“一國兩制”研究2012年第1期(總第11期)澳門理工學院一國兩制研究中心出版2012年1月

《“一國兩制”研究》編委會名譽主任委員：何厚鏵名譽副主任委員：曹其真主任委員：李成俊、李向玉委員：米健、殷磊、郝雨凡、唐曉晴、郭華成、陳永浩、陳慶雲、許昌、楊允中、趙向陽、趙國強、駱偉建、懷效鋒(按姓氏筆劃排序)《“一國兩制”研究》編輯部主編：楊允中學術編輯：梁淑雯、陳慧丹、何曼盈、謝四德、庄真真許昌、王禹、冷鐵勛、姬朝遠、李燕萍

目錄“‘一國兩制’高級論壇”特稿深入研究特別行政區制度，推進“一國兩制”偉大實踐──2011年12月6日在“一國兩制”高級論壇上的講話....................................................李飛D“一國兩制”的理論和實踐──以香港特別行政區為例..............................................................梁愛詩G特別行政區制度在中國特色社會主義法律體系中的地位和作用..................................................李林DH憲法‧憲政‧“一國兩制”創新......................................................................................................楊允中ED“社會權利與澳門特別行政區的法律保障”圓桌會議特稿“一國兩制”開啟的特別行政區發展模式......................................................................................楊允中EI從公民權利角度看西班牙的社會保障制度的憲法原則..................................哈維爾‧噶爾西亞‧洛卡EK澳門居民社會權利的規範及其實現的途徑......................................................................................駱偉建GC秘魯憲法判例法下的社會保障權利......................................................................................賽沙爾‧蘭達GG“一國兩制”的倫理精神..................................................................................................................黎曉平HJ對社會權的法律保護的思考..............................................................................................................王禎軍IE“一國兩制”及國家主權積極進取──對2012年財政年度施政報告的評議(同名學術座談會紀要).......................................................................《“一國兩制”研究》編輯部JD主權問題不能談判與“一個中國”原則..........................................................................................王禹KF試論特別行政區制度在國家政治制度體系中的地位......................................................................姬朝遠KK論繼續保持澳門立法會現行組成結構的必要性..............................................................................冷鐵勛LI“一國兩制”綜合指標民意調查報告II....................................................《“一國兩制”研究》編輯部DCG“一國兩制”及其實踐模式澳門公共行政在廉政制度建設中穩步推進......................................................................................許昌DDL中國內地與港澳區際取證制度的成效、問題及其改進建議..........................................宋錫祥、王紅燕DEF澳門民法的給付障礙體系研究..........................................................................................................童建森DFD“一國兩制”下《香港基本法》解釋衝突起因及其解決..............................................................申思琦DFJ澳門行政法學的新天地──以政府規制理論為切入點..................................................................何志遠DGH論行政主導的合憲性..........................................................................................................................葉勇DHC

“一國兩制”與長治久安“一國兩制”下澳門社會保障制度構建及其法治問題..................................................................李燕萍DHI澳門體育博彩法律制度及其改進.....................................................................................................王長斌DID粤澳合作、珠澳合作與穗澳合作比較研究......................................................................................李嘉曾DIL中國內地與澳門網絡犯罪的刑法比較及完善建議..........................................................................楊秀莉DJI《澳門民法典》──一種法律文化的解讀....................................................................................王晴DKE廣濶視角浙閩海患與抗葡名將朱紈之死.........................................................................................................黃鴻釗DKL禮法結合的發展過程.........................................................................................................................王秋儀DLF學術動態.........................................................................................................................................................DLL

CONTENTS“OneCountry,TwoSystems”AdvancedForumStudytheSpecialAdministrativeRegionSystemin-depth,EnhancetheImplementationofthe“OneCountry,TwoSystems”Policy:Speechonthe“OneCountry,TwoSystems”AdvancedForumon6thDecember2011.................LIFeiD“OneCountry,TwoSystems”TheoryanditsImplementation:theHongKongSARasanExample....................................................................ElsieLEUNGOi-sieGStatusandFunctionoftheSpecialAdministrativeRegionSystemintheSocialistLegalSystemwithChineseCharacteristics..........................................................LILinDHConstitution•Constitutionalism•“OneCountry,TwoSystems”Innovation..................IEONGWanChongED“SocialRightsandLegalProtectionoftheMacaoSAR”RoundtableSymposiumTheDevelopmentModeloftheMacaoSARInitiatedby“OneCountry,TwoSystems”..............................................................................IEONGWanChongEIConstitutionalPrinciplesregardingtheSpanishSocialSecuritySystem:aCitizen’sRight.................................................................................................JavierGARCÍAROCAEKHowtoRegulateandRealizetheSocialRightsoftheMacaoResidents..................................LOKWaiKinGCRightstoSocialSecurityinConstitutionalPeruvianCase-law................................................CésarLANDAGGTheEthicalSpiritsof“OneCountry,TwoSystems”....................................................................LIXiaopingHJThinkingabouttheLegalSystemofProtectionofSocialRight...........................................WANGZhenjunIE“OneCountry,TwoSystems”andNationalSovereigntyProactiveandProgressive:TheCommentsofPolicyAddressfortheFiscalYear2012(SummaryoftheTitledAcademicSeminar)......................................................RUPDSEditorialDept.JDSovereigntybeingNon-negotiableandthePrincipleof“OneChina”...........................................WANGYuKFOntheStatusoftheSpecialAdministrativeRegionSystemintheNationalPoliticalSystem...........................................................................................JIChaoyuanKKTheNecessitytoMaintainthePresentCompositionStructureoftheLegislativeAssemblyoftheMacaoSAR....................................................................LENGTiexunLIOpinionSurveyReportIIon“OneCountry,TwoSystems”CompositeIndexes......RUPDSEditorialDept.DCG

“OneCountry,TwoSystems”andItsImplementationPatternsTheProgressoftheAnti-corruptionDevelopmentinthePublicSectorofMacao.........................XUChangDDLOnAchievements,ProblemsandSuggestionsforImprovementoftheInter-regionalEvidence-obtainingSystemamongtheMainlandandHongKongandMacao.........................................SONGXixiang,WANGHongyanDEFSystemofLeistungsstoerungeninMacaoLaw........................................................................TONGJiansenDFDCauseAnalysisandResolutionoftheConflictontheInterpretationoftheHongKongBasicLawundertheConditionof“OneCountry,TwoSystems”.................SHENSiqiDFJANewWorldoftheMacaoAdministrativeLaw:WiththeGovernmentRegulationTheoryasaStartingPoint................................................HOChiUnDGHOntheConstitutionalityoftheExecutive-ledSystem.......................................................................YEYongDHC“OneCountry,TwoSystems”andLastingPoliticalStabilityTheConstructionoftheSocialSecuritySystemofMacaounderthe“OneCountry,TwoSystems”PolicyandtherelatedLegalProblems...................LIYanpingDHIOntheSportsBettingofMacaoanditsImprovement.........................................................WANGChangbinDIDAComparativeStudyofCooperationamongMacaoandGuangdong,ZhuhaiandGuangzhou.......................................................................................LIJiazengDILAComparativeStudyoftheCriminalLawforCybercrimesbetweentheMainlandChinaandMacao.............................................................................YANGXiuliDJITheMacaoCivilCode:aLegalCulturalInterpretation.............................................................WANGQingDKEAWideAngleThePirateProbleminZhejiangandFujianandtheDeathofZhuWan...........................HUANGHongzhaoDKLTheDevelopmentProcessoftheCombinationof“Propriety”and“Law”...............................VONGChaoIDLFAcademicActivities.........................................................................................................................................DLL

深入研究特別行政區制度，推進“一國兩制”偉大實踐──2011年12月6日在“一國兩制”高級論壇上的講話李飛∗再過十幾天，澳門特別行政區就將迎來12歲生日。我們中國人有12生肖，12歲是人生的第一個年輪，對於澳門特別行政區也是一樣，12歲是一個承前啟後的新起點。我們高興地看到，過去的12年，澳門特別行政區全面貫徹落實“一國兩制”方針和基本法，在中央和內地各地方的大力支持下，經過澳門各界共同努力，實現飛躍式發展，面貌煥然一新，積蓄了一展宏圖的力量。澳門理工學院一國兩制研究中心以舉辦研討會的方式來紀念澳門回歸祖國十二週年，總結過去，展望未來，是一件十分有意義的事情，請允許我代表全國人大常委會澳門基本法委員會向研討會的順利召開致以熱烈的祝賀！這次研討會的主題是特別行政區制度，緊緊抓住了基本法的核心內容，選題非常好。我們現在經常聽到有關澳門基本法的各種定義，比如，澳門基本法是一部全國性法律，是一部授權法，是全面貫徹落實“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治方針政策的法律，是澳門特別行政區的憲制性法律，是貫徹落實中葡聯合聲明的內國法律等，這些都是從不同角度對基本法進行深入研究得出的正確認識，說明通過多個角度開展研究可以深化我們對基本法的認識，促進基本法的全面貫徹實施。回到這次研討會的主題，從澳門基本法起草的角度看，澳門基本法是規定澳門特別行政區制度的法律，這就是我們今天這個研討會的研討角度。基本法序言第三段就表明這一點。這一段是這樣規定的：“根據中華人民共和國憲法，全國人民代表大會特制定中華人民共和國澳門特別行政區基本法，規定澳門特別行政區實行的制度，以保障國家對澳門的基本方針政策的實施。”從中可以看出，基本法的核心內容就是規定在澳門特別行政區實行的制度，也就是特別行政區制度。為甚麼澳門基本法要從特別行政區制度的角度來制定？這就要從憲法規定說起。目前，我國憲法有三個條文提到特別行政區。第一個條文是憲法第31條，它規定，“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”第二個條文是憲法第62條，該條第(13)項規定，全國人民代表大會的職權之一是“決定特別行政區的設立及其制度。”第三個條文是憲法第59條，該條規定，“全國人民代表大會由省、自治區、直轄市、特別行政區和軍隊選出的代表組成”，這一條中的“特別行政區”是2004年通過的憲法修正案中新加入的。因此，在制定澳門基本法時，憲法有關特別行政區的規定只有前面兩條，從中我們可以看出，憲法規定了必要時可以設立特別行政區，但特別行政區制度具體是甚麼，憲法並沒有具體規定，而是規定由全國人大“決定”、“以法律規定”。因此，澳門基本法從規定特別行政區制度的角度來起草，是承接憲法的規定，十分恰當的。2000年全國人大制定的立法法第8條第(3)項規定，“民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度”只能以法律規定，這是根據貫徹落實憲法第31條、第62條第(13)項的實踐，在我國立法中第一次明確使用“特別行政區制度”這個概念，是十分準確的。因此，我們這次研討會以特別行政區制度為主題，深入研究澳門基本法，是一個很好的角度。從特別行政區制度的角度來研究澳門基本法，有助於我們把基本法的各項規定研究深、研究透，知其然、知其所以然。概括來講，特別行政區制度是我國對特殊地方實施管理的重要制度，在維護國家主權、國家統一和領土完整的前提下，中央保留體現國家主權必不可少的權力，授權特別行政區享有高度自治權。我想，從特別行政區制度的角度來研究基本法，是不是可以着重把握三點：∗全國人大常委會香港、澳門基本法委員會副主任@D@

《“一國兩制”研究》2012年第1期(總第11期)第一，特別行政區制度是我國國家管理制度的重要組成部分，與我國憲法規定的國家結構和國家體制存在密切的聯繫。特別行政區是我國享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府，而不是獨立或半獨立的政治實體，這種法律地位決定了特別行政區制度與我國國家管理制度其他部分有着密切的聯繫，是我國國家管理制度的組成部分。從法律的角度來講，由於我國國家管理制度是由憲法規定的，特別行政區制度是根據憲法制定基本法加以規定，因此，澳門基本法的各項規定要放在憲法規定的我國國家管理制度大框架下來理解。比如說，全國人民代表大會制定基本法規定特別行政區制度，授權特別行政區高度自治，全國人民代表大會行使這種權力的依據是甚麼？這就要看憲法的規定，看全國人民代表大會在國家中居於最高權力機關的地位及其憲法權力。再比如說，澳門基本法第143條關於基本法解釋權的規定，為甚麼基本法的解釋權屬於全國人大常委會，這同樣要看憲法的規定，看全國人大常委會專司解釋憲法和法律的權力。可以說，基本法的所有條文都與憲法存在內在的聯繫，其背後的法理就是特別行政區制度是我國國家管理制度的組成部分，儘管特別行政區制度十分特殊，但與我國國家管理制度其他部分是一種相互配合、相互補充的關係。第二，特別行政區制度本身是一個有機整體，基本法的各項規定之間存在密切聯繫。特別行政區制度是國家管理制度的組成部分，這是從大的方面來講的。這套制度要行得通，不僅需要與國家管理制度的其他部分相協調，而且這套制度本身是一個有機整體，各種具體的安排之間也必須相互協調。從法律的角度來講，我們在理解和研究某一項法律規定的時候，大家都十分熟悉的一種法律方法是把具體的法律條文放在整部法律的上下文中來理解。對基本法各項規定的理解和研究，不僅適用這種法律方法，而且還要求把基本法的各項規定放在特別行政區制度的框架下來理解。總體來看，特別行政區制度可以分為兩個部分，即中央與特區關係的制度和特區內部行使高度自治權的制度，當然，採用不同的標準，也可以作其他細分，例如，可將其分為行政管理制度、立法制度、司法制度；社會制度、政治制度、經濟制度等。從制度的角度來考察和研究基本法規定，首先應當對基本法有關規定所涉及制度有全面、系統的理解，進而分析該規定在有關制度中所起的作用，最後確定該規定所具有的含義。採用這種法律方法，取得的研究結論才能做到既看到樹木，也看到森林，才能確保基本法規定的各項制度有效運作，從而起到保障澳門長期繁榮穩定和發展的作用。在這裏我想特別指出的是，特別行政區制度既包括中央具有的憲制權力，也包括特別行政區享有的高度自治權；中央依據憲法和包括基本法在內的國家法律行使憲制權力，特別行政區依據基本法的規定行使高度自治權，中央行使憲制權力的機制和特別行政區行使高度自治權的機制不是相互分離的，而是有內在的聯繫。以中央國家機構與特區政權機構的關係為例子，它們之間有着密切的聯繫。比如，行政長官和主要官員由中央政府任命；行政長官要對中央政府負責；立法會制定的法律要報全國人大常委會備案，全國人大常委會在一定條件下有權將特區立法機關制定的法律發回，被發回的法律立即失效；法院在審理案件時，如需對基本法關於中央管理的事務或中央與特區關係的條款作出解釋，而有關解釋又應影響到案件的判決，特區終審法院在作出終局判決前，應提請全國人大常委會解釋等等。這些都是特別行政區制度的重要內涵，尤其值得我們關注和深入研究。第三，特別行政區制度有許多內容既來源澳門基本法，要通過澳門特區採取措施加以實施，又與澳門特區的既有的各種制度有着緊密的聯繫。澳門基本法是澳門特別行政區的憲制性法律，它的各項規定不可能太具體，需要我們根據澳門實際情況，採取各種措施加以貫徹和落實。實際上，在起草基本法、設計澳門特別行政區制度過程中，已經充分參考了當時澳門實行的制度；澳門特區成立後，也採取了許多措施，包括制定法律、行政法規或採取其他行政措施來落實基本法的規定。從特別行政區制度的角度來研究基本法，要求我們十分關注基本法各項規定與澳門既有制度的聯繫，研究清楚基本法規定的各種具體制度的來源、在澳門特區實施的現狀，結合澳門的發展需要，牢牢把握其發展方向。在這方面，澳門特區已經有十分豐富的實踐，並積累了許多寶貴的經驗。例如，澳門基本法規定立法會有權制定法律，行政長官可制定行政法規。對於哪些事項需要制定法律，哪些事項可以制定行政法規，基本法作為一部憲制性法律，沒有明確加以規定。經過幾年的實踐和摸索，澳門特區制定了《定訂內部規範的法律制度》的法律，明確了立法會制定法律和行政長官制定行政法規的權限範圍，這就是成功貫徹落實基本法的一個很好的例證。我們今天在介紹基本法規定的澳門特區立法制度時，我想就需要介紹這部法律的規定，因為它已經成為了澳門特區立法制度的組成部分。@E@

深入研究特別行政區制度，推進“一國兩制”偉大實踐我相信，通過我們這次研討會，側重從制度角度來研究基本法，一定能夠開闢基本法研究的新境界。前面我所講的，是我對這個研究主題的初步認識，可能不全面，但我們已經可以看出，從特別行政區制度的角度研究基本法，基本法各項規定與憲法規定的國家管理制度的關係，基本法各項規定的內在關係、基本法各項規定與澳門既有各種具體制度之間的關係，就會依次展現出來，這樣，我們看到的就是一部立體的基本法，一部活生生的基本法，一部與我們今天的生活息息相關，指引着我們走向更加美好未來的基本法。我今天所作發言如有不當之處，請大家批評指正，最後，預祝會議取得圓滿成功！@F@

“一國兩制”的理論和實踐──以香港特別行政區為例梁愛詩∗我今天的講題分三個部分：○1“一國兩制”的制定和理論；○2“一國兩制”在香港的實踐；○3“一國兩制”在香港實施的展望。一、“一國兩制”的制定和理論(一)為甚麼要有“一國兩制”？香港(包括港島、九龍和新界)，自古以來就是中國的領土。19世紀中葉，由於西方列強入侵和清朝封建統治的腐敗，英國政府兩次發動了不名譽的戰爭，逼使清政府簽訂三個不平等條約，即《南京條約》(1842)、《北京條約》(1860)、和《展拓香港界址專條》(1898)，分別把港島和九龍界限街以南割讓給英國，及把九龍半島北部和新界地區以99年期租給英國，租借期至1997年6月30日為止。1911年辛亥革命成功、清朝滅亡以後的各屆中國政府，都不承認這三個不平等條約。11949年新中國成立的時候，西方國家不承認中華人民共和國，對國家進行了長期的封鎖。鑒於國際關係敏感，收回香港不利當前戰略目標，毛澤東主席和周恩來總理決定暫時不收回香港。21954年一批英國工商界人士首先打破西方國家對華禁運，隨着為了保持對香港的管治和商業利益，英國承認中華人民共和國。1971年，中國重返聯合國，國際承認中華人民共和國是中國的惟一合法政權。31979年1月，中美建交後，國家才從根本上打破外交上的封鎖，在此之前，香港在中國對外交往有它的戰略性地位。香港自20世紀60年代，經濟起飛，出現了繁榮穩定的局面，香港在工商業、房地產、金融等方面也有自己的一套發展，值得內地借鏡。70年代末期，最先到內地投資的主要是香港人，為改革開放帶來資本、技術和專才，對國家現代化建設有重要作用。許多跨國企業在香港設立辨事處。以香港作為橋樑，對國家建設中國特色社會主義的目標有好處，香港在中國經濟建設上有它的戰略性地位。因此，一直以來，中央對香港問題都是從戰略方面作考慮，要待時機成熟，才解決香港的主權問題。直至1997年7月1日，國家恢復對香港行使主權為止的156年期間，香港變成了英國統治下的一個殖民地，受西方文化影響甚深，尤其是在20世紀50年代末期至70年代末期，內地與香港的人流物流受到限制，香港的經濟、政治、文化和社會的發展，不得不外求發展，形成了兩地各種制度和情況很大的差異。4在1980年中國要處理香港主權問題的時候，兩地情況的差距顯然很大。1982年，鄧小平首次提出“一國兩制”的方針，以解決歷史遺留下來的台灣、香港、和澳門問題5，目的在考慮到現實情況，如何保持三地的繁榮穩定，避免長期分離所發展的不同制度(特別是資本主義和社會主義制度的分歧)以及生活方式，因統一而被連根拔起，使社會受到震動、居民的利益受到損害，因此提出一個國家裏面實行兩種制度：即在內地實行社會主義制度，而在港、澳、台實行資本主義制度，並保證原有生活方式不變。資本主義制度的內涵可容許不同的政治、經濟、法律等制度，在這些方面港、澳也有所不同，可說極其靈活。按這個原則，日後台灣回歸祖國，也可以保留它的原有制度。鄧先生還作出了“港人治港”、高度自治、五十年不變等承諾。在中英談判的過程中，有些香港人沒有信心：一怕中央不守信，不實行“一國兩制”，二怕英國人離開，香港人管不好香港。6“港人治港”、高度自治便是中央給予港人承諾最大的保證。“港人治港”也顯示中央對香港人的信任：國家對香港的政策方針，∗全國人大常委會香港基本法委員會副主任@G@

“一國兩制”的理論和實踐交由香港人去落實。鄧小平先生在會見香港知名人士時，鼓勵他們要對自己有信心，還解釋了為甚麼中央決定五十年不變：他認為五十年是兩代人的時間，到時國家的各方面已經發展起來，對香港問題會寬鬆處理7，屆時制度未必需要變，如果要變，也不會損害香港的利益。“一國兩制”是一個偉大的構思，充分表現了中國人的智慧，以及自古以來對和諧社會的索求。(二)法律基礎有了這個構思，國家在1982年修憲，加入了憲法第31條，即：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”經過兩年與英國積極的外交談判，中、英兩國在1984年12月19日簽署了《中英聯合聲明》，國家決定於1997年7月1日對香港恢復行使主權，英國同意於該日將香港交還給中國，中國發表了對香港的基本方針政策，五十年不變。為了讓香港居民也參與香港憲法性文件的制定，全國人大常委會在1985年6月18日通過議案，成立了一個由59人組成的基本法起草委員會(草委會)，其中包括內地委員36名，港方委員23名，負責《香港基本法》的起草工作。草委會開了幾十次大大小小的會議，《香港基本法》的每一條都經過起草委員的2/3多數投不記名票通過的。草委會於1985年7月5日成立了來自香港八個界別共180人的基本法諮詢委員會(諮委會)，向草委會提出意見。草委會收集了許多意見，形成基本法徵求意見稿，拿到香港徵求意見，然後修改成基本法草案，經報人大常委會通過後再次到全國和香港徵求意見，最後在1990年4月4日經全國人民代表大會通過。從開始工作至《香港基本法》正式頒佈差不多五年之中，內地和港方草委、諮委、以及無數在幕後默默耕耘、出謀獻策的各界人士，費盡心力，以《中英聯合聲明》為藍本，結合內地與香港的通盤情況，既要照顧歷史遺留下來的體制差異，又要前瞻未來發展的需要，其間要調合不少的矛盾和爭議，並非局外人能想像的。160條條文，凝煉了無數人的心血和智慧。從徵求意見稿到草案所作的一百多處修訂，大部分是採納了香港市民的意見而作出的。功成身退，香港基本法起草委員會和香港基本法諮詢委員會已光榮地完成任務，59位草委中有多位經已去世，但是，他們為香港新憲制提供了一個良好的基礎，功不可沒。過渡期間，中英聯合聯絡小組為1997年政權順利交接事宜進行磋商，經歷許多風波，例如新機場、政改方案等，尤其是在1989年英國政府改變對華政策以後，每每引起爭議，但也達成不少協議，特別在確保香港的國際權利和義務繼續有效方面，貢獻良多。在保障平穩過渡、繁榮安定、居民的各種自由、權利和生活方式上，基本法證明了它是切實可行的，而“一國兩制”的成功落實，也成為國際社會所承認的事實。香港回歸最大的改變是主權的移交。基本法制定的目的，就是在國家對香港恢復行使主權時，它的基本政策方針得以闡明。“主權”二字，除了在序言外，沒有在基本法的條文中出現，因此常常被遺忘。但是，基本法的不少條文，便是“主權”的體現。(三)“一國”的體現中國是個單一體制國家：主權屬於全國十三億人民所有，由全國人民代表大會──國家的最高權力機關──行使。地方沒有固定權力，它的權力來源於中央的授予。在授權法下，中央擁有完整的管治權是授權的前提，而且作出授權後，授權者對被授權者具有監督權。如果被授權者不承認授權者的權力，那麼它也沒有獲得被授予的權力。8由於香港從來都沒有自己的主權，因此也沒有剩餘權力。特區的高度自治權完全是中央的授與，自身沒有任何權力。因此，在基本法的規定中，有些條文含有國家管理制度的一些普遍性原則，以體現屬於中央的權力。《香港基本法》開宗明義地說明香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分(第1條)；它的管理權、立法權、獨立的司法權和終審權來自全國人民代表大會(第2條)；所有土地和自然資源屬於國家所有(第7條)；中文是我們的正式語文(第9條)；五星紅旗和含有國旗、天安門、齒輪和麥稻穗的圖案是我們的國旗和國徽(第10條)；中央人民政府負責外交事務和防務(第13條、第14條)，外交和派駐軍隊是國家主權的體現；中央人民政府任命行政長官和主要官員(第15條、第45條、第48條第5款)；有關國防、外交和其他不屬於特區自治范圍的全國性法律，經引入附件三，可在香港實施(第18條)；特區法院對國防、外交等國家行為無管轄權(第19條)；《香港基本法》未有授權的事項，特區需取得全國人大或其常委會的授權(第20條)才能進行9；特區政府與外國就司法互助關係締結安排，需得中央人民政府的協助或授權(第96條)。因此，上述條文確認中國對香港享有主權，這是中央和特區關係最重要的部分，“兩制”以“一國”為大前題。雖然我們在香港實行不同的制@H@

《“一國兩制”研究》2012年第1期(總第11期)度，我們不是一個獨立的實體，我們和內地、台灣和澳門同胞共有同一源遠流長的歷史，同屬中華民族，共用同一的語文，共享同一的文化，香港是國家的一部分。因此，回歸的意義，不但是換一面國旗、區旗，更換一些名稱便能落實，還要經過一段心路歷程，建立對國家民族的認同、對國民身份的接受。(四)如何體現“兩制”《香港基本法》也充分體現“兩制”：在中央把行政、立法、司法權(包括終審權)授給特區，實行高度自治(第2條)，保持原有資本主義制度和生活方式(第5條)，保護私有財產(第6條)，土地及自然資源的開發使用權由特區管理，收入由特區政府支配(第7條、第107條)，原有法律予以保留(第8條)，立法、司法制度不變(第11條、第84條)，司法獨立(第85條)，香港有自己的終審庭(第81條)，外國籍人士可以擔任特區各級法院的法官，他們審判案件時可參考其他普通法地區的判例(第84條)。香港無需負擔駐軍費用(第14條)，除涉及外交、國防及其他中央管的事務外、全國性法律不在香港實施(第18條)，包括保衛國家安全的法律，也是自行立法(第23條)。香港有不同於內地的政治體制(第四章)。公民享有的權利和自由受到基本法的保障(第三章)，並以兩個國際人權公約在港適用條文為準則(第39條)，保證了生活方式不變。資本主義制度繼續在香港實施(第105條)，財政獨立，收入不上繳中央(第106條)，自行發鈔(第111條)，不管制外滙(第112條)，(除少數貨品除外)不徵收關稅(第114條)。特區保留了原有的教育、科學、文化、體育、宗教、勞工和社會服務制度，自行制定發展和改進的政策(第136條)。香港有自己一套航運、航空管理制度，註冊商標和船舶(第125條)，簽訂航空協議(第133條)，自行實施出入境管制(第154條)並與其他各國或地區締結互免簽證協議(第155條)；特區政府可以作為中國代表團成員，參加與特區有關的外事，還可以在指定的領域用“中國香港”名義參加國際組織和國際會議(第七章)，並可在外國設立經貿辦事處(第157條)。因此，香港能夠維持國際金融中心和自由港的地位，也保障了市民原有生活方式不變，與內地的制度有別。(五)“一國”與“兩制”“一國”與“兩制”的連繫在於授權：國家的最高權力機構──全國人民代表大會──授權特區行使高度自治權，而承認全國人民代表大會及其常委會的權力，是整個授權的基礎。《香港基本法》第12條說明香港特別行政區直轄於中央人民政府。在吳嘉玲等訴入境事務處處長(FACV14.15.16/1998)等案件，終審法院在1999年2月26日作出的判決指出：特區法院的司法管轄權來自基本法；終審法院接受全國人大及人大常委會依據基本法的條文和所規定的程序行使任何權力(包括法律解釋權)是不能質疑的10，並需以人大常委會的法律解釋為判案依歸。這個裁決就中央和特區的關係作出了嚴正的聲明，確認了全國人大及其常委會作為國家最高權力機構在香港的地位。(六)“一國兩制”是個完整的概念2007年6月6日，吳邦國委員長在紀念香港基本法實施十週年座談會上的講話，就強調了維護國家主權的重要性。112007年7月1日，在特區第三屆政府就職典禮上，胡錦濤主席也詳細地講述了“一國兩制”的完整概念12，這個概念是十分清晰的。因此，在評價“一國兩制”的成功落實時，我們不但看香港在行政、立法、和司法上享有多大的高度自治權，居民能否享有所有的基本權利和自由，經濟和各種制度是否自由發展，它的國際地位是否仍然保持，香港是否依然繁榮穩定，還要看香港是否與國家一體，還要看在維護國家主權和統一、國家的榮譽和利益上香港有甚麼貢獻。(七)高度自治過渡時期，談及高度自治，香港人每每簡化基本法的規定，解釋為除國防和外交外，中央政府甚麼都不能管。要瞭解高度自治，必須正確認識中央和特區的關係，以及香港的法律地位。全國人民代表大會把高度自治權授予香港，條件是特區必需按照《香港基本法》的規定去行使行政、立法和獨立的司法權(第2條)。按《香港基本法》的規定，中央在許多方面對特區事務仍有個角色13：例如，基本法的解釋權屬於全國人大常委會(第158條)，而它的修改權屬於全國人民代表大會(第159條)，以確保中央對香港的基本政策方針得以正確實施。《香港基本法》第12條說明特區直轄於中央人民政府。因此，中央政府對香港有權有責，而這些權責並非是隨意性，而是在基本法上列明，只是常常被忽略。高度自治的行使必須在基本法的基礎上理解。中央與特區的關係包括從屬關係，領導與被領導的關係，以及監督與被監督的關係，而特區雖然有高度自治權行使它的行政、立法和獨立的司法權，它並@I@

“一國兩制”的理論和實踐非是脫離國家的一個實體。在行使高度自治權的時候，也要認識和維護中央按基本法享有的權力。(八)“港人治港”“港人治港”的意義，就是《香港基本法》第3條的規定：特區的行政和立法機關由香港永久性居民組成。行政、立法機關的架構在基本法第四章作出規範。14香港的立法機關，由兩部分議員組成：功能組別和分區直選各佔一半，原因是：香港自成為英國的殖民地以來，直至中國對香港恢復行使主權為止，港督都是由英女皇委派，香港居民在行政立法和司法上從來沒有決定權。151980年代，為了穩定民心和增加中英談判的籌碼，港英政府進行研究，並在1984年分別發表了《代議政制綠皮書》和《代議政制白皮書》，建議建立一個“使其權力穩固地立根於香港、有充分權威代表港人意見同時能較直接向市民負責”的政制。按照這報告的建議，香港自1985年起立法局的部分議員(24位)由選舉委員會和功能組別選舉產生，自1991年起部分議員由直選產生，好讓社會精英和地區人士都能在立法機關有代表參與。這個方式行之有效二十多年，也是香港政制發展的開始。當時提出的政治體制，並沒有港督或立法機關“最終達至普選產生的目標”。換句話說：選舉產生的港督和立法機關並不是原有政治體制的一部分。16因此，行政長官和立法機關由普選產生，都不是英國政府通過《中英聯合聲明》對香港的承諾，而是來源於《香港基本法》的誕生。《香港基本法》第45條規定行政長官“最終達至由一個有廣泛代表性的提名委員會，按民主程序提名後普選產生的目標”，而按照《香港基本法》第68條，立法機關也規定“最終達至全部議員由普選產生的目標”。聯合國兩個民權公約17沒有規定普選的模式，因為瞭解到各國國情不同，只要是普及而平等的選舉，便是符合普選。特區政治體制的設計，其中一點是行政主導：行政立法機關，相互配合，相互制衡。如果行政和立法機關的理念相同，這點不難達到。現時行政機關在立法會未能有一定眾數的支持者，政黨政治還未成熟，每每產生矛盾，未能達到相互配合、相互制衡的目標，這是軟件上的不足，我們還須努力。(九)五十年不變有些人把“五十年不變”理解為香港的一切事物停留在1997年6月30日的狀況，這是錯誤的。“五十年不變”是指中央對香港的基本方針政策不變，不是說香港所有情況不變。18《香港基本法》有些條文，例如第5、8、103、135、141-144、151-153、157和160都含有“不變”、“保留”或“繼續”的字眼，以保障延續性，但這些條文所保障的是制度和標準，而非具體細節，例如資本主義制度和生活方式、制度、標準、經審核的資格、政策、已存在的關係、權利和義務。以下是一些回歸後的裁決，解釋不變的意義：2002年，為了應付連年財政赤字，特區政府減削開支，就公務員薪酬按市場薪金作調整，引起個別公務員不滿，根據《香港基本法》103及105條提出訴訟，認為違反服務條件19，因為公務員薪金一直以來有加無減。法官解釋不變的是制度而不是薪酬金額。回歸前公務員薪酬按一籃子因素去決定，包括市場薪金、財政預算狀況、經濟環境、士氣、生活指數等，這些因素都是可加可減的。這個制度沒有變，釐定的機制也沒有變。法官還說：公務員是人民公僕。不變並不等於一繩不變，把以前的一切放在一個聖物櫃裏去保護它。如果為了政府更佳管治，當然可以變。1999年，為了讓社會工作者取得專業地位，政府立法建立社工註冊制度。有社工認為回歸前沒有註冊制度，引入新制度違反《香港基本法》第144條，法官不同意這點，認為《香港基本法》第145條容許特區政府根據經濟條件和社會需要，自行制定其發展、改進的政策，當然容許制度的改善。這些案件清晰地說明五十年不變，不是回歸前一切都不能變，只是中央對特區的基本政策方針不變，香港的主要制度不變。如過變是為了特區的福祉，也不是不可以變的。20二、“一國兩制”在香港的實踐(一)順利過渡我想介紹一下特區如何完成順利過渡，把基本法的理念落實：回歸前彭定康的政改，使原有直通車的計劃被破壞。大家記得原來設計是：港英政府最後一屆立法局的議員，如果符合《香港基本法》的規定，可以自動成為特區第一屆立法會的議員。由於大幅度的更改，立法局無法直接過渡，如果沒有一個機構去執行立法會的工作，整個政府便癱瘓起來。因此，全國人民代表大會香港特區籌委會決定設立臨時立法會。21臨時立法會的最重要工作是通過選舉法，使第@J@

《“一國兩制”研究》2012年第1期(總第11期)一屆立法會順利產生，就必須和必不可少的事宜立法，恢復政府正常運作，完成政府新建制。首屆行政長官於1996年12月依法選出。1997年2月，中央政府委任了由他推薦的原有公務員的各司長、局長為主要官員，以保證平穩過渡(原律政司司長因為不符合國籍條件除外)。第一屆行政機關順利產生。《香港基本法》第93條保證在1997年之前的各級法官可以留任。1997年7月1日凌晨，獨立的司法人員推薦委員會確認了終審法院首席法官和常任法官，經臨時立法會同意，由行政長官委任，按照《香港基本法》第81條的規定，設立了終審法院。因此香港特區的行政、立法和司法機關能夠在1997年7月1日正式運作。特區剛剛成立，臨時立法會的合法性便受到挑戰，幸而法院在短短一個月內便確定了它的合法地位22，否則政府無法運作，社會將陷於混亂。《香港基本法》落實的第一步是通過《香港回歸條例》，它確認了臨時立法會在1997年7月1日前通過的法律，並使法律、法律訴訟、司法體系、公務員體系、法律上的一切權利和責任，得以順利延續。在此以前，全國人大常委會已於1997年2月按《香港基本法》第160條的規定，通過沿用香港的原有法律，除了其中24條法例(主要涉及主權、國防和外交)，因被認為全部或部分與基本法有抵觸而不被採用之外。23換而言之，普通法和其他適用於香港的法律和香港原有超過600條條例和附屬法例，絕大部分繼續適用於香港特區。隨後幾年，我們進行了法律適應化，把法例中帶有殖民地色彩的字眼剔除，使法例符合香港作為中華人民共和國的一個特別行政區的身份，並以公佈或立法方式把11條全國性法律引入香港(現有12條)。法律制度的順利過渡，全靠《香港基本法》作為硬件，本地法律作為軟件，“一國兩制”的落實，便可啟動運作。回頭來看，這些似乎是順理成章、隨手可拾的事，但是當時落實的困難不足為外人道。舉例來說：法律適應化，原本不應作政策上的變更，可是回歸前政府已決定把皇家(包含英國政府和香港政府)改為特區政府，以達到“去中央化”的目的，改變原有體制，幸而特區政府及時把這個決定扭轉過來。當時，有些政客利用回歸初期，乘市民對中央信心未足，乘機挑撥，認為此舉破壞“一國兩制”、高度自治，誤導市民。(二)生活方式不變回歸之前，許多人預言香港人將會在共產黨統治下失去言論、新聞、學術、信仰、遊行示威、集會結社、旅行、職業、生育等自由。回歸以後，這些悲觀的預測都一項接一項地落空。《香港基本法》第三章清晰地列出這些權利。國際社群都承認：香港是亞洲最自由的城市之一，而我們的人權狀況，比有些高舉人權旗幟的國家還要好。香港的法治顯彰，也是這些權利和自由得以受到保障的原因，《香港基本法》保證司法獨立(第85條)和獨立的檢控權(第63條)，使法官無畏無懼地審理案件，律政司行使檢控權不受任何干預。近年司法覆核和訴訟案件增加，有些人擔心司法程序會被濫用。法治精神是我們重要的核心價值，到法院尋求公道顯示居民對法治的信心。司法覆核訴訟的增加，也不應被視為對政府權力的挑戰，而這種司法程序會否被濫用，應由法庭去把關。24這個發展，也可看到回歸後港人對法治和司法獨立仍有十足信心。人權和法治，都是香港社會的重要基石，而《香港基本法》從制度上給予兩者充分的保證：居民的權利和自由得到保障，確保了生活方式不變。(三)政制發展特區成立以來，行政長官和立法會的選舉，都按《香港基本法》的規定舉行；首十年，按循序漸進的原則增加民主成分(附件一第2條、附件二第1條第1款)，但對2007年以後便沒有規定一個固定的方式。特區政府在2005年底的政制改革，因未獲2/3立法會議員支持，民主沒法向前一步發展。2007年12月29日，人大常委會回應了特區政府提交的報告，決定2012年在未有共識下不作雙普選，但選舉辦法可以按基本法修改，2017年行政長官選舉可實行普選，立法會普選隨後，即最早是2020年實行普選。按照這個決定，特區政府在2010年4月10日向立法會提出建議方案，6月25日獲立法會通過議案，支持政府的2012年政改方案，同意行政長官由至少150名選舉委員提名，由一個1,200人組成的選舉委員會選舉產生，立法會議員席位增加至70個，地區直選和功能組別各佔一半，新增功能組別從區議員中全民選出，但已有其他功能組別選舉權的選民不能參加投票。這次修改令功能組別和分區直選的議員，都由約三百多萬有選舉權的市民選出，在普及而平等方面走了一大步，雖然不同組別間的平等，仍然有待改進。2010@K@

“一國兩制”的理論和實踐年8月28日，兩個選舉辦法的修改議案已由全國人大常委會審議批准或備案。政制發展不至再停步不前。以後十年，我們期望決定選舉模式、譜出政改路線圖，循序漸進地邁向一個適合香港的民主制度。25(四)經濟發展《香港基本法》第五章保證了資本主義經濟制度繼續在香港實施。回歸以來，香港經歷了不少嚴峻的考驗：禽流感、金融風暴、泡沫經濟的爆破、房地產市場的下滑、失業率高企，經濟轉型和全球經濟一體化帶來挑戰，非典型肺炎的襲擊，有些人擔心連續六、七年財赤會不會一直繼續下去，因而違反基本法量入為出的規定？特區政府致力滅赤，指定2008/2009年為平衡收支的目標，已在2006年超前完成，反負為盈。2008年金融海嘯，全球各地都無可倖免，有些政府瀕臨破產，國家及時採取宏觀調控措施，極力保持經濟增長，香港亦得益於祖國經濟穩健發展，反省檢討財經制度，與珠三角謀求其同發展，希望化危為機。沒有國家經濟騰飛、貨幣穩定、和大力支持，特區無法作出強勁的反彈，經濟迅速地復甦，對這次金融海嘯，也難於抗禦。CEPA、自由行、泛珠三角區域合作框架協議、人民幣業務在港先試先行等等，都是中央政府的一些特惠政策和措施。最近，我們還須積極地研究如何讓香港的發展融入國家的第十二個五年計劃，使能更好地發揮我們的優勢。(五)對外事務《香港基本法》第七章授權特區以“中國香港”名義在適當的領域參加國際組織、國際事務和會議，締結互惠協定(第151條)；香港特區代表可以中國代表團成員身份參加以國家為單位的國際會議；而回歸前已適用於香港的國際協議，由中央政府通過與外國交換備忘錄可繼續在香港實施。目前，二百多個國際公約、雙邊或多邊協議在港實施(它括一些中國沒有參加的公約和協議)，119個國家和國際組織在香港特區設有官方或半官方機構並派駐人員。約150個國家和地區，和我們簽訂了互免簽證的協議，利便居民和訪客進出境。這些按照《香港基本法》作出的安排，使香港作為一個國際性的金融經貿中心的地位(第109條)，得以維持。基本法的實施初期，外國政府對“一國兩制”不瞭解，對非主權國的特區政府，是否有權與外國簽署協議有所懷疑。隨着多方的努力，包括中央政府給予的支持，外國政府明白：不承認香港的獨特地位，對中國與香港沒有好處，最重要的還是對他們本身沒有好處，問題便迎刃而解。26三、“一國兩制”在香港實施的展望既然香港回歸前已有一個良好的行政、立法和司法制度，《中英聯合聲明》和《香港基本法》給予它一個穩定的憲制基礎，回歸過程也是平穩步過，那麼我們對“一國兩制”是否可以安寢無憂？從過去的經驗看到，“一國兩制”在港的實施，仍有新多未完善、未成熟的地方，況且任何有生命力的事物，都必然會變，行政、立法和司法制度，經濟、社會和文化制度，必須向前發展，並按環境的變化而作出調整，我們的發展，不能停留在1997年6月30日。我想從幾個方面提出一些意見。(一)主權的認識在殖民地統治下，港人的國家觀念薄弱，司法界中過半是外籍人士。無論法院或行政人員，對主權認識不深，只懂以普通法原則去處理問題，沒有從國家的利益去考慮問題，例如在司法互助及主權豁免方面的案件，引起中央與特區的矛盾。近年有兩件案件的裁決，顯示特區法院在掌握涉及主權的案件，仍有很大的爭議。第一件案件是2010年4月23日高等法院原訟庭的裁決27：“華天龍號”船被海事法庭扣押，該船屬於交通部，雖然爭議涉及的合同及其履行均與香港無關，但因法院有權按海事司法管轄權扣押任何經港船隻。交通部申請法官終止訴訟，以內部主權豁免(Crownimmunity)為理由，法官同意香港法院無權扣押主權國的財產，官方訴訟條例只約束特區政府而不能約束中央政府，而普通法承認主權豁免的原則，不過認為交通部已棄權，故仍有司法管轄權。上訴庭法官質疑此立場，法律界亦引起質疑中央機關是否凌駕於法律之上。案件雙方後來和解，否則上訴庭如何裁定是未知數。另一案件是2010年2日10日上訴庭的裁決28，涉及對外的主權豁免(sovereigntyimmunity)：一家南斯拉夫企業把一項經仲裁贏得剛果共和國的債務轉讓給美國一家收數公司，剛果共和國和中國的一些事業單位簽有合同，收數公司向法庭申請向中國的事業單位執行裁決，剛果以主權豁免為由抗辯，律政司介入案件作為被告之一。在該案，雖然外交部出函說明中國在外交上主張主權全面豁免，上訴庭法官(以2：@L@

《“一國兩制”研究》2012年第1期(總第11期)1眾數)裁定按普通法，中國只享有限度的豁免，未有接受中央政府的立場。案件上訴至終審法院。2011年6月8日，終審法院以3；2眾數裁判，決定提請全國人大常委會解釋《香港基本法》第13條第1款和第19條有關主權豁免是否外交行為及是否國家行為中之外交行為，解決了兩地法律衝突，避免了純以普通法去解釋基本法引起的謬誤。如當時終審法院的裁決是相反的話，後果堪虞，因為一個國家絕對不能有兩個外交立場的。比對兩案，可見司法機關對主權的接受程度不同，亦是回歸以來許多爭議的深層次原因。在法制建設上，這也成為一種障礙。去年還有人提出“次主權”的問題，基於香港的獨特地位，主權的法律問題仍待好好的研究。(二)政治體制《香港基本法》第45條和第68條定下了行政長官和立法會全部議員，最終達至普選產生的目標。自2004年香港進入政制發展討論以來，大家都同意放下對“普選”定義的爭議，以“普及而平等”作為討論的基礎。29《公民權利和政治權利國際公約》(ICCPR)對普選沒有下更具體的定義，便是瞭解到上述這個道理，讓每個國家有個空間作出最適合自己的規定。這個問題需要就社會狀況作調查，在政治和法理上要有足夠的辯論，才能達成共識。我只想談談香港希望有個怎樣的民主社會。民主不單是一種制度，也是一種生活方式。選舉是建立民主制度的一種程序，但是沒有生活方式去充實，民主會枯萎。民主社會包括包容、法治、自由、廉潔等，讓每個人都有按秩序的話語權。每個社會的政治體制，人民的訴求都不同：西方社會以競爭去決定誰作主，勝利者取得一切；中國人講求共識，嚮往和諧社會，做事留有餘地，因此對民主的訴求不同，不只以多數壓到少數，更期望以協調至共識，並讓少數人的不同聲音，也有表達的機會。孫中山先生說過：“如果不管中國自己的風土人情是甚麼樣，便像學外國的機器一樣，把外國管理社會的政治硬搬進來，那便是大錯特錯。”30平等參政權利是基本的公民權利，也是民主政治體制設計的重要基礎。《公民權利和政治權利國際公約》在規定相關權利時，也針對世界各國國情的複雜性和多樣性，為締約國預留了充分的空間31，使其可以根據本國國情及所處的不同歷史發展階段，設計具體實用的選舉制度和民主政制模式。32《香港基本法》的普選目標，也應作如是觀。2010年政改方案獲得通過，主要是中央政府，特區政府和主要政黨能夠作出妥協，對方案作了調整，考慮到市民對民主往前走的希望，對和諧社會的訴求。直到達至普選的目標沒有一個方案是完美的，最重要是，這個妥協，沒有要求任何人放棄他堅持的原則，讓政制可以繼續發展。它沒有全面開放直選，但把選民基礎大大地擴濶，符合循序漸進的原則。民主發展非一片坦途，但像小孩子學走路一樣，如果不放手他永遠學不到自己走。草案通過後香港人仍然要作出很大的努力去作準備，迎向民主新潮流。其實國家也是漸漸地走向民主，2011年3月通過的各級人民代表大會選舉法的修訂，便把城市與鄉村代表數目拉平，立法程序越來越公開。市民常常見到的是議員之間的互助攻擊，行政與立法機關的互相指責，缺乏合作。回歸以前在英國殖民地管治下，英國人不希望政黨政治的發展，回歸以後，中央政府在初期也不希望香港變得政治化，不鼓勵政黨的發展。要有一個相互配合的行政、立法機構，需要兩個機構統一思想，需要有個執政黨，它能有足夠眾數在行政機構主政，有足夠席位在立法機關作決定性投票，那麼兩個機關的理念能夠一致。行政機關的政策，以及所需要的立法、財政建議能夠在立法會得到支持，才能達到相互配合、雙互制衡的局面。況且政黨政治已形式，只可以順其自然讓它發展。現在的情況是，行政機關在立法會一票也沒有。它要推動政策是十分吃力，每每要與各政黨討價還價；政黨政治未成熟，政黨不遵守選舉時的政綱，政策變得隨意，遊走不定，而最大的政黨約20,000人，難以真正代表民意，立法會中支持政府的約37人，反對政府約23人，每次投票勝數都很緊。而在需要2/3票的議案，更難達到法定的要求，常常形成膠着的局面。執政黨的產生，可以讓民主政制健康發展。行政立法機關，恐怕還要經過一段時期，才能完善相互配合、相互制衡的制度。政黨政治的成熟，對香港民主發展很重要。(三)基本法的解釋──法律解釋的依據全國人大常委會作為全國最高的權力機關的常設機關，擁有憲法和法律規定的立法權，負有監督憲法和法律實施的責任。全國人大常委會監督法律實施，主要通過三個途徑：一是審查行政法規、部門規章、地方立法和其他規範性文件是否符合憲法規定；二是執法檢查；三是通過法律解釋來確保國家法律得@DC@

“一國兩制”的理論和實踐到正確實施。因此，《中華人民共和國憲法》第67條第四段給予全國人大常委會法律解釋權。這個權力對於香港特別行政區更為重要。《香港基本法》第8條保留了特區原有法律，但第11條規定特區的立法和司法方面的制度，必須以基本法為依據，不得與基本法有抵觸。特區回歸後仍實施原來的普通法制度，它與制定基本法的中國法律制度必然有所不同，如果兩個制度發生衝突時如何辦？按特區實行的普通法系統，有約束力的法律解釋，是司法機關的職責，只有法院能對法律作權威性的解釋，與國家的法律解釋制度不同，而按普通法的解釋，可能達至與內地法律不同的結果。33因此，全國人大常委會的法律解釋權能解決兩地法律的衝突，而全國人大常委會的法律解釋權清晰地在《香港基本法》第158條闡明。34按《香港基本法》第158條，特區法院對基本法的解釋權是有限度的，而人大常委會的解釋權是不受限制的。終審法院提請釋法的權力有限，如果基本法有關條款不屬於中央的事務或中央與特區關係，便不能提請。其次，中央政府不干預特區的司法工作，如果終審法院的判決有錯誤，特區立法機關也不能作出更正，因為它沒有修改基本法的權力。全國人大常委會既有責任監督基本法的正確實施，所以第158條便有全國人大常委會解釋基本法這個機制。由於兩個制度不同，全國人大常委會法律解釋在香港有時被誤解為中央對特區的干預或影響司法獨立，這是錯誤的觀感，必須糾正，以維護全國人大常委會履行憲法和基本法職務的權威和尊嚴。回歸以來，全國人大常委會按《香港基本法》第158條行使過四次法律解釋權，而每趟都是為了解決一些特區自己不能解決的問題，和及時地避免了一些政治危機。充分瞭解香港作為一個中華人民共和國特別行政區的法律地位，兩地法律界和學者深入研究和交流，有利於對基本法的理解，減少爭議，從而理順基本法中涉及“兩制”的問題；加強國民教育，建立中央與特區之間的互信，有助中央和特區關係的發展。(四)“一國兩制”下的法制發展普通法在過去半個世紀發生很大的變化以適應社會的轉變，其中立法目的的解釋原則和司法覆核的程序變化更大。1.立法目的法律解直至20世紀中葉，法律解釋仍以字典及文法通義為準。亦有技術上和推定的規條去避免謬誤及修正法規的錯誤。除非有不明確之處，外在證據少被接納。法庭不願偏離文本作裁決。35隨着時間過去，法例因社會及其價值觀的變遷而不再合適，為了避免原來立法目標因法例修改的延誤而落空，法庭必須採取一些方法去解釋法律。36從這些可看到單憑文字去看立法意圖是不夠的，我們還有需要更寬更靈活地去解釋法例，使立法目的得以體現。37這個改變始自1960年左右38，狹義而言，它的意思是大家必須留意該條例的立法目的，然後找個處方去解釋它，使法例能夠貫徹該目的，正如LordDenning所說，歐洲法官採用一種配合及目的性的解釋。它的意思是法官不採用照字面的意思或照字句文法上的結構去解釋法例。他們會依照立法構思和目的去解釋。為此，法庭應更願意地接受外在材料去確定立法機關的目的去瞭解問題。與任何新的法律理論一樣，立法目的這個原則，雖然大致上都被採用，但是它還在發展中，其發展的法律觀點還是引起一些法律學者的擔憂：司法機關行使這個權利時，會否引起三權分立的混亂？雖然法官無權改寫法例(只能按已存在的立法目的解釋出來)，但是，把法例裏不存在的字眼或法例所寫的字眼增添字義，令人很難分清楚法律解釋與立法的分界。這會否違反國會至上的原則，簒奪立法會的權力呢？其次，法官不能跨越法例作出按文本完全不可能作出的解釋，如把法例文本不明顯的立法目的作為它的一部分，會不會令公民及律師會無所適從，以甚麼作為行為的準繩？再者，傳統上，法官在政治上應保持中立，他們處於超然的地位──被形容為生活在象牙塔中。尋找立法目時，法官必須審查社會的共同目標、價值觀、原則和權利，並維護人權、法治和民主等等。在兩極化的社會，這些因素未必有一致的共識。法官又如何能從社會的價值觀作判斷？司法主動(Judicialactivitism)與司法約制(judicialrestraint)是普通法系的極具爭議的問題。392.司法覆核與內地制度不同，向法院提出起訴，無需批准立案，只有司法覆核例外。司法機關通常只在法律上有明顯錯誤，或未遵守正確程序，或其決定是合理常人所不為，否則不輕易干預行政機關的行為。《香港基本法》第35條說：“香港居民有權對行政部門和行政人員的行為向法庭起訴。”普通法法庭近年接受對行政機關和人員的投訴放下較低的門檻，批准進行司法覆核。與立法目的解釋一般，憑自己的價值觀作出@DD@

《“一國兩制”研究》2012年第1期(總第11期)裁決否定行政機關的裁決。這個新的情況亦引起爭議：行政和司法界線會否變得混淆不清？這些問題有些是深層次矛盾，有些在發展中，有待加深研究。四、總結“一國兩制”，不但維持了原有制度和生活方式不變，照顧歷史遺留下來的體制差異外，還容許香港在新憲制下繼續發展，特區既與國家一體，亦有它獨自的角色。例如WTO“一國四會藉”，令港、澳、台得以從更緊密經貿關係的安排(CEPA和ECFA)中受惠，就是很好的例子。香港應該策劃在“一國兩制”下如何以祖國為靠山，盡量利用優勢，去迎上國家“十二五”規劃和全球經濟一體化帶來的挑戰。以法律服務業為例，香港與內地業界發展不應止於爭取在另一司法管轄區執業，更應利用兩個不同制度的合作，以取勝於其他地域的法律行業，以拓展業務範圍，才是真正得益於“一國兩制”。香港的法律制度，以基本法為基礎，以其他適用的法律為輔助。基本法是憲制性文件，講求穩定性；普通法較靈活，可隨環境變化而發展。靜態的基本法，為動態的普通法提供饒沃的土地，讓它繼續成長，如同當日英國的法律制度，成功地植根香港一樣。問題是有些法律界把基本法與普通法對立，排斥任何不屬於普通法的原則，間接排斥基本法中涉及的中國法律，錯誤解釋基本法。畢竟基本法是全國人民代表大會按中國法律通過的。拼棄中國法律，單憑我們熟識的普通法去解釋基本法，又能真正反影立法原意和立法目的嗎？雖然港澳回歸只有十五、十二年，我們的最終目的是“兩制合一”？還是“兩制並存”，也是一個值得思考的問題。註釋：11982年9月22日戴卓爾夫人訪華時，提出有關香港三個公約在國際法上仍然生效，趙紫陽總理馬上否定了她的主張。2解放戰爭的時候，大軍已經開到羅湖，中央說不要過去。31971年聯合國第26屆大會第2758號決議。1972年3月8日，中國常駐聯合國代表黃華就香港、澳門問題致函聯合國非殖民化特委會主席時聲明：香港、澳門問題完全屬是中國主權範圍內的問題，根本不屬於通常的所謂殖民地範疇，中國政府在條件成熟時將用適當方式加以解決。4在經濟方面，內地實行社會主義計劃經濟，價格可由政府調控，物資貧乏；香港實行市場經濟，政府採取積極不干預政策，較富裕充足。政治方面，內地由中國共產黨領導的多黨合作，實行民主集中制，權力由全國人民代表大會行使，由它委任及監督一府兩院；香港屬殖民地，權力屬英女皇所有，由她以《皇室制誥》和《皇室訓令》授權港督行使行政、立法和委任法官行使獨立司法權，原則上三權分立，雖無民主，政府諮詢民意為施政基礎。文化方面，中國經過長期封閉，較傳統；香港是中西文化交滙點，比較自由。社會方面，內地經過長期動亂，法制有待建設，人民基本權利和自由保障不足；香港多年穩定，法治健全，《公民權利和政治權利的國際公約》(ICCPR)和《經濟、社會與文化權利國際公約》(ICESCR)的主要條文適用於香港，保障市民的基本權利和自由。51982年1月11日鄧小平先生講話。61982年9月戴卓爾夫人訪華時提出香港人信心的問題，鄧小平先生便打斷她說：香港繁榮是香港人他們自己創造的；回歸以後，香港的繁榮一定能夠保持；1984年6月22-23日和10月3日，鄧小平先生分別在接見香港工商界訪問團和港澳同胞國慶觀禮團時，鼓勵他們說：香港過去的繁榮，主要是以中國人為主體的香港人幹出來的，他相信香港人能治理好香港，而中央政府說話是算數的。“港人治港”、高度自治便是中央給予港人最大的保證。“港人治港”也顯示中央對香港人的信任，國家對香港的政策方針，交由香港人去落實。7用鄧小平先生的話：“那時還會小里小氣地處理這些問題嗎？”8Nemodatquinonhabet(自己不擁有者不能給予他人)。世界上有些國家是聯邦制國家，它的成員在加入聯邦前享有主權，但在加入成為聯邦的一分子時，轉讓了許多權力給聯邦行使，未轉讓的權力就由該成員保留，稱為“剩餘權力”。9沒有所謂“剩餘權力”。@DE@

“一國兩制”的理論和實踐10按照《香港基本法》第158條，全國人大常委會作了三次法律解釋：即1996年4月26日有關居留權問題的解釋；2004年4月6日有關行政長官和立法會產生辦法的解釋；和2005年4月27日有關補選產生的行政長官任期的解釋。法庭後來也以人大常委會的解釋為判案的依歸。見劉港榕訴香港特別行政區[1999]3HKLRD778。11他說：“堅持一個中國，維護國家的主權、統一和領土完整，是包括香港同胞在內的全體中國公民義不容辭的責任，是憲法和《基本法》明確規定的。香港特別行政區作為直轄於中央人民政府的地方行政區域，它的高度自治權是中央授予的。香港特別行政區實行資本主義制度和政策，是以堅持一個中國、國家主體實行社會主義制度為前提的。這是“一國兩制”的根本，也是《基本法》的根本。《基本法》規定一系列中央行使的職權、負責管理的事務，是體現國家主權所必不可少的，也是保持香港長期穩定所必不可少的。同時，對香港特別行政區自治範圍內的事，中央決不干預。支持香港發展、保持香港長期繁榮穩定，是中央堅定不移的一貫方針。”12他說：“‘一國’是‘兩制’的大前提，沒有‘一國’就沒有‘兩制’，‘一國’和‘兩制’不能相互割裂，更不能相互對立，‘一國’就是要維護中央依法享有的權力，維護國家主權、統一、安全。‘兩制’就是要保障香港特別行政區享有高度自治權，支持行政長官依法施政，只有把以上兩個方面都落到實處，‘一國兩制’的優越性才能充份發揮出來，給香港同胞帶來實實在在的福祉。”13例如行政長官和主要官員的任命，國防和外交事務的處理，審查特區通過的法律，部分全國性法律在港實施，政制發展需人大常委會批准或審查，法院對國家行為等沒有司法管轄權。14在基本法起草的時候，政治體制的設計考慮到以下的原則：(1)要符合“一國兩制”的原則；(2)要從香港作為中華人民共和國的一個特別行政區的法律地位作出發點；(3)以保障香港的穩定繁榮為目的；(4)必須兼顧各階層的利益；(5)有利於資本主義經濟的發展；(6)既保持原政治體制中行之有效的部分；又要(7)循序漸進地逐步發展；(8)適合香港實際情況的民主制度。這些原則應反影在我們的政治體制上，政制發展必須朝着這個方向走。151945年，香港日治時代結束；1946年8月，港督楊慕琦發表了一份政治制度的改革方案，建議一個由民選議員組成的香港市議會，未獲英國政府的認同和香港市民的支持，因此一直擱置三十多年。161984年12月，中英兩國就香港問題達成協定，公佈了《中英聯合聲明》。《中英聯合聲明》沒有就立法會的組成作出任何規定，它的第4條只提到行政長官在當地通過選舉或協商產生，由中央任命。《中英聯合聲明》的第12條把國家對香港的基本方針政策的具體說明放在附件一裏，而附件一第1條第三段除重申《中英聯合聲明》的第4條外，還有這麼一句，即：“香港特別行政區立法機關由選舉產生”。17即ICCPR和ICESCR。18見1984年10月3日、1987年4月16日鄧小平先生講話，見《鄧小平文選》第三集。19劉國輝及其他16人訴律政司司長(HCAL177/2002，FACV15&16/2004及FACV8/2005)和Scottv.SJ(HCAL38/2004)。20參考1984年10月3日鄧小平先生講話：“再說變也不是壞事，有的變是好事，問題是變甚麼。中國收回香港不就是一種變嗎？所以不要籠統地說怕變。如果有甚麼要變，一定是變得更好，更有利於香港的繁榮和發展……”21全國人民代表大會香港特別行政區第一屆政府籌備委員會1996年3月24日的決定。22見香港特別行政區訴馬維騉[1997]HKC315。231997年《全國人民代表大會常務委員會關於根據〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第一百六十條處理香港原有法律的決定》第4條認：“採用為香港特別行政區的香港原有法律，自1997年7月1日起，在適用時，應作出必要的變更、適應、限制或例外，以符合中華人民共和國對香港恢受行使主權後香港的地位和《基本法》的規定。”24司法覆核與其他訴訟不同，必須獲得法院的批准，才可以進行。25請參考姬鵬飛主任在1990年3月28日把《中華人民共和國香港特別行政區基本法(草案)》及其有關文件提交全國人民代表大會審議時有關政治體制設計的說明。26例如FavourMindcase.27HCAJ59/2008IntralineResourcesSdnBhdv.TheOwnersoftheShiporVessel“HuaTianLong”28CACV42/2009FGHemisphereAssociatesLLCv.DemocraticRepublicofCongo&Ors.29見《香港人權法案》第21(乙)條。30《孫中山全集》第九卷，第320頁。原全國人大副委員長李鐵映先生的著作，名為《論民主》，其中有一段是這樣寫的：“在歷史上，不同文化背景、不同歷史發展階段的國家，人們對民主的理解不同，所建立的政治制度也有差別，即使在@DF@

《“一國兩制”研究》2012年第1期(總第11期)同一國家的不同發展階段，民主制度也是有差別的。在特定的歷史時期和社會發展階段，對於一個國家、一個民族，需要甚麼樣的民主制度？可以這樣斷言：適合自己國情的，有利於人民當家作主的，有利於社會發展的，有利於國家的統一與穩定的，就是好的，就是自己所需要的；脫離自己國情的，脫離實際的，是不能解決問題的，是不適用的。”31國際公約的實施，承認地區的差別，所謂marginofappreciation。32上述綠皮書第2.21至2.24段。33例如，《香港基本法》附件一第7條和附件二第3條，規定行政長官和立法會的產生辦法“如需修改”的程序，在2004年4月6日全國人大常委會就此作出了法律解釋：其中該兩條所述“2007年以後”字句含2007年本數在內，但按普通法，此句不含2007年[見《釋義及通則條例》第7(1)節]，按普通法解釋便無法與政府任期銜接。34《香港基本法》第158條第1、2、3款，把特區法律解釋權分為三個層次：首先，香港法院在審理案件時，對基本法關於特區自治範圍內的條款，可以自行解釋(第2款)。其次，特區法院在審理案件時，對《香港基本法》其他條款也可以解釋，但(1)如該條款是關於中央人民政府管理的事務或中央與特區關係，而(2)該條款的解釋又影響到案件的判決，(3)在案件不可上訴的終局判決前，(4)終審法院應提請全國人大常委會作出解釋(第3款)。最後是，《香港基本法》的解釋權屬於全國人大常委會(第1款)。意思是：它可以主動釋法，也可以應特區終審法院的提請釋法，它的法律解釋權不因授權而削減。35Burrows,J.(2002).TheChangingApproachtotheInterpretationofStatues.VictoriaUniversityofWellingtonLawReview.Volume33,Number3&4.561-580.36例如，在1920年當英國保障住客法例制定時，“家庭”這個字在法例裏並不包括同居或同性伴侶，他們沒有法律地位，但是在2001年，法官判案時便把這些成員都算在“家庭”內。同時，“文件”的釋義以前只是指記載文字等的紙張，現在的解釋己包括“電腦軟件”,而“照片”也包括“互聯網上的圖像”。37LordDenning也提到“刻板地照字面解釋的方法經已過時”，它已經被LordDiplock所提及的“尋找立法目的”的方式取代。38見於LordDiplock在CartervBradbeer[1975]3AllER158@161一案的判決，他說：“如果大家檢視上議院在這30年裏的案例，可見到法庭已由純字面解釋轉移到對法例的立法目的加以重視”。39立法目的原則是好的，但是首先，我們的社會必須對核心價值有共識，法官在作出以立法目的為準的法律解釋時，必須超越個人的喜惡，反映社會的共同價值觀。@DG@

特別行政區制度在中國特色社會主義法律體系中的地位和作用李林∗2011年3月10日，吳邦國委員長在十一屆全國人大四次會議上宣佈：到2010年底，中國已制定現行有效法律236件、行政法規690多件、地方性法規逾8,600件。一個以憲法為統帥，以憲法相關法、民法商法等多個法律部門的法律為主幹，由法律、行政法規、地方性法規等多個層次的法律規範構成的中國特色社會主義法律體系已經形成，國家經濟建設、政治建設、文化建設、社會建設以及生態文明建設的各個方面實現有法可依，中國共產黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會主義法律體系的立法工作目標如期完成。中國特色社會主義法律體系的如期形成，具有重大意義：第一，這個法律體系的形成，是新中國社會主義現代化建設的偉大成就。它以民主立法和法律的系統化方式，與時俱進地體現人民意志、維護人民利益、尊重保障人權，從而不斷確認和鞏固了包括“一國兩制”在內的國家政權的合法性基礎，不斷確認和鞏固了社會主義革命、建設和改革的合法性基礎，不斷確認和鞏固了中國共產黨依法執政的權威性，極大地保障和推動了中國的社會主義現代化建設。第二，這個法律體系的形成，是改革開放以來基本路線方針政策法律化的重大成就。這個法律體系的形成：意味着中國堅持改革開放基本路線方針政策的方向不可改變；意味着中國走具有自己特色社會主義道路的選擇不可逆轉；意味着中國人民奔小康求幸福的決心不可動搖；意味着中華民族實現偉大復興的目標必將實現。第三，這個法律體系的形成，是全面落實依法治國基本方略的重要標誌。這個法律體系的形成，既是對改革開放三十多年來執政黨堅持依法執政、立法機關民主立法、行政機關依法行政、司法機關建設公平正義司法體制、全體公民學法守法用法取得明顯進步的充分肯定，是對舉國上下弘揚法治精神、傳播法治文化、堅持和實行依法治國基本方略取得的階段性成果，也是對未來堅定不移地加強社會主義民主法治建設、不斷完善中國特色社會主義法律體系提供的一個良好平台，是堅定不移地全面落實依法治國基本方略、加快建設社會主義法治國家的新起點。第四，這個法律體系的形成，標誌着貫徹“一國兩制”方針和依法治港、依法治澳進入一個新的階段。這個法律體系的形成，使“一國兩制”方針不僅體現在現行憲法中，也貫徹落實在整個法律體系所涉及的經濟建設、政治建設、社會建設、文化建設和生態文明建設之中；不僅為大陸的改革發展建設提供了全面系統的法律規範和法治保障，而且對保障和促進港澳的長期繁榮穩定發展提供了更加堅實的憲政和法律基礎。尤其是，在特別行政區實施的各項全國性法律的制定和實施，全國人大釋法工作審慎有效的開展，依法治國基本方略的全面深入落實，為貫徹落實“一國兩制”方針，依法處理好中央與特別行政區的關係，充分實現依法治港、依法治澳、“港人治港”、“澳人治澳”、高度自治，提供了更加系統的憲法法律依據和更為全面有效的法治保障，標誌着舉國上下貫徹“一國兩制”方針和實施依法治港、依法治澳進入一個新的階段。一、特別行政區制度是中國的基本政治制度有的學者認為特別行政區實行資本主義制度，把特別行政區制度列為基本政治制度，是否意味着資本主義制度是中國的一項基本政治制度？這種觀點是不正確的。特別行政區制度的核心是“一國兩制”，一個社會主義的中國是前提，“兩制”是基礎。“兩∗中國社會科學院學部委員、中國社會科學院法學研究所所長、研究員、博士生導師@DH@

《“一國兩制”研究》2012年第1期(總第11期)制”中，一個是社會主義制度，另一個是資本主義制度，前者適用於內地，是主體；後者適用於特別行政區，是從屬和附屬的部分。正如以公有制為主體、多種所有制經濟共存是中國基本經濟制度的主要特徵，大量非公經濟的存在並沒有改變中國經濟制度的社會主義性質一樣，“一國兩制”下的特別行政區制度同樣不會從根本上改變中國政治制度的基本性質，相反，它還體現出中國基本政治制度的包容性和創新性。有的學者認為，特別行政區制度是中國特色的法律制度，但並不是中國的基本政治制度，儘管特別行政區制度具有相對的長期性，但是從根本上講它還是具有階段性特徵，因此不能成為基本政治制度。我們認為，應當在根本政治制度──人民代表大會制度，基本政治制度──民族區域自治制度、多黨合作政治協商制度、基層群眾自治制度的基礎上，增列特別行政區制度作為中國的第五項基本政治制度。主要理由如下：第一，“一國兩制”是執政黨和國家長期奉行的基本方針，特別行政區制度作為實施“一國兩制”方針的基本制度形式，將長期存在和發展。在未來的發展中，特別行政區的某些具體制度和生活方式可能會發生某些調整和改變，但是特別行政區制度作為實現祖國統一、保證國家主權與領土完整、保證“港人治港”、“澳人治澳”、高度自治的基本政治制度形式，將長期存在。因此，這種制度能夠存在多長時間的問題，不應當成為特別行政區制度作為中國基本政治制度的障礙。第二，一項政治制度能否成為基本政治制度，關鍵要看其政治重要性。任何制度的設立及其地位，歸根結底是由需要決定的。特別行政區制度的建立，有利於實現祖國統一，保證國家主權與領土的完整；有利於運用和平方式解決歷史遺留問題，保持台、港、澳地區的穩定與繁榮，促進國家的現代化建設；為和平解決國際爭端提供了範例，具有世界歷史意義；在憲法史上創造了先例，豐富和發展了傳統的政治學理論和憲法學原理。特別行政區制度不僅具有重要的現實意義，而且具有重大的理論價值；不僅具有重要的中國意義，而且具有重大的世界價值。這種理論與現實、中國與世界的價值，奠定了特別行政區制度成為中國基本政治制度的基本條件。第三，一項政治制度能否成為基本政治制度，要看其憲法地位如何。《中華人民共和國憲法》第31條規定：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”第三章(國家機構)第62條規定，全國人民代表大會行使“決定特別行政區的設立及其制度”的職權。憲法規定特別行政區制度的條款雖然不多，但這些條款概括地賦予了特別行政區制度以很高的法律地位，其中首先是憲法地位。第四，一項政治制度能否成為基本政治制度，要看最高國家權力機關是否為其制定了配套的法律制度，尤其是否具有基本法律制度。全國人大專門制定了兩個特別行政區基本法，從效力等級的位階來看，基本法是全國人大制定的，其效力等級僅次於憲法而高於一般法律；從法律名稱來看，在中國特色社會主義法律體系中，在法律文本的名稱中即使用“基本法”幾個字的，絕無僅有。此外，最高國家權力機關為了落實“一國兩制”方針、有效實施基本法，還制定了若干在特別行政區適用的全國性法律，通過立法解釋完善特別行政區法律制度。上述這些都足以證明特別行政區制度已成為中國的基本政治制度。最高國家權力機關應盡早以適當方式，宣佈特別行政區制度作為國家基本政治制度的憲制地位。二、“一國兩制”條件下中國特色法律體系的一元性判斷法律體系是一元還是多元的標準，主要有兩個。其一，最高規範是一元還是多元。一元法律規範體系中，具有最高法律效力的規範是一元的，只有立憲機關或全國最高立法機關才能創制最高規範，其他機關或地方單位均無權創制具有最高法律效力的規範。國家行政機關的委任立法規範和地方單位創制的法律規範，不得與憲法規範及全國性法律規範相抵觸。最高法律規範在本國領域內的任何地方及對任何領域的事項，均具有最高法律效力，只有其自身可以規定其效力範圍的限制。地方法律規範無權限制最高規範和全國性法律規範的實施條件、範圍及方式等事項，只能在最高規範或全國性法律規範允許的範圍內，創制在本地方有效的法律規範。多元法律規範體系中，具有最高法律效力的規範是多元的。除立憲機關制定的憲法規範或全國最高立法機關制定的全國性基本法律規範在全國範圍內具有最高法律效力外，擁有固有主權的地方單位的最高立法機關所創制的法律規範在本地方單位的轄區內，就地方自主事務而言，也具有最高法律效力。兩者的管轄分工是全國性基本法律規範管轄全國公共領域的事項，而地方基@DI@

特別行政區制度在中國特色社會主義法律體系中的地位和作用本法律規範管轄地方自主事務。對於“模糊地帶”的管轄，奉行“剩餘權力”原則，凡是未明確規定由全國性法律規範規制的領域及事項，均由地方法律規範管轄。其二，法律創制權的授權體系是一元還是多元。一元法律規範體系中，法律創制權的授權體系是一元的。全國立憲機關或最高立法機關擁有源於一元的最高規範的、授予其他機關法律規範創制權的權力。在這一權力的許可範圍內，下級立法機關和行政機關才獲得制定規範性法律文件的權力。同樣，在地方立法機關與中央立法機關的關係方面，地方的立法權是中央立法機關或全國性法律規範授予的，不是固有的。地方法律規範的效力來源於全國法律規範。行政機關的立法權也不是固有權力而是委任立法權力，行政立法的效力來源於法律或立法機關的授權。在多元法律規範體系中，法律創制權的授權體系是多元的。全國性法律規範的創制權的授權體系與具有自主權的地方單位的地方法律規範的創制權的授權體系同時並存。在這兩個體系的關係方面，地方單位的自主權是連接點。地方單位的自主權既是授權全國立憲機關或最高立法機關創制全國性基本法律規範的根本依據，又是授權該地方單位內部無自主權的地方制定自治性地方法律規範的最高依據。正是由於地方自主權的基礎地位，全國性法律規範的創制權才僅限於“地方公意”的許可範圍。並且出於對地方自主權的尊重，全國性法律規範只規制全國公共領域的事項，而不涉及地方自主事務，對“模糊地帶”才奉行“剩餘權力”理論，將之歸於地方自主範疇。“一國兩制”構想是建立在單一制國家結構基礎上的。而單一制與聯邦制的重要區別就在於前者奉行“主權不可分割”的原則，實行立法主權一元化；後者遵從“主權可分割”的原則，實行立法主權多元化。在單一制國家，由於立法主權一元化，國家的最高立法機關只有一個，通常是立憲機關，其立憲權或立法權是全國人民根據人民主權原則賦予的，而不像聯邦制國家那樣是由地方主權單位通過主權讓渡賦予的。立憲機關制定的憲法規範不僅是單一制國家的最高法律規範，還是其他機關的立法權的授權規範。地方單位由於不擁有固有主權，其制定地方性法律規範的立法權不是固有的，也不是本地方的人民直接授予的，而是全國立憲或立法機關通過憲法或全國性法律授予的。“一國兩制”構想並未改變中國的單一制國家結構，而是通過建立特別行政區的方式豐富了中國的單一制。儘管特別行政區擁有高度自治權，某些方面(如獨立的金融監管權、終審權、軍隊單獨建制等)甚至超過了聯邦制國家中的州或邦的自由度，但特別行政區是中央政府依據憲法授權設立的，特別行政區的自治權不是固有的而是中央通過特別行政區基本法賦予的。特別行政區的立法權也是基本法賦予的，特別行政區立法機關所制定的法律規範的法律效力來源於基本法的授權規範並不得與基本法相抵觸，而基本法規範的法律效力則來源於憲法的授權規範。因此，特別行政區的法律規範體系並不是絕對獨立的規範體系，而是中國法律體系的一部分，其最高效力等級的規範是憲法規範而非基本法規範。實行“一國兩制”後，全中國的最高效力等級的法律規範仍是《中華人民共和國憲法》規範，其他任何規範性法律文件的效力都是中國憲法規範賦予的，並且任何國家機關和地方單位的法律創制權均來自憲法及中央的授權，所以在“一國兩制”條件下，中國法律體系仍然是一元的而非多元的。需要特別強調的是，司法權和司法終審權的一元或多元性質，並不是法律體系一元性或多元性的判斷標準。在一些聯邦制國家如印度和馬來西亞，法律體系是多元的，但司法體系卻是一元的。各州或邦並無最高法院也無終審權，州或邦的法院擁有普通案件的管轄權，在審理過程中適用聯邦和州的法律。聯邦並無下級法院，只設有聯邦最高法院並擁有終審權。採取一元司法體系的國家，多為有中央強勢傳統的聯邦制國家，州或邦必須在司法事務上服從於聯邦，加之聯邦立法規制的事項和領域較為廣泛，法律適用中很少出現僅適用純粹的州或邦規範的案件。因此，這類國家實行一元司法體系也有利於減少成本、避免管轄爭議、便利當事人。但是，由於最高法律規範及法律創制權的授權體系仍為多元性質，司法體系一元性並不妨礙州或邦行使立法自主權，法律體系的多元性並未改變。同樣，在“一國兩制”條件下，由於各特別行政區擁有獨立的司法權和終審權，中國的司法體系是多元的。但是，由於全中國的最高法律規範仍是中國憲法，法律創制權的授權體系仍為一元性質，所以，法律體系一元性仍未改變。三、特別行政區法律體系與全國法律體系的關係各特別行政區法律體系與大陸地區法律體系同為全國法律體系的子體系。需要強調的是，大陸地區@DJ@

《“一國兩制”研究》2012年第1期(總第11期)法律體系並不等同於全國法律體系。大陸地區法律體系是由在大陸地區實施的全部法律規範包括全國性法律規範和大陸地區各級地方立法機關制定的地方性法律規範共同組成的。各特別行政區自行制定的自治性法律規範由於不在大陸地區實施，不屬於大陸地區法律體系的組成部分，但它們卻因所屬特別行政區法律體系的子體系地位，而是全國法律體系的組成部分。同理，在全國性法律規範中，一部分法律規範是僅在大陸地區實施，而不在各特別行政區實施的；一部分法律規範是在大陸地區和某個特別行政區實施，而不在其他特別行政區實施的。不在特別行政區實施的全國性法律規範，不屬於該特別行政區法律體系的組成部分，但屬於全國法律體系的組成部分。事實上，“一國兩制”的一個重要表現形式，正是全國法律體系的一元性及子體系的多元性。單一制國家結構的“一國”決定了全國法律體系的一元性，不同地方實行不同的社會制度、政治制度和法律制度決定了子體系的多元性。(一)“一國兩制”條件下憲法的地位和適用全國法律體系一元性體現為憲法規範在各法域均具有最高法律效力。但憲法在特別行政區的適用則具有特殊性。憲法作為基本大法，在全國具有最高效力。各特別行政區是中國的地方行政區域，憲法的效力從整體上說當然也適用於特別行政區。但由於特別行政區按“一國兩制”構想將實行資本主義制度而非社會主義制度，所以關於憲法在特別行政區適用的問題存在爭議。有學者認為中國現行憲法不適用於特別行政區，因為憲法第31條與憲法序言、第1條、第5條規定一切法律都不得同憲法相抵觸。憲法序言規定了四項基本原則，第1條規定社會主義制度是中國的根本制度，禁止任何組織和個人破壞社會主義制度，第5條規定一切法律都不得同憲法相抵觸。憲法第31條起草的各特別行政區基本法自然也和憲法序言及許多含有社會主義性質的條文相抵觸。由此部分人士得出憲法應當不適用於特別行政區，否則特別行政區基本法就會因為和憲法相抵觸而行動效力的結論。將憲法的某些規範和另外一些規範的關係對立起來，或將憲法規範與特別行政區基本法規範的關係對立起來，是不適當的。《中華人民共和國憲法》不僅存在第31條的特殊情況，其他的根據特殊情況所作的特殊規定也是存在的。例如，第19條規定“國家推廣全國通用的普通話”，第4條又規定“各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由”；第5條規定“國家維護社會主義法制的統一和尊嚴”，第115條又規定民族自治地方的自治機關“根據本地方實際情況貫徹執行國家的法律、政策”。上述條文看來似乎是互相矛盾的，其實是普遍性與特殊性相協調、相結合的結果。其中特殊性的規範是整部憲法有機的不可缺少的組成部分。還有些人士認為憲法只有第31條適用於特別行政區，其他條文則不適用。這種觀點也是偏頗的。憲法中關於國家機構及其職權、公民基本權利及義務、國旗國徽首都等諸多方面的規範都部分或全部適用於各特別行政區，否則“一個中國”就成為空談了。當然，其中有些方面，特別行政區與大陸地區的確存在差異。如居民的權利方面，特別行政區要寬泛一些；港、澳居民中的中國公民實際上沒有服兵役的義務，台灣居民按照台灣地區的法律履行兵役義務等。這些差異之處，按照“一國兩制”的精神，以基本法規定為準，已經妥善地解決了矛盾。在起草香港和澳門特別行政區基本法時，曾有人主張在基本法中明確規定憲法的哪些條文不適用，以便使憲法適用問題清晰明確化。對此，多數基本法起草委員認為憲法是根本法，如果在特別行政區基本法中對憲法的適用性加以規定，則不僅違反憲法第67條關於憲法解釋權的規定而且不符合憲法是國家根本大法，任何法律、法規不得與其抵觸的憲政原理。況且精確地說明憲法的哪些條文適用於特別行政區，哪些條文不適用於特別行政區，這在立法技術上也是有困難的，尤其是那些部分適用、部分不適用的條文，列舉清楚往往是不可能的。因此，對於憲法在特別行政區適用的問題，採取的是不明確列舉而由基本法作個別處理性規定的辦法。這樣既維護了憲法的最高權威性，又顧及了特別行政區的特殊性及基本法的可操作性。(二)特別行政區法律體系與全國法律體系的規範銜接存在規範銜接是確認子體系與母體系關係的標誌，無規範銜接是確認獨立法律體系的標誌。特別行政區法律體系作為全國法律體系的子體系，通過特別行政區基本法規範以及基本法所列舉的在本特別行政區實施的全國性法律規範，實現與全國法律體系(母體系)的規範銜接。各特別行政區基本法屬於憲法性法律，也是中國的基本法律，其法律規範從法律效力等級來講是僅次於憲法規範的。依照憲法的有關規定，其他法律、行政法規、地方法規不得與基本法律@DK@

特別行政區制度在中國特色社會主義法律體系中的地位和作用相抵觸，否則無效。特別行政區基本法的主要內容是關於特別行政區政治、經濟、社會、文化制度及其實施方式的，但它又涉及中央與特別行政區的一些職權劃分以及其他地區與特別行政區關係。因此，不僅本特別行政區都要遵守基本法。所有中國公民及外國人在特別行政區也要遵守基本法。這是法治社會的要求。由於特別行政區實行不同於大陸地區的制度，而這些制度又是由基本法具體規定和保護的，所以基本法必須有足夠高的法律地位和權威性，才能承擔得起落實“一國兩制”決策，保障特別行政區正常運轉和特別行政區居民的合法權益的重任。對此基本法規定，特別行政區原有法律與基本法相抵觸者必須加以修改才能繼續適用，而特別行政區立法機關制定的法律、法例則不得與基本法相抵觸，否則即為無效。可見基本法在特別行政區法律體系中居於最重要的位置，這也是一些人士將基本法稱為特別行政區“小憲法”的原因。考慮到基本法的重要法律地位，特別行政區基本法對自身的修改都採取了極為慎重的規定。基本法的修改權均規定為屬於全國人民代表大會。而基本法的修改提案權則賦予全國人民代表大會常務委員會、國務院和特別行政區。其中特別行政區的修改議案，須經特別行政區的全國人民代表大會代表2/3多數和特別行政區行政長官同意後，交由特別行政區出席全國人民代表大會的代表團向全國人民代表大會提出。為了慎重起見，基本法的修改議案在列入全國人民代表大會的議程前，先由該特別行政區基本法委員會研究並提出意見。出於維護“一國兩制”的考慮，各特別行政區基本法均規定其任何修改均不得同中華人民共和國對特別行政區的基本方針政策相抵觸。如此嚴格的修改程序及修改限制正是基本法重要地位的體現和需要。四、中國特色法律體系的發展趨勢首先，特別行政區法律制度豐富了中國特色法律體系，並為大陸地區法律體系的完善提供了有益的借鑒。中國特色社會主義法律體系的形成，從整體上基本解決了無法可依的問題，未來大陸地區立法工作的任務還十分繁重，完善法律體系的任務任重道遠。應當全面學習和借鑒特別行政區的立法經驗，從以下方面不斷完善大陸地區的法律體系：第一，立法工作從數量型立法向質量型立法轉變。不僅要考察立法數量的GDP，更要關注立法的質量和實效；第二，立法工作從以創制法律為主，向統籌創制法律與清理法律、編纂法典、解釋法律、修改法律、補充法律、廢止法律的協調發展轉變，使法律體系的清理、完善和自我更新更加制度化、規範化、常態化，使法律體系更加具有科學性、穩定性、權威性和生命力；第三，立法工作從“成熟一部制定一部、成熟一條制定一條”的“摸着石頭過河”的立法模式，向科學規劃、統籌安排、協調發展的科學立法模式轉變，制定科學的立法發展戰略和實施規劃；第四，把各種基本社會關係合理納入法律調整範疇，抓緊制定政黨法、社團法、宗教信仰自由法、反對家庭暴力法、社區自治法、反腐敗法、工資法、公職人員財產申報法、機構編制法、戶籍法、精神衛生法、農民權益保障法、住房保障法、社會信用法、個人信息保護法、自然保護區法、陸地邊界法等等；第五，進一步處理好立法涉及的主要關係，主要包括民主立法與科學立法、立法民主與立法效率、中央立法與地方立法、制定法律與修改法律、經濟立法與社會立法、法律制定與法律實施等的關係；第六，不斷提高立法技術水平，切實加強對法律法規合憲性與合法性的監督審查；第七，使法律清理常態化、制度化；第八，進一步推進立法的法典化。其次，在“一國兩制”條件下，未來特別行政區的法律制度與大陸地區法律制度之間，仍然是互相補充、互相借鑒、共同完善、協調發展的格局。雖然大陸實行社會主義制度，特別行政區實行資本主義社會制度，兩種制度在意識形態和政治理論層面存在許多不同，但是，在法律制度的操作層面，在中國特色法律體系的重構過程中，兩者之間又有許多共同點和相似性。特別行政區的法律制度與內地法律制度之間，不是對立衝突的關係，而是和平共處、相互補充、相互借鑒、共同完善、協調發展的關係。未來應當更加重視對“一國兩制”方針下的“三個法系、四個法域”之間法律問題的研究和解決。再者，大陸地區和特別行政區都應當更加注重繼承中國傳統法律文化優秀成分，適應改革開放和“一國兩制”的需要，進一步更新觀念和創新制度，實現傳統文化與現代法治文明的融合；另一方面，注意研究借鑒國外立法和國際立法有益經驗，吸收大陸法系和英美法系的最新成果，但又不簡單照搬照抄，使法律制度既符合中國國情和“一國兩制”發展的實際，又順應當代世界法治文明時代潮流。中國特色法律體系應當具有很強的包容性和開放性，充分體現它的獨特文化特徵。@DL@

《“一國兩制”研究》2012年第1期(總第11期)最後，大陸地區和特別行政區都應當以中華法系的傳統文化精髓和世界法律文化的有益經驗作為完善現行法律體系的文化基礎，以“一個國家、兩種制度、三個法系和四個法域”作為研究現行法律體系的整體對象，以創新、開放、科學和包容的思維作為完善現行法律體系的方法原則，以公法、私法、社會法、綜合法、國際法等作為劃分法律體系的基本範疇，以大陸法系、英美法系和社會主義法系不斷融合趨同作為發展方向，實現中國特色法律體系從理論到方法、從形式到內容、從借鑒到超越的全面完善和發展。@EC@

憲法‧憲政‧“一國兩制”創新楊允中∗一、前言在中國一百年憲政發展史上，1982年現行憲法無疑是一部規範系統、保障充分、體例嚴謹的好憲法。這既是中國百年憲政發展與進步的科學總結，同時也是國際憲政發展與進步的最新標誌，既是中國實現由民主革命向社會主義革命成功跨越的歷史見證，同時也是當代長逾一個甲子人民共和國憲政逐步走向完善與成熟的最好詮釋。這部憲法產生在改革開放歷史新時期啟動之初，又隨中國特色社會主義事業的全面推進經四次修正得到進一步充實與完善。其最大特點一是符合中國國情，即符合處於社會主義初級階段國家的發展需要，二是大膽創新，在個別領域從理念到制度、從理論到實踐甚至跨出了迄今前人不曾想過、不曾達到的境界。在憲法保障下，中國特色社會主義制度獨樹一幟，通過自我完善，在政治、經濟、文化、社會各領域形成一整套符合中國國情並經實踐檢驗的相互銜接、相互聯繫的制度體系。“中國特色社會主義制度，是當代中國發展進步的根本制度保障，集中體現了中國特色社會主義的特點和優勢。”1中國特色社會主義，是鄧小平最早做出的科學判斷，他在1982年9月1日中共十二大開幕詞中指出：“把馬克思主義的普遍真理同我國的具體實際結合起來，走自己的道路，建設有中國特色的社會主義，這就是我們總結長期歷史經驗得出的基本結論。”2關於中國特色社會主義制度的基本內涵，胡錦濤在慶祝中國共產黨成立90週年大會上的報告中做出了科學完整的界定：“人民代表大會制度這一根本政治制度，中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度、民族區域自治制度以及基層群眾自治制度等構成的基本政治制度，中國特色社會主義法律體系，公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度，以及建立在根本政治制度、基本政治制度、基本經濟制度基礎上的經濟體制、政治體制、文化體制、社會體制等各項具體制度，符合我國國情，順應時代潮流。”3中國特色社會主義制度經過憲法確認和保障，業已形成中國特色社會主義憲政，這是國際憲政發展與進步的一大標誌性成就，也是中國最終實現國家和平統一與民族偉大復興的根本保障。二、中國特色與“一國兩制”在中國特色社會主義理論體系和中國特色社會主義制度中，一個不可或缺的重要內涵正是中國首創並在香港、澳門兩個特別行政區得到驗證的“一國兩制”。隨着香港、澳門於20世紀末的順利回歸，在今天的中國版圖上兩個特別行政區的出現，絕對是改寫本地與國家歷史的偉大事件，“一國兩制”無疑已成為一個最常用政治法律詞滙，特別行政區及特別行政區制度則成為中外人士高度關注的政治社會現實。自從20世紀80年代初以鄧小平為首的中國領導人正式推出“一國兩制”理論以來已有超越30年的歷史，“一國兩制”偉大構想經《香港特別行政區基本法》和《澳門特別行政區基本法》加以法制化、定型化已分別有近22年和19年的歷史，而實行“一國兩制”的特別行政區正式啟動至今也分別有14年以上和12年的歷史。在21世紀進入第二個十年的今天，人們不難做出的基本判斷是：在中國政府業已恢復行使主權的香港、澳門兩地，正常運作的是按基本法建立的新型政權，實行的是體現“一國兩制”生命力和優越性的特別行政區制度，而廣大居民的基本權益和生活福祉受到全面而妥善的多重保障。20世紀末在中國版圖上出現兩個實行“一國兩∗澳門理工學院一國兩制研究中心主任、教授級研究員@ED@

《“一國兩制”研究》2012年第1期(總第11期)制”的特別行政區，是根據《中華人民共和國憲法》規定的享有高度自治權的地方行政區域，在特別行政區內實行不同於原有省、自治區、直轄市等一般行政區域的政治、經濟和法律制度。在統一的中華人民共和國境內，其主體堅持實行社會主義制度，但為解決歷史遺留的台灣、香港和澳門問題，容許在一段相當長的歷史時期內保持其原有的資本主義制度和生活方式，表明了特別行政區是國家在原有省、自治區、直轄市建制之外建立的新型地方行政區域，它所實行的特別行政區制度是體現“一國兩制”基本國策的一種創新型制度，既不同於實行單一制的中華人民共和國內部原有的統一制度，也不同於當今世界上任何國家現行的基本政治制度。《中華人民共和國憲法》第31條規定：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”第62條又規定全國人民代表大會有權“決定特別行政區的設立及其制度”。2004年3月14日通過的憲法修正案規定：最高國家權力機關──“全國人民代表大會由省、自治區、直轄市、特別行政區和軍隊選出的代表組成”(第59條)，把特別行政區同全國各省、自治區、直轄市加以並列，至此，關於特別行政區制度的直接憲法規範已有三條。2000年3月15日九屆全國人大三次會議通過的《立法法》規定：民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度，均屬於只能由全國人民代表大會“制定法律”的事項(第8條)。1993年3月31日八屆全國人大一次會議通過的《全國人民代表大會關於〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法〉的決定》指出：“澳門特別行政區基本法是根據《中華人民共和國憲法》按照澳門的具體情況制定的，是符合憲法的。澳門特別行政區設立後實行的制度、政策和法律，以澳門特別行政區基本法為依據。”同日，八屆全國人大一次會議還通過了關於自1999年12月20日起設立中華人民共和國澳門特別行政區的決定。根據國家憲法設立特別行政區，根據憲法授權由最高國家權力機關制定特別行政區基本法，明確規定特別行政區實行的制度、政策和法律，根據基本法對特別行政區實行有效管治，確保其長期繁榮穩定、長治久安，這是三十多年來“一國兩制”由構想到現實、由理論到實踐的發展過程，也是中國特色社會主義憲政創新的成功範例。三、中國特色社會主義憲政一次歷史性突破實行民主憲政是人類文明進程的重要標誌，也是千百年來中外有志於推動變法政改的仁人志士以及學者、民眾的共同期盼。“憲政是一種由憲法安排和規劃的民主政治狀態，它以民主、自由、人權、法治和憲法等為其構成要素，以主權在民、憲法法律至上、保障人權、依法行政、公正獨立司法、監督制約公權力等為其主要原則，以在憲法基礎上構建的民主政治秩序、民主政治制度為其主要內涵。”4憲法的高權威性和憲政的高文明性，是兩個不可分割的關注指標。把國家發展引導好，把居民基本權益維護好，這就是最好的法治，最好的文明；任何不具社會現實和民意支撐的理論都是蒼白無力的，任何把文明進程綁死在某一發展階段的判斷上都是不能成立的。故此，可以講，憲政是“法治的高級形態，是對法治的超越”。5憲政也“是一個複雜的概念，在不同國家、不同政治文化中有不同的理解和存在範式。”6近二、三十年來圍繞“一國兩制”理論的討論高潮迭起，從未停過。本人有幸參與相關學習、討論過程，倍感親切。本人在1996年發表的《“一國兩制”與現憲法學》一書中曾提及：“中國正處在社會主義發展的初級階段，中國正在建設有自身特色的社會主義。中國特色社會主義走出了一條自完善的路，也走出了一條探索創新的路”。“中國現行憲法是一部有中國特色的社會主義憲法，它是有中國特色社會主義制度不斷完善的保障，它也將伴隨有中國特色社會主義制度的不斷完善而自我完善。”“在現階段，提出‘一國兩制’憲法學這一有待深入系統研究的命題，也許不應認為是想入非非的輕率之舉，可以講，‘一國兩制’憲法學是中國當代憲法學研究的嶄新內容與重要課題。中國特色社會主義憲法是現代憲法學研究的中心課題之一，作為‘中國特色’重要內容的‘一國兩制’原則及其通過港澳基本法的實踐所構成的‘一國兩制’憲法學，已順理成章地發展成中外憲法學界所共同關注與重視的新鮮課題。”“這是一種嶄新的社會主義發展模式，是中國特色社會主義的一個極其重要的組成部分，是對原有社會主義理論框架的重大突破，是社會主義憲政建設的新創造。”7以上有關“一國兩制”憲法學的思考，是本人16年前提出的判斷，相信類似的認知隨着國家的憲政完善和港澳兩個特別行政區活生生的發展現實演進，定會在學術理論界和越來越多的中外人士心目中得到認同。@EE@

憲法‧憲政‧“一國兩制”創新澳門特別行政區成立12年來社會保持高穩定度、高和諧度，經濟穩步發展，餅已做大。2000-2010年，GDP由514億元增至2,237億元，增4.35倍，實質年均增長為10.13%；人均GDP由14,879美元增至51,214美元，實增3.7倍；2011年10月外滙儲備2,534億元，即317億美元，人均57,636美元。財政收入由153億元增至884.88億元，增幅為5.78倍；月入中位數為10,000元，十年增一倍；失業率由6.8%降至2.8%，降幅為58.8%。澳門也成為全球罕見的“雙五”地區：人均GDP與人均外儲雙過5萬美元。認定澳門已正式踏進發達社會門檻，現在已具紥實的客觀物質基礎。清楚而嚴謹的制度化運作真真切切地表明，特別行政區可以通過制度、體制、機制的創新成為優勢集中、競爭力迅速提升、長期繁榮穩定得以實現的先進地區，因而，可以毫無不誇大地講，實行“一國兩制”、啟動新型特別行政區制度是典型的中央與地方、國家與特別行政區雙贏發展模式：國家增添了充滿生機與活力新成員，令憲政的“中國特色”更鮮明更突出；特別行政區則成為驗證先進發展指標、示範“一國兩制”生命力與優越性、驗證中國特色社會主義憲政發展與創新的可靠載體。2009年12月胡錦濤主席指出：“‘一國兩制’事業是香港特別行政區、澳門特別行政區和祖國內地共同發展繁榮的事業，也是中華民族偉大復興事業的重要組成部分。”8其實，早在2004年12月，胡錦濤即已指出：“‘一國兩制’是一項開創性事業。在國家主體實行社會主義制度的同時，按照‘一國兩制’方針把實行資本主義制度的香港、澳門兩個特別行政區管理好、建設好、發展好，保持香港、澳門長期繁榮穩定，是中央政府治國理政面臨的嶄新課題，同樣也是香港、澳門兩個特別行政區政府面臨的嶄新課題。”9因而，為確保在新興的特別行政區有效地驗證特別行政區制度，繼續推動對“一國兩制”理論、對基本法的正確而完整的理解，推動全澳社會愛國愛澳公民意識的持續提升，就成為中央和特區兩級公權力機關以及相關領域學者的一項十分突出而迫切的歷史使命和義不容辭的社會責任。“一國兩制”理論產生於當代中國，“一國兩制”又實踐在當代中國。“一國兩制”作為多重創新的憲政發展成果，應該開始進入其收獲期，它在政治上、經濟上、文化上所展現的巨大生命力和優越性，將逐漸改寫現有政治學、法學以及政府管理和公民社會建設等領域的一系列傳統定勢與價值判斷。這中間，涉及憲政理論、憲政傳統的新認識，涉及基本政治制度的科學定位，涉及對“一國兩制”歷史與文化淵源的考證，也涉及對“一國兩制”理論創新與制度創新的科學認定，對“一國兩制”優勢的合理開發利用，對“一國兩制”實踐模式的探索等十分突出重要而敏感課題。這就需要強調對“一國兩制”理論進行深入而系統的研究。作為“一國兩制”理論策源地的中國包括兩個特別行政區相關領域的當代專家學者，在這一系列事關國家核心利益也事關對新學科建立、新學術活動陣地的認定的大方向大原則上，不容掉以輕心，不容觀望等待，不容無動於衷。四、“一國兩制”理論創新與制度創新港澳兩個特別行政區長達十餘年的實踐表明，“一國兩制”絕不是消極心態的體現，不是被動思維的代名詞。“一國兩制”理論的科學性、生命力和可行性經得起社會現實的檢驗，其創新價值十分豐富，其啟迪意義十分深刻。“一國兩制”的正確實施使單一制國家憲法開始帶有特異性，使之包容性更大、適應性更強；它是求同存異、互利共贏的東方文明的充分展示，又是知行合一、理論與實踐相結合的認知體系的嶄新突破；它是基於尊重、共生、包容理念的和平共處原則在新時代的有效驗證；它是此消彼長、此長彼消，化消極為積極、化被動為主動的統一戰綫思維的現代演練；它是體現“不戰而屈人之兵，善之善者”原則、既鬥勇更鬥智的智取方略；它是在擴大開放中提升認知、在鞏固實踐成果同時堅持擴大開放的明智導向。參照憲政發展的國內外經驗，立足特區的實踐經驗，與時俱進地對“一國兩制”理論加以系統化和完善化，是歷史發展的要求，也是認知體系完善的自覺行為使然。毫無疑問，“一國兩制”作為建基於東方文明的新型理論體系，是百分之百的中國首創、百分之百的中國專利、百分之百的中國智慧、百分之百的東方文明。因而，中國學者特別是兩個特別行政區的學者要當仁不讓地站在相應研究的前沿陣地並力求多出成果、出好成果。在當今的特別行政區，從政治到經濟，從文化到社會，絕不應簡單地同資本主義劃等號。對於原有資本主義的核心概念私有制的保護，當然不應也不能改變。但作為前所未有的制度創新，“一國兩制”正在開創一種全新的政治法律制度，一種全新的文明形@EF@

《“一國兩制”研究》2012年第1期(總第11期)態，一種全新的社會發展模式。○1原有資本主義並非一無是處，其積極一面可獲開發利用。而且，客觀理性的判斷是，今日澳門並非樣樣都是資本主義，特區的政治是“一國兩制”政治，它是中國特色社會主義憲政的創新；特區的經濟是“一國兩制”經濟，核心是保持原有的資本主義產權私有制度；特區的文化是“一國兩制”文化，其顯著特點是保持和而不同、求同存異的寬鬆和諧社會環境。○2中國特色社會主義是推翻封建專制帝制後百年覺醒翻身、自主奮進的歷史經驗總結，也是民族偉大復興的壯觀現實演示，當前講中國特色絕不能忽略“一國兩制”內涵，這個特色很可能在勢將長期存在的社會主義初級階段繼續存在，但這絕不是壞事。○3單一制國家憲政開始具複合性，使之更具生命力、凝聚力、向心力；它可使權力在陽光下運行，民主在實踐中成熟。○4特別行政區制度屬憲政的飛躍，屬歷史大變革中的科學選擇與先進設計。作為國情複雜的大國，在維護國家核心利益前提下對特殊地區在制度上作靈活安排，體現自身強大和自信，有益而無害。○5特別行政區本地人當家作主，“港人治港”、“澳人治澳”，實行高度自治，這本身就是管治民主化的大膽嘗試，也是民本治國理念的積極實踐。○6特別行政區採用行政長官為核心的行政主導體制，其前提在於特區非獨立政治實體。在特別行政區，涉及政治發展的最後決定權在中央；對民主、民主化的追求是必要的，但絕不宜為民主而民主，不宜只追求形式上的民主而忽視實質性的民主，不宜脫離特區現實機械地照搬西方民主。○7國家整體與特區局部，“一國”與“兩制”具有利益、願望、追求的一致性。國家與特區，全國人民與特區居民既是命運共同體也是利益共同體。一方面，國家相信也尊重特區高度自治，另一方面，國家對特區繁榮穩定、長治久安樂觀其成。故此，國家有利於特別行政區繁榮穩定、長治久安的積極舉措，多益多善，絕不屬干預。○8體現“一國兩制”生命力與優越性的特別行政區制度，亦屬動態性發展概念，依然有自我完善的諸多空間和及時完善的必要性。但制度建設必須循序漸進，必須以國家核心利益、特區整體利益、居民實際願望要求為依歸。2012年對於新生的澳門特別行政區無疑會是一個十分重要的年份。行政長官崔世安在施政報告中順應形勢發展和主流民意適時提出啟動政制改革的重大議題。應該說，在近年強調民生改善基礎上，推出擴大公民參與即民權發展議題，條件是基本成熟的。民生大幅改善、民權適度發展勢將成為2012年澳門特區政府施政兩大亮點。根據特別行政區的憲制地位和基本法的原則性規定，政制改革的最後決定權屬於中央政府。故行政長官宣讀施政報告兩天後便正式向全國人大常委會提出報告，2011年12月31日，十一屆全國人大常委會第二十四次會議全票通過了《關於〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法〉附件一第七條和附件二第三條的解釋》。這份決定是澳門特區成立12年後全國人大常委會對《澳門基本法》的首次釋法，意義非同小可。這份涉及修改基本法附件一、附件二的正式解釋同基本法正文具同等法律效力。有了這份解釋，澳門特區2012年政制發展進程便可正式啟動。這是澳門特區循序漸進發展民主、積極有序推動的良好開端，是正確實踐“一國兩制”的一場演練，當然，也是公民意識自身提升過程。人們有理由相信，通過對全國人大常委會釋法的正確解讀，不僅可確保2013年第五屆立法會選舉和2014年第四任行政長官選舉得以在適度優化結構前提下順利完成，而且對推動愛國愛澳公民意識的提升和法治理念的加強也不無裨益。故此，在這個過程中一要堅持維護中央權威即最終決定權，二要堅持從《澳門基本法》的規定和社會現實出發，這是兩個認識基點。只有這樣，才能在日趨多元化的訴求中既有效地維護時代發展的大方向和主流價值觀、主流意願的理性選擇，又不排斥、拒絕某些人士的不同聲音。在2012年政改中求大同存小異，也是值得提倡的一種做法、一種心態。五、“一國兩制”理論研究澳門特別行政區十多年來快速協調發展過程充分表明，“一國兩制”符合社會主義初級階段的中國社會現實，符合國家和平統一攻堅階段的歷史要求，符合全國人民特別是港澳居民以及海內外全體華人的強烈願望，符合中國特色社會主義理論進一步豐富和中國特色社會主義制度進一步完善的形勢發展需要。“實踐永無止境，探索和創新也永無止境。世界上沒有放之四海而皆準的發展道路和發展模式，也沒有一成不變的發展道路和發展模式。我們既不能把書@EG@

