“一國兩制”研究第1期澳門理工學院一國兩制研究中心出版2009年7月

《“一國兩制”研究》編委會主任委員：李成俊、李向玉委員：米健、吳新平、殷磊、郝雨凡、郭華成、陳慶雲、曾令良、楊允中、趙向陽、趙國強、駱偉建(按姓氏筆劃排序)《“一國兩制”研究》第1期出版：澳門理工學院一國兩制研究中心主編：楊允中學術編輯：梁淑雯、陳慧丹、何曼盈、饒秀麗、梁秀娟封面設計：陳慧丹印刷：鴻興柯式印刷有限公司印數：1000本出版日期：2009年7月定價：澳門幣60元ISSN2074-8124

發刊詞《“一國兩制”研究》現在同學術界和廣大讀者見面了，這是一份專業性理論刊物，也許是迄今為止惟一以研究“一國兩制”理論與實踐為基本宗旨的學術期刊。它的面世絕不會令學術界感到突然，絕不是不期而然，相反，它是順應形勢發展、回應特別行政區制度的建立和“一國兩制”在特區得到有效貫徹的必然產物。“一國兩制”作為中國特色社會主義道路、中國特色社會主義理論體系的重要組成部分，已經成為當代法學和政治學的一項核心研究課題。“一國兩制”不僅早已間接地載入現行憲法，成為當代憲政發展的一個突出亮點，而且受到特區以至全國人民和國際社會的認同；不僅通過基本法的制定而進入法制化、可操作化階段，而且其科學性、可行性已經被特區十年來的有效實踐所驗證。特別行政區充滿朝氣、生命力極強，成為由理論創新進入制度創新的新生事務、新生文明形態、新生優勢體系。認真學習“一國兩制”和基本法，深入研究“一國兩制”和基本法，順理成章地成為各界居民尤其是相關領域專家學者的一項迫切而勢在必行的課題。澳門是我國實行“一國兩制”的第二個特別行政區，澳門特別行政區是“一國兩制”的有效載體。包括專家學者在內的澳門居民是“一國兩制”這項基本國策的實踐參與者和直接受益人，我們對“一國兩制”的理解最實際、感受最直接，因而，對“一國兩制”也最有發言權。推動對“一國兩制”和基本法的正確而全面的理解，推動對憲政發展與進步、對特別行政區制度的理性認識與貫徹，是當代澳門學者尤其是同法制建設相關的專家學者的一項義不容辭的歷史使命和社會責任。澳門號稱“蓮花寶地”和“東方寶石”，如今它更因“一國兩制”的有效實行而增輝，更因基本法的保障與指引而使實力與信心同步倍增。儘管前進路還有風有雨，但在中央政府和偉大祖國強而有力的支持下，新生的澳門特別行政區必能繼續堅定不移地走出一條成功實踐“一國兩制”之路，甚至也能令“一國兩制”澳門實踐模式或澳門特色“一國兩制”實踐模式成為未來澳門特別行政區的一個品牌。

衷心地歡迎熱心讀者和有識之士批評指正，熱烈地期盼本地以及海內外專家學者不吝賜稿。學術民主和學術自由將成為本刊的靈魂，百花齊放、百家爭鳴將成為本刊的特色，自主創新、自強不息將是本刊立足、成長的風向標。讓我們與“一國兩制”新時代同行，讓我們在探索“一國兩制”文明過程中有所進取。正是：“實踐永無止境，探索和創新也永無止境。”編者2009年7月

目錄澳門特別行政區行政長官何厚鏵題詞中央人民政府駐澳門特別行政區聯絡辦公室主任白志健題詞發刊詞“一國兩制”與國家主權“一國兩制”──中國憲政發展的重大創新....................................................................................楊允中1論基本法在國家法律體系中的法律地位............................................................................................蔣朝陽7關於憲法在澳門特別行政區的效力和適用問題的思考──兼論澳門法律位階問題.....................孫同鵬16論中央與特別行政區關係中的信任基礎、條件和機制.....................................................................駱偉建21論“一國兩制”下國家安全的維護──澳門《維護國家安全法》引發的思考.............................姬朝遠25略論《維護國家安全法》中法人的刑事責任....................................................................................趙國強29澳門《維護國家安全法》中的“一國兩制”原則.............................................................................方泉35《維護國家安全法》立法中的若干要點回顧....................................................................................李寒霖40論《維護國家安全法》煽動叛亂罪對言論自由的保護.....................................................................郭晶46“一國兩制”與實踐模式澳門特區立法十年述評........................................................................................................................趙向陽53基本法與“一國兩制”的澳門模式....................................................................................................饒戈平61從基本法的設計看“一國兩制”的“澳門模式”.............................................................................莊金鋒65港澳特區政治制度相同點分析──“一國兩制”和行政長官制.....................................................李略69行政主導與治理的民主性──以澳門特區政治實踐為視角.............................................................劉倩73論行政主導體制下立法會的監督制約職能........................................................................................劉德學78基本法與澳門法律文化中的衝突問題................................................................................................吳新平84澳門行政法規的法律控制問題研究....................................................................................................李燕萍87中國內地與澳門特別行政區民商事區際司法協助的現狀與展望.....................范劍虹、陳捷、邵長富92論中國內地與港澳區際民商事司法協助及其完善.............................................................................宋錫祥103“一國兩制”與法理研究回溯“一國兩制”方針的政策淵源....................................................................................................常滸113論全國性法律的槪念、實施及其解釋................................................................................................王禹119《澳門基本法》解釋問題研究............................................................................................胡錦光、朱世海125試論《澳門基本法》的解釋機制........................................................................................................鄭偉129試論《澳門基本法》的修改................................................................................................................米萬英137法學教育與司法准入關係探討............................................................................................................米健141《香港基本法》解釋機制的法源規範探析........................................................................................鄒平學145“一國兩制”與穩定發展從經濟發展的角度透視“一國兩制”在新澳門的成功實踐.............................................................齊鵬飛149走自己的路──關於澳門經濟未來發展的幾個方向性問題.............................................................張作文158論澳門適度多元發展的法律支撐........................................................................................陳多、張亞偉164“一國兩制”與賭權開放....................................................................................................................王五一168ADiscussiononMacauMonetaryReformfromaBroadPerspective.........................GUXinhua,SHENGLi172

CONTENTSInscriptionbytheChiefExecutiveoftheMacauSAR,MrEdmundHoHaoWahInscriptionbytheDirectoroftheLiasionOfficeoftheCentralPeople’sGovernmentintheMacauSAR,MrBaiZhijianEditor’sForeword“OneCountry,TwoSystems”andNationalSovereignty“OneCountry,TwoSystems”:AGreatInnovationoftheConstitutionalDevelopmentofthePeople’sRepublicofChina...........IEONGWanChong1OntheStatusoftheBasicLawintheNationalLegalSystem..............................................................................................................JIANGChaoyang7OntheEffectandApplicationoftheConstitutionofthePeople’sRepublicofChinaintheMacauSAR..............................................SUNPengtong16OntheFoundation,MeasuresandMechanismofTrustbetweentheCentralPeople’sGovernmentandtheMacauSAR.......................LOKWaiKin21OntheSafeguardofNationalSecurityunderthe“OneCountry,TwoSystems”Policy:SomeThoughtsonALeiRelativaàDefesadaSegurançadoEstadoofMacau..................................................................................JIChaoyuan25ABriefDiscussionontheCriminalLiabilityofLegalPersoninALeiRelativaàDefesadaSegurançadoEstado..........................ZHAOGuoqiang29OnthePrincipleof“OneCountry,TwoSystems”EmbeddedinALeiRelativaàDefesadaSegurançadoEstadoinMacau..................FANGQuan35ABriefReviewontheLegislationProcessofALeiRelativaàDefesadaSegurançadoEstado.....................................................................LIHanlin40OntheProtectionoftheFreedomofSpeechbytheArticleofSeditioninALeiRelativaàDefesadaSegurançadoEstado.......................GUOJing46“OneCountry,TwoSystems”andImplementationPatternsOnthe10-yearLegislationoftheMacauSAR...................................................................................................................................CHIOHeongIeong53TheBasicLawandtheMacauPatternunderthe“OneCountry,TwoSystems”Policy..............................................................................RAOGeping61ViewingtheMacauPatternunderthe“OneCountry,TwoSystems”PolicyfromtheDesignoftheBasicLaw...............................ZHUANGJinfeng65AnAnalysisontheSimilaritiesofthePoliticalInstitutionofHongKongandMacau:The“OneCountry,TwoSystems”PolicyandtheChiefExecutiveSystem...................................................................................................LILue69Administration-orientedSystemandDemocracyinGoverning:FromtheGoverningPracticeoftheMacauSAR........................................................................................................................................LIUQian73OntheSupervisionAbilityoftheLegislativeCouncilundertheAdministration-orientedSystem...............................................................LIUDexue78TheCulturalConflictsbetweentheBasicLawandtheLawsofMacau.......................................................................................................WUXinping84AStudyontheLegalControloftheExecutiveRegulationsinMacau............................................................................................................LIYanping87ThePresentSituationandFutureProspectiveoftheRegionalJudicialCooperationonCivilandCommercialLegalCasesbetweentheMainlandChinaandtheMacauSAR.....................................FANJianhong,CHENJie,SHAOChangfu92OntheRegionalJudicialCooperationonCivilandCommercialLegalCasesbetweentheMainlandChinaandtheMacauSARanditsPerfection...............................................................................................SONGXixiang103“OneCountry,TwoSystems”andJurisprudenceStudyRetrospectionontheSourcesofthe“OneCountry,TwoSystems”Policy..........................................................................................................Changxu113OntheConcept,theImplementationandtheInterpretationofNationalLaws.................................................................................................WANGYu119AStudyontheProblemsoftheInterpretationoftheMacauBasicLaw................................................................................HUJinguang,ZHUShihai125OntheInterpretationMechanismoftheMacauBasicLaw..........................................................................................................................ZHENGWei129OntheAmendmentoftheMacauBasicLaw..............................................................................................................................................MAIManIeng137OntheRelationshipbetweenLegalEducationandJudicialAdmittanceSystem..................................................................................................MIJian141ExploringtheLegalSourcesandStandardsoftheInterpretationMechanismoftheHongKongBasicLaw............................................ZOUpingxue145“OneCountry,TwoSystems”andStabilityandDevelopmentAnInvestigationontheSuccessfulImplementationofthe“OneCountry,TwoSystems”PolicyintheNewMacaufromtheViewsofEconomicDevelopment................................................................................................................QIPengfei149InsistonitsOwnWay:TheDirectionoftheFutureEconomicDevelopmentofMacau...............................................................CHEONGChokMan158TheLegalSupportfortheAdequateDiversificationofMacau’sEconomy........................................................................CHENDuo,ZHANGYawei164The“OneCountry,TwoSystems”PolicyandtheLiberationoftheGamingIndustry...............................................................................WANGWuyi168ADiscussiononMacauMonetaryReformfromaBroadPerspective........................................................................................GUXinhua,SHENGLi172

“一國兩制”──中國憲政發展的重大創新楊允中∗一、前言2009年是個非常重要、非常關鍵性的年份，澳門特別行政區要完成20年一遇的“雙選”，即行政長官選舉和立法會選舉，澳門特區居民正意氣風發地迎接“雙慶”，即中華人民共和國60年華誕和澳門特區成立10週年。通過雙選、雙慶，人們不僅會為澳門特區第一個10年發展、進步作出公正的評估與總結，更應對特區第二個10年爭取更好更快發展、進步提出必要的思考與展望。已擁有10年實踐“一國兩制”經歷的澳門特區，此時此刻，應該展示出更為清新、更加成熟的形象，更為明確、更加堅定的信念：作為“一國兩制”的有效載體，它在大步向前跨越；作為全新發展模式的實踐者，其居民應該思考一個優化的前進路向。二、憲政與國運憲政，即憲法導向、保障下的政治發展，或符合憲法原則與精神的政治民主化進程。民主化、科學化、民本化、陽光化等要求，素已成為現代國際憲政發展的主體趨勢，但同時它因各個國家經濟、文化發展程度的不同而不同，也因各個國家的法制傳統、法治發育的差異而呈差異。新版《辭海》給出的憲政定義是：“以憲法為核心的民主政治。集中表現為：憲法精神、憲法制度、憲法規範的要求在社會的政治、經濟、文化生活中得到普遍實現，憲法真正成為國家權力之間、國家權力與公民權利之間相互關係的最高調節機制，憲法觀念得到普及，違法行為得到有效的制止。”1這意味着國家要使公權(公共權力)與民權(公民權利)得到合理平衡，做到“公權源於法律，受制於法律，有權必有責，用權受監督，侵權須賠償，違法要追求，義務法定化，權利受保障。”2中國憲政發展已走過百年艱苦曲折之路，新中國前30年也出現過反復，但改革開放後30年的發展進步則是舉世矚目、前所未有的，這兩個30年是奠基探索的兩個30年，也是自我完善的兩個30年。1978年12月18-22日召開的十一屆三中全會實現了國家工作重點的歷史性轉折，從此進入了國家發展史與現代中國文明史上的一個嶄新時代。1982年12月4日五屆全國人大五次會議全新制定的《中華人民共和國憲法》及其四次修正案，總結了中國百年憲政發展特別新中國憲政發展的正反經驗，吸納了當今國際憲政發展的積極成果，對國家及政權性質、公民基本權益保障、政權架構以至國家標誌等項所作的規範，都達到中國法制史上前所未有的成熟度，而且即使同其他法制先進國家相比也是一部有自身特色的好憲法。香港、澳門於20世紀末相繼回歸，正是國家法制逐步完善、綜合國力迅速提高的必然產物。憲政發展與保障同其他任何事物一樣也要經歷一個循序漸進、穩步推進的完善過程。在我們中國這樣經濟文化長期滯後、國情複雜的最大發展中國家，憲政實現與提升的難度與阻力不容低估，同樣地，其意義與影響更不容低估。近30年來這方面發生的巨變，事關佔全人類1/5人口的意願和權益，事關東方文明的復興。“今天，13億中國人民大踏步趕上了時代潮流，穩定走上了奔向富裕安康的廣闊道路，中國特色社會主義充滿蓬勃生機，為人類文明進步作出重大貢獻的中華民族以前所未有的雄姿巍然屹立在世界東方。”3“順應經濟社會發展變化、適應人民政治參與積極性不斷提高，以保證人民當家作主為根本，以增強黨和國家活力、調動人民積極性為目標，不斷發展社會主義政治文明。”“依法實行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監督，保障人民的知情權、參與權、表達權、監督權，堅持科學執政、民主執政、依法執政，推進決策科學化、民主化，最廣泛地動員和組織人民依法管理國家事務和社會事務、管理經濟和文化事業。”“堅持科學立法、民主立法，建立和完善中國特色社會主義法律體系，樹立社會主義法治理念，堅持公民在法律面前一律平等，尊重和保障人權，推進依法行政，深化司法體制改革，推進國家各項工作法治化，維護社會公平正義，維護社會主義法制的統一、尊嚴、權威。”4這是當今中國政治社會生活∗澳門理工學院一國兩制研究中心主任@D@

《“一國兩制”研究》第1期的主流，也是制度化保障與認識體系迅速提升的方向與要求。走一條中國特色社會主義政治發展道路，有利於充分發揮社會主義政治制度的特點和優勢。其中，在保障人民當家做主的政治地位方面，“實行直接選舉與間接選舉相結合、程序民主與實體民主相結合、代議民主與協商民主相結合、國家民主與群眾民主相結合、黨內民主與人民民主相結合，從各個層次、各個領域擴大公民有序政治參與，保證人民依法享有廣泛的權利和自由。”5半個多世紀的發展演進，使得中國原有四大憲政制度，即人民代表大會制度、中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度、民族區域自治制度和基層群眾自治制度日趨完善，推進社會主義民主政治逐步走向制度化、規範化、程序化。其中，除憲法第三章國家機構第1節第57-78條對全國人民代表大會的性質、職權等重大事項作出規定外，國家還專門制定了《全國人民代表大會組織法》、《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》。人民代表大會制度作為中國的根本政治制度，植根於中國特殊的國情，契合社會主義國家性質，符合廣大人民群眾的共同利益，體現了一切權力屬於人民，是中國各族人民實現民主權利的重要途徑，因而也構成了中國特色社會主義民主政治一大顯著特點。顧名思義，人民共和國實行人民代表大會制度，順理成章、理所當然。早在60年前，代行最高國家權力機關的中國人民政治協商會議第一屆全體會議通過的《共同綱領》即已明確規定，國家政權屬於人民，人民行使國家政權的機關為各級人民代表大會和各級人民政府(第二章第12條)。1954年9月15日，第一屆全國人民代表大會在北京召開，標誌着人民代表大會制度已經在全國普遍建立起來。1954年9月20日一屆全國人大一次會議正式通過的《中華人民共和國憲法》規定：“中華人民共和國的一切權力屬於人民。人民行使權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”(第一章總綱第2條)。後來這個基本制度一度受到干擾，改革開放後方得以加速推進並完善。在這個制度下，中共是執政黨，各民主黨派是參政黨，權力由中共和民主黨派共享，但中共是領導核心，這是中國特殊的歷史條件所決定的，也是建國60年特別是近30年來的社會現實所決定的；在這個制度下，各級政府、審判與檢察機關由人民代表大會選舉產生，人大和一府兩院的關係，既是被負責與負責的關係，又是監督與被監督的關係，這同西方流行的“三權分立”有性質上的不同；在這個制度下，人大代表與西方議會議員也有實質性的差異，近3,000名全國人大代來自各地區、各民族、各方面，人口最少的少數民族也至少有一位代表，同西方議會的黨派劃界完全不同。當然，由於國情複雜和條件所限，這個根本制度也依然存在動態發展與不斷完善的空間。三、特別行政區制度的建立與中國憲政發展的突破1990年4月4日、1993年3月31日，香港、澳門兩特別行政區基本法的制定，是中國憲政理論發展的標誌性事件；1997年7月1日、1999年12月20日，隨着國家恢復對港澳兩地行使主權，港澳兩特別行政區相繼成立，則是中國憲政實踐中“中國特色”得到廣泛認同的嶄新標誌。從1998年3月和2000年3月九屆全國人大一次、三次會議開始，在國家最高權力機關──全國人民代表大會的組成中分別增加了香港特別行政區和澳門特別行政區代表團，這既增添了人民代表大會制度的中國特色，又開啟了特別行政區制度自身特色的嶄新一頁。港澳兩個特區都是“一國兩制”的有效載體，其性質、法律定位、發展目標完全一致，但區情有所差異。港澳兩地大同小異、有同有異、自主開拓、各自精彩。“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定”，這是1982年12月4日五屆全國人大五次會議制定的現行憲法第31條做出的預見性規定。“特別行政區”一詞最早出現在1981年9月30日，葉劍英委員長發表的《談實現和平統一的方針政策》即“葉九條”內，顯然，這是基於對台灣實現和平統一的設計預期。1984年12月19日、1989年4月13日中英、中葡之間分別簽署關於中國政府對港澳恢復行使主權的聯合聲明，實行“一國兩制”的特別行政區制度正式被採用。1990年4月4日和1993年3月31日，港澳兩個特別行政區基本法的成功制定，是鄧小平倡導的“一國兩制”構想的具體化與法制化，也是憲法第31條的具體化與實踐化。這個嶄新的特別行政區制度或“一國兩制”政治制度，破天荒地確認，在國家主體部分繼續實行社會主義制度同時，允許局部地區保留原有資本主義制度並享有高度自治權。這意味着中國憲法所確認的基本政治制度體系中，除人民代表大會制度、中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度、民族區域自治制度以及基層群眾自治制度外，又順理成章地新增了特別行政區制度，或“一國兩制”制度。港澳兩個特別行政區迄今分別約十年上下的成功實踐，既具體又生動地驗證了這一新興政治制度的巨大生命力和無比優越性，同時也有力地驗證了體現兩個“中國特色”(中國特色社會主義道路、中國特色社會主義理論體系)的中國憲政發展的成功與飛躍。特別行政區所以“特別”，就是因為實行“一國兩制”，即實行同國家主體部分不同的原有資本主義制度，而且通過基本法保障這個另類制度50年不變，就是因為國家恢復行使主權可以通過平穩過渡、順利交接的形式，體現了不戰而勝的智取政治智慧，就是因為新制度的建立可以確保特區長期繁榮穩定，亦即有助於調動“兩制”的各種積極因素，有助於拓寬同@E@

“一國兩制”──中國憲政發展的重大創新國際社會直接接軌的交流與合作平台，有助於展示出最大限度的包容與寛鬆。這顯然是求同存異、互利共贏思維的成功，這是對“一國兩制”的探索、驗證過程，也是對新發展模式的肯定、確認過程。特別行政區最核心的一個屬性是姓“中”而不姓“外”，它極大地豐富了“中國特色”的內涵，為當代中國憲政發展提供了創新範例，當然，也令人信服地展示出東方文明的威力。四、特別行政區制度的基本內涵特別行政區制度或“一國兩制”政治制度在在國家憲法裏已作出宏觀指引，基本法總則、中央與特別行政區關係兩章中已有完整的詮釋。所謂憲政，簡言之，不外公權與民權兩大版塊的有效維護；而公權又可分解成國家公權與特區公權兩個層次。(一)關於國家主權即國家公權的行使a.憲法規定：設立特別行政區並制定特區基本法的權限屬全國人民代表大會(第31、62條)。特區的建立來源於憲法授權，特區基本法由最高國家權力機關制定，故明確而堅定的憲法意識，對特區官員和居民都是至關重要的。b.基本法規定：特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分(第1條)，是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府(第12條)。這意味着特別行政區再“特”也不能脫離母體。c.基本法規定：中央人民政府負責管理與澳門特別行政區有關的外交事務(第13條)。中央人民政府負責管理澳門特別行政區的防務(第14條)。國防與外交最能體現國家主權，應由中央政府直接行使。d.基本法規定：中央人民政府依照基本法有關規定任免澳門特別行政區行政長官、政府主要官員和檢察長(第15條)。這項任免具實質性意義。e.基本法規定：國家通用語文中文、國旗和國徽等國家的標誌性符號，在特別行政區享有很高尊嚴(第9、10條)。f.基本法規定：特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為(第23條)。2009年2月25日澳門特區立法會高票最後通過《維護國家安全法》，令特區法律體系更加完備，也順利完成了一項責無旁貸的憲制責任。g.基本法規定：基本法的解釋權屬全國人大常委會，修改權全國人民代表大會(第143、144條)。h.基本法規定：行政長官、主要官員、立法會主席、終審法院院長、檢察長就職時必須宣誓效忠中華人民共和國(第102條)，行政長官還須定期向中央政府述職。i.基本法規定：澳門特別行政區的立法機關制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案(第17條)。這表明全國人大常委會對澳門特區立法事宜擁有監督權。對特區上報全國人大常委會備案的法律如需發回並宣佈失效，對列入基本法附件三中的全國性法律如需增減，全國人大常委會如對基本法進行解釋、基本法的修改議案在列入全國人大議程前，均需諮詢基本法委員會的意見或預先由該會進行研究並提出意見(第17、18、143、144條)。上述規定表明，在特別行政區雖然實行“一國兩制”，但國家公權即體現國家主權的相關領域的保障是充分而可靠的。(二)關於特別行政區公權的行使a.基本法規定，澳門特別行政區享有最高國家權力機關全國人民代表大會授予的高度自治權，即享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權(第2條)。這清晰地表明，特別行政區的權力來源於中央，即最高國家權力機關的授予。b.基本法規定，澳門特別行政區享有行政管理權，依照基本法有關規定自行處理澳門特別行政區的行政事務(第16條)。這裏所列行政事務，只限於不涉及國家主權的地方行政事務，亦即除防務和外交之外全部屬自治範圍的行政事務。c.基本法規定，澳門特別行政區實行同全國其他地區不同的政治體制，即以行政長官為核心的行政主導體制。在特別行政區，行政長官既是特區首長，又是特區政府首長，既要對中央政府負責又要對特區負責(第45條)。d.基本法規定，澳門特別行政區享有立法權(第17條)。除國防、外交和其他屬於中央管理的事務外，對所有屬於澳門特別行政區高度自治範圍內的事務，澳門特別行政區立法會作為特區惟一立法機關都可以自行立法。e.基本法規定，澳門特別行政區享有獨立的司法權和終審權(第19條)。特區享有的獨立司法權和終審權是完整的司法管轄權，即除中央管轄的國防、外交以及中央與特別行政區關係的事務外，對發生在特區的全部民事、刑事、行政、稅務案件均享有審判權，包括終審權。澳門如此小的地方建立終審法院、行使終審權，這不僅澳門歷史上不曾有過，而且國際上也極為罕見。f.基本法規定，澳門特別行政區享有全國人民代表大會、全國人民代表大會常務委員會或中央人民政府授予的其他權力(第20條)。g.基本法規定，澳門特別行政區自行制定發展經濟、改善民生的制度、制策(第五章)。h.基本法規定，澳門特別行政區自行制定文化與社會事務方面的制度、制策(第六章)。@F@

《“一國兩制”研究》第1期i.基本法規定，澳門特別行政區享有不屬於國家主權性質的對外事務參與權(第七章)。上述規定表明，特別行政區享有的高度自治權，無論從國內到國際、無論從縱向到橫向觀察，都是極為罕見的，不僅是中國內地民族區域自治制度和基層群眾自治制度不能相提並論，也許迄今為止國際上亦不曾存在類似的高度自治制度。而且特區採用的是以行政長官為核心的行政主導體制，即行政長官制，其優越性與適用性已在特區得到驗證。(三)關於對民權，即居民基本權利的保障a.基本法規定，澳門特別行政區居民享有廣泛參政權。特別行政區的行政機關和立法機關由澳門特別行政區永久性居民依照基本法有關規定組成(第3條)，這是“澳人治澳”、高度自治的重要體現。b.基本法規定，澳門特別行政區居民享有政治、人身、經濟、社保等多種權利。特別行政區依法保障澳門特別行政區居民和其他人的權利和自由(第4條)。單是列入基本法第三章以專門條款保障的基本權利即有20項，連同其他章節所作保障共有27項之多。c.基本法規定，澳門特別行政區居民享有充分的產權保護。特別行政區以法律保護私有財產權(第6條、第103條)，這是維持原有資本主義制度的重要內容。d.基本法規定，澳門特別行政區居民享有國際人權公約的保障。基本法明文規定：《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於澳門的有關規定繼續有效(第40條)，這說明澳門居民享有的權利和自由也受到國際法的保障。e.基本法增設特別保障條款基本法規定：在澳門的葡萄牙後裔居民的利益依法受澳門特別行政區的保護，他們的習俗和傳統應受尊重(第42條)，這充分說明對非主體居民的權益保護更為慎重。f.基本法規定，澳門特區居民中的中國公民依法參與國家事務的管理，包括選出特區的全國人大代表，參加最高國家權力機關的工作(第21條)。g.基本法起草諮詢有澳門人廣泛參泛。上述規定表明，特別行政區的民權，即居民基本權利和自由所受保障是多重的、充分的，作為生活在特區的居民，我們深深感到在新時代新政權之下公民的政治參與和社會參與的空間很大，人的價值和尊嚴得到了有效的體現。五、特別行政區制度的特點與優越性其一是理論創新性。特別行政區依法實行“一國兩制”。“一國兩制”是特別行政區的核心內涵與獨特標誌，這是百分之百的中國創造，這是百分之百的史無前例，這不僅是兩個“中國特色”的重要內容，而且也必然會對國際事務的推動和國際關係的改善帶來深刻的影響。其二是現實可行性。如今，香港、澳門兩個特別行政區都分別經歷十年上下的現實檢驗，十年作為新生制度奠基期其意義尤其不平凡，這十年兩特區社會保持相對穩定，經濟得到明顯發展，民生得到有效改善，社會開放度、自由度超過歷史上任何時期，國際形象依然不可取代，充分說明“一國兩制”的巨大包容性和發展潛質。其三是嫁接優越性。十年成功實踐有力地證明“一國兩制”是積極的進取而不是消極的防範，是“兩制”優勢的整合而不是兩者的抵消，是優者更優、強者更強的優優組合與強強組合。特別行政區一方面享有國家提供的多項優惠安排，另一方面又有適應國際市場競爭的靈活市場機制，顯然，繼續提升發展水平不需擔心。其四是國際認可性。新生事物出現往往要伴隨一個被外界接受、認可的過程，特別行政區制度也不例外。以澳門特別行政區為例，10年來一直受國際社會的廣泛關注，而且肯定有加。2008年10月前葡萄牙總統桑柏約在澳出席一個國際會議時更提出，對於澳門特別行政區“重要的是，‘一國兩制’得到貫徹，無疑，這在政治上對全世界都至關重要”，澳門特區為全世界作出了一個示範。6前美國國務卿基辛格2009年5月11日講：“以目前的情況可看到，中國實行‘一國兩制’非常成功，澳門便是成功的例子。”7目前，在澳門建立領事機構的國家已逾70個；澳門在外國(外地)建立的旅遊代表處共19個；澳門特區護照及旅行證獲免簽證或落地簽證的國家、地區共73個；適用於澳門的多邊國際公約共224個。8特區成立後這10年來，澳門的國際聯繫網絡得到了較大擴充。六、“一國兩制”澳門實踐模式──實踐中形成的認識體系“實踐永無止境，探索和創新也永無止境。世界上沒有放之四海而皆準的發展道路和發展模式，也沒有一成不變的發展模式。我們既不能把書本上的個別論斷當作束縛自己思想和手腳的教條，也不能把實踐中已見成效的東西看成完美無缺的模式。”9歷史已經證明，堅持兩個“中國特色”，由“摸石頭過河”到科學發展觀，這種探索再探索、完善再完善、自主命運、自行創新的前進之路，就是行之有效、自成體系的中國特色發展模式，就是30年堅持中國特色的改革開放取得成功的要訣。實踐模式似可理解為對某一重大理論、體系、框架、原則的實施、落實過程。實踐模式既標誌對發展@G@

“一國兩制”──中國憲政發展的重大創新形式的認定，又意味着對發展內涵的優化。世界上的事物和現象千差萬別，處於同一發展階段的個體均具一定可比性，即使處於不同發展水平的個體也具若干可比性，及時把握它們之間的趨同性和差異性有助於發展定位的調整，有助於現存優勢的發揮，有助於對前進方向的把握。人類文明史正是由人們實踐活動所構成。由於“實踐具有客觀性、能動性、社會歷史性”10，所以，通過實踐可以提升認識、完善理論，可以使相關領域的文明程度邁進到更高水平。實行“一國兩制”的澳門特別行政區的出現與健康成長，是中國憲政發展的一大實踐成果，更是澳門自身憲政發展歷史性進步。“一國兩制”的正式實踐，迄今只有香港、澳門兩個範例，兩地有共性也有個性。特別行政區的性質、法律定位、發展目標是完全一致的，但兩地區情存在差別，一方面，兩地各有特色，各自精彩，另一方面，在實踐過程中存有差異也完全正常。“一國兩制”作為前所未有制度創新，如今已經歷了兩特區10年上下的實踐驗證，兩特區穩定繁榮本身就有效地全方位地展示出“一國兩制”的強大生命力與無比優越性。民調顯示，澳門居民對中央政府滿意度為71.03%，認為“一國兩制”在澳門實踐“成功”和“非常成功”者達81.89%，對特區前景和特區政府的信心指標為6.87分、6.64分(10分為滿分)。11事實上，“一國兩制”已成為中國特色社會主義道路、中國特色社會主義理論體系的重要組成部分與鮮明標誌。從澳門特區來講，它顯然也是中國特色與澳門特色的具體體現。胡錦濤講：“‘一國兩制’是中華民族對人類政治文明的獨特貢獻。‘一國兩制’事業是祖國內地和香港共同發展繁榮的事業，也是中華民族偉大復興事業重要組成部分。”12澳門是繼香港之後第二個實行“一國兩制”的特別行政區，它具奠基意義的第一個10年，既是有效驗證“一國兩制”科學性與生命力的10年，也是堅持解放思想、實事求是、與時俱進、從本地區情社情出發、在實踐中提升實踐水平的10年。10年在人類文明史上不算漫長，但在澳門現實中又非常具體、非常形象、非常生動地展示了一個新生事物的存在和發展。總體觀察，澳門特別行政區所走過的路是一條成功實踐“一國兩制”之路，因而，理所當然地，它應該，事實上也已成為一個正確落實“一國兩制”的生動範例；而探索“一國兩制”澳門實踐模式，或澳門特色“一國兩制”實踐模式，應該說，已提到歷史日程，既有理論的必要性也有現實的可行性。簡言之，所以要強調“一國兩制”澳門實踐模式，就是要走出一條澳門特區成功發展之路，就是要使對“一國兩制”的驗證從現有的成功走向更大的成功。這項活動意義巨大，影響深遠，它是肯定共同性、肯定大方向、肯定“一國”的前提，它也是尊重歷史、尊重現實、尊重澳門人主觀能動性的客觀要求；它有助於對遵循社會發展規律，遵循民族文化傳統，遵循求同存異、和平共贏的核心價值的思考，也有助於通過理性思考對現實生活中的重大問題及時做出符合客觀規律的判斷，有助於對“一國兩制”的正確理解和在實踐中提升實踐“一國兩制”的水平。探討“一國兩制”澳門實踐模式的立論前提與深遠意義在於：一是堅持五大原則，即○1國家認同與民族認同高於一切，民調顯示：近半數澳門居民(48.77%)認定愛國愛澳是現階段第一社會核心價值13；○2“澳人治澳”、高度自治，是國家的信任，也是澳門的機遇；○3維持長期繁榮穩定已列入基本國策；○4一切從本地整體利益出發；○5求同存異、互利共贏、和平發展，是“一國兩制”的一個基本思維。二是區別五個不同，即○1港澳歷史演進背景有異，文化積澱與影響力不同；○2法制與正式語文不同；○3經濟實力、發展空間不同；○4社會發育程度不同；○5區情民意不同。三是遵循五個思維，即○1清晰釐定高度自治範圍與界限，特區不可有抗衡中央或向中央討價還價的心態，兩特區之間也要平等尊重，包括澳人不治港、港人不治澳；○2立足微型社會、微型經濟現實；○3強調自立開拓，擺脫慣性依賴；○4善用背靠祖國的“水漲船高”效應；○5發揮好“中國特色”與“澳門特色”的雙重特色效應，澳門就能如虎添翼。七、結束語澳門特別行政區及特區政府是根據基本法建立的，特區依法施政以基本法為依據、以服務大眾為宗旨、以維護本地整體利益和長期繁榮穩定為目標。在複雜多變形勢中要認清發展方向、把握合理定位，在國際化、多元化加快進程中要把握主流導向、建立並完善主流價值體系。10年來依法施政大局是歷史性進步，是新政權、新制度、新機制、新理念全面推進的10年，是憲制發展取得重大實踐的10年，肯定業已取得的成績就是肯定“一國兩制”，就是肯定基本法，就是肯定澳門居民自己的努力和付出。當然，對問題也不應迴避，所以存在種種問題，顯然具有歷史與社會的根源，高度重視這類問題不等於否定自己。在肯定中提升自信，在反思中積累經驗，這是一項時代的挑戰。要在充分肯定與深刻反思中尋求平衡。澳門特別行政區已經開始走上一條成功實踐“一國兩制”的康莊大道。但正如我們國家離真正意義上的富強、民主、文明、和諧的長遠目標還存在很長距離一樣，我們所在的澳門特區距均富、高民主、高法治、高文明與高和諧的目標同樣距離很長。認真思考與積極探索有澳門特色的“一國兩制”實踐模式，無論對澳門學者還是全國學者，應該說，都是責無旁貸的。因為澳門特區的健康發展，澳門特區繼續驗證“一國兩制”的科學性與生命力的成效，事關國家憲政發展的大目標，當然，也直接事關澳門特區每一居民的@H@

《“一國兩制”研究》第1期公民權益和切身福祉。本人絕對相信，擁有愛國愛澳優良傳統的澳門居民，一定要保持清醒頭腦，一定不能放慢腳步，一定不能熱衷於搞內哄內耗，一定要使澳門特區這艘“一國兩制”巨輪滿帆全速繼續前行，不斷地從成功走向更大的成功。註釋：1見《辭海》，上海：上海辭書出版社，1994年，第2325頁。2徐顯明：《堅持和完善人民代表大會制度，推進建設社會主義法治國家歷史進程》，載於《中國人大》，第18期，2004年，第26頁。3胡錦濤：《在紀念十一屆三中全會30週年大會上的講話》，載於《人民日報》(海外版)，2008年12月11日，第2版。4同上註。5沈春暉：《增強堅持中國特色社會主義政治發展道路的自覺性和堅定性》，載於《人民日報》(海外版)，2009年3月13日，第5版。6《HojeMacau》(今日澳門)，2008年12月3日，第1、7版。7《基辛格：一國兩制可解決台灣問題李肇星：回歸後澳門居民生活幸福》，載於《澳門日報》，2009年5月12日，B1版。8參閱《澳門年鑒2007》，澳門：澳門新聞局，2008年，第483-510頁。9同註3，第3版。10見《辭海》，上海：上海辭書出版社，1999年，第1920頁。11澳門理工學院一國兩制研究中心：《澳門特區十年發展進步大型民意調查報告》，2009年6月16日，第26頁。12胡錦濤：《在慶祝香港回歸十週年大會暨香港特區第三屆政府就職典禮上的講話》，載於《香港大公報》，2007年7月2日，第A1版。13同註11，第13頁。@I@

論基本法在國家法律體系中的法律地位蔣朝陽∗一、引言法律地位(Status)這個詞原是私法中的概念，指人在法律上所居的地位，這種地位決定其在特定情況下的權利和義務。1後來，法律地位的範疇不僅限於私法領域，它用來指法律關係主體在法律上所屬類別中所居的地位。在法律淵源意義上，可以借用法律地位的理論，用來分析某一具體法律在所屬法律部門中所居的地位，以及其在法律體系中的地位，從而研究其效力等級和效力範圍。法律地位源於賦予其地位的法律的規定，一般不能由法律關係主體選擇和協議來決定。如達到法定年齡、精神健全有行為能力，是自然人作為民事主體簽訂合同的資格，由民法加以規定。在私法領域內，法律關係主體的選擇可能產生實際地位的變化，但是這種地位改變的結果仍要由法律所決定。而在公法領域，作為公權力行使的主體的法律地位是由法律來加以規定，與私法主體不同的是，公法主體則不得通過選擇來改變其法律地位。法律地位不能自我設定，與此相似的是，在法律制定方面，某一法律在法律體系中的地位來源於賦予其地位的法律的規定，不能由該法律自己來宣稱，而是由其上位法來規定。與法律地位相關的重要法律範疇是法律人格(Personality)，它是指作為一個法律主體的法律資格，即維持和行使法律權利、履行法律義務和承擔法律責任的資格。2在私法上，法律人格是指權利能力。3在公法領域，公法主體的權利能力受賦予其地位的法律規定的制約。法律人格不能自我賦予，與此類似的是，就法律制定而言，具體法律要設定甚麼內容、其效力等級和效力範圍如何，則由賦予其地位的上位法來決定。由此而言，在國家法律體系中，基本法的法律地位是由其上位法即憲法來賦予的，其內容設定、效力等級和效力範圍也是由憲法來決定的。所謂法律體系，一般來說，是指一個國家的全部法律規範，按照一定的原則和要求，根據不同法律規範的調整物件和調整方法的不同，劃分為若干法律門類，並由這些法律門類及其所包括的不同法律規範形成相互有機聯繫的統一整體。4中國的法律體系是以憲法為統帥、法律為主幹，包括行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例等規範性文件在內的，由七個法律部門、三個層次的法律規範組成的協調統一的整體。關於法律部門，法學界有不同的劃分方法，全國人大常委會根據立法工作的實際需要，將中國的法律體系劃分為七個法律部門，即憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法。關於“三個層次”，是指法律，行政法規，地方性法規及自治條例和單行條例等三個位階的規範性文件。而中國的部門現章和地方規章雖也具有泛義上的法律效力，但並不包括在這一體系內。在國家法律體系中，基本法是全國人民代表大會根據憲法制定的，這就表明，基本法在國家法律體系中的地位有以下六個方面的基本特點：○1從基本法與憲法的關係來看，憲法是基本法的依據；○2從法律部門來看，基本法屬於憲法相關法；○3從法律的位階來看，基本法是國家基本法律；○4從法律的空間效力範圍來看，基本法是全國性法律。○5從基本法與其他法律的關係來看，基本法屬於特別法。○6從中央與特別行政區關係來看，基本法屬於授權法。二、憲法是制定基本法的法律依據關於基本法制定的依據，蕭蔚雲教授概括為三個方面的依據：一是法律依據，二是政策依據，三是實際情況依據。5一般認為，基本法制定的法律依據是國家憲法；政策依據是國家“一國兩制”的方針政策，體現在憲法第31條規定，也具體體現在兩個聯合聲明當中。實際情況依據是香港、澳門的歷史和現實情況。這裏，我們主要探討法律依據。甚麼是法律依據？一般認為，制定法律的依據是上位法或者是與本位同一效力等級的其他一般法。由於“一國兩制”方針由憲法而不是由其他法律加以規∗澳門大學法學院助理教授@J@

《“一國兩制”研究》第1期定，因此就基本法制定而言，其惟一的法律依據是憲法。基本法是依據甚麼制定的，曾存在兩種觀點，一是“雙重依據說”，認為基本法是依據《中英聯合聲明》/《中葡聯合聲明》和《中國憲法》制定的；二是“惟一依據說”，認為憲法第31條和第62條第13項是基本法制定的依據。6持“雙重依據說”的觀點認為，聯合聲明是兩國政府間簽訂的國際條約，屬於國際法。按照國際法高於國內法的理論，聯合聲明高於基本法，所以聯合聲明應成為基本法的立法依據。持“惟一依據說”的觀點認為，基本法是依據“一國兩制”的方針制定的，而憲法第31條和62條第13項就是“一國兩制”的憲法化，是一個特別授權條款，所以憲法第31條和62條第13項是基本法的惟一立法依據。應該看到，聯合聲明屬於國際條約，基本法屬於國內法。在國家的法律體系中，憲法是根本大法，具有最高法律效力，是其他一切法律的效力來源和根據。就主權國家而言，國際條約不是國內法的效力來源，所以不是國內法制定的依據。兩個聯合聲明均規定中國全國人民代表大會依據憲法制定基本法。《中英聯合聲明》正文第3條規定：“中華人民共和國政府聲明，中華人民共和國對香港的基本方針政策如下：(一)為了維護國家的統一和領土完整，並考慮到香港的歷史和現實情況，中華人民共和國決定在對香港恢復行使主權時，根據中華人民共和國憲法第31條的規定，設立香港特別行政區。”《中英聯合聲明》附件一第1條規定：“中華人民共和國全國人民代表大會將根據中華人民共和國憲法制定並頒佈中華人民共和國香港特別行政區基本法，規定香港特別行政區成立後不實行社會主義的制度和政策，保持香港原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變。”《中葡聯合聲明》正文第2條規定：“中華人民共和國政府聲明，中華人民共和國根據‘一個國家、兩種制度’的方針，對澳門執行如下的基本政策：(一)根據中華人民共和國憲法第31條的規定，中華人民共和國對澳門恢復行使主權時，設立中華人民共和國澳門特別行政區。”《中葡聯合聲明》附件一第1條規定：“中華人民共和國全國人民代表大會將根據中華人民共和國憲法制定並頒佈中華人民共和國澳門特別行政區基本法，規定澳門特別行政區成立後不實行社會主義的制度和政策，保持澳門現行的社會、經濟制度和生活方式，五十年不變。”上述規定表明：根據憲法第31條設立特別行政區，根據憲法，包括憲法第31條在內，制定基本法。有人以兩個聯合聲明制定基本法的表述，認為基本法的制定不僅要依據憲法，而且要依據聯合聲明，其理由是《中英聯合聲明》正文第3條第(12)項和《中葡聯合聲明》第2條第(12)項的規定。《中英聯合聲明》正文第3條第(12)項規定：“關於中華人民共和國對香港的上述基本方針政策和本聯合聲明附件一對上述基本方針政策的具體說明，中華人民共和國全國人民代表大會將以中華人民共和國香港特別行政區基本法規定之，並在五十年內不變。”《中葡聯合聲明》第2條第(12)項規定：“上述基本政策和本聯合聲明附件一所作的具體說明，中華人民共和國全國人民代表大會將以中華人民共和國澳門特別行政區基本法規定之，並在五十年內不變。”應該說，兩個聯合聲明屬於國際條約的範疇，規定的是中國政府承諾的義務，從聯合聲明來看，制定基本法是履行國際條約的義務，但基本法屬於國內法，如何制定基本法，或者說基本法的效力來源，依據甚麼來制定，則屬於國內法的範疇。因此制定基本法的依據只能是惟一的，它只能是憲法。7當然，在基本法的制定過程中，具體條文的起草要尊重國際條約，履行國際義務，符合聯合聲明的精神8，但不能說基本法要依據聯合聲明，更不能認為基本法的效力依據來源於國際條約。那麼，基本法制定的惟一依據是否就是憲法第31條和62條第13項？是否還有憲法其他條文？《香港基本法》第11條、《澳門基本法》第11條均規定，在特別行政區實行的制度和政策，根據憲法第31條的規定，均以“本法”為依據。在這裏，兩個基本法均提到憲法第31條是制定基本法的依據。應該說，憲法第31條和62條的規定是基本法制定的主要依據。憲法第31條規定：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”第62條規定：“全國人民代表大會行使下列職權：(十三)決定特別行政區的設立及其制度”。上述條款有三層主要內容：一是國家“得”設立特別行政區，這種特別行政區不同於國家的一般行政區，即不同於內地的省、直轄市、自治區，也不同於非行政區概念上的經濟特區；二是在特別行政區實行的制度由法律規定，其內在的含義是可以實行不同於內地省、自治區和直轄市所實行的制度；三是只有全國人民代表大會有權設立特別行政區，並決定在特別行政區實行的制度。憲法第31條和第62條第13項的規定既是特別行政區設立的法律依據，也是基本法制定的主要法律依據。制定基本法的法律依據則是中華人民共和國憲法，不限於憲法第31條和第62條第13項。這從兩個基本法的序言可以看出。《香港基本法》序言第二段規定：“為了維護國家的統一和領土完整，保持香港的繁榮和穩定，並考慮到香港的歷史和現實情況，國家決定，在對香港恢復行使主權時，根據中華人民共和國憲法第三十一條的規定，設立香港特別行政區，並按照‘一個國家，兩種制度’的方針，不在香港實行社會主義的制度和政策。國家對香港的基本方針政策，已由中國政府在中英聯合聲明中予以闡明。”這裏談到了特別行政區的設立依據。第三段規定：“根據中華人民共和國憲法，全國人民代表大會特制定中華人民共和國香港特別行政區基本法，規定香港特別行政區實行的制度，以保障國家對香港的基本方針政@K@

論基本法在國家法律體系中的法律地位策的實施。”這裏提到了基本法的制定依據是憲法。《澳門基本法》序言第二段和第三段也有相同的規定。此外，全國人大關於《香港基本法》的決定和關於《澳門基本法》的決定也明確指出，《香港(澳門)特別行政區基本法》是根據《中華人民共和國憲法》按照香港(澳門)的具體情況制定的，是符合憲法的。9因此，如果要說惟一依據，則可以說《中國憲法》就是制定基本法的惟一依據。三、憲法是設定基本法條文內容的依據在基本法制定過程中，有人認為，基本法規定不在香港、澳門實行社會主義制度和政策，與國家憲法不一致，而憲法第31條只是規定“在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定”，如何規定，則沒有明確。那麼，憲法能否成為設定基本法條文內容的依據就值得考慮。其焦點是基本法是否合憲的問題。其實，按照憲法文本解釋的學理上理解，憲法第31條規定可以認為是一項特別規定，它在憲法序言、憲法第1條至第30條之後，其基本內涵是在特別行政區實行的制度“按照具體情況”，可以不同於國家整體所實行的社會主義制度，而實行另由法律規定的制度。10因此，憲法第31條是國家關於“一國兩制”方針的憲法上的規定，而基本法是憲法規定的“一國兩制”方針的具體化、法律化，所以基本法的內容是依據憲法制定的，符合憲法。(一)憲法第31條是國家關於“一國兩制”方針的憲法上的規定“一國兩制”是國家解決統一問題的方針政策，按照鄧小平的概括，其基本含義是，“一個國家，兩種制度”，即在中華人民共和國內，大陸實行社會主義制度，香港、澳門、台灣實行資本主義制度。111982年12月4日，國家憲法通過，並在第31條對“一國兩制”的方針作了原則的規定，以國家根本法的形式將這一方針規定下來。12由於憲法只是規定國家的根本制度和根本任務，不宜對“一國兩制”方針寫得很具體，所以，當時的憲法修改委員會副主任委員彭真在第五屆全國人民代表大會第五次會議上所作的憲法修改草案的報告中，專門說明了憲法第31條的立法意圖和具體含義。13他的說明是，在實現和平統一後，台灣可作為特別行政區，享有高度的自治權。這種自治權，包括台灣現行社會、經濟制度不變，生活方式不變，同外國的經濟、文化關係不變等等。考慮到這種特殊情況的需要，憲法修改草案第31條才作出了這樣的規定。並且還指出，國家處理“這類問題”的立場，“這類問題”就包括香港、澳門在內的問題。14上述情況表明，可以說憲法第31條的一個重要的含義是，全國人民代表大會決定在特別行政區實行不同於內地省、自治區、直轄市的社會制度，即資本主義制度。有人認為彭真的說明不具有法律效力，但是他是代表憲法修改委員會向全國人民代表大會做的說明，所針對的憲法草案得到了全國人民代表大會的通過，所以他的說明是理解憲法第31條的權威性文件。(二)基本法是憲法規定的“一國兩制”方針的具體化、法律化基本法是憲法規定的“一國兩制”方針的具體化和法律化15，主要體現在基本法的條文規定當中。在維護“一國”方面，體現在基本法中維護國家統一的條款，有規定國家整體與部分的關係方面的條款，規定特別行政區是國家不可分離的一部分；還有規定中央與特別行政區關係的條款，如規定特別行政區是地方行政區域和地方政府，直轄中央人民政府；還有維護國家主權的條款，如規定中央人民政府行使國家主權，如外交權、國防權及由中央人民政府行使的其他權利，禁止分裂國家、顛覆中央人民政府等等。在維護“兩制”方面，體現為維護特別行政區穩定、繁榮和發展的條款，如從制度上規定特別行政區實行資本主義制度，包括經濟社會制度、居民權利和自由制度、行政、立法、司法制度；從特別行政區享有的權利方面規定特別行政區實行高度自治、“港人治港”、“澳人治澳”、自行管理自治範圍內的事務，自行制定有關的政策。總之，《香港基本法》第九章第160條及《澳門基本法》第九章第145條、以及基本法分別包括的三個附件，包括區旗、區徽的規定，無不體現“一國兩制”的方針。(三)全國人民代表大會在通過基本法的同時，分別正式作出了兩個基本法符合憲法的決定，表明基本法條文內容的規定符合憲法，以憲法為依據按照國家憲法監督體制，全國人民代表大會以及全國人民代表大會常務委員會負責“監督憲法的實施”。16對基本法是否合憲的問題，1990年4月4日，第七屆全國人民代表大會第三次會議通過了關於《中華人民共和國香港特別行政區基本法》的決定，1993年3月31日，第八屆全國人民代表大會第一次會議通過了關於《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》的決定。例如，全國人大關於《澳門基本法》的決定指出：“第八屆全國人民代表大會第一次會議通過的《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》，包括附件一：《澳門特別行政區行政長官產生辦法》，附件二：《澳門特別行政區立法會產生辦法》，附件三：《在澳門特別行政區實施的全國性法律》，以及澳門特別行政區區旗和區徽圖案。……澳門特別行政區基本法是根據《中華人民共和國憲法》按照澳門的具體情況制定的，是符合憲法的。”這就根本上解決了基本法是否合憲的問題，排除了人們對基本法是否合憲的質疑。17@L@

《“一國兩制”研究》第1期四、憲法是基本法的效力依據基本法是根據憲法制定的，基本法的效力來源是憲法，所以，如果憲法不在特別行政區具有最高法律效力，則基本法就失去了效力根據。有些學者主張基本法是憲法的特別法。18但是，特別法與一般法的關係是建立在同一級法律效力基礎之上，如果基本法是憲法的特別法，則意味着特別法優於一般法，其結果可能是在特別行政區基本法高於憲法，可能導致以基本法排除憲法在特區實施的結果。其實，基本法是依據憲法制定的，基本法的地位當然低於憲法，因此，在特別行政區，憲法當然具有最高法律效力，否則，基本法以及依據基本法建立的特別行政區的法律體系，就失去了效力的最終來源。國家憲法在全國範圍內具有最高法律效力，特別行政區是國家的一個地方行政區域，憲法的效力當然及於特別行政區。19但是，國家憲法是社會主義憲法，基本法規定保持特別行政區原有的資本主義制度，那麼憲法是如何在特別行政區發生法律效力和實施的呢？一是憲法在整體上適用特別行政區。國家憲法是由中國最高國家權力機關通過的，是國家的根本法，因此其整體效力範圍當然應該涵蓋整個中國領土。特別行政區既然是中國領土不可分割的組成部分，憲法當然應該適用特別行政區。中國是單一制國家，全國只能有一部憲法，國家憲法當然也是中國任何一個特別行政區的憲法。因此，從整體上看，中國憲法的效力應當及於特別行政區。需要說明的是，在中國這樣的單一制國家，不允許一個地方行政區域擁有標明“憲法”字眼的法律文件。這就是為甚麼特別行政區的基本法叫做“基本法”而不叫“憲法”，內地民族自治地方制定的本地方自治的基本的、綜合性的地方法律規範也只能叫做“自治條例”、“單行條例”，而不能是地方“憲法”。20二是除了憲法的整個效力及於特別行政區外，憲法的具體條款的效力也及於特別行政區。這就涉及憲法哪些條款適用於特別行政區的問題。有人認為，只有憲法第31條適用於特別行政區，憲法其他條款不適用。這種觀點割裂了憲法第31條與其他條款的關係，割裂了憲法個別條款與整體規定的關係，理論上說不通。事實上，憲法有關中央國家機構的條款，如憲法關於最高國家權力機關、關於中央人民政府、關於武裝力量、關於國家主席等的規定，毫無疑問對特別行政區是適用的。這就是說，憲法有關國家主權的條款，如行使主權的國家機關的法律地位的條款、中央國家機關職權的條款、國家主權象徵的條款等均應適用特別行政區21，憲法有關國家的經濟文化社會制度的條款不適用於特別行政區。有人認為憲法有關公民基本權利與義務不適用特別行政區，我們認為，作為特別行政區居民中的中國公民，不僅享有基本法賦予的基本權利，承擔基本法規定的義務，同時也廣泛享有憲法賦予的公民的基本權利，承擔公民的基本義務。其中，作為公民的基本義務在特區居民而言，涉及國家主權、外交、國防方面的義務，最主要的是維護國家統一和全國各民族團結的義務、遵守憲法和在特區實行的法律的義務、保守國家秘密的義務、維護祖國的安全、榮譽和利益的義務等等。上述義務，通過兩個基本法第23條的規定，具體成為特區居民7個方面禁止行為的義務。既然憲法的效力及於特別行政區，為甚麼基本法不能在附件三中將憲法列為在特別行政區實施的“全國性法律”呢？這是因為，按照憲法理論，除憲法本身對其效力範圍作出克制和限制外22，其他法律不能對憲法的效力進行規定，否則，憲法的最高法律效力就會受到破壞。憲法對特別行政區的適用是直接適用還是間接適用？有人認為，憲法在特別行政區的適用有直接適用和間接適用兩種方式。23這就是說，凡是不需通過具體法律能在特別行政區適用的就是直接適用，凡是需要通過其他法律在特別行政區適用的就是間接適用。應該說，憲法整體上在特別行政區適用，但有關特別行政區實行的經濟、社會制度以及有關“兩制”的其他規定，是通過基本法在特別行政區適用的。應該說，基本法在特別行政區的實施，是直接適用了憲法規定的“一國兩制”的方針，適用了憲法規定。與此相關的問題是，特別行政區的司法機關能否直接引用憲法條文？應該說，特區司法機關引用憲法條文，說明某種事實，是可以的。24但這不是意味着特別行政區司法機關有審查特區法律、法規與憲法相抵觸的權力。按照國家憲法規定，憲法審查權屬於全國人民代表大會以及全國人民代表大會常務委員會，包括特區在內的司法機關不享有這個權力。此外，根據法位階理論，特區司法機關在審理具體案件時，應適用低位階的法規範，而不得逕自越過低位階的法規範，直接適用高位階的法規範，只有在低位階的法規範對此沒有規定或者發生下位法規範可能抵觸憲法條款的疑義情況下，才存在直接引用憲法條款的可能性。25五、基本法在國家法律體系中的地位(一)基本法屬於憲法相關法在法學研究中，一般將憲法淵源中現實憲法存在的方式，以及與憲法內容有密切聯繫的法律，如選舉法、代表法、國家機構法、民族區域自治法等視為憲法法律部門的重要內容26，將涉及國家權力和公民權利之間最基本關係的法律視為憲法性法律。27有人認為，基本法是憲法性法律。28一般認為，在不成文憲法的國家，才存在憲法性法律，如在英國，沒有憲法典，但有憲法性法律，它是由議會確認的以1215年《自由大憲章》為框架的一@DC@

論基本法在國家法律體系中的法律地位系列帶有憲法性質的議會立法，其制定和修改遵循普通法律一樣的程序。29而在成文憲法國家，由於憲法典的制定和修改程序不同於普通法律，所以所謂憲法性法律屬於普通法律的範疇，遵循普通法律的制定和修改程序，其效力與普通法律一樣，沒有差別。30但是，區分憲法與憲法性法律，在成文憲法的條件下，在邏輯上會產生“憲法性法律”與“非憲法性法律”的困擾。也就是說，在憲法之下的普通法律中，既然有與憲法的最根本規定相關的憲法性法律，也就有與憲法最根本規定不相關的法律。那麼，哪些是憲法性法律，哪些是非憲法性法律呢？我們不能說保護公民財產權和人身權的民法、物權法、刑法等一系列直接依據憲法制定的法律，列為非憲法性法律。為避免理論上的困惑，學者提出了憲法相關法律的概念。31這種觀點認為，憲法及相關法是國家法律體系的主導法律部門，它是中國社會制度、國家制度、公民的基本權利和義務及國家機關的組織與活動的原則等方面法律規範的總和。它規定國家和社會生活的根本問題，不僅反映了國家法律的本質和基本原則，而且確立了各項法律的基本原則，其最基本的規範體現在國家憲法之中，還包括國家機構的組織和行為方面的法律，民族區域自治方面的法律，特別行政區方面的基本法律，保障規範公民政治權利方面的法律，以及有關國家領域、國家主權、國家象徵、國籍等方面的法律。後者相對於其他法律而言，與憲法的關係更密切。32應該說，從法律內容與憲法的關聯性來看，現實生活中確實存在着與憲法關聯程度高低的法律形式。為了在實際生活中區分這種關聯程度，以“憲法相關法”概括與憲法有密切聯繫的法律也未嘗不可。否則，那些與憲法關聯程度高的法律如何歸入哪個法律部門也成為問題。當然，這種憲法相關法仍屬於普通法律，其制定和修改程序一般遵循普通法律的程序，其效力低於憲法，與其他普通法律具有同樣的效力。在這個意義上，我們認為基本法屬於憲法相關法，這是由基本法的特點決定的。1.在名稱上不是憲法，但結構上某些方面像憲法。基本法不是憲法，也不是憲法之特別法。因為基本法是依據憲法制定的，其制定和修改程序是普通法律的程序，其效力低於憲法。在憲法理論上，決不能以比憲法效力低的普通法律修改憲法。但是，基本法在內容結構上有些像憲法，它包括序言、總則、居民的基本權利和義務、政治體制、經濟、文化和教育等章節內容，這一特點是其他基本法律中不具有的。332.在性質上是社會主義，但在內容上又允許實行資本主義，在地方政權上不實行人民代表大會制，而採取行政主導制，在單一制的國家結構形式下，賦予特別行政區高度的自治權，在國家統一的法律體系下，又允許性質完全不同的法律體系存在，在國家憲法和國籍法的規定下，又確認特別行政區“居民”的範圍。上述內容是憲法第31條規定的“一國兩制”方針的具體化和法律化，當然與憲法有密切的關聯。基本法的上述特點決定了它是國家憲法的相關法。需要說明的是，基本法這種憲法相關法的地位，並不是說其法律效力與憲法相同，也不意味着其效力要高於全國人大及其常委會制定的其他法律。只不過就基本法與其他全國性法律而言，它具有特別法的性質。(二)基本法是國家基本法律，是全國性法律按照憲法的規定，國家法律分為基本法律和非基本法律。這主要是從制定機關和法律內容來區分的。全國人大和全國人大常委會行使國家立法權，憲法第62條第(3)項規定，全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律；憲法第67條第(2)項規定，全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律，並且在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。34基本法律和非基本法律的區分，不意味着兩者的效力有高低之分，兩者的效力是一致的。35基本法是由全國人民代表大會制定和通過的，所以基本法屬於國家的基本法律。由於基本法的主要內容是關於特別行政區的，但又涉及中央與特別行政區的關係，不僅特別行政區以及特區居民要遵守，中央及各省、自治區、直轄市和全國人民，都要遵守，同時，基本法是體現“一國兩制”的法律，所以，全國人大決定由它自己制定基本法。36從這個意義上，也可以看出，基本法為甚麼名稱叫基本法，而不是其他名稱了。從國家法律體系來看，在憲法之下，屬於全國性法律有全國人大及其常委會制定的法律、國務院制定的行政法規，屬於地方性法律規範的有地方性法規、自治條例和單行條例。其區分的標準主要是制定機關的不同，從而法律效力的範圍也不同。一般地說，法律、行政法規在全國範圍內發生法律效力，地方性法律規範由憲法授權的地方性國家權力機關和常設機關制定，在本地區範圍內發生法律效力。地方性法規要依據憲法、法律和行政法規制定，自治條例和單行條例可以就本地區的實際情況做變通規定，但不能違背法律的基本原則，並且要按照法律規定，報有權機關批准，並報全國人大常委會備案。基本法是全國人民代表大會制定和通過的，無疑它屬於全國性法律，不僅在特別行政區，而且在全國範圍內發生法律效力。有人認為基本法雖然是全國性法律，但不具有普遍效力，只是對兩個特區所作的具體制度設計，只分別對兩個特區發生效力。37這種說法混淆了基本法的立法目的與基本法的效力。按照兩個基本法序言的規定，制定基本法的目的是規定特別行政區實行的制度，以保障國家對香港、澳門的基本方針政策的實施，從立法目的和具體立法事項而言，基本法是針對兩個特區所做的制度設計。但是，基本法是全國人大制定@DD@

《“一國兩制”研究》第1期的，在全國範圍內，包括香港、澳門兩個特區在內，均具有普遍效力。兩個基本法均在第22條第1款規定，中央人民政府所屬各部門、各省、自治區、直轄市均不得干預特別行政區依照本法自行管理的事務。這裏說的是內地不干預特區自行管理的事務原則。但單獨就該款而言，“各省、自治區、直轄市”似乎應包含兩個特區在內，表明兩個特區也不得互相干預各自依照基本法自行管理的事務。即便是那些只在特別行政區實行、不在中國其他地區實行的有關資本主義制度和政策的規定，全國的國家機關、社會團體、企事業單位和公民，也有對其加以尊重和維護的義務。38包括兩個特區在內，也分別對各自的基本法有相互尊重和加以維護的義務。(三)基本法屬於特別法在同一效力等級的法律之間，存在一般法與特別法的區分。國家立法法第83條規定：“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定。”該條確立了一般法與特別法的區分，並確立了特別法優於一般法的適用原則。甚麼是一般法，甚麼是特別法？一般認為，一般法是指在時間、空間、對象以及立法事項上作出的一般規定的法律規範，特別法則是與一般法不同的適用於特定時間、特定空間、特定主體(或對象)、特定事項(或行為)的法律規範。39一般法與特別法的區分存在同一位階的法律規範當中。也就是對同一機關制定的法律規範而言，特別法優於一般法。但是，學者們根據在國家立法實踐中存在下位法執行上位法、下位法變通上位法規定，而將下位法稱為特別法，將上位法稱為一般法，也就是說，在不同位階的法律規範之間，也存在特別法與一般法的區分。40基於這種認識，有人將基本法列為憲法特別法。實質上，從立法法的規定來看，所列的法律規範的範圍包括法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，沒有包括憲法，也就是說，對憲法而言，不存在憲法特別法或憲法性特別法之說。這是因為，憲法的制定機關和制定程序不同於其他法律，而且憲法具有最高法律效力，不能也不允許以憲法之下的法律來修改、補充或變通，即使憲法條文面臨變遷，也只能通過制憲和修憲程序進行。從這個意義上說，基本法不是憲法的特別法。但是，從基本法與全國人大及其常委會制定的其他法律來比較來看，基本法屬於特別的法律規範。這是因為，其法律內容貫穿“一國兩制”的靈魂，內容特殊；同時，其制定、修改程序比其他由全國人大及其常委會制定的法律嚴格。按照憲法和立法法的規定，其他法律草案的制定和修改，可以由全國人民代表大會主席團、全國人民代表大會常務委員會、國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會各專門委員會、一個代表團或者三十名以上的代表聯名，可以向全國人民代表大會提出法律案，委員長會議、國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會各專門委員會、常務委員會組成人員十人以上聯名，可以向常務委員會提出法律案41，但是《澳門基本法》第144條規定的修改程序為例，基本法的修改權屬於全國人民代表大會。基本法的修改提案權屬於全國人民代表大會常務委員會、國務院和澳門特別行政區。而且，澳門特別行政區的修改議案，須經澳門特別行政區的全國人民代表大會代表2/3多數、澳門特別行政區立法會全體議員2/3多數和澳門特別行政區行政長官同意後，交由澳門特別行政區出席全國人民代表大會的代表團向全國人民代表大會提出。同時，對基本法的修改議案在列入全國人民代表大會的議程前，先由澳門特別行政區基本法委員會研究並提出意見。最重要的是，基本法還規定了修改的限制，即對“本法的任何修改，均不得同中華人民共和國對澳門既定的基本方針政策相抵觸。”這種規定，在《香港基本法》第159條也做了同樣的規定。此外，並不是所有的全國性法律適用特別行政區。在特別行政區適用的全國性法律中，根據基本法附件三的列舉，僅限於涉及國家主權、國防和外交和其他不屬於自治範圍方面的法律，如《澳門基本法》附件三規定在澳門特區實施的全國性法律有《關於中華人民共和國國都、紀年、國歌、國旗的決議》、《關於中華人民共和國國慶日的決議》、《中華人民共和國國籍法》、《中華人民共和國外交特權與豁免條例》、《中華人民共和國領事特權與豁免條例》、《中華人民共和國國旗法》、《中華人民共和國國徽法》、《中華人民共和國領海及毗連區法》等。42上述情況表明，就特別行政區高度自治範圍內的事務來看，基本法排除了除在基本法附件三所列舉的其他全國性法律在特別行政區的適用。43也就是說，從基本法與其他全國性法律的關係來看，除了在基本法附件三所列舉的全國性法律之外，基本法是特別法。但是，基本法不是憲法的特別法，不能排除憲法在特區的適用。(四)基本法屬於授權法《澳門基本法》第2條規定：“中華人民共和國全國人民代表大會授權澳門特別行政區依照本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。”上述規定表明，基本法是授權法，或者稱為“特別授權法”。44根據憲法第31條和第62條第(13)項的規定，決定是否設立特別行政區的權力屬於全國人民代表大會，香港、澳門無權自行設立；特別行政區的制度由全國人民代表大會決定，特別行政區無權決定其政權組織形式，在法律上特別行政區不享有自主組織權；特別行政區享有的高度自治權是全國人民代表大會授予的，而不是其固有權力；在法理上，特別行政區不@DE@

論基本法在國家法律體系中的法律地位享有基本法的制定權，作為國家在港、澳恢復行使主權的法律形式基本法，只能由國家最高權力機關來制定。因此，基本法屬於授權法，這是沒有疑義的。其次，凡是未經中央授予的權力，特別行政區不能擅自行使，特區也不能突破中央授權的範圍。這是因為，按照基本法是授權法的性質，特區自身不能確定自己權力的範圍，也不能自己確定享有的權力的內容。49那麼，如何理解這一授權的性質呢？關於授權的性質，理論上存在三種學說，一是轉移和轉讓說，二是許可說，三是實施轉移說。45轉移和轉讓說認為，授權人根據授權法將本屬於自己的權力轉移或轉讓給被授權人，被授權人獲授權後，該權力就屬於被授權人的權力範圍。許可說認為，授權人與被授權人各自都有自己的權限範圍，授權人授予權力，只不過賦予被授權人行使自己權限的條件或限制，在授權人未授權之前，被授權人不得行使自己的權限。實施轉移說則認為，授權人根據授權法將本屬於自己的權力行使轉移給被授權人，權力仍屬於授權人，授權只不過是轉移權力的行使。此外，授權是明示的，不存在“默示”授權。如果說有默示授權的話，也僅僅存在於有從屬關係的上下級之間，當上級機關將某一權限授予某一下級機關時，與該下級機關同一類別並從屬該同一上級機關的其他下級機關，也被視為獲得該項授權。50從授權的內容來看，授權是明確的，法律詳細列明所授予的各種權力，防止一般授權，不存在“隱含”的授權。兩個基本法均詳細列明瞭授予特區的行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權，基本法未列舉的權力，則不能由特區有關機關自己推導出來，由自己行使。在轉移和轉讓說那裏，授予的權力完全屬於被授權人，授權人便完全脫離所授予的權力及授權所針對的事宜的責任。這個觀點，不僅違反授權人對被授權人要進行監督的實際需要，同時也違背了公權力機關不得放棄、轉讓其法定職責和權力的原則。就許可說而言，既然被授權人已經擁有權力，也就無需再經過授權，同時，該種說法也與授權的核心是被授權人行使授權人的權力這一規則相悖。比較可行的觀點是實施轉移說。這就是說，對特區的管治權力屬於中央的權力，就特區自行管理的事務的權力的行使，可以由中央授予特區有關機關來行使。高度自治不是完全自治，授權有範圍限制。這個限制即是凡屬於國家主權的事項，特區未獲基本法授權則不得涉及。這裏，涉及主權的事項包含對外和對內兩個方面。在對外方面，主要是外交、國防、領土、宣戰、媾和等權力，在對內方面，主要是國家的最高統治權，特區不能就涉及全國性事務做出決定，不得管轄屬於中央管理與各省、自治區、直轄市管理的事務，不能對特區之外的事務行使管轄權。51中央授予特區的高度自治權，行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權由特區相應的機關行使，中央仍就有監督權。從授權理論上講，授權人對所授予的權力行使享有監督權、指引權、廢止權和收回權。例如，基本法有關行政長官對中央政府負責、行政長官和主要官員由中央政府任免、特區立法機關制定的法律和通過的財政預算報中央政府備案、全國人大常委會就基本法的解釋對特區法院的效力的規定以及基本法修改權的規定，以及特區行政長官和立法機關產生辦法的修改最後報全國人大常委會批准或備案的規定，均體現了中央的監督權。行政長官執行中央政府發出的指令的規定體現了中央的指引權，全國人大常委會發回的法律立即失效的規定以及全國人大常委會就基本法的解釋對特區法院作準的規定體現了中央的廢止權。基本法屬於授權法，首先要明確在中央與特區的關係上，不存在所謂“剩餘權力”。46“剩餘權力”之說來源於聯邦制國家憲法的規定，如《美國憲法》第10條修正案規定，“本憲法所未授予合眾國政府，也未禁止各州政府所行使的權力，均由各州或由人民保留之。”在單一制國家，則不存在“剩餘權力”。在單一制國家，國家主權屬於全體人民，由中央政府代表國家行使。地方行政區享有的權力不是它本身固有的，而是從國家主權派生的。它同中央的權力關係是授權與被授權的關係。47中國是單一制國家，特別行政區享有的權力無論多大，都不是它本身固有的，而是基於中央對它的授權。基本法分別列舉了中央和特區的職權，但可能會有一些權力沒有列舉。如果存在基本法沒有列舉的權力要授予特區行使，則需經過授權。基本法規定，特別行政區可享有全國人民代表大會、全國人民代表大會常務委員會或中央人民政府授予的其他權力。48總之，基本法關於特別行政區權力來源的規定，為在理論上正確處理授權與自治的關係，在實踐中正確處理中央與特別行政區的權力關係、國家其他地區與特區的關係以及特區之間的關係，均提供了法律依據。註釋：1見《牛津法律大辭典》，北京：光明日報出版社，1988年，第855-856頁。2同上註，第688-689頁。3魏振瀛：《民法》，北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2000年，第50頁。4楊景宇：《我國的立法體制、法律體系和立法原則──十屆全國人大常委會法制講座第一講》，載於中國人大網：@DF@

《“一國兩制”研究》第1期http://www.npc.gov.cn，2003年4月25日。5蕭蔚雲：《論澳門基本法》，北京：北京大學出版社，2003年，第164-166頁。6焦洪昌：《澳門特別行政區基本法若干問題研究》，載於《政法論壇》(中國政法大學學報)，第1期，1999年，第98頁。7蕭蔚雲：《一國兩制與澳門特別行政區基本法》，北京：北京大學出版社，1993年，第63-64頁。8同上註，第41頁。9《全國人民代表大會關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉的決定》(1990年4月4日第七屆全國人民代表大會第三次會議通過)，《全國人民代表大會關於〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法〉的決定》(1993年3月31日第八屆全國人民代表大會第一次會議通過)。10饒戈平：《一國兩制的方針與憲法在港澳地區的適用問題》，發表於“成功的十年：‘一國兩制’在澳門的實踐”學術研討會，澳門，2009年3月31日。11蕭蔚雲：《一國兩制與香港基本法律制度》，北京：北京大學出版社，1990年，第2頁。12同註7，第12頁。13同上註。14同上註。15同註11，第99-101頁。16參看憲法第62條第(2)項、第67條第(1)項。17有學者認為這是最高國家權力機關行使了憲法審查權。王振民：《“一國兩制”實施中的若干憲法問題淺析》，載於《法商研究》，第4期，2000年，第6頁。18李琦：《特別行政區基本法之性質：憲法的特別法》，載於《廈門大學學報》(哲學社會科學版)，第5期，2002年，第16-23頁。19同註11，第91頁。20王振民：《“一國兩制”實施中的若干憲法問題淺析》，載於《法商研究》，第4期，2000年，第9頁。21駱偉建：《澳門特別行政區基本法概論》，澳門：澳門基金會，2000年，第38-39頁。22這種情況，理論上稱之為“憲法謙抑”。23同註21，第39-40頁。24正因憲法在特區有當然的效力，因此儘管在內地法院還一直不可以在判決書中引用憲法條款，但是香港回歸後，特區法院在判決中已經多次引用《中國憲法》的條款。例如，香港特別行政區終審法院在1999年1月29日吳嘉玲、吳丹丹訴入境事務處處長一案的判決書中，就引用了《中國憲法》第31條、第57條、第58條的規定。參看註20。25朱福惠、徐振東：《現代憲政條件下的憲法效力》，載於《法制與社會發展》，第3期，2006年，第83頁。26莫紀宏：《憲法學》，北京：社會科學文獻出版社，2004年，第116頁。27同上註，第120頁。28劉茂林：《香港基本法是憲法性法律》，載於《法學家》，第3期，2007年，第14-17頁。29韓大元：《比較憲法學》，北京：高等教育出版社，2003年，第116頁。30同上註，第117頁。31同註4。32同註26，第121頁。33同註11，第109-111頁。34立法法第7條第3款。35有學者認為，從憲法的規定和基本精神來看，基本法律是介於憲法和“非基本法律”之間的法律層次，其效力低於憲法而又高於全國人大常委會制定的“非基本法律”。韓大元、劉松山：《憲法文本中“基本法律”的實證分析》，載於《法學》，第4期，2003年，第13頁。36同註11，第102-103頁。37同註18。38吳建璠：《一國兩制與香港基本法》，載於《中國法學》，第3期，1997年，第5頁。39汪全勝：《“特別法”與“一般法”之關係及適用問題探討》，載於《法律科學》(西北政法學院學報)，第6期，2006年。40同上註。41立法法第12、13、24、25條。42根據第九屆全國人大常委會第十三次會議決定，增加《中華人民共和國專屬經濟區和大陸架法》；《中華人民共和國澳門特別行政區駐軍法》。這兩部全國性法律，自1999年12月20日起由澳門特別行政區公佈或立法實施。此外，還有《中華人民共和國外國中央銀行財產司法強制措施豁免法》，2005年10月25日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議通過。43按照《香港基本法》第18條第3款、《澳門基本法》第18條第3款的規定，列入附件三的全國性法律由全國人大常委會作出增減。因此，列入基本法附件三的全國性法律包括基本法制定後全國人大常委會增加的全國性法律。例如，《香港基本法》附件三增加的全國性法律有：《中華人民共和國外國中央銀行財產司法強制措施豁免法》、《中華人民共和國領海及毗連區法》、《中華人民共和國國旗法》、《中華人民共和國國徽法》、《中華人民共和國領事特權與豁免條例》、《中@DG@

論基本法在國家法律體系中的法律地位華人民共和國專屬經濟區和大陸架法》、《中華人民共和國香港特別行政區駐軍法》。44同註11，第127頁。45JoséEduardoFigueiredoDias著，關冠雄譯：《澳門行政法培訓教程》，澳門：法律及司法培訓中心，2008年，第73頁。46同註11，第150-151頁。47同註38，第7頁。48《香港基本法》第20條、《澳門基本法》第20條。49同註11，第140頁。50同註45，第74頁。51同註11，第141-142頁。@DH@

關於憲法在澳門特別行政區的效力和適用問題的思考──兼論澳門法律位階問題孫同鵬∗一、問題的提出及其意義迄今為止，“一國兩制”的構想已經成功付諸實踐，《澳門特別行政區基本法》(下稱基本法)的實施也有將近十年的時間。但是，在澳門法律問題的研究中，人們所提到規範性文件往往也只是基本法、法律、法令和行政法規等，而作為“一國”基礎的憲法的效力和適用問題卻往往被忽視，甚至被有意無意地回避了。這種現象淡化甚至在某種程度上割斷了澳門法律體系與憲法的聯繫，因而需要在理論上予以澄清。對於憲法在澳門的效力和適用問題的認識，不僅關係到對澳門法律體系和位階效力關係的認識，也關係到對基本法的相關規定以及“一國兩制”的理解和認識，因而是研究澳門法律的一個基礎性問題。本文擬圍繞憲法的性質及其在國家法律體系中的地位，以及基本法關於澳門實行的制度和政策及實行的法律的規定，來分析探討憲法在澳門的效力及其適用特殊性。同時，也對澳門法律的位階問題作一些簡單的評論和分析。二、對憲法在澳門的效力和適用的疑問及其“理據”按照“一國兩制”的方針，作為國家主體的大陸地區實行社會主義制度，作為特別行政區的澳門實行資本主義制度。“一國兩制”的實施不僅帶來了中國憲政體制的創新，也隨之出現了對憲法在澳門是否生效和適用的疑問。這種疑問一方面是針對憲法規定本身提出的，如有人認為《中華人民共和國憲法》(下稱憲法)第31條與憲法其他部分，尤其是序言、第1條及第5條是抵觸的，因而憲法不能在特別行政區適用，也有人認為整部憲法中只有第31條才適用，其他條文都不適用1；另一方面則往往是源於基本法的規定本身，尤其是其中關於澳門實行的制度和政策以及實行的法律的規定。譬如，基本法第5條規定：“澳門特別行政區不實行社會主義的制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變”。這是澳門與內地制度的最大區別，也是實行“兩制”最突出的體現。兩種制度存在本質差異，被視為“形同冰火”，無法在“同一空間並存”。2基於兩種制度的本質差異，一些人得出社會主義性質的憲法難以與資本主義的澳門相容的結論。第11條規定：“根據中華人民共和國憲法第三十一條，澳門特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定為依據。澳門特別行政區的任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件均不得同本法相抵觸”。在這裏，基本法明確規定，澳門的任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件均“不得同本法相抵觸”，而並非“不得與憲法相抵觸”。正是因為這樣的規定，在一些人看來，基本法才是澳門位階最高的法律。基於這樣的認識，憲法的效力或位階自然也就被有意無意地淡化了。第18條規定：“在澳門特別行政區實行的法律為本法以及本法第八條規定的澳門原有法律和澳門特別行政區立法機關制定的法律。全國性法律除列於本法附件三者外，不在澳門特別行政區實施。凡列於本法附件三的法律，由澳門特別行政區在當地公佈或立法實施……”據此，只有列入附件三的全國性法律才適用於澳門。然而，附件三並沒有隻字片語提及憲法，或者至少對所適用的憲法條款作出規定。在一些人看來，就澳門實施的全國性法律的範圍而言，這豈不是“白紙黑字”的答案？在這種“白紙黑字”的規定下，說憲法在澳門生效和適用，其依據何在呢？顯然，對於“質疑”甚至“否認”社會主義性質憲法在澳門的效力和適用的觀點而言，基本法得上述規定無疑是最經常被援引的“理據”。那麼，上述規定是否真的能構成否認憲法效力的“理據”？應該如何理解基本法的上述規定？基本法與憲法又有甚麼樣的關係？探討憲法在澳門的效力和適用問題，必須對∗澳門特別行政區立法會顧問@DI@

關於憲法在澳門特別行政區的效力和適用問題的思考上述問題作出回答，但基本法既然是根據憲法制定的，因此對憲法效力和適用問題的理解，就不能僅僅從基本法本身的規定來解釋，而是必須從“一國兩制”以及憲法在國家法律體系中的地位和效力着眼。三、憲法在國家法律體系中的地位決定其在澳門的生效和實施憲法在國家法律體系中居於最高地位，具有最高法律效力，這是各國憲法理論和實踐的通例。《中國憲法》序言明確指出：“憲法規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，並且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責”。憲法的效力和適用在理論和實踐上本來沒有爭議，只是隨着“一國兩制”的實行而產生其在特別行政區是否生效和適用的疑問。因此，對這種疑問的解釋也需要從“一國兩制”方針本身出發。按照“一國兩制”方針，作為中國主體的大陸實行社會主義制度，同時允許國家的一部分實行資本主義制度。“一國兩制”所要解決的首先是祖國統一和領土完整，即“一國”問題，“兩制”則主要是解決在實現統一後保持特別行政區社會穩定和經濟發展問題。主權原則是“一國兩制”的首要原則，“兩制”是以“一國”作為基礎和前提的。“一國兩制”是一種既有利於實現國家統一，又能照顧歷史和現實情況的創舉。憲法第31條關於“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定”的規定，就是這一方針在法律上的體現。對於“一國兩制”以及憲法中關於設立特別行政區及實行特別制度的依據和內涵，彭真在五屆人大第五次會議上關於中華人民共和國憲法修改草案的報告中有權威的說明：“在維護國家的主權、統一和領土完整的原則方面，我們是決不含糊的。同時，在具體政策、措施方面，我們又有很大的靈活性……”3該報告就憲法第31條的說明雖然只例舉了台灣，但作為“處理這類問題的基本立場”，實際上也包括香港和澳門。而聯繫台灣、香港和澳門的實際情況，有關的“具體政策、措施”的“靈活性”已經蘊含了資本主義制度的內容。憲法在確立社會主義制度作為國家的根本制度的情況下，又例外性地規定可以設立特別行政區並實行特別的制度，意味着允許憲法的一部分條文和原則不在特別行政區適用，表現出憲法在堅持國家統一和主權原則的情況下有高度的靈活性。4的確，在統一的憲法之中，允許社會主義制度和資本主義制度並存，展示出“憲法的和而不同、和諧之美、包容之美”。5憲法作為國家的根本大法，既是設立特別行政區的法律依據，也是基本法的效力來源和邏輯基礎，這一點是理解憲法在澳門的效力和適用問題的出發點。首先，從憲法本身來看，它在國家法律體系中的性質和地位決定了它在全國範圍內的效力。憲法與國家主權密不可分，是“一國”在法律上的體現。國家主權在其領土內的統一行使，決定了憲法在全國範圍內的統一適用。反之，若憲法只能在全國部分地區實施，就限制了國家主權的行使範圍。中國是獨立的主權國家，憲法的效力當然及於全部領土。6其次，從澳門作為中國一個地方行政區域的地位出發，也顯示出憲法適用的必要性。根據憲法的規定，全國劃分為多個行政區域，並可以根據需要設立特別行政區。澳門特別行政區正是根據這一規定而設立的，它是中國組成部分。從行政區域的角度看，澳門特別行政區與國家其他的省、自治區、直轄市一樣，都屬於地方單位，都直轄於中央人民政府。儘管澳門作為特別行政區享有高度的自治權，但這種自治權再高也不過是地方自治性質，而不是完全自治，否則就獨立於國家之外了。7澳門的回歸是實現國家統一，恢復對澳門行使主權的偉大實踐。憲法是國家主權在法律上的表現，如果說憲法不能生效和適用，那麼又如何體現國家恢復行使主權？既然澳門是“中國領土不可分離的一部分，作為中國的一個地方行政區域，處於中國憲法的效力範圍之內，不存在不適用憲法的問題”。8“一國”與“兩制”是不可分割的兩個方面，而憲法不僅是“一國”在法律上的體現，也蘊含了“兩制”的內容。實行“一國兩制”，就必須以承認憲法在澳門的效力和適用。憲法作為國家的根本大法，是一個國家主權在法律上的最高體現。這種地位和性質決定了它的效力及於全國，憲法在澳門特別行政區的生效和適用是一個不容置疑的結論。四、對基本法關於澳門實行的制度和政策以及實行的法律規定的理解既然在一國之下，憲法在澳門特別行政區的生效是一個不容置疑的結論，那麼，又應該如何理解基本法第5條、第11條及第18條關於澳門實行的制度和政策以及實行的法律的規定呢？實際上，從憲法本身地位和內涵以及基本法與憲法的關係角度出發來分析，基本法中的有關規定恰恰是對憲法特別規定的落實，而不能用作排除憲法效力的“理據”。首先，基本法第5條規定澳門不實行社會主義制度和政策，維持原有的資本主義制度50年不變。澳門實行資本主義制度固然與憲法規定的社會主義制度有本質差別，但是，這種差別是憲法本身所允許的。憲法中規定的社會主義制度的條文和內容不適用於特別行政區，在本質上是憲法的一種自我設定，是憲法第31條的的允許和預先授權。9正如全國人民代表大會@DJ@

