機關公務員進行管理，在薪資保障、職務晉升、紀律懲戒等方面完全類同於行政公務員，擔任院庭長必須具備相應的行政級別。法官依附於法院這個整體意義上的單位，在法院提供的行政化辦公模式下行使審判權，審批辦案制度、案件請示制度、審委會集體決定制度等是當然的審判權運行方式。這就從根本上否定了法官的獨立性，與審判權的親歷性、判斷性等本質屬性必然產生背離。“對當事人言辭的判斷，對證人所作證詞可信性的判斷，都離不開判斷者對被判斷者的‘近距離觀察’，而只有在這種‘近距離觀察’基礎上的判斷，才更接近真實，也更讓人信服。”13本輪司法改革顯然必須突破原有的人民法院整體獨立這一認知，法官行使審判權必須具有更多的獨立性。審判必須具有中立性、專業性以及一定程度上的獨立性，這是公正司法的規律性要求與重要條件。保障審判獨立，可以分三步，第一步是推進法官負責制，第二步是將人事權和財政權上提到省一級，第三步是實現法官獨立。14要做到審判獨立，法官的獨立是最根本的。沒有法官獨立，便不可能有審判獨立。法官不獨立，是審判權運行行政化的根由之一。原有的法院整體獨立的認知顯然不能夠對此作出有效的回應。中國現行憲法強調的人民法院依法獨立行使審判，顯然對法官的獨立性給予了充分關注。依法獨立行使職權不僅對法院整體提出了要求，更重要的是其要求具體承辦案件的法官能夠依法獨立行使職權，這就在一定程度上確保了法官個體的獨立性，為法官獨立提供了理論支持。十八屆三中、四中全會決定提出的健全司法權力運行機制、改革審判委員會制度、建立法官職務序列、完善主審法官與合議庭辦案責任制、讓審理者裁判、由裁判者負責等等，正是這一認知轉變背景下的具體改革措施的體現。當然，儘管十八屆三中、四中全會決定已明確了方向，強調司法去行政化、保障審判獨立的改革思路，但提升司法的獨立性仍然是中國司法改革乃至政治體制改革必須直面的關鍵問題，對於實現法治中國的理想圖景至關重要。15(二)邏輯澄清：司法行政的內涵和外延司法審判與司法行政界限不清，主要在於司法審判與司法行政含義混淆，尤其是沒有釐清司法行政的邏輯內涵和外延。對於司法審判的含義比較明確，是指人民法院依照法律規定，對刑事、民事、行政等各類案件，進行審理並作出裁決的一種活動。但是，對於司法行政，一直以來的認識比較模糊。現在的認識一般認為司法行政包括法院內部的行政事務管理權，也包括司法行政部門行使的司法行政權。這種界定是一種似是而非的認識，司法行政的邏輯內涵和外延模糊，極易造成邏輯認知上的混亂。@DJE@
舊制度與新常態：內地法院審判權與司法行政權相分離改革研究從邏輯內涵屬性上來說，司法行政權屬於行政權的範疇，相容部分司法權性質，是國家權力系統中不可或缺的重要公共權力之一，是以管理司法行政事務為主，具有管理性、相對獨立性、廣泛性、執行性和服務性的一種行政權。司法行政的主要任務是為司法審判提供服務與保障，保證法院依法獨立行使審判權。司法行政是以輔助國家司法審判權的行使為目的的行政事務，不參與具體的司法運行操作程序，從而有別於司法機關按照訴訟程序、運用法律規範處理案件的活動。16從邏輯外延上來分析，司法行政主要包括司法機關設置，司法工作人員的任免、調配、培訓、管理，法律宣傳，律師，公證工作，司法機關及其附屬機構的經費的預算和使用等方面。17以目前是否和司法審判相分離的司法行政事項進行分類，包括法院內部的司法行政和法院外部的司法行政。法院外部的司法行政主要包括組織司法考試、律師、司法鑒定、公證、獄政、法制宣傳等，目前已經基本實現了與司法審判的分離。法院內部的司法行政具體包括法院的人員管理及培訓、審判管理、行政事務管理和行政裝備及經費保障等。關於審判管理的性質，有兩種觀點，一種是認為屬於司法審判範疇，一種是認為具有司法行政的屬性。從屬性上來分析，審判管理是一項具有司法權屬性的行政工作，是從司法審判內部派生而出的，帶有明顯的司法行政屬性。司法權與行政權的最大區別就是司法權具有程序性和終局性、中立性，在本質上是一種判斷，而審判管理並不具有這些屬性，因而其應當歸屬到司法行政的行列。(三)制度構想：從橫向分權和縱向分權兩個維度展開規範司法審判與司法行政的界限，確保司法行政服務於司法審判，突出司法審判的主業和法官在審判工作中的獨立地位，有效解決司法審判與司法行政不分的問題，應該堅持以分權制約為切入點，按照審判工作注重法律程序特點和性質，通過監督程序節點管理司法審判工作，祛除司法審判中的行政化傾向，確保法官獨立審判，使法院與法官能夠擺脫司法行政事務的困擾，集中精力從事司法審判工作。為此，應進一步改革司法行政管理體制，繼續完善法院的司法行政管理和審判管理制度，保障審判獨立。按照有利於保障司法獨立和實現司法公正的原則，規範司法審判與司法行政的界限，從橫向分權制約和縱向分權制約兩個角度出發提出以下體制性構想。1.橫向分權制約視角下的體制性構想橫向分權制約的內容主要包括健全法院司法審判權力運行機制，優化法院司法職權配置，健全法院司法權力分工負責、互相配合、互相制約機制，完善主審法官、合議庭辦案責任制，讓審理者裁判、由裁判者負責。具體來說，主要是指明晰法院司法審判與審判管理的職責分工，構建以權力清單為核心的審判權運行機制。在司法實踐中，存在審判管理較為強勢，案件層層審批，行政化色彩濃厚，導致獨任法官、合議庭及審委會的辦案責任難以落實，審判權責利不統一。為解決這些問題，應通過構建以權力清單為核心的審判權運行機制，規範審判與審判管理的界限，保障審判獨立。構建以權力清單為核心的審判權運行機制，應嚴格界定審判與審判管理的邊界，突出審判的核心地位，消除審判權運行機制的行政化問題。通過建立權力清單，以列表形式明確法官和審判管理人員履行職能的具體內容，在大幅下放院庭長審批權的同時，強化其監督管理職能，保障審判權放而不亂。建立權力清單，重點解決審判責任制中的“權”的問題，使得審判與審判管理的邊界變得更加清晰，為法官、合議庭、院庭長等提供明確用權導向，權責更加明確，實現各權力主體既各司其職又協調有序，司法權力運行機制更加順暢，審判效率與品質大幅提高。在建立法官權力清單時，應注意做到正面職業保障和負面錯案責任追究相結合，正面引導激勵和負面評價相結合。一方面完善職業保障，另一方面健全責任清單制度和案件品質評估制度，實現責權利統一。同時，以權力清單形式將審判管理權歸類至相應審判管理人員名下，精簡院庭長的案件審批權，充分還權給法官，突出法官主體地位。審判管理權主要進行程序節點監督，通過管理已經外部化、資料化、指標化的審判權起作用，從屬於審判權，服務於審判權，不能直接介入審判權的行使。院庭長及其他人員行使審@DJF@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)@DJG@判管理權必須以權力清單上的明確規定為準，防止其借審判管理名義干預個案審判。法官與審判管理人員按照權力清單履行職責，各司其職，形成一個邏輯嚴密的審判權運行體系。另外，鑒於權力清單列舉的有限性，應樹立一個原則，即審判管理權範圍應嚴格限制在列舉清單名下，列舉未盡事項權限，當然屬於法官獨立行使審判權的範圍，體現審判管理權派生於審判權、從屬於審判權的屬性。2.縱向分權制約視角下的體制性構想縱向分權制約主要是如何確保司法審判權是中央事權的屬性得到落實，如何保證審判權這種中央事權得到自上而下的統一貫徹實施，即司法裁判的一致性問題。對此，應首先關注人的問題，以法官職業化推動裁判一致性問題的解決。具體來說，主要是指實施法院工作人員分類管理制度。將司法審判人員與司法行政人員分離，建立法官和司法行政人員分類管理體系，是司法審判職能與司法行政職能分離的必然要求。法院人員分類管理的關鍵在於法官管理制度的建立與完善，其中法官任免是核心內容，目前探索實施的“省級統管”即由省級成立法官遴選委員會統一提名任免法官的法官管理模式即是圍繞這一核心展開。在現有條件下，重點以員額制為突破口，在法院內部人事管理制度上把法官與司法行政人員等其他工作人員初步區分開來，基層法院、中級法院的法官統一由省級提名任免，建立法官職務單獨序列，改法官行政職級制管理為法官等級制管理。加大以審判長為核心的審判團隊建設，突出審判團隊在審判權行使上的中心地位，基本實現法官職業化。在法院人員分類管理改革中，將法官與司法行政人員分類管理，規範法官的職責、職權範圍，明確劃分法官與司法行政人員之間的職責界限，即法官職責是行使審判權，司法行政人員是為審判工作提供必要的行政輔助及後勤保障工作。目前普遍認為的分類管理是建立不同序列的管理，即法官建立單獨序列管理，實行法官等級制管理；司法行政人員按照普通公務員序列管理，實行行政職級制管理。這種觀點當然有其合理性，但分類管理的落腳點應該在職責分工落實上，即按照有利於司法行政充分保障審判獨立公正運行為目標，主要從司法行政權和審判權相分離的角度來考慮建立法官與司法行政人員分類管理體系的問題。當前，有兩種路徑選擇：一是在法院內部成立專門的司法行政管理部門，負責管理法院日常行政事務，保障法院審理和裁判案件的行政輔助及後勤保障工作。二是在法院外部成立專門的法院行政管理機構，如建立省級司法行政管理機構，對一省範圍內的法院司法行政事務進行統籌安排。目前可以按照前一種路徑進行探索實踐，在積累豐富的實踐經驗後，再按照第二種路徑實施，將司法行政事務從法院獨立出去，使法院履行單一的審判職能，成為名副其實的司法裁判機關。五、結語：“審判的歸審判、行政的歸行政”現在進行的司法改革，核心就是規範權力的邊界，釐清審判與司法行政的邊界，深意在於進一步“去行政化”，保障審判權獨立公正行使。其一，規範審判權與司法行政權的界限。嚴格界定審判與審判管理的邊界，突出審判的核心地位，構建以權力清單為核心的審判權運行機制，消除審判權運行機制的行政化。其二，阻斷司法行政權對審判權的侵奪。省以下地方法院人財物統一管理，實施法院工作人員分類管理制度，促進法官獨立公正行使審判權。註釋：1張志銘：《民事執行改革的幾個理論問題》，載於《人民法院報》，2003年1月24日。2賀衛方：《中國司法管理制度的兩個問題》，載於《中國社會科學》，1997年第6期，第117-130頁。
舊制度與新常態：內地法院審判權與司法行政權相分離改革研究3何帆：《論上下級法院的職權配置──以四級法院職能定位為視角》，載於《法律適用》，2012年第8期。4孟建柱：《深化司法體制改革》，載於《人民日報》，2013年11月25日，第6版。5陳衛東：《司法機關依法獨立行使職權研究》，載於《中國法學》，2014年第2期。6支振鋒：《“體制決定論”的力度與限度──從司法機關人財物省級統管切入》，載於《法學雜誌》，2014年第4期。7同註4。8何帆：《法院人財物統管並非“垂直管理”》，載於《新京報》，2013年11月18日。9見澳門《推薦法官的獨立委員會內部規章》第5條。10見澳門《司法官通則》第95條。11李林：《何謂“獨立審判原則”》，載於《北京日報》，2014年6月16日，第18版。12同註5。13同註2。14張衛平：《從組織、“人”“財”到法官：審判獨立“三步走”》，載於《21世紀經濟報導》，2013年，第011版。15徐昕、黃豔好、汪小棠：《中國司法改革年度報告(2013)》，載於《政法論壇》，2014年，第32卷第2期，2014年。16曾慶敏：《法學大辭典》，上海：上海辭書出版社，1999年，第372頁。17張光博：《簡明法學大辭典》，吉林：吉林大學出版社，1991年，第502頁。@DJH@
中國民法未成年人權益保障制度的現代修正任江一、哭泣與無奈：未成年人民法保護的實踐困境“如果法律不能從分解由社會和經濟的迅速變化所帶來的新型的爭端，人們就會不再把法律當做社會組織的一個工具加以依賴。”1(一)親生女告父母的倫理悲劇案例一：2013年3月，10歲的小敏被查出患有再生障礙性貧血，醫院建議為其做骨髓移植手術，費用約為30萬元，但其父母不同意做配型與移植手術，只同意輸血維持，稱沒錢接受治療。而小敏稱，自2012年11月份以來，其父母基本上連每週的血常規檢查都不給她做了且家中有拆遷補償款，並非沒有經濟基礎，故訴至通州法院，請求判令父母給付撫養費30萬元用於治病。2該案具體判決結果迄今尚未能查詢到，不宜對案件作過多評判，但小敏無疑面臨着諸多法律困境：1.誰代小敏起訴？僅就制度層面而言，此案無論誰作為未成年人小敏的訴訟代理人都可能面臨着制度上的桎梏：作為被告的父母是小敏的法定訴訟代理人，在未變更其法定監護人時，第三人並沒有權利代理小敏訴訟。本案中其他有監護資格的第三人亦未請求法院變更小敏的監護人，法律亦未賦予小敏自己請求變更監護人的意思能力，這種程序法與實體法之間的僵局只恐給年僅10歲的小敏帶來更多的淚水。2.如何解釋本案的請求權基礎3？小敏的請求權基礎應是中國《婚姻法》第21條第2款，而該款的撫養費亦包含醫療費用。4但本案並非簡單的父母拒絕履行撫養義務，而是父母拒絕傾力治療子女，這種既非拒絕治療又非傾全力治療的行為是否屬於該款規定的“不履行”？即使借助民法基本原則對其加以解釋，具體應採用限制解釋──將“不履行”局限於須完全不履行一種情形，抑或採擴張解釋──凡不完全履行者均為“不履行”，兩種不同解釋方法得出的相反結論無疑致小敏面臨着巨大法律風險。而比較法的經驗表明，這種訴訟風險法律並非無法解決。53.誰來監督30萬元的撫養費的使用？假設小敏的訴訟請求獲得支持，但勝訴的小敏同樣面臨着無奈。雖然法律規定了作為其法定監護人的父母“應當履行監護職責”，“除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產。”6但是，很難想像“被迫”支付撫養費的父母會積極、及時的將錢全部用來治療。法定監護人與基於血緣的親權人身份之重合，導致第三人難以介入、知悉監護職責履行的具體狀況。在本案語境下，甚至不得不假設，是否存在着小敏父母支付撫養費後仍怠於積極治療，以致小敏死亡後，其以繼承方式獲得這30萬元撫養費的可能。如考慮到這種風險，即使相關主體以小敏父母不積極治療屬“不履行監護職責”，請求人民法院撤銷其監護資格並變更監護人7，貌似是“有效”的解決途徑，但這可能只會讓充滿倫理悲劇的本案更添幾抹悲涼而無助現實困境的解決。畢竟，無論誰擔任監護人，都因缺乏第三方監督而難以保障其對30萬元的處理均“為被監護人的利益”。8讓飽受病痛折磨的小敏在很可能是生命最後時刻缺少父母的關愛並面對又哈爾濱理工大學法學院講師、民商法學博士@DJI@
