“一國兩制”研究2014年第3期(總第21期)澳門理工學院一國兩制研究中心出版2014年7月
《“一國兩制”研究》編委會名譽主任委員：何厚鏵名譽副主任委員：曹其真主任委員：李成俊、李向玉委員：王禹、米健、沈四寶、冷鐵勛、殷磊、郝雨凡、唐曉晴、莫世健、婁勝華、郭華成、陳永浩、陳慶雲、許昌、楊允中、趙向陽、趙國強、駱偉建(按姓氏筆劃排序)《“一國兩制”研究》編輯部主編：楊允中審稿小組：冷鐵勛、許昌、王禹、姬朝遠、李燕萍責任編輯：梁淑雯、陳慧丹編輯：何曼盈、謝四德、庄真真
目錄“一國兩制”理論與實踐模式論特別行政區高度自治權的權力來源..............................................................................................楊允中D澳門特別行政區法律體系的部門法構成..........................................................................................冷鐵勛DE新型政治體制的設計與運作..............................................................................................................王禹EG論“一國兩制”的科學內涵及其在實踐中的豐富..........................................................................榮開明FF試論中央對港政制發展決定權..........................................................................................................常樂GG香港普選行政長官諮詢中涉及憲制理論的幾個問題......................................................................莊金鋒HD“紀念《澳門基本法》頒佈二十一週年”(遼寧大學)研討會特稿多邊國際條約在澳門特別行政區的適用..........................................................................................張濶IC論法治一體化與《澳門基本法》的正確實施..................................................................張銳智、高丙雪IH基本法與澳門特區的法制建設..........................................................................................................趙向陽JD“一國兩制”與長治久安試論香港行政主導制的實施路徑創新..............................................................................................朱世海JG澳門新財產申報法的人權觀探析......................................................................................滕宏慶、楊風雲LG澳門特別行政區是否屬於公法人的問題研究..................................................................................鄭錦耀LK對完善澳門特區質詢制度的思考......................................................................................................張強DCH新形勢下澳台關係發展展望..............................................................................................................姬朝遠DDF澳門特別行政區教育政策述評..........................................................................................................梁淑雯DDK開放社會視角下人民代表大會制度變革研究..................................................................................許川DEL“一國兩制”與法理研究海峽兩岸環境權性質比較研究..........................................................................................................謝偉DGC澳門與內地保險活動行政管制法律比較研究..................................................................................謝小弓DGJ淺談澳門刑法理論關於“危險犯未遂”的誤區..............................................................................周挺DHJ徵收華僑祖宅所涉土地使用權補償的法律思考..............................................................................彭春蓮DIF論國家對受害人親屬的精神損害賠償──以《國家賠償法》為視角...........................陳石、趙璇DIK內地《繼承法》“遺贈扶養協議”研究..........................................................................................鍾聰聰DJH
廣濶視角論毛澤東治黨治國的一條思想主綫..................................................................................楊波、吳偉佳DKF清初禁海政策與澳門.........................................................................................................................黃鴻釗DLE學術動態.........................................................................................................................................................DLJ
CONTENTS“OneCountry,TwoSystems”andItsImplementationPatternsOntheSourceofPoweroftheSpecialAdministrativeRegions’HighDegreeofAutonomy.......................................................................................IEONGWanChongDTheConstructionoftheBranchesofLawsintheLegalSystemoftheMacaoSAR................LENGTiexunDETheDesignandOperationoftheNewPoliticalSystem................................................................WANGYuEGOntheScientificContentsofthe“OneCountry,TwoSystems”PolicyanditsExtensioninPractice..........................................................................................RONGKaimingFFOntheRightofDecisionoftheCentralPeople’sGovernmenttotheConstitutionalDevelopmentinHongKong...............................................................CHANGLeGGSomeQuestionsRelatedtotheConstitutionalTheoryintheDiscussionsontheUniversalSuffrageoftheChiefExecutiveoftheHongKongSAR................ZHUANGJinfengHD“Commemoratingthe21stAnniversaryofthePromulgationoftheMacaoBasicLaw”AcademicConferenceTheApplicationofInternationalTreatiesintheMacaoSAR....................................................ZHANGKuoICOntheIntegrationofRuleofLawandtheProperImplementationoftheMacaoBasicLaw........................................................................ZHANGRuizhi,KAOBingxueIHTheBasicLawandtheLegalDevelopmentoftheMacaoSAR......................................CHIOHeongIeongJD“OneCountry,TwoSystems”andLastingPoliticalStabilitySomeInnovationsoftheImplementationPathoftheAdministrative-ledSysteminHongKong......................................................................ZHUShihaiJGTheHumanRightsPerspectiveoftheNewLegalReformoftheDeclarationofAssetsInterestsinMacao...............................TENGHongqing,YANGFengyunLGIstheMacaoSARaLegalPersonofPublicLaw?...........................................................CHEANGKamYiuLKThePerfectionoftheConsultationSystemintheMacaoSAR...............................................ZHANGQiangDCHTheDevelopmentoftheMacao-TaiwanRelationshipintheNewEra........................................JIChaoyuanDDFOntheEducationPolicyoftheMacaoSAR.......................................................................LEONGSokManDDKAStudyontheReformofthePeople’sCongressSystemundertheOpenSocietyPerspective.......................................................................................XUChuanDEL
“OneCountry,TwoSystems”andJurisprudenceStudyAComparativeStudyonthePropertyoftheEnvironmentalRightsbetweenTaiwanandtheMainland.............................................................................................XIEWeiDGCAComparativeStudyofAdministrativeLawsofInsuranceActivitiesbetweenMacaoandtheMainland....................................................................................XIEXiaogongDGJAMistakenViewintheMacaoCriminalLawCircles:theIncompletenessofDangerousCrimes.............................................................................ZHOUTingDHJALegalThinkingontheCompensationoftheLevyofOverseasChineseAncestralHome................................................................................PENGChunlianDIFOntheCompensationforSpiritualDamagetotheFamilyofVictimsbytheState........................................................................................................CHENShi,ZHAOXuanDIKAStudyonthe“LegacySupportAgreement”intheInheritanceLawoftheMainland.........................................................................................................ZHONGCongcongDJHAWideAngleOntheMainMotifofMaoZedong’sIdeologyonGoverningthePartyandtheCountry.............................................................YANGBo,WUWeijiaDKFTheSeaBanPolicyintheEarlyQingDynastyandMacao.............................................HUANGHongzhaoDLEAcademicActivities.........................................................................................................................................DLJ
論特別行政區高度自治權的權力來源楊允中中共十八大對當代中國改革開放以來的歷史發展，特別是近10年來的發展經驗與規律作出了及時總結，而對中國特色社會主義這一核心主題的認知更提升到理論化、系統化的新水平新高度。正如習近平所講：“中國特色社會主義，承載着幾代中國共產黨人的理想和探索，寄託着無數仁人志士的夙願和期盼，凝聚着億萬人民的奮鬥和犠牲，是近代以來中國社會發展的必然選擇，是發展中國、穩定中國的必由之路。”1“中國特色社會主義特就特在其道路、理論體系、制度上，特就特在其實現途徑、行動指南、根本保障的內在聯繫上，特就特在這三者統一於中國特色社會主義偉大實踐上。＂2在中國特色社會主義三大核心概念──道路、理論體系和制度中，“一國兩制＂佔據一個十分重要而又十分敏感的特殊位置，可以講，重視“一國兩制＂就是重視中國特色社會主義，推進“一國兩制＂基本國策的全面落實就是推進中國特色社會主義理論與制度的完善化和成熟化。“我們要堅持以實踐基礎上的理論創新推動制度創新，堅持和完善現有制度，從實際出發，及時制定一些新的制度，構建系統完備、科學規範、運行有效的制度體系，使各方面制度更加成熟更加定型，為奪取中國特色社會主義新勝利提供更加有效的制度保障。＂3基本法就特別行政區高度自治權的權力來源的設計就是一項史無前例並具多重優勢的制度創新。一、中國特色社會主義憲政的歷史性創新《中華人民共和國憲法》第31條規定：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。＂這項憲法規範是中國特色社會主義憲法自身完善的一個突出標誌，最集中不過地體現了改革開放與制度創新。上述憲法授權對於特別行政區的法律定位既是根又是本，既是淵又是源。由最高國家權力機關──全國人民代表大會依據憲法制定的基本法，對何時何地建立特別行政區及其制度作出了具體而明確的規範。所謂特別行政區，就是實行單一制的社會主義國家原有省、自治區、直轄市之外可以在必要時增設實行另樣不同制度的地方性行政單位。“這是中國特色社會主義憲政的歷史性創新，它既標誌着國家領導人在特定歷史時刻高瞻遠矚、高屋建瓴的政治遠見和決斷能力，同時亦反映出解放思想、實事求是、與時俱進、求真務實的理性思維，既滿足了促進國家和平統一的夙願，同時也回應了港澳台等相關地區廣大民眾的意願。這也是鄧小平為首的中國領導人推出的‘一國兩制’基本國策的正式法制化，不僅是中國特色社會主義憲政的一大創新，同時也是國際憲政發展史上的一項新發展。”4這項本來針對台灣與大陸實現和平統一的宏偉構思，在適用於解決歷史遺留的香港問題、澳門問題上取得了全面成功。這條極具創新價值與意義的重要規範，一下子便把傳統憲政理論和憲法文化提高至令人目不暇接的全新境界。“實踐永無止境，探索和創新也永無止境。世界上沒有放之四海而皆準的發展道路和發展模式，也沒有一成不變的發展道路和發展模式。我們既不能把書本上的個別論斷當作束縛自己思想和手腳的教條，也不能把實踐中已見成效的東西看成完美無缺的模式。”5“‘一國兩制’不僅事關特別行政區的成敗，也直接關係到國家和平統一大業和民族偉大復興；不僅是特別行政區官民切身利益相繫的事業，也是全中國人民和整個中華民族的共同性事業。”6而特別行政區制度即“一國兩制”政治制度，不僅是港澳門理工學院一國兩制研究中心教授級研究員@D@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)澳兩個特別行政區自身的基本政治制度，同時也是我們中華人民共和國整個國家的一項基本政治制度。因而，“評價中國特色社會主義憲法，離不開‘一國兩制’，評價中國特色社會主義憲政，離不開‘一國兩制’。”7結合基本理論框架和特區15年活生生現實，不失時機並與時俱進地把“一國兩制”理論疏理好、研究好、貫徹好，確保特別行政區政通人和、長治久安，是當代特區政府和專家學者以及全體居民的共同歷史使命和社會責任。這項使命既光榮又艱巨，既深奧又平凡，既充滿巨大挑戰又伴生無限機遇。應該說是一桩實實在在的功在當下、利在千秋的大事業、大工程。二、澳門走上驗證“一國兩制”的歷史新時代《澳門基本法》序言開誠佈公、開門見山地講：“澳門，包括澳門半島、氹仔島和路環島，自古以來就是中國的領土，十六世紀中葉以後被葡萄牙逐步佔領。一九八七年四月十三日，中葡兩國政府簽署了關於澳門問題的聯合聲明，確認中華人民共和國政府於一九九九年十二月二十日恢復對澳門行使主權，從而實現了長期以來中國人民收回澳門的共同願望。”這意味着通過政府談判順利解決歷史遺留問題，使澳門可以在平穩過渡下實現政權交接，這本身就構成“一國兩制”強大生命力與科學性的成功示範，也為提振國人實現祖國和平統一與民族偉大復興的決心和信心注入了一股強大動力。“為了維護國家的統一和領土完整，有利於澳門的社會穩定和經濟發展，考慮到澳門的歷史和現實情況，國家決定，在對澳門恢復行使主權時，根據中華人民共和國憲法第三十一條的規定，設立澳門特別行政區，並按照‘一個國家，兩種制度’的方針，不在澳門實行社會主義的制度和政策。”序言的這段文字本身構成了設計法律地位不同於原有省市自治區的特別行政區的本意與宗旨、出發點與落腳點。一是為了維護國家統一與領土完整，為了確保回歸後澳門的繁榮穩定；二是實事求是、從澳門歷史與現實出發，充分照顧澳門居民的意志和願望、利益和要求，因為澳門人和全國人民是命運共同體和利益共同體，休戚與共、不可分割。《澳門基本法》第一章總則和第二章中央與特別行政區的關係分別在首條，對澳門特別行政區的法律定位清晰不過地作出了規定：“澳門特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分。＂(第1條)“澳門特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府。＂(第12條)這表明回歸後的澳門，作為同國家主體部分血肉不可分割的組成部分，是一個直屬中央並享有高度自治權的地方行政區域。澳門特別行政區同中華人民共和國是子與母、局部與整體的關係，特區與中央份屬下級與上級、被領導與領導、被監督與監督的關係。這種新型中央與地方關係所具有的不可分割性、高度自治性、利益一致性、和諧共進性等特點，一目了然、勿庸置疑。特別行政區依法實行特別行政區制度。“憲法和香港基本法規定的特別行政區制度是國家對某些區域採取的特殊管理制度。在這一制度下，中央擁有對香港特別行政區的全面管治權，既包括中央直接行使的權力，也包括授權香港特別行政區依法實行高度自治。對於香港特別行政區的高度自治權，中央具有監督權。”8新時代新形勢下澳門顯而易見地成為“一國兩制”理論與實踐的現實載體，成為集多重優勢於一身的特別行政區及其制度的驗證、示範基地，成為一個創新型發展模式的首發地。儘管當前的澳門依然處於“一國兩制”初級階段，它的稚嫩和不成熟性還有多方面表現，但低估其歷史進步性和制度創新性絕對是不適宜的。三、史無前例的授權行為實行“一國兩制”的特別行政區依憲法和基本法享有高度自治權，這是中國法制史以至國際法制史上迄今不曾有過的最大限度授權行為。(一)授權所謂授權，係指上級機關或領導者把權力委託給相應的機構或個人代為執行的舉措或安排，國家政權系統的授權通常受到格外關注。“根據授權的內容，分為充分授權、不充分授權、制約授權和彈性授權；根據授權的媒介和方式，分為書面授權和口頭授權；根據授權的合法程度，分為正式授權和非正式授權。”9當然，《澳門基本法》第2條所規定的最高國家權力機關把高度自治權授予實行“一國兩制”的特別行政區，這是名正言順的正式授權、充分授權、依憲授權，也是史無前例的最大限度授權。@E@
論特別行政區高度自治權的權力來源(二)高度自治權的授予依據《中華人民共和國憲法》第31條授權而制定的《澳門基本法》規定：“中華人民共和國全國人民代表大會授權澳門特別行政區依照本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。＂(第2條)“澳門(香港)特別行政區不實行社會主義的制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式五十年不變。＂(第5條)這是基於歷史和現實，基於國情和區情，基於全國人民意願和港澳兩地居民意願。特區生機盎然、充滿生命力的快速發展有力地證明在國家主體部分繼續實行社會主義制度前提下在局部地區靈活實行該地區原有社會制度是有利有益的，這意味着在特定歷史時期內特區可以充分利用原有優勢，也可有效利用國家支持的“一國兩制＂優勢，從而使兩種制度的優勢可以在特區得到合理嫁接與整合。成立特別行政區係中央政府依憲對“國家在必要時”的認定，特別行政區享有高度自治權，是最高國家權力機關依憲作出的授予，特別行政區是中央政府直接領導下的地方行政區域，特區一舉一動都不能違反國家主權原則。事實早已證明，“特區人民和全國人民是完完全全、百分之百的命運共同體和利益共同體：祖國和平統一大業，大家共同推進；民族偉大復興，大家獻力獻智，共同為之實現而奮鬥。特別行政區正常健康發展令全國人民引以為榮，在偉大祖國強大靠山有力支援下特區享有水漲船高效應，捷足先登。在祖國大家庭內，大家都是平等一員，在國際事務中，大家共享祖國繁榮強盛的尊嚴和保護。”10特區包括獨立的終審權在內的高度自治權不折不扣地來源於中央授予，這在當今全球法制史上都是史無前例的大膽創新設計，這充分體現國家對特區廣大居民的高度關懷和全面信任，同時也標誌着中國特色社會主義憲政與法治日趨走向成熟。四、明示性授權規範與非明示性授權規範(一)特別行政區制度由《中華人民共和國憲法》授權、《澳門基本法》所規定《澳門基本法》規定：“根據中華人民共和國憲法，全國人民代表大會特制定中華人民共和國澳門特別行政區基本法，規定澳門特別行政區實行的制度，以保障國家對澳門的基本方針政策的實施。”(序言)《澳門基本法》係由最高國家權力機關全國人民代表大會所制定，因而它不僅是特別行政區的根本大法，同時也是一部具特殊意義與價值的全國性法律；由基本法加以具體化、法制化的“一國兩制”基本因素體現了現階段全國人民的意志和願望、利益和要求，因而也構成中國特色社會主義的一項不可或缺的重要內涵。“根據中華人民共和國憲法第三十一條，澳門特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定為依據。澳門特別行政區的任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件均不得同本法相抵觸。”(第11條)這表明在保留原有資本主義制度和生活方式50年不變的特別行政區，所實行的制度並非是同原有資本主義劃等號的制度，而是體現“一國兩制”原則、有自身特色的新型制度體系，《澳門基本法》九章145個條文所規定的方方面面亦即具體的特別行政區制度。(二)特別行政區依法享有全國人民代表大會授予的高度自治權《澳門基本法》總則第2條明明白白地規定特別行政區享有包括行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權在內的高度自治權，來源於全國人民代表大會的依法授予。在單一制的中華人民共和國境內原有31個省、直轄市、自治區都毫無例外地實行憲法統一規範下的社會主義制度，享有高度自治權的地方行政區域只有香港和澳門兩個特別行政區。這項獨特的高度自治權是迄今為止國際上不曾有過的程度最高、放權最寛的自治體制，也是原有單一制中國特色社會主義國家基本政治制度發展完善過程中的一項極具中國特色的創新與突破。(三)《澳門基本法》中具體明示性授權規範《澳門基本法》在一定意義上亦可稱之為憲法特別法或憲法授權法。除《澳門基本法》第2條作出整體性授權安排外，《澳門基本法》直接用明示性授權規範規定的還有以下各項。例1：“中央人民政府授權澳門特別行政區依照本法自行處理有關的對外事務。”(第13條)以及在規定行政長官職權的第50條裏包括：代表澳門特別行政區政府處理中央授權的對外事務和其他事務。在規定“中央人民政府負責管理與澳門特別行政區有關的外交事務”的同時，國家授權特區政府可以依法自行處理有關對外事務，也就是《澳門基本法》@F@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)第七章對外事務中第135-142條的相關規定。通過這些授權性規定，澳門特區可以參加由中央政府進行的同澳門特區直接相關的外交談判，可以在諸多領域以“中國澳門”名義同世界各國各地區及有關國際組織保持並發展關係，簽訂並履行有關協議，可以以中國代表團成員或有關國際組織會議允許的身份出席國際組織和國際會議並以“中國澳門”的名義發表意見，可以根據情況和需要由中央政府決定國際協議在澳門特區的適用，授權特區政府簽發特區護照和旅行證件，授權特區政府與有關國家和地區簽訂互免簽證協議，特區可根據需要在外國設立官方、半官方經貿機構，中央同意分別處理外國在澳門特區設立領事或其他機構，等等。例2：“澳門特別行政區可享有全國人民代表大會、全國人民代表大會常務委員會或中央人民政府授予的其他權力。”(第20條)這項規定充分體現國家對特別行政區的關愛、照顧。2009年6月27日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第九次會議《關於授權澳門特別行政區對設在橫琴島的澳門大學新校區實施管轄的決定》，為這項重要規範提供了最具體的規範。《決定》共有三條：○1“授權澳門特別行政區自橫琴島澳門大學新校區啟用之日起，在本決定第三條規定的期限內對該校區依照澳門特別行政區法律實施管轄”；○2“橫琴島澳門大學新校區位於廣東省珠海市橫琴口岸南側，橫琴島環島東路和十字門水道西岸之間，用地面積1.0926平方千米＂；○3“澳門特別行政區政府以租賃方式取得橫琴島澳門大學新校區的土地使用權，租賃期限屆滿，經全國人民代表大會常務委員會決定，可以續期。”由於這項決定的推出，不僅澳門大學校園面積一下子猛增20倍，為其逐步實現“五個一流”提供了穩定可靠的物質基礎，而且也間接地等於把澳門特區現有面積擴大1/30；不僅直接增強了澳門特區的發展優勢，而且也為“一國兩制”實踐提供了新鮮經驗。11針對香港有人向中央爭奪所謂“剩餘權力”，吳邦國2006年6月6日在紀念《香港基本法》實施10週年座談會上講話中明確地指出：“香港特別行政區的法律地位，表明香港特別行政區處於國家的完全主權之下。中央授予香港特別行政區多少權，特別行政區就有多少權，沒有明確的，根據基本法第20條的規定，中央還可以授予，不存在所謂的‘剩餘權力’問題。從這個角度講，基本法是一部授權法律。”12全面準確地理解這一點，對於保證“一國兩制”方針和基本法的貫徹實施，正確處理中央和特別行政區的關係至關重要。例3：在司法領域，《澳門基本法》明示性授權規定特區法院審案時可對關於特區自治範圍內的條款自行解釋，即：最高國家權力機關“全國人民代表大會常務委員會授權澳門特別行政區法院在審理案件時對本法關於澳門特別行政區自治範圍內的條款自行解釋。”(第143條)這表明澳門特區法院擁有法律適用方面解釋權而非《澳門基本法》的整體立法解釋權。澳門特別行政區法院在審理案件時對《澳門基本法》的其他條款也可解釋。但如澳門特別行政區法院在審理案件時需要對《澳門基本法》關於中央人民政府管理的事務或中央和澳門特別行政區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由澳門特別行政區終審法院提請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。“如全國人民代表大會常務委員會作出解釋，澳門特別行政區法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。”(第143條)全國人民代表大會常務委員會在對《澳門基本法》進行解釋前，徵詢其所屬的澳門特別行政區基本法委員會的意見。顯然，這是為了確保法律解釋的專業性、權威性和程序合法性。例4：《澳門基本法》關於特區同外國建立司法互助關係的規定是：“在中央人民政府協助和授權下，澳門特別行政區可與外國就司法互助關係作出適當安排。”(第94條)本規定重要性亦不容低估，一則澳門作為國際化程度頗高的城市，對外交流的廣度深度都在擴大，二則澳門作為法治社會，對外交流中可能出現的矛盾、紏紛只能通過有效法律法規或雙邊協議加以跟進。例5：在對外交往領域，《澳門基本法》作出的明示性授權規範主要有：○1國際協議適用權，即“中央人民政府根據情況和需要授權或協助澳門特別行政區政府作出適當安排，使其他與其有關的國際協議適用於澳門特別行政區。”(第138條)○2把特區護照和旅行證件簽發權授予特區政府，即“中央人民政府授權澳門特別行政區政府依照法律給持有澳門特別行政區永久性居民身份證的中國公民簽發中華人民和國澳門特別行政區護照，給在澳門特別行政區的其他合法居留者簽發中華人民共和國澳門特別行政區的其他旅行證件。”(第139條)○3互免簽證協議權，即“中央人民政府協助或授權澳門特別行政區政府同@G@
論特別行政區高度自治權的權力來源有關國家和地區談判和簽訂互免簽證協議。”(第140條)上述規定均屬涉外事務，其最後決定權例屬中央，但為了提升澳門特區國際形象和增大特區居民對外活動空間，國家特意做出寛鬆靈活的系列授權安排。例6：“原澳門政府所簽訂的有效期超過一九九九年十二月十九日的契約，除中央人民政府授權的機構已公開宣佈為不符合中葡聯合聲明關於過渡時期安排的規定，須經澳門特別行政區政府重新審查者外，繼續有效。”(第145條)這是一項關於原澳葡政府所簽契約有效期，包括本地整體利益和居民基本權益受到保護的規定，它是基於“原有法律基本不變”和確保政權順利交接、平穩過度的宗旨和目標。例7：《澳門基本法》直接使用“授權＂兩字的條文還有第108條，即“澳門特別行政區政府可授權指定銀行行使或繼續行使發行澳門貨幣的代理職能。”那是講對澳門特別行政區政府管理貨幣發行方面的一項授權，本來貨幣發行權都應由中央政府行使，由於澳門特區的法定貨幣澳門元繼續流通且本身不設央行性質的發行機構，故《澳門基本法》規定特區政府“可授權指定銀行”行使這一職能。(四)《澳門基本法》第23條立法的啟示《澳門基本法》規定：“澳門特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在澳門特別行政區進行政治活動，禁止澳門特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。”(第23條)這一條份量極重，它其實既是一項指令性義務規範，又是極為典型的授權性條文。規範中的“應自行立法”表明，這是特別行政區成立後必須迅即完成的立法任務，國家把這項立法職能交由特區政府來實現，充分顯示對新興特區政府的信任，同時，這條規定的最後完成亦標誌《澳門基本法》全部條文都已得到有效落實。2009年2月，《維護國家安全法》(第2/2009號法律)的制定，令《澳門基本法》的有效實施率達到100%，也令澳門特區法制的完善達到一個新水平。實踐證明，當初基本法起草委員會本可以另作行文，直接完成本條規定的立法事宜，具體來講就是刪除“應自行立法”五個字，亦即直接規定特別行政區實行“三個禁止”。假如起草基本法時意向堅決一點，把條文中“應自行立法”五個字刪除，一桿子插到底，就可能不復存在如今像香港特區這樣關於《香港基本法》第23條立法的被動局面。(五)非明示性授權規範基本法本身是中國法制史上的一項創新，它作為特區根本大法既規定了特區實行不同於國家主體部分的特別行政區制度，也規定了維護國家主權、安全和發展利益和維護長期繁榮穩定的相關舉措，故可以講，所有條文均具授權性質。以《澳門基本法》總則第3-10條為例，這是對高度自治權某些核心內容的具體化。第3條確定“澳人治澳”主要原則：“澳門特別行政區的行政機關和立法機關由澳門特別行政區永久性居民依照本法有關規定組成。”在特區公權力機關擔任公職是居民行使基本政治權利的表現，這項基本權利只能由永久性居民享有。第4條確定特區居民基本權益的保障：“澳門特別行政區依法保障澳門特別行政區居民和其他人的權利和自由。”這表明特區對居民權利要依法保障、平等保障，這也構成《澳門基本法》的一項主體目標。第5條確定“一國兩制”的一項核心內容：“澳門特別行政區不實行社會主義的制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變。”這是一項規範“一國兩制”基本國策的核心條文，也是中外法制史上一項劃時代制度創新設計。第6條確定對資本主義的核心要求──私有制的保護：“澳門特別行政區以法律保護私有財產權。”在資本主義社會私有制或財產私人佔有制天經地義，神聖不可侵犯。本條是最能體現“兩制”差異的法律規範。第7條確定土地國有原則：“澳門特別行政區境內的土地和自然資源，除在澳門特別行政區成立前已依法確認的私有土地外，屬於國家所有，由澳門特別行政區政府負責管理、使用、開發、出租或批給個人、法人使用或開發，其收入全部歸澳門特別行政區政府支配。”澳門屬微型經濟體，土地資源極為寶貴。本條原則上確定土地所有權歸國家，但交由特區政府管理，開發收入全部由特區政府支配。這是對特區的優惠安排。第8條確定原有法律基本不變原則：“澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件，除同本法相抵觸或經澳門特別行政區的立法機關或其他有關機構依照法定程序作出修改者外，予以保留。”在@H@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)特區保持原有法律基本不變，但原有法律只是特區法律淵源之一，而非全體。第9條確定特區正式語文制度：“澳門特別行政區的行政機關、立法機關和司法機關，除使用中文外，還可使用葡文，葡文也是正式語文。”中文和葡文都是澳門特區正式語文，但中文為主、葡文為輔，兩者重要性有所區別。第10條確定國家標誌和特區標誌的使用原則：“澳門特別行政區除懸掛和使用中華人民共和國國旗和國徽外，還可懸掛和使用澳門特別行政區區旗和區徵。”區旗、區徽可以和國旗、國徽同時使用，但國旗、國徽應置於居中顯要位置。與第一章總則第1、2條一樣，以上條文均為規定“一國兩制”方針的一些核心內容和要求，這裏的“可”基本上均不存在選擇性，總體上均可認定為調整性規範與保護性規範，其特異性、授權性、獨創性一目了然。五、特區公權力機關被授權的充分性與可靠性在《澳門基本法》第二章中央與特別行政區的關係把全國人大授予的高度自治權作了進一步具體化，在第16、17、19條中分別規定澳門特別行政區享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權的相關事宜。在《澳門基本法》第四章政治體制中則分別對行政長官、行政機關、立法機關、司法機關的性質、權限、相互關係準則等作出更加具體的規範與指引。(一)行政長官與行政長官負責制《澳門基本法》第45-60條對行政長官性質、法律定位、職權、與立法會的關係以及輔助其決策的行政會和獨立工作、對其負責的廉政專員、審計長，分別作出了具體規定。行政長官不僅是特區首長也是特區行政機關首長，不僅要對特區負責也要對中央負責；不僅享有廣泛的行政管理權，而且也擁有委任部分立法會議員和依法定程序任免各級法院院長和法官、任免檢察官的權限。他較之內地省長、自治區主席、直轄市長的權限要廣泛得多，特別行政區的政治體制以行政長官為核心展開，實質上是行政長官主導制或行政長官負責制。這是依憲作出的授權性設計。故此，行政長官不僅要具備《澳門基本法》第46-49條所列任職資格、產生程序、就任要求，而且要依法宣誓效忠於特別行政區和中華人民共和國，這表明他必須是一位真正愛國愛澳的永久性居民中的中國居民，堅定的愛國者。(二)行政管理權的有效行使“澳門特別行政區享有行政管理權，依照本法有關規定自行處理澳門特別行政區的行政事務。”(第16條)本條提及的“依照本法有關規定”係指《澳門基本法》第四章政治體制第一、二節共22個條文所涉內容。這些規定表明，特區政治體制具有明顯的以行政長官為核心的行政主導特點，這種獨特設計的主要原因不外有二：一是為了維護中央權威，特區是中央領導下的地方行政區域；二是為了提高行政執行力和公信力，確保長期繁榮穩定。(三)立法權的有效行使《澳門基本法》規定：“澳門特別行政區享有立法權。＂(第17條)“澳門特別行政區立法會是澳門特別行政區的立法機關。＂(第67條)立法權是高度自治權重要組成部分，而立法權由澳門特區立法機關即立法會行使，從而使回歸前的雙軌立法制(總督與立法會競合行使立法權)轉入現今的單軌立法制。這標誌着澳門特區立法事宜既不同於國家主體部分省市自治區的人民代表大會制度，更不同於回歸前的舊體制。這是澳門特區政治體制設計上的一大特點和優點。但也要強調的一點是，全國人大常委會作為最高國家權力機關的常設機關享有對特區立法機關制定法律的監督權，這就是《澳門基本法》規定的“備案”機制。其具體程序要求是：“澳門特別行政區的立法機關制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案。備案不影響該法律的生效。全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的澳門特別行政區基本法委員會的意見後，如認為澳門特別行政區立法機關制定的任何法律不符合本法關於中央管理的事務及中央和澳門特別行政區關係的條款，可將有關法律發回，但不作修改。經全國人民代表大會常務委員會發回的法律立即失效。該法律的失效，除澳門特別行政區的法律另有規定外，無溯及力。＂(第17條)此外，《澳門基本法》還對澳門特區法律體系的構成和位階關係作了明確決定。“在澳門特別行政區實行的法律為本法以及本法第八條規定的澳門原有@I@
論特別行政區高度自治權的權力來源法律和澳門特別行政區立法機關制定的法律。全國性法律除列於本法附件三者外，不在澳門特別行政區實施。凡列於本法附件三的法律，由澳門特別行政區在當地公佈或立法實施。＂(第18條)《澳門基本法》係根據《中華人民共和國憲法》第31條的授權而制定，故憲法作為全國人民都必須遵守的國家根本大法又是制定基本法的授權母法，其權威性和最高性受到特區居民的普遍尊重，是名正言順、不言而喻的。至於從特區內部法律體系結構觀察，《澳門基本法》是根本大法，是澳門特區法律金字塔的頂端法，“特別行政區的任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件均不得同本法相抵觸。＂(第11條)在《澳門基本法》統率下由三大單元組成澳門特區現行法律體系：○1符合《澳門基本法》第8條規定、不抵觸《澳門基本法》的原有法律；○2特區立法機關制定的法律；○3列於《澳門基本法》附件三的全國性法律。但基於國家主權、安全和發展利益，列於附件三的全國性法律在必要時可以作出調整，特別是“全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的澳門特別行政區基本法委員會和澳門特別行政區政府的意見後，可對列於本法附件三的法律作出增減。列入附件三的法律應限於有關國防、外交和其他依照本法規定不屬於澳門特別行政區自治範圍的法律。在全國人民代表大會常務委員會決定宣佈戰爭狀態或因澳門特別行政區內發生澳門特別行政區政府不能控制的危及國家統一或安全的動亂而決定澳門特別行政區進入緊急狀態時，中央人民政府可發佈命令將有關全國性法律在澳門特別行政區實施。”(第18條)上述規定充分表明，澳門特別行政區法律體系已不是澳門原有法律體系的簡單延續，而是一個有繼承有創新、有引進有自我完善的新型“一國兩制＂法律體系，是確保特別行政區制度得以全面實施並從而構成中國特色社會主義法律體系特殊組成部分的法律體系。亳無疑問，它具有中國特色社會主義法律導向性、歐陸法系淵源性、保障全面性、結構與時俱進性、嫁接效應顯著性等特點。(四)司法權的有效行使“澳門特別行政區享有獨立的司法權和終審權。＂(第19條)這是高度自治權中極具特色、極其重要的規定。終審權通常只能由國家審級最高的法院行使，它代表國家核心利益也代表全國人民的意志和願望。但為了確保特區正確實踐“一國兩制”，也為了表示對“澳人治澳”的信任，國家把特區終審權也授予其相關審判機關，這不僅充分展示了國家的開放思維，也具體有效地展示了“一國兩制＂的制度創新。當然，“澳門特別行政區法院對國防、外交等國家行為無管轄權。澳門特別行政區法院在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題，應取得行政長官就該等問題發出的證明文件，上述文件對法院有約束力。行政長官在發出證明文件前，須得到中央人民政府的證明書。”(第19條)澳門特區沿襲大陸法制度，司法權分別由審判和檢察兩大系統行使。這同內地司法體制大同小異，同香港特區沿用普通法制度則迥異。《香港基本法》規定：“香港特別行政區各級法院是香港特別行政區的司法機關，行使香港特別行政區的審判權。”(第80條)香港特區的檢察權由屬於行政系統的律政司負責。六、用“可”表述的授權性規範(一)《澳門基本法》中大多數“可＂表示授權作為一部具多重創新價值的“一國兩制＂大法典，《澳門基本法》在行文和體例上也體現了很多的創新思維和探索精神。為了肯定、鼓勵依法作為和依法不作為，《澳門基本法》適度採用了“應＂、“必須＂、“須＂、“得＂等語氣強烈的義務性規範，數量超過25次(表1)和“禁止＂、“不得＂、“不干預”等禁止性規範，數量超過20次(表2)，同時更大量使用“可＂、“可以＂、“力求”等授權性規範，數量超過60次(表3)。表1用“應＂等趨向性動詞設計的義務性規範趨向性動詞出現頻率備註應7規範剛性強，執行空間不存在彈性須13同上必須6同上得1同上合計27表2用“禁止＂一類限制性動詞設定的禁止性規範限制性動詞出現頻率備註禁止11規範剛性強，執行空間不存在彈性不得9同上不干預3規範剛性較強合計23@J@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)表3用“可＂一類趨向性動詞設定的授權性規範趨向性動詞出現頻率備註可58大多數具較強剛性，個別規範亦具一定彈性可以4規範存在一定彈性力求1具一定程度剛性合計63《澳門基本法》使用“可”字的句型出現率頗多，但基本上不存選擇性的“可”佔大多數，詳見以下各例。例1：“澳門特別行政區的行政機關、立法機關和司法機關，除使用中文外，還可使用葡文，葡文也是正式語文。＂(第9條)中文是包括澳門特別行政區在內的中華人民共和國的統一正式語文，但國家授權在澳門特區“還可使用葡文＂，這顯然是對實行“一國兩制”的特區的一種特別安排，亦體現澳門特區具有的一種優勢。例2：“在澳門特別行政區除懸掛和使用中華人民共和國國旗和國徽外，還可懸掛和使用澳門特別行政區區旗和區徽。＂(第10條)在中華人民共和國全境都要用統一的國家標識即國旗、國徽，但澳門特區因為實行“一國兩制＂獲准可以同時懸掛、使用區旗、區徽。這既體現特別行政區的特殊性，又體現國家的一種特別授權。例3：“澳門特別行政區可享有全國人民代表大會、全國人民代表大會常務委員會或中央人民政府授予的其他權力。＂(第20條)“澳門特別行政區居民中的中國公民依法參與國家事務的管理。根據全國人民代表大會確定的代表名額和代表產生辦法，由澳門特別行政區居民中的中國公民在澳門選出澳門特別行政區的全國人民代表大會代表，參加最高國家權力機關的工作。＂澳門特區因“一國兩制＂不實行人民代表大會制度，但澳門居民中的中國公民卻可依法選出全國人大代表，成為最高國家權力機關的組成人員。這既體現國家對澳門特區居民中的中國公民的深切關懷，又體現澳門特區居民所享基本權利的廣泛性。2009年7月全國人大常委會關於澳門大學橫琴校區的決定，就是特別授權的一個極具說服力的例子。國家賦予澳門特區實行“一國兩制”是在澳門原有的澳門半島、氹仔、路環共計不到30平方公里的面積內，但現在實行“一國兩制＂區域便成為30＋1(平方公里)的新模式，這是一次思維和制度創新的嶄新標誌。例4：“澳門特別行政區行政長官任期五年，可連任一次。＂(第48條)行政長官位高權重，直接影響到特別行政區的繁榮穩定、長治久安，《澳門基本法》規定行政長官可以連任，但只能一次，即最長施政期為10年，這意味着政績突出、眾望所歸的行政長官獲選連任機會頗高。例5：“行政長官認為必要時可邀請有關人士列席行政會會議。”(第57條)行政會為協助行政長官決策的機構，除其在編成員要具有較強議政能力和較好人品外，在有需要情況下尚可邀請有關方面代表性人士列席，在編與非編並舉，集思廣益，為特區發展獻計獻策。例6：“澳門特別行政區行政機關可根據需要設立諮詢組織。＂(第66條)諮詢組織是回歸前既已存在的半官方組織，在配合政府施政以及溝通政府與民間關係方面具有一定積極作用，故《澳門基本法》保留了這類組織，目前澳門特區共建立由行政長官以及各司長監督或協調的諮詢組織46個，包括行政長官旗下8個，行政法務司旗下3個，經濟財政司旗下3個，保安司旗下3個，社會文化司旗下18個，運輸工務司旗下11個。13例7：“澳門特別行政區立法會議員依照本法規定和法定程序提出議案。凡不涉及公共收支、政治體制或政府運作的議案，可由立法會議員個別或聯名提出。凡涉及政府政策的議案，在提出前必須得到行政長官的書面同意。＂(第75條)澳門特區政治體制具明顯行政主導特徵，行政與立法互相支持合作，又互相監督制衡，司法相對獨立。這種設計主要是基於澳門不是獨立政治實體，同時也是為了維護特區三大公權力機關運作的和諧性和效益性。故不涉公共收支、政治體制及政府運作的立法議案，立法議員可以個別或聯名提出，即議員在這些方面享有充分的提案權，當然，涉及政府政策的議案亦可提出，但要事前取得行政長官書面同意。例8：“澳門特別行政區可與全國其他地區的司法機關通過協商依法進行司法方面的聯繫和相互提供協助。＂(第93條)澳門是一個多元化程度較高的城市，因“全國其他地區＂特別是鄰近地區的交住與合作關係緊密，當然涉及刑事案件的糾紛增多也不言而喻。故此，通過相互間建立全面有效的司法聯繫與互動互助十分必要。這裏，全國其他地區顯然也包括香港和台灣。例9：“澳門特別行政區政府經中央人民政府具體授權可自行制定民用航空的各項管理制度。＂(第117條)@K@
論特別行政區高度自治權的權力來源在現代社會民航的重要性十分明顯，但民航因空域管制直接涉及國家主權、安全事宜，故此，首先要得到中央政府的具體授權，這是前提和必要程序，但在正常情況下，為了確保民航運作的安全和效益，為了特區繁榮穩定，中央政府的大力支持毋需置疑，因此，自行制定民航相關管制制度不僅必要也實際可行。例10：“澳門特別行政區的社會服務團體，在不抵觸法律的情況下，可以自行決定其服務方式。＂(第131條)社會服務團體是澳門眾多民間社團的重要一類，通常也具有熱心服務社群的良好傳統，故《澳門基本法》規定，只要不抵觸法律，它們有權選擇適宜的服務方式。例11：“澳門特別行政區可根據需要在外國設立官方或半官方的經濟和貿易機構，報中央人民政府備案。”(第141條)在外國設立官方或半官方經貿機構對具國際自由港地位的澳門特區發展國際聯繫是有益的，但這類安排直接涉及國家的外交權限，需向中央政府備案。(二)存在選擇性的“可＂在用“可”字行文的法律規範中，某些情況下存在選擇性，即作為或不作為的最後決定權屬於相應權利主體和行為主體。例1：“澳門特別行政區可在北京設立辦事機構。＂(第22條)本條規定表明，澳門特區根據需要在首都北京設立辦事機構是合法的，但一時不設立或不急於設立也並非違法。例2：“有效旅行證件持有人，除非受到法律制止，可自由離關澳門特別行政區，無需特別批准。＂(第33條)本條規定表明，持有效旅行證件離境外出是澳門居民一項基本權利，除非犯案在身被法律追究，否則可隨時自行離境，政府和任何人均無權干涉，當然，居民有權外出也可以不外出，決定權在本人。例3：“行政法院是管轄行政訴訟和稅務訴訟的法院。不服行政法院裁決者，可向中級法院上訴。＂(第86條)本條是關於行政法院職能定位的規定，行政法院與初級法院均屬第一審法院，在澳門特區不設第二審行政法院，故需要上訴時可以向中級法院提起，但當事人不上訴亦屬正常。例4：“澳門特別行政區各級法院的法官，根據當地法官、律師和知名人士組成的獨立委員會的推薦，由行政長官任命。法官的選用以其專業資格為標準，符合標準的外籍法官也可聘用。＂(第87條)澳門特區的法官產生程序頗為嚴格，他們首先要經過具較高權威性的獨立委員會推薦，然後由行政長官予以任命。鑒於獨立審判，選用法官時其專業資格就十分重要，“符合標準的外籍法官也可聘用”，這項規定是基於澳門回歸前司法體系長期由葡萄牙法官佔據，本地人法官在特區成立之初可能依然不足的特殊性，但由“也可”組成的句型顯然是提供一種選擇性，而非絕對性。例5：“澳門特別行政區有關部門還可聘請葡籍和其他外籍人士擔任顧問和專業技術職務。＂(第99條)澳門特區是開放型國際化城市，澳門也擁有寛鬆包容的社會環境。在有需要情況下聘請葡籍及其他外籍人士來添補澳門施政團隊的人手不足，是有益有建設性的，但此規定絕非必不可少一定要這樣做，聘與不聘的認定要本着實事求是的原則。七、特別行政區權力來源特點(一)權力來源的授予性特別行政區權力來源的授予性，取決於特別行政區係中華人民共和國管轄下地方行政區域的法律定位。澳門是中華人民共和國不可分割的一部分，國家對澳門恢復行使主權後成立的公權力機關份屬國家的地方性政權機關，至於如何具體管治，其決定權屬於中央政府。根據“一國兩制”方針，由最高國家權力機關即全國人大授權澳門特別行政區依法享有高度自治權，凡不涉國防、外交及中央與特區關係的事項包括行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權完全由特區政府行使。享有國家授予的高度自治權，特區政府和特區居民都要心悅誠服地尊重中央政府，擺正中央與特區之間的關係。(二)權力授予的合憲性第八屆全國人民代表大會第一次會議1993年3月31日通過的關於《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》的決定指出：“澳門特別行政區基本法是根據《中華人民共和國憲法》按照澳門的具體情況制定的，是符合憲法的。澳門特別行政區設立後實行的制度、政策和法律，以澳門特別行政區基本法為依@L@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)據。”授予特區高度自治權係全國人大依憲作出的國家行為，迄今不僅有《中華人民共和國憲法》第31、59、62條三個條文作出明確指引，而且《立法法》第8條也進一步規定特別行政區制度只能由全國人民代表大會制定法律。基本法則是“一國兩制”這項基本國策的具體化、法制化。故可以講，這項獨特授權具明確的合憲性、合法性和頂端設計性。這項授權不僅體現國家依憲依法施政，為特區健康發展和“一國兩制”落實提供了必要法制環境，而且也構成中國法制史上以至國際法制史上不曾有過的授權實踐。(三)權力主體的雙重性實行“一國兩制”是中國特色社會主義的一項理論創新與制度創新。國家授予特區高度自治權意味着在中國境內一個有別於原有省市自治區現行制度的特別行政區制度，亦即有“一國兩制”特徵的一種基本政治制度或國家管理制度已經形成。在特別行政區，公權力分別由兩組權力主體行使：一是代表國家公權力的中央政府負責國防、外交、對行政長官和主要官員的任免、立法監督等權限的行使，一是特區公權力機關即特區政府行使不涉上述權限的高度自治權。兩種公權力一高一低、一上一下，兩者不是消極防範或利益衝突，而是體現主權需要的科學分工和優勢整合。(四)高度自治權的廣泛性在特區行使中央授予高度自治權過程中，權力的廣泛性和高層次性遠遠超出中國內地民族自治區，也遠遠超出國際上現有的自治區域。15年來以《澳門基本法》正確落實為目標的依法施政已導致政治、經濟、文化以至對外關係都出現令人鼓舞的可喜變化，特區對外健康形象也拾級而上。這充分證明，在環境特殊的小範圍實行“一國兩制”，不僅有利於特區內部資源上有效整合，而且對國家的開放形象、對和平統一和民族復興偉大事業的實現，都具有不可取代的積極推動意義和價值。(五)權力運行的效益性在特別行政區全新發展模式下原有資本主義和生活方式被保留下來，但在今日特區並非樣樣都是資本主義，無論政治法律、經濟民生、文化社會，還是對外聯繫都不能簡單地同資本主義劃等號。一方面，原有制度的積極性一面得到認定，利用資本主義以至利用其為社會主義服務成為可能，另一方面，強大祖國巨大市場和超強磁場效應成為特區發展的主要動力源，加之“澳人治澳”調動的積極性、創造性得以正常發揮，故包括“一國兩制”發展優勢在內特區優勢體系以及嫁接效應、合成效應、優化效應既顯著又實際，不僅迅速改寫了澳門當代發展史，而且也導致認識論領域的相應突破。(六)權力監督的直接性特區實行不同於國家主體部分社會主義制度的特別行政區制度，但按憲法、基本法規定，特區又直屬於中央政府，行政長官既對特區負責又對中央政府負責。最高國家權力機關全國人大擁有基本法的制定權和修改權，中央政府擁有對行政長官及主要官員的任免權，全國人大常委會擁有對基本法的解釋權和特區立法機關制定法律的監督權，中央軍委向特區派駐軍隊，外交部在特區建立特派員公署，加之為數可現的全國人大代表、全國政協委員以及基層政協委員亦構成聯繫特區與國家的便捷有效渠道。故此，特區及其高度自治權的權力屬性恐不能認定為“姓資”，而要基本上認定為“姓社”。八、加速公權力機關建設事關特區和國家核心利益“一國兩制”是人類文明史上的創新事業，它在中國特色社會主義偉大事業中佔據着一份不可取代的特殊地位和作用。香港逾17年、澳門近15年循序漸進、甚至有驚無險的推進過程清楚地表明，由中央授權特區實行“一國兩制”下的高度自治，不僅開拓了區域自治史上前所未有的創新實踐，而且也構成現代法制史和現代憲政史上的劃時代制度再造工程。澳門特區被廣泛認定為成功實踐“一國兩制”的示範櫉窗，但人們必須明白的一點是，享有國家授予的高度自治權、落實“一國兩制”基本國策是千載難逢的歷史機遇，既是中央政府和全國人民的信任也是全體本地居民的莫大幸運。15年特區快速發展的歷程充分證明新興的特別行政區生機盎然、充滿活力，充分證明“一國兩制”理論的科學性和生命力，也充分證明愛國愛澳這一新文化傳統的時代價值。有智慧有能力有辦法把澳門特區管理好發展好建設好，是一個符合實際的判斷。要把這個判斷轉化成現實，當需提升對“一國兩制”的基本認知，提升對“一國兩制”實踐模式的基本認知，提升對實踐@DC@
論特別行政區高度自治權的權力來源@DD@“一國兩制”基本規律的認知，包括官方智慧與民間智慧的長效整合與及時轉化，力求把“一國兩制”初級階段實踐中行之有效的各項舉措堅持下去，把民主、民生領域民怨民憤尚多的事項盡快清理改正過來，爭取在“50年不變”中後期有更上佳的升級版“一國兩制”實踐成效。這中間，進一步增強對形勢演進的前瞻判斷，提升各級官員以及社會各界文化自覺性，實為一項重中之重的要務。即使對於身居公權力運行核心層面的高層官員，率先做好心理調整亦屬必要：一是要有正確政績觀，不宜對暫時性表面繁榮指標陷入盲目自滿誤區；二是要強調權力來源觀，真正理解高度自治權來源於國家的授予，而自己只是CEO及執行團隊，隨時擺正特區與中央關係並心存感恩，應定格為常態要求；三是要懂唯物史觀，要想政通人和、長治久安，就要認真開源節流、居安思危，以民為本、廉政愛民，這是古今中外概莫能外的執政規律老生常談。註釋：1習近平：《在十八屆中共中央政治局第一次集體學習時的講話》，載於《人民日報》(海外版)，2012年11月19日，第05版。2同上註。3同上註。4楊允中：《我的“一國兩制”觀》(修訂版)，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2012年，第122、123頁。5胡錦濤：《在紀念中共十一屆三中全會召開30週年大會上的講話》，載於《人民日報》(海外版)，2008年12月19日，第02版。6同註4，第144頁。7同上註。8見《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書，載於《大公報》，2014年6月11日，第A17版。9見《辭海》(第六版)，上海：上海辭書出版社，2009年，第2088頁。10同註4，第28頁。11包括建成世界一流的大學、一流的設施、一流的教師、培養一流的人才、創造一流的成果。此係時任國家主席的胡錦濤2009年12月20日來澳門視察時所提出的。12吳邦國：《深入實施香港特別行政區基本法，把“一國兩制”偉大實踐推向前進──在紀念中華人民共和國香港特別行政區基本法實施十週年座談會上的講話》，載於《人民日報》(海外版)，2007年6月7日，第01版。13參見行政公職局組織績效及運作廳：《澳門特別行政區公共行政》(2011)。
澳門特別行政區法律體系的部門法構成冷鐵勛澳門特別行政區作為國家實施“一國兩制”方針政策下的一個地方行政區域，不實行社會主義的制度和政策，保持原有的資本主義制度不變，這其中也包括了澳門原有法律基本予以保留。同時，根據《澳門基本法》的規定，澳門特區享有立法權，其立法機關有權制定法律；行政長官有權制定行政法規。此外，《澳門基本法》規定，全國性法律除列於該法附件三者外，不在澳門特區實施。鑒此，澳門特區有適用其自身的法律規範，並自成體系，這既是澳門特區作為單一制國家內的一個獨立法域的必然產物，也是澳門特區實行高度自治的一個充分體現。由於法律體系通常是指一個國家或地區的全部法律規範，按照一定的原則和要求，根據不同法律規範調整對象和調整方法的不同，劃分為若干法律門類，並由這些法律門類及其所包含的不同法律規範形成相互有機聯繫的統一整體1，因此，澳門特區法律體系的建構，除了涉及構成法律體系的法律規範的層次外，還必然要觸及構成法律體系的法律門類即部門法的問題。一、法律體系與部門法的關係“法律體系”是法理學中的一個基本概念，研習法理學者通常都會接觸這個概念，尤其在內地更是如此。按照1984年出版的《中國大百科全書．法學》中的界定，法律體系是指“由一個國家的全部現行法律規範分類組合為不同的法律部門而形成的有機聯繫的統一整體。”2除此之外，內地學術界對“法律體系”的概念還有其他各種不同的理解。如有理解為一個國家的比較完備的法律或法制；也有理解為一個國家的法律淵源的分類(即憲法、法律、法規等之分)體系；甚至有的擴大理解為從法律的制定到實施的法制體系、法治體系、法制系統工程，等等。3內地關於法律體系概念的認識，或多或少受到了前蘇聯關於法律體系的傳統理論影響，基本上是順着法律規範－法律部門－法律體系的概念序列，把法律體系視為不同部門法或法律部門的系統，這也構成了內地有關法律體系理論的主流。內地的立法機關在法律體系概念的把握上，主要也採用了理論上的主流看法，即把法律體系看作是由既相互區別又相互聯繫的不同法律部門形成的內部和諧統一、有機聯繫的整體。在國外，僅前蘇聯和其他一些東歐國家的法學著作中，才將部門法體系稱為法律體系。在西方國家和其他一些國家的法學著作中，對部門法劃分的研究通常用法律的結構和分類之類的標題，至於法律體系(即英語的legalsystem)一詞的含義，則是在多種意義上使用。為了尊重法學理論界中“約定俗成”的原則，在談及澳門特區的法律體系時，其中所講的法律體系仍套用以上所指的《中國大百科全書．法學》中的界定，即由澳門特區各部門法構成的、具有內在聯繫的一個整體，即部門法體系。由此看來，法律體系與部門法的關係屬於整體與構件的關係，即法律體系是一個整體，它由不同的法律部門即部門法所構成，法律部門是法律體系的構件。需要說明的是，說法律部門是法律體系的構件，僅是從法律規範的分類而言，即如何將法律體系所包含的所有法律規範科學、合理地劃分為若干法律部門。就法律體系的構成來看，還涉及另外一個問題，即法律體系所包含的法律規範的範圍，它要解決的是哪些規範性文件屬於法律體系範圍。以法律部門的視角看法律體系的構成，實質上屬於法的內在的結構這一範疇；以法律規範的視角看法律體系的構成，實質上屬於法的外在的表現這一範疇，兩者不應混淆。以法律部門的視角看法律體系時，法律體系是一澳門理工學院一國兩制研究中心副主任、副教授級研究員@DE@
澳門特別行政區法律體系的部門法構成個由法律部門分類組合而形成的呈系統化的有機整體，即法律體系作為一個“體系”，它的內部構成要素是法律部門，並且法律部門也不是七零八落地堆積在一起，而是按照一定的標準進行分類組合，呈現為一個體系化、系統化的相互聯繫的有機整體。這既是法律體系構成的客觀要求，也是法律體系的一種理性化要求。從法律體系的構成來看，為了維護一個國家或地區法制的統一和尊嚴，作為該國或該地區的法律體系應當是一個統一的體系，這客觀上要求構成法律體系的各個法律部門之間應當做到相互協調，不能相互割裂和矛盾。從法律體系的理性化來看，它要求構成法律體系的法律部門門類齊全、結構嚴密、內在協調。進一步來講，就一個國家的法律體系而言，門類齊全是指在一個法律體系中，在憲法的統攝下，調整社會關係的一些最基本的法律部門應該齊備，不能有缺漏；結構嚴密是指不但在整個法律體系之間要有一個嚴密的結構，而且在各個法律部門內部也要形成從基本法律和基本法律配套的一系列法規等；內部協調是指在一個法律體系中，一切法律部門都要服從憲法並與其保持協調一致，即普通法與根本法相協調，程序法與實體法相協調等。4正是基於法律體系是由法律部門組成的一個有機整體這一觀念，有人認為法律體系就是部門法體系。5不過，仍有人對此提出不同的看法，認為部門法體系在法理學中主要被當作一種理解法律分類的範疇，除了能比較簡便地概覽法律體系中各部門法的組成，在立法規劃上也有一定指導意義外，其理論意義和實務意義還是相對貧乏的。這集中體現為部門法體系將法學體系與法律體系作比較絕對的區分，認為前者屬於思想範疇，後者屬於規範體系，前者的內容和範圍要比後者大得多，比如法學體系除了部門法學外，還可以包括法哲學、法理學、法律心理學、法社會學等。但從法學方法論角度看，狹義的法學體系就是對法律體系的理論建構，兩者之間很難用思想範疇和規範體系作絕對區分，沒有狹義法學體系的研究，法律規範整體很難以體系形式表現出來，因此，作為狹義法學體系建構對象和成果的法律體系，在法律實務上有重大意義。它不僅有助於立法盡量趨於統一、協調，也有助於在司法實踐中對法律規範的正確理解與適用。但部門法體系的理論卻使得法律體系的上述方法論的意義受到影響，欠缺從方法論角度對法律體系的討論，已經導致法理學和部門法學存在一定程度的脫節，並最終可能損及法理學的聲譽。6儘管如此，內地法理學界的主流觀點仍將一國法律體系與部門法體系等同看待。然而，在2011年1月24日召開的中國特色社會主義法律體系形成座談會上，時任全國人大常委會委員長吳邦國在講話中宣佈中國特色社會主義法律體系形成時，法律體系的涵義實際上起了變化。吳邦國指出：“一個立足中國國情和實際、適應改革開放和社會主義現代化建設需要、集中體現黨和人民意志的，以憲法為統帥，以憲法相關法、民法商法等多個法律部門的法律為主幹，由法律、行政法規、地方性法規等多個層次的法律規範構成的中國特色社會主義法律體系已經形成。”7根據吳邦國的上述講話內容，以及2011年10月國務院新聞辦公室發佈的《中國特色社會主義法律體系》白皮書，中國特色社會主義法律體系被看作是以憲法為核心，由憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等7個法律部門組成的有機聯繫的統一整體。即憲法在中國特色社會主義的法律體系中居於統帥地位，不再以法律部門來對待，而是將憲法從部門法中抽離出來，在憲法之下，再將全國其他現行法律規範分成上述7個法律部門，並進而組成國家的法律體系。在這種情形下，如果仍固守以往關於法律體系的概念，即認為一國全部的法律規範分成若干法律部門，由這些法律部門所構成的一個整體便是該國的法律體系，那無疑會將憲法排斥在法律體系之外，因為憲法已不在部門法的範圍裏，不屬於任何部門法。這樣的話，顯然是十分荒謬的。因為任何一個國家的法律體系的建構，不可能缺乏憲法，而且憲法之外的法律規範都不能與憲法相抵觸。因此，當一個國家的憲法不再被看作部門法時，該國法律體系的構成除部門法外，還要加上憲法。即一國法律體系由憲法以及相互聯繫的部門法所構成，而且憲法和部門法不處於同一個位階，憲法在部門法之上。這時，法律體系與部門法體系實際上不是同一範疇了，因為法律體系包括了憲法和部門法兩個位階不同的部分，在部門法體系之上，還有一個憲法，憲法和部門法體系共同構成國家的法律體系。正因為如此，《中國特色社會主義法律體系》白皮書認為：“中國特色社會主義法律體系，是以憲法為統帥，以法律為主幹，以行政法規、地方性法規為重要組成部分，由憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等多個法律部門組成的有機統一整體。”需要說明的是，儘管從法律體系建構的實踐來看，不將憲法以部門法來看待，而將其居於統帥地位，但這並不影響在理論研究中仍將憲法作為一個部門法來進行@DF@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)分析，這時作為部門法的憲法已是在特定意義上來使用，它同樣也不影響一個國家將其不以部門法來看待的建構法律體系的實踐活動。由此看來，以往將一個國家的法律體系與部門法體系等同起來，這是以憲法被看作部門法為前提的。在這種情形下，法律體系包含了一個國家所有的法律規範在內，法律體系與部門法體系具有一致性。然而，基於憲法在國家法律體系中的地位和作用，尤其是實行成文憲法制的國家中，憲法是國家的根本法，在本國法律體系或法律淵源體系中分別佔有主導地位，它不像一般部門法，僅調整社會關係的一個或幾個領域，而是調整全面的社會關係，即對本國社會關係的各個重要領域都作了原則規定，嚴格地說，不能稱憲法是部門法，它是一切部門法的基礎。如果稱憲法是“部門法”，也只是基於特定意義上的，即它是一國法律體系的一個組成部門。當憲法不再被看作部門法時，一個國家的法律體系除部門法體系外，還必須要加上憲法，而且憲法處於統帥地位，居於部門法之上。這時，法律體系與部門法體系便不再具有完全的一致性了，前者的範圍要大於後者的範圍。當然，即使在這種情形下，從數量上說，法律體系仍主要是由部門法體系構成，因為任何一個國家的法律體系中，儘管憲法的地位和效力最高，但法律體系依然主要是由部門法體系構成，從這個意義上說，部門法仍是法律體系的主要基本構成單位。明確法律體系的概念，特別是區分其與部門法體系的關係，有着重大的理論意義和實踐價值。○1有助於更好認識和理解法的本質。法律體系是一種法律的表現形式，通過對法律體系這種法律形式的研究，可以進一步瞭解法的內容和形式之間的辯證統一關係，防止只注意內容而忽視形式的錯誤，也避免過於注重形式而忽視內容的傾向。因為法律體系可以理解成法律系統，對法律體系的研究實際上是運用系統科學的理論和方法研究法律，將避免片面性、絕對化的誤區，對於樹立整體觀念有着至關重要的作用。○2有助於開展立法活動。法律體系主要是一個國家或地區統一協調的各個部門法構成的有機聯繫整體，通過研究法律體系的缺陷和不足，在法律的創制、修改和廢除過程中，可以消除法律規定之間相互衝突和不一致的現象，彌補法律規定的空白，使法律體系更加統一和協調。○3有助於法學研究、法學教育和法制宣傳。一個國家或地區的法學研究和法學教育，儘管也要學習和研究法律史和域外法，但都離不開該國或地區的法律規範，而且要把重點放在該國或地區的現行法上。沒有對法律體系的知識和基本理論，連基本的部門法分類都不懂，就很難做好法學研究和教學工作，也就不能科學、全面和有效地進行法制宣傳教育。○4有助於學習和借鑒域外的法律和法學的經驗。如果不懂得有關法律體系和法律部門的知識和理論，對域外的法律和法學的認識就不可能全面和科學，對各種千差萬別的法律形式及其歷史演變，就會感到茫無頭緒。反之，如能立足本國或本地的實際情況，將可以有分析、有區別地去學習域外的法律和法學。8二、部門法的劃分標準和原則澳門作為中華人民共和國的一個特別行政區，由於實行“一國兩制”的方針政策，有適合其本身實際情況的法律制度，其法律體系自成一體，這一法律體系應如何建構？它是否與澳門地區的部門法體系具有一致性？鑒此，有必要先行探討法律部門即部門法的劃分標準及原則。“部門法”這一概念，在有的法學著作和教材中又被稱為“法律部門”，通常是指根據一定的標準和原則，按照法律規範自身的不同性質、調整社會關係的不同領域和不同方法等所劃分的同類法律規範的總和。任何法律都是以一定的社會關係作為自己的調整對象。一個國家或地區的現行法律規範中，由於調整的社會關係及其調整方法的不同，因而可以分為不同的法律部門。凡調整同一類社會關係並採用同一類調整方法的法律規範的總和，就構成一個獨立的法律部門。法律部門也因而成為一個國家或地區法律體系的基本組成要素，正是各個不同的法律部門的有機組合，構成了一個國家或地區的法律體系。由此看來，法律部門的劃分標準自然地包括兩個方面：一是法律規範所調整的社會關係；二是法律規範的調整方法。其中以法律規範所調整的社會關係為主要劃分標準。因為法律是調整社會關係的行為準則，任何法律都有其所調整的對象，否則，也就不會有法律的存在。既然法律的存在離不開一定的社會關係，而社會關係又是複雜多樣的，有政治關係、經濟關係、文化關係、宗教關係、家庭關係等，當這些不同性質和領域的社會關係成為法律規範的調整對象後，便成了法律部門形成的基礎。法律部門是以法律所調整的社會關係的內容作為依據來劃分一部法律屬於何一法律部門。一般把調整同一類社會關係的法@DG@
澳門特別行政區法律體系的部門法構成律劃為同一法律部門，而調整不同性質和領域的社會關係的法律自然又形成不同的法律部門。這些不同的法律部門通過有機的組合，自然就形成了法律體系。在理解法律所調整的社會關係時，需要注意將其與法律所直接保護的對象作出區別。有的法律，例如民法中的物權法，保護的直接對象是某種物，這就容易造成一種錯覺，好像這類法律不是保護某種社會關係，而是保護某種物。其實，物權法所保護的人對物的某種權利，例如所有權，表面上看是人與物之間的關係，即人對物的佔有、使用、收益和處分，它實質上體現的卻是人與人之間的關係，即一人對某物享有所有權，他便有權合法地佔有、使用、處分該物，其他任何人都負有這樣一種義務，即不得侵佔該物，也不得妨礙他對物的佔有、使用和處分，這樣，在物的所有人和其他人之間便形成了一種權利義務關係，這種權利義務關係是人和人之間的關係，是一種典型的社會關係。物權法通過某種具體的物的保護來體現社會關係，影響了某物，同時也就是影響了某種社會關係。又如，環境保護法也如此，它保護的直接對象是自然環境資源，如水、大氣等，正是通過對某種自然環境資源的保護，來調整涉及人們的生命權、健康權等的社會關係，因為環境污染危害人類的生命和健康，而生命權、健康權等作為一種權利，體現的正是人與人之間的社會關係，即一個人享有生命權、健康權，他人就負有不得侵害這種權利的義務。總之，有關自然資源的使用和保護、科學技術的應用和發展，以及環境保護等方面的法律，儘管其直接保護的對象並不是某種社會關係，而是某種自然現象等，但其內容仍在於調整人們在有關這種自然現象方面的相互關係。除法律規範所調整的社會關係是法律部門劃分的主要標準外，法律規範所採用的調整方法也是劃分法律部門的標準。如果僅以法律規範所調整的社會關係作為法律部門的劃分標準，則既無法解釋一個法律部門可以調整不同種類的社會關係，也不能解釋同一社會關係需要由不同的法律部門來調整這一法律現象。因此，法律部門的劃分，還需要將法律規範調整社會關係時所採用的調整方法作為判斷標準。例如，可將凡屬以刑罰制裁方法為特徵的法律規範劃分為刑法部門；將以承擔損害賠償等民事責任方式的法律規範劃歸為民法法律部門等。法律所採用的調整方法，又稱法律調整方法，一般是指國家在調整社會關係時用以影響這些關係的手段和方式，但其具體含義卻頗不明確。通常，對法律制裁方法的確定是屬於法律調整方法範疇的。例如，刑法調整的範圍涉及社會關係的各個主要方面，它之所以成為一個獨立的部門法的原因之一，就在於它是以刑罰即刑事制裁作為手段來保障法律調整社會關係的任務。在這裏，調整方法實際上是指對違法行為制裁的形式。因而也可以說，民法、行政法和刑法的區別之一就是民法和行政法是分別以民事制裁和行政制裁的方式來保障民法和行政法調整社會關係的任務。除法律制裁方法的確定外，確定法律所調整的社會關係的不同主體以及確定這種主體之間權利義務關係的不同形式也屬於法律調整方法。法律所調整的社會關係的主體實質上就是法律關係的主體。法律關係主體之間的權利義務也有不同形式，例如有的是民事平等關係，有的是行使國家權力所發生的隸屬關係等等。民法商法和經濟法在中國內地都是調整經濟社會關係的，它們之間的差別主要在於法律關係主體有所不同以及它們之間權利義務關係的不同形式。民法商法所調整的是平等主體之間的人身關係和財產關係，其中的財產關係僅限於平等主體間的經濟關係，也就是通常所說的橫向經濟關係。其他經濟關係，如國家對經濟的管理、國家同企業之間以及企業內部的管理等縱向經濟關係，則主要由經濟法或行政法加以調整。9總之，劃分法律部門時，首先應考慮法律所調整的社會關係的不同領域，同時也應考慮法律調整方法的不同，其中包括確定法律制裁的不同方法、法律關係的不同主體以及法律關係主體之間的不同權利義務關係的形式。由於劃分部門法是一個非常複雜的問題，除了考慮上述標準外，部門法的劃分還須遵循一定的原則。雖然這些原則不是劃分部門法者可以任意確定的，但它畢竟是通過人們的主觀認識或意志形成的，因此根據同樣的劃分標準，可能會遵循不同的原則，因而出現不同的具體劃分法。在對法律部門的劃分標準進行研究外，內地法學界還總結出法律部門的劃分應遵循的原則，概括起來主要有以下三點。一是整體性原則。即以整個法律體系為劃分對象。對一個國家或地區的現行法律規範進行法律部門劃分後，必須將該國或地區所有生效的法律規範毫無遺漏地包括在所劃分的法律部門中。即劃分結果必須囊括一個國家或地區現行法律的全部內容，使法律體系中的所有法律規範都能歸屬於某一法律部門。當然，憲法不被作為部門法看待時，法律體系實際上是由憲法和部門法體系組成的，這時所說的一個國家或@DH@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)地區的全部現行法律規範都應納入某一法律部門，顯然是不包括憲法在內的。二是均衡原則。即劃分法律部門時應當考慮到各個法律部門之間法律規範的數量或規模保持大體上的均衡。劃分法律部門後的結果，不能是某些法律部門的法律規範特別多，而其他有些法律部門的法律規範則特別少。當然，這種均衡只是相對均衡，主要還是取決於各法律部門的實際需要和調整幅度。鑒此，劃分部門法既不應過寬，也不應過細，否則便有悖於劃分部門法的原意。劃分部門法之所以具有重要意義，歸根結底就在於通過這種劃分，有助於人們瞭解和掌握本國的全部現行法。至於一個國家或地區的部門法劃分為多少為合適，難以有一個絕對的標準。根據各國立法史的經驗來看，普通法系國家對部門法的劃分，特別是私法的劃分，是相當模糊的；前蘇聯和民法法系的國家，一般都將部門法劃分為10個左右。三是適度前瞻性原則。以現行法律為主，兼顧即將制定的法律。法律體系指的就是現行法律的體系，因此，法律部門的劃分自然要以現行法律為基礎。但法律不是停滯不前的，而是向前發展的，因而組成法律體系的法律規範也處在不斷變化之中。劃分法律部門時，雖然要以現行法律為基礎，但也不能不考慮法律的發展變化，否則，就不可能在法律發展的動態過程中保持法律體系的相對穩定。10鑒此，為了保持法律體系的相對穩定性，特別是那些法制正處於完備過程中的國家或地區，在劃分部門法時，雖然應以全部現行法為基礎，但也應考慮到正在制定或即將制定的法律，尤其是一些重要的法律。除上述三個原則外，也有學者提出了合目的性原則、重點論原則、辯證發展原則等。所謂合目的性原則是指劃分部門法的目的是為了方便人們瞭解和掌握本國的現行法律，這是劃分部門法時首先應注意的一個原則。所謂重點論原則是指某一具體的社會關係和法律難以劃分其所屬法律部門時，按照重點論的原則，以其主導因素確定其歸屬。如著作權法和專利法既屬於行政管理領域的社會關係，也屬於知識產權關係。按照前者，可以劃為行政法部門；按照後者，可以劃為民法部門。考慮到它們的主導因素是知識產權，所以宜劃歸為民法部門。所謂辯證發展原則是指由於法律和法規在變化，作為它的分類的法律體系和法律部門也必然發生變化，同時人們的主觀認識也不會停留在一個水平上，因此，部門法的劃分就不可能是絕對的，只能是相對的，沒有也不可能有適用一切時代、適用於任何國家或地區的、永不可變的部門法劃分的模式。在不同的國家或地區有許多不同的劃分法，這是正常的。力求部門法的劃分科學和實用，既合乎邏輯又便於具體操作，這才是劃分部門法應該努力的方向和追求的目標。11澳門特區作為國家的一個地方行政區域，其法律體系的構成，同樣可以根據法律規範所調整的社會關係的不同以及法律規範所採用的調整方法的不同劃分為若干個法律部門。具體劃分法律部門時，有關法律部門劃分應遵循的上述原則同樣是要遵循的。之所以如此，是因為將一個國家或地區的全部現行法律規範劃分為若干個法律部門，這既是法學理論研究的需要，同時也是為了立法規劃和立法工作的方便。正是在這個意義上，法律部門既是一個法學概念，也是組成法律體系的一種客觀的基本要素。因此，把一個國家或地區的法律體系劃分若干個法律部門，雖是學理上的一種劃分方法，但它對於一個國家或地區法律體系的建立以及法制實踐同樣非常重要，直接影響着該國或該地區的立法、執法和司法實踐。因此，法律部門這一概念又是一種法律文化的產物。法律體系可劃分為若干個法律部門，而在某一法律部門中，還可以繼續劃分為若干子部門。這些子部門是法律部門的進一步細化和具體化，而且各子部門在法律部門中又具有各自的相對獨立性。子部門是由調整包含在法律部門的大範圍中的一些特殊種類的法律制度和法律規範構成，它與法律部門的關係，如同法律體系與法律部門的關係，是一種“屬種關係”。例如，同樣是調整民事法律關係的民事法律部門中，各種具體的法律制度和法律規範，根據它們調整的特殊種類的法律關係的不同，又可劃分為婚姻法、繼承法、合同法等子部門。子部門的劃分一方面說明法律體系從法律部門到子部門是一個大的系統化結構，同時也對法律體系的完善、健全提供了一個逐步深化的指向。明確這一點，就自然地理解到一個國家或地區的法律體系是由分屬不同法律部門的法律制度和法律規範所組成的一個總和。需要注意的是，不同的法律制度和法律規範在組成一個法律部門時，既可能有一部或多部軸心的法律或法典，並以這些法律或法典為軸心，也可能沒有一部軸心的法律或法典，而是由若干部性質相同或相近的規範性法律文件組合而成。在前者，較為常見的法律部門如刑法、民法等，通常會以一部法典為軸心；在後者，例如經濟法，可能就不存在一部法典為軸心。此外，構成某一法律部門的具體法律制度往往又可能存在着一種交叉性和綜合性，即同一法律制度可@DI@
澳門特別行政區法律體系的部門法構成能由一個或幾個法律部門中的具有相同或相近調整屬性的法律規範所組成。例如，所有權制度，就有可能體現在憲法、民法商法、經濟法等多個法律部門中；辯護制度、證據制度、迴避制度等就有可能體現在刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法等多個不同的訴訟法律子部門中。12三、憲法和基本法在澳門特別行政區法律體系中的統帥地位以法律部門為基本構成單位來建構一個國家的法律體系時，憲法是否屬於某一法律部門？這一問題涉及到一國的憲法在該國法律體系中的地位。多年來，內地法學界和立法部門就此進行了廣泛的研究和探討，提出過多種方案。九屆全國人大常委會曾組織專題研究，按照基本達成的共識，將中國的法律體系劃分為以下7個門類：憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法。按照這一方案，憲法屬於部門法。不過，到了2010年，在中國特色社會主義法律體系即將形成之際，十一屆全國人大常委會再次組織對法律體系進行專題研究後，在保持法律體系結構相對穩定的基礎上，就法律體系的層次和部門劃分作出了調整。為體現憲法在整個中國特色社會主義法律體系中的統帥地位和核心作用，不僅將憲法從“憲法和法律”這個層次中分離出來，居於法律、行政法規、地方性法規等層次之上，而且將“憲法及憲法相關法”部門調整為“憲法相關法”部門，即不再將作為根本法的憲法以部門法來對待，而是在憲法之下，將全部的現行法律規範劃分為7個法律部門，即憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法。13對於不將憲法作為部門法看待，而以憲法相關法替代以往稱為憲法、或憲法和憲法相關法、或憲法及其相關法的稱謂，仍有學者提出質疑，認為可將作為法典的《憲法》抽離出來不歸入法律部門，但可保留作為部門法意義上的憲法，即除作為法典的《憲法》外，還存在一個稱為憲法的部門法。此外，這部分學者認為用憲法相關法作為部門法的稱謂也不嚴謹，因為任何法律都是根據憲法來制定的，都與憲法相關，都可稱為憲法相關法。其實，不用憲法作為部門法的稱謂，主要還是考慮到不將憲法納入部門法的範疇，而將其作為部門法的基礎來看待所採取的一種技術手段，目的在於突顯憲法在國家的根本法地位和作用。它絲毫也沒有否定以往稱為憲法法律部門這一部門法的存在，只是名稱有所改變而已。以往稱之為部門法的憲法，現在改稱為憲法相關法，而且不將法典形式的《憲法》置於以往稱為憲法的部門法中。對此，慢慢地用久了，成了約定成俗的東西，自然也就習慣了。至於憲法相關法中“相關”二字，其本意就是彼此關聯，在通常情況下可作寬泛理解，但在特殊情形下也可作嚴格的限定理解，這就尤如關聯的程度有緊有鬆一樣。作為部門法的憲法相關法中的“相關”二字，顯然應作嚴格的限定理解，不是所有與憲法有任何關聯的法律都可納入憲法相關法這一部門法範疇，只有符合憲法相關法這一特定部門法要求的法律才可歸入憲法相關法中。澳門特區法律體系的建構，是否存在處於統帥地位的法律？如有，是否能作為法律部門來對待？這是探討澳門特區法律體系時必然要解決的首要問題。任何一個國家的法律體系中，居於統帥地位的只能是憲法，這是由憲法的根本法屬性和最高法地位所決定的。憲法是國家的根本法，規定國家的根本制度和根本任務，一個國家的經濟、政治、社會等方面的基本法律制度都是以憲法為依據確立的。同時，憲法具有最高的法律地位，一個國家的所有法律又都必須以憲法為依據，並不得同憲法相抵觸。因此，憲法在一個國家的法律體系中，理所當然地居於核心地位，發揮統帥作用。通常說憲法是母法，也就包含了一國憲法在該國法律體系中的統帥地位和作用這一涵義。澳門是國家的一個地方行政區域，在法律體系的建構中，居於核心地位並發揮統帥作用的是甚麼？根據《澳門基本法》第11條的規定，澳門特區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以《澳門基本法》的規定為依據；澳門特區的任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件均不得同《澳門基本法》相抵觸。上述規定清楚表明，在建構澳門特區法律體系時，《澳門基本法》處於核心地位，並發揮統帥作用應該是有充足的法理依據。對此，不會有人懷疑，更不會有人去否定。問題是，除此之外，憲法是否同樣為澳門特區法律體系的組成部分，並居於核心地位，發揮統帥作用？這實際上涉及的是憲法在特別行政區的效力適用問題，因為如果憲法適用於特別行政區，那憲法當然就是特別行政區法律體系的組成部分，憲法是特別行政區法律體系的組成部分，是基於憲法的根本法屬性和最高法地位，它自然就應居於核心地位，並發揮統帥@DJ@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)作用。憲法是否在特別行政區適用？這是自《香港基本法》起草開始便存在的一個問題，如今，港澳回歸都已經十多年了，可以說，這一問題至今並未得到很好的解決，有些人仍然基於憲法的社會主義性質而從整體上排斥憲法在特別行政區的適用效力，認為有了基本法後，憲法只是部分的相關條文在特別行政區適用，例如憲法第31條、第62條第(13)項等。這種觀點當然不正確，因為它不符合特別行政區的法律地位和憲法的根本法屬性及最高法地位。憲法作為中國的根本大法，在全國具有最高的法律效力，其效力範圍達至國家主權所管轄的所有領域，這其中當然包括了特別行政區在內。特別行政區實行的制度再怎麼特別，特別行政區制度也只能是建立在國家根本制度基礎之上的一種特殊的國家管理制度；特別行政區的地位再怎麼特別，也只能是建基於維護國家主權和領土完整基礎上的一個地方行政區域。鑒此，作為體現國家主權意志的憲法，從整體上來說，當然適用於特別行政區。憲法在特別行政區的適用從來就是一個簡單而又嚴肅的“憲法判斷”問題，也是學習基本法首先必須明確的問題。憲法作為國家主權在法律制度上的最高表現形式，如果不能在全國範圍內統一適用，就限制了一個國家主權的行使範圍，否定了憲法的最高性。任何試圖否認憲法在特別行政區適用的觀點，要麼是對憲法根本法屬性和最高法地位的無知，要麼就是別有用心。鑒此，為維護憲法的最高法地位，有關基本法是特別行政區的最高法，或基本法在特別行政區法律體系中具有最高地位的表述，應該改為基本法是特別行政區的憲制性法律，或基本法在特別行政區法律體系中具有憲制性地位，可能會更妥當些，這樣既突出了基本法的權威性，又維護了憲法的尊嚴。當然，憲法在特別行政區的適用又有其特殊性，這主要是因為中國對特別行政區實行“一國兩制”方針。一方面，香港和澳門兩個特別行政區的設立，是中國政府恢復對香港和澳門行使主權的結果，因此，憲法中有關確認和體現國家主權、統一和領土完整的規定，即體現“一國”的規定，適用於特別行政區同適用於內地各省、自治區、直轄市是一樣的，尤其是憲法關於全國人大及其常委會、國家主席、國務院和中央軍委的規定，關於國防、外交的規定，關於國家標誌(國旗、國徽、國都)的規定，關於國籍的規定等，這些體現“一國”的規定，都適用於特別行政區。另一方面，根據港、澳兩部基本法的規定，特別行政區不實行社會主義的制度和政策，而是繼續保留其原有的資本主義制度和生活方式不變，也就是在一個國家內社會主義制度和資本主義制度這“兩制”同時存在。因此，憲法有關社會主義制度和政策的規定內容，包括政治、經濟、文化制度等，不在特別行政區內施行，而這些規定不在特別行政區內施行又正是憲法所允許的，這就是憲法第31條的規定。可以說，港、澳兩部基本法是根據港澳的實際情況制定的，是符合國家憲法的。對此，全國人大在通過港、澳兩部基本法時，專門就港、澳兩部基本法作出決定，表明基本法的合憲性，這在新中國的立法史上也是前所未有的。內地和港澳學術界多數學者將憲法在特別行政區適用的特殊性通常表述為“整體適用說”，即憲法作為整體應適用於特別行政區，憲法在特別行政區的適用要遵循“一國兩制”基本方針，凡是憲法關於維護國家主權、統一和領土完整的規定，必須適用於特別行政區，在“兩種制度”方面，憲法關於社會主義制度和政策的條文不適用於特別行政區。14憲法在特別行政區適用的特殊性是否意味着可以在基本法中明確規定憲法的哪些條文適用於特別行政區？哪些條文又不適用？答案顯然是否定的。基本法作為憲法的下位法，沒有任何正當性去規定憲法的哪些條文適用於特別行政區，哪些條文不適用於特別行政區，否則同樣會陷入背離法律秩序的困境。其實，早在《香港基本法》起草期間，有建議在基本法中直接規定憲法的哪些條文不適用於特別行政區，或反過來將所有適用於特別行政區的憲法條文逐條列出來，並作為基本法的一部分或附件，使憲法中在特別行政區適用的部分和不適用的部分的劃定有成文法上的依據，上述建議終因有悖於法理邏輯而不可能得到採納。而且要在基本法中將憲法條文具體作適用於特別行政區和不適用於特別行政區的立法區分，在技術上亦不可行。因為憲法的內容是關係到國家制度和社會制度最基礎、最原則的規範，有時候不可能從憲法條文的分別中簡單區分出其與特別行政區事務的內在關聯性，況且憲法有些條文中的一部分可能不具備在特別行政區的適用性，另一部分則有實施的必要，要具體寫明條文是適用還是不適用於特別行政區是很困難的。15因此，討論憲法在特別行政區的適用，首先是就憲法作為一個整體所具有的根本法屬性和最高法地位而言，憲法的空間效力當然及於作為國家不可分離部分的特別行政區，這是國家主權的應有之義。由此看來，憲法同樣是澳門特區法律體系的有機組成部分，與《澳門基本法》共同處於核心地位，並@DK@
澳門特別行政區法律體系的部門法構成發揮統帥作用。憲法和基本法共同構成特別行政區制度的憲制基礎，實際上包含了憲法和基本法共同構成特別行政區法律體系的憲制基礎、共同統帥澳門特區法律體系這些深刻意涵。當然，憲法作為澳門特區法律體系的組成部分，同樣體現出其特殊性，這種特殊性正是通過憲法在特別行政區適用的特殊性來體現的。不僅如此，憲法主要是通過基本法的內容來實現其在特別行政區適用的，基本法的規定都直接體現了憲法的規定和精神，例如，特別行政區的高度自治權來源於中央授權的規定，基本法關於中央和特別行政區關係的規定、基本法關於特別行政區政治體制的規定等，無不帶有鮮明的憲法烙印和痕跡。即使基本法所規定的特別行政區保持原有的資本主義制度和生活方式等與部分憲法規範不一致的條文內容，其依據也來自憲法規範的內在邏輯，是憲法以自身授權方式允許基本法作出規限，使得部分憲法規範失卻在特別行政區的適用性，並將這部分調節社會生活的功能讓位於基本法去規範，而非基本法作為憲制性法律自行規限了憲法在特別行政區的適用。16需要特別注意的是，雖然憲法和《澳門基本法》在澳門特區法律體系的建構中一同處於統帥地位，並且都不被作為法律部門來看待，但二者相互之間並非處於同一位階。無論是從國家的法律體系來看，還是從澳門特區法律體系來說，憲法的位階和效力都要高於基本法。憲法是基本法制定的立法依據，處於母法地位。基本法任何條文的規定，都是有憲法依據的，如果脫離了憲法，就失去法律效力，從這個角度看，同全國人大制定的其他法律一樣，憲法與基本法的關係是“母法”與“子法”的關係。但憲法與基本法又不是一般的“母法”和“子法”的關係。根據《澳門基本法》第11條的規定，在澳門特區實行的制度，包括社會、經濟制度，有關保障居民基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以基本法的規定為依據，因而在這些領域不適用憲法的有關規定，這既是憲法第31條的規定所允許的，也是憲法對本身在特別行政區適用的限制。而基本法在特別行政區的這種特殊法律地位是由憲法明確規定的，而不是基本法本身所賦予的。正是在這個意義上說，將基本法表述成澳門特區的憲制性法律可能更加準確。憲法和《澳門基本法》既然在澳門特區法律體系中居於統帥地位，在以法律部門為構成單位建構澳門特區的法律體系時，同樣不適宜再將憲法和《澳門基本法》以部門法來對待，而應在憲法和《澳門基本法》之下，將澳門特區全部的現行法律規範，根據它們所調整的社會關係的不同以及所採用的調整方法的不同，劃分為若干個法律部門。惟有如此，才能真正體現憲法和《澳門基本法》在澳門特區的根本地位，並切實維護憲法和《澳門基本法》在澳門特區的權威和尊嚴。由此看來，在澳門特別行政區，法律體系與部門法體系同樣不是完全一致的，法律體系除部門法體系外，還包括了憲法和《澳門基本法》，而且憲法和《澳門基本法》居於統帥地位。四、澳門特別行政區法律體系的部門在劃分澳門特區法律體系的法律部門時，不僅要注意法律所調整的客觀的社會關係領域，而且也應該注意到人類對於社會關係的法律調整機制，包括法律調整的方法，法律關係主體權利義務確定的方式和方法，權利的確定性程度和權利主體的自主性程度，法律事實的選擇，法律關係各方主體的地位和性質，保障權利的途徑和手段等。17此外，前文所述的整體性原則、均衡原則，以及以現行法律為主、兼顧即將制定的法律等原則，也是要一並遵循的。根據上述標準和原則，構成澳門特區法律體系的法律部門應當如何劃分？對此，澳門回歸以來，有些學者在編纂澳門特區法律滙編的書籍時所作的一些初步嘗試可資借鑒。這其中，尤以《澳門特別行政區法律滙編》和《澳門特別行政區常用法律全書》所作的分類富有啟發意義。2000年5月由中國社會科學出版社出版的《澳門特別行政區法律滙編》，共分三編。第一編收錄了《澳門基本法》、在澳門適用的全國性法律、全國人大常委會關於處理澳門原有法律的決定；第二編收錄了澳葡政府提供的有效法律和法令清單上澳門原有的法律和法令；第三編為澳門特區立法會制定的法律和行政長官制定的行政法規。其中第二編收錄的澳門原有法律和法令，按照12個類別來編纂：○1基本權利與義務，○2行政長官，○3公共行政機構，○4立法會，○5司法機構，○6市政機構，○7公務人員制度，○8刑法，○9民法，○10商法，○11行政法，○12程序法。這對於劃分澳門特區法律體系的法律部門有參照意義。2012年2月由澳門理工學院一國兩制研究中心出版的《澳門特別行政區常用法律全書》(楊允中主編)則又作了另外的新嘗試。該書的鮮明特徵是：突出憲制性法律與居民基本權利保障法律、實體法與程@DL@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)序法並舉、原有法律與特區新制定法律兼顧。在體例上，該書將澳門特區常用的法律按6個大部分來編排，依次為：○1憲法及憲法相關法，○2有關保障居民基本權利和自由的法律，○3澳門特區公權力機關法，○4民商刑及行政法，○5程序法和登記法，○6國際法及有關司法互助法律文件。其中，憲法及憲法相關法主要包括兩個部分，即憲法、《澳門基本法》及適用於澳門特區的全國性法律；回歸法與澳門特區政制相關法。有關保障居民基本權利和自由的法律也包括兩個部分，即選舉法和基本權利。澳門特區公權力機關法則主要包括4個部分，即行政機關、立法機關、司法機關、公務人員制度。上述分類同樣有助於劃分澳門特區法律體系的法律部門。結合澳門特區的法律地位及其立法體制等因素，參照內地不將憲法作為部門法對待，而是將其分離出來，以體現憲法的統帥地位和核心作用，在憲法之下再劃分法律部門的做法，在劃分澳門特區法律體系的法律部門時，不將憲法和《澳門基本法》作為部門法對待，應將其獨立出來，在憲法和《澳門基本法》之下再劃分若干的法律部門。至於具體的法律部門，可作以下劃分。(一)憲法和基本法相關法憲法和基本法相關法是指與落實憲法和基本法相配套，直接保障憲法和基本法實施，以及特別行政區政權運作等方面的法律規範的總和。如前所述，憲法整體上適用於特別行政區，而且憲法和基本法共同構成特別行政區法律體系的憲制基礎，因此，在劃分澳門特區的法律部門時，居於首要地位的部門法應稱之為憲法和基本法相關法。當然，也有人認為可只稱之為基本法相關法，因為澳門特區實行“一國兩制”方針政策，憲法中有關社會主義制度和政策的內容不在特別行政區適用，憲法在特別行政區的適用更多地是體現在基本法的適用上，而且基本法是直接根據憲法來制定的。因此，將澳門特區法律體系中居於首要地位的部門法稱為基本法相關法，並沒有排斥憲法在特別行政區的適用。不過，由於這種觀點僅突出基本法的地位，而沒有充分反映憲法在特別行政區的效力及其與基本法的關係，本身並不十分妥當。以憲法和基本法相關法作為澳門特區法律體系中的首要部門法名稱更符合憲法與基本法的相互關係。當然，也有學者提出，即使將法典形式的憲法和基本法抽離出來，不以部門法看待，仍應該以憲法和基本法作為居於首要地位的部門法的名稱，以憲法和基本法相關法作為部門法的名稱同樣面臨不嚴謹的問題。對此，如同前面關於不以憲法作部門法名稱的理由一樣，以憲法和基本法相關法作為部門法的名稱，只是一個技術上的處理方法而已，它絲毫不否定有的學者稱之為憲法和基本法的部門法的存在，只不過其名稱不叫憲法和基本法而叫憲法和基本法相關法而已。至於其中的“相關”二字，同樣要作嚴格限定的理解。作為澳門特區法律體系中居於首要地位的部門法，憲法和基本法相關法主要包括三個方面內容。第一，在澳門適用的全國性法律和其他規範性文件。在澳門適用的全國性法律主要是體現國家對澳門恢復行使主權的相關全國性法律，具體來說，集中體現為《澳門基本法》附件三所列的在澳門特區實施的全國性法律。澳門特區由於實行“一國兩制”的方針政策，全國性法律除了列於《澳門基本法》附件三者外，不在澳門特區實施。需要注意的是，《澳門基本法》附件三所出現的全國性法律的概念，不能排除全國人大及其常委會和中央人民政府為落實《澳門基本法》等針對澳門所作的有關決定、解釋、批覆、命令等，這些決定、解釋、批覆或命令等雖不以法律的名義出現，但仍屬在澳門適用的全國性其他規範性文件這一範疇。例如，《全國人大常委會關於〈中華人民共和國國籍法〉在澳門特別行政區實施的幾個問題的解釋》、《全國人大常委會關於根據〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法〉第一百四十五條處理澳門原有法律的決定》、《全國人大常委會關於授權澳門特別行政區對設在橫琴島的澳門大學校區實施管轄的決定》、《全國人大常委會關於〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法〉附件一第七條和附件二第三條的解釋》、《全國人大常委會關於澳門特別行政區2013年立法會和2014年行政長官產生辦法有關問題的決定》、《國務院關於廣東省珠海市和澳門特別行政區交界有關地段管轄問題的批覆》、《國務院關於設立珠澳跨境工業區的批覆》、《國務院第275號令頒佈的中華人民共和國澳門特別行政區行政區域圖》，等等，都屬於在澳門適用的全國性其他規範性文件的範疇。第二，居民基本權利保障法。這一部門法以保障澳門居民基本權利和自由的享有及行使為主要內容和直接目的。之所以將居民基本權利保障法單獨作為憲法和基本法相關法的範疇，主要是考慮到《澳門基本法》單列一章專門系統規定了澳門居民的基本權利，而且將其置於“政治體制”一章之前，充分體現出澳門特區公權力構架的設置及其職權的行使，均以促進並保障居民的基本權利為最終目的這一理念。在@EC@