《“一國兩制”研究》第1期在關於《澳門基本法》的決定中所指出的那樣，《澳門基本法》是根據憲法並按照澳門的具體情況制定的，是符合憲法的。基本法規定澳門特別行政區實行的制度和政策，其目的在於保障國家對澳門的基本方針政策的實施。換句話說，在特別行政區不實行社會主義制度和政策，保留資本主義制度，是來源於憲法自身的內涵和邏輯。基本法作為憲法的下位法，是對憲法相關規定的具體落實，而不是對憲法的修改。既然如此，當然不能以《澳門基本法》規定實行資本主義制度與憲法規定的社會主義制度存在差別，作為質疑和否認憲法效力的“理據”。其次，全國人民代表大會在關於通過《澳門基本法》的決定中指出，澳門特別行政區設立後實行的制度、政策和法律，以《澳門基本法》為依據。基本法第11條進一步規定，“根據中華人民共和國憲法第三十一條，澳門特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定為依據。澳門特別行政區的任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件均不得同本法相抵觸”。無論是全國人大的決定，還是基本法本身對於澳門實行的制度的相關規定，是“兩制”的必然要求和體現。這些規定顯然是着眼於澳門特別行政區自治範圍內的制度和政策，而並非對國家整體制度的改變。澳門特別行政區實行的制度和政策，以基本法為依據，而基本法又是以憲法為依據的，他們之間的效力層次和位階關係是非常清晰的。不能以基本法的重要地位為理由而質疑憲法在澳門的效力，否則，無論是《澳門基本法》還是其他法律和制度就成了無源之水、無本之木。再次，基本法第18條以及相應的附件三就在澳門實行的全國性法律的規定中並沒有明確列明憲法，但這也不能夠成質疑憲法效力的理據。實際上，由於根據“一國兩制”的方針，澳門不實行社會主義制度，但是憲法中有的條文可以明顯地看出是適用的或不適用的，而有的條文卻是半條適用，或其中一句話不適用，因此，在技術上要明確寫明哪些條文適用或不適用是很困難的10；更重要的是，基本法作為憲法的下位法，不能對作為根本法的憲法的效力問題做出限定，否則就顛倒了子法和母法的關係，有悖於法理邏輯。11全國人民代表大會根據憲法設立澳門特別行政區，又制定了《澳門基本法》，儘管對傳統的單一制國家結構和統一法律體系而言，基本法的規定構成一種創新和發展，但這是在憲法範圍內的創新和發展，而並不構成對憲法的更改或對憲法效力的排除。澳門作為國家不可分割的一部分，憲法作為國家的根本大法在澳門的生效和實施是當然的，這不取決於基本法及其附件三或者其他法律的規定，因此，不能以基本法附件三沒有列明憲法而質疑或否認其在澳門特別行政區的效力和適用。由此可見，如果以基本法中關於澳門實行的制度和政策以及實行的法律的規定作為“理據”來質疑憲法在澳門的效力和適用，那顯然是對基本法相關規定的“誤讀”。憲法作為國家的根本大法，其效力及於全國，當然也包括作為國家組成部分的澳門特別行政區。上述觀念和認識對於釐清澳門法律體系的位階或效力關係非常重要。眾所周知，在單一制國家內部，法律體系通常是指整個國家的法律體系，各種規範性文件按照效力等級組成一個和諧有序的整體，低位階的規範不得抵觸高位階的規範。在這樣的法律體系內，由於立法權的統一性，全國性法律在各個地方普遍適用，地方性法規往往是在全國性法律的基礎上根據當地的實際情況制定的，是全國性法律的補充，因而一般不存在所謂的地方性法律體系。但是，基於歷史和現實考慮以及“一國兩制”方針，國家設立了澳門特別行政區，制定了《澳門基本法》，確認澳門實行與內地不同的制度和政策，從而形成了以《澳門基本法》為基礎和核心的相對獨立的法律體系。但正如上所述，基本法是根據憲法制定的，是憲法的下位法，只可稱為“小憲法”，以《澳門基本法》為基礎的澳門法律體系也只是憲法之下的全國法律中的一個子系統。憲法不僅僅是“內地”的憲法，也是澳門的憲法，憲法處於包括澳門法律體系在內的全國規範性文件的最高位階。五、憲法在澳門特別行政區如何適用？憲法在整個國家法律體系中的性質和地位，決定了憲法在澳門的效力和適用；基本法關於澳門實行的制度和政策以及實行的法律的規定也只是對憲法規定的落實，而不是對憲法效力的排除。那麼，憲法又應如何在澳門適用呢？憲法作為國家的根本大法，在全國具有最高法律效力，憲法的效力在整體上適用於澳門特別行政區。12這是“一國”的要求和體現，因為國家主權是不能分割的，作為主權在法律上體現的憲法也是惟一的。脫離對憲法的整體適用，就談不上“一國”，也談不上“兩制”。另一方面，基於“兩制”的要求，憲法在澳門的實施也必然具有極大的特殊性，否則就談不上“兩制”。首先，憲法是國家主權在法律上的最高體現。從“一國”的原則和要求出發，憲法中關於國家主權、統一和領土完整的規定，均適用於特別行政區。這不僅包括憲法中的關於由中央負責國防、外交等方面的規定；也包括行使國家主權的機關及其職權的相關規定。正是根據憲法的規定，全國人民代表大會行使國家立法權，制定和修改《澳門基本法》；全國人大常委會行使《澳門基本法》的解釋權和宣佈澳門特別行政區進入緊急狀態等；中央人民政府作為最高國家行政機關行使外交權、委任行政長官和任免澳門特別行政區主要官員的權力；中央軍委是最高國家軍事統帥機@DK@

關於憲法在澳門特別行政區的效力和適用問題的思考關，行使對澳門的防務權等。又譬如，憲法關於國旗、國徽、首都的規定涉及國家象徵，也都與國家主權有關，因而都在澳門特別行政區適用。由此可見，憲法作為國家的具有最高效力的法律，與基本法之間的關係絕不僅僅是一種邏輯上的聯繫。憲法中的關於國家主權、國家象徵等多方面的規定都直接適用。儘管澳門可以實行不同於內地的制度和政策，但這種制度和政策應該理解為限於其自治範圍之內，而不能抵觸憲法中關於國家主權的規定。澳門不可以“兩制”為由否定上述規定的適用。憲法在澳門的適用也正是澳門作為一個特別行政區而不是主權國家的必然要求和體現。其次，憲法已經蘊含了“兩制”的內容和精神。從“兩制”的原則和要求出發，憲法當中關於四項基本原則、社會主義制度、地方國家權力機關和行政機關、國家審判機關和檢察機關等內容顯然不適用於特別行政區。為了落實“兩制”，基本法第11條明確規定：“澳門特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定為依據。澳門特別行政區的任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件均不得同本法相抵觸”。據此，澳門實行的制度和政策直接以基本法為依據，而不必在憲法中找依據。這種方式不僅使憲法第31條的原則性規定得一體現，又避免了在技術上對適用或不適用的憲法規定予以列舉或排除的困難，從而使得澳門所實施的制度清楚明瞭。總之，對於憲法的適用問題，應該按照“一國兩制”的原則和精神去理解。從“一國”的原則出發，憲法中有關國家主權、統一和領土完整的內容適用於澳門；而從“兩制”的原則和要求出發，“憲法中凡涉及與特別行政區自治範圍內事務相關的條款，一般不予適用”。換句話說，憲法中關於社會主義制度和政策的條文規定不適用於澳門特別行政區，澳門實行的制度和政策直接以基本法的規定為依據。13與憲法在澳門生效和適用相關的問題是憲法的保障問題。不同國家對憲法實施的保障機制有不同的規定。《中國憲法》規定，全國人民代表大會及其常委會都有監督憲法的實施的職權。憲法在澳門生效和實施，全國人民代表大會及其常委會當然也享有監督的職權。譬如，基本法規定全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的澳門特別行政區基本法委員會的意見後，如認為澳門特別行政區立法機關制定的任何法律不符合基本法關於中央管理的事務及中央和澳門特別行政區關係的條款，可將有關法律發回，但不作修改。這種對澳門立法會通過的法律的備案審查權在某種意義上就體現了憲法賦予全國人大常委會監督憲法實施的權力。六、結束語憲法作為國家的根本大法，具有最高法律效力，其效力範圍及於全國。澳門特別行政區作為國家不可分離的一部分，當然也處於憲法效力範圍之內，這是“一國”原則的必然要求和體現；同時，從“兩制”的原則和要求出發，憲法在澳門的適用有其特殊性。憲法中體現國家主權、統一和領土完整的規定適用於澳門，關於社會主義制度的內容不適用，澳門實行的制度和政策直接以基本法作為依據。《澳門基本法》作為澳門的憲制性文件，在澳門法律體系中的地位以及澳門政治、經濟和社會生活中的重要作用毋須贅述。基本法儘管非常重要，但無論多麼重要都不能改變其作為憲法下位法的地位。基本法是根據憲法制定的，是對憲法規定的具體落實，而不是對憲法的更改，更不是對憲法效力的排除。不能以基本法的規定作為“理據”來質疑憲法在澳門的效力和適用。憲法在澳門的效力和適用是一種活生生的現實，承認憲法在澳門的效力和適用，在澳門法律位階問題上，就必須充分認識澳門法律體系與憲法的內在聯繫。儘管澳門特別行政區的法律體系有其特殊性，但它只是憲法之下相對獨立於內地的法律體系，而不是脫離憲法的完全獨立。憲法處於全國法律規範性文件的最高地位，也自然處於澳門法律體系的最高位階，澳門本身的法律規範性文件不能抵觸憲法關於國家主權、統一和領土完整的規定。只有如此，才能全面、恰當認識澳門法律體系的基礎，更好地理解基本法的規定，從而更好地實踐“一國兩制”。註釋：1對於憲法在特別行政區的效力問題的疑問其實早在起草《香港基本法》的時候就已經出現，蕭蔚雲教授在其著作中已經對這種疑問作出評論和澄清。蕭蔚雲教授指出，將憲法第31條與序言、第1條、第5條對立起來，將基本法與憲法對立起來，是沒有根據的；同時指出，那種認為只有憲法第31條適用於特別行政區，其他條文無效的觀點，與憲法是國家的具有最高法律效力的法律不相符，而且事實上也是行不通的。蕭蔚雲：《中華人民共和國憲法與香港特別行政區基本法的關係》，載於蕭蔚雲：《論香港基本法》，北京：北京大學出版社，2003年。2香港基本法諮詢委員會中央與特別行政區的關係專責小組：《基本法與憲法的關係(最後報告)》，1987年。轉引自饒戈平：《一國兩制方針與憲法在港澳地區的適用問題》，發表於“成功的十年：‘一國兩制’在澳門的實踐”學術研討會，澳@DL@

《“一國兩制”研究》第1期門，2009年3月31日。3憲法修改委員會副主任委員彭真1982年1月26日在第五屆全國人民代表大會第五次會議上所作的《關於中華人民共和國憲法修改草案的報告》。4蕭蔚雲：《中華人民共和國憲法與香港特別行政區基本法的關係》，載於蕭蔚雲：《論香港基本法》，北京：北京大學出版社，2003年。5饒戈平：《一國兩制方針與憲法在港澳地區的適用問題》，發表於“成功的十年：‘一國兩制’在澳門的實踐”學術研討會，澳門，2009年3月31日。6焦洪昌：《澳門特別行政區基本法若干問題研究》，載於《政法論壇》，第1期，1999年。7蕭蔚雲主編：《論澳門特別行政區行政長官制》，澳門：澳門科技大學，2005年，第3頁。8同註5。9許昌：《對中國憲法與基本法關係的再思考》，載於《行政》，第45期。10同註4。11同註9。12蕭蔚雲等：《憲法學概論》，北京：北京大學出版社，2002年，第51頁；王振民：《試論憲法在特別刑政區的效力》，載於楊允中、饒戈平主編：《基本法：構建和諧社會的根本保障》，澳門：澳門基本法推廣協會，2006年；註5；王禹：《“一國兩制”憲法精神研究》，廣州：廣東人民出版社，2008年，第74頁。13同註5；王禹：《“一國”是“兩制”的基礎和前提》，載於王禹：《授權與自治》，澳門：濠江法律學社，2008年；註6。@EC@

論中央與特別行政區關係中的信任基礎、條件和機制駱偉建∗一、引言鄧小平先生在《一個國家，兩種制度》一文中說，“對中華人民共和國、對中國政府沒有信任感，那麼，其他一切都談不上了。”1這一論斷提出了兩個基本的要點。第一，實行“一國兩制”，由於兩種制度不同，差異和矛盾不可避免。所以，相處於一國之中更需要信任。第二，“兩種制度”互相信任的核心和基礎是對國家的認同。本文就“一國兩制”下為甚麼需要建立互相信任，如何建立互相信任，如何保障互相信任的問題進行探討。二、為甚麼需要建立互相信任？“一國兩制”下，不同制度之間的矛盾是必然的。可以表現為不同的形式。比如在制度方面，近年來引起爭議的有關普選制度、法律解釋制度、人的權利自由制度上就存在客觀上的差異。再如，文化與觀念方面引起討論的有關愛國主義、司法獨立、司法協助原則、諮詢方式上的認識和理解也各有各說。因此，要消除差異和不同，並不可行，也不符合“一國兩制”，問題的關鍵是要防止因差異而引起衝突，要調和差異之間的矛盾，在差異中尋求共識。要做到這一點，互相之間的信任是必不可少的。信任是防止衝突的基礎，也是解決矛盾的基礎。在“一國兩制”下，需要建立穩固的互相信任的基礎。建立互相信任就是建立共同的基礎。三、如何建立互相信任？(一)堅持“一國”是信任的共同基礎1.信任是建立在“一個國家”的共同基礎之上信任的共同基礎是甚麼呢？鄧小平說了，就是愛祖國，即國家的認同上。“一國”是基礎，沒有“一國”就沒有“兩制”。第一，國家的統一是實行“一國兩制”的目的之一。正如用“一國兩制”的方式實現了國家的統一，那麼更要通過“一國兩制”的方式來鞏固國家的統一。“兩制”是服務於“一國”目的的，而不是破壞“一國”的理由。維護“兩制”的界限，在於不能損害國家的統一。國家統一沒有了，實行“兩制”對國家而言，又有甚麼意義呢？只有在實行“兩制”有益於“一國”的情況下，“兩制”才有存在的價值。所以，不論“兩制”之間有甚麼差別，在維護國家統一這個根本上，必須保持一致。這就是“兩制”的共同基礎，也就是中央與特區關係的共同基礎。第二，“一國兩制”是國家的統一，不是制度的統一。因為國家統一，允許制度可以不同，統一就成了共同的基礎。如果謀求制度統一，就是消滅“兩制”，就沒有共同的基礎。2.增加彼此的信任，必須加深對“一國”的認同沒有國家認同，就談不上信任。為甚麼要加強國家的認同呢？第一，“一國”的正當性。“一國兩制”的提出，就是為了實現國家的統一。香港、澳門自古以來是中國的領土，因為歷史的原因，香港、澳門被外國佔領，結束外國在中國領土上的佔領，實現國家的統一，是中華民族百年來的共同願望。更重要的是，中國在實現現代化的過程中必須解決國家的統一，它是必不可少的條件，分裂是實現國家現代化的障礙，必須掃清。所以，從歷史和現實兩個因素看，實現國家統一具有完全的正當性。第二，“一國兩制”的合理性。考慮到香港、澳門的具體情況，港澳同胞的意願，採取保留這些地區原有的社會制度和生活方式不變來完成國家的統一。這樣，既實現了國家的統一，又維持了特區的穩定發展，符合國家和特區的根本利益。在“一國兩制”的共同基礎上，“一個國家”把“兩種制度”結合起來，充分利用“一國”的優勢，實現“兩制”利益的最大化，提供了共同發展的平台。第三，國家認同的重要性。正確的認識國家對執行“一國兩制”是十分重要的。認同國家，維護國家∗澳門大學法學院教授@ED@

《“一國兩制”研究》第1期統一，促進國家發展，這三點就是“一國”的意義所在。(1)甚麼是國家認同？國家認同是具體的不是抽象的。國家認同就是對一個具體國家的認同，不是對抽象國家概念的認同。“一國兩制”中的國家認同，就是對中華人民共和國的認同。在法律上就是對《中國憲法》的認同。國家的概念是抽象的，但國家本身是具體的。如，國家概念中的政府是一個要素，至於政府如何產生，是分權還是集權，國家的結構是單一還是複合，對具體的國家而言，並非千篇一律，它們之間的不同，並不影響一個國家的存在。國家認同既包括對民族、地理、文化、制度意義上的國家觀認同，也包括對憲法意義上的國家觀認同，不能將兩者對立，並作為反對國家認同的理由。比如，不能因為香港、澳門有西方文化背景，有西方制度的影響，就否定一個國家的原則，不接受國家認同。“一國兩制”中的國家認同，主要是指民族國家意義上的認同，因為鄧小平先生提出“一國兩制”，中心是中華民族的國家統一。維持國家分裂，就是出賣國家，就是民族罪人。“一國兩制”中的國家就是中華民族形態的國家。在這一點上，總有人似是而非地提出以政治的價值標準決定是否對國家認同，按照他們的說法，如果國家的制度不符合某一種政治或意識形態理論或價值，那麼就不能對國家認同。但是，他們完全忽視了“一國兩制”下的國家認同，與“一國一制”下的國家認同是有區別的。以“一國一制”的思維方式對待國家的認同，要求的是政治價值觀的統一，但在“一國”中允許存在兩種不同制度的情況下是沒有可能，因為兩種不同制度的價值觀是不同的。如果要求兩種不同制度共同接受同一個政治價值觀，那勢將改變“一國兩制”，變成“一國一制”。而“一國兩制”的思維對待國家的認同，是超越政治價值觀的，是以民族利益和國家利益為優先。鄧小平先生講愛國，特別指出，不管信甚麼主義，只要擁護國家統一，就是愛國，愛國觀排除了政治價值因素。2所以，應該從“一國”看“兩制”，對待國家的認同。不能從“兩制”看“一國”，對待國家的認同。以“一國”為基礎，可以有“兩制”，如果以“兩制”為前提，就不可能有“一國”。所以，不能因為在政治價值觀上與中央政府不同，就反對國家認同，這本身就是無視“一國兩制”的現實。在“一國一制”下，可以以不同的價值觀不認同政府，但在“一國兩制”下，不能以不同的政治價值觀反對中央政府，“兩制”的存在就是以認同不同的政治價值觀為基礎的，否定這個基礎，就是摧毀“一國兩制”。因此，民族國家的統一是“一國兩制”的最底層的基石。維護民族國家的統一，建立統一而強盛的民族國家，是一個民族的任務，也是國家的責任。(2)為何要國家認同？有了共同的國家觀，才有共同的“一國”觀，才有共同的語言和基礎。“一國”和“兩制”，中央與特區的關係才能建立在共同的信任基礎上。有了共同的國家觀才能建立對國家的信任感。不認同國家，何來對國家的信任？沒有對國家的信任，哪會有和平共處，互相尊重，互相合作，共同發展？有了共同的國家觀，才有維護國家統一的責任感，對任何分裂國家的言行自覺地抵制，多做有利於國家統一的事，不做損害國家統一的事，國家才會有凝聚力。(二)“兩制”的互相尊重是建立互信的必要條件如何才能做到兩種不同制度之間能夠互相尊重？鄧小平先生在論述“一國兩制”思想時就明確指出，兩種制度不是我吃掉你，也不是你吃掉我。3“講不變，應該考慮整個政策的總體、各個方面都不變，其中一個方面變了，都要影響其他方面。”4所以，要擯棄對抗的思維，因為有一制總想改變另一制的想法，雙方根本就談不上信任，只有矛盾和衝突。當“兩制”可以和平共處，互相尊重，才能實現它們之間的共同利益，使雙方利益最大化。要做到“兩種制度”互相尊重，當然有許多問題需要探討，比如，過去討論比較多的是從對待“兩制”的理性態度上分析，提出要做到互相尊重，就要放棄偏見，不能用舊眼光看待不同制度之間的關係，不能以偏概全，一葉障目，要用發展的眼光看待“兩制”的發展。要做到互相尊重，不能有對抗的心理、對抗的思維，要有包容之心。但是，筆者認為有一個問題不可回避，必須要研究，因為它決定着互相尊重還是互相對抗的選擇，是一個基礎性的問題，即特別行政區在“一國兩制”下如何定位及扮演甚麼角色？定位和角色的不同，決定了用甚麼態度去處理不同的制度之間的關係。特別行政區的定位和角色，對國家而言主要是政治的還是經濟的？是有不同的看法。特區內的部分人主張，民主是“一國兩制”成功的基礎，特區要成為民主示範，以影響國家的發展。所以，把特區的主要價值定位於政治。這種認識隨着內地經濟發展，特別行政區經濟作用對國家的逐漸弱化尤其明顯。綜觀近代中國統一的歷史，以政治民主、經濟發展為理由反對國家統一，反對中央行使主權是被反覆使用的兩個主要理由。當經濟發展水平不能成為理由時，民主政治就成了惟一的理由。因此，為了要實現這種價值，扮演相應角色，自然地反對內地的社會制度，不僅不會尊重內地的社會制度，而且總想改變它。所謂的“民主拒共”就是具體的體現。這種矛盾引起的對抗，徹底破壞了雙方互相尊重和信任。然而，“一國兩制”解決國家的統一，港澳回歸，主要服務於國家四個現代化建設，國家需要特別行政區的經濟貢獻，從不將特區政治價值作為爭取目標。如@EE@

論中央與特別行政區關係中的信任基礎、條件和機制果特別行政區的政治價值是國家的未來，實行“一國一制”不是更加容易嗎？這是值得深思的問題。“兩種制度”在經濟上的互動，是它們之間有共同的利益和需要，有相對的同質性，經濟求同，對雙方有利。但政治上求同，雙方不接受。兩者沒有同質性，沒有共同基礎、共同的需要，強求一致，“兩制”對立，衝突必起，“一國”必將破局。所以，這種從政治上定位特別行政區在國家中的角色，不利於“一國兩制”的發展，只會讓“一國兩制”走上死胡同。當某些人或勢力放下了民主先鋒的包袱，是否有利於建立起“兩種制度”的互相信任呢？不妨應該嘗試。四、如何確保互相信任？信任是一種誠信，是價值層面的，有很大的主觀性。為使“一國兩制”下的信任能夠保持長久和穩定，除了加深和鞏固對“一國兩制”的認識，對國家的認同外，還是需要有制度的保障。對促進信任要有具體制度，對破壞信任的行為要有具體的防範和制裁。制度的構建既是以信任為基礎，也是確保信任的必要的安排。正如一個合同的訂立，首先是基於雙方的合意，雙方的誠信，但是，為了兌現承諾，不會因為基於誠信，就完全沒有履行合約的強制規定，相反，正是通過強制履行合約的規定，才保障了誠信。一旦不兌現誠信，就要承擔由此引起的責任。信任與制度之間是互為條件的。制度實施需要從信任出發，當運作中的問題是缺乏信任引起，就不應該否定制度本身。因為缺乏信任的基礎，就是法律作出了規定，法定的權力也會受到干擾，猜疑的一方總想限制另一方的權力行使，壓縮合法的活動空間。相反，當雙方有了信任，就會作出互相配合，事半功倍。而制度的作用就在於，一方面促進互相信任，另一方面對損害互相信任的行為給予糾正。所以，既需要信任，也需要制度，制度以信任為基礎，制度以保信任為己任。兩者缺一不可。下面從信任的角度，就基本法的三個制度安排進行分析。第一，中央人民政府對行政長官的任免與特別行政區選舉行政長官的關係。有人提出，既然特區居民選出行政長官的人選，為甚麼要中央任命，是否多此一舉？如果要由中央任命也應該是一種程序或形式，不是實質性任命權力。這種主張，從心理上分析是缺乏對中央政府的信任，從制度上分析，就是要弱化制度對信任的保障，變成徒有形式。如果換一個角度看，中央政府對特區居民沒有信任，會否給特區自行選舉行政長官的選舉權？基本法授予特區選舉行政長官的權力，就是對特區居民的信任。但是，信任是有基礎的，就是行政長官的人選是要擁護“一國兩制”，擁護基本法，效忠國家，接受中央領導，對中央負責。當特區居民基於對中央的信任，在選舉行政長官人選時，能夠選出符合上述條件者，中央政府有甚麼理由不任命？基本法規定中央政府的實質任命權，不是為了任意否決選舉產生的人選，而是為了對付一旦選舉產生的人選與中央對抗，必須事先預防，從而回歸到行政長官與中央互相信任這個目的上。這是必要的一項制度安排。因此，基本法的這一規定是建立在對特區居民的信任基礎之上，只有當信任遇到破壞時，中央政府才會行使否決權。在這個機制運作時，首先要建立起互相信任。而要做到這一點，又必須對行政長官人選的標準有一個共識和認同，不是口頭上的、陽奉陰違的表態，而是真實的、心悅誠服的接受。奉勸某些人放棄那種想法，他們在處理中央任命與特區選舉關係時，總是關注如何擴大特區的選舉權限，壓縮中央任命的權限，不考慮尋求信任的基礎。事實上，此路不通。中央不可能放棄最後實質的任命權，就是完全排除中央對選舉的影響力，最終還是要面對中央的任命，因為這是中央保證行政長官對中央負責的惟一手段。如果出現對抗，只能是兩敗俱傷，社會付出更大的成本，對中央與特區關係有百害無一利。我們應該換一個角度思考問題，不是在權限上做文章，而是在堅持在互相信任上下功夫，在此基礎上選舉產生的行政長官人選，中央自然接受選舉結果，不可能產生對抗，最終是雙贏。面對這兩種不同的結果，希望“一國兩制”能夠成功的人，會作出正確的選擇。所以，要轉換思路，回歸信任，看待制度的安排。未來選舉辦法的任何修改，都要有利於互相信任。不利於互相信任的都是不可取的。第二，特區立法會制定法律與全國人民代表大會常委會審查法律的關係。特區立法會根據基本法的規定，自行立法，可能涉及中央管理的事務，中央與特區關係的事務，所以，同樣存在一個互相信任的問題。以基本法第23條規定為例分析。基本法第23條規定，特別行政區自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為。基本法授權特區自行立法，既是中央尊重特區的法律制度，也是對特區的信任。基於互相信任，特區應該履行基本法的義務，制定實施基本法第23條的有關國家安全的法律。2009年澳門特區體現互相信任，立法會順利通過了國家安全的法律。但是，香港的某些人，反對履行基本法的義務，從根本上反對基本法第23條立法，實質就是要破壞特區與中央的互相信任。我們可從2003年香港特區中止基本法第23條立法的結果看，一旦破壞了互相的信任，對實施“一國兩制”是有利還是不利？對中央與特區關係的發展是有利還是不利？對行使高度自治權是有利還是不利？答案是清楚的，絕對不利。從而，迫使中央政府採取措施，重塑互相信任的基礎和構建相應的制度。理由很簡單，不會因有人破壞互相信任，我們就不要信任，相反，我們需要信任，所以，要建立和完善保障信任的制度。難道大家不應該從中@EF@

《“一國兩制”研究》第1期反思，從中吸取經驗教訓嗎？至於特區立法會制定其他法律，只要符合基本法就有效，充分體現中央對特區立法會的信任。只有當立法抵觸基本法有關中央管理的事務，中央與特區關係的事務時才行使發回權。中央並不事先審查特區立法會在立法中有關自治事務的條款是否抵觸基本法。試想，如果雙方缺乏信任，特區立法會干預中央管理的事務，中央干預特區自行管理的事務，這個機制還能正常運作嗎？第三，特區法院行使審判權與全國人大常委會解釋基本法的關係。基本法規定，特區法院在行使審判權的過程中，如有需要，可以對自治條款進行解釋，就是涉及到中央管理的條款，中央與特區關係的條款也可以解釋，只有在終局判決前，需要提請全國人大常委會解釋。這種安排也是建立在對特區法院的信任基礎上的。如果我們抽掉信任的基礎，法院應該提請而不提請，結果會是如何呢？只能面對人大常委會的釋法。某些人總擔心人大常委會釋法，不希望及反對提請人大常委會釋法，將人大常委會釋法說成是干預司法獨立，總以懷疑、回避、提防的心理對待人大常委會依法解釋基本法條款。其中原因雖然有不同法律文化的因素，一個是強調司法解釋，一個是規定立法解釋，但是有了互相信任，完全可以解決。相反，如果法院不信任人大常委會，卻要人大常委會信任法院，這種不對等、不互相信任、不符合基本法的規定，當然行不通。所以，不改變這種心態，只能加劇衝突，不會解決矛盾。因為當出現對基本法解釋錯誤時，糾正錯誤的解釋，正確闡明基本法的含義是人大常委會不能逃避的責任。經過上述分析，我們可以看到，權力的行使要以信任為基礎，沒有互相信任，必然就想限制對方的權力，反對對方行使權力。這就是衝突的根源。信任是通過依法行使各自的權力與履行各自的義務實現的。因為授予權力是一種信任，賦予義務是一種約束，權力和義務的背後是一種信任。中央保證特區行使自治權是一種信任的體現。特區履行義務也是向中央兌現一種信任。不履行義務，總想限制中央的權力，就是破壞中央與特區之間的信任機制。事實證明，十年來，基本法規定的機制並沒有濫用。並沒有破壞互相信任。所謂人大釋法破壞司法獨立，人大釋法破壞高度自治都是沒有根據的。只要我們堅持“一國兩制”，堅持依基本法辦事，堅持互相信任，“一國”與“兩制”的關係，中央與特區的關係一定能夠和諧的發展。註釋：1《鄧小平論“一國兩制”》，香港：三聯書店(香港)有限公司，2004年，第14頁。2同上註，第14、17、19、21頁。3同上註，第5、12、36頁。4同上註，第54頁。@EG@

論“一國兩制”下國家安全的維護──澳門《維護國家安全法》引發的思考姬朝遠∗2009年3月2日出版的《澳門特別行政區公報》正式頒佈了澳門《維護國家安全法》，於2009年3月3日生效。從以上關於“危害國家安全行為”的立法中，我們可以總結出“國家安全”之基本含義。所謂國家安全，是指國家的生存和利益不受侵犯和威脅。中國的國家安全，主要是指人民民主專政政權、社會主義制度、領土、主權和國家秘密等不受來自境內外反動勢力的危害。在組織實施該法律以及該法實施後，澳門與內地在維護國家安全方面的工作如何協調、澳門特別行政區《維護國家安全法》與《中華人民共和國國家安全法》、《中華人民共和國刑法》“危害國家安全罪”等有關法律之間存在的法律衝突如何解決等問題，促使建立“一國兩制”下維護國家安全之科學架構成為一項需要盡快處理的必要任務。(二)國家安全之主權內核依據《中華人民共和國國家安全法》及其實施細則，可以對國家安全的基本含義進行簡單的歸納，但對“國家安全”含義的認識仍存在分歧，有待於從法理角度予以準確把握。一、維護國家安全之法理依據國際法原理，凡是國際社會承認的國家，就擁有國際人格。伴隨國家的誕生，獨立自主處理自己內外事務，管理自己國家的最高權力之國家人格權就隨之產生。這個權力就是被西方近代思想家們所稱的“主權”。它是國家區別於其他社會集團的特殊屬性，是國家的固有權利。它對內最高、對外獨立而且惟一、不可分、不可讓渡，不容任何侵犯。具體來講，它包括國家政權、自主權、領土完整權不容侵犯等多項權力內容。對中國來說，國家政權即人民民主專政的政權，具體指黨和政府的各個機關及其權力；自主權就是指國家自主處理內外事務，不受國內外反動勢力干涉的權力。(一)國家安全基本含義1993年2月22日第七屆全國人大常委會通過的《中華人民共和國國家安全法》第4條對“危害國家安全的行為”定義為：境外機構、組織、個人實施或者指使、資助他人實施的、或者境內組織、個人與境外機構、組織、個人相勾結實施的下列危害中華人民共和國國家安全的行為：○1陰謀顛覆政府，分裂國家，推翻社會主義制度的；○2參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人的任務的；○3竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密的；○4策動、勾引、收買國家工作人員叛變的；○5進行危害國家安全的其他破壞活動的。絕大多數國家的憲法主張主權在民，主權來自於國民的權利讓渡，是國民根本利益之神聖集合體，源自於民、必須造福於民。《中華人民共和國憲法》第2條規定：中華人民共和國的一切權力屬於人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。1994年6月4日發佈並施行的《中華人民共和國國家安全法實施細則》第8條對《中華人民共和國國家安全法》第4條“危害國家安全的其他破壞活動”做了如下解釋：○1組織、策劃或者實施危害國家安全的恐怖活動的；○2捏造、歪曲事實，發表、散佈文字或者言論，或者製作、傳播音像製品，危害國家安全的；○3利用設立社會團體或者企業事業組織，進行危害國家安全活動的；○4利用宗教進行危害國家安全活動的；○5製造民族糾紛，煽動民族分裂，危害國家安全的；○6境外個人違反有關規定，不聽勸阻，擅自會見境內有危害國家安全行為或者有危害國家安全行為重大嫌疑的人員的。聯繫危害國家安全行為之立法和人民主權法理，我們可以看出，國家安全之內核就在於人民主權的安全。維護國家安全就是在人民主權遭到威脅或侵犯時，及時做出反應，予以制止和制裁，造福人民。1國家安全意即國家主權之安全、人民之主權安全。在法∗中國人民大學憲法學與行政法學博士@EH@

《“一國兩制”研究》第1期二、“一國兩制”下對國家安全之維護理上，國家安全、國家主權之安全、人民之主權安全具有共通性。伴隨着《維護國家安全法》的頒佈和生效，“一國兩制”下國家安全的維護面臨一系列問題亟待解決：(三)維護國家安全之基本要求國家安全之維護就是人民主權之捍衛，關係到全民福祉，是國民根本利益所在。維護國家安全必然要求人人有責，做到認識、行動、效果上的一致性。(一)立法上的不同顯現認識上的差異1.對維護國家安全認識上的一致澳門特別行政區政府就《維護國家安全法》完成立法程序發表的聲明中表示，特區政府一貫認為，自行立法維護國家安全，是特區全面貫徹落實《澳門基本法》的必要舉措，亦是特區政府和立法會理所當然、責無旁貸的憲制責任。思想支配行動。依據一般的行為規律：人的社會行為都是不同利益驅動的結果。“趨利避害”是人的自然屬性。對於任何客體，如果主體認識不到自身利益之存在，就不會予以理會，枉費心機的事人們大多是不會做的。作為澳門特別行政區的單行刑法，《維護國家安全法》嚴格貫徹了《澳門基本法》第23條之規定。但是，其與《中華人民共和國刑法》第2編“分則”之第一章“危害國家安全罪”、最高人民法院、最高人民檢察院關於執行《中華人民共和國刑法》確定罪名的規定及補充規定比較，在罪名、罪狀、刑罰種類、量刑幅度等方面尚存在一些差別。國家安全的維護首先在於國民、地方政府對國家主權的認同。不認同生活於其中的國家主權者，對危害國家安全的行為是不可能採取相反行為的。法治社會，維護國家安全之共識必須通過立法管道予以法制化。通過民主立法，取得國民對共同根本利益的共識，是維護國家安全的首要環節。2.對維護國家安全行動上的協調以分裂國家罪為例，《維護國家安全法》第2條“分裂國家”規定：立法只是達成共識的結果，反映了民意的需求，實現或滿足這種民意訴求，需要付之行動，有效實施法律。在維護國家安全方面也不例外。1.以暴力或其他嚴重非法手段，試圖將國家領土的一部分從國家主權分離出去或使之從屬於外國主權者，處10-25年徒刑。當今世界，國家之間的情報戰、西方國家對社會主義國家、民族主義國家的和平演變戰、顛覆戰不斷上演：敵對勢力無孔不入，以政權、內政、領土等為目標，從政治、經濟、文化、軍事等領域進行多層次、全方位廣泛滲透、顛覆、侵犯活動，維護國家安全的任務非常繁重。有力捍衛國家安全要求國家各個組成部分必須採取協調一致的行動，建立起保護國家安全、捍衛人民主權的銅牆鐵壁；反之，任何行動環節存在漏洞就會功虧一簣。2.作出上款所指犯罪的預備行為者，處最高3年徒刑。3.在本法中，“其他嚴重非法手段”指下列任一行為：○1侵犯他人生命、身體完整或人身自由；○2破壞交通運輸、通訊或其他公共基礎設施，或妨害運輸安全或通訊安全，該等通訊尤其包括電報、電話、電台、電視或其他電子通訊系統；○3縱火，釋放放射性物質、有毒或令人窒息氣體，污染食物或食水，傳播疾病等；○4使用核能、火器、燃燒物、生化武器、化學武器、爆炸性裝置或物質、內有危險性裝置或物質的包裹或信件。3.對維護國家安全效果上的統一有效的國家安全之維護須滿足三個方面的要求：對人民而言，在對“國家安全及人民之主權安全，人民主權關乎人民根本利益”統一認識的基礎上，養成“天下興亡、匹夫有責”的責任感，自覺抵制反動勢力的破壞活動；對敵對勢力而言就在於隨時挫敗一切反動勢力的破壞。始終把握鬥爭的主動權，使其枉費心機、永不得逞；對於國家整體而言，就是國家政權、社會制度、經濟、文化、領土完整等得到有效捍衛，國泰民安。對國際社會而言，國家是階級矛盾不可調和的產物。只要國家存在，敵我矛盾就不會消亡。而且，隨着國際競爭的不斷升級、貧富差距的增大，敵我矛盾會愈發尖銳。維護國家安全不存在一勞永逸。必須通過持之以恆的努力，保證戰無不勝、攻無不克，永遠捍衛國家的國際人格之尊嚴。而《中華人民共和國刑法》第103條針對“分裂國家”之犯罪行為規定：組織、策劃、實施分裂國家、破壞國家統一的，對首要分子或者罪行重大的，處無期徒刑或者10年以上有期徒刑；對積極參加的，處3年以上10年以下有期徒刑；對其他參加的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。煽動分裂國家、破壞國家統一的，處5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；首要分子或者罪行重大的，處5年以上有期徒刑。最高人民法院關於罪名的司法解釋據此設定了兩個罪名：分裂國家罪、煽動分裂國家罪。法律衝突就出現了：澳門和祖國內地關於犯罪的管轄是屬人主義、還是屬地主義？如果是屬人主義，澳門居民在內地“煽動分裂國家”怎麼辦？如果是屬地主義，大陸一些“煽動分裂國家”者，到澳門行動對於“一國兩制”之偉大實踐中的中國、對於尚未統一的中國，維護國家安全效果之取得任重道遠。@EI@

論“一國兩制”下國家安全的維護該怎麼辦？此外，暴力分裂國家之行為，往往嚴重侵犯人身、財產和公共利益，定罪量刑時，出現罪名競合的情況該怎麼辦？等等。澳門與內地在維護國家安全方面立法差別，說明了在對國家安全之認識上存在一定的分歧。一個國家只有一個主權，維護人民主權的法律應是內在統一的。一部法律履行一項使命，在執行時會因為各種要素之影響，出現執法不到位。多部法律履行一項使命，執行起來，矛盾必然會增大，問題必然增多。(二)機制上的缺失預示行動上的障礙貫徹落實好國家安全之立法，必須建立和完善有機和諧的科學執法機制。目前，雖然澳門特別行政區正在着手落實《維護國家安全法》，但依據《澳門基本法》之規定，從立案到審判均由澳門特別行政區說了算。也就是說，關於對危害國家安全犯罪的審判同其他犯罪審判一樣，澳門特別行政區擁有終審權。由此可以推斷，針對維護國家安全，國家將擁有三個乃至四個終審權和執法機制。這樣的一個局面，如何形成以中央政府維護國家安全部門為領導核心，發揮合力作用，如何應對未來錯綜複雜的國內、國際形勢等問題，均有待商榷。仍以“分裂國家”為例，依據《中華人民共和國刑法》之規定，行為人在澳門構成“煽動分裂國家罪”之嫌疑，依據澳門的法律不屬於犯罪，是否就能夠免於刑事追究？對國家安全犯罪行為，澳門與內地、香港管轄權爭議、規避重罪的行為如何解決？隨着人員往來的日益頻繁，經濟合作的進一步加強，大量港澳同胞日常來往於港澳和內地之間，甚至遷居內地。據民間反映，在珠海、深圳、廣州、上海、北京等國內著名城市，港澳同胞的購房移居人數逐年增加。統一協調機制之缺失必然導致問題的大量出現，執法行動之協調將面臨困難。(三)制度上的差異弱化行動效果依據《澳門基本法》，澳門特別行政區不實行社會主義制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，50年不變。而且，對香港、澳門原有制度之保留，不是短期的。鄧小平多次談話指出：“我們在香港問題上，首先提出要保證其現行的資本主義制度和生活方式，在1997年後五十年不變”，“按照一國兩制的方針解決統一問題後，對香港、澳門、台灣的政策五十年不變，五十年之後還會不變。”當然，鄧小平還說：“要保持香港五十年不變，五十年以後也不變，就要保持中國的社會主義制度，而且是在中國共產黨領導下的社會主義制度。”據此，澳門在政治體制、法治傳統、文化觀念、風俗習慣、社會意識等方面與祖國內地存在較大差異，而且會長期存在。依據一般法理，對議會通過的法律，居民的廣泛認同和日常遵守、居民的密切協作、執法機關的嚴格執法、既存制度的配合均構成法效果取得的重要因素。不同的社會制度下，必然存在紛繁複雜的思想觀念、社會傳統。例如，受西方民主思潮的影響，反政府示威遊行、煽動推翻政府、煽動分裂國家的行為在澳門被認為是合法合理的事情。這種制度上的允許和民眾的認識同內地截然相反。這些差異和分歧的存在勢必影響到執法效果。三、維護國家安全“一國兩制”架構之設想(一)逐步統一國家安全之立法理想的國家安全立法應該是一個國家只有一部維護國家安全之法律。鍳於澳門特別行政區《維護國家安全法》已經頒佈生效、在全國範圍統一維護國家安全之法制尚需時日。建議在維護國家安全之法律衝突方面，依據《澳門基本法》第143條之規定，通過人大釋法，對基本法“第23條”之含義解釋時，注意與《中華人民共和國刑法》“危害國家安全罪”以及《中華人民共和國國家安全法》有關規定之間的銜接。另一方面，考慮到未來香港、台灣的相關立法以及澳門、香港與內地人員往來的日常化、與珠三角地區一體化進程加快，建議刪除《澳門基本法》、《香港基本法》第23條，同時根據國家安全之相關立法發展和國內外鬥爭實情之需要，修訂完善1993年生效的《中華人民共和國國家安全法》，並將其列入《澳門基本法》、《香港基本法》附件三，在香港、澳門付諸實施。(二)健全維護國家安全“一國兩制”協調機制第一，港澳關於維護國家安全之執法機制。這個機制在港澳歷史上，可以說開天闢地，意義重大，同時潛在的問題也不少。選擇甚麼人、組建甚麼機構、建構甚麼運作機制，期待與疑慮同在。第二，內地與港澳間維護國家安全之協調機制。這個機制要處理三個方面的關係：一是與中央政府有關職能部門的關係；二是與沿海接壤城市珠海、深圳的關係；三是與內地其他地區的執法協作關係。第三，港澳維護國家安全之國際機制。這個機制包括中央政府和港澳政府在國外、境外的合作協調機制、港澳與國際社會達成的合作機制。鍳於當前實際情況，可在不影響澳門特別行政區政府運作基本架構的前提下，由中央政府在澳門設立專門機構作為過渡機構，依據澳門《維護國家安全法》，負責案件的偵查(偵查終結，進入澳門之公訴和裁判程序)，在條件成熟之情形下，逐漸將此項職能移交至澳門特別行政區有關機關。需要特別強調的是，國家安全關乎全體人民的福祉。在維護國家安全各運作機制中，必須明確中央和地方主次關係，保障中央政府對國家安全的絕對領導@EJ@

《“一國兩制”研究》第1期權。各運作機制必須在中央的領導下，做到統一指揮、協調運作，保障和不斷提升整體工作實力。(三)關注港澳民生、促進港澳發展任何法律的實施沒有民眾的廣泛參與和堅定支援是實現不了預期目標的。圍繞港澳民生，支持港澳發展是“一國兩制”下，維護國家安全取得預期目的之關鍵舉措之一。因為，惟有此，才能確保港澳居民實實在在地享受到祖國大家庭給予的關懷和依託，從而加快港澳居民融入祖國大家庭之步伐，做到團結一致、共謀發展，拒敵對破壞勢力與國門之外。由於制度上的差異，港澳與內地在維護國家安全方面之分歧將長期存在。但只要以港澳居民福祉為重，關心、支持港澳長期繁榮與穩定，分歧就會漸漸消退，最終達成認識和行動的統一和協調。以澳門為例，隨着形勢的不斷發展，澳門的經濟前景和生存空間等面臨諸多問題。這些問題將是未來一個時期制約澳門繁榮穩定的重要障礙。為此建議：第一，對澳門的現有行政區劃適當予以擴大。作為國際自由港沒有自己行政水域；作為一個省級行政區劃，55萬人口居住在29平方公里左右的三個小島上，別說搞經濟，民生都存在危機。建議將橫琴島全部劃歸澳門，利用澳門的國際影響力和優勢，在中央政府的支持下，在澳門政府的努力下，抓住當前從國外引進高端人才的大好時機，在橫琴創辦世界第二“哈佛”。並以澳門大學為學術支撐，允許澳門在橫琴島創辦高新產業，拓寬澳門經濟成分，建構珠三角經濟的新引擎，應該成為當前拓寬澳門民生空間的重要工作。第二，採取措施，便捷港澳居民與內地居民的自由往來，增進港澳居民對國家的認同感和歸屬感，加快港澳居民融入祖國大家庭之質量。目前，許多港澳居民居住祖國內地，特別是與之毗鄰的深圳、珠海、中山、廣州等城市，如何做好服務、密切關係應成為當地政府的一項重要任務。第三，以澳門回歸十週年為契機，結合《澳門基本法》實施中存在的問題展開研討，探討澳門經濟社會發展的長久之計。總之，維護國家安全是關乎人民主權、國民福祉的重大問題。“一國兩制”下維護國家安全之科學架構需要統一的法制、協調的機制和民眾的支持。修訂和完善《中華人民共和國國家安全法》並在香港、澳門實施、健全維護國家安全機制、關注港澳民生、支持港澳發展是“一國兩制”下維護國家安全之科學架構之必有內容。註釋：1在《中華人民共和國國家安全法》以及《中華人民共和國刑法》等立法中，主權與國家政權、領土安全、國家統一並列敍述。筆者認為，這種做法有待商榷。確定的領土、人民、政府是國家人格的必然要素，與國家同時產生。國家國際人格的捍衛就是對國家構成要素即領土完整、國民利益、自治權之維護，可以歸結為人民主權的捍衛，而且人民主權是一個高度抽象的概念，所以，不宜把主權與其他具體權力相混淆。@EK@

略論《維護國家安全法》中法人的刑事責任趙國強∗2009年2月25日，澳門特別行政區立法會高票通過了《維護國家安全法》(以下簡稱國安法)；2月26日，經行政長官簽署後，國安法於2月27日正式生效。毫無疑問，國家法的制定與頒佈，填補了“一國兩制”之下澳門特區在維護國家安全方面的空白，是澳門特別行政區政府堅決貫徹、落實《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》(以下簡稱基本法)的一項重要舉措，反映了澳門社會民眾的主流民意，值得慶賀。然而，由於國安法作為一個專業性很強的單行刑事法律，必然會涉及到許多刑法方面的基本理論，因此，如何從刑法專業的視角，對國安法規定的犯罪進行詮解，這對於社會民眾正確認識和理解國安法，是很有必要的。本文旨在結合法人犯罪的相關理論與澳門的立法實踐，就國安法規定的法人犯罪的若干問題，談幾點個人的看法。一、澳門刑法中法人犯罪的立法理念在現代刑法理論中，法人能否成為犯罪的主體，理論乃至立法上歷來存在爭議。那麼，國安法明確規定法人可以構成犯罪，是否符合澳門刑事立法的基本理念呢？從澳門現行刑事立法考察，關於法人犯罪的立法理念主要表現為以自然人犯罪為原則，以法人犯罪為例外。首先，應當看到，在大陸法系傳統的刑法理論中，歷來認為只有自然人才可成為犯罪主體，法人本身因無法產生犯罪意圖和動機，所以不能成為犯罪主體。僅僅是到了20世紀之後，隨着社會經濟的發展，惟自然人可成為犯罪主體的傳統觀點才受到挑戰，並由此產生了法人犯罪的理念。然而，儘管不少國家或地區的立法實踐對法人犯罪採取了務實的態度，並在立法上認可某些犯罪可由法人構成，但理念深處那種僅自然人方可成為犯罪主體的傳統觀點仍然是根深蒂固。這一點在《澳門刑法典》中也得到了充分的體現。比如，根據《澳門刑法典》第10條規定，“僅自然人方負刑事責任，但另有規定者除外”。從這一規定可以看出，立法者在規定犯罪主體時，特別強調的是自然人，實際上是重申僅自然人方可成為犯罪主體的傳統觀點，將其作為刑事責任歸責的基本原則。至於法人犯罪問題，立法者既未肯定，也未否定，而是以“另有規定者除外”表述之；言外之意，即使其他法律規定了法人犯罪，那也只是一種例外。其次，在《澳門刑法典》第11條關於“以他人名義行為”的條款中，同樣體現了立法者特別注重僅自然人方可成為犯罪主體的傳統觀點。因為根據該條規定，作為法人的機關據位人，只要因己意並以法人的名義作出犯罪事實，哪怕行為人是為被代表人即法人的利益實施犯罪，也不影響對行為人個人追究刑事責任。這一規定實際上是將真正意義上的法人犯罪納入到了個人犯罪的範疇之中，從而將法人犯罪也視同為自然人犯罪。最後，從立法方式上考察，由於立法者將自然人犯罪視為基本原則，因此，在《澳門刑法典》中，無論是總則還是分則，都沒有關於法人犯罪的相關規定。質而言之，澳門刑法中的法人犯罪，全部規定在特別刑法1之中。目前，規定有法人犯罪的特別刑法主要有《懲治妨害公共衛生及經濟違法行為法》、《關於遵守若干國際法文書之法律》、《預防及遏止清洗黑錢犯罪》、《預防及遏止恐怖主義犯罪》等八個單行法律。綜上所述，我們顯然可以得出兩個結論：第一，雖然澳門刑法的立法者側重的是自然人犯罪，將法人犯罪僅視為例外，但在國安法中規定法人犯罪，顯然不違反《澳門刑法典》總則的規定。第二，在國安法中規定法人犯罪，符合立法者將法人犯罪規定在特別刑法中的通常做法。二、國安法中法人犯罪的主體範圍從國安法關於法人犯罪的規定來看，其所指之法人可以分為一般法人和特殊法人。∗澳門大學法學院教授@EL@

《“一國兩制”研究》第1期(一)一般的法人主體在刑事法律中，法人犯罪中的法人概念並不等同於民商法中的法人概念，其範圍不僅包括民商法中的法人組織，而且還包括其他的社團或組織。從澳門特別刑法關於法人犯罪的規定來看，有關法人主體的表述並不完全一致，主要有五種表述：第一種是將法人主體籠統地表述為“由法人實施”2；第二種是將法人主體表述為“法人或無法律人格社團”3；第三種是將法人主體表述為“法人或公司，即使為不當設立者，及純為無法律人格之社團”4，或表述為“法人或合營組織，即使屬不合規範設立者，以及無法律人格的社團”5；第四種是將法人主體表述為“法人，即使屬不合規範設立者，以及無法律人格的社團”6。從目前的立法狀況來看，立法者關於法人主體的表述，均採用了第四種表述方法。因為第一種和第二種表述方法將法人主體僅表述為“法人”或者“法人或無法律人格社團”，前者就少了“不當設立的法人組織”以及“無法律人格之社團”兩種情況，而後者則少了“無法律人格之社團”一種情況，都不够完整。其次，第三種表述方法將法人主體表述為“法人或公司，即使為不當設立者，及純為無法律人格之社團”，或者表述為“法人或合營組織，即使屬不合規範設立者，以及無法律人格的社團”，這樣，在“法人或公司”以及“法人或合營組織”的概念上就會產生重複，因為“公司”或“合營組織”在澳門民商法中往往就是法人。為此，從2006年開始，凡是特別刑法中涉及法人犯罪的，其法人主體統統表述為“法人，即使屬不合規範設立者，以及無法律人格的社團”。國安法第8條關於法人犯罪的規定，其法人主體的表述基本上也是採用此表述方法，將一般的法人主體表述為“法人及不合規範設立或無法律人格的實體”。由上可知，國安法第8條規定的一般法人主體可以包括三類實體：第一類是法人實體。至於如何認定法人實體，當然要以其他相關法律的規定為標準，如民商法中的公司法人或企業法人，行政管理法中的社團法人或財團法人。第二類是不合規範設立的實體，此類實體主要是指那些設立程序不合法的實體，對此類實體來說，只要其實施了國安法規定的犯罪，就不能以設立程序不合法為由而免除法人的刑事責任。第三類是無法律人格的實體，此類實體則是相對於具有法律人格的法人實體而言的，比如，在澳門有許多同鄉會、聯誼會組織，這些組織按照法律規定不具有法律人格，不屬於法人實體，但也屬於刑法中法人犯罪的主體範圍。(二)特殊的法人主體國安法所規定的法人犯罪，其主體範圍不僅包括上述一般的法人主體，而且還包括特殊的法人主體，這也是在法人犯罪問題上，國安法不同於其他特別刑法的主要差別。根據國安法第6條和第7條規定，凡是外國的政治性組織或團體在澳門作出危害國家安全行為的，該等外國的政治性組織或團體就可以成為犯罪主體，須負刑事責任；凡是澳門本地區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫並作出危害國家安全行為的，該等澳門本地區的政治性組織或團體也可以成為犯罪主體，須負刑事責任。可見，在國安法中，特殊的法人主體，就是指那些實施了國安法所規定的危害國家安全行為的政治性組織或團體，包括外國的政治性組織或團體以及澳門本地區的政治性組織或團體。正因為如此，國安法第8條在規定法人的刑事責任時，明確表明法人主體不僅包括一般的法人及不合規範設立或無法律人格的實體，而且還包括第6條和第7條規定的政治性組織或團體。7但是，究竟何為政治性組織或團體，國安法並沒有作出規定。為此，在國安法起草咨詢過程中，有市民對何謂政治性組織或團體心存疑慮。如有意見認為，在澳門活動的外國組織很少冠以“政治性組織或團體”之名，而外國政治性組織或團體也無需在澳門本地註册登記，所以實際上很難證明其政治屬性。至於澳門本地區的政治性組織或團體，則在澳門的《結社權規範》(第2/99/M號法律)中有所規定，即澳門本地區的政治性組織或團體，是指主要為協助行使公民權利及政治權利，以及參加政治活動的具長期性質的組織或團體。筆者認為，由於國安法對此類特殊的法人主體犯罪在處罰上與一般的法人主體犯罪是完全一致的，無所謂輕重，因此，在國安法中不對政治性組織或團體作出界定，客觀上都不會影響定罪量刑。比如，一個外國組織或團體在澳門實施了國安法規定的危害國家安全的行為，該組織性質上是屬於政治性組織或團體之類的特殊法人主體，還是屬於一般的法人主體，都不會影響定罪量刑。當然，從立法的科學性出發，既然基本法第23條及國安法中都出現了“外國的政治性組織或團體”這樣的概念，那麼，在澳門的其他法律中，理應規定相應的概念。現在沒有，將來立法要注意。三、國安法中法人犯罪的罪名探析無論是在國安法(草案)咨詢期間，還是在國安法正式頒佈之後，關於國安法究竟規定了幾種罪名的問題，澳門社會上的看法始終不一致。第一種觀點認為國安法規定了五種罪名，即“叛國罪”(第1條)、“分裂國家罪”(第2條)、“顛覆中央人民政府罪”(第3條)、“煽動叛亂罪”(第4條)以及“竊取國家機密罪”(第5條)。第二種觀點則認為，除了上述五種罪名外，國安法還規定了兩個罪名，即“外國的政治性組織或團體危害國家安全罪”(第6條)以及“澳門的政治性組織或團體危害國家安全罪”(第7條)，所以國安法實際上規定了七種罪名。值得注意的是，認為@FC@

略論《維護國家安全法》中法人的刑事責任國安法規定了七種罪名的第二種觀點在澳門社會中甚至佔據了主導地位。筆者認為，在罪名問題上，認為國安法規定了五種罪名的觀點是正確的。之所以是正確的，根本理由就是對國安法規定的法人犯罪中的特殊法人主體，即外國的或澳門本地區的政治性組織或團體所實施的危害國家安全的行為，要從相關的立法背景、立法內容以及刑法理論的角度，作客觀的分析。(一)相關的立法背景毫無疑問，不管是外國的還是澳門本地區的政治性組織或團體，作為一種實體，它們完全可以包容在國安法規定的法人犯罪中的一般法人主體範圍之內。換句話說，如果國安法不對外國的或澳門本地區的政治性組織或團體作特別規定，那麼，一旦這樣的法人主體實施了國安法規定的危害國家安全行為的，當然就應當按照第8條規定的一般的法人犯罪來處理。正是從這一意義上說，國安法第6條和第7條關於政治性組織或團體的法人犯罪規定，似乎就是多餘的。既然如此，立法者為甚麼又要作此規定呢？很顯然，作此規定的立法意圖就是為了比較全面地體現基本法第23條規定。基本法第23條的立法宗旨，就是為了維護國家的統一、安全和主權，為此，該條款明確規定了七種被禁止的行為。具體而言，前五種被禁止的行為即叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府和竊取國家機密的行為，主要是為了維護國家的統一和安全。而後兩種被禁止的行為即外國的政治性組織或團體在澳門地區進行政治性活動以及澳門本地區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫，雖也涉及國家的統一和安全，但更主要的還是為了體現國家主權。因此，嚴格地說，基本法第23條為維護國家安全而明確禁止的行為只有前面五種。國安法之所以在行為方式方面僅規定了五種危害國家安全的行為，其道理就在於此。但是，考慮到國安法的立法依據是基本法第23條8，而基本法第23條又列出了七種被禁止的行為，並提到外國的和澳門本地區的政治性組織或團體，所以，國安法的立法者為了更全面地體現基本法第23條的立法原意，將外國的和澳門本地區的政治性組織或團體作為一種特殊的法人主體，予以單獨立法。這樣一來，給人的印象似乎是：既然基本法第23條規定了七種被禁止的行為，那麼，以基本法第23條為依據的國安法當然也應當是規定了七種罪名。筆者認為，這樣理解是錯誤的。因為對刑事罪名的理解，不能以基本法第23條為依據，基本法第23條不是規定具體罪名的刑法條款。所以，基本法第23條雖然規定了七種被禁止的行為，但這七種被禁止的行為並非就是刑事罪名，是否屬於刑事罪名，要由具體的刑法規範來作出明確規定。由此可見，將國安法應以基本法第23條為依據這樣一種立法背景，同國安法具體規定了哪些刑事罪名相提並論，是不正確的。(二)相關的立法內容由上所知，國安法既然是一個具體的單行刑事法律，那麼，國安法究竟規定了幾種罪名，就要由國安法相關條款的立法內容來分析。根據基本的刑法理論，一種行為要作為一個刑事罪名，必須由法律明確規定主、客觀兩個方面的構成要件。反過來說，也只有當某個刑法條款對特定的行為規定了具體的主、客觀兩個方面的構成要件時，該種行為才會成為一個獨立的罪名。比如，國安法第1-5條規定了五種行為，每一條都對其涉及的行為規定了具體的主、客觀兩個方面的構成要件，所以，這五個條款所規定的行為，都可以成為一個獨立的刑事罪名。但是，從國安法第6條和第7條規定的立法內容來看，並沒有涉及新的行為的主、客觀兩個方面的構成要件。比如，基本法第6條規定，“外國的政治性組織或團體的機關或其人員以該組織或團體的名義並為其利益在澳門特別行政區作出本法第1、2、3、4或5條所指的行為，除行為人應負相應的刑事責任外，對該組織或團體科處以下主刑和附加刑”。從這一規定不難看出，它與基本法第23條的相關規定是有區別的。因為基本法第23條是禁止外國的政治性組織或團體在澳門進行政治性活動，而國安法第6條是禁止外國的政治性組織或團體在澳門實施國安法所禁止的五種危害國家安全的行為。所以，從立法內容來看，國安法第6條沒有涉及新的行為，更沒有對新的行為規定主、客觀兩個方面的構成要件。既然如此，國安法第6條怎麼會成為一個獨立的罪名呢？我們不妨假設一下，如果國安法第6條是這樣規定：即凡是外國的政治性組織或團體在澳門進行政治性活動的，就要給以刑罰處罰。如果是這樣的話，我們就可以認為這是一種新的行為，就會構成一個獨立的新的罪名，即“外國的政治性組織或團體進行政治活動罪”。但問題是，現行的國安法並沒有作出如此規定。上述解釋同樣可以適用於國安法第7條關於澳門本地區政治性組織或團體方面的規定。總而言之，從國安法第6條和第7條規定的立法內容考察，在行為特徵即行為的主、客觀構成要件方面，根本不存在甚麼新的危害國家安全的行為，因而也不構成甚麼新的獨立的罪名。比如，外國的政治性組織或團體在澳門實施了國安法第2條規定的分裂國家行為的，其罪名就是“分裂國家罪”。(三)相關的刑法理論在現代刑法中，法人可以成為某些犯罪的主體已被世界各國和各地區普遍認同和採納。但是，在定罪的時候，犯罪主體是自然人還是法人，原則上不會影響罪名。比如，上面已提及在澳門不少特別刑法中都有法人犯罪的規定，而這些關於法人犯罪的規定並不會產生新的罪名。舉例來說，《預防及遏止清洗黑錢犯罪》的單行刑事法律規定了“清洗黑錢罪”，同時也規定了法人可以構成“清洗黑錢罪”。如果一個法人@FD@

《“一國兩制”研究》第1期實體真的實施了清洗黑錢的犯罪行為，其罪名就是“清洗黑錢罪”，而不是甚麼“法人清洗黑錢罪”。對此，刑法理論界是沒有爭議的。當然，我們所說的某種犯罪的主體可以包括法人但不會改變罪名的情況，只是指規定法人可以構成犯罪的條款並沒有改變原來為自然人設定的行為構成要件的情況。國安法第6條和第7條關於特殊法人犯罪的規定就是這樣，因為這兩個條款只是規定外國的或澳門本地區的政治性組織或團體實施了國安法前面所規定的五種危害國家安全行為的，應當怎麼處罰，這種規定並沒有改變立法者為自然人設定的五種危害國家安全行為的主、客觀兩個方面的構成要件，所以，定罪用的罪名仍然是這五種罪名，而非甚麼新的罪名。這種情況在中國內地刑法典中也是非常常見的。比如，中國內地刑法典分則第三章第8節“擾亂市場秩序罪”共規定了“損害商業信譽、商品聲譽罪”等12個罪名，該節最後一個條款即規定單位犯上述12種犯罪的，應當怎麼處罰，但它不是一個新的罪名。這種關於法人犯罪的規定與國安法第6條和第7條關於特殊法人犯罪的規定，在立法方式上是完全相同的。值得注意的，如果在一個專門規定法人犯罪的條款中，規定了具體的不同於為自然人設定的主、客觀方面的構成要件，也就是涉及到一種新的專門由法人作出的行為時，那麼，這樣的關於法人犯罪的規定就會構成一個新的罪名。比如，中國內地刑法典分則對單位受賄(第387條)和單位行賄(第393條)作了專門的規定，由於這兩個關於法人犯罪的規定涉及到新的專有單位實施的受賄或行賄行為，此等行為同自然人實施的受賄或行賄行為在主、客觀構成要件方面不完全相同，所以就會構成兩個新的獨立罪名，即“單位受賄罪”和“單位行賄罪”。顯然，國安法第6條和第7條關於特殊法人犯罪的規定，並非此種情況。綜上所述，我們可以肯定地說，國安法只規定了五個罪名，即五種危害國家安全的行為。將國安法第6條和第7條關於特殊法人犯罪的規定也視為獨立罪名的觀點不僅不符合該條款的立法內容，而且也違背了基本的定罪理論。四、國安法中法人犯罪的構成要件及其刑事責任在刑法理論中，構成要件所要解決的是定罪問題，一旦行為構成犯罪，就要承擔相應的刑事責任，而承擔刑事責任最基本的表現形式，就是使犯罪人受到刑罰處罰。法人犯罪同樣如此。(一)法人犯罪的構成要件刑法理論中的構成要件具有兩個最重要的特徵：一是主、客觀統一性，即任何犯罪的構成要件，都包括主、客觀兩個方面的要件，缺一不可。二是法定性，即無論是客觀方面的要件還是主觀方面的要件，都必須由法律明確規定。在這一點上，自然人犯罪和法人犯罪的構成要件並無區別。但是，在絕大多數情況下，由於法人實施的犯罪，通常都是屬於自然人實施的犯罪，而這些由自然人實施的犯罪的構成要件都已經由法律作了明確規定9，所以，在分析法人犯罪的構成要件時，就會形成兩個層次意義上的構成要件，這是認定法人犯罪必須注意的問題。首先，認定法人犯罪的構成要件，第一個層次是要分析法律所規定的由自然人實施的犯罪的構成要件。舉例來說，根據《預防及遏止清洗黑錢犯罪》法規定，“清洗黑錢罪”本意是針對自然人而言的，然後該法律又規定，法人也可以構成“清洗黑錢罪”。因此，當我們要認定某個法人實體是否構成“清洗黑錢罪”時，先要對該法律所規定的由自然人實施的“清洗黑錢罪”的主、客觀構成要件進行分析；通過分析，看由該等法人實體中的相關責任人員所實施的行為是否符合法律所規定的由自然人實施的“清洗黑錢罪”的主、客觀要件。如果不符合，那就表明不存在洗黑錢的行為，當然也就談不上法人洗黑錢的問題；如果符合，才會接下去分析第二個層次的構成要件，也就是解決清洗黑錢的行為究竟是屬於自然人犯罪還是屬於法人犯罪。同樣的道理，對國安法規定的法人犯罪也要這樣分析。比如，認定某個法人實體包括政治性組織或團體是否構成“分裂國家罪”，先要分析該等法人實體中的相關責任人員所實施的行為，是否符合國安法所規定的由自然人實施的“分裂國家罪”的主、客觀構成要件。不符合，就表明不存在國安法所規定的分裂國家的行為，既然連分裂國家的行為都不存在，當然也就不會存在法人是否犯“分裂國家罪”的問題。只有符合了，才會接下去分析該等分裂國家的行為究竟是屬於自然人犯罪還是屬於法人犯罪。其次，認定法人犯罪的構成要件，第二個層次是要分析只有法人犯罪才具有的獨特的主、客觀構成要件。這種法人犯罪所獨有的構成要件在客觀方面表現為行為人在實施犯罪時，必須是打着法人實體的牌子即以法人的名義去實施犯罪，在主觀方面則表現為行為人必須是為該等法人實體本身的利益實施犯罪，而不能是為自己或他人的利益實施犯罪。因此，實施犯罪的行為人只有同時符合這兩個方面的條件，方能稱之為法人犯罪，否則，如果行為人在實施犯罪時並沒有打着法人的名義，或者雖打着法人的名義但並非是為法人的利益去實施犯罪，那就不能構成法人犯罪。比如，某公司法人代表甲打着該法人實體的名義將自己受賄得來的黑錢存入金融機構清洗，就不能視為是法人犯“清洗黑錢罪”，而只能屬於甲個人犯“清洗黑錢罪”。正因為如此，國安法無論是對一般的法人主體還是對特殊的法人主體，都明確規定法人的機關或其代表人一定要以該等實體的名義並為其利益而實施有關的犯罪，方能構成法人犯罪。@FE@

略論《維護國家安全法》中法人的刑事責任(二)法人犯罪的刑事責任關於法人犯罪的刑事責任，國安法主要規定了兩個方面的內容：1.關於法人犯罪的處罰制度。在對法人犯罪的處罰制度方面，主要有兩種處罰制度：一是單罰制。所謂法人犯罪的單罰制，就是指當法人依法構成某種具體犯罪時，法律明確規定只處罰相關的責任人員，如策劃、指揮的法人代表及直接實施犯罪的責任人員，對法人實體本身則不予處罰。二是雙罰制。所謂法人犯罪的雙罰制，就是指當法人依法構成某種具體犯罪時，法律明確規定既要處罰相關的責任人員，也要處罰法人實體。從澳門特別刑法關於法人犯罪的規定來看，立法者採用的顯然是法人犯罪的雙罰制。這一立法原則在國安法中同樣得到了充分體現。比如，根據國安法第8條規定，一般法人主體因犯國安法規定的五種危害國家安全罪時，除了要追究法人實體的刑事責任，須依法給予刑罰處罰外，同時並不排除有關行為人的個人責任，即該等法人實體中的相關責任人員也要被追究個人的刑事責任，並受刑罰處罰。此外，對特殊的法人主體來說也是一樣。比如，根據國安法第6條和第7條規定，外國的政治性組織或團體在澳門實施了國安法規定的五種危害國家安全罪，或澳門本地區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫而作出國安法規定的五種危害國家安全罪時，除行為人應負相應的刑事責任外，對該等組織或團體也要科處法律規定的刑罰。因此，依據國安法對構成具體犯罪的法人進行處罰，不能只處罰法人實體而放縱相關的責任人員，也不能只處罰相關的責任人員而放縱該等法人實體。2.關於適用於犯了罪的法人實體的刑罰。在《澳門刑法典》總則中，對自然人犯罪規定了主刑和附加刑兩種刑罰，主刑包括有期徒刑和罰金刑，附加刑除《澳門刑法典》總則和分則各規定了兩種附加刑10之外，其餘20多種附加刑全部分散規定在相關的特別刑法之中。那麼，當一個法人實體被法院宣告為實施犯罪後，根據雙罰制，對法人實體相關責任人員進行處罰，當然可以按自然人犯罪的刑罰處罰，但對法人實體應當科處哪一類刑罰呢？綜合澳門特別刑法對法人犯罪的處罰規定，對犯了罪的法人實體給予刑罰處罰，大致分為三種立法情況：第一種情況：對法人構成犯罪的，只規定科處主刑，即科處罰金刑，且該特別刑法裏面並沒有規定任何附加刑。比如，根據《對外貿易法》規定，法人犯“在許可地點以外進行活動罪”的，對法人實體可科處最高20萬元澳門幣的罰金。11由於該類特別刑法本身沒有規定附加刑，因此，根據罪刑法定原則判斷，對該類特別刑法規定的法人犯罪，只能對犯了罪的法人實體科處主刑，即科處罰金刑，不能科處附加刑。12第二種情況：對法人構成犯罪的，專門對犯了罪的法人實體規定了主刑，同時，該特別刑法還規定了若干附加刑，這些附加刑並沒有註明是專門適用於自然人還是專門適用於法人實體。比如，根據《懲治妨害公共衛生及經濟違法行為法》規定，對犯了罪的法人實體，可科處兩種主刑，即罰金刑和法院命令解散。除此之外，該特別刑法還規定了“良好行為擔保”、“暫時剝奪參加直接磋商、有限查詢或公開競投之權利”等六種附加刑。在這種立法情況下，當法人構成犯罪時，對犯了罪的法人實體既可以科處法律規定的主刑，也可並科法律規定的附加刑，除非從附加刑的內容來看不可能適用於法人實體，如禁止執行公共職務之類的附加刑。第三種情況：對法人構成犯罪的，不僅專門規定了主刑，而且還專門規定了不同於自然人犯罪的附加刑。比如，在《預防及遏止清洗黑錢犯罪》和《預防及遏止恐怖主義犯罪》兩個特別刑法中，明確規定對犯了罪的法人實體既可科處罰金刑和法院命令解散兩種主刑，還可並科禁止從事某些職業等六種附加刑。在這種立法情況下，對犯了罪的法人實體自然應依法科處專門的主刑和附加刑。根據國安法對法人犯罪的處罰規定，立法者對犯了罪的法人實體採用了上述第三種情況的處罰方法，即對犯了罪的法人實體，包括犯了罪的特殊法人實體即外國的政治性組織或團體以及澳門本地區的政治性組織或團體，不僅專門規定了罰金刑和法院命令解散兩種主刑，而且還專門規定了六種附加刑，即禁止進行活動、剝奪獲公共部門或實體給予津貼或補貼的權利、封閉場所、永久封閉場所、受法院強制命令的約束以及公開有罪裁判。因此，不管是一般法人實體還是特殊法人實體，一旦其實施了國安法規定的五種危害國家安全行為且構成了法人犯罪時，就必須依照國安法的相關規定，對犯了罪的法人實體科處專門的主刑，同時並科專門的附加刑。註釋：1包括單行刑事法律和非刑事法律中的刑法規範。2《保險業務法律制度》(第27/97/M號法令)中的法人犯罪規定。3如《對外貿易法》(第7/2003號法律)中的法人犯罪規定。4如《妨害公共衛生及經濟違法法》(第6/96/M號法律)中的法人犯罪規定。5如《關於遵守若干國際法文書的法律》(第4/2002號法律)中的法人犯罪規定。@FF@

《“一國兩制”研究》第1期6如《關於預防及遏止清洗黑錢犯罪》(第2/2006號法律)、《關於預防及遏止恐怖主義犯罪》(第3/2006號法律)、《打擊販賣人口犯罪》(第6/2008號法律)中的法人犯罪規定。7筆者認為，國安法關於法人犯罪的規定，在次序上是不科學的。因為按照從一般到特珠的認識邏輯，應當先規定一般的法人主體，然後再規定特珠的法人主體，而不應該倒過來規定。8正因為如此，社會上也往往把起草國安法稱之為“基本法第23條立法”。9從這一意義上說，刑法對各種具體犯罪規定的主、客觀兩個方面的構成要件，本意都是針對自然人而言的。10《澳門刑法典》總則規定了禁止執行公共職務和中止執行公共職務兩種附加刑，《澳門刑法典》分則對特定的犯罪規定了剝奪親權和剝奪立法機關成員選舉權和被選舉權兩種附加刑。11在《澳門刑法典》制定之前存在的某些特別刑法，其罰金單位都為“澳門元”。12因《澳門刑法典》總則規定的關於於禁止和執行公共職務的附加刑，從刑罰內容看不可能適用於法人實體。@FG@

澳門《維護國家安全法》中的“一國兩制”原則方泉∗《維護國家安全法》通過設置刑罰處罰維護國家安全，這是澳門特區對《澳門基本法》第23條所規定的立法義務的履行，也是對“一國兩制”原則的再次實踐。就《維護國家安全法》中所體現的“一國兩制”原則進行分析，是對澳門維護國家安全立法工作的必要檢視和總結，這對“一國兩制”原則今後在澳門各方面工作(尤其是立法工作)中的實踐具有重要的參考價值。1一、《維護國家安全法》中的“一國”分析作為澳門特別行政區的憲制性法律，《澳門基本法》第23條明確規定：“澳門特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在澳門特別行政區進行政治活動，禁止澳門特別行政區。”這一規定表明，就維護國家安全進行立法是澳門特區的憲政責任。這既是對“一國”原則的體現，也是“兩制”的現實要求，但首先是對“一國”原則的體現，制定《維護國家安全法》正是澳門特區對該項立法義務的履行。對應第23條的規定，《維護國家安全法》規定了“叛國”、“分裂國家”、“顛覆中央人民政府”、“煽動叛亂”、“竊取國家機密”等五種犯罪行為，以及禁止外國的政治性組織或團體在澳門作出危害國家安全的行為，禁止澳門的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫作出危害國家安全的行為。其中，對於後兩者的規定，儘管有意見質疑其未能與基本法第23條的規定嚴格相符，但立法部門認為，鑒於《維護國家安全法》“是一項刑事立法，處理的是構成犯罪的行為。因此按照《基本法》第二十三條的規定，禁止外國的政治性組織或團體作出危害國家安全的行為，是適當的”。2從刑法在法律體系中地位及其調整的範圍來看，這一解釋是合理的。從廣義上理解，《維護國家安全法》僅僅是澳門特區維護國家安全立法體系中的一個組成部分，其特點在於以刑罰處罰的方式確立禁止性規範，以維護國家安全，而澳門特區維護國家安全的立法義務還可以在其他部門法中得以實現。二、《維護國家安全法》中的“兩制”分析(之一)(一)相互關係及總體比較國家安全是一國存立與發展的基本前提，世界各國都通過立法，規定實施危害國家安全行為者應當承擔包括刑事責任在內的法律責任。為了適應維護國家安全工作的需要，第七屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議於1993年2月22日通過了《中華人民共和國國家安全法》(以下簡稱《國家安全法》)。3按照“一國兩制”的原則精神，大陸法律對於港澳沒有效力，但港澳的法律仍是廣義上中國法律的一部分，即港澳的法律均為“一國”下的區域法律。因此，一方面，《國家安全法》對澳門沒有法律效力，但另一方面，《維護國家安全法》屬於廣義上的中國國家安全法律。在這個意義上，《國家安全法》作為狹義的國家安全法律，可稱為大陸的國家安全法，其與澳門的《維護國家安全法》皆為廣義上的中國國家安全法律的組成部分。《國家安全法》作為維護中國國家安全的基本法律，旨在為維護國家安全提供基本法律框架和法律指導。在國家安全問題上，《國家安全法》與《中華人民共和國刑法》分則第一章以及《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國保守國家秘密法》等法律之間是一般法與個別法的關係。《維護國家安全法》在澳門維護國家安全法律中並不具備該領域基本法律的性質，作為一部單行刑事法律，僅規定嚴重危害國家安全行為的刑事責任而不及其他，是澳門特區對中國國家安全的刑法保護。其中有關實體法的內容與《澳門刑法典》之間是特別法與一般法的關係；有關程序法的內容與《澳門刑事訴訟法典》之間是特別程序與一般程序之間的關係。∗澳門科技大學法學院副教授@FH@

《“一國兩制”研究》第1期(二)體例及內容上的比較《中國憲法》第54條規定，“中華人民共和國公民有維護祖國的安全、榮譽和利益的義務，不得有危害祖國的安全、榮譽和利益的行為”。《國家安全法》作為國家安全領域的基本法律，在體系結構上分為“總則”、“國家安全機關在國家安全工作中的職權”、“公民和組織維護國家安全的義務和權利”、“法律責任”以及“附則”。其中，總則第1條規定，“為了維護國家安全，保衛中華人民共和國人民民主專政的政權和社會主義制度，保障改革開放和社會主義現代化建設的順利進行，根據憲法，制定本法”。該法並未對“國家安全”進行界定，而立法目的中“保衛中華人民共和國人民民主專政的政權和社會主義制度，保障改革開放和社會主義現代化建設的順利進行”的表述，存在語義重複、邏輯不清的問題。4該法總則部分將“危害國家安全的行為”定義為“境外機構、組織、個人實施或者指使、資助他人實施的，或者境內組織、個人與境外機構、組織、個人相勾結實施的下列危害中華人民共和國國家安全的行為”，並予以列舉式的規定。5在“法律責任”部分，既規定對相關行為的行政處分及行政處罰，也規定“構成犯罪的，追究其刑事責任”。《維護國家安全法》作為維護國家安全的特別刑法，僅規定危害國家安全犯罪行為(即刑事責任的內容)。在內容和體系上，包含了自實體法至程序法的一整套規範內容，既規定危害國家安全犯罪行為的罪狀描述及法定刑配置的實體法內容(包括對預備行為的規定)，也包括關於危害國家安全犯罪的刑事訴訟程序事項。開篇處規定，“立法會根據《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第七十一條(一)項和第二十三條的規定，為禁止危害國家安全的犯罪，制定本法律”，首先明確其立法目的為“禁止危害國家安全的犯罪”，同時也說明這是一部設置刑罰處罰的特別刑法。之後逐條為前述七項禁止性規定。之後是“法人的刑事責任”及“適用範圍”等內容。總體看來，《國家安全法》並非單行刑法，該法作為維護國家安全的基本法律，規範內容廣泛。《維護國家安全法》作為單行刑法，內容僅及於相關的刑事實體法和刑事訴訟規定，雖然同樣回避了對“國家安全”的解釋，但這既是對“一國兩制”原則的適當把握，客觀上也是立法技術的明智選擇。三、《維護國家安全法》中的“兩制”分析(之二)(一)相互關係1.澳門刑法及與澳門刑法對稱而言的大陸刑法均屬廣義上的中國刑法《中華人民共和國刑法》第6條第1款規定：“凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法。”此處“法律有特別規定”即包括港澳台不適用刑法的情況。和前文的相關闡述同理，在與港澳地區的刑法對稱時，《中華人民共和國刑法》即為大陸刑法，而大陸刑法和港澳的刑事法律都是廣義中國刑法的組成部分。如學者所說，“香港、澳門、台灣的刑法，也是中國的廣義刑法的一部分，即中國的區域刑法或地方刑法，在此意義上說，香港、澳門、台灣適用的也是中國刑法。”62.澳門維護國家安全立法的根本依據是《澳門基本法》第23條，而非大陸刑法儘管從司法統計資料看來，危害國家安全犯罪在各類刑事犯罪總所佔比例較小7，但由於國家安全對於國家發展的重要性，大陸刑法將危害國家安全犯罪及其處罰放在其分則第一章，體現立法者對此類犯罪的重視。早在澳門《維護國家安全法》進入實質立法過程之前，即有學者認為，“這個將擬定的特別行政區刑事法律與內地《刑法》分則第一章危害國家安全罪都以共同維護中華人民共和國國家安全為宗旨，因而有必要將二者的規定加以協調，在罪狀設計與罪名表述上能夠相銜接，這樣會更有利於內地與港澳地區共同懲治和防範危害國家安全的犯罪行為。港澳兩個特別行政區基本法所界定的危害國家安全的犯罪，具體應指中國刑法中的背叛國家罪，分裂國家罪，煽動分裂國家罪，武裝叛亂、暴亂罪，顛覆國家政權罪，煽動顛覆國家政權罪，資助危害國家安全犯罪活動罪，間諜罪，為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪，資敵罪”8，即認為澳門特區就23條立法時，應當以大陸刑法第一章的規定為指引，或至少應當有意識地與之保持協調。上述或類似觀點存在兩個基本認識上的錯誤：一是在與港澳地區的刑法對稱時，將大陸刑法等同為廣義中國刑法的錯誤；二是以大陸刑法作為澳門進行維護國家安全立法的指引，從而將大陸刑法置於《澳門基本法》位置或用於解釋《澳門基本法》第23條內容的錯誤。無論是哪個錯誤，都是對“一國兩制”原則的忽視或誤解。從“一國兩制”原則出發，澳門維護國家安全立法的根本依據只能來源於《澳門基本法》的相關規定，其具體立法內容只應遵循《澳門基本法》的指引，與大陸刑法相關內容是否協調從立法根據上來講，在所不問。當然，從客觀立法效果來看，如果兩部立法能夠相互協調，可能對於兩地共同懲治和預防危害國家安全的犯罪行為起到積極的作用。但如果以此為澳門相關立法的指引，則顯然是本末倒置的立場。總之，大陸刑法第一章是適用於內地的有關危害國家安全犯罪行為的法律，《維護國家安全法》則是適用於本澳的有關危害國家安全犯罪行為的法律。兩者分別為兩地(大陸和澳門特區)對中國國家安全的刑法保護，又同屬於廣義上中國維護國家安全刑事法律的範疇。@FI@