憲法‧憲政‧“一國兩制”創新本上的個別論斷當作束縛自己思想和手腳的教條，也不能把實踐中已見成效的東西看成完美無缺的模式。”10作為一個創新理論體系，“一國兩制”具有認識體系的淵遠性、科學內涵的宏博性、適用範疇的廣濶性、影響程度的深遠性等特點。“一國兩制”理論是前無古人的大創新，這項創新的首席專利理應屬於改革開放總設計師鄧小平，而當代為“一國兩制”偉大事業作出貢獻的人士也都應列為其作者隊伍成員；“一國兩制”理論是一項系統工程，中央歷屆領導人和特別行政區行政長官、各級官員及廣大居民也都是工程的參加者和見證人。“一國兩制”不僅事關特別行政區的成敗，也直接關係到國家和平統一大業和民族偉大復興；不僅是特別行政區官民切身利益相繫的事業，也是全中國人民和整個中華民族的共同性事業。而特別行政區制度即“一國兩制”政治制度，不僅是港澳兩個特別行政區自身的基本政治制度，同時也是我們中華人民共和國整個國家的一項基本政治制度。因而，評價中國特色社會主義憲法，離不開“一國兩制”，評價中國特色社會主義憲政，離不開“一國兩制”。結合基本理論框架和特區現實，不失時機並與時俱進地把“一國兩制”理論疏理好、研究好、貫徹好，確保特別行政區政通人和、長治久安，是當代特區全體人士的共同歷史使命和社會責任。這項使命既光榮又艱巨，既深奧又平凡，既充滿巨大挑戰又伴生無比機遇。應該說是實實在在的功在當代、利在千秋的大事業、大工程。總之，特別行政區特就特在實行“一國兩制”，特就特在它是國際憲政與政治史上真正史無前例的創新安排，特就特在它是對兩大社會制度優越性的合理整合。毫無疑問，作為新生事物，特別行政區也存在繼續完善、優化的巨大空間，但十多年來的現實表明，無論政治發展還是民生改善，無論推動理論創新還是制度建構，沿着這一條沒人走過的“一國兩制”新路，可以迅速改變原有的面貌，可以迅速調整好相關結構，可以逐步總結出一條適用於自身的發展路徑，可以使居民生活得更加充實也更有尊嚴，也可以使我們整個國家從上到下無比欣慰、引以為榮。正是：澳門因“一國兩制”而興旺發達，“一國兩制”因澳門而得到成功驗證。這是澳門特別行政區十二年(一個完整生肖)發展歷史作出的公正結論。註釋：1胡錦濤：《在慶祝中國共產黨成立90週年大會上的講話》，載於《人民日報》(海外版)，2011年7月2日，第02版。2見《鄧小平文選》第三卷，北京：人民出版社，1993年，第3頁。3同註1。4李林：《法治與憲政的變遷》，北京：中國社會科學出版社，2005年，第1-2頁。5同上註，第1頁。6同上註，第306-307頁。7楊允中：《“一國兩制”與現代憲法學》，澳門：澳門大學，1996年，第1-2、102、195頁。8胡錦濤：《在慶祝澳門回歸祖國十週年大會暨澳門特別行政區第三屆政府就職典禮上的講話》，載於《中華人民共和國澳門特別行政區憲政法律文獻滙編》(增訂版)，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2010年，第228-231頁。9胡錦濤：《在慶祝澳門回歸祖國五週年大會暨澳門特別行政區第二屆政府就職典禮上的講話》，載於《中華人民共和國澳門特別行政區憲政法律文獻滙編》(增訂版)，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2010年，第225-227頁。10胡錦濤：《在紀念黨的十一屆三中全會召開30週年大會上的講話》，載於《人民日報》(海外版)，2008年12月19日，第02版。@EH@

“一國兩制”開啟的特別行政區發展模式楊允中∗一、二十世紀末東方發生的一場制度性巨變中國是東方文明古國，也是文化傳統惟一不曾中斷的文明古國。生活在中國這塊廣袤土地上的多元一體民族群體，曾經為人類文明演進作出過巨大貢獻，然而19世紀40年代鴉片戰爭之後中國卻成為國際列強征服、欺凌的主要對象。進入20世紀後的一百年來，以辛亥革命為標誌，中國人民全面加速覺醒、奮進過程。1911年之後，孫中山嘗試建立五權憲政共和新制度，1949年中國共產黨歷經28年艱苦奮鬥建立了主權完整的中華人民共和國並實行符合國情的社會主義制度。在繼承毛澤東、周恩來等第一代國家領導人探索國家自主發展經驗基礎上，20世紀70-80年代之交，鄧小平及其創新思想體系指引中國人民進入改革開放、民族偉大復興歷史新時期，當代中國已經走出一條符合自身國情的中國特色社會主義健康發展之路。在這樣全新形勢下，歷史遺留的香港問題、澳門問題順利地在世紀之交得到合理解決，當然是水到渠成。香港問題、澳門問題本是西方列強強加給中國的不平等條約的產物，建國之初中國政府未有急於對其加以解決，這是基於當時國內、國際形勢，全面權衡利弊的科學考量。20世紀末國內國際形勢都發生深刻變化，及時解決香港、澳門回歸問題的條件完全成熟，中國政府明智地用“一國兩制”這樣體現最高政治智慧的模式加以合理解決，從而不僅展示了以求同存異、互利共贏思維化解歷史爭端的科學性、創造性新經驗，同時也開啟了單一制國家內局部特殊地區實行特殊制度的嶄新發展模式。二、基本法──中國憲政發展的創新成果成立實行“一國兩制”的特別行政區，在特別行政區實行不同於國家主體部份的社會制度，這是《中華人民共和國憲法》的一種特別授權，也是中國憲政發展的一大創新。早在20世紀80年代中後段，在中英、中葡政府先後簽署關於香港問題、澳門問題的聯合聲明，確認中國政府將於1997年7月1日和1999年12月20日分別對香港、澳門恢復行使主權之後，中國最高國家權力機關──全國人民代表大會即啟動對香港特別行政區和澳門特別行政區兩部根本大法──基本法的起草工作。兩部基本法分別歷經四年半的漫長過程、反覆諮詢廣泛聽取民意，先後於1990年4月4日和1993年3月31日由全國人民代表大會正式通過。這清晰地表明：○1基本法從完成立法程序到正式生效分別有長達7年3個月和6年8個月的提前量，充分顯示中國政府正確處理歷史遺留問題的決心和誠意，充分顯示落實“一國兩制”、“港人治港”、“澳人治澳”、高度自治這項基本國策的堅定性和不可動搖性。○2基本法的母法是《中華人民共和國憲法》，作為特別行政區的根本大法，基本法規定特別行政區實行的制度，以保障國家對香港、澳門基本方針政策的實施。“根據《中華人民共和國憲法》第三十一條，澳門特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定為依據。”(第11條)○3特別行政區享有的高度自治權來源於中央政府的授予。中國是傳統的單一制國家。“中華人民共和國全國人民代表大會授權澳門特別行政區依照本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、∗澳門理工學院一國兩制研究中心主任、教授級研究員@EI@

“一國兩制”開啟的特別行政區發展模式獨立的司法權和終審權。”(第2條)○4特別行政區居民權利和自由受到妥善的多重保障。除憲法保障外，“澳門特別行政區依法保障澳門特別行政區居民和其他人的權利和自由。”(第4條)《澳門基本法》第三章以專章21個條文作出相應規範，澳門居民享有的各類政治、人身、經濟與社會保障等權利多達30種以上。此外，《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利國際公約》及國際勞工公約適用於澳門的有關規定繼續生效。○5特別行政區實行以行政長官為首的行政主導體制，《澳門基本法》第四章以58個條文加以具體規範。這樣設計是基於特別行政區不是獨立政治實體，因而有利於體現國家主權，有利於確保特區長期繁榮穩定、長治久安。○6業經香港特別行政區長逾14年驗證、澳門特別行政區12年驗證，基本法的保障力度是相當強大的，“一國兩制”的生命力和科學性是顯而易見的，體現“一國兩制”優越性的特別行政區制度是可行的、有競爭力的。三、繁榮穩定的澳門：小劇場大劇目澳門很小，29.7平方公里的面積、55萬人口，這是典型的微型社會、微型經濟體。澳門特別行政區成立至今已走完12年的健康發展之路。在“一國兩制”和基本法保障下，特區政府和居民懂得並珍惜自身所處的有利時空，依託特有優勢，揚長避短、自主開發，並堅持探索創新，已令澳門進入其歷史發展的一個最好時段：經濟總量成倍擴充、民生明顯改善；人權受到維護，自由得到保障，制度、體制、機制不斷優化；社會保持高開放度、高和諧度、高包容度、高寬鬆度，人們有較高安全感、幸福感。儘管在前進途中難免出現誤判、不協調，有時還有不同形式的投訴、抗爭，儘管未來征程還會面對諸多挑戰和不確定性，但無論對依法施政已初具經驗的特區政府，還是對公民意識日漸提升的各界居民，恐怕選擇只有一個：沿着“一國兩制”確定的大方向、大目標，與時俱進，開拓探索，義無反顧，一往直前。“一國兩制”是一項史無前例的創新事業，它是理論創新和制度創新的集中體現；但它不是認識的終結，也不是實踐的終結。特別行政區是“一國兩制”事業的有效載體，也是有待進一步發展完善的新鮮事物，任何把“一國兩制”和特別行政區看成是一成不變的想法和做法，都是不妥的；同理，任何把“一國兩制”和特別行政區看成是消極被動的事物和現象，都是沒有根據的。因為“一國兩制”的思想淵源是求同存異、互利共贏，是知行合一，即堅持理論與實踐並重，這些屬於認識論領域的探索體現對現代文明的科學理解，體現東方智慧體系的深度開發。站在今時今日的澳門，我們可以充滿信心地講，澳門特別行政區驗證“一國兩制”是成功的，澳門的啟示不僅對中國深入改革開放、推進兩岸和平統一和民族偉大復興是積極、重要而不可或缺的，而且對化解當代依然普遍存在並時有激化的領土領地爭議、民族宗教爭議、制度與文化模式爭議，也許不無裨益。我們也深信，實行“一國兩制”的澳門特別行政區在政治、經濟、文化、社會各領域還有很大提升空間，儘管面對的新問題新挑戰還有很多，但澳門的示範功能和特定價值是不可取代的，小劇場大劇目、小市場大作為的發展格局，將可以也應該持續延伸下去。@EJ@

從公民權利角度看西班牙的社會保障制度的憲法原則哈維爾‧噶爾西亞‧洛卡∗一、導言鑑於當前的國際形勢，我只討論西班牙社會保障制度的一般特點，特別討論憲法原則，因為他們來自憲法並駕馭公共權利。我認為我們的長期和積極的經驗，可以與其他國家──尤其是對於那些尚未建立或鞏固公共系統的國家──做有趣的比較。我會盡量說得清晰扼要。我不會詳細討論這一制度本身得問題，因為我擔心，歐洲和中國之間的差異，不僅在地理上相隔萬里，在文化上，語言迥異，也可能增加誤解的可能。我討論社會保障的權利，嚴格來說是勞動和社會保障法的教授眼中(而不是立憲者眼中)的社保權利。雖然西班牙的立憲協會(ACE)在上次全國代表大會上就集中研究了社會權利問題，但對上述權利卻沒有多少討論。我相信，從憲制的角度來研究社會保障權利的問題，特別是因為它的跨學科性質，會是非常有趣的和非常必要的。如此，我們就以國際形勢為背景，討論一下將社會保障權利、其憲法地位的一般原則以及其跨學科性的問題。二、在社會國家背景下社保體系的憲法保障《西班牙憲法》(下稱“憲法”)第41條的規定：“當局應為所有公民維持一個社會保障體系，在有需要(尤其是在失業)的情況下保證足夠的社會援助和福利。另外，公民應可以選擇享受更多的援助和福利。”西班牙對社保的調控以歐洲法律為框架，旨在二戰後把社會保障納入立法議程。1978年的《西班牙憲法》保留了這個歐洲遺產，也保留以前的憲法和法律的遺產，如《意大利憲法》第38條，《法國憲法》序言部分的第11段，和《葡萄牙憲法》第63條等。即便如此，其他國家如英國或德國在其憲法裏根本沒有提及社保問題，儘管兩國都有社會保障系統。這是歐洲不同國家間的顯著差異。然而，我們不能否認每個人都有享受社會保障的權利，這個普遍規則在《經濟、社會和文化權利國際公約》第9條就有所規定。此外，它是不是一種巧合，而是這個歐洲傾向的反映。今天的《歐盟基本權利憲章》，繼《里斯本條約》後已經取得了條約的同等法律地位。《憲章》承認社會保障福利及社會援助。合法居住在歐洲所有人都應享有這些權利，以及消除貧困和不受社會排斥的權利(第34條)。這樣一個課題值得積極研究。的確，《西班牙憲法》受到憲法前的社會保障模式的影響，此模式可追溯到第二個共和國，當時1931憲法第46條保證每個工人都能過上體面生活，並定立社會法規以規範醫療保險和處理其他突發事件。這些保障在內戰期間，受到1938年的《勞工憲章》認可，並由專門規範1963年和1966年間社會保障和援助福利的法律進行規劃。佛朗哥將軍的獨裁政權對某些社會權利則採取更為開放的態度──當然不包括罷工、結社自由的權利。例如，政權承認公眾健康和社會保障權利，雖然其極權性質決定了它不可能賦予其他公民權利和政治權利。由此可見，西班牙在這方面的法律秩序是在不斷演進的。1不過，憲法創建的模型並不是從零開始的；事實上，幾十年以前它就已經存在。現在只是經歷了一些轉變而已。憲法第41條規定的保障，應在憲法規定的範圍內，並應完全在一個國家社會(這是與幾乎沒有任何政府──無政府社會──完全不同類型憲政)進行解釋。憲法第1項(第1.1條)就把西班牙國體定義為一個社會國家，更準確地說，就是法治的社會民主政體∗馬德里完全大學憲法學教授@EK@

從公民權利角度看西班牙的社會保障制度的憲法原則(EstadosocialydemocráticodeDerecho)。這項規定源於《波恩基本法》(第23條和28條)，並結合民主、社會和法律原則──這三點很有趣地結合起來，互動互制。一個福利社會國家必須視公共社會保障體系為核心保障，保證其公民及他們的健康和教育權利。從這個角度來看，所有公共主管當局必須為保障公民的福祉負責。每個社會國家對公民社會的理解都不一樣，西班牙政府的理解也很不一樣，因為它在凝聚、統一和團結國民方面更加雄心勃勃。同時，西班牙政府拒絕完全分離民間社會和政治社區，在它看來，兩者就像鑲嵌在統一配飾上的兩顆寶石，缺一不可。《西班牙憲法》與其他歐洲國家憲法不同的是，《西班牙憲法》一直對現代權利非常重視，包括所謂的社會和經濟政策指導原則，這在憲法第一章第3節中得到廣泛認可(憲法第39-52條)。然而，相比傳統政治和公民權利(因更易保證)，憲法對這些權利的效力和可執行性的解釋都不盡詳細。而且，在很大程度上，上述原則需要法律調解。事實上，憲法所承認的這些指導原則，對普通法律、司法程序和公共機關的功能都有直接的影響。但是，公民不能把它們直接提交法院，除非法律允許這樣做。在很大程度上，其有效性取決於他們在法律規定下的條件。在該憲法的第3節，公共社會保障體系所滿足的需求，被稱為社會權利或指導原則(第39、40、43、49和50款)：老人(用憲法的話說，就是高齡公民)權利、家庭權利、兒童權利、殘疾人權利、僱員權利或工作權利。此外，憲法還對經濟進行了規定(第七章第128至136條)，其中不排除國家主動干預或對經濟活動的公共規劃。跟其他國家例如智利憲法不一樣，西班牙憲法不奉行私人動議的輔助性原則(principleofsubsidiarity)。根據西班牙憲法的定義，市場經濟不僅建基於對商業自由作為真實的個人權利的承認(憲法第30條)，而且建基於對經濟的和總體利益訴求的保護之上。2因為憲法對社會保障體系有靈活的認可，這就允許對每項由議會多數通過的政府政策會有不同的法律解釋。事實上，法律已很大程度上以職業和供款模式為基礎，建立了一個綜合制度。這包括社會保障體系內的僱員和專業人士的供款，福利金額根據個人收入不同而有所區別。目前這個模式更趨完整，因為有傾向認為應該擴大其範圍以包括所有公民。3因為這樣，我們可以說，西班牙的制度是結合了盎格魯－撒克遜模式(或稱普遍主義模式，源於英國的《貝弗里奇報告》)和德國俾斯麥在社會保險基礎上提出的歐洲大陸模式。41978年的民主憲法雖然沒有徹底改變它所承襲的社會保障模式，但對之卻進行了現實的規範，體現一定的社會敏感性和進步精神，為實現全民權利開闢了道路，通過對全民性系統的承認，體現了憲法的平等和團結原則。經過過去30年來民主政治和經濟的繁榮，我們的法律演變也鞏固這種模式，不僅是法規上的改變，而且牽涉到現實生活方方面面。現在，不會有任何議會代表制的政黨認為應抑制該制度的公共性。這是選民和輿論支持下政府的成就，不管其支出調整或公私合併融資方面的主張引發了多少辯論。從這個意義上說，當有人指出，捐款減少和支出增加讓人對該系統的穩定性產生懷疑的時候，1994年的所謂“托萊多協定”(PactodeToledo)就顯得至關重要，因為該協定就對供款性退休養老保險制度的規管提出過建議。它經由議會批准，然後成立了臨時議會委員會跟進和評估這些協定的執行。無論如何，這困難的情況後來因大量移民納入社會保障制度而得到緩和。顯而易見，政治力量和工會力量之間，在這個問題上面實在應有更多的承諾和共識。三、模型背後的憲法原則：靈活性、公共性、充分性、必要性、普遍性和互補性(一)憲法的靈活性沒有封閉或完善的社會保障憲政模式的情況，學者們是廣為接受的。5但在公共當局的表現，尤其是立法機構的表現方面，相信存在着嚴重限制。《西班牙憲法》在功能上並非“綱領性憲法”，而是“有邊界憲法”(GomesCanotilho在一次辯論中使用了這兩個說法)。它着眼於對人民代表的行動作出限制。這種政治決定，儘管飽受批評，但隨着時間的推移，卻證明是優秀的決定，因為社會保障本身就是一個動態體系6，一方面受到監管，監管措施又因波動的經濟形勢而有所變化，另一方面又隨機構運作和滿足需求的經驗而有所不同。這些憲法限制的靈活性當然有過不同的闡述和詮釋，並已通過憲法法院得到加強。憲法法院借助常識和自我約束，在各種衝突中澄清這些限制。因為這樣的情況，有人便斷言，立法者所受到的限制確實存在，但又認為這些限制“可塑”而不受到破壞。7也有人說，這些限制幾乎對甚麼都沒有影響。8這是錯@EL@

《“一國兩制”研究》2012年第1期(總第11期)誤嗎？我不這麼認為，而且我相對同意這種靈活的認可。這跟許多專家對社會保障的看法不太一樣(比如說，VidaSoria就持批判的態度9)，他們希望尋求一個更密集和更詳細的憲法規定。然而，那不是優秀的憲法應該扮演的角色，因為那樣的話，憲法的功能就只限於在不同的政治力量間找到一個基本的承諾方式，而不是給一個開明社會裏持續的辯論帶來完美的結論。在這種情況下，憲法規定還是應該保持開放，以便政治社會進入對話並重新考慮如何理性地對其基本內容進行現代化。關於國家財政危機，或關於社會保障的經濟支出(在一定程度上，落在公司以及僱員自己身上)的複雜的辯論。還有各種的討論，例如通脹對資本的影響，是不是取決於工人和專業人士供款的數額，又或者某些類型福利是否鼓勵工人曠工，又或者是對人口老齡化的討論。這些爭議早在1978年就有，到了今天，西班牙和歐洲各地還在進行討論。憲法無法創造奇蹟，去解決這些問題。不過，我想強調，所謂的社會安全危機10跟舊有議會危機的方式開始大同小異，那就是，兩者最終只能苟延殘喘……另外，很有必要研究如何理順和改造這個體系，這一點我們確實不能輕視。我們必須作出認真的財政調整，使其之能在全球化和強大的國際市場競爭下維持下去。但社會權利，憑藉着其他同樣重要的憲法價值和資產，恰恰又構成了對市場邏輯的合理限制。的確，我們要處理的權利，在憲法原則所衍生出來的法規下11，是相對容易塑造的。這些法規本質上不算嚴謹，模棱兩可且不夠精密，需要立法者對之進行弱化和進一步發展。在這個問題上，我們的憲法規則並沒有具體詳細的規定。但作為憲法學者，我們跟其他法律專家不太一樣。我們對原則的模棱性和法規的開放性卻是最熟悉不過了，因此對我我們來說，這種情況不會構成任何重大問題。12(二)憲法的公共性憲法第41條說，憲法的義務乃維護社會保障的公共體系。自1960年代以來，西班牙法律一直沿用“公共體系”的說法。制憲力量在使用這一個說法的時候，指的似乎是某種模式。13這表明，存在着一個具有明顯而鞏固特徵的國營制度。而事實上，憲法法院也曾多次證實(例如3月17日STC37/1994)，在監管上可能會出現不同的變革。此外，社會保障是一個“公共職能”，是國家的典型職責，超越了私營保險應對社會風險的技術。14憲法沒有定義的社會保障的含義15，我不認為是個真正的問題。因為，在這些包含制度保證的憲法規定下，受保護機構的意義必須由司法和釋法人員按照歷史、傳統和法律邏輯去決定。由於存在着這樣的體制保證(就像權利的本質內容)，當需要司法覆核的時候，我們就有必要徵求法律學者的意見。但是，要斷定這一憲法原則是否妨礙私人供款的方式，的確有困難。這一原則在社會保障管理進行可否私有化的問題上，已有過政治層面的辯論。學者在這個問題上仍有爭論。16在我看來，按照憲法規定，社會保障由國家擁有(即國家負責系統管理的所有問題)，這與私營實體在某些方面通過不同形式與政府合作，協助行使此功能並開展服務是兩個問題。當然，如果立法者正正是打算以這樣的方式組織機構，那就另當別論。若說憲法反對任何個人通過相互保險公司或私營公司進行任何形式的干預，那其實是值得懷疑的。17上述的STC37/1994似乎支持這理解，認為應通過社會保障法律改革，承認某些私人管理方式合乎憲法規定。18國家在管理方面的壟斷，並不是憲法賦予的，該系統的公共性才是憲法規定的。但要確定系統的哪些部分應該由國家承擔(最基本部分？)，哪些部分可以通過持續的局部改革進行私有化，這則是更加複雜的問題。這是建立更廣泛、更嚴肅的社會保障模型的道路。19(三)憲法的充分性至於是否有足夠福利措施以滿足需求，我們不能期望憲法能保證維持目前所達到水平；通過正式限制，反對在法律法規裏出現任何政策變化。20這就如同凍結的受益水平，或過去的既得權利理論，又或是社會征服的不可逆原則(theprincipleofirreversibilityofsocialconquests)，這最後一點，20世紀60年代在歐洲相當流行，後來在在西班牙和拉丁美洲不時以不同的方式出現。這一立場是既不現實，也無法從憲法模式裏獲取。當然，它不會是憲法法院願意採納的解釋，當它主要從務實和法律的角度判斷，而不是從政治和意識形態角度判斷時。無論是憲法還是憲法判例法，都不奉行過去的既得權利理論，該理論由費迪南德‧拉薩爾(FerdinandLasalle)在19世紀中葉創立的。另一個別的問題是，有些迅速或不相稱的法律變化，議會通過時並沒有像臨時法律要求一般審慎，這些改變有可能違反法律的確定性及其他憲法原則。這甚至會侵犯每一個自然人和法人平方享受他們的財產的權利，該權利在《歐洲人權公約》第一議定書第1條@FC@

從公民權利角度看西班牙的社會保障制度的憲法原則中獲得承認。以上提到的侵犯問題，在歐洲對幾個公共養老金計劃明顯和激進的變化的處理上，就有所體現。這裏說的，是福利的自給自足原則，而對福利需求應該可以滿足，只要解決措施由獨立權威按照比例原則進行分析。在其他情況之下，例如，要排除一整個福利措施，正確的法律方法，可以是確定社會保障的公共系統應保持的最低要求，這樣該制度就可以被識別。對社會保障福利和專業人士和工人權利保障問題的司法審查以外，有一個很不一樣的問題，那就是，系統的社會福利可以被西班牙的輿論大大鞏固；同時，任何希望贏得選舉的政黨，是絕對不會願意在其選舉綱領裏鼓吹減少社會福利的。21(四)憲法必要性作為保護行動的基石，“必要情況”這個概念比“社會風險”或“應急”的概念更寬。“必要情況”這個概念涵蓋更廣：不論公民出身何處、有何需要，只要有任何社會需求，都一律照顧。22簡而言之，它允許在系統內大範圍的保障。失業問題在我們的社會裏至關重要，這使有制憲權力者把必要情況納入了憲法第41條。納入憲法的還有很多：家庭支援保障、退休保障、疾病及老弱保障，等等。此外，老年保障在第50條更有特別規定。社會保障的普遍理論一直在準確地對這些必要種情況下進行定義。憲法從法律體系的其他部分，把這些具體情況納入其中，這都是在法律、條約及國際協定的推動下促成的。另一方面，憲法法院已承認了一個顯而易見的事實：如何解決必要情況的問題，乃憲法第41條的重要內容，但他應在經濟環境的普遍情況下得到確定(SSTC184/1993,231/1993,38/1995)。(五)憲法普遍性我們有理由認為，憲法第41條體現了一種普遍精神，為所有公民(而不僅僅為在法律規定的期限供過款的公民)提供社會保障(至少在某些福利上)。但這兩種元素(供款基礎和普遍性)結合和兼容的程度，最終還是由立法機構選擇的方式決定。在快樂的90年代，適逢經濟迅速增長和發展，開始出現非供款性福利，當時，公民只要聲稱自己缺乏經濟資源，就有資格享受福利。23(六)憲法互補性這一原則應該理解創建私人援助服務以補充社會保障最低標準的可能性。換句話說，這個憲法規定使得建立具有自願和補充性質社會保障成為可能。所謂補充性援助的自由，可以這樣理解：在基本公共標準以外，對個人需求的組織和機制的私有化。24因此，西班牙的社會保障模式是多層面的：第一，對已在系統登記的公民，這個模式是專業性或供款性的，並以社會福利保險計劃為基礎。第二，這個模式是自願性和互補性的；在這個意義上，它其實不是真正的社會保障，而是面向工作穩定、中高收入人士的私人社會保障。第三，這個模式為所有公民提供普遍保護。最後，視實際需要，自治社區可向公眾提供社會援助。總的來說，這是一個提供多層次的保護的社會保障體系。25四、社會保障權：憲法、法律、國際條約有何界說？(一)這種社會保障權利的法律本質，究竟是怎麼一回事？乍一看，憲法第41條的規管架構似乎並沒有承認公民的權利，甚至沒有用到“權利”這個字眼，雖然它在其他類似的法規裏出現過，例如，在《葡萄牙憲法》第63條或《歐洲聯盟人權憲章》第34條。但是在今天，我們無法討論所謂的綱領性規定。綱領性規定屬於憲法規定，它應否帶有法律效力的問題，在意大利有所辯論(它究竟是normeprogramattiche還是normeprecettive的問題)，雖然它在西班牙有相當影響。所有的憲法規定都具有同等法律效力，但它們的法律可執行性可以有所不同，例如在社會保障權利的問題上。憲法規定不只有一廂情願的想法；相反，它們是立憲機構對權力構成所確立的一系列嚴正限制。憲法承認是經濟社會問題的指導原則的本質體現，其成效是在憲法53.3條有所定義：這裏所說的原則激勵立法、司法實踐和公共機關的行為，但這些原則的調用或援引，只能在普通法院並依照塑造它們的法律規定進行。但這同時對立法者來說，又是一個明確的任務。公共管理當局有責任維繫社會保障的公共計劃，即保留一個歷史上易於辨認的制度，保證具體社會福利──保障具體個案的社保需要。這方面，一個強制性的基本公共系統的存在，立法機構是不可質疑的。立法者在執行憲法義務以保持這一機構的存在過程裏，其實享有相當大的自由度，可以根據政府選擇的不同政策，以各種方式進行調節。因此，它也@FD@

《“一國兩制”研究》2012年第1期(總第11期)是一種立法者應該尊重的制度保證，在德國的法律學說，自卡爾施密特(CarlSchmitt)時代開始，就一直沿用這種方式。此外，從這一立法者任務和制度保障，衍生出了社會福利權利，使得公民能在有實際需要的情況下，能獲得公共保障。這是一個公共職能問題26，是由憲法法院確認(STC77/1995，6月21日)。這種公共服務是國家的責任，那就是必須保證社會保障體系的存在。27這項公共計劃從法律的角度看，在本質上既不是合約性也不是私有的，但具有法律性和義務性。這種特殊的性質打破了公款與得益之間的關係，這是私人保險形式的典型情況。然而，在權利的起源和量的問題上，必須考慮到受益人的供款(STC38/1995，3月18日)。最後，憲法第41條是一個目的規則28，該規則責成公共當局，確保援助和社會福利的充足。憲法確保公共當局對此事的承擔，實現和鞏固《西班牙基本法》所接受的國際條約所定下標準。總之，憲法第41條確立的指導原則，讓立法者有章可循。對立法者來說，這同時也是一個任務，讓他們承擔責任維護公共社會保障體系，使該制度變得清晰和易於辨認，而公共當局的其他機構則有義務對之進行拓展。這意味着對國家必須保障的權利的認可，而最後通過憲法規則建立必須由法律促進的目標。這是這些思想構成了憲政模式的基礎，是權利得以持續的堅實基石。(二)在憲法人認可水平之下，必須考慮《社會保障普通法》的規定(皇家法令1/1994，6月20日)。《社會保障普通法》是一個把其他所有規例進行統編和系統化的修訂文案。其中第1條宣示，憲法41條所規定的西班牙人享有的這個“權利”，應與現行法律一致，這樣，憲法原則的法律規定才可將後者轉換成真正的、有主觀能動性的公民權利。其中第3條又規定，法律賦予工人的權利，不能借任何個人或集體的協議而放棄。這示基本權利的典型特徵。(三)只要西班牙批准並發行國際條約，國際條約就將成為法律秩序的一部分(憲法第96.1條)，並且具有約束力。此外，憲法第10條，恪守憲法，尊重《國際人權法》，並要求政府按照西班牙批准的《全球人權宣言》及其他條約和協定，詮釋其內部規定。這一憲法規範是受到《葡萄牙憲法》的影響，而兩者又一同影響了拉丁美洲幾個國家的憲法。因此，國際社會的保障法規，可以作為一個參照點，並在解釋憲法41條的問題上，有着其重要性，因為國際社會的保障法規更詳細，有助通過指定自己的原則，完善憲法的靈活性。29因此，解釋憲法，第二契約(secundumconventionem)是必需的。1952年，國際勞工組織(IOL)在《C012社會保障最低標準公約》裏採用了幾個重要標準。這些標準的定義不算詳細，而且相當寬，但已在許多國家得到批准，包括西班牙(雖然西班牙是直到1988年才批準的)。本公約列舉了以下必須保障的個人福利：醫療、疾病、失業、失業損傷、家庭、生育、病殘、災難等。在對突發事件和福利問題的規範上，《公約》非常詳細，這裏無法一一介紹的，但這些規範，各國的立法者必須真實考慮。我們都知道，1966年的《經濟、社會和文化權利國際公約》第9條聲明，締約各國承認人人有權享受社會保障，包括社會保險。《歐洲社會憲章》也應考慮。《歐洲社會憲章》代表的是歐洲委員會對保證社會和經濟人權的承諾。它在1961年通過並於1996年修訂，積累了50年的經驗。《憲章》第12條認可了社會保障的重要性，同時責令每一個會員國“建立或把其社會保障制度保持”在令人滿意的水平，“至少保持在《歐洲社會保障法典》所需批准的水平”，並努力把社會保障體系逐步提高到一個更高的水平。因此，會員國承認《歐洲社會憲章》就必須承諾，保證權利的可執行性。30最後一點，上述《歐洲社會保障法典》是在1964年通過的，1990年11月在羅馬修訂，由另一個歐洲委員會加入了額外的突發事件和福利，如老年、工作事故和職業病福利等等。也有來自歐盟的有關規範，例如《理事會規例1408/1971》，1971年6月14日通過，經多次修改，並與僱員及他們的家庭在社區內的活動相關。它設計了歐盟的理想覆蓋主線，並認可平等待遇。任何人若遵守本規例的特別規定，同樣也該遵守同樣的義務，並在任何會員國的法律下，作為該國國民享有同樣的福利。事實上，歐洲的標準比在《國際勞工組織C102公約》中提到的更為全面。31從這些複雜的國際法規裏，我們可以看到一些相當精確的社會保障內容，這些內容是由憲法確認的，並受法律保護。(四)總而言之，在憲法所承認的最最基本福利以外，形成系統的法律規定及相關的國際條約共同宣告，應該存在真正的、內容精確的社會保障權利，並在鞏固而廣泛的歐洲法律文化環境下得以確立。@FE@

從公民權利角度看西班牙的社會保障制度的憲法原則五、對象和受益者：僱員或公民？憲法第41條授予“所有公民”(而不僅僅是“僱員”)社會保障的權利。“僱員”是該模式的發源者，從而將享受福利的保障延伸至所有活躍的個人，這就考慮到了整體人口而不僅僅是享有薪金報酬的僱員。32事實上，該系統的普及化，在過往的普通立法裏其實已經達到了，這一點憲法已經接納和授予權力。但我們不能低估或忽視憲法聲明內容的重要性，因為自古以來，認為經濟和社會權利不屬於真正權利的觀點，就是拿這些權利只限定於某一階層這一特點而大做文章的，認為這有違所有人類的基本權利的普遍性。顯然，這是一個屬於所有公民的權利，由法律定義的具體要求所決定。33社會保障的公共計劃必須在兩個層次上組織：第一層，是最基本的、全民享有的標準化計劃，資金來自稅務機關通過稅收；第二層，是專業的和甄別性的，資金來源於收費，發放替代性收入。看來，這個結論已是制憲大會的願望。34很明顯，憲法的遠見並沒有防止甄別性保障方式的存在，而且適應不同的情況會配有不同的法律制度：受僱人士、自僱人士以及其他公民。35憲法沒有規定也不禁止保障覆蓋全民，即全民享有相同的保護。36關於這個問題，《社會保障普通法》第7條認為，在上述法律的範圍內，為了供款利益的原因，西班牙人、工作合法居住西班牙的人士，以及在西班牙工作的外國人，無論是受僱人士、自僱人士、合作協會成員、學生或是公務員。同樣，《社會保障普通法》第9條，組織了社會保障結構，同時區分普通僱員體系和具體群體的特殊系統，後者包括漁民、家庭傭人、學生等等。六、社會保障概念及其相關領域：社會援助、健康權、社會服務在憲法第41條說的社會保障應怎樣理解？這個問題比看起來更複雜，雖然事實上，社會保障就必然意味着保障個人的需要。所以要區分社會保障和社會援助，是在不太容易。然而，每當涉及到國家和自治區之間的權力劃分時，憲法就會對二者加以區別。與專業或供款性的保障不一樣，社會援助目標是對舊的公共援助計劃進行現代化更新；而社會保障指的則完全是另多樣化的事情。然而，在某種程度上，在廣義上的社會保障概應包括兩者，這是憲法法院對此問題的解釋。37這在憲法第50條有明確的提及，從而保證老人或長者享有足夠的、定期更新的養老金和社會化服務體系，解決他們的問題。更為相關的是要決定是否應把醫療保健應納入社會保障之內。憲法第43條承認保護保障乃一種權利，通知責成公共當局透過預防措施和福利，對之進行保障，同時公共當局有權向國家和自治社區組織公共服務(憲法第149.1.16條)。根據法律，社會保障體系和全國衛生系統是國家社會保障的兩個組成部分，兩者密切相關但在功能上又相對獨立，互不重疊：兩者同處一個社會現實領域，但組織方式卻截然不同。38後者由《健康普通法》(14/1986，4月25日)及《全國衛生系統的結合和質量法》(16/2003，5月28日)獨立監管。衛生系統的權力下放，及自治社區有權計劃和組織保健和衛生服務(憲法第148.1.21條)。該服務能夠成功，全賴與國家的縱向合作以及它們之間的橫向合作機制。這裏顯示了顯著的普遍援助原則，因為它涵蓋了100%的人口，不管他們的經濟狀況如何又或他們是否作了社會保障登記。自治社區還負責社會保障體系內的社會福利服務部分，就是以前的全國社會服務研究所(IMSERSO)的典型活動和職能。“社會服務”這個說法有很多可能的意思39，但作為社會保障裏的一個元素，一種保護行為，社會服務可以幫助完善該系統的基本福利。這些福利包括例如協助長者、再教育及傷殘人士的康復等等。七、廣受法律支持社會福利權，財政上有可能，經濟上有限制讓我們看看這一公共社會保障權利的一些具體特點。首先，它的一個特有的獲得援助權利，確保所有公民的基本需要能受到福利服務的最小限度的覆蓋。在理論上，這些需求都可以通過市場得到滿足，但一個社會國家在憲法意義上和在國際意義上，都應遵守平等和團結的憲法原則，承擔為公民提供保障的義務。這一公民權利，要求國家遵守公共服務的具體公共職能，組織社會保障。這些福利權的結構，是從傳統的辯護權結構非常不同，因為它不足以讓國家放棄保留這個權利。這樣，公共當局便毫無疑問地承擔責任，採取積極行動，組織具體的社會福利並讓之延@FF@

《“一國兩制”研究》2012年第1期(總第11期)續下去。政府當局可直接負責組織這個保障系統，或透過私營公共服務管理方式，甚至可以──像西班牙那樣──把法律義務強加給民營企業，使僱主承擔義務幫助滿足社會保障支出，其中包括僱員的供款。40很顯然，這是一個典型的社會權利，與舊有的自由主義信念不同，後者否認福利權乃基本權利，從而收窄其保障範圍。一個社會國家典型權利的原則，證實了上述的性質，同時集中處理有關社會權利的有效性的具體問題：究竟應進一步進行法律配置還是進行法律塑造、公共當局的積極行動、和對財政上的可能實施經濟上的限制。有些實質性的原因，在現代主原則的關照下，讓人難以否認這些社會權利的基本性質。41我只提幾個論點。首先，因為它們與人的尊嚴和自由發展有直接、不可分割的關係。其次，因為它們是在憲法和國際法等法律裏被確立的，立法者無法否認它們的法律價值。第三，因為在與公共管理當局關係上，它們有着垂直有效性，但在私人層面，卻有着平行有效性，如涉及到僱主和企業家時。第四，因為第二次世界大戰後，許多國家的憲法承認真實有效的平等(《意大利憲法》第3.2條，《西班牙憲法》第9.2條)，途徑是消除任何在社會現實裏妨礙這種平等執行的因素，讓公共權力得以促進社會權利。此外，《歐洲聯盟基本權利憲章》承認不同類型的平等、積極行動以及若干與團結的價值對應得權利。這首先是一個獲得法律配置或法律發展的權利。憲法法院強調這一主要特點，並特別指出，立法者可視經濟和社會情況的不同，而自由地採取不同的保護行動，因為經濟社會情況決定了系統的可行性(STC65/1987)。所謂“法律配置權利”的說法，並不是完全清晰的，本人對這個說法一直持批判態度，因為在法院裏它經常有不同的解釋。42但是，一方面，我們必須理解，這個說法的採用，並不允對保證進行消憲法化(de-constitutionalization)。立法者可以自由調節該權利並利用其內容，前提是基本內容不受到侵害及不違反各種憲法原則，如《歐洲聯盟基本權利憲章》第52條所包含的適度原則。另一方面，總的說來，根據憲法法院的說法，立法者肯定享有寬泛的裁量自由，選擇合適的方式和方法，界定福利的範圍以及開始的時間。43在這個意義上，我們可以說，這裏所說的權利的主要目標，是立法者本身。立法者有積極的義務需要履行，這些義務來自憲法，這跟憲法職責原則的情況不無相似。用Alexy的話說，我們正面臨着國家積極行動的權利(righttoapositiveactionoftheState)。我們不能就此推斷，這個社會權利並不是明確的權利，因為它須要在法律上進一步澄清，從這個角度看，憲法條文是不夠的，虛假保障的只結果只能是虛假的權利。這是毫無意義的。幾乎所有的人權，經過一段時間後都需要改造、從法律層面或體制層面進一步闡發或實施。這不是社會權利的具體特性。我們絕不能誇大其詞。在教育權利的情況(健康權尤是)裏，一如社會保障權利的情況，經濟或財政因素對社會權利有效性的限制，是最明顯不過了。這就是所謂的“財政上有可能，經濟上有限制”。Alexy及上面所引的其他作者都堅持認為，社會權利的前提是巨大的經濟努力，這與國家許多情況下資源缺乏的情況成為很大對照。公民獲得福利的數量和質量都受到預算平衡邏輯的影響。所謂巧婦難為無米之炊，這一點，任何公共權力都無法倖免。尤其是在嚴重的經濟危機的情況下，支出與國家債務必須受到合理的限制，從而不妨礙經濟增長和就業，“財政上有可能，經濟上有限制”的問題就會更加彰顯。但諸如辯護權、國家保障權、行使法律權或投票權權等的組織，卻絕對是不小的一筆開支。在這個意義上，基本權利絕對不是“廉價的權利”。八、多層次的保護機制：反應的權利沒有補救方法就沒有權利(ubiiusibiremedium)：必須有一個開放的論壇，讓申訴可以接收司法回應。在西班牙，公民的社會保障權在法官和普通法院之前，享有強大的司法保護。因此，這種權利也是一個作出反應的權利，允許挑戰系統內體制作出的決定。44這一點證實了其作為一種主觀權利的本質。事實上，對勞動法和社會保障的處理，有一個司法管轄秩序具體負責。就是在這個所謂的社會秩序裏，專門的法官和法院在口頭上迅速地解決投訴，這跟民事和行政法庭訴訟中漫長的程序就很不一樣。根據不同的情況下，法院的判決可以上訴兩次或三次。因此，權利在實際上是得到充分保證的(至少在法律規制的形式上是這樣)。但事實上，司法保護只有在法律規定的危急情況時，才是可以接受的。然而，登記社會保障的僱員或公民不能以個人身份向憲法法院申請憲法保護(recursodeamparo)。這個規定的依據是憲法第53.2條，認為指導原則不適用於直接申訴。這個解決辦法是適當的，因為如果憲法@FG@

從公民權利角度看西班牙的社會保障制度的憲法原則法院需要處理數以千計小問題，它有可能會陷入癱瘓。雖然說，對社會保障權的保護有其主觀的限制，但其內容可以完全可以通過其他憲法行動和訴訟，從機構層面得到客觀的保障。例如，對法律進行司法審查，以保證其合憲性，在某些公共主體(例如議會少數派)的要求下，可以在憲法法院前對任何法律提出直接挑戰(憲法第162條)。在某些情況下，法官和法院也可就有關法律是否違憲，提出問題(憲法第163條)。事實上，大多數的社會保障法律改革合憲性，都已經通過這些渠道，由最高憲法解釋機構進行過檢查。最後，《歐洲人權公約》第一附加議定書第1條承認，每一個自然人或法人均有權和平享受其財產。這一權利，在養老保險制度面臨被各國立法者徹底改變的情況下，使歐洲人權法院能對公民的社會保障福利進行審查。跟上述情況相關的，是2004年10月12日判決的“KjartanÁsmudsson與冰島的訴訟案”。該案有關財產權和社會福利資金的私人供款，其中與《保護人權和基本自由公約》的制度有所牴觸。是次案件牽涉到(權利的)完整排斥和非合理減少，據歐洲法院的判決，那就是個人過份犧牲同時措施失去平衡。另一方面，是2010年2月2日“AizpuruaOrtiz等人與西班牙的訴訟案”。該案判決認為，根據集體協議的條款，對五人個退休工人補充養老金的修訂，並沒有體現措施的失衡，也沒有違反整體利益和與個人基本權利相關的私人利益之間的平衡。這裏顯示的，是像在某些情況下斯特拉斯堡(Strasbourg)法院所提供的，對社會權利的parrichochet(即間接和有限的)保護，但它似乎社會權利不受《歐洲人權公約》的保護。九、低調化聯邦制和地區政府之間的權力分配：集中模式西班牙是複合式國家，由多個自治區組成。我們這一模式有着非常具體的特點，並不是源於理論設計，而是處於務實考慮。我們的情況有點介乎於一個區域國家和一個統一聯邦。西班牙奉行的是低調化或者說是弱化的聯邦制，其中採用的法律手段和做法，既牽涉到地區法律，也牽涉到聯邦法律。儘管如此，自治區政府手中的政治權力和掌握的經濟資源是相當突出的，事實和許多聯邦國家不相上下。但社會保障模式上，情況卻不是這樣的。西班牙的社會保障模式在實際操作中是非常集中的。現實的情況與理論上的憲政設計相去甚遠。權力分配的第一條規則，在憲法第149.1.7條有所定義：“國家對社會保障制度的基本立法及金融體系具有管轄權，自治區不應以任何方式妨礙社會保障服務的實施。”根據上述規定，社會保障屬於國家司法管轄。此乃基本立法權，不妨礙自治社區的立法權力，使自治區能根據法律對這些基本要素進行發展，同時承擔行政職能。這是國家和自治區之間共同管轄的模式，並由國家進行主導。此外，根據憲法，國家有權對社會保障的金融體系和經濟管理進行調控。國家當局對所謂的單一社會保障基金具有專屬的監管權，以保證系統統一及西班牙人(無論身處哪裏)的團結原則不受破壞。45由於憲法有見及此，國家便擁有了與社會保障相關的所有資金、貨物和收入。如果社會保障給予的經濟利益在本質上不平等，全國生活條件平等化的狀況就可能瓦解。因此，在經濟問題上，自治社區不能運用其其監管權。不過，它們可以與聯邦政府攜手，共同“管理”。至少這是在憲法層面的一個可能的解釋。我們可以瞭解到，國家正因為對經濟享有管轄權，才能管理系統財政，妥善作出每一個經濟決定。46必要堅持的一點是，即使國家能夠在某些問題上通過基本立法，那麼，在理論上，但它並不能規範一切。只有一系列最基本的原則和規定，才適用於整個國家，而自治社區必須依法對這些規定進行拓展並付諸實踐。憲法法院也曾解釋，國家的基本規定不應過於詳細，也不應提出完全的規範。但是，在實踐中，這些基本法規，特別是在社會保障方面，卻在不斷增加。事實上，自治區可以調控的領域非常有限，因為一切有關社保系統、福利狀態的保障行為，都被認為是基本的，這當然也包括一切與資金有關的事項，如供款和收入等。“系統主軸”屬於國家監管機構。自治區對此的干預在憲法上是可能的，但實際上卻機會不大，因為它們能調節的事項已所剩無幾。47有極少數問題上，現實情況與與憲法設想之間有極大的差距。在理論上，社會保障權力是由國家和自治區共同享有的，但國家干預常常廣泛而普遍，有時甚至是徹底的。各自治區有權管理社會保障服務，前提是這些權力已包括在其治章程之內。理論上，這些管理行政權應該能使它們進行許多與管理相關的活動，但目前為@FH@

《“一國兩制”研究》2012年第1期(總第11期)社會保障作為權利已經得到鞏固，但它當前還是一個特別靈活的權利。主要受兩個因素的驅動，其內容和範圍還在不斷的變化之中：一、需求每日更新、不斷變化，二、資金是否充足。曾有一段時間，資金穩步增長，給人的印象是資金是取之不盡、用之不竭的。但在近幾年，討論的焦點一直集中在如何確保制度在財務上的可持續性──這就涉及到限制的問題，或如何更好地享受福利的問題。止，它們除了在社會服務等附帶事項方面，事實上是鮮有參與。48在這方面，所謂的自主權力與其說是真有其事，不如說是紙上空談。關於權力分配的第二條原則，在憲法第148.1.20裏有這樣的說法：“自治區有權決定下列事項：社會援助”。因此，在“社會援助”的問題上(我們也知道，這是更寬泛的“社會保障”概念的一部分)，自治區人民有權就公共援助事項規劃自己的法規，因為這不屬國家通過之基本或最低規定的範圍之內。未來的挑戰在於，如何以務實、嚴肅、重視效率的態度對公共服務架構進行合理化，如何在福利發放及其成本、私人和公共資金的適當結合方面，達致財政平衡。憲法保障要求制憲權力維護公共社會保障系統，這一點，在濟衰退的幽靈威似乎要把幾十年來發展的許多公共服務徹底摧毀時，顯得尤其激勵人心。我們作為公民，已經注意到很多政府隨意消費和缺少遠見。那些據稱萬無一失經濟計劃，倡導在全球化的框架內對經濟政策放鬆管制──它們產生的有害影響，我們也感受到了。社會保障制度也好，任何市場制度也好，永遠是法律的果實。十、經濟衰退時期憲法保障的價值在前面幾頁，我們已經證明了基本權利可以不是廉價的社會權利。它們的確可以很簡陋，但它們對一個社區的凝聚力、一體化和團結卻是必不可少的，而它們所顯示的優勢也是不容置疑的。這裏體現的邏輯就是，社會國家作為現代憲政國家，與其他政治社會的政治決策相比，在規管方面是大異其趣的。這在教育權或健康權的問題上就非常明顯，同時也體現在公民的社會保障權利上，例如突發情況的保障(包括殘疾、懷孕和生育、殘疾、退休、災難或死亡，家庭福利等等)──這都受到西班牙法律秩序和《歐洲聯盟人權憲章》的承認。(完全大學勞動法系的兩位同事JoaquínGarcíaMurcia和YolandaSánchez曾協助選擇參考資料，在此致謝。)註釋：1VidaSoria,J.(1983).Artículo41.SeguridadSocial.InO.Alzaga(Ed.).ComentariosalaConstituciónEspañolade1978.Madrid:CortesGenerales-EditorialesdeDerechoReunidas.103-131.2GarcíaVitoria,I.(2008)LaLibertaddeEmpresa.¿unTerriblederecho?Madrid:CentrodeEstudiosPolíticosyConstitucionales.3Sánchez-Urán,Y.(2009).ModelolegaldeSeguridadSocialyConstitución.InGarcíaMurica,CastroArgüellesandRodríguezCardo(Eds.)LegislaciónHistóricadePrevisiónSocial.EnelcentenariodelInstitutoNacionaldePrevisiónSocial.TextosyComentarios.ThomsonReuters-Aranzadi.435-448.4Ibid.5Sánchez-Urán,Y.(1995).SeguridadSocialyConstitución.Madrid:Civitas;Sánchez-Urán,Y.(2009).ModelolegaldeSeguridadSocialyConstitución.InGarcíaMurica,CastroArgüellesandRodríguezCardo(Eds.)LegislaciónHistóricadePrevisiónSocial.EnelcentenariodelInstitutoNacionaldePrevisiónSocial.TextosyComentarios.ThomsonReuters-Aranzadi.435-448;VidaSoria,J.(1983).Artículo41.SeguridadSocial.InO.Alzaga(Ed.).ComentariosalaConstituciónEspañolade1978.Madrid:CortesGenerales-EditorialesdeDerechoReunidas.103-131;Monereo,J.L.(2002).ElderechoalaSeguridadSocial.InM.Pérez,M.NavarreteandM.Vida(Eds.).ComentarioalaConstituciónSocioeconómicadeEspaña.Cranada:Comares.1425-1524.@FI@

從公民權利角度看西班牙的社會保障制度的憲法原則6AlonsoOlea,M.andJ.L.Tortuero(2002).InstitucionesdeSeguridadSocial.Madrid:Civitas.2002;Sánchez-Urán,Y.(2009).ModelolegaldeSeguridadSocialyConstitución.InGarcíaMurica,CastroArgüellesandRodríguezCardo(Eds.)LegislaciónHistóricadePrevisiónSocial.EnelcentenariodelInstitutoNacionaldePrevisiónSocial.TextosyComentarios.ThomsonReuters-Aranzadi.435-448.7Sánchez-Urán,Y.(2009).ModelolegaldeSeguridadSocialyConstitución.InGarcíaMurica,CastroArgüellesandRodríguezCardo(Eds.)LegislaciónHistóricadePrevisiónSocial.EnelcentenariodelInstitutoNacionaldePrevisiónSocial.TextosyComentarios.ThomsonReuters-Aranzadi.435-448.8VidaSoria,J.(1983).Artículo41.SeguridadSocial.InO.Alzaga(Ed.).ComentariosalaConstituciónEspañolade1978.Madrid:CortesGenerales-EditorialesdeDerechoReunidas.103-131;Monereo,J.L.(2002).ElderechoalaSeguridadSocial.InM.Pérez,M.NavarreteandM.Vida(Eds.).ComentarioalaConstituciónSocioeconómicadeEspaña.Cranada:Comares.1425-1524.9VidaSoria,J.(1983).Artículo41.SeguridadSocial.InO.Alzaga(Ed.).ComentariosalaConstituciónEspañolade1978.Madrid:CortesGenerales-EditorialesdeDerechoReunidas.103-131.10Ibid.11Zagrebelsky,G.(1992).IlDirittoMite.Einaudi.12Palomeque,M.C.(1980).LosDerechosdelaSeguridadSocialyalaSaludenlaConstitución.InDerechodelTrabajoydelaSeguridadSocialenlaConstitución.Madrid:CentrodeEstudiosConstitucionales.301-336.13Ibid.14Ibid.15VidaSoria,J.(1983).Artículo41.SeguridadSocial.InO.Alzaga(Ed.).ComentariosalaConstituciónEspañolade1978.Madrid:CortesGenerales-EditorialesdeDerechoReunidas.103-131.16VidaSoria對Palomeque進行反駁，詳看VidaSoria,J.(1983).Artículo41.SeguridadSocial.InO.Alzaga(Ed.).ComentariosalaConstituciónEspañolade1978.Madrid:CortesGenerales-EditorialesdeDerechoReunidas.103-131及Palomeque,M.C.(1980).LosDerechosdelaSeguridadSocialyalaSaludenlaConstitución.InDerechodelTrabajoydelaSeguridadSocialenlaConstitución.Madrid:CentrodeEstudiosConstitucionales.301-336。17Palomeque,M.C.(1980).LosDerechosdelaSeguridadSocialyalaSaludenlaConstitución.InDerechodelTrabajoydelaSeguridadSocialenlaConstitución.Madrid:CentrodeEstudiosConstitucionales.301-336.18Monereo,J.L.(2002).ElderechoalaSeguridadSocial.InM.Pérez,M.NavarreteandM.Vida(Eds.).ComentarioalaConstituciónSocioeconómicadeEspaña.Cranada:Comares.1425-1524.19Ibid.20VidaSoria,J.(1983).Artículo41.SeguridadSocial.InO.Alzaga(Ed.).ComentariosalaConstituciónEspañolade1978.Madrid:CortesGenerales-EditorialesdeDerechoReunidas.103-131.21見Metroscopia(該調查可謂市民信心的晴雨錶)，載於ElPaís(《國家報》)2010年8月7日號。調查結果顯示，公民對社會保障的信心，10分裏得到了6.6分，僅次於科學家、大學、公共健康和警察取得的分數。22Palomeque,M.C.(1980).LosDerechosdelaSeguridadSocialyalaSaludenlaConstitución.InDerechodelTrabajoydelaSeguridadSocialenlaConstitución.Madrid:CentrodeEstudiosConstitucionales.301-336.23Sánchez-Urán,Y.(2009).ModelolegaldeSeguridadSocialyConstitución.InGarcíaMurica,CastroArgüellesandRodríguezCardo(Eds.)LegislaciónHistóricadePrevisiónSocial.EnelcentenariodelInstitutoNacionaldePrevisiónSocial.TextosyComentarios.ThomsonReuters-Aranzadi.435-448.24Palomeque,M.C.(1980).LosDerechosdelaSeguridadSocialyalaSaludenlaConstitución.InDerechodelTrabajoydelaSeguridadSocialenlaConstitución.Madrid:CentrodeEstudiosConstitucionales.301-336.25VidaSoria,J.(1983).Artículo41.SeguridadSocial.InO.Alzaga(Ed.).ComentariosalaConstituciónEspañolade1978.Madrid:CortesGenerales-EditorialesdeDerechoReunidas.103-131;Monereo,J.L.(2002).ElderechoalaSeguridadSocial.InM.Pérez,M.NavarreteandM.Vida(Eds.).ComentarioalaConstituciónSocioeconómicadeEspaña.Cranada:Comares.@FJ@

《“一國兩制”研究》2012年第1期(總第11期)1425-1524.26Palomeque,M.C.(1980).LosDerechosdelaSeguridadSocialyalaSaludenlaConstitución.InDerechodelTrabajoydelaSeguridadSocialenlaConstitución.Madrid:CentrodeEstudiosConstitucionales.301-336;Monereo,J.L.(2002).ElderechoalaSeguridadSocial.InM.Pérez,M.NavarreteandM.Vida(Eds.).ComentarioalaConstituciónSocioeconómicadeEspaña.Cranada:Comares.1425-1524.27Monereo,J.L.(2002).ElderechoalaSeguridadSocial.InM.Pérez,M.NavarreteandM.Vida(Eds.).ComentarioalaConstituciónSocioeconómicadeEspaña.Cranada:Comares.1425-1524.28Ibid.29VidaSoria,J.(1983).Artículo41.SeguridadSocial.InO.Alzaga(Ed.).ComentariosalaConstituciónEspañolade1978.Madrid:CortesGenerales-EditorialesdeDerechoReunidas.103-131;Monereo,J.L.(2002).ElderechoalaSeguridadSocial.InM.Pérez,M.NavarreteandM.Vida(Eds.).ComentarioalaConstituciónSocioeconómicadeEspaña.Cranada:Comares.1425-1524.30Monereo,J.L.(2002).ElderechoalaSeguridadSocial.InM.Pérez,M.NavarreteandM.Vida(Eds.).ComentarioalaConstituciónSocioeconómicadeEspaña.Cranada:Comares.1425-1524.31Ibid.32Palomeque,M.C.(1980).LosDerechosdelaSeguridadSocialyalaSaludenlaConstitución.InDerechodelTrabajoydelaSeguridadSocialenlaConstitución.Madrid:CentrodeEstudiosConstitucionales.301-336.33Monereo,J.L.(2002).ElderechoalaSeguridadSocial.InM.Pérez,M.NavarreteandM.Vida(Eds.).ComentarioalaConstituciónSocioeconómicadeEspaña.Cranada:Comares.1425-1524.34Palomeque,M.C.(1980).LosDerechosdelaSeguridadSocialyalaSaludenlaConstitución.InDerechodelTrabajoydelaSeguridadSocialenlaConstitución.Madrid:CentrodeEstudiosConstitucionales.301-336.此觀點得到CiriacodeVicente的支持。CiriacodeVicente乃社會主義議員，他所訂立的標準受到議會黨團的跟隨。35VidaSoria,J.(1983).Artículo41.SeguridadSocial.InO.Alzaga(Ed.).ComentariosalaConstituciónEspañolade1978.Madrid:CortesGenerales-EditorialesdeDerechoReunidas.103-131.36Palomeque,M.C.(1980).LosDerechosdelaSeguridadSocialyalaSaludenlaConstitución.InDerechodelTrabajoydelaSeguridadSocialenlaConstitución.Madrid:CentrodeEstudiosConstitucionales.301-336.37VidaSoria,J.(1983).Artículo41.SeguridadSocial.InO.Alzaga(Ed.).ComentariosalaConstituciónEspañolade1978.Madrid:CortesGenerales-EditorialesdeDerechoReunidas.103-131.38Palomeque,M.C.(1980).LosDerechosdelaSeguridadSocialyalaSaludenlaConstitución.InDerechodelTrabajoydelaSeguridadSocialenlaConstitución.Madrid:CentrodeEstudiosConstitucionales.301-336.39GarcíaMurcia,J.(2003).“SeguridadSocialeINSERSO”y“Serviciossociales”.InA.Arce(Ed.)ElEstatutodeAutonomíadelPrincipadodeAsturias.Estudiosistemático.JuntaGeneraldelPrincipadodeAsturias.360-380.40Escobar,G.(2005).IntroducciónalaTeoríaJurídicadelosDerechosHumanos.CICODE,ProgramaregionaldeapoyoalasDefensoríasdelPuebloenIberoamérica.AlcaládeHenares.2005.41Alexy,R.,F.Bastida,L.Hierroandet.al(2007).DerechosSocialesyPonderación.Madrid:FundaciónColoquioJurídicoEuropeo.42GarcíaRoca,J.(1999).CargosPúblicosRepresentativos.Pamplona:Aranzadi.CapítuloIV,“Unsupuestoderechodeconfiguraciónlegalomejorconlosrequisitosqueseñalenlasleyes”.43Monereo,J.L.(2002).ElderechoalaSeguridadSocial.InM.Pérez,M.NavarreteandM.Vida(Eds.).ComentarioalaConstituciónSocioeconómicadeEspaña.Cranada:Comares.1425-1524.44Ibid.45Palomeque,M.C.(1980).LosDerechosdelaSeguridadSocialyalaSaludenlaConstitución.InDerechodelTrabajoydelaSeguridadSocialenlaConstitución.Madrid:CentrodeEstudiosConstitucionales.301-336.46GarcíaMurcia,J.(2003).“SeguridadSocialeINSERSO”y“Serviciossociales”.InA.Arce(Ed.)ElEstatutodeAutonomíadel@FK@

從公民權利角度看西班牙的社會保障制度的憲法原則PrincipadodeAsturias.Estudiosistemático.JuntaGeneraldelPrincipadodeAsturias.360-380.47Ibid.48Ibid.參考書目：1.GarcíaMurcia,J.(1991).ElDerechoalaSeguridadSocialenlaJurisprudenciaConstitucional.InVIIJornadasUniversitariasAndaluzasdeDerechodelTrabajoyRelacionesLaborales.Sevilla:ConsejoAndaluzdeRelacionesLaborales.2.GarcíaMurcia,J.(Ed.)(2011).LaDimensiónSocialdelaUniónEuropeaaPartirdelTratadodeLisboa.Oviedo:GobiernodelPrincipadodeAsturias-UniversidaddeOviedo.3.GomesCanoltilho,J.J.(2001).ConstituiçãoDirigenteeVinculaçãodoLegislador:ContributoparaaCompreensãodasNormasConstitucionaisProgramáticas.CoimbraEditora.4.GonzálezÓrtega,S.(1991).LosPrincipiosCaracterizadoresdelSistemadeSeguridadSocialenlaJurisprudenciadelTribunalConstitucional.InVIIJornadasUniversitariasAndaluzasdeDerechodelTrabajoyRelacionesLaborales.Sevilla:ConsejoAndaluzdeRelacionesLaborales.326-357.5.MuñozMachado,S.(2007).DerechoPúblicodelasComunidadesAutónomas.Madrid:IUSTEL.776-790.6.Presno,M.Á.andI.W.Starelt(Eds.)(2010).LosDerechoSocialesComoInstrumentosdeEmancipación.CizurMenor:Aranzadi-Thomson-Reuters.@FL@

澳門居民社會權利的規範及其實現的途徑駱偉建∗本文擬從四個方面論述澳門特別行政區居民的社會權利的現狀和面臨的挑戰。一、澳門居民的社會權利的法律依據澳門居民社會權利的法律依據源於三個方面。(一)《澳門特別行政區基本法》澳門作為中國實行“一國兩制”下的特別行政區，規範澳門居民社會權利的憲制性法律就是《澳門基本法》。基本法對澳門居民應該享有的社會權利作出了一系列的規範。包括第35條“澳門居民的選擇職業和工件的自由”；第37條“澳門居民有從事教育、學術研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由”；第38條“未成年人、老年人和殘疾人受澳門特別行政區的關懷和保護”；第39條“澳門居民有依法享受社會福利的權利。勞工的福利待遇和退休保障受法律保護”。基本法是特別行政區法律的基礎，制定法律和法規須以基本法為依據，只有符合基本法的才有效。任何抵觸基本法的法律、法規均將無效。因此，基本法規定的居民的社會權利是任何機關和個人無法剝奪的，這是一種絕對的保障方式。(二)國際人權公約《澳門基本法》第40條規定，《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利國際公約》、國際勞工公約適用於特別行政區的規定繼續有效上。上述國際公約所規定的公民的社會權利，澳門居民仍然繼續享受。所以，澳門居民的社會權利範圍和標準是符合國際人權公約的。(三)澳門特別行政區的法律雖然在基本法和國際公約中沒有明確列明，但在特別行政區根據基本法的規定和國際公約的規定制定具體法律實施時，其法律所包含的社會權利，居民可以依法享有。如，有關經濟權利的《勞動關係法》，社會權利的《社會保障制度》，文化權利的《非高等教育制度綱要法》等進一步豐富了居民的社會權利的內容。基本法在規定居民權利和自由時，明確指出需制定法律予以保障，沒有相關法律的要制定，法律不完善的要修改和補充，健全法律保障的體系。而且，基本法還規定，權利和自由只能依法律限制，非法剝奪和限制居民的權利和自由的行為將受到法律的制裁。因此，澳門居民的社會權利不僅有不同層次的法律規範，也有相應的法律保障。澳門居民享有的社會權利均以上述法律規範為依據。二、“以民為本”的公共政策是實現居民的社會權利的必要條件居民的社會權利要不然從法律上的權利變成事實上的權利，從憲政角度看，關鍵之一就是如何保證政府的施政必須堅持“以民為本”的施政理念，產生有利於實現居民的社會權利的政策。澳門的政治體制是行政主導，行政與立法互相制約和互相配合。第一，要發揮行政主導的作用，政府不僅能夠主動制定有利於落實居民社會權利的公共政策，而且能夠有效地推行政策，提高行政管理的效率，才能保障居民的社會權利的實現。第二，發揮立法機關對行政機關的監督和制約的作用，如果行政機關不作為或行政機關為所欲為，從而影響居民的社會權利實現，應該得到及時糾正。澳門有正反兩個方面的經驗教訓可以借鑒。∗澳門大學法學院教授@GC@

澳門居民社會權利的規範及其實現的途徑(一)好的公共政策對居民的社會權利的積極影響《澳門基本法》規定，政府有義務制定政策，創造條件，保障居民的社會權利的實現。以下僅列舉本屆澳門特區政府制定的兩項公共政策對居民實現社會權利所產生的積極影響。第一項教育方面的政策。《澳門基本法》第121條規定，政府依法推行義務教育，保障居民受教育的權利。為此，政府擬定“非高等教育發展十年規劃”，在已經實現十五年免費教育(從幼兒教育至高中教育)的基礎上，實施“書簿津貼制度”，向全澳合資格學生發放每學年1,500元津貼。為鼓勵居民持續學習，推出“持續進修發展計劃”，對年滿15歲的本澳居民提供為期3年，每人上限為澳門幣5,000元的資助。第二項經濟援助方面的政策。《澳門基本法》第39條規定，根據經濟條件和社會需要，自行制定有關社會福利的發展和改進的政策，以促進和保障居民的福利等。為實現居者有其屋，對未擁有不動產的澳門永久性居民購買不動產可獲豁免首300萬元的不動產轉移印花稅(僅限於居住單位)；向符合資格的社會房屋輪候家庭發放臨時住屋補貼的計劃。為保障居民的基本生活需要，對全職低收入受僱人士作出經濟補貼；向有困難家庭發放經濟援助金，向三類弱勢家庭發放特別補助和特別生活津貼；向老年人發放金額為澳門幣5,000元的敬老金。為落實雙層式的社會保障制度，向每個合資格的中央儲蓄制度戶口注資澳門幣6,000元；向每位永久性居民發放現金分享澳門幣4,000元，非永久性居民每人澳門幣2,400元。為保障居民的身體健康，不僅提供公立醫院的免費服務，還向每位永久性居民發放澳門幣500元醫療券於私立醫療機構使用。以上兩項措施實實在在地保障了居民的受教育權和社會保障權的落實。(二)缺乏好的公共政策對居民的社會權利的消極影響前一個時期，政府在發展經濟的同時，忽視了及時制定公共房屋的政策，以保障部分低收者家庭的住房需要。在高房價下，一部分人無法購買商品房，他們認為，沒有享受到澳門經濟發展的成果，訴諸社會行動，引起了社會的矛盾和衝突。所以，經濟發展不一定帶來居民社會權利的實現。關鍵是在發展經濟的同時，政府應該通過制定政策，運用經濟的成果，讓居民享受更多的社會權利。對此，澳門政府及時調整政策，在立法會的監督和配合下，制訂了興建公共房屋的進度和供應規劃，本着“居有其所、安居樂業”方針，全力推進在2012年達成分階段興建、落實19,000個公屋單位的目標1，滿足部分低收入者的住房需要。因此，澳門居民的社會權利能否得到保障，很大程度上取決於政府能否制定出相應的公共政策，以及執行政策的能力。三、發展經濟是實現居民的社會權利的物質基礎發展經濟，改善民生，是實現居民社會權利必要的物質基礎。居民享有法律上規定的權利和自由是需要有一定的物質條件為基礎的，尤其是經濟上的權利，受教育的權利，從事文化、科技、學術研究的權利，社會福利的權利。沒有經濟基礎，上述權利將受到很大的限制。雖然，經濟的發展不是必然的帶來經濟、教育、文化、社會權利的實現。但是，沒有經濟的發展，經濟、教育、文化、社會的權利是萬萬不能實現的。澳門在回歸祖國之前和之後的居民的社會權利的狀況充分說明了這一點。以回歸前後的澳門法律規範作比較，基本上沒有實質變化，因為按照基本法的規定，澳門原有的法律基本不變。但是，由於特別行政區政府制定了符合澳門社會發展，符合澳門居民願望的公共政策，極大地推動了社會經濟的發展，使得澳門居民的社會權利得到了充分地實現。澳門政府在特區成立後首先努力發展經濟，澳門回歸第一年，即2000年改變了經濟連續四年衰退局面，實現4.6%的增長率。1999年人均本地生產總值是澳門幣117,055元，而2010年則是澳門幣409,828元。2002年人均總收入是澳門幣124,800元，2009年則是澳門幣276,280元。回歸十年間，澳門GDP年增速均達12.7%以上，2010年的財政盈餘比2000年增加逾30倍，特區政府外滙儲備達澳門幣2,000億元以上。由於有了經濟發展的成果，澳門居民的社會權利的狀況有了很的改善。以下列舉一些統計數據加以證明。(一)教育方面政府為教育事業投入大量的資金，使居民受教育@GD@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)的權利得到充分的保障。在2007/2008學年“學校發展計劃”及“校舍修葺和設備更新計劃”中，澳門特區政府撥出總金額約澳門幣2.72億元資助學校發展。2007/2008學年的資助由新設立的教育發展基金撥出，資助68所學校共100個校部。2澳門實現了從幼稚園到高中的十五年免費義務教育，保證了人人享受平等的教育權。政府為經濟困難學生，調升學費及文教用品津貼，除提供“特別獎學金”外，還增加“大專助學金”資助名額，並推出“利息補助貸款計劃”；大幅調升教師直接津貼金額，增加年資獎金級別；資助非高等教育私立學校和協助公立學校為教師購買手提電腦，協助學校更新信息科技設備；持續為教學人員的專業發展提供資源和條件；組織骨幹教師培訓，擴展教學設計獎勵計劃。(二)文化事業方面在文化事業方面，政府撥出專項資金，組織本澳專業社團協會參加動漫產業博覽會、文化產業博覽會等；回歸十年來，圖書館館舍面積由原來的3,000平方米增加至超過5,000平方米、館藏量由20萬冊增加至超過50萬冊；在市民使用方面，現時圖書館的有效讀者接近9萬人，約佔全澳居住人口的16%，讀者進館人次由每年不足40萬增長到100萬左右、外借圖書的人次也由每年10萬以內增加至超過20萬，對提升全體市民的文化素質起着一定的作用。3(三)社會福利方面在社會福利方面，政府在2008年度，兩度調升最低維生指數，同時向所有受援助的家庭或個人發放額外三個月的援助金，並通過三類弱勢家庭特別補助，發放一年兩次的特別生活津貼等持續性援助措施，額外發放一份敬老金，不斷加大對弱勢家庭的援助力度。2009年9月，特區政府頒佈第31/2009號行政法規《開立及管理中央儲蓄制度個人賬戶的一般規則》，為建立包含僱員僱主供款的非強制性中央公積金制度構建基礎；2010年8月，立法會通過第4/2010號法律《社會保障制度》，並於2011年1月1日正式實施，開始向實施雙層式社會保障制度逐步推進。醫療方面：各類主要醫療服務數字均錄得大幅增長。專科門診由1999年的不足15萬人次，上升至2007年的接近27萬人次，增幅超過八成；急診、門診由原來的11.5萬人次增加至16.7萬人次，衛生中心門診由31.3萬人次上升至約44.9萬人次，九年的總增幅達四成半。4(四)就業方面在就業方面，2011年3-5月的失業率下降至回歸以來的最低水平，為2.6%，較上一期(2-4月)下跌0.1%；就業不足率為1.3%，下降0.1%。5以上數據反映了澳門居民的社會權利的現狀並展現了伴隨着澳門經濟的持續發展將向更好的方向發展的趨勢。四、建立和完善法律制度是實現居民的社會權利的制度保障居民的社會權利的實現，有賴於社會經濟的發展。但是，居民能夠長期穩定的享有社會權利，還需要制度化，制度化就是要法制化。澳門居民享有的社會權利不僅有基本法的規定，有原則性的宣示，而且通過一系列的具體法律，具有可操作性，保障落實。保護擇業自由的法規有：《訂定就業政策及勞工權利綱要法》(第4/98/M號法律)，《訂定在勞動關係內須遵守之規則，以保障男女勞工在就業上獲平等之機會及待遇──若干廢止》(第52/95/M號法令)，《勞動關係法》(第7/2008號法律)，《勞動訴訟法典》(第9/2003號法律)，《工作意外及職業病法律制度》(第12/2001法律)，《禁止非法工作規章》(第17/2004號行政法規)。保護教育、學術研究、文化創作自由的法規有：《非高等教育制度綱要法》(第9/2006法律)，《訂定澳門特別行政區科學技術的政策綱要》(第9/2000法律)，修改《免費教育津貼制度》(第17/2007行政法規)，《訂定教育發展基金制度》(第16/2007行政法規)、《訂定學費津貼制度》(第20/2006行政法規)，《訂定免費教育津貼制度》(第19/2006行政法規)，《基礎教育學生學費津貼制度》(第16/2005行政法規)，《設立科學技術發展基金》(第14/2004行政法規)。保障社會福利的法規有：《訂定向處於經濟貧乏狀況的個人及家團發放援助金的制度》(第6/2007號行政法規)，《敬老金制度》(第12/2005行政法規)，《訂定現金分享計劃的安排》(第12/2008號行政法規)，《將社會保障制度擴展至自僱勞工》(第234/2004號行政長官批示)，《開立及管理中央儲蓄制度個人賬戶的一般規則》(第31/2009號行政法規)，《社會保障制度》(第4/2010號法律)。@GE@

澳門居民社會權利的規範及其實現的途徑(二)社會權利享有的條件如何體現公平性？通過上述具體法律的制定，逐步構築了比較完善的居民的社會權利保障體系。居民的社會權利有賴於政府提供的資源，正因為是政府提供資源，每一位居民都希望能夠分享這種權利所帶來的利益。然而，政府的經濟資源總是有限的，無限的需求與有限的資源必然產生矛盾。因此，在分享政府資源的時候如何體現公平原則呢？可否作出區別對待？區別對待的合理性在哪裏？是非常值得研究的問題。五、澳門居民實現社會權利過程中的挑戰雖然，澳門居民的社會權利保障取得了比較明顯的成就，但是，也面臨了新的挑戰。其中主要有兩個方面：比如，澳門在建立中央儲蓄制度個人賬戶時規定，居民必須有183天身處澳門。參與人因下列原因而不在澳門的期間，亦視為身處澳門的時間：a.就讀由當地主管當局認可的高等程度課程；b.因傷病住院；c.年滿65歲並以內地為常居地；d.受僱於已在本基金登錄的僱主，且被派往澳門以外地方工作。否則，不能享有政府注入中央儲蓄賬戶的資金。對於這種限制和區別對待，受到了一些質疑。那麼，公平公正與平均主義之間如何劃清界線，是政府和居民必須思考的一個嚴肅的問題。否則，絕對的平均主義將使居民的社會權利保障體系不堪重負而崩潰。(一)社會權利的短期與長遠利益如何結合？比如，澳門連續三年的現金分享計劃是延續還是要改變方式？從個人利益出發，澳門居民希望每一年分發，直接拿錢直接消費。但是，從社會利益考慮，這種現金分享對長遠的經濟發展和社會保障並不是最佳的方式，如果社會經濟一旦出現波動，難於維繫就會成為社會動亂的起因。所以，需要把目前臨時性的現金分享措施，逐步過渡到建立長期的中央儲蓄制度和制度化福利政策，進一步體現居民分享特區經濟發展成果的效益。由社會保障基金、中央公積金和個人儲蓄三者共同提供保障，為居民的退休生活作更好的準備。但是，這種改變對政府而言將面臨很大的壓力，不改革難以維繫，改革可能喪失部分民意，解決這種進退兩難的問題，需要政府和居民共同努力。因此，在探討居民的社會權利時將面臨許許多多的挑戰，我們不可能給出一個抽象的解決問題的辦法或標準。但是，有一點可以肯定，從憲政角度講，不僅要肯定居民應該享有社會權利，而且更應該倡導居民理性地對待社會權利，培養正確的權利觀和成熟的行為模式。註釋：12008年澳門政府統計局公佈的數據表明，澳門共有167,187個住戶，其中133,548戶(79.9%)居於私人住宅，而居住在經濟房屋及社會房屋的分別有27,871戶(16.7%)及5,768戶(3.5%)。2何厚鏵：《澳門特別行政區政府2009年財政年度施政報告》，2008年11月11日。3同上註。4同上註。5澳門統計暨普查局：《就業調查》(2011年3-5月)，載於澳門統計暨普查局網站：http://www.dsec.gov.mo/Statistic/LabourAndEmployment/EmploymentSurvey/EmploymentSurvey2011M03.aspx。@GF@

秘魯憲法判例下的社會保障權利賽沙爾‧蘭達∗活命第一哲學第二一、現狀1979年的《秘魯憲法》(以下簡稱“憲法”)，在民主和社會法治的框架下對國家的性質進行立冊，將秘魯國體定性為主權獨立之民主社會共和國(第79條)。憲法中所反映的意向還包括：個人作為社會和國家的最高目標(第1條)、社會保障權(第12條)、工作權(第42條)、健康權(第15條)、家庭權(第18條)、受教育權(第21條)。此外，在憲法總則將社會市場經濟定性為秘魯之普遍經濟制度(第110條)、財產(第124條)及企業(第118條)，等等。在這樣的憲法框架下，政府相應的職能一方面就是創造經濟社會條件以增加社會保障，使諸如疾病、生育、殘疾、失業、意外、年老、死亡、喪偶、喪失雙親等社會風險有所保障；另一方面，政府應促進就業，創造平等機會，消除貧困和確保工作成為人民財富的主要來源。1上述憲法不允許任何妨礙人民基本權利的行使或忽視或侵犯人民尊嚴的情況出現。但無論憲法有何界定，由前總統藤森(1990-1992年)的第一屆政府開始，這些權利就大為削弱。與此同時，工資增長、工作條件的改善有限，工人和公共部門僱員的集體談判也限制重重。另一方面，也納入銀行和私營保險公司，以鞏固公司工人的社會福利，並創建私人養老金制度，以取代公共養老金制度。這也是公共養老金制度的弱化表現。1992年自我政變的藤森政府產生後，1993年新憲確定，國家在經濟發展中只起到輔助作用，偏向私人投資和市場要求。這不利於國家在經濟發展中應當起到的指導和諮詢作用，以致它無法有效保證普遍利益和社會利益。這樣，全國社會保障制度的自由化是激進的，結果就是替代系統享有特權，同時國家支持私人養老金制度。2因此這牽涉到兩種法律組織運作模式在司法、政治和經濟層面的角力。一方特點是以社會問題和權力再分配為首要任務，另一方市場為先，倡導權力集中。換句話說，我們可以清楚看到，這本質上是社會國家模式和新自由主義的國家模式背後的意識形態間的衝突。3這種主導性思想模式直接影響了1979年憲法所確立的社會權利的合法性和效率，當然，該影響更多是名義上的。這方面尤其體現在公共養老金制度缺乏財政可持續性。然而，隨着2001年的民主過渡，更多的人關注到工作和社會保障基本權利的問題，讓這些權利在憲法判例法4下得以保障。在判例法下，這些權利不再被認為是缺乏需求的綱領性權利，而是作為社會基本權利，真正賦予公民的同，也迫使政府承擔憲法職責，為權利的最終實現創造必要的條件。5這之所一可能，全因為20世紀90年代的十年中建立的社會權利的靈活性沒有經過立法修正，因而未解決社會需求全由憲法法院進行處理。這個情況也在理論和實踐層面引出了有關社會權利的性質以及法理範圍等問題。此外，在高等法院收到的憲法要求中，有關社會養老保險的佔了40%，勞動力需求增至28%。這些情況都促使人們對憲法判決進行辯論。6二、1993年憲法中的社會權利1993年憲法(扉頁)第一章承認了一系列被認為是個人基本自由的基本權利，第二章則規定了社會和經∗秘魯憲法法院前院長、秘魯天主教大學及國立聖馬爾科斯大學憲法學教授@GG@

秘魯憲法判例下的社會保障權利濟權利，其中提到了健康權(第7條)、社會保障權(第10條)、免費獲得醫療和養老服務權(第11條)、受教育權(第13-19條)、工作權(第22-23條)、獲得薪酬權(第24條)以及工會集結、集體談判和罷工權(第28條)。另一方面，在第三章政治確立了政治權利與公民義務。1993年憲法的基本權利和社會權利之間的分離，不少人認為這意味着憲法只把公民權利視作“基本”權利，政治權利(過往受法例規管)則受國家即時與直接保護。雖然社會權利已有漸進式的應用，但社會權利的實現不僅受過往的法律發展的約束，還受現存財政資源的情況約束，政府只能因應情況提供臨時裁決。這反映出實證主義和形式主義觀念把基本社會權利的理論和實踐“非人化”了。此外，“社會基本權利的行使水平在經濟危機時期會有所提高，但可以享受的權利也會有限……。但是，正因為處於危機時期，對社會層面的基本權利的保障則是必須的。”7在社會權利問題上，要提出以下四個方面，還不算是個障礙。首先，上述規範的結構何在？第二，它們給政府提出了何種義務或職責？第三，是否所有社會權利均可從司法層面向國家直接或具體要求？第四，公共預算是否是滿足社會權利的必要條件？(一)社會權利的司法結構在Alexy看來，基本社會權利的規範結構可以從下列三種觀點考察：“首先，可以是賦予主觀權利的規範，或是只客觀地向政府提出責任的規範。其次，它們可以具有約束力或不具約束力，換句話說，它們可以是綱領性的規範。若然其損害經過聯邦憲法法院證實，該規範可視作‘具約束力’。第三，規範可奠定基礎的權利和明確職責，可視為原則或規則。”8應當指出，在工作權和社會保障權方面，《秘魯憲法》包含了基本規則和法律規範的原則，在義務上可有不同的模式：命令式規範、禁止規範以及選擇性規範。9因此，原則(principles)和規則(rules)之間的差異顯示為對一般的基本權利和對個別社會權利的兩類規範之間的區別。原則是具有高度的概括性的規範，而規則，則是具有相對較低概括的水平的規範。原則，是優化要求的任務(mandatesofoptimization)，其特點是可以以不同強度進行，其實現程度不僅取決於其司法結構的可能性，還取決於財政預算方案。規則，是指令性的規範，可以執行或不執行，因為它們包含在司法領域的具體的決定，它們在事實上也是可能的。因此，我們應該對不同的憲法權利進行辯證分析，以分別確定它們的準則、規則和(或)原則。因此，經典的社會權利如自由和工作權(第26條)、八小時工作日的權利(第25條)、工會集結、集體談判和罷工權(第28條)，可視對應僱主或第三方的辯護權，在這樣一個不對稱的情況下，國家應該以獨立有效的方式對弱勢一方進行保護。規範工作的權利，在憲法裏已被確定為規則規範，即命令式規範。而正因為它們有明晰的憲法配置，它們執行與否均可，只要案件的解決是建立在預先設定的規範所假設的事實基礎上。憲法施行禁制性原則規範(prohibitiveprinciplenorms)不是一個障礙，因為在任何工作關係中，憲法權利的行使不可受限，也不應忽略或降低僱員的尊嚴(第23條)。而且，在工作關係裏，還應尊重以下原則：無歧視之平等就業機會；憲法和法律所承認之權利有不可轉移性；若就規範之意義上有過多疑問(第26條)10，對規範解釋之利益應歸於工人。但是，也有規範促使了立法者加快法律進程，以在任意裁員等情況下給予僱員足夠的保護。立法者也有責任創造條件，增進成本效益，特別是通過政策手段促進生產性就業和職業教育(第27條)，維護僱員參與公司利潤和促進其他參與方式的權利(第23條)，維護法律規範的罷工權，使之與社會利益協調，同時指出其範圍與限制[第23(3)條]。這些憲法要求，或以法律原則的方式提出，或以委任方式任命立法者對之拓展，都有積極的規範效力，因為它們能創造明確或確定的判例；它們也有被動的規範力，因為它們可以阻礙拓展它們法律或法律行為與其內容抵觸或使其內容失效。然而，在認為有衝突的情況下，法官應特別指明個別個案中的規範，其中應考慮到所涉權利或憲法福利是否合理或合比例，但因應權利或憲法的利益的性質應有不同強度的保護。11但是，也有社會的基本權利(如社會保障權)，目的是在民主社會的國家法律下，涵蓋疾病、生育、殘疾、失業、意外、年老、死亡、喪偶、喪失雙親以及其他任何要保護的應急風險。這些基本權利可視為不證自明(primafacie)的必要的原則和(或)可選規範。這在政府參與下滿足此類權利方面，是典型的表現，前提是它們應包含明顯的任務，而非他們法律實現的方式。雖然從憲法第10條我們已經可以看到政府保證在法律所列明之突發事件面前每個人都應享有普遍而漸進的社會保障，享有生活質量之提升。但事實@GH@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)上，政府卻把精力主要集中在養老金和公共衛生工作方面。在這方面需要一個法律規範進行監管，讓行使法律的人可以進行包含性的判斷，從而由憲政秩序所衍生的退休金權利能獲得法律配置。由此可見，在不同退休法律下，公共和私人僱員(第20530號法令和第19990號法令)，公共服務等特殊系統之間，如軍官或外交人員，僱員將能夠依法申請並獲得退休金(例如因病、年老或喪偶等情況)。此外，第11條規定，國家保證公民透過混合或私人公共實體免費獲得醫療服務和養老金。因此，公共服務的私有化進程中，公共實體對養老金和公共醫療的處理最後分由以下部門承擔：衛生服務護理(InstitutoPeruanodeSeguridadSocial，即秘魯社會保障研究所)、醫療保險(SegurodeSalud,EsSALUD)和臨時正常化辦公室(OficinadeNormalizaciónPrevisional,ONP)。此外，以上服務向私營部門開放，推動本國和外國銀行創建如計價管理員私人養老金(AdministradoraPrivadasdePensiones)的實體，同時通過其保險公司建立了健康服務公司(EmpresasPrestadorasdeSalud)。在這樣的情況下，以上憲法規範與其法律配置卻水火不容，因為作為規範的原則，在立法者的設想裏只是重要的綱領性規範(政府促進和保障社會保障的私有化的情況下除外)。12法律授權，在目前立法和監管發展之下，自然而然就被定性為規範性權利，與以尊嚴原則成立的憲法權利的性質沒有更大的聯繫。正因為這樣，我們可以指出，在有憲法規定以前，養老金的憲法權利的規範結構就已經在法律法規中有所規定。然而，社會權利的規範結構，因包含了不同類型的規則規範或規範的原則，其法例規管往往是複雜的。而在建立這些公民權利的法律配置以外，政府須肩負某些職責或義務，那就是，在勞動和社會保障方面的社會政策和立法上，同樣的問題應與憲法相適應。13(二)國家的義務或職責在VanHoof看來，與面社會權利一樣，國家在面對基本社會權利時有四個級別的政府義務：“尊重的義務，體現在國家不能干預、妨礙或防止權利受益人享受的利益。保護的義務，體現在政府須阻止第三方的干涉、阻撓或阻止享受該利益。保證義務，體現在當權利享有人訪問無法親自接受權利時，國家須保證享有人受益。促進義務，體現在國家須創造條件，促使權利享有人獲得利益。”14我們也許納入第五個層次的國家義務，那就是糾正對社會權利的危害。因此，即使政府尊重、保護、確保和促進公民權利和社會權利的責任之間沒有實質性的差異，政府對這些問題介入的強度也應有所調節。對公民權利的缺乏保護，在第二次世界戰後若干年的舊有憲法傳統來說，讓然是無可厚非的。然而，憲法規範力以及基本權利──國際人權原則，卻在恢復對公眾利益問題上公平分配作用的自動限制性看法上，起着舉足輕重的作用。如此，我們可以說，關於公民權利，政府不僅要讓公民擁有自由意志，但也保證，當自由意志受到權威、政府僱員或任何人的影響時，應對之進行保護。而國家在放棄干預政治權利的行使之前，應當首先通過法律積極參與。基本社會權利，指的就是參與權。政府保證滿足公民(特別是在社會和經濟上處於不利地位的公民)的基本需求。因此，在就業方面，政府會通過社區和社會基礎設施項目，提供臨時職位；在社會保障方面，政府成立全國養老金系統(SistemaNacionaldePensiones)以統籌臨時正常化辦公室的工作；在公共醫療方面，政府通過公共衛生系統，向窮人提供“無償”的基本關注。此外，國家已開始與私營機構共同承擔退休或健康的社會福利，但私營機構是根據市場規則，承擔以上服務的一部分──這就意味着私營機構不是免費的，它所收取的費用涵蓋高品質服務的成本，也就是說，它將會是盈利性的。就這樣，服務就分為兩種：屬公共性質的義務，政府就會轉移至私營系統，供給公眾用戶；從屬性質的服務，則留給最貧困、市場無法關照的人群。這樣一來，負責提供這些服務(如養老金或醫療費用的支付等)的公司，就會按照自由市場經濟規則進行。這也就意味着它們會把利潤最大化，公司的成本/效益就直接反映在醫療衛生服務下受保人的供款數額上。在這些情況下，國家規定，其服務應由公共醫療服務和社會保障養老金市場的混合監管機構監管。這樣，銀行保險及基金養監管局(SuperintendenciadeBancaySeguros)就轉化成銀行、保險及私營養老金監管局(SuperintendenciadeBanca,SegurosyAdministradorasPrivadasdeFondosdePensiones)，同時建立了醫療服務實體監管局(SuperintendenciadeEntidadesPrestadorasdeSalud)，負責監督上述服務。但在保障和維護社會權利的立場上，有人質疑上述部@GI@

秘魯憲法判例下的社會保障權利門的公正性和獨立性，特別是在與提供上述服務之私人公司有關問題上。因此，我們可以看到，政府有如下承擔：1.尊重公民自由就業的機會。每個公民都有權選擇養老金制度，同時國家確保公民能通過憲法第11條指列之公營、混合或私人實體，自由進出養老金制度。根據上述理解，政府也應確保平等原則受到尊重，在獲得(無論是透過公共實體還是通過私人社保服務提供者)社會保障問題上消除歧視，一切遵從憲法2-2款15所列之法律面前無歧視的原則。只有這樣，政府才能在社會保障制度中消除歧視，尤其對殘疾人的歧視。162.保護養老金領取人士的義務。國家需在對供款人士須承擔共同責任的基礎上，向全民提供社會保障。這意味着，國家不能剝奪或減少公民領取退休養老金的權利。這對高齡、患疾病、需要承擔治療開支的人士尤其重要。進一步說，基本權利確保每個公民能獲得一份最低的退休健康養老金。這也確保了憲法第10條有關社保權利的規定得到尊重。173.保證最低限度的社會保障權利的義務。應該說明的是，對於沒有工作、非正式工作或自僱人士，國家保障計劃保證提供最低限度的養老金；在全面保障體系方面，對有能力承擔部分服務收費的人士，則以供款或半供款形式保障，而對貧困和極端貧困人士，則免費提供。184.促進擴大社會保障範圍，包括喪偶、喪失雙親、懷孕、疾病、失業、喪失勞動能力等等。總的來說，“這些都是政府的主要職責……以確保人權完全實施；……促進公民福祉，以公義為本，以及國家的整體平衡發展”(憲法第44條)；同時，“政府引導國家發展，只要負責衛生、教育、安全、公共服務和基礎設施建設方面起到推動作用”(憲法第58條)。上述所謂的推動作用，剛好配合加強教育、信息和媒體的發展，以及國家和私營公司的發展各種項目。(三)司法執行社會權利雖然憲法規定的所有基本權利均為公民權利，並因此享有制憲權所訂立的規範效力，但在具體執行的效率上，卻衍生出兩大問題。首先，公民權利要求代表政府第三者面前有對抗性，如此，基本公民權利的對司法保護的要求是可以直接和即時的，無需預先提出法律規範；相反，政治基本權利的執行，需要由法律補充規範指出其次要範圍。其次，即使憲法能預見某種社會或經濟權利，但這種權利並未通過立法確立的情況下，法官能否填補規範的空缺，則是可以討論的。關於這個問題，已有人指出，由於社會權利的憲法願景非常廣泛，所以不能因此認為可以通過釋法取得司法藉口；不過，憲法願景可由立法者即時施行，再進入公共行政程序。19然而，應該指出，基本權利是不可被操縱的。有些基本權利享有司法自由，在司法層面可以提出要求；有些基本社會權利只是國家公共政策的責任，其規範結構不盡可信，也無法在司法層面提出要求。20從這個意義上說，憲法法院在社會基本權利的保障方面，已有實質性和程序性的推動，最重要的是通過憲法和法律的違憲性21進行補救。尤其是秘魯憲法法院有機會通過司法執法來保障社會權利。然而，法院在最初的判決時，並沒有及時將該主題予以清晰化，最終錯過了凸顯法院功能的機會。事實上，在最初的判決中，法院與社會權利的性質之間的關係已經有所體現。當時法院就申明：“雖然所有基本權利都以人之尊嚴最基本的假設，但它們彼此之間是否可以建立不一樣的差異，則是不可妄斷的。基本權利之間所體現的異質性，不僅牽涉到重大的理論問題，更可能意味着重大的實際影響。社會保障的權利，如公共衛生保障，仍屬於基本的社會權利之一，也稱作進步性或綱領性權利。上述說法的比例，取決與們並非自動應用程序的權利這個事實，其有效性和需求性需要的發展，政府當起到主導的作用。”22關於這個問題，應該指出，法院把社會權利稱作進步性或綱領性權利，同時，社會權利是進步性權利也好，是綱領性權利也好，都不是一個簡單的說法問題，因為區別是存在的，不僅是理論區別，而且存在並非無關痛癢的政治意義，這一點剛好反映在其司法可要求性的問題上。的確，如果“綱領性”意味着社會權利僅僅是有名無實而已，因此是否得到尊重也無關痛癢，那麼將之視作“進步性權利”的話，政府將有無可推卸的責任，創造最低限度的物質條件去盡可能地實現這些權利。憲法法院最後也明白到，要社會和經濟權利得到認可，就需要超越“綱領性”這個概念，完善憲法的社會職能，完善政府的義務，使政府能切實給自身定下的具體目標，讓社會權利得以鞏固。23這個對社會權利的新視野，承認諸如團結和尊重個人尊嚴等的原則，而這又是一個法治社會的基本支柱。的確，在高等法院看來：“公民獲得養老保險的基本權利其與生存權利@GJ@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)是緊密聯係的。這是生活物質層面的重大超越(而不僅僅是存在的或形式的層面)，這些權利是其基本內容的一部分，而通過它們可以把具體權利至少維持到“最基本的標準”──收入能滿足生活基本需求，讓公民及其家人得以餬口。沒有最低收入的保障，則無法承擔最基本的費用，……這將直接嚴重損害人的尊嚴”。24通過這種方式，保障權利在司法層面是可以被要求的，方式是通過憲法保護──緊急監護基本權利的憲法程序。公民可要求保障基本養老權利，即免費參與養老保險制度和享有養老金，不可任意剝奪且應保障最低退休金。其他非必要內容，例如增加喪偶或喪失雙親撫卹金，最初應該是通過行政法律行動保護，司法權能力的體現。25此外，通過憲法保護(補救性的憲法權利保護)，被無故解僱的工人可要求恢複工作──那就是，當一個工人被錯誤地、無故地或被欺詐性解僱，就可申請憲法保護26，前提是該個案不存在需要援用緩刑條款的具爭議的事實，因為憲法保護過程中沒有緩刑階段。否則，如果是私人性質的勞務問題，訴求就要通過普通勞務過程；公共性質的勞務問題，就須經過行政訴訟。27結論：如果所有基本權利都是以人類尊嚴為本，不論其不同性質，便可在司法層面直接或間接地強制執行其內容。在這種情況下，法官的職責就顯得極為重要，那就是保證憲法所承認的社會權利之完整有效性。因此，我們可以說，憲法法院已建立明確司法標準，監督退休金的支付及勞工事務，以劃定甚麼在憲制上允許提出訴訟，甚麼只能通過普通法院提出訴訟──只因憲法保護過程有其剩餘性。普通法和憲法判決需要對公共預算進行初步預測，以實現社會訴求的司法保護。這引出政府不履行預算或延遲履行預算的問題，那就是不履行民主社會的國家法律判決的問題。(四)社會權利的預算進步性實現社會權利上困難的主題，經濟和文化是可訴求的主權權力，個人從原則提出訴求，這不僅是發展它的法律規範，而且還是可以完善主觀權利效力的預算撥款，如果這個權利牽涉到公共費用。但並非所有權利都是這樣的情況，因為私人養老金權利並非國家提供的服務，而公共實體養老金才是國家提供服務。無論何種假設，政府有責任對之尊重、保護、保障、促進和經濟修復。因此，舉例來說，獲得退休金的權利方面，政府有義務對之予以保障和尊重，同時透過銀行、保險及私營養老金監管局的檢查，敦促僱主尊重該權利。這對公共預算不會構成負擔，只要政府能保障公的總體利益和遵守法律。目前，民主社會法治的政府模式的實施，存在着有明顯的經濟效益的養老金權利，這是以社會保障的資金和公共儲備為基礎的。在這樣的模式下，公共部門的工人每月供出月薪的某個百分比，直到他們退休時候就可以涵蓋了他們的基本需求。這一制度的問題在於支付的養老金數額，因為直至2004年，第20530號法令下的養老金領取人士享受養老金額，相當於退休時職階的工資水平，其中已含增長──所謂的“鏡面效應”(mirroreffect)。上述系統有兩個基本問題：其一，工人的工作期間供出的退休金的金額，並不能完全涵蓋退休後所收到的金額。這樣，國家的養老金制度有其共同性，結果就是，如要全數支付養老金，就需以公共赤字為代價。其二，就領取養老金人士的數量來說(約30萬人次)，退休金資源分配不合理，大多數任的養老金每月僅僅60美元，少數人卻高達10,000美元，相當於退休時所在職階的工資水平。第28390號法規對憲法進行了改革，正是是要結束第20530號法令所頒佈的養老保險制度，消除“鏡面效應”，同時引入所謂“先例決定”(tempusregisactum)的理論，就是把當前養老保險申請時的法律規範，運用到今後養老金領取者，而不是運用領取人入職時的養老法。從是次憲法改革和第28449號法令的促成，最低和最高退休金，功能上對應參考指數中所佔百分比──適用稅率單元──將介乎160和2,400美元之間。28此外，該法預見，在八年間，次等養老金逐步可遞增到最低160美元，而優等養老金減少至2,400美元的上限。這樣也就履行了第十一版最終暨過渡憲法的規定：“憲法的配置需求的更新或更高的公共開支逐步適用”。當然，第20530號法令所規定的公共部門僱員養老金基本權利，允許減少財政赤字，使之更有效率，同時鞏固養老金權利。不過，還有些社會保障要求的附帶的需求，其辯護或滿足需要調動公共開支，如公共醫療服務的配置，第三年齡斷建立物質和社會基礎設施，提供庇護所和廉租住房方案。這一切都需要公共開支，從上繳款項及其他收入進行指出，以符合社會及公共利益(憲法第44、58條)。@GK@

秘魯憲法判例下的社會保障權利可以說，社會權利的先進性意味着政府有義務具體而靈活地創造條件，讓公民能充分享有和行使社會保障的權利。在這個意義上，聯合國經濟社會和文化權利委員會已規定，不應把先進性“誤解為剝奪義務的所有重要內容。這是一個靈活的機制，反映了當今世界的現實，也反映了各國在保障經濟、社會和文化權利的完全實現的問題上所面臨的困難”。29因此，這其中也包含了禁止減退的原則，就是說，政府必須推動自身去改善這些權利的情況，同時禁止收窄權利保護範圍或廢止現有的權利。30因此，它符合憲法法院對社會權利的預算可申訴性的說法。法院指出，1993年憲法規定，秘魯是一個法治的民主社會。這一方面意味着需要確保存在最基本的物質條件以實現其預算方案；另一方面，政府應與社會成分的意願一致。31準確地說，所謂最低要求，就是要保證所有社會層面都機會均等，同時消除任何歧視和侵犯公民尊嚴的情況。32正因為如此，要實現公民生存的基本物質條件，政府和社會應聯手進行干預，以達到這一目標。這樣，社會和經濟的執法變得勢在必行，因為它們代表着政府的社會目的，乃至個人可以實現完全自決和自我實現。但法院又認為，“所謂需求的問題，指的是要求政府採取適當措施達致社會目標的權利，因為不是在所有情況下，社會權利本身在法律上都是可以懲處，要執行權利必須有預算的支持。”33上述情況並不意味着我們面臨的只是具間接效力(mediateefficiency)的綱領性規範──傳統與具直接效力(immediateefficiency)的基本權利區分開來，如公民權利和政治規範──因為最小程度上滿足於這些規範對保證經濟和社會權利也是必要的。34這樣，如果沒有社會保障，例如工作、受教育、醫療或生活尊嚴的權利，無論如何標牓自由和社會平等也只是空談。這就要求立法和行政機關攜手，相互協助，相互認可，聯合保護這些規範。雖說社會權利的效力由來政府建立基本的公共服務，以及稅收的貢獻，因為每一個社會政策都需要執行預算。這一切都有特定的義務要遵守，因為根據憲法第十一版最終過度條款，政府必須取持續有效的措施，在全民同等的條件下逐漸實現其成效。其中，憲法司法也需承擔負責任，而不僅僅是國會或公共行政機構。因此，憲法判決所衍生的公共開支，應是對相關憲法價值考慮的結果，而不是任何自由意見的結果。在這樣的考慮下，由憲法法院進行上述考慮後，憲法判決下對基本的社會權利保障所需的開支，並非公共權力的可以裁量的問題，而是真正的憲法義務。這樣，有了正確的理解後，“憲法決定的財政開支不應由(憲法法院)確定，而是由憲法確定，因憲法是包括立法者在內的所有人應當服從的。……如果費用不是無條件的，因為費用是憲法(根據憲法法院所作的解釋)規定的，這樣開支就成了義務。因此，費用一旦被確立為具憲法約束力，立法者無權代表合適的有條件整體對比(法院所作的)決定”(第23段)。35社會權利應理解為公民在國家面前真正的基本權利，旨在評估憲法授權的司法效率以及整個憲法的規範力。過往憲法法院的裁決所訂立的有關社會保障的任務，下節將詳細論及。三、憲法判例下的社會保障權利憲法法院作為解釋憲法的最高機構及根本法所立權利的捍衛者，應該解決如何保護社會保障權利的問題進行。但是，它也存在着局限性，因此有必要對秘魯的社會保障權利在司法層面通過高等法院判例的發展情況進行闡述。(一)養老金的基本權利憲法法院對社會權利的主題最相關的判決，也許是它通過第20530法令宣佈對退休人士的退休金制度進行改革。36該判決尤其相關，不僅是因為解決了一個超越性的問題──特別是關於退休金的權利──更因為阻止社保制度的崩潰。第20530號法令把退休金及補償制度──本是由國家掌控的社保領域──給秘魯的養老金制度帶來了嚴重危機，因為政府無法支付其數額和加入了該制度的工人顯著增加。然而，問題的嚴重在於，體制內部存着被認為金額非常高和金額非常低的養老金，兩者間分化嚴重，不合理而且不協調。37此外，養老金和其他撫卹金制度之間，也存在着無故和無理的差異，因為在第20530號法令下規定的養老金方案受益者，收取的養老金跟未退休工人相若，但這並不適用於其他的撫卹金保險制度。這使共和國國會在2004年設置了養老金制度的憲法修改法，從而徹底終結了第20530號法令所確立的養老保險制度。後來，該項法律的合憲性遭到質疑，最終需要憲法法院進行宣判。關於這個問題，應該指出，當時最相關的質疑之一是，改革一開始就影@GL@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)響到社會權利的先進性，禁止把養老金與在職工人的報酬“拉平”，解除調整養老金的權利，使之完全左右於政府的決定和經濟可能性。38這個質疑可以在美洲洲際法院對“五位養老金領取者與秘魯政府”官司的判決中得到支持。39因此，憲法法院應具就其自身功能作出如下質疑：○1第20530號法令對養老保險制度的憲政改革，違反了退休金的權利，但是否也因此違反財產的權利？○2獲得養老金的權利是可限制的，這樣的話，究竟有哪些限制？為了回答這些問題，憲法法院對獲得養老金權利的基本權利作了規定(憲法第11條)。關於這個問題，第一點要強調的是，養老金的權利的問題是在關於經濟和社會權利一章確定的，但法院沒有理會這一點而把其性質與其在憲法文本的位置分開處理。從這個意義上說，根據相稱原則，養老金權利的基本內容被規定為：○1有權獲得退休金，○2不能隨意剝奪退休金權利，及○3有權取得能保證生活的最基本退休金。但一方面，它也規定了一些非“意外”內容，說的就是養老金調整和最高限額養老金的問題；另一方面，就是“附加內容”，就是守寡撫卹金和孤兒撫卹金的問題。同時，法院認為，即使養老金權利屬既得利益，但根據《美洲人權公約》第21條，政府有權以社會利益和公眾用途為由，對該專有權利加以限制。關於退休金(養老金數額)的家長式影響，政府只能通過適當的法律形式，並根據所顯示的動機，對之進行削減。40因此，即使養老金進入私有財產權利的保護範圍，這也可能會受到影響，但前提是其限制與養老金權利的目標是不相違背的。在這樣特定的情況下，對第20530號法令的憲政改革，不僅牽涉到上述養老金領取者權利之間的問題，同時存在着導致整全國社會保障制度在經濟層面崩潰的風險。對既得權利的總體法律制度在憲法上作出了改變，特別是養老保險制度方面，上述的法律範圍被迫關閉。法院總的認為，在司法上，由國會進行的憲政改革並未侵犯原告退休金的權利。這樣，合比例和合理的準則下，社會利益和公共事業構成了對養老金的權利的限制。此外，法院指出，正義、平等和團結等高層次的價值觀，同樣構成對退休金的權利的限制。而事實上，第20530號法令下的養老金制度，是允許隨便擴大養老金的數額間差異的，每個領取者“在公義的基礎上，都變成系統內的一個絕緣的細胞，卻需要依賴外部條件，這對當事人來說是非常有利的，但對他人來說卻是不公平的，因為退休人士領取的是與在職工人相等的薪酬。”41是次憲法法院的司法決定，在美洲人權委員會上遭到一組領取養老金人員的彈劾。委員會分析雙方的論點後，駁回申訴，因為對第20530號法令的憲法改革是與《美洲人權公約》原則相符的。而是次改革也符合《經濟、社會和文化權利國際公約》第11(2)條第3款之普遍原則，其中規定：“……在這方面的所有追溯性措施都需要最慎重的考慮，並應援引《條約》的規定的所有權利，並在徹底運用所有可用資源的情況下方可成立……”上述觀點為美洲跨洲委員會進行合理性測試提供了解釋性框架，就是說，該限制乃○1依法設立，○2具有合法的目標，旨在維護社會普遍利益，○3在達致上述的目標問題上，限制比例合理，同時在任何情況下也沒有損害養老金基本權利的本質內容。42最後，顯而易見的是，要糾正養老金的差異，最終達致客觀和比例平等，是民主社會的國家法律的義務(憲法第2條第2款及第44條)。因此，政府採取積極均衡措施是合乎憲法，因為這些從措施促進人與人之間的實質平等。43(二)職業病保險金憲法法院就養老金支付問題作出了另一重大裁決，那是因為一所名為“RímacInternacionalCompañíadeSegurosyReaseguros”的保險公司對最高法院“憲法和社會權利處”提出了訴訟，要求撤銷先前一宗憲法權利保護程序的互補性規範。在該個案中，YsidroAltamiranoPuppi先生的申訴被宣告成立，要求依照第26790號法令授予人壽養老保險。該公司提出該項訴訟44，原因是他們支持在和解的過程中解決爭議，即使是衛生保健供給監管局的仲裁過程。為解決這個案，憲法法院除考慮到仲裁的規範框架外，還考慮到採礦工人的活動的條件，以及上述工作條件和停止工作後的職業健康問題。這樣，憲法法院裁定，該個案中與YsidroAltamiranoPuppi先生相關的職業病撫卹金是正確的；被告則拒絕仲裁的例外判決，理由是憲法法院在STC3746-2004-AA-CT中曾經指出：“關於是次仲裁的例外判決，我們認為，這既然牽涉到無可避免之工作條件及職業健康的問題，按照第26752號法令《普通仲裁法》第1款，該訴訟應該被推翻，因為判決侵犯原告生活所依賴的自然法律權@HC@