澳門特別行政區法律體系的部門法構成內容上，居民基本權利保障法主要包括那些直接涉及居民基本權利和自由的法律或法令，既有採用為特區法律的澳門原有的法律和法令，例如，第7/90/M號法律《出版法》、第2/93/M號法律《集會權及示威權》、第5/94/M號法律《請願權的行使》、第5/98/M號法律《宗教及禮拜的自由》、第2/99/M號法律《結社權規範》等，也有特區成立後制定的相關法律，如第12/2000號法律《選民登記法》等。第三，澳門特區政治體制組織法。關於澳門特區的政治體制，《澳門基本法》專列一章系統作了規定，它涉及澳門特區的公權力機關如何設置、各自的職權如何，以及它們之間的相互關係等內容。《澳門基本法》關於澳門特區政治體制的規定，既保留了澳門原有政治體制中行之有效的部分，也適應了澳門回歸祖國後的現實需要。澳門回歸前制定的一些涉及政治體制的組織法，根據全國人大常委會關於處理澳門原有法律的決定，有些採用為特區法律，主要是一些涉及規範政府部門組織及運作的法令。此外，澳門特區成立後又對一些政府部門進行了重組，或依據《澳門基本法》的規定設置了新的公權力機關，由此形成了一些新的規範政府部門組織及運作的法律規範等。這些法律規範確立了澳門特區的政治體制、各公權力機關的產生方式、職責權限、運作方式、相互關係等，都屬於澳門特區政治體制組織法這一部門法的範疇。具體來說，其內容包括規範行政長官、行政機關、立法會、司法機關的組成或產生以及運作的法律規範，如第3/2001號法律《澳門特別行政區立法會選舉制度》、第3/2004號法律《行政長官選舉法》等。(二)民法商法民法與商法是關於平等主體間以財產關係、人身關係為主要調整內容的法律規範的總稱，調整的是自然人、法人和其他組織之間以平等地位而發生的各種法律關係，可以稱為橫向關係。澳門採取民商分立的立法體制，分別制訂了《澳門民法典》和《澳門商法典》，並為此制定了大量的單行法律規範，從而在民事主體、法律行為、債權、物權、親屬、繼承、知識產權、商事主體、商事行為、金融、保險、海事等各個方面建立了較為完備的法律制度。這些法律規範都可以劃歸到民法商法這一法律部門，它們的共同特點就是調整平等主體之間所形成的財產關係和人身關係，而且在法律調整方法上主要採用損害賠償、返還、恢復原狀、賠禮道歉等民事方式。(三)行政法行政法是有關政府行政管理活動的法律規範的總稱，包括有關行政管理主體、行政行為、行政程序、行政監督以及政府公務人員制度等方面的法律規範。行政法調整的是行政機關與行政管理相對人(居民、法人和其他組織)之間因行政管理活動而發生的法律關係，與民法商法調整的法律關係稱為橫向關係相比，行政法調整的法律關係可以稱之為縱向關係。為了保持行政權力與行政管理相對人權利的平衡，行政法的基本原則是職權法定、程序法定、公正公開、有效監督。澳門特區法律體系的構成中，屬於行政法這一法律部門的法律規範比較多，涉及了經濟、文化、教育、社會、勞動、治安、司法等領域的行政管理工作，這些法律規範為各級行政機關及其工作人員依法行政，提供了全面、堅實的法律依據。需要加以說明的是，在內地，在民法商法和行政法之外還劃分了經濟法和社會法兩個法律部門。這一劃分法對於澳門特區法律體系的部門法劃分參照的意義不大。實際上，按照內地關於經濟法和社會法的劃分標準，其所涉及的法律規範，在澳門可以分別歸屬到民法商法或行政法的部門法範疇，凡是涉及調整橫向關係的法律規範可以歸入民法商法部門，調整縱向關係的法律規範則可劃歸行政法部門。(四)刑法刑法是規範犯罪、刑事責任和刑事處罰的法律規範的總稱。與其他的法律部門相比，刑法具有兩個最為顯著的特點：一是所調整的社會關係最為廣泛。其他法律部門一般只調整某一方面的社會關係，而刑法則調整各個方面的社會關係，不論哪一方面的社會關係，只要發生了構成犯罪的行為，都要受到刑法調整；二是強制性最為嚴厲。刑法是保證其他法律有效實施的後盾，是一個國家或地區同違法行為作鬥爭最重要也是最後的手段，在維護國家和地區安全、穩定和發展，保護公民的政治權利、人身權利和財產權利，保障市場經濟健康有序發展等各個方面，都發揮着重要的作用。澳門特區制定專門的刑法典，除此之外，還制定了相應的單行刑事法律規範，它們都歸屬於刑法這一法律部門的範疇。在澳門特區的法律體系中，刑法既是傳統的法律部門，又是具有支架作用的重要法律部門。(五)程序法程序法是規範解決社會糾紛的訴訟活動和非訴@ED@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)@EE@訟活動的法律規範的總稱。解決糾紛通常有兩種途徑，一種是通過訴訟，就是俗稱的“打官司”，由司法機關對糾紛進行審理並作出裁判；另一種是通過仲裁，由非司法機關的仲裁機構對糾紛進行審理並作出裁決。澳門的訴訟制度主要分為刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟三種。刑事訴訟，是關於確認是否構成犯罪以及如何定罪量刑的活動。民事訴訟，是關於確認民事糾紛誰是誰非以及是否應當承擔民事責任的活動。行政訴訟，是關於確認行政機關是否存在侵權行為以及是否應當追究行政機關責任的活動。澳門特區有專門的《刑事訴訟法典》、《民事訴訟法典》和《行政訴訟法典》，分別對刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟活動進行規範。此外，還有一些單行的刑事訴訟等方面的法律規範。除上述規範訴訟活動的法律規範外，澳門特區還有專門的規範仲裁這一非訴訟活動的法律規範，如第29/96/M號法令《核准仲裁制度》、第55/98/M號法令《核准涉外商事仲裁專門制度》等。上述這些規制訴訟和非訴訟程序的法律規範共同構成了澳門特區法律體系中的程序法。需要注意的是，有關民事登記、物業登記、商業登記的法律規範，不宜納入程序法範疇，而宜劃歸行政法範疇，它們實際上是涉及司法行政領域的法律規範，體現了行政管理屬性，而程序法是規範解決糾紛的法律規範，因而上述登記法宜納入行政法的部門法範疇。此外，澳門有專門的行政程序方面的法典，這一法律規範也不宜納入程序法範疇，因為它並不是用來規範行政訴訟的法律規範，而是用來規範行政活動的法律規範，所要解決的主要是依法行政與行政公開的問題，因而適宜納入行政法這一部門法範疇。需要指出的是，澳門特區法律體系的法律部門劃分沒有將適用於澳門的國際條約等納入，這主要是考慮到法律部門的劃分主要是對一個國家或地區的國內法或域內法而言。因此，部門法所指的同類法律，通常不包括國際法，如國際公法、國際私法和國際經濟法等。在探討建構澳門特區的法律體系時，本文也沒有將國際法包括在法律部門內，包括適用於澳門的國際條約也沒有納入法律部門的範圍，但這絲毫也不影響適用於澳門的國際條約在澳門的適用效力。五、結語通常，一個國家或地區的法律體系是由這個國家或地區在一定的歷史發展階段所形成的，它取決這個國家或地區的社會性質和實際情況。由於不同國家或地區的政治體制、經濟制度、歷史文化傳統等的不同，它們各自的法律體系必然各具特色。澳門特區的法律體系同樣如此，其具體構成是由澳門特區的法律地位和自身的實際情況所決定，具有鮮明的“一國兩制”特色。以上關於澳門特區法律體系建構的探討，尤其是關於法律部門分類的思考，只是就澳門特區法律體系的大體框架作出了初步探討，無論在深度還是廣度上都還很不成熟。例如，除憲法和基本法相關法中包括一些專門以保護居民基本權利為內容的法律規範外，其他法律部門，如民法商法、行政法等法律部門中涉及澳門居民權利保護的規定，是否也屬於居民基本權利保障這一法律制度範疇？如果是的話，這是否是構成法律部門的具體法律制度的交叉性和綜合性的體現？等等，這些都非常值得進一步深入思考和研究。應該說，不同的人對於澳門特區法律體系的建構會有不同的見解。在本文看來，研究澳門特區法律體系建構的重點並不在於僅僅劃分為幾個部門，而且還在於怎樣在不同部門的眾多法律文件背後發現其內在的變化邏輯，從而尋找出產生這種變化的社會原因，並研究其發展趨勢。因為社會實踐是法律的基礎，法律必須隨着社會實踐的發展而不斷發展。尤其是作為“一國兩制”這一嶄新事物產物的澳門特區法律體系，更要隨着特別行政區制度的實踐而與時俱進、不斷創新。因此，澳門特區法律體系必然是動態的、開放的、發展的，而不是靜止的、封閉的、固定的。因應“一國兩制”事業的不斷豐富和發展，反映和規範它的澳門特區法律體系也必然具有穩定性與變動性、階段性與前瞻性相統一的特點，並在踐行“一國兩制”的實踐中發揮出越來越重要的保障的促進作用。註釋：1全國人大常委會法制工作委員會研究室編著：《中國特色社會主義法律體系讀本》，北京：中國法制出版社，2011年，
澳門特別行政區法律體系的部門法構成第135頁。2見《中國大百科全書．法學》，北京：中國大百科全書出版社，1984年，第84頁。3沈宗靈主編：《法理學》(第3版)，北京：高等教育出版社，2009年，第330頁。4夏勇主編：《法理講義》(下)，北京：北京大學出版社，2010年，第574頁。5同註5，第277-278頁。6季濤：《論法律體系的概念結構》，載於《浙江社會科學》，2011年第12期。7同註1，第2頁。8同註3，第280頁。9沈宗靈、張文顯：《法理學》(第2版)，北京：高等教育出版社，2009年，第332-333頁。10同註4，第578-579頁。11同註3，第281-282頁。12同註4，第577-578頁。13同註1，第135-136頁。14楊允中主編：《“一國兩制”與澳門特區法制建設──大型學術研討會論文集》，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2010年，第21-22頁。15許昌：《澳門過渡期重要法律問題研究》，北京：北京大學出版社，1999年，第19頁。16同上註，第20頁。17孫國華主編：《法學基礎理論》，北京：法律出版社，1982年，第263頁。@EF@
新型政治體制的設計與運作王禹一、澳門特別行政區政治體制的設計原則澳門回歸前，在政治體制上實行總督制。總督是除法院外，葡萄牙共和國主權機關在澳門地區的總代表。葡萄牙主權機關通過總督實施其對澳門的管治。總督由葡萄牙共和國總統任命並授予職權，向總統負責。總督的任期沒有法律規定，一般認為，總督的任期從屬於葡萄牙總統的任期，在公務員職級上，總督相當於葡萄牙政府的部長。未經葡萄牙總統事先同意，總督不得離開澳門前往其他地區。1總督是整個政治體制的核心，總督不僅行使行政管理權，主持整個澳門地區的行政，而且還享有立法權。2總督可以通過頒佈法令行使部分立法權，也可接受立法會的立法授權，制定法令。總督有權建議總統解散立法會，在澳門立法會被解散後，總督可以行使葡萄牙賦予澳門地區的全部立法權。總督甚至在有需要時有權臨時限制或臨時中止憲法的權利、自由及保障。總督對澳門社會的日程行政管理，由各政務司輔助。政務司人數不超過7人，由總督提請葡萄牙總統任命。政務司本身不具有職權，所有執行權限一概屬於總督，其可通過訓令將權限授予政務司。總督可自“不授予任何權限”至“授予一切可以授予的權限”之間作出取捨，在前者情況下，總督保留一切權限，而政務司僅為總督就有關事宜的最終決定作出準備，在後者的情況下，政務司被賦予作確定性決定的自主性，而無需事先諮詢總督。3這樣一種政治體制，是為葡萄牙的殖民統治服務的，澳門回歸後，當然不能繼續沿用這樣一種政治體制。中國內地實行社會主義制度，在政治制度上實行人民代表大會制，澳門回歸後，實行“一國兩制”、“澳人治澳”和高度自治，澳門原有法律基本不變，澳門的法律體系與司法體制也與內地迥異，當然也不能照搬內地的政治體制。因此，在中國對澳門恢復行使主權時，需要設計一種新的政治體制。這種政治體制的設計，關係到“一國兩制”方針和中央對澳門基本方針政策的貫徹落實，關係到中央與澳門特別行政區的關係，關係到澳門社會各方面的利益及長期繁榮穩定，因此是澳門基本法起草過程中一個比較重大的理論和實踐問題。這裏有三個方面值得考慮：第一，《中葡聯合聲明》對政治體制有一些規定，但比較簡要，不很詳細具體；第二，不能將澳門回歸前的總督制原封不動地保留下來，但可以吸收其中一些行之有效的因素；第三，《香港基本法》有關政治體制的規定可以參考，但是澳門的具體情況與香港又有不同，也不能完全照抄。1990年5月澳門基本法起草委員會政治體制專題小組提出了設計澳門特別行政區政治體制的指導原則：○1必須符合“一國兩制”的方針和《中葡聯合聲明》的精神，既要維護國家的統一、主權和領土完整，又要體現澳門特別行政區享有高度的自治權，澳門人自己管理自己；○2保持澳門的資本主義制度，兼顧澳門各階層的利益；○3要從澳門的實際情況出發，既要考慮澳門政制現有的特點，又要考慮其存在的問題，以利於澳門的長期穩定和發展。4澳門基本法起草委員會主任委員姬鵬飛在1993年3月20日在第八屆全國人民代表大會第一次會議上所作《關於〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法(草案)〉和有關文件及起草工作的說明》裏明確指出，“在政治體制方面，從有利於特別行政區的穩定發展，兼顧社會各階層的利益，循序漸進地發展民主制度的原則出發，制定行政機關、立法機關和司法機關之間既互相配合又互相制衡的原則，規定了行政長官、行政機關、立法機關和司法機關的職權。”這裏澳門理工學院一國兩制研究中心副教授級研究員@EG@
新型政治體制的設計與運作指出了澳門特別行政區政治體制的具體指導思想。根據這種指導思想，《澳門基本法》規定了行政長官既是澳門特別行政區的地區首長又是澳門特別行政區政府的首長(第45條和第62條)。澳門特別行政區行政長官在當地通過選舉或協商產生，由中央人民政府任命(第47條)。行政長官行使廣泛的職權：領導澳門特別行政區政府；負責執行基本法和其他法律；簽署立法會通過的法案，公佈法律；決定政府政策，發佈行政命令；制定行政法規並頒佈執行；提名並報請中央人民政府任命和免除政府主要官員和檢察長；委任部分立法會議員，依照法定程序任免各級法院院長和法官、檢察官和其他公職人員；依法赦免或減輕刑事罪犯的刑罰；處理請願和申訴事項；等等(第50條)。《澳門基本法》並規定行政長官在行政會協助下決策，行政長官委任行政會委員並主持行政會會議，行政會的委員由行政長官從政府主要官員、立法會議員和社會人士中委任，其任免由行政長官決定，行政長官在作出重要決策、向立法會提交法案、制定行政法規和解散立法會前，須徵詢行政會的意見，但人事任免、紀律制裁和緊急情況下採取的措施除外，行政長官如不採納行政會多數委員的意見，應將具體理由記錄在案(第56、57和58條)。行政長官如認為立法會通過的法案不符合澳門特別行政區的整體利益，可在90日內提出書面理由並將法案發回立法會重議(第51條)，行政長官在法定條件下有權解散立法會：○1行政長官拒絕簽署立法會再次通過的法案；○2立法會拒絕通過政府提出的財政預算案或行政長官認為關係到澳門特別行政區整體利益的法案，經協商仍不能取得一致意見(第52條)。《澳門基本法》規定澳門特別行政區政府是澳門特別行政區的行政機關(第61條)。政府主要官員由行政長官提名並報請中央人民政府任命，並由行政長官建議中央人民政府免除其職務(第50條)。政府的職權為：制定並執行政策；管理各項行政事務；辦理中央人民政府授權的對外事務；編制並提出財政預算、決算；提出法案、議案、草擬行政法規；委派官員列席立法會會議聽取意見或代表政府發言(第64條)。政府必須遵守法律，對立法會負責：執行立法會通過並已生效的法律；定期向立法會作施政報告；答覆立法會議員的質詢(第65條)。《澳門基本法》規定澳門特別行政區立法會是澳門特別行政區的立法機關(第67條)。立法會行使下列職權：制定、修改、暫停實施和廢除法律；審核、通過政府提出的財政預算案，審議政府提出的預算執行情況報告；根據政府提案決定稅收，批准由政府承擔債務；聽取行政長官的施政報告並進行辯論；就公共利益問題進行辯論；接受澳門居民申訴並作出處理；對行政長官提出彈劾案，報請中央人民政府決定；及在行使上述各項職權時，如有需要，可傳召和要求有關人士作證和提供證據(第71條)。立法會議員可個別或聯名提出不涉及公共收支、政治體制或政府運作的議案，涉及政府政策的議案，在提出前必須得到行政長官的書面同意(第75条)。立法會在兩種情況下，有權迫使行政長官辭職：○1行政長官兩次拒絕簽署立法會通過的法案而解散立法會，重選的立法會仍以全體議員2/3多數通過所爭議的原案，而行政長官在30日內仍然拒絕簽署；○2因立法會拒絕通過財政預算案或關係到澳門特別行政區整體利益的法案而解散立法會，重選的立法會仍拒絕通過所爭議的原案(第54條)。《澳門基本法》規定了法院行使審判權，法院獨立進行審判，只服從法律，不受任何干涉，亦不聽從任何命令或指示，但涉及國家行為的情況除外，法官履行審判職責的行為不受法律追究(第82、83和89條)。《澳門基本法》規定檢察院獨立行使法律賦予的檢察職能，不受任何干涉(第90條)。各級法院的法官，根據當地法官、律師和知名人士組成的獨立委員會的推薦，由行政長官任命。法官的選用以其專業資格為標準，符合標準的外籍法官也可聘用(第87條)。各級法院院長由行政長官從法官中選任(第88條)。終審法院法官的免職由行政長官根據立法會議員組成的審議委員會的建議決定，須報全國人大常委會備案(第87條)。檢察長由行政長官提名並報請中央人民政府任命，並由行政長官建議免除其職務(第50、90條)。根據起草者設計政治體制的指導思想和《澳門基本法》的以上這些規定，可以將澳門特別行政區的政治體制的基本原則歸納為以下四個方面：○1地方政治體制；○2行政主導；○3行政與立法互相配合又互相制約；○4司法獨立。把這四個原則合起來，可以把澳門特別行政區的政治體制概括為：這是一種實行行政主導、行政與立法互相配合又互相制約、司法獨立的地方政治體制。這樣的一種政治體制，可以稱之為行政長官制。二、行政長官制的三個特點行政長官制是澳門特別行政區的地方政權組織形式，在這個地方政權組織形式下，行政長官是整個@EH@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)政治體制的核心。離開了行政長官，澳門特別行政區整個政治體制就無法運作。這樣一種地方政權組織形式，是與中國在澳門特別行政區實行“一國兩制”、“澳人治澳”和高度自治的基本方針政策是一致的。5(一)雙重法律地位行政長官具有雙重法律地位，既是特別行政區的地區首長，又是特別行政區的行政首長。行政長官作為特別行政區的地區首長，代表澳門特別行政區，行政長官作為特別行政區的行政首長，領導特別行政區政府。行政長官的這種雙重法律地位是由澳門特別行政區的法律地位決定的。澳門特別行政區是中國單一制國家結構形式下的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府。就澳門特別行政區與中央人民政府的關係而言，行政長官起到了承上啟下的作用，就澳門特別行政區的對外關係而言，澳門特別行政區可以“中國澳門”的名義，在文化、經濟等領域，單獨地同世界各國、各地區及相關國際組織和地區性組織保持及發展關係，簽訂和履行有關協定，這些情況都需要在政治體制上設置一個職位，作為地區首長，使其能夠代表澳門特別行政區，履行有關權力。在澳門這樣一個微型的國際城市裏，這樣的一個地區首長亦應該有權領導政府，掌握最高的行政管理權。如果在這個地區首長下面，再設置一個行政首長，要麼形成各自為政的鬆散狀態，要麼其中一人形同虛設。6這不僅不符合澳門回歸前的政治傳統，也無法與原有保留下來的行政制度具體銜接。這是一種單頭制(monocracy)的政治體制：行政長官既是地區首長，也是行政首長。所謂單頭制，在國家體制的形態上，通常是指國家元首和政府首腦由一人擔任，國家元首與政府首腦的職權集於一人，典型的例子是美國總統。如果這兩個職位由不同的人擔任，則稱為雙頭制(dualism)，如英王與首相，法國的總統與總理，日本的天皇與首相。如果一個國家的國家元首職位與政府首腦職位，分別由不同的個人或兩個以上的集體擔任的制度，則稱為多頭制(pluralism)。例如聖馬力諾和瑞士。7這種雙重法律地位決定了行政長官必須具有廣泛職權。《澳門基本法》第50條規定行政長官行使下列職權：○1領導澳門特別行政區政府；○2負責執行本法和依照本法適用於澳門特別行政區的其他法律；○3簽署立法會通過的法案，公佈法律；簽署立法會通過的財政預算案，將財政預算、決算報中央人民政府備案；○4決定政府政策，發佈行政命令；○5制定行政法規並頒佈執行；○6提名並報請中央人民政府任命下列主要官員：各司司長、廉政專員、審計長、警察部門主要負責人和海關主要負責人；建議中央人民政府免除上述官員職務；○7委任部分立法會議員；○8任免行政會委員；○9依照法定程序任免各級法院院長和法官，任免檢察官；○10依照法定程序提名並報請中央人民政府任命檢察長，建議中央人民政府免除檢察長的職務；○11依照法定程序任免公職人員；○12執行中央人民政府就本法規定的有關事務發出的指令；○13代表澳門特別行政區政府處理中央授權的對外事務和其他事務；○14批准向立法會提出有關財政收入或支出的動議；○15根據國家和澳門特別行政區的安全或重大公共利益的需要，決定政府官員或其他負責政府公務的人員是否向立法會或其所屬的委員會作證和提供證據；○16依法頒授澳門特別行政區獎章和榮譽稱號；○17依法赦免或減輕刑事罪犯的刑罰；○18處理請願、申訴事項。不僅如此，《澳門基本法》還在其他許多條文裏對行政長官的職權作了規定。如第51條規定行政長官將立法會法案發回重議，第52條規定行政長官解散立法會，第53條規定行政長官批准臨時短期撥款，第58條規定行政長官主持行政會，以及第144條、附件一和附件二對澳門特別行政區內部對基本法的修改、附件一和附件二的修改的同意權，等等。這些職權，有些是基於行政長官的地區首長的身份而規定的，有些是基於行政長官的行政首長的身份而規定的。這些職權都體現了行政長官在整個政治體制中的核心地位。《澳門基本法》並設置了行政會作為諮詢機構，協助行政長官決策。行政長官在作出重要決策、向立法會提交法案、制定行政法規和解散立法會前，須徵詢行政會的意見，但人事任免、紀律制裁和緊急情況下採取的措施除外。行政長官如不採納行政會多數委員的意見，應將具體理由記錄在案。行政會的委員由行政長官從政府主要官員、立法會議員和社會人士中委任，其任免由行政長官決定。行政會委員的人數為7至11人。行政長官認為必要時可邀請有關人士列席行政會會議。行政會的設置不僅體現了行政與立法互相配合的政治體制原則，而且也體現了行政長官在整個政治體制中的核心地位。(二)雙重負責制行政長官實行雙重負責，行政長官既向中央人民政府負責，也向澳門特別行政區負責。這兩種負責都@EI@
新型政治體制的設計與運作是實質性的。與這兩種負責相一致的，是行政長官的產生辦法由兩部分構成，即行政長官先在澳門當地通過選舉或協商產生，再由中央人民政府任命。行政長官的這兩種負責和兩部分的產生辦法，是由澳門特別行政區的法律地位決定的。澳門特別行政區實行高度自治，這種高度自治的權力非其本身所固有，行政長官是由中央人民政府任命，無論是其作為地區首長行使的職權，還是作為行政首長行使的職權，其本身就來自中央的授權，自然要對中央人民政府負責。同時，澳門特別行政區實行“澳人治澳”，行政長官是“澳人治澳”的集中代表和體現，行政長官在澳門當地通過選舉或協商產生，也自然要對澳門特別行政區負責。行政長官制的這個特點與總督制有很大不同。《澳門組織章程》第7條規定，“總督由共和國總統任免，並授予職權。對總督的任命應預先諮詢當地居民，該項諮詢主要透過立法會及在社會基本利益方面有代表性的機構為之。”這就是指，總督由葡萄牙總統任命產生，並對宗主國葡萄牙負責。葡萄牙總統對總督的任命，雖然需要諮詢澳門當地居民的意見，但這種諮詢缺乏明確的法律效力。這與行政長官既需要對上負責，也需要對下負責，構成了鮮明對比。行政長官既向中央人民政府負責，又向澳門特別行政區負責，不能將這兩種負責對立起來。這兩種負責在根本上是統一的。8這是因為國家的根本利益和特別行政區的根本利益是一致的，即維護國家主權、安全和發展利益，既是特別行政區的根本利益所在，也是國家的根本利益所在；保持澳門長期繁榮穩定，既是特別行政區的根本利益所在，也是國家的根本利益所在。9(三)向立法會負責，受立法會制約行政長官領導下的政府向立法會負責，行政長官受到立法會一定程度的制約。《中葡聯合聲明》附件一第二項規定：“行政長官必須遵守法律，對立法機關負責。”《澳門基本法》第61條規定澳門特別行政區政府是澳門特別行政區的行政機關，《澳門基本法》第50條第(1)項明確規定行政長官領導特別行政區政府。第62條規定，“澳門特別行政區政府的首長是澳門特別行政區行政長官。澳門特別行政區政府設司、局、廳、處”。《澳門基本法》第64條規定了政府的六項職權。《澳門基本法》對澳門宏觀行政架構的規定體現了相當大的原則性與靈活性，並無具體設計，澳門回歸前對此問題進行了討論，後來最終確定為設立五司架構。第2/1999號法律《政府組織綱要法》第5條規定，“政府各司的名稱及排列順序如下：(一)行政法務司；(二)經濟財政司；(三)保安司；(四)社會文化司；(五)運輸工務司。各司設司長一名，領導該司的工作。”《澳門組織章程》既沒有規定政府的法律概念，也沒有政府的職權。澳門在回歸前，葡萄牙通過澳門總督來管治澳門，總督大權獨攬，從政治學的角度看，當時不存在嚴格意義上的政府概念，政府在某種意義上是總督的辦事處，總督通過從上到下逐級授權進行施政，這種授權帶有私人授權的性質。10這是行政長官制不同於總督制的一個重要特點。而且，《澳門基本法》第65條規定，澳門特別行政區政府必須遵守法律，對澳門特別行政區立法會負責：執行立法會通過並已生效的法律；定期向立法會作施政報告；答覆立法會議員的質詢。這就為行政長官制行政與立法的關係增添了新的重要特點。在美國總統制下，總統無須向國會負責，政府部長對總統負責而不對國會負責。法國既有總統，也有總理，政府成員也可以同時兼任議員，政府成員首先對總統負責，然後集體對議會負責。美國政治體制是單頭制，法國政治體制是雙頭制。《澳門基本法》規定的政治體制是單頭制，政府主要官員由行政長官提名並報請中央人民政府任命，政府主要官員守則則進一步規定政府主要官員對行政長官負責。《澳門基本法》規定政府向立法會負責，是有特定內涵的。這就是指政府對立法會負責有三種形式，是指執行立法會通過並已生效的法律；定期向立法會作施政報告；答覆立法會議員的質詢。《澳門基本法》這裏在“負責”後面用了冒號，而非分號。這個標點符合限定了負責的內涵，而不能將負責的內涵作無限擴大理解。不能將議會內閣制裏行政對立法的負責內涵搬到《澳門基本法》第65條裏去理解。同時，行政長官受到立法會一定程度的制約。行政長官與立法會採用不同的產生辦法產生，互不隸屬。行政長官的產生辦法由附件一規定，立法會的產生辦法由附件二規定；行政長官目前由一個有廣泛代表性的選舉委員會選出報中央人民政府任命，立法會則由三種議員結構組成。立法會無權罷免行政長官，也無權對政府主要官員提出不信任案，但立法會有權對行政長官提出彈劾案報中央人民政府決定，立法會有權在法定條件下迫使行政長官辭職。@EJ@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)三、特別行政區行政與立法的關係從回歸前的總督制到澳門回歸後的行政長官制，行政與立法的關係發生了根本性的變化。這些根本性變化表現在：第一，原總督轉變為行政長官，由原來總督僅對宗主國葡萄牙負責轉變為行政長官既對中央人民政府負責，也要對澳門特別行政區負責。第二，立法會的地位在政治生活中上升。行政長官不再像總督那樣，與立法會共同行使立法權，雙軌立法體制轉變為單軌立法體制，立法會成為惟一的立法機關，而且，立法會的立法權限比回歸前的立法會有明顯擴大。第三，原《澳門組織章程》未明確規定政府的概念，也沒有規定政府的職權，《澳門基本法》不僅規定了政府的概念，而且還規定了政府的職權，並規定特別行政區政府必須向立法會負責。這些變化為澳門回歸後行政與立法的關係運作在原有制度基本不變的基礎上帶來了運作上的新挑戰。在迎接和理解這個新挑戰時，就必須根據《澳門基本法》設計政治體制有關行政與立法的關係的兩個原則：○1行政主導，及○2行政與立法互相配合又互相制約。第一，有關行政主導。當香港各界把焦點放在爭論行政主導是否存在的問題時，澳門特別行政區已經運用行政主導的政制設計原則，為推動經濟復甦和迅速發展採取了一系列的變革和立法。11在《澳門基本法》裏尤其需要指出的有兩個制度設計，行政長官有權委任部分立法會議員，及行政長官有權制定行政法規並頒佈執行。澳門特別行政區行政長官的這兩項職權是《香港基本法》所沒有寫的。再加上，行政長官有權從立法會任免一些議員進入行政會，而且行政會的會議內容需要保密，這就使得被委任為行政會委員的立法會議員，即所謂的“雙料議員”，也可成為行政長官在立法會裏穩定的“鐵票”。12《澳門基本法》第75條規定政府有公共收支、政治體制或政府運作的專屬提案權，立法會議員規則進一步規定對相關修訂提案的決定權屬於政府。13這就為澳門特別行政區政治體制中行政主導原則的順利展開提供了重要條件。第二，有關行政與立法互相配合又互相制約。澳門回歸15年以來的實踐也說明行政與立法形成了良性的互動、溝通與配合的關係。重在配合是其特色。14行政主導體制的牢固建立及行政主導的觀念深入人心，以及澳門特定的微型熟人社會和社團政治為行政與立法的互相配合通過了重要的社會土壤。行政會作為協助行政長官決策的機構，對行政與立法的互相溝通發揮了一定功能。這就使得從對政府法案的審議工作，到政府施政方針以及重大政策的制定與完善，以及對政府財政預算案的審議通過，對政府日常工作進行監督等，立法會均以全力配合。15然而，行政主導不能理解為行政獨大，行政與立法互相配合又互相制約不能理解為行政與立法只講配合，不講制約，行政與立法互相制約也不能理解為只講立法對行政的配合，不講行政對立法的配合。澳門回歸15年以來，有關行政於立法的關係運作上，行政主導原則與行政與立法互相配合原則表現得比較深刻，行政與立法互相制約的原則則表現為不夠，這裏主要是立法會對行政的制約功能沒有按照《澳門基本法》的有關規定及其精神完全發揮出來。立法會主要有兩個功能：立法功能和監督功能。立法功能主要是體現在《澳門基本法》第71條第(1)項：立法會依照本法規定和法定程序制定、修改、暫停實施和廢除法律；監督功能主要體現在第71條第(1)項以外的其他項條文及第65條和第76條等，具體包括：○1財政的審核和審議：○2辯論施政報告和公共利益；○3質詢；○4彈劾。立法會對行政的制約作用主要體現在立法功能和監督功能上。在立法功能方面，立法会行使立法權的功能有待進一步落實。法律、法令與行政法規的關係，是澳門回歸後政府與立法會長期爭議的問題。2009年立法會制定了第13號法律《關於訂定內部規範的法律制度》，消除了部分爭議，但是該法還存在較大的修訂空間。另外，还有必要建立科學的立法規劃制度，並改進法律的立法技術問題。在監督功能方面，《澳門基本法》規定立法會監督政府的各種制度和方式也有待進一步改進和完善。有必要修改立法會的議事規則，改進立法會的內部工作制度，有必要進一步改進議員質詢制度，提高議員質詢的品質，有必要建立和完善立法會的辯論制度，有必要盡快修訂《財政預算綱要法》，並使得立法會能夠監管政府提出的重大公共開支。這些問題說明澳門回歸15年以來，在行政與立法的關係運作中，既有成功的一面，也暴露出一些問題，這些問題主要反映出行政的強勢和立法制約的薄弱性。有必要進一步根據《澳門基本法》的有關規定及其基本精神，在已經確立的行政主導的政治体制設計原則的基礎上，適當協調兩者的關係，適當增強立法會的制約功能，進一步發揮立法会作為立法機關應有的政治功能。16@EK@
新型政治體制的設計與運作四、2012年的政制發展有關行政長官與立法會的產生辦法，《澳門基本法》在結構上有特殊的安排，即將兩個產生辦法的原則性規定寫進《澳門基本法》，而具體的產生辦法由在正文後面設置的附件一和附件二加以規定。附件一規定了行政長官的產生辦法，附件二規定了立法會的產生辦法，附件一和附件二並規定了各自的修改程序，這個修改程序比正文修改要簡單些和靈活性。有關附件一行政長官產生辦法和附件二立法會產生辦法是否修改和如何修改的問題，就構成通常所說的“政制發展問題”。《澳門基本法》第47條規定，“澳門特別行政區行政長官在當地通過選舉或協商產生，由中央人民政府任命。行政長官的產生辦法由附件一《澳門特別行政區行政長官的產生辦法》規定。”《澳門基本法》附件一共7條，規定了以下四個內容：○1行政長官由一個具有廣泛代表性的選舉委員會選出，報中央人民政府任命，選舉委員會共300人，任期5年，由四個界別組成，其中工商、金融界100人，文化、教育、專業等界80人，勞工、社會服務、宗教等界80人，立法會議員的代表、市政機構成員的代表、澳門地區全國人大代表、澳門地區全國政協委員的代表40人；○2規定了選舉委員會提名行政長官候選人和投票的基本原則，並授權澳門特別行政區制定具體的選舉辦法，其中明確規定不少於50名的選舉委員會委員可聯合提名行政長官候選人；○3規定本辦法不適用第一任行政長官的選舉；○4規定本附件一的修改程序，即須經立法會全體議員2/3多數通過，行政長官同意，並報全國人大常委會批准。《澳門基本法》第68條第2款和第3款規定，“立法會多數議員由選舉產生。立法會的產生辦法由附件二《澳門特別行政區立法會的產生辦法》規定。”《澳門基本法》附件二共3條，規定了以下四個內容：○1規定本辦法不適用於第一屆立法會；○2規定了立法會由三種結構組成：直接選舉議員、間接選舉議員和委任議員，其中第二屆立法會由27人組成，直選議員10人、間選議員10人和委任議員7人，第三屆及以後各屆立法會由29人組成，直選議員12人，間選議員10人，委任議員7人；○3授權澳門特別行政區制定具體的議員選舉辦法；○4規定本附件二的修改程序，即須經立法會全體議員2/3多數通過，行政長官同意，並報全國人大常委會備案。政制發展實際上包括了兩個問題：一是關於政制發展的程序問題，二是關於政制發展的實體問題。政制發展的程序問題，是指附件一和附件二的修改程序應當怎樣進行？附件一第7條和附件二第3條的規定指出，2009年及以後澳門特別行政區行政長官和立法會的產生辦法如需修改，須經立法會全體議員2/3多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會批准或備案。這裏有三個問題需要解決：○1附件一和附件二修改的啟動問題。附件一第7條和附件二第3條所指的“如需修改”，是指可以修改，也可以不修改，那麼，誰可以作出修改的判斷？○2附件一和附件二修改草案的提出問題，“須經立法會全體議員三分之二多數通過”，應該理解為是政府向立法會提出修改草案呢？還是議員向立法會提出修改草案？○3附件一和附件二修改的主導權和最終決定權問題，以及附件二第3條的“備案”應當怎樣理解？政制發展的實質，就是指附件一和附件二的實體內容進行修改的問題。就附件一來說，主要涉及兩個方面：○1要不要改變目前的間接選舉制度，而改由全澳居民普選產生行政長官；○2在保持目前的間接選舉制度的基礎上，要不要增加選舉委員會的人數，以及這些人數應當怎樣增加。就附件二的修改來看，主要涉及兩個問題：○1要不要改變澳門立法會目前三種議員的組成結構；○2在保持目前三種議員結構的前提下，要不要增加立法會議員的總數，以及這些人數應當怎樣增加。2011年11月，行政長官崔世安在《2012年財政年度施政報告》中指出，“基於2013年第五屆立法會選舉、2014年行政長官選舉的日漸接近，特區政府決定，把處理澳門基本法附件一和附件二規定的行政長官和立法會產生辦法是否修改問題，作為明年施政的重要內容。＂為了進一步明確修改《澳門基本法》附件一和附件二的具體程序，行政長官崔世安於2011年11月17日致函全國人大常委會委員長，請全國人大常委會酌定是否需要對《澳門基本法》附件一第7條和附件二第3條的規定作出解釋。2011年12月31日，全國人大常委會對《澳門基本法》附件一第7條和附件二第3條作出解釋，進一步明確了行政長官和立法會產生辦法的修改程序，即政制發展“五步曲”：○1行政長官向全國人大常委會提出報告；○2全國人大常委會對是否需要修改作出決定；○3特別行政區政府向立法會提出修改行政長官和立法會產生辦法的議案，並經立法會全體議員2/3多數通過；○4行政長官同意經立法會通過的行政長官和@EL@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)立法會產生辦法的修改法案；○5行政長官將有關修改法案報全國人大常委會批准或備案。全國人大常委會的解釋還指出，只有經過全國人大常委會的批准或備案程序，附件一和附件二的修改才可以生效。這就解決了澳門特別行政區政制發展的程序問題。澳門特別行政區政府在全國人大常委會對《澳門基本法》附件一第7條和附件二第3條作出解釋後，展開了為期1個月(2012年1月1-31日)的首階段聽取意見活動，集中聽取各方面的意見。17這次諮詢共舉辦了8場各界代表人士及市民座談會，並推動各界人士、社團組織和廣大市民以各種方式積極參與、理性探討，自由發表看法。包括澳區全國人大代表和全國政協委員、立法會議員、行政會委員、行政長官選委會委員、法官委員會委員和檢察官委員會委員、工商金融界、勞工界、社會服務界、教育界、文化界、專業界、體育界、傳媒界、公務員團體，政府諮詢組織成員等不同層面的人士和市民共1,119人次參加。其他社會組織、學術團體及傳媒機構亦舉辦多場座談會、研討會、公眾論壇等活動，為政制發展建言獻策。政府通過會議記錄、網站、郵寄、傳真、親身遞交、電話等方式收集到2,692份意見和建議。在此基礎上，行政長官根據《澳門基本法》和全國人大常委會解釋的相關規定，於2012年2月7日向全國人大常委會提交報告，認為有必要在《澳門基本法》的框架內，按照澳門特別行政區的實際情況，對2013年立法會產生辦法和2014年行政長官產生辦法作出適當修改。2月29日，全國人大常委會通過了《關於澳門特別行政區2013年立法會產生辦法和2014年行政長官產生辦法有關問題的決定》。這就走完了政制發展的“第一步”和“第二步”。2012年2月29日全國人大常委會《決定》指出，有關澳門特別行政區行政長官產生辦法和立法會產生辦法的任何修改，都應當符合《澳門基本法》第47條和第68條的有關規定，並遵循從澳門的實際情況出發，有利於保持澳門特別行政區基本政治制度的穩定，有利於行政主導政治體制的有效運作，有利於兼顧澳門社會各階層各界別的利益，有利於保持澳門的長期繁榮穩定和發展等原則。全國人大常委會進一步指出：“澳門基本法附件一第一條關於行政長官由一個具有廣泛代表性的選舉委員會選舉產生的規定，澳門基本法附件二第一條關於立法會由直接選舉的議員、間接選舉的議員和委任的議員三部分組成的規定，是符合上述原則的基本制度安排，並得到澳門社會各界的普遍肯定和認同，應當長期保持不變”。這個《決定》解決了2013年立法會產生辦法和2014年行政長官產生辦法的修改的基本框架問題。其後，澳門特別行政區政府公佈了《政制發展諮詢文件》，就修改2013年立法會產生辦法、2014年行政長官產生辦法及本地選舉法相關規定，展開為期45天(2012年3月10日至4月23日)的公開諮詢活動。在公眾諮詢期間，澳門社會各界就修改2013年立法會和2014年行政長官產生辦法應堅持的原則和方案進行了更加深入的討論，形成了更為廣泛的共識。關於2014年行政長官產生辦法，社會的主流意見認為應當將行政長官選舉委員會增加到400人，其中並應該將新增名額更多地分配給專業界、勞工界、社會服務界等界別。關於2013年立法會產生辦法，社會的主流意見認為應當增加直選議員和間選議員各2人，委任議席不變。18兩項修訂被民間歸納為“2+2+100”。在這些共識的基礎上，澳門特別行政區政府向立法會提交了《中華人民共和國澳門特別行政區基本法附件一澳門特別行政區行政長官的產生辦法修正案(草案)》和《中華人民共和國澳門特別行政區基本法附件二澳門特別行政區立法會的產生辦法修正案(草案)》。附件一修正案草案將2014年行政長官選舉委員會的人數增加到400人，其中工商、金融界增加到120人，文化、教育、專業等界增加到115人，勞工、社會服務、宗教等界增加到115人，立法會議員的代表，市政機構成員的代表、澳門地區全國人大代表、澳門地區全國政協委員的代表增加到50人，選舉委員會委員提名行政長官候選人的人數改為不少於66名，附件二修正案草案將立法會議員總數由原來的29人增加到33人，直接選舉議員和間接選舉議員各增加2名，委任議員不變。2012年6月5日，《澳門特別行政區行政長官的產生辦法修正案(草案)》決議案、《澳門特別行政區立法會的產生辦法修正案(草案)》決議案，獲立法會全體議員2/3多數細則性通過。6月6日，行政長官就“兩個產生辦法”修正案(草案)報請全國人大常委會批准或備案。6月30日，全國人大常委會通過由澳門行政長官報請批准的《澳門行政長官產生辦法修正案(草案)》，以及報請備案的《澳門立法會產生辦法修正案(草案)》，標誌修改“兩個產生辦法”的法律程序全部順利完成。由於2012年政制發展的討論內容僅限於2013年立法會產生辦法和2014年行政長官產生辦法，附件一修正案和附件二修正案也只能對2014年行政長官產生辦法和2013年立法會產生辦法作出明確規定，@FC@
新型政治體制的設計與運作@FD@從立法技術上看，屬於個別性規定，而《澳門基本法》附件一有關選舉委員會共300人組成的規定並沒有指明具體年份，是一種“一般性的規定”，附件二則明確指出第三屆及以後各屆立法會由29人組成，因此，基於法律的嚴密性，附件一修正案和附件二修正案都明確規定，第五任及以後各任行政長官產生辦法和第六屆及以後各屆立法會的產生辦法，在依照法定程序作出進一步修改前，按本修正案的規定執行。19註釋：11976年《澳門組織章程》還曾規定英屬殖民地香港不在此限。但1990年修改《澳門組織章程》時刪去了此規定。另，總督離開澳門或不能履行職務時，應當由總統指定的人選擔任有關職務，但在總統指定人選前，總督有權在各政務司中指定一人為護督，代行總督職務。當總督職務空缺時，則由任職最久的政務司擔任護督職位，直至新總督上任為止。見《澳門組織章程》第9條。2有關總督的具體職權，見《澳門組織章程》第11條和第16條。3簡能思：《政治學研究初階》，馮文莊、黃顯輝譯，澳門：澳門大學法學院，1997年，第302頁。4全國人大常委會澳門基本法辦公室編：《中華人民共和國澳門特別行政區基本法起草委員會文件滙編》，北京：中國民主法制出版社，2011年，第57頁。5有關行政長官制的基本內容，見蕭蔚雲主編：《論澳門特別行政區行政長官制》，澳門：澳門科技大學出版，2005年，第2頁。6蕭蔚雲：《論澳門基本法》，北京：北京大學出版社，2003年，第65頁。7有關單頭制、雙頭制和多頭制的概念，見龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，北京：法律出版社，2003年，第184頁；楊祖功、顧俊禮：《西方政治制度比較》，北京：世界知識出版社，1992年，第97頁；王蔚、施雪華：《美國“行政單頭制”政府領導體制的特點及其成因》，載於《中國行政管理》，2006年第6期，等。8有關行政長官向中央人民政府負責的制度，見江華：《論澳門特別行政區行政長官對中央人民政府負責》，載於楊允中、饒戈平主編：《“一國兩制”理論的豐富和發展──紀念澳門基本法頒佈20週年學術研討會論文集》，澳門：澳門基本法推廣協會，2013年，第135-143頁；紀熠：《如何建立特別行政區行政長官述職、滙報制度》，載於楊允中、饒戈平主編：《“一國兩制”理論的豐富和發展──紀念澳門基本法頒佈20週年學術研討會論文集》，澳門：澳門基本法推廣協會，2013年，第162-175頁。9吳邦國：《在“澳門社會各界紀念澳門基本法頒佈二十週年啟動大會上的講話》，載於《澳門日報》，2013年2月22日，第A06版。10吳志良、陳欣欣：《澳門政治社會研究》，澳門：澳門成人教育學會，2000年，第45頁。11宋小莊、何曼盈：《澳門行政主導下行政立法關係簡析》，載於楊允中主編：《“一國兩制”與澳門特區法制建設──大型學術研討會論文集》，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2010年。12同上註。13第1/1999號決議《澳門特別行政區立法會議事規則》第104條。14徐靜琳、賀斌：《行政主導體制下澳門立法會的定位及運作》，載於楊允中主編：《“一國兩制”與澳門特區法制建設──大型學術研討會論文集》，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2010年。15曹其真：《立法會主席十年工作情況的總結報告》，載於《九鼎》，2009年第10期。16同註14；鄞益奮：《港澳地區立法會與行政長官的制約配合關係》，發表於第三屆“21世紀的公共管理：機遇與挑戰”國際學術研討會，澳門大學，2008年。17澳門特別行政區政府：《政制發展諮詢文件：關於修改2013年立法會產生辦法、2014年行政長官產生辦法及本地區選舉法相關規定的建議》，2012年3月。18在澳門特別行政區政府收集到的153,092個意見中，有133,431個意見認為應增加行政長官選舉委員會到400人，在收到的54,100個意見有關新增選舉委員會委員名額的分配意見中，有28,362個意見主張將新增加的選舉委員會委員名額
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)更多地分配給專業界、勞工界、社會服務界等界別。見澳門立法會第二常設委員會第4/IV/2012號意見書《澳門特別行政區行政長官的產生辦法修正案(草案)決議案》。在特別行政區政府收集到159,837個意見中，有138,251個意見認為直選議席和間選議席各增加2席，而委任議席不變。見澳門立法會第二常設委員會第5/IV/2012號意見書《澳門特別行政區立法會的產生辦法修正案(草案)決議案》。19有關附件一修正案和附件二修正案裏繼續適用條款的立法技術分析，見王禹：《澳門基本法附件一和附件二修改的法律技術問題》，載於《澳門日報》，2012年4月25日，第E06版。@FE@
論“一國兩制”的科學內涵及其在實踐中的豐富榮開明“一國兩制”自從1982年1月22日鄧小平正式提出以來，作為“一個國家、兩種制度”的簡稱，便在國內外媒體廣泛流傳。概念的內涵和外延及其相互關係從來是隨着實踐發展的需要、認識的昇華而開拓創新、與時俱進的。“一國兩制”作為中國共產黨人、中國政府為實現國家和平統一而提出的創造性構想、基本國策、創新模式、中國特色社會主義制度和理論體系的有機組成部分或子體系，更是這樣。它從提出構想，形成國策，到將構想、國策變成法制化、理論化的體系，再到香港、澳門回歸祖國後在實踐中的堅持和發展，繼承和創新，已經經歷了三十多年，我們對它的認識和把握也跟隨實踐的發展、認識的昇華有了巨大的進步。2014年6月中華人民共和國國務院新聞辦公室發表的《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書，就是對三十多年“一國兩制”在香港實踐後的認識昇華和科學總結。中國自1991年以來，已經發佈了88部白皮書，有關香港問題的白皮書還是第一份。它的發表正逢其時。今年適逢中英建交30週年，《香港基本法》頒佈24週年，香港回歸17週年。“一國兩制”已在香港取得了巨大成效，實踐中規律性的認識和成果已經顯現。香港特別行政區各項事業在取得全面發展進步的同時，也在實踐上和認識上出現了一些新情況、新問題、新挑戰。香港社會還有一些人沒有跟上“一國兩制”創新事業引發的重大歷史轉折，對“一國兩制”方針政策和基本法存有模糊認識和片面理解。當香港經濟社會發展處於攻堅克難的關鍵點時，國務院新聞辦公室發表白皮書，具有極強的針對性和重大的理論與實踐意義。在諸多認識和理解中最為關鍵和主要的是：全面準確地理解和把握“一國兩制”的科學內涵及其在實踐中的豐富。一、全面準確理解“一國兩制”的科學內涵“一國兩制”是中國特色社會主義道路、理論、制度中最具創新性的重要組成部分。1987年4月，鄧小平在《會見香港特別行政區基本法起草委員會委員時的講話》中指出：“我們的社會主義制度是有中國特色社會主義制度，這個特色，很重要的一個內容就是對香港、澳門、台灣問題的處理，就是‘一國兩制’。這是個新事物。這個新事物不是美國提出來的，不是日本提出來的，不是歐洲提出來的，也不是蘇聯提出來的，而是中國提出來的，這就叫做中國特色。”1提出這一具有中國特色的創新理念、創新構想、創新模式，在古今中外的歷史上都是一個重大的創新。這一創新是在遵循馬克思主義的辯證唯物主義和歷史唯物主義基本原理的基礎上，堅持和發展馬克思主義、毛澤東思想，繼承以愛國主義為核心的民族精神和以改革創新為核心的時代精神的而作出的。它是古今中外實現祖國統一智慧的光輝結晶。它的核心是實現國家和平統一。“不是我吃掉你，也不是你吃掉我”，而是“共同完成民族統一，大家都對中華民族作出貢獻。”2它的主題是“牢牢把握兩岸關係和平發展”，“積極推進兩岸關係和平發展，實現全民族的團結、和諧、昌盛”。3它是和平與發展已經成為時代主題條件下的必然選擇，是諸多祖國統一模式對比評議後的最佳模式，是促進兩岸四地經濟社會穩定、繁榮和發展的最佳途徑。對於“一國兩制”的科學內涵，中國理論界有過多種角度的概括，有的認為其理論包括三個層次，有的強調四個方面，有的將其理論基本內容歸結為六個方面或確定為七條，有的概括為十個觀點，均有其合理性和依據。依其科學內涵最為重要的有五個方面。湖北省社會科學院研究員@FF@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)(一)一個國家這是“一國兩制”的根本和核心，是實現國家和平統一的政治前提和根本保證。世界上只有一個中國，即中華人民共和國，台灣、香港、澳門都是中華人民共和國領土不可分割的一部分。在國際上代表中國的，只能是中華人民共和國。中華人民共和國的最高權力機關是全國人民代表大會，中央政府設在北京。這是舉世公認的事實，也是和平解決台灣、香港、澳門問題的政治前提。堅持“一個國家”，是沒有任何迴旋餘地的，更不可能有妥協和退讓。“一國兩制”的創立者鄧小平十分明確地說：“以“一國兩制”解決香港、澳門問題，確定了它們是中國的一部分。以這個方針解決台灣問題，台灣實行的制度等，一切都不變，只有一條，必須確定是中國的地方。”4不能讓那些“兩個中國”、“一中一台”、“一國兩府”、“台灣獨立”的圖謀得逞。堅持一個中國，實現國家統一，包涵的內容和方面較多，最為主要的是做到四個統一：一是領土的統一。實現祖國全部領陸、領海、領空的統一。二是主權的統一。主權作為一個國家處理其國內外事務而不受別國干涉的最高權力只能有一個。三是中央政府的統一。任何一個國家都只能有一個中央政府存在。四是國際法主體的統一。國家統一後，在國際上代表中國的只能是中華人民共和國。台灣、香港、澳門特別行政區是中國的組成部分，可以用“中國台灣”、“中國香港”、“中國澳門”的名義，按照憲法和特別行政區基本法的規定參加某些國際事務活動，但不能夠代表中國。(二)兩制並存這是實現國家和平統一的基本途徑，也是統一後中國社會制度上的一個重要特色。所謂“兩制並存”，就是在一個中國的前提下，大陸的社會主義制度和台灣、香港、澳門的資本主義制度實行長期共存，共同發展。祖國統一後，港、澳、台的現行社會、經濟制度不變，生活方式不變，同外國經濟、文化關係不變，法律基本不變。正如鄧小平所指出的：“‘一國兩制’除了資本主義，還有社會主義，就是中國的主體、十億人口的地區堅定不移地實行社會主義……在這個前提下，可以容許在自己身邊，在小地區和小範圍內實行資本主義。”5“‘一國兩制’也要講兩個方面。一方面，社會主義國家裏允許一些地區搞資本主義，不是搞一段時間，而是搞幾十年、成百年。另一方面，也要確定整個國家的主體是社會主義。否則怎麼能說是‘兩制’呢？那就變成‘一制’了。”6這就是說“兩制共存”，不是沒有主輔，沒有區分，沒有大小，而是在堅持一個國家，實現國家統一的前提下，在憲法和基本法規定的範圍內，社會主義和資本主義兩種社會制度的異質共存共處，主輔結合(中國大陸是主體，處於主導地位，台港、香港、澳門是輔體，處於輔助地位)，大小結合(從人口看，中國大陸是13億，台灣是2,300萬，香港是700萬，澳門是60萬)，和平共處，共同發展，互讓互補，互利互羸。必須牢記鄧小平說過的一段十分重要的話：“我們堅持社會主義制度，堅持四項基本原則，是老早就確定了的，寫在憲法上的。我們對香港、澳門、台灣的政策，也是在國家主體堅持四項基本原則的基礎上制定的，沒有中國共產黨，沒有中國社會主義，誰能夠制定這樣的政策？沒有哪個人有這個膽識，哪一個黨派都不行。”“這個膽略是有基礎的，這就是社會主義制度，是共產黨領導下的社會主義中國。我們搞的是有中國特色社會主義，所以才制定‘一國兩制’的政策，才可以允許兩種制度存在。”“要保持香港五十年繁榮和穩定，五十年以後也繁榮和穩定，就要保持中國共產黨領導下的社會主義制度。”“試想，中國要是改變了社會主義制度，改變了中國共產黨領導下的具有中國特色的社會主義制度，香港會是怎樣？香港的繁榮和穩定也會吹的。要真正做到五十年不變，五十年以後也不變，就要大陸這個社會主義制度不變。”7因而，在統一的中華人民共和國內，佔全國總人口的絕大多數、佔全國土地面積絕大多數的大陸地區，是這個統一國家的主體，這個主體堅定不移地實行社會主義制度，不僅不是台灣、香港、澳門實行資本主義制度保持繁榮穩定的障礙，恰恰是台港、香港、澳門實行資本主義制度保持繁榮穩定的前提和保障。(三)和平談判即通過接觸、談判，以和平方式實現國家的統一。這是全國各族人民的共同心願，也是實現“一國兩制”的主要途徑。從人類歷史看，無論解決國際爭端，還是解決國內爭端，無非兩種方式。一種是和平方式，另一種是武力方式。在革命和戰爭年代，武力方式往往是解決問題的主要方式。但是在和平與發展成為主題的當今時代，和平方式已成為解決國內外爭端越來越多地採取的方式。中國共產黨和中國政府，是熱愛和平的政黨和政府，一貫主張用和平方式解決國內外爭端，反對使用武力或以武力相威脅。這是中國黨和政府的性質決定的，也是中華文化熱愛和平的優秀傳統決定的。就香港問題來說，英國殖民主義者@FG@
論“一國兩制”的科學內涵及其在實踐中的豐富是以武力強佔香港地區的。中國作為對香港擁有主權的國家，隨時可用任何方式收回自己的領土，既可以用和平方式收回，也可以武力方式收回。但是，為了香港的繁榮穩定和居民的生命財產安全，也為了內地的安定團結和經濟社會順利發展，亞太地區乃至世界的和平與發展，中國黨和政府在解決香港問題時，選擇了和平方式。通過中英和平談判，平等協商，消除分歧，達成一致，和平實現了香港回歸中國。以和平方式解決香港問題的成功，為澳門問題的解決提供了範例和經驗。香港、澳門問題的解決，證明用和平談判方式來解決國家統一問題是行得通的。這種方式充分考慮了各方的歷史和現實，有利於各方面的經濟社會發展與穩定。目前，台灣問題的解決，已經出現了好些積極的正面的趨勢和狀態。正如鄧小平指出：“我們當然力求用和平方式來解決台灣回歸祖國的問題，但是究竟可不可能，這是一個很複雜的問題。在這個問題上，我們不能承擔這麼一個義務：除了和平方式以外不能用其他方式來實現統一祖國的願望。我們不能把自己的手捆起來，如果我們把自己的手捆起來，反而會妨礙和平解決台灣問題這個良好願望的實現。”8他還強調：“不能排除使用武力，我們要記住這一點，我們的下一代要記住這一點。這是一種戰略考慮。”9(四)高度自治香港、澳門回歸後，就成為中國中央政府直轄的特別行政區，是單一制國家體系中不可分割的一部分，同時享有高度自治權，實行“港人治港”、“澳人治澳”。香港的高度自治權，在《中英聯合聲明》第3條中就有明確規定，在《香港基本法》中又作了內容十分廣泛而具體的規定，包括行政管理權、立法權、獨立司法權和終審權；保持其“自由港”和獨立關稅區地位，保持國際金融中心地位；保持財政獨立，中央不向香港徵稅；特區可自行制定適用於香港的經濟、貿易、文化、教育等方面的政策；可以“中國香港”的名義在貿易、航運、金融、通訊、旅遊、文化、體育等領域單獨同世界各國、各地區以及有關國際組織保持和發展關係，並簽訂有關雙邊或多邊協定等等。澳門的高度自治，在《中葡聯合聲明》中就有規定，《澳門基本法》作了更為明確而具體的規定。其內容與《香港基本法》的規定大同小異。如規定全國人民代表大會授權澳門特別行政區依法實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權，澳門特別行政區的行政機關和立法機關由澳門特別行政區永久性居民依照《澳門基本法》的有關規定組成等等。“港人治港”、“澳人治澳”是香港、澳門高度自治的主要內容和表現。香港、澳門特區政府“由當地人組成”；行政機關和立法機關由香港、澳門永久性居民依照基本法有關規定組成；行政長官在香港、澳門通過選舉或協商產生，主要官員由行政長官提名，中央政府只保留任命權力、監督權力。中央不會從內地派官員來管理香港、澳門特區，中央所屬各部門、各省、自治區、直轄市不得干預香港、澳門特區的內部事務。但是，高度自治的“高度”，不是任意的或無限的，而是可度量的用法律形式規定的。其一，香港、澳門的高度自治是治權，不是主權。主權屬於中央人民政府，不屬於香港、澳門特區政府。其二，香港、澳門的高度自治權是全國人民代表大會授予並由基本法規定的。《香港基本法》、《澳門基本法》第2條明確規定﹐，全國人民代表大會授權香港(澳門)特別行政區依照本法的規定實行高度自治。這就清楚地說明特區的自治權是授予式的，不是內部自生式的。其三，香港、澳門特區沒有外交權和軍權。其外交權和軍權屬於中央人民政府。但考慮到歷史和現實的需要，香港、澳門又享有基本法規定內的對外事務權。包括：○1參加外交談判權；○2在以國家為單位參加的國際組織或國際會議中，以“中國香港”、“中國澳門”的名義出席並發言；○3以“中國香港”、“中國澳門”名義單獨參加國際組織和國際會議，簽訂國際協議；○4以“中國香港”、“中國澳門”名義參加中國尚未參加但適用於香港、澳門的國際協定和國際組織；○5在中央人民政府協助或授權下，香港、澳門特區政府可簽訂某些領域的國際協議；○6簽發特區護照和實行出入境管制權力；○7在外國設立官方或半官方的經濟貿易機構的權力。香港、澳門特區政府在必要時可向中央人民政府請求駐軍協助維護社會治安和救助災害。總之，不論香港的高度自治還是澳門的高度自治以及將來的台灣高度自治，都不是“完全自治”。鄧小平早就明確指出：“我們不贊成台灣‘完全自治’的提法。自治不能沒有限度，既有限度就不能‘完全’。‘完全自治’就是‘兩個中國’，而不是一個中國。制度可以不同，但在國際上代表中國的，只能是中華人民共和國。”10其實，不只是台灣有人鼓吹“完全自治”，港英當局也曾企圖搞“完全自治”。他們採取的方法或策略是兩條：一是外交策略。通過@FH@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)和中國的外交談判給香港自治或獨立爭取最有利的外部條件。這一點在《中英聯合聲明》簽署和《香港基本法》制定過程中可清楚看出。二是內政策略。英國利用在香港的最後統治期，推動香港政治民主化，把香港政權盡可能的交給親英港人手中，造成事實上的獨立。撒切爾夫人曾明確提出：“我們的談判目的，是以香港的主權，換取香港的長期管治權……我們建議談判如果沒有進展，便應在香港發展民主框架，我們的目標是在短時間內讓香港獨立或自治，仿如我們以前在新加坡的做法。”11當然，英國政府企圖實現香港“完全自治”的主張由於中國政府和人民的反對沒能得逞。對“高度自治”必須把握“量度”或“尺度”，必須警惕有的人打着“高度自治”的幌子搞“完全自治”的陰謀。(五)長期不變如果說前述四個方面主要是從橫向的空間角度來闡述“一國兩制”的科學內涵，那麼這一方面則是從縱向的時間角度來闡述“一國兩制”的科學內涵。其中心意思就是“一國兩制”是中國長期堅持的基本方針和政策，不是權宜之計，不是短期的或策略性的打算，而是要長期貫徹落實的基本國策。為甚麼要將“一國兩制”作為長期不變的基本國策？鄧小平指出：“對香港的政策，我們承諾了一九九七年以後五十年不變，這個承諾是鄭重的。為甚麼說五十年不變？這是有根據的，不只是為了安定香港的人心，而是考慮到香港的繁榮和穩定同中國的發展戰略有着密切的關聯。中國的發展戰略需要時間，除了這個世紀的十二年以外，下個世紀還要五十年，那麼五十年怎麼能變呢？現在有一個香港，我們在內地還要造幾個‘香港’，就是說，為了實現我們的發展戰略目標，要更加開放……前五十年是不能變，五十年之後是不需要變。所以，這不是信口開河。”12還說：“我們講‘五十年’，不是隨隨便便、感情衝動而講的，是考慮到中國的現實和發展的需要。同樣地，到本世紀末和下一世紀前五十年也需要一個穩定的台灣。台灣是中國的一部分，中國可以在一個國家的前提下實行兩種制度，這就是制定我們國家的政策的一個想法。如果懂得了這點，知道我們的基本觀點，知道我們從甚麼出發提出這個口號、制定這個政策，就會相信我們不會變。我還對日本朋友說，如果開放政策在下個世紀前五十年不變，那麼到了後五十年，我們同國際上的經濟交往更加頻繁，更加相互依賴，更不可分，開放政策就更不會變了。”13這就把“一國兩制”和對外開放緊緊聯繫在一起。中國要發展，要繁榮，必須長期堅持對外開放，充分利用國內國外兩個市場、兩種資源。而台灣、香港、澳門既是中國領土不可分割的部分，又是中國對外開放的窗口和通道。通過這三個地方可以加強和世界各國的聯繫，更好更多地利用國外市場和國外資源。“長期不變”主要是指對香港、澳門以及將來台灣回歸祖國後，那裏現行的社會、經濟制度不變，法律基本不變，生活方式不變。所謂社會、經濟制度不變，是指香港、澳門以及台灣現行的資本主義經濟制度不變。所謂法律制度基本不變，是指香港、澳門的法律不能照搬，必須以是否符合基本法為標準，對帶有殖民主義性質和有損國家主權的修文必須刪掉，對那些適用於特別行政區的法律則予以保留，同時要以基本法為其根本大法。所謂生活方式不變，是指香港、澳門以及台灣的生活水平、生活自由和人們生活目的、生活態度可以保持不變。比如回歸後港、澳居民的生活照樣不變，“股照炒，舞照跳，戲照看，馬照跑”，一切如往常一樣。“長期不變”還指大陸和台灣、香港、澳門兩個方面不變，而不是一個方面不變。鄧小平講，所謂“不變”就是穩定。“一個是政局穩定，一個是政策穩定，兩個穩定。不變也是穩定。如果到下一個五十年，這個政策見效，達到預期目標，就更沒有理由變了。所以我說，按照‘一國兩制’的方針解決統一問題後，對香港、澳門、台灣的政策五十年不變，五十年之後還會不變。”“說不變不是一個方面不變，而是兩個方面不變。人們忽略的一個方面，就是堅持四項基本原則，堅持社會主義制度，堅持共產黨領導。人們只是說中國的開放政策是不是變了，但從來不提社會主義制度是不是變了，這也是不變的嘛！”“看中國的政策變不變，也要看這方面變不變。老實說，如果這方面變了，也就沒有香港的繁榮和穩定。要保持香港五十年繁榮和穩定，五十年以後也繁榮和穩定，就要保持中國共產黨領導下的社會主義制度。”14“長期不變”還有一個變和不變的辯證統一問題。任何事物都是發展變化的，是變與不變的統一。沒有絕對靜止不變的事。“一國兩制”也是變與不變的辯證統一。“變也並不都是壞事，有的變是好事，問題是變甚麼。中國收回香港不就是一種變嗎？所以不要籠統地說怕變。如果有甚麼要變，一定是變得更好，更有利於香港的繁榮和發展，而不會損害香港人的利益。這種變是值得大家歡迎的。如果有人說甚麼都不變，你們不要相信。”事實上，香港和“我們也@FI@
論“一國兩制”的科學內涵及其在實踐中的豐富在變。最大的不變是社會主義制度不變，而‘一國兩制’就是大變，農村政策就是大變。過幾天我們要開中央全會，討論城市改革，城市改革也是變，是翻天覆地的變化。問題是變好還是變壞。不要拒絕變，拒絕變化就不能進步。這是個思想方法問題。”15總之，“變和不變”都有特定的內容，既不要亂變，也不要怕變。變好應當歡迎，變壞應當拒絕。變和不變都要作具體的實事求是的科學分析。上述“一國兩制”五個方面主要內涵，是不是並列的、毫無關聯的呢？當然不是。這五項主要內容是一個內在聯繫的有機統一整體。其中“一個中國”是“一國兩制”的前提和基礎，“兩制並存”是其組成部分和結構形式，“和平談判”是實現的途徑，“高度自治”是“一個中國”中的“台、港、澳”三地管理體系，“長期不變”是指這是一個長期不變的戰略方針，而不是一個臨時的策略。而貫穿其中的核心是“一個中國、兩制並存”。這個核心的存在和發展，決定着其他內容的存在和發展。當然，其他內容的存在和發展，也會影響到“一個中國、兩制並存”的存在和發展。故而其他各項內容也都成為這一有機整體不可或缺的部分。而在“一個中國、兩制並存”中，大陸的社會主義是主體，它的存在和發展是“一個中國、兩制並存”的決定因素，也可以說是核心中的內核。因為大陸的社會主義，是“一國兩制”方針和政策的制訂者和執行者，也是“一國兩制”理論的創立者和創新者。社會主義中國決定“一國兩制”的前途和命運，也決定了台灣、香港、澳門的發展前途和命運。因此，關心“一國兩制”的人，都應該既關心台灣、香港、澳門資本主義的繁榮、穩定和發展，更關心中國大陸社會主義的繁榮、穩定和發展，並且盡一切努力，團結一致向前看，相互促進各方的共同繁榮、穩定和發展。在2011年十一屆全國人大第四次會議上，吳邦國委員長在《全國人民代表大會常務委會員工作報告》中，講到大陸的社會主義問題時，提出了“五個不搞”和“六個確保”。他說：“從中國國情出發，鄭重表明我們不搞多黨輪流執政，不搞指導思想多元化，不搞‘三權鼎立’和兩院制，不搞聯邦制，不搞私有化”。還說：要“從制度上、法律上確保中國共產黨始終成為中國特色社會主義事業的領導核心，確保國家一切權力牢牢掌握在人民手中，確保民族獨立、國家主權和領土完整，確保國家統一、社會安定和各民族大團結，確保堅持獨立自主的和平外交政策、走和平發展道路，確保國家永遠沿着中國特色社會主義的正確方向奮勇前進。”16吳邦國提出的“五個不搞”和“六個確保”，是對鄧小平關於大陸社會主義中“三個不變”，即堅持四項基本原則、堅持社會主義制度、堅持共產黨領導的社會主義“不變”的繼承和發展。在當前，講大陸社會主義，就要講“五個不搞”、“六個確保”，絕對不是不要改革，不要發展。大陸的社會主義制度雖然總體上是適應我們的經濟基礎，是符合中國情況的，但在具體的體制、機制方面還存在許多弊端，如官僚主義、形式主義、貪污腐敗等等，嚴重妨礙社會主義制度優越性的發揮，也影響對台灣、香港、澳門同胞的吸引力和感染力。特別是中共十八大後，中國發展進入新階段，改革進入攻堅期和深水區，為了實現中華民族偉大復興的“中國夢”，應該像中共十八屆三中全通過的決議所指出的那樣，全面深化改革。“全面深化改革的總目標是完善和發展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現代化。”“到2020年，在重要領域和關鍵環節改革上取得決定性成果，完成本決定提出的改革任務，形成系統完備、科學規範、運行有效的制度體系，使各方面制度更加成熟更加定型。”17可見在這個問題上，也是“變”和“不變”的統一。只有“不搞”、“確保”，才能在安定團結的環境中進行改革；只有改革，才能使社會主義制度更具有生命力和活力，才能使“一個中國”中大陸的社會主義真正發揮主體的作用，才能使“一個中國”成為真正統一的國家，才能使“一國兩制”的方針和政策真正落到實處，也才能使“一國兩制”理論得到切實的堅持和發展。二、繼續豐富“一國兩制”的實踐“‘一國兩制’是一項開創性事業，對中央來說是治國理政的重大課題，對香港和香港同胞來說是重大歷史轉折。”18在這一“重大課題”和“重大歷史轉折”面前，根據憲法和基本法，中央依法直接行使管治權，香港、澳門兩個特區依法實行高度自治，確立了特別行政區制度，應對了亞洲金融危機、抗擊“非典”和國際金融危機的風險和挑戰，鞏固和提升了競爭優勢，增強了港澳與內地各領域的交流合作，確保了港澳基本生活物資的安全穩定供應，使得港澳繁榮發展。但同時在香港、澳門“一國兩制”實踐中也遇到了“新情況新問題”，如“香港社會還有些人沒有完全適應這一重大歷史轉折，特別是對‘一國兩@FJ@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)制’方針政策和基本法有模糊認識和片面理解。目前香港出現的一些在經濟社會和政制發展問題上的不正確觀點都與此密切相關。”19在香港、澳門回歸十多年的基礎上，應當怎樣繼續豐富“一國兩制”的實踐？對此，中共十八大報告有了明確的回答。報告指出：“香港、澳門回歸以來，走上了同祖國內地優勢互補、共同發展的寬廣道路，‘一國兩制’實踐取得舉世公認的成功。中央政府對香港、澳門實行的各項方針政策，根本宗旨是維護國家主權、安全、發展利益，保持香港、澳門長期繁榮穩定。全面準確貫徹‘一國兩制’、‘港人治港’、‘澳人治澳’、高度自治的方針，必須把堅持一國原則和尊重兩制差異、維護中央權力和保障特別行政區高度自治權、發揮祖國內地堅強後盾作用和提高香港自身競爭力有機結合起來，任何時候都不能偏廢。”20這些論述言簡意賅，提出了豐富“一國兩制”實踐的宏偉綱領和行動指南。這個綱領，首先完整概括了“一國兩制”方針的核心要求和基本目標：“中央政府對香港、澳門實行的各項方針政策，根本宗旨是維護國家主權、安全、發展利益，保持香港、澳門長期繁榮穩定。”這裏說的“國家主權、安全、發展利益”，不是指一般的、某個局部的經濟利益，而是關係到國家主權、安全。發展全局的核心和重大利益。香港回歸前，新中國對香港問題的基本立場，是香港屬於中國領土，不承認帝國主義強加的不平等條約，在條件成熟時爭取通過和平手段解決這一歷史遺留的問題，在未解決前維持現狀。從1979年3月起，中英兩國經過反覆談判協商，於1984年12月19日，在北京正式簽署《中英聯合聲明》，確認中華人民共和國政府於1997年7月1日對香港恢復行使主權。香港、澳門回歸祖國後，對香港、澳門恢復行使主權的歷史任務已經完成，但維護國家主權、安全、發展利益和保持香港、澳門繁榮穩定卻是永恆的主題和長久的任務。香港、澳門回歸以來，中央政府制定的涉及港澳的一系列政策，採取的涉及港澳的各項重大舉措，不管是政治法律方面的，經濟民生方面的，還是社會生活方面的，其出發點和落腳點都是為了維護國家主權、安全、發展利益，保持香港、澳門繁榮穩定。這兩個方面不僅體現了中國政府處理港澳問題的一貫立場和原則，而且是中央政府對港澳實行各項方針政策的根本宗旨。故而，在“一國兩制”實踐過程中儘管遇到的問題複雜多樣，處理問題的思路、方式、方法各不相同，但從根本上說都是萬變不離其宗，都是為了這兩個方面。也只有同時維護和兼顧這兩個方面，才算是全面把握“一國兩制”方針的核心內容和根本目標。這個綱領，還提出了“一國兩制”實踐過程中必須着重把握的三對關係。即“堅持一國原則和尊重兩制差異，維護中央權力和保障特別行政區高度自治權，發揮祖國內地堅強後盾作用和提高香港自身競爭力”。從港澳回歸十多年的實踐看，正確認識和把握這三對關係的辯證統一特別重要，任何時候都不能將其對立和分割開來，更不能片面強調一個方面，偏廢另一個方面。1.堅持一國原則和尊重兩制差異堅持一國原則是“一國兩制”中的求大同，尊重兩制差異是“一國兩制”中的存大異。求同和存異是一對矛盾，這對矛盾也是對立的統一。正確認識和處理堅持一國原則和尊重兩制差異的關係，是正確貫徹實施“一國兩制”的核心和前提。對於堅持一國原則和尊重兩制差異的關係，中央文獻和鄧小平、江澤民、胡錦濤、習近平等領導人有一系列的論述。胡錦濤《在慶祝香港回歸祖國十週年大會暨香港特別行政區第三屆政府就職典禮上的講話》中指出：“‘—國兩制’方針的基本含義，就是在中華人民共和國內，國家主體堅持實行社會主義制度，香港回歸祖國後設立直轄於中央人民政府的特別行政區，繼續保持原有的資本主義制度，依據香港特別行政區基本法實行高度自治。無論遇到甚麼情況，都要全面準確地貫徹執行這一方針。‘一國兩制’是完整的概念，‘一國’是‘兩制’的前提，沒有‘一國’就沒有‘兩制’。‘一國’和‘兩制’不能相互割裂，更不能相互對立。‘—國’就是要維護中央依法享有的權力，維護國家主權、統一、安全。‘兩制’就是要保障香港特別行政區依法享有的高度自治權，支持行政長官和特區政府依法施政。只有把以上兩個方面都落到實處，‘一國兩制’的優越性才能充分發揮出來，給香港同胞帶來實實在在的福祉。”21堅持“一國原則”，最根本的就是要維護國家主權、安全、發展利益，而不能做有損於國家主權、安全、發展利益的事情。為此，《香港基本法》和《澳門基本法》第23條都規定特別行政區應自行立法禁止叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密等危害國家安全的行為。澳門特區政府已於2009年制定了《維護國家安全法》。香港特區政府、社會各界人士也應履行應盡的制憲責任，適時完成這一立法。對於香港某些人鼓吹“全民公投”、@FK@
論“一國兩制”的科學內涵及其在實踐中的豐富“城邦自治運動”等有違一國原則的言論應保持高度警惕。近一段時間內，香港有些人認為：中央政府授權香港特區享有高度自治權，就誤解為本源性權力在香港，提出“剩餘權力”的概念。他們認為國防、外交權歸中央政府，剩下的都是香港的了。這是極其錯誤的。因為“中華人民共和國是單一制國家，中央政府對包括香港特別行政區在內的所有地方行政區域擁有全國管治權。香港特別行政區的高度自治權不是固有的，其惟一來源是中央授權。香港特別行政區享有的高度自治權不是完全自治，也不是分權，而是中央授予的地方事務管理權。高度自治權的限度在於中央授予多少權力，香港特別行政區就享有多少權力，不存在‘剩餘權力’。”22尊重“兩制差異”，就是中央政府和內地民眾與兩個特區政府和社會各界人士都要相互尊重對方所實行的社會制度，包括意識形態方面的某些差異。就內地而言，對特區實行資本主義制度以及與之伴生的一些現象，要有足夠的尊重和包容，不能按照內地的觀念和標準去衡量和要求。對其中某些先進的管理制度和經驗，內地仍要虛心學習和借鑒。就特別行政區而言，則要尊重國家主體實行的社會主義制度，特別是尊重國家實行的政治制度以及其他制度和原則。特區居民要深入瞭解國情，充分認識到中國共產黨在國家中的領導地位、中國特色社會主義制度的確立，是歷史和人民的選擇；充分認識到中國共產黨有能力領導人民逐步解決國家現存的各種突出問題。同時還必須明確，“尊重兩制差異”，並不是說在統一的“一國”之內將“兩制”等量齊觀。國家的主體必須實行社會主義制度，是早就定了的，是不會改變的。在這個前提下，從實際出發，充分照顧到香港等某些區域的歷史和現實情況，允許其保持資本主義制度長期不變。這就說明，要保證兩制不變，最根本的是要堅持國家主體的社會主義制度不變，才能為香港等某些區域實行資本主義制度，保持繁榮穩定提供可靠的前提和保障。只有這樣，才能真正做到相互尊重，求“一國”之大同，存“兩制”之大異。這是內地和特別行政區長期和諧相處的根本之道。2.維護中央權力和保障特別行政區高度自治權對此，憲法和基本法都做出了明確的規定。從這一角度看，正確地認識和處理這一關係實質上是堅決執行並維護憲法和基本法的權威，嚴格按照憲法和基本法的規定去辦事的問題。“憲法和香港基本法共同構成香港特別行政區的憲制基礎。憲法作為國家的根本法，在包括香港特別行政區在內的中華人民共和國領土範圍內具有最高法律地位和最高法律效力。香港基本法是根據憲法制定的、規定香港特別行政區制度的基本法律，在香港特別行政區具有憲制性法律地位。香港特別行政區的制度和政策均以香港基本法的規定為依據；香港特別行政區立法機關制定的任何法律，均不得同香港基本法相抵觸。香港特別行政區行政、立法、司法行為都必須符合香港基本法；在香港特別行政區的個人以及一切組織和團體都必須以香港基本法為活動準則。同時，香港基本法作為全國性法律，在全國範圍內適用。”23依據憲法和基本法的規定，在“一國兩制”下，特別行政區享有高度自治權，包括行政管理權、獨立的司法權和終審權、自行制定貨幣金融政策等。這些自治權就是在聯邦制國家的州也沒有。港澳回歸以來，中央政府一直強調並切實執行不干預特別行政區自治範圍內的事務。但如上所述，高度自治不是完全自治，其高度自治權也不是香港、澳門固有的，而是來源於中央授權。故而，特區官員和社會成員在保障特別行政區高度自治權的同時，又必須主動自覺地維護中央的權力，不能顧此失彼，走向片面極端。其實根據憲法和基本法的規定，中央的權力並不限於通常強調的外交權、防務權，還包括：任命行政長官和主要官員；審查和發回特區制定的法律；決定部分全國性法律在特區實施；對特區行政長官和立法會產生辦法及其修改的最終決定；決定特區進入緊急狀態；解釋基本法；修改基本法；等等。香港回歸以來，全國人大常委會先後針對《香港基本法》有關條文作過4次解釋，針對的都是已經引發社會爭議、亟需要通過對基本法解釋加以明確的重大現實問題。香港某些人以普通法制度下解釋法律由法院負責為由，排斥全國人大常委會解釋基本法的權力，還危言聳聽攻擊全國人大常委會釋法損害香港司法獨立，至今仍宣稱特區有權判決全國人大常委會的有關解釋和決定違法。這就表明這些人無視基本法的規定，不尊重中央依法享有的權力。這種情況的出現是值得引起人們警惕和反思的。這種情況的出現也和一些人對基本法的各項規定未從整體上全面把握理解密切相關。“香港基本法的所有規定都是香港特別行政區制度的有機組成部分，條文之間不是孤立的，而是相互聯繫的，必須把香港基本法的每個條文放在整體規定中來理解，放在香港特別行政區制度體系中來把握。香港基本法實施的實踐說明，孤立地理解香港基本法的個別條文，強調一個方面而忽略另一個方面，就會產生歧義甚至認識上的偏差，香港基本法的實施就會@FL@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)受到嚴重衝擊；全面地理解香港基本法的各項規定，就會看到特別行政區制度的各個組成部分共同構成有機整體，對香港居民的基本權利和自由、對香港的繁榮穩定發揮着保障作用。”243.發揮祖國內地堅強後盾作用和提高香港自身競爭力香港、澳門回歸以來，走上了同內地優勢互補、共同發展的寬廣道路。特別是經歷了亞洲金融危機、“非典”疫情和國際金融危機等嚴重衝擊後，港澳各界人士從親身經歷中進一步體驗到祖國是香港、澳門保持繁榮穩定的堅強後盾。近幾年來，中央又陸續出台了一系列支持港澳、促進內地與港澳經濟共同發展的政策措施。如擴充內地與港澳更緊密經貿關係安排(CEPA)的內容，增簽並實施了10個補充協議；穩步擴大內地居民赴港澳“個人遊”，覆蓋面達至內地49個大中城市，超過2億居民；務實推進內地與香港金融合作，先後推出了允諾內地機構在港發行人民幣債券、國債，允許香港銀行開展跨境人民幣結算試點並逐步將結算範圍擴大至全國等多項措施(至2013年底，香港人民幣客戶存款及存證餘額達人民幣1.05萬億元，同比增長46%；人民幣貸款餘額1,156億元，未償還的人民幣債務餘額3,100億元)；推進以粵港澳合作為重點的區域合作，先後批准實施《珠江三角洲地區改革發展規劃綱要(2008-2020年)》、《橫琴總體發展規劃》、《前海深港現代服務業務合作區總體發展規劃》；大力推進內地與港澳跨境基礎設施建設合作，港珠澳大橋、廣深港高鐵等大型基建項目正在建設中；向港澳保質保量供應食品、水、電、天然氣等物資，確保港澳居民日常生活所需。國家《“十二五”規劃綱要》還首次將涉港澳政策內容單列成章，進一步明確了港澳在國家發展戰略全居中的定位。這些舉措對於港澳進一步優化產業結構、拓展經濟發展空間、增強抵禦外部經濟風險能力、提升居民信心等發揮了重要的作用。香港與內地日益緊密的交流合作，使香港可以充分利用內地廣濶的市場腹地和豐富的要素資源，把握國家快速發展的機遇，從中獲得巨大的發展空間和不竭的發展動力。香港通過繼續鞏固、提升既有優勢，可以進一步發揮作為國家引進外資、人才，吸收借鑒國際先進技術和管理經驗的窗口作用，國家實施“走出去”戰略的橋樑作用，對內地加快轉變經濟發展方式的助推作用，以及對內地創新經濟社會管理方式的借鑒作用。但是，毋庸諱言，隨着港澳經濟內部存在的矛盾和問題的逐年積累，內地對外開放水平日益提高，以及周邊地區經濟快速發展，香港原有的部分競爭優勢有所削弱。同時還要看到，香港還存在着很多發展隱患，貧富差距過大、貧窮人口比例大、樓價租金高企等問題長期存在，近年來社會流動性基本停滯，人口老齡化趨於嚴峻，勞動力就業結構失衡等問題凸現。這都表明香港經濟發展的深層次矛盾沒有得到徹底解決，經濟增長的內在動力機制尚未形成，經濟發展的後勁堪憂。而某些人又故意將這些本來是經濟社會發展中的問題故意政治化，導致內耗不斷，政府雖有心做事，卻處處受到掣肘，影響政治穩定和社會和諧。着眼未來，中央政府堅定支持港澳經濟繁榮發展的政策取向決不會改變。可是，打鐵還靠自身硬，從港澳自身來說，要在日趨激烈的國際競爭環境中立不敗之地，必須在提升自身競爭力方面務實有為。要順應經濟全球化發展趨勢，世界產業結構調整潮流，保持並提升原有優勢，培育新經濟增長點，用好用足中央支持港澳發展的各項發展政策措施，深化與內地的交流合作，並且不斷促進社會和諧穩定，減少內耗，維持良好的社會環境和經商條件。中共十八大報告還依據上述豐富“一國兩制”實踐的宏偉綱領，對港澳工作提出了六項總體要求。1.嚴格依照基本法辦事基本法是“一國兩制”方針的法律化，具體化。全面正確貫徹落實“一國兩制”方針，堅持依法治港、依法治澳，關鍵是要嚴格依照基本法辦事，維護基本法權威，把基本法的各項規定落到實處。2.完善與基本法實施相關的制度和機制完善與香港、澳門兩部基本法實施相關的制度和機制，有利於更好地維護香港、澳門兩部基本法的權威。香港、澳門兩部基本法實施以來，已經建立和完善了一系列與之相關的制度和機制，包括行政長官產生辦法和立法會產生辦法的修改，確立了行政長官向全國人大常委會提出報告、全國人大常委會作出決定、立法會通過、行政長官同意及全國人大常委會批准或備案的“五步曲”法律程序；在基本法解釋方面，建立了全國人大常委會主動釋法、行政長官向國務院作出報告並由國務院提請全國人大常委會釋法以及特區終審法院提請全國人大常委會釋法等有關程序和工作機制；在特區立法方面，明確了全國人大常委會處理特區法律備案的工作程序；在特區與內地司法協助方面，達成了相互送達民商事司法文書、相互認可和執行仲裁裁決和部分民商事判決等一系列安排；在行政長官向中央政府負責方面，形成了行政長官向中央述職的制度安排。隨着“一國兩制”實踐不斷發@GC@
論“一國兩制”的科學內涵及其在實踐中的豐富展，香港、澳門兩部基本法實施不斷深入，必然要求繼續完善與香港、澳門兩部基本法實施相關的制度和機制，特別是要着眼香港、澳門的長治久安，把香港、澳門基本法規定的屬於中央的權力行使好，使中央與香港、澳門兩個特區的關係切實納入法制化、規範化軌道運行。3.堅定支持行政長官和特區政府依法施政作為特別行政區和特別行政區政府的“雙首長”，行政長官是香港、澳門貫徹落實“一國兩制”方針政策和基本法的第一責任人。中央政府始終堅定不移地支持行政長官和特區政府依法施政，團結帶領香港、澳門社會各界人士集中精力發展經濟，切實有效改善民生，循序漸進推進民主，包容共濟，促進和諧。發展經濟、改善民生，是廣大香港、澳門市民的共同願望，是香港、澳門兩個特區解決社會矛盾、維護大局穩定的重要基礎，是行政長官和特區政府依法施政的主要任務。當前，香港、澳門正處於發展的關鍵時期，挑戰和機遇並存。香港、澳門需抓住機遇，努力解決經濟社會發展中存在的突出問題，進一步鞏固和提升自身的競爭優勢，保持經濟社會平穩發展，增進居民民生福祉。祖國內地始終是香港、澳門兩個特區的堅強後盾。中央政府繼續支持香港、澳門兩個特區依照基本法的規定循序漸進發展符合香港、澳門實際情況的民主政制。香港特區行政長官最終達至由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名後普選產生，立法會最終達至全部議員由普選產生，這是中央政府作出的莊重承諾，並體現在《香港基本法》的規定和全國人大常委會的有關決定中。中央政府真誠地支持香港的民主政制向前發展。行政長官和立法會普選制度必須符合國家主權、安全和發展利益，符合香港實際，兼顧社會各階層利益，體現均衡參與的原則，有利於資本主義發展，特別是要符合香港特區作為直轄於中央人民政府的地方行政區域的法律地位，符合《香港基本法》和全國人大常委會有關決定的規定，經普選產生的行政長官人選必須是愛國愛港人士。只要香港社會各界按照上述原則務實討論，凝聚共識，就一定能夠實現行政長官和立法會全部議員最終由普選產生的目標。香港是一個自由開放多元的社會，也是中外交融的國際商業都市。維護社會和諧穩定，不僅符合香港社會各階層、各界別、各方面以及外來投資者的共同利益，也是保持香港作為國際金融、貿易、航運中心地位的重要條件。中央政府將繼續鼓勵和支持香港社會各界發揚包容共濟、尊重法治、維護秩序的優良傳統，以國家的根本利益和香港的整體利益、長遠利益為依歸，求同存異、互諒互助，在愛國愛港旗幟下實現最廣泛的團結，不斷鞏固社會和諧穩定。4.深化內地與香港、澳門經貿關係，推進各項領域交流合作香港、澳門與內地日益緊密的交流合作，拓寬了香港、澳門與內地優勢互補、共同發展的道路。儘管內地居民與港澳居民在頻繁的交流過程中，也偶發了一些摩擦和矛盾，引發了一些社會關注，但是推進這一交流卻是大勢所趨，不僅有利於促進港澳經濟發展和民生改善，有利於鞏固香港國際金融、貿易、航運中心等地位，有利於香港新興優勢產業的提升和澳門經濟適度多元發展，而且也有利於促進內地的改革和開放，互利雙贏，惠及各方，產生出積極的社會綜合效益。港澳回歸十多年的實踐證明，隨着港澳與內地交往的密切，民眾之間的相互瞭解逐漸加深，港澳民眾對國家的認同和向心力不斷增強，更加關心國家發展，在積極參與國家現代化建設的同時，熱心投入內地扶貧、教育、婦女兒童保護等公益事業。當內地遭受重大自然災害時，港澳民眾慷慨相助，大力支援搶險救災和災後重建工作，與內地民眾共克時艱。當港澳面臨挑戰和困難時，內地居民也在中央政府的領導下，大力支持港澳民眾與內地民眾開展更加緊密的交往，支持港澳在國家全面深化改革和對外開放中發揮獨特作用，推動港澳與內地開展更加廣泛、深入的交流合作，齊心協力建設中華民族共同家園。這都充分顯示出港澳民眾與內地民眾血濃於水的親情。5.促進香港、澳門民眾在愛國旗幟下大團結香港、澳門民眾一直具有愛港、愛澳的光榮傳統。胡錦濤在香港特別行政區政府舉行的慶祝回歸15週年的晚宴上，呼籲香港民眾以國家和香港整體利益為重，珍愛共同家園，齊心協力應對挑戰，並希望香港社會提倡多一些合作，多一些協商，多一些包容，關愛基層，扶助貧弱，守望相助，共享和諧。這是胡錦濤代表中央對香港民眾的期望，也是對澳門民眾的期望。繼續高舉愛國愛港、愛國愛澳的旗幟，把社會各階層、各界別的人士最廣泛地團結在一起，凝聚在一起，必將形成保持港澳長期繁榮穩定、促進社會和諧的強大動力。香港、澳門民眾的團結要堅持以愛國者為主體的“港人治港”、“澳人治澳”。“港人治港”、“澳人治澳”是有界限和標準的。這個界限和標準就是鄧@GD@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)@GE@小平所強調的必須由以愛國者為主體的港人澳人來治理香港和澳門。對國家效忠是從政者必須遵循的基本政治倫理。在“一國兩制”下，包括行政長官、主要官員、行政會議成員、立法會議員、各級法院法官和其他司法人員等在內的治港者、治澳者，肩負正確理解和貫徹執行基本法的重任，承擔維護國家主權、安全、發展利益，保持香港、澳門長期繁榮穩定的職責。愛國是對治港澳者主體的基本政治要求。如果治港澳者不是以愛國者為主體，或者說治港澳者主體不能效忠於國家和特別行政區，“一國兩制”在特別行政區的實踐就會偏離正確方向，不僅國家主權、安全、發展利益難以得到切實維護，而且香港、澳門的繁榮穩定和廣大港人澳人的福祉也將受到威脅和損害。愛國者治港治澳也是具有法律依據的。憲法和基本法規定設立香港、澳門特別行政區，就是為了維護國家的統一和領土完整，保持香港、澳門長期繁榮穩定。因此，香港、澳門基本法規定特別行政區行政長官、主要官員、行政會議成員、立法會主席及立法會百分之八十以上的議員(澳門要求立法會議員為清一色永久性居民)、終審法院和高等法院的首席法官，都必須由在外國無居留權的香港、澳門永久性居民中的中國公民擔任；行政長官、主要官員、行政會議成員、立法會議員、各級法院法官和其他司法人員在就職時必須依法宣誓擁護基本法，效忠中華人民共和國香港、澳門特別行政區；行政長官必須就執行基本法向中央和特別行政區負責。這是體現國家主權的需要，確保治港者治澳者主體效忠國家，並使其接受中央政府和香港、澳門社會的監督，切實對國家、對特別行政區及其居民負起責任。6.防範和遏制外部勢力干預港澳事務香港、澳門回歸後，香港、澳門兩個特區的事務屬於中國內政範疇，但一些外部勢力不願中國崛起，仍對港澳內部事務說三道四，並通過多種方式培養和扶植港澳反對派力量，甚至深度介入港澳當地選舉事務，為反對派各派參選進行協調。在當前國際形勢錯縱複雜的情況下，尤其要對此繼續堅決反對，並採取相應措施，有致防範和遏制外部勢力對港澳事務的干預。註釋：1見《鄧小平文選》第三卷，北京：人民出版社，1993年，第218頁。2同上註，第30頁。3丁禎彥等主編：《中國特色社會主義概論》，南寧：廣西教育出版社，1994年，第413-414頁。4載於《人民日報》，1987年4月17日。5同註1，第103頁。6同上註，第219頁。7同上註，第217-278頁。8見《鄧小平年譜》(上)，北京：中央文獻出版社，2004年，第464-465頁。9同註1，第87頁。10同註1，第30頁11戴卓爾夫人：《戴卓爾夫人回憶錄》，香港：博益出版社，1994年。12同註1，第267頁。13同上註，第103頁。14同上註，第217-218頁。15同上註，第73頁。16《全國人民代表大會常務委員會工作報告》，載於《人民日報》，2011年3月19日。17《十八屆三中全會公報》，載於《人民日報》，2013年11月14日。18《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書，載於《光明日報》，2014年6月11日。19《中國共產黨第十八次全國代表大會文件滙編》，北京：人民出版社，2012年，第40頁。
論“一國兩制”的科學內涵及其在實踐中的豐富20中共中央文獻研究室編：《十六大以來重要文獻選編》(下)，北京：中央文獻出版社，2008年，第1085頁。21同上註。22同註18。23同上註。24同上註。關於文章註釋的澄清聲明尊敬的《“一國兩制”研究》及莫世健教授：本人發表於《“一國兩制”研究》2014年第1期(總第19期)的文章——《澳門法院審查、確認內地法院民商事判決所適用法律的效力層次分析》，其寫作思路源自於莫世健教授2012年9月在澳門大學法學院開設之《國際私法》課程的部分課堂討論內容。文章部分內容參考了莫世健教授《〈基本法〉第九十三條的解讀與〈內地與澳門特別行政區關於相互認可和執行民商事判決的安排〉在澳門的法律地位研究》(發表於2013年3月28日澳門基本法推廣協會網站，網址：http://www.basiclaw.org.mo/index.php?p=5_1&art_id=1481)一文的部分觀點及研究材料，但由於本人對期刊論文寫作的學術規範理解欠妥，相關內容未能在文章註釋中加以體現。故，特此補充聲明以下內容：一、文章第172頁所列舉澳門法院審查、確認內地法院判決的司法裁判，“判決日期+案件編號”式的案例引用方式和澳門法院認可、執行內地法院判決時適用法律依據的三種類型之觀點來源於莫教授《〈基本法〉第九十三條的解讀與〈內地與澳門特別行政區關於相互認可和執行民商事判決的安排〉在澳門的法律地位研究》一文。本人窮盡式列舉截止寫作之日的21個澳門法院審查、確認內地判決的案例，有19個案例與莫老師文章中所列舉的案例重合。二、文章第175頁關於《民訴法》第1200條與《內澳判決安排》第11條相同點與不同點分析，係本人根據莫教授《國際私法》課程的部分授課內容整理而成。三、文章第175頁“在‘一國兩制三法系四法域’的區際司法協助方面，‘安排’與‘協議’可以在文義上互換”之觀點，與莫教授文中“安排是《協議》的替代詞”之觀點類似，但得出觀點的推理過程存在差異。四、文章第176頁“本文不是討論《內澳判決安排》與整部《民訴法》在澳門法律體系中的地位高低，而是討論《內澳判決安排》與《民訴法》第十四編“對澳門以外地方之法院或仲裁員所作裁判之審查”的關係，特別是在澳門法院審查、確認內地法院判決的法律依據方面，《民訴法》第1200條與《內澳判決安排》第11條的適用順序問題。”係引用莫教授文章之觀點。由於文章撰寫時，本人對於案例、課堂內容引用等學術規範理解不到位，因此出現了文章註釋疏漏問題。對於文章註釋問題給《“一國兩制”研究》及莫世健教授帶來的不便，本人在此表示深深的歉意。尚珍如2014年7月19日@GF@
試論中央對港政制發展決定權常樂雙普選作為香港政治體制中的重大內容，已經成為當前香港政治和社會生活中的熱點、焦點、難點問題。而中央在香港政制發展進程中的權力問題，現在也引起不少爭論甚至質疑，這已嚴重影響到中央權力的行使及其認受性。因此，本文擬對《香港基本法》和全國人大常委會的有關決定進行系統梳理和辨析，還原中央對香港政制發展的法定權力與實際權力，澄清一些模糊認識，期望對當前香港政制發展進程有所裨益。一、香港政制發展問題的提出政制，即政治體制的縮略語，主要指一國或地區政府的組織結構、管理體制以及相關法律和制度。具體到香港，其政治體制則有專門的內涵。香港政制不僅是指中國中央政府直轄的一個地方行政區域內的政治權力部門、權限範疇及其相互關係，還指在“一國兩制”、“港人治港”、高度自治方針下的中央與香港兩地政治、法律關係的規定和安排，根據《香港基本法》的立法原意和回歸以來的實踐來看，後者更成為香港政制發展當中最為核心和焦點性的內容。《香港基本法》第四章即關於政治體制的專門規定，本章含六節，即：行政長官、行政機關、立法機關、司法機關、區域組織、公務人員。也就是說，香港政治體制主要包含這六大方面的內容，由於行政長官是特區政府的首長，因此香港政制也可規約為行政長官、立法會、法院三大部門的行政、立法、司法的各自權力與相互關係。但是在“一國兩制”方針下，香港是中央政府直轄的一個地方特別行政區域，因此在《香港基本法》第四章的具體規定當中，也必然包含着中央對香港特區的行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權的授權，以及特區行政長官、立法會、法院與國務院、全國人大及其常委會的工作聯繫、工作程序和相關權責劃分。應該說，《香港基本法》第四章以及附件一和附件二對於香港政制各權力部門權屬及與中央關係的劃分、界定是明確的，充分保障了香港的高度自治，賦予了港人前所未有的政治權力。但是由於《香港基本法》第四章第45條和第68條分別規定了香港特區行政長官和立法會全部議員最終達至普選的目標，並且規定二者產生的具體辦法(分別為《香港基本法》附件一和附件二)可在2007年以後進行修改，因此在一部分人的鼓動下，香港社會逐漸出現了希望加速政制發展、盡早實現行政長官和立法會“雙普選”的呼聲和爭拗。這一政治現象從2004年正式開其端，迄今整整10年，像海浪一樣，既呈週期性，又不斷推高，現在也正處於歷年疊加的波峰之中。由於這一法律和歷史背景，香港政制發展問題也就出現，主要針對2007/2008年能否實現雙普選、(上一問題未實現後)何時開始雙普選、(中央給出普選時間表後)進行甚麼樣的普選(即真假普選)等重要議題展開論爭。就目前而言，香港的政制發展問題，就是行政長官和立法會產生辦法的修改和制定問題(尤其是行政長官的普選辦法)。這也是當前香港政治生活中的熱點、難點和焦點，已經影響到香港的經濟發展和民生改善，導致香港國際競爭力下滑，也在一定程度上危及到國家主權、安全、發展利益，香港社會各界以及全國人民必須給予高度重視。中國人民大學台港澳研究中心特約研究員、全國港澳研究會會員@GG@
試論中央對港政制發展決定權二、中央在香港政制發展問題上的權力與表現從香港的政治地位和《香港基本法》的相關條文與立法原意來看，中央在香港政制發展問題上的決定性權力是毋庸置疑的，從回歸17年來的實踐來看也是十分明確的。《香港基本法》第1條規定，香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分；第12條規定，香港特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府。再加上《中國憲法》規定的中國是單一制國家，因此，香港特區雖然實行高度自治，但是其各種自治權力都是中央授予的，有關香港社會的重大政治、經濟和社會制度也是中央按照“一國兩制”方針確定並在《香港基本法》中予以落實和規範的。如香港作為一個高度自治的地方行政區域，到底享有多高的自治權和多少的自治權都必須由中央確定。如《香港基本法》第2條規定，全國人民代表大會授權香港特別行政區依照本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。如社會制度方面，也由《香港基本法》第5條明確規定，香港特別行政區不實行社會主義制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變。《香港基本法》第四章，就是關於香港政治體制的專門規定，這也是由中央確定的香港的各政治權力部門權屬劃分與相互關係，以及香港各政治權力部門與中央的工作關係。這也就意味着，香港回歸後其初始的政制安排是由中央決定並在《香港基本法》中予以貫徹和落實的。從這裏已經可以看出香港政制發展問題決定權的來源。經過2004年4月6日、4月26日和2007年12月29日全國人大常委會分別關於附件一第7條和附件二第3條的解釋、關於2007年行政長官和2008年立法會產生辦法有關問題的決定、關於2012年行政長官和立法會產生辦法和有關普選問題的決定，中央明確指出了香港政制發展的原則、修改行政長官和立法會產生辦法的原則、行政長官和立法會產生辦法的修改程序與步驟、雙普選的時間表和路綫圖等等，這些都充分說明了中央對香港政制發展的決定性權力，主要表現在以下五方面。(一)首次明確香港政制發展的決定權在中央在為2004年4月6日全國人大常委會解釋(草案)所作的說明中，全國人大常委會法制工作委員會副主任李飛指出，香港特別行政區行政長官的產生辦法和立法會的產生辦法，是香港政治體制的重要組成部分；修改行政長官的產生辦法和立法會的產生辦法及立法會法案、議案的表決程序，是香港政治體制發展中的重大問題。是否需要修改和如何修改，決定權在中央。這是《中國憲法》和《香港基本法》確立的一項極為重要的原則，是“一國兩制”方針的應有之義。(二)首次提出香港政制發展“三原則”《香港基本法》第45條和第68條都規定按照香港特區的實際情況和循序漸進的原則，最終達至行政長官和立法會由普選產生的目標。而在上述李飛在解釋(草案)的說明中，則明確提出了“香港政制發展必須根據香港的實際情況、循序漸進和均衡參與的原則”，並指出這些原則是香港政制發展必須長期遵循的原則。(三)首次確定行政長官和立法會產生辦法的修訂原則全國人大常委會在2004年4月26日的決定指出，有關香港特別行政區行政長官和立法會產生辦法的任何改變，都應遵循與香港社會、經濟、政制的發展相協調，有利於社會各階層、各界別、各方面均衡參與，有利於行政主導體制的有效運行，有利於保持香港的長期繁榮穩定等原則。這些原則明顯比前述李飛所提出的香港政制發展原則更加全面和具體，更加具有可操作性。(四)首次規定行政長官和立法會產生辦法修改的“五步曲”程序《香港基本法》附件一和附件二都比較簡要地規定了行政長官和立法會產生辦法的程序，即兩個辦法如需修改，須經立法會全體議員2/3多數通過，行政長官同意，並報全國人大常委會批准或備案。但是這一規定對於提出修改的主體並不明確，對於是否允許修改的主體也未予規定，這就涉及到香港政制發展的主導權問題。經過2004年4月6日和2007年12月29日全國人大常委會的解釋和決定，確立了中央對是否允許香港兩個辦法修改的決定權，明確了行政長官對兩個辦法修改的提出權，最終形成兩個辦法修改必經的“五步曲”程序：○1行政長官向全國人大常委會提出報告；○2全國人大常委會對是否需要修改作出決定；○3特區政府向立法會提出修改行政長官和立法會產生辦法的法案，並經立法會以全體議員2/3多數通@GH@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)過；○4立法會通過的修改行政長官和立法會產生辦法的法案須經行政長官同意；○5行政長官將有關法案報全國人大常委會，由全國人大常委會批准或者備案。(五)首次定出雙普選的時間表中央認為，香港回歸17年來，香港政制一直按照《香港基本法》規定的軌道循序漸進地不斷向前發展，香港同胞享有了前所未有的民主權利。如何進一步推進香港政制向前發展的問題，關係到“一國兩制”方針和《香港基本法》的貫徹落實，關係到中央與香港特別行政區的關係，關係到香港社會各階層、各界別和廣大香港同胞的利益，關係到香港的長期繁榮穩定，是一個必須審慎處理的重大問題。又由於政制發展問題已經成為近年來香港社會普遍關注的一個焦點問題，並引起了一些紛爭，為了使香港社會集中精力發展經濟、改善民生，因此有必要對香港政制發展問題作出決定。2004年和2007年全國人大常委會的決定都指出，2007年的行政長官和2008年的立法會選舉不實行普選，2012年的行政長官和立法會選舉也不實行普選，但是2007/2008年行政長官和立法會的產生辦法以及2012年的兩個產生辦法都可以作出符合循序漸進原則的修改，以之作為邁向普選的中間站，以利於向普選平穩過渡。2007年的決定明確指出，2017年香港特別行政區第五任行政長官的選舉可以實行由普選產生的辦法；在行政長官由普選產生以後，香港特別行政區立法會的選舉可以實行全部議員由普選產生的辦法。這就是中央首次對香港雙普選問題給出的時間表，先經過2007/2008年(實際未被立法會通過)和2012年兩輪兩個辦法的修改，作為邁向普選的中間站，為普選積累經驗，然後最早在2017年和2020年實現行政長官和立法會全體議員的雙普選。三、有關中央對港政制發展的權力悖論由上可見，中央確實在主導、控制和決定着香港的政制發展進程，中央對香港政制發展問題的主導權和決定權也已深入內地各級官員和香港廣大愛國愛港人士的心中。然而，在當前香港的政制發展問題上，為甚麼還會出現種種質疑和挑戰中央的這種憲制權力，並不惜以“佔領中環”這種非暴力和平運動與特區政府和中央抗爭，爭取所謂符合“國際標準”的“真普選”，並拋棄《香港基本法》的規定，提出所謂“公民提名”、“政黨提名”、“三軌制”等的行政長官候選人提名方式。這種較為極端、激進的政制爭拗已經對中央對香港政制發展的主導權和決定權構成嚴重挑戰，大大拉低了2017年第五任行政長官普選產生的積極意義。而這種現象和可能結局，一方面可能會導致中央堅持並明定的2017年實現行政長官普選的一貫立場落空，另一方面也與中央對香港政制發展擁有決定性權力的地位相矛盾、相背離。這也就意味着，從當前香港的政制爭拗局面看，中央並不能完全掌握和決定香港的政制發展進程。一方面擁有決定性權力，一方面決定又難以正確貫徹，這是中央在香港政制發展問題上的尷尬與悖論。如何認識中央的這種權力悖論，可從以下三方面試作分析。(一)學術界對中央權力的認識拋開《香港基本法》不談，僅從香港回歸這一政治結果來看，中國在香港擁有絕對主權，中央在香港這一地方行政區域也就擁有絕對的決定性權力。這主要是從香港的政治地位而言的。而反觀《香港基本法》，其相關條文和立法原意也表明了中央對港具有絕對權力，只是按照“一國兩制”方針，中央賦予香港高度自治的權力，並且這種權力是中央授權的。也正是因為在《香港基本法》中明確規定了中央對港的授權，主要包括行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權，並且釐定了授權以後中央與香港政治體制的相互關係，所以前述中央對港較為宏觀的政治性絕對權力，就讓《香港基本法》所劃定的較為明確的中央與香港各政治體制間的法定權力所分解甚至消解了。也正是由於中央與香港的這種政治和法律關係，學者在中央對香港政制發展權力問題上的認識也不相同，主要有以下三個觀點。1.監督說蕭蔚雲和曾忠恕認為，因為香港特區享有的高度自治權是中央授予的，是從屬於國家主權的地方自治權，所以中央對於香港特區高度自治權的行使負有監督責任。並且這種監督應是從香港特區是否遵守《香港基本法》的角度實行監督，而不是說中央對香港特區自行管理的事務，事無巨細，都要加以過問。他們認為，中央對香港的這種監督權，主要包括行政權、立法權和司法權三大方面的監督。中央對香港立法權的監督主要有四方面：一是備案制，二是特區政府對基本法提出修改議案的申報程序，三和四是關於2007年以後行政長官和立法會產生辦法的修改問題。1正如前文所指出，2007年以後行政長官和立法會產生辦@GI@