中國民法未成年人權益保障制度的現代修正一次對親情衝擊的訴訟，並不符合被監護人利益。遺憾的是這種家庭倫理悲劇在現實中並不鮮見。9(二)生母遺願落空的法律無奈案例二；時年6歲的崔敏是其父母的獨生女兒。其父於1994年4月身亡後由其母獨自撫養。1996年2月，其母被醫院診斷為癌症晚期，遂立下遺囑，指定自己的胞妹林豔為女兒監護人。1996年4月，其母去世。崔敏祖父崔成得知消息後，認為自己是崔敏直系親屬且身體健康狀況及經濟條件良好，向林豔提出他來擔任崔敏的監護人。林豔以姐姐有遺囑在先為由，拒絕其提議。崔成訴至法院，要求變更林芳通過遺囑指定的監護人，另行裁決自己作為崔敏為監護人。法院支持了其訴訟請求。10該案判決雖然符合中國民法所確立的監護人資格判定標準與監護人順序確立原則11，經得起法律的拷問，卻難說經得起親情倫理的質疑：1.誰更有監護能力？“健康狀況、經濟條件及與被監護人在生活上的聯繫狀況等因素”12是中國法律對監護能力的具體要求，其中的“生活上的聯繫狀況”司法實踐中更多的解釋為是否與被監護人居住同一地區、基本經濟條件、未患有不宜於履行監護職責的疾病13，即只要具備上述條件的申請人即具備監護能力，進而凡具備此種監護能力的申請人一律依親等遠近確定具體監護人。本案被監護人僅為6歲女童，很難想像未來幾年後，剛剛豆蔻年華的被監護人會敞開心扉與幾盡耄耋的祖父自然的討論女孩青春期遇到的各種生理與心理問題。2.僅根據血緣遠近確定監護人順序是否符合兒童利益最大化原則？聯合國《兒童權利公約》確立的兒童利益最大化原則要求各締約國在立法、司法等各個層面，“以兒童的最大利益為首要考慮。”14父母顯然比其他任何人都更關切子女的未來，其指定的監護人必然符合其對子女健康成長的要求，法律僅須對不能作為監護人的具體情形作出禁止性規定，而不能替代父母判斷個案中的兒童最大化利益。這種無差別的立法體例忽視了個案中兒童的有效參與、優先保護和特殊保護。15二、現行未成年人民法保護制度分析希冀化解未成年人民法保護的實踐困境，須對其產生的制度予以釐清解構。在散見於不同民事部門法、司法解釋的相關規範中16，抽絲剝繭可以發現其呈現出兩條不同的保護進路：一是以《民法通則》為核心的未成年人監護制度，一是以《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱《婚姻法》)為核心的未成年人撫養制度。二者雖然保護對象相同，但其功能價值卻並不一致，其主要存在如下問題：○1父母親權與監護權權源、權能重合，致使未成年人只能獲得單重保障。就案例一而言，權利人不得不面對自己的法定訴訟代理人是侵權人的矛盾。即使法院支持其訴求，其父母仍可以監護人身份實際管控權利人撫養費，未成年人合法權益並未因勝訴而獲得保障，未成年人的實際保護狀態只能單一的依賴父母自主行為；2.以法律強制性規範界定監護人資格、監護人順序，限制了法官對個案的具體裁量權，亦未於個案中貫徹兒童利益最大化原則。就案例二而言，被監護人與監護申請人之間的性別差異、年齡差距，申請人教育背景、宗教信仰等諸多因素都直接關乎被監護人未來成長，而不同性別、民族、宗教乃至經濟條件背景兒童的“最大利益”亦不相同。個案中，法官雖然盡可能的考慮被監護人利益，但囿於法律限制，是不可能作出突破法律規定而更符合個案情節之判決的。3.缺少對監護權、撫養權行使的第三方監督。無論是父母監護抑或他人監護，在被監護人擁有個人財產時均可能發生監護人非因被監護人利益而處分其財產的情形；在人身保護層面，除非未成年人身體出現明顯傷痕乃至死亡，他人才可能知曉監護人存在監護不當的問題。而父母以其他諸如長期饑餓、錯誤教育方式、精神折磨等非暴力方式侵害被監護人權益的，則很難被外人發現，而長期積累的後果很可能對未成年人造成更嚴重的傷害和更惡劣的社會影響，如國內“南京餓死女童案”17，劉思影自焚案18，美國韋科莊園“大衛教”集體自焚案，以色列“憂鬱的基督徒”案。194.“宜粗不宜細”的立法思想造成監護權能、職@DJJ@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)責履行方式、監護人撤銷程序、撫養費計算標準和支付方式等內容缺少法律依據，法官裁判權的行使處於無法可依的局面。如案例一中所支付撫養費應佔家庭財產、父母收入的比例是多少可視為履行了撫養義務？是否可採取分期支付？在被監護人處於何種狀態下須一次性給付？現行法律空白均可通過立法完善加以解決。上述問題映射出中國民法對未成年人保護呈現着“直綫化”態勢(圖1)。這種直綫化的保護模式顯然較為脆弱，監護人個人意志決定了被監護人保護狀態，既缺少公權力的監督，又缺少社會團體的干預。即使在未成人喪失父母監護，由法院指定監護人的情形下，雖然法律設置了單位、村委會或居委會指定監護的前置程序(圖2)20，但其前置價值已然喪失殆盡：上世紀80年代《婚姻法》、《民法通則》、《民通意見》頒佈之時，中國改革開放尚未深入，企業形態以傳統的國有企業、“大集體”企業為主，仍須承擔較多的社會保障職能，且城市、農村人口的流動性亦較弱，故單位、村委會或居委會存在着瞭解被監護人生活狀況、親屬關係的可能。在此前提下規定由其負責組織協商指定監護人，是能夠針對被監護人具體情況作出選擇的，法院亦可根據其預先瞭解的具體情況判斷監護人。但在改革開放三十多年後的今天，企業已完全擺脫了社會保障職能，城市人口的頻繁跳槽，農村大量農民工的流動都使得單位、村委會、居委會失去瞭解被監護人具體情況的大部分可能。而由於缺少具體有關撤銷監護人資格的實體與程序法規定，致使監護人職責的履行與監護人的指定呈現出近乎毫無聯繫的兩條直綫，法院在其中只能被動的依賴相關人員起訴而維護未成年人權益，法官的主觀能動性幾近無從體現。因此，現行法律規定反映的是立法之時中國的社會經濟關係。在當時的經濟發展條件下，立法者是難以預料到未成年人個人可能擁有巨額財產、文化多元化亦可能裹挾邪教糟粕、人口大範圍的快速流動等問題。當社會經濟基礎、經濟關係已然發生了巨大變化後，法律的滯後性必然會引起法律適用的不足與偏執。與其說中國未成年人保護制度存在立法漏洞，不如說是經濟基礎的巨大變革決定了其上層法律制度須作出必要修正，才可能適應社會經濟基礎對法律的客觀需求。而已經實現了經濟現代化、巨額財富積累的西方大陸法系國家，其成功的立法經驗亦值得中國借鑑。圖1中國民法對未成年人保護呈直綫化關係法定監護人被監護人(親權人)(受撫養人)圖2指定監護的前置程序法院相關團監護被監護三、“綫”與“網”的比較：德國未成年人監護制度的啟示“一切認識、知識均可溯源與比較”，“使豁達而高尚心靈卓而不凡者，定莫過於優雅的好奇心，而這種好奇心最愉悅且有益運用者，又莫過於鑒察外國的法律與習俗。”21濫觴於羅馬法的監護(tutèla)，自出現伊始即具有濃厚的權力(potestas)22色彩，更多體現了國家對人類幼弱時期的特殊保障，近代《法國民法典》以降，其確立了私法制度屬性23，但德國通過制定《關於改革監護法和成年保佐法的法律》(GesetzzurReformdesRechtsderVormundschaftundPflegschaftfürVolljährige)，以及監護法院24、青少年事務局的積極介入25，實現了監護制度現代化。在這一過程中，體現了鮮明的國家公權力、司法權的積極干預、監督乃至代為行使監護權的監護社會化、公法化特點。此外，德、法、日、意等典型大陸法系國家均嚴格區分了監護制度與親權制度，前者僅在未成年人喪失父母照顧或其父母死亡後方始發生26，《德國民法典》更將後者修正為“父母照顧”(elterlichesorge)制度27，兩種制度涇渭分明。雖然“中國之屬於德國法系已經是既成事實”28，“從德國民法繼受而來的這套概念、原則、制度和理論的體系，已經融入中國社會之中，@DJK@
中國民法未成年人權益保障制度的現代修正@DJL@成為立法、司法、教學和理論研究的基礎，構成法律傳統和法律文化的基礎”29，但對上述立法理念卻並未予以借鑒，反而將兩種立法價值、目的各不相同的制度，通過“父母是未成年人的監護人”30的表述，造成了體系上的混淆。德國民法中，只有未成年人不在父母的照顧之下或父母均無權代理該未成年人事務時，該未成年人才獲得監護人。監護法院可以將夫妻共同選任為監護人。僅在父母於死亡時有權照顧子女和子女財產的情況下，父母才能指定監護人。父和母指定不同的人的，以最後死亡的父母一方的指定為準。在無上述具有監護資格的監護人時，監護法院必須在聽取少年局的意見後，挑選監護人。監護法院應根據個人狀況和財產狀況以及其他情況，挑選適合於執行監護的人。在兩個以上合適的人選中挑選時，必須考慮父母可推知的意思、與被監護人的個人聯繫、與被監護人的血統或姻親關係以及被監護人的宗教信仰。有權利能力的社團被青少年局宣佈為適合擔任監護人的，可以被選任為監護人。該項選任，必須得到社團的允許。沒有適合於擔任獨立監護人的人時，少年局也可以被選任為監護人。被監護人的父母既不得指定少年局擔任監護人，也不得排除之。尚處於他人監護之下且未結婚的被監護人，如若其子女出生，則少年局成為該子女之監護人。31此外，在監護人以外，可以選任監護監督人，監護監督人要對法律規定的需經監護監督人批准的保護人、監護人行為做出審查並予以判斷。32未成年人亦可就父母或監護人所不能處理的事務而獲得保佐人。33綜上，德國未成年人保護制度呈現着親權制度、監護制度相互並行配合，財產監護與人身監護相區分，並輔之以相關特定事務管理。而上述對未成年人的保護均受到監護監督人監督，以少年局為代表的其他監護機關亦積極介入監護職責的履行，共同直接對監護法院負責，並在特定情形下賦予被監護人直接訴請法官的訴訟資格。這種立法模式較中國更為複雜，對未成年人實現了“網狀”的多重權益保障(圖三)。與中國“綫狀”結構相比，對被監護人的保障無疑更為周全，該制度對最大啟示即在於，對被監護人的權益保障，不能依賴以父母親權為核心的親權保障，即使在不改變中國現階段父母親權與監護權相互不分的現狀下，第三人的監護監督，法院以及相關行政部門對監護行為的直接干預，都是現代監護制度所不可缺少的環節。而在這基礎上，中國的現代未成年人監護制度，同樣要考慮中國的某些特殊監護問題。四、中國未成年人監護的特殊問題比較法進路分析表明，現代未成年人私法保護的發展趨勢集中體現在司法、行政、社會專門機構對親權(父母照顧)職責、監護職責的監督與干預，體現了濃厚的國家公權力意志，有學者將其界定為“國家監護”34或“監護的公法化”35。但是，學者關於國家監護的研究視域並未脫離未成年人個體權益保障，只是側重點立足於以國家監護彌補喪失父母親權或血親監護的未成年人個體的生存、安全、健康、教育等權能。而對中國而言，國家監護本土化的最大價值可能不僅限於此。(一)修行僧童的監護問題在中國西藏、青海地區，藏族同胞至今仍存在着將孩子尤其是男孩送入藏傳佛教寺廟修行的傳統，這些兒童進入寺廟修行時，年齡多為6-8歲，少數存在着4、5歲即進入寺廟修行的情況，但在修行若干年後，每年都會有大量還俗僧人進入社會，淪為乞丐。這些還俗僧侶年齡結構普遍在16歲以上，以中青年為主。他們未接受過任何國家義務教育，缺乏世俗觀念，多數不能講流利的漢語，亦不掌握世俗社會的專業技能，他們出寺後更多的以“化緣”為生。因此，眾多缺乏必要就業技能、幾未接受過任何普法學習，不太懂得漢語，難以融入當地經濟活動的青壯年長期集中居住，必然成為政府維穩工作中的關注重點。而這一不穩定因素產生的根源則是對藏傳佛教修行僧童的國家監護失位。