秘魯憲法判例下的社會保障權利利，該權利受秘魯政治憲法保護，並可援用《憲法程序典》第5條進行解釋。因此，有必要根據該規範體，對該次訴訟進行徹底分析，因為憲法權利的有效效力乃憲法程序的目標之一。”憲法法院認為，應該根據《憲法程序典》第7條，重申和闡述在《保障工作的風險補充條例》(SeguroComplementariodeTrabajodeRiesgo,SCTR)所確立的強制遵守準則，因為該決定應集中確定第003-98-SA條最高法令第9款中所定立的仲裁是否符合由法律預先確定的管轄範圍。這才可討論第26970號法令及其附則所訂立的工作意外或職業病殘疾人福利。有證據證明，第003-98-SA條最高法令第9款中所定立的仲裁乃屬違憲，因為STCs6612-2005和10087-2005BP下有先例拘束與規範。強制仲裁則是對自由意願和權利自決原則的違背，其中牽涉到獲得公正和自然法官的角度問題。還裁定了第003-98-SA條最高法令第九款為養老金領取者和《保障工作風險附則》受益人確立了強制仲裁，消除他們訪問的管轄機關並根據第26790號法規請求殘疾人福利的可能性的。因此，憲法法院依據STCN.º6167-2005-PHC/CT裁定，仲裁不能被解釋為可取代司法權的機制，不可作為其替代品，但作為替換形式，對司法體系進行補充，為社會服務，和平解決爭議。此外，法院指出，在該個案中，保險公司希望得到的，並非人壽養老保險金，從而扭轉司法裁定。這造成了對受影響人士健康權利的侵犯，而事實情況可能更嚴重，因為所涉煤礦工人進行的是危險工作，因而需要特殊保護。結果，該判決建立了規範性的規則：[規範性先例之一]第003-98-SA條最高法令第9九款的裁定。[主要規則]憲法保護行動程序中，若有關殘疾養老金的申訴是根據第26790號法律和第003-98-SA條最高法令提出的，同時傳喚提出例外仲裁，又抑或該仲裁協議之依據為第003-98-SA條最高法令第9款，在這樣的情況下，法官應當根據責任拒絕該例外仲裁，因為發放殘疾撫卹金的前提乃憲法保護下退休金權利的一部分，同時，因為SCTR的殘疾撫卹金旨在對因工作意外或職業病造成的健康權利申訴進行監護。45[規範性先例之二]第003-98-SA條最高法令第25款的裁定。[主要規則]自願仲裁是憲法性的，仲裁組織成立之時，仲裁者應記錄對下列情況有所知會：一、給“衛生保健供給監管局”下的調解仲裁中心的仲裁提供的好處；二、為解決其爭議，將應用憲法法院的判例和具有約束力先例；三、被保險人或受益人如願意，可以放棄仲裁而選擇自然法官，這就是司法權；四、反對仲裁裁決，《普通仲裁法》確立了資源。自願仲裁若是由私營保險公司提交，又或者受保險人或受益人不願意提交，則該仲裁將屬違憲。46最後，憲法法院認為，在SCTR啟動應急以來，時機已經成熟，因而將此確立成具有約束力的先例。[主要規則]關於權利產生之日期，本院估計，應急情況生效日期應在決定之日，又或秘魯社會衛生保障醫務委員會(EsSalud)、衛生部或從衛生保健提供者(EPS)發出醫生證明之日起，證實職業病的存在，原告方可享有因患職業疾病而應得的權利。從該日期起，即應支付第18846號法令規定的人壽養老保險，或第26790號法令及其附則規定的傷殘體恤金。47(三)自由脫離私人養老保險制度的權利憲法法院在另一場合作出了宣判，針對的是私有撫卹金制度如何返回到國家退休金系統。48該宣判的背景是，一位名為VíctorAugustoMoralesMedina對養老基金管理委員會(AdministradoradeFondosdePensiones,AFP)及銀行和保險業監管局提出憲法保護過程的要求。關於這個問題，有必要指出，儘管這個問題已經提交憲法法院，主要是由於在過去十年中，相當多的民眾附屬與養老基金管理委員會。直到第1776-2004-AA/TC號文件宣判裁定，上述委員會認為，在社會衝突因此產生之前，有必要詳細闡述憲法第11條之內容，即免費獲得養老金的問題。這樣，由於私人退休金制度是由私人公司運作，不適用於憲法的團結原則。它們奉行個人主義，在不對稱的市場競爭中同時進行。憲法法院考慮到這一點，指出對私人養老金權利進行憲法保的重要性。還強調，即使養老基金管理委員會承擔了養老金支付的責任，但這不能意味着，國家就用不着監管養老金的運作。由於兩者都同樣有義務對養老金領取者奉行尊重、負責和保護的的守則。不過，免費獲得的養老金社會福利不是無限制的，因為它要求個人必須達到法定的條件。這樣，“並非每個公民都能有效地獲得養老金，但只有那些符合工人的條件同時遵守每個系統的要求的公民，方可享受該權利。憲法所保障的，是那些符合法律規定的要@HD@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)求和條件的人，不能拒絕他們享有權利。”49因此，憲法法院認為，不存在絕對的基本權利；對於私人退休金系統迴歸國家退休金系統，不可能是無條件的。相反，只有在以下情況下配置本身預算的條件，迴歸才算合理：第一，個人應該滿足享用養老金所需的要求；第二，沒有信息使隸屬關係發生；第三，當工作會帶來生命或健康的風險時，會有足夠的保護。50這些假設，在下屬憲法的相關事項法規中有所體現。另外，憲法法院指出，所有個案，若就此事的判決是有利的情況下，並不能有足夠的效力能使原告自動脫離，但影響相應養老基金及銀行、保險監管局正式啟動脫離手續。這一判決公佈後，共和國國會發頒佈了第28991號法令，並在2007年3月27日在官方報紙ThePeruano上公告。然而，這項法律只考慮到第1774-2004-AA-CT號判決所承認的，有關私人退休金系統迴歸國家退休金系統兩個因素，省略關於隸屬關係生效的時，信息缺乏的問題。此外，這項法律納入了新的問題。它提及了1995年12月31日前有可能加入了國家退休金系統的人，而且脫離生效之時他們不管年齡多少，都可取得退休金。在出現憲法保護程序的新需求前，這項法律修改一旦完成，憲法法院便認為有必要就此事發出新的宣告51，首先討論的就是立法者省略了的上述原因。事實上，上述委員會希望把信息不全的原因和上述原因整合，因為憲法第10、11和65條52均帶出脫離的預算問題。因此，即使上述原因尚未在法律中有所記錄，但這並不意味着無法履行，因為這樣的話，就等於不承認憲法司法至上的原則(見憲法第51條)以及基本權利的直接(垂直或水平)效力原則。這樣，憲法法院憑藉憲法和第7條議事憲法典的初步標題中的第201款，把一個約束性先例和信息缺乏或不足之原因結合起來，作為脫離的原因。大意如下：“憲法法院裁定，國家保護之前缺乏信息或不全的用戶(憲法第65條)，因為這樣，可以作出合法的法人假設以啟動一定的養老金的資金脫離程序。因此，向本司法委員會之申訴程序，須向相應的行政機關彙報，脫離程序方可啟動。”53同樣，就出現脫離原因時須遵循的程序，憲法法院表示(這同是具有約束力的先例)：“脫離申訴使用的程序應該第28991號法令之章程確定的程序。申訴發生時，它可作為第080-98-EF-SAFP號決議第52款所規定之程序的補充，考慮到本委員會第32-36號基本原則的說明。”54這樣，在立法者的立法疏漏發生前，憲法法院就養老金支付的問題上，確定了新的先例。只要該先例是對憲法第10、11和65條的具體化，此先例就必須遵守，不僅是憲法法官，還有國家所有權力機關、憲法機關和行政及私人實體。然而，這條規則，即第28991號法令《知情自由脫離、最低養老金、補充及特別提早退休計劃》被三十多位國會議員認為違憲。議員指出，這項規章違反平等原則，因為它任意定下1995年12月31日這個日子而把有效迴歸公共養老金系統的可能排除。這是在第1776-2004-AA-CT法令下頒佈的，因為不必要的信息可能導致工人在附屬於私人養老金系統的時候就成為受害者，同時為違反了專有權，因為法律規定，工人若決定返回公共退休金制度，須使用其個人資本帳戶及其已得利益，但法律忘記說明會退回部分佣金，那將構成有利於養老基金的非法增長。法院裁決，迴歸公開制度的所有工人有權取回已付之佣金。它規定，根據法律第1、2條規定，公款人可以退出私人退休金系統，繼而返回公共退休金制度。這包括：○1直至1995年12月31日，仍附屬公開制度退休金制度，不管年齡如何，在退出私人退休金系統時，有與公共退休金系統相應的養老金(第1條)；○2在從屬於私人退休金制度時，遵守在公共養老金系統獲得退休養老金的各項要求。(第2條)我們可以看到，在兩個假設裡，退出私人退休金制度的一個必要條件是遵守公共養老金系統的公款年限，從而獲得退休或失業養老金。換句話說，申訴者假設的是事實，關鍵是申訴人是否符合獲得退休金的要求。而在另外一個情況，假設的是歧視對待，關鍵是當事人沒有履行要求的問題，儘管牽涉到不必要的信息。在憲法法院看來，兩個推測之間的差異(一方面是遵守繳費年限以獲得公共系統下的退休養老金；另一方面則不是這樣的情況)，實際上是足夠引出相關結論的，那就是，想必第二種情況，第一種情況下沒有充分的比較。至於專有權利，雖然判決會創造一定的公共開支差額，但至少有三個相關的原因足以讓法院重視，從而裁斷本決議立即具約束力。首先，因為上述公共開支屬最低金額且不能立即使用，根據上述法律第5條，從私人系統到公共系統的每筆轉帳，需要直接把各自的個人資本帳戶餘額直接轉至保險業標準化辦@HE@

秘魯憲法判例下的社會保障權利公室，在這樣的情況下，還應包括認可債券(BonodeReconocimiento)或認可債券權利(BonodeReconocimiento)。換句話說，轉帳一旦完成，養老金的支付也就完成，金額從以上項目而不是國家資源支出。其次，因為立法者(不是法院)認為國家作為臨時儲備基金(FondodeReservasProvisionales)的負責者，無論是在公共養老金系統還是私人退休金係統，都有責任支付最低養老金。事實上，這不會成為責成養老基金為融資作出貢獻的障礙。四、結論1993年憲法生效後，在憲法司法領域，社會保障權利得到了特殊保護，無論對於立法者、國家行政機關或個人均是如此。很明顯，這些權利成為了重要的發展對象，主要體現在憲法法院的判例上，而憲法法院對其先進性、可申訴性和局限性已有詳述(例如養老金的支付、退休金權利、生活及職業病撫卹金、以及脫離養老基金委員會等問題)。這樣，在憲法組織架構裏，我們可以擺脫那樣一個實證和可靠的概念(根據這個概念，社會權利只是綱領性的)。只有這樣這樣，如何將之視為具有直接和即時效力的基本權利的問題才可以得到解決。國際人權權利無疑是憲法裁定的司法催化劑，但這不是一件容易的事，因為要把社會保障權利作為基本權利進行實施的困難在於政治上的軟弱，而政治上的軟弱直接來源於理論上的軟弱。55但是，憲法法院在不斷強調自身對基本權利的保障作用，在這方面它有必要但當附屬的角色，那就是，基本權利是由它創造的，但保障功能卻屬於憲法。註釋：1秘魯社會保障史的考察，詳見Vásquez,R.R.(1992).DerechodelaSeguridadSocial.Lima:Tarpuy.47-57。2Neves,J.(2006).LosSistemasPúblicosyPrivadosdePensiones:delaRelaciónAlternativaalaComplementaria.InDerechosLaborales,DerechosPensionariosyJusticiaConstitucional.IINationalCongressofthePeruvianSocietyfortheRighttoWorkandSocialSecurity.Lima:SPDTSS.821-834.3Blancas,C.(1993).EstadoSocialConstituciónyDerechosFundamentales.InConstitución,TrabajoySeguridadSocial.Comparedstudyin20Spanish-AmericanConstitutions.Lima:ADEC-ATC.23-37;Sanguinetti,W.(2007).DerechoConstitucionaldelTrabajo.RelacionesdeTrabajoenlaJurisprudenciadelTribunalConstitucional.Lima:DiálogoconlaJurisprudencia.21ss.4VV.AA.(2004).EstudiosSobrelaJurisprudenciaConstitucionalenMateriaLaboralyPrevisional.Lima:JudicialAcademy–SociedadPeruanadeDerechodelTrabajoydelaSeguridadSocial.428.5Abramovich,V.andC.Courtis(2002)LosDerechosSocialesComoDerechosExigibles.Madrid:Trotta.254;Castro,C.andJ.Luis(1998).LaTutelaConstitucionaldelosDerechosSociales.Madrid:CEC.101.6ConstitucionalCourt(2006).JurisprudenciayDoctrinaConstitucionalLaboral.CentrodeEstudiosConstitucionales.Lima:Palestra.432.7Alexy,R.(2000)DerechosSocialesFundamentales.InM.Carbonell(Ed.).DerechosSocialesyDerechosdelasMinorías.México:UNAM–IIJ.80.8Ibid.68-69.9Atienza,M.andJ.R.Manero(2000).Ilícitosatípicos.Madrid:Trotta.70-76.10Toyama,J.(2006).DerechosFundamentalesdelosTrabajadoresylaJurisprudenciadelTribunalConstitucional.InDerechosLaborales,DerechosPensionariosyJusticiaConstitucional.IINationalCongressoftheSociedadPeruanadeDerechodelTrabajoydelaSeguridadSocial.Lima:SPDTSS.103-226.11Bernal,C.(2005).ElPrincipiodeProporcionalidadylosDerechosFundamentales.Madrid:CEPC.873.12關閉公共養老金制度，直至現有領取養老金的人士結束，同時把現有工人轉至私營系統。在實際上是取消養老保險制度@HF@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)多元化的要求，但要實施這一變化將需要進行憲法改革。見González,C.(2004).LaNecesariaReformadelSistemadeSeguridadSocialdePensiones.InDesafíosyPerspectivasdelDerechodelTrabajoydelosRegímenesdePensionesenelPerú.Lima:SPDTSS.319-348。13Castro,C.andJ.Luis(2007).RecientesAnotacionesConceptualesSobrelosDerechosSociales.InRevistaOficialdelPoderJudicial.1/1.351-369.14Abramovich,V.andC.Courtis(2009).ApuntesSobrelaExigibilidadJudicialdelosDerechosSociales.InR.Gargarella(Ed.).TeoríayCríticadelDerechoConstitucional.VolumeII.Derechos.BuenosAires:Abeledo–Perrot.977.15Blancas,C.(2007).DerechosFundamentalesdelaPersonayRelacióndeTrabajo.Lima:PUCP–EditorialFund.137ss.16參見第27050號法令，即《傷殘普通法》(LeyGeneraldelaPersonaconDiscapacidad)。該法令依照憲法第7條，建立了醫療、工作，教育、康復、社會保障方面的保障系統，為這些權利的發展和融合奠定了基礎；同時，它又建立了“建設秘魯計劃”(ProgramConstruyendoPeru)，為殘障人士提供了60,000個臨時就業崗位。17Neves,J.(2009).Pensiones.ReformayJurisprudencia.ElD.L.20530ylaJurisprudenciadelTribunalConstitucional.Lima:PUCP–EditorialFund.25-41.18見PlanEsencialdeAseguramientoenSalud(PEAS),第29344號法令批准,LeyMarcodeAseguramientoUniversalenSalud。19Böckenförde,E.-W.(1993).EscritosSobreDerechosFundamentales.Baden-Baden:NomosVerlgasgesellschaft.76-78.20Pisarello,G.andA.DeCabo(2001).¿QuiéndebeserelGuardiándelosDerechosSociales?Legisladores,JuecesyCiudadanos.InM.Á.Aparicio(Ed.).DerechosConstitucionalesyFormasPolíticas.ActasdelCongresoSobreDerechosConstitucionalesyEstadoAutonómico.Barcelona:CEDECSEditorial.219.21Alvitez,E.(2004).LaParticipacióndelaJurisdicciónConstitucionalenlaDefensadelConstitucionalismoSocial.ApropósitodelaProtecciónJurisdiccionaldelosDerechosSocialesporelTribunalConstitucionalPeruano.DoctoralthesisofUniversityofAlicante,Spain.Notpublished.22憲法法庭判決，文件編號N.°0011-2002-AI/TC(段落9yss.)。23Moreno,G.B.(2002).ElEstadoSocial.NaturalezaJurídicayEstructuradelosDerechosSociales.Madrid:Civitas.153.24憲法法庭判決，文件編號N.°1417-2005-AA/TC(段落37.C)。25憲法法庭判決，文件編號N.°1417-2005-AA/TC(段落37)。26根據同一判決，當錯誤的解僱是基於性別、種族、宗教、觀點、語言等的時候，則可通過憲法保護行動進行辯護(如當一名工人因懷孕而被解僱，或當工人身體或精神上有殘障)。另一方面，欺詐性解僱指的是工人是因不存在的事實而被解僱，或因假想的錯誤或法律上不存在的理由而被解僱。總之，受到起訴之解僱個案就是所謂的無故解僱個案。(憲法法庭判決，文件編號N°0206-2005-AA/TC.段落7,8y15)。27憲法法庭判決，文件編號N.°0206-2005-AA/TC(段落36)。Arce,E.(1999).LaNulidaddelDespidoLesivodelosDerechosConstitucionales.Lima:PUCP–FondoEditorial.337.28GarcíaGranara,F.(2004).LosTopesPensionariosenelRégimendePensionesdelEstado.InEstudiosSobrelaJurisprudenciaConstitucionalenNateriaLaboralPprevisional.Lima:AcademiadelaMagistratura-SociedadperuanadeDerechodelTrabajoydelaSeguridadSocial.217-235.29OpiniónGeneralN°3(1990)“LaíndoledelasobligacionesdelosEstadosPartes”,paragraph9ofArticle2ofthePact.Elaboratedinthe5thPeriodofsessions,14/1290.30Abramovich,V.andC.Courtis(2002)LosDerechosSocialesComoDerechosExigibles.Madrid:Trotta.254.31憲法法庭判決，文件編號N°008-2003-AI/TC(段落12)。32Landa,C.(2002).DignidaddelaPersonaHumana.InCuestionesConstitucionales.MexicanMagazineofConstitutionalRights.N.°7,julio-diciembre.110ss.33憲法法庭判決，文件編號N°2945-2003-AA/TC(段落8yss.)。2002年8月13日，一名男子向秘魯政府提出了憲法權利要求，要求賦予他作為愛滋病毒/愛滋病患者必要的醫療照顧，無間斷提供必要的藥品和必要的定期體檢，同時包括CD4和病毒負荷檢測。政府律師回覆訴訟，要求宣佈不予受理訴訟，人們並沒有違反或威脅任何權利。政府律師還還表示，@HG@

秘魯憲法判例下的社會保障權利憲法第1條中第1款及第2條關於尊嚴、生命和人身安全的規定，確乃強制性基本權利，但這並不意味着政府有義務給控方或任何人提供醫療服務或借助取得免費醫療。憲法法院決定保護該訴訟，指出雖然社會權利並不代表具體福利(福利取決於供應量)，但該個案並不能證明政府無可作為(因為那將意味着憲法有所遺漏)。在這種意義上，法院責令衛生部將原告納入正常患者之列進行治療，包括提供藥品和相關的免費診症。34Witker,J.(2003).DerechosEconómicosySocialesenelÁreadeLibreComerciodelasAméricas.InP.K.VillalobosandC.A.P.Hernández(Coordinadores).EstudiosJurídicosenHonoralDoctorNéstordeBuenLozano.MéxicoD.F.:UNAM.825.35憲法法庭判決，文件編號N°00014-2007-AI/TC。36憲法法庭判決，文件編號N°0050-2004-AI/TC。37在某些情況下的最大的養老金一筆可達8,500美元，而在其他情況下最低養老金卻只有30美元。38這些養老金是在第20530號法令下頒佈的，名為“生命細胞”(cédulaviva)。憑藉該法令，5人從國家收到一筆解僱養老保金，按照政府在職僱員的薪酬級別逐步支付。39此案與當前討論有關，因為法院在當時承認了養老金屬私有財產權利領域。這樣，人權原則拓寬了，這在重新確立經典公民權和政治權至關重要。相關文獻見美國人權法庭所編CasoCincoPensionistasvs.Perú.SentenceofFebruary,28th,2003。40法院的立場可在《美洲經濟、社會和文化權利公約》附加議定書第5款中找到依據。該公約只允許國家限制和約束經濟、社會和文化權利，主要是“在不與福利的目的和宗旨相矛盾的情況下，通過制定法律，維護民主社會的普遍福利”。無論在任何情況下，如果該限制會影響財產的權利，就應按照《美洲人權公約》第22條所定立的條件進行。(關於這一點，見案例CincoPensionistasvs.Perú.SentenceoftheAmericanCourtofHumanRights,datedFebruary28th,2003.第116段)。41憲法法庭判決，文件編號N°0050-2004-AI/TC(第64段)。42美洲跨洲人權委員會報告No.38/09.Case12,670.Admisibilidadyfondo.AsociaciónNacionaldeexservidoresdelInstitutoPeruanodeSeguridadSocialyotravs.Peru.2009年3月27日。43在分配過程的公正性方面，委員會已表示：“不能否認，促進社會團體及其成員之間的平等，是民主社會的國家的法律義務。憲法不僅認可形式上的平等，而且認可物質上的平等。憲法改革承認物質的平等與養老金事項有關，那就是與物質和社會資源的公平分佈，與創造機會使之成為可能的問題有關。”(憲法法庭判決，文件編號N°0050-2004-AI/TC，第64段)。44憲法法庭判決，文件編號N°00061-2008-PA/TC。45憲法法庭判決，文件編號N°00061-2008-AA/TC(段落12)。46憲法法庭判決，文件編號N°00061-2008-AA/TC(段落15)。47憲法法庭判決，文件編號N°00061-2008-AA/TC(段落18)。48對於兩個系統之間的差異，憲法法院已作以下表示：“PSP法案的第30款已經預見，除了正式的退休金開支，應把受保險人得益的一部分作為傷殘保障之保險金，令一部分則作日後殯儀服務的開支，具體金額應與AFP所收取的一樣。至於工人應繳納的養老供款金額，根據第28445號法令，那應佔保額的8%。在這方面，NSP內部，例如第20530法令第七款所規定，具體撫卹金收入數額取決於收入的折扣差異(不到S/.10,000萬，8%；超過S/.10,000但不到S/.20,000，12%；超過S/.20,000，15%。另外，根據第28047號法令第1款，目前宣佈違憲(文件編號N°0030-2004-AI/TC)，這些參數應該會改變，標準定為13%，金額在2006年(20%)和2009年(27%)均有修改。正因為如此，也許從SNP轉換到SPP更為簡單，因為在這種情況下，工人並不需要繳納更多的供款，相反，供款已是到頂。當相反的情況被提交討論時，問題就會出現”(STC文件N°1776-2004'AA/TC，第34段)。49憲法法庭判決，文件編號N°1776-2004-AA/TC(段落17)。50憲法法庭判決，文件編號N°1776-2004-AA/TC(第35-46段)。51憲法法庭判決，文件編號N°7281-2006-AA/TC。52憲法第10條：“國家承認每個公民享有社會保障的普遍權利，並確對保法律所規定之意外情況作出保障，以達到逐步改善國民生活質量之目的。”第11條：“國家保障公民透過公共實體、私營實體或混合實體，自由享有醫療和養老福利；同時國家會對其中運作進行監督，以確保其有效運作。”第65條：“國家保護消費者和服務使用者的利益，保證個人有權取得有關消費之貨物或服務的信息。”@HH@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)53憲法法庭判決，文件編號N°7281-2006-AA/TC(第27段)。54憲法法庭判決，文件編號N°7281-2006-AA/TC(第37段)。55Ferrajoli,L.(2002).ProloqueoftheworkofAbramovich.InV.AbramovichandC.Courtis.LosDerechosSocialesComoDerechosExigibles.Madrid:Trotta.9;Castro,P.G.(Ed.).(2011)ElDerechoFrentealaPobreza.LosDesafíosÉticosdelConstitucionalismodelosDerechos.Lima:Palestra.307.@HI@

“一國兩制”的倫理精神黎曉平∗“一國兩制”及其實踐，引發了中外學術界持久、熱烈而深切的關注。港、澳回歸前，西方世界彌漫着悲觀的看法，認為回歸之日，便是這兩個地區的自由終結之時。其中一些不懷善意的西方政客或所謂學者還極詆毀“一國兩制”之能事，惡意中傷中國國家和政府，說甚麼“中國是一黨專制的國家”、“中國共產黨不可能容忍政治異己”等等。然而回歸十餘年來，“一國兩制”經受了時間和實踐的雙重檢驗，證明西方世界曾有的悲觀預言和惡意詛咒是完全沒有根據的。但這並不意味着“一國兩制”不會遭遇新的挑戰，不會面對實踐中出現的新的問題，其中最重要的挑戰或問題是：“一國兩制”之政治法律架構未能為“民主”提供空間和條件、鋪平道路，換言之，不合乎“民主”的邏輯。香港一知名學者有如下看法──代表了香港一部分人的社會意識：回歸後港人的權利和自由不僅得到了保障，而且獲得了擴展，但“一國兩制”沒有回應港人的民主訴求。簡言之。“一國兩制”有人權卻沒有民主。西方人的論調儘管沒有事實根據，但卻有屬於他們的價值觀和政治法律理論，或者說有其思維邏輯的。而部分港人之觀點則是奇怪的。他們的思維邏輯亦是西方式的，所謂“民主”、“人權”、“法治”之類。但即使依循這種邏輯，沒有“民主”，何來“人權”？而他們承認的事實是沒有民主，的確有人權。顯然，西方的邏輯是不能恰當地理解“一國兩制”的，因為，“一國兩制”既超越了西方社會的政治經驗，也超越了其政治法律理論的框架。“一國兩制”是屬於中國文明的創造，是中國之“道”的演繹。構成一項政治法律制度的即是觀念也是事實，既是事實也是目的。而觀念和目的，乃是構成該項制度的精神要素。因而，對一項政治法律制度的理解，事實的觀察雖有必要，但精神的探求則更有價值，惟此才可領悟其完整意義。“一國兩制”的精神是甚麼？有多種詮釋：開放的精神、包容的精神、妥協的精神、甚至民主的精神、人權的精神等等。或許這些可能是為“一國兩制”體現的精神，但卻不是其根本精神。我的看法是：“一國兩制”雖然是以政治法律的形式存在的，但其本質上體現的是中國政治傳統中的倫理精神，而非“民主”精神或者所謂的“人權”精神。一、從中國政治傳統談起近代以來，中西學人對中國傳統政治之觀察所形成的認識大致有兩種：一為所謂的“專制主義”，如孟德斯鳩“東方專制主義”之評論，如馬克思主義者“封建專制主義”之教條，如自由主義者“集權國家”之論調等等。一為所謂“倫理主義”，如梁漱溟“倫理本位”之見解，如梁啟超“德治主義”、“禮治主義”之看法等等。這兩種不同的認識源於兩種不同的思維邏輯或兩種不同的認識尺度與價值尺度：一為西方的，一為中國的。明顯地，運用西方的邏輯去認識中國的過去以及現在，達致的結論總是負面的，總是“不是”，令我們不安，仿佛中國的世界和我們是不相容的。而依照自己的邏輯思考，則見出中國政治傳統以其獨特的溫暖的倫理精神，條暢涵泳社會之生活，自有其意義與價值，使我們有所依賴與期待。更何況，西方的邏輯是外在的觀察和剪裁，自己的邏輯則是內在地覺解和發掘，無疑更貼近事物的真實些。這裏“倫理”實有兩重含義：一為人倫關係，即由家庭關係發展出來的一整套社會關係，關係即倫理；一為源於這些關係的“理”，即相應的道德規範和原則。因之，倫理是為“倫”與“理”的統一。∗澳門科技大學法學院教授@HJ@

《“一國兩制”研究》2012年第1期(總第11期)“父子有親，君臣有義，夫婦有別，長幼有序，朋友有信”1，此之謂也。這裏，父子、君臣、夫婦、長幼、朋友概括了基本的人倫關係，有親、有義、有別、有序、有信則是這些關係的規範與原則。引人注目者，在孟子的學說中，家庭關係(父子、夫婦)、政治關係(君臣)和其他社會關係(長幼、朋友)均屬倫理關係，而每一種關係莫不自然有其“理”。基於人倫關係及其規範和原則，亦即“倫理”來組織社會，建立國家，就是所謂的“倫理本位”或倫理主義。據梁漱溟先生的看法，就是“中國人就家庭關係推廣發揮，以倫理組織社會”，“不但整個政治構造，納於倫理之中；抑且其政治上之理想與途(道)術，亦無不出於倫理歸於倫理者，”總之是“融國家與社會人倫之中，納政治於禮俗教化之中”。2因此，中國人的國家觀念與西方人的國家觀念差異頗大。西方的“國家”在本質上是政治和法律的概念，告知我們的是國家的形式要素：人民、領土、主權以及國際承認，而非國家的本質和目的。而中國的“國家”則是一個倫理和文化的概念。中國相傳已久的看法是：“國之本在家”，“積家以成國”，目前流行的“國家”一歌，亦有“家為最小國，國為千萬家”之吟詠。所謂“天下一家”、“四海之內皆兄弟”，體現的則是中國國家觀世界主義、大同主義、和平主義和仁道主義的倫理精神，這些是現代意義的西方國家觀所不能涵蓋和無法提供的。相應的，中國政治就是以倫理為基礎的政治，其根本法則就是倫理法則，其制度和立法恆以倫理為依據，所謂“一準乎禮”，即以禮為標準和依據，這樣的政治被稱為“德治”和“禮治”。“德治”和“禮治”，在中國政治哲學上也叫做“王道”，其根本意涵是：仁政、民本和賢人之治。法儒Vandemeerch(汪德邁)著有LaVoieRoyale(《王道》)一書，肯認和論述了“王道”上述意義和內涵。“王道”政治既非君主專制政治，亦非民主政治，而是一種倫理政治。今人蔣慶先生認為，“王道”政治在今天依然是中國政治發展之方向。3二、中國政治的倫理精神倫理精神，亦即道德信念、道德理想和價值嚮往，是一個民族精神中最核心的部分，對中國民族來說，尤其如此。倫理精神是中國民族生存的支柱和依賴，當然也是中國政治的支柱和依賴。中國政治的倫理精神意味着甚麼呢？我曾不止一次的談論這個問題，我的看法依然是：“仁愛、和諧、公義和統一”。這些在我看來。一直就是我們文明的特質、民族的精神和國家的事業，如果借用中國古典哲學的概念，可以說這就是中國之“道“。中國之道，與“中國”的概念、中國文化的概念、中國民族精神的概念是合而為一的。它所蘊含的是歷盡滄桑的生存智慧、飽滿激揚的生命狀態、純正浩大的人間善業。中國之道，也就是“仁愛、和諧、公義和統一”，我已經說過，一直是我們文明的特質、民族的精神和國家的事業。我想進一步說，它一直而且永遠是我們文明的方向、民族的信仰和國家的理想。在法學意義上，根據我的理解，中國之道也就是我們國家的大憲章。毫無疑問，這樣的大憲章與現代國家的憲法是不能等同看待的。它不是任何立法的作品，不是一時一地的一項政治宣言，也不是對某種可憐的個人主義或稱自由主義或其他甚麼主義的詮釋。她甚至不知道國家權力機構的劃分與組合。在這理解下，你可以說她根本就不是甚麼憲章。但我依然認為她是，而且是大憲章。它形成於久遠的年代，除了文明和文明的歷史而外不會有其他創作者；除了神聖的宇宙秩序和人生與人心之追求與嚮往而外不會有其他淵源；除了引導、規範人類過與自然秩序和人類本性的偉大法則相符合的生活而外不會有其他的內容。的確，將這樣的憲章稱為國家憲法，顯然不甚合適。因之，我稱之為“文明憲章”，其實，賦予其甚麼樣的名稱並不重要，她只是自然秩序和文明秩序的體現，所以必須被遵守。她的有效性甚至在人們對之棄而不顧的情形下也不會有絲毫減損。她的使命是使文明得到長久的維繫，沒有了她，人類社會與文明都將遭到毀滅，人類自身也將退化為野蠻人和動物。故《春秋》有云：“不若於道者，天絕之”。總之，她賦予我們文明、民族和國家以真實的、合理的、不朽的基礎與法則，她循循引導我們通向生命通向善德通向未來的事業，不可抗拒，不可潛越、不可背離；她是我們國家和民族無可回避的、惟一的、現實的道路。孔子曰：“道也者，不可須臾離也”，說的就是這個意思。這種倫理精神，也就是中國之道，是我們民族和國家綿延於不絕、再立於既倒、浴火而重生之永不枯竭的力量源泉，亦為我們再啟新局的源頭活水。當着台灣、香港、澳門之問題凸顯之時，“一國兩制”的模式便在中國之道的昭示之下誕生了。@HK@

“一國兩制”的倫理精神三、“一國兩制”與中國倫理精神前文談到，“一國兩制”不能在西方的邏輯中獲得理解，然即使在該項制度提出之時的中國現實的政治和意識形態的框架之內，也不能獲得解釋。“一國兩制”只有放置在中國古典的政治傳統中才能獲得依據、解釋和理解。“一國兩制”遠非“在一個國家中實行兩種制度”之簡單政治法律涵義，“一國”或“一個國家”對中國人而言，意涵豐富，意味深長。我們知道，中國至遲在商代就已經建立了國家，時間大約在西元前16世紀。到西元前221年，秦始皇建立起一個疆域遼濶的統一的國家，從此，儘管出現過分裂、民族戰爭或改朝換代，中華民族以其不拔的意志、卓絕的奮鬥，頑強地拓展了國家的空間，完整地保留了自己的國家形式，最終凝聚為統一的多民族國家。數千年的政治實踐，決定性地形塑了中華民族的國家觀念和核心價值觀：那就是“國家統一”，就是“一個國家”。或者簡單地說就是“統一”。這與西方民族的歷史經驗是不同的，希臘時代的城邦，互不隸屬，各自獨立，從而開創了政治多中心主義的傳統。觀今日之歐洲，雖有民族和文化上之同源性，然國家林立，正是這種傳統的寫照。無論政治上的統一主義抑或多元主義，原本沒有優劣高下之分，只是源於不同的傳統，理解這一點是重要的。中華民族的國家及其關於國家的核心價值觀，在近代遭受了西方帝國主義和殖民主義最為無恥的踐踏和傷害，忍受了無盡的屈辱，先是香港，後是澳門和台灣被強行地從中國分離了出來，置於外族野蠻的管治之下。中國──中華民族的家園，被強盜們破壞得支離破碎。歷史的創傷迄今還未癒合，港澳回歸了，還有台灣，我們的台灣！鄧小平曾無比堅毅地說：“一百年不統一，一千年也要統一。”4這是中國歷史的聲音，是中華民族的聲音。由此可見，“一個國家”也就是“中國”，對中國人而言，就是他們的信仰，就是他們的事業，就是他們的夢想。因而，“國家統一”就自然成為“一國兩制”之基礎義涵、主要價值、根本目的。這大概亦為人們常說“一國”是“兩制”的前提和基礎的意思。問題是：國家如何統一？或，一國如何兩制？人類文明史的多數經驗是：武力統一。但中國選擇的是“和平統一”，中國政治傳統中的“仁愛”、“和諧”的倫理精神被再次激活了。中國的“和平”觀較西方的“和平”觀，有其特色。根據西方的觀點，和平是沒有戰爭的狀態，或戰爭中的間歇。中國“和平”觀的“和”不僅有仁愛、和諧之深厚的價值觀上的底蘊，更是在實踐上處理自己與他人、個人與社會關係時相互以對方為重的倫理原則。孔子“和為貴”的名言在中國是盡人皆知的。孔子確立的是人們交往過程中的倫理原則：它要求通過交往雙方間的相互理解、溝通，以化解緊張，抑制衝突，與此同時也要求彼此間同心同德，協力合作。這樣的倫理原則，不但體現在中國處理港澳台的關係上，也體現在處理與世界各國的關係中。國家的統一，不是同一化，而是追求“和”，追求不同制度相互尊重、包容、協作與互補，追求互利互惠和相互責任。“一國”如何“兩制”之問題在此處便有了正解。如果說，“一國兩制”的主要目標是國家統一，是國家建設，那麼，要建設一個甚麼樣的國家呢？這是“一國兩制”所面臨的難題。香港回歸後引發了關於香港居民權、人大釋法、特別是基本法第23條立法和香港政制發展等種種困擾“一國兩制”的問題，相信此類問題還會有以激烈的形式出現的可能。台灣方面迄今不認同“一國兩制”。聲稱中國民主了，才能談統一，要民主統一中國。香港與台灣的意識與政治運動在在反映了倫理國家與西方現代意義上的“國家”之間的衝突，而“民主”則是這種衝突的焦點。依照傳統的說法，“民主是最不壞的政治”，可不知甚麼時候，民主成了最好的政治、理想的政治或者“普世的價值”。“最不壞”指的是較於其他政治，有它的“好”，民主的“好”可說盡人皆知；然“最不壞”畢竟還是“壞”，只是程度上有差別而已。“最不壞”的說法還有一個意義，那就是不得已而為之，人類有必要去追尋“好”的政治。民主的“好”與“壞”是一個大題目，不是此處可以討論的。這裏談談“民主”與“一國兩制”可能的衝突。“一國兩制”是基於倫理關係的構造，是“倫理本位”的或倫理主義的。其建構的是一種和諧共存的社會秩序，遵循的互愛、互敬、互助、互利的仁道原則和相互責任的義務原則。民主則是基於利益關係的構造，是所謂“權利本位”或個人主義的。其建構的是一種自由競爭的社會秩序，遵循的是競爭和個人權利至上的功利主義原則。這便是二者在根本精神上的差異。@HL@

《“一國兩制”研究》2012年第1期(總第11期)民主政治的社會生活，往往是以個人權利和國家權力的計較、個人利益與公共利益的糾纏、私人領域和社會領域的爭奪為主要內容的。故“爭”或“生存競爭”是這種社會生活的基本法則，用耶林的話說，叫做“為權利而鬥爭”。這與中國倫理政治生活“和”的原則有顯而易見的衝突。香港回歸後引發的《香港基本法》第23條立法與香港政制發展之爭論，其本質就是所謂為了“權利”的鬥爭。只是在這樣的“鬥爭”中，違背了“相互責任”的倫理原則。只從國家獲得權利而不盡義務和責任，漠視國家安全，即使在西方的民主社會也很難獲得認同。中國的倫理政治的確不是以權利為中心的，因為義務、責任乃是倫理的本質。在相互義務、相互責任中，互助、互惠、互利得到事實上的實現，故梁漱溟先生認為，不講權利，而權利自在其中。這也解釋了為甚麼在香港“沒有民主卻有人權”的疑問。在香港，不但有人權，而且有較之在英國管治下的時期更為廣泛的、更為基本的、更為真實的、更為有意義的人權。權利的計較、利益的糾纏、生活領域的爭奪，是為民主政治生活的內容。這些在柏拉圖、亞里斯多德的哲學中，早就被認為是不道德的，故他們對雅典的民主政治多有批評。於是，柏拉圖便有基於倫理原則──社會等級──之“共和國”之創設，亞里斯多德便有理想政體之追尋。在他們看來，國家生活是一個倫理的領域，是一種達於善的道德生活，而非功利計較的場域。所以，民主政治的非道德性和中國倫理政治之強烈的道德訴求之間，也是有緊張關係的。比如，香港社會的民主訴求，在國家生活和香港的社會生活中就有這強烈的離心離德的傾向；台灣的民主訴求，則表現為強烈的分裂國家的傾向。在中國人看來，不認同國家，甚至分裂國家，而惟個人或少數人的私利是圖，不管以甚麼名義和理由，均是不道德的。還有可以討論的是：在西方，道德的缺乏可能是民主政治實踐面臨的一個大的危機。沒有了偉大的道德與崇高的追求，沒有了生命的意義，剩下來的就只有赤裸裸的私欲和利益，而不再有未來的希望。這是我們應該警惕的。或許人們爭辯說，保障和促進每一個成員的權利和利益，不正是民主政治最根本的道德嗎？不正是國家的道德責任嗎？當然，這不僅是民主政治最根本的道德，也是中國倫理政治中“民本”原則的題中之義。進一步說，要是不以此為依歸，無論民主政治還是倫理政治，均失其存在之依據。道德不道德，是從社會成員間，以及個人與社會、國家間相互對待之關係中相互義務、相互責任來說的，誠如亞里斯多德所言，道德乃“他者之善”，那意思是尊重他者，以他者為重。這也含有孔子“仁者愛人”的意思。倘若一個政治以個人主義為本位，放逐個人於權力和利益的爭鬥中，就叫做缺乏道德性，也很危險。還有一個方面值得注意：“一國兩制”並非像少數人想像的那樣，完全與民主無關。我的看法是，不僅有關，而且關係重大。那就是“兩制”所蘊含的意義。“兩制”不僅意味着承認港、澳、台地區的社會制度，更重要的是意味着這些地區的“自治”，而且是“高度自治”，其相應的表述為“港人治港”、“澳人治澳”、高度自治，若台灣實行了這一制度，自然是“台人治台”，並且是更“高度”的自治了。“自治”可以看作是民主政治的根本精神之一，並且在人類政治實踐的歷史中，自治也許是最真實可靠的政治體制。對經受過長期的外族野蠻殖民統治的港、澳、台三地的人民來說，自治何其尊貴！正是在這點上，見出“一國兩制”之海納百川、包容萬象之政治上的創造性和想像力。然“自治”並非是無條件的，而是有其合情合理合法的條件。首先就是鄧小平說的：“港人治港”必須“以愛國者為主體的港人來治理香港。”5這是一條基於堅毅而深沉的國家信念與民族情感而提出的倫理要求，是一項不可置疑不可動搖的倫理原則。這一倫理要求和原則也適用於澳門和台灣。其次，就是必須依照全國人民代表大會──中國最高的國家權力機關──制定的憲法、特別為港澳地區制定的基本法來進行自治。這樣的法治原則同樣是不可置疑不可動搖的。否則，就沒有“自治”。“一國兩制”之“自治”原則雖然在精神上與民主政治有契合，但在民主實踐中，有可能遭受極為尖銳的衝突。在台灣，主張台灣獨立的分裂勢力就在不久之前通過“民主”選舉方式佔據了權力，並且製造了海峽兩岸最為嚴重的衝突和對立。今後也不能排除台獨分裂勢力還會通過民主選舉的方式佔據權力的可能。在香港，少數的所謂民主派人士曾經是“逢中必反”，今天亦很難說他們是“愛國者”，他們人數雖少，但極有影響力和煽惑力，今天在香港立法會就已經有相當勢力。當2017年香港特區行政長官普選和其後的立法會普選之民主進程展開之時，這些非“愛國者”的少數人很可能就成了治理香港的人，那時，“以愛國者為主體的港人治港”的倫理原則和依憲法和基本法來治理香港的法治原則就會遭到損害甚至動搖，以至於“一國兩制”本身遭受威脅。這樣說並非沒有根據，《香港基本法》第23條立法遲遲不@IC@

“一國兩制”的倫理精神能推動，就是一例。針對上述情形，現有港、澳基本法並未有周全的對策設計，也許始未慮及，也許社會和生活總是在發展變化的，不過，這些都不重要，重要的是堅持“一國”。“愛國者”的自治是“一國”之自然之義，是“一國”的倫理的和政治的要求。倘若出現上述情形，“一國”之倫理原則和法治原則將會發揮作用與力量，糾正或制止那種“自治”。“一國”與“兩制”之不可分割性就在這裏了。四、“一國兩制”與國家建設這樣，我們的討論又回到“一國”上來了，現在讓我們來回答前面提出的“建設一個甚麼樣的國家”的問題。“一國兩制”具有多方面的意義，國家統一，也就是國家建設是其主要意義和根本價值。因此，根本問題就是“一國兩制”條件下建設一個甚麼樣的國家，這和以往的國家建設還是有區別的。區別在於，以往是“一國一制”，現在則是“兩制”，要把“兩制”統一在“一國”之內，要在一個國家中實行“兩種制度”。這種情形使學界聯想到外國某些國家的結構形式，進而提出“聯邦制”或“邦聯制”的主張，也有主張“一國兩府”的。這些主張與“一國兩制”的主旨是不一致的，與中國人的“國家”觀念和中華民族關於“統一”的核心價值觀更是相去甚遠。“一國兩制”不是權宜之策，國家統一是中華民族不變的、永恆的信念和意志。我前面說過，“一國兩制”是屬於中國文明的創造，是中國之道的演繹。“一國兩制”條件下的國家建設所應遵循的，當然也是“中國之道”。質言之，國家建設的原理就是前面述及的“仁愛、和諧、公義和統一”。“仁愛、和諧、公義和統一”也就是中國之道，是先民們以其不息的生命意志、參天洞地的智慧，求索到的宇宙社會人生的根本道理。這樣的道理當然是一切政治法律的基礎原理，是一切法則的根本法則。這樣的基礎原理，這樣的根本法則對中國人言，是本源的而非外來的，是銘刻在心靈上的而無需他者啟蒙的，是契合民族性情的而非水土不服的，是真實的而非虛妄的。奉行這樣的原理，遵循這樣的“道”，才能使我們中國人重新有了道德和價值的高度，重新有了自己的思考邏輯和語言，重新有了面對未來的自信和嚮往，並進而能夠批判性審視流行的西方觀念和制度，創造性地建設屬於中國人的政治法律文明。真的，我們失去這一切已經很久了。現在，建立一個“甚麼樣的國家”的概念就清楚起來了，那就是：仁愛的國家、和諧的國家、公義的國家和統一的國家；那就是政治的國家、法律的國家、文化的國家和倫理的國家的統一。在這樣的國家中，兩制及兩制下的人民能安其位、守其責、盡其能；兩制及兩制下的人民相互尊重、包容和互助；兩制及兩制下的人民共享國家的榮耀、尊嚴和價值；兩制及兩制下的人民在國家生活中能發揮最大的創造性，創造出政治、經濟、文化、道德等多方面的成就，同時也發展和成就他們自身政治的、文化的、道德的品質和能力。在我看來，這樣的國家可稱之為“和諧國家”，也就是真正意義上的“共和國”。五、結語“一國兩制”的倫理精神昭示我們：“一國兩制”處理的不只是國家與港、澳、台的關係問題，亦不只是解決國家統一問題，而且也是我們究竟要建設一個甚麼樣的國家的問題。他要求我們拔擢於中國文明秩序的崇高境界，在“中國之道”上行進。註釋：1見《孟子‧滕文公上》。2梁漱溟：《中國文化要義》，上海：學林出版社，2000年，第80、83、17頁。3蔣慶：《王道政治是當今中國政治的發展方向》，載於中國儒學網：http://www.confuchina.com/03%20lunlizhengzhi/wangdaozhengzhi.htm。4鄧小平：《一個國家、兩種制度》，載於《鄧小平文選》第三卷，北京：人民出版社，1993年，第59頁。5同上註，第61頁。@ID@

對社會權的法律保護的思考王禎軍∗法律權利是指一個人作為自然人和社會人在社會發展中均能有尊嚴地生活所需之法律保障。基本權利，是受憲法所保護的一種法律權利，旨在使一個人在社會發展中，不論作為自然人，抑或社會人均能有尊嚴地生活而所處的基本生活環境。從表面上看，法律權利不僅受到社會發展水平的制約，也受到法律權利主體認知能力的限制。然而，從基本上講，人類的認知能力是受社會發展所制約的。因此，“權利永遠不能超出社會的經濟結構以及由經濟結構所制約的社會的文化發展。”1自從改革開放，尤其是社會主義的市場經濟政策實施以來的三十多年來，中國無論是在“經濟結構”還是在“由經濟結構所制約的社會的文化發展”方面都取得了巨大而輝煌的成就。然而，“一個人本身作為目的而存在”2，社會的發展應使其社會成員享受由發展所帶來的社會福利的提升，應使社會成員能夠得到與“經濟結構以及由經濟結構所制約的社會的文化發展”相匹配的權利保障。而這是社會發展的終極目標和社會不斷發展進步的動力。否則，如果社會成員在社會發展之時不能受到保護，則他不得不淪降為社會的客體，隨之而來的則是社會公平受損，並最終阻障社會的發展。因此，不論是從人民當家作主的政治層面，還是從保障經濟的可持續發展的經濟層面，中國如何在高速發展的同時，維持人民在高速發展的社會之下的基本生活，有效保障人民在高速發展的社會之中維持基本生活所需要的社會權利，是一個緊迫而現實的問題。一、社會權利的演化及其性質基本權利的本質是一個人成其為實質意義上的人所必不可少的條件，因此它受到憲法的保護。探討社會權利的保障也應從分析社會權利的本質開始。法律權利是人類社會發展所取得的最為至關重要的成就之一，它是法律價值的體現。而法律價值則是伴隨着人類社會的發展而發展的，法律權利為法律價值提供法律上的保障。權利的本質與權利的演化息息相關。儘管權利的內容及功能可能會隨着社會的發展而不斷地發展豐富，其本質則保持不變。(一)社會權利的演化時至今日，沒有任何憲法和法律對社會權利作出了清晰明白的界定，在學術界也尚無大家普遍認可接受的定義。在大多數情形之下，社會權利也只是在有些學者的論文中有所界定。“所謂的社會權，顧名思義，是個人享有完全社會化、有效社會化和繼續社會化的資格和條件保障權，該基本權利是以國家和政府履行積極的保障責任作為權利實現的重要條件，也以整個社會的努力作為權利實現的社會基礎，是現代社會自身存在和發展的需要，是個人與國家、社會之間互動的產物，屬於現代法治國家和法治政府必須加以保護的基本權利。”3其他相對有代表性的對社會權利的定義還有：“社會權又可稱為社會權利、社會基本權、社會福利權。社會權在學理上可劃分為三類：即廣義的社會權、中義的社會權和狹義的社會權。狹義的社會權僅指與社會保障或社會安全有關的權利，包括社會保險權、社會扶助權等。中義的社會權包括社會安全或者保障的權利與經濟權利。廣義的社會權利包括經濟權利、社會權利和文化權利。”4比較而言，這裏提到的對社會權利的第一個定義儘管與第二個定義在內涵與外延上有所不同，但第一個定義實際上可視為第二個定義廣義上的描述。更為重要的是，這兩個定義有一個共同點，那就是二者都涉及到了社會權利的本質。關於這一點，本文將在後文論∗大連行政學院法學教研部教授@IE@

對社會權的法律保護的思考及。本文中所指的社會權利是廣義上的社會權利，它與傳統的自由權不同，它是以國家採取積極措施為前提而實現的權利的集合。發端於14世紀末期、15世紀初期的文藝復興運動及開始於17世紀末期、18世紀初期的啟蒙運動催生了有關人權的理論和理想。個人主義、自由主義、爭取個人自由的保障、平等等觀念，迎合了反抗封建主義的歷史潮流，成為人權理論的核心內容。因而，“最少干預的政府”被視為“最佳的政府”。公民權利和政治權利被戴上了“自然權利”的桂冠，在資產階級革命勝利後被納入了憲法的範疇，成為了制約國家及保護公民權利的主要手段。比如英國1215年《自由大憲章》、《權利法案》，都是保障自由權利的法律條文。此外，1787的美國憲法，也體現了保護自由權利的傾向，包含了保障公民自由權利的條款。隨後的十條修正案也主要涉及自由權利。此外，1789年法國《人權宣言》的主要內容也是保障公民的自由權利。伴隨着資本主義的高速發展，西方許多國家相繼進入壟斷資本主義的階段。經濟危機、通貨膨脹、環境污染等問題也開始顯現，隨之而來的是失業、貧富分化等嚴重的社會問題。顯而易見，此時的政府如果仍然一如既往地堅持自由主義、個人主義，過分強調保護公民的公民權利和政治權利，而忽視由於經濟發展所帶來的一系列的社會問題，前面所提及的許多問題將無法完全和有效地得到解決。在此情形之下，公民權利和政治權利對於窮人及其他弱勢群體而言將是一紙空文，越來越多人們的生活將會因社會公平的喪失而受損，而公民權利和政治權利也會最終淪為抽象的空洞的權利。“凡是不能給數以百萬計的人們以基本的安全的任何制度，都不能配稱為擁護個人自由和發展的有組織的制度。”5以保護自由權為中心的制度無法讓人們有尊嚴地生活。為解決這些問題，20世紀出現了“國家干涉主義”、“社會連帶主義”6和“社會國”學說7等理論視角，旨在修正那時出現的極端的個人主義。保護社會公共利益，維持社會實質上的平等是一個社會應該致力追求的目標。有鑒於此，我們應該明白，一方面，保護公共利益是保障個人利益的基礎；另外一方面，國家有責任保持社會發展，保障個人的基本生存條件，使其生活在不斷發展的社會之中。因此，為了實現社會實質上的平等，國家應採取積極的財政措施干預社會生活，尤其是經濟生活，確保社會成員都能夠有尊嚴地生活。正是基於此，才有了社會權利的誕生。俄國十月革命勝利後，《受壓迫階級勞動權宣言》及1918年俄國憲法首次對勞動權、受教育權等社會權利作出了相應的規定。8考慮到第一次世界大戰後出現了嚴重的社會問題，受到十月革命勝利的鼓舞，1919年德國的首部憲法《魏瑪憲法》廢除了君主制，實行立憲政體，支持國家採取積極措施提升社會權利，保障人民有尊嚴的生活(第151條)。為實現這一目的，該憲法第二編第二章及第五章對許多社會權利作出了具體的規定。比如，國家應尤其保護婚姻、家庭和生育的權利(第119條)。所有公立學校實施免費教育(第145條)；國家應協助中低收入的人士在中高級學校求學(第146條)。國家的經濟體制應使每個人都能夠有尊嚴的生活(第151條)。國家應尤其保障公民的勞動權(第157及159條)。公民有勞動權及享受失業救濟的權利(第163條)。上述這些有關社會權利的條款成為此後許國國家定制憲法的參照。社會權利的影響日漸深遠，其重要性也日益為國際社會所認識。1941年1月，美國前總統羅斯福在他著名的演說《四大自由》中將自由列為其中一種權利。尤其是他在聯合國的前身“國際聯盟”發表的演說中，支持採納《經濟權利法案》。他說道，我們已經清楚地認識到真正的個人自由，一旦與經濟的保護相脫離，將無法獨立存在。一無所有的人絕不可能擁有甚麼自由。失業人士和深陷貧困的人士是製造無政府主義的原材料。9第二次世界大戰後，聯合國誕生了，這不僅在保護人權方面翻開了新的一頁，而且將社會權利的保障提升至一個新的高度。1948年的《世界人權宣言》規定：“每個人、作為社會的一員，有權享受社會保障，並有權享受其個人尊嚴和人格的自由發展所必需的經濟、社會和文化等方面的各種權利，而這些權利需根據各國的組織和資源情況，依靠國家的努力與國際合作來實現。”(第22條)“人人享有工作權，自由選擇職業權，有權享受公正和合適的工作條件，並享受免於失業的保障。”(第23條)“人人有權享受為維持其本人和家屬的健康及福利所需的生活水平，包括食物、衣著、住房、醫療和必要的社會服務。在遭受失業、疾病、殘廢、守寡、衰老或在其他不能控制的情況下喪失謀生能力時，有權享受保障。”(第25條)1966年的《經濟、社會、文化權利國際公約》(CESCR)10是《國際人權憲章》不可分割的一部分，它也規定了人民應享有廣泛的諸如工作、社會保障、健康、教育、家庭協助等社會權利。此外，該公約旨在促進社會權利的保障，尤其是通過監管每個締約國履行尊重、保障和實現社會權利的國際義務。@IF@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)(二)社會權利的特點從上文對社會權利演化的勾勒可以看出社會權利具有如下特性：1.基本性社會權利是基本權利，它與自由權有所不同：自由權是指公民在法律規定的範圍內，按照自己的意志和利益進行思維和行動，而不受外來約束、控制和妨礙的權利；而社會權利是通過保護社會中弱勢群體的生存，從而保障社會群體的公共利益。很顯然，自由權是體現人自然屬性的基本權利，而社會權利則屬於維持人的社會屬性的基本權利。如果一個同時具有自然屬性和社會屬性的個體想要在社會中有尊嚴地生活，其基本權利必須得到最大限度的保障。社會權利正是基本權利不可或缺的一個方面。2.積極性社會權利的演化進程讓我們看到，社會權利的發展有賴於國家和社會的發展。從法律的角度來看，公民權主要強調人權義務的前兩個層面，即尊重和保護。比較而言，社會權利的重心則在人權義務的第三個層面，即實現。11“很多大認為，大多數的公民權利和政治權利的保障即便需要經濟資源，那也是微乎其微的。除少數情形之外，不去做一些非法的事情，如刑訊逼供、隨意拘捕等等，政府需要做的比立法部門要更多一些。所以牽涉到經濟、社會和文化權利時，政府的擔子似乎更重，任務也更為複雜多樣。總體上來講，如果缺乏經濟和技術資源，缺乏教育和規劃，缺乏對社會優先權的逐步重組，在很多情況下，缺乏國際合作，則經濟、社會和文化權利無法得到充分的保障。”12因此，社會權利的實現需要借助一些社會資源，而這些社會資源又必然會影響各種各樣的社會利益並最終導致社會利益的重新分配。然而，社會資源的分配會不可避免地導致個人、國家、社會團體之間產生新的矛盾和衝突，因此，如果缺乏權利機關的支持，個人將無法利用社會資源去解決各種社會矛盾和衝突。顯而易見，社會權利與自由權有所不同。社會權利強調國家的干預，只有國家採取積極的行動和措施，這種權利方可實現。國家實實在在的支持是實現社會權利的必要保障。根據德國一位公法學者的“地位理論”13，社會權利體現了人們期待國家所承擔的積極的角色，它是一種憲法權利，人們可以借此來要求國家採取積極的行動。因此，社會權利的保障要求國家不僅僅要認同和創造社會權利，而且要建立完善的社會權利的保障機制，從這一點上看，社會權利與被稱為“自然人權”的自由權大相徑庭。3.開放性從社會權利的演化可以看出，社會權利是人類發展到一定階段的自然產物，其產生的動力源於為各種社會問題尋求解決之道。因為社會是不斷向前發展的，生活權利的內容也應具有開放性。社會發展越深入，各種社會問題越會層出不窮。因此，需要確定和創造各種新的社會權利去解決各種新的問題。所以，社會權利的內容具有開放性，在保障社會權利的過程中應將這一點納入考慮的視野之中。二、社會權利的法律保障(一)社會權利由憲法所確立基本權利從表面上看是借由憲法所規定的一系列救助性措施而得到保障的，這是基本權利與其他一些法定權利的區別所在。憲法是一個國家的基本大法，因而，由憲法所確立的各項權利毫無疑問應比其他的法律權利具有更高的地位。因此，借由憲法所確立而成為基本權利的權利可以大致分為兩大類。其一為基本的人權；其二為最低水平的社會福利。前者是一個人之為人所必不可少的權利；後者是一個國家的公民根據其公民權應享有的社會福利，即一個公民之為公民所必不可少的權利。根據現代憲法理論，憲法代表的是最高的法律價值，它屬於價值法。這種價值法在本質上是公民與國家之間所簽署的一項合約，它一方面賦予了國家以權力；另一方面，它也對國家權力的運作作出了一些限制，即要求國家保護憲法所確立的公民的各項權利。因此，憲法所規定的公民的任何權利，國家不得運用其權力單方面加以限制。相應地，憲法所規定的公民的任何權利都被賦予了反抗國家權力的功能。直接由國家所確立的權利與國家通過其權力而確立的權利不同，前者不受國家所強加的任何限制。因此，社會權利要得到充分的保障首先要使其具備反抗國家權力的功能。為此，社會權利應首先由憲法所明確確立。換句話說，社會權利只有為憲法所確立，才能真正地被視為基本權利，也才能為社會權利實實在在的保障奠定堅實的基礎。具體而言，首先，憲法應將社會權利確立為基本權利。一方面，賦予社會權利反抗國家權力的功能，另一方面，使得國家肩負起保障和實施社會權利的憲法義務。其次，憲法授予立法機關制定法律，保障社會權利。憲法是一個國家的基本大法，其他所有法律皆以此為基礎。一旦憲法將社會權利列為基本權利，立法機關必須制定@IG@

對社會權的法律保護的思考相關法律，實現憲法的要求，也就是，促進社會權利的實現。最後，憲法能夠為社會權利的對象提供憲法訴訟和監督等法律救助。在法律救助方面，基本權利與其他普通的法律權利的區別在於，基本權利的對象有權享有憲法救助，即提起憲法訴訟。此外，監督也是保障憲法權利的一種有效途徑。這種監管是由憲法所賦予的，由具有監督權的相關機構來實行。14(二)立法機構制定了保障社會權利的措施大致說來，任何憲法權利在本質上或多或少都是自由的，也就是說，憲法權利在原則上可由公民自由行使。然而，憲法權利在實現的過程中，必須受到公共利益要求的限制，同時必須要保護他人的權利。因此，憲法權利究其本質是一種主觀性權利，它只有借由立法程序才能將其具體化，從而變成現實的法律權利。因為社會權利具有開放性，其內容也會隨着社會的發展而日漸豐富，但憲法卻具有相對的穩定性，其有關社會權利的內容和相應的保障措施需要由普通法律加以明確確定。如普通法律未能規定相關的保障憲法權利的措施，憲法權利則會脆弱不堪，極易受損。在此情形之下，憲法權利的主體接受有效法律救助則絕非易事。但是，鑒於憲法權利的特點，立法機關制定法律，實現憲法權利的依據在於：任何旨在使憲法變得切實可行的法律不得使憲法權利的實現變成一紙空文。普通法律可就如何實現憲法權利設置一些限制條件，但不得任意剝奪公民的憲法權利。有鑒於此，首先，法律應以憲法的規定為依據和中心，對社會權利的內容、實現途徑、實現社會權利過程中個體與國家的權利及義務等問題加以確定。其次，一旦隨着社會的發展，出現新的社會權利時，法律可根據憲法的相關原則對社會權利的內容加以確定，並制定相關規定保障新的社會權利。最後，法律應為社會權利提供法律救助。(三)國際法為保障國內社會權利提供補充並加以監督正如上文所說，社會權利的保障已被納入國際人權保護的範疇。《經濟、社會、文化權利國際公約》是保障社會權利的一份最重要的條約，它不僅僅列出了一系列的社會權利，而且還較為詳細地對它們加以描述和界定，並指出了實現這些權利通常應採取的步驟和方法。因此，為了盡可能切實有效地保障社會權利，國家應參與由國際人權條約所建立的機制，並接受相關國際機構的監管。此外，對於那些已經簽署了這一條約的國家，應通過其國內的相關法律來履行該條約的相關條款，同時，按照該條約對國內法律進行適當的完善。15三、社會權利在中國的法律保障(一)現行憲法確立了社會權利任何法律權利制度的建立都與對權利的認識息息相關。中國是一個社會主義國家，社會權利的概念與社會主義的革命之間存在很重要的關聯。因此，由憲法所確立的一些社會權利曾被中國社會視為社會主義政治體制的必要條件，體現了社會主義比資本主義的優越性。16隨着中國憲法法律的發展，憲法中所列出的各種社會權利的保障受到了更多的關注，其原因在於在中國社會傳統中，公共利益一直被認為高於個人利益。1954年頒佈的《中華人民共和國憲法》是新中國成立後的首部憲法，也是中國對社會權利作出規定的首部憲法。該憲法的第8、9、11及12條分別規定了國家依照法律保護農民的土地所有權和其他生產資料所有權，保護手工業者和其他非農業的個體勞動者的生產資料所有權，保護公民的合法收入、儲蓄、房屋和各種生活資料的所有權，保護公民的私有財產的繼承權。1975年頒佈的憲法，是中國的第二部憲法，其時正值文化大革命期間(1966-1976)，一些基本權利的範圍在很大程度上縮小。儘管如此，該憲法第三章第27條規定：公民有勞動的權利，有受教育的權利。勞動者有休息的權利，在年老、疾病或者喪失勞動能力的時候，有獲得物質幫助的權利。1978年頒佈的憲法和1982年頒佈的憲法(現行憲法)都對1975年憲法中將一些基本權利範圍縮小的做法進行了修訂。然而，20世紀80年代之前，中國綜合經濟實力並不像今天這樣強大，經濟發展的總體水平也還相當低下，因此當時社會權利的保障只能完全依賴於一些特殊的制度。現行憲法，也就是1982年頒佈的憲法，明確地規定了公民的社會保障權、勞動權、和受教育權。這些權利已成為基本權利，是中國社會權利體系的核心。在社會保障權方面，憲法第44條規定：“國家依照法律規定實行企業事業組織的職工和國家機關工作人員的退休制度。退休人員的生活受到國家和社會的保障。”第45條規定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家@IH@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)和社會獲得物質幫助的權利。國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業。”在勞動權方面，第42條規定：“國家通過各種途徑，創造勞動就業條件，加強勞動保護，改善勞動條件，並在發展生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇。”在受教育權利方面，第46條規定：“國家培養青年、少年、兒童在品德、智力、體質等方面全面發展。”此外，為了有效地保障受教育的權利，第19條還規定：“國家發展社會主義的教育事業，提高全國人民的科學文化水平。國家舉辦各種學校，普及初等義務教育，發展中等教育、職業教育和高等教育，並且發展學前教育。國家發展各種教育設施，掃除文盲，對工人、農民、國家工作人員和其他勞動者進行政治、文化、科學、技術、業務的教育，鼓勵自學成才。國家鼓勵集體經濟組織、國家企業事業組織和其他社會力量依照法律規定舉辦各種教育事業。國家推廣全國通用的普通話。”除了上述提到的社會保障權、勞動權和受教育權之外，現行憲法還確立了其他的一些社會權利。第49條規定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護。夫妻雙方有實行計劃生育的義務。父母有撫養教育未成年子女的義務，成年子女有贍養扶助父母的義務。禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童。＂第43條規定：“中華人民共和國勞動者有休息的權利。國家發展勞動者休息和休養的設施，規定職工的工作時間和休假制度。＂總之，社會權利受現行憲法所保護，是基本權利的主要類型之一。社會權利和自由權、平等權共同構成了中國公民的基本權利體系。(二)法律對保障社會權利作出了明確的規定為了切實有效地保障現行憲法所確立的各項社會權利，中國全國人大和國務院分別制定了許多相應的法律法規，它們與憲法中有關社會權利的規定共同構成了中國社會權利的法律體系。在社會保障權方面，2010年10月，《中華人民共和國社會保險法》獲全國人大常委會通過。該部法律明確規定，國家建立基本養老保險、基本醫療保險、工傷保險、失業保險、生育保險等社會保險制度，保障公民在年老、疾病、工傷、失業、生育等情況下依法從國家和社會獲得物質幫助的權利。《社會保險法》是中國首部以社會保障的名義而頒佈的法律，它對社會權利的保障作出了許多具體的規定。除了法律之外，國務院還頒佈了一系列的有關社會保障的規章條例。如1999年頒佈的《社會保險費徵繳暫行條例》和《城市居民最低生活保障條例》，具體規定了社會保險的相關細節。在勞動權方面，中國在憲法的規定之下，制定了許多的法律法規和地方規章。如《工會法》(1992年頒佈，2001年修訂)、《勞動法》(1994)、《職業病防治法》(2001)、《勞動合同法》(2007)、《就業促進法》(2007)、《勞動爭議調解仲裁法》(2007)、《職業教育法》(2007)、《礦山安全法》(2007)、《國營企業實行勞動合同制度暫行規定》(1986年頒佈，2001年失效)和《企業勞動爭議處理條例》(2011)等等。所有這些法律法規和地方規章都牽涉到平等的擇業權、就業權、勞動補償權、休息權、享用假期的權利、享有安全的工作環境、健康權、勞動培訓權、參加工會權、處理勞動爭議的權利等等，它們在維護憲法的有關規定，有效實現社會權利方面發揮着舉足輕重的作用。“應當說，勞動權在我國是受到憲法保護最完整、最全面的經濟權利，既有憲法的直接確認，又有立法機關的進一步具體化，屬於比較完整的憲法權利。”17在受教育權利方面，為了實施憲法中的相關規定，中國相繼通過了《教育法》、《學位條例》、《未成年人保護法》、《義務教育法》、《教師法》、《職業教育法》及《高等教育法》等一系列法律法規。(三)政府積極履行國際義務，保障社會權利截至目前，除了《公民與政治權利國際公約》之外，中國政府幾乎已履行了所有有關人權的重要條約。2001年3月，中國政府簽署了《經濟、社會與文化權利國際公約》，隨後採取了必要措施，改善國內社會權利保障方面的狀況。2011年，中國社科院法治藍皮書發佈《中國經濟、社會和文化權利保障現狀與展望》報告。報告指出，改革開放30多年來，中國的經社文權利保障取得了長足進步，對工作權、社會保障權、適當生活水平權、受教育權等權利的保障都達到或基本達到了《經濟、社會和文化權利國際公約》的要求。2010年中國的經濟、社會和文化權利保障的法治進程取得了新的進展。2010年7月向經社文權利委員會提交了第二次履約報告。18總之，簽署國際人權條約，履行國際義務，保障社會權利，無疑是中國國內在人權保障方面向前所邁出的重要一步。四、改善中國社會權利保障的建議“社會權並不僅僅服務於確保政治的安定和市場機制的順利運轉，而且更重要的是，服務於成全人@II@

對社會權的法律保護的思考的最高價值。”19保障社會權利應採取與其發展的內在規律相適應的方式，這樣一來，一方面，個人在精神上和物質上都能得到提升，從而改善其基本生存狀況；另一方面，他在享受由社會發展所創造的社會福利時，也同時提升了他作為一個社會主體的意識，增強其發展社會的動力。從這個意義上講，一個國家如何保障社會權利是衡量該國社會發展程度的一個標準，同時，在某種程度上，它也預示了該國社會發展的潛能與動力。因此，為了更好地保障社會權利，促進社會和諧發展，有必要將社會權利保障過程中所出現的種種問題以及如何應對這些問題，並找到解決之道都納入考慮的範圍。(一)社會權利的內容應進一步豐富“傳統觀念認為，社會權利不是針對所有人的普遍性權利；社會權利直接涉及的僅是特定的人們，它更多的是一種利益，一種政府作為施主可以隨意施捨或者撤銷的賞金、福利、特權或者一種好處，而非人人生而有之的個體性的權利。”20一些政治和學術評論家認為，“沒有跡象表明‘第二代’人權實際上是個體的、可以實施的權利，因此，國家不可能侵害這些權利。”21“缺少國際申訴制度往往被人用來作為一種‘證明’，證明經濟、社會和文化權利不是真正的權利。”22根據這些說法，社會權利不可訴的觀點曾在學術界風行一時。因此，社會權利需要根據社會發展的實際情況明確地加以確定，並由憲法所認可。如社會權利被納入了憲法權利的範疇，則“基本權利具有指導性，因為它們可以指引立法者通過普通法律，確保一項權利生效。假如一項權利是以個人權利的形式而存在，則個人能夠通過向普通法庭或特別行政或社會法庭申請實現由普通法律而不是憲法法律所規定的這項權利。”23因此，首先將社會權利交由憲法所確立，使其成為憲法權利，隨後由普通法律制定具體的有關這些社會權利的條款，並將之確立為法定權利。一旦個人的這種法定權利受到侵害，則可以依法向法庭申請執行。這是一種行之有效的保障社會權利的方法。然而，這種做法毫無疑問需要首先將社會權利提升至憲法權利的高度。就中國而言，在“尊重和保護人權”的憲法原則之下，現行憲法中未被確立的一些社會權利以及伴隨着社會發展而新出現的一些社會權利，都應在適當的時機，在《經濟、社會和文化權利國際公約》的基礎上，由現行憲法加以確立。比如，現有的基本權利中並不包括組織和參加工會的權利，而這種權利已在《工會法》中明確確認。這種權利在某種程度上受到現行憲法的保護24，但它作為一種重要的社會權利，尤其是作為一種由《經濟、社會和文化權利國際公約》所明確確認的一種權利，不論是從澄清其合法性的層面，還是從履行國際義務的層面，都應在現行的法律中得到確認。(二)憲法體系和權利機制應加強和完善現行憲法目前還不能在司法實踐中直接適用，這一實際情況使得憲法中所確立的一些基本權利無法直接實現。憲法體系的這一弊端讓一些基本權利無法得到充分的保障。更為糟糕的是，如這種情形繼續存在，勢必會削弱憲法的權威性，依法治國也會因此受損。正如一位學者所言：“我國的經濟體制改革不是以法律來推動的，因此我國的憲法毋寧更多的是一種作為社會改革的‘反應裝置’，而非‘推動裝置’。這也就造成了‘對於社會權保障問題的解決更多是在法律的範圍之外，也就是說更多的不是以法律問題的形式出現的’局面。”25有效地保障社會權利，就應建立一個法制社會。為此，我們應該做的是維護憲法的權威和施行憲政。此外，如上所言，保護社會權利最有效的方法之一就是首先由憲法來確立這些社會權利，然後由普通法律對其作出具體的規定。然而，如果立法機關不能通過立法來體現憲法中所規定的這些社會權利，則這些權利並不能受到由普通法律所確定的體系和機制的保障。一旦發生這種情況，如果存在有效的司法審查或憲法審查機制，任何人只要其由憲法所確立的社會權利受到侵害，都可向法院提起憲法訴訟，其社會權利仍可得到有效地保障。正因如此，司法審查或憲法審查是社會權利得到充分保障必不可少的一個部分。因此，中國目前的憲法體系和權利機制應進一步加強和完善。具體來講，有必要根據中國國情建立憲法的適用制度，改善現有的憲法審查制度。應該儘快建立和完善科學的、具有中國特色的憲法審查體系，更加有效地保障中國公民的各項社會權利。(三)自由權也應得到有效的保護社會權利的功能是彌補由保障自由權而帶來的一些不平等現象，通過保障社會權利而實現實質上的社會平等。社會權利的保障需要政府的積極參與，然而“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”26在此情形之下，如果國家機關沒有更好的保護公民權利的意識，勢必會出現權力的濫@IJ@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)用，公民的權利也會不可避免地受到侵害。中國社會曾經歷了漫長的封建統治，傳統的中國社會比較忽視對個人權利的保護，時至今日，“權力”思想依然盛行，“權利”思維尚未深入人心。在這樣一種背景之下，如果我們僅僅強調保護社會權利，而忽視自由權的保護，公民的自由權必然得不到保障。一旦此種情形發生，任何社會權利的保護都將毫無意義。“要防止濫用權力，就必須以權力約束權力。”27事實上，保護自由權的重要性就在於限制國家權力。自由權賦予了公民反抗國家的權利，它同時又對國家權力的運作作出了一些限制。換言之，一旦自由權得到保護，則相應的國家權力也受到了限制。一個社會如果能夠有效地保障自由權，那麼其國家機關也相應地有更強的保護權利的意識，能夠依法行使國家權力。在西方國家，也只是在公民權利和政治權利得到有效保護，司法審查概念和制度漸入人心，並為社會所認識之後，有關社會權利保護的種種問題才被推至前台。一個自由權得不到保障的社會必然是國家權力易為國家機關所濫用的社會。因此，社會權利的保障與自由權的保障是不可分割的。尤其是憲法適用制度目前尚未建立的情形之下，有效地保障自由權對社會權利的保護大有裨益。比如，“在國際層面，經濟和社會權利的可審判性──或至少是經濟和社會權利的某些元素──主要是通過設在《公民權利和政治權利國際條約》下的申訴程序得以發展的。”28比如非歧視原則和正當程序原則等等。因而，不論保障社會權利這一問題是多麼至關重要，自由權的保護決不應被忽視。“所有人權都是普遍、不可分割、相互依存和相互聯繫的。國際社會必須站在同樣的地位上、用同樣平等的眼光、以公平、平等的方式全面看待人權。”29所有的基本權利都應得到平等的保護，這就要求政府進一步完善自由權保障體系30，提高國家機關依法保障權利的意識，提升其依法行使權力的能力。(四)一些特定的社會權利應進一步得到合理的保護憲法和其他一些普通法律基本上保障了諸如勞動權、受教育權、社會保險權等社會權利，但在實際的操作中還是存在一些問題。比如，在受教育權利方面，由於大部分國家教育經費被應用於城市居民的教育方面，有些農村居民要想接受平等的教育就變得十分困難。不同地區的學生升讀中學或大學的分數線也各不相同，這也使居民無法平等享受受教育權這一憲法權利。同樣，在社會保險權利方面，城市居民比農村居民享受更好的就業權、更高的福利和津貼。政府提供給城市居民的社會保險遠遠高於農村居民所享受的社會保險。中國農村人口在全部人口中佔絕大部分，這樣一來，社會保險權就成了部分人的特權，這不僅與憲法的公平原則相抵觸，亦與社會權利的保障和社會的和諧發展背道而馳。因此，“不僅須要求國家提供法律上的平等，而且要允許社會在不同層面存在差異，以保證事實上的平等。”31要解決上述提及的問題，除了進一步發展經濟，為社會權利的保障奠定堅實的基礎之外，政府還需要根據國情，對現行的社會權利保障體系，尤其是相關法律法規和地方規章制度及其它法律文件的效果，仔細分析、認真研究、不斷探索。在此基礎之上，制定相關的法律制度，解決社會權利保障實踐中出現的各種實際問題，使所有公民都能平等地享有社會權利。五、結論社會權利是公民基本權利不可分割的一部分。有人認為由於社會權利依賴於一個國家的經濟實力，社會權利的保障實際上很難實施。然而，一些社會義務，比如為社會的每個成員提供有尊嚴的社會水平，所代表是實實在在的承諾，實現居民的公民權利和政治權利是政府義不容辭的責任。因此，政府不應忽視社會權利的保護，相反，應給予更多的重視。在一個法治國家，保障社會權利的首要步驟就是建立完善的保障權利的法律體系。當然，“儘管需要立法的手段去保證社會權利的實現，但它們絕不是惟一的手段。”32政府應採取一切必要的手段和措施，依法治國，實行民主，施行憲政。惟其如此，包括社會權利在內的一切公民權利才能得到有效而充分的保障。註釋：1見《馬克思恩格斯選集》(第三卷)，北京：人民文學出版社，1975年，第12頁。@IK@

對社會權的法律保護的思考2黃柟森、沈宗靈主編：《西方人權學說》(上冊)，成都：四川人民出版社，1994年，第183頁。3莫紀宏：《論對社會權的憲法保護》，載於《河南省政法管理幹部學院學報》，第3期，2008年。4秦前紅：《中國公民的社會權保障與行政規制》，載於法治政府網：http://law.china.cn/features/2011-05/18/content_4209293.htm.2011-08-30。5[美]約翰‧杜威(JohnDewey)著，傅統先等譯：《人的問題》，上海：上海人民出版社，1965年，第106頁。6林紀東：《比較憲法》，台北：五南圖書出版公司，1980年，第36頁。7西方國家社會權的入憲，與社會國理念的出現有因果的關聯。“社會國理念的發想本是指向於對工業化與資本主義所帶來之負面後果的修正，其立意乃是在於對社會現實中的弱勢群體提供平衡性措施，彌補其不利的立足點，以增進其充分發揮自我的機會。”它由“早期的防治貧民暴動、維持社會治安，經由工業化、社會解構之後以避免社會問題為目標而由國家承接社會照顧的責任，演變到以法定強制保險來保護國民免於一般性的生活風險(生老病死)。”見蔡維音：《社會國之法理基礎》，台北：正典文化出版公司，第32頁。8吳家麟主編：《憲法學》，北京：群眾出版社，1993年，第72頁。9Alston(1990).America’sRecognitionofEconomic,SocialandCulturalRights.AmericanJournalofInternationalLaw.Vol.84.10目前在西方有些國家，由於受到文化傳統的影響，人們堅定地崇尚完全的經濟自由，在社會福利方面，國家的角色要受到很大的制約。這就使得經濟和社會權利遭到了來自文化和意識形態方面的抵抗。然而，這種抵抗還不夠強烈，不足以阻止西方大部分國家簽署和履行《經濟、社會、文化權利國際公約》這一條約。見Eide,A.(2007).Economic,SocialandCulturalRightsasHumanRights.InBasicCourseonInternationalHumanRightsProtection.UniversityofOslo.11。11Koch,I.E.(2003).TheJusticiabilityofIndivisibleRights.NordicJournalofInternationalLaw.Vol.72,No.1.27.12Buergenthal,T.,D.SheltonandD.Stewart(2004).InternationalHumanRights.WestGroup.66-67.13根據這位德國學者的理論，人民與國家之間的關係，可以以其所處的四種地位進行解釋：第一種是被動地位。這是指人民居於應該服從國家統治權力之地位，也就是產生人民義務，故這種被動地位又可稱為服從地位。第二種是消極地位。人民在由上述被動地位所產生之義務範圍外，擁有一個可以獲得國家承認(公權力不干涉)之自由範圍。這範圍內，人民可以自由地行為以及自主地來滿足自己的目標。這種消極的未受到拘束的地位，又稱為自由地位。因此，被動地位和消極地位呈反比關係。人民之義務範圍愈大，其自由範圍即顯得愈小。第三種是所謂的積極地位。這是指國家承認並給予人民法律上的資格，可以為其個人利益，請求通過國家有關制度，藉國家權力來達成其願望之地位。這是針對人民作為國民身份，故亦可稱為國民地位。依這個積極地位，人民獲得請求國家積極作為之權利，並且，為了達到該目的，也同時擁有提出法律救濟之程序權利。第四種是主動地位，這種地位是指人民有資格可以參與國家意見之形成，易言之，就是參政權的肯定。見陳新民：《德國公法學基礎理論》(下冊)，濟南：山東人民出版社，2001年，第693頁。14由憲法監管所保障的憲法權的實現是由監督對象採取積極措施來發揮其功能，它與憲法訴訟不同。憲法訴訟是受害人通過法庭申請索賠。15有人認為，《經濟、社會、文化權利國際公約》並未對這一條約的締約國規定相應的義務。這一說法由負責監管該條約實施的“經濟、社會、文化權利委員會”在1990年發佈的該條約第3號一般性意見中作出了回應。該委員會在第五次會議上所提交的報告(聯合國文件編號：E/199/23.E/C.12/1990/8)，在對第2條第1款仔細分析後，指出：“《公約》規定逐步實現權利並確認因資源有限而產生的局限，但它同時也規定了立刻生效的各種義務，其中有兩項對於理解締約國義務的準確性質特別重要。”這兩項義務是：締約國承諾保證使該公約中規定的各種權利在實現過程中不受任何歧視；在第2條第1款中所承諾的“採取措施”。在承諾不受歧視方面，委員會注意到立法機關和司法補救條款通常可以互相合作，履行義務。在承諾採取措施方面，委員會注意到儘管“相關權利的完全實現尚需時日，相關國家在所簽署的這一公約生效後相當短的時間內，必須採取措施和步驟，朝着這一目標邁進。”委員會還強調，“每個締約國均有責任承擔最低限度的核心義務，確保至少使每種權利的實現達到一個最基本的水準。”見Buergenthal,T.,D.SheltonandD.Stewart(2004).InternationalHumanRights.WestGroup.68-69。16彭真：《關於中華人民共和國憲法修改草案的說明》，載於《憲法學資料選編》，北京：中央廣播電視大學出版社，1985年。@IL@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)17同註3。18趙建文：《中國經濟、社會和文化權利保障現狀與展望》，載於法制網，http://www.legaldaily.com.cn/zt/content/2011-02/23/content_2481838.htm?node=27772,2011-9-01。19同註3。20[美]傑克‧唐納利著，王蒲劬等譯：《普遍人權的理論與實踐》，北京：中國社會科學出版社，2001年，第31頁。21NowakM.(2003).IntroductiontotheInternationalHumanRightsRegime.MartinusNijhoffPublishers.81.22黃列譯：《經濟、社會和文化權利》，北京：中國社會科學出版社，2003年，第494頁。23Butt,M.E.,J.KübertandC.A.Schultz(1999).FundamentalSocialRightsinEurope.Inwebsite:http://www.europarl.europa.eu/workingpapers/soci/pdf/104_en.pdf.30thAugust2011.24同註3。25[美]諾內特著，張志銘譯：《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》，北京：中國政法大學出版社，2004年。26孟德斯鳩著，張雁深譯：《論法的精神》，北京：商務印書館，1995年，第154-156頁。27同上註。28M‧謝寧：《作為法律權利的經濟和社會權利》，載於[挪]A‧艾德、[芬]C‧克羅斯、[比]A‧羅薩斯編：《經濟、社會和文化權利》，北京：中國社會科學出版，2003年，第34頁。29《維也納宣言和行動綱領》第五章。30中國政府於1998年10月簽署了《公民權利和政治權利國際條約》。目前，我們應該做的是仔細分析和研究該條約的權利體系，正確認識中國憲法中所確立的基本權利與該條約中的相關內容之間的差異。並以此為基礎，根據中國國情，修訂現行的權利體系，盡快履行該條約，進一步完善中國基本權利保障體系。31Rehman,J.(2003).InternationalHumanRightsLaw:APracticalApproach.PersonEducationLimited.109.32Ibid.108.@JC@

積極進取──對2012年財政年度施政報告的評議(同名學術座談會紀要)《“一國兩制”研究》編輯部主辦：澳門理工學院一國兩制研究中心時間：2011年11月24日上午10時至12時地點：澳門理工學院綜合樓6樓1號會議室主持人：楊允中(澳門理工學院一國兩制研究中心主任)與會者：劉本立(政策研究室主任)米健(政策研究室首席顧問)葉桂平(政策研究室人員)韓光明(政策研究室人員)徐祥生(中聯辦研究室處長)駱偉建(澳門大學法學院教授)汪超(澳門大學法學院助理教授)郝雨凡(澳門大學社會科學及人文學院院長)仇國平(澳門大學社會科學及人文學院副教授)余永逸(澳門大學社會科學及人文學院助理教授)林廣志(澳門大學澳門研究中心學術總監)譚志強(澳門科技大學人文藝術學院助理教授)李嘉曾(澳門城市大學教授)朱顯龍(澳門理工學院社會經濟與公共政策研究所教授)曾忠祿(澳門理工學院博彩教學暨研究中心教授)李莉娜(澳門理工學院公共行政高等學校教授)陳卓華(澳門理工學院公共行政高等學校副教授)許昌(澳門理工學院一國兩制研究中心教授)王禹(澳門理工學院一國兩制研究中心副教授)李燕萍(澳門理工學院一國兩制研究中心副教授)冷鐵勛(澳門理工學院一國兩制研究中心副教授)陳華強(澳門法制研究會會長)彭小燕(澳門基本法推廣協會秘書處主任)記錄整理：梁淑雯、陳慧丹、何曼盈、庄真真編者按：2012財政年度施政報告已於2011年11月15日公佈，特區政府未來一年落實科學施政與規劃發展藍圖的政策設計引起社會廣泛關注。為及時回應施政報告中關於特區政治發展進程、法律改革、政府治理、公民社會與社會發育等重要議題，澳門理工學院一國兩制研究中心於2011年11月24日上午10時舉行了“積極與進取──對2012年財政年度施政報告的評議”學術座談會，來自本澳高等院校、專業社團的多位專家學者對是次施政報告言簡意賅地作了評議。現將各專家學者發言要點整錄刊登與廣大讀者分享，並期望透過交流討論，進一步引起各界對新形勢下澳門持續發展的理性思考。(所有發言純係爭鳴之見，不代表本刊立場。)兩大亮點楊允中：各位專家學者，各位領導，非常感謝大家出席是次座談會，關於2012年財政年度施政報告，相信很多朋友可能在不同的場合已經表達了各自的意見，但我相信大家應該還是意猶未盡，利用今天的平台我希望大家多說幾句，一方面盡我們作為學者的責任，另一方面也希望明年的施政報告無論在民生還∗員@JD@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)是民權等各個領域都有一個更積極的發展。下面我想補充一點數據，首先我們應該肯定過去12年澳門的發展是歷史性的，我舉兩個例子，一是人均GDP，政府修正的數字是51,214美元；二是到今年10月份為止，澳門的外滙儲備已超過澳門幣2,500億元，相當於312億美元，人均57,000美元，也就是說澳門現在人均GDP超過5萬美元，外滙儲備也超過5萬美元，這在國際上是非常罕見的，我國內地有3萬億外滙儲備，但也有將近14億人口，澳門人均外滙儲備超過內地23倍，可見澳門已經是發達社會，這個門檻已經跨越過去了，在這方面我們應該很有信心地表達我們的一些判斷。2012年的施政報告有很多亮點，其中一個亮點是民生繼續改善，而且改善的幅度很大，澳門明年有超過100億的扶貧資助，包括85億各種扶貧分享，以及15億免稅、減稅，佔明年財政收入的1/10，我相信這個幅度是全世界所有政府想做而做不到的。第二個亮點就是民權的發展，特區政府在2012年的施政報告中提出了政治改革的議題，而且表現決心很大。前天，全國人大常委會副秘書長喬曉陽先生對新聞界作了全面的回應，中央政府已經收到澳門特區的報告，預計下個月就可以啓動會議程序作出處理。在這之後，特區會於明年為2013年立法會選舉和2014年行政長官選舉鋪平道路。相信這兩個選舉辦法的修改，在一定程度上，可以推進澳門的民主發展。當然，報告裏亮點不少，但是也有一些美中不足的地方，比如政府的服務理念和服務效率還是短板，很多方面還是令社會不太滿意。另外政府對居民的綜合素質很重視，也採取了很多具體的舉措，但似乎這個方面力度還不夠大。我認為關鍵是要更多地強調治本，目前在治標的方面有不少措施，但如何本標結合，特別是以治本為主導，推出施政理念，恐怕還有待政府適當加強。下面希望能夠聽到各位的高見，希望大家不要客氣，暢所欲言，談談各自的感受、各自的判斷。仇國平：特區政府在關於行政領域方面的政策仍存在一定的改善空間。過去幾年來，特區政府在不斷擴展諮詢範圍，其成效不錯，其中包括成立了多個社區服務諮詢委員會、關於公共房屋政策的委員會以及其他各種委員會，諮詢的活動也明顯增加了。可是，雖然諮詢很多，但市民對於特區政府的政策制定仍然有很多不滿。根據雜誌MacauBusiness最近一期有關居民幸福指數的調查顯示，澳門居民今年的幸福指數比2009年還要低，這表明居民對於政府各種各樣的措施，包括擴展諮詢範圍等，似乎不是感到很滿意。究其原因，我認為可能現在諮詢委員會的吸納範圍都是傳統的社團或是新興的社團，這些傳統的社團或新興的社團，有一些很有群眾基礎，但也有一些群眾基礎不是很夠，因此我覺得如果政府需要擴展諮詢範圍的話，需要針對一些有群眾基礎的社團去吸納。特區政府可以通過考察社團在立法會選舉中得票率加以判斷其群眾基礎，這是許多西方民主國家或是澳門鄰近地區如新加坡等利用的方法，政府通過選舉中的得票率去瞭解政府是否知道民眾的需求，或者政府的政策是否有群眾的支持。比如，在最近的新加坡國會選舉中，執政黨人民行動黨的得票率是立國以來最低的，按照得票率，政府做了好多措施，包括將國父李光耀及其繼承人吳作棟排除在最新的內閣之外，就是因為他們已經不受市民歡迎了。因此，如果要繼續採用現在的諮詢方式的話，政府要對諮詢吸納的範圍進行微調，要看社團本身是否有群眾的支持。總體上有新意駱偉建：特區政府的2012年的施政報告已經公佈一個星期，各種各樣的評論很多。針對社會上的這些反應，我有兩個看法。第一是如何評價施政報告，第二個是如何把施政報告的內容具體落實。首先是關於如何評價施政報告。施政報告出來後，記者採訪了很多人，其中有比較帶傾向性的看法認為施政報告沒有新意。一般的市民可能從不同的領域、不同的角度評價施政報告，他期盼的問題沒有解決，便會認為報告不好。但作為學者，我們應該理性考慮問題，從社會全局的角度去思考。我個人對於這份施政報告給予基本肯定的。我們應該從一個發展趨勢的角度來評價施政報告。特區政府的施政報告，尤其是這幾年，包括崔世安出任行政長官之後，特區政府施政的基本着重點已經越來越清晰。社會的發展最忌找不到方向，找不到重點，如果找到了，只要堅持不懈地走下去，就一定能夠成功。這一點從內地改革開放30年的經驗就可以得到證明，改革開放堅持發展是硬道理，方向明確了，大家再朝着這個方向去努力，最後就能成功。從這幾年的施政報告中，我們可以看到特區政府施政三大重點方向。第一個重點方向是民生，政府施政最終要解決的基本問題是民生，所以民生問題是澳門特區政府之後相當長的一段時間@JE@

積極進取──對2012年財政年度施政報告的評議內的施政重點，甚至可以說政府的根本目標就是要解決民生問題。第二個重點方向是經濟發展，解決民生問題一定要依靠經濟發展，所以保障經濟發展也是施政重點，空有解決民生的志向，沒有經濟發展，也是巧婦難為無米之炊。第三個重點方向是要求政府在發展經濟、解決民生的過程中，要有科學的施政，其意思是如何制定更好的公共政策、提供更好的公共服務，這就涉及到政府的施政能力問題。特區政府的施政始終體現了這三點的精神。另外，我認為除了以上三點，特區政府的施政中還應該突出另外一個問題，就是第一份施政報告中曾經講到的“陽光政府”。“陽光政府”跟科學施政還是有點分別的，也就是說即使政策對了，但是在執行過程中，應該要做到公平公正，這個是澳門市民十分關注的問題。所以我覺得特區政府應該去突出這個問題，比如說政府制定公共政策後，一定要保證其得到公平、公正的執行。因此，特區政府施政是找到了並找對了方向的。剛才楊允中教授提及了澳門能夠取得今天的成就，是因為在一開始制定了以旅遊博彩業為主的發展經濟政策。相比之下，同樣是特區的香港在經濟發展中遇到那麼多的問題，與其始終找不到一個比較明晰的、能凝聚全社會基本共識的經濟發展方向有關。我想澳門至今為止，這個共識還是有的，所以，這是一個成功的經驗，正好反映了政府的施政要一以貫之。由此可見，如果從一以貫之的角度來講，我不太同意坊間認為政府的施政方針“沒有新意”的評價。所謂“新意”，代表每一年都在改變，可是一個政府的政策經常有新的花樣難道是一件好的事情嗎？不停改變施政方針對社會的可持續發展不見得有利。因此，從這個角度來看，若作為學者，輕而易舉地提出政府的施政報告沒有新意是一種對市民不太科學、不夠理性的引導。我認為要評價政府的施政報告，着眼點應放在施政最終的基本點對不對之上。第二個是如何把施政報告的內容具體落實。如果說對於施政方針提出的問題大家都基本認同的話，特區政府下一步需要考慮的問題是如何把報告中羅列的政策真正落實到實處，以達致政策預期的效果。這是特區政府下一個階段要關注的重點。行政長官崔世安自上任以來，都是抓住幾個方向正確的施政重點，但是有一些問題寫了在報告之中，但執行的效果並不太理想。剛才仇國平教授提出要擴大諮詢，特區政府也一定強調要增加與市民溝通的渠道，但把理念落實的過程中卻出現問題，以至最後效果不如理想。在提出方向、政策以後，便要想辦法落實。又例如法律改革的問題也一樣，大家都不反對法律改革，但是每次施政的時候就成為一個非常激烈爭論的問題，特區政府有時候也很難說服立法會議員和社會人士，這是因為政府的成果沒有完全落實。如果每年的計劃都能有效落實，大家的評價可能會更積極一點。有時候，大眾之所以認為施政報告沒有新意，那是因為今年提出了，但之後沒有下文，然後明年又同樣地再提出，這樣當然沒新意。倘若特區政府能把在施政報告中的內容都落實，其實就代表作出了改變，有改變就會有新現象，有新現象就是有新意的表現了。所以，無論是經濟、民生還是法律、公共行政領域，都希望特區政府能總結經驗，把政策落到實處。對於以上兩點，我的建議是結合“陽光政府”的施政理念，把一年分成幾個階段，在每個階段特區政府要與廣大市民進行溝通解釋，讓市民知道政府做了甚麼，做到了哪一步或者在哪一步遇到了困難，通過各種渠道，如媒體、社團，跟市民有所交待。一方面是讓市民瞭解政府做得怎麼樣，另一方面實際上也是鞭策政府，既然要有交待，就必須做點事情。建立這種向公眾交代的制度對政府是一種壓力，但這樣或者能夠更貼近民意的，是一種能夠解決居民實際問題的舉措。發展與改革並重李嘉曾：我想就澳門政治體制發展的問題發表一點看法。在發言之前需要做一個簡單說明：發言的内容是不久前應《澳門月刊》之邀撰寫的一篇稿子，文章已經發排。昨天晚上我徵得王定昌社長的同意，在這個會上把那篇稿件的主要觀點拿出來與大家做個交流。我發言的題目是：“澳門特區政治體制發展的深層次思考”。我想從兩個角度對這個問題做一點概要的闡述。第一，我認為澳門特區“政治體制發展”的含義實際上是“既要發展，又要改革”，說得更確切一點是“要發展，更要改革”。行政長官的施政報告，非常謹慎地提出了政治體制發展的問題，雖然沒有提到改革，但畢竟是好事，因為涉及到了澳門政治體制要不要變化的問題。要發展，這是一個大前提，我們感到非常高興。我覺得澳門政治體制不僅要發展，更要改革，是從理論和實踐兩個角度去考慮的。首先，澳門特區基本法從醞釀、起草、通過到實施，已經過去了超過二十年的時間，這二十多年來，國際的形勢、@JF@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)國內的形勢、澳門特區的區情都發生了深刻的、甚至天翻地覆的變化，如果對這個法律繼續沿用、一成不變的話，時間長了就會暴露出一些不足或問題。所以我覺得從形勢發展來看，基本法應該發展、應該改革。其次，從澳門落實基本法的實踐角度來看，實施十多年來，成功是主流，成就是驚人的，這一點毫無疑問，報告中講的很清楚，我們也都有目共睹。但是針對這次施政報告涉及的立法會選舉和行政長官選舉辦法，我們回顧一下親身經歷過的以往的事件，是否發現那些選舉存在不盡人意的地方呢？我認為是有的。舉兩個簡單的例子：第一，只有一個候選人的行政長官選舉固然可以反映民意高度一致，候選人特別理想，但是也讓民眾缺少了選擇的機會，這不能不是一種遺憾。第二，從政治綱領上來講沒有任何區別的不同社團的議員候選人，要採用西方政黨政治中的站台、拉票甚至賄選的手法來競選，有沒有必要？我覺得是沒有必要的，甚至有點勞民傷財。從這個角度來看，澳門的政治體制是有些缺陷的、是存在不足的。所以我說光提發展還不夠，要大張旗鼓地、名正言順地提出改革。這是我想闡述的第一個觀點：澳門政治體制要發展，更要改革。第二，我認為《澳門基本法》附件修改的實質是一個修法行為，既然是法律行為，就要依法行事。也許我對這一點比較敏感，因為根據行政長官在施政報告中的一些提法，澳門政治體制的發展是以涉及行政長官選舉和立法會選舉的兩個附件要不要修改作為切入點和突破口的。他在報告中闡明的觀點是：這兩個附件需要修改。講了很多委婉的、謹慎的話，講得很小心、很仔細。我們能夠理解特首的良苦用心。但是有一點必須明白，即使是基本法附件的修改，它也涉及到基本法的修改問題，絕不是一個簡單的行政行為，而是一個嚴肅的法律行為。僅僅只是民意贊同，只是政府操作是不行的，嚴格地講是不合法的。《澳門基本法》中明確規定了基本法的修改權屬於全國人大，也規定了修法的程序。可以提出修改議案的有三個並列的主體，一個是全國人大常委會，一個是國務院，還有一個是澳門特別行政區。這三個主體只是能夠提出修改議案，意味着澳門特別行政區只是能夠提出修改議案的主體之一。最後要不要修改、能不能修改、如何修改，決定權在全國人大常委會。即使只是澳門特區政府提出議案，它還必須走很多程序，要徵得2/3以上的澳門特區全國人大代表的同意、徵得2/3以上澳門特別行政區立法會議員的同意等等。我注意了一下，報告中並沒有提到具體的實施細節。關於修改兩個附件的法律程序，報告中並沒有提到，或者說語焉不詳。是沒有考慮到修法的權限和程序問題？還是說考慮了暫時不談？這個我們無法推測。但是我們看到事後採取了一定的補救措施，包括行政長官向人大常委會致函，包括陳麗敏司長強調“權在中央”。我覺得這些做法很好，一些不足之處可以補救，但是應當慎重。其實特區政府的意願是非常好的，希望以這兩個選舉辦法的修訂為切入點來進行法制發展。然而，我們必須明確這是法律改革，是涉及到基本法修法的問題，倘若提到這個高度來認識，相信能夠取得更好的結果。另外，我再補充一點涉及到基本法的問題。行政長官在報告中還提到了要識法、守法、護法。關於基本法的適用性，非常明確它是適用於澳門特別行政區的，沒有涉及與澳門特別行政區有關的其他地方。但是這幾年來形勢發展變化非常快，比如，隨着珠江三角洲地區發展改革規劃綱要的出台，隨着粵澳合作框架協議的簽署，有很多本來局限在澳門本地的事務已經涉及到其他地方了。我舉我自己親身體會的問題為例，基本法規定澳門居民包括兩種，一種是永久性居民，一種是非永久性居民，都是“澳門居民”。但是，如果非永久性居民要從澳門去珠海，出海關的時候，就碰到問題了。珠海海關的“港澳居民通道”並不允许一部分基本法規定是澳門居民的非永久性居民通過，就是說他不承認澳門基本法規定的澳門居民的一部分居民是合法的澳門居民。對照《澳門基本法》第22條的條文內容，這裡是否涉及基本法的“識法、守法、護法”問題呢？希望引起大家的思考和有關部門的重視。民生重在落實曾忠祿：今年的施政報告比以往都寫得好。以往幾年的施政報告中，重點的目標是在經濟發展，但是今年的施政報告重點是在民生，這是政府施政方針的重大變化。就是說以前是重在追求經濟發展，現在更講究公平，更注重分配，各種具體的措施也比以前更詳細，這是最大的進步。不過，報告中仍然存在一些缺陷。其中最大的一個缺陷就是缺少一個清晰的總目標指引。特區政府每年都有各種目標、計劃提出來，但是其總目標是甚麼呢？我在報告中沒能清楚看到。歷年的施政報告都沒有提出總目標，如果沒有總目標的指引，今年的各項目標可能與去年的目標有所@JG@

積極進取──對2012年財政年度施政報告的評議衝突，明年的目標又可能跟今年的目標不協調。究竟澳門要得到甚麼？5年後，10年後澳門要成為一個甚麼樣的地方？這個不太清晰。我最近在澳門世界旅遊休閑中心的定位方面作了很多研究，現在澳門世界旅遊休閑中心的研究請了國內的幾個機構在做，也請了香港以及其他地區的一些機構在做，他們都提出了各種方案，但若仔細一看，他們提出這些方案大部分都沒有強調要成為世界旅遊休閑中心的目標是甚麼，究竟建成了世界旅遊休閑中心之後，要給澳門帶來甚麼。我覺得不管澳門怎麼發展，最根本的目標應該是提升澳門居民的生活素質，提高澳門居民總體的生活滿意度，這才是總目標。有了這個總目標，我們才能夠根據這個總目標來看哪些方面我們應該怎麼做，如果要實行的事情跟總目標是相違背的，就不應該做；如果是有利於這個總目標的實施，那就繼續做下去。當然今年的施政報告中特別強調了宜居、宜業，這與澳門居民的生活素質方面已有所關聯，但是沒有上升到總目標或者戰略的層次，這是第一個小的缺點。第二個缺點就是落實的問題，剛才駱偉建教授已經講到了如何落實，施政報告中提到建設世界旅遊休閑中心，提了很多關於世界旅遊休閑中心的定義、概念等等，但是在落實這一塊，卻沒有跟進的措施。計劃制定得再好，沒有落實的措施，計劃就是空的。我們回頭看看以前幾年施政報告提出的各種目標，再看後來實行的情況，就會發現很多提了之後由於沒有跟進、沒有落實的事情，然後第二年就重新提新的了，原來的並沒有得到落實或者執行。另外第三點需要加強的是，在制定了這個目標之後，每年還要有一個度量、一個檢查，回顧一下過去一年提的這些目標哪些實現了，哪些沒有實現，沒實現的原因是甚麼。只有這樣不斷地總結，不斷地完善，我們發展的目標或者方向才會更加清晰，執行起來也會更好，對澳門的整個經濟或者社會的發展就更加有利。李莉娜：我希望從微觀的角度去分析是次的施政報告。施政的重點是解決民生問題，正如剛才楊允中教授所指出的，澳門的人均GDP已經超過50,000美元，可是GDP增長與工資的收入的變化並不乎合比例。澳門工資薪酬的中位數連續13季在約澳門幣10,000元的水平，本地僱員今年的工資中位數是澳門幣11,000元。按照這種說法，工資中位數就是連續39個月沒有變化。按照特區政府較早提出的數據，低收入人士的工資有所增加，可是，當整個餅沒有做大，那麼低收入人士工資的增加代表的是中高收入人士工資的減少。在整個施政報告中，整個中產階級的利益是受到忽略的，反而低收入階層有很多的福利，有公屋，有其他政府的資助。但是，中產階級的福利待遇沒有受到應有的關注。經濟發展除了應重視效率，還應該注重公平原則。如果要讓整個社會都能公平地分享到經濟發展的成果，第二次分配是很好的方法。通過稅收，政府可以為社會財富進行二次分配。特區政府也有通過一些緊急措施為社會進行二次財富分配，可是這些政策卻沒有遵從公平原則。以房屋稅的減免為例，這是一項普遍性的稅項減免，自住的房屋稅由10%減至6%，出租的房屋稅由16%減至10%，市民無論擁有多少個住宅單位，減免的稅率都是一樣的，只擁有一個住宅單位的市民免去的稅款是有限的，但擁有多個單位的富人被減免的稅款卻可能很高。從這個角度看來，第二次收入的再分配是否有效？這種分配究竟是朝着貧者更貧、富者更富的方向發展，還是朝向消滅貧富差距的方向發展呢？特區政府在市民工資收入增長之時選擇不改變職業稅的稅率甚至豁免一定限額的職業稅，這種稅收制度似乎偏離稅收作為第二次財富分配手段的宗旨。第二，特區政府一直在宣傳澳門的形象，可是這種宣傳過程中所投入的成本與所得到的效益是否成正比呢？我們應該保證以最小的投入能獲得最大的收益。宣傳澳門的形象，有一個例子可以考慮。全台北市從2011年年初開始推行免費的無線上網，新加坡早就有免費的無線上網，澳門才不到30平方公里的土地，如果要推行無線上網，其實是很容易做到的，成本也不會非常高，但是會獲得一個很好的收益，當遊客來到澳門，就能給他們帶來很多的方便，也能很好地宣傳澳門的城市形象。通過很小的投入可以換來很好的收益，我覺得這是特區政府施政可以考慮的問題。政改要重長計議譚志強：我個人對於2012年施政報告是基本滿意的。報告主要分了兩大部分：一是推動經濟適度多元，完成國家領導人溫家寶總理、胡錦濤主席、習近平副主席等針對澳門發展問題所提出的要求，這是中央交待下來的任務；二是提高民生綜合水平，回應澳門市民所關心的如何分享經濟發展成果的訴求。由此可見，整個施政報告目標是非常清晰的──上對中央，下對市民。報告的結果和行文可能有點鬆散，但@JH@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)整體內容還是相對完整的。另外，很多人批評說這次的施政報告沒有新意，我覺得這當中能有多少新意呢？外面大的環境是歐債危機、美國欠國債、中國大陸也發生了一連串的問題，這些外圍環境都是混亂不穩的，特區政府面對澳門這個微型經濟又能夠做些甚麼呢？現階段可以做的僅僅是採取一些治標的措施，待等到整個外圍大局變好，才可能有大的變動。在總體滿意的情況下，我認為報告中仍有三點不盡人意之處，而這三點都是前任行政長官何厚鏵留下來的三大任務，現任行政長官暫時還沒有完成，也沒有給市民一個具體的完成日期。第一點是澳門的交通問題，前任行政長官何厚鏵於2002年宣佈賭權開放當年曾承諾建設以捷運為主的公共交通體系，但這個問題到了今年仍然未見特區政府有任何舉措。第二點是房屋問題，澳門的房價在十年間翻了好幾倍，而這十年來特區政府沒有建成一個公屋單位去解決市民的住房問題，永寧廣場落成的幾千個單位是一個好的開始，可是19,000個公屋單位的承諾仍未完全兌現。第三點是離島醫院問題，隨着社會發展，氹仔、路環的人口已經越來越密集，但特區政府承諾的大型綜合醫院目前仍在動工中。我希望現任行政長官若能在任期內陸陸續續完成這三大建設，兌現給市民的承諾。另外，有關政治改革的問題也許比較複雜。這次施政報告所提出的政治發展問題主要針對兩個方面：一是行政長官產生方式的發展，二是立法會議員組成方式的發展。關於行政長官產生辦法，與鄰埠香港一樣，是由基本法創建，澳門的情況與香港的情況並不一樣，但香港的經驗對澳門仍有一定的啟示性，因此我主張行政長官產生辦法暫時可以先放下來，等到2012年香港特區行政長官選舉結束，新一任行政長官上台後，靜觀香港內部的政局變化，也等待中央“十八大”之後中央人事安定下來後，再考慮澳門特區行政長官產生辦法的問題，若需改動待2012年底或2013年初再開始，時間上是來得及。至於立法會議員組成方式的問題，首先我們要明白，目前這種有1/3左右直選、1/3左右間選、1/3少1席是委任的組成方式並非基本法創建的，這是1976年葡萄牙政府根據《葡萄牙憲法》制訂的《澳門組織章程》中所訂出來的，基本法只是沿用了澳葡政府時代的制度，澳門的立法會從1976年開始至今35年一直以這種方式運作，中間也沒有甚麼太大的問題。而且，《澳門基本法》並沒有如《香港基本法》所述“立法會的產生辦法根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定，最終達至全部議員由普選產生的目標”，所以就在法理之上來講，特區政府沒有這個責任和義務去改變立法會的產生辦法，澳門保持現狀絕對是合理合法的。現在提出要對立法會組成方式進行改變，主要是因為這項制度已經有一點老舊，應付不了當今內外的變化，在政治上確實也有這樣的需要。內部來說，澳門回歸後這十年有高速的經濟發展，居民收入越來越高，教育普及使居民的綜合素質有所提升，“澳人治澳”政策促使居民的政治熱情經越來越高。如果沒有一定的渠道讓政治體系吸納市民的聲音，社會發展會變得不穩定，甚至會引起一定程度的騷亂。由此可以說，雖然澳門在法律上沒有這個義務，但就內外而言，澳門也面對來自鄰近地區如香港和台灣民主化帶來的壓力，澳門也確有政治需要去檢討目前這個體制該如何去吸納多元聲音。有關行政長官的部分，我認為在目前來講最好不要亂動，主要是因為在《澳門基本法》是三步曲，其實際地操作起來是五步曲，我們還是先看香港怎樣做，因為行政長官產生辦法的修改在基本法附件一中寫得很清楚，是需要全國人大批准的。相比之下，附件二關於立法會組成方法的修改只需要備案，其難度會小很多。至於修改的方式，我建議擴大直選議席，增加至少3席，間選與委任的議席保持不變。增加直選議席符合朝向全面普選的大趨勢發展，間選席議往往是民主化的障礙，所以不宜增加，委任議席仍有存在的必要，在澳門目前的現狀來看，還是需要一些委任議員為政府的有關法案保駕護航的，這是澳門的現實，我們不能跟着民主派的一些純粹從理想出發，抱着一種甚麼都要直選的空想主義。這樣的改變不會觸動到一些既得利益集團的反彈，而且對將來澳門的進一步民主化有很大的助力。全力提升人力資源郝雨凡：對於2012年度的施政報告，我總體感覺是滿意的。從報告中能看出來有一種歷史的延續，如果說，澳門回歸前十年的主要任務，是快速解決經濟發展的問題，十年後的今天，澳門面臨的是全然不同的問題。我對這次施政報告的評價有三點：直接面對澳門當前的問題、步驟相對具體、具有一定的前瞻性。在快速發展的十年，澳門財政狀況的變化翻天覆地，賭權開放，博彩業為澳門帶來了迅速發展的機會，但在博彩業發展和獲取紅利的過程中，所帶來的社會成本卻是由澳門市民來承擔。澳門社會現正面臨@JI@