試論中央對港政制發展決定權法的修改問題是香港政制發展中的重大問題，而蕭蔚雲、曾忠恕則沒有明確指出中央在這一重大問題上的決定性權力問題，只是指出中央在這一問題上應負有監督責任。後來蕭蔚雲的觀點有所發展。2他認為中央必須參與香港政治體制的發展。《香港基本法》內規定屬於中央直轄的權力，中央一定要履行。比如說政治體制的發展，全國人大常委會要批准，這是中央的權力，中央不能放棄，一定要管；而且，一定要管到底。對於行政長官和立法會產生辦法的修改，全國人大常委會必須批准或備案；行政長官是由中央任命的，不能香港說了算，中央必須過問。中央對於政治體制的發展必須要介入，問題是怎樣介入，因為牽涉的問題太大了，牽涉香港今後的發展、香港的繁榮和穩定問題。2.參與說如前述，蕭蔚雲很強調中央對港政制發展問題的參與。韓大元和黃明濤也認為，香港的政制發展不止是香港特區政府與香港居民的關切，更是中央根據《中華人民共和國憲法》與《香港基本法》所擔負的憲制責任。在政改的整個過程中，中央不可“缺席”。根據《香港基本法》，行政長官候選人經由普選當選之後，須由中央人民政府任命，方能完成整個法律程序，因此任命權如何行使是事關普選制度成敗的最後一環和關鍵環節，不容小覷。二人同時強調，中央人民政府任命行政長官的權力是實質性的，即中央人民政府擁有依法獨立決定是否對當選者予以任命的權力。3從該文可以看出，作者認為左右香港政制發展進程的權力是多元的，中央是其中之一，不可“缺席”，只是在行政長官的任命問題上，中央的權力才是實質性、排他性和決定性的。3.決定說許崇德認為，香港的政治制度不能完全西化，不能照搬西方的一套，不是“三權分立”，也不能以此為標準判斷是否民主。按照《中國憲法》和《香港基本法》的規定，政治制度作為特別行政區一個極其重要的組成部分，也應由中央決定。4從上述觀點也可看出，學術界對於中央對香港政制發展權力問題上的認識也是隨着香港政制發展的實踐進程而不斷發展的，在回歸前後政制發展問題尚沒有凸顯出來，學術界更多地強調中央對香港高度自治權的保障以及中央對香港的監督權力。而在2004年以後，隨着香港政制發展爭拗的出現，學術界開始更多地強調中央對香港的憲制權力，一是對香港的政制發展進程具有參與權力，二是對香港政制發展結果具有最後的決定權力。如果說中央對香港政制發展進程具有全部、完整的決定性權力，從政治的視角看是毋庸置疑的，而從《香港基本法》的視角看則顯得不嚴謹也不明晰。(二)中央權力行使受到的限制從理論上講，香港作為中央直轄的一個地方行政區域，其高度自治權的內容及其行使，其政治體制的基本機構及其相互關係，其與中央的關係等這些重大政治性問題都應來自中央的授權和規定，香港並不應有討價還價的餘地，更不能在其中起到某種決定性的作用。但是，可能是出於給予香港高度自治權的善意初衷，《香港基本法》和全國人大常委會的相關決定卻實際賦予了香港在其政制發展進程中的某些決定性權力，這些權力具有法理和制度基礎。這就實際造成了中央在香港政制發展權力行使受到限制，從而危及到中央在香港的政治權力和憲制責任，並導致香港政制發展的激烈爭拗不斷。1.《香港基本法》的限制其實，《香港基本法》已明確規定了香港特區實行的各種制度，都是由中央規定的。《香港基本法》序言部分指出，根據《中華人民共和國憲法》，全國人民代表大會特制定《香港基本法》，規定香港特別行政區實行的制度，以保障國家對香港的基本方針政策的實施。按照這一邏輯發展思路，《香港基本法》第四章也就規定了香港特區的政治體制的六大範疇，各自的權力、相互關係及它們與中央的關係等，這些內容當然也是中央規定的。這些都充分體現了中央對香港所實行的各個制度擁有的決定性權力，當然也包括對香港政治體制的決定權。從這些法律條文出發，似乎也可以推導出中央對香港政制發展問題所擁有的決定性權力。但是，在《香港基本法》第四章的行政長官和立法會兩節當中卻留下了一個尾巴，就是行政長官和立法會全部議員根據香港特區實際情況和循序漸進的原則，最終可達至普選產生的目標；第45條和第68條還規定，行政長官和立法會產生的具體辦法由附件一與附件二規定；而附件一第7條和附件二第3條也明確規定了2007年以後兩個辦法如需修改，可按規定的程序進行。這樣經過《香港基本法》上述三個環節的規定，雖然不斷明確和逐步落實了行政長官和立法會兩個產生辦法的修改程序以及普選的實現問題，但是，也把前段已經引述的本來是只有中央一家才有對香港政治體制擁有決定權的法定權力，逐漸給@GJ@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)稀釋和多元化了。《香港基本法》附件一第7條規定，2007年以後各任行政長官的產生辦法如需修改，須經立法會全體議員2/3多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會批准。《香港基本法》附件二第3條規定，2007年以後香港特別行政區立法會的產生辦法和法案、議案的表決程序，如需對本附件的規定進行修改，須經立法會全體議員2/3多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會備案。這樣，《香港基本法》就明確規定，對於行政長官和立法會兩個產生辦法的修改問題，就有了至少3個權力主體，即立法會、行政長官和代表中央的全國人大常委會，而三者對香港政制發展問題都有明確的法定權力。並且，這三方的任一主體，對香港的政制發展進程都具有某種程度的決定性權力。這樣一來，《香港基本法》中本來已經明確規定了中央對香港政治體制以及各種制度的法定的決定性權力，但是又通過《香港基本法》相關條文的具體化、碎片化又是相當明確化的規定，就實實在在的稀釋、消解了中央在香港政制發展問題上的實際性的、排他性的決定性權力。其實，這些已經能夠較為充分地解釋本部分所提出的中央在香港政制發展問題上的權力悖論問題。從某種程度上可以說，這種權力悖論問題除了人們對於兩地政治權力地位認識的偏差之外，更多地可以歸因於《香港基本法》文本規定中的這種權力消解問題。正是《香港基本法》規定的這種中央權力消解情況，才導致了實際政治生活中的中央權力悖論，權力各方各執一端，又都有較為充分的法理甚至政治依據，在面對普選這一重大政制變革甚至更攸關管治權爭奪的制度變革之際，這種權力悖論和權力衝突就會得到更為充分、激烈的張揚，而目前香港政治生活當中的諸多爭論、遊行以及日漸成型的“佔領中環”運動等等都是這一權力悖論和權力衝突的表像而已。2.全國人大常委會所作決定的限制2004年4月6日和2007年12月29日全國人大常委會關於兩個產生辦法的解釋和關於2012年兩個產生辦法及有關普選問題的決定，在《香港基本法》附件一和附件二的基礎上，進一步完善和明確了兩個產生辦法的修改程序與相關責任主體。這兩個權威法定性文件對於《香港基本法》所規定的在香港政制發展問題上的權力主體和權責劃定等內容都沒有作出改動，只是增補和完善了一些程序性的細節。但是這種程序性、細節性的增補和完善，卻也能在一定程度上改變各個權力主體在香港政制發展問題上權力責任和權力分配。全國人大常委會通過這兩個文件最終確定的兩個辦法修改的“五步曲”程序，比原來《香港基本法》規定的程序多出了一個“報告”程序和一個“確定”程序，並且明確了各程序當中的責任人(或權力人)。這一制度性安排，使得原來在《香港基本法》規定基礎上的行政長官、立法會和中央對香港政制發展問題的三方分享權力的格局，最大限度地增強了中央在香港政制發展問題上的主導權和決定權(通過第二步確定程序和第五步批准或備案程序)；同時也提高了行政長官在香港政制發展問題上的決定權(通過第一步的提出修改的報告程序和第四部的同意程序)；整體看也相應弱化了立法會的權力(它仍在第三步中行使通過的權力)。全國人大常委會這種“五步曲”的制度性安排在一定程度上是對《香港基本法》文本當中那種權力悖論的糾偏和補正，是在既遵守《香港基本法》框架和秉持制度理性下的對中央政治權力和法定權力的回歸，重塑了中央在香港政制發展問題上的主導權和決定權。但是這種良好制度設計，從根本上已不可能改變立法會全體議員2/3多數通過的法定和制度安排，立法會在香港政制發展問題上的這種決定性權力是實際存在的，是不容迴避的，也是要予以高度尊重和遵守的。(三)中央的實際權力根據前文對《香港基本法》文本、制度性程序、權力主體和權力責任等的辨析，可以較為清晰地釐定出中央在香港政制發展問題上所實際擁有的權力。1.主導權中央對香港政制發展的主導權，通過兩個辦法修改程序“五步曲”中的第二步(全國人大常委會的確定程序)而確定、固化下來，這充分體現了中央對港的政治權力和憲制責任，也可以視為中央對香港政制發展決定權的一部分。通過中央對香港政制發展主導權的行使，中央可以確定是否需要修改和何時進行修改，以符合香港實際情況、循序漸進、均衡參與的政制發展原則，並充分保障香港社會的整體發展利益。在這一重大問題上不能有失，不能將這一權力讓渡於他人，也不能與他人分享。因為這是中央保障地方行政區域發展的應有的絕對權力。2.最終決定權兩個辦法的修訂作為香港政制發展中的重大問題，一定要由中央來把關和確認，這也就是“五步@GK@
試論中央對港政制發展決定權曲”程序中的第五步，全國人大常委會的批准或備案。對行政長官修改辦法的批准權，就是中央在這一問題上的最後決定權。根據《香港基本法》的規定，香港立法機關通過的法律須向全國人大常委會備案，雖然備案並不妨礙法律的生效，但是全國人大常委會經過諮詢香港基本法委員會後，可對違反《香港基本法》的法律發回，發回後該法律即失效。因此，備案及其發回程序也意味着中央對立法會產生辦法及立法會法案、議案表決程序的修改方案擁有最後決定權。中央對香港政制發展的決定權，最主要的就體現在這種最終決定權上。3.部分決定權所謂部分決定權，是對於兩個辦法修改的整個過程以及各個權力主體對兩個辦法的修改擁有程序性的實質性權力而言，中央、行政長官、立法會共同完成了兩個辦法的修改過程，缺少任一環節和任一權力主體的權力行使，兩個辦法的修改都不可能實現。行政長官通過提出修改報告和同意立法會通過的修改方案，來行使其部分的決定權；立法會通過其全體議員的2/3多數通過修改方案，來行使其部分的決定權；中央通過確定修改報告和批准或備案修改方案，來行使其部分的決定權。因此，中央對香港政制發展的決定權具有三部分，一是主導權，二是最終決定權，三是部分決定權。籠統講，或者偏向政治權力或憲制責任層面講，中央對香港政制發展具有決定權，是正確的，也是毋庸置疑的。但是，從《香港基本法》和全國人大常委會的有關決定的角度講，由於中央對香港政制發展進程實際存在着部分的決定權，因此，說中央對香港政制發展具有決定權又是不嚴謹和不全面的。嚴格說來，前文所引述的李飛所說的“是否需要修改和如何修改，決定權在中央”這句話是不準確的，“是否需要修改”的決定權在中央，“如何修改”的決定權並不完全在中央。因此，在這一問題上更為科學的說法應該是，中央對香港政制發展問題擁有主導權和最終決定權。四、幾點相關思考(一)要準確界定和運用中央權力由於當前的普選問題是香港政制發展中的重大問題，中央必須承擔其憲制權力和責任，充分行使其對港政制發展的主導權和最終決定權。中央的這一權力既是由香港的政治地位決定的，也是由《香港基本法》和全國人大的有關決定規定的，於理有據、於法有憑，香港各界應予充分尊重和遵守。但是也要看到，中央對香港政制發展的權力涉及政治權力、法定權力、主導權、決定權、最終決定權等概念，而這些概念的內涵與外延都有所不同。因此，在處理香港政制發展這一重大問題時，在中央權力的確定與運用上要做到嚴格、充分的準確性，以免造成認識偏差，更不能因此出現政策性失誤，給香港政制發展進程帶來不必要的麻煩。(二)要充分認識涉政制發展爭拗的必然性、複雜性和艱巨性經過前文的分析，在香港政制發展進程中有多個權力主體參與決策，這既是他們的法定權力，也有充分的制度保障。由於社會上對各權力主體的權責劃分的認識偏差甚至是某些人的故意誤讀與歪曲，再加上一些外國反動勢力在香港的滲透和干擾，都會使得香港的政制發展進程異常複雜，並且隨着選舉週期的來臨而必然出現週期性的政制爭拗。這種香港政制發展的異常複雜性和政制爭拗的日益極端化與社會化，又必然給當前香港雙普選問題的解決帶來更大的困難和挑戰。而這正是“一國兩制”方針的特點所在，也是其魅力所在，還是迎難而上、積極創新去探討這一偉大創舉的制度內涵所在。(三)要堅持解決香港政制發展的法律意識和法治觀念《香港基本法》與全國人大常委會有關決定對香港政制發展進程和雙普選問題已作了明確規定，並規定了政制發展必須根據符合香港的實際情況、循序漸進和均衡參與的原則，還規定了有關行政長官和立法會產生辦法的任何改變，都應遵循與香港社會、經濟、政制的發展相協調、有利於社會各階層、各界別、各方面的均衡參與、有利於行政主導體制的有效運行、有利於保持香港的長期繁榮穩定等原則。也就是說，從法律的視角來看，關於香港政制發展的內容、環節、程序、原則等都已有了明晰的規定，對於將法治作為香港核心價值的廣大港人來說，回歸《香港基本法》，將是順利推進香港政制發展、預期實現雙普選的坦途。@GL@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)@HC@(四)要樹立解決香港政制發展的政治意識和大局觀念香港是中華人民共和國的一部分，是中央政府直轄的一個地方行政區域，中央授權香港地區實行高度自治。這既是香港的政治地位，也是由《香港基本法》明確規定的香港的法律地位。在香港政制發展這一重大問題上，中央在政治上和法律上都擁有憲制權力和責任，但是考慮到香港特殊的地方政治特點，中央也要充分尊重香港民意，尤其是行政長官和立法會的意願，因此，各方都要樹立政治意識和大局觀念，通過善意討論和理性對話凝聚共識，化解分歧。在溝通過程中既要嚴格保障中央所代表的“一國”權力，也要充分尊重中央授予香港的高度自治權力；既要樹立博弈觀念，更要樹立共建、共贏的大局觀念；既充分體現各自的權力，也充分體現共同的目的——為保持香港的長期繁榮穩定，為維護國家主權、安全和發展利益，在香港建立起最優的政治體制。註釋：1蕭蔚雲、曾忠恕：《論中央對香港特別行政區高度自治權的保障與監督》，載於《內部文稿》，1997年第14期。2蕭蔚雲：《關於香港特別行政區基本法的幾個問題》，載於《法學雜誌》，2005年第1期。3韓大元、黃明濤：《論中央人民政府對香港特區行政長官的任命權》，載於《港澳研究》，2014年第1期。4許崇德：《香港特別行政區的法律地位》，載於《港澳研究》，2013年第1期。
香港普選行政長官諮詢中涉及憲制理論的幾個問題莊金鋒一、前言香港特別行政區將於2017年首次普選行政長官。這是香港政治生活中的一件大事，也是“一國兩制”理論和實踐的新發展。對此，整個香港社會乃至國際社會都高度關注。現在雖然距香港普選行政長官還有幾年時間，但2014年卻是香港人普選行政長官關鍵的一年，2017年行政長官普選是否能成功，是否能落實，與2014年準備工作的進展情況直接相關。香港特區政府早在2013年12月4日，發表了對未來行政長官普選有深遠影響的題為“有商有量實現普選”《2017年行政長官及2016年立法會產生辦法諮詢文件》(香港一般簡稱為“政改諮詢文件”，本文認為簡稱為“普選行政長官諮詢文件”更突出重點)，揭開了香港邁向普選的序幕。首輪公眾諮詢時間為期5個月，已於2014年5月3日結束。香港特區政府分析整理諮詢資料，在此基礎上將於下半年提出普選行政長官初步方案，再進行第二輪公眾諮詢，然後於2015年上半年由現任行政長官梁振英向立法會提交正式方案，如獲議員2/3通過，上呈全國人大常委會批准後，2017年普選行政長官就會正式進入法制軌道。在撰寫本文時，首輪普選行政長官公眾諮詢期已經過去一半有多。2014年2月27日，政務司司長林鄭月娥出席由香港多個青年團體聯合舉辦的“香港政制改革青年講座”時，就政改諮詢工作進行了中期總結。她表示，社會各界的意見一般集中在2017年行政長官產生辦法上，而較少聚焦討論2016年立法會選舉。這是可以理解的，因為普選行政長官這目標非常清晰，而且是市民大眾首次親身參與投票選出行政長官。她還強調，從社會至今的整體反映來看，有四點看法還是相當普遍和突出的：○1希望如期落實行政長官普選；○2應依法落實普選行政長官的目標；○3行政長官需要由愛國愛港人士出任；○4社會應認真討論提名委員會的組成及提名程序等問題。這實際上是香港社會主流民意的初步共識。但是，另一方面，林鄭月娥對政改諮詢的前景並不感到樂觀。因為在這兩、三個月，政黨和一些政治團體表達的意見有時南轅北轍，分歧頗為嚴重。在目前所收到的近3,000份書面意見中，立場性或“口號式”的意見仍佔多數，較為具體的意見也比較眾說紛紜：有些團體提出“公民提名”、“政黨提名”、“三軌提名”等建議；有意見認為行政長官選舉不應設任何“篩選”，但未有就“篩選”作出定義或分析；有些意見是“口號式”，缺乏足夠理據支持；還有些意見則從理想主義出發，並未充分顧及《香港基本法》已規定的政治體制原則和條文內容。因此，林鄭月娥擔心“如果往後討論仍然是各方堅持己見，不願回歸到基本法的法律基礎，不願接受求同存異的政治現實需要的話，2017年普選行政長官這個目標，會變成‘鏡中花，水中月’”。不久，她又在報章發表了題為《讓普選行政長官討論回歸〈基本法〉》的文章，懇請社會各界，呼籲不同黨派，展開更有建議性、更全面深入的討論，尋找符合《香港基本法》和最切合香港實際情況的普選方案，“不要讓這普選機會白白溜走。”香港普選行政長官前階段諮詢工作之所以出現被動局面，其重要原因之一就是香港特區政府和建制派沒有緊緊掌握好諮詢話語權的主導地位，因此往往受制於反對派所宣示的西方價值觀和違反《香港基本法》的法律觀，儘管香港特區政府，尤其是由政務司司長林鄭月娥、律政司司長袁國強和政制及內地事務局局長譚志源三人組成的“政改諮詢專責小組”，已對有關問題做了大量研究和充分準備。政改諮詢文件上海大學法學院兼職教授@HD@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)多達55頁(逾2萬字)，分“回顧歷史，重視憲制”、“啟動諮詢，聽取民意”、“凝聚共識，攜手邁步”三大部分，內容包括《香港基本法》有關條文及全國人大常委會的有關解釋和決定(其中有政制發展四項主要原則與政改“五步曲”)，還專門提供了討論2017年行政長官產生辦法的七大重點議題1等。積極引導市民聚焦憲制和在《香港基本法》框架下作建設性討論。這是一份依法進行普選的諮詢好文件。但是，這份諮詢文件的出台至少慢了半拍，反對派根本不把它放在眼裏，他們離開《香港基本法》和全國人大常委會的有關解釋和決定，離開政改諮詢文件所提出的政改主要原則和重點議題，反而另搞一套把政改諮詢引上歧路。事實上，早在政改諮詢文件出台之前，反對派已公開拋出“公民提名”和“政黨提名”等違反《香港基本法》的方案。諮詢文件發表後，他們不僅繼續炒熱“公民提名”和“政黨提名”，而且竭力推銷有違《香港基本法》的“三軌制”提名主張，並勾結“台獨”，威脅沒有“真普選”就要“佔領中環”。建制派及其政黨，當然還有左派幾份報章，都忙於反駁、批評或批判各種謬論，這是無可厚非的。但問題在於，建制派和主要報章在匆忙的應戰中，卻忽視了自身在政改諮詢中所擔負的重要任務，即按照香港特區政府政改諮詢文件所指引的正確方向開展工作。實際上從某種意義上說，前階段政改諮詢工作被反對派所炮製的“公民提名”、“政黨提名”和“三軌制”方案騎劫了。現在，香港特區政府提出，政改諮詢回歸《香港基本法》，如期普選行政長官才有希望。這無疑是正確的，也是及時的。普選行政長官是個嚴肅、複雜的憲制問題，也涉及諸多憲制理論問題，本文擬圍繞《香港基本法》和全國人大常委會的有關解釋和決定，着重闡述2017年香港首次普選行政長官的幾個憲制理論問題。二、香港普選行政長官必須依法進行早在2013年10月6日，當時正在印尼巴厘島出席亞太經合組織第21次領導人非正式會議的國家主席習近平，在當地會見香港特區行政長官梁振英時曾指出：“任何有關政改的事情，都必須符合基本法和全國人大常委會決定”，“香港是法治社會，特區政府和全社會，都應該依法辦事。”22013年12月18日，習近平在中南海會見了來京述職的行政長官梁振英，在會面中提及到近來香港正就2017年行政長官普選方案進行公眾諮詢一事時，習近平強調“中央對2017年行政長官普選的態度是一貫和明確的，希望香港各界人士能夠按照基本法的規定和全國人大常委會的決定，務實討論，凝聚共識，為順利實現行政長官普選打下一個好的基礎。”3香港輿論普遍認為，作為國家最高領導人，習近平這兩次談話明確表達了中央堅持依法落實香港普選的原則立場，這對正熱烈討論普選的香港具有重要的指導意義。甚至可以說是具有“一錘定音”的重大意義。習近平強調2017年香港普選行政長官之所以必須依《香港基本法》和全國人大常委會有關決定，務實討論，凝聚共識，從法律角度來看，可以從下列五個方面來理解。(一)從基本法的本質屬性來看《香港基本法》是包括香港同胞在內的全國各族人民共同意志和願望的集中體現，依《香港基本法》辦事，其實質就是按照最大的民意辦事。1985年6月18日，第六屆全國人大常委會第十一次會議審議通過了香港基本法起草委員會名單，並予以公佈。香港基本法起草委員會委員由59人組成，其中內地委員36人，包括有關部門負責人15人，各界知名人士10人，法律界人士11人；香港委員23人，分別來自工商、金融、地產、航運、文教、法律、工會、宗教、傳播媒體等界別。還有香港行政、立法兩局的議員和法院的按察司(法官)。總之，香港基本法起草委員會具有廣泛的代表性，香港各階層都有代表參加，因此受到香港社會各界好評。隨後成立的香港基本法諮詢委員會的180名成員，則全屬香港各界人士，主要負責徵求香港市民對基本法草案的意見。香港基本法的起草是民主很開放的。在起草過程中，委員們和衷共濟、群策群力，每項條文的起草都是在經過調查研究和充分討論後完成的。香港基本法起草委員會自1985年7月成立，至1990年4月4日由第七屆全國人大第三次會議審議通過為止，歷時4年10個月之久。《香港基本法》是由全國人大制定的，它既體現了中國大陸工人階級領導下的廣大人民的意志，同時也體現了香港各界人士的意志。換句話說，《香港基本法》的本質屬性，就是以工人階級為領導，以工農聯盟為基礎的大陸廣大人民群眾與居住在香港的各界人士(包括資產階級與其他各階層人士)統一意志的集中體現。可見，《香港基本法》的起草和制定，不是哪一個國家領導人說了算，也不是哪一個國家機關武斷決定的，而是由包括港澳同胞在內的全國各族人@HE@
香港普選行政長官諮詢中涉及憲制理論的幾個問題民共同決定並通過特定法律形式表現出來的。因此，從某種意義上說，《香港基本法》是國內最大的民意，具有最大的認受性。按照《香港基本法》規定進行普選，就是尊重民意辦事。誰反對《香港基本法》就是違背民意，不會有好結果的。(二)從基本法的法律地位來看《香港基本法》的法律地位離不開其上位法《中國憲法》，《中國憲法》和《香港基本法》共同構成香港特區的憲制基礎，為普選行政長官打下好的基礎。按照《中國憲法》規定，中國的法律體系是由憲法、法律、行政法規、地方性法規、民族自治地方的自治條例和單行條例等組成。而法律又分為“基本法律”和基本法律以外的“法律”，前者由最高國家權力機關──全國人大制定，後者由全國人大常委會制定。《香港基本法》屬於全國人大制定的國家基本法律，在中國法律體系中的法律地位僅次於憲法而高於任何法律及其他法規形式。以“基本法”作為一個法律名稱，在中國立法實踐中是第一次，故被鄧小平稱為“具有歷史意義和國際意義的法律”，“一個具有創造性的傑作”。4《香港基本法(草案)》“就是以憲法為依據，以‘一國兩制’為指導方針，把國家對香港的各項方針政策用基本法律的形式規定下來”。5這說明在《香港基本法》制定時，它作為“基本法律”的崇高法律地位就已經被確定下來，這是很明確的，誰也改變不了。《香港基本法》又是香港特區最高法或憲制性法律文件，但不是惟一的憲制性法律文件。因為《香港基本法》是根據現行中國憲法(國家根本大法)制定的，而憲法效力適用於主權國的所有地區，當然包括香港特區在內。因此，《中國憲法》和《香港基本法》一起共同構成香港特區的憲制法律基礎。《香港基本法》序言規定，“根據中華人民共和國憲法，全國人民代表大會特制定中華人民共和國香港特別行政區基本法，規定香港特別行政區實行的制度，以保障國家對香港的基本方針政策的實施。”這一規定表明了《香港基本法》的制定是依據整部《中國憲法》，《中國憲法》是“母法”，《香港基本法》是“子法”，《香港基本法》的許多內容，都是在《中國憲法》的規定下形成的。可見，香港特區的憲制地位最終須由《中國憲法》來保證，否則，《香港基本法》就形成“無緣之水”。承認《中國憲法》和《香港基本法》共同作為香港特區憲制基礎的地位，將有助於解決《香港基本法》實施中出現的各種爭議(如人大釋法)，也有助於對當前政改諮詢中出現的爭議(如“公民提名”、“政黨提名”)作出務實和理性的討論，減少因對憲制地位認識不足而引發的內耗。(三)從提名委員會設立的目的來看顯然是為了確保未來行政長官候選人必須由愛國愛港者來擔任，以防抗中亂港者興風作浪或入閘問鼎行政長官寶座。從目前收集香港基本法起草有關資料最為齊全的、由李浩然主編的《香港基本法起草過程概覽》一書中可以得知：最早提出“行政長官候選人提名委員會”的草委是香港吳康民。他在《關於香港特別行政區政府結構的建議》(1986年11月)中指出：“行政長官需要市民的支持和信任，應該由全港市民投票選舉”，“行政長官須經中央人民政府任命，故候選人提名方式，宜保證當選人在中央政府的認可性”。鑒於這兩個原因，吳康民建議“設立‘行政長官候選人提名委員會’，推出候選人3至5名，由全港市民直接選舉行政長官”。61987年4月16日，鄧小平在會見香港基本法起草委員會委員時尖銳地指出：“對香港來說，普選就一定有利？我不相信。”將來“管理香港事務的人應該是愛祖國、愛香港的香港人，普選就一定能選出這樣的人來嗎？最近香港總督衛奕信講過，要循序漸進，我看這個看法比較實際。即使搞普選，也要有一個逐步的過渡，要一步一步來。”7為了回答和解決鄧小平關於提名的顧慮，香港基本法起草委員會考慮了吳康民的建議，並經多次反覆討論研究其他建議，最終《香港基本法》第45條採納了吳康民的建議，即用“提名委員會”的方式來履行確保愛國愛港者能成為行政長官候選人，以防抗中亂港者入閘問鼎行政長官寶座。這是香港基本法起草委員會經過深思熟慮的正確歷史選擇，也說明當時設立提名委員會的目的很明確。我們應當尊重歷史，尊重前人的集體政治智慧。另一位原香港基本法草委、北京大學著名法學教授蕭蔚雲生前也強調，《香港基本法》規定將來實行行政長官普選時，必須有一個廣泛代表性的提名委員會，按照民主程序先進行提名，在提名後再進行選舉，這樣既能夠更好地發揚民主，又能有秩序地穩步進行普選。換句話說，提名委員會的設立，就是為了防止提名無序情況的發生。@HF@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)(四)從提名委員會的組成來看提名委員會實行均衡參與原則，不僅有利於調動各階層參與普選的政治熱情，更能維持香港長期繁榮穩定的良好新局面。《香港基本法》第45條第2款規定，行政長官產生辦法“最終達至由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名後普選產生的目標。”2007年12月29日全國人大常委會決定進一步指出“提名委員會可參照香港基本法附件一有關選舉委員會的現行規定組成。”在中國當時有效的230部法律中，共有56部法律的85處使用了“參照”一詞。中國當局使用“參照”兩字有其特定的法律含義，即“參照”既有約束力，又可以根據具體情況作適當調整。這次全國人大常委會的決定中明確了提名委員會可“參照”選舉委員會組成，既要保持選舉委員會由四大界別(工商、金融界、專業界、勞工、社會服務、宗教界、政界)組成，又可以在提名委員會的具體組成和規模上繼續進行討論，有適當的調整空間。香港特區政制的設計關係到國家對香港主權的體現，關係到“一國兩制”及國家對香港的基本方針政策的貫徹落實，香港特區沒有權力單方面改變中央所設立的各項制度。普選辦法是政制的重要組成部分，因此，任何普選方案都必須嚴格符合《香港基本法》所確定的四項重要原則，即兼顧社會各階層利益、有利於資本主義經濟的發展、循序漸進以及適合香港實際情況。在提名委員會組成方面，之所以把均衡參與原則放在首位，這不僅是因為兼顧社會各階層利益，有利於調動各界人土參與普選的政治熱情，更因為香港的發展歷史證明，要維持香港的長期繁榮穩定須倚賴社會各階層、各黨派、各行各業，不論職位高低、各司其職，共同努力。中央和香港特區政府一再強調，提名委員會的組成須符合各界別均衡參與原則，不能讓某界別或某勢力“獨大”而有機會操控普選行政長官整個選情，是很有道理的。(五)從提名委員會的職權來看提名委員會是提名產生行政長官候選人的惟一合法機構，任何提名委員會以外自稱“提名主體”等另闢蹊徑的提名都是違法行為。如前所述，《香港基本法》規定行政長官產生辦法，是“最終達至由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名後普選產生的目標。”全國人大常委會的決定更清楚指出，“提名委員會須按照民主程序提名產生若干名行政長官候選人，由香港特別行政區全體合資格選民普選行政長官人選，報中央人民政府任命。”這兩處規定均強調：先由提名委員會提名若干名行政長官候選人，再由全體合資格選民進行普選。也就是說，將現時選舉委員會的“提名權”與“選舉權”拆分，即“提名權”屬於提名委員會，而“選舉權”則屬於全香港合資格的全體選民。這樣一來，提名委員會的職權就從原來選舉委員會的雙職權(即提名權和選舉權)變為單職權(只有提名權)。這一變革可從兩個方面來分析：一方面，提名委員會的職權變小了。它只有提名行政長官候選人的權力，而把選舉行政長官人選的權利交給全港合資格的全體選民，使選舉的民主成分大為增加。雖然提名委員會的成員可以選民的資格參與行政長官選舉的投票，但因人數極其有限，其影響力微乎其微，不可能“操控”整個行政長官普選的局面，有人擔心“黑箱”操作是沒有必要的。另一方面，提名委員會雖然只有提名權，但它卻是《香港基本法》和全國人大常委會有關決定所確定的提名產生行政長官候選人的惟一法定機構。提名委員會具有專屬性和排他性，前者是指有權提名和產生行政長官候選人的權利專屬於提名委員會；後者是說排除提名委員會之外的其他提名主體和提名形式。簡言之，只有提名委員會才有權提名行政長官候選人的資格。從這個意義上說，依法提名行政長官候選人是普選的關鍵性一環。根據《香港基本法》，行政長官產生辦法包括“提名”、“普選”、“任命”三個主要步驟，沒有正確提名，就無法普選，更談不上任命。再者，從提名委員會職權的操作層面來說，也比較容易操作，選舉成本又低，何樂而不為？現時香港有些人打着“爭民主”、“真普選”的旗號，一直鼓吹所謂“公民提名”或“政黨提名”等，實際上就是要剝奪提名委員會的法定職權，另搞一套假普選，把香港變成一個可以自行其是的獨立政治實體，這種做法要予以警惕。總而言之，“一國兩制”是體現香港利益最大化的基本國策，《香港基本法》則是“一國兩制”的法律化、規範化和具體化。而法律具有確定性、權威性和國家強制執行力，容不得挑戰與踐踏。《香港基本法》作為僅次於《中國憲法》的國家基本法律，更具有人民性(認受性)和崇高的法律地位。它是香港繁榮穩定最可靠的法律保障，也為落實普選行政長官設計了一套符合香港實際的法律框架。所以“香港普選只能按照基本法和人大決定的規定來實施，這是中央政府一再闡明和堅守的原則立場。維護和遵循這一憲制@HG@
香港普選行政長官諮詢中涉及憲制理論的幾個問題性法律，香港社會就能廓清迷霧、掃除障礙，順利推進普選；偏離、背離或對抗這一憲制性法律，一意孤行，就有可能阻礙、延誤、甚至擱置普選。孰利孰弊，何去何從，需要人們保持清醒的煩惱。”8三、“三軌制”提名主張不可取香港特區政府啟動普選行政長官政改諮詢後，有關提名委員會的構成及提名機制的問題成為關注新焦點，在反對派人士中，有的主張“公民提名”或“政黨提名”的單軌制；有的主張“公民提名”或“政黨提名”與提名委員會提名的雙軌制；而由多個反對派政黨組成的“真普選聯盟”(簡稱“真普聯”)於2014年1月8日提出“公民提名”、“政黨提名”與提名委員會提名“缺一不可”的方案最受關注，這一主張引發爭議也最多。所謂“三軌制”的主要內容是：除肯定《香港基本法》規定的提名委員會可直接提名行政長官參選人外；還要求允許公民提名(行政長官參選人獲得1%登記選民具名聯署提名，提名委員會須予確認)；允許政黨提名(於最近一次的立法會直接選舉中，獲得全港有效票數5%或以上的政黨或政治團體，可以單獨或聯合提名1名參選人，提名委員會須予確認)。此方案於2014年7月進行“全民公投”，中央如不接納，年底就要“佔領中環”。“真普聯”召集人鄭宇碩還聲稱，提名委員會不能因“愛國愛港”、“與中央政府對抗”等政治審查拒絕確認，並堅稱“公民提名”、“政黨提名”皆是明顯符合“民主程序”的做法，香港特區政府應就此展開諮詢。鄭宇碩還強調，應廢除現時禁止行政長官屬於政黨成員的限制。至於投票制度、要求採用兩輪決選法。“真普聯”違背民意強拋“三軌制”方案後，立即受到建制派和眾多市民的批評與反駁。香港輿論歸納起來大致有如下三個方面。(一)方案提出的矛盾性“真普聯”一意孤行推行“三軌制”方案，卻又無力“統一口徑”，各懷鬼胎，內部矛盾公開化。民主黨主席劉慧卿在港台節目“議政四方”中就“三軌制提名是否缺一不可”舌戰人民力量政制發言人劉嘉鴻。劉慧卿稱，民主黨理解的“三軌制”是指“公民提名”、“政黨提名”、提名委員會提名，可以允許公平競爭，而面對劉嘉鴻連番強迫她對“公民提名”表態，劉慧卿直言“無公民提名都可以。”她更指出，意見不同就不是同路人。民主黨指派副主席單仲偕出席有關記者會，講完“民主黨支持真普聯的方案”後，便匆匆離場15分鐘；期間，公民黨黨魁梁家傑、工黨主席李卓人等紛紛忙不迭表態“擁抱”方案，但就被隨後到場的社民連主席梁國雄一語戳爆“真普聯”分裂的現實。梁語帶挑畔稱，民主黨與“真普聯”的立場有矛盾，又稱若不解決聯盟內部的矛盾，談其他也是徒然。“真普聯”不是真正的團結。他情緒激動地要求“真普聯”盡快交代何時“佔中”？而重返會場的單仲偕即被問及劉慧卿早前的言論是否與“真普聯”有衝突時，只輕描淡寫地稱，民主黨“現階段”同意“真普聯”的方案。另一方面，人民力量的陳志全與工黨的李卓人又出現分歧，對於李聲稱只要有“公民提名”、“政黨提名”，便無須理會提名委員會的提名，陳直言不同意，更揚言任何持不同意見的政黨，都不應留在“真普聯”。此外，公民黨的立法會議員湯家驊也有自己的想法。在旁抱臂觀望的聯盟召集人鄭宇碩，終於對各方勢力各說各的話“看不過眼”、語多晦氣地聲稱，自2013年3月擔任召集人一職時，便已想好辭職。他表示，雖不期待“真普聯”有持久性，但現時在政府未有方案前，任何成員若不全力推行今次的方案，“我也不願留在真普聯內”。面對“真普聯”內部對“三軌制”方案各有各的算盤，矛盾重重，連召集人鄭宇碩都缺乏自信心，還能行得通嗎？(二)“公民提名”、“政黨提名”的非法性香港基本法委員會委員譚惠珠指出，“三軌制”方案中，除了提名委員會提名是由《香港基本法》所規定的“一軌”“可走下去”之外，其餘兩軌都“出軌”，是在《香港基本法》上的“僭建”。她強調，香港特區沒有“剩餘權力”，中央沒有授予“公民提名”或“政黨提名”，“任何政改方案不可為某一黨派或人士可以‘入閘’而設計，必須一視同仁。”9提名委員會是《香港基本法》第45條和2007年全國人大常委會有關決定確定的行政長官候選人的惟一提名機構。在香港這個法治社會裏它得到多數港人充分的尊重和理解。但是，現在有人卻提出了“公民提名”、“政黨提名”等名目的要求，姑且可視為一部分港人的民主訴求，但任何民主訴求都應該在法制軌道上前行，不能漠視、脫離或對抗法律。上述訴求不能從《香港基本法》和全國人大常委會有關決定@HH@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)中獲得任何支持的法律根據，明顯是違法的。有人反駁說，法律沒有公開禁止的行為，公民都有權利去做。在私法裏是允許這樣做的，但在公法裏是不允許的，而《香港基本法》是香港最重要的公法。也有人強調香港屬於英美法系與大陸法系不同。對此，律政司司長袁國強撰文回應指出：“這一說法忽略了一項普通法的詮釋原則(expressiounius原則)，即當法律文件只明確列舉某特定人士、機構或情況，則代表同時排除其他人土、機構或情況。因基本法第45條只明確指出由提名委員會提名，其他人士或機構不可能同時享有提名權。”10這就點出“公民提名”和“政黨提名”的“死穴”。至於“政黨提名”更欠缺法律根據。眾所周知，香港特區實行行政主導的政治體制並非政黨體制。香港至今沒有政黨法，哪些自稱為“政黨”或“聯盟”的組織，其實只是以公司法註冊的民間團體，其組織規模都不大。除了建制派的民建聯黨員有二萬多人外，一般的所謂政黨大都只有數百人或數十人，甚至更小的有被稱為“一人黨”或“兩人黨”。反對派主要政黨之一的公民黨，其成員不過只有近500人，僅佔全港人口的0.0068%，憑甚麼資格可以代表民意提名呢？所以“政黨提名”既不合法，又脫離香港實際情況。(三)政治立場的對抗性對於反對派一直以“公民提名”、“政黨提名”等來擾亂政改諮詢視綫，林鄭月娥強調，行政長官候選人的“提名權專屬於提名委員會，不可以有第二、第三個提名機構，或提名方法來替代”，“公民提名”及“政黨提名”在法律上根本不能成立，“在政治上也很難被接受。”11本文對此有以下幾點認識。其一，中央早就表明，香港特區是直轄於中央人民政府的一個地方行政區域，沒有創設所謂“公投”的權力。而當有人鼓動“佔領中環”的所謂“公民抗命”運動後，香港特區政府就表示，無論是主辦方或其他人土，佔領中環”行動不可能不犯法，亦不可能和平進行，對任何損害香港的犯法行動，政府不會姑息。但是，就在“真普聯”拋出“三軌制”方案的同一天，他們卻公然宣揚，“三軌制”方案於2014年7月進行“全民公投”，中央如不接納，年底就要“佔領中環”。這不能不說是故意與中央及香港特區政府對着幹，官方能接受嗎？其二，中央政府及有關官員再三強調，行政長官必須愛國愛港。雖然《香港基本法》裏沒有出現這四個字，事實上整部《香港基本法》都體現愛國愛港精神，如行政長官須對“中央人民政府和香港特別行政區負責”，“須廉潔奉公、盡忠職守”等。世界上也沒有一個中央政府允許地方官員與中央對抗，這是政治常識。但是，“真普聯”卻堅稱，提名委員會不能因“愛國愛港”、“與中央政府對抗”等“政治審查”拒絕對“公民提名”和“政黨提名”的行政長官候選人予以確認，迫中央就範。這不是政治上的對抗又是甚麼？其三，從表面上看，“三軌制”方案似乎每一“軌”都涵列了提名委員會的角色，“尊重”了提名委員會的“確認”地位。但要害之處在於，其中“兩軌”即“公民提名”和“政黨提名”暗藏了一道“霸王條款”，要求提名委員會“須毫無保留地確認”。言下之意，只要是“公民提名”和“政黨提名”的行政長官候選人，提名委員會只有“通過確認”的惟一選擇，實際上是把反對派“抗中亂港”的代表人物送入“閘門”參選行政長官，使具有實質提名權的法定提名委員會將不復存在，成為根本沒有權力的“橡皮圖章”。這是與中央對抗的另一種政治手段。可見，反對派的“三軌制”提名主張實際上在綁架媒體，混淆視聽，看似在爭取甚麼民主，其實在衝擊香港民主的法律保障，另有目的，“三軌制”中之所以保留提名委員會，只是“明修棧道，暗渡陳倉”的手段，反對派明修提名委員會之棧道，藉“公民提名”和“政黨提名”“兩軌”掩護抗中亂港分子暗渡陳倉，爭奪行政長官普選的主導權，是試圖藉普選之機攪亂現行的“一國兩制”秩序，削弱或架空中央對香港的管治權力，把香港社會引向對抗《香港基本法》和全國人大常委會有關決定，對抗中央的危險境地，其危害性極大。四、“一個立場”與“三個符合”在全國人大、政協“兩會”期間，中共中央政治局常委、全國人大常委會委員長張德江分別在2014年3月4日與3月6日，參加了港澳地區全國政協委員聯組會和香港全國人大代表團審議，並發表了兩篇重要講話，強調了全面、準確地理解和把握“一國兩制”方針的重要性，並闡述了中央對香港普選行政長官問題的“一個立場，三個符合”，受到香港社會的高度重視，也引起國際社會的關注。@HI@
香港普選行政長官諮詢中涉及憲制理論的幾個問題(一)張德江講話的要點香港回歸祖國以來，“一國兩制”在香港的實踐取得了舉世矚目的成功。當然，香港發展也面臨不少困難和挑戰。儘管存在這些問題，但如果以此為藉口否認“一國兩制”的成功實踐，進而否認“一國兩制”方針，顯然有失公允。它既是一項開創性的事業，也是一項長期性的事業。張德江指出，處理2017年行政長官普選問題，是當前香港社會普遍關注的熱點。通過前階段時間的討論，在一些大的問題上，香港社會已經形成了一定程度的共識，令人欣慰。“不能單純以誰的口號喊得響、聲音叫得大來判斷對錯是非。有一句諺語：在市場上吆喝聲音最大的、往往是賣假貨的。對此，大家要有清醒認識。實行行政長官普選是香港政治制度的重大變革，關係到香港的長期繁榮穩定和長治久安，也關係到國家主權、安全和發展利益。中央高度關注。……也是中央不可推卸的責任。”12張德江強調，行政長官普選必須堅持一個“立場”，三個“符合”。“‘一個立場’是指堅定不移地支持香港根據基本法循序漸進地發展民主是中央的一貫立場。”“‘三個符合’是指行政長官普選制度要符合香港的實際情況，符合香港基本法的規定，行政長官要符合愛國愛港的標準。”但是，“現在有些人無視香港民主發展的歷史過程和現實情況，‘揣着明白裝糊塗’，打着爭普選的旗號出來攪局，企圖在法治軌道之外另起爐灶、另搞一套，其結果必然是阻礙香港民主發展進程，影響2017年行政長官普選的實現，甚至會搞亂香港。”13(二)張德江講話的重大意義香港建制派及各界人士普遍認為：張德江代表中央的重要講話，不僅重申了“一國兩制”方針的重要性、深刻闡述有關行政長官普選的“一個立場”和“三個符合”，而且聯繫實際，切中當前香港特區情勢和各方關注的焦點，表明“一國兩制”的總底綫，為香港特區普選立牌指路，這對未來政制改革與進步具有重大的指導意義。因而在香港社會引起極大迴響，愛國愛港人士歡欣贊成，中間人士減少對普選的憂慮，而反對派則驚呼“張德江一錘定音”，哀歎“公民提名”、“政黨提名”那一套“無望了”。值得大家注意的是，“據多名反對派成員透露”，“國家領導人在‘兩會’期間對香港發出的講話，由於權威所在，令人感到一股強大的政治力量在‘發功’，這是香港1997年換了旗幟以來前所未的壓力。更令反對派不安的是，此次中央所強調的原則與立場，全部是以法律為根據，態度極其堅決，‘泛民’無法作出有說服力的反駁。”14反對派這一“異常反應”、出奇的“低調”，其實說明了一個事實，就是他們心虛了。(三)堅持“一個立場”與“三個符合”要求1.堅持根據基本法發展民主香港的民主發展離不開中國對香港恢復行使主權這一大的歷史背景。同時更應該看到，在香港發展民主的問題上，中央的立場始終明確而堅定，就是堅定不移地支持香港特區根據《香港基本法》的規定循序漸進發展民主。“這是中央遵守法律、信守承諾的立場，表現了政治上的嚴肅性和政策上的連續性。”15也說明了中央真心實意地希望香港2017年實現行政長官普選，並一直堅定地朝着現實這一目標而努力。例如，“中英聯合聲明雖然講了‘行政長官在當地通過選舉或協商產生’，但沒有提到普選。可是中國政府還沒有收回香港，離收回香港還有7年時，就敢於在香港基本法這一重要的法典上，在第45條明確寫上行政長官‘最終達至由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名後普選產生的目標’的承諾。……這就是誠意。”16又如，中央提出“一國兩制”50年不變，但考慮到港人的希望和政改的現實需要，經過必需的法律程序，2007年12月29日全國人大常委會的決定，又將香港普選行政長官的時間表確定為2017年。如果將“一國兩制”50年不變分為早、中、晚三期，則2017年應該是屬於中期階段，比《香港基本法》原來的預期(即晚期)早了許多年，提前實行普選。這也就是誠意。2.堅持普選制度要符合香港實際情況民主是人類進步文明的重要標誌。而民主發展必須符合當地的實際情況，並與當地的歷史、文化以及經濟社會發展水平相適應。只有這樣，才能夠促進發展，增進福祉。香港大學法律學院陳弘毅也指出：“選舉制度的設計不僅是一門技術，選舉制度的創建和運作更是一個政治過程，與有關國家和民族的歷史、文化、社會狀況和政治現實息息相關。”17縱觀歷史，世界上任何一個國家和地區的民主發展都不是一蹴而就的，也沒有放之四海而皆準的所謂“國際標準”。脫離當地自身的實際情況空談民主，或者照搬照抄其他國家或地區的民主模式，不僅會“水土不服”，更可能事與願違，給當地的經濟社會發展帶來災難，甚至會造成社會撕裂和動亂，最終吃@HJ@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)@HK@虧的是老百姓，是包括工商界、專業界在內的社會各界。這樣的例子，在當今世界比比皆是，前車之鑒。所以，在香港發展民主(包括普選在內)也要考慮香港的實際情況，就政改而言，主要有兩條：一是香港特區是中國主權下一個享有高度自治的地方行政區域。香港這種憲政地位，決定了香港實行的普選只能是一種地方性選舉而非主權國家層面的普選，必須與“一國兩制”方針的根本宗旨相適應而不能對立。二是香港是一個多元的、民主發展歷史不長的資本主義社會。香港又是世界聞名的金融中心、航運中心等。正是基於香港這種獨特的實際情況，《香港基本法》作出了循序漸進發展民主的規定，又提出了均衡參與的原則，目的是在穩步有序發展民主基礎上，讓各界別和階層在政治上都能夠有話語權。普選也不能離開香港的實際情況，否則就是緣木求魚，海市蜃樓。3.堅持行政長官普選制度要符合《香港基本法》簡單歸納起來可以從五個方面理解：○1基本法本質的人民性；○2基本法地位的崇高性；○3提名委員會設置的目的性；○4提名委員會組成的均衡性；○5提名委員會職權的專屬性。《香港基本法》是香港的憲制性文件，它是根據國家憲法並按照香港的實際情況制定的。香港特區實行的制度、政策和法律，都以《香港基本法》為依據，行政長官普選制度當然不例外。他又指出，《香港基本法》的起草歷時近五年，香港社會各界廣泛參與。它是以中央對香港的基本方針政策為指針，凝聚了最廣泛社會共識的結果。現時香港社會討論的不少問題，當年起草基本法時都討論過，並且很多已有明確結論。這也符合香港尊重法治的核心價值，應當成為香港社會的共識，努力推動順利實現行政長官普選。只有沿着《香港基本法》和全國人大常委會有關決定所鋪設的軌道前進，香港才能走上民主發展的“快車道”，才能建立起穩固的民主大廈，才能有效保障香港和國家的長遠利益和根本利益。這裏講的一個“只有”，三個“才能”將會得到歷史的證明。4.堅持行政長官要符合愛國愛港標準無論是單一制國家還是聯邦制國家，都不可能接受其轄下的任何地方政府選出一名與中央政府對抗，甚至宣稱要推翻中央政府的地方首長。所以，在“一國兩制”條件下，香港特區的行政長官必須愛國愛港，這是天經地義的事。對此，要強調以下三點。一是行政長官必須由愛國愛港人士擔任，是中央政府一貫的、明確的立場和主張。從鄧小平系統闡述“一國兩制”方針後，曾任和現任國家領導人，都特別指出“港人治港有個界限和標準，就是必須以愛國者為主體的港人來治理香港”。“愛國者的標準是，尊重自己的民族，誠心誠意擁護祖國恢復行使香港的主權，不損害香港的繁榮和穩定。”二是行政長官必須愛國愛港既是政治標準，也是法律要求。這是因為行政長官首先是個政治人物，同時又是連接中央和香港特區的橋樑。對他提出政治要求，毫不過分。再說這個要求也有法律根據。《香港基本法》既是“一國兩制”的法律化，也是愛國愛港的法律載體。事實上，整部《香港基本法》都體現愛國愛港的精神，政治標準和法律要求融合在一起。三是行政長官必須愛國愛港是維護香港和國家整體利益的必然要求。行政長官愛國愛港必然會領導好自己的執政團隊，更自覺地維護國家主權，安全和發展利益，同時竭力保持香港長期繁榮穩定。但是，一些人口是心非，嘴上說自己愛國愛港，實際上卻幹着破壞香港穩定繁榮，干擾廣大港人穩定生活的事情。對此，相信多數市民都看得很清楚。最後，普選行政長官上述“三個符合”是密切聯繫在一起的，說到底，“三符合”就是《香港基本法》的要求。符合《香港基本法》規定的要求是最重要、最根本的要求；符合香港實際情況、符合愛國愛港標準的要求，都是源於《香港基本法》的有關規定。香港是國際聞名的法治社會，何去何從十分清楚。註釋：1普選行政長官產生辦法七大重點議題包括：○1提名委員會的人數和組成；○2提名委員會的選民基礎；○3提名委員會的產生辦法；○4提名委員會提名行政長官候選人的程序；○5普選行政長官的投票安排；○6任命行政長官的程序與本地立法的銜接；○7行政長官的政黨背景。2《習近平：香港政改必須依法推進》，載於《大公報》，2013年10月7日，第A01版。3《習近平關注港普選囑依法打下好基礎》，載於《大公報》，2013年12月19日，第A01版。
香港普選行政長官諮詢中涉及憲制理論的幾個問題41990年2月17日，鄧小平會見出席香港基本法起草委員會第9次全體會議的委員時的即席講話。見《鄧小平論香港問題》，香港：三聯書店(香港)有限公司，1993年，第40頁。51990年3月28，香港基本法起草委員會主任委員姬鵬飛在第七屆全國人大第三次會議上作關於基本法(草案)的說明。見《香港基本法讀本》，北京：商務印書館，2009年，第306頁。6李浩然主編：《香港基本法起草過程概覽》(中冊)，香港：三聯書店(香港)有限公司，2012年，第410頁。7《鄧小平論香港問題》，香港：三聯書店(香港)有限公司，1993年，第35頁。8饒戈平：《堅守香港普選的法治之路》，載於《大公報》，2014年2月26日，第A03版。9《譚惠珠批“三軌制”兩“出軌”》，載於《文滙報》，2014年2月26日，第A03版。10《政改方案不能繞過提委會實質提名權》，載於《文滙報》，2014年1月29日，第A22版。11《林鄭強調三軌提名不符法律提委會地位不可替代》，載於《大公報》，2014年3月4日，第A16版。12《“一立場三符合”中央堅定挺港普選》，載於《文滙報》，2014年3月16日，第B05版。13同上註。14吳雲：《反對派調整策略：不惜一切推動“佔中”》，載於《紫荊》，2014年4月號，第16-17頁。15《饒戈平解讀張德江一個立場、三個符合》，載於香港新聞網：http://www.hkcna.hk/content/2014/0310/250172.shtml，2014年5月13日。16宋小莊：《香港落實普選是中央一以貫之的政策》，載於《紫荊》，2014年3月號，第27頁。17陳弘毅為國際民主和選舉協助研究所編著的《選舉制度設計手冊》一書所寫的“序言”，載於安德魯．雷諾茲、班．萊利、安德魯．埃利斯：《選舉制度設計手冊》，香港：商務印書館(香港)有限公司，2013年。@HL@
多邊國際條約在澳門特別行政區的適用張濶受邀出席在遼寧大學舉辦的“紀念《澳門基本法》頒佈二十一週年”研討會，我深感榮幸。澳門回歸祖國15年來所取得的成就有目共睹。其中的一項重要成就，就是《澳門基本法》的宣傳推廣。這對於“一國兩制”方針和《澳門基本法》在澳門特別行政區全面、正確、深入地貫徹執行，具有重要意義和深遠影響。在“一國兩制”方針下，國際條約在澳門特別行政區的適用具有開創性，意義非凡。從國際法的視角講，國際條約是“國際法主體之間以國際法為準則而確立的關於其相互權利和義務關係的書面協議”。1澳門特別行政區是中華人民共和國的一個地方行政區域，本身不具備國際法主體資格。但根據《澳門基本法》，中國尚未參加但已適用於澳門的國際協議仍可繼續適用；中央政府根據情況和需要授權或協助澳門特別行政區作出適當安排，使其他與其有關的國際協定適用於澳門特別行政區；澳門特別行政區可在適當領域以“中國澳門”的名義單獨同世界各國、各地區及有關國際組織保持和發展關係，簽訂和履行有關協議。從中央與澳門特別行政區關係的視角講，根據《澳門基本法》，中央政府負責管理與澳門特別行政區有關的外交事務。澳門特別行政區享有的對外事務方面的權力，是《澳門基本法》規定的，是中央政府授予的，是內地其他地方所不具備的，是對單一制國家結構形式下中央與地方關係的制度創新。從特別行政區的視角講，妥善處理包括適用國際條約在內的各項對外事務，其根本目的就是有利於保持和促進澳門長期繁榮穩定。澳門回歸祖國15年來，“一國兩制”方針全面付諸實踐，“一國兩制”理論不斷豐富和發展。研究國際條約在澳門特別行政區適用問題，總結經驗，探尋規律，既是現實需要，也有理論價值。在國際法上，按照不同的標準，可以將條約分為不同的類別。從當事國際法主體數量的角度講，國際條約可分為多邊國際條約和雙邊國際條約。結合《澳門基本法》及在澳門特別行政區的實踐，本文擬對多邊國際條約在澳門特別行政區適用問題提出幾點基本判斷，與大家分享和交流。一、過渡時期的實踐1987年4月13日，中國和葡萄牙兩國總理分別代表本國政府簽署《中華人民共和國政府和葡萄牙共和國政府關於澳門問題的聯合聲明》(以下簡稱《中葡聯合聲明》)。同年6月23日，第六屆全國人大常委會第二十一次會議通過決定，批准了《中葡聯合聲明》及其附件。1988年1月15日，中葡兩國交換《中葡聯合聲明》批准書，《中葡聯合聲明》自即日起開始生效。此後，澳門進入了為期12年的過渡時期。1997年底，葡萄牙政府向中國政府提出了一份清單，內含超過200項國際條約，主要包括兩種情況：一是已經在澳門適用並希望在澳門回歸後繼續適用的國際條約；二是尚未適用於澳門並希望在澳門回歸前延伸適用及在澳門回歸後繼續適用的國際條約。這份清單是過渡時期中葡兩國解決國際條約適用於澳門問題的基礎。根據《中葡聯合聲明》第三、第四和第五款的規定，中葡兩國政府同意成立中葡聯合聯絡小組，是兩國政府間進行聯絡、磋商及交換情況的機構。21988年1月15日，中葡聯合聯絡小組成立。截至1999年4月工作結束，中葡聯合聯絡小組共舉行了35次全體會議。中葡聯合聯絡小組分設若干工作小組，其中的一個工作小組專責處理國際條約適用問題。中葡聯合聯絡小組磋商國際條約問題時，按內容的不同，將條國務院港澳事務辦公室法律司副司長@IC@
多邊國際條約在澳門特別行政區的適用約分為外交、國防、民航、人權、禁毒、勞工、教育、科技、資源環保、衛生、郵政電信、智慧財產權、海事和國際私法等類別。經過積極、認真、慎重的工作，形成了自1999年12月20日起適用於澳門特別行政區的國際條約清單。在此之後，中國政府採取了兩項行動。1.照會各國際條約保存機關。3除了外交、國防和國際組織章程類國際條約外，中國政府就其他將在1999年12月20日起繼續適用於澳門特別行政區的國際條約照會各條約保存機關。照會中說明兩種情況：一是對於中國已經參加的國際條約，說明自1999年12月20日起該國際條約在中國的適用範圍包括澳門特別行政區，因該國際條約在澳門特別行政區適用而產生的國際權利和義務將由中國中央政府承擔，並對該國際條約在澳門特別行政區的適用做相應的聲明和保留。二是對於中國尚未參加的國際條約，說明根據《中葡聯合聲明》和《澳門基本法》，該國際條約在1999年12月20日後繼續適用於澳門特別行政區，因該國際條約的適用所產生的國際權利和義務將由中國中央政府承擔，並為該國際條約在澳門特別行政區的適用做相應的聲明和保留。與此同時，葡萄牙政府向有關國際條約保存機關說明其為澳門承擔適用該國際條約所產生的國際權利和義務將於1999年12月20日終止。2.中國政府通過常駐聯合國代表向聯合國秘書長發出照會4，通報中國政府為國際條約在澳門適用所採取的行動，並請聯合國秘書長通知聯合國其他成員國及專門機構，說明有關情況。與此同時，葡萄牙政府也通知聯合國秘書長，表明其為澳門承擔適用國際條約所產生的國際權利和義務將於1999年12月20日終止。總體而言，自1999年12月20日起，繼續在澳門特別行政區適用的國際條約共158項。這裏需要說明一下《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會與文化權利的國際公約》(以下簡稱“兩個國際條約”)在澳門特別行政區的適用問題。所謂公約，“通常是多國就某一重大問題舉行國際會議，而締結的多邊公約”。5從性質上講，“兩個國際條約”都屬於國際人權類條約，分別於1976年1月3日和3月23日正式生效。1978年葡萄牙批准加入“兩個國際條約”時，並沒有把它們延伸適用於澳門。儘管如此，在起草《澳門基本法》第三章有關澳門居民的基本權利和自由時，起草委員會仍然充分考慮了這“兩個國際條約”的內容，能夠吸納的，盡可能吸納到《澳門基本法》中。6在《澳門基本法》起草工作接近尾聲的時候，經過中葡兩國磋商並達成共識，1992年葡萄牙國會頒佈第41/1992號決議，將“兩個國際條約”延伸適用於澳門。1992年12月31日，《澳門政府公報》刊登了該決議。隨後，澳門基本法起草委員會決定將“兩個國際條約”寫進《澳門基本法》第40條。葡萄牙在決定將“兩個國際條約”適用於澳門時，分別作了保留。主要有三個方面：○1對“兩個國際條約”的第1條有關民族自決權的規定作出保留。“兩個國際條約”在“澳門生效，不影響1987年4月13日所簽署的《關於澳門問題的中葡聯合聲明》之規定，尤其不影響在聲明內所作‘澳門是中國領土，中華人民共和國政府將於1999年12月20日對澳門恢復行使主權；至1999年12月19日止，葡萄牙負責澳門的行政管理’等聲明”。○2對《公民權利和政治權利的國際公約》第12條第4款及第13條有關“人進入及離開當地”和驅逐外國人出境的規定作出保留。對“該等事宜之規範，繼續按照《澳門組織章程》及其他適用法例，以及按照《關於澳門問題的中葡聯合聲明》為之”。澳門回歸前，《澳門組織章程》是“澳門政治、行政、財政、立法組織運作的根本依據”。789○3對《公民權利和政治權利的國際公約》第25條有關選舉的規定作出保留。這是因為，根據《澳門組織章程》第21條規定，當時的23名澳門立法會議員中，8名由直接選舉產生，8名由間接選舉產生，有7名由澳門總督在當地社會上具有功績及聲譽的居民中任命。換言之，並非所有的澳門立法會議員都是由選舉產生。由此可見，《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會與文化權利的國際公約》是有保留的適用於澳門。上述保留是經過中葡雙方磋商同意的。因為，根據《中葡聯合聲明》及其附件二，過渡時期的事務均應由中葡兩國磋商。保留是國家主權的固有行為。按照《維也納條約法公約》第2條規定，保留的目的“在於摒除或更除條約中若干規定對該國適用時之法律效果”。在此基礎上，《澳門基本法》第40條作出了相應的規定，即《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會與文化權利的國際公約》“適用於澳門的有關規定繼續有效”。101112澳門回歸後，2001年2月5日，第15號和第16號行政長官公告發佈。明確“兩個國際條約”自1999年12月20日起繼續適用於澳門特別行政區，同時中國政府作出如下聲明：○1“兩個國際條約”的第1條不影響《中葡聯合聲明》和《澳門基本法》關於澳門地位的@ID@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)規定；○2《公民權利和政治權利國際公約》第12條第4款和第13條，涉及人員出入境和驅逐外國人出境，不在澳門特別行政區適用。有關事宜仍按《中葡聯合聲明》、《澳門基本法》和澳門特別行政區有關法律辦理；○3《公民權利和政治權利國際公約》第25條涉及根據《中葡聯合聲明》和《澳門基本法》確定的由選舉產生機構的組成及其成員的選擇與選舉方式，不在澳門特別行政區適用。在上述範圍內，該公約當事方的國際權利和義務將由中華人民共和國承擔。此外，《澳門基本法》第40條規定，“兩個國際條約”要“通過澳門特別行政區的法律予以實施”。葡萄牙國會頒佈的第41/1992號決議指出：“兩個國際條約”“適用於澳門之規定，須在澳門予以落實，尤其係透過當地本身管理機構所發出之專門法規為之”。由此可見，澳門回歸前，也是通過本地立法的形式實施“兩個國際條約”的。國際勞工公約是一系列條約的集合，是國際勞工組織制定的條約。澳門回歸前，“以附屬於葡萄牙的非主權國地區”的身份加入國際勞工組織，澳門的代表可以葡萄牙代表團成員的身份出席國際勞工組織的會議”。13二、國際條約在澳門特別行政區的適用1999年12月20日，澳門特別行政區成立，《澳門基本法》正式開始實施。國際條約在澳門特別行政區的適用也翻開了新的一頁。(一)國際條約在澳門特別行政區適用的基本原則為了確保國際條約在澳門特別行政區的有效適用，堅持以下兩項基本原則是必須的。1.必須符合《澳門基本法》《澳門基本法》是“一國兩制”的法律化和制度化，是澳門特別行政區的憲制性法律。由此可見，國際條約在澳門特別行政區的適用必須以《澳門基本法》為依歸。這又可以分為兩個層次。第一個層次是國際條約在澳門特別行政區如何適用，應當符合《澳門基本法》。《澳門基本法》第138條規定了三種國際條約適用於澳門特別行政區的情形：○1中國已經締結但未適用於澳門特別行政區的國際協定，中央政府可根據情況和澳門特別行政區的需要，在徵詢澳門特區政府的意見後，決定是否適用於澳門特別行政區。這裏所強調的是中央政府的決定權；○2中國尚未參加但已適用於澳門特別行政區的國際協議，仍可繼續適用。這與前述中國政府處理國際條約在澳門特別行政區繼續適用問題的原則和做法是一脈相承的，並得到了法律保障；○3中國已經或尚未締結且也未適用於澳門特別行政區的國際協定，如與澳門特別行政區有關，中央政府根據情況和需要授權或協助澳門特區政府作出適當安排。這樣做的主要目的，是為了更好地維護和保持澳門的繁榮穩定。第二個層次是適用於澳門特別行政區的國際條約不得與《澳門基本法》抵觸。關於這一點，學界是有不同看法的。本文之所以提出這樣的結論，理由主要有二：○1《澳門基本法》序言明確規定，根據《中華人民共和國憲法》，全國人民代表大會制定《澳門基本法》，規定澳門特別行政區實行的制度。結合《澳門基本法》其他規定，澳門特別行政區制度是一個集合概念，包括政治、法律、經濟、社會、文化等各個領域的制度。《澳門基本法》第11條規定，根據《中華人民共和國憲法》第31條，澳門特別行政區的制度和政策，均以《澳門基本法》的規定為依歸。澳門特別行政區的任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件均不得同《澳門基本法》相抵觸。這一規定進一步確立了《澳門基本法》在澳門特別行政區的憲制性法律地位。澳門特別行政區本地法律《法規的公佈與格式》(第3/1999號法律)規範了法律法規在澳門特別行政區生效要件。根據該法，國際條約在澳門特別行政區適用後，成為了本地法規的一個組成部分。因此，理應符合《澳門基本法》。實踐中，澳門特別行政區中級法院在第173/2002號案件判決書中指出：“根據主權原則，公約國際法是位階低於《基本法》的法律，這一點似乎不成問題。”14○2《澳門基本法》是全國人民代表大會制定的全國性法律。實踐中，中央政府在決定或授權、協助澳門特區政府有關國際條約適用於澳門特別行政區作出適當安排時，必須遵守《澳門基本法》。如果出現適用於澳門特別行政區的國際條約與《澳門基本法》衝突的情況，那麼中央政府就不會將該國際條約適用於澳門特別行政區。從這個角度分析，能夠推論出適用於澳門特別行政區的國際條約應當符合《澳門基本法》這一結論的。這裏順便提一下國際條約與澳門特別行政區本地立法之間的法律位階問題。內地與澳門學界對這個問題多有論及。一般共識是，國際條約的法律位階高於本地立法。澳門特區終審法院在第2/2004號案件判決書15中觀點亦持前述觀點。終審法院認為，國際條@IE@
多邊國際條約在澳門特別行政區的適用@IF@約與澳門特別行政區本地立法的法律位階問題，本應當由具有憲法性法律效力的《澳門基本法》中加以明確。因此，現行《澳門民法典》第1條第3款“國際協約優於普通法律”的規定只是“普通立法者表達的良好意願”，“對審理本案來講，該規定毫無意義”。終審法院繼而指出，《澳門基本法》雖然沒有關於國際條約與澳門特別行政區本地立法之間的法律位階的明示規定，但綜合分析《澳門基本法》第138條，可以肯定該條所述的國際條約“高於澳門特區內部的其他法源”。2.必須符合澳門特別行政區的法律地位《澳門基本法》確立了澳門特別行政區的法律地位。首先，澳門特別行政區是中華人民共和國的一個地方行政區域。中國是單一制國家。單一制國家下的任何地方，從領土上講，都是國家不可分離的部分；從國家管理上講，都是地方行政區域。其次，澳門特別行政區直轄於中央政府。從屬性關係上講，中央政府與澳門特別行政區的關係是中央與地方的關係。從權力關係上講，澳門特別行政區的權力不是固有的，而是中央授予的。《維也納條約法公約》第2條規定，條約是國家間締結並以國際法為準的書面協定。條約“確立的規則及其所產生的權利和義務對於當事各方有法律拘束力”。16在單一制國家，通常只有中央政府才有締結條約的權利。17《中國憲法》第67條規定，全國人大常委會決定同外國締結條約和重要協定的批准和廢除；第81條規定，國家主席根據全國人大常委會的決定，批准和廢除同外國締結的條約和重要協定。由此可見，澳門特別行政區作為中國的一個地方行政區域，不是獨立的政治實體，不具備締結國際條約的主體資格和能力。所以，要通過中央決定、授權或協助的方式，澳門特別行政區才能適用國際條約。但是，也要看到，在中央政府的授權下，澳門特別行政區可以享有一定的締約權。《澳門基本法》第136條規定，澳門特別行政區可在經濟、貿易、金融、航運、通訊、旅遊、文化、科技、體育等適當領域以“中國澳門”的名義，單獨地同世界各國、各地區及有關國際組織保持和發展關係，簽訂和履行有關協議。《澳門基本法》的這一規定沒有限定“協議”的類型，因此從理論上講，“協議”既可以是雙邊的，也可以是多邊的。然而，正如前文所述，澳門特別行政區所享有的締約權是中央政府依法授予的。這與澳門特別行政區作為中國的一個地方行政區域的法律地位一脈相承。換言之，澳門特別行政區並不因此而享有了締結國際條約的主體資格和能力，澳門特別行政區的法律地位並未因此而改變。(二)國際條約在澳門特別行政區適用的主要方式從國際法和條約法角度講，國際條約的適用有兩種基本方式：一是直接適用，二是轉化適用。澳門回歸前，國際條約基本上是直接適用的。國際條約適用於澳門須符合葡萄牙法律延伸適用於澳門所須遵守的特定程序。18據此，並根據《澳門組織章程》第72條、第73條和第47/90/M號法令《關於法規之公佈、認別及格式之修改》第2條的規定，除特殊情況外，由葡萄牙延伸適用於澳門的國際條約須在《澳門政府公報》上公佈5天期滿後，才能在澳門生效。澳門回歸後，《澳門基本法》沒有對國際條約在澳門特別行政區的適用方式作出規定。結合澳門特別行政區本地法律，與回歸前相比，在澳門特別行政區適用的國際條約的公佈與生效關係發生了一些變化。這主要體現在，根據第3/1999號法律《法規的公佈與格式》第3條，“以中國澳門”名義簽訂的有關國際條約，必須在《澳門特別行政區公報》上公佈，才能在澳門特別行政區生效。其他適用於澳門特別行政區的國際條約，須在《澳門特別行政區公報》上公佈，但公佈不是生效的前提。截至2014年5月，適用於澳門特別行政區的國際條約已達375項，其中，多邊國際條約216項，雙邊國際協議159項。19此外，截至2014年3月，澳門特別行政區參加的國際組織共99個，其中以國家為單位的政府間國際組織15個；以“中國澳門”名義單獨參加的不以國家為單位的政府間國際組織22個；澳門特區政府部門參加的非政府間國際組織62個，例如澳門特區個人資料保護辦公室加入全球私隱執法網路、旅遊局加入世界旅遊城市聯合會等。202007年2月，聯合國及世界氣象組織颱風委員會秘書處落戶澳門特別行政區，這是在澳門設立的第一個政府間國際組織。21澳門特別行政區與葡語國家和地區的聯繫也得到進一步發展，“中國－葡語國家經貿合作論壇”定期在澳門特別行政區舉行會議。澳門特別行政區與亞太地區特別是東南亞地區的經貿和人員往來也日益緊密。在《澳門基本法》的保障下，在中央政府的大力支持下，澳門特別行政區的對外交往空間不斷拓展，國際地位日益提升。
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)註釋：1端木正主編：《國際法》，北京：北京大學出版社，1992年，第322頁。2見《中葡聯合聲明》附件二中有關中葡聯合聯絡小組的規定。31999年9月29日至12月17日，中國政府就1999年12月20日後繼續適用於澳門特別行政區的條約問題照會有關條約保存機關。41999年12月14日，中國常駐聯合國代表秦華孫大使正式照會聯合國秘書長，其中附有國際公約清單。5同註1，第327頁。6蕭蔚雲主編：《“一國兩制”與澳門特別行政區基本法》，北京：北京大學出版社，1993年，第148頁。7見《公民權利和政治權利的國際公約》第12條，“○1合法處在一國領土內的每一個人在該領土內有權享受遷徙自由和選舉住所的自由。○2人人有自由離開任何國家，包括其本國在內。○3上述權利，除法律所規定並為保護國家安全、公共秩序、公共衛生或道德、或他人的權利和自由所必需且與本公約所承認的其他權利不抵觸的限制外，應不受任何其他限制。○4任何人進入其本國權利，不得任意加以剝奪。”8見《公民權利和政治權利的國際公約》第13條，“合法處在本公約締約國領土內的外僑，只有按照依法作出的決定才可以被驅逐出境，並且，除非在國家安全的緊迫原因另有要求的情況下，應准予提出反對驅逐出境的理由和使他的案件得到合格當局或由合格當局特別指定的一人或數人的複審，並為此目的而請人作代表。”9吳志良：《澳門政制》，北京：中國友誼出版公司，1996年，第62頁。10見《公民權利和政治權利的國際公約》第25條，“每個公民應有下列權利和機會，不受第二條所述的區分和不受不合理的限制：(甲)直接或通過自由選舉的代表參與公共事務；(乙)在真正的定期的選舉中選舉和被選舉，這種選舉應是普遍和平等的並以無記名投票方式進行，以保證選舉人的意志的自由表達；(丙)在一般的平等的條件下，參加本國公務。”11同註6，第149-150頁。12同註1，第338頁。13同註6，第150頁。14見澳門法院網站：http://www.court.gov.mo/sentence/zh-53590d31a2e33.pdf，2014年6月14日。15見澳門法院網站：http://www.court.gov.mo/sentence/zh-53590d0a72513.pdf，2014年6月14日。16[英]詹寧斯•瓦茨修訂：《奧本海國際法》(第1卷第1分冊)，北京：中國大百科全書出版社，1995年，第20頁。17袁古潔、丘志喬：《香港、澳門回歸後的部分締約權及條約適用》，載於《華南師範大學學報》，2001年第2期，第17-22頁。18許昌：《澳門過渡期重要法律問題研究》，北京：北京大學出版社，1999年，第261頁。19資料來源於澳門法律改革及國際法事務局網站：http://www.dsrjdi.ccrj.gov.mo/cn/tratadoscn.asp，2014年6月14日。20《澳門特區參與國際組織和國際會議活動簡況》，載於中國外交部駐澳門特別行政區特派員公署網站：http//www.fmcoprc.gov.mo/chn/gjzzhy/t1139415.htm，2014年6月14日。21同上註。@IG@
論法治一體化與《澳門基本法》的正確實施張銳智、高丙雪2014年是《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》(以下簡稱《澳門基本法》)頒佈21週年，《澳門基本法》是中國通過法治方式成功解決涉中國主權領土統一歷史遺留問題的典範，該法不僅是澳門法治建設的基石，也是具有中國特色社會主義法律體系的組成部分，同時也是中國法治建設的重要成果。自改革開放以來，中國法治建設進入了良性發展軌道，取得了舉世矚目成就。進入21世紀後，中國在法治建設上明確提出了要“依法治國、依法執政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體化建設”的目標。1法治一體化建設是實現法治中國夢想的有機組成部分，對於堅持和維護《澳門基本法》具有積極和深遠的影響。本文主要從法治一體化建設的三個方面探討對《澳門基本法》的積極影響。一、法治國家為《澳門基本法》發展提供了廣濶空間近代以來，中國一直在探索法治國家之路。經過百餘年摸索，我們經歷了從傳統人治國家→近代法制國家→現代法治國家理念和道路的嬗變。改革開放以來，中國逐漸認識到法治優於人治的重要性，1997年“依法治國”被確立為治國的基本方略，1999年“依法治國”成為現行憲法的基本原則之一。“法治國家”隨後成為中國法治建設的目標之一。關於法治國家的含義，國內外學術界有多種界說。2一般能達成共識的看法是，法治國家是指一國全部的國家機構、國家權力、國家生活的民主化和法治化。衡量法治國家的基本標準是依法配置、約束國家權力；依法保障基本人權；依良法治理國家；依法公正獨立審判。法治國家外在的標誌是：有完備統一的法律體系；有普遍有效的法律規則；有嚴格公正的執法制度；有專門化的法律職業。3中國社會科學院學部委員、法學研究所所長李林認為，法治國家的原則是堅持人民當家作主或者主權在民；堅持憲法和法律至上；尊重和保障人權。法治國家的具體標準有：要堅持依法執政的原則；要堅持民主立法、科學立法和高質量的立法；要堅持依法行政；要堅持審判機關、檢察機關依法獨立公正行使權力；全體公民和社會要遵守法律依法辦事。4本文認為，前述法治國家原則和內容已經較完整地體現在現行憲法之中，建設法治國家關鍵是依憲治國。憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，在建設法治國家中處於核心地位，是一切組織和個人的根本活動準則，是制定普通法律的基礎和依據，是實現法治國家的根本保障。真正樹立憲法權威、認真實施憲法條文、不斷完善憲法內容是建設法治國家的應有之義。依憲推進法治國家建設，對堅持《澳門基本法》具有根本性的意義。首先，《澳門基本法》是中國憲法性法律組成部分，受憲法嚴格保護。1982年憲法是《澳門基本法》制定的依據5，在《澳門基本法》序言裏載明“根據中華人民共和國憲法第三十一條的規定，設立澳門特別行政區”。“根據中華人民共和國憲法，全國人民代表大會特制定中華人民共和國澳門特別行政區基本法，規定澳門特別行政區實行的制度，以保障國家對澳門的基本方針政策的實施。”在建設法治國家的過程中，“全面貫徹實施憲法是建設社會主義法治國家的首要任務和基礎性工作。憲法是國家的根本法，是治國安邦的總章程，具有最高的法律地位、法律權威、法律效力，具有根本性、全域性、穩定性、長期性。全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企事業組織，都必前者為遼寧大學法學院教授、遼寧省法學會憲法行政法學研究會會長，後者為遼寧大學法學院碩士研究生@IH@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)須以憲法為根本的活動準則，並且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。任何組織或者個人，都不得有超越憲法和法律的特權。一切違反憲法和法律的行為，都必須予以追究。”6執政黨捍衛憲法的決心，對於維護《澳門基本法》的權威，保證《澳門基本法》的實施是最可靠的承諾和保障。其次，《澳門基本法》是調整澳門特別行政區各項事務的基本法律，具有權威性和穩定性。《澳門基本法》是由全國人民代表大會制定的基本法律，其效力等級僅次於憲法，高於其他法律法規。《澳門基本法》通過145條正文和3個附件18個條款，將“一個國家，兩種制度”全面細化，最大限度地實現澳門高度自治，最大限度地保障澳門居民的基本權利，最大限度地保留或設計適合澳門特別行政區需求的各項制度。實踐證明，《澳門基本法》是維持澳門政治穩定、經濟發達、社會和諧的基本法律。憲法則是《澳門基本法》有效實施和澳門持續繁榮安定的保護神。最後，《澳門基本法》是維護祖國主權統一和領土完整的憲法性法律依據。澳門是中國近代主權領土被割讓租借的例證。20世紀80年代，鄧小平以其特有的政治眼光和法律智慧，用“一個國家，兩種制度”理論，通過國際法的途徑，創造性並成功地解決了清末遺留的澳門歸屬的歷史難題，並用《澳門基本法》將這一歷史性進步成果加以制度化、法律化。法治國家是一個具有獨立主權和領土完整的客觀定在。《澳門基本法》明確了澳門地理構成和邊界，並明確規定“澳門特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分”。因此，《澳門基本法》的發展與完善是以中國獨立的主權和領土完整為空間前提。憲法和《澳門基本法》是捍衛國家主權領土完整、防止任何分裂勢力的憲法防綫，也是保衛法治國家、實現社會秩序安定、人民安居樂業的根本法屏障。二、法治政府為《澳門基本法》有效執行提供了保障法治政府是人類政治文明進化的一種偉大的創造，法治政府是依法行政的一種高級狀態，是法治國家的重要組成部分。在學理上“法治政府”有廣義、狹義之分，廣義法治政府指的是全部國家機關，包括國家立法機關、行政機關和司法機關都嚴格依照憲法和法律行使職權。狹義法治政府僅僅指國家行政機關依照憲法和法律行使行政權。本文“法治政府”指的是狹義上的法治政府。從政治學和法學的角度，法治政府的內涵指的是，作為行使國家行政權力的各級政府及其組成單位根據憲法和法律產生和建立，其職權和職責由法律來規定，其行使權力的方式和程序由法律來確定，其是否越權和濫用由法律來評價，其權力行使過程及結果受到法律的監督和控制。7法治政府的基本要求是，政府行使權力要有憲法和法律依據；政府要依法實施行政行為；違反憲法和法律的行政行為要承擔相應的法律責任和法律後果；政府同時應當是廉潔政府、服務政府與高效政府。在探索具有中國特色社會主義法治的道路上，依法行政，建設法治政府，是全面落實依法治國基本方略的重要內容，也是中國政府施政的基本準則。“依法行政”最早見於1991年任建新在第七屆全國人民代表大會第四次會議所作《最高人民法院工作報告》，提到“做好民事、行政審判和告訴申訴工作，保護公民、法人的合法權益，維護國家行政機關依法行政”。1993年，李鵬在第八屆全國人民代表大會第一次會議所作《政府工作報告》中，明確提出“各級政府都要依法行政，嚴格依法辦事。一切公職人員都帶頭學法懂法，做執法守法的模範”，從而在政府正式文件中確定了依法行政原則。為此，國務院先後發佈了三個依法行政文件。8值得一提的是，2004年國務院頒佈了《全面推進依法行政實施綱要》(以下簡稱《綱要》)，首次提出了建設法治政府的目標，提出“全面推進依法行政，經過十年左右堅持不懈的努力，基本實現建設法治政府的目標”。《綱要》對法治政府的建設還做出了系統的闡述和具體的安排。根據《綱要》，建設法治政府，關鍵在於“依法行政”，依法行政有6項基本要求，即合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信、權責統一。中國著名行政法專家應松年對《綱要》給予了高度評價，他認為，《綱要》體現了政府自覺提出並自我設限實現法治政府的做法，在世界法治發展史上是絕無僅有的，具有劃時代的意義，它標誌着建設法治政府在中國正從理想轉化為現實，從宣言轉化為行動，從對政府提出的要求轉化為政府的自覺自律。9為了貫徹和落實《綱要》中所提出的建設法治政府的目標，全國各地均開始探索建設法治政府的活動。以遼寧省為例，省政府也出台了一系列加快推進地方法治政府建設的規範文件，如《遼寧省人民政府關於加強市縣政府依法行政的實施意見》(2008)、《遼寧省法治政府建設指標體系》(2011)、《遼寧省人民政府關於加強法治政府建設的實施意見》(2011)、《遼寧省行政權力公開@II@
論法治一體化與《澳門基本法》的正確實施運行的規定》(2012)、《2014年全省推進依法行政工作要點》等。法治政府對《澳門基本法》也具有特殊意義。首先，法治政府是中央政府、內地地方政府與澳門特別行政區政府在施政中共同的追求和目標。經過世界各國依法行政實踐提純出來的“法治政府”的內涵與基本要求，體現了人類探索政治文明的理性和智慧。中國現行憲法、行政法規以及《澳門基本法》和澳門行政法規對行政權力規制監督，都從法律上為建設法治政府提供了事保障和指引。其次，法治政府為中央政府與澳門特別行政區政府關係提供了制度框架。由全國人民代表大會制定的《澳門基本法》，是中央政府與澳門特別行政區政府共同探索建設具有中國特色單一制法治政府的結晶。法治政府最根本要旨是“依法行政”。在中央政府與澳門特別行政區政府之間的行政性質事務上必須恪守“依法行政”原則。《澳門基本法》第2條規定，“中華人民共和國全國人民代表大會授權澳門特別行政區依照本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。”第12條規定，“澳門特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府。”第16條規定，“澳門特別行政區享有行政管理權，依照本法有關規定自行處理澳門特別行政區的行政事務。”由上可見，澳門特別行政區政府隸屬於中央人民政府，澳門特別行政區所享有的高度自治權，不論其範圍多廣，程度多高，都是有一定限度的，屬於一國範圍之內且需依法行使的權力。澳門特別行政區所實行的高度自治，是在《澳門基本法》規定下的自治，這種自治的性質仍然屬於地方自治的範疇，其權力是由中央通過制定《澳門基本法》授予的。10最後，法治政府為內地與澳門之間行政法治經驗交流提供了話題和平台。中國法治政府建設需要國家層面和地方層面共同推動。在國家法治建設的統一框架內，國務院的法治政府建設、內地地方的法治政府建設，以及澳門特別行政區的法治政府建設，可以開展全方位和經常化的交流互動。特別是澳門特別行政區的法治政府建設起步較早，經驗豐富、制度成熟，可為內地法治政府建設提供借鑒和啟示。通過這種法治政府經驗的交流，可以使中國法治政府建設更具統一性、多樣性、現實性、針對性和實踐性。11總之，《澳門基本法》是澳門建設法治政府的重要基本法依據。澳門特別行政區在建設法治政府的過程中的一些積極有益的經驗做法，值得內地地方政府認真對待研究學習，其對實現中國法治政府的目標具有積極促進作用。三、構建法治社會有助《澳門基本法》正確實施法治社會是人類擺脫人治社會後所選擇一種依照法律進行治國理民的社會狀態。西方文化導師亞里士多德是最早進行法治社會思考的思想家之一，他通過對希臘地區158個城邦憲法的比較研究，提出了“法治應當優於一人之治”主張12，並概括了理想的法治社會標準：制定良好的法律、建立完備的法律制度、實行法律的統治。雖然，在世界歷史上並沒有出現亞里士多德期待“理想國”式的法治社會，但是，在近代民主與法治實踐中，產生了有別於古代和中世紀“人治社會”或“神治社會”的法治社會樣態。近代以來各國法治社會實踐表明，法治社會是將法治精神和法律治理有機結合並為全社會所認可的一種社會狀態。法治社會基本含義是指國家權力和社會權利均依法行使，公民、社會組織或社會團體可依法行使自治權，所有社會主體均受憲法和法律規範體系的保護和約束，社會主體之間糾紛依實體法和程序法解決。13法治社會的主要特徵：一是有健全的調整社會關係的法律體系；二是有受全社會尊重和維護的法律權威；三是有對社會各領域進行規範和管理的法律秩序；四是社會成員能平等參與國家政治生活和社會管理。法治社會核心是全體社會成員尊重法律、尊重人權、尊重財產、尊重契約。在中國，法治社會與法治國家、法治政府都是法治系統工程的重要組成部分。法治社會是檢驗法治國家和法治政府建設是否成功的最基本的實踐標準。法治社會也是衡量一國是否能夠依法有效地進行社會管理和社會治理的綜合標準。在建設法治社會方面，中國創造許多獨具特色社會治理制度如民族區域自治制度、農村村民自治制度、城市社區居民自治制度、城市綜合治理制度等。但是，由於中國兩千多年人治傳統的慣性影響和長期實行計劃經濟，其社會管理仍然是政府主導型管理模式，社會治理缺少公民和社會團體自覺廣泛參與，法治的精神尚未成為社會成員的共同信仰和自覺的行為準則，中國法治社會建設任重道遠。中國確立的法治社會目標對《澳門基本法》正確實施具有積極意義。首先，法治社會有助於完善以《澳@IJ@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)門基本法》為核心的法律體系。法治社會中“法治”是公共治理最重要、最理性方式與途徑。法治社會基本前提是有法可依。在澳門社會公共治理中需要建立健全以《澳門基本法》為基石的澳門法律體系。《澳門基本法》作為調整規範澳門地區基本政治制度、社會結構的憲法性法律文件，對澳門社會公共治理活動有着重要指導的作用。除此，澳門還需要其他下位法，為澳門社會治理提供法律規範機制。在《澳門基本法》的第一章第2條中，全國人民代表大會授權澳門特別行政區實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。該法第四章第一節第50條、第二節第64條、第三節第71條分別規定了澳門行政長官、行政機關和立法機關享有制定行政法規和法律的權力。在《澳門基本法》的授權之下，澳門特區政府在1999年12月20日至2014年5月24日期間制定法律206項，行政法規454項。在前述法律法規中，涉及經濟的有143項，涉及民生的有191項。14特別行政區制定的法律法規為澳門社會治理提供法律規範和指引。澳門特區政府行政法務司還完成了為期3年的原有法律清理及適應化工作，該項工作主要是對1976年至1999年12月19日期間頒佈的2,123項原有法律及法令的生效狀況進行清理15，對仍然生效的原有法律及法令按照澳門《回歸法》的規定進行法律適應化處理及對與現行法律制度不協調的相關條文內容提出修訂建議。同時，澳門亦對有關原有法律及法令的中、葡文文本翻譯上的不準確之處提出修訂建議。同年，澳門立法會還通過了12份法案，行政長官頒佈了22項行政法規，內容包括政府部門的運作、行業規範、學生用品津貼、醫療補貼、現金分享、青年創業援助以及有關醫務和交通方面的規定，有效及時地推進相關領域工作的發展。在國際法領域，澳門特區政府按照《澳門基本法》的有關規定，並在中央政府的授權和支持下，繼續推動和開展國際和區際法律事務，截至2013年9月30日，公佈多邊條約7項、雙邊公約10項以及聯合國安理會決議20項。16其次，建設法治社會有助於推動澳門社會治理制度完善。澳門在社會治理方面有着獨具文化特色的“社團社會”。17澳門回歸後中央政府充分考慮了澳門社團政治的傳統，結社自由和政治參與均作為一項基本權利獲得保障。在《澳門基本法》及相關法律法規保護下，澳門社團獲得了快速發展。數據顯示，在澳門回歸前的1998年，共有民間社團1,500多個，截至2014年4月，“澳門的社團數目已突破6,000個”。18澳門社團在社會治理中長期扮演着“擬政府”和“政黨化”的角色19，它們“積極配合特區政府施政，反映廣大市民訴求，承擔救災扶貧、排難解困、慰病問苦、敬老慈幼、教育、環保、衛生、公益事業等方面事務，在社會服務方面，發揮了不可替代的重要作用”。20《澳門行政長官的產生辦法》規定行政長官由一個具有廣泛代表性的選舉委員會依照本法選出，由中央人民政府任命。自澳門回歸以來，澳門已經完成第四屆行政長官和第五屆立法會選舉，澳門社團政治模式被視作澳門政治的一個特色，在澳門回歸以後，特區政府多次強調要與民間保持互動，何厚鏵在《2008年財政年度施政報告》中強調：“政府和民間衷誠配合、互動互補，是澳門‘一國兩制’實踐順利推進的重要因素”，並將“推動公眾參與，培育公民社會”作為特區政府的五個方針之一。21《澳門基本法》在澳門法治社會建設中發揮了重要的作用。正是在《澳門基本法》調整之下，澳門建立健全了社會治理的法律法規，不斷擴大的社團積極參與澳門社會治理，這些法律法規和社團組織在規範社會秩序、培育社會公德、保障居民生活、維護社會穩定等方面發揮了積極作用。應該承認澳門在進行法治社會建設方面已經積累了豐富成熟經驗和做法值得認真學習。有理由相信，在中央政府大力提倡建設法治社會方針下，澳門法治社會建設將會更上一層樓，也會為內地法治社會建設提供有益借鑒。四、結語胡錦濤在中國共產黨第十八次全國代表會議上的報告中指出：“只要我們胸懷理想、堅定信念，不動搖、不懈怠、不折騰，頑強奮鬥、艱苦奮鬥、不懈奮鬥，就一定能在中國共產黨成立一百年時全面建成小康社會，就一定能在新中國成立一百年時建成富強民主文明和諧的社會主義現代化國家。全黨要堅定這樣的道路自信、理論自信、制度自信！”22中華民族是一個偉大的民族，中國是一個有着五千年悠久文明國家。一百多年前，在民族最艱難的時刻，我們毅然走上了近代法治之路，並實現了由中華法系向大陸法系轉型。如今，在中國和平崛起時代，我們懷着三個自信主動開啟法治中國的創新探索。在全面推進依法治國、加快建設社會主義法治國家基本方略的指引下，開展法治國家、法治政府、法治社會的法治一體化建設對於維護祖國統一、確立中國法治@IK@
論法治一體化與《澳門基本法》的正確實施@IL@秩序、樹立憲法和《澳門基本法》的權威、增進澳門繁榮穩定具有積極影響。法治一體化建設是法治中國的重要內容，“一國兩制”是建設法治中國的重要環節，“一國兩制”不僅僅要求“澳人治澳”，而且要求在法律的框架內實現“澳人治澳”。澳門回歸近15年以來，《澳門基本法》在澳門各項事業發展中起到了積極的作用，是澳門法治建設基石。中央政府所提出的“法治一體化建設”必將成為內地與澳門地區緊密聯繫的紐帶，法治一體化建設也必將使得內地與澳門的關係向着更加良性、規範、穩定的方向發展。註釋：1習近平：《在首都各界紀念現行憲法公佈施行30週年大會上的講話》，載於新華網：http://news.xinhuanet.com/politics/2012-12/04/c_113907206.htm，2014年4月20日。2“百度百科”認為“法治國家”最先在德語中使用，指的是國家權力，特別是行政權力必須依法行使。韓大元認為，法治國家是指在統一的政治實體範疇內，通過法治實現治國理政。見韓大元：《簡論法治中國與法治國家關係》，載於《法制與社會發展》，2013年第5期。李林認為，法治國家是法治國家建設、法治政府建設和法治社會建設的一個大前提、大環境，重點要解決的是國家的基本制度以及憲法和法律的頂層設計，還有法治方面相關的方針政策的制定和執行問題。見《權威解析“三個法治”為何要“一體建設”》，載於法制網：http://www.legaldaily.com.cn/bm/content/2013-03/01/content，2014年4月26日。3姜明安：《論法治國家、法治政府、法治社會建設的相互關係》，載於《法學雜誌》，2013年第6期。4《權威解析“三個法治”為何要“一體建設”》，載於法制網：http://www.legaldaily.com.cn/bm/content/2013-03/01/content，2014年4月26日。5《中華人民共和國憲法》第31條規定：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定”。6同註1。7劉旺洪：《法治政府的基本理念》，載於《南京師大學報》，2006年第4期。81999年11月，國務院發佈《關於全面推進依法行政的決定》，號召各級政府“依法行政，從嚴治政，建設廉潔、勤政、務實、高效政府”。2004年3月，國務院發佈《全面推進依法行政實施綱要》，提出10年基本構建法治政府並提出了依法行政的7項任務。2008年6月，國務院發佈《關於加強市縣政府依法行政的決定》，將規範基層政府的行政行為作為依法行政的難點、重點。9應松年：《法治政府：從理論到行動》，載於《人民日報》，2004年5月12日，第14版。10冷鐵勛：《“一國兩制”方針的完整性與長期性》，載於澳門基本法推廣協會網站：http://www.basiclaw.org.mo/index.php?p=5_1&art_id=1578，2014年4月20日。11楊小軍、宋心然、范曉東：《法治政府指標體系建設的理論思考》，載於《國家行政學院學報》，2014第1期。12[古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，北京：商務印書館，1995年，第167-168頁。13韓德強：《正確認識和把握法治社會建設》，載於《前綫》，2013年第12期。14趙向陽：《〈基本法〉與澳門特區的法制建設》，在澳門基本法推廣協會、澳門法務局、澳門民政總署、澳門教育暨青年局、中央人民政府駐澳門特別行政區聯絡辦公室研究室、遼寧大學共同舉辦的“紀念澳門基本法頒佈二十一週年”研討會上的發言，2014年5月24日。15李燕萍：《澳門特別行政區法律體系的理論初探》，載於《“一國兩制”研究》，2014年第2期，第29頁。16彭彥：《2013年澳門：多管齊下加強法治促發展》，載於法制網：http://www.legaldaily.com.cn/international/content/2014-01/07/content_5179683.htm?node=34033，2014年5月10日。17葉海波：《澳門社團政治的法律規範：回顧與展望》，載於澳門基本法推廣協會網站：http://www.basiclaw.org.mo/index.php?p=5_1&art_id=1469，2014年4月26日。18張少鵬：《從〈施政報告〉看澳門管治模式變化》，載於《“一國兩制”研究》，2014年第2期，第126頁。
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)19龐嘉穎：《“一國兩制”與澳門治理民主化》，北京：社會科學文獻出版社，2013年，第108頁。20張森華：《政團政治，澳門的政黨之路》，載於《澳門月刊》網站，http://www.macaumonthly.net/Article/MacaoBBS/201205/20120528163959_155777.html，2014年5月10日。21何厚鏵:《澳門的成就歸功於“一國兩制”的強大生命力》，載於新華網：http://news.xinhuanet.com/newscenter/2007-11/13/content_7067842.htm，2014年4月26日。22《胡錦濤十八大(全文)》，載於中國時政網：http://news.china.com.cn/politics/2012-11/20/content_27165856_9.htm，2014年4月26日。@JC@
基本法與澳門特區的法制建設趙向陽一、澳門特區法律體系簡述(一)法律體系的構成廣義而言，包括《澳門基本法》、列於《澳門基本法》附件三的全國性法律，適用於澳門的國際法文件，澳門特區的法律、法令、行政法規及其他規範性文件。狹義而言，包括《澳門基本法》，回歸前制定的予以保留的原有法律及法令，澳門特區立法會制定的法律(《澳門基本法》18條第1款)。(二)法律體系的特點1.法律淵源的多樣性既有國內法，也包括國際法；既有全國人大制定的專門法律(《澳門基本法》)，也包括全國人大制定的其他法律(列於《澳門基本法》附件三者)；既有澳門立法會制定的法律，也包括行政長官制定的行政法規及其他規範性文件。2.體系內容的完整性既有構成廣義法律體系基礎的五大法典：《刑法典》、《刑事訴訟法典》、《民法典》、《民事訴訟法典》以及《商法典》，也包括規範政治體制、經濟制度、社會民生、權利自由及其保障的各項法律法規；既有各領域的實體法，也有確保實體法得以遵行的程序法，尤其是《行政程序法典》、《行政訴訟法典》及多項登記法；更有規範制定法規權限及位階的第13/2009號法律《關於訂定內部規範的法律制度》，從而形成了有法可依、有法必依的制度保障。3.法律位階的層次性《澳門基本法》的憲制地位，根據《澳門基本法》序言指出，“根據中華人民共和國憲法，全國人民代表大會特制定中華人民共和國澳門特別行政區基本法，規定澳門特別行政區實行的制度，以保障國家對澳門的基本方針政策的實施。”《澳門基本法》第11條規定，“根據中華人民共和國憲法第三十一條，澳門特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定為依據。澳門特別行政區的任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件均不得同本法相抵觸。”在澳門特區適用的國際公約具特殊地位。《澳門民法典》第1條第3款規定，“適用於澳門之國際協約優於普通法律。”本文認為，對其內容應無疑問，但應由憲制性法律作出規定。《澳門基本法》第40條規定，“《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於澳門的有關規定繼續有效，通過澳門特別行政區的法律予以實施。澳門居民享有的權利和自由，除依法規定外不得限制，此種限制不得與本條第一款規定抵觸。”由此可見，至少由立法會制定的限制權利和自由的法律，其位階低於上述國際公約適用於澳門的規定。澳門法律的相對地位十分清楚。澳門立法會制定的法律，其位階低於《澳門基本法》及適用於澳門特區的全國性法律和國際公約，高於行政法規及其他規範性文件。4.有條件的延續性在符合《澳門基本法》的前提下，部分原有法律予以保留，並構成現行法律體系的重要組成部分(上述所列舉的多項法典均為回歸前制定)。有條件的保留原有法律，是“一國兩制”的重要體現之一，即奠定了“保持原有資本主義制度和生活方式五十年不變”(《澳門基本法》第5條)的法制基礎。對原有法律的處理是一項重要和長期的工作。第九屆全國人大常委會於1999年10月31日通過了《關於根據〈澳門特別行政區基本法〉第145條處理澳門原有法律的決定》，就處理原有法律的各種情況作出規定。澳門澳門行政法務司司長辦公室顧問、澳門科技大學法學院客座教授@JD@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)特區政府行政法務司在2010-2013年用3年多時間，就1976年至1999年12月19日期間頒佈了2,123項原有法律及法令(共約四萬條條文)的效力狀況進行了逐條分析，並正在研究具體處理方案。二、澳門特區的立法制度(一)憲制基礎及立法體制的變更在憲制基礎方面，由回歸前的葡萄牙法律《澳門組織章程》變更為中國法律《澳門基本法》，這是中國政府恢復對澳門行使主權的重要體現。在立法體制方面，由回歸前立法會與總督均行使立法職能，改為只有立法會行使立法權，即由立法“雙軌制”改為“單軌制”(《澳門基本法》第2條、第17條、第67條及第71條)。(二)立法會的組成立法會議員由直接選舉、間接選舉及行政長官委任等三種方式產生。直接選舉是由自然人選民投票選舉產生14名；間接選舉是由法人選民投票選舉產生12名(《澳門基本法》附件二修正案)，上述兩個選舉須在同一日完成，按比例代表制計算選舉結果。上述選舉結果公佈後的15日內，行政長官以行政命令公佈委任議員7名。立法會議員必須是澳門特別行政區永久性居民(《澳門基本法》第3條、第68條)。(三)普通立法程序一般性討論及表決：立法會全體會議就法案的“立法精神和原則，以及其在政治、社會和經濟角度上的適時性”進行討論；隨後進行表決，如獲全體議員過半數同意即為通過。委員會細則性審議：立法會主席指示立法會的三個常設委員會中的一個委員會，就獲一般性通過的法案進行細則性審議，並提交意見書，指出其是否具備條件提交全體會議進行細則性討論及表決。細則性討論及表決：立法會全體會議就法案條文進行細則性討論及表決，如獲全體議員過半數同意即為通過。在上述三個階段，政府代表會出席立法會全體會議或委員會會議，引介法案，或就議員提出的問題作出解釋，並聽取和研究議員提出的修訂建議。法案獲立法會通過後，“須經行政長官簽署、公佈，方能生效”(《澳門基本法》第78條)。(四)立法提案權《澳門基本法》第75條規定“澳門特別行政區立法會議員依照本法規定和法定程序提出議案。凡不涉及公共收支、政治體制或政府運作的議案，可由立法會議員個別或聯名提出。凡涉及政府政策的議案，在提出前必須得到行政長官的書面同意。”這是確保行政主導體制在立法層面的制度安排。《立法會議事規則》規定，政府專屬提案的修訂提案亦只能由政府提出(第104條)。事實上，自1999年12月20日至2014年5月20日，立法會共制定法律206項，其中只有15項由議員提出，其他均為政府提案。三、法制建設的主要成果及基本經驗(一)體現國家主權與維護國家安全早在回歸日1999年12月20日當天，澳門特區立法會就通過了由政府提案的《回歸法》、《國旗、國徽及區旗區徽的使用及保護》、《澳門特別行政區居民辦理國籍申請的具體規定》等法律，從本地立法的角度體現國家對澳門恢復行使主權。履行防務是國家主權的題中應有之義。《澳門基本法》第14條第1款規定，“中央人民政府負責管理澳門特別行政區的防務。”列於《澳門基本法》附件三的《中華人民共和國澳門特別行政區駐軍法》就相關事宜作出了具體規定。為了配合《駐軍法》的實施，澳門特區於2004年、2005年及2009年分別制定了第4/2004號法律《軍事設施的保護》、第6/2005號法律《中國人民解放軍駐澳門部隊協助維持社會治安和救助災害》、第23/2009號法律《中國人民解放軍駐澳門部隊因履行職務而享有的權利和豁免》。行政長官亦分別頒佈了4項行政法規，就設置軍事禁區、處罰對軍事設施的行政違法行為，保留土地供駐軍使用等作出規定。上述法律和行政法規為澳門駐軍履行職務提供了多方面的保障。《澳門基本法》第23條規定澳門特區應自行立法禁止危害國家安全的行為。在廣泛徵詢社會意見和大力推廣國家安全理念的基礎上，由特區政府提案，立法會於2009年2月25日通過了第2/2009號法律《維護國家安全法》，落實了《澳門基本法》第23條規定的憲制責任，取得了全面實施《澳門基本法》的重要進展，也充分體現了澳門居民維護國家安全的共同意志。@JE@
基本法與澳門特區的法制建設@JF@(二)建立健全政治體制《澳門基本法》分設九章，共145條。其中只有第四章“政治體制”分節表述，且有58條之多，可見“政治體制”的重要。事實上，只有建立健全政治體制才能實施有效管治，從而落實“一國兩制”、“澳人治澳”和高度自治方針。為此，澳門特區將建立健全政治體制作為法制建設的一項重要工作。據初步統計，僅這方面的相關立法約30項，涉及政府組織綱要法，政府部門組織與運作，設立審計署、警察總局、海關，重組廉政公署；司法組織綱要法，司法官通則；行政長官、主要官員及司法官員薪酬制度；領導及主管人員基本制度；公職人員制度等等。尚有選民登記法、立法會選舉法、行政長官選舉法；以及立法會組織法、立法會議員章程等。除此之外，行政長官也頒佈了數十項相關行政法規。值得指出的是，2012年澳門特區在政制發展方面邁出了重要步伐，按照政制發展“五步曲”的憲制程序，通過了《澳門基本法》附件一行政長官產生辦法修正案並獲全國人大常委會批准，通過了《澳門基本法》附件二立法會產生辦法修正案並獲全國人大常委會予以備案，提高了政治體制的民主化程度。(三)發展經濟與改善民生澳門特區政府始終秉持“以人為本”的宗旨，將發展經濟和改善民生作為工作重點，並以此作為法制建設的重要內容。據初步統計，在1999年12月20日至2014年5月24日期間制定的206項法律及454項行政法規共計660項中，涉及經濟的有143項(其中法律51項，行政法規92項)，涉及民生的有191項(其中法律62項，行政法規129項)。在經濟範疇，最重要之一的是關於開放博彩業的相關立法。在民生方面，最重要之一的是關於社會房屋和經濟房屋的相關立法。(四)法制建設的基本經驗第一，全面正確地理解和執行《澳門基本法》。是確保法制建設正確方向的憲制基礎，也是在立法過程中解決紛爭、達致共識的根本準則。為此，全社會，尤其是政府官員和立法會議員，需要全面認識“一國兩制”方針的深刻內涵和戰略意義，深入研究《澳門基本法》的立法原意和每個條文的準確含意，包括分析各個條文之間或各章節之間的內在邏輯。第二，維護愛國愛澳佔主導地位的政治環境。包括愛國愛澳的理念成為主流政治文化，愛國愛澳社團成為主流政治力量，愛國愛澳的施政團隊成為政制架構的主流成分。惟此，方能形成尊重《澳門基本法》、維護《澳門基本法》、實施《澳門基本法》的社會氛圍和政治條件，才能使正確理解和執行《澳門基本法》取得實際成效。第三，加強行政立法的相互合作。按照《澳門基本法》的設計，澳門特區的政治體制是行政主導，行政與立法相互合作、相互制約，司法獨立。立法會是惟一的立法機關，而大多數法案的提案權屬於政府。因此，如何在維護行政主導的前提下，加強行政立法之間的相互合作，是法制建設能否順利發展的關鍵因素。在這方面，特區政府與立法會通過長期的“磨合”和努力，形成了事先徵詢意見、立法過程中採納議員合理建議、法律顧問團隊理性磋商等合作機制，使立法工作能夠順利進行。在這方面的一項重要成果就是制定了第13/2009號法律《關於訂定內部規範的法律制度》，就法律和行政法規的內容範圍、效力地位等重要事宜作出了具體規定。第四，尊重法律的內在邏輯，維護法律體系的完整和統一。澳門原有法律建基於實行大陸法系的葡萄牙法律。雖然特區成立之後整個立法工作的憲制基礎發生了根本變化，但是必須尊重法律的歷史沿革和共同規律；尤其是在實行資本主義制度50年不變的情況下，必須正確處理特區立法與原有法律之間的合理銜接，必須維持法律的基本制度、基本概念和基本的立法技術，從而保持以符合《澳門基本法》為基礎的整個法律體系的統一。在這個過程中，中葡法律工作者的合作十分重要。事實上，在政府提案的206項法律中，有104項是由葡文草擬，有102項是由中文草擬。這不僅符合《澳門基本法》關於中葡文都是正式語文的規定，也促進了兩種法律文化的交流和相互借鑒。當然，澳門特區的法制建設仍存在一些問題，例如在統籌法案或行政法規草案的起草方面，尚有待加強；在如何理解制定法律及行政法規的具體分界等方面尚有不同的理解，等等。在《澳門基本法》頒佈已21年、正式實施已有15年的今天，充分肯定澳門特區法制建設成果並認真思考新時期加大法制建設力度，十分重要。