澳門《維護國家安全法》中的“一國兩制”原則(二)罪名及罪狀的比較大陸刑法分則第一章危害國家安全罪規定了12個危害國家安全的罪名，分別為：背叛國家罪(第102條)，分裂國家罪(第103條第1款)，煽動分裂國家罪(第103條第2款)，武裝叛亂、暴亂罪(第104條)，顛覆國家政權罪(第105條第1款)，煽動顛覆國家政權罪(第105條第2款)，資助危害國家安全犯罪活動罪(第107條)，投敵叛變罪(第108條)，叛逃罪(第109條)，間諜罪(第110條)，為境外竊取、剌探、收買、非法提供國家秘密、情報罪(第111條)，以及資敵罪(第112條)。澳門《維護國家安全法》規定的犯罪行為前文已及，此處不再贅述。1.關於“叛國”行為罪名上直接對應於大陸刑法中的背叛國家罪，構成上與投敵叛變罪也有交集。《維護國家安全法》規定“加入外國武裝部隊械抗國家”，或是引起針對國家的戰爭或武裝行動等，強調與戰爭和武裝行動的相關性；而大陸刑法的背叛國家罪表現為勾結外國或境外機構、組織、個人，危害國家的主權、領土完整和安全的行為；投敵叛變罪是指投靠、投奔敵國、敵方的行為。2.關於“分裂國家”行為和“顛覆中央人民政府”的行為澳門《維護國家安全法》特別強調以暴力性手段或“其他嚴重非法手段”為要件，這與歐洲大陸法系國家的相關立法傳統是一致的。葡萄牙、德國、日本等國刑法均在此類內亂罪的條文中述及以暴力或暴力相威脅的行為要件，如“以暴力或以暴力相威脅，試圖破壞、變更或顛覆依憲法確立的法治國家”(見《葡萄牙刑法》第325條)；或“以暴力或暴力相威脅，實施危及德意志聯邦共和國或其憲法秩序”(見《德國刑法》第81條)；又如“以破壞國家的統治機構，或則會在其領土之內排除國家主權以行使權力，以及以其他破壞擾亂憲法所確定的基本統治秩序為目的而實施暴動”(見《日本刑法》第77條)。澳門《維護國家安全法》在該法中將該等手段以封閉式列舉方法列明，意在避免“引起公眾不必要的擔憂”。與之相比，大陸刑法第一章中的分裂國家及顛覆政權的犯罪並不以暴力或與之等質的嚴重非法手段為要件。有人認為這源於《中國憲法》中規定，任何試圖分裂國家與顛覆國家政權的行為均違反憲法。9也有人認為這實際上與如何處理非暴力的獨立活動有關。10總體上還是體現了中國立法者在將危害國家安全行為犯罪化方面的從嚴立場。3.關於“煽動叛亂”行為雖然大陸刑法規定了煽動分裂國家罪和煽動顛覆國家政權罪，而《維護國家安全法》只規定了“煽動叛亂”，但後者包含四種犯罪行為，即煽動叛國、煽動分裂國家、煽動顛覆中央人民政府以及煽動駐澳部隊對放棄職責或叛變，實際較大陸刑法的規定還多出兩個。其中，由於在《維護國家安全法》中分裂國家及顛覆中央人民政府的行為的構成必須包含暴力性質的手段，因此，構成犯罪的門檻較大陸刑法的相關罪名為高。如被告人巴X因多次打電話、寫信給境外針對中國進行反動宣傳的電台和敵對分子，索要“學習材料”，推薦、動員多人收聽反動節目，向他人提議組建反動組織等行為11；被告人李X華因多次在網吧登陸反動網站，製作個人主頁，發表和上傳反動文章等行為，均被認定構成煽動顛覆國家政權罪。12但裁判書本身並未明確煽動的內容是否包含暴力性手段。至於對“煽動”的理解，“公然”是指在不特定的多數人共見共聞下作出，可以是在現場當着眾人作出，或透過報章、電台、電視或互聯網等資訊途徑作出。“直接”指行為人直言不諱地鼓動他人。134.關於竊取國家機密的行為大陸刑法中規定了為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪。在構成要件上，要求是為境外機構、組織、人員服務，行為方式包括竊取、刺探、收買，對於保有國家秘密、情報的人員則是非法提供的方式。如被告人于X軍因為領取境外機構的間諜薪酬，按境外人員指令，採取偷拿、借用等方式將秘密等級的《轟炸學講義》等資料提供給境外人員，繼而報送境外情報機構等行為，被判為境外竊取、刺探、非法提供國家秘密、情報罪。14按照最高人民法院《關於審理為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報案件具體應用法律若干問題的解釋》，“國家秘密”指關係國家的安全和利益，依法定程序確定，在一定時間內只限一定範圍人員知悉的事項。“情報”則指國家秘密以外的關係國家安全和利益，尚未公開或者依照有關規定不應公開的事項。與此對照，《維護國家安全法》中規定的“竊取國家機密”的行為無論是否為澳門特區以外的政府、組織、團體或其人員而進行相關竊取、刺探、收買國家機密的行為均構成犯罪；保有國家機密的人公開國家機密也構成犯罪。而“國家機密”是事先確定的，並非事後追認。與大陸刑法對國家秘密、情報的確定相比，這首先是對“一國”原則的體現，當然，也可避免大陸法律直接適用的可能，同時，客觀上也可以避免人們對於將來可能發生選擇性司法處置的擔憂。此外，大陸刑法第106條將“與境外機構、組織、個人相勾結”作為分裂國家罪、煽動分裂國家罪、武裝叛亂、暴亂罪、顛覆國家政權罪、煽動顛覆國家政權罪的從重情節。有觀點認為，這幾個罪名均為典型的“內亂罪”，區別是否存在內外勾結，並將內外勾結作為從重情節是適當的。15澳門《維護國家安全法》未將內外勾結作為從重要件，但多處出現關於內外勾結的內容作為基本罪狀描述，如叛國行為中的“串通外國的政府、組織、團體或其人員”、“直接或間接與外國協議”；以及“與外國的政治性組織或團體建立聯繫”等。@FJ@

《“一國兩制”研究》第1期四、《維護國家安全法》中的“兩制”分析(之三)(一)關於類罪名上的對應澳門《刑法典》第5編“妨害本地區罪”即為維護本地區之安全。若將“本地區安全”與“國家安全”兩法益對應，相關罪名即可與以“維護國家安全”為目的的《維護國家安全法》中規定的犯罪行為相對照。其中，“暴力變更已確立之制度”(第297條)，即“以暴力或以暴力相威脅，試圖破壞、變更或顛覆已在澳門確立之政治、經濟或社會制度”的行為，“脅迫本地區之機關”(第303條)，以及“擾亂本地區機關之運作”(第304條)等行為，可與《維護國家安全法》中的“顛覆中央人民政府”行為對應；“煽動以暴力變更已確立之制度”行為(第298條)，以及“煽動集體違令”(第300條)，即“意圖以暴力破壞、變更或顛覆已在澳門確立之政治、經濟或社會制度，而在公開集會中，或以任何與公眾通訊之工具，煽動集體違抗公共秩序法律”的行為，包括以同樣意圖，“引起或試圖引起保安部隊內部分裂，或保安部隊與立法機關、執行機關或司法機關之間分裂；或煽動以暴力進行政治鬥爭”的行為，可與《維護國家安全法》中的“煽動叛亂”行為對應。(二)關於“煽動”的立法例《澳門刑法典》第229條“煽動戰爭”、第231條“煽動滅絕種族”、第286條“公然教唆”、第298條“煽動以暴力變更已確立之制度”，第300條“煽動集體違令”，以及第3/2006-8號法律中多處規定了煽動類犯罪。第286條“公然教唆”與本法“煽動叛亂”之間則顯為一般法與特別法的關係。而對“煽動”的描述，多使用“公然及重複”、“公然及直接”等字眼。其中，第300條表述為“在公開集會中，或以任何與公眾通訊之工具，煽動……”。可見，“煽動叛亂”中的“煽動”，並未超出澳門既有法律中關於煽動類犯罪的規定。(三)關於對預備的處罰《維護國家安全法》在各該條中規定，對“叛國”、“分裂國家”以及“顛覆中央人民政府”的預備行為予以處罰。從《澳門刑法典》總則規定看，第20條規定“預備行為不予處罰，但另有規定者除外”。其中，“另有規定”即指《澳門刑法典》分則以及其他特別刑法中對特定犯罪預備行為予以處罰的規定。如《澳門刑法典》第四編第二章“偽造罪”第261條規定，對於“偽造貨幣”(第252條)、“使硬幣價值降低”(第253條)、“假造印花票證”(第258條)，以及“假造印、壓印、列印器、圖章”(第259條)等犯罪的預備行為予以刑罰處罰；第三章“公共危險罪”第266條規定，對於“造成火警、爆炸及其他特別危險行為”(第264條)以及“核能”(第265條)等犯罪的預備行為也予以刑罰處罰。實際上，回歸前原適用於澳門的1886年《葡萄牙刑法典》第172條即規定，所有違反國家(葡萄牙)外部或內部安全的預備行為可科處2-8年徒刑，而現行《澳門刑法典》第305條亦對“妨害本地區罪”的預備行為予以懲處。(四)關於法人的刑事責任《維護國家安全法》中的犯罪主體可以是法人，其中，“本地的政治性組織或團體”應按照第2/99/M號法律的規定來理解。關於法人在違反《維護國家安全法》禁止性規定時應承擔的刑事責任，亦非該法之首創。在該法通過之前的既有法律中，多處出現對法人責任的規定，如第6/96/M號法律“妨害公共衛生及經濟之違法行為之法律制度”第3條(法人之責任)、第9條(對法人適用之主刑)及第10條(附加刑)；第43/99/M號法令“著作權及有關權利之制度”第202條(法人之責任)及第203條(可處之附加刑)；第97/99/M號法令“工業產權法律制度”第298條(準用及補充法律)；第4/2002號法律“關於遵守若干國際法文書的法律”第17條(法人的刑事責任)、第18條(科處法人的主刑)及第19條(附加刑)；第7/2003號法律“對外貿易法”第22條(法人及等同法人的刑事責任)；第2/2006號法律“預防及遏止清洗黑錢犯罪”第5條(法人的刑事責任)；第3/2006號法律“預防及遏止恐怖主義犯罪”第10條(法人的刑事責任)；以及第6/2008號法律“打擊販賣人口犯罪”第5條(法人的刑事責任)。《維護國家安全法》中對法人刑事責任及附加刑的規定，並未超出既有澳門法律的內容。(五)其他關於“其他嚴重非法手段”的描述，來自第3/2006號法律《預防及遏止恐怖主義犯罪》第4條第1款的規定，間接源於《澳門刑法典》中“公共危險罪”部分的相關規定。關於“適用範圍”的屬人原則及屬地原則，除因“叛國”行為的犯罪主體為特殊主體，即澳門特別行政區居民中的中國公民外，其他內容均同《澳門刑法典》的相關規定。雖然《維護國家安全法》沒有直接解釋“戰爭”，但《澳門刑法典》中多次使用“戰爭”一詞(如第229條“煽動戰爭”)，是通常的含義。16此外，《澳門刑法典》第三章關於“阻卻不法性及罪過的事由”的規定，適用於“國安法草案”規定的犯罪，可以成為犯罪的免責理由。五、結論《維護國家安全法》的頒佈實施是健全澳門法律制度的補缺工作，是對“一國兩制”原則的一次合格的實踐。其立法內容總體上符合“一國兩制”原則的基本要求，既體現了《澳門基本法》在澳門的憲制性@FK@

澳門《維護國家安全法》中的“一國兩制”原則法律地位，也源於或者說相容於澳門既有的法律制度，這為今後其他部門法律的制定或修訂提供了重要參考。“一國兩制”原則的偉大之處，在於其既富有開創性又充滿開放性。其開創性在於前人的構想，其開放性在於後人的實踐。實踐“一國兩制”原則的過程就是理解和檢驗“一國兩制”原則的過程，反之亦然。當然，無論是“開創”還是“開放”，只有國家的統一和人民的福祉才是最初的起點和最終的依歸。註釋：1儘管從解題的角度來說，無論是“國家安全”，還是“一國兩制”，均仍在概念上存在不同程度的學術爭議；儘管越過對概念本身內涵及外延的界定而展開的討論存在緣木求魚的危險，但以其為不證自明的概念運用於具體問題的探討，不但可以避免陷入纏訟的泥沼，也可能得到對進一步明晰概念的反哺式收穫。2《〈維護國家安全法〉(草案)諮詢總結報告》，澳門：澳門特別行政區法律改革辦公室，2008年。3《國家安全法》自制定以來，受到一些批評，或指其因立法經驗不足，立法滯後，而留下諸多疏漏和缺陷，尤其與1997年修訂後的《刑法》間存在諸多立法體系內不協調的地方，為法律的實施帶來不應有的障礙；或指其是一部名實不符的法律。吳慶榮、李竹；《我國國家安全法的完善論綱》，載於《河北法學》，第21卷，第2期，2003年；劉躍進：《國家安全法的名與實──關於修訂我國〈國家安全法〉的一點建議》，載於《蘇州市職業大學學報》，第3期，2006年。4吳慶榮：《缺陷與完善──我國〈國家安全法〉立法品質的實證分析》，載於《蘇州市職業大學學報》，第3期，2006年。5不過，從1997年修訂後的大陸刑法第一章的規定來看，《國家安全法》在此處規定的危害國家安全的行為內涵和外延均與之不一致，相關立法亟待修訂。6張明楷：《刑法學》(第二版)，北京：法律出版社，2003年，第80頁。當然，此處“中國刑法”為廣義上的中國刑法。72003-2007年，大陸共提起公訴469萬人，其中被起訴危害國家安全犯罪的被告人2,451人。參見最高人民檢察院檢察長賈春旺2008年3月10日在第十一屆全國人民代表大會第一次會議上所作的《最高人民檢察院工作報告》；1998-2002年大陸共提起公訴366.6萬人，其中被起訴危害國家安全犯罪的被告人3,550人。參見最高人民檢察院檢察長韓杼濱在2003年3月11日第十屆全國人民代表大會上所作的《最高人民檢察院工作報告》。8趙秉志、時延安：《略論中國內地刑法中的危害國家安全罪──以港、澳特別行政區基本法第二十三條為視野》，載於《河南省政法管理幹部學院學報》，第1期，2003年。原文中即為該9個罪名。9阮方民：《中德危害國家安全犯罪比較研究》，載於《浙江大學學報》(人文社會科學版)，第2期，2005年。10穆伯祥：《中外分裂國家罪探析》，載於《溫州大學學報》(社會科學版)，第4期，2008年。11參見(2001)哈刑初字第20號判決書。裁判文書載於北大法意網資料庫：http://www.lawyee.com。12參見(2002)刑一終字第208號裁判。裁判文書載於北大法意網資料庫：http://www.lawyee.com。13同註2，第19-20頁。14參見(2008)陝刑一終字第94號裁判。裁判文書載於北大法意網資料庫：http://www.lawyee.com。15劉愛軍：《危害國家安全罪適用中的幾個問題》，載於《理論月刊》，第3期，2006年。16同註2。@FL@

《維護國家安全法》立法中的若干要點回顧李寒霖∗澳門特別行政區立法會於2009年2月25日通過了《維護國家安全法》法案，並經行政長官簽署、命令公佈，於2009年3月3日起生效。現在再回過頭來看該法所走過的立法過程，仍然有若干要點值得記取，以利於正本清源、撇除雜念。一、《維護國家安全法》的立法過程《維護國家安全法》的立法經歷了一個較長的時間，雖然表面上看，2008年12月19日政府到立法會引介法案標誌着該法正式進入立法程序，但事實上，該法的立法準備工作早已經在進行當中。從法案的準備、提出到審議和最後通過，立法者始終以科學、嚴謹的態度和方法進行工作。可以說，為了完成這項立法任務，無論是政府還是立法會，投入的時間和精力都是空前的。整個立法過程體現出如下幾個特點：(一)立法準備工作充分該法的立法準備期之長在特區短短的立法史上實為僅見。早在2000年澳門回歸一週年的慶祝大會上，行政長官何厚鏵就提出要落實基本法第23條的規定，在將來適當的時候立法，以限制分裂國家的行為，保持澳門社會穩定，打擊犯罪活動。2002年4月，特區政府將該事宜列入立法規劃，2002年10月1日，行政法務司司長陳麗敏宣佈開始草擬落實基本法第23條的文本，隨後，在社會各界及法律界展開了廣泛的諮詢和研究工作。自2003年以來，特區政府一直將立法落實基本法第23條的計劃列為施政報告的重要內容之一，並有條不紊地持續進行該立法的相關準備工作。2007年6月，特區政府將該立法工作納入《澳門特別行政區2007-2009年度公共行政改革路線圖》中。在多年的研究過程中，特區政府不僅比較了國際上不同國家有關維護國家安全的法律，而且研究了過去幾年澳門社會各界人士的相關意見和建議，並根據澳門實際情況和法律制度對於如何立法進行了深入的論證。至2008年底，立法準備工作完成，在廣納民意的基礎上提出了法案。(二)立法諮詢程序完備2008年10月22日，行政長官專門舉行新聞發佈會，正式宣佈展開“國安法草案”的公開諮詢。隨後，政府先後舉辦了6場介紹及諮詢會，政府還應各社團的邀請派出代表參加了19場座談會、講解會和諮詢會，深入地向社會各界解釋“國安法草案”條文、回答疑問，聽取社會各界的意見和建議，探討如何進一步完善草案。在諮詢期內，特區政府印製了“國安法草案”諮詢文件的中葡文版本，並上載於政府設立的專題網頁。至諮詢期結束共派發諮詢文本12,036份，公眾從網上下載的諮詢文本共1,970份，而專題網頁的點擊率為6,594次。為了推動市民參與諮詢和解答疑問，政府在報紙、電視、電台刊登和播出廣告583次，在電台和電視台播出5個專題節目，在報紙上發表5篇說明性文章。社會各界和廣大市民廣泛地參與了“國安法草案”的諮詢。在共25場的介紹諮詢活動中，出席人數共6,020人，參與的社團有456個，發言人數234人次，而就“國安法草案”提出意見和建議的人士和團體包括：人大代表、政協委員、立法會議員、市民、公務人員、工商團體、勞工團體、專業團體、街坊組織、宗教組織、教育青年界、文化體育界等，尤其是法律界、傳媒界和學術界對“國安法草案”給予了更多的關注。當中，律師、傳媒團體除參加相關諮詢活動外，還舉辦了業內專場會議對草案內容進行深入討論；高等院校中由校方主持或由學生會發起舉辦了多種形式的研討會、辯論會，充分交流各種意見；各學術團體，尤其是法學團體亦從專業評論、普法宣傳、比較研究等多層次、多方式參與諮詢，而相關專業的教授學者更發揮其學術專長，對“國安法草案”條文作出專業分析並提供意見。在“國安法草案”諮詢期內，特區政府透過各種渠道和途徑，包括郵寄、傳真、電郵、各場諮詢會，以及本地報章所收到的意見共784份，當中657份屬個人提供的意見，127份屬團體提供的意見。在657∗澳門特別行政區立法會顧問@GC@

《維護國家安全法》立法中的若干要點回顧份個人意見中，贊成立法的有570份(佔86.76%)，反對的有17份(佔2.59%)，未表達傾向性意見的有70份(佔10.65%)；在127份的團體意見中，贊成立法的有123份(佔96.85%)，反對的有3份(佔2.36%)，未表達傾向性意見的有1份(佔0.79%)。在上述意見書中，大多數同時對“國安法草案”提出了修改意見和建議。數據分析顯示，社會各界對維護國家安全的立法工作的主流意見是贊成和支持的，這證明了本法的立法擁有雄厚的民意基礎，獲得了令人滿意的結果，這固然十分重要，但同樣重要的是，本法立法諮詢的過程亦充分體現了立法公開、尊重民意的民主精神。(三)法案審議工作認真而富有實效法案提到立法會之後，除了常規的立法會全體會議外，負責法案細則性審議的立法會第二常設委員會先後6次召集委員會會議，並請政府列席了數次會議，同時也召開了數次技術會議，對法案從立法政策和立法技術進行了全面的深入探討和研究。在此基礎上，第二常設委員會的議員與政府代表之間反覆交換意見，最終達成了共識，對法案的最初文本進行了若干修訂，從而使法案得到了完善。二、維護國家安全法的立法正當性任何立法均離不開正當性理由作為支持依據，就本澳制定維護國家安全法而言，這一正當性必須置於首要位置加以強調，概括而言，主要包括以下方面：(一)憲法性法律規定的依據及要求基本法第23條關於澳門特別行政區應自行立法禁止危害國家安全的行為的規定具有雙重性質。一方面，這一規定包涵一項立法授權。從嚴格意義上，維護國家安全的立法並非屬地方性事務，本不是地方權限所能涵蓋，而應由中央統一掌管。基本法第23條作出此項授權，既體現了中央對於澳門特別行政區的充分信任，客觀上也顧及到，由於法律制度與概念的差別，全國性的相關法律規定直接適用於澳門可能引起不便，因此作出該項授權，以便澳門特區可以結合本地的實際情況進行立法。另一方面，這一規定也是一項立法命令，即相關立法雖然由特區自行處理，但是，並非可以進行立法或者可以不進行立法，而是必須作出該立法行為。也就是說，就是否應該立法不存在商討空間，這體現了憲法性法律的權威性和剛性要求。(二)本澳法律體系自身完整性的要求本澳於1995年11月制定了《刑法典》，在該法典中並未規定危害國家安全犯罪，之所以如此，是因為1995年的《刑法典》為過渡期法律本地化的立法之一，將在1999年澳門回歸後繼續適用，而在當時澳葡政權管治澳門的情況下，要維護國家安全也只能是葡萄牙的國家安全，而葡萄牙的國家安全概念並不等同於中華人民共和國的國家安全概念，因此，即使在1995年的《刑法典》中規定妨害國家安全罪，相關的規定也實際上不可能具有逾越1999年12月19日的效力，為此，在1995年的《刑法典》中並未規定危害國家安全犯罪。當時的澳葡立法者為了在澳門維護葡萄牙的國家安全，繼續延用葡萄牙1886年《刑法典》中關於妨害國家安全犯罪的規定，在宣佈廢止原適用於澳門的葡萄牙1886年《刑法典》的同時，亦宣佈維持該法律中規定妨害國家安全罪的條款繼續有效，直至1999年12月19日，以此方式在澳門維護自1995年的《刑法典》生效日至澳門回歸一刻這一時間段的葡萄牙國家安全。因此可以說，1995年的《刑法典》自其誕生時起，就在維護國家安全的規定方面留有空白，等待1999年12月19日以後的立法者予以填補。從立法技術上說，這是一項必須完成的工作，如果不完成該填補工作，至少在刑法體系的完整性上，因為缺少了重要的一環而有所欠缺，因此而使《刑法典》成為一部殘缺不全的法律──事實上自回歸以來，現行《刑法典》以及整個刑法體系確實由於缺少關於危害國家安全罪的規定而處於殘缺不全的狀態1，這一問題必須得到解決。(三)法治原則的要求法治原則的一個核心內容就是，法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。自澳門回歸以來，確實未曾發生過危害國家安全的行為。但實際上，按照法治原則的要求，在本澳尚未以法律規定甚麼行為屬危害國家安全行為並給予甚麼處罰之前，即使過去確曾發生過、或者將來發生某種實質上危害國家安全的事實，也不可能被作為犯罪並給予處罰。無論如何，存在發生危害國家安全的行為的可能性。從立法前瞻的角度出發，必須防患於未然，否則，一旦確實發生了該類行為，僅僅因為尚無法律規定就會導致無法給予處罰。此外，法治原則還有另外一層含意，透過法律明文規定犯罪與刑罰，意圖並不僅僅在於處罰所實際發生的行為(特殊預防)，而且在於明示公眾不能作出的行為，從而起到刑法的正面引導作用(一般預防)。而無論是基於哪一方面的考慮，都要求立法規定和處罰危害國家安全的行為。(四)國際法文書與外國立法實例的參考價值立法維護國家安全並非中華人民共和國澳門特別行政區所獨創，從世界範圍來看，不論是國際法還是其他國家的國內法均有相應的體現。在國際法層面，確立了國家安全或公共秩序優先的原則。國家的存在是公民權利存在的前提。公民必定是國家的公民、社會的公民，其權利的保障和實現@GD@

《“一國兩制”研究》第1期不能不來自其所隸屬的國家與社會。為此，專為保障公民權利的聯合國《公民權利和政治權利國際公約》也必然將承擔公約義務的主體設定為國家，規定“本公約每一締約國承擔尊重和保證在其領土內和受其管轄的一切個人享有本公約所承認的權利。”2這本身就說明，只有保證了國家的安定和有效管治，個人權利的實現才有可能。沿着這一邏輯，該公約從實質上確立了國家安全優先的最高原則。這首先體現在，該公約在處理國家安全與公約義務之間的關係問題上，將“國家的生命”置於首要的地位，規定當國家的生命受到威脅時，締約國除了不能克減生命權等核心權利之外，可以克減其所承擔的公約義務。3其次，公約強調公民基本權利不可侵犯，但當出於國家安全目的考慮時，公民權利和自由亦得受到限制，比如宗教和信仰自由4、表達意見的自由5、和平集會的權利6、結社的自由7。這表明，公約在公民權利和自由與國家安全發生衝突的極端情況下選擇了國家安全作為其優先考慮的價值。在國內法層面，世界各國立法維護國家安全已經成為通行的作法。一般而言，各國均以將危害國家安全的行為規定為犯罪並給予處罰的方式來達到維護國家安全的目的。僅以與本澳同屬大陸法系的幾個主要國家為例，如德國、法國、葡萄牙、西班牙、意大利等國，均為同樣情形。在這些國家的立法中，均不同程度、不同角度地存在諸如叛國、分裂國家、顛覆政府、煽動叛亂、竊取國家機密等危害國家安全罪的核心內容，只不過基於各自立法邏輯與定義方式的差異，法律規定的表達方式各有不同而已。三、維護國家安全與保護澳門居民權利和自由的關係澳門居民享有基本法所賦予的廣泛的基本權利，這些權利被規定在憲法性法律當中，這意味着澳門是一個法治的社會同時也是一個民主的社會。那麼，如何理解維護國家安全立法與保護居民基本權利和自由之間的關係？必須指出，國家安全利益與澳門居民的利益呈現為統一性、一致性而非衝突性或相悖性。在基本法所秉持的“一個國家、兩種制度”的理念中，“一國”始終是不容置疑的前提，也就是說，對於“兩制”不允許作超越“一國”的解讀，這裏的“一國”就是中華人民共和國。澳門特別行政區是中華人民共和國版圖中不可分割的一部分，任何忘記或忽視“一國”，而只強調“兩制”的說法或作法都是錯誤的。在這樣的理論背景下，就形成了一種雙向的權利義務模式：對於國家而言，負有保護澳門居民的生命、財產、行動和言論自由的義務，同時也有權利要求澳門居民遵守法律、維護國家的統一和領土完整，維護國家的安全利益；對於澳門居民而言，享受國家對其權利和自由的保護的同時也有義務自覺維護國家的整體利益。這樣一種雙向的關係使得澳門居民和國家結成一個統一的利益體：從積極方面來說，國家的整體利益或國家安全利益就意味着澳門居民的安全利益；從消極方面來說，如果國家安全利益受損，澳門居民的權利和利益亦同樣無法得到保障。因此，國家安全利益成為澳門居民利益的前提，只有維護好前者，後者才能得到保障。為了作到這一點，適當限縮澳門居民的權利和自由在特定的情況下就成為必須。按照西方傳統的社會契約理論，每一個個體為了使自身的利益得到保障，讓渡自身的一部分權利給國家處置，以此獲得國家的保護。所以，一方面國家安全利益與澳門居民的利益具有一致性，另一方面，適當限縮澳門居民的權利最終也將惠及澳門居民。雖然這種限制在極端的情況下似乎會導致維護國家安全與保護居民權利發生不一致，但是，基於以上所述，從本質上說，這兩者之間並不存在根本的利害衝突。在這個問題上，不應片面、孤立、靜止地放大和強調消極面，而無視或貶低其積極面。四、維護國家安全立法的方法與政策選擇(一)以刑法保護法益的必要性《維護國家安全法》採用刑事法律，而不是行政法律、民事法律或者任何其他法律。從根本上說，立法者選擇甚麼性質的法律去規範某類事宜，主要取決於所涉及的利益需要甚麼程度的保護。從立法選擇的先後次序來看，刑法其實並非首選。根據刑法保護的最後手段原則(Princípiodeúltimurátio)，在以其他法律能夠提供有效保護的情況下，會盡可能以其他性質的法律加以規範，刑法是規範保護的最後一道防線，因而不會輕易採用，只有在涉及對於人類社會的存續及共同福利構成或者可能構成嚴重威脅的情況下，才應以刑法加以干預。國家擔負着維持社會秩序、保護公民利益、促進社會全面發展的重大責任，國家被擾亂或破壞，直接的受害者是人民，因此，國家安全利益是維持社會正常運轉及基本秩序所必不可缺的前提要素，這樣一個重大的法益顯然具有刑法保護的價值，同時也絕非其他法律力所能及。因此，選擇刑法作為維護國家安全的手段既有其必要性，也有其必然性，完全符合前述立法原則。(二)設定犯罪的依據將哪些行為設定為危害國家安全的犯罪並給予處罰雖然要由立法者決定，但絕非立法者任意作出選擇。《維護國家安全法》設定的犯罪全部來自基本法這部憲法性法律的第23條。具體而言，所設定的犯罪為叛國(第1條)，分裂國家(第2條)，顛覆中央人民政府(第3條)，煽動叛亂(第4條)，竊取國家機密(第5條)，@GE@

《維護國家安全法》立法中的若干要點回顧外國的政治性組織或團體在澳門作出危害國家安全的行為(第6條)，澳門的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫作出危害國家安全的行為(第7條)，共七種犯罪。換言之，法案擬設定的犯罪全部具有憲法性依據，並未擴大或縮小憲法性法律所允許規定的犯罪的範圍。(三)刑幅的設定危害國家安全罪的刑罰幅度必須能反映該類犯罪的嚴重性及危害性程度，即遵循犯罪與刑罰、行為與法律後果之間相當的立法原則。《澳門刑法典》關於刑罰幅度的規定必然成為立法設定刑罰幅度的標準：單一犯罪的刑罰最高可處25年徒刑，數罪併罰或者加重處罰最高可處30年徒刑。考慮到危害國家安全罪的嚴重性和危害性，經比較《澳門刑法典》及其他刑事法律規定的各種犯罪的刑罰幅度，且參考其他國家或地區為危害國家安全罪所設定的刑罰幅度，可以認為，危害國家安全罪是危害性極為嚴重的犯罪之一，其最高刑罰幅度可以設定為本澳刑法為單一犯罪所設定的最高刑罰限度，即25年徒刑。當然，並不是將前述全部七種犯罪的最高刑罰均設定為25年徒刑，這七種犯罪儘管均危害國家安全，但是具體到每一種犯罪的危害性程度亦存在分別，只是對於其中危害極為嚴重的犯罪設定為處最高25年徒刑，而對於危害程度相對不是那麼嚴重的犯罪則設定相對較低的最高刑罰限度。至於每一犯罪的最低刑罰幅度，同樣根據犯罪危害性程度設定輕重不同的刑罰。以這樣的邏輯構成一個合理的、均衡的內部刑罰體系。該法案最初文本第1條、第2條、第3條鑒於所規定的均為最為嚴重的危害國家安全犯罪，因此將各條的最高刑罰幅度設定為25年徒刑，最低刑罰幅度則為15年徒刑。對於該最低刑罰，在立法會第二常設委員會的討論中認為，經比較其他國家與地區就同樣犯罪所規定的刑罰幅度，並考慮與本澳刑法所規定的其他的犯罪的刑幅之間相互協調，從刑事政策的角度適宜適當降低該最低刑罰幅度。而且，從刑法適用的角度來說，法案最初所建議的15-25年刑罰幅度留給法官的選擇餘地較窄，不利於根據不同的情節而科處輕重有別的刑罰，因此，應當拉大刑罰上限與下限的差距。由於上限的25年徒刑已經達至《刑法典》為單一犯罪所規定的刑罰的上限，不能再提高，因此，惟一的方法就是降低下限的15年徒刑，基於這些考慮，委員會認為可以將該刑罰下限降低至10年徒刑，這一意見獲得政府的接納，並在法案替代文本中得到體現。(四)預備犯的設定該法案關於預備犯的規定成為委員會討論的焦點問題，有觀點對該規定提出質疑，認為：法案未規定何為預備行為，也未具體列出預備行為的要件，加之從根本上說，預備行為所涉及犯罪的本身規定不明確，因此導致預備行為的界線不夠清晰、犯罪範圍擴大。政府對這一質疑的回覆是：1.在維護國家安全方面，回歸前原適用於澳門的葡萄牙1886年《刑法典》第172條規定，所有違反國家(葡萄牙)外部或內部安全的預備行為可科處2-8年徒刑，而現行《澳門刑法典》第305條亦對“妨害本地區罪”的預備行為予以懲處。危害國家安全犯罪是嚴重犯罪，大多數國家對危害國家安全犯罪一般處罰陰謀犯，即在組織、策劃、預謀階段就懲處，因此應當維持對預備行為的規定。2.從立法技術而言，預備行為可以分為“從屬預備罪”和“獨立預備罪”兩種模式。《澳門刑法典》第261條對偽造貨幣等犯罪的預備行為採用了獨立預備罪的模式。由於危害國家安全的犯罪手法具有多樣性，其預備行為也就難以盡數列舉，本澳無論是過去、現時(“妨害本地區罪”)，均採用從屬預備的立法模式。3.行為人作出實行行為之前的行為屬於預備行為，但並非犯罪未遂。預備行為分主觀方面和客觀方面，主觀方面即是行為人的主觀犯意，決定實施危害國家安全的行為，客觀方面，在行為人實行危害國家安全行為之前，要作出一些準備，即所謂的預備行為。行為人單獨作出某些預備行為，可能並不構成犯罪。只有證明行為人所作出的每一個單一行為(在其作出實行行為前)均從屬於其犯罪目的，是為了達到其犯罪目的而去作出，是為了逐步去實現其犯罪意圖，才能對預備行為加以處罰。至於預備犯的尺度問題，要以每一個具體個案為依據，由法官以證據加以判定。但無論如何，始終都要結合主觀犯意來分析行為，主觀犯意貫穿整個犯罪行為的過程，同時亦要以證據加以證明。只有證明預備行為成立，才能加以處罰，否則就不能處罰。因此，關於預備行為的規定並不易被濫用。8本文認為，應該從三個方面對該問題作出考慮：○1該法案對某些犯罪的預備行為規定處罰是否適宜；○2法案對某些犯罪的預備行為規定處罰是否科學；○3法案所採用的立法模式是否可行。傳統刑法理論認為，預備行為是為了便利於實施犯罪或者為了實施犯罪而作出準備的外部行為，但尚未開始實施犯罪。9儘管在理論上存有各種不同見解，但就其基本內容而言，還是相當確定的，即預備行為就是為實施犯罪準備工具和創造條件，例如準備犯罪工具、偵查擬實施犯罪的現場、制定犯罪計劃，包括預定犯罪路線、犯罪時間、地點、場合，採用何種手段，如果在多人共同犯罪的情況下如何分工、配合，犯罪實施完畢後如何製造假現場以掩蓋真相，如何撤退，如何處理贓款、贓物等。從概念上說，預備行為相對於實行行為10並與之相區別，兩者分屬於不同的階段。相對於實行行為所具有的可罰性而言，預備行為一般並不具有可罰性，只有在法律規定的例外情況下才予以處罰。11因此，@GF@

《“一國兩制”研究》第1期理論上區分了兩種不同的情況：一種是所謂的真正預備行為(realmenteactospreparatorios)，另一種是由於情節極端嚴重而被視為犯罪的預備行為。在後一種情況下，預備行為已經脫離了普通意義而被賦予了刑罰意義。值得強調的是，這一過程必須透過立法程序來完成。而立法者在決定是否對某一預備行為施加刑罰的時候，必須考慮的因素就是該行為本身是否具有危害性、所危害的範圍是否廣泛、情節是否極端嚴重，而且只有相關犯罪本身的嚴重程度極高、危害範圍廣泛的情況下，其預備行為才有更大的可能性被立法者刑罰化。因此，對預備行為規定處罰的情況僅限於某些特定的犯罪。從《澳門刑法典》的現行規定來看，被刑罰化的預備行為包括：偽造貨幣、債權證券及印花票證罪中的數種犯罪；偽造壓印、砝碼及相類物件罪中的數種犯罪；公共危險罪中的數種犯罪；恐怖組織罪；妨害政治、經濟及社會制度罪中的數種犯罪等。這些犯罪要麼是嚴重擾亂社會整體秩序，要麼是嚴重威脅社會的整體安寧與大眾的和平生活狀態，無不具有極為嚴重的情節。將危害國家安全罪與這些犯罪相比較，其嚴重性程度有過之而無不及，顯然同樣值得將其預備行為賦予刑罰後果。從比較法的角度來看，許多國家的刑事立法也對危害國家安全罪的預備行為加以處罰。《維護國家安全法》法案的宗旨在於維護國家安全，基於國家安全利益的考慮，對叛國、分裂國家和顛覆中央人民政府三項犯罪的預備行為設定刑罰，這與其他國家或地區的立法選擇並無二致，而且，相對於其他的立法例，本法案規定給予處罰的預備行為範圍並不為寬。因此，立法處罰危害國家安全罪的預備行為是適當的。就處罰預備行為的規定的科學性而言，主要涉及兩個方面：一方面是關於預備行為在刑法當中的規範體例，另一方面是預備行為的規範結構方式。關於上述第一方面，目前世界上規範預備行為的體例主要有四種：一是在刑法總則中概括性規定，即在總則中對於是否處罰預備行為以及如何處罰作原則性規定；二是在刑法分則中特別規定，即在總則中不作一般性規定，只在刑法分則中在某犯罪的基本罪狀描述後規定對該罪的預備行為予以處罰；三是既在刑法總則中對預備行為作一般性規定，也在分則中對某些犯罪的預備行為如何處罰作出規定；四是規定獨立犯罪，即在刑法總則與分則都不規定處罰預備行為，而實際上將某些嚴重的犯罪預備行為規定為獨立的犯罪予以處罰。《澳門刑法典》所採用的是上述第三種立法體例。相比較而言，這種體例更能較為全面地顧及到預備行為的複雜情況。關於上述第二個方面，預備行為的規範結構方式有兩種：一種是所謂的獨立預備犯，這種規範方式將某犯罪的預備行為作為獨立的罪狀而設定與通常犯罪同樣完備的構成要素，即該預備行為本身就成為獨立的犯罪而受到處罰，比如《澳門刑法典》第261條、第266條所規定的預備犯等。另一種是所謂的從屬性預備行為，這種規範方式並不詳細描述預備行為的構成要素，而是“借用”其所附屬的犯罪的基本特徵，在這種情況下，“本罪”如何構成犯罪直接影響其所從屬的預備行為如何構成須受處罰的行為。這兩種規範結構方式究竟採用哪一種，很大程度上要視乎相關的犯罪是屬於單一形式還是複合形式，單一形式的犯罪情節相對簡單，客觀表現形式具有可抽象歸類性，比如偽造貨幣等犯罪，其預備行為可以被概括為相對一致的行為。因此，立法者有可能將該同類的行為概括為一個罪狀而規定處罰。而複合形式的犯罪則不同，往往所表現的形式具有多樣性、複雜性，由此導致不可能抽象概括出該類犯罪的統一罪狀，比如妨害本地政治、經濟及社會制度罪，所採用的手段可能有多種多樣，在這種情況下，相關的預備行為就只能依附於該犯罪本身的構成要素，即只表明處罰該預備行為，但並不更為具體地描述其特徵。危害國家安全犯罪就屬於上述後一種情形，基於客觀表現形式的複雜性，無法統一概括出一個相對獨立的罪狀，因而只能採用從屬性規範結構，但這並不表明其規定不夠科學，恰恰相反，這是一種應付複雜情況的科學方法。註釋：1法律空白的填補方式可以有多種，就維護國家安全的刑事立法而言，可以直接於《刑法典》中填補，也可以透過單行法律來填補。最終，本法案的提案人選擇了後一方式，在立法技術上並無不妥。2《公民權利和政治權利國際公約》第2條第1款。3《公民權利和政治權利國際公約》第4條第1款。4《公民權利和政治權利國際公約》第18條第3款。5《公民權利和政治權利國際公約》第19條第2款及第3款(乙)。6《公民權利和政治權利國際公約》第21條。7《公民權利和政治權利國際公約》第22條第2款。8見立法會第二常設委員會第1/III/2009號意見書。9TeresaPizarroBeleza(1985).DireitoPenal.AAFDL.380.@GG@

《維護國家安全法》立法中的若干要點回顧10《澳門刑法典》第21條第2款規定，“下列行為為實行行為：a)符合一罪狀之構成要素之行為；b)可適當產生符合罪狀之結果之行為；或c)某些行為，除非屬不可預見之情節，根據一般經驗，在性質上使人相信在該等行為後將作出以上兩項所指之行為。”11見《澳門刑法典》第20條之規定。@GH@

論《維護國家安全法》煽動叛亂罪對言論自由的保護郭晶∗2009年3月3日，澳門《維護國家安全法》(以下簡稱國安法)正式生效。國安法是根據《中華人民共和國澳門特別行政區政府基本法》(以下簡稱基本法)第23條制定的，旨在禁止和懲治危害國家安全的犯罪。國安法主要規定了五種危害國家安全的行為，即叛國、分裂國家、顛覆中央人民政府、煽動叛亂和竊取國家機密。其中有關煽動叛亂罪的規定一經諮詢就受到了廣泛關注，一時間贊成、反對的聲音紛至沓來，社會各界就如何確定煽動叛亂罪的界限，煽動叛亂罪的規定是否會導致“以言入罪”，“煽動叛亂”是否概念危險存在立法灰色地帶等問題展開了激烈的討論。針對這些問題，本文將圍繞煽動叛亂罪的構成要件，通過對煽動叛亂罪構成要件的分析，界定國安法第4條煽動叛亂罪的界限，嘗試回答國安法有關煽動叛亂罪的規定是否符合法律保留原則和比例原則，是否做到了對言論自由的限制之限制，是否能夠實現維護國家安全與保護言論自由的辯證統一等問題。一、煽動叛亂罪是基本法權利刑法保護的必然要求(一)基本法權利的實現必須依靠刑法的支撐基本法作為澳門特別行政區的憲制性法律，對澳門居民的基本權利做了詳細規定。然而由於基本法採取的是授權性規定的形式，所以對基本權利的規定僅僅只限於一種宣言式的宣告，缺乏強硬的制裁性的保護措施。1如果這種對公民基本權利的授權僅僅止步於基本法的條文之中，那麼基本權利就會成為一紙空談。因而，要實現基本法對澳門居民基本權利的保護必須依賴於其他部門法的支撐，刑法無疑首當其衝。刑法作為公民權利的大憲章，它的一個基本機能就是實現對憲法權利的保護。刑法通過使侵害公民基本權利的犯罪分子承擔刑事責任並受到刑罰制裁的方法來保護社會中的重要法益，對公民基本權利起到有效地間接保護作用。(二)言論自由是基本法規定的一項重要人權言論自由，是指人們通過口頭或書面的方式交流思想、表達意見、傳播資訊、教授知識等不受非法干涉、約束或懲罰的自由。言論自由是現代法治社會所公認的一項重要人權，它對發現真理、啟迪智慧、推進民主都具有極其重要的價值，被譽為公民的“第一權利”。基本法也明確規定了言論自由這項基本人權。根據基本法第27條的規定：“澳門居民享有言論、新聞、出版的自由。”然而，就像上文論述的，對言論自由的保護不能停留在基本法第27條之中，要實現基本法對公民言論自由權利的保護，刑法應當起到不可替代的作用。(三)煽動叛亂罪是刑法對言論自由間接保護的產物刑法對憲法權利的保護有直接保護和間接保護兩種模式。其中，國安法對言論自由保護的模式即為間接保護的模式，也就是以消極否定的方式，對濫用言論自由權利的行為科處刑罰，從而間接實現對言論自由權利的保護。2因為，權利不能絕對化，一旦權利絕對化，勢必造成權利的濫用，而最終導致社會的混亂。言論自由也不例外，言論自由權利被濫用的必然結果只能是對國家安全、公共秩序、他人名譽權、隱私權的侵犯。煽動叛亂罪，正是禁止濫用言論自由對國家安全構成侵犯和威脅的行為。煽動叛亂罪所保護的法益為：國家安全，即國家的主權、領土完整和安全。國家主權是國家獨立的主要標誌，是指國家自主處理本國事務的權力。領土完整，是指屬於本國的領土不容分割或侵佔。安全，是指除國家主權、領土完整以外的關係到中華人民共和國的整體存在與穩定發展的因素。之所以要禁止危害國家安全的煽動叛亂行為，原因是明顯的，因為任何憲法權利的實現以國家的存在為前提。世界上沒有一個政府，允許用言論煽動民眾用暴力或其他嚴重手段推翻現存的政治體制和法律體系。如果法律容許公民用言論去煽動叛國、分裂國家、或顛覆政府，必將導致國家陷入無休止的動亂。國將不國之時，又何來言論自由的保障呢？因此，∗澳門大學法學院博士研究生@GI@

論《維護國家安全法》煽動叛亂罪對言論自由的保護規定煽動叛亂罪，通過對侵犯國家安全的言論自由進行限制來實現對言論自由的間接保護，是必不可少的。(四)煽動叛亂罪對言論自由的限制必須符合法律保留原則與比例原則雖然煽動叛亂罪對言論自由的限制是必要的，但是同時又是危險的。運用刑法來禁止煽動叛亂的言論是一把“雙刃劍”。處理得好，就能禁止言論自由的濫用，起到間接保護言論自由的目的；處理不好，超過了必要限度，就是國家公權力對公民言論自由權利的直接侵害，與刑法對言論自由間接保護的初衷相違背，也不符合民主和法治的要求。因此，刑法禁止煽動叛亂的言論必須被控制在必要的範圍之內，即做到言論自由的限制之限制。要做到對言論自由的限制之限制，筆者認為必須符合法律保留原則和比例原則。1.法律保留原則法律保留原則，是指對人民基本權利的侵犯，必須依法律方得為之。也就是，只有經過立法者同意並且行諸法律後，國家才可以限制人民之權利。3法律保留原則的具體化之一就是刑法領域的罪刑法定原則，即“無法律規定無罪，無法律規定不罰”。因此，國安法的立法正是罪刑法定原則的根本要求。澳門政府立國安法就是用法律公開、明確地禁止非法的危害國家安全的表達行為，讓公民有法可依，進而可以依法規範自己的言行。因此，立法本身就是對法律保留原則的遵循和反映。2.比例原則比例原則，又稱均衡原則，是指一個措施雖然是實現目的必要的，但是不可以給予人民過度負擔。4即法律所追求的目的和所適用的方法、採用的手段之間必須成比例。在我們這個具體的情況之中，法律所追求的目的是禁止濫用言論自由危害國家安全的行為，從而間接地保護言論自由，實現維護國家安全與保護言論自由的辯證統一。法律所採用的手段是國安法第4條煽動叛亂罪。如何確定此手段與目的之間是否符合比例原則，則必須依賴於對煽動叛亂罪構成要件的詳細分析。下面筆者將圍繞國安法第4條煽動叛亂罪的主客觀構成要件展開詳細論述。二、煽動叛亂罪的主觀構成要件本罪的主體為一般主體，即年滿16歲的具有刑事責任能力的人。跟叛國罪不同，無論是中國公民或外國人(包括無國籍人)，無論是澳門居民或非澳門居民，均可成為煽動叛亂罪的主體。本罪的主觀方面只能是故意，並且是直接故意，即行為人明知自己的行為會達到煽動他人實施叛國、分裂國家或顛覆中央政府等行為的後果，並且希望和追求這種結果的發生。行為人所進行的煽動行為必須以煽動不特定多數人實行叛國、分裂國家或顛覆中央政府的行為為特定目的，是目的犯。目的犯中的“目的”表現為兩種情形：一是刑法分則明文規定的目的；二是刑法分則雖無明文規定，但根據條文對客觀構成要件的表述以及條文之間的關係，所確定的為成立犯罪所必須具備的目的。國安法第4條的煽動叛亂行為就屬於第二種情形，即條文本身雖未標明“以煽動他人實施叛國、分裂國家、顛覆中央政府行為為目的”，但是其目的已經隱含在構成要件所要求的“煽動”行為中。煽動這種行為本身就是以教唆、慫恿他人產生實施犯罪行為決意為明確目的的，不可能放任。因此煽動叛亂的行為只能是直接故意構成。三、煽動叛亂罪的客觀構成要件煽動叛亂罪的客觀方面表現為兩種形式，第一種為公然和直接煽動他人實施叛國、分裂國家、或顛覆中央人民政府的行為的。5其行為內容表現為：(一)行為人實施了煽動行為“煽動”是指對不特定人或多數人實施的，使其產生叛國、分裂國家或顛覆中央人民政府的犯罪決意，或者刺激、助長其已產生的叛國、分裂國家或顛覆中央人民政府的犯罪決意的行為。煽動行為包括口頭、書面及其他方式。具體而言，煽動的表現形式有：當眾發表演說，書寫、張貼標語，製作、散發傳單及非法出版物，等等。利用網絡發佈煽動言論，教唆慫恿不特定人或多數人實施叛國、分裂國家、或顛覆中央人民政府的行為的，同樣可以構成煽動叛亂罪。6“煽動”，《辭海》解釋曰：“慫恿，鼓動”；《現代漢語大辭典》解釋為：“鼓動(別人去做壞事或不應該做的事)”。如上文中提到的，煽動的形式可以是語言的形式(如發表演講)，也可以是用文字的形式(如書字、張貼、散發標語、傳單，印刷、散發書畫、非法刊物，投寄、擴散書信，等等)。7這種通過語言或文字形式進行的犯罪即為言論類犯罪。然而言論究竟能否構成犯罪呢？要回答這個問題即要解決言論是否行為的爭論。1.言論是否行為“任何人不因思想受處罰”是古老的羅馬格言。作為現代所有法治國家的共識，只有行為才是法律規制的對象，才能在刑法中對之進行犯罪判斷。那麼言論究竟是單純的思想還是現實的行為，就成為了決定言論是否具有刑法上的意義，是否可以構成刑法上的犯罪的關鍵。對於言論是否行為這個問題，主要有以下三種不同觀點：○1認為言論是行為，是主觀見諸於客觀的東西；○2認為言論不是行為，言論原則上不可罰；○3認為言論本身不是行為，發表言論的舉動才是行為。8根據第一種觀點言論即是行為，該觀點認為言論是指發表談話、書寫文章等，廣義地說還包括圖畫。@GJ@

《“一國兩制”研究》第1期因此它們都是主觀見諸於客觀的東西，具備行為的事實特徵。至於言論是否屬於危害行為要具體分析，關鍵是看其言論是否具有對客觀外界發生某種作用和影響的性質。如果某人發表言論或書寫文字，是作為實現自己犯罪的手段，具有廣泛傳播和影響他人的性質，則就具有社會危害性，構成危害行為，甚至犯罪。筆者同意該觀點，該觀點也是大陸法系刑法理論的正統觀點。行為，是指由人的意識所支配而實施的表現於外部的具有一定意義的身體動靜。言論雖然是一定思想、想法的語言或文字性質的表達，但是言論並不僅僅是行為人內心的精神活動，它已經通過發言、寫文章等身體動靜外部化了，它不僅是對行為人意識的反應，還能對外部發生影響，具有社會意義，因此言論具有行為的一切要素，言論就是行為。第二種觀點為言論－行為二分法，即言論不是行為。認為言論只是一種思想，任何人不應因思想受罰。我們說，這種觀點是值得商榷的，兩點理由。首先，將言論等同於思想顯然是不合理的，兩者有着明顯的區別。思想是觀念的存在，而言論則是表達思想的行為。言論不同於思想，它不僅僅是行為人內心的精神活動，它已經通過發言、寫文章等身體動靜外部化了，不僅能被客觀世界所感知和理解，也能對客觀世界造成影響，因此言論應當是行為，而不是思想。其次，言論－行為二分法會陷入無法認定煽動、誹謗、侮辱、淫穢等言論的尷尬境地，造成“侮辱、誹謗言論不是言論”的悖論。如果言論不是行為，那麼如何解釋世界各國刑法均有禁止侮辱、誹謗他人言論的規定？一種解釋認為，同時也是美國的做法，煽動、誹謗、侮辱、淫穢等言論因為不具有社會價值甚至對社會有害，所以不被看作言論，是“非言論”。9我們說這種解釋顯然是不能成立的。侮辱、淫穢的言論，同樣是通過發表談話或書寫文字的方式表達自己，完全符合言論的定義，毫無疑問是言論。這種“侮辱、淫穢言論不是言論”的悖論就跟“白馬非馬”一樣無稽、可笑。這種把價值判斷放在概念確定之前的做法，不僅是為保護而保護，不符合認識事物的規律，也必將導致“白馬非馬”的可笑結果。第三種觀點認為言論本身不是行為，發表言論的舉動才是行為。發表言論行為中的言論，實質上是行為的工具或手段，如同殺人行為使用的刀槍棍棒。持該種觀點的人，通常引用孟德斯鳩關於言語和行為關係的一段具有經典性意義的論述，即：“言語要和行為結合起來才能具有該行為的性質”。言語只有在準備犯罪行為、伴隨犯罪行為或追從犯罪行為時，才構成犯罪。依筆者所見，該觀點下的“言論”與前兩種觀點中的“言論”具有不同的內涵。雖然同是使用“言論”這一概念，但是含義不同。前兩種觀點把言論作為動詞來使用，即所謂言論就是將內心的思想、意見、情感等通過口頭或者書面等形式表現於外部的身體動靜。而第三種觀點則是取的言論作為名詞的意義，把言論視為靜態的通過口頭或書面的形式用以表達思想、情感的媒介物，所以才會得出言論不是行為的論斷，有將“言論”與“言語”進行概念偷換之嫌。並且孟德斯鳩也闡明了“一個人到公眾場所鼓動人們造反”就是犯罪，是將言論與行為結合起來了。所以究其本質，這種觀點是跟第一種觀點並沒有區別，只是角度不同而已。在本文中，言論取動詞的含義，因為如果言論僅僅指靜態的語言或文字等媒介，不如直接使用“語言或文字”等表述更直接明確。綜上所述，筆者認為言論是行為，且可以構成犯罪。煽動叛亂行為通過言論的方式，對不特定多數人產生影響，對國家安全構成威脅，應當受到刑法責難。2.言論是否可以具有危害性言論是否能產生危害，這個問題的答案顯然是肯定的。言論由於是主觀見諸於客觀的行為，它對外化客觀世界完全能夠造成不良影響。例如，誹謗行為就是行為人通過言論侵害被誹謗人的名譽和人格尊嚴，對他人的人格和名譽權利造成侵害，引起不良的社會影響。回歸到澳門法律，我們也不難發現其中不乏關於言論類犯罪的規定。例如《澳門刑法典》第174條規定了誹謗罪，第175條規定了侮辱罪，第286條規定了公然教唆犯罪。煽動犯罪更是為數不少，例如《澳門刑法典》第229條規定了煽動戰爭罪、第231條規定了煽動滅絕種族罪，第298條規定了煽動以暴力變更已確立之制度罪，《反恐法》第8條規定了煽動他人作出恐怖組織或團體的活動罪等，這些規定都是對言論可造成現實危害並應受到刑法責難的佐證。以上兩點探討正好可以駁斥草案諮詢期間一些人士提出的國安法煽動叛亂罪是“以言入罪”，嚴重危害人權的論調。首先，言論是行為，是可以構成犯罪的，各國刑法均有以言論為處罰對象的規定，即“言可入罪”。其次，言論可以具有危害性，一些不符事實的危言聳聽是可以對他人或者社會的權益造成侵害的，應當受到限制，即“危言應入罪”。其實，“以言入罪”中的“言”與上文中關於言論行為關係討論的第三種觀點一樣，取的是“言”的名詞之意，也就是按照語言和文字來理解，並不是按照動詞來解，有偷換概念的嫌疑。其目的是為了混淆視聽，阻撓國安法的立法工作。(二)行為人必須是“公然和直接”地實施了煽動行為根據國安法，煽動叛亂行為要求行為人不僅實施煽動行為，還必須是公然和直接地實施了煽動行為。有論者稱煽動叛亂一罪，條文的定義不清，含義模糊，甚麼叫“公然”，甚麼叫“直接”沒有確定的解釋，操作起來陷阱滿佈，機關重重，極易中招。10筆者認為該論斷實屬無稽之談，特區法改辦主任朱琳琳早在2008年11月6日出席諮詢會是就對“公然”和“直接”都做了解釋。根據朱琳琳主任的發言，所謂“公然”，是指該行為對不特定多數人作出，可以透過當@GK@

論《維護國家安全法》煽動叛亂罪對言論自由的保護場、口頭或書面等不同的途徑作出這些訊息。11“直接”是指行為人直言不諱地鼓動他人實施犯罪。其實，“公然和直接”要素並不是煽動行為所固有的性質，而是法治發展的產物，是對言論自由保護的要求。回顧煽動型犯罪的發展歷史我們不難發現，歷史上煽動既可以採取公開的形式，也可以採取秘密的形式；既可以是當面直接進行煽動，也可以委託他人轉達進行間接煽動。如《禮記‧王制》載：“行偽而堅，言偽而辯，學非而博，順非而澤，以疑眾，殺”。即凡是言行虛偽，煽動群眾，危害社會的，一律處以極刑。再如《唐律》對“造妖書妖言”及“傳用惑眾”等煽動型犯罪規定處以絞刑。然而隨着法治的進步，言論自由作為一項基本人權越來越受到重視和保護，《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》、《歐洲人權公約》等國際公約均規定言論自由是一項基本人權，必須受到保護，對言論自由的限制必須由法律明確規定。除此之外，基本法第三章“居民的基本權利和自由”，也寫入了言論自由。但是，正如澳門大學法學院駱偉建教授所說：“權利不是毫無邊際的”，言論自由也應當受到法律限制。12《公民權利和政治權利國際公約》第19條有關言論自由中第3款也列明瞭可以對言論自由進行限制的情形，即(甲)尊重他人的權利或名譽和(乙)保障國家安全或公共秩序，公共衛生或道德。前者即侮辱、誹謗他人的言論應當受到禁止；後者是煽動他人實施危害國家安全，破壞國家統一、領土完整，侵害國家主權的言論應當受到禁止。由此可見，如何平衡禁止煽動叛亂與言論自由，如何劃分兩者的界限就變得至關重要。如何做到既保護澳門居民的言論自由，又禁止危害國家安全的煽動叛亂言論，就是我們要追求的目的。筆者認為，“公然和直接”這兩個要素能夠起到平衡禁止煽動叛亂與保护言論自由的作用，即做到言論自由的“限制之限制”。首先，“公然和直接”要素是比美國“明顯與當前的威脅原則”13更明確、更具操作性、更符合澳門屬於大陸法系的歷史現實。其次，“公然和直接”的規定參考了《約翰尼斯堡原則》第6條，且比第6條“即時的暴力”原則更為邏輯、更為嚴謹、可執行性更高。1.“公然和直接”與美國“明顯與當前的威脅原則”美國“明顯與當前的威脅原則”，是在1919年“申克訴合眾國案”中由著名的最高法院霍姆斯大法官提出的。當時正值第一次世界大戰期間，申克與其友人共同向應徵男子散發反對徵兵的傳單，抵制徵兵。這種言論被當局認為企圖在軍隊中引起反抗情緒，妨礙了國會募集軍隊的權力，並根據1917年的《反間諜法案》對其提出控訴。聯邦最高法院在審理此案時，全體一致認為申克有罪，並由首席大法官霍姆斯提出“明顯與當前的威脅原則”，在判決中他寫道：“每一種行為的性質取決於行為作出時的情形。即使對言論自由最嚴格的保護，也不會保護一人在劇院裏謊報火災而造成一場恐慌。一切與言論自由有關的訴訟案件，其問題是言論是否被用在如此場合，以致將造成明顯與當前的威脅，並造成國會有權禁止的實質性危害。這是一個程度問題。”該原則在1927年的“惠尼特訴加利福尼亞案”被另一位布蘭代斯大法官發揚光大，他提出一項對危險檢驗的說明。布蘭代斯說，政府要壓制言論，“就必須有合理的依據，認為所說的危險是緊迫的，必須有可能對國家造成嚴重危險。並且，言論不能被拒之於保護之外。”將國安法第4條煽動叛亂中“公然和直接”兩要素與美國“明顯與當前的威脅原則”相比較，不難發現前者比後者更明確、更具操作性、更符合澳門屬於大陸法系的立法實際。主要表現在以下三方面：(1)“明顯的”、“當前的”兩個檢驗標準很難界定“明顯的”、“當前的”是對煽動言論危害國家安全程度的表述，而“公然”和“直接”則是對煽動行為的方式進行的描述。這類程度表述看似範圍窄，但是難於把握。我們不禁要問，甚麼情況下可以說對國家安全構成了“明顯的”威脅？甚麼條件又滿足“當前的”威脅？這些問題都很難判斷。相反，“公然”和“直接”就明確地多了。對不特定多數人，通過當場的發言的方式，或者通過書面成文的形式，公開發表煽動叛亂的言論，就構成“公然”；對他人直言不諱地鼓動其實施國安法第1、2、3條行為的，就構成“直接”。(2)標準過於原則化，不符合大陸法系成文立法明確、可操作的要求霍姆斯大法官提出“明顯及當前的威脅原則”是立足於美國屬於普通法系的現實背景的。因為在普通法系的司法體系之下，法官根據遵循先例的原則對案件進行裁判，有較大的自由裁量權，當一個案件呈現在法官面前時，法官可以根據該案件的具體情況來判斷是否符合“明顯與當前的威脅原則”，是否構成犯罪。而這與大陸法系成文法國家的立法習慣不符，大陸法系國家法官的自由裁量權較小，主要依靠成文法判案。這就要求法律明確、具有可操作性。“公然和直接”這兩個要素就具有濃烈的大陸法系色彩，既明確又具操作性，有效地將煽動叛亂的言論限制在了一個很小的範圍，是立足於澳門屬於大陸法系的歷史現實，並廣泛參考和吸收了當代民主憲政國家對言論自由保護精神的一次自主創新的立法實踐。(3)“申克案”的情節比國安法煽動叛亂罪規定的情節明顯輕微“明顯與當前的威脅原則”是一個程度的判斷標準，要理解“度”的問題不可以脫離具體的環境和情形。讓我們來看看美國法官認為何種行為對國家安全構成了明顯與當前的威脅。在“申克訴合眾國案”@GL@

《“一國兩制”研究》第1期中，申克在戰時散發抵制徵兵的傳單，即被聯邦最高法院的法官一致認為對國家安全構成明顯與當前的威脅。如果說散發抵制徵兵的傳單即對國家安全構成了明顯與當前的威脅，那麼煽動受眾直接實施叛國、分裂國家、顛覆中央人民政府的行為毫無疑問對國家安全更加構成了明顯與當前的威脅，更應當受到刑法禁止。綜上所述，“公然和直接”要素是比美國的“明顯與當前的威脅原則”更為明確、更具可操作性，範圍窄，做到了對言論自由的限制之限制，是立足於澳門屬於大陸法系的歷史現實，並廣泛參考和吸收了當代民主憲政國家對言論自由保護精神的一次自主創新的立法實踐。2.“公然和直接”與《約翰尼斯堡原則》之“即時暴力”《約翰尼斯堡原則》，全稱“約翰尼斯堡關於國家安全、表達自由和獲取資訊自由原則”，是由一些在國際法、國家安全與人權保障等領域卓有成就的專家自發起草並通過的一份宣言。由於《約翰尼斯堡原則》僅僅是一些法律專家的意見，並沒有形成國際條約或國際慣例，因此對各國各地區無拘束力。儘管如此，國安法的立法還是較大程度上的採納了《約翰尼斯堡原則》的規定的，“公然和直接”要素的加入就是一個例子。正如理工學院研究員譚濤學者所說，國安法草案第5條禁止煽動叛亂行為中規定的“公然及直接”要件(後被修訂為“第4條煽動叛亂中的‘公然和直接’要件”)，事實上就是對《約翰尼斯堡原則》第6項原則規定的“直接且即時”中“直接原則”的肯定和確認。14然而，立法議員吳國昌卻不同意該觀點，他認為煽動含義不明確，建議參照《約翰尼斯堡原則》第6項原則，必須能證明行為人意圖即時引發叛亂，且有具體實在的危險，才可入罪。15我們說這種觀點是值得商榷的，是對《約翰尼斯堡原則》的盲目推崇，而沒有認真分析《約翰尼斯堡原則》第6項原則是否具有可行性和必要性。第6項原則規定，政府只可以在證明有下述情況存在，言論才可以被視為危及國家安全而予以懲罰。這些情況包括：(1)言論有意引發即時暴力；(2)言論有可能引發即時暴力；以及(3)有關言論與暴力事件或可能發生的暴力兩者之間有直接和即時的聯繫。我們認為，上述第6項原則是不必要的狹窄。首先，煽動除以暴力以外手段危害國家安全的也應當受到禁止。這是與國際人權準則相符的，也受到了其他國家司法實踐的證實。事實上，除暴力以外的其他手段也同樣會威脅到國家安全的合法利益，例如○1破壞一國國防電腦系統；○2使用生化武器；○3戰爭期間為敵國做廣播宣傳等。第6項原則限制對這些暴力以外手段的禁止，是不合理的。其次，第6項原則訂明，除非煽動者的動機是煽動別人即時使用暴力，否則不應視為威脅國家安全而予以懲處。這樣規定至少有三個不合理的理由：第一，故意煽動他人犯罪的，不應該因煽動行為會引起即時暴力還是過一段時間的暴力而有區分。一般性的煽動犯罪不作此區分，煽動叛亂行為同樣不應該做這種區分。第二，“即時”的概念模糊不清，很難有一個標準來判斷。第三，“引發即時暴力”的規定不合邏輯。如果一個國家發現有分裂組織在煽動民眾叛亂，難道國家不可以基於國家安全的合法利益立即禁止該煽動行為？難道只能給該組織時間來煽動、籌備叛亂，直到該組織煽動叛亂達到一觸即發也就是“即時”的狀態？綜合這三點理由，我們說《約翰尼斯堡原則》第6項不合理地限制了國家基於國家安全對表達自由進行限制的權力，不具有合理性和邏輯性，可以不予適用。既然第6項原則的合理性受到質疑，那麼國安法第4條違反了第6項原則的論斷也就不攻自破，失去了意義。總而言之，《約翰尼斯堡原則》“即時的暴力”原則並不具有合理性和邏輯性，不如國安法規定的“公然和直接”要素嚴謹、準確、可執行。綜上所述，筆者認為“公然和直接”這兩個要素能夠有效平衡維護國家安全與保障言論自由，是對言論自由的限制控制在了相當小的範圍內，符合比例原則，是對言論自由的限制之限制。它既比美國“明顯與當前的威脅原則”明確、可操作，又參考了《約翰尼斯堡原則》第6條，且比第6條“即時的暴力”原則，更為邏輯，更為嚴謹，可執行性更高。(三)行為人公然和直接實施的煽動行為必須是以教唆慫恿實施“叛國”、“分裂國家”或“顛覆中央人民政府”等犯罪行為為內容的這一點也可以表述為，煽動叛亂行為的關聯實行行為必須是叛國、分裂國家、顛覆中央人民政府的一種或幾種。這一點相當重要，它是區分煽動叛亂與普通批評政府言論、區分煽動叛亂與其他煽動行為的根本標誌，也就是區分罪與非罪、此罪與他罪界限的關鍵。首先，區分煽動叛亂與普通的批評言論，區分罪與非罪。煽動叛亂罪要求行為人鼓動慫恿不特定多數人起來實施叛國、分裂國家、或顛覆中央人民政府的犯罪行為，具體而言：第一，公然教唆或鼓動他人實施“叛國犯罪”，即鼓動他人加入外國武裝部隊械抗國家，或者引發針對國家戰爭或者武裝行動，或者在戰爭期間鼓吹他人作出資敵的行為；第二，公然和直接地鼓動他人實施“分裂國家”的犯罪，即鼓動他人使用暴力或者其他嚴重非法手段去分裂國家；第三，公然和直接地煽動他人實施“顛覆中央人民政府”的犯罪，即直接、毫無顧忌、鼓勵他人使用暴力或者其他嚴重非法手段，去推翻中央人民政府，或者強迫中央人民政府作出或不作出某一行為。16除此以外的其他批評政府的言論都不可能構成煽動叛亂。如果只是普通地在公共場合發言或者通過文字的方式批評政府某官員，或者批評政府某政策不合理，需要改革等言@HC@

論《維護國家安全法》煽動叛亂罪對言論自由的保護論，即使是公然和直接地作出的，也不構成煽動叛亂，不可能入罪。再者，區分煽動叛亂與其他煽動行為，區分此罪與他罪。行為人煽動的內容不同會構成不同的罪，如果行為人煽動的是上述叛國、分裂國家、顛覆中央人民政府的行為則構成煽動叛亂。如果行為人煽動他人以暴力或以暴力相威脅，試圖破壞、變更或顛覆已在澳門確立之政治、經濟或社會制度的，則根據《澳門刑法典》第298條定煽動以暴力變更已確立之制度罪。如果行為人煽動他人實施某一犯罪(非叛國、分裂國家、顛覆中央人民政府)，如按其他法律之規定不科處更重刑罰，則根據《澳門刑法典》第286條處一般的“公然教唆犯罪”。之所以煽動的內容如此重要，能夠起到區分罪與非罪，罪與他罪的作用，其根本原因是因為煽動的內容是對行為人主觀目的的反映，是行為人主觀態度的外化表現。根據大陸法系刑法理論主客觀相統一的刑事責任原則，犯罪必須具備主客觀兩方面的要素。它要求犯罪行為人客觀上實施了客觀危害行為，主觀上具有罪過。如何反映行為人主觀的罪過呢？就是憑藉行為人的客觀外化行為來體現。犯罪行為作為一種實踐活動，是在人的意識和支配下進行的，因此行為是能夠反映人的意識和心理狀態的。17在我們這個具體情況中，煽動行為的內容就是對行為人主觀目的的最好體現。如果行為人煽動的內容是叛國、分裂國家、或顛覆中央人民政府的行為，則其主觀目的就是為了叛國、分裂國家或顛覆中央人民政府，那麼根據主客觀相統一的刑事責任原則就應定煽動叛亂罪；如果行為人煽動的內容是以暴力或以暴力相威脅，試圖破壞、變更或顛覆已在澳門確立之政治、經濟或社會制度，則其主觀目的就是破壞、變更或顛覆已在澳門確立之政治、經濟或社會制度，根據主客觀相統一的刑事責任原則就應定煽動以暴力變更已確立之制度罪。主客觀相統一的刑事責任原則在煽動叛亂罪的認定中起到至關重要的作用，必須一直貫徹。草案諮詢期間，很多論者提出的意見都是沒有貫徹主客觀相統一的刑事責任原則的，因此得出的結論也存在謬誤。例如有論者舉了這麼一個例子，“在大三巴風景區，假設有人從事一些與官方意見不同的宣傳活動，如果並沒有造成公共秩序的混亂，或者只是引起好奇的張望，與人群中可能的哄笑聲之外，並沒有引起其他明顯的即刻傷害，那麼在這種情況之下似乎不宜以‘煽動叛亂’定罪，否則就違背基本法第23條的初衷。”18筆者認為該論斷就是不遵循大陸法系刑法主客觀相統一的刑事責任原則。“如果有人只是從事一些與官方意見不同的宣傳活動”，不是宣揚暴力叛亂，那麼該行為人的主觀目的就不是為了叛國、分裂國家或顛覆中央人民政府，而只是抒發自己與政府的不同意見，主觀上不具有煽動叛亂的故意，客觀上實施的也不是煽動叛亂的行為，而是和平的表達觀點，根據主客觀相統一原則，不構成煽動叛亂罪。而不是因為其行為沒有引起圍觀，沒有造成混亂不定煽動叛亂罪。綜上所述，行為人的煽動言論必須以叛國、分裂國家、顛覆中央人民政府為內容，否則就不可能構成煽動叛亂，這是堅持主客觀相統一原則的必然要求。煽動叛亂罪的客觀方面的第二種形式是公然和直接煽動中國人民解放軍駐澳門部隊的成員放棄職責或叛變的。這種形式由於爭議不多，在這裏不再贅述。四、結語基於上述分析，我們得出以下結論：○1煽動叛亂罪是基本法權利刑法保護的必然要求，基本法對言論自由基本權利的授予，必須通過刑法加以保護。國安法煽動叛亂罪，就是通過對濫用言論自由危害國家安全的煽動叛亂言論的禁止實現對言論自由的間接保護，是憲法權利刑法保護的間接實現；○2“公然與直接”兩要素是此次國安法立法工作的一個創舉，它比“明顯及當前的威脅原則”更明確、更具操作性；比《約翰尼斯堡原則》“即時暴力”更邏輯、更嚴謹，既立足於澳門屬於大陸法系的立法現實，又將煽動叛亂的言論限制在一個非常窄的範圍內，做到了言論自由的限制之限制，符合比例原則，極具科學性。○3認定煽動叛亂罪一定要遵循主客觀相統一的原則，只要遵循了主客觀相統一原則，就不可能產生所謂“以言入罪”、“立法灰色地帶”的情形。總而言之，國安法煽動叛亂罪立法既符合法律保留原則，也符合比例原則，做到了對言論自由的限制之限制，最大限度地保護了言論自由。註釋：1高銘暄、張傑：《憲法權利的刑法保護──以言論自由為例的解讀》，載於《湘潭大學學報》(哲學社會科學版)，第30卷，第6期，2006年，第22頁。2鄭毅：《試論憲法權利的刑法保障──原理、功能和經驗》，載於《黑龍江省政法管理幹部學院學報》，第1期，2009年，第52頁。3王鐸：《表達自由及其界限》，北京：社會科學文獻出版社，2006年，第267頁。4同上註。@HD@

《“一國兩制”研究》第1期5“公然和直接”這兩個要素的最終確定經歷了從“公然”到“公然及直接”再到“公然和直接”的演變過程。6《網上煽動叛亂屬違法》，載於《澳門日報》，2008年10月24日。7魏東、郭理蓉：《關於煽動型犯罪的幾個問題》，載於《雲南法學》，第1期，1999年，第7頁。8還有一種認為言論有時是行為有時不是行為的觀點。即認為言論並不完全都是行為，是否行為應視具體情況而定。該觀點跟第一種言論是行為的觀點只是形式上不同而不存在實質性的差別，故筆者沒有納入此觀點。9邵志擇：《表達自由：言論與行為的兩分法──從國旗案看美國最高法院的幾個原則》，載於《美國研究》，第1期，2002年，第93頁。10《煽動叛亂陷阱多易中招》，載於《新報》，2008年11月6日。11朱琳琳：《煽動叛亂條文加入[直接]要素》，載於《市民日報》，2008年11月6日。12駱偉建：《基本法與言論自由的界限》，載於《澳門日報》，2008年11月12日。13該表述還有其他說法，例如“清楚與現存的危險原則”、“明顯且即刻的危險原則”等。14譚濤：《〈約翰尼斯堡原則〉與澳門二十三條立法》，提交至澳門特區政府《維護國家安全法》(草案)介紹及諮詢網站：http://www.safp.gov.mo/download/basiclaw23/20081114/PC0005.pdf。15《吳國昌冀完善國安法條文》，載於《澳門日報》，2008年12月19日。16同註11。17正如恩格斯所說，“在社會歷史領域內進行活動的，全是有意識的、經過思慮或憑激情行動的、追求某種目的的人，任何事情的發生都不是沒有自覺地意圖，沒有預期的目的的。”犯罪行為當然也不例外。18李燕萍：《對〈澳門基本法〉二十三條立法的若干思考》，載於《澳門日報》，2008年11月5日。@HE@

澳門特區立法十年述評趙向陽∗對澳門特別行政區成立近十年的立法工作進行總結具有十分重要的意義，尤其是對於新一屆政府正確推進法律改革可資借鑒。當然，如何評價近十年來的立法工作見仁見智，但不管怎樣都有必要就基本情況作出描述。本文試圖介紹一些情況和作出一些初步的分析和建議。1一、立法體制的重大變化1999年12月20日以前由葡萄牙對澳門行使行政管理。為此，《葡萄牙共和國憲法》第292條(澳門之通則)規定，“澳門地區仍受葡萄牙行政管理時，由適合其特別情況之通則約束”。據此，葡萄牙國會於1976年2月通過第1/76號法律《澳門組織章程》(下稱組織章程)，其後分別於1979、1990和1996年作出修改。2組織章程第4、5、6條分別規定，“澳門地區的本身管理機關為總督及立法會”；“執行職能由總督行使”；“立法職能由立法會及總督行使”。這就是通常所說的“雙軌立法制”。具體內容如下：第一，總督以制定並公佈執行法令來行使立法職能，“其立法範圍包括所有未保留予共和國主權機關或立法會的事宜，但不得違反[組織章程]第31條之規定。”(第13條第1款)第二，立法會以制定法律行使立法職能，並由總督頒佈，其立法範圍有三種情況。其一，具專屬權限且不可授予總督的立法事宜，只有立法會選舉制度和制定議員章程兩項(第31條第1款)；其二，雖然是立法會的專屬權限，但可以用許可總督立法的方式轉授此類專屬立法權限，其內容涉及8個方面(參見第31條第2款)；其三，立法會和總督皆可進行立法的競合權限，內容涉及12個方面(參見第31條第3款)。第三，總督在獲得立法許可及解散立法會之後，立法會的立法權亦由其行使(第13條第2款)；同時，對於屬於立法會權限內的法案亦可由總督提出(第39條)。第四，綜上所述，雖然存在着立法雙軌制，但相對而言總督仍然處於主導地位。自1999年12月20日起全面實施《澳門特別行政區基本法》(下稱基本法)，這標誌着整個法律體系憲制基礎的更替：由基本法取代組織章程；同樣也帶來了立法體制的重大變化。基本法明確規定“澳門特別行政區立法會是澳門特別行政區的立法機關。”(第67條)“澳門特別行政區立法會行使下列職權：(一)依照本法規定及法定程序制定、修改、暫停實施和廢除法律。”(第71條)同時，在關於行政長官及政府的職權中僅有“提出法案”(第64條(5)項)、“簽署立法會通過的法案，公佈法律”(第50條(3)項)以及將法案發回重審(第51條)等等。由此可見，雖然政府的職權和行政長官的職權中涉及到某些立法環節，但立法會作為惟一的立法機關，享有完整的立法權卻是明白無誤的。也就是說，立法體制已由回歸前的“雙軌制”改為“單軌制”。二、澳門特區立法的啟動在全國人大澳門特別行政區籌備委員會(簡稱籌委會)主任會議的主持下，澳門特別行政區第一屆政府推選委員會於1999年5月15日，在澳門選舉何厚鏵為第一任行政長官人選，同年5月20日中央人民政府予以委任。3為了確保政權順利交接和特區自回歸之日起就能順利運作，籌委會於1999年7月3日作出“關於澳門特別行政區第一任行政長官在1999年12月20日前開展工作的決定”，其中一項工作就是“草擬並提出成立澳門特別行政區的必備法案”。4籌委會又於1999年8月29日作出，“關於澳門特別行政區第一屆立法會在1999年12月20日前開展工作的決定”。5這就為特區立法的啟動提供了法律依據和憲制授權。而這個時期的“立法”工作範圍也僅限於制定成立特區所必備的法律。事實上，在距離特區成立只有五個月的情況下，也不可能和不適宜制定其他法律。∗澳門科技大學客座教授@HF@

《“一國兩制”研究》第1期在這麼短的時間內，以及人力資源嚴重不足的情況下，如何確定立法項目和採取何種立法政策，必須予以認真考慮和慎重權衡。經過認真研究籌委會的有關文件、全國人大常委會《關於根據澳門特別行政區基本法第一百四十五條處理澳門原有法律的規定》，研究香港回歸的經驗、澳門的實際情況和需要等等，認為應根據以下原則處理必備立法工作：第一，必須確保“一國兩制”方針，尤其是國家主權原則在本地立法上得到充分體現；第二，必須確保行政機關、立法機關、司法機關、廉政公署和審計署能夠順利運作；第三，必須確保與居民切身利益直接相關的重大事項的順利解決，尤其是永久性居民制度及國籍、護照、旅行證件等事宜；第四，必須充分考慮原有法律的特點和時間緊迫、人手不足等實際情況的制約。據此，列出了11個法律項目和12個行政法規項目。經過立法會討論並於回歸日正式通過之後，由行政長官簽署公佈，成為特區第一批法律和行政法規。包括：第1/1999號法律《回歸法》、第2/1999號法律《政府組織綱要法》、第3/1999號法律《法規的公佈及格式》、第4/1999號法律《就職宣誓法》、第5/1999號法律《國旗、國徽及國歌的使用及保護》、第6/1999號法律《區旗及區徽的使用及保護》、第7/1999號法律《澳門特別行政區居民辦理國籍申請的具體規定》、第8/1999號法律《澳門特別行政區永久性居民及居留權法律》、第9/1999號法律《司法組織綱要法》、第10/1999號法律《司法官通則》及第11/1999號法律《澳門特別行政區審計署組織法》，以及第1/1999號行政法規《行政會委員通則》、第2/1999號行政法規《行政會章程》、第3/1999號行政法規《關於國旗、國徽及區旗、區徽的懸掛及展示的規則》、第4/1999號行政法規《訂定2000年的公眾假日》、第5/1999號行政法規《訂定1999年12月20日至12月31日的公眾假日》、第6/1999號行政法規《訂定政府部門及實體的組織、職權與運作》、第7/1999號行政法規《澳門特別行政區居留權證明書發出規章》、第8/1999號行政法規《訂定審計署的組織與運作》、第9/1999號行政法規《澳門特別行政區旅行證件簽發規章》、第10/1999號行政法規《澳門居民往來香港特別行政區旅遊證簽發規章》、第11/1999號行政法規《修改入境、逗留及定居的一般制度》及第12/1999號行政法規《政府總部輔助部門通則》。6三、澳門特區立法現狀截止至2009年5月15日，澳門特別行政區自成立以來共通過法律125件，行政法規301件，共計426件。其中涉及經濟123件，涉及民生92件，涉及政府組織架構其他方面的佔211件。具體情況可以通過以下表格展現。表1為內容分類，表2為法律行政法規分類。表1法律及行政法規內容分類經濟民生政府組織及其他分類年份數量%數量%數量%總數1999/12/20-2009/5/1512328.879221.621149.54261999/12/20-2000/12/311624.61812.304163.076520012342.59712.962444.445420022247.82715.211736.954620033055.55712.961731.48542004916.661425.923157.40542005926.471132.351441.17342006413.33516.662170.00302007413.791034.481551.7229200849.521638.092252.38422009/01/01-2009/05/15211.11738.88950.0018表2法律、行政法規分類位階年份法律行政法規總數1999/12/20-2009/05/151253014261999/12/20-2000/12/31244165200119355420021036462003134154200412425420059253420061020302007722292008162642200951318根據以上統計及其他方面的資料，可對近十年的立法工作進行初步分析。(一)立法的主要內容和特點十年以來，特區政府除在回歸初期擬定頒佈了大量的政府部門的組織法律法規規範政府運作機制、工作制度以及人員制度以外，其後的幾年，政府架構基本穩定，但隨着社會經濟和政府服務職能的拓展，也在不斷進行架構調整和建立新的職能部門完善政府管理職能的工作，因此在立法總量上，涉及政府組織運作的內容與涉及經濟民生的內容基本相若。也同樣是基於上述原因，從例表可以看出，在回歸的第一個年頭，涉及政府組織運作的法律佔多數，達63%以上，其後逐漸減少。事實上，在不同年份的立法具有不同的特點。1.1999年10月初7至同年12月底，制定了11項法律和14項行政法規，共計25項。其主要特點是：○1立法主題集中明確。即，凸顯國家主權原則8，確保政@HG@