積極進取──對2012年財政年度施政報告的評議的民生問題，全是博彩業發展的社會成本，表現在幾個方面：住房、交通、通脹、收入分配差距的拉大等。這次施政報告的一大特點，就是在回應澳門市民在這方面日漸增強的呼聲，不得不說，特區政府在至少這次施政報告之中確實關注了澳門市民最關心的問題，可能有些人認為力量仍然不夠，但總的說來，大的思路還是應該被認可的。現任行政長官面對的是四個問題。第一是民生問題，在博彩業高速發展之下，交通、住房、物價升高等問題為澳門社會帶來壓力，亟需緩解。第二是財富聚積之後一個分配問題，這與社會公正有關，這個問題恐怕是要求特區政府在未來幾年加以關注，着力解決。第三點是可持續發展問題，澳門經過十年的經濟增長，下個十年能不能使得今天的經濟成果持續發展。關於可持續發展的問題，這次施政報告也有涉及，可是目標並沒有說得很具體，就如曾忠祿教授剛才講的，大目標好像不夠明確，我也有類似的感覺。但總的說來，我感覺特區政府已經注意到了，比如過去那幾年一直在說的經濟適度多元，這次為旅遊休閑中心下了一個清晰的槪念，談到了深化區域整合、提高人口素質、優化人口結構、培養中產階級。第四點是提升治理能力，這一點尤為重要，回歸後的十年，澳門基本上半延續了澳葡政府遺留下來的一些行政治理的體系、法律體系、甚至是政治風格，經過這十年的發展，問題開始漸漸暴露，從“歐文龍事件”之後，澳門市民最關心的是特區政府的治理能力提升問題。現任行政長官崔世安上任之後，先後提出陽光政府、科學決策、高效廉潔等管治理念，這些都是關係特區長遠發展的問題。我認為在這方面，特區政府仍然存在可以改進的空間。深化區域整合是澳門未來發展後勁之所在，澳門人需要把眼界放得更寬，把自身置於大珠三角、粵港澳合作的大框架內。區域合作中存在人才競爭的問題，澳門現在對於本地居民的培養還沒有上升到足夠的高度。對於澳門的人才，特區一直以保護為主，可是，這就會讓澳門的年輕人有一種“熊貓心態”，這是不可取的。保障是可以的，但過度的保障會變成了保護，保護往往會使競爭力下降。澳門要融入到整個大珠三角中去思考自身的發展，對人才培養就需要長遠的計劃，如對高等教育的定位也需要重新思考，要加大力度，提升本地人才的競爭力，不要把他們放在溫室裏，而是要把他們放到有一定風浪的也有一定扶植的環境裏，讓他們去鍛鍊，讓他們去成長。我認為這才是澳門未來希望之所在。發展路向待清晰林廣志：今天是感恩節，首先要感謝澳門特區政府發放7,000元現金分享。因為去年是6,000元，明年可能會是8,000元，後年可能是9,000元，如此類推，在行政長官任期內有望突破10,000元。這是一個居民的想法，他們認為現金分享金額會不斷增長。如果從理性角度看，政府現金分享計劃的理念和戰略意義究竟是甚麼？曾忠祿教授提到，一個比較理想和健康的社會能使人們對未來有一種期許，這就是所謂願景，居民會預計過多少年，我們所處的社會將會達到甚麼狀況，能讓居民清晰地認知到社會將來會朝甚麼方向發展，並採取一定的措施來達成目標。譬如，中國內地以前提出，多少年實現四個現代化，多少年實現小康社會，多少年實現中等發達國家的水平，而且通過五年計劃不斷實現設定的目標，即使在發生動亂的年代也不曾中斷過，至今已經實行到十二個五年計劃。如果沒有發生動亂的話，按着五年計劃的部署，目標一定能達到，中國改革開放以來的成功實踐已經充分證明了這一點。我認為特區政府應該在施政報告對澳門的未來有一個基本的設想和願景，而且要有相應的達成願景的年度措施，逐步實現澳門朝向健康、可持續發展的方向發展。到目前為止，確實看不到施政報告對澳門未來有比較清晰的發展路向，今天座談會的主題“積極進取”，澳門的經濟社會確實應該“積極進取”，但最後應該走到哪裏去呢？當然，年度施政報告不可能解決澳門深層次的結構性問題，只有通過制定一個長期規劃來逐步完善和實現。現時澳門深層次的、結構性問題是甚麼？剛才各位專家學者都已經點出了，澳門現時的狀況是：社會形成社團，居民仰仗政府，經濟依靠博彩，教育沒有方向，這個概括不一定準確。所謂教育沒有方向，我在參加非高等教育發展方案的一些討論後，發現澳門教育到底要培養甚麼類型的人才，這個最簡單的問題並未解決。從這個基本問題來看，我想談一下深層次和結構性的問題，即澳門人的素質問題，特別是就業人口的素質。現時，澳門就業人口有三十多萬，失業率很低，從就業人口的教育素質來看，其中23%的就業人口受過高等教育，也就是說，77%就業人口只有高中以下的學歷。當然，2001年受過高等教育的就業人口大概只有13%，10年內增加了10個百分點，是有進步的，但現時受過高等教育的就業人口仍然不是很高。究其原因，是澳門長期依賴服務業，尤其是博彩業，對就業人口素質要求不高，例如，當莊荷並@JJ@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)不需要有很高的學歷要求。這種情況，使社會大量就業人口只滿足於高中學歷，長期以往，對就業人口素質和競爭力將構成很大的影響。有學者認為，現在澳門人有所謂“熊貓心態”，然而，這種熊貓並不是優質的，而是虛弱的。試想，澳門人從出生，到假如80歲去世，這一段時間享受到的政府福利究竟有多少？我問過澳大一位主修會計的學生，初步算了一下，大概能從政府手中拿到300萬元補貼，我不知道是否準確，政府福利項目繁多，可以說，澳門居民確是受到特區政府嚴重保護的“熊貓”。我們還必須注意到一點，澳門跟西方高福利不能作比較，西方高福利制度是建立在個人高稅負的基礎上，澳門的情況則不同，職業稅最高僅為12%，近年又不斷提高免稅額，個人承擔對社會的貢獻與政府所給予的福利完全不對等。在這種狀況下，就業人口受教育的水平不高，且對政府稅收沒有多少貢獻，政府卻給予大量福利，這就是現時澳門的教育和福利的狀況，對澳門未來的競爭力帶來嚴重的隱憂。有一次，我跟的士司機聊天，他的兩個小孩都上大學，我對這樣一個澳門父親深感尊重。現時政府不斷“派錢”，有些大學生認為學習好或不好沒關係，反正自己有錢，這種不斷“派錢”的結果並不好。又如，前蘇聯由於戰爭出生率低下，就鼓勵母親生孩子，生10個以上的被稱為“英雄母親”，如果一個家庭有5個大學生，能不能算是“英雄家庭”？由此，我的小結是：第一，制定一個長遠的發展願景規劃，讓居民清晰知道澳門將來朝甚麼方向發展，要有一個長遠發展的思路，並將深層次的結構性問題放在這個戰略發展中加以逐步解決；第二，想方設法提高澳門居民教育水平，提高他們的競爭力，對教育究竟要培養甚麼類型人才，通過甚麼樣的途徑來達成這個目標要有一套整體辦法。對教育的支持也可以採取傾斜方法，對一些來自貧困家庭的學生給予更多的援助；第三，要對人口政策盡快進行研究，能不能適度引進優才，澳門引進優才最成功的例子不是引進了多少個著名教授，而是引進了一位優秀的武術運動員，為澳門增光，這說明如何引進澳門各領域真正需要的優才最為重要，引進多少人才是足夠，都是值得深思的問題。調解、仲裁有助社會和諧陳華強：我針對法律改革問題提出個人看法。我認為今年施政報告比往年好，條理性較強，亦有對政府政策作出說明和分析，具有邏輯性。不過，在明年要提交到立法會的草案表格中，解決民生問題只有一個《食品安全法》，其他都是民生問題之外的法案，特別是去年提出的分層樓宇管理權問題，這是一個管理機關和管理權的問題，這個問題已經使物業管理公司擔心經營出現困難，但特區政府明年交到立法會只有涉及物業管理從業人員的法案，並沒有具體確認和解決管理機關問題。我認同法律修改是一件很複雜的事情，而特區政府已經進行了很多相關研究，不過，到現時仍然未能在法律修改好之前推出臨時性的過渡措施，這是第一個問題。施政報告中也提到特區政府積極配合司法機關的工作，主要有兩方面內容：第一是培養司法官和司法文員；第二是推動仲裁和調解制度。設在澳門世貿中心的仲裁中心成立已經很多年了，為甚麼仍然未能推動仲裁機制？原因是澳門居民對仲裁機關和仲裁人員沒有信心，他們寧願將案子交到法院，也不願意相信仲裁員能為他們解決糾紛。因為一旦將糾紛提交到仲裁機關，馬上就喪失了訴權。我認為澳門確實需要大力宣傳仲裁機制。另一方面，還要推廣調解機制，如果調解不成，訴權並不會因此而喪失，還是可以將案子交到法院。如何確保獨立調解才是最重要的問題，我們曾經參與過檢察院的調解，竟然可以在沒有達成協議的情況下就簽名作實調解完畢，這是調解嗎？當然不是。培養合資格的、專業的調解人員確實是非常重要。目前，只有消費者委員會的仲裁中心運作得較成功，因為成本很低，仲裁不收費用，而且店舖要成為誠信店必須接受仲裁協議，一旦消費者有投訴，店舖一定要透過仲裁中心進行仲裁，所以只有消委會較好地解決仲裁這個問題。所以，明年持區政府如何落實仲裁機制方面的工作，我建議政府應先加大力度宣傳調解機制，思考具體如何運作，調解中心優先解決何種問題，有了成功案例才能使人們對調解中心建立信心。特區政府又提到着力培訓司法官和司法文員，但我認為硬件也很重要。我在想，回歸這麼多年，為甚麼司法大樓還沒有蓋起來，像司法大樓這樣的硬件同樣體現司法權威，目前法院設在商業中心裏，大大削弱了法院和法官的威嚴。此外，施政報告中的經濟發展範疇提到促進會展業和文創業的發展，但在法律領域中卻沒有相對應的配套法律制定工作，用以推展會展業和文創業的發展。例如這當中涉及大量相關專業人員的招聘，而現@JK@

積極進取──對2012年財政年度施政報告的評議時澳門人力資源短缺，法律如何規範專業人員的引進，絶對是必須加以考慮的法律問題。最後一個問題是，橫琴的開發也缺少法律配套，橫琴開發肯定是用內地法律，但基本上投資者都是澳門公司，一旦發展糾紛，以內地法律進行了裁決，在澳門如何生效呢？要交到終審法院確認嗎？有沒有一些程序可以配合橫琴發生糾紛後在內地進行判決但卻在澳門執行的規範，這是一個需要研究的問題。現金分享與社會承擔余永逸：我主要集中三方面進行討論。第一，關於政改問題。我非常樂意見到特區政府在施政報告中提出政治改革，我一直有留意澳門各界有關政改的討論，似乎很多意見都關注議席的問題，但正如譚志強博士提到，政改是否應當配合澳門現時的實際需要。我認為這個問題正正顯示出澳門特區政府在政治改革方面存在很大的落差，即為甚麼要進行改革？改革的目的是甚麼？在2009年立法會選舉後有人提出立法會需要增加議席的問題，然而大家沒有論述過為何需要政治改革，政治改革要達到甚麼目的，增加了立法會議席是否能夠提高特區政府的施政能力，又或者增加立法會直選議席是能夠協助未來特區政府完善政治體系的一個路徑，為甚麼能夠完善政治體系的原因，在過去並沒有充分討論。而是普遍認為，增加直選或間選議席就能夠解決當時或現在所面臨的政治體系缺失，或者一些現有體制未能解決的問題。我認為討論政治改革不單單只停留在討論議席增加或減少的問題，而是應該着眼於如何完善現時政治體制的不足，尤其是剛才提到的管治問題。政府管治是否需要更多不同領域的人士參與到政治體系或者政府內部運作，而參與政府內部運作不應單純只指向立法會工作，例如有學者提到諮詢的問題，如何完善諮詢制度都是屬於政治改革的層面，如果我們狹義地將政治改革集中到議席上的爭論時，就無從透徹解決政府管治問題，因此，希望特區政府在提出政治改革的同時，必須更深層次地考慮現時面臨甚麼樣的問題，管治上出現的問題、諮詢不足、立法會和諮詢委員會的代表性不足，能否透過機制上去改善？例如增加立法會直選議席，又例如完善諮詢委員會委員的任用辦法，是否需要引入直接或間接選舉？同時諮詢委員是純粹只有諮詢角色？可否賦予諮詢委員會在政策制定中更多角色，如社會協調常設委員會在勞工事務上有一定影響力，在《勞動關係法》的制定、最低工資方面其角色不可忽略，因此，加強了政治體系內部各個環節的參與，才能真正解決現時所面臨的政治問題，而不單純指議席問題。我們將要面臨2013年立法會選舉和2014年行政長官選舉，未來一年社會各界將會提出很多有關議席的討論，由於時間緊迫，這個問題必須要先面對。另一方面，當我們討論立法會和行政長官選舉委員會的產生辦法時，是否可再向前行一步，思考如何完善檢討整個政治體系的運作和完善公眾參與，這可以分兩部行，並不需要一步到位，我相信這有利於澳門政治的長遠發展。第二，關於福利問題。郝雨凡教授和林廣志博士都提到了“熊貓心態”的問題，但我認為這不是最壞的事，我比較擔心的是一種“掏空心態”，是掏空特區政府的心態。在“歐文龍事件”後，民間開始擔心個別官員會掏空特區政府的庫房，久而久之，居民的想法是錢是屬於特區卻為其他人挪用。政府過去的福利政策最初可能是一種“止痛餅”，經過一段時間後，居民擔心與其特區的財富被個別官員掏空，倒不如一起由居民分享，從長遠來看，是掏空了整個特區政府。現時政府“派錢”、派福利對整體澳門社會是否有正面影響，能否幫助特區政府未來的發展？當然某部分的福利開支是必須的，但長期“派錢”是否一個解決問題的方法才是一個要思考的問題。正如林廣志博士所說，究竟享受福利的同時居民納了多少稅。博彩稅收佔澳門政府收入的七、八成，估計居民納稅佔政府收入的5%，而在香港，公司利得稅和居民入息稅大概佔政府收入五成，賣地收入佔三成，最高峰時可佔政府收入四至五成。換句話說，現時澳門特區政府收入過分依賴博彩業，而居民對政府收入幾乎沒有貢獻，而特區政府可以在經濟繁榮下繼續免稅。理論上經濟不景時政府通過減稅以刺激經濟增長，但現時在經濟繁榮下卻繼續減稅，那麼在何種情況下才不需要減稅？這是值得探討的問題。當我們減稅已實施10年時間，應是適當時候去考慮重新檢討公共財政運作的問題。第三，關於施政規劃。我對去年政府減少現金分享計劃的金額表示支持。但特區政府卻換來了很多居民的批評，為甚麼要減福利？當時我透過媒體表示政府並沒有減少福利，只不過是轉變了直接“派錢”的方法，可能因為政府的公關工作做得不夠好，沒有清楚表明其實換了方式在其他方面幫助居民。因此，我們可以發現在今年的施政報告中，很明顯重點是民生福利政策，我不知道是否因為去年不好的經驗而在今@JL@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)年一開始就討論福利政策，因而使部分人覺得政府缺乏長遠規劃。我認為最重要的思路就是要帶出為甚麼要用某種特定方式制定福利政策，而不是一定要將福利政策擺在最前面，當然，特區政府強調福利政策是要讓居民知道政府是關注民生福利問題，我認為是好事。然而，在施政報告中一開始就討論福利政策也可能誤導居民，政府只顧“派福利”而缺乏長遠發展，因為政府以往在施政報告中都會先提出一些社會長遠發展和經濟規劃，然後再提出民生福利政策，而今次卻一改以往的寫法。當然我是很欣賞政府紓緩低下階層居民的生活壓力的政策措施。最後，我特別想提出一點，我不認為特區政府缺少規劃，事實上已經開始有規劃。在施政報告發佈前兩三個星期，《新城規劃》諮詢文本發佈了，但我覺得十分奇怪的是，為甚麼在施政報告發表前提出該諮詢文本，為甚麼不留待施政報告出台時一併提出？我不清楚政府內部跨部門如何合作分工，還是政府是否有特定策略，事實上，居民對《新城規劃》有不同意見，也存在一些爭議。那麼，既然當時施政報告快要出台，為甚麼要先發佈一份將會影響特區未來幾十年發展的而備受爭議的《新城規劃》諮詢文本？假設這次施政報告同時出現較大的爭議性議題，所謂“火燒連環船”，屆時會否影響到特區政府未來的管治，為特區政府的管治帶來衝擊？這也是以後值得留意的。不忘公共富裕朱顯龍：今年的施政報告跟過往相比是有特色的。一方面是注重民生，過去的報告很少有這麼大的篇幅，如此詳細的、豐富的解決民生問題，提出很多福利、減稅等措施。第二個特色是探討政制改革，屬回歸十二年來首次，體現了顧及民意、社會發展的新特點。第三屆特區政府前兩次的施政報告基本上是延續了上兩屆政府的政策，這次是展現出了新政府的特色，其特色就是在澳門經濟發展之後，澳門的公共政策應該注重社會和諧發展，中國內地稱為科學發展觀。科學發展與和諧發展就是在經濟發展的同時讓老百姓享受到經濟發展的成果，這一點是一個重大的進步，體現了新政府的施政方向和重點，這是應該高度肯定的。報告裏也提到了要注重經濟發展，因為社會和諧是建構在經濟發展的基礎上的，沒有經濟發展哪有社會和諧和科學施政呢？另外施政報告裏也提到要注意經濟多元化發展，這並不是經濟發展的口號或政策，是延續下來的。需要強調的一點是，這個政策是對的，但是方向不是對的，多元化發展不是澳門提出來的，是北京給澳門提出來的，那北京是不是真的要澳門多元化發展呢？也許讓澳門經濟多元發展是一個重要的政策，讓澳門不要依賴單一的產業，但是在我個人理解，不僅僅是如此。中國賺了美國的錢，可以通過購買美國的國債來回饋美國，以平衡兩國的貿易；但澳門賺了內地的錢，北京方面不能要求澳門回饋內地。從貿易的角度來考慮，內地對澳門是逆差，但內地不能要求澳門出錢來平衡逆差，於是就提出了多元化的說法，希望澳門通過發展其他產業，來平衡逆差。澳門政府考慮問題的時候，當然要考慮產業多元化的政策，但是更要顧忌到賺了內地這麼多的錢，怎麼平衡，否則就永遠解決不了問題，永遠是一個炸彈，一旦引爆，後果堪憂。中央不會主動就這個問題跟澳門談判，必須靠澳門自己主動和自覺來解決問題。解決的辦法首先就是回饋，比如購買中國國債。澳門有大量的財政儲備，可以花在內地身上。把花不完的錢，或者已經正在花的錢，部分回饋到內地去，賺到100塊錢，有30塊給內地花，那就很好了，所以一定要建立起這個機制，澳門才能有序地發展。第二是澳門經濟發展以後，應該要讓周邊地區受惠。比如橫琴島以成為旅遊中心為目標，澳門能否能為此作出貢獻？讓珠海、橫琴地區的發展由於澳門的經濟發展而獲得好處，從而牢牢地綁架住周邊地區。中央如果一旦要出台調控措施，考慮到周邊地區也會受到損害，可能就會有所顧忌了。從而，澳門的經濟發展永遠由內地輸血，同時讓內地認為，向澳門輸血使珠海、內地其他地區同樣得益。否則，中央調控澳門的時候，旁人都認為無所謂，中央就隨時可以調控。這樣才有一個整體的方向感──不能自己一家富裕，要讓大家共同富裕，要走共同富裕的道路。維護社會公正汪超：我本人是從事仲裁和調解研究的。今年施政報告中行政法務範疇施政方針摘要中提到關於推進澳門特區非訴訟爭端解決機制的報告，就是我完成的。我對澳門怎樣推進仲裁和調解是做過一些研究。首先我談一談為甚麼需要推進仲裁和調解，因為現在法院不堪重負，案件積壓非常嚴重，所以希望通過其他的途徑來解決民商事的案件和糾紛。現在雖然@KC@

積極進取──對2012年財政年度施政報告的評議存在仲裁和調解機制，《民事訴訟法》也有規定試行調解機制，設立了四個仲裁中心，但事實上仲裁和調解都沒有運作得很好。首先，調解的機制方面，《民事訴訟法》第428條規定了在甚麼情況下需要試行調解制度，但事實上由於試行調解和之後的審判都是由同一位法官來完成，因此法官在調解過程中也不願意過多地介入，以免影響他之後審判的公正性。目前調解是在司法程序中的制度，在司法程序以外則沒有。其次，仲裁方面，問題就更多，到目前為止，仲裁中心幾乎沒有接到案件，現在有仲裁中心的仲裁員都已經忘了自己還是個仲裁員了。我們專門就此進行過研究，透過十幾家社團作問卷調查，為甚麼市民不透過仲裁去解決糾紛呢？第一，仲裁員的公正性和專業性。與調解不同，調解只要雙方達成一致就可以了，但仲裁是要依據法律來解決的，因此仲裁員的專業水平和公正性是非常重要的。第二，老百姓考慮的是能否透過仲裁來快速解決糾紛。市民之所以選擇仲裁而不是其他途徑，一個很重要的因素就是它比訴訟具有優勢，具有甚麼優勢呢？在別的國家和地區，法院的堂費很高，因此通過其他途徑解決可以節省金錢，但在澳門打官司的費用很低，堂費就不是一個很重要的考慮，從而時間就成為一個重要因素了，仲裁需要達到快速解決糾紛的目的。為了研究仲裁和調解的發展方向，我們收集了2008、2009年民商事案件的全部卷宗，每一類案件從入案到判決的需時，我們都有詳細的數據，問題是針對這些具體的糾紛，我們並沒有仲裁機制，比如現在法院積壓最多的是勞動案件(勞資糾紛、工商意外)、交通意外和管理費，但我們現有調解、仲裁機制無法、無力解決這些社會上矛盾最集中的地方。比如初級法院很多案件都涉及管理費的糾紛，但是這類糾紛能適用調解嗎？不能。我訪問過一些相關社團，他們說這個問題不能調解，調解解決的話以後就沒有人願意付管理費了，因為通過調解就能少付一點費用。仲裁也不適用，因為一般管理費糾紛涉及金額都是5萬元以下，適用輕微民事，3個月就可以解決。因此管理費雖然看上來案件量很多，但實際上並不適用調解和仲裁。然而，在勞動糾紛和交通意外最多發的糾紛中，現存的調解和仲裁機制不能發揮任何作用，比如在勞資糾紛領域，現在先透過勞工事務局調查，確定是屬於行政違法還是輕微違反，決定是否移送法院處理，但勞工事務局調查的時間就需要8個月至1年，在這種情況下就沒有辦法滿足普通勞工的需要，勞工總是希望在第一時間拿到賠償。我們正在探討有沒有可能在不影響勞工局、檢察院、法院的法定權限的前提下，把勞工局的行政處罰的職能，與因僱傭關係所發生的金錢債務民事法律關係劃分開，在民事法律關係適用仲裁程序。這是我們在處理勞資糾紛的時候可以考慮的方向。在交通意外交面，涉及傷人的案件就成為半公罪或準公罪了。由於一般因為民事程序走起來很慢，所以很多人都希望通過刑事追究來解決問題。這樣就大大增加了刑事方面的負擔，現在刑事方面積壓也很嚴重了，這個問題怎麼解決呢？我們可以參考香港等地區的經驗，把刑事和民事分開來處理，政府專門有一個交通意外傷亡援助計劃，如果碰到交通意外，政府會先補貼一部分錢給傷者，因為涉及傷人的交通意外的受害方，總是希望第一時間拿到一筆賠償，這個做法能使傷者平復情緒，有利於解決問題。總的而言，我認為仲裁和調解是非常重要的，它關係到社會穩定，訴訟糾紛沒有得到及時解決的話，就會為社會帶來不和諧的因素。王禹：我想回應一下基本法是不是只在特區生效的問題。在法學理論上來說，基本法是在全國範圍內生效的，並不是只生效在澳門。如果只生效在澳門的話，理論上就說不通了，比如珠海的邊檢和海關都要撤掉，因為澳門已經回歸，已經是一國了。之所以依然設立邊檢和海關，就是為了實行“一國兩制”，尊重澳門的高度自治，澳門這樣才有可能作為一個單獨關稅區，有單獨的邊境控制。另外，橫琴不能直接劃撥給澳門，只能通過授權管轄，也是涉及到基本法在全國生效的原因。基本法序言已經寫明，澳門包括澳門半島、氹仔島和路環島，這就設定了澳門的行政區劃，這個規定不僅對澳門有效，也對珠海有效，對珠海來講澳門就是這個區域，所以不能把橫琴的地直接劃撥給澳門。另外，為甚麼對澳門的有些臨時居民採用現時的管理方法呢？因為臨時居民在澳門沒有居留權，戶口在內地的，就是指在內地有“居留權”。辦理回鄉證時，內地才把戶口注銷，內地的居留權因而喪失。如果把這部分澳門非永久居民的內地戶口注銷，但他在澳門又沒有居留權，一旦在澳門的工作中斷，或者犯罪以後，也有被驅逐出境的可能，到時候內地就回不去了，“有國難回”、“有家難回”。怎樣過關的時候更方便一些，倒是一個值得探討的問題。@KD@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)積極進取，把握機遇楊允中：首先我再次代表一國兩制研究中心向各位在百忙之中抽空參加是次座談會表示感謝。在是次會議中出現了大量有啟發性的、有豐富內容的發言，我們稍後將作出整理並以適當形式向政府報告。我們今天採用了“積極進取──對2012年財政年度施政報告的評議”作為是次座談會的主題，並不是說這份施政報告就非常進取了，滿足了社會各方面的要求了，但畢竟是往此方向大大的靠近了一步，不僅在民生方面有很大的發展，民權問題也受到高度的關注。應該說，政府的施政在任何地區、任何國家、任何年份都不可能做到十全十美，也不存在十全十美的標準，因為每個人都可以按照自己的目標和期望劃定標準。政府則不可能照顧到每一個個別人士，只能滿足社會主流的意願。今年的施政報告在總的方面值得肯定，亮點不少，當然也有一些明顯的美中不足，或者說一些根本性的問題有待政府進一步關注、重視，希望在2012年施政過程中，有更大的發展和進步。至於大家非常關心、社會上反應非常強烈的、將在明年啟動的政制改革，總的說來政府作出了一個積極進取的表示。立法會議席自回歸以來已經做了兩次調整，第一次是由23個議席增加到27個，第二次由27個增加到29個。我相信這次政改後立法會議席會有所增加，增幅不可能很大，但應該是一個新的啟程點。至於行政長官通過間接選舉產生，短期內不可能調整，而選舉委員會在300人的基礎上予以適當擴大，增加其代表性，絕對是可以期望的，具體是增加多少，需等聽取意見以後，最後由政府推出比較切實可行的法案，由立法會以2/3多數通過。只要走完這個程序，最後得到中央政府批准或者得到備案，應該是不需要擔心的。主要關鍵是政改方案在得到立法會2/3多數通過和行政長官同意以後，為甚麼要報中央批准？關鍵就是一句話：政改的權限不屬於澳門特區政府，不是由特區政府想怎麼改就怎麼改，這是一個大的原則性規定，一定要得到中央政府的首肯。所以在政改啟動之前，由行政長官向中央提出報告，表示對中央政府的尊重，絕對是事在必行，形象的說法就是“五步走”正式啟動第一步。我們要多作溝通、交流，因此我相信未來一年澳門的輿論會比較熱鬧。除了中央將對於基本法兩個附件的修改程序作出解釋，還有澳門的兩個選舉法的修訂，相信在一定程度上將滿足各界的對於推進民主進程的期望。值得注意的是，這一次政改方案只關係到2013年第五屆立法會選舉和2014年第四任行政長官選舉，以後的制度由繼任的行政長官視情況決定是否需要提出政改報告，這本身也是循序漸進的基本要求。目前必須在充分聽取民意的基礎上，把明年的政改方案做好，這方面澳門居民有回歸十幾年來參政議政的鍛鍊，特別是《維護國家安全法》的制訂過程中已經有過全面諮詢經驗的積累，相信這一次會比以前做得更好。一方面我們要肯定政府作出的諸多努力，另一方面也要適當的表達意見，實行監督。比如說今年的施政報告是歷來最厚的，有很多改進，列出了多個時間表，但是文字有嫌粗糙。舉例來說，在時間表中有“預計開展時間”、“預計完成時間”這兩個欄目，有的施政領域則一律用“持續進行”的說法，“預計完成時間”怎麼能說“持續進行”呢？文字上不匹配。有的施政領域提到制定某些法律的“完成時間”是“全年”，“預計完成時間”怎麼能“全年”呢？顯然不太正常。另外，有一份叫做“世界旅遊休閑中心內涵的參考”的附件，這個標題本身在中文是不通的。政府工作確實有很大的進步，這是有目共睹的，但很多一般群眾都能發現的問題，政府偏偏還沒處理好，恐怕也是一點敗筆。@KE@

主權問題不能談判與“一個中國”原則王禹∗一、主權不能談判是中國解決香港問題和澳門問題的談判基礎主權問題不能談判，是中國在收回香港與澳門時，與英國政府和葡萄牙政府談判的基本原則。這個原則是指中國與英國、葡萄牙談判的內容不是中國是否或者能否收回香港與澳門，而是談判如何收回香港和澳門。這就是說，中國收回香港與澳門，這是確定無疑的，是不能談判的，並且是構成談判的前提，兩國談判的內容是與英國、葡萄牙政府商討解決香港問題、澳門問題的方式和辦法。1982年，在中英正式談判解決香港問題前，鄧小平在會見英國首相戴卓爾夫人時明確指出了這個原則：“關於主權問題，中國在這個問題上沒有迴旋餘地。坦率地講，主權問題不是一個可以討論的問題。現在時機已經成熟了，應該明確肯定：一九九七年中國將收回香港。就是說，中國要收回的不僅是新界，而且包括香港島、九龍。中國和英國就是在這個前提下來進行談判，商討解決香港問題的方式和辦法。”1主權問題不能談判，是建立在香港與澳門自古以來就是中國的領土這一歷史事實上。《香港基本法》和《澳門基本法》的序言第一句話就開宗明義地指出了這一點，而且特別強調了香港和澳門自古以來就是中國的領土。既然自古以來就是中國的領土，當然最終由中國收回，這是天經地義的事情。所以，鄧小平說，中國在這個問題上沒有迴旋餘地。香港自古以來就是中國的領土。早在公元前四千年左右，香港已有使用新石器和陶器的中國先民在此居住。公元前214年(秦始皇三十三年)，秦朝派軍平百越，置南海郡，香港一帶正式納入中國領土，屬南海郡番禺縣管轄。晉屬寶安縣，唐屬東莞縣，中國軍隊已駐守此地並在海上巡視。從宋至明，中國內地居民遷居香港者日眾。明末清初，香港島上的香港村已成為廣東省東莞等地所產沉香的出口要地。明、清香港歸廣東省新安縣(今深圳市)管轄。此後直至英國發動鴉片戰爭強佔香港。澳門自古以來亦是中國的領土。早在新石器時代，中華民族的祖先便在澳門地區生息勞作。秦一統天下後，澳門劃歸南海郡番禺縣。晉屬東官郡，隋時屬南海縣，唐朝以後屬東莞縣。1152年，南宋政府撤銷東莞縣，將南海、番禺、新會三縣的濱海地帶合併建立香山縣，澳門即屬香山縣管轄。此後直至葡萄牙隨着航海大發現，渡洋遠來，居留佔領。香港和澳門自古以來就是中國領土，是指中國對香港和澳門自古以來就擁有無可爭辯的領土主權。所謂領土，是指處於國家主權支配之下的地球表層的特定部分，包括陸地、水域以及陸地和水域的地下及上空。2領土是國家的構成要素，也是國家行使主權的空間和客體。國家不僅可以自由佔有和使用其領土，而且可以任意處分和支配其領土。3所謂領土主權，從國際法的角度看，是指一國對其領土享有最高的和排他的權力，具體包括兩種主權內容：一種是國家對其領土享有最高的擁有權、使用權和處分權，一種是國家享有排他的領土管轄權。4這兩種權力是統一的，然而，自從英國和葡萄牙殖民者佔領中國的固有領土香港和澳門以後，這兩種權力背離了。一方面中國政府擁有香港和澳門的主權，香港和澳門作為國家領土的“所有權”屬於中國，而另一方面，中國政府對香港和澳門喪失了其領土管轄權。香港是英國殖民者使用戰爭手段，強迫清政府簽訂“城下之盟”，先後通過《中英南京條約》、《中英北京條約》和《展拓香港界址專條》，強行割讓和租借去的。澳門是在16世紀中葉，隨着西方世界“航海大發現”，葡萄牙殖民者到達中國東南沿海一帶，∗澳門理工學院一國兩制研究中心副教授級研究員@KF@

《“一國兩制”研究》2012年第1期(總第11期)通過行賄，藉口“借地晾曬水浸貨物”，通過交納地租銀的方式予以逐步佔領的。英國佔領香港後，葡萄牙乘着中國政府戰敗，尾隨西方列強，以武力的方式佔領和管治了今日的澳門全境。1887年葡萄牙政府與清朝政府簽訂《中葡里斯本草約》和《中葡北京條約》，規定“葡萄牙永駐管理澳門，與葡國治理他處無異”，確認了葡萄牙對澳門的佔領。清朝政府與英國、葡萄牙簽訂的《中英南京條約》、《中英北京條約》和《展拓香港界址專條》、《中葡北京條約》，從表面上看，好像是雙方經過交涉談判及由雙方共同宣佈，實際上是以一場已經打敗中國的戰爭或者即將對中國展開打擊的戰爭為前提的。這些戰爭只能證明已經腐朽沒落的大清王朝在軍事與經濟等各方面早已經不是近代西方列強的對手，條約的文本早已經由英國和葡萄牙擬好，中國只能選擇“接受”或者“不接受”，而根本沒有與對方“討價還價”的能力。這樣的條約不可能是中國政府真實意志的表達。因此，從合約的角度看，其效力應該是無效的。所以，英國和葡萄牙對香港和澳門的佔領是非法的。這種佔領只是一種事實上的佔領，而非法律上的佔領。這種事實上的佔領之所能夠維持，取決於中國政府對港澳的政策，而非英國和葡萄牙本身的任何主權或者其他權力。1949年中華人民共和國成立後，香港和澳門的問題受到前所未有的衝擊，1949年解放軍南下深圳時就可以一舉拿下香港，香港的港英政府也作好了撤退的準備。然而，中國政府並沒有立即收回香港和澳門。這不是說中華人民共和國沒有政治能力和軍事能力解決香港問題和澳門問題，而是基於其本身的利益考慮，“暫時不動，維持現狀”。這就是通常所說的“長期打算，充分利用”政策。所以，中國對收回香港和澳門，既非沒有“權利能力”，也非沒有“行為能力”，1955年中國政府在針對澳葡政府舉辦的“澳門開埠四百年紀念事件”發表的《人民日報》社論裏就指出了這一點：“澳門是中國領土，中國人民從來沒有忘記澳門，也從來沒有忘記他們有權利要求從葡萄牙手中收回自己的這塊領土。……澳門至今還沒有歸還中國，並不等於說中國人民容忍澳門遭受侵佔的情況長期繼續下去。……我們要警告澳門的葡萄牙當局，現在的中國已經不是6年前的中國，更不是400年前的中國。如果葡萄牙當局以為可以利用中國的和平政策，向偉大的中國人民進行挑釁，那就錯了。中國人民從來不容許挑釁得逞，挑釁者必將自食其果。”51963年印度用武力收回了葡萄牙佔領的果阿地區後，為了回應中國是否收回澳門時，1963年3月8日，《人民日報》發表社論重申了中國政府對香港與澳門問題的立場：“香港、澳門這些問題，是歷史上遺留下來的帝國主義強加於中國的一系列不平等條約的問題。事實上，歷史上的許多條約，有的已經失效，有的已經廢除，有的則被新的條約所替代。還有一些歷史遺留下來懸而未決的問題，我們一貫主張，在條件成熟的時候，經過談判和平解決。在未解決以前維持現狀。例如香港、九龍、澳門問題，以及一切未經雙方正式商定的邊界問題。”二、主權問題不能談判的內涵主權問題不能談判的原則，包括以下幾個內容：第一，中國收回香港與澳門，是中國主權範圍內的事務，任何國家，包括佔領香港的英國及佔領澳門的葡萄牙都無權阻止或者干涉。第二，中國有權決定收回香港和澳門的時間與方式。所以，鄧小平在會見戴卓爾夫人時，甚至說，中國可以在當天下午就收回香港。6第三，中國在決定以和平的方式收回香港與澳門時，有權亦可以與英國與葡萄牙政府談判，實行平穩過渡。第四，中國在雙方談判不成的時候，有權單獨採取行動，甚至包括使用武力解決香港和澳門問題。所以，鄧小平在會見戴卓爾夫人時還說，“我們還考慮了我們不願意考慮的一個問題，就是如果在15年的過渡期內香港發生嚴重的波動，怎麼辦？那時，中國政府將被迫不得不對收回的時間和方式另作考慮。”7在中英談判香港問題的過程中，英國初期堅持三個條約有效論，因此使得雙方的談判毫無進展。1983年9月，鄧小平在會見英國前首相希思時說，“如果英方不改變態度，中國就不得不到1984年9月單方面地公佈解決香港問題的方針政策。”8這樣就才迫使英國改變了立場，中英談判的主要障礙得以排除，談判納入了以中國政府關於解決香港問題的基本方針政策為基礎進行討論的軌道。9在中葡談判澳門問題的過程中，葡萄牙最初沒有明確表示何時歸還澳門，並表示“應由兩國商定，不能單方面地由一方指定”，後來提出將歸還日期延至21世紀初。對此，1986年12月31日，中國外交部@KG@

主權問題不能談判與“一個中國”原則發言人鄭重聲明：“在2000年前收回澳門是中國政府和包括澳門同胞在內的十億中國人民的不可動搖的堅定立場和強烈願望，任何超越2000年後交回澳門的主張，都是不能接受的。”1987年1月6日，葡萄牙國務會議經過四個多小時的討論，原則上同意在1999年將澳門歸還中國。這是中國政府對主權問題不能談判原則的另一運用。三、主權不能談判原則同樣適用於台灣問題中國在解決香港問題和澳門問題的主權不能談判原則，同樣適用於台灣問題。這是因為台灣同香港、澳門一樣，自古以來就是中國的領土。中國對台灣擁有無可爭辯的領土主權。中國古代的史書文獻將台灣稱為“夷洲”與“流求”等，記載了中國人民早期開發台灣的情景。10中國歷代政府在台灣先後建立了行政機構，行使管轄權。12世紀中葉，宋朝政府即已派兵駐守澎湖，元朝政府在澎湖設置行政管理機構“巡檢司”。明朝政府於16世紀中後期，恢復了一度廢止的“巡檢司”，並為防禦外敵侵犯，增兵澎湖。清朝政府逐步在台灣擴增行政機構，加強了對台灣的治理。1684年(清康熙二十三年)設“分巡台廈兵備道”及“台灣府”，下設“台灣”(今台南)、“鳳山”(今高雄)、“諸羅”(今嘉義)三縣，隸屬福建省管轄。1714年(清康熙五十三年)，清政府派員測繪台灣地圖，勘丈全境里數。1721年(清康熙六十年)，增設“巡視台灣監察禦史”，爾後又增設“彰化縣”和“淡水廳”。1727年(清雍正五年)，增“澎湖廳”，定“台灣”為官方統一的名稱。1875年(清光緒元年)，清政府為進一步經營和治理台灣，再增設“台北府”及“淡水”、“新竹”、“宜蘭”三縣和“基隆廳”。1885年(清光緒十一年)，清政府正式劃台灣為單一行省，任劉銘傳為首任巡撫。111895年4月，日本通過侵華戰爭，強迫清朝政府簽訂《馬關條約》，霸佔台灣。1937年7月，日本發動全面侵華戰爭。1941年12月，中國政府在《中國對日宣戰佈告》中昭告各國，中國廢止包括《馬關條約》在內的一切涉及中日關係的條約、協議、合同，並將收復台灣。1943年12月，中、美、英三國政府發表《開羅宣言》，規定日本應將所竊取於中國的包括東北、台灣、澎湖列島等在內的土地，歸還中國。1945年，中、美、英三國共同簽署、後來又有蘇聯參加的《波茨坦公告》規定：“開羅宣言之條件必將實施。”同年8月，日本宣佈投降，並在《日本投降條款》中承諾“忠誠履行波茨坦公告各項規定之義務”。10月25日，中國政府收復台灣、澎湖列島，重新恢復對台灣行使主權。12然而，抗日戰爭勝利不久，中國大陸再次爆發內戰，結果國民黨戰敗。1949年10月1日，在中國共產黨領導下成立了中華人民共和國，國民黨政府的部分軍政人員退據台灣，兩岸從此處於分離狀態，由此產生了台灣問題。主權不能談判，是指台灣自古以來就是中國領土，解決台灣問題，必須基於台灣是中國領土這一事實本身。這裏包含着以下幾個意思：第一，主權不能談判，是指台灣的主權屬於中國。這是不能質疑的，這是解決台灣問題的基礎和前提，而不是兩岸展開談判解決台灣問題其中一項可以選擇的議題。這裏的中國是指包括大陸和台灣在內的“一個中國”，任何涉及中國主權和領土完整問題，必須由包括2,300萬台灣同胞在內的13億中國人民共同決定的。第二，主權不能談判，而主權按照經典的定義，是不可分割和不可動移的，因此，不能先將中國的主權分割成兩個中國，再談中國的主權統一問題。台灣問題不能採用德國模式解決，德國是在國際勢力背景下形成的國家分裂，在事實上和法律上都形成了兩個德國，這與中國台灣問題的性質不同。第三，台灣問題屬於中國內政，這與香港問題和澳門問題不同。香港與澳門是歷史上遺留下來的西方帝國主義強加於中國的一系列不平等條約的問題，香港問題和澳門問題的實質是恢復行使主權。台灣問題則是中國內戰遺留下來的歷史問題，在性質上是中國實現國家統一的內政問題，而不是國際問題，所以，解決台灣問題，實現祖國統一，是中國的內部事務，不受任何外國勢力干預。13既然是中國內政，是中國人與中國人之間的內部事務，以和平方式實行統一，最能符合台灣海峽兩岸同胞的根本利益，因此，國家應該以最大的誠意，盡最大的努力，實現和平統一。第四，主權不能談判，還包括中國政府在主權問題是“沒有迴旋餘地”的，因此不能承諾放棄使用武力。2005年制定的《反分裂國家法》規定了在三種情況下採用非和平方式捍衛國家主權和領土完整：“台獨”分裂勢力以任何名義、任何方式造成台灣從中國分裂出去的事實，或發生將會導致台灣從中國分裂出去的重大事變，或和平統一的可能性完全喪失。14主權不能談判在台灣問題上的這些內涵，總結起@KH@

《“一國兩制”研究》2012年第1期(總第11期)這就從國際法上更加明確了“一個中國”原則。所以，1979年1月，全國人大常委會發表《告台灣同胞書》，指出“台灣當局一貫堅持一個中國的立場，反對台灣獨立。這就是我們共同的立場，合作的基礎。”其後，中國大陸方面一再強調指出，“堅持一個中國的原則，是實現和平統一的基礎和前提”，“堅持一個中國原則，是發展兩岸關係和實現祖國和平統一的基石”。15來，就是我們通常所說的“一個中國”原則。這就是說，台灣的主權屬於中國，而中國只有一個，沒有兩個中國，這是解決台灣問題的前提和基礎。“一個中國”原則是不能談判的，而且構成了解決台灣問題的談判前提。四、“一個中國”的原則及其內涵然而，中國大陸對“一個中國”原則的內容表述有所變化，20世紀90年代前後，“一個中國”原則的表述為：“世界上只有一個中國，台灣是中國不可分割的一部分，中華人民共和國政府是代表全中國的惟一合法政府。”90年代中後期，中國大陸為了緩和兩岸關係，爭取島內各界對一個中國的認同，展現大陸方面更大的誠意，對“一個中國”原則採用了新的表述，即：“世界上只有一個中國，大陸和台灣同屬一個中國，中國的主權和領土完整不容分割。”這種新的表述在2005年制定的《反分裂國家法》裏得到了明確的法律保證。《反分裂國家法》還規定，“堅持‘一個中國’原則，實現祖國統一的基礎”。這裏的“一個中國”，是指包括大陸和台灣在內的中國。這個“一個中國”的主權屬於包括台灣同胞和大陸同胞在內的全體中國人民所有，這個“一個中國”的主權和領土完整是不容分割的。“一個中國”原則是1949年中華人民共和國成立以來與外國建交的基本原則。1949年10月1日，中華人民共和國中央人民政府成立當天即向各國政府宣佈：“本政府為代表中華人民共和國全國人民的惟一合法政府。凡願遵守平等、互利及互相尊重領土主權等項原則的任何外國政府，本政府均願與之建立外交關係。”隨後又致電聯合國，聲明國民黨當局“已喪失了代表中國人民的任何法律的與事實的根據”，完全無權代表中國。外國承認中華人民共和國政府是代表全中國的惟一合法政府，與台灣當局斷絕或不建立外交關係，是新中國與外國建交的原則。1958年10月，毛澤東在其起草的《國防部告台灣同胞書》裏就公開指出：“台、澎、金、馬是中國的一部分，不是另一個國家。世界上只有一個中國，沒有兩個中國。這一點，也是你們同意的，見之於你們領導人的文告。”1949年以後的三、四十年間，台灣當局雖然不承認中華人民共和國代表全中國的合法地位，但仍然堅持台灣是中國的一部分，只有一個中國的立場。1971年聯合國大會通過的第2758號決議，確認中華人民共和國重返聯合國：“回顧聯合國憲章的原則，考慮到，恢復中華人民共和國的合法權利對於維護聯合國憲章和聯合國組織根據憲章所必須從事的事業都是必不可少的，承認中華人民共和國政府的代表是中國在聯合國組織的惟一合法代表，中華人民共和國是安全理事會五個常任理事國之一，決定：恢復中華人民共和國的一切權利，承認它的政府的代表為中國在聯合國組織的惟一合法代表，並立即把蔣介石的代表從它在聯合國組織及其所屬一切機構中所非法佔據的席位上驅逐出去。”中國大陸並一再指出，在“一個中國”的前提下，甚麼都可以談，“不僅可以談我們已經提出的正式結束兩岸敵對狀態和建立軍事互信、台灣地區在國際上與其身份相適應的活動空間、台灣當局的政治地位、兩岸關係和平穩定發展的框架等議題，也可以談在實現和平統一過程中需要解決的所有問題。”16這就是說，台灣的國際地位、台灣對外有關經濟、社會與文化等事務的活動空間，都可以在“一個中國”原則下，透過政治談判得到解決。主權問題不能談判，不僅是中國政府在解決香港問題和澳門問題的前提和基礎，同樣也是中國政府解決台灣問題的前提和基礎，而且比香港問題和澳門問題有着更加明確的內涵，即“一個中國”原則。這個原則是主權問題不能談判在台灣問題上的具體運用。註釋：1鄧小平：《我們對香港問題的基本立場》(1982年9月24日)，載於《鄧小平文選》第三卷，北京：人民出版社，1992@KI@

主權問題不能談判與“一個中國”原則年，第12-13頁。2[英]詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》上卷第二分冊，北京：中國大百科全書出版社，1998年，第1頁。3饒戈平(主編)：《國際法》，北京：北京大學出版社，1999年，第163頁。4這種管轄權包括兩個源於古老的羅馬法律格言的國際法規則：“領土上的一切均視為屬於領土”，及“所有在我領土上的人均係我之臣民”，也就是說，在領土上或進入領土內的任何人或物，以及在領土內發生的事件，均隸屬於該國的屬地最高權之下，由該國對其行使排他的管轄。同上註，第164頁。5《警告葡萄牙當局》，載於《人民日報》，1955年10月26日，社論。6宗道一：《周南口述：遙想當年羽扇綸巾》，濟南：齊魯書社，2007年，第256頁。7鄧小平：《我們對香港問題的基本立場》，1982年9月24日會見英國首相戴卓爾夫人時的談話。8國務院港澳事務辦公室港澳研究所資料室編：《鄧小平論香港問題》(專題摘編)，2006年10月，第62頁。9有關談判的詳細過程，見藍天編：《一國兩制法律問題研究》，北京：法律出版社，1997年，第61-71頁。10三國吳人沈瑩的《臨海水土志》對台灣的情況就有所著述。三國孫吳政權和隋朝政府都曾先後派萬餘人去台。11見國務院台灣事務辦公室與國務院新聞辦公室：《一個中國的原則與台灣問題》，2000年2月。12同上註。13鄧小平曾說，“萬萬不可讓外國插手，那樣只能意味着中國還未獨立，後患無窮。”鄧小平：《中國大陸和台灣和平統一的設想》(1983年6月26日)。14《反分裂國家法》(2005年3月14日)第8條。15胡錦濤：《關於新形勢下發展兩岸關係的四點意見》，2005年3月4日。16江澤民：《為促進祖國統一大業的完成而繼續奮鬥》，1995年1月30日；胡錦濤：《關於新形勢下發展兩岸關係的四點意見》，2005年3月4日；等等。@KJ@

試論特別行政區制度在國家政治制度體系中的地位姬朝遠∗胡錦濤在《在慶祝中國共產黨成立90週年大會上的講話》中指出：“人民代表大會制度是根本政治制度，中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度、民族區域自治制度以及基層群眾自治制度等是基本政治制度。”香港、澳門的回歸，香港、澳門兩個特別行政區的建立，特別是“一國兩制”在香港、澳門的成功實踐，使中國基本政治制度體系中增加了新的內容，這就是“特別行政區制度”。本文旨在論證“特別行政區制度”屬中國一項嶄新的基本政治制度。一、對國家政治制度體系的基本認識在國家政治制度體系中，存在着根本政治制度、基本政治制度和一般政治制度之分。所謂根本的政治制度，就是指反映國家性質，在國家政治生活中處於最高地位的權力組織形式和運作形態。在中國，人民代表大會制度是根本的政治制度，人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產生，對人民負責，受人民監督。國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督。所謂國家基本政治制度，應該是國家根本政治制度派生的、體現國家公權力性質和國家公權力結構，由憲法或憲法性法律明確規範的權力組織結構或運作形態。多黨合作與政治協商制度、民族區域自治制度、基層群眾自治制度構成中國基本的政治制度。根本的政治制度、基本的政治制度之外的政治制度就是一般的政治制度。一個國家現行有效的政治制度總和構成國家政治制度體系，這個政治制度體系反映了國家政治的全貌。中國法律體系中所確立的一系列基本政治制度集中展示了“有中國特色社會主義制度”的基本方面。二、對中國三個基本政治制度的回顧(一)多黨合作與政治協商制度中國有八個民主黨派。這些民主黨派在中華人民共和國建國之前就已存在，它們在政治上擁護共產黨的領導，這是它們在與共產黨長期合作、共同奮鬥過程中作出的歷史選擇。中國共產黨和各民主黨派都必須以憲法為根本活動準則。各民主黨派在組織上都是獨立的，享有憲法規定範圍內的政治自由、組織獨立和法律地位平等。中國共產黨與各民主黨派合作的基本方針是“長期共存、互相監督、肝膽相照、榮辱與共”。中國共產黨是惟一的長期執政的黨，各民主黨派是參政黨派：參加國家政權，參與國家大政方針和國家領導人人選的協商，參與國家事務的管理，參與國家方針、政策、法律、法規的規定執行。在國家採取重大措施或決定國計民生的重大問題時，中國共產黨都事先同民主黨派和無黨派民主人士進行協商，取得統一認識，然後再形成決策；民主黨派和無黨派人士在國家權力機關人民代表大會及其常委會、常設專門委員會中，在地方各級人大中，均有一定比例的代表，以更好地參政、議政並發揮監督作用；在人民政協中充分發揮民主黨派和無黨派人士的作用；舉薦民主黨派和無黨派人士在各級政府及司法機關擔任領導職務。多黨合作和政治協商的形式主要有：第一，人民政治協商會議。人民政協是各黨派、各人民團體、各界代表人物參政議政的重要場所；第二，中共中央和各級地方黨委召開的民主黨派和無黨派人士∗澳門理工學院一國兩制研究中心副教授級研究員@KK@

試論特別行政區制度在國家政治制度體系中的地位座談會，通報重要情況，就重大方針政策問題，國家和地方政府的領導人候選人名單，人大代表、政協委員候選人名單，同各民主黨派進行協商，聽取他們的意見和建議；第三，民主黨派成員中的人大代表在各級人大中以人民代表的身份參政議政和發揮監督作用；根據憲法的規定，人民代表由地區選舉產生，對選民負責，而不是由政黨選舉產生。民主黨派成員中的人大代表，在人民代表大會中和其他人民代表一樣，依照憲法及《全國人民代表大會組織法》、《全國人民代表大會議事規則》等法律法規進行活動；第四，選配民主黨派成員擔任國務院及其有關部委和縣以上地方政府及其有關部門的領導職務；第五，推舉符合條件的民主黨派成員擔任檢察、審判機關的領導職務。1歷史和現實表明，中國共產黨和各民主黨派團結合作，互相監督，共同致力於建設中國特色社會主義和統一祖國、振興中華的偉大事業，保證了中國政局穩定，增進了人民的團結，有利於生產力的發展和人民生活的改善。(二)民族區域自治制度中國民族區域自治是在國家統一領導下，各少數民族聚居的地方設立自治機關，行使自治權，實行區域自治。中國採用民族區域自治的辦法解決民族問題，是根據本國的歷史發展、文化特點、民族關係和民族分佈等具體情況作出的制度安排，符合各民族人民的共同利益和發展要求。憲法和《民族區域自治法》，對民族區域自治及其實施作出明確規定。目前，中國共建立了155個民族自治地方，其中自治區5個、自治州30個、自治縣(旗)120個，還有1,200多個民族鄉。在全國55個少數民族中，有44個民族建立了自治地方。依據憲法和《民族區域自治法》的規定，民族自治地方的自治機關，是自治區、自治州、自治縣的人民代表大會和人民政府，它們在行使同級地方國家機關職權的同時，擁有自治權：一是自主管理本民族、本地區的內部事務。中國155個民族自治地方的人民代表大會常務委員會中都有實行區域自治的民族的公民擔任主任或副主任，自治區主席、自治州州長、自治縣縣長則全部由實行區域自治的民族的公民擔任。民族自治地方的自治機關所屬工作部門的其他組成人員中，依法合理配備實行區域自治的民族幹部和其他少數民族幹部。目前，全國少數民族幹部總數逾290萬人；二是享有制定自治條例和單行條例的權力。截至2008年底，民族自治地方共制定現行有效的自治條例134個，單行條例418個。民族自治地方根據本地的實際情況，對婚姻法、繼承法、選舉法、土地法、草原法等法律的變通和補充規定有74件；三是享有自主發展經濟、社會、文化事業等多方面的權力。如使用和發展本民族語言文字，民族自治地方還有權保持或者改革本民族風俗習慣，自主安排、管理和發展本地方經濟建設事業，自主管理地方財政，自主發展教育、科技、文化、衛生、體育等社會事業。《民族區域自治法》自1984年10月開始實施，經第九屆全國人大常委會三審通過的修正案草案於2001年2月28日公佈實施。其特點為：適合民族自治地方實際；對於民族自治地方自治機關行使自治權有充分保障；在經濟體制、財政、金融、稅收、外貿、投資、基礎設施建設、扶貧工作、適應社會主義市場經濟體制建設等方面的條款可操作性強；對民族自治地方教育、文化等社會事業扶持力度大等。2(三)基層群眾自治制度中國的基層群眾自治制度，是指城鄉居民群眾以相關法律法規政策為依據，在城鄉基層黨組織領導下，在居住地範圍內，依託基層群眾自治組織，直接行使民主選舉、民主決策、民主管理和民主監督等權利，實行自我管理、自我服務、自我教育、自我監督的制度與實踐。基層群眾自治是人民當家作主最有效、最廣泛的途徑。十七大報告把中國的政治制度由人民代表大會制度、中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度、民族區域自治制度這三項制度，擴展為包括基層群眾自治制度在內的四項制度。中國的基層群眾自治制度，是在新中國成立後的民主實踐中逐步形成的，並首先發育於城市。建國之初，新生的人民民主專政政權面臨着十分艱巨的任務。一方面，要肅清一切敵視人民民主專政政權的反動勢力的破壞活動；另一方面，要充分調動人民群眾參政議政的積極性。要實現上述目標，建立有效的基層政權組織形式就顯得極其重要。城市居民委員會在這種情況下應運而生。1949年底到1950年初，在一些城市中出現了由群眾自己組織起來的防護隊、防盜隊和居民組等名稱不一的群眾性自治組織。1950年3月，天津市根據居民居住狀況建立了居民委員會。同時期，在湖北省武漢市的部分街道也開始建立了居民代表委員會和居民小組。1953年6月8日，彭真給毛澤東等中央領導專門寫了一個報告，即《關於城市街道辦事處、居民委員會組織和經費問題的報告》。報@KL@

《“一國兩制”研究》2012年第1期(總第11期)告指出，城市街道居民委員會這一組織是需要建立的。它的性質應當是群眾性自治組織，而不是基層政權組織。它的主要任務應當是把工廠、商店、機關、學校以外的街道居民組織起來，在居民自願的原則下，辦理有關居民的公共福利事務，宣傳政府的政策和法令，發動居民響應政府的號召，向基層政權反映居民的意見。居民委員會應當由居民小組通過選舉產生，在城市基層政權或者派出機關的統一領導下進行工作。它在組織上並不是基層政權的下屬機關，因此，不應交付太多的事情讓它辦理。此後，各城市都陸續建立了居民委員會組織。1954年12月召開的第一屆全國人大常委會第四次會議制定並頒佈了《城市居民委員會組織條例》，第一次用法律的形式肯定了居民委員會的性質、地位和作用。在“文化大革命”中，城市居民委員會的組織建設遭到了破壞。1980年1月，全國人大常委會重新公佈了《居民委員會組織條例》、《人民調解委員會暫行通則》和《治安保衛委員會暫行通則》。1982年，現行憲法在總結中國居民委員會實行群眾自治經驗的基礎上，首次以根本法的形式明確規定了居民委員會的性質、任務和作用。同城市居民委員會相比，村民委員會出現得比較晚。中國共產黨的十一屆三中全會後，在實行聯產承包責任制的過程中，廣西壯族自治區羅城縣和宜山縣的一些村，自發地把農民組織起來，創立了村民委員會這一組織形式。起初這一組織形式並不叫村民委員會，有的叫“村治安領導小組”，有的叫“村管會”。從1981年春天起，開始改稱村民委員會。村民委員會的建立，使農村日常生活中的一些問題迅速地得到了解決。廣西的這一做法在當時引起了很大反響，全國許多地方都仿效廣西的做法，紛紛建立起村民委員會組織。這一時期的村民委員會組織名稱不統一、機構不健全、任務比較單一、村規民約不完善。最大的缺憾就是村民委員會的民主色彩還不太濃。1982年，全國人大常委會在起草憲法修改草案時，總結和吸收了城市居民委員會的經驗和廣大農民群眾創造的新鮮經驗，把村民委員會和居民委員會一起寫進了憲法，並對村民委員會的性質、任務和組織原則都作了具體規定，這是中國制憲史上的一個創舉。現行憲法頒佈以後，全國普遍開展了由生產大隊改建村民委員會的活動。絕大多數地方以原人民公社為單位成立了鄉政府，以生產大隊為基礎建立了村民委員會，以生產隊為基礎建立了村民小組。在普遍建立村民委員會的基礎上，北京、內蒙古、天津、新疆、河北、西藏等地根據本地實際制定了《村民委員會組織簡則》。1987年11月24日，第六屆全國人大常委會第二十三次會議通過了《村民委員會組織法(試行)》。1998年11月4日，九屆全國人大常委會五次會議通過《村民委員會組織法》。此後，中國農村基層群眾自治組織呈現出強大的生命力，在實踐中不斷發展壯大。截至2006年底，全國共有村委會62.4萬個，村民小組453.3萬個。中國的基層群眾自治制度有其自身的優點：第一，中國的基層群眾自治與人民群眾的切身利益密切相關，能夠直接反映人民群眾的利益訴求。在自治的內容上，群眾自治的事務涉及群眾方方面面的切身利益，人民群眾能夠獲得看得見、摸得着的利益，能夠表達自己的利益訴求，能夠保護自己的權利不受侵犯。在行使民主權利的方式上，人民群眾在自己生活的社區內，通過選舉、決策、管理和監督，直接參與基層公共事務和公益事業的管理，使得民主參與具有直接性和有效性。基層群眾自治的這一特點和優勢有利於調動人民群眾參與的積極性，增強民主的廣泛性和真實性，使之成為廣大人民群眾學習民主、實踐民主的成本低、效益高的大學校，有利於培養具有公民意識的現代公民；第二，中國的基層群眾自治在黨和政府的主導下進行，能夠堅持正確的方向並穩定有序地發展。中國基層群眾自治制度的建設與實踐活動是在政府的主導下開展的，這是中國社會主義民主政治的一大特點，也是發展社會主義民主政治的一大政治優勢。堅持國家的領導，是基層群眾自治堅持正確的政治方向，有計劃、有步驟地穩定有序發展的根本保證。實踐證明，基層群眾自治制度較好地解決了中國人民民主發展問題，使得億萬人民群眾廣泛參與的民主政治建設健康有序地發展，成為推動社會進步的巨大力量；第三，中國的基層群眾自治能夠與經濟社會發展相適應、相促進。這種適應和促進主要體現在兩個方面。一是在工作部署上的適應和促進。在推進基層群眾自治的過程中，始終以推動和保障國家的中心工作為目標，與整體經濟社會發展相適應。比如，農村村民自治制度是適應農村經濟體制改革需要而產生的，對化解農村社會矛盾、解決三農問題、提高政府管理水平和農民素質，都起到了重要作用；城市社區居民自治制度則是適應城市基層社會管理和居民生活需要的產物，在解決城市社會發展中的矛盾和問題等方面發揮了重要作用。二是在實踐推進上的適應和促進。基層群眾自治實踐的許多環節，都是圍繞人@LC@

試論特別行政區制度在國家政治制度體系中的地位民群眾最關心、最直接、最現實的利益問題展開的，既鍛煉了群眾的議事能力，又維護了群眾的經濟利益，體現了民主目的性與手段性的統一；第四，中國的基層群眾自治是循序漸進、逐步發展的。主要體現在以下方面：一是國家對發展基層群眾自治的認識，是與時俱進、逐步深化的；二是基層群眾自治的實踐，基本是由點到面、由淺入深，由單領域向多領域逐步推開的；三是基層群眾自治的各項制度、法律和法規，是逐步健全的；四是人民群眾當家作主的能力，也是在實踐中逐步提高的。中國的基層群眾自治是一條發揮群眾主體作用與國家主導作用有機統一的民主自治之路，是一條適應經濟社會發展需要與為經濟社會發展服務有機統一的民主自治之路，是一條發展的漸進性與發展的創新性有機統一的民主自治之路，是一條培育人民的民主意識與維護人民的實際利益有機統一的民主自治之路，是一條實體性民主與程序性民主有機統一的民主自治之路。國家在準確把握社會主義民主政治發展規律的基礎上，把基層群眾自治制度提升為中國政治制度的一項基本內容，順應了時代潮流，符合民心，必將產生深遠的影響。3三、對中國基本政治制度的基本總結考察前述基本政治制度，基本政治制度具有以下基本特點。(一)有明確的憲法依據憲法或憲法性法律的確認是基本政治制度的身份得以確立。關於中國共產黨領導下的多黨合作和政治協商制度，《中華人民共和國憲法》序言指出，社會主義的建設事業必須依靠工人、農民和知識分子，團結一切可以團結的力量。在長期的革命和建設過程中，已經結成由中國共產黨領導的，有各民主黨派和各人民團體參加的，包括全體社會主義勞動者、社會主義事業的建設者、擁護社會主義的愛國者和擁護祖國統一的愛國者的廣泛的愛國統一戰綫，這個統一戰綫將繼續鞏固和發展。中國人民政治協商會議是有廣泛代表性的統一戰綫組織，過去發揮了重要的歷史作用，今後在國家政治生活、社會生活和對外友好活動中，在進行社會主義現代化建設、維護國家的統一和團結的鬥爭中，將進一步發揮它的重要作用。中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度將長期存在和發展。關於民族區域自治制度，憲法第4條規定，各少數民族聚居的地方實行區域自治，設立自治機關，行使自治權。各民族自治地方都是中華人民共和國不可分離的部分。憲法第三章第六節對民族區域自治予以專門規定：民族自治地方的自治機關是自治區、自治州、自治縣的人民代表大會和人民政府。自治區、自治州、自治縣的人民代表大會中，除實行區域自治的民族的代表外，其他居住在本行政區域內的民族也應當有適當名額的代表。自治區、自治州、自治縣的人民代表大會常務委員會中應當有實行區域自治的民族的公民擔任主任或者副主任。自治區主席、自治州州長、自治縣縣長由實行區域自治的民族的公民擔任。自治區、自治州、自治縣的自治機關行使憲法第三章第五節規定的地方國家機關的職權，同時依照憲法、民族區域自治法和其他法律規定的權限行使自治權，根據本地方實際情況貫徹執行國家的法律、政策。民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治區的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批准後生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省或者自治區的人民代表大會常務委員會批准後生效，並報全國人民代表大會常務委員會備案。民族自治地方的自治機關有管理地方財政的自治權。凡是依照國家財政體制屬民族自治地方的財政收入，都應當由民族自治地方的自治機關自主地安排使用。民族自治地方的自治機關在國家計劃的指導下，自主地安排和管理地方性的經濟建設事業。國家在民族自治地方開發資源、建設企業的時候，應當照顧民族自治地方的利益。民族自治地方的自治機關自主地管理本地方的教育、科學、文化、衛生、體育事業，保護和整理民族的文化遺產，發展和繁榮民族文化。民族自治地方的自治機關依照國家的軍事制度和當地的實際需要，經國務院批准，可以組織本地方維護社會治安的公安部隊。民族自治地方的自治機關在執行職務的時候，依照本民族自治地方自治條例的規定，使用當地通用的一種或者幾種語言文字。國家從財政、物資、技術等方面幫助各少數民族加速發展經濟建設和文化建設事業。國家幫助民族自治地方從當地民族中大量培養各級幹部、各種專業人才和技術工人。關於基層群眾自治制度，憲法第111條規定，城市和農村按居民居住地區設立的居民委員會或者村民委員會是基層群眾性自治組織。居民委員會、村民@LD@

《“一國兩制”研究》2012年第1期(總第11期)委員會的主任、副主任和委員由居民選舉。居民委員會、村民委員會同基層政權的相互關係由法律規定。居民委員會、村民委員會設人民調解、治安保衛、公共衛生等委員會，辦理本居住地區的公共事務和公益事業，調解民間糾紛，協助維護社會治安，並且向人民政府反映群眾的意見、要求和提出建議。(二)反映國家政權性質憲法第1條規定：中華人民共和國是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。這就是中國的國家性質即國體。憲法第2條規定，中華人民共和國的一切權力屬人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。四項基本原則即堅持共產黨的領導，堅持人民民主專政、堅持社會主義道路、堅持馬列主義毛澤東思想，是中國立憲的重要原則。中國共產黨是工人階級的先鋒隊，工人階級領導最終通過共產黨的領導體現出來。如何將共產黨的領導和人民民主相統一呢？除了全體共產黨人牢記全心全意為人民服務的宗旨的同時，以黨的紀律、國家法律嚴格要求自己外，必須建立相應的制度，使不同黨派、不同信仰、不同民族地區、各基層組織都能參與到國家事務中來，從而確保社會主義民主，貫徹落實憲法“中華人民共和國的一切權力屬人民”之規定。中國共產黨領導下的多黨合作和政治協商制度、民族區域自治制度、基層群眾自治制度正體現了這種需求。(三)體現當代民主政治訴求法治全球化的時代潮流，使憲政、法治、共和等民主政治理念日益深入人心。中國共產黨作為新中國的締造者和領導者，肩負着實現國家統一、民族復興的偉大歷史重任，是中國社會主義事業的領導核心，憲法確認了中國共產黨居於長期執政的地位。同時，中國共產黨是以馬列主義、毛澤東思想、鄧小平理論等科學的理論武裝起來的政黨，她追求民主、反對獨裁，她天下為公，無有私利。那麼，如何處理好中國共產黨的領導與民主黨派、少數民族、基層群眾之民主參與之間的關係？憲法在確立共產黨領導地位的同時，就有必要確立多黨合作和政治協商制度、民族區域自治制度、基層群眾自治制度。不僅如此，新中國成立以來，民主黨派的政治參與、民族地區利益保護、基層群眾的民主訴求都得到了根本保障。中國的民主政治實踐充分說明了這三個基本政治制度對推進中國民主政治建設所起的重要作用。(四)緊跟國家統一和建設實踐國家統一和社會主義建設是當前和今後一個時期，擺在全中國人面前的兩件義不容辭的大事。中國是一個多民族、多信仰的國家。我們今天所主張的國家統一和歷史上任何朝代所主張的國家統一有着本質意義上的區別。今天的統一已經不是歷史上的弱肉強食式的領土兼併和威權擴張，而是民主法治旗幟下，逐步實現兩岸四地民眾共同利益的凝聚、國家主權的認同、珍視、捍衛和共享。為此，必須處理好民主黨派與執政黨的關係，全國整體利益與民族地區局部利益的關係，中國共產黨的領導與基層民主的關係。另一方面，憲法序言指出，社會主義的建設事業必須依靠工人、農民和知識分子，團結一切可以團結的力量。同時，憲法第5條規定，中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。為了處理好中央與地方的關係、執政黨與民主黨派的關係、整體利益與民族區域特殊利益的關係，必須通過立法，建構穩定有效的制度。中國基本政治制度正是這種需要的產物。(五)基本穩定又與時俱進中國的基本政治制度，歷經建國以來的建設實踐，已經形成較為穩定的制度範疇。這三個基本政治制度同人民代表大會制度一起，體現了中國政治制度的全貌，反映了有中國特色社會主義民主政治的基本特徵。因此，不能隨意改變、削弱或放棄。與此同時，由於我們的社會主義制度是人類歷史上嶄新的社會實踐，基本制度建構的本身需要在實踐中不斷完善。以民族區域自治制度為例：1949年，《共同綱領》確立民族區域自治為中國解決民族問題的一項基本政策。1952年，民族區域自治實施綱要發佈，民族區域自治開始全面推行。1954年，中華人民共和國第一部憲法頒佈，明確了民族區域自治的法律地位。1984年，民族區域自治法頒佈實施，進一步以法律的形式把民族區域自治政策固定了下來，使民族區域自治進入法制化軌道。1997年中國共產黨的十五大以來，民族區域自治制度被確立為中國必須長期堅持的一項基本政治制度。2001年，新修訂的《民族區域自治法》頒佈實施。2005年，國務院頒佈《實施〈中華人民共和國民族區域自治法〉若干規定》。2007年，中國共@LE@

試論特別行政區制度在國家政治制度體系中的地位產黨的十七大強調，堅持中國特色社會主義政治發展道路，不斷推進社會主義政治制度自我完善與發展，必須堅持和完善民族區域自治制度。中華人民共和國成立之前的1947年，在中國共產黨領導下，已經解放的中國蒙古族聚居地區建立了中國第一個省級民族自治地方──內蒙古自治區。新中國成立後，中國政府開始在少數民族聚居的地方全面推行民族區域自治。1955年10月，新疆維吾爾自治區成立；1958年10月，寧夏回族自治區成立；1958年12月，廣西壯族自治區成立；1965年9月，西藏自治區成立。此外，在1988、1993、1999、2004四次憲法(1982)修正中，分別涉及到了上述三個基本政治制度。例如，憲法修正案第4條規定：“憲法序言第十自然段末尾增加：‘中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度將長期存在和發展。’”(1993年修正案)第6條：“憲法第八條第一款：‘農村人民公社、農業生產合作社和其他生產、供銷、信用、消費等各種形式的合作經濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經濟。參加農村集體經濟組織的勞動者，有權在法律規定的範圍內經營自留地、自留山、家庭副業和飼養自留畜。’修改為：‘農村中的家庭聯產承包為主的責任制和生產、供銷、信用、消費等各種形式的合作經濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經濟。參加農村集體經濟組織的勞動者，有權在法律規定的範圍內經營自留地、自留山、家庭副業和飼養自留畜。”(1993年修正案)。第15條：“憲法第八條第一款：‘農村中的家庭聯產承包為主的責任制和生產、供銷、信用、消費等各種形式的合作經濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經濟。參加農村集體經濟組織的勞動者，有權在法律規定的範圍內經營自留地、自留山、家庭副業和飼養自留畜。’修改為：‘農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制。農村中的生產、供銷、信用、消費等各種形式的合作經濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經濟。參加農村集體經濟組織的勞動者，有權在法律規定的範圍內經營自留地、自留山、家庭副業和飼養自留畜。”(1999年修正案)第19條：“憲法序言第十自然段第二句‘在長期的革命和建設過程中，已經結成由中國共產黨領導的，有各民主黨派和各人民團體參加的，包括全體社會主義勞動者、擁護社會主義的愛國者和擁護祖國統一的愛國者的廣泛的愛國統一戰綫，這個統一戰綫將繼續鞏固和發展。’修改為：‘在長期的革命和建設過程中，已經結成由中國共產黨領導的，有各民主黨派和各人民團體參加的，包括全體社會主義勞動者、社會主義事業的建設者、擁護社會主義的愛國者和擁護祖國統一的愛國者的廣泛的愛國統一戰綫，這個統一戰綫將繼續鞏固和發展。”(2004年修正案)由此可以看出，中國既存的三個基本制度尚處於不斷探索和完善之中。憲法確認了其基本政治制度的地位，並不是靜止不變的，而是隨着祖國統一大業和社會主義建設的偉大實踐，與時俱進，不斷在探索中完善。四、特別行政區制度作為國家基本政治制度的若干理由從以上對既有的三個基本政治制度綜合分析中，我們可以看到，作為中國的基本政治制度，必須滿足四個條件：憲法或憲法性法律的確認、體現國家的性質、體現民主政治要求、關乎國家統一和社會主義建設之根本利益、基本穩定且與時俱進。那麼，中國的特別行政區制度能否成為中國的基本政治制度呢？(一)特別行政區制度由國家憲法或憲法性法律的確認在中國的法律體系中，《中華人民共和國憲法》、《全國人大組織法》、《國務院組織法》、《地方人大和政府組織法》、《香港基本法》、《澳門基本法》等涉及公權力架構的規範構成憲法的部門法。從這個意義上說，中國特別行政區制度已經具有明確的法律依據。除憲法第31條規定“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定”外，《香港基本法》、《澳門基本法》，作為香港特別行政區、澳門特別行政區憲制性法律對特別行政區在國家的憲法地位給予了明確的規定：《澳門基本法》指出，為了維護國家的統一和領土完整，有利於澳門的社會穩定和經濟發展，考慮到澳門的歷史和現實情況，國家決定，在對澳門恢復行使主權時，根據中華人民共和國憲法第31條的規定，設立澳門特別行政區，並按照“一個國家，兩種制度”的方針，不在澳門實行社會主義的制度和政策(序言)。澳門特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分(第1條)。中華人民共和國全國人民@LF@

《“一國兩制”研究》2012年第1期(總第11期)代表大會授權澳門特別行政區依照本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權(第2條)。澳門特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府(第12條)。《香港基本法》指出，為了維護國家的統一和領土完整，保持香港的繁榮和穩定，並考慮到香港的歷史和現實情況，國家決定，在對香港恢復行使主權時，根據中華人民共和國憲法第31條的規定，設立香港特別行政區，並按照“一個國家，兩種制度”的方針，不在香港實行社會主義的制度和政策(序言)。香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分(第1條)。全國人民代表大會授權香港特別行政區依照本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權(第2條)。香港特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府(第3條)。(二)特別行政區制度與國家的一項特殊制度安排按照“一國兩制”方針，在中央政府的領導下，除了外交和國防及其他應當由中央政府管轄的事務，其他事務由特別行政區依據基本法的規定行使高度自治權。也就是說，特別行政區的資本主義制度並不能與中國大陸的社會主義制度等量齊觀，它是局部的、限定在特別行政區內。而且，特別行政區直轄於中央人民政府。這就是說，特別行政區制度的確立和運作，並不與國家的性質發生根本的衝突。特別行政區實施的資本主義制度是在中央政府領導下的特殊制度安排，必須在一個中國的架構下實施，不得危及國家主權、中央事務和全國整體利益。而且，香港特別行政區居民中的中國公民依法參與國家事務的管理。根據全國人民代表大會確定的名額和代表產生辦法，由香港特別行政區居民中的中國公民在香港選出香港特別行政區的全國人民代表大會代表，參加最高國家權力機關的工作(《香港基本法》第21條)。澳門特別行政區居民中的中國公民依法參與國家事務的管理。根據全國人民代表大會確定的代表名額和代表產生辦法，由澳門特別行政區居民中的中國公民在澳門選出澳門特別行政區的全國人民代表大會代表，參加最高國家權力機關的工作(《澳門基本法》第21條)。由此可見，特別行政區制度的設立不違背中國的國家性質，是在特定的歷史背景下，從香港、澳門居民的根本利益和國家的整體利益出發，在憲法的框架內的一種特殊制度設計。(三)特別行政區制度的設立是當代民主政治的必然要求香港和澳門自古以來屬中國，這是客觀事實。但是，依據中國近代歷史上不平等條約，經歷了長期被英國和葡萄牙治理的歷史。香港、澳門的社會結構、生活方式、政治法律制度與中國內地大相徑庭，香港、澳門作為國際大都市，深受西方資本主義政治法律制度的影響，成了中國內地通往西方世界的橋樑。按照“一國兩制”的既定方針，設立特別行政區，保持原有的生活方式和法律制度基本不變，這對於香港、澳門的社會穩定、居民權利的保障具有重要的意義，體現了當代民主政治的民本意蘊。同時，在原有政治架構的基礎上，通過基本法，明確居民基本權利、特別行政區政治、經濟、社會、文化等一系列制度，使回歸後的特別行政區民主政治循法制軌道，漸次發展，也是民主政治的基本要求。在英國和葡萄牙治理時代，佔據香港、澳門社會總人口九成以上的華人根本沒有政治權利可言，他們被排除在民主政治之外，特別行政區的設立，基本法的實施，“港人治港”、“澳人治澳”、高度自治的實踐使包括廣大華人在內的香港、澳門居民真正實現了當家作主的願望。(四)特別行政區制度關乎國家統一和社會主義建設之根本利益民族的復興與祖國的統一息息相關，國家的四分五裂，民族的復興就面臨困難，不僅團結受阻，而且會滋生出“胳膊肘往外拐”的分裂局面，繼而危機民族的根本利益和整體利益。國家統一了，民族復興就有了基本的保障。鑒於兩岸四地不同的歷史背景和治理傳統，中央政府提出了“一國兩制、和平統一”這一堅定不移的方針。香港、澳門的回歸，特別行政區十餘年的高度自治實踐，證明了“一國兩制”方針、特別行政區制度之可行性和正確性。特別行政區制度不僅促進了香港、澳門的回歸，推進了祖國統一進程，而且對香港、澳門的長期繁榮穩定發揮着重要的作用。不僅如此，特別行政區制度的運作和不斷完善，對於海峽兩岸結束對立、實現三通、走向統一，起到了橋樑、樣板作用。在國家建設方面，近年來，特別行政區與中國內地，特別是珠江三角洲地區，實現了優勢互補，促進了彼此經濟社會的全面發展。香港、澳門不僅繼續作為內地通往世界的橋樑，而且其@LG@

試論特別行政區制度在國家政治制度體系中的地位五、關於特別行政區制度的憲法表述問題先進的市場管理制度、充裕的資本迅速向內地輻射，促進了內地的社會主義市場經濟建設。同時，內地的強有力支持、廣濶的市場、廉價的勞動力和原材料，使香港、澳門的發展有了強大的靠山。儘管特別行政區制度作為中國一項嶄新的基本政治制度已經具備充分的理由，但是仍然存在着一個重要的問題需要解決，這就是特別行政區制度的憲法表述問題。由此可見，特別行政區制度關乎國家統一和建設的核心利益。憲法關於中國的行政區域劃分表述是：中華人民共和國的行政區域劃分如下：全國分為省、自治區、直轄市；省、自治區分為自治州、縣、自治縣、市；縣、自治縣分為鄉、民族鄉、鎮。直轄市和較大的市分為區、縣。自治州分為縣、自治縣、市。自治區、自治州、自治縣都是民族自治地方(第30條)。國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定(第31條)。全國人民代表大會行使“決定特別行政區的設立及其制度”的職權(憲法第三章第62條)。(五)特別行政區制度已經實施需要不斷完善和鞏固如果從鄧小平在20世紀80年代正式提出“一國兩制”方針起算的話，特別行政區制度從提出到成功實踐已經有超過30年，如果從中國現行憲法，也就是1982年憲法，把“特別行政區制度”寫進憲法算起，至今也將近30年。在這30年裏，從港澳問題解決前的政策設想、理論論爭到成功實踐，特別行政區制度已經形成了具有說服力的制度範疇，構成有中國特色的社會主義制度的一個有機組成部分，同時在理論上已經成為一個穩定的制度範疇。一方面，如此的憲法表述，給人的印象是：作為特別行政區制度的載體——特別行政區只是“國家在必要時”的產物，不具有穩定性，照此推理，特別行政區制度就不可能是中國的一項基本政治制度。而且，關於港澳資本主義制度50年後變與不變的問題，目前除了鄧小平所講的“五十年後也沒有必要變”的論述外，尚沒有任何明確的法律規範。另一方面，港澳社會的客觀現實、特別行政區穩定與繁榮訴求、中國改革開放及和平統一大業迫切需要憲法將特別行政區制度予以全面確認下來。而且，憲法第59條已經修改為：全國人民代表大會由省、自治區、直轄市、特別行政區和軍隊選出的代表組成。各少數民族都應當有適當名額的代表。歷經香港、澳門兩個特別行政區十餘年的高度自治成功實踐，憲法、《香港基本法》、《澳門基本法》所建構的特別行政區制度可以說行之有效，這一制度不僅保障了港澳地區在回歸進程中的平穩過渡，保障了港澳回歸後的穩定與繁榮，而且確保了港澳高度自治與中國內地的改革開放大業有機協調，相得益彰。而且，為海峽兩岸最終走向和平統一提供了有益的制度嘗試。可以說，特別行政區制度已經成為關係港澳地區經濟社會發展、兩岸四地全面交流和合作、中華民族的統一和復興大業中，不可或缺的制度範例。特別行政區制度不可須臾而廢，而是要隨着實踐的不斷發展，不斷完善和鞏固。因此，建議修改憲法時對上述條文作出相應改動，使特別行政區制度這一基本政治制度更加清晰。從上述的五個方面，我們可以得出結論：特別行政區制度應當且已經成為中國基本的政治制度。註釋：1《多黨合作和政治協商制度》，載於新華網：http://news.xinhuanet.com/ziliao/2003-01/18/content_695279.htm，2012年1月5日。2《中國的民族區域自治制度》，載於新華網：http://news.xinhuanet.com/ziliao/2003-08/22/content_1039500.htm，2012年1月5日。3《基層群衆自治制度》，載於百度百科：http://baike.baidu.com/view/1637404.htm，2012年1月5日。@LH@

論繼續保持澳門立法會現行組成結構的必要性冷鐵勛∗自澳門特別行政區行政長官崔世安發表2012財政年度施政報告時表示，將把處理《澳門基本法》附件一規定的行政長官產生辦法和附件二規定的立法會產生辦法是否修改作為2012年施政的一項重要內容後，社會上開始廣泛討論澳門的政制發展。這對特區政府收集社會各方面的意見，為啟動政制發展是有積極意義的。關於澳門政制發展的討論應堅持在《澳門基本法》的框架內進行，而不能偏離《澳門基本法》規定的基本原則和路向。在這場關於澳門政制發展的大討論中，有一種意見認為，應參照香港的做法，立法會的議員實行普選，即一人一票直接選舉。這種意見簡單照搬《香港基本法》關於政制發展的規定，沒有顧及到《澳門基本法》關於政制發展的規定內容以及澳門的實際情況。澳門政治體制形成的歷程與香港不同，政制發展自然不能盲目照搬香港的做法，而應沿着《澳門基本法》規定的軌道逐步形成符合自身實際的政制發展道路。其中，繼續保持立法會由直選、間選和委任三部分議員組成的結構模式，便是當前討論立法會產生辦法修改時必須堅持的一項原則。一、繼續保持澳門立法會現行組成結構是《澳門基本法》的原則要求關於澳門特區立法會的產生辦法，除《澳門基本法》附件二作出了系統全面的規定，《澳門基本法》第四章第3節和第1節中也有相應的明確規定。這些規定是相互聯繫又相互依存的一個有機統一整體。我們在理解澳門立法會的產生辦法時，不能僅僅只看到《澳門基本法》附件二的規定，而要把《澳門基本法》正文中的有關規定，與《澳門基本法》附件二的規定相互聯繫起來，絕對不能把它們割裂開來。《澳門基本法》第68條第2款明確規定：“立法會多數議員由選舉產生”。這一規定明白無誤地表明，在澳門特別行政區，並不是全部的立法會議員由選舉產生，而只是多數立法會議員由選舉產生。這是《澳門基本法》關於立法會產生辦法的一個總原則。為體現這一總原則，《澳門基本法》第50條在規定行政長官的職權時，明確賦予行政長官委任部分立法會議員的權力，這是對《澳門基本法》第68條第2款規定的“立法會多數議員由選舉產生”這個總原則的補充規定。我們在討論立法會產生辦法的修改問題時，如果將《澳門基本法》第68條第2款規定的總原則，與《澳門基本法》第50條關於行政長官委任部分立法會議員的職權的補充規定，以及《澳門基本法》附件二的規定完整有機地結合起來理解的話，就不會出現簡單照搬《香港基本法》的規定並進而認為立法會議員應實行普選這樣的觀點。認為澳門特區立法會議員應實行普選的觀點，實際上已經觸及到對《澳門基本法》的修改問題了，而不僅僅是對《澳門基本法》附件二關於立法會產生辦法的修改問題。事實上，《澳門基本法》附件二關於立法會產生辦法的決定，充分遵循並體現了《澳門基本法》第68條第2款規定的原則和精神，同時也體現了《澳門基本法》第50條規定的行政長官委任部分立法會議員的內容。無論是特區第一屆立法會，還是第二屆以至第三屆及以後各屆立法會，在議員的組成結構上，均包括直接選舉、間接選舉和委任的議員三部分。其中，直接選舉和間接選舉的議員都屬於選舉產生的議員。這兩種議員的數量在立法會議員的總數中是多數。除此之外，還有一部分是委任的議員。儘管上述三種方式產生的議員在數量上不盡相同，而且較之第一屆立法會，第二至第三屆立法會中直接選舉的議員呈現出逐步增加的態勢，第二屆立法會中間接選舉的∗澳門理工學院一國兩制研究中心副教授級研究員@LI@

論繼續保持澳門立法會現行組成結構的必要性議員數量也較第一屆有適量增加，但無論它們怎麼增加，立法會的產生辦法始終體現出“立法會多數議員由選舉產生”這一總原則。除選舉產生的議員之外，始終存在着一部分委任產生的議員。委任的議員並不因通過選舉產生的議員的增加而消失，只是其在立法會議員總數中的比重有所下降而已。因此，委任的議員的存在，是對“立法會多數議員由選舉產生”這一原則的最好詮釋。即使因應澳門經濟社會發展以及民主政治發展的需要，適當穩步擴大直接選舉的議員數量，但無論如何都應保留適當數量的委任議員，以充分反映“立法會多數議員由選舉產生”這一總原則。否則，離開了委任議員的存在，“立法會多數議員由選舉產生”這一總原則便不復存在。在理解《澳門基本法》第68條第2款的規定內容時，一定要注意不能簡單照搬《香港基本法》第68條的規定。關於立法會議員的產生方式，港澳兩部基本法的規定有所不同。《香港基本法》第68條第1款規定：“香港特別行政區立法會由選舉產生。”第2款規定：“立法會的產生辦法根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定，最終達至全部議員由普選產生的目標。”這一規定表明，在香港特別行政區，立法會議員的產生方式需遵循以下兩個原則：一是根據香港特別行政區的實際情況；二是循序漸進。為此，香港特別行政區立法會的產生辦法吸收了過去某些行之有效的制度，如功能團體選舉方式，直接選舉與間接選舉混合的選舉制度等等，並逐步減少間選的議員名額，增加直選的議員名額。1不僅如此，《香港基本法》第68第2款還規定了立法會議員的產生方式最終達至全部議員由普選產生的目標。這意味着在香港，立法會議員的產生方式在遵循符合香港特別行政區的實際情況以及循序漸進的原則下，可最終達至普選的目標。與《香港基本法》第68條既規定立法會議員產生方式的原則，又規定立法會議員產生方式的最終達至目標不同的是，《澳門基本法》第68條關於立法會議員產生方式，僅第2款用一句“立法會多數議員由選舉產生”來表述。除此之外，並無其他進一步的表述，尤其是沒有《香港基本法》中“最終達至全部議員由普選產生的目標”這樣的表述。眾所周知，《澳門基本法》是在《香港基本法》之後制訂，由於港澳兩部基本法在大的結構及制訂的主要政策上具有高度一致性，因此，《澳門基本法》的不少內容在很多方面借鑒了《香港基本法》的規定，以至我們在通讀港澳兩部基本法時，有時會有似曾相識的感覺。但《澳門基本法》仍被認為是極具澳門本色和個性、完全體現“一國兩制”方針和政策、符合澳門實際和充分反映了廣大澳人意願的具有澳門社會和文化特色的基本法。對於《澳門基本法》的這種獨特澳門個性，有學者將其概括為認真的唯實性、嚴謹的科學性、高度的開放性、寬厚的包容性、深遠的前瞻性和充分的保障性。2這樣一部贏得澳門居民高度信任和支持，並以其崇高的法律地位和特殊功能引領、團結澳人順利實現社會平穩過渡並保持長期穩定和繁榮的基本法，在事關澳門政制發展的大事上，不可能沒有注意到《香港基本法》的有關規定，更不可能隨意作出與《香港基本法》不一致的規定。對此，合理的解釋就是，關於澳門政制的發展，包括行政長官和立法會議員的產生方式在內，《澳門基本法》沒有作出“最終達至普選”的規定，一定有着其深刻的意涵。對此，前澳門基本法起草委員會副主任何厚鏵在2008年擔任特區行政長官時曾講到，《澳門基本法》關於兩個產生辦法的規定與香港有所不同之處，不是忘記、漏寫，是中央從澳門的歷史和現實情況出發，對澳門政制發展所作的戰略性決定。前行政長官何厚鏵所講的上述內容，反映了《澳門基本法》關於兩個產生辦法的規定沒有作出“最終達至普選”的安排所體現的深刻意涵。或許有人會問，為甚麼《香港基本法》有對未來政制發展的目標性規定，《澳門基本法》卻沒有這方面的安排。《澳門基本法》與《香港基本法》在兩個產生辦法的規定上的差異，本身就是一種安排。這一安排的基本點就是，考慮到兩地情況的差異，在政制發展的具體安排上也有差異，澳門在政制發展上不能簡單照搬香港的模式，要走自己的路。只有深刻研究和領會《澳門基本法》的立法原意，清楚地把握基本法規定中的這些深刻內涵，才能切實處理好澳門的政制發展問題。3因此，《澳門基本法》第68條在規定立法會議員的產生方式時，沒有“最終達至”“普選”的表述，並不是漏寫，也不是寫與不寫都一樣，而是中央從澳門實際情況出發所做的重要制度性安排。澳門政治體制形成的歷程與香港不同，不能盲目照搬香港的做法。澳門應沿着基本法規定的軌道逐步形成符合自身實際的政制發展道路。二、繼續保持澳門立法會現行組成結構是保持澳門原有社會制度的客觀要求《澳門基本法》第5條規定：“澳門特別行政區@LJ@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)不實行社會主義的制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變。”這是《澳門基本法》規定的一條十分重要的原則，它直接體現了國家對澳門實行“一國兩制”的基本方針政策。根據《澳門基本法》規定的這一原則，為了保障澳門的社會穩定和經濟發展，澳門回歸後，只能保持原有的資本主義制度，而不是另搞一套別的甚麼制度和模式。所謂保持原有的資本主義制度不變，就是指在保障國家統一和領土完整的基礎上，保留和堅持原在澳門實行的資本主義制度總體各個方面都不變，包括社會經濟制度、文化制度、政治體制等。而且在相當長的時期內，不能任意對原有的社會經濟制度、文化制度、政治體制等作出重大或根本性的改變，這是保持澳門原有的資本主義制度不變的應有之義和內在要求。保持澳門原有的資本主義制度不變的原則，在整部《澳門基本法》中得到了充分的體現。有關原有法律除同基本法抵觸或經法定程序修改者外予以保留的規定，有關居民權利、自由及其保障的規定，有關兩個國際人權公約和國際勞工公約適用於澳門的規定繼續有效的規定，有關特別行政區政治體制的安排，有關特別行政區經濟、文化和社會事務的規定等，無不體現了這一原則。尤其是《澳門基本法》在規定特別行政區的政治體制時，有關立法會的產生辦法，更是體現出了保持原有的有關制度不變這一原則。《澳門基本法》附件二關於立法會產生辦法的決定，在立法會的組成結構上，繼續保持了原有的立法會議員分別由直接選舉、間接選舉和委任產生的結構模式，無論是特區第一屆立法會，還是第二屆以及第三屆及以後各屆立法會的產生和組成，都體現了立法會議員由三種方式產生的制度安排。為了體現這種保持不變的原則，特區第一屆立法會的組成甚至還採取了“直通車”的安排，即在符合《全國人民代表大會關於澳門特別行政區第一屆政府、立法會和司法機關產生辦法的決定》和《澳門基本法》的規定的前提下，原澳門最後一屆立法會中經選舉產生的議員如擁護《澳門基本法》，願意效忠中華人民共和國澳門特別行政區並符合《澳門基本法》規定條件者，經澳門特別行政區籌備委員會確認，即可成為澳門特別行政區第一屆立法會議員。這也從一個側面折射出《澳門基本法》對保持澳門原有的資本主義制度不變的堅定決心和有力措施。《澳門基本法》附件二關於立法會產生辦法的決定保留立法會原有的組成模式固然出於保持原有的資本主義制度不變的考慮，但與這一制度安排在澳門回歸前所表現出的符合澳門實際情況並行之有效的因素也密不可分。澳門在葡萄牙管治時期，只是到了1976年葡萄牙頒佈《澳門組織章程》後才擁有本地區的立法會，並與澳門總督一起成為澳門地區的本身管理機構。在此之前，澳門作為葡萄牙的海外省，不存在立法會這一機構，立法權基本來自葡萄牙，澳門總督及其領導的政務委員會只能制訂較低層次的法令規章。4對於澳門歷史上新出現的立法會，1976年的《澳門組織章程》明確規定由17名議員組成，17名議員的產生辦法則有三種方式：5名由總督在當地社會享有相當聲譽的居民中指出；6名由直接普遍投票選出；6名由間接投票選出。由此看來，在澳門，立法會議員由直接選舉、間接選舉和委任產生，並不是《澳門基本法》突然新設立的制度安排。澳門在葡萄牙管治時期，從一開始設立立法會時，對立法會議員便採取了這三種產生方式，而且一直延續到澳門回歸前也未改變過。雖然途中議員數量有所增加，但議員通過上述三種方式產生的模式卻始終沒有改變過。這說明葡萄牙即使作為外來統治者，對於澳門立法會議員的產生方式也沒有簡單採取全部議員由直接選舉的方式產生這樣的制度安排，而是從澳門的實際情況來考慮，採取了直選、間選和委任三種方式來產生立法會議員。對於間接選舉產生立法會議員的制度安排，1976年的《澳門組織章程》甚至從立法上對其目的進行了說明。《澳門組織章程》第21條第4款規定：“間接投票選舉目的系為着保證道德、文化、救濟及經濟利益能有代表”。這表明當時的澳葡政府便意識到立法會的組成要有適當的代表性，起碼道德、文化、救濟及經濟利益界別要有代表參與到立法會的工作。如果完全按照直接選舉的方式產生議員，並不能保證這些利益界別的人士能夠進入立法會工作，特別是不能保證這些利益界別中的中國人能夠晉身立法會。因為上個世紀70年代中期，中葡尚未正式建交，加上中國內地處於文化大革命後期，基於抵制葡萄牙的統治和長期的意識形態等因素，澳門居民的中國人大部分並不關心政治，而且也遠離政治活動，加上當時的選舉制度對澳門居民中的中國人的選舉權加以種種限制，因此，立法會議員全面實行直接選舉的話，對在澳葡人和土生葡人是有利的，尤其是有利於土生葡人，而對中國人則是不利的，結局很可能是形成一個佔澳門人口少數的土生葡人把持的立法會，而佔澳門人口絕大多數的中國人則可能在立法會中沒有代表或者很少的代表。這種情形顯然不利於澳葡政府的施@LK@

論繼續保持澳門立法會現行組成結構的必要性政，因為它既不符合澳門社會人口構成的實際狀況，也不利於澳門社會的穩定，更不要說發展了。此外，1976的《澳門組織章程》賦予澳門有限度的自治後，葡萄牙來澳的葡人與澳門本地的土生葡人之間的矛盾也始終存在，後來集中體現為澳門總督或政府與立法會之間的衝突，而且呈現出加劇的趨勢，以致1984年發生了澳門歷史上惟一的一次解散立法會事件。這其中既有葡萄牙尤其是澳門總督欲加強對澳門管治的原因，也有土生葡人欲借《澳門組織章程》賦予澳門有限度自治之機強化自身在澳門的影響力甚至管治力的原因。因此，若立法會全部議員實行直接選舉而造成立法會被土生葡人牢牢控制的話，一旦立法會對澳門總督的施政行為不予配合的話，將會直接削弱葡萄牙尤其是澳門總督對澳門的管治。事後發生的因澳門總督與土生葡人把持的立法會之間的矛盾激化而導致解散立法會的事件，證明了上述分析並不只是單純的分析，更不是多餘的擔心和假設。也許是預見到了土生葡人很可能會通過立法會來形成對政府施政的制約，當時的澳門總督李安道在負責制訂《澳門組織章程》時，為了日後總督有效管治澳門的需要，客觀上有需要適當制衡土生葡人的勢力，而借助澳門本地中國人的力量便是一個不錯的選擇。而且，通過適當的制度設計，讓在澳的中國人能有機會進入立法會，也有利於澳葡政府實現對中國人鬆散型的間接控制，以維持一種低度的社會政治整合。5正是可能基於這樣的考慮，加上居澳的中國人自古便有結社的傳統，以至澳門社會的一個特色便是社團眾多，這無疑為最終確立立法會議員的間接選舉也創造了條件。除立法會議員的間接選舉外，《澳門組織章程》還規定了總督委任的方式。這自然與總督強化其管治力直接相關，但以此牽制立法會的權力，制衡澳門當時勢力較為旺盛的土生葡人恐怕不能不說是其中的一個重要因素。除此之外，立法會作為以立法為主要工作的機構，也需要有適量的法律專業人員，若完全通過直接選舉或間接選舉產生立法會議員，不能保證立法會中會有適量的法律專業人員。通過委任議員的方式，則可確保立法會議員中有適量的法律專業人員。也許葡萄牙人與土生葡人在國家認同及民族情感等因素上的高度一致性，《澳門組織章程》對於由總督委任立法會議員的目的沒有予以明確規定，而對間接選舉立法會議員的目的則作了規定(後來在修訂《澳門組織章程》時，將規定間接選舉目的這一款也刪除了)。由此看來，1976《澳門組織章程》規定立法會議員分別由直接選舉、間接選舉和委任產生，並非隨心所欲，而是根據澳門的社會實際情況所作的一種安排。按照亨廷頓的觀點，“假如在一個社會中，其成員都屬於同一社會勢力，那麼衝突就可以通過社會勢力的組織結構而得到限制和解決。這樣，就無需另建特殊的政治制度了。”6葡萄牙管治澳門期間，澳門正是一個多種族、多文化、多種社會勢力相互作用的社會，不同族群之間具有長久的分治傳統。澳門這種社會成員分屬不同社會勢力的實際狀況，決定了澳門社會需要建立“特殊的政治制度”。立法會議員分別由直接選舉、間接選舉和委任產生恐怕就是這種“特殊的政治制度”的體現之一。儘管它是當時的澳葡政府直接出於其管治澳門的自身利益考慮而規定的一項制度，但不容否認的是，它確實是符合澳門社會的實際情況，而且在日後的實踐中證明是有助於政府的有效管治的。作為澳門原有政體體制的一個有機組成部分，立法會議員分別由直接選舉、間接選舉和委任的方式產生這一制度安排，在不影響國家主權的情況下，回歸後的澳門當然應該繼續予以保持，這也是《澳門基本法》規定的保持澳門原有的社會制度不變的客觀要求。三、繼續保持澳門立法會現行組成結構是維護特區行政主導體制的必然要求《澳門基本法》從中國的國情以及澳門的歷史與現實出發，為澳門特別行政區確定了一套有特色的以行政為主導、行政與立法既互相制衡又互相配合、司法獨立的政治體制。這套政治體制的最大特徵就是行政長官在澳門特別行政區政權機構的設置和運作中處於核心地位。行政長官不僅是澳門特別行政區政府的首長，而且還是澳門特別行政區的首長。作為澳門特別行政區的首長，行政長官代表澳門特別行政區。行政長官作為澳門特別行政區首長和代表的這種法律地位和身份，使行政長官在特別行政區實際上具有超乎行政、立法和司法三個機關之上的崇高地位，是特別行政區的權力核心、領導核心7，在澳門特別行政區的政治體制中處於中心地位，並起着主導的作用。《澳門基本法》所確立的行政主導體制必然要通過行政長官的職權來體現，否則，行政主導便會有名無實、徒具形式了。不僅如此，行政長官所享有的職權還必須要涵蓋行政、立法和司法三個方面，且是實質性的權力，而不僅僅是形式上的權力。否則，也很@LL@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)難突出行政長官在澳門特別行政區政權機構的設置和運作中的核心地位。行政長官的職權涵蓋行政方面，這很好理解，也容易在法律上作出具體規定。因為行政長官同時是澳門特別行政區政府的首長，對於政府機構的設置及其運作，行政長官當然享有廣泛的、實質性的權力。如《澳門基本法》規定行政長官所享有的領導澳門特別行政區政府、決定政府政策並發佈行政命令、制定行政法規並頒佈執行、依照法定程序任免公職人員、批准向立法會提出有關財政收入和支出的動議等職權，都充分體現出行政權的屬性，是行政長官的職權在行政領域的典型表現。行政長官的職權要涵蓋司法方面也相對容易理解，因為司法獨立是澳門特別行政區行政主導體制的重要內容之一。因此，行政長官的職權不會涉及司法機關的具體運作。行政長官在司法領域的職權通常主要體現為對司法機關中司法官員的任免上。此外，作為一個國家或一個地區的首長，在司法領域的職權有時還表現為對有關刑事罪犯的刑罰依法實行減輕或赦免或特赦等。《澳門基本法》規定行政長官所享有的依照法定程序任免各級法院院長和法官、任免檢察官；依照法定程序提名並報請中央人民政府任命檢察長，建議中央人民政府免除檢察長的職務；依法赦免或減輕刑事罪犯的刑罰等權力，便是行政長官的職權在司法領域的體現。此外，《澳門基本法》還規定，當特別行政區法院在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題時，應取得行政長官就該等問題發出的證明文件(行政長官在發出證明文件前，須取得中央人民政府的證明書)，上述文件對法院有約束力。行政長官在司法領域享有的上述權力雖不如行政領域那麼廣泛，但卻也是實質性的權力，它表明行政長官在特別行政區的司法領域中有着獨特的地位和作用。行政長官的職權如何涵蓋立法領域？這較之行政長官的職權涵蓋行政和司法領域相對複雜些。究其原因，《澳門基本法》所確立的實行以行政為主導的政治體制，無論是在制度設計還是具體運行上，關鍵在於理順行政和立法之間的關係，並最終確立行政權相對立法權的主動、優勢地位。因為司法權是獨立的，行政長官的職權在司法領域雖有所體現，但那也主要是涉及司法官員的任免及對有關刑事罪犯所受刑罰的減輕或赦免上，非常有限。但行政與立法的關係則不一樣。二者的職權分配既可實現相對均衡配置以形成相互制約，也可能配置不均衡而形成行政主導或立法主導。當然，行政主導或立法主導時，行政和立法之間也會有相應的制約，只是這種制約不如權力在行政和立法之間均衡配置時那樣突出。《澳門基本法》在規定澳門特別行政區的政治體制時，對於行政與立法的關係，雖也有行政與立法之間既相互制衡又相互配合的內容，但這是以實行行政主導為前提和核心的。離開這一前提去談行政與立法之間既相互制衡又相互配合，便會偏離《澳門基本法》的方向，最終也不可能正確處理好行政與立法之間的關係。實踐中，那種認為特別行政區的立法權與行政權之間應該平起平坐，甚至認為立法權較之行政權應處於一種更加主動和優勢地位的觀點，根本就不是《澳門基本法》所確立的行政主導的應有之義，這種觀點不僅會影響、削弱特區的行政主導體制，甚至可能走向行政主導的反面——立法主導。其實，20世紀80年代，澳門立法會在討論修改《澳門組織章程》時，便試圖實行加強立法會地位的議會制度，擴大立法會的權力範圍，並限制總督的權力，以便和總督分庭對抗禮，並對總督的權力進行監督。當時的澳門總督伊芝迪認為，根據修改草案，立法會有極廣泛的權力限制地區政府，特別是限制澳門總督的權力，這表明草案是設法引進一個與澳門實際環境不合而毫無用處的純議會制度。當時持同樣見解的澳門市政廳廳長申道恕也認為，議會政制並不符合澳門的實際，“草案中推行的議會制是要使地區政府的組成以至它的倒台都取決於立法會，這種西方民主的模式完全不適用澳門的特殊性”。8澳門回歸前，澳葡政府都知道竭力維持《澳門組織章程》所確立的行政主導的重要性，澳門回歸後，對於《澳門基本法》規定的特別行政區的行政主導體制，我們更沒有任何理由不去嚴格維護。而要維護特別行政區的行政主導體制，就必須在處理行政與立法之間的關係時，鮮明地體現出行政權相對於立法權所應有的主動和優勢地位。具體說來，就是要確立行政長官在立法會的機構設置和運作中應有的權力，以體現行政長官的重要地位和作用。根據《澳門基本法》的規定，行政長官在立法會的運作中享有不少實質性的權力，如：對立法會通過的法案的簽署權、公佈權；將立法會通過的法案發回重議的權力；拒絕簽署立法會再次通過的法案的權力；決定政府官員或其他負責政府公務的人員是否向立法會或其所屬委員會作證或提供證據的權力；對立法會議員提出涉及政府政策的議案有作出書面同意與否的權力；要求立法會將政府提出的議案優先列入議程的權力；要求立法會召開緊急會議的權力等。對@DCC@