試論香港行政主導制的實施路徑創新朱世海在民主憲政體制下，公權力受到多方面的監控是很正常的，這也保障香港政府官員總體上廉潔高效，香港社會對公務員隊伍充滿信心。香港特別行政區政府受到的種種制約，在保障官員不犯錯誤和少犯錯誤的同時，也使政府關於國民教育、道路建設等重大政策難以推進。香港特別行政區行政主導制的實施，必須要從政體本身、政府與政黨的關係、政府與司法的關係，以及政府與社會的關係等方面思考如何進行創新，以促進行政主導制的運作。創新的舉措應包括：改革功能組別，保持“混合政體”；推進共識民主，組建“聯合政府”；健全釋法程序，實行“多元司法”；消解民粹主義，促成“大同社會”。一、改革功能組別，保持“混合政體”本文就香港問題所討論的“混合政體”與亞里士多德倡導的混合政體的原意有一定的聯繫，但內涵不同。這裏是借用混合政體這個概念來表示，在香港社會主要階層政治參與很不均衡的情況下，香港的政制發展必須保證那些原來通過功能組別(functionalconstituencies，又稱功能界別或功能團體)選舉方式產生立法會議員的社會階層在立法會中有適當的代表，既保證政治參與的均衡性，又避免因立法會被個別階層所掌控而造成行政長官難以施政的困境。(一)功能組別的演進功能組別作為香港立法機關的一種選舉方式，是由港英首先提出的，設計該選舉方式是鑒於香港財經界及專業人士對維繫香港前途的信心和繁榮關係重大，強調這些人士應有充分的代表權。港英在1984年發表的《代議制綠皮書——代議政制在香港的進一步發展》中提出，廣徵民意和尋求民意達致所歸的制度得以成長，就是循着兩個不同的途徑，去尋求最能夠代表香港市民的辦法。有關按社會功能劃分的選民組別，《綠皮書》進一步提出，目前立法局議員所來自的各種社會功能劃分的選民組別，例如工商、醫學、法律、教育團體、金融、勞工團體等界別，都應有代表出任立法局議員。同年11月公佈的《代議政制白皮書——代議政制在香港的進一步發展》中提出，立法局非官守議員是從按社會功能劃分的組別中甄選出來，並建議把這個甄選辦法發展成一個正式的代議制度，以便從每個按社會功能劃分的選民組別中選出一名或多名代表。香港立法局在1985年首次引進選舉機制，其中就包括功能組別選舉(另一種選舉方式是選舉團選舉)。在1985年立法局選舉中的功能組別包括商界(分兩組)、工業界(分兩組)、金融界、勞工界、社會服務界、醫學界、教學界、法律界，以及工程、建築、測量及都市規劃界等9個界別，共選出12個議席。港英政府在20世紀80年代後期推行的代議制改革是在80年代前期改革的基礎上更進一步，擴大由功能組別選舉產生議員的數量，90年代初的彭定康政改又把功能組別的間接選舉實質搞成直接選舉。港英政府在1987年《綠皮書：1987年代議政制發展檢討》、1988年《白皮書：代議政制今後的發展》，把1984年提出的“按社會功能劃分的選民組別”更名為“功能組別選出的議員”，並再次肯定這一制度。1988年《白皮書》提出，這個制度自1985年實施以來，一直運作良好，很多社會人士贊成進一步發展這個制度，並對某些團體應否成為功能組別的準則，提出以下建議：○1功能組別應該是有份量和在社會上有重要性的組別；○2任何新的功能組別都應清楚界定，以避免在決定何人有資格被包括在內和怎樣規定選澳門科技大學法學院副教授@JG@
試論香港行政主導制的實施路徑創新民資格時出現困難；○3功能組別不應以思想、教條或宗教為根據；○4任何組織或團體不應在超過一個功能組別內有代表。基於上述因素，港英政府從1988年開始，立法局內由功能組別選出的議員人數由12名增至14名。在增設的兩個議席中，其中一席的產生方法，是將現有的金融界組別擴展為“金融及會計界”組別，並由擴展後的新組別的多選1名代表會計專業的人士出任立法局議員。另外1席的產生辦法，是把現有的醫學界組別擴展為“醫學及衛生界”組別，並分為兩個分組，其中一個分組由醫學和牙醫組成，另一個分組由護士、助產士、藥物師及5個輔助醫療專業的人士組成。1991年立法局選舉，在原來基礎上又新增加9個功能組別，由功能組別選舉產生的議員人數增加到21人，共18個功能組別角逐21個議席，投票方法繼續採用“按選擇次序淘汰制”。“1985年-1988年和1991年功能團體選舉的實踐證明，這是一個有利於發揮工商界及專業人士作用、保證各界均衡參與的做法。”但因彭定康的政改，功能組別在選舉中的特殊作用受到一定程度的削弱。在任港督之後，在當年的首份施政報告就推出政改方案，對立法局改革內容涉及立法局的組成、選舉方法等，其中十分的重要內容就是改變功能組別中的法人團體投票，廢除各種形式的法團投票，用授予機構董事和理事成員個人投票權的新制度取代團體投票制度。在1995年立法局選舉中，新設立的9個功能組別的選民包括所有在業人員，並實行一人一票，這實際是把功能組別由原來的間接選舉搞成直接選舉。功能組別登記選民人數由1991年69,825人增加至1995年1,133,125人。彭定康的這次改革被北京方面批判為鑽《香港基本法》漏洞，時任國務院港澳事務辦公室的魯平在1993年3月公開罵他是“千古罪人”。1彭定康1992年23鑒於功能組別選舉是港人政治參與的重要方式，香港回歸後，除了臨時立法會外，各屆立法會選舉都保留功能組別選舉機制。在1998年第一屆立法會選舉中，由功能組別選舉產生30個議席4，其中21個議席分配如下：商界第一組(香港總商會)、商界第二組(香港中華總商會)、工業界第一組(香港工業總會)、工業界第二組(香港中華廠商會)、金融界、金融服務界、社會福利界、地產及建造界、旅遊界、市政局、區域市政局、鄉議局、醫學界、衛生服務界、教育界、法律界、工程界、建築、測量及都市規劃界、會計界各1席；勞工界2席。其餘9個議席從15個組別中選擇9個組別予以分配。功能團體的選舉方式根據各功能團體的組成情況決定。以法團為單位組成的功能團體選舉，每個團體會員可投一票；由具有專業資格的個人組成的功能團體選舉，每名個人會員可投一票；既有團體會員又有個人會員的功能團體選舉，每個團體會員和每名個人會員均可投一票。在2000年第二屆立法會選舉中仍然由功能組別選舉產生30個議席5，但功能組別選舉制度有所調整──勞工界別(3個議席)採用“得票最多者當選制”，每位選民使用投票站提供的印章最多可以投3票。在2004年第三屆立法會選舉中同樣由功能組別選舉產生30個議席6，除勞工界有3席外，其餘界別均各有1席。鄉議局、漁農界、保險界及航運交通界採用按“選擇次序淘汰制”；勞工界採用“全票制”；其餘功能界別採用“單票制”。工業界、商界等實行團體票或公司票為基礎，沒有個人資格的選民。在2008年立法會選舉中，功能組別共28個界別(其中勞工界有3席外，其餘界別均各有1席)角逐30個議席，鄉議局、漁農界、保險界、航運交通界等4個特別功能界別“按選擇次序淘汰”計票制；其他24個功能組別採用“得票最多者當選”計票制。(二)功能組別的作用因功能組別中議員來自社會中上層人士，故很多人把功能組別視為兩院制國家的貴族院。香港功能組別的存在有重要作用，主要體現為保障均衡參與、優化香港政體、抵制民粹主義和促進行政主導制運作等。就功能組別保障均衡參與而言，這與香港工商資產階層、專業界中產階層和草根階層等主要社會階層在政治參與上存在很大懸殊密切相關的。在港英時期，香港工商資產階層就鮮有政治訴求，當時港英當局主動把工商資產階層中代表人士以“行政吸納政治”的方式吸收到立法局等機構。立法局在1985年設置商業、貿易、工業、金融等職能機構，工商資產階層就主導着這些職能機構。在港英時期，工商資產階層參政主要靠委任和功能界別間接選舉，參加直選的動力不足，成績也很不理想。回歸以後，“港人治港”基本上是以工商資產階層為管治主體，香港特區政府繼續關心工商資產階層在港的經營，工商資產階層也通過利用自身的經濟地位對政府施加壓力達到維護自身利益的目的。與其他國家、地區的財團對選舉的影響很大不同，香港工商界參加地方選舉力量一直比較薄弱。作為工商界參政的自由黨在2008年立法會的議席全部由功能組別選舉產生，在分區直選中全軍覆沒，充分說明功能組別的選舉是工商界參政的主要途@JH@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)徑。香港中產階層的利益也得到比較好的滿足，“今天的中產階級多憑着個人的學歷、專業資格、或於工作機構所積累的本錢來取得較佳的工作及僱傭條件——具體表現於有機會參與工作機構的決策、工作的自主性較高、優厚的薪酬和福利，以及工作較有保障。”7通常認為，中產階層參政比較理智、冷靜，並具有建設性，他們主張政治改革，但反對激烈的變動。香港中產階層的政治明星企圖建立立足中產階層的政黨，但大部分中產階層不願意加入政黨或政團，他們中的大部分人甚至不屑到投票站去投票。很多中產階層港人參加2003年“七‧一大遊行”，根本上說“負資產”等經濟原因造成他們生活質量嚴重下降，中產階層借《香港基本法》第23條立法問題發洩不滿情緒，而恰好被反對派所利用。中產階層參加立法會選舉的主要途徑還是功能組別，他們與工商資產階層一樣都不善於搞街頭政治，對分區直選不太“感冒”。與工商資產階層、中產階層相比，香港的勞工等草根階層參與政治的積極性最高，是參加立法會、區議會選舉的主要群體。因為“香港的功能團體，並不是一個簡單的職業界別，設立功能團體選舉議席的一個重要目的，就是為了避免立法局中過分依賴直接選舉而出現單一聲音、單一取向的局面，令立法局可吸納更多的專業人才，聽到各個不同方面的多種意見”8，所以功能組別的存在保證了香港社會主要階層政治參與的均衡性，有效防止立法會被少數參選能力強的階層控制。關於功能組別具有保證均衡參與的作用，梁愛詩曾撰文指出：“為甚麼我們需要功能組別人士的代表？因為民主不僅是一個選舉制度，也是社會的文明。它不僅是簡單的少數服從多數，我們還要讓少數人——跟這個社會有關係的人——都能發聲，我們希望各方面的人都能夠有代表表達自己的意見。如果全部一人一票直選，如何保證選出來的不全都是大商家？或者全都是工人、社工、教師？我們要保持均衡參與，而功能組別就有這個好處。”9借鑒西方主要國家議會設計理念和技術，考慮到香港社會階層結構狀況和相互關係，以及各階層政治參與、利益表達的實際需要，香港立法會議員的主體結構應與香港社會階層結構相適應。功能組別為香港中上層人士參政提供必要的平台，彌補了他們在分區直選中的不足，恰好能起到保障香港主要階層均衡參與的作用。當然，功能組別存在的正當性絕不是在於維護工商資產階層的特殊利益，其實“大商家手上有許多資源遊說和影響政府”10，而是保證立法會裏要有一定數量的社會精英人士，特別是要有足夠多的專業界人士。香港功能組別選舉與分組計票相結合，優化了香港政體，使其具有混合政體的特徵。古希臘時期的先賢們就開始對政體進行探索，柏拉圖最早提出混合政體思想，他認為“有兩種一切其他制度由之產生的母制。第一種母制的確切名詞是君主制，第二種是民主制。前者被波斯人推向極端，後者由我國推向極端。正像說過的，一切其他政制實際上都是這兩種母制的變種。如果要享有自由、友誼和良好的判斷力，對一種政治制度來說，絕對需要的把上述兩者結合起來。”11古希臘的亞里士多德、波里比阿對混合政體進行了更加深入的討論，古羅馬的西塞羅也是混合政體論的倡導者，並把混合政體論與他的等級平等制完美結合起來，從而深化了對混合政體的認識。托馬斯‧阿奎那開創了中世紀的混合政體思想，他繼承了亞里士多德的調和互補思想，力圖在君主制的架構內協調性地吸納貴族制和平民制因素。12現代混合政體思想的形成和發展主要是由美國聯邦黨人完成的。聯邦黨人將孟德斯鳩的三權分立構架運用於美國政體，以此為基礎設計了更為複雜的混合政體模型。漢密爾頓在設計國家的政體結構時，強調國家的“自由與穩定兼備”，他通過對古代國家的考察，提出設立參議院是實現這個目標的途徑，即“一切存在長久的共和國體中，莫不有其參議院組織……可以歸之於此類共和國的，實在只有斯巴達、羅馬和迦太基三國。在前兩國中，都有終身任職的參議院。迦太基的參議院組織，雖然不甚了了，但從旁證推斷，大致無異於斯巴達與羅馬。至少可以肯定的是，迦太基的參議院確實具有某種條件，使之在人心多變中起過中流礫柱的作用。”13混合政體是由不同的單純政體混合起來的政體，是由社會中的不同力量共同參與的政體，其混合的方式或者是調和互補，或者是分權制衡。就調和互補來說，實際上包括利益調和與優勢互補兩個方面，所謂利益調和，就是讓各社會群體的利益都能在政體中得到平衡的實現，所謂優勢互補，就是讓單純政體的優點在混合政體中相互補充，譬如說將君主制的統一、貴族制的智慧和民主制的自由等統一起來。就分權制衡來說，混合政體需要讓不同實體(一個人、少數人或多數人)分別擁有自主性政治權力，而且這種權力通常與具體機構結合在一起，以達到某種制衡的效果。14因此，混合政體是溫和的、良好的、節制的、有效的，是既有權威又有自由的政體。就香港立法會的構成而言，香港的政體也體現了混合政體的特徵。香港立法會雖然是實行一院制，但立法會以功能組別為分組計票制度使立法會很大程度上具有兩院制的加@JI@
試論香港行政主導制的實施路徑創新強內部制衡的作用。根據《香港基本法》附件二的有關規定，立法會議員個人提出的議案、法案和對政府法案的修正案均須分別經功能團體選舉產生的議員和分區直接選舉、選舉委員會選舉(2004年取消)產生的議員兩部分出席會議議員各過半數通過。香港功能組別的存在及其與分組計票的結合，很大程度上優化了香港的政體，使香港政體超越了民主政體的局限，呈現了混合政體的特徵。功能組別能夠有效抵制民粹主義，有利於香港政治社會的良性發展。民粹主義者反對漸進民主，而主張激進民主。香港一些泛民主派人士也主張激進民主，他們提出“全民起義”口號，並把“全民公投”付諸行動，企圖把港人帶上民粹主義道路，從而嚴重妨礙香港政治社會的良性發展。15香港社會中的民粹主義直接由民生等經濟問題而引發，因選舉政治而加劇。香港政治參與極不均衡，香港的勞工等草根階層參政積極性最高，加之草根階層居住集中，便於候選人拜票，從而成為選舉動員的主要對象。在香港的立法會選舉中，誰贏得了“草根”，誰就贏得了選舉。回歸以來，功能組別的作用有很大拓展，其中最引人注目的是功能組別議員制約分區直選議員。如果將香港的分區直選議席部分比同英國的平民院或美國的眾議院，則它的主要功能是代表各方民意，功能組別的作用可以比作英國的貴族上院或美國的參議院，它起保守、穩定的作用以平衡平民院過激的行為。16分區直選議員主要來自社會基層，而功能組別議員主要來自中上層，根據分組計票機制，功能組別議員可以否定分區直選議員個人提出的議案、法案和對政府法案的修正案，從而使實行一院制的香港立法會實現了兩院制的功能。就功能組別有利於行政主導制運作而言，其內在機理有密切聯繫的兩點：其一，對功能團體選舉存在很大依賴性的建制派，與政府的關係比較融洽，他們是政府施政的主要依靠力量，可以利用在立法會內議員的投票權對政府施政給予有力支持。香港政治生態存在兩個相反的“六四”定律——在回歸以來的歷次立法會議員直選中，建制派大約得40%的選票，而反對派大約得60%的選票；而在立法會總議席佔有比例上，建制派大約得60%的議席，而反對派大約得40%的議席。反對派在直選中的民意支持率並沒有如實反映在立法會中控制的議席數，其中的原因就是功能組別的存在。因為功能組別的間接選舉保證了在直選中民意支持度較低的工商資產階層等建制派力量獲得一定數量的立法會議席。這也是長期以來，泛民主派反對功能團體選舉、主張廢除功能團體選舉的根本原因所在。其二，回歸以來，功能組別存在的作用有很大拓展，其中最引人注目的是利用功能組別產生的議員制約分區直選產生的議員，防止立法會對政府的過度制約，從而有利於行政主導制的運作。香港立法會是實行一院制，而立法會分組計票的做法使立法會很大程度上具有兩院制的加強內部制衡的作用。根據《香港基本法》附件二“香港特別行政區立法會的產生辦法和表決程序”的規定，立法會議員個人提出的議案、法案和對政府法案的修正案均須分別經功能團體選舉產生的議員和分區直接選舉、選舉委員會選舉(2004年取消)產生的議員兩部分出席會議議員各過半數通過。反對派議員主要是由分區直選產生，功能組別產生的議員主要來自建制派，根據這個分組計票機制，建制派議員可以否定反對派議員個人提出的議案、法案和對政府法案的修正案，從而最大限度減少反對派議員對政府的制約，對政府施政予以有力支持。(三)功能組別的改革近年來，功能組別選舉在香港成為眾矢之的，香港泛民主派要求必須廢除功能組別選舉方式，他們主張的主要理由如下：其一，就政治權利而言，他們認為功能界別制度存在着選舉權的不平等性問題。由於功能界別的選民既可以在分區直選中投票，也可以在功能界別選舉中投票，因此功能界別制度的存在實際上是賦予了部分公民選舉權上的特權。這種做法不符合《公民權利和政治權利國際公約》第25條b項所保護的“一人一票”原則，在現代政治的條件下，這種制度應當予以摒棄。其二，就功能組別的設定和分佈而言，其極具不合理性。從1998年至今香港立法會中所設定的界別數為28個。他們提出質疑，香港社會中職業界別如此之多，為甚麼是這樣一些職業界別而不是那樣一些界別被賦予代表權？界別代表的界定依據甚麼標準？為甚麼一些規模極小的界別具有代表權而規模較大的界別卻沒有？其三，從功能界別的議員在立法會中的表現看，其遠遠比不上分區直選產生的議員。由於分區直選的議員直接產生於民眾的投票，所以其在立法會的表現受制於民眾的壓力，其議政能力較高。相比較而言，功能界別的議員就大大遜色。由於有些功能界別議員還是自動當選的，因此他們認為其不佳的表現主要在於缺乏競爭性。其四，功能界別的議員往往只代表本行業的利益，而非全港的利益。在涉及本行業利益的議題上，他們表現得異常積極，而在涉及香港社會整體利益的議題上表現消@JJ@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)極。那些認同功能組別並堅持認為他們是使香港經濟保持競爭力最好方式的人，可能專注的是商業和專業精英的利益與偏好，而不是考慮如何使香港在整體上對當地和外國投資者更有吸引力。因功能組別選舉存在團體票和個人票，有學者指出，功能組別不能保證個體選民和團體選民之間的平等。團體選民會比個體選民享有更好的待遇，表現在團體選民享有投票權利和投票權力兩方面的不公平的優待。17普選不等於是直選，直選僅是實現普選的一種方式或手段。普選，沒有一個放諸全球皆準的模式，《公民權利和政治權利國際公約》也沒有規定普選的模式，每個國家都可以按照自己的國情去制定選舉的方式，只要符合普及而平等的原則，便是普選。一人一票地區直選並不是惟一的普選方式。18普選是強調選舉權的普遍性，即每人(達到一定年齡者)一票、票票等值，而直選強調的是選民直接選出公權力的行使者。今天美國總統選舉仍然是間接選舉，而沒有實現直選，但不能因此說美國在總統選舉問題上沒有實現普選。就是西方國家對待直選也比較謹慎，恰如李譜賽特所說：“直到第一次世界大戰之後，大部分西方世界仍然固持着對直接民主的眾多限制；在一些國家直到第二次世界大戰之後；而在另一些國家則直到今日。英國直到1911年才修改了上院對立法的否決權，而直到1948年它仍享有相當的延擱權。在英國，擁有財產者和大學畢業生的雙重投票權，直到1948年工黨取勝後才取消。”19針對功能組別的批評，香港商界和專業精英提出兩院制的主張。其實，從起草《香港基本法》以來香港一直有實行兩院制的建議。如果將香港的分區直選議席部分比同英國的平民下院或美國的眾議院，則它的主要功能是代表各方民意，功能組別的作用可以比作英國的貴族上院或美國的參議院，它起保守、穩定的作用以平衡平民院過激的行為。借鑒西方主要國家議會設計理念和技術，考慮到香港社會階層結構狀況和相互關係，以及各階層政治參與、利益表達的實際需要，香港立法會議員的主體結構必須與香港社會階層結構相適應，立法會中應有一定數量的社會中上層人士。功能組別存在的正當性主要是滿足均衡參與的需要，以保持香港民主政治的良性發展，而不是為了維護工商資產階層的特殊利益。從實現行政主導制而言，功能組別的存在也有利於行政主導制順利運作——既有效防止在未來普選情況下立法會被競選能力強的極少數階層所掌控，又保證與政府關係密切的社會力量在立法會中有一定比例的議席，以給政府施政提供支持。因此，即使立法會未來實行普選，也不宜廢除功能組別，完全可以通過創新功能組別選舉制度來使功能組別與普選相適應。針對香港功能組別選舉，近年來一直有主張採用彭定康提出的“新九組”選舉辦法，即功能組別實行按選民投票而不是實行單位投票，但此建議一直未被政府採納。理由是團體選舉是針對公司(法人)的平等，不是針對選民(自然人)的平等。如果職業界別實現一人一票，加上分區的一人一票，則在職人員就是一人兩票。這對非在職人員就不公平，也違反了普選要求平等的精神。香港特區政府於2010年4月提出2012年政改方案，建議2012年立法會選舉增加10個議席，其中新增及原有共6個區議會功能組別議席，將由民選區議員以“比例代表制”互選產生。民主黨對該方案提出修正意見，立法會新增的5個功能界別議席由民選的區議員提名，然後由目前在功能界別沒有投票權的登記選民，一人一票選出。該方案獲得政府認可，並在建制派議員和部分泛民主派議員支持下，在立法會順利通過。2012年立法會選舉方案使分區直選選民一人兩票，一票投分區直選候選人，另一票投功能界別選舉候選人。其實，民主黨對功能組別選舉的修訂意見，就是借鑒“新九組”選舉辦法。政府之所以能夠接受民主黨的修訂方案，事先是有思想準備的。據香港媒體2010年1月份的報導，香港基本法委員會副主任梁愛詩首度表明，1995年擴大選民基礎的“新九組”模式雖然因未能與《香港基本法》接軌而一度被取消，但15年後的今日，或今日的10年後，即2020年，這個模式還是可以作出參考的。其實，民主黨的修訂方案比“新九組”選舉辦法在直選道路上走得更遠——“新九組”選舉辦法是讓該9個功能組別的在職選民都有一個投票權，實質是把間接選舉搞成小範圍內的直接選舉；而民主黨對功能組別選舉的修訂方案，不僅使5個功能界別議席由間接選舉變成直接選舉，而且選舉的範圍十分廣泛，擴大到在功能界別沒有投票權的所有登記選民，選民基礎約310萬。“新九組”選舉辦法會造成部分選民一人兩票，顯然不符合普選的要求，故此方法不可取。而民主黨修訂方案中所主張的選舉辦法適應了普選的要求，但使功能組別失去本來的特性，故也不可取。香港功能組別選舉需要創新選舉制度，既保持功能組別的特性，又使功能組別選舉成為普選的重要方式。本文主張功能組別選舉制度創新需要做的工作有：其一，針對一些港人對目前功能組別選舉的非議，功能組別選舉首先應完善組別設置，使功能組別設置盡量@JK@
試論香港行政主導制的實施路徑創新與香港重要職業、行業和社會界別保持一致。其二，對傳統功能界別選舉進行改革，在具體選舉制度設計上也應保證候選人是本界別人士，以保持功能界別的特質。就對工業界別改革而言，如果把選民基礎擴大到商會會員，可以確保所有選民所反映的是本屆別的利益，但爭議較大之處是選民基礎較小，而且投票人是法人，也難符合普選的要求。如果把選民基礎擴大到工業界的所有員工，好處是選民基礎得到擴大，但因員工的數量大大超過老闆，由此選舉的議員通常只會是工會領袖，難以代表和體現商會業界的利益，也就失去功能界別的原意。20類似工業界別的改革問題，應由本界別的會員單位法定代表人組建提名委員會以保證候選人具有本界別的代表性。其三，功能組別選舉在整個界別內進行，所有登記選民都有投票權，這樣選民一人兩張票，一票是投分區直選候選人；另一張票分別投所在功能組別候選人。所有登記選民一人兩票也符合普選的普及、平等、等值的要求。目前在德國、台灣等地實行的“單一選區兩票制”(又稱“混合制”)就是採用一人兩票，一票給政黨，另一票給參選人。“單一選區兩票制”是一種結合了“比例代表制”和“多數代表制”(又稱“小選區制”)的選舉制度。選舉時將全國分區，每個選區都推派候選人，而各政黨也推出不分區的候選人。投票時每位選民有兩票，一票投選區域候選人，一票投選政黨的不分區候選人。區域候選人由第一票的得票率(在分區的排名)決定當選與否；而不分區候選人則由第二票的全國政黨總得票率按比例分配席次。其四，加強功能組別對本組別議員行為的控制，所有由功能組別產生的議員在立法會成立一類似議會黨團的組織機構，協調、監督議員在立法會的行動。若政黨議員是通過功能組別選舉產生，其在立法會中的行動須符合所在功能組別的意志，若其所在政黨要求該議員必須服從政黨意志，而政黨意志與功能組別意志相左，該議員可選擇退黨或辭去議員資格。以上功能組別選舉制度創新，既保證功能組別議員向本功能組別負責，從而保持功能組別的特性，同時因功能組別議員是在全港選舉產生，從而又提高功能組別的合法性。以上方案是比較理想化的方案，畢竟是搞普選，香港社會目前在主要階層政治參與、港人的國家認同、貧富分化等狀況還不適宜完全採用此方案，最好是逐步向該方案邁進。二、推進共識民主，組建“聯合政府”聯合政府(coalitiongovernment)的原意是兩個或者兩個以上黨派聯合組成的政府。中國人對聯合政府這個概念並不陌生，因為在半個多世紀前，毛澤東有一篇耳熟能詳的文章《論聯合政府》，該文後來收入《毛澤東選集》第三卷。根據毛澤東等領導人的主張和承諾，中華人民共和國最初就是聯合政府，在已經選舉產生的6位中央人民政府副主席中，非中共人士佔了3位；56位中央人民政府委員中，非中共人士佔了27位；4名副總理中，非中共人士佔了2名；在政務院各部門中，非中共人士擔任領導(包括正職)所佔比例最低為43%，最高達60%。21聯合政府在國外實行議會制的國家比較常見，如果任何政黨在議會選舉中都不能佔絕對多數議席，即出現“無絕對多數議會”，獲得議席最多的政黨就會聯合其他政黨組成聯合政府。2010年5月7日公佈的英國議會選舉結果就出現“無絕對多數議會”，保守黨獲得306席，得票36.1%；工黨取得258席，得票率29%；選前聲勢強勁的自由民主黨成績更差強人意，僅得57席，佔總票數23%。這對英國來說，也是歷史性的巨變結局，兩黨輪流執政的進程中斷。2010年5月11日，保守黨與自民黨“聯姻”，兩黨正式組建“聯合政府”。本文所討論的“聯合政府”與聯合政府的本意有一定聯繫，但內涵不同。這裏是借用聯合政府這個概念來表達香港特區行政機關的構成應吸收立法會中重要政黨的人士，使香港特別行政區政府不再完全是“分立政府”。本文試圖通過改善行政長官領導的政府與立法會的關係來促進行政長官依法施政。(一)共識民主的內涵強調民主政治的包容性、協商性、妥協性是當代民主理論的一個重要傾向，利普哈特的共識民主理論體現了這種思想傾向。從行政機關－政黨制度上分析，利普哈特認為共識民主模式的制度特徵表現為以下五個方面：○1政府體制上不同於多數民主模式的一黨多數內閣，而是採用多黨聯合內閣，行政權是由組成聯合內閣的所有成員分享。○2在立法權與行政權的關係上，立法機關和行政機關的權力關係比多數民主模式下的二者關係更加相互獨立、平衡。○3政黨制度是採用不同於多數民主模式的一黨制的多黨制模式，是多黨的聯合執政分享權力。○4選舉制度是採用不同於多數民主模式的多數決的非“比例代表制”，而是實行“比例代表制”，各個政黨按比例分配議會席@JL@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)位。○5強調兩院制。從政府體制及行政與立法關係的角度來說，香港發展共識民主的一項重要內容是行政長官通過委任立法會中重要政黨的領袖進入政府部門擔任領導職務，以增強政府構成的民主性及改善行政與立法、政黨的關係。22這裏的共識民主不同於議會制民主，但香港的共識民主與議會制民主有密切的關係，主張行政長官通過委任立法會中重要政黨的領袖進入政府部門擔任領導職務就是吸收議會制民主的某些元素。現代意義上的議會民主制可追溯到18世紀的英國，雖然同一時期的瑞典也已經擁有類似的政治制度，但其影響力較小。議會民主制的開始可被認為是在1707年，當時的英國理論上還是由國王主持內閣、挑選閣員。但因當時的國王喬治一世不會說英語，使得內閣中一名大臣能夠負責主持內閣會議，逐漸就發展出首相一職。隨着議會的逐漸民主化和議會權力的增大，議會開始控制政府，並最終能夠決定國王必須任命誰來組建內閣。《1832年大改革方案》最終確立了議會至上原則，議會能夠挑選首相並決定內閣的組成。威斯敏斯特(Westminister)體系由此發展出來，行政體系必須向立法體系負責，政府首腦以國家元首的名義行使職權。這種體系在原來的英國殖民地中頗為流行，例如澳大利亞、新西蘭、加拿大、南非、愛爾蘭共和國等國都使用威斯敏斯特體系的議會民主制。議會民主制的行政體系一般由議會中的多數黨組閣產生，政府首腦(一般是總理或首相)往往由議會多數黨領袖擔任。總理或首相以及全體內閣成員一般也是從議會議員中產生，並在任職後保留議會中的議席。在很多國家，內閣或內閣內的任何成員都可以通過議會對其的不信任投票而被免職。此外，行政體系也可以決定解散議會，重新舉行選舉。在議會民主制國家中，國家元首和政府首腦的職務分開。在大多數議會民主制國家中，國家元首(君主或是總統)是象徵性的職位，只擁有些無關政局的權力，例如任命公務員等。目前香港政府是“分立政府”，為改善行政與立法、政黨的關係，需要通過發展共識民主，把香港特別行政區政府變成“聯合政府”。(二)共識民主的作用香港共識民主的合法性是充分的，體現為：一方面，行政長官是由普選、並經中央任命產生，合法性程度很高，香港特別行政區政體的屬性決定了行政長官有“組閣”的權力，他(她)任命何人進入政府任職除了要經過中央政府同意外，別的機關無權干涉。另一方面，行政長官任命在立法會中擁有較多議席政黨的領袖進入政府任職，也有廣泛的民意支持，因為這些政黨之所以能夠獲得較多議席就是民意支持率比較高，在議會制下就有機會參與組閣。香港共識民主的作用，應有以下密切聯繫的三個方面。第一，改善政府與政黨的關係。政黨、特別是反對派政黨是香港特區政府的十分重要的制約力量，有的反對派政黨“為了反對而反對”，故意刁難政府，給政府依法施政帶來很多不必要的麻煩。發展共識民主，把立法會中有較多議員政黨的領袖吸收進政府任職，就是要達到改善政府與政黨關係的目的，促進行政主導制的運作。從政黨的本質屬性來講，都有執政、參政要求。但香港現時的政制特點和有關選舉制度，決定了香港政黨不能實現執政的夙願，只能通過參與立法會選舉在立法會內謀得一席之地。有人提出，香港政黨在立法會“有票無權”，恰好與行政長官“有權無票”相對應。行政長官可以通過政治委任把在立法會具有較多議席的建制派政黨領袖吸收進政府擔任領導職務。香港的建制派政黨很類似西方學界所說的“支持性政黨”，民建聯等建制派政黨就是屬於西方話語體系中的“支持性政黨”。政府與“支持性政黨”之間的關係成為西方政黨政府研究的新趨向。布隆代爾認為，政府與“支持性政黨”之間關係存在兩個維度，即“政府和支持性政黨之間‘相互獨立’或‘相互依賴’的程度，如果存在相互依賴的話，則還要包括政府依賴支持性政黨的程度以及支持性政黨依賴政府的程度”。23香港特區政府與民建聯等“支持性政黨”之間存在相互依賴(當然目前主要是政府依賴政黨)，兩者將來會出現“融合”(fusion)，而形成香港特色的“政黨政府”。在香港政府與“支持性政黨”的關係是雙向的，是相互依賴的。布隆代爾認為，政府與“支持性政黨”關係存在“政策制定”、“職務任命”和“政治恩賜”三個層次展開。其中“政治恩賜”會導致各種“小政策”和各樣的任命，但這些小政策和任命與其他政策和任命有重大區別：它們往往是在暗中進行。24共識民主有部長制(即內閣制)的某些元素，但不是搞部長制。如果搞部長制，就剝奪了行政長官享有廣泛提名主要官員的權力，而且《香港基本法》第79條第4項規定立法會議員出任公務員就喪失議員資格。香港特區不搞部長制，但在政府組成上可以吸取部長制的某些因素，來加強行政與立法的關係。在此問題上可借鑒瑞士，瑞士的聯邦委員會是在國會普選@KC@
試論香港行政主導制的實施路徑創新後根據政黨形勢而產生，瑞士聯邦委員會成員也不是國會議員。25香港除行政長官人選不考慮立法會選舉中政黨所得議席外，副行政長官可由立法會最大政黨成員擔任，其他主要官員可適當考慮由重要政黨成員出任。第二，加強行政與立法關係。在香港特區政制架構內，行政機關受到的制約主要是立法會的制約，行政主導制能否得以實施主要看行政機關與立法會關係狀況。“由於行政和立法機關之間本質上存在矛盾對立，追求和諧的行政立法關係乃緣木求魚，且亦非健康現象。”26但對行政既進行監察又能與行政合作的行政立法關係比較有利於有效施政和促進發展。《香港基本法》的起草者也曾考慮過加強行政與立法的關係，行政會議的設計就有實現此目的的作用。為甚麼說行政會議能夠加強行政與立法的關係？這主要體現在行政會議人員的構成上。根據《香港基本法》第55條，行政會議由三部分人員組成，第一部分是政府的主要官員，他們是熟悉行政工作、有行政決策權的重要角色；第二部分是立法會的議員，他們瞭解立法會對一些問題的看法；第三部分是來自社會上的知名人士和專業人士，大致代表香港一些界別人士的意見。由此，行政會議成為行政與立法溝通的紐帶、聯繫的橋樑。如果行政與立法對某一問題存在不同的意見，就會在行政會議中反映出來，政府主要官員和立法會議員可以在行政會中互相溝通情況，以消除分歧，或互諒互讓，以解決矛盾。而行政會議還有社會人士，能以比較超脫的立場從中進行協調，起到行政和立法雙方人員所起不到的作用。從理論上說，行政會議確實能夠發揮協調行政與立法關係的作用，但實踐證明這種作用並不明顯，這可能與行政會議成員基本上都屬於建制派有很大關係。如果進一步發揮行政會議協調行政與立法關係，勢必需要增強行政會議的包容性，適時考慮把立法會中某些反對派政黨領袖吸收進去。當然這個想法目前實現起來比較難，一些反對派領袖不願與政府“親熱”，甚至屬於建制派的自由黨前主席田北俊曾都表示不進入行政會議。“雖然《基本法》賦予行政長官廣泛的管治權力，但如果他在立法會內缺乏一個穩定和可靠的多數力量支持，行政主導亦只會流於空談。”27協調香港行政機關與立法會的關係，使行政長官在立法會獲得穩定和可靠的多數力量支持，除了依賴行政會議外，更重要的是考慮政黨政治這個“軟實力”，確保行政主導的制度設計有內在支撐，得以順利運作。因此，共識民主具有加強行政與立法關係的作用，很大程度上就是通過上述的改善政府與政黨關係實現的。通過把立法會中重要政黨的領袖吸收進政府任職，其中，可考慮設副行政長官，並由立法會多數黨領袖擔任，結束香港政府完全是“分立政府”的現狀，建立“聯合政府”，為行政長官在立法會爭取穩定和可靠的多數力量支持。第三，協調效率與民主的關係。“行政主導絕不是行政獨大，因為一味強調主次，重視效率的行政獨大，必然會因為忽視民主而失去其存在的合法性基礎，甚至影響政府管治效率的發揮。申言之，行政對立法主導地位的落實程度決不是衡量《基本法》是否成功實施的真正標準，只有較好地平衡了民主與效率的行政主導，才是符合現代趨勢、契合《基本法》原意的正確選擇。”28香港特區的政制類似超級總統制，是總統制某些因素與議會制某些因素的結合，而其中總統制的因素要遠遠多於議會制的因素。《香港基本法》是在抵制立法主導制、建立行政主導制的背景下制定的，故導致香港特別行政區政體中的總統制的色彩明顯濃於議會制。香港政體中惟一吸收議會制的因素是行政長官可以在某些情況下解散立法會，這還是不利於立法會而有利於行政機關。破解行政主導制的難題，不是一味擴大行政權、壓制立法權——這樣做只會造成行政專制，並因缺少民主成分而失去合法性，而是要增強政制的議會制色彩，適度增加立法會的權力來達到立法權與行政權的適當平衡。香港是個多元社會，社會的異質性比較強，多數民主不是最佳的選擇，應積極推行共識民主。“共識民主卻是對多數民主的超越，甚至是取代，它不只是適應於異質性強的高度分化的多元社會，而且是在民主品質和政府績效上比多數民主更加優越的一種民主模式。”29本文不認為共識民主可以取代多數民主，但共識民主確實對多數民主有所超越。香港發展共識民主，就是把立法會中與政府立場、觀點比較接近的重要政黨的領袖吸收進政府擔任重要職位，其中副行政長官可由立法會內多數黨領袖擔任；與此相適應，適當增加立法會的權力，如前所述，賦予立法會對副行政長官領導的政府提不信任案的權力。發展共識民主，通過協調行政與立法的關係，從而協調效率與民主的關係，確保行政主導制的民主基礎更為鞏固。(三)共識民主的實踐香港目前的政治委任制已具有共識民主的部分因素，姑且視其為共識民主的一種低級形式。自董建華任行政長官以來，香港特區行政機關就注重加強與立@KD@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)法會的溝通，其中重要方法是把一些立法會議員(包括部分政黨領袖)吸收進行政會議。但在董建華任行政長官時期的行政會議中來自立法會重要政黨領袖全屬建制派，成分比較單一。在董建華任行政長官時期，行政長官也任命個別政黨人士進入政府擔任領導職務，曾蔭權擔任行政長官後在鞏固與建制派政黨關係的同時，還注重改善與泛民主派政黨的關係，即任用一些泛民主派政黨認可的人士。曾蔭權在2005年10月14日公佈委任8名新行政會議成員，當中包括曾擔任民主黨副主席的張炳良，另外曾擔任立法會議員的夏佳理、梁智鴻、張建東都被視為泛民主派可接受的人士。對夏佳理和梁智鴻等出任行會成員，泛民主派大多表示歡迎，反而曾是民主黨副主席的張炳良卻被泛民主派批評。民主黨主席李永達指出，張炳良不能代表民主黨，前民主黨議員陳偉業也認為，張炳良不能代表民主派。曾蔭權對在香港發展政黨政治有新的看法，他認為政黨政治及行政主導未必是相互抗拒或矛盾的，關鍵是怎樣做能夠相互配合，形成一種制度，適應香港特別的環境，以為香港市民服務。曾蔭權上任後的新舉措是加強與政黨的關係，盡可能擴大管治隊伍的代表性。他堅持政黨政治與行政主導並不相悖，兩者在建制內可相互配合，甚至糅合成一種切合香港特殊環境的新制度。他認為行政主導與政黨政治並非“有你無我”的關係，只要制度安排適度，兩者便可互相配合，甚至變成一種切合香港特殊環境的新的政治制度。在加強政府與政黨關係上，曾蔭權也有新的舉措。2006年民建聯陳克勤擔任行政長官辦公室特別助理，2007年把香港自由黨主席田北俊吸收進政府，委任其為旅遊發展局局長。由2008年4月1日起，香港特區政府開設11個副局長和13個政治助理的職位。香港特區政府也在該年5月公佈委任首批8位副局長及9位政治助理，民建聯當然是得到重視，其中委任了蘇錦梁為商務及經濟發展局副局長、徐英偉為民政局長政治助理，以及張文濤為發展局長政治助理。梁振英主政後，委任蘇錦梁為商務及經濟發展局局長、委任劉江華為政制與內地事務局副局長，繼續加強與本地主要政黨的溝通與合作。自從政府推行新制度後，加強了對司長和局長的支援，協助他們做政治方面的工作，令他們可以與立法會、區議會、不同的政黨、政團、非政府機構、地區團體、專業界別的團體加強聯繫。在現時的政治委任制度下，不論是司長、局長、副局長或是政治助理的職位，都可吸納具政黨身份的人士，而且這些人在政府任職後並不需要退出其所在政黨。香港特區政府與建制派政黨關係目前至少有“政策制定”和“職務任命”，而“政治恩賜”並未顯現。就“政策制定”而言，民建聯等“支持性政黨”通過行政會議、中央政策組等機構參與公共政策的制定。“職務任命”是曾蔭權上任後加強與政黨關係的最重要舉措。目前的政治委任制促進了政府與本地主要政黨的關係，但也存在一些局限性：其一，獲得委任的官員全是來自民建聯、自由黨等建制派，如梁愛詩、蘇錦梁、劉江華、徐英偉等來自民建聯，唐英年、田北俊等來自自由黨；其二，一些政黨人士獲委任後就退出所在的政黨，不再保留政黨身份，如梁愛詩獲委任後退出民建聯、唐英年獲委任後退出自由黨。近年來獲得委任進入政府任職的人士雖然不退出所在政黨，但往往都辭去在政黨中的職務，如蘇錦梁、劉江華都辭去民建聯副主席職務。這可能還是受到行政主導制不能與政黨政治相結合理念的影響。其三，即使建制派政黨人士能夠加入政府，但由問責官員(主要是無黨派人士)組成的“政策委員會”，才是政府真正的決策中樞，建制派政黨仍然無法參與決策。由於建制派政黨無法分享“政策擁有權”(policyownership)，當政策或法案正式出台之時，建制派政黨自然不會輕易接受特區政府“箍票”。香港目前的政府已經具有一定程度的政黨性，但這種政黨性還不夠濃厚，政府只是與“支持性政黨”建立比較和睦的關係，無論是“政策制定”，還是“職務任命”都與反對派政黨沒有關係。政府為改善與反對派政黨的關係，要着手把反對派中相對理性的政黨領袖和相對溫和的政黨領袖吸收進政府擔任職務，建立更廣泛的“聯合政府”，以博得他們對政府施政的支持。本文很高興見到以上觀點與香港大學法學院陳弘毅的見解基本一致，他認為香港“執政模式的改革應強化政黨和由普選產生的政治領袖在政制中的角色為前提，鼓勵正當發展，通過政黨培養治港人才和進行政策研究，考慮制定政黨法，並探討由行政長官聯同若干政黨組成聯合政府執政的可能性。”30雖然行政長官努力改善與泛民主派關係，但阻力很大。香港2012年立法會選舉結束不久，行政長官梁振英在9月17日宴請70名“出爐”議員，而絕大多數泛民主派議員拒絕接受邀請，認為與行政長官“風花雪夜”沒有實際意義。結果只有6名泛民議員出席，社民連梁國雄、工黨張超雄和新民主同盟范國威表達訴求後隨即離開，只剩民協的馮檢基、資訊科技界的莫乃光和衛生服務界的李國麟繼續列席。有的泛民主派政黨公開表示不與政府合作，不會進入政府或行政會議任@KE@
試論香港行政主導制的實施路徑創新職。香港泛民主派可能從2012年立法會選舉得到經驗和教訓──曾經就2012年政改與政府合作的民主黨派被一些選民拋棄，而人民力量、公民黨等激進民主派卻大獲全勝，並成為泛民主派的主導力量，整個泛民主派勢力的激進化就成為不可阻擋的趨勢。因此，更廣泛的“聯合政府”難度不但沒有減少，反而增大。三、健全釋法程序，實行“多元司法”這裏“多元司法”概念是清華大學高其才在《多元司法》一書中提出的，多元司法原指糾紛解決方式多元，即中國傳統社會的糾紛解決方式既包括神明裁判也包括人力裁判，而人力裁判又包括國家審判和社會審判兩類。本文中的“多元司法”特指在香港特區司法實踐中，增強行政長官對司法活動的影響力，特別是提高行政長官對釋法的參與度，以協調行政與司法的關係，促進行政主導制的實現。該制度設計很大程度上是基於美國聯邦最高法院大法官弗蘭克福特的觀點：“憲法解釋毫無科學性可信，就是應用政治學而已”。31就香港情況而言，對《香港基本法》解釋更涉及社會整體價值觀和公私利益和權力的平衡，是一種非常政治性的行為。《香港基本法》生效後，香港的司法體制發生了根本的變化，法官被推到一個他們從未扮演過的角色上去。32基於香港法官難以勝任解釋基本法的重任等因素，必須增強行政長官對釋法等司法活動的影響力，以協調私權與公權的關係。(一)《香港基本法》的解釋體制關於《香港基本法》的解釋問題，《香港基本法》第158條專門做了規定。全國人大常委會享有最終解釋權，而香港特區法院享有的是適用解釋權。從第158條內容可見，基本法的釋法主體有兩個，即全國人大常委會和香港特區法院，其中香港特區法院又包括從區法庭到終審法院等眾多法院。回歸以來，香港特區法院和全國人大常委會都履行釋法職權。香港特區法院的釋法活動較多，對《香港基本法》做出司法解釋的案例達到270個左右之多。全國人大常委會的釋法活動相對較少，共有4次，分別是1999年6月26日九屆全國人大常委會第十次會議通過的《全國人大常委會關於〈香港基本法〉第二十二條第四款和第二十四條第二款第(三)項的解釋》、2004年4月6日十屆全國人大常委會第八次會議通過的《全國人大常委會關於〈香港基本法〉附件一第七條和附件二第三條的解釋》、2005年4月27日十屆全國人大常委會第十五次會議通過的《全國人大常委會關於〈香港基本法〉第五十三條第二款的解釋》和2011年8月26日十一屆全國人大常委會第二十二次會議通過的對剛果民主共和國實施“絕對外交豁免權”的解釋。《香港基本法》所涉及的基本法解釋體制是一大創新，不同於美國的普通法院模式，不同於德國的憲法法院模式，也不同於法國的憲法委員會模式。在《香港基本法》解釋上之所以存在全國人大常委會和香港特區法院兩個主體，這是綜合權衡的結果，也可以說是妥協的結果。關於《香港基本法》解釋問題，當時在起草時有不同的看法，前後大致主要有三種具體建議：第一種，全國人大常委會不應擁有對《香港基本法》的解釋權，應屬於香港終審法院、或基本法委員會屬下的法律小組、或獨立的憲法法庭。第二種，全國人大常委會與香港特區共同擁有基本法的解釋權，主張《香港基本法》的條款分為兩類：一類涉及國防、外交和屬於中央與特別行政區的事務；另一類則純粹涉及特別行政區的內部事務。前者由全國人大常委會解釋，後者則屬特區法院解釋，兩者分別解釋兩類條款。第三種，香港特區法院在審理案件時，對《香港基本法》關於國防、外交及其他中央管理事務亦可進行解釋，但在作出最終判決前應提請全國人大常委會作出指引性的解釋，然後據此作出最終判決。經過反覆研究，綜合各方意見，認為第一種建議未能體現主權，不足為取。其餘兩種均可考慮，但以第三種建議為優。33因為它不僅首先能夠區分中國內地法和香港普通法法律制度的特質，而且還能夠保留兩種法律、司法制度的基石，被認為是表現了高度原則性和靈活性的結合。《香港基本法》解釋機制經過幾次修改，依據國情，借鑒外國，逐漸完善，最終形成目前的《香港基本法》解釋機制。全國人大常委會與香港特區法院都是釋法主體，但兩者的釋法存在許多區別。其一，兩者的權力來源不同。全國人大常委會釋法和香港特區法院的司法釋法的權力來源不同，前者的權力是固有權(憲定權力)，後者來自前者的授權，是繼受權。按照《中國憲法》第67條第4項規定，法律的解釋權屬於全國人大常委會，地方一級的國家權力機關不享受該解釋權。《香港基本法》是全國性的法律，其“解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會”，這符合中國單一制國家的立法集中和法制統一原則，也保證基本法在全國的統一理解和實施。根據《香港基本法》第158條全國人大常委會授權香港特區法院在審理案件時@KF@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)解釋基本法。其二，兩者的啟動條件不同。香港特區法院只有在審理案件時才可以解釋《香港基本法》，即這種解釋必須具備“案件性”，而全國人大常委會在實踐中既可以應國務院等國家機關的提請對《香港基本法》進行被動解釋，也可以主動對《香港基本法》進行解釋。其三，兩者的解釋範圍不同。從法理上說，全國人大常委會對《香港基本法》所有條文都有解釋權，但因授權香港特區法院對自治範圍內條款進行解釋而受限，不再對自治範圍內條款進行解釋。而香港特區法院享有的是對《香港基本法》中關於自治事項的自行解釋權，對其他條款也可解釋，但如香港特區法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，這時就應提請全國人大常委會對有關條款作出解釋。其四，兩者的效力位階不同。《香港基本法》第158條規定，如全國人大常委員會作出解釋，香港特區法院在引用該條款時，應以全國人大常委員的解釋為準。因此，在效力位階上，全國人大常委會的解釋高於香港特區法院的解釋。《香港基本法》第158條關於基本法解釋的制度設計存在不夠細緻和周全的瑕疵：其一，沒有明確規定在終審法院以下的其他法院作出終局判決的情形下，應如何由終審法院提請全國人大常委會解釋的程序。根據《香港基本法》第158條應由香港特區終審法院提請全國人大常委會對有關條款作出解釋，而終審法院不提請全國人大常委會解釋怎麼辦？在香港釋法實踐中曾遇到這樣的問題，以後很可能仍然遇到這樣的問題。其二，沒有明確規定自治範圍內條款與非自治範圍內條款的認定標準、認定權限歸屬以及認定權限衝突的解決機制。34“自治範圍”、“中央人民政府管理的事務”和“中央和香港特別行政區關係”的內涵模糊，沒有權威界定，由此造成香港特區法院對案件管轄權的理解與香港特區政府等有關方面的理解有時存在分歧。(二)全國人大常委會釋法程序全國人大常委會釋法是香港行政主導制的外部支撐，當香港特區法院、香港反對派政黨等對行政長官及其領導的政府的制約使其難以招架時，行政長官不得不請出全國人大常委會釋法這個“殺手鐧”。全國人大常委會的釋法在客觀上符合香港特區政府的意志和要求，與終審法院及很多法律界人士的理解相悖，從而引起一些非議和抗議。當然從國家的憲政體制而言，全國人大常委會擁有釋法的權力，這一點即使受普通法影響的香港法律界人士也應是理解的，關鍵是全國人大常委會釋法的程序沒有一套既定的規則。全國人大常委會釋法應堅持甚麼樣的程序，是主動釋法，是被動釋法，還是既可主動，又可被動？這與全國人大常委會釋法行為的性質是密切相關的，如何看待全國人大常委會釋法行為的性質，這不僅關係全國人大常委會釋法能否被港人所接受，還關係全國人大常委會釋法的程序設計。“法律解釋是對法律規範的含義、用語所作的說明，乃法律適用中不可缺少的重要環節。”35解釋法律的目的如果是為了解決法律適用問題，那麼其在本質上就應屬於司法行為。司法是指國家司法機關及其工作人員依照法定職權和法定程序，具體運用法律處理案件的專門活動。這是對司法的狹義解釋，廣義上司法還包括解釋法律(包含解釋憲法)。全國人大常委會解釋法律被稱為立法解釋，立法解釋的歷史溯源可追溯到法國。從比較憲法史來看，法國大革命後實施立法與行政嚴格分立，旨在杜絕舊制度時期的司法干政現象，從而造就了立法(機關)至上、法院低人一等的制度格局。由此，立法解釋制度在法國得以確立。從理論上講，人民代表大會制度是盧梭的人民主權理論的充分演示。人民代表大會體現的是議會至上或立法至上原則，人民代表代表人民立法，法律必須是眾意的體現。因而，人民的意志必須也只能由人民或人民的代表來決定和修正(如制訂新的法律或修改現行法律)。推而廣之，代表人民意志的法律只能由人民代表機關或曰議會解釋。這應該是立法解釋的直接理論解釋。全國人大常委會的立法解釋的性質究竟是立法行為，還是司法行為？對於認為全國人大常委會是立法機關，就得出全國人大常委會的立法解釋就是立法的觀點，本文有不同的看法：其一，一些學者認為全國人大常委會釋法是立法行為，依據是全國人大及其常委會是立法機關，把全國人大及其常委會表述為國家立法機關，這其實是不準確的。立法機關一般是指在三權分立體制下相對行政機關、司法機關而言的國家機關，全國人大及其常委會擁有立法權，但並不能說它們是立法機關，立法權只是它們擁有的最高國家權力的一部分。“全國人大常委會除了作為國家最高權力機關的常設機關外，它還是國家的最高護憲機關，如同美國的最高法院、歐洲國家的憲法法院或憲法委員會。”36其二，全國人大常委會對法律的解釋稱為立法解釋，這是在中國內地相對最高法院、最高檢察院對法律的具體應用解釋(司法解釋和檢察解釋)而言。即使在中國內地範圍內，全國人大常委會對法@KG@
試論香港行政主導制的實施路徑創新律的解釋也不能完全視為立法行為，如果是為了法律適用問題對法律條文的說明，本質還屬司法行為。全國人大常委會對法律的解釋不同於最高法院、最高檢察院的法律具體應用解釋，主要在於因全國人大常委會的憲制地位高於最高法院、最高檢察院等機關，其對法律的解釋在效力位階上高於具體應用解釋。其三，從全國人大常委會釋法實踐來看，全國人大常委會對基本法的解釋可分兩大類：涉訴的解釋與非涉訴的解釋。涉訴的解釋應屬司法行為，對為了解決法律適用的非涉訴的解釋也可理解為司法行為，因為這些非涉訴解釋因法律的適用而引起，其目的也是為了定紛止爭，當然這種紛爭不是那種存在於某個案的個別當事人之間，而是存在於香港社會內部不同群體這樣更大範圍之中。其四，全國人大常委會對基本法的解釋稱為立法解釋，認為是立法行為，引起港人的恐慌和反對。強調全國人大常委會釋法行為本質上屬於司法行為，有利於港人自覺接受全國人大常委會的釋法。如何設計全國人大常委會的基本法解釋程序與全國人大常委會釋法的性質有密切關係，明確全國人大常委會釋法行為的性質是設立釋法程序的前提。全國人大常委會釋法應視為司法行為，這決定了其釋法程序的被動性，一般不宜主動釋法。有學者指出，“嚴格說來，從法律上看，特別行政區行政長官是否建議解釋《基本法》，對人大最終是否解釋《基本法》並不起決定性作用。因為即使沒有特別行政區行政長官的《報告》和建議，沒有任何人或機關的建議，全國人大常委會根據《基本法》第158條第1款的規定，仍有權主動解釋《基本法》，並不以任何機構或個人是否建議它解釋為前提，因為《基本法》並沒有對全國人大常委會的解釋權設定限制。”37全國人大常委會當然可以被動釋法，也可以主動釋法，但應盡量不主動解釋。這除了出於全國人大常委會釋法行為應視作為司法行為這個考慮外，還有以下兩方面因素必須顧及：一方面，由特區自己提出釋法建議，而不是由全國人大常委會主動釋法，有利於保障特區的高度自治權，維護特區居民對實行“一國兩制”的信心，消除他們的某些憂慮和擔心。另一方面，全國人大常委會釋法主要是因應香港特區現實情況的需要，而特區最瞭解自身的情況，自己最清楚有無解釋基本法的必要，故由行政長官代表特區來向國務院提出釋法建議最為合適。38在具體釋法活動中，對涉訴的案件，應保持被動解釋，針對法院不提起，行政長官可以經國務院提請解釋；對非涉訴案件，包括那些不屬於法院管轄的事項的處理，如大陸法下的“國家行為”或“政府行為”和美國普通法下的“政治問題”或“憲法問題”也盡量由行政長官等相關主體提出經國務院等機關提請全國人大常委會解釋為妥。(三)行政長官參與釋法程序從回歸以來全國人大常委會解釋《香港基本法》的4次實踐來看，1999年的釋法最先因應行政長官提交的報告而提出，然後是國務院提出議案，全國人大常委會委員長會議審議了議案，並提出了《全國人大常委會關於〈香港基本法〉第二十二條第四款和第二十四條第二款第三項的解釋(草案)》，並徵詢了全國人大常委會香港基本法委員會的意見。2004年的釋法是由香港特區行政長官董建華於2004年4月15日向吳邦國委員長提出來的，即董建華在《關於香港特別行政區2007年行政長官和2008年立法會產生辦法是否需要修改的報告》中“報請全國人大常委會依照《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第四十五條和第六十八條的規定，根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則，確定是否可以修改2007年及2008年的香港特別行政區的行政長官和立法會產生辦法。”2005年的釋法是香港特區署理行政長官曾蔭權向國務院提交了《關於請求國務院提請全國人大常委會就〈香港基本法〉第五十三條第二款作出解釋的報告》，國務院提請全國人大常委會對基本法進行解釋，提出了《關於提請解釋〈香港基本法〉五十三條第二款的議案》，委員長會議審議了國務院的議案，委員長會議提出了《全國人大常委會關於〈香港基本法〉第五十三條第二款的解釋(草案)》，徵詢了全國人大常委會香港基本法委員會的意見，聽取了香港特區全國人大代表、全國政協委員和包括法律界在內的香港各界人士的意見。2011的釋法是香港特區終審法院就“剛果金案”39向全國人大常委會因提出釋法申請。2011年8月26日，十一屆全國人大常委會第二十二次會議通過決議，因香港的對外事務由中央人民政府負責，故此香港特區須跟從中央人民政府，對剛果民主共和國實施“絕對外交豁免權”。在全國人大常委會這4次釋法中，有2次(1999年和2005年)是行政長官向國務院提交建議，然後由國務院向全國人大常委會提出議案，有1次(2004年)是行政長官直接向全國人大常委會委員長提交是否修改2007年行政長官和2008年立法會選舉辦法的報告，然後由全國人大常委會提出議案。這3次釋法都是行政長官主動提出，可以說是行政長官啟動全國人大常委會的釋法程序。就釋法問題，有學者指出，“無論是終審法@KH@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)院還是全國人大常委會，都在不斷地通過‘個案’創造規則”。40其實在釋法方面，創造規則的不僅有全國人大常委會和香港特區終審法院，還有行政長官，行政長官通過提請釋法創造了行政長官可以作為釋法啟動者的規則。在行政長官參與的3次釋法中，有2次建議是行政長官向國務院提出來的，1次建議是行政長官向全國人大常委會委員長提出來的，其實恰當的做法應是由行政長官向國務院提出請求，國務院再向全國人大常委會提請釋法。行政長官通過1999年“吳嘉玲案”創造參與釋法的新規則，但《香港基本法》的法定解釋主體只有全國人大常委會和香港特區法院。香港本土的權力配置體系缺乏自我實施、自我修補的能力是釋法存在中央和香港地方雙軌制的一大原因。來自法院等主體的非正常制約，行政長官實在難以招架，只好申請國務院提請全國人大常委會釋法，在普選等問題上，全國人大常委會釋法成為行政長官施政的“尚方寶劍”，很大程度上轉移了香港反對勢力的矛頭，削弱行政長官為首的政府承受的壓力。行政長官提出釋法的正當性在香港受到質疑，對於1999年全國人大常委會解釋基本法，香港反對全國人大常委會釋法的人認為，無論是在第158條所設立的《香港基本法》解釋權分佈體系裏，還是在《香港基本法》其他條文裏，都找不到可以支持行政長官在這次事件的情況下請求全國人大常委會解釋《香港基本法》的法理依據。針對香港法律界對行政長官啟動釋法的質疑，有學者認為行政長官提請釋法的依據是《香港基本法》第48條第2項：行政長官“負責執行本法”，這多少有些牽強。在有成文法的前提下，行政長官的權力應是基本法所明確規定的，從行政長官“負責執行本法”的規定，並不能推導出行政長官有權提請有關方面釋法。香港特區行政長官成為釋法的提出主體，是迫不得已，也是針對香港特區終審法院曾經不主動提請全國人大常委會釋法的必要措施，但最好經過修改基本法加以明確。明確行政長官成為釋法的提出主體，既是現實的需要，也不違背立法原意。針對香港特區法院司法權擴張的現實，從實現行政主導制的目的出發，應修改《香港基本法》第158條，具體舉措包括：其一，明確由全國人大常委會確定自治範圍內條款與非自治範圍內條款的認定標準、認定權限歸屬以及認定權限衝突的解決機制，並界定“自治範圍”、“中央人民政府管理的事務”和“中央和香港特別行政區關係”的內涵。其二，取消香港特區法院對中央人民政府管理的事務和涉及中央與香港特區關係條款解釋的權力。第158條第3款的規定操作起來比較複雜，而且若全國人大常委會不認可香港特區法院先前作出的解釋而重新作出解釋，那麼香港特區法院先前的法律解釋活動就會變得毫無意義，其所享有的對《香港基本法》自治範圍外條款解釋權就形同虛設。其三，可借鑒《俄羅斯憲法》第85條第2款41，增強行政長官對司法活動的影響力。香港特區法院在具體司法活動中認為政府的立法、立法會立法違反《香港基本法》，應通過高等法院原訟法庭向行政長官提出中止以上立法的效力，行政長官無條件中止有關政府立法或議會立法針對具體案件上的效力，對涉及自治範圍內事項的條款提請終審法院解釋，對中央人民政府管理的事務和中央與香港特區關係的條款提請(經國務院)全國人大常委會解釋。上述的制度設計涉及到一有爭議的問題，即全國人大常委會能否應行政長官的申請(通過國務院)就香港特區終審法院的關於自治範圍條款的釋法再進行解釋。對此，已有學者提出：“授權主體一旦作出授權，授權事項應當屬於被授權主體，也即對授權主體產生限制作用，除非全國人大修改基本法以收回授權事項歸全國人大常委會。”42授權不是分權，全國人大常委會不因授權而喪失其依法獲得的解釋權。與此類似的觀點是對《香港基本法》的任何條款，包括自治範圍內條款，香港特區法院都沒有最終解釋權。本文對此有四點想法：第一，如果按照“授權不是分權”的邏輯，就會得出國務院可以直接管理香港特區自治範圍內的行政事務、全國人大常委會可以就香港特區自治範圍內的事務立法，因為特區的行政權、立法權也是中央政府授予的。本文認為授權者在作出授權以後，原則上就不能再行使授出的權力，除非授權內容不屬於特區自治範圍事項。第二，雖然《香港基本法》第158條規定本法的解釋權屬於全國人大常委會、全國人大常委會授權特區法院在審理案件時對本法關於自治範圍的條款進行解釋，但一直未見全國人大常委會就香港特區法院解釋《香港基本法》的自治條款作出授權決定，從該條內容可見，香港特區法院解釋《香港基本法》的權力不是來自全國人大常委會的授予，而是直接來自《香港基本法》的授權，或者說來自作為《香港基本法》制定者的全國人大的授予。第三，香港法院在港英時期就擁有對憲法性法律的解釋權，理論上說香港特區法院對《香港基本法》的解釋權來自中央政府的授權，實際上特區享有的包括對《香港基本法》自治範圍條款解釋權在內的很多權力都是以中央授權的名義來對其既有權力的確認，而這些既有@KI@
試論香港行政主導制的實施路徑創新權力是其自治權的主要內容。對於特區的自治權，中央政府是盡力維護的。第四，全國人大常委會不對自治範圍內條款進行解釋符合立法原意。在《香港基本法》起草委員會第八次全體會議上，中央與香港特別行政區關係專題小組對條文修改情況的報告中就此指出：“由於此項授權，全國人大常委會對香港特別行政區法院在審理案件時涉及的基本法關於香港特別行政區自治範圍內的條款不作解釋。”43此外，實行“多元司法”還應增加行政長官對司法人員產生的影響力，以提高行政長官對司法制約的力度。在當代憲法實踐與發展中，人們高度稱頌以司法權為中心的分權制衡，特別是以司法權制衡立法權和行政權，而這被認為是識別憲政主義的主要標誌。以司法權制衡立法權和行政權有很重要意義，有利於法治的落實，有利於公民權利和自由的保護。但任何事物的存在和發展都應有度的要求，如果司法權獨大，失去必要的監控，也難以逃出絕對的權力必然為非的覆轍。“香港回歸後，司法權獨樹一幟，另外兩個權力機構在政治上與法律上對司法機構基本沒有影響力。這種情況表面上符合法治的司法獨立要求，但是也為司法機構脫軌或錯位埋下了伏筆。”44實行“多元司法”，不僅要健全釋法程序以使行政長官參與其中，還得加強行政長官對司法人員產生的影響力，以給予司法必要的制約。故此，行政長官領導的特區政府應就法官的選任、培訓等問題進行立法，讓法官形成新的意識，包括香港特區法院不再是純粹的法律部門，它的判決將導致具有影響力的政治與社會後果，法院也必須對此作相應的考量，當然，這種考量必須在尊重法律文本的前提下進行，不能為了追求司法的社會效果而破壞法的安定性。香港法官的選任、培訓應對政治性有特別的要求，因為違憲審查機制已經引入香港的司法制度，違憲審查的判決多是政治判決，但法官的選任和培訓沒有跟進，司法機關實難勝任此職責。香港特區法院的選任應多向美國取經，適當增加行政長官對司法人員產生的影響力，特別是任命一些與行政長官政治理念相近的法官，以平衡香港已出現的司法積極主義，並為行政長官依法施政提供支持。四、消解民粹主義，促成社會和諧(一)香港社會中民粹主義的影響民粹主義是在19世紀俄國興起的一股社會思潮。民粹主義的基本理論包括：極端強調平民群眾的價值和理想，把平民化和大眾化作為所有政治運動和政治制度合法性的最終來源；依靠平民大眾對社會進行激進改革，並把普通群眾當作政治改革的惟一決定性力量；通過強調諸如平民的統一、全民公決、人民的創制權等民粹主義價值，對平民大眾從整體上實施有效管理。民粹主義主張依靠平民大眾對社會進行激進改革，而從根本上否定政治精英在社會政治變遷中的重要作用，平民化便成為民粹主義政治運動的本質特徵。這種政治動員的方式，在現實政治生活中常常墮變成政治領袖出於政治控制的需要而對人民大眾進行蠱惑人心的宣傳鼓動。因此之故，民粹主義在不少人的眼中幾乎完全等同於政治家的蠱惑鼓動技巧。庫爾特‧韋蘭(KurtWeyland)就直接把民粹主義看作一種政治策略，他認為民粹主義的核心不再是社會經濟利益的分配，而是政治動員和政治控制。45民粹主義一詞具有雙重性，在傳統上，民粹主義更多地被當作是一種貶義詞；而現在也有人在褒義上使用民粹主義的概念，而且從20世紀60、70年代後這樣的人越來越多，“民粹主義是社會矛盾與衝突的預警器，提示了民主政治良性發展的必要性，同時民粹主義內含着對社會底層、弱勢群體利益的關注，它尊重人民的首創精神”46，它被視為崇尚全民利益、直接民主、平民化、大眾化、反個人專制等進步意識。香港的民粹主義具備民粹主義的一般特徵：其一是反精英。被主流社會排斥的邊緣群體，對佔有社會稀缺資源的精英階層有一種強烈的抵制、懷疑，乃至憎惡情緒。香港社會對政治精英有種天然的不信任，行政長官及政府主要官員不是由普選產生，即未經他們的同意，促使這種不信任演變為反感和反對。政府官員稍有不當行為，該行為還沒有違紀、違法，就引來民眾和媒體的謾駡和“痛打”，直到當事人下台仍不罷休，梁錦松買車事件就是很典型的例子。香港反精英不僅存在政治方面，還存在經濟方面，即反經濟精英。反經濟精英主要體現是在社會基層的仇富心理，財富階層基本上被認為是依靠權力尋租與官商勾結等違法手段獲得本來屬於廣大人民的資源。自由黨在2008年立法會分區直選中“全軍覆沒”，當然與其本身的參選能力有直接關係，但不可否認的是香港社會存在的仇富心理起了很大的作用。其二是主張激進民主。香港的泛民主派得到很多港人的支持，在立法會分區直選中，泛民主派的選民支持率一般都在60%左右，泛民主派提出的行政長官和立法會盡早實現普選的主張，得到很多港人的響應。為早日實現普選，@KJ@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)個別泛民主派人士企圖把港人帶上民粹主義道路，提出“全民起義”口號，並把“全民公投”付諸行動。社會民主連綫行政委員會主席黃毓民在2009年10月30日立法會會議上表示：“五區總辭，全民公決”如果能實施，將重挫特區政府的合法性(legitimacy)。2010年1月11日，香港公民黨及社會民主連綫召開聯合記者會，宣佈於1月27日正式展開“五區公投運動”。社會民主連綫副主席陶君行首先為五區議員請辭的行動統一稱為“五區公投運動”，公投的議題是“盡快實現真普選、廢除功能組別”，以落實行政長官由一人一票產生，所有立法會議席以直選產生。其三是非理性。在董建華任行政長官期間，香港就出現具有非理性特徵的民粹主義，有些泛民主派逢“董”必罵、逢“董”必反，在事實上形成了反“董”大同盟。在曾蔭權任行政長官期間，這種非理性的民粹主義並沒有因董建華辭職而消失，在2005年一些泛民主派立法會議員“為了反對而反對”，聯手否決特區政府提出的能夠推進香港民主進程的政改方案，使香港政制發展原地踏步走。此外，香港民粹主義具有抵制外部干預的元素。民粹主義是民主發展不成熟的表現，香港社會中的民粹主義對行政主導制產生巨大的消極影響。因香港民粹主義中的反精英意識和行為，政府官員稍有不慎就被“窮追猛打”，甚至被迫下台，減損了政府官員的威信，增添政府施政的難度；香港民粹主義始作俑者主張激進民主，以對抗方式爭取早日實施普選，降低了政府人員產生的合法性，隨着直選議員的增多，立法會對政府的制約力度明顯增強；民粹主義中的非理性思維和行為，引致香港的官民分野，不僅使政府施政受到太多的制約，而且造成包括行政長官在內的多位高級官員辭職，並導致2005年政改方案“流產”等不良後果。香港社會中的民粹主義具有抵制外部干預的元素，加之“恐共”、“抗共”等情緒的影響，一般民粹主義中的“民族主義”在香港已經演繹為“香港本位主義”。這種香港不是一個國家，只是一個地區，她所屬的國家實行政制單一制，香港又被英國殖民統治逾150年，這種背景下的民粹主義很容易煽動起挑戰“一國”的思潮，所謂“公投起義”就是這麼來的。因為民粹主義倡導者不能制約中央政府，於是轉移報復對象，通過刁難特區政府，達到發洩不滿情緒、讓中央政府為難等目的，這也給香港行政長官依法施政帶來很大的阻力。(二)香港社會中民粹主義的成因香港民粹主義直接由民生等經濟問題而引發，勞工等草根階層認為提高工資待遇、改善生活條件的手段是民主。他們認為只有發展民主，打破工商資產階層壟斷權力的局面，才能有草根的美好生活。如職工盟將自己打造成“民主至上”的形象，在2007年就提出“民主保民生，普選爭‘工’道”的口號，認為只有民主發展，勞工的利益才能得到維護。職工盟領導人李卓人提出的“飯碗”議題、公民黨和社會民主連綫等政黨把“最低工資立法”作為議題。這些議題不是空穴來風，而都具有社會現實性。“一直以來，香港社會發展中的一個重大誤區，就是過分偏重商界的利益，而沒有平衡考慮到專業人士、中產和草根的需求。這種情況反映到特首選舉中就表現為，800個人的選委會成員有相當部分是商人或受商人影響的人士。有學者做過統計，認為這個數字在60%左右。這就使特首在面對商人時顯得虛弱，不能夠理直氣壯地只從700萬港人的福祉出發去考慮問題。國務院港澳辦前主任魯平先生在回歸10週年時接受訪問有談到，回歸時以為穩定了商界，香港的一切就OK，現在看來也不盡然。這說明他也看到了問題的嚴重性。”47香港的地產業被7大資本所壟斷，超市被2家大型公司壟斷，中小企業難以生存，處境十分困難。政府對這樣的壟斷局面一直表現出不作為，引發市民認為香港存在“官商勾結”。回歸以來，香港貧富懸殊擴大，草根階層人數擴張。現今香港社會階層分化比較明顯，階層間(主要是勞資、窮富兩方面)的矛盾尖銳，兩者的對抗性比以前強烈。“香港政府統計處2007年2月公佈的《2006年中期人口統計簡要報告》顯示，中間收入人士有持續減少的趨勢，香港貧富懸殊問題正在惡化。”48近30年來堅尼系數曾上升趨勢，1976年是0.429，1981年是0.451，1986年是0.453，1991年是0.476，1996年是0.518，2001年是0.525。2004年聯合國在一份報告中稱，香港的貧富差距不斷惡化，沒有絲毫好轉的跡象，2004年香港貧富懸殊僅次於中非和洪都拉斯，列全球第3。到2006年，香港的堅尼系數已經達到0.533。49“在全港整體工資分佈中，籠統地說，就是最低三成的工作收入總和不及最高一成人的三分之一。”50零售商鋪租金排名全球第2──它就是香港，一個高地價政策“病毒”已經侵入土地政策和地產市場結構中、實力雄厚的地產商與普羅市民之間由來已久的分歧正不斷加深的社會。51香港中產階層人數在減少，草根階層人數在增加，有學者指出香港正走向“M型社會”，日趨“兩極化”。其實香港特區政府也認識到香港社會的貧富分化問題，當時的行政會議召集人梁振英提出其“疑似政綱”，其中@KK@
試論香港行政主導制的實施路徑創新重點就是貧富懸殊問題。據梁振英說，過去10年有110萬市民收入不升反跌，令“貧富懸殊成為抗爭的土壤”。52據香港浸會大會的香港過渡期研究計劃調查，2011年市民對生活的總體不滿率為33%，低收入群體(窮人與勞工階層)的不滿率遠遠高於中產和精英階層。53勞工等草根階層提出增加工資、提高福利等要求具有合理性，當然不能歸結為民粹主義。當中產階層不斷萎縮，貧窮及富裕階層不斷增加，社會易出現仇富心理。低下階層由於生活困苦，難以向上流動，而富裕階層的財富又不斷積累，低下階層人士可能會出現一些較激進的行為，希望通過激進的社會改革去改變其地位和生活。“基層的生活問題不及時解決，香港長遠的穩定和繁榮都受影響。其他社會在這個問題上的經驗很深刻，很值得我們警惕。”54香港的一些建基於社會基層的政黨等政治組織向勞工等草根階層宣傳，香港只有發展民主，打破工商資產階層壟斷權力的局面，才能有草根階層的美好生活。如職工盟將自己打造成“民主至上”的形象，在2007年就提出“民主保民生，普選爭‘工’道”的口號，認為只有民主發展，勞工的利益才能得到維護。香港民主發展時間很短，回歸以來港人參政熱情高漲，制度化渠道不暢——政府權力基本被精英階層壟斷，行政長官、主要官員產生的民主性欠缺，立法會功能組別的存在，導致主要階層在立法會中佔有議席比例與各階層在直選中的民意支持度大不相稱。選舉政治加劇了香港的民粹主義。香港各參選政黨、政團政治動員集中在社會基層，並以民粹邏輯作民眾動員。民主民生協會旗幟鮮明地表示以基層利益為依歸。就是建基於中產階層的民主黨、公民黨等政黨，也對草根階層利益予以很大關注。在香港，幾乎所有政黨、政團都為草根階層說話，甚至連代表工商資產階層參政的自由黨也反對輸入外地勞工以取悅勞工等基層。在2000年立法會選舉中，有部分候選人直接打着代表基層的旗號，其中較突出的有曾健成(原民主黨骨幹)，以“窮人要出聲”為競選口號，表示“要把失業、貧窮的聲音帶進議會”；梁耀忠(基層團體街坊工友服務處執行監督，前綫成員)的口號是“為弱勢出聲、為貧者出力、為勞工出頭”；李卓人(職工盟領導人)口號是“飯碗、公義、民主”；馮檢基和梁國雄都打出“基層利益”的口號。55香港政黨政治動員集中於社會基層，個中原因比較明瞭。56香港政治參與極不均衡，與工商資產階層、中產階層相比，香港的勞工等草根階層參政積極性最高(亟需通過參政保障經濟待遇)，加之草根階層居住集中(候選人便於拜票)，從而成為參加立法會、區議會選舉的主力軍。在香港的立法會、區議會選舉中，誰贏得了“草根”，誰就贏得了選舉。草根階層政治參與的動力，主要基於改善生活等經濟原因。雖然香港的貧困人口屬於相對貧困，政府在住房、醫療、教育等方面都給予必要救助，使得貧困人群能夠過得上基本體面的生活，但貧困人群仍然在經濟、政治和社會地位等方面處於明顯弱勢地位。因此，為改變所處的窘狀，獲得更多的資源分配，他們政治參與的積極性比較高。中產階層居住得比較分散，“私人樓宇和居者有其屋屋苑由於需要業主團體的批准，故此家訪受一定限制，而舊式的私人樓宇層數戶數較少，成本效益較低，故此不成為候選人家訪的重點，有部分候選人甚至會放棄此類樓宇”。57參選人員拜票最方便、最有效的地區是公屋。為緩解收入分配的巨大差距對市民生活構成的壓力，從20世紀60年代以來，香港政府採取的一項重要福利政策就是供給公共屋邨。由政府籌資建房，以低廉的租金出租給低收入市民。公共屋邨的推行，對香港不同收入階層的空間分佈產生很大影響，形成香港特殊的空間結構。從候選人的角度說，到公屋區“洗樓”比較方便，績效也很明顯。(三)香港社會中民粹主義的消解“民粹主義的結果往往是過量的再分配，以至於損害政府長期進行再分配的能力。政府會在民眾短期壓力之下採取有害於經濟長期增長的舉動，如國有化、發行超量貨幣，甚至直接沒收部分人的財產。”58民粹主義一般會帶來福利主義，但香港應是個例外，消解香港的民粹主義，不是出於對民粹主義可能帶來福利主義的擔憂。根據香港學者的研究，港人中認同福利主義者只佔極少數。超過八成的受訪者認為政府只對有需要、有困難的人負有福利責任；超過一半的受訪者認為政府提供的福利應限於基本需要水平。並且，六成的受訪者認為申領“綜援”是社會援助而非公民權利。香港學者提出，現在70%的港人都認為自己是中產階層。59總體來說，香港民意並不支持福利主義。若民主政治及政黨政治是追逐民意支持(民粹主義)，尤其是政黨核心追隨者的支持，在香港福利主義政策並沒有市場。具體來說，認同民主及泛民主派、有政黨認同(partyidentification)及支持立法會及行政長官直選的被訪者並不比其他人有較多的福利主義傾向。相反來說，他們更有一點反福利主義的傾向，也願意盡多一點交稅@KL@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)的公民責任。因此，如果市民的看法能夠影響民主發展及制約政黨的政策取向，香港的民主發展，包括政黨化，並不會做成福利主義。即使是“兩個凡是”的提出者擔任行政長官，也不會推行帶有鮮明民粹主義色彩的政策主張。在歐洲政黨發展歷史中，也曾出現激進的左翼政黨，但只要他們上台執政，就要修正原來的政策主張，推行中間路綫。之所以提出消解民粹主義這個主張，主要是考慮到民粹主義具有反精英、非理性等過激的弊端，而這些弊端會嚴重影響香港社會的良性發展，並給行政主導制帶來太多的消極影響。如何消解民粹主義，有學者對此有精彩的論述，清華大學秦暉提出以“精英主義”來反對(或平衡)“平民主義”，並不能跳出民粹主義的陷阱，這就正如在民主問題上“多數決定”機制的缺陷不能用“少數決定”或個人獨裁來彌補一樣。為避免“多數決定”侵犯“少數”或個人的公民基本權利而形成多數暴政，必須確立每個公民(無論其屬於多數還是少數，甚或只是獨立的一個人)都享有基本權利的原則，這些權利既不能被“多數”(甚至是“整體”)剝奪，當然更不能被少數人剝奪。要避免這樣的危險，既不能強調“多數特權”，也不能強調“少數特權”，而只能強調每一個人的基本權利不受侵犯。消解香港社會中民粹主義，並不是意味着要搞精英主義，也不是意味着對勞工等草根階層合理的利益要求視而不見。香港民粹主義的產生很大程度上是社會不公造成的，因此，消解民粹主義過程中必須保障草根階層的基本權利。同時，勞工等草根階層權益得到保障，草根階層逐步中產化，形成以中產階層為主體的“橄欖型社會”60，也有利於民粹主義的消解。大同社會的天下共有特徵，決定了其社會權力體系和社會財產體系的分配必須照顧各階層的利益。政府不能僅為社會精英服務，也不能被民粹主義所“劫持”，必須兩者兼顧，對兩者的矛盾應加以調和，促成下層與上層的妥協。工商資產階層在經濟上處於強勢，同時通過政治委任制、功能組別選舉制而在政治上也處於強勢，而勞工等草根階層在經濟上處於弱勢，在政治上也處於弱勢，香港草根階層近年來對政府的不滿有增無減，認為政府偏袒少數大財團的利益，甚至存在官商勾結。在經濟發展問題上，香港政府長期奉行“積極不干預主義”(positivenon-intervention)原則以維護自由資本主義。這種理念是比較陳舊的，現代資本主義的一大特點就是政府對經濟發展的必要干預，特別是避免因壟斷而造成的不公。香港特區政府應適度“節制資本”，採取措施打破地產、超市等行業被極少數商家壟斷的局面，出台支持中小企業的發展、鼓勵個人創業的具體政策。“政府從來都只優惠幾個大財團，如果真正優惠數以十萬計的中小企業，並與攜手發展經濟，誰曰不宜？”61香港工人沒有集體談判的權利，令現時香港的僱員與僱主長期處於不對等的關係；香港特區政府及臨時立法會廢除回歸前立法局制訂的保障組織工會、參與罷工及集體談判權利的法例，削弱了僱員討價還價的能力；金融風暴下，無數僱員被解僱、忍受強迫減薪或“自願”離職、無償超時工作、克扣福利、拖欠薪金等，正反映現行制度缺乏對僱員的保障。社會中的不平等因素都是滋生民粹主義的溫床。無論是從解決勞工等草根階層的現實問題出發，還是從防止民粹主義泛濫出發，政府都應盡快重新立法保障組織工會、參與罷工及集體談判的權利，以及立法禁止不公平解僱。政府並要為那些以不斷延續合約受僱的僱員(runningcontractworkers)，引入保障的機制。在整個社會層面，工資及其他有關勞工福利的政策和立法，應由僱主、政府和僱員代表共同商議，達成共識後由政府落實執行。香港也應按照《國際勞工公約》的規定，就有關標準進行本地立法，令本地勞工獲得符合國際標準的勞工保障。具體而言，政府應就勞工福利及保障，採取下列的立法及政策措施：立法規制超時工作、保障各種弱勢勞工群、設立失業保障、工業安全。政府還應對弱勢社群問題給予關注，釋囚、殘疾人士，長期及特殊病患者，外地勞工、新移民及其他族裔居民，老人、婦女、兒童、不同性傾向人士及單親家庭都應該受到社會的尊重與照顧。政府應對弱勢社群加強教育及就業訓練與支持，如以政策優惠鼓勵企業僱用他們、對他們作交通上的支持等，是令他們能融入社會及有尊嚴地生活的最重要措施。政府需加強撥款給社會福利機構，開辦活動以協助弱勢社群融入社會。解決香港勞工等草根階層遇到的這些問題，單靠政府是難以做到的，就是動用政府的財政也需要工商資產階層在其中有重要影響力的立法會的批准，故此，政府應做工商資產階層的工作，引導他們在經濟上主動向勞工等草根階層讓步，促進立法會制定一些保障勞工等草根階層工作、生活的法律。總之，香港社會中的民粹主義直接由民生經濟問題所引發，究其根本還是與民主政治存在密不可分的關係，既是民主政治發展不成熟的表現，也是民主政治發展不成熟的結果。“民主也被發現更能夠減少社會不公，雖然它不是解決這個問題的惟一手段。”62實踐證明僅靠選舉民主只會進一步加劇香港社會中的民粹主@LC@
試論香港行政主導制的實施路徑創新@LD@義，消除香港社會中的民粹主義需要協商民主，即工商資產階層和草根階層利用立法會等平台通過平等的對話、討論等方式理性地參與公共政策並達成共識。當然在香港搞協商民主絕不是民主的冒進，因為香港的選舉民主已經有較充分的發展，這為協商民主提供了很好的基礎，而且香港“憲政民主所固有的權利，如言論、表達、結社等自由，肯定都是成功協商的必要條件。”63註釋：1李昌道：《香港政治體制研究》，上海：上海人民出版社，1999年，第124頁。2“新九組”是最後一任香港總督彭定康在1992年，為1995年香港立法局所設立的9個新功能界別，分別是漁農礦產、能源及建造界、紡織及製衣界、製造界、進出口界、批發及零售界、酒店及飲食界、運輸及通訊界、金融保險地產及商業服務界、公共、社會及個人服務界。3ChristineLohandCivicExchange(2006).FunctionalConstituencies–aUniqueFeatureoftheHongKongLegislativeCouncil.HongKong:HongKongUniversityPress.103.4其他30個議席分別由分區直選產生20個，選舉委員會產生10個。5此次立法會選舉，由選舉委員會選舉議席數減少到6個，分區直選議席增加到24個。6此次立法會選舉取消選舉委員會選舉，由分區直選產生30個議席。7呂大樂、王志錚：《香港中產階級處境觀察》，香港：三聯書店(香港)有限公司，2003年，第5頁。8同註1，第126頁。9梁愛詩：《我們該怎樣向前走？》，載於《明報月刊》，2010年8月號，第31頁。10ChristineLohandCivicExchange(2003).BuildingDemocracy.HongKong:HongKongUniversityPress.101.11柏拉圖:《法律篇》，張智仁、何勤華譯，上海：上海人民出版社，2001年，第94頁。12儲建國：《調和與制衡的二重變奏──西方混合政體思想的演變》，武漢：武漢大學博士論文，2004年，“中文摘要”。13漢密爾頓等：《聯邦黨人文集》，北京：商務印書館，1980年，第322頁。14同註12。15朱世海：《香港社會中民粹主義的影響、成因及消解》，載於《中央社會主義學院學報》，2011年第3期，第62-66頁。16范振汝：《香港特別行政區的選舉制度》，香港：三聯書店(香港)有限公司，2006年，第146頁。17ChristineLohandCivicExchange(2006).FunctionalConstituencies–aUniqueFeatureoftheHongKongLegislativeCouncil.HongKong:HongKongUniversityPress.18梁愛詩：《序》，載於冷夏、吳文濤：《論香港立法會議員的專職化》，香港：三聯書店(香港)有限公司，2009年，第3頁。19艾倫‧沃爾夫：《合法性的限度》，沈漢等譯，北京：商務印書館，2005年，第25-26頁。20李曉慧：《邁向普選之路——香港政制發展進程與普選模式研究》，香港：香港新民主出版社有限公司，2013年，第570、571頁。21見《新中國第一屆中央人民政府的組建》，載於九三學社中央委員會網站：http://www.93.gov.cn/html/93gov/lshm/zlwk/51046980271987791110.html，2010年10月6日。22[美]阿倫•利普哈特：《民主的模式——36個國家的政府形式和政府績效》，陳崎譯，北京：北京大學出版社，2006年，第24-27頁。23[法]讓•布隆代爾等：《政黨政府的性質——一種比較性的歐洲視角》，北京：北京大學出版社，2006年，第14頁。24同上註，第97-98頁。25[英]C•惠爾：《現代憲法》，北京：法律出版社，2006年，第26頁。26劉兆佳：《從非常態政治到常態政治——香港主流民意在回歸後的嬗變及其對香港政治生態的重塑》，載於《港澳研究》，2012年秋季號，第15頁。27劉兆佳：《行政主導的政治體制——設想與現實》，載於中央人民政府駐香港特別行政區聯絡辦公室：《關於“一國兩制”
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)和香港問題的理論文集》(內部資料)，第283頁。28趙馨：《香港特別行政區行政與立法的關係》，北京：中國政法大學博士論文，2008年，第99頁。29陳炳輝：《多數民主與共識民主——利普哈特的民主理論》，載於《江淮論壇》，2012年第1期，第76頁。30陳弘毅：《一國兩制下香港的法治探索》，香港：中華書局，2010年，第229頁。31轉引自程潔：《論雙軌政治下的香港司法權——憲政維度下的再思考》，載於《中國法學》，2006年第5期，第55頁。32邵善波：《成文憲法對香港原有司法體制的影響》，載於《港澳研究》，2007年冬季號，第76頁。33李昌道、龔曉航：《基本法透視》，香港：中華書局，1990年，第72-73頁。34胡錦光：《中國憲法問題研究》，北京：新華出版社，1998年，第315頁。35李昌道：《香港基本法解釋機制探析》，載於《復旦學報》(社會科學版)，2008年第3期，第62頁。36陳斯喜：《論立法解釋制度的是與非及其他》，載於《中國法學》，1998年第3期，第64頁。37王振民：《中央與特別行政區關係：一種法治結構的解析》，北京：清華大學出版社，2002年，第279頁。38上官丕亮：《論全國人大常委會解釋基本法的程序》，載於《山東社會科學》，2008年第10期，第22頁。39剛果民主共和國向中國中鐵批出開礦權，期望換取中國中鐵對國家的基建投資，卻被一間美國基金公司以債權人身份，要求截取中國中鐵投資的1.02億美元作為抵債。剛果民主共和國以“絕對外交豁免權”圖阻基金公司追債，卻被香港特區法院上訴庭裁定敗訴，因香港依照普通法繼續實行1997年的“有限度豁免權”。剛果民主共和國不服判決，要求終審法院就外交豁免權提請人大釋法。釋法請求獲終審法院同意，本次釋法是首次由司法機構提出的。2011年6月8日，終審法院以三比二的多數(常任法官包致金、非常任法官馬天敏反對；常任法官陳兆愷、李義、非常任法官梅師賢爵士贊成)裁定，此案需要尋求人大常委釋法。判詞指，希望人大解釋《香港基本法》第13條，有關中央人民政府負責香港特區外交事務的條文，包括中央人民政府是否有權決定國家豁免規則或者政策，以及這些規則或者政策，是否《香港基本法》第19條，屬於國防及外交等國家行為(actsofstate)。40同註31，第50頁。41見《俄羅斯憲法》第85條第2款內容是，在俄羅斯聯邦各主體執行權力機關的文件違背俄羅斯聯邦憲法和聯邦法律、俄羅斯聯邦的國際義務或者侵犯人和公民的權利與自由的情況下，俄羅斯聯邦總統有權中止這些文件的效力，直到相應的法院解決這些問題為止。42王磊：《論人大釋法與香港司法釋法的關係———紀念香港基本法實施十週年》，載於《法學家》，2007年第3期，第19頁。43見《中央與香港特別行政區的關係專題小組對條文修改情況的報告》(1989年1月9日)，載於《中華人民共和國香港特別行政區基本法起草委員會第八次全體會議文件滙編》，第9頁。44同註31，第54頁。45林紅：《民粹主義——概念、理論與實證》，北京：中央編譯出版社，2007年，第17頁。46同上註，第20頁。47見《梁家傑：與曾蔭權PK的人》，載於《南風窗》，2007年第24期，第16頁。48俞曉秋：《“香港中產階層”之觀察——〈香港中產階層處境觀察〉一書介評》，載於《港澳研究》，2007年夏季號，第183頁。49劉祖雲、劉敏：《香港的貧困及救助：從理論到現實的探討》，載於《港澳研究》，2008年夏季號，第19-21頁。50梁振英：《如果是你的子女》，香港：中華書局，2010年，第5頁。51米格：《到底是誰在控制香港？》，載於《南方都市報》，2011年2月13日。52黃慧日：《中方消息：普選成港政治新挑戰》，載於《香港經濟日報》，2010年8月2日。53香港過渡期研究計劃：Elections:2011-2012，載於香港浸會大學網站：http://www.hkbu.edu.hk，2012年2月13日。54梁振英：《奔向未來》，香港：中華書局，2011年，第43頁。55馬嶽、蔡子強：《選舉制度的政治效果——港式比例代表制的經驗》，香港：香港城市大學出版社，2003年，第119頁。56此處對香港主要社會階層政治參與情況差別的分析，見朱世海：《香港政黨與香港社會的關係》，載於《嶺南學刊》，2010年第5期。57同註55，第136頁。58姚洋：《中國民主化的困境》，載於《政治與法律》，總第115期，2009年。@LE@
試論香港行政主導制的實施路徑創新@LF@592009年11月3日，筆者在香港中文大學拜會蔡子強先生時的座談記錄。60中產階層參政比較理智、冷靜，並具有建設性，他們主張政治改革，但反對激烈的變動。通常認為，一個中產階層佔據主導地位的社會，政治上較穩定，社會發展也較理想。61劉乃強：《給下屆特區政府的公開信》，香港：新天文化發展有限公司，2012年，第61頁。62Sing,M.(2009).HongKongattheCrossroads:PublicPressureforDemocraticReform.InMingSing(Ed.).PoliticsandGovernmentinHongKong.Abingdon:Routledge.121.63[美]詹姆斯•博曼：《公共協商：多元主義、複雜性與民主》，北京：中央編譯出版社，2006年，第21頁。
澳門新財產申報法的人權觀探析滕宏慶、楊風雲2008年10月30日，第13屆國際反腐大會(InternationalAnti-corruptionConference)首次提出人權反腐的新思路，即人權方法有助於消除腐敗，人權機制可以向受腐敗影響者提供救助方法，人權運動應與掃除腐敗運動加強合作；鑒於腐敗對弱勢和邊緣群體的人權會產生巨大影響，應進一步強調提高他們參與剔除腐敗戰略的必要性。1因此，反腐權就是將公民的參政權、知情權、信息自由、新聞自由等方面的權利整合起來的一項新型基本人權。澳門特別行政區於2013年修改並實施新的《財產及利益申報法律制度》，在一定意義上體現反腐法制人權觀，通過保障反腐的人權，特別是知情權、監督權、參政權和隱私權，透過官員財產申報這一關鍵環節，來打擊公權腐敗的滋生和蔓延。這部新法的立法設計、法律機制、體制實踐等方面都值得認真引介並予以借鑒。一、澳門財產申報法律制度變遷澳門早在1992年就制定了關於官員財產申報的法律，即《政治職位權利人財產利益的聲明》，1998年在此基礎上又頒佈了《收益及財產利益的聲明與公眾監察》，後者除了對原有財產申報制度進行補充外，還對財產申報聲明書的填寫進行了指引。1999年澳門回歸後，在“一國兩制”的總體思路下，澳門作為中國的一個特別行政區，根據其特有的歷史背景以及現有的社會情況，以《澳門基本法》為依據，於2003年制定了《財產申報》的法律，要求所有公職人員提交財產申報書，並細化了申報具體內容，但遺憾的是並沒有規定官員財產對外公開的相關制度。然而，2006年澳門前運輸工務司司長歐文龍的“世紀貪腐案”恰恰暴露出了官員所申報的財產資料並不公開而帶來的弊端，呈現出了澳門社會對公開主要官員財產的迫切需求。2009年澳門終審法院裁定該案後，廉政公署便在這三大背景下開始對財產申報法律展開全面檢討：第一，2009年新一屆澳門特區政府就職，致力實施構建廉潔及透明政府，推行陽光政策，強化監督機制，以及社會對公共行政管理的公正透明及廉潔高效的訴求日益增強2；第二，澳門需遵守和履行《聯合國反腐公約》(Anti-CorruptionConvention)第5條規定的國際義務，即“制訂和執行或者堅持有效而協調的反腐敗政策”；第三，2003年的《財產申報》法律生效至2010年已近8年，澳門在此期間的政治社會經濟發展狀況業已發生巨大改變。於是，2010年12月30日廉政公署正式提出修訂《財產及利益申報制度》的建議。2011年11月14日澳門特區政府向立法會提交了修改《財產申報法》法案，該法案於2011年12月16日在立法會全體會議上獲得一般性通過，隨後進入立法會所屬第一常設委員會的細則性審議階段，先後經過6次正式會議審議。3最終，在2013年1月3日澳門特區立法會召開全體會議，細則性討論並以全票表決通過了被稱為“陽光法案”的《財產及利益申報法律制度》(以下簡稱“新財產申報法”)，全文共35條，並於當年4月22日正式生效。二、澳門新財產申報法的立法創新儘管澳門新財產申報法本身還存在一些缺陷需要彌補，例如申報範圍不夠全面、申報內容不透徹和無法約束與申報者有直接利益關係的人員等缺陷使法案的透明度受到了強烈質疑4，但是，澳門的新財前者為華南理工大學法學院副教授，後者為華南理工大學法學院碩士研究生@LG@
澳門新財產申報法的人權觀探析產申報法在立法方面的創新舉措，還是為當下進行的預防和打擊腐敗事業提供了非常可行的樣式參考，這主要表現在以下四個方面。(一)財產申報主體的擴大與細化澳門新財產申報法擴大與細化了財產標的及適用範圍，使得更多的澳門官員成為財產申報的主體，政府透明度與此增加。第一，擴展申報人的範圍。1992年的《政治職位權利人財產利益的聲明》中，申報主體僅僅着眼於政治職位人士。其政治色彩較為濃厚，雖是法律規定，但主要針對的是政治活動者。1998年的《收益及財產利益的聲明與公眾監察》中首次將財產申報主體的範圍擴大至“公職人員”。此後的2003年的財產申報法以及2013年的新財產申報法皆是在此基礎上的補充，而且新財產申報法第1條第5款中還靈活地提出“基於實際情況所需，行政長官可透過批示命令將上款的規定適用於廳長或等同於廳長職位的據位人。”這使財產申報的主體範圍可以依據實際情況適當地調整，更加有利於財產申報制度的進行以及廉潔政府的建立。第二，明確申報人的配偶或與其有事實婚關係者必須同時申報。目前，官員“家屬”已經成為腐敗的一種常見隱蔽方式。家屬雖不一定為行政人員，但由於其身份的特殊性，常常變成貪官的腐敗“助手”，甚至是推波助瀾者。例如，“歐文龍案”中，其妻陳明瑛幫助於外國開設空殼公司，透過迂迴的銀行賬戶網絡，協助歐文龍洗錢。所以，在澳門新財產申報法中第2條中規定：“申報書由四部分組成，應包括申報人個人身份資料和容許嚴格評估申報人及其配偶或與其有事實婚關係者的財產和收益的一切資料。”借此來整治官員的家屬這一腐敗防治的“盲區”，杜絕其演變成為腐敗犯罪的“重災區”。(二)財產申報內容的完備與完善澳門新財產申報法對申報具體內容進行了擴增與完善，從而實現優化申報流程、降低行政成本、削減執行障礙等政府治理目的。第一，申報書內容的遞補完善。從1992-2013年，澳門財產申報人申報的具體內容一直不斷在補充，與2003年的財產申報法相比，2013年新財產申報法規定的申報書內容由三部分增加至四部分。同時，新財產申報法強調申報人申報的不僅僅是申報人的“財產”，還有申報人的“利益”。相對於“財產”而言，“利益”不單單是指經濟上的獲得，還包含其他的一些非錢財性的好處，例如權色交易、權權交易、官商交易等。第二，財產公開的適度設定。首先，財產公開的主體適度。根據《聯合國反腐公約》中適度公開兼顧私隱的原則，澳門新財產申報法第1條第4款細緻地列舉了公開的主體，不但包括行政長官及主要官員、行政會成員、立法會議員、司法官員、辦公室主任、局長和副局長，而且公營企業、公共資本企業或公共資本佔多數出資額的企業，以及公產的特許企業的行政管理機關及監察機關的據位人，都要接受監管。其次，財產公開的內容適度。澳門新財產申報法第2條第5款規定上述人士需公開“不動產、商業企業或工業場所、在合夥或公司的股、股份、出資或其他的資本參與，以及在任何非營利組織擔任的職務”，同時，為加強監督管理，申報人“位於澳門特別行政區以外，在澳門行政區以外產生、形成、收取、經營或給付的財產”和“透過居中人擁有的財產”也屬於需要申報的財產範圍之列。(三)財產申報程序的優化與進步第一，申報程序的操作優化。澳門新財產申報法對申報書的申報方式、申報書的提交、提交的期限以及地點、申報人的通知義務、卷宗、卷宗資料庫、負責的公務員、申報書的審查以及申報書的取閱都做了詳細規定，並同時修訂之前程序上的漏洞。例如，相比之前的財產申報制度而言，2013年新財產申報法關於申報書的審查就提出，除了繼續嚴格規定申報內容的真實性，對於需要更正的事項，還明確在第13條提出在一定的期限屆滿後“如申報人仍未糾正不當之處，則須承擔欠交申報書的後果”，但是“基於值得考慮的理由而未予糾正，且按情況獲終審法院院長或廉政專員接納者除外。”這使在保障自行申報的同時，也考慮到例外因素。第二，申報程序的管理進步。財產公開的最終目的是創建廉潔高效的透明政府，保護公民的合法權利。在追求效果最大化的同時，合理行政也意味着盡可能的簡化成本。因此，澳門新財產申報法對於官員的財產申報和公開載體而言，爭取最大限度的採用電子化，信息電子化不僅有利於節約成本，而且保證高效率的申報程序。首先，申報數據電子化。澳門官員財產申報的有關數據以及財產公開的有關數據都可採用電子化的形式進行。管理財產申報的有關單位，預先制定申報財產的電子表格，方便申報主體填寫，此舉也有利於管理部門進行統計和審查。新財產申報法第3條第2款說明“申報是以填寫式樣載於本法律@LH@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)附件一的表格的方式作出，該附件為本法律的組成部分，有關表格的電子版本可從廉政公署互聯網網站下載，並與紙本表格具同等效力。”其次，申報方式靈活化。對於官員和配偶的財產申報，澳門廉政公署則聲明：申報人“如不介意讓配偶知悉所申報的數據，可兩人同時填寫一份申報書，就申報範圍內的一切資料作出申報，而兩人均須在申報書上以申報人身份簽署。有關申報書之正本編入首名申報人的個人卷宗，而影印本則存放於其配偶的個人卷宗內。”“若不欲配偶知悉自己的財產資料，可各自填寫申報書及僅由本人簽署。申報人只須填寫本人擁有的財產數據，但須在第一部分填寫配偶的身份數據”。三、澳門新財產申報法的權利保障公權腐敗亦是對基本人權的侵犯，防治腐敗與人權保障之間因此存在密不可分的關係，所以，一方面國家需要持續推進治理體系和治理能力的現代化，並把政府工作全面納入法治軌道，用法治思維和法治方式履行職責，繼續抓緊抓實現行有效的預防懲治腐敗的法制化對策，另一方面也需要在透明、高效、廉潔、責任政府目標的指引下，不斷探索新思路來應對複雜棘手的腐敗沉痾。其中，構造公民反腐權體系便是重要之舉，而澳門新財產申報法的創新實踐就較為充分的體現了這一反腐人權觀，即通過構建透明政府來保證廉潔政府，通過保障公民知情權、參政權、表達權、監督權、隱私權等來形塑反腐權利。李克強總理在2014年全國人大會議上的《政府工作報告》中就指出“腐敗問題易發多發，公職人員中不廉不勤現象仍然存在”，為此要“加強建設法治政府、創新政府、廉潔政府”。而建設廉潔政府的肯綮之處就在於建設透明政府，因為如若將政府的權力運作和所有決策都暴露在陽光之下，那麼腐敗將很難滋生橫行。當今世界，透明度原則已成為一個國際通用準則影響着現代政府治理。透明指的是政治信息的公開性。每一個公民都有權獲得與自己的利益相關的政府政策的信息，包括立法活動、政策制定、法律條款、政策實施、行政預算、公共開支以及其他有關的政治信息。透明性要求上述這些政治信息能夠及時通過各種傳媒為公民所知，以便公民能夠有效地參與公共決策過程，並且對公共管理過程實施有效的監督。5但澳門在2003年財產申報法中，並沒有提出財產申報的公開，這是考慮當時的社會情況和經濟發展水平。因為相對而言，澳門地域較小，公民生活圈較集中，如若公開申報人的財產資料，那麼對於其自身的安全將有所影響。但是在10年後，澳門新財產申報法的頒行，已然明確指出財產申報材料必須公開，這是一項重大立法進步和最大亮點。並且，財產申報的有關資料公民可以自由取閱，如新財產申報法第16條第1款規定：“提交申報書的記錄專用冊和申報書的第一部分及第四部分的取閱是自由的。”另外，第21條第2款規定：“由終審法院辦事處確保公眾可透過澳門特別行政區法院互聯網網站查閱申報書第四部分的內容；因應具體情況所需，行政長官可透過批示訂定其他公開方式。”由此可見，澳門新財產申報法對於政府信息公開，特別是官員財產信息公開，能夠主動提供給公民多種方式選擇，尤其是順勢當今互聯網時代而全力支持網絡公開，減少了公民收集信息的成本，更加便捷高效，所以，澳門特區近年來一直擁有良好透明度的國際評價。澳門廉政公署發佈了國際知名評估機構“政經風險評估”2012年度報告，在被評分的亞洲16個國家和地區中，澳門以2.85分排行第6，排名與2011一樣，但分數較2011年的4.68分有了顯著改善。“政經風險評估”於2011年11月至2012年3月中旬，透過郵件及面談的方式，獲得1,763名分佈於各調查地區的外商或外來高層人員的回應，根據他們個人對營商所在地的廉潔觀感和印象給予評分，並發表分析報告。根據該報告，廉潔度居於首位的是新加坡，得分為0.67，其次是澳大利亞，得1.28分，第3位的日本得1.90分，澳門則以2.85分排行第6。報告指出，澳門銳意加強對於涉及政府，以及與政府合約、地產發展及基建項目等範疇的反貪工作。自“歐文龍案”後，廉政公署在公營部門方面的肅貪工作有很大進步，故公眾對政治人物、公務人員以及一些主要部門，包括警察部隊、海關、稅務部門等的廉潔觀感亦有所改善。6秉承透明政府理念的澳門新財產申報法也與此同時保障了公民的知情權、監督權和參政權。公民有權參與政府治理，因為這是民主國家最重要的美德。所以，鼓勵和保障公民參與政府管理不僅體現行政的合法性，同時也為打擊腐敗建立了一個有效透明的方式。尊重公民知情權是抑制腐敗的最佳良方，知情權的策略就是通過公權機關敞開門戶，讓陽光進入密室，從而清除腐敗、詐欺以及濫權。而信息自由為政府提供一個透明的系統，由此有關官方的發展和公共政策的決策不是籠罩在保密傘之下。7通過查看澳門官員申報財產材料的機會，居民行使信息自由的權@LI@
澳門新財產申報法的人權觀探析@LJ@利，獲取正當的信息，由此監督政府，使政府的問責機制運作起來。所以，打擊腐敗不僅是政府的任務，而且也是一個人作為公民的權利。澳門新財產申報法事實上並未僅僅考慮到政府透明度和公民反腐權利這一個面向，由於官員財產申報過度也會造成對於申報主體自身隱私權的侵害，所以，很多財產申報的人員對於財產申報制度諱莫如深，在申報的同時有所隱瞞。對此，澳門新財產申報法規定，任何具正當利益的自然人或法人可以查閱申報資料，但是須遵守一定的程序。而對於不法披露，澳門新財產申報法第25條規定：“處六個月至三年徒刑；如屬累犯，則根據一般規定加重刑罰。”“將與申報書內容並非完全一致的資料全部或局部透露者，處一個月至兩年徒刑；如屬累犯，則刑罰的上下限加倍。”“並不排除對受害人作出賠償的責任。”澳門新財產申報法的這些條款不但保護了申報者的私隱，而且也為解決公民知情權和申報人隱私權之間的衝突提供了解決方式。然而，澳門新財產申報法雖不否認公職人員具有隱私權，但由於其職業的特殊性，公職人員不能以保護隱私權為由而拒絕公開財產。相反，對於謊報、瞞報者以及形式上的不當、在規定期限內欠交申報書、數據不正確、財產來源不明等情形，澳門新財產申報法規定當事人要承擔不利法律後果責任。如第28、29條規定：如申報人本人或透過居中人擁有的財產，異常地超過申報人所申報的財產，且申報人對如何和何時擁有不作具體解釋或不能合理顯示其合法來源，可被處最高3年徒刑或科罰金，而相關的財產或收益可由法院決定扣押和撥歸澳門特別行政區所有；此外，還有可能被禁止在最長10年內擔任公共職位及公職。總之，澳門現行的財產及利益申報法律制度在立法創新和權利保障方面都頗有建樹和特色，同時也兼具重大實踐價值：第一，可以增加政府事務的透明度，使剷除腐敗行為有目共睹、有據可依；第二，鼓勵公民監督參與政府事務；第三，加強行政人員的廉潔程度；第四，確保行政人員自我審視，及時更正自己不端的行為，並加以改正；第五，擴大打擊腐敗措施的影響，以財產公開為手段，促使廉政建設擴大影響範圍。因此，在當下正在進行的官員財產申報法的制度設計中，澳門新財產申報法的優良之處可謂他山之玉。[本文係廣東省哲學社會科學“十二五”規劃一般項目(GD13CFX01)、華南理工大學廉政理論研究項目(x2fxD2134910)和中央高校基本科研業務費滾動支持資助項目(2013GD02)成果。鳴謝挪威人權研究中心(NCHR)為本文創作提供資料支持。]註釋：1范紅旗：《國際人權問題新動向》，載於《紅旗文稿》，2009年第18期，第32-34頁。2《修改七月二十八日第11/2003號法律〈財產及利益申報法律制度〉簡介》，載於澳門廉政公署網站：www.ccac.org.mo/gb/news/docP1_cn.pdf，2014年3月28日。3陳振：《澳門新財產申報法及其對內地的啟示》，載於《中共浙江省委黨校學報》，2013年第2期，第5頁。4汪閩燕：《澳門立法會通過財產及利益申報制度修正案》，載於《法制日報》，2013年1月22日，第12頁。5俞可平：《治理和善治》，載於《北京國際善治學術研討會論文集》，2008年，第147頁。6見澳門廉政公署網站：http://www.ccac.org.mo/gb/plaintext.php?cat=news&file=show_news.php&kind=N&lang=gb&flelink=120321.htm，2014年3月28日。7滕宏慶：《反腐敗離不開民眾的力量》，載於《貴州日報》，2009年4月13日，讀者天地版。