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)圖3德國未成年人保護制度法定照顧人(父母親權)管理人(保佐人)監護法官被監護人親屬會議(少年局)財產監護人身監護監護監護監督人就法律層面分析，以中國《民法通則》為核心的民事法律並無相關條文禁止未成年人或不具有完全民事行為能力的人進入寺廟修行。儘管《義務教育法》第2條明確規定了所有適齡兒童、少年必須接受義務教育，似乎客觀上禁止了兒童、少年入寺修行。但從調研情況及有關藏傳佛教相關文獻看，僧侶進入寺院“修行”與獲得寺院“教職人員資格認定”是不同的。通常剛剛進入寺廟的僧人，無論年齡多大，一律只負責所在“康村”36的雜務工作和學習誦經，這期間被稱為“學僧”37，一般是不被認可為寺院教職人員的。嚴格地講，未成年人父母是自願讓孩子輟學，寺院並沒有違反《義務教育法》和國家宗教事務局出台的《宗教教職人員備案辦法》招收未成年人為寺院教職人員。而在康村的學僧，其法律身份是比較模糊的。在中共中央1982年19號文件《關於中國社會主義時期宗教問題的基本觀點和基本政策》中亦寫明：“絕不允許強迫任何人特別是十八歲，以下少年兒童入教、出家和到寺廟學經……”這種表述也承認了未成年人可以自願到寺廟修行。所以，未成年人入寺修行並不違法或與中國共產黨宗教政策相悖。但這結論的前提，是嚴格區分入寺修行與獲得宗教教職資格。在確認寺院接納未成年人入寺修行並不是違法行為這一大前提下，定性入寺修行的未成年人與寺院之間形成了怎樣的法律關係，是探討法律應如何調整此問題的小前提。未成年人進入康村成為學僧後，該未成年人已經脫離了父母親權或父母法定監護。這種“為不在親權下之未成年子女或……，為身體財產之照護”即屬“私法上之(監護)制度”。38而作為已登記為宗教團體(具有法人資格)職員的宗教教職人員，其教育、照顧未成年僧侶的行為，既是遵從藏傳佛教傳統與教義，也是履行其所屬法人單位所賦予的職責，因此，其因履行職責而產生的法律責任，是滿足適用《侵權責任法》第34條第1款之要件的。相對難以認定的是未成年人監護人應為宗教團體，還是寺廟(宗教活動場所)。依據《宗教事務條例》第6條第1款、《社會團體登記管理條例》第3條第2款、第10條第1款的規定，中國宗教團體是具有法人資格的社會組織。而實際負責履行的監護職責的宗教教職人員，依據《宗教教職人員備案辦法》第4、8條，是經宗教團體報政府宗教管理部門備案的，亦是由該宗教團體向其頒發宗教教職人員證書的。因此，對單位職員作擴大解釋，是可以將宗教教職人員視為宗教團體職員的。相應地，宗教團體即可作為未成年僧侶的委託監護人。矛盾之處在於，依據由民政部、國家宗教事務局2014年聯合下發的《民政部、國家宗教事務局關於規範宗教界收留孤兒、棄嬰活動的通@DKC@
中國民法未成年人權益保障制度的現代修正知》中，允許具備一定客觀條件的宗教活動場所與民政部門簽訂孤兒、棄嬰代養協，使其成為監護人。按照法律解釋的舉重明輕原則，既然宗教活動場所有資格作為監護職責要求更高的孤兒、棄嬰的監護人，亦可作為相對年紀大些的修行僧童的監護人。而宗教團體與宗教場所一般存在着緊密聯繫，二者以誰為監護人，還是作為共同監護人，抑或分別作為監護人但在責任上有所區分，是需要法律予以明確的。但這不影響未成年僧人與宗教團體或宗教寺廟之間形成的委託監護關係的認定。(二)農村留守兒童的監護問題與國外未成年人民法保護制度相比，囿於中國經濟發展存在着巨大的城鄉差異、區域差異以及中國特有的戶籍制度，致使農村進城務工人員無法在城市“安家落戶”獲得城市戶籍，由此導致出現大量長期遠離父母、留守農村的“農村留守兒童”39，其產生原因也決定了留守兒童的顯著特點即在於其長期缺乏父母親權照顧與監護教管。如果教條遵循中國現行法律確立的父母是子女的法定監護人，法官可剝奪不履行監護職責的監護人資格這一未成年人保護法理，我們甚至會得農村留守兒童父母均可能喪失其子女監護權的結論。就此而言，中國未成年人民法保護問題客觀上是兩個層面的問題，一是城鎮未成年人保障問題，一是農村未成人保障問題。而就後者涉及保護主體範圍而言，由於2001年《國務院關於基礎教育改革與發展的決定》中所確立的“因地制宜調整農村義務教育學校佈局”，即所謂的農村中小學“撤併改”政策的推行，使得相當一部分長期住校的中小學生也處於與留守兒童相似的保護狀態，即雖然父母與子女仍生活在一起，但由於子女長期住校，導致父母監護呈現事實上的缺失狀態，近年來曝出的多起針對農村未成年人的性侵案件40，已經反映出這一問題的嚴重性。從產生原因分析，農村留守兒童保護問題面臨的最大困境並不複雜：由於法律沒有明確規定父母親權的內容，導致在法律制度層面，中國父母親權與父母法定監護權的權源重合，致使父母因經濟發展、國家政策等社會宏觀因素制約而無法履行監護職責時，法官不宜主動為未成年人另行指定監護人，以免造成父母在喪失監護權的同時，事實上“失去”了親權，從而在客觀上形成了未成年人無法獲得父母的親權照顧與法定監護。而監護人的“職責”屬性41和對被監護人侵權的無過錯替代責任又使得實際承擔了監護職責的“委託監護人”並不願意在法律上主動變更自己的法律地位，其後果是委託監護人在提供了留守兒童基本生活保障後，往往客觀不能或不願意投入更多的精力與財富來關注未成年人的生理與心理的健康成長。前者多發生在隔代型監護──由(外)祖父、母替代子女承擔撫養教育責任，無人型監護──完全脫離長輩獨立生活，典型如多子女家庭中的“以大帶小”42；後者多發生在寄養型監護──父母將孩子託付給其同輩親友照看，學校委託監護──住宿學校教師在承擔教學任務同時，實際承擔了學生的日常生活撫養。因此，該問題解決之匙在於，在保障父母親權的同時，賦予實際履行監護職責的委託監護人以相應的法律地位，明確、強化其責任，為其履行監護職責提供足夠的指導與保障，並在無委託監護人時，為其指定監護人，即民法應區分親權與監護權，並通過設立國家監護制度，填補無監護人照管的未成年人監護職責。五、制度完善設想基於綜上分析，中國未成年人監護制度的完善即應立足於解決前文中所發現、分析之問題，參照國外立法經驗，結合中國國情，其完善路徑大體可包括：○1補充完善程序法相關規定，如監護人撤銷程序、被監護人財產申報程序等，針對不同程序的設置，可在不同地區分別試點；43○2區分親權撫養制度和監護制度。父母是子女的撫養人，只有在特定情形發生後，才依法產生法定監護人，父母指定的監護人優先於其他順序監護人；○3確立個案中優先適用兒童利益最大化原則，以未成年人利益作為判定監護人的核心標準，突破現行法定監護人指定順序的限制；○4在基層法院設立監護法庭或監護法官，其具體職責與@DKD@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)@DKE@德、法等國相關法庭相仿，監督少年局、職業監護人、監護監督權履行職責；○5設立未成年人國家監護基金和職業監護人制度，替代現行的基層單位監護，並可借鑒現行“大學生村官”政策，通過國家監護基金購買社工等多項政策，在農村開展職業監護人、“監護村官”等措施，實現國家對農村留守兒童的監護義務；○6在職業監護人已盡相應監護職責時，由國家監護基金承擔其被監護人替代侵權責任；○7法律以授權性規定賦予存在少數民族聚居區地方政府，可出台針對性規章規定因宗教信仰、民族習慣而暫時失去父母監護的未成年人監護變通辦法。在尊重民族宗教習慣的同時，國家相關部門應針對具有此類宗教習慣的少數民族未成年人出台針對性義務教育教材，由宗教管理部門強化管理僧童義務教育，盡量減少出現完全未接受過國家義務教育兒童的數量，從而有利於多民族地區的和諧穩定。44註釋：1[美]德沃金：《認真對待權利》，北京：中國大百科全書出版社，1998，中文版序言，第2頁。2張淑玲：《10歲女童患病父母拒移植骨髓不出錢治療被訴》，載於新華網：http://news.xinhuanet.com/edu/2013-03/31/c_124523880.htm，2014年8月11日。3此處的“請求權基礎”(Anspruchsgrundlage)的含義，見王澤鑒：《民法思維──請求權基礎理論體系》，北京：北京大學出版社，2009年，第41頁。4見最高人民法院《關於適用〈婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第21條。5如《德國民法典》第1603條、《意大利民法典》第438條。6見《中華人民共和國民法通則》第18條第1款。7見《中華人民共和國民法通則》第18條第3款。8同註8。9李秋萌：《父母出走5歲齡童無法移植骨髓，配型成功但無直系親屬簽字手術被擱置》，載於《京華時報》，2009年7月2日，第010版。10林嘉主編：《以案說法──婚姻家庭繼承法篇》，北京：中國人民大學出版社，2000年，第168頁-169頁。11見《中華人民共和國民法通則》第16條、《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第14條。12見《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第11條。13筆者於北大法寶、北大法意網分別搜索監護人資格，監護人確認、監護人變更，共調取了62份案卷，其中涉及未成年監護人確認、變更、撤銷的共27份，其中24份判決、裁定理由主要考慮是否共同居住、基本經濟條件、有無不適宜擔任監護人的重大疾病三項因素作為“是否有生活上的聯繫”之判斷依據，另3份撤訴，無一份判決書表述其考察了性別差異、年齡差距、教育背景、宗教信仰等因素。14見《兒童權利公約》第3條第1款。15見《兒童權利公約》第3、9、18、20、21、29條。16見《中華人民共和國民法通則》第12-14條，第16-19條；《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第10-22條；《中華人民共和國婚姻法》第21-24條。17“南京幼女餓死事件”，載於百度百科網站：http://baike.baidu.com/view/10725395.htm，2014年8月23日。18翟偉、王雷鳴：《天安門廣場“法輪功”自焚者劉思影猝死》，載於新華網：http://news.xinhuanet.com/zhengqing/2002-0
中國民法未成年人權益保障制度的現代修正1/10/content_232268.htm，2014年8月20日。19吳廣義：《論西方社會的邪教》，載於《北京社會科學》，1999年第4期。20見《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第16條。21K‧茨威格特，H‧克茨：《比較法總論》(德文第二版)，潘漢典等譯，北京：法律出版社，2004年，序言。22D.26,1,1pr.;J.1,13,1.23見《法國民法典》第390條。24如《德國民法典》第1779、1789、1796、1791b、1802條等。25如《德國民法典》第1791a、1791b、1791c、1851、1857條等。26見《德國民法典》第1773條、《法國民法典》第390條、《意大利民法典》第343條、《日本民法典》第838條。27見《德國民法典》第四編第二章第五節標題及第1626條。28梁慧星：《鬆散式、滙編式的民法典不適合中國國情》，載於《政法論壇》，2003年第1期。29梁慧星：《中國民法典編滙中的幾個問題》，載於《山西大學學報(哲學社會科學版)》，2003年第5期。30見《中華人民共和國民法通則》第16條第1款。31見《德國民法典》，第1773條，第1775-1777條，第1779條，第1791a條。32見《德國民法典》第1792條。33見《德國民法典》第1909條。34錢曉萍：《論國家對未成年人監護義務的實現》，載於《法學雜誌》，2011年第1期。35朱紅梅：《監護的公法化：德國未成年人國家監護制度對我國的啟示》，載於《太原師範學院學報》，2007年第6期。36這裏的“康村”可簡單理解為藏傳佛教僧人在寺院生活的基層組織，具體宗教含義見施東穎：《藏傳佛教格魯派六大寺院及其管理》，載於《西南民族大學學報(人文社科版)》，2007年第2期，第65頁。37周潤年：《藏傳佛教寺院教育的功能及其改造》，載於《西藏研究》，1999年第1期，第93頁。38史尚寬：《親屬法論》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第693頁。39全國婦聯2013年發佈的《全國農村留守兒童、城鄉流動兒童狀況研究報告》顯示，根據2010年全國第六次人口普查資料推算，全國有農村留守兒童6,102.6萬人，佔所有農村兒童比重達37.7%，佔全國兒童的比例為21.9%。與2005年全國1%抽樣的調查估算資料相比，5年間全國農村留守兒童增加約242萬人，增幅為4.1%。40相關綜合報導見王燁捷：《農村留守兒童聚集地成校園性侵“重災區”》，載於搜狐網：http://news.sohu.com/20130906/n386004069.shtml，2013年10月1日。41見《中華人民共和國民法通則》第18條。42《全國農村留守兒童、城鄉流動兒童狀況研究報告》資料顯示，46.74%農村留守兒童的父母都外出，其中，與祖父母一起居住的比例最高，佔32.67%，單獨居住的留守兒童佔所有留守兒童的3.37%，雖然這個比例不大，但由於農村留守兒童基數大，由此對應的單獨居住的農村留守兒童高達205.7萬。隔代照料農村留守兒童的祖父母的受教育程度很低，絕大部分為小學文化程度，甚至有8%的祖父和25%的祖母未上過學。由於受教育水平的限制，祖父母在撫養和教育留守兒童時面臨諸多的困難和挑戰。43北京已經對此作出了有益嘗試，見傅達林：《撤銷監護權尚需程序指引》，載於中國法院網：http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/08/id/1046403.shtml，2013年10月9日。44如青海海西州天峻縣制定出台的《天峻縣藏傳佛教寺院未成年人退寺入學試行辦法》，載於新華網：http://www.qh.xinhuanet.com/qhpeace/2011-04/02/content_22442405.htm，2013年10月9日。@DKF@