論繼續保持澳門立法會現行組成結構的必要性於澳門特別行政區行政長官享有的這些權力，在理解為行政對立法的制約的同時，更應理解為行政主導體制的必然要求。澳門特別行政區的行政主導體制除要求在立法會的運作中體現行政長官的實質性權力外，還要求在立法會的機構設置中也要體現行政長官的應有權力。只有這樣，才能在立法領域較為完整地體現澳門特別行政區的行政主導體制。根據《澳門基本法》的規定，行政長官享有委任部分立法會議員的職權。這是行政長官在立法會的機構設置中享有的一項實質性權力，它既是行政長官在澳門特別行政區的政治體制中處於核心地位的直接表現之一，又是確保行政與立法之間既相互制衡又相互配合的有效形式。《澳門基本法》在規定立法與行政之間相互制衡的同時，也規定了立法與行政之間的相互配合，目的就在於保障行政主導的順利實施，保障行政長官和特區政府依法施政，以維護特區的整體利益。為了達到上述目的，行政長官委任部分立法會議員便是一種必要的制度安排，它十分有利於行政長官和特區政府的施政，因為行政長官通過委任立法會議員，可以發揮這些議員在立法會中的應有作用。尤其是在立法會聽取並辯論行政長官的施政報告，或審議政府提交的法案時，委任議員既可幫助政府向其他議員說明、解釋有關的政策，也可通過與其他議員在立法會會議中的意見溝通甚至爭辯等，幫助政府全面、準確瞭解社會公眾的意見，從而為科學決策和施政創造有利條件。因此，行政長官委任部分立法會議員的制度安排，能較好地確保在立法領域體現行政主導體制的要求。四、繼續保持澳門立法會現行組成結構是均衡參與原則的根本要求澳門特別行政區政治體制的確立及其發展應遵循的一項重要原則就是均衡參與。所謂均衡參與是指讓社會各個不同界別和階層廣泛參與，兼顧到不同界別和階層的利益，讓不同界別和階層有機會參與澳門特區的政治事務。這也是當年起草《澳門基本法》的一個指導思想。當時出任澳門基本法起草委員會主任委員的姬鵬飛於1993年3月20日八屆全國人大一次會議上向代表們所作的《關於〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法〉(草案)和有關文件及起草工作的說明》(以下簡稱《說明》)中明確提到，“在政治體制方面，從有利於特別行政區的穩定發展，兼顧社會各階層的利益，循序漸進地發展民主制度的原則出發，制定行政機關、立法機關和司法機關之間既互相配合又互相制衡的原則，規定了行政長官、行政機關、立法機關和司法機關的職權。”其中，“兼顧社會各階層的利益”通常被認為是“均衡參與”原則的另一個表述。均衡參與的原則，從根本上要求我們從制度上來保障澳門社會的各個階層、各個界別、各個方面的人士均能適度參與到澳門特別行政區的政治性事務中，並能適當地表述自己的利益訴求。《說明》中提到的“兼顧社會各階層的利益”這一原則，在《澳門基本法》中得到了較好的體現，這集中反映在《澳門基本法》附件一關於行政長官的產生辦法和附件二關於立法會的產生辦法的有關內容中。由於這兩個產生辦法是地方性政權機關的產生辦法，因而基本法在保留競爭機制的同時，通過一系列的制度性規定，保證社會各個界別的人士有均衡參與的機會。基本法附件一規定，行政長官侯任人選由一個具有廣泛代表性的選舉委員會選出。選舉委員會的委員則來自工商、金融界；文化、教育、專業等界；勞工、社會服務、宗教等界；立法會議員的代表、市政機構成員的代表、澳門地區全國人大代表和澳門地區全國政協委員的代表。可以說，選舉委員會的組成人員涵蓋了澳門社會的各個階層和各個方面，體現了均衡參與的原則。至於立法會的組成，基本法附件二的規定同樣體現出均衡參與的原則。根據基本法附件二的規定，立法會議員由直接選舉的議員、間接選舉的議員和委任的議員三個部分構成。至於每個部分的具體席位，基本法附件二也作出了相應的具體規定。這些制度性安排，一個突出的特點就是，在選擇社會政治代表性人士時，盡量為社會各個方面提供機會，即使某些政治力量或參與的某些族群、某些團體的力量特別強大，在行政長官選舉委員會和立法會的議席中所佔的比例也是有限的，不允許“強者通吃”。這樣的制度安排體現了澳門地區作為一個直轄於中央政府的地方性區域的現實，也充分考慮了澳門作為一個多族群聚居的實際情況，為生活在澳門的各界別各階層居民都有大體均等的政治參與和利益表達機會提供了制度性保障。9有人認為，立法會作為民意機構，其議員應全部由直接選舉產生，不僅委任議員不應保留，就是間接選舉的議員也不應保留。這種觀點純粹是提出者單方面理想化的產物，完全沒有顧及到澳門的實際情況。從世界各國議會議員的產生辦法來看，由國家元首任命部分議員也是行之有效的做法。例如，土耳其共和@DCD@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)國參議院中有15名議員由總統指定；印度聯邦院中有12名議員由總統指定。10具體到澳門，自第一屆立法會開始成立時，葡萄牙這個實行西式民主的國家也沒有採取立法會議員全部由直接選舉的方式產生，究其原因就是它因為它不符合澳門的實際情況。葡萄牙出於維護其對澳門的有效管治，對立法會議員的產生採取了直接選舉、間接選舉和委任的三種方式，雖然其主觀上有制衡澳門土生葡人的勢力並進而維護對澳門管治的戰略考慮，但客觀上確實體現出了均衡參與的原則，使得佔澳門絕大多數人口的中國人能夠有適當機會參與到立法會的組成。此後，澳葡政府管治澳門時期，即使解散立法會而重選立法會時，對澳門立法會的組成結構始終也沒有作過改變。1984年，澳門總督高斯達認為立法會當時的組織並不反映澳門地區的社會及政治結構，其中的大多數議員只是代表一小撮居民的利益，而與佔壓倒性大多數的市民並無直接關連，因而重組立法會，以改變此等現象，使之更具代表性時11，也仍然採取了直選、間選和委任的三種方式來產生立法會議員。1990年修改《澳門組織章程》而增加立法會議員的席位總數時，仍然保留了直選、間選和委任的三種產生方式。1987年4月13日簽署的《中葡聯合聲明》則確認了澳門特別行政區的立法機關的多數議員由選舉產生這一制度安排，這實際上等於承認繼續保留議員委任制度的正當性。其實，立法會議員產生的委任方式也是立法會立法工作的需要。立法活動是實行法治的前提和基礎，立法工作涉及的都是根本性的重要問題，它要求從事立法工作的人既要有相應的理論，又要熟悉情況。在澳門特區，立法會作為惟一的立法機關，其議員應有適量的法律專業方面的人員。如果全部議員的產生方式實行選舉特別是直接選舉，便不能保證立法會中會有適量的法律專業方面的人員，這不利於立法會的立法工作。儘管立法會的立法工作會有相應的專業人員進行輔助，但如果立法會議員中有適量的法律專業方面的人員，那情形完全就不一樣。從澳門立法會議員的產生情況看，其中有法律專業背景的議員不少都是通過委任的方式晉身立法會的，他們在立法會討論法案的過程中，對於從立法技術上確保法案的質量是發揮了不可替代的積極作用。至於間接選舉，有人認為它不如直接選舉那樣更能體現公平性和競爭性。這種觀點也不符合的澳門的實際情況。從澳門特殊的歷史發展過程和特殊的社會結構來看，間接選舉這種民主形式尤其適合在澳門的運用，因為澳門是一個典型的社團社會，而間接選舉的特徵之一就是參選人要依靠一定的社團組織，澳門社會眾多的社團組織則無疑為間接選舉創造了有利條件。從澳門立法會的選舉一開始便確立間接選舉制度以來的實踐情況來看，間接選舉更有利於促進澳門社會各方面在政治生活中的均衡參與，更有利於促進澳門社會的和諧穩定。總之，從澳門政治體制形成的歷程看，立法會由直選、間選和委任的議員組成的結構模式，證明是澳門符合的實際情況的，並行之有效的。它保障了澳門回歸過渡期的穩定發展，有利於澳門的平穩過渡，同時也為澳門回歸後的穩定繁榮提供了制度保障。對於這一有利於澳門社會的和諧穩定，符合澳門特區和全體澳門居民整體利益的制度安排，即使在某些方面可以進一步完善，但繼續保留確是十分重要、十分必要的。12五、結束語對於政治體制而言，其存在的直接目的就是維護社會秩序，為社會創造一個穩定的環境，所以，政治體制的評價標準應該是政治秩序。真正良性的政治體制的首要前提就是能有效地維持政治秩序。政治秩序是政治體制的應有之義，也是政治體制追求的最基本的目標。在某種政治體制下，如果社會動蕩不安，我們就很難說它是一種好的政治體制。反過來，如果採用某種政治體制能帶來更穩定有效的秩序，我們就可以說它比較合理和正當。《澳門基本法》附件一規定的行政長官人選由一個具有廣泛代表性的選舉委員會選舉產生，以及附件二規定的立法會由直選、間選和委任三部分議席組成的制度安排，是《澳門基本法》對澳門政治體製作出的憲制性的制度安排。澳門回歸後十多年來的實踐無可辯駁地證明，這一制度安排是澳門符合實際情況的，是澳門社會穩定和繁榮的基礎，也為澳門長治久安提供了堅實的制度保障。當前，在討論處理澳門政制發展問題的過程中，我們應當全面準確理解基本法的規定及其深刻內涵，在基本法的框架內務實地處理政制發展問題，尤其應當注意在保持現有制度基本穩定的前提下，探討包括行政長官和立法會兩個產生辦法的修改問題。其中，關於立法會修改辦法的討論，應繼續保持立法會議員由直選、間選和委任三種方式產生的現行組成結構不變。@DCE@

論繼續保持澳門立法會現行組成結構的必要性註釋：1國務院發展研究中心港澳研究所編寫：《香港基本法讀本》，北京：商務印書館，第143頁。2駱偉建、王禹主編：《澳門人文社會科學研究文選──基本法卷》，北京：社會科學文獻出版社，2009年，第200頁。3顏守憲：《簡析澳門特首立法會產生辦法》，載於《澳門日報》，2011年11月30日，第A07版。4李炳時：《澳門總督與立法會》，澳門：澳門基金會，1994年，第129-130頁。5婁勝華：《轉型時期澳門社團研究──多元社會中法團主體體制解析》，廣州：廣東人民出版社，2004年，第299頁。6[美]塞繆爾‧亨廷顿著，王冠華等譯：《變化社會中的政治秩序》，北京：三聯書店，1989年，第9-10頁。7張曉明：《為甚麼說澳門不是實行“三權分立”的政治體制？──在“澳門基本法高級研討班”結業典禮上的講話》，載於《“一國兩制”研究》，第10期，2011年，第3-4頁。8同註4，第63頁。9同註3。10楊靜輝、李祥琴：《港澳基本法比較研究》，澳門：澳門基金會，1996年，第288-289頁。11同註4，第85-86頁。12同註3。@DCF@

“一國兩制”綜合指標民意調查報告II《“一國兩制”研究》編輯部一、目標與方法(一)調查目的澳門回歸祖國將近12年，“一國兩制”、“澳人治澳”和高度自治已經成為活生生的現實。作為一項嶄新的政治制度，“一國兩制”已展示出強大的生命力，成為澳門經濟騰飛、民生改善、社會和諧的最有效保障。為了不失時機地瞭解廣大居民在特別行政區制度下的生活感受，適時掌握居民的意願及訴求，並搜集、探求澳門特別行政區居民在“一國兩制”下的生活滿意度、對一些重大問題的評價及期許，定期開展具科學性、針對性的民意調查，有其特殊的重要性和必要性。(二)研究方法1.調查形式是次調查以電話訪問形式進行，問卷的設計既參照國際通用慣例，又緊貼澳門社會現實，採用多選題與單選題、評分題與評價題並重的做法，選項以封閉式選項為主，評分題由0到10分，評價題基本上分5個等級。問卷包括17項必選題，涵蓋了澳門居民對“一國兩制”、社會生活現狀的評價、對社會核心價值觀及國家認同感的思考和反應。本次問調項目相對簡化，重點突出，強調主題，又便於溝通操作。2.訪問對象民調以常住人口中年滿18歲或以上的澳門各界人士為取樣目標對象，強調居民成分的代表性與取樣的隨機性。3.抽樣方法從《澳門住宅2009電話用戶名錄》及《澳門住宅2010電話用戶名錄》中隨機抽取了5,548個電話號碼，組成目標電話訪問清單。4.資料搜集調查訪問於2011年11月21日至12月6日期間進行，全程由澳門理工學院一國兩制研究中心統籌，澳門理工學院30多名經認真培訓的高年級學生作訪問員。調查過程中，有1,071名18歲以上居民成功完成問卷調查，合作率為30.12%。統計結果處於95%的置信水平，±3%的誤差範圍內。故是次調查數據應具較高可靠性與客觀性。二、問卷結果分析Q1.請問您認為澳門特區實行“一國兩制”、“澳人治澳”和高度自治是否成功？表1對澳門特區實行“一國兩制”、“澳人治澳”和高度自治的評價結果項目人數%非常成功13612.70成功35933.52尚可46343.23不成功333.08非常不成功100.93不知道/拒答706.54合計1,071100.00分析：對澳門特區實行“一國兩制”、“澳人治澳”和高度自治給出“非常成功”和“比較成功”評價的居民共495人，佔46.22%，連同給出“尚可”評價的居民共958人，佔89.45%，與本中心今年6月份所作同類調查得出的數據91.2%雖略有變化，但仍保持了近九成的高比率。給出“非常不成功”和“不成功”評價的僅有43人，佔4.01%。這說明，絕大多數@DCG@

“一國兩制”綜合指標民意調查報告II澳門居民對“一國兩制”、“澳人治澳”和高度自治的基本認知是正面的、積極的。近12年來，有了基本法的全面保障，有中央政府的全力支持，以及澳門各界居民同心同德、不斷努力開拓，澳門的巨大發展變化有目共睹：經濟跨越式發展、社會和諧進步、政治清明穩定，居民基本權利和社會福祉得到切實維護。因此，“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治得到了廣大居民的普遍認同是合乎規律的正常現象。圖1對澳門特區實行“一國兩制”、“澳人治澳”和高度自治的評價33.52%43.23%3.08%0.93%6.54%12.70%非常成功成功尚可不成功非常不成功不知道/拒答Q2.請問您對澳門特區實行“一國兩制”、“澳人治澳”和高度自治是否有信心？表2對澳門特區實行“一國兩制”、“澳人治澳”和高度自治的信心結果項目人數%非常有信心15214.19比較有信心44141.18尚可34131.84沒有信心746.91完全沒有信心111.03不知道/拒答524.86合計1,071100.00分析：表示對澳門特區實行“一國兩制”、“澳人治澳”和高度自治“非常有信心”和“比較有信心”的居民共593人，佔55.37%，連同選擇“尚可”的居民共934人，佔87.21%。這一比率與居民認可澳門特區成功實踐“一國兩制”、“澳人治澳”和高度自治的比率大體相當。選擇“沒有信心”和“完全沒有信心”的居民共85人，佔7.94%。在國家憲法和《澳門基本法》的保障下，各界居民當家做主、自強不息，既迅速改變了澳門的原有面貌，同時也改變了自己命運。事實證明，實行特別行政區制度的澳門特別行政區具有極強的生命力和極大的優越性。持續向好的經濟和社會環境，使得澳門特區居民對“一國兩制”、“澳人治澳”和高度自治具有較高信心。圖2對澳門特區實行“一國兩制”、“澳人治澳”和高度自治的信心41.18%31.84%6.91%1.03%14.19%4.86%非常有信心比較有信心尚可沒有信心完全沒有信心不知道/拒答Q3.請問您對中央政府保持澳門長期繁榮穩定是否有信心？表3對中央政府保持澳門長期繁榮穩的信心結果項目人數%非常有信心23121.57比較有信心51848.37尚可26024.28沒有信心282.61完全沒有信心50.47不知道/拒答292.71合計1,071100.00表3對中央政府保持澳門長期繁榮穩的信心48.37%24.28%2.61%0.47%21.57%2.71%非常有信心比較有信心尚可沒有信心完全沒有信心不知道/拒答分析：對中央政府保持澳門長期繁榮穩定，有超過2成(21.57%)的居民表示“非常有信心”，表示“比較有信心”的居民為48.37%，連同表示“尚可”的居民合共1,009位，佔94.21%，即接近9成半。與今年6月份本中心所做的同類調查所獲數據94.3%基本持平。這表明，一方面，中央政府確實是始終如一地支持澳門特別行政區行政長官和特區政府依法施政，另一方面，澳門回歸以來所取得的巨大成就也離不開中央政府切實貫徹落實“一國兩制”方針和《澳門基本@DCH@

《“一國兩制”研究》2012年第1期(總第11期)法》。這一持續高比率的數據，也充分表明偉大的祖國始終是澳門的堅強有力後盾。此外，有33位居民表示“沒有信心”和“完全沒有信心”，僅佔3.08%。十多年來國家的持續快速發展全球矚目，顯示出中國特色社會主義制度的優越性。中央政府對澳門關懷備至，為澳門特區營造了良好的宏觀環境。澳門正在實行的特別行政區制度屬於國家的一項基本政治制度，“一國兩制”、“澳人治澳”和高度自治這項制度設計，就是為了保持澳門長期繁榮穩定與長治久安。中央高度重視澳門特區的發展和穩定，多位中央領導人先後莅澳視察，並將澳門納入“十二五”規劃之中。眾多利好因素作用之下，各界居民對中央政府保持澳門長期繁榮穩定充滿信心。Q4.請問您對特區政府施政滿意嗎？表4對特區政府施政的滿意度結果項目人數%非常滿意625.79滿意28326.42尚可49946.59不滿意15414.38非常不滿意302.80不知道/拒答434.01合計1,071100.00圖4對特區政府施政的滿意度26.42%46.59%14.38%2.80%4.01%5.79%非常滿意滿意尚可不滿意非常不滿意不知道/拒答分析：對澳門特區政府施政表示“非常滿意”和“比較滿意”的居民共345人，佔32.21%，連同選擇“尚可”的居民共844人，佔78.8%。較本中心今年6月份所作的同類調查所獲數據75.27%，有3.53%上升。雖然幅度不是很大，但顯示出居民對特區政府施政的認可度在提高，表明特區政府的施政有進一步的改善。選擇“不滿意”和“非常不滿意”的居民共184人，佔17.18%。第三屆特區政府在不久前發表第三份施政報告，貫徹科學決策和陽光政府的理念，重視各個施政範圍內存在的不足，大幅度改善民生和啟動政制發展成為兩大亮點。一方面，延續了澳門回歸以來的發展勢頭，得到居民較大程度的認可。另一方面，在不少領域與居民的期望相比仍存在一定距離，法律改革進展不快、樓價和物價不斷上漲、交通堵塞問題越發嚴峻，使民間出現了不少抱怨的聲音，表示“不滿意”和“非常不滿意”的居民有三位數(184人，佔17.18%)，值得高度重視。Q5.請問您對自己作為澳門特區居民是否感到自豪？表5對自己作為澳門特區居民的自豪感結果項目人數%非常自豪14813.88比較自豪36534.24尚可43040.34不自豪878.16一點都不自豪171.59不知道/拒答191.78合計1,066100.00圖5對自己作為澳門特區居民的自豪感34.24%40.34%8.16%1.59%1.78%13.88%非常自豪比較自豪尚可不自豪一點都不自豪不知道/拒答分析：在1,066位受訪的澳門居民中，以自己身為澳門居民感到“非常自豪”和“比較自豪”的共513位，佔48.12%；連同選擇“尚可”的居民共943位，佔88.46%。這一比率與本中心今年6月所作同類調查得到的數據88.68%基本相當。感覺“不自豪”和“一點都不自豪”的居民共104位，佔9.75%。澳門特區作為中國僅有的兩個特別行政區之一，實行“一國兩制”、“澳人治澳”，享有高度自治權，並且由基本法予以確認和保障。在國家的“十二五”發展規劃中，澳門被定位成為世界級旅遊休閑中心，在國際間的地位正逐步提升。澳門正同全國一樣處於前所未有的大天時大地利大人和環境。澳門政治穩定、經濟發展、民生改善的社會現實，使澳門居民倍感自豪。@DCI@

“一國兩制”綜合指標民意調查報告II當然，有近一成居民感到“不自豪”或“一點都不自豪”的現象，也值得深思。Q6.請問您對自己作為中國公民是否感到自豪？表6對自己作為中國公民的自豪感結果項目人數%非常自豪20420.61比較自豪31832.12尚可35235.56不自豪838.38一點都不自豪111.11不知道/拒答222.22合計990100.00圖6對自己作為中國公民的自豪感32.12%35.56%8.38%1.11%20.61%2.22%非常自豪比較自豪尚可不自豪一點都不自豪不知道/拒答分析：在990位受訪者的中國公民中，對自己作為中國公民感到“非常自豪”和“比較自豪”的居民共52.73%，連同感覺“尚可”的居民共874位，佔88.29%。這一比率與今年本中心所作同類調查得到的數據(93.12%)相比，有4.83%的輕微下降。選擇“不自豪”和“一點都不自豪”的居民有94位，佔9.49%。改革開放三十多年來，偉大祖國發生了巨變，民族偉大復興正逐步實現，隨着國家綜合實力增強和國際形象的提升，中國人在國際上受到越來越大的尊重。祖國的大力支持，為澳門各領域的發展提供了有力的支持，特區成立之後，澳門在政治、經濟、社會都有較好發展，同祖國作為強大後盾的因素是絕對分不開的。有了“一國”的巨大保障，利用“兩制”的明顯優勢，澳門才能在短短十幾年間實現跨越式發展。澳門居民中的中國公民對自己身分認同感較高，體現了真正實現當家作主的滿足感。Q7.請問您認為澳門社會的核心價值觀是甚麼？表7對澳門社會的核心價值觀的看法結果項目人數%“一國兩制”57553.69愛國愛澳50146.78以人為本、尊重人權49646.31公正、法治37434.92民主、自由46743.60尊老、愛幼、感恩51848.37文明禮儀、多元包容46443.32自強不息、自主開拓33331.09表7對澳門社會的核心價值觀的看法53.6946.7846.3134.9243.6048.3743.3231.090.0010.0020.0030.0040.0050.0060.00“一國兩制”愛國愛澳以人為本、尊重人權公正、法治民主、自由尊老、愛幼、感恩文明禮儀、多元包容自強不息、自主開拓%@DCJ@

《“一國兩制”研究》2012年第1期(總第11期)分析：這是一道多選題。前三位選擇依次是：“一國兩制”(575人，53.69%)、“尊老、愛幼、感恩”(518人，48.37%)、“愛國愛澳”(501人，46.78%)。以往本中心所作的同類調查中，“愛國愛澳”多次連續是首選。這次“愛國愛澳”雖不是首選，但仍保持了較高比率，且與前二位的比率相差不大。這表明“愛國愛澳”始終是澳門社會的核心價值。“一國兩制”在澳門落實至今12年，已經證明了它的巨大生命力和科學性，獲得居民認同人數最多，在比例上超過了一半。“尊老、愛幼、感恩”證明了澳門是一個人情味濃厚，人與人之間聯系緊密的和諧社會。“愛國愛澳”的高認同度證明了愛祖國、愛澳門的家國情懷已經深入人心。“以人為本、尊重人權”(46.31%)，“民主、自由”(43.6%)，“文明禮儀，多元包容”(43.32%)也獲得了超過4成的認同，都是澳門的核心價值觀的重要元素。Q8.請您用0-10分來表示生活在澳門的幸福程度。(10分表示非常幸福，0分表示非常不幸福)Q9.請您用0-10來表示生活在澳門的自由度。(10分表示非常自由，0分表示非常不自由)Q10.請您用0-10分來表示澳門特區的法治與社會公平程度。(10分表示法治與社會公平度非常高，0分表示沒有法治與社會公平)表8受訪者所感受到的幸福程度、自由度、法治與社會公平程度幸福程度7.02自由度7.28法治與社會公平程度5.83圖8受訪者所感受到的幸福程度、自由度、法治與社會公平程度7.027.285.83012345678幸福程度自由度法治與社會公平程度分析：在澳門居民對上述三個項目的評分中，自由度得分最高，為7.28分，其次幸福程度為7.02分，法治與社會公平程度為5.83分。與今年6月份本中心所作的同類調查相比，三項得分十分相似。其中，自由度降0.04，幸福程度升0.19，法治與社會公平程度升0.08。說明澳門社會整體是朝好的方向發展的。澳門居民的各項自由得到了《澳門基本法》的有力保障，覆蓋面十分廣泛，涵蓋了言論、新聞、出版的自由，結社、集會、遊行、示威的自由，組織和參加工會的自由，同時保障人身自由不受侵犯。居民享有的自由程度高、範圍廣，因此獲得了7.28的較高評分。居民的幸福程度為7.02分，也處於較高水平。三屆特區政府着力改善民生，2012年施政報告中，一系列惠澤民生的措施，務求提高市民的生活素質。此外，澳門的失業率繼續下降，2011年8-10月僅2.4%，達到了全民就業的狀態，使居民的幸福感得到提升。法治與社會公平程度的平均得分為5.83分，屬於較佳水平。澳門的法律體系較完備，特區政府一向堅持依法施政，法治水平相對不低。然而由於歷史的原因，法案諮詢、司法語言調整不夠和普法教育力度不足，令澳門居民對法律的認知還有待加強，社會上公平競爭亦欠到位。澳門的法制建設工作依然具有頗大提升空間，特區政府必須予以重視。Q11.請問您澳門回歸十多年來個人的生活狀況是否有改善？表9澳門回歸十多年來個人生活狀況的改善情況結果項目人數%有明顯改善19718.39有改善38636.04略有改善29027.08沒有改善14113.17比以前差423.92不知道/拒答151.40合計1.071100.00分析：選擇“有明顯改善”、“有改善”的居民共583位，佔54.44%，加上選擇“略有改善”的居民則共有873位，佔81.51%。這一比率較本中心今年6月份所作同類調查中得出的數據76.95%有較大提升(+4.56%)，而且超過了八成，這意味着回歸十多年來居民生活狀況有了不同程度的改善。認為“沒有改善”的有141人，13.17%，“比以前差”的則有42人，佔3.92%，兩項合計為17.09%。受惠於賭權開放@DCK@

“一國兩制”綜合指標民意調查報告II政策，澳門的經濟空前繁榮，2010年人均GDP超過4.95萬美元，人均外滙儲備逾5.7萬美元，均是亞太地區的高指標，澳門也應被列為進入發達國家和地區的成員，幾乎全民就業的狀態使居民保持較高的生活水平。商業、服務業、文娛業均有所發展，豐富了澳門居民的日常生活。同時，小部分(近1/6)居民似乎未能分享發展成果，日益強大的通脹壓力更使他們百上加斤，貧富差距問題有待高度關注。圖9澳門回歸十多年來個人生活狀況的改善情況36.04%27.08%13.17%3.92%1.40%18.39%有明顯改善有改善略有改善沒有改善比以前差不知道/拒答Q12.請問您認為在澳門個人的發展空間如何？表10對在澳門個人的發展空間的看法結果項目人數%非常廣濶383.55比較廣濶15814.75尚可47043.88空間較小22721.20沒有甚麼空間12711.86不知道/拒答514.76合計1,071100.00圖10對在澳門個人的發展空間的看法14.75%43.88%21.20%11.86%4.76%3.55%非常廣濶比較廣濶尚可空間較小沒有甚麼空間不知道/拒答分析：認為“非常廣濶”(38人，3.55%)和“比較廣濶”(158人，14.75%)的居民共196人，佔18.3%；連同認為“尚可”的居民則共有666人，62.18%。認為“空間較小”(227人，21.2%)和“沒有甚麼空間”(127人，11.86%)的居民合計共354人，33.06%。這一比率較本中心今年6月所作同類調查得到的數據33.53%基本相當。這表明佔1/3的居民認為欠缺發展空間，比例顯然偏高，值得澳門特區政府高度重視，並切實採取措施認真加以解決。回歸後，澳門實行賭權開放政策，蓬勃發展的博彩業為澳門帶來了眾多的就業機會，但幾乎是一業獨大的就業市場也使工作職位、種類和前景受到限制，選擇面變小，這進一步驗證了推進產業相對多元化的必要性、迫切性。Q13.請問您對澳門經濟今後發展前景是否有信心？表11對澳門經濟今後發展前景的信心程度結果項目人數%非常有信心928.59比較有信心50046.69尚可35032.68沒有信心716.63完全沒有信心131.21不知道/拒答454.20合計1,071100.00圖11對澳門經濟今後發展前景的信心程度46.69%32.68%1.21%6.63%8.59%4.20%非常有信心比較有信心尚可沒有信心完全沒有信心不知道/拒答分析：對澳門經濟今後的發展前景表示“非常有信心”(92人，8.95%)和“有信心”(500人，46.69%)的合計592人，55.28%，連同認為“尚可”的居民共942人，87.96%。這一比率較本中心今年6月所作同類調查所得到的數據88.26%大體相當。表示“沒有信心”和“完全沒有信心”的居民共84人，佔7.84%。接近九成的居民對澳門的經濟發展前景保持正面積極態度，這一方面與澳門實行特別行政區制度，居民對“一國兩制”的高度信任密不可分，另一方面，亦是由於澳門是微型經濟體，優勢集中，國際化程度高，業界和居民適應力較強。總體看來，與其說對經濟前景有信心，不如說對實行“一國兩制”充滿信心。@DCL@

《“一國兩制”研究》2012年第1期(總第11期)Q14.請問您滿意剛剛發表的2012年財政年度施政報告嗎？表12對2012年財政年度施政報告的滿意度結果項目人數%非常滿意444.11滿意32330.16尚可42239.40不滿意878.12非常不滿意181.68不知道/拒答17716.53合計1,071100.00圖12對2012年財政年度施政報告的滿意度30.16%39.40%8.12%1.68%16.53%4.11%非常滿意滿意尚可不滿意非常不滿意不知道/拒答分析：對特區政府2012年財政年度施政報告給出“非常滿意”和“比較滿意”評價的居民共367位，共佔34.27%；連同認為“尚可”的居民則共有789位，佔73.67%。認為“不滿意”和“非常不滿意”的居民共計105位，佔9.8%。在2012年財政年度施政報告中，特區政府公佈了一系列改善民生的措施，在完善法律制度和公共行政方面也多有述及，對於居民高度關注的現金分享、交通和房屋問題也給出了回應，而且提出啟動政改，成為另一大亮點。因此獲得了較高的評價。此外，近一成居民對其給出了負面評價，另有16.53%的居民選擇“不知道”或“拒絕回答”，這一現象非常值得特區政府高度重視。如何擴大施政的民意基礎，既事關特區政府的管治威信，更事關澳門社會的整體利益。Q15.您對澳門今後經濟、社會發展有何意見？(可多選)表13對澳門今後經濟、社會發展的意見(可多選)結果項目人數%特區政府應制訂中長期發展規劃53349.77優化博彩業結構，加大對博彩業監控力度48345.10產業需要適度多元發展63259.01積極應對通貨膨脹70766.01檢討聯繫匯率政策41638.84加速中產階級社會結構的優化43940.99希望中央和特區政府多加關注貧富差距問題70465.73目前情況良好，毋須作任何改變625.79其他656.07圖13對澳門今後經濟、社會發展的意見(可多選)49.7745.1059.0166.0138.8440.9965.735.796.070.0010.0020.0030.0040.0050.0060.0070.0080.0090.00特區政府應制訂中長期發展規劃優化博彩業結構，加大對博彩業監控力度產業需要適度多元發展積極應對通貨膨脹檢討聯繫匯率政策加速中產階級社會結構的優化希望中央和特區政府多加關注貧富差距問題目前情況良好，毋須作任何改變其他%分析：這是一道多選題。佔前三位的選擇是“積極應對通貨膨脹”(707人，66.01%)，“希望中央和特區政府多加關注貧富差距問題”(704人，65.73%)和“產業需要適度多元發展”(632人，59.01%)。本中心@DDC@

“一國兩制”綜合指標民意調查報告II今年6月份所作同類調查中，前三位分別是“希望中央和特區政府多加關注貧富差距問題”、“積極應對通貨膨脹”和“產業需要適度多元發展”。這次調查中，居民關心最多的還是這三項，只是排在最前面的變成“積極應對通貨膨脹”。這表明，民生仍然是澳門居民最為關心的問題。近幾年澳門在經濟發展的同時，也出現了樓價飛漲、物價上升的現象，使居民的生活負擔普遍加重，因此民生成了需要政府繼續優先關注的選項。超過五成的居民認為“產業需要適度多元發展”(632人，59.01%)，也顯示了居民對於博彩業一業獨大有所擔憂，政府需認真落實推動經濟適度多元發展。49.77%的居民認為“特區政府應制訂中長期發展規劃”，45.1%居民認為需要“優化博彩業結構，加大對博彩業監控力度”，40.99%居民認為需要“加速中產階級社會結構的優化”，38.84%居民認為需要“檢討聯繫滙率政策”。總而言之，在澳門經濟騰飛的同時，各種矛盾也不斷顯現，挑戰相應增多，因此不僅政府，而且各界人士都應予以關注。Q16.請問您對澳門回歸後的民主發展進程是否滿意？表14對澳門回歸後的民主、法治進程的滿意度結果項目人數%非常滿意434.01滿意30328.29尚可51848.37不滿意11610.83非常不滿意292.71不知道/拒答625.79合計1,071100.00圖14對澳門回歸後的民主、法治進程的滿意度28.29%48.37%10.83%2.71%4.01%5.79%非常滿意滿意尚可不滿意非常不滿意不知道/拒答分析：對澳門回歸後的民主發展進程表示“非常滿意”的居民共43位，佔4.01%，表示“比較滿意”的居民有303位，佔28.29%，表示“尚可”的居民共518位，佔48.37%，三者合佔80.67%；而給出負面評價“不滿意”的居民有116位，佔10.83%，“非常不滿意”的居民29位，佔2.71%，二者合計145人，共佔13.54%。總括而言，澳門居民對於回歸後的民主發展進程評價比較正面。這表明，《澳門基本法》規定的行政主導、行政與立法相互配合又相互制衡、司法獨立的政治體制，適應了澳門回歸祖國後的發展需要，是符合澳門實際情況的，是實現“澳人治澳”、高度自治最好的政權組織形式。澳門回歸以來所取的巨大成就，與澳門的政治體制保持基本穩定，民主發展進程堅持循序漸進、均衡參與原則密切相關。當然，因應澳門社會經濟的發展，在基本法的框架內，穩妥而有序地推進澳門政制改革，有利於保持澳門的長期繁榮穩定。Q17.1請問您認為現行的《行政長官選舉法》和《立法會選舉法》是否需要修改？表15對《行政長官選舉法》和《立法會選舉法》是否需要修改的看法《行政長官選舉法》《立法會選舉法》結果項目人數%人數%需要50046.6949846.50不需要18116.9019918.58不知道39036.4137434.92合計1,071100.001,071100.00圖15-1對《行政長官選舉法》是否需要修改的看法16.90%36.41%46.69%需要不需要不知道圖15-2對《立法會選舉法》是否需要修改的看法18.58%34.92%46.50%需要不需要不知道@DDD@

《“一國兩制”研究》2012年第1期(總第11期)分析：認為《行政長官選舉法》需要作出修改的居民佔46.69%，不需要作出修改的居民佔16.90%。認為《立法會選舉法》需要作出修改的居民佔46.5%，不需要作出修改的居民佔18.58%。選擇需要作出修改的居民，比率近五成，這表明不少澳門居民希望澳門政制和民主能在現在基礎上不斷向前推進。2008年，澳門分別對《行政長官選舉法》和《立法會選舉法》作出過修改，使有關選舉辦法得到完善。隨着澳門社會經濟的快速發展，在基本法框架內繼續推進澳門的民主政治發展，是不少居民的訴求。當然，這與臨近地區的香港近期的政制發展也有一定的關係。尤其是澳門2013年立法會選舉、2014年行政長官選舉日益臨近的情況下，澳門居民希望澳門的政制和民主有所發展的願望更為明顯。特區政府順應居民的這種訴求，行政長官在公佈2012年施政報告時，已將審慎處理《澳門基本法》附件一規定的行政長官產生辦法和附件二規定的立法會產生辦法是否修改的問題，作為2012年施政的一項重要內容，並即時向全國人大常委會提交報告，要求詮釋有關的修改程序，這體現了特區政府處理澳門政制發展問題的嚴謹認真態度。值得注意的是，這次調查中，對二項選舉辦法選擇“不知道”的居民分別為36.41%和34.92%，換言之，超過1/3的居民對此沒有直接作出肯定或否定的答覆。這表明，澳門仍有不少居民的政治參與和公民意識均存在頗大提升空間。Q17.2請問您認為現行300人組成的行政長官選舉委員會是否有需要改變？表16對於現行行政長官選舉委員會組成是否需要改變的看法結果項目人數%無需要28326.42需要增加人數至350人484.48需要增加人數至400人757.00需要增加人數至450人11811.02其他22020.54不知道/拒答32730.53合計1,071100.00分析：目前的行政長官選舉委員會由300人組成，認為“無需要”增加的有283人，佔26.42%，高於認為“需要增加”的241人，佔22.5%。超過1/4的人認為行政長官選舉委員會無需增加人數，這表明，現行行政長官選舉委員會的組成界別和人數，是有廣泛代表性的，體現了均衡參與的原則。當然，認為需要修改的居民，比率也不低，接近1/4，這也表明不少居民認為應當進一步增強行政長官選舉委員會的代表性，擴大成員名額，以便讓更多的人能參與行政長官的選舉工作。選擇“需要增加”的人數中，認為“需要增加人數至350人”的有48位居民，佔4.48%，認為“需要增加人數至400人”的有75位居民，佔7%，認為“需要增加人數至450人”的有118人，佔11.02%。在選擇“其他”的居民中，有認為人數應該減少的，也有認為人數要增加到450人以上，還有不少認為應該實行普選的。從總體上看，選擇不需要增加的人最多，其次是選擇需要增加的人，兩者比率相差不大。這說明，目前，在澳門，關於行政長官產生辦法是否修改，意見仍不統一，尚未真正形成廣泛的共識。另外，還有327位居民(30.53%)沒有給出實際意願。總括而言，居民的意向較為分散。圖16對於現行行政長官選舉委員會組成是否需要改變的看法4.48%7.00%11.02%20.54%26.42%30.53%無需要需要增加人數至350人需要增加人數至400人需要增加人數至450人其他不知道/拒答Q17.3.1請問您認為目前立法會議員的議席是否需要改變？(直選)表17對立法會(直選)議員議席是否需要改變的看法結果項目人數%無需改變28326.42增加1-2個403.73增加3-5個13912.98增加5個以上22921.38減少1-2個70.65減少3-5個131.21減少5個以上100.93不知道35032.68合計1,071100.00分析：283人，佔26.42%認為直選議員名額“無需改變”，認為應增加議席的共408人，佔38.09%。認為應減少的共30人，佔2.79%，“不知道”的共350人，佔32.68%。選擇“增加”多於“無需改變”@DDE@

“一國兩制”綜合指標民意調查報告II11.67%，多於選擇減少的35.3%。總體來看，贊成適度增加的居多。這表明，不少澳門居民希望通過增加立法會直接選舉的名額，擴大立法會的民意代表性。不過，仍然有超過1/4的居民表示無需改變。這表明，澳門立法會的現行組成結構仍有其合理性。當然，32.68%的人未能表示明確意向。與行政長官選舉委員會的人數是否需要增加相比，對於立法會產生辦法，選擇增加直接選舉的人數多於選擇無需改變的人，這表明人們更加關注立法會產生辦法的修改，並希望有更多的議員透過直接選舉的方式產生。不過，這一比率仍不算很高，略為超過1/3。圖17對立法會(直選)議員議席是否需要改變的看法3.73%12.98%21.38%32.69%0.93%0.65%26.43%1.21%無需改變增加1-2個增加3-5個增加5個以上減少1-2個減少3-5個減少5個以上不知道Q17.3.2請問您認為目前立法會議員的議席是否需要改變？(間選)表18對立法會(間選)議員議席是否需要改變的看法結果項目人數%無需改變33631.37增加1-2個494.58增加3-5個615.70增加5個以上716.63減少1-2個272.52減少3-5個474.39減少5個以上979.06不知道38335.76合計1,071100.00圖18對立法會(間選)議員議席是否需要改變的看法4.58%5.70%6.63%35.76%4.39%31.37%2.52%9.06%無需改變增加1-2個增加3-5個增加5個以上減少1-2個減少3-5個減少5個以上不知道分析：選擇“無需改變”間選議員名額的共336人，佔31.37%，選擇增加共181人，佔16.91%，選擇減少的共171人，佔15.97%。支持保留間接選舉的人數最多，有接近1/3的居民表示無需改變。這表明，間接選舉作為體現均衡參與原則的一種選舉方式，現階段是符合澳門實際情況的。澳門社團眾多，這為間接選舉創造了條件。值得注意的是，選擇增加間接選舉議員的人為16.91%，而選擇減少間接選舉的人為15.97%，選擇增加的人數略為超過選擇減少的人數，這進一步表明，間接選舉的方式在澳門有其必要性和合理性。此外，有383人選擇“不知道”，佔35.76%，可見，澳門居民對立法會選舉制度的認知度還偏低。Q17.3.3請問您認為目前立法會議員的議席是否需要改變？(委任)表19對立法會(委任)議員議席是否需要改變的看法結果項目人數%無需改變35933.52增加1-2個353.27增加3-5個403.73增加5個以上272.52減少1-2個514.76減少3-5個545.04減少5個以上11710.92不知道38836.23合計1,071100.00圖19對立法會(委任)議員議席是否需要改變的看法3.27%3.73%2.52%36.23%10.92%4.76%33.52%5.04%無需改變增加1-2個增加3-5個增加5個以上減少1-2個減少3-5個減少5個以上不知道分析：在委任議員方面，359位(33.52%)居民認為議席數目“無需改變”。這一結果與對間接選舉議員的調查情況大體相當，略為超過1/3的居民認為委任議員的結構及數目都無需改變。這表明，議員委任制度在澳門行之有效，符合現階段澳門的實際情況。有102位居民(9.52%)居民選擇了需要增加委任議員，這進一步表明澳門的政制發展要從澳門的實際情況出發，逐步發展適合澳門實際情況的民主制度。當然，@DDF@

《“一國兩制”研究》2012年第1期(總第11期)也有222位(20.72%)居民認為需要減少，而且明顯高於主張需要增加的人。不過，認為減少的人仍是以需要保持委任議員為前提的，只是數量上考慮減少，以擴大選舉的成分。多數居民選擇保留委任議員的方式，說明委任議員在澳門確有保留的必要性。此外，選擇“不知道”的共388人，佔36.23%，亦是最大群體，這同樣應引起政府的高度重視。三、接受調查居民的統計特徵(一)性別分佈表20受訪者性別分佈項目性別頻率%男44741.74女62458.26合計1,071100.00圖20受訪者性別分佈58.26%41.74%男女總體上性別比例均衡，女性多於男性，兩者相差16.52%。可能是由於女性較有耐心，在家時間較多，且易溝通之故。(二)年齡分佈表21受訪者年齡分佈項目年齡(歲)頻率%18-2520719.5526-3517216.2436-4520118.9846-5525524.0856或以上22421.15小計1,059100.00拒答12合計1,071圖21受訪者年齡分佈16.24%18.98%24.08%21.15%19.55%18-2526-3536-4546-5556或以上在接受調查的居民中，不同年齡組的比例較為均衡，其中18-25、26-35、36-45、46-55、56歲以上的各年齡段分別佔19.55%、16.24%、18.98%、24.08%、21.15%。回應率在各年齡段分佈平均，說明各主要年齡居民均較關心社會事務。(三)教育程度分佈表22受訪者教育程度分佈項目教育程度頻率%小學或以下23522.27中學50447.77大學及專科文憑13813.08大學或以上17816.87小計1,055100.00拒答16合計1,071圖22受訪者教育程度分佈47.77%13.08%16.87%22.27%小學或以下中學大學及專科文憑大學或以上在接受調查的居民中，47.77%的人士為中學程度，“大學及專科文憑”和“大學或以上”兩項合計為29.95%，而“小學或以下”為22.27%，這同統計暨普查局公佈的勞動人口質素大體一致。數據顯示澳門居民中接受過高等教育的人口不到三成，仍有較大提升空間。需要政府與社會各界進一步關注，給予更多實際上的支持，以構建學習型社會。@DDG@

“一國兩制”綜合指標民意調查報告II(四)行業分佈表23受訪者行業分佈項目行業頻率%學生13312.64博彩業11811.22公務員747.03酒店、飲食業847.98教育、文藝業474.47醫療衛生191.81銀行、保險業312.95製造業151.43電腦、科技171.62機械、維修242.28建築、地產業605.70商業、零售業747.03會展、公關業90.86運輸、物流業232.19退休12611.98待業、失業292.76無業(如家庭主婦)10610.08其他635.99小計1,052100.00拒答19合計1,071接受調查的居民的職業分佈極為廣泛，涉及行業近20個。其中，學生、退休人士、博彩從業員，以及家庭主婦等無業人士分居前四位，分別為12.64%、11.98%、11.22%、10.08%。(五)家庭月收入分佈表24受訪者家庭月收入分佈項目收入(元)頻率%10,000或以下17518.8610,001-20,00033035.5620,001-30,00020922.5230,001-40,0009910.6740,001或以上11512.39小計928100.00拒答143合計1,071接受調查的居民家庭收入方面，10,000-20,000元者為第一位，佔35.56%，20,001-30,000者佔22.52%，10,000元以下者佔18.86%，30,001-40,000元者為10.67%，40,001元以上者為12.39%。其中，家庭收入在30,000元以上者共23.06%，而20,000元以下者共計54.42%，居民家庭收入偏低者大大高於居中等或較高者。收入結構顯示，澳門的中高收入階層不夠發達，貧富差距問題值得重視。圖23受訪者行業分佈12.64%11.22%7.03%7.98%4.47%0.86%11.98%2.76%10.08%5.99%1.81%5.70%7.03%2.28%1.62%1.43%2.95%2.19%學生博彩業公務員酒店、飲食業教育、文藝業醫療衛生銀行、保險業製造業電腦、科技機械、維修建築、地產業商業、零售業會展、公關業運輸、物流業退休待業、失業無業(如家庭主婦)其他@DDH@

《“一國兩制”研究》2012年第1期(總第11期)圖24受訪者家庭月收入分佈35.56%22.52%10.67%12.39%18.86%10,000或以下10,001-20,00020,001-30,00030,001-40,00040,001或以上(六)出生地分佈表25受訪者出生地分佈項目出生地頻率%澳門47244.49香港121.13中國大陸55552.31其他222.07小計1,061100.00拒答10合計1,071圖25受訪者出生地分佈1.13%52.31%2.07%44.49%澳門香港中國大陸其他在接受調查的居民中，44.49%為澳門出生，52.31%為中國內地出生。另有1.13為香港出生，2.07%為其他地方出生。(七)身份分佈表26受訪者身份分佈(澳門居民)項目身份頻率%澳門永久性居民1,03896.92澳門非永久性居民282.61非澳門居民50.47合計1,071100.00在居民身份方面，96.92%為澳門永久性居民，非永久性居民佔2.61%，非澳門居民只佔0.47%。92.44%為中國籍居民，佔了受訪居民的絕大部分。圖26受訪者身份分佈(澳門居民)2.61%0.47%96.92%澳門永久性居民澳門非永久性居民非澳門居民表26-2受訪者身份分佈項目身份頻率%中國公民99092.44非中國公民817.56合計1,071100.00圖26-2受訪者身份分佈(中國公民)7.56%92.44%中國公民非中國公民四、總結(一)對實踐“一國兩制”充分肯定，對中央政府高度信賴對澳門特區實行“一國兩制”、“澳人治澳”和高度自治給出“非常成功”和“成功”評價的居民共495人，佔46.22%，連同給出“尚可”評價的居民共958人，佔89.45%。表示對澳門特區實行“一國兩制”、“澳人治澳”和高度自治“非常有信心”和“比較有信心”的居民共593人，佔55.37%，連同選擇“尚可”的居民便有934人，87.21%。與本中心在半年前所得的調查結果相若。對中央保持澳門長期繁榮穩定表示“非常有信心”的居民超過了兩成，佔21.57%，連同“比較有信心”的居民共69.94%，加上選擇“尚可”的居民則達94.21。“一國兩制”、“澳@DDI@

“一國兩制”綜合指標民意調查報告II人治澳”和高度自治原則的確立，是國家在恢復對澳門行使主權，同時為了保持澳門長期繁榮穩定而作的全新制度設計，在澳門回歸12年來，澳門實行着嶄新的特別行政區制度，也是得益於特別行政區制度的保障，澳門這座歷史悠久的商埠名城得以煥發出生機與活力。在祖國內地，從中央至地方均全力執行落實“一國兩制”政策，中央政府更是作為澳門強大後盾，全方位的支持澳門的政治、經濟、社會有序發展。有了大天時、大地利、大人和，澳門居民對“一國兩制”和中央政府的肯定與信賴是非常合理的。(二)強烈的國家認同和身份認同認為自己作為中國公民感到“非常自豪”和“比較自豪”的居民共52.73%，連同選擇“尚可”的居民，共佔88.29%。我們國家改革開放以來特別是近十來年，綜合國力增強和居民生活改善，不僅惠及了中國人民自己、惠及了特區居民，同時惠及世界人民。作為日漸強大的中華人民共和國公民，自然感到與有榮焉。認為自己作為澳門特區居民“非常自豪”和“比較自豪”的共48.12%，連同選擇“尚可”的居民共88.46%。澳門回歸至今將近12年，在政治、經濟、社會領域均有長足發展。澳門特區政府自2002年正式實行賭權開放政策，已成為超越拉斯維加斯居世界領先的博彩旅遊城市。在“一國兩制”的保障下，澳門可以以“中國澳門”的名義參加不以國家為單位的國際組織和國際會議，在國際上具有一定知名度。至2011年10月，共有93個國家和地區給予澳門特別行政區護照免簽證或落地簽證待遇，令澳門居民外出十分方便。(三)“一國兩制”是第一核心價值社會核心價值觀是一種社會制度普遍遵循的基本價值原則。每個處於不同發展階段的社會都有其社會核心價值觀，社會核心價值也必然體現在制度、政策、法律等社會規範中，它具有引領思潮、堅定信念、凝聚人心、激發活力、預測趨勢等多重功能，並對一個社會的價值變遷起着重要影響作用。選“一國兩制”為澳門社會核心價值的居民人數為53.69%，其次為“尊老、愛幼、感恩”(48.37%)，再次為“愛國愛澳”(46.78%)。與本中心於半年前所得數據相若，“一國兩制”超過了“愛國愛澳”成為了第一首選。這個結果也再一次證明，“一國兩制”在澳門落實12年，已經深入了居民的內心，它不僅僅是自上而下的制度設計，而且已經在民間形成高度共識。“一國兩制”確立了澳門特區的基本制度，對它的信賴與推崇，同時也是對澳門長期繁榮穩定的信心源泉。較多居民(46.78%)選擇了“愛國愛澳”作為澳門的核心價值，證明澳門居民在情感上投入了“愛國家，愛澳門”的家國情懷。(四)居民生活改善，前景可堪期盼，但發展空間受局限認為個人生活狀況在回歸十多年來“有明顯改善”和“有改善”的居民共54.44%，加上選擇“略有改善”的居民則共有81.51%，即超過八成的居民認為回歸以來的個人生活狀況有了不同程度的改善。對於澳門經濟今後發展前景表示“非常有信心”和“有信心”的居民共55.28%，連同認為“尚可”的居民共87.96%。可見澳門居民在對“一國兩制”與中央政府的高度信賴下，對於經濟前景有正面期待。然而由於澳門博彩業一業獨大的發展模式，澳門的發展空間略為受限，共有33.06%的居民認為澳門“空間較小”和“沒有甚麼空間”，相應地，59.01%的居民認為澳門“產業需要適度多元發展”。(五)科學決策初見成效，特區政府任重道遠對特區政府施政表示“非常滿意”和“比較滿意”的居民共32.21%，連同選擇“尚可”的居民共78.8%，與半年前本中心所作的調查相比，比例略見提高，可見特區政府的科學決策模式已初見成效。對2012年財政年度施政報告表示“非常滿意”和“滿意”的居民共34.27%，連同認為“尚可”的則共73.67%，是一個頗高的滿意度。可見施政報告中一系列實實在在的惠民措施，獲得了特區居民的普遍贊同。對於特區政府施政有17.18%居民表示“不滿意”和“非常不滿意”，對於2012年財政年度施政報告有9.8%居民表示“不滿意”和“非常不滿意”，也證明了特區政府工作並未達到部分居民的目標與期望，仍需繼續努力。(六)民意共識有待凝聚，政制發展路向明確在兩個選舉辦法修改的問題上，認為需要修改的人數都不超過一半，但都超過了認為“不需要”修改的人數。這表明，澳門居民希望政制發展能在現有基礎上穩步向前推進。目前的行政長官選舉委員會由300人組成，認為“無需要”增加的有283人，佔26.42%，高於認為“需要增加”的241人，佔22.5%；在後者中，認為“需要增加人數至350人”的有48@DDJ@

《“一國兩制”研究》2012年第1期(總第11期)位居民，佔4.48%，認為“需要增加人數至400人”的有75位居民，佔7%，認為“需要增加人數至450人”的有118人，佔11.02%，此外還有個別居民給出了“普選”或其他答案，意向比較分散。立法會直選議席方面，26.42%認為“無需改變”，認為應增加議席的共38.09%。間選議席方面，選擇“無需改變”的佔31.37%，選擇增加的有16.91%，選擇減少的有15.97%。委任議席方面，33.52%居民認為議席數目“無需改變”，9.52%居民認為需要增加，20.72%居民認為需要減少。總的而言，民眾能直接參與選舉的直選議席獲得較大程度的重視和歡迎，較多居民認為應增加議席；有關居民基本無法參與選舉的委任議員，則有較多意見認為需要減少；有關間選議員的意見則最為分散，認為需要增加和減少人的人數相若。對於以上幾個關乎政治發展的具體問題，均有三成有多的居民表示不知可否，這種冷感現象既說明對現行選舉制度的認知不足，又說明居民的公民意識和政治參與度有待提升。(七)數據基本保持穩定與本中心半年前所作的調查相比，各個項目的結果基本相若，沒有出現大幅變化。由於澳門這半年來平穩發展，局面穩定，沒有出現太大的影響居民觀感的因素，因此各項數據保持平穩，這是一個十分正常的現象。數據顯示，澳門居民對於“一國兩制”的相關議題評價比較正面，一方面證明了“一國兩制”的優越性已經廣受居民認同，另一方面顯示居民不同程度地受惠於特別行政區制度，因此由衷地擁護“一國兩制”。居民的正面反應不僅是對認真落實“一國兩制”的中央和特區政府的鼓勵，同時也是對全社會自身的鞭策與激勵。面對高和諧穩定的社會大局，特區政府依然要保持清醒，並力求不斷完善薄弱環節，在施政能力和施政理念上繼續提升，與此同時，社會各界亦應清楚澳門特區當前的處境，積極作出配合。@DDK@

澳門公共行政在廉政制度建設中穩步推進許昌∗一、澳門公共行政領域廉政建設的歷史演進公共行政即國家行政機關依法管理社會公共事務的有效活動，其公共性質決定了行為目的乃是通過公共機構在最有效運用資源的前提下，為社會提供最具效益、適切、合理的公共服務。公共行政的功能在於提供能使相關產品和勞動的利益由社會成員共同享有的公共產品，實現或按照貢獻、或按照需求、或按照機會均等標準所達致的社會公平，並由政府以法律規範方式對社會發展和市場運行實施管制，並在此過程中實現對就業、物價、均衡增長、國際收支、收入分配、人口、生態環境和資源配置的宏觀調控。澳門特別行政區作為直轄於中央政府並因授權而享有高度自治權力的中國地方行政區域，其公共行政表現為旨在實現一般行政效益和澳門特區整體利益的政府機構、部門、公共實體及其人員組成的架構體系。目前，澳門特區政府在行政長官領導下，設立分管行政法務、經濟財政、保安事務、社會文化和工務運輸的五個司，和分屬不同範疇的逾60個職能局和局級機構(包括臨時性項目組)，23,634位公共行政人員(不包括以私人勞務合同聘用的2,053人)供職於政府各部門，其中局、廳、處以上官員逾600人。1作為澳門特區以行政為主導的政治體制的活躍組成部分，澳門特區公共行政運作遵循合法性原則、公共利益原則及保護居民權益原則、平等原則、適度原則、使用正式語文原則、公正原則及無私原則、善意原則、與私人合作原則、參與原則、參加原則、作出決定原則、非官僚化原則及效率原則、無償原則和訴諸司法機關原則等共14項法定要求，在權責法定和法典化成文規則規範下，各級公務員謹守無私、熱心、服務、忠誠、保密、有禮、勤謹的法定義務，力求保障公平、正義的社會秩序，維護廣大居民的合法權益。因此，正如首任行政長官何厚鏵先生所指出的：“建立公正廉潔的社會制度，是人類文明建設和社會經濟發展的重要基石，也是澳門居民的長期訴求。”2推進和確保為政清廉，剷除和遏制公權腐敗，是澳門特區從建立伊始就提出並恪守一貫的工作方針。回歸前的澳門貪污舞弊現象相當嚴重，且未曾經歷過類似1970年代初香港“廉政風暴”的洗禮。但澳門特區公共行政領域廉政建設也有其顯而易見的優勢：第一，肇因於葡萄牙統治手法的落後，澳葡政府政務司等由葡萄牙人出任至政權交接最後一刻而無緣過渡，澳門特區公共機構在改朝換代中實現了大幅度的人事更新，管治班底較少受既得利益羈絆，這為特區政府順利推行廉政政策奠定了良好的開局。第二，得益於澳門民眾素有長期愛國愛澳的傳統，在“澳人治澳”、高度自治條件下更增強了主人翁當家作主的自豪感和責任意識，公共權力行使與民眾意願追求有了很好的契合點，社會整體呈現出積極向上、團結和諧的氣氛。第三，得益於在國家和澳門特區雙重特許體制下，澳門博彩業改革和發展帶來澳門經濟整體面貌的深刻變化，政府財力空前充裕，高薪養廉制度在公務員整體素質和道德水準普遍提高的前提下有了更好功效的發揮。第四，澳門特區嚴格按照基本法實現了以行政為主導、行政與立法互相配合互相制衡、司法獨立的政治體制，政府政策的制定和推行得到公共行政團隊的合力支援，立法和司法機關的監督能力也大大加強。12年來，澳門特區充分利用“一國兩制”、高度自治的制度優勢，各種管道齊頭並進推進公共行政領域的廉政建設。這突出表現在以下幾個方面：第一，在規範制定方面，截止今年8月，四屆立法會共制定168件法律，除有關居民權利保障、經濟與社會管理、刑法和民商法基礎規範、自身法制建設∗澳門理工學院一國兩制研究中心教授級研究員@DDL@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)等重要立法外，相當部分的法律屬於政府及其機構、公共實體的組織法、權限制度和運作程序規則、公務人員管理制度等；與此同時，行政長官頒佈了378個行政法規，其中更大部分內容涉及行政機構組織法、程序法和相關制度法。所有這些，為依法行政、公開和有限政府的設立和運作鋪墊了堅實的規範基礎。第二，在政策方針方面，首任行政長官從任期開始，即提出強化“以民為本”的公僕觀念，將“肅貪倡廉”作為提高公務人員素質的重要環節抓緊抓實。特區政府引入了電子政府和“一站式”服務的行政手段，強化了公帑預算和決算的“衡工量值”審計，從思想教育、道德提倡、制度約束、評核獎懲和打擊防範等不同層面協調推進，不僅提升了公共行政的問責性和服務效率，而且提高了公共行政的整體管理水平，公務人員服務市民的自覺性和市民對政府的滿意度空前提高。第三，在廉政監察機構建設和制度建設方面，雖然1975年李安道總督即開始擬議，1983年首份倡議成立“肅貪委員會”議案在立法會開始審議，但實際於1992年3月開始設立的“反貪污暨反行政違法性專員公署”在回歸前幾無作為，原因是總督和立法會就該公署的性質和職權缺乏共識，未授予其調查銀行賬戶之權力和決定採取涉及人身權利之任何權力，被形容為“被束縛的無牙老虎”。澳門特區建立後，立即着手對此做大刀濶斧的改革，2000年8月，根据基本法第59条的要求而制定的《廉政公署組織法》為立法會通過，同月行政長官又頒佈《廉政公署部門的組織和運作》行政法規，明確授予了廉署調查員以刑事警察的身份使之得以擁有拘留、搜查、扣押、配槍、調查銀行賬戶等特權，落實了廉政公署獨立工作向行政長官負責的體制，這是帶有根本意義的改革措施，為廉政監察機構依法有效履行職權提供了充分的法律制度依據，廉署名實相符的體制運作才真正開始。第四，在公眾參與和監督方面，澳門特區的建立，使得原本幾個世紀的總督集權制統治模式徹底終結，澳門各階層均衡參與的民主立法、監督體制得以真正建立。立法會行使監督權對特區政府施政政策和財政運用，特別是涉及公共利益的事項展開辯論，聽取施政報告，提出質詢，問責相關行政批給決定；各種體現吸納功能的政府諮詢組織也在不同層面展開對政府政策的諮詢；甚至各種民間利益訴求通過各種管道包括街頭示威抗議等表達出來。這一切，構成特區生機盎然的政治互動局面，通過表面的利益衝突達致了相當程度的社會和諧，從總體上體現了“一國兩制”條件下澳門模式的獨有特點。第五，果斷處置了一批典型案件。如眾所周知的前工務運輸司司長受賄案，2002年涉及市政廳的高價批给工程案，2008年消費者委員會主席濫用職權案，都曾經引起社會轟動，產生了以儆效尤的示範效應，對於樹立良好“官風”、消除陋習積弊有重要意義。總之，通過上述工作，澳門公共行政領域廉政建設取得了長足的進步，受到中央政府和澳門民眾的一致認同。應該說，在目前條件下，一綫公務人員低層次的貪腐習氣已近銷聲匿跡，在澳門這樣“熟人社會”中建立起嚴格依法辦事、以程序正義確保實質合法性的良好風尚，實屬相當不易，值得高度肯定。也正因為如此，儘管出現個別案件的影響，2009年和2010年，澳門仍在“政治及經濟風險評估”所發表的涉及亞洲14個國家的貪污情況評估中，以3.75分排行第四，在“透明國際”發佈的全球180多個國家和地區“國際清廉指數”中得分5.3分和5.8分，排名40位左右3，說明國際社會給予的評價也相當正面。二、澳門公共行政中廉政制度建設的最新標誌性體現2009年，澳門特區順利實現了行政長官和立法會換屆的“雙選舉”，現任行政長官崔世安先生在其首份施政報告中即專題論述了特區政府的廉政大計。他指出：“新一屆特區政府將在過往十年所打下的堅實基礎上……義無反顧地堅持‘以人為本’、改善民生、聽取民意、廉潔奉公、務實施政，以廣大市民的切身利益為依歸……強化廉政建設，以切合構建陽光政府的施政方向，繼續加強肅貪倡廉。”4在這樣的管治理念導引下，特區政府廉政建設以制度建設為重點，又產生了一系列新的制度成果，其最新標誌性體現是：(一)加緊完善行政長官和主要官員任職制度新一屆政府上任以來，先後制定了《對行政長官和政府主要官員離任的限制規定》(第15/2009號法律)、《澳門特別行政區主要官員通則》(第24/2010號行政法規)和《澳門特別行政區主要官員守則》(第112/2010號行政命令)三個法律文件，填補了相關事項上澳門法律制度的空白。離任限制規定明確行政長官和政府主要官員在離任後一年內不得從事任何私人業務，其後在法定限制期內從事私人業務須經現任@DEC@

澳門公共行政在廉政制度建設中穩步推進行政長官批准，該法還確立了該等人士的職業保密義務和相應處罰規則。主要官員通則細則性規定了主要官員的權利和義務，明確其政治上向行政長官負責和依法承擔民事、財政及刑事責任的方式，並就其履行領導和管理職務提出規範要求。主要官員守則依據現行法律，分別就該等人員科學施政、有效管理、廉潔奉公提出規範要求，並就協助行政長官決策和管理的政治責任及與立法會有關的責任加以明確，作為其履職盡責的行為規範指引。這些法律對於澳門特區體制運作具有重要意義，對於完善“一國兩制”中的特別行政區法治、實現良好的官員治理有探索價值。(二)進一步規範覆蓋全體公職人員財產申報制度早在1998年，澳門就建立了有關公務員財產申報的制度，2003年，澳門特區進一步完善了覆蓋全體公職人員的財產申報體系。其制度設計中將申報義務人、申報財產的內容、申報方式等盡可能周全地詳盡規定，上至行政長官，下至普通公務人員，無論是境內、境外的動產、不動產、各類受益和負債，無論是任職、轉職和公務合同續期，都要詳盡地完成法定申報。由終審法院和廉政公署分別作為專門機構受理申報的莊重安排，也增添了法定申報的權威性和約束力。特區政府還正就此制度的實施成效作出檢討，成立專責工作小組展開修訂法律的研究和諮詢，修訂的方向是引入官員財產資料適當公開的機制，從而使“陽光法案”更加具有透明性和公信力。(三)着手完善各級公務人員管理規範一方面，制定了《領導及主管人員通則的基本規定》(第15/2009號法律)，重新確定了局以下官員委任和聘用的條件和代任、兼任以及解除職務的制度，明確了工作過程中的行政、財政和領導責任及任職權利和薪酬待遇調整等具體細則；另一方面，制定了《公務人員的招聘、甄選及晉級培訓》(第23/2011號行政法規)，針對各部門分別開考聘用公務人員程序所引發的問題，建立起覆蓋全澳門各部門一般職程公務人員的統一招聘、甄選和培訓制度，將有利於提高澳門公務人員業務水平的統一評核、集中管理和統一調配，澳門公共行政管理整體面貌將因此有大的改觀。(四)修訂廉政公署組織法和制度法以適應廉署管轄私人機構貪污案件2009年《預防及遏止私營部門賄賂法律》(第19/2009號法律)，賦予廉政公署調查和偵辦私營部門賄賂事務的權限，相應的，澳門立法會正在審議廉政公署組織法以適應這種職權的擴張。修訂法律的議案中，還將增加強化廉署行政申訴職能、明確訂定廉署辦理刑案的偵查期限，並將進一步促進廉署反貪工作職權和運作程序的制度化和合法化。特區政府還致力完善“廉政公署人員紀律監察委員會”的職能，明確其權責範圍，創造條件使其發揮應有的監察角色與作用，從而使得廉政公署的行政監察也完全置於法定機構的依法監督之下，有利於提高其公信力。(五)土地批給和公共工程項目批給一律以公開招標程序進行記取歷史案件的慘痛教訓，儘管澳門現行法律就土地批給和公共工程項目批給往往在明確實行公開招標制度的同時，賦予政府高層以較大的例外性行政裁量權，但自第三屆特區政府成立起，特區行政長官和特區政府工務運輸主管官員都公開宣示並反覆重申，今後土地批給和公共工程項目原則上都必須採取公開招標方式依法審批，這對於保障澳門廣大居民的整體利益和長遠利益，對於提高公共部門運作的透明度和鞏固廉潔誠信的行政文化，具有重要意義。(六)廉政公署勸喻制度形成一定輿論壓力廉署就公共行政程序的合法性和合理性作出監察，但囿於制度限制，監督的效果缺乏法定形式讓社會知曉，更缺乏相應拘束力去有效發揮作用。鑒於此，最近兩年，廉政公署正在推行“廉潔管理計劃”，與相關政府部門和機構簽署合作議定書，以期推動後者納入廉署優化廉潔管理的計劃當中。比這動作更為矚目的是，廉署在處理行政申訴的過程中，除了針對具體個案向有關部門發出勸喻之外，還針對專營合約適用問題、相關部門運作管理中的問題等公眾關注事項，主動發表分析調查報告，提出完善和修訂制度的建議。廉政公署還參與公務採購程序指引，政府部門公費出差待遇標準釐定等制度的設計和訂定。所有這些報告的公開發表，對有關機構乃至全社會都形成震動，客觀上有利於廉政工作的開展。正如廉政公署2010年報告所指出的：澳門特區公共行政領域的廉政建設，必須從大處着眼、小處着手，重在制度建設，無論是廉政監察、執法監察還是績效監察，無不需要提升制度管治的水平，只有這樣，才能最終實現以獨立、客觀和依法的狀態來建設高效、公正、為民的政府體制和公務員隊伍。@DED@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)三、澳門特區廉政制度建設的深刻啟示和面臨問題澳門特區公共行政領域廉政建設的經驗帶來的深刻啟示是：第一，廉政建設的核心要義是依法辦事、制度先行。有了確保實現為民服務根本宗旨的實體制度和程序制度，修訂那些不適應民眾需要和時代條件的陳規舊法，給權力安上龍頭使之得到限制，讓權力在陽光照耀下公開運作，這些都不能靠突擊性、功利性、短期的政策來維持，而必須靠長期有效、持之以恆的制度來加以保證，好的制度弘揚造就好人好事，壞的制度靠好人好事也難以改變壞的本質，關鍵在制度，關鍵在法治。第二，廉政建設的動力淵源是公眾監督、民意推動。當今民主體制下的普世價值是在法定秩序規範下的民意主導，遵從民意，順應民意，成了政府施政必須謹守的不二法門，廉政建設也是如此。廉政機構要從民眾的批評關注中找出公共行政領域廉政建設的工作方向，從帶有普遍性的行為取向中發現公共行政領域廉政建設的客觀規律，把公眾監督切實作為鞭策和鼓勵，作為廉政監察工作的後盾和基礎，全方位把廉政建設拓寬加深，使之貫穿公共行政的所有層級和範圍。三是廉政建設的重要方法是明晰規則、便於操作。確立廉政規範，切忌標題口號式的說教，而需要制訂和實施具體細緻、富操作性的明確規則，這樣宣教宣導工作有實際針對性，履行義務責任行動有切實預見性，各級公務人員踐行廉政制度的自覺性和各種外在監督的有效性就相應提高。這些體會不僅值得在此分享，而且會進一步照亮澳門公共行政領域廉政建設工作的未來前程。毋庸諱言，澳門特區公共行政領域廉政建設也面臨着一些挑戰和問題，這主要是：一是還面臨着推動修改現存陳規陋習的任務。澳門原有法律中涉及公務員體制和政府決策權限事項的立法，有些內容在一定程度上受到澳葡政府夕陽心態的影響，這些制度規範乃至以此建立的行事習慣，在一定範圍內作為制度慣性影響特區政府的思考和決策方式。澳門公共行政領域的廉政建設，必須突出地在確立特區政府依法、科學、民主決策水平和能力上下功夫，修訂不合時宜的法律如土地法、預算法和公共行政機關架構法等。完成這些工作，不能不觸及某些違反公益的既得利益，才能建立健全更為合符社會公義的新型法律制度，難度可想而知。二是廉政公署行政違法糾錯機制還需要加強權威性和拘束力。特區相關法律的修訂，使得澳門廉署在打擊遏制貪腐違法案件方面的權力空前強大，但這只是公共行政領域廉政建設較為突出的一個環節，受制於現存管理體制和權限制度，大量存在的行政違法、違規、效率低下、未盡責作為等問題依然難以合法、有效地作出處理。所以，確有必要進一步強化廉署的行政申訴處理、行政違法干預糾正、行政立法建議權責，以更好地回應公共行政領域廉政建設的實際需要。除舊佈新齊奮力，明月清風必可期。大家有理由相信，澳門公共行政領域的廉政建設，在眾人特別是廉政公署的履職貢獻中，制度建設必將取得更大成就。(本文系作者於2011年11月11日香港舉行之“誠信管理，建設廉政──三地專題研討會”上的演詞。)註釋：1以上統計均引自澳門特區政府官方統計，截止2011年9月30日。2何厚鏵：《行政長官獻辭》，載於澳門廉政公署編：《廉透清風──澳門廉政十載紀念特刊》，澳門：澳門廉政公署，2002年，扉頁。3澳門廉政公署：《2009年工作報告》，澳門：澳門廉政公署，2010年，第31頁；澳門廉政公署：《澳門廉政快報》第01/2011期，第18頁。4崔世安：《澳門特別行政區2010年財政年度施政報告》，2010年3月16日。@DEE@

中國內地與港澳區際取證制度的成效、問題及其改進建議宋錫祥、王紅燕∗港澳回歸祖國十多年來，中國內地在“一國兩制”方針指引下密切與港澳進行經貿合作的過程中，區際調查取證與互助不斷取得新的成果。內地與澳門於2001年8月簽署了《最高人民法院關於內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委託送達司法文書和調取證據的安排》(以下簡稱《內澳送達和取證安排》)，同年9月實施，至今已達10年之久，在實踐中取得了令人可喜的成效，但安排本身在取證範圍、取證方式、取證法院的級別等方面仍存在某些不足與缺陷，需要逐步健全和完善。與此同時，內地與香港在取證制度方面仍是空白，尚未達成制度性安排；實踐中，各自按照既有規則和程序進行取證，取得了一定的成果，但也面臨新的問題與挑戰。內港區際調查取證需要通過簽訂相應的區際協議，進行協調與改進，以使不同法域取證制度的司法合作更順暢。由於特殊的歷史、政治、經濟等原因，中國形成了獨特的“一國、兩制、三法系、四法域”共存的局面。隨之而來的是由於各法域證據法律制度的不同而產生的法律衝突，這就是區際司法協助中的調查取證問題。查明紛爭的事實而進行調查、搜集證據的活動是民事訴訟得以正常進行的必要程序，是決定法院裁判是非曲直的關鍵因素之一，也直接關涉當事人的權利能否得到有效的保護。解決跨法域的取證糾紛，需要到其他地區調取與案件相關的證據材料。區際調查取證問題的妥善解決有助於區際調查取證制度的結構優化，減少國內不同法域間司法制度的摩擦和抵觸；有利於增進法域間的司法合作，促進不同法域司法制度的協調，節約司法成本，提高司法效率；有利於促進不同法域的經貿合作與民商事交往，保護民商事關係當事人在外法域的合法利益，達到資源合理利用、共同繁榮的雙贏效果。因而建立合理化的區際民商事調查取證體制是直接關係到到國內各法域法院及時審理跨法域案件的基礎性工程。隨着法域間民商事交流的日益頻繁，跨法域的取證事務將更為複雜和重要。有效的協助體制不僅是個別案件及時、公正解決的前提條件，也是關涉“一國兩制”能否得到切實貫徹的基礎1，這無疑具有重要的現實意義。一、內地與港澳特區取證制度現狀香港回歸後，內地與香港之間一直沒有達成有關於相互取證的司法協助協議。因此，兩地的相互取證至今仍處於無法可依的狀態。從目前的司法實踐來看，內地在香港取證時，司法人員直接取證的方式沒有法律依據，其他四種取證方式不是法院行為；香港在內地取證時，完全依賴當事人。兩地之間在互相調取證據的問題上爭議頗大。可以說，兩地在相互協助調取證據的問題上舉步維艱，在困境中前行。澳門回歸後，特區政府非常重視與內地的法律合作。經過十多年的發展，澳門與內地區際司法合作進入了一個新的階段，與香港相比，澳門特區在與內地區際司法合作方面已是後來居上，成效顯著。在區際調查取證問題上，內地與澳門於2001年8月7日簽署並於同年9月15日生效的《內澳送達和取證安排》，對雙方均具有法律上的約束力，《內澳送達和取證安排》第1條規定：“內地人民法院與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委託送達司法文書和調取證據，均適用本安排”；而第2條規定：“雙方相互委託送達司法文書和調取證據，均需通過各高級人民法院和澳門特別行政區終審法院進行”。從文字表述上看，“均適用”、“均需”的表述，使得《內澳送達和取證安排》具有了強制適用的效力。在實踐中，內地和澳門之間民商事案件的取證也主要依據∗前者為上海外國語大學法學院教授，後者為華東政法大學國際法學院碩士研究生@DEF@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)《內澳送達和取證安排》進行。(一)內地與香港相互取證的方式與途徑中國內地法院調取證據採取誰主張誰舉證原則，同時不排除在必要時由人民法院進行調查取證。香港回歸祖國後，由於缺乏法定的官方管道，法院通常採取以下方法來獲得在香港境內的證據材料。第一，當事人自行舉證。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第64條的規定:“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”內地法院在收到涉港當事人調取證據的申請時，往往要求當事人自行舉證，以支持自己的訴訟主張。例如，香港當事人親自到庭，核對或質證，或在其舉證後由有關部門進行鑒定並由法院認定，如果有關當事人不願作證，還需要其內地親友做工作，勸其回來作證。2第二，由訴訟代理人取證。由律師代理取證主要有兩種方法：○1委託與內地涉外律師事務所有業務關係的香港律師代為調查取證；○2由當事人為其律師購買旅遊票以私人的身份到香港取證。第三，委託內地駐香港機構或香港本地群眾團體甚至私人偵探社等代為取證。第四，司法人員直接到香港取證。內地法院在審理涉香港案件時對其中特別重大或情況緊急的案件，往往委派法院工作人員以經商、旅遊、探親等名義隱瞞司法人員身份赴香港獲取證據。第五，通過中國司法部委託的香港公證律師代中方辦理公證事宜。在調查取證方面，司法部曾先後於1985、1987和1991年共委託49位香港律師辦理香港當事人來內地處理民事和經濟法律事務所需要的公證。3主要涉及以下事項：○1凡發生在香港地區的法律行為，有法律意義的事實和文書的公證事宜；○2公證機關在受理內地與香港公司、企業簽訂的經濟合同時，如有需要，可要求港方當事人提供由司法部委託的香港律師就該公司、企業的登記註冊記錄、銀行資信、銀行擔保、企業納稅等方面出具證明；○3香港同胞因婚姻、財產糾紛在內地人民法院起訴時，提交給人民法院的答辯書、意見書、委託書等有關材料的證明；○4香港公司、企業因經濟合同糾紛在內地人民法院訴訟時，提交給人民法院的法人登記註冊證，委託書等有關材料的證明；○5香港同胞到內地申請收養子女及其相關證明。上述公證事宜涉及到在香港發生的或涉及到香港當事人的絕大多數民商事事項，在相當程度上解決了內地在香港的調查取證問題。4香港民商事案件取證採取的是“完全當事人主義”，調查取證由當事人或其代理律師進行。香港現行法律對於在香港發生的民事訴訟在內地取證的情形沒有任何規定，也沒有任何官方途徑可以向內地調取證據。實踐中，香港法院受理涉及內地的民商事糾紛，需要在內地調查取證的，都是通過當事人或者其律師進行，或者由當事人及律師親自前往內地，或者委託內地律師代為取證。5(二)內地與澳門《送達與取證安排》的內容及特點根據《澳門基本法》第93條的規定，最高人民法院與澳門特別行政區代表經過充分協商，於2001年8月達成了《內澳送達和取證安排》。在內地，該安排已經以最高人民法院司法解釋的形式於2001年9月15日起付諸實施。該安排中有關調查取證部分的主要內容及特點如下：1.取證途徑雙方相互委託調取證據，都必須通過各高級人民法院和澳門特別行政區終審法院進行。最高人民法院與澳門特別行政區終審法院可以直接相互委託調取證據。各高級人民法院和澳門特別行政區終審法院相互收到對方法院的委託書後，應當立即將委託書及所附司法文書和相關文件轉送根據其轄區法律規定有權完成該受託事項的法院。如果受託方法院認為委託書不符合本安排規定，影響其完成受託事項，應當及時通知委託方法院，並說明對委託書的異議。必要時可以請求委託方法院補充材料。由此可見，《內澳送達和取證安排》在相互取證的途徑上未採納國際司法協助中普遍採用的中央機關途徑，而是採用了法院直接委託的方式，這樣大大簡化了程序，體現了高效率、便捷化的原則。《內澳送達和取證安排》的內容充分體現了內地與澳門特區是兩個平等法域之間的平等關係，體現了“一國兩制”原則，是“一國兩制”方針指導下司法協助領域的創新之舉，豐富了有中國特色的司法體系的內容，同時也是貫徹落實“一國兩制”方針的具體法律保障。62.取證期限及優先處理原則委託方法院應當在合理的期限內提出委託請求，以保證受委託方法院收到委託書後，及時完成受託事項。受委託方法院應優先處理受託事項。完成受託事項的期限，送達文書最遲不得超過自收到委託書之日起兩個月，調取證據最遲不得超過自收到委託書之日起三個月。受託法院優先處理受託事項有利於盡@DEG@

中國內地與港澳區際取證制度的成效、問題及其改進建議快解決兩地當事人的糾紛。3.取證費用託方法院無須支付受委託方法院在送達司法文書或調取證據時發生的費用或稅項。但受委託方法院根據其本轄區法律規定，有權在調取證據時，要求委託方法院預付鑒定人、證人、翻譯人員的費用，以及因採用委託方法院在委託書中請求以特殊方式送達司法文書或調取證據所產生的費用。這裏的內容與《關於從國外調取民事或商事證據的公約》(以下簡稱《國外取證公約》)相似。4.委託的執行受委託方法院應當根據本轄區法律規定執行受託事項。委託方法院請求按照特殊方式執行委託事項的，如果受委託方法院認為不違反本轄區的法律規定，可以按照其特殊方式執行。受委託方法院收到委託書後，不得以其本轄區法律規定對委託方法院審理的該民商事案件享有專屬管轄權或不承認對該請求事項提起訴訟的權利為由，不予執行受託事項。受委託方法院在執行受託事項時，如果該事項不屬於法院職權範圍，或者內地人民法院認為在內地執行該受託事項將違反其基本法律原則或社會公共利益，或者澳門特別行政區法院認為在澳門特別行政區執行該受託事項將違反其基本法律原則或公共秩序的，可以不予執行，但應當及時向委託方法院書面說明不予執行的原因。這裏的內容與《國外取證公約》相似。另外，還有一個更為明顯的特點：《內澳送達和取證安排》有條件的借鑒了國際司法協助中的“特派員取證”方式，體現了“一個國家”與務實原則。特派員取證是《海牙取證公約》中規定的一種特殊的直接取證的方式。依《海牙取證公約》，特派員在取證時可以按照派遣國法律所規定的程序和方式進行，但此種方式和程序不能是取證地國家所禁止的。7基於主權考慮，中國在加入《海牙取證公約》時，對特派員取證發誓作了保留，即不承認此種取證方式。但是，由於內地與澳門特別行政區之間的司法協助沒有主權上的法律障礙，在一定條件下允許一方法域的司法人員(特派員)赴另一法域調查不僅不會破壞國家的整體利益，而且還能提高司法協助的效率，縮短協助取證的時間。5.調取的證據委託方法院請求調取的證據只能是用於與訴訟有關的證據。雙方相互委託代為調取證據的委託書應當寫明：其一，委託法院的名稱；其二，當事人及其訴訟代理人的姓名、地址，及其他一切有助於辨別其身份的情況；其三，委託調取證據的原因，以及委託調取證據的具體事項；其四，被調查人的姓名、地址，及其他一切有助於辨別其身份的情況，以及需要向其提出的問題；其五，調取證據需採用的特殊方式；其六，有助於執行該委託的其他一切情況。代為調取證據的範圍包括：代為詢問當事人、證人和鑒定人，代為進行鑒定和司法勘驗，調取其他與訴訟有關的證據。《內澳送達和取證安排》詳細規定了調取證據的範圍、調查取證委託書的內容，增強了實踐中的可操作性。6.委託書語言委託書應當以中文文本提出。所附司法文書及其他相關文件沒有中文文本的，應當提供中文譯本。7.取證中的合作如委託方法院提出要求，受委託方法院應當將取證的時間、地點通知委託方法院，以便有關當事人及其訴訟代理人能夠出席。受委託方法院在執行委託調取證據時，根據委託方法院的請求，可以允許委託方法院派司法人員出席。必要時，經受委託方允許，委託方法院的司法人員可以向證人、鑒定人等發問。這裏的內容與《國外取證公約》相似。8.取證完成後的書面說明義務受委託方法院完成委託調取證據的事項後，應當向委託方法院書面說明。如果未能按委託方法院的請求全部或部分完成調取證據事項，受委託方法院應當向委託方法院書面說明妨礙調取證據的原因，並及時退回委託書及所附全部文件。如果當事人、證人根據受委託方的法律規定，拒絕作證或推辭提供證言時，受委託方法院應當以書面通知委託方法院，並退回委託書及所附全部文件。9.對證人、鑒定人的規定受委託方法院可以根據委託方法院的請求，並經證人、鑒定人同意，協助安排其轄區的證人、鑒定人到對方轄區出庭作證。證人、鑒定人在委託方地域內逗留期間，不得因在其離開受委託方地域之前，在委託方境內所實施的行為或針對他所作的裁決而被刑事起訴、羈押，或者為履行刑罰或者其他處罰而被剝奪財產或者扣留身份證件，或者以任何方式對其人身自由加以限制。證人、鑒定人完成所需訴訟行為，且可自由離開委託方地域後，在委託方境內逗留超過7天，或者已離開委託方地域又自行返回時，前款所指的豁免即行終止。證人、鑒定人到委託方法院出庭而導致的費用及補償，由委託方法院預付。該條所指出庭作證人員，在澳門特別行政區還包括當事人。受委@DEH@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)託方法院取證時，被調查的當事人、證人、鑒定人等的代理人可以出席。(三)內地與澳門相互取證方面取得最新進展隨着中國內地與澳門《建立更緊密經貿關係的安排》(CEPA)的付諸實施和七個補充協議的相繼簽署，兩地之間的人民交往和經濟往來日益頻繁，服務貿易進一步開放，2009年10月1日新增“研究和開放”服務領域，使得服務貿易總開放領域達到41個項目，為內地與澳門創造了新的機制優勢和多元化的發展平台。司法協助領域，兩地合作的範圍也向更高層次、更廣泛的領域擴展。兩地民商事調查取證的合作也取得了實實在在的成效。依據澳門特區法院司法年度年報的數據統計，自《內澳送達與取證安排》於2001年9月15日生效至2009年8月31日，兩地區際司法協議執行情況良好。從2001年7月3日至2008年12月31日，內地各法院向澳門法院請求調查取證的數量為9件，完成委託的調查取證數量共8件，成功率相當高，約89%，只有1件未完成；同期來澳門特區法院向內地各法院請求調查取證的數量為28件，成功完成的16件，約佔總數的57.14%，未能執行的12件，約佔總數的42.86%。調查取證每年呈遞增態勢，2008年達到7件，是同一時期內地的3倍多，遠遠高出內地眾多法院完成對澳門所請求的調查取證。這與澳門與內地人口、疆域懸殊無關。內地法院向特區法院請求調查取證的案件類型繁多，包括買賣合同、借款、租賃、人身損害賠償、股權糾紛、繼承、離婚、撫養費糾紛、財產返還、經濟糾紛、知識產權糾紛、執行裁決等案件。8另外，據最新統計數據顯示，2009年1月至2010年12月，內地各法院向澳門特區法院請求送達司法文書和調查取證的數量為32件，完成的19件，約佔總數的59.37%，未能執行的13件，約佔總數的40.63%；澳門特區法院向內地各法院請求送達司法文書和調查取證的數量為31件，完成的8件，約佔總數的25.80%，未能執行的23件，約佔總數的74.20%。9由此可見，2009年到2010年，內地和澳門相互請求送達司法文書和調查取證的數量持平，但內地完成請求的成功率低於澳門的33.57%。從案件類型看，首先，離婚案件最多，約佔總數的26.44%；其次是其他合同糾紛，約佔總數的19.25%；再次是借款糾紛，約佔總數的13.79%；最後是買賣合同糾紛、股權糾紛和經濟糾紛。從內地法院的分佈上看，向澳門特區法院請求送達司法文書和調查取證最多的內地法院為廣東省高級人民法院，約佔總數的33.91%；其次是上海市高級人民法院，約佔總數的14.66%；再次是北京市高級人民法院、浙江省高級人民法院、福建省高級人民法院等。二、內地與港澳特區調查取證存在的不足及面臨的困境內地與香港、澳門特區之間司法協助的有效性往往受制於各地的法律規定和當事人及有關證人的配合問題，成功率不高是普遍現象，存在的問題很多。究其根源，既有主觀因素，也有客觀方面的原因。內地與香港、澳門在社會和意識形態、文化觀念、價值判斷、法制觀念和法律制度上存在較大的差異，無論是內地法院還是香港特區法院亦或澳門特區法院，在彼此開展司法協助過程中，都必須消除認識上的誤解和偏差，在對對方的司法制度有足夠的認識和瞭解的基礎上，對相互委託協助的事項給予充分的重視，不能因制度上的原因而無限拖延。(一)內地與香港相互調查取證的缺陷及原因香港回歸以來，內地與香港為加強兩地的區際司法協助作出了不懈的努力，也取得了一些重大成果，但是至今為止，內地與香港仍然沒有達成調查取證方面的協議，兩地調查取證的問題比較突出。在實踐中兩地常有採取不正常途徑取證的現象，這樣就容易產生虛假的證據，甚至提供偽證等，很不利於兩地法院案件的審理和區際司法協助的進行。兩地在調查取證中採用的做法都不盡如人意。對內地而言，上文所述的五種取證方式中，司法人員直接取證的方式沒有法律依據，也不符合調查取證的正當程序；其他四種方式由於不是法院行為，又是從境外獲取，對其真實性和可靠性往往難以認定，即使是採用司法部委託的香港律師取證的方式也可能會存在虛假情況，因為香港公正律師實行的是宣誓公正，其並不負責查明文書內容的真實性。而對於香港而言，取證完全依賴當事人，不可避免會出現當事人由於不熟悉內地有關機構的運作程序，或因內地有關單位和個人拒絕提供材料而無功而返，而且，香港在內地取證的方式也是目前內地法律所不允許的。10內地與澳門之間的送達和取證安排首次磋商始於2000年11月初，翌年8月7日雙方達成了《內澳@DEI@

中國內地與港澳區際取證制度的成效、問題及其改進建議送達和取證安排》並於同年9月15日付諸實施，歷時不到一年，雙方簽訂區際司法協議相對比較順利。而內地與香港在調查取證方面達成協議卻較為困難，尚未有實質性的突破。這是因為兩地法律制度對證據的規定存在很大差異。再次，證人資格和證人義務方面的差異。香港和內地的證據法規則對證人資格限制的共同之處在於，兩者實質上的限制較多而形式上的限制較少，這對獲得盡量多的證據資訊以保證案件獲得真實再現大有裨益。兩地的證據法規則對證人資格限制的區別在於，內地法律規定，證人資格必須具備兩個條件：一是證人必須是知道案件情況的人；二是證人必須能夠正確表達意志。而對何謂能正確表達意志未做出規定。香港法律則較詳細地規定了無資格作供的情形、對精神不健全人的特殊要求、殘疾者的作證資格等問題，還排除了參與事件審理的法官、陪審員等人的證人資格。首先，取證主體及其作用的差異。在內地，受大陸法系的影響，法官在審理案件中處於主動地位。雖然根據內地《民事訴訟法》的“誰主張，誰舉證”的原則，取證主體主要是當事人及其代理人，但法律也不排斥法官依職權履行收集證據的責任和義務。一般做法是，當事人往往通過其委託代理律師在舉證期限內完成取證工作，有的取證需要向人民法院申請出具調查令並由代理律師前往實地調查和取證。但是經辦法官認為必要，也可以依職權承擔關鍵證據的調查和取證任務，尤其是在出現特殊情況時，即當事人及其代理人因客觀原因不能自行收集證據或人民法院需要的情況下，人民法院應當主動收集證據，如超過舉證期限後，調取該證據對判案具有舉足輕重的作用，法官通常會親自出馬進行調取證據的工作。這表明，內地民事訴訟中取證主體為當事人及其代理人和人民法院。因此，從總體上看，法官享有的調查權仍在司法實踐中起着重要的作用；而香港屬於普通法地區，調查取證原則上採取當事人主義，即由當事人或其代理人(律師)自行調查取證，法院在審理案件時只依照證據法規則對當事人提供證據的關聯性、可採性及證據力進行審查並作出判斷，法官處於消極中立的地位，是“看門人”。內地和香港的法律制度對取證主體極其作用的規定存在較大的差異，這種差異勢必制約兩地區際民商事調查取證制度的建立。在構造相互協助的調查取證制度時，必須考慮兩地法律中存在的這種差異，以便兩地在互惠互利的基礎上達成調查取證的安排。從內地《民事訴訟法》第70條的規定可知，凡知道事件情況的人，不論其性別、種族、社會地位和身份等如何，均有義務出庭作證。但法律規定僅限於此，並沒有強制證人作證的措施，因此內地有關證人義務的規定也是很不完善的。相比之下，香港法律規定證人在訴訟程序中可以被強制作證，除非法律有特例規定；證人在地方法院及最高法院審理的案件中還負有宣誓的義務。任何到庭而又規定須提供證據的人拒絕宣誓或拒絕提供證據，可能被處以罰款或監禁。香港法律還列舉了全部或部分免除證人作證義務的情形。(二)內地與澳門相互調取民商事證據所面臨的主要問題1.取證範圍問題《內澳送達和取證安排》第17條規定，代為調取證據的範圍包括：代為詢問當事人、證人和鑒定人，代為進行鑒定和司法勘驗，調取其他與訴訟有關的證據。這個取證範圍在學界有很大爭議，在實踐中也產生了較大的問題。從解決區際司法衝突的角度講，凡是與案件有聯繫的能證明案件的真實情況的事實，都可作為訴訟上的證據。其次，證據種類的差異。內地法律通常把證人證言、鑒定結論和當事人陳述這三者分列。但在民商事案件中，證人證言一般不能作為證據採信，當事人必須書面向法院申請證人到庭作證，只有在法庭上由法官、原、被告及其代理人向證人發問和相互質證，才能查明事實真相，並作為認定事實的證據材料；而在香港法律中，證人則包括了當事人、鑒定人和其他任何第三人，將鑒定人作為當事人提交的證人而出現。另外香港有性格證據、傳聞證據、意見證據之分。香港法律中的傳聞證據是指不直接來源於案件事實及見證人的證據。香港訴訟法中的意見證據與內地訴訟法中的證人證言和專家的“鑒定結論”相應。2.取證方式問題《內澳送達和取證安排》就調取證據的方式作了全面系統的規定，如在調取證據時，委託方法院可以派司法人員參加，必要時可以經受委託方法院允許，直接向證人、鑒定人發問等。委託方法院還可以根據委託方法院的請求，並經證人、鑒定人同意，協助安排轄區內的證人、鑒定人到對方轄區出庭作證。這表明，《安排》主要採取的是由司法機關間接取證的方式，由受託方法院協助委託方法院調取證據，這種方式往往程序複雜，訴訟成本高。如果受託方法院配合@DEJ@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)不夠或協助不到位，就會出現取證難的問題，受理的案件無法結案或久拖不決，這顯然不利於保護當事人的合法權益。3.取證法院的級別問題《內澳送達和取證安排》第二條雙方規定，相互委託送達司法文書和調取證據，均須通過各高級人民法院和澳門特別行政區終審法院進行。最高人民法院與澳門特別行政區終審法院可以直接相互委託送達和調取證據。通過高級人民法院調查取證，程序複雜，時間週期長、成本高，不能滿足日益增多的涉澳案件的需要。4.澳門司法雙語化的問題11據統計，目前澳門有超過50萬人口，其中，使用中文的人佔97%以上，真正懂得葡文的人很少，僅為2%；而在法律界情況則恰恰相反。據澳門特區政府2005年底的統計，在當時執業的112名律師中會讀寫中文的只有16人，而懂葡文的則有109人。12雖然《澳門基本法》對葡文作為正式語言有明確規定13，但不容忽視的事實是，葡語作為正式司法語言只為少數專業人士所掌握，脫離了主流社會和大多數人的理解，在司法判決中尤以中級法院判決為甚。14目前，澳門中級法院的裁判文書基本上是葡語作成，這對於澳門之外不諳葡語的學者進行與澳門相關的比較法研究也不能不說是很大的障礙。澳門特區法院在雙語化方面確實已作出了不懈和卓有成效的努力。回歸十多年來，澳門三級法院以中文或中葡雙語製作的司法裁判已超過70%，但中級法院的情況仍有待進一步改善15，特別是一些涉及重大問題有影響的判決，即使不能形成雙語裁判文書，至少也可以考慮將案情、裁判理由和結果做成雙語摘要，既可為廣大民眾理解提供方便，也為專業研究提供基本的檢索依據。當然這一狀況背後更為敏感的是澳門司法改革的問題。因其關乎澳門法制發展的方向並將對政治、社會、文化產生重大影響，故引起一些爭議是完全正常的。但目前澳門法律發展跟不上經濟和社會發展似已是不爭的事實。16三、完善內地與港澳特區之間調查取證制度的建議(一)盡快出台《內地與香港特別行政區法院就民商事案件相互委託調取證據的安排》內地與香港已經在區際司法文書送達、仲裁裁決認可與執行以及協議管轄的民事判決認可與執行方面簽署了相關安排。在民商事取證制度的設計上，內地與香港可借鑒澳門的實踐經驗，結合本地的特色，參考國際公約的規定，單獨設立一套民商事相互取證協定機制。現階段最為可行的辦法是先由國際私法及區際私法領域的學者、專家共同商定一個草案，供內地與香港在進行區際民商事調查取證時參考適用。在參考適用的過程中，學者專家及法院人員及時總結取證實踐中存在的問題，並對草案進行修改、充實和完善。待時機成熟或條件具備時，由內地與香港共同簽署通過《內地與香港特別行政區法院就民商事案件相互委託調取證據的安排》，使之成為生效的法律文件，供兩地取證時作為共同遵循的規則。(二)改進取證方式筆者建議：在草擬《內地與香港特別行政區法院就民商事案件相互委託調取證據的安排》和完善《內澳送達和取證安排》的過程中，平行採取法院委託方式和直接取證方式，彌補委託方式的不足，改變委託方式受限的現狀，使區際調查取證更便捷。在調查取證方面，應當通過更多的途徑和方式獲取證據。因此，改變目前以法院委託為主，輔助於直接取證方式的現狀，而允許當事人的訴訟代理人或法院直接派出特派員等直接取證並向證人、鑒定人直接發問。香港法院在取證方面採取當事人主義，取證的義務由當事人及其律師履行，因此當事人及其代理人的直接取證在香港顯得更加重要。這種取證方式與法院委託方式並行不悖，相得益彰。平行賦予各自直接取證的方式有利於簡化外法域調查取證的程序，降低訴訟成本，提高司法協助的功效。當事人及其代理人直接取證應是中國區際民商事調查取證制度中的基本方法。(三)拓寬取證範圍內地、香港、澳門分屬不同的法系，法律傳統、法律規定、法律觀念等都有很大差異，在證據規則和證據理論方面的規定也不一致，如香港的證據立法中甚至沒有明確列舉可以採納為證據的事實和不能採納為證據的事實，內地和澳門雖有此類規定，但差別也頗大。因此，內港、內澳在進行司法協助時對取證的範圍應作廣泛的理解。筆者建議取證範圍應該包括如下內容：○1詢問訴訟當事人；○2詢問證人，證人不是本案的訴訟參加人，但知道本案的有關情況，應法院的傳喚，可以讓他們作證，以利於發現案件的客觀@DEK@

中國內地與港澳區際取證制度的成效、問題及其改進建議(六)對澳門司法雙語化問題的建議事實；○3詢問鑒定人；○4對與案件有關的現場、物品進行勘察和檢驗；○5查證，包括對有關事實進行調查、對原始文書的認證，對當事人在有關文書中簽名真實性的確定等；○6代為提取有關書證、物證和視聽資料；○7對某一原始文書和物證進行保全或管理。各地法院不能因調取的證據與本地法規定不同而拒絕請求。只要調取的證據並不嚴重損害本地的重大社會利益，就應該同意，只有這樣，才能在充分尊重、友好合作的基礎上達成共識，制定關於調查取證的安排。澳門已回歸祖國12年了，佔澳門總人口97%以上的中國人仍然受到葡文法律文化的控制，甚至讓澳門市民上訴無門，社會質疑特區政府為何不能順應絕大多數市民的要求，徹底擺脫根本不合時宜的葡文法律(四)調整取證法院的級別《內澳送達和取證安排》第2條規定，雙方相互委託送達司法文書和調取證據，均須通過各高級人民法院和澳門特別行政區終審法院進行。最高人民法院與澳門特別行政區終審法院可以直接相互委託送達和調取證據。通過高級人民法院調查取證，程序複雜，時間週期長、成本高，不能滿足日益增多的涉澳案件的需要。因此，我們應遵循高效便捷原則，採用便利的司法協助途徑，簡化司法協助程序。內港、內澳相互調查取證時，具體做法是：在總結各地法院較為豐富的涉外案件審判及司法協助實施經驗的基礎上，可實行最高人民法院授權幾個中級法院直接與澳門特別行政區相關法院聯繫，委託進行司法協助，這樣可以越過省高級法院這一環節，節省時間和財務資源，提高審判工作效率。(五)合理吸收和借鑒相關國際公約的精髓已故韓德培教授曾認為：“除了主權因素以外，內地與香港的法律衝突和國際法律衝突幾乎沒有甚麼區別。”17內地與香港的司法協助雖然不是國際性質的，但《國外取證公約》的目的是在大陸法系國家和普通法國家的取證制度之間建立一種聯繫，而中國內地與香港之間的取證制度的協調問題也存在於大陸法系法域與普通法系法域之間，因此《國外取證公約》在構建中國區際取證制度上有很大的啟發意義。在制定內地與香港取證安排時，我們可以合理借鑒《國外取證公約》的內容，採取其中一些更適應兩地調查取證協助的方式和途徑。內地與澳門之間的《內澳送達和取證安排》在區際司法協助方面合理借鑒了《國外取證公約》，並在實踐中取得了很好的成效，在對其進行充實和改進時，也應遵循國際公約的原則、理念，並合理參考和借鑒國際公約的合理成分，為我所用。，重新按照特區的要求制定一套與時俱進的法律。18由此可見，澳門司法雙語化是大眾的需求，是必然的趨勢。雖然澳門特區三級法院以中文或中葡雙語製作的司法裁判已超過70%，但中級法院的情況仍有待進一步改善19，特別是一些涉及重大問題有影響的判決，依然固守陳規。因此，即使目前達不到所有的法院都採用雙語裁判文書，尤其是澳門中級法院，法院至少也可以考慮將案情、裁判理由和結果做成雙語摘要，既可為廣大民眾理解提供方便，也為專業研究提供基本的檢索依據。澳門司法雙語化要求培養法律兩語人才，更多地融入澳門本地的法律文化和傳統，並把法律深入民眾，培養民眾知法和守法的觀念。澳門法律必須真正推廣和普及到全社會，讓民眾知曉並盡可能地營造一個全社會都來習法和知法的良好法制環境。考慮到澳門社會主體的華人少有學習葡語的，為了讓澳門廣大民眾普遍掌握本地法律，法律中譯也就更加迫切了。在這方面，澳門已向內地招聘法律專家協助中譯工作。這既可提供正確的法律名詞譯法，又可盡量使中譯的澳門法律詞語與祖國內地相近，也更利於澳門廣大華人理解。澳門只有將司法雙語法定化，才能解決法律不合時宜並滯後的問題，才能跟上經濟和社會的發展。但是現實情況表明，無論是澳門特區還是祖國內地，都面臨既精通法律又熟諳葡語的人才匱乏，澳門回歸祖國懷抱12年來，這種現狀沒有得到根本的改變，澳門本地人才有限，澳門和內地高校曾經來上海尋找法律論文和葡語的法律文本的翻譯人才，最終無功而返。作為一所專門培養和輸送外語人才的上海外國語大學，只有4位葡語老師，每年招收本科生僅20人，招收葡語研究生數量則更少。北京外國語大學和廣東外語外貿大學的葡語師資力量也不容樂觀，向國家和澳門特區輸送的大學畢業生和研究生也不會很多。懂得葡語和熟悉法律的人則少之又少。為此，國家和兩地教育部門應當齊心協力，多管齊下，加強彼此間的合作和溝通，採取強有力的措施和積極的舉措，經過未來5年的不懈努力，培養和造就一批國家和社會急需的涉外複合型法律和葡語翻譯高端人才，從根本上改變葡語人才儲備不足而供需矛盾失衡的狀況。@DEL@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)註釋：1黃進編：《中國的區際法律問題研究》，北京：法律出版社，2001年，第155-156頁。2藍天主編：《“一國兩制”法律問題研究》(總卷)，北京：法律出版社，1997年，第188頁。3陳力：《中國取際民商事取證制度》，載於《經濟與法律》，第1期，1992年，第49頁。4陳力：《一國兩制下的中國區際司法協助》，上海：復旦大學出版社，2003年，第77頁。5李昌道：《內地和香港法院委託民商事文書送達的動態研析》，載於《政治與法律》，第l期，2002年，第87頁。6《貫徹實施“一國兩制”積極開展司法協助──最高人民法院副院長李國光答記者問》，載於人民網：http://www.people.com.cn/BIG5/shizheng/19/20010829/546285.html，2011年11月26日。7《海牙取證公約》(2970)第22條。8《澳門特別行政區法院司法年度年報》(2008-2009)，澳門：澳門特區終審法院，2010年，第73-78頁。9《澳門特別行政區法院司法年度年報》(2009-2010)，澳門：澳門特區終審法院，2011年，第80-81頁。10呂游：《中國民商事調查取證制度研究》，大連海事大學博士學位論文，大連，2006年，第21頁。11張憲初：《澳門對中國民商事區際司法協助發展的貢獻及其特色》，載於《比較法研究》，第3期，2010年，第401頁。12朱林：《論中文在澳門司法判決中的地位：基本權利的視角》，載於《行政》，第1期，2007年(總第75期)，第23-25頁。13《澳門基本法》第9條。14同註12，第24頁。15《澳門特別行政區終審法院岑浩輝院長在澳門2009至2010年司法年度開幕典禮上的講話》，載於澳門法院網站：http://www.court.gov.mo/pdf/Discurso2009C.pdf，2011年9月25日。16《陳麗敏：法律不合時並非滯後》，載於《市民日報》，2010年3月19日，第1版；謝耿亮，《法律移植、法律文化與法律發展──澳門法現狀批判》，載於《比較法研究》，第5期，2009年，第1-15頁。17韓德培：《論中國的區際法律衝突》，載於《中國法學》，第6期，1988年，第5-6頁。18丁昌：《加速法律雙語化刻不容緩》，載於《澳門月刊》，第11期，2010年。19同註15。@DFC@