澳門特區立法十年述評治體制運作及法制的沿續9，解決居民權利中最基本及迫切的問題。10○2立法策略務實得當。即，對技術問題或有不同理解的問題不爭議；用中文草擬以提高效率11，與立法會充分合作等等。○3由於事關基本法第75條的規定，故全部法案由政府提出。2.2000年1月1日至2001年12月31日，制定了32項法律和62項行政法規，合計94項。12其主要特點是：○1內容上，以涉及公共部門(行政、立法、司法)或諮詢架構之組織和運作者居多：包括32項法律中的13項，62項行政法規中的38項，兩者合計51項，佔總數一半以上。○2形式上，行政法規數量明顯增加，比法律多一倍。另外，中葡文草擬基本持平：法律方面中文14項及葡文18項13，行政法規方面中文36項，葡文26項。14兩年內法律和行政法規共計：中文50項，葡文44項。3.2002年1月1日至2004年12月31日，此間制定了35項法律和119項行政法規，合計154項。15其主要特點是：○1實施《短、中期法規草擬/修改計劃》，力求依照對外公佈的時間表安排立法工作進度，初步形成了跨部門協作機制，並取得了多方面的經驗。○2內容以經濟民生居多：27項法律中有18項，92項行政法規中有55項。當然，如何界定“經濟民生”尚無統一的標準，故對於如何統計可能會有不同的理解。○3行政法規的數量大幅超越法律三倍有多，當然同回歸前法令與法律之數量相差最多時達50餘倍相比(1984年制定法律2項、法令132項)，行政法規的增幅並不算太多。另外，草擬文字方面，27項法律中，中文10項及葡文17項，93項行政法規中，中文27項及葡文66項。4.從第二屆特區政府開始至今，通過法律31項，行政法規106項，合計137項。其中一些涉及公民權利和政府政策及國際義務方面的法律相繼獲得通過，使特區的法律體系進一步完善。例如：預防清洗黑錢、打擊恐怖主義犯罪、打擊販賣人口犯罪、刑事司法互助等涉及國際刑事司法合作的法律，醞釀多年的道路交通法、違法青少年教育監管制度、涉及公民權利的個人資料保護法，調整勞資關係的勞動關係法，都是受到國際間廣泛關注的法律範疇。另外還有一大批關係民生和經濟發展，規範行政執法職權、調整各領域經濟關係、勞動關係的行政法規，例如，對外貿易合作規章、社會房屋分配程序、律師職業民事責任強制保險、禁止非法工作規章、公共地方總規章、初級法院法庭的設立與轉換等行政法規，反映出特區政府的第二個任期的工作目標已經將工作重心轉向推動經濟快速發展、關注社會民生及提高司法效率等等方面上來。(二)立法會議員草擬和提案的法律在所有的125件法律中，立法會議員草擬和提案的法律有13項，佔總數的10.4%。根據基本法第64條第5款以及第75條的規定，特區政府和立法會提出議案的範圍有明確的規定：“凡不涉及公共收支、政治體制或政府運作的議案，可由立法會議員個別或聯名提出。凡涉及政府政策的議案，在提出前必須得到行政長官的書面同意。”這一規定將立法會議員提案限制在一定範圍內，因而由立法會議員草擬法律的數量較少，然而並未因此改變立法會作為澳門特別行政區立法機關在通過法律上的決定權。特別是經過委員會討論建議政府修改法案的情況已經成為立法會與政府合作、對政府政策進行監督的平台，很好的起到了立法機關的制衡作用。另外，截至2009年5月15日，法律和行政法規的比例約為1:2.4，從行政法規作為解釋性、細則性、執行性法規的特點來說，這一比例符合行政法規在法律體系中的地位作用，保證了政府部門享有充分的執法依據，為政府實施行政管理提供了及時有效的政策支援。當然實踐過程中出現的行政法規範圍過大的問題，特別是以行政法規修改“法令”，以行政法規規範涉及公民基本權利事項的問題，引發了關於法律和行政法規的立法爭拗。(三)草擬法律所使用的語言問題這個問題既反映了澳門官方語言的現實情況和實際需要，也反映了澳門法律起草人員的狀況。回歸初期的必備立法，法律草擬人員基本上是以中文為母語的專業人員出任，因此必備立法除《司法組織綱要法》等以原有法律為藍本的法律以外，基本上是以中文為草擬法律語文，此後，以中文及葡文為草擬語文的情況基本上各佔一半。雖然社會上一直詬病翻譯語言、語言表達習慣、語言邏輯結構造成法律條文的理解困惑問題，甚至引發對於基本法規定的雙語化真正含義的理解的爭論，但終因澳門法律草擬人員語言狀況，令更大程度的中文化受到制約，相信隨着本地法律人才的培養和成長，這一狀況將會逐漸得到改善。四、立法工作的初步總結對立法工作的初步總結，大致可以從政策功能、法制建設、運作機制、技術層面等領域進行分析。(一)關於政策功能的分析這主要是指立法工作能否配合政府施政和回應社會訴求。立法與政治和社會是互動的，一方面立法工作是在一定政治社會環境下進行並受其制約，另一方面政府透過立法維護有利於長治久安的政治環境、協調及平衡不同階層的利益、促進整個社會健康發展。1.立法與有效管治作為一個新的政府，其首要的施政任務就是確保政治體制順利運作，實現有效管治；否則無法真正落實“一國兩制”、“澳人治澳”、高度治自。因此，@HH@

《“一國兩制”研究》第1期這既是當務之急，也是基礎工程。特區政府關於政府總體架構(第2/1999號法律及第6/1999號行政法規)、協助行政長官決策的機構(關於行政會的第1及第2/1999號行政法規)、權力中樞的輔助機制(第14/1999號行政法規《行政長官及司長辦公室通則》)、司法機關，以及廉政公署、審計署、警察總局、海關的組織和運作之立法，正是回應了這種最重要的政治需求。而立法會選舉法及行政長官選舉法的制定實施，則是推動政治體制發展的重要法律舉措。2.立法與行政改革回歸後，市民要求行政改革的呼聲很高，並對特區政府寄予厚望。這無疑是一種政治壓力。特區政府基於全面考慮，以“固本培元”作為初期施政的綱領，集中精力扭轉治安形勢、採取措施紓緩失業狀況、深入思考經濟定位；而對於行政改革則是以推行服務承諾和一站式服務，提高服務質素和改善服務態度來回應市民訴求，以這種因為較少修改法律、從而較易操作的方式逐步推進行政改革，在特區剛剛成立、各項工作千頭萬緒的情況下是適當的。事實證明這是正確的總體戰略。然而在這個過程中，部門(不含司法、諮詢、基金架構)設立或重組的工作同樣也在進行，僅在2004年以前有關立法達30餘項(包括人員方面)。由於未及深入研究行政制度改革並形成明確的政策，同時，對於第85/84/M號法令《澳門公共行政組織結構大綱》亦未予以重視，就出現了部門各自為主、提高部門級別或內部層級(如處升為廳)等情況，從而導致了機構總數及人員增加、層級提高及領導和主管人員增加的態勢16，而在理順職能和減少重疊等方面卻並未取得明顯的成效。這有可能為日後的行政改革的增加困難。3.立法與經濟和民生推動經濟復甦和明確發展方向、開放博彩及電訊市場、加強同內地及葡語國家的經濟合作及交流，是特區政府近幾年來的施政重點之一，相關的立法工作基本上能夠及時進行，予以配合。17而博彩業開放的不斷深入、全面落實CEPA和“9+2協議”、跨境工業區計劃的實施和改變等等所可能面臨的立法工作，以及爆發全球性的經濟危機之後，珠三角發展規劃、澳門加入橫琴開發可能面臨的立法工作，尚需深入研究和跟進。物業、醫療、教育、就業、交通、司法公正和效率、社會保障等等是市民最關心的領域。特區政府為回應市民在這些方面的訴求採取了許多措施，包括相應的立法工作。在物業方面，澄清“三方約”的法律效力和改革物業登記，受到市民歡迎，但在大業主及律師和一般市民之間，仍然是以對前兩者的利益保障較為多些。在醫療和教育方面，試行先公開諮詢再構思立法的開放模式，無疑具有多方面的意義和借鑒。《勞動訴訟法典》、《勞動關系法》對於勞資關系以及勞資雙方透過司法途徑解決爭端作出了全面規範。限於司法官的編製和相關人員的招考培訓，小額錢債法庭的設立及民事訴訟法的修改，也是回應了社會多年來的訴求。在就業尤其是輸入外勞方面，政府面臨着平衡勞資利益的艱巨工作，幾經周折終於推出《禁止非法工作規章》行政法規草案；然而這方面的紛爭仍將長期存在並成為一個施政難點，如何在立法上作出配合仍將是一項重要工作。(二)關於法制建設的分析從根本上說，法制建設是為社會發展服務的，但法制本身亦有其相對獨立性和發展規律。推進法制建設，首先要明確或解決法律體系面臨的重大問題。1.基礎和原則中國政府在《中葡聯合聲明》中承諾，澳門回歸後“法律基本不變”。基本法第8條規定，“澳門原有法律、法令、行政法規和其他規範性文件，除同本法相抵觸或經澳門特別行政區的立法機關或其他有關機關依照法定程序作出修改者外，予以保留”。這是以憲制性規定進一步明確了“法律基本不變”的原則。而基本法的實施為特區整個法律體系提供了新的憲制基礎。這個基礎和上述原則是我們完善法制的立足點，而如何使法律與時俱進、適應實際情況和需要則是完善法制的出發點。2.原有法律的效力狀況和填補法律空白國際法事務辦公室於2002年提交的文件顯示，1976年至1999年12月19日前制定的、仍然有效的法律為103項、法令為512項。而數量眾多的訓令及規章之效力狀況尚未統計。國際法事務辦公室的前身立法事務辦公室於2000年初提交一份文件“為填補因《回歸法》而出現漏洞所必需的法例”，列出了20項內容。然而此類工作法律整理工作並未延續進行，也沒有對政府的立法規劃發生現實作用。包括釐清效力狀況在內的法律整理是完善法制的一項基礎性工作，而填補法律空白則是需要優先處理的工作。當然，法律空白不單指因原有法律被廢止而出現的空白，也包括新的事務已經出現而尚未有相應的法律予以規範的情況。由於多方面的原因，法律整理工作只是剛剛起步，尚未正式展開。在填補法律空白方面，最主要的成果是制定了《勞動訴訟法典》、《道路交通法》、《勞動關系法》及同基本法第23條有關的《維護國家安全法》。3.法律與行政法規的範圍界定根據基本法，立法會是惟一的立法機關，行政長官則有權制定行政法規並頒佈執行。因此，對於過去同樣具有法律效力的法令應由何者以何種方式修改，出現了不同的理解。並由此引伸出應如何界定法律與行政法規各自範圍的問題。特區政府與立法會充分合作，以行政主導為原則，就此事形成了初步的共識，並開創了立法會和政府分別以法律或行政法規修改法令的運作模式。但這些事實上仍是“政治行為”或出於政治考量，並未形成明確的法律規範，以法律明確@HI@

澳門特區立法十年述評立法會制定法律和政府頒佈行政法規的具體範圍，是解決這一問題的可行辦法之一。事實上，相關法案已於2007年8月獲立法會一般性通過，預計能在本屆立法會任期內完成全部立法程序。(三)關於運作機制的分析運作機制領域主要是指統籌協調、項目提出、條文草擬、諮詢方式等方面。在這些方面仍然處於摸索期，而《中長期法改計劃》的制訂和實施為我們提供了可資分析的實際經驗。1.統籌協調方面首先的問題是特區的立法工作是否需要統籌協調？如果答案是肯定的，那麼就要決定誰負責統籌，以及如何協調。第6/1999號行政法規第2條規定，行政法務司司長在“立法事務”施政領域行使職權。然而，此項規定尚不足以確保由該司司長統籌協調立法工作。目前有一些具體項目由該司長協調(如修改商法典、司法協助商談)，但這並不等於該司具有了統籌協調所必需的機制。例如，對立法項目的取捨、對法律人才的調用、對立法進度的把握等等。事實上，行政法務司在籌備和實施《中長期法改計劃》的過程中，主要還是起技術支援和督促催辦的作用。因此，從某種意義說，在統籌協調立法事務方面，行政法務司多少是處於“有責無權”的狀態。2.項目提出方面幾年的情況表明，大多數立法項目其實是由局級部門提出，司長辦公室同意。其好處是局級部門處於第一線，對需要立法之事有切身認知；其不足之處是部門主要考慮自身情況和局部問題，也就容易出現顧此失彼、提得多做不到等問題。因此，在《中長期法改計劃》公佈後不久就不得不將一些項目合併或撤銷(至2003年11月中已達29項)，而一些未列入計劃的項目又因確有需要而提上日程。更重要的是，無論由何者提出立法項目，關鍵在於沒有確立提出項目的政策要求和嚴謹的程序。換言之，應該政策研究先行，根據政策研究的結果考慮是否需要立法和採用何種法規形式，以及確定立法時機和進度。3.條文草擬方面主要的問題是能否把握政策要求、實際情況和需要，是否具備草擬能力，以及如何推進中文草擬。現在主要的草擬工作由葡萄牙專家負責，包括回歸前已在澳工作的和從來未在澳工作過的，前者較為熟悉澳門法律和情況，也有草擬經驗，後者卻可能兩方面均有欠缺。因此照抄葡萄牙或以前的法律(及稍作修改)的情況時有出現。在推進中文草擬方面，已經展開的專項培訓有待進一步系統化和專業化，同時可以考慮鼓勵有法律基礎的領導及主管人員參與草擬工作。事實上，無論葡萄牙專家抑或本地人員都需要深入研究政府政策和社會情況，充分瞭解和借鑒包括葡萄牙在內的其他國家或地區法律發展的最新經驗。4.諮詢方面目前，立法方面的諮詢對象包括相關委員會和社團、其他政府部門及司法機關、專業人士，甚至是公開的社會諮詢。諮詢工作有助於立法更切合實際情況和需要，使其更能夠獲得社會的認同；因此有必要確立較為科學開放的諮詢機制，從而解決以下問題：是否以及何時諮詢隨意性較大，對諮詢意見如何取捨缺乏準則，諮詢方式較為單一和表面化等等。(四)關於技術層面的分析技術層面涉及許多問題，這裏主要是指如何處理行政法規與規章的關係，如何解決修改法規後的重新頒佈問題，如何改善翻譯文本的表述方式等等。1.行政法規與規章雖然行政法規不具有與法律同等的效力，但畢竟是行政長官制定的、具有一般規範性的法規形式。因此，涉及很專業或很具體的事項就不宜同樣用行政法規訂定。例如，某青年中心的運作(第7/2001號行政法規）、某種建築材料的結構(第29/2001號行政法規)、某學校領導的授課(第21/2002號行政法規)等等，完全可以透過行政長官甚至司長批示核準。另外，關於同類事項的技術規範亦可用一部規章作出規定，分成多部規章似乎並無必要。例如，2002年第26、27、28、29、30、31號行政法規都是規範燃氣事宜，用一部總章程規定既可避免條文重複和保持定義的統一，也方便使用和日後的修改。2.修改法規後的重新公佈法規受到多次修改是正常的，但是修改後仍使用當年的編號公佈，且在很多情況下只是公佈修改的部分，實在有點不倫不類，且給使用者帶來查閱上的麻煩。為甚麼不可以或者全文重新頒佈，或者以重新制定的方式以新的編號和標題公佈？其中是有一些技術問題，但這並非不能解決。3.葡文本的中文翻譯市民和社會各界要求中文立法有多方面的原因，其中之一就是中譯本不通順，看不明白。提高翻譯水平需要多方面的努力，其中首先要解決翻譯准則問題。例如，應提倡在確保葡文原意的情況下，用中文語法重新組織文字；如果仍然是要求按照葡文語法的結構搬字過紙，則仍然解決不了中文表述不通順的問題。五、立法工作的對策建議在未來五年，第三屆特區政府必須繼續保持治安穩定和經濟發展，深入開展行政改革和全面推進法制建設，這些將涉及艱巨的立法工作。這就要求我們進一步革新思維、勇於實踐、與時俱進。(一)關於基礎性工作為了全面推進法制建設，必須重視基礎性工@HJ@

《“一國兩制”研究》第1期作。本澳自1976年起享有立法權，經過數十年演進，法規種類繁多、數量可觀；同時又經歷了法律體系之憲制基礎因回歸而發生根本變化，尤其是立法體制的變化；從而使基礎性工作的重要性和迫切性日益明顯。1.法律整理用兩、三年時間(或更快一些)對所有法規進行分門別類的全面整理，真正搞清楚在各個領域究竟有多少法規或其中的多少條款仍然有效。在此基礎上對該等法規或條款是否需要修改、廢止或合併提出具體意見和方案。2.法律評估組織不同地區或國家的法律專家對本澳的基本法律制度進行比較研究，作出有充分論據的客觀評價，從而使社會各界及不同觀點的法律界人士對本澳法律的實際狀況有一個全面公正的認知，亦有助於我們對法律改革的思考。3.法規編篡在法律整理的基礎上，以活頁文本的方式，將現行有效的所有法規按分門別類的標題編輯於《澳門法例滙編》各冊之中；每次修改則更換相應的頁數，使各項法規的修改情況和效力狀況一目了然。這將極大地方便使用者，同時也使修改法規時可以即時瞭解相關資料。這項工作既是法律整理的結果，也是更高層次的、常規化的法律整理。(二)關於加強統籌協調統籌協調包括兩個層面，一是政策層面，事關特區政府的大政方針，即將哪些事項作為施政重點，本文對此不作論述。在技術層面：1.確立申報立法項目的准則明確規定何種情況下方可提出立法要求，至少應包括清晰的政策目標、是否屬於法律空白、或現行法規不足以規範、與其他法規的關系等等。具體說，在提出立法建議時必須提交“論證報告”，就上述事項及其他相關問題作出較全面的論證分析。2.確立立法項目統一審批機制由行政法務司負責統一審批立法申請，以及安排立法日程。行政法務司將在既定期限內作出明確答覆，並應與各司長及時溝通，如屬特急項目則應特別處理。3.確立司長辦公室專家聯席會議機制為了確保行政法務司能夠依時作出決定，以及被審議的立法項目能夠與其他司的工作相協調，各司司長辦公室應至少派一名顧問參加由行政法務司司長辦公室主持的項目審議會議，並提出意見。4.設立法律政策研究小組無論是開展基礎性工作，抑或加強統籌協調都需要深層次的、專業性的法律政策研究。為此，有必要設立相應的機制，例如設立法律政策研究小組。該小組並非一般的諮詢組織，而是就法律方面的重大政策，進行深入研究，並直接向特區政府報告研究結果和提出政策建議的內部工作實體。其主要工作是深入研究法律發展的方向，立法事務階段性的工作重點，法律技術方面的各項指引，評估重大立法項目的可行性、必要性及主要內容，甚至直接參與重大立法項目的草擬或諮詢指導工作等等。為了確保該小組的工作質素，必須以重視經驗和能力的原則選取人才，而不是僅僅考慮社會知名度。無論是政府內的法律專家，抑或律師及法律學者，只要符合此原則皆可選任，但總人數不宜太多。由行政法務司司長擔任該小組協調員，小組成員或集體運作，或個人作專項研究，或建議另組項目研究組，總之必須是切實工作並提交具專業水平的報告或建議。(三)關於草擬人員專業化直到目前為此，以一個部門為主草擬政府各項法規仍是大多數國家和地區的通行做法。所以，當初成立法務局時，曾設想由該局的法律草擬廳來承擔大部分草擬工作，但政府的法律草擬人員分佈於各司，進行人員調配又面臨許多實際困難；而各司的草擬工作輕重有別，另一方面，每個草擬人員各有專長卻可能要負責草擬其並未深入研究或不熟悉的法規；致使人力資源尚未達致人盡其才或人盡其用的目標。事實上，在分工愈見其細的當代社會，無所不知或無所不能的法律通才已不復存在，法律領域的專業分工早已成為常態，法律草擬工作亦是如此。1.調查法律專家的專業情況對政府各部門的法律專家(高級技術員及以上者)進行問卷或其他形式的調查，內容可包括：於何時何處修讀法律及其學位；撰寫過甚麼法律論文及發表於何處，有無參加過法規草擬工作並列出細目，對哪方面的法律有興趣及作過研究，能夠熟練使用的語言，參加過的法律專項進修或學術會議等等。事實上，這項工作已基本完成。2.按專業調整法律草擬人員在上述調查的基礎上，進行法律人力資源的調整工作，根據各部門的需要和各人的專長，將法律人員分為兩部分。一部分人專門從事本部門內部的法律工作，其條件是該等人士精通本部門所適用的法律，且該部門確有需要設有專人負責法律顧問事宜。另一部分人組成幾個範疇的草擬小組，負責相關法規的草擬工作。這將有助於草擬人員把握該範疇法律的演變情況，有助於提高草擬質量和效率。3.草擬工作的外判作為一個地區性的小型政府無可能也無必要常備一支包括所有專業的法律草擬隊伍，某些專業性或技術性很強，需要較長時間研究或涉及面十分複雜的項目，可以考慮外判草擬，利用其他地方或社會上的專業人才為本地服務。@HK@

澳門特區立法十年述評(四)關於完善諮詢機制在已有工作的基礎上，並參考其他地方的經驗，可以說，完善諮詢機制主要是兩方面的工作，一是將諮詢機制規範化，包括明確規定必須諮詢的情況，諮詢的對象範圍，諮詢的方式，諮詢的內容(例如是諮詢立法取向抑或是草案文本)，諮詢的期限，對反饋意見的取捨標準等等。二是根據不同的功能和需要，加強不同層面的諮詢，包括前瞻性、社會性、職能性、行業性及專業性諮詢等等。1.規範化的若干問題將諮詢機制規範化是總體方向，而如何操作則需要慎重處理。例如，關於規範化的方式，可考慮由法律規定基本原則，再由行政法規訂定不同層面的諮詢機制。再如，對於諮詢結果是否公開，應根據不同性質的諮詢分別對待等等。事實上，以下所述亦是關於具體操作方面的意見。2.前瞻性諮詢亦可稱為政策性諮詢，主要是指就某項事務是否需要立法進行諮詢，被諮詢者應主要從宏觀角度、對該項目作出較全面的分析，尤其注重分析該立法項目的社會政治效應。3.社會性諮詢亦可稱為廣泛性諮詢，主要是就關係到大多數市民切身利益的立法項目進行諮詢。這種諮詢的主要特點是公開化，因此如何把握討論方向、如何歸納不同意見十分重要。為此，必須在事先作好充分的準備工作，尤其是傳媒的配合。4.職能性諮詢亦可稱為政府部門的諮詢。例如，目前涉及到部門改組及人員問題的立法通常會諮詢行政暨公職局的意見，但規範化程度似有不足。主要是對諮詢意見是否採納缺乏標準，甚至也有不諮詢的情況。事實上，職能性諮詢的主要作用在於透過諮詢協調部門間的職能關係，尤其是就如何減少職能重疊發表意見。5.行業性諮詢亦可稱為特殊群體諮詢，主要是向與某法規關係密切的行業進行諮詢。這種諮詢的難點是如何在確保其合法利益的情況下，拒絕其不合理的要求。為此，在確定諮詢對象和諮詢內容時要有適當安排。6.專業性諮詢可分為兩個方面，一種是法律專業，另一種是技術性專業，前者的情況較為複雜。法律專業主要是指政府內部的法律專家，在某些情況下也可能包括社會上的法律人士。法律專家由於個人意見不同而相持不下的情況時有發生，其中一個主要問題是對法律的性質有不同理解。一種意見是強調原有法律的完整，如有出入則不予支援；另一種意見是注重法律服務於社會的功能，認為法律可因實際需要作適當修改，即使與原有法律不同亦屬正常，只要協調好效力關係即可。7.重視司法機關的意見尤其是與刑事民事及訴訟有關的法律，應認真聽取司法機關的意見。司法機關作為適用法律的主要實體，對法律的利弊比其他人更為清楚。因此也有責任就相關法律的修改或制定提供意見。需要注意的是，司法機關的意見通常與其自身運作密切相關，如對其意見不予採納應說明理由，以便其提出有利於其運作的其他方案。六、建立澳門的法律理論體系(一)客觀認識澳門法律體系的現實澳門的法律的組成部分包括：原有法律，即基本法第8條規定的予以保留的原有法律、法令、行政法規和其他規範性文件；內地法律，包括基本法附件三所規定的適用於澳門的全國性法律；澳門本身法律，即由澳門特別行政區立法機關在澳門回歸後制定的法律，還有適用於澳門的國際條約。在立法過程中，既有參考香港、台灣法律，也參考其他國家和不同法律體系的最新發展以及國際條約國際慣例制定的法律，甚至將國際慣例、國際條約的規定直接引用作為澳門法律的組成部分。他們產生的歷史背景、政治環境、立法技術甚至所依據的法律原則都不相同，但又是構成了澳門的法律體系的重要元素。當我們把這些法律規範作為一個整體進行研究，試圖歸納並建構澳門的理論體系的時候就會發現，他們單獨作為行為規範存在的合理內核及內在關系，與其他規範並非建立在同一的法律理論平台之上，這不僅制約澳門法律的發展，甚至影響現行法律的理解和解釋，而有關爭議不能最終形成統一見解也是在於各人所堅持的不同學說。澳門法律人才的來源包括接受葡萄牙法律傳統、英美法系、內地及台灣法律教育的人才，這種情況在其他法域也同樣存在，但卻可以截取各家所長、兼收並蓄，而在澳門卻各說各話、不能達成共識，關鍵在於澳門並無本身的法律理論體系，因此也就未能建立取捨的標準和達成共識的基礎，例如關於行政法規的解釋，是廣義的行政法規還是狹義的行政法規，不同學派的專家就有不同的意見。類似的爭議在特區立法實踐中經常發生，甚至引發法律危機。因此有必要將澳門現行法律的理論基礎、內在聯系、外部矛盾、所遵循的法律原則、立法技術、法律辭滙的統一進行整合梳理，找出他們在特區政治體制下共同調整不同法律關系時交互作用的共性，總結出在這種客觀存在的多種法律淵源的理論基礎，以便我們在統一的基點上展開對話，統一認識，建構一個完整的、符合本身特色的法律體系。(二)定位澳門法律的發展方向澳門是中華人民共和國的一個特別行政區，享有高度自治，包括立法權和獨立的司法權和終審權。我們要準確理解“一個國家，兩種制度”的根本方針，認識到在一國主權之下的高度自治，絕不是完全自@HL@

《“一國兩制”研究》第1期治。在這一制度基礎上的澳門法律體系，既不是完全承襲葡萄牙的，也不是移植內地的，而有其發展沿革的過程、融合不同法系合理內涵、有創新的規範體系。只有解放思想、削除成見、打破保守壁壘，具有澳門特色的法律體系、法學理論體系才能建立起來。(三)人才的培養是關鍵其實，就各方面的條件來看，澳門在法律人才培養方面具有先天優勢。例如，澳門大學和澳門科技大學均設有法學院，政府設有法律及司法培訓中心，澳門還與歐盟簽定了法律培訓方面的協議，各校法學院與內地及其他國家法律教育機構之間的合作更是十分廣泛和深入。過去存在的門戶之見妨礙人才的整合、束縛各學派之間交流和認同的現象正在不斷改變。我們相信，在第三屆政府任內，法律人才的培養會更上一層樓。註釋：1為了敘述的方便，如不專門提出，本文所說的立法包括立法會制定法律及行政長官制定行政法規。2分別由9月14日第53/79號法律、5月10日第13/90號法律及7月29日第23-A/96號法律修改。3鄭言實編著：《澳門回歸大事記1972-1999》，澳門：澳門基金會出版，2006年，第223、225頁。4同上註，第237頁。5同上註，第242頁。6參閱《澳門特別行政區法例》(1999年12月20-12月31日)，澳門：澳門印務局，2000年。7根據全國人大澳門特區籌委會關於特區第一任行政長官及第一屆立法會於1999年12月19日前開展工作的決定，特區的立法工作自1999年10月已經開始。8如1999第1、3、4、5、6、7號法律，及1999第3、7、11號行政法規。9如1999第1、2、3、9、10、11號法律及1999第1、2、6、8、12、13、14號行政法規。10如第8/1999號法律及1999第4、5、7、9、10號行政法規。11在35部法律和行政法規中，除《司法組織綱要法》和《司法官通則》是以中葡聯合聯絡小組審議的中譯本為基礎，並經較大修改調整外，其餘皆直接以中文草擬。12其中：2000年制定法律13項、行政法規27項，共計40項。2001年制定法律19項、行政法規35項，共計54項。13在2000年制定的13項中，以中文草擬者8項，葡文為5項；在2001年制定的19項中，以中文草擬者6項，葡文為13項。14在2000年制定的27項中，以中文草擬者17項，葡文為10項；在2001年制定的35項中，以中文草擬者19項，葡文為16項。15其中：2002年制定法律10項、行政法規36項，共計46項。2003年制定法律13項、行政法規41項，共計54項。2004年制定法律12項、行政法規42項，共計54項。16僅僅是特區政府的第一個任期，自1999年12月20日至2004年4月30日四年多的時間裏，在領導及主管人員方面，領導人員增加了29人，主管人員增加了8人，兩者合計為37人。在機構方面，新增局級部門或實體11個，廳級單位2個，處級單位11個，合計24個；同時減少了科級單位2個，組級單位23個，合計25個。17例如，法律第14、16/2001號，第2、6、7/2003號；行政法規第15、32、37、38/2000號，第26/2001號，第3、4、6、7、10、15、24/2002號，第8、9、13、14、16、19、23、29、34/2003號，第4、10、16/2004號等等。@IC@

基本法與“一國兩制”的澳門模式饒戈平∗澳門自1999年12月回歸祖國以來的十年，是“一國兩制”方針在澳門成功實踐的十年，是近400多年中澳門社會發展最迅猛、變遷最顯耀的十年。澳門在祖國和世界面前從來沒有像今天這樣引人注目。為了維護國家統一和領土完整，和平解決歷史遺留問題；為了維持台港澳地區的繁榮穩定，解決這些地區回歸後的管治問題，上世紀80年代初以鄧小平為核心的中國領導集體提出了“一個國家，兩種制度”的構想，即“一國兩制”方針。這一方針既是一個創造性的政治構想，也成為中國政府治國理政的一個方略和國策。自1997年以來，它分別在香港、澳門成功實施，開啟了前無古人的偉大事業。回歸十年來，澳門特區政府與民眾在中央與內地的大力支持下，結合澳門歷史和現實情況，堅定不移地創造性地運用、貫徹“一國兩制”方針，“澳人治澳”，高度自治，在實踐中形成了頗具特色的“一國兩制”的澳門模式。所謂“澳門模式”是人們習慣上的一種說法，雖然還很難加以確切界定，但是卻常常被用來集中概括澳門特區政府依法行政的經驗和做法，用來概括中央政府依法治國理政、成功處理澳門問題的實踐。本文也借用了這一說法。“一國兩制”是一個總方針，是一個原則性的框架，需要根據港澳地區的不同情況具體實施，允許有各自的經驗和做法；需要有各自的法律化、制度化保障，也就是人們熟知的《香港基本法》和《澳門基本法》。“一國兩制”和基本法在澳門的實施，雖然時間比香港晚、規模效應比香港小，但比較而言，它的成功很有特色、很有說服力，也更多地給人以啟迪。一、基本法與澳門模式的制度設計澳門回歸後實行的制度是由全國人大通過基本法來加以規定的1，因此澳門模式的緣起必須溯源於基本法對澳門特區社會制度的設計。澳門在經歷了葡萄牙400多年的殖民管治後，在20世紀末驟然回歸祖國，成為中國的一個特別行政區，由中國恢復行使主權，其憲政地位發生了根本變化，社會制度也面臨重大調整和定位。為了保障國家對澳門的基本方針和政策的實施，規定澳門特區的制度，全國人大於1993年3月根據憲法制定了《澳門基本法》。在此之前，全國人大於1990年制定了《香港基本法》。這兩個基本法在大政方針和基本框架上幾乎是一致的，都體現了“一國兩制”方針，彼此不分軒輊。只不過《澳門基本法》制定在後，充分借鑒了《香港基本法》的經驗，但又不是全盤照搬，而是更加切合澳門的歷史和現實情況，因而在制度設計方面更加有利於“一國兩制”方針的實施，更加彰顯澳門特色。在政治制度方面，澳門基本法顯然強化了行政長官的行政主導地位，規定行政長官擁有更多的行政權力。2《澳門基本法》賦予行政長官的職能有18項之多，而《香港基本法》的相關規定只有13項。例如，澳門特區行政長官可以委任部分立法會議員，任免行政會委員，制定行政法規並頒佈執行等，而香港特區行政長官不具有類似的行政權力。與此同時，《澳門基本法》對立法會職權的限制要多於《香港基本法》的規定3，例如沒有規定立法會對政府工作的質詢權以及同意終審法院法官和高等法院首席法官的任免權，等等。這樣的設計一方面突出了行政主導，另一方面又重申了行政、立法的相互制約、相互配合，而重在配合，以利於提高政府工作效率，減少行政和立法間的紛爭。與《香港基本法》明顯不同的是，《澳門基本法》沒有規定行政長官和立法會的產生辦法最終達至普選的目標，而只是原則性地規定，特區行政長官在當地通過選舉或協商產生，由中央政府任命4；立法會議員多數由選舉產生。5不過，基本法附件一和附件二也同時規定了兩個產生辦法修改的程序，表明了對產生辦法修改的開放態度。6這樣的規定在基本法起草過程中曾經反覆討論協商，被起草委員會確認為符合澳門的實際情況，有利於循序漸進地推動澳門的民主進程。在經濟制度和政策方面，針對博彩業在澳門的發展由來已久、事實上已成為澳門支柱產業的情況，基∗北京大學法學院教授@ID@

《“一國兩制”研究》第1期本法以憲制性法律之尊，確認了博彩業在澳門的合法地位和發展，允許特區政府根據本地整體利益自行制定相關政策7；同時允許保留原有的專營稅制，由特區政府另以法律作出規定。8在土地和自然資源方面，基本法在確認國家所有的前提下，承認澳門回歸前依法確認的私有土地繼續存在。9如此等等，與《香港基本法》相比迥然有別。在居民權利的保障方面，針對澳門居民多國籍、多種族、多宗教的特點，澳門基本法進一步規定了澳門居民在法律面前一律平等的具體內涵10，特別規定居民享有申請人身保護令的權利11；在維護居民訴訟權利方面，明確規定了“法無明文規定不為罪、不處罰”原則和“無罪推定”原則。12這些規定都是《香港基本法》沒有明確寫入的。在社會文化教育制度方面，針對澳門原有教育基礎薄弱、專業組織渙散的情況，澳門基本法規定特區政府可自行制定教育政策，依法推行義務教育13，可自行確定專業制度等14，從而為澳門發展教育、加強專業界建設提供了廣泛的自治權限。此外基本法還特別針對澳門地區的文化遺產保護作出了專門規定。15從上述幾方面的比較不難看出，在制度設計方面，澳門基本法從一開始就採取了實事求是、量身定做的做法，借鍳《香港基本法》但又不強求雷同，不簡單比附，其目的是為了更加符合澳門的實際情況，更加有利於澳門的穩定與發展。澳門回歸後的實踐證明，這一做法是非常必要、非常成功的。由於基本法在澳門具有憲制性法律的地位，它對於澳門社會制度的設計和規定奠定了澳門模式的法律基礎，使得“一國兩制”方針在澳門的實施更加順暢、更有保障。二、基本法與澳門實施“一國兩制”的經驗澳門回歸後在實施“一國兩制”的過程中積累了許多有自身特色的經驗，可以從各個不同角度加以歸納、總結。本文在這裏僅述及其中最突出的幾點：(一)堅持在國家憲政體制下實施“一國兩制”方針，處理好“一國”與“兩制”的關係，保持同中央的良好關係特區政府和行政長官始終秉持對“一國兩制”方針全面準確的理解，自覺維護國家主權、統一和安全，維護中央依法享有的權力，維護同中央的良好關係。行政長官何厚鏵在其2000-2008年的九份施政報告中，連續強調正確處理“一國”與“兩制”關係的重要意義。他多次指出“一國兩制是澳門特別行政區存在的憲制根據和政治基礎。”16“只有一國，才有兩制；只有一國兩制，才有澳人治澳、高度自治；一國是兩制的前提，兩制是澳人治澳和高度自治的最終保障。”17應該說，這些認識不僅表達了特區政府對“一國兩制”的正確理解，也逐漸成為澳門社會的共識。澳門社會具有優良的愛國愛澳傳統，澳門居民對回歸祖國有着強烈的歸屬感、認同感，堅守一國，服膺憲法，支持特區政府在國家憲政體制下實施“一國兩制”方針，為中央和特區良好關係的建立奠定了堅實的社會基礎。可以說這也是澳門特區順利實施“一國兩制”的得天獨厚的政治資源。與中央和祖國內地保持良好關係，是正確實施“一國兩制”方針的核心要素，也是澳門模式的一大特點。澳門回歸十年來，一方面中央政府嚴格依法行使在澳門的權力，不干預特區自治範圍內的事務，全力支持行政長官和特區政府依法行政，高度自治；另一方面，特區政府充分尊重和維護中央的權威，在高度自治的過程中同中央保持密切溝通和協調，最大限度地發揮“一國兩制”方針的制度優勢。澳門與中央的這種良性互動關係得到澳門社會的廣泛認同和擁護，也為澳門的繁榮穩定帶來了巨大資源。堅持在憲政體制下實施“一國兩制”方針還集中體現澳門社會在對《澳門基本法》的尊重、遵守和推廣上。行政長官率先承擔起領導整個特區政府嚴格執行基本法的責任，同時又不遺餘力地組織政府和社會力量，宣傳、普及和研究基本法，使得尊重和遵守基本法在澳門蔚然成風。他指出“在一個以基本法為制度支柱的社會裏，傳播基本法的重要性絕對是毋庸置疑的。回歸以來，從民間以至政府，基本法的推廣，均有加強”18。的確，澳門社會真正把基本法視為凌駕於本地法律的憲制性法律文件，視為自己的法律，尊重它，珍惜它，用它來規範、保障“一國兩制”在澳門的實施。(二)堅持以發展經濟為主的方針，發揮“一國兩制”的制度優勢，促進澳門社會的快速發展特區政府成立伊始，就非常明確地把集中精力發展經濟列為自己工作的重中之重，確立了“固本培元，穩健發展”的施政方針，實施“以博彩旅遊業為龍頭、以服務業為主體、各行各業協調發展”的經濟發展戰略，實行“背靠祖國、面向世界”、“遠交近融”的對外交往戰略，促使澳門經濟迅速復甦、持續快速地發展，進入有史以來的最繁榮時期。2000年澳門經濟改變了回歸前連年衰退的局面，實現了4.6%的增長率。以後的7年間GDP年均增速達到12.1%，2007年更高達27.3%，創下了1,536.1億(澳門元)的GDP歷史紀錄。澳門人均本地生產總值已超過3.6萬美元，民生也得到顯著改善。在澳門經濟騰飛的過程中，特區政府充分發揮“一國兩制”的制度優勢，密切和內地的聯繫，最大限度地從內地獲取發展資源。中央政府大力支持澳門同內地加強交流合作，包括促進粵澳合作和泛珠三角區域合作，實施內地與澳門更緊密的經貿關係安排，內地對原產於澳門的進口貨物全面實施零關稅，向澳門開放多個服務貿易領域，允許澳門銀行試辦人民幣@IE@

基本法與“一國兩制”的澳門模式業務，建立珠澳跨境工業區，聯合開發橫琴島，等等，為澳門經濟的發展注入了強大動力。正如何厚鏵特首所說“我們引以自豪的是，我們擁有‘一國兩制’的制度優勢，擁有堅實的建制力量，擁有五十萬勤奮、正直的、與祖國和澳門榮辱與共的市民。有了這些支柱，我們就能充分利用或革新已有的條件，逐步打造出一個內涵豐富、多元並存的和諧社會”。19處理好經濟發展與民主政治的關係，優先發展經濟，帶動社會的全面發展，應該說是澳門模式的一個非常成功的經驗。(三)堅守行政主導的政治體制，維持社會穩定和高效施政堅守行政主導的政治體制，保障行政長官在特區政權機構的設置和運作中的主導地位，是澳門成功實施“一國兩制”方針的一個重要因素。按照基本法的規定，行政長官既是特區的首長，也是特區政府的首長，不僅對特區負責，也要對中央政府負責。行政主導是基本法所規定的澳門特區政治體制的核心內容和主要特點，這一體制既保留了澳門原有政治體制中行之有效的部分，也適應了澳門回歸祖國後的現實需要，已被實踐證明是實現“澳人治澳”、高度自治的最佳政權組織形式。十年來，澳門特區已牢固建立起行政長官主導的政治體制，立法、行政、司法三權之間在行政主導下維持着一個較好的平衡關係，運作順暢。政府部門依法施政，強政勵治，保持着高效有序的管治；法院和檢察院系統堅持司法獨立，匡扶正義，樹立了司法權威；立法會與行政系統既相互配合又相互制約，在維護行政主導的原則下，依法監督行政機關的運作。應該說，澳門回歸後之所以能夠迅速解決一些長期困擾澳門發展的問題，能夠從容應對十年來的各種挑戰和困難，使澳門進入一個高速發展期，在很大程度上有賴於這套行政主導體制的有效運作，有賴於基本法對行政主導體制的保障。(四)保障居民基本權利和自由，創建社會和諧基本法體現了以人為本的法律精神，規定和保障着澳門居民的基本權利和自由。澳門回歸祖國以來，特區政府嚴格按照基本法行事，澳門居民享受到前所未有的民主權利，不但真正成為澳門的主人，而且也成為國家的主人。澳門居民中的中國公民已經依法三次選舉產生全國人大代表，參與國家最高權力機關的工作。澳門特區順利舉行了兩屆行政長官選舉和三次立法會議員選舉，實現了基本法所規定的“澳人治澳”、高度自治。澳門居民依法繼續享有廣泛的基本權利和自由，維持原有的生活方式不變，文化傳統和特色不變，同時識大體，顧大局，真正在愛國愛澳的基礎上團結起來，和睦相處，共同致力於澳門的繁榮穩定，創建出一個和諧安寧的社會局面，這也因而成為澳門模式中的一大特點。三、依法實施“一國兩制”，推進澳門全面協調的發展“一國兩制”是一項長期基本國策，十年的實踐無論對香港、澳門地區還是對整個中國，都是一個嶄新的經歷，都僅僅是一個開始，前路上還會面臨許多問題和挑戰。“一國兩制”是一個鮮活的富於生命力的偉大事業，在其實施過程中需要不斷的創新性實踐，需要不斷摸索，總結經驗、深入實施、豐富發展。在這一過程中，基本法始終是最重要的依據和準繩。保持澳門的長期繁榮穩定是“一國兩制”方針的基本出發點和落腳點。在紀念澳門回歸十週年之際，我們的視野寄望於深入實施“一國兩制”方針，推進澳門全面協調的持續發展。澳門今日的良好局面是同澳門正確的自我定位、優先發展經濟分不開的。惟有繼續抓住發展經濟這個第一要義，惟有全面協調的可持續發展才能保持澳門的繁榮穩定。澳門的可持續發展必須切合自己的實際情況，量體裁衣，長遠規劃，既不倉促決策，也不簡單模仿。作為中國的一個特別行政區，澳門具有明顯的區位優勢、歷史文化優勢、“一國兩制”的制度優勢。同時不可諱言的是，澳門地狹人稠、產業單一、資源不足，市場經濟和法制建設尚欠發達，存在着諸多制約發展的因素。例如，澳門當前面臨的經濟適度多元化問題、與吸納外資相配套的法律規範問題、土地資源問題、人力資源問題、居住環境問題、文物保護問題、交通問題等等，恰恰都是澳門可持續發展要亟待解決的問題，也對深入落實“一國兩制”方針提出了新的更高的要求。澳門模式的成功要訣之一就在於它適合澳門自身的特點，體現了天時、地利、人和的較好融和。澳門的可持續發展也必須堅持和繼續這一特點。期望特區政府和澳門民眾能夠在新的歷史起點上，充分發揮自己的智慧和能力，走出一條具有澳門特色的可持續發展之路。澳門的可持續發展應該是一種全面協調的發展。所謂全面發展，就是澳門社會全面、整體的發展和進步，不單要發展經濟，而且要發展政治、文化、社會生活等各個方面。所謂協調發展，就是要統籌兼顧，協調好澳門社會方方面面的利益，協調好各個領域內不同組成部分的關係，協調好澳門發展同國家建設與發展的關係。這其中包括如何進一步依法理順立法和行政間的相互配合、相互制約的關係，保障行政主導體制的健康發展；如何穩妥有效地摸索經濟適度多元化的路徑，奠定澳門經濟持續、均衡、安全發展的基礎；如何在發展經濟的同時有效改進民生，健全社會保障措施，堅持和諧社會的發展方向，等等，都是全面協調發展需要優先考慮的問題。凡此種種都有賴於特區政府和澳門民眾創造性地運用“一國兩制”方針，根據基本法進行規劃和探索。澳門的可持續發展應該是一種承前啟後的發展。@IF@

《“一國兩制”研究》第1期“一國兩制”在澳門的實施已經展示出一個很好的開局，十年的實踐積累了許多寶貴經驗，這是一種無形的財富，是特區政府和澳門民眾協同努力的結果，也為澳門下一步的可持續發展奠定了堅實基礎，值得珍惜和堅守。只要繼續堅持不懈地遵守和實施基本法，維護同中央的良好關係，堅持和完善行政主導的政治體制，堅持發展經濟、改進民生的正確方向，相信特區政府和澳門民眾一定能夠在現有基礎上開創出可持續發展的新局面，為“一國兩制”事業增添更加絢麗的篇章。註釋：1見《澳門基本法》序言第三段。2在行政長官的職權方面，《澳門基本法》第50條列舉的職權有18項，而《香港基本法》第48條的規定只有13項。3在立法會職權方面，《香港基本法》第73條規定有10項，而《澳門基本法》第71條只規定了8項。4見《澳門基本法》第47條。5見《澳門基本法》第68條。6見《澳門基本法》附件一、附件二。7見《澳門基本法》第118條。8見《澳門基本法》第106條。9見《澳門基本法》第7條。10見《澳門基本法》第25條。11見《澳門基本法》第28條。12見《澳門基本法》第29條。13見《澳門基本法》第121條。14見《澳門基本法》第129條。15見《澳門基本法》第125條第3款。16見《澳門日報》，2004年8月19日。17何厚鏵在《依法治澳和特區發展》學術研討會開幕式上的講話，載於《大公報》，2004年4月16日。18轉引自楊允中主編：《基本法對澳門發展的保障》，澳門：澳門基本法推廣協會出版，2002年，第2頁。19見何厚鏵：《2007年財政年度報告》，2008年。@IG@

從基本法的設計看“一國兩制”的“澳門模式”莊金鋒∗堅持理論聯繫實際，重在實踐，是一種優良的學風。我們研究社會問題，尤其是重大的社會問題，不能單純從本本出發，一定要深入實際，勇於實踐，才能找到所要研究問題的真諦。體現“一國兩制”的《澳門基本法》在澳門已成功實踐了9年多，積累了不少有益的經驗，需要認真總結，尋找依法治澳的規律。因此，探索“一國兩制”澳門模式，主要是研究“一國兩制”在澳門的實踐模式。但是，《澳門基本法》是澳門特區的最高法典(有學者稱之為澳門的“小憲法”)，因此，要深入全面地瞭解“一國兩制”澳門模式就不能離開基本法。所以，在闡明“一國兩制”的實踐模式之前，有必要先談談基本法對澳門特區的社會、經濟和政治制度設計問題。這對於全面認識“一國兩制”澳門模式是絕不能忽視的重要方面。現就《香港基本法》和《澳門基本法》的共同點先作一簡要說明，這是我們研究“一國兩制”的“香港模式”和“澳門模式”，不可繞開的根本出發點和共同的憲制基礎。然後，再從基本法的設計者對香港、澳門特別行政區的實行制度設計的差異性，來看“一國兩制”的“澳門模式”，這個“澳門模式”的模樣就會比較清晰。《澳門基本法》是繼《香港基本法》之後，成功體現“一國兩制”的法律範本，具有創造性的傑作。這兩部基本法具有許多共同點，歸納起來主要有四個方面：一是兩部基本法都是依據中國憲法，在香港、澳門同胞的廣泛參與下，由國家最高權力機關制定的，充分體現了包括香港、澳門同胞在內的全體中國人民的共同意志和根本利益的全國性基本法律；二是兩部基本法都是全面貫徹落實“一國兩制”、“港人治港”、“澳人治澳”、高度自治的重要法律保障，是兩個特別行政區穩定繁榮的根本保證；三是兩部基本法都規定，香港、澳門兩個特別行政區不實行社會主義制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，50年不變。四是兩部基本法都規定，香港、澳門特別行政區是中華人民共和國的一個享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權的高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府。由於國家對解決香港、澳門問題的基本方針政策是一致的，作為體現和反映國家對港澳基本方針政策的兩部基本法，不僅有不少條文有相同或相似之處，而且基本法的結構體例也很相似。但是，這絕“不可能像某些人所說的《澳門基本法》是《香港基本法》的翻版”。1從世界許多國家的憲法來說，無論從內容到結構都有很多相似之處，可是由於各國國情的不同，其政治、經濟和社會制度往往不盡相同，從而產生不同的發展狀況。因此，我們在承認香港和澳門兩部基本法有着相同的歷史背景和憲制基礎的前提下，還應正視港澳兩地實際情況仍然有一定差異，無論在政治、經濟、文化、法律方面的某些制度都有一定的區別(特殊性)，有各自的歷史傳承性。同時，還應看到《澳門基本法》的起草工作是在《香港基本法》起草工作開始了3年多以後才起步的，既吸收借鑒了《香港基本法》起草的成功經驗，又從澳門實際情況出發，比較好的反映了澳門的歷史和現狀，體現了澳門的特色，照顧了澳門各階層的居民的利益。這是我們研究“一國兩制”“澳門模式”不可忽視的重要方面。只有對《澳門基本法》不同於《香港基本法》的特色作一番探討，才能深化對“一國兩制”“澳門模式”的理解。香港和澳門兩部基本法存在着許多差異。這些差異大致上可分為兩類：一類是實質性(某些具體制度)方面的差異。另一類是非實質性的差異(如行政區域範圍表述不一，個別章節條文編排順序不同，某些條款文字表述不盡相同等)。這裏側重從兩部基本法的實質性差異來探討“一國兩制”“澳門模式”的一些特點。筆者認為這些實質性差異主要表現在下列幾個方面。一、在政治制度的設計方面更具有澳門特色在兩部基本法關於政治制度的設計中，既不採用西方的三權分立制、總督制、又不實行中國內地的人民代表大會制。而是採用了行政主導，行政與立法相互制約，重在相互配合，司法獨立的體制。這種新型的“行政長官制”的特點是：行政長官具有特區首長∗中國小城鎮發展研究院院長、教授，原上海大學法律系主任

《“一國兩制”研究》第1期和政府首長的雙重身份，在特區政治生活中居於中心地位，具有基本法規定的較大決策權。但是，細心觀察和分析，不難發現兩個特別行政區的政治制度還存在着“大同小異”之處，其實這個“小異”並不“小”，主要表現在如下幾個方面：(一)澳門行政長官擁有和行使更多的職權《香港基本法》第48條規定行政長官可行使13項職權，而《澳門基本法》第50條列舉了行政長官18項職權。也就是說，澳門的行政長官比香港的行政長官多擁有了5項職權。分別是：第7項委任部分立法會議員；第8項任免行政會委員；第9項依照法定程序任免各級法院院長和法官，任免檢察官；第10項依照法定程序提名並報請中央人民政府任命檢察長，建議中央人民政府免除檢察長的職務；第16項依法頒授澳門特別行政區獎章和榮譽稱號。澳門行政長官行使這些權力無需經過立法會同意，這就大大強化了行政長官的地位。(二)澳門行政長官的選任條件更為寬鬆《香港基本法》第44條規定：“香港特別行政區行政長官由年滿四十周歲，在香港通常居住連續滿二十年並在外國無居留權的香港特別行政區永久性居民中的中國公民擔任。”《澳門基本法》第46條規定沒有包含“在外國無居留權”的規定。而在第49條規定：澳門特區“行政長官在任職期間不得具有外國居留權”。可見，兩部基本法關於行政長官的選任條件的規定略有不同，即在香港，不得具有外國居留權是參選行政長官的前提條件；而在澳門，不得具有外國居留權是行政長官的任職條件。(三)澳門立法會的職權相對而言有所消減在立法會的職權方面，《香港基本法》第73條規定了10項職權，而《澳門基本法》第71條只規定了8項職權，取消了“對政府的工作提出質詢”(質詢權)和同意任免終審法院和法院院長的權力。這與強化澳門特區行政長官地位的規定相一致，避免了行政與立法之間不必要的紛爭，有利於提高政府的工作效率。(四)澳門兩個選舉沒有規定最終達至雙普選的目標《香港基本法》第45條規定：香港特區行政長官在當地通過選舉或協商產生，由中央人民政府任命；行政長官的產生辦法根據香港特區的實際情況和循序漸進的原則而規定，最終達至由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名後普選產生的目標。第68條規定：香港特區立法會由選舉產生；立法會的產生辦法根據香港特區的實際情況和循序漸進的原則而規定，最終達至全部議員由普選產生的目標。而《澳門基本法》第47條只規定：澳門特區行政長官在當地通過選舉或協商產生，由中央人民政府任命。第68條規定：立法會多數議員由選舉產生。(這意味着立法會少數議員可由行政長官委任)。可見，《澳門基本法》沒有就行政長官和立法會的選舉最終達至普選的目標作出規定。這是兩部基本法最顯著的區別之一，也是符合澳門的民主進程的。當然，基本法沒有規定澳門可以實行“雙普選”，不等於說永遠不可能實行“雙普選”，只要選舉條件成熟，澳門實行“雙普選”的可能性還是有的。(五)澳門司法體制維護澳門固有的傳統香港和澳門的法制傳統有着明顯的區別，香港從英國繼承的是普通法的傳統，而澳門從葡萄牙繼承的則是大陸法系的傳統。基本法的設計者尊重歷史，從保持原有的法律制度基本不變的原則出發，對港澳兩地在司法體制設置上繼續維護各自的固有傳統，因而港澳兩地的司法體制有很大的不同：一是法律淵源不同。《香港基本法》第8條規定：“香港原有的法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留。”《澳門基本法》第8條則規定：“澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件，除同本法相抵觸或經澳門特別行政區的立法機關或其他機關依照法定程序作出修改者外，予以保留。”二是司法體系不同。《澳門基本法》第90條規定：澳門特區檢察院獨立行使法律賦予的檢察職能，不受任何干涉。而《香港基本法》則沒有規定檢察制度，實質上的檢察權由屬於行政機關的律政司按照行政程序來行使，不屬於司法系統。再有一個不同點，就是澳門保留了行政法院和刑事起訴法庭，而香港則由普通法院審理行政和刑事案件，沒有行政法院和刑事起訴庭的特別設置。這樣就避免了司法系統和法制傳統出現較大的變動，以至於造成動盪，帶來社會的不穩定。二、在經濟制度的設計方面更符合澳門實際兩部基本法在總則中都明確規定特別行政區要依法(以法律)保護私有財產，這是維護原有的資本主義制度不變的核心。在第五章又重申保護私人、法人的財產所有權，保護企業的所有權和外來投資；保持獨立的稅收制度、財政金融制度；保持自由貿易制度等。在確保資本主義私有制經濟的前提下，兩部基本法在經濟制度方面除了相同的規定外，還有一些實質性不同的規定，主要表現在：(一)確認博彩業的合法地位和發展長期以來，由於博彩業在澳門社會經濟生活中具有舉足輕重的地位，是澳門政府財政收入的主要來源，還帶動了澳門相關行業的發展，成為澳門經濟發展的主要支柱。因此，《澳門基本法》第118條規定：“澳門特別行政區根據本地整體利益自行制定旅遊娛@II@

從基本法的設計看“一國兩制”的“澳門模式”樂業的政策。”這就是說，基本法允許澳門博彩業以“旅遊娛樂業”的名義繼續合法存在和發展，特區政府可以根據本地整體利益自行制定相關政策、法律加以規範。這是《澳門基本法》根據澳門的實際情況作出的不同於《香港基本法》的規定。(二)允許專營稅制的規定繼續延用專營稅制是澳門特有的一種稅收制度。所謂專營稅，即專利稅，是政府對特准經營某些專營事業的公司按合約規定的稅種、稅率徵求的稅項。包括各種博彩在內的專營稅在政府財政收入中所佔的比例很高，與博彩業的發展有很大的關係。因此，《澳門基本法》第106條第2款特別規定：“專營稅制由法律另作規定。”(2001年新博彩法規定的稅率為35%，即比原來稅率提高3%)以保證特區政府的財政收入，同時保障專營公司或企業的經濟權益。這是《香港基本法》所沒有規定的。(三)承認澳門回歸前依法確認的私有土地土地和自然資源是關係到國家經濟命脈的重要資源，對國民經濟的發展十分重要。《香港基本法》第7條規定：“香港特別行政區境內的土地和自然資源屬於國家所有，由香港特別行政區政府負責管理、使用、開發、出租或批給個人、法人或團體使用或開發，其收入全歸香港特別行政區政府支配。”《澳門基本法》第7條也作了相似的規定，但在條文中增加了“除在澳門特別行政區成立前已依法確認的私有土地外”一句。這意味着基本法在確認澳門土地國有的前提下，也承認並允許回歸前政府批准的少量私有土地的存在。這反映了《澳門基本法》堅持原則性和靈活性相結合，充分照顧澳門的特殊情況。(四)鼓勵澳門發展工商業和新市場從澳門歷史發展看，“旅遊博彩業、出口加工業、金融保險業和建築地產業是支撐和帶動整體發展的主導產業。而傳統工商業的轉型、新產業和新市場開發……是關係澳門經濟發展和繁榮的重大課題。”“其中外向型出口加工業更是工商業的核心。”2但是，澳門工業全屬輕紡加工性質，構成相對簡單，技術和資本含量較低，市場日漸縮少。因此，《澳門基本法》第114條對促進工商業發展的政策作了完整的表述。即：“澳門特別行政區依法保護工商企業的自由經營，自行制定工商業的發展政策。”“澳門特別行政區改善經濟環境和提供法律保障，以促進工商業的發展，鼓勵投資和技術進步，並開發新產業和新市場。”《香港基本法》第118條的相關規定沒有如此詳盡。三、在居民權利的設計方面更享有基本人權在世界各國，任何一部憲法和憲法性文件都十分重視公民(居民)基本權利和自由的規定，《香港基本法》和《澳門基本法》是香港、澳門特別行政區的憲法性法律，都把維護和保障特區居民的基本權利和義務作為兩部基本法的重要內容之一。兩部基本法除分別在總則第4條規定，依法保障特區“居民和其他人的權利和自由”外。還分別在基本法第三章對香港、澳門兩個特區居民的基本權利和義務作了專章規定。眾所周知，香港、澳門特別行政區居民享有共同的基本權利，包括政治權利、人身權利；經濟、社會、文化方面的權利，但在《澳門基本法》起草過程中，立法設計者更加強調了對公民(居民)基本權利的保護，也就是對人權的尊重。主要表現在：(一)明確規定平等權的具體內涵《香港基本法》和《澳門基本法》第25條都規定了“居民在法律面前一律平等。”其中《澳門基本法》還作了進一步規定：“不因國籍、血統、種族、性別、語言、宗教、政治或思想信仰、文化程度、經濟狀況或社會條件而受歧視。”這種表述是由澳門實際情況和其法源所決定的。(二)明確規定居民有權申請人身保護令《香港基本法》和《澳門基本法》第28條第2款規定了“居民不受任意或非法的逮捕、拘留、監禁。”其中《澳門基本法》還規定：“對任意或非法的拘留、監禁，居民有權向法院申請頒發人身保護令。”人身保護令主要是針對警察部門對居民採取任意非法的拘留和監禁，是從積極方面維護居民的人身自由權。(三)明確規定“法無名文規定不為罪”與“無罪推定”原則《澳門基本法》第29條規定：“澳門居民除其行為依照當時法律明文規定的犯罪和應受懲處外，不受刑罰處罰。”“澳門居民在被指控犯罪時，享有盡早接受法院審判的權利，在法院判罪之前均假定無罪。”這就是法理學通常所講的“法無名文規定不為罪，不處罰”與“無罪推定”原則。它維護了澳門居民人身訴訟方面的權利。《香港基本法》第三章中沒有規定該原則。(四)明確規定居民有選擇職業和工作的自由《香港基本法》第33條規定了“香港居民有選擇職業的自由。”而《澳門基本法》第35條則明確規定：“澳門居民有選擇職業和工作的自由。”這是由於在通常情況下，許多人無法選擇職業，卻能選擇工作或工種。例如。許多澳門居民因文化程度較低，無法選擇當教師或醫生，但他們有權選擇到工廠或企業做工，以及做甚麼工種的工作。因此，《澳門基本法》中增加規定居民有選擇工作的權利，在就業，勞動方面給予澳門居民更多的保障。也符合《世界人權宣言》的有關規定。@IJ@

《“一國兩制”研究》第1期(五)明確依法保護葡萄牙後裔居民的權益《澳門基本法》第42條規定：“在澳門的葡萄牙後裔居民的利益依法受澳門特別行政區的保護，他們的習俗和文化傳統應受尊重。”從這條規定看，立法設計者在制定《澳門基本法》的過程中對《中葡聯合聲明》和澳門的歷史狀況給予充分重視，使得佔澳門人口近3%的葡裔居民的利益受到特殊保護，他們的習俗和文化傳統受到應有的尊重，使他們能繼續為澳門的繁榮穩定做出貢獻。四、在社會文化制度方面的設計更貼近澳門實際《香港基本法》和《澳門基本法》第六章，分別對香港、澳門特別行政區實行的社會文化制度和政策作了規定。這些規定，使“一國兩制”、高度自治的原則和精神，在香港、澳門特別行政區的社會文化制度及政策中得到了具體體現。但由於香港、澳門所處的社會經濟條件有較大的差異，立法設計者在大原則一致的前提下，對香港、澳門特別行政區實行的社會文化制度及政策作了不同的規定，“兩部基本法第六章有不同的標題，就足以反映出這種差異。”3《香港基本法》第六章以“教育、科學、文化、體育、宗教、勞工和社會服務”為題；《澳門基本法》第六章的標題為“文化和社會事務”，有關“勞工”方面的政策，在《澳門基本法》中，都集中規定在“經濟”一章中。現擇例說明在社會文化制度方面，兩部基本法的設計還存在着若干實質性的差異：(一)在教育制度方面《香港基本法》和《澳門基本法》都規定，香港、澳門特別行政區政府有權自行制定教育政策，但具體表述不大相同。《澳門基本法》第121條強調“澳門特別行政區政府自行制定教育政策。”而《香港基本法》第136條規定“香港特別行政區政府在原有教育制度的基礎上，自行制定有關教育的發展和改進的政策。”兩者規定的差異在於，香港特區政府自行制定教育政策，是有前提條件的，即要在“原有教育制度的基礎上”。《澳門基本法》並沒有這一限制性的規定。這是因為香港的教育比較發達，澳門的教育基礎較差，應根據自身的實際情況制定教育政策。第121條第2款還規定澳門特區政府“依法推行義務教育”。《香港基本法》中沒有這一條規定，是因為香港早已實行了9年義務教育。(二)在文化政策方面《澳門基本法》第125條第3款規定：“澳門特別行政區政府依法保護名勝、古蹟和其他歷史文物，並保護文物所有者的合法權益”。這也是《香港基本法》中所沒有的規定。從歷史看，西方文化和科技在澳門傳入的時間比香港早，影響深遠。在澳門有許多代表中西文化的名勝、古蹟和歷史文物。相當一部分人士，特別是在澳門的葡萄牙人及其後裔居民，非常關注對文化遺產的保護。《中葡聯合聲明》附件一也規定了“澳門特別行政區依法保護在澳門的文物。”《澳門基本法》關於保護文物的規定是明智的，既尊重《中葡聯合聲明》，又貼近澳門現實，有利於澳門文化事業的發展。(三)在專業制度方面兩部基本法有關建立專業制度的規定，有明顯的區別。在現行制度下，香港的專業制度比較健全，各種專業都成立了各自的專業團體(如律師公會)，自行制定管理制度和專業守則。因此，《香港基本法》第142條規定：“香港特別行政區政府在保留原有的專業制度的基礎上，自行制定有關評審各種專業的執業資格的辦法。”而澳門的專業人士很少，專業團體的組織十分分散，屬同業聯誼性質，缺乏權威性。據此，《澳門基本法》第129條規定“澳門特別行政區政府自行確定專業制度。”這就把建立專業制度的權力，授予了澳門特區政府。這與香港保留原有專業制度的規定有很大的不同。這個規定完全是從澳門實際出發，有利於澳門專業制定的健康發展，更好地為市民和澳門社會發展服務。由上可見，《澳門基本法》作為澳門特區的最高法典，已為特區的政治、經濟和社會文化制度以及居民的基本權利與義務進行了全面規範，並使澳門各項基本制度更具有澳門特色或更符合澳門實際，這更有利於澳門長期繁榮穩定。換句話說，《澳門基本法》已為“一國兩制”澳門模式奠定了基本框架，再通過《澳門基本法》的實施，使這個基本框架上升為“一國兩制”澳門模式的基本模型。註釋：1朱宏濤：《澳門基本法與香港基本法的差異》，載於蕭蔚雲、楊允中、饒戈平主編：《依法治澳與穩定發展：澳門特別行政區基本法實施兩周年紀念研討會論文集》，澳門：澳門科技大學、澳門基本法推廣協會，2002年，第161頁。2蕭蔚雲主編：《一國兩制與澳門特別行政區基本法》，北京：北京大學出版社，1993年，第329頁。3楊靜輝、李祥琴：《港澳基本法比較研究》，北京：北京大學出版社，1997年，第439頁。@IK@

港澳特區政治制度相同點分析──“一國兩制”和行政長官制李略∗一、港澳特區政治制度的基本特點港澳特區政治制度的相同點，從宏觀國家結構上，是“一國兩制”；從特區自身制度安排上，是行政長官制。本文首先論述“一國兩制”與聯邦制、單一制及邦聯制的區別與聯繫，釐清“一國兩制”的獨特之處；其次，論述行政長官制與總統制、議會制的區別與聯繫，分析行政長官制所體現的特殊的行政、立法、司法之間的關係：行政主導、司法獨立、行政與立法互相制衡而又互相配合、重在配合。(一)特區制度的基本特點港澳特區的制度，最簡要的概況當然是“一國兩制”、“澳人治澳(港人治港)”、高度自治。其中，“一國兩制”，是指一方面澳門特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分(基本法第1條，下同)。另一方面澳門特別行政區不實行社會主義的制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變(第5條)。“澳人治澳”，是指行政機關和立法機關由澳門特別行政區永久性居民依照基本法的有關規定組成(第3條)。特區行政長官由年滿四十周歲，在澳門通常居住連續滿二十年的澳門永久性居民中的中國公民擔任(第46條)，行政長官在當地通過選舉或協商產生，由中央人民政府任命(第47條)。高度自治，是指全國人民代表大會授權澳門特別行政區依照基本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權(第2條)。這種制度形式，與一般國家結構體制中的單一制、聯邦制和邦聯制都不相同，所以只能稱之為“一國兩制”。下面分析一下“一國兩制”與單一制、聯邦制和邦聯制的區別與聯繫。(二)“一國兩制”與單一制、聯邦制的區別與聯繫單一制(UnitarySystems)的特點是：權力最終集中於中央政府，地方政府的權力來自中央的授予；中央可以單方面改變地方的行政區劃、決定地方的行政、立法等事務，地方更不可以單方面退出中央的管轄等。1世界上許多國家都是單一制國家，比如英國、法國、意大利、韓國、日本等，中國當然也是單一制國家。聯邦制(FederationsorFederalSystems)的特點是：中央政府和地方政府的權力由憲法確定分權，中央不可以單方面改變地方的決定，地方也不可以單方面退出聯邦等。2世界上有24個國家是聯邦制國家，比如美國、德國、加拿大、印度、瑞士等。3另外還有一種較少出現的邦聯制(Confederations)，其特點是：成員國一般擁有獨立的主權，邦聯制的中央權力弱小，而且依靠成員國的同意，各成員國可以單方面退出邦聯。4但邦聯制似乎難以長久存在，要麼演變成聯邦制，要麼分裂成各個國家，例如歷史上的美國、瑞士、德國等，都曾組成邦聯，後演變成聯邦制國家。而蘇聯崩潰後一度形成的獨聯體，后分裂成不同的國家。現在的歐盟，也從邦聯向聯邦制演化。5可以看出，港澳的體制與單一制有很大不同，而與聯邦制有很多類似，但也不完全一樣。比如：1.與單一制不同而與聯邦制類似的地方：中央與地方的權力受基本法規定的約束，基本上中央負責外交和防務，特區負責內部事務，中央不能單方面改變地方。2.與單一制類似而與聯邦制不同的地方：特區的權力是由中央政府授予(第2條)，受基本法保護，而不是像聯邦制那樣由憲法直接予以分權。3.特區權力更大過一般聯邦制的地方：○1獨立的終審權和發鈔權。一般的聯邦制，雖然中央與地方的權力由憲法確定，相互之間不能隨便侵權。但司法的終審權和金融的發鈔權仍然歸中央所有。但考慮到港澳和內地不同的司法制度和貨幣制度，“一國兩制”允許港澳特區擁有自身的終審權和發鈔權。○2特區是單獨的關稅區，並可以“中國澳門(中國香港)”的名義參加不以國家為單位參加的國際組織和國際會議，對以國家為單位參加的、同澳門特區有關的、適當領域的國際組織和國際會議，澳門特區政府可派遣代表∗澳門理工學院公共行政高等學校副教授@IL@

《“一國兩制”研究》第1期作為中國代表團的成員或以中央人民政府和上述有關國際組織或國際會議允許的身份參加，並以“中國澳門”的名義發表意見(第137條)。並可以可在經濟、貿易、金融、航運、通訊、旅遊、文化、科技、體育等適當領域以“中國澳門”的名義，單獨地同世界各國、各地區及有關國際組織保持和發展關係，簽訂和履行有關協議(第136條)。當然與內地其他省市自治區的區別就更大了，除了一般單一制的區別外，還有以下方面。1.特區的正式語文除中文外，還可以使用葡文。其他省市只能使用中文為正式語文。《中華人民共和國國家通用語言文字法》6規定，中國的通用語言文字為普通話和規範漢字。當然在少數民族自治區域，《中華人民共和國民族區域自治法》(以下簡稱自治法)規定，各民族有使用和發展本民族語言文字的自由(自治法第10條)，以及自治機關在執行公務時可以使用當地通用語言(自治法第21條)，各民族公民有使用本民族語言訴訟的權利(自治法第47條)等，但並沒有把當地少數民族語言提升到正式語文的地步。而且雖然鼓勵用當地語言教育，也規定從小學開始要進行漢語文的教學，推廣普通話和標準漢字(自治法第37條)。72.特區可以有自己的區旗、區徽。內地其他省市自治區都沒有自己的旗幟和徽章。二、港澳政治制度的具體安排分析政治制度方面的特點，最主要的首先是確定最有實際權力的職位8，其次是行政、立法和司法的關係，下面分別敘述之。(一)特區的行政長官制特區實行的是行政長官制9，行政長官是特區最有實權的職位。這一方面繼承了回歸前的總督制的許多制度安排，另一方面又有適應“一國兩制”、“澳人治澳(港人治港)”、高度自治的新的發展。這裏有必要比較一下行政長官制與一般政治體制中的總統制與議會制(或稱內閣制)的區別與聯繫。總統制一般有四個特徵：第一、總統既是國家元首又是政府首腦，總攬行政權力，統率海、陸、空三軍；第二、行政機關和立法機關相互獨立。作為立法機關的議會，其議員不能兼任行政職務；而作為行政機關的政府官員，也不能兼任議員。第三、總統的選舉與議會的選舉分別進行，由當選的總統組織政府，國會中的多數黨不一定是執政黨，但高級政府官員的任命一般需要議會的通過。第四、議會不能對總統投不信任票，但當總統違法時可以彈劾；總統亦無權解散議會，但議會通過的法案須經總統簽署才能生效，除非議會以2/3多數再次通過。10代表國家如美國。議會制的特點是國家元首和政府首腦的職務分開，國家元首通常是儀式性職務，不享有實際的行政權。一般由議會最多席位的政黨組織政府，其黨魁為總理(共和制)或首相(君主立憲)，內閣部長為議員。政府首腦的權力來自議會(即國會)的支持，如果政府的重要議案不被議會通過或議會通過對政府的不信任案，政府要麼總辭職要麼提請國家元首解散議會，但只能解散議會一次。11代表國家如英國。總統制和議會制的最大區別在於立法機關與行政機關間的關係。總統制實行嚴格三權分立，行政、立法分別產生，各不統屬；而議會制不實行嚴格的分權，行政機關由立法機關產生，政府向議會負責。對照這些標準來看，行政長官制有總統制的特點。首先，行政長官擁有雙重身份，既是特區的首長，也是特區政府的首長，這類似於總統制下總統的權力，既是國家元首，又是政府首腦(當然，也有重大區別，行政長官無權指揮軍隊)。《澳門基本法》第45條規定：“澳門特別行政區行政長官是澳門特別行政區的首長，代表澳門特別行政區。澳門特別行政區行政長官依照本法規定對中央人民政府和澳門特別行政區負責”。第62條規定：“澳門特別行政區政府的首長是澳門特別行政區行政長官”。其次，行政長官擁有廣泛的權力，《澳門基本法》第50條，規定了行政長官的18項職權。可稱為18般武器：(1)領導澳門特別行政區政府；(2)負責執行本法和依照本法適用於澳門特別行政區的其他法律；(3)簽署立法會通過的法案，公佈法律；簽署立法會通過的財政預算案，將財政預算、決算報中央人民政府備案；(4)決定政府政策，發佈行政命令；(5)制定行政法規並頒佈執行；(6)提名並報請中央人民政府任命下列主要官員：各司司長、廉政專員、審計長、警察部門主要負責人和海關主要負責人；建議中央人民政府免除上述官員職務；(7)委任部分立法會議員；(8)任免行政會委員；(9)依照法定程序任免各級法院院長和法官，任免檢察官；(10)依照法定程序提名並報請中央人民政府任命檢察長，建議中央人民政府免除檢察長的職務；(11)依照法定程序任免公職人員；(12)執行中央人民政府就本法規定的有關事務發出的指令；(13)代表澳門特別行政區政府處理中央授權的對外事務和其他事務；(14)批准向立法會提出有關財政收入或支出的動議；(15)根據國家和澳門特別行政區的安全或重大公共利益的需要，決定政府官員或其他負責政府公務@JC@

港澳特區政治制度相同點分析的人員是否向立法會或其所屬的委員會作證和提供證據；(16)依法頒授澳門特別行政區獎章和榮譽稱號；(17)依法赦免或減輕刑事罪犯的刑罰；(18)處理請願、申訴事項。這些權力可以概括為以下六項：1.領導澳門特區政府；決定政府政策，發佈行政命令；制定行政法規並頒佈執行；2.負責執行《澳門基本法》和依照《澳門基本法》適用於澳門特區的其他法律；執行中央人民政府就《澳門基本法》規定的有關事務發出的指令，以及代表澳門特區政府處理中央授權的對外事務和其他事務；3.簽署立法會通過的法案和財政預算案，公佈法律；將財政預算、決算報中央人民政府備案；批准向立法會提出有關財政收入或支出的動議；決定政府官員或其他負責政府公務的人員是否須向立法會或其所屬的委員會作證和提供證據；4.提名並報請中央人民政府任命各司司長、廉政專員、審計長、警察部門和海關主要負責人、檢察長；建議中央人民政府免除上述官員職務；5.委任部分立法會議員；任免行政會委員及依法定程序任免各級法院院長和法官、檢察官和公職人員；基本法規定，因兩次拒絕簽署立法會通過的法案而解散立法會，重選的立法會仍以全體議員2/3多數通過所爭議的原案，而行政長官仍拒絕簽署時就必須辭職。基本法還規定，因立法會拒絕通過財政預算案或關係到澳門特區整體利益的法案(香港的規定是“其他重要法案”)而解散立法會，重選的立法會繼續拒絕通過所爭議的原案時，行政長官必須辭職。這個規定使得立法會的權力大於總統制下的立法機關，而和議會制下的立法機關權力相似。6.依法頒授澳門特區獎章和榮譽稱號；赦免或減輕刑事罪犯的刑罰；處理請願、申訴事項。由上可見，行政長官的權力非常廣泛，除了一般的行政權以外，還有代表權、領導權、簽署權、任免權、執行權等。甚至延伸到立法機構，可以任免部分立法會議員，這是一般總統制下的總統都沒有的權力。總之，特區最有權威的職位毫無疑問是行政長官。(二)特區的行政、立法和司法的關係港澳特區行政、立法和司法的關係的原則，主要是：行政主導、司法獨立、行政與立法互相制衡而又互相配合、重在配合。體現在以下幾個方面：1.行政長官對立法會的制約按照基本法的規定，立法會通過的法律必須由行政長官簽署、公佈才能生效。這與一般總統制的規定一致。行政長官如果認為立法會通過的法案不符合澳門特別行政區的整體利益，可在90日內(香港是三個月內)將法案發回立法會重議，立法會如果以不少於全體議員2/3多數再次通過原案，行政長官必須在30日內(香港是一個月內)簽署公佈，如果行政長官拒絕簽署立法會再次通過的法案或立法會拒絕通過政府提出的財政預算案或行政長官認為關係到澳門特區整體利益的法案(香港的規定是“其他重要法案”)，經協商仍不能取得一致意見，行政長官可解散立法會。行政長官在解散立法會前，須徵詢行政會的意見，解散時應向公眾說明理由(香港基本法沒有明確規定解散時應向公眾說明理由)。行政長官在其一任任期內只能解散立法會一次。這類似於總統制，但比一般總統制中總統的權力更大，總統沒有解散立法機關的權力。這個安排類似於半總統制，但又沒有半總統制下的總理一職。2.立法權對行政權的制約基本法規定，特別行政區政府必須遵守法律，對特別行政區立法會負責：執行立法會通過並已生效的法律；定期向立法會作施政報告；答覆立法會議員的質詢；徵稅和公共開支須經立法會批准。凡不涉及公共收支、政治體制或政府運作的議案，可由立法會議員個別或聯名提出。凡涉及政府政策的議案，在提出前必須得到行政長官的書面同意(第75條)。這裏可以看出，這類似於總統制下立法權對行政權的制衡，但立法機關的權力有一些限制，小於一般的總統制。3.立法會對行政長官的制約(1)迫使行政長官辭職(2)彈劾行政長官基本法規定，如果立法會全體議員的1/3(香港是1/4)聯合動議，指控行政長官有嚴重違法或瀆職行為而不辭職，經立法會通過進行調查，立法會可委託終審法院院長(香港是終審法院首席法官)負責組成獨立的調查委員會，並擔任主席，調查委員會負責進行調查，並向立法會提出報告，如果該調查委員會認為有足夠證據構成上述指控，立法會以全體議員2/3多數通過，可提出彈劾案，報請中央人民政府決定。這個規定類似於總統制下立法機構彈劾總統的制度設計。4.行政與立法權的配合：有關行政會的制度設計基本法規定了行政會的制度作為協助行政長官決策的機構(第56條)。行政會的委員由行政長官從政府主要官員、立法會議員和社會人士中委任，人數為7-11人(第57條)(香港基本法沒有規定行政會的具體人數)。行政會由行政長官主持，每月至少舉行一次會議。行政長官在作出重要決策、向立法會提交法案、制定行政法規和解散立法會前，須徵詢行政會的意見(但人事任免、紀律制裁和緊急情況下採取的措施除外)。如果行政長官不採納行政會多數委員的意見，應將具體理由記錄在案(第58條)。5.司法權的獨立特區的法院是獨立的，首先，法院根據法律對屬其專屬審判權範圍的問題作出裁判，不受其他權力干涉，亦不聽從任何命令或指示，其次其獨立性透過法@JD@

《“一國兩制”研究》第1期官的不可移調及無須負責，以及設有一個獨立的管理及紀律機關予以保障。基本法規定，各級法院的法官，根據當地法官、律師和知名人士(香港的規定是“當地法官和法律界及其他方面知名人士”)組成的獨立委員會的推薦，由行政長官任命(第87條)。而法官只有在無力履行其職責或行為與其所任職務不相稱的情況下，行政長官才可根據終審法院院長任命的不少於三名當地法官組成的審議庭的建議，予以免職。而終審法院法官的免職還要由行政長官根據澳門特區立法會議員組成的審議委員會的建議做出決定。終審法院法官的任命和免職還須報全國人民代表大會常務委員會備案(第87條)。香港終審法院法官和高等法院首席法官的任免還需要行政長官徵得立法會的同意和報全國人大常委會備案(《香港基本法》第90條)。檢察官也是獨立的，檢察院是自治的，獨立行使其職責及權限，不受任何干涉，其自治及獨立性透過該院受合法性準則及客觀準則所約束，以及其司法官僅須遵守法律所規定的指示予以保障。香港特區由律政司主管刑事檢察工作，也不受任何干涉。註釋：1Roskin,M.G.andetal.(2003).PoliticalScience:AnIntroduction(8thEdition).UpperSaddleRiver:PearsonEducation.241-244.2Ibid.245.3參見聯邦制論壇－全球聯邦主義網絡(ForumofFederations:TheGlobeNetworkonFederalism)：http://www.forumfed.org/en/federalism/by_country/index.php。4Roskin,M.G.andetal.(2003).PoliticalScience:AnIntroduction(8thEdition).UpperSaddleRiver:PearsonEducation.241.5Josselin,J.-M.andA.Marciano.(2007).HowthecourtmadeafederationoftheEU.TheReviewofInternationalOrganizations,Volume2,No.1.62000年10月31日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議通過。7《中華人民共和國民族區域自治法》，1984年5月31日第六屆全國人民代表大會第二次會議通過。根據2001年2月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十次會議《關於修改〈中華人民共和國民族區域自治法〉的決定》修正。8Roskin,M.G.andetal.(2003).PoliticalScience:AnIntroduction(8thEdition).UpperSaddleRiver:PearsonEducation.239.比如一個國家如果最有實際權力的是國王，這個國家的制度就是君主制(絕對君主制)；如果最有實權的是總統，這個國家就是總統制；如果最有實權的是首相或總理，這個國家就是議會制(這種體制還可以分為兩種：如果這個國家的元首是國王，那麼這種制度也可以稱為君主立憲制；如果這個國家的元首是選舉產生的總統，那就是議會共和制)；如果是總統和總理分享權力，這個國家就是半總統制。9蕭蔚雲主編：《論澳門特別行政區行政長官制》，澳門：澳門科技大學，2005年。10Roskin,M.G.andetal.(2003).PoliticalScience:AnIntroduction(8thEdition).UpperSaddleRiver:PearsonEducation.256-263.11Ibid.參考書目：1.《鄧小平文選》第三卷，北京：人民出版社，1993年。2.吳志良、楊允中主編：《澳門百科全書》，澳門：澳門基金會，1999年。@JE@