土地承包經營權的抵押胡守鑫土地，一國之根本，農民安身立命之依靠，土地制度更是關乎着國計民生。土地承包經營權的流轉可以在增加農民收入的同時又能提高土地利用效率。但土地承包經營權的抵押作為一種土地流轉方式一直備受爭議。如今，中共十八屆三中全會通過的《中共中央關於全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)明確說明：“穩定農村土地承包關係並保持長久不變，在堅持和完善最嚴格的耕地保護制度前提下，賦予農民對承包地佔有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能，允許農民以承包經營權入股發展農業產業化經營。”1這意味着，中央最高層面對土地承包經營權的抵押總體持開放態度。由於中國《農村土地承包法》以及《物權法》對“四荒地”土地承包經營權的抵押並不限制，故本文只討論有關於家庭承包方式取得土地承包經營權的抵押。一、土地承包經營權抵押的概述(一)概念土地承包經營權的抵押其實就是在土地承包經營權上設立抵押權。具體的概念是指土地承包權人為了擔保抵押權人的債權實現，以其土地承包經營權上提供擔保，當債務人到期不履行債務時或約定的情況發生時，抵押權人有權就其土地承包經營權優先受償的權利。2(二)土地承包經營權能否抵押的爭議事實上，學界對上述概念並無爭議，因為土地承包經營權的抵押就是把土地承包經營權能夠作為抵押權的客體範圍之中。爭議較大的就是土地承包經營權到底能否抵押。主要有以下爭議。1.法律層面上的限制根據中國《農村土地承包法》以及《物權法》的規定，從土地承包經營權的取得方式上主要有兩種，一種是以家庭承包取得土地承包經營權，另一種是以招標、拍賣、公開協商的方式取得的土地承包經營權(又稱“四荒地”土地承包經營權)。而法律層面的限制只針對於第一種情況，對於以公開方式取的土地承包經營權是可以進行抵押的。但是這並不意味着以家庭承包方式取得所有類型的土地承包經營權都進行限制。具體說來土地承包經營權是一個上位概念，《草原法》規定的草原使用權、《森林法》規定的林地使用權、《漁業法》規定的水面養殖權等都是土地承包經營權的進一步細化，而不是這些法律新設立的權利種類。3所以土地承包經營權針對的耕作地的範圍除了耕地之外，還應當包括草原、林地、灘塗、養殖水面以及“四荒地”等。而《物權法》第184條，明確將耕地的土地使用權明確排除在可抵押的範圍之內。綜上，中國目前是針對以家庭承包方式取得的耕地的土地承包經營權的抵押進行限制，至於其他種類的土地承包經營權的抵押並無限制。其實，立法者在制定《物權法》時沒有放開土地承包經營權的抵押主要因為中國目前尚未全面建立農村社會保障體系，而土地承包經營權是農民安身立命之本，在全國範圍的澳門大學法學院碩士研究生@DKG@
土地承包經營權的抵押情況來看，總體開放土地承包經營權抵押的條件尚不成熟。4但是，就筆者在前文提到的《決定》的內容來看，土地承包經營權全面開放抵押勢在必行，至於何時能夠接觸限制，那只是一個時間長短的問題。2.學界對此問題的爭議不論是在《物權法》立法之初，還是在《物權法》立法之後，學界對於土地承包經營權抵押的限制與開放一直爭論不休。支持土地承包經營權可以進行抵押的學者認為：○1允許土地承包經營權進行抵押有利於解決農民貸款難、融資難的問題。例如利用土地承包經營權進行抵押得到的資金可以進行生產設備的更新；又或者可以解決生活上的一切難事，例如子女上學問題等等。5○2財產及其權利具有讓與性，才會保有乃至增加財產權的價值。這個觀點其實也不難理解，財產應當在市場的交易流通過程中體現其本身價值，土地承包經營權作為一種財產性權利若不能夠很好的進入市場，那麼很難體現其本身價值，也會使農民擁有的權利並不能夠很好的實現權利本身價值。6○3土地承包經營權人應當是理性人，懂得如何利用好貸款，規避風險，並且要有能力承擔抵押的風險。7○4從立法邏輯的角度來看，土地承包經營權的流轉方式還包括轉讓、出租、轉包等方式，而就轉讓的方式來看是將土地承包經營權轉讓給受讓人，而抵押並非一定發生土地承包經營權的轉移。所以，既然抵押並不一定會發生權利主體的變更，那麼應當承認土地承包經營權的抵押才符合邏輯。8當然，對土地承包經營權的抵押持反對觀點的學者主要從土地保障、防止兼併、保護耕地以及土地集體所有權及集體經濟組織保護說等方面進行論述，以反對土地承包經營權的抵押。9從大趨勢來看，土地承包經營權從法律層面允許進行抵押是沒有任何問題的。但是，這並不意味着對土地承包經營權的抵押持反對態度學者的意見就毫無價值，相反，應當吸收持反對觀點學者的意見，綜合考量在解決土地承包經營權的限制後，如何避免持反對觀點學者所論述的情況出現才是一條可持續發展的道路。二、國內外關於土地承包經營權抵押的做法(一)國內部分試點地區的實踐經驗目前，中國部分省市已經開展了土地承包經營權抵押的試點，部分城市也出台規範性法律文件以指導土地承包經營權的抵押，例如昆明市出台的《昆明市農村土地承包經營權抵押融資管理辦法(試行)》、銅陵市出台的《銅陵市農村土地承包經營權抵押融資管理辦法》等等10。而在實踐做法上，筆者以福建省的部分試點進行論述說明。在福建部分地區的試點工作中主要存在兩種模式：○1直接抵押模式，○2是間接抵押模式。在直接抵押模式中，接受土地承包經營權抵押的金融機構要求抵押人將土地承包經營權以及該土地上的附着物一併進行抵押。在間接抵押模式中，又可以細分為三種：第一種是公司、農戶與土地承包經營權擔保模式。在該模式中，當農戶向金融機構申請貸款時，當地從事農業生產的大型企業為農戶提供擔保，而農戶需要將自己的土地承包經營權反擔保給企業。若出現農戶還款不能的情況時，由企業先替農戶償還貸款，之後企業可就農戶提供的土地承包經營權進行優先受償。第二種是農戶聯保與土地承包經營權擔保模式。該模式與前一種模式基本相同，惟一不同點是前一模式的擔保人是公司，而此模式的擔保人是農戶之間先組成一個聯保小組成員。第三種模式是由政府成立的專項擔保基金擔保模式。在此模式中，農戶在以土地承包權的抵押向金融機構申請貸款時，同時申請政府的專項擔保基金為該筆貸款進行擔保。11從上述實踐經驗來看，土地承包經營權的抵押給農民帶來了資金支援以供本身的農業生產等優點是不言而喻的，但是不論是直接擔保模式還是間接擔保模式都不能算是真正意義上的“純粹”的土地承包經營權的抵押。且金融機構本身也不願意只接受土地承包經營權的單獨抵押，筆者認為主要原因有下面幾個方面：第一，法律層面的限制。此方面前文已論述，在此不贅述；第二，負擔土地承包經營權的土地用途只能用於農作生產，在用途上相對有限制，對金融機構的吸引力不大；第三，土地承包經營權未完全進入市場，其本身價值估測難度大；第四，考慮到借款人@DKH@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)是農戶，對其還款能力信心不足。綜上，試點地區的實踐做法因為沒有法律層面上的依據，所以還是顯得有點放不開。這種組合擔保、反擔保形式確實在一定程度上可以維護交易安全，但是由於其本身操作起來較為複雜，總體來說並不利於提高交易效率，促進交易完成。(二)部分國家或地區的法律規定或實踐做法1.澳門《民法典》的規定與中國《物權法》規定不同，澳門《民法典》並未有類似於土地承包經營權的用益物權，但並不影響比較研究，理由如下：首先，關於農用地租賃問題，澳門《民法典》並未設立類似於土地承包經營權的用益物權，而將此直接規定在債法編中的農用不動產租賃之特別規定。澳門《民法典》第1050條規定：“租賃農用房地產之目的的為長期從事耕種、畜牧或植樹者，成為農用不動產租賃。”因此此種權利在澳門屬於債權而並非是物權。其次在澳門《民法典》第684條規定了抵押之標的範圍，包括了農用及都市房地產、地上權、因批給澳門地區財產而生之權利，但此抵押旭按照特別法所規定之情況或遵守有關轉移特許權利之法律規定而設定、上述各物及權利的用益權、為抵押效力而被法律是為等同於不動產之動產。從上述法條可以看出，農用地以及其用益權屬於抵押權的標的範圍內，原則上是可以進行抵押的。但是，正如前文提到，農用地租賃在澳門屬於債權，並非用益權，故不適用澳門《民法典》的第684條進行抵押，不屬於抵押權的標的範圍之內。2.台灣地區“民法典”的規定台灣地區“民法典”在2010年進行修訂時，將有關於永佃權的全部法條全部刪除，取而代之的是農育權。12而農育權在概念上與中國的土地承包經營權最為接近。根據台灣“民法典”第850條之一第1項的規定：“稱農育權者，謂在他人土地為農作、森林、養殖、畜牧、種植竹木或保育之權。”此外該條款也規定了農育權可抵押的情況，在該條款之三第1項規定：“農育權人得將其權利讓與讓人或設定抵押權。”第3項規定：“農育權與其農育工作物不得分離而讓與或設定其他權利。”從抵押權的角度來說，抵押權權利效力及於抵押物的從物，這意味着農育工作物例如水利設施等不能夠與農育權分離讓與或者在這類農育工作物上再負擔不同權利。此外，尚未分離出產物以及土地的天然孳息是否也抵押擔保標的物的範圍內是值得討論的。關於尚未分離出產物方面，根據台灣“民法典”的規定，標的物的本身即所有權範圍內即為抵押物權標的範圍，包括土地、定着物以及尚未分離出產物。由此可以看出，如果權利人是該土地的所有權人且將所有權進行抵押，那麼尚未分離出產物當然屬於抵押權的標的範圍。而農育權並非所有權，是否也能參照此規定進行？在台灣“民法典”未修改前，即關於永佃權的規定還沒有被刪除的情況下，有學者認為以地上權、永佃權或者典權為標的物之抵押權，其效力應準適用普通抵押權及最高額抵押權之規定。13這也意味着，用上述權利進行抵押的，其抵押擔保的範圍、抵押標的物的範圍、抵押人以及抵押權人的權利義務均適用普通抵押或者最高額抵押的規定。那麼，照此邏輯，在永佃權被刪除後，取而代之的農育權的抵押也應當參照此觀點進行，即抵押權的標的物包含尚未分離出產物。另一個方面，關於天然孳息的方面，根據台灣“民法典”的第863條之規定，在抵押權人行使抵押權之前，天然孳息可由農育權人進行收取，但當抵押權人行使抵押權時即被扣押時，天然孳息由抵押權人進行收取。143.《日本民法典》的規定與台灣地區的“民法典”不同，日本民法典至今仍保留永佃權的概念，而永佃權也與中國的土地承包經營權相類似，可進行比較。永佃權是指使用他人的土地耕作或畜牧的權利。15從其權利性質來說，它是永佃權人的土地使用權，通過時效取得或者設定行為所確定的目的範圍，可以僅限於用於耕作或者畜牧等農業生產活動，並可以對作為耕作或者畜牧的附屬之物的工作物或者竹林進行所有。16可以看出，永佃權的效力範圍是及於土地上的農用設施的。關於永佃權的抵押方面，《日本民法典》第369條規定：“地上權及永佃權亦可作為抵押權的標的，於此情形，準用本章的規定”；第370條亦規定：“除抵押地上存在的建築物外，抵押權及於附加於標的不動產的、與之@DKI@