澳門民法的給付障礙體系研究童建森∗2002年《德國債法現代化法》主要有以下成果：取消了自始客觀不能對合同效力的影響；明確規定了締約過失責任；統一了給付障礙形態；使積極侵害債權法典化。德國債法的修改可以被認為是廣泛吸收了學術理論發展的新成果。而《澳門民法典》的制定主要借鑒了1966年的《葡萄牙民法典》，很大程度上繼受了意大利和德國民法的制度及其思想，例如五編制的編排體例等。1既然作為藍本的《德國民法典》已於2002年修改，理應研究《澳門民法典》是否有修改之必要這一問題，特別是積極侵害債權制度以及瑕疵擔保責任的法律地位問題等。此外，對給付障礙體系的理論研究亦因德國新債法的頒佈而受到廣泛關注，因其顛覆了傳統給付不能與給付遲延二元劃分的給付障礙體系，使給付障礙形態的統一進一步合理化，但是德國債法的修改是否起到其應有的效果而使給付不能與給付遲延的劃分毫無意義可言，仍值探討。效仿《德國民法典》的台灣地區“民法”就未較大範圍地改變其已經建立的給付障礙體系，而僅在現行法的框架內通過解釋的方式解決積極侵害債權(不完全給付)問題，《意大利民法典》、《瑞士民法典》等亦是如此，這可為澳門民法提供另一種解決途徑。一、給付障礙體系(一)澳門的現行體系《澳門民法典》基本繼受了德國和意大利民法的給付障礙體系，設專節規定了不履行制度，並將不履行分為給付遲延和給付不能兩大類，亦於買賣合同中特別規定了瑕疵擔保責任，同時區分了可歸責與不可歸責之情形，認為損害賠償需以過錯為適用前提。然與德國舊債法不同者有二：其一，未就給付不能、給付遲延分別規定損害賠償規則，而是創造了較為統一的損害賠償條文，即《澳門民法典》第787條：“債務人因過錯而不履行債務，即須對債權人因此而遭受之損失負責。”從體系解釋的角度來看應屬於損害賠償的一般規則；其二，對於瑕疵履行，適用過錯責任，《澳門民法典》第788條第1款規定：“就債務之不履行或瑕疵履行，須由債務人證明非因其過錯所造成。”為將瑕疵擔保責任納入到一般給付障礙法中提供了便利，同時亦使瑕疵給付的擴大解釋成為可能。(二)德國債法改革的影響德國新債法規定了出賣人給付無瑕疵物的義務，從而將瑕疵擔保責任納入到一般給付障礙法中；利用義務違反的概念統一了損害賠償規則，包括履行不能、履行遲延、瑕疵給付和附隨義務違反的損害賠償均適用同一條款即第280條，從而使積極侵害債權制度法典化。由此可見，德國債法改革的主要成果是解決了積極侵害債權的法律適用及其與瑕疵擔保責任的關係問題，將積極侵害債權與瑕疵擔保責任納入到一般給付障礙法中。當然，也有學者認為，通過侵權行為法的相關規定可有效解決積極侵害債權的法律適用問題，但是Staub難以贊同2，而且目前德國的通說亦認為，“積極侵害債權是法律漏洞之一種。”3對積極侵害債權行為的規範無法求助於現有的法律制度，而只能求助解釋、類推適用或者修改法律等手段。可見，積極侵害債權與瑕疵擔保的關係必須在給付障礙體系內進行處理，若澳門民法可有效解決這些問題，自可不受德國債法改革的影響。∗中國政法大學民商法專業博士研究生@DFD@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)二、瑕疵給付的法律地位瑕疵擔保責任通常為特別法(如：買賣合同、承攬合同)所規定，但有學者認為葡萄牙民法與澳門民法中瑕疵給付的概念與不完全給付、積極侵害債權類似，是給付不能與給付遲延外的第三種給付障礙形態。瑕疵給付可以包括主給付及該給付的任何從義務上的不足或缺陷，還包括給付的附屬義務。4如果澳門民法中的瑕疵給付可有效融入一般給付障礙法並借助此概念涵蓋積極侵害債權的多數情形，自無改革之必要。(一)瑕疵擔保責任與瑕疵結果損害責任區分的原因傳統德國民法解決瑕疵損害與瑕疵結果損害的路徑是將瑕疵結果損害，適用積極侵害債權制度5，而對於瑕疵損害，舊《德國民法典》第463條規定：“出賣物在買賣時欠缺保證品質的，買受人可以不請求解約或者減價而請求不履行的損害賠償。出賣人惡意不告知瑕疵的，適用相同規定。”由此可見，在瑕疵損害與瑕疵結果損害產生損害賠償這一問題上，構成要件並不相同，債務人僅就自己的故意承擔瑕疵損害的賠償責任，而需就自己的過失承擔瑕疵結果損害賠償的義務。兩者區別的主要原因有二：第一，瑕疵擔保責任之救濟手段多種多樣，而瑕疵結果損害責任的效力僅限於損害賠償，很難在效果上將兩者統一；第二，瑕疵擔保責任中的減價、解除等救濟是無過錯責任，為平衡債權人與債務人的利益，將瑕疵擔保損害賠償責任限定於債務人的故意；而瑕疵結果損害無其他救濟途徑，且造成了債權人固有利益的損害，故應適用總則上的過錯責任制度。《澳門民法典》中的瑕疵擔保責任適用過錯推定原則，無疑為其成為一般給付障礙法的一部分，與給付不能、給付遲延並行提供了便利，更無須如德國債法改革一樣大動干戈，以解決瑕疵擔保責任的獨立性問題。(二)瑕疵給付作為第三給付障礙形態的可能性任何法律概念的使用均依據規範，若能在規範層面產生與一般理解不同的法律意義自可適用，因此，討論《澳門民法典》中的瑕疵給付概念亦應在規範層面為之，若關於瑕疵給付的規定可滿足其作為第三給付障礙形態的要求，當然可在此意義上使用，但是在澳門民法中確實存在其無法統領第三給付障礙形態的障礙：第一，《澳門民法典》未明確規定瑕疵給付的損害賠償責任。《澳門民法典》設專節規定了瑕疵物買賣，其中涉及瑕疵物買賣的主要救濟手段包括物之修補和物之更換兩種6，另外將嗣後出現瑕疵的情形適用債務不履行的規則。可見，《澳門民法典》僅將瑕疵給付的救濟方式局限在履行補救之層面，而加害給付產生的固有利益損害，恰無法通過後續履行的方式彌補，因此，缺乏瑕疵給付損害賠償規範無法解決積極侵害債權的救濟。第二，即使瑕疵給付之損害賠償在不履行之損害賠償上適用統一規定，但是瑕疵損害與瑕疵結果損害之救濟方式並不相同，傳統民法上的減價、修補等規則在瑕疵結果損害上很難適用。而責任形態的不同又使兩者在損害賠償的適用上無法形成統一，特別是將履行之補救作為瑕疵給付第一位的救濟方式時更是如此。7第三，瑕疵給付無法涵蓋積極侵害債權的全部情形。積極侵害債權制度最早被Staub提出，其在1902年第26屆德國法律學會的紀念文集上發表了題為“論積極侵害契約及其法律後果”的論文，提出了積極侵害債權問題。8總結了14個特殊案例，無法歸入履行不能及履行遲延這兩種債務不履行形態，主要內容涉及不作為義務之違反、不完全給付、繼續的供給契約違反、拒絕履行等。9時至今日，對積極侵害債權的類型仍有爭論10，但無論如何均包括給付義務的違反與附隨義務的違反兩種。11按照《澳門民法典》對瑕疵給付的相關規定，其無法解決附隨義務違反的問題，另外，即使拒絕履行可以不被納入到不完全給付中，仍需具備解決相關問題的規則，澳門民法同樣不具備此種規範。三、積極侵害債權問題的解決途徑解決積極侵害債權問題主要有兩種途徑：一種是類推適用的方法，或者增加給付形態的方法，台灣地區即採用此種模式；一種是設立未履行或義務違反等上位概念，以統一全部的給付障礙形態，此種方案為Huber提出並被德國債法現代化法吸收。12(一)德國法模式德國債法改革後，於第241條規定了“照顧另一@DFE@

澳門民法的給付障礙體系研究方的權利、法益和利益的義務”13，使給付義務更為完善，同時通過《德國民法典》第280條、第281條、第282條規定，以及在雙務合同場合通過第323條和第324條予以規定，解決了積極侵害債權法典化的問題。14此外，在買賣契約中，規定了“出賣人交付無物的瑕疵和權利瑕疵的物的義務”15，使瑕疵給付成為義務違反的類型之一，從而將瑕疵擔保責任納入到一般給付障礙法中，適用第281條關於損害賠償的相關規定。可見，德國民法在給付障礙問題上作了新的嘗試，被認為是給付障礙法的統一，德國法的此種做法在一定程度上淡化了給付障礙形態間的明顯區分，德國法再無積極侵害債權這一違約形態，同時基於瑕疵給付產生的損害賠償要件與一般給付障礙形態無異，至此解決了積極侵害債權與瑕疵給付之間的適用競合問題。但是這次改革並不徹底，並未能打破給付不能與給付遲延二元劃分的體系，這根源於給付不能與給付遲延的自然屬性以及傳統的違約救濟體系。首先，傳統民法中，給付障礙的救濟方式主要有三種：履行請求權(即請求強制履行或繼續履行的權利)；請求損害賠償的權利；解除合同的權利。德國債法改革並未改變履行請求權的優先地位，按照第281條第2款的規定，“債務人不提供或不像所負擔的那樣提供已到期的給付，且債權人向債務人指定了給付或事後補充履行的適當期間而無效果的，債權人可以在第280條第1款的要件下，請求代替給付的損害賠償。”可見，給付遲延的法律效果首先是履行請求權，只有履行請求權無法實現時方可請求損害賠償，而給付不能的直接效果就是損害賠償。若德國民法仍堅持履行請求權的優先效力，則給付不能與給付遲延之法律效果不可能統一，在損害賠償的適用要件上亦難形成一致。其次，之所以在德國法規定的救濟體系中難以統一給付障礙形態還在於給付不能與給付遲延的自然屬性，履行請求權在給付不能之情形下不可能實現，而給付遲延確有履行之可能，所以在保護債權人利益上存在履行請求權與損害賠償請求權兩種選擇，如此將給付遲延與給付不能在法律效果上區分開來。可見，以給付不能和給付遲延為基本類型構建給付障礙體系存在一定合理性。債務的履行是不能還是只是遲延，成為判斷是否允許“履行請求”，是否允許不經催告即時解除的一個重要標準，債務不履行制度就是以“履行遲延”和“履行不能”這兩種類型為基本類型構建起來的。16《德國債法現代化法》並未實現完全統一給付障礙形態的目的，或者說構建的是一種與英美法不同的一元違約救濟體系。雖然解決了積極侵害債權法典化的問題，但未能改變給付障礙形態劃分之現實。同時在積極侵害債權這一問題上，並未規定多元化的救濟方式，例如，台灣地區存在可補正的不完全給付與不可補正的不完全給付，而德國法中違反附隨義務的僅可依第282條、第280條請求損害賠償，無法請求實際履行。(二)台灣地區解決模式積極侵害債權，台灣地區稱之為“不完全給付”，就其在台灣地區的適用方式，眾說紛紜。有學者認為，台灣地區“民法”第227條17規定了不完全給付及其效力；另有學者認為，不完全給付為法律漏洞，台灣地區“民法”未予規定；還有學者認為，不論是否規定了不完全給付，均可就第227條解釋適用之，賦予其新的規範功能。18但即使不承認“不完全給付”規定的學者亦承認積極侵害債權制度(不完全給付)的存在，承認在給付不能、給付遲延之外存在他種給付障礙形態，學者間的爭議僅在於適用途徑的不同，例如，若承認第227條是或者可解釋成“不完全給付”，可直接適用第227條，而不承認者則採用類推適用的方式，兩者的結果相同，均可達到同種法律效力的目的。可見，台灣地區“民法”並未改變其違約類型化的法律體系，只是在兩種給付障礙形態之外增加第三種，包括不良給付與其他義務違反等情形，而在法律效果上確實採取類推的方式，即要麼產生給付不能之後果要麼適用給付遲延，兩者的區別在於不完全給付是否可補正。此種處理方式堅持了給付不能與給付遲延法律效果上的不同，以給付障礙形態劃分為基礎保證了違約效果的多樣化，例如，債權人可請求未履行附隨義務之人履行，債權人得拒絕不完全給付之受領並請求補正等，均具一定的現實意義。然而，自Staub發現積極侵害債權之法律漏洞後，如何處理物之瑕疵擔保責任與不完全給付之適用競合關係，德國判例學說爭辯八十餘年19，最後通過給付障礙法的統一淡化了兩者的區別。而台灣地區“民法”並未統一給付障礙形態，仍劃分為給付不能、給付遲延、給付拒絕與不完全給付，同時買賣法中亦存在瑕疵給付，無論判例還是學說均需處理瑕疵擔保責任與不完全給付的關係問題。台灣地區的通說認為，債務人不為完全給付時，對瑕疵給付與加害給付造成的損害均應依債務不履行原則，負損害賠償責任。即不完全給付包括瑕疵給付與加害給付。20對於第360條“出賣人故意不告知物之瑕疵或保證其品質@DFF@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)時，買受人始得請求賠償”的規定，認為可產生與不完全給付的競合關係。21另有學者認為，除因瑕疵引起之固有利益上的附隨損害應依積極侵害債權的規定外，其他請求應以瑕疵擔保為其依據。22即承認瑕疵給付適用的優先效力。兩種觀點區別的原因在於台灣地區“民法”關於瑕疵擔保責任歸責原則的規定與一般給付障礙法不同，承認競合的觀點實際上是否定第360條，因360條規定的歸責方式過於苛刻而無適用之可能。(三)澳門地區的選擇既然《澳門民法典》借鑒了《葡萄牙民法典》，並繼受了德國民法與意大利民法的做法，所以瞭解意大利民法對理解《澳門民法典》會有很大幫助，《意大利民法典》第1218條規定：“債務人不能證明債的不履行或者遲延履行是因不可歸責於自己的給付不能所導致的，未正確履行給付義務的債務人應當承擔損害賠償責任。”可見，意大利民法承認給付不能、給付遲延以及不正確履行等三種履行形態的劃分，未正確履行給付義務可以被認為是第三給付障礙形態，以囊括瑕疵給付、加害給付以及附隨義務違反等情形。而《澳門民法典》其實並未借鑒意大利民法的此種規定，在不履行一節中僅涉及履行不能、履行遲延以及瑕疵履行等三種基本形態，依上所述無法解決積極侵害債權問題。但是，《澳門民法典》“不履行”這一概念存在解釋上的空間，不履行在《澳門民法典》中主要有兩個層面的意義：第一，履行不能與遲延的上位概念。首先，《澳門民法典》第二卷第七章第二節標題為“不履行”，其中下含“不可歸責於債務人之履行不能及遲延”與“可歸責於債務人之不履行及遲延”等分節，因此可認為不履行包括履行不能與履行遲延。其次，《澳門民法典》第787條規定：“債務人因過錯而不履行債務，即須對債權人因此而遭受之損失負責。”本條為可歸責於債務人之不履行及遲延規則的一般條款，此點從法條所處的位置亦可得知。另外，不履行在漢語語義上也很難將履行遲延排除在外。第二，與履行遲延平行之概念即履行不能。《澳門民法典》第二卷第七章第二節第二分節標題“可歸責於債務人之不履行及遲延”，未如第一分節之題目使用履行不能之概念，第798條也同時使用了不履行、瑕疵履行和遲延之概念。23可見不履行與履行不能概念相同。但此種理解存在矛盾之處，因第790條使用了“過錯不能”，並規定其法律效果與第787條過錯不履行債務相同，若兩者表達同一意思何必多此一舉。由此可知，不履行之概念在法典中的使用並未統一，甚至位階也不相同，但是在積極侵害債權制度廣被推崇的今天，台灣地區“民法”可為實際需要將第227條解釋為“不完全給付”以完善法律適用，為何不可將“不履行”解釋為各給付障礙形態的上位概念，從而無須借助存在問題之瑕疵給付即可解決積極侵害債權的法律適用問題，況且《澳門民法典》第787條的規定存在統一損害賠償規則的天然優勢。澳門民法完全可以不受《德國債法現代化法》的影響，有效解決瑕疵給付與積極侵害債權在一般給付障礙法的地位問題。四、與大陸地區違約責任的契合問題(一)大陸地區的違約責任體系大陸地區《合同法》第七章規定了違約責任，其中第107條是違約責任的一般規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。”其下條款又分別規定了預期違約、金錢債務的不履行、非金錢債務的不履行以及瑕疵履行等，可認為是對違約形態的進一步劃分，但未明確履行遲延、履行不能等概念。因此，有學者認為，大陸地區《合同法》的違約責任體系採取的是“原因進路”和“救濟進路”結合的混合體系。24也有學者認為，《合同法》的給付障礙體系是以義務違反為核心展開的，並無區分違約原因之必要。25另外，對瑕疵擔保責任的獨立性問題，學理上亦存在爭論，有學者認為，瑕疵擔保責任在合同法上已經被統合進了違約責任，物的瑕疵擔保義務之違反，就是合同義務的違反，適用《合同法》總則違約責任的相關規定。26而相反的觀點認為，物的瑕疵擔保責任與違約責任存在不同，包括救濟方式、期限限制、構成要件等，是獨立於違約責任的制度。27當然，由於違約責任與瑕疵擔保責任均為無過錯責任，非如德國舊債法一樣存在將瑕疵給付融入一般給付障礙體系的困難。退一步講，從法律規範上來看，違約責任體系至少實現了形式上的統一。而對於積極侵害債權的形態，《合同法》第60條明確規定了附隨義務：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密@DFG@

澳門民法的給付障礙體系研究五、結論等義務。”因此，主給付義務外的其他義務違反可依據第60條、第107條的規定予以解決。隨着法律現代化進程的加快，出現了傳統民法理論無法解決的相關問題，例如積極侵害債權制度，已無法被歸入給付遲延和給付不能兩種給付障礙形態中，於是引起了關於給付障礙法改革的討論，主要為解決積極侵害債權制度法典化的問題，有兩種途徑：一是，放棄列舉式的給付障礙體系構造，統一給付障礙形態；二是，增加另一種給付障礙形態。《澳門民法典》試圖借助瑕疵給付的概念在原有的給付障礙框架內解決此一問題，但筆者認為瑕疵給付概念無法涵蓋積極侵害債權的所有情形，即使在語言形式上用瑕疵給付取代“不完全給付”或者“積極侵害債權”，《澳門民法典》仍未提供完善的救濟規則。相反，澳門民法具有解決此一問題的天然優勢，主要包括瑕疵擔保責任的過錯原則以及損害賠償規則的統一規定等，積極侵害債權完全可被“不履行”之概念統合，同時亦堅持了給付不能與給付遲延的劃分，德國債法改革之成果亦僅此而已。當然，《澳門民法典》的規定並非盡善盡美，例如，法典並無附隨義務的相關規定，未能如台灣地區“民法”一樣賦予不完全給付以他種救濟方式等。但無論如何，此種解決模式是目前的最優路徑。此外，《澳門民法典》的相關規定對完善內地法律制度特別是對今後《民法典》的制定具有較大的借鑒意義，亦可為加強兩地文化與商貿領域的交流提供法律基礎。(二)澳門民法的借鑒意義大陸地區與澳門地區解決積極侵害債權這一問題的方式基本類似，均求助於統一的違約責任條款，但是大陸地區《合同法》關於違約責任的規定過於籠統，存在不足，尚有完善之必要。例如，不同違約形態法律效果的區分，違約責任的適用除外情形，救濟方式間的關係問題等。雖然《合同法》吸收了兩大法系以及《聯合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》等國際條約的先進經驗，但在一定程度上可能造成不同法律制度的重合或衝突，特別是在迥然不同的給付障礙體系之間進行選擇時，更應注意相關制度的配合。傳統大陸法系關於違約形態的劃分具有一定的實踐意義，可有效區分給付不能與給付遲延的法律效果，而《澳門民法典》同時具備統一的損害賠償規則與給付形態的劃分，其規定對大陸地區《合同法》的完善以及今後民法典的制定均存在借鑒意義。同時，澳門地區與大陸地區違約責任的規定亦存在很大不同，例如，大陸地區的違約責任是無過錯責任，而澳門地區以是否可歸責作為基本依據劃分給付障礙形態以區分不同的法律效果，不履行損害賠償雖然適用過錯推定原則，但顯然是以過錯為前提的。另外，就履行遲延來說，構成要件及法律效果的規定均各不相同，如催告制度、補正履行制度等。可見，兩地之合同制度並未達到一定程度上的契合，亦有兩地法律制度互相借鑒以達融合之必要。註釋：1米也天：《澳門民商法》，北京：中國政法大學出版社，1996年，第66頁。2主要理由是德國關於侵權的規定不足以保護債權人：首先，依《德國民法典》第823條，侵權行為之成立，原則上須以權利(絕對權)受侵害為前提，單純義務之違反不一定構成侵權行為；其次，依《德國民法典》第813條之規定，僱主得因選任僱員無過失而免責，不利於對受害人的保護。引自王澤鑒：《不完全給付之基本理論》，載於王澤鑒：《民法學說與判例研究》(第三冊)，北京：北京大學出版社，2009年，第51頁。3姚志明：《債務不履行──不完全給付之研究》，北京：中國政法大學出版社，2003年，第13頁。4同註1，第131頁。5盧諶：《德國民法專題研究》，北京：法律出版社，2008年，第83頁。6《澳門民法典》第906條規定：“買受人有權要求出賣人對物作修補。”第907規定：“如有必要更換出賣物，且該物具有可代替之性質，則買受人除擁有上條所賦予之權利供選擇外，尚有權選擇要求出賣人更換該物。”7例如，根據《德國民法典》的規定，只有在後續履行失敗，或者在後續履行為不能，為不可苛求或者被拒絕的情形，@DFH@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)買受人方可解除合同、選擇減價或者請求損害賠償。[德]梅迪庫斯著，杜景林、盧諶譯：《德國債法分論》，北京：法律出版社，2007年，第45-48頁。8李永軍：《合同法》(第二版)，北京：法律出版社，2005年，第678頁。9韓世遠：《履行障礙法的體系》，北京：法律出版社，2006年，第108頁。10台灣地區學者多認為，給付拒絕是一種獨立的不履行形態，不完全給付不包括給付拒絕，史尚寬：《債法總論》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第410頁。鄭玉波：《民法債編總論》(修訂二版)，北京：中國政法大學出版社，2004年，第269頁。而德國學者認為，積極侵害債權包括拒絕履行。[德]梅迪庫斯著，杜景林、盧諶譯：《德國債法總論》，北京：法律出版社，2004年，第315頁。大陸地區學者也總結了多種不完全給付的類型，崔建遠主編：《合同法》(第四版)，北京法律出版社，2007年，第279-280頁。11杜景林、盧諶：《論德國新債法積極侵害債權的命運》，載於《法學》，第2期，2005年，第117頁。王澤鑒：《不完全給付之基本理論》，載於王澤鑒：《民法學說與判例研究》(第三冊)，北京：北京大學出版社，2009年，第60頁。12姚志明：《債務不履行──不完全給付之研究》，北京：中國政法大學出版社，2003年，第14-28頁。13《德國民法典》第241條第2款規定：“債務關係可以在內容上使任何一方負有顧及另一方的權利、法益和利益的義務。”14韓世遠：《合同法總論(第二版)）》，北京：法律出版社，2008年，第375頁。15《德國民法典》第433條第1款規定：“因買賣合同，物的出賣人負有將該物交付給買受人並使買受人取得該物的所有權的義務。出賣人必須使買受人取得無物的瑕疵和權利瑕疵的物。”16下森定著，錢偉榮譯：《瑕疵擔保責任制度在履行障礙法體系中的地位及其立法論上的課題》，載於韓世遠、下森定主編：《履行障礙法研究》，北京：法律出版社，2006年，第299頁。17台灣地區“民法”第227條規定：“因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。”18認為有規定的學者包括史尚寬、胡長清、鄭玉波等，認為存在法律漏洞的學者為梅仲協、錢國成等，而認為可解釋適用的學者包括王伯琦、王澤鑒等，參見史尚寬：《債法總論》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第414頁，王澤鑒：《物之瑕疵擔保責任、不完全給付與同時履行抗辯》，載於王澤鑒：《民法學說與判例研究》(第六冊)，北京：北京大學出版社，2009年，第97頁。19王澤鑒：《物之瑕疵擔保責任、不完全給付與同時履行抗辯》，載於王澤鑒：《民法學說與判例研究》(第六冊)，北京：北京大學出版社，2009年，第107頁。20王澤鑒：《不完全給付之基本理論》，載於王澤鑒：《民法學說與判例研究》(第三冊)，北京：北京大學出版社，2009年，第61頁。21同上註，第68頁。22黃茂榮：《債法總論》(第二冊)，北京：中國政法大學出版社，2003年，第209頁。23《澳門民法典》第798條第2款規定：“對非因故意或重大過失而不履行、瑕疵履行或遲延所生之責任予以排除或限制之條款則屬無效，但法律另有規定者除外。”24崔建遠主編：《合同法》(第四版)，北京：法律出版社，2007年，第279頁。25王茂祺：《給付障礙體系比較研究》，北京：法律出版社，2007年，第233頁。26韓世遠：《出賣人的物的瑕疵擔保責任與我國合同法》，載於《中國法學》，第3期，2007年，第179頁。王利明：《中德買賣合同制度的比較》，載於《比較法研究》，第1期，2001年，第24頁。27同註8，第830頁；註24，第385頁。@DFI@

“一國兩制”下《香港基本法》解釋衝突起因及其解決申思琦∗一、《香港基本法》關於解釋制度的規定《香港基本法》是保障和貫徹“一國兩制”的法律，它在許多方面都表現有雙重性的特徵，如，從性質上講，它既是一部全國性的基本法律，又是香港特別行政區的根本性法律；從效力範圍上講，它既在全國範圍內生效，但又主要在香港特區實施；從內容上講，它既包括香港行使高度自治權的條款，也有一些涉及中央政府管理的事務以及中央與特區關係的規定。因此，在基本法的解釋方面，就不可避免地會涉及到中央和特區雙方。如果只由中央行使解釋權，那麼香港特區的高度自治權和司法終審權便缺乏有效的保障，這不符合“兩制”的精神；但如果只由香港特區法院行使解釋權，那麼“一國”的原則又難以得到貫徹和體現，甚至在某些時候會出現中央受制於特區的尷尬。為此，基本法的起草者從“一國兩制”的基本精神出發，兼顧了兩地差異性的法律解釋體制，頗具匠心地設計了一套獨具特色的“雙重”解釋體制。1(一)基本法的最終解釋權屬於中央根據憲法規定，全國人大制定的任何法律包括憲法本身，其解釋權均由全國人大常委會行使。同時，基本法作為全國人大制定的一部基本法律，不僅在香港特區實施，而且在全國範圍內生效。因此，為了保證基本法在全國範圍內得到一致的理解和統一的實施，《香港基本法》第158條第1款明確規定：“本法的解釋權屬於全國人大常委會。”從該條款來看，基本法對全國人大常委會的解釋權沒有任何限定範圍，人大常委會對基本法的所有條款都可以解釋，而且理論上其有權在其認為合適的任何情況下行使解釋權。2(二)全國人大常委會授權香港法院在審理案件時自行解釋自治範圍內的條款《香港基本法》第158條第2款規定：“全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法關於香港特別行政區自治範圍內的條款自行解釋。”即對於基本法規定的香港特區自治範圍內的條款，全國人大常委會雖然具有解釋權但不直接行使，而是授權香港特區法院行使。由於“自治範圍內的條款”不涉及中央政府管理事務及中央與香港特區關係，香港特區法院在審理案件時有完全的解釋權，中央不加以影響和干涉。這一規定，既符合了高度自治、“港人治港”的“一國兩制”原則，也滿足了香港特區法院自行行使終審權和法律解釋權的需要。3但需要強調的是，根據基本法，香港特區法院的解釋權是來源於全國人大常委會的授權，而非香港特區法院本身就“與生俱來”地自行擁有解釋權，人大常委會並不因“授權”而喪失其依據憲法和基本法所享有的解釋權。認清楚這一點，對於客觀分析下文所要提及的關於基本法解釋的爭議是非常重要的。(三)中央保留行使對非自治範圍內條款的解釋權，且其解釋作出後即對香港法院具有約束力這是基本法解釋體制中最為複雜的一點，即，《香港基本法》第158條第3款規定：“香港特區法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。但如香港特區法院在審理案件時需要對涉及中央政府管理的事務或中央和香港特區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港特區終審法院提請全國人大常委會對有關條款作出解釋。如全國人大常委會作出解釋，香港特區法院在引用該條款時，應以全國人大常∗澳門大學法學院博士研究生@DFJ@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)委會的解釋為準。但在此之前作出的判決不受影響。”這一規定，實際上也就意味着香港特區法院對基本法的所有條款都可以解釋，但同時又附加了必要的限制，即，如需對涉及中央管理事務或中央與特區關係的條款進行解釋，而該解釋又影響到案件的判決，則在作出終局判決前，必須提請全國人大常委會作出解釋。因此，這一規定是協調基本法解釋權的最重要的內容，也是實踐中最難把握和最容易引起爭議的地方之所在。4(四)全國人大常委會在作出解釋前應徵詢其所屬的香港基本法委員會的意見《香港基本法》第158條第4款規定：“全國人民代表大會常務委員會在對本法進行解釋前，徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會的意見。”這是基本法對全國人大常委會行使解釋權所附加的程序性限制。香港基本法委員會是全國人大常委會下屬的一個諮詢性機構，由12名委員組成，其中內地與香港委員各6人，其均為香港事務方面的資深人士，其中包含有多名法律專業人士。5基本法委員會的職責是基本法通過列舉方式規定的，其有權在全國人大及其常委會行使下列四項職權之前發表意見：發回香港特區立法(第17條)；對列於基本法附件三的法律進行增減(第18條)；對基本法進行解釋(第158條)；對基本法進行修改(第159條)。不過，基本法委員會的意見僅具有參考價值，並不能強制全國人大常委會予以採納。6從上述《香港基本法》第158條關於基本法解釋的規定來看，它從四個方面分別予以詮釋，最終構成了基本法的解釋體制，不得不說這是一個富有獨創性的設計，體現了基本法起草者力圖使兩地的法律解釋制度在基本法中實現和諧與統一的美好願望，不過美好的願望與現實終究還是存在一定差距，在具體的實踐過程中，該條規定仍然遇到了一些問題，引發了關於基本法解釋的相關爭議。二、從“居港權案”看基本法解釋之衝突(一)“居港權案”簡介及人大釋法引發的爭議1997年香港回歸不久後，圍繞“香港居留權”之有無，港人在內地所生子女與香港特區政府之間發生了一系列訴訟案件；但因涉及人數眾多，香港高等法院原訟法庭選擇其中的四宗案件加以審理。在經過香港特區高等法院原訟庭的初審，上訴庭的複審之後，有關人士繼續上訴，並最終成為向香港特區終審法院上訴的1998年第13-16號案。香港特區終審法院於1999年1月29日作出終審判決，宣佈4名兒童自1997年7月1日起即根據《香港基本法》第24條第2款第(3)項成為香港特別行政區永久性居民並享有居留權。在判決中，終審法院認為，基本法第24條第2款第(3)項所指的香港居民所生子女，是包括在其父或母成為香港永久性居民之前或之後所生的子女，以及婚生或非婚生子女。對香港特區終審法院的判決，香港特區政府顯然有不同的理解。香港特區行政長官董建華遂於1999年5月20日依照《香港基本法》第43條和第48條第2項所賦予的職權，向國務院提交了《關於提請中央人民政府協助解決實施〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉有關條款所遇問題的報告》，建議國務院提請全國人大常委會根據《中國憲法》和《香港基本法》的有關規定，對《香港基本法》的有關條款進行解釋。國務院隨之向全國人大常委會提出《關於提請解釋〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第二十二條第四款和第二十四條第二款第(三)項的議案》。第九屆全國人大常委會第十次會議審議了國務院的該項提案，認為其中的有關條款涉及中央管理的事務和中央與特區的關係，因而終審法院對其自行解釋的做法不符合基本法第158條第3款的規定，並指出終審法院的解釋不符合立法原意……在徵詢其所屬的基本法委員會的意見後，於1999年6月26日通過了《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第二十二條第四款和第二十四條第二款第(三)項的解釋》，最終解決了有關港人在內地所生子女的居港權問題之爭議。7全國人大常委會在《解釋》中明確指出，《香港基本法》第24條第2款第(3)項關於“第(一)、(二)兩項所列居民在香港以外所生的中國籍子女”的規定，是指無論本人是在香港特別行政區成立以前出生還是成立以後出生，在其出生時，其父母雙方或一方必須已經是香港特別行政區的合法永久性居民，而不可以是後來取得香港特別行政區永久居民資格的。本解釋不影響香港特區終審法院1999年1月29日對有關案件判決的有關訴訟當事人所獲得的香港特別行政區居留權。這個解釋一經作出便立即引起了內地和香港各界人士的廣泛關注，尤其是港人的重視，同時，香港諸多人士也紛紛對此表示反對。對於全國人大常委會的法律解釋，主要的反對意見是認為其沒有遵循基本法@DFK@

“一國兩制”下《香港基本法》解釋衝突起因及其解決所規定的程序，使終審法院的終審地位不可避免地受到了侵害，甚至進一步影響了香港的“司法獨立”。81.全國人大常委會的此次釋法行為是否遵循了法定程序？筆者認為，對於該問題應從以下兩個方面來考慮：首先，特區行政長官尋求國務院協助提請全國人大常委會解釋基本法的做法並沒有違反基本法的規定。因為，根據《香港基本法》第43條和第48條的規定，特區行政長官對中央政府和香港特別行政區負責，其職權之一就是負責執行基本法。因此，香港特區行政長官就基本法實施過程中遇到的問題向國務院報告，並提出處理建議，是其職責所在，完全符合基本法的有關規定。至於特區政府在《報告》中建議提請解釋基本法，也只是建議而已，國務院接受不接受這個建議，是否向全國人大常委會提案請求解釋基本法，完全由國務院自行決定。而國務院在研究特區行政長官提交的《報告》後，認為事關重大，遂向全國人大常委會提出關於提請解釋基本法有關條款的議案，也是符合全國人大常委會解釋基本法的程序的。因為根據有關法律的規定，國務院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人大常委會委員長會議、全國人民代表大會各專門委員會，均可以向全國人大常委會提出議案。但由於“關於解釋基本法的議案，是一種特殊的議案，並不是上述所有的機關和人員都可以向全國人大常委會提出關於解釋基本法的議案。考慮到香港特區的特殊情況，國家對香港特區實行‘一國兩制’的方針，香港特區實行高度自治，關於解釋香港基本法的議案，應當由國務院或全國人大常委會委員長會議向全國人大常委會提出。”9其次，全國人大常委會作出解釋的具體程序也符合法律的規定。全國人大常委會在作出解釋前，徵詢了其所屬的基本法委員會的意見，並由委員長會議向其提出了有關條款的解釋草案，爾後由常委會會議對草案進行審議，並最終由常委會會議對解釋草案進行了表決。因此，綜上所述，全國人大常委會的該次釋法行為符合解釋基本法的法定程序。2.“人大釋法”是否干預了香港的司法獨立？至於認為全國人大常委會的釋法行為侵犯了香港的“司法獨立”，顯然是秉承普通法系的法律思維所得出的結論。司法獨立是指“法院獨立審判案件，不受任何干涉，司法人員履行審判職責的行為不受法律追究。”10普通法系的“司法獨立”強調負責解釋和執行法律的司法機關和人員獨立於行政機關與立法機關，在作出結論時不受任何一方的影響。在作出結論之後，由於法院擁有對法律的最終解釋權，立法機關除非通過立法程序對有關法律進行修改或者制定新的法律，否則是沒有可能改變法官對法律的解釋的，更不能直接就該法律條文作出解釋。而在中國內地，“司法獨立”的最終內容並不包括法院的最終解釋權，全國人大及其常委會對法律的解釋才是終極意義上的。《香港基本法》第158條實際上已經表明為了維護“一國兩制”的原則，香港特區法院雖然享有終審權，但是與終審權有密切聯繫的法律解釋權卻不是最終的而是受限制的。11同時，全國人大常委會對基本法進行解釋，是為了使基本法的規定在全國範圍內得到正確的理解和實施，而不是在處理具體案件，其釋法行為並不是在終審法院的法官們作出判斷之前干擾他們的思維，而是在判決作出後認為法官的解釋不符合立法原意，為了防止這個判決繼而可能引發的一系列不良後果而作，且解釋不影響既有判決的效力、不溯及既往，因而並沒有干擾香港特區的“司法獨立”。(二)基本法解釋衝突之原因分析1.根本原因──法律解釋體制上的巨大差異本文認為，基本法解釋衝突產生的根本原因是由於中國內地與香港特區在法律解釋制度上存在巨大差異。經過多年的實踐，在中國內地，已經形成了包括立法解釋、司法解釋、行政解釋在內的法定解釋體系。根據憲法第67條第1款及《立法法》第42條可以看出，憲法與法律的解釋權屬於全國人大常委會。作為最高國家權力機關與最高國家立法機關常設機構的全國人大常務委員會對法律所作的解釋屬於立法解釋，具有最高的法律效力，不僅一切行政機關、社會組織或團體必須遵守和執行，而且司法機關在處理具體案件時也必須依據其有關解釋來裁判。除立法解釋外，在法律的具體應用問題上，最高人民法院與最高人民檢察院以及國務院也可以分別作出司法解釋及行政解釋。而香港的法制屬於普通法系，依照普通法國家與地區的慣例，法律的解釋權專屬於法院。在這種制度下，法律制定出來後，立法機關就不再有發言權，法律的命運就掌握在法院的手裏，法院通過法律解釋可宣佈立法機關通過的法律或行政機關的行為違憲、違法或無效，它是司法機關制約立法機關和行政機關的有效手段。12按照普通法系法律解釋模式的特點，不僅香港本地法律最終的解釋權在終審法院，基本法的解釋權也應該在終審法院。這無疑與中國內地的法律解釋體制不相符。進一步地說，兩地法律解釋體制的差異@DFL@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)主要表現為以下幾方面：(1)法律解釋主體不同內地是在全國人大常委會主導下的多元、多層次法律解釋體制。根據《中國憲法》、《立法法》及1981年《關於加強法律解釋工作的決議》，全國人大常委會是立法解釋的作出機關，同時也是中國的法律解釋主體，其所作出的立法解釋具有最高法律效力，其他法律解釋均不得與之抵觸。同時，在內地的法律制度中，解釋法律是一種獨立的權力，其並不必然結合具體的案件審理進行。作為司法機關，只有最高人民法院和最高人民檢察院具有司法解釋權，地方各級法院和檢察院都沒有法律解釋權。而在香港特區，法律一旦制定出來，就不再與立法機關有關，立法機關不能對自己制定的法律進行解釋，法律解釋主體是香港特區的各級法院，由它們在審理具體案件的過程中對相關法律規範作出解釋。(2)對法律解釋效力的理解不同內地的法律解釋主體雖然是多元的，但全國人大常委會作出的立法解釋在內地法律解釋體制中是居於最高地位的，具有最高的法律效力，司法解釋、行政解釋及其他解釋均不得與之相抵觸。而香港特區作為普通法適用地區，其法律解釋體制中不存在立法解釋、司法解釋和行政解釋的區分，解釋法律一開始就被認為是法院的職能和權力。香港特區法院在對法律進行解釋時，既可遵循以往判例法中已作出的解釋，亦可作出新的、不同的或補充性的解釋，根據“新法優於舊法”的原則，新的法律解釋即取代以前的法律解釋，但終審法院的法律解釋對任何其他香港特區法院都有約束力，其他法院所作的解釋可約束較低的法院和本院。13可以說，香港特區對內地由立法機關自己解釋自己制定的法律的做法是非常不理解的，這也是為甚麼他們堅持宣稱自己對全國人大及其常委會的立法有權進行審查的重要原因之一。14由上可見，根據內地“立法解釋至上”的理念，全國人大常委會對《香港基本法》的解釋屬於最高解釋，香港特區法院必須遵守；而香港則受普通法“司法解釋至上”傳統的影響，認為法院對法律的解釋才是最終的。因此，兩地在基本法解釋問題上產生衝突也就在所難免了。(3)法律解釋目的不同根據法律解釋基本理論，關於法律解釋的目的總體上有三種學說：一是立法者原意說，即法律解釋應該探求立法者立法時的意圖；二是文本意圖說，即認為法律一旦制定出來後，作為其表現載體的法律文本即具有了獨立性，文本的解釋就以其結構、語言、技巧等形式作為確定文本之意圖的根據，該種學說主張法律的意義由法律文本自身體現，既與“作者”無關亦與“讀者”無關，主張法律的解釋應以法律文本為標準，與立法者的意圖無關；三是解釋者意圖說，該種學說認為，“法律文本的意思取決於解釋者的理解，實際上也即是解釋者理解的意思”。15從前述“居港權案”及人大釋法事件來看，全國人大常委會的立法解釋規則，強調法律解釋必須符合“立法原意”，而特區法院的司法解釋則側重於探求“法律文本意圖”。可見，兩地的法律解釋體制雖然都強調法律解釋要具有客觀性而排斥解釋者的主觀任意，但在具體理解上卻有所不同：內地的法律解釋體制更側重於立法當時立法者的原意，而香港特區法院則更側重於法律條文本身所體現出來的意圖。立法者的意圖在香港特區法院的法律解釋中並不佔首要位置，因為在香港通常認為立法意圖只能是法律條款明白含義所表示出來的意圖。16(4)法律解釋的具體規則有所不同內地法律解釋理論中，法律解釋主要從文義、歷史、體系、目的等方面入手；而香港特區法院受普通法系傳統的影響，會綜合採用文義規則、黃金規則、弊端規則等進行法律解釋。此外，全國人大常委會作出的解釋為抽象解釋，根據《立法法》第42條規定，全國人大常委會在兩種情況下對法律進行解釋：一是“法律規定需要進一步明確具體含義的”，二是“法律制定後出現新情況，需要明確適用法律依據的”，可見，全國人大常委會的法律解釋並不結合具體的案件審理進行，屬於“抽象解釋”，通常採用法律文件的形式公佈；而香港特區法院的法律解釋則為具體解釋，即香港特區法院對法律的解釋必須結合具體的案件審理進行，法院無權在案件審理之外對法律作抽象的解釋。它是法官針對個案所涉及的法律條款所進行的解釋，一般較為具體，以判決書的形式予以體現。2.直接原因──基本法有關條款自身的缺陷本文認為，《香港基本法》所設計的基本法解釋制度本身存在不完善的地方，是中國內地與香港特區在基本法解釋問題上產生衝突的直接原因。《香港基本法》在其解釋制度問題上僅僅作了一個框架性的規定，自身亦有不盡完善之處，這主要體現在《香港基本法》第158條第3款的規定上。具體來說，該款規定的本意是對特區法院在關於“中央人民政府管理的事務或中央和特別行政區的關係的條款”的解釋權上作一限制，以確保兩地在基本法重大條款的理解上能夠取得統一，避免在此類條款上因兩@DGC@

“一國兩制”下《香港基本法》解釋衝突起因及其解決地產生不一致的理解而影響基本法在特區的順利實施，然而由於其規定自身的原則性、概括性和不周延性，在《香港基本法》的實踐中，該條規定遭遇到了如下問題：(1)如何確定哪些條款是“自治範圍內的條款”，哪些條款又是“範圍之外的條款”？這個問題，初看好像很簡單，所謂“自治範圍內的條款”，似乎就是特區行使高度自治權所關涉的條款，體現在基本法中，就是居民基本權利和義務、政治體制、經濟、文化和社會事務等章節中的大部分規定；至於中央人民政府管理的事務和中央與特區的關係的條款，則即為外交事務、國防事務、基本法解釋權的歸屬問題、基本法修改權問題、全國性法律在特區的實施問題以及香港特區行政長官和主要官員的任命問題等等。然而，現實中事情的發展卻往往超越這種簡單的劃分。17因為當具體涉及到基本法的某一特定條款，如何來判斷其所含內容到底是屬於特區自治範圍之內的事務，還是涉及中央管理的事務或中央與特區的關係，並不是一個可以簡單化的問題，“居港權”系列案件中各方對《香港基本法》第24條的不同理解並繼而引發的爭議就是一個典型的例證。可見，基本法在條款“特性”的問題上，缺少一個明確的判斷標準。(2)條款“特性”判斷主體不明在確立基本法解釋體制時有一個隱含的問題沒有被考慮到，即有權最終決定某一條款的內容是否屬於“中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係”的主體是哪一個機構。之所以沒有提到這一點，可能是在法律制定時，立法者事先假設了終審法院法官們與全國人大常委會對於該問題的理解必然是一致而無分歧的。然而事實證明並非如此，在“居港權”系列案件中，終審法院認為《香港基本法》第24條是香港特區自治範圍內的事務，而全國人大常委會後來的解釋卻表明了其認為這個條文中對“永久性居民”的界定涉及中央和特區的關係。18如此一來，由於基本法對條款“特性”判斷主體及效力規定的不明確性，再加上該類條件自身內涵的模糊性，導致了特區終審法院在是否提請人大釋法上掌握了主動權，能夠完全自主地決定是否將某一特定條款提請全國人大常委會解釋。全國人大常委會因此也就處於極度被動的位置，所作出的反應亦滯後於香港特區法院。19因為，全國人大常委會實際上很難就香港特區法院在審理案件過程中可能解釋基本法的情況進行預見並事先介入，而往往只能在香港特區法院判決後通過作出立法解釋來否定特區法院的司法解釋。這樣一來，雖然該做法並沒有違反法律規定，但卻觸及到了港人對高度自治、司法獨立理念敏感的神經。(3)未規定終審法院以外的其他法院提請人大常委會釋法《香港基本法》第158條第3款僅僅規定了在遇有需要提請全國人大常委會對基本法進行解釋的情形時，應當由香港特區終審法院提請全國人大常委會對基本法有關條款進行解釋，而未規定特區其他法院提請全國人大常委會予以解釋，即提請全國人大常委會對非自治範圍內的條款進行解釋的主體只能是特區終審法院。筆者認為，這一規定過於狹隘，限制了終審法院以下的法院提請全國人大常委會解釋的權利和渠道，不利於人大常委會及時有效地行使解釋權。因為在實踐中，並非每個案件都由終審法院作出最終判決，更多的案件是由終審法院以外的其他法院作出終局判決。依照該規定，其他法院在作出不可上訴的終局判決前須先將需要解釋的問題提交給終審法院，再由終審法院提請全國人大常委會進行解釋。此時，如果特區終審法院也認為屬於提請解釋的情形而向全國人大常委會予以提請，則自然不會產生問題；但如果是特區其他法院認為需要提請全國人大常委會解釋，而終審法院認為不屬於提請解釋的情形而不予提請，這種情形又應如何處理？該下級法院是否可以直接提請全國人大常委會作出解釋？在該款規定中則均沒有找出肯定的答案。此外，《香港基本法》第158條第3款規定中，關於終審法院提請全國人大常委會釋法之規定也存在不足。這表現在，其只是就提請的條件作了規定，而對終審法院具體應按照何種程序提請全國人大常委會對基本法進行解釋卻未加以規定，再加上該類條件其自身的模糊性，致使實踐中這一規定的可操作性大打折扣，難以達到預期的效果。三、關於解決基本法解釋衝突的思考(一)加強香港基本法委員會的溝通協調作用，建立兩地間的互信爭議和衝突總是源於相互間缺乏溝通和交流而引起的不理解和不信任。內地與香港的法律解釋體制由於受不同法系傳統的影響本來就存在較大的差異，而內地與香港相互間溝通和交流的缺乏，更使得@DGD@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)內地與香港在基本法解釋問題上相互間難以信任，繼而產生爭議和衝突也就在所難免。因此，加強兩地間的溝通、建立雙方間的互信，對於減少兩地間不必要的衝突顯得尤為重要。在這一過程中，除了通過組織雙方的法律工作者、專家或者學者進行定期訪問活動，以增加相互間的瞭解外，基本法委員會的溝通、協調作用還應得以充分的發揮。具體來說，應做到以下兩點：第一，改變香港基本法委員會以往被動性的特點，使其在基本法解釋問題上發揮主動性。這主要表現為，香港基本法委員會在履行職責過程中，應當密切關注兩地的基本法解釋的動態，一旦發現特區法院有要解釋基本法的情形或可能，應當及時提請全國人大常委會予以密切注意。在此過程中，基本法委員會應積極收集特區法院在具體基本法解釋問題上的意見和傾向等信息，並及時反饋給全國人大常委會，同時可以就相關問題主動提出自己的意見、建議，不要等到全國人大常委會將相關問題交付研究時才作出反應。關於這點，筆者認為，其實並不違反其工作機構性質，因為其職能就是要對基本法解釋過程中產生的問題提供意見和建議，而建議的提出不應該是被動的，應該具有及時性，一旦發現問題即應作出反應，而不應等到這種問題演變為衝突時再提出建議，否則，難免有“馬後炮”的嫌疑。同樣的道理，香港基本法委員會也可以主動向香港特區法院反饋全國人大常委會在基本法解釋問題上的意見，並就相關問題提出自己的意見和建議。雖然香港基本法委員會與香港特區法院是性質相異的兩個機構，並不存在任何隸屬關係，但並不就是說其不能向香港特區法院提供基本法解釋方面的意見和建議。而且，在具體操作上，由香港基本法委員會主動提供意見、建議也是具有可行性的。因為從香港基本法委員會的人員組成上來看，既有內地人員又有香港特區人員，這就保證了其能夠及時有效地收集兩地在基本法解釋問題上的動態及傾向性觀點和信息，從而及時地反饋給另一方；從人員來源上看，香港基本法委員會的兩地委員都是研究香港問題的資深人士，其中包括法律界人士，這樣就能在基本法解釋問題上基於“一國兩制”，保證對相關問題的正確理解，進而提出準確而中肯的法律意見供兩地參考。20如此一來，通過發揮基本法委員會這種事先的溝通、協調作用，有利於避免內地與香港在基本法解釋問題上的衝突發展到無可挽回的激烈程度，進而在相互理解的基礎上，更能有效地保證香港基本法的穩定和順利實施。第二，兩地應充分重視香港基本法委員會在基本法解釋問題上的意見。雖然作為全國人大常委會下屬的一個諮詢機構，香港基本法委員會的意見並沒有強制約束力，但是當香港基本法委員會在關於基本法某一條款的解釋問題上形成一致意見或多數意見時，依筆者之見，全國人大常委會即應對此種意見給予充分的尊重。因為，基於基本法委員會組成人員的專門性、專業性特點21，若在基本法某條款的解釋問題上形成了統一或多數意見，則說明是兩地的基本法委員會委員在“一國兩制”根本原則的指導下，並在對中央與特區複雜關係的充分理解的基礎上，經過充分討論、協商及權衡而作出的，因此具備相當程度的科學性。相比之下，全國人大常委會的委員則多數非為香港問題的專家，在基本法解釋問題上可能囿於觀念和考慮問題的角度，未必能像香港基本法委員會的委員那樣可以對所涉問題進行準確的把握(這可能也是設立香港基本法委員會的主要原因所在)。對於特區法院而言亦是如此，即雖然基本法委員會和特區法院之間也並不存在任何工作上的隸屬或監督關係，但基於上述考慮，基本法委員會的此類意見和建議也應引起香港特區法院的高度重視。(二)努力創建良好的憲法性慣例──以“剛果(金)案”22為開端，積累經驗，不斷探索陳弘毅教授在2000年曾經提出，《香港基本法》第158條的理想實施情況是：全國人大常委會實行自我約束，不就自治範圍內的條款行使解釋權；香港特區終審法院也實行自我約束，不自行解釋涉及中央事務及中央與特區關係的條款，對遇到此類情況時忠誠地履行《香港基本法》第158條第3款規定的提請義務，最終形成一個憲法性慣例。23即，全國人大常委會和特區終審法院在充分默契下形成良好的憲法性慣例。筆者也極為贊同這一觀點，而要實現這一點，則需要全國人大常委會和特區終審法院雙方都做出努力。就全國人大常委會而言，其解釋基本法應當做到“有所為，有所不為”。具體來說，一方面，要明確地鞏固全國人大常委會解釋基本法的權力，把機制和框架建立起來，鼓勵終審法院依法提請的行為，且在此過程中，不斷對自身解釋基本法的相關機制和程序加以探索和完善，以更好地銜接內地與香港特區之間互有差異的法律體制24；另一方面，要避免作出過於僵硬和過於具體的解釋或指示，盡量將案件的實質決定權交由香港法院來行使。因為如果在具體個案的判@DGE@

“一國兩制”下《香港基本法》解釋衝突起因及其解決決上太多地干預香港特區法院，容易對香港的司法獨立造成消極影響，也不利於香港各界對於終審法院的提請釋法行為形成正面評價25；相反，將案件的實質決定權交由香港特區法院不僅不會損害全國人大常委會在基本法解釋上的權威，恰恰顯示出全國人大常委會在處理基本法問題上的智慧和胸懷，而且對於今後終審法院主動提請人大解釋也有一定的促進作用。對於終審法院而言，則要忠實履行提請解釋之義務。誠然，如有的學者指出，作為一個普通法制度下的司法機構，要求香港終審法院主動向立法機關請求解釋法律，這是非常艱難的一步。況且，“香港社會對終審法院在維護法治及司法獨立方面懷有很大期待，這也使得終審法院較難採取向中央‘屈服’的立場。不過，即便是再困難，情勢也期待終審法院邁出這一步。畢竟，法治的要義就在於司法人員忠實於法律。面對基本法確定的法律義務，不論願不願意、習不習慣，終審法院首先都應當忠實予以履行”。26可喜的是，在最新的美國基金公司在港追討剛果(金)欠款一案中，香港終審法院終於邁出了這一步，開創了主動提請全國人大常委會釋法的先例。可以說，本次提請人大釋法，對於貫徹“一國兩制”方針以及保障基本法的統一實施來說，有着極為重要的意義。筆者認為，香港終審法院以後應繼續拿出尋求默契的誠意和自我約束的勇氣，在需要提請人大常委會作出解釋時，就必須提請解釋，這樣做一來有利於維護基本法的統一，二來最終又不會失法院判決的權威，可謂一舉兩得，何樂而不為？(三)基本法解釋制度自身的完善圍繞基本法的解釋，中國內地和香港特區之間之所以產生諸多爭議，其中一個重要原因就在於《香港基本法》解釋制度本身存在許多不盡完善之處，以至於全國人大常委會和香港特區法院在這些不夠明確的規定上產生了不同的理解。所以，在今後的實踐中，對這些不明確的規定加以完善是防止再次發生類似衝突的一個重要措施。筆者將根據前文的分析，就如何完善基本法解釋制度的規定提出一些建議。1.清晰界定基本法模糊條款的內涵雖然《香港基本法》採用列舉與概括相結合的方式對中央和特區的權力分別作了規定27，但基本法並未對“自治範圍”與“非自治範圍”的內涵與界限作進一步的清晰的界定。當然，現實社會的紛繁複雜及不斷變化，決定了法律條文永遠不可能涵蓋或預見現實中的一切問題，也便不可能詳盡香港自治的範圍會有多大，因此，採取一一列舉的方式來明確“範圍之內”與“範圍之外”是沒有必要的也是不太現實的，在立法技術上也是不可取的，但確立一個明確的界定標準則是可能的。筆者認為，對“自治範圍”及“非自治範圍”的條款，一個重要的判定標準就是有關條款所規範的內容是否涉及國家主權或中央權力的行使或者與之有必要的關聯。如果涉及到，則屬於“自治範圍之外”的條款；如果沒有涉及到，則為“自治範圍內”的條款。2.明確特區法院提請全國人大常委會解釋基本法的程序為避免日後再次發生不必要的爭議或衝突，筆者認為，應在《香港基本法》中對終審法院提請全國人大常委會解釋基本法的程序作出明確規定，具體可分為以下幾方面：○1明確規定全國人大常委會對基本法某一條款特性的最高判斷權，當全國人大常委會與香港特區法院對某一條款的特性有不同的理解時，應以全國人大常委會的理解為準(在此過程中，香港基本法委員會的主動性應得以有效發揮)；○2詳細規定終審法院提請解釋的步驟、形式、期限及提交材料內容等。如終審法院認為可能屬於“範圍之外的條款”，或者雙方就某一條款屬“範圍之外”的特性達成一致，則終審法院必須先中止案件的審理，並在一定期限之內以書面形式向全國人大常委會提請進行解釋，同時應提交相關的案件資料與解釋材料，以供全國人大常委會審查；○3全國人大常委會在收到終審法院的提請後，應當對其提交的材料進行全面審查，並在一定期限內作出處理：如果認為確屬提請解釋的情形，應及時作出解釋，並充分說明其解釋的理由和根據；如果不同意終審法院的解釋請求，可予以駁回，並應當具體說明理由。另外，對於終審法院以下的其他法院，在對不可上訴的案件進行審理的過程中，如需對“自治範圍外的條款”進行解釋，而該解釋又“影響案件的判決”，那麼，此時該法院應先報請終審法院，然後再由終審法院按上述報請程序提請全國人大常委會進行解釋；但此時如果終審法院認為不屬於提請解釋的情形而不予提請，對於該種情形，則可以考慮規定直接由該案件審理法院提請全國人大常委會作出解釋，這並不違背香港普通法傳統下的司法獨立原則，而且也有利於避免因下級法院與終審法院在是否需要提請解釋的問題上觀點不一致，而造成可能涉及中央管理事務或中央與特區關係的條款卻得不到應有的解釋的情況之發生。@DGF@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)註釋：1王玄瑋：《香港基本法解釋權的衝突與協調》，載於《雲南大學學報》，第3期，2007年，第3頁。2同上註，第4頁。3同上註。4同上註。5沈樂平：《香港未來與基本法》，香港：香港出版集團有限公司，1994年，第23頁。6同註2。7佳日思、陳文敏、傅華伶主編：《居港權引發的憲法爭論》，香港：香港大學出版社，2000年，第477-479頁。8湛中樂、陳聰：《論香港的司法審查制度──香港“居留權”案件透視》，載於《比較法研究》，第2期，2001年，第43頁。9蕭蔚雲、饒戈平主編：《論香港基本法的三年實踐》，北京：法律出版社，2001年，第73頁。10蕭蔚雲：《論實施香港基本法的十項關係》，發表於2000年由北京大學港澳台研究中心與香港樹仁學院聯合舉辦的“香港基本法實施三週年的回顧與前瞻”學術研討會。11同註8。12董皞：《司法解釋論》，北京：中國政法大學出版社，1999年，第129頁。13黃江天：《香港基本法的法律解釋研究》，香港：三聯書店(香港)有限公司，2004年，第46-47頁。14郭天武、鄧文彥：《香港基本法解釋權的法律思考》，載於《政法學刊》，第4期，2008年，第10頁。15張志銘：《法律解釋操作分析》，北京：中國政法大學出版社，1999年，第46頁。16同註13，第38-39頁。17同註14，第11頁。18同註8。19同註17。20張玉曉：《關於香港特區基本法解釋衝突解決機制的思考》，濟南，山東大學碩士學位論文，2004年，第44頁。21專門性即其所研究的問題專為基本法問題，專業性即其人員組成上有來自法律界的人士。22該事件源於美國一家基金公司以剛果(金)欠款為由，在香港特區法院起訴剛果(金)，要求截取中國中鐵集團對當地1.02億美元基建投資費用作抵債。香港高等法院原訟庭採納主權國享有“絕對豁免權”原則，裁定香港法院無權審理有關糾紛。原告其後提出上訴，上訴庭採納主權國享有“有限制豁免權”原則，即主權國純商業行為受香港法院管轄，並把案件發還給原訟庭審理，以決定中國中鐵的投資是否可用作抵債。剛果及中鐵方面不服，於今年6月向終審法院上訴。終審法院認為，由於《香港基本法》第13條和第19條涉及的國防及外交等國家行為，字詞意思不清晰，涉及的國家豁免的意思，根據正確的解釋是否屬於《香港基本法》19條的範圍，都具有爭辯性，因此決定提請人大釋法，待全國人大常委會解釋清楚後，才恢復排期審訊案件。8月26日，全國人大常委會表決通過了關於《香港基本法》第13條第1款和第19條的解釋。終審法院遂於9月8日就美國基金公司在港追討剛果(金)欠款一案作出最終判決，判決遵循全國人大常委會的釋法結果，指出香港特區法院對剛果(金)並無司法管轄權。23陳弘毅：《法理學的世界》，北京：中國政法大學出版社，2003年，第398頁。24秦前紅、黃明濤：《對香港終審法院就“剛果金案”提請人大釋法的看法》，載於《法學》，第8期，2011年，第65頁。25同上註。26同註1，第8頁。27即第2條及第20條概括規定了中央是授權機關，第13-15條明確列舉了中央的權力，第16-19條列舉了特區的高度自治權，第20條概括規定特區的權力可以基於全國人大及其常委會的授權而擴大。@DGG@

澳門行政法學的新天地──以政府規制理論為切入點何志遠∗行政法惟一不變是變化。-BernardSchwartz1一、澳門行政法現狀(一)法制的“克隆”對本土法學理論發展之影響基於歷史原因，澳門過去長期由葡萄牙管治，葡萄牙屬歐洲大陸法系國家，所以澳門法律(包括行政法)具有大陸法系法律的特點，因此，要瞭解澳門法制無可避免地接觸葡萄牙法律。澳門的法律理論研究一直以葡萄牙的法律學理論為“正統”理論，因此，葡萄牙的法律體系或法學理論往往被視為理所當然地採納，甚至以此等法理作為學術研究的內涵，法學理論的純粹移植，導致澳門法制的依賴性，整體上影響了本土法學理論，雖然“唾手可得”一套相對先進的法律制度，但是否能有效發揮法應有的功能則成疑問。眾所周知，法律規範的制定離不開當地的歷史文化背景。澳門法律沒有屬於自己的“靈魂”，加上語言上的障礙，澳門回歸後依然未有根本改變以葡萄牙語起草法律，翻譯成中文的局面，未能全面發揮語言的傳意功能，這種狀況導致了澳門在法律改革工作上出現困境。套用台灣葉俊榮教授一句話：“法律殖民主義”相當濃厚。事實上，台灣行政法亦曾受法律殖民主義影響，葉俊榮教授指出了台灣法律殖民主義的幾個特色：“○1大部分的法學研究者都以在國外留學為進入學術研究生涯的起點，基於語文與法律系統的隔閡作用，往往在學術界各讀各的書，合唸各的詞，各信各的神。○2由於學理研究的差距，本地研究學術研究者往往理所當然地所熟悉的‘他國’法律體系或法學理論，直接或間接套用在本地，甚至仰賴語言熟悉度的比較優勢，以此等外來法理的引介，作為學術研究的主要內涵，造成真正在此一土地上生成發展的法與外國法相互混淆的局面。○3本地學者所師法的主要法律體系，大都有其獨特的歷史傳統與政經結構(例如德國與日本長久專制體制影響其法學理論的發展甚鉅；美國基於獨立建國及繼受英國法，也發展出獨特的法律制度)。學者零星引介，在法學理論與文字邏輯外，往往缺乏進一步對台灣歷史傳統及政經社文背景的檢討，即令‘水土不服’亦不自知，甚至有意忽略不論。”2從世界範圍來看，隨着政府職能不斷膨脹及給付行政成為當今各國政府的主要任務，澳門不可亦不能偏離發展的大潮流，尤其是澳門自回歸以來出現了翻天覆地的變化，博彩業帶動了經濟急速增長、經濟產業發展適度多元化、價值衝突亦因社會急速發展而變得頻繁，當務之急是構建一套符合本身發展特色的法學理論，並在此基礎上設計一套能行之有效的制度。若再借用移植的學理，必將與規制實務上的現象與問題嚴重脫節。然而，並非全盤否定引介葡國法學理論在澳門法學發展的過渡階段中所起的作用，適度參考與仿效亦無可厚非。面對回歸後的澳門，我們應正視引進葡國制度對澳門法學發展的“副作用”。(二)澳門行政法的內涵以大陸法系為根源的澳門法制，行政法的表現形式為：訂立行政規章、作出行政行為及訂立行政合同，在內容方面則包括了特別權力關係、羈束權/自由裁量權、不確定概念、法律保留、行政授權等內容，以及貫徹行政法框架的一般原則，例如，合法性原則、平等原則、適度原則、公正原則、無私原則、善意原則，它們是由一個個法律概念所組成，透過對此等概念的解釋及運用，去解釋行政法律關係所產生的∗浙江大學光華法學院博士研究生，澳門特別行政區政府保安司司長辦公室顧問@DGH@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)問題。“傳統行政法學關注的是行政活動的適法性，往往對行政活動的評價限於合法與非法兩種，然而一方面應對公共行政的效率(更關注結果和績效)要求，傳統行政行為缺乏一套可操作的評估工具；另一方面，由於司法審查的結果無論是判令撤銷、重作、履行還是確認違法，最終行政問題的解決仍然不可避免的依賴於行政機關的實體政策過程，哪怕是對裁量權進行審查的合理性原則，也需仰賴正當、理性、考慮相關因素等等不確定法律概念和判斷餘地理論。”3換句話說，法律操作者只要將具體個案套在預設的法律程序──上述概念系統，便能獲得一個正確答案。這是否意味着行政法的運用就這般輕而易舉？公法學家早已提出，“公法是一種複雜的政治話語形態；公法領域的爭論是政治爭論的延伸”4，“每一種行政法學理論背後，皆蘊藏着一種國家理論”，與市民生活的相對穩定性相應的民事法律相比，行政法則深深根植於它所在於其中的社會、政治、經濟、文化和歷史背景。5因此，“行政法的操作，如果無視於隱藏於後的一些基本理念，將成為沒有方向感也沒有生命的邏輯操作。行政法的內容仍必須藉助許多理念來潤滑。例如：○1大政府與小政府之辯：當今政府施政是朝向擴大中央政府職權與擴大公共支出的大政府，或是朝向精簡與緊縮公共支出的小政府。○2規制成本的敏感度：規制措施的實行是否應考慮財務負擔與成本有效性？○3國會相對於行政的規制正當性：行政規制措施的正當性究竟以國會授權為主，還是指向行政程序本身？○4市場機能的尊重程度：偏向尊重市場機能的‘市場優位’或偏向政府干預的‘行政優位’？重視命令控制式的規制或不斷試圖運用經濟誘因？⑤私規制的利弊：是否應放手讓社區、民間團體、工會等自行規制，行政規制作為備位規制，還是採取統合主義，由行政機關主導，只有在必要時才採用有條件的私規制？”6台灣學者所提出的關於政府規制的理念，其焦點在於從動態角度對行政法進行分析，政府規制可被視為“活化”行政法法學發展的元素。上述“潤滑劑”對澳門行政法學理論的發展具有雙重意義，一方面，針對上述理念展開論證研究，結合澳門實際情況，以最終構建一套澳門本土行政法學理論為目標，在此基礎上，澳門行政法的設計不因偏離本土實情而遭摒棄，另一方面，為現行行政法的運用與操作帶來煥然一新的氣息，不再局限於純粹的法律技術操作，在技術操作層面滲入政府規制元素，無疑令行政決定更具說服力與公信力。中國台灣地區學者葉俊榮教授也將現代行政法的功能定位在兩個方面：第一個方面定位於私人權益的保障，這種功能定位以司法救濟為中心，是當前行政法的主流；第二個方面定位於公共福祉的制度體現，它並不全然以法官進行合法性審查為主軸的司法救濟為中心，而是借由整體制度的設計，促進公共福祉的體現，傳統的案例分析和行政法學研究的關注焦點是法律和程序，其要義在於將既有的制度設計和政治結果作為一個靜態不變的鐐銬(常量)，在靜態框架內進行合法性考量。但是現代行政法的第二個功能卻要求我們將原本作為常量的法律規範、政治過程以及政策選擇當成問題本身(變數)予以考量，惟其如此，才能從制度和政策層面體現和承載公共福祉。7行政法學自己提出問題並自己解決問題的時代已經走到了它的終點……這門學科的基本變數和範圍已經被限定，而行政法學者所提出的問題在這些變數和框架內已經不能得到完美的回答……政府規制學的意義就在於此。8二、行政法的動態分析──以澳門博彩法個案為例在提倡以政府規制作為行政法內容的“潤滑劑”的思路下，我們以個案問題着手，嘗試對澳門行政法進行動態分析，從政府規制視角檢驗行政法的缺位問題。(一)未成年人在賭場獲獎“派彩”一名香港16歲少女於2007年2月20日往澳門賭場耍樂玩角子機中獎，但後來被發現未成年而被賭場驅趕，未領彩金。有關方面經過3日的研究後，澳門政府終於指令金沙賭場必須向女事主派彩74萬港元。事件在澳港兩地引起軒然大波，輿情分為“賠”與“不賠”兩種立場。上述事件中政府、未成年人、博彩公司任何一方都沒有得益，出現了三輸的局面，首先，未成年人父母親帶未成年女兒進入賭場，此舉在子女心中樹立了壞榜樣，不勞而獲的觀念無聲無色地灌輸入心智不成熟的未成年人的腦海中，其次，未成年人由於被傳媒廣泛報導，受到同學和校方的關注，為學習帶來困擾，並承受着因進賭場影響校譽而可能遭到校方處分的壓力，獎金未到手，煩惱事件接踵而來；在博彩公司方面，暫且不論扣起彩金的做法是否正確，但對博彩公司的形象造成打擊，間接地影響了澳門博彩業的@DGI@

澳門行政法學的新天地形象，博彩公司在管理上的疏忽為在澳門落腳的美資賭場蒙上污點9；最後，澳門政府要求博彩公司向當事人派彩了事，這種沒有法理依據的情況下，對澳門法制與威信無疑是沉重的打擊；事件突顯了澳門法律的不完善與政府規制的不完善。(二)監管制度設計的“失靈”從法律上分析，未成年人獲獎“派彩”這一問題涉及了多重法律關係，當中涉及多個的法律問題，首先，未成年人與博彩公司之間的法律關係，其次是博彩公司與政府的關係。前者(未成年人－博彩公司)屬於一種私法上的關係，後者則屬於公法上的關係。在私法關係中，雙方法律主體處於平等地位，個案中未成年人在違規10情況下進入賭場博彩贏錢，博彩公司在核實中彩者身份後，以中彩者未成年及違規進場為由拒絕派彩，對於中彩者或拒絕派彩者的立場而言，雙方均有法理上的依據，從中彩者角度來看，她與博彩公司的合同關係是成立的，博彩公司的邀約(提供博彩產品/設施/服務)與未成年人的應約(在賭場內享用博彩產品/設施/服務)，未成年人按照博彩公司為博彩產品設定的遊戲規則進行博彩並中獎，並無以欺詐手段博彩，換句話說，未成年人並無“出老千”，因此，整個合同的履行並未受到任何瑕疵的影響，合同是有效的，否則，博彩公司不派彩的行為構成不當得利。11對於博彩公司而言，拒絕派彩的理由在於，未成年人在法律上被視為無行為能力12，因此，因不具備締約能力而合同被視為可撤銷。輿論意見亦傾向支持博彩公司的立場：凡是違法下產生的利益都屬違法。然而，假設未成年人不是贏錢，而是輸錢，可否基於其未成年人身份撤銷合同而不用賠錢？實際上，由外表看來純粹民法問題引伸出另一層面的問題──政府對博彩公司的監管問題，博彩公司與政府之間的法律關係則屬公法法律關係，具體而言，是行政合同法律關係。13第16/2001號法律，對於博彩公司在疏忽情況下讓未成年人進場的處理，監管實體束手無策，理由在於現行博彩法中沒有訂明違反准入賭場的禁止性規定的法律後果，相反，在第16/2001號法律生效前的法規，就違規進入賭場的事實對博彩公司作出罰款處分，1961年第1469號立法性法規第51條規定：“在下列情況下，被特許人受處罰：七、如第二十三條規定禁止進入賭場之人士進入賭場，則按每人計科處澳門幣一百元之罰款。附款一：如在一年內累犯，則罰款提高至兩倍。”有關規定於1964年被第1649號立法性法規第51條修改為：“被特許人被科處之罰款不得低於下列數額，而合同應至少訂明下列情況：五、如被禁止進入賭場之人士進入賭場，則按每人計科處澳門幣二百元之罰款”。自第16/2001號法律生效後，第1469號立法性法規第51條被廢止。然而，新法律並無就任何關於違反准入賭場規定設定罰則，博彩監管機制出現失靈。為此，政府考慮將進入娛樂場和工作者年齡一併提升至21歲，亦未知是否標本兼治的解決方案，這一提議反映出政府並未通盤考量整個對監管未成年人的准入某類場所的制度。事實上，政府制訂任何政策，都不能、也不應該背離本地法律原則和社會現實。三、政府規制研究──行政法學的新發展從以上個案分析，反映出立法者對整個博彩業監管的設計有所缺失，作為控權法的傳統行政法，着眼於行政相對人權益的保障，以司法救濟為最終手段，行政法的發揮已沒有新意──僅僅限於對法律的刻板解釋與套用，從而判斷行政機關的決策合法與不法，但是，今天我們所面對的行政活動是帶有複合型的特點，一個決策的形成是包括了一個以上的行政活動，若只對行政過程中的某一個行政活動進行法律上的價值判斷而忽略其他，這對行政問題的解決顯然不夠全面。“傳統行政法僅僅把注意力集中於憲法、行政法與行政程序是遠遠不夠的，行政法規範以外的東西，諸如行政規制的性質以及其實質上的範圍等問題，對於行政法的研究而言，也是同樣重要的。因為就整個政府規制活動來講，它不僅僅具有政治與法律意義，不僅僅是一個對權力進行劃分、在權力之間達成制衡、為權利提供保障的過程，它同時也具有社會和經濟意義，它還是一個講究規制的科學性、講究對社會的合理調控、講究官僚效率的實現的過程。這兩類問題是政府規制活動共生共存的兩個方面，忽略任何一個方面，對於政府規制的正常有效運行、達致人們所期望的狀態都是有影響的。但是，從行政法學的發展來看，傳統行政法學所真正能提供的、能夠對行政規制的實質內容進行有效分析的專業‘話語’太少了，可以說，這是一片嶄新的領域。”因此，應從根本源頭入手，深入到政府運作內部，了解決策的背景，設計出一套符合實況的制度以滿足公共利益，這就是政府規制對行政學發展的意義所在。14規制理論並不是新鮮事物，早於1887年，美國國會首創了第一個現代規制機構──州際貿易委員會，政府規制理@DGJ@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)論於美國的鍍金時代(gildedage)15拉開了序幕，該理論最初用於遏制當時盛行的鐵路建設事業中的投機現象。“自1960年代中期開始，聯邦規制機構的數量與規制活動的範圍，有了極大的拓展。聯邦政府開始規制油價以及能源生產的其他方面，對環境污染予以顯著的控制，對工作場所、公路以及消費者產品的安全進行規制。它還增強了對投資者，包括養老金領取人與商品交易者的規制性保護。”16政府規制理論是從經濟學、政治學及社會學等角度來分析及研究政府的規制措施成效，自然成為了政治家、社會學家、經濟學家以及文化人類學家的研究對象，由此可見，政府規制理論並不是行政法學研究的“這杯茶”。自1990年代起，規制理論17才漸漸引起美國行政法學界的關注，試圖將行政法從傳統的法學上的研究視野釋放出來，引領行政法進入一個新的研究境地。四、結語傳統的行政法學研究已不能滿足於現實社會急速發展的需要，行政法學者正不斷尋求行政法學的發展路向，於19世紀誕生的政府規制理論引起了行政法學者的高度關注，行政法學者在不離傳統的行政法學的框架內，對政府規制的背景、原因、考量及成效作深入分析，通過全盤掌握政府規制模式，行政法的設計更為“貼心”，大大提升了行政法解決實際問題的能力，回應社會需求，除美國外，英國、日本以及台灣地區亦積極從政府規制角度來研究行政法學。澳門法律制度由於一直受葡萄牙法律制度影響，在法學方面的理論建設與制度設計均從葡萄牙“來料加工”。此刻，澳門現正如火如荼進行法律改革，在此法律變革的時期，行政法學的研究亦應有所作為，相信以政府管制理論為切入點，為行政法的改革尋找新的路向。我們似乎可以確信：“下一代行政法學者應當會見證從司法衛護的行政程序向着由立法者和官僚設計的管制項目的轉變”，即不僅僅從司法審查的角度對行政機關(管制機關)的行為進行合法性考量和裁量權控制，而同時面向行政實體，對行政法的上游——立法和行政的環節予以必要的關懷。具體說來，應當就宏觀制度程序的架構、管制策略的選擇等方面斟酌考量。尤其應當引進政府管制的相關理論成果，以填補傳統行政法在實體問題上的“缺位”。然而，我們同樣不能走得太遠，這包含了兩方面的意蘊：第一，傳統的司法位相的行政法研究仍然不可或缺，甚至應一度維持其主流地位；第二，在將政府管制相關理論成果融入行政法學研究的過程中，充分發揮行政法學者熟悉政府建構規則的優勢以及特有的法學分析框架，設計成功的制度結構和管制策略。18註釋：1Schwartz,B.(1993).SomeCrucialIssuesinAdministrativeLaw.TulsaLawJournal,Vol.28.793.2葉俊榮：《行政法案例分析與研究方法》(第2版)，台北：三民書局，2003年，第44頁。3駱梅英：《行政法學的新臉譜──寫在讀葉俊榮〈行政法案例分析與研究方法〉之後》，載於羅豪才主編：《行政法論叢》(第9卷)，北京：法律出版社，2006年。4馬丁•洛克林著，鄭戈譯：《公法與政治理論》，北京：商務印書館，2004年，第8頁。5卡羅爾•哈洛、理查•羅林斯著，楊偉東等譯：《法律與行政》，北京：商務印書館，2004年，第1頁。6同註2，第26-27頁。7唐明良：《行政法研究疆域的擴展──以案例分析為切入點》，載於《政法論壇》，第4期，2005年。8同上註。9“當今世界博彩監管制度的主流模式來源於內華達……賭權開放為我們請來了幾家美國內華達的投資者”，見王五一：《澳門博彩監管的制度瓶頸──美國內華達州的啟示》，載於《澳門研究》，第40期，2007年。10根據現行《澳門民法典》第111條規定：未滿十八歲者為未成年人。另根據第16/2001號法律第24條規定，未滿十八周歲之人禁止進入博彩廳或區域。11根據現行《澳門民法典》第467條第1款規定：無合理原因，基於他人受有損失而得利者，有義務返還其不合理取得之利益。@DGK@

澳門行政法學的新天地12根據現行《澳門民法典》第112條規定：未成年人無行為能力，但另有規定者除外。13根據第16/2001號法律第7條規定：“澳門特別行政區保有幸運博彩之經營權，僅可由在特區成立並獲得批給之股份有限公司從事，而有關批給係按照本法律規定以行政合同為之。”現行《澳門行政程序法典》第165條規定：行政合同為一合意，基於此合意而設定、變更或消滅一行政法律關係。14董炯：《政府管制研究──美國行政法學發展新趨勢評介》，載於《行政法學研究》，第4期，1998年，第73-80頁。151870-1920年是美國資本主義發展的“鍍金時代”，美國完成了向工業資本主義的轉型，但也為此付出了巨大的代價，美國社會轉型的經驗表明，政府如何通過推動立法來幫助弱勢群體，關係到整個社會的穩定發展，正是在20世紀中葉以前，這種對社會不公正的訴求的途徑在美國得到基本解決，才有了後來60年代“偉大社會”構想的提出，最近，20世紀60年代美國總統林登．詹森提出的“偉大社會”的構想又引起了國內一些學者的關注。這個以保障民權、向貧困宣戰的構想對美國的持續發展無疑產生了重要的作用，見任東來：《“鍍金時代”付出巨大代價──美國“偉大社會”構想提出》，載於中國經濟網：http://www.ce.cn/culture/history/200703/22/t20070322_10780820.shtml，2011年11月23日。16史蒂芬．布雷耶著，李洪雷、宋華琳、蘇苗罕、鍾瑞華譯：《規制及其改革》，北京：北京大學出版社，2008年，第1頁。17今天，政府規制在行政法學的研究百花齊放，作為政府規制的開拓者的美國，在行政法角度下研究政府規制的代表人物及權威著作計有：StephenBreyer的Regulationsandit’sreforms(中譯本：史蒂芬．布雷耶著，李洪雷、宋華琳、蘇苗罕、鍾瑞華譯：《規制及其改革》，北京：北京大學出版社，2008年)和BreakingtheViciousCircle:TowardEffectiveRiskRegulations(中譯本：史蒂芬．布雷耶著，宋華琳譯：《打破惡性循環──政府如何有效規制風險》，北京：法律出版社，2009年)；CassR.Sunstein的AftertheRightsRevolution:ReconceivingtheRegulatoryState(中譯本：凱斯•R•桑斯坦，鍾瑞華譯：《權利革命之後：重塑規制國》，北京：中國人民大學出版社，2009年)；英國AnthonyI.Ogus的Regulation:LegalFormandEconomicTheory(中譯本：安東尼•奧格斯著，駱梅英譯：《規制：法律形式與經濟學理論》，北京：中國人民大學出版社，2009年)；日本大橋洋一的《行政法學結構性變革》；以及台灣葉俊榮：《行政法案例分析與研究方法》(第2版)，台北：三民書局，2003年。18同註7。@DGL@

論行政主導的合憲性葉勇∗本文的基本結論是行政主導是合乎憲法的，具有合憲性，其基本的邏輯論證過程是：首先，大前提是基本法是合乎憲法的；其次，小前提是行政主導是合乎基本法的；因此，基本結論是行政主導的合乎憲法的。此外，不能忽視的一點是，一個國家根據國際公法享有完全和充分的國家主權，而通過國內法設置其地方單位的法律地位和政制結構正屬於國家主權的權能範圍之一。一、基本法的合憲性《香港基本法》和《澳門基本法》的制定依據1來自於《中華人民國共和國憲法》第31條的授權，即：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”以及憲法第62條第13項，全國人大“決定特別行政區的設立及其制度”。這一規定表面上極為清晰，但實際上存在頗多問題，例如，規定特別行政區制度的“法律”是否可以在憲法和一般法律之外創設新的制度，從而在中國單一制的國家結構形式之外創造某個“例外”或“特區”(基本法的實踐正是如此)，這是否與憲法第5條，即“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸”的規定相抵觸？憲法第5條所設的一切法律是否包括特別行政區基本法？分析基本法的合憲性首先需要明確兩部基本法與憲法之間的關係。關於這一點，傳統的學說認為，兩部基本法是憲法的下位法，屬於憲法性法律，也就是與國務院組織法等憲法性法律屬於同一範疇，但就法律位階而言，特別行政區基本法的位階又略高於普通的憲法性法律。例如，曾擔任基本法委員會委員參與基本法起草的許崇德教授提出，“香港特別行政區基本法、澳門特別行政區基本法是由全國人民代表大會制定的基本法律。其地位僅次於憲法而高於其他的規範性文件。”2但是，這種觀點在法理上存在很多難以自圓其說的方面，因此李琦教授對這種通說提出商榷，他認為，無論從特別行政區基本法的內容、功能、名稱來講，還是兩部基本法本身將自身的修改權保留給全國人大而排除了全國人大常委會，兩部基本法都不屬於代議機關的制定法，他進一步以基本法的內容迥異於憲法等理由，提出，特別行政區基本法是“憲法的特別法”，“憲法對特別行政區的效力是通過其特別法，即特別行政區基本法得以實現的。”3這種認識能夠更合理地呈現基本法與憲法的關係，但這裏仍然存在的一個問題是，基本法作為憲法的特別法是否仍然存在合憲性的問題？答案當然是肯定的，因為既然基本法的制定乃是憲法本身的授權，在基本法與憲法的關係上，就不能適用特別法優於普通法的原則。同時，既然憲法將自身設定為“國家的根本法，具有最高的法律效力”，憲法的至上性或最高性對於其特別法當然仍然是成立的。因此，我們仍然需要分析基本法的合憲性。按照凱爾森的說法，每一個規範的有效性基礎是一個更高級的規範，由此一直回溯到一個根本規範。4具體到基本法的合憲性，也就是說，基本法乃是根據憲法的授權、按照憲法規定的程序制定、符合憲法所要求的內容(其基本法的制度設計沒有與憲法的否定性要求相衝突)、並按照憲法所規定的條件生效或適用。基於以下幾點理由，筆者認為基本法是合乎憲法的：首先，基本法的制定本身是合乎憲法的。根據憲法第31條的授權，全國人大有權制定法律來規定特別行政區的特別制度。兩部基本法在制定上，都是由全國人民代表大會按照正式的立法程序加以通過，而∗澳門大學法學院博士研究生@DHC@

論行政主導的合憲性且，事實上，考慮到基本法的特殊性和重要性，全國人大制定兩部基本法的程序明顯比一般的法律更為嚴格，例如，成立專門的基本法起草委員會進行基本法的起草工作等等。因此，無論是制定主體、制定權、制定程序等等，基本法均符合憲法的要求，以及立法程序的要求，不存在任何瑕疵。其次，基本法的內容未與憲法相衝突。這是需要重點分析的問題。在這裏，不得不承認，兩部基本法在內容上與憲法是迥然相異的，這至少包括以下幾個方面：第一，基本法中所確認的特別行政區居民的基本權利比憲法中更為廣泛，包括了憲法中所未確認的遷徙自由等；第二，基本法中所設置的特別行政區政治體制是迥然相異於憲法所設置的地方制度的，憲法所設置的普通地方制度是人民代表大會制，也就是一府兩院的結構，就連享有民族區域自治權的民族自治地方也不例外，而特別行政區的政治制度則由特別行政區基本法在憲法之外另行設置行政長官、立法會等機構，且其權力配置不同於普通的人民代表大會制度；第三，基本法所設置的特別行政區與中央人民政府和國家的關係也明顯不同於普通地方與中央人民政府和國家的關係，在這方面，特別行政區享有廣泛的實質性自治權，明顯區域與普通地方與中央政府和國家的關係。那麼，上述這些特殊的設置，或者說基本法與憲法的差別，是否意味着基本法突破了憲法的界限，並且違反了憲法第5條所要求的一切法律不得與憲法相衝突的要求呢？實際上，答案仍應當從憲法第31條的授權中尋求。第31條規定在“必要時”設立特別行政區，特別行政區所實行的制度“按照具體情況”由全國人大以法律規定。在解釋憲法第31條的規定時，必須注意到第31條文字背後的時代背景，即香港和澳門地區特殊的歷史、政治和社會地位。港澳兩地原本處於外國的統治之下，與按照《中華人民共和國憲法》所組織的政治實體相互獨立和分離，考慮到港澳兩地回歸祖國，即法律上加入《中華人民共和國憲法》下的政治實體，在事實上不可能無視既有的歷史條件，因此，憲法第31條根據特定的歷史情形授權在“必要時”設立特別行政區，以及全國人大“按照具體情況”制定相關的特別法，從而以特別行政區基本法的特殊形式來代替憲法的具體政制設計，排除人民代表大會制度在港澳的適用。當然，這裏也有必要分析，在港澳加入中華人民共和國憲法下的政治實體之後，作為一個不同於一般地方的特別行政區，其差別化的地位顯然會涉及到與憲法的平等原則的衝突，因此，應當遵守比例原則的要求。特別行政區基本法的制定所追求的目標是在既有的歷史條件下實現港澳與祖國的統一，為了照顧特定歷史原因而採取的差別化措施只能出於這一目標，並且以必要為限。特別行政區基本法在內容上並沒有違反比例原則的限制，其差別化的措施也沒有超出必要的限度。並且，特別行政區基本法的設置遵守了憲法的基本人權原則、法治原則和民主原則，儘管其政制設置與通常設置存在衝突5，在內容上仍然是合憲的。因此，在第七屆全國人民代表大會第三次會議於1990年4月4日通過的《關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉的決定》中，表述基本法的合憲性如下：“第七屆全國人民代表大會第三次會議通過《中華人民共和國香港特別行政區基本法》，包括附件一：《香港特別行政區行政長官的產生辦法》，附件二：《香港特別行政區立法會的產生辦法和表決程序》，附件三：《在香港特別行政區實施的全國性法律》，以及香港特別行政區區旗和區徽圖案。《中華人民共和國憲法》第三十一條規定：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定”。香港特別行政區基本法是根據《中華人民共和國憲法》按照香港的具體情況制定的，是符合憲法的。香港特別行政區設立後實行的制度、政策和法律，以香港特別行政區基本法為依據。6儘管上述決定沒有闡明理由，但其關於合憲性的基本結論顯然是成立的。最後，基本法的生效及其整個法律體制的運行過程也都處在憲法的框架性控制之下。兩部基本法在由全國人大制定並頒佈後，包括其生效時間、生效方式等都按照憲法的授權進行。例如，以生效時間為例，乃是全國人大根據憲法第31條的授權制定基本法並規定了基本法的生效時間，以生效方式為例，包括基本法及其附件所列舉的在特別行政區實施的全國性法律，均由全國人大按照憲法之授權而加以決定。綜合以上論述，兩部特別行政區基本法的合憲性是不容置疑的。對此，可以進一步引申關於特別行政區憲制基礎的看法。即，香港和澳門特別行政區的憲制基礎並非僅僅是基本法本身，而是必須以基本法的合憲性為基礎，將《中華人民共和國憲法》亦作為其憲制之基礎(事實上是更為根本的基礎)，誠如韓大元教授所言，“憲法與基本法構成了香港特區政制的共同基礎。”7@DHD@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)二、行政主導的合法性研究港澳基本法的學者經常爭論的是，特別行政區基本法所設置的政制結構是否是行政主導。關於這一問題的爭論一直沒有形成一致的結論。這一爭論的基礎當然首先是對特別行政區基本法所設置的政制結構有準確的認識，必須科學合理的解釋基本法的立法意圖。在此基礎上，筆者認為，可以換一個角度來思考這一問題。我們假設基本法設置的政制結構與行政主導是兩個相互獨立的概念(或制度)，那麼，二者的關係只可能存在如下三種情形：行政主導符合基本法(或稱為合法性、合基本法性)；行政主導與基本法相互衝突(或稱違法性)；行政主導與基本法既不符合也不衝突(互不相干的兩個平行物)。從這樣的分析邏輯出發，我們首先探討基本法的立法意圖。第一，進入我們視野的是基本法的體例安排，或者說，把基本法設置的政制比喻為一個完整的系統，那麼基本法打算把行政部門放在何處。這種解釋方法是體系解釋的方法。從這種解釋方法出發，我們可以看到如下兩點：第一，兩部基本法在第二條在列舉特別行政區的各項自治權時，將行政管理權排列在前，而將立法權和其他權力排列在後，這是否說明基本法中本身就蘊含了行政在先的主旨呢？第二，觀之於兩部特別行政區基本法在第四章政治體制的結構，二者共同的體例安排是先規定行政長官(第一節)和行政機關(第二節)，再規定立法機關(第三節)和司法機關(第四節)，這種先後排序是否也蘊含着行政部門的優越性？答案當然是肯定的，這就正如基本法將居民的基本權利規定在政治體制之前來宣示居民基本權利的優越性一樣。這一點還可以從比較法中，運用法律比較解釋的方式得到佐證。考諸於世界各國憲法，通常將立法權(或議會)規定在行政權(內閣、政府或其他)之前，這種安排要麼是表明議會內閣制之下行政要向立法負責，要麼是在三權分立之下表明立法部門比行政部門更具有民意基礎，是“人民的部門”(People’sBranch)。而惟有少數國家是例外地把行政放在立法之前加以規定，例如，法國1958年第五共和國憲法將“共和國總統”和“政府”兩章規定在前，然後再規定議會，而法國恰恰是一個強調行政優越的行政保留國家。第二，我們需要從字面或文義上去理解基本法所規定的行政長官的職權，以及行政長官、行政機關與立法會之間的職權關係。這就需要進入到基本法的具體規定。第一，作為基礎，行政長官與立法會是相互獨立的兩個機構，二者的選舉和任命程序各不相同，這就決定了二者絕不是類似於議會內閣制那種行政向立法負責的體制。第二，兩部基本法都將行政長官定位為特別行政區的首長，代表特別行政區，同時是特別行政區政府(行政機關)的首長(如《香港特別行政區基本法》第43條、第60條)，這種雙重身份或法律地位決定了行政長官的法律地位之優越及其重要的職責。第三，具體到行政長官的職權，基本法的設置大體上可以分為以下四個方面：○1具有執行中央指令和處理中央授權事務的權力。○2具有領導香港特區政府的行政權力。○3具有對立法機關的制約權力，這包括簽署、公佈法律的權力，立法會通過的法案、財政預算案，需經行政長官簽署、公佈，方能生效，行政長官如果認為立法會通過的法案不符合香港特別行政區的整體利益時，可將立法會通過的法案發回重議，行政長官有權依照法律規定的程序解散立法會，行政長官有權決定政府官員或其他公務人員是否向立法會或其屬下的委員會作證或提供證據，行政長官有權在必要時要求立法會主席召開立法會緊急會議。○4具有對司法機關的制約權，這包括：依照法定程序任免各級法院法官；赦免或減輕刑事罪犯的刑罰；終審法院的法官和高等法院首席法官的任命或免職，還須由行政長官徵得立法會同意；香港特別行政區法院對國防、外交等國家行為無管轄權，如果在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題，應取得行政長官就該問題發出的證明文件，此類文件對法院有約束力。第四，立法活動在某些方面也實行行政優先原則，主要體現在：立法會主席在決定議程時，政府提出的議案須優先列入議程；立法會議員的提案權限於不涉及公共開支或政治體制或政府運作方面的內容，凡涉及政府決策的法案在提出前必須得到行政長官的書面同意；政府提出的法案與立法會議員個人提出的議案、法案和對政府法案的修正案採取不同的表決程序。由此可見，行政長官不僅完全主導着行政權及行政部門的運用，而且還在一定程度上主導和制約着立法會的立法活動，並且在一定範圍內制約着司法活動。當然，行政主導並不意味着行政完全不受約束，事實上，基本法為了保證行政部門的活動受到法律約束，不僅賦予立法會以監督行政部門的權力，而且司法機關對行政活動亦享有司法審查權。因此，綜合各種因素，可以斷定特別行政區的政治體制是行政主導體制。正如許崇德教授所言，“在香港特區實行的政治體制是行政長官負責制，這個體制可概述為：行政主導、司法獨立、行政與立法既相制約又相配合。”8@DHE@

論行政主導的合憲性第三，在這裏也有必要強調，香港特別行政區的政治體制與澳門特別行政區的政治體制存在一定差別。《澳門基本法》第50條關於行政長官的職權的列舉多達18項，而《香港基本法》則僅有13項，比《香港基本法》多出的5項是：委任部分立法會議員(第7項)、任免行政會委員(第8項)、依照法定程序任免各級法院院長和法官，任命檢察官(第9項)；依照法定程序提名並報請中央人民政府任命檢察長，建議中央人民政府免除檢察長職務(第10項)、依法頒發澳門特別行政區獎章和榮譽稱號(第16項)。但這些差別並不影響行政主導的基本結構，正如朱宏濤所言，“兩部基本法關於政治體制的設計當中，都貫穿了既不實行西方的三權分立，又不實行內地的人民代表大會制度的原則。因此，在政治體制設計當中都採用了行政主導，行政與立法相互配合又相互制衡，司法獨立的體系。但在具體權力的分配上，《澳門基本法》體現了自己的獨特之處，即強化了行政長官的地位，主要體現在賦予行政長官更大的職權。”9因此，筆者的看法是，雖然兩部特別行政區基本法的政制設置存在一定的區別，但共同的主體特徵均是強調行政的優先性和主導性。行政主導的解釋結論是符合特別行政區基本法的。最後，除了理解基本法本身的立法意圖以外，還有必要強調一點，即，在解釋基本法的過程中有必要在充分考慮港澳的社會發展的基礎來使基本法的解釋符合時代的需要。正如美國聯邦最高法院大法官布蘭代斯曾言，“沒有研究過經濟學和社會學的律師，很可能成為公眾的敵人”，忽視基本的社會和經濟狀況所作出的法律解釋可能與社會需要相對立。而一旦結合這種社會和時代需要，我們就可以更堅定地認為，行政主導符合香港和澳門社會的特點以及民主發展實際，是一種有效的管制模式，以香港為例，它不僅“適合香港這座現代化城市的需要”而且“符合香港社會的歷史和現狀”，因此具有一種“客觀必然性”。或者以澳門為例，行政主導不僅“有利於保證特區對中央負責和實行高度自治”，而且“有利於保持澳門政治體制的穩定性，有利於特區社會的穩定和發展”。綜合這香港和澳門的社會狀況來衡量基本法的含義，認為行政主導符合基本法的立法意圖是確切無疑的。三、國家主權與國際法的考量在國際法的角度而言，國家主權獲得充分的承認與尊重乃是一項基本原則。基於這項原則，不同國家之間負有相互之間不干涉對方內政的義務。在國際主權的視角下，一國(其中央政府)當然地有權設置其地方制度，包括地方單位在國家中的法律地位，例如是高度自治的還是從屬於集權式的中央政府的，還包括地方政制如何設置，例如地方行政首長與地方議會之間的關係。國際上普遍接受的國際法觀念顯然反對任何一個國家干涉他國地方制度的設置，也從來沒有哪一個國家接受干預他國地方制度設置的作法。但這一原則一旦涉及到一些特殊地方，尤其是具有國際意義或跨國意義的地方時，例如中國的香港和澳門，則會存在一定的疑難。由於香港和澳門原屬於外國政府管轄，後來以國際協定為基礎移交(回歸)到中國主權之下，因此，其政治體制不可避免地涉及到國際問題和國際法。從法律形式上來看，香港和澳門回歸中國是通過中國政府分別與英國政府和葡萄牙政府簽訂協定實現的，即《中華人民共和國政府和大不列顛及北愛爾蘭聯合王國政府關於香港問題的聯合聲明》(1985年5月27日生效)和《中華人民共和國政府和葡萄牙共和國政府關於澳門問題的聯合聲明》(1988年1月15日生效)。兩份聲明均具有法律約束力，並且其中均明確了中國政府對香港和澳門的基本方針政策。以《中英聯合聲明》為例，其中的內容是：“(二)香港特別行政區直轄於中華人民共和國中央人民政府。除外交和國防事務屬中央人民政府管理外，香港特別行政區享有高度的自治權。(三)香港特別行政區享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。現行的法律基本不變。(四)香港特別行政區政府由當地人組成。行政長官在當地通過選舉或協商產生，由中央人民政府任命。主要官員由香港特別行政區行政長官提名，報中央人民政府任命。原在香港各政府部門任職的中外籍公務、警務人員可以留用。香港特別行政區各政府部門可以聘請英籍人士或其他外籍人士擔任顧問或某些公職。(五)香港的現行社會、經濟制度不變；生活方式不變。香港特別行政區依法保障人身、言論、出版、集會、結社、旅行、遷徙、通信、罷工、選擇職業和學術研究以及宗教信仰等各項權利和自由。私人財產、企業所有權、合法繼承權以及外來投資均受法律保護。……(十二)關於中華人民共和國對香港的上述基本方@DHF@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)針政策和本聯合聲明附件一對上述基本方針政策的具體說明，中華人民共和國全國人民代表大會將以中華人民共和國香港特別行政區基本法規定之，並在五十年內不變。”根據聯合聲明，有學者認為《香港基本法》(同樣適用於澳門)的制定基礎是《中英聯合聲明》這一國際協定。但筆者認為，這種觀念是片面的，因此是值得商榷的。顯然不能不進一步分析《中英聯合聲明》的效力的依據。眾所周知，《中英聯合聲明》是1984年12月19日由國務院總理趙紫陽和英國首相戴卓爾夫人簽訂的，這得到了憲法第89條第9項的授權，即國務院“管理對外事務，同外國締結條約和協定”，而該聲明之生效的事實基礎是中英兩國政府互換批准文書，而中國政府之所以有權交換批准文書是因為該批准書得到了全國人大的批准10，而全國人大之所以有權批准該聲明乃是因為憲法賦予其最高國家權力機關及最高立法機關的地位，以及憲法第62條之授權。由此可以看出，《中英聯合聲明》從簽訂到批准和生效全部都是中國政府依據憲法規定進行的。而中國政府在《中英聯合聲明》中的一切主張和承諾，在內容上也是依據憲法作出的。所以，《中英聯合聲明》中中國政府對香港的基本方針政策及其具體說明都只是憲法規定的具體化。因此，不能說《香港基本法》是依據《中英聯合聲明》制定的，只能說《中英聯合聲明》對《中華人民共和國憲法》的有關規定做了說明，而《香港基本法》制定的最終根據還是《中華人民共和國憲法》。由此，我們找到了在特別行政區基本法問題上國際法與國內法的統一點。根據憲法的規定，國際條約的效力仍然低於憲法，大體上可以說是同於或高於法律，因此，一切違背憲法的條約均不得制定亦不得實施。聯合聲明的內容亦必然服從於憲法。當然，單純從國際法的“條約必須信守”原則出發，中國的立法機關，即全國人民代表大會，在制定特別行政區基本法的過程中，有必要遵守聯合聲明中所闡明的基本方針政策。那麼，如果說行政主導是符合特別行政區基本法的，那麼它是否同樣符合聯合聲明的要求呢？答案仍然是肯定的。實際上聯合聲明對特別行政區的政制設置本身並未涉及太多，只有前列的第3項和第4項。其他內容大多是關於特別行政區與中央人民政府之間關係的(即高度自治的地位)。從第3項的規定中可以看到特別行政區基本法類似的內容，即行政管理權排列在立法權與司法權之間。從第四項規定中可以看到行政長官的特殊地位。因此，雖然聯合聲明的這些規定不能為行政主導提供充分的依據，但卻是與行政主導相吻合的。況且，我們還必須要注意到《中英聯合聲明》的第12條，即“五十年內不變”的規定。言外之意，五十年期滿後，聯合聲明中闡述的方針政策可以由全國人大根據情況加以變更。或者說，即使退一步說，聯合聲明和特別行政區基本法目前並不支持行政主導(當然這不符合基本法的主旨)，全國人大也可以在將來將這種體制修改為行政主導制。如此一來，關於行政主導的問題就具有了清晰的答案。四、結論：行政主導的合憲性綜合以上分析，筆者認為，兩部特別行政區基本法中所設置的特別行政區政治體制就是行政主導制，行政主導制不僅符合特別行政區基本法，而且從國際法上也能得到中英、中葡聯合聲明的支持，並且，特別行政區的行政主導體制從根本上講是符合憲法的。最後，筆者認為有必要指出的是，實際上，大可以不必像那些反對行政主導的學者那樣，對行政主導採取過分警惕甚至反感的態度。觀之於世界各國的地方政府制度，行政主導的地方政府結構並不少見，以英國為例，其2000年《地方政府法》對傳統地方政府結構進行調整的基本方向就是更加強調行政的作用，並削弱議會的權力，從而使地方政治和地方服務變得更有效率。2000年修正之後，委員會制和市長議會制被取消，而代之以行政主導色彩強烈的市長內閣執行機關制(themayorandcabinetexecutivestructure)、行政首長內閣執行機關制(theleaderandcabinetexecutivestructure)和市長經理執行機關制(themayorandcouncilmanagerexecutivestructure)三種主要形式。11實際上，強調行政的主導地位並不意味着行政專權，因為行政對立法的主導在任何意義上都不是壓倒性的，二者之間雖分主次，但仍有分工、配合和制約，況且行政權的運作仍受特別行政區基本法的限制，受到司法部門的審查，並非可以肆意妄為。@DHG@

論行政主導的合憲性註釋：1與全國人大制定的其他多數法律不同，《香港基本法》及《澳門基本法》在第1條或其他任何位置都沒有出現“根據憲法，制定本法”的表述，但這並不意味着基本法的制定沒有依據憲法或沒有得到憲法的授權。2許崇德：《港澳基本法教程》，北京：中國人民大學出版社，1994年，第16頁。3李琦：《特別行政區基本法之性質：憲法的特別法》，載於《廈門大學學報》(哲學社會科學版)，第5期，2002年，第15頁。4凱爾森著，沈宗靈譯：《法與國家的一般理論》，北京：中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。5張千帆教授針對地方的改革試驗提出，只要地方改革試驗符合1982年憲法確認的民主、法治與人權這些基本原則，而且沒有損害任何全國性利益，那麼在沒有其它選擇的情況下，即便其合法性乃至合憲性存在疑問，地方試驗仍應受到寬容。見張千帆：《憲法變通與地方試驗》，載於《法學研究》，第1期，2007年，第64頁。同樣的邏輯當然可以推而適用於特別行政區基本法與憲法的衝突。6《關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉的決定》，第七屆全國人民代表大會第三次會議通過。7韓大元：《中華人民共和國憲法與香港特別行政區基本法共同構成香港憲制的基礎》，載於全國人民代表大會網站：http://www.npc.gov.cn，2011年7月23日。8許崇德：《略論香港特別行政區的政治制度》，載於《中國人民大學學報》，第6期，1997年。9朱宏濤：《澳門基本法與香港基本法的差異》，載於蕭蔚雲、楊允中、饒戈平主編：《依法治澳與穩定發展：澳門特別行政區基本法實施兩週年紀念研討會論文集》，澳門：澳門科技大學、澳門基本法推廣協會，2002年，第163-164頁。101985年4月10日第六屆全國人民代表大會第三次會議批准了該聲明，隨後以國家主席令頒佈。11王建學、李玲：《從國家統治結構到人權保障──盎格魯－美利堅地方自治制度及其對我國的借鑒》，載於《美中法律評論》，第3期，2005年。@DHH@