行政主導與治理的民主性──以澳門特區政治實踐為視角劉倩∗一、引言眾所周知，澳門特區的地方政權形式可概括為“行政長官制”1，由此建立的政治體制的基本特色便是行政主導。作為對澳葡政府時代《澳門組織章程》所設政治體制傳統的創造性轉化，它充分體現了“一國兩制”的基本精神，並通過《澳門基本法》的相關規定而獲得憲制性法律的確認和保障，順應“澳人治澳”與高度自治的治理要求，亦在回歸十年的實踐中被證明符合實際而行之有效。與之相應的問題是，隨着現代社會的不斷發展，世界各國政治都在憲政與法治的軌道上運行，其中須臾不離的一個重要因素──無論是已將其貫徹於現行政治的實踐，還是正在論證是否將其貫穿其間──便是治理的民主性。民主雖然並非治理一切的萬能藥，但在更好的替代物出現之前，它確乎是我們這個時代的政治生活的必需品。如何均衡行政主導與治理的民主性，如何防範二者基於現行政制安排可能產生磨擦的隱患，如何化解二者在實踐中因磨擦所生的種種積弊，需要我們結合《澳門基本法》關於行政主導的制度預設，重新審視它在特區現行政治實踐中的運作狀況，檢點問題究竟是在制度預設方面，還是在制度操作方面，抑或兩者兼有而程度不一，由此才可能產生有針對性的意見或建議，以使行政主導與治理的民主性的關係良性循環，從而促使澳門政治走向一種更富積極意義的新型政治。二、行政主導的形成與內涵對香港和澳門特別行政區而言，行政主導是一種極具區域色彩的治理模式，是“一國兩制”與高度自治基礎上的地方政治體制。根據《澳門基本法》的相關規定，它是指在行政管理權、立法權與司法權分立的前提下，行政長官具有特別行政區首長和特區政府首長的雙重身份，其法律地位高於行政機關、立法機關和司法機關；行政長官及其領導下的行政機關執掌的行政管理權，相對立法權和司法權更為優位、決策性更強、更具權威，因而在整個政治生活中發揮主導作用。2這需要分別從歷史形成與法律內涵兩個層面加以認識。(一)行政主導的形成基礎首先，行政主導是當今國際社會普遍的政治現象。為適應社會發展和高效決策的需要，行政權在國家權力體系中的地位日趨顯赫。即使在嚴格奉行三權分立傳統的國家，行政權的膨脹也成為不可抗逆的發展趨勢。這是由行政權力自身的性質所決定的。當然，作為一種國際社會普遍現象，由於各國各地區社會條件不同，行政權強勢發展而成的“行政主導”類型和表現也不同3，在政治制度、政府運作、社會條件等方面存有差異。但這並不妨礙澳門特區對行政主導模式的認同和選擇。其次，行政主導是對澳門政治傳統的揚棄。澳葡時代的政治體制就是以行政為主導。有學者分析指出，1976年《澳門組織章程》關於總督與立法會的規定，是為確保葡萄牙對澳門管治而設計的總督主導制度。4該組織章程在1990年修訂後，總督又獲賦予修改章程的動議權；至1991年通過《澳門司法組織綱要法》，總督還根據澳門司法高等委員會和澳門司法委員會的建議，負責委任澳門各級法院院長及法官，委任檢察院助理總檢察長、檢察長和檢察官，從而進一步確定了以行政為主導的體制。5當然，這種總督主導制存在固有的缺憾，尤其是實踐中通過掌握行政權和行使立法權形成“總督專權”6，並在澳葡殖民管治體制中佔據絕對地位，完全不能契合“一國兩制”的根本精神。因此，《澳門基本法》在整體建構特區政治體制時，對其予以科學的揚棄。第三，行政主導是對香港治理經驗的參照。據學者介紹，香港基本法起草委員會在起草《香港基本法》時，根據《中英聯合聲明》詳細討論過香港特區的政治體制，經反覆討論、研究、調查、諮詢和修改，最終確立了行政長官制。7作為一個高度開放的自由港∗澳門大學法學院博士研究生@JF@

《“一國兩制”研究》第1期和國際金融貿易中心，香港需要有一個強勢的政府來面對異常複雜的政治、經濟和社會環境8，而一個管治能力低下且長期積弱的政府只會削弱它的競爭力。香港回歸十年的經驗證明，行政長官在特區政權機構的設置和運作中處於主導地位9，是符合香港特區法律地位和實際情況的，堅持並完善行政主導，有助於把“一國兩制”偉大實踐推向前進。10鍳於世界潮流、澳葡傳統與香港經驗的影響，根據澳門自身政治發展目標和社會實際，澳門基本法起草委員會在反覆討論後，也決定以行政為主導，在澳門特區實行行政長官制。據此，《澳門基本法》在立法原意、政治體制的結構安排、具體條文邏輯關係等方面，都與《香港基本法》有諸多相似，體現行政主導的基本特點。對澳門而言，這一治理模式既符合回歸祖國的政治發展要求，也契合澳門特區的社會實際需要。(二)行政主導的內涵解析首先，行政主導是對特區政治體制的高度概括。11正如學者談及《香港基本法》時所說，不能以基本法沒有直接行文規定行政主導而否定這一原則12，《澳門基本法》也在事實上貫穿着這一基本原則，不因條文中沒有文字規定而被否定。13這在基本法關於行政管理權、立法權與司法權的權力制衡與配合機制的設置上體現得尤其明顯，成為決定澳門特區政治發展方向的憲制根據。其次，行政主導的主導權力是行政管理權。由於“行政權”代指行政機關行使的所有權力，既包含行政事務的管理權，亦包含國防與外交方面的權力14，而後者依據基本法只能歸屬中央特有，故《澳門基本法》以“行政管理權”取代廣義的“行政權”。至於它所涉的範疇，在1988年《香港基本法(草案)徵求意見稿》中曾有詳細列舉，惟因難以周全而作概括性規定。受此立法技術的影響，故有《澳門基本法》第16條“澳門特別行政區享有行政管理權，依照本法有關規定自行處理澳門特別行政區的行政事務”之規定。第三，行政主導的限度是中央授權下的高度自治。根據《澳門基本法》第2條，全國人大授權澳門特區實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權，這就意味着以澳門特別行政區行使的“行政管理權”來自中央授權，亦受中央監督。據此建立的行政長官制，如通過規定經當地選舉或協商產生並由中央政府任命的產生方式，規定享有基本法規定的高度自治的各項權能，亦應履行基本法規定的對中央負責的各項義務，以明確行政主導的憲制性限度。第四，行政主導的實踐運作表現為行政長官制。行政主導的核心便在於行政長官制，以行政長官所領導的政府為主導力量，同時奉行司法獨立，行政與立法互相制衡、互相配合而重在配合。基於《澳門基本法》第45條和第62條規定，行政長官不僅是澳門特別行政區的首長，也是特區政府的首長。正是這種雙重法律地位，使行政長官被賦予足夠的職權，以示代表澳門特別行政區，對中央人民政府和澳門特區負責。第五，行政主導的實施條件是“澳人治澳”。作為澳門特區雙重法律地位的享有者，行政長官完全不同於澳門回歸前的總督。總督制的法理基礎在於葡萄牙對澳門的殖民管治，總督均由葡萄牙總統委派且對總統負責。行政長官制的法理基礎則是“一國兩制”下的高度自治，行政長官不是中央政府派駐澳門的代表，而需在澳門當地通過選舉或協商產生，並由中央人民政府任命，從而在權力配置的核心層面體現“澳人治澳”。三、行政主導的表現與實踐(一)行政主導的具體表現以行政為主導，必然意味着排斥立法或司法的主導性。如果以立法為主導，則立法機關作為權力機關和決策機關，在國家或地區政治生活中起主導作用，而行政長官須由立法機關選舉產生，受立法機關領導，對立法機關負責；如果以司法為主導，則司法機關處於主導地位，應對行政和立法起着最高和最後的監督制約。反觀澳門現行政治體制安排，顯然不是立法主導或司法主導，而是典型的行政主導。行政主導的基本表現是，行政長官在澳門特區政治生活中佔主導地位，其法律地位高於立法機構和司法機關，其職權範圍大於立法權和司法權，在政治體制中有較大的決策權。15具體而言，表現在以下方面。首先，從立法文本看，《澳門基本法》體現立法者對行政主導原則的恪守。作為一部篇章結構嚴謹、行文措辭規範的基本法，在涉及政治體制或者權力配置等內容時，“行政長官”與“行政管理權”等內容總是優先排序。有分析認為，該法第四章“政治體制”的條文架構，把行政長官和行政機關的內容前置，可謂深有“匠心”。16因為該章共6節，第1節是行政長官，第2節是行政機關，第3節是立法機關，第4節是司法機關，第5節和第6節是市政機構和公務人員的規定。這種序列並非隨機安排，而是通過置行政長官內容於首位，彰顯以行政為主導的治理模式。其次，從行政長官制度看，《澳門基本法》賦予行政長官以核心的主導位置。依據基本法相關規定，行政長官既是特別行政區的首長，其地位高於行政機關、立法機關和司法機關，負責執行基本法，對中央負責；又是特別行政區行政機關的首長，統領行政系統的運行，對特別行政區負責。縱觀基本法對行政長官職能的設置，在二十多處規定了行政主導，其主導地位表現在四個方面17：一是行政長官的法律地位高，二是行政長官的職權廣泛，三是在行政與立法的@JG@

行政主導與治理的民主性相互制衡中行政長官對立法有更大的制約，四是在行政與立法的配合中由行政長官主導。第三，從特區政府制度看，《澳門基本法》也賦予特區政府以廣泛的職能。據《澳門基本法》第四章第2節“行政機關”規定，特區政府廣泛行使的職權包括：制定並執行政策；管理各項行政事務；辦理本法規定的中央人民政府授權的對外事務；編制並提出財政預算、決算；提出法案、議案，草擬行政法規；委派官員列席立法會會議聽取意見或代表政府發言(第64條)。另據該法第五至七章及其他條文規定，中央授予特別行政區或特區政府在經濟、文化和社會事務、對外事務、居民權利保障等方面的具體職責權限，其中授予特區的權力大部分要由特區政府來實施。由此可見，行政長官領導下的特區政府，對行政主導的有效實施負有重要職能。18(二)行政主導在澳門的成功實踐澳門回歸以來特區發展的實踐表明，行政主導體制作為一種新型地方政權形式，符合《澳門基本法》“一國兩制”與“澳人治澳”的基本精神，在澳門特區政治、經濟與社會生活各領域具有強大的生命力。從社會發展的角度看，堅持行政主導是保證特區社會發展的必要條件。早在2003年就有學者總結《澳門基本法》的成功實踐，指出一是全面貫徹了“一國兩制”方針，二是妥善落實了中央與特區的關係，三是正確實行了以行政為主導的政治體制，四是澳門治安明顯好轉，五是經濟明顯好轉。19澳門政治實踐的成功，還得到了中央的充分肯定。如2007年6月30日國家主席胡錦濤在香港會展中心會見前來出席慶祝香港回歸祖國10週年活動的澳門特區行政長官時說，澳門回歸祖國以來，“一國兩制”方針得到成功實踐，各項建設事業取得了很大成就，社會穩定、經濟發展、民生改善。對行政長官和特區政府這些年的工作和取得的成績，中央政府一直是充分肯定的。20從民主建設的角度看，堅持行政主導是完善特區民主政治的前提條件。自澳門回歸祖國以來，澳門特區民主政治的發展可謂有目共睹，行政主導體制亦被證明是一種符合“一國兩制”與澳門特別行政區實際的民主政治體制。21一方面，特區政府不斷提升依法施政能力，完善施政理念，使之成為全澳上下共同理解、互相配合的目標；另一方面，特區廣大居民不斷提升公民意識與綜合素質，政治參與的意願增強，民主監督的技巧拓展，使自身成為特區民主發展最有力的參與者、促進者和推動者。正是在此意義上，人們對基本法規定的行政主導政治體制之必要性和優越性有切身感受，對新形勢下推進政治民主化建設的目標、路向才能有很高的共識，才會對特區逐步進入“更公正、更民主、更和諧、更進步的高發展程度、高現代化社會”充滿信心和期望。22四、行政主導的發展與對策(一)行政主導的潛在問題任何制度都不可能盡善盡美，而需要通過實踐檢驗並加以完善。對港澳特區治理而言，在高度肯定行政主導體制的同時，也應看到它的潛在問題與現實挑戰。行政主導體制是《香港基本法》確立“一國兩制”和“港人治港”方針時設置的地方政權組織形式，對澳門特區的政制建構產生了直接影響。但行政主導在香港實踐的過程中，經受了一系列考驗和挑戰，還暴露了一些發人深省的問題，值得澳門警醒。香港行政主導運行面臨的考驗和挑戰，與社會發展和政治建設的複雜局勢相關。由於金融危機、“非典”流行等突發事件的衝擊，經濟矛盾的凸顯，政治民主化的訴求，加之特區政府施政缺乏足夠的經驗，使香港社會政治化泛濫、爭拗不斷、內耗不休，以至“行政主導在實際運作中陷入困境”。23有學者概括指出困境所在，一是政府與政黨關係不順，管治缺乏穩定同盟；二是行政與立法制衡有餘、配合不足，緊張關係難以緩解；三是司法對行政制約不小，施政屢屢受挫24，從而難以完全實現基本法的立法意圖。香港行政主導面臨的上述問題，在澳門的政治實踐中並未暴露出來。一方面，澳門特區所處環境沒有香港那麼複雜，管治的難易度不可同日而語，且能迅速汲取香港特區治理的經驗教訓。另一方面，澳門的政治管治生態在整體上比較穩定和諧。有學者分析指出，澳門自回歸以來，着手建造的管治團隊是一支以愛國愛澳為己任的全新隊伍，深孚眾望的行政長官與愛國愛澳的民間力量互相配合，新型選舉制度、財政經濟制度與其他制度的運行25，符合特區的社會結構和發展目標。比較而言，澳門特區行政主導的實踐比香港更見成效，特區行政、立法、司法機關的運作整體更為順暢，沒有暴露出香港式的行政主導問題。儘管回歸以來澳門社會矛盾發生變化，多元化社會格局形成，廣大居民參政意識提高，但隨着賭權開放與外資大舉進入澳門博彩業，帶動澳門社會和經濟急劇發展的同時，也給《澳門基本法》的深入實施帶來了嚴峻的考驗。尤其是近年陸續出現的一些情況，值得關注，有待慎思。例如，通貨膨脹加劇，貧富懸殊拉大，勞資關係難撫，民怨疏導不暢，部分官員貪瀆，尤其“歐文龍事件”後，使社會各界進一步認識到，政府不僅擴大權力、提高效率、響應社會的需求，還要接受社會監督。惟有在發展中加深對行政主導的認識，體制上更好地接受立法會的監督，行政主導才能更好地發揮作用。26隨着全球金融海嘯對澳門經濟的迅猛衝擊，特區政府的治理任務更顯艱巨。而特區行政、立法與司法方面多次出現的爭議，也意味着行政主導體制的運作@JH@

《“一國兩制”研究》第1期機制有待進一步完善。由此可見，澳門政治的長遠發展，客觀存在不容忽視的潛在問題和現實挑戰，需要人們預作理性觀察、客觀評估與合理規劃。(二)完善行政主導需要增進治理的民主性對澳門特區今後的治理而言，在筆者看來，完善澳門行政主導體制的思路之一，便是增進治理的民主性。在新形勢下對行政主導基本精神的深化理解，不能再簡單拘泥於《澳門基本法》條文的字面涵義，而應結合基本法的立法原意，應對當前治理形勢的問題所在，在繼續推行並完善行政主導體制時，增進治理的民主性。這樣既有助於避免陷入香港式的運作困境，也有助於防範其他類型的治理困境。首先，增進治理的民主性，與堅持行政主導之間保持內在的和諧統一。倡導一種民主理念，往往蘊涵對“非民主”或“反民主”等情況的實質批評。但澳門現行的行政主導並非“非民主”或“反民主”的體制。倡導增進民主的治理性，並不意味着筆者對先前澳門民主政治有所批判，更不意味着要對現存的行政長官制予以否定。事實上，《澳門基本法》設置的行政主導體制，並沒有否棄現代民主政治之基本精神。例如，行政長官及其領導下的特區政府，與立法會或者司法機關之間的權力關係，既有分工，又有制衡，還有配合，且重在配合，這種脫胎於現代西方民主政治體制又具有澳門特殊因素的設置，本身既是民主商談的立法產物，也是民主精神的具體展現。當前之所以倡導增進治理的民主性，乃在於時代發展帶來的形勢變更，促使澳門現有的行政主導體制必須與時俱進。無庸諱言，作為承載“一國兩制”、貫徹“澳人治澳”的基本法，畢竟是在20世紀90年代所作的史無前例的構想。當初的立法者不可能充分預見澳門回歸以後的社會變遷，因而在預設以行政為主導的地方政權形式時，並沒有就此將其固定為僵化不變的封閉體系。例如，在行政長官與立法會的產生方式上，就給未來的選舉制度預留了可持續發展的改革空間。近年社會各界關於循序漸進發展民主的問題27，關於民主是否等於“雙普選”問題28，以及其他與民主政治相關問題的討論，都從側面印證了行政主導體制和民主參與精神的關聯。至於行政長官及其領導下的特區政府，如何協調與立法會、司法機關的分權、制衡與配合關係，更在方方面面牽涉到民主參與因素。由此可見，特區治理的民主性，與行政主導體制之間有着千絲萬縷的關聯。其次，增進治理的民主性，是防範行政主導體制蛻變為行政專權的有效手段。作為理念和制度的民主，歷來被視為專制的剋星。不同於香港行政主導的困境往往在於民主化訴求過甚，澳門行政主導最應防範的是蛻變為行政專權。在當今各國的政治實踐中，民主對於治理的重要性和普世性價值，已被各國所公認並予接受。要貫徹“一國兩制”與“澳人治澳”，同樣離不開民主參與。堅持行政主導體制是發展澳門政治的基礎，在治理過程中適度增進民主因素，則是在此基礎上的昇華。這種“增進”既包括進一步提升參政議政的民主觀念，更包括進一步拓展參政議政的民主渠道，從而有助於避免行政主導淪為排斥、擠兌或阻遏民主參與的行政專權。就迄今所見的澳門政治實踐而言，雖然行政主導與民主參與之間的整體關係較為和諧統一，但並不排除它們亦有一定程度的內在緊張或矛盾關係。在特定情況下，這種緊張或矛盾往往是此消彼長、不可調和的，亦即要麼凸現了行政主導，卻不可避免地妨害民主政治；要麼彰顯了民主政治，而或隱或顯地羈絆行政主導。如果不能及時消弭這種內在緊張或矛盾，它們勢必在現有的情況下耗散有限的政治資源，而最終的受累者仍然是被治理的整個社會。在澳門今後的政治實踐中，隨着社會結構與階層利益的多元化，利益衝突的協調與解決機制如何建構並加以完善，都將在很大程度上考驗特區政府的治理能力。正因如此，能否增進治理的民主性，使行政主導得以健康有序地運行，就具有極為現實的政治意義。再者，增進治理的民主性，有助於澳門法制建設的發展和法治社會的形成。法制建設不會必然帶來民主政治，但民主政治的形成卻是法制建設的基石，也是法治社會的內涵。澳門在長期接受葡萄牙殖民管治期間，已經形成歐陸法系風格的法典法文化。但這套異質性的法制體系，並未帶給澳門居民尤其是華人居民更多福祉，其中最關鍵的因素便在於匱乏民主參與的機制。自中葡談判解決澳門問題以來，各方通過推行“法律本地化”運動，使澳門法律初步完成本地化使命，為特區新型的法制建設奠定了良好基礎。澳門法律本地化的完成，並不意味着澳門法制建設一勞永逸，更不等於法治社會的自動生成。相反，隨着特區政治實踐的不斷推進，法律滯後的現象比較嚴重，人們對此狀況頗有微詞。有分析認為，目前澳門法制建設的主要問題，表現為法律觀念的異化問題、法律內容的老化問題與法律協調的和諧問題。29正因現行法律在相當程度上不能適應澳門社會發展的實際需要，人們對法律改革的呼聲日漸高漲。從主導力量與基本方式看，澳門當前的法制建設與法律改革，首先有賴於特區政府自上而下的積極推動，輔以社會各界自下而上的積極配合。在此過程中，行政主導體制比其他政治體制更適宜調動相關資源，但也更容易因決策盲目而造成難以估量的後果。惟有增進民主參與的積極性、主動性和創造性，使法律改革紮根於民情民意，行政主導體制才不至於在主導過程中偏離方向。因此，增進治理的民主性，勢必有助於澳門法制建設的發展，進而為法治社會的形成奠定良好的基礎。@JI@

行政主導與治理的民主性註釋：1蕭蔚雲主編：《論澳門特別行政區行政長官制》，澳門：澳門科技大學出版，2005年，第20-32頁。2駱偉建：《論特別行政區的行政主導》，載於《行政》，第16卷，第2期，2003年，第404-405頁。3楊建平：《香港、澳門、新加坡行政主導比較》，載於《中國行政管理》，第2期，2008年。4李炳時：《澳門總督與立法會》，澳門：澳門基金會，1994年，第88頁。5吳志良：《澳門政制》，北京：中國友誼出版公司，1996年，第84頁。6同註1，第17頁。7同上註，第13頁。8《香港“行政主導”體制的困境與出路》，載於《鳳凰週刊》，來源：http://oeeee.com/a/20070822/491605.html，2007年8月22日。9關於香港特區行政主導特點的分析，參見鄒平學：《香港特區管治體制及其管治效能的若干思考》，載於《港澳研究》，2007年夏季號。10吳邦國：《深入實施香港特別行政區基本法，把“一國兩制”偉大實踐推向前進》，載於人民網：http://hm.people.com.cn/BIG5/42280/85539/85540/5832205.html，2007年06月7日。11鄒平學：《澳門特區管治體制和管治效能的若干問題初探──以澳門基本法和香港基本法的比較為視角》，載於楊允中、饒戈平主編：《澳門基本法的正確理解與實施──紀念澳門基本法頒佈15週年學術研討會論文集》，澳門：澳門基本法推廣協會出版，2008年，第18頁。12蕭蔚雲：《論香港基本法》，北京：北京大學出版社，2003年，第829頁。13蕭蔚雲：《論澳門基本法》，北京：北京大學出版社，2003年，第280-283頁。14王禹：《授權與自治》，澳門：濠江法律學社出版，2008年，第110頁。15蕭蔚雲：《略論實施澳門特別行政區基本法的主要經驗》，載於蕭蔚雲、楊允中、饒戈平主編：《依法治澳與特區發展》，澳門：澳門特別行政區法務局、澳門基本法推廣協會等出版，2004年，第18頁。16蔣朝陽：《準確理解行政主導，正確處理行政與立法之間制約與配合的關係》，載於楊允中、饒戈平主編：《澳門基本法的正確理解與實施——紀念澳門基本法頒佈15週年學術研討會論文集》，澳門：澳門基本法推廣協會出版，2008年，第85頁。17同註1，第143-148頁。18同註16，第85-86頁。19同註13，第296-299頁。20《胡錦濤會見何厚鏵》，載於新華網：http://news.xinhuanet.com/politics/2007-06/30/content_6312592.htm，2007年06月30日。21蔣朝陽：《論〈澳門基本法〉行政與立法關係中以行政為主導》，載於楊允中、饒戈平主編：《依法治澳經驗與前瞻——紀念〈澳門基本法〉頒佈12週年學術研討會論文集》，澳門：澳門基本法推廣協會出版，2005年，第51頁。22楊允中：《選舉制度的優化與政治民主化進程的加快》，載楊允中、饒戈平主編：《澳門基本法的正確理解與實施——紀念澳門基本法頒佈15周年學術研討會論文集》，澳門：澳門基本法推廣協會出版，2008年，第46頁。23同註8。24張定淮主編：《面向2007年的政治發展》，香港：大公報出版有限公司，2007年，第50-54頁。25同註1，第197-200頁。26駱偉建：《以發展眼光理解基本法》，載於《澳門日報》，2008年9月14日。27駱偉建：《論循序漸進發展民主的條件——行政長官和立法會選舉辦法的修改》，載於楊允中、饒戈平主編：《澳門基本法的正確理解與實施——紀念澳門基本法頒佈15週年學術研討會論文集》，澳門：澳門基本法推廣協會出版，2008年，第57-65頁。28同註15，第134-146頁。29劉高龍、趙國強主編：《澳門法律新論》(上冊)，澳門：澳門基金會，2005年，第18-21頁。@JJ@

論行政主導體制下立法會的監督制約職能劉德學∗一、問題之提出1999年12月20日澳門回歸祖國，由此開啟了在澳門全面貫徹落實《澳門特別行政區基本法》(以下簡稱基本法)的憲政實踐，“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治也從一種政治構想變成了一種生動的政治現實，其中基本法所確立的“以行政為主導、行政與立法互相制衡又相互配合、司法獨立”這一政治體制也已全面有序運作，特區在自治範圍內所享有的“行政權、立法權、獨立的司法權和終審權”開始真正進入落實階段。作為享有和行使中央所授予的高度自治權的政權組織形式，基本法所確立的行政主導型政治體制，是體現“一國兩制”方針和符合澳門歷史和現實的一種有效制度安排。在特區公共權力機關中，行政長官及其領導下的特區政府在公共決策中佔有主導性的優勢地位。行政長官既是特區政府的首長，又是整個特區的首長，因而具有較高的法律地位和較為廣泛的職權。這種制度安排有利於在維護國家的統一和實現特區的高度自治之間達致有效的平衡。但不應忘記的是，為保障特區政府依法施政，基本法也從權力的分立制衡原理出發，設計了較為嚴密的監督制約機制和體系，以保障行政主導體制下公權力能依法有效運行，防止權力的濫用與偏差。本文擬從行政與立法的相互監督制約與相互配合這一關係出發，着重探討在行政主導體制下立法機關的監督制約職能問題。為此，本文嘗試對於行政主導下為何需要立法監督，立法與行政之間配合與監督之間關係的構造機理如何？在現行基本法的原則和框架之內如何強化立法監督，使之更好地配合並最終服務於行政主導的制度安排等一系列問題，做一初步的分析與思考。二、立法會的監督制約在整個監督制約體系中的地位與作用對於公權力應給予充分的監督與制約以保障其良好運用，已成為當代憲政上的一項基本原則和要求，因為不受約束的權力，不管是立法權，還是行政權，必然導致腐敗，這是一條永恆的法則。尤其強化行政權是要冒一定風險的，因為與立法權和司法權相比，它更富有擴張性，更易侵犯公民的權利。1因此，如何平衡行政主導與監督制約的關係，使之從體制上既能保證行政機關靈活高效地運作，又能保證行政機關不濫用權力，兼顧效率與公正2，就成為建立和完善行政主導體制的一項當然要求和制度安排。為此，基本法在確立特區行政主導體制的同時，也從權力的監督制約角度構建了較為嚴密的監督制約機制和體系。從監督制約機制上看，基本法既確立了政府內部的監督制約機制，也確立了政府外部的監督制約機制。設立廉政公署和審計署，兩大機關直屬於行政長官，獨立開展工作並對行政長官負責(第59、60條)，體現了行政機關內部的監督制約關係。而基本法賦予立法機關的監督職能以及司法機關的監督，則體現了從外部對行政機關進行監督制約的機制。作為一種內部監督制約機制，廉政公署是對政府內部包括公共部門和公務法人實行自我監察的反腐敗機構，其主要職責是反貪污與反行政違法兩方面3，而審計署的職責主要是審核政府的賬目，確保政府的財政與會計賬目正確和適當。4為充實基本法有關廉政公署和審計署的規定，立法會分別通過第10/2000號法律與第11/1999法律，制定了兩大機關的組織法，對其各自的性質、地位、職責及權限作了基本規定，而行政長官也通過一系列行政法規，對其各自的組織和運作制定了執行性的具體規範，從而為兩大機關行使其職權提供了必要的法律基礎。回歸後兩大機關在監察政府依法施政方面的工作表明，這種內部的監督制約機制在維護行政主導效率的同時，保證了應有的社會公正。而在整個監督制約機制中，立法會的監督和司法監督作為一種外部監督制約機制，更具有決定性的意義。從司法監督的角度，作為分別獨立行使審判權、檢察權的司法機關，法院、檢察院在行政主導體制中擔負着維護合法性和居民的權利和受法律保護的正當∗澳門特別行政區立法會顧問@JK@

論行政主導體制下立法會的監督制約職能利益的職責。一方面，對政府所作出的行政行為，如果出現越權、無權限、形式上具有瑕疵、違反法律，包括行使自由裁量權時有明顯錯誤，或絕對不合理、權力偏差，或者是作出的行政行為欠缺構成該行為的主要要素、作出行為者其意思欠缺、有瑕疵，且屬重大者，都可以成為行政司法上訴的依據。5行政法院通過對行政行為合法性的審理，有權撤銷司法上訴所針對的行為，或者是宣告其無效或法律上不存在6；另一方面，法院對於政府所制定的行政法規中的規範，有權宣告其違法。7檢察院作為行使法律賦予的檢察職能的司法機關，具有對行政行為提起行政司法上訴和對規範提出爭議的正當性8，並通過依職權參與訴訟程序，履行其維護合法性的職責。通過司法機關的監督制約，可以有效約束行政權的行使，保障政府依法施政和居民的權利和受法律保護的利益。而在外部監督制約機制中，相比於司法監督，立法機關在與政府相互制約與配合的關係中對政府的監督制約，更具有全局性、宏觀性的地位和作用。這是由立法監督的性質和特點所決定的。相比於其他監督制約機制，立法會對政府的監督具有如下的性質和特點：第一，這種監督制約主要是政策制定和施行方面的監督制約，因而是一種政治上的監督。立法會既可通過施政方針的辯論以及審核通過政府的財政預算案等方式，跟蹤政策的制定過程，也可通過質詢、公共利益問題的辯論等方式監督政府執行政策和法律的過程，而其他方式的監督制約機制主要是一種對政府行為合法性以及在特定情況下的合理性監督9。第二，這種監督制約是從政府政策的制定一直到執行政府的政策以及立法會所通過的法律這樣一種全過程的監督制約，因而既有事先的監督制約，也有事後的監督制約，而其他方式的監督制約主要是一種事後的監督制約，尤其是司法機關的監督制約，只有在訴訟過程中才能實現對行政機關的監督制約。第三，這種監督制約是一種主動的“巡警式”監督制約，而其他方式的監督制約主要是被動的“火警式”監督制約。10無論是政府內部的監督制約，還是司法機關的監督制約，主要是在問題出現之後的被動式監督制約，尤其是司法機關的監督制約，由於司法機關的獨立性以及司法官政治上的中立性，司法監督職能只是一種被動式的監督制約。因此，從監督制約的角度看，儘管政策制定的決定權和執行權掌握在政府手中，但立法機關在政府政策制定和執行政策及法律過程中的政治性監督作用，對於制定良好的政策並加以妥善執行，至關重要。立法機關在行政主導體制的監督制約體系中，處於非常重要的監督者地位，因此，在加強行政機關主導地位的同時，強化各種監督制約機制，尤其是強化立法機關對政府的監督制約，給行政機關以必要的法律約束，使行政權保持在一個合理限制之內，以達到“既要有強大的行政權可以有效實現社會調控，又要對這種強大的行政權實施有效的監督”11這一憲政目標，就成為實施基本法的一項當然要求。三、立法會對政府的監督制約與對政府的配合之間的關係在行政主導體制下強化立法機關對政府的監督制約，需要正確理解和處理好監督與配合的關係。為此需要在理論上準確界定和把握立法會對政府的監督制約和配合之間的辯證關係。作為指導確立行政主導體制的一項基本原則，行政與立法之間的關係在理論上被界定為“一種相互制衡、相互配合且重在配合的關係”12，但是監督與配合之間是何種關係？是“配合為主，制約為輔”？有無脫離監督制約之外的純粹配合？強化立法對行政的監督制約是否意味着就不是對政府工作的配合？等等，對於這一系列問題，需要在理論上進一步澄清。從靜態的規範角度，立法與行政的關係體現為既相互監督制約，又相互配合兩個方面。一方面，行政長官有權決定是否簽署法案、有權解散立法會；立法會有權彈劾行政長官、有權迫使行政長官辭職；行政機關對立法機關負責等方面的規定，體現了行政與立法的相互制約；另一方面，行政會議的設置、政府議案優先列入議程等方面的規定，體現了行政與立法的相互配合，因此行政與立法之間的關係不是一面，而是兩面。13這兩個方面應當是相輔相成的，二者缺一不可。如果片面強調一面而忽視另一面，將導致行政與立法之間關係的失衡，這種理解當然是完全正確的。但在理論上將行政與立法的關係分解為相互制約與相互配合兩個方面，將配合與監督視為兩種不同的角色和職能，固然有其合理性和理論價值，但如果忽視這兩方面的內在有機聯繫，同樣不利於準確理解行政與立法關係的真正內涵。例如，單從某一項權力的行使上，比如對議員行使質詢權這一監督職權，是否屬於配合政府工作，就無法加以判斷。事實上，如果將觀察問題的視角稍作切換，就會豁然發現，其實相互配合與相互監督之間並不存在不可逾越的天然鴻溝和障礙，而是渾然有機地統一於一體，對此只要從配合與監督制約兩者在目的和功能上的高度一致性即可證明。任何議會監督，其目的絕對不能只是為了找麻煩，而是要與政府形成一種角色對抗關係，其最終目的都必須是為了治理好國家，維護公民的基本權利，只是各機關所扮演的管理者的角色不同而已14；而蕭老所言的“這種互相制約與互相配合的關係是要使行政機關與立法機關互相促進，各有分工、各得其所”15已深刻地蘊含了這一思想。因此，行政與立法之間的相互制約與相互配合並沒有主次之分，兩者內在統一於特區的整體利益，無論是按照基本法的規定對政府進行監督制約，還是對政府工作給予相應的配合，都必須以特區的整體利益@JL@

《“一國兩制”研究》第1期為依歸。對政府的工作予以配合是為了支持特區政府依法施政，對政府的工作予以監督制約同樣也是為了支持政府依法施政。在行政權居於主導地位的前提下，強化對行政機關的監督制約，尤為重要。合法、善意和理性地監督制約就是最大限度的支持配合政府工作。總之，行政主導體制在強化行政機關權限的同時，本質上要求和呼喚着強有力的監督制約機制尤其是立法會的監督制約相配合，並且兩者是在同一深度，而行政主導下的行政與立法之間的相互監督與配合，本來就是內在融合在一起的綜合體。在深化和落實行政主導的同時，也要同步深化和落實立法機關的監督制約，否則的話，如果只強調其中的一個方面，就很可能導致權力運行上的無序、失衡和失控狀態。四、立法會監督制約職權的範圍、內容(一)關於立法會監督職權的範圍在行政主導體制下，立法會除行使立法方面的職權外，在監督制約方面也擔負着重要的職能和作用並日趨重要，對政府行為進行合理、嚴密的監督制約始終是立法會活動的重要組成部分。關於基本法賦予立法會對行政機關的監督制約權，主要體現在基本法第51條所規定的立法會再次通過行政長官發回的法案，第71條所規定的職權、第76條所規定的質詢權等方面，但在理論上對於立法會監督職權的範圍，則由於劃分標準的不同，而有廣義與狹義之分。目前的理論在論述立法會的職權時，王叔文、駱偉建等學者將之分為立法權、批准權、監督權和彈劾權四種16；楊允中先生將立法會的職權劃分為五項，除上述四種職權外，還包括其他方面的職權，如有權接受居民的申訴並處作處理，有權傳召和要求有關人士作證和提供證據等內容17，而蕭蔚雲教授將立法會的職權分為八項，除包括上述第一種觀點所指的四種職權外，還包括對終審法院法官的免職建議權、對基本法的修改提案權、全國性法律的立法實施權以及其他權限18，但不管這些理論將立法會的職權劃分為幾項，都是對立法會的監督制約權採取了狹義的概念。按照這種狹義的理解，立法會對政府的監督職權包括有權聽取行政長官的施政報告並進行辯論、就公共利益問題進行辯論19以及審議政府的預算執行情況的幾個方面20，而將立法會對財政預算案、稅收和政府承擔債務的批准權、彈劾權、聽證權以及質詢權等權力排除在監督職權的範圍之外。應當說這種劃分監督權的方法採用了一種形式主義的劃分標準，即按照基本法對權限列舉的種類和內容進行歸類。從比較法上看，不論是採“議會內閣制”的國家，還是採“總統制”或“半總統制”的國家，其議會所承擔的職權都可以分為兩大類，一為立法方面的職權，二為監督方面的職權，儘管不同國家在議會活動中對此所作區分不同。英國議會將議會的監督權與立法權較為嚴格地區分開來。立法權旨在決定政府的政策；監督權則是用來對政府實施法律的活動進行調查和督促。因而，英國議會的立法工作與監督工作涇渭分明；而德國議會卻把立法工作與監督工作統一起來；除質詢、議員與部長進行的熱點問題一小時辯論、調查委員會的調查等監督權外，議會對政府法案所進行的審議活動也不是單純的立法活動，而被賦予了監督意義21，但無論如何，從議會在政治體制中的職能和作用出發，都可以分為立法職權和監督職權。因此，對於立法會所享有的監督制約職權的範圍，如果採實質的標準，將監督制約理解為議會對政府的行政活動採取憲法規定的牽制或控制措施的可能性，就可以將立法權限之外的其他職權都包括在監督制約權限的範圍之內。聽取施政方針的報告與辯論、公共利益問題的辯論固然屬於監督制約權限的範圍，而對政府工作的質詢權、聽證權、彈劾權、甚至是處理市民的請願權均可歸結到監督制約職權的範圍之內。因此，立法會所享有的監督制約權作為一項重要職權，是其多種職權的集合體，是依靠其所擁有的多種職能以及所可能採用的多種手段共同發揮監督作用的。儘管有些權限從形式上看並非在於監督，但是在達到某一目的的同時，確實又起到了對行政機關進行監督制約的作用。比如，立法會對政府預算案的批准權往往被作為其單獨的職權，但是，不可否認，這也是立法會對政府行為實施有效監督的一種手段。(二)立法會監督制約權限的主要種類和內容如上所述，立法會所享有的監督制約權限的範圍是相當廣泛的。立法會即可對政府政策的制定過程進行監督制約，也可對政府在執行政策和法律的工作進行監督制約；既可對政府的政策和工作進行事前的監督制約，可也對政府的政策和工作進行事後監督制約；即可對政府的財政、稅收和承擔債務方面進行財政上的監督制約，也可對其他方面的社會事務進行監督制約。既可以是以決定批准的方式進行剛性的監督制約，也可以是以批評建議的方式進行柔性的監督制約。通過基本法所賦予的多種監督制約權限和手段，立法會可對政府工作進行多角度、全方位的監督制約，使政府政策的制定和執行工作能夠遵循並滿足民意的要求。由於立法會對政府的監督工作是一個包含多個方面的複合體，從功能上可以將之分為瞭解性監督、敦促性監督和懲處性或糾正性監督。從國外議會的制度和實踐看，瞭解性監督、敦促性監督必須有懲處性監督支持，瞭解性監督和敦促性監督才能收到成效。22除基本法所規定的彈劾權屬懲處性監督外，其他監督權限如質詢、聽證等基本上屬瞭解性監督，而對施政方針以及公共利益問題的辯論則屬敦促性監督。@KC@

論行政主導體制下立法會的監督制約職能1.對政府財政方面的監督基本法賦予立法會審核、通過政府財政預算案、決定稅收以及批准政府承擔債務，並對政府執行預算情況的報告進行審議的權限。對於前者，理論上多將之視為立法會的批准權。從權限的性質看，這種歸類確實合理，但如果從對政府的監督制約來看，這種權限又是一種最重要的監督權限。由於政府的財政預算案體現了政府在未來一年的施政方針以及公共投資計劃，涉及到公帑的合理運用，事關政府的整個公共行政以及特區的整體發展，而決定稅收和批准政府承擔債務則關乎居民在財產上的義務以及政府的財務負擔，所以立法會在行使該項批准權方面擔負着重要的監督職責。議會議定預算權，成為議會權能的中心，在某種意義上可以說比立法更為重要。23特區立法會在這方面所享有的權力與澳葡時期的立法會有很大的限不同。回歸前的立法會根據當時《澳門組織章程》的規定，所通過的只是政府制定預算的建議及一般原則和標準，然後政府在此基礎上編制總預算，而不再須由立法會批准。而在實際運作中，政府經常超過原有預算24，而現在立法會通過財政預算案不只是原則與標準，而是具體通過。25由於財政開支必須遵守預算符合財政規則的原則，政府只能作出預算內登錄的開支，並以預計金額為上限，因此立法會對每一筆金額的通過，都非常重要。除通過批准權對政府進行財政方面的監督外，立法會也通過對執行預算情況的報告的審議，對政府的財政活動進行事後監督。2.施政方針以及公共利益問題的辯論政府的施政方針包括政府在未來一年在各方面所擬推行的政策、活動計劃和發展目標等內容。立法機關有權審議政府的施政報告，從施政方針的內容、規模、方向等加以監控，是政策監控機制的一項重要內容。26政策的制定和執行需要反映和滿足民意的要求，立法會作為代表民意的機關參與施政方針的辯論，是對政府的施政行為進行政策監督。通過聽取並辯論施政方針，對不夠完善的政策使之更完善，不太符合實際情況的政策使之修改後適應實際情況。27而對公共利益問題的辯論則是針對特定的涉及到公共利益的問題，由議員之間或議員與政府之間進行政治上的對話與溝通，以闡明各自的政治立場和主張，並提出解決有關問題的政策建議和意見，藉此可對政府在執行法律和政府政策中的行為進行監督，及時糾正偏差，以保障法律和政策的正確貫徹執行。根據《立法會議事規則》的規定，政府和議員均可請求召開專為辯論公共利益問題的全體會議，並由全體會議議決是否辯論，執行委員會也得議決於每月定期辯論與公共利益有關的事項或問題。3.質詢權與聽證權所謂質詢，是指議員就政府的工作或行為提出問題並由政府答覆的制度化活動。基本法明確賦予議員有權依照法定程序對政府的工作提出質詢，而《立法會議事規則》以及《對政府工作的質詢程序》的立法會第2/2004號決議(經第2/2007號決議修改)則對議員行使質詢權的條件及其限制、質詢的種類及應遵循的的程序等內容進行了規範，從而為質詢權行使的制度化和規範化建立了必要的基礎。質詢權作為議員監督政府的一項重要權能和手段，從性質上看是一種瞭解性的監督權。質詢的事項範圍則是政府的相關工作，特別是政府已採取或將採取的政策性、立法性或規範性措施的事項，以及有必要採取該等措施的事項(第2/2004號決議第2條)。質詢的意義一方面在於保障議員及時準確瞭解政府的施政情況，另一方面則在於傳遞民意、增強公共政策的理性化和科學化程度，促使政府管理的公開化，促進參政議政。28按照上述決議的規定，議員既可請求召集專門的口頭質詢會議，也可提出書面質詢的方式，對政府工作進行瞭解監督。除質詢權之外，立法會在行使其職權時，如有需要，可傳召和要求有關人士作證和提供證據。這項權力相當於現代議會的“調查權”。議會為了進行立法並對政府進行監督，有權組織專門機構對政府的行為進行調查。這是議會為了行使其固有的立法權、預算權、審議權等而瞭解民意、查明事實的重要手段，也是議會瞭解政府的有關行為、對其實施有效監督不可或缺的方法。29為落實基本法所賦予的權限，立法會通過《立法會議事規則》以及制定專門的《聽證規章》(第4/2000號決議)對該項權力加以規範。聽證程序的發起權屬於議員，應至少由兩名議員行使，但是否舉行聽證須由全體會議議決；而一旦決定舉行聽證，則既可由立法會的常設委員會負責，也可由臨時設立的委員會負責。聽證的事項範圍必須屬特區自治範圍內的事項，因而聽證不得針對不屬於澳門特別行政區自治範圍的事項，亦不得針對法院具體個案裁判、侵犯私人生活的隱私權、國家機密、司法保密或職業秘密的事項(第4/2000號決議第2條)。與聽證事項有直接關係或直接知悉聽證事項的任何自然人或法人得被傳召聽證(第4/2000號決議第2條)。負責聽證的委員會須在立法會主席訂出的期限內編制及通過聽證報告，並送交立法會主席，以便列入全體會議議程內討論，並在有需要時由立法會採取有關的措施，即便是僅將調查的結果公佈，也足以起到增強政府管理透明度，督促有關機關慎重行事的作用。五、加強和完善立法會的監督制約機制在深化和完善行政主導體制的同時，進一步加強和完善各種監督制約機制，特別是落實立法會的監督制約職能和權限，是貫徹基本法的一項當然的要求。事實上，回歸後立法會依法履行其監督職能，在配合政府依法施政方面確實發揮了積極的作用和影響。@KD@

《“一國兩制”研究》第1期對於回歸後立法會行使監督職權的狀況，可以用如下的一組統計資料加以具體說明：從第一立法屆第一立法會期到第三立法屆第三立法會期為止，議員所提出的質詢(包括書面和口頭質詢兩種)分別為38、89、171、130、143、140、286、340、363個，議員議程前發言的數目分別為76、78、127、133、161、143、227、202、239次30，除個別立法會期的數字相比上一年度有輕微下降外，基本上呈現出直線上升的趨勢。議員除通過質詢和議程前發言對政府工作進行監督外，還廣泛通過參與審議、通過財政預算案、公共利益問題的辯論、接待公眾服務、處理市民請願等多種方式履行其監督職能。而在監督的制度化、規範化方面，立法會在回歸前後的短時間內迅速通過《立法會議事規則》以及有關質詢、聽證、接待公眾服務等一系列決議，制定了較為完整的規則體系，為議員行使監督職權奠定了必要的制度基礎，並在執行過程中對於初步建立起來的監督規則體系，一旦發現有不盡合理的地方及時完善。例如，對於作為議員行使監督職權最為常用的質詢，立法會已數次修訂了有關質詢的規則31，以增強議員與政府之間的互動性以及質詢的時效性。但毋須諱言，在監督的制度化和規範化方面，除立法會自身監督規則的完善之外，也需要若干外部制度環境的配合，而在這方面仍然存在某種程度上的法律滯後和空白狀態，對於某些履行監督職權所必要的法律工具，還處於制度上的缺失狀態，需要加以彌補和改善。例如，立法會對政府財政預算方面的監督，由於缺少一部完整的、現代化的財政預算法律，使得在監督的成效和效果上仍有進一步提升的空間。良好地履行對政府的監督職權需要多種因素的配合和協同作用。除監督制度方面的建設之外，議員對政府的監督能力和水平如何，也是決定在現有制度下能否履行好監督職權的一項重要主觀因素。從回歸後的實踐來看，議員參與施政方針和公共利益問題的辯論時，對政府政策所提出的批評、建議和意見既有真知卓見，也有進一步改進完善之處。從政府的角度看，積極對立法會的各種監督行為作出回應，對於提高監督的效果也非常重要。正如駱偉建教授所指出：政府應該表現出主動和誠意，不應該是被動和應付。主動就是將政府的重大政策，事關特區整體利益，居民普遍關心的事項，與立法會溝通，讓立法會參與其中，共同推動施政，不是消極應對。誠意就是向立法會推薦、解釋政策，答覆質詢，不是有過場，言之有物，言之有理，消除立法會的疑慮。32從回歸後的實踐來看，政府在回應立法會的監督時，還有不夠主動和及時的問題，需要進一步加以改進。事實上近幾年行政長官已主動增加到立法會介紹政府政策，接受議員提問的次數，表明立法會與政府雙方在相互監督和配合方面正在進一步改善。近年來，除基本法所規定的監督方式外，立法會與政府雙方正在嘗試其他的監督和溝通方式。例如，對於一些重大公共工程，立法會邀請政府代表到立法會說明情況，提出問題和建議供政府參考，政府也願意將有關工作情況主動向立法會作出推介和說明，以增加雙方的互動和互信。立法會為了加強對政府的監督，還成立了若干臨時委員會，對一些容易衍生貪腐和其他不規則行為的重大事項進行監察，以瞭解政府在制定和執行重大政策方面的工作情況和問題。這些都是在加強和完善監督制約機制方面的一些有益嘗試。當然，如何完善行政主導體制下立法會的監督制約，是一個非常複雜的宏大課題，對之仍需要作出長久的不懈努力。六、結束語澳門回歸十年來，在基本法所規定的行政主導政治體制下，特區的行政、立法、司法機關各司其責，促進和保障了社會的繁榮與穩定。實踐已初步證明，行政主導體制是完全適合澳門的。在貫徹和落實行政主導體制的過程中，我們在強化行政長官及其領導下的特區政府的權力和地位的同時，也要同步關注和強化各種監督制約機制，尤其是立法機關的監督制約職能，只有這樣才能充分發揮行政主導體制的功能，才能真正實現立法者在制度安排上的初衷。基本法作為一項憲政性的制度創新，當中蘊含着極為豐富的制度內涵，為此需要結合憲政實踐的發展進行艱辛地研究與思考，而準確理解基本法的各項制度及其立法精神，則是全面實施基本法的基本前提和必要基礎。對基本法所規定的行政主導體制是如此，對基本法所規定的其他制度同樣如此。註釋：1許崇德、王振民：《由“議會主導”到“行政主導”──評當代憲法發展的一個趨勢》，載於《清華大學學報》(哲學社會科學版)，第12卷，第3期，第92頁。2同註1，第92頁。3楊允中：《澳門基本法釋要》(修訂本)，澳門：澳門法務局，2004年，第105頁。4蕭蔚雲主編：《一國兩制與澳門特別行政區基本法》，北京：北京大學出版社，1993年，第185頁。5參見12月13日第110/99/M號法令所核准的《行政訴訟法典》第21條的規定。@KE@

論行政主導體制下立法會的監督制約職能6參見12月13日第110/99/M號法令所核准的《行政訴訟法典》第20條的規定。7參見12月13日第110/99/M號法令所核准的《行政訴訟法典》第88-90條的規定。8參見12月13日第110/99/M號法令所核准的《行政訴訟法典》第23、91條的規定。9駱偉建：《澳門特別行政區基本法概論》，澳門：澳門基金會，2000年，第173頁。審計署對政府行為的審計除了審計資源使用是否合法外，還可審計使用是否合理。10McCubbins,M.D.andT.Schwartz(1984).CongressionalOversightOverlooked:PolicePatrolversusFireAlarms.AmericanJournalofPoliticalScience.Vol.28.165.11同註1，第84頁。12蕭蔚雲主編：《論澳門特別行政區行政長官制》，澳門：澳門科技大學，第123頁。也請參見註9，第147頁。13駱偉建：《論構架澳門和諧社會的若干問題──從基本法的視角談社會和諧》，載於楊允中、饒戈平主編：《基本法：構建和諧社會的根本保障》，澳門：澳門基本法推廣協會，2006年，第51頁。14甘超英：《德國聯邦議院的調查權》，載於《中外法學》，第1期，1998年，第117頁。15蕭蔚雲：《香港基本法與一國兩制的偉大實踐》，深圳：海天出版社，第183頁16王叔文等編著：《澳門特別行政區基本法導論》，北京：中國人民公安大學出版社，1993年，第274-285頁。也請參見註9，第196-207頁。17同註3，第118-119頁。18同註4，第211-214頁。19同註9，第204頁。20同註3，第119頁。21蔣勁松：《美英法德瑞以六國議會對政府的監督》，載於《人大研究》，第11期，2000年，第11頁。22同上註，第13頁。23[日]美濃部達吉著，鄒敬芳譯：《議會制度論》，北京：中國政法大學出版社，2005年，第263頁。24同註4，第281頁。25同上註，第212頁。26陳振明主編：《政策科學》，北京：中國人民大學出版社，1998年，第372頁。27同註4，第282頁。28呂艷濱：《西方主要國家議會監督手段之比較》，載於《環球法律評論》，2003年夏季號，第234頁。29同上註，第237頁。30關於立法會行使監督職權的情況，具體可參閱立法會網站所公佈的會期活動報告。31參見立法會第1/2001號決議、第2/2004號決議、第2/2007號決議。32同註13，第52頁。@KF@

基本法與澳門法律文化中的衝突問題吳新平∗基本法是澳門特別行政區的憲制性法律，澳門法律文化必須以基本法為基礎，這是一個毋庸置疑和不需討論的常識性問題。但是，一種法律文化的孕育和培養，是一個歷史過程，需要幾代人的努力。如何以基本法為基礎建設澳門特別行政區的法律文化，是“一國兩制”方針在澳門的實踐中所面臨的一個極具挑戰性的問題。法律文化至少包含三個方面的內容：一是法律的規範體系；二是法律的制度體系；三是法律的價值和觀念體系。澳門法律文化的特點有三：其一，澳門法律文化是中國的一種地方性法律文化；其二，澳門法律文化是具有大陸法特點的法律文化；其三，澳門法律文化是中西法律價值相融合的法律文化。與這些特點相適應，澳門法律文化建設有以下三個基本點：第一，澳門法律文化要按照地方性法律文化的性質進行適應化改造；第二，澳門法律文化在繼續保持大陸法傳統的同時，要逐步與具有大陸法特點的中國法律文化接軌；第三，要促進中西法律價值在人類理性的基礎上和諧共生，自然融合，建設充分體現現代人類法律文明精神和適應澳門本地法律環境的澳門法律文化。一、澳門法律文化特點澳門是一個中西文化交滙的地方，回歸以前實行葡萄牙法律，澳門特別行政區成立以後實行基本法和以基本法為立法基礎的澳門特別行政區法律。這些情況決定了澳門法律文化建設必須面對和處理各種法律文化的衝突與協調問題。澳門特別行政區是否存在法律文化衝突，是澳門法律生活中無法迴避的一個問題。澳門的法律文化衝突有三種：一是澳門特別行政區法律文化與澳門原有法律文化的衝突。原有法律的保留必然導致原有法律文化中的某些東西也保留下來。這就使原有法律文化的影響不僅依然存在，而且在一些方面還非常深刻。二是澳門法律文化與國家法律文化的衝突。澳門特區的法律文化與中國的國家法律文化之間既存在統一性的一面，也存在衝突性的一面。以基本法為代表的主權性法律文化雖然在法律地位上具有主導地位，但是在現實的法律生活中有時候也會受到無形的排斥甚至抵制。三是具有大陸法特色的澳門法律文化與英美法律文化的衝突。博彩經濟是澳門經濟的主體。在博彩經濟的發展中，美資博彩業逐步佔據了十分重要的地位。從經濟與社會以及社會與法律的互動關係來看，美資博彩業在博彩經濟上重要地位必然導致美國文化包括美國法律文化在澳門的影響獲得提升，從而對澳門具有大陸法特色的法律文化產生影響。法律文化衝突在特別行政區的存在也許是“一國兩制”的一種常態。也許正是因為在特別行政區存在法律文化的衝突，才賦予法律鮮活的生命力，使本來枯燥的法律生活變得更加富有內涵，更加豐富多彩。如何正確地認識法律文化衝突，理性地應對衝突，是特別行政區的法治實踐中值得探討的一個重要問題。說到澳門的法律文化衝突，首先需要討論的是與澳門原有法律有關的法律文化問題。《澳門基本法》第8條規定，“澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件，除同本法相抵觸或經澳門特別行政區的立法機關或其他有關機關依照法定程序作出修改者外，予以保留。”澳門原有法律的保留，自然要涉及到與澳門原有法律相關的葡萄牙法律文化問題。澳門在葡據時期實行葡萄牙法律。葡萄牙法律屬於歐洲大陸法的一個組成部分。在歐洲大陸法律文化裏具有代表性的是法國法律和德國法律。相對於法國法律和德國法律來說，葡萄牙法律的影響力比較小。澳門在長達400年的葡萄牙殖民統治下被迫實行了葡萄牙法律。如何看待曾經長期在澳門存在的葡萄牙法律傳統，是基本法實施中需要認真研究的一個重大理論問題。澳門特別行政區的成立，標誌着葡萄牙法律的規範體系和制度體系在澳門已經廢除，葡萄牙法律的規範體系和制度體系在澳門已經不再適用。以葡萄牙法律的規範體系和制度體系為基礎的價值和觀念體系隨着規範體系和制度體系作為一個完整的體系已經不復∗澳門理工學院客座教授、中國社會科學院法學研究所研究員

基本法與澳門法律文化中的衝突問題存在。澳門原有法律依據《澳門基本法》第8條的規定予以保留，成為澳門特別行政區法律的一個組成部分。由於澳門原有法律與葡萄牙法律具有深厚的淵源，雖然葡萄牙法律的規範體系和制度體系在澳門已經不復存在，但是，葡萄牙法律的價值和觀念體系中的有些內容卻因為保留了與葡萄牙法律具有深厚淵源的澳門原有法律而在一定程度上得以保留。依據基本法的規定，澳門原有法律並不是原封不動地全部予以保留，而是保留其中那些不同基本法相抵觸和沒有經澳門特別行政區立法機關修改的部分。與這種情況相適應，因為保留了澳門原有法律而存在下來的葡萄牙法律的價值和觀念僅僅是那些不與基本法相抵觸的價值和觀念，而不是原封不動地和完完整整地予以保留，更不可能構成一個完整的體系。但是，法律的價值和觀念並不是僅僅存在於法律的規範體系和制度體系之中，它們同時也存在於人們的思想觀念、行為方式和處事習慣之中。就法律的規範體系和制度體系而言，得以存在下來的葡萄牙法律的價值和觀念僅僅是那些與予以保留的澳門原有法律有關的內容。就法律的價值和觀念體系來說，它並不會如同法律的規範體系和制度體系那樣，隨着特別行政區的成立和基本法的實施而在一個較短的時期內就發生根本的改變。在人們的法律觀念中，葡萄牙法律的有些價值和觀念將會在一個相當長的時期內繼續存在。尤其是對於那些習慣於葡萄牙法律所規範的行為方式和處事方式的人們來說，葡萄牙法律的價值和觀念體系依然是他們從事法律活動的理念基礎。二、重視技術性法律問題需要注意的是，在原有法律是否與基本法相抵觸的問題上，既有政治性法律問題，也有技術性法律問題。澳門原有法律中那些與中國恢復對澳門行使主權不相適應的內容，屬於原有法律中的政治性法律問題。全國人大常委會《關於處理澳門原有法律的決定》所解決的問題多屬這類問題。經過基本法實施的十年實踐，在予以保留的澳門原有法律裏面，嚴重的政治性法律問題已經不復存在。但是，在某些具體問題上是否仍然存在政治性法律問題，則是需要認真檢討的。在原有法律是否與基本法相抵觸的問題上，技術性法律問題是一個一直存在並且尚未得到妥善解決的問題。技術性法律問題主要包括：○1予以保留的原有法律在特區法律體系中的協調問題；○2特區各有權機關在原有法律處理中的權限劃分問題；○3修改原有法律的立法依據問題；○4如何運用原有法律判決案件的問題；○5原有法律中各類法律法規的效力等級問題；○6原有法律的正式語文問題等等。這些技術性法律問題將在一個相當長的時期內繼續存在。予以保留的原有法律在執行過程中，如果發生因為法律觀念的問題而導致偏離基本法甚至與基本法相抵觸的問題如何解決，則是需要予以重視和認真研究解決的問題。在澳門法律文化的建設中，還需要妥善處理中華人民共和國澳門特別行政區法律與中華人民共和國法律的衝突和協調問題。澳門特別行政區的成立，結束了葡萄牙在澳門的殖民統治，同時也改變了澳門法律文化的性質。澳門特別行政區成立以後的澳門法律文化，在性質上屬於中國的一種地方性法律文化。澳門法律文化的地方性是由澳門的法律地位所決定的。依據基本法的規定，澳門特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分，根據中國最高國家權力機關全國人民代表大會的授權享有高度自治權，包括行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權；澳門特別行政區是中國的一個地方行政區域，直轄於中央人民政府。澳門的這種法律地位，決定了澳門的法律是一種地方性法律，澳門的法律文化是一種地方性法律文化。在澳門法律文化中，澳門法律制度與國家法律制度之間具有內在聯繫。同時，由於澳門原有法律的保留，澳門特別行政區的有關法律制度與國家法律制度之間有時候也會發生不協調甚至衝突的問題。兩種法律制度之間的內在聯繫決定了在兩者之間存在着統一性；而兩種法律制度之間的不協調和衝突則在有時候會導致在兩者之間產生矛盾性。這種統一性和矛盾性就是“一國兩制”原則在法律制度上的一種具體體現。依據《澳門基本法》第5條的規定，中國的社會主義制度和政策不在澳門實行。因此，在澳門法律制度與國家法律制度之間的聯繫和衝突問題，不涉及社會主義和資本主義這類政治性問題，而主要是有關法律原則和運作機制的技術性法律問題。基本法通過有關原則和機制，把澳門特別行政區法律制度與國家法律制度緊密地聯繫起來了。這些原則和機制主要包括：○1澳門特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以基本法的規定為依據。○2澳門特別行政區的任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件均不得同基本法相抵觸。○3澳門特別行政區的立法機關制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案；全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的澳門特別行政區基本法委員會的意見後，如認為澳門特別行政區立法機關制定的任何法律不符合本法關於中央管理的事務及中央和澳門特別行政區關係的條款，可將有關法律發回，但不作修改，經全國人民代表大會常務委員會發回的法律立即失效。○4有關國防、外交和其他依照本法規定不屬於澳門特別行政區自治範圍的全國性法律列入基本法附件三，在特別行政區公佈實施或立法實施。○5在全國人民代表大會常務委員會決定宣佈戰爭狀態或因澳門特別行政區內發生澳門特別行政區政府不能控制的危及國家統一或安@KH@

《“一國兩制”研究》第1期全的動亂而決定澳門特別行政區進入緊急狀態時，中央人民政府可發佈命令將有關全國性法律在澳門特別行政區實施。○6澳門特別行政區法院對國防、外交等國家行為無管轄權。澳門特別行政區法院在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題，應取得行政長官就該等問題發出的證明文件，上述文件對法院有約束力。行政長官在發出證明文件前，須取得中央人民政府的證明書。○7澳門特別行政區居民中的中國公民依法參與國家事務的管理；根據全國人民代表大會確定的代表名額和代表產生辦法，由澳門特別行政區居民中的中國公民在澳門選出澳門特別行政區的全國人民代表大會代表，參加最高國家權力機關的工作。○8如澳門特別行政區法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和澳門特別行政區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由澳門特別行政區終審法院提請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。如全國人民代表大會常務委員會作出解釋，澳門特別行政區法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。這些原則和機制表明，雖然兩種法律制度之間的差異也是“兩制”的一種體現，但是，這種“兩制”並不是相互之間毫無牽連的兩種各自完全獨立的制度。基本法是兩種法律制度之間的紐帶。在基本法的實施中，澳門法律制度應依照基本法規定的有關機制與國家法律制度接軌，促進澳門法律制度與國家法律制度的協調。三、妥善處理法律語言問題基本法對於澳門法律制度與國家法律制度之間的技術性法律衝突問題規定了一些處理機制，例如法律的備案審查機制、基本法的解釋機制、司法協助機制、官方語文的適用機制等等，都屬於解決這些技術性法律問題的機制。以官方語文問題為例。《澳門基本法》第9條規定：“澳門特別行政區的行政機關、立法機關和司法機關，除使用中文外，還可使用葡文，葡文也是正式語文。”基本法這一規定有三層含義：第一，澳門特別行政區的行政機關、立法機關和司法機關使用的正式語文是中文和葡文兩種語文。這一含義表明，《澳門基本法》第9條的規定既具有確定性，也具有限定性；既確定中文和葡文是澳門特別行政區官方機構使用的正式語文，同時也限定官方機構使用的正式語文只能是中文和葡文。除中文和葡文以外的其他語文不能作為澳門特別行政區官方機構的正式語文使用。第二，中文和葡文的法律地位是不同的，中文是官方機構使用的主要正式語文。把中文作為官方機構的主要語文使用是基本法的指令性要求。澳門特別行政區的官方機構都必須毫無例外地使用中文。澳門特別行政區的行政機關、立法機關和司法機關不論是在語言表達上，還是在文字表達上，不僅都必須使用中文，而且必須主要使用中文。第三，官方機構除了使用中文以外，還可使用葡文。葡文也是官方機構使用的正式語文。葡文雖然也是正式語文，但是並不具有與中文同等的地位。基本法規定“還可使用葡文”，而沒有規定“必須使用葡文”。所以，對於葡文的使用是選擇性的。在使用中文的同時，如果有必要，還可使用葡文。使用葡文是補充性和選擇性的。在使用中文的同時，如果遇到需要使用葡文的情況，可以作為一種補充選擇使用葡文。澳門的《官方語言法》在規定中文和葡文都是正式語文的同時，沒有區分中文和葡文的不同地位，沒有確認中文作為官方機構使用的主要正式語文地位，是不符合《澳門基本法》第9條的立法精神的。基本法確立中文為澳門官方機構使用的主要正式語文，表明澳門特別行政區立法、行政和司法工作都必須以中文為主要工作語言；澳門特別行政區立法機關制定的法律、行政長官制定的行政法規和政府部門發佈的具有規範性效力的文件、以及特別行政區法院的判決和其他司法文書，都必須使用中文。法律文件採用甚麼語文的問題，是法律文化的一個重要內容之一。語言是思想和觀念的載體。澳門特別行政區的官方機構必須使用中文，對於澳門法律文化與中國的主體法律文化之間加強相互理解和融通提供了便利，對於在兩種法律文化之間建立共同的價值理念和原則提供了可能性。@KI@

澳門行政法規的法律控制問題研究李燕萍∗行政法規是回歸後澳門法治生活中出現的法律規範形式1，作為政府應對複雜多變社會生活的重要手段之一，行政法規充分發揮了有效回應社會需求的功能，滿足了行政管治的效率目標。然而，行政法規是具有普遍效力的規範性文件，對公民的權利義務影響甚大，必須納入法治範疇予以約束。一般而言，對於行政立法行為可以從事前與事後兩個方面進行控制，事前控制包括兩個途徑，其一，通過授權立法制度確保行政法規的正當性與民主性；其二，在行政立法過程中，通過程序規則確保行政立法行為的公開、公平、公正，滿足現代社會民主治理的基本要求。事後控制主要是指法院的司法審查。本文擬結合各國控制行政立法活動的有效經驗和澳門現有的制度規範，具體探討行政法規法律控制方面的問題。一、建立對行政法規的立法授權制度《澳門基本法》第50條規定了行政長官享有的職權內容，其中第5項規定，行政長官制定並頒佈行政法規。據此，人們普遍認為行政長官擁有制定具有普遍約束力的行政規範性文件的權力。但是這項權力的內容、範圍及其與法律之間的關係等問題並未達成普遍共識，本文無意詳述這些分歧，而是在承認行政長官具有制規權的基礎上，探討建立授權立法制度的必要性與可行性。在討論之前，有必要表明本文所稱的授權立法是指立法機關將部分立法事項授予行政機關進行，由行政機關制定執行性或創制性行政法律規範的行為。(一)建立授權立法制度的必要性行政機關行使一定限度內的制規權力是世界各國普遍做法。但是，行政立法始終是對民主治理、權力分工合作理念的挑戰，各國紛紛採取各種方式控制行政立法的深度與強度。其中，授權立法制度是常見方式之一。2回歸後《澳門基本法》中沒有提供這種制度安排，那麼這是否意味着澳門特別行政區建立授權立法體制違反了基本法？這需要考察基本法對立法與行政關係的描述，以及現代社會處理行政與立法關係的一般原理。根據《澳門基本法》的規定，澳門特別行政區享有立法權、行政管理權以及獨立的司法權和終審權。其中立法會是澳門特別行政區的立法機關，澳門特別行政區政府是行政機關，行政長官是澳門特別行政區的首長，代表澳門特別行政區，領導澳門特別行政區政府。3顯然，《澳門基本法》並未清楚表明立法會享有的立法權是否為不可授出的專屬權限。但是，根據第50條第5項的規定，行政長官明確擁有制定行政法規並頒佈執行的權力。換言之，行政制規權是確定無疑的，那麼這種行政制規權的正當性何在，僅僅以基本法規定為由顯然並不充分，授權立法理論為行政法規的民主正當性提供了恰當的辯護。1.假設立法會擁有對所有事項的立法權限，授權立法理論使得行政長官通過行政法規涉足有關事項的立法工作具有正當性。按照傳統的分權原則，立法、行政、司法三個不同的政府部門，互相分立，一個部門的存在不依賴於其他部門，都是根據憲法產生，地位平等，彼此間的權力不能混合。但是，在現代積極國家觀念下，分權原則中的合作觀念佔據主導地位，立法和行政雖然是不同的部門，但他們分享政府權力，互相合作完成政府的任務。因此，行政立法活動由於立法機關的授權間接取得正當性，即所謂的“行政制規的傳送帶模式。”42.假設立法會與行政長官分別享有對某些事項的立法職能，這是澳門政府提交的《關於法律與行政法規關係》(草案)中的方案5，授權立法理論仍然有用武之地。一方面，在明確了立法會權限範圍之後，立法會保留的事項能否授予行政機關進行則成為必須解決的問題。如果屬於絕對保留，則立法會無權回避立法責任，如果屬於相對保留，則必定需要通過授權立法方能讓行政機關合法介入。另一方面，即使是行政長官有權制規的事項內容，授權立法有助於廓清對獨立型行政法規的法律控制方式。如獨立型行政法規受法律優先原則和法的一般原則的約束，例如行政行為不溯及既往原則，既判力原則，不當得利返還原則，∗澳門科技大學法學院助理教授@KJ@

《“一國兩制”研究》第1期尊重既得權原則，行政機關採取對公民不利的行為不能超過達到合法目的必要的程度原則等。6從而避免將澳門地區的行政法規與大陸地區的行政法規混淆起來的情況。73.建立授權立法制度切合澳門行政立法實踐狀況。實踐中，澳門政府在制定行政法規過程中逐漸形成了一些慣例做法：以法律對有關制度的規範為基礎，然後以行政法規進行具體規範或補充。例如，公共行政工作人員工作表現評核制度，原則載於第8/2004號法律，一般制度載於第31/2004號行政法規。電子文件及電子簽名制度由第5/2005號法律訂定，但電子簽名認證業務行政違法行為處罰制度則載於第14/2005號行政法規等。顯然，這種做法遵循了傳統的立法與行政關係原理，行政機關盡可能在法律範圍內制定相關的規範性文件。因此，有必要總結經驗，制定出符合澳門法治需要的授權立法制度。(二)授權立法制度的可行性授權立法不僅對明確立法與行政關係有着重要的理論意義，在具體操作層面，授權立法也有着現實可行性。一方面，回歸前澳門建立的授權立法制度具有可資借鑒之處，另一方面，其他國家或地區成功的授權立法制度也值得學習參考。具體包括：1.澳門原有的授權立法制度。《澳門組織章程》第5條規定，立法職能由立法會及總督行使；第30條規定立法會權限中包括授予總督立法許可的權力；第31條具體規定了立法會可以許可授予總督立法的事項範圍，主要包括羈押、住所搜索、私人通訊保密、相對不定期刑及保安處分等制度；屬總督權限的一般批給制度；稅務制度的要素；當地行政區劃；地方行政法律制度的大綱；當地公共行政制度綱要；設立公職新職級或職稱等。第14條對立法許可制度做了具體規範，立法許可的法律應訂明許可的標的、意義、範圍及期限，期限可以被延長。立法許可不得使用超過一次，但可局部使用。可見，澳葡政府時代建立了相對完整的授權立法制度，為立法與行政之間的銜接提供了規範保障。但是，這些條款隨着《澳門組織章程》的廢止而歸於無效。回歸後，基本法只是規定立法會是立法機關，沒有明確授權立法制度。無論是從世界各國法治經驗來看，還是從澳門社會的實際出發，完全禁止授權立法無異於將人類在20世紀積累的立法技術退回到18、19世紀的古典時代，不符合社會發展趨勢。8因此，在對原有制度進行鑒別改造之後，可以考慮移植到現行法律制度中來。2.借鑒法治發達地區經驗，設置立法否決制度，使得立法會能夠以積極或消極的方式否定違法的行政法規。9草案第5條規定行政法規就制定及執行政策；管理各項公共事務的制度與辦法；公共部門的設立、調整及撤銷；行政違法行為何有關處罰等問題做出獨立規定。隨着而來的問題就是，如何對這些行政法規進行有效監督與控制。對於立法會制定的法律，基本法設置了一定的中央監督機制。《澳門基本法》第17條規定，立法會制定的法律需要報送全國人大常委會備案，全國人大常委會在徵詢所屬的澳門特別行政區基本法委員會的意見後，如認為立法機關制定的任何法律不符合基本法關於中央管理的事務及中央和澳門特別行政區關係的條款，可將有關法律發回，經全國人大常委會發回的法律立即失效。然而，對於行政法規，基本法並未設置相應的中央監督機制。因而有必要發揮立法會對行政法規的監督功能，以免行政法規逃脫法律的控制。綜上，為了保證民意代表機關作為主要立法者的地位，行政立法權必須受到立法機關的監督和制約。立法機關監督和制約行政立法的主要方式，就是在授權法中明確規定授權的範圍，行使所授之權的目的、條件、方式、原則、程序，從而保障基本的政策性決定由直接向人民負責的機關規定，使行政立法在符合立法機關所定的標準之下進行。二、行政法規制定過程中的程序控制行政法規作為澳門地區法律效力僅次於基本法與法律的規範性文件，內容涉及政治、經濟、文化和公民權利義務等重要事項，對澳門社會的發展有着重要的調控能力。為此，有必要在行政法規制定過程中設置相應的控制機制，以滿足制規行為公開、公平、公正的要求。至少以下制度值得認真對待。(一)公眾參與制度在利益多元化的社會結構下，只有讓所有受影響的利益在行政立法過程中都能得到充分的反映，才可能在相互競爭的利益之間達成一種妥協、形成某種共識，才能保證公眾對最終立法結果的認同和支持。同時，健全的民意表達渠道和利益協調機制也是制約行政立法權的必備手段和保證立法內容客觀、公正的必要前提。因此，在行政立法過程中，諸如聽取意見、說明理由、說明先例和根據、公開決定等程序規定的核心就是實現和擴大公眾對行政立法的參與。《澳門行政程序法典》設有“規章”一章，就規章的訂立程序加以規範。總體而言，澳門的制規程序基本上仿製葡萄牙同名法典，而葡萄牙的行政程序法典深受美國行政程序法的影響。10因此，澳門行政立法與美國制規程序有着類似規定，為澳門行政立法中的公眾參與提供了基本制度框架。1.利害關係人的制規請求權(《澳門行政程序法典》第106條)；利害關係人得向有權限的機關提出請求，要求制定、變更或廢止規章。2.規章草案說明理由制度(《澳門行政程序法典》第107條)；所有規章草案必須附有理由闡述，必須指@KK@

澳門行政法規的法律控制問題研究出正在生效的與該事項有關的法律和規章，必須指出制定該規章草案所依據的研究、意見書、報告和其他資料。3.公開評議制度(《澳門行政程序法典》第108條)。有權限的機關原則上應當將草案公佈於《澳門政府公報》，交由公眾評議，收集意見。可見，澳門行政立法程序規範比較完整，符合現代社會重視民眾參與的發展趨勢。但在實踐中，澳門同樣面臨着如何保障公民實現有效參與、參與品質、參與功能等問題。為了保證公眾能夠有效參與立法過程，許多國家規定實行情報公開制度，以使公眾能夠知悉正在制定的規章的內容，舉行聽證會的時間、地點以及與本法有關的各方面的基本情況，從而作出自己的判斷、反映意見和提出要求。顯然，如果公眾不能享受有瞭解有關情況的權利，公眾參與就是一句空話。《澳門行政程序法典》第9條規定了行政當局與私人合作原則，第10條規定了參與原則。要求公共行政機關與私人緊密合作，提供相對人要求的不涉及機密或個人隱私的信息和解釋，支持與鼓勵對社會有益的一切活動。公共行政當局必須對以書面方式提供的信息負責，在形成與私人或團體有關的決定時，應確保他們的參與，確保他們享有《澳門行政程序法典》規定的聽證權利。(二)建立行政法規評估制度除了通過廣泛的公眾參與以實現對行政立法的制約外，一些國家在程序設置上還要求對行政立法進行成本收益分析，以保證行政立法的合理性和成熟性。成本收益分析就是將經濟學原理用於分析政府行為，它要求行政機關在制定重大的法規之前必須先對執行這項法規所花的費用和可能取得的效益進行分析，並盡量採用較低成本的立法。美國自20世紀70年代中期福特總統以來，歷屆政府都要求行政機關在制定重要的法規時，必須進行經濟效益分析，並向管理和預算局滙報，由該局審查這項法規是否真正需要。行政機關擬制定的法規必須可以得到最大的經濟效益；如果有花費較少的方案可供選擇，行政機關沒有選擇這一方案時，必須說明理由。因此，進行經濟效益分析已經成為行政立法過程中的重要一環。11在澳門，建立行之有效的立法評估制度具有特別重要的意義。這是因為，目前澳門現行的行政規範性文件中很大一部分是原有法令、訓令或批示。隨着時代變化，許多規範已經不能適應社會發展需要，應當及時修正，否則將損害社會經濟的發展。例如，土地是澳門社會最為匱乏的資源之一，因此土地批給制度優劣對澳門的社會發展有着非常重要的影響。然而，澳門的土地批給程序依然沿襲着葡萄牙時代的諸多做法，落後於時代要求。借鑒其他國家和地區的立法評估經驗，澳門應當在對於公民權益具有重大影響的行政立法中引入評估制度，促進政府立法行為的正當化與合理性。三、對行政法規的司法控制現代法治國家通常建立了權力分立制衡的憲政結構，立法機關擁有制定法律的權力，行政機關有權力執行法律，司法機關則扮演了相當特殊的角色。除了傳統的糾紛解決功能之外，司法機關必須確保立法、行政部門在憲法設定的權限範圍內行動，將行政自由裁量行為拘束在法律的範圍內，對於超越權限的行為實施司法審查。回歸以前，澳門法院依法享有對行政規章違法(指狹義上的立法會制定的法律或總督制定的法令)的審查權限，這項權力在回歸之後得以保留下來。回歸之後，澳門的憲制體制發生了根本變化，儘管回歸前的澳門法院從未享有過違憲審查權，根據基本法第143條的規定，澳門法院在審理案件時享有解釋基本法條款的權力，那麼，○1這是否意味着澳門法院可以對行政立法進行違反基本法的審查？如果可以的話，審查的範圍和標準是什麼？○2基本法解釋權與行政立法的合法(憲)性審查權是否有所不同？對此，澳門法院在實踐中不斷探索，在法律規範與法治傳統之間尋找最為恰當的做法。(一)澳門行政訴訟法典中的制度設計按照葡萄牙的法治傳統，法律規範的司法審查區分一般違法情況與違憲情況。前者適用行政訴訟程序，後者則由專門的憲法法院處理。澳門的行政訴訟法典也繼承了這種立法例，僅僅提供了行政法規違反狹義法律的訴訟程序，並不允許澳門法院依該法典審理違憲訴訟。回歸前夕，澳門總督韋奇立以第110/99/M號法令的形式，頒佈了12月13日行政訴訟法典。其中第三章以6個條文的形式規定了“對規範提出的爭議”內容，司法實踐中通常稱之為“規範之訴”。規範之訴是指目的在於請求法院宣告載於行政法規的規範違法的訴訟形式。一旦法院宣告某項規範違法，則產生終止該規範效力的具有普遍約束力的法律後果，並且追溯到該規範開始生效之時。但是，考慮到某些重要的公共利益的正當要求，法院適當說明理由之後，可以指定從裁判確定之日或裁判確定前的某一日產生宣告規範違法的法律效力。這種追溯效力不影響已經確定的沒有發生爭議的行政行為或裁判已經確立的案件，除非法院認為有必要予以改正。此外，宣告某項規範違法，會引起被該規範廢止的規範恢復生效，除非之前有其他原因終止了被廢止規範的效力。12作為一種限制，有關利害關係人只有對在三個具體案件中被任何法院裁定為違法的某項規範，或者是無須通過行政行為或司法行為實施即可立即產生效力的規範，提出宣告其違法的訴訟請求。13換言之，為了保障法律規範的安定性，不允許在沒有任何具體案件佐證的情況下，逕行請求宣告規範無效。@KL@

《“一國兩制”研究》第1期值得注意的是，《澳門行政訴訟法典》第88條第2款規定“本章所規範之可對規範提出爭議之制度，不適用於載於行政法規之下列規範：a)違反根本法律所載規範或從該法律所體現之原則之規範；b)違反由澳門以外有專屬權限制定適用於澳門之立法文件或等同文件之機關所制定之該等立法文件或等同文件中所載規範之規範；c)違反經正式通過之與澳門以外地方訂立之協議或協約所載規範之規範；d)違反以上各項所指規範或原則之由澳門以外之機關制定而適用於澳門之規範。”可見，行政訴訟法典排除了澳門行政法規違反憲法、澳門的根本法律、適用於澳門的全國性法律、國際條約等情況下當事人提起規範之訴的權利。這是因為回歸前澳門地區法律規範違憲訴訟的管轄權均屬於葡萄牙憲法法院而非澳門本地司法機構。《澳門組織章程》第11條和第30條分別規定，總督有權提請憲法法院審議立法會發出的任何規定有否違憲或違法；立法會有權提請憲法法院審議總督發出的任何規定是否違憲或違法，形成立法權與行政權在違憲監督層面的制衡。因此，澳門行政訴訟法典的前述規定並非制度缺漏，而是滿足葡萄牙實行“集中式”憲政審查機制的制度配合。回歸之後，行政訴訟法典得以保留下來，這項限制條款也相應解讀為“排除了當事人以規範之訴提出行政法規違反基本法的訴訟請求。因為《澳門基本法》是回歸後澳門地區的“根本法律”，上述條款某種程度上間接排除了違憲審查制度。”14儘管對於抽象規範提出違反基本法的訴訟請求受到排斥，法院不能直接受理此類訴訟。但是，法院依然無法回避具體個案中出現的行政法規是否違反基本法的判斷問題，發展出對行政法規違法(憲)問題的審查方法。(二)回歸後行政法規違反基本法的審查問題及法院處理方法回歸以來澳門司法體制發生了重大改變，一方面澳門法院獲得了案件終審權，另一方面澳門法院擁有對基本法的解釋權。15這兩項權力在很大程度上提升了澳門法院的地位，澳門作為相對獨立完整的法區屬性得到增強。但是，《澳門基本法》第19條規定，澳門法院對澳門特別行政區所有的案件均有審判權，除了原有法律制度和原則有所限制以外。這意味着澳門法院仍然受到行政訴訟法第88條第2款的限制，不能受理當事人提出的行政法規違反基本法的訴訟請求。那麼，如何處理行政法規違反基本法的案件呢？在實踐，澳門法院運用基本法解釋權，發展出在個案中主動審查行政法規是否違反基本法的模式，並為此提供了相應論證。16具體內容如下：首先，基本法是澳門特別行政區根本性法律，應當得到最為充分的落實和執行。基本法中沒有任何條款具體明示賦予法院對法律、行政法規等規範性文件中違反基本法的法律規範進行審理。由於基本法沒有設立任何機制，尤其是政治性的機制解決在司法訴訟中出現的，基本法與其他法律規範可能衝突的問題，因此，不得不由法院在審理具體個案時處理這些問題。其次，法院的審理權力來自於基本法中多項規範的聯合解釋。《澳門基本法》第82條規定，澳門特別行政區法院行使審判權。也就是說，各級法院負有監督實施基本法的職責。《澳門基本法》第143條賦予法院在審理案件時，對基本法條款進行解釋的權力，如果不解釋法律、適用法律，則審理案件將無法進行。如果法院在審理案件中可以解釋基本法，肯定可能得出某些法律規定或行政法規違反基本法的結論，此時必須執行《澳門基本法》第11條的規定，不能適用違反基本法的法律規範。可見，法院的這一權力義務不能由當事人處置，即使沒有任何案件當事人提出此等問題，法院的這一權力也應依職權行使。在這裏，澳門法院既維護了行政訴訟法典排斥當事人訴權的規則，又充分利用基本法賦予的解釋權處理涉及法律規範合法(憲)問題，一定程度上完善了由於基本法司法保障機制缺失而造成的法治困難。但是，法院發展出來的依職權審查行政法規違反基本法的做法，是否會造成司法專斷，從而影響法的安定性仍然是有待觀察的現象。無論如何，我們有理由相信司法部門憑藉的只能是因為公正司法而獲得的其他權力部門與人民的尊重。正如翁岳生教授所言“司法的特徵只能是，法官為發揮法的效能，在最可能正確的保障下作出權威的法的判斷。”17註釋：1在澳門，行政法規是對回歸前已有的法律規範形式的概括，還是一種獨立的新的法律規範形式存在着爭論。有學者認為，行政法規是個集合概念，是指回歸前總督頒佈的訓令及對外規範性批示。參見何志遠：《論澳門特別行政區行政法規與法令的關係》，載於《法域縱橫》，第10期。也有學者認為，在基本法中，行政法規主要是作為專門特定的概念使用，是法的一種表現形式，法律效力高於其他行政規範性文件。參見駱偉建：《澳門特別行政區基本法概論》，澳門：澳門基金會，2000年，第164頁。2現代法治國家都堅持較為嚴格的授權立法理念，授權立法是行政立法行為獲取民主正當性的重要制度支持，否則行政機關的制規行為會因為缺乏民意基礎而喪失正當性。3《澳門基本法》第16、17、19、45、50、61、67條。@LC@