澳門特別行政區是否屬於公法人的問題研究鄭錦耀澳門特別行政區是不是公法人？這是一個自回歸以來就一直存在的法理問題。澳門特區只有部分政府部門有相關的成文法明文規定該部門本身是公法人，除此以外的澳門特區各政府部門以至立法會、法院和檢察院都沒有成文法明文規定該部門本身或者澳門特區是不是公法人。在澳門的民事侵權法律制度中有一條條文是專門規範公法人在作出私法行為時造成的民事侵權應負怎樣的賠償責任。《澳門民法典》第494條(公法人之責任)規定：“任何公法人之機關、人員或代表人在從事私法上之管理活動中對第三人造成損害者，該公法人須按委託人就受託人所造成之損害負責之有關規定，對該等損害承擔民事責任。”這條文規定了公法人在私法活動上對第三人造成損害需負上風險責任，亦即是縱使損害既不是基於故意也不是基於過失造成都仍要負上賠償責任。這條文內容不難理解，澳門法律界對此風險責任制度也未見有爭議，然而對於澳門特區是否公法人卻成為了一個問題，因為澳門特區各政府部門、立法會、法院和檢察院每天都會作出私法行為，亦即是都有機會做出民事侵權行為，所以這個問題的答案十分重要，尤其是在釐定賠償責任的範圍和責任歸屬方面特別重要，因為澳門現行法律中再沒有其他法規是規範政府人員在從事私法上的管理活動中對第三人造成損害時的賠償責任，另外澳門特區是否具有公法人身份也決定了是否具有身份獨立地與他人建立法律關係(例如簽訂合同等)，所以“澳門特別行政區是不是公法人”實為澳門現行法律制度中一個很重要的問題。要判斷澳門特區是不是公法人，就需從設立公法人的目的和功能為切入點，從公法人的目的和功能來分辨公法人的性質是否符合澳門特區的本質和憲政制度，而且還需參照與澳門同屬大陸法系地區的其他國家規定對公法人的分類以及澳門法學界對於有關公法人的法理觀點着手瞭解公法人制度，如此才能準確分析澳門特區是不是公法人。從事私法上的管理活動造成損害要承擔民事責任，因執行公法管理行為而產生的民事責任同樣有法規予以規範，1991年4月22日第28/91/M號法令《訂定本地區行政當局、公共法人其權利人及公共管理代理人之合約外民事責任制度》第1條規定“本地區行政當局及其他公法人在公法管理行為方面之非合同民事責任”。此法規規範了從事公法管理行為造成民事侵權時的民事責任制度。一、設立公法人制度的目的和功能在研究澳門特區是不是公法人之前，無可避免先要簡述澳門為甚麼要創設公法人、尤其是公法人的功能以及澳門設立公法人制度的目的。從功能角度而言，公務組織法人化的目的在於通過法人的自主與獨立特性來實現行政的自治與績效，以期達到“以法人化的方式實現行政分權下的自治”和“以法人化的方式應對科層制的弊端＂。行政分權是現代行政日益複雜化的必然產物，這種分權制度在行政法中具體體現為地方分權以及公務分權，並由這種分權制度逐步產生了地方團體與公務法人這兩大類公法人。各國設立公法人制度的初衷旨在免於國家的過度干涉，因此公法人在憲法與法律所賦予的架構下就一定的事務為以自己的名義並為自己的責任歸屬而為決行，因此設立公法人的初衷已注定它們享有免於國家過度干預的自由。對於這種基於自由而存在的公法人，自治是其基本權能，自治分為法律意義與政治意義兩種，法律意義之自治是指上級統治團體承認下級團體具有行政管理的法律人格，並稱該下級團體為自治團體。在這種二分法之下，以參與為特澳門大學法學院博士研究生@LK@
澳門特別行政區是否屬於公法人的問題研究徵的古典意義自治行政，被歸類為政治意義的自治概念，而與法律意義上的自治漸行漸遠。建立於行政分權意義上的公法人制度是法律意義上自治的具體體現以專業為基礎的公務分權是公務法人的存在基礎，所謂公務分權是指法律將某種需要一定獨立性、去政治性的公務從國家的一般公共職能中分離出來再組成新的獨立實體來實施。這類公法人具有決定權與技術能力相結合的特點，例如為了避免貨幣受到政治因素與政府政策的影響，德國賦予聯邦銀行公法人地位以保障其決策的獨立性，避免其成為政府解決財政赤字的工具，影響其調節貨幣、穩定價值的功能。至於公立大學的公法人地位則以保障學術自由為目的。當大學成為獨立的公法人時，表明原屬於教育行政機關的部分行政權轉到具有獨立法人地位的大學，並與這一機構的技術能力相結合，從而形成大學基於專業性而產生的自治權、決定權與技術能力的合併，正是以專業為基礎的公務分權的實質所在。因此，當法律規定某種公務脫離一般行政組織，而由具有獨立法律地位的機構承擔時，該機構則成為公法人，從而具有相對獨立的法律人格。從20世紀70年代開始，以專業化、制度化、非人格化為特點的科層體制，素來行之有效且曾經主導西方公共行政領域近一個世紀愈來愈因為刻板和僵化而不能適應迅速變化的社會經濟生活，無法快速回應外部環境的變遷，同時與科層制機構相伴生的行政權力和公共預算最大化傾向，導致大政府、大公共開支和高行政成本已經使得政府行政效率不彰、公共財政不堪重負。在此情況下傳統科層體制必須進行功能性與結構性的雙重調整，當中“去中心化”與“去官僚化”已成為行政組織改造的方向。通過法人化在確保特定公共任務實施的前提下，對於部分不適合由政府機關推動，亦不宜由民間辦理，且所涉公權力行使程度較低的業務，從傳統的科層體制獨立出去，通過立法肯定其為具有獨立法律人格的法人，在人事、預算、財務、採購方面賦予其更大的彈性空間，以分擔公共任務的履行，從而透過組織形態和經營管理方式的改變，以分權式公共組織，企業精神與政府精簡代替層級節制、有限裁量，達到強化成本效益及經營績效，解決傳統科層體制的弊病的目標。無論是基於自治抑或出於績效的考慮，公務組織法人化作為一種手段，其核心在於以相稱的行政組織形態回應民主化、經貿自由化、現代專業分殊化等時代發展的需求。從此意義而言，“法律是一種發展的工具，而不僅僅是對發展的一種回應”，公法人制度對提升行政權的有效運轉的現實意義不言而喻。1傳統大陸法系中公法人的制度功能主要體現為以法人格化的方式實現行政分權下的自治。行政分權是現代行政日益複雜化的必然產物。在公法人制度緣起的德法兩國。設立公法人的正當性一般僅強調分權原則，即將國家任務轉移給其他獨立行政主體，以減輕國家直接行政的負擔。從制度淵源的角度而言，各國設立公法人制度的初衷旨在免於國家的過度干涉，對於這種基於自由、分權理念而存在的公法人，自治是其基本權能。公法人的第一個功能是“以法人格化的方式實現行政分權下的自治＂。從分權的角度而言，自治是一種分散國家任務的制度，國家通過創制公法人可以達到分擔公共職能的目的。同時，從自治作為一種治理手段而言。自治是整合各種社會利益於國家組織機構中的方法，通過公法人設置的法律保留制度以及對公法人的特殊法律規制，國家將自治團體納入國家權力結構之中。從制度緣起的角度而言，公法人制度存在的目的主要基於行政的分權化，以平衡並矯正集中化國家行政所可能存在的弊端。國家賦予特定組織公法人格，使其擁有相對的獨立決策權和行為自主權。從而取得經營上的自主性與彈性，以便更為有效地履行公共職能。通過這種分權制度，國家的角色亦得以轉變。逐漸由執行者的角色轉變為監督者的角色。因此，設置公法人的目的主要在於希望利用分權化的理念以更有效率的執行方式貫徹行政目的，並藉以減少政府壓力。在分權制度中，移交給公法人從事的公共任務，乃是國家不宜過度管制，或過度的管制會造成此類公共事務萎縮或停滯的領域。在公共管理視野下，公法人制度的運用意味着公共事務治理主體的擴展，為公共事務的有效治理提供了廣濶的社會資源，開闢了政府以外的公共利益實現途徑，既有利於彌補政府公共服務供給能力的不足，實現社會與政府的分擔，也有利於減少政府權力作用的範圍、擴大社會自治的空間，是政府直接管理的有益補充。同時，通過分權、自治，政府的角色與功能可以得以進一步明確化，這標誌着政府由傳統的公共服務的直接提供者向公共服務提供的保障者的角色轉變，這一政府職能的轉變正是現代行政改革的實質與核心。現代國家通過分權與自治制度，公共職能逐步得到分散化，並演化出多層級的治理體系。公法人的第二個功能是“以法人化的方式應對科層制的弊端＂。從20世紀70年代開始，曾經主導西方公共行政領域近一個世紀之久並行之有效的科層制，遭受到新的外部環境的嚴峻挑戰。以專業化、@LL@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)制度化、非人格化為特點的，近乎刻板、僵化的科層體制愈來愈不能適應迅速變化的社會經濟生活，無法快速回應外部環境的變遷，同時與科層制機構相伴生的行政權力和公共預算最大化傾向導致大政府、大公共開支和高行政成本，已經使得政府行政效率不彰、公共財政不堪重負。在全球化的競爭壓力下傳統科層體制必須進行功能性與結構性的雙重調整。行政組織的分殊化成為必然的現象。從獨立行政法人的設立，到以私法主體承擔公共事務，顯示了“去中心化”與“去官僚化”已成為行政組織改造的方向。隨着行政改革的興起，西方國家率先確立了企業型政府範式。按照該行政範式理論，政府在公共管理中，不僅要講究效率，引入競爭機制，以市場為導向，而且要下放權力，實行參與式管理。在具體的管理過程中，政府可以授權，而不必躬親。隨着近年來政府角色的弱化，傳統上以直接國家行政為主流的執行任務方式，逐漸為間接國家行政所取代。通過分權授能，以民營化及法人化等多樣化的方式執行公共服務，是一種政府在治理時代下維持組織生存的必然手段。同時，以公法人為標誌的各種獨立化的間接行政主體的出現，也是對現代社會不同行政任務需求的回應。於此意義下，依據法律或基於法律創設的權利主體──公法人，是間接國家行政的重要機制。2二、大陸法系對公法人的分類透過參考公法人的分類，可以更易判斷澳門特區是不是公法人，而大陸法系的國家或地區最有指標地位的德國和法國，以及原先管理澳門多年的葡萄牙對公法人的分類尤為重要和具參考資格。(一)德國的公法人概念德國法上的公法人概念乃是繼受民法而來，最先是將國家解釋為公法人。到了19世紀中葉以後，隨着其他公法人的發展，公法人被區分為三種具體類型：公法社團(körperschaftendesöffentlichenrechts)、公營造物(oeffentlich-rechtlicheanwalten)和公法財團(stiftungendesoeffentlichenrechts)。公法社團：德國學說上認為，公法社團是基於公法而設立，由社員組成並自治，在國家的法律監督下以公權力行為執行國家任務的具有權利能力的組織體。社員或者社員選出的代表組成的內部機構決定社團事務。國家以外的其他公法社團並不屬於國家機關的一部分，國家僅可以監督其是否在法律範圍內依法執行其任務，而原則上無權進行指示或者專業監督。國家作為以國民為其成員的組織體，性質上也屬於公法社團，只不過國家具有特殊性，所以常常將國家作單獨考察。公法社團主要可以區分為以下幾類：○1地域性(或稱屬地性)公法社團，即以社團所在地的居民作為成員的公法社團，主要指國家和地方自治團體。國家是以全體國民為成員的社團法人。在實行地方自治的區域，“地方自治團體”是指在自治區域內由自治人民作為成員的地域性公法社團法人。○2屬物性公法社團，指的是基於人民對某一不動產或者水道的所有權而組成的社團法人(如水利與土地協會)，以及基於人民對某種產業的所有權或者經營權而組成的社團法人(如工業總會、商業總會)。○3屬人性公法社團(或者譯為身份社團)。德國法上的公法身份社團主要有經濟領域的工商業協會、手工業協會、農業協會等，有的州還包括工人聯合會(所有的工人依法成為會員)；自由職業領域的律師協會、醫師協會、建築師協會等；社會保險領域的聯邦職員保險中心等；文化領域的高等學校學生會(所有的學生依法成為會員)；以及其他領域的狩獵同業公會、移民協會等。台灣在立法上僅明確規定了農田水利會具有公法人的地位。學說上和司法實踐上多認為其他自治團體，比如農會、醫師公會、律師公會等僅為私法人。○4聯合性公法社團。德國法上的聯合性公法社團，即以公法人為社員所組成的社團，比如地方自治團體組成的社團，還有數個身份團體組成的社團(如聯邦律師總會、聯邦商業總會)。公立大學被一般認為是在學術、研究和教學領域內的公法社團性質的公法人，有自治權，教授和學生以及學術研究人員視為大學的成員。公營造物：德國法上，為了實現特定的公共目的，法律中可以規定設立一定的公營造物，或者由行政主體依法設立一定的公營造物。這些公營造物由一定的設施和行政工作人員所共同構成，其目的主要是以使用關係的形式，為人民提供特定的服務。公營造物通常具有使用人，即通過反覆或者持續進行的使用關係而接受公營造物所提供的服務。公營造物在獨立性上有差異，有的有權利能力，是公法人，是獨立的行政主體。有的則沒有權利能力，雖然在組織上相對獨立，但是法律上屬於其他行政主體的組成部分。有的則具有部分權利能力。公營造物的範圍很廣，包括郵政、鐵路、公路、銀行、圖書館、監獄等。公法財團：公法財團是國家或者其他公法社團為了履行公共目的，捐助財產依公法而設立的組織體。@DCC@
澳門特別行政區是否屬於公法人的問題研究公法財團和私法財團一樣，依捐助行為而設立，並且也是作為財產的集合體，沒有社員，所以與公法社團作為社員團體的性質不同。德國的公法財團都是由聯邦或者各邦捐助財產而設立，如聯邦設立的普魯士文物基金會、德意志聯邦共和國歷史館基金會等。有部分權利能力的行政組織：民法上不存在部分權利能力的概念，但是在德國的行政法上，還認為存在部分權利能力的行政組織。具有完全權利能力的行政主體(公法人)可以對抗所有的人，即不僅在對人民的關係上作為獨立的權利義務主體，而且可以對抗設置之的國家、地方自治團體或者其他公法人，包括可以對國家提起訴訟。而部分權利能力的行政組織指的是根據公法設立，沒有完全的權利能力(不具有公法人地位)，根據授權自負其責地執行特定行政任務，並在此範圍內享有獨立的權利義務的組織。部分權利能力的行政組織可以以自己的名義行使行政權，但是組織上並不獨立，不得對抗國家或者設立主體而主張自己的權利。其組織形式可以是社團、營造物或者財團。比如大學是公法人，而大學的系或者學院是具有部分權利能力的團體；公職人員協會也具有部分權利能力；“聯邦鐵路財團”雖然沒有完全權利能力，但是可以以自己的名義進行法律活動、起訴和應訴。德國聯邦郵局是有部分權利能力的營造物。(二)法國的公法人概念在法國行政法上，公法人概念的重要性和民法中的法人是一致的。與德國學說上的行政主體類似，法國的行政主體概念指的是實施行政職能、並承擔因此而發生的權利、義務、責任的組織。因此，行政主體概念是行政能夠組織的法律理論基礎，而行政主體只能夠是公法人。法國學理上把公法人分為兩類。第一類是國家以及地方自治團體(collectivitéterritoriale)，學說上稱為“一般公法人”，這裏的“一般”是指其職權並不局限於特定範圍，可以涉及所有的統治和行政事務。國家是一個不可分的整體，各國家機關不具有法人地位。地方自治團體受國家的法律監督。第二類是“公共服務機構”(établissementpublic，亦有簡譯為“公務機構”)，學說上稱其為“特別公法人”，意指其許可權特定、專門。從1856年法國最高法院的一個判例開始，“公務機構”就成了國家和地方自治團體之外的所有公法人的總稱。公務機構可以定義為由國家及其轄下的地域統治團體所創設的、以特定公共服務業務為目的的公法人。公務機構主要是為了便於管理特定的行政事項或者業務而創設的“人格化”的組織體，一旦取得公法人地位，公務機構就脫離了龐大的行政整體，有獨立的財源、人事和管理等許可權。根據公務機構的組織特徵，可以分為財團性公務機構和社團性公務機構兩類。前者乃是為了特定的行政事項而設立，使其成為獨立公法人就是希望該業務能夠在獨立自主的架構下更為有效地被執行。典型的例子是公立醫院、公立大學和公立高中。後者主要源於過去的職業行會，通常是一定職業的從業人員所組成的團體，它們對外代表成員，向國家爭取自治權和共同利益，對內則管制成員的職業活動。從組織特徵看，國家和地域團體都屬於社團法人。雖然法國理論上的公法人概念傳統上只包括上述兩類，但是現在卻出現了一些難以被涵蓋的新類型公法人。例如有法人地位的“獨立行政委員會”，其成立目的是擺脫行政監督和各方勢力的干涉，而立法者賦予其法人地位是要強化這種獨立性，但是並不稱之為公務機構，因為它不像一般公務機構那樣接受行政監督。具體的例子是法國1996年依法設立的金融市場委員會，還有法國的中央銀行。3(三)葡萄牙的公法人概念在葡萄牙行政法學的學理中，公法人是“為確保公共利益的必要實現，因而以本身名義擁有公共權力和義務的由公共當局主動設立的法人”，具有12項特徵：由公共當局創立但不可自行消滅亦不受破產和無償還能力的限制、擁有私法法律能力和本身財產、擁有公共權力和義務、具有行政自主權和財政自主權、享有稅務豁免、擁有簽訂行政合同的權利、可以是公產的擁有者、公法人的人員服從公職制度，是公務人員、受民事責任行政制度約束、受行政監督拘束、受審計法院監督拘束、公法人在公共活動中出現的問題如有訴訟，屬於行政法院管轄。公法人共分為國家、公務法人、公營企業、公共團體、地方自治團體和自治區6類。至於各種公法人在葡萄牙行政法學裏的具體概念如下。所謂公務法人(institutopúblico)，是“為行使屬於國家或其他公法人的非企業性的特定行政職能而創立的機構式公法人”。公營企業(empresapública)在葡萄牙第260/76號法令規定“國家以自己的或其他公共實體提供的資本創立的、旨在根據國家經濟計劃並為建設和發展民主社會和社會主義經濟而從事經濟或社會性活動的企業是公營企業”，而葡萄牙行政法學者則認為此定義是不夠科學的概念，認為定義應為“用公共資本創建的並在公共行政當局領導和監督@DCD@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)下帶有盈利目的的經濟組織”。公共團體(associaçãopública)定義為“旨在謀求屬於一群人的特定公共利益而創立的團體式公法人，而這群人乃為了謀求這些利益才組織起來”。地方自治團體(autarquialocal)的定義為“國家領土各區域的居民通過自己的機構和居民代表為確保實現基於睦鄰關係的共同利益而組成的居民和地域公法人”。所有的地方自治團體及它們當中的每一者都是不同於國家的法人。4地方自治團體不是國家的組成部分，不是國家，也不屬於國家。它們是完全不同於國家的獨立實體，儘管受國家監察、監督或資助。原則上，國家的全部領土都由地方自治團體所劃分，即地方自治團體以自己的地域佔盡了國家領土。而自治區(regiãoautónoma)方面，葡萄牙只有亞速爾群島和馬德拉群島兩個自治區，都是由於當地的地理、經濟、社會文化特徵等特殊原因而產生。至於國家的概念，實屬不言自明，在此不贅。三、澳門行政法的公法人理論要判斷澳門特區是不是一個公法人，澳門的行政法學是如何理解公法人亦是至關重要的。首先，澳門特區政府認為公法人是“根據公法而設立，一般來說具有行使公權力的性質，又或擔任公共當局的專有職務，而且可以作出一些對該法人以外的第三人具執行力的決定。”5澳門的行政法學認為，在與私人關係中公共行政當局由各公法法人代表，在行政法關係中一般最少其中一方需為公法人，在澳門特區，惟一的本質上的公法實體為特區本身。FreitasdoAmaral認為公法人就是由公共機關發起，必然以確保公共利益的開展為目的，因而被賦予本身的名義的公共權力和義務。VitalMoreira認為公法人就是國家或其他原始公共實體(或地方團體)擁有公共實體根本的權力和公法的特權，因而優於私法。明顯地，上述標準只有在法律沒有其他定性的情況下才有用，因為公法人應由法律所明確定義。適用上述標準，澳門特區(原始或本質上的公共實體)、法律所定義的實體(法律所規定的公共實體)和特區所設立的實體，只要沒有被法律定為私人實體和擁有公法人格權力(公法賦予的特權如當局權力)的，即為公法法人。從眾多公法法人的法律制度的重要特徵來看，能適用於一切公法人的，大概如下：擁有私法能力和私人財產，可以開展私人管理活動；擁有公法能力，擁有公共(當局)權力和義務；擁有行政和財政自治；有權簽立行政合同；享有稅務豁免；能持有公共財產；其人員原則上從屬於公職制度而非個人勞動合同(雖然不排除採用個人勞動合同，而事實上這樣的情況亦漸普遍)；受以下制度約束：○1行政上的民事責任制度；○2最少受到特區的行政監督；○3在從事公共管理的活動時受行政管轄。此外，由於目前的澳門行政法學相當程度上是對葡萄牙行政法學的蕭規曹隨，所以前述的葡萄牙行政法學對公法人的法學理論亦常為澳門法學界援引。6四、以大陸法系學理分析澳門特別行政區是否公法人在瞭解公法人的目的、功能、以及行政法學界對公法人的性質的分析後，現在可以對澳門特區是不是公法人這個問題進行分析。在澳門，一個無法否認的客觀事實是至今澳門尚未有成文法規規定澳門特區是不是一個公法人，而可以確定的是某一組織必須有法規明文規定其擁有公法人身份，該組織才可以是公法人，這除了是行政法中合法性原則的緣故外，另有一個顯而易見的原因：如果無需法規規定即可擁有公法人身份，任何一個政府機構都隨時可以自稱擁有或不具有公法人身份，政府機構在與私人發生法律關係時(例如簽訂行政合同或者民事合同時)其法律權利義務歸屬會變得難以辨別，出現訴訟時也會有應訴主體不清的問題，使起訴方不能辨別該起訴誰，導致其權利難以透過司法途徑維護。判斷澳門特區是不是公法人，或者可以嘗試將澳門特區的情況套用在葡萄牙、法國，德國的標準來尋找答案。根據這些標準，可以發現沒有任何一類公法人符合澳門特區的性質。如果根據德國的標準，澳門不可能是國家，所以不會屬這類公法人；然後澳門也不是社團，不合公法社團的概念；澳門特區是一個中華人民共和國省級的地方行政單位，不是為實現某些特定的公共目的而設立，以使用關係的形式，為人民提供特定的服務。公營造物通常具有使用人，即通過反覆或者持續進行的使用關係而接受公營造物所提供的服務。與郵政、鐵路、公路、銀行、圖書館、監獄等完全不同，澳門特區和澳門市民的關係不是使用關係，所以也不屬公營造物；公法財團是財團，但澳門特區卻不是，所以公共財團就更不符合澳門特區的本質了。如果根據葡萄牙的標準，澳門特區同樣不符合任@DCE@
澳門特別行政區是否屬於公法人的問題研究何一類公法人。公務法人是為特定行政職能而設的機構，性質與澳門特區不合；澳門特區不是企業也不是團體，不可能是公營企業或公共團體；地方自治團體是由當地居民組織而成，但澳門特區是依中國憲法設立而非澳門市民自行組織而成立，故亦難以歸類為地方自治團體；自治區是葡萄牙本身的歷史以及自治區當地的地理、經濟、社會文化特點造成，情況與澳門不同，澳門特區不會是自治區。若以法國的標準為根據，澳門特區在性質上明顯不是一個公共服務機構，所以不屬公共服務機構，澳門特區與地方自治團體的定義較接近，但仍不屬地方自治團體，因為地方自治團體是“公法實體的一種普通表述，它對應於在地理上定居於國家領土的特定部分的人的集合，由國家賦與法律人格和由民選機關進行自治的權力。它擁有自己的資源，尤其是財政資源。”7由於中華人民共和國中央政府至今尚未賦與澳門特區法律人格，因此根據法國的標準仍不能歸類為地方自治團體。五、澳門本土的觀點在澳門回歸前，葡屬澳門的確是公法人，《澳門組織章程》第2條規定“澳門地區為一公法人，在不抵觸共和國憲法與本章程的原則，以及在尊重兩者所定的權利、自由與保障的情況下，享有行政、經濟、財政、立法及司法自治權”，此條文明確規定了葡屬澳門的公法人身份。然而回歸後的澳門，包括《澳門基本法》都沒有任何法規規定澳門特區是不是公法人。根據德國、法國和葡萄牙三國的法學學理，澳門特區不屬任何一個種類的公法人，然而在澳門卻鮮有人認為澳門特區不是公法人。有意見認為澳門特區的政府是公法人8，也有認為澳門特區是公法人，尤其是澳門法院。終審法院在第17/2002號裁判書表明了監獄和法務局均同屬澳門特區這個公法人9，這判決表明了澳門法院的兩項見解：○1澳門特區是公法人；○2一般的政府部門屬澳門特區這個公法人的一部分。本文認為，兩相比較之下，將澳門特區認定為公法人比認定澳門特區的政府是公法人要來得合理。首先澳門特區不止是政府，還有法院、檢察院和立法會等都會經常作出私法上的法律行為，光是特區政府擁有公法人身份無法解決法院、檢察院和立法會作出法律行為時因為沒有法律人格而衍生的問題，其次澳門回歸前後的法制需具一定程度的連貫性，回歸前是整個澳門而不只是政府被規定為公法人，回歸後成立的澳門特區若將法人身份收窄至只有政府擁有而將法院、檢察院和立法會等都排除在外，會毫無必要地產生與回歸前的法制不銜接問題。然而，這只是說明了澳門特區是公法人比只有澳門特區政府是公法人來得合理，並不能改變澳門現時未有法規明文規定任何機構、組織或團體等都不具有公法人身份的現實，畢竟行政合法性原則是個不可忽視的規定，因此本文只可以說澳門特區被法院認同為擁有公法人身份，但這公法人身份至今未有成文的法規規定，澳門特區的公法人身份是以公眾認可但沒有法律根據支撐的尷尬情況下存在的。本文憂慮，如果在某場訴訟中澳門特區的公法人身份是官司成敗的關鍵，訴訟其中一方提出澳門特區沒有法規規定過其公法人身份這個無法否認的事實而質疑澳門特區不是公法人，鑒於澳門特區的公法人身份真的沒有法規明文規定，所以法院屆時很大機會無法維持終審法院在第17/2002號裁判書時的立場。本文很清楚知道如果澳門特區不具公法人身份會在法律實務工作上產生多嚴重的問題，但是如本文稍前所述，公法人身份須有法規規定方才存在，因此若以“有法規規定有公法人身份者，才算是公法人”的標準去審視的話，澳門特區的確沒有公法人身份。六、結語此問題終需要解決，而本文認為仍有解決辦法。既然公法人身份需要有法律的規定方可存在，那麼在法律上作出規定問題自可解決，然而這法律該由中央政府進行立法，例如修改《澳門基本法》，抑或是澳門自行立法？本文認為《澳門基本法》不作公法人的規定不像是因為不瞭解法人身份的重要性造成，而應是中央已將此問題看待為高度自治範圍事務，所以本文認為由澳門本土自行予以立法就已足夠。雖然根據德、法、葡的法理，澳門特區不屬任何一類公法人，但這不代表澳門特區成為公法人是有違大陸法系學理，從這三國的公法人分類可以知道各國家或地區是會根據其本地箇有的情況和本身實際需要而各有不同的分類，澳門特區是根據沒有先例可循的“一國兩制”方針成立的，所以原有的法學理論沒有符合澳門特區情況的公法人類別是很正常不過的事。澳門可透過自行立法，創立一個全新的公法人類別來規定澳門特區是公法人在事實上並無不可，只要注意在立法時@DCF@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)@DCG@需表明澳門特區的公法人身份是不可作任何不符合“一國兩制”的解釋。如要說直接規定澳門特區擁有公法人身份不是一個最優良的選擇，本文認為可以考慮不在某一份成文法中規定澳門特區是公法人，而是分散進行規定，尤其是在《行政程序法典》、《澳門民法典》。具體做法是在《行政程序法典》加入規定澳門特區在與行政相對人發生行政法律關係時，澳門特區可被視為一個公法人，在《澳門民法典》時也加插同類新規定，規定澳門特區在發生民事法律關係的人，可被視為法人，這樣亦可解決澳門特區不是公法人所可能衍生的問題。註釋：1李昕：《法人概念的公法意義》，載於《浙江學刊》，2008年第1期，第19-25頁。2李昕：《論公法人制度建構的意義和治理功能》，載於《甘肅行政學院學報》，2009年第4期，第4-19頁。3葛雲松：《法人與行政主體理論的再探討──以公法人概念為重點》，載於《中國法學》，2007年第3期，第77-99頁。4DiogoFreitasdoAmaral：《行政法教程》(第1卷)，黃顯輝、王西安譯，澳門：澳門大學法學院，2009年，第270、283、306、317-318頁。5《中小企援助計劃(下)》，載於《澳門日報》，2003年7月21日，第C06版。6JoséEduardoFigueiredoDias：《澳門行政法培訓教程》，關冠雄譯，澳門：法律及司法培訓中心，2008年，第25-28頁。7GuillienR.etJ.Vincent(2007).LexiquedesTermesJuridiques.Paris:Dalloz.128.8黄湛利：《Quangos與澳門政府自治機構：兼與香港比較》，發表於2008年第三屆“21世紀的公共管理：機遇與挑戰”國際學術研討會，澳門：澳門大學，2008年10月。9見澳門終審法院第17/2002號裁判書，第5頁。
對完善澳門特區質詢制度的思考張強一、前言2013年10月3日，澳門特別行政區行政長官崔世安頒佈第59/2013號行政命令，7名委任議員由此產生，同時，這也標誌着澳門特區第五屆立法會33名議員的名單終於塵埃落定。新任澳門特區立法會主席賀一誠在首次立法會全體大會中強調，立法會的監督職能與立法職能同等重要，需要高度關注行政部門依法施政的情況；同時，賀一誠還引用了基本法起草委員會主任姬鵬飛的講話，強調澳門特區的政治體制的基本原則和基本特點，認為行政與立法之間需要互相配合、互相制衡，不能只顧及配合而忽視制衡，也不能越權和缺位。這表示新一屆立法會會加強其監督職能，促使行政當局能夠依法施政，保障本澳居民的合法權益。2013年11月7日，當社會還在議論立法會會議是否可以電視直播時，私營電視機構澳門有綫電視捷足先登，開始對全體會議進行電視和網路直播；11月14日，澳廣視也宣佈其屬下電視頻道《澳門資訊》也將現場直播立法會全體會議，並計劃通過增聘工作人員和購買器材的方式，保障直播的順利進行。有學者就指出，將立法會會議公開，有利於加強議員責任感，保障人民的知情權，使人民信任議會，養成健全的輿論機制，強化輿論監督。從另一個角度看，民眾希望立法會會議能夠通過電視直播等方式公開，也是希望立法會能夠代表民眾，在配合行政的同時，加強對行政的監督，促進行政當局的依法施政。從這兩件事情中，不難發現，當下澳門社會無論是普通民眾還是立法會議員，都渴望尋求一條可行的監督之道，使行政權力在陽光下運行，減少因為缺乏“陽光”而造成的惡劣結果。甚麼方法具有這樣的光照效果？觀察者洛威爾肯定道，質詢是一盞探照燈，能夠照亮國家事務的每一個角落。那麼質詢，是否有這樣偉大的功效？這就需要從法理基礎的角度進行梳理，並由此對澳門特區現行的質詢制度加以完善。二、質詢權的性質與運用議會產生至今，經過上百年的歷史發展，已經成為憲政體制下一個非常重要的國家機關。尤其是在英國這樣的議會制國家，議會應當是最高權力的核心。然而，隨着權力演變，議會的立法權、預算批准權等權力衰落，這些權力的相當一部分流失到行政機關手中。所謂議會至上，已經表現於行政集權的“總理民主”1，當然考究這個問題出現的原因，最重要的應當是議會的內閣制度，其保證了內閣總理是平民院多數黨的首領，那麼議會的多數也就被內閣總理所統帥，在此制度下，內閣其實才是真正最有實力的主體，同時又表明了國民對它的信賴。英國學者西德尼勞稱議會只是一個政論機關而已。2然而質詢權的性質決定了它在現代議會政治中的功效——當議會的其他權力衰落時，監督權需要在這個時候獨立的承擔起責任。質詢權為甚麼屬於監督權？因為質詢權本身不會導致法律的創制、修改和廢除，亦不會決定財政預算的批准與否，本身不會承擔甚麼政治責任，只是對行政機關權力實施的監察和督促，因此質詢權不屬於立法權、批准權，只是議會監督權的一個具體部分。而認定質詢權只是一個監督權，就要理解它本身是不能替代其他議會的權力，也就是說，作為監督權的質詢權，它只能對行政機關的行為提出問題，而不能越權的解決問題。在實際運作過程中，確實可以轉化，但並不能刻意的強化或弱化其監督權性質，由不同主澳門大學法學院碩士研究生@DCH@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)體、不同權力的監督變為單一主體的決定，或成為行政機關的表決器。在理論上，關於質詢權的性質還有一個有意義的爭議，那就是對質詢權的“權”字的理解，即質詢權到底是一項權力還是權利。不同的解讀和定性，對於其行使有着不同的意義。因為如果質詢權是權力，那麼議員就必須按照規定行使；如果是權利，那麼議員可以選擇放棄，無需對行政機關的行為做出監督。法學界，尤其是中西方法學界，對於權力與權利本身就有不同的理解，有時二者可以通用，有時又有區別。美國法學家霍菲爾德認為，對權利的理解，可以通過以下四種角度理解，它包括“狹義的權利，即人們可以要求其他人做出相應行為或不行為；所謂的特權，即人們能不受他人影響而行為或不行為；權力即人們通過一定行為或不行為而改變某種法律關係的能力；豁免意味着人們有不因其他人行為或不行為而改變特定法律關係的自由。”3此種情形下，權利與權力的區別在於是要求他人行為或不行為還是通過自己的行為或不行為改變法律關係，其實也就是在討論質詢權想要達到的效果是僅僅要求行政機關接受質詢、回覆質詢，還是說質詢權希望要通過提出質詢這一方法督促行政機關改變有問題的行為的方法。從作為監督權的一種角度來看，質詢權所想要達到的效果並不是簡單的要求行政機關接受質詢、回覆質詢，而是希望能夠有效果，尤其是在議會的立法權、批准權等權力都受到相應的限制的情況下，更是需要通過此種手段避免行政機關的權力過於集中導致權力濫用的後果。在中國法的語境下，權利與權力的區分較為明顯。如權力與國家機關的職權相關，權利與公民相關；權力與國家、社會整體利益相關，權利與公民自身利益相關；權力與國家強制力相關，權利的保障則需要通過國家機關來實現。還有重要的一點，則是權利與義務是一組相輔相成的關係，在權利的實現過程中，一定會伴隨義務的履行，否則權利與義務對等的關係就會被打破。質詢權在世界各地所要求的申請程序是不同的，有些國家或地區要求有一定數量的議員聯名，才可以發起質詢，比如德國；在有些國家或地區，比如澳門，議員可以單獨發起質詢，但並不是說因為議員作為一個公民或居民的身份而提出的，而是說議員作為議會(立法會)的一員，才有資格提出，是與議會(立法會)中的監督職權相關的。同時，議員提出質詢並不是為了議員自己謀取某方面的利益，而是根據社會中民眾的呼聲和反應，提出有益於社會整體利益、有益於增進行政機關辦事能力的問題。質詢的實現是有一定強制力的，是議會(立法會)權力的表現與使用，並不需要國家機關單獨的保障。從這個層面考慮，質詢權應當是一種權力，是議員必須秉公行使的，並不是說議員在要求行政機關做出回覆的同時需要自己履行相應的對等義務，不能因此通過放棄的手段來避免做出對等的義務。當然，監督權確實是議會的一項重要職權，而質詢權只是監督權的一部分具體權力。從這個角度看，質詢只是監督權實施的一個手段和方法，是議員作為議會一份子，為達到糾正錯誤功能而使用的技術。關於質詢權到底是權力還是權利的爭論，並不是單純的學理上的探討，而是說在實際的運作過程中，需要將質詢權真正利用起來，達到監督行政機關的目的，而不是被忽視甚至被遺忘的伎倆。從公民個人的請願權到議會的質詢權，是社會進步的一個表現，表明民眾對權力的行使愈加渴望公正化與秩序化。這種秩序的要求，不僅是自然界的一種追求，而且更加是人類社會追求的至高價值。正如博登海默所說，“法律在本質上是對專斷權力之行使的一種限制，因此它同無政府狀態和專制政治都是敵對的。為了防止為數眾多的意志相互抵觸和無政府狀態，法律限制了私人的權力。為了防止一個專制政府的暴政，法律控制了統治當局的權力。”4質詢權就是權力得到秩序化的一個保證。而澳門特區就應當將質詢權的運用常態化與主動化，保證其權力的性質價值的實現。三、質詢權的科學涵義與通常採用形式(一)質詢的涵義在單純的字面解釋中，質詢的涵義比較簡單。如《商務國際現代漢語詞典》中解釋質詢時說，質詢是質疑和詢問，質問是依據事實問明是非或責問，質疑是提出疑問。5《現代漢語詞典》中解釋質詢時也說，質詢就是質疑詢問。6在法學相關文獻的解釋中，質詢的涵義更為深入。如蕭蔚雲、姜明安主編的《北京大學法學百科全書(憲法學、行政法學)》一書中對“質詢”一詞的解釋是議會內閣制國家或人民代表大會制國家的代議機關或立法機關的成員(議員或人民代表)就行政事務或其他問題向行政機關提出質疑，要求行政機關有關負責人予以答覆的制度。7王世傑、錢端升在《比較憲法》@DCI@
對完善澳門特區質詢制度的思考一書中，認為質詢權是議會對行政或其他事件，得以書面或口頭，向政府提出質詢，要求答覆之權，有詢問與質問兩類，前者不能辯論，後者可以辯論。8左潞生主編的《比較憲法》一書中，質詢權的涵義是議員對於行政機關所應負責之事，用書面或口頭提出詢問，要求主管者答覆，以明瞭行政機關施政的內容與方針，加以督促或糾正之權。9張滙文在《立法機關之質詢權與五權制度》一文中寫道，質詢兩個字是代表發問的意思，但分開來說，有“質問”和“詢問”的區別，前者性質嚴重，帶有糾正是非的意味，後者則性質較輕，用詞緩和，用於探尋事實真相。10研究澳門問題的學者們對質詢也有自己的看法。蕭蔚雲主編的《論澳門特別行政區行政長官制》一書中，對質詢的理解是，質詢是對政府工作的監督，主要包括政府在執行立法會通過的法律、執行政府施政方針政策過程中的行為，達到及時糾正偏差、保證法律和方針政策正確執行的效果。11駱偉建在《澳門特別行政區基本法新論》一書中，論述到質詢權是議員對政府和工作提出問題，要求政府改善，並且進一步論述質詢不同於諮詢，不是簡單的瞭解問題，而是針對問題。12上述羅列的兩岸三地多位學者關於質詢權一詞的理解，雖然在語言表述上不盡相同，但是卻不難發現他們對質詢的闡述中有一些共同的道理和準則，在加強和完善澳門特區的質詢制度方面有着顯著的框架作用，澳門特區質詢制度的完善有賴於對其的梳理。首先，質詢是提出問題，具體在法學領域，是指向行政機關提出問題，要求行政機關予以回覆的形式。質詢的行使，需要議會的成員主動提出問題，這是展開監督的基礎，否則行政機關不會主動向議會及其成員自問自答，這就使得議會一大權能消失，不利於權力的平衡，不利於社會的穩定和繁榮。一言以蔽之，誰質詢，誰提問。澳門特區質詢制度的一大問題就在於議員在提問環節的缺位，表現在一些議員缺乏積極主動的提問精神，這需要面對事實，積極改進。其次，質詢一詞是一個“合成詞”，它包含了兩層意思，一是“質”的意思，二是“詢”的意思。質，是指質疑、質問，是議員依據現有或已知的事實，提出問題，其意有所指，乃以此表明行政機關的某些做法是不合法不合理的，需要行政機關作出解釋，或更改做法，以達到“質”的效果，所謂“問明是非或責問”。而“詢”，是指諮詢、詢問，是議員不知道行政機關關於某些事項的行為為何，提出問題，需要行政機關做出回覆，其意為瞭解問題。質和詢，並不是一個可以完全劃上等號的詞語，它們的基本情況與根本目的是不同的，所以當理論上談論質詢一詞時，一般都包含了兩個詞的涵義，不能單獨的就其中的一個詞作出肯定。也就是說，質詢本身就有兩種涵義，在實踐中，不加區分地使用這一詞語，將會導致混淆，反而弱化了質的效果或者強化了詢的目的，無法真正實現質詢的功用，因此需要對質和詢在程序運用上加以區別。而澳門特區的質詢制度並沒有區分質與詢，統歸質詢制度，但是在實踐中卻經常出現以詢問為主要內容的質詢，並沒有真正達到質問所要求的督促改善的目的，因此需要完善澳門特區質詢制度的種類和內容。最後，質詢是議會中的議員對行政機關中的特定事項而進行，其具有監督行政權力的性質。這表明，議員在行使質詢權時，是要針對行政機關的特定事項，為了達到監督的效果，就應當抓住問題的關鍵，而不是囫圇吞棗，或輕描淡寫，沒有把握好質詢的權力方向。這即是說，要從多角度理解質詢權的涵義，方能正確使用該權力。如果議員不能把握好質詢的提問質量，那麼官員的回答和行為是不可能得到令人滿意的結果，這就需要議員不斷完善發問技巧，從明辨是非的角度予以提出深刻的問題。(二)質詢的種類理解質詢權的涵義，對於理解質詢權的種類頗有裨益。按照質詢的回覆方式不同，可以將質詢分為口頭質詢與書面質詢。顧名思義，二者的區別最主要的在於回覆者(行政機關)回覆方式是口頭方式還是書面方式。在英國，議會議員可以向國務院提出質詢，以書面方式陳述，可以要求對方以口頭或書面的方式答覆。若選擇以口頭的方式答覆，行政機關就需要在議會的質詢活動中出面答覆；若選擇以書面的方式答覆，行政機關則需要以書面作答，並於議院的公報上公佈。而在各國或各地區的質詢實踐當中，即使在名稱上都叫做質詢權，但是並不是同一的質詢內容，按照不同內容的實踐，可以分為不同的質詢種類。如可以分為普通質詢和正式質詢。普通質詢是指質詢人與負責者的問答，不能成為全院的議題，所有議員都可以使用書面或者口頭的方式提出，該質詢的目的是瞭解事實真相，英國的質詢制度也多傾向於此種質詢方式。而正式質詢則可以成為全院的議題，同時，也可以成為倒閣的工具，因為在全院的辯論之後會有表決，一旦質詢終了，出現“有表示的恢復日程”的表@DCJ@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)決，而不是“單純的恢復日程表決”，那麼就會有對政府信任或不信任的投票。不信任投票的結果將會導致內閣的下台，政府的更迭。法國在第三和第四共和國時期，採用這樣的分類標準，並且經常利用正式質詢推倒內閣。13又可以分為大質詢、小質詢和臨時質詢。大質詢較多的與國家的重大政治意義的複雜問題相關(外交、內政、經濟政策等)，在全院當中允許議員口頭論述相關問題，並就政府的回答，進行全院的討論。小質詢只會用於特定的列舉範圍事項中(內政、經濟、財物、交通、郵政等職務領域)，並且不能產生辯論。臨時質詢則是對一般性的時事興趣，針對一個特定題材的質詢。這種分類標準下的質詢制度被德國政府所採用。14不同國家、地區採用不同的質詢種類和方法，甚至一個國家在不同時期所採取的方法也會不同。但不難看出，各國家在對質詢的種類進行內容劃分的時候，主要依據的是質詢的涵義，也就是說依據質問和詢問這兩個不同的內容進行的劃分，對不同種類下的質詢，採取不一樣的處理方式。即使英國質詢制度下，主要採取的是以瞭解資訊為目的的質詢，但是在發展過程中，也產生了“延會辯論的動議”的方法，予以在全會中討論事情，從簡單的詢問轉變為有譴責性的質問，迫使政府做出相應的回覆。15但也不是說哪一國的質詢制度或者哪一種分類的質詢制度就是完美無缺，以至於可以適用於全世界任一地區，因為這跟不同國家和地區的自身性質和條件相關。誠如美國學者亨廷頓所述，現代化並不代表一定要西方化，非西方文化對現代化造成了的障礙遠小於非西方化對西方化造成的障礙，世界的變化趨勢是多極化，而不是單一的西方化。16經驗可以交流，但卻不可以簡單複制。澳門特區在完善質詢制度時就應當把握好質詢權的涵義，真正地區別質問和詢問的重要差別，在社會普遍要求監督政府的當下，發揮好質詢的質問糾錯內涵十分關鍵。四、質詢權的功能與目標設定(一)質詢權的功能質詢權作為監督權的一種，其當然功能一定是監督，但是如何起到監督的作用，需要對質詢權本身的功能作進一步的分解和梳理。第一，質詢權具有瞭解行政機關施政情況的功能。在行政權日益擴張的今天，並不是要否認行政權所做出的貢獻，確實行政權所具有的效率、專業原則是議會無法獲得的。行政機關在具體的施政過程中，需要做出一系列的行為，而這些行為有時候是不為外部所知，尤其是不為議會中的議員所知。這種情況下，通過質詢權的行使，議員可以瞭解到除了法律規定的那些限制內容外，行政機關到底做了甚麼，甚麼時候做，為甚麼這麼做等一些基本情況，既讓行政機關對自身的行為做一介紹和梳理，提醒自己的職責所在，又讓社會明白行政機關的付出和成績。在以英國式的、詢問為主的這種質詢方式中，索取資料是第一要義，也就是說該種質詢方式下，瞭解資訊的功能體現得最為明顯。第二，質詢權具有督促或警示政府的功能。之所以說質詢權能夠糾正錯誤，主要是質詢權的該項功能，因為瞭解問題確實能夠讓行政機關自身發現問題從而改正，但是相比而言，議員直接根據已有的事實，尤其是民眾非常關心的問題，點出問題所在，傳達民眾的呼聲和訴求，要求行政機關予以回覆的做法更加一針見血、一目了然，使得行政機關不得不做出合理說明，否則將會導致一些不利於行政機關的後果，從而達到督促或警示的功效。不同的政治體制安排下，後果也有所不同，可以是引起議會辯論，促使議會以及社會給予行政機關輿論壓力，迫使它糾正錯誤的行為；也可以是引起不信任投票，如若達到不信任的結果，將會有倒閣的政治責任。例如，在2003年伊拉克戰爭期間，英國首相布萊爾在接受平民院質詢時說，依據英國的情報資料，伊拉克具有大規模殺傷性武器，並準備製造核武器。之後繼續依賴此觀點，使得英國在伊拉克戰爭中有相應的行為。經新聞媒體曝光政府對於此情報有“添油加醋”成分後，議會在質詢相應官員時，官員受不了壓力而自殺身亡。之後布萊爾在接受質詢時，步步後退，同意議會展開調查，雖然最後證明政府沒有擅自做手腳，但是暴露了很多政府的問題，使得政府改變方法。17第三，質詢權具有測試或展現議員與行政機關官員能力水平的功能。一個質詢的展開是議、行雙方溝通的過程。在這個過程當中，雙方的能力和水平將有很大程度的體現。質詢既要詢問徹底，又要質問到位；既讓行政機關交待自己做了甚麼，又要闡明這樣做的緣由，在不能自證的情況下，需要根據實際情況做出調整。這表明質詢具有檢測議員能力的功能，因為一個不負責或沒有水準的議員，不可能提出高品質的質詢。更重要的是，質詢的提出，是要行政機關作出合理的說明，如所作說明是牽強的，那麼說明行政@DCK@
對完善澳門特區質詢制度的思考機關，起碼是該官員自身沒有盡職盡責，對本人的工作是不關注的，尤其是在口頭質詢的環節下，更加能夠體現該官員的能力所在。因為“一個議員無論是想要糾正一件錯事，還是想要攻擊哪個大臣，提出質詢的權力總是重要的。它迫使各部在它們的行動中謹慎小心；它能防止一些小小不公平之事，這些事情是如此普遍地和官僚主義連在一起；它迫使行政人員去注意個人的不平之鳴。”18第四，質詢權還有與其他監督權力配合的功能。議會的監督權還有辯論權、調查權等。在實際中，質詢權除了是對官員提出問題外，還有可能引發別的權力的行使。從各方面對行政權進行監督是議會的職責所在，因此不能完全孤立的看待質詢權，要將質詢權放在整個監督權的視野下看待，達到有力監督、又不越權干預的效果。同時這也是讓憲法落實於實踐的做法，體現憲政的價值理念。19以上表明澳門特區質詢制度的功能依然有待完善，如果僅將目的限於瞭解行政機關施政情況，那麼是對質詢權的一種“浪費”，無法全面履行監督職能，反而造成效率低下。從功能論的角度出發，就需要明確質詢的四大功能，建立能夠發揮其四大功能的制度，不斷提升質詢在澳門特區監督文化中的地位。(二)質詢權的目的英國平民院的一位議員曾經說過，“如果我想要一件事辦好，我就寫信給有關大臣，但是如果我想吵鬧一番，我就提出一個質詢。如果我的興趣是在難倒一個大臣，我提出一個質詢是為了使我可以提出許多補充質詢，但是如果我的質詢是為了一個選民的利益，我就給有關大臣寫信。”20這位議員的言論乍一聽上去似乎很有道理，按照這個邏輯，質詢所要達到的作用根本不是監督行政權，而是為難官員，借質詢的功能而作政客的秀。實際上，任何事物都有可能被不同的主觀目的利用，達到不同的客觀效果。比如一把手槍，如果警員的目的是用來打擊犯罪，制伏罪犯，那麼可以說手槍起到了正面而積極的作用；如果同樣是警員，他私自擅用手槍的目的是為非作歹，強搶掠奪，那麼手槍就起到了完全相反的、負面而消極的作用。因此，質詢權的功能是一個客觀存在，是否會起到正面而積極的作用，關鍵在於是否抱有正面而積極的目的。換句話說，如果議員提出質詢的目的是黨派鬥爭，那麼質詢權的利用後果很有可能是頻繁的倒閣和政變，法蘭西第三共和國和第四共和國就是鮮明的例子；如果議員提出質詢的目的是擴張議會權力，利用質詢權的瞭解、督促等功能，將本不屬於議會的一些權力擴大到憲制性法律文件的規定之外，突破了應有的界限，那麼質詢權的利用後果很有可能是行政權與立法權的對立和衝突，導致效率低下、政治混亂，激發其他的社會矛盾。21越是有所作為的主體，出錯的可能性就越大，只有根本不作為的主體，才不會與其他主體因矛盾而出現問題。行政權是現代社會秩序維護的一大力量，必然承擔着許多作為的事項，也因此一定會出現問題，即便由優秀的官員領導。那麼質詢權就是在此種情形下監督官員，促使行政機關的作為走上一條符合人民福祉的道路，抱有此目的，質詢權就會被利用得如魚得水。而這就是要求議員對行政機關的質詢監督抱有寬容的心態。作為現代立憲主義的源頭，寬容具有重大的意義。22議員寬容的態度同樣也是禮貌與尊重的體現，否則，無須說質詢能夠達到甚麼樣的作用，連基本的秩序都無法維護，例如上世紀台灣地區所進行的質詢，很大程度上是民主走出了限度，走到了人性最初的無序狀態。澳門特區的質詢制度需要在抱有理性監督的基礎上，發揮好其四大重要功能，尤其是督促或警示政府的功能。五、質詢權的正確行使研究質詢權的概貌，不得不研究質詢權的法理依據，即質詢權是根據甚麼思想產生的，包括該思想對解決澳門特區質詢制度的實際運作中的啟示。探尋人類歷史上若干富有璀璨光芒的智慧結晶，得出以下幾點思考。(一)人民主權的民主思想與“一國兩制”的理論融合人民主權即意味着國家的最高權力來自於人民，通過人民行使，最終也為人民所有。最高權力之所以會來自人民，從理論思想上而言，是社會契約的結果。霍布斯認為，當人類處於孤獨、貧困、齷齪、野蠻和短命的自然狀態下，需要擺脫這種危機，就要通過個人之間達成的這種契約，彼此同意將手中的劍交，給一個國王所代表的主權國家。23洛克則認為，為了方便人的權利與義務的行使，人民同國家之間簽訂了契約，從而保障人民的權利，包括反叛統治者的自然權利，即當統治者違背契約義務時，人民可以選@DCL@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)擇反叛，這就進一步論述了人民行使權力的過程。24盧梭認為，社會條約以保障締約者為目的。25人民創造了最高權力，那麼權力就應當由人民行使。密爾認為，如果由君主制實施，那麼挑選一個勤奮的君主是非常困難的事情，不可能擺脫壓迫與被壓迫。最好的形式“並不是指在一切文明狀態都是實際可行的或適當的政府形式說的，而是指這樣一種政府形式，在它是實際可行和適當的情況下，它伴隨有最大數量有益後果，直接的和將來的。”26他進一步論述，只有完全的代議制的平民政府才能夠主張這樣的政體，不僅能夠有利於良好的管理，也有利於促進民族性格的發展。根據實際情況，民主社會的成員選擇了他們中間的某些人代表全體管理社會，並不代表他們放棄了控制權，被選出的管理者需要對選出他們的人民負責。對人民負責，一方面表現於人民代表由人民選擇，另一方面在於人民代表需要聽取人民的意見，為人民發聲。通過代表的發聲，捍衛公共利益。《美國憲法》制定者麥迪遜說過，選定的這些公民，他們的智慧能夠發現到國家真正的利益所在，在愛國主義與熱心正義的前提下，人民代表所發出的人民呼聲，很可能要比人民自己開會時所發表的意見更符合公共利益。27這種發表意見的一個很重要的方式就是需要通過代表們的質詢來實現。聽取人民的想法，獲取行政機關的思考，不斷進行溝通與交流，根據公共的利益，做出對行政機關行為的合理質詢，監督其走一條人民主權的道路。但是這種思想在澳門特區並不完全適用。因為澳門特區的權力來自於中央政府的授權，並不是由澳門居民通過契約的方式產生的。中國自1997年、1999年恢復對香港和澳門行使主權，表明港、澳兩個特區並不是獨立的政治實體，而是複雜單一制下的中央與地方的關係。28也就是說港、澳兩個特區並不擁有獨立的主權，中央政府在國防、外交、行政長官的任命、基本法的修改等多方面依然保持強有力的權力，特區除了要對港、澳兩地居民負責，更要對中央政府負責。根據基本法的條文規定，港、澳兩個特區的成立，是為了維護國家主權、安全、發展利益和保持特區的穩定繁榮，特區的地位是直轄於中央人民政府、享有高度自治權的地方行政區域，因此也就不能罔顧目的而套用一切理論。29港、澳兩個特區自回歸以來，主權行使層面發生革命性的變革，由英國、葡萄牙行使轉變為中國行使，在此基礎下的特區規範與權力來源發生變化，成為了中國特色社會主義政權下改造的特區規範和地方權力，成為“一國”原則的具體體現。同時，在“一國”的前提下，“兩制”的發展表現為“澳人治澳”、高度自治，意味着澳門居民要在中央政府的領導下自己管理澳門特區，並不是由內地居民管理，也意味着特區需要對其居民負責，澳門社會的民主訴求表達了要通過代議制的方式實現監督。立法會的議員需要聽取民眾的聲音，對特區政府進行合理的監督，保障特區由澳門居民治理，保障澳門居民的利益得到實現與鞏固。人民主權與“一國兩制”的思想並不完全矛盾，民主是現代社會的普遍價值追求，“澳人治澳”、高度自治本身也體現了民主的韻味，一個沒有民主的社會不可能是“澳人治澳”、高度自治的結果，只能是威權政治的體現；只有將民主思想貫徹於“一國兩制”的偉大實踐中，“澳人治澳”、高度自治的宏偉目標才能夠實現。在國家層面，最高權力是由全國人民代表大會行使的，符合了人民主權的思想，而澳門特區並不是一個國家，不能套用人民主權理論，但是可以將民主思想作為有益的借鑒，可以理解為澳門特區是中國的一個高度自治的地方行政區域，澳門特區的居民需要通過議員質詢等民主的方式監督政府，保證特區實現“澳人治澳”、高度自治。換句話說，澳門特區沒有自己獨立的主權，但是卻需要通過代議制等民主方式發展特區，這與之自然不謀而合。(二)權力制衡的思想孟德斯鳩在論述政治自由的法律與政體的關係時指出，“政治上寬和的國家裏並不是時刻都有自由，自由只有當國家的權力沒有被濫用的時候才存在”，繼而又指出一條千古不變的規律，“有權力的人總是容易濫用權力，而且往往把權力用到極限才算甘休”，“為了防止濫用權力，應該用權力制約權力”。30其實在此之前已有人提出權力制衡的理論，洛克的三權分立說中，將權力分為立法權、行政權和對外權，立法權高於其他兩權，而洛克的分權主張中，立法權由議會行使，行政權、對外權皆由國王行使，實質上是由“三權分立”變為“兩權分立”。孟德斯鳩則提出了立法權、行政權與司法權的三權分立，由不同的機構行使的學說，對後世影響較大。作為一種要產生民主政體的思想，顯然權力當中不能有任何一個權力吞併了其他權力，需要的是制約與平衡，達到和諧的局面。美國學者亨廷頓認為，民主政權的穩定性既要依靠主要政治精英的能力，又要依靠民眾區分政權、政府或統治者的能力。31政治精英所能夠達到的是對自身職權內事務的完滿解決，而@DDC@
對完善澳門特區質詢制度的思考@DDD@民眾則是要對政府進行區分，即對政府行為進行監督。通過權力制衡達到民主和自由的訴求。六、結語綜上所述，根據對質詢制度一般理論的研究，可以清楚地看到質詢權作為一種可以適度運用的監督權力，作為民意代表的議員應正確加以利用，通過積極的質詢來監督政府的施政，而作為公權力機關的政府應對質詢監督持歡迎態度並依法作出回應。質詢權的涵義與種類，質詢權中質問與疑問的不同意義，均有待進一步深入論證；在理性監督政府的目的下，質詢權的正確行使有助發揮良好的監督效果。社會各界關注質詢權的法理依據，關注質詢權的正確行使，說明了質詢權是現代民主社會思潮中的一部分，澳門特區在適用的同時需要符合自身的政治體制。澳門特區質詢制度的完善非一朝一夕能完成的，既需要學者不斷地從不同角度提出可行思路，更需要政治家們不斷地以創新思維進行演繹。註釋：1曹沛霖：《議會政治》，香港：三聯書店(香港)有限公司，1993年，第10-11頁。2[日]美濃部達吉：《議會之質問權》，王宏實譯，載於何勤華、李秀清主編：《民國法學論文精粹(憲政法律篇)》，北京：法律出版社，2002年，第340-348頁。3沈宗靈：《權利、義務、權力》，載於《法學研究》，1998年第3期，第3-11頁。4[美]E‧博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，2004年，第246頁。5單耀海等：《商務國際現代漢語詞典》，北京：商務印書館國際有限公司，2013年，第1379-1380頁。6中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》，北京：商務印書館，2012年，第1679頁。7蕭蔚雲、姜明安：《北京大學法學百科全書(憲法學、行政法學)》，北京：北京大學出版社，1999年，第712頁。8王世傑、錢端升：《比較憲法》，北京：中國政法大學出版社，1997年，第220頁。9左潞生主編：《比較憲法》，台北：國立編譯館，1964年，第452頁。10張滙文：《立法機關之質詢權與五權制度》，載於何勤華、李秀清主編：《民國法學論文精粹(憲政法律篇)》，北京：法律出版社，2002年，第348-374頁。11蕭蔚雲主編：《論澳門特別行政區行政長官制》，澳門：澳門科技大學，2005年，第136頁。12駱偉建：《澳門特別行政區基本法新論》，北京：社會科學文獻出版社，2012年，第311頁。13同註9，第453頁。14張志銘、行政院研究發展考核委員會編：《各國國會質詢制度之比較研究》，台北：行政院研究發展考核委員會，2008年，第41-47頁。15同註10。16[美]塞繆爾‧亨廷頓：《文明的衝突與世界秩序的重建》，北京：新華出版社，2010年，第57頁。17唐曉：《英國議會質詢在監督英政府對伊戰爭中的作用》，載於《外交學院學報》，2004年第2期，第25-31頁。18[英]詹寧斯：《英國議會》，北京：商務印書館，1959年，第123頁。19胡弘弘：《別讓質詢權睡着了》，載於《河北法學》，2000年第6期，第29-32頁。20同註1，第77頁。21周帆：《香港立法會擴權：制度與限度》，載於《探索與爭鳴》，2010年12期，第30-31頁。22程潔：《憲政精義：法治下的開放政府》，北京：中國政法大學出版社，2002年，第2-8頁。23張千帆：《憲法學導論：原理與應用》，北京：法律出版社，2004年，第65頁。24同上註，第66-67頁。25[法]盧梭：《社會契約論》，北京：商務印書館，1980年，第46頁。26[英]J‧S‧密爾：《代議制政府》，北京：商務印書館，1984年，第43-44頁。
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)27[美]卡爾．科恩：《德先生的路綫圖——民主理論如何實踐？》，北京：商務印書館，2005年，第64-65頁。28王禹：《“一國兩制”憲法精神研究》，廣州：廣東人民出版社，2008年，第33-81頁。29許崇德：《香港特別行政區的法律地位》，載於《港澳研究》，2013年第1期，第4-7頁。30[法]孟德斯鳩：《論法的精神》，于應機、余新麗編譯，西安：陝西人民出版社，2006年，第229頁。31[美]塞繆爾‧杭廷頓：《第三波：二十世紀末的民主化浪潮》，劉軍寧譯，台北：五南圖書出版股份有限公司，2008年，第315-318頁。@DDE@
新形勢下澳台關係發展展望姬朝遠澳門回歸祖國，成為直轄於中央人民政府的特別行政區，澳門的政治地位再一次發生了歷史劇變。近幾年來，隨着兩岸間“三通”的實施，澳門作為兩岸關係緩和初期的“中轉地”角色逐漸消失，人員往來和經濟貿易數量有所下降，在這種情勢下，準確把握澳門肩負的歷史責任，務實開拓澳台關係，強化兩地全方位交流，對於促進國家的完全統一，具有重要的現實意義。一、澳台關係的必然性澳門與台灣具有民族血緣關係，在經濟、文化、社會等方面的發展與中國大陸的發展密切相關。各自不同形態的治理實踐，本身是中國地方治理的必有內容，同時又為中國內地的地方治理實踐提供豐富的借鑒。因此，澳台關係具有鮮明的歷史必然性。(一)澳門與台灣有着共同的血緣紐帶澳台兩地的社會主體都屬中華民族。共同的民族血緣關係和文化認同使澳台兩地親情聯繫成為必要。澳門特別行政區2011人口普查結果顯示，58.2萬居住人口中，中國籍居民佔92.3%，葡萄牙籍佔0.9%及菲律賓籍佔2.7%。澳門以中文為日常用語的居住人口約94%。在澳門出生的居民約40.9%，在中國內地出生的居民約46.2%。1台灣地區現有人口2,300萬，漢族約佔98%，少數民族約佔2%。2超過80%台灣人的老家在福建。根據1944年的台灣人口調查，全台灣6,600,000人中福建籍的有4,996,981人，廣東籍的有913,099人，來自中國內地其他地方的有248人，共5,910,328人，佔台灣總人口的九成以上。3澳台兩地的血緣關係和文化認同是澳台關係中的一個恆久的決定元素，不會因為時空的改變和兩岸經貿關係等因素的變化而改變。與此同時，與世界上的其他民族和平共處，共享多元文化成就，是中華民族的一個優秀傳統。“一國兩制”下的香港、澳門社會中，葡萄牙人、菲律賓人、越南人、歐洲人、美洲人等與澳門華人之間的關係充分說明了這一點。因此，中華民族的交流與發展不僅是本民族走向繁榮的大事，也是世界文明進步力量不斷壯大的主要標誌。(二)中國內地是澳門與台灣發展的靠山近代史上，澳門與台灣都有着相同的劫難。新中國的建立，國力的不斷壯大使國家迎來了和平與發展的曙光。為澳門、台灣與中國內地交流與合作提供了和平的環境。與此同時，中國內地的不斷發展為台灣和澳門提供了豐富的客源市場、原材料來源市場、廉價的勞動力來源市場和無與倫比的產品銷售地。就澳門特別行政區的發展而言，總面積由1912年11.6平方公里逐步擴展至2013年31.3平方公里，人口超過60萬，沒有中國大陸的支持，澳門根本不可能取得今天的成就。以澳門的旅遊博彩業為例，自2003年7月起，內地居民可以申請辦理以“個人遊”方式到港澳旅遊，中國內地訪澳旅客數目自此便持續大幅上升，成為澳門現時最重要和最具潜力的龐大客源市場。2012年，大中華市場(中國內地、香港和台灣)佔澳門旅遊市場的89.2%，國際市場佔10.8%。內地市場繼續成為澳門最大的客源地，佔總訪澳旅客的60.2%，其中7,131,914人次(42.2%)持個人遊簽註訪澳。4就台灣的發展而言。台灣經濟發展外貿依存度在2011年已達70%以上，尤其是對中國內地的外貿依存度，2006年已達40%以上，內地已成為台灣進出口最重要的市場。52013年1-8月，兩岸貿易額為澳門理工學院一國兩制研究中心副教授級研究員@DDF@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)1,332.09億美元，同比上升27.4%。內地繼續是台灣第一大貿易夥伴、出口市場和貿易順差來源地。2012年兩岸貿易額為1,689.6億美元，比1992年兩岸貿易額74.10億美元增長22.8倍，年均增長114%。2008年兩岸貿易額1,292.2億美元，2008-2012年兩岸貿易額年均增長7.7%。截至2013年7月，內地累計批准台商投資項目89,166個，實際使用台資金額584.7億美元。截至2013年8月，內地企業赴台投資項目175個，投資金額突破10億美元。內地繼續是台灣對外投資的第一大目的地。內地9省市開放台灣居民申辦個體工商戶。6毋庸置疑，內地市場經濟的建設為澳門與台灣的發展提供了廣濶的空間。澳門和台灣通過發展關係，進一步使雙方的往來更加密切、更通暢，使內地的大市場逐漸向澳台拓展，從而達到各方共同受益，將是澳台關係的一個大方向。(三)澳台治理是國家治理的重要組成部分《澳門基本法》賦予澳門特別行政區“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治的權力。澳門特區步入歷史發展的新紀元，在新政制建構下，經過十餘年的“一國兩制”實踐，在政治、經濟、文化、社會等方面取得了舉世公認的成就。與此同時，亦面臨政制發展、社會建設、經濟適度多元等方面的難題。另一方面，澳門十餘年的發展與中央政府的具體政策支持是分不開的，沒有《內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排》、《珠三角發展規劃綱要(2008-2020年)》、《粵澳合作框架協議》、《橫琴開發總體規劃》等支持澳門的具體措施，澳門不可能取得現在的成就。如何擺脫對中央的政策依賴，發揮澳門特別行政區60餘萬居民的智慧，將澳門建成一個具有世界競爭力的自由港，是澳門特別行政區面臨的重大考驗。台灣自20世紀80年代以來解除“黨禁”、“報禁”以來，民主和憲政步伐加快，實現了兩次政黨輪替。前領導人陳水扁的兩岸政策及其所受到的司法審判，不僅給台灣人民，更是給全世界的中華民族帶來了生動的一課。台灣2000年以來的憲政發展為中國省級行政區劃的民主法治建設提供了一個生動的事例。與此同時，民主與憲政進程中出現的低級選舉文化、“台獨”勢力；公權力架構的不協調；台灣發展面臨的各種問題等等，仍然考驗着台灣民眾。澳門與台灣的治理是中國地方治理的有機組成部分，其成功的經驗值得中國內地吸收和借鑒，其發展中面臨的問題又需要兩岸之間共同面對。二、影響澳台關係的三個決定因素澳台關係是兩岸關係的特殊組成部分。鑒於海峽兩岸分治的事實，澳台關係深受海峽兩岸關係、台灣政黨輪替和澳門“一國兩制”實踐的影響。(一)海峽兩岸關係發展澳門回歸後，成為中華人民共和國的一個特別行政區。自1999年12月20日起，澳門與台灣的關係就納入了兩岸關係之中。中國大陸的中央政府與台灣所謂的“中華民國”政府之間關係決定着澳門與台灣關係的基本走向。因此，兩岸關係成為澳門與台灣關係的基本前提。由於國、共內戰和美國的介入，新中國成立以後兩岸一直處於分離狀態。1949年以來，兩岸關係大致經歷了以下7個階段。第一階段(1949-1958年)，兩岸嚴重軍事對峙時期。這一時期，大陸要渡海解放台灣，台灣當局要軍事反攻大陸，國共兩黨在大陸東南沿海島嶼多次展開激烈戰鬥，國共內戰仍在繼續。第二階段(1959-1966年)，海峽兩岸局部軍事衝突時期。大陸強調和平解決台灣問題，國共雙方謀求進行接觸。期間，兩岸小規模軍事衝突時有發生，但兩岸關係較前一階段有所緩和。第三階段(1967-1977年)，海峽兩岸冷戰對峙時期。大陸對台政策仍以“和平解放台灣”為基調。國民黨大陸政策轉變為“光復大陸”之下的“絕不談判”、“絕不妥協”。兩岸很少發生直接武裝衝突，但兩岸前沿陣地的軍事對峙局面仍在繼續。第四階段(1978-1987年)，海峽兩岸和平對峙時期。大陸確定和平統一國家的方針，台灣當局轉而推行“以三民主義統一中國”政策。兩岸關係由軍事對抗走到了和平對峙，雙方都強調以和平手段解決兩岸的政治分歧與中國的統一問題。第五階段(1987-1995年)，海峽兩岸民間交流時期。台灣宣佈解除戒嚴並開放民眾赴大陸探親，大陸則推出一系列旨在促進海峽兩岸民間交流與交往的措施，兩岸民間往來不斷增多，以至大陸的海峽兩岸關係協會與台灣的海峽交流基金會達成認同“一個中國”的“九二共識”，兩岸關係進一步緩和。第六階段(1995-2008年5月)，分裂與反分裂鬥爭時期。李登輝與陳水扁當局推行分裂國家和挑釁大陸的政策，逼使大陸展開反分裂的法律、軍事行動，兩岸關係呈現高度緊張局面。但兩岸經貿往來持續擴大和深化。第七階段(2008年5月至今)，和平發展時期。2008年3月，國民黨候選人馬英九當選地區最高領導人，並於當年5月就職，國民黨重新執政。馬英九主@DDG@
新形勢下澳台關係發展展望政後，推行溫和、穩健、合作型的大陸政策，推動兩岸實現“直航”，擴大兩岸交流與經濟合作，兩岸關係進入和平發展時期。7近年來，兩岸關係的和平發展為澳門與台灣展開正常的經貿交流和社會往來奠定了基本的前提。當然，台灣政治形勢的發展，特別是台獨勢力的存在與發展，必然會影響到兩岸關係，進而會影響到澳門與台灣的關係，危及到國家的和平統一和民族的復興大業，這是澳門與台灣的愛國力量必須警惕的。(二)台灣政制發展儘管新中國誕生以來的60多年中，兩岸關係發生了一系列變化，但台灣作為一個省的行政區劃架構並沒有被兩岸當局否定。與此同時，鑒於特殊原因，台灣是中國國際主權統一、國內治權分立省份。由於兩岸未能實現完全統一，台灣不僅有自己的“憲法”與法律制度，有獨立的行政權與行政體系、立法權與立法體系、司法權與執法體系，而且擁有包括“內政”、“外交”、“國防”等各項事務的完全自主權。台灣擁有的這些自主權，並不是中國大陸給予，而是台灣本來擁有、大陸卻暫時無法改變。歷經時代的演變和對台政策的調整，大陸通過政策宣示、赴台通行證和台胞證的辦理、兩岸半官方機構的協商並達成相關協定、兩岸展開經濟與司法等領域的合作等途徑，間接承認台灣擁有比香港、澳門自治度更高的自主權，也就是承認台灣有自己的政治制度，有單獨的行政權與行政體系，有獨立的立法權與立法體系，有獨立的司法權與司法制度及執行體系。81987年7月15日台灣解嚴，其後並開放黨禁，象徵台灣政黨政治邁入民主化浪潮。2000年的第二次總統直選由民主進步黨的陳水扁勝出，結束國民黨55年的執政局面，實現首次和平的政黨輪替。8年後，2008年總統大選，國民黨總統候選人馬英九當選總統，重掌政權，實現第二次和平的政黨輪替。歷經十餘年的民主政治建設，憲政步入常態，實現了中華民族國家治理的現代化轉型，開創了中華民族地方治理憲政探索的新紀元。與此同時，在這種政治生態下，勢必存在各種政治主張，特別是台獨勢力的存在會嚴重影響到兩岸關係發展，進而影響到澳台關係。例如，陳水扁執政時期，台灣當局極力推出台獨主張，兩岸關係就遇到很多麻煩，嚴重影響到兩岸關係，也包括澳台關係。總之，兩岸如果能在“一中”框架下解決歷史遺留問題、發展關係是澳台關係的重要保障。再如，澳門早在回歸前就給台灣民眾免簽待遇，創造了極為寬鬆的入境環境，但台灣一直沒有對澳門同胞實行同樣待遇。就算台灣一再推崇的“網簽”，仍受幾個條件限制，包括必須是在澳門出生，也必須是曾入境過台灣的澳門居民，才能享有該項免費優惠措施，其他人仍須辦理較為繁雜的手續。實際上，在澳門出生的居民只佔不到澳門人口的一半。根據台灣《港澳關係條例》，從內地來港定居和工作的人士，其赴台手續須按中國大陸居民比照辦理，要求更嚴格、手續更繁複，但他們到訪外國卻暢通無阻。9(三)澳門特區“一國兩制”實踐回歸後的澳門是中華人民共和國的一個特別行政區，相當於省級行政區劃。《澳門基本法》授予澳門特區高度的自治權，除外交和防務由中央人民政府管理外，其他諸如行政、立法、司法等事務均由特區政府自理。同時，澳門還有部分外交自主權。第一，行政管理權。澳門特區擁有制定行政法規的權力、政策決定權、提案權、人事任免權、執行權、管理社會治安的權力、專業管理權；澳門特區單獨實行自己的政治與選舉制度；澳門特區可簽發特區護照和自行管理出入境事務等。在外交事務方面，澳門特區可以“中國澳門”的名義與其他國家和地區建立並保持經濟、航運、通訊、旅遊、文化、體育等方面的聯繫，參加不以主權國家為單位構成的國際組織。澳門特區擁有自己單獨的財稅制度、貨幣發行體系和金融政策決定權；澳門特區收入自行支配，不上繳中央政府，中央政府也不在澳門徵稅；澳門元是澳門的法定貨幣，貨幣發行權屬於澳門政府，並可自由兌換。第二，立法權。除有關外交、防務和關於國家統一、主權的法律等必須由全國人大及其常委會制定以外，澳門特區享有制定和修改民事、刑事、商事、訴訟程序等法律的權力；在澳門特區實行的內地法律為《澳門基本法》以及其第8條規定的澳門原有法律和澳門特區立法機關制定並報全國人大常委會備案的法律；澳門立法會可以在《澳門基本法》許可範圍內立法，或修改、廢除法律。第三，司法終審權。澳門特區法院除對國防、外交等國家行為無管轄權外，對區內所有案件都可審理，並具有終審權，澳門特區終審權屬於澳門終審法院，意即存在一個完全獨立於國家司法組織之外的地區司法組織。10另一方面，澳門政制的發展、經濟和社會的發展是實踐“一國兩制”成功與否的重要指標，民主政治的發展、法制完善與法治建設等成為台灣愛國力量對“一國兩制”提升信心的重要元素。“一國兩制”、@DDH@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)“澳人治澳”、高度自治考驗着中央政府，特別澳門廣大居民的政治智慧和管治能力。三、“一國兩制”下澳台關係方針的堅守1999年1月15日國務院副總理錢其琛在澳門特別行政區籌備委員會第五次全體會議開幕式上代表國務院宣佈《中央人民政府處理“九九”後澳門涉台問題的基本原則和政策》指出：○1澳、台兩地現有的各種民間交流交往關係，包括經濟文化交流、人員往來等，基本不變。○2鼓勵、歡迎台灣居民和台灣各類資本到澳門從事投資、貿易和其他工商活動。台灣居民和台灣各類資本在澳門的正當權益依法受到保護。○3根據“一個中國”原則，澳門特別行政區與台灣地區間的空中航綫和海上運輸航綫，按“地區特殊航綫”管理。澳門特別行政區與台灣地區間的海、空航運交通，依雙向互惠原則進行。○4台灣居民可根據澳門特別行政區法律進出澳門地區，或在當地就學、就業、定居。現行的入出境方式基本不變。為方便台灣居民出入澳門，中央人民政府將就其所持證件等問題作出安排。○5澳門特別行政區的教育、科學、技術、文化、新聞、出版、體育、康樂、專業、醫療衛生、勞工、婦女、青年、歸僑、社會福利、社會工作等方面的民間團體和宗教組織，在互不隸屬、互不干涉和互相尊重的原則基礎上，可與台灣地區的有關民間團體和組織保持和發展關係。○6澳門特別行政區與台灣地區之間以各種名義進行的官方接觸往來、商談、簽署協議和設立機構，須報請中央人民政府批准，或經中央人民政府具體授權，由特別行政區行政長官批准。○7台灣現有在澳門的機構可以適當的名稱繼續留存，這些機構和人員在行動上要嚴格遵守《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》，不得違背“一個中國”的原則，不得從事損害澳門的安定繁榮以及與其註册性質不符的活動。與此同時，如同兩岸關係一樣，在發展澳台關係方面，面臨着體制和觀念的束縛。在管理體制上，澳門與台灣在法理上雖然屬一個中國的兩個特殊地區，然而，澳門與台灣有各自的海關和出入境管理制度，台灣還擁有自己的軍隊、警察等一整套國家機器，人員的出入境和貨物的出入境都受到了一定的限制。例如，台灣當局1997年制定、2012年最新修訂的《港澳關係條例》規定，澳門居民進入台灣必須經過法定許可程序，且規定了嚴格的限制性條件。台灣當局1997年通過2013年最新修正的《香港澳門居民進入台灣地區及居留定居許可辦法》規定：香港或澳門居民申請進入台灣地區，應備入出境申請書、有效期間6個月以上之香港或澳門護照或永久居留資格證件、其他相關證明文件(第7條)。香港或澳門居民申請進入台灣地區者，規定現任職於大陸地區行政、軍事、黨務或其他公務機構或其於香港、澳門投資的機構或新聞媒體者；原為大陸地區人民，未在大陸地區以外之地區連續住滿4年者；有危害國家(指中華民國)利益、公共安全、公共秩序或善良風俗之虞者，不予許可進入(第9條)。等等。可以說，澳門與台灣的關係模式仍然是國際上典型的國家與國家的關係模式，這樣的關係運作模式勢必為澳門與台灣的交流造成最大的障礙。在觀念方面，台灣當局歪曲“一國兩制”，繼而在澳台關係領域作出政策上跟進和限制，戴着“有色眼鏡”看待澳門的赴台人員。台灣“行政院”大陸委員會公佈的《我們對“一國兩制”之看法》代表了台灣對發展台澳關係的一個基本理念限制：“一國兩制”是大陸當局用以處理香港問題的模式。此一政治公式原本是大陸當局為處理兩岸關係而設計的。大陸當局欲藉“一國兩制”在香港的實施而移殖於台灣，以謀求以大陸為主的兩岸統一。“一國兩制”的意涵存在三個方面的問題：第一，邏輯上具有矛盾性，如果“一國”很好，為何要“兩制”？“一國”和“兩制”在本質上存有衝突及不調和。“一國”總是優先於“兩制”。第二，時間上的過渡性，不是永恆的。終將趨向於“一國一制”，即一黨專政下的社會主義制度。第三，實行上的壓制性，“兩制”並不對等。主體是中華人民共和國。目的是把台灣、香港、澳門統一在中華人民共和國之下。在“一個中國”的大原則下，才能享有“高度自治”。“一國兩制”不適用於台灣，理由是：第一，中華民國(台灣)是一個主權獨立的國家；第二，中華民國(台灣)在國際上有自主的外交，國防上有自衛的能力；第三，中華民國(台灣)是民主國家，國家前途由人民決定；第四，中華民國(台灣)和大陸統一沒有時間表。中華民國(台灣)堅持未來中國應統一在民主的制度下。只有統一在民主的制度下才能確保兩岸雙方達成的協議被嚴格遵守。也只有統一在民主的制度下，大陸、台灣、香港與澳門的聯合力量才不會對亞洲的安全與和平造成威脅。中華民國(台灣)所關心的不只是統一的形式。我們更重視統一的內涵：民主、自由、均富。11體制和觀念問題一直制約着兩岸關係的發展。作@DDI@
新形勢下澳台關係發展展望@DDJ@為兩岸關係組成部分的澳台關係能否在促進國家和平統一大業方面發揮作用，答案是肯定的。因為，特別行政區的體制，在意識形態方面，具有“一國兩制”特徵，在實際建構方面，依據基本法的規定，具有三權分設的法定架構，在運作方面，具有現代法治的基本特徵，因此在體制和觀念方面，均可以作為兩岸關係溝通的重要橋樑，發揮作用。四、對“一國兩制”下澳台關係的新期待時任國務院台辦主任王毅2009年10月21日上午在澳門舉辦的“澳台關係十周年”研討會上指出，澳門與台灣之間淵源深厚，承載着充沛的人脈親情，是兩岸關係特殊的組成部分。澳門同胞具有光榮的愛國主義傳統。澳門在促進兩岸關係發展中佔據獨特的地位，具有獨特的優勢，發揮着獨特的作用。一是先行先試的探索作用。兩岸實現空運直航前，澳台航空談判，創造了在“一個中國”原則下，由兩岸民間機構進行業務性和技術性磋商並作出妥善安排的成功模式。澳航“一機到底”航綫成為台灣同胞往返兩岸的黃金航綫。二是溝通兩岸的橋樑作用。多年來，台灣一直是澳門第三大客源地，每年百萬之眾的台灣同胞過境澳門往返兩岸。三是反“獨”促統的陣地作用。澳門從特區政府到社會各界，普遍支持國家和平統一大業，反對“台獨”分裂活動，滙聚起促進兩岸關係和平發展的主流民意和良好輿論氛圍。四是“一國兩制”的示範作用。回歸後的澳門，在“一國兩制”基礎上保持了穩定繁榮，國際形象不斷提升，不僅推動了澳台經貿文化交流活動持續開展，也增進了兩地民眾之間的相互瞭解。12王毅的講話基本上代表了澳門和大陸方面對於澳台關係的基本期待。推動澳台關係的發展，密切兩地的經濟文化交流，促進人員往來和社會融合發展，提升“一國兩制”在台灣社會的認同，對推進兩岸關係和平發展以至國家和平統一大業，具有重要意義。“和平統一，一國兩制”國家統一政策使兩岸關係掀開了新的一頁，為澳台關係的發展提供了良好的前提和歷史機遇。1995年澳門國際機場落成，由澳門航空公司採用“一機到底”方式間接飛航兩岸之後，澳台關係一直以穩健、進取的步伐發展。對於澳門特區政府和社會而言，發展澳台關係構成澳門“一國兩制”實踐的重要內容。而在澳台關係發展過程中，除了積極支持澳台兩地人員往來和經貿交流外，重要的則是要練好內功，通過高度自治，在民主與法治建設、經濟與社會建設中，取得國際認可的成就。這有這樣，才能克服澳台關係觀念和體制方面的障礙，不辜負中央的期待，在發展澳台關係中，以做到澳台雙贏的路徑，促進國家國家統一和民族復興大業。註釋：1見《澳門便覽》，載於澳門區政府網站：http://www.gcs.gov.mo/files/factsheet/geography.php?PageLang=C，2014年5月15日。2見《台灣概況》，載於《時事報告》，2005年第6期，第73頁。3劉春：《台灣是中國人的台灣》，載於《中國檔案》，1996年第5期，第42頁。4同註1。5閆玄：《ECFA對兩岸經濟合作的互補性及其特殊效應》，載於《長沙大學學報》，2013年第4期，第27頁。6涂雄：《兩岸經濟合作現狀及未來發展趨勢》，載於《經濟》，2013年第10期，第16頁。7朱顯龍：《兩制與兩岸架構下的澳台區際關係》，載於《台灣研究集刊》，2011年第4期，第14頁。8同上註，第16頁。9柯為：《牢牢把握港台、澳台交流的幾個着力點》，載於《統一論壇》，2011年第6期，第62頁。10同註8。11見《我們對“一國兩制”之看法》，載於台灣“行政院”大陸委員會網站：http://www.mac.gov.tw/ct.asp?xItem=45564&CtNode=6075&mp=1，2014年6月16日。12《國台辦主任王毅在“澳台關係十周年”研討會開幕式的致辭》，載於國務院台灣事務辦公室網站：http://www.gwytb.gov.cn/newsb/201101/t20110124_1729730.htm，2014年6月26日。
澳門特別行政區教育政策述評梁淑雯在澳門特別行政區行政長官崔世安於2013年11月12日發表的《2014年財政年度施政報告》中，“人才培養”成為2014年度施政目標中首要建立的長效機制；另外，人才培養離不開教育，因此，及後第二項“四大民生長效機制”中，教育也成為了首項。其實，澳門特區政府自1999年成立後便意識到地區的競爭力取決於人力資源，人力資源的素質則取決於教育，所以，特區政府一直致力於發展本地區的教育，資源的投入一年比一年增加。本文以教育政策分析為理論切入點，通過回顧和分析過去14年特區政府施政報告中關於教育的宏觀政策，就澳門特區的人才培養及教育政策進行總結，以檢視澳門回歸以來的人才培養發展。一、教育政策及教育政策分析理論何謂“政策”？“政策”的英文是policy，是指“asetofplansandactionsagreedonbyagovernment,politicalparty,business,orothergroup”1，即指由政策、政黨、商業機構或其他團體同意的一系列計劃和行動。本文中所指的“政策”是指一種國家或政府的行為，非商業或私人機構的行為，即《現代漢語詞典》對“政策”一詞的解釋：“國家或政黨為實現一定歷史時期的路綫而制定的行動準則”2，也就是說這是一種國家或政府為了達到一定的施政目的而制定的行動方針。決定採用甚麼政策，往往與社會或決策者的價值取向有關。教育政策作為政府政策的一種，是指主管教育的“政府機關為解決某項教育政策問題或滿足某項公眾的教育需求，決定作為及如何作為的教育政策行動，以及該政策行動所產生的結果及其對公眾的影響。”3教育政策可以是非常宏觀的，如一個國家或地區決定撥備足夠的財政資源全面實行免費基礎教育；同時，教育政策也可以是微觀的，如中小學學校規模政策、教師評鑒政策等。所謂“政策分析”，是一門應用社會科學，涉及的子學科很多，如行為科學、公共行政、法律、哲學、系統分析、應用數學，等等，是一門運用多元探究和推理論證的方法，在具有政治涵意的環境裏解決政策問題。4政策分析既可以是描述性(descriptive)的，也可以是規範性(normative)的，前者旨在探求公共政策的肇因與結果，後者則着重對有關的政策主張進行創造與批評。5如前所述，政策的制定與價值取向有關，通常是指在眾多相互競爭的價值中進行選擇。根據Fowler的敍述，教育政策所涉及的價值觀包括：○1自由(liberty)，如學生選擇教育機構就讀的自由、教學人員發表言論的自由，不過自由總是有限度的，自由權由不侵犯他人自由為依歸，如學生不能自由地在課堂上打鬧、老師不能干預學生的宗教自由等。○2平等(equality)，在教育層面，平等代表機會均等，即不論年齡、種族、性別與身心健全與否都應該擁有相同的受教育權利，機會均等被視為教育政策中最主要的價值觀，基本上是各國教育政策制定的第一目標。○3效率(efficiency)，指成本與效益的比率，在教育範疇即指以最少費用獲得學童的最佳學習成果，對於許多國家或地方來說，由於財政能力的限制，在制定教育政策時，政府及相關的專家人員均把效率視為最重要的一項價值觀。○4經濟成長(economicgrowth)，教育的目的是為了培育人力資源，人力資源素質的提升有助促進一個國家或地區的經濟增長，因此，教育對經濟成長的貢獻是厥功甚偉；此外，教育也是一項昂貴的產業，教材、教具等等的添置均能刺激消費，所以教育也在另一個側面影響着經濟增長。○5品質(quality)，這是一項越來越受重視的教育價值觀，有澳門理工學院一國兩制研究中心講師級助理研究員@DDK@
澳門特別行政區教育政策述評專家把社會上出現劣質商品和服務歸咎於該地區的低品質教育，如何提供高品質教育成為制定教育政策的重要價值取向之一。此外，要評估不同的政策方案，可以按照三個方面考慮其適切性：6○1可欲性(desirability)，不同的政策方案會涉及不同利益群體，要考慮一個方案的適切性，就要考慮是否所有利益群體均認為該政策是可行的。○2可投資性(affordability)，如前述，教育是一項昂貴的產業，在許多國家，教育政策可以是一項較大的財政支出，所以必須考慮政治與經濟情勢及公眾負擔的意願，而且也要考慮到相關的機會成本。○3可行性(feasibility)，要評估一項政策方案是否具備可操作性，即其人力與時間資源是否能配合等。7進行教育政策分析的方法有很多，由於本文主要是針對澳門特區成立15年來，行政長官每個財政年度的施政報告以及社會文化司司長就該年度社會文化範疇的施政方針中，關於教育政策的評述，這些政策是從宏觀層面出發的，所以未能用微觀方法分析。因此，本文在回顧及總結相關教育政策之後，會就其是否達到上述的五項價值取向以及三項適切性進行評估分析。二、澳門特區教育與人才開發策略(一)2000-2001年：保持穩定的過渡時期第一任澳門特區行政長官何厚鏵於2000年3月29日發表《2000年財政年度施政報告》，在澳門回歸後僅3個月的時間內，特區一切正在調適之中，整份施政報告的內容都相對簡單。當時澳門特區剛經歷了政治上的巨變，又面臨着已陷入谷底的經濟環境及不穩定的社會治安局勢，特區政府的施政重點並未放在教育上，只是簡單地在施政報告中提及要完善澳門的高等教育制度及繼續回歸前已有的非高等教育制度。在時任社會文化司司長崔世安負責的社會文化領域施政方針中，也能看到當時主要是延續回歸前的教育政策，如高等教育方面是修訂回歸前澳門大學和澳門理工學院章程、非高等教育繼續推行普及十年義務教育等。《2001年財政年度施政報告》發表於2000年11月9日，當中的教育政策仍然相對保守，基本上是指出特區政府將撥備一定的措施及財政以支持高等院校成立科研部門發展科學研究，提升師資水平；同時，在基礎教育範疇提倡實行“小班教學”以提高教學質量。澳門特區政府在2000-2001年教育領域方面的施政基本上是採取了保持穩定、延續原有政策的理念，其中只有一點是較為有創新性的，就是在《2000年財政年度施政報告》中指出的，由於澳門已回歸祖國，所以“愛國主義和公民意識應在整個教育領域內得到足夠的重視和切實的推行”，即除了一直以來的傳授知識型教育之外，作為中華人民共和國一個特別行政區的澳門要確確實實地推行符合身份的愛國與公民教育，以履行對國家的責任。從教育政策分析及評估角度看，在澳門剛回歸這個固本培元的時期，採取相對保守穩定的方針，延續原有的教育政策是有其適切性的，因為這是社會普遍認同，對當年不太富裕的政府財政沒有造成太大負擔，同時也是切實可行的。一直以來，澳門的教育擁有百花齊放的特色，私校林立，背景各異，自主性較強，辦學自由，可是規範性較少，各校的師資、設備都存在差異，辦學的質量也是良莠不齊。8不過，在回歸之前，澳門已推行十年義務教育，所謂義務教育，“是指對年齡介於五至十五周歲的未成年人強制實施的普及教育。”“就學的義務從年滿五周歲後的首個學年起至受教育者年滿十五周歲的學年終結或合格完成初中教育時終止。”9義務教育不僅是在官校推行，也普及至私校，澳門學齡兒童及青年自小學預備班至初中三年級都是免除學費及其他雜費的。從價值取向角度分析，“自由”這一項價值受注重，“平等”也因有正在推行的十年義務教育而得到一定保證，但“效率”、“經濟成長”及“品質”這三項價值取向都仍未被顧及到。(二)2002-2004年：為經濟服務、研究改革時期特區政府成立之初，其首要任務當然是要力求平穩過渡及社會安定。接近兩年過去，澳門社會和諧，特區政府的施政便轉向着手解決實質問題。回歸前，澳門經濟一直處於低迷狀態，特區政府一直希望想辦法促進經濟發展，改善居民的生活。這樣的施政大方向也同樣反映在教育政策上。經過2000-2001年的固本培元時期，澳門的教育政策進入了第二個階段──為經濟增長服務的階段，其時間上大槪在2002-2004年。回顧這3年的教育政策，尤其是針對高等教育政策，不難發現其價值取向的重點是“經濟成長”。與此同時，特區政府亦開始檢視澳門的基礎教育，開始對中、小學的師資、課程設計等進行研究，希望通過有序的改革來提高教育效率及品質。@DDL@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)1.高等教育為經濟增長服務2001年11月20日的《2002年財政年度施政報告》中，在高等教育方面，專門提出了“把高等教育機構發展為科研基地，繼續推動科研課題本地化，使學術研究更加切合公眾關注及社會發展的重大課題”，即要求高等院校的研究要致力解決本地區的各項問題。根據社會文化司司長對這幾年施政的回顧，特區政府每年撥出了約澳門幣1,800萬元予澳門大學、澳門理工學院、澳門旅遊學院等高校作科研經費，完成了“澳門汽車尾氣污染評價和控制策略”、“聯合發展珠江三角洲旅遊業的策略”、“如何定位澳門為會展項目目的地的策略”、“二零零五年東亞運動會的電子售票系統”、“澳門中小企業的生存和發展”、“賭權開放的制度效應”、“澳門接待遊客能力之評估”、“為澳門建立國際形象之策略探討”等科研項目，力求從學術角度為澳門社會經濟發展提供理論支持。加強語言培訓、開始與博彩業有關課程亦是2002-2004年高等教育政策中的一個重點。澳門各所高等院校分別開設了各類型不同程度的語言課程，而且是以英語為主的，除了致力加強大學生英語聽說讀寫能力之外，也同時為其他的社會人士，如酒店從業員、的士司機、警務人員、出入境事務廳人員等進行英語培訓。澳門作為一個以中、葡文為正式語文的地區，高校語言培訓的重點卻落在英文上，其目的明顯是服務於經濟，以加強有關人員接待旅客的英語能力，提升澳門發展旅遊業的軟件優勢。除了語言課程，各所高校也開設了和博彩業、旅遊業和會展業有關的課程。2002年博彩業開放，其發展帶動了相關行業如酒店業、會展業等的興旺，經濟發展引起了對相關專業人才的需求，因此，如旅遊娛樂管理副學士課程、酒店管理及旅遊企業管理高等專科學位課程等相繼推出，以滿足社會需求。此外，《2002年財政年度施政報告》中與教育有關的另一大重點是推出了為待業人士開辦職業培訓課程的政策。如前述，澳門當時的經濟萎靡，失業率高企，為了幫助這群待業人士，“政府動用4億元，向沒有完成中學學業的失業人士、服務行業的失業人士、尚在待業的高等院校畢業生，額外提供4,000個較規範和較具針對性的培訓課程名額，使他們得以提升文化水平和就業、轉業的競爭力，具備較佳的條件以在未來進入旅遊服務業和其他行業的就業市場。”此項政策主要由澳門大學、澳門理工學院及澳門旅遊學院承辦，其中，澳門大學主要負責有高等學歷的待業人士提供培訓，而澳門理工學院及澳門旅遊學院則主要針對具中學學歷的待業人士開設課程。就讀課程的人士除了可以接受培訓，還能獲得一定的生活津貼。這項政策從2002年開始，持續了2年，到2004年因應經濟環境的改善而停止。2002年和2003年特區政府的預計財政收入只有澳門幣123億元及141億元，每年撥備4億元推行此項政策，佔了總財政收入約3%。很明顯，澳門特區政府在2002-2004年推行的這三大項高等教育政策，其主要價值取向是“經濟成長”，希望通過教育改善人文素質，以促進經濟的增長。在具體的實施過程中，“效率”及“品質”也是重要價值取向，因為需要讓所投入的成本轉化成有實踐的效益，與此同時，職業培訓也是長遠地提高澳門居民的素質，讓澳門的服務品質得以提升。此外，這些措施的適切性也很高。首先其“可欲性”較強，以為待業人士推出培訓計劃一項，無論是待業人士、學校、各行業僱主等利益相關人員均樂見其成。另外，雖然說當時特區政府的財政收入並不很高，但相關政策的支出所佔的比例是可承擔的，而且推行起來的難度也不大，可見符合了一項教育政策的“可投資性”及“可行性”。2.非高等教育着手研究改革方向2002年社會文化司司長負責的社會文化範疇施政方針中，便提出了“有需要對沿用了十年的(非高等)教育制度進行評估”，2002年11月20日的《2003年財政年度施政報告》也指出政府和社會各界“共同探討非高等教育的發展方略，為澳門教育制度的制訂，進行初步的準備工作”，2003年11月19日的《2004年財政年度施政報告》更是明確指出“全面檢討和修訂本澳的教育體制，現在，正是一個合適的起步時機”。事實上，教育暨青年局於2002年開始對非高等教育，尤其是當中的中、小學基礎教育進行研究及評估，2003年由教育委員會進行規劃並設立專責小組，制定相關的諮詢文件，並在2004年就澳門教育制度修改建議開展公開諮詢工作，向政府機關、教育界、家長及社會各界人士收集意見，及後進行相關法律的修訂。與此同時，特區政府在2004年更開始着手調整教育暨青年局的組織架構，以配合非高等教育範疇將迎來的各項改革需要。為了提高教育質量，2002-2004年對於非高等教育的另一關注點落在教師、學校領導及技術人員的持續發展及培訓方面。根據社會文化司司長在社會文化範疇施政方針對這方面的回顧，回歸前或回歸初期，@DEC@
澳門特別行政區教育政策述評師資培訓多着眼於解決教師實務教學工作，為了促進教學人員自身的成長，應讓師資培訓變得更長遠而有規劃，並強調教學人員應在熟悉的教學活動中改變思考習慣，加強創意。同時亦開始向學校的管理階層提供持續專業發展的學習機會，讓學校管理、課程設計等更具科學性。為了促進義務教育，特區政府於2002-2004年內不斷增加對學校的相關津貼，確保已入網的學校有足夠資源為由小學預備班至初中三年級學生提供義務教育，而且加強了學生離校通報機制，以保證5-15周歲的未成年人接受普及教育；另外，每年更撥備了澳門幣1,000萬元的預算，為貧困學生在文教用品方面提供津貼。同時，為了提高教學質量，自回歸後，特區政府便提倡基礎教育小班制教學。在2002-2004年，小班制在更多的學校推行落實，特區政府更為實行小班制的學校提供按班津貼的措施。如果說，在2000-2001年的固本培元時期，繼續沿用回歸前的教育制度、繼續十年義務教育等政策，可被視為對“自由”及“平等”這兩項價值的保障，那麼，在2002-2004年的研究改革發展時期，特區政府除了通過對貧困學生的支援及加大對義務教育的津貼來繼續加強非高等教育的“自由”和“平等”兩大價值取向，也通過進行改革研究、提升師資、落實小班教學等以促進“效率”及“品質”的價值取向。教育關係到一個國家或地區的人民素質及人力資源發展，澳門的基礎教育以私立學校為主導，各校的政策不一，師資質數亦有高有低，這些情況澳門居民都心裏有數，因此，推行教育改革、提升師資等政策的“可欲性”在社會上是頗高的，加上推行的難道也不大，其“可行性”強，另外，雖然2002-2004年在非高等教育範疇很多方面津貼都增加了，但基本上都是一些對原有政策的加大，沒有對政策財政造成太大的負擔，因此其“可投資性”也是可以的。總括來說，這一時間的非高等教育政策有其適切性。(三)2005-2009年：調整變革、加強競爭力時期2005-2009年是澳門特別行政區成立的第二個五年，經過第一屆特區政府的積極努力，澳門順利回歸，社會和諧，而且在博彩業開放的帶動下，經濟已經慢慢轉好，特區政府的財政收入已比剛回歸時上漲近一倍。在社會和經濟條件許可下，特區政府開始着手對澳門的教育進行調整，2004年11月16日發表的《2005年財政年度施政報告》，關於教育的標題便是“啟動教育改革，力促人文進步”，並明確指出從2005年開始，“政府將全力推動教育改革，務求在五年之內，為澳門未來先進的教育體系，打下一個初步穩固的基礎。”推動教育改革其中最明顯的舉措就是從法律法規入手，以期釐清和教育有關的各種關係。教育的關注點回歸到自身的發展，尤其是高等教育，不再重點為經濟發展而服務，而是調整自身的教學質量，期望和國際接軌。不過，這五年關於教育領域的重點卻是落在非高等教育上，單純從2005-2009年的施政報告看，不難發現對基礎教育的着墨比對高等教育的多，特區政府希望非高等教育可以從量的擴張轉向對質的追求，除此之外，還訂下目標，要確實推行十五年免費教育，這成為了2005-2009年教育政策的一大重點。1.為高等教育研究修法，提高教育品質自2004年開始，澳門特區政府已經提出要研究修訂沿用多時的高等教育法，並同時修訂三所公立院校的章程。除此之外，還把與高等教育有關的事務統一由高等教育輔助辦公室負責，以釐清關係，讓高等教育事務規劃更合理化。10雖然特區政府提出了要從修法出發去促進高等教育的發展，但在2005-2009年間，這方面的進展並未能叫人很滿意。對於修訂高等教育法規一事，在2005-2009年的施政報告沒有找到太多着墨，不過，每一年社會文化司司長負責的社會文化範疇施政方針都對此有專門的闡述。根據各年的社會文化範疇施政方針，為修訂高等教育法規而草擬的法律草案《高等教育制度》在2004年便向社會各界進行公開諮詢，2005年8月對其進行再修訂後送交了各高等院校和有關人士徵詢意見，這可以視為對《高等教育制度》進行第一輪討論。可惜的是，接下來每一年雖然都有提及會跟進這部法律草案的修訂及立法工作，但這一切遲遲沒有推行，時至2014年，規範澳門高等教育的仍然是澳葡時代留下來的第11/91/M號法令《高等教育法》以及第8/92/M號法令《關於高等教育法之修訂》。其他於2005年提出來的相關法規草案，如《高等教育評審制度》、《學分制》、《高等教育辦公室組織法》等等，均是只有不斷地修訂和跟進，和《高等教育制度》一樣，完全沒有進入立法程序。除此之外，關於高等院校修章的問題，也只有澳門大學完成了，第1/2006號法律《澳門大學法律制度》於2006年3月於立法會通過，第14/2006號行政命令《澳門大學章程》及第112/2006號行政長官批示《澳門大學人員通則》則在同年4月獲行政長官核准公佈並在同年9月1日生效。其他公立院校如澳門理工學院、澳門旅遊學院等仍然沿用回歸前訂立@DED@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)的章程。在具體的教學上，2005-2009年的施政報告以及社會文化範疇施政方針中，都強調必須完善課程設計、提高師資素質、發展科學研究，以確保優質教育。此外，也強調要擇優錄取學生，擴大生源招收外地優秀學生。從軟件上提升澳門高等院校在國際的競爭力，務求讓澳門的高等教育與國際接軌。各所高等院校都積極配合，這幾年間有多項課程調整，新開辦或修訂的課程所涉專業廣泛，包括教育學、法學、語言學、歷史學、哲學、心理學、旅遊管理學、人力資源管理學、工程管理學、護理學、公共衛生管理學等等，當中新設的學科，既有針對澳門社會需要的，也有國際學術界新興的。優化師資隊伍也是改革的重點，各高校都努力聘請世界各地知名專家學者來澳任教，同時又鼓勵本地的教師深造，至2008學年，個別公立院校具博士學位教學人員比例已達67%，比回歸前上升了不少。除此之外，特區政府繼續支持高等院校開展科研，發揮學術優勢來配合澳門社會的發展，相關的研究包括：“經濟與社會協調發展”、“博彩產業規模研究”、“文化遺產景點的旅客管理”、“輸入外勞政策”、“澳門人力資源發展的結構性問題”等等，其中有不少研發出來的產品更已被採用，如電子售票系統、電子政府等。此外，特區政府支持高等院校到內地招收優秀學生，至2009年，已有6所高等院校可於國內招生，招生的省份更增加至25個，外地生的加入促進了大學生之間的良性競爭，也提高了澳門高校學生的整體素質。除了課程設計和師資素質等軟件上的配備外，高等教育的發展也需要一定硬件的支持。特區政府積極完善高等院校的校園建設，除了在財政上配合各院校校園建設工程之外，亦按各院校的實際需要加添各種教學和科研設施，如支持校園電子化、增加各院校的圖書館館藏。此外，亦鼓勵高等院校提高行政管理效率，公立院校大多於這段時期取得如ISO9000和ISO14000等國際性質量管理認證。關於完善校園建設這一教育政策，這個時期結束前的一大亮點必然是國家於2009年6月正式在珠海橫琴劃出1.0926平方公里土地租賃予澳門大學建設新校區，租賃期至2049年12月19日為止，此乃促進澳門大學發展的重要舉措。澳門特區土地面積僅有不足30平方公里，現時的澳門大學在氹仔依山而建，空間規模不足而導致“有校無園”，對其發展造成很大的制約。有見及此，國家在珠海橫琴撥地，讓澳門大學可以突破空間制約，並期望澳門大學可以與國際接軌，發展成“五個一流”的大學。11總括來說，2005-2009年澳門特區政府的高等教育政策是提升教學質量，做法從三方面着手：一是推行相關的法律改革，二是加強教育的軟件質量，三是完善校園的硬件設備。這個時期，博彩業的開放使澳門的博彩旅遊業得以迅速發展，澳門特區的經濟早已走出陰霾，本地生產總值由2001年的澳門幣523億元上升至2009年的澳門幣1,702億元，澳門特區政府的財政收入也相應增加，2009年的財政收入為澳門幣699億元。12因此，優化高等教育的政策具有相當高的適切性：首先，經濟穩定後，人們會開始思考整體居民素質以及可持續發展問題，所以無論特區政府、學生、還是澳門的企業，都希望澳門的高等院校能培養更多優秀的人力資源以加強澳門的競爭力、支持澳門的長久發展，政策的“可欲性”很強；其次，由於澳門特區政府財政收入豐厚，在財政上推行優化高等教育政策並未造成特區政府太大財政負擔，其“可投資性”並沒有受質疑；最後，政策的推行需要各項資源、時間和人力的配合才有“可行性”，本來由於本地土地資源不足的制約，澳門高校要優化校園的“可行性”不算太高，但由於得到國家的支持，在橫琴劃出土地讓澳門大學建立新校區，這一舉措大大提高了優化校園的“可行性”。從價值取向出發，這個時期的高等教育政策較偏向提高“效率”和“品質”。可是，雖然這項宏觀政策具有很高的適切性，可是要進行政策分析，還要看到政府的成效。Dunn認為，政策制定可分為五個階段：議程設定、政策形成、政策採用、政策執行、政策評估。13從這五個階段看，這個時期的高等教育政策是形成了，而且被採用，可是政策執行的結果卻不見得很理想，尤其是相關法律改革這一方面。一般認為，法律是用來調整社會關係、規範人們行為的體制。14要優化澳門的高等教育，必須從法律改革入手，釐清各項關係，可是《高等教育制度》經過多次諮詢、修改，仍然未能進入真正的立法程序，以至澳門各高等院校本身的章程未能進一步完善，就算軟件和硬件得到相應的調整，體制的不健全限制了高等教育的發展。這個問題在接下來的階段(2010-2014年)仍然存在，未能得到很好的改善，相關問題下文會繼續闡述。2.全面實施十五年免費教育，推動非高等教育持續進步發展澳門特區政府2005-2009年非高等教育政策的重中之重就是推行十五年免費教育。2005年11月15日的《2006年財政年度施政報告》提出，“在幼兒免@DEE@