土地承包經營權的抵押連成一體的物。但是，設定行為另有訂定或者債權人可以依第424條撤銷債務行為時，不在此限”。但是，對於尚未分離出產物，《日本民法典》做出了不同的區分規定。以林木為例，《林木法》規定，如果已被登記的林木，則構成與土地完全獨立的不動產。17且至於未分離的天然果實也按此規定，即通常是土地的一部分，不能作為獨立的物權客體，但是如果以特別的未分離狀態進行交易的，則可以在其範圍內承認其獨立性，並特別承認相關的他物權成立。18由此可見，以永佃權進行抵押的時候，如果地上尚未分離出產物沒有進行登記，那麼抵押權效力及於尚未分離出產物，反之，如果沒有進行登記，那麼則視為土地的一部分一併進行抵押。此外對於孳息問題《日本民法典》的規定跟台灣地區“民法典”相似，即孳息不在抵押標的範圍之內，但是當不動產被扣押後，孳息屬於抵押權的標的範圍。19綜上，可以看出《日本民法典》對於永佃權的抵押是不禁止的，且抵押標的物的範圍包含永佃權、未登記的尚未分離出產物、用於農作生產的土地附着物以及抵押權人行使抵押權後土地的天然孳息。4.德國的實踐做法在土地抵押方面，筆者認為值得中國借鑒的就是土地銀行制度。在18世紀下半葉，德國遭受嚴重戰亂，百姓流離失所，在農村地區，高利貸活動日益猖獗，嚴重破壞德國的農村經濟，當時的德國政府為了緩解農村的矛盾，振興農業的發展，下令組件土地抵押信用合作社。20一方面，土地信用合作社通過發放土地債券來吸收資金，另一方面農民可以將自己的土地抵押給合作社從而獲得貸款進行農業生產，生產資料的更新以及生產設備的維護等方面。土地銀行的成立，極大的緩解了德國農村的矛盾。並且推動了農村經濟的發展。但是德國土地抵押與中國情況不同的是，德國的土地是私有制，而中國農村土地是集體所有，不過這也並不意味着土地承包經營權不能參照德國模式。因為在上文提到的《決定》以及之前中央多次精神表明要保持土地承包關係長久不變，這個長久不變就賦予了土地承包經營權不同於其他用益物權的一個特殊性質。21因此，在以後的土地承包經營權的具體的抵押方面可以借鑒德國的土地模式進行。三、對於中國土地承包經營權抵押的完善建議(一)法律層面的建議盡快進行相關法律的修改。一方面，土地承包經營權作為一項用益物權，是土地承包經營權人的一項重要財產性權利，作為一種財產權利，當然具有流通性，但法律另有特別規定的除外。22崔建遠在談到土地承包經營權的精神實質中指出，以公開拍賣、招標方式取得土地承包經營權是由市場按效益最大化原則配置的，“四荒地”的流轉有利於將土地向經營能手集中，發揮出最大的效益，這種權利代表了農業地用權利的發展方向。23此外，隨着改革的深化進行，以家庭承包方式取得土地承包經營權的模式需要向“四荒地”土地承包經營權的模式發展。24另一方面，從上文提到的中國部分地區關於土地承包經營權抵押的試點來看，土地承包經營權的抵押不純粹、不徹底，到底還是因為法律上限制的緣故，擺脫不了也不敢擺脫法律上的束縛。現如今，在法律層面《農村土地承包法》以及《物權法》對土地承包經營權的抵押均限制，但是自十八屆三中全會出台的《決定》來看，要加快時間修改關於上述兩法中對於土地承包經營權抵押的限制部分進行修改完善，開放土地承包經營權的抵押。(二)政府與市場的角色定位如今，中央政府頻發聲音，就是要發揮市場在資源配置當中的決定性作用，這並不是否定政府在資源配置中的作用，而是在市場經濟的大環境下對政府和市場在資源配置當中的角色進行重新定位。重新定位並不是擺脫政府的調控，完全由市場進行調配，而是要明確政府甚麼該管、甚麼不該管、甚麼事情讓市場來進行調控，怎樣充分發揮市場的優勢，調動農戶土地承包經營權的抵押積極性又能夠合理的規避風險，進而市場經濟的目標就是“小政府、大社會”。此外，人民群眾的思想觀念也是要進行變革，不能任@DKJ@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)何事情都依靠政府來解決，要發揮自己的主觀能動性，合理規避土地承包經營權抵押可能帶來的風險。(三)對土地承包經營權抵押的具體思考從抵押權的法律關係構成看，主要包含以下部分即抵押人與抵押權人、抵押標的物範圍、抵押權設定規則、抵押擔保範圍以及抵押權的實行。筆者認為由於抵押擔保範圍在中國《物權法》中有明文規定，且在實踐中也不會出現問題，故就其他問題進行討論。1.抵押人與抵押權人根據中國《農村土地承包法》第15條規定，“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶。”這意味着土地承包經營權的權利人是農戶，那麼將土地承包經營權進行抵押的抵押人也應當是農戶。由於農戶屬於《農村土地承包法》的特有名詞，筆者認為有必要在此進行討論。根據農業部頒佈的《農村土地承包法釋義及指南》對於農戶的解釋是是農村中以血緣和婚姻關係為基礎組成的農村最基本單位，它是獨立的生產單位也是獨立的生活單位。25通俗的理解就是一個戶口本上的所有成員組成的戶。實際上，農村集體經濟組織的成員人人都有承包經營的權利，但是作為權利取得承包方只能是農戶，而不能是組成農戶的家庭成員。既然如此，土地承包權的權利人是農戶，且《物權法》對於抵押人的資格並沒有限制，那麼土地承包經營權的抵押人也應當是農戶。在抵押權人問題上，學界對此亦有不同觀點，抵押權人是自然人、公司、金融機構亦或者其他組織都有不同的觀點。房紹坤認為，由於土地承包經營權具有身份屬性和社會保障功能，且土地承包經營權抵押屬於新生事物功能，在抵押權人的選擇上應該保持謹慎，目前來說具有相關資質的金融機構較為合適，但是隨着制度的不斷完善最終還是要達到完全有當事人意思自治的結果。26筆者認同此觀點，不僅如此，筆者還認為應當引進筆者在前文提到的土地銀行來專業從事土地承包經營權抵押的業務。事實上，土地銀行這個概念在其他地區並不陌生，也非只有德國才有土地銀行這個制度。除德國外，美國、菲律賓、印度、南非以及台灣地區均有土地銀行。27上述國家或地區的土地銀行均是專門以服務農地為核心，從事土地抵押相關業務的金融機構。其實，土地銀行在中國部分地區也並不陌生，在促進土地流轉方面，中國部分地區也成立土地銀行進行試點，如陝西楊凌的土地銀行、四川成都的土地銀行。以陝西楊凌的土地銀行為例，自身定位於提供“存貸”服務的土地仲介平台。28其本身性質及運作流程與上述國家和地區的土地銀行有很大不同。首先，楊凌區的土地銀行是土地流轉的仲介機構，而上述國家或地區的土地銀行是金融機構。其次，運作方式上，楊凌區的土地銀行是農戶將土地存入銀行，銀行再給農戶提供每月固定存地收入，而這種性質其實就是類似於出租或者轉包的形式，並非是抵押。而國外的土地銀行是接受土地的抵押。最後，楊淩區的土地銀行政府對其影響較大，而國外土地銀行則是市場進行調控。綜上，目前中國部分地區的土地銀行需要進行改革，就是要改從仲介機構到金融機構，專業從事土地承包經營權抵押及其相關業務，並且承擔起土地承包經營權抵押權人的角色。2.抵押標的物範圍不同學者對此問題有不同觀點。崔建遠認為根據土地承包經營權的目的和功能，其權利範圍僅限於地表，不包含地上、地下，因此承包人無權在承包地上修建建築物、構築物及其附屬設施。29這意味着，與台灣地區“民法典”規定的農育權的抵押以及《日本民法典》中的永佃權抵押不同，若土地承包經營權進行抵押，抵押標的物範圍僅限於承包地的地表。此外，有學者認為還應當建立承包地所有權、承包權、經營權相分離的模式只將經營權作為標的範圍，這樣有利於維護承包關係長久不變的精神。30但筆者不認同此觀點，理由如下：第一，農戶在將自己的土地承包經營權抵押的時候就應當預見可能存在的風險，並且要有風險承擔的能力，這是市場經濟的必然要求。第二，通過抵押方式進行的土地流轉並不會導致土地承包關係長久不變。根據《農村土地承包法》第32條規定，土地承包經營權的流轉方式包括了轉包、出租、互換、轉讓以及其他方式，其中通過轉讓方式進行的土地流轉其承包主體也有變更，那麼通過抵押方式進行流轉其承包主體卻並不一定發生變更。既然如此，從允許土地流轉到現在，中國土地承包經營權的@DKK@
土地承包經營權的抵押@DKL@承包關係仍然是長久不變，抵押也並不會威脅到全國承包關係的實質性改變，因此在抵押時，應當就土地承包經營權的整體權利權能進行抵押。在未分離出產物方面，雖然《日本民法典》中的永佃權以及台灣地區的“民法典”中的農育權進行抵押時，效力及於尚未分離出產物，但是考慮到中國土地承包經營權的特殊性，以及中國的實際情況來看，在此問題上，不能簡單照搬照抄。筆者認為根據崔建遠的觀點來看，既然土地承包經營權的客體範圍僅限於承包地的地表，不含地上、地下，具有一定的特殊性，這根建設用地使用權是完全不同的，且尚未分離出產物並不是土地承包經營權的構成部分。因此，在尚未分離出產物方面不能夠套用未分離出產物屬於土地的一部分理論進行解釋，也不能套用建設用地使用權的理論進行解釋。故，土地承包經營權的抵押標的物範圍不能包含尚未分離出產物。3.抵押權的設定規則由於土地承包經營權屬於不動產性權利，所以按照《物權法》的規定，抵押權人與抵押人訂立抵押合同，並辦理登記，抵押權自登記時產生，不登記不產生任何效力。不僅如此，《農村土地承包法》第37條規定：“土地承包經營權採取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉，當事人雙方應當簽訂書面合同。採取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意；採取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案。”由此可以看出，土地承包經營權的抵押屬於該法條規定的“以其他方式流轉”，那麼還應當向發包方備案。故而，總的來說，若土地承包經營權進行抵押，那麼抵押合同、抵押登記、備案三方面均需具備。4.抵押權的行使《物權法》中對於抵押權的實現方式有三種形式，即折價、拍賣與變賣。筆者認為，就土地承包經營權本身的特殊性質來看，且基於前文的論述，拍賣較為適合中國當前狀況。理由如下：首先，對於中國目前來看，耕地面積雖然巨大但是也在呈逐年遞減的趨勢，土地的經營必須要專門從事農業生產的人、農場或者企業來進行。折價、和變賣在某種程度上，不能夠將土地承包經營權轉讓給專門從事農業生產的人，如此可能會導致土地資源的浪費。其次，拍賣的公開化、透明度高，且採取公開競價並以出價最高者取得土地承包經營權，這樣一方面有利於土地承包經營權的價值能夠最大程度上的實現，另一面程序的透明公正也會避免暗箱操作之嫌。最後，拍賣可以對拍賣競買人的資格提出要求，這樣就會保護耕地能夠得到最大化的利用。(四)保險制度的引入允許土地承包經營權的抵押並非沒有風險，如前文提到的福建省的試點中，政府設立的專項擔保基金來幫助農戶進行土地承包經營權的抵押，但是這裏存在的問題就是，若農戶最終不能夠清償債務，最終的埋單者就是政府。毫無疑問，長此以往肯定會增加政府的財政負擔，並會引起一系列的社會問題。因此，孫佑海認為，在土地承包經營權抵押制度方面，應當引入保險機制，當債務人無法履行債務或者約定抵押權實現的情形成就時，由保險公司代替抵押人同抵押權人清償債務。31筆者十分贊同該觀點。如此，由於土地承包經營權既是農民的生存保障權也是個人財產權的特殊性質，其本身除了承擔農民收益權能，還有承擔農民的社會保障。因此，引入保險制度，在很大程度上能夠保障土地承包經營權不發生主體變更問題，這樣極大了避免失地的風險；另一方面，也不會給金融機構造成嚴重損失。因此，保險制度引入土地承包經營權的抵押，需要受到足夠的重視。四、結語“三農問題”一直是中國在發展過程中需要重視、必須面臨要解決的問題。農民人口數量佔據中國人口總量相當大的一部分，人間辛苦是三農，農民安則天下安。土地承包經營權的抵押，遠不止筆者論述的這麼簡單，全面建立社會保障體系、提高農業生產技術的更新換代更要在未來需要面對和解決的。
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)註釋：1《授權發佈：中共中央關於全面深化改革若干重大問題的決定》，載於新華網：http://news.xinhuanet.com/politics/2013-11/15/c_118164235.htm，2015年4月14日。2王金堂：《土地承包經營權制度的困局與破解──兼論土地承包經營權的二次物權》，北京：法律出版社，2013年，第147頁。3孫憲忠：《中國物權法總論》(第三版)，北京：法律出版社，2014年，第153-154頁。4全國人大法工委民法室：《物權法立法背景與觀點全集》，北京：法律出版社，2007年。5同註4，第84-85頁。6崔建遠：《物權法》(第三版)，北京：中國人民大學出版社，2014年，第284頁。7同註6。8同上註。9同註2，第149-150頁。10房紹坤：《論土地承包經營權抵押的制度構建》，載於《法學家》，2014年第2期。11林建偉、劉偉平：《土地承包經營權貸款的實踐異化與制度回歸──來自福建省試點情況的分析》，載於《東南學術》，2015年第1期。此外，本段內容均參照本論文，不再另加註腳。12李淑明：《民法物權》(第七版)，台北：元照出版有限公司，2012年，第283條。13黃鈺慧：《抵押權》，台北：三民書局，2008年，第137頁。14黃志偉：《地上權、不動產役權、抵押權之物權法律解析暨登記實務》(第三版)，台北：五南圖書出版有限公司，2013年，第268頁。15[日]我妻榮：《新訂物權法》，北京：中國法制出版社，2008年，第403頁。16同上註，第412-413頁。17同上註，第16頁。18同上註，第214-215頁。19王書江譯：《日本民法典》，北京：中國法制出版社，2000年。20朱英剛、王吉獻：《國外及台灣地區土地金融研究與借鑒》，載於《農業發展與金融》，2008年第11期。21同註3。22郭明瑞：《土地承包經營權流轉的根據、障礙與對策》，載於《山東大學學報》，2014年第4期，第2頁。23同註6，第272-273頁。24同上註，第273頁。25中國農業部：《中華人民共和國農村土地承包法釋義及指南》，載於中國農經資訊網：http://www.caein.com/index.asp?xAction=xReadNews&NewsID=15662，2015年4月15日。26同註10。27周曉林、羅文斌：《國外土地銀行運作模式對我國農村改革的啟示》，載於《農村經濟》，2009年第6期。28王樂、夏顯力：《楊凌區“土地銀行”實踐運用及滿意度測評》，載於《中國土地科學》，2012年第10期，第35頁。29同註6，第270頁。30同註10。31同註6，第284頁。@DLC@