澳門行政法規的法律控制問題研究4[美]斯圖爾特著，沈巋譯：《美國行政法的重構》，北京：商務印書館，2002年，第5頁。5有學者認為以政府提案交由立法會審議的方式並不是解決爭議的最有效方法，因為這一問題涉及澳門立法權與行政權劃分，屬於特區的“憲政”問題。參見黃宏耿：《超越法律層面的政治問題》，載於《澳門日報》，2007年10月24日。6王名揚：《法國行政法》，北京：中國政法大學出版社，1988年，第212頁。7米萬英：《行政法規與授權立法》，載於澳門檢查院網站：http://www.mp.gov.mo/gb/int/articles-2001-06.htm，2009年3月9日。8同上註。9在英美等國，立法否決制度是指由議會通過決議撤銷行政機關通過的法規。儘管理論對這項制度的正當性一直存有爭議，實踐中，各國國會都積極行使了這項監督職能。參見：[英]韋德著，徐炳等譯：《行政法》，北京：中國大百科全書出版社，1997年，第614頁。王名揚：《美國行政法》，北京：中國法制出版社，1995年，第910頁。張千帆：《比較行政法》，北京：法律出版社，2008年，第183頁。10藍天主編：《“一國兩制”法律問題研究》(澳門卷)，北京：法律出版社，1999年，第726頁。11汪全勝：《美國行政立法的成本與效益評估探析》，載於《東南大學學報》(哲學社會科學版)，第6期，2008年。12《澳門行政訴訟法典》第89條。13《澳門行政訴訟法典》第90-91條。14馮文莊：《澳門行政訴訟法教程I》(第二版)，澳門：法律及司法培訓中心，2008年，第200頁。15《澳門基本法》第84條、第143條。16澳門終審法院第28/2006號案合議庭裁判。17翁岳生：《法治國家的行政與司法》，台北：月旦出版社，1994年，第332頁。@LD@

中國內地與澳門特別行政區民商事區際司法協助的現狀與展望范劍虹、陳捷、邵長富∗1《澳門基本法》第93條規定：“澳門特別行政區可與全國其他地區的司法機關通過協商依法進行司法方面的聯繫和相互提供協助”，為澳門與內地之間開展司法協助創設了法律規範。澳門自1999年12月20日回歸祖國以來，隨着區域經濟合作的不斷深化，過境人員和物資日益增加，涉及不同地區的法律事務大批湧現，在民商事領域中涉及中國內地與澳門特別行政區兩地的法律糾紛以及基於此而作出的法院判決與仲裁裁決日益增長，以往的法律機制無法應對日新月異的實踐形勢，法律實踐對法律制度提出新的要求，亟待全面建立基本法框架下的區際司法協助機制，為妥善處理民商事糾紛提供制度保障。在此情勢下，中國內地與澳門特別行政區不斷地進行相關方面問題解決方案的探索和實踐，逐步形成解決兩地民商事區際司法協助問題的新構想，並簽訂了着重於解決此問題的雙邊協議。中國內地與香港特別行政區之間就此問題解決方案的實踐也為內地與澳門相關問題的解決提供借鑒。一、“一國兩制”下澳門與內地的民商事區際司法協助概述(一)區際司法協助的起源與概念1.司法協助的概念司法協助是不同法制區域間開展司法合作，解決互涉法律問題的最基本形式。它的歷史形態包括主權實體之間的國際司法協助、聯邦制國家內部邦與邦的司法協助、同一個司法區域內不同地區的司法協助三種；其應用形態主要表現為刑事司法協助與民商事司法協助。如果從法律制度的角度來觀察，還可以將其理解為靜態意義上的司法合作機制和動態意義上的司法互助活動。從14世紀起，後期的註釋學派代表巴特魯士(Bartolus，1314-1357)與他的學生巴爾杜斯(Bardus，1327-1400)在研究法律衝突式時所提出的法則區別說成為區際私法和國際私法的基礎。以後又出現了國與國之間的司法協助，它被稱為國際司法協助。主權國家之間的國際司法協助在古代社會就已存在，如公元前1280年，中東地區的埃及法老與赫梯王在結束敘利亞戰爭後所締結的“同盟條約”中就約定，雙方互相遣返隱匿於對方的逃犯；中國春秋戰國時期，諸侯國之間相互協助緝捕逃犯的實例也屢見史冊。而真正意義上的國際司法協助是發端於近代社會，世界各國在加強經濟、政治和社會交往的同時，還就法律事宜開展了廣泛的合作。商品經濟發展較快的歐洲各國，為解決跨境貿易和民事交往中所發生的爭議，首先開啟了民商事領域的司法協助；1624年國際法創始人格勞秀斯在《戰爭與和平法》裏提出了“或起訴或引渡”的著名刑事司法協助原則。在其影響下，1833年比利時首頒國內《引渡法》，1889年《泛美引渡公約》生效，1957年歐洲理事會成員國簽署《歐洲引渡公約》和《歐洲刑事互助公約》。中國自改革開放以來，在積極加入有關司法協助的國際公約的同時，還與40多個國家簽署了雙邊民商事和刑事司法協助協議，通過國際司法合作解決了許多民商事糾紛，將一批犯罪嫌疑人引渡回國受審。2.區際司法協助所謂區際司法協助(interregionaljudicialcooperation)是指同一主權國家內部不同法域的司法機關之間在司法領域內的合作與互助，即某些地區的司法機關應另一地區司法機關的請求，代為履行某些司法行為，如送達訴訟文書、調查取證以及承認與執行法院判決和仲裁裁決等。2從區際司法協助的主權性質來分析，區際司法協助與國際司法協助是有區別的。區際司法協助是在一個主權國家的領土內獨立法域之間為保證實現本法域司法權，相互代為履行某些訴訟職能或提供某些便利的制度，區際司法協助是與一個國家主權有關的司法協助，它屬於(單一制或聯邦制)複合法域國家的國內法。但是需要注意的是，一個國家內與另一國家內法域之間的司法協助(包括國與國之間的司法協助)3屬於國際條約的範疇，是一種國與國之間的與兩個以上主權有關的司法協助，它不屬於區際司法協助，也不∗范劍虹為澳門大學法學院教授，陳捷為北京師範大學刑法學博士研究生，邵長富為澳門大學法學院博士研究生

中國內地與澳門特別行政區民商事區際司法協助的現狀與展望屬於嚴格意義上的國內法。雖然在主權的標準上，區際衝突法與國際(私法)衝突法也以是否在一個主權國家的領土內來區分區際衝突法與國際(私法)衝突法4，但是區際司法協助卻往往並不像區際衝突法與國際(私法)衝突法那樣僅限於具有域外效力的民商法領域。5區際司法協助可以包括私法與公法的內容，它可分為民事司法協助、刑事司法協助和行政司法協助(比如：歐洲委員會1977年通過的《關於在行政案件中向國外送達文書的歐洲公約》)，但尤以刑法與民商法的協助為主。從區際司法協助內容上分析，區際司法協助還可分為狹義區際司法協助和廣義區際司法協助。持狹義觀點的認為，司法協助僅限於一國中獨立法域之間送達訴訟文書、代為詢問當事人和證人以及收集證據。英美國家、德國和日本的學者多持此種狹義觀點。澳門與中國內地有些學者與司法界對司法協助也作狹義理解，認為區際司法協助只包括訴訟文書的送達、詢問證人和調查取證。持廣義觀點的認為，區際司法協助不只限於一國中獨立法域之間送達訴訟文書、代為詢問證人、調查取證，還包括法院裁決(判決等)和仲裁機構裁決的承認與執行。歐盟的法國和匈牙利等國學者多持此種廣義觀點。尤其是在法國，法學界把司法協助作更為廣泛的理解，它基本上包含了在民事訴訟中的各種國際合作，除上述狹義司法協助內容外，還包括外國法院判決的承認與執行，以及免除外國人的訴訟費用和訴訟費用擔保等。中國內地也有學者持廣義的司法協助觀點。而且中國內地司法實踐是持廣義司法協助作法的。6由於葡國法除了受到德國法的巨大影響外，也受到過法國法的影響，而澳門也受到內地作法的影響，所以澳門學者和司法界也有主張廣義司法協助。(二)中國內地與澳門的民商事區際司法協助澳門與內地的區際司法協助是指，在一個中國的複合法域的主權領土內，澳門或內地法院或兩地的其他主管機關根據另一個獨立法域的法院或主管機關的請求，相互代為履行某些訴訟職能或提供某些便利的制度，它包括澳門與內地民商司法協助和刑事以及行政司法協助。本文所探討的澳門與內地的區際司法協助限定在民商事領域內，其協助的範圍涉及到相互委託送達司法文書、調查取證，承認及執行法院判決以及承認和執行民商事仲裁裁決，其性質為在一個中國內平等法域之間的區際司法協助。1.內地與澳門民商事區際司法協助的探索與實踐中國政府恢復對澳門行使主權後，根據《澳門基本法》的規定，澳門將作為中國的一個特別行政區，直轄於中央人民政府。澳門特別行政區不實行社會主義的制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式50年不變。澳門特別行政區實行高度自治，除外交和國防事務屬於中央人民政府管理外，特別行政區享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件，除同《澳門基本法》相抵觸或經澳門特別行政區的立法機關或其他有關機關依照法定程序作出修改者外，予以保留。全國性的法律，除《國旗法》、《國徽法》等八部有國家象徵意義的法律外，不在澳門特別行政區實施。澳門因此成為實行與內地不同法律制度的一個獨立法域，內地法域與澳門法域之間的區際法律衝突將不可避免。由於內地與澳門的司法機關互不隸屬，各自享有獨立的司法權和終審權，內地與澳門的互涉案件必然要求兩地的司法機關之間互相提供幫助和方便，內地與澳門之間的區際司法協助關係便由此而產生，特別是兩地間經貿往來的日益繁榮以及與其相應的民商事糾紛的增長，澳門特別行政區與中國內地因此開始了兩地民商事區際司法協助的探索與實踐，經過兩地政府的共同努力，逐步形成了關於此問題解決方案的日益成熟的法律架構。具體而言，內地與澳門兩地在此問題上的探索與實踐，以具有代表性的法律文件的簽訂為標誌，可以劃分為三個階段：(1)第一階段2001年8月15日，中華人民共和國最高人民法院副院長劉家琛與澳門特別行政區行政法務司司長陳麗敏在澳門簽署了《關於內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委託送達司法文書及調取證據的安排》，自2001年9月15日起施行。8月27日，最高人民法院發佈公告，以司法解釋的形式公佈了《安排》。8月29日，澳門特別行政區在《澳門特別行政區公報》上公告了《安排》。《安排》對內地與澳門特別行政區法院之間就民商事案件如何相互委託進行司法文書的送達、如何調取證據問題作了規定。這是澳門回歸後，內地與澳門特別行政區根據《澳門基本法》第93條規定簽署的第一個司法協助文件，它對於今後內地與澳門特別行政區進一步加強司法方面的聯繫和相互提供協助，將產生重要的、積極的影響。此《安排》共25條，主要內容包括：○1一般規定；○2司法文書的送達；○3調取證據；○4附則等四個方面。(2)第二階段2006年2月28日，在澳門中華人民共和國最高人民法院與澳門特別行政區經協商達成了《內地與澳門特別行政區關於相互認可和執行民商事判決的安排》。《安排》經最高人民法院審判委員會第1378次會議討論通過，於3月22日在兩地同時公佈，並於2006年4月1日起生效。《安排》涵蓋的範圍比較全面，共24條，主要涉及到：○1安排適用的範圍、“判決”所涵蓋的文書種類；○2受理認可和執行申請的管轄法院、在兩地同時申請執行及其協調問題；○3請求認可和執行的申請書的內容、所附相關證明文件、所附司法文書的文本及證明問題，以及上述文書所用語文問題；○4認可判決的程序、拒絕認可的情形、當事人的救濟途徑；○5受理認可和執行請求期間的財產保全、另行訴訟問題；○6公共機構文書的免除認證、訴訟費@LF@

《“一國兩制”研究》第1期用及其減免問題；○7《安排》生效前案件的處理問題；○8為執行《安排》，最高人民法院與澳門終審法院的協作問題。(3)第三階段2007年10月30日，《關於內地與澳門特別行政區相互認可和執行仲裁裁決的安排》在北京簽署。最高人民法院副院長與澳門特別行政區政府行政法務司司長陳麗敏分別代表內地和澳門特別行政區在《安排》文本上簽字。相互認可和執行仲裁裁決是內地與澳門特別行政區司法協助領域的重要組成部分。澳門回歸以來，尤其是《內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排》簽署後，內地與澳門經貿關係更加密切，內地與澳門互涉仲裁案件，特別是內地涉澳仲裁案件隨之增多。但是，內地與澳門特區尚未建立起相互認可和執行仲裁裁決的機制。因此，內地與澳門特區都希望盡快達成《安排》，以使內地與澳門特區法院相互認可和執行仲裁裁決具有明確的法律依據，使認可和執行仲裁裁決的程序更加簡便易行。自2006年9月3日以來，內地與澳門特區代表經過三輪磋商，最終達成協議。《安排》共16條，內容包括：○1《安排》的適用範圍；○2受理申請的法院的級別規定；○3申請認可和執行的申請書的內容及提交的具體文件要求；○4司法文書的語言要求；○5認可和執行仲裁裁決的條件；○6申請執行的期限；○7財產保全措施規定；○8《安排》的溯及力，等等。根據《安排》的規定，澳門特別行政區仲裁機構及仲裁員按照澳門特別行政區仲裁法規在澳門作出的民商事仲裁裁決、內地仲裁機構依據《中華人民共和國仲裁法》在內地作出的民商事仲裁裁決，不存在《安排》第7條規定情形的，都可以分別在內地和澳門特區得到認可和執行。對於被執行人在內地和澳門特區均有財產可供執行的，當事人可以分別向內地、澳門特區法院提出認可和執行的申請，內地、澳門特區法院都應當依法進行審查。對申請予以認可的，法院就可以採取執行措施，查封、扣押或者凍結被執行人財產。仲裁地法院應當先進行執行清償。內地、澳門特區法院執行財產的總額，不得超過依據裁決和法律規定所確定的數額。對於一方當事人向一地法院申請執行仲裁裁決，另一方當事人向另一地法院申請撤銷該仲裁裁決，被執行人申請中止執行且提供充分擔保的，執行法院應當中止執行。此外，根據《安排》規定，對於1999年12月20日澳門回歸以後至本《安排》實施前這一段時間做出的仲裁裁決，可以根據《安排》在內地申請執行，當事人向內地申請認可和執行的期限，自《安排》實施之日起算。2.中國內地與澳門民商事區際司法協助的特點內地與澳門的司法協助關係是一種獨特的司法協助關係，它既具有一般區際司法協助的共性，又具有不同於一般區際司法協助的個性。第一，它是同一主權國家內不同法域之間的司法協助關係。儘管澳門特別行政區實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權，但其是中華人民共和國領土不可分割的一部分，澳門與內地的司法協助關係仍然屬於同一主權國家內不同法域之間的司法協助關係，而與不同主權國家之間的國際司法協助關係有着本質的區別。第二，它是單一制國家內一般行政區與特別行政區之間的司法協助關係。儘管澳門自古以來就是中國領土的一部分，但近一個半世紀中卻不在中國政府的管轄之下。為了維護國家的統一和領土完整，有利於澳門的社會穩定和經濟發展，考慮到澳門的歷史和現實情況，國家決定在恢復對澳門行使主權時，根據憲法第31條規定，設立澳門特別行政區，並按照“一國兩制”的方針，不在澳門實行社會主義制度和政策。澳門特別行政區依照《澳門基本法》規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權，內地與澳門之間的區際司法協助關係便由此而產生。中國是單一制國家，澳門與內地基於“一國兩制”而形成的區際司法協助關係，有別於聯邦制國家中各成員國之間的司法協助關係，而是單一制國家內一般行政區與特別行政區之間的司法協助關係。第三，它是同一國家內實行不同社會制度和政策的法域之間的司法協助關係。世界其他國家內不同法域之間的區際司法協助關係，一般發生於實行相同社會制度的各法域之間，如美國、英國、澳大利亞等國內部的區際司法協助關係即是如此。中國在內地實行的是社會主義制度和政策，而澳門回歸後仍然實行資本主義制度和政策，內地與澳門的司法協助關係發生在實行不同社會制度和政策的兩個法域之間，因而這種司法協助關係具有一定的特殊性和複雜性。第四，它是在各法域沒有共同最高司法機關的情況下發生的一種司法協助關係。按照《澳門基本法》規定，澳門特別行政區享有獨立的司法權和終審權，澳門特別行政區設有自己的終審法院，因而在處理各法域之間的司法協助事務時，無共同的最高司法機關加以協調。第五，它是在特定歷史時期記憶體在的一種司法協助關係。根據《澳門基本法》規定，中國政府自1999年12月20日恢復對澳門行使主權，澳門特別行政區不實行社會主義的制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，50年不變。可見，內地與澳門之間的區際司法協助關係既不是從來就有的，也不會永遠存在下去，而是有一個時間段。這個時間段，起始於1999年12月20日，終止於50年期間屆滿之時。7此外，內地與澳門的區際司法協助過程中，基本法為司法協助設定總體框架，具體事宜由當事方協商解決；協助主體法律地位平等，不存在上位調整；地區間法律差異明顯，進行機制構建難度較大。3.中國內地與澳門民商事區際司法協助的原則“一國兩制”下澳門與內地民商事區際司法協助的原則主要包括：(1)“一個國家”主權原則@LG@

中國內地與澳門特別行政區民商事區際司法協助的現狀與展望所謂“一個國家”主權原則，就是在堅持中華人民共和國國家主權的條件下，在民商法領域內展開內地與澳門間的司法協助。這是“一國兩制”基本國策中“一國”的基本要求及其在司法協助領域中的貫徹。《中國憲法》規定：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定”。同時按照《澳門基本法》的規定，澳門特別行政區是中華人民共和國的一個地方行政區域，是中華人民共和國不可分離的部分，直轄於中央人民政府。因此，內地與澳門在進行司法協助時不能片面強調自己的特殊性和高度自治而無視國家的整體利益，彼此應盡可能的提供高效的司法協助，除了一些特定情況之外，原則上不應拒絕協助。其次，內地與澳門間不能完全照搬國家之間的司法協助模式。一方面，在內地與澳門都生效的有關國際司法協助的國際公約，只能用來作為兩地與外國進行國際司法協助的依據，而不能成為兩地之間相互進行區際民商事司法協助的依據。另一方面，國際司法協助中那些具有強烈主權色彩的制度或原則決不能適用於中國區際民商事司法協助。8“一個國家”主權原則在民商事區際司法協助領域還表現在，公共秩序保留在區際協助中也應像在區際衝突中那樣受到一定的限制，各法域應以有利於維護國家統一為根本原則，要注意國際司法協助與區際司法協助的區別。(2)尊重兩種不同制度格局的原則這一原則是“一國兩制”基本國策中“兩制”在民商事區際司法協助中的貫徹和體現，是指在堅持“一個國家”主權原則的基礎上，要尊重澳門特別行政區的社會制度不同於內地社會制度的現實，尊重《澳門基本法》中關於“一國兩制”的規定。首先，要堅持法域平等，允許每一法域為維護其法律秩序而對其他法域的司法協助請求作出必要的限制與保留。在許多複合法域國家，由於民商事區際司法協助受到國家立法及全國性法律的限制，因此法域間很少發生拒絕提供協助的情況，更不能以公共秩序為由予以拒絕，如美國、澳大利亞等國家。但上述多法域國家各個法域的法律傳統以及法律制度差異並不很大，因此相互提供司法協助的法律障礙也較小。而中國的民商事區際司法協助具有外國所沒有的獨特的複雜因素，內地與澳門兩個法域的法律制度差異巨大，並且每個法域都有自己獨立的終審權，因此適當地保留公共秩序原則充分體現了法域平等、高度自治的原則。當然，公共秩序原則的適用應盡可能控制在較小的範圍內，尤其需要注意的是，對於有損國家統一、主權及安全的“保留”必須予以堅決的禁止。9其次，在中國的民商事區際司法協助中應貫徹高度自治的原則，兩法域之間應當充分正視彼此在法律制度上存在的巨大差異，相互尊重彼此的法律制度與司法管轄權，不能以全國性法律取代特別行政區的法律，在相當長的時期內也不能採用中央統一立法的方式來解決區際司法協助問題，只能採用平等協商原則加以解決。只要這種尊重不違背“一個國家”主權原則，就應該確保其高度的自治權。(3)平等互利的雙贏原則各不同的法域為保證實現本法域司法權，在相互代為履行某些訴訟職能或提供某些便利時，或者探究簽訂相互之間的協議時，要遵守平等互利的雙贏原則。要遵守各獨立法域的平等地位(當然在澳門有效的全國性法律除外)，要遵守各法院及主管機關之間的平等性。不但在司法文書送達與調查取證上，而且在法院民商事裁決(判決等)和仲裁裁決的承認與執行中均不得有任何歧視與偏見。要互相信任、互相諒解，以取得雙贏局面。(4)公平與效益兼顧原則在司法協助時，既要考慮到本法域法律的公平性，也要考慮法律的效益。遲到的司法協助往往不能體現法律的公平性。遲到的司法協助的本身就是對法律的效益的破壞，從而有可能影響應有的公正。在此還需區別區際衝突法、區際民商事案件的管轄權衝突與區際民商事司法協助問題，這樣才能正確理解與執行在區際司法協助中的公平與效益兼顧原則。(5)參照相關國際公約與國際慣例的原則由於司法協助領域還有一些空白，所以應參照相關國際公約與國際慣例。如上所述，由於區際司法協助屬於國內法，因而我們不但必須遵守“一國兩制”的原則，而且我們還不能簡單地採用拿來主義。我們可以先考慮採用內地與澳門均參加或認可的國際公約與慣例，比如在有關投資仲裁裁決的承認與執行方面我們可不妨參考兩地均參加的《解決國家與他國國民之間投資爭議公約》(簡稱華盛頓公約)10的內容。(6)保護當事人合法權益原則《中國憲法》第33條規定“任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務。”平等保護當事人的合法權益是法治原則的一條基本要求，也是內地與澳門開展司法協助應當貫徹的一條重要原則。澳門與內地通過相互提供區際司法協助，所要維護的是整個國家的法律秩序和各地區人民之間的正常交往，直接關係到當事人的合法權益保護。保護當事人合法權益是民商事區際司法協助的直接目的，也是實現民事訴訟目的所必需的，它要求各法域提供高效率的相互協助，以促進和保障各法域間正常民事交往。在民商事區際司法協助中，很多規定和作法都體現出保護當事人合法權益原則的精神。如司法管轄權的確定是以便利當事人為前提，相互協助調查取證和相互協助送達司法文書時對當事人訴訟權利實現的保障，判決裁定的承認、執行為了落實當事人實體權利及保障其合法實體權利的實現。總之，保護當事人合法權益原則要求內地與澳門民商事區際司法協助活動中，做到各法域的當事人在民事法律地位和訴訟權利義務上一律平等，對當事人一視同仁，平等保護，不能有差別待遇。這樣才有利於內地與澳門兩地之間平等司法協助關係的建立。@LH@

《“一國兩制”研究》第1期二、內地與澳門民商事區際司法協助的法律框架經過內地與澳門兩地司法行政機構的共同努力和磋商，到目前為止澳門與中國內地在民商事區際司法協助方面已經構建起較完善的法律框架，分別簽署了三個具有代表性的區際司法協助文件，內容涵蓋民商事案件司法文書的送達、調查取證、法院判決的承認與執行以及仲裁裁決的承認與執行四個主體方面，因此中國內地與澳門之間基本建構起相對完整的民商事區際司法協助的法律框架。(一)內地與澳門司法文書送達方面的區際司法協助中國內地與澳門特別行政區於2001年簽署《關於內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委託送達司法文書及調取證據的安排》，此法律文件構成了內地與澳門間司法文書送達的主要法律依據。1.區際司法協助的範圍和主管機構根據該《安排》的規定，內地人民法院與澳門特別行政區法院可以就在內地包括勞動爭議案件、在澳門特別行政區包括民事勞工案件在內的民商事案件，相互委託送達司法文書。雙方相互委託送達司法文書，均須通過各高級人民法院和澳門特別行政區終審法院進行。最高人民法院和澳門特別行政區終審法院可以直接相互委託送達。相互委託送達的司法文書，在內地包括起訴狀副本、上訴狀副本、反訴狀副本、答辯狀副本、授權委託書、傳票、判決書、調解書、裁定書、支付決定書、通知書、證明書、送達回證以及其他司法文書和所附相關文件。在澳門特別行政區包括起訴狀複本、反訴狀複本、答辯狀複本、上訴狀複本、陳述書、申辯書、聲明異議書、反駁書、申請書、撤訴書、認諾書、和解書、財產目錄、財產分割表、和解建議書、債權人建議書、傳喚書、通知書、法庭批示、命令狀、法庭許可令狀、判決書、合意庭裁判書、送達證明書以及其他司法文書和所附相關文件。2.區際司法協助的程序各高級人民法院和澳門特別行政區終審法院相互收到對方法院的委託書後，應當立即將委託書及所附司法文書和相關文件轉送根據其本轄區法律規定有權完成該受託事項的法院，如果受委託方法院認為委託書不符合該《安排》的規定，影響其完成受託事項時，應當及時通知委託方法院，並說明對委託書的異議，必要時可以要求委託方法院補充材料。委託書應當以中文文本提出，所附司法文書及其他相關文件沒有中文文本的，應當提供中文譯本。委託方法院應當在合理的期限內提出委託請求，以保證受委託方法院收到委託書後，及時完成受託事項，受委託方法院應當優先處理受託事項。受委託方法院送達司法文書最遲不得超過自收到委託書之日起2個月，調查取證最遲不得超過自收到委託書之日起3個月。受委託方法院應當根據本轄區法律規定執行受託事項，委託方法院請求按照特殊方式執行委託事項的，如果受委託方法院認為不違反本轄區法律規定，可以按照其特殊方式執行。3.不予執行的情況根據《安排》的規定，受委託方法院收到委託書後，不得以其本轄區法律規定對委託方法院審理的該民商事案件享有專屬管轄權或不承認對該請求事項提起訴訟的權利為由，不予執行受託事項。受委託方法院在執行受託事項時，如果該事項不屬於法院職權範圍，或者內地人民法院認為在內地執行該委託事項將違反其基本法律原則或社會公共利益，或者澳門特別行政區法院認為在澳門特別行政區執行受託事項違反其基本法律原則或公共秩序的，可以不予執行，但應當及時向委託方法院書面說明不予執行的原因。11(二)內地與澳門民商事案件調查取證方面的區際司法協助2001年8月7日最高人民法院審判委員會第1186次會議通過的《關於內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委託送達司法文書和調取證據的安排》，這是內地與澳門就民商事案件調查取證方面區際司法協助的主要法律依據。1.區際司法協助的範圍及主管機構根據《安排》的規定，內地人民法院與澳門特別行政區法院可以就民商事案件，在內地還包括勞動爭議案件，在澳門特別行政區包括民事勞工案件，雙方可以相互委託調查取證。內地與澳門相互委託調查取證，均須通過各高級人民法院和澳門特別行政區終審法院進行。最高人民法院和澳門特別行政區終審法院可以直接相互委託。委託方法院請求調取的只能是與訴訟有關的證據，代為調取證據範圍包括代為詢問當事人、證人和鑒定人，代為進行鑒定和司法勘驗，調取其他與訴訟有關的證據。2.區際司法協助的程序根據《安排》的規定，雙方相互委託代為調取證據，委託書應當寫明委託法院名稱；當事人及其訴訟代理人的姓名、地址、及其他一切有助於辨別其身份的情況；委託調取證據的原因，以及委託調取證據的具體事項；被調查人的姓名、地址及其他一切有助於辨別其身份的情況；調取證據需採用的特殊方式；有助於執行該委託的其他一切情況。如委託方法院提出要求，受委託方法院應當將調取證據的時間、地點通知委託方法院，以便有關當事人及其訴訟代理人能夠出席。受委託方法院在執行委託調取證據時，根據委託方法院的請求，可以允許委託方法院派司法人員出席。必要時經受委託方法院的@LI@

中國內地與澳門特別行政區民商事區際司法協助的現狀與展望允許，委託方法院的司法人員可以向證人、鑒定人等發問。受委託方法院協助進行調查取證，最遲不得超過自收到委託書之日起3個月。受委託方法院完成委託調取證據的事項後，應當向委託方法院書面說明。如果未能按委託方法院的請求全部或部分完成調取證據事項，受委託方法院應當向委託方法院書面說明妨礙調取證據的原因，並及時退回委託書及所附全部文件。如果當事人、證人根據受託方的法律規定，拒絕作證或推辭提供證言時，受委託方法院應當以書面通知委託方法院，並退回委託書及所附全部文件。受委託方法院可以根據委託方法院的請求，並經證人、鑒定人同意，協助安排其轄區的證人、鑒定人到對方轄區作證。證人、鑒定人在委託方地域逗留期間，不得因在其離開受託方地域之前，在委託方境內所實施的行為或針對他所作的裁決而被刑事起訴、羈押、或者為履行刑罰或者其他處罰而被剝奪財產或者扣留身份證件，或者以任何方式對其人身自由加以限制。證人、鑒定人完成所需訴訟行為，且可自由離開委託方地域後，在委託方境內逗留超過7天，或者已離開委託方地域又自行返回時，前款所指的豁免即行終止。證人、鑒定人到委託方法院出庭而導致的費用及補償，由委託方法院預付。12(三)內地與澳門法院民商事判決方面的區際司法協助中國內地與澳門於2006年2月28日簽署《內地與澳門特別行政區關於相互認可和執行民商事判決的安排》，《安排》關於兩地法院相互認可與執行判決的範圍、程序和條件等事項的規定，為內地與澳門相互認可與執行法院判決提供重要的法律依據。1.區際司法協助的範圍及主管機構根據《安排》的規定，內地與澳門區際司法協助的範圍涉及在內地包括勞動爭議案件、在澳門特別行政區包括勞動民事案件在內的民商事案件，刑事案件中有關民事損害賠償的判決、裁定也屬於協助的範圍，但行政案件不屬於司法協助的範圍。可以相互認可和執行的判決，在內地包括：判決、裁定、決定、調解書、支付令，在澳門特別行政區包括：裁判、判決、確認和解的裁定、法官的決定或者批示。內地與澳門兩地相互認可和執行具有給付內容的生效判決，由當事人自行向對方有管轄權的法院提出申請，內地有權受理認可和執行判決申請的法院為被申請人住所地、經常居住地或者財產所在地的中級人民法院。兩個或者兩個以上中級人民法院均有管轄權的，申請人應當選擇向其中一個中級人民法院提出申請。澳門特別行政區有權受理認可判決申請的法院為中級法院，有權執行的法院為初級法院。2.區際司法協助的程序根據《安排》的規定，請求認可和執行判決的申請書應當載明：申請人或者被申請人為自然人的，應當載明其姓名及住所；為法人或者其他組織的，應當載明其名稱及住所，以及其法定代表人或者主要負責人的姓名、職務和住所；請求認可和執行的判決的案號和判決日期；請求認可和執行判決的理由、標的，以及該判決在判決作出地法院的執行情況。申請書應當附生效判決書副本，或者經作出生效判決的法院蓋章的證明書，同時應當附作出生效判決的法院或者有權限機構出具的證明下列事項的相關文件：○1傳喚屬依法作出，但判決書已經證明的除外；○2無訴訟行為能力人依法得到代理，但判決書已經證明的除外；○3根據判決作出地的法律，判決已經送達當事人，並已生效；○4申請人為法人的，應當提供法人營業執照副本或者法人登記證明書；○5判決作出地法院發出的執行情況證明。如被請求方法院認為已充分瞭解有關事項時，可以免除提交相關文件。被請求方法院對當事人提供的判決書的真實性有疑問時，可以請求作出生效判決的法院予以確認。申請書應當用中文製作。所附司法文書及其相關文件未用中文製作的，應當提供中文譯本。其中法院判決書未用中文製作的，應當提供由法院出具的中文譯本。法院收到申請人請求認可和執行判決的申請後，應當將申請書送達被申請人。被申請人有權提出答辯。被請求方法院應當盡快審查認可和執行的請求，並作出裁定。法院就認可和執行判決的請求作出裁定後，應當及時送達。當事人對認可與否的裁定不服的，在內地可以向上一級人民法院提請複議，在澳門特別行政區可以根據其法律規定提起上訴；對執行中作出的裁定不服的，可以根據被請求方法律的規定，向上級法院尋求救濟。經裁定予以認可的判決，與被請求方法院的判決具有同等效力。判決有給付內容的，當事人可以向該方有管轄權的法院申請執行。被請求方法院不能對判決所確認的所有請求予以認可和執行時，可以認可和執行其中的部分請求。由一方有權限公共機構(包括公證員)作成或者公證的文書正本、副本及譯本，可以免除任何認證手續在對方使用。申請人依據本《安排》申請認可和執行判決，應當根據被請求方法律規定，交納訴訟費用、執行費用。申請人在生效判決作出地獲准緩交、減交、免交訴訟費用的，在被請求方法院申請認可和執行判決時，應當享有同等待遇。3.不予認可的情形被請求方法院經審查核實存在下列情形之一的，可以裁定不予認可：○1根據被請求方的法律，判決所確認的事項屬被請求方法院專屬管轄；○2在被請求方法院已存在相同訴訟，該訴訟先於待認可判決的訴訟提起，且被請求方法院具有管轄權；○3被請求方法院已認可或者執行被請求方法院以外的法院或仲裁機構就相同訴訟作出的判決或仲裁裁決；○4根據判決作出地的法律規定，敗訴的當事人未得到合法傳喚，或者無訴訟行為能力人未依法得到代理；○5根據判決作出@LJ@

《“一國兩制”研究》第1期地的法律規定，申請認可和執行的判決尚未發生法律效力，或者因再審被裁定中止執行；○6在內地認可和執行判決將違反內地法律的基本原則或者社會公共利益；在澳門特別行政區認可和執行判決將違反澳門特別行政區法律的基本原則或者公共秩序。(四)內地與澳門仲裁裁決的區際司法協助根據《澳門基本法》第93條的規定，最高人民法院與澳門特別行政區經協商，於2007年10月30日簽署的《關於內地與澳門特別行政區相互認可和執行仲裁裁決的安排》。本《安排》已於2007年9月17日由最高人民法院審判委員會第1437次會議通過，自2008年1月1日起實施。是內地與澳門仲裁裁決方面區際司法協助的法律依據。1.區際司法協助的範圍及主管機構《安排》所涉及的仲裁裁決既包括內地人民法院認可和執行澳門特別行政區仲裁機構及仲裁員按照澳門特別行政區仲裁法規在澳門作出的民商事仲裁裁決，也包括澳門特別行政區法院認可和執行內地仲裁機構依據《中華人民共和國仲裁法》在內地作出的民商事仲裁裁決。申請人向對方法院申請認可和執行仲裁裁決，可以向被申請人住所地、經常居住地或者財產所在地的有關法院提出申請。內地有權受理認可和執行仲裁裁決申請的法院為中級人民法院。兩個或者兩個以上中級人民法院均有管轄權的，當事人應當選擇向其中一個中級人民法院提出申請。澳門特別行政區有權受理認可仲裁裁決申請的法院為中級法院，有權受理執行仲裁裁決申請的法院為初級法院。被申請人的住所地、經常居住地或者財產所在地分別在內地和澳門特別行政區的，申請人可以向一地法院提出認可和執行申請，也可以分別向兩地法院提出申請。當事人分別向兩地法院提出申請的，兩地法院都應當依法進行審查。予以認可的，採取查封、扣押或者凍結被執行人財產等執行措施。仲裁地法院應當先進行執行清償；另一地法院在收到仲裁地法院關於經執行債權未獲清償情況的證明後，可以對申請人未獲清償的部分進行執行清償。兩地法院執行財產的總額，不得超過依據裁決和法律規定所確定的數額。2.區際司法協助的程序申請人向有關法院申請認可和執行仲裁裁決的，應當提交以下文件或者經公證的副本：申請書；申請人身份證明；仲裁協議；仲裁裁決書或者仲裁調解書。上述文件沒有中文文本的，申請人應當提交經正式證明的中文譯本。申請書應當包括下列內容：○1申請人或者被申請人為自然人的，應當載明其姓名及住所；為法人或者其他組織的，應當載明其名稱及住所，以及其法定代表人或者主要負責人的姓名、職務和住所；申請人是外國籍法人或者其他組織的，應當提交相應的公證和認證材料；○2請求認可和執行的仲裁裁決書或者仲裁調解書的案號或識別資料和生效日期；○3申請認可和執行仲裁裁決的理由及具體請求，以及被申請人財產所在地、財產狀況及該仲裁裁決的執行情況。申請人向有關法院申請認可和執行內地或者澳門特別行政區仲裁裁決的期限，依據認可和執行地的法律確定。申請人依據本《安排》申請認可和執行仲裁裁決的，應當根據執行地法律的規定，交納訴訟費用。一方當事人向一地法院申請執行仲裁裁決，另一方當事人向另一地法院申請撤銷該仲裁裁決，被執行人申請中止執行且提供充分擔保的，執行法院應當中止執行。根據經認可的撤銷仲裁裁決的判決、裁定，執行法院應當終結執行程序；撤銷仲裁裁決申請被駁回的，執行法院應當恢復執行。當事人申請中止執行的，應當向執行法院提供其他法院已經受理申請撤銷仲裁裁決案件的法律文書。受理申請的法院應當盡快審查認可和執行的請求，並作出裁定。法院在受理認可和執行仲裁裁決申請之前或者之後，可以依當事人的申請，按照法院地法律規定，對被申請人的財產採取保全措施。由一方有權限公共機構(包括公證員)作成的文書正本或者經公證的文書副本及譯本，在適用本《安排》時，可以免除認證手續在對方使用。3.不予認可的情形對申請認可和執行的仲裁裁決，被申請人提出證據證明有下列情形之一的，經審查核實，有關法院可以裁定不予認可：○1仲裁協議一方當事人依對其適用的法律在訂立仲裁協議時屬於無行為能力的；或者依當事人約定的準據法，或當事人沒有約定適用的準據法而依仲裁地法律，該仲裁協議無效的；○2被申請人未接到選任仲裁員或者進行仲裁程序的適當通知，或者因他故未能陳述意見的；○3裁決所處理的爭議不是提交仲裁的爭議，或者不在仲裁協議範圍之內；或者裁決載有超出當事人提交仲裁範圍的事項的決定，但裁決中超出提交仲裁範圍的事項的決定與提交仲裁事項的決定可以分開的，裁決中關於提交仲裁事項的決定部分可以予以認可；○4仲裁庭的組成或者仲裁程序違反了當事人的約定，或者在當事人沒有約定時與仲裁地的法律不符的；○5裁決對當事人尚無約束力，或者已經仲裁地的法院撤銷或者拒絕執行的。○6有關法院認定，依執行地法律，爭議事項不能以仲裁解決的，不予認可和執行該裁決。○7內地法院認定在內地認可和執行該仲裁裁決違反內地法律的基本原則或者社會公共利益，澳門特別行政區法院認定在澳門特別行政區認可和執行該仲裁裁決違反澳門特別行政區法律的基本原則或者公共秩序，不予認可和執行該裁決。三、中國內地與澳門民商事區際司法協助的前景展望基於中國內地與澳門之間日益密切的經貿往來，@LK@

中國內地與澳門特別行政區民商事區際司法協助的現狀與展望(二)關於內地與澳門民商事區際司法協助中的公共秩序保留以及“一國兩制”下兩地日益穩定發展的政治和社會形勢，兩地間民商事區際司法協助必將在現有法律框架下不斷發展和完善。目前內地與澳門民商事區際司法協助主體法律框架已經建立，涵蓋了司法文書的送達、調查取證、民商事判決的認可和執行、仲裁裁決的認可與執行四個主要方面。短時間內在區際司法協助領域內兩地間很難進行突破現有法律框架的改變，只能是在現有法律框架基礎上不斷地落實、完善和補充。具體而言，兩地現有民商事區際司法協助法律框架依然存在一些問題，需要在現有法律機制的基礎上進行發展和完善。“一國兩制”下內地和澳門兩法域的法律制度尚存在較大差異，而兩地的融合又是緩慢漸進的，公共秩序保留制度在現階段的內地和澳門間司法協助實踐中不僅有存在的必要，而且可以為“一國兩制”的具體實現提供制度保障。因此在中國內地與澳門兩地之間所簽訂的三份民商事區際司法協助協議中，都有關於公共秩序保留的規定。14公共秩序保留在內地和澳門區際司法協助中的存在固然有很大的制度價值，但是考慮到兩地間的區際司法協助畢竟是在一國內部進行的，兩法域之上有共同的主權，兩地也有共同的文化傳承和社會風俗，較之國與國之間有更強的自然凝聚力，因此公共秩序保留在區際司法協助中的適用應當較之在國際司法協助中的適用施加一定的限制，更加嚴格謹慎。對公共秩序保留的限制與其存在本身一樣具有必要性和自身價值，這種限制有助於內地和澳門的不斷融合，有利於維護司法正義和當事人權益，促進兩地交往，同時也符合國際發展的大趨勢。(一)關於內地與澳門民商事區際司法協助的範圍區際司法協助的範圍，是指不同法域之間可以就哪些司法事務互相協助。對此有狹義和廣義兩種不同的理解。狹義的司法協助，僅指雙方互相委託，代為送達訴訟文書、代為調查取證。廣義的司法協助，除包括上述兩項內容外，還包括互相承認並協助執行對方的法院判決和仲裁裁決。從中國與其他國家簽定的一些司法協助協議來看，司法協助的範圍不盡相同。有的僅限於狹義司法協助的範圍，如1994年3月16日中國與泰國簽定的《關於民商事司法協助和仲裁合作的協定》中，就只將雙方司法協助的範圍規定為“雙方同意在民商事的送達文書和調查取證方面相互合作”。有的則包括廣義司法協助的範圍。如1993年8月2日中國與保加利亞簽定的《關於民事司法協助的條約》中，就將雙方司法協助的範圍規定為：送達司法文書和司法外文書；代為調查取證；承認和執行法院判決和仲裁裁決。有的甚至超出廣義司法協助的範圍，還包括根據對方請求，提供本國的民商事法律、法規文本和本國在民商事訴訟程序方面的司法實踐情報數據。如1987年5月4日中國與波蘭簽定的《關於民事、商事司法協助的協定》中即作了如此規定。上述作法，也可供在確定區際司法協助範圍時參考。有的學者認為，根據《澳門基本法》第93條關於“澳門特別行政區可與全國其他地區的司法機關通過協商依法進行司法方面的聯繫和相互提供協助”的規定，從維護國家主權和統一出發，從方便內地與澳門之間的交往以及有效保護兩地當事人的合法權益出發，內地與澳門之間民商事司法協助的範圍應當盡量廣泛一些，除包括代為送達訴訟文書、代為調查取證、互相承認與協助執行對方的法院判決和仲裁裁決等一般的司法協助事項外，還應在互相提供本法域的民商事法律、法規文本和民商事訴訟程序方面的司法實踐情報數據、協調管轄衝突、送達非訴訟文書、互相派員到對方調查取證、訴訟費用的免除和擔保，以及建立雙方定期會晤和互訪制度等方面，進行廣泛的合作。公共秩序保留制度的特性決定了“公共秩序”是一個彈性的、不斷變化的概念15，區際私法下的公共秩序應當是一法域在特定時期內、特定條件下和特定問題上的重大或根本利益。同時“公共秩序”不能違背“一國兩制”和國家憲法及《澳門基本法》，不能與國家主權、安全和根本利益相衝突。在適用條件上，原則上如果一方認為另一方提出的司法協助請求違反了本法域的公共秩序，其就可以適用公共秩序保留拒絕提供司法協助。但在內地和澳門的區際司法協助中，公共秩序保留的適用應當做出限定：首先，從適用標準上，應採取客觀說，以承認和執行外法域法院判決為例，不應審查外法域法院判決的內容和適用的法律是否恰當，而應看承認和執行此判決的法律後果是否違反了本法域的公共秩序。其次，在程度上應當限定在只有“明顯違背”本法域的公共秩序時，才可以適用公共秩序保留。在適用程序上，一項制度的有效運行必須通過一個完善的程序來保障。為更好的適用公共秩序保留制度，應當確立兩個程序步驟：○1協商前置程序。在一法域認為給對方提供司法協助將明顯違背本法域的公共秩序而擬適用公共秩序保留時，應當通知對方法域的主管機關，並建議雙方通過協商解決，避免一方武斷適用公共秩序保留而造成兩法域之間不必要的摩擦。○2核准程序。以內地法域為例，在審理案件的法院擬適用公共秩序保留拒絕提供司法協助之前，應當報請高級人民法院核准；如果高級人民法院同意適用公共秩序保留則應由高級人民法院報請最高人民法院核准。這樣就可以在一定程度上杜絕地方法院濫用公共秩序保留實施地方保護主義。13這樣就可以進一步完善內地與澳門間民商事區際司法協助的法律框架。16@LL@

《“一國兩制”研究》第1期(三)關於內地與澳門民商事區際司法協助的模式世界各國開展區際司法協助的法律模式，主要有以下幾種：1.美國模式美國以憲法規定基本原則，各州自願參加統一各州立法，並輔之以示範法。即採取多級調整法來協調區際司法協助關係。《美國憲法》第4條規定：美國各州必須對他州法律及司法裁判給予充分信任和尊重。各州在處理相互間的區際司法協助關係時，應本着“充分誠意和信任”原則認可姊妹州訴訟的法律效力。這種為各州開展區際司法協助提供憲法依據的做法，就是美國區際司法協助採取的一級調整方式；但由於憲法原則畢竟過於抽象，怎樣具體調整區際司法協助關係，各州的法律規定不盡相同，因此需要第二級調整，即採取統一州立法的方式。在美國各州聯合設有一個半官方的“統一州法委員會全國會議”的機構，負責擬訂法規草案，草案經全體會議通過後，由全體會議建議各州採用。第三級調整採取各州獨立立法形式。最後在全美法學會的組織下，美國的私法學者們制定了完整的示範法，其中包含有一整套區際司法協助的原則和程序，對美國區際司法協助具有補充作用。2.澳大利亞模式澳大利亞由聯邦最高立法機關制定有關區際司法協助的統一立法來統一和協調各州之間的司法協助行為，並且要求各法域的法律不得與這個凌駕於各法律之上的中央法律有衝突，否則自動喪失其應有的效力。如根據澳大利亞聯邦制定的《1901-1968年訴訟中的送達和執行法》的規定，在澳大利亞聯邦範圍內，各州之間的送達和判決執行就像在一個州內送達和執行一樣簡易，幾乎不存在給予拒絕的情形，前蘇聯也採用此種模式。這種區際司法協助是不附帶任何條件的，是一種最高級的法律表現形式。3.英國模式即採取統一法的形式實施有條件的區際司法協助。借助於議會的統一立法規定，各獨立法域有相互認可對方的訴訟程序的義務，但是各法域仍有權按最低條件審查對方的訴訟行為，決定是否給予對方司法協助。英國採取統一法實施有條件的區際司法協助是與該國的政治、社會條件相適應的，體現了原則性和靈活性相結合，是一種較高級的區際司法協助形式。174.中國區際司法協助的模式選擇對於中國區際司法協助模式問題的探討，一直是學者爭論的熱點問題之一，並提出各種不同的司法協助模式，如仿照美國以憲法規定基本原則的方式、仿照澳大利亞司法協助的模式、仿照英國司法協助的模式、遊擊模式18、準國際私法協助模式、分別立法模式19、區際協定模式20等等。筆者認為各學者所探討的區際司法協助模式儘管各有其特點，均不乏其理論和實踐指導意義。但究竟未來中國的區際司法協助應採取何種模式，必須基於對未來中國區際司法協助的性質和特點的深刻認識和瞭解。未來中國區際司法協助的性質和特點紛繁複雜，各法域之間的法律衝突急劇，單純採取任何一種模式都很難解決中國區際司法協助所面臨的各種空前複雜的問題，也很難排解未來中國區際司法協助中的各種困擾。因此對未來中國區際司法協助模式的探討，必須根據中國不同發展階段的具體情況，靈活選擇某一種區際司法協助模式，或者在某一階段採用多元化的區際司法協助模式，以求得未來中國區際司法協助問題的初步解決。21對於中國內地與澳門之間民商事區際司法協助的模式問題，如前所述，筆者比較贊同區際司法協助根據中國國情的不同發展階段採取不同模式的觀點。內地與澳門區際司法協助模式的選擇，不僅僅是內地與澳門之間的問題，還涉及到內地與香港、台灣區際司法協助以及澳門與台灣、香港三地之間區際司法協助的問題。在確定內地與澳門區際司法協助模式問題上，必須具有全局觀念，進行總體上的把握。必須堅持把原則性和靈活性結合起來，具體問題具體分析，根據不同歷史階段的具體國情選擇適宜的區際司法協助模式。目前內地與澳門通過三個區際司法協助法律文件，已經建立相對完善的區際司法協助法律框架，這足以說明目前兩地已經確立共同簽訂雙邊司法協助協定的民商事區際司法協助模式，即由內地與澳門的司法機關在自願協商的基礎上，簽定司法協助協定的模式。這種模式符合《澳門基本法》第93條的規定，就目前而言其他方案均不能採用，因為這些方案或者不現實和無法律依據，或者不符合“一國兩制”的方針和《澳門基本法》的規定，或者不便於操作。而這種簽訂雙邊司法協助協議的方案，既有《澳門基本法》第93條作為依據，又符合實際情況，比較容易辦到。就目前而言，內地與澳門區際司法協助模式在近期內不會出現太大的變動，只能在現有的基礎上不斷落實和完善，但這並不代表着目前兩地間的區際司法協助模式是最佳的選擇。隨着中國內地與港、澳、台四地關係的發展變化，內地與澳門區際司法協助模式必然發生改變。在解決內地與台灣的區際司法協助問題後，可以考慮在兩岸四地之間簽訂多邊的區際司法協助協議，最終形成統一的區際司法協助示範法，但這是一個需要逐步實現的發展過程。綜上所述，中國內地與澳門兩地間民商事區際司法協助法律框架基本已經建立，在現有法律框架基礎上經過兩地的共同努力，通過不斷的落實和完善，這必將成為解決當下中國區際司法協助問題的理想模式。在這裏，內地與澳門兩地間民商事區際司法協助法律框架的法律意義還在於它具有比較法上的意義。柏拉圖(Platon)曾經對希臘的各城邦的法律原則(Rechtssaetze)進行比較，以構建他的理想國家，亞里士多德的《政治學》(Aristoteles’《Politik》)就是對53個希臘城邦的政制進行了研究而撰寫的。這就意味着對內地與澳門、香港法的司法互助的優劣判斷，不能@DCC@

中國內地與澳門特別行政區民商事區際司法協助的現狀與展望22完全僅以本法域的立法或者司法實踐作為判斷的標準。隨着這種區際司法協助模式的不斷完善和成熟，需要探求更為先進的複合模式，使中國內地與台灣相關問題的解決有更為長遠與現實的意義，並為中國內地、台灣、香港、澳門四地多邊區際司法協助協議的簽訂奠定基礎。但是，必須指出，司法協助不是最終解決符合法域國家區際衝突的最好辦法。雖然修訂《中華人民共和國憲法》在一定程度上是決這個問題的較好途徑，這一位法權限屬於各特別行政區，但是憲法，尤其是兩部基本法在制定區際法律衝突上的問題很重要。這裏，在憲法與小憲法的層面上制定區際法律衝突規範顯然是以後克服司法協助的某些局限性的一個選擇；同時，在民商法與經濟領域，在將來模仿歐盟的各種私法指令(比如公司法指令)，並通過憲政問題上的研究，推出類似統一指令或者實體統一法的形式，推進各法資本、人員、貨物以及服務的流動，配合CEPA以及ECFA，甚至配合將來中華經濟區的合與發展，實在意義非淺。到那時，司法協助的部分歷史使命將會完成。註釋：1司法協助在古希臘時代已記載。但是世界上第一個司法協助條約是德國和法國於1846年在德國巴登(Baden-Wuerttemburg)簽訂的。其後，許多國家陸續開展司法協助，形成現代意義上的司法協助制度。2李玉泉主編：《國際民事訴訟與國際商事仲裁》，武漢：武漢大學出版社，1994年，第190-191頁。3參見澳門第3/2002法律。4薩維尼等眾多學者主張公共秩序保留在區際衝突法中要受到限制就是一例。5刑法、行政法等和程序法(包括民事訴訟法)等屬於公法，具有嚴格的屬地性，不能在立法者的域外發生效力，因而就難以發生區際法律衝突。但民商法則不同：某一國家或某一法域的民商法律在一定條件下具有域外效力，這樣就難免會產生內外國或內外法域之間民商法方面的衝突。6中國內地早在1982年頒佈的《民事訴訟法》(試行)第5編第23章中，對包括法院判決的域外承認執行在內的司法協助作了原則規定。1991年通過的新《民事訴訟法》在第4編第29章“司法協助”的標題下對送達文書。調查取證和法院判決(仲裁裁決)的承認與執行作了比較詳細的規定。在中國跟外國締結的司法協助協議或條約中，一般都對(民事)司法協助的三項主要內容，即：送達文書、調查取證以及外國法院民事判決的承認與執行一併加以規定。在中國跟法國締結的司法協助協議中，更將“根據請求提供本國民事、商事法律、法規文本以及本國在民事、商事訴訟程序方面司法實踐的情報數據”包括在內。7譚兵：《淺談澳門回歸後內地與澳門的區際司法協助問題》，載於中國民商法律網：http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=24262。8陳力：《一國兩制下的中國區際民商事司法協助》，上海：復旦大學出版社，2003年，第53頁。9同上註。10《ConventionontheSettlementofInvestmentDisputesbetweenStatesandnationalsofOtherStates》。澳門也可以使用此規定。范劍虹：《澳門投資爭端處理》，載於《法域縱橫》(PerspectivesdoDireito,Direcçãodosserciçosdeassuntosdejustiça),No.13(2003),pp.29-55/57-93。11張尚錦：《國際私法》，北京：中國人民大學出版社，2005年，第452-454頁。12參見2001年8月7日最高人民法院審判委員會第1186次會議通過法釋[2001]26號《最高人民法院關於內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委託送達司法文書和調取證據的安排》第15-22條。13同註7。14參見《最高人民法院關於內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委託送達司法文書和調取證據的安排》第8條，《內地與澳門特別行政區關於相互認可和執行民商事判決的安排》第11條，《關於內地與澳門特別行政區相互認可和執行仲裁裁決的安排》第7條。15比如關於內國與國際公共政策問題，可以與有一定關聯的案例，比如FritzScherkV.Alberto-CclverCo(June17,1974,U.S.no4)；FotochromeCt.Reporter427(1953)。研究不同法系在處理這個問題時的標準與方法，最好多結合一些案例或者研究方法來研究。比如ParsonsTWhitkmoreOverseaCo.V.SocieteGeneral(Rakta)和MarchlikV.CoronetInsuranceCo。16《論區際司法協助中的公共秩序保留――以澳門和內地間的司法協助為例》，載於廣東律師法律諮詢網：http://www.cnlawyer.cn/minshi/shewai/151.html。17高宏貴：《論中國區際司法協助的性質、特點和模式》，載於《華中師範大學學報》(哲學社會科學版)，第36卷，第5期，1997年，第32頁。18即適應具體案件，靈活處理。如訴訟文書的送達採取郵寄送達、親朋捎帶、委託代理人轉交、通過駐外法域機構送達等方式。19即各法域分別制定區際司法協助法，用以調整相互之間的司法協助關係，大陸應率先在民事訴訟法中增設區際訴訟專章，規定較寬鬆、簡便、迅捷的區際司法協助。20即各種法域自願協商，分別簽訂雙邊或多邊司法協助協定，調處相互間的司法協助關係。@DCD@

《“一國兩制”研究》第1期21鑒於中國區際司法協助的性質和特點，可將中國未來的區際司法協助分為如下四個具體階段，各個階段可分別採取下述的區際司法協助模式：第一階段，香港回歸祖國後至澳門回歸祖國前，為中國區際司法協助的初試階段。這一階段可主要採取各自適用自己的區際司法協助法律規範模式、區際雙邊協定模式和中心機關模式，並輔之以遊擊模式、中介機構模式、律師協助模式和國際組織模式等。第二階段，澳門回歸祖國後至台灣與大陸實現和平統一前。這一階段應採取分別立法模式和區際協定模式，尤其是多邊協定模式作為區際司法協助的主要模式，並輔之以國際條約模式、國際組織模式和中心機關模式等，以求得區際司法協助問題的較高形式意義上的解決。第三階段，台灣與大陸實現和平統一，即完成和平統一祖國大業後的20年左右的時間。這一階段，區際司法協助應主要採取多邊協定模式、單一中心機關模式和分別立法模式，並初步嘗試統一法模式，即在憲法中以專門條文規定區際司法協助的指導原則，並依據憲法原則制定適用於各法域的區際司法協助法，並輔之以示範法模式和國際條約模式。第四階段，完成和平統一祖國大業的20年以後。這一階段主要採取統一法模式和示範法模式。參見註18。22黃進：《論憲法與區際法律衝突》，發表於“內地、香港、澳門區際法律問題”研討會，佛山，2005年5月21-22日。參考書目：1.黃進主編：《中國的區際法律問題研究》，北京：法律出版社，2001年。2.黃進：《區際衝突法》，台北：永然文化出版股份有限公司，1996年。3.蕭建華：《中國區際民事司法協助研究》，北京：中國人民公安大學出版社，2006年。4.范劍虹、應堅、陳捷：《澳門仲裁法律制度的區際與國際比較研究》，澳門：澳門學者同盟，2008年。5.范劍虹主編：《內地與澳門CEPA條款評述》，澳門，2005年。@DCE@

論中國內地與港澳區際民商事司法協助及其完善宋錫祥∗近年來，內地與香港、澳門特區經平等協商先後簽署了六個制度性“安排”，並得到有效實施，標誌着三地民商事司法向更緊密協助關係邁進，相互協助的範圍從民商事調查取證、文書送達、仲裁裁決的執行到判決的相互認可1和執行方面向更高層次、更廣泛的領域擴展，使三地區際司法合作或協助關係有了新的發展。與此同時，在這些“安排”實施過程中，中國內地與港澳的區際司法協助也面臨諸多新的問題與挑戰。一、內地與港澳地區進行區際司法協助產生的基礎及其意義司法機關相互之間的協助或互助，包括不同主權國家機關之間的協助和同一主權國家的協助，前者屬於國際司法協助，後者稱為區際司法協助。中國恢復對港澳行使主權後，根據“一國兩制”的基本構想，港澳分別成立了特別行政區，其原有的法律制度基本不變，並享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。內地、香港和澳門成為三個互為獨立的法域，屬於區際司法協助的範疇，而與不同主權國家之間的國際司法協助在性質上有着根本的區別。三地的法律制度，包括法律性質、形式和內容、司法理念等，有很大不同。中國已經出現並將在相當長的時間內維持這種“一國、兩制、三法域”的複雜局面。一個內部不同法域的存在，必然導致各法域司法制度的不統一，於是區際司法協助問題便由此而產生。可見，一個主權國家內不同法域的存在是區際司法協助產生的基礎。離開了這一前提，也就不存在區際司法協助的問題。2與此同時，內地與港澳之間人民交往和經濟往來日益頻繁。內地與港澳於2003年相繼簽署了《建立更緊密經貿關係的安排》(CEPA)，並於2004年付諸實施，其後又連續簽署了12個補充協議，其中，內地與澳門、內地與香港CEPA補充協議六(2009年10月1日生效)在CEPA及其各自五個協議的基礎上，對港澳進一步開放。其中，香港和澳門新增“研究和開發”服務領域，香港除此之外，還增加“鐡路運輸”，屆時服務貿易總開放領域分別達到42個和41個項目3，為港澳的長期繁榮穩定創造了新的機制優勢和多元化的發展平台，特別是服務貿易方面的競爭力。4在CEPA的條件下，有助於加速推動港澳與內地的經濟融合及經貿合作邁向新的台階，確保三地經濟的持續協調發展。由此勢必會產生大量民商事糾紛需要解決，牽涉的民商事法律關係越發複雜，爭議標的也越來越大。內地僅2004年就受理和執行涉港澳案件6,542起5；2002年廣東廣合電力有限公司訴中國人民保險公司廣東省分公司及香港邁朗有限公司的保險合同案標的達到1.3億美元。6經濟發展對法律提出了更高的要求，三地的民眾、外國投資者以及眾多跨國公司都迫切希望和要求自己的合法權益能夠獲得公正的司法保障，人們需要一個高效、公平的方法來解決這些紛爭。法院判決和仲裁裁決的恰當認可和執行無疑是公正和有效司法的必備條件。一方面，港澳地區擁有相對的司法獨立權，三地的法院和仲裁機構都是各自獨立按本法域的法律和仲裁規則作出判決和裁決。另一方面，當事人也往往選擇交易或行為發生地法院提起仲裁要求或訴訟請求。但是一地的判決或仲裁裁決對勝訴人未必是有意義的。比如涉訴財產很可能不在法院地，勝訴方就不能在本法域獲得判決的財產。這就涉及三地間司法協助的問題，也就是一法域的法院和仲裁機構所作出的涉及其他法域的民商事判決和仲裁裁決能否在其他法域發生法律效力，得到其認可與執行的問題。法院判決和仲裁裁決的認可與執行是民事訴訟程序最後也是最關鍵的階段，是訴訟的最終目標，只有判決和裁決得到認可與執行，當事人之間的權利義務關係才能得到實質性保障，勝訴也才有意義。然而，雖然內地與港澳地區民商事司法協助的理論研究已得到充分重視，也獲得了長足的進步，但實踐中，相關立法還不完善，尤其是《內地與香港特別行政區法院互相認可與執行當事人協議管轄的民商事判決的安排》(以下簡稱《內港協議管轄安排》)僅限∗上海外國語大學法學院院長、教授@DCF@

《“一國兩制”研究》第1期於協議管轄，適用的範圍狹窄，雖然該《內港協議管轄安排》於2006年6月12日由最高人民法院審判委員會第139次會議獲得通過和公佈，並根據雙方一致意見於2008年8月1日付諸實施，但兩地法院至今尚未有基於協議管轄所作的民商事判決得到對方認可和執行的實例。內地與澳門有關相互認可和執行仲裁裁決的安排已經啟動，2007年10月30日在北京最高人民法院副院長黃松有與澳門特別行政區行政法務司司長陳麗敏分別代表內地與澳門特別行政區簽署《關於內地與澳門特別行政區相互認可和執行仲裁裁決的安排》(以下簡稱《內地與澳門仲裁裁決安排》)。根據2008年1月1日開始生效的《內地與澳門仲裁裁決安排》規定，在澳門作出的民商事仲裁裁決和在內地作出的民商事仲裁裁決，只要符合《內地與澳門仲裁裁決安排》的相關規定，都可以分別在內地和澳門得到認可和執行。由於兩地有些新的制度性安排已開始逐步實施，當前兩地法院和仲裁機構所做出的民商事判決和裁決互相認可與執行需要落到實處。因此，消除人們對訴訟和執行判決及仲裁裁決的疑慮，使三地的投資環境更具吸引力，讓三地共同贏得更多發展空間，也為了保障各法域司法的嚴肅性和判決的確定性，維護各法域司法體系的名譽，三地的民商事判決和仲裁裁決應當通過一定的司法協助方式確保得到相互認可與執行，並在實施過程中健全和完善與三地經濟發展相適應的司法協助制度，讓一國主權之內不同法域的民商事判決和仲裁裁決能順暢地認可和執行是我們目前最好也是最終目標。二、內地與港澳地區民商事司法協助的現狀分析(一)內地與港澳地區民商事司法協助的法律依據中國各法域之間沒有統一的法律來提供區際司法協助的法律依據。目前，三地開展民商事司法協助必須遵循各自現有的法律和互相之間的協議。1.內地的立法及相關規定(1)根本大法。《中華人民共和國憲法》第31條規定：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”憲法從根本上明確了內地與港澳地區的司法協助屬於區際司法協助。這是中國區際司法協助在根本法上的依據。(2)兩部基本法。《香港基本法》第95條：“香港特別行政區可與全國其他地區的司法機關通過協商依法進行司法方面的聯繫和相互提供協助。”、《澳門基本法》第93條：“澳門特別行政區可與全國其他地區的司法機關通過協商依法進行司法方面的聯繫和相互提供協助。”兩部基本法均明確了內地與香港、澳門可以進行司法協助。這是內地與港澳地區民商事司法協助的直接法律根據。(3)最高人民法院的司法解釋。香港、澳門回歸祖國以後，三地分別協商簽署了一系列的司法協助“安排”，並以最高人民法院作出司法解釋的形式予以確立。具體包括：○1內地與香港：在司法文書送達方面，1999年3月30日起開始施行《最高人民法院關於內地與香港特別行政區法院相互委託送達民商事司法文書的安排》(以下簡稱《送達安排》)；在仲裁裁決的認可與執行方面，2000年2月1日，《最高人民法院關於內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》(以下簡稱《內港仲裁安排》)開始施行；○2內地與澳門：在調查取證和司法文書送達方面，2001年9月15日最高人民法院公佈《最高人民法院關於內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委託送達司法文書和調取證據的安排》；在民商事判決的認可與執行方面，《內地與澳門特區相互認可和執行民商事判決的安排》(以下簡稱《內澳判決安排》)於2006年4月1日生效。在仲裁裁決方面，《內地與澳門仲裁裁決安排》於2008年1月1日施行。2.香港特別行政區的立法及相關規定《送達安排》、《內港仲裁安排》和《內港協議管轄安排》為內地在香港的司法文書送達和判決的認可和執行以及仲裁裁決的執行提供了法律依據。內地民商事判決在香港獲得認可與執行的法律依據主要是：○1《香港基本法》：作為香港與內地開展司法協助的法律基礎，也是香港認可和執行內地民商事判決的法律依據。○2英國的普通法依據(CommonLawRule)。根據基本法，香港回歸後，其原有關於對外國判決承認和執行的普通法仍繼續適用。7其中最主要的是《外地判決(交互強制執行)條例》和《外地判決(強制承認與強制執行)條例》。中國內地的民商事判決只能按照這兩項法律規定的重新起訴制度在香港得到認可和執行。83.澳門特別行政區的立法及相關規定在澳門地區，與內地進行民商事司法協助的法律依據除了特區基本法，在司法文書送達、調查取證、民商事判決和仲裁裁決的認可與執行四方面已有與內地協商簽署的“安排”作為最直接法律依據。9在認可與執行仲裁裁決方面，所有澳門地區的涉外仲裁裁決的承認與執行在1998年前主要適用《葡萄牙民事訴訟法典》(1961年後本地化為《澳門民事訴訟法典》)第14編第1199-1205條的審查程序處理。《涉外商事仲裁專門制度》(1998年11月13日澳門政府法令第55/98/M號)頒佈後，則主要適用該項法律所確立的機制。其中當然包括認可與執行內地的仲裁裁決。2008年1月1日實施的《內地與澳門仲裁裁決安排》規定，作為在澳門作出的民商事仲裁裁決和在內地作出的民商事仲裁裁決的法律依據，只要符合《內地與澳門仲裁裁決安排》的相關規定和精神，都可以分別在內地和澳門得到認可和執行。《內地與澳門仲裁裁決安排》共計16條條文，主要內容包括：○1《內地與澳門仲裁@DCG@

論中國內地與港澳區際民商事司法協助及其完善裁決安排》的適用範圍；○2受理申請的法院的級別規定；○3申請認可和執行的申請書的內容及提交的具體文件要求；○4文書的語言要求；○5認可與執行仲裁裁決的條件；○6申請執行的期限；○7財產保全措施規定；○8《內地與澳門仲裁裁決安排》的溯及力等。(二)內地與港澳特區民商事司法協助的進展和最新動態1.內地與港澳地區民商事司法協助的開展情況在相互送達民商事司法文書和調查取證方面，2005年內地法院與香港、澳門司法機構相互委託、接受送達民商事司法文書、調查取證共959件。10從香港方面來看，以內地各地區中與香港在司法協助中聯繫最緊密的廣東為例11，2002-2004年間，廣東省高級人民法院委託香港高等法院代為送達民商事司法文書共554件，成功送達173件；香港高等法院委託廣東省高級人民法院代為送達民商事司法文書共89件，成功送達54件。12雖然成功率不是很高，但還是較好地解決了兩地民商事訴訟中“送達難”的問題。從澳門方面來看，從2001年7月3日至2004年3月16日，內地法院完成送達司法文書案件為94件，待完成為8件；完成調查取證2件，待完成為1件；同一期間，澳門法院完成送達司法文書案件3件，待完成的1件，完成調查取證9件，待完成的1件；兩地法院總共完成司法協助數為108件，待完成的11件。13自兩地法院民商事案件相互委託送達司法文書和調取證據的安排生效到2007年8月31日，終審法院共收到內地法院的委託書265件，向內地轉移送達特區法院的委託書共50件，二者合計315件，內容涉及買賣合同、借款、租賃、人身損害賠償、股權糾紛、繼承、離婚、撫養費糾紛、財產返還、經濟糾紛、知識產權糾紛、執行裁決等。其中，內地法院向澳門特區法院委託送達司法文書和調查取證中離婚案件、其他合同案件、借款案件和買賣合同糾紛案件所佔的比例最大，分別為64件(24.15%)、45件(16.98%)、39件(14.72%)和23件(8.68%)。從內地各省市高院向澳門特區法院送達的數量看，廣東省高院排列第一，達85件(32.08%)；依次為上海、浙江高院、北京高院和福建高院，分別是43件(16.23%)、27件(10.19%)、20件(7.55%)和15件(5.66%)。14從上述統計數據來看，內地與港澳地區隨着經濟交往的加深，民商事司法上的協助日益重要和密切，數量呈上升趨勢。在認可與執行對方法域法院的民商事判決和仲裁機構的仲裁裁決方面，至2004年底，尚未有內地法院收到任何要求執行香港仲裁裁決申請的記錄，但深圳市中級人民法院曾在《內港仲裁安排》實施之前受理過一個申請，在安排實施後根據該安排精神給予了執行15；而從《內港仲裁安排》生效起至2005年7月，香港共接獲63宗要求在香港執行內地仲裁裁決的申請，並全部獲得批准許可，只有4宗在法庭發出許可後予以作廢。16在民商事判決上，內地與香港則在實踐中主要通過重新訴訟進行了實踐探索。內地與澳門之間，至今也尚未有通過申請對方法院予以認可和執行民商事判決和仲裁裁決的實踐案例。不過，事實上，回歸前後，澳門法院已受理及確認了許多域外民商事法院判決及仲裁裁決，其中包括內地法院裁判及仲裁裁決，甚至內地民政部門的離婚登記。17回歸以後，澳門在開展與內地的司法協助中取得了一些成熟的經驗，即使在沒有互惠安排的情況下也成功承認與執行了一些內地的民商事判決，這些作法得到了內地法院和法官的肯定和讚揚。182.內地與港澳地區民商事司法協助的最新動態三地的民商事司法協作的發展速度可謂日新月異，近期已取得不少新的重大進展。在內地與香港在相互認可與執行協議管轄的民商事判決安排生效之前，內地判決在香港獲得認可與執行需要通過過程冗長的普通法程序，而香港判決在內地獲得法律效力僅限於婚姻判決個案。19這迫使當事人不得不就同一案件進行重複訴訟。但令人欣慰的是，兩地已於2006年7月14日最新協商簽署了《關於內地與香港特別行政區法院相互認可和執行當事人協議管轄的民商事案件判決的安排》(下文簡稱《香港協議管轄判決安排》)，取得巨大突破。目前此安排已正式生效。《香港協議管轄判決安排》內容涵蓋由內地法院(高級人民法院、中級人民法院以及經授權管轄第一審涉外、涉港澳台民商事案件的基層人民法院)和特區法院(終審法院、高等法院上訴法庭以及原訟法庭和區域法院)所作出的生效的、涉及金錢給付的判決。法院依據當事人在民商事合同內明文且有效選定訴訟地法院的條文行使管轄權。據此安排，涉及支付款項的判決將無需經過重新訴訟即可在彼此的轄區內執行。安排的簽署標誌着兩地司法更高層次、更廣泛的協助範圍和更緊密的協助關係，這對保護兩地當事人合法權益，促進兩地經濟發展將產生積極影響。澳門地區與內地的司法協助實踐由於澳門自身經濟發展的限制不如內地與香港之間的頻繁，相關法律制度安排也不如香港和內地之間全面。但是，2006年4月1日開始正式實施的《內澳判決安排》代表着兩地的司法協助走上了一個新的高度。《內澳判決安排》共24條，主要內容有：○1安排的適用範圍、“判決”所涵蓋的文書種類；○2受理申請的管轄法院、在兩地同時申請執行及其協調；○3請求認可和執行的申請書的內容、所附證明文件、所附司法文書的文本及證明；○4認可判決的程序、拒絕認可的情況、拒絕認可後的救濟；○5受理認可和執行請求期間的財產保全、另行訴訟；○6公共機構文書的免除認證、訴訟費用減免；○7安排生效前案件的處理；○8最高人民法院與澳門終審法院的協作。《內澳判決安排》無疑是目前中國最為完善的區際司法協商成果，有很多創新，在形式和內容上都很有特色，為中國其他各法域間構建民商事判決相互認@DCH@

《“一國兩制”研究》第1期可和執行制度樹立了一個典範。(1)寬泛的適用範圍。首先，安排所指的民商事案件包括內地的勞動爭議案件和澳門的勞動民事案件，還包括刑事案件中有關民事損害賠償的判決、裁定，但不適用於行政案件。20可見安排並未對民商事案件的範圍作出特別的限制。涉及自然人的身份和法律能力、夫妻財產分配、遺囑和繼承、破產清算程序、知識產權等一些甚至被《選擇法院協議公約》21都排除在外的案件也在本安排的適用範圍之內。其次，安排所稱“判決”在內地包括：判決、裁定、決定、調解書、支付令，在澳門包括：裁判、判決、確認和解的裁定、法官的決定或者批示。國際上的有關公約所稱的“判決”通常是指裁決、命令和決定等。22與國際公約相比，本安排對“判決”的定義更為廣泛，對法院的調解和和解結果的裁定以及法官的決定和批示也予以認可與執行。(2)寬鬆的審查標準。《內澳判決安排》第11條規定：“被請求方法院經審核存在下列情形之一，裁定不予認可：○1根據被請求方的法律，判決所確認的事項屬被請求方法院專屬管轄；○2在被請求方法院已存在相同訴訟，該訴訟先於待認可判決的訴訟提起，且被請求方法院具有管轄權；○3被請求方法院已認可或者執行被請求方法院以外的法院或仲裁機構就相同訴訟作出的判決或仲裁裁決；○4根據判決作出地的法律規定，敗訴的當事人未得到合法傳喚，或者無訴訟行為能力人未依法得到代理；○5根據判決作出地的法律規定，申請認可和執行的判決尚未發生法律效力，或者因再審被裁定中止執行；○6在內地認可和執行判決將違反內地法律的基本原則或者社會公共利益；在澳門特別行政區認可和執行判決將違反澳門特別行政區法律的基本原則或者公共秩序。第12條規定，對於裁定不予認可的判決，當事人可提請複議或提起上訴。可見，安排對於認可與執行對方法域民商事判決的條件的規定比較明確、寬鬆，主要包括有效管轄權、程序公正和公共秩序保留原則。對於管轄權的審查，只要根據被請求方的法律，判決所確認的事項不屬於被請求法院專署管轄即可。關於公共秩序保留原則，澳門1999年頒佈的《民法典》第20條規定：“如果適用衝突規範所指之澳門以外之法律規定，導致明顯與公共秩序相違背，則不適用該等規定。”“明顯”二字大大減小了公共秩序保留制度的適用機率，體現了慎用公共秩序保留制度的立法精神和國際立法趨勢接軌，有着進步的意義。同樣，內地的公共秩序保留原則也是盡量限制其濫用。所以，《內澳判決安排》對於審查條件寬鬆的限定符合該安排是一國之內的自我協調和協助的本質，有助於促進兩地民商事活動的開展。(3)簡便的審查程序。○1關於程序審查。如前所述，《內澳判決安排》第11條所規定審查的內容和程序較為簡便。○2提交的法律文書。申請書應當附生效判決書副本或經作出生效判決的法院蓋章的證明書，同時應當附作出生效判決的法院或有權限機構出具的其他相關證明文件，但如被請求方法院認為已充分瞭解有關事項，可以免除提交相關文件。由一方有權限公共機構(包括公證員)作成或公證的文書正本、副本及譯本，免除任何認證手續而可在對方地區使用。○3一地申請，兩地執行。被申請人在內地和澳門特區均有可供執行財產的，申請人可向一地法院提出執行申請，同時還可向另一地法院申請查封、扣押或者凍結被執行人的財產。待一地法院執行完畢後，根據該地法院出具的執行情況證明，就不足部分向另一地法院申請繼續執行。這在一地申請執行的同時，確保了另一地的可被執行財產的安全性，極大地提高了司法效率，充分保障了當事人利益。○4不予認可的救濟。當由於違反專屬管轄、被告未獲得足夠時間和機會為自己辯護或違反執行地法律基本原則和公共秩序，判決未獲得認可與執行時，申請人可以根據被請求方的法律另行提起訴訟；當由於根據判決作出地的法律，判決尚未發生法律效力，或因再審被裁定中止執行，判決未獲得認可與執行時，申請人可在此情況消除後再次提起申請。○5申請費用。申請人在生效判決作出地獲准緩交、減交、免交訴訟費用的，在被請求方法院申請認可和執行判決時，應享有同等待遇。這條規定體現了平等原則，並充分考慮到了經濟有困難的當事人，方便當事人異地訴訟。另一方面，2006年9月4日內地與澳門特區相互認可和執行仲裁裁決的安排的首輪磋商已在湖南長沙圓滿結束，雙方商定2007年3月舉行第二次會議。同年10月30日兩地簽署《關於內地與澳門特別行政區相互認可和執行仲裁裁決的安排》，這是繼《內澳判決安排》之後內地與澳門在司法協助領域又取得了可喜的成果。(三)內地與港澳地區民商事司法協助存在的不足與缺陷儘管內地與港澳簽署的六個“安排”體現了三地民商事司法協助的新思路和發展方向，實踐上也取得了一些成績，但由於中國區際司法的複雜性和差異性，使得現有的制度安排中還存在不完善之處，尤其是法院判決和仲裁裁決的互相認可與執行的法律條款還有改進的餘地，有的法律條文概念模糊不清，缺乏可實際操作性，致使三地互涉案件有時很難得到對方配合與合作。1.民商事判決的互相認可與執行領域由於內地與香港屬於差異巨大的兩大法系，《香港協議管轄判決安排》制訂的略顯保守，與國際公約和《內澳判決安排》相比都存在一定差距。(1)關於安排的適用範圍《香港協議管轄判決安排》只適用於由商業合同引起的金錢判決。內地本想盡可能擴大安排的適用範圍，將涉及稅收、自然人地位或法律能力、因婚姻關係引起的財產權利、社會保障等也納入其中，並將判@DCI@

論中國內地與港澳區際民商事司法協助及其完善《香港協議管轄判決安排》規定了在若干情況下受理申請的法院應裁定不予認可與執行判決。本文認為這項規定存在幾點注意的內容。首先，以違反執行地法律規定的專屬管轄權作為拒絕理由。這條規定有其合理和必要性，但實踐中，由於兩地有關專屬管轄權的範圍並不一致，而且內地在專屬管轄權規定上又過於寬泛，這勢必容易造成兩地的法律管轄權衝突。其次，以違反執行地公共秩序為由拒絕執行。安排中，內地方面用了“社會公共利益”，而香港使用了“公共政策”，但其範圍都沒有明確界定。按照內地《民事訴訟法》規定，內地社會公共利益包括中國法律的基本原則、國家主權、安全和社會公共利益。香港方面則認為應盡可能的對公共政策做狹義解釋。可見，“公共利益”範圍遠大於“公共政策”，具體運用上較難把握。此外，兩地對於一些概念的不同理解也會導致法院認可和執行判決時處於兩難境地。比如，兩地的民商事案件的賠償標準有很大的差異，若一個賠償數額極高的針對某一國有企業的香港判決申請在內地執行會導致大量工人失業，內地法院則極有可能裁定對此項申請不予認可和執行。雖然國內司法界公認公共秩序保留原則應限制使用，但在這個問題上仍未能達成明確一致的意見。決類型擴大到包括強制執行令和禁止令等。但香港方面認為，為了與香港的普通法規則更一致，而且兩地在承認和執行外法域判決的規定方面有很大差別，因此宜採取循序漸進的方法。同時，安排規定當事人雙方必須書面協議內地或香港法院具有惟一管轄權。兩地對此的解釋是，這是為符合國際立法趨勢中的“當事人意思自製原則”，同時也考慮到了避免涉及一地法院在另一地法院是否擁有管轄權的敏感問題，以促進判決認可與執行的順利進行。本文認為，擱置兩地實體法上差異顯著的民事判決而只適用於涉及金錢的商事合同判決只是權宜之計。因為，合同是內地與香港最重要的民商事聯繫，且兩地的合同法有較多共同點，這有利於減少在互相認可與執行判決過程中發生爭議。但是，過於狹窄的適用範圍與促進兩地合作的根本目的是相違背的。將一些與兩地居民經濟和生活密切相關的事項排除不能使人民的利益得到充分保障，並容易造成今後頻繁修改法律。而對於管轄權的問題，如果避而不談僅規定根據當事人協定選定的法院確定管轄權不僅實際上進一步限制了安排的適用範圍，不利於兩地判決的認可與執行，而且回避免管轄權審查的標準問題也不是長遠之計。2.仲裁裁決的互相認可與執行領域(2)終局性問題(1)內地與香港判決的終局性問題曾是兩地協商時的最大分歧。香港認為內地設有再審程序，檢察院可對判決提出抗訴，當事人和法院也可申請或提出再審，因此，原判決有可能改判而不是終局判決。香港法院曾以此為由拒絕執行內地法院判決。作為三地間首個關於民商事判決和仲裁裁決的協商成果，《內港仲裁安排》無疑對於中國各法域之間的司法協助具有重要意義。但正由於無先例可循，缺乏實踐經驗，安排中存在一些值得關注的法律問題。23但內地方面認為不能以個案否定整個內地法院生效判決的終局性。一方面，內地已從制度上限制了審判監督權被濫用，降低了生效裁判被推翻的可能首先，安排的名稱。不同於《紐約公約》，《內港仲裁安排》的名稱中僅有“執行”，沒有“認可”2824：2005年，經檢察院抗訴而改判的案件有2,677件，只在同期全國各級地方人民法院審結案件7,940,549件中佔很小比例。兩字。但“認可”與“執行”是兩個有關聯但又獨立的法律問題。仲裁裁決的認可在於確認裁決的效力，阻止仲裁失敗方企圖運用司法判決對抗仲裁裁決；仲裁裁決的執行則是法院以強制手段迫使當事人履行裁決。“認可”是“執行”的前提，但“認可”並不意味着必須“執行”。雖然當事人通常會申請執行仲裁裁決，但仍有不少時候，當事人只是希望對抗被申請人就同一事項所進行的訴訟行為。此時，執行程序是不必要的。如果沒有獨立的“認可”程序，實踐中就缺乏單純處理認可仲裁裁決的法律依據，可能為《內港仲裁安排》帶來法律障礙。因此，在內地與澳門磋商建立仲裁裁決認可和執行機制中，兩地已注意到內地與香港相關安排中沒有考慮單獨承認問題的缺陷。而《內澳仲裁安排》不僅有“認可”的字眼，而且還有“執行”的文字表述，兩地都回避了國際仲裁界常用的“承認”一詞，同時也解決了當事人只請求認可程序，以對抗被申請人的訴訟行為。25同時，同年由當事人申訴和申請再審改判的案件也下降到15,867件，只佔當年生效案件總數的0.31%。安排最終未採用香港建議的有關“判決為最終且不可推翻的”的規定，只規定判決根據原審法院地的法律需有執行力即可。26這不同於香港普通法概念上的“最終不可推翻”，而與《選擇法院協議公約》的規定是一致的，強調的是確定判決所具有的已發生法律效力的特性。但安排也規定，申請人向法院提出申請應提交作出終審判決的法院出具的證明書；同時，當事人向香港特區法院申請認可和執行判決，內地人民法院對該案件依法再審的，由作出生效判決的上一級人民法院提審。香港律政司司長黃仁龍在簽署安排後也發表講話：“為符合普通法中有關終局判決的規定，最高人民法院將特別為內地的判決在香港法院申請執行的情況制訂一套如有需要在內地再審案件的特別程序。”其次，對可予執行的仲裁裁決的認定標準不統一。2729這個程序設置顯然頗為煩瑣。這表示雙方在這個問題上仍存有一定分歧。根據《內港仲裁安排》規定，以仲裁機構和仲裁地的雙重標準判斷可在香港執行的內地仲裁裁決，而對可在內地執行的香港仲裁裁決僅適用仲裁地標(3)保障措施問題@DCJ@