澳門特別行政區教育政策述評費教育實施之後，政府將繼續朝着實施高中免費教育，最終實現非高等教育全面免費的目標前進。”澳門特區政府在2006年對基礎教育的資源投入很大：由當年開始，免費教育下延至幼兒教育的一、二年級，不僅是小學預備班；雖然高中仍未實行免費教育，但在2006/2007學年開始對每位高中生發放澳門幣5,000元津貼，並且承諾會積極研究具體方案，爭取不遲於2009年推行全面十五年免費教育。2006年度特區政府在非高等教育中的投資超過澳門幣8.8億元，比2005年增幅超過50%。十五年免費教育最終於2007/2008學年正式開始實施，學生就讀官立學校及已入網的私立中小學均免繳學費、補充服務費和其他與報名、就讀及證書方面有關的費用。正如2007年11月13日的《2008年財政年度施政報告》所言，“免費教育從有序推行到全面實現，使特區下一代全面享有接受教育的權利，從根本上加固了整體社會發展的知識文化基礎。”和高等教育一樣，澳門特區政府希望從修訂法律入手去釐清非高等教育的各種制度和關係。為了要配合時代的發展需要，建立有效的教育模式和制度，有序地規劃教育制度法律相關的法規修訂是很必要的。事實上，這一點在非高等教育範疇做得比高等教育範疇好很多。2005年社會文化範疇施政方針中提出要繼續進行教育制度的檢討，並首先將《澳門特別行政區教育制度(法案)》交相關機構審議。當年之內，特區政府便把法案提交立法會，讓其正式進入立法程序。2006年12月13日立法會正式通過第9/2006號法律《非高等教育制度綱要法》，廢除了之前沿用的、已不合時宜的第11/91/M號法律《澳門教育制度》，一切關於非高等教育範疇事務、非高等教育的目標、範圍和階段、輔助、管理和評鑒等等都確定下來，讓非高等教育可以有序發展。在《非高等教育制度綱要法》實施後，特區政府進一步完善和非高等教育相關的法規，先後於2005-2009年期間通過了第19/2006號行政法規《免費教育津貼制度》、第20/2006號行政法規《學費津貼制度》、第16/2007號行政法規《教育發展基金制度》、第29/2009號行政法規《書簿費津貼制度》。此外，為了推進教育改革，優化教學質量及師資，特區政府於2006年設立“課程改革及發展委員會”，“旨在按照教育範疇既定的總目標，構思、規劃、執行及評估非高等教育各級別的課程組織新總框架及其相關標準。”15正式推行非高等教育課程改革。與此同時，亦開始着手研究教學人員制度，2006年草擬了《私立學校教學人員制度框架》，並在接下來幾年進行了一系列的諮詢、修訂。《澳門基本法》第121條規定：“澳門特別行政區政府自行制定教育政策，……推動教育的發展。澳門特別行政區政府依法推行義務教育。”此外，《澳門基本法》第40條確認了國際公約《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》。可見《澳門基本法》明確了澳門特區居民受教育的權利。有學者認為，在《澳門基本法》的保障下，澳門特區的教育性質是“全民教育”，即○1教育對象的全民性；○2教育機會的平等性；○3基礎教育的義務性；○4教育規模的終身性；○5教育承擔的社會性。事實上，十年的義務教育在回歸前已經推行，但2004-2009年，特區政府為了進一步普及非高等教育，使即便經濟條件不是很好的居民，尤其是學齡兒童，能獲得接受教育的機會，因此積極推動十五年免費教育的實施。此外，正如2005年社會文化範疇施政方針中指出，修訂澳門非高等教育制度是希望其發展重點由“量的擴張”向“追求優質教育”過渡，特區政府正一步步提升澳門的教育質量。由此可見，澳門特區政府這個時間段的非高等教育政策兼顧了多重價值取向，實施十五年免費教育是為了讓特區居民不論貧富均有“平等”接受教育的機會，而且這個措施不僅在官校推行，還盡量兼顧私校，讓市民有自由選擇或為子女選擇學校的權利，重視教育的“自由”價值，此外，進行教育改革是為了提升教育“效率”和“品質”。另外，和高等教育政策一樣，在這個時間段加大對非高等教育的投入是有很強適切性的，基礎教育是一國國民素質建設之根本，對基礎教育加大財政支持和提升其質量，這種教育政策的“可欲性”是毋容置疑的；雖然實施十五年免費教育所要求的財政支持很大，但特區政府財政收入可觀，所以就算投入再大也不影響政策的“可投資性”；在2005-2009年期間負責非高等教育事務的教育暨青年局一直投入資源和增加人手，積極研究非高等教育制度、教育人員制度及課程框架等，政策“可行性”甚高。16三、重視人才資本、實施教育興澳政策提速2010-2014年是澳門特別行政區成立的第三個五年，前社會文化司司長崔世安繼何厚鏵成為第三任澳門特區行政長官。澳門特區經過十年的發展和沉澱，已經累積了豐厚的經濟實力，但同時間，一些深層次的問題亦逐漸浮現。在青年發展和教育方面，由於博@DEF@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)彩業的開放急需大量人力資源，導致很多青年朋友選擇輟學到賭場工作，這些職位如荷官、巡場、投注員、侍應生等對人力資源要求相對低但薪酬卻很高，造成人力資源結構失衡17，這並不利於澳門的可持續發展。因此，第三屆特區政府提出了“教育興澳，人才建澳”的口號，並在制定施政方針時，完全從教育質量入手，投入大量資源提升澳門的人口素質。在高等教育範疇，繼續修訂《高等教育制度》法律及其他相關法規，並建立高等教育及人力資源資料庫，讓人力資源發展有更好的規劃；在非高等教育範疇，進一步完善了相關法規，推出《非高等教育發展十年規劃(2011-2020年)》，為澳門的非高等教育制定了短、中、長期的發展規劃。2013年11月12日發表的《2014年財政年度施政報告》中，行政長官崔世安用了大量篇幅闡述“人才培養長效機制”，而教育也成為了“四大民生長效機制”之首。可見教育發展和人才培養已經成為第三屆特區政府施政內容的重中之重。(一)以人才培養為目標，致力提升高等教育質量為了完善高等教育資料蒐集，讓市民可以適時獲得相關的高等教育資訊，高等教育輔助辦公室在2008年起便委託澳門大學計劃構建“澳門高等教育資料庫”，該資料庫於2011年初步完成投入使用，並在續後幾年一直進行完善。“澳門高等教育資料庫”收集澳門高等院校、院校教職人員及學生的基本資料、進行經高等教育輔助辦公室同意的專題問卷及資料收集等，目標是為公眾提供較完整的高等教育資料數據。與此同時，高等教育輔助辦公室也於2011年構思建立“澳門高等教育人才資料庫”，並於2012年初步完成。“澳門高等教育人才資料庫”的構建為特區政府制定相關政策提供了參考依據，也為學生及家長提供升學選科資訊，同時也為院校及相關機構開辦課程提供科學數據。整個資料庫由“人才現況”、“人才供應”和“人才需求”三部分組成。兩個與高等教育相關的資料庫的建立，符合第三屆特區政府科學施政的理念。若要制定有效的高等教育政策，瞭解現狀是首要條件，資料庫能為政策提供數據，讓政策制定者以科學方法進行研究，有利於提高教育政策的質量。在上一個階段的高等教育政策已主張提升教育質量，當中主要的舉措是完善各高等院校的課程設計、加大加強師資力量等。在2010-2014年，特區政府提出實施“高等教育評審制度”，規定每所高等院校均須接受評審，由獨立、具公信力的機構組織專家，參照國際標準評估院校和課程的素質，來推動各高等院校不斷自我完善，幫助各高等院校持續發展，提高教育的整體質量。換句話說，特區政府不僅僅是鼓勵各所高等院校改善課程設計和師資，更運用評審檢測的方法，給各院校無形的規範，要求院校自我提升教育質量。可惜的是，這項評審制度本應以法規形式固定下來，但由於用以統率整體高等教育規劃和發展的《高等教育制度》法案一直沒有立法，以致《高等教育評鑒制度》行政法規的草案也一直只在修訂中。一如上述，經過上一階段五年的討論、修訂，《高等教育制度》法案一直沒有真正進入立法程序。第三屆特區政府繼續跟進相關工作，並在2010年，展開了第二輪《高等教育制度》法案的深入討論，可惜直到2013年11月12日的《2014年財政年度施政報告》中，仍然沒有看到為《高等教育制度》排期進入立法程序的計劃。其實相關法規如《高等教育辦公室的組織及運作》、《高等教育基金》、《學分制》、《高等教育協調委員會》、《高等教育評鑒制度》等等都一直只能維持在草擬及修訂階段。相關法律滯後也導致除澳門大學之外，其他公立高等院校的章程遲遲未能進行修訂。2010-2014年見證了澳門大學橫琴新校區的奠基、興建、落成及啟用。澳門特區政府藉着澳門大學橫琴新校區為契機，積極開展澳門與廣東地區及內地其他省市的高等教育區域合作。同時又鼓勵高等院校和外國學校建立合作關係，合辦研討會、開展科研項目等，以促進學術交流，加強澳門高等院校和國際間的聯繫，吸取外國優秀的辦學經驗，瞭解世界高教發展趨勢，從而促進澳門高校辦得更好。此外，特區政府也積極推動在學生層面的國際交流，通過高等教育輔助辦公室的協助，鼓勵澳門的中學畢業生到外地升學，也吸引外地學生到澳門的高校就讀，學生因此而可以與不同地區的同輩進行交流、相互學習，這對於全方位的人才培養有着積極意義。在資源投入方面，第三屆特區政府除了加大對各高等院校的資助外，也進一步減免大學生的學費，同時加大了大專學生的貸、助、奬學金發放，放寬申請者家庭收入限制，並積極思考建立“高等教育基金”，盡可能讓更多有志接受高等教育但又有一定經濟困難的澳門居民得到其需要的經濟支援。另外，為體現特區政府關心並支持就讀高等院校的澳門居民，2012年開始，特區政府為每位為澳門居民的大專學生發放澳門幣2,000元“大專學生學習用品津@DEG@
澳門特別行政區教育政策述評貼”，金額更於2013年調整至澳門幣3,000元。2010-2014年澳門特區政府的高等教育政策的關注點仍然是提升教學質量，而特區政府的舉措已不單純是投入資源，而是通過構建各種配套措施，如建立“澳門高等教育資料庫”和“澳門高等教育人才資料庫”、實施“高等教育評審制度”等，實實在在地鼓勵或督促高等教育院校自我提升。另外一個教育政策的側重點則是以培養人才為目標，所以展現出一種以學生為本的政策導向，比如為澳門學生提供盡可能多的升大學資訊、幫助高等院校招收外地學生、為學生提供經濟支援等做法。這一系列的高等教育政策都有很高的適切性：首先，經過第一個五年的固本培元，和第二個五年的過渡，在特區成立後的第三個五年讓高等教育真正有質的改善是極其必要的，特區政府也因為明白到“教育興澳、人才建澳”的道理，所以有此作為，澳門居民、學生和社會各界均認同此點，因為政策有很高的“可欲性”；其次，在特區的第三個五年，財政收入一直上升，根據《2014年財政年度施政報告》，2014年特區政府的預期財政收入更高達澳門幣1,536億元，所以政策的“可投資性”也很高；最後，2010-2014年的高等教育政策很大程度上都是由特區政府主導並執行的，而且除了為《高等教育制度》法案立法的問題之外，其他政策提出後的執行情況都比較良好，也就是說資源、時間和人力等配合得不錯，政策有其“可行性”。至於價值取向方面，提高“效率”和“品質”仍然是比較看重的取向。不過，和高等教育相關的法律改革持續滯後仍然是2010-2014年高等教育政策的一大不足。新的《高等教育制度》法案自2004年推出至今已經十年，其中經過了兩輪比較大型的諮詢討論(2005年及2010年)，可是這部法案反反覆覆修訂卻遲遲沒有真正提交予立法會，這對於高等教育發展的制約不可謂不大。查看《2014年財政年度施政報告》中，2014年度行政法務範疇施政主要工作時間表中，打算於2014年遞交立法會的法案中並沒有《高等教育制度》法案，而社會文化範疇施政主要工作時間表中，也找不到針對該法案的任何工作時間安排。時間表中倒列出了三所高等院校澳門大學、澳門理工學院、澳門旅遊學院的修章工作時間表。當中，澳門大學的修章工作有着明確的完成時間，第一階段預計是2013/2014學年完成，而第二階段則是2014/2015學年完成；可是，澳門理工學院及澳門旅遊學院的修章完成時間卻是“新《高等教育制度》公佈半年內完成”，那就等於是完全沒有完成時間表。為了體現依法施政，公立高等院校一日沒有修改章程，一日要按照現行章程辦事。高等教育的發展迅速，因為法律法規滯後而大大制約了高校與時俱進的發展，這絕非澳門各界所希望看到的。(二)訂立框架，推動非高等教育規範化發展非高等教育經過上一個五年從量的擴張過渡到質的追求，在2010-2014年，特區政府繼續加強對非高等教育的投入，以倡導優質教育，提升教學質量。2010年3月16日，第三任行政長官崔世安發表的首份施政報告《2010年財政年度施政報告》中，強調“增加教育經費的投入，加大對非高等教育的支持力度”。2010年的社會文化範疇施政方針亦指出要訂定澳門特區非高等教育的未來發展藍圖。經過約一年的研究，負責非高等教育事務的教育暨青年局於2011年首季推出了《澳門非高等教育發展十年規劃(2011-2020年)》，以確定未來十年的發展方向、目標及措施。雖然這並不是一部法律或法規，但這是一個具有導向性的文件，能有效地促進非高等教育的發展和提升教育效率。該《規劃》中清楚訂明了五大基本政策方向：○1優先發展教育；○2以提高品質為核心任務；○3實現非高等教育各組成部分的協調發展；○4促進教育公平；○5發展多元的學校系統。對於具體要實行的措施，《規劃》中亦訂下了大致的時間表，以指導非高等教育有序發展。要提升教學質量，就必須加強教學人員隊伍的建設。第三屆特區政府致力推進這方面的發展，於2010年及2012年先後通過第12/2010號法律《非高等教育公立學校教師及教學助理員職程制度》及第3/2012號法律《非高等教育私立學校教學人員制度框架》。這兩部法律的通過，對非高等教育的發展和從事非高等教育的工作者至關重要，尤其澳門的非高等教育系統主要是由私立學校組成，第3/2012號法律《非高等教育私立學校教學人員制度框架》(以下簡稱《私框》)通過後發揮的功能很大。正如《私框》第1條第2款所指出的立法目的：“本法律的目的是提升教學人員的專業素質和職業保障，以建立一支優秀的教學人員隊伍及保證非高等教育私立學校的教育效能。”一直以來，澳門私立學校的自主性比較強，師資的質量也參差不齊。《私框》中為非高等教育系統中的教師制定了職級和晉級制度、工作表現評核制度以及相關的報酬及福利。《私框》提升了非高等教育的質量：首先，《私框》的推出“提高了對教學人員專業素養的要求，尤其在專業發展方面”18，為教育工作者訂立@DEH@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)了一條專業化的職業路徑，讓教師不斷自我提升，力求進步，讓教育者的教育質量有一定保障；另外，博彩業開放後，如荷官這類高薪但對學歷要求不高的職位直接衝擊了教育工作者的尊嚴，擁有大學學位的中學老師工資可能還不及一名初中沒有畢業的荷官，《私框》中讓教育工作者薪酬、獎金、超時補償、公積金、衛生護理等制度化，拉近了不同學校教師的待遇，變相讓教師獲得更高的工資，這絕對有助穩定教師隊伍，減少教育者因為待遇問題流向別的行業，教師數量也就得到保證。“穩健的教師制度是發展教育的基礎條件，是教育素質的保障，更是澳門發展的競爭力指標，以至澳門未來的希望。”19改革課程設計是提升教學質量的另一個方面。澳門的私立學校一向按着辦學者的理念訂立課程，不同學校的課程差異可以很大。第三屆特區政府在認可現行非高等教育中自由辦學理念的同時，為了加強不同年級的學歷規範及學生的基本學力要求，在2010年便提出要研究非高等教育的課程改革。教育暨青年局於2014年3月24日介紹了《正規教育課程框架》行政法規的修訂稿，並指出該法規已進入最後立法階段，預計能在2014年內立法。20《正規教育課程框架》所涉及的“正規教育”是指幼兒教育階段、小學教育階段、初中教育階段和高中教育階段，職業技術教育和特殊教育等將另有法規訂定。《正規教育課程框架》修訂稿中為各個正規教育階段的課程宗旨、教育活動時間、課程評核等作出了範疇，在統一各學校某些核心課程，如語文、數學、社會人文、科學科技、體育健康、藝術的設置外，也讓學校可根據其教育理念和辦學特色、社會和學生發展需要增加一些選修性科目，保持了各校自身的辦學特色。21第三屆特區政府對於非高等教育發展的重視還可以體現在其在這方面的財政投放。根據《2014年財政年度施政報告》，2014/2015學年，每名中學生的“書簿津貼”金額已上調至澳門幣2,800元，小學生和幼兒教育階段學生的金額也上調至2,000元；困難學生的“膳食津貼”和“學習用品津貼”也一併上調至澳門幣3,000元及2,200元/2,500元。另外，為了鼓勵澳門居民持續進修、終身學習、提升技能、增長知識，特區政府於2011年推出了為期三年的“持續進修發展計劃”，向每位年滿15歲的澳門居民發放澳門幣5,000元的持續進修基金，這項計劃於2013年底結束，第二輪2014-2016年的“持續進修發展計劃”已推出，資助金額更上調至澳門幣6,000元。以上所闡述的政策，無論是教師職程改革、教學課程改革，還是各項政府投放於非高等教育範疇的津貼，原則上都是按照《澳門非高等教育發展十年規劃(2011-2020年)》來逐步實行的。從該《規劃》的五大基本政策方向可以清楚看到，特區政府在制定非高等教育政策時盡量兼顧了各個方面的價值取向：“優先發展教育”和“促進教育公平”強調了非高等教育的“公平”價值，要讓所有居民均有接受教育的權利；“以提高品質為核心任務”和“實現非高等教育各組成部分的協調發展”是為了加強非高等教育的“品質”和“效率”；“發展多元的學校系統”則是通過資助等途徑鼓勵各學校開展自身的辦學理念，讓學習者有多樣選擇，體現了“自由”原則。澳門社會各界的認同聲音很大可見其“可欲性”，特區政府財政收入豐厚保證其“可投資性”，各方面的資源配合促進了其“可行性”，由此可見，這一系列的非高等教育政策有很高的適切性。正如2012年11月13日的《2013年財政年度施政報告》中所指出，“政府推行十五年免費教育，以及近年一直保持高中三年級學生大約八成半的升大率，都是多年來對教育不斷投入資源的成績。”四、結語與展望以上對澳門特區成立15年來在教育範疇的施政回顧，反映出特區政府在制定政策時循序漸進，由“固本培元→量的擴張→質的提升”。這種政策推進是有其道理，同時也符合澳門特區這15年來的發展需要。在特區成立的早期，經濟環境不好，教育政策的主要價值取向是促進“經濟成長”或照顧弱勢群體能“平等”接受教育的權利；接着，博彩業開放帶動了澳門經濟的高速發展，“經濟成長”已經不是教育政策價值取向的重點，特區政府先是讓教育事業有量的擴張，以財政力量支持教育系統的發展，讓教育機構“自由”發展，市民也因此而能更隨心地選擇接受教育的機會，同時間，資源投入能提升教育的“效率”；後來，澳門的經濟已經發展到一個高水平，但高速增長之下帶出了許多社會矛盾和深層次問題，特區政府意識到如果要解決這一系列的問題，必須從加強本地人力資源素質入手，要培養人才就必須從教育抓起，因此，資源的投入不再是為了盲目加大教育在量方面的發展，而是真正從質入手，實實在在地推出各種措施，促使高等教育與非高等教育有真正質的提升，只有這樣才能真正讓“教育興澳”。@DEI@
澳門特別行政區教育政策述評@DEJ@雖然說澳門的教育事業在第三個五年有質的跳躍，但當中仍然存在一定的問題。在特區要進入其發展的第四個五年之際，應該對做得不足夠的地方進行一定的檢討，並對未來進行展望。在高等教育範疇，問題仍然存在於法律的滯後。《高等教育制度》法案一天沒有通過立法程序，整個高等教育的事務都仍然要依照第11/91/M號法令《高等教育法》以及第8/92/M號法令《關於高等教育法之修訂》，這為高等教育發展帶來的制約不是一點半點的，澳門理工學院之前被廉政公署發出勸喻便是一個很明顯的例子。每一年的施政報告中，關於高等教育範疇的內容都有鼓勵高等院校要發揮學術優勢，積極創造科研成果，並轉化學術理論到應用層面以服務社會。其實，這不單純是特區政府對高等院校提出的要求，也是整個世界高等教育發展的必然路徑，畢竟現代大學的三大功能是培養人才、科學研究和服務社會。因此，各所高校都積極配合，澳門理工學院作為一個主要以培養人才為重點的高校，也積極發展科研，除了設立了“科研暨出版處”統籌學院的科研事務外，也相應開設了不同的研究所和研究中心，結果在廉政公署2011年5月發出的《“澳門理工學院”在架構與運作上各種問題的綜合報告》中就被指出“科研暨出版處”的設立違反了《澳門理工學院章程》，澳門理工學院雖然力辯是章程的不合時宜而造成的問題，但在無奈之下，最後也只能解散該部門。該學院之所以未能修章，完全是因為《高等教育制度》法案遲遲沒有通過，法律滯後直接影響了高等教育的正常發展。高等院校是為社會培育人才的地方，特區政府既然提出要“教育興澳、人才建澳”，通過法律修訂以釐清高等教育範疇的各種關係極為必要。《高等教育制度》法案自推出至今已逾十年，盡快把法案交給立法會討論，讓新法盡早出台是未來第四屆特區政府施政中的重中之重。在非高等教育範疇，相關的法律制訂可以說已完成，接下來便是從執行中有效地提升澳門非高等教育的質量。無論是已推出的《澳門非高等教育發展十年規劃(2011-2020年)》、《私立學校教學人員制度框架》，還是將要頒佈的《正規教育課程框架》，都是指導性為主，在執行過程中必須進一步細緻化。此外，近期澳門四所高校推動入學聯考，這舉措直接影響中學教育，因為統考的出現必然引起不同學校為了應試而導致教學內容的趨同。一直以來，澳門的非高等教育由於辦學團體的不同，教學內容和質量存在一定差別，澳門社會是時候思考非高等教育百花齊放的利與弊，在求同存異之下尋求平衡點，最終達到提高澳門中、小學生教學水平的效果。《澳門基本法》保障了澳門居民受教育的權利，在“一國兩制”下，澳門特區政府有權自行制定其教育制度及政策。教育是百年大計，關係到一個社會的未來和可持續發展，過去15年，特區政府投入了大量的人力物力去強化澳門的教育事業。在未來日子，教育仍然會是特區施政的其中一項重點，通過人才的培養，才能保持特區繼續繁榮穩定發展。註釋：1Rundell,M.(Editor-in-chief)(2008).English-ChineseEditionoftheMacmillanEnglishDictionary.HongKong:TheCommercialPress.1521.2見《現代漢語詞典》，香港：商務印書館，2008年，第1461頁。3吳政達：《教育政策分析：槪念、方法與應用》，台北：高等教育文化事業有限公司，2008年，第16-17頁。4Dunn,W.(1994).PublicPolicyAnalysis:AnIntroduction.EnglewoodCliffs:Prentice-Hall.轉引自張細富：《教育政策分析──理論與實務》，台北：五南圖書出版股份有限公司，1995年。5同註3，第9-10頁。6Fowler,F.C.(1999).PolicyStudiesforEducationalLeaders:AnIntroduction.NewYork:Merrill.轉引自註3，第10-12頁。7Haddad,W.D.(1994).TheDynamicsofEducationalPolicymaking:CaseStudiesofBurkinaFaso,Jordan,Peru,andThailand.Washington,D.C.:TheWorldBank.轉引自註3，第27頁。8劉羡冰：《澳門教育的特色》，載於單文經、林發欽主編：《澳門人文社會科學研究文選：教育卷》，北京：社會科學文獻出版社，2009年，第65-68頁。
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)9第9/2006號法律《非高等教育制度綱要法》，第20條第1-2款。10根據2005年社會文化範疇施政方針的回顧，原由澳門基金會負責的內地院校向澳門招收研究生的報名及考試工作、研究生獎學金發放工作，以及由澳門中華教育會負責的內地高校聯合向澳門招生的報名及考試工作，全轉由高等教育輔助辦公室負責。11“五個一流”是指：建成世界一流的大學、一流的設施、一流的教師，培養一流的人才和創造一流的成果。這是前國家主席胡錦濤在澳門大學橫琴新校區奠基儀式後的座談會上向澳門大學提出的期望。12見澳門統計暨普查局網站內之統計數據庫。13同註4。14DavidM.Walker：《牛津法律大辭典》，李雙元等譯，北京：法律出版社，2003年，第654頁。15見第102/2006號行政長官批示《設立課程改革及發展委員會》。16劉羡冰：《基本法決定全民教育的路向》，載於陳既詒主編：《教育工作者的使命：“澳門回歸祖國後教育發展路向”學術研討會論文集》，澳門：澳門教育界慶祝澳門回歸祖國活動委員會，2000年。17林雙鳳：《澳門博彩業發展的社會問題分析》，載於《新華澳報》，2012年11月8日，第P03版。18黃逸恆：《專業與發展》，載於《澳門日報》，2012年5月28日，第E08版。19邱莎麗、黃素君：《私框立法有助建穩定專業教師隊伍》，載於《澳門日報》，2012年5月30日，第F02版。20《教育課程框架立法年內完成》，載於《市民日報》，2014年4月25日。21《正規教育課程框架》修訂稿，載於澳門教育暨青年局網站：http://www.dsej.gov.mo/~webdsej/www/edulaw/201012/draft/draft.pdf，2014年3月27日。@DEK@
開放社會視角下人民代表大會制度變革研究許川胡錦濤在中國共產黨十八大報告中強調要支持和保證人民通過人民代表大會行使國家權力，要善於使中國共產黨的主張通過法定程序成為國家意志，要支持人大及其常委會充分發揮國家權力機關作用等主張。這就說明，在往後幾年，中國將繼續踐行和發揚社會主義民主法治建設道路。換言之，不斷推進人大制度改革將是實現“人民當家作主”的重要突破口，也是新時期中國進行法治工程建設的切入點。本文試圖以中國人民代表大會制度(以下簡稱“人大制度”)變革現狀為背景，並借助西方批判大師波普爾(SirKarlRaimundPopper)開放社會的相關理論，從中國人大制度變革現狀出發，分析人大制度變革的現狀、不足及其緣由，並認為在往後人大制度變革中應堅持憲法至上、權利優先和平等公正原則，以期為中國的人大制度變革提供一些可行性建議。一、人大制度變革研究現狀鑒於人大制度是中國實現“人民當家作主”的重要渠道和主要形式，因而人大制度變革歷來成為政治學者們研究的主要着力點。在過去的研究當中，可謂呈現出“百家爭鳴”、“百家齊放”的學術氛圍。換言之，對於人大制度變革研究的成果可謂是碩果纍纍，成績斐然。對此，本文將主要綜述一些較具有代表性的論著和論文，以期為本文的行文結構添磚加瓦。首先，就論著方面而言，最具有代表性的當屬蔡定劍的《中國人民代表大會制度》1，就中國人大制度的組織、職權和運行作了介紹和探討，此書為中國的人大制度變革研究奠定了為數不多的基礎。隨後便是劉政和程湘清的《人民代表大會制度的理論和實踐》2，書中就中國人大制度的特點及其歷史發展以及改革開放以來人大制度建設的進展作了一定程度的詳述。另林伯海的《人民代表大會監督制度的分析與建構》3從監督角度出發，提出了目前中國人大對“一府兩院”工作監督不力的幾大原因，並提出了相關解決方案。李步雲主編的《地方人大代表制度研究》4從地方人大系統視角出發，分析中國地方人大一些可供中央人大借鏡的經驗教訓。蔡定劍和王晨光主編的《人民代表大會二十年發展與改革》5，從人大制度發展的歷史視野中探究人民代表大會制度20年來的成就及存在的問題、人大立法工作的發展、人大監督工作的發展以及人大制度改革的問題。新近的研究著作中以何俊志的《從蘇維埃到人民代表大會制——中國共產黨關於現代代議制的構想與實踐》6和徐振光的《當代中國社會轉型與縣級人大制度研究》7為代表，二者分析敍述了中國人大制度的原型、制度設計的歷程、制度運作的過程、制度發展和中國社會轉型對人大制度變革的影響等問題。其次，就論文而言，蔡定劍的《論人民代表大會制度的改革和完善》8，提出了中國人大體制改革主要應從選舉制度、代表制度、人大職能、人大運作程序和工作方式入手；鄒平學的《完善人民代表選舉產生機制的若干思考——為紀念人大制度50週年而作》9，揭示了人大代表的選舉產生機制存在着若干相互聯繫、相互影響的缺陷，並提出了完善代表選舉產生機制的路徑選擇；謝岳的《完善人大制度：中國政治體制改革的當務之急》10，提出了人大改革要把強化人大監督職能和如何監督人大作為人大改革的有效途徑；王貴秀的《理順黨政關係，實現依法執政——對建設憲政、完善人大制度的政治哲學思考》11，認為人大改革亟需處理的問題甚多，但他認為最根本的乃福建師範大學閩台區域研究中心研究助理@DEL@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)是要調整和理順黨政關係，實現中國共產黨的依法執政；盛正德的《人民代表大會制度中需要完善的若干問題》12，指出人大制度在代表結構、代表產生方式、代表素養、某些重要的議事方式、某些重要的程序問題上都存在一些與日益發展的法治和政治文明的要求不甚適應的地方，指明了中國人大改革的重要方向；謝慶奎的《憲政體制與人民代表大會制度建設研究》13，文章分析了中國憲政體制與人大制度之間的關係，還指出了人大制度改革的基本方向是理順政黨領導與人大權力的關係，培養憲法至上的觀念和憲政意識，完善選舉制度和實行競選，以及保障公民權利、建設有限政府和實行司法審查等。二、人大制度變革的主要內容本文所指的人大制度變革主要是指自1978年中國改革開放以來的人大制度變革。因為這一期間中國人大制度才逐步走入正軌和不斷完善的階段。(一)“政黨本位”向“權力本位”演進“政黨本位”向“權力本位”過渡，也即是說要明晰和理順政黨與人大的關係。自中國實現改革開放以來，隨着中國市場經濟體制逐漸確立，如何定位和劃分“行政”、“產權”及“權力”三者之間的關係成為當務之急。毫無疑問，市場經濟體制的建構必然會帶來市場與政府之間的博弈，而在民主法治不斷健全以及黨政逐漸分化的今天，人大勢必就將成為兩者競逐和博弈的重要場合。故而，人大在當代社會主義市場經濟體制中應該扮演甚麼樣的角色以及如何扮演，成為中國社會主義市場經濟是否能夠健康發展的重要風向標。歸根結底，市場與政府的博弈實質上是政權該代表誰的問題，這一問題無疑將牽涉到政府、市場、公民(社會)。根據《中華人民共和國憲法》規定，國家性質是人民民主專政的社會主義國家，其政權組織形式是人民代表大會制度。也就是說，市場或公民(社會)要與政府進行對話，從體制上而言，只有人大才是具有法制化和制度化的管道。為甚麼說市場經濟會帶來權力(也就是行政與人大關係)演化？從政治學理論上說，這是因為“伴隨着社會經濟的現代化，政治參與也擴大了，一個社會的政治經濟發展水平越高，其政治參與的水平也就越高，自主性參與的比例也越大。”14換言之，由市場經濟催化出的利益結構和社會結構的分化，引起了政治結構的轉型。主要表現在：民眾參政意識逐漸增強，民眾與政府互動頻次增多，政府(狹義)與人大(立法)的權力和職能開始二分對位；政黨的角色逐漸從全能型政黨向服務型政黨轉變，政黨的活動範圍逐漸從憲法內外向憲法體制內靠近。(二)“權力集中”向“權力下放”演進“權力集中”向“權力下放”過渡也即是中央權力(此處專指人大權力)的“收放關係”的演變。由於市場經濟所帶來的利益結構的分化，由此也衍生出眾多的分利集團，諸如在中國盛極一時的“諸侯經濟”(地方主義)就是比較典型的例證。按照奧爾森的集團理論所言，一旦當眾多“集團具有分利性質以後，也傾向於控制集團的規模，以減少或不增加參與分利的成員，確保現有成員的既得利益”，加之“分利集團的遊說活動增加了立法的複雜性，擴大了政府活動的範圍”。15因此，分利集團的出現是引起中央與地方權力結構驟變的重要因素。利益集團的增多，也就增加了立法系統和行政體系的多元化和複雜化壓力，而立法機構和行政機構的能力又是有限的。也就是說，無論是立法上還是行政上的分權必然成為因應市場經濟發展的一個不可或缺的措施。權力過度集中不僅會導致中央權力機關機構臃腫、負擔過重以及工作效率低下等負面作用，而且還會使地方在發展經濟上形同於一灘死水，既無靈活性也無積極性可言。為此，一定程度上下放權力，可以緩解中國緊張的中央－地方關係和官民關係。在過去幾年中，地方人大改革主要有，在縣級以上人大設立常委會處理日常事務，也授予縣級以上人大及常委會一定程度上的立法權，規定可根據實地情況和環境需要制定地方性法規等。這些舉措的出台，有利於民眾就近反映民意，也有利於權力機構就近傾聽民意，對構築良好的官民關係具有積極意義。(三)“間接選舉”向“直接選舉”演進間接選舉、直接選舉主要指的是選舉制度的變革。當今世界，無論大國還是小國，絕大多數實行的是代議制政體。也就是說，權力機關的代表以及行政機構的工作人員都是代表人民的意志來行使權力。因此，選舉是政府(廣義)機構行使相關權力的合法性來源，而選舉方式又是決定着合法性是充分還是欠缺的一個重要指標。在西方民主社會，參與選舉即政治參與不僅是現代公民的一項常規且重要的政治義務，更@DFC@
開放社會視角下人民代表大會制度變革研究是衡量西方國家民主程度一把重要尺規。然而，公民參與政治(選舉)的程度又因各個國家的實際情況而有所差別。政治學上總結出影響公民政治(選舉)參與的因素主要有“社會經濟發展”、“社會環境”、“政治制度”和“政治心理”。16其中，政治制度中最重要的便是選舉制度，選舉制度的完善與否，將是影響公民政治參與積極性的重要變數，也是能否切實做到“人民當家做主”的制度保證。所以，選舉制度的變革應是人大制度變革的首要任務。“文化大革命”後，為恢復中國法制軌道，1979年，第五屆全國人大第二次會議通過了新人大代表《選舉法》和《地方人大與組織法》，在完善和推進選舉制度上有了巨大革新，其中最主要的兩條就體現在：“○1擴大了普選的範圍。除依法被剝奪政治權利的人和精神病患者外，其他年滿18周歲的公民都有選舉權和被選舉權。○2將直接選舉擴大到縣一級的人大選舉”等都有力地推動人大制度不斷邁向前進。17(四)“比例失調”向“均衡代表”演進代表比例體現的是公民選舉權是否平等的問題。《中華人民共和國憲法》規定，中國選舉制度需堅持“選舉權的平等性原則”，選舉的平等性原則是指“每個選民在一次選舉中只有一次投票權，投票機會相等；每個選民所投的選票效力相等，投票結果平等。選民在平等的基礎上參加選舉，任何選民都沒有特權，任何選民不受歧視和限制。”18也就是說，每個公民的選舉權利平等和效力平等，而不應因地位、收入、種族、膚色、教育程度等有所差別。這既是貫徹《中華人民共和國憲法》規定的“法律面前人人一律平等”的原則，更是體現國家權力為民平等所有、為民平等所用的宗旨。因此，代表權的平等與否直接關係到社會關係與國家之間的結構張力。如果說國家權力呈現出選民差序、地域差別等現象，那麼由此導致的結果輕則爆發群體事件，重則將會引發社會暴亂乃至動搖國家穩定。換言之，改進人大代表的均衡代表權問題應是人大發揮其固有職能和維護國家平穩發展的題中之義。據新華社報導，就近兩屆人大代表(第十一屆和第十二屆)比例結構來看，第十一屆代表結構呈現出“少數民族都有本民族代表、工人農民代表多了、政府官員代表少了、婦女代表有所增加、農民工代表首次當選、九成代表大專以上文化”19等特點。第十二屆所有代表中，亦繼續體現了貫徹“人人平等、地區平等、民族平等，基層代表數量明顯增加，黨政領導幹部代表數量大幅度下降”20等趨勢。(五)“諮詢角色”向“決策平台”演進當今世界，政府組成形式大致分成兩類，一是實行“三權分立”體制結構；二是實行“議行合一”體制結構。誠然，兩者各有優劣，就中國實行的“議行合一”而言，有學者分析了具有如下優勢：“能在全國人大與‘一府兩院’之間，實現議行合一、議行一致；能使國家各機關政令統一、行政效率高；能使中國政府穩定執政，進而使整個社會安定團結。”21儘管如此，在相當長一段時間裏，中國人大並沒有發揮出作為中國最高權力機關應有的職能，而是處在一個“地位邊緣”、“職能弱化”的“諮詢角色”，也由此導致了中國政治制度“權能不分”的畸形發展：一方面，人大作為民意和立法機關，並沒有充分反映出民意的願望和利益需求；另一方面，人大對“一府兩院”的監督不力，直接導致了尋租泛濫、司法不公等腐敗事件層出不窮，屢屢滋生。不過，隨着中國市場經濟的逐步完善和民眾參政意識的提高，這一怪象有所改變。主要體現在：一是執政黨的法治意識在不斷增強。誠如胡錦濤在中國共產黨十八大報告中表示，“要善於使黨的主張通過法定程序成為國家意志”，而不是用政黨的政策取代法律，也不是完全依靠“委任立法”來踐行黨的執政理念。二是人大代表的問政意識驟升。這就意味着，人大會議再也不是“一言堂”了，執政黨也不得不兼顧到多元化的利益需求，把人大逐漸當成最高國家權力機構，而政黨的權威有所減弱，民主成分則有所增加。三、人大制度變革的不足及其緣由(一)人大制度變革的不足1.政黨與人大關係仍舊錯位釐清政黨與人大兩者之間的關係雖然一直是中國人大制度改革的老大難問題，但其中又透露出一個積極訊號，即大家清楚意識到，要改革人大制度，首先得從也必須從理順政黨與人大的關係問題入手，以期能緩解中國“以黨代政”、“黨政不分”的弊病。有學者甚至分析認為中國當前“黨處於社會(人民)之外，而不是處於社會(人民)之中。對黨做這樣的定位，是不可能從根本上解決黨脫離人民群眾的問題的。”22這顯然與中國共產黨在目前大力宣導和踐行人民群眾路綫有些格格不入。“黨本位”、“官本@DFD@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)位”等政治陋習依然存在，且不斷腐蝕着中國政治體系健康運行的根基，這是相當值得深思的。此外，自20世紀90年代以來，基於加強“議行合一”的有效運轉，中國探究出了在地方由同級黨委書記兼任人大常委會主任的模式，以使人大能夠更好地貫徹中國共產黨的思想意識和大政方針。然而，這一模式即“由黨委書記直接兼任同級人大常委會主任，人大的地位沒有得到提高，反而受到削弱和貶低。”23也就是說，包括到目前為止，此種模式是沒有或不能釐清政黨與人大關係的關鍵所在：一來由黨委書記兼任人大常委會主任，使得其事務倍增而無暇他顧；二來由此導致了人大常委會職能的弱化，人大地位下滑，也不能有效運作。2.各級行政與立法權限沒有法制化近年來，隨着經濟的不斷發展和公共事務的增多，“委任立法”抑或“授權立法”儼然在全世界範圍蔚然成風。換言之，“委任立法”抑或“授權立法”的出現和發展，使得行政與立法、中央與地方的權力界限出現了鬆弛，二者權力範疇也在朝着不平衡方向傾斜。究其緣由：行政和地方“立法”權力的擴充，主要有以下幾個方面的原因：○1立法機構的職權不能適應社會的快速發展(如新生事物千奇百怪、詭秘莫測)；○2從資訊化和專業化來說，政府或地方更掌握着民情；○3黨派政治的作用，政黨通過本黨議員和政務官(在中國包括事務官)控制立法過程；○4行政機構或地方擁有較大的具體政策制定的自由裁量權；○5市場失靈，要求行政機構提供更多的公共產品。上述原因都是導致立法機構地位和作用下降的重要因素。在中國，本身就有“政黨難分”的特殊時代背景，加之隨着社會發展的需要，“委任立法”更是風靡全國。有學者統計過，“從1979到1986年，國務院制定504個法規，約等於全國人大及其常委會所立法律的5倍”，“1979年以來全國人大及其常委會所立法律中，由國務院提出議案的約佔70%”。24此外，就中外“委任立法”的特點而言，中國委任立法主要有如下兩個顯著特徵：“○1委託立法的主體更廣泛。○2就授權行政立法而言，在中國，委託立法只是行政立法的途徑之一。”由此可見，中國行政立法的權限過於寬泛，為了充分發揮立法機關的立法權，有必要對此加以調整。253.代表結構分配不合理中國是世界上人口最多的大國，故而，在國家結構和政權組織形式方面不能全盤照搬西方一套，而是應該根據本國世情、國情和黨情因地制宜制定出有利於中國國家發展和社會進步的政治體制。就立法體制而言，儘管較改革開放前有了巨大改進，但仍存在諸多不足之處，首當其衝的便是人大代表的比例結構問題。比例結構問題包括了城鄉、政府人員與普通公民、各個階層之間的人大代表的數額，這不僅體現出國家在法律上是否公平、平等、正義等問題，更反映出，“立法權為誰所有”、“立法權為誰所用”的問題。若是代表結構不合理配置的話，立法機關即人大也就無異於為少數人或利益集團牟利的“小圈子”，而不是為普通公民求公平、謀福利的“大社會”。首先就代表人數也即是人大規模是否合理來論，有學者引進和借助於“議會規模立方根法則”(thecuberootlawofassemblysizes)加以分析，並以全國和上海市2000年人口數量，得出“按照中國的人口總數來計算，最理想的全國人大代表數量是1090人，比現在的全國人大代表數量2,985人少1,895人……再看上海，上海市理想的人大代表人數是254人，比現在的860名人大代表數量少606人。”26其次是代表數額分配組成不太合理，譬如，城鄉同等比例選舉(比如來自官方的代表與來自一綫的代表數額就天差地別)，是否可以真正落到實處；對於眾多特殊地區，怎麼來體現人口、民族和地域差異的公平原則？這些都是往後中國人大制度改革的重點。4.人大代表職能履行不足眾所周知，人大代表是依法由法律程序選舉產生，代表人民行使權力。因而，代表應該具有普遍代表性、專業性和職業化。也就是說，人大代表的個人品德和職業素質，將決定是否客觀、公正履行其職責的一個重要因素。人大代表的責任感、履職意識的強弱將是影響立法機關是否可以發揮出應有職能的關鍵。立法機關的職能主要應該包括：“立法權、財政權、監督權、批准條約權及人事任免權”。27在一般意義上，立法機關是制約行政機關的最強有力的武器，如果說使用人大代表職權恰當和到位，那麼就可以在一定程度上減少甚至杜絕行政機關利用委任立法、資訊不對稱等優勢以權謀私、徇私舞弊等腐敗現象。換言之，人大代表職能履行到位與缺位將決定着立法機關與行政機關的成敗。相對的，如果立法機關沒能有效監督“一府兩院”的工作而導致“政府失敗”，那麼人大代表也就有難辭其咎的責任。然而，在中國，“許多代表由於不是真正通過競爭當選的，對民情民意並未充分重視。一些代表把代表職務看成@DFE@
開放社會視角下人民代表大會制度變革研究是一種權利，是否履職、如何履職、履職好壞成了對自己權利的自由支配，而不是對選民必須承擔的責任，選民的意志和要求對其而言無足輕重。”加上“一些代表認為代表職務是一種體現身份和地位的榮譽或者說是招牌，他們對推薦自己當選為代表的組織和個人心存感激，按照這些組織和個人的要求去履職，並對其負責，而不是圍繞選民利益去履職。”28可見，人大代表的權力意識淡薄和履職動機不純現象十分普遍和流行。無疑地，“人大代表代表人民行使權力”恐怕將有可能流於“一紙空文”。(二)人大制度變革不足的緣由1.中國政治體制和政黨制度使然政治學理論認為，國家性質決定國家制度，也決定着國家政權組織形式。與之相對，政權組織結構必然是國家性質的外在表現形式和反映。因而，如果要分析人大制度的現狀，就不可避免的要回到權力的源泉去尋找答案。中國政治制度基本性質與原則主要包括“人民主權原則、依法治國原則、四項基本原則、民主集中制原則和公民權利與義務原則”。29根據中國多年來的政治實踐表明：人民主權、依法治國、公民權利等原則一直被“冷藏”，而着重突出了堅持四項基本原則、民主集中制原則和公民義務原則。故此，由此原則不協調現象所造成的政治扭曲跡象便是意料之中，其主要體現在以下三方面。(1)政黨角色未能有效地從革命黨/領導黨向執政黨轉變。也就是說，政治制度的合法性與政權的合法性依然沒有分開，同時也透露出政黨竭盡全力去控制政治制度的運作其根本原因是用來維持和鞏固政權的合法性和穩定。一旦失去對政治制度的控制，那麼政權的穩定、延續與否就將會受到來自社會各方面勢力的挑戰。(2)民主集中儘管民主集中制的貫徹有利於中央或上級快速的、有效的制定和實行公共政策，但由於此種制度較側重於集中，而忽略了民主，故也暴露出許多弊病，諸如中央/上級對地方/下級的實際情況瞭解不周，地方呆板維持統一，缺乏自主和創新思維等。(3)義務優先在講求公民權力與義務時，國家或政黨為維護自身利益，自始至終向其民眾灌輸了義務優先的意識形態。換言之，只有在充分履行公民義務的前提下才有資本和能力去享受國家所給予公民的權利。因而，久而久之，公民在此政治環境中便養成了順從統治者需要的“服從文化”。毋庸置疑，公民權利的缺失，必然會挫傷公民參與政治的積極性。2.社會主義市場經濟發展不協調人大制度說到底是公民政治參與的制度，人大制度變革也就是如何擴大公民政治參與的問題。而經濟繁榮與否又是影響人大制度變革的一個重要變數。因為“需求誘致型的制度變遷方式與市場經濟的內在要求具有一致性。因此，伴隨着這種制度變遷方式的轉換，無疑將推進中國向市場經濟體制的過渡。”30也就是說，經濟制度的構成將決定制度績效(也即本文所指的人大績效)。所以社會主義市場經濟發展是否完善與順暢，也是影響人大制度發揮職能的重要內因。此外，“在使統治者(和他的集團)的租金最大化的所有權結構與降低交易費用和促進經濟增長的有效體制之間，存在着持久的衝突。”“如果勢力接近候選統治者的集團的財富或收入受到產權的不利影響，那麼統治者就會受到威脅，因而，統治者會同意一個有利於這些集團的產權結構而無視它對效率的影響。”31也就是說，因為大量無效產權的存在，導致了經濟發展結構的不平衡，也拉開了貧富之間的收入距離。所謂“動者恆動”，就是指那些社會經濟地位較高的群體參與政治的熱情會隨着社會地位的提高和經濟收益的擴張而更加熱衷於政治生活。反之，對於那些處於社會底層的民眾便對政治生活產生了一種疏遠和冷漠的政治態度。這在正處於“金字塔型”向“橄欖型”社會結構過渡的中國來說表現得尤其明顯和突出。3.現代公民政治文化欠發達公民文化又稱作政治文化，最早由美國政治學家阿爾蒙德在《公民文化──五個國家的政治態度和民主》一書提出，它是指：“一個民族在特定時期流行的一套政治態度、信仰和感情。這個政治文化是由本民族的歷史和現在社會、經濟、政治活動進程所形成。人們在過去的經歷中形成的態度類型對未來的政治行為有着重要的強制作用。政治文化影響各個擔任政治角色者的行為、他們的政治要求內容和對法律的反應。”32也就是說，當前中國民眾參與政治水平較低一定程度上是受制於中國特有的歷史和政治文化，因為歷史的政治文化都將政治視為貴族、士大夫和知識分子的特權和“專利”，而普通民眾長期被置於政治的邊緣，幾乎毫無能力接觸和參與政治。由此，從政權合法性而言，國家統治依靠的是馬克斯‧韋伯所言的“傳統型合法性”即“歷來如此”或“我們歷來都是這樣做的”；從政治文化而言，中國@DFF@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)歷史上的政治文化就屬於阿爾蒙德所總結的“臣屬型政治文化”。然而，歷史並非只有中國才處於封建社會，也並非只有中國政治文化才是“臣屬型政治文化”。眾多事實表明，政治文化並不是一成不變，而是隨着社會尤其是市場經濟的蓬勃發展而不斷演化。在成熟的市場經濟國家，社會已催生出了一種“參與型政治文化”，故而，這些國家的政治參與水平都較高。美國著名政治學家羅伯特‧達爾亦總結了人們介入政治生活的幾種考量：“○1重視可以得到的報酬；○2認為選擇是重要的；○3相信自己能夠幫助改變結局；○4相信自己如果不行動，結局將會令人不滿意；○5擁有關於當前問題的知識或技能；○6只要克服較少的障礙便可行動。”由此可知，在市場經濟並不發達、民眾教育水平並未大幅提升以及淺薄利益觀的中國是很難有高水平的政治參與。33四、西方開放社會理論對人大制度變革的啟示基於上述人大制度改革所面臨的問題和不足，本部分以波普爾的開放社會理論為主綫，分析人大制度變革所應該努力的面向，以期對現實變革提供一些可行性建議。引入開放社會理論的原因主要有如下幾點：○1波普爾的《開放社會及其敵人》中將馬克思主義作為他所批判的對象，並從“馬克思的思想”、“馬克思的預言”和“馬克思的倫理學”等三個方面對其一一解構。雖然其中大有偏頗之處，但不少論點卻又是一針見血，而這對於以馬克思主義為指導思想的中國來說，予以正視和重視就更加需要，正所謂“知己知彼百戰不殆”；○2從目前中國現有研究成果中發現甚少有學者引用外國政治學理論來分析中國人大制度變革，也由此產生因盲目“反擊”而欠缺了學習的“留白”部分，這就要求後來者應及時填充；○3《開放社會及其敵人》中所提倡的一些理念，諸如批判性思維、漸進主義工程、價值多元包容及社會公平正義等對於構建新型“公民－國家關係”具有可借鑒意義。(一)波普爾開放社會理論的主要特徵1.開放社會是一個主張批評的社會波普爾認為“神秘的或部落的或集體主義的社會也可以稱為封閉社會，而每個人都面臨個人決定的社會則稱為開放社會。”34由於波普爾認為人的知識和認知能力具有有限性，故而他反對歷史決定論和國家烏托邦主義，認為這既是非理性，也是不現實的。因而他把提倡絕對整體主義、視非公平為正義、強調階級、藐視人性的社會稱作為“封閉社會”。換言之，“為‘本質主義’和‘整體論’思想所迷惑的社會不能把各單一的批判理解為系統干擾，自由和多樣性在這樣一個幻境中沒有其位置。它是一種‘封閉社會’。”35他認為封閉社會並不是人類發展所嚮往的社會，封閉社會也與人的本性背道而馳。因此，在批判“封閉社會”的基礎上，波普爾提出了“開放社會”主張，他試圖運用試錯法來進行建構。也就是說，每個人都有能力和權利對社會進行批評，並要求對自己的行為負責。“儘管還有少數幾個人可以制訂政策，但我們所有的人都可以去評論它。”36他認為只有在不斷批判和自我批評的環境中，才能讓自己變得更加理性，使社會變得更加完善。他認為這才是合乎理性的行為。2.開放社會是一個面向未來的社會波普爾指：“回到和諧的自然狀態是不可能的。如果我們走回頭路，那麼我們就必定要走到底──我們必定回到野蠻中去。”37易言之，面對未知的世界，必須有勇氣去批判性的迎接。因為假若不這樣做的話，不僅僅是回到了沒有正義是非的“封閉社會”，更必然會回到了野蠻的“原初狀態”。所以“我們必須對未知、不確定和不保險的事情不斷進行探索，使我們所能具有的理性，盡可能好地為安全和自由而制定計劃。”38由此他也認為，在他所描述的開放社會裏，每個人的能力是不同的、相互間的地位也不是固定不變，而是可流動的。社會裏存在必要的競爭，人們可以通過競爭去獲得自己想要追求的事務和生活方式。每個人的命運不是命中註定。同樣的，社會亦是如此，它並不是誰預設的，即不是由像歷史決定的這種宿命論的社會，而是可以通過人類自身努力使其變得更加美好的未來社會。3.開放社會是一個實行漸進工程的社會因波普爾反對“烏托邦主義”，故他主張一個非歷史決定、較完善的、開放的理想社會。而要建構這樣的社會，必然是通過一點一滴的零星工程所塑造出來的。因為“我們只會探索越來越深的本質，而不能對事物有終極的說明。”39因此，他不認為企圖全盤改造社會可以實現甚或成功，他認識到“只有少數的社會建構是人們有意識地設計出來的，而絕大多數的社會建構知識‘成長’出來的，是人類活動的未經設@DFG@
開放社會視角下人民代表大會制度變革研究計的結果。”40也就是說，波普爾認為現有社會只能通過小修小補的步驟，而非大刀濶斧的舉措；只能通過對最緊要最急迫，而非是最終最大的善的事業的解決，才能實行可預期的改革目標。4.開放社會是一個注重制度建設的社會對於統治者應該如何統治即如何行使權力的問題，或應如何防範社會革命，波普爾認為：“在相當長的時間內，一切政治問題都是制度問題，是法律架構的問題，而不是個人的問題，通往更平等的進步只能靠對權力的制度控制來保證。”41換言之，制度建設應當成為開放社會中的當務之急和首要任務。因為波普爾認為只有把所有人和權力都限制在法律制度的範圍內，才能有效防止犯下不可挽回的錯誤、杜絕專制與獨裁。當然，也只有在制度的保障下，人們的言論自由與批評之權才能落到實處，且不受統治者的追究。總的來說，波普爾較為偏愛民主制，因為“民主制度的真正重要之處不在於其政策比專制的政策有多高明，而在於它對政府權力的制衡，它實行的是一種自我調整的機制。”425.開放社會是一個民主平等的社會波普爾認為開放社會與封閉社會相對，它應是一個民主、平等的社會。儘管“人類不是平等的，但我們能夠決定為平等的權利而奮鬥”43，原因在於“人們的天生不平等是他們生活在一起的原因之一，因為他們生就的稟賦是互補的。社會生活開始於天賦的不平等，而且它必然在那種基礎上持續下去。”44因此“政治必須維護平等主義和個人主義的原則，追求美的夢想必須服從於幫助處於危難之中的人們以及遭受不公正之苦的人們的迫切需要；並服從於構造服務於這樣目的的各種制度的迫切需要。”45此外，波普爾還十分強調社會的民主性。他將政治基本問題由柏拉圖所提的“誰應當統治”切換到了“我們怎樣組織政治機構才能避免無能力的糟糕的統治者帶來太多的損害即阻止統治者幹壞事”的問題。換言之，政治研究的核心是“民眾”、“國家”與“政府”的關係問題，而不僅僅是“政府”的統治問題。對於民主理論，他認為這“並非建立在多數人應當統治這一原則之上；不如說，諸如普選和代議制政府等各種各樣的民主控制的平等主義方法，應當被視為經過斟酌後，在普遍存着的對專制統治的不信任傳統中的一項合理而有效的制度，防止專制主義的制度。這些制度永遠需要改善，並且要為他們自身的改善提供諸種管道。”46易言之，民主並非“人民的統治”或“多數人的統治”，而是一種對一切權力加以限制的制度。當然，這種制度也需要創造條件來不斷加以完善。(二)開放社會視角下人大制度變革的着力點1.人大制度變革有必要分階段進行根據波普爾的漸進主義工程理論可知，由於人對未知事物和應變能力的有限性，任何事物的革新都不可能一蹴而就，也不可能一勞永逸，而應該是與時俱進、循序漸進。除此之外，他所倡導零星工程所堅持的原則不是“最大多數人的幸福原則”而是“最小痛苦原則”。也就是說，他認為減少痛苦比增加幸福更趨現實、更易達成。如果將此理論應用到中國人大制度變革的現實中，不必諱言，中國人大制度變革首先應該堅持漸進改革的思路，而不是急功近利、急於求成，正所謂欲速則不達，改革速度應該跟中國經濟發展水平和社會轉型程度相一致，既不能快也不能慢，恰到為止。其次，解決兩極分化比增加社會總產值更迫切。因為任何事物的發展都遵循“木桶法則”，只有在補足短板後，總體水平才會有所提升。為此，往後人大制度變革主要有兩個面向：一是制定人大制度變革的“課程表”，明確每一階段所應達成的目標，並按時按量的完成，這一方面主要指在人大制度建設方面；二是在相關立法、預算的議案上，應有計劃、按階段向貧弱群體、落後地區傾斜，以逐步消除不平等立法和預算現象。惟此，人大制度變革才有可能取得預期成效。2.大力加強人大監督質詢制度建設到目前為止，人大制度已進行了多次改革，並取得了不少成效。但仍有待完善之處，譬如人大監督機構的尚未到位，在一定程度上使得人大對於“一府兩院”的監督紙上談兵。也正因為“監督制度不健全，是中國現行政治體制的一大缺陷，也是腐敗現象滋生漫延、屢禁不止的一個重要原因。”47當前，人大在監督權行使權方面存在着如下兩點問題：“一是監督權的行政化和司法化傾向；二是人大監督工作標新立異傾向”。48監督機制是一種法定的糾錯制度，也是對“一府兩院”實行“權力制約權力”的惟一途徑，故此，人大監督力度的強弱將是“一府兩院”在陽光下運作的重要保證。開放社會的特徵之一就是“崇尚理性，反對盲從迷信，人們運用自由討論、批評和自我批評的方式尋找解決問題的途徑。……個人敢於批評、勇於證偽，同時富有寬容和鬥爭精神。”49也就是說，在人大制度變革中，要發揮出質詢功能的效用，要大力提倡人大代表學會批評和善於批評的問政作風。不僅如此，還應加強監督制度相關立法，比如@DFH@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)建立更加直接、全面、嚴格、有效的質詢制度；建立人大代表問政免責制度；建立常態化、法制化的監督質詢制度等等。3.大力加強人大內外機構的制度建設波普爾一貫認為：“我們需要的與其說是好的人，還不如說是好的制度，(因為)甚至最好的人也可能被權力腐蝕，而是能使被統治者對統治者加以有效控制的制度卻將逼迫最壞的統治者去做被統治者認為符合他們利益的事。”50換言之，任何人都有私心，都會犯錯，而要制止行政人員損公肥私等非正義行為，制度就成為一個必不可少的武器，也只有將行政人員束縛在有效制度的範圍內，才能將因部門利益或官僚自主性作祟的危害降到最低。從中國現實角度出發，主要可以從兩個方面進行變革：○1分化常委會職能，增設與行政部門對口的專業委員會。這樣的益處在於，一方面可以減輕常委會負擔，既不易形成集權，也提高了工作效率；另一方面，可以使人大職能在朝着扁平化方向改進的同時，還加強了對行政機關的監督力度。○2建立人大代表服務聯絡處，密切人大代表與選民之間的關係。過去，人大代表與選民之間的溝通往往是單向的，出現了一種代表“請不下來”，選民需要代表時“找不到人”的怪現象。實際上，在缺乏相應溝通機制的情況下，代表根本就代表不了人民，更遑論選民對代表的選舉、監督和罷免？故而，建立人大代表服務處，有利於在選民和代表建立雙向溝通機制，也有利於強化選民對人大代表的履職程度、工作態度及問政責任的監督。4.大力加強人大代表個人素質和職業道德建設“人大代表(議員)代表人民行使權力”是當今代議制國家實現政治統治的主要形式。為此，人大代表(議員)的個人素質和職業道德必然會影響到代表(議員)是否有真正代表民意，是否有真正代表人民去行使權力。因為“有些‘有教養的人’由於他們不願意且也不能夠幫助人類沿着艱難的道路走而只能由自己來創造未知未來，他們就力圖使人類回到過去。既然他們不能引導人們走向新的道路，他們就只能使自己成為持續不斷的反自由運動的領袖。”51換句話說，人大代表(議員)是有可能因為自身的既得好處而不去為民眾做實事，甚至還有可能去損害公共利益。故此，人大代表的價值取向和職業素養也是衡量人大能夠發揮其作用的參照標杆。就中國的現實環境而言，主要應該從以下三個方面入手：○1人大代表候選者的背景上應力求專業化，政治上應秉持中立性。只有專業化、不帶有黨派色彩的代表，才能保證質詢的有效性，也才能提高人大代表的問政品質；○2人大代表必須力求職業化，也就是說，人大代表候選人當選代表後，必須辭去原先職務(主要是經濟上的職務)；○3人大代表必須樹立良好的職業道德(即問政理念要從“道德政治化”轉向“政治道德化)，應向其選區承諾其職業目標，且應建立相關的退出機制。5.大力加強人大代表比例和結構的平衡問題一定程度上而言，人大(議會)是各個集團在權力、利益方面討價還價的競技場。在波普爾的開放社會理論中，他認為“我們用正義意指對待個人的某種平等”52，他把正義看作是個人之間的一種關係，正義不是以階級關係為基礎的整個國家的一種性能。“道地的平等主義要求國家的公民應當受到公正無偏見的待遇。這就要求出身、家庭關係或者財富決不能影響哪些對公民執法的人。”53也就是說，“人人在法律面前一律平等”不單單是一種觀念上的平等，而更應該是一種現實中的具體平等。由於中國地大物博、人口眾多，使得如何貫徹平等成為一個老生常談的問題。縱然，中國已相繼採取了一些政策來平衡各民族、各地區的現實差距，但收效甚微。加之人大機構設置本身的不合理，使得其運轉極其困難。正如前文所述，有學者借鑒“立法根計演算法”建議了全國人大和地方人大的合理數額。然而，這裏又衍生了另一個問題，即若是以人口總數來確定人大代表數額，那麼對於特殊群體照顧政策就會付諸東流。所以，必須有一個機制來為此解套。本文認為，隨着中國市場經濟不斷成熟以及社會結果和利益群體不斷分化，在借鑒和學習西方尤其美國國會制度的基礎上，應當適時在中國設立兩院制。一院以人口基數劃分選區選出代表；另一院則以省級行政單位為選區，平等分配代表名額。兩院權力平等，相互制約。這種“多元一體格局”利益嵌入機制的好處在於，首先它可以理順政黨與人大的關係，讓政黨的權力中心向人大(議會)轉移，而不是壟斷行政機構；其次可以體現和實現不分民族、地域、階級、職業等的權利平等。6.大力建立和完善人大代表選舉制度人大代表如何選舉？代表怎樣為民眾所知？一直是中國人大制度變革的痼疾。如果說一個公民選舉了一個不為人所知、為民辦事的代表，那麼這個代表履行職責的責任必定就會大打折扣，也由此導致了社會大眾普遍視人大為“投票機器”的橡皮圖章。因此，完善公正、自由、平等的選舉制度，尤其是競選和候選人推介制度就成為時代所趨，勢所必然。因為在競選制度欠缺的情況下，選民常常置身事外，冷漠@DFI@
開放社會視角下人民代表大會制度變革研究@DFJ@的政治態度往往給人大代表創造、提供了牟取私利的空間和可乘之機。儘管中國民眾的政治素養還有待進一步提高，但“競選是解決選民厭選，從而搞活選舉、激發選民熱情並產生對人民負責的代表或國家機構領導人的最好途徑。那麼，選舉競爭必然產生優秀的人才，這一點已經被民主選舉的實踐證明。”54顯而易見，實行人大代表競選制度是人大制度變革的重要法寶之一。波普爾認為“一切長期政治的活動都是制度性的。”55換句話說，開放競選也並非易事，還必須完善相關的配套機制，例如建立候選人推介制度、競選獻金管理制度、競選監督制度等等。就推介制度而言，可以允許人大代表候選人在遵循合法程序下在公共場合進行演講和拉票活動，也可允許候選人通過投放競選廣告等形式在街道看板和大眾傳媒管道宣傳自己；競選獻金管理制度必須講求公開募捐、公開使用、設定上限等原則；競選監督制度也就是要設立一個中立性的監督競選的機關，以防止賄選、暴力衝突等事件的發生。五、結語總而言之，在中國人大制度變革中，儘管任重道遠，但也並非舉步維艱，而是需要時時認清改革過程中所出現的問題和其中的不足，並根據實際情況制定出切實可行的補救措施。除此之外，還應堅持“引進來、走出去”、“取其精華、去其糟粕”的方針，在吸收西方民主國家議會制度和議會改革經驗教訓的基礎之上，因地、因時制宜地將人大制度變革推向與世界接軌的路途。因此，未來人大制度變革中理應堅持如下原則：第一，憲法至上原則。憲法是中國的根本大法，是一切法律制度的來源。顯然，這就要求政治活動，無論是公民、政黨、利益集團、NGO/NPO的活動內容都必須遵守憲法的至上性，活動範疇都必須限制在憲法容許的範圍內。只有這樣，才能將“依法治國”的治國理念切切實實落到實處。第二，權利優先原則。權利優先是指，在堅持權利與義務相統一的前提下，應該充分引導民眾在優先行使權利的同時，並承擔因權利使用而產生的相應義務。當公民習慣於用權利去捍衛自身利益時，參政意識和參政能力也就會隨之提高，那麼，人大也就會自然而然發揮出應有的功能作用。第三，平等公正原則。換句話說，就是要堅持“法律面前人人平等”的宗旨。特別是在人大代表數額和權利行使方面，應堅持“一人一票、票票均權”的原則。惟有如此，才能在法律上和實踐中都體現人人平等的憲法精神，也才能進一步縮小中國城鄉、區域差異。真正實現“橄欖型”的社會結構。第四，堅持中國國情、中國特色原則。人大制度是中國首創的國家根本政治制度，在過去的60年中發揮了很好的導向作用。來自中國土壤、中國氣候、中國基因，它的任何改變與完善都必須緊緊地從中國社會現實出發，從13億各施人民的根本利益出發。註釋：1蔡定劍：《中國人民代表大會制度》(第4版)，北京：法律出版社，2003年。2劉政、程湘清：《人民代表大會制度的理論和實踐》，北京：中國民主法制出版社，2003年。3林伯海：《人民代表大會監督制度的分析與建構》，北京：中國社會科學出版社，2004年。4李步雲：《地方人大代表制度研究》，長沙：湖南大學出版社，2002年。5蔡定劍、王晨光：《人民代表大會二十年發展與改革》，北京：中國檢察出版社，2001年。6何俊志：《從蘇維埃到人民代表大會制──中國共產黨關於現代代議制的構想與實踐》，上海：復旦大學出版社，2011年。7徐振光：《當代中國社會轉型與縣級人大制度研究》，上海：上海人民出版社，2010年。8蔡定劍：《論人民代表大會制度的改革和完善》，載於《政法論壇》(中國政法大學學報)，2004年第6期。9鄒平學：《完善人民代表選舉產生機制的若干思考──為紀念人大制度50週年而作》，載於《法學評論》，2005年第1期。10謝岳：《完善人大制度：中國政治體制改革的當務之急》，載於《學術月刊》，2005年第6期。
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)11王貴秀：《理順黨政關係，實現依法執政──對建設憲政、完善人大制度的政治哲學思考》，載於《人大研究》，2005年第4期。12盛正德：《人民代表大會制度中需要完善的若干問題》，載於《政治與法律》，2005年第6期。13謝慶奎：《憲政體制與人民代表大會制度建設研究》，載於《新視野》，2005年第1期。14楊光斌：《政治學導論》(第4版)，北京：中國人民大學出版社，2011年，第314頁。15馬德普：《西方政治思想史》(第5卷)，天津：天津人民出版社，2006，第549-550頁。16同註14，第314-317頁。17楊光斌、李月軍：《當代中國政治制度導論》，北京：中國人民大學出版社，2011年，第115-116頁。18杜力夫：《憲法學》(第2版)，長春：吉林人民出版社，2009年，第112頁。19《2987名十一屆全國人大代表即將“亮相”中國政治舞台》，載於新華網：http://news.xinhuanet.com/politics/2008-02/29/content_7689737.htm，2008年2月29日。20《肩負起人民的重託──十二屆全國人大代表構成特色分析》，載於新華網：http://news.xinhuanet.com/politics/2013-02/27/c_114822744.htm，2013年2月27日。21趙寶雲、李逢彥：《“三權分立”制度的嬗變及其制度弊端──兼論人民代表大會制度的制度優勢》，載於《毛澤東鄧小平理論研究》，2010年第4期，第75-76。22同註11，第5頁。23都淦、郭丹：《人大制度：中國特色政治文明的制度創新》，載於《社會科學研究》，2005年第3期，第26頁。24周旺生：《論現行中國立法體制》，載於《北京大學學報》(哲學社會科學版)，1989年第3期，第55頁。25孫雯：《中西方委託立法之比較》，載於《山東法學》，1997年第4期，第51頁。26朱應平：《論人大規模、結構及其重構》，載於《華東政法學院學報》，2004年第3期，第36頁。27唐曉、王為、王春英：《當代西方國家政治制度》(修訂本)，北京：世界知識出版社，2011年，第187-218頁。28張敬武：《從代表構成看公民的政治參與》，載於《人大研究》，2005年第1期，第13頁。29同註17，第32-42頁。30楊瑞龍：《我國制度變遷方式轉換的三階段論──兼論地方政府的制度創新行為》，載於《經濟研究》，1998年第1期，第10頁。31[美]道格拉斯‧C‧諾思：《經濟史中的結構與變遷》(中譯本)，上海：上海三聯書店，1991年，第25、28頁。32[美]加布里埃爾‧A‧阿爾蒙德、小G‧賓厄姆‧鮑威爾：《比較政治學──體系、過程和政策》，曹沛霖等譯，上海：上海譯文出版社，1987年，第29頁。33[美]羅伯特‧達爾：《現代政治分析》，上海：上海譯文出版社，1987年，第138頁。34[英]卡爾‧波普爾：《開放社會及其敵人》(第1卷)，北京：中國社會科學出版社，1999年，第325頁。35同上註，第5頁。36同上註，第334頁。37同上註，第382頁。38同上註，第383頁。39[英]卡爾‧波普爾：《客觀知識：一個進化論的研究》，上海：上海譯文出版社，2005年，第225頁。40[英]卡爾‧波普爾：《歷史決定論的貧困》，北京：華夏出版社，1987年，第70頁。41同註34，第258頁。42吳翔：《卡爾‧波普爾的“開放社會”思想述評》，載於《廣西社會科學》，2006年第8期，第171頁。43[英]卡爾‧波普爾：《開放社會及其敵人》(第2卷)，北京：中國社會科學出版社，1999年，第417頁。44同註34，第139頁。45同上註，第310頁。46同上註，第236頁。47同註23，第26頁。48同註5，第274-275頁。@DFK@
開放社會視角下人民代表大會制度變革研究@DFL@49伍俊斌：《開放社會的意義及其局限──波普爾政治哲學初探》，長沙：湖南師範大學碩士學位論文，2003年，第30頁。50[英]卡爾‧波普爾：《猜想與反駁──科學知識的增長》，上海：上海譯文出版社，1986年，第491頁。51同註34，第346頁。52同上註，第177頁。53同上註，第190頁。54同註8，第13頁。55同註34，第236頁。
海峽兩岸環境權性質比較研究謝偉環境權是整個環境法律體系賴以建立的基礎，是環境法的核心問題。海峽兩岸都對環境權基本理論進行了多層次、多方面的深入研究，其中的一個主要內容是對環境權性質的界定。然而，由於制度、文化等諸多原因，海峽兩岸對環境權性質的界定有所不同，對海峽兩岸環境權理論的比較研究有助於完善環境法律體系，實現環境法治。一、台灣地區環境權研究台灣學者集合各國研究環境權的理論成果，針對環境權在基本權體系中的意義與地位提出了各種不同觀點。如邱聰智將“憲法”上的環境權與私權上的環境權相提並論，認為是“環境權之私權化”1；駱永家認為環境權是一種具有“憲法”基本人權與私法上權利的二重性質的新權利。2但歸納起來，學界主要存在三種不同觀點：第一種觀點主張環境保護係作為一新興基本權，應經由“修憲”的方式將“環境權”列於基本權規定中，由此形成所謂傳統環境權理論，即認為環境權應“入憲”。在此前提下，學者又相繼提出環境權不僅應具有“憲法位階”，而且是一財產權性質濃厚的實體權。多數主張環境權的論者認為環境權應為全民所共有的共有權。繼而，具有“憲法位階”且具有實體意義的環境權又被定性為是一種不可轉讓的權利。第二種觀點則截然不同，認為環境權與基本權本質不相符合，應放棄環境權“入憲”，代之以能以體系中的客觀規範內容及價值決定的方式，就環境問題以“憲法”在現存基本權保護體系內涵加以擴充或重新界定，使其非成為基本權的一部，而是國家權力行使之義務的課予。3第三種觀點是對傳統環境權性質的提升，認為“憲法”位階的環境權存在很有必要，但應放棄以環境權作為“憲法”上實體權的保障，而應以確立公眾參與的程序權為本位。(一)環境權應具體化而非“入憲”以台灣環境法學者陳慈陽為代表，傾向於前述第二種見解，認為該見解比較符合學理與現實需要，從“憲法”上既有的基本權體系上經由法理論體系的建構，亦可得出一符合環境保護本質的依據，同時如此亦可以避免增設一僅具宣示意義而內涵空洞之“環境權”，因此應盡量避免僅具有政策宣示意義的環境基本權之創設。其理論依據主要有以下3個。41.權利的實現難題(1)權利保護內涵難以確定。對“環境”的定義與範圍在實務和學理上，因各專業領域對此看法不同，導致對“環境”的概念內容和範圍高度不確定，如果被視為基本權，則其保護內涵，即規範或保護領域也會高度不確定。(2)司法難以實現對權利的保護。如果環境權作為一種基本權利，則訴訟上的請求權很難實現，因環境保護高度專業性，請求司法保護環境因缺少具體明確的權利範圍無法具體實現。2.基本權本身的局限性(1)第三人效力的局限性。依據傳統基本權作用理論，環境基本權只能對抗國家不法侵害，不能對抗第三人，若要對抗第三人，只能依據“第三人作用”，由立法者制定具體法律，透過此法律使得基本權不僅不受國家不法侵害，也不受私人侵害。而環境問題顯然具有典型的普遍性，其侵害主體不僅包括國家行為，更多情況下是個體，是非國家的不法侵害，則環境基本權無法直接對抗這種私人侵害。(2)基本權的個人本位。基本權的作用本是保證“憲法”上的個人自由權利，具有鮮明的個人性，而廣東財經大學法學院講師@DGC@
海峽兩岸環境權性質比較研究環境本質上是典型的公共品，具有效用的不可分割性、消費上的非競爭性和非排他性特點，這與基本權以個人主義為本位的本質顯然不符。(3)利益衡量的結果。實踐中對環境產生負擔的所有環境利用行為，不可能全面禁止，而是必須給予環境法上的規範，與其他憲法所保障的法益做一利益衡量，則此種性質的權利非具基本權本質的環境權概念。3.現實的難題從現實的層面考量，環境權“入憲”可能造成現實中由於許多惡意環境違法行為的存在，導致出現許多“違憲”狀態；反之，如果認可現狀“合憲”而存續，則無疑代表着環境權作為基本權之效力的削弱。(二)由“憲法”位階的環境權到參與環境決策的程序權以台灣環境法學者葉俊榮為代表，在對傳統環境權理論批判和檢討的基礎上，提出可以確定“憲法”位階的環境權，但與傳統環境權的界定不同，應建立以參與為本位的環境權，即“憲法中若應有環境權，則此權應以肯認民眾適度參與環境決策的程序權為妥。”其主要觀點有以下3點。51.傳統環境權理論的弊端傳統環境權理論產生於20世紀60-70年代全球環境保護運動高漲時期，民眾普遍感到環境危機，尤其是世界八大公害事件的催化作用，環境問題成為嚴重的社會痼疾，並因大規模環保運動演變成政治問題。在此背景下，主張建立“憲法”位階的環境權正是為提升環保水平，補償政府、市場在環保問題上的失靈而為。然而，這種急功近利的做法必然產生許多未知的困難：○1“修憲”的程序困難。迄今為止，主張環境權者雖然嘗試通過“修憲”加入環境權，但鮮有成功事例。○2法院的猶豫不決。雖然每年有不可勝數的環境判例，但沒有一個法院通過對法律的解釋承認具有“憲法”位階的環境權。○3對環境利益的認定與衡量。環境利益只是應保護法益的一種，如果把環境權“入憲”，則其他同等重要的利益是否也應“憲法化”，在有限資源條件下，應以最佳資源配置滿足全民最大利益，把環境權“入憲”而絕對化是否妥當就成為一個值得考量的問題。○4環境權“入憲”的效果有限。即便環境權成為“憲法”的一項基本人權，但制度與現實存在差距。如基本權利對第三人效力的限制，環境問題的高度科技複雜性與決策風險，廣泛的利益衝突與決策權衡等。2.環境權“入憲”的必要性儘管傳統環境權理論有一些無法解決的難題，但對環境問題治理的政治結構的缺陷決定了“憲法”保護的必要性。即某種利益所以特別於“憲法”中明文保障，甚至以基本權利的形式予以保障，是因為該種利益在當前政治結構中無法得到充分保障，需要借助“憲法”的高位階強化對該種利益的保護，彌補政治結構的缺陷。3.“憲法”上的環境權應以公眾參與為本位“憲法”上以參與為本位的環境權，並不先難地判定誰擁有環境，或誰應讓步，而容許民眾透過立法與行政程序，確定資源分配以及利益調和的方向與原則，畢竟具體的法律規定(即水、空氣、噪音、廢棄物、毒性化學物質等管制法)方是環境保護規範的主體。此外，基於參與理念，個人或環保團體為環境價值而訴諸法院的種種障礙應透過立法予以清除。法院基於“代表強化”的理論依據，亦得以於認定環境價值無以於正常政治運作獲適度考量時，以判決適度彌補政治運作的缺失。在“憲法”的層次上，如此意義的環境權得以作為制度建立朝向廣大民眾參與的規範基礎，非但較能符合環境問題的特質，也能照顧到台灣環境保護轉型期與制度建立期的階段性功能。二、中國內地環境權研究對環境權性質的研究同樣是內地學者研究的熱點，但由於經濟發展滯後於台灣地區，內地學者對環境權性質的研究也相對滯後。隨着內地近年來經濟的飛速發展，產生嚴重的環境污染，對環境權的研究就具有深刻的現實要求，尤其是在內地已經加入25項國際人權公約的背景下，對環境權的研究就更加具有迫切性和必要性。(一)環境權是國家和公民的一項基本權利以著名環境法學者蔡守秋為代表，把環境權界定為國家和公民的一項基本權利。“從社會發展的歷史看，環境權的提出是人類環境問題發展的必然產物，把環境權規定為國家和公民的一項基本權利，是各國憲法、環境法及其他有關法律的一種發展趨勢；環境權包括國家環境權、法人環境權和公民環境權三個部分，它們相輔相成地構成了環境權的統一整體；國家、法人、公民這三種環境權互相聯繫又各有其獨特的作用和適用範圍，其中國家環境權是具有指導性的環境@DGD@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)權，公民環境權是最基礎的環境權，法人環境權雖然由前兩種所派生，但是它在環境保護工作中卻具有不容忽視的重要地位；環境權有狹義和廣義兩種。狹義環境權一般指公民的環境權，即公民有享受良好適宜的自然環境的權利。廣義環境權泛指一切法律關係的主體(包括自然人、法人、特殊法人──國家)在其生存的自然環境方面所享有的權利及承擔的義務，即國家、機關、團體和廠礦等企事業單位及公民，都有使用、享受其生存的自然環境條件的權利，也都有保護自然環境、防止環境污染的義務。”6(二)公民環境權論以呂忠梅為代表，認為環境權是指“公民享有的在不被污染和破壞的環境中生存及利用環境資源的權利。它包括如下涵義：‘○1環境權的主體包括當代人和後代人，因為地球並不僅是祖先留給我們這一代人的，它也屬於我們的後代，環境權應由當代人和後代人共同享有。○2環境權的對象包括人類環境整體。它既包括天然的環境要素和人為環境，還包括各環境要素所構成的環境系統的功能和效應，如生態效益、環境的優美舒適等。○3環境權是一項概括性權利，它可以通過列舉而具體化。○4環境權是權利與義務相對應的。保護環境是每個公民的權利，也同時是每個公民的義務，在享有環境權利的同時承擔保護環境的義務是現代權利觀的基本要求。”7(三)環境權只能是人類整體的權利與把環境權作為一種公民基本權利，贊成環境權入憲相悖，也有一些學者對公民環境權論提出了質疑，認為環境權只能是人類整體的權利。以徐祥民為代表，認為公民環境權論存在自身難以克服的矛盾。8首先，環境權不是關於具體的環境利益享受者與其他人之間的概念，而是人類整體與人類個體關係的概念。第二，公民環境權的界定不僅難以把廣大公民調動起來，凝聚成與危害環境的行為相對抗的力量，而且與論者為環境權所設計的對手相比，這種權利的利益驅動力量也太弱。第三，公民環境權論者所主張的環境權不能構成對那些可能造成環境損害的權利的制約，沒有足夠的力量“控制”那些權利。第四，在環境領域存在權利和義務的不對稱性，即範圍上的不對稱、強度上的不對稱、時間向度上的不對稱和整體與要素對比上的不對稱。這些不對稱也說明環境權只能是人類整體的權利，它無法具體化為公民個人的權利。第五，所謂公民環境權所包含的環境知情權、環境請求權、環境參與權、環境使用權等只是參與環境保護，不過是公民政治參與權的一種具體表現，在質上是參與權，不是環境權。三、海峽兩岸環境權性質研究比較對比海峽兩岸對環境權性質的研究，可以發現台灣對環境權性質的研究比較早一些，這與台灣經濟發展起步較早，導致的嚴重環境污染也較早有關，然而台灣環境法律制度建設在環境權理論的影響下蓬勃發展，出現了一些成功的維護公眾環境權的案例，這對內地在環境權論指導下的制度建設以及如何實現公眾環境權很有借鑒價值。台灣環境權性質的研究雖然也有爭議，但主流觀點能夠根據環境污染的實際狀況，撇開抽象的環境權“入憲”的爭論，注重環境權在現實環境污染防治中實際價值的運用，而且這些理論顯然影響了立法、行政和司法對於環境權的制定、實施和保障，主要有以下幾點值得推廣。(一)重視環境權的具體化而非僅僅“入憲”縱觀台灣對環境權性質的界定，雖然也有“入憲”之爭，但主流觀點傾向於認為環境權應以具體化為發展主項，拋棄傳統環境權理論純粹為應對環境嚴重污染而片面強調環境權“入憲”，忽視環境權具有公權和私權兼有屬性的觀點，由此指導台灣環境立法注重環境權的具體落實，通過制定《環境基本法》、《環境影響評估法》、《環境教育法》、《公害糾紛處理法》、《噪音管制法》、《土壤及地下水污染整治法》、《廢棄物清理法》、《環境用藥管理法》、《毒性化學物質管理法》等具體實現環境權。環境權不能僅僅停留在抽象的“入憲”爭議中，而應該因應環境污染的實際，滿足國家行使環境保護權的需要，為公民預防環境污染、行使公民環境權提供法理正當性基礎，也就是說，應注重環境權的具體實施和保障。與內地相比，台灣比較重視環境權的具體實現，尤其是對公眾環境權的保障。以《環境教育法》為例，該法明確了為促進民眾瞭解個人及社會與環境的相互依存關係，增進全民環境倫理與責任，進而維護環境生態平衡、尊重生命、促進社會正義，培養環境公民與環境學習社群，以達到永續發展之目的。該法還規定了環境教育政策、賦予環境教育辦理@DGE@
海峽兩岸環境權性質比較研究機關權責，並制定了環境教育推動、獎勵規範以及罰則。通過《環境教育法》深入和廣泛的實施，台灣民眾具有較強的環境生態意識，其突出表現是對生活垃圾的分類化管理。台灣的生活垃圾分類非常嚴格，垃圾有多種分類：第一種是可回收資源化垃圾；第二種是廚餘垃圾，該種垃圾又可分為餵豬和堆肥等不同用途；第三種是除前兩類之外的生活垃圾；第四種是所謂巨大垃圾，包括廢舊傢俱、自行車等；第五種是舊電器等垃圾需要專業人員回收。台灣民眾開始也不是自願執行嚴格的垃圾分類制度，但在《環境教育法》的強制性與主動性相結合的制度下，逐漸過渡到高度自覺執行垃圾分類制度，成為城市生活垃圾處理方面的典範。相比之下，內地還沒有建立起這樣一項有效處理城市生活垃圾的制度。實際上，現在內地很多大城市都有嚴重的生活垃圾處理問題，城市生活垃圾產生的危害性已經危及城市的發展。以廣州市為例，早在2011年1月就以地方性政府規章的形式頒佈了《廣州市城市生活垃圾分類管理暫行規定》，該規定是廣州市政府為加強城市生活垃圾分類管理，提高城市生活垃圾減量化、資源化、無害化水平，按照城市生活垃圾的組成、利用價值以及環境影響等，根據不同處理方式的要求，實施分類投放、分類收集、分類運輸和分類處置的法律規定。該規定把城市生活垃圾分為四類，即可回收物、餐廚垃圾、有害垃圾、其他垃圾。把城管部門設置為城市生活垃圾的主管部門，並規定了相關的經貿、教育、環保、廣播電視新聞出版、規劃等行政部門的責任，對違反垃圾分類規定的行為設定了處罰措施。客觀評價，該規定是當前內地一個針對城市生活垃圾處理法律規制的一個典範之作，但是迄今為止已經三年多時間過去了，廣州市為實施城市生活垃圾分類也舉辦了很多宣傳活動，並已經在個別社區進行了垃圾分類試點，但收效不佳。其中的一個重要原因是內地民眾缺乏良好的環境意識，而這些環境意識僅僅依靠一般慣常的宣傳而達致潛移默化的影響遠遠不夠，位階比較低的地方性政府規章的權威性也不夠，難以形成有約束力的引導，對公眾行為模式的改變，首先需要的就是公眾思想意識上的轉變，這就需要類似台灣《環境教育法》這樣的強制性和主動性相結合、具有在全國性範圍內有約束力的手段推介環境生態倫理觀，培養和促進公民形成良好環境道德，能夠自覺行使環境權，履行環境義務，否則，無論是國家環境權，還是公民環境權都難以真正實現。(二)注重環境權的程序性規制權利的實體性和程序性是一對相輔相成的“雙胞胎”，缺少程序性保障的實體權利等於是空中樓閣，即使該實體性權利規定的再美好也無濟於事，只能是紙上的權利。在實體性權利和程序性權利的規制中，應以程序性權利規制為核心。如果把環境權區分為實體性權利和程序性權利，則台灣環境法學者主張以民眾參與環境決策的程序權為環境保護核心的基本權。這一觀點得到台灣“環境法治”發展的印證。總結台灣近年來“環境法治”的發展動向和規律，在不斷更新和完善環境法律制度建設之時，可發現台灣民眾的環境參與程序權不斷得到強化和實現。以台灣《公害糾紛處理法》為例，該法是為“公正、迅速、有效處理公害糾紛，保障人民權益，增進社會和諧”而特別制定的。詳細規定了公害糾紛的處理程序，主要包括調處和裁決兩個步驟。而在這兩個程序中，都賦予公害糾紛當事人充分的參與權。如在“調處”程序中，公害糾紛之一方當事人需以申請書向公害糾紛的原因或損害發生地的直轄市或縣(市)調處委員會申請調處。調處程序應公開進行，調處經法院核定後，與民事確定判決有同一效力，事業必須與所在地居民或地方政府簽訂環境保護協定，防止公害發生。而對經法院核定的調處有無效或能夠撤銷的原因者，當事人能夠向原核定法院提起宣告調處無效或撤銷調處之訴。在“裁決”程序中，調處事件經直轄市、縣(市)調處委員會調處不成立，其屬於因公害糾紛所生的損害賠償事件者，當事人能夠就同一事件申請裁決。裁決委員會在裁決前應該對雙方詢問，使雙方有充分的機會陳述。此外，當事人還可以為保全強制執行或避免損害的擴大，能夠在調處書、協議書或裁決書經法院核定前，向法院申請假扣押或假處分。台灣民眾不僅能夠廣泛參與涉及自身利益的公害糾紛處理，其參與權得到法律的確認，而且能夠主動積極參與涉及環境公益的環境決策程序。以著名的國光石化案為例，是公民參與環境決策、行使環境程序權的典範。台灣國光石化公司於2005年提出在“雲林離島工業區”興建石化工業區，計劃龐大，包括多間煉油廠、烯烴廠、芳香烴廠及中下游工廠。因為未能通過環評，2008年提出轉移到彰化縣。原定投資新台幣9,336億元，後來修正為新台幣6,325億元。而在台灣“行政決策機構”做出決定之後，台灣其他相關政府機構都紛紛支持該行政決策。2010年初，台灣“內政部”營建署公告82處“國家重要濕地”，其中甚至包括了一處人工的生態公園，卻獨缺國光石化設@DGF@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)廠預定地的彰化大城濕地，後者被視為碩果僅存的大型泥質灘地。台灣“農委會”一直不願意劃設白海豚重要棲息地，因為國光石化將危及瀕臨絕種的中華白海豚。台灣科研人員在2004年於台灣海峽東岸發現了一個中華白海豚族群，但估計數量少於100頭，相當脆弱，2008年時國際保育聯盟(IUCN)將其劃為“極危”，若然不加保護，短期內有全部滅絕之虞。國光石化的預定興建位置，正處於這群中華白海豚的棲息範圍，若然建成，恐怕會使其加速絕種。在這種情況下，2011年台灣數百個環保社團代表民眾反對國光石化在彰化縣投資建廠，在反對“行政院”做出的同意國光石化建設的行政裁決中，環保社團通過創辦濕地信託、請求召開聽證會、進行環評討論會等方法，成功阻止了該項目的投資建設。其中值得一提的是根據台灣《環境影響評價法》規定的環評程序中，並沒有具體規定召開環評項目小組會議的頻率和次數，這完全視項目議題的具體情況而定，直至項目小組能達成最終的環評意見，並送至環評大會通過。歷史上，項目小組討論從未超過3次。然而，該案僅環評小組會議就先後進行了5次。最終在2011年4月22日，台灣地區領導人宣佈國光石化不在彰化縣開發，從而終止了這項投資。反觀內地，雖然環境法治也在不斷進步，環境法制建設持續得到加強，但主要是國家層面的環境管理權連續強化，威權性的國家環境權更加強大，而作為環境私權的公民環境權則總是停留在“雷聲大、雨點小”的境地。其突出表現是公民參與環境監管缺乏程序性規制，導致公民無法通過有效公眾參與真正協助監管環境。迄今為止，內地尚無專門的“公害糾紛處理法”，不僅缺乏專門的環境污染處理程序法，而且在重要的環境基本法中也缺乏實現公眾環境權的程序性制度建構。以中國《環境影響評價法》為例，該法是貫徹可持續發展，實現經濟建設和環境保護協調的至關重要的一部法律，該法本身實際上是一部環境程序法，應詳細和具體地規定各種不同環境影響評價制度的程序。然而，該法在環境影響評價程序中，賦予國家環境權在規劃環境影響評價和建設項目環境影響評價中得以充分地行使，但對公眾環境權的保障卻難以落實，該法明確規定：“專項規劃的編制機關對可能造成不良環境影響並直接涉及公眾環境權益的規劃，應當在該規劃草案報送審批前，舉行論證會、聽證會，或者採取其他形式，徵求有關單位、專家和公眾對環境影響報告書草案的意見。編制機關應當認真考慮有關單位、專家和公眾對環境影響報告書草案的意見，並應當在報送審查的環境影響報告書中附具對意見採納或者不採納的說明。”這是中國第一部明確公眾環境權益的法律，但對公眾如何參與直接涉及公眾環境權益的聽證會程序，公眾如何參與環境影響評價過程的具體內容沒有明確規制，使得公眾無法真正實現對自身環境權益的維護。對建設項目環境影響評價的公眾參與也有類似規定，但也同樣沒有規定公眾參與的具體程序。這種漠視公眾環境參與程序權的制度缺陷，也是導致內地現實生活中出現多起重大群體性環境事件的根本原因之一。在現實中，內地涉及公眾環境權益的很多規劃和建設項目都缺乏公眾的充分參與，尤其是不少建設項目在立項之前都缺乏環評，而是在出現環境問題之後補辦環評手續。其中包括一些內地知名大企業，如2005年內地的“環評風暴”中叫停了30家大型企業的建設，其中包括有長江三峽工程開發總公司金沙江溪洛渡水電站、中國國電集團公司寧夏石嘴山發電廠等建設項目，然而這些工程雖然被叫停，但在補辦環評手續後都得以繼續開工建設，使得公眾參與環評流於形式。(三)以維護環境權為核心，監督環境行政權和環境司法權的運用台灣地區在“憲法”中明確規定“經濟及科學技術發展，應與環境及生態保護兼籌並顧”的環境保護原則，該原則就行政機關而言，在適用一般法律規範時，是填補概括條款、解釋不確定法律概念、裁量授權內容的具體化及計劃決定中最為重要的基準。對行政行為具有引導解釋及裁量的作用，特別是在環境法規範中。在計劃行政當中，環境保護原則亦是對於計劃裁量以及計劃衡平時，重要的決策基準。特別是必須去保障憲法位階的自然生態法益。就司法權而言，該原則直接拘束司法權，特別是司法權在為法律漏洞的填補上，更應該以此為基準。此正是法院再做出與環境相關聯判決時，基於司法填補法律漏洞及解釋的本質與作用，使得司法權在此有較行政權更大的形成空間。此時司法權就可在判決中直接溯及該原則精神來為解釋或填補漏洞。9然而，徒法不足以自行。儘管台灣的“憲法”確認了環境保護原則，並由此推及行政機關在行政中考量環境保護的必要性和必須性，但現實中受權力尋租、機構俘獲、利益衡量等因素的影響，導致行政機關做出違背環境保護原則的行政行為。在此則需要以實現和維護環境權為核心，由公眾對行政行為提出異議，而尤以代表公眾、具有專業性和公益性的社會團@DGG@
海峽兩岸環境權性質比較研究體為主，行使環境權，借助司法權監督行政權的運用。這就是台灣的公民訴訟制度。台灣在《空氣污染防制法》、《廢棄物清理法》、《水污染防治法》中都規定有公民訴訟制度。如《廢棄物清理法》第72條規定，“公私場所違反本法或依本法授權訂定之相關命令而主管機關疏於執行時，受害人民或公益團體得敘明疏於執行之具體內容，以書面告知主管機關。主管機關於書面告知送達之日起六十日內仍未依法執行者，受害人民得以該主管機關為被告，對其怠於執行職務之行為，直接向行政法院提起訴訟，請求判令其執行。高等行政法院為前項判決時，得以職權判命被告機關支付適當律師費用、偵測鑒定費用或其他訴訟費用予對有效清除、處理廢棄物有具體貢獻之原告。”而做出公民訴訟規制的原因則在於環境所採取之多樣性措施中，許多屬於直接管制措施，如強制命令、處分以及污染排放許可、排放標準與行政檢查等。這些直接管制措施的執行，關鍵在地方主管機關能夠對於管制對象加以確定並據以確實執行；其次，污染物排放縱使會造成環境品質惡化，然而在未必會造成具體的權利或法律上的利益的損害情況下，因此往往亦無法藉由傳統的行政救濟制度來促使主管機關行使其職權，故而如何透過特別規定以促使主管機關確實地負擔其權責，則有其必要性。為提高法規範執行密度，台灣引進公民訴訟制度。10台灣首例環境公民訴訟案原告勝訴的案例是台東美麗灣公民訴訟案。該案是台東縣政府以BOT方式委託美麗灣渡假村股份有限公司開發杉原海案，並以土地整並方式規避進行環評程序，公益團體台灣環境保護聯盟依據《環境影響評估法》第23條第8項、第9項的公民訴訟條款向高雄高等行政法院起訴請求，法院肯定確有規避環評情事，而做出原告勝訴的判決，並給付律師費用新台幣6萬元。其後，台灣的環境公民訴訟案就不斷發生。以具有代表性的“中科三期假處分案”和“中科三期停止執行案”為例。“中科三期假處分案”是因中科三期環評審查結論為法院判決撤銷確定後，開發單位與廠商仍繼續開發行為，當地居民認為繼續開發行為對其身體有重大影響，於是以開發單位為相對人，提起定暫時狀態的處分。該案經“台北高等行政法院”裁定為定暫時狀態的處分，開發單位不服，遂提起抗告。最高行政法院以本裁定駁回抗告，認為本案已經提起公民訴訟，是以不能局限考量聲請人的生命權、身體權及財產權等私人利益，更應考量對預防或減輕開發行為對環境之不良影響的公共利益。綜合衡量如未停工而本案行政訴訟勝訴所生損害與抗告人因定暫時狀態假處分所受公益損害，認為有准予定暫時狀態假處分的必要。又另案中法院亦有對目的事業主管機關為停止執行的裁定確定，因此，亦有必要對開發單位為此定暫時狀態處分的裁定。而“中科三期停止執行案”為中科三期環評審查結論為法院撤銷確定後，開發單位及廠商仍然繼續開發，當地居民以目的事業主管機關(“國科會”)為相對人，要求停止執行准予開發的行政處分。該案經“台北高等行政法院”裁定停止執行，“國科會”不服，抗告於“最高行政法院”。“最高行政法院”認為執行該開發許可，將對相對人造成難於回復的損害，且有急迫情形，又停止執行開發許可，屬於廠商的利益，非對公益有重大影響，於法律上亦非顯無理由，故駁回“國科會”的抗告。11台灣不僅建立了環境公民訴訟制度來維護公民環境權，而且在2011年修訂的《行政訴訟法》中建立了“維護公益訴訟制度”，即人民為維護公益，有權無關自己權利及法律上利益的事項，對於行政機關的違法行為提起行政訴訟。但以法律有特別規定者為限。該項規定是對公民訴訟制度的擴張，為公民進一步維護環境公益，保障公眾環境權實現奠定了堅實的制度基礎。12實際上，台灣的司法機關能夠積極踐行“憲法”確定的環境保護原則，發揮能動司法作用，保障和實現公民環境權。以著名的“中科三期環評案”為例。本案源自“行政院”欲在台中後里開發中部科學園區第三期發展區，依法須先進行環評。人民就有條件對通過的環評決定不服，經訴願程序後提起行政訴訟。本案中法院積極地審查該開發案對人民身體健康是否有影響，並實質地觀察環評委員會的組成成員，同時考量本於其專業所提意見以認定該開發對人民身體健康是否有重大影響，並認為在環評決定作成的過程中，環評委員會並未真正面對個案中專家所提出的質疑。而據以認定審查結論出於錯誤的事實認定或錯誤資訊的判斷而有瑕疵。2008年1月31日，“台北高等行政法院”以因環評程序不符規定，判決“環保署”敗訴，撤銷中科三期環評結論(“台北高等行政法院”96年訴字第1117號判決)。“環保署”並未依法勒令中科三期停工，主張應等司法定案，中科三期才能繼續動工，並向“最高行政法院”提起上訴。“最高行政法院”同樣積極審查該開發案是否對人民健康有所影響以及環評委員會組成，最後認定“台北高等行政@DGH@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)@DGI@法院”的見解，駁回“環保署”的上訴。內地的環境公益訴訟踟躕不前，不僅環境立法中缺乏環境公益訴訟的制度建構，在實踐中也只有鳳毛麟角的環境公益訴訟案件。尤其是作為具有重要指導作用的最高人民法院沒有對環境公益訴訟做出示範性判例。追究其緣由，其中一個很重要的原因是缺乏環境權的制度建構。迄今為止，內地惟一確立公眾環境權益的是《環境影響評價法》，但該法實際上僅僅宣告了公眾環境權益的存在，卻沒有規定公眾如何實現對公眾環境權益的保障和實施程序。而對於典型的公民訴訟，內地更是沒有在立法上做出規制。內地雖然已經建立了很多以審理環境公益訴訟案件為主的專門的環保法庭，但卻遭冷落，經常會遇到無案可審的窘境。究其原因，缺乏對公民環境權的制度支持和供給應是一個主要原因。四、結語權利是法律的靈魂，法律是權利的表現。環境權是環境法治的基礎和核心，而環境法治的達成則依賴環境權的充分行使，尤其是具有程序保證的程序性權利更是對環境法治至關重要。內地本來就缺乏對程序正義的應有重視，近年來發生的一些嚴重環境污染已經危及可持續發展，甚至人們的生存根本。在這種環境危局下，強調環境權的實現就具有更加重要的價值和意義。內地應充分吸取和借鑒台灣在環境程序權建立和實施上的經驗，發揮環境權對環境公益的保護作用，不斷建構和豐富環境公益訴訟制度，進一步完善國家環境權，更加高效地實現國家環境權，保障、維護和實現公民環境權。註釋：1邱聰智：《公害法原理》，台北：輔仁大學法學叢書，1984年，第7-9頁。2駱永家：《環境權之理念與運用》，載於《中國論壇》，1987年，第24卷第8期，第18頁。3陳慈陽：《環境法總論》，北京：中國政法大學出版社，2003年，第88-98頁；葉俊榮：《憲法位階的環境權：從擁有到參與環境決策》，載於《環境政策與法律》，台北：月旦出版社，1996年，第7頁以下。4陳慈陽：《環境法總論》，北京：中國政法大學出版社，2003年，第88-90頁。5葉俊榮：《憲法位階的環境權：從擁有到參與環境決策》，載於《環境政策與法律》，台北：月旦出版社，1996年，第7頁以下。6蔡守秋：《環境權初探》，載於《中國社會科學》，1982年第3期，第29-39頁。7呂忠梅：《論公民環境權》，載於《法學研究》，1995年第6期，第62頁。8徐祥民：《對“公民環境權論”的幾點疑問》，載於《中國法學》，2004年第2期，第109-116頁。9同註4，第106頁。10同上註，第317-318頁11《環境政策法律資源──環評訴訟案之中科三期環評案》，載於台灣大學法律學院環境永續政策與法律中心網站：http://ples.law.ntu.edu.tw/bbs/board.php?bo_table=eplr&sca=48，2014年4月6日。12見台灣《行政訴訟法》(1932年11月17日頒佈，2011年11月3日修訂)第9條(維護公益訴訟)：人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為，得提起行政訴訟。但以法律有特別規定者為限。
澳門與內地保險活動行政管制法律比較研究謝小弓(二)制度對接有必要《內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排》“補充協議八”的第3條第(2)項規定：“支持澳門的保險公司設立營業機構或通過參股的方式進入市場，參與和分享內地保險市場的發展。加強雙方在保險產品研發、業務經營和運作管理等方面的合作”。隨着內地保險市場對澳門保險公司准入條件的放寬，內地與澳門的保險業合作全面深化。保險活動關係到社會穩定，必須有相應的法律對保險活動進行治理。在“一國兩制”治理模式的框架下，以澳門特別行政區第27/97/M號法令《保險活動管制法例》為基點，與內地的保險活動行政管制法律進行比較研究，探尋“保險善治”之可能，是兩地在立法、執法、司法領域開展合作的前提。澳門與內地的保險監管機構的合作不局限於某一類具體的保險服務，還拓展到宏觀的保險管制政策方面。從更宏觀的保險管制合作角度而言，粵港澳的保險監管聯席會議已舉行多屆，在2012年第十二屆粵港澳深保險監管聯席會議上，四地保險監管就如何充分利用前海、橫琴、南沙等經濟開發區的優勢，加強四地保險監管機構與保險行業在市場、機制、業務拓展、管理措施等方面的合作，以及嘗試構建共同的、專業的保險糾紛解決機制等方面進行了商議。2目前，作為制度發展的選項之一，內地銀監會、保監會與證監會可能合併成立金融監督管理局，在行政事務種類上與澳門金融管理局相對應，將更方便兩地建立宏觀金融政策的協調機制。3對於兩地法律的差異，澳門與內地的保險監管人員應當盡早互相瞭解與理解。一、澳門與內地保險管制合作前景廣濶二、澳門《保險活動管制法例》具公法私法融合性質保險管制合作主要體現在兩方面：保險服務的合作與保險監管宏觀政策的合作。在這兩方面，內地與澳門都已有初步的實踐，奠定了兩地保險管制合作的基礎，也加深了保險活動行政管制法律比較之需求。這部分對澳門《保險活動管制法例》性質的討論非常有必要。討論《保險活動管制法例》的性質絕非多此一舉。有學者認為，內地的《保險法》包括保險合同法與保險業監管法兩種性質的內容，由於作為公法規範的保險業監管法律規範的需求不斷變化，可能不利於維持《保險法》的穩定性，且保險合同法與保險業監管法混立，不易總結出法典的基本價值取向、基本原則，提出內地應採韓國的保險合同法與保險業法嚴格分立之形式。然而，從澳門立法實踐而言，第27/97/M號《保險活動管制法例》的主體內容歷經多年，相對比較穩定，否定了“保險業監管法不穩定”的理由。即使澳門把《保險活動管制法例》與《澳門(一)橫琴：一張保單保兩地廣東保監局與澳門金融管理局分別向內地與澳門的相關行政機關爭取在橫琴新區內開展“一張保單保兩地”業務──汽車保險的投保人只需購買一張保單，就可以同時在珠海、澳門兩地享受相應的保險服務。1此舉將有助於解決頻繁往來內地及澳門的車輛之投保問題，拓展粵澳兩地保險公司的業務，保護保險消費者的權益。兩地的保險監管機構與保險公司應當開展更多類似的合作，避免因制度的差異而給消費者帶來困境，為有需要的投保者提供更優質的服務。中山大學法學院博士研究生@DGJ@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)商法典》分立，仍必須規定關於《澳門商法典》、《澳門民法典》的準用性條款。因而即使是保險業監管法，也不能與私法完全脫離。以公私法二元分立的思想指導保險管制立法，值得商榷。“公私法融合”才是合適的進路。4首先，需要知道公法和私法的劃分原理。烏爾比安劃分公法與私法的初始目的是使私法涵攝的市民生活從公法所代表的政權管制中脫離。5在傳統社會，認為公法與私法截然分立的觀點具有一定道理。但是在現代法治社會，公法的追求目標大多體現為指導、引導，規範(而不是絕對地限制)權力的運作，公法、私法已經具有相當程度的親和性，而且相輔相成。公法追求的目標，甚至已然成為為私法創造更佳的運作環境。判定某法典或法規群屬於公法或私法的“非黑即白”的分類已經不完全準確。公法、私法性質分類的單位已經由整體性的法典或法規群變為單個的法條或法律規範(如內地《保險法》第20條第1款：“投保人和保險人可以協商變更合同內容”屬私法性質的規範，第134條：“保險監督管理機構依照本法和國務院規定的職責，遵循依法、公開、公正的原則，對保險業實施監督管理，維護保險市場秩序，保護投保人、被保險人和受益人的合法權益”屬公法性質的規範)。6因而，一般而言，行業監管的法律制度應當定位於公法與私法的交界處，作為一個法規群，既包含公法性質的規範，也包含私法性質的規範。澳門《保險活動管制法例》第147條規定，“《商法典》、《民法典》、《行政程序法典》、《刑事訴訟法典》及有關補足法例所載規定補充適用於保險業務”。可準用的法律中，既有以私法規範為主的《澳門商法典》、《澳門民法典》，又有以公法規範為主的《行政程序法典》、《刑事訴訟法典》，生動地體現了澳門保險監管法律性質的定位為“公私法融合”。值得指出的是，內地《保險法》既有“保險合同”等商事性質的規定，又有“保險業監督管理”等公法監管性質的規定，但兩類規定在法律適用上還是分離的。與此相比，澳門《保險活動管制法例》則是在公法監管制度本身就可以準用《澳門商法典》、《澳門民法典》的規定。對於保險監管的“公私法融合”而言，理想的目標應為監管措施本身就含有協商、和解等私法的優點。因而，澳門保險監管法律制度“公私法融合”的定位，更有利於吸收內地其他公私法制度的良好規範。內地也可以向澳門學習，在監管措施中加入更多體現私法優點的規定。有觀點認為，“公私融合”的立法模式可能導致公法思維與私法思維的混亂。例如，某些保險公司可能會把公司治理風險與保險產品的管理風險通過保險合同中的免責條款不適當地轉嫁給投保人，再違反保險監管法律制度，受到公眾非議時就以私法上的“契約自由”抗辯。這一觀點準確地反映實務工作的困境，但其論據在法理上似可進一步探討──難道把保險合同法與保險業法(即保險監管法、保險公法)分開立法，某些保險公司就不會因為逐利需求作如此的抗辯嗎？公私法思維的混亂並不是立法模式而導致的。保險法本身就具有公私融合的特徵，需要執法、司法、守法者根據具體的情況選擇相應的法律價值與理解法律的方式，公私分立的立法模式反而不利於識法者“找法”，全面地理解法律。澳門《保險活動管制法例》因存在第147條的“公、私法準用條款”，事實上屬特殊的“公私混合立法”。以立法實踐證明公私混合立法具有一定程度的合理性。澳門相關法律受法國法的影響頗深，法國《保險合同法》也屬於公私混合立法，除關於保險合同的私法規範外，其中的第L128-1條規定：“當《法國環境法典》規定的意外事故發生並導致一定數量的不動產遭受損害，主管行政機構應發佈技術災害清單來界定損害發生的期間及地域範圍，從而確定本章的適用”，為公法性質的規範。7三、澳門相關法律的優勢與內地的借鑒對策本文在第三、四、五部分主要按照“交易前－交易中－交易後”的邏輯安排具體焦點的順序，對於階段的劃分，未必完全精準。 (一)澳門多元的準備金分類及內地借鑒對策社會的發展階段決定了保險被作為分散風險，安定經濟秩序的制度被廣泛應用，保險制度在一定程度上可以代替以擴張與重構侵權責任的方式防範風險的對策。8在保險交易開始之前，保險責任準備金必須涵攝侵權法所涵蓋的複雜風險，起到穩定社會的作用。因而，保險公司的準備金種類也應當豐富多樣，準備金結構也應當盡趨完善，以消解系統性金融風險給社會帶來的消極影響。內地《保險法》第92條規定了人壽保險公司出現經營風險時，責任保險準備金的提取規則與流轉規則；第98條規定了提取各項準備金的“保障被保險人利益、保證償付能力”的原則，以及提取結轉準備金的具體辦法的制定主體；第140條規定了違法提取、結轉準備金的行政處罰；第165條規定了違法提取、結轉準備金導致取消保險市場准入的行政許可的標@DGK@