“一國兩制”下澳門社會保障制度構建及其法治問題李燕萍∗一、引言社會保障是現代國家經濟社會發展的積極產物，也是衡量其社會公平正義的重要指標。在福利國家思想的引導下，社會保障已經成為實現社會安全和社會公平，消除社會各種風險和不公平現象的重要手段之一。在個人與政府關係上，人們已經從實踐中深刻感受到自己的命運掌握在公共經濟與公共服務體系之中，無論是衣食住行，還是財產權等傳統上被視為個人自由權之根本的權利，現在都與政府及其行動存在着密不可分的聯繫。可謂是“從古至今從未有一個時代如同今日人民的生活，受到國家及政治秩序如此強烈的介入。”1因而，國民心理上對政府產生了請求國家給予保障，維護基本生存狀況的心態，世界各國也紛紛制定法律滿足人們的社會保障要求。澳門的社會保障制度也是在人們對政府職能的認識不斷更新的過程中逐漸發展起來，形成了覆蓋全體澳門居民的基本社會保障體系。“一國兩制”條件下，澳門社會保障制度具有高度自治、自成體系的特點，特區政府在澳門社會保障制度建構過程中發揮着重要作用，同時面臨法治化及居民社保理念調整等問題。二、澳門社會保障制度的主要內容與特點“老有所養”是人類社會追求的目標之一，世界上大多數國家和地區的養老機制都經歷了由個人承擔向社會負責的發展過程，澳門也不例外。20世紀80年代，澳門開始建設供款式社會保障機制，通過第84/89/M號法令和第58/93/M號法令規定澳門的社會保障制度，逐步形成了對處於疾病、失業、年老及殘廢等狀況中勞工的救濟及援助模式。回歸後，隨着社會經濟條件的優化，特區政府調整了社會保障的基本理念和價值目標，主要是按照全面保障的觀念將社會保障關注的對象從僱員擴展到全體澳門居民，建立了雙層社會保障制度。具體而言，澳門社會保障包括以下主要內容：澳門特別行政區成立了專門的社會保障管理機構──社會保障基金，負責執行社會保障範疇的各項政策措施及管理有關資源。社會保障基金性質上屬於行政及財政自治實體，擁有較高的行政自治能力。成立於1990年3月23日的社會保障基金，最初主要是為本地僱員提供社會保障，實施第84/89/M號法令向本地勞工提供年老、失業、疾病時的經濟補助。社會保障制度實施初期，只有為他人工作的僱員可以供款，隨着社會發展，社會保障基金不斷努力擴大社保覆蓋範圍及進行各項服務改革。自1993年起，陸續增加自願供款(已停止為他人工作的人士可繼續供款)及自僱勞工供款、新增福利項目；2008年回應社會訴求，下調養老金申領年齡。2011年社保基金的隸屬關係從經濟財政司轉入社會文化司，標誌着澳門社會保障基金進入了為全體澳門居民提供社保服務的階段。社保費用來源和保障範圍。社會保障的財政收入主要來自登錄於該制度的受益人(僱員、僱主、任意性制度供款人士)的定額供款、政府總預算經常性收入的1%撥款及博彩撥款。其中，政府撥款和博彩撥款佔據社保收入的大部分，以2009年為例，澳門社保收入來源的具體情況如表1。數據顯示，2009年度澳門社保基金收入的90.52%來自於政府撥款和博彩撥款。這種由公共財政包攬的社會保障制度的情況已經引起了學者們的關注與反思。2∗澳門理工學院一國兩制研究中心副教授級研究員@DHI@

“一國兩制”下澳門社會保障制度構建及其法治問題表1澳門社會保障基金的收入來源收入來源金額(澳門幣百萬元計)%費用、罰款及其他金錢上制裁4.060.05財務收益9.530.50政府總預算撥款366.5219.22博彩撥款1365.4971.30供款172.168.97總計1917.76100資料來源：澳門社會保障基金：《2009年度報告》社會保障制度包括下列給付形式：養老金、殘疾金、失業津貼、疾病津貼、喪葬津貼、結婚津貼、出生津貼，以及經行政長官核准的特定援助計劃內的其他社會保障措施，如肺塵埃沉着病賠償、因工作關係引起的債權等。其中，以養老金的給付額為最多。如2009年澳門各項社保類別支付金額情況如下：表2澳門社會保障給付項目的支付金額類別金額(澳門幣百萬元計)%養老金55.9483.78殘疾恤金2.203.29額外給付4.516.75失業津貼2.714.06疾病津貼0.270.41喪葬津貼0.920.14出生津貼0.390.59結婚津貼0.240.36肺塵埃沉着病賠償0.210.31因工作關係引起的債權0.210.31總計67.60100資料來源：澳門社會保障基金：《2009年度報告》顯然，在各項社保支付類別中養老金佔用比例高達83.78%，隨着人口老齡化加劇，養老金的支付額將會大幅度提升與增加。3基本社會保障制度。主要依據是第4/2010號法律《社會保障制度》，該制度以社會保險原則及隨收隨付形式運作，透過向合資格受益人發放各種給付，為居民提供基本退休生活保障及就業期間的工作風險保障。基本社會保障制度由強制性供款制度及任意性供款制度兩個部分組成。具僱傭關係的僱員及僱主需向社會保障基金進行強制性供款，而符合法律規定的其他居民可透過登錄任意性制度進行供款。按照舊的社會保障制度(指第84/89/M號法令和第58/93/M號法令實施的社會保障制度)具有僱員身份的人(包括自僱人士)才屬於社保基金的受益人。新社會保障制度(指第4/2010號法律)讓過去未能加入社保制度的人士能被納入受保障範圍，同時通過補扣供款的過渡性措施，使部分合資格受益人可即時領取養老金。4至此，社會保障覆蓋面涵蓋至全澳市民，讓澳門特別行政區居民得到基本的退休保障。特別社會保障制度。這是澳門特區近年推出的一項社保措施，依據是第31/2009號行政法規《開立及管理中央儲蓄制度個人賬戶的一般規則》。凡年滿22歲的澳門特別行政區永久性居民都會自動成為參與人，同時社會保障基金將會為每名參與人開立個人賬戶。參與人無需辦理手續，且每名符合分配資格的參與人所獲分配之金額都相同。中央儲蓄制度的目的在於使澳門特別行政區居民退休後的生活得到更好的保障，以及為建立包含僱主及僱員供款的非強制中央公積金制度構建基礎。此外，澳門擁有成熟的社會慈善文化，並已經形成了較為穩定的行為模式與價值觀念，通過民間力量滿足社會基本福利需求是澳門社會保障的重要內容。例如，澳門特別行政區政府2004年施政報告中，明確提出“以工代賑”的社會救助政策就是在社會工作局的指導下，具體由澳門婦女聯合會、澳門工會聯合總會、澳門街坊聯合總會及澳門明愛協力社等四家民間福利機構負責在社區內推行。創立於1871年的澳門鏡湖醫院慈善會、1892年的同善堂、澳門天主教會主辦的仁慈堂、明愛中心等均為廣泛參與社會救助的民間社團，與政府提供社會保障互為補充，共同建構和完善了澳門多層次、多元化的社會保障制度體系。由此可見，澳門社會保障制度呈現出以下特點：○1本着循序漸進的原則逐漸鋪開社會保障層次，充分回應居民對養老保障的需求。居民生活得到保障是社會和諧及發展的基礎，構建相對完善的養老保障體系更是其中的重要基石。隨着社會老齡化現象加劇，居民對全民受保的訴求日盛，2008年11月，特區政府公佈《社會保障和養老保障體系改革方案》，核心內容是構建雙層式社會保障制度，即透過第一層社會保障制度讓所有本澳居民都能夠獲得基本的養老保障及就業期間的工作風險保障；而退休後較寬裕生活保障則為由第二層非強制性中央公積金制度支持。○2“一國兩制”條件下，澳門社會保障制度具有自成體系的特點。華人社會的“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”的傳統慈善觀念結合現代法治制度得以長期共存，共同推動澳門特區社會保障以及慈善事業的發展。進入特別行政區時代，澳門社會的最大變化是實行“澳人治澳”、高度自治，並獲得了@DHJ@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)憲法性法律的保障(《澳門基本法》第2條)。在社會保障領域，形成了《澳門基本法》、國際公約、澳門本地立法等不同層次的社會保障制度體系，社會保障的法律制度相對完整。《澳門基本法》第40條第1款規定：《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於澳門的有關規定繼續有效，通過澳門特別行政區的法律予以實施。這就意味着，國際公約的內容應當體現在澳門本地立法之中，以實現對公民權利的具體法律保障。○3澳門特別行政區政府對社會保障制度具有重要作用。澳門回歸後的政治體制發生了巨大變化，行政主導被視為澳門特別行政區的政治體制特色，強調行政長官及政府在公共事務治理過程中的首位功能與決定性效力。行政主導是指在特別行政區的政治體制中，行政長官的法律地位要高，行政長官的職權廣泛而且要大，在政治體制中有較大的決策權。5行政主導體制下，行政長官在特別行政區的政治結構中居於主導地位，享有政治、經濟、人事和法律四個方面的重要職權。在行政立法關係上，行政長官具有更大的制約權，享有立法提案的專屬提案權、對立法會審議通過的法案有發回權，特定條件下有解散立法會的權力。行政主導體制下，社會保障的發展直接受到政府政策的影響。一方面是因為現代社會中政府扮演着“公共物品供給者”的角色，政府通過供給政策和法律，保持經營環境，扶助社會承受力較差的階層，維護社會公平。事實上，任何社會權利的實現都有賴於政府的資源掌握與分配情況。如果政府的可分配財政資源不足，即使有心提供更多的社會保障，也會陷於力所不逮的困局。因而，相較於自由權利，社會權利具有更強的“地方”特色。另一方面，行政主導體制下行政長官及其領導下的政府可以在工商業發展、勞工、教育、科技、文化等方面充分行使政策主導權與決定權，在很大程度上主導了澳門社會保障的發展方向與道路。此外，涉及公共收支的法律議案由政府提議，直接影響到社會保障的廣度與深度。需要耗費大量社會資源才能得到保障的社會福利等都有賴於政府財政支持。因此，行政主導體制下，澳門社會保障的發展首先取決於政府的政策安排。如何發揮行政主導體制對社會權利保障的功能，成為澳門社會保障深度發展中必須面對的問題。一個可能的解決方案也許是，推進行政民主化，在政府決策過程中擴大民主元素，通過加強行政公開與公民參與的方式，提升行政管理過程的民主成分，以適應日益多元化、多樣化發展的社會需求。基本法規定行政長官在作出重要決策時須徵詢行政會的意見，就是對澳門公共行政民主化發展的具體要求。此外，充分發揮立法會的監督功能，保障居民社會權利。行政主導體制下，對政府行為進行合理、嚴密的監督是立法會的重要職能。基本法賦予立法會審核、通過政府財政預算、決定稅收、批准政府承擔債務、審議政府執行預算情況、辯論政府的施政方針和公共利益問題的權限(第71條)。在這一過程中，立法會可以充分監測政府對居民社會權利的損益情況，並及時提出質詢與建議。三、“一國兩制”下澳門社會保障法治問題1.法治主義視角下，社會治理僅有制度規範是不夠的，還需要考察制度實踐情況，尤其是能否獲得有效的司法救濟是憲政法治社會的重要判斷標準之一。長期以來，由於社會保障涉及到公共政策取向等問題，因此，就社會權是否可以交由司法裁判，在各國理論界是存有爭議的。但是，近年來，社會權的憲法保護已經從約束立法機關逐漸發展到可以通過司法途徑來保障社會權，也就是社會權作為一種憲法上規定的公民基本權利，具有了請求權的法律特徵。6實踐中的情況是不同國家和地區的司法機關謹慎的發展着各自的社會權司法救濟功能。7澳門特別行政區成立後，由全國人民代表大會制定的《澳門基本法》是憲法性法律8，與憲法共同構成澳門地區最高位階的法律規範。同時，全國人民代表大會授權澳門特別行政區依照基本法享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。其中，《澳門基本法》第39條規定“澳門居民有依法享受社會福利的權利。勞工的福利待遇和退休保障受法律保護。”隨之而來的問題是，如何理解該條中的“依法”二字，基本法規定的澳門居民享受社會福利的權利是直接依據基本法而享有，還是需要通過本地立法轉化為具體的權利內容才能享有？有學者認為“社會福利是社會給予個人服務和保障，個人只能依法享受，法律沒有規定，社會沒有義務必須提供服務和保障。”9換言之，澳門居民並不能直接依據基本法第39條的規定向法院主張有關的福利權利，必須借助法律的具體規定才可能享受到真實的社會權利。從理論上說，這是將第39條視為憲法方針條款，即憲法的@DHK@

“一國兩制”下澳門社會保障制度構建及其法治問題規定是給予國家公權力(尤其是立法者)一種日後行為的方針指示，並無規範拘束力。這些條款的政治及道德意義大過其法律意義。10然而，實踐中，《澳門基本法》第39條的含義究竟為何，很大程度上取決於澳門特區法院對該條款的解釋。澳門特區法院能否通過解釋基本法第39條發揮其保護澳門居民社會福利權利的功能？這裏涉及到對澳門特區法院的基本法解釋權的理解。在理論上，學者們基本上有着兩種意見。一種觀點認為，法院具有基本法解釋權不等於擁有基本法審查權。基本法只規定法院解釋法律，而不是司法審查。11另一種觀點認為，解釋在一定程度上可以被理解為基本法的審查權。當法院認為特區的立法不符合基本法的規定，仍然可以不適用本地的法律。12在實踐中，澳門特區法院在一定程度上將基本法解釋權理解為根據基本法進行審查法律規範的權力，但是謹慎地對待審查的法律效果，強調僅對具體個案中發現的“違憲”規範進行審查，並只在該案中產生法律效力。132.“一國兩制”下澳門社會保障制度與內地社會保障體系間的法治問題。回歸以來，澳門的社會經濟得到很大發展。數據顯示，從1999年到2010年，澳門的本地生產總值由澳門幣472.87億元增加到2010年的澳門幣2,237.41億元，增長了4.7倍。人均本地生產總值從1982年的澳門幣2.6萬元躍升至2010年的澳門幣40.8萬元，其中外地僱員的貢獻不可忽視。據統計，截至2011年4月底，澳門特區總體就業人口數為32.5萬人，其中外地僱員為8.2萬人，約為總體就業人數的1/4。14在所有的外僱人員中，持有中國內地發出的身份證明文件的人數達到4.7萬人，超過外僱總數的一半以上。15可見，外地僱員尤其是來自中國內地的僱員在澳門的經濟中發揮着重要的作用。與之相應的是，跨境僱員的社會保障問題也逐漸突顯出來。這裏的跨境僱員包括兩類情況：其一是離開澳門到外地工作的澳門居民。其二是從外地來到澳門工作的人。對於前者，澳門社會保障制度根據具體情況規定如下：○1受聘為在澳門特別行政區登記的企業於外地分支或代理機構工作的澳門特別行政區居民享有強制性制度提供的社會保障，並不因為其身處澳門以外而有所不同；○2對於可以加入任意性制度的澳門特別行政區居民，則需提供證據證明其因負擔在澳門特別行政區的配偶及直系親屬主要生活費而在外地工作，方能登錄澳門社會保障基金，履行有關的權利義務。16從外地來到澳門工作的人中，本文關注的重點是來自中國內地的人員在澳門工作期間的社會保障問題。按照現行制度，澳門社會保障體系並不覆蓋這一群體，他們可能的選擇是參加中國內地的社會保障體系，從而獲得相應的保障。但是，由於他們在中國大陸地區並無工作單位，內地的社會保障系統將他們視為無業人士，他們必須循個人參保途徑，由自己繳納全部費用。17這種做法最大的缺陷在於：在澳門工作的持有中國內地發出的身份證明文件的人士既無法分享澳門經濟發展的成果，也無法分享內地經濟發展的成果。但是，澳門是中華人民共和國的特別行政區，內地來澳門工作的人員屬於在一國範圍內的人員流動，應當有機會享受到相應的社會保障。此外，根據澳門《聘用外地僱員法》的規定，聘用外地僱員的僱主須為每名實際聘用的外地僱員向社會保障基金繳納聘用費18，而由於外地僱員並不屬於澳門社會保障基金的保證對象，因而這筆費用無法由該外地僱員實際享用。這一現象顯然不符合更充分保障勞工基本權利的基本理念，有必要在未來的法治建設中從國家整體視角進一步完善有關制度規範及其對接。四、結語“一國兩制”條件下，澳門社會根據自身的社會經濟條件不斷發展完善着社會保障制度，逐步形成了具有澳門特色的社會保障體系。從國家層面來看，值得進一步思考的問題是如何更有效的銜接澳門與中國內地的社會保障體系，形成覆蓋全體國民的公平合理的社會保障制度。無論如何，發揮“一國兩制”制度優勢，在社會保障領域創造出更加符合社會發展要求的制度模式是澳門特別行政區的歷史使命與職責。註釋：1[德]福斯多夫：《服務行政及生存照顧的原始概念》，轉引自陳新民：《法治國公法學原理與實踐》(中冊)，北京：中國政@DHL@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)法大學出版社，2007年，第359頁。2吳偉強：《社會保障的權利與義務》，載於鄧玉華、陳建新編：《社會保障改革──澳門社會保障學會十週年紀念特刊》，澳門：澳門社會保障學會，2009年，第90頁。3鄧玉華：《檢討澳門的人口老化問題及相關社會福利政策》，載於鄧玉華、陳建新編：《社會保障改革──澳門社會保障學會十週年紀念特刊》，澳門：澳門社會保障學會，2009年，第102頁。4見第4/2010號法律《社會保障制度》第69條。5蕭蔚雲：《略論實施澳門特別行政區基本法的主要經驗》，載於蕭蔚雲、楊允中、饒戈平主編：《依法治澳和特區發展》，澳門：澳門基本法推廣協會，2004年，第18頁。6莫紀宏：《論對社會權的憲法保護》，載於中國憲政網：http://www.calaw.cn/Pages_Front/Article/ArticleDetail.aspx?articleId=4384，2011年12月30日。7鄭賢君：《社會權利的司法救濟》，載於《法制與社會發展》，第2期，2003年，第42-47頁。8楊允中：《澳門基本法釋要》，澳門：澳門法務局，2004年，第12頁。9駱偉建：《澳門特別行政區基本法概論》，澳門：澳門基金會，2000年，第136頁。10陳新民：《法治國公法學原理與實踐》，北京：中國政法大學出版社，2005年，第84頁。11蕭蔚雲：《論澳門基本法》，北京：北京大學出版社，2003年，第209頁。12駱偉建：《論澳門法律制度中的司法審查》，載於《兩岸四地法律發展》，台北：中央研究院法律研究所，2007年，第194頁。13見澳門特區終審法院第9/2006、28/2006號裁判文書。14數據來源於澳門統計暨普查局網站：http://www.dsec.gov.mo，2011年12月30日15數據來源澳門人力資源辦公室網站：http://www.grh.gov.mo，2011年12月30日16見第4/2010號法律《社會保障制度》第13條。17筆者致電(0086-756-12333)諮詢珠海市人力資源和社會保障局獲得此回覆。18見第21/2009號法律《聘用外地雇員法》第17條。@DIC@

澳門體育博彩法律制度及其改進王長斌∗體育博彩(sportsbetting)主要是指針對各種球類比賽而進行的博彩活動。在澳門，體育博彩包括兩種形式，一是足球博彩，二是籃球博彩。澳門的足球博彩起始於1998年6月，當時正值1998年世界盃足球賽前夕，是亞洲第一個足球博彩合法化的地方。1澳門的籃球博彩起始於2000年4月，也是亞洲第一個籃球博彩合法化的地方。2隨着體育博彩的出現，澳門的體育博彩法律制度產生並發展起來。但是，經過十幾年的實踐，澳門體育博彩法律制度也暴露出一些問題。本文將對澳門體育博彩法律制度的構成、沿革及其內容進行學術梳理，並對其繼續改進提出建議。本文分為四部分。第一部分概述澳門體育博彩法律制度的構成與沿革，第二、三部分分別概述澳門足球博彩與籃球博彩法律制度的主要內容，第四部分分析澳門體育博彩法律制度存在的問題並對其改進提出建議。一、澳門體育博彩法律制度的構成與沿革(一)足球博彩法律制度的構成與沿革1998年6月5日，澳葡政府政務司頒佈了第49/SAASO/98號批示，批准澳門彩票有限公司在澳門組織和經營“體育博彩──足球彩票”。這是澳門歷史上首次開放體育博彩。該批示極為簡短，合共6條，僅就足球博彩的經營權、組織和經營足球博彩的有效期、應當繳付政府的租金以及無人認領彩金的處理作了規定。澳門彩票有限公司原為在澳門組織和經營即發博彩(亦稱即時博彩、即開博彩)的專營公司。在澳葡政府與其簽訂的特許合約中，並不包括體育博彩的組織和經營。理論上而言，即發彩票與體育博彩是不同的博彩形式。即發彩票具有即時性，顧客購買彩票之後，當時打開，即知道是否中獎。即發彩票的彩金一般分為幾個等級，例如一等獎10萬元，二等獎5萬元，三等獎3萬元等。而體育博彩則不具即時性，顧客必須在球賽開始前下注，等比賽結果出來後才知道是否中獎。而且，體育博彩的中獎金額按照博彩公司事先設定的賠率3確定，不分等級。所以，對於體育博彩，理應以不同於即發彩票的法律確定，並由有興趣並符合條件的公司就體育博彩的賭牌進行競投。4但是，當時的澳葡政府並沒有這樣做，而是認為雖然足球博彩“並未納入八月十七日第12/87/M號法律所規定的即時博彩範圍內，但有關的特許合同賦予被特許者組織和經營其它方式的博彩和投注的功能”，所以政府可以應澳門彩票有限公司的申請，直接把足球博彩的經營權批給該公司。5為了使這一決定符合法律，澳葡政府特意規定：倘若第49/SAASO/98號批示有疑點或遺漏，“應參照八月十七日第12/87/M號法律所規定的即時博彩經營制度及在澳門地區組織和經營即時博彩的特許合同”。因此，本來是關於即發博彩經營的第12/87/M號法律以及澳門彩票有限公司的特許合同，就成為足球博彩的法律淵源之一。儘管澳葡政府頗為牽強地找到了批准澳門彩票有限公司組織和經營足球博彩的法律依據，但由於即發彩票與體育博彩在技術上的明顯差別，僅依靠《即發彩票的經營》是無法管理足球博彩的。所以，澳葡政府在頒發第49/SAASO/98號批示的當天，即頒發了第138/98/M號訓令，公佈了《“體育博彩──足球彩票”規章》，就足球博彩的組織和經營作了較詳細的規定。之後，在澳葡政府時期，該規章某些條款為1999年11月17日第432/99/M號訓令所修改。澳門回歸祖國後，特區首任行政長官何厚鏵於2000年3月31日發佈第21/2000號行政命令，以及於2005年∗澳門理工學院博彩教學暨研究中心副教授@DID@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)(一)投注範圍3月1日發佈第37/2005號行政長官批示，兩次修改了該規章。足球博彩所接受的投注是依據下列足球比賽結果：英格蘭和蘇格蘭的甲組比賽，意大利、德國、葡國和西班牙聯賽及各自國家杯賽；世界錦標賽、歐洲錦標賽、歐洲杯賽、洲際杯賽和同類比賽。2000年6月21日，特區政府發佈了第77/2000號經濟財政司司長批示，批准澳門彩票有限公司自2000年6月17日起試行體育博彩──足球彩票的網上投注，並同時發佈了《體育彩票──足球博彩的網上投注規章和條件》。這使澳門足球博彩除了在投注中心投注以及電話投注之外，又多了一種非常重要的投注方式。6承批公司如欲就其他足球比賽開展投注活動，必須獲得政府的批准。足球博彩規章第一條之c)項規定：“其它比賽和方式，須聽取博彩監察暨協調司7意見，在適當時機宣佈。”這裡沒有規定由誰宣佈，但從該條文的語義，可以合理地推測，應當由博彩監察協調局的上級領導(亦即經濟財政司司長或特區行政長官)宣佈。(二)籃球博彩法律制度的構成與沿革澳門的籃球博彩始於澳門回歸祖國之後。2000年4月27日，澳門政府發佈第62/2000號行政長官批示，批准澳門彩票有限公司在澳門組織和經營“體育博彩──籃球彩票”。該批示承襲了上述澳葡政府頒佈第49/SAASO/98號批示的說法，認為，雖然8月17日第12/87/M號法律的即發彩票概念並沒有涵蓋籃球彩票，然而，根據有關的特許合同規定，被特許人可以組織和經營其他形式的彩票或互相博彩，行政長官據此批准澳門彩票有限公司組織和經營籃球彩票的申請。除此之外，第62/2000號行政長官批示也沿襲了第49/SAASO/98號批示的內容，就籃球博彩的經營權、組織和經營籃球博彩的有效期、應當繳付政府的租金以及無人認領彩金的處理作了規定。(二)投注途徑投注者有三種不同的途徑投注足球博彩：1.在投注中心投注專營公司開設投注中心必須事先獲得博彩監察協調局的許可。8目前，澳門彩票有限公司共設置13個投注中心，其中12個在澳門半島，1個在氹仔。9顧客到投注中心辦理投注事宜，接待人員負責辦理投注事項，包括將所有資料(投注的隊伍名稱、投注方式、投注金額、以及澳門彩票有限公司指定的“賠率”)登記在一張由電腦印製的彩票上，並將其交予投注者。已接受投注的電腦登記資料由澳門彩票有限公司儲存，並將有關資料副本交予博彩監察協調局。10澳門政府在當天還發佈了第25/2000號行政命令，並把《“體育博彩──籃球彩票”規章》作為該行政命令的附件。該規章就投注標的、地點、投注方式、彩金及賠率、違法行為等內容作出了規定。2005年5月27日，澳門政府發佈第20/2005號行政命令，廢止了第25/2000號行政命令，發佈了新的《“體育彩票──籃球博彩”規章》，對2000年規章進行了全面的修訂與補充。顧客投注和付款在投注中心設置的櫃枱進行。投注中心內必須掛出載有被特許者提供的賠率的佈告板。2.電話投注擁有合法帳戶者可透過電話投注。11按照澳門彩票有限公司現在的做法，顧客可在該公司客戶服務部辦公時間內致電，登記申請博彩投注戶口。一經登記，顧客即獲戶口號碼及個人密碼並可即時使用。12但此後顧客必須將身份證明文件副本傳真至公司客戶服務部。2000年12月5日，澳門政府發佈第115/2000號經濟財政司司長批示，批准網上籃球博彩投注，並將《體育彩票──足球博彩的網上投注規章和條件》延伸適用至籃球博彩的網上投注。133.網上投注顧客也可以進入澳門彩票公司的網上投注網頁，用網上投注的方法參與足球博彩。按照該公司現在的做法，顧客需要在網上填妥開戶申請表，獲發戶口號碼以及個人密碼，然後即可開始投注。此後，顧客必須將身份證明文件傳真至公司客戶服務部。二、足球博彩法律制度的主要內容14顧客只能在澳門彩票公司的網上投注網頁進行投注，該公司不接受通過郵件、電子郵件或其他數據傳送的方式所接到的投注。澳門政府對足球博彩的規管，主要體現於上述《“體育博彩──足球彩票”規章》(下稱“足球彩票規章”)以及《體育彩票──足球博彩的網上投注規章和條件》(下稱“網上投注規章”)，主要內容有：15網上足球博彩規章要求，澳門彩票有限公司網站應當備有足球博彩項目的法定規章@DIE@

澳門體育博彩法律制度及其改進和網上投注程序以供查閱。此外，還應備有各場賽果以及投注中彩和派彩方式，以供查閱。16(三)投注選項與投注方式對於足球比賽，顧客可以採取下列投注方式：○1單場比賽中，投注比賽勝出之球隊或錦標賽、杯賽、聯賽之勝出者；○2投注比賽結果為平局；○3兩場比賽中，投注兩場比賽各自勝出之球隊；○4投注比賽的確定結果(亦即比賽的最終分數)；○5同時投注上半場的比賽結果和最後結果；○6投注比賽中最先入球者，倘被投注之球員沒有參加該場比賽，投注者可取回投注金額。專營公司也可以採用多項投注或單場比賽的其他方式，但必須事先獲得博彩監察協調局的同意。17接受投注至開賽為止。比賽開始後，所有投注被視為無效。倘若比賽被延期至24小時以外舉行或在90分鐘前結束，有關投注被視為無效，而投注者則可領回其投注金額。18如果顧客在投注中心投注，則投注者持有的由電腦印製的彩票，作為投注有效的依據。如係電話投注，則投注時，有關投注均經電話錄音登記和投注者口頭確認，以作為投注有效的依據。19如係網上投注，則以螢光幕上顯示“BetAccepted”(投注已被接受)資訊的方式接受和確認網上投注；澳門彩票有限公司對已經作出的但未經上述方式確認的投注不承擔任何責任；投注一經澳門彩票有限公司通過互聯網電腦系統接受後，不能被取消或更改；澳門彩票有限公司對任何妨礙正確投注的設備或電訊故障不承擔任何責任；任何涉及網上投注的投訴，均須在自有關投注作出日起計30日內向澳門彩票有限公司或特許實體提起後方獲受理。澳門彩票有限公司電腦系統所保有的電子記錄，為投注的有效憑證。20(四)對投注額和派彩額的限制網上投注規章第9條規定，網上投注，最低投注額為澳門幣或港元10元。而對於在投注中心投注或以電話投注，足球彩票規章沒有規定具體的最低投注限額，但該規章第五條規定，每次交易和每次投注方式均須設定最低投注額。21所有投注必須經專營公司確認；專營公司有權拒絕接受投注。22根據2005年3月1日發佈的第37/2005號行政長官批示，最高派彩限額為：○1單一投注戶口，每日最高派彩金額澳門幣或港幣500萬元；○2獲接受的每注投注，最高派彩金額澳門幣或港幣50萬元。限定最高派彩金額，目的是為博彩公司降低風險。澳門的足球博彩，屬於固定賠率投注(fixedoddsbetting)，而不是互相博彩(Pari-mutuel)。互相博彩是顧客之間的對賭，博彩公司居中抽頭，所以博彩公司的經營風險很低。而固定賠率博彩，則是顧客與博彩公司之間的賭博，儘管博彩公司可以通過調整賠率等手段降低經營風險，但並不能完全消除經營風險。如果顧客的預測比博彩公司的預測準確，而且投入大量資金，博彩公司可能無法應付，甚至有倒閉的危險。所以，限定最高派彩額，一方面可以舒緩博彩公司短期內的資金周轉困難，另一方面也降低了博彩公司的經營風險。(五)彩金和賠率每次開賽前，投注中心必須以適當的方式提早更新和宣佈有關投注可能獲取的彩金和賠率，並將其擺放於容易看見的地方。23網上足球博彩規章僅規定專營公司網站應當備有足球博彩項目的法定規章和網上投注程序，以及各場賽果以及投注中彩和派彩方式，對於彩金和賠率的公佈方式卻沒有特別要求。無人認領的博彩彩金撥作本地區居民享用的醫療護理和慈善的用途，專營公司必須在本地區政府管理的銀行帳戶或由政府指定機構所管理的銀行帳戶存入有關金額。24(六)投注足球博彩的年齡要求25顧客必須年滿18歲方可投注和收取彩金。(七)違法行為如投注者持有的彩票副本有任何更改或塗抹，則被視為無效。倘投注者為騙取彩金而更改彩票副本，按刑事程序辦理。26《不法賭博》(第8/96/M號法律)第11條規定：“凡以任何方式偽造或塗改彩票、獎券或同類性質的抽獎券，或將之出售或使用，處最高三年徒刑或罰金。”三、籃球博彩法律制度的主要內容澳門政府對籃球博彩的規管，集中體現於2005年5月27日發佈的《“體育彩票——籃球博彩”規章》中。關於籃球博彩的網上投注，適用足球博彩網上投注的有關規定。@DIF@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)(一)投注範圍顧客可就國際、國家或地區籃球協會或總會舉辦的，並經博彩監察協調局許可的籃球錦標賽或盃賽賽事結果為依據的“體育彩票——籃球博彩”投注。27(二)投注選項投注者可選擇以下投注選項：○1標準盤：即預測某場比賽的勝負。○2讓分盤：即不僅要預測某場比賽的勝負，而且要預測一支球隊勝過另一支球隊的最低分差，又可分為(1)全場讓分盤；(2)上半場讓分盤；(3)下半場讓分盤。○3上/下盤：(1)全場總得分；(2)上半場總得分；(3)下半場總得分；(4)球隊最後得分。博彩公司就兩支球隊的全場總得分、上半場總得分、下半場總得分，或其中一支球隊的最後得分，設定一個分數，超過該分數者為上盤，低於該分數者為下盤。顧客可就上盤或下盤投注。○4總得分單/雙數。○5半/全場：顧客同時就一場球場的半場、全場的勝負投注。○6勝負分差：顧客就某場球賽的最後勝負球隊和勝負分差投注。○7錦標賽、競賽或杯賽的優勝球隊。○8晉級球隊及局數：顧客就哪一支球隊晉級以及多少場比賽之後晉級投注。○9博彩監察協調局批准的其他投注選項。上述投注選項的執行守則，必須預先由博彩監察協調局核准。28(三)投注方式就上述投注選項，投注者可選擇下列投注方式：○1單式投注：投注者在預先指定的籃球比賽中，只選擇其中一個投注選項作投注。○2過關投注：投注者在預先指定的籃球比賽中，選擇超過一個投注選項作串連式投注；過關投注可在同一場比賽中以承批公司預設的不同投注選項作配搭，亦可在不同比賽中以相同或不同投注選項作配搭。29(四)投注途徑與足球博彩一樣，投注者可經下列途徑投注：○1於公開售票的現金投注中心投注；○2使用電話投注；○3使用承批公司設於互聯網的正式網站投注。經營電話投注及互聯網投注須獲經濟財政司司長批准，其執行規章須經承批公司提交建議書後，再經博彩監察協調局發表意見，並由經濟財政司司長核准。凡開設現金投注中心，必須事先獲博彩監察協調局批准。30(五)各投注單位的最低投注額以現金方式投注的最低投注金額設為澳門幣或港幣50元，以電話投注的最低投注金額為澳門幣或港幣20元，以互聯網投注的最低投注金額為澳門幣或港幣10元。以其他貨幣投注，必須事先獲博彩監察協調局批准。博彩監察協調局局長可藉批示更改最低投注金額。31(六)投注的有效條件32年滿18歲者方可投注和領取彩金。一切投注，必須經承批公司的投注系統確認方為有效；承批公司電腦系統所保留的電子紀錄，為接受投注及有關財務活動的有效憑證。33上半場及全場賽事接受投注的時間至開賽為止；比賽開始後不接受投注，即使投注，亦視為無效。下半場賽事接受投注的時間自上半場結束起至下半場賽事開賽止；下半場賽事開始後不接受投注，即使投注，亦視為無效。34(七)賠率及彩金承批公司應在投注中心或其正式網站中，以適當方式公佈投注賠率，並列明澳門特別行政區當地日期及時間；投注賠率可於每場賽事開賽前作調整。35承批公司接受投注並作出登記時的賠率為固定賠率，有關彩金以此固定賠率計算。彩金為勝出投注金額與登記投注時的固定賠率之積；彩金金額包括投注本金在內。36投注的最高彩金金額：○1單一投注戶口，每日為澳門幣或港幣500萬元；○2獲接受的每注投注為澳門幣或港幣50萬元。37彩金應於比賽結果正式公佈後30日內領取，逾期失去領取彩金的權利。38無人認領的彩金撥作澳門特別行政區居民享用的醫療救濟和慈善用途，專營公司必須將有關金額存入澳門特別行政區政府管理的銀行帳戶內或由其指定的機構所管理的銀行帳戶內。39(八)公佈賽果承批公司必須在彩金領取限期內，以適當方式公佈比賽結果。40四、澳門現行體育博彩法律制度的主要問題及改進建議(一)法律規範的形式不統一澳葡政府時期，體育博彩法律規範的形式均以政@DIG@

澳門體育博彩法律制度及其改進務司訓令的形式出現。澳門回歸祖國之後，不再使用訓令形式。迄今為止，澳門特別行政區政府發佈的關於體育博彩的法律規範，計有行政命令、行政長官批示和經濟財政司司長批示三種形式。但據筆者觀察，三種形式的使用並不統一。例如，澳葡政府於1998年以政務司訓令的形式發佈了《“體育博彩——足球彩票”規章》。2000年3月，澳門特區政府以行政命令的形式修改了該規章的第一條。412005年3月，特區政府修改了該規章的第5條之七，但這次卻是以行政長官批示的形式修訂的。42再如，1998年制定的足球彩票規章和2000年制定的籃球彩票規章都僅規定了“在投注中心投注”和“電話投注”兩種途徑，當時並未規定“網上投注”途徑。“網上投注”是後來才開放的。對於這種新的投注途徑，特區政府理應採用與足球彩票規章和籃球彩票規章一致的法律規範形式，也就是行政命令，進行規管。特區政府或者可以修改兩個規章，或者可以同樣級別的法律形式發佈新的規章。但特區政府卻沒有這樣做，而是以經濟財政司司長批示的形式頒佈了網上投注規章。(二)法律規範的位階過低在澳門的法律體系中，除了《澳門特別行政區基本法》之外，位階最高的是立法會的法律，其次是獨立性行政法規和補充性行政法規，再次是行政命令、行政長官批示，最後是司長批示。無論是行政命令、行政長官批示還是經濟財政司司長批示，都屬於位階較低的規範。按照《關於訂定內部規範的法律制度》(第13/2009號法律)的規定，立法會的法律可以設定刑事處罰措施，行政長官的行政法規可以就行政違法行為及其罰款(不能超過澳門幣50萬元)作出規定。43而行政命令、行政長官批示和司長批示等位階較低的法律規範都不可以就行政違法行為及其處罰作出規定。如果一個規範性法律文件不能設定行政或刑事處罰措施，則只具有勸說、示範等軟性作用，其執行力是非常令人生疑的。事實上，澳門迄今為止通過的所有體育博彩法律規範，基本上對於違法行為及其處罰未作規定。澳葡政府時期通過的足球博彩規章第6條提及了違法行為及其處理：“倘投注者為騙取彩金而更改彩票副本，按刑事程序辦理”。但嚴格說來，該條其實不是一項獨立的法律規範，而是一項指示性規範。它只是告訴人們，如果投注者有更改彩票行為，政府將按過去的規定(即《不法賭博》第8/96/M號法律)處理。所以，該規定只是重申了以往的做法，並沒有創立一項新的懲罰性法律規範，屬於可有可無的條款。2000年頒佈的籃球彩票規章也效仿足球博彩規章，作了類似規定，但2005年修訂該規章的時候，政府似乎意識到在低位階的文件中規定刑事法律的內容並不合適，從而就把這一條刪除了。所以，在整個籃球彩票規章中，沒有關於違法行為及其處罰的規定。如果說投注者的違法行為還可以借助於其他法律進行處理，而對於承批公司可能有的違法行為，就沒有其他法律可以借助了。目前，關於體育博彩的各項行政命令、行政長官批示和經濟財政司司長批示，是特區政府規管體育博彩承批公司的主要法律依據，而這些法律文件完全不含有相應的法律責任承擔或處罰條款。這必然有損於特區政府的管治效能和管治威信。(三)足球彩票規章多處需要修改足球彩票規章已有多處不合時宜，需要進行修改。例如，該規章第一條規定：“足球博彩所接受的投注是依據下列足球比賽結果：英格蘭和蘇格蘭的甲組比賽，意大利、德國、葡國和西班牙聯賽及各自國家杯賽；世界錦標賽、歐洲錦標賽、歐洲杯賽、洲際杯賽和同類比賽。”但實際上，澳門彩票有限公司目前投注的足球比賽，已遠遠超出這個範圍。在澳門彩票有限公司的網站上，可以投注的球賽，除了足球博彩規章提及的以外，還有日本乙組聯賽、瑞典超級聯賽、土耳其超級聯賽、奧地利甲組聯賽、瑞士超級聯賽、芬蘭超級聯賽、阿根廷甲組聯賽、墨西哥超級聯賽附加賽、希臘超級聯賽附加賽、巴西甲組聯賽、美國職業大聯盟聯賽。44至少在公開的資料中，我們未曾發現主管機構允許此類比賽投注的相關資訊。又如，澳門彩票有限公司規定的足球投注方式也已大大超越了足球彩票規章第三條規定的投注方式。按照澳門彩票有限公司公佈的《足球投注種類目錄》，投注者可選擇下列投注方式：亞洲讓球盤、標準盤、自選過關、上/下盤(總入球數)、波膽、半全場賽果、全場入球總數、入球單/雙數、首名入球球員、上/下半場入球較多、球隊入球數、最先入球球隊、上半場標準盤、球隊入球比拼、走地盤、中場投注、聯賽冠軍。(四)未成年人彩金不宜歸彩票公司所有足球彩票規章和籃球彩票規章均規定，年滿18@DIH@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)歲者方可投注和領取彩金。這意味着，倘若未成年人違法投注，則其已經投下的賭注以及中獎後的彩金將由體育博彩經營公司保留。這個結果將導致博彩公司處於“穩賺不賠”的地位，因為如果未成年人輸了，博彩公司盈利，未成年人贏了，博彩公司可以不付錢，還可以賺取未成年人的投注金額。這種結果將激勵博彩公司鼓勵未成年人參與博彩，至少不會積極採取措施阻止未成年人參與博彩。為了改變這種狀況，可以採取類似於無人認領彩金的處理方式，即將未成年人參與投注的金額及其彩金撥作澳門特別行政區居民享用的醫療救濟和慈善用途。(五)檢討體育博彩專營制度澳門體育博彩仍然採用專營公司經營的形式，筆者認為值得檢討。在發展體育博彩的早期，採用專營制度可能是有道理的。因為澳門的博彩市場本身比較細小，難以負擔兩個以上的體育博彩經營公司。但是，如今已是互聯網時代，體育博彩的顧客事實上來自世界各地，所以市場細小的問題已經不存在了。而且，經營體育博彩的公司事實上是在世界範圍內競爭，所以，給予澳門公司以專營地位是缺乏經濟理性的。澳門既然已經開放互聯網體育博彩投注，就應當趁大多數國家還沒有開放互聯網投注的時候，允許更多的公司經營體育博彩業務，為澳門爭取最大的經濟利益。事實上，澳門曾經嘗試過以非專營的方式批准澳門彩票公司經營籃球博彩，45但後來不知何故重新改為專營方式。46筆者認為應予重新考量。(六)設立專門儲備金如前所述，澳門的體育博彩是顧客與博彩公司的對賭，儘管博彩公司有一些手段降低經營風險，但並不能完全排除經營風險。換言之，博彩公司破產倒閉的可能性是存在的，這在其他國家並不乏其例。1985年，一家在拉斯維加斯經營體育博彩投注的公司倒閉，導致投注者預存於該公司的投注金血本無歸。47鑒於澳門法律對於經營體育博彩的公司的註冊資本額並無特殊要求(經營幸運博彩的公司的最低資本為2億元澳門幣48)，所以如果發生了博彩公司倒閉的情況，顧客即很有可能遭受損失，這對澳門博彩的聲譽無疑將帶來極大打擊。因此，政府應當採取措施防患於未然。筆者建議要求博彩公司建立一種類似於公司公積金的特別儲備金，以應付可能出現的突發狀況。(七)考慮制定“體育博彩經營法律制度”政府應當考慮以立法會法律的形式制定一部“體育博彩經營法律制度”。第一，既然對於娛樂場幸運博彩，澳門已經制定了一部《娛樂場幸運博彩經營法律制度》(第16/2001號法律)，那麼對於與娛樂場幸運博彩完全不同的體育博彩，政府也應當以同樣的形式對待，以提高政府管理體育博彩的規範性，提高澳門博彩法制建設的總體水準。第二，制定這樣一部法律制度，可以解決現行體育博彩法律制度位階過低的問題。第三，如前所述，現行體育博彩法律制度已有不少地方需要修改，政府可以制定一部法律制度，一攬子解決目前法律存在的問題，並就低位階法律文件不適宜規定的問題(例如對體育博彩承批公司的組織、資本、運作以及體育博彩賭牌的競投等)作出規定。[本文為澳門理工學院研究項目“澳門博彩法律制度研究”(編號P220/GTRC/2010)的部分成果。]註釋：11998年6月5日，澳門政府以政務司批示的形式(第49/SAASO/98號)，批准澳門彩票有限公司經營“體育博彩──足球彩票”。6月8日，該公司即開始接受投注，6月10日，世界盃足球賽揭幕。見劉品良：《澳門博彩業縱橫》，香港：三聯書店(香港)有限公司，2002年，第243頁。22000年4月27日發佈的《第62/2000號行政長官批示》授權澳門彩票有限公司經營“體育博彩──籃球彩票”。3按照《“體育彩票──籃球博彩”規章》的定義，賠率是指承批公司為不同投注選項預設的彩金計算比率；賠率可由承批公司隨時調整，但在投注被接受時，當時的賠率即自動成為固定賠率。4按照第12/87/M號法律第4條的規定，即發彩票經營批給前，須進行公開開投。5這一解釋頗為牽強。“其他方式的博彩和投注”應當是指與即發彩票性質相同或相似的彩票，例如六合彩或者以搖獎@DII@

澳門體育博彩法律制度及其改進方式產生中獎號數的泵波拿(Tombola)等，其範圍顯然不能無限擴大。例如，該規定顯然不能被解釋為包括賭場、賽馬、賽狗等博彩方式。6《“體育博彩──足球彩票”規章》第1條之a)、b)兩項。7今為“博彩監察協調局”，下同。8《“體育博彩──足球彩票”規章》第2條之一、二、四。9資料來源於澳門彩票有限公司網站：http://www.macauslot.com/slot/html/corprofile/openac2.html#bc1，2011年11月22日。10《“體育博彩──足球彩票”規章》第5條之二、三。11同上，第2條之三。12同上，第5條之四規定，投注者開設一個“電話投注”戶口後，便可透過“電話投注”方式以電話投注。13資料來源於澳門彩票有限公司網站：http://www.macauslot.com/slot/html/corprofile/openac1.html，2011年11月22日。14同上註。15《體育彩票──足球博彩的網上投注規章和條件》第11條。16該規章第6條。17《“體育博彩──足球彩票”規章》第3條之一、二。18同上，第3條之四、五。19同上，第5條之四。20《體育彩票──足球博彩的網上投注規章和條件》第7、8、12條。21澳門彩票有限公司的實際做法是，投注中心之最低投注額為澳門元或港元50元，電話投注之最低投注額為港元20元。見澳門彩票有限公司之“博彩規例”：https://www.macau-slot.com/ib/static/cn/pdf/betrules.pdf，2011年11月22日。22《“體育博彩──足球彩票”規章》第6條。23同上，第4條之一。24第49/SAASO/98號批示第5條。25《“體育博彩──足球彩票”規章》第5條之一；《體育彩票──足球博彩的網上投注規章和條件》第4條。26同上，第6條。27同上，第1條。28同上，第3條。29同上，第4條。30同上，第5條。31同上，第6條。32同上，第7條之一。33同上，第7條之二。34同上，第7條之三、四。35同上，第9條之一。36同上，第9條之二、三。37同上，第9條之四。38同上，第9條之六。392000年4月27日第62/2000行政長官批示。40《“體育彩票──籃球博彩”規章》第10條。41第21/2001號行政命令。42第37/2005號行政長官批示。43該法第6條之(五)以及第7條之(六)。442011年5月22日訪問結果。45見2006年6月9日《修改澳門地區即發彩票經營批給特許公證合同》第1條之二，載於澳門博彩監察協調局網站：http://www.dicj.gov.mo/web/cn/contract/LI_LD/contratoLILD006-A.html，2011年5月22日。@DIJ@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)46見2009年6月16日《修改組織及經營即發彩票及體育彩票──足球及籃球博彩特許公證合同》第1條之一，載於博彩監察協調局網站：http://www.dicj.gov.mo/web/cn/contract/LI_LD/contratoLILD009.html，2011年5月22日。47Lionel,SawyerandCollins(2000).NevadaGamingLaw(3rdEdition).LasVegas:TracePublications.174-175.48見第16/2001號法律第17條第一款。@DIK@

粤澳合作、珠澳合作與穗澳合作比較研究李嘉曾∗隨着祖國內地和澳門特別行政區經濟建設的蓬勃發展與社會狀況的不斷進步，澳門與內地、特別是廣東省的交往合作也不斷深化。與內地的合作已經成為澳門社會生活中的重要現象和不可缺少的因素。近幾年來，官方文件和媒體報導中屢屢提到內地與澳門的合作，也出現了一些相關的術語。人們陸續接觸到“粵澳合作”、“珠澳合作”和“穗澳合作”等三種不同提法，有時卻並不十分清楚這些概念的準確含義。為了形成共識以便更好地指導澳門與內地合作的實踐，有必要正本清源，仔細斟酌，對上述三種合作進行一番比較研究。一、三種合作的歷史沿革儘管人們在生活和工作中會隨意地用到這些名詞，但是仍有必要弄清楚它們的官方出處與文獻歷史。首先讓我們來考察一下這三種合作的由來。(一)粵澳合作粵澳合作是指廣東省與澳門特別行政區的合作。“粵澳合作是一個源遠流長的歷史話題。自澳門回歸祖國以來，這一話題逐漸從議論轉入實質性的操作。中央政府高度重視，廣東省和澳門特區政府也積極參與，使此事取得了良好的進展。”1在2003年及以後出台的《内地與澳門關於建立更緊密經貿關繫的安排(CEPA)》以及CEPA的一系列補充協議中，是將“內地”視為一個整體來安排與“澳門”的經貿關繫的，並沒有單獨提到澳門與廣東的合作；在廣東省一些地方和部門的相關文件中，雖然已經體現了與澳門合作的思想及措施，但也沒有正式使用“粵澳合作”的概念。澳門回歸祖國以後，在粵澳兩地領導的交往中，粵澳合作實際上已經在逐漸操作。2001年兩地建立“粵澳高層會晤制度”並成立“粵澳合作聯絡小組”作為常設機構；2003年12月“粵澳合作聯席會議制度”正式施行，以後每年召開一次會議商討粵澳合作事宜。2“最近幾年出台的三個重要文件為粵澳合作指明了前進的方向，也奠定了必要的基礎。”3這三個文件分別是：《珠江三角洲地區改革發展規劃綱要(2008-2020年)》、《粵澳合作框架協議》和《十二五規劃綱要》。在國家發改委2008年制訂、2009年初頒佈的《珠江三角洲地區改革發展規劃綱要(2008-2020年)》中，首次明確提出廣東與澳門(以及香港)合作的概念。不過《綱要》是將“粵港澳合作”作為一個整體來考慮的。該文件在前言中即指出“將與港澳緊密合作的內容納入規劃”，在指導思想中寫明“着力加強與港澳合作”，還將“推進與港澳緊密合作”定為戰略定位之一。在《綱要》的第十一部份“構建開放合作新格局”中，首次出現“粵港澳合作”的提法：“以粵港澳合作、泛珠三角州區域合作、中國－東盟合作為重要平台，大力推進對內對外開放”。42011年3月6日於北京簽署的《粵澳合作框架協議》無疑是“粵澳合作”概念正式亮相的官方權威版本。在該份文件中，除了標題即開宗明義點明主題外，在導語和總則中數次強調“推進粵澳更緊密合作”、“促進粵澳更緊密合作”、“深化粵澳更緊密合作”以及“探索粵澳合作新模式”；在以下的各章節中還將這一合作具體化為“粵澳合作開發橫琴”、“粵澳合作產業園區”、“粵澳中醫藥產業合作”、“粵澳金融合作”、“粵澳電信合作”、“粵澳社會保障交流合作”、“粵澳勞動關係與勞動監察合作”等許多項目。5在國務院制訂、全國人民代表大會2011年3∗澳門城市大學人文社會科學院教授、澳門社會經濟發展研究中心研究員@DIL@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)月14日通過的綱領性文件《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十二個五年規劃綱要》中，沿用了《珠江三角洲地區改革發展規劃綱要(2008-2020年)》的提法，重申“深化粵港澳合作”，但也分別強調要落實“粵港”、“粵澳合作框架協議”6，肯定了“粵澳合作”(也包括粵港合作)的合法地位。(二)珠澳合作珠澳合作是指廣東省珠海市(地區)與澳門的合作。雖然在珠海與澳門之間政府與民間的交往實踐中這一提法被經常使用，但見諸比較權威的文件卻也是最近幾年的事。“珠澳”合作的提法首見於國家發改委2009年初公佈的《珠江三角洲地區改革發展規劃綱要(2008-2020年)》，該文件在第十一部份“構建開放合作新格局”的“推進與港澳更緊密合作”條目中提出，要“建立深港、港穗、珠澳創新合作機制”，還具體地提到了“珠海橫琴新區、珠澳跨境合作區等合作區域”。7由國家發改委牽頭編制、國務院常務會議於2009年6月24日審議和原則通過、同年8月14日正式批覆的《橫琴總體發展規劃》，在闡述橫琴開發重要意義的第一章中，提出了共建和培育“珠澳國際都會區”的概念，在以下章節中還提到珠海與澳門“聯合進行招商引資”、開展兩地之間“通關”、“金融”、“信息化”和“土地管理”等領域的創新等等。8這實際上是對“珠澳合作”的具體化和拓展。尤其是在“發展定位”一節中，明確使用了“珠澳合作”的概念：“促進珠江口西岸產業升級發展的新平台，加強珠澳合作”。9在《粵澳合作框架協議》中，珠澳合作被擺到較受重視的位置。文件總則中多次提到“珠澳協同發展”、“澳珠協同發展”，並且在分述時提到“珠海與澳門城市公共交通規劃銜接”、“治理珠澳跨境河涌污染”、“編制澳珠協同發展規劃”等不少具體項目10，表明了珠澳合作在粵澳合作中的應有地位。(三)穗澳合作穗澳合作是指廣州與澳門的合作。穗澳合作是一個較晚出現的提法。在2011年3月簽署的《粵澳框架協議》中，雖然已經提到穗澳合作的具體項目“澳門與廣州南沙合作規劃”，要求“發揮廣州市建設國家中心城市的優勢，加強澳門與廣州南沙產業發展規劃協調，推進與澳門在文化創意產業、港口物流業、中醫藥產業等領域的合作”11；但是並沒有明確提出“穗澳合作”的概念。“穗澳合作”的大規模進入公眾視線始於2011年7月15日。是日，國內媒體報導，“澳門特區行政長官崔世安將於本月18日率領特區政府代表團前往廣州市南沙區，出席2011年穗澳合作會議”。12報導透露，在2011年4月舉行的粵澳合作聯席會議上，成立了穗澳合作專責小組，這一次是穗澳合作專責小組的首次會議。另據報導，在2011年穗澳合作會議以後，“雙方還簽署了《廣州澳門加強會展業合作協議》、《穗澳加強旅遊合作備忘錄》、《2012澳門•廣州名品展合作備忘錄》和《關於舉辦“2011年穗澳商協會聯席會暨行業合作對接洽談會”的合作協議》4項協議”。13種種迹象表明，儘管“穗澳合作”的概念尚未見諸於國家的權威性文件，但已經進入實質性的操作階段。二、三種合作的內在聯繫與區別(一)三種合作的內在聯繫上述三種合作雖然具有不盡相同的內涵與外延，提出的時間也各有先後；但彼此之間存在着不可分割的內在聯繫，主要表現在以下幾個方面。1.總體目標一致無論是粵澳合作、珠澳合作還是穗澳合作，從總體上看目標是一致的。《粵澳合作框架協議》中對此有比較全面的概括。可用四個具體目標來加以闡釋：“建設世界著名旅遊休閒目的地”，“打造粵澳產業升級新平台”，“探索粵港澳合作新模式示範區”，“拓展澳門經濟適度多元發展新空間”。14《粵澳合作框架協議》還對實現上述總體目標作出兩步走的時間安排。第一步，“到2015年，跨界基礎設施網絡初步建成，橫琴開發取得重大進展，珠澳協同發展全面展開，共建優質生活圈和區域融合發展成效顯著，珠江口西岸國際都會區基本建成，澳門經濟適度多元化發展初顯成效”。第二步，“到2020年，區域一體化發展格局基本確立，世界著名旅遊休閒目的地基本形成，區域產業升級發展成效顯著，粵澳社會公共服務體系銜接共享，大珠三角世界級城市群基本形成，奠定澳門經濟適度多元發展基本格局”。15不管是粵澳合作、珠澳合作還是穗澳合作，都應當朝着實現上述目標努力奮鬥。2.涉及共同主體粵澳合作與珠澳合作、穗澳合作的第二個內在聯@DJC@

粤澳合作、珠澳合作與穗澳合作比較研究繫是都涉及一個共同的主體——澳門。合作通常包括兩個(或兩個以上)相對獨立的主體，但不管是粵澳合作、珠澳合作還是穗澳合作，一邊的主體有所不同，而另一邊的主體卻始終是同一個對象。在這種格局下，三種合作的實施將從客觀上產生一個效果，即圍繞澳門這個主體為中心來開展。根據《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》規定，澳門特別行政區不僅是“中華人民共和國不可分離的部份”，而且經全國人大常委會授權“實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權”。由於澳門具有的上述特殊性，將使開展這三種合作比內地各地區之間的合作更為便利與高效。3.內涵相似與外延部份重疊從相互關係來看，粵澳合作、珠澳合作與穗澳合作並不是孤立無關的，三者之間存在着密切聯繫，特別是各自的內涵與外延有所重疊。如果將粵澳合作比作一個大系統，那麼，珠澳合作與穗澳合作都是這一大系統中的子系統。也就是說，珠澳合作與穗澳合作是包含在粵澳合作之中的。三種合作不僅具有相似的內涵，而且部份外延重疊。例如，珠澳合作的重點項目橫琴開發、珠澳基礎設施對接與同城化發展，穗澳合作的重點項目澳門與廣州南沙合作規劃等，也都是粵澳合作的重頭戲。內涵相似與外延部份重疊的狀況更有利於三種合作的協同開展與統籌兼顧。4.具有相似的作用與意義粵澳合作、珠澳合作和穗澳合作都是在珠江三角洲地區發展改革的框架下進行的。在《珠江三角洲地區改革發展規劃綱要(2008-2020年)》中，對於推進廣東與港澳的合作做出了具體部署，包括“推進重大基礎設施對接”、“加強產業合作”、“共建優質生活圈”和“創新合作方式”。16從國家的層面來考慮，開展粵澳合作(包含珠澳合作和穗澳合作在內)的宗旨非常明確：“在‘一國兩制’方針指導下，推進粵澳更緊密合作，促進經濟、社會、文化、生活等方面融合發展，促進澳門經濟適度多元化，攜手建設亞太地區最具活力和國際競爭力的城市群，共同打造世界級新經濟區域，促進區域經濟一體化發展。”17由於珠江三角洲地區的改革發展已經上升到國家戰略的高度，而粵澳合作、珠澳合作和穗澳合作又包含其中，因此必將發揮各自的應有作用，為實現共同的目標而作出貢獻。(二)三種合作的區別上述三種合作儘管存在密切的內在聯繫，畢竟不是相同的概念。仔細推敲，彼此之間還是存在明顯區別的，不能混為一談。1.提出的時間略有先後無論從概念的提出還是實際操作的角度來考察，上述三種合作在時間順序上都是有先後的。根據前文披露的資料，不難概括出以下兩點認識：從文獻歷史來看，粵澳合作的概念提出於2001年，珠澳合作的概念提出2009年6月，而穗澳合作的概念出現於2011年7月；從實踐操作的層面來看，不算民間交往，官方意義上的粵澳合作與珠澳合作自2001年以來(甚至澳門回歸祖國以來)一直在進行之中，而穗澳合作則是2011年揭開序幕的。2.涉及的主體有所差別雖然粵澳合作、珠澳合作與穗澳合作都同澳門一方有關，但三種合作的另一方主體卻是各不相同的。粵澳合作涉及廣東全省，而珠澳合作只涉及珠海市(地區)、穗澳合作只涉及廣州市(地區)。由於從行政區劃的角度來看，珠海市和廣州市都屬於廣東──粵的範圍，因此，粵澳合作的主體實際上涵蓋了珠澳合作與穗澳合作的主體。3.實施的着眼點和意義略有差異儘管三種合作的總體目標趨同，內容相關，意義一致，但由於着眼點不同，在表述上還是有所差異的。粵澳合作顯然具有更為廣濶的視野。《粵澳合作框架協議》的導語中明確表示，制定該協議的目的是落實《珠江三角洲地區改革發展規劃綱要(2008-2020年)》等三個重要文件，從而“推進粵澳更緊密合作，推動廣東科學發展和澳門經濟適度多元發展”。18在具體目標中也十分注意這種宏觀的視角。例如，在“打造粵澳產業升級發展新平台”目標下，粵澳合作追求的是“依託澳門國際商貿服務平台，對接廣東產業轉型升級和‘走出去’戰略，集聚國內外優勢資源，強化澳門經濟適度多元發展動力，提升大珠三角洲區域與歐盟、東盟與葡語國家等的合作水平”19，可見視角比較開濶，氣魄也是比較雄偉的。沒有找到合適的文字來概括珠澳合作及穗澳合作的着眼點與意義，但橫琴開發是珠澳合作的重點項目，在一定程度上可以代表珠澳合作，不妨用橫琴開發的相關文字來加以討論。《橫琴開發總體規劃》中闡述得比較清楚：推進橫琴開發“有利於構建粵港澳緊密合作的新載體。為珠三角地區‘科學發展、先行先試’創造經驗”，“有利於促進澳門經濟適度多元發展和維護港澳地區長期繁榮穩定”，“有利於共建珠澳國際都會區，重塑珠海發展新優勢、培育珠江口@DJD@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)西岸地區新的增長極”。20特別需要注意的是最後一個“有利於”，不難看出，珠澳合作僅將目光聚焦在“珠澳國際都會區”和“珠江口西岸”的較小範圍內，不似粵澳合作那樣着眼於整個珠江三角洲地區和廣東省全境。三、強化三種合作的理性思考既然粵澳合作、珠澳合作與穗澳合作總體目標一致且具有相似的作用與意義，努力完成這三種合作便成為澳門及廣東、珠海、廣州政府與民眾義不容辭的職責。從管理學的原理出發，有必要對如何進一步強化三種合作進行一番理性的思考。儘管上述三種合作存在着差別，畢竟因內在聯繫而成為一個整體。用系統科學的術語來概括，三種合作組成了一個大系統。“系统就是若干相互聯繫、相互作用、相互依賴的要素結合而成的，具有一定的結構和功能，並處在一定環境下的有機整體……系統的各要素之間、要素與整體之間，以及整體與環境之間，存在着一定的有機聯繫，從而在系統的內部和外部形成一定的結構”。21對於本文討論的三種合作這個系統，應當有效地強化管理，關鍵在於運用系統原理來進行宏觀控制。系統原理“包括整體性原理、動態性原理、開放性原理、環境適應性原理、綜合性原理等”。22針對粵澳合作以及珠澳合作、穗澳合作的實際情況，可以在系統原理的指導下從以下幾個方面來端正思路，提高認識：(一)倡導全局觀念，體現整體性原理整體性原理是指“系統要素之間的相互關係及要素與系統之間的關係以整體為主進行協調，局部服從整體，使整體效果為最佳”。23在三種合作組成的大系統中，珠澳合作和穗澳合作是子系統，是局部；粵澳合作是母系統，是整體。三種合作應圍繞粵澳合作為主進行協調。具體地說，就是要倡導全局觀念，從整個珠江三角洲以至泛珠三角洲的大局出發考慮問題。中央政府已經把珠江三角洲未來二十年的改革發展上升到國家戰略的高度，因此，無論是珠澳合作、穗澳合作，都要考慮粵澳合作的大局；而粵澳合作還要考慮將來可能發展的澳門與珠江三角洲其他地區，乃至澳門與泛珠三角洲地區的合作，為更廣泛的大系統內的大合作奠定基礎。(二)及時反饋調節，體現動態性原理動態性原理是指“系統作為一個運動着的有機體，其穩定狀態是相對的，運動狀態則是絕對的，系統……作為一種運動而存在”。24根據辯證唯物主義的原理，事物總是發展變化的，不會保持固定的狀態，也不會永遠停留在原有的水平上。三種合作同樣如此。在根據已經形成的文件實施粵澳、珠澳和穗澳合作的過程中，要根據實踐的情況及時獲取信息，及時瞭解反映，依照不同效果的反饋對原有計劃或目標作出適當的調節甚至修正。在已經形成的相關文件中，有些分階段地提出了不同層次的目標。對於後一層次的較高目標，應當根據前期計劃的執行情況進行或階段性的總結，然後作出適當的反饋調節。對那些涉及較長時期的計劃(規劃)尤其應當如此。(三)加強交流來往，體現開放性原理開放性原理是指“任何有機系統都是耗散結構系統，系統與外界不斷交流物質、能量和信息，才能維持其生命”。25耗散結構理論是1977年諾貝爾化學獎得主普里高津提出來的。他認為，“只有在非平衡系統中，在與外界有着物質與能量交換的情況下，系統內各要素存在複雜的非線性相干效應時才可能產生自組織現象，並且把這種條件下生成的自組織有序態稱之為耗散結構”。26耗散結構理論提出後受到高度重視與廣泛應用，一些學者將這一概念移植到社會科學領域，也取得許多出色的成果。根據這一原理，系統之間物質、能量和信息的廣泛交流是系統通過自組織逐步走向有序的必要條件。那麼，三種合作同樣如此。應當不斷加強澳門與珠海、廣州、廣東等地的交流來往，包括人員、物資、思想和經驗等的廣泛交流，保持全方位的相互開放，促使系統不斷提高自組織程度而逐步走向有序狀態。(四)逐步擴大範圍，體現環境適應原理環境適應原理是指“系統不是孤立存在的，它要與周圍發生各種聯繫……如果系統與環境進行物質、能量和信息的交流，能夠保持最佳適應狀態，則說明這是一個有活力的理想系統”。27環境適應原理可以視為開放性原理的另一種表現形式，不過它關注的是系統與環境(系統外)的相互關係。一方面，系統無法脫離環境，因此三種合作不可將自己封閉起來，要通過廣泛的交流尋求與賦存環@DJE@

粤澳合作、珠澳合作與穗澳合作比較研究境的適應與協調。另一方面，系統和環境是相對的，可以發生變化甚至互換位置，因此合作的範圍應當逐步擴大，要致力於將環境逐步納入合作的範圍(由珠澳、穗澳而至粵澳，進而擴大到珠三角—澳門，甚至泛珠三角—澳門)，增強系統的活力而使之更趨理想化。(五)力求統籌兼顧，體現綜合性原理綜合性原理是指“把系統的各部份各方面和各種因素聯繫起來，考察其中的共同點和規律性”。28系統的複雜性決定了對系統管理的綜合性。首先，珠澳合作、穗澳合作與粵澳合作儘管具有共性，但也都有自己的個性。從具體計劃來看，三種合作皆有各自的重點任務，因此必須區別情況，分別對待。其次，三種合作的並不是單一的經濟合作，還包含科學技術、文化、藝術、教育、衛生、體育以及社會發展的諸多領域；即便是經濟領域，也涉及商貿、交通、旅遊、餐飲、服務等許多產業，還有新興的會展、物流、文化創意等產業。因此，三種合作可以稱為包羅萬象的複雜系統，涉及體制、政策、組織機構、思想觀念、文化形態和社會風俗等方方面面，不是單一的職能部門在業務的範圍內就能管理好的。一定要具有足夠權威和層次的綜合性機構，統籌兼顧地實施管理。聯席會議之類鬆散性的機制能否勝任三種合作的重大使命，有待實踐來作出檢驗。四、實踐三種合作的注意要點認真考察研究粵澳合作、珠澳合作和穗澳合作的來龍去脈及其相互聯繫與區別，特別是進行必要的理性思考，正是為了更好地指導未來的實踐。現從以下四方面提出深化三種合作時應當引起注意的問題。(一)充分發揮共同主體澳門的優勢前已述及，澳門是三種合作的共同主體，換言之，這三種合作能否順利進行，一方面與澳門休戚相關，另一方面也取決於澳門能否真正發揮作用。從“一國兩制”的總體格局和珠三角地區的實際情況出發，澳門存在着明顯的優勢，理當發揮其應有的特殊作用。澳門在“一國兩制”格局中的優勢主要體現在以下四個方面：第一，政策優勢。“澳門作為中華人民共和國的一個特別行政區，其獨享的一些優惠政策是内地其他行政區劃可望而不可及的。《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》明確規定，在澳門特別行政區‘保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變’；同時又賦予澳門特區在對外事務方面享有許多權利，如在適當領域以‘中國澳門’的名義，單獨地同世界各國、各地區及有關國際組織保持和發展關係，簽訂和履行有關協議；以‘中國澳門’的名義參加不以國家為單位參加的國際組織和國際會議。”29這些政策方面的優惠，必定給粵澳及珠澳、穗澳合作帶來很大的方便。第二，文化優勢。經濟發展離不開文化底蘊。在文化的傳承和創新方面，澳門得天獨厚。五千餘年中華文化的傳承積澱，近五百年西方文化的滲入與影響，近代民主思想和對外開放意識的發源，使澳門容納了東方文化與西方文化中的許多精華。在中國近現代史上，以珠江口地區、特別是澳門為載體發展起來的香山文化曾經對推動中國順應時代潮流發揮過重要作用，鄭觀應、孫中山、容閎等思想家、革命家和先驅者的出現就是例證。在當今形勢下，澳門獨特的文化內涵同樣可以作為本地區合作與發展的紐帶。第三，經濟優勢。經濟領域的合作是以澳門為共同主體的三種合作的主要內容，需要強有力的資金支持。據媒體報導，僅橫琴開發至2015年就需要資金約2,000億元人民幣，融資的任務非常繁重。2010年，澳門全區的地方生產總值已達2,237.43億澳門元，人均近41萬澳門元，約相當於5.12萬美元。澳門如此強大的經濟實力足以成為三種合作的堅強後盾。2011年6月19日，澳門政府出資成立澳門投資發展股份有限公司，為動用資金支援橫琴開發建立了有效渠道。珠澳合作如此，穗澳合作和粵澳合作同樣可行。第四，區位優勢。“在粵港澳三足鼎立、互為犄角而相互依存的格局中，澳門是不可或缺的一環。地處珠江口咽喉地帶，鎮守珠三角地區大門的澳門，其重要地位是任何其他地區所無法取代的。”30在港珠澳大橋建成之後，這一優勢還會進一步顯現。澳門必將為上述三種合作的順利開展提供諸多的有利條件。(二)各自準確定位，避免厚此薄彼粵澳合作、珠澳合作與穗澳合作具有不盡相同的目標和着眼點，理應找準自己的定位，各自努力完成既定的任務。從國家戰略的高度來看，無論是粵澳合作、珠澳合作還是穗澳合作，都有其特定的作用與意義，不能互相取代，更不應厚此薄彼。然而，事實卻使人們產生疑惑甚至憂慮。例如，@DJF@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)珠澳合作和穗澳合作同樣是廣東省轄下某個地區與澳門的合作，且珠澳合作提出在先，在政策定位上更受重視(《橫琴總體發展規劃》和《粵澳框架協議》中都已明確提出)，因地理、歷史和社會的因素(與澳門的關係)所決定而更容易取得顯著的社會經濟效益；但是，這兩種合作的“政治待遇”卻顯然不同。有文章指出：“出席珠澳合作專責小組會議的雙方最高首長，珠海方面是一位副市長，澳門方面則是一位司長(運輸工務司司長)。出席穗澳合作會議的雙方最高首長，則分別是廣州市市長和澳門特別行政區行政長官，且中共廣州市委書記還在會議期間會見澳門特首。由此可見，珠澳合作的‘級別’要低於穗澳合作。”31另外，“從輿論和社會評價來看，兩種合作之間也有明顯差別。媒體雖然對珠澳合作作出了高度評價，但用詞適可而止，無非是‘進一步貫徹落實《粵澳合作框架協議》’、‘全面構建珠澳協同發展新格局’等，還是比較實事求是的。然而，對穗澳合作評價的用詞就華麗多了。請看一篇報導的新聞導語：‘7月18日，澳門特首崔世安與廣州市長萬慶良握手一刻，開啟了穗澳合作新紀元。’此外，類似‘穗澳合作進入全新發展階段’、‘合作層次從區域戰略上升為國家戰略’之類高調詞句亦屢見不鮮。”32為甚麼會出現上述現象？“主要原因之一是官本位制在作怪。廣州市是副省級行政區劃，其級別高於地級市的珠海，從政治的角度來考慮，就應該佔上風，所以經濟因素、社會因素等都可以置於從屬地位甚至忽略不計。”33我們要為後來居上的穗澳合作叫好，但也不免為不溫不火的珠澳合作鳴不平。希望在推進各方面合作的過程中尊重客觀規律，不要用政治因素來干擾經濟與社會事務。(三)主體之間顧全大局，協調配合粵澳合作與珠澳合作、穗澳合作之間的內在聯繫是事物的本質，合作的主體各方又利益一致，理應精誠團結，密切合作。但是，由於主體之間存在着政治制度、社會狀況、經濟結構和文化習俗等方面的差異，有時難免出現不盡人意的情況。僅以珠海與澳門的合作為例。有研究者指出：“珠海市、澳門特別行政區兩地政府作為兩個地方利益的維護者，在地區經濟發展過程中，追求本地區利益最大化的目標必然導致地方保護主義、市場分割、資源浪費等問題”；“地方利益衝突的客觀存在與區域合作的內在需求的矛盾成為珠澳協同發展急需解決的問題”。具體表現在“合作意識問題”、“經濟差距問題”和“利益協調機制問題”等方面。34珠海與澳門之間的類似問題，同樣也存在於澳門與廣東、澳門與廣州之間。因此，合作各方應當跳出自身利益的小圈子，以區域發展、國家戰略和民族崛起、國家興旺的大局為重，通力合作，協調配合，爭取共贏。(四)大膽創新，力爭有所突破粵澳合作、珠澳合作與穗澳合作都是澳門回歸祖國之後，特別是祖國大陸改革開放深入發展時期出現的新生事物，“沒有前例可以依據，沒有經驗可以借鑒”，全憑承擔和參與這一歷史重任的各方“大膽探索，銳意創新，闖出一條前人沒有走過的路來”。352011年8月22日，廣東省人民政府和澳門特別行政區政府聯合舉行“《粵澳合作框架協議》暨橫琴政策創新宣講會”，着重宣講了7月14日下發的《國務院關於橫琴開發有關政策的批覆》。《批覆》賦予橫琴開發更多的實驗權，明確要求橫琴開發過程中創新通關制度，加快管理體制和發展模式創新，“力爭在改革開放的重要領域和關鍵環節率先取得突破，為珠三角‘科學發展、先行先試’創造經驗和提供示範”。既然橫琴開發是珠澳合作的重頭戲，珠澳合作又是粵澳合作的必要組成和穗澳合作的兄弟項目，那麼，中央政府推進橫琴開發的思路以及賦予橫琴開發的種種政策優惠，同樣可供粵澳合作、珠澳合作與穗澳合作參考借鑒。但願這三種合作抓住天時、地利、人和具備的難得機遇，大膽創新，力爭有所突破，為早日實現既定的宏偉目標做出應有的貢獻。註釋：1李嘉曾：《粵澳合作的藍圖與期待》，載於《澳門日報》，2011年4月13日，第F2版。2姜姍姍：《回歸以來的粵澳合作關係》，載於《澳門經濟社會發展報告(2008-2009)》，轉引自騰訊新聞：http://news.qq.com/a/20091218/002164_2.htm，2011年9月16日。@DJG@

粤澳合作、珠澳合作與穗澳合作比較研究3同註1。4國家發展和改革委員會：《珠江三角洲地區改革發展規劃綱要(2008-2020年)》，載於人民網：http://politics.people.com.cn/GB/1026/8644751.html，2011年9月16日。5《粵澳合作框架協議》，載於新華網：http://news.xinhuanet.com/gangao/2011-03/06/c_121154874.htm，2011年9月16日。6《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十二個五年規劃綱要》，載於新華網：http://news.xinhuanet.com/politics/2011-03/16/c_121193916.htm，2011年9月16日。7同註4。8《橫琴總體發展規劃》，載於珠海市投資促進局網：http://investzhuhai.gov.cn/old/cn/，2011年9月16日。9同上註。10同註5。11同上註。12中新網記者：《崔世安將率團訪問廣州，穗澳合作提速》，載於中國新聞網：http://www.chinanews.com/ga/2011/07-15/3185586.shtml，2011年9月17日。13馬曉澄：《穗澳合作打造南沙成合作示範區》，載於新華網：http://news.xinhuanet.com/local/2011-07/18/c_121684921.htm，2011年9月17日。14同註5。15同上註。16同註4。17同註5。18同上註。19同上註。20同註8。21《系統原理》詞條，載於百度百科：http://baike.baidu.com/view/4260562.htm，2011年9月28日。22周三多、陳傳明、魯明泓：《管理學──原理與方法》，上海：復旦大學出版社，2005年，第4版。23同上註。24同上註。25同上註。26《普里高津》詞條，載於百度百科：http://baike.baidu.com/view/387762.htm，2011年9月30日。27同註22。28同上註。29李嘉曾：《世博經濟與澳門的發展優勢》，載於《澳門月刊》，2011年，2月號，總169期。30同上註。31思鳴：《珠澳合作與穗澳合作小議》，載於《澳門月刊》，2011年，8月號，總第175期。32同上註。33同上註。34綦佳：《基於合作博弈的珠澳協同發展研究》，載於《“一國兩制”研究》，第9期，2011年。35思鳴：《澳門要從建設‘特區中的特區’中獲得發展機遇》，載於《澳門月刊》，2011年，9月號，總第176期。@DJH@

中國內地與澳門網絡犯罪的刑法比較及完善建議楊秀莉∗一、網絡犯罪的概念與特徵 (一)網絡犯罪的定義網絡犯罪伴隨着計算機的應用和網絡的普及而出現，探討網絡犯罪問題首先需要明確其定義。中國刑法學上對網絡犯罪的研究是從計算機相關犯罪研究的基礎上過渡而來，雖然刑法對計算機網絡犯罪方面的規定不斷力求完善與改進，但是未曾對網絡犯罪從法律上給予明確的解釋。而國外的網絡犯罪之立法理論日漸成熟並已經形成了比較完備的法律制度，因而對於網絡犯罪的定義可通過借鑒國外的立法解釋來予以明確。在國外網絡犯罪的大量立法中，我們可引用於2004年7月1日生效的歐洲理事會《關於網絡犯罪的公約》其序言中的表述：“危害計算機系統網絡和數據的保密性、完整性和可用性以及濫用這些系統、網絡和數據的行為”。主要指那些通過國際互聯網和其他計算機網絡實施的犯罪，特別是利用互聯網實施的侵犯著作權犯罪、計算機相關的詐騙犯罪、兒童色情犯罪和侵犯信息網絡安全的犯罪行為。上述定義從兩個方面來對網絡犯罪予以概述，其屬於廣義上的網絡犯罪，一類是實施危害計算機網絡系統、數據和信息的行為；另一類是利用互聯網實施的其他犯罪行為。因此，本文將從廣義的網絡犯罪之角度去分析相關的立法與司法問題。 該規定主要體現了網絡犯罪的形式多樣性，不僅是對計算機網絡本身的破壞還包括運用計算機網絡實施的其他犯罪；同時還有網絡犯罪的技能性以及關聯性，計算機網絡系統的相互關聯性必然導致網絡犯罪會“牽一髮而動全身”從而使整個網絡系統受到破壞。  (二)網絡犯罪的現狀與特徵根據InternetWordStats.com的統計，過去十年，互聯網使用呈現爆炸式增長。用戶數量從2000年的3.61億升至2010年的近20億，增長超過5倍。同時電子商務發展為網絡犯罪分子帶來了更大的謀財商機，其已成為網絡犯罪的主要攻擊目標，互聯網已經漸變為網絡犯罪分子誘惑難擋的金錢、信息寶庫，網絡犯罪的形式也呈多樣性發展，主要表現有以下幾方面： 首先，電腦病毒入侵危險網絡安全。2000年的“ILoveYou”蠕蟲病毒的入侵，損失高達150億美元；而以“網絡犯罪損失榜”榜首之名的MyDoom蠕蟲病毒感染，直接影響網絡使用和在線銷售，導致高達380億美元的損失。1電腦病毒的傳播使大範圍的網絡使用者的網絡信息安全遭到破壞，政府部門的重要信息也面臨着威脅，病毒成為了計算機網絡的“瘟疫”並對人們時刻造成威脅和引起恐慌。其次，利用網絡進行詐騙和盜竊。隨着電子商務的迅猛發展，其潛在財富的誘惑導致了運用網絡進行的財產犯罪成為了最普遍的犯罪形式，例如僅在網絡詐騙就可以有以下幾種：信用卡詐騙，通過發送虛假商品信息的郵件，騙取用戶登入相關網站套取個人信用卡信息予以詐騙；設置釣魚軟件，則是提供虛假的網站信息來騙取用戶登錄虛假的網上銀行的網頁套取用戶的信息資料進而提取用戶的重要信息或財物；虛假中獎消息，利用人們的貪利心理來騙取高額的手續費用；以及假冒殺毒軟件來騙取購買殺毒軟件和升級的費用；網上購物詐騙等。而網絡盜竊則集中表現為網絡虛擬財產的盜竊行為。最後，網絡犯罪還表現為利用網絡進行的淫穢物品傳播、網絡洗錢、網絡間諜以及在網絡上進行有組織的犯罪活動等方式。面對着世界快速發展的網絡犯罪形勢，中國當前的網絡犯罪狀況也不容樂觀，其主要表現為以下幾個∗澳門大學法學院碩士研究生@DJI@

中國內地與澳門網絡犯罪的刑法比較及完善建議方面：一是利用計算機犯罪的案件呈多發趨勢，涉案金額高，種類多、領域廣，給國家、社會和人民的財產權和其他合法權益帶來巨大的損失。這其中賭博、竊取密碼、網絡色情、網絡入侵、傳播病毒、網絡詐騙、非法盜版、信息炸彈等犯罪事件更是屢屢出現。二是犯罪方法和類型呈現多樣化趨勢。活動天窗、社交方法、數據欺騙、蠕蟲、冒名頂替、意大利香腸術、木馬技術、邏輯炸彈、乘機而入、利用掃描器、廢品利用等。這些形式和類型的計算機犯罪技術含量越來越高，案件的偵破難度日益增大。三是部分案件呈現集中爆發和高發的趨勢。如侵犯計算機安全(包括非法入侵和破壞計算機信息系統，製作或傳播計算機病毒，閱讀、截獲或複製篡改傳遞中的計算機信息)，尤其值得注意的是危害計算機網絡安全的案件增幅較大，利用網絡複製、傳播各種垃圾信息侵犯國家和公民合法權益的案件愈演愈烈，利用網絡傳播色情信息的案件爆炸式增長，利用網絡進行詐騙、盜竊的案件特別突出。四是計算機犯罪的國際化趨勢日益凸顯。網絡環境的時間性和空間性特徵導致通過國際互聯網實施計算機犯罪行為的人數猛增，跨國計算機犯罪正在成為影響全人類發展和國際社會安全的國際犯罪。2網絡犯罪的出現及嚴重的犯罪後果不僅影響了全社會的安全及穩定，而且給傳統的刑法立法及理論帶來全新的挑戰，成為世界各國共同關注的全球性犯罪。第一、網絡犯罪對中國傳統刑法關於犯罪的規定和理論提出了新的挑戰，主要表現為通過虛擬空間實施犯罪突破了傳統犯罪的時間、空間之限制；實施犯罪主體和危害客體的不確定性使其具有廣泛的危險性；網絡犯罪的既遂與未遂犯罪形態的沒有客觀的量化標準等。第二、犯罪的技能性、隱匿性。網絡犯罪是運用網絡數據、信息和程序的專門技術實施犯罪，尤其是在以病毒、黑客等方式實施的犯罪完成後，亦要等到發生實質的危害結果才對犯罪進行調查分析，這給網絡犯罪的預防和打擊帶來了很大的困難。第三、網絡犯罪的多樣性。網絡犯罪是由計算機犯罪發展而來，運用了網絡這一特殊的技術空間，該類犯罪不僅僅局限於對計算機系統的破壞，而是更多地利用網絡侵害公民的人身、財產權益，如網絡誹謗、網絡詐騙、網絡色情等。第四、網絡犯罪的跨區域性。由於網絡具有互聯、便捷、高效等特點，利用網絡實施跨國性、跨區域的有組織犯罪的趨勢越發明顯，這也對中國網絡犯罪的跨國、跨區域的合作提出了新的要求。另外中國近年來網民數量的急劇增長，不同形式和特點的網絡犯罪已嚴重擾亂正常的社會、經濟秩序侵害公民的合法權益。因此，加強對中國的網絡犯罪的立法研究，可從中國內地和澳門之間進行區際間的法律制度比較進而予以借鑒、吸收，完善自身立法。  二、內地與澳門網絡犯罪立法概況及比較 (一)內地刑法的立法概況縱觀內地對計算機網絡犯罪的刑事立法狀況，從計算機犯罪的立法過渡到網絡犯罪的立法大致經歷了三個階段。第一、計算機犯罪立法開啟階段。內地對網絡犯罪的立法探究開始於計算機犯罪立法，1983年由國務院批准公安部計算機和監察司負責全國計算機安全工作。明確規定了該司的職責之一是負責起草計算機安全規章、法規、法律及研究如何偵破計算機違法犯罪案件，並於1988年正式完成的《中華人民共和國計算機信息系統安全保護條例》(草案)的起草工作，其在1994年正式實施，進而在立法上開始了對計算機的信息安全和計算機犯罪進行保護。該條例實施時互聯網在中國計算機應用還未普及，該條例主要是圍繞對計算機系統和數據的安全進行保護，並沒有涉及網絡安全與保護問題。第二、網絡犯罪的立法階段。隨着互聯網在中國得以廣泛的普及，網絡信息安全和公民網絡權益侵害等問題隨着利用網絡實施的犯罪也接踵而來，引起立法者和民眾的關注。總結、吸收刑法專家學者的意見後，於1997年刑法修改中增加了第285、286條分別規定了非法侵入計算機信息系統罪、破壞計算機信息系統罪兩項罪名以及第287條規定利用計算機實施的金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或其他犯罪的依照刑法有關規定定罪處罰。將計算機網絡犯罪寫入刑法是立法上的一大進步，但是由於在罪名中只注重對國家及高端技術領域的保護而忽略了對遭受網絡犯罪廣泛侵害的商業和個人信息的保護，僅將計算機犯罪保護的對象限於的系統和數據的完整性，再者沒有對利用網絡實行的傳統犯罪進行重點規範，如網絡盜竊、網絡詐騙依照盜竊、與詐騙罪予以處罰，從而導致了這幾項罪的設置不能真正體現出有力打擊網絡犯罪的目的和作用。發展至2000年，全國人大常委會通過了《關於維護互聯網安全的決定》列舉了利用互聯網實施的21種犯罪行為，主要是對刑法第287條規定的犯罪行為予以明細的列舉，但沒有規定具體的罪名設置和責任承擔。第三、網絡犯罪立法的修整、完善階段。32009年《刑法修正案(七)》對網絡犯罪增設了三個新罪名，分別是非@DJJ@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)法獲取計算機數據罪、非法控制計算機信息系統罪4和為非法侵入、控制計算機信息系統非法提供程序、工具罪。5非法獲取計算機數據罪將刑法第285條對國家事務、國防建設、尖端科學技術領域之外的計算機信息系統納入實體刑法的保護範圍，擴大了刑法對網絡犯罪打擊的範圍。(二)澳門刑事立法概況澳門特別行政區對網絡犯罪的刑法規定，反映了澳門計算機網絡信息技術的應用與發展的特點。最開始對網絡犯罪進行規範的是《澳門刑法典》第213條的“資訊詐騙罪”以及第187條“以資訊方式做出的侵入(私人生活)”兩項罪名。資訊詐騙罪處罰行為人以任何方式介入資訊處理之程序或結果，而侵害他人的財產法益的行為，同時打擊行為人透過網路侵入銀行電腦系統，並篡改其中程式或資料以增加資金賬戶數額的行為。該項罪名突出了網絡犯罪與傳統犯罪的不同特點和形式以及立法者對該類犯罪的重視。另一項“以資訊方式做出的侵入罪”突出了對私人生活的保護，因為資訊的介入方式具有隱匿性和及時性的特點，極大地侵害私人生活秩序，所以有必要予以保護。但是澳門的刑法對電腦網絡的罪名之設置和刑罰處罰的範圍很有限，網絡犯罪隨着社會向前發展而不斷地變遷，呈現多種方式和形態。因此，澳門立法機構在分析澳門網絡發展特徵以及澳門社會特點的基礎上，於2009年制定了《打擊電腦犯罪法》以此來改善澳門刑事立法中關於網絡犯罪的單一性的立法狀況。該項法律首先通過刑法相關規定對不當進入計算機系統；不當獲取、使用或提供計算機數據；不當截取計算機數據；損害計算機數據；干擾計算機系統；用作實施犯罪的計算機裝置或計算機數據；計算機偽造；計算機詐騙八項電腦犯罪行為的犯罪構成和刑罰，對於特殊主體實施的電腦犯罪進行了加重規定，並對法人實施的電腦犯罪的形式責任予以明確的規定，並且將《刑法典》的規定與該法律補充適用，最大程度的實現刑法對電腦犯罪的打擊。另外鑒於電腦犯罪的新型化的特點，該法律中對完善電腦犯罪的刑事訴訟程序上規定進行了關於電腦犯罪的證據的收集進行了相關的補充規定，主要包括對電腦資料的扣押程序和進行電腦犯罪刑事偵查的特殊措施，從刑事訴訟中保障了刑法中對網絡犯罪的罪名的規定得以真正的實行。(三)兩地網絡犯罪刑法制度的比較探討網絡犯罪的概念、特徵以及對內地和澳門的網絡法刑事立法的簡要概括，主要為了能夠從刑法的立法以及具體的罪名規定中比較兩地關於網絡犯罪的聯繫與區別，進而總結兩地立法各自立法的特點。1.立法形式之比較兩地對網絡犯罪的打擊立法形式最開始都規定於刑法典當中，罪名的設置僅為網絡犯罪最初表現形式的計算機犯罪類型。如內地僅限於計算機系統和數據安全本身的犯罪，沒有涉及到網絡犯罪的問題，而澳門則是對資訊詐騙罪等為數不多的罪名進行規範。隨着網絡信息的共享、電子商務的發展，網絡犯罪呈現多樣化的特點，在傳統的計算機犯罪以及資訊詐騙罪基礎上出現入侵網絡系統，網絡詐騙、盜取網絡個人信息資料等犯罪形式。對此，內地於2009年通過《刑法修正案(七)》增設了新型的網絡犯罪罪名，通過在《刑法》中罪名的統一規定來進行規制。澳門則是在2009年通過制定專門的《打擊電腦犯罪法》來防範網絡犯罪。兩地在完善打擊網絡犯罪立法形式主要不同表現為：內地的刑法修正案通過新增罪名的方式來完善立法，但新設的僅有三個罪名，加上刑法典僅有中的兩項條文的規定，整個刑法對網絡犯罪的立法遠不能滿足中國打擊網絡犯罪的司法實踐的需求，呈現出法律規定的明顯滯後的狀態。而澳門在不斷的探索和立法實踐中，制定了專門的打擊網絡犯罪的法律。從立法層面上將澳門的司法實踐中所需要打擊的網絡犯罪的具體的犯罪類型予以規定，使其有法可依。2.具體犯罪之比較(1)非法侵入計算機系統罪之比較內地《刑法》第285條第一款規定的非法侵入計算機信息系統罪與澳門《打擊電腦犯罪法》第4條不當進入計算機系統，其共同點在於都是未經授權故意侵入計算機系統的行為。其不同為前者的規定為防範侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域，後者的不當進入電腦系統不限於特殊領域，而是只要非法侵入任何電腦系統就構成不當進入電腦系統罪，且該條中第1款規定的犯罪若存有任何不正當意圖，而未經許可進入電腦系統的情況，就屬於非經告訴不得進行刑事程序。(2)非法獲取計算機信息罪之比較內地《刑法》第285條第2款規定的非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪與澳門《打擊電腦犯罪法》第5條不當獲取使用或提供計算機數據、第6條不當截取計算機數據的規定相似，共同規定了未經授權故意侵犯計算機系統非法獲取電腦數據的行為。但具體規定所涵蓋的範圍卻有所不同，前者@DJK@

中國內地與澳門網絡犯罪的刑法比較及完善建議規定違反國家規定而侵入獲取計算機系統數據，或者是對計算機實施非法控制行為且情節嚴重，予以刑事處罰；而後者第5條第1款規定未經許可獲取使用電腦數據資料或者即使是正當進入該計算機系統或計算機數據儲存載體，但並非該計算機數據的接收者而獲取、使用資料仍構成該罪，第2款規定如上款所指的計算機數據涉及個人的私人生活，其法定最高刑高於上款犯罪行為的最高法定刑罰，該罪屬於不經告訴不予處理。(3)破壞計算機信息、系統罪之比較內地《刑法》第286條規定的破壞計算機信息系統罪與《打擊電腦犯罪法》第七條損害計算機數據罪、第8條干擾計算機系統罪相似，都是對非法破壞、干擾計算機信息、系統行為的打擊。在其罪行的嚴重程度上還有明顯的不同，前者是對計算機系統及信息的破壞，以及故意製作、傳播計算機病毒行為導致後果嚴重的情況下才能處罰；後者對電腦信息系統、數據的損害或干擾都規定了犯罪未遂仍予以處罰，並且把造成財產損失作為法定的加重情節，其中第7條第4款第2項還明確如其電腦數據的特殊價值也作為法定刑的加重情節。(4)提供實施犯罪的電腦程序罪之比較內地《刑法》第285條第3款與《打擊電腦犯罪法》第9條共同的對非法提供實施計算機犯罪的程序行為進行打擊。在罪行的具體規定上也存在着差別，前者規定為提供專門侵入、非法控制計算機系統的程序、工具或者是在明知他人為非法用途而予以提供且情節嚴重的行為，予以處罰；後者除了專門提供之外還包括製造、進口、出口、出售、分發予以實施電腦犯罪的電腦裝置、計算機程序或電腦數據的行為。由此可見兩者雖然都對非法提供犯罪工具的幫助行為予以刑事打擊，但是後者的打擊範圍更為寬泛，突出的反映了網絡犯罪中的信息、技術之間緊密聯繫的特點，對整個犯罪鏈條進行嚴厲地打擊和有效地防範。(5)利用計算機實施的其它犯罪之比較內地《刑法》第287條總括性的對利用計算機實施的金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其它犯罪的，依照該法有關規定定罪處罰，沒有規定出具體犯罪的罪名、罪狀和處罰。而澳門《打擊電腦犯罪法》第10條計算機偽造、第11條計算機詐騙成立獨立的犯罪並具體的犯罪行為以及刑罰都進行了詳細的規定。僅從形式上，內地的刑法對利用網絡實施的犯罪的刑法處罰範圍更為廣泛，但是未能體現出利用網絡這一特殊的媒介和工具實施的傳統犯罪的行為特點，不能真正實現通過刑法預防、打擊網絡犯罪的目的。澳門雖然僅在兩項法律條文中對利用電腦網絡實施的傳統犯罪進行獨立罪名的規定，但是這兩個罪名的規定是打擊網絡犯罪立法上的探索和突破，也為司法實踐中打擊電腦偽造和電腦詐騙的犯罪提供了法律依據，並能夠讓司法實務部門在打擊犯罪中積累更多的經驗，從而促進相關的立法的改革和完善。三、內地與澳門立法比較兩地的網絡犯罪的概念、立法概況以及對網絡犯罪的刑事立法進行概括性的比較研究，可以發現內地刑法雖然對網絡犯罪的刑法規定在不斷進步，但是面對網絡犯罪對傳統犯罪形式的挑戰，以及其犯罪技能型、隱匿性、多樣性等特徵，內地現行刑法之相關規定出現了無法應對新形式網絡犯罪的困境。澳門打擊網絡犯罪的法律不斷完善與發展，總結概括其主要體現了以下幾個特點：第一、立法縝密。澳門在通過在司法實踐過程中總結了網絡犯罪的特徵後，制定了專門的《打擊電腦犯罪法》，該法第2條定義中就分別對計算機系統、計算機數據、計算機程序、互聯網服務的登記用戶的基本數據等涉及該項法律中的技術術語予以明確的定義，能為司法實踐對該類技術術語進行規範解釋的同時又體現了立法的縝密程度。第二、實體法與程序法的並重。澳門的立法中，完善刑事實體法的罪名設置和對相適應的刑事程序法的規定，主要體現在對電腦犯罪的扣押及特別措施的採取等，這是將刑事立法與刑事司法緊密結合的立法模式的突破，有利於打擊網絡犯罪的法律體系改革和完善。第三、科學的定罪、量刑。澳門打擊網絡犯罪的罪名規定中，除了保護公共網絡信息安全的同時還突出了對澳門居民的私人的網絡信息安全保護，凡未經許可而進入電腦系統或不當截取個人網絡數據信息的行為都規定成立相應的犯罪，予以定罪處罰。同時考慮到網絡犯罪侵害到居民個人的隱私信息等問題，在對相關侵入獲取計算機及其信息的犯罪中，規定為非經告訴不得進行刑事程序的罪刑。在量刑層面上，對未遂犯罪的處罰，如《打擊電腦犯罪》第6條規定的實施未經許可而借技術方法截取計算機系統未公開資料的行為，犯罪未遂仍舊予以處罰。加強打擊網絡犯罪的合作與交流；在對網絡犯罪的量刑處罰中，將犯罪造成的財產損失作為法定的加重情節，能對網絡犯罪的量刑有了法定的判斷依據。@DJL@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)內地網絡犯罪立法在網絡犯罪高犯罪率發展的今天，體現了立法者對網絡信息、財產安全的重視，但是對網絡犯罪的立法保護範圍和打擊力度仍存在很大的不足，主要表現在：一是中國現行刑法關於網絡犯罪的規定明顯站在維護國家利益和安全的立場上，對社會公共利益和個人權益的保護遠遠不夠，這有悖於現代法治觀念和人權觀念。6二是立法對於計算機網絡信息系統的保護範圍過於狹窄，罪名設置較少，對於很多新型網絡犯罪並未直接加以規定，導致司法實踐中刑事法律規範可操作性差，立法仍舊只是網絡犯罪的“冰山一角”。三是在對網絡犯罪的打擊力度偏輕。中國刑法第285條、第286條規定犯罪後果特別嚴重的才處以5年以上有期徒刑(第286條第一款)，所規定侵害信息系統犯罪的法定刑種類單一，難以發揮刑罰的懲戒功能。從以上三方面的分析可見內地對網絡犯罪的刑事立法存在着法益保護範圍、罪名設置、以及刑罰規定上的單一，要實現有效預防和打擊網絡犯罪，還應該在加強理論和實務研究的基礎上通過比較借鑒來不斷的完善立法。四、評析與建議內地打擊網絡犯罪的立法與澳門進行比較後，二者在網絡犯罪的犯罪與刑罰、打擊範圍、立法技術等方面都存在着差異，並顯現出內地該項立法的缺陷和不足。因此就內地關於打擊網絡犯罪的刑事立法完善，提出以下幾點建議：(一)探索完善立法針對當前網絡犯罪的多元化，制定專門打擊網絡犯罪的法律是當今經濟社會發展的必然趨勢。如澳門為打擊網絡犯罪頒佈實施了專門打擊網絡犯罪的法律，內地可以此為借鑒和參考，結合司法實踐部門尤其是公安部門打擊網絡犯罪的經驗為基礎制定一章專門打擊網絡犯罪的刑法章節，此專門章節中要通過對網絡犯罪專門術語從立法上予以明確，同時還應擴大現行刑法中關於網絡犯罪的罪名設置來充實該專門章節的內容，通過立法機關自上而下的立法來實現網絡犯罪的立法規制，這樣才能夠最大程度的發揮法律對與實務部門提供法律依據，遵循“罪刑法定”原則來完善立法。同時從多個角度充實現有立法體系。關於網絡犯罪的規範，可以從多個角度對立法體系進行充實。一方面，要提高立法的縝密程度。對於網絡犯罪中具體的技術用語的規範使用需要具體的司法解釋來予以明確界定，避免司法過程中對特定領域的不同解釋而導致裁判不公。另一方面，完善立法體系還應該對刑事程序法中相關內容予以規定，實現實體法和程序法相配合跟上網絡犯罪的動態變化，尤其在刑事訴訟法中要對網絡犯罪偵查中的扣押和強制手段、法定證據種類的制度予以探討和完善。(二)增加網絡犯罪罪名設置通過與澳門立法進行比較，不難發現內地目前網絡犯罪的罪名設置不夠全面，不能有效打擊當今快速，多元的網絡犯罪。增加和完善與計算機犯罪相關罪名是對網絡犯罪立法完善的關鍵環節。這同樣要求從中國打擊網絡犯罪的實踐中來總結和歸納罪名的設置。首先，對計算機網絡系統、數據、信息的保護方面。可將該類的犯罪行為增設破壞計算機系統、數據罪以及非法獲取計算機信息罪，這是以計算機的系統和信息安全為主要保護客體，包括利用計算機病毒、蠕蟲等實施的行為從法律上規定出其危險程度作為規制犯罪的主要依據。其次，網絡信息傳播方面的犯罪。可增設以網絡實施的非法傳播淫穢信息罪，這樣從網絡信息傳播的源頭和傳播方式對網絡中非法傳播淫穢信息、謀取利益的行為進行打擊，還應該給專門以未成年為主要犯罪對象的行為人處以較重的刑罰處罰，實現罪責刑相適應原則要求。再次，可增設網絡盜竊、網絡詐騙罪。這類罪名的規定是為了更好的保護電子商務及電子消費的過程中公民、法人的商業秘密及財產利益(包括虛擬財產)。該類網絡犯罪表現出其犯罪影響範圍的廣泛性、犯罪對象的不特定性以及貪利性等特徵。以傳統刑法的盜竊與詐騙等財產犯罪的打擊已不足以應對以網絡為主要工具和媒介實施的侵犯財產的犯罪，因此也不能緊戴着傳統犯罪的“帽子”來解決新型犯罪。應該設立專門的罪名進行規制通過從犯罪的主觀方面、客觀方面等來進行細化將能夠有效地震懾和防範網絡犯罪，只有通過專門的罪名設置，在刑法體系中從特殊罪名與一般罪名之間競合的關係，選擇適用特殊罪名的規定來對網絡實施的侵犯財產利益的行為有效的打擊。(三)完善刑罰以及細化各罪的量刑情節完善刑罰的規定，必須以“罪責刑相適應”的原則為指導，以新增加罪名的社會危害性程度為主要標準，在主刑中，設置幅度不同的有期徒刑，以及增加@DKC@

中國內地與澳門網絡犯罪的刑法比較及完善建議管制、拘役等主刑的適用。在附加刑方面，由於網絡犯罪往往造成巨大的經濟損失，而且不少人實施犯罪的目的就是為了牟利，所以對其科處罰金等財產刑應屬情理之中，但是中國刑法第285、286條對網絡犯罪處罰既沒有規定罰金刑，也沒有規定資格刑。7以此，建議將罰金這一附加刑加入刑罰體系當中。對具體犯罪的量刑情節進行細化，避免自由裁量權的不當使用。對於非法入侵、破壞電腦系統、電腦數據的行為，刑法中已經予以較為詳盡的規定，這對保護電腦數據、系統安全以及網絡數據安全起到了積極的作用，有的罪名設置要求後果嚴重才予以處罰，因此要對嚴重的後果進行細化的規定。如澳門的立法中根據財產的損失、損害法益的性質作為法定刑加重情節，這樣可以避免對網絡犯罪這一虛擬空間犯罪的嚴重後果判斷不准而對罪與非罪以及重罪與輕罪的判斷不准。(四)加強網絡犯罪打擊的國際、區際合作網絡犯罪的跨國性，跨區域性的發展趨勢，對中國在完善網絡犯罪立法上提出了新的挑戰。在國際方面，一方面要加強與國際組織的合作，積極的履行國際條約中的義務和實現條約賦予的權利，如符合中國打擊網絡犯罪的特徵和要求可在國內完善立法；另一方面，與世界其他國家地區的合作，同樣是通過對法律制度的深入探討和研究來尋求共同的合作契機，加強兩國之間在打擊網絡犯罪上的司法協助，並能有效的解決法律制度不同而造成的管轄權衝突等問題。區際合作方面，深入分析與澳門立法進行比較，在比較借鑒的過程中同時還需要加強區際合作的主要方式，發現兩地立法的差異來尋求共同打擊區際網絡犯罪的合作契機。五、結語網絡犯罪伴隨着現代化網絡的爆炸式發展而出現並且急劇地擴散，也已發展成為全球共同關注的犯罪，通過區際間網絡犯罪的刑法制度，吸收立法經驗，查缺補漏，有利於內地網絡犯罪立法的不斷完善與發展，才能更全面地防範與打擊網絡犯罪，進而穩固內地的經濟社會發展秩序，保障公民的人身、財產等合法權益。希望此文對兩地網絡犯罪的分析、比較及建議能對內地網絡犯罪的立法有所幫助。註釋：1《網絡犯罪十年回顧》，載於《微電腦世界PCWorld》，2011年，第3期2向陽：《預防和懲治計算機犯罪的法律建構》，載於《法制與社會》，第3期，2011年，68-69頁3皮勇：《我國網絡犯罪刑法立法研究──兼論我國刑法修正案(七)中的網絡犯罪立法》，載於《河北法學》，2009年6月，第50頁4非法控制計算機罪，指故意非法控制國家事務、國防建設、尖端科學技術領域之外的計算機信息系統情節嚴重的行為。5指提供專門用於侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節嚴重的行為。6王光坤：《試論我國網絡犯罪及刑事立法完善》，北京，中國政法大學碩士學位論文，2006年，第27頁。7同上註。@DKD@

《澳門民法典》──一種法律文化的解讀王晴∗一、引言法律，在大部分的學術課題中，被當作一種制度，一種體系去研究。它的意義，在於整體社會秩序的維護與修繕。從歷史的眼光去探討法律的生存發展之道，它便不僅僅只是用於社稷修葺的工具，而是更多的被賦予民族文化傳承的重任。歷史在歲月更替的過程中得之以傳統，傳統在世代的交接中得之以文化，法律基於傳統，源於文化，在文化的土壤裏生長，在傳統的積累中成熟。因此，對法律最為本質的探索，就是法律文化的解讀。《澳門民法典》是澳門五大法典之一，由於其以《葡萄牙民法典》為基本法律淵源，因此具有典型的大陸法系特點。澳門是一個中西文化融合的城市，由於葡萄牙政府在澳門長達數百年的管治，使澳門無論在政治體制抑或司法體系領域都深受西方文化傳統的影響。以法律文化的角度去解讀《澳門民法典》，在理論方面可以充實此領域的法學研究，也可探討作為方法論的法律文化對法學研究的學術意義。在實踐方面，對於司法活動也具有一定的指導性作用，即法官在行使自由裁量權之時，可從澳門的歷史背景出發，以大陸法系的法治精神與理念為基準，更加完整且全面的理解、判斷案件，使司法判決符合公平正義之精神。學界對於法典的研究古來有之，最為典型的是對《法國民法典》和《德國民法典》的學術研究。例如，有學者着重通過對《法國民法典》制定的歷史背景、編纂體例、主要思想以及內容做橫向分析研究，也有學者從法哲學的角度去挖掘《法國民法典》及其法律條文背後的哲學理念。《德國民法典》則更是現代大陸法系國家法典立法的範本，眾多學者通過對於《德國民法典》的研究以借鑒其立法成就和經驗，從而獲得對本國民法典立法的啟迪。然而，迄今為止學術界尚未有對《澳門民法典》有全面系統的研究，更未見從法律文化的角度對其進行探討。本文可以說是以法律文化為研究方法，對《澳門民法典》進行解讀的初步嘗試。本文將以對《澳門民法典》法律文化的研究為切入點，進而剖析《澳門民法典》的內容特點、結構體系以及法制發展歷程。澳門的法律文化大致包括兩部分，即中國傳統的法律文化，以及葡萄牙法律移植到澳門所帶來的法律文化。19世紀，葡萄牙法律重塑了澳門法律體系，這不僅僅包括對澳門法律發展的推動，使澳門法律建立起穩固的現代法制基礎。同時，其中不可避免的產生了不同法律文化之間的磨合與衝突。正如法國學者羅格朗認為法律規則是文化的組成部分，任何文化都是特定歷史或傳統的產物，因而法律文化以及一般文化構成法律移植不可逾越的障礙。1因此對《澳門民法典》所做的法律文化的研究，即是對《澳門民法典》條文中的《法國民法典》、《德國民法典》之法傳統的研究，以及條文背後不同法律文化之磨合的研究。本文將側重於探討《澳門民法典》的形成對澳門地區的積極推動作用，簡要論述在法制發展過程中所產生的不同法律文化間的碰撞。法律文化是一地域法律制度、體系、價值觀念以及法律傳統形成的根本因素，也是研究具體法律文本最為基礎的方法論之一。以法律文化作為方法論研究法律條文，旨在更深層次的剖析當地法之形成歷程、法律框架構成，進而研究一地文化傳統下的法之精神與價值理念。本文所採用的研究方法主要包括：一、以法律文化作為方法論對《澳門民法典》進行剖析和研究，對歷史與文化、發展與延伸進行梳理，旨在追尋《澳門民法典》大陸法系傳統之精神以及其法條背後的中國法傳統；二、比較分析──通過對《法國民∗澳門大學法學院碩士研究生@DKE@