《“一國兩制”研究》第1期35這一點在上文已有所論述。準。但如果一個香港仲裁機構在內地作出仲裁裁決，則按照上述標準既不屬於內地裁決，也不屬於香港裁決，因而無法在任何一地獲得執行。所以，上述規定是不周全的。第三，《內港仲裁安排》未說明具體可予執行的仲裁裁決的裁決事項。兩地法律關於可仲裁事項的規定差異很大。30中國內地在加入《紐約公約》時又作出過“商事保留”聲明。雖然在實踐中兩地受理和裁決的案件早已超出了商事領域，但安排未對此問題予以澄清，留下隱患。此外，香港設有“臨時仲裁”制度，而內地僅有機構仲裁，安排未明確香港臨時仲裁機構作出的裁決能否在內地獲得執行，限制了許多在香港被認定為有效的仲裁裁決的執行。再次，程序問題。○1安排第3、4條規定了申請人應當提交申請書、仲裁裁決書、仲裁協議書、企業註冊登記副本等文件，遠比《紐約公約》要求的要多。31其中有些文件也許會給香港當事人帶來困擾。比如，根據《香港合夥條例》，合作組織並非強制需要正式的商業登記，所以香港合作組織極可能因缺乏安排所需證明材料在申請內地法院執行仲裁裁決時遇到阻撓。32○2安排第2條規定被申請人的住所或財產所在地既在內地又在香港的，申請人不得同時在兩地提出申請。只有當一地法院執行不足以償還債務後，才可申請另一地法院就不足部分繼續執行。這項規定妨礙了當事人獲得及時的合法利益保障，因為被申請人很有可能在一地法院執行時將另一法院所在地的財產及時轉移，危害到申請人的利益。○3安排未規定仲裁協議、仲裁裁決的認證問題。安排規定有關法院接到申請人申請後，應當按執行地法律程序處理。香港《仲裁條例》規定，申請執行內地仲裁裁決，當事人提交的文件必須是經妥為認證的該裁決正本或該裁決的妥為核證的副本，如未能提交上述文件，法院不予受理；而內地法院在審查執行香港地區仲裁裁決的申請時，也要求履行相應的公證、認證手續。33所以，兩地的實際作法使安排關於無須公證或認證的規定難以落實。第五，申請期限的規定。安排第5條規定：“申請人向有關法院申請執行內地或香港特區仲裁裁決的期限依據執行地法律有關時限的規定。”2008年內地4月1日新修改的《民事訴訟法》第215條規定，申請執行的期間為2年。申請執行時效的中止、中斷，適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規定；該期限從法律文書規定履行期間的最後一日起計算；法律文書規定分期履行的，從規定的每次期間的最後一次起計算；法律文書未規定履行期間的，從法律文書生效之日起計算。在香港，按照普通法規定的登記程序，債權人可在判決日期後則是6年內的任何時間提出申請。34這樣內地規定的時效期限比香港的要短得多，只是香港的三分之一。不同的時限規定勢必給兩地人民帶來不便，不利於兩地的商貿往來。最後，關於“公共利益”和“公共秩序”的概念。(2)內地與澳門內地與澳門地區相互認可和執行仲裁裁決的問題於2007年10月30日簽署，並於翌年1月1日起生效。根據《內地與澳門仲裁裁決安排》規定，內地有權受理認可和執行仲裁裁決申請的法院為中級人民法院。如果兩個或者兩個以上中級人民法院均有管轄權的，當事人應當選擇其中一個中級人民法院申請認可和執行。在澳門，有權受理認可和執行仲裁裁決申請的法院為中級人民法院，有權執行的法院為初級人民法院。在發展區際司法合作的過程中，依照該《內地與澳門仲裁裁決安排》兩地法院之間建立了資訊查詢交換機制，即相互提供法律資料和執行仲裁安排的年度通報機制，以及加入單獨承認機制等。這些都標誌着內地與澳門司法協助達到了更為務實深入的程度。3.港澳之間的民商事司法協助如上所述，香港和澳門特別行政區依法可以和全國其他地區的司法機關通過協商進行司法方面的聯繫和相互提供幫助。所以，理論上，香港和澳門兩地完全可以彼此協商確立相互認可與執行民商事判決和仲裁裁決的規範機制。但實踐中，截至目前為止，香港和澳門地區只是分別與內地的最高人民法院協商簽署了“安排”，兩地之間並沒有就司法協助事宜達成任何的雙邊協議。本文認為，這種做法是有所不妥的。香港和澳門之間的文化經濟往來自古就十分密切，彼此之間對於及時、公平、高效的認可和執行對方的民商事判決和仲裁裁判的要求是十分迫切的。兩地的經濟發展過程和水平也相當，在這方面的司法合作是完全可以實現的。而按照現在的實踐做法，港澳之間的司法協助將只能通過內地間接執行，過程複雜，時間漫長，效率低下。但是《澳門特區政府與香港特區政府關於移交被判刑人的安排》於2008年達成，這是兩地之間簽署的第一個刑事司法協助的協議，標誌着香港與澳門在司法協助領域有了良好的開端。4.港台之間的民商事司法協助迄今為止，香港與台灣在司法協助方面尚未有關共同認可與執行的協定，現階段在香港執行台灣地區法院的判決只能採取遵循先例的做法。以往無任何直接判例可循，但是1999年香港終審法院對陳麗紅訴丁磊淼一案所作的民事終審判決(99年第2號)，採納了上訴法院的裁定意見，體現了香港判例法的原則，該案可以視為香港法院在執行與認可台灣民事判決時的指導原則。擇其要點，該判決主要內容包括：(1)本案中，香港上訴法院認定，台灣是中華人民共和國的一部分。香港法院承認中華人民共和國的主權，因此，台灣是中國的一個省；(2)上訴法院提到，香港法院無法認可台灣法院的地位，因為中華人民共和國並未認可台灣為合法政府；(3)香港法院裁決，確定台灣法院的判決是否應予認可與執行。上訴法庭法官認為，本案在原訟法庭的判決是基於一個前提，即台灣在香港不被視為合法政府。因@DCK@

論中國內地與港澳區際民商事司法協助及其完善此，香港法院無法認可台灣法院的判令；(4)上訴法庭裁定，按照普通法原則，由不合法政府所作出的有限範圍內的行為是可以被承認和執行的，除非有關的行為直接協助圖謀奪權者，或違背香港的公共政策，或對其合法主權構成敵意。另外，如果該判決對該地區人民正常交往與良好秩序是必要的，則香港法院可予認可並予以執行；(5)儘管該案本身僅涉及破產案的託管人任命，但據此卻確立了一個同樣適用於其他台灣法院民事判決的法律原則，即當有關的台灣法院民事判決並非直接承認台灣政府的權威，不違背香港的公共政策，也不對中華人民共和國的合法主權構成敵意，而只是涉及普通民事權利與責任時，香港法院將採納與承認外國判決有關的普通法原則；(6)關於外國判決的承認，普通法制度所採用的是國際慣例原則。也就是說，當法庭被要求承認其他法院所作的判決的效力時，法庭只會採納程序審查的規則，包括：○1該國家或該(地區)法院是否有司法管轄權；○2該案的債務人是否收到應訴通知並有充分時間準備辯護；○3判決是否有效並可執行；○4判決的債權人或原告是否通過欺詐手段取得該判決；○5承認該判決是否損害被要求承認的法院其所在地區的公共秩序。上訴法院的上述裁定意見獲得終審法院的批准，成為未來香港法院認可與執行台灣民事法院判決的判例法依據。三、完善內地與港澳地區民商事司法協助的初步設想(一)內地與港澳地區民商事司法協助的階段與模式針對內地與港澳地區民商事司法協助，中國不少學者已提出了許多對於立法模式的設想，如分別立法模式、窗口模式、區際協定模式、準國際司法協助模式、示範法模式、統一法模式等等。考慮到中國區際司法協助問題的複雜性，三地司法協助的發展不可能一蹴而就，區際司法協助模式必須結合實際情況分階段確立。第一階段，即現階段，適合採用“安排模式”，由內地與港澳地區代表協商有關問題，達成共識。協商的成果，內地由最高人民法院以司法解釋的形式予以公佈，港澳地區則由立法機關修訂相關法律保證三地間民商事司法協助的順利進行。這種“安排模式”是在三地達成共識的基礎上形成的，制訂的主體有絕對權威性，且又有程序簡單、易於執行的特點。已經達成的數個“安排”的良好運作充分體現了這種模式是適應中國區際民商事司法協助理論和實踐發展現狀的。第二階段，採用“示範法模式”。我們可以建立一個長期的、制度化的、綜合性的協調和合作機制36，而不是“安排模式”下的臨時、單一性的機制，通過各法域司法機關代表(內地為最高人民法院、港澳地區為特區高等法院)參與協商來制定出示範法。示範法可以增加中國區際司法協助的靈活性，並且現階段的“安排模式”也為各法域自覺遵守示範法奠定了良好基礎，解決了示範法缺乏法律效力的缺陷。同時，示範法可以成為“中央統一立法”的法律草案，為“中央統一立法模式”的最終實現打好基礎。第三階段，即等到將來各地區的政治經濟制度、道德觀念、社會習俗、文化傳統等方面完全融合，所有條件成熟後，可以借鑒澳大利亞模式，採用“中央統一立法模式”，由全國人民代表大會制定《中華人民共和國區際執行法》作為調整中國區際民商事判決和仲裁裁決認可與執行的基本法律，實現在“一國兩制”條件下各法域區際司法協助的統一。同時，可由內地、香港、澳門的代表(海峽兩岸統一後應增加台灣代表)共同組成“中國區際司法協助委員會”，由該委員統一辦理各法域間的司法協助事務，全面解決中國區際司法協助問題。這才是最理想的模式。(二)現階段三地民商事司法協助問題的初步建議和設想本文將對某些急需加以補充和修正的法律漏洞及法律概念模糊的地方，從現階段的實際情況入手提出一些有針對性的具體建議。1.民商事判決互相認可與執行領域的完善內地與澳門的《內澳判決安排》相對已經比較完善，問題主要集中在內地與香港的《香港協議管轄判決安排》上。本文認為中國民商事判決互相認可與執行需要從以下幾方面入手加快改進和完善：第一，擴大安排協助的範圍。如上文分析，《香港協議管轄判決安排》的適用範圍比較狹窄，考慮到法系的差異性，強求香港參照《內澳判決安排》設定如此寬泛的適用範圍不太現實，但一國區際間的文化傳統的相似性遠高於不同國家之間，我們完全可以大膽借鑒國際同類制度發展的最新成果，參照《選擇法院協議公約》，明確判決的範圍應包括兩地法院對民商事案件做出的關於財產權益和人身權利的判決。具體可以先將刑事案件的民事賠償裁決、自然人的地位和法律能力等爭議相對較小的事項列入安排內，而在國際上仍存在很大爭議的婚姻和破產相關事項則可在稍後用專項安排的形式予以解決，但這些專項應控制在很小的範圍內。第二，正視管轄權問題。《香港協議管轄判決安排》採用“協議管轄”確定管轄權只是一種暫時回避問題的處理方式，本文認為，我們可以規定統一的專屬管轄權標準，詳盡列明雙方法院的管轄權情況，比如運用“受理在先原則”或者“不方便原則”等規定。凡是在規定的管轄權範圍內行使管轄權的判決，在滿足了其他條件後，就可以得到認可與執行，否則將拒絕認可。或者也可以採用《關於民商事案件管轄權及判決執行公約》的規定方式37，這樣可以統一管轄權審查的標準,避免管轄權衝突，消除兩地間民商事判決認可與執行的主要障礙。@DCL@

《“一國兩制”研究》第1期第三，解決內地判決的確定性問題。對於《香港協議管轄判決安排》規定的“特別確認程序”，本文建議應逐漸弱化其煩瑣性，而採用國際上普遍接受的原則──依據判決作出地法律識別外法域判決是否生效或具有執行力。對於依照內地《民事訴訟法》已經發生法律效力的判決應認定為“具有執行力的終審判決”，而不必再額外規定特別程序。第四，明確公共秩序保留原則的使用。本文認為，我們在一貫以客觀的“結果說”38標準適用公共秩序原則，並嚴格限制其使用的同時，也應將公共秩序的內涵具體化，列舉出違反公共秩序的情形，使兩地在互相認可和執行對方法院的民商事判決時有一個具體的參照標準，從而方便適用，減少法律衝突。本文建議以下幾種情況可以作為內地違反公共秩序而不予認可與執行民商事判決的標準：○1違反憲法基本精神，違背四項基本原則，有損國家統一、民主、團結的；○2有損中國國家主權的；○3違背中國所參加或締結的國際公約中所承擔的義務或違反國際法上公認的原則的；○4違反社會道德的；○5其他經最高人民法院批准適用公共秩序保留原則的。2.建立民商事取證制度，以彌補內地與香港在該司法協助領域的空白如前所述，2001年8月內地與澳門在調查取證方面，達成了一個制度性安排涵蓋相互委託文書送達和調查取證的協議，而內地與香港還缺乏規範兩地的取證制度。因此，內地與香港似可採取單獨設立一套協定機制，達成兩地民商事相互取證的安排。內容包括：第一，以法院委託方式為主，輔助於直接取證方式，即雙方相互調查取證，須通過內地各省、直轄市和自治區高級人民法院和香港特區終審法院進行，而不是通過中央機關的途徑。第二，參考和借鑒《海牙取證公約》有關的合理成分，“特派員”直接取證方式，即在民商事案件中，允許受託方法院在接受委託調查取證時，根據委託方的請求，可以讓委託方法院派司法人員出席。如有必要，經受委託方允許，委託方法院的司法人員直接可以向證人、鑒定人發問。也就是說，特派員取證要經過取證地主管機關的許可，其取證限於某些條件和較狹窄的範圍，但這種直接取證的方式在一定程度上可以彌補委託方式的不足，成為委託方式的一個有效補充，其作用當然不可小視。第三，調查取證的範圍應有明確的限定。安排主要應涉及代為詢問當事人、證人和鑒定人；代為進行鑒定和司法勘驗；調取其他與訴訟有關的證據材料等。第四，對委託書的拒絕和證人的保護作出規定。其中包括證人或鑒定人在委託方地域內逗留期間，享有一定的條件的刑事責任豁免權，以利於對證人的權利保護，消除其後顧之憂。3.仲裁裁決的互相認可與執行領域的健全與完善首先，內地與港澳特區相繼協商簽署制度性的仲裁安排，相比較而言，《內澳仲裁安排》(2008年)不但大大晚於香港(1999年)，而且在仲裁的制度設計和條款的合理性和科學性方面澳門已經超過了香港的司法協助水平。這與兩地法系相近和更充分的互信不無關係，澳門與內地的司法協助完全可以為包括香港在內的“一國四地”的區際司法合作提供試驗平台和新鮮的經驗。本文就《內港仲裁安排》的不足部分，提出如下若干修改建議：第一，添加專門的認可制度，彌補內地與香港相關仲裁安排中沒有考慮單獨承認問題的缺陷。就國際商事仲裁裁決而言，承認的法律效果是以仲裁裁決排除在同一問題上再進行訴訟；而執行則是指通過司法救濟使得仲裁裁決得以實現。承認除了宣示仲裁裁決與司法判決具有相似的法律拘束力之外，還有阻止仲裁敗訴一方訴求相關法院，以司法判決對抗仲裁裁決的企圖。39因而仲裁裁決的承認或認可是一個相對獨立的程序，甚至比執行更有理由獨立存在的概念。問題在於，《內港仲裁安排》對於仲裁裁決的認可或承認未作出任何規定，制度安排上的缺陷，為兩地法院在實踐中認可仲裁裁決顯得力不從心，無所適從。如果某一方當事人只要求法院認可而不是具體執行仲裁裁決，勢必缺乏可遵循的法律依據。基於此，修改和充實《內港仲裁安排》的相關條文，對仲裁裁決在相互認可地的效力作出清晰而明確的表述至關重要，它有助於兩地仲裁認可與執行的健康發展。第二，安排應當明確可執行的仲裁裁決的範圍並不局限於商事仲裁。在實踐中，《內港仲裁安排》實施後兩地受理和裁決的案件已經超出了商事領域，延伸到民事領域。40隨着兩地之間日益密切的民事交往，如果仍然將《內港仲裁安排》限於商事領域，顯然不合時宜，也與現實情況的發展需要不符，因此，有必要對此作出調整和修改，明確裁決執行的範圍，以免日後產生歧異或為以後兩地裁決的相互執行留下不必要的隱患。第三，擴大司法協助範圍，認可和執行香港的“臨時仲裁”。從《內港仲裁安排》的規定中不難看出，香港特區仲裁機構所作的仲裁裁決是不涵蓋臨時仲裁的，但考慮到香港特區有臨時仲裁的特殊情況，建議對《內港仲裁安排》作出修訂和補充，將臨時仲裁納入其中。之所以這樣做，就在於內地仲裁機構眾多，為世界之最，今後涉港仲裁裁決或者雙方當事人均為香港公司、企業或港商的內地仲裁裁決需要到香港去裁定認可和執行仲裁案件會越來越多，而香港特區只有一家仲裁機構，其作出的仲裁裁決在內地申請裁定與執行的數量有限，如果一味排斥香港臨時仲裁裁決，不利於兩地經貿交流與合作，也不利於維護當事人合法權益。從相互平衡的角度着眼，我們也應將香港的臨時仲裁裁決納入到《內港仲裁安排》的調整範圍。第四，調整有關執行仲裁的程序，包括適當延長內地當事人申請執行仲裁的期限、增加中止執行程序及仲裁協定、仲裁裁決的認證的規定、允許當事人在一地提出申請的同時向另一地法院申請查封、扣押或者凍結被執行人的財產等。其次，為了提高對當事人法律保護的質量，節約辦案成本，香港和澳門除了在《澳門特區政府與香港@DDC@

論中國內地與港澳區際民商事司法協助及其完善特區政府關於移交被判刑人的安排》達成協議之外，在民商事方面的司法協助領域仍是空白，因此，有必要盡快協商簽署屬於這兩個特區之間的獨立的區際民商事司法協助的相關安排，以造福於港澳居民。註釋：1中國的區際司法協助目前使用“認可”字樣，不同與國際司法協助中運用的“承認”。根據最高人民法院院長唐德華在《關於人民法院認可台灣地區有關法院民事判決的規定》新聞發佈會上的講話，“認可”的含義是，經人民法院認可後，台灣地區有關法院的民事判決和仲裁機構的裁決所確定的各項民事權利，在其他省、市、自治區也同時產生法律效力。這種認可，“是台灣地區與祖國其他省、市、自治區之間的司法協助關係，與國家之間的相互承認判決有着本質的不同。”本文中將在涉及內地與港澳地區司法協助的內容中一致使用“認可”。2譚兵：《淺談澳門回歸後內地與澳門的區際司法協助問題》，載於正義網：http://www.jcrb.com/zyw/n6/ca11828.htm，2007年2月16日。3資料來源：中央人民政府門戶網站；http://www.gov.cn；中國人大網站：http://noc.gov.cn，2009年5月27日。4張憲初：《澳門與內地經濟融合中的法制發展前瞻》，載於楊允中、饒戈平主編：《基本法與澳門特區的可持續發展》，澳門：澳門基本法推廣協會，2007年，第176-177頁。5《中華人民共和國最高人民法院公報》2005年卷，北京：人民法院出版社，2006年，第189頁。6陶凱元：《廣東法院涉港澳台商事審判的實踐、探索與展望》，載於孫南申、杜濤主編：《當代國際私法研究──21世紀的中國與國際私法》，上海：上海人民出版社，2006年，第223頁。7《香港基本法》，第8條：“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留。”8香港法制屬於普通法系，一項外域判決被視為非本地判決，不具有直接和自動的效力。外域判決的債權人必須求助於本地法院以獲得該項判決在當地的承認和執行，通常的做法是重新起訴或採用登記制度。登記制度適用於英聯邦國家和與香港存在互惠關係的國家的高等法院，判決中的判定債權人(judgmentcreditor)可在判決日期後6年內向香港高等法院提出申請，將有關判決在高等法院登記。香港法院接獲申請後，在符合香港法例所規定的條件下，發佈命令登記判決。重新起訴制度，即普通法制度，適用於不能直接在香港獲得登記的外地判決。在香港，一個外域判決的勝訴人可將外地法院判決視為當事人之間建立的一種債務，該勝訴人作為外域判決的債權人，可以將判決作為訴因，向香港法院重新提起訴訟，法院按照普通法規則進行審理。審理後認為它與香港法律不相抵觸，就可將原外地法院的判決作為香港法院判決的附件加以強制執行。內地與香港不存在互惠關係，內地法院判決中的勝訴方欲使判決在香港得到承認與執行，必須採用普通法制度，以內地法院判決作為訴因，向香港法院重新提起訴訟。9《最高人民法院關於內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委託送達司法文書和調取證據的安排》、《內澳判決安排》。10蕭揚：《2006年最高人民法院工作報告》，載於法制網：http://www.legaldaily.com.cn/zt/2006-03/20/content_284641.htm，2006年11月20日。11在中國內地各地區中，廣東省法院審理的涉港民商事案件數量佔全國法院審理同類案件的1/3，因此，廣東與香港之間的司法協助狀況代表了內地與香港司法協助的真實狀況。參見李繼：《內地與香港民商事司法協助面臨的障礙和對策》，載於呂伯濤主編：《涉港澳商事審判熱點問題探析》，北京：法律出版社，2006年，第257頁。12李繼：《內地與香港民商事司法協助面臨的障礙和對策》，載於呂伯濤主編：《涉港澳商事審判熱點問題探析》，北京：法律出版社，2006年，第257-258頁。13范劍虹：《澳門與內地商事區際司法協助的起源、現狀、框架及前景》，載於《澳門研究》，第24期，2004年，第29-43頁。14《澳門特別行政區法院司法年度年報》(2006-2007)，第66-72頁。15轉引自陳宏宇：《論內地與香港的區際民商事司法協助》，鄭州：鄭州大學碩士學位論文，2006年，第25頁。162005年11月28日，香港特區律政司司長黃仁龍於“在中國進行仲裁會議”上的致辭，載於香港律政司網站：http://www.doj.gov.hk/chi/archive/pdf/sj20051128c.pdf，2006年11月16日。17郭華成：《澳門民商事司法協助制度與實務概要》，載於中國涉外商事審判網：http://www.ccmt.org.cn/ss/explore/exploreDetial.php?sId=632，2006年11月18日。18同註3，第180-181頁。191991年9月20日，最高人民法院就黑龍江省高級人民法院的請示，發佈了《關於我國公民周芳洲向我國法院申請承認香港地方法院離婚判決效力，我國法院應否受理問題的批覆》，規定我國人民法院應當受理此類案件，並可以裁定承認其法律效力。該批覆發表於1997年香港回歸之前，但內地迄今為止一直以此單方立法對香港離婚判決予以認可。20《內地與澳門特別行政區關於相互認可和執行民商事判決的安排》，第1條。212005年6月14日海牙國際私法會議第20屆外交大會上通過。公約第1條第1款規定，《選擇法院協議公約》應當適用於就民商事事項簽訂排他性選擇法院協定的國際案件，但消費者合同和僱傭合同除外。該條第2款規定，公約不予適用的15類事項，主要為：自然人的身份和法律能力、婚姻家庭領域的事項、破產清算及類似事項、旅客和貨物運輸、海@DDD@

《“一國兩制”研究》第1期商領域的某些事項、反不正當競爭事項、核能損害責任、人身傷害訴訟、非由合同關係產生的關於動產損失的侵權訴訟、不動產物權及租賃、與法人有關的某些事項、知識產權領域的某些事項及公共登記的效力等。22詳見1968年訂於布魯塞爾的《關於民商事案件管轄權和判決執行公約》第25條和2005年在海牙國際私法會議上通過的《選擇法院協議公約》第4、7條。23在TayCuanvNgChi一案中，原訴判定債權人、大陸的TayCuan申請香港法院承認和執行福建省高級人民法院的判決。原訟判定債務人、香港的NgChi抗辯稱該判決不確定性。因為根據大陸《民事訴訟法》第182條的規定，其可在判決、裁定發生效力後兩年提出申請再審，此意味着該判決有可能以再審形式被改判。香港高等法院原審法庭認為，即使沒有決定再審，仍存在兩年申請再審的時效。在申請再審仍存在的情形下，福建省高級人民法院的判決不可能是確定的終局判決，不予承認和執行。242002年7月31日最高人民法院頒佈《關於人民法院對民事案件發回重審和指令再審有關問題的規定》，此規定強調同一案件只能發回重審一次，同一案件只能再審一次。25同註11。26詳見安排第1條和第2條規定。27律政司司長黃仁龍資深大律師於2006年7月14日在政府總部舉行的內地與香港特別行政區關於相互認可和執行當事人協議管轄的民商事案件判決的安排簽署儀式上致辭，載於香港政府一站通網站：http://sc.info.gov.hk/gb/www.info.gov.hk/gia/general/200607/14/P200607140154.htm，2006年11月20日。28在此處區際司法協助中的“認可”等同於國際司法協助中的“承認”。29李繼：《中國區際民商事司法協助法律問題研究》，北京：中國政法大學博士學位論文，2006年，第189頁。30香港《仲裁條例》雖然沒有專門規定哪些爭議不能通過仲裁解決，但按照香港高等法院大法官的解釋，對於公司的終止、解散問題，以及宣佈離婚的裁定等屬於法院專屬管轄的事項，不能通過仲裁方式解決。轉引自詹思敏：《區際商事仲裁裁決的相互承認與執行——從執行內地與香港〈安排〉若干問題談起》，載呂伯濤主編：《涉港澳審判熱點問題探析》，北京：法律出版社，2006年，第274頁。內地《仲裁法》第2條則對可以仲裁事項明確規定為“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛”；第3條第1款對不能通過仲裁解決的事項予以明確：“○1婚姻、收養、撫養、繼承糾紛；○2依法應當由行政機關處理的行政爭議。”其中，行政爭議包括了勞動爭議和農業承包合同糾紛。31《紐約公約》第4條規定：“為了獲得前條所提到的承認和執行，申請承認和執行裁決的當事人應該在申請的時候提供：○1經正式認證的裁決正本或經正式證明的副本。○2第二條所提到的協議正本或經正式證明的副本。○3如果上述裁決或協議不是用裁決需其承認或執行的國家的正式語言作成，申請承認和執行裁決的當事人應該提出這些文件的此種譯文。譯文應該由一官方的或宣過誓的譯員或一外交或領事代理人證明。”32陳力：《一國兩制下的中國區際司法協助》，復旦大學出版社2003年版，第141至142頁。33同註30，第179頁34《內地與港澳相互承認與執行民商事判決的發展趨勢》，http://www.modernlaw.com.cn，2007年2月16日。35安排第7條規定：內地法院認定在內地執行該仲裁裁決違反內地社會公共利益，或者香港特區法院決定在香港特區執行該仲裁裁決違反香港特區的公共政策，則可不予執行該裁決。36同註30，第91頁。37《關於民商事案件管轄權及判決執行公約》確立了“雙重條約(協議)”的形式來確認法院管轄權。有關“雙重條約”的具體解釋詳見李浩培：《李浩培文選》，北京：法律出版社，2000年，第425-430頁。38各國立法和實踐中大都採用“客觀說”中的“結果說”，即只有在適用域外法的結果危及法院地公共秩序時，才利用公共秩序保留制度對域外法予以阻卻。39李劍強：《中國內地與香港地區承認與執行仲裁裁決制度之比較及實例分析》，北京：人民法院出版社，2006年，第251頁。40同上註，第252頁。@DDE@

回溯“一國兩制”方針的政策淵源常滸∗“一國兩制”作為指導和促進祖國和平統一的重要方針，不僅經歷了從科學構想到系統理論、從政策原則到法律規範、從制度設計到事業實踐的偉大歷史進程，而且其基本國策的重要地位和保障香港、澳門平穩順利回歸祖國和保持長期繁榮穩定的宏圖大業經已得到舉世公認。“一國兩制”理論被中共十四大標定為鄧小平理論的重要組成部分，但其顯然是在中共長期以來探索的和平統一政策的基礎上形成的，回溯“一國兩制”方正形成發展的政策淵源，無疑對我們系統地理解這一偉大理論有明確的指導意義，對未來不斷開拓“一國兩制”事業的偉大實踐也有重要的現實意義。對“一國兩制”概念及其科學構想的公開表述，發端於20世紀80年代初鄧小平有關用和平方法解決台灣和香港的一系列談話中，其中最早提出“一個國家、兩種制度”提法的是1982年中鄧小平對來自美國的客人就實現大陸和台灣和平統一設想的內部談話，而具有標誌性的的全面系統的論述見諸於鄧小平在1983年6月26日同美國新澤西州西東大學楊力宇教授的談話1和1984年6月22、23日與香港工商界訪京團和香港知名人士鍾士元等的談話。2鄧小平說：“我們的政策是實行‘一個國家、兩種制度’，具體說，就是中華人民共和國內，十億人口的大陸實行社會主義制度，香港、台灣實行資本主義制度。……用‘一個國家、兩種制度’的辦法來解決香港和台灣問題。”這是首次公開地明確地使用相關概念。隨後不久，“和平統一、一國兩制”作為成熟的政策表述用語見諸各類文件，用以概括中共爭取國家早日統一的根本指導方針；中英、中葡兩個聯合聲明中中國政府闡釋的國家對香港、澳門實行的一系列根本政策和全國人大依照憲法制定的香港、澳門兩部基本法，從不同角度昭示着這一具有歷史和國際意義的重要構想和戰略決策完整展現於世人。“一國兩制”方針的提出具有劃時代的意義，但這並不是說它是憑空而來的。“一國兩制”方針及其構想是中共建國以來處理涉及國家統一問題的一系列立場、觀點和政策繼承和發展。承認這一點，不僅昭示着歷史唯物主義的態度，而且是有事實依據的。從建立伊始，新中國就始終面臨着國家領土未得完整、未能統一的沉重現實。一是百多年來積貧積弱的歷史遺留下殖民主義佔領的失地和勢力，即英國佔領着香港和葡萄牙佔領着澳門，這是明清兩朝政府甚至是民國政府憑藉世界大戰戰勝國地位亦長期未能彌合的歷史傷痕。二是國共內戰遺留下的“漢賊不兩立”的政治現實，新中國政府與潰逃至台灣的舊政權隔海相對，並未結束內戰敵對狀態，法律上相互不予承認，各自聲稱對對方實行有效管轄但事實上受到很大局限。實現祖國統一是中華民族矢志追求的偉大復興夢想的重要意涵之一。在統一國家的條件未臻成熟的年代，以毛澤東為代表的第一代新中國領導人，高瞻遠矚，多謀善斷，在解決西藏、台灣和港澳問題上有着一系列不同凡響的理論和實踐，其制度設計和戰略佈局直接影響了後世領導人的思路和政策取向，是“一國兩制”構想的政策淵源。一、和平解放西藏辦法的深遠啓示西藏問題是帝國主義侵略、少數民族與漢族關係、藏傳佛教內外矛盾和封建農奴制度等多種因素糾結起來形成的複雜社會問題。新中國在人民戰爭勢如倒海的解放洪流中，在進軍西藏武力控制大局的同時，採取懷柔政策優先解決國家統一這一核心問題，承諾對西藏實行民族區域自治政策，承諾中央對西藏現行政治制度不予變更，有關西藏各項改革事宜，中央不加強迫，並明訂“十七條協議”3作為說明中央政策、調整中央與西藏關係的重要基礎。在“十七條協議”中，首先明確訂定國家對西藏的主權管治，包括“一、西藏人民團結起來，驅逐帝國主義勢力出西藏，西藏人民回到中華人民共和國祖國大家庭中來。二、西藏地方政府積極協助人民解放軍進入西藏，鞏固國防。三、根據中國人民政治協商會議共同綱領的民族政策，在中央人民政府統一領導之下，西藏人民有實行民族區域自治的權利。……八、∗專業法律工作者@DDF@

《“一國兩制”研究》第1期西藏軍隊逐步改編為人民解放軍，成為中華人民共和國國防武裝的一部分。……十三、進入西藏的人民解放軍遵守上列各項政策，同時買賣公平，不妄取人民一針一線。十四、中央人民政府統一處理西藏地區的一切涉外事宜，並在平等、互利和互相尊重領土主權的基礎上，與鄰邦和平共處，建立和發展公平的通商貿易關係。十五、為保證本協議之執行，中央人民政府在西藏設立軍政委員會和軍區司令部，除中央人民政府派去的人員外，盡量吸收西藏地方人員參加工作。參加軍政委員會的西藏地方人員，將包括西藏地方政府及各地區、各主要寺廟的愛國分子，由中央人民政府指定的代表與有關各方面協商提出名單，報請中央人民政府任命。十六、軍政委員會、軍區司令部及入藏人民解放軍所需經費，由中央人民政府供給。西藏地方政府協助人民解放軍購買和運輸糧秣及其他日用品。”4這其中即規定了西藏是祖國不可分割的地方行政區域，明確了中央負責處理涉及西藏的國防和涉外事務，又規定了中央統一領導下，允許西藏實行民族區域自治，但中央在當地設立軍政委員會，西藏地方人員參加軍政委員會須各方協商後由中央行使實質性任命權。在“十七條協議”中，同時規定了給予西藏實行民族區域自治的具體內容，包括：“四、對於西藏的現行政治制度，中央不予變更。達賴喇嘛的固有地位及職權，中央亦不予變更。各級官員照常供職。五、班禪額爾德尼的固有地位及職權，應予維持。六、達賴喇嘛和班禪額爾德尼的固有地位及職權，系指十三世達賴喇嘛與九世班禪額爾德尼彼此和好相處時的地位及職權。5七、實行中國人民政治協商會議共同綱領規定的宗教信仰自由的政策，尊重西藏人民的宗教信仰和風俗習慣，保護喇嘛寺廟。寺廟的收入，中央不予變更。……九、依據西藏的實際情況，逐步發展西藏民族的語言、文字和學校教育。十、依據西藏的實際情況，逐步發展西藏的農牧工商業，改善人民生活。十一、有關西藏的各項改革，中央不加強迫。西藏地方政府應自動進行改革，人民提出改革要求時，得採取與西藏領導人協商的辦法解決之。十二、過去親帝國主義和親國民黨的官員，只要堅決脫離帝國主義和國民黨的關係，不進行破壞和反抗，仍可繼續供職，不咎既往。”6這中間具體說明了西藏民族區域自治制度下，中央不予變更當時既有的政制、經濟、社會、文化、宗教事務現狀，社會改革應予進行但通過當地人民與西藏地方政府領導人協商的辦法逐步解決。這樣一整套完整地推動西藏和平解放的的政策辦法，既尊重歷史和現實的客觀條件，又確立了國家統一、民族區域自治的基本原則，既體現了中央政策的原則性和靈活性，又保留了中央必要權力和操作機制。因此，按照這樣政策來解決西藏問題，儘管面對西藏一小撮民族宗教分裂勢力不斷挑起各種矛盾衝突，仍贏得了建國初期西藏地方10年的平穩安定。中央信守諾言，未主動發動西藏的社會制度改革，直至西藏武裝分裂叛亂事敗逃亡國外，西藏社會才開始了徹底打破封建農奴制度，建立社會主義制度的偉大歷史進程。1980年代前期，鄧小平在解釋“一國兩制”構想時，曾多次提請相關人士可以考察一下中央解決西藏問題的思路，說明“一國兩制”構想在產生醞釀的過程中，曾經借鑒和研究過上述歷史文件及其實踐道路。二、國家和平統一與台灣高度自治的政策設想從1950年9月29日，毛澤東指示胡喬木，以後不要再提何時解放台灣7，到1955年萬隆會議後，中共中央逐步公開提出爭取和平解放台灣的思想，並隨之為實現第三次國共合作、推進海峽兩岸和平統一，展開了一系列卓越的內部工作，對此過程，中央權威機構編撰的《毛澤東選集》、《毛澤東傳》、《毛澤東年譜》、《毛澤東外交文集》、《周恩來選集》、《周恩來傳》、《周恩來年譜》、《周恩來外交文集》所編錄的大量文件和史實，有相當程度的資料披露。擇其要事包括：1955年7月30日，周恩來在全國人大一屆二次會議上明確宣告：“中國人民解放台灣有兩個可能方式，即戰爭的方式和和平的方式，中國人民願意在可能的條件下，爭取以和平的方式解放台灣。”81956年春，北京方面輾轉通過香港渠道致信台灣，主張通過國共和談實現第三次國共合作，信的結尾處還特別註明：“奉化之墓廬依然，溪口之花草無恙”，表達了期盼蔣回故鄉看看的心情。91956年7月13日、16日和19日，周恩來三次會見曹聚仁時表示“國民黨和共產黨合作過兩次，第一次合作有國民革命軍北伐的成功，第二次合作有抗日戰爭的勝利，這都是事實。為甚麼不可以第三次合作呢？”“我們對台灣決不是招降，而是彼此商談，只要政權統一，其他都是可以坐下來共同商量安排的。”10同年10月4日，毛澤東、周恩來在中南海懷仁堂會見曹聚仁。毛澤東說：“如果台灣回歸祖國，‘一切照舊’，台灣可以實行三民主義，但是不要派特務來破壞，我們也不派‘紅色特務’去破壞他們。”“台灣只要與美國斷絕關係，可派代表回來參加全國人民代表大會和政協全國委員會。”針對曹聚仁所詢“如果台灣回歸後，將如何安排蔣介石”的提問，周恩來回答“蔣介石當然不要做地方長官，將來總要在中央安排。蔣經國安排在人大或政協是理所當然的。台灣還是他們管。”周恩來還表示，如果陳誠願意到中央，職位不在傅作義之下。111958年10月13日，毛澤東在金門炮戰中國共雙方“有所默契”之後，再次會見曹聚仁並告訴他：“只要蔣氏父子能抵制美國，我們可以和他合作。我們贊@DDG@

回溯“一國兩制”方針的政策淵源成蔣介石保住金門、馬祖的方針。只要不同美國搞在一起，台灣、澎湖、金門、馬祖都可由蔣管，不論多少年。”“我們的方針是孤立美國。蔣介石同美國的連理枝要解散，同大陸連起來，根還是你的，可以活下去，可以搞你的一套。”針對曹聚仁所詢“台灣有人問生活方式怎樣”的提問，毛澤東說：“照他們自己的生活方式。”1220世紀60年代初，毛澤東把曾經提出的給蔣氏父子的寬大政策加以細化，又增加了一些新內容，形成了和平統一祖國的總體構想。1960年5月24日，周恩來在會見張治中等請其致信蔣介石時，把這些構想概括為“一綱四目”。即“一綱”：只要台灣回歸祖國，其他一切問題悉尊重蔣介石與陳誠的意見妥善處理。“四目”：第一，台灣回歸祖國後，除外交必須統一於中央外，所有軍政大事安排等悉委於蔣和陳誠，蔣經國亦悉由蔣意重用。第二，所有軍政及建設費用，不足之數，悉由中央撥付。第三，台灣之社會改革，可以從緩，必俟條件成熟，並尊重蔣同意後進行。第四，雙方互約不派人進行破壞對方團結之事。13其後，北京和台灣高層之間通過秘密渠道，多次往返磋商，考慮蔣氏父子提議的事項並最終在基本談判條件上逐步趨向一致。主要內容是：○1蔣介石偕同舊部回到大陸，可定居在浙江省以外的任何一個省區，仍任國民黨總裁。北京建議撥出江西廬山地區為蔣介石居住與辦公的湯沐邑14；○2蔣經國任台灣省長。台灣除交出外交與軍事權外，其他政務，完全由台灣省政府全權處理，以20年為期，期滿再行洽商；○3台灣不得接受美國任何軍事與經濟援助，如財政上有困難，由北京照美國支援數額照撥補助；○4台灣海空軍併入北京控制，陸軍縮編為4個師，其中1個師駐在廈門、金門地區，3個師駐在台灣；○5廈門與金門合併為一個自由市，作為北京與台北間的緩衝與聯絡地區。該市市長由駐軍師長兼任。此一師長由台北徵求北京同意後任命，其資格應為陸軍中將，政治上為北京所接受的人；○6台灣現任文武百官官階、待遇照舊不變。人民生活水平只可提高不准降低。15這期間，海峽兩岸關係曲折不斷，美國等帝國主義勢力百般對台灣蔣介石集團施加壓力，最終內地爆發的“文化大革命”等極端事件，遺憾地打斷了國共兩黨之間的秘密商談，兩岸和平談判的任務只能留給後人。但毛澤東、周恩來等第一代新中國領導人力爭以和平手段解決國家統一問題的政策思路，從國家民族大局和世界宏觀大勢中把握解決台灣問題的雄韜偉略，以及其高山仰止的寬廣胸襟和長遠眼光，將長留人間，指引後人。粉碎“四人幫”實行改革開放以後，鄧小平於1977年夏復出中央領導層，隨即通過管道向台灣蔣經國傳遞信息，表明儘管內地很多人事和政策已發生變化，但“一綱四目”仍然是北京對台政策的基本原則立場。16全國人大常委會於1979年1月1日發表了《告台灣同胞書》，葉劍英委員長1981年9月28日向新華社記者發表了有關盡早結束中華民族分裂不幸局面的9條談話，在呼籲國共兩黨對等談判、先行三通、歡迎台灣居民到大陸定居投資、歡迎各界就祖國統一建言國是等之外，明確提出：“(三)國家實現統一後，台灣可作為特別行政區，享有高度的自治權，並可保留軍隊。中央政府不干預台灣地方事務。(四)台灣現行社會、經濟制度不變，生活方式不變，同外國的經濟、文化關係不變，私人財產、房屋、土地、企業所有權、合法繼承權和外國投資不受侵犯。(五)台灣當局和各界代表人士，可擔任全國性政治機構的領導職務，參與國家管理。(六)台灣地方財政遇有困難時，可由中央政府酌情補助。”17這些內容不僅在文字上與早前中共闡述的“一綱四目”有相同之處，在政策思路顯然更是一脈相承的，是撥亂反正借鑒過往成功經驗的生動體現，其後被稱為“一國兩制”構想的基本制度框架至此已然奠定基礎和形成體系。三、“長期打算、充分利用”方針奠定了“一國兩制”的思想基礎和路徑依賴早在1946年12月，在西方對中華民國政府利用二戰勝利希圖收回香港的努力告挫仍記憶猶新時，毛澤東即明確就“解決香港問題可以從緩”的政策做出過闡釋。他在會見哈默、羅德里克、陳依范等西方記者回答“在香港問題上中共的態度如何”的提問時說：“我們現在不提出立即歸還的要求，中國那麼大，許多地方都沒有管理好，先急於要這塊小地方幹嗎？將來可按協商辦法解決。”181949年2月，毛澤東在向蘇共代表米高揚介紹新中國對內、對外政策時重申：“目前，還有一半的領土尚未解放。大陸上的事情比較好辦，把軍隊開去就行了。海島上的事情就比較複雜，須要採取另一種靈活的方式去解決，或者採用和平過渡的方式，這就要花較多的時間了。在這種情況下，急於解決香港、澳門的問題，也就沒有多大意義了。相反，恐怕利用這兩地的原來地位，特別是香港，對我們發展海外關係、進出口貿易更為有利些。總之，要看形勢的發展再作最後決定。”19其後，毛澤東、周恩來非常讚賞當時“負責對外貿易和港澳工作”的潘漢年和廖承志所提出的“暫時維持現狀不變”的建議。潘漢年的建議認為：軍隊不宜進駐香港。理由是：美國執行杜勒斯的封鎖政策，上海、天津、青島等港口城市與國外的貿易往來幾乎斷絕，如再收回香港，則這惟一通向國際社會的貿易渠道將會被封閉。共和國初建，急需的軍事物資和惟一的外滙收入渠道也必然斷絕。對於香港而言，也必將成為死港。因此，在一定時期保留香港自由港的地位，由英國人暫時管轄乃是上策。20廖承志的建議認為：香港是世界最大的自由貿易港口之一，如果香港暫時留在英國人手中，為了英國自己的利益，它也不會放棄大陸這個巨大的市場。這就等於@DDH@

《“一國兩制”研究》第1期把美國對中國的立體封鎖線撕開一個缺口：我們能從香港進口我國亟需的物資；也可以利用香港作為我們與世界交往的通道，世界各國兄弟黨同志可以從這裏進來，各國的民間友好人士也可以從這裏入境；另外，香港還可以成為我們瞭解世界各國情況的窗口，這些深遠的戰略意義，會隨着似箭的光陰，越往以後，越為大家所接受和看清楚。21據周恩來1951年回憶：“我們在全國解放之前已決定不去解放香港”。221950年代中期，周恩來在向有關人士系統闡釋了中央“特殊”處理香港問題的思路：“我們對香港的政策是東西方鬥爭全局的戰略部署的一部分。不收回香港，維持其資本主義英國佔領不變，是不能用狹隘的領土主權原則來衡量的，來作決定的。……在長期的全球戰略上講，不是軟弱，不是妥協，而是一種更積極主動的進攻和鬥爭。1949年建國後，英國很快承認我們，那是一種半承認，我們也收下了。艾德禮政府主要是為了保全在香港的利益，保存大英帝國在遠東的殖民地。香港是大英帝國在遠東政治經濟勢力範圍的象徵。在這個範圍內，美國和英國存在着矛盾和鬥爭。因此，在對華政策上也有極大的分歧和矛盾。美國要蠶食英國在遠東的政治經濟勢力範圍，英國要力保大英帝國的餘輝。那麼保住香港、維持對中國的外交關係是英國在遠東的戰略要招。所以可以這樣說，我們把香港留在英國人手上比收回來好、也比落入美國人的手上好。香港留在英國人手上，我們反而主動。我們抓住了英國一條辮子，我們就拉住了英國，使它不能也不敢對美國的對華政策和遠東戰略部署跟得太緊，靠得太攏。這樣我們就可以擴大和利用英美在對華政策上的矛盾。在這個情況下，香港對我們大有好處，大有用處。我們可以最大限度地開展最廣泛的愛國統一戰線工作，團結一切可能團結的人，支持我們的反美鬥爭，支持我們的國內經濟建設。在這種情況下，香港是我們通往東南亞、亞非拉和西方世界的窗口。它將是我們的瞭望台、氣象台和橋頭堡。它將是我們突破以美國為首的西方陣營對我國實行封鎖禁運的前沿陣地。近兩年的發展證明，我們在解放全國時留下個香港是正確的。”23中共對香港確立“暫時維持現狀不變”的工作方針後，對外始終堅持宣告相關的基本立場，即英帝國主義強佔香港的三個不平等條約是無效的。香港的主權總有一天我們是要收回的！與此同時，在黨內部，明確把香港工作放在世界戰略位置來部署，把香港作為世界戰略棋盤中的一個重要棋子，作為觀測世界大氣候、小氣候的氣象站；作為觀察世界風雲變幻的觀察站；作為接待國際人士的交際處；作為宣傳內外政策的宣傳站，充分發揮其無可替代的獨特作用。1959年，毛澤東針對中共黨內少數人在香港問題上的急躁情緒，耐心地解釋：“香港還是暫時不收回來好，我們不急，目前對我還有用處。”241960年，中共中央根據毛澤東的指示，對港澳工作明確提出“長期打算，充分利用”的方針，保留香港自由港的地位，利用香港傳統的“國際通道”搭起新中國與國際社會聯繫的“橋樑”，發展海外關係和對外貿易，打破以美國為首的西方陣營對新中國的封鎖禁運。25因此，在新中國成立後30年裏，中央處理香港問題始終保持低調、冷靜和慎重，堅持只要“暫時維持現狀不變”對新中國還“有用、有利”，只要“時機不成熟、條件不具備”，就“暫時不去觸及它”。周恩來1957年4月28日在上海工商界座談會上講話時，還專門指出：“我們不能把香港看成內地。對香港的政策同對內地是不一樣的。如果照抄，結果一定搞不好。因為香港現在還在英國統治下，是純粹的資本主義市場，不能社會主義化，也不應該社會主義化。香港要完全按資本主義制度辦事，才能存在和發展，這對我們是有力的。香港的主權總有一天我們是要收回的，連英國也可能這樣想”。“我們不是要動員一切可以動員的力量，化消極因素為積極因素嗎？香港應該化為經濟上對我們有用的港口。”“我們這樣大的社會主義國家，經過幾十年的工業化，經濟力量會更加強大。所以在香港的人，一般不要回來，在那裏發展這個陣地有好處。香港的企業家是我們的朋友，他們搞的是資本主義，不是帝國主義。過去我們同民族資產階級合作過，將來同香港的企業家還是可以合作的。”26“長期打算、充分利用”政策也曾遭遇挑戰和考驗。1963年，中蘇論戰正酣，有外國共產黨發表聲明責難“中國人民在香港、澳門問題上的正確政策──社會主義國家竟然容許殖民地存在”。中共不得不打破沉默首次公開對外闡釋有關戰略思考：“老實說，中國人民並不需要在香港、澳門問題上顯示武力，來證明自己反對帝國主義的勇氣和堅定性。我們的勇氣和堅定性是帝國主義特別是美帝國主義領教過的。”27時隔不久，毛澤東在會見索馬里總理舍馬克談到反帝反殖問題時再次說明：香港“小部分是割讓的，大部分是租的，租期是九十九年，還有三十四年才滿期。這是特殊情況，我們暫時不準備動它。……香港人就是我們中國人。香港是通商要道，如果我們現在就控制它，對世界貿易、對我們同世界的貿易關係都不利。”28後來，澳門和香港先後出現反抗殖民統治者的“一二三事件”和“反英抗暴事件”，中共高層始終審時度勢，冷靜果斷地採取正確措施，及時平息了各種事態，未使得其給港澳既存現狀的大局帶來根本影響。1972年中英建交後，中共高層仍未急於解決港澳問題。1974年5月25日毛主席在會見英國前首相希思時，又明確指出：“你們剩下一個香港問題。我們現在也不談。到時候怎麼辦，我們再商量吧。是年輕一代的事情了。”29總之，毛澤東、周恩來在他們的有生之年，始終從中華民族的根本利益和長遠利益出發，從新中國社會主義建設的戰略全局出發，堅定不移地實行對於國家“有用”、“有利”的對港澳“暫時維持現狀不變”“長期打算、充分利用”的戰略決策，其歷史意義是深遠和重大的。@DDI@

回溯“一國兩制”方針的政策淵源1978年召開的港澳工作座談會標誌着中共在港澳工作中長期形成的優良傳統逐步恢復，會議總結了文革中的左傾教訓，重新按“長期打算，充分利用”的方針來部署工作。1981年，國家有關部門按照既要收回香港、又要保持它繁榮穩定的原則，參照國家解決台灣和西藏的方針政策，研究擬定針對香港特殊情況的具體方針政策，從保留香港原有的各種制度不變，利用香港的特殊環境和有利條件為中國現代化建設和統一大業服務的角度，在新的歷史條件下重新認識“長期打算，充分利用”的方針，逐步形成了國家對香港的12條基本方針政策。至此，用“一國兩制”的方式解決港澳問題的工作思路略具雛形，“一國兩制”方針歷史性地成為中共解決國家統一問題的根本指導思想。上述回顧和總結說明，鄧小平提出“一國兩制”戰略構想並迅速成為國家解決港澳問題的根本方針政策，是有長期維護國家統一的正確實踐和政策部署作為借鑒的，是中共恢復和發揚從實際出發、實事求是的光榮傳統，並一以貫之地運用統戰工作的長期經驗而產生的，是對新中國幾代領導人解決國家統一問題的偉大創新的繼承和發展。在20世紀的最後20年間，“一國兩制”構想經歷了從創新概念到政策體系、從法律規範到制度現實的偉大歷史進程，這是鄧小平留給我們的豐富思想遺產。同時，港澳回歸後的偉大制度實踐充分證明，“一國兩制”是正確和有生命力的，是符合包括港澳居民在內的全國人民的根本利益並將繼續不斷與時俱進開拓發展的。註釋：1《鄧小平文選》第三卷，北京：人民出版社，1993年。2同上註。3即《中央人民政府和西藏地方政府關於和平解放西藏辦法的協議》，1951年5月23日在北京簽訂。參見中國西藏新聞網。4同上註。5事實上，西藏當時的相關制度，是元代1279年以來對西藏實施管轄的延續和固化。據歷史考察，僅《欽定大清會典事例‧理藩院》中，就有“疆理”、“西藏官制”、“西藏兵制”、“西藏租賦”、“西藏錢制”、“西藏禁令”、“喇嘛禁令”等多個章節就西藏主權、治權等方面做出中央立法；《理藩院則例》中的《西藏通制》滙集了清中央政府有關西藏地方的政治、宗教、財政、軍事和司法方面的行政法規多卷多條，清代還專門制定了《酌定西藏善後章程》、《設站定界事宜》、《酌議藏中各事宜》、《藏內善後章程》、《酌擬裁禁商上積弊章程》、《新治藏政策大綱》等專門章程，確立起西藏各方面的相關制度的法律基礎。詳可參見焦利：《清代對西藏地方行政管理的法律成果考察》，載於《國家行政學院學報》，第5期，2008年。6同註3和註4。7沈志華：《尋求真相：建國之初中共的幾項抉擇──〈建國以來周恩來文稿〉提供的最新證據》，載於《中國圖書評論》，第9期，2008年。8引自《目前國際形勢和建國外交政策》，載於《建國以來重要文獻選編》第7冊，第54頁。9引自《歷史的遺憾1950年後國共兩黨三次秘密和談始末》，載於《中國台灣網》，搜狐新聞網站：http://news.sohu.com/20050328/n224901297.shtm1，2005年3月28日10見周恩來與曹聚仁的談話，載於《周恩來年譜(1949-1976)》上卷，第598頁。11引自劉武生《周恩來在建設年代》，北京：人民出版社，第44頁。12同上註，第53頁。13引自周恩來談張治中給蔣介石的信，見《周恩來年譜(1949-1976)》，中卷，第321頁。14即封地。15李振廣：《台灣大陸的秘密談判：將廬山劃為蔣介石封地》，載於《環球人物》，第7期，2008年。16楊錦麟：《天地之大莫以成敗論英雄》，載鳳凰網博客《有報天天讀》網站：http//blog.ifeng.com/article/2699499.html。17引自中央統戰部研究所和三局編：《一個國家兩種制度──文獻和資料叢書》第一輯，北京：中國文史出版社，第20-22、104-105頁18選自《毛澤東文選》第四卷，北京：人民出版社，1996年。19轉引自齊鵬飛：《中共“暫時不動香港”政策出台始末》，載於《黨史博采(紀實版)》，第7期，2007年。20同上註。21同上註。22同上註。23同上註。24同上註。25引自《歲月留香──梁威林圖片選集》，北京：中共黨史出版社，2008年，第58頁。26周恩來：《關於香港問題》，載於《周恩來統一戰線文選》，北京：人民出版社，1984年。@DDJ@

《“一國兩制”研究》第1期27參見1963年3月8日《人民日報》社論。28《毛主席同索馬里總理阿卜迪拉希德‧阿里‧舍馬克的談話》，載於《毛澤東文集》第八卷，北京：人民出版社，1999年。29引自《毛澤東同愛德華希思的談話》，載於《毛澤東外交文選》，北京：中央文獻出版社世界知識出版社，1994年。@DDK@

論全國性法律的概念、實施及其解釋王禹∗一、全國性法律的概念全國性法律是《香港基本法》和《澳門基本法》特有的法律概念。《香港基本法》第18條和《澳門基本法》第18條規定了全國性法律的有關實施問題：“在香港/澳門特別行政區實行的法律為本法以及本法第八條規定的香港/澳門原有法律和香港/澳門特別行政區立法機關制定的法律。全國性法律除列於本法附件三者外，不在香港/澳門特別行政區實施。凡列於本法附件三的法律，由香港/澳門特別行政區在當地公佈或立法實施。全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的香港/澳門特別行政區基本法委員會和香港/澳門特別行政區政府的意見後，可對列於本法附件三的法律作出增減。列入附件三的法律應限於有關國防、外交和其他依照本法規定不屬於香港/澳門特別行政區自治範圍的法律。在全國人民代表大會常務委員會決定宣佈戰爭狀態或因香港/澳門特別行政區內發生香港/澳門特別行政區政府不能控制的危及國家統一或安全的動亂而決定香港/澳門特別行政區進入緊急狀態時，中央人民政府可發佈命令將有關全國性法律在香港/澳門特別行政區實施。”《香港基本法》第18條和《澳門基本法》第18條實際上指出了在香港和澳門特別行政區實施的兩種全國性法律，一種是列於附件三的全國性法律，一種是在戰爭狀態或緊急狀態下由中央人民政府發佈命令將有關全國性法律在香港和澳門實施。第一種全國性法律，也即列於附件三的全國性法律，是指在平常情況下實行的全國性法律。這種全國性法律只限於有關國防、外交和其他依照本法規定不屬於澳門特別行政區自治範圍的法律，而且經全國人大常委會徵詢香港和澳門基本法委員會和特區政府的意見後作出增減，在當地公佈或立法實施。第二種全國性法律是指在非常情況下實施的全國性法律，包括戰爭狀態和緊急狀態兩種情況，由中央人民政府發佈命令將有關全國性法律在香港和澳門特別行政區實施。這種全國性法律不需要經過徵詢香港和澳門基本法委員會和特區政府的意見的程序。那麼，甚麼是全國性法律？應當如何定義全國性法律？全國性法律的認定標誌是甚麼？一種意見認為，“在澳門基本法中規定的全國性法律是指由全國人民代表大會或全國人民代表大會常務委員會制定的法律，即中國最高權力機關或它的常設機關制定的法律，這些法律適用於全國，全國人民都要遵守，所以澳門基本法稱全國性法律。”1“全國性法律是指由最高國家權力機關或它的常設機關制定的法律，全國都必須遵守。”2這種意見將全國性法律的概念等同於全國人大或全國人大常委會制定的法律。但是，從《香港基本法》和《澳門基本法》附件三的來看，其中包括的《關於中華人民共和國國都、紀年、國歌、國旗的決議》、《關於中華人民共和國國慶日的決議》和《中央人民政府公佈中華人民共和國國徽的命令》並不是全國人大或全國人大常委會制定的。3《關於中華人民共和國國都、紀年、國歌、國旗的決議》是1949年9月27日第一屆全國政協全體會議通過的，《關於中華人民共和國國慶日的決議》是1949年12月2日中央人民政府委員會通過的，《中央人民政府公佈中華人民共和國國徽的命令》是1950年9月20日中央人民政府委員會通過的，因此，列於附件三的全國性法律並不完全等同於全國人大或全國人大常委會制定的法律。所以，有一種觀點認為，“全國性法律，指由國家有關機關制定的法律、法規，其中主要是全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律。”4問題在於這裏所說的國家有關機關包括哪些？從《香港基本法》和《澳門基本法》附件三的全國性法律來看，這裏的國家機關包括全國人大和全國人大常委會外，還包括了全國政協第一屆全體會議和中央人民政府委員會。1949年制定的《共同綱領》規定，“在普選的全國人民代表大會召開以前，由中國人民政治協商會議的全體會議執行全國人民代表大會的職權”，因此，1949年9月27日由第一屆全國政協全體會議通過《關於中華人民共和國國都、紀年、國歌、國旗的決議》應當屬於行使立法權的範疇。1949年9月27日通過的《中央人民政府組織法》規定中央人民政府委員會∗澳門科技大學法學院副教授@DDL@

《“一國兩制”研究》第1期依據共同綱領，有權制定並解釋國家的法律、頒佈法令，因此中央人民政府委員會1949年12月2日通過的《關於中華人民共和國國慶日的決議》和1950年9月20日通過的《中央人民政府公佈中華人民共和國國徽的命令》亦屬於行使立法權的範疇。所以，《香港基本法》附件三和《澳門基本法》附件三所列的《關於中華人民共和國國都、紀年、國歌、國旗的決議》、《關於中華人民共和國國慶日的決議》和《中央人民政府公佈中華人民共和國國徽的命令》雖然不是全國人大或全國人大常委會制定的，但是卻屬於實質法律的範疇。一種意見指出，“確定法律、法規是全國性的或者是地方性的，並不取決於它規定的內容，而是取決於它制定的機關，取決於它是中央國家機關制定的，還是地方國家機關制定的。如果是中央國家機關制定的，則是屬於全國性法律、法規，如果是地方國家機關制定的，則是地方性的法規。”5因此，《香港基本法》和《澳門基本法》的內容雖然規定香港和澳門特別行政區的制度和政策，但它是全國人大制定的，因而是全國性法律，中國地方組織法和民族區域自治法雖然規定地方各級政權機關和民族自治地方自治機關的組織和職權，在內容上屬於地方性的事務，也仍然是全國性法律，反之，地方性法規由省級人大制定的，不屬於全國性法律。這種意見將全國性法律和法規界定為中央國家機關制定的法律和法規。《香港基本法》和《澳門基本法》將全國性法律分為不列於附件三的全國性法律和列於附件三的全國性法律。值得指出的，這兩種法律實際上的適用是不一樣的。列於附件三的全國性法律，既適用於中國內地，也適用於港澳兩地，是真正的全國性法律，而不列於附件三的全國性法律，只適用於中國內地，如中國的刑法典和民法通則等，卻不適用於香港和澳門特別行政區，是一種適用於全國大部分，而小部分不適用的全國性法律，其適用範圍不是全國。這是兩種應當有所區別的全國性法律。有一種意見將憲法亦列入在特區實施的全國性法律的範疇，儘管《香港基本法》和《澳門基本法》第18條都沒有提到憲法，附件三也沒有將憲法列入。6這種意見意在強調憲法在香港和澳門的法律效力，然而，憲法與列於附件三的全國性法律有本質上的不同。全國性法律必須是全國人大常委會徵詢基本法委員會和特區政府的意見後，必須列入附件三，才能適用於特別行政區。憲法在香港和澳門特別行政區的實施和生效，則不需要經過這樣的程序。還有一種意見將全國人大常委會對有關全國性法律的解釋也列入全國性法律的範疇。7全國人大常委會對法律的解釋，其效力與法律本身相同，然而，法律解釋與法律本身畢竟是不同的法律文件，《中國憲法》規定法律經全國人大或其常委會通過後，必需國家主席簽署方能公佈和生效，而法律解釋只是全國人大常委會通過後，即可以公佈生效。因此，《香港基本法》第18條和《澳門基本法》第18條所提及的全國性法律，應當嚴格予以界定。二、列於附件三的全國性法律的增減情況1990年4月4日《香港基本法》通過時，當時列於附件三的全國性法律有《關於中華人民共和國國都、紀年、國歌、國旗的決議》、《關於中華人民共和國國慶日的決議》、《中央人民政府公佈中華人民共和國國徽的命令》(附：國徽圖案、說明、使用辦法)、《中華人民共和國政府關於領海的聲明》、《中華人民共和國國籍法》、《中華人民共和國外交特權與豁免條例》。1997年7月1日香港回歸，《香港基本法》開始實施，全國人大常委會通過決定增加《中華人民共和國國旗法》、《中華人民共和國領事特權與豁免條例》、《中華人民共和國國徽法》、《中華人民共和國領海及毗連區法》、《中華人民共和國香港特別行政區駐軍法》，同時刪去《中央人民政府公佈中華人民共和國國徽的命令》(附：國徽圖案、說明、使用辦法)。1998年11月4日全國人大常委會通過決定，增加《中華人民共和國專屬經濟區和大陸架法》，2005年12月27日全國人大常委會通過決定，增加《中華人民共和國外國中央銀行財產司法強制措施豁免法》。至此列於《香港基本法》附件三的全國性法律共有12個法律。1993年4月4日《澳門基本法》通過時，列於附件三的全國性法律有：《關於中華人民共和國國都、紀年、國歌、國旗的決議》、《關於中華人民共和國國慶日的決議》、《中華人民共和國國籍法》、《中華人民共和國外交特權與豁免條例》、《中華人民共和國領事特權與豁免條例》、《中華人民共和國國旗法》、《中華人民共和國國徽法》、《中華人民共和國領海及毗連區法》。1999年12月20日澳門回歸，《澳門基本法》開始實施，全國人大常委會通過決定增加《中華人民共和國專屬經濟區和大陸架法》、《中華人民共和國澳門特別行政區駐軍法》。2005年12月27日全國人大常委會通過決定，增加《中華人民共和國外國中央銀行財產司法強制措施豁免法》。因此，比較《香港基本法》和《澳門基本法》的附件三，在香港適用的全國性法律比在澳門特區適用的全國性法律多一部，即《中華人民共和國政府關於領海的聲明》。這是因為根據《澳門基本法》序言，澳門的行政區域僅包括澳門半島、氹仔島和路環島，而不包括海域在內。而香港特別行政區的行政區域則包括陸地和海域兩個部分，因此《中華人民共和國關於領海的聲明》對於香港是有實質意義的，因此列入《香港基本法》附件三，但沒有必要列於《澳門基本法》附件三。《香港基本法》第18條和《澳門基本法》第18條規定，“列入附件三的法律應限於有關國防、外交和其他依照本法規定不屬於澳門特別行政區自治範圍@DEC@

論全國性法律的槪念、實施及其解釋的法律。”現在，從列於《香港基本法》和《澳門基本法》附件三的全國性法律來看，這些法律涉及國都、紀年、國歌、國旗、國慶、國籍、國徽、國旗、外交特權與豁免、領事特權與豁免、領海及毗連區、專屬經濟特區和大陸架、駐軍等。這些法律是符合《香港基本法》和《澳門基本法》第18條所指明的範圍的。《香港基本法》和《澳門基本法》第18條第1款都明確指出，在香港和澳門特別行政區實行的法律為基本法、香港和澳門原有法律和香港和澳門特別行政區立法機關制定的法律。那麼，為甚麼還要規定全國性法律在香港和澳門實施呢？《中英聯合聲明》和《中葡聯合聲明》都沒有規定全國性法律在香港和澳門實施的問題，為甚麼還要在基本法的結構上安排第三個附件，增加全國性法律的適用呢？這是因為《香港基本法》和《澳門基本法》已經明確規定有關國防、外交等主權範圍內的事務應由中央人民政府管理。而列於附件三的全國性法律或者與國防、外交有關，或者與保衛或維護國家獨立、主權和領土完整有關，或者規定必須由主權國家規定或決定的事項。8因此，有關這些方面的全國性法律必須適用在香港和澳門。這些必要的全國性法律包括，第一，憲法中的有些規範要適用特別行政區，具體實施憲法這些規範的全國性法律應在特別行政區適用。如基本法規定，特別行政區應當懸掛中華人民共和國的國旗和國徽，那麼，特別行政區怎樣使用國旗和國徽？就要適用國家的國旗和國徽法。第二，基本法的有關規定直接要求適用全國性法律。如基本法規定特別行政區居民中的中國公民有權參與國家事務的管理。居民中誰是中國公民，誰是非中國公民，就必須適用中國的國籍法。第三，國家根據憲法和基本法的規定，行使國家主權而制定的有關法律，要適用特別行政區。如基本法規定外交事務屬於中央管理，那麼，中央人民政府在行使外交事務管理時制定的有關法律，特別行政區應該遵守。第四，特別行政區居民參與國家事務的管理也要依法進行。如基本法規定特別行政區居民中的中國公民將選舉自己的代表參與全國人民代表大會，那麼，產生全國人民代表大會代表的選舉辦法，就不能由特區立法，只能由全國人民代表大會或其常委會制定有關法律。9上述四種情況，可以分為兩部分，一部分全國性法律不是國家專門為特別行政區制定，但需要在特別行政區適用。另一部分法律是國家專門為特別行政區制定，在特別行政區適用。10實際上，上述第四種情況即屬於第二部分法律，這一部分的法律恰恰不需要列於《香港基本法》和《澳門基本法》的附件三，第四種情況下制定的選舉辦法並不屬於第18條所指的列於附件三的全國性法律。也就是說，所謂全國性法律，是指全國人大和全國人大常委會制定的，其效力應當適用於全國範圍內的法律。中國由於在香港和澳門實施“一國兩制”和高度自治，因此《香港基本法》和《澳門基本法》第18條明確規定除非列於附件三者外，不在特別行政區實施。這體現了中央對在香港和澳門實行高度自治的尊重。有一種意見認為，除《香港基本法》和《澳門基本法》列於附件三者的全國性法律外，中國其他的一切全國性法律、行政法規及地方性法規等，均對澳門無法律約束力。11但是，不能認為除列於附件三的全國性法律外，全國人大、全國人大常委會和國務院就不能在香港和澳門行使權力了。這是因為《香港基本法》和《澳門基本法》本身就規定了中央在香港和澳門特別行政區行使的有關職權，如《澳門基本法》第20條規定全國人大、全國人大常委會和國務院可授予澳門特別行政區其他權力，第17條規定全國人大常委會發回立法會的法律使其無效，第21條規定全國人大確定澳門出席全國人大的代表名額和代表產生辦法，第143條規定全國人大常委會解釋基本法，第144條規定全國人大修改基本法，等等，有關這些職權的行使及其作出的決定，就不需要將其列於附件三，即可對香港特別行政區和澳門特別行政區發生法律效力。三、全國性法律的地位和效力全國性法律的地位和效力包括兩個方面：一是與憲法的關係，一是與基本法的關係。《中國憲法》已經明確規定憲法具有最高的法律效力，因此，全國性法律低於憲法自然無疑。問題在於與基本法的關係。有一種擔心提出，如果這些在澳門生效的全國性法律一旦與基本法發生抵觸，應該怎樣處理？因為基本法並無這方面的規定。這種擔心並非沒有道理。12這個問題實際上就是全國性法律的地位和效力問題。一種意見認為，《香港基本法》和《澳門基本法》第11條規定，根據《中華人民共和國憲法》第31條，香港和澳門特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面制度，以及有關政策，均以基本法的規定為依據。香港和澳門特別行政區的任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件均不得同本法相抵觸。因此，基本法是在香港和澳門除《中國憲法》外具有最高法律地位的法律，在香港和澳門實施的全國性法律低於《香港基本法》和《澳門基本法》。這種意見是不對的。《香港基本法》和《澳門基本法》是由全國人大制定的，而列於附件三的全國性法律大部分是由全國人大常委會制定，但其中的國籍法是由全國人大制定的。《中國憲法》第62條規定全國人大制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律，第67條規定全國人大常委會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律，在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律@DED@

《“一國兩制”研究》第1期的基本原則相抵觸，因此通常將全國人大制定的法律稱為基本法律，而全國人大常委會制定的法律稱為非基本法律或基本法律以外的其他的法律，基本法律和非基本法律統稱法律，它們之間並無效力等級之分。這就是說基本法與其他列於附件三的全國性法律屬於同一位階，它們之間並無效力等級之分。有一種意見認為，基本法與列於附件三的全國性法律的衝突問題不會發生，因為全國性法律在列於附件三之前，已經徵詢基本法委員會和特區政府的意見，最後由全國人大常委會研究決定，經過這樣一些程序，這些涉及國防、外交等事務的全國性法律如果裏面真有與基本法相抵觸的地方，這些與基本法抵觸的條款一定會被審查出來，不會在澳門特別行政區生效，因而也不會與基本法的實施發生衝突。13這種意見只是針對目前現實的情況而言的，在邏輯上並不能斷絕即使經過審查後的列於附件三的全國性法律與基本法發生衝突的可能性。問題在於當這種情況出現時，誰來處理？1999年1月29日香港終審法院在“無證兒童居留權”案裏宣佈自己有權審查全國人大和全國人大常委會的立法行為。14全國人大和全國人大常委會的立法行為當然也包括了制定列於附件三的全國性法律的行為，這種觀點實際上也即法院有權根據基本法審查附件三的全國性法律。這就混淆了《中國憲法》裏《香港基本法》和《澳門基本法》與其列於附件三的全國性法律的位階問題。《中國憲法》規定全國人大常委會有權解釋法律，這裏的法律既包括《香港基本法》和《澳門基本法》，也包括列於附件三的全國性法律。而且，《香港基本法》和《澳門基本法》與全國性法律處於同一位階，因此，當出現列於附件三的全國性法律和基本法發生衝突的時候，還會涉及到對它們的上位法憲法的解釋問題。《中國憲法》已經明確規定由全國人大常委會解釋憲法，因此，即使出現基本法與列於其附件三的全國性法律的衝突問題，只能由全國人大常委會予以處理。當然，當全國人大常委會的處理決定有不適當的情形時，全國人大有權撤銷全國人大常委會的不適當決定。香港和澳門內部的政權機關，包括法院，無權處理基本法與列於附件三的全國性法律可能出現衝突的問題。四、全國性法律的實施根據《香港基本法》和《澳門基本法》第18條的規定，在特別行政區實施的全國性法律分為兩種，一種是列於附件三的全國性法律，一種是在緊急狀態下實施的全國性法律。《香港基本法》和《澳門基本法》第18條第4款指出，當宣佈戰爭狀態或進入緊急狀態下，中央人民政府可發佈命令將有關全國性法律在香港和澳門特別行政區實施。這種實施通常是指由中央人民政府直接組織實施，而不必由香港和澳門特別行政區在當地公佈或立法實施。而列於附件三的全國性法律已經由第2款明確訂明由特別行政區在當地公佈或立法實施。也就是說，列於附件三的全國性法律，採取兩種辦法實施：一是由澳門特別行政區將列於附件三的全國性法律在香港、澳門特別行政區公佈，直接予以實施，第二，由香港和澳門特別行政區立法機關制定法律，將列於附件三的全國性法律在本地予以實施。目前予以立法實施的法律主要有《國旗法》和《國徽法》。香港臨時立法會“午夜立法”通過了《國旗及國徽條例》(第2401章)，並在1997年7月1日開始實施。澳門立法會“午夜立法”通過了第5/1999號法律《國旗、國徽及國歌的使用及保護》，並在1999年12月20日開始實施。那麼，國旗法和國徽法為甚麼需要制定本地法律，予以立法實施呢？這是因為國旗法和國徽法裏涉及到一些內地特定的法律概念，如《國旗法》第19條規定，“在公共場合故意以焚燒、毀損、塗劃、玷污、踐踏等方式侮辱中華人民共和國國旗的，依法追究刑事責任；情節較輕的，參照治安管理處罰條例的處罰規定，由公安機關處以十五日以下拘留。”《國徽法》第13條規定，“在公眾場合故意以焚燒、毀損、塗劃、玷污、踐踏等方式侮辱中華人民共和國國徽的，依法追究刑事責任；情節較輕的，參照治安管理處罰條例的處罰規定，由公安機關處以十五日以下拘留。”這裏涉及到的“公安機關”和“治安管理處罰條例”都是內地的法律概念，而且內地的《治安管理處罰條例》本身就不適用在香港和澳門，因此需要轉化，通過本地立法予以實施。五、全國性法律的解釋《中國憲法》規定全國人大常委會解釋法律，因此，《香港基本法》和《澳門基本法》，以及列於其附件三的全國性法律，都由全國人大常委會負責解釋。但是，《香港基本法》第158條和《澳門基本法》第143條又授權香港法院和澳門法院解釋基本法：“本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。全國人民代表大會常務委員會授權香港/澳門特別行政區法院在審理案件時對本法關於香港/澳門特別行政區自治範圍內的條款自行解釋。香港/澳門特別行政區法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。但如香港/澳門特別行政區法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和香港/澳門特別行政區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港/澳門特別行政區終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。如全@DEE@

論全國性法律的槪念、實施及其解釋國人民代表大會常務委員會作出解釋，香港/澳門特別行政區法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。但在此以前作出的判決不受影響。全國人民代表大會常務委員會在對本法進行解釋前，徵詢其所屬的香港/澳門特別行政區基本法委員會的意見。”那麼，香港和澳門的法院是否有權解釋列於附件三的全國性法律？這裏可能存在着兩種理解。第一種理解是香港法院和澳門法院有權解釋，這是因為基本法已經授權法院有權解釋基本法，既然有權解釋基本法，就應當有權解釋基本法附件三，而附件三已經明確了有哪些全國性法律在香港和澳門特別行政區實施，因此，香港和澳門的法院既然有權解釋基本法，就有權解釋列於附件三的全國性法律。另一種理解是《香港基本法》和《澳門基本法》只是授權香港法院和澳門法院有權解釋基本法，但沒有授權香港法院和澳門法院解釋列於附件三的全國性法律。因為基本法的授權是這樣的，第一是授權法院自行解釋基本法內的自治範圍內的條款，而列於附件三的法律應限於有關國防、外交和其他依照本法規定不屬於澳門特別行政區自治範圍的法律，因此不屬於法院自行解釋的範圍。第二，基本法授權法院對基本法的其他條款也可以解釋。這裏的其他條款不包括列於附件三的全國性法律，其他條款當然也包括附件三的內容，但是附件三的內容不等於全國性法律的具體條款，附件三只是解決哪些全國性法律要適用在香港和澳門特別行政區的問題。《香港駐軍法》和《澳門駐軍法》則明確指出，駐軍法的解釋權屬於全國人大常委會。15由於《中國憲法》已經明確規定全國人大常委會解釋法律，駐軍法當然是由全國人大常委會負責解釋，而香港駐軍法和澳門駐軍法的這一規定，其立法意圖在於再次強調全國人大常委會解釋駐軍法的憲制權力。1999年12月15日香港終審法院在其判決的國旗國徽案裏，有關香港法院是否可以解釋列於《香港基本法》附件三的《國旗法》和《國徽法》並沒有引起爭議，雙方爭議的焦點是香港立法會制定的《國旗及國徽條例》是否違反基本法的問題。16即使採用第一種比較寬鬆的理解，認定法院有權解釋列於附件三的全國性法律，而《香港基本法》和《澳門基本法》第18條已經明確指出，列入附件三的法律應限於有關國防、外交和其他依照本法規定不屬於香港和澳門特別行政區自治範圍的法律。这些内容要麼涉及中央人民政府管理的事務，要麼涉及中央和香港、澳門特別行政區關係，因此比照《香港基本法》第158條第2款和《澳門基本法》第143條第2款規定，附件三的全國性法律不屬於法院自行解釋的範圍，而且，如果該解釋影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港和澳門特別行政區終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。註釋：1蕭蔚雲：《論澳門基本法》，北京：北京大學出版社，2003年，第204頁。2同上註，第194頁。3其中的《中華人民共和國政府關於領海的聲明》標題裏沒有標以“法”字，實際上也是1958年9月4日全國人大常委會通過的。4蕭蔚雲編：《一國兩制與澳門特別行政區基本法》，北京：北京大學出版社，1993年，第101頁。5這種觀點為通說。見王叔文：《基本法是體現“一國兩制”方針的全國性法律》，載於《法學研究》，第2期，1990年；王叔文編：《香港特別行政區基本法導論》，北京：中共中央黨校出版社，1990年，第72頁；王叔文等：《論澳門特別行政區基本法》，北京：中國人民公安大學出版社，1993年，100-101頁；蕭蔚雲編：《論香港基本法》，北京：北京大學出版社，2003年，第591-592頁。6王振民：《論全國性法律在特別行政區的實施》，載於楊允中、饒戈平編：《基本法與澳門特區的可持續發展──紀念〈澳門基本法〉頒佈14周年及〈中葡聯合聲明〉簽署20周年學術研討會論文集》，澳門：澳門基本法推廣協會，2007年。7宋小莊：《論“一國兩制”下中央和香港特區的關係》，北京：中國人民大學出版社，2003年，第154頁。8同註4，第101頁，及楊靜輝：《澳門基本法釋義》，北京：人民出版社，1999年，第41-42頁。9駱偉建：《澳門特別行政區基本法概論》，澳門：澳門基金會，2000年，第41頁。10同上註，第42頁。11宋瑞蘭：《九九年後澳門法律體系的結構分析》，載於宣炳昭主編：《澳門法律制度研究》，世界圖書出版公司，2000年。12趙國強：《試論基本法實施過程中的監督途徑》，載於楊允中等主編：《基本法與澳門發展的保障：“基本法與澳門發展”學術研討會論文集》，澳門：澳門基本法推廣協會出版，2002年。13同上註。14該判決其中指出，“有爭議的問題是：特區法院是否有權審查人大及其常委會的立法行為是否符合基本法，並在發現不符合基本法時宣佈其無效，我們認為，特區法院具有這種管轄權，而且在發現不符合基本法的情況下，的確有義務宣佈其無效。我們必須利用這個機會明白無誤地表達這一點。”判決引起了極大爭議，1999年2月26日香港終審法院作出@DEF@

《“一國兩制”研究》第1期“澄清”的補充性判詞。承認：“我等在判詞中，也沒有質疑全國人大及全國人大常委會依據《基本法》的條文和《基本法》所規定的程序列使任何權力。我等亦接受這個權力是不能質疑的。”15《香港駐軍法》第29條和《澳門駐軍法》第29條。16有關本案的詳細情況，可參考黃江天：《香港基本法的法律解釋研究》，香港：三聯書店，第389-427頁。@DEG@