林鳳拓殖馮嘉施蘭國遺跡踏勘徐作生一、關於明代東洋中的馮嘉施蘭國百餘年前，胡炳熊先生撰寫《南洋華僑殖民偉人傳》“李馬奔傳”時，作者開卷這樣感言：“嗚呼，我中國今日民族之衰弱，蜷伏於外人勢力之下，其有僑居外國者，外人更從而束縛之，蹂躪之，無復能奮發自雄者。我國人無尚武精神，柔弱以至此。烏知三百年前，有以匹夫崛起，與歐洲強國抗爭，屢僕屢起，曾不少挫折，偉矣哉！吾一述李馬奔軼事，而歎我民族崇拜英雄之思想，何其薄弱也！”並在學術界大聲疾呼，應該重視對海外華人拓殖先軀的研究。他說：“嗟我政府，嗟我同胞，不可無以維其後，合群而研究方略，責在吾人，抑殖民專部之建設，夫亦安容已矣。”本文是當今學術界首篇考察林鳳海外遺跡之作，動因緣於我周圍虎狼之國咄咄逼人之勢，意在傳揚中華民族以匹夫崛起，“屢僕屢起”的英雄氣慨。明成祖朱棣推行其父朱元璋制訂的對外友好政策，他對侍臣們說過：“漢武帝窮兵黷武，以事夷狄。漢家全盛之力，遂至凋耗。朕今休息天下，惟望時和歲豐，百姓安寧。至於外夷，但思有以備之，必不肯自我擾之，以疲生民。”父子兩人的軍事思想和對外政策，一脈相承。從洪武政權建立時起，對周邊大小國家就逐步建立起睦鄰友好關係，“東洋中小國”的馮嘉施蘭，就是其中之一。馮嘉施蘭是菲律賓一個古國，其故地位於今菲律賓北呂宋地區的西南部沿海，南部和東部與中呂宋地區相連，西部瀕臨南中國海，轄地相當於今天北呂宋西部海岸的一個省。英文名稱ProvinceofPangasinan。古代華商亦謂“班加斯南”、“傍佳施蘭”、“邦家斯南”、“傍加施蘭”等，皆音同而字異也。明隆萬間，廣東饒平人林鳳為避官兵進剿，率戰艦62艘，逾5,500人，揚帆向呂宋進發，在馮嘉施蘭(Pangasinan)建立國家，教民織布和耕種，受到當地百姓的擁戴。林鳳，又名林阿鳳，西人諧音李馬奔，近代學者在述及此段史事時，亦誤作李馬奔或李馬芳。筆者在實地考查時，通過當地土著的口碑相傳和歷史遺跡佐證，釐清了這一誤譯之緣由。本文通過查閱大量的史料(包括菲律賓華人提供的史料)，並親赴位於今北呂宋西岸的馮嘉施蘭國都城林加延鎮(Lingayen)故地，進行深入的民間訪查，終於尋覓到林鳳的六支後裔中的四支，還在山林深處訪查到其殘部伊哥羅—華族人種的生活今況。按《辭海‧歷史地理分冊》條目解釋，元、明兩朝對東洋的劃分，以今南海東部(約自東經110°以東)以及附近諸島(今菲律賓群島及加里曼丹島等)為界綫，證據見元代汪大淵《島夷志略》及明代張燮《東西洋考》。至於西洋的劃分，其界綫則在今南海以西(約自東經110°以西)的海洋及沿海各地(遠至印度及非洲東部)，較之東洋，西洋的範圍和含義更廣。鑒此，馮承鈞在《中國南洋交通史》考謂：“今(人)之所謂南洋，包括明代之東西洋而言。東西洋之稱，似首見《島夷志略》著錄，然至明代始盛行。大上海海事大學鄭和研究中心教授@DLD@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)二、林鳳拓殖馮嘉施蘭之遺澤致以馬來半島與蘇門答剌以西，質言之，今之印度洋為西洋，以東為東洋，昔日大食人亦以此兩地為印度與中國之分界。然在元以前則概名之曰南海或西南海。”1(一)林鳳史事述略林鳳，又名林阿鳳，西籍譯作Limahong，日人譯作李馬奔、李馬芳。生於明代嘉靖年間，卒年不詳。廣東潮州饒平縣人。在古代的菲律賓，政府的單位是“巴朗加”(barangay)，意為“帆船”。這些巴朗加，事實上是些獨立王國，因為它們具備了一個國家的四個基本成分：土地、人民、政府和主權，就如荷馬時代的希臘城市國家。每一巴朗加由一位稱為大督的國王統治，有的巴朗加國王又叫作哈里(hari)。此名詞源於梵文。巴朗加國王的職位是繼承而來的，這和古代中國的帝王世襲制一樣。菲律賓在西班牙入侵(1565年，明嘉靖年間)之前，已有好些巴朗加組成的聯邦。2故馮嘉施蘭亦其中之一也。《明史》關於林鳳事蹟記錄有3處，不過都是穿插在其他的人物傳記中，我讀《明史》時，有一句話引起了我的關注，原文是這樣的：“鳳初屯錢澳求撫，正茂不許，遂自彭湖奔東番魍港，為福建總兵胡守仁所敗。”林鳳想請求官府招撫，但是朝廷不允，他只好出逃。林鳳族祖林國顯，明嘉靖時在東南沿海頗負盛名。林鳳為人豪俠寬厚，19歲參加海上綠林“泰老翁”隊伍，以機智勇敢得泰賞識。泰老翁病故，林鳳繼其事業，以澎湖為基地，開拓海上貿易，最盛時轄艦逾300艘，人眾4萬以上。3《明史》列傳第二百十一“外國四”記其事略云：馮嘉施蘭，亦東洋中小國。永樂四年八月，其酋嘉馬銀等來朝，貢方物，賜鈔幣有差。六年四月，其酋玳瑁、里欲二人，各率其屬朝貢，賜二人鈔各百錠、文綺六表里，其從者亦有賜。八年復來貢。隆慶元年(1567年)，林鳳率部攻佔惠來神泉鎮。萬曆元年(1573年)屯南澳之錢澳，十二月進攻澄海，大敗明官軍劉國賓。萬曆二年二月攻打潮州、惠來。四月攻入清瀾(今海南文昌縣)。六月在廣東兵敗，退居福建沿海。十月遭明官軍福建總兵胡守仁襲擊，轉移魍港雞籠(今台灣基隆)駐紮。十一月先後進攻潮州踏頭埔(今汕頭達濠)、饒平柘林、惠來靖海、陸豐碣石等廣東沿海要鎮。在林鳳猛烈攻擊下，明王朝被迫停止當時在廣東的“猺獞之役”，集中水陸軍主力對林鳳圍剿，並嚴令閩粵兩省督撫鎮巡各級官吏督師“同心戳力，務使片航不遺”。林鳳以南澳島為根據地，相持有時。亦曾修書議和，請求收撫，但廣東總督殷正茂以為林鳳四面被圍，旦夕可下，不予接納。在鄭和下西洋時期，大約由七千多座島嶼組成的菲律賓群島，建有許許多多的小國，馮嘉施蘭便是之中的一個。雖然國多，但是與外界往來的不多，尤其是與明朝有朝貢貿易的更是不多。據明史記載，永樂年間，它與明朝政府有較密切政治關係，三次來華朝貢，而明朝廷亦有過一次遣使馮嘉施蘭。永樂四年(1406)八月，國王嘉馬銀等來朝，永樂帝賜與鈔幣。六年七月，其首領玳瑁、里欲二人各率其屬來朝，貢方物，皇帝賜二人鈔各百錠、文綺六表里，從者亦有賞賜。八年，復與呂宋等國來朝貢。在考證時我還發現一個有趣的細節：就是在永樂六年四月，馮嘉施蘭來華朝貢的酋長叫玳瑁，玳瑁去世後，華人便把這裏的LingayenGulf(林加延港)稱之為玳瑁港，此名稱一直沿稱至今。張燮《東西洋考》記雲：“玳瑁港，地勢轉入，故稱玳瑁灣，而表山環其外。凡舟往呂宋，必望表(山)而趨，故茲山推望鎮焉。灣名玳瑁，然玳瑁非其所出，所出蘇木耳。”張燮的意思是說，玳瑁港並不出產玳瑁，只出產蘇木。這也從另外一個角度說明，玳瑁港和玳瑁灣，名稱蓋由人名轉化而來。萬曆二年(1574年)十一月，林鳳為避明官軍圍剿，率戰艦62艘，戰士2,000名(多數是農民、工匠)、水手2,000名、婦女1,500名，共5,500人，以及大批生產工具、種籽等，向呂宋島進發，當時菲律賓土著苦於西班牙殖民者的虐政，歡迎林鳳前往。二十九日，林鳳抵達馬尼拉灣馬里萊斯(Mayireles)。兩次進攻呂宋王城，獲得勝利，擊斃西班牙駐菲總指揮戈尹特(Maytlngoiti)。十二月二日，林鳳率主力向王城發動第二次進攻。兵分三路前進，由於敵城防堅固，又@DLE@
林鳳拓殖馮嘉施蘭國遺跡踏勘有西班牙艦6艘、西兵數百從後襲擊，加之後續部隊未能及時增援，致孤軍作戰，傷亡慘重。林鳳隨後派同小船進入內河接應，並派佯攻隊伍掩護主力撤回海上，然後率隊北上，在馮嘉施蘭的林加延鎮(Lingayen)灣建立了都城(包括住所、城寨、寶塔)。林鳳自稱國王，向當地居民傳授中國先進農業耕作技術和手工工藝。當地居民也為林鳳提供糧食、木材和其他必需品，配合林鳳反抗西班牙殖民主義者，中菲人民關係融洽。西班牙殖民主義者經過一段時間的準備，於萬曆三年(1575年)三月圍攻林鳳。明政府乘機派潮州把總王望高赴菲與西班牙駐菲總督勒比撤里密議聯合圍攻林鳳事宜。林鳳時處腹背受敵，苦戰四月，糧械不繼，寡不敵眾，乃秘密趕造新船，於八月四日一夜間巧妙突圍，直抵台灣。突圍時有戰艦四十多艘。其後因隊伍內部意見分歧，加之部下首領蔡德等人至潮陽受撫。林鳳只得隱遁，“復走西番”，不知所終。4(二)林鳳是海外華人的拓殖先軀林鳳的海上活動，尤其是1574年到菲律賓驅逐西班牙殖民者的鬥爭，在所在國的廣大民眾中留下了深刻印象，關於他的戰鬥軼事在東南亞華僑和當地百姓中廣泛流傳，膾炙人口。然而，在中國的典籍中，林鳳這個名字一直被打上“海盜”、“寇賊”的烙印，直到2012年，《歷史研究》雜誌還在第6期刊發相關文章，題目就叫“明隆萬之際粵東巨盜林鳳事蹟詳考”。而2014年3月1日，廣州日報登載了一篇題目為“中國海盜440年前遠征馬尼拉”文章！余意為，今天是我們應該為440年前的這位拓殖先軀進行正名的時候了！其實，民國二十年，菲律賓有位佚名作者曾經為林鳳呐喊過，他說：“林鳳值東方之哥倫布也！”5而80年前，胡炳熊先生撰寫《南洋華僑殖民偉人傳》6“李馬奔傳”時，作者開卷這樣感言：“嗚呼，我中國今日民族之衰弱，蜷伏於外人勢力之下，其有僑居外國者，外人更從而束縛之，蹂躪之，無復能奮發自雄者。我國人無尚武精神，柔弱以至此。烏知三百年前，有以匹夫崛起，與歐洲強國抗爭，屢僕屢起，曾不少挫折，偉矣哉！吾一述李馬奔軼事，而歎我民族崇拜英雄之思想，何其薄弱也！”並在學術界大聲疾呼，應該重視對海外華人拓殖先軀的研究。他說：“嗟我政府，嗟我同胞，不可無以維其後，合群而研究方略，責在吾人，抑殖民專部之建設，夫亦安容已矣。”菲律賓華人學者陳台民在他的著作《中菲關係與菲律賓華僑》一書中，對林鳳這一歷史人物的評價至為公允，他說：“林鳳是在南洋史上不朽的名字，林鳳所對抗的是西班牙侵略者，因而他的事跡具有更大的意義。”又說：“林鳳征菲的時候，率戰艦62艘，陸軍2,000名、水手2,000名，婦女1,500名，兵士中有許多是農民和手工業工匠。由此可見，當時林鳳的部隊，有許多人是攜眷來菲，準備在菲律賓作久居的計劃。林鳳和他的部將這樣乘風破浪，向海外拓荒的壯舉，是一篇永遠為中華民族的優秀兒女所嚮往的史詩。”“這是中國人民第一次在亞洲土地上，和歐洲侵略者所進行的較具規模的正義戰爭，當我們站在亞洲民族的立場上考察這段歷史的時候，對這一點是不應該加以忽視的。”7(三)林鳳拓殖馮嘉施蘭之遺澤由早期旅菲華人編撰的《菲律賓華僑名人史略》“李馬芳傳”中，曾經講到當地土人苦於西班牙殖民者的虐政，歡迎林鳳艦隊到來的情景，其文云：菲人自昔既苦於西班牙虐政，久思脫離其羈縻，然手無尺寸之藉。冒昧行事，如以卵擊石，非徒無益，且自速其禍也。當西人與李馬芳構兵之時，菲人即謀乘機起事，凡鄉村中僧侶(傳教士)，悉為土人所拘禁。各社皆派代表聚議禮拜寺中，殺羊為誓。皆極端反對西班牙人之政教。憤激之餘。並有手刃僧侶以洩恨者。於是召集各鄉少年，共得精銳數千，匿諸蚊甲中。Banca(菲地木舟之名)散而岷希蚋灣，一待李軍得勝，即欲合力逐西班牙人，奉華人以為主……(林鳳)教土人以種種耕稼之知識，菲人始由遊牧時代漸入農業時代。而日用諸物，亦皆賴中國南方輸入，如今日家常用器，猶相沿呼似漳、泉鄉音。則莽莽群島，開闢首功固屬我華人。由是中國南方商人，漸相繼偕來，其商品以棉花、鐵器、紙料為重要。使@DLF@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)當時我國有經營海外思想，則藉商業行殖民政策。8種山：呂宋北部的伊戈律族，全部是種山民族，在馬搖搖(Mayoyao)及卡拉巴羅(Caraballo)兩山斜坡所開鑒的梯田，是全世界聞名的奇景之一。而今日聚居於湘、黔、滇、桂間的所謂苗嶺搖山的苗搖族，全在崇山峻嶺上的斜坡開劈梯田，以山耕狩獵為活，台灣的山胞與此相同。西班牙文獻資料對林鳳退據玳瑁港一事亦有所記載，西班牙人門多薩於1585年印行《中華大帝國史》中記載，“他(林鳳)已在這條傍佳施欄大河自立，人們都承認他是他們的君主”，而稍後出任菲督的桑德則稱：林鳳在傍佳施欄“建築要塞以作永久居計。”9崖葬：伊戈律人今日還盛行着崖葬的風俗，有棺而不葬，置之崖穴，尤其是在汶獨，人到老時，自己先把棺木造好，在棺材之上以木雕刻人頭，裝置棺上，死後將棺材放在人跡罕至的崖穴中，俟後即不過問。但亦有置棺於高山之顛者，而閩地亦有崖葬習俗，華南人也有在墳墓上以土堆成人頭形狀者。林鳳在玳瑁港稱王是實。《萬曆武功錄》載：“前是，(林)鳳在呂宋築玳瑁港為城，自號稱為國王。”