澳門與內地保險活動行政管制法律比較研究準。雖然內地《保險法》對於準備金的提取、結轉流程非常重視，但較少觸及保險公司準備金的分類，以及不同類別準備金的具體應用。相較之下，澳門《保險活動管制法例》非常注重保險準備金分類的多元化。內地可以借鑒澳門關於保險準備金的分類規定，更科學、細緻地管理、運用保險公司準備金。9(二)澳門緊急資訊處理機制及內地借鑒對策在保險交易進行時，澳門《保險活動管制法例》在信息管理方面，包含“特事特辦”的規定。第90條規定，當“a)保險人、公司機關據位人或工作人員被牽連在任何犯罪或不法之行為中；b)危及保險人之償付能力之不當情事；c)進行未經准許之活動；d)為本條之目的而認為重要之其他事實”時，“在不影響本法規或一般法所規定之其他資訊義務之情況下，核數師合夥應以書面之方式即時將任何在行使其功能時所發現之可嚴重引致保險人損害或嚴重影響於本地區所從事有關業務之事實，通知澳門貨幣暨滙兌監理署(AMCM)”。相較內地而言，澳門保險業的市場化程度更高，公司治理風險更大，其法條所規定的緊急情況更着重於處理保險行業內部的經營風險。相較而言，內地保監會主要以政策文件的形式指導保險公司應對外界的自然災害風險。隨着內地保險業的不斷發展，也必須重視防範保險行業的內部風險，學習澳門法，建立緊急信息處理機制。(三)澳門對保險監管機構行為定性的重視及內地借鑒對策在保險交易結束後的司法管轄程序中，澳門法院對於保險監管機構行為的定性非常重視。因為保險監管機構行為的定性關係到法院的管轄權，以及行政相對人將被課以何種義務，其責任的輕重等。10在司法實務中，法院積極地判定保險監管機構行為的性質。例如，在澳門特區終審法院審理第6/2006號案件11中，關於行政機關對存在不正當競爭行為，向他人提供虛假信息的保險中介人作出的處罰，中級法院認定其是行政法律爭議，應歸行政法院管轄；行政法院認為這是行政紀律處分行為，不屬司法管轄的範疇。該案件因涉訴行為的定性問題產生了管轄權的消極衝突。因而，終審法院發揮能動精神，結合法律與各種學說、理論，首先為法條作出立法目的(立法原意)式的界定：“第38/89/M號法令規定的違法行為屬於行政上的違法行為”。同時，又指出隸屬於經濟行政的保險行政案件屬行政法的調整範疇。“公共權力對保險中介領域的許可、監察和處分的介入與前面提到的現代國家日益增強的干預趨勢，即在經濟、衛生健康、教育、文化和生態平衡等領域不斷擴大其相應行為的傾向相符。”最後，進一步反駁前述行政法院“輕微違法”的定性，肯定中級法院的定性，明示行為的性質：“本案中的違法行為屬於單單違反或不遵守法律或規章之預防性規定之不法事實，輕微違反制度沒有延伸至它們，對它們現在適用的是罰款”。由於對行政相對人可以罰款，相關保險監管行為具備了行政處罰之特徵。因而，此行為應由行政法院管轄。12當然，在保險活動管制方面，澳門法院對於管轄權的形使是謹慎的。澳門特區終審法院第19/2008號案件表明，如果涉訴事項屬私法訴訟的處理範圍，法院在包括刑事訴訟在內的公法訴訟中不會輕易觸碰。平等主體之間的損害賠償關係認定不屬公法的介入範圍。13即便案件涉及公法事務，終審法院的管轄權也受到爭議重要性的限制──終審法院第42/2013號案雖然並非保險案件，但其裁判書的精神也表明，在保險稅務領域，行政相對人向終審法院的上訴權(實質上即終審法院的管轄權)將受到“法定上訴利益限額”的限制。14相對而言，內地的保險行政案件主要集中於社會保險領域，保監會因對商業保險監管行為受訴的情況極少，因而，對保險監管機構行為的定性也缺少執法、司法的實務經驗，可以向具有大陸法系特徵的澳門法律體系借鑒對保險監管機構行為定性的理論、方法與思路。 (四)澳門對行政相對人主觀惡意的考慮及內地借鑒對策在保險交易結束後的行政處罰程序中，澳門的保險監管權在懲罰不法的行政相對人時，考慮行政相對人的主觀惡意，對“累犯”加重懲罰。在內地，行政法與刑法的重要區別，便是違反刑法的記錄跟隨終身(包括“不起訴”的有罪判斷)，而再次違反刑法，如果構成累犯，將面臨更嚴重的懲罰；一般而言，違反行政法的經歷並不會影響終身，行政法領域也較少“屢次違反就重罰”的規定。澳門相關法律為了更有效地懲戒保險領域的違法者，在《保險活動管制法例》第124條規定，“由處罰批示轉為確定日起之一年內，實施本法規所規定之任何違法行為視為累犯。”這一規定有三個特點：第一，認定累犯的再犯時間標準比刑法稍微寬鬆，期限較短。《澳門刑法典》第69條規定，“如行為人被判刑之前罪之實施距後罪之實施已逾五年，則該前罪不算入累犯；行為人因法院之@DGL@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)@DHC@裁判而被剝奪自由之時間，不算入該五年期間內。”第二，“實施本法規所認定之任何違法行為”都可能構成累犯，累犯概念不僅適用於構成犯罪的行為，還適用於一般的行政違法行為。第三，成為該法上的累犯，確實有“加重處罰”的效果。例如，《保險活動管制法例》第128條規定，“一、罰款之款額為澳門幣一萬元至澳門幣一百萬元。二、屬累犯之情況，罰款之最低及最高限額提高至兩倍。”內地的保險監管法律制度乃至行政法制度中較少有這樣的以違法次數判定主觀惡性，再以主觀惡性決定懲罰強度的規定。15澳門的規定確有一定道理。保險活動具有一定的專業性，加之直接目睹保險違法事件，判定保險違法的行政人員可能屬專業素質較低的基層人員16，因而保險領域違反公法可能出自於違法者或執法者的業務疏失。因而首次違法應當給予較輕的處罰，而在一定期限內再次違法時，行政相對人有防範風險的意識與期待可能性，因而法律所推定的主觀惡性就較大，需要施以更重的處罰或刑罰。因而，內地可以考慮引進“多次行政違法加重處罰”的規定。17表1澳門保險準備金主要分類大類別小類別具體應用賠償準備金防範保險事務賠償風險數值準備金防範人壽保險承保之風險現存風險準備金防範除人壽保險之外(包括財產保險)之風險技術準備金損失率偏差準備金防範信用保險風險一般保險償付準備金在本地區經營一般保險業務所引致之法律責任風險償付準備金財產保險償付準備金在本地區經營財產保險業務所引致之法律責任風財政準備金保險公司呆賬、某類有價物貶值之風險或因某類活動而蒙受損失之風險法定準備金(由經營利潤撥出)並入公司資本或用以防範“不能以其他準備金彌補營業年度之虧損或累積之損虧”資料來源：澳門第27/97/M號法令《保險活動管制法例》。四、澳門相關法律的不足與引進內地制度的可行建議(一)保險監管措施分類有待細化在保險交易開始前，應當對監管措施做好分類。2011年的《保險監管核心原則、標準、指南和評估方法》指出：“執照應當明確規定被授予執照的保險公司可從事的保險活動類別，法律應劃分保險業務的種類(至少分為壽險和非壽險)”。從這個意義上而言，澳門《保險活動管制法例》第4條規定：“不得同時經營人壽保險及一般保險”，達到了《保險監管核心原則、標準、指南和評估方法》的“壽險及非壽險”的分類要求。但與內地相比，則仍不夠細緻。內地《保險法》第12條分別規定了財產保險與人身保險的定義，第95條規定：“人身保險業務，包括人壽保險、健康保險、意外傷害保險等保險業務”；“財產保險業務，包括財產損失保險、責任保險、信用保險、保證保險等保險業務”。另外，在保險合同一章，也把財產保險合同與人身保險合同放在不同的節。雖然澳門《保險活動管制法例》在最後有保險種類的分類表，但其分類未體現、概括於法典前部的原則性規定中。建議澳門的保險活動監管法律制度借鑒內地的相關制度，對保險業務作更細緻的分類，並分別制定更具有針對性的法律條文、監管措施。(二)對於公益性保險的規定有待明確當保險交易進行時，澳門金融管理局非常謹慎地使用與金融、保險行業相關的資金。例如，對於金融監管局的運作資金，根據司法實踐，金融管理局總監和助理總監的電費、水費和電話費由其“實際月報酬”支付，而不是另撥資金。18對於保險資金，例如退休基金的支取，根據澳門行政法院第54/04-RDILP案的判決，有爭議的當事人也必須經過司法上訴與權利確認之訴，才能最終獲得領取資金的權利。19不過，涵養資源的功效必須通過善用資源來發揮。澳門的保險立法對於資金在公益性保險的應用方面未有明確規定。相較之下，內地設計了許多公益性保險險種，公益性保險制度設計經常是司法爭議焦點，使資金可以在很多保險領域中能得到恰當運用。公益性保險是指對民生具有重大影響的保險業務，如汽車事故民事責任強制保險，農業政策性保險，部分災害保險等。對於公益性的保險，應當採取公營機構與具有強制締約義務的商業保險公司共同開辦的進路。因而，對於公益性保險的管理，應當有特殊的程序與規定。內地《保險法》第136條規定：“關係社會公眾利益的保險險種、依法實行強制保險的險種
澳門與內地保險活動行政管制法律比較研究和新開發的人壽保險險種等的保險條款和保險費率，應當報國務院保險監督管理機構批准。國務院保險監督管理機構審批時，應當遵循保護社會公眾利益和防止不正當競爭的原則。其他保險險種的保險條款和保險費率，應當報保險監督管理機構備案。”而澳門最重要的保險法規之一《保險活動管制法例》對公益性保險的規定較少。儘管澳門有一些具體的公益性保險險種的單行法規，但在《保險活動管制法例》上還應提及公益性保險的宏觀管理政策，以在短期內應對新出現的公益性保險。(三)保險信息載體應適應時代需求法律語言具有一定的抽象性與概括性，是法律條文具有歷時性與穩定性的前提。關於保險交易進行時的信息採集載體，澳門《保險活動管制法例》規定得太過具體，當法律需要調整的事務與對象發生變化時，條文內容便來不及調整──第77條規定以“微縮攝影”作為保險人保存數據的方式，其他規範性文件還規定了微縮攝影取得的具體方式。然而隨着技術的發展，掃描等“大數據保存”的方式，可以更持久地保存保險信息。面對內地興起的“微信保險”業務，“微縮攝影”顯然並非最佳信息載體。據RoscoePound的觀點，概括不足的法律規則只有遇到好的司法者，才能被導向公正的結果。20相較之下，內地《保險法》則並未明定保險信息的載體。21技術本身是價值中立的，是否採用某種技術取決於技術本身的價值。法律必須反映新技術給生活帶來的變化，才能應對社會的現實需求。因而，澳門立法應當學習內地，以其概括性與抽象性，為保險信息載體的發展留下一定空間。(四)對保險合同條款的關注有待加強當保險交易結束後，對合同條款的監管與爭議處理非常重要。與內地相比，澳門的保險活動法律監管具有“重經營行為，輕合同條款”的特點。其實，合同條款是把經營行為合法化的手段。違法之拒賠行為的根源，除了執法不嚴以外，也可能是合同條款規定得不合理所造成的。如果對合同條款的監管更嚴密，法律規定更周延，那麼保險合同的形式與內容就可以更靈活、自由。“法律框架越完備，社會管制和社會習俗的聯繫越強，則訂立的契約內容特定性越小。政府，通過使用警察力量和法庭幫助私人所有者執行契約並降低交易成本，尤其是政府行使權力維護契約制度的行動具有系統性和可預測性時，情況更是如此”。22雖然《澳門商法典》存在關於保險合同的規定，但其中對於澳門金融管理局監管合同條款的體制、方式着墨不多。在澳門特區中級法院第219/2009號裁判書中，保險公司認為交通事故所導致的受害人轉學費用不包括在保險公司的承保範圍內。23如果澳門金融管理局或相關行業協會能夠推出示範合同文本，規定保險公司不得把受害人為“消除事故影響，回復原有之生活狀態”的費用排除出理賠範圍，那麼保險公司的理賠就不會出現不考慮受害人間接損失的情形。投保人與保險人也可免於訟累。內地可以向澳門推廣“重視保險合同監管”的經驗，並協助澳門對合同條款進行監管，加強澳門保險監管機構對合同條款監管的重視。如果從法律意義上而不是從更廣義的“社會契約論”意義上來理解“契約”一詞，“契約”的意義就近似於內地的“合同”。法律制度的目的就在於從宏觀上消除保險“契約環境”的不公正，在微觀上消除保險“契約內容”的不公正。保險契約環境在保險市場中起着基礎性的作用：例如，如果保險市場的信息流動渠道暢通，那麼保險消費者就可以較容易地洞悉保險公司的保險條款“陷阱”，保險公司也可以有效地預防保險消費者的保險詐騙行為。如果保證了“契約環境”的公正，“契約內容”也就更趨向於公正了──保險消費者與保險公司雙方都可以通過協商、調整條款的方式來預防自身可能面臨的風險。然而，由於保險公司與保險消費者都具有追求自身利益最大化的趨向，“契約環境”的改善並不意味着“契約內容”會自動地、有效率地改良。法律對於保險契約內容本身，仍應作出一定的具體約束。24目前內地保險投訴體制主要承擔着保險合同糾紛的救濟功能，當保險消費者與保險公司發生保險合同履行糾紛時，向保險監管機構投訴往往是消費者優先選擇的方式。以2013年前三季度為例，財產保險消費者向內地保險監管機構投訴的事項統計表中，保險合同履行糾紛約佔93.07%，與此相比，以體現投訴監督職能為主的保險行政違法違規事項僅約佔6.93%(圖1)。25保險合同履行糾紛體現的主要是保險消費者與保險公司之間的爭端，該統計結果充分顯示了內地保險投訴的“合同監管功能”。《中華人民共和國保險法》第30條規定：“採用保險人提供的格式條款訂立的保險合同，保險人與投保人、被保險人或者受益人對合同條款有爭議的，人民法院或者仲裁機關應當作出有利於被保險人和受益人的解釋”，這也是對於保險合同“不利解釋規則”比較正規的表述。對於內地的農業政策性保險，澳門的強制性工作意外及職業病@DHD@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)保險等具有公營色彩的保險條款而言，是否適用對於保險人的“不利解釋規則”？一般而言，“不利解釋規則”只應用於投保人與保險人絲毫沒有協商餘地的場域，如果保險條款經過協商後確定，則不適用“不利解釋規則”。當然，出於公營保險追求社會大眾利益的特殊追求，當事人協商對“不利解釋規則”的排除適用效果，還應當作一定的限制。“不利解釋規則”排除適用的前提應為：第一，有證據證明投保人在協商時已充分理解了保險條款；第二，“不利解釋規則”的排除適用不至於使投保人無法享受依法應當享有的，公營保險所保障的公共利益。澳門的保險監管機構可以向內地借鑒，更重視對於保險合同條款的監管。總體而言，澳門保險監管法律制度向內地學習的對策包括：第一，在法律上明確界定財產保險與人身保險，或更細化的保險分類，並就不同的保險分類制定不同的監管措施；第二，在《保險活動管制法例》完善對於公益保險(包括強制保險以及涉及廣泛公眾利益的商業保險，如食品安全責任商業保險等)的支持政策；第三，修改法律用語，以加強法律語言的概括性，盡量避免規定具有時代局限性的信息收集技術手段；第四，在《保險活動管制法例》中規定保險合同條款的監管規定，使保險合同交易活動不僅要遵守《澳門商法典》，也要遵守更多公法性質的規定。五、澳門與內地相關法律的互補與完善從內容上而言，澳門與內地的保險監管合作仍僅限於業務開發方面，對於內地與澳門兩地共同面對的難題，關注有待加強。26對於內地與澳門因“一國兩制”實踐需求所出現的挑戰，對於內地與澳門保險監管共同的不足之處，澳門與內地亦可本着集思廣益的精神共同探討解決對策。(一)保險中介的定位問題及對策在保險交易開始之前，法律應當明確保險中介的定位，但澳門與內地的法律都有保險中介定位不清的問題。以保險代理人與保險經紀人為代表的保險中介對於保險業非常關鍵。澳門的保險中介業者(包括自然人與法人)從2010年2,924個，2011年3,224個，穩步上升到2012年3,364個(圖2)。圖12013年前三季度內地保險投訴事項比重(單位：件數，百分比)5,806，93%432，7%保險合同履行糾紛行政違法糾紛資料來源：中國保監會：《中國保監會關於2013年前三季度保險消費者投訴情况的通報》，載於中國保監會網站：http://www.circ.gov.cn/web/site0/tab5168/info3889994.htm，2013年11月2日。圖2澳門保險業中介者總數2,9243,2443,3642,7002,8002,9003,0003,1003,2003,3003,400201020112012資料來源：澳門金融管理局網站：http://www.amcm.gov.mo/insurance_sector/cInsurance.htm，2013年10月28日。圖3內地保險中介收入佔保費收入比重(單位：億元，百分比)12,757，82%2,730，18%通過中介渠道獲得的保險收入其他保費收入資料來源：中國保監會中介部編：《中國保險中介市場報告(2012)》，載於中國保監會網站：http://www.circ.gov.cn，2013年10月23日。@DHE@
澳門與內地保險活動行政管制法律比較研究而內地幅員廣濶，保險中介形式多樣，其保險中介業者的個數雖然難以準確統計，但自從1992年起，主要保險公司的管理模式逐漸從負擔員工福利待遇的“員工制”轉變為由營銷員代理銷售保險產品，公司僅是管理場所的“代理制”，保險中介的作用日益凸顯。2012年，內地保險業通過保險中介渠道獲得的收入約佔保費總收入的82%(圖3)。目前，澳門與內地保險代理質量有待改善。為提高保險代理業務的質量，內地保險監管機構經常採用“暫停許可”以限制市場准入。事實上，嚴格的市場准入有助於提高質量，但對於未來有志從事保險代理業務的主體而言，可能有不公之虞。內地保險代理業務質量較低的原因關鍵在於其定位不清，獨立性不強，保險代理人職業地位較低。部分保險營銷員甚至成為保險公司的“編外人員”。澳門《保險代理人及經紀人法例》獨立於《保險活動管制法例》，也可能會給識法者帶來中介活動不屬保險活動的誤解。澳門把保險推銷員定位為保險人、保險代理人或保險經紀人的僱員，未完全承認其代理行為的獨立定位及其獨立從事保險中介業務的資格。27從“推銷”的語義而言，保險推銷員實質上是代表保險人的利益，相當於保險代理人，而保險經紀人的任務是“助購”。澳門法認為推銷員包括“保險經紀人的受僱人”，值得推敲。同時，由於在大部分法律關係中，保險代理人與保險消費者處於“法益衝突”的地位，存在法律利益的矛盾，因而保險消費者對保險代理人存在天然的不信任。澳門與內地的法律應當建立保險代理人“向上流動”或“身份轉換”的機制，令保險代理人從自身業務中獲得充分的滿足感。根據中國部分地區的保險實踐與保險監管經驗，解決保險代理人職業困境的方式主要包括兩種：第一，在保險代理業務高度依附於保險業務的險種中，以法律固化保險代理人的“向上流動”機制，例如規定：“經保險監督管理機構評估，並與保險機構協商，保險營銷人員業務表現優秀的，其與保險機構的代理關係可轉為勞動合同關係”，把保險代理人轉變為保險公司的內部勞動者。保險代理人獲得轉為保險公司內部勞動者的“向上流動”的渠道後，更有依法勤勉開展保險代理業務的動力。保險監督管理機構考核的介入，有利於保證保險代理人不會因為爭取保險公司的垂青，而與保險公司合謀損害消費者利益，有利於提高保險代理業務的道德水平。第二，對於保險代理業務具有一定專業性，可以在一定程度上獨立於保險業務而運營的險種而言，保險代理業務可以由保險監管機構依法許可給與保險標的相關的專業機構運營，給予保險代理人一種“身份轉換”的機制。如汽車銷售企業可以經營汽車保險的代理業務，銀行可以兼營存款保險業務，郵政部門可以兼營郵政保險業務。一方面，這樣的行政許可安排使保險代理人不再只是財產保險市場中的信息傳遞者，還是其他專業機構的內部人員，有助於加強保險代理人的職業地位(當然，也有可能相應地加大了保險代理人的求職難度)，抑制其利用信息傳遞者地位違法牟利的傾向；另一方面，汽車銷售企業、銀行、郵政部門等主體加入博弈，有助於制衡保險經營者的影響力，促進擁有信息優勢的保險經營者守法。經營保險標的的專業機構由於經常與消費者溝通，也更瞭解消費需求與保險標的所面臨的風險，兼營保險代理業務，有助於業務質量的提高，以及根據保險標的的具體情況，調整各險種的風險防範方式與理賠方式。並學習香港的“保險中介人素質保證計劃”以資格培訓與執業後培訓提高中介人素質。(二)保險爭端處理機制的構建問題及對策在保險交易進行時可能會發生爭議，但與香港相比，澳門與內地都缺乏完善的和諧專門的金融(保險)爭端解決機制。專門的保險爭端解決機制的好處在於：第一，符合訴訟經濟原則，節約司法成本；第二，爭議解決者更具有保險專業素質，更瞭解保險行業的發展狀況；第三，由於爭議解決者通過處理爭議熟習保險事務，解決爭議的效率較高。澳門與內地都可借鑒香港的金融(保險)糾紛處理制度。香港的金融(保險)糾紛解決機制走的是“行政任務公司化”的道路。2012年，香港成立了金融監管機構監管的“金融糾紛調解中心有限公司”。以“先調解，後仲裁”的方式處理包括保險爭議在內的金融爭議。爭議當事人先向中心提出調解申請，“調解計劃主任”審查相關爭議是否符合金融糾紛調解中心的管轄範圍。在爭議當事人支付相關費用後，“調解計劃主任”便組織調解程序。如果當事人經調解無法達成和解，可以提出仲裁申請。調解中心以書面審查的方式一裁終局。仲裁裁決具有法律效力。如果當事人不服，僅可就當中的法律爭議向法院起訴。“金融糾紛調解中心有限公司”還通過“免費公眾諮詢面談”和各種簡介會，作為消費教育的一種形式，向金融(保險)消費者普及相關爭議的處理知識與維權技巧。28這一機制將部分行政權與仲裁權進行“公司化管理”，既可發揮社會主體的效能，使專業的保險爭議的解決盡量符合民間習慣，為民眾所理解，又可通過@DHF@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)@DHG@度。市場選擇的作用提高服務質量。內地和澳門可以在對調解人與仲裁人建立嚴格的准入制度的情形下，效仿香港構建類似的制(三)區域信息分享機制的立法問題及對策當保險交易進行時，澳門與內地的保險監管機構應當及時分享監管信息。國際保險監督官協會的《保險監管核心原則》第25.6.16條指出：“監管團的一個重要功能是通過為相關監管機構提供獲取更多的關於集團和運營環境的信息和知識，促進對集團及其成員公司的進一步監管。充足的信息分享安排旨在向監管機構提供一個工具，在保護集團的機密信息的同時使它們取得對集團及其風險的綜合理解，從而使監管集團得到合適的監管。”29區域信息合作是實踐“集團監管”理念的重要表現。進行區域合作，有利於更好地規制保險經營活動，保護消費者的權益。一方面，保險行業中各主體在信息合作中互相監督，可以在一定程度上防止敗壞行業聲譽的行為的出現。另一方面，保險行業互相分析信息，也有助於“集思廣益”，集中資源更好地為消費者服務。30香港《保險公司條例》規定保險監督機構可以“在適當時，在本條例准許的範圍內，與香港或香港以外任何地方的金融服務監管機構合作並對其給予協助。”內地與澳門也應當效仿香港，把區域合作的價值取向與具體規定加入保險活動行政管制法律中。(四)估價爭議的問題及對策在保險交易結束後的理賠過程中會出現估價問題。保險估價從來都是財產保險監管法律制度的難題之一。雖然財產保險標的的價值較人身保險標的較容易估量，但受價格變動、當事人主觀認識、財產無形價值所影響，當事人之間仍不可避免地存在估價爭議。在內地與澳門的保險交易中，估價爭議也時常發生。澳門與內地可以考慮建立有條件的估價協商制度。對於具有公認市場價值的保險標的，可以以市場價值為標準。對於沒有公認市場價值的保險標的，可以由當事人協商確定：因為一般而言，對於沒有公認市場價值的保險標的而言，其價值爭議較大。只有標的的所有權人才能品味出保險標的的價值，其投保意願，所交納的保費也是根據投保人(一般也是保險標的物的所有權人)所理解的價值而定。協商確定估價給了投保人一定的話語權，又可以考慮保險經營者的經營需求。如果經過協商不能確定的，可以通過保險公估機構確定。31六、結語法諺“緊急時期無法律”(necessitasnonhabetlegem)32是指在緊急狀態下，公權力可以出於公益目的的需要，限制公民的部分權利。公權力可以能動地採取符合公共利益的措施，不必受到法律條文的嚴格拘束。當共時性的成文法不足以應對緊急情況時，上述格言的確有其現實意義。在和平的法治社會，“緊急時期無法律”給予行政機關在應對突發災害時自由裁量、靈活處理的權力。然而，對於緊急時期的行政行為與行政命令的承認與遵從，並不意味着相關具象的法治固化。建立緊急時期的常規制度，始終具有優化秩序，加強法律信仰的作用。況且，從制度構建的質量而言，一個成熟的法律體系也應當把緊急時期的具象法律化，制定導引公民在緊急狀態下遵守秩序的規範。“緊急時期無法律”不應成為法律缺位的理由。“緊急時期有法律”才是法治秩序長遠目標。33澳門與內地的保險活動行政管制法律正是為了維持風險發生時，資金的有序流動。“一國兩制”不僅是宏觀的國家制度安排，也是微觀的、保證社會長治久安的社會治理模式。澳門與內地保險活動行政管制法律的比較，有利於取長補短，優化兩地的社會治理模式，也有助於促進兩地保險監管、保險行業的合作，共同應對社會風險與社會問題。註釋：1王鶴、張其明：《珠海橫琴有望試點“一張保單保兩地”新通關監管辦法在探索》，載於大洋網：http://news.dayoo.com/guangzhou/201310/08/73437_32868730.htm，2013年10月11日。2中國保險監督管理委員會深圳監管局：《第十二届粵港澳深四地保險監管聯席會議在澳門召開》，載於中國保險監督管理
澳門與內地保險活動行政管制法律比較研究委員會深圳監管局網站：http://www.circ.gov.cn/web/site0/tab40/i230289.htm，2013年10月11日。3唐瑋：《民盟建議：制定金融監管法和成立金融監管局》，載於網易財經網：http://money.163.com/09/0307/10/53PVAI8Q002537HU.html，2014年2月27日。4[韓]崔吉子、黃平：《韓國保險法》，北京：北京大學出版社，2013年，第3頁。5Stein,P.(1999).RomanLawinEuropeanHistory.Cambridge:CambridgeUniversityPress.21.6有學者認為，即使以法律規範為單位來衡量法律的“公、私屬性”，在保險法中也存在兼具公、私法規範特點的“半強行性規範”。見徐衛東：《保險法上的規範配置──兼論保險法的規範功能與技術處理》，載於楊華柏、胡曉珂、陳飛主編：《保險法律評論》(第1卷)，北京：法律出版社，2010年，第45-54頁。7劉學生：《立法的藝術、進步與局限──新〈保險法〉施行三週年的回顧與思考》，載於宋志華主編：《保險法評論》(第5卷)，北京：法律出版社，2013年，第9-14頁；孫宏濤譯：《法國保險合同法》，載於宋志華主編：《保險法評論》(第5卷)，北京：法律出版社，2013年，第304頁。8Strahl,I.(1959).TortLiabilityandInsurance.InthewebsiteofScandinavianStudiesinLaw:http://www.scandinavianlaw.se/pdf/3-7.pdf.213.17thJanuary2014.9值得注意的是，在2013年，澳門第013/2013-AMCM號通告規定，“給予保險人對現存風險準備金進行整體計算的權能”，但如果保險人在經營任何險種時出現《保險活動管制法例》中規定的“非常損失率”的情形，澳門金融管理局可以提高準備金率。這有助於在尊重保險人經營自主權的前提下，保障保險公司具備充足的償付能力。見《第013/2013-AMCM號通告》，載於澳門金融管理局網站：http://www.amcm.gov.mo/rules_and_guidelines/laws/insurance/AV2013_013_C%20Calculo%20das%20PRC%20global.pdf，2013年12月21日。10澳門第27/97/M號法令《保險活動管制法例》第5條規定：“澳門法院有審理於本地區訂立之保險合同或保險管理所引起之爭議，或涉及在訂立保險合同或安排保險管理之日居所或住所設於本地區之人士或實體之爭議，又或涉及處於本地區之財產或涉及在本地區存在之風險之爭議之管轄權。”先為司法管轄權劃定了總體界限。11見澳門中級法院第6/2006號裁判書，載於澳門法律網：http://www.court.gov.mo/sentence/zh-524cd8a3155f7.pdf，2013年10月12日。12同上註。13見澳門終審法院第19/2008號裁判書，載於澳門法律網：http://www.court.gov.mo/tools/attachment/1381483170mtxqn.pdf，2013年12月19日。14見澳門終審法院第42/2013號裁判書，載於澳門法律網：http://www.court.gov.mo/sentence/zh-52b53c79425d0.pdf，2013年12月21日。15《中華人民共和國保險法》第176條規定：“投保人、被保險人或者受益人有下列行為之一，進行保險詐騙活動，尚不構成犯罪的，依法給予行政處罰：(一)投保人故意虛構保險標的，騙取保險金的；(二)編造未曾發生的保險事故，或者編造虛假的事故原因或者誇大損失程度，騙取保險金的；(三)故意造成保險事故，騙取保險金的。保險事故的鑒定人、評估人、證明人故意提供虛假的證明文件，為投保人、被保險人或者受益人進行保險詐騙提供條件的，依照前款規定給予處罰。”規定了保險詐騙行政處罰。第181條進而規定了“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，構成了保險詐騙罪的規定。內地保險活動管制法律僅僅以“行政處罰條款+刑事責任準用規定”的形式借鑒刑法典，而不像澳門的規定一樣直接移植刑法概念。16相關理論見Hupe,P.andM.Hill(2007).Street-levelBureaucracyandPublicAccountability.PublicAdministration.Volume85.No.2.279-299。另見謝小弓：《汽車保險消費者權益保護問題研究》，載於謝進傑主編：《中山大學法律評論》(第11卷第1輯)，桂林：廣西師範大學出版社，2013年，第301-321頁。17總體而言，內地借鑒澳門制度的對策包括：第一，在《保險法》中細化各種保險公司準備金的分類及準備金的用途；第二，完善緊急風險發生時的保險信息公開機制，其中特別注意界定“緊急風險”的範疇；第三，重視保險監管機構行為的分類，並以其作為法院民事庭、行政庭管轄權分類的標準，以及行政機關管轄與否的界限；第四，把對行政相對人違法次數及主觀惡意的衡量更多地納入行政法範疇。18見澳門中級法院第7/2007號裁判書，載於澳門法律網：http://www.court.gov.mo/tools/attachment/1381483170mtxqn.pdf，2013年10月12日。19米萬英、何偉寧：《澳門地區行政訴訟：制度、立法與案例》，杭州：浙江大學出版社，2010年，第281-283頁。@DHH@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)@DHI@20[美]凱斯‧R‧孫斯坦：《法律推理與政治衝突》，胡愛平、高建勛譯，北京：法律出版社，2004年，第158頁。21《中華人民共和國保險法》第171條規定的“報告、報表、文件、資料”等項目，只列舉信息的類型，並未規定信息的載體。22[冰島]思拉恩‧艾格特森：《新制度經濟學》，吳經邦、李耀、朱寒松、王志宏譯，北京：商務印書館，1996年，第45頁。23見澳門中級法院第219/2009號裁判書，載於澳門法律網：http://www.court.gov.mo，2013年11月23日。24[日]內田貴：《契約的再生》，胡寶海譯，載於梁慧星主編：《民商法論叢》(第3卷)，北京：法律出版社，1995年，第311-312頁。25中國保險監督管理委員會：《中國保監會關於2013年前三季度保險消費者投訴情況的通報》，載於中國保監會網站：http://www.circ.gov.cn/web/site0/tab5168/info3889994.htm，2013年11月2日。26《內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排》第13條規定：“雙方採取以下措施，進一步加強在銀行、證券和保險領域的合作：一、支持內地金融機構到澳門開展業務；二、支持內地銀行在澳門以收購方式發展網絡和業務活動；三、鼓勵、協助和支持澳門與內地銀行、證券和保險機構之間的業務交流；四、加強金融監管部門之間的合作和信息共享。”27《保險代理人及經紀人法例》第5條第3項規定：“保險推銷員是指同時屬保險公司、法人保險代理人或保險經紀人的受僱人，並在中介業務方面以上述任一實體的名義及為其利益而工作的中介人。”28《爭議解決程序》，載於香港金融糾紛調解中心有限公司網站：http://www.fdrc.org.hk/tc/html/resolvingdisputes/resolvingdisputes_fdrsprocess.php，2013年10月15日。29陳文輝主編：《國際保險監管核心原則的最新發展與中國實踐》，北京：人民日報出版社，2012年，第810頁。.30從中國宏觀政策而言，《“十二五”規劃綱要》十分重視區域合作，提出“深化區域合作”的目標。其第18章規定“充分發揮不同地區比較優勢，促進生產要素合理流動，深化區域合作，推進區域良性互動發展，逐步縮小區域發展差距。”31關於公估(估價)機構的體制設計，見謝小弓：《汽車保險消費者權益保護問題研究》，載於謝進傑主編：《中山大學法律評論》(第11卷第1輯)，桂林：廣西師範大學出版社，2013年，第301-321頁。32此法諺的討論見李衛海：《緊急狀態下的人權克減研究》，蘇州：蘇州大學博士學位論文，2006年，第37頁。33保險監管法律制度正是致力於在緊急狀態下，在高風險事件發生時維持公民秩序信仰的制度。公民對保險監管法律制度的信仰也讓公民在面對風險時更有安全感。
淺談澳門刑法理論關於“危險犯未遂”的誤區周挺一、前言公元1849年，澳門淪為葡萄牙事實上的“殖民地”。此後，包括刑事法律在內的葡萄牙法律陸續被延伸適用到澳門，歐洲大陸的法學理論亦逐漸被澳門社會所接受。1999年12月20日，澳門回歸祖國。根據《澳門基本法》第8條所確立的“原有法律基本不變”原則，澳門本地原有生效的絕大多數刑事法律因不存在與《澳門基本法》抵觸之處，都被全國人大常委會宣佈採用為澳門特別行政區的法律。1由於葡萄牙是以德、日刑法典為藍本來制定其刑法典的2，澳門的這套刑法理論從淵源上實際上承襲的是葡萄牙學者轉授的大陸法系刑法理論，嚴格來說主要是德國刑法理論。當然，澳門刑法理論中也不乏本地學者對傳統大陸法刑法理論的獨到理解以及對之的補充。根據大陸法系刑法理論，所謂危險犯，是指刑法規定的只要造成法益侵害的危險狀態即算成立犯罪的犯罪。與之相對應的概念是侵害犯，即刑法規定的須對法益造成現實侵害方才成立犯罪的犯罪。危險犯在理論上分為抽象的危險犯與具體的危險犯。前者中的危險狀態是刑法根據一般的社會生活經驗加以規定的；而後者中的危險狀態則是刑法對於具體客觀的現實危險狀況的一種確認。另外，“未遂”是犯罪未完成形態理論中的一個概念。所謂犯罪未遂，在澳門刑法理論中，是指故意犯罪行為人着手犯罪實行行為以後未得逞的狀態。它又可以分為障礙未遂與中止未遂兩類。前者的“未得逞”是行為人意志以外的原因導致的；而後者中的“未得逞”則是行為人意志以內的原因促成的。其實，無論是危險犯理論也好，還是犯罪未遂理論也罷，它們原本都是嚴密完整、不存在邏輯矛盾的理論。然而在當下，因為許多學者並沒有完全把握危險犯以及犯罪未遂理論背後的邏輯，導致了澳門刑法理論中出現了有關“危險犯未遂”問題的討論。3具體來說，刑法學界開始對下列兩個問題展開了爭論：具體危險犯有未遂形態嗎？抽象危險犯有未遂形態嗎？本文以為之所以會出現這些理論爭議，完全是因為沒有完全理解相關概念的內在邏輯與本質。因此，本文旨在從相關概念的產生邏輯出發，試圖通過澄清不同概念真正的功能內涵以及不同概念之間的客觀關係，從而消除現存的相關理論矛盾。二、爭議的焦點在展開對於具體概念的分析之前，先要清楚相關理論爭議的矛盾焦點。歸納來說，有關“危險犯未遂”的問題，可以分成兩個具體小問題來討論，即抽象危險犯是否存在中止未遂的形態；以及行為成立具體危險犯以後是否還能被中止。本文就將對這兩個問題進行闡述。第一，對於抽象危險犯是否存在中止未遂形態的問題，按照危險犯一般理論，在抽象危險犯的情形下，往往行為人只要做出某一法律規定的構成要件舉動，其行為就已經成立犯罪了。舉例來說，《澳門刑法典》第262條規定的“禁用武器及爆炸性物質罪”、第2/2009號法律《維護國家安全法》第2條規定的“分裂國家罪”以及第3條規定的“顛覆中央人民政府罪”等等犯罪都屬於抽象危險犯。按照許多學者的觀點，對於上述這些犯罪，一旦舉動做出，犯罪其實就已既遂了。比如按照第3/2006號法律《預防及遏止恐怖主義犯罪》第4條第2款的規定，行為人只要一加入恐怖組織，其行為就已經成立恐怖組織罪既澳門大學法學院博士研究生@DHJ@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)遂。即使行為人加入恐怖組織不久便幡然醒悟，並且主動將自己掌握的情況向當局報告，其之前行為仍舊成立犯罪既遂。但很顯然，這裏行為人的行為實際上非但沒有社會危害性，而且行為人本身的人身危險性也已大幅度地減弱。從公平的角度來說，認定該行為成立中止未遂，按照《澳門刑法典》第23條的規定對之不予處罰才是比較合理的。可按照第3/2006號法律第4條第6款的規定，在此種情形下，對行為人只是可以特別減輕刑罰或不處罰，因此，法律並不認定該行為成立中止未遂。類似的情形還有很多，可見在抽象危險犯領域，目前存在這樣的理論矛盾：對於某一具體的犯罪，基於公平合理，應當認定其成立中止未遂；但基於理論邏輯的一貫性，卻應當認定其成立犯罪既遂。任何理論都來源於生活中的公平合理，並且服務於現實生活。可是，如果人們為了遵循某一種理論的邏輯而必須得出不公平結論的情形，這種理論本身是不具有正當性與解釋力的。因此，此處的理論矛盾是必須要解決的第一個爭議問題。第二，對於行為成立具體危險犯以後是否還能被中止的問題，根據部分學者對於傳統理論的理解，在具體危險犯的領域裏，只要行為人的行為造成刑法規定的“危險狀態”形成了，其行為就構成了犯罪既遂。那麼，犯罪既然已經“既遂”了，按照正常邏輯，當然也就不可能再成立中止未遂了。然而，從一般人的正義觀出發，前述觀點很不合理。因此，有一些學者認為具體危險犯既遂以後應當還有例外。比如說，一行為人故意在某個商場安置了定時炸彈，數小時後即會爆炸。那麼，按照對《澳門刑法典》第264條第1款的一般理解，行為人此時的行為就已經成立爆炸罪既遂了。於是，如果行為人後來悔悟，在爆炸前及時排除了危險，對於這種情況，這些學者認為應當將之定性為爆炸罪的中止未遂形態。他們認為這類中止未遂就應當按照公平合理的理念定性為具體危險犯既遂以後的例外情形。4顯然，所謂具體危險犯既遂後的中止問題同樣又是一個亟待解決的理論問題。三、幾個概念的邏輯本質(一)對相關概念的基本觀點前面提過，出現上述問題的根源在於目前學術界對於幾個重要的刑法學概念的邏輯本質的界定與把握並不是非常的清晰與深入。準確地說，許多學者往往錯誤地把“危險犯”與“既遂”視作“犯罪”概念中同一階層語境下的概念，但根據本文的研究，這些概念間的真實邏輯關係應當如下。第一，澳門刑法理論中的“犯罪”概念淵源於傳統大陸法理論。根據建基於行為本位之上的大陸法系刑事古典理論，犯罪由三個要素所構成，即行為的構成要件該當性、行為的違法性以及行為的可歸責性。簡而言之，構成要件該當性，也即形式違法性，是指某種行為與刑法對某種具體犯罪所描述的全部純客觀、記述性、無價值的外部輪廓特徵完全符合；違法性，也即實質違法性，站在法益侵害說的觀點來說，是指行為對社會整體秩序造成了侵害；而可歸責性，則是指行為人有能力為本身的行為而承擔罪責。5依照司法的邏輯，司法實踐是按“構成要件該當性”、“違法性”、“可歸責性”的順序來認定某一行為人最終是否應當承擔刑事責任。但從理論的歷史演進過程來看，“違法性”概念一定先於“構成要件該當性”而產生，並決定了“構成要件該當性”的表現。第二，“侵害犯”與“危險犯”其實僅是在構成要件該當性的層面上討論的概念。“危險犯”在刑法規範上賦予了在“侵害犯”意義上構成要件不完備的行為以完整獨立的犯罪構成。6第三，“既遂”與“未遂”是專屬於違法性語境下的概念，且它們皆是針對給法益造成實害的故意犯罪而言的。因此，“構成要件該當性”語境下的“危險犯”在“違法性”的層面只能表現為未遂形態犯罪、預備形態犯罪以及尚無實害的過失犯罪。(二)違法性與構成要件該當性的關係從研究所需出發，就“違法性”與“構成要件該當性”這兩個概念而言，本文主要將論證以下兩點，即“違法性”概念是先於“構成要件該當性”而產生，並決定“構成要件該當性”具體內容表現的；以及違法性語境下的本初犯罪只會是給法益造成實害的犯罪，其他無實害的犯罪必定是後來才被認為是具有道義違法性的。第一，就“違法性”與“構成要件該當性”之間的產生先後問題與決定－被決定關係，借助邏輯的一般規律，便能將之推導出來：由於犯罪本身是人類的一種價值判斷，因此，在最早的時候，一定是人們發現了一些危害了社會的行為，覺得這些行為應當受到譴責，而且應當給予行為人以懲罰，於是，把這些行為認定為了“犯罪”，其實，這時候的“犯罪”無非就是意味着行為具有道義論上的“違法性”。後來，@DHK@
淺談澳門刑法理論關於“危險犯未遂”的誤區立法者把人們認為具有“違法性”的“犯罪”及其被歸納出來的客觀構成要件一同寫入了刑法典。從此，“犯罪”成了刑法中的犯罪，成了司法實踐中的犯罪。那麼，既然成文刑法裏的“犯罪”是對道義論上“犯罪”的條文表現，因此，“構成要件該當性”的內容表現自然就是由“違法性”的內容所決定的。第二，就違法性語境下的本初犯罪問題，首先應認識這個“違法性”概念。有關“違法性”本質的討論，主要有兩大學說，即法益侵害說與規範違反說。前種學說認為實質的違法性在於某一行為侵犯了某種法益，該行為的這種反社會性應當受到刑法處罰。7此學說的代表人物有刑法學家費爾巴哈、李斯特等等。與之不同，後一種學說則認為違法性的本質在於某種行為背後的行為人身上具有一種對社會倫理規範的敵視心態8，其代表人物主要有德國刑法學家麥耶、日本刑法學家小野清一郎等等。客觀地說，就這兩種學說而言，規範違反說顯然是要比法益侵害說更為本質。但是，在澳門特區刑事實然法的語境下，必須從法益侵害說的角度理解“違法性”的本質。這主要有兩個原因：一是因為當代大陸法系國家及地區的現行刑法中有關犯罪的理論依舊都還是以行為為中心而不是以行為人為中心建構的。要在這樣的犯罪論體系中把握違法性的本質，顯然應當立足於以評價行為為基礎的法益侵害說。二是現代刑法的目的不僅僅是懲罰犯罪，還有保障人權，而保障人權自然要求刑法恪守罪刑法定原則。那麼，罪刑法定就自然要求“違法”是一種客觀的、有形的違法，而不是一種抽象的心靈違法。所以，從這個意義上來說，違法性理論確實還是應當以法益侵害說為基礎，即“違法性”的本質是法益侵害。那麼，在法益侵害的意義上，本文認為本初犯罪只會是給法益造成實害的犯罪，其中的“法益侵害”是不包含“危險狀態”的。對此，亦能從邏輯的一般路徑當中推導出來：如前所述，在最早的時候，人們在道義上將一些對社會造成了實害的行為認定為了具有違法性、認定為“犯罪”。而在之後的日子裏，人們漸漸地發現對於一些嚴重的實害結果，它們往往總是由一些固定類型的直接或間接的原因行為所引起的。這些行為與對應實害結果之間的因果關係不斷地在人們的頭腦中重複着，以致人們在往後但凡看到這些行為時，都能不約而同地感受到一種危險。於是，人們就在道義違法性的意義上把最終未引發實害後果但卻極具危險的的這些行為認定為了具有可譴責性、可罰性，並將之劃入了“犯罪”的範疇。因此，“法益侵害”是在這個時候才包含了“危險狀態”，而概念的這種發展無疑是受制於人類思維一般規律──“先見實害，後感危險”。正是基於上述認識，持“危險犯”乃“構成要件該當性”專屬概念之觀點的學者才會認為刑法理論創造出“危險犯”，從此結束“侵害犯”一統局面是發生在立法者把道義論上的“新犯罪”化作刑法典裏實實在在的“犯罪”之時。也即傳統大陸法系刑法分則關於各種具體犯罪所規定的構成要件主要是以單獨成立侵害犯所設定的，有關危險犯的規定是晚近發生的事。9(三)既未遂理論的邏輯本質上文提到，“既遂”與“未遂”是專門針對違法性語境下給法益造成實害的故意犯罪而言的。換言之，界定“本初故意犯罪”是否“得逞”的標準應當在於故意行為是否給法益造成了實害，如果造成了，行為人犯罪既遂，反之，則未遂。顯然，就上述觀點，有三處要點需要被論證，即“既未遂”概念為何只針對故意犯罪而言；“既未遂”為何是專屬於違法性語境下的概念；以及“既未遂”概念為何是以造成法益實害的犯罪為標杆。第一，“既未遂”是只針對故意犯罪而言的。因為從作為淵源的德國刑法學理論來看，“BeendigungderTat(既遂)”與“Versuch(未遂)”皆是以行為人具有主觀犯罪意圖為內容要素的概念。10此外，無論是在日本刑法理論中，還是在澳門刑法理論中，“遂”字的含義皆是承襲漢字本義，即“遂”不是一種簡單的“達成”，而是對行為人主觀上“希望”、“放任”之結果的“達成”。正是在這個意義上，“既遂”與“未遂”概念都是專就故意犯罪而言的。第二，“既遂”與“未遂”是專屬於違法性語境下的概念。“構成要件該當性”其實只是在刑法規範的意義上指某一個行為在形式上是否可能成立犯罪、可能具體成立哪一個犯罪，換句話說，它只是在形式定性的意義上指某一個行為在刑法上是否可能具有可罰性，而惟有進行“違法性”的分析才能深入行為的實質。那麼，對於既遂與未遂的區分理論來說，雖然表面上看是在回答某一犯罪是否得逞的問題，但實際上卻是在回答某一犯罪行為的社會危害性程度以及行為人的人身危險性程度，換言之，它是在給具體犯罪的可罰性定量。因此，既遂與未遂區分理論的意義不僅影響犯罪論，而且更影響刑罰論。如上所述，形式層面的“構成要件該當性”是討論不到這@DHL@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)麼實質的問題的。“既遂”與“未遂”顯然只能是“違法性”層面的概念。第三，既遂與未遂的區分標準應當在於故意行為是否給法益造成了實害。這是因為除了該法益實害說以外，目前理論界對於區分犯罪既遂與未遂的標準問題其實還有另外三種學說，即構成要件齊備說、結果發生說以及犯罪目的說。11但是，將法益實害說與後三種學說進行對比，就能發現後三種學說都有問題，惟有法益實害說才具有完整的解釋力。首先，構成要件齊備說認為既、未遂的區分標準在於行為是否具備犯罪構成全部要件；而結果發生說則認為既、未遂的區分標準在於刑法規定的犯罪結果是否發生。顯然，它們其實都是在強調刑法規定的構成要件。但“構成要件”與“既遂未遂區分”完全是在兩個層次上討論的問題。因此，構成要件齊備說及結果發生說明顯是不可取的。其次，對於犯罪目的說而言，該說認為區分既遂與否的標準在於犯罪目的是否達到。的確，這一學說在很大程度上反映了犯罪既遂的本質──犯罪意圖的實現。但是，人的心理活動都是獨立且複雜的。有時，對於實際上的同一個犯罪，不同的犯罪人本意上可能在追求不同的實害結果，其犯罪目的的具體內容很多時候可能都是紛繁複雜的。那麼，如果純粹以行為人主觀上的犯罪目的是否達到為標準就很可能會導致既遂的標準出現混亂。因此，本文以為只有當“犯罪目的達成”裏的“犯罪目的”被淨化為簡單的“給法益造成實害”時，即當犯罪目的說轉變為法益實害說時，該學說才具有現實的解釋力。(四)危險犯的邏輯本質最後，危險犯與侵害犯的劃分僅僅只是“構成要件該當性”層面討論的問題。這主要基於以下三個原因。第一，在“違法性”的層面，如前所述已經有了既遂未遂的區分理論，它遠比表層的危險犯理論更能揭示犯罪行為的社會危害性程度以及行為人的人身危險性程度。因此，“違法性”這個層面是根本無需“危險犯”概念的存在的。“危險犯”在“違法性”上是完全可以未遂形態犯罪、預備形態犯罪以及尚無實害過失犯罪的面目來表現的。當然，既遂未遂的區分理論無法覆蓋到一些尚無實害的過失犯罪，而這些犯罪的確也是“危險犯”在“違法性”上的表現。不過，刑法理論是完全沒有必要再專門創設理論去解釋這些無實害的過失犯罪的。因為只有極少數的幾個可能嚴重危害公共安全的過失行為才屬於“危險犯”，而且，這幾個過失行為在理論研究中的爭議以及價值也都不大。第二，在“構成要件該當性”語境下，假使從司法定罪的角度來看，劃分危險犯與侵害犯其實也是沒有多大意義的。因為按照德國刑法學理論，“構成要件該當性”層面主要就是要解決一個“Vollendung(構成要件的成就)”與否的問題。12然而，危險犯與侵害犯一樣，它們在構成要件的意義上都已經是“Vollendung”的犯罪了，再作劃分對問題的解決毫無意義。第三，依然在“構成要件該當性”語境下，本文認為惟有當將觀察的角度轉換到刑事立法上時，危險犯概念才會具有一定的意義。因為傳統刑法關於具體犯罪所規定的構成要件主要是以單獨成立侵害犯所設定的，危險犯是後於侵害犯而進入“犯罪”行列的。為了讓危險犯順利進入刑法，危險犯理論給出了一套創設危險犯罪名的範式，這也就是其意義之所在。具體來說，立法者就危險犯罪名的設定一般採用兩種做法：一種是讓危險犯與跟其相對應的侵害犯共用一個罪名；而另一種則是為危險犯創設一個獨立的罪名。澳門刑法就採用這兩種做法，下面舉例來說明。第一種危險犯出現在共用罪名的情況下，澳門刑法裏的這種危險犯又可以進一步被分為三類：第一類是將侵害犯的預備行為規定為危險犯，並規定該危險犯與對應的侵害犯共用同一罪名。比如根據第2/2009號法律《維護國家安全法》第2條第2款所規定的有關“分裂國家”的預備行為所成立的就是這類危險犯。第二類是將沒有引發實害結果的實行行為規定為危險犯，並規定該危險犯與對應的侵害犯共用同一罪名。比如根據《澳門刑法典》第21條第1款、第22條第1款以及第128條的規定，若一行為人將毒藥放入了被害人的飲料中，雖然被害人由於自己不小心打翻飲料，最終倖免於難，但是此時，行為人的殺人行為還是構成危險犯，其罪名同在被害人被毒死情形下一樣，也是殺人罪。第三類是將最終沒有引發實害結果的實行行為規定為危險犯，並將之作為對應結果加重犯的基本犯罪與該結果加重犯共用同一罪名。比如《澳門刑法典》第264條第2款、第3款分別規定的兩種過失行為所成立的就是這類危險犯。與第一種危險犯不同，第二種危險則擁有自己獨立的罪名。比如在澳門，一行為人想通過使用自己偽造的文件促使他人上當從而處分財產的方式，獲取不正當利益。那麼，此時若其成功騙到了錢，根據《澳門刑法典》第211條的規定，其行為構成詐騙罪。而@DIC@
淺談澳門刑法理論關於“危險犯未遂”的誤區若其在偽造文件階段就被當局發現，此時從侵害犯的意義上來說，偽造文件的行為顯然是上述詐騙罪的預備行為，但是，根據《澳門刑法典》第244條第1款的規定，上述行為人的偽造文件行為在刑法上其實已經成立偽造文件罪了。四、對誤區的澄清(一)理論爭議的解決通過對前述幾個問題的分析，已經清晰了“危險犯”是“構成要件該當性”層面上的概念，而“既未遂理論”則是在“違法性”層面上討論的問題。有了這個認識，對於之前提出的兩個理論爭議，即有關抽象危險犯是否存在中止未遂形態以及行為成立具體危險犯以後是否還能被中止的問題，很顯然，它們在嚴格意義上來說都是假問題，根本無需回答。不過，當進一步思忖這兩個爭議的真實意涵時，就會發現它們還是有討論價值的。因為這兩個問題真正要問的其實可以表述為這樣一個問題：如果一個行為在“構成要件該當性”上成立了抽象危險犯或者具體危險犯，那麼該行為在“違法性”層面上是否還會出現“犯罪”的中止未遂形態？對此，本文認為會出現。在這個問題上，其實只要嚴格按照大陸法系犯罪論體系三要素逐一遞進的順序來分析，就能得出這個結論。首先，假設存在一危險犯A罪，以及其對應的侵害犯B罪，當然，A罪與B罪很可能在罪名上是相同的。其次，再假設一行為人故意實施了某一行為，該行為依照《澳門刑法典》的規定已經符合了A罪的全部構成要件，在“構成要件該當性”上已經成立了A罪。不過，行為人剛一實施或者剛實施完該行為就幡然醒悟，及時採取補救措施，最終避免了實害結果的發生。再次，將上述行為拿到“違法性”的層面上來考察。前面說過，在“違法性”層面上，本初犯罪只能是一些給法益造成實害的犯罪，因此，B罪才是本初犯罪；而“構成要件該當性”上的A罪在“違法性”層面上的本質意涵是B罪的派生性犯罪，即未遂形態的B罪。正是在這個意義上，本文認為考察“構成要件該當性”上的A罪是否具有“實質違法性”其實就是看危害行為在“違法性”上是否能夠擔當起“障礙未遂形態的B罪”。最後，發現上述行為人的行為還包含着採取補救措施並最終避免實害發生的部分，這種舉動無疑是切斷了從“未遂形態的B罪”到“既遂形態的B罪”的進路，及時消除了那種對法益現實緊迫的危險性。很明顯，行為人的行為已然“中止”了B罪。刑法之所以懲戒障礙未遂犯的犯罪人，其原因就在於譴責犯罪人的人身危險性，而“中止”犯罪的行為無疑已經表明犯罪人人身危險性的消滅，在未出現任何實害結果的情形下，行為人應當是無罪的。對此，《澳門刑法典》第23條給了明文的肯定。因此，上述在“構成要件該當性”上成立了A罪的行為在“違法性”層面被排除了違法性。也正是因此，本文認為如果一個行為在“構成要件該當性”上成立了抽象危險犯或者具體危險犯，那麼該行為在“違法性”層面上依舊還會出現“犯罪”的中止未遂形態另外，基於以上論述，可以發現當一個行為在“構成要件該當性”上成立了抽象危險犯或者具體危險犯，它在“違法性”層面上是再也不可能出現“該罪”的障礙未遂形態的。因為意志以外的因素絲毫不會降低犯罪人的人身危險性。(二)對《澳門刑法典》的改進建議理論爭議解決了，回顧爭議的產生，顯然，混淆使用專屬於不同層次的概念是引發理論爭議的主要原因。不過，目前澳門刑事法律中某些條文本身內容與澳門刑法理論的不和諧以及某些條文的表意不明恰恰是造成理論爭議久久無法消除的根本原因。本文將選取兩個最具代表性的存在上述問題的條文，談談自己對此的改進建議。第一，在表現出與澳門刑法理論不和諧的條文中，最具代表性的就是第3/2006號法律第4條第6款。如前所述，根據該款規定，在行為人加入恐怖組織不久便幡然醒悟，主動將自己掌握的情況向當局報告的情形下，對於該行為人的處理僅僅只能是“可以特別減輕刑罰或不處罰”。但是，根據前文的論述，行為人加入恐怖組織的舉動本身成立的是危險犯，該行為在“違法性”的意義上是可以被行為人自己“中止”的。事實上，行為人及時向當局報告的舉動顯然已然構成了犯罪中止。根據《澳門刑法典》第23條的規定，該行為人應當是不被處罰的。很明顯，第3/2006號法律《預防及遏止恐怖主義犯罪》第4條第6款與“危險犯”、“既未遂”相關理論發生了矛盾。本文認為這樣的規定雖然從懲戒犯罪人的角度是合理妥當的，但是它在考慮懲罰犯罪的時候卻忽略了整個理論體系的統一@DID@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)@DIE@性。因此，本文認為或許可以在該款後再追加這樣一款，即：上款中之行為人如僅成立危險犯時，應當按照《澳門刑法典》第23條處理。但是，根據前文的論述，行為人加入恐怖組織的舉動本身成立的是危險犯，該行為在“違法性”的意義上是可以被行為人自己“中止”的。事實上，行為人及時向當局報告的舉動顯然已然構成了犯罪中止。根據《澳門刑法典》第23條的規定，該行為人應當是不被處罰的。很明顯，第3/2006號法律《預防及遏止恐怖主義犯罪》第4條第6款與“危險犯”、“既未遂”相關理論發生了矛盾。本文認為這樣的規定雖然從懲戒犯罪人的角度是合理妥當的，但是它在考慮懲罰犯罪的時候卻忽略了整個理論體系的統一性。因此，本文認為或許可以在該款後再追加這樣一款，即：上款中之行為人如僅成立危險犯時，應當按照《澳門刑法典》第23條處理。第二，對於相關表意不明的條文，最典型的就是《澳門刑法典》第21條第1款。該款根本沒有清楚地界定出究竟甚麼是“犯罪未至既遂”。這也就導致了在涉及諸如《澳門刑法典》規定的“爆炸罪”等一些具體危險犯時，學者們普遍地認為存在所謂“具體危險犯的未遂形態”。基於前文的論述，這種表述在理論上是混淆使用概念的表現，但《澳門刑法典》第21條的規定卻縱容了這種“混淆。因此，本文建議在《澳門刑法典》第21條增加“第3款”，即：本法所稱既遂係指出現成立侵害犯所必須的實害結果。五、結語“犯罪”起源於道義，而最終形成於法學。在其產生的整個歷程之中，人類憑藉自身的創造力將生活中的一個個通俗語詞提煉為了一個個刑法學概念，又以邏輯為綫索將這些概念串聯成一個完整的犯罪論體系。於是，以這一體系為研究對象，試圖進一步闡釋該體系的不同學說便出現了。隨着學說的越來越豐富，漸漸地，學者們開始淡忘了這套理論體系的來源，開始只執着於這套理論體系本身。就在這種背景下，一些原本具有層次專屬性的概念開始被混淆使用於不同的理論層次，這使得一些理論矛盾出現了，所謂的“危險犯未遂”就是典型的例子。對於理論上的矛盾，妄想僅從純粹的理論概念中尋找答案，往往是很不明智的做法，因為那樣很可能會“南轅北轍”。事實上，大多數的理論矛盾都是由於邏輯鏈上的某個環節出現了錯誤。回到邏輯的起點，回到理論的本源，順着起點，循着邏輯，許多問題往往也就迎刃而解了。這就好比回到“侵害犯”，回到“違法性”，循着“道義犯罪”走向“法學犯罪”的邏輯，“構成要件該當性”裏的“危險犯”與“違法性”上的“既未遂”之間的“涇渭”也就分明了。註釋：1趙國強：《澳門刑法》，北京：中國民主法制出版社，2009年，第8頁。2趙秉志主編：《中國內地與澳門刑法總則之比較研究》，澳門：澳門基金會，2000年，第1頁。3見趙秉志主編的《中國內地與澳門刑法總則之比較研究》；趙國強主編的《澳門刑法總論》、《澳門刑法研究》、《澳門刑事法研究》以及吳志良主編的《澳門刑法總則概論》，皆討論了有關“危險犯未遂”的問題。4同註1，第60-61頁。5趙國強：《澳門刑法研究》，廣州：廣東人民出版社，2009年，第219-221頁。6王維：《修正的犯罪構成解析》，載於《學術研究》，2006年第11期，第83-84頁。7劉孝敏：《論法益侵害說與規範違反說之爭》，載於《法學論壇》，2006年第1期，第84-85頁。8同上註，第85頁。9崔志強：《危險犯的概念研究》，鄭州：鄭州大學刑法學碩士畢業論文，2011年，第9頁。10[德]漢斯‧海因里希‧耶賽克、湯瑪斯‧魏根特：《德國刑法教科書(總論)》，徐久生譯，北京：中國法制出版社，2001年，第610、615、618及619頁。11韓蕊：《犯罪未遂與既遂的區分標準》，載於《民主與法制》，2010年S1期，第151頁。12同註10，第618頁。
徵收華僑祖宅所涉土地使用權補償的法律思考彭春蓮一、問題的提出1997年2月香港華僑李乾寧依法繼承了位於福建省漳州市薌城區北京路307號的祖宅。1999年初李乾寧接到漳州政府通知，匆匆從香港返回漳州辦理房屋拆遷及補償事宜。為了支持福建漳州舊城改造規劃，李乾寧與“漳州市城市改造開發辦公室”簽訂了《徵用房屋協議書》，協議書和清單對李乾寧祖宅涉及的店面、住宅、閣樓、水池等土地上的實物部分進行計價，並進行產權交換，新舊房屋對抵後增33.16平米，李乾寧尚需補交差價195,489.21元。協議書簽訂後，李乾寧意識到自己與政府簽訂的補償協議是顯失公平的。李乾寧認為自己旅居香港幾十年，對於大陸的法律制度完全不清楚。在徵收補償問題上，其原以為“房是房，地是地”，自己簽署的是房屋的補償協議，而非土地價值的補償。對於自己祖輩留下的這片祖產，真正有價值的並不是已經年久失修的房屋，而是房屋下面的土地，而恰恰是土地，在協議書中並沒有涉及，政府也沒有給予任何補償。此後，李乾寧多次向漳州政府有關部門反映，並通過香港有關部門轉來申訴意見。提出兩點要求：一是要求政府批准自己就地或易地自建房屋；二是如果不能自建房屋，要求提高補償標準和數額，並對房屋所涉及的土地按照市場價值給予補償。但是，政府部門口頭拒絕了李乾寧的要求。主要理由：一是協議書已經生效；二是土地所有權歸屬於國家，國家徵收私有房屋僅對房屋價值予以補償，無須對土地予以補償。李乾寧不能接受這樣的結果，認為自己祖輩留下的不僅僅是房屋，更主要的財產是房屋下面的土地，政府不能對土地“說公有就公有了”，而且徵收也不給予任何補償。目前，李乾寧仍然在繼續申訴。1香港華僑李乾寧的這起申訴案件，促使本文思考以下問題：一是建國後中國城市的土地是如何從私有制逐步“演化”為國有制的？在從私有到公有的“演化”過程中，對於華僑華人的“祖宅”所涉及到的土地的歸屬是如何界定的？二是在徵收過程中，對於華僑“祖宅”所涉及的土地是否應當給予補償？如何補償？二、私有到公有：中國城市土地制度的演變(一)1949-1956年：基本維持建國前的城市土地制度在中國歷史上，土地基本上以私有制為主。1947年9月中共中央全國土地會議通過《中國土地法大綱》，第11條規定：“分配給人民的土地，由政府發給土地所有證，並承認其自由經營、買賣及在特定條件下出租的權利”。新中國成立後，1950年6月公佈實施的《土地改革法》也有類似規定。這期間所進行的土地改革，主要是在農村通過強制、無償地沒收地主、富農的土地，將其“統一平均分配”給無地少地的農民，並承諾保障農民分得的土地的私有權。但是，當時的土地改革僅限於農村。當時的《土地改革法》第35條明確規定，該法僅“適用於一般農村”，不適用於“大城市的郊區”。對於城市土地基本上維持了建國前的土地所有制狀況，土地的私人所有制也基本得以延續。1954年憲法規定“國家依照法律保護手工業者和其他非農業的個體勞動者的生產資料所有權”以及“資本家的生產資料所有權和其他資本所有權”，“國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋和各種生活資料的所有權”。因此，對於城市的私有土地，無論是作為生產資料還是生活資料，都受到1954華僑大學法學院副教授@DIF@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)年憲法的承認和保護。據有關文件，直至1955年，私有房地產在各城市房地產總量中仍然很高，最高如蘇州可達到86%。2當時，城市私人之間的房地產自由買賣相當活躍。1950年代初期和中期，一些文化名人為了在北京安家落戶購置了房地產，如吳祖光購買了一套四合院，價錢在1-2萬元之間，當時的四合院包括土地和房屋，這些私人房地產受到1954年憲法的保護。3總之，在1950年代中期之前，當時的土地改革只限於農村地區，而城市土地制度大致上保持了原有的土地所有制不變。(二)1956-1967年：隨着私房改造運動開始部分私有化1954年憲法頒佈之後不久，就開始了部分城市私有土地事實上的國有化。在《關於目前城市私有房產基本情況及進行社會主義改造的意見》(1955年12月)中，提出“對私有房產的社會主義改造”，改造的總的要求是“加強國家控制，首先使私有房產出租完全服從國家的政策，進而逐步改變其所有制”。改造的具體方式有兩種：一是國家經租，即由國家進行統一租賃、統一分配使用和修繕維護，並根據不同對象，給房主以合理利潤。這也是“經租房”這一歷史遺留問題多年爭訟不斷的緣由。二是公私合營，即對“原有的私營房產公司和某些大的房屋佔有者，可以組織統一的公私合營房產公司，進行公私合營”，對於“工商業者佔有的房屋，可以隨本行業的公私合營進行社會主義改造。他們出租的，與企業無關的房屋可由國家經租。”具體的改造起點和範圍是，“大城市一般是建築面積150平方米(約合10間房)，中等城市一般是100平方米(約合5、7間房)，小城市(包括鎮)一般是50到100平方米之間(約合3-6間房)。”4而在具體實踐中，改造的範圍甚至更寬。凡是被納入改造範圍的私房，由政府強制地接管經租，並在一定時期內付給房主原房租20-40%的固定租金，甚至給房主的固定租金也有低於原房租的20%。“文革”後房產部門干脆停止支付房租，房主也不敢向房產部門索要房租，害怕因收房租而引來殺身之禍。5《關於私有出租房屋社會主義改造問題的報告》更是對於經租房問題指出：“凡是由國家經租的房屋，……房主只能領取固定的租金，不能收回已由國家經租的房屋”，並明確批判了“有些房主認為房屋由國家經租還沒有過渡到全民所有制，仍然屬於個人所有”的主張，將之定性為“尖銳的兩條道路的鬥爭。”1964年9月18日最高人民法院《關於國家經租的房屋不允許繼承問題的批覆》[(64)法研字第80號]表示：“國家經租房屋的業主實際上已經喪失了所有權。因此，業主死亡後，經租房屋不能允許他的家屬繼承。”據此，有學者認為國家經租只不過是將城市私有房屋強制收歸國有但又迴避國有化這個稱謂的手段。6截至1963年底，全國各城市和1/3的鎮進行了私房改造工作。納入改造的私房公約1億平方米。儘管經歷了城市私有房產改造，但是事實上城市至少還存在着相當一部分非國有土地，尤其是私人自住的私有房地產，作為生活資料仍保留其私人所有權，沒有觸動。7因此，1956-1967年間，隨着私房改造運動，私有房屋及其土地開始部分國有化。(三)1967-1970年：大規模國有化城市土地徹底國有化的主張，是“文革”開始之後的1967年11月4日，國家房產管理局、財政部、稅務總局在《答覆關於城鎮土地國有化請示提綱的記錄》中提出的。這是目前已知最早的，主張一次將城鎮土地全部收歸國有的政策性文件。這份文件，擅自將《關於目前城市私有房產基本情況及進行社會主義改造的意見》中的“一切私人佔有的城市空地、街基等地產，經過適當的辦法，一律收歸國有”的要求，擴大解釋為“其中街基等地產應包括在城鎮上建有房屋的私有宅基地”；還強調“無論甚麼空地，無論甚麼人的土地(包括剝削者、勞動人民)都要收歸國有”；“公社社員在鎮上的空閑出租土地，應該收歸國有。”據此，城鎮私有宅基地也被納入到了國有化的範圍之中。8但是，在法律上，當時並沒有廢除城市土地私有制，至少名義上還維持着國家所有、集體所有和私人所有並存的城市土地所有制格局。並且，這種國有化的措施和手段與當時仍然有效的1954年憲法相抵觸。1975年和1978年的憲法被認為是“最左”的憲法，但是這兩部憲法中都沒有任何關於城市土地國有化的規定。這期間，城市私有土地雖大規模國有化，但仍然受到有限的保護。(四)1982年底：城市土地一律國有化1982年憲法第10條第1款作出了之前所有憲法及正式立法所沒有規定的“城市的土地屬於國家所有”，當時的憲法修改委員會也未作出任何解釋。據說在修憲時一些人提出，連農村土地也一律收@DIG@
徵收華僑祖宅所涉土地使用權補償的法律思考歸國有。據1982年4月15日憲法修改委員會討論記錄，主張土地一律屬於國有的有錢昌照、鬍子嬰、王震、耿飆等。9其理由是，如果不把土地收歸國有，國家徵地時，土地所有者漫天要價，妨礙經濟建設和國防建設。如果將土地收歸國有，就可解決上述問題。後來由於考慮到一下子宣佈國有難以為農民所接受，而且，徵地的障礙可以通過徵地立法解決，這樣，才只規定城市土地一律屬於國家。10由此可知，之所以要規定土地為國家所有，其潛在的理由無非是將來國家能更為便利地獲得建設用地，而並非經過嚴密論證之後，作出的理性選擇，且絲毫沒有考慮到私人的土地權利。改革開放以來，特別是隨着城市化進程的加快，政府靠出讓國有土地使用權獲得巨額財政收入，即所謂“土地財政”，這樣的結果其實都源自於憲法“城市土地一律屬於國家”的規定，使國家幾乎無須支付任何成本就獲得了最有價值的城市內的全部土地資源。國家還通過制定法律，建立了國家土地所有權和使用權分離制度。國家可以通過招標、拍賣和掛牌的方式，出讓國有土地使用權，規定了國有土地使用權有償、有期限使用制度，使得國家可以源源不斷地獲得土地收益。(五)困惑和反思在城市土地國有化演化過程中，最令人困惑的是：城市中原有的私有土地是如何國有化的？對於合法的城市私有土地，僅僅通過1982年憲法的一紙條文就宣佈其土地所有權全部收歸國家，顯然是不合適的。這些在城市中有幸保留下來的私有土地，雖歷經一系列極“左”運動，仍得以保留下來，卻還是沒有逃過1982年憲法的這一條文，就被無聲無息地國有化了。關於城市中原有的私有土地是如何被國有化的問題，在1982年憲法、1986年《土地管理法》以及1994年《城市房地產管理法》中都沒有任何規定。而在司法實踐中，國家土地管理局在答覆最高人民法院民事審判庭的一個覆函中，提到“我國1982年憲法規定城市土地歸國家所有後，公民對原屬自己所有的城市土地應該自然享有使用權。例如上海市人民政府曾於1984年發佈公告，對原屬公民所有的土地，經申報辦理土地收歸國有的手續，確認其使用權。”11該覆函首次明確確認私人對其原來所有的城市土地“自然地享有使用權”，不過這還只是“內部意見”，並未被1994年頒佈的《城市房地產管理法》所確認。直到1995年3月國家土地管理局《確定土地所有權和使用權的若干規定》第27條和第28條，才承認城市中原屬私人土地“轉為國有後迄今仍繼續使用的，可確定現使用者國有土地使用權”。這與前述國家土地管理局答覆最高人民法院的覆函中“自然享有使用權”的精神是一致的。儘管根據上述“內部意見”或部門規章，可以明確私人對於其原有的城市土地自然享有使用權，但是對於這種土地使用權的性質卻仍是立法上的空白。《土地管理法》和《城市房地產管理法》這兩部立法對此都選擇了迴避。因此，迄今為止，沒有任何立法對原有城市私人土地所有權轉換為何種意義上的使用權予以規定，更沒有私人土地所有權如何轉換為使用權，以及如何補償進行規定。而在實踐中，改革開放以前，特別是“文革”中，各地“革命委員會”以通告方式事實上強行搶佔私人房地產並交由房地產管理部門“接管”，並沒有立法根據。在“文革”被定性為一場“十年浩劫”後，這種搶奪城市私有房地產的行為顯然應視為無效。三、華僑“祖宅”下土地使用權的性質城市土地國有化後，國家按照所有權和使用權分離的原則，在1990年5月國務院頒行《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》和1994年《城市房地產管理法》中，規定了取得國有土地使用權的三種特定方式，即出讓、劃撥和轉讓。而對於城市土地國有化之前，原屬於私人的土地所有權視為哪種方式轉換為國有的，其土地使用權的性質是甚麼，在立法上一直沒有明確。(一)“自然享有”的解讀根據前述1990年4月國家土地管理局對最高人民法院民事審判庭的覆函，其實，政府將城市土地收歸國有時，將土地的使用權留給了私人。私人對原屬於自己所有的城市土地應該是“自然享有”使用權。所謂“自然享有”，是指無須按照《城市房地產管理法》規定的三種特定方式，即出讓、劃撥和轉讓取得國有土地使用權，無須交納土地“出讓金”，而是“自然享有”使用權。這種“自然享有”的土地使用權，在是否須支付費用方面，類似於“劃撥”方式取得的土地使用權，是無須支付“出讓金”的。只是劃撥用地通常是基於@DIH@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)公共利益需要，而“自然享有”的土地使用權是基於歷史原因，土地原本就是屬於私人所有的，只是由於法律的“規定”而轉變為國有，國家再反過來收取“使用費”實在“太不厚道”，才勉強在位階較低的“內部意見”中承認了無須支付使用費的“自然享有”，立法上卻對此一直含糊其辭。至於這種“自然享有”的土地使用權是否有期限限制，是否可以流轉，現行法律仍沒有明確。本文認為，如果規定這種“自然享有”的土地使用權可以無期限地享有，並且允許通過繼承、轉讓、抵押等方式流轉，其實這種“使用權”就與所有權無異了。(二)出讓、劃撥還是轉讓取得？在《城市房地產管理法》所規定的取得土地使用權的三種法定方式中，“自然享有”使用權應視為哪一種取得方式？首先，它應當不屬於出讓取得的土地使用權，因為出讓取得土地，必須通過公開競價的方式(招標、拍賣和掛牌)取得，需要向國家交納土地出讓金，並且是有期限地使用。其次，它應當也不屬於劃撥取得的土地使用權，因為劃撥用地需要政府批准，且用地目的僅限於“國家機關用地和軍事用地、城市基礎設施用地和公益事業用地、國家重點扶持的能源交通水利等項目用地等”公共利益的需要。再次，它應當不屬於轉讓所得的土地，因為要轉讓的土地，必須首先是依法由政府劃撥或出讓所得的土地使用權，才能進行轉讓。因此，這種“自然享有”的土地使用權完全不符合《城市房地產管理法》所規定的三種取得土地使用權的法定情形中的任何一種，此種土地使用權的性質不明，無法界定。為甚麼會出現這樣困惑和無奈的結果？究其原因，還是不能脫離中國城市土地國有化的歷史。本文認為，華僑“祖宅”下的土地從原本的所有權“降格”為使用權，且不說這種“降格”是否合理，政府對於“降格”所必然和應當涉及的土地所有權和土地使用權之間差價的補償的不當或故意疏忽是問題產生的根源。因為，僅僅通過一紙法律條文的規定，將私人土地所有權轉換成土地使用權，而不考慮土地所有權和使用權的價值和權能完全不同，顯然過於簡單和草率，沒有顧及私人的財產權利。(三)無聲無息的土地“革命”要不要補課？有學者將1982年憲法“城市的土地屬於國家所有”的規定，稱為“一場無聲無息的土地‘革命’”。12究竟如何看待這場城市土地國有化的性質？本文認為，城市土地的國有化其實就是徵收。理由是土地所有權與土地使用權在權能和價值上相去甚遠。國有化後，國家在土地上設立用益物權，既發揮了土地的使用功能和價值，又以土地所有人的身份獲得了巨額的土地收益。儘管，國家土地所有權更多的是一種名義性的所有權，但是這種事實仍然改變不了國有化的徵收本質。對於這場“無聲無息的土地革命”，要不要“補課”？應當如何“補課”？目前的法律均沒有規定。本文認為，應當盡快“補課”。理由是，世界上任何一個文明的國家，對於徵收私人所有的財產都須予以公平的補償。中國2007年10月施行的《物權法》，對於徵收，規定了必須是基於公共利益的需要，按照法律規定的權限和程序，並給予補償，政府才能行使徵收權。至於如何“補課”？政府要取信於民，知錯就改，不能再採取迴避的態度對待這類問題。如果基於各種複雜的原因，確實難以修改憲法時，國家應當通過正式的立法來規定國有化的方式和如何公平補償；將原屬私人所有的土地所有權規定為一種特殊形式的使用權，這種“自然享有”的土地使用權既不同於劃撥取得的土地使用權，也更不同於由政府出讓而取得的土地使用權，而是一種特殊的土地使用權，不受期限限制，政府也無權無償收回，以還原該土地本來的權能和價值。四、華僑“祖宅”所涉土地使用權的補償(一)法律規範對土地使用權補償的規定《物權法》第121條規定，因不動產或動產被徵收、徵用致使用益物權消滅或影響用益物權行使的，用益物權人有權獲得相應補償。土地使用權屬於一種用益物權，因此，在徵收拆遷時應當進行補償，這一條文是土地使用權應當獲得補償的直接法律依據。對土地使用權給予補償，更為明確的規定是《國家標準房地產估價規範》，該規範明確規定了，依法以有償出讓、轉讓方式獲得的土地使用權，根據社會公共利益需要拆遷其房屋時，對該土地使用權如果視為提前收回處理，則應在拆遷補償估價中包括土地使用權的補償估價。此種土地使用權補償估價，應根據土地使用權剩餘年限所對應的正常市場價格進行。這說明了應在拆遷補償估價中包括土地使用權的補償估價。但是該《國家標準房地產估價規範》針對的是@DII@
徵收華僑祖宅所涉土地使用權補償的法律思考@DIJ@“以有償出讓、轉讓方式獲得的土地使用權”，對於原屬於私人所有的土地降格為“自然享有”的土地使用權後，是否應當在徵收過程中獲得補償，立法上並不明確。在本文前面的引例中，華僑李乾寧在城市的祖宅被徵收後，其原私有的土地使用權並沒有給予任何補償。既然《中華人民共和國憲法》第13條明確規定了徵收必須補償的基本原則，土地使用權的徵收也必須給予公平補償。城市拆遷首先是一種徵收行為，而需要補償的不僅是地面上的房屋，而且也應包括土地使用權。對於華僑“祖宅”而言，拆遷補償不應僅僅補償“祖宅”房屋，而且應當補償“祖宅”房屋下面的土地使用權，“祖宅”房屋下面的土地原本就屬於私人所有，國有化後，土地所有權降格為“自然享有”的土地使用權，沒有給予任何補償，如果再以土地所有權屬於國家所有為由，在房屋徵收過程中不予任何補償，完全是強盜邏輯，在法律上和情理上都是說不通的。2011年施行的《國有土地上房屋徵收與補償條例》將補償範圍僅限於房屋，並在不給予補償的情況下，規定“房屋被依法徵收的，國有土地使用權同時收回”(第13條)，似乎違背了該條例規定的公平補償原則，也不符合網絡民意在這個問題上形成的普遍共識。13(二)應然與實然：公平正義的訴求與事過境遷的無奈世界上多數國家都極為注重保護私人財產權利。如《美國憲法》第五修正案規定的“不給與公正補償，私有財產不得充作公共使用”，但是對於何為公正補償，美國實際上是由司法機關來確定的。中國自改革開放以來，逐漸改變了漠視私人財產權利的慣常做法，開始注重對私有財產的尊重，這不僅是公平正義的訴求，也是制定法律的宗旨所在。對於前述引例中的香港華僑，其在“房屋拆遷補償協議”上面簽字的行為，僅僅表明他同意拆遷，並接受對祖宅中房屋價值的補償，並不表明其放棄了對“祖宅”下面土地使用權的補償要求。在本案中，政府拒絕給予當事華僑“祖宅”下的土地給予任何補償，是不公平的。註釋：1李乾寧係旅居香港四十餘年的華僑，是本文作者的朋友，本案所述為作者親歷的事實。2見1955年12月16日中央書記處第二辦公室《關於目前城市私有房產基本情況及進行社會主義改造的意見》的統計數據。該《意見》中的數據為房產數據，但是，按照當時的社會狀況，私有房屋下的土地也都是私有的。3楊峻峰：《我國城市土地國有制的演進與由來》，載於《甘肅行政學院學報》，2011年第1期。4國家房產管理局1963年12月提交國務院1964年1月13日批轉的《關於私有出租房屋社會主義改造問題的報告》(國房字22號)。5王偉洛：《1982年的一場無聲無息的土地“革命”──中國的私有土地是如何國有化的？》，載於《當代中國研究》，2007年第4期。6同註3。7同上註。8同上註。9蔡定劍：《我國憲法精釋》，北京：法律出版社，2004年，第170頁。10蕭蔚雲：《我國現行憲法的誕生》，北京：北京大學出版社，1986年，第42頁。111990年最高人民法院民事審判庭致函國家土地管理局(90)民他字第10號函，請求解答城市原有私有土地國有化後的問題。1990年4月23日國家土地管理局覆函指出：“你庭(90)民他字第10號函收悉。經研究，提出以下意見，供參考：一、我國1982年憲法規定城市土地歸國家所有後，公民對原屬自己所有的城市土地應該自然享有使用權。例如上海市人民政府曾於1984年發佈公告，對原屬公民所有的土地，經申報辦理土地收歸國有的手續，確認其使用權。二、……”12同註5。13張千帆：《城市土地“國家所有”的困惑與消解》，載於《中國法學》，2012年第3期。
論國家對受害人親屬的精神損害賠償──以《國家賠償法》為視角陳石、趙璇一、前言根據中國內地2010年12月1日起施行的《國家賠償法》可知，中國國家賠償是指國家機關及其工作人員行使職權，侵犯了公民、法人和其他組織合法權益，造成損害的，國家對受害人所應承擔的賠償責任。國家賠償大體可以分為行政賠償及司法賠償，行政賠償是指行政機關及其工作人員行使職權，侵犯公民、法人或其他組織的合法權益，造成損害的，國家對受害人所應承擔的賠償責任；司法賠償是指國家司法機關及其工作人員行使職權，侵犯了公民、法人和其他組織合法權益，造成損害的，國家對受害人所應承擔的賠償責任。在中國，司法機關是指行使刑事偵查權、檢察權、民事、行政、刑事審查權以及監獄管理職權的各級公安機關、檢察機關、審判機關及監獄等機關。1以《國家賠償法》的規定為標準，又可將司法賠償分為刑事賠償、民事訴訟中的賠償和行政訴訟中的賠償，民事、行政訴訟中的賠償又稱非刑事司法賠償。刑事賠償是指司法機關及其工作人員在辦理刑事案件過程中侵犯了公民、法人和其他組織的合法權益，造成人身權或財產權損害，由國家承擔的賠償責任；民事、行政訴訟中的賠償是指人民法院在辦理民事、行政案件過程中侵犯了公民、法人和其他組織的合法權益，造成損害，由國家承擔的賠償責任。社會上討論激烈的國家賠償典型案件有佘祥林“殺妻”案，該案被評為2005年中國十大影響性訴訟之首。上述案件經過中級法院第一審，而後上訴到省高院被撤銷一審判決發回重審，再經過基層人民法院判決，中級人民法院維持原判，事隔11年後，最終被基層人民法院重審並宣告無罪釋放，一波三折，在中國社會上產生了重大影響。法學界紛紛因此對刑事訴訟的完善、國家賠償等問題進行了激烈的討論。本文主要是以侵犯人身權的國家賠償為研究視角，通過分析佘祥林案件中佘母楊五香的經歷，來探討受害人親屬是否能以賠償請求人身份獲得國家賠償。這裏要區分賠償請求人及賠償請求權人2兩個概念。賠償請求人是人身權和財產權遭受國家機關行為侵害的公民、法人和其他組織，相當於原始請求人；賠償請求權人是依法享有國家賠償請求權的公民、法人或其他組織。公民、法人或其他組織相當於繼受請求人，只要原始請求人的主體資格消滅後，與原始請求人有繼承、扶養關係或是權利承受關係的公民、法人或其他組織就可繼受向國家請求賠償的權利。二、佘祥林案件涉及的法律獲償問題(一)案情摘要佘祥林是湖北省荊門市京山縣人。1994年1月20日，妻子張在玉失蹤，其親屬懷疑是被佘祥林殺害。同年4月11日，呂沖村一水塘中發現一女屍，經張的親屬辨認與張在玉的特徵相符，公安機關立案偵查。4月22日佘祥林被刑事拘留，4月28日，被逮捕。在警方的誘供和刑訊逼供下，佘祥林被迫作出有罪供述。1994年10月，原荊州地區中級人民法院作出一審判決，認定佘祥林殺害其妻，犯故意殺人罪，判處死刑並剝奪政治權利。佘祥林不服，向省高院提出上訴。省高院於1995年1月以事實不清、證據不足為由撤銷一審判決，發回荊州地區中級人民法院重審。1995年5月8日，荊沙市中級人民法院以“主要事實不清、證據不足”，退回原荊州地區檢察院補充偵查。1998年6月，京山縣人民法院以故意殺人罪判處佘祥林有期徒刑15年。同年9月，荊門市中級法院裁定駁回上訴，維持原判。佘祥林和家人不斷申前者為澳門大學法學院博士研究生，後者為澳門大學法學院碩士研究生@DIK@
論國家對受害人親屬的精神損害賠償訴，但都石沉大海。直到2005年3月28日，被“殺害”的妻子張在玉突然歸來。而此時，因“殺妻”被判處15年有期徒刑的佘祥林，已在獄中度過了11個春秋。3月30日，荊門市中級人民法院緊急撤銷一審判決和二審裁定，要求重審此案。4月13日在湖北省京山縣人民法院開庭重新審理，佘祥林被無罪釋放。2005年8月底，由賠償義務機關荊門市中級人民法院支付賠償佘祥林限制人身自由金256,994.47元(4,009天×63.83元/天，並含無名女屍安葬費1,100元)。2005年11月初，由京山縣公安局補償佘祥林被刑訊逼供金226,000元。31994年末，佘祥林在獄期間，佘祥林的母親楊五香，聽說天門市石河鎮姚嶺村曾出現與張在玉極其相像的女子，故請該村證人倪新海、倪伯青、李青枝等人開具了“良心證明”，並寄送到湖北省高院、湖北省檢察院等部門，事後杳無音訊。1996年2月7日，湖北省荊沙市人民檢察院以“鄂荊檢刑(1996)第17號”起訴書，向荊州中級人民法院起訴佘祥林故意殺人、楊五香犯包庇罪。該起訴書指控：“被告人楊五香為使其子逃避司法機關的嚴懲，指使天門市農民聶麥青和倪新海為其出具虛假證明，捏造了張在玉尚活在人世的事實，為其子佘祥林開脫罪責，違反司法公正，犯包庇罪。”1996年6月，楊五香被取保候審離開看守所三個多月後，在家中病逝。楊五香去世後2年，1998年4月3日，京山縣公安局才對她撤案。2005年4月5日，《新京報》記者在荊門市政法委一份關於佘祥林案的內部材料上看到，京山縣公安局在辦理佘祥林案件時，曾以涉嫌共同犯罪和包庇對楊五香、倪新海、聶麥青等人監視居住、羈押等。2005年11月初，由京山縣公安局補償楊五香被監視居住285天金220,000元。4(二)楊五香的補償協議書1995年5月8日至1996年2月22日，楊五香因佘祥林案件被補償機關京山縣公安局監視居住285天，1996年2月22日被取保候審。1996年6月因病在其家中死亡。2005年5月14日，被補償人向京山縣公安局申請國家賠償，經審查，不符合國家賠償受案範圍。經被補償人與補償機關自願協商，達成補償意見：○1參照《中華人民共和國國家賠償法》及有關規定，補償機關京山縣公安局一次性補償被補償人佘樹生等6人(楊五香之夫及其子女)人民幣22萬元。○2本協議簽訂後，補償請求人表示自願放棄其他一切賠償請求，不再依本案事實向補償機關主張任何權利。○3上述補償款項在2005年11月7日前付清。○4此前雙方簽訂的任何賠償和補償協議一律廢除。5(三)涉及的法律問題本文使用“獲償”一詞，是為下文論述佘祥林之母楊五香獲“償”的性質是屬國家賠償還是國家補償做鋪墊。根據《國家賠償法》第17條規定，“行使偵查權、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關及其工作人員在行使職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：○1違反刑事訴訟法的規定對公民採取拘留措施的，或者依照刑事訴訟法規定的條件和程序對公民採取拘留措施，但是拘留時間超過刑事訴訟法規定的時限，其後決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的；○2對公民採取逮捕措施後，決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的；○3依照審判監督程序再審改判無罪，原判刑罰已經執行的；○4刑訊逼供或者以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的；○5違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的。”可知，強制措施中的監視居住及取保候審並不在刑事賠償的賠償範圍內，因此如楊五香的補償協議書中所述，以監視居住及取保候審為由申請的國家賠償，不符合國家賠償的受案範圍，而國家並無出台補償法，那麼京山縣公安局為何參照《國家賠償法》及有關規定，給予楊五香補償？由補償協議書的被補償人(即楊五香之夫及子女)以楊五香受司法機關侵犯造成損害為由申請國家賠償，可推斷楊五香並非以繼受的關係享有國家賠償請求權，但楊五香所受的損害，又不符合國家的賠償範圍，那麼是否可推斷楊五香也不是賠償請求人？楊五香是否能以兒子含冤入獄從而精神上受到國家侵犯，造成身體不振而致重病或死亡的損害為由享有國家賠償請求權？楊五香獲償的性質實質是補償還是賠償？本文論述以上問題，主要是為了延伸討論受害人親屬是否能以賠償請求人身份獲償？三、受害人親屬能否以賠償請求人身份獲償(一)楊五香獲償的依據根據《國家賠償法》第17條規定，無罪的人被取保候審、監視居住的並不屬於國家賠償的範圍。畢竟取保候審和監視居住僅是部分限制了人身權，並非@DIL@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)像拘留、逮捕那樣完全剝奪犯罪嫌疑人的人身自由，其造成的損害後果還不是很嚴重，可能是出於對國家財政負擔能力的考慮，立法者沒有將取保候審和監視居住列入賠償範圍，故楊五香不能因此獲得國家賠償。但在以上案件摘要中，有記述到楊五香為幫兒子伸冤四處求證，而被檢察機關以包庇罪起訴，且有記者在查看資料時發現公安機關曾以涉嫌共同犯罪和包庇對楊五香進行羈押的記錄。楊五香被取保候審離開看守所三個多月後，在家中病逝。由此可知，事實上楊五香曾被公安機關羈押過一段時間。當佘祥林被宣判無罪釋放後，側面排除了楊五香包庇兒子的嫌疑，那麼此前對她進行的羈押應參照《國家賠償法》關於拘留或逮捕的規定進行賠償。此外，楊五香離開看守所三個月後在家中病逝的後果與兒子冤枉入獄後又因為兒子伸冤被以包庇罪羈押了近九個月多少脫不了關係。據報導，楊五香從京山縣看守所出來的時候，“她變得又聾又瞎，不會走路”。出來後在病痛中捱了三個月後去世，死時才54歲。6因此，楊五香是國家賠償請求人，京山縣公安局依《國家賠償法》對其負有賠償責任。除了以上法定賠償依據以外，楊五香也具備獲國家賠償的法理依據，一方面，儘管取保候審和監視居住法律沒有規定予以賠償，但是司法機關錯誤地進行取保候審及監視居住的行為，會使受害者的生活、工作等受到不同程度上的影響，活動自由會受到限制。有損害就應有救濟。且按照公平原則，對司法機關錯誤採取取保候審、監視居住的，受害人應當有獲得賠償的權利。7另一方面，《刑事訴訟法》第109條第3款規定：“公安機關、人民檢察院或者人民法院應當保障報案人、控告人、舉報人及其近親屬的安全。”如果司法機關沒有履行這種保障安全的義務，造成個人權益損害的，就是法律上的怠於履行職責並且應當承擔因為怠於履行職責行為產生的賠償責任。8身為“良心證明”的舉報人，公安機關在此案件中非但沒有對楊五香的安全予以保護，反而濫用包庇罪將其羈押，侵犯了其人身自由，造成損害，故楊五香應有獲得賠償的權利。(二)受害人親屬是否應列入國家賠償請求人的範圍？受害人可以依據《國家賠償法》的規定獲得賠償，雖然錯坐一天的牢，只能以一個工作日的工資來彌補，但起碼也獲得了一定程度上的國家救濟。而當受害人被侵犯人身自由和生命健康時，往往會導致家破人亡、妻離子散或終身殘疾等情況。有的受害人親屬面對家人枉受冤屈時，可能會因為承受不了這樣的判決或是因此判決對國家失望，精神崩潰，甚至採取自殺、自殘等極端的措施以表示反抗。受害人遭受國家機關的侵犯造成損失從而導致其親屬遭受損害，這種現象的原理類似多米諾骨牌效應，是一種連鎖反應。如果沒有國家機關及其工作人員侵犯公民的前因，就不會導致公民遭受損害，就不會使公民的親屬被無辜牽連擔心受怕，最終致使一個家庭的寧靜被打破。因此，受害人親屬不被列入國家賠償請求人的範圍內，是不合理的。在佘祥林案件中，佘祥林尚未被宣告無罪釋放之前，他的親屬為了幫他伸冤，四處奔波，不僅耽誤了自己的青春及前程，且不論是他未成年的女兒、父親或是其兄弟姐妹因為他所被判處的故意殺人罪往往需要承受很多來自外界的壓力，隨時都可能遭受周圍的排擠，此時他們的精神損害比身體上的傷害更難以醫治。此外，由此看來，受害人親屬是遭受國家機關及其工作人員行使職權，且存在《國家賠償法》所規定的侵犯公民合法權益的情形並造成損害的受害者之一，而這裏所指的受害者主要是指精神損害者。2010年12月1日起施行的《國家賠償法》，在第四章“賠償的方式及計算標準”中規定，對公民的人身自由、生命健康、精神及財產權四種類型合法權益的侵犯進行賠償。由法條的表達方式：“侵犯公民人身自由的，每日賠償金按照……”、“侵犯公民生命健康權的，賠償金按照下列規定計算……”及“侵犯公民、法人和其他組織的財產權造成損害的，按照下列規定處理……”可看出，人身自由、生命健康和財產權的賠償對象都是受害人的損害，而沒有涉及到受害人親屬的損害。對於新增的精神損害賠償，《國家賠償法》第35條規定，“有本法第三條或者第十七條規定情形之一，致人精神損害的，應當在侵權行為影響的範圍內，為受害人消除影響，恢復名譽，賠禮道歉；造成嚴重後果的，應當支付相應的精神損害撫慰金。”《國家賠償法》第3條規定，“行政機關及其工作人員在行使職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：○1違法拘留或者違法採取限制公民人身自由的行政強制措施的；○2非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的；○3以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的；○4違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；○5造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。”《國家賠償法》@DJC@
論國家對受害人親屬的精神損害賠償中精神損害賠償範圍的確定，可以參考最高人民法院頒佈的《關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(以下簡稱為《解釋》)第1條的規定，“自然人因下列人格權遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：○1生命權、健康權、身體權；○2姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；○3人格尊嚴權、人身自由權。違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。”精神損害撫慰金的方式可以參考《解釋》第8條的規定，“○1致人殘疾的，為殘疾賠償金；○2致人死亡的，為死亡賠償金；○3其他損害情形的精神撫慰金。”根據《國家賠償法》第35條規定，只要存在第3條或者第17條規定(即行政機關及其工作人員和行使偵查權、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關及其工作人員在行使職權時有法條規定的侵犯公民人身權)的情形，致人精神損害或是造成嚴重後果，則需要根據情況予以不同形式的賠償。該法條並未對“致人精神損害”中“人”的範圍進行規定，而在現實中，若發生《國家賠償法》第3條或第17條規定的情形，則不僅是受害者的精神遭致損害，受害者的親屬都可能遭受精神上的損害，所以精神損害的受害者應考慮包括受害者親屬。對於“造成嚴重後果”，存在兩種對象：受害人及受害人親屬。受害人在遭受《國家賠償法》第3條及第17條規定的情形時，可能會部分或全部喪失勞動能力或是死亡；受害人親屬面對家人枉受冤屈時，往往會因為承受不了這樣的判決或是因此判決對國家失望，而致身體不振、精神崩潰，甚至可能採取自殺、自殘等極端的措施以表示反抗。因此，受害人親屬可以精神損害為由申請國家賠償，故也應該被列入國家賠償請求人的範圍內，但是要符合一定的限制。(三)合理的限制1.受害人因人身權被侵犯享有請求國家賠償的權利依據《國家賠償法》第35條的規定，精神損害賠償的前提條件是“有本法第三條或者第十七條規定情形之一”，行政機關及其工作人員和行使偵查權、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關及其工作人員在行使職權時存在法條規定的侵犯公民人身權的情形。由此看來，國家對於侵犯財產權造成的精神損害不予以補償。其原因主要是：財產可以量化，當遭受損失時，可以等價賠償或是原物返還等方式進行補救，基本上是能夠補償受害者損失的，並不必然導致受害者精神損害。例如對於財產權造成損害的，可以依據《國家賠償法》第36條的規定進行賠償，處罰款、罰金、追繳、沒收財產或者違法徵收、徵用財產的，返還財產；查封、扣押、涑結財產的，解除對財產的查封、扣押、涑結，造成財產損壞或者滅失的，應當返還的財產損壞的，能夠恢復原狀的恢復原狀，不能恢復原狀的，按照損害程度給付相應的賠償金。應當返還的財產滅失的，給付相應的賠償金；等等。但人身權例如人身自由權、生命健康權等是無法以金錢量化的，在遭受損失時，難以彌補。對於人身權造成損害的，雖然依據《國家賠償法》第33條及第34條的規定，侵犯人身自由的，每日賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算；造成身體傷害的，應當支付醫療費、護理費，以及賠償因務工減少的收入；造成部分或者全部喪失勞動能力的，應當支付醫療費、護理費、殘疾生活輔助具費、康復費等因殘疾而增加的必要支出和繼續治療所必需的費用，以及殘疾賠償金；造成死亡的，應當支付死亡賠償金、喪葬費。然而，侵犯人身自由所造成的青春流逝、擇偶及工作機會的喪失等損害，或侵犯身體造成傷害及勞動能力喪失的，雖然國家對受害者的康復都予以積極的賠償，但是面對以後非正常人的生活，將給受害者帶來極大的心靈創傷，即使是以後能恢復身體健康或獲得高額的賠償金，卻也難以彌補受害者所面對的身體殘缺的人生或是支離破碎的家庭。對於受害者親屬而言，可能需擔負受害者喪失勞動能力的照顧，或者需承受受害者死亡的事實等等，這些都會改變原先本應正常生活的家庭。因此，僅對於人身權被侵犯而享有請求國家賠償的權利的規定是合理的。2.受害人親屬所受損害與受害人遭受的損害相關並造成了嚴重後果受害人遭受國家機關的侵犯造成損失從而導致其親屬遭受損害，其原理類似多米諾骨牌效應，是一種連鎖反應。如果沒有國家機關及其工作人員侵犯公民的前因，就不會導致公民遭受損害，就不會使公民的親屬被無辜牽連擔心受怕，最終導致一個家庭的寧靜被打破的後果。例如一位母親為了幫自己無辜入獄的孩子伸冤，四處求證，最終因身心疲憊、體力不支而重病或死亡。試想哪位母親會放着自己無辜的孩子入獄卻無動於衷？在這個例子中，這位母親的重病或死亡，與自己孩子遭受侵犯的事實脫離不了關係。因此，受害人親屬享有國家賠償請求權的前提必須是其@DJD@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)所受的損害是因受害人遭受國家機關及其工作人員的侵犯造成損失而起，其中因果關係的聯繫程度應該以一般人所能認同的理所當然為準。除此之外，受害人親屬同樣應該按照《國家賠償法》第35條規定，只有在其所遭受的損害達到法條規定“造成嚴重後果”的標準時，國家才應當支付相應的精神損害撫慰金。因為受害人親屬所承受的損害是從受害人處過渡來的，故受害人親屬所承受的損害程度要低於受害人所受之損害，而受害人只有在造成嚴重後果後才享有精神損害撫慰金的申請權，受害人親屬獲償的要求又怎麼能低於受害人呢？這樣是違背常理的。因此，受害人親屬只有在滿足了其所受損害與受害人遭受的損害相關聯及造成了嚴重後果這兩個前提之下，才享有國家精神損害撫慰金的申請權。3.非以自傷、自殘等故意行為致使損害發生受害人親屬若是以自傷、自殘等故意行為致使損害發生的，國家不承擔賠償責任。公民自傷、自殘的行為往往是為了達到某種個人目的，在無任何外力強制或脅迫的情形下，將自己致傷、致殘的行為。受害人親屬的賠償請求權是以受害者遭受國家機關侵犯並造成損害為前提的，若無此關聯性，則不能成為賠償請求人。這裏要注意一點，即便是受害人親屬這些自我損害行為都與受害人遭受損害相聯繫，但是都不能獲得國家賠償。例如受害人親屬是因為無法接受和認同國家機關及其工作人員的侵犯行為，而在受害人尚未洗清冤屈之前以自傷、自殘等行為以示反抗，或是承受不了受害人因國家機關及其工作人員侵犯而喪失勞動能力或是死亡的結果，而採取自傷、自殘等行為。這是因為，如果將此行為納入國家賠償的範圍，則會助長受害人親屬直接選擇此極端的方式來引起國家注意，而不採取適當的司法程序尋求救助。此外，還可能助長受害人親屬產生為了獲取高額的賠償金而利用這種不正當方式的心理。這樣不僅會導致受害者親屬自我傷害，還無利於社會秩序的穩定。4.有完全行為能力或限制行為能力受害人親屬必須具有完全行為能力或是限制行為能力，才能成為國家賠償中精神損害賠償的請求人。對於無行為能力的親屬，既不懂得傷心，又何來精神損害？關於行為能力的劃分，應以民法上民事行為能力為準。依據《中華人民共和國民法通則》第11條、第12條和第13條的規定，“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。”“十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人……。不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人。”“不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人……。不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人。”由此可知，不滿10周歲的未成年人及不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，此類人不享有國家精神損害賠償撫慰金的請求權。四、國家對受害人親屬賠償的相關程序及標準(一)賠償的程序基於受害人親屬的賠償請求是建立在受害人遭受侵犯造成損害從而獲得國家賠償的基礎之上，因此受害人親屬的賠償請求應在申請受害人賠償時附帶提起，不能以此為由單獨啟動訴訟程序。根據《國家賠償法》第9條及第22條的規定，“賠償請求人要求賠償，應當先向賠償義務機關提出，也可以在申請行政複議或者提起行政訴訟時一併提出。”“賠償請求人要求賠償，應當先向賠償義務機關提出。”由此可見，賠償請求人作出要求賠償的意思表示才可以啟動國家賠償程序。若在有效的期限內，賠償請求人沒作出要求賠償的意思表示則相當於放棄賠償，賠償義務機關不負有主動賠償的義務。但是，在法院審理的案件中若涉及到國家賠償，人民法院應當告知當事人有申請國家賠償的權利，可以在糾正侵權行為的法律文書尾部註明，也可以口頭的方式在庭審時告知，但必須記入筆錄，並經當事人簽字或蓋章。其他賠償程序可以直接按照《國家賠償法》的相關規定進行。(二)計算標準國家賠償的標準，往往根據侵權損害的程度和國家財政狀況來確定，該標準決定了國家應該支付受害人的賠償金額。各國從本國實際狀況出發，選擇適合自己國情的賠償標準。而因各國國情不同，賠償標準各異。但從世界各國近百年來的國家賠償實踐來看，國家賠償的標準基本可歸納為三種類型：○1懲罰性標準。侵權主體支付的賠償金具有一定的懲罰性。即除了補足受害人的實際損失外，還應對侵犯受害人合法權益的侵權行為承擔一定程度的懲罰性費用。賠償金等於受害人實際損失加懲罰性金額，即賠償金額高於受害人的實際損失。此標準一般為發達國家所採用。@DJE@
論國家對受害人親屬的精神損害賠償@DJF@○2補償性標準。侵權主體支付的賠償金正好能補足受害人實際遭受的損失，使受害人的合法權益盡可能地恢復到侵害之前的狀態，即賠償金等於受害人的實際損失。常為中上等發展中國家所採用。○3撫慰性標準。侵權主體支付的賠償金低於受害人的實際損失，不足以填補受害人的實際損失。僅是一種象徵性的撫慰。中國採用的是撫慰性標準。中國作為一個發展中的國家，既要使受害人的損害得到適當彌補，也要兼顧國家經濟、財政和其他現實狀況。根據其有限的經濟實力，僅能採取與其水準相適應的賠償標準，即以保障公民、法人的生活和生存的需要為限，目前還沒有能力對受害人進行充分的賠償。對於本文論述的受害者親屬僅能以精神損害賠償為由申請國家賠償的情況而言，並不能適用以上的計算標準。因為精神損害是無法量化的，難以判斷其實際的損失。一般情況下，國家賠償往往由法官參考《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第10條的規定，“精神損害的賠償數額根據以下因素確定：……○2侵害的手段、場合、行為方式等具體情節；○3侵權行為所造成的後果；……○6受訴法院所在地平均生活水”，從而行使自由裁量權確定賠償金額。從國外法律規定來看，一些國家制定的有關於精神損害賠償的標準可對中國制定精神損害賠償提供參考。○1固定補償法。即制定固定的撫慰金賠償表，就不同性質的精神損害規定撫慰金的最高賠償限額和最低賠償標準。○2最高限額法。即對精神賠償的數額限定最高標準。○3醫藥費比例賠償方法。即受害人精神損害的賠償數額根據受害人醫藥費的比例加以確定。○4日標準賠償法。即精神損害的賠償數額以日來計算。9對於受害人親屬的精神損害賠償標準要考慮到兩點：○1受害人親屬的賠償金額應該低於受害者的賠償金額。因為受害人親屬所承受的損害是從受害人處過渡來的，由於連鎖反應效應減弱，受害人親屬所承受的損害程度要低於受害人所受之損害，賠償金額也理應比受害人要低。○2限制行為能力人的賠償金額要高於完全行為能力人的賠償金額。10周歲以上到18歲或是16歲(16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人)以下的公民及不能完全辨認自己行為的精神病人為限制性行為能力人。由於限制行為能力人的承受能力比完全行為能力人的要低，所以其所受的精神損害會大於完全行為能力人，如限制行為能力的精神病人，很可能遭受打擊後病情加重而成為無行為能力人；10周歲以上到18歲或16歲以下的孩子，心智尚未成熟，當受到家人尤其是父母因國家機關或其工作人員侵犯而造成死亡等事實時，難免會採取極端措施。五、結語受害人親屬根據2010年12月1日起施行的《國家賠償法》新增的精神損害賠償規定，可以賠償請求人的身份享有向國家請求精神損害賠償的權利。但是受害者親屬必須具有有完全行為能力或限制行為能力，其所受的嚴重後果需非以自傷、自殘等故意行為致使損害發生，同時受害人是因人身權被侵犯造成損失而致受害人親屬遭受損害，受害人親屬所受損害與受害人遭受的損害相關並造成了嚴重後果。受害者親屬的賠償程序應參照《國家賠償法》中受害者賠償程序的規定，人民法院有告知受害者親屬有權申請國家賠償的義務，受害者親屬的賠償請求應在申請受害人賠償時附帶提起，不能以此為由單獨啟動訴訟程序。而受害者親屬的精神損害賠償標準可參照《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的規定確定，但應低於受害者的精神損害賠償金額，且限制行為能力的受害者親屬精神賠償金額應高於完全行為能力的受害者親屬。《國家賠償法》中新增的精神損害賠償規定是中國司法改革路上邁出的一大步，有利於保障公民的人權及合法權益，但《國家賠償法》中並未對其賠償標準進行具體化規定，這也許是法學界下一步的研究重心。註釋：1馬懷德：《國家賠償法學》，北京：中國政法大學出版社，2007年，第161頁。2“賠償請求權人”一詞並非法律文本上的用語。《國家賠償法》中僅有“賠償請求人”，是指人身權和財產權被國家機關及其工作人員侵犯，造成損害，依法享有國家賠償請求權的公民、法人和其他組織，根據《國家賠償法》第6條規