《澳門民法典》──一種法律文化的解讀法典》和《德國民法典》的特點作比較研究，從而對比分析《澳門民法典》在立法技術、內容、精神諸方面之淵源。從歷史發展的角度，以澳門法傳統為出發點，對澳門未來民法的發展趨向作出合理的分析以及建議。二、《澳門民法典》的東方法律文化元素(一)中國古代的民法提及中國古代的法律，最具代表性的莫過於中國的“禮制”。“禮制”起源於周禮，最初源於祭祀活動，而歷經一定的時間便成了一套人人都遵守的規範，而禮又在發展的過程中由習慣法上升成為國家行為制度規範。西周時代，周公等人將禮編纂、整理，將習慣法從不成文到成文，將祭祀等宗教活動的內容漸漸消退，而在經濟、政治、司法、婚姻、家庭，尤其是在倫理道德領域有了新的補充和發展，成為禮制的實質性內容。正如《禮記》所說：“禮者，所以定親疏、決嫌疑、別異同、明是者也；禮者，所以經國家、定社稷、序人民、利後嗣者也”。由此可見，禮制在很大程度上便是古代的中國法制，尤其在社會生活、倫理道德方面，禮制可謂是古代中國的“民法”，起着民事規範的作用。因此，中國古代的“民法”並非通過法典化來得以規範，而是幾千年來以一種文化傳承的方式來被中國人所接受、所規範。(二)澳門民法的中國法傳統澳門民法的發展史中，存在一部著名的《華人風俗習慣法典》。1909年，葡萄牙頒佈了《華人風俗習慣法典》，這是一部有關婚姻、家庭、繼承等方面的法典。直到1940年，當葡萄牙政府與羅馬教廷簽訂一項政教協定，承認依天主教儀式舉行的婚姻。鑒於殖民地土著居民與歐洲人及其同化者民事身份的顯著不同，新的婚姻制度難以在殖民地實施，故需要對殖民地婚姻制度做出修訂，以刪除與葡萄牙公法和宗教道德原則相違的條文。雖在葡萄牙法制中澳門不存在“土著”，但是，辛亥革命之後，中國本身的家庭法以及華人的思想觀念產生急劇轉變，提倡爭取男女平等，因此，1933年澳門政府便已委任一個小組研究修訂《華人風俗習慣法典》，直至1948年7月24日其法典被撤銷，隨後葡萄牙第36987號法令明確承認澳門法律的多元化，依國際私法一般原則首次將中國法律效力延伸到澳門。《華人風俗習慣法典》主要適用於非信奉天主教的華人，規定了有關婚姻、繼承等基礎的民事法律問題，並且它在長達一個世紀時間調整着澳門的基本的民事行為。《華人風俗習慣法典》在澳門的華人中有着與法律同等效力的作用，其對於一些有關日常生活的有着詳細的規定並符合中國禮制的傳統規則，如第13條：“華人無男嗣時，應立一養子。”即符合中國古代禮教：“不孝有三無後為大”的傳統觀念。《華人風俗習慣法典》的出現，使得在澳門適用的葡萄牙法律作出了必要的修改，以此來適應澳門的民俗習慣。由此可見，民俗習慣對於澳門社會的影響至深，民法處於澳門社會法律體系的最中心部分。三、《澳門民法典》之大陸法傳統和特徵法律文化的延伸和發展不僅僅是基於歷史傳統，它同時依賴於司法實踐與公共對於法律體系的認知。四百年以來的統治，使葡萄牙政府在澳門建立了一套發源於葡萄牙當地的法律體系，這也就意味着，葡萄牙將大陸法傳統帶入了澳門，而《澳門民法典》則較為典型的體現了這種傳統。(一)法典化1.《葡萄牙民法典》的法典化歷程及背景1999年澳門回歸以後，制定了自己的民法典，“由於法律傳統的繼承，也由於《澳門基本法》50年不變的莊嚴承諾，《澳門民法典》基本保留了1966年《葡萄牙民法典》的面貌。”2由此可以說，《澳門民法典》是以《葡萄牙民法典》(以下簡稱《葡民典》)為基礎制度和法律淵源，要對《澳門民法典》做深入的探討，首先要明晰《葡民典》的編纂特點及其發展脈絡。法典化是大陸法系最為鮮明的一個特徵。法律制度和體系通過法典化的編排，使得結構嚴謹、特點明晰，由此一地的法律傳統和司法精神也能更為完整的展現，亦可使公眾對法律之內容有直接的瞭解。在法典編纂史上可謂奠基人的，便是古羅馬皇帝優士丁尼，他編纂《法典》、《法學階梯》、《學說滙纂》垂範後世。中世紀的註釋學法學派又將《新律》和這三部“法典”一併稱之為《民法大全》。《民法大全》是奠定大陸法傳統的基石，它不僅僅第一次建立了編纂法典的範本，也開啟了民法法系法典化傳統。現代意義上法典的概念始於英國的邊沁，他的著@DKF@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)作《論民事與刑事立法》被視為19世紀法典編纂的經典之作，甚至西方語言中的“法典編纂”一詞也是由他創造。邊沁提出法典編纂的四個條件：第一，法典必須是完整的，必須提出十分充分的整套法律，以致無需用註釋和判例的形式加以補充；第二，在敍述其包含的法則時，必須使每一句話都達到最大可能的普遍性；第三，這些法則必須以嚴格的邏輯順序敍述出來；第四，在敍述這些法則時，必須使用一致的術語，給這個作品中可能提到的每件事物以惟一的具有一個準確界定的名詞。3邊沁對於法典編制的要求具有開創性的意義，使以後的法典編纂都以他的理論為依據。當然，英國人並未追隨邊沁編纂法典。在歐洲大陸，首先是法國，繼之而來的是德國、荷蘭、瑞典、意大利等，在18世紀末和19世紀展開一場法典編纂運動，其中的法、德民法典編纂為這場運動最為傑出的成果。這兩部法典同時被認為大陸法律傳統形成的標誌。葡萄牙亦置身於這場運動之中，亦展開了法典編纂活動。葡萄牙民法典編纂是以15-17世紀三部重要的法律滙編，即阿豐索(Afonsinas，1446)、馬努埃羅(Manuelinas，1521)和菲利蒲(Filipinas，1603)等法令集，直到1822年葡萄牙政治憲法的產生以及1867年《葡萄牙民法典》的頒佈，使葡萄牙法系正式歸入大陸法法系之中。葡萄牙的民法典深受法、德民法典之影響。法制史上的兩朵奇葩是《法國民法典》和《德國民法典》，是繼優士丁尼的《民法大全》之後，對世界法制發展史影響深遠的兩部近代法典，它們產生於不同的歷史背景，亦具有不同的風格特點，都深深地影響，甚至是引導了大陸法系國家民法典編纂歷程。《葡民典》制定於1876年，它是葡萄牙第一部比較正規的近代法典，它第一次把葡萄牙以往的各種民事行為規範淵源加以系統化和統一，並且基本反映了那個時代歐洲的法律制度和法學成果。4當19世紀中葉葡萄牙在澳門實行殖民式的統治之後，《葡民典》便開始在澳門延伸，但考慮到歷史文化背景的差異，葡萄牙對不適合民俗習慣的法律規範做了部分保留。在《葡民典》編纂的過程中，編纂者大量的參考了《德國民法典》和《意大利民法典》，依前文所述，如《葡民典》的五編制，就是承襲了《德國民法典》；在內容上對《法國民法典》亦有所繼承。2.《澳門民法典》的法典化特徵《澳門民法典》繼承了《德國民法典》的五編制體例，由總則、債、物權、親屬及繼承五部分組成。這樣的五編制體例中，“總則”屬於其最重要的特徵，也是最值得矚目的部分。有學者稱，“法國民法典的‘序篇’像是法典的一則導言，訴諸社會道德，確定政治和社會倫理的原則以指導法律的解釋和實施；而德國民法典的‘總則’則具有明顯的‘教條’價值，法典由此受邏輯完備性和法律內在結構的支配”。5《澳門民法典》的總則由四編構成，即法律、法律之解釋及適用、法律關係、物、法律事實和權利之行使與保護。《德國民法典》還有一顯著特徵便是以法律關係為線索。受薩維尼學說的影響，潘德克頓學派以法律關係作為民法外在體系的基本架構，企圖“以主體、客體、事實與保障作為元素；以權利——義務作為技術結構”的法律關係範式描述一切法律現象。《葡民典》總則的第二部分即以法律關係為標題，並按照法律關係的各個元素順序編排，這一特點也同樣體現在《澳門民法典》之上。6外在法律編纂結構方面，《澳門民法典》更多的是繼承了《德國民法典》的編制體例，而在法典內在實質，卻更加靠近《法國民法典》的傳統。例如，其繼受了法國民法和意大利民法的預約合同制度，同時在所有權轉移領域，《澳門民法典》堅持拉丁法系的合意主義原則，而並沒有完全照搬《德國民法典》中的物權行為理論。7如前文所述，《澳門民法典》源於《葡民典》。《葡民典》的起草人，西阿布拉深受羅馬法和法國法的影響，並且葡萄牙在民法典編纂之前，其法學界早已受到法國法學的影響，大批葡萄牙學者在著作中引述《法國民法典》或者當時法學學者的著作。因此有學者稱：“不管是在形式方法上，抑或在具體規範和制度原理上，甚至在法律辭滙方面，《法國民法典》都給《葡萄牙民法典》打上了深刻的烙印；或者說，後者是穿着法蘭西的外衣”。8(二)民法中心論現代民法，是由古羅馬的“市民法”發展起來的。民法一詞來源於古羅馬的市民法(juscivile)。最初的羅馬法僅適用於羅馬市民，稱市民法；對於被羅馬征服地區的居民之間的關係及其與羅馬人之間的關係的調整則適用由裁判法官形成的規則，稱為萬民法。“市民法”僅適用於羅馬市民，而萬民法則適用於任何人。因此，在古羅馬，“羅馬市民”屬於特權階級。羅馬人崇尚私有制，隨着商品經濟的發展，市民生活水準的提高，法律在很大程度上體現為對私有制的保護。古羅馬的市民法便是調整社會生活最為普@DKG@

《澳門民法典》──一種法律文化的解讀遍以及基礎的關係，規範着在古羅馬這樣的社會秩序中人們的生活勞動規則，因此它種類豐富、內容全面，形成了現代民法的框架。直到優士丁尼的《法學階梯》以及《法國民法典》、《德國民法典》的相繼問世，才使民法這一法律部門在古羅馬法的基礎上，逐步科學化，並且形成了法律概念明確、邏輯嚴謹的現代民法體系。有學者認為，導致民法成為一個獨立的法律分類或部門的主要原因是法學家對於公法和私法的區分。9這類區分始於古羅馬法學家Ulpianus，經過歷代法學家的發展，現今常用的標準有三種：利益說──以保護個體或個人利益為目的者，為私法；從屬規範說──規範地位平等之主體之關係者，為私法；主體說──法律關係主體之雙方均為私人者，為私法。然而無論從何種分類方式來看，民法都為私法。從民法典所規範的法條中可以看出，民法是調整個體在社會上生存最為基本的利益的法律，其基礎是主體間的平等，奉行公平、誠實信用等基本原則，也成為日後其他私法的法律部門如商法、知識產權法的重要法律淵源。因此，若論一個社會的法律制度是否完備首先即要着眼於民法制度，民法典亦被當做法律制度的核心。“在19世紀，民法典在法國一直被視為核心，法律的真正心臟。”10亦有學術著作認為“仍有許多法學家視民法為傳統的真正核心，‘在某些國家，它甚至有準憲法的性質’這也說明了為甚麼許多比較法學者在研究近現代民法法系乃至其他法系時，都以民法典為主要參考對象。”111999年，自《澳門民法典》實現當地語系化以來，澳門的法律體系的大陸法系特徵便更加突出。《澳門民法典》是澳門五大法典中最具大陸法特徵的，它不僅在立法體制上符合現代民法典的編纂規範，在法律原則與內容設置也符合現代民法的基本精神。如根據葡萄牙學說一般承認的民法基本原則包括：人文主義原則；私法自治原則；誠實信用原則；承認私有所有權以及其社會功能原則；主體地位平等(主要是兩性之間的平等)原則。這些基本原則的設置，不僅說明澳門民法設置的基本立場，同時對澳門整個法律體系進行了定位。《澳門民法典》對於民法中心論思想的傳承主要表現在其總則的內容與結構方面。如前文所述，《澳門民法典》的總則由四編構成，即法律、法律之解釋及適用、法律關係、物、法律事實和權利之行使與保護。按照德國法學思想，民法典的總則是分則的共同規則，而事實上也大致如此，例如總則所規定的法律行為便可以被視為抽象適用於債篇、物權篇、親屬篇與繼承篇。總則內所規定的不僅僅是民法的共同規則，而且還是所有法律部分的公共規則(例如有關的法律解釋、法律的適用規定)；有的只是某一個或兩個分則的共同規則，而不是所有分則的共同規則(例如關於物的規定)；有的則是在分則中沒有對應、與分則同樣具體或比分則更具體的規定(例如人格權的規定、衝突法的規定)。12如《澳門民法典》第一編，便詳細的規定了澳門法律的淵源、法律的生效以及解釋適用、法律衝突規則，並且條文中還詳細的闡述了澳門法律的適用原則，即《澳門民法典》第三條對司法過程中適用於衡平原則的具體情況的規定。《澳門民法典》的總則適用於所有澳門的法律規範，其可謂是整個澳門法律的基礎思想以及基本精神的體現，為澳門法律的制訂和適用提供了全面的指導和引領作用，這便意味着《澳門民法典》在澳門整個法律體系的核心地位與價值之所在。四、《澳門民法典》下的中西法律文化交融(一)澳門法律中西文化交融的淵源澳門歷史上的法律大致有中國明、清時代的法律和傳統禮俗，有葡萄牙的法律、葡萄牙海外殖民地制定的法律、澳葡政府立法機關指定的本地區法律等。葡萄牙法律在澳門的延伸適用是陸陸續續完成的。1822年葡萄牙在其第一部憲法裏把澳門視為葡萄牙在海外的殖民地，此後數十年，一些重要法典也在澳門被適用。如1897年葡萄牙將其民法典延伸至澳門適用，且保留不符合中國人習慣的家庭婚姻法部分。澳門是一個以華人為主的社會，因此葡萄牙政府在統治期間，法律制度在澳門當地適用的磨合過程中，曾盡可能的做出一些調整。1879年當葡萄牙民法開始在其海外發生效力時，對於澳門就明確的保留了不適合華人風俗習慣的法律規範；1909年又特別根據華人的習慣而在家庭和繼承方面的風俗頒佈了法令。13風俗文化乃是一地根本法則之一，因此法律的制定必須以尊重其文化為前提，才能更好的適用於基層社會。19世紀德國歷史法學派代表薩維尼認為法律也是文化的一部分，它和語言、風俗及政制一樣，自始來源於民族的歷史傳統，具有民族特性，與民族的發展有着必然的聯繫。由此可見，法律是需要文化做根基，才能發揮效用。有葡萄牙學者認為：“澳門自16世紀中葉開埠以來便有兩種自治的法律制度，那就@DKH@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)是適用於葡萄牙居民的葡萄牙法律制度，和適用於中國居民的中國法律制度。”14“並且即使在1849年葡萄牙駐澳門行政長官阿馬留宣佈澳門成為自由港，並且驅逐了當地中國官吏並封閉中國海關，使澳門實際上淪為葡萄牙的殖民地，澳門法律制度也在相當程度上受着中國中央的法律制度的影響。葡萄牙政府對於澳門法律體系葡萄牙化作出了很多的努力，但實際上，直接從葡萄牙移植到澳門的法律以及通過對原來適用於葡萄牙的法律加以修訂，而後再適用於澳門的法律，在澳門所能產生的社會效應極為有限。”15從葡萄牙管治澳門開始至今，澳門始終並行着兩種截然不同的法律制度和兩種法律文化因素——即中國的和葡萄牙的。16在長達百年的被殖民的歷史中，澳門現行法律制度的基本框架以及基礎來源於葡萄牙法律，但並不能說澳門法律已經被葡萄牙法律取而代之，尤其是在法律適用過程中。葡萄牙著名的法社會學者蘇保榮在對澳門社會進行較為深入的調查研究之後指出：所謂澳門法律，乃是一個法律的多元混合體，它將葡萄牙法律，澳葡政府的法律，中葡法律，華南地區，尤其是澳門的風俗習慣以及香港的某些法律(即經濟法、會計法和商法)結合為一。17有學者論證澳門居民習慣於風俗習慣去解決糾紛而不是依靠現代葡系法律的原因主要有以下方面原因，“首先澳門是一個華人社會，絕大多數居民的價值觀念和生活習慣等方面與葡萄牙人的價值觀念和生活習慣格格不入，因此移植到澳門的葡萄牙法律有很多並不能為澳門廣大民眾所認同”；“其次澳門是以葡語立法，現行法律均以葡文為第一文本，立法會和總督制定的法律雖有中譯本，但仍未能改變葡文為主要法律語文的局面”；“再次，回歸前的澳門，長期以來沒有獨立的司法權；澳門作為葡萄牙的一個法區，司法組織均為處級機構，其上訴與抗訴皆在葡萄牙要遠赴葡萄牙參加訴訟，費用十分昂貴。”18因此，葡萄牙法律在澳門發展過程中出現的融合與衝突，反應出法律並不只是一紙條文，它是風俗傳統演變而成的規則，並擁有法律效力。法律的發展，取決於法律編制的本身，更源自於法律文化的土壤。(二)《澳門民法典》中西法律文化交融的表現在現行的《澳門民法典》中，中西法律文化混同的特徵更為清晰的體現在有關親屬法的法律規範與制度構建中。澳門親屬法的法律淵源較之其他民事法律規範更具多元化特點，除了葡萄牙民法親屬卷的規定外，還包括反映本地歷史文化的有關習慣、中國大陸、台灣的有關行為規範，以及淵源於教會法中涉及親屬關係的家庭法規範。同時，佔澳門人口96%的華人中相當一部分居民在設立家庭或婚姻關係及有關的財產關係時，都採納中國傳統方式，幾乎完全不與在澳門實施的葡萄牙有關法律發生聯繫。而實際的公證或裁決機構往往是當地的街坊會或居民聯誼會，這類方式或習慣無疑也是有關家庭法律淵源或制度的組成部分。19因此，《澳門民法典》便將中西不同文化氛圍中的家庭觀念或文化習俗下形成的行為習慣在有關親屬法律條文中不同程度的予以保護，以此來緩和法律本地化所帶來的碰撞。例如，《澳門民法典》中取消了前收養法律制度中不完全收養的概念，將收養模式統一為完全收養。即取消了“收養人與被收養人建立不完全的父母子女關係或保持與生父母部分權利義務關係的，視為不完全收養”的相關法律概念。其第1826條有關收養的一般要件有如下規定：“僅在收養會對被收養人帶來實際好處，且收養系基於正當理由及收養對待收養人之其他子女或對待被收養人之子女未造成不公平之犧牲，並能合理推測收養人與待被收養人之間將建立一種類似親子關係之關係時，方作出收養宣告”。完全收養制度的完善更加符合中國人傳統對於收養關係的觀念認同。從唐代及至明、清各代律例，都設有立嗣制度和乞養幼兒的完備的法律規定。《唐律疏議》卷十二《戶婚律》：“即養異姓男者，徒一年；與者笞五十。其遺棄小兒年三歲以下，雖異姓，聽收養，即從其姓。”。在中國傳統文化中，家庭關係是眾多社會關係的核心所在。因此《澳門民法典》中有關收養的法律制度更加貼近中國人傳統“立嗣”觀念下對於被收養人視如己出的倫理道德，有助於建立滿足中國文化情感需求的穩定的家庭倫理關係，同時也與澳門目前符合被收養人條件者數量下降的實際情況相一致。同時，《澳門民法典》在夫妻財產制度中也對之前的相關法律制度做了重大的修改，以取得財產分享制取代了原有的取得共同製作為候補夫妻財產制度，即當夫妻雙方未就適用何種財產制度達成任何協定時，視為自願適用取得財產分享制。取得財產分享制是指在婚姻關係存續期間或此制度的有效期間，夫妻各自享有對其婚前或婚後所得之財產的所有權，即有權管理、收益、處分其財產。但在婚姻關係因一方死亡或雙方離婚而解除，或經雙方協議使用其他財產@DKI@

《澳門民法典》──一種法律文化的解讀五、結語制度時，應對採用該制度期間各自所增加的財產作出評估，由財產增加較多的一方將其多出數額的一半分給對方，以達共同分享彼此所得的目標。該制度是後期羅馬法中“夫妻異體主義”思想的傳承，其思想主張夫妻雙方應具有獨立、平等的家庭地位和法律地位。亦體現了西方法傳統中核心的契約精神。在中國傳統文化中夫妻間從沒有簽訂財產制度協定的傳統，並且夫妻間財產的獨立也被認為有礙於夫妻間情感的維護，因此對於華人夫婦來說夫妻財產分享制及其相關觀念的接受尚為一種挑戰。《澳門民法典》亦設置了有關事實婚的法律制度，即其第1471條“兩人自願在類似夫妻狀況下生活着，其相互關係即為事實婚姻關係”。法律保護事實婚更貼近現代西方文化中自由開放的婚戀價值觀，對在不同文化影響下成長起來的澳門當代年輕人的婚戀方式以包容性的方式進行保護。法律文化實質是一個民族特有的文化心理、文化意識的集中體現，亦是一個國家法治發展的過程中的點滴積累。澳門，作為中國南海的一塊袖珍寶地，在歷經四百多年華洋共處分治的歷史中，儘管承受了民族尊嚴的傷害，卻使它在社會人文方面呈現出獨特的中西文化交融的景觀。正如吳志良博士所說：“無論從政治、法律還是社會、人文角度看，澳門都好像一個虛構的現實，其奇特的發展演變過程不單中國歷史上獨一無二，在世界歷史上也絕無僅有。”20澳門法律發展源自於中國文化，同時又繼承了葡萄牙法律發展的脈絡，中葡兩種法律文化的融合是澳門法制發展的主要動因。因此，澳門法制的發展離不開對於大陸法系的傳統的研究與學習，更要尊重中國的歷史文化背景，此二者結合才能使澳門的法律在適用的過程中更好的融入社會，使澳門法制在司法與研究領域得到突破與創新。去年是澳門回歸十周年，這不僅是澳門繁榮發展的新的起點，這也是十年來澳門法制順利發展的重要標誌。在新的起點下，不可忽視澳門法制中存在的一些問題，因此澳門法律本地化仍然是一個任重而道遠的歷程，是澳門司法界以及學界需要共同完成的一項重大的歷史課題。綜上所述，《澳門民法典》在澳門的全面適用需要一個過程，這是兩種法律文化間的融合，因此，這不僅需要澳門居民對於葡萄牙法傳統的價值認同，更需要立法者以一種靈活、務實的思維進行法條的設立與修改，以適應澳門這樣一個多元文化的社會，完成澳門法律的本地化。註釋：1[法]羅朗格著，馬劍銀譯：《何謂“法律移植”》，載於奈爾肯、菲斯特編，高鴻鈞等譯：《法律移植與法律文化》，北京：清華大學出版社，2006年，第75-94頁。2劉高龍、趙國強主編：《澳門法律新論》，澳門：澳門基金會，2005年，第187頁。3[英]邊沁著，沈叔平等譯：《政府片論》，北京：商務印書館，1995年，第51頁，編者導言。4米也天：《澳門民商法》，北京：中國政法大學出版社，1996年，第61頁。5石佳友：《民法法典化的方法論問題研究》，北京：法律出版社，2007年，第154頁。6同註2，第188頁和189頁。7同上註。8MarioReisMarques(1987).OLiberalismoeaCodificacaodoDireitoCivilemPortugal:SubsidiosparaoEstudodaImplantacaoemPortugaldoDireitoModerno.Coimbra:FaculdadedeDireitodaUniversidadedeCoimbra.154.9同註2，第184頁。10RenéDavid(1974).TheCivilCodeinFranceTo-day.LouisianaLawReview.Volume34.907.11米也天：《澳門法制與大陸法系》，北京：中國政法大學出版社，1996年，第130頁。12同註2，第189頁。13J.A.OliveiraRocha：《論澳門法律制度之可行性》，載於《行政》，1991年，第4卷第3/4期(總第13/14期)，第777-789@DKJ@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)頁。14同上註。15同註4，第9、21頁。16同註11。17同註4，第9、21頁。18史彤彪、胡榮：《一國兩制下內地與澳門法律文化的融合》，載於《貴州大學學報》，2010年，第1期，第28-31頁。19同註4，第159頁。20吳志良：《生存之道──論澳門政治制度與政治發展》，澳門：澳門成人教育學會，1998年，第3頁，導論。參考書目：1.劉作翔：《法律文化理論》，北京：商務印書局，1999年。2.余能斌主編：《民法典專題研究》，武漢：武漢大學出版社，2004年。3.余能斌、馬俊駒主編：《現代民法學》，武漢：武漢大學出版社，1995年。4.徐國棟主編：《羅馬法與現代民法》，北京：中國法制出版社，2001年。5.石佳友：《民法法典化的方法論問題研究》，北京：法律出版社，2007年。6.黎曉平、何志輝：《澳門法制史研究》，北京：21世紀科技研究中心，2008年7.[美]埃爾曼著，賀衛方等譯：《比較法律文化》，北京：三聯書店，1990年。8.公丕祥：《東方法律文化的歷史邏輯》，北京：法律出版社，2001年。@DKK@

浙閩海患與抗葡名將朱紈之死黃鴻釗∗朱紈，字子純，號秋崖，江南長洲(今江蘇蘇州)人。1547年(嘉靖26年)，巡撫浙江，兼督浙閩海防軍務。他力主禁海，堅決打擊海盜走私貿易，立下赫赫戰功。然而遭到東南沿海與海外貿易有利益關係的豪門貴族之忌恨，群起攻擊問罪。最後於1549年(嘉靖28年)，被劾落職，飲鳩自盡。透過朱紈的悲壯人生，折射出16世紀初期反對以葡萄牙人為首的武裝走私勢力鬥爭的艱巨性和複雜性。一、三股勢力葡人為首，釀成浙閩沿海禍患16世紀中國東南沿海禍患不斷，危機重重，有三股走私勢力危害着浙閩沿海地方的安全。一是私人武裝走私集團的猖獗。二是東洋倭寇的滋擾。三是葡萄牙殖民者的入侵。瀕海居民出海貿易古已有之，隨着商品經濟的發展，私人海上貿易更加活躍。他們不顧政府禁令，進行武裝走私，同時往往也進行海盜活動。而在走私集團中，與葡人倭寇勾結最緊、為害最大的是鄧獠、李光頭和許棟等一夥。鄧獠是浙江第一個同葡人勾結的私商。1526年，他“誘引番夷，私市浙海雙嶼港”。許棟，歙州人，李光頭，閩人，皆以罪系福建獄。嘉靖十九年(1540)越獄下海，以浙江定海的雙嶼港為基地橫行海上，既從事走私貿易，又寇掠閩浙地方，被人稱為“正門庭之寇也”。1他們“勾引佛郎機夷人，絡繹浙海，亦市雙嶼、大茅等港”。2東洋倭寇是破壞力更強的走私勢力。明洪武初年，日本正處在南北朝分裂的混戰年代(1333-1392)，室町幕府不能控制局面，諸侯割據，互相攻戰。在戰爭中落敗的封建主，就組織武士、商人和浪人到中國沿海地區，進行武裝走私和搶劫燒殺的海盜活動，這些所謂的“倭寇”與中國走私商人合流，危害我東南沿海海域。早在1517年安特拉德艦隊佔領屯門的同時，葡萄牙馬六甲總督就派馬斯客倫哈斯(Mascarenhas)率領一支艦隊到漳州地區活動，為侵入福建沿海做準備。316世紀20年代中國收復屯門後，宣佈廣東實行海禁。葡萄牙人喪失廣東貿易市場，便把矛頭轉向福建和浙江沿海地區，頻頻“越境商於福建，往來不絕”4，“潛泊漳州，私與為市”。5造成福建沿海走私貿易頓時猖獗起來。私人武裝走私集團、東洋倭寇和葡萄牙殖民者，這三股海上勢力相互結合，相互推波助瀾，席捲東南海域，其中葡萄牙殖民者居主導地位，因為這股勢力掌握先進武器，戰鬥力強，所造成的危害也最為巨大，其他兩股勢力均依附於他，扮演次要角色。葡萄牙人在福建的活動集中於漳州地區。漳州是當時福建著名的海外貿易港口城市之一。它和周圍的一些海島，組成了一個對外貿易的港口群體。漳州地區月港，原屬龍溪縣，後屬海澄縣，是廈門港興起之前的一個重要的貿易港。即今之龍海縣海丁鎮，在漳州城外東南50里，因“其形如月得名”。同安縣的浯嶼(今金門島)、詔安縣的走馬溪等，也都是當時重要的走私貿易據點，被政府稱為“賊澳”。“賊船往來，俱泊於此”6，而“接濟者，夕旦往來，無所忌避”。7葡萄牙人在當地得到走私販的配合。“夷人初入境內，未敢肆然直人，先托接濟之徒，上下打點，方敢入境。”這些接濟之徒就是當地的海盜和走私商人。張燮說：“奸人陰開其利竇，而官人不得顯收其利權。初亦漸享奇贏，久乃勾引為亂，至嘉靖而弊極矣。”8地方官員的受賄縱容，也是走私貿易猖獗的重要原因。浯嶼把總丁桐身負海防重防，卻屢次受賄枉法。明政府在∗南京大學歷史系教授@DKL@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)查處他的案件時指出：“犯人丁桐縱容土俗哪達通番，屢受報水分銀，不啻幾百，交通佛郎機夷賊入境。聽賄買路沙金，遂已及千，海寇乘此縱橫，居民數被剽掠。”9浙江是葡萄牙人走私活動的另一重要地區。而在這裏走私活動又集中於寧波的雙嶼港。16世紀30年代以後，葡人強佔了寧波附近的雙嶼港，作為走私貿易基地。據記載，雙嶼港(即今寧波之六橫島)“在1533年時，已經非常繁榮”。10相傳前來經商之人，一時雲集萬人之多，其中葡人有1,200人左右。11每年的貿易總額超過300萬金幣。12葡人強佔了雙嶼島後，在島上建造了逾1,000座房屋，又建造了貨棧、炮台、教堂和醫院等等，大肆經營，企圖長期盤踞下去。葡人在浙江與當地的奸商勾結起來，共同組成了武裝走私集團，亦商亦匪，給浙江沿海帶來無窮災難。當時深曉敵情的將領俞大猷指出，當地奸商“勾引西南諸番，前至浙江之雙嶼港等處買賣，逃免廣東市舶之稅，及貨盡將去之時，每每肆行劫掠”。13如雙嶼港殖民頭子裴利亞(Belial)的兒子貝留拉(LaucerotPereyra)，糾集了20名葡萄牙海盜，打家劫舍，殺人越貨。他曾襲擊雙嶼附近二里地的西邊通村(Xipaton)，劫掠10戶農家，擄去農婦，並殺害10人。這個血案震動一時，激起沿海人民的無比義憤。14臭名昭著的海盜頭目法里亞是葡萄牙貴族軍官。1526-1528年曾任果阿要塞司令。1528-1529年及1539-1542年兩次出任馬六甲要塞司令。此人是官、商、匪合一的海盜，他親自率領着武裝商船隊，遊弋於中國東南沿海地區。在做生意的同時，每每肆行劫掠。而且殘忍狠毒，殺人如麻。法里亞船隊於1542年來到寧波雙嶼港，此處是葡萄牙人盤踞的殖民據點。法里亞在此逗留5個月之久，並在華人引導下圖謀盜掘皇陵。但引路華人在途中因不滿法里亞所作所為而悄然離去。船隊抵達錢塘江口一個名叫卡倫普盧伊島(Calempluy)的大島，洗劫了一座古刹，獲得無數珍寶。15朱紈受命巡視浙閩海防，經過深入調查後確認，這些走私集團“常年於南風迅發時月，糾引日本諸島、佛郎機、暹羅諸夷，前往寧波雙嶼港內停泊，內地奸人交通接濟，習以為常，因而四散流劫，年甚一年，日甚一日，沿海荼毒，不可勝言”。16可見當時在沿海肆虐的這三股勢力危害之大。二、朱紈橫掃海盜戰績輝煌葡人與倭寇在浙閩海疆的騷擾活動愈演愈烈，引起明政府的不安。1547年，明政府任命朱紈為浙江巡撫，兼督理浙江和福建的海防軍務，厲行海禁。“前去巡撫浙江，兼管福建福、興、建寧、漳、泉等處海道提督軍務，在杭州省城住劄”，以“調度官員，實曙剿鋪防禦”171548年四月，又給朱紈旗牌，授其便宜行事之權。據《明史》本傳載，朱紈的軍事生涯始於四川兵備副使，其職“專一整飭兵備、綜理糧儲、操練軍苟、玩治羌夷”18，同時“撫安軍民、修理城池、禁革奸弊”，以及嚴督相關官員剿蒲盜賊。19朱紈在處理這些事務中積累了大量與寇盜土匪勢力鬥爭的經驗。他臨危受命打擊海盜，到達閩浙之後，針對嚴重的海盜葡倭之患，採取了一些強有力的措施：首先、嚴禁鄉官之渡船，朱紈認為“漳泉地方，本盜賊之刪藪，而鄉官渡船又盜賊之羽翼……一惟不禁鄉官之渡船，則海道不可清也”。20於是，厲行“革渡船，嚴保甲，搜捕奸民”。21朱紈的這個措施嚴重打擊了地方鄉官的利益。其次、在沿海地方推廣保甲制度。朱紈認為“惟沿海官兵保甲，嚴加防範。使賊船不得近港灣泊，小船不得出港接濟。賊船在海久，當自困，相機追擊，乃勝算耳。”保甲制度很快收到成效，“旬月之間，雖月港、雲霄、沼安、梅嶺等處，素稱難制，俱就約束”。22再次、整頓軍隊，加強海防軍事力量。朱紈在閩、浙設置了一些軍事防禦設施，添置了戰船，並培養了一支訓練有素的部隊，分駐在各海防要塞。又在轄區內募鄉兵，募民船，從廣東購買烏尾船等大船，做好嚴厲打擊佛郎機、倭寇、中國海盜等海上勢力的準備。1548年初，朱紈調兵遣將進攻雙嶼港。先派遣副使柯喬、都指揮黎秀等分駐漳、泉、福甯諸地，阻遏雙嶼港灣的矚商船隻。又命柯喬從福建“選取福清慣戰兵夫一干餘名，船三十只”，“又行浙江溫、處兵備到使曹汴選取松陽等縣慣戰鄉兵一千兵”，俱委福建都司都指揮盧鏜統領，約在浙江海門屯紮。23四月，盧鏜率明朝水師向雙嶼“開洋追剿”中，發現“大賊船一隻”，遂派船追擊。“追至九山大洋，與賊對敵”，“攻殺番賊落水不計數，斬首級二顆，生擒日本倭夷稽天、新四郎二名，賊犯林爛四等五十三名”。24這就是“九山洋之戰”。初戰告捷之後，盧鏜統各路兵直搗雙嶼，葡萄牙人和中日私商則堅壁不@DLC@

浙閩海患與抗葡名將朱紈之死出。又企圖乘夜突圍。明軍奮勇截擊敵人，大獲全勝。是役，“俘斬溺死者數百人”，“賊巢從此蕩平”。明軍“將雙嶼賊建天妃宮十餘間，寮屋二十餘間，遺棄大小船二十七隻，俱各焚燒盡絕”。25接着朱紈下令以木石築塞通往雙嶼港的南北各水口，使所有船隻無法迸入內港，從此葡萄牙人和中外私商慘淡經營多年的國際貿易大港遂成廢墟。雙嶼港戰役後，葡萄牙的殘餘艦隊於1548年7-8月間流竄到福建的月港和浯嶼，“行劫民財，燒毀房屋”。26明軍很快追蹤而至，於1549年初收復月港和浯嶼。葡艦又轉移至閩粵交界的詔安縣海面進行騷擾，艦隊停泊在走馬溪。同年3、4月間，明軍在走馬溪和梅嶺水陸兩路夾擊敵人，共擒斬敵人239人。27漏網的殘餘者30人逃到浪白澳。28從此，“全閩海防，千里清肅”。29三、朱紈反海盜鬥爭中的失誤及其最後自殺1547-1549年間，朱紈在浙閩地區同葡萄牙海盜作戰，具有反對侵略、保衛海疆安全的正義性質。但是朱紈所推行的海禁政策，又有不加區別、杜絕一切海外貿易的傾向。這是違反當時歷史發展潮流的。據明人張燮說：顧海濱一帶，田盡斥鹵，耕者無所望歲，只有視淵若陵，久成習慣。富家征貨，固得捆載歸來；貧者為傭，亦博升米自給。一旦戒嚴，不得下水，斷其生路，若輩悉健有力，勢不肯摶手困窮。於是所在連結為亂，潰裂以出。其久潛蹤於外者，既觸網不敢歸，又連結遠夷，嚮導以入。漳之民始歲歲苦兵革矣。30可是當時的情況很複雜，海盜與走私貿易混成一體，朱紈在鬥爭中不可能做到既反海盜，又扶持正常貿易。因此，他的海禁政策被與海外貿易有利害關係的豪門勢族所反對，也得不到沿海人民的有力支持。這就註定了他必然扮演悲劇的角色。於是朱紈在浙閩沿海清剿海盜大獲全勝，並沒有獲得朝廷的褒獎，相反卻招來一片指責聲。因為清剿海盜雖然給予葡人、倭寇與走私商以沉重打擊，但也切斷了閩浙勢家大族的通番之利，遭到強烈的質疑和責難。在浙江，“未聞浙中官兵肯贊一詞，效寸忠，徒鼓浮言，造巧謗，恐嚇當事之人”，還有“城中有力之家素得通番之利，一聞剿寇之捷，如失所恃，眾口沸騰，危言相恐”，甚至有“定海把總指揮馬奎倡言軍人勞苦，欲罷雙嶼工役”。在福建，“有不知名奸人假捏指揮等官、李希賢等連名，偽呈一紙，由漳浦縣鋪遞送本道，扇動人心，沿海洶洶，各攜族屬沙中聚語，不知幾千家。”31走馬溪之戰後，“漳人大恐，有盡室浮海者，日走往聚觀諸俘，偶語藉藉，輸時乃定。捷聞，則與連者無斤釋憾，反疏言其擅殺作威”。32可見，朱紈雖然取得軍事上的勝利，但並未解決問題，反而使得局勢更加緊張。在此情形下，朱紈決定採取果斷措施，將李光頭等96名海盜斬首。而這一來更激發反對者的責難，紛紛指控朱紈濫殺無辜和草菅人命。巡按福建禦史陳九德上奏說：被殺“九十六人者未必盡皆夷寇也，同中國姓名者，非沿海居民乎?又恐未必盡皆謀叛者也”。對於眾人的指責，朱紈上章辯解：“臣看得閩中衣食父母盡在此中，一時奸宄切齒，稍遲必貽後悔。漳州反獄入海，寧波教夷作亂，俱有勢鑒。兵機所系，間不容髮，先人奪人，事當早計，一面差官責捧欽給旗牌馳赴率前行事，一面具本於本年三月十八日題請”。33從當時形勢看，東南海域海盜肆虐，情況危急，海盜禍患是主要矛盾，打擊海盜是明朝政府面臨的最重要事件。朝廷把如此重任交給朱紈，並授予便宜行事之權。朱紈傾其全力完成了任務，其功勞卓著。至於處置海盜有失當之處，其過失與功勞相比總是次要的。按理朝廷應該給予獎賞，同時指出其錯誤。至少也是功過相抵。可是當時朝廷命官中浙閩勢力巨大，他們攻其一點不及其餘。以致最終使朝廷傾向反對派，完全丟開功勞不問，一味打壓朱紈等人，一瞬間朱紈從清剿海盜功臣變成了負罪之臣。朝廷下旨差兵科給事中杜汝楨與會同巡按禦史陳宗夔從實查勘具奏，而“朱紈不待奏請，輒便行殺，革了職聽勘；盧鏜、柯喬等差去官提了憲問”。34其後兵部三法司根據杜汝楨等人的調查進行複審，判處朱紈、盧鏜、柯喬有罪，翁燦等人下巡按禦史審問，汪有臨等人分別扣除薪俸。35朱紈獲悉朝廷判處他有罪的消息後，心中十分悲憤地說：“去海中之盜易，去中國之盜難；去中國之盜易，去中國衣冠之盜難”。又說：“縱天子不欲死我，閩浙人必系我。吾死自決之，不須人也，制壙志，作絕命詞，仰藥死。”36就這樣，在浙閩地區的官僚、地主、商人勢力集團的反對下，朱紈被免職候審，憤而自盡。朱紈死後，朝廷罷設巡視大臣，沿海弛禁，浙閩走私貿易又活躍起來。“島夷為寇，海邦薦驚。庚戌(1550年)、戊午(1558年)，首尾垂及十年，南粵東齊，繹騷且亙萬里。”37雖然後來明政府又於1552年恢復海禁，但無效果。在這種情況下，葡萄牙海盜商人又捲土重來了。@DLD@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)註釋：1朱紈：《甓餘雜集》卷四，《雙嶼填港工完事》，《四庫全書存目叢書》集部，第78冊，第93頁。2鄭舜功：《日本一鑒》卷六，海市條。3張星烺：《中西交通史料彙編》第2冊，北京：中華書局，2003年，第386頁；馬士：《中華帝國對外關係史》第一卷，上海：上海書店出版社，2006年，第46頁。4陳壽祺：《重纂福建通志》卷二六七，《雜錄‧明外紀》。5《明世宗實錄》卷一○六，嘉靖八年十月己巳條；顧炎武：《天下郡國利病書》卷一二○，《海外諸番入貢互市》引《林富奏疏》。6沈定均：《漳州府志》卷二二，《兵紀上》。7俞大猷：《正氣堂集》卷二，《呈福建軍門秋厓朱公揭》。8朱紈：《甓餘雜集》卷六，《夷船出境事》。9張燮：《東西洋考》卷七，《餉稅考》。10馬士：《中華帝國對外關係史》第一卷，上海：上海書店出版社，2006年，第46頁。11藤田豐八著，何建民譯：《中國南海古代交通叢考》，上海：商務印書館，1936年，第9頁。12據周景濂：《中葡外交史》，北京：商務印書館，1936年，第45頁。13俞大猷：《正氣堂集》卷七，《論海勢宜知海防宜密》。14方豪：《十六世紀我國走私港寧波考》，載於《方豪文錄》，第29頁。15費爾南‧門德斯‧平托(FernaoMendesPinto)：《遠遊記》(Peregrinacao)中譯本(上冊)，第219-228頁。16朱紈：《甓餘雜集》卷三，《海洋賊船出沒事》。17朱紈：《甓餘雜集)卷一，《浙江巡撫》，第14頁。18朱紈：《甓餘雜集)卷一，《威茂兵備》，第13頁。19朱紈：《甓餘雜集》卷一，《南贛軍門》，第13頁。20朱紈：《甓餘雜集)卷二，《閱視海防事》，第25-26頁。21《明史》卷二○五，《朱紈傳》，第5404頁。22朱紈：《甓餘雜集)卷二，《閱視海防事》，第26-27頁；卷三《海洋船出沒處》，第66頁。23朱紈，《甓餘雜集》卷二，《瞭報海洋船隻事》，第37-38頁。24朱紈：《甓餘雜集》卷二，《捷報擒斬元凶蕩平巢穴以靖海道事》，第38-39頁。25胡宗憲：《籌海圖編》卷五；朱紈：《甓餘雜集》卷二，《捷擒獲元兇蕩平巢穴以靖海道事》。26朱紈：《甓餘雜集》卷三，《海洋捷報事》。27朱紈：《甓餘雜集》卷五，《六報閩海海捷音事》。按朱紈報告的各項數字應作244人，而不是239人。28同註10。29朱紈：《甓餘雜集》卷五，《六報閩海捷音事》。30同註9。31朱紈：《甓餘雜集》卷八，《公移二‧福建浙江提督軍務行》，第213頁；卷二《議處夷賊以明典刑以消禍患事》，第45頁；卷五《曠官違眾乞殘喘以存大體獻末議以圖久安事》，第119頁；卷六《奉行軍令軍法以安地方事》，第150頁。32劉風：《續吳先生贊》卷六，《朱紈傳》；王士騏：《皇明馭倭錄》卷五，《續修四庫全書》史部，第428冊，第335頁。33朱紈：《甓餘雜集》卷六，《奉行軍令軍法以安地方事》，第151-152頁。34朱紈:《甓餘雜集》卷六，《兵部一本為大報閩海捷音事》，第158頁。35《明世宗實錄》卷三六三，嘉靖二十九年七月壬子，第6471-6472頁。36《明史》卷二○五，《朱紈傳》。37同註9。@DLE@

禮法結合的發展過程王秋儀∗TheDevelopmentProcessoftheCombinationof“Propriety”and“Law”“Propriety”isinherentlypatriarchalmoralethicsthatservesasanadjustmentofthesocialrelationshipbetweenpeopleofcodeofconductwhichconstitutinganimportantpartofunwrittenlawsystemofChineseancientsociety.Itisclearthat“proprietybeinganindispensableadjustmentspecification”thatis“thespecificationofthewholesociety”ininterpersonalandsocialrelationships.Sucharoleinthefieldsofcivilandsociallifeisundoubtedlymoreobvious.Thecombinationof“propriety”and“law”playsacomplementaryrolewhoseconcretemanifestationisledbytheetiquettecoupledwithruleasthecriterion.Thereisasayingthat“lackofpoliteness,takingthepunishment,ruderesultsinpunishment,forminganintegralpart”.“Propriety”adherestothe“nolessthanthepeople,punishmentnotblamingtotheSeniorOfficials”thatmeanscommittinganoffencethattheEmperorandthepeopleinvolve.InancientChina,therewasa“brightandhonestbasiccodetoguidepeople;rulestobindthemischievous”.Boththeproprietyandpunishmentaremutuallycomplementaryandaremutuallybothsides.Though“propriety”isassociatedwiththe“method”inthelawofTangdynasty,therehavebeencontradictorybecausetheyarenotthesamestandardsofconductwhichexistcertaindifferences.“Propriety”istheprincipleprovisionwhosecontentisnotverydetailed.Rulesaremorespecifictofacilitateimplementation.TheformerisrelativelystablethatneedstofindtheargumentsfromtheConfucianclassicswhilethelatterwhosecontentofthechangeislargersothattherulerscanamendtheprovisionsevenenactthenewonesaccordingtotheirneeds.Theformerhasnotgotthesanctionsinthelogicalstructureoflegalnormssectionwhilethelatterhasandthesanctionssectioniscommensuratewiththeoffence.Thesearetheunavoidablecontradictionsdecidingthecoexistenceof“propriety”and“law”inthelawofTangdynasty.Tanghasenactedspecialarticlesthattheconvictionandsentencingbytheprincipleofanalogyisallowedinthecasethatitisnotexpressedinthelaw.Theprovisionenactsthattheonewhoshouldbe“innocent”adopts“minoroffencepenaltiesexempt”whiletheonewhoshouldbe“guilty”adopts“heavypenaltiesforthefelony”approach.Thecontentofthecombinationof“propriety”and“law”inthelawofTangdynastyassociateswiththelegislationafterTang’sChinesefeudaldynastiesandthelegislationinsomeEastAsiancountriesatthattimehaveasignificantimpact.MassivecontentofthelawofTangdynastyaretakenoverbeingmadethemselvesbecomeanimportantpartintheirowncode.Thecombinationof“propriety”and“law”hasalsoputdowntherootsinthecountrycodeduringthesedynasties.Once“propriety”combineswith“law”,thelegalnormshaveplayedagreatrolethanbefore,penetratingeverycornerofsocietyandaffectingallaspectsoflife.TheyhaveaprofoundimpactintermsofStateadministrationandjusticesystemsandhaveamoreoutstandingperformanceincivillawsystem.Thethoughtofreceivinggiftsincivillegalsystem∗華南師範大學外語系碩士@DLF@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)hasmoreprofoundimpactandthenationallawhasenactedtherequiredcontentin“propriety”todirectlybelegalized.Themostobviousofthisistheprovisionsformarriage,familyandinheritancesystems,liketheconditionsofestablishmentanddissolutionofmarriagethatareoriginallytheprovisionsof“propriety”.Forexample,theestablishmentofmarriagemustfollowtheprinciplesof“notbeingmarriageofthesamesurname”,“upontheparent’sorder”and“thematchmaker’sfortune-telling”thatmustcomplywithsixetiquettesandthedissolutionofmarriagemustalsocomplywith“sevenout,threenotto”principle.TheseprincipleshavegonethroughwiththeChinesefeudalsociety.Thecombinationof“propriety”and“law”hasitsownspecificationssoitisawiderangeofadjustmentandisall-inclusive.Itisjustundertheinfluenceofthelawofcodeofethics,anyactislikelytohaveconstrainscomingfromnationalforcethathasa“method”constraintwhilethis“law”involves“morality”and“propriety”toalargerextent.Thismethodhascontinuouslybeenstrengthenedinthemindsofpeoplesoastolimittheabuseofpowerandthemaintenanceoftheruleorder.Thereis,fromthissense,asayingthatthereisa“rulebylaw”–whichisuniqueinChinesecommunity.OProcessodoDesenvolvimenodaCombinaçãode“Decoro”e“Direito”“Decoro”ééticamoralinerentementepatriarcalqueservecomoumajustamentodarelaçãosocialentrepessoasdecódigodecondutaqueconstituindoumaparteimportantedosistemadedireitonãoescritodasociedadechinesaantiga.Éclaroquea“decoro”sendoumaespecificaçãodoajustamentoindispensávelqueé“aespecificaçãodetodaasociedade”nasrelaçõesinterpessoaisesociais.Talpapelnasáreasdavidacivilesocialé,semdúvida,maisóbvio.Acombinaçãode“decoro”e“direito”desempenhaumpapelcomplementar,cujamanifestaçãoconcretaélideradapelaetiquetajuntamentecomaregracomocritério.Háumditoque“faltadepolidez,levandoapunição,osresultadosrudenapuniçãoquefazemoparteintegral”.“Decoro”adereao“nãomenosdoqueaspessoas,nãoculpandoapuniçãoparaosfuncionáriossuperiores”,quesignificacometendoumainfracçãoqueoImperadoreaspessoasenvolvem.NaChinaantiga,haviaum“códigobásicobrilhanteehonestoparaorientaraspessoaseasregrasparaobrigarasprejudiciais”.Ambosodecoroeapuniçãoencontram-semutuamentecomplementareseencontram-semutuamentebilaterais.Apesarde“decoro”serassociadocomo“método”naleidadinastiaTangquetinhasidocontraditório,porquenãoseencontramosmesmospadrõesdecondutaqueexistemalgumasdiferenças.“Decoro”éoprincípiodadisposiçãocujoconteúdonãoémuitodetalhadomasregrassãomaisespecíficasparafacilitaraimplementação.OprimeiroérelativamenteestávelqueprecisadeencontrarosargumentosdosConfucionistasclássicosmasoúltimo,cujoconteúdodamudançaémaiorparaqueosgovernadorespodemalterarasdisposiçõesaindapromulgarosnovosdeacordocomassuasnecessidades.Oprimeironãotemassançõesnaestruturalógicadasecçãodenormaslegaismasoúltimotemasecçãodassançõesemproporçãocomainfracção.Estassãoascontradiçõesinevitáveisquedecidindoacoexistênciade“decoro”e“direito”naleidadinastiaTang.Tangtempromulgadoartigosespeciaisqueacondenaçãopeloprincípiodaanalogiaépermitidonocasodequenãoéexpressanalei.Adisposiçãodecretaqueaquelequedeveriaser“inocente”adopta“infracçãomenormultasisentas”enquantoaquelequedeveriaser“culpado”adoptaaabordagemde“sançõesgravesparaocrime”.Oconteúdodacombinaçãode“decoro”e“direito”naleidadinastiaTangassociadocomalegislaçãodepoisdasdinastiasfeudaischinêsTangedalegislaçãoemalgunspaísesdaÁsiaOrientalnaépocatemumimpactosignificativo.OconteúdodaleidedinastiaTangcomgrandevolumetomava-secontadeserumaparteimportanteemseuprópriocódigo.Acombinaçãode“decoro”e“direito”tambémtemcolocadoasraízesnocódigodoEstadoduranteessasdinastias.Umavezque“decoro”combinacom“direito”queasnormaslegaistêmdesempenhadoumgrandepapeldo@DLG@

禮法結合的發展過程queantes,penetrandoemtodaapartedasociedadeeafetandotodososaspectosdavida.ElestêmumprofundoimpactoemtermosdossistemasdaadministraçãoejustiçadoEstadoetemarealizaçãomaissalientenosistemadodireitocivil.Opensamentoemformadereceberprendasnoordenamentojurídicociviltemmaisimpactoprofundoealegislaçãonacionaltempromulgadooconteúdoexigidono“decoro”paraserlegalizadadiretamente.Omaisóbviodissoéasdisposiçõesparaossistemasdecasamento,famíliaeherança,taiscomoascondiçõesdoestabelecimentoeadissoluçãodocasamentoqueseencontramasdisposiçõesno“decoro”.Porexemplo,oestabelecimentodocasamentodeveseguirosprincípiosde“nãosendoocasamentodomesmoapelido”,“sobreordemdospais”e“aadivinhaçãodocasamenteiro”,quedevemcumprircomseisetiquetaseadissoluçãodocasamentotambémdevecumprircomoprincípiode“setecondições,trêsnão”.Estesprincípiostêmexperimentadocomasociedadechinesafeudal.Acombinaçãode“decoro”e“direito”temsuasprópriasespecificaçõesporisso,éâmbitoamplodoajustamentoeéinclusivointeiro.Éapenassobainfluênciadaleidocódigodeética.Qualqueractoéprovávelquetenharestriçõesvindodaforçanacionalquetemarestriçãodo“método”enquantoqueeste“direito”envolve“moralidade”e“decoro”paraumaextensãomaior.Estemétodotemsidoreforçadocontinuamentenasmentesdaspessoasdeformaalimitaroabusodopoderedamanutençãodaordemregra.Há,destemodo,umditoqueexiste“regrapelodireito”,queéúniconacomunidadechinesa.“禮”本質上是宗法道德倫理觀念，作為一種調整人與人之間的社會關係的行為規範，是中國古代社會當時不成文法律體系的一個重要組成部分。禮作為人際社會關係中的不可或缺的調整規範，顯然“是全社會的規範”。而此種作用在民事社會生活領域無疑就更明顯。“禮法結合”起着互補的作用，其具體表現為以禮為主導，以法為準繩。“禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表裏者也”。奉行“禮不下庶人，刑不上大夫”，即天子犯法，與庶民同罪。在中國古代歷來“明禮以導民，定律以繩頑”，禮與刑二者相輔相成，互為表裏，共同構成了封建社會完整的法律體系。以唐律為藍本的宋刑統、大明律、大清律都貫穿了這種“德主刑輔”的思想，具體體現着“禮法結合”。“禮法結合”其實就是以倫理規範直接來對法律關係進行調整。孔子說“道之以政，齊之以刑，民免而無耻，道之以德，齊之以禮，有耻且格”，就是主張對人民用德禮治之，明確提出要將禮的規範推及於社會成員團體。將道德理解為人際關係行為準則和支配人生踐履的價值理念，故才有了所謂“引禮入法，禮法結合”，這便是中國古代政治傳統的核心所在。社會秩序可以建立於道德的基礎上，才有了“德主刑輔”和“明刑弼教”，而儒法合流就是道德的法律化。夏商周時代中國古代早期法律制度以源於原始習慣習俗的習慣法為主，包括成文的與不成文的兩種形式。中國古代習慣法所調整的事務，諸如婚姻、析產、繼承、買賣、租賃、抵押、借貸等，都是現代民法中的重要部分。中國古代從秦以來刑事訴訟解決的刑事糾紛都以適用法條以外的民事法律淵源譬如禮、習慣、家法、族規等審判。東漢許慎在《說文解字》裏對禮之解釋為“禮，履也，所以事神致福也。”儒家創始人孔子說，“殷因於夏禮，所損益，可知也；周因於殷禮，所損益，可知也；其或繼周者，雖百世可知也”。這說明○1禮在夏代早已出現，故有“殷因於夏禮”之說；○2夏、商、周三代之禮是一脈相傳的，是“因”即繼承的關係；○3夏、商、周三代之禮隨時代而發展，有“損益”也即革新。周禮包涵的內容涉及政治、經濟、軍事、司法、宗教、思想、文化、教育、婚姻、家庭、倫理道德、風俗習慣等各方面。周公治禮維護等級制度例如君臣、父子、夫妻等。“禮”的發展由夏而商，由商而西周，到西周初期有了後世儒家的周公“制禮作樂”的傳說。這時的“禮”滲透到社會各個領域，形成了以“親親父為首”和“尊尊君為首”兩大基本原則的“禮治”，調整了以“親親”即父子關係和以“尊尊”即忠心關係兩個關係。夏商周三代的五刑制度都是肉刑。西周基本沿用夏商五刑制度，以肉刑和死刑為主要內容，其具體規定是：墨、劓、刖、宮刑、大辟、剝首、腰斬、磔。@DLH@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)西周時期的大司寇為中央常設最高司法審判官，如《禮記․王制》所載：“大司寇以獄之成告於王，王命三公參聽之；三公以獄之成告於王，王三宥然後制刑。”口供在西周被視為最主要的判決依據。《周禮․秋官․司盟》載：“有獄訟者，則使之盟詛。”這顯然帶有天命神權色彩和宗教迷信性質。為了取得口供，採用刑訊逼供手段，也往往會使某些證據背離事實真相。周初周公提出了“明德慎罰”的方針。“明德慎罰”要求統治者首先要用“德教”的辦法來治理國家，也就是通過道德教化的手段使天下民臣服，在制定法律、實施刑罰時應當寛緩、謹慎，而不應一味地用嚴刑重罰來迫使臣民服從，統治者把道德教化與刑罰鎮壓結合起來，形成了西周時期“禮”、“刑”結合的法制特色。春秋戰國時期，孔子等儒家思想家對禮的貢獻頗大。可以說孔子是繼承和發揚了周公及先前三代之禮。後人關於儒的定義，實際上也體現了它與禮的關係。儒是憑借自己的禮樂知識，以治喪相禮為業，後又從事文化教育的術士，而孔子更被看成是儒當中對禮進行理論加工的思想家。秦漢時代秦國“任法而治”，一味相信刑法的力量，最終因為嚴刑峻法密布國內，造成了國家滅亡。它沒有吸收禮，因此至剛而折，所以後代各朝戰戰兢兢，不敢一味重法，而走上了漢朝所設置的禮法結合模式，最終形成了中華法系特有的禮法結合特徵。漢朝經律結合，開始走上“禮法結合”之路。《九章律》是漢朝最重要的一部法典，它以《法經》為基礎，吸收了秦律中合乎當時統治需要的部分加以編纂而成。除《法經》六篇外，又增加了户律、興律、廐律三篇。漢武帝設立五經博士，博士及弟子專門闡述儒家經典(包括《詩經》、《書經》、《禮經》、《易經》、《春秋》五經)，這樣就形成了經學。隨着董仲舒等人大力弘揚儒家經典，使禮法結合起來。他提出“三綱”說；倡導“《春秋》決獄”；建議漢武帝“罷黜百家，獨尊儒術”。“三綱”即“君為臣綱，父為子綱，夫為妻綱”是封建統治的根本原則。在先秦時期，孔子提出了君君、臣臣、父父、子子的等級名分說。董仲舒將儒家這兩種等級思想結合陽陰學說，創立了“三綱”說。“《春秋》決獄”即儒家思想滲透到法律實踐以儒家精神指導刑法斷獄，顯然是以禮統法。《春秋》決獄，“原心定罪”。董仲舒引經斷獄，以儒家的經義應用於法律的第一人。《春秋》決獄，就是以《春秋》的精神和事例作為審判的法律根據，從而把儒家經典法律化。董仲舒在判案過程中，即強調犯罪事實，又強調行為者的動機。融合違反《春秋》的精神就是犯罪，即使未成，也要定罪。這實際上是一種“原心論罪”說。董仲舒引經決獄在客觀上也有減輕對勞動人民的刑罰的一面。政治上的統一需要思想上的統一作理據基礎，於是董仲舒向漢武帝提出了“罷黜百家，獨尊儒術”的建議。由“三綱”到“《春秋》決獄”再到“罷黜百家，獨尊儒術”，其內在的理論體現了董仲舒禮法結合，以禮制法的思想，也即他強調的“陽德陰刑”說。這就是董仲舒新儒學基本精神之所在。魏晉南北朝時代魏晉南北朝時期，律學發達，進一步使禮法結合。律學是經學的一個分支，其主要內容是以儒家經典來研究、解釋法律，禮大於法的特點尤其明顯。對於與禮相違背的律，律學家稱之為未“盡理”之法，或稱為“祈薪小理”而加以刪除。因此，律學的發展並不標誌着“法治”思想的發展。經過東漢末年的長期戰亂，形成了魏、蜀、吳三國鼎立的局面。蜀的法律叫《蜀科》，又陸續制訂了大量“令”等特別法規。當時以《新律》十八篇最為重要，系曹魏一代的國家基本律典。曹魏政權制訂《新律》時，將“八議”制度首次訂入律典。所謂“八議”，即“議親、議故、議賢、議能、議功、議貴、議勤、議賓”。《新律》根據當時需要，將《刑名》篇“以為律首”。曹魏末年曾對《新律》進行修訂，於晉武帝時完成《泰始律》，一般通稱晉律。《泰始律》沿襲《新律》的《刑名》第一體例，擴大了律典總則的內容與範圍，為後來北齊律合《刑名》、《法例》兩篇為《名例律》一篇奠定了基礎。《北齊律》中的“重罪十條”包括反逆、大逆、叛、降、惡逆、不道、不敬、不孝、不義、內亂等。晉律準五服以制罪。所謂“五服”，即根據血緣親屬關係遠近規定的五種喪服的服制，範圍包括上至高祖、下至玄孫的九代世系，統稱九族。服制分為斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻五等，故稱“五服”。所謂“五服以制罪”，即對於九族之內親屬之間相互侵害的犯罪行為，要根據五服所表示的遠近親疏關係定罪量刑；服制愈近，對以尊犯卑者的處罰愈輕，對以卑犯尊者的處罰愈重；服制愈遠，則與此相反。@DLI@

禮法結合的發展過程隋唐時代隋唐兩代是中國封建社會發展的鼎盛時期，國家注重用法律的手段調整現有社會關係，刑事、民事、經濟、行政訴訟、立法等，構成了比較完整的法律體系。其中的《開皇律》和《唐律疏議》，在中國法制史上有承前啟後的功績。唐律制定的過程分為三階段：第一階段是由唐高祖制定的《武德律》，為唐代立法的開端。第二階段是由唐太宗制定的《貞觀律》，奠定了唐律的基礎。第三階段是由唐高宗制定的《永徽律》和《永徽律疏》。“律疏”或“疏議”實際就是法律解釋。唐代是學術界公認的“禮法合一”時期，也就是所謂“一準乎禮”的時期。因此《唐律疏議》也受到學術界很高評價。“一準乎禮”就是完全以儒家禮教綱常作為法律的指導思想。“一準乎禮”其實表明了禮大於法的特點。唐代前期除了進行唐律的編纂外，還編纂了大量的令、格、式等，形成了律、令、格、式四種最基本的法律形式。律是唐代的刑法典，令是規定國家制度的行政管理法規，格是違反刑事法規的單行法規，式是國家機關具體的活動細則。唐律中禮法關係的基本一面是：禮是法的指導，法是對禮的維護。唐律的“一準乎禮”即是說唐律的內容遵循禮的精神和要求。唐律大量援用儒家經典的內容，儒家思想存在於儒家經典之中，儒家思想又集中表現為禮，在唐律中，禮是確定其一般原則、罪名和刑罰的主要依據。唐律禮法關係中禮與法的矛盾在唐律中，禮與法雖有聯繫，但也有矛盾，因為它們不是同一行為規範，存在一定的差別。禮是原則性的規定，內容不可能十分詳盡；法則比較具體，要便於實施。禮的內容比較穩定，皆需從儒家經典中找到論據；法的內容則變化較大，統治者可根據自己的需要，修撰其中的規定，甚至制定新內容。禮沒有法律規範邏輯結構中制裁部分的內容；法則有，而且制裁部分的內容與罪行相適應。這些都決定了唐律中的禮與法存在不可避免的矛盾。具體來說，禮與法的矛盾較為突出的有兩類：一類是禮所維護的對象與嚴重犯罪行為之間的矛盾在唐律中較為突出。《開皇律》通過“議、減、贖、當”制度，為有罪的貴族、官僚提供了一系列的法律特權。根據禮的精神和要求，唐律把一部分人納入享有司法特權的範圍，並按照他們享有的不同特權即“議、減、贖、當”制度等作出了明確的規定。但是，當這些享有司法特權者直接損害了國家政權，統治階級的根本利益或嚴重危害了社會秩序時怎麼辦？唐律採取了具體的辦法解決這一矛盾，就是把享有的特權控制在一範圍內，以不損害國家政權、統治階級的根本利益和不對社會秩序有嚴重危害為限，超過限度，特權失效，犯罪者仍須依法論罪，如同凡人。比如《唐律疏議‧名例》“八議者”條規定：八議者犯死罪“議定奏裁”；犯流罪以下者“減一等”；但是，“犯十惡者，不用此律”。也就是說，八議者犯了十惡罪以後，他們原可享有的司法特權隨即喪失，特權不再有效。在唐律中，罪名是重要的組成部分，而其中的一些主要罪名的設立，則是取自於禮。“十惡”中的不睦罪即是如此。《唐律疏議‧名例》“十惡”條“疏議”引用《禮記》和《孝經》中的經句，來說明“不睦”罪之名來自禮。“十惡”指的謀反、謀大逆、謀叛、惡逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不義、內亂十種最嚴重的犯罪行為列入《名例律》。五刑是唐律的主要刑罰，即笞、杖、徙、流、死五種法定刑罰，共二十等。其中刑種、刑等的確定都以禮為依據。一般罪則、罪名和刑罰是唐律內容和主要構成要件，而它們的確定都以禮為依據，並引用儒家經典加以解釋，這正說明禮對法確有指導作用。唐代的婚姻、家庭和繼承制度，集中體現了尊卑、男女不平等的法律地位。離婚有強制和協議兩種，離婚的理由往往是“七出三不去”。丈夫強制離婚的理由是傳統的“七出”，唐律允許女方以“三不去”為由拒絕離婚。協議離婚又稱和離，即雙方自願離婚。《唐律疏議․戶婚律》規定：“若夫婦不相安諧而和離者，不坐。”唐律這一規定，對減輕婦女在婚姻關係上的痛苦具有積極意義，也反映了法律的文明和進步。唐律設專條規定：在法律沒有明確規定的情況下，允許以類推原則定罪量刑。條文規定應“出罪”的，採用“舉重明輕”，應“入罪”的，採用“舉輕明重”的辦法。唐律中禮法結合的內容對唐後中國封建朝代的立法和當時東亞一些國家的立法產生很大影響。它們大量襲用唐律的內容，並使其成為自己法典中的重要組成部分，禮法結合也在這些朝代、國家法典中紥下了根。唐律中禮法結合的內容對唐後中國封建朝代的立法產生過很大的影響。這裏以較著名的《宋刑統》@DLJ@

《“一國兩制”研究》2012第1期(總第11期)和《大明律》和《大清律例》為例。《宋刑統》是宋朝的一部主要法典，它雖然在體例上與唐有異，採用刑統形式，編入令、格、式、起請等法律形式中的相關內容，還在律下分門；但從內容上看，與唐律相差無幾，這正如《宋刑統研究》一書中所講的：《宋刑統》“是《唐律疏議》的直接繼承者，是保留《唐律疏議》比較完整的一部大法”。《大明律》和《大清律例》雖然在體例方面對唐律作了較大的改變，但是《大明律》和《大清律例》中仍有相當的律條來自唐律，特別是唐律中突出反映禮法關係的一些制度，“八議”、“請”、減”、“贖”、“十惡”等，都在這些法典中得到了反映。因此，可以說《宋刑統》、《大明律》、《大清律例》都是禮法結合的法典。到了宋代及以後，主要是從守成方面對禮與法進行維護。南宋時，朱熹從“禮法結合”意義上對“明刑弼教”思想做了新的闡發。他把維護“三綱五常”說成是“天理”的體現，他認為“明刑弼教”必須服從於維護“三綱五常”這個“治道之本”，將禮轉而為理，理學法律觀主張德、禮、法、刑“相為結終”，不可偏廢；主張“明刑弼教”，“原情定罪”，用禮義直到刑法的貫徹；強調“重典治亂”，“以嚴為本”，從重懲罰違背綱常的行為；同時對此進行了系統而縝密的論證，以理學的論證糾正了神學的荒誕，強化了禮與法的結合，並滲透到意識形態的各個方面和社會生活。禮法結合的影響禮與法結合之後，法律規範發揮着較以前更大的作用，滲透到社會的各個角落，影響着生活的各方面。在國家行政體制、司法制度方面都有着深刻的影響，在民事法律制度方面則有着更突出的表現。民事法律制度受禮的思想的影響更為深刻，國家制定法將禮所要求的內容直接法律化，最明顯的是對於婚姻、家庭與繼承制度的規定，如婚姻的成立與解除的條件，本是禮的規定，例如婚姻的成立必須遵循同姓不婚，父母之命、媒妁之言的原則，必須符合六禮，婚姻的解除也必須符合七出三不去的原則，這些原則貫穿於中國封建社會的始終。對於社會中的任何行為，包括有利於與不利於統治的行為，禮法結合都做出規範，因此它調整的範圍是廣泛的，是無所不包的。正是在這種倫理法的影響下，任何行為都有可能有來自國家強制力方面的約束，即有着“法”的約束。雖然這種“法”很大程度上是包含着道德的成分，包含着禮的成分。這種法在人民的腦中不斷被強化，從而限制了權力的濫用與統治秩序的維護，正是從這種意義來說，我們說中國社會是有“法治”的，而這種“法治”是中國獨有的“法治”。參考文獻：1.張晉藩：《中國法制史》，北京：中國政法大學出版社，2002年。2.張俊浩、劉心穩、姚新華：《民法學原理》，北京：中國政法大學出版社，2000年。@DLK@

學術動態國際憲法學協會圓桌會議(西安)之“社會權利與澳門特別行政區的法律保障”(澳門會議)圓滿舉行澳門理工學院一國兩制研究中心受國際憲法學協會和中國法學會的邀請，承辦“社會權利與法律保護”國際學術會議(西安)於2011年10月28日的澳門分會場活動，主題為“社會權利與澳門特別行政區的法律保護”。外地與會者均為於國際憲法界有名的專家學者，其中包括國際憲法學協會現任主席、歐洲大學院教授、前聯合國反恐特別報告員馬丁‧夏依寧，國際憲法學協會第一副主席、國立墨西哥自治大學國家法學研究所所長愛克多‧菲律普‧菲克斯‧菲愛羅，法國巴黎一大教授、法國憲法學家協會主席、法國最高諮詢理事會成員拜特朗德‧馬可，歐洲人權法院法官、小組主席、國際憲法學協會副主席萊徹‧噶里克，德國哥廷根大學教授、國際憲法學協會名譽主席、德國憲法學協會前主席克里斯蒂安‧斯達克，德國里根堡大學教授、歐洲憲法學協會主席萊納‧阿爾諾德，中國社會科學院法學研究所所長助理、國際憲法學協會中國執委、中國法學會憲法學研究會常務副會長莫紀宏等。會議開幕式由澳門特別行政區政府社會文化司張裕司長、中聯辦文化教育部劉曉航部長、外交部駐澳特派員公署政策研究室張武專主任、澳門特別行政區終審法院院長辦公室鄧寶國主任、澳門特別行政區檢察院檢察長辦公室黎建恩主任、國際憲法學協會馬丁‧夏依寧主席、國際憲法學協會愛克多‧菲律普‧菲克斯‧菲愛羅第一副主席、國際憲法學協會中國執委莫紀宏教授及澳門理工學院李向玉院長主持了開幕式。圓桌會議上共有六位學者發表文章，包括：澳門理工學院一國兩制研究中心主任楊允中教授《“一國兩制”開啓的特別行政區發展模式》，西班牙馬德里大學哈維爾‧噶爾西亞‧洛卡教授《從公民權利角度看西班牙的社會保障制度的憲法原則》，澳門大學法學院駱偉建教授《澳門居民的社會權利的規範及其實現的途徑》，秘魯羅馬天主教大學賽沙爾‧蘭達教授《秘魯憲法判例法下的社會保障權利》，澳門科技大學法學院黎曉平教授《“一國兩制”的倫理精神》和大連行政學院王禎軍教授《對社會權的法律保護的思考》。會上，中外學者就社會權利及法律保障問題展開了激烈的討論，澳門學者更通過是次機會，向是次與會的外國學者充分介紹了“一國兩制”理論體系及澳門正在實行的特別行政區制度，進一步在國際範圍內宣傳及推動關於“一國兩制”理論的系統研究。六位發言嘉賓的文章均刊登於本期“社會權利與澳門特別行政區的法律保障”圓桌會議特稿之專欄內。“當前澳門特區的若干關注熱點”座談會為更好地配合澳門現階段的發展，發展研究中心的優勢，澳門理工學院一國兩制研究中心於2011年11月4日舉行了題為“當前澳門特區的若干關注熱點”座談會，會議由澳門理工學院一國兩制研究中心楊允中主任主持，與會者包括中聯辦研究室陳永浩主任、徐競處長、余向軍處長、劉忠鋒助理、澳門大學澳門研究中心林廣志學術總監、澳門科技大學法學院懷效鋒院長、澳門特別行政區政府政策研究室米健首席顧問、澳門基本法推廣協會秘書處彭小燕主任，以及澳門理工學院一國兩制研究中心有關研究人員。楊允中主任首先向與會者介紹了該中心的工作及發展，並指出澳門特區已走過12年，特區的成功@DLL@

《“一國兩制”研究》2012年第1期(總第11期)充分顯示了“一國兩制”制度及特別行政區制度的生命力。他亦指出未來一年香港將會產生普選前最後一任的行政長官，台灣亦會進行總統大選，澳門亦將迎來選舉制度的改革，但整體來講對“一國兩制”理論的認識仍然有待提升，因為必須大力加強相關方面的研究。中聯辦研究室陳永浩主任表示中央及中聯辦充分肯定該中心的工作，同時指出理論研究工作應該與社會重點關注的問題相聯繫。他提出了澳門學術界應該重點研究的五大問題。第一是澳門社會的法治建設問題，其中包括澳門應該如何完善其法治體系、提高立法水平和效率、進行法律改革等問題。第二是澳門的社會建設問題，澳門應該如何科學有效地建立特區的社會保障制度，並確保自身的可持續發展。第三是提高特區政府的管治能力，特區政府如何有效地提高公務員隊伍的素質，搭建一個有效率的公共部門架構。第四是有關人才培養的問題，澳門除了要考慮加強本地市民的競爭力外，還應該重點考慮政治人才的培養。第五是政制發展的問題，學者應該釐清法理關係，讓大眾明白特區的法律定位，特區的政治發展主導權在中央，行使主權與高度自治應當有機結合。澳門特別行政區政府政策研究室米健首席顧問表示，澳門社會當前問題主要有三個。第一是社會上有一定人士仍然對“一國兩制”的理解有誤，對特別行政區制度和行政主導政治體制的認識不足。第二是澳門如何融入珠三角區域合作之中，其作為世界旅遊休閑中心的定位如何，如何實踐產業多元化的問題。第三是對中產階級的正確定位問題，他認為為澳門中產階級制定相關政策必須要科學與慎重，必須要進行科學研究才能下判斷。米健認為這都是澳門學者應當肩負的社會責任。澳門大學澳門研究中心林廣志學術總監首先指出物價高漲與澳門幣貶值促使澳門市民寄望特區政府繼續現金分享及各類補貼解困，但這種制度之下市民對社會福利的槪念產生誤解，學者有必要保持理性，做科學的分析。另外，居民收入的結構與社會穩定息息相關，如何完善居民入結構和社會財富分享，也是澳門目前面對的重要問題。澳門科技大學法學院懷效鋒院長從法學教育的角度分析澳門的法律改革及法治建設問題，他認為應從教育入手，定下司法考試制度，這樣才能從根本的人才培養開始，改善制度建設。“一國兩制”理論與實踐研討會由中國和平統一促進會與澳門地區中國和平統一促進會共同舉辦、澳門理工學院一國兩制研究中心協辦的“一國兩制”理論與實踐研討會於2011年11月22日在澳門舉行。全國人大副委員長桑國衛、中央人民政府駐澳聯絡辦主任白志健等在開幕式上分別致辭。桑國衛副委員長充分肯定了“一國兩制”方針在香港、澳門的成功實踐和取得的顯著成就。他說，十多年來，“一國兩制”的實踐日益豐富，顯示出了強大的生命力。“一國兩制”方針順應了時代潮流和歷史趨勢，把握了民族根本利益和國家核心利益，激發了澳門同胞、香港同胞的主人翁責任感和管理才能，體現了尊重歷史、尊重現實、尊重人民願望的精神，是完成祖國和平統一大業的正確方針。展望未來，兩岸四地的中國人面臨着共同繁榮發展、共謀中華民族偉大復興的歷史機遇，兩岸關係和平發展已成為中華民族偉大復興的重要組成部分。要積極實踐“一國兩制”方針，把維護港澳繁榮穩定與反對分裂、促進統一大業結合起來，努力擴大港台、澳台交流合作，繼續推動“一國兩制”事業不斷向前發展。要通過多種形式全面準確地闡述“一國兩制”方針的基本內涵和精神實質，廣泛宣傳“一國兩制”的科學、務實和可行，深入淺出地介紹“一國兩制”在港澳地區的成功實踐經驗。要本着科學的態度，不斷深化“一國兩制”研究，促進各方認真思考、務實進取，共同推動兩岸關係不斷克服阻礙向前發展，為實現和平統一不斷創造有利條件。白志健主任說，“一國兩制”是個完整的概念，全面準確地理解和把握“一國兩制”方針的科學內涵，是正確貫徹“一國兩制”方針，推進“一國兩制”事業不斷發展的關鍵。澳門回歸祖國以來，在“一國兩制”方針的指引下，在中央政府的大力支持下，行政長官和特區政府帶領廣大澳門居民團結奮鬥，積極進取，克服了來自各方面的困難和挑戰，使澳門呈現經濟持續發展、民生不斷改善、各項社會事業全面進步的可喜局面。期望藉是次會議共同來總結“一國兩制”實踐的成就，分析“一國兩制”實踐中遇到的新情況新問題，探討“一國兩制”實踐規律，對於更好地推進“一國兩制”事業發展，具有十分重要的意義。全國人大常委會副秘書長喬曉陽、全國台灣研究會執行副會長周志懷、中國和平統一促進會香港總會執行會長盧文瑞、台灣中國統一聯盟主席紀欣、澳門理工學院一國兩制研究中心楊允中主任等在會上作@ECC@

學術動態了專題發言。來自大陸和港澳台地區近50名專家學者和有關方面的代表圍繞“一國兩制”的理論創新與實踐、兩岸關係和平發展與台灣民眾的認知、“一國兩制”研究、宣傳所面臨的主要問題等議題，進行了深入研討，取得了廣泛共識。全國人大常委會喬曉陽副秘書長訪一國兩制研究中心全國人大常委會副秘書長兼澳門基本法委員會主任喬曉陽於2011年11月23日專程到訪澳門理工學院一國兩制研究中心，受到澳門理工學院李向玉院長、澳門理工學院一國兩制研究中心楊允中主任及中心全體人員的熱烈歡迎。喬曉陽副秘書長充分肯定中心成立三年來的工作表現，指出特區政府能夠及時成立專門研究機構，從事“一國兩制”理論與實踐的研究探索工作，是一件很有歷史意義和富有國家責任感的事情，應當得到支持並長期堅持下去。喬曉陽指出，一國兩制研究中心在成立不長的時間內，做了大量具有創新意義的工作，既有對“一國兩制”理論的縱深挖掘，又編寫和整理了辭書、法律滙編等基礎資料，實屬難能可貴。“一國兩制”是一項中國人自己開創的事業，沒有任何成例可資借鑒，因而更顯得“一國兩制”研究工作的艱巨性與不可或缺性，這種探索是非常有價值的。喬曉陽感謝大家投入到研究“一國兩制”理論這項偉大的事業中來。會見時全國人大常委會澳門基本法委員會研究室主任張榮順和中聯辦研究室主任陳永浩等在座。楊允中主任代表中心全體感謝喬曉陽副秘書長的關心與厚愛，表示一定會再接再厲，義無反顧地把研究“一國兩制”這項嶄新事業堅持下去，為特區長期繁榮穩定、長治久安提供必要的服務。“積極進取──對2012年財政年度施政報告的評議”學術座談會2011年11月15日澳門特別行政區行政長官崔世安發表任內第三份施政報告，即2012年財政年度施政報告。為及時回應施政報告中關於特區政治發展進程、法律改革、政府治理、公民社會與社會發育等重要議題，澳門理工學院一國兩制研究中心於2011年11月24日上午10時舉行了“積極進取──對2012年財政年度施政報告的評議”學術座談會，進一步推動對這份施政報告的深入解讀及全面分析。會議由一國兩制研究中心楊允中主任主持，澳門特別行政區政府政策研究室劉本立主任、米健首席顧問、研究人員葉桂平博士及韓光明博士，中聯辦研究室徐祥生處長，澳門大學法學院駱偉建教授及汪超助理教授，澳門大學社會科學及人文學院郝雨凡院長、仇國平副教授、余永逸助理教授，澳門大學澳門研究中心林廣志學術總監，澳門科技大學人文藝術學院譚志強助理教授，澳門城市大學李嘉曾教授，澳門理工學院社會經濟與公共政策研究所朱顯龍教授，澳門理工學院博彩教學暨研究中心曾忠祿教授，澳門理工學院公共行政高等學校李莉娜教授及陳卓華副教授，澳門法制研究會陳華強會長，澳門基本法推廣協會秘書處彭小燕主任秘書等逾20位來自澳門高等院校、專業社團的專家學者對是次施政報告作了評議。與會者對於是次施政報告予以了較高的評價，認為報告總體上解答了澳門社會上的民生訴求，加大了社會福利力度。報告為澳門作為“世界旅遊休閑中心”提出了定義，明確了澳門在區域合作中的地位，對澳門產業多元化發展提供了明確的方向。另外，報告提出了澳門的政治發展問題，建議在取得大眾共識的前提下，於2012年進行政治改革，這也顯示特區政府在這個問題上是積極進取的。有關本次座談會的相關內容詳見本期第71-82頁《積極進取──對2012年財政年度施政報告的評議》一文。“一國兩制”高級論壇2011：特別行政區制度澳門理工學院一國兩制研究中心於2011年12月6日舉行“‘一國兩制’高級論壇2011：特別行政區制度”。是次論壇邀請了三位在“一國兩制”理論造詣殊深、為特別行政區制度貫徹實施作出了重大貢獻的官員、學者作主題發言：全國人民代表大會常務委員會澳門基本法委員會副主任李飛、全國人民代表大會常務委員會香港基本法委員會副主任梁愛詩及中國社會科學院法學研究所所長李林。由三位長期從事“一國兩制”研究的學者作點評發言：澳門大學法學院教授駱偉建、深圳大學港澳基本法研究中心主任董立坤及武漢大學研究生院常務副院長周葉中。李飛副主任在題為《深入研究特別行政區制度，@ECD@

《“一國兩制”研究》2012年第1期(總第11期)推進“一國兩制”偉大實踐》的講話中指出，特別行政區制度是中國對特殊地方實施管理的重要制度，在維護國家主權、統一和領土完整的前提下，中央保留體現國家主權必不可少的權力，授權特別行政區享有高度自治權。從特別行政區制度的角度來研究基本法，可以着重把握以下三點：第一，特別行政區制度是中國國家管理制度的重要組成部分，與中國憲法規定的國家結構和國家體制存在着密切的聯繫。第二，特別行政區制度本身是一個有機整體，基本法的各項規定之間存在密切聯繫。第三，特別行政區制度有許多內容既來源於《澳門基本法》，要通過澳門特區採取措施加以實施，又與澳門特區的既有的各種制度有着緊密的聯繫。梁愛詩副主任的發言題為《“一國兩制”的理論和實踐──香港特別行政區》，共分三個部分：一、“一國兩制”的制定和理論；二、“一國兩制”在香港的實踐；三、“一國兩制”在港實施前景的展望。李林所長發表了題為《特別行政區制度在中國特色社會主義法律體系中的地位和作用》的演講，包含四方面內容：一、特別行政區制度是中國基本政治制度；二、“一國兩制”條件下中國特色法律體系的一元性；三、特別行政區法律體系與全國法律體系的關係；四、中國特色法律體系的發展趨勢。三位點評嘉賓則分別就以上的主題發言作出了精彩、扼要的評述，他們高度評價了三位主講嘉賓的發言，同時也提出了受主題演講所啟發出的新觀點。三位主講嘉賓的發言稿均刊登於本期“‘一國兩制’高級論壇”特稿之專欄內。楊允中主任在論壇結束時表示，特別行政區制度是體現“一國兩制”基本國策的一種創新型制度，既不同於實行單一制的中華人民共和國內部原有的統一制度，也不同於當今世界上任何國家現行的基本政治制度。為確保在新興的特別行政區有效地驗證特別行政區制度，繼續推動對“一國兩制”理論、對基本法的正確而完整的理解，推動全澳社會愛國愛澳公民意識的持續提升，就成為中央和特區兩級公權力機關以及相關領域學者的一項十分突出而迫切的歷史使命和義不容辭的社會責任。希望透過是次會議，能推動對特別行政區制度的認識、對“一國兩制”理論的正確理解。“一國兩制”綜合指標民意調查II澳門理工學院一國兩制研究中心於2011年11月21日至12月6日期間即澳門特別行政區成立12週年前夕，進行了“‘一國兩制’綜合指標”民意調查，並於2011年12月15日舉行新聞發佈會，公佈調查結果。是次調查沿用該中心所創立的“‘一國兩制’綜合指標”問卷，是該中心繼2011年6月之後的第二次調查。問卷包括17項必選題，涵蓋了澳門居民對“一國兩制”、社會生活現狀的評價，對社會核心價值觀、國家認同感的思考和反應，並新增了政制發展的相關問題。調查以電話訪問的形式進行，調查對象為本澳常住人口中年滿18歲以上的各界人士，以隨機方法抽取訪問對象逾5,000位，共有1,071名居民成功回應全部問卷。一國兩制研究中心主任楊允中、副教授王禹主持了是次新聞發佈會。數據顯示，46.22%的居民認為“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治實行得“非常成功”和“比較成功”，連同“尚可”的回應達89.45%。對“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治表示“非常有信心”和“比較有信心”的居民共佔55.37%，連同“尚可”的回應共佔87.21%。對中央政府保持澳門長期繁榮穩定表示“非常有信心”和“比較有信心”的居民為69.64%，連同表示“尚可”的居民合共94.21%。以上數據顯示，澳門居民對“一國兩制”在澳門實踐的態度相當正面，信賴“一國兩制”方針、信任中央政府。在澳門的核心價值觀方面，“一國兩制”(53.69%)躍升成為首選，與“尊老、愛幼、感恩”(48.37%)和“愛國愛澳”(46.78%)同為澳門社會的核心價值。在有關政制發展路向的議題上，路向比較明確，但民意共識有待凝聚。在兩個選舉辦法修改的問題上，認為需要修改的人數均超過了認為不需要修改的人數。對於由300人組成的行政長官選舉委員會組成，認為無需要增加的稍多於認為需要增加的，分別為26.42%及22.5%。在立法會議員議席數量方面，居民能直接參與選舉的直選議席獲得較大程度的重視和歡迎，較多居民認為應增加議席(38.09%)；有關居民基本上無法參與選舉的委任議員，則有較多意見認為需要減少(20.72%)；至於間選議員則認為需要增加(16.91%)和減少(15.97%)的人數比例相若。楊允中表示，由於澳門特區成立12年來社會穩定和諧，經濟快速發展，民生大幅改善，沒有出現太大的影響居民觀感的因素，因此各項基本數據保持平穩。總體觀察，澳門居民對於“一國兩制”相關議題的評價比較正面，對前景充滿信心，但面對高和諧穩定的社會大局，一方面特區政府仍然要保持清醒，力求不斷完善依法施政，另一方面，社會各界亦應清楚@ECE@

學術動態瞭解當前社會發展大局，積極作出配合。是次調查的相關數據詳見本期第104-118頁《“一國兩制”綜合指標民意調查報告II》。“特別行政區制度學術研討會”於上海舉行為了紀念澳門基本法實施12週年，並進一步對我國其中一項基本政治制度“特別行政區制度”和特別行政區行政主導體制進行深入研究，由澳門理工學院一國兩制研究中心、上海市社會科學院法學研究所聯合策劃主辦，並由上海市法學會港澳台法律研究會與上海大學港澳台法研究中心協辦的“特別行政區制度”學術研討會於2011年12月17日假上海社會科學院小禮堂舉行。全國人民代表大會常務委員會港澳基本法委員會李飛副主任，國務院港澳辦研究所經濟室蔡赤萌主任，澳門理工學院一國兩制研究中心楊允中主任、許昌教授，澳門理工學院公共行政高等學校婁勝華教授，澳門大學法學院駱偉建教授等13位嘉賓，上海市政府、市政協、市法學會的各級領導以及來自各所大學法學院的李昌道、浦增元等專家學者逾80人出席了是次會議。上海社科院法學所殷嘯虎副所長主持了開幕式，上海大學法學院李清偉執行院長、澳門理工學院一國兩制研究中心楊允中主任以及上海市法學會湯嘯天副秘書長發表致辭，他們充分肯定“一國兩制”從偉大構想到理論創建、制度創新再到法律上的完善直至當今的具體實踐這一過程在憲政史上具有重要意義，並進一步指出國家基本政治制度的探索和實踐是一個與時俱進的過程，中國特色社會主義法律體系包括特別行政區制度以及行政主導的政治體制，從“一國兩制”的成功實踐以及特別行政區的制度實踐運作來看，特別行政區制度即“一國兩制”政治制度，不僅是港澳兩個特別行政區自身的基本政治制度，同時也是我們中華人民共和國整個國家的一項基本政治制度，是一項人類文明的重大成果，也是馬克思主義國家學說理論的中國化、時代化、實踐化的典範。是次會議共分三個單元，在上海大學法學院徐靜琳教授、上海社科院法學所吳天昊副研究員以及澳門大學法學院駱偉建教授的主持下，與會學者分別圍繞特別行政區制度的地位、特別行政區行政主導體制、特別行政區制度的實踐這三個主題，從不同角度闡述了各自觀點，會議共有30位專家學者發表論文，在來自北京、上海、澳門等多位資深學者的論文中，童之偉的《特別行政區制度已成為我國基本政治制度》、尤俊意的《關於特別行政區制度作為基本政治制度的理論思考與實踐推進》、楊允中的《論特別行政區制度的正確實施與自我完善》、蔣曉偉的《健全和完善我國特別行政區制度的憲法保障》、冷鐵勛的《論特別行政區制度在中國特色社會主義制度中的地位》、莊金鋒的《略論我國特別行政區的“特別”之處與重要意義》、浦興祖的《特別行政區不宜單列為基本政治制度》、駱偉建的《論行政主導政治體制的合理性》、許昌的《“一國兩制”的法治解構》、婁勝華的《略論澳門選舉制度的目標功能及其適度改革》受到與會者的關注及熱烈的互動討論，學者們從不同角度、不同方面對於是否應將特別行政區制度列為中國的一項基本政治制度進行了闡述並發表了各自的建議與意見，並逐步凝聚了共識。會議結束前，在上海社科院法學所葉青所長的主持下，楊允中主任宣讀了致全國人大常委會的《將特別行政區制度確定為我國一項基本政治制度建議書》。最後，全國人大常委會港澳基本法委員會李飛副主任發表了講話。他認為是次研討會專家學者的發言和材料都很充分，大家從不同角度圍繞特別行政區制度這一重要理論問題開展研討，期間出現的熱烈爭論和碰撞體現了研討會主辦方及與會學者求真務實、深入思考的治學態度，對於進一步總結“一國兩制”實踐，總結規律性問題，進一步做好港澳工作有重要意義。同時其進一步指出，是次研討會將主題定為“特別行政區制度”抓住了一個關鍵問題，“特別行政區制度”是依據《中華人民共和國憲法》及基本法對國家管理特殊地方建立的一套制度，其首先關係到中央和特區的關係，其次才是特區內部的關係，其作為一個整體共同構成了國家管理制度的重要組成部分。對於特別行政區制度能否成為中國的一項基本政治制度，李飛副主任認為一項基本政治制度應該滿足以下兩個方面：第一，這項政治制度必須是在中國國體、國情、政體以及社會主義制度下處理重大政治問題政策的固定化。例如中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度、民族區域自治制度以及基層群眾自治制度就是分別涉及了處理政黨之間關係、處理民族關係、處理基層群眾和政府管理之間的關係等重大政治問題。第二，這項政治制度必須是比較成熟的，且需要長期堅持的制度，基本政治制度是中國的一項特色，是對國家統一完整和發展不能動搖的制度。@ECF@

《“一國兩制”研究》2012年第1期(總第11期)一國兩制研究中心代表團出訪福建為了及時傳遞澳門特區最新發展動態以及澳門理工學院一國兩制研究中心開展“一國兩制”相關研究信息並增進相互瞭解，加強與相關部門、重點高校及學術機構的互助合作，該中心楊允中主任及研究人員一行六人，於2011年12月20-24日前往地處東南沿海，既是中國改革開放以來發展又好又快的省份之一，又直接面對台灣，在促進和平統一大業上作出重大貢獻的福建省福州、廈門、泉州等地區進行交流訪問。期間，代表團拜訪了福建社會科學院、福州大學法學院、福建師範大學法學院、廈門大學、廈門市社會科學院、華僑大學等福建著名學府並得到了各方面熱情支持與接待，通過雙向交流在一些較為原則性問題上取得很高共識，既擴大該中心的影響亦具體瞭解到福建方發展現狀與研究意向。首先，經互動討論，雙方一致認為澳門是連接中國內地與台灣的溝通橋樑，從整個歷史過程來看，澳門長期保持了良好的窗口作用，有利促進兩岸在經濟、文化上的交流，有效增進兩岸的相互瞭解，是大陸對台政策的重要橋樑。與此同時，澳門有逾1/4的人口是閩籍居民，加強福建與澳門的交流，有利於了解澳門閩籍居民的風俗習慣、文化內涵，而通過對福建與澳門兩地區域文化、風俗習慣、宗教信仰的進一步合作研究將有利於澳門地區自身閩粵籍居民間更深層次的相互了解與融合。此外，雙方亦一致認為“一國兩制”作為中國創新，在理論上存在着進一步提升認知與研究的空間，相關研究中心和院校都有必要投入更多資源，做更加實際的探索與研究，在港澳及閩台四地都有重點推動、全面落實的必要。另外，經相互瞭解、相互交流，雙方均表達了共同合作的意向。首先雙方介紹了各自研究人員隊伍、工作動態及科研情況、並在“一國兩制”理論體系的發展實踐現狀交換了信息的基礎上，雙方還就共同關心的海峽西岸經濟區、平潭試驗區以及珠海橫琴新區開發等問題展開討論，並就先行先試方針下兩地所採取的發展策略和發展模式進行了深層次的交流探討。就“一國兩制”框架下的法律、社會、經濟問題以及兩岸和平統一過程中所出現的制度主導權、族群文化、思維文化差異、身份認同等問題展開了全方位多角度的熱烈討論，深化了認識，取得了思想共鳴。其次，雙方就建立長期合作機制、加強定點交流、加大學術成果互換、舉辦“一國兩制”相關理論特色課程、合辦學術研討會、合作研究課題、培訓班等方面表達了合作意向。最後，雙方就整合內、外部力量，建立學術聯繫與學術支援上達成一致共識。此外，是次訪問行程緊湊，內容豐富，受到各有關領導單位和學府高度重視，福建省海峽文化研究中心楊華基主任，福建社會科學院台港澳辦公室杜強主任、現代台灣研究所郭健青副所長，福州大學法學院鄒雄院長、黃輝副院長、國際法研究所李智所長，福建師範大學法學院黃曉輝黨委書記、杜力夫副院長，廈門市社會科學界聯合會林書春書記、廈門市社會科學院李楨副院長，廈門大學港澳台事務辦事處林瑞榕副主任、台灣研究院張文生所長，華僑大學賈益民校長、法學院戴仲川副院長、澳門聯絡處陳中主任及其他有關負責人、專家學者均充分肯定本中心成立以來的各項活動，對加強“一國兩制”研究與推廣表示全力支持，並提出許多有益建議。總之，本次訪問有效加強了中心與福建地區高等學府及學術機構之交流合作，同時亦擴大了澳門理工學院和澳門特區的學術形象。“一國兩制”文庫六本新書出版出版“一國兩制”文庫系列學術專著是澳門理工學院一國兩制研究中心一項常規工作，宗旨是為“一國兩制”研究成果進行系統整合，透過對“一國兩制”理論進行多視角、多學科的跟進研究，增強對“一國兩制”理論體系、對新型特別行政區制度、對依據基本法依法施政的認知與理解。2011年10-12月期間，該中心分別出版了“一國兩制”文庫系列之20、21、22、23、24和25共六部新作，分別是：楊允中主編的《“科學施政與制度化建設”學術研討會論文集》，收錄了該中心於2011年6月23日舉行之同名研討會中發表的逾30篇論文，提供了關於完善法制與調整理念的有益建議，有助於專家學者及各界讀者瞭解特區十年依法施政經驗以及澳門當前的發展形勢，思考並探索澳門科學施政與制度化建設的發展路向。莊金鋒的《繁榮穩定大局與“一國兩制”澳門模式》，主要收錄了作者近幾年思考“一國兩制”較有代表性的文章，當中主要是論述基本法的正確實施、“一國兩制”澳門模式、以及澳門特區制度建設等內容。梁文慧、梁官漢等的《澳門居民基本權益保障研究》，此書為一項研究報告，考察了在“一國兩制”的制度保障下，澳門居民基本權益受到實際而有效保障的一些經驗和存在問題，並通過對現有研究成果的歸納分析，@ECG@

學術動態對基本權益的概念作出理論性解讀。祝捷等的《澳珠區域一體化法律障礙及其解決機制》，主要論述澳珠區域一體化存在的一些法律障礙，以及如何透過建立機制解決澳珠之間區域合作發展問題，並結合理論與案例分析，提出澳珠應從區際私法方法解決彼此之間的法律衝突。葉麗琴、丘杉等的《“一國兩制”港澳實踐對比研究》，主要透過比較的方法，集中、細緻地考察了港澳兩地的“一國兩制”實踐情況，並分別在政治體制與政制發展、經濟發展與區域合作、社會民生與文化教育等不同領域，展開深入的對比與分析，並提出一些值得進一步關注與思考的問題。李曉兵等的《“一國兩制”下兩岸憲政秩序的和諧建構》，主要從憲政角度對台灣問題的性質、兩岸統一的路徑進行了較為系統的理論探索，提出了如何認識兩岸憲政秩序，並如何在兩岸憲政秩序差異的基礎上實現和諧建構的獨到見解，通過重新解讀和詮釋“一國兩制”基本方針的涵義，進一步對其憲法價值進行挖掘，並將兩岸憲政秩序納入到“一國兩制”的憲政框架之中思考台灣問題的解決之道。《澳門特別行政區常用法律全書》編撰工作進入最後階段澳門特別行政區成立至今已屆滿12週年，這12年來，澳門經濟、社會發生了歷史性重大改變，澳門法制日趨完善、特區政府依法施政取得重大突破，澳門居民公民意識和法治意識穩步提升，“一國兩制”得到成功實踐。作為中國迄今為止的兩個實行“一國兩制”的特區之一，澳門雖小，但卻擁有自成體系的完整的法律制度，在“一國兩制”基本國策和《澳門基本法》的保障下，澳門特別行政區的現有法律體系處於不斷完善的過程中，回歸12年來，澳門特區立法機關制定的法律和法律文件共約170部，其中包括“午夜立法”時通過的11個法律以及《維護國家安全法》、《行政長官選舉法》、《澳門特別行政區立法會選舉制度》、《選民登記法》、《道路交通法》等重要法律。令人可喜的是，隨着基本法的深入推介以及對“一國兩制”理論與實踐的全面關注，澳門各界居民的公民意識與法治意識已得到穩步提升，堅持愛國愛澳、“澳人治澳”理念已經成為社會共識，知法、學法、守法、用法已形成社會普遍氛圍。工欲善其事，必先利其器，為進一步宣傳和落實基本法，配合政府依法施政，樹立公民正確的法律意識，盡快編輯一本較具規模的澳門常用法律滙編的法律工具書，有一定的必要性和緊迫性。有鑒於此，澳門理工學院一國兩制研究中心於2010年7月開始此部工具書的編纂工作，初步定名為《澳門特別行政區常用法律全書》。初步來看，《全書》具有如下特點：○1容量較大、整體性較強。到目前為止，該書共收錄178部現行法律法規，合約220萬字，共涵蓋各法律部門較重要的法律。○2結構合理、主次分明。該書由六大部分及一個附錄組成，突出憲制性法律與居民基本權利保障法律，兼顧其他重要法律。○3編輯體例創新。該書從編目到體例均大膽引進一些新鮮嘗試，對部分原有法律已按全國人大常委會相關決定刪除其序言、簽署，亦對部分法律法規的體例做出一些必要的規範化調整。○4針對性強、服務面寬。該書除了收錄作為澳門法律根基的五大法典外，亦兼顧不同讀者的需要收錄了配套的細則性的專門的法律及規範性文件。目前《全書》的編撰工作已近尾聲，2012年第一季度有望完成最後工程，並正式公開發行。相信這部工具書的出版，當能為本澳各級官員、法律界人士、專家學者、法學院系師生及廣大讀者提供一部案頭必備書。@ECH@

《“一國兩制”研究》稿約一、本刊為澳門理工學院一國兩制研究中心所主辦的定期學術刊物，暫定為季刊，逢1、4、7及10月出版。歡迎本澳及海內外專家學者賜稿。二、本刊以“研究‘一國兩制’，落實‘一國兩制’”，即“推動社會各界對‘一國兩制’的深入認識，確保‘一國兩制’在澳門特別行政區的正確實踐；加強對依法施政直接相關的課題研究，以維護特區憲制發展的正確方向”為宗旨，期以全方位的視野探討相關議題，理論與實務並重，建立關於落實“一國兩制”原則的策略性資料庫。三、本刊內容包括：專題論文、重大題材研討、案例分析、調研報告、書評、學術動態等各種形式，篇幅以5,000-10,000字為宜。四、本刊堅持學術自由原則，來稿可以中文、葡文或英文撰寫，文責自負，必須為未經其他刊物或在網絡上發表或出版者，同時請勿一稿兩投或多投。五、中文來稿請以中英文(英、葡文來稿請以中英或中葡文)標明文章名稱和作者姓名，並提供30字以內之作者簡介(最高學歷、主要職務等)及通信地址、電話、傳真和電郵。六、文稿請以word文字檔存儲，本刊只接受通過電子郵件以“附件”方式傳來(或以軟盤方式郵寄)稿件，手寫稿件恕不接受。七、本刊在組稿、審稿等各環節力圖做到規範透明、公平公正。文稿一經發表，即致薄酬，並贈送該期刊物2本。八、本刊尊重作者的原創精神，但對屬於文字表述與體例方面的相關事項保留必要的調整權。倘作者有所保留，請在來稿中註明，無法刊出之稿件將於收件後6個月內盡速通知作者，恕不退稿。九、文稿的著作權由澳門理工學院一國兩制研究中心和作者共同享有，著作者享有著作人格權，澳門理工學院一國兩制研究中心享有著作財產權。日後除作者本人將其個人著作結集出版，凡任何人任何目的之翻印、轉載、翻譯等皆須事先徵得澳門理工學院一國兩制研究中心同意後，始得為之。十、作者投稿於本刊，經本刊發表後，意即授權予本刊資料庫或經本刊授權其他相關單位資料庫可以進行重製、透過網絡提供服務，並准予用戶進行下載、列印、瀏覽等行為。作者著作權使用費在本刊稿酬中一次性給付，本刊不再另行支付。如作者不同意文章被收錄，請在來稿時聲明，本刊將作妥善處理。附：本刊採用體例1.文字編排採横書格式，章節標題依：一、(一)、1.、(1)……等順序表示。2.中文文稿採用新細明體，英、葡文文稿字型用TimesNewRoman。3.文稿內數字一律用阿拉伯數字。4.文稿採用現代漢語規範標點符號(全型)，即引號用“”(不用直引號「」)；逗號用，(置於中位)；書名號用《》等。5.引述之原文(直接引用)需加引號，並註明引文出處；間接引用可不加引號，但仍須標明出處。6.以中文完成之文章中，引文出處採用規範中文註釋方式表述，不採用西方引文習慣，即不採用“(祝建華，2004)”之表述方式。以英、葡文完成之文章可採用西方引文習慣。7.註釋文字及參考書目均放置文後，以1、2、3……等阿拉伯數字作為編號標示。8.引文出處要求規範表述。8.1中文文章專著作者姓名：《書名》，出版地：出版社，出版年，頁碼。期刊作者姓名：《文章題目》，載於《期刊名稱》，期號，年份，頁碼。論文集文章作者姓名：《文章題目》，載於編者姓名：《論文集名稱》，出版地：出版社，出版年，頁碼。報章作者姓名：《文章題目》，載於《報章名稱》，出版日期，版面。網絡資源作者姓名：《文章題目》，載於網站名稱：網址，查詢日期。8.2英葡文文章專著Author(Year).TitleoftheBook.PlaceofPublication:Publisher.Page.期刊Author(Year).TitleoftheArticle.TitleoftheJournal.Volume.Issue.Page.論文集文章Author(Year).TitleoftheArticle.InEditor(Ed.).TitleoftheCollection.Place:Publisher.Page.報章Author(Year).TitleoftheArticle.NameoftheNewspaper.Date.Page.網絡資源Author(Year).TitleoftheArticle.AvailableatWebsiteName:URL.Date.本刊電子郵箱為：RUPDS@ipm.edu.mo聯繫地址：澳門宋玉生廣場335-341號獲多利中心19樓M室，澳門理工學院一國兩制研究中心電話：853-83998702、853-83998703圖文傳真：853-28575761