10另據卡沙‧V‧凱蘭泰(CasarV.Callanta)的研究，林鳳征菲是於1574年11月中旬離開台灣澎湖，11月23日到達菲律賓北部的伊洛戈的一個村落，11月30日至12月3日在馬尼拉與西班牙殖民者交戰。林鳳未能攻取下西班牙的馬尼拉的城堡，後移師北上到邦加斯南省的邦加斯南河河口，受到當地人民的歡迎，就在距離河口4里的地方建立居住地。11鄉老社制：伊戈律人今日盛行鄉老社制，各族奉祀一族神，一如華南鄉族的社稷菩薩，其名稱不一，在汶獨則稱為Lumawig，族中人口多少亦不一，多者數萬，少者數千，因地區而分為諸多村落，每一村落約有十五家至五十家不等，村裏建有女屋Ulog與男屋Ato各一所或多所，作為成年(指十三、四歲)而未婚男女的寓所。林鳳征菲，是中國第一次有組織地、較大規模地移民國外。從林鳳征菲時水兵中有許多農民和手工業者，而且帶有農具、種子和牲畜來看，很明顯，這批人具有移民的性質，是想在菲律賓作永久性的定居。由於遭西班牙殖民者的驅逐，最後一部分離開菲律賓，另一部分人留在呂宋。留在呂宋華人與當地的伊哥洛特(Igorrote)族人雜居、通婚。據說這些華人的後裔，形成為伊哥洛特－華族(Igorrote-Chinese)，至今對中國人懷有真摯的感情，而不諱言他們的祖先是林鳳。12伊戈律人家庭的小茅屋不建房廳，未成年男女與父母同住，成年後即分居於女屋和男屋，日間則回父母家裏工作。女屋設於村落之郊野中，作為未婚男女的試婚之所。男屋則設於村內，為未婚男子居住之地。女屋設女鄉老(Elder)管理和指導那些女孩，男屋則為村中社會的中心，由男長老們管理和指導。村中一切公私事情和糾紛皆由鄉老決定，決定之後，族人只有服從，不敢反對。伊哥洛特(Igorrote)族，又可譯作伊戈律族。菲律賓華人學者劉芝田先生曾經到過呂宋北部高山省，從這個民族的風俗習慣和文化特徵着手，進行了數年的訪查，撰寫了數萬言的調查報告。他由此總結了12個方面，並舉例說明伊哥洛特族與華人的相似之處。菲律賓族成分繁雜，為甚麼僅僅是伊哥洛特人與華人有着許多相同或相通點？劉芝田先生雖然沒有注意到林鳳的數千部將隱沒在伊哥洛特人生活的高山林莽中這一特定的歷史史實，但是在論證他們的文化特徵和生活習俗時，不得不去考慮這些歷史因素。華南鄉俗，鄉民日出而作，日入而息，有事或遇着任何紛爭無法解決時，則具禮物延請社內鄉老(亦稱父兄，多是鄉中年高望重的人)解決，俗稱“上祠堂”。所謂“社”，就是指該鄉或該族所供奉的“社稷菩薩”，有數鄉奉同一社菩薩，亦有一鄉奉一社菩薩者，苟糾紛屬於兩社的社民者，則雙方同意延請一有名望的鄉老解決之。此種華南鄉俗，直到民國初年還盛行着。打泥蒿：汶獨的伊戈律人叫做fagfagto，亦以泥石互擲，他們相信頭被擊破，血流越多，將來薯芋與禾稻越加豐收。筆者閱罷劉芝田先生“高山上的伊戈律族”13，拋去其中的牽強附會成分，至少有以下幾處可以看出伊哥洛特人與華人有相同點，謹簡述如次：華南農村風俗，每到年終收穫完畢之後，兒童們@DLG@
林鳳拓殖馮嘉施蘭國遺跡踏勘華南所用銅鑼有兩種，一為大型，一為小型，大型直徑約18英寸，小型約8-10英寸之間，不但為舞台及慶典中之重要樂器之一，凡屬族社中的警報或通告，皆以鳴鑼為訊號。成群結隊，聚集隴畝間，此鄉兒童與彼鄉兒童以田間禾稻泥蒿互相拋擲，如作戰然，名為打泥蒿，甚至有頭破血流者，以慶祝下糙禾稻的豐收。桶裙與褌布：伊戈律女人今日仍盛行一種桶裙。《新唐書》說“婦人橫布二幅，穿中貫其首，號曰桶裙。”這種桶裙有兩種，一為貫頭的，用濶布一幅，中穿一如頭大小之洞，頭貫洞中，布的周緣下垂，前短後長，系以帶子，又稱衣着尾。山歌：伊戈律人亦有唱山歌或唱木魚習俗。青年男女每在情愛綣繾中，輒發為歡樂的歌聲。又如懷念故舊或遇到不幸和生活艱難時，他們亦隨感動的情緒，隨口發歌，聲極悲切。這種歌亦是臨時自選，發自心聲。作者年少在鄉間經常見到婦女遭遇到不幸，如喪夫失子時，輒獨至曠野或森林中，坐在地上，放聲大哭，唱着悲哀的歌聲，悲慘動人，往往唱了幾個鐘頭，待有人來拉她起身時才停止。作者少小離家，老大未回，然此情此景，及今思之，歷歷如在目前，此與今日伊戈律人的悲慘歌聲，如出一轍。至於褌布，英文稱為G-strings，伊戈律人，男女上身皆露體，女以桶裙圍其下身，僅及膝，男則以布前後掩其下體，並以一帶在腰間束之，使羞恥部分不為人見。但在早晚天所寒冷時，婦女加穿短衣Blouse，花花綠綠，五色繽紛，一如台灣的高山族。吾粵南部沿海居民每於下海或下田工作時多不穿褲，僅以長布纏其下體，上身裸露，俗稱“打梢”，這是作者幼時所習見的。亦即《海南島志》所記：“黎人男子衣服甚簡單，但以一方掩下體，以帶束其前後，繫於腰間，稱為小裹。”華南鄉間，青年男女以善唱山歌著名，亦稱唱“木魚”，青年男女每於山野間相見，觸景生情，唱起山歌來，此唱彼和，歌詞纏綿悱惻，有時亦會將他們促成眷屬。這種山歌，往往臨時選出，隨口發歌，成為天籟。吾粵女子出嫁，或送殯時，亦常觸景生情，一唱三歎，往往發為淒惋動人的歌聲，如新娘“上頭歌”、上轎辭別歌、坐堂歌、打糖梅歌，都是唱得異常動聽的。無邊帽：伊戈律族所戴的無邊帽，比粵省南部鄉間所通行者略小，只能將一部分頭髮蓋住。帽的內部做成許多小袋，作為放置煙草、火柴、檳榔及其他細小甚物之用。尤其是在雨天的時候，他們在田野間工作，常常全身盡濕，他們的煙草與火柴就只靠那頂小無邊帽內的小袋為他們保持乾燥。伊戈律男子蓄發，分為前後兩部，前半部在額端結成一束，後頭部收束於腦後紐緊，由左或右轉於前額，一同結束之，無邊小帽即用簪插在腦後的發上，這種髮式與黎族同。這種無邊帽吾粵稱為“纂”Tsung，狀如美國一磅裝咖啡罐，蓋在頭上，我們在印尼和蘇祿就常常看到回教徒戴着這種無邊帽。作者在年青離開家鄉前，這種無邊帽是經常戴用的。言及於此，筆者納悶：劉芝田先生寫《菲律賓民族的淵源》一書，赴北呂宋高山莽林中，考察伊戈律人的風俗習慣與文化特徵，為甚麼選擇汶獨(Bontos)這個部落，作為對照呢？又為甚麼汶獨這個深山窮谷中的部落會有如此多的華人生活印痕呢？而這一切是否都與伊哥洛特－華族(Igorrote-Chinese)聚居的村落有關呢？等等，諸多疑團，俟筆者有緣再來此地時作進一步探究。綜上所述，林鳳部屬經過數百年來的歷史歲月，與當地山民漸漸實行了民族融合，他們向山民傳授潮州先進農業耕種技術和手工業，給當地百姓所帶來的種種惠澤，諸如開鑒梯田，穿戴服飾，鳴鑼樂舞，擊木而歌，擲泥慶豐，等等，至今仍然銘記於山民心中。銅鑼的應用：伊戈律人主要樂器有兩種，一為鼻簫，汶獨人稱為Kaleleng，以直竹製成，長約二尺，一如吾粵之洞簫，以鼻吹之，發出細軟美妙之音，青年男女作為求愛之用。另一為銅鑼，汶獨人叫做gangsa。變前大型、小型兩種，與華南鄉間所用之銅鑼一模一樣，其用途亦相同。每當族人慶典作樂時，就敲打銅鑼，作成節拍，手舞足蹈，群起跳舞。@DLH@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)三、林鳳拓殖馮嘉施蘭國遺跡踏勘(一)關於大順等林鳳六支後裔之訪查前已有述，萬曆二年(1574年)十一月，林鳳在馮嘉施蘭的林加延鎮(Lingayen)灣建立了都城，自稱國王。仁雅因在甚麼地方？這裏是否還能訪查到他的直系後裔或部將後裔呢？先是，在馬尼拉之際，菲華總商會李汶生理事長告訴我一個資訊，他曾經看到過一份材料，裏面講起林鳳征菲的時候，率戰艦62艘，陸軍2,000名、水手2,000名，婦女1,500名，兵士中有許多是農民和手工業工匠。而這62艘戰艦，被分成6個支隊，每個支隊皆由其子做統領(據傳林鳳在馮嘉施蘭稱王時有6子3女)。現在還能夠在林鳳的舊都仁雅因找到他的後裔。這是一個非常有用的資訊！我在北呂宋踏勘林鳳拓殖馮嘉施蘭國遺跡，第一站是到馮嘉施蘭省府達古潘(Dagupan)的大同中學，因為在那裏我可以得到華人教師的指點和幫助。有賴學校行政主任洪昆成老師熱心指引，延請來自福建師大的漢語志願者張海娟同學帶我到學校附近尋找知曉人。終於，馮嘉施蘭省博物館(不過這個館其實只是展覽攝影比賽的場所，與“博物館”三字不類)有位工作人員對林加延一地較熟，由他出面，給我僱了輛小面的，於是辭別海娟，我獨自驅車趕往林加延，時在2009年1月14日也。在林加延，凡是你向人打聽林鳳的，無論老嫗或稚童，都會熱情地把你帶到林鳳祀亭去，一小童子糾正我的發音：“不是林鳳，是林阿鳳！”依傍玳瑁港的林鳳祀亭，屢廢屢建，然而祀亭的地點一直在此。起初是林鳳後裔捐資建造的小茅屋，類似中國沿海的土地廟形式。今天人們看到的亭子，有些洋氣，裏面供奉林鳳及其夫人的塑像，沿襲舊俗每年春秋兩祭，當地漁民和百姓到這裏祭拜，感念林鳳的恩德。在馮嘉施蘭，無論是省府達古潘(Dagupan)，還是林鳳後裔聚居地玳瑁鎮(Lingayen)，土人喚林鳳為“阿鳳”或“林阿鳳”、“林亞鳳”，皆其所部對林鳳的昵稱也。又將其稱之“林馬鳳”的，蓋粵人語音之訛也，西人據此曰Limahong。又稱之“李馬奔”的，此為日人殖民菲律賓時代對林鳳一名的誤譯，本文在後面的章節會講到。又，由此座祀亭引發起筆者的好古之癖：林加延鎮，西文Lingayen，讀如“林家庵”，或“林家堰”，此地名最早出現的年代及起源，已無法考證，我們權將其視為林鳳拓殖馮嘉施蘭的一個歷史文化遺痕。祀亭內，林鳳塑像正面。他的裝束不像明朝衣冠，而更像一個清朝的官員，手中握着的寶刀上用英文刻着Limahong。林鳳生卒年無考，但其活動年月當在明萬曆初，也就是西元1573年前後，到崇禎末年(1644)也已逾百歲了。因此，這個裝束是後人想像的。林鳳夫人塑像正面。按，據塑像年齡之推斷，林鳳夫人應為我華人也。玳瑁港口還有當年的歷史遺跡，一座燈塔。1575年，西班牙攻陷玳瑁港之後，於此地建造了這座燈塔。我還饒有興趣地在玳瑁鎮的一個旅遊紀念品手工作坊踏訪。440年前，土人還不懂得工藝和經商為何事，正是林鳳在這裏當了國王之後，艦隊中的許多工匠教當地百姓手藝，這種遺澤一直到今天還在惠及舊都的土人。1993年4月，菲律賓總統拉莫斯訪問中國前夕，接受了中國記者的採訪。當他談及自己的故鄉班詩蘭省(馮嘉施蘭)林加延鎮(Lingayen，即玳瑁寨)時說：“班詩蘭省是全國最發達的省份之一，這恐怕得益於中國孔子的價值觀念。許多年以前，從中國來的林亞鳳(林阿鳳)就在林加延定居下來。”接着他指出：“林亞鳳的船隊帶來了中國人民的美德，這些美德包括‘勤勞、忍耐、節儉、敬老、守法、具有社會責任感’。現在省裏許多人都是林亞鳳的後代，他們也是班詩蘭的優秀分子。這就是為甚麼班詩蘭與其他許多省比較，顯得比較進步的原因。”14很湊巧，在林鳳祀亭管理辦公室，我找到了林鳳後裔的一支二順，繼又在二順的幫助下，相繼找到了大順、三順(女)、四順。如此，我和他們這四個族親在林鳳祀亭內合影留念。大順的一家四世同堂。我在他的熱情邀請下，拜訪了他的家庭。大順的祖母，大順夫人，其長女，次女及外孫都在家，他們都熱情地招呼我，給我端水倒茶。大順在玳瑁風景區以出租遊艇為生，他把他的姓名全稱恭敬地寫在我的記事薄上：“CesarC,@DLI@
林鳳拓殖馮嘉施蘭國遺跡踏勘Tuason”。後面的Tuason，即讀大順也。據考，萬曆二年，林鳳的順風號船隊帶來了中國的文化和手工業，現在這裏許多人的姓叫‘大順’、‘二順’、‘三順’、‘四順’、‘五順’、‘六順’，就是當年62艘中國船隊的六個編列，這個“順”，意思是順風順水。每個編列的頭領都是林鳳的族親，而只有大順才是他真正的嫡系後裔。關於林鳳六支後裔的稱呼，華人中還有另外一種說法，認為是“大孫”、“二孫”、“三孫”、“四孫”、“五孫”、“六孫”，然而此說僅為坊間臆測，根據不足，故難以採信。菲律賓前總統拉莫斯也是玳瑁鎮(Lingayen)人，拉莫斯曾經公開說過，自己也是大順一支。因缺乏證據，無從考證。在靠岸的一根倒伏的巨木上，大順邀我坐下，並攀談起他的先祖林鳳軼事。“林鳳是明朝人，為甚麼他被塑造成一個清朝官員呢？”我仍然對這一歷史細節感興趣。“因為先祖是被明朝逼出去的，他的原意只想歸順朝廷，但是，朝廷的官員逼反了他，於是最後漂滯南瀛。可能是後裔反感於那些腐敗的明朝官員，於是才把林鳳塑造成這個樣子……”大順說。他現在是玳瑁鎮遊艇俱樂部的個體經營者，蓋其先祖遺言，世代居住在馮嘉施蘭的林氏後人以海為生，卒不可離開海也。或許，這一解釋更合乎情理。(二)關於林鳳殘部伊哥羅人種之訪查那麼，在呂宋島北部叢林深處，與林鳳殘部最後實行民族融合的伊戈洛特(即伊戈律)族，其歷史文化與社會生活又是怎樣呢？帶着這一問題，2009年1月中旬，我趕赴呂宋島北部高山省境內哥迪利拉山脈(CordilleraMountains)中的碧瑤，深入山區伊戈洛特民族聚居的地方，對其中的獵頭族部落進行了調查。獵頭族的族名叫嘎林嘎(Kalinga)，他們這個部落很野蠻，常常以獵殺別的部落的人頭為功績，你殺的人頭越多，就能被推舉為首領。這種恐怖的情景直到上個世紀的五、六十年代(約在1950-1960)還存在。但是對於華人，他們卻不但不傷害，還對華人表現非常友好，這是因為華人的善舉感染了他們。