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)定，其包括了賠償請求人及賠償請求權人兩層含義。而下文中所採用的是狹義的賠償請求人，即不包括賠償請求權人。3張紅：《司法賠償研究》，北京：北京大學出版社，2007年，第8頁。4陳春龍：《冤假錯案與國家賠償──佘祥林案的法理思考》，北京：中國檢察院出版社，2007年，第9頁。5同上註，第253頁。6蔡定劍：《誰對佘祥林母親的死負責？》，載於人民網：http://caidingjian.blog.163.com/blog/static/113758116200901484322495/，2012年8月15日。7張不洪：《國家賠償法判解與應用》，北京：中國法制出版社，2000年，第137頁。8同註4，第128頁。9常愛芳：《我國精神損害賠償標準分析》，載於《政法論叢》，2008年第3期，第82頁。@DJG@
內地《繼承法》“遺贈扶養協議”研究鍾聰聰2013年12月16日，河南省平頂市中級人民法院審理了一起遺贈糾紛撫養協議糾紛案1，該案以駁回上訴，維持原判作為終審判決。上訴人A、B，與被上訴人C，簽訂遺贈扶養協議一份，但在雙方共同生活期間，雙方發生財產衝突，A、B對C存在虐待、遺棄行為，後C將房屋4間贈與D，約定由D悉心照料C直至死亡。一審判決A、B沒有履行遺贈扶養協議中約定的義務，因此無權干涉C的約定財產，二審中A、B提出已盡義務的證據，C同時出示被毆打等照片為證，二審以維持原判為終審判決。越來越多遺贈扶養糾紛案的發生使之成為學術的焦點。內地現實狀況是農村人口多、比例大，加之人口趨於老齡化以及不高的整體經濟水平，缺少健全的社會保障制度，因而養老問題依然是內地急需解決、關係國家和社會穩定、關係家庭團結與和睦的重要問題。《中華人民共和國繼承法》(以下簡稱《繼承法》)中的遺贈扶養協議制度，使公民有權依照協議來自由安排受扶養的事宜和財產的遺贈，本文將從內地的遺贈扶養協議的意涵、淵源及特徵三方面入手，將遺贈扶養協議與相關制度做一比較，進而提出遺贈扶養協議的問題，並對澳門的啟示做出個人之見解。一、遺贈扶養協議概述(一)遺贈扶養協議的意涵《繼承法》第31條規定：“公民可以與扶養人簽訂遺贈扶養協議。按照協議，扶養人承擔該公民生養死葬的義務，享有受遺贈的權利。公民可以與集體所有制組織簽訂遺贈扶養協定。按照協定，集體所有制組織承擔該公民生養死葬的義務，享有受遺贈的權利。”因此，根據《繼承法》，遺贈扶養協議是指遺贈人與扶養人(包括自然人和集體組織)之間所簽訂的，遺贈人的全部或部分財產在其死後按照協議的規定轉移給扶養人所有，扶養人對遺贈人承擔生養死葬的義務的協議。其中，需要他人扶養並願意將自己生前的合法財產全部或部分遺贈給扶養人的，為遺贈人，也稱為被扶養人；對遺贈人盡扶養義務並接受遺贈財產的，為扶養人。2遺贈人只能是自然人，而扶養人和被扶養人可能是近鄰、戰友、師生、同事、同鄉等，還可能是集體所有制組織及其成員。3內地學者對遺贈扶養協議的定義有不同見解，有學者認為“遺贈扶養協議，是指遺贈人和扶養人為明確相互間遺贈和扶養的權利義務關係所訂立的協議，是我國繼承法中的一項獨立繼承法律制度”4，也有學者認為“遺贈扶養協議，是指遺贈人與扶養人之間所訂立的有關遺贈和扶養關係的協定，依據這種協定，遺贈人享受扶養人的扶養，同時，有將遺產贈給扶養人的義務；而扶養人則必須承擔對遺贈人生養死葬的義務，在遺贈人死後取得受遺贈的財產。”5通說則認為遺贈扶養協議的主體必須為法定繼承人以外的人。《繼承法》第16條第2項規定了遺囑繼承：“公民可以立遺囑將個人財產指定由法定繼承人的一人或者數人繼承。”及第16條第3項規定了遺贈：“公民可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人。”內地法律以受益人是否是法定繼承人為標準，區分遺囑繼承、遺贈和遺贈扶養協議。因此，遺贈扶養協議中的扶養人必須為法定繼承人以外的自然人或集體組織，即法定繼承人(包括配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹等)均不得成為遺贈扶養協議中的扶養人。6但也有學者對這一說法加以批判，認為限制遺贈扶養協議中扶養人資格的做法減少了這部分被繼承人接受扶養的機會，因而扶養人不能當然排澳門科技大學法學院碩士研究生@DJH@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)除法定繼承人。7(二)遺贈扶養協議的淵源遺贈撫養協議產生的背景是計劃經濟時代，主要是為解決無勞動能力、無生活來源的五保戶的生養死葬問題，而由集體經濟組織與五保戶簽訂的五保協定，其立法目的主要為社會保障而非商品交換。8所謂“五保”，起初是指生活上保吃、保穿、保燒(供給生活、取暖的燃料)、保教(指對孤兒的教育)、保葬。後來發展為：保吃、保穿、保住、保醫、保葬，如是孤兒，還保教。9而“五保戶”則是指農村中沒有親屬供養而依靠社會保障和救濟的住戶，多為無親屬扶養、缺乏勞動能力又無生活來源的老人、殘疾人和未成年人。在計劃經濟的大背景下，“五保戶”與集體組織簽訂五保供養協定，由集體組織供養，負責保吃、保穿、保住、保醫、保葬(孤兒保教)，集體組織在“五保戶”死後取得其財產，此種做法，實際為遺贈扶養協議關係的最初形式。101985年《繼承法》明確規定了遺贈扶養協議，當時主要是兩種人作為遺贈扶養協議的被扶養人，一種是沒有近親屬或近親屬不在身邊、不能獨立生活或獨立生活有困難而需要他人照顧的人。此種情況下，扶養人一般是被扶養人的其他親屬、鄰居或其他親朋好友；另一種是農村中缺乏勞動能力又無生活來源的“五保戶”，此情況下的扶養人多為與“五保戶”簽訂遺贈扶養協定的農村集體組織。遺贈扶養協議制度是一種內地特有的創新法律制度，受到部分學者肯定。更有學者認為“遺贈扶養關係是從我國目前實際情況出發而加以肯定的一種新型的法律關係。這種具有中國特色的法律關係，不是憑空設想的，它是我國民間一些好的做法的總結，是我國社會生活實踐的結晶，是我國勞動人民的共同創造。”11(三)遺贈扶養協議的特徵1.雙方性遺贈扶養協議是遺贈人與扶養人共同意思表示一致才能成立，協議的變更或撤銷也需雙方共同一致的意思表示，任何一方無權擅自更改協議。這一特徵使遺贈扶養協定與遺贈相區別。遺贈是單方的法律行為，只體現遺贈人將自己的財產於死後贈與他人的意思表示，並不要求徵得受遺贈人同意，並且遣贈人生前有權變更、撤銷遺贈。122.雙務有償性在遺贈扶養協議中，扶養人的義務主要是負責受扶養人的衣食住行、生養死葬等，其權利是取得遺贈扶養協議中約定的財產；受扶養人的主要權利是接受扶養人的扶養，其義務是使遺贈扶養協議約定的財產自其去世之日起全部轉歸扶養人所有。因而遺贈扶養協議具有雙務性。同時受扶養人以將其財產的一部或全部轉歸扶養人為代價獲得扶養人的生養死葬，扶養人以履行相應的義務為代價取得受扶養人的財產。因此，遺贈扶養協議屬於有償的法律行為。換言之，無財產的給付即無遺贈扶養協議。133.諾成性所謂諾成性民事法律行為，是指並不需要交付標的物，只需要雙方意思表示一致即可成立的民事法律行為。14遺贈扶養協議中，只要扶養人和遺贈人達成了一致的意思表示，遺贈扶養協定即發生法律效力，扶養人要履行在協議中約定的對遺贈人的義務，同時遺贈人對於協議中約定遺贈給扶養人的財產在行使權利時要受封一定的限制，這也是遣贈扶養協議區別遺贈的重要特點。遺贈是遺贈人死亡後財產如何處分的意思表示，是遺贈人死亡時才發生法律效力的。154.優先性《繼承法》第5條規定：“繼承開始後，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈辦理；有遺贈扶養協定的，按照協議辦理。”第32條：“無人繼承又無人受遺贈的遺產，歸國家所有；死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有。”最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第5條：“被繼承人生前與他人訂有遺贈扶養協議，同時又訂有遺囑的，繼承開始後，如果遺贈扶養協議與遺囑沒有抵觸，遺產分別按協議和遺囑處理；如果有抵觸，與協定抵觸的遺囑全部或部分無效。”內地遺產轉移的五種方式是：法定繼承、遺囑繼承、遺贈、遺贈扶養協議以及無人繼承又無人受遺贈財產的處理(收歸國有或者收歸集體所有)。16依據前述條文的規定，可將此五種方式的適用進行順位：繼承開始時，死者生前訂有遺贈扶養協議的，按照遺贈扶養協議辦理；無遺贈扶養協議而有遺囑的(包括遺囑繼承和遺贈)，按照遺囑辦理；有遺贈扶養協議又有遺囑的，以遺贈扶養協議為優先辦理；無遺贈扶養協議又無遺囑的，按照法定繼承辦理；無遺贈扶養協議，又無遺囑，亦無法定繼承人的，才收歸國家所有或者歸死者所在集體所有制組織所有。@DJI@
內地《繼承法》“遺贈扶養協議”研究5.簽訂時協議生效，死亡時移轉財產扶養人應履行的義務是從協議生效時開始，而享有的權利即接受遺贈的權利，須在被扶養人死亡時才開始，相反，被扶養人從協議開始生效即享受扶養，而遺贈財產的移轉只能是在其去世以後開始。17二、遺贈扶養協議與其他制度的比較(一)遺贈扶養協議與遺贈通說認為“遺贈是公民以遺囑的方式將其個人合法財產的一部分或全部贈送給國家、集體組織或法定繼承人以外的公民，並於遺贈人死亡後才發生法律效力的單方法律行為”。18遺贈扶養協議與遺贈均是《繼承法》上基於財產所有人的特別意思而為的一種財產流轉方式；二者均為財產所有人生前處分而在其死後實現財產所有權轉移的行為。從目前中國法律的規定看，財產的接收人均為法定繼承人以外的公民或其他組織。此為遺贈扶養協議與遺贈的共同點，但二者也有明顯差異。19○1遺贈扶養協議是雙方民事法律行為，須雙方合意方能成立，其權利義務的變更、解除也需雙方協商方能為之；遺贈是單方民事法律行為，只須遺贈人一方的意思表示即可成立，遺贈人也能隨時單方面變更、撤銷該贈與。○2遺贈扶養協議是有償民事法律行為，扶養人以負責被扶養人的生養死葬作為取得遺贈人財產的對價；而遺贈中，受贈人取得財產乃無償，只享有接受遺贈財產的權力，一般不承擔相應義務，也無需支付任何對價。即使是附負擔的遺贈，所附的負擔和遺贈也並不是對價關係，並且在一般情況下，受遺贈人常常於受遺贈後才履行所附加的義務，而不像遺贈扶養協議中的扶養人須先盡扶養義務，之後受領遺產。20○3遺贈扶養協定的扶養人必須是對被扶養人盡扶養義務的公民或組織；而遺贈關係中遺贈人選定的受贈對象並不一定是對自己有過扶養幫助的人。○4遺贈扶養協議在適用上，效力優先於遺贈。此一部分已於前文“優先性”一部分有所闡述，因此本部分不再重複。(二)遺贈扶養協議與死因贈與死因贈與在羅馬法中是以贈與人先於受贈與人死亡為生效要件的贈與，須於贈與人實際死亡後才能發生確定的效力。“贈與人以死亡為原因所為之贈與，先於受贈人死亡而完成也。無特約時，贈與人於死亡以前，得撤銷之，但贈與人，亦得拋棄撤銷權。死因贈與，得以生存者間之契約為之。”21《德國民法典》第2301條也規定了死因贈與約定：○1關於死因處分的規定，適用於以受贈人在贈與人之後死亡為條件而做出的贈與約定。○2贈與人通過給付所給予的標的而執行贈與的，適用關於生前贈與的規定。可見，從法律條文的規定上看，《德國民法典》規定的死因贈與約定和羅馬法中的死因贈與在性質上是一致的。22有內地學者認為：“遺贈扶養協定是帶有死因贈與性質的協議，也就是說這種遺贈是以遺贈人死亡為條件的生前贈與。這種贈與在遺贈人死亡的情況下，就立即生效，所有權即已轉移。”23但本文認為遺贈扶養協議並不同於死因贈與。兩者有共同點，即兩者均為雙方民事法律行為，但兩者也有較大不同24：○1遺贈扶養協議是有償的，扶養人承擔遺贈人生養死葬的義務；而死因贈與是無償的，不需要受贈人支付對價或承擔相應義務。○2遺贈扶養協議是生前行為和死後行為的結合，雙方當事人必須通過協商的方式方可變更或解除；而死因贈與是死後的行為，所以允許贈與人隨時變更或撤銷。從《合同法》對於贈與合同的規定來看，贈與合同從性質上來講雖然是諾成性合同，但《合同法》賦予了贈與人“任意撤銷權”，即只要不違背公共利益，均可在贈與標的物交付之前撤銷該贈與合同。(三)遺贈扶養協議與繼承契約制度內地學者對繼承契約的定義有：“指被繼承人與自己的繼承人或其他人之間訂立的，以指定繼承人和遺贈或遺囑負擔為內容的契約。”25“繼承契約是指兩個或兩個以上的家庭成員(主要是夫妻或未婚夫妻)之間所訂立的關於遺產繼承的合同。”26“被繼承人與其法定繼承人或其他民事主體之間訂立的關於指定繼承人、遺贈、負擔、拋棄繼承期待權等與繼承相關事項的雙方法律行為。”27在繼承契約中，訂約的相對人雖然可以是任何人，但一般以法定繼承人為常；受益人不限於契約的當事人，可以是第三人；繼承契約一般是無償的。28遺贈扶養協議與繼承契約有多處相同點：二者都是以合同的形式約定遺產的歸屬，都是雙方法律行為；二者都是諾成性法律行為，雙方當事人意思表示一致即成立生效，任何一方不得隨意改變和撤銷；繼承契約和遺贈扶養協議的適用效力均高於遺囑繼承和@DJJ@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)法定繼承，具有適用上的優先性。但也有所差異。29○1以主體看，遺贈扶養協議制度中的遺贈人是被繼承人，而且常常是在生活上需要他人幫助的孤寡老人，扶養人則是法定繼承人以外的公民和集體組織，法定繼承人不得為扶養人；而繼承契約的簽訂主體雖然可以是家庭成員中的任何人，但訂約主體主要是夫妻，而且往往是未婚夫妻，繼承契約的繼承人範圍沒有限制，可以是法定繼承人，也可以是法定繼承人以外的其他人。○2從受益人看，遺贈扶養協議中的受益人是扶養人，是對被扶養人負擔生養死葬義務的合同當事人，而不能是協議以外的第三人；而繼承契約中的受益人是契約中約定的人，包括繼承人、受遺贈人、夫妻之間，甚至契約所約定的第三人，都可以成為受益人，也沒有法定繼承人或法定繼承人以外的人之分。○3以權利義務關係看，遺贈扶養協議中的扶養人和被扶養人之間是互享權利、互負義務的，二者之間的權利義務是對等的關係；而繼承契約中雙方的權利義務可以是有償的，也可以是無償的，繼承人或受遺贈人接受遺產往往是無償的，一般不負有扶養、贍養義務。○4兩者可約定範圍亦不同。遺贈扶養協議的當事人只能約定生養死葬的權利義務內容和遺贈財產的多少，其範圍非常有限；而繼承契約制度中，當事人在不違背法律的前提下，幾乎可以約定包括繼承的所有事項，包括指定繼承人、遺贈、負擔、繼承權的拋棄等等，內容相當廣泛。○5《繼承法》並未對遺贈扶養協議的形式要件做出明文規定；而繼承契約必須以法律規定的形式來簽訂，如德國，繼承契約通常按照遺囑方式和公證遺囑的程序進行。三、遺贈扶養協議制度的缺陷作為安排受扶養人生養死葬及死後財產歸屬的協議，《繼承法》中僅有兩個條文涉及該項制度，《意見》也僅有兩個條文對其進行了規定。其在立法上還不很完善，存在着一定的問題。(一)內容規定過於簡單從《繼承法》和《意見》的規定，只能看到遺贈扶養協定的主要內容，但作為一種重要的民事合同，締約人的能力、協議的形式、生效與無效的情形、協議的變更和解除、扶養協議的執行等基本問題幾乎都未作出規定。雖然遺贈扶養協議作為一種民事合同可以適用《合同法》的一般規定，但作為一種涉及受扶養人生養死葬及死後遺產歸屬的合同，其無疑具有一些特殊性，對其特殊性應作出專門的規定。立法如此簡略，使當事人在簽訂該類協定時依據不足，一方面限制了該制度作用的發揮，另一方面在實踐中也易產生糾紛。30(二)扶養人範圍較窄根據《繼承法》第31條規定，接受扶養的一方主體是公民，履行扶養義務的一方主體是法定繼承人以外的公民或集體所有制經濟組織。《繼承法》上將扶養人限定為公民和集體經濟組織，是由立法時的經濟和政治等各方面因素決定的。《繼承法》是1985年在計劃經濟體制背景下制定的，當時民事主體類型比較單一，全民所有制經濟組織不是完整意義上的民事主體。全民所有制企業的退休職工的“老有所養，死有所葬”完全依法定標準執行和以國有財產支持，是一種國家保障的法定單方義務。由於集體所有制經濟組織是以集體自有財產和集體積累作為其經濟基礎的相對獨立的民事主體，其財產多少及經營好壞直接關係到在職成員及退休成員的福利待遇。因此，為照顧生活在廣大農村無勞動能力又無生活來源的人，並且不增加集體經濟組織及其他成員的負擔，採取遺贈扶養協定的方式是符合當時的具體情況和公平合理原則。但隨着內地改革開放的進一步發展，憲法修正案將國營企業改為國有企業，全民所有制企業走上了自主經營、自負盈虧的市場競爭之路，成為獨立的民事主體。而股份制企業、私營企業、獨資合資企業從無到有，且在數量上具有一定規模。此時仍把遺贈扶養協議中的扶養人限定為公民和集體所有制組織顯然不合適。31(三)形式要件模糊遺贈扶養協議究竟是否應該以書面形式約定，或還需要進行公證或見證，還是只需要有雙方一致的意思表示即成立生效，法律未作明確規定，以至於在學者之間爭議較大。有學者認為遺贈扶養協議必須用書面形式訂立：“遺贈扶養協議應該採用書面形式，載明雙方當事人的權利義務、遺贈財產的範圍、扶養要求、協議生效日期等等事項。”32“遺贈扶養協議應具備必要的形式要件，該種協定應採用書面形式，經雙方當事@DJK@
內地《繼承法》“遺贈扶養協議”研究人簽字方可生效。為確保遺贈扶養協議的實際履行，避免履行中的糾紛發生，協議訂立後，應到公證機關申請辦理遺贈扶養協定公證手續。”33“遺贈扶養協議是一種要式法律行為，為了保證遺贈扶養協議的真實性、準確性、有效性和實施的可能性，法律要求協議必須採用書面形式，並且應當辦理公證手續。”34但也有學者認為，現實生活中存在着大量的口頭遺贈扶養協議，農村存在着一種傳統的遺贈扶養習慣，如果否定其效力，那麼將導致雙方當事人的權益無法得到保障的嚴重後果，尤其是對處於弱勢地位、急需他人扶養的被扶養人來說，容易造成其生活困難。“僅僅出於為防止糾紛的願望而要求遺贈扶養協議為要式法律行為，既不符合我國社會實際，也不符合弱化法律行為法定形式的現代民法立法之趨勢。所以，訂立遺贈扶養協議是否採用書面形式，我主張交由當事人雙方自己決定。”35(四)協議解除事由未規定遺贈扶養協定的解除涉及到已履行部分如何處理，已造成損失該如何填補，將來可能的和必然的損害如何防治等等問題，比協議的生效更能對當事人的權利義務造成實際影響。但是遺贈扶養協定在甚麼情況下可以解除，當事人如何行使解除權等問題，現行法均未涉及。(五)權利保障制度缺失依照《繼承法》的規定，當存在遺贈扶養協議時，受扶養人通過立遺囑的方式處分協定約定的財產是無效的。但是，受扶養人的其他危害扶養人利益的行為，如通過合同轉讓協議的贈與財產、毀壞該財產、無償贈與第三人、放棄到期債權等等，則扶養人的利益難以得到保障。由於扶養人必須先履行扶養義務，在被扶養人死後方能取得財產，當其取得財產的權利受到妨害時，扶養人可以採取哪些救濟措施來保障其權益，相關法規並未作出規定。(六)監督機制缺乏立法對遺贈扶養協議的管理、監督無明確規定，雖然遺贈扶養協議是合同，但它又不同於一般的合同，涉及到被扶養人能否享受到生養死葬的權利。而被扶養人往往是需要照顧的老年人，扶養人可能利用自己能力上的優勢履行不完全、不符合約定，甚至虐待受扶養人，受扶養人的權利享有與否，乃至具體狀況由誰管理，扶養人義務的履行如何有由誰監督，立法均無明確規定。四、遺贈扶養協議制度的完善思考(一)細化規定遺贈扶養協議從本質上是合同，但又是一種特殊的合同，那麼對遺贈扶養協議適用法律時，應當採取《繼承法》有特殊規定的，依《繼承法》規定，當《繼承法》沒有特殊規定的，應遵守《合同法》的規定。同時應明確遺贈扶養協議的各項內容，如簽訂主體、協議形式、生效要件、無效情形、變更、撤銷、解除情形等。(二)擴大扶養人範圍非自然人扶養主體應擴大為法人和其他組織。理由有二：第一，非自然人民事主體範圍的擴大。作為平等的民事主體，凡是能夠履行遺贈扶養協議的，法律都應當賦予其相應的資格。第二，養老商業化的需求。由於家庭養老出現危機，養老的商業化趨勢已不可避免。可以預見，越來越多的集體組織以外的具有養老功能的民事主體將參與到養老這一行業中去，如一些宗教機構、慈善機構或者其他民間養老機構等等。法律賦予這些法人或其他組織的扶養人資格將符合養老商業化的發展趨勢和受扶養人的實際需求。36(三)完善形式要件遺贈扶養協定應以書面方式為之，書面方式能更好地明確當事人雙方的權利義務關係，有利於協議全面、適當地履行，且有利於取證，故本文認為應採用書面的方式訂立。至於是否公證或需要見證人，由當事人自由選擇。遺贈扶養協議制度是由民間習慣發展而來，很多人都只是採用口頭形式訂立協議，要求書面形式對他們來說已經不便，更何況公證。事實上，尤其在農村，口頭遺贈扶養協議大量存在，如果一概否定其法律效力，那麼對於防止糾紛、更好地處理贍養老人的問題非常不利。故本文認為，在該制度被正式修改前，只要有相關證據證明存在遺贈扶養協議，並已經開始履行，即使沒有書面形式，法律也應承認口頭或其他方式確立的遺贈扶養協議的效力。制度修改後，根據法不溯及既往的原則，法律生效之前的非書面形式的遺贈扶養協議，仍然有效，而法律生效之後才發生的非書面形式的遺贈扶養協議，應要求當事人補簽協議，若不能，則無效。@DJL@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)(四)補充解除條件遺贈扶養協議的解除可以參照合同的解除，若遺贈扶養協定的雙方當事人因感情惡化無法繼續履行協議或因其他事由致使雙方認為履行協議已無必要，在平等協商的基礎上，可以自行解除協定，損失計算和補償辦法也均由雙方當事人商議；而若發生特定情形，如被扶養人消失或失蹤、扶養人喪失扶養能力或扶養人先於被扶養人死亡、被扶養人的財產因意外情況滅失又無補償的情形等，則可參考合同的客觀情形解除，並且若當事人均無過錯，由於扶養人在身前對被扶養人盡了扶養義務，按照公平原則，被扶養人或其財產代管人應適當補償扶養人的損失；而若一方有故意違背遺贈扶養協議的情形，則另一方可行使單方解除權。(五)完善權利保障制度為保障扶養人的權利，本文認為可採以下幾種做法：明確規定被扶養人不得處分遺贈扶養協議中已經遺贈給扶養人的財產，對遺贈的財產應妥善保管，合理使用，否則扶養人有權解除遺贈扶養協定，被扶養人應當補償扶養人由此而支出的供養費用；對扶養人無正當理由不履行扶養義務致使協議解除的，不享有受遺贈的權利，已支付的供養費用一般不予補償；因扶養人喪失扶養能力，遺贈財產滅失等非遺贈扶養協議當事人主觀原因而使協議無法履行的，可解除遺贈扶養協議。(六)設立監督機制參照《民法通則》在監護制度當中的規定，居民委員會、村民委員會在沒有其他監護人的情況下能擔當監護人。可在《繼承法》中規定居民委員會、村民委員會對居住在本轄區的遺贈扶養協議的撫養人有監督的權利，以利於被扶養人的權利得到有效保障。對遺贈扶養協議中涉及的遺贈財產如果是不動產，本文認為可設立不動產預登記制，防止被扶養人處分財產，以保障扶養人利益。在不動產權利的轉讓中，在債務關係的債權行為成立和不動產的轉讓登記之間常會有很長的時間間隔，其中的原因，可能是當事人的約定，也可能是當事人之外的原因使然。雖然在債權成立後的不動產所有人或其他物權人已承擔了未來轉讓其所有權或物權的義務。但因合同的相對人享有的債權無對抗第三人的效力，所以債權行為的目的不一定實現。為保護這種情況下債權行為的請求權人的利益，內地法律規定了不動產的預登記制度。預登記是為保護尚未成為物權的權利將公示的手段適用於債法上的請求權，並使該請求權有對抗第三人的物權特有的效力的保全措施。37《物權法》明確規定了該制度，故本文認為可將其適用於遺贈扶養協議制度。本文認為還可以仿照國外(如德國、日本)民法上的監護監督人和遺囑執行人制度設立協議監督人。38設立的目的，一方面是監督扶養人按照約定完全適當地履行扶養義務，另一方面，協議監督人可以監督受扶養人處分約定財產的行為，當受扶養人擅自處分約定的財產，監督人有異議的權利。五、對澳門的啟示(一)澳門人口老齡化現狀根據澳門統計暨普查局關於《澳門居住人口預測2007-2031》的資料顯示，65歲或以上的人口佔總人口8%；55-64歲的人口佔總人口比例升至11.4%的近20年新高，預計未來澳門的人口將持續老化，65歲或以上老年人口比例將上升至2021年的12%，根據聯合國相關標準，65歲或以上人口比例超過7%就進入了老齡化社會，按照這樣的標準，澳門已經進入了老齡化社會，而且未來20年人口老化速度明顯加快。39老齡化的問題亟待解決也必須解決，因為“老有所養、老有所醫、老有所依”是社會文明、公正的一個標誌。據統計，澳門成年人口比例逐年下降。在2006-2011年間，在澳居住的外地僱員共增加3.22萬人，令成年人口(15-64歲)比例上升、人口老化速度減慢。然而，當局預計成年人口比例由2011年的八成(45.04萬人)持續下降，至2036年約佔六成六(54.42萬人)，反映外地僱員的增加亦無法抵銷老年人口的快速增長。與此同時，撫養比率亦隨人口老化持續上升，預計由2011年每百名成年人撫養23.7名老年人及少年兒童，逐步增至2036年的50.7名，其中老年人口撫養比率更急速上升，由2011年9.1名升至2036年31.2名。換言之，現時由11名成年人撫養1名老年人，到25年後將加重至由3名成年人撫養1名老年人。澳門10-19歲的人口比例近年有下降趨勢，年輕一代晚婚情況亦越來越普遍，生小孩也是一個起兩個止，甚至乎選擇不生，日後老了誰來養？誰來照顧？“養兒防老”是中國人傳統心態，但隨着社會的發展及家庭結構的改變，晚年由子女來供養似乎漸漸脫離現實。內地就有所謂“四二一家庭”湧現，即4個老@DKC@
內地《繼承法》“遺贈扶養協議”研究@DKD@人、1對夫妻、1個孩子的倒金字塔結構，加上要面對住房、醫療、教育這三座大山，處於塔尖的人更是吃不消，生活舉步難行，就連自己的安樂窩都成疑問，說得難聽就是自身難保，又如何能讓父母老有所養。(二)澳門相關法律的規定民法是調整平等主體之間的人身關係、財產關係和法律規範的總稱，屬於私法範疇，是關於利益的法律，強調充分尊重和保障公民權利，將不侵犯公民權利作為其至高無上的理念，將意思自治作為最高原則。《澳門繼承法》歸屬於《澳門民法典》中，分為四編列入第五卷中：繼承總則、法定繼承、特留份繼承以及遺囑繼承。《澳門民法典》第1866條(賦予繼承權之依據)規定：“賦予繼承權，係以法律、遺囑或合同為依據。”由此條內容可知，《澳門繼承法》規定的繼承發生限於三種依據的情形──法律、遺囑、合同，遺贈扶養協議無論是口頭還是書面，都以合同方式所存在，換言之，《澳門繼承法》不排除遺贈扶養協議的存在。上文已詳述遺贈扶養協議與死因遺贈的異同點，《澳門民法典》第940條對死因遺贈做出了具體規定：“一、禁止死因贈與。二、然而，如贈與須待贈與人死亡方產生效力，且已按對遺囑所要求之手續作出，則該贈與視為遺囑處分。”由此可知，《澳門繼承法》將死因遺贈包含於遺囑處分之中。《澳門民法典》第1911條(扶養遺贈或終身定期金遺贈)規定：“一、死者全部財產之用益權人，有義務完全履行扶養遺贈或終身定期金遺贈。二、用益權僅涉及財產之某一份額時，用益權人僅以此份額所佔之比例為限負履行扶養遺贈或終身定期金遺贈之義務。三、特定物之用益權人，如無明確規定其須負上述扶養或定期金之義務，則無此義務。”該條中扶養遺贈或終身定期金遺贈是否與內地《繼承法》的遺贈扶養協議相同？內地《繼承法》第31條規定：“公民可以與扶養人簽訂遺贈扶養協議。按照協議，扶養人承擔該公民生養死葬的義務，享有受遺贈的權利。公民可以與集體所有制組織簽訂遺贈扶養協定。按照協定，集體所有制組織承擔該公民生養死葬的義務，享有受遺贈的權利。”對比可得以下內容：首先，澳門側重於對財產使用方面做出規定，內地則從主客體與權利義務角度進行規定；其次，澳門規定可以以財產為限履行義務，對於義務的履行可以按財產劃分，內地則規定統一的義務，即生養死葬；最後，澳門對死者財產的用益物權人無明確規定，內地則限定於非繼承人以外的公民或集體管理組織。但不難看出，兩者均具有雙方性、雙方有償性、諾成性之特點。本文認為，雖然《澳門繼承法》未對遺贈扶養協議做出明確規定，但根據相關條款可得，遺贈扶養協議並非不可存在。在人口老齡化加劇的今日，澳門可借鑒內地該種制度的實行，使得老年人可自願選擇其扶養人，扶養人在履行生養死葬的義務之後獲得遺贈，實現老有所依，老有所養。六、結語作為內地《繼承法》一項較重要且獨特的制度，遺贈扶養協議在養老功能上具有舉足輕重的作用，甚至對保護未成年人或其他需要他人扶助的人都具有重大意義，它不僅關係着家庭的和諧，也關係到整個社會的穩定。內地的人口結構正進入老齡化階段，贍養老人的問題將越來越多，形勢也將越來越嚴峻。在內地經濟整體實力和社會保障能力不足的情況下，應充分保障弱勢群體依據遺贈扶養協議更好地受扶養。但由於受立法技術、認識因素等影響，遺贈扶養協議制度仍存在不少問題，內容不全面，可操作性不強，在實際運用當中也容易引起糾紛。故本文對立法、扶養人範圍、形式要件、解除條件、保障制度及監督機制提出6項建議以期更加完善遺贈扶養協議制度。註釋：1河南省平頂市中級人民法院(2013)平民三終字第753號。2何亞瓊：《論遺贈扶養協議制度》，重慶：西南政法大學2008年碩士論文，第2頁。3周枬、劉書錡：《關於遺贈扶養協議若干問題的探討》，載於《安徽大學學報》，1988年第3期，第5頁。4楊立新、朱呈義：《繼承法專論》，北京：高等教育出版社，2006年，第216頁。
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)5劉文：《繼承法比較研究》，北京：人民公安大學出版社，2004年，第310頁。6同註2，第2頁。7任丹麗：《遺贈扶養協議性質探析──我國繼承法及其司法解釋相關法條評析》，載於《黑龍江省政法管理幹部學院學報》，2006年第6期，第43頁。8阮小琴：《淺析對價行為對遺贈撫養協議效力的影響》，載於《法制與社會》，2011年第10期，第296頁。9王作堂：《試論遺贈扶養協議》，載於《政治與法律》，1985年第6期，第15頁。10同註2，第3頁。11王堅：《淺談遺贈扶養協議》，載於《法學評論》，1986年第3期，第69頁。12羅小芳：《天價徵子引發的法律思考──評我國遺贈扶養協議》，載於《行政與法》，2007年第10期，第78頁。13同註7，第42頁。14同註2，第5頁。15同註12，第78頁。16同上註，第14頁。17同上註。18楊遂全：《親屬與繼承法論》，成都：四川大學出版社，2005年，第225頁。19同註2，第7-8頁。20附負擔遺贈是指規定受遺贈人在其所得財產利益的範圍內應履行一定義務的遺贈。如，遺囑人甲在遺囑中規定將其全部遺產贈給某公民乙，但乙就負責贍養甲生前撫養的一個孤寡老人。載於巧顧網：http://law.qiaogu.com/info_53545/，2013年1月1日。21黃右昌、何勤華：《羅馬法與現代》，北京：中國方正出版社，2006年，第243頁。22陳衛佐譯：《德國民法典》(第2版)，北京：法律出版社，2006年，第657頁。23陳嘉樑：《關於遺贈扶養協議的幾個問題》，載於《法學研究》，1986年第4期，第55頁。24同註2，第10-11頁。25張玉敏：《繼承制度研究》，成都：成都科技大學出版社，1994年，第316頁。26劉春茂：《中國民法學‧財產繼承》，北京：人民公安大學出版社，1990年，第505頁。27樊麗君、鄧畫文：《論繼承契約》，載於《中國社會科學院研究生院學報》，2006年7月第4期，第96頁。28同註7，第43頁。29同註2，第20-22頁。30張昕：《論遺贈扶養協議的完善》，載於《法學雜誌》，2007年第6期，第127頁。31王嘉蕾：《遺贈扶養協議制度的立法完善》，載於《延邊黨校學報》，2005年，第20卷第4期，第34-35頁。32王堅：《淺談遺賭扶養協議》，載於《法學評論》，1986年第3期，第69頁。33王紅梅：《試析遺贈扶養協議的訂立》，載於《安徽警官職業學院學報》，2002年第1期，第41頁。34同註23，第54頁。35李瑞：《遺贈扶養協議再思考》，載於《貴州民族學院學報》，2002年第5期，第79頁。36同註30，第128頁。37孫憲忠：《論物權法》，北京：法律出版社，2001年，第621頁。38同註30，第129頁。39載於《現代澳門日報》，2014年3月17日。@DKE@
論毛澤東治黨治國的一條思想主綫楊波、吳偉佳毛澤東思想具有一個龐大的思想體系。但概而言之，他的主要思想就表現在兩個方面：戰勝敵人，治黨治國。戰勝敵人用的是軍事辯證法；治理黨政用的是人民群眾觀。因此，民眾觀是他治黨治國的一條思想主綫。也許有人會認為這一提法與目前學術界表述的“統一戰綫、武裝鬥爭和黨的建設是毛澤東思想的三大法寶”的提法不一致。的確，毛澤東的民眾觀才是毛澤東思想的根本法寶。因為，統一戰綫是最大限度的團結一切民眾(包括各民主黨派和小資產階級)的統一戰綫；武裝鬥爭是動員了全體人民群眾的革命戰爭；而黨的建設的本質內容就是要建設一個為人民服務的黨。可見歸根到底，民眾觀是貫穿毛澤東思想三大法寶的一條主綫。是毛澤東在中國堅持馬克思主義歷史觀的必然結果。馬克思主義歷史觀從真理性和價值性兩個方面論證了人類社會的發展趨勢和總目標。它認為，一方面從真理性角度講，人類社會的發展史是生產力和生產關係的互動史，是物質資料生產方式的變革史。通俗地說，也就是人類的物質資料生產和物質財富的分配不斷地、艱辛迂迴地朝着相互適應的目標調整的過程，其結果便是越來越多的民眾享用到社會生產力創造的財富，所以，共產主義是唯物史觀的真理追求。另一方面從價值角度講，伴隨着生產力與生產關係、經濟基礎與上層建築的基本矛盾運動不斷向更高階段發展，經濟社會條件越來越向着符合人類本性的狀態改進，社會越來越弱化形形色色異化力量的支配，而逐漸實現“以每個人的全面而自由的發展為基本原則的社會形式”，共產主義社會也就是“每個人的自由發展是一切人的自由發展的條件”的“聯合體”。所以，實現全社會每個人的自由而全面發展是唯物史觀的最高價值追求。唯物史觀的真理追求和價值目標告訴我們：生產力的發展、社會財富的積累是以全社會中每一個人的自由解放為目的的。也就是說：社會的文明與進步程度是以全社會絕大多數人的物質與精神生活狀況為標誌，而不是少數人。因此，為數眾多的廣大民眾才能代表歷史，才能決定歷史走向，才是歷史的主人，才是歷史發展的推動力量。毛澤東把馬克思主義的普遍原理同中國革命的具體實踐相結合，在長期艱苦的實踐中，開創性地提出了毛澤東的民眾觀，在他看來，“最廣大的人民，佔全人口百分之九十以上的人民，是工人、農民、士兵和城市小資產階級。”1“這四種人，就是中華民族的最大部分，就是最廣大的人民大眾。”2“人民，只有人民，才是創造歷史的動力。”3共產黨的事業及中國的一切事業必須紮根於這個工農大眾之中，才可能取得勝利。可見，他所指的民眾，就是以工農兵為核心的，包括城市小資產階級在內的人民大眾。而他的民眾觀又是一個系統性的整體，奠定了他全部世界觀的基礎。本文認為，毛澤東民眾觀的內容主要體現於五大方面：一是黨是紮根於人民的黨；二是國家是人民的國家；三是提出深入社會實際，與人民大眾相結合、為中國民眾的利益而奮鬥，是中國青年成長的正確方向。四是提出中國的知識分子們，一方面，要與工農民眾融為一體才能克服自身弱點而發揮作用。另一方面，知識分子還需承擔帶動民眾知識化的歷史重擔。五是提出為民眾服務是文藝工作的大方向，中國的文藝工作是為人民大眾服務的事業。為此，文藝工作者必須從立場和情感上貼近民眾。這些觀點整體上還是正確的，但有些部分，今天看來在細節上也確有值得商榷之處，而我們在此仍予以原本的表述，並對其予以“謹代表個人意見”的評價。但總體認為，他的觀點在根本上仍具有現實指導意義。前者為廣東省委黨校哲學教研部、廣東行政學院哲學系教授，後者為中共廣東省委黨校研究生部碩士研究生@DKF@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)一、黨是紮根於人民的黨，聯繫群眾是判斷黨的好幹部的根本標準毛澤東從中國國情出發，認為中國共產黨必須深深紮根於廣大工農民眾之中，緊緊依靠他們，才能具有生命力。同時，中國共產黨又是全中國人民的領導核心，“沒有這樣一個核心，社會主義事業就不能勝利。”4而在這個既依靠群眾又領導群眾的過程中，黨和人民的關係是靠各級領導幹部去維繫的。“政治路綫確定之後，幹部就是決定的因素”5“許多地方和許多機關工作推不動的一個基本原因，就是缺乏這樣一個團結一致、聯繫群眾的經常健全的領導骨幹。在我黨的一切實際工作中，凡屬正確的領導，必須是從群眾來，到群眾中去。”6因此，是否能夠緊密聯繫群眾就是判斷黨的好幹部的根本標準。這主要表現在：一是黨的幹部必須堅守黨的最高宗旨。二是黨的幹部是聯繫黨和群眾的橋樑。三是黨的幹部做人民的公僕是保持黨的執政地位的基礎。(一)共產黨的幹部必須堅守黨的最高宗旨黨的幹部是將黨的總目標和具體的工作目標相統一的主體，然而，黨的各級領導幹部每天面對的都是具體工作，解決的都是具體問題，制定的都是具體工作目標。但是，所有這些具體工作目標都不能背離黨的最高宗旨，即：為人民服務。所有的工作目標都必須圍繞着人民的利益。這就是我們黨各級領導幹部的主體作用。毛澤東說：“我黨規定了中國革命的總路綫和總政策，又規定了各項具體的工作路綫和各項具體的政策。但是，許多同志往往記住了我黨具體的個別的工作路綫和政策，忘記了我黨的總路綫和總政策。而如果真正忘記了我黨的總路綫和總政策，我們就將是一個盲目的不完全的不清楚的革命者。在我們執行具體工作路綫和具體政策的時候，就會迷失方向，就會左右搖擺，就會貽誤我們的工作。”7毛澤東的這一觀點對於如今而言仍具有重大的現實意義。改革開放30年來，黨內一些幹部往往忘記了這一點。在以經濟建設為中心的工作中，只注重政府的政績和財政收入而忽略了廣大民眾的利益，使具體工作目標與黨的總目標相背離，因而出現了黨群關係的危機和社會矛盾的激化。因此，有必要在時下重新強調幹部的這一主體作用，使黨的各級領導幹部始終成為保證各項工作不背離黨的總目標的中堅力量。(二)黨的幹部是黨和人民群眾溝通協調的橋樑黨以甚麼樣的方式實現對革命和建設的領導，這直接關乎着黨的事業的成敗。毛澤東主張實行政治領導、組織領導和思想領導，說到底，就是聯繫群眾、發動群眾、依靠群眾。而黨的各級幹部正是聯繫黨和群眾，將黨的政治目標和重大決策普及並落實到人民群眾中去，又將群眾的問題和要求反映到黨內的橋樑。黨的形象是靠各級領導幹部去體現，黨的各項政策是靠各級領導幹部去貫徹的。各級領導幹部將黨對人民實行的政治原則和重大決策普及並貫徹到最廣大的人民群眾之中，使人民群眾在思想上和黨的政治目標保持一致性。同時，黨要通過自己的各級組織、黨的各級領導幹部以及廣大黨員的模範作用，帶領人民群眾為實現黨的政治任務而奮鬥。這樣，黨的幹部就發揮了政治、組織、思想領導的職能，並確保黨的各項方針政策得到貫徹執行。毛澤東說：“在我們黨的一切實際工作中，凡屬正確的領導，必須是從群眾中來，到群眾中去。”8而從群眾中來，到群眾中去的主體就是各級領導幹部，他們就是瞭解民意、貫徹黨政國策的紐帶。如何從群眾中來？就是要貼近民眾，反映民意，克服官僚主義和主觀主義，這是形成正確意見的基礎。毛澤東在1934年江西瑞金召集的第二次全國工農代表大會上說：“我們應該深刻地注意群眾生活的問題，從土地、勞動問題到柴米油鹽問題。……一切群眾的生活問題，都是我們應當注意的問題。”9中國共產黨歷來強調關心群眾。黨的幹部特別是基層幹部是接觸人民群眾最直接的幹部，必須時時刻刻關注人民群眾的聲音，堅持問政於民、問需於民、問計於民，多辦順民意、解民憂、惠民生的實事，這樣才能夠保持黨和群眾的密切聯繫，保持黨服務為民的先進性，黨的幹部必須牢固樹立“發展為了人民、發展依靠人民”的思想。同時，黨的幹部還需要不斷的教育和引導群眾，讓群眾正確認識自己的合理利益，“並團結起來為自己的利益而奮鬥。”10如果沒有黨的幹部的橋樑作用，那麼黨將是脫離群眾，脫離實際的黨，成為不食人間煙火的黨；如果沒有黨的幹部去教育、組織和團結群眾，黨和群眾的聯繫就會脫節，黨就無法實現對群眾的領導，也就無法完成自己的政治任務。因此，黨的幹部既是群眾的教育者，組織者和帶頭人，又是能密切黨群關係，反映民生民情，是黨聯繫群眾的紐帶。就此一點，如今@DKG@
論毛澤東治黨治國的一條思想主綫的領導幹部也是多有欠缺的。如果各級領導幹部們都能及時瞭解民情和凡事從民眾的需要出發，上訪事件及維穩成本也就自然會大大降低了。可見當下，黨的各級領導幹部的橋樑作用是多麼的需要強調。(三)黨的幹部做人民的公僕是保持黨的執政地位的基礎在馬克思恩格斯看來，共產黨員就是由人民選舉、受人民監督為人民辦事，並隨時可以被人民罷免的“社會的負責的公僕”。無產階級政黨不同於其他政黨，“無產階級的運動是絕大多數人、為絕大多數人謀利益的獨立運動。”11毛澤東繼承和發展了馬克思主義的這些觀點，並將其運用在中國共產黨的執政建設中。他曾說“我們每個共產黨員，都要如和尚念‘阿彌陀佛’那樣，隨時隨地都要念叨‘爭取群眾’，這是共產黨的護身法寶，是共產黨立於不敗之地的根本法寶。丟掉這個法寶，革命就要失敗，共產黨就一事無成。”12他認為，執政與為民是辯證統一的關係。執政黨的執政權力是人民賦予的，要想保持住黨的執政地位，就要為人民服務，一刻也不能脫離人民。他在領導中國革命和中國共產黨的建設中，一貫強調黨的幹部要做人民的勤務員，全心全意為人民服務。他明確指出：“人民，只有人民，才是創造世界歷史的動力。”13“人民要解放，就把權力委託給能夠代表他們的、能夠忠實為他們辦事的人，這就是我們共產黨人。我們當了人民的代表，必須代表得好。”14“我們一切幹部，不論職位高低，都是人民的勤務員，我們所做的一切，都是為人民服務。”15人民不僅養活和培育了我們，而且把權力交給了我們，老老實實當人民的公僕，一切言行以合乎最廣大人民群眾的最大利益，為最廣大人民群眾所擁護為最高標準，便是理所當然和天經地義的。幹部手中的權力，從本質上來說，是黨和人民的權力，只能代表和反映人民的意志，為人民謀福利，絕不能把它當成個人手中的特權，絕不能濫用手中的權力為個人或者少數人謀私利。只要辜負了人民群眾的信任，人民就有權撤換和罷免他們。因此，堅持黨的幹部是人民公僕的思想，對於保持黨的工人階級先鋒隊性質，保持黨的執政地位有着極其重要的意義。毛澤東還認為，黨的幹部要永遠保持人民公僕的本色，必須正確地解決好兩個問題。一方面，要擺正主人與勤務員的關係。在我們社會主義國家裏，人民群眾是國家和社會的主人，黨的各級幹部都是人民的公僕。每個幹部不僅要在認識上，而且要從行動上擺對這種關係。他強調：共產黨員絕不可能脫離群眾，絕不可高踞於群眾之上，做官當老爺，絕不可只顧個人發財。脫離群眾，欺壓人民，走向反面，最終都將走向覆滅。另一方面，要正確對待人民賦予的權力。黨的幹部，不論自己手中掌握多大權力，都是黨和人民根據黨的事業和黨的工作的需要授予的，它表明黨和人民對幹部的信任。如果濫用職權，搞特權，以致違犯黨紀國法，那就從根本上違背了人民的意志。毛澤東從馬克思的黨建觀出發，認為無產階級政黨不同於其他任何階級的政黨，它“不是把人民群眾當作自己的工具，而是自覺地認為自己是人民群眾在特定的歷史時期為完成特定的歷史任務的一種工具。”16所以，共產黨的幹部，做好人民的公僕才是保持黨的執政地位的基礎。而這一點對於如今中國共產黨的執政更是具有重大的現實指導意義。二、國家是人民的國家，人民是國家的主人毛澤東認為，黨的群眾路綫中核心的一條應該是保障人民群眾在國家政治、經濟、文化等各個領域的主人翁地位。所以，他指出，國家機關的工作，最根本的一條，就是依靠群眾，確保人民群眾在國家的主人翁地位。因此，提升群眾的社會地位是國家機關的根本職責。(一)組織和支持人民群眾參政議政毛澤東認為，在社會主義國家，人民群眾的主人翁地位，主要體現在對國家的管理上。他說：“勞動者管理國家、管理軍隊、管理各種企業、管理文化教育的權利，……是社會主義制度下勞動者最大的權利，最根本的權利。沒有這個權利，就沒有勞動者的工作權、休息權、受教育權等等”17。因此如何實現在國家管理上由各級黨政負責的少數專職管理者向人民群眾參與管理的過渡，一直是毛澤東所關注的問題。在他看來，社會主義不是少數人所能實現，重要的是普遍吸收勞動者來管理國家，社會主義才能實現。基於這種認識，“文革”前，毛澤東試圖通過“兩參一改三結合”的方針來實現人民群眾參與基層管理，1963年又試圖通過社會主義教育運動來解決基層政權中存在的問題。在這些探索性的試驗沒有從根本上解決問題之後，他便錯誤地發動了“文化大革命”(當然，“文化大革命”的錯誤舉動，還有其更複雜@DKH@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)的社會原因)，試圖通過“文化大革命”這種形式來解決工人、農民群眾管理國家的問題。這主要表現在他支持工人、農民“奪權”，建立新的政權機構──“革命委員會”。還提出工人階級必須領導一切，特別是要佔領上層建築等等。於是，除工代會、革委會外，又派出工宣隊，住進企事業單位和國家機關，從而實現工人階級管理上層建築。但由於過多地估計了黨的陰暗面，把一些犯有脫離群眾、侵害群眾利益的官僚主義者當作“走資派”去過重的打擊，給一些別有用心的野心家們製造了機會，最後造成全社會的混亂。但想通過這場政治運動來解決人民群眾、特別是工人農民群眾的主人翁地位，尋找民眾參政議政和制約權力的渠道，無疑是毛澤東深層的思想動機之一。從這個意義上講，毛澤東發動“文化大革命”雖然是錯誤的，可依靠群眾制約權力並致力於貫徹人民群眾參與管理國家事務的探索卻是寶貴的。毛澤東的失敗教訓，在於沒有找到制約權力和人民群眾參與國家管理的正確途徑。(二)堅持民主集中制毛澤東認為，要保證“一切為了群眾，一切依靠群眾”的實現，最好的方法就是實行“民主基礎上的集中和集中指導下的民主”的民主集中制。民主集中制既能充分體現人民群眾的意見和要求，有效地防止個人獨裁，防止把權力變為少數人謀取私利的工具，又能防止極端的個人主義和自由主義阻礙權力有效施行的弊端。因此，毛澤東說：“一方面，我們所要求的政府，必須是能夠真正代表民意的政府；這個政府一定要有全中國廣大人民群眾的支持和擁護，人民也一定能夠自由地去支持政府，和有一切機會去影響政府的政策。這就是民主制的意義。另一方面，行政權力的集中化是必要的；當人民要求的政策一經通過民意機關而交付與自己選舉的政府的時候，即由政府去執行，只要執行時不違背曾經民意通過的方針，其執行必能順利無阻。這就是集中制的意義。只有採取民主集中制，政府的力量才特別強大”18。從上述毛澤東的這段話中可以看出：代表人民群眾掌權的政府，實行民主集中制的目的，全在於“真正代表民意”並執行“不違背曾經民意通過的方針”。若不是這樣，就失去了民主集中制的本來用意。1962年，毛澤東在擴大的中央工作會議上，針對當時一些領導幹部中存在的不讓人民講話，不讓群眾參加管理的霸權作風，專門就民主集中制的問題作了論述，指出：“不充分實行無產階級的民主制，就不可能有真正的無產階級的集中制。沒有高度的民主，不可能有高度的集中，而沒有高度的集中，就不可能建立社會主義經濟。我們的國家，如果不建立社會主義經濟，那會是一種甚麼狀況呢？就會變成修正主義的國家。”19他把民主集中制的實行和社會主義經濟、政治的建設聯繫起來，和保持黨和國家的社會主義性質聯繫起來，深刻說明了實行民主集中制對於代表人民掌握權利的政府的重要性。從這一點來看也能說明：毛澤東當時是想要解決上層建築和生產關係的調整問題，建立社會主義的民主集中制度和經濟分配制度，以保證生產力的發展所帶來的成果能夠惠及全體民眾，而並不是像一些人所理解的那樣：“毛澤東不懂得發展經濟，只知道搞政治運動”。(三)加強人民群眾對當權者和管理者的監督前面說到，人民群眾把本質上屬於他們的權力交給自己的代表──國家各級黨政負責人，讓這批專職管理者來替自己管理國家事務。因此，這批專職管理者，與任何舊的管理者不同，他們不是高踞群眾之上的統治者，而只是執行人民群眾意志的“社會公僕”。但如何保證人民群眾授予各級領導者的權力不被濫用而只能始終為人民謀利益？如何防止“社會公僕”與“主人”地位的顛倒？這一直是馬克思主義經典作家所關注的問題。馬克思曾經在《法蘭西內戰》中談到：“舊的國家由於擁有令人傾心的官職、金錢和權勢，它變成了統治階級中各個爭權奪利的黨派和冒險家彼此爭奪的對象”20。為了防止這種現象在工人階級掌權的國家出現，在總結巴黎公社經驗的基礎上，規定“從公社委員起，一切公職人員都只領取相當於工人的工資”21，取消舊的官吏享有的一切特權及公務津貼。馬克思認為，國家公職人員在物質生活上不超過工人，可以防止一些企圖為發財而當官弄權的人鑽進幹部隊伍。列寧在十月社會主義革命後，經常論及的中心問題也是如何防止共產黨員，國家幹部脫離群眾，變成官僚主義者，變成社會的主人。他說：“共產黨員成了官僚主義者。如果有甚麼東西會把我們毀掉的話，那就是這個。”22毛澤東繼承了馬列主義這一基本思想，最擔心的莫過於黨的領導幹部脫離群眾，形成特權階層。他說：“縣委以上的幹部幾十萬，國家的命運掌握在他們的手裏。如果搞不好，脫離群眾，不是艱苦奮鬥，那麼，工人、農民、學生，就有理由不贊成他們。我們一定要警惕，不要滋長官僚主義作風，不要形成一個脫離人民的貴族階層。”23對此，毛澤東結合中國革命和建設的建@DKI@
論毛澤東治黨治國的一條思想主綫議，論述了在中國條件下反對官僚特權的根本辦法就是加強人民群眾對國家權力的制約(主要是監督)。只有讓人民群眾起來監督政府，政府才不敢鬆懈。在這一思想指導下，在奪取全國政權後，在毛澤東親自主持制定的憲法中，明確規定各級人大及其常設機關，是最高權力機關，同時又行使監督權；明確規定一切國家機關工作人員必須接受群眾的監督。為廣泛發動人民群眾對各級領導者的監督，毛澤東提出實行技術人員、工人、幹部三結合的管理形式，實行職工代表大會制，社員代表大會制等群眾管理形式，以實現讓人民群眾來監督政府和各級領導者。與此同時，毛澤東還提出一系列具體的方針與措施，諸如從嚴治黨，對侵害群眾利益而不改悔的人進行撤換、罷免等，所有這些無不為了防止“社會公僕”變為“社會主人”。可見，毛澤東在建國後，始終在思考和探索着如何提升人民群眾在管理國家和監督權力中的作用，雖然他的探索是失敗的，但他的思考對於中國共產黨的建設是具有深遠歷史意義的。三、中國的知識分子和青年人都要向工農民眾學習毛澤東的群眾思想不僅體現於對黨的領導幹部以及黨和國家的執政宗旨中，還體現於對知識分子和青年人的要求中。中國共產黨歷來高度重視青年成長，並一貫強調要努力將中國青年培養成為革命和建設的生力軍。青年是朝氣蓬勃、具有鮮明革命性的群體，他們勇於承擔改造社會、再造中國的歷史重任。1929年，毛澤東指出：“帶着新鮮血液與朝氣加入革命隊伍的青年們，無論他們是共產黨員或非黨員，都是可貴的，沒有他們，革命隊伍就不能發展，革命就不能勝利。”24青年本身就是一個不斷成長和學習的過程，每一代人都要經歷青年期的磨練最終步入成年，其思想和行為也隨之發生變化。青年成長是青年群體從不成熟向成熟階段的發展，需要社會的教化引導，需要找到正確的道路。那麼，如何正確地指引和培育中國青年健康成長呢？毛澤東強調了兩點。(一)中國的青年們要樹立為全體人民大眾的利益而奮鬥的世界觀毛澤東在《青年運動的方向》中指出，中國的出路和中國共產黨的奮鬥目標就是建設一個社會主義的新中國。而這個“社會主義”，不是法西斯主義，也不是勾結帝國主義的民族主義和壓迫老百姓的獨裁主義，而是為全體民眾謀利益的社會主義，這是真正的馬克思主義的社會主義。基於這一觀點，毛澤東提出，“是一個假馬克思主義還是一個真馬克思主義者，只要看他和廣大的工農群眾的關係如何，就完全清楚了。”25青年人應當樹立為全體民眾謀利益的胸懷和理想，把自己的成長與建設社會主義的中國結合起來，才能有所作為，才能成為真正的馬克思主義者和社會的棟樑。(二)深入社會實際，與人民大眾相結合是中國青年成長的正確方向毛澤東認為，青年從書本上學到的東西是不完全的，是空洞抽象和容易變化的，還必須深入民眾，接觸社會，懂得工人農民老百姓的思想、生活、工作，瞭解工廠、農村的實際情形，將所學與所用相結合，成為社會主義革命和建設的“實幹家”。在他看來，青年人在中國革命和建設中的作用主要有兩條：一方面在黨的指導下，學習馬克思主義理論知識，並以強烈的社會責任感，把馬克思主義傳播到更廣泛的社會階層中去，喚醒更多青年，喚醒工農群眾徹底改造中國社會，使思想的力量轉變為現實的革命力量。另一方面，理論的東西終究是要與實踐相結合的，青年還需要到群眾中去，虛心向群眾學習，這正是中國青年實踐和成長的最好方式。他說“中國的知識青年們和學生青年們，一定要到工農群眾中去，把佔全國人口百分之八十的工農大眾，動員起來，組織起來。沒有工農這個主力軍，單靠知識青年和學生青年這一支軍隊，要達到反帝反封建的勝利，是做不到的。所以全國知識青年和學生青年要和廣大的工農群眾結合在一塊，和他們變成一體，才能形成一支強有力的軍隊。”26毛澤東強調，中國革命是為了工農民眾的解放，革命也必須依靠工農民眾，人民群眾是歷史的創造者。而青年的自然缺點是缺乏經驗，部分青年知識分子還存在個人主義和主觀主義、理想主義的弱點，因此，號召知識青年“應該熱情地跑到農村中去，脫下學生裝，穿起粗布衣，不惜從任何小事情做起”27。他甚至把青年是否堅持在實踐中與工農結合作為衡量青年革命的標準，認為：“看一個青年是不是革命的，拿甚麼做標準呢？拿甚麼去辨別他呢？只有一個標準，這就是看他願不願意、並且實行不實行和廣大的工農群眾結合在一塊。”28可見，毛澤東號召青年們和工農群眾相結合，目的是希望青年們找到正確的發展道路，正確解決為甚@DKJ@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)麼人的問題，瞭解中國的國情，選擇正確的發展方向，樹立進步的人生觀。確切地說，就是希望青年們在同工農群眾相結合、深入實際鬥爭的過程中，充分地認識工農群眾是中國各項事業的基本力量，中國青年要想能夠在未來中發揮好自己的作用，就必須懂得與工農打成一片，在實踐中虛心地向工農群眾學習，才能夠更有效地積累知識，增長才幹。建國後，毛澤東又提出中國的教育應以培養有社會主義覺悟的有文化的勞動者為根本目的，強調“教育必須同生產勞動相結合”的青年培育思想。而這一思想如今依然具有重大的現實意義。從世界範圍來看，讓青年人更多的走向社會，貼近生活已是西方發達國家的高等教育宗旨。改革開放的今天，黨也始終堅持引導青年在社會實踐中向人民群眾學習，只不過隨着社會的發展，青年實踐的內容也在不斷地豐富起來。2011年，胡錦濤發出青年大學生要“向實踐學習、向人民群眾學習”的寄語，強調了高校的人才培養工作要注重實踐性、群眾性，重視知行合一。在改革開放，建設和諧社會，建設美麗中國，實現中華民族偉大復興和中國夢的背景下，“向實踐學習、向人民群眾學習”的再次提出，既為高校人才培養提供了方式方法(即在教育活動中增加實踐比重，引導青年學生深入基層和民眾)；又指明了青年工作的目標和方向，同時也再次旗幟鮮明地強調了黨在青年人才培養上的實踐取向和群眾導向，闡明了高等教育的歷史責任和社會擔當。今天的中國共產黨仍然希望並強調青年在實踐中瞭解國情，瞭解社會主義建設的成就，瞭解人民群眾的思想感情和人心所向；黨希望青年在實踐中受教育、長才幹，把自己的力量與人民的力量融和在一起，樹立為祖國奉獻的信念。29作為現代青年學習和成長的重要方式，毛澤東主張“向群眾學習”的思想在今天依然熠熠生輝，在社會實踐中獲得了有力驗證。四、關於“中國知識分子”的民眾觀知識分子，在人類社會生活中是指有一定科學文化知識的腦力勞動者，在任何一個時代都是不可缺少的社會力量。知識分子是對現實感覺最敏銳的群體，在社會變革中往往表現得最為激進。毛澤東看到了知識分子在社會進程中的重大作用，但同時又認為知識分子的敏銳和激進往往缺乏與中國國情的結合。因此宣導：中國知識分子要與工農民眾相結合才能發揮好自身的作用。(一)知識分子要與工農民眾融為一體黨對知識分子的作用從整體上還是予以肯定的。1945年毛澤東在《論聯合政府》中指出：“一切知識分子，只要是在為人民服務的工作中着有成績的，應受到尊重，把他們看作國家和社會的寶貴的財富。”30他還說“在建立新中國的偉大鬥爭中，共產黨必須善於吸收知識分子，才能組織偉大的抗戰力量，組織千百萬人民群眾，發展革命的文化運動和發展革命的統一戰綫。沒有知識分子的參加，革命的勝利是不可能的。”31的確，黨在革命的每一個時期，都吸收大量的知識分子參加工作，幫助他們不斷進步，並且將優秀的知識分子吸收入黨。但是，毛澤東又認為應該從知識分子的出身和立場出發，把知識分子劃分為“小資產階級”行列，認為知識分子大多數出身於有產階級家庭，與以出賣勞動力為生的工農群眾大有不同，因此具有剝削者和被剝削者的雙重性，他們頭腦中並非僅僅存在無產階級一種意識。知識分子的這些特點使其在階級立場上往往具有“動搖性”，“知識分子在其未和群眾的革命鬥爭打成一片，在其未下決心為群眾利益服務並與群眾相結合的時候”，他們往往是“動搖的”，因此，知識分子只有和工農群眾相結合才能夠把革命堅持到底，才是可靠的。毛澤東甚至把知識分子是否“與工農民眾相結合”，看作是判定知識分子革命之高下的惟一標準，他強調：“知識分子如果不和工農民眾相結合，則將一事無成，革命或不革命的或反革命的知識分子最後的分界，看其是否願意並且實行與工農相結合。”32也就是說，只有與工農群眾相結合，中國知識分子才能真正為人民的事業發揮作用。因此，知識分子必須對自己的作用有個正確的評估。應該說，毛澤東的知識分子觀，是建立在戰爭時期的階級分析的基礎上的過於偏激的觀點。他沒有看到：中國的知識分子在一開始的戰爭年代追求共產黨時，就更多的是為了信仰，而不是為了土地等生存利益。而建國後，毛澤東的知識分子觀又被直接移植到社會主義建設時期，對知識分子造成極大的傷害。但從民眾觀的角度，毛澤東強調知識分子要克服“書生氣”，要與民眾結合，瞭解民情、瞭解國情，才能從實際出發，發揮好自己。這些觀點還是深刻而寶貴的。(二)工農民眾須在知識分子帶動下知識化毛澤東還認為，知識分子在與工農結合中也帶動社會知識化。因為，知識分子在與工農群眾相結合中一方面改造自身的世界觀，另一方面，也帶動工農群@DKK@
論毛澤東治黨治國的一條思想主綫眾朝知識化方向發展，對消滅工農群眾缺乏文化的現象起到十分重要的作用。這有利於工農群眾和知識分子彌補各自的缺陷。正是在這裏，突出體現了毛澤東關於“作為黨的依靠力量的工農民眾也是需要教育和提升的”重要思想，這構成了他的民眾觀的又一個重要方面。在毛澤東看來，工農民眾的知識化主要在於兩個方面：第一，工農民眾需要更多更好的掌握馬克思主義理論。馬克思主義是吸收人類所有文明成果而發展起來的科學理論體系，要掌握和運用馬克思主義，沒有一定的文化知識和專門的理論素養是不可能的。從這一角度講，知識分子能夠普及馬克思主義，也有能力成為把馬克思主義普遍原理同中國革命具體實踐相結合的橋樑。第二，共產黨人改造舊制度、建設新制度的偉大事業不可能在民眾文盲數量極大的情況下實現，毛澤東在《必須給人民看得見的物質利益》一文中說：革命的目標“就是組織人民、領導人民、幫助人民發展生產，增加他們的福利，並在這個基礎上一步一步地提高他們的政治覺悟與文化程度”33，因此，廣大的工農民眾必須提升文化知識水平，才能達到黨的建設目標的要求。而廣大的知識分子是宣傳革命的理論、組織工農大眾的主力軍，也是宣傳鼓動和輿論製造者，是推進社會文明的一種力量，承擔着“在與工農結合中改造自身，又在發揮作用中帶動全社會的知識化”的雙重使命。今天，這一思想仍然具有現實的指導意義。改革開放的實踐證明，“我們國家、國力的強弱，經濟發展後勁的大小，越來越取決於勞動者的素質，取決於知識分子的數量和品質。”34總之，在關於知識分子的群眾觀上，毛澤東強調知識分子要與工農民眾相結合，同時，也強調工農民眾在知識分子的帶動下的知識化，即：工農民眾與知識分子的相結合。但後者在執政後幾乎完全被弱化了。同時，隨着中國共產黨的階級敵人──帝國主義和國民黨反動派的潰敗，被劃為“小資產階級”的中國知識分子成為了階級改造的對象，並日益把他們的腦力勞動與工農的體力勞動對立起來，嚴重影響了知識分子們正常的發揮作用。直到改革開放後鄧小平明確指出“知識分子是工人階級的一部分”，這種情況才得到緩解。但本文認為，直至今日，黨在“如何科學而合理的管理知識分子，如何適度得當的與知識分子們打交道、如何使工農民眾知識化、特別是如何使我們黨的各級領導幹部們知識化而不是文憑化”這些問題上，仍是需要探索的。五、關於“文藝工作”的民眾觀工農民眾是黨的事業根基，作為黨的事業的組成部分的文藝工作的發展，也自然離不開“人民大眾”這一根基。毛澤東認為，為甚麼人的問題是一個根本的問題。“我們的文學藝術都是為人民大眾的，首先是為工農兵的，為工農兵而創作，為工農兵所利用的。”35。(一)文藝工作的大方向是為民眾服務毛澤東認為，文藝具有社會意識形態的性質。他說：“一定的文化(當作觀念形態的文化)是一定社會的政治和經濟的反映，又給予偉大影響和作用於一定社會的政治和經濟；而經濟是基礎，政治則是經濟的集中表現。這是我們對於文化和政治、經濟的關係及政治和經濟的關係的基本觀點。”36這裏所說的文化，也包括文藝在內。也就是說，文藝是社會政治經濟的反映，同時，又反作用於社會的政治和經濟，因此，共產黨領導下的文藝事業，“就是要使文藝很好地成為整個革命機器中的一個組成部分，作為團結人民、教育人民、打擊敵人、消滅敵人的有力武器”37，就是要反映和推動社會主義政治和人民群眾的經濟利益，使文藝紮根於民眾之中。一句話，也就是要在社會主義建設中堅持文藝“為人民服務，為社會主義服務”的大方向。從根本上講，這是一個弘揚社會正義的大方向，它表達了人類社會的歷史追求。而在形式上毛澤東又認為是可以“百花齊放，百家爭鳴”的。因此原本上，堅持文藝“為人民服務，為社會主義服務”的大方向與“百花齊放，百家爭鳴”多元化表達形式並不衝突，而是辯證的統一。但對於這一點，黨在多年的實踐中並沒能合理的把握。其偏激之處在於沒能理解到：不論是表現百姓生活還是帝王生活、不論是表現歷史人物還是現實人物、不論是採用荒誕搞笑還是莊重嚴謹的方式，只要表達了真善美、弘揚了正義感、堅持了符合歷史規律的東西，就都應該被認可為是堅持了“為人民服務，為社會主義服務”的大方向。我們欠缺的正是這種具有哲學高度的理解力。(二)文藝工作者要從立場和情感上貼近民眾確立了文藝工作的大方向，接下來就要解決文藝工作者如何為人民服務的問題。毛澤東認為，這需要從文藝工作者的立場和情感上入手。文藝需要轉變立場，是因為黨在延安時期的抗日民族統一戰綫和各種正確主張得到各界人士的擁護，大批文化人湧入抗日@DKL@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)@DLC@根據地，但他們大多數都是小資產階級知識分子，雖然滿腔熱忱的用自己的作品為抗戰服務，但服務對象不同了，而他們的作品在靈魂深處表現出來的東西還是與工農兵民眾的生活有距離，在思想、情感、立場方面還需要轉變。毛澤東認為，“要徹底地解決這個問題，非有十年八年的長時間不可。但是時間無論怎樣長，我們卻必須解決它，必須明確徹底地解決它。我們的文藝工作者一定要完成這個任務，一定要把立足點移過來，一定要深入工農兵群眾、深入實際鬥爭的過程中，在學習馬克思主義和學習社會的過程中，逐漸地移過來，移到工農兵這方面來。只有這樣，我們才能有正確的為人民服務的文藝，真正的為人民服務的文藝。”38可見，這又解決了文藝工作者該如何做到為民眾服務的問題。應該說，毛澤東文藝觀仍來源於馬克思主義。她閃耀着辯證唯物主義和歷史唯物主義的哲學光輝，也是對馬列主義文藝思想的繼承和發展。馬克思和恩格斯處在無產階級革命的準備時代，他們在一些論著和通信中有不少關於在文化方面要為無產階級爭得地位的言論，但文藝的方向問題還未提上議事日程。馬克思曾旗幟鮮明地指出文化的人民性，他說：“自由出版物的人民性(大家知道，畫家也不是用水彩來畫巨大的歷史畫的)，它的歷史個性以及那種賦予它以獨特性質並使它表現一定的人民精神的東西──這一切對諸侯等級的辯論人說來都是不合心意的。”39恩格斯滿腔熱忱地讚頌工人階級創造的文學：“無產階級給自己創造了一種自己的文學……這種文學的價值是遠過於一切資產階級文學之上的。”40列寧處在俄國無產階級文藝運動有了較大發展的時代，他指出：無產階級的文學“不是為飽食終日的貴婦人服務，百無聊賴、胖得發愁的‘幾萬上等人’服務，而是為千千萬萬勞動人民，為這些國家的精華、國家的力量、國家的未來服務。”41然而，把他們的理論用於中國革命的文藝實踐的人就是毛澤東。毛澤東的創造性不僅在於指出了文藝為工農兵大眾服務的方向這個根本性問題，而且解決了文藝如何為人民大眾服務的一系列十分重要的問題。儘管他的具體論述中大多是針對過去的時代情形，但其文藝為人民大眾服務的核心思想對於今天與未來都是中國文藝發展的根本指南。但是在黨的多年實踐中，的確也需要反思如何解決好“社會主義文藝觀”的問題。比如：需要處理好“堅持‘文藝為人民服務，為社會主義服務’的大方向與‘百花齊放，百家爭鳴’多元化表達形式的辯證統一。從本質上講，強調堅持文藝“為人民服務，為社會主義服務”的大方向是符合歷史唯物主義規律的，這是一個弘揚社會正義的大方向，它表達了人類社會的歷史追求。而從形式上講，毛澤東又認為是可以“百花齊放，百家爭鳴”的。因此堅持文藝“為人民服務，為社會主義服務”的大方向與“百花齊放，百家爭鳴”多元化表達形式並不衝突，而是辯證的統一。但對於這一點，黨在多年的實踐中並沒能合理的把握。其偏激之處在於沒能理解到：不論是表現百姓生活還是帝王生活、不論是表現歷史人物還是現實人物、不論是採用荒誕搞笑還是莊重嚴謹的方式，只要表達了真善美、弘揚了正義感、堅持了符合歷史規律的東西，就都應該被認可為是堅持了“為人民服務，為社會主義服務”的大方向。我們欠缺的正是這種具有哲學高度的理解力。可見，在我們的文藝工作發展當中，仍有許多諸如此類的需要探索之處。綜上所述，毛澤東的民眾觀所包含的以上五個方面內容是緊密聯繫、相互依存的。它說明毛澤東的民本思想具有一個系統性的、連貫的思想體系，是毛澤東思想的核心內容。它是毛澤東在中國革命的長期實踐中形成和發展起來的歷史總結，也是馬克思主義中國化的一個重要組成部分。毛澤東說：“甚麼是我們的問題的中心呢？我以為，我們的問題基本上是一個為群眾的問題和一個如何為群眾的問題。”42而他的上述五個方面的問題都體現出了這兩個基本問題。他的民眾觀，對於當下的改革和完善社會主義制度、更好地調動人民群眾的積極性、主動性、創造性，都具有着十分重要的現實意義。正如鄧小平所說，中國的社會轉型中的問題“歸根到底，只有相信群眾，依靠群眾，充分走群眾路綫，才能得到解決。”43註釋：1《毛澤東選集》第三卷，北京：人民出版社，1991年，第855頁。2同上註。
論毛澤東治黨治國的一條思想主綫3同上註，第1031頁。4《毛澤東文集》第七卷，北京：人民出版社，1999年，第303頁。5《毛澤東選集》第二卷，北京：人民出版社，1991年，第526頁。6《毛澤東著作選讀》(下冊)，北京：人民出版社，1986年，第569頁。7《毛澤東選集》第四卷，北京：人民出版社，1991年，第1316頁。8同註1，第899頁。9《毛澤東著作選讀》(上冊)，北京：人民出版社，1986年，第60頁。10同註7，第1318頁。11馬克思恩格斯：《馬克思恩格斯選集》第一卷，北京：人民出版社，1995年，第283頁。12蕭華：《江南的春華》，載於《人民日報》，1981年6月11日。13同註3。14同註7，第1128頁。15同註1，第243頁。16《鄧小平文選》第一卷，北京：人民出版社，1994年，第218頁。17《毛澤東文集》第八卷，北京：人民出版社，1999年，第129頁。18同註5，第383頁。19同註17，第296頁。20《馬克思恩格斯文集》第三卷，北京：人民出版社，1999年，第152頁。21同上註，第154頁。22《列寧專題文集論無產階級政黨》，北京：人民出版社，2009年，第348頁。23《毛澤東選集》第五卷，北京：人民出版社，1977年，第325-326頁。24共青團中央、中共中央文獻研究室：《毛澤東鄧小平江澤民論青少年和青少年工作》，北京：中國青年出版社，2000年，第128頁。25同註9，第302頁。26同上註，第300頁。27同註1，第1079頁。28同註9，第301頁。29楊林香：《中國共產黨培育青年的歷史經驗》，載於《福建師範大學學報》(哲學社會科學版)，2011年第3期。30同註1，第1082頁。31同註9，第319頁。32同註5，第559頁。33同註6，第564頁。34《鄧小平文選》第三卷，北京：人民出版社，1994年，第377頁。35同註6，第541頁。36同註5，第663頁。37同註1，第848頁。38同上註，第857頁。39同註11，第153頁。40《馬克思恩格斯論文學與藝術》，北京：人民文學出版社，1982年，第263頁。41《列寧選集》第一卷，北京：人民出版社，1995年，第666頁。42同註1，第853頁。43《鄧小平文選》第二卷，北京：人民出版社，1994年，第230頁。@DLD@
清初禁海政策與澳門黃鴻釗一、禁海遷界釀成大災難順治初年，清朝大軍南下廣東，攻陷廣州，諸郡歸附。軍隊一度開進澳門，葡人不敢阻攔。其後澳葡理事官委黎哆，向香山提調澳官遞交投誠書。聲稱：葡萄牙“籍在西洋，梯山帆海，觀光上國，僑居濠鏡澳，貿易輸餉，百有餘年。茲際清朝闓澤，舉澳叟童，莫不歡聲動地。前月19日，已有狀投誠，香山參將代為轉詳，惟祈加意柔遠，同仁一視，俾哆等得以安生樂業，共用太平。”1澳葡此舉說明，他們認識到新興的清王朝軍威強盛，為謀自保，不得已採取“投誠”這類謙恭的措辭。而清朝官員也深知澳葡在廣東地方經濟中的特殊地位和作用。正因為覺得澳門有巨大的利用價值，兩廣總督佟養甲於1647年，奏請懷來遠人，以通財用事。認為“通商固以裕國，而通番國之商，尤所以裕廣省之餉，益中國之賦，合應仍復古例，每歲許濠鏡澳人上省，商人出洋往來。”2當時清政府仍沿襲明朝成規，對來華貿易的外國商船，不許進入廣州，只准於澳門交易，繼續實行禁海的政策。但對於澳葡利益，已有明顯的特殊照顧了。清廷入主中原以後，仍遭到南方各地反清志士的拼死抵抗。特別是擁有強大水師的鄭成功更是清政府的心頭之患。清廷多次遣人前去招降，均遭鄭成功的斷然拒絕。為了徹底切斷沿海人民與海上抗清力量的聯繫，從1655年開始，清朝先後5次頒佈禁海令。1655年6月，閩浙總督屯泰請於沿海省份立嚴禁，“無許片帆入海”，違者立置重典。1656年6月，清廷發佈了《申嚴海禁敕諭》，規定北自天津南至廣東沿海岸綫各省，嚴格禁止商民船隻私自入海，用大陸產品貨物進行海上貿易。有違反禁令者，無論軍民，一律斬首；負責執行該禁令的文武官員有失職者，從重治罪。清廷採取禁海措施的目的是通過斷絕海上貿易往來，阻塞大陸物資的出海管道，使鄭成功集團失去大陸貨源和軍需品供應。然而，海禁實行了5年之久，收效甚微，仍然未能切斷沿海居民與鄭成功反清力量的聯繫。鄭氏集團從沿海地區籌集到大量糧餉，並得到沿海居民的支持，“糧、餉、油、鐵、桅船之物，靡不接濟”。海內外的經濟、政治聯繫未斷，物資流動仍在隱蔽地進行。1659年，鄭成功的水師浩浩蕩蕩開進長江，攻陷鎮江，直逼江寧(南京)，朝野震驚。其後，清廷便在禁海令基礎上再進一步於1660、1662和1678年3次下達遷海令，規定沿海居民內遷30至40里，築邊牆為界，不許逾越一步。海外貿易一概停止。清廷派滿大臣4人分赴各省監督實行，其中尤以閩粵列為監督重點：“奉使者仁暴有殊，寬嚴亦從而異。大抵江浙稍寬，閩較嚴急，粵東更甚之。”“至是上自遼東下至廣東皆遷徙，築短牆，立界碑，撥兵戍守，出界者死。”“遷海令”下達之後，官民人等如有“將違禁貨物出洋販往番國，並潛通海賊(指鄭成功)”，“或造大船圖利賣與番國，或將大船賃與出洋之人，分取番人貨物者，皆交刑部治罪”。順治帝明確要求：“將山東、江浙、閩、廣濱海人民，盡遷入內地，設界防守，片板不許下水，粒貨不許越疆。”“初立界去海岸二十里，已猶以為近也，再縮二十里，猶以為近也，又再縮十里，凡三遷而界始定。”清政府以強制手段割斷海內外的一切往來，禁止一切對外貿易活動，目的就是為了削弱與消滅鄭成功的抗清力量。廣東是重點的遷界地區。1662年2月，副都統科爾坤、兵部侍郎介山到廣東推行遷界令，沿海的欽州、合浦、石城、遂溪、海康、徐聞、吳川、茂名、電白、陽江、恩平、開平、新寧、新會、香山、東莞、新安、歸善、海豐、惠來、潮陽、揭陽、澄海、饒平等二十四州縣均在遷界之列。清政府於高處建炮台和南京大學歷史系教授@DLE@
清初禁海政策與澳門報警煙墩，每隔二十里設一營盤，駐兵戍守。遇有越界者，即發煙示警，左右合圍，予以捕殺。在界外地區不准人民居住，房屋全部拆毀，田地不准耕種，不准出海捕魚，凡越出界者立斬。當初百姓並不知道遷界的事情，儘管後來遷界當局在各鄉各村貼出告示，安居樂業的百姓哪能說走就走，莊稼需要農民伺候，鹽田需要灶丁忙碌，台灣的戰火一時半會兒還不會燒到這裏來，百姓真的不願遷走。等到官兵露出兇神惡煞般表情來驅趕，百姓才不得已放棄希望和家產，攜妻挈子，倉卒奔逃。據史書記載，初遷時，由於只限期3日，“盡夷其地，空其人”，以致被遷人民倉惶逃難，由於沒有絲毫的準備，一家人只能野棲度日，年老體衰經不起折騰的斃屍路旁，慘不忍睹。被遷的百姓開始還指望很快就能遷回，家人咬緊牙關，抱成一團，艱難度日，誰也不忍妻離子散。顛沛流離的日子久了，帶出的銀兩也用盡了，生活毫無着落，就出現了“夫棄其妻，父別其子，兄別其弟”的淒慘場面。沿海居民流離失所，謀生無路，“百姓皆失業，流離死亡者以億萬計”，嚴重影響了沿海地區經濟的發展，以致沿海30至50里內，滿目荒涼。二、姚縣令妙計擺脫困境禁海政策對香山地區也造成深重的災難。由於明末清初連年戰爭對農業生產的破壞，加上失去海外貿易的利便，使香山無法完成課稅上交國庫的任務，先後有七任縣官“坐負課繫獄”沒有完成上繳課稅任務而被關進監獄。這幾個官員所欠課稅達十七萬之多。緩解欠稅困境的辦法只有一個，就是立即設法恢復香山傳統的海外貿易。這是惟一的、也是最佳的的辦法。而所謂海外貿易，就是下澳門貿易，只有恢復對澳門的通商，人民有了生計，徵稅有了來源，積欠國家稅收問題自可迎刃而解，那七位因欠稅而被拘押的知縣亦可得到解救。可是當時國家三令五申，厲行禁海遷界政策，一般人都不敢採取行動，恢復對澳門的貿易。但新任縣令姚啟聖卻敢於冒天下之大不韙，毅然採取了驚世駭俗的舉措。姚啟聖是一個才氣橫溢、敢作敢為的人，康熙二年中舉人，授廣東香山知縣。剛上任，便碰上“澳門賊”霍侶作亂的棘手事件，姚啟聖略施身手，立了大功。當時以霍侶為首的水上蜑民，居住於澳門附近水域的氹仔、路環、十字門和澳門內港，他們反對清朝統治，勢力巨大。廣東總督和巡撫多次出兵征剿，無法平定。“公以計擒之。復叛，又率奇兵縛以歸，海始靖。”3據廣東總督報告，姚啟聖這次平定澳門賊是在1665年4月間，抓獲霍侶後，招撫的澳門蜑民達四千餘人。“澳門始平。論功應得上賞。”4姚啟聖對香山縣官員欠稅坐牢深表同情。同時他很清楚，假如解決不了欠稅，自己也將會成為第八名失職官員而被關押。他當然不願意束手待斃，並對此早已胸有成竹。上任以後，立即果斷地採取行動，解救七名縣令，而向省府報告稱，“七令名下應追金十七萬”已經交納入庫。袁牧用一段精彩文字，記述了他的義舉：公姓姚，…舉康熙二年鄉試，宰廣東香山縣。明末，廣東寇災，民稅不登。知縣坐負課繫獄者七人。公嘆曰：“明年，增吾為八矣。”乃張樂置酒，出七人於獄，痛飲之，為辦裝遣歸，而牒大府云：“七令名下應追金十七萬，已於某月日收庫訖。”督撫驚，疑公巨富，代償帑行善；而不知公故寒士，實未辦作何償也。5另方面，姚啟聖又不顧禁令，於1665年夏天開始下澳通商。並將以往徵收商稅“十分抽二”，改為十分抽四，此舉有助於盡快填補香山縣所欠的十七萬兩課稅。雖然有點膽大妄為，但並不是一種不顧後果的盲動。因為釋放七名縣令是以下澳通商為前提的，而下澳通商和增收商稅，是得到總督的同意的。據當時的文獻稱：“姚知縣說，奉總督面諭招商，各商人搬回舊貨的，每拾石抽肆石，買新貨的，每拾石抽壹石，賣貨鬼子，每拾石抽叁石也，湊成肆陸之數。”6當時的兩廣總督盧興祖，派遣姚啟聖為總督代表，領隊前往澳門進行通商活動。他帶領了香山縣衙門的官員和外貿商人，以及省總督府的守備官丘如嵩、陳得功和大管家師泰等一支隊伍，分乘七艘船隻，裝載着茶葉、瓷器、緞疋、鐵絲等貨物，開赴澳門。在那裏官商們分別購買了哆囉絨、伽楠香、胡椒、珊瑚樹等洋貨，運回內地銷售，大獲其利。由於下澳通商，困惱多時的香山欠稅問題由此迎刃而解。三、澳葡行賄維持貿易地位按照遷海令，澳門也在遷移之列。遷海令下達後，清政府立即封鎖了海上交通，居住澳門的華人全部遷入內地。1662年清政府又命令澳葡停止商業活動，夷平澳門所有炮台，以免被鄭成功奪佔，葡人也要遷入內地。這樣一來，無疑會使澳門變成一個死@DLF@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)港。但這樣做事實上是很難實行的。因為葡人千餘戶，五千多口人，已有百年居留澳門史，有家有業，搬遷十分困難；何況葡人最近已經遞交了“投誠書”，公開表示歸順清政府，自不能對歸順者不顧死活，趕盡殺絕；但開始時，“朝廷堅持讓他們離開，下令找地方給他們住。在廣州河邊指定了一塊糟得不能再糟的地方，並通知了澳門。澳門人分成了兩派。混血人和當地出生的人願意去內地；葡萄牙人則不願意。”7後來清政府也覺得，葡人一向以貿易為生，別無所長。強行遷入指定地方，無異置之於死地。禁海期間，1664年，有15艘葡萄牙貨船和4艘暹羅商船被迫停泊十字門外，不許進入澳門。廣東總督從海上包圍了這些船隻，還將違令的10艘葡船焚毀，其中7艘葡船上的貨物也被沒收了。澳葡處境危急，群情惶惑，當局連忙派法籍耶穌會士劉迪我(JaquesLeFaure)進京，聯絡欽天監正和光祿大夫湯若望，在朝廷內部展開活動，向清廷說明澳葡有功於國，葡人有能力抵禦海盜的侵擾。據說，“經湯若望的調停，康熙皇帝在禁止葡萄牙人通航的同時，免除了他們移居內地與內遷的沿海居民一道生活的規定。這項豁免也是從清朝官員手中買來的。”8結果一度使清廷收回成命，並且把香山縣遷海邊界綫劃在前山寨、北山和關閘一綫，澳門不在遷海之列。但不久澳門遷海問題又起波瀾。1664年清廷內部楊光先等反天主教官僚誣陷湯若望“謀叛”，將他審訊判刑。此案又牽連澳葡遷海問題，當時兵部和刑部官員甚至奏請驅趕葡人回國。於是清政府撤回對澳葡的允諾，命令澳門葡人全部遷入內地。澳門事態再次危急。葡人只好採取賄賂廣東官員的辦法，請求高抬貴手，給他們一條謀生之路。當時澳門商埠的興亡與廣東實有共同利害關係，無論平南王尚可喜、兩廣總督盧興祖、香山縣令姚啟聖，所有廣東官員自上而下都不願意看到澳門毀於一旦。因為沒有了澳門，也就沒有了他們的許多利益。尚可喜之前曾經力排眾議，上書反對遷界；除此之外，還授意盧興祖、姚啟聖等官員組織商隊，大張旗鼓地下澳通商。1665年姚啟聖率船隊下澳時，澳葡提出取消禁令，恢復澳門海外貿易的請求。廣東當局本來就有保持澳門貿易港地位的意願，但他們決定乘人之危，大大地敲詐澳葡一筆。主持向澳葡訛賄的是兩廣總督盧興祖。他是漢軍鑲白旗人，順治中期隨軍入粵，1661年已被擢升為廣東巡撫，1665年3月又晉升為兩廣總督，這時尚可喜派人向他通消息，示意向澳葡訛賄。據盧興祖後來被捕後供稱：“一日，(平南)王差伊標下佐領劉炳到我跟前來說，澳人向遷移去的人說，不叫遷移，並叫海上貿易，給銀萬兩。告訴時，我說聽見了，且慢慢定奪。”9由於廣東方面早就算計好了，所以當澳葡提出求情之時，姚啟聖便代表盧興祖發話：“叫澳人不遷移住着，要銀貳拾萬兩，住與不住，啟奏要五萬兩。”10關於姚啟聖這次赴澳索賄的事，維爾斯(Wills)披露葡文史料，也有類似說法，大抵與中國的記載相同。他說：“1665年底，姚啟聖和李將軍給澳門帶來總督一個極為大膽的提議，如澳門出十萬兩銀子的酬勞，他願為澳門取得朝廷允諾開放海禁。姚、李稱，十萬兩中的七萬兩，可在開海貿易時支付，其他三萬兩則需先付。”葡萄牙澳門史家施白蒂也指出廣東官員施壓索賄的惡劣行徑，她寫道：“早在1665年，中國官吏已經要求交納五千兩白銀才准我們通航。而到1666年，該金額提高到十五萬兩，其中三萬兩必須立即繳付。因為澳門沒有資金，就以‘禮品’交付。”11當時澳門每年地租五百兩，每年商稅額為二萬兩。廣東官員張口就要二十萬兩，索賄很重，澳葡議事會為此進行多次討論，並同廣東官員討價還價。關於這個問題，葡萄牙人徐薩斯根據葡文備忘錄，做了很翔實的敘述：1665年11月4日，議事會舉行了由兵頭、教士和紳士參加的政務會議，商議可否付出巨額資金的辦法，來免除殖民地的種種麻煩，使中國官員取消限制貿易的措施。一個議員提出，這些讓殖民地難以承受的應急措施及巨額付款，迄今已經被證明是徒勞無益的，正當市民們以為這次不再付款時，香山縣官的到來又使他們的希望落了空。這位官員稱，除上岸和出售貨物而應繳納稅款外，還需交納一筆十二萬多兩的銀子：其中四萬兩上交朝廷，剩下的給廣東的各級官員。這筆錢可以保住澳門以往的一切特權。宣佈這一消息的議事會長老吩咐與會之人考慮可否立即繳納這筆遲早都得繳納的款項。他宣佈，情況是很嚴重的，建議與會之人慎重考慮要作的決定，充分考慮到這一決定對殖民地在精神上和物質上的幸福將要產生的影響。會議最後決定要中方降低要價。在另一次會上，這位議員又宣佈說經過多方努力，中方的要價降至128,400兩，包括從船上卸貨的一切開支，教區神甫提醒與會人員，澳門從最近給中方的2,200兩銀子，以及其他名義上秘密、實際上公開的賄賂中，並未得到甚麼好處。澳門不應該相信中方的許諾，也不能輕易地滿足中方的每一個要求。@DLG@
清初禁海政策與澳門但是，另一個主教提醒大會也得記住，澳門假如不依從中方的要求，就意味着和這個民族破裂，那麼這個民族就會動用全世界都難以抵抗的武器──饑餓，哪怕是凱撒或亞歷山大大帝也對此無可奈何。中國人靠這種手法，就可以隨心所欲，戰無不勝。會議認為這一觀點很有道理，決定支付全部銀兩，假如再作努力也不能使付款有所減少的話。12由此可見，當時澳門處境之困難，他們面對貪官索賄無力反抗，只得做好屈服的準備。而在盧興祖方面，為了得到巨額賄賂，就抓住葡人的致命弱點，進一步施壓力，迫使其就範。1666年10月，廣東政府調動60艘兵船、6,000名軍隊包圍澳門，封閉關閘，禁止輸入柴米等必需品，強令澳葡內遷。此時，澳葡更加人心惶惶。盧興祖再派姚啟聖下澳門索賄。1667年3月，姚啟聖又至澳門關閘，“傳齊夷人至關曉諭，其環聚哀號之狀真令鬼泣神愁。今夷人只望大老爺王爺開恩救拔，情願出銀貳拾萬兩。”13最後葡人終於交付白銀128,400兩，打通廣東官員的關節，於1668年宣佈奉旨准予澳葡免遷入內地。關於這件事，當時的史書記載說：“香山外原有澳夷，以其言語難曉，不可耕種，內地既無聚紮之地，況駐香山數百年，遷之更難，昨天奉命免遷矣。”141667年8月，康熙親政，形勢發生了變化。廣東當局違反禁令下澳貿易的消息傳到京城。康熙決定處理這一嚴重事件。盧興祖這個老猾官僚在緊急關頭，立即把姚啟聖作為犧牲品拋出來。他以違禁下澳通商罪逮捕姚啟聖，關入大牢。“督撫忌公(姚啟聖)才，顧以通海劾公，將置公死。”姚啟聖意識到問題的嚴重性，自然不願坐以待斃。他連夜向尚可喜申訴，說明下澳貿易是按督撫指示幹的，並且陳述此案利害關係，“以危語動之。”結果尚可喜為保全自身，決定拿盧興祖開刀，而為姚啟聖開脫，“上疏白其枉。”15同時尚可喜派人到澳門活動，要求葡人檢舉揭發盧興祖的違法訛賄事實。但澳葡認為不應捲入中國官員的窩裏鬥，沒有做出回應。另方面，盧興祖也派人赴澳，收集證據，指控姚啟聖。但在澳門，聽到的卻是說姚啟聖好話。清廷鑒於廣東官員訛賄案情複雜，派出刑部大員直接審理此案。在盧興祖審理姚啟聖案時，取證60件，均沒有特別重大實質性問題。16但刑部主審後，案件急轉直下，姚啟聖立即將盧興祖派他前往澳門訛賄的經過和盤托出。有關澳葡請求免遷之事，“(當)時總督說，我將此事啟奏，若准行，要銀貳拾萬，准行不准行，為啟奏情由，必要銀五萬兩。”其後，接到清廷允許澳葡不必遷移內地的聖旨，盧興祖立即要求澳葡兌現賄賂款：“奉有不叫澳人遷移之旨，總督差伊家人師泰、陳得功並商人李之鳳，叫我同到澳去向澳人要貳拾萬兩銀子。如此說了，我帶此三人到澳去，向澳人說，不叫你們遷移住了，拿貳拾萬銀子來。澳人說，若叫海上貿易，得給貳拾萬兩銀子，不叫貿易，那裏得貳拾萬銀子給。說定共給銀十萬兩。”刑部官員經過查核，姚啟聖所供是實，至此訛賄案真相大白。結論是“總督盧興祖詐取澳人送銀貨物，俱係姚啟聖伊身承當，做與心腹之人而行。”也就是說，真正犯訛賄罪的人是盧興祖，姚啟聖只是作為下屬，代為跑腿索賄。於是1668年1月，總督盧興祖、巡撫王來任均被革職審查，而盧興祖更是被關進大獄。不久，兩人相繼自殺。王死於家中，盧則死於獄中。據葡文史料，盧興祖的下場是這樣的：“皇帝意味深長地賜給這位總督一捆絲帶，迫使他及其一百多個下屬用這捆絲帶結束了生命。”17對姚啟聖的處置則是“免罪，仍行革職，永不敘用。”18但後來姚啟聖重返官場，並累次立功升遷，出任福建總督，又力薦施琅，在收復台灣中立了大功。四、網開一面令雙方受益澳葡經過一番周折，總算保住了居留權，避免了搬遷之災。但由於遷海令明確規定沿海各地“片板不許下水”，使他同沿海各省的貿易往來大受影響。因為儘管他們仍可在澳門貿易，但沒有外來商船，就無生意可做。澳葡為了達到貿易目的，由果阿總督以葡王阿豐索六世的名義派遣特使瑪納．撒爾達聶哈(ManueldeSaldanha)訪問中國。使團由22人組成，並帶有一大批貴重禮物。1667年使團到達澳門時，澳葡當局又贈送白銀三萬兩，供使團在北京活動的經費。使團於1670年抵達北京，由在京的耶穌會士南懷仁、利類思當翻譯，覲見了康熙皇帝，但未能達到免除澳門海禁的請求。後來澳葡打探到皇帝喜歡獅子，便於1678年，由葡萄牙國王派特使本多．白勒拉(BenPereyradeFaria)晉京進貢獅子，仍由南懷仁當譯員，叩見皇帝。這一次葡使很幸運地得到康熙皇帝的接見並宴請。最後葡人的願望也實現了。1680年1月5日，清政府批准澳葡可以由陸路到廣州貿易。同時宣佈：“其水路貿易，俟滅海賊之日，着該督題請，欽此遵行。”清初的遷海令雖然使澳葡貿易大受影響，但經過葡人不懈的努力，仍使澳門貿易在此期間得以勉強保@DLH@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)@DLI@持下去，並逐步得到了改善，可說是不幸中之大幸。1681年正月，已經出任福建總督的姚啟聖疏請開邊，俾沿海人民復業。然而兵部議覆不允。康熙也說：“海寇未靖，舡只不宜出洋。此皆汛地武弁及地方官圖利之意耳，着不准行。”至7月17日，總督姚啟聖又請以沿海小民無桅平底布帆小船許令捕魚。兵部議，今值進剿台灣，俟克獲之日，請該督撫題請再議。但康熙以為，“朕聞海面行走，不在船隻大小，但無帆不能遠行，或駕大船不許用帆，離海岸五六里捕魚，似亦可行。”1683年6月，清軍攻克澎湖，7月，鄭克塽、劉國軒率部歸降，清政府統一台灣，結束了兩岸對峙的局面。康熙審時度勢，立即調整政策。9月，康熙針對福建總督姚啟聖疏請“開墾廣東等省沿海荒地事宜”一折指出：“今台灣降附，海賊蕩平，該省近海地方應行事件自當酌量陸續實行。”10月，兩廣總督吳興祚請以廣東等七府沿海地畝招民耕種，是為展界之請。19日戶部議准，康熙亦立即作出“展界”的決定。所謂“展界”，就是安排在順治十八年前後被迫遷離的沿海居民重新復歸故土，使之在沿海大片棄地上重建家園。為此康熙下諭：“着著遣大臣一員前往展立界限”，“勿誤來春耕種之期。”其時，閩粵兩省沿海居民在經歷了二十餘年的顛沛流離之後，對於能重還故土自然欣喜萬分。註釋：1轉引自順治八年閏二月(1651年4月)《廣東巡撫李棲鳳題報澳門夷目呈文投誠祈請同仁一視等情本》，載於中國第一歷史檔案館、澳門基金會、暨南大學古籍研究所合編：《明清時期澳門問題檔案文獻滙編》(一)，北京：人民出版社，1999年，第23頁。2順治四年五月(1647年6月)《兩廣總督佟養甲題請准許濠鏡澳人通商貿易以阜財用本》，載於《明清時期澳門問題檔案文獻滙編》(一)，北京：人民出版社，1999年，第22-23頁。3王源：《居業堂文集》卷五《姚少保傳》。4[清]錢儀吉：《碑傳集》卷十五，全祖望：《姚公神道第二碑銘》。5袁牧：《小倉山房文集》卷六，《福建總督太子少保姚公傳》。6《明清史料》，北京：中華書局，1985年，已編下冊第六本《刑部殘題本》。7近代史研究所主編：《中葡關係史資料》(上冊)，成都：四川人民出版社，1999年，第699頁。8徐薩斯：《歷史上的澳門》，黃鴻釗、李保平譯，澳門：澳門基金會，2000年，第79頁。9《刑部題審兩廣總督盧興祖派人赴澳追要入官貨物收受銀兩物品案繕錄口供本》，載於《明清時期澳門問題檔案文獻滙編》檔案卷(第1冊)，北京：人民出版社，1999年，第59-66頁。10《刑部殘題本》姚啟聖口供，載於《明清史料》，北京：中華書局，1985年，已編，第6冊。11《大西洋國》第1卷，第36頁，載於施白蒂：《澳門編年史(17世紀卷)》(中譯本)，澳門：澳門基金會，1992年，第55頁。12同註8，第78-79頁。13《盧興祖所呈香山縣知縣姚啟聖貨單賄單審答過情節冊》，康熙六年八月二十七日(1667年10月14日)，載於中山市檔案局編：《香山明清檔案輯錄》，上海：上海古籍出版社，2006年，第162頁。14江日升：《台灣外紀》，福州：福建人民出版社，1983年，卷六。15王源：《居業堂文集》，北京：中華書局，1985年，卷五，《姚少保傳》。16同註13，第158-170頁。17同註1。18同上註。
學術動態喬曉陽來澳主講憲法與基本法的關係為紀念《澳門基本法》頒佈21週年，加深對“一國兩制”和《澳門基本法》的認識，澳門基本法推廣協會與澳門大學2014年5月9日於澳門大學橫琴新校園舉行“中國憲法與澳門基本法的關係”專題講座，邀請全國人大法律委員會主任委員喬曉陽擔任主講嘉賓。喬曉陽分別就“憲法關於特別行政區的規定”、“憲法與澳門基本法的關係”和“憲法是全體中國人民的共同意志”三方面闡述了《中華人民共和國憲法》與《澳門基本法》的關係。他首先指出《中華人民共和國憲法》第31條、第59條第1款和第62條第13款提到了特別行政區，並分析了第31條的內涵和性質。必須明確憲法是基本法的立法依據，明確基本法的特殊法律地位，明確基本法是符合憲法的，憲法與基本法是有別於一般的“母法”與“子法”的特殊關係。憲法是國家最高法律規範，任何法律都要依據憲法而制訂，《澳門基本法》的制訂同樣遵從有關原則。憲法是包括澳門人民在內的全體中國人民的共同意志，只有樹立憲法觀念和意識，才能建立適應“一國兩制”長期實施的社會意識形態，才能全面準確地理解“一國兩制”和基本法，不斷鞏固和發展愛國愛澳的社會基礎。他在會上總結出三點：澳門實行不同於內地制度和政策，建基於憲法的規定；《澳門基本法》的法律地位和法律效力源於憲法的規定；“一國兩制”和基本法的實施受制於憲法的規定。通過這三個方面，憲法不僅在內地，而且在澳門都發揮國家最高法律規範的重大作用，是全體中國人民的共同意志，為“一國兩制”提供了最高的法律保障。最後，喬曉陽寄語，2014年是澳門回歸祖國15週年，有必要總結過往經驗，發現和改善不足，使“一國兩制”和《澳門基本法》的實施順利進入新的歷史階段，把“一國兩制”實施好、貫徹好。一國兩制研究中心與政策研究室舉行座談共商合作拓展研究領域2014年5月9日下午，澳門理工學院一國兩制研究中心研究人員在院長兼中心主任李向玉教授帶領下，訪問了特區政府政策研究室劉本立主任及研究人員，雙方藉座談會加強了交流互動，就拓展各自研究領域，推動特區政府依法施政和促進特區的繁榮穩定發展進行了充分的討論。李向玉院長首先簡介了一國兩制研究中心自2012年8月12日並入澳門理工學院後的運行情況。他表示中心的定位、職能和任務沒有改變，一如既往地致力開展關於“一國兩制”原則的學術活動和建立策略性的參考資料庫，全面落實“一國兩制”方針政策，推動特區政府依法施政，為澳門特區的發展與進步服務，並強調此行的主要目的是推進中心的學術研究工作，加強與政研室的緊密聯繫。劉本立主任對一國兩制研究中心成立以來進行的研究工作給予很高的評價，認為兩個單位之間的研究工作雖然在側重點和具體要求等方面存有差異，但研究的目標和宗旨是一致的，既要總結好澳門回歸十多年來取得的成功經驗，又要思考澳門經濟社會發展中面臨的問題，探求如何保持澳門長期繁榮穩定，並為國家的發展作出自己獨特的貢獻。一國兩制研究中心楊允中教授結合自己近逾30年來觀察和思考澳門發生歷史巨變的親身經歷和體會，認為“一國兩制”事業是一項具史無前例的，具有創新意義和光明前程的宏偉事業，更勉勵兩個單位@DLJ@
《“一國兩制”研究》2014年第3期(總第21期)的年青研究人員致力於“一國兩制”的研究工作，既要苦中作樂，又要開門搞研究。對於“一國兩制”的理論研究，既要重視課題的廣度和深度，更要注意研究方法和內容的創新。如此才能多出成果，才能出高品位的成果，才能為推進澳門“一國兩制”新實踐作出應有的貢獻。座談會上，雙方一致認同兩個單位之間的研究工作有着很強的互補性。一國兩制研究中心作為學術單位所開展的研究工作比較注重宏觀性、理論性探索，以準確理解和全面貫徹落實“一國兩制”方針和基本法；而政策研究室作為政府智囊所開展的研究工作直接服務於特區政府的決策，必須結合澳門的實際情況，把握政府施政的重點和方向，深入瞭解並及時解決澳門社會民眾的訴求。一國兩制研究中心推出的相關理論研究成果，對於政策研究室的研究工作有積極的參考價值。未來，可預期兩個研究單位之間有廣濶的合作空間，通過優勢互補、全面合作，不斷推出更多優秀的研究成果。座談會討論氣氛熱烈，研究人員結合各自的工作體會，就研究方法的創新和澳門需要關注並加以研究的問題廣泛交換了意見。此外，還就繼續辦好一國兩制研究中心出版的學術期刊《“一國兩制”研究》提出了很多寶貴建議，認為在收錄相關理論研究文章的同時，可適當刊載一些關於澳門面臨的現實問題及其對策分析方面的文章。紀念《澳門基本法》頒佈21週年研討會在遼寧大學舉辦由澳門基本法推廣協會、澳門特區政府法務局、教育暨青年局、民政總署與遼寧大學法學院共同主辦的紀念《澳門基本法》頒佈21週年研討會在2014年5月24日於遼寧大學隆重舉行。澳門特區政府行政法務司陳麗敏司長及遼寧大學副校長徐平教授等有關領導及遼寧大學法學院研究生和高班生逾百人出席。國務院法律司張濶副司長、遼寧大學法學院張銳智教授、澳門特區政府行政法務司司長辦公室趙向陽顧問分別作了主題發言，並同與會者進行了互動討論。在內地中心城市推介宣傳《澳門基本法》並舉辦相關主題研討會是澳門特區多年來堅持的傳統活動形式，對增進有關雙方瞭解、推動全面合作具有積極意義。張濶司長的《多邊國際條約在澳門特別行政區的適用》、張銳智教授、高丙雪的《論法治一體化與〈澳門基本法〉的正確實施》以及趙向陽顧問的《基本法與澳門特區的法制建設》三篇發言稿刊載於本期“紀念《澳門基本法》頒佈21週年”(遼寧大學)學術研討會特稿欄目中(第60-73頁)。《“一國兩制”研究》編委會會議為了總結《“一國兩制”研究》由2009年創刊至今5年來的成果，檢討期刊的辦刊經驗，澳門理工學院一國兩制研究中心於2014年6月4日舉行了《“一國兩制”研究》編委會會議，對《“一國兩制”研究》的編委會組織架構作出調整，並就刊物的未來發展發表意見。新邀請的編委會委員有澳門大學法學院莫世健院長、澳門科技大學法學院沈四寶院長、澳門理工學院公共行政高等學校婁勝華教授、澳門理工學院一國兩制研究中心副主任冷鐵勛副教授和王禹副教授。會議由院長兼中心主任李向玉教授主持。李向玉院長對編委們給予《“一國兩制”研究》刊物的大力支持表示感謝，並對中心為辦好這本刊物所付出的努力表示了肯定，並期望編委們繼續支持《“一國兩制”研究》，就如何辦好刊物多提寶貴建議。《“一國兩制”研究》在澳門以至全國範圍內開創了專題理論研究先河，是第一本以“一國兩制”理論為研究主題的專業學術刊物。《“一國兩制”研究》主編楊允中教授認為從創刊至今，這本學術刊物始終堅持研究“一國兩制”，落實“一國兩制”，推動社會各界對“一國兩制”的深入認識，確保“一國兩制”在澳門特別行政區的正確實踐；加強對政府依法施政直接相關的課題研究，維護特區憲制發展的正確方向為宗旨，透過全方位的視野探討相關議題，理論與實務並重，建立關於落實“一國兩制”原則的策略性資料庫。刊物一直承蒙學術界和社會各界人士厚愛，辦刊5年來得到各方支持，基本對“一國兩制”的規律性認知有所積累。目前，期刊中文版已出版20期，英、葡文版各出版了3期，都得到了不錯的學術口碑。然而，刊物的進一步發展仍然面臨着一些實際問題：稿源及作者隊伍有待拓展、社會對理論性問題重視不夠、審稿力量偏弱、編輯部人員非專職化等問題。縱使諸多實際困難擺在眼前，未來《“一國兩制”研究》仍然要堅持改革開放、大膽創新、新事新辦的學術風範；遵循學術民主自由、百花齊放百家爭鳴、自主創新、自強不息的自我要求；秉持前沿性、原創@DLK@
學術動態@DLL@性、權威性的辦刊特色，認真把關，抓主題、抓深度、抓創意，致力學術領先、地區領先、方法論領先，力求使刊物成為具有可讀性、啟迪性、參考性的高水平學術刊物。出席會議的編委們一致同意《“一國兩制”研究》的重要性，肯定刊物為從事“一國兩制”理論研究建立了一個重要陣地、載體和平台。編委們對一國兩制研究中心克服困難堅持辦刊並取得比較顯著的成績，都表示了讚賞，並勉勵繼續辦下去。對於如何辦好刊物，主要有以下一些建議：○1既要注重學術性理論性，具備學術規範，反映學術前沿問題，指導“一國兩制”的實踐，又要研究澳門的熱點難點問題，引起社會反思並探究其深層次原因，完善政府管治以及彌補制度缺口，甚至可以採取座談或訪談的形式登載一些文章。○2稿件來源可以更為廣泛，除了着眼於從基本法的角度去研究“一國兩制”外，還可從其他法律領域例如民法、刑法、訴訟法等方面研究。除法學外，也可適當收錄政治、經濟、文化等不同領域的“一國兩制”研究。此外，也可加強從國際政治角度並結合其他國家制度的研究以拓寬視野，這些研究對澳門特區的制度建設是有益處的。○3從長遠看，刊物應實行審稿的雙盲制，保證質量。在目前稿源不充裕的情況下，可考慮適當壓縮刊物的篇幅。同時，要拓展作者隊伍，包括聯繫全國港澳研究會、吸收一些本澳的葡萄牙專家投稿等。○4更多地鼓勵內地學者和在澳攻讀碩博學位的內地生對港澳問題的關注，令稿源相對緊張的局面逐步緩解。“‘一國兩制’與澳門居民權利保障”學術研討會為更好落實《澳門基本法》關於居民基本權利和自由的規定，不斷健全和完善對居民權益的法律保障，澳門理工學院一國兩制研究中心於2014年6月19日在澳門舉辦“‘一國兩制’與澳門居民權利保障”學術研討會。會議開幕式由中央人民政府駐澳門特別行政區聯絡辦公室研究室侯鴻副主任、澳門特別行政區行政公職局朱偉幹局長、澳門基金會行政委員會吳志良主席、澳門特別行政區法務局梁葆瑩副局長、澳門理工學院李向玉院長主持。李向玉院長在致歡迎辭時指出，與回歸前相比，《澳門基本法》所規定的澳門居民的權利和自由內容更多、更廣泛，這正是貫徹“一國兩制”方針和尊重澳門現實的鮮明體現。隨着“一國兩制”事業的不斷推進，完善對居民權益的保障機制，是擺在特區政府和社會各界人士面前的一個重大現實問題。這既關係到廣大澳門居民的切身利益，也關係到澳門社會的長期繁榮穩定，非常值得認真思考和積極回應。是次研討會邀請到內地及本澳16位資深專家學者出席。與會專家學者圍繞澳門居民權利保障體系及其完善，澳門居民權利行使中的正確權利觀，國際條約對澳門居民權利保障，澳門法律制度對居民權益的保障以及澳門公民社會發展等內容，並結合自身的研究工作，就“一國兩制”下澳門居民的權利保障問題提交相關論文，並在會上展開了熱烈討論和充分的交流，對澳門特區完善居民權利保障的制度建設提供了有益建議。為滿足社會各界讀者的需求，主辦單位將集結出版參會論文集。
《“一國兩制”研究》稿約一、本刊為澳門理工學院一國兩制研究中心所主辦的定期學術刊物，定為季刊，逢1、4、7及10月出版。歡迎本澳及海內外專家學者賜稿。二、本刊以“研究‘一國兩制’，落實‘一國兩制’”，即“推動社會各界對‘一國兩制’的深入認識，確保‘一國兩制’在澳門特別行政區的正確實踐；加強對依法施政直接相關的課題研究，以維護特區憲制發展的正確方向”為宗旨，期以全方位的視野探討相關議題，理論與實務並重，建立關於落實“一國兩制”原則的策略性資料庫。三、本刊內容包括：專題論文、重大題材研討、案例分析、調研報告、書評、學術動態等各種形式，篇幅以5,000-10,000字為宜。四、本刊堅持學術自由原則，來稿可以中文、葡文或英文撰寫，文責自負，必須為未經其他刊物或在網絡上發表或出版者，同時請勿一稿兩投或多投。五、中文來稿請以中英文(英、葡文來稿請以中英或中葡文)標明文章名稱和作者姓名，並提供30字以內之作者簡介(最高學歷、主要職務等)及通信地址、電話、傳真和電郵。六、文稿請以word文字檔存儲，本刊只接受通過電子郵件以“附件”方式傳來(或以軟盤方式郵寄)稿件，手寫稿件恕不接受。七、本刊採用匿名審稿制，在組稿、審稿等各環節力圖做到規範透明、公平公正。文稿一經發表，即致薄酬，並贈送該期刊物2本。八、本刊尊重作者的原創精神，但對屬於文字表述與體例方面的相關事項保留必要的調整權。倘作者有所保留，請在來稿中註明，無法刊出之稿件將於收件後6個月內盡速通知作者，恕不退稿。九、文稿的著作權由澳門理工學院一國兩制研究中心和作者共同享有，著作者享有著作人格權，澳門理工學院一國兩制研究中心享有著作財產權。日後除作者本人將其個人著作結集出版，凡任何人任何目的之翻印、轉載、翻譯等皆須事先徵得澳門理工學院一國兩制研究中心同意後，始得為之。十、作者投稿於本刊，經本刊發表後，意即授權予本刊資料庫或經本刊授權其他相關單位資料庫可以進行重製、透過網絡提供服務，並准予用戶進行下載、列印、瀏覽等行為。作者著作權使用費在本刊稿酬中一次性給付，本刊不再另行支付。如作者不同意文章被收錄，請在來稿時聲明，本刊將作妥善處理。附：本刊採用體例1.文字編排採横書格式，章節標題依：一、(一)、1.、(1)……等順序表示。2.中文文稿採用新細明體，英、葡文文稿字型用TimesNewRoman。3.文稿內數字一律用阿拉伯數字。4.文稿採用現代漢語規範標點符號(全型)，即引號用“”(不用直引號「」)；逗號用，(置於中位)；書名號用《》等。5.引述之原文(直接引用)需加引號，並註明引文出處；間接引用可不加引號，但仍須標明出處。6.以中文完成之文章中，引文出處採用規範中文註釋方式表述，不採用西方引文習慣，即不採用“(祝建華，2004)”之表述方式。以英、葡文完成之文章可採用西方引文習慣。7.註釋文字及參考書目均放置文後，以1、2、3……等阿拉伯數字作為編號標示。8.引文出處要求規範表述。8.1中文文章專著作者姓名：《書名》，出版地：出版社，出版年，頁碼。期刊作者姓名：《文章題目》，載於《期刊名稱》，期號，年份，頁碼。論文集文章作者姓名：《文章題目》，載於編者姓名：《論文集名稱》，出版地：出版社，出版年，頁碼。報章作者姓名：《文章題目》，載於《報章名稱》，出版日期，版面。網絡資源作者姓名：《文章題目》，載於網站名稱：網址，查詢日期。8.2英葡文文章專著Author(Year).TitleoftheBook.PlaceofPublication:Publisher.Page.期刊Author(Year).TitleoftheArticle.TitleoftheJournal.Volume.Issue.Page.論文集文章Author(Year).TitleoftheArticle.InEditor(Ed.).TitleoftheCollection.Place:Publisher.Page.報章Author(Year).TitleoftheArticle.NameoftheNewspaper.Date.Page.網絡資源Author(Year).TitleoftheArticle.AvailableatWebsiteName:URL.Date.本刊電子郵箱為：RUPDS@ipm.edu.mo聯繫地址：澳門宋玉生廣場335-341號獲多利中心19樓M室，澳門理工學院一國兩制研究中心電話：853-83998702、853-83998703圖文傳真：853-28575761