有一位老華人叫楊裕榮，廣東人，先祖是林鳳的同鄉，渡海到這裏謀生。楊裕榮見這裏華族子弟多，於是捐資興辦義學，擔任碧瑤愛國學校董事長，與獵頭族部落友好相處。2009年我在一個獵頭族村莊考察，就是他的太太和一位華校志願者做嚮導的。這個獵頭族村莊叫台繆－阿灣(Tam-awan)，位於呂宋島北部碧瑤深山中，在嵐氣遮掩下，它顯得很神秘。若沒有華人做嚮導，你是沒有膽量到裏面去的。楊太太說，年幼時，她的兄弟常常會爬到大樹上，登高從這裏可以看到我們的南中國海。《明史》“外國”裏記述一些南洋島國的習俗，“人皆巢於木巔，食果實魚蝦”，這個“巢於木巔”，就是指住在樹上的屋子裏。早期獵頭族部落，就是居住在這種巢於木巔的房子裏。現在開化了，部落裏的人不僅改變了殺人取頭的惡習，還全部搬到磚頭砌成的房子居住，於是他們便將舊屋(樹上的小屋)作為“古跡”，向外界開放展覽。在一家屋子前，獵頭族部落的男主人是位四十多歲的中年人，是個頭領。我從服飾上可以看出，獵頭族今天已經被文明開化了。這位頭領給我講述了他當年出戰時的經歷，並向我展示了作為部落戰利品的人頭和獸骨。據瞭解，台繆－阿灣的獵頭族，今日都已經放棄了他們祖宗留傳下來的獵頭風俗，但是該族巫術與命運的迷信甚深，禁忌亦特別多。關於衣着之風俗，1969年5月15，劉芝田先生還看到男女上身皆露體，女以桶裙圍其下身，僅及膝，男則以布前後掩其下體，並以一帶在腰間束之，使羞恥部分不為人見。該部落還有紋身之俗，佩刀持矛，看起來似乎很可怕，但是他們賦性溫良，每個人都非常好客，到處皆受他們款待，使我覺得有安全感。他從屋子裏取出頭飾帶在我的頭上，並拿來長矛遞我手中，於是我與獵頭族部落來了一次“親密接觸”。在另外一家草屋內，我看到了做農活用的工具，如椿臼、簸箕、鋤頭等，皆與中國農村所使用的農具相類。十分地湊巧，我在台繆－阿灣村莊，見部落裏有一位畫家在向我們展示他的作品，作品的題材均取材於部落生活，如那時部落百姓還保存裸體及紋身的習俗，部落民眾表演的銅鑼舞蹈，以及婦女椿米，兩小兒扛豬仔等勞動場景，畫面的人物生產活動一派生機盎然。使我感興趣的還是那兩幅：一幅是上世紀初，獵頭族部落七十多歲的老寨主，頭上插羽為功。他的@DLJ@
《“一國兩制”研究》2015年第4期(總第26期)@DLK@名字叫伊巴雷德。另外一幅，是上世紀60年代，獵頭族部落寨主之妻(約20歲)，她的名字叫巴羅‧娥縵(BalolWomal)。我原想買回收藏老寨主伊巴雷德與嬌妻巴羅‧娥縵的這兩幅油畫，但是一問價錢，每幅要8,000比索，相當於人民幣1,000元，最終放棄未買。至今念及此事，心益悵悵也。這位畫家遞給我一張他的名片，我接過一讀，名字的全稱是“JordanB.Mang-osan”，這後面的“osan”，讀如粵東口音“二順”。因為這“osan”之姓氏，在伊戈洛特的部落中頗顯獨特，可能是林鳳的後裔二順！我激動異常，因為這次考察，我終於找到一名伊哥洛特－華族(Igorrote-Chinese)的後裔，並且他還是個才華橫溢的部落畫家。確否，望學界同好賜以高見。四、林鳳誤為“李馬奔”之前因後果(一)“李馬奔”真名之考證本文開篇時曾述及，林鳳，又名林阿鳳，西人諧音李馬奔，近代學者在述及此段史事時，亦誤作李馬奔或李馬芳。筆者在實地考查時，通過當地土著的口碑相傳和歷史遺跡佐證，釐清了這一誤譯之緣由。先看祀亭內的林鳳塑像，面容清瘦，在他的手中，緊握着的一把寶刀，寶刀上面用英文刻着Limahong。這“Limahong”，用土人的讀法，乃“林阿鳳”也。那麼，為何林鳳也即林阿鳳會被史學界誤成李馬奔呢？翻檢文獻之後，對事情來龍去脈，終於一窺端倪。最先發現這一錯誤的是張星烺先生。民國十六年春，張星烺先生在廈門大學國學研究所任所長，他在給學生講授《南洋各島史》之際，思考到李馬奔之名必定僅僅是譯音，斷非其漢文本名。因此，他就在《明史》卷三百二十三“呂宋傳”搜尋，希望能夠得到一些蛛絲馬跡。未果。張並未就此放棄。繼又從福建、廣東等地方誌中尋找證據，最後終於在《泉州府志》卷三十，“名宦二”條，見萬曆二年有海盜林鳳，惠、潮失敗後，走呂宋國，於是以重兵屯之。此條記載雖然簡略，然而之中有三件事皆與菲律賓史相合。於是就此展開論證。文中有這段話，對林鳳被錯譯成“李馬奔”提出了非常精闢的見解，文曰：林鳳名字讀音與Lim-ahong相合，漳泉潮梅人，讀林鳳如Limhong。中間a字音，似唇音重出，或為阿字之原音。中國南方人喜於人名上加一阿字，當時閩廣人或皆稱林鳳為林阿鳳，由是而成為Lim-A-Hong。更進一步，西班牙人訛成一字，即變為Limahong。初讀此名者必依普通音節，讀作Li-ma-hong。依潮州漳州音譯成漢字，即成李馬奔矣。不細思之，統不意其能為Lim-a-hong也。16(二)“李馬奔”之訛始作俑者張星烺先生論文刊發之後，學術界反響強烈，稱羨他“其言甚確，無可非議”。民國二十年二月，李長傅根據張星烺的考證結果，又進一步究根尋源，始才發現林鳳之所以被錯譯成“李馬奔”，造成其錯誤的始作俑者是日人田中萃一郎。田中所著的《東邦近世史》卷上第31-32頁，根據Foreman的著作ThePhilippineIslands敍述Limahong事蹟，而譯為漢名作“李馬奔”。17由此，華人學術圈以訛傳訛，其結果是，林鳳被歷史湮沒，“李馬奔”則揚名寰宇矣！(在菲島考察期間，承蒙馬尼拉王城華人博物館資料室吳文煥先生熱情幫助，吳氏慨允余於館內搜羅及複印華文史料，得以撰成此文，謹在此致謝。)
林鳳拓殖馮嘉施蘭國遺跡踏勘註釋：1馮承鈞撰、謝芳導讀《中國南洋交通史》，“序例”，第1頁。上海：上海古籍出版社，2005年。2根據人類學家解釋，菲律賓民族的起源，除了冰河時期沿着大陸而來的先民外，其後的移民都為中南半島、印度、華南等地渡海過來的。因此，在西班牙入侵之前的菲律賓，稱“風帆時代”。見徐作生：《泛槎考謎錄》(第八篇“南洋何處古麻剌朗”)，第346頁，北京：北京學苑出版社，2000年。3《饒平縣志》(第一章“人物傳‧林鳳”)，第1031頁，廣州：廣東人民出版社，1994年。又據清順治版《潮州府志》卷三十八“征撫”述林鳳家世雲：“林鳳，廣東潮州府饒平人。族祖林國顯，綽號小尾老，亦饒平著名海寇。國顯與鄉人沈門由海道寇浙江黃岩，複犯漳州。其子被執擊獄，當事尋釋之以招國顯。顯益猖獗。以徽人徐碧溪為兒，徐導之攻南澳。及遊擊黑孟陽誅碧溪，國顯又與倭合。嘉靖四十二年，導倭入寇，踞上底林家園，四出抄掠。林鳳，林逢陽，皆其族孫。吳平，其侄婿。株連蔓引，流毒閩廣二十餘年。”4《萬曆武功錄‧卷三林鳳傳》、《明史卷二二二‧淩雲翼傳》。5《菲律賓華僑名人史略》，引自《菲律賓華僑教育叢刊》附錄：“李馬芳”，第1頁，上海：上海大東書局，民國二十年。6胡炳熊：《南洋華僑殖民偉人傳》“殖民菲律賓者”，第4頁，廣州：清風橋文茂印局，清宣統間印本。7陳台民：《中菲關係與菲律賓華僑》，馬尼拉：菲律賓以同出版社，1961年，第96頁。8同註5。9[西]門多薩：《中華大帝國史》第二部，第一卷(第六章)，北京：中央編譯出版社，2009年，第168頁。10明瞿九思：《萬曆武功錄》卷三“林鳳傳”。11CesarV.Callanta(1989).TheLimahongInvasion.QuezonCity:NewDayPublishers.1989.12。引自曾少聰：《東洋航路移民》(第六章“海洋移民發展的模式和作用”)，南昌：江西高校出版社，1998年，第205頁。12關於林鳳征菲的詳細過程，見黃滋生等：《菲律賓華僑史》，廣州：廣東教育出版社，1987年，第30-37頁。13劉芝田：《菲律賓民族的淵源》(第三章“高山省的伊戈律族”)，香港：香港東南亞研究所、菲華歷史學會，豎排本，1970年，第87-325頁。14《拉莫斯故鄉的“中國熱”》，載於《人民日報》，1993年4月26日。15同註13，第36頁。16張星烺：《菲律賓史上“李馬奔”Limahong之真人考》，載於《燕京學報》，第8期，民國十九年，第1473-1491頁。17李長傅：《菲律賓史上“李馬奔”Limahong之真人考之補遺》，載於《燕京學報》，第8期，民國二十年，第1869-1871頁。@DLL@
學術動態澳門學者同盟訪問西藏在國務院港澳辦及澳門中聯辦的支持下，澳門學者同盟西藏訪問團一行十人於2015年8月2-8日到西藏考察。訪問期間，西藏自治區副主席房靈敏親切會見了訪問團，西藏自治區外事僑務辦公室、林芝地區外事辦公室、日喀則地區外事辦公室給予了熱情接待。2015年適逢西藏自治區成立50週年，西藏全境洋溢着濃厚的喜慶氛圍。訪問團通過走訪牧民家庭、參觀拉薩啤酒廠、遊覽林芝、拉薩和日喀則的市容市貌、與西藏自治區法制辦和西藏社會科學院進行座談等，深切感受到雪域高原50年來發生的巨大變化。8月4日，訪問團與西藏自治區法制辦、西藏自治區社會科學院座談，兩地專家學者就西藏的發展成就與民族區域自治制度、民族區域自治制度與特別行政區制度的對比等內容進行了互動討論。8月6日，西藏自治區副主席房靈敏會見訪問團時就中央關於西藏“兩屏四地”的發展定位作了說明，並從經濟社會發展、群眾生活水平提高、社會大局持續穩定、民族區域自治制度不斷完善等方面介紹了近年來西藏經濟社會發展所取得的成就，期望西藏自治區與澳門特別行政區繼續保持良好關係，搭建友好合作平台。國務院港澳辦副巡視員陳秉宇專程從北京到拉薩就澳門社會發展中取得的經驗及面臨的問題和對策聽取訪問團的意見，團員主要從法律制度建設的完善與政府管治水平的提高、妥善應對博彩收入下降與民生保障措施強化、人員素質的提升與行政效率的提高、人才培養的重視與青少年教育工作的加強、“一國兩制”理論的正確理解與基本法權威地位的維護、社團參政的改善與治澳人才的培育等內容各自表達了意見。訪問團一行在西藏期間還參觀了布達拉宮、大昭寺、紮什倫布寺、納木錯、白居寺、帕拉莊園等著名景點，領略了西藏悠久濃郁的歷史文化積澱。澳門涉法學術團體訪滬交流2015年8月16-20日，一國兩制研究中心一行6人參加了由國務院港澳辦及澳門中聯辦社團聯絡部組織的澳門法學專家學者赴上海的交流訪問團。國務院港澳辦法律司司長黃柳權親自赴滬與訪問團員展開了面對面深入的交流座談。在座談會上，大家圍繞本澳目前面臨的依法治澳、法律改革、經濟發展形勢、政治發展、高等教育等問題展開討論。黃司長認真聽取學者們的意見，並指出中央十分關注澳門發展過程中遇到的深層次問題，表示會將學者們反映的意見反饋給對口的相關部門，並希望澳門的專家學者們利用各自的知識、專業優勢，為特區的繁榮穩定和發展多提建設性意見。訪問團拜訪了上海市高級人民法院，與上海市高院法官就滬澳兩地司法改革情況進行了交流。此外，訪問團還專程拜訪了浦東新區政府，雙方就自貿試驗區法律制度創新面臨的機遇和挑戰進行了深入交流。訪滬期間，訪問團還參觀了中共一大會址紀念館、上海8號橋創意產業園區、洋山深水港、崇明島，@ECC@
學術動態“博彩業健康發展與澳門經濟新常態”加深了對上海整體發展規劃及實際運作以及上海未來發展戰略的了解。學術研討會博彩業作為澳門特別行政區的龍頭產業，自2002年開放以來，一直保持雙位數增長。澳門在2006年已超越拉斯維加斯，成為世界第一“賭城”，2013年，博彩年收入更超過全美的博彩總收。博彩業的超常發展促使澳門經濟整體向上。但受內外環境影響，博彩業收入自2014年6月開始下跌，這一連跌之勢，表明澳門的博彩業已經開始終結超常成長階段，步入一種“新常態”，這引起了澳門各界對博彩業的健康發展的高度關注。“一國兩制實踐與基本法實施的澳門模式”學術研討會在深圳召開為總結澳門“一國兩制”實踐和基本法實施的成功經驗，更好地推進《澳門基本法》的實施，澳門基本法推廣協會、澳門理工學院一國兩制研究中心、上海市法學會港澳台法律研究會、武漢大學兩岸及港澳法制研究中心、深圳大學港澳基本法研究中心於2015年9月19-20日聯合舉辦“一國兩制”實踐與基本法實施的澳門模式學術研討會，近70位內地與澳門學者參會，發表論文約30篇，集中對澳門“一國兩制”實踐與基本法正確實施進行探討。為此，澳門學者同盟於2015年8月14日舉辦“博彩業健康發展與澳門經濟新常態”學術研討會。來自內地、香港和澳門的專家學者就澳門博彩業下跌原因及其面臨的挑戰、博彩業與多元經濟發展、澳門經濟發展新常態和未來路向等主題發表意見，藉此釐清上述博彩業問題的理論依據，探討如何更新觀念、改變思路來調整博彩業發展表達了不同認知。同日下午增開同樣主題圓桌會議，專家學者更進一步地圍繞博彩業的調整和綜合競爭力的提升、世界旅遊休閑中心和“一國中心、一個平台”的建成、區域合作與澳門產業多元化發展的策略等重點議題互動交流，理性探討。有關圓桌會議紀要請參閱本期第91-98頁。是次會議肯定15年來“一國兩制”在澳門的實踐取得了不俗成就，為學術界進一步總結“一國兩制”澳門模式並推進其成熟化提供了豐富素材，並奠定了一定的理論基礎，但同時需要正視實施“一國兩制”面臨的新挑戰，特別是政府需要依法施政的正確把握，及時解決經濟和民生發展中的問題，加深對澳門“一國兩制”和基本法的研究已成為一項極具挑戰性的課題。@ECD@