《澳門基本法》解釋問題研究胡錦光、朱世海∗《澳門基本法》與《香港基本法》一樣，都是全國人大制定的憲法性法律，被視為特別行政區的“小憲法”。《香港基本法》是在1990年由七屆全國人大三次會議通過，《澳門基本法》在1993年由八屆全國人大一次會議通過。因時間上存在先後、並且港澳都是特別行政區等因素，《澳門基本法》的很多內容是照搬《香港基本法》的內容。其中關於基本法的解釋問題，《澳門基本法》的規定與《香港基本法》完全相同，《澳門基本法》第143條只是把《香港基本法》第158條中的“香港”換成了“澳門”而已。法律解釋，尤其是憲法解釋1的一大功能是統一功能，即維持法制的統一。2法律制度的移植必須考慮本土法制傳統的特點，否則會因水土不服而導致危害。《澳門基本法》解釋的制度完全移植香港的作法，而沒有考慮本土法律傳統與香港存在巨大差異，很可能造成澳門法制秩序的紊亂。故此，需要對《澳門基本法》有關條文作出修改，根據澳門的實際情況重新設計《澳門基本法》解釋等問題。一、澳門屬於大陸法系地區，回歸以前法院無權對憲法性法律進行解釋澳門自古是中國的領土，1845年葡萄牙女王利用鴉片戰爭後的形勢頒佈法令宣佈澳門為“自由港”，1849年葡萄牙又強行驅逐清政府在澳門的官吏和海關人員，1887年葡萄牙迫使清政府與其簽訂了《和好通商條約》，使葡萄牙對澳門的殖民統治合法化。從19世紀中葉起，葡萄牙逐步把本國法律、為其他殖民地制定的法律推行於澳門。1976年葡萄牙頒佈新憲法，並於同年制定了《澳門組織章程》。《澳門組織章程》賦予澳門總督、立法會立法權，這是一種雙重立法體制。從此以後，澳門總督、立法會在《葡萄牙憲法》和《澳門組織章程》規定的越圍內，制定了相當數量的本地法律。在淵源上，澳門法律呈多元化特徵，《葡萄牙憲法》等葡萄牙的法律、《澳門組織章程》等葡萄牙專門為澳門制定的法律、《稅務法》等葡萄牙為海外殖民地制定的法律、《公民權利和政治權利國際條約》等葡萄牙參加並延伸到澳門的國際條約，以及澳門立法會制定的法律和總督制定的法令及規範性批示。3澳門實施的法律以葡萄牙的法律為主，本地法律很少，也沒有形成自己的法律體系。在法系上，澳門承襲了葡萄牙的傳統，屬大陸法系地區，法律基本上是成文法，都由立法機關按立法程序，以條文形式制定並公佈實施。澳門屬於大陸法系地區，大陸法系國家(地區)一般設立專門機構負責憲法解釋工作。奧地利最早是在1920年建立憲法法院，承擔違憲審查的職責。奧地利的憲法法院是由凱爾森建議建立起來的。凱爾森反對三權分立的學說，認為國家的基本職能不是立法、行政和司法三者，而只有創立法律和適用法律。他認為應由一個特殊機關(憲法法院)對法律的合憲性進行審查。二戰末期，“對大部分歐洲人而言，法律已喪失其作為維護個人權利之大憲章的資格。而在法實證主義下，法律不僅逐漸變成只用以宣示國家權威之物，而且，在獨裁制度下動輒不免墮落成僅用以抑壓個人權利之手段。由於此種有違議會立法之本旨之思想史之變遷，使民眾深感：與其信任經由法律保護權利，毋寧有請示保護權利任免法律侵害之必要性。因而，審查法律合憲性之理念，乃逐漸被廣泛接受。”4基於歐洲出現對議會權力進行控制的要求，歐洲大陸很多國家也效仿奧地利建立起自己的憲法法院。葡萄牙在1982年憲法改革中確立了以憲法法院為中心的集中式違憲審查制度。根據《葡萄牙共和國憲法》第213條第1款的規定，憲法法院有權依照第276條及其以後各條之規定裁定違憲與違法。5葡萄牙憲法法院能夠對議會通過的法案、政府的法規以及國際條約，各自治區的行政性法令或其他行政區的地方法規的合憲性或合法性審查。與歐洲其他國家不同，葡萄牙的違憲審查模式是混合式的。因受美國違憲審查模式的影響，1911年葡萄牙第一共和國憲法確立普通法院行使附帶性違憲審查權，並一直延續下來。但在堅持議會至上的情況下，葡萄牙普通法院的法官如英國的韋立斯法官一樣，相信“我們坐在這裏，是作為議會的僕∗前者為中國人民大學法學院副院長，後者為中國人民大學法學院博士研究生

《“一國兩制”研究》第1期人，而不是它的上訴機構”。6因此，普通法院難以勝任違憲審查的職責，個案附帶性違憲審查案例極少。為與具體個案附帶性違憲審查相銜接，《葡萄牙憲法》第280條還規定法院的一些判決可以上訴到憲法法院。7在澳門回歸前實施的法律中，《澳門組織章程》規定澳門政權機關的權力劃分及政權機關與葡萄牙國家機關的關係等內容，是憲法性法律，在澳門具有“小憲法”的地位。根據《澳門組織章程》第11條第1款e項，總督有權“提請澳門憲法法院審議立法會發出的任何規定有否違憲或違法”。8《澳門組織章程》第30條第1款a項規定立法會“監視在當地對憲法規則、本章程規則及法律的遵守、並提請憲法法院審議總督發出的任何規定有否違憲或違法”。第40條第3款規定，如總督不同意頒佈立法會制定的法規是基於有關法規與憲法規則、澳門組織章程規則，或與共和國主權機關發出且是當地本身管理機關不得違反的規定有抵觸，但有關法規已被確認時，則應將之送交憲法法院，以便審定有否違憲或違法。在殖民地時期，澳門司法體系一直依附於葡萄牙共和國司法體系，未享有完全和專屬的審判權。直到1999年3月20日，根據葡萄牙共和國頒佈第118-A/99號總統令，澳門法院自1999年6月1日起獲授予完全及專屬之審判權，但總統令也規定這不影響《澳門組織章程》第11條第1款e項、第20條第3款9、第30條第1款a項及第40條第3款之規定。由此可見，在回歸以前澳門本地制定的法律、法令等法律規範的合憲性問題是由葡萄牙的憲法法院裁決，澳門的法院無權過問，更無權解釋《葡萄牙憲法》和《澳門組織章程》等憲法性法律。二、《澳門基本法》賦予法院審理案件時對基本法的解釋權，有引發澳門法制秩序紊亂之虞1987年4月13日中葡簽署《關於澳門問題的聯合聲明》之後，澳門進入過渡時期。澳門政府面臨的一項重要工作是法律的本地化，需要把澳門實施的各種法律最終過渡為特區的法律，建立澳門自身的法律體系。1988年，澳門政府設立了法律改革辦公室，該機構在政府和立法會的領導下，着手從事這方面的工作，1991年改組為立法事務辦公室，對法律條文本地化進行研究、策劃及草擬法案。1999年12月20日澳門回歸後，根據“一國兩制”方針政策，澳門的法律制度基本不變，全國性法律(除極少部分外)，不在澳門適用，澳門特別行政區已形成一個相對獨立的法律體系。根據中葡《關於澳門問題的聯合聲明》附件一《中華人民共和國政府對澳門的基本政策的具體說明》第3條第4款以及《澳門基本法》第18條第1款的規定，這一法律體系由《澳門基本法》、澳門原有法律10和澳門特別行政區制定的法律構成。澳門特別行政區法律基本上是成文法，沒有判例法，極具大陸法系的特色。關於《澳門基本法》解釋問題，《澳門基本法》第143條規定：“本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。全國人民代表大會常務委員會授權澳門特別行政區法院在審理案件時對本法關於澳門特別行政區自治範圍內的條款自行解釋。澳門特別行政區法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。但如澳門特別行政區法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和澳門特別行政區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由澳門特別行政區終審法院提請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。如全國人民代表大會常務委員會作出解釋，澳門特別行政區法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。但在此以前作出的判決不受影響。”11這是直接照搬《香港基本法》第158條，只是把《香港基本法》第158條中的“香港”換成了“澳門”而已。香港、澳門都是特別行政區，《澳門基本法》在特別行政區與中央關係、自治權等共性問題上當然可以借鑒《香港基本法》的有關內容，但在關於基本法解釋這個不完全是共性問題上，不考慮自己的法制傳統，有關內容照搬照抄香港的作法，顯然欠妥。香港過去是英國的殖民地，其法律體系以判例法為主，屬於普通法系。英國是標榜議會至上的國家，議會地位優越於行政與司法部門。因此，司法機關無權解釋憲法、審查立法合憲性，更無權宣佈某項立法違憲。12在回歸前，香港的法院也沒有解釋《英皇制誥》等憲法性法律的權力。《香港基本法》在堅持全國人大常委會擁有對基本法解釋權的前提下賦予香港法院在審理案件中解釋基本法的權力，是基於“一國兩制”、高度自治的原則，同時這與香港法律的普通法系傳統也是能夠銜接的。雖然香港各級法院都有權在審判中對基本法作出解釋，但當事人如果不服判決可以向高等法院上訴，最後可以上訴到終審法院，終審法院對基本法的解釋成為最終的解釋(就自治範圍內案件而言，非自治範圍內案件還得提請全國人大常委會解釋，並以全國人大常委會的解釋為準)。因實行判例法的緣故，香港終審法院聯對基本法的解釋對高等法院、各區法院和專門法院以後的審判工作都具有約束力。這樣可以保持法制秩序的統一。正如蕭蔚雲先生所說，香港法院“奉行判例法，法院的判決對後審的案件有強制的約束力，因而法院的解釋在任何意義上都有‘造法’的性質，所形成的規範可要求全體社會成員遵循。”13而澳門屬於大陸法系，在法律解釋、特別是在憲法解釋方面與普通法系國家、地區存在重大差別。按照《中華人民共和國憲法》第67條第(4)項的規定，解釋法律是全人民代表大會常務委員會的職權。《澳門基本法》第143條第1款規定，基本法的解釋權屬於全國人大常委會，是完全符合憲法的。第143條第2、3款規定，全國人民代表大會常務委員會授權@DEI@

《澳門基本法》解釋問題研究澳門特別行政區所有法院在審理案件時都可以解釋基本法，這很可能引起澳門特別行政區的法制秩序的紊亂。因為大陸法系沒有遵循判例原則，法院對基本法的解釋，僅對具體案件在審理上有拘束力，不具有普遍的拘束力，不能約束其他類似案件的審判。在各級法院都有解釋基本法權力的情況下，各級法院對基本法同一條文的解釋難以一致，就是同一法院在不同時期內對基本法的同一條文的解釋也可能不一致。由此導致，對同樣的行為，法院基於對基本法條文的不同解釋作出的裁判很可能是不同的、甚至是矛盾的，這必然造成法制秩序的紊亂。三、對《澳門基本法》第143條進行適當修改的必要性因為《澳門基本法》中關於基本法解釋的規定不符合澳門大陸法系的法制特點，所以很可能引起澳門法制秩序的紊亂。在法院是否有權審查或拒絕適用違反基本法的行政法規的問題上，近年來澳門就出現紛爭案例。2006年澳門特區法院作出了4個判決14，這4個案例的一個共性在於宣佈行政長官制定的行政法規違反了基本法。而終審法院2007年7月18日第28/2006號案件的判決，撤銷了中級法院第223/2005號案件的判決。終審法院與中級法院、行政法院的裁判出現較大差異，主要在於各法院是否有權審查或拒絕適用違反基本法的行政法規的問題上出現分歧。這些都涉及基本法解釋等一些重大問題。為消除紛爭，避免法制秩序的混亂，基於《澳門基本法》已經賦予澳門法院一定限度的基本法解釋權，可考慮在終審法院內成立大法官會議15專門承擔解釋基本法等工作。澳門屬於大陸法系地區，其基本法解釋等問題的制度設計，應對歐洲大陸的經驗有更多借鑒。大法官委員會的職權應有以下幾方面：第一，大法官委員會負責解釋基本法。基本法解釋委員會負責對基本法進行解釋，但在遇到非自治範圍內事項得提請全國人大常委會作出解釋，並以全國人大常委會的解釋為準。澳門終審法院大法官委員會解釋基本法並不採取積極主動的行動，即在法院審理具體案件的過程中遇到基本法疑義的問題，並經過有關法院的提請才進行解釋。法院在審理案件中遇到有關基本法問題可以直接向大法官委員會提請解釋。由終審法院的大法官委員會解釋基本法，不是繼續沿用澳門所有法院都可以解釋基本法，避免各種相互矛盾解釋的出現，有利於澳門法制秩序的統一。第二，大法官委員會對行政法規進行抽象審查。澳門的法律的抽象審查問題是由全國人大常委會進行，是一種事前審查。《澳門基本法》第17條規定，澳門特別行政區的立法機關制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案。澳門行政長官制定行政法規如何進行抽象審查，基本法沒有規定。如果澳門法院對於依法律規定發佈的法規命令拒絕適用，行政長官對此持有異議之時，可以向大法官委員會提出審查請求。這是對德國作法的借鑒，德國聯邦政府或者州政府認為法院或行政機關等拒不適用某項法規命令是不當，同時涉及到該項法規命令的效力問題，也可以向聯邦憲法法院提起對法規命令審查的申請。德國憲法法院的審查對象僅限於法規的效力問題，並不裁判訴訟當事人的權利與義務。澳門終審法院不但審查行政法規的合“憲”性(這裏的憲法指《澳門基本法》，下同)，還要審查行政法規的合法性。16澳門並不是判例法地區，被法院宣佈為違反基本法、法律並被拒絕適用的行政法規的效力仍然是不明確的，法院僅僅是不適用？還是宣佈無效？還是宣佈撤銷？還是具有判例的效力？17在此問題上可以借鑒奧地利、德國等歐陸國家的作法，奧地利《關於憲法法院的聯邦法》第58條規定，“當某行政法規被判違法，判決應指出該法規是全部違法還是僅僅是某些特殊的規定違法”。18為保持澳門法制的統一，同時基於奧地利、德國等大陸法系國家都有具有判例法性質的憲法判例，澳門大法官委員會的裁決也應具有判例法的性質，對法院等所有主體都具有約束力。就大陸法系而言，在一些國家、地區，判例已成為正式的法律淵源。“原屬大陸法系的日本早在明治時期，即已接受德、法等國的影響，建立起大陸法系的判例制度。二戰後，又接受了美國法的影響，判例的法律地位和製作技術較戰前有了提高。”19日本雖然屬於大陸法系國家並由普通法院解釋憲法，但因有判例制度，避免了法制秩序的紊亂。第三，大法官委員會對行政長官制定的行政法規進行具體審查。現在澳門各級法院都有權審查行政法規的合“憲”性、合法性，這種審查是在涉及具體的法律、行政法規適用或具體的訴訟案件時，就行政法規是否與其法律、基本法相抵觸的問題，進行審查的程序。在澳門回歸以前，總督制定的法令與立法會制定的法律沒有上下位階之分，根據《澳門組織章程》第30條第1款a項，總督發出的任何規定有否違憲或違法是由立法會提請葡萄牙憲法法院審議，法院無權對此發表意見。如《葡萄牙憲法》第207條、《澳門組織章程》第41條第1款均規定，法院在審判案件時，不得適用與憲法及《澳門組織章程》的規範或原則相抵觸的法律規範。“也就是說，任何澳門法院在審判案件過程中，可以審查所適用的規範是否符合憲法或《澳門組織章程》，但無權對其作出違憲性或違法性宣告。”20回歸後，法院在司法實踐中多次宣佈行政長官頒發的行政法規違法，可能是基於法院有基本法解釋權而獲得的對澳門立法會制定法律的解釋權。澳門各級法院都能宣佈行政長官頒發的行政法規違法，無疑會削弱行政主導制的合法性，對行政長官依法施政產生衝擊。我們設計大法官委員會專門負責解釋基本法等工作，大法官委員會在很大程度上行使“憲法法院”的@DEJ@

《“一國兩制”研究》第1期職權，完全可以承擔行政法規與法律衝突、行政法規是否符合《澳門基本法》等問題的裁決。這是具體的法律法規審查，具體的法律法規審查“是指法院在審理具體案件的程序中，如果認為其適用的某項法律或法規可能違反上一級法律規範，這樣就對該項法律或法規的效力產生疑義。在這種狀況下，必須停止該案的訴訟程序，而將案件移送到具有審查法律法規管轄權的憲法法院，對應當適用的法律或法規的效力進行具體的審查。”21對行政長官制定的行政法規的合“憲”性、合法性審查，只能由高層次的終審法院大法官委員會進行審查。這既防止澳門居民基本權利受到公權力侵害，又體現對行政主導制的尊重，也有利於政府加強對澳門經濟社會事務的有效管理。此外，大法官委員會受理澳門居民個人的憲法訴願。任何澳門居民因主張其基本權利遭受公權力之侵害，且已用盡其他所有的法律救濟方法，可以向澳門大法官委員會提起憲法訴願。相關具體制度設計可參考、借鑒德國等大陸法系國家憲法訴願的作法。註釋：1就目前學界對憲法解釋概念的解釋，基於憲法解釋內容的不同，此概念應有狹義和廣義之分。狹義的憲法解釋就是解釋權主體對憲法條文的說明，而廣義的憲法解釋不僅包括解釋權主體對憲法條文的說明，還包括對法律、法規合憲性的判斷及處理。廣義的解釋其實包括狹義憲法解釋和違憲審查。狹義憲法解釋和違憲審查也是密切相聯繫，難以分開的，違憲審查權和憲法解釋權融為一體，由同一機關進行。美國學者KeithE.Whittington認為“司法審查的目的就是解釋憲法”(見KeithE.Whittington著，杜強強等譯：《憲法解釋：文本含義原初意圖與司法審查》，北京：中國人民大學出版社，2006年，第2頁)。國外很多國家的憲法只規定違憲審查制度，沒有規定憲法解釋制度，可能是基於行使違憲審查權的機關一定有憲法解釋權的事實。本文中的憲法解釋是廣義上的憲法解釋。2韓大元、林來梵、鄭賢君：《憲法學專題研究》，北京：中國人民大學出版社，2008年，第208頁。3鄧偉平：《論澳門法律的特徵》，載於《中山大學學報》，第6期，1999年，第118-119頁。4李鴻禧：《違憲審查論》，台北：台北元照出版有限公司，1999年，第97頁。5胡建淼主編：《世界憲法法院制度研究》，杭州：浙江大學出版社，2007年，第752頁。6何海波：《沒有憲法的違憲審查——英國的故事》，載於《中國社會科學》，第2期，2005年，第111頁。7第一，以憲法為理由拒絕執行任何規定的判決；第二，適用在訴訟期間已經提出是違憲的規定作出的判決；第三，以違反自治區法規或共和國普通法為理由拒絕執行行政區文件的任一正式規定的判決；第四，以違反某一自治區法規為理由拒絕執行某一主權機關發佈的文件的任一正式規定的判決；第五，適用在訴訟期間已經提出是違憲的規定，並以第一項或第二項所指的理由作出的判決。總督或政務司在任職期間為民事或刑事訴訟的被告時，只能在里斯本法區提起訴訟，但該訴訟非屬澳門而屬另一法院管轄時，則不在此限。8《澳門組織章程》，載於澳門行政暨公職局網站：http://legismac.informac.gov.mo，2009年4月10。本文關於《澳門組織章程》的資料都來源於此。9總督或政務司在任職期間為民事或刑事訴訟的被告時，只能在里斯本法區提起訴訟，但該訴訟非屬澳門而屬另一法院管轄時，則不在此限。10指由澳門立法會和此前由總督制定的法律、法令、行政法規和其他規範性文件。11《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》，載於國務院港澳事務辦公室網站：http://www.hmo.gov.cn，2009年4月18日。12在英國也有司法審查制，它是指高等法院(王座法庭)審查行政行為、法令和下級法院的判決，可以受理因違法侵權而造成的憲法訴訟案件，並發出包括屬於王權令狀的人身保護狀、調卷令、執行令、禁止令，以及不屬於王權令狀的(人身保護)宣告性判決。13蕭蔚雲主編：《一國兩制與澳門特別行政區基本法》，北京：北京大學出版社，1993年，第248頁。14其中中級法院作出的有3個，它們分別是：○12006年4月27日第223/2005號案件判決，○22006年7月20日第280/2005號案件判決，○32006年11月9日第48/2006號判決。行政法院作出的有1個，即2006年10月9日第38/05-EF號判決。王磊：《澳門基本法在司法適用中的若干問題》，載於《廣東社會科學》，第5期，2008年，第177頁。15關於大法官委員會的人員構成，可借鑒中國台灣地區司法院大法官會議的作法。16行政法規與法律的位階問題，基本法雖然沒有直接規定，但基本法第50條第(2)項規定，澳門特別行政區行政長官負責執行本法和依照本法適用於澳門特別行政區的其他法律；第65條要求，澳門特別行政區政府必須遵守法律，執行立法會通過並已生效的法律；第67條規定澳門特別行政區立法會是澳門特別行政區的立法機關。從基本法的以上內容中可以看出：立法會是澳門惟一立法機關，改變了回歸前的立法“雙軌制”。行政法規是行政長官為執行法律而制定的，行政法規是法律的下位法，不得與法律相抵觸。17王磊：《澳門基本法在司法適用中的若干問題》，載於《廣東社會科學》，第5期，2008年，第182頁。18同註5，第60頁。19趙正群：《行政判例研究》，載於《法學研究》，第1期，2003年，第111頁。20李毅：《澳門原有法律的審查機制》，載於《法學雜誌》，第4期，1999年，第22頁。21劉兆興：《德國聯邦憲法法院的抽象審查權》，載於《外國法譯評》，第2期，1997年，第58頁。@DEK@

試論《澳門基本法》的解釋機制鄭偉∗一、引言《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》(以下簡稱基本法)在“一國兩制”方針的指導下創設了基本法的解釋機制，而基本法的解釋機制在實施基本法的過程中具有非常重要的作用，因為“無論立法者多麼高明，規章條文也不可能網羅一切行為準則，不能覆蓋一切具體案件。因此，在某種意義上可以認為：法律本身的天然局限性就是法律解釋學的根源。反過來，法律只有通過解釋發現、補充和修正，才能獲得運用自如、融通無礙的彈性。”1然而，如何準確和恰當地解釋基本法卻是一個比較困難的問題。因為，基本法雖然相對於中國的憲法和法律而言，僅是一部全國性的基本法律，但在澳門特別行政區的法律體系中，特別行政區的任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件均不得同基本法相抵觸。2從這種意義上來講，基本法是特別行政區的根本法律，甚至曾形象性地被喻為“特區小憲法”。也正因如此，基本法的解釋，就澳門特別行政區而言，則儼如對國家憲法的解釋一樣。關於憲法解釋，在不同體制和制度下具有不同的含義和内容，而且有各種不同層次和效力的解釋。本文所稱的憲法解釋，專指依照憲法規範所訂定的有權解釋憲法的機關所作的解釋。亦即“憲法解釋的概念應當限定於憲法解釋機關這一層次上，是一種有權解釋，而非其他機關、其他人的無權解釋。”3目前，在世界範圍内，關於憲法或憲法性文件解釋制度主要有以下四種模式：一是立法機關的解釋；二是馬歇爾於1803年所創設的由普通法院解釋的模式；三1940年奧地利確立的由憲法法院解釋的模式；四是1950年法國確立的由憲法委員會解釋的模式。而且，在很多情況下，憲法解釋是與憲法的監督保障，如違憲審查或司法審查相聯繫。而基本法的解釋，根據基本法第143條的規定，其解釋權分別由全國人民代表大會常務委員會(以下簡稱全國人大常委會)和特別行政區法院行使，顯然不屬於上述四種典型的解釋模式中的任何一種，而是在“一國兩制”方針下，將全國人大常委會立法解釋和特別行政區法院司法解釋結合而成的雙重解釋機制。對這種新型的憲法性法律解釋的模式，有必要進行深入研究。在實踐中，儘管澳門回歸以來，在基本法的實施過程中尚沒有發生過終審法院提請全國人大常委會解釋基本法的情況，也沒有發生過全國人大常委會主動“釋法”的情況，更沒有像香港一樣，由於人大常委會解釋基本法而引發衝突和爭論。但這並不意味着澳門在實施基本法解釋制度過程中絕對沒有問題。另一方面，雖然《澳門基本法》與《香港基本法》關於解釋制度的規定基本一致，關於香港基本法解釋制度的研究也確實不少，特別是針對全國人大常委會在香港回歸後的三次釋法4曾展開廣泛的討論。但由於澳門和香港原有法律制度和傳統的差異，在具體落實基本法的過程中，兩個特別行政區所面臨的情況和存在的問題並不完全相同。所以，不論是為了總結經驗，還是為了將來更好地落實基本法，在基本法於澳門實施十年之際，都有必要對如此重大的問題在理論上進行探討。二、對基本法解釋機制的解讀基本法第143條規定了基本法的解釋制度，即：“本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。全國人民代表大會常務委員會授權澳門特別行政區法院在審理案件時對本法關於澳門特別行政區自治範圍內的條款自行解釋。澳門特別行政區法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。但如澳門特別行政區法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和澳門特別行政區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由澳門特別行政區終審法院提請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。如全國人民代表大會常務委員會作出解釋，澳門特別行政區法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。但在此以前作∗澳門特別行政區立法會顧問@DEL@

《“一國兩制”研究》第1期出的判決不受影響。全國人民代表大會常務委員會在對本法進行解釋前，徵詢其所屬的澳門特別行政區基本法委員會的意見。”基本法關於其解釋的規定雖然只是一個條文，甚至可以說是寥寥數語，但它卻確立了基本法的解釋模式，而且其內涵是豐富的。對此，我們可以從以下幾個方面進行分析。(一)全國人大常委會和特區法院雙重解釋1.基本法解釋的法定職權屬於全國人大常委會。憲法第67條第4項和立法法第42條均規定了全國人大常委會解釋法律，基本法是由全國人大制定的基本法律，是全國性的法律，“當然由全國人大常委會解釋，這體現了國家的統一和主權，體現了‘一國兩制’中的‘一國’”。5另外，由全國人大常委會行使解釋權，這既符合單一制國家主權的原則，也能保證基本法在全國的統一理解和實施。6儘管，在理論界，對全國人大常委會這一立法機關解釋法律的作法存有爭議，有贊成也有反對。7但筆者認為，不論如何，在現行體制和制度下，首先需要明瞭法律的具體規定並正確理解之。2.特別行政區法院經全國人大常委會授權而對基本法自治範圍内的條款自行行使解釋權。根據中國法律解釋制度的規定，只有最高人民法院才能對法律作出司法解釋，其他地方法院不具有這一權力。而在特別行政區，基本法賦予特區各級法院均有權在審理案件的過程中就基本法中特區自治範圍内的條款自行進行解釋。3.特別行政區法院在審理案件時，對基本法的其他條款也可以解釋。換言之，特別行政區法院的解釋範圍也含蓋非自治範圍的條款，但是，其解釋是有條件和限制的，即法院在審理案件時凡需要對基本法關於中央人民政府管理的事務或中央和澳門特別行政區關係的條款進行解釋，而且這種解釋影響到案件的判決，那麼在對案件作出終局判決前，應由特別行政區終審法院提請人大常委會作出解釋。全國人大常委會一旦作出解釋，則將成為特別行政區法院判案的法律依據。但全國人大常委會在對基本法進行解釋之前，徵詢其所屬的澳門特別行政區基本法委員會的意見。4.全國人大常委會的解釋並不影響以前作出的判決。為了解決全國人大常委會解釋是否有溯及力的問題，基本法明確規定全國人大常委會的解釋不影響在此之前作出的判決，即不具有溯及力。這有利於特區終審判決的穩定，也是對特區司法裁判的尊重。由此可見，上述規定是制衡理念的體現。因為，基本法一方面規定全國人大常委會授權特區法院，另一方面，為了避免特區法院在對涉及中央事宜條款的解釋與全國人大常委會的理解不一致，設置了在作出終局判決前提請解釋的機制，這是在授權的同時對權力行使所作的限制。同時，要求全國人大常委會在作出解釋前，徵詢其所屬的澳門特別行政區基本法委員會的意見。這是對全國人大常委會行使解釋權所作的制衡，以保障全國人大常委會在聽取内地和特區意見的基礎上作出有關解釋，而並非自行解釋。另外，為了尊重特區獨立的司法權，特區法院的解釋即使與全國人大常委會的解釋不同，全國人大常委會的解釋也不影響在此以前作出的判決。(二)全國人大常委會和特區法院雙重解釋的關係1.全國人大常委會解釋和特區法院解釋的區別儘管基本法規定了全國人大常委會和特區法院雙重解釋，但基本法相對於全國人大常委會而言，是一部基本法律，相對於特別行政區法院而言，是特區法律體系中的根本法律。也就是說，全國人大常委會對基本法的解釋，是對一部一般法律的解釋；而特區法院對基本法的解釋，相當於對憲法性法律的解釋。而且，兩種解釋在解釋權的來源和性質、解釋的效力、解釋範圍和程序等方面都有差別8：(1)釋法權的來源和性質不同在中國憲政體制中，全國人大常委會是全國人民代表大會的常設機構，是最高國家權力機關的組成部分，也是行使國家立法權的機關。根據憲法和立法法9的規定，全國人大常委會有權解釋憲法和法律；另一方面，基本法也規定了解釋權屬於全國人大常委會。可見，全國人大常委會的解釋權既有憲法、立法法的依據，也有基本法的依據。這種解釋權是本源和固有的。另外，“在中國的憲法理論中，法律的解釋權是立法權的附屬權力，解釋法律是全國人大常委會作為立法機關的重要職能之一，因此，其解釋法律的行為具有立法性質，應該被視為一種特殊的立法行為”10；而特別行政區法院的解釋權來源於中央，是由全國人大常委會授權的。法院在案件審理過程中對基本法的有關條款進行解釋，行使的是司法權。(2)解釋的效力不同全國人大常委會解釋的效力高於特別行政區法院的解釋，具有最終性和權威性。在終審法院依據基本法的規定提請全國人大常委會解釋的情況下，一旦全國人大常委會作出解釋，澳門特別行政區法院在引用該條款時，應以全國人大常委會的解釋為準。(3)解釋的範圍不同全國人大常委會享有全部的解釋權，因為，全國人大常委會對特別行政區法院只是一種授權，並不是分權，所以，全國人大常委會對基本法的所有條文都有解釋權。11即解釋的範圍具有全面性。而特別行政區法院解釋的範圍是有限的，主要包括兩大範圍：一是對基本法中關於特別行政區自治範圍內的條款進行自行解釋，二是對自治範圍以外的其他條款也可以解釋，但有限制，即特別行政區法院在審理案件時凡需要對基本法關於中央人民政府管理的事務或中央和澳門特別行政區關係的條款進行解釋，而且這種解釋影響到案件的判決，有關裁判是終局判決，則不能自行@DFC@

試論《澳門基本法》的解釋機制解釋，應由特別行政區終審法院提請人大常委會作出解釋。(4)啓動的程序不同全國人大常委會的解釋是抽象的解釋，既可以主動也可以被動地作出。全國人大常委會可根據需要主動解釋基本法有關中央管理和中央與特區關係的條款12，當然，對有關條款也可以應特區終審法院的請求被動地作出解釋，另外，對自治範圍內的條款以及其他條款也可以應特區終審法院或行政長官13的請求被動地解釋；而特別行政區法院的解釋具有明顯的被動性，它只能在審理案件的過程中對基本法中部分條款進行解釋。(5)解釋程序不同全國人大常委會行使解釋權要符合特定的程序，即全國人大常委會在對基本法進行解釋前，須徵詢其所屬的澳門特別行政區基本法委員會的意見；特別行政區法院在審理案件時可自行對基本法的有關條款進行解釋，只是在法定必須提請的情況下，才提請全國人大常委會解釋。142.全國人大常委會解釋和特區法院解釋的關係(1)兩種解釋的銜接基本法的解釋機制將全國人大常委會這一立法機關的解釋和特區法院司法機關的解釋相結合。具體來說，基本法的解釋權從根本上屬於全國人大常委會，但其透過基本法授予特區法院在審理案件的過程中行使一定的解釋權，對於基本法中特區自治範圍内的條款，特區法院自行解釋。此類解釋是相對獨立的，而且在通常情況下也是終極的，一般不會再引致全國人大常委會為此展開立法解釋；對於自治範圍以外的其他條款，特區法院有一定的解釋權，但有關權力是受限制的，即在法定條件下，終審法院應提請全國人大常委會解釋，也就是說，在這種情況下，司法機關的提請會啟動全國人大常委會進行立法解釋。而有關的立法解釋，將成為特區法院援引的依據。(2)特區法院的解釋受全國人大常委會解釋的監督和制約基本法的解釋權由全國人大常委會和特區法院行使，兩種不同性質的解釋權共存，但全國人大常委會的解釋權是法定和最終的。全國人大常委會對基本法的法定解釋權與特區法院的授權解釋權之間是授權而非分權的關係，儘管特區法院可以對基本法自治範圍內的條款自行解釋，但並不排除全國人大常委會在一定條件下行使解釋權，而且最終的解釋權仍屬於全國人大常委會。至於在應提請全國人大常委會解釋的情況下，一旦全國人大常委會作出解釋，特區法院在引用有關條款時，應以全國人大常委會的解釋為準。而且由於全國人大常委會是基本法的法定解釋主體，如全國人大常委會認為特區法院的解釋不準確或有偏差時，可以自行進行解釋。所以，可以說，全國人大常委會的立法解釋對特區法院的司法解釋有一定的監督和制約作用。三、對基本法解釋機制所面對問題的思考基本法的解釋，是精心設計和非常特別的法律解釋制度，它把内地由立法機關解釋法律的制度與特別行政區法院解釋法律的制度融合在一起，從而同時滿足了“一國”和“兩制”的要求。15從這一解釋機制運行的實際情況來看，應該說是切實可行的，但同時也存在和面對一些問題。結合澳門的實際情況，有關問題概括而言，可以分為以下三個不同方面或層次：一是，原有的法律文化、傳統和理念以及原有的制度等方面的問題。這是基本法實施甚至頒佈之前就客觀存在的現實；二是，由於基本法設計的制度本身存在界定不清或對其有不同理解所產生的問題，也就是制度本身有待澄清或取得共識的問題；三是，在基本法所設計制度的下一層級，即在具體實施和落實有關制度的過程中需解決的問題。(一)法律文化、傳統等方面的問題1.法律文化和傳統的差異從香港就全國人大常委會“釋法”所產生的衝突來看，分歧和衝突的產生很大程度上是由於法律文化和傳統的差異所致，在内地，由全國人大常委會解釋法律被認為是理所當然和毫無疑問的事情，然而由立法機關解釋法律並不為普通法地區所熟悉，生活在普通法之下的人們對此也沒有足夠的認識，甚至認為是不可思議的。因為，“在普通法制度下，法律的解釋權屬於法院。在這種制度下，法律制定出來後，立法機關就不再有發言權，法律的命運就掌握在法院的手裏。由於實行嚴格的司法獨立，司法機關在處理案件時如果需要解釋法律，是不會徵求立法機關或行政機關意見的。如果立法機關對法院的解釋有意見，可以修改乃至廢除或重新制定有關法律，而不會解釋法律。”16儘管澳門和内地均屬於大陸法系，與屬於普通法系的香港相比，兩者之間的差別相對較小，但就法律解釋制度而言，差異仍然存在。因為，澳門的法律解釋制度，受葡萄牙法律傳統的影響，由普通法院在適用法律的過程中解釋法律，而憲法及憲法性法律的最終解釋權和裁決權屬於憲法法院。可見，有關制度與内地的法律解釋制度也不同，所以，澳門特別行政區對内地由立法機關解釋法律的制度同樣也是陌生的，兩地的法律文化、傳統和理念之間存在差異是不爭的事實。2.法律解釋制度的差異憲法將憲法和法律的解釋權賦予全國人大常委會，實行的是由立法機關解釋憲法和法律的制度，即“立法解釋”制度。解釋法律是憲法賦予全國人大常委會一項權力，是立法權的附屬權力，解釋法律是全國人大常委會作為立法機關的重要職能之一，因此，解釋法律被視為一項特殊的立法行為。全國人大常委會在“法律的規定需要進一步明確具體含義”或“法@DFD@

《“一國兩制”研究》第1期律制定後出現新情況，需要明確法律依據”的情況下解釋法律。17儘管在中國的法律解釋制度中還包括司法解釋和具體應用解釋等18，如最高法院可以作出的司法解釋，但其範圍只限於審判工作中具體應用法律的問題，這種司法解釋不得違背法律的原意。相對於立法解釋來說，司法解釋是輔助性的，前者是主要的。19也就是說，相對於其他解釋而言，全國人大常委會的立法解釋是最終的權威性解釋，具有最高效力。澳門回歸前演用的是葡萄牙的法律制度，葡萄牙實行的是由專門的憲法法院解釋憲法性法律的模式。在三權分立原則下，立法權和司法權分別由不同的機關行使，議會行使立法權，司法機關行使審判權，“從學理上講，審判就是對依照法律規則對具體的訴案作出判斷和裁判的活動，其中必然包含了對案件事實的審查和查明，對法律規則理解和解釋和依照所理解的法律規則對案件作出裁判的審慎判斷。在這個過程中，核心問題就是對法律規則的解釋，正是這種解釋活動將立法者制定的法律與法官在審判過程中所解釋出的法律區分開來，由此構成了法律實證主義學說和法律現實主義學說的根本區別。‘解釋法律’就成為‘審判’概念的核心要素，因為審判活動最後所作出判斷和裁判的依據是法官對法律規則所作出的理解和解釋，整個司法活動差不多就是依照‘解釋法律’展開的。”“因此，審判權必然包含了法官對法律的解釋權。”20即法官有權解釋法律。但有權“解釋法律”並不意味着有權“解釋憲法”，由專門機關解釋和保障憲法實施的模式主要基於第四種權力理論。這種理論認為，憲法是國家的最高法，憲法解釋是一國最重要的權力，行使此項權力的機關應當位於普通機關之上，從而獲得超然的地位，這樣才有利於解決現政體制下的重大問題，維護憲法的權威。21許多國家正是在這種理論的指導下設立憲法法院，並由憲法法院掌管憲法性法律的事宜。回歸前，根據葡萄牙憲法的有關規定，澳門法院在審理案件過程中，可以對《葡萄牙憲法》和《澳門組織章程》進行解釋，也得拒絕適用與《葡萄牙憲法》或《澳門組織章程》相抵觸的規範。22同時，根據《葡萄牙憲法》第280條的規定23，有關裁判可以被上訴到葡萄牙憲法法院，由憲法法院作出最終的解釋和裁決。在這種制度下，憲法和法律的解釋並不是單獨進行，也不是一項專門的權力，而是在適用法律以及違憲審查的過程中解釋憲法和法律。回歸以後，基於原有制度基本保留的原則，澳門特別行政區法院仍可以解釋法律，而且根據基本法的規定，由全國人大常委會授權特別行政區法院依法行使對基本法的解釋權。由此可見，澳門和内地的法律解釋制度有本質的差別，澳門一直都是司法機關行使法律解釋權，而非内地的立法機關解釋法律。上述差異，不論是法律文化、傳統和理念，還是具體制度方面的差異，都是“一國兩制”所允許，並且為基本法所保障的，不存在改變與否。問題的關鍵是，既然基本法在其解釋機制上將兩種不同的解釋制度融和在一起，而且兩種性質不同的解釋在一定條件下需要銜接，這就需要考慮如何協調不同的法律文化和制度，使之兼容乃至互補。而要解決這些問題，首先需要相互了解對方的制度，並在彼此尊重對方制度的基礎上各自履行基本法所賦予的職責。(二)解釋制度本身的問題1.對基本法條款的判斷根據基本法的規定，對於基本法關於澳門特別行政區“自治範圍内的條款”，特別行政區法院在審理案件時可以自行解釋，不存在提請全國人大常委會解釋的問題；對於其他條款也可以解釋，只是在需要對基本法關於“中央人民政府管理的事務或中央和澳門特別行政區關係的條款”進行解釋時，在法定條件下，終審法院應提請全國人大常委會作出解釋。這裏涉及到“自治範圍内的條款”和“中央人民政府管理的事務或中央和澳門特別行政區關係的條款”，特別是，為了區分是否應提請全國人大常委會作出解釋，須判斷和區分出屬於“中央人民政府管理的事務或中央和澳門特別行政區關係的條款”。而要進行判斷，就要涉及有兩方面的問題：一是判斷的標準，二是判斷的主體。有意見主張，自治範圍的條款，是指特別行政區按照基本法規定有權行使管理權的條款。24也有意見認為，基本法對“高度自治作了兩類劃分：一類是基於事權的範圍所作劃分，另一類是基於治權的屬性進行劃分。兩者不完全吻合，由此導致理解的困難。按基本法，中央負責防務、國防、外交、任命主要官員，這是對事權的劃分。同時，基本法又規定了特別行政區在政治上的權力範圍，包括立法權、行政權和司法權。可見，基本法對中央地方權力的分配分別採取了事權標準和治權標準。”25另外，在實踐中，確實有對某些條款理解不一致的情況發生，如香港“居港權”爭議涉及基本法第24條，代表政府的律師和終審法院的法官提出不同的界定標準26，終審法院認定“它是用來界定其中一類享有居留權的永久居民，並不涉及中央與特區的關係”，該條款屬於自治範圍内的條款。但後來全國人大常委會的解釋卻表明該條對“永久居民”的界定涉及中央和地方的關係。由此可見，不論是在理論上，還是在實踐中，對基本法具體條款的特性確實有不同界定。另外，關於判斷的主體，在香港的司法實踐也曾有爭論27，終審法院最初主張只有終審法院有權判斷，但最後終審法院承認全國人大常委會對基本法解釋權的效力高於終審法院的解釋，即全國人大常委會是最權威的判斷的主體。既然如此，本文認為，結合基本法所規定的程序，關於某一條款是否屬於“中央管理和中央與特區關係的條款”，首先由特別行政區法院在審理案件的過程中作出判斷，當有異議或爭議時，應由全國人大常委會作出最終判斷。@DFE@

試論《澳門基本法》的解釋機制2.全國人大常委會的主動解釋關於全國人大常委會主動解釋基本法的問題，在實體權力上，一般認為全國人大常委會有權主動解釋基本法，因為基本法並沒有對全國人大常委會的解釋權設定限制28；但在程序上，關於全國人大常委會可否主動解釋卻有各種不同的觀點：○1主張全國人大常委會可以主動對基本法進行解釋29；○2認為全國人大常委會不能主動對基本法進行解釋；○3主張全國人大常委會不宜主動解釋30；○4認為全國人大常委會主動釋法的作法不可取31。其實，後兩種觀點並沒有否認全國人大常委會可以主動解釋基本法，只不過認為首先由特區政府報告國務院，由國務院再提請全國人大常委會作出解釋的作法比較適合。至於全國人大常委會可以主動解釋的範圍，有觀點認為，在程序上，全國人大常委會對基本法自治範圍的條款不能主動解釋，但可根據需要主動解釋基本法有關中央管理和中央與特區關係的條款。32也就是說，當全國人大常委會認為有需要或認為特別行政區法院解釋有偏差或不準確時，即可以主動解釋，如全國人大常委會曾於2004年主動就《香港基本法》附件一第7條和附件二第3條的規定作出解釋。而關於全國人大常委會主動解釋的程序，就全國人大常委會於2004年主動解釋《香港基本法》的經驗來看，有關程序主要包括以下步驟：○1全國人大常委會委員長會議提出解釋草案；○2徵詢基本法委員會的意見；○3聽取特別行政區全國人大代表和全國政協委員以及香港各界人士的意見；○4全國人大常委會審議通過有關基本法條款的解釋。可以說，上述實踐創設了全國人大主動解釋基本法的程序。有關程序儘管是在解釋《香港基本法》過程中形成的，對澳門特別行政區同樣有參考價值。但不論如何，關於全國人大常委會主動解釋的範圍和條件，以及主動解釋的程序均沒有形成一致的意見和認識，所以，有必要進行討論並逐步規範化。3.終審法院提請解釋基本法第143條第3款規定了在法定條件下，終審法院應提請全國人大常委會解釋。對於“應提請”和“沒有提請的後果”也有不同的解讀：一種觀點認為，特區法院在法定條件下必須提交全國人大常委會解釋，不得越權解釋。若特區法院忽略這一點而越權解釋，構成非法而無效33；第二種觀點認為，如果特區法院對此類條款拒絕提請全國人大常委會進行解釋而自行解釋，屬於越權解釋，應由全國人大常委會作出解釋，並明確宣佈撤銷特別行政區法院的“越權解釋”34；第三種觀點認為，應當尊重法院的解釋權，哪怕在應當提請人大常委會作出解釋而未提請的情況下。35儘管有各種不同的理解，由於基本法規定了但書，即“在此以前作出的判決不受影響”，所以，即便是特區法院拒絕提請，全國人大常委會隨後的解釋也不影響已作出的裁判。譬如，1999年1月29日香港特區終審法院在香港居民內地所生子女的居留權案件中，就對涉及中央和特區關係的相關條款自行解釋而未提請全國人大常委會進行解釋。儘管全國人大常委會之後作出不同的解釋，對終審法院已經作出的判決沒有影響，只是特區法院以後在引用有關條款時，應以全國人大常委會的解釋為準。不過，一旦出現這樣的情形，就會引發中央與特區及社會各界的廣泛爭議，也可能導致相同的案件不能得到相同的救濟。所以，這就需要法院能夠自制，盡量避免此類情況發生，在符合法定條件時，應嚴格履行法定的義務，提請全國人大常委會作出解釋。然而，造成這情況的根本原因在於強制性提請程序的缺失，因此，要從根本上避免此類情況的發生，需在程序制度方面予以彌補。4.其他實體可否以及如何提請解釋基本法只規定了終審法院可提請全國人大常委會作出解釋，而沒有規定特區其他實體是否有權提請。在香港的實踐中，於1999和2005年，行政長官兩次根據基本法第43條和第48條(2)項所賦予的職權，向國務院提交報告，建議國務院提請全國人大常委會釋法，然後由國務院向全國人大常委會提出議案，啓動釋法程序。其實，行政長官只是向國務院提出建議36，並非直接提請全國人大常委會解釋基本法，根據立法法，建議不是啟動立法釋法的必經程序，提出議案才是必經程序。37所以，在這種情況下，行政長官並非提請解釋的主體，只是“在特定情況下參與提請解釋基本法”38。至於特區的其他實體，例如，根據《司法組織綱要法》第56條的規定，檢察院享有監察基本法實施的權限。在有需要提請全國人大常委會就基本法關於中央人民政府管理的事務或中央與特別行政區關係的任何條款進行解釋時，在相關的司法程序中檢察院應如何參與及如何行使權限。有意見提出，檢察院是獨立行使法律賦予的檢察和監督職能的司法機關，檢察長和檢察院在基本法解釋方面應當被賦予一定的權力，如建議全國人大常委會對基本法的相關條文作出解釋。39是否賦予其他實體如檢察院權力、賦予何種權力以及如何行使等問題，均有待於探討。(三)落實基本法解釋制度方面的問題1.終審法院提請解釋的程序根據基本法的規定，終審法院提請全國人大常委會解釋的情況可能有兩種：一是終審法院自行審理的具備提請法定條件的案件；二是其他法院審理的案件，具備提請的法定條件。基本法僅規定了終審法院在法定條件下提請解釋的情況，但實際上，根據澳門現行訴訟法的規定，其他法院審理的案件也有可能具備提請解釋的法定條件。另一方面，基本法的條文只規定了提請的法定條件，並沒有規定提請的程序，在具體履行有關提請義務時，在澳門內部法律體系中，@DFF@

《“一國兩制”研究》第1期需要完善以下兩方面的制度：一是，其他法院在審理案件中遇到需要提請解釋的情況，對如何提交終審法院、啟動終審法院提請解釋的程序等需要作出規範。因為，基於“法官獨立”的原則，中級法院和初級法院的法官被禁止就具體案件向上級法院作報告，或就任何疑難案件向上級法院，甚至是終審法院請示。40而且，從現行的司法運作來看，終審法院對下級法院是否遵守提請解釋基本法的義務似乎沒有有力的監督措施。所以，如果沒有具體的程序性規定，其他法院無法切實落實呈報終審法院提請釋法的規定。另一方面，澳門特別行政區各級法院在審理案件的過程中都可以解釋基本法，如果沒有統一的程序，確實難以保證基本法解釋的一致性。二是，終審法院履行提請的條件，需要提交的資料和手續以及啟動全國人大常委會釋法的程序，全國人大常委會解釋期間對當事人權利的影響等均需要立法規範。否則，在沒有明確要求的情況下，即使符合法定條件，終審法院也可能不提請或沒有提請全國人大常委會作出解釋。在這種情況下，雖然全國人大常委會事後可以用立法解釋推翻法院對基本法某一條款所作的司法解釋，如2004年對《香港基本法》的釋法，但這種作法非常被動，而且並非基本法制度設計內的正常途經，所以，有必要完善有關程序制度。2.全國人大常委會解釋基本法所適用的程序全國人大常委會解釋基本法就不可避免地涉及到解釋的程序。有關解釋究竟是否適用立法法中的相關規定41，對此，有不同的理解。對於《關於〈立法法〉草案》的說明中的如下内容也有不同的解讀，“根據憲法第三十一條制定的香港特別行政區基本法、澳門特別行政區基本法，對其修改和解釋程序都作了特別規定，這兩個法律的修改和解釋應當分別按照兩個基本法的規定執行。”42一種意見認為，立法法的規定完全不適用《香港基本法》、《澳門基本法》的解釋，或不能直接適用；二是認為不排除在解釋基本法時參照立法法的一般規定，在兩部基本法有特別規定時適用該特別規定，當兩者無衝突時可以直接適用；三是認為立法法既然規定了全國人大常委會法律解釋的一般性程序，基本法關於全國人大常委會解釋基本法的規定是特殊程序，兩者的關係是一般和特殊的關係，在不違背特殊規定時一般規定是可以適用的。43本文認同最後一種觀點，但認為兩種程序的配合適用仍有討論的空間，如基本法只規定了終審法院提請解釋，全國人大常委會在被動解釋方面是否只接受這一主體的提請，實踐證明並非如此，因為，實踐中曾有國務院應行政長官要求提請全國人大常委會作出解釋的作法，那麼是否立法法規定的其提案主體也可以就基本法解釋提出請求呢？如果是這樣，在特別行政區只有終審法院一個主體可以提請解釋的規定似乎有失平衡。另一方面，基本法對於全國人大常委會的主動解釋的程序沒有規定，是否意味着可以直接適用立法法，即便如此，主動解釋的條件仍不清楚。此外，全國人大常委會基本法解釋的期限，其具體解釋的範圍是否僅限於終審法院提請的範圍等問題都有待於在制度上予以完善。四、結語“一國兩制”無先例可循，基本法是制度的創新，基本法在實施過程中必然通過解釋而不斷完善和發展。實踐證明，基本法所設計的解釋機制是行之有效的。但同時也應正視所存在的問題，對於內地和特別行政區在法律文化、傳統和制度等方面的差異，只能通過加強雙方的瞭解和相互尊重來解決。而對於制度本身的問題，則需要通過討論研究，特別是透過中央和特區的溝通協商取得共識。同時，為了保證基本法解釋機制的暢通運作，具體落實基本法的解釋機制，内地和特區都需要在制度方面予以完善。註釋：1沈宗靈：《論法律解釋》，載於《中國法學》，第6期，1999年。2《澳門基本法》第11條。3徐秀義、韓大元：《現代憲法學基本原理》，北京：中國人民公安大學出版社，2001年版，第157頁。4香港回歸後，全國人大常務委員會三次解釋基本法，分別是：1999年6月26日對其第22條第4款項和第24條第2款(3)項的解釋；2004年4月6日對其附件一第7條和附件二第3條的解釋；2005年4月27日對其53條第3款的解釋。5蕭蔚雲：《略論香港終審法院的判詞及全國人大常委會的釋法》，載於蕭蔚雲：《論香港基本法》，北京：北京大學出版社，2003年，第861-862頁。6許崇德主編：《港澳基本法教程》，北京：中國人民大學出版社，1994年，第67頁。7贊成的觀點主要認為，法律解釋要符合立法原意，要符合法律規範的立法意圖，而就立法意圖而言，沒有誰比立法者自身更清楚。持反對觀點的理由有多種，但多是主張立法和釋法權分離，並最終主張採用目前許多國家實行的司法機關解釋制。8有關論述參考：蕭蔚雲：《論澳門基本法》，北京：北京大學出版社，2003年，第208-209頁；王磊：《論人大釋法與香港司法釋法的關係》，載於《法學家》，第3期，2007年，第17-21頁；鄒平學：《全國人大常委會解釋法律與解釋基本法的若干問題研究》，載於天憲網：http://www.txwtxw.cn/Article-show.asp，2009年4月21日。@DFG@

試論《澳門基本法》的解釋機制9立法法比較具體地規定了國家的立法體制、立法程序等問題，所以該法律被視為憲法性法律。10王振民：《“一囯兩制”實施中若干憲法問題淺析》，載於《法商研究》，第4期，2000年，第5頁。11同註6。12駱偉建：《論全國人大常委會法釋和特區提請釋法的關係》，載於王禹主編：《基本法研究》(第一期)，澳門：濠江法律出版社，2008年，第15頁。13基本法沒有明確規定行政長官提請或建議全國人大解釋基本法的程序，於1999年和2005年，香港特別行政區行政長官建議人大釋法的經驗確立了有關制度。上官丕亮：《認真對待港澳基本法的解釋程序》，載於王禹主編：《基本法研究》(第一期)，澳門：濠江法律出版社，2008年，第28-31頁。14至於全國人大常委會對基本法解釋需要遵循的程序，以及終審法院提請解釋的程序將在隨後論述。15同註11。16同上註，第4頁。17立法法第42條。181981年6月10日，第五屆全國人大常委會第19次會議通過的《全國人大常委會關於加強法律解釋工作的決議》，規定：○1凡關於法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規定的，由全國人大常委會進行解釋或法令加以規定；○2凡屬於法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬於檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人大常委會解釋或決定；○3不屬於審判和檢察工作的其他法律、法令如何具體應用法律的問題，由國務院及主管部門進行解釋；○4凡屬於地方性法規條文本身需要進一步明確界限或作出補充規定的，由制定法規的省、自治區、直轄市人大常委會進行解釋或作出規定。凡屬於地方性法規如何具體應用的問題，由省、自治區、直轄市人民政府主管部門進行解釋。19張志銘：《中國的法律解釋體制》，載於梁治平：《法律解釋問題》，北京：法律出版社，1998年，第165頁。20強世功：《誰來解釋憲法》，載於《中外法學》，第5期，2003年。21李建鋒：《憲法解釋程序程序比較分析》，載於《憲法理論與問題研究》(第五輯)。22《葡萄牙憲法》第207條規定：對正在審判之訴訟，法院不得適用違反憲法規定之規範，或違反憲法原則的規範。23《葡萄牙憲法》第280條規定了向憲法法院提起上訴的機制，即該條第1款和第2款規定了可以向憲法法院提起上訴的情況，其中包括：該裁判以任一規範違反憲法為依據而拒絕適用該規範；該裁判以在立法行為内之規範違反具強效力之法律而拒絕適用該規範；該裁判以在區之法規内之規範違反自治區通則或共和國之一般法因而產生違法性為依據，而拒絕適用該規範等。24黃江天：《淺論特別行政區基本法的解釋機制及實踐》，發表於依法施政與特區的發展研討會論文。25程潔：《論雙軌政治下的香港司法權》，載於《中國法學》，第5期，2006年，第52頁。26代表政府的律師霍兆剛提出“實質影響驗證標準”，即決定某項條款是否屬於“範圍以外的條款”的驗證標準應是“實施該項《基本法》有關條款會否對中央人民政府管理的事務或中央和特區關係產生(意指實在而非重大)影響”，但終審法院並沒有採納這一標準，認定該條“它是用來界定其中一類享有居留權的永久居民，並不涉及中央與特區的關係”。參見香港特別行政區終審法院判案書：FACV14/1998、FACV15/1998、FACV16/1998。載於香港政府網：http://sc.info.gov.hk/gb/legalref.judiciary.gov.hk/。27香港特別行政區終審法院在吴嘉玲一案判案書中曾主張：“我等認為在審理案件中，惟獨終審法院才可以決定某條款……是否符合類別條件，……”。在吳嘉玲一案判決作出後，香港特區入境處處長於1999年2月24日提交動議通知書要求終審法院澄清判詞中有關全國人大及其常委會的部分，終審法院遂於1999年2月26日作出的澄清判案書，“我等在1999年1月19日的判詞中，並沒有質疑人大常委會根據第158條所具有解釋《基本法》的權力，及如果人大常委會對《基本法》作出解釋時，特區法院必須以此為依據。我等接受這個解釋是不能質疑的……”。在莊豐源一案中，判案書載明：“若常委會對《基本法》某項條款作出解釋，不論是根據第158條第1款(涉及任何條款)，或根據第158條第3款(涉及‘範圍之外的條款’)，香港法院均須以其解釋為準。因此，常委會解釋《基本法》的權力在特區是完全獲得承認和尊重的……”。可見，終審法院自己也承認全國人大常委會之基本法解釋權效力高於終審法院的解釋。參見香港特別行政區終審法院判案書FACV14/1998、FACV15/1998、FACV16/1998、FACVNo.26of2000。載於香港政府網：http://sc.info.gov.hk/gb/legalref.judiciary.gov.hk/。28同註11。29蕭蔚雲：《論澳門特別行政區行政長官制》，澳門：澳門科技大學，2005年，第173頁；王振民：《中央與特別行政區關係：一種法治結構的解析》，北京：清華大學出版社，2002年，第279頁；鄒平學：《全國人大常委會解釋法律與解釋基本法的若干問題研究》，載於天憲網：http://www.txwtxw.cn/Article-show.asp，2009年4月21日。30上官丕亮：《認真對待港澳基本法的解釋程序》，載於王禹主編：《基本法研究》(第一期)，澳門：濠江法律出版社，2008年，第32頁。31李松峰：《基本法解釋的程序問題研究》，載於王禹主編：《基本法研究》(第一期)，澳門：濠江法律出版社，2008年，第47頁。32同註13，第15-20頁。33蕭蔚雲：《論澳門特別行政區行政長官制》，澳門：澳門科技大學，2005年，第174頁。34黃江天：《淺論特別行政區基本法的解釋機制及實踐》，發表於依法施政與特區的發展研討會論文。35同註32。@DFH@

《“一國兩制”研究》第1期36“建議”不是啟動解釋法律的必經程序，有權提出議案的主體可以接受，也可以不接受有關建議。有意見認為，任何人和單位都可以提出建議，任何主體提出的建議在法律地位上都是相同的。只是由於特區政府所提出的建議可能比其他建議在質量上更高，更有可能被國務院或全國人大常委會所接受。王磊：《論人大釋法與香港司法釋法的關係──紀念香港基本法實施十週年》，載於《法學家》，第3期，2007年，第19頁。37王磊：《論人大釋法與香港司法釋法的關係──紀念香港基本法實施十週年》，載於《法學家》，第3期，2007年，第19頁。38同註34，第173頁。39王偉華：《“一國兩制”下的澳門特別行政區司法制度研究》，晨輝出版社有限公司，2009年，第236-239頁。40同上註，第238頁。41立法法第四節規定了法律解釋。有關程序包括：第一，法律解釋案的提出。國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人民代表大會各專門委員會以及省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會可以向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋要求；第二，草擬法律解釋案並列入常委會會議議程；第三，審議解釋草案。法律解釋草案經常務委員會會議審議，由法律委員會根據常務委員會組成人員的審議意見進行審議、修改，提出法律解釋草案表決稿；第四，表決通過及頒佈。法律解釋草案表決稿由常務委員會全體出成人員的過半數通過，由常務委員會發佈公告予以公佈。立法法第43條、第44條、第45條、第46條和第47條。42參見全國人大法工委主任顧昂然在《關於〈立法法〉草案》的説明。43鄒平學：《全國人大常委會解釋法律與解釋基本法的若干問題研究》，載於天憲網：http://www.txwtxw.cn/Article-show.asp，2009年4月21日。@DFI@

試論《澳門基本法》的修改米萬英∗法律需要具備穩定性，這是因為“法律所以能見成效，全靠民眾的服從，而遵守法律的習性須經長期的培養，如果輕易地對這種法制常常作這樣或那樣的廢改，民眾守法的習性必然削弱，而法律的威信也就跟着削弱了。”1鑒於此，穩定性被視為法的“内在屬性”。2不過，穩定性並不意味着停滯。法律因僵化而妨礙社會進步的事例在歷史上並不罕見。這就要求在穩定、連續和修改之間尋求適度的平衡。作為一部全國性立法，《澳門基本法》在澳門特別行政區的法律體系中具有憲制效力，是澳門法治的基石。所以，其修改更加需要慎重，由此也就可以理解其對自身的修改所作的細緻規定。在筆者看來，考察和理解這些規定，是全面落實和實施基本法的一項題中應有之義。一、《澳門基本法》正文之修改就結構而言，《澳門基本法》由兩部分組成，首先自然是正文，包括序言和九章。關於正文部分的修改，《澳門基本法》第144條作了明確規定。(一)修改提案該條第2款指出：“本法的修改提案權屬於全國人民代表大會常務委員會、國務院和澳門特別行政區。澳門特別行政區的修改議案，須經澳門特別行政區的全國人民代表大會代表三分之二多數、澳門特別行政區立法會全體議員三分之二多數和澳門特別行政區行政長官同意後，交由澳門特別行政區出席全國人民代表大會的代表團向全國人民代表大會提出。”顯而易見，修改提案權的主體有三個，即全國人民代表大會常務委員會、國務院和澳門特別行政區。而且，澳門特別行政區的修改議案須獲得澳門特別行政區的全國人民代表大會代表2/3多數、澳門特別行政區立法會全體議員2/3多數和澳門特別行政區行政長官的一致同意。在滿足這些實質要件後，澳門特別行政區的修改議案只能由澳門特別行政區的全國人民代表大會代表團向全國人民代表大會呈交；行政長官和立法會均不享有呈交修改議案的資格。對澳門特別行政區的修改議案之所以設定嚴格的實質要件，主要原因在於《澳門基本法》是全國人民代表大會這一國家最高權力機關制定的憲制性法律，在澳門特別行政區的法律體系中具有憲制效力。對於這種憲制效力，其第11條有明確無誤的規定：一方面，澳門特別行政區的一切制度和政策均須以《澳門基本法》為依據；另一方面，澳門特別行政區的任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件均不得同它相抵觸。(二)修改權和修改程序關於修改權的歸屬，第144條第1款明確宣告：“本法的修改權屬於全國人民代表大會”。由此可知，全國人民代表大會是享有和行使《澳門基本法》修改權的惟一機關，只有它才有權通過《澳門基本法》的修正案。這是由中華人民共和國的政治體制所決定的。依據《中華人民共和國憲法》第57條，全國人民代表大會是國家的最高權力機關。按照“主權在民”原則，其自然也是中華人民共和國的最高主權機關。基於全國人民代表大會的至上地位，憲法第31條規定“在特別行政區内實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定”，憲法第62條第(3)項將“制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律”列為全國人民代表大會的職權之一。就修改程序，《澳門基本法》第144條第3款規定：“本法的修改議案在列入全國人民代表大會的議程前，先由澳門特別行政區基本法委員會研究並提出意見。”這是一個程序性規定，據此，全國人民代表大會對修改議案的討論和表決不僅需要遵守立法法第二章第2節關於立法程序的規定，而且，須先諮詢澳門特別行政區基本法委員會。依照《全國人民代表大會關於批准澳門特別行政區基本法起草委員會關於設立全國人民代表大會常務委員會澳門特別行政區基本法委員會的建議的決定》並結合《澳門特別行政區基本法起草委員會關於設立全國人民代表大會常務委員會澳門特別行政區基本法委員會的建議》，澳門特別行政區基本法委員會“是全∗中國人民大學法學博士、澳門特別行政區檢察院檢察官@DFJ@

《“一國兩制”研究》第1期國人民代表大會常務委員會下設的工作委員會”，其職責和任務是“就有關澳門特別行政區基本法第17條、第18條、第143條、第144條實施中的問題進行研究，並向全國人民代表大會常務委員會提供意見。”質言之，澳門特別行政區基本法委員會是一個諮詢性機構，因此，它的意見對全國人民代表大會及全國人大常務委員會沒有約束力。在我們看來，《澳門基本法》的主要特徵之一在於其具有雙重效力：在澳門特別行政區，它是一部憲制性法律；在國家法律體系中，它是憲法第62條第(3)項提及的“基本法律”之一。依據憲法第64條，只有憲法的修改，才需要全國人民代表大會以全體代表的2/3以上的多數予以通過；而“法律和其他議案由全國人民代表大會以全體代表的過半數通過”。這裏所要求的是“全體代表”的過半數通過，而非“出席會議之代表”的過半數通過。(三)修正案的界限對此，《澳門基本法》第144條第4款規定：“本法的任何修改，均不得同中華人民共和國對澳門既定的基本方針政策相抵觸。”該款内容清楚表明，國家“對澳門既定的基本方針政策”是“修改”的界限，亦即，對《澳門基本法》的任何修改不得違背和抵觸國家對澳門既定的基本方針政策。這裏的“基本方針政策”和序言中兩次出現的“國家對澳門的基本方針政策”是同義語，它們所指的都是《中葡聯合聲明》第2條及其《附件一：中華人民共和國政府對澳門的基本政策的具體説明》。性質上，《中葡聯合聲明》是一個雙邊協議，其《附件一：中華人民共和國政府對澳門的基本政策的具體説明》則是中華人民共和國政府的單方承諾，二者皆具有“國際條約”的效力。從《澳門基本法》序言的最後部分(……以保障國家對澳門的基本方針政策的實施)和第144條第4款的内容，我們可以看到中國政府忠實履行《中葡聯合聲明》的真誠態度。二、《澳門基本法》附件之修改從《全國人民代表大會關於〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法〉的決定》即可看出，《基本法》的第二個組成部分是它的三個附件，即《附件一：澳門特別行政區行政長官的產生辦法》、《附件二：澳門特別行政區立法會的產生辦法》和《附件三：在澳門特別行政區實施的全國性法律》。這三個附件對自身的修改訂立了特別程序，可以稱之為簡易修改程序。(一)附件一的修改針對行政長官的產生辦法，《澳門基本法》第47條第2款規定：“行政長官的產生辦法由附件一《澳門特別行政區行政長官的產生辦法》規定。”基於第47條第2款的效力，附件一訂立了行政長官的選舉辦法和選舉委員會的組成。為落實附件一和健全行政長官選舉制度，立法會相繼制定了第3/2004號法律(通過《行政長官選舉法》)和第12/2008號法律(修訂《行政長官選舉法》)。附件一《澳門特別行政區行政長官的產生辦法》第7款規定：“2009年及以後行政長官的產生辦法如需修改，須經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會批准。”在此，立法會全體議員2/3多數通過和行政長官同意是修改附件一的並列的前提，缺一不可，而最終的決定權屬於全國人民代表大會常務委員會：只有在全國人民代表大會常務委員會批准之後，修正案才產生效力。3至於相關的提案權，《澳門基本法》第75條規定：“澳門特別行政區立法會議員依照本法規定和法定程序提出議案。凡不涉及公共收支、政治體制或政府運作的議案，可由立法會議員個別或聯名提出。凡涉及政府政策的議案，在提出前必須得到行政長官的書面同意。”為落實這一條文，由第1/1999號決議通過並且經第1/2004號決議修改的《澳門特別行政區立法會議事規則》第103條規定：“澳門特別行政區政府對下列事項享有專屬提案權及隨後提案權：a)立法會選舉法；b)公共收支；c)政治體制；d)政府運作。”鑒於《澳門基本法》第45條所確立的行政長官的法律地位，行政長官產生辦法屬於“政治體制”的範疇是不言而喻的。其實，在修改第3/2004號法律(《行政長官選舉法》)時，立法會也明智地承認澳門特別行政區政府享有專屬提案權及隨後提案權。因此，《澳門基本法》附件一的修改提案權自然也屬於澳門特別行政區政府。(二)附件二的修改依據《澳門基本法》第68條第3款，立法會的產生辦法由附件二《澳門特別行政區立法會的產生辦法》規定。4其第7款規定：“2009年及以後澳門特別行政區立法會的產生辦法如需修改，須經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會備案。”據此，附件二的修正案無需全國人民代表大會常務委員會的批准，只需要報全國人民代表大會常務委員會備案。其實，澳門立法會作為立法機關所制定的任何法律皆須報全國人民代表大會常務委員會備案(見《澳門基本法》第17條第2款)。對附件二和《澳門基本法》第17條作系統解釋，我們認為，附件二第7款規定的“備案”同樣不影響附件二之修正案的生效。故此，如果立法會以全體議員2/3多數通過附件二之修正案，修正案在得到行政長官的同意、簽署和公佈之後，即產生法律效力。值得指出的是：《澳門基本法》第17條第3款賦予了全國人民代表大會常務委員會將任何法律(包括@DFK@

試論《澳門基本法》的修改附件二之修正案)“發回”的權力。其前提是：在徵詢其所屬的澳門特別行政區基本法委員會的意見後，全國人民代表大會常務委員會認為澳門特別行政區立法會制定的任何法律不符合《澳門基本法》關於中央管理的事務及中央和澳門特別行政區關係的條款。其效果是，被“發回”的法律立即失效，但一般規則是無追溯效力。全國人民代表大會常務委員會所享有的“發回權”充分表明，第17條第2款設定的備案不是“形式備案”(registoformal)，而是審查性備案(registodefiscalização)──全國人民代表大會常務委員會享有實質性的審查權和控制權。儘管附件二的修正案無需全國人民代表大會常務委員會的批准，從而不同於附件一，但在我們看來，附件二規範的事項(澳門特別行政區立法會的產生辦法)也屬於“政治體制”的範疇──須知，立法會是澳門特別行政區的立法機關(《澳門基本法》第67條)，而且，政府須對立法會負責(《澳門基本法》第65條)。如果這一判斷成立，那麼，修改附件二的提案權也應屬於澳門特別行政區政府。(三)附件三的修改附件三出現於《澳門基本法》第18條，其第2款規定：“全國性法律除列入本法附件三者外，不在澳門特別行政區實施。”即是說，只有被列入了附件三的全國性法律，才在澳門特別行政區實施；凡未被列入附件三的全國性法律，均不在澳門特別行政區實施。所以，我們可以說，附件三是在澳門特別行政區實施的全國性法律的清單，限定了在澳門特別行政區實施的全國性法律的範圍。第18條第3款則規定：“全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的澳門特別行政區基本法委員會和澳門特別行政區政府的意見後，可對列入本法附件三的法律作出增減。列入本法附件三的法律應限於有關國防、外交和其他依照本法規定不屬於澳門特別行政區自治範圍的法律。”不妨指出，雖然立法者在此使用的術語是“增減”5，但其實際效果正是附件三的修改。第18條第3款清楚顯示，修改(增減)附件三的權力屬於全國人民代表大會常務委員會，程序上，它在作出修改前必須先徵詢澳門特別行政區基本法委員會和澳門特別行政區政府的意見。範圍方面，列入(增加進)本法附件三的法律限於有關國防、外交和其他不屬於澳門特別行政區自治範圍的法律，亦即，不干預澳門特別行政區自治範圍的事務。迄今為止，除《澳門基本法》外，在澳門特別行政區實施的其他全國性法律共計11部：即《關於國都、紀年、國歌、國旗的決議》、《關於中華人民共和國國慶日的決議》、《國籍法》、《外交特權與豁免條例》、《領事特權與豁免條例》、《國旗法》、《國徽法》、《領海及毗連區法》、《專屬經濟區和大陸架法》、《澳門特別行政區駐軍法》和《外國中央銀行財產司法強制措施豁免法》。三、結語通過上文的簡要分析，我們可以看到：一方面，《澳門基本法》自身設立了四種修改機制；另一方面，每一種修改機制都為澳門特別行政區的參與提供了途徑和渠道。具體而言，如果正文的修改提案不是來自澳門特別行政區，修改提案在列入全國人民代表大會的議程前，須先由澳門特別行政區基本法委員會研究並提出意見；修改附件一或附件二的提案權屬於澳門特別行政區政府；在對附件三作出修改前，全國人民代表大會常務委員會須徵詢澳門特別行政區基本法委員會和澳門特別行政區政府的意見──這就為中央和澳門特別行政區的對話、溝通和交流提供了制度平台。如此的制度設計和安排，無疑有利於增加中央和澳門特別行政區的互信。這也證明，以“一國兩制”為立法理念的《澳門基本法》，在立法價值和立法技術兩個方面都是值得珍惜的良法，也值得借助經驗的積累和慎重的修改而使它日益完善。反思歷史，我們可以感受到：修改法律雖然不是完善法律的惟一途徑，但它是完善法律的正常途徑、常規途徑；任何一個有持久生命力而不致僵化的法律都離不開慎重、穩健的修改；《美國憲法》和《法國民法典》之所以能維繫200餘年而不墜，其奧妙也在於此。與推倒重來式的劇烈變革方式相比，漸進式修改的優勢在於：它不僅可以在變動法律制度的同時保持法律的穩定和連續，而且得以以日積月累的經驗為基礎，並理性地珍重前人的智力勞作和他人的經驗。關於經驗積累的價值，龐德作過精闢的解釋，他諄諄指出“法不只是各種不相聯繫的法律的總和。文明是一個逐步積累起來的活動，我們是建築在過去的經驗之上，並且進一步發展了它。自從羅馬人在他們法的古典時期，已把調整關係和安排行為提到很高水平以來，長期的經驗教導了我們許多東西，使我們在現代世界中以之作為基礎繼續進行建築。由此可見，今天的法是被理性發展了的經驗，同時是被經驗檢驗過的理性。”6這種理念值得借鑒。註釋：1亞里士多德著，吳壽彭譯：《政治學》，北京：商務印書館，1997年，第81頁。@DFL@

《“一國兩制”研究》第1期2呂世倫：《法的真善美》，北京：法律出版社，2004年，第115頁。3作為法律術語，批准(autorização)是產生效力的前提：凡是需要批准的法案，在得到批准之前，不產生法律效力。4除《澳門基本法》第68條及其附件二(《澳門特別行政區立法會的產生辦法》)之外，澳門特別行政區立法會的選舉制度還包括：第3/2001號法律(通過《立法會選舉法》)、第11/2008號法律(修訂《立法會選舉法》)、第12/2000號法律及第9/2008號法律(通過和修訂《選民登記法》)。5在《香港基本法》誕生以來的19年間，其附件三所經歷的變化實際上不限於增減，還有“依法替代”(substituiçãoipsojure)，即由法律繼承(sucessãodelei)所產生的替代。如《中華人民共和國政府關於領海的聲明》為《中華人民共和國領海及毗連區法》所取代。6龐德著，沈崇靈譯：《通過法律的社會控制、法律的任務》，北京：商務印書館，1984年，第90-91頁。@DGC@

法學教育與司法准入關係探討米健∗法學教育與司法准入的關係是一個普遍性的問題，不僅是大陸、台灣、香港和澳門四地的問題，而且是所有法治社會和法制國家都要面對的問題。但是，在兩岸四地，即陸台港澳四個法域的格局下，這個問題會顯得突出和複雜。隨着兩岸四地之間經濟、文化乃至政治方面的交往日益深入，這個問題必然會越來越引起法律界同仁的關注。一、司法考試與司法准入司法考試是司法准入的一個關鍵程序，因此，司法考試的思路、方式實際上直接體現着司法准入的思路和政策，而且會直接影響到大學法學教育。所以，司法考試、司法准入和法學教育是一個遞進影響的邏輯關係。從目前來看，世界各國的司法准入均有考試制度，只不過方式和取向不同。在德國，司法考試分為兩個階段，即第一次國家考試和第二次國家考試，不過實際上直接影響司法准入的是第二次國家考試。在中國大陸，自2002年起開始實行統一國家司法考試制度，至今已經八年。在澳門，雖然有司法准入的考試，但卻不是統一的，某種程度上甚至是不規範的，可以說尚未形成一個完整的制度模式。1至於英美法國家，則是通過律師協會的考試實現司法准入的程序。所謂司法准入，是進入司法職業系統的條件、標準和程序的簡稱，具體說，就是設定具備甚麼樣的條件，按照甚麼標準，通過甚麼程序獲得未來作為法官、檢察官和律師開展職業生涯的資格。對此，各國雖有不同的做法，但總的來說是一致的，即在具有法律專業基本素質的法律人當中予以選拔，通常情況下，可以說是優中選擇優。特別是在法律職場的競爭日漸激烈的情況下，這種選拔的標準和程序顯得尤為重要，因為它將直接影響眾多企望將來在法律職場中獲得立足之地的法律學子們的命運，直接影響他們在學期間的學習方向和學習方法。當然，與此同時也必然地影響到作為培養法律人才的大學法律教育模式和取向。二、法學教育的目的大學的法學教育到底要達到甚麼樣的目的？對此，各個國家的情況不同，文化不同，故可能有不同的回答。但是，一個最基本的目的應該是共同的，即為社會培養具有良好法學素養和法律專業知識的法律人。不過，培養教育甚麼類型的法律人，那就會有不同的答案了。在此，有兩個問題應該是不可忽略的。首先，大陸法系和英美法系的目標是不一致的。大陸法系法制的第一位要求是法律人必須具有基本的專業知識和理論素養，要求法律人必須先在思想上理論上對法律的精神、實質和制度有一個全面的瞭解，並在此基礎上通過實習和實踐積累經驗，最終進入司法職場並能夠勝任之。大陸法走的道路是從一般到個別，再從個別上升到一般，其教育培養是教條式的。與此不同，英美法系國家法制並不要求初入門的法律人首先必須對法律的思想、精神和制度有整體的瞭解，而是直接要求法律人能夠對具體法律問題有較清楚較正確的理解並能夠有效地解決問題，其教育模式是經驗式的。英美法系走的路經是從個別到一般，再從一般到個別。他們都是要教育培養能夠解決法律問題的人才，但一個是強調對法律的理解，一個強調的是對問題的理解。兩種思路和模式各有千秋，不應以伯仲論之。其次，大學法學教育是精英教育還是普及教育，或者說是專才教育抑或通才教育。回答這個問題，也必須要考慮到多個方面的因素，如法律制度的特徵，即是大陸法系法制還是英美法系法制、社會發展的不同階段、法學教育發展的水平等等。在英美法系，可能會更多地強調精英教育，其實這是英美法的傳統，從中世紀英美法發源到啟蒙思想運動時期，法學在英國始終是一門普通人難以問津的知識領域，直到現代，英美法國家也是非常崇尚法學教育，崇尚法官和法學家的職業，尤其是法官職業。因為法官實際上既是立法者，也是法律實現者，沒有很好的個人品德修養，沒有很好的專業素質和能力，沒有公眾望而生畏或肅然起敬的德望，就難以擔當傳統和社會賦予他們∗澳門科技大學法學院院長@DGD@

《“一國兩制”研究》第1期的社會職責。因此，通過精英教育來培養這方面的社會人才，自然而然地成為英美法國家法學教育的一個傳統觀念。對於大陸法國家來說，情況則不完全一樣。大陸法傳統也曾經有過精英時代，如古羅馬法時期的裁判官和古典時期前後的法學家們，無疑也都是當時社會的精英階層也有過案例法時期，如共和國中期以後到古典羅馬法鼎盛時期的裁判官告示，因為有了他們，羅馬的法制才得以維護和發展，才得以給後世留下了如此豐富和永久的法律文化遺產。但是，當尤士丁尼法典編纂完成以後，經過了中世紀註釋法學派和評論法學派的一次次創作和加工後，尤其是經過近代民族國家法典編纂運動之後，精英的光彩也被逝去的精英帶走，精英的心血和智慧已經深藏於編纂而成法典之中，以至於通常情況下很難要求後來人去超越他們。人們所能做的，通常是去理解這些建築於精英創造基礎上的作品和成就。因此，大陸法系國家並不會像英美法系國家那樣強調法學的精英式教育。此外，社會發展的不同階段所產生的對法律的不同需求，也決定着法學教育培養模式的取向。例如，在中國大陸，現階段談法學精英教育顯然為時過早，澳門就更談不上了，台灣呢，可能勉強能夠望精英教育之項背。香港的英美法制特徵給其法學教育也打下了深深烙印，從觀念上講，香港有理由說自己的法學教育是精英教育，儘管實際情況現在並不完全如此。在目前的中國，至少是大陸、澳門，談法學精英教育是沒有社會條件和不適應社會發展需要的，只能是個空洞的口號。2一般而言，從大陸法系國家法制發展和法律操作的經驗看，大學的法學教育不應該完全以司法應用為取向。大學的法學教育應該有其獨立於司法職場的思考和取向，司法職場的需要應該只是其中一個分支方向或者一個下位的價值。法學教育的核心或基本價值應該是培養具有公平正義信念，具有強烈的社會責任心，具備良好職業道德，具備基本職業知識與技能的法律人。大學的法律教育只為這些法律人將來的職業生涯奠定一個專業基礎，使之具備良好的專業素養。走甚麼樣的道路，是去做法官還是檢察官抑或律師，當任其自由選擇和發展。在兩岸四地的法律制度大格局下，除了香港以外，大陸、台灣和澳門都應該循着大陸法系法制的發展規律制定自己的法學教育政策，在大學法學教育和司法准入之間尋求一個正確的關係定位。總體說，兩岸四地法學教育的目標應該着眼於社會發展的需要，從普及教育入手，通過普及教育並在相當長的時間內，逐步向社會精英教育發展，即從普及中逐步鍛造精英。三、法學教育與司法准入的緊張關係司法准入通過司法考試實現，而司法考試的標準與取向直接影響到法學教育的取向和制度。反過來講，大學法學教育的人才培養目標與培養模式也直接影響到參與司法考試或取得司法准入的效果。也就說，是取向於精英教育還是普及教育，會直接影響法學教育與司法考試的關係定位。因此，司法准入和法學教育必然地形成一種既相互促進相互依託的，又相互矛盾相互緊張的關聯關係。就大陸而言，自2002年開始實行全國統一司法考試。但當時實行統一司法考試的背景主要是將其作為司法改革的一個組成部分，是司法改革進行到一定程度時提出的必然要求。可對於統一司法考試會給大學法學教育帶來甚麼樣的影響，當時並沒有引起很多人的注意，更不用說深入思考了。不管怎樣，統一司法考試注定要影響大學的法學教育。事實上，這些年來大陸的法學教育由於司法考試制度的實行已經潛移默化地發生了很大變化。許多大學現在都已經將司法考試通過率作為評價大學法學教育的成績的一個指標，它實際上已經使大學法學教育自覺或不自覺地就範於司法考試的需要和取向，這對大陸整個法學教育的影響必將是頗為深遠的。至於在澳門，至今沒有統一的司法考試，但既有的司法考試模式顯然也直接地影響着澳門高等院校法學教育的目標與模式。在德國，這種緊張關係通過兩階段考試的方法基本予以化解，即第一次國家考試原則上考量法學基礎知識和基本專業素質，第二次國家考試原則上考量專業技能和職業潛質。香港屬於英美法系，其司法准入方式和大陸法系不一樣，它從法學教育的開始就取向於實踐能力的培養，而且幾乎所有的大學，都會以此作為一般取向。因此，香港司法准入和大學法學教育的矛盾與緊張關係不像大陸和澳門那樣突出。由於上述情況，必然會提出如何定位司法考試與大學法學教育之間關係的問題。是司法考試和大學考試兩條並行不悖的軌道，抑或是法學教育要以適應司法考試為取向？這個矛盾至今沒有解決，而且還有尖銳化的表現。顯然，要解決這個問題，首先應該在指導思想上明確大學法學教育的方向到底是精英教育還是普及教育。從中國大陸目前的實際情況看，大學法學教育應該仍處在一種普及教育的狀態。2008年起，國家司法考試允許本科三年級報名參加2009年9月的國家司法考試。作出這樣決定的思想背景和理由並沒有說明，也沒有公開討論過。但是，這樣做顯然對大學法學本科的教育構成巨大衝擊。客觀上，學生們更會從大學低年級就開始按照司法考試的路子進行學習安排，除非他將來根本不打算參加司法考試，乾脆說，根本不想進入法律實務部門工作，而會做這樣選擇的學生畢竟是很少數。這實際意味着，中國大陸的大學本科法學教育正在走向以司法考試為定位的路子，這更進一步強化了本來就已經很成問題而且引起越來越多詬病的應試教育模式。所以，這個舉措施是有問題的，是需要進一步斟酌的。3@DGE@

法學教育與司法准入關係探討在澳門，法學教育與司法准入的緊張關係尤為突出，其最引人關注的直接後果是澳門司法效率極為有限，司法官嚴重短缺，但卻又在培養方式上存在一些問題。4澳門社會存在這樣的問題，實際上不只是一個法學教育取向和教育政策制定的問題，而是有其較為深刻的歷史原因和現實的政治原因。正因如此，許多人有意無意地乾脆不去談這個問題，因為這裏實際涉及到許多超出教育領域的社會問題。一些起碼應該予以探討的問題，例如司法考試如何進行？標準如何確定？怎樣進行才能更符合當地法制建設與發展的利益？諸如此類的問題甚至根本沒有提到桌面上予以認真嚴肅的討論。正因如此，對澳門法治來說，能否盡快解決上述司法考試的基本問題，其迫切性遠遠超過香港和台灣。如果說這個問題在台灣和香港不那麼緊要，可它在澳門卻是一個關鍵的迫在眉睫的問題。所以說在台灣司法考試和司法教育的緊張關係不像澳門那麼突出，是因為台灣已經在較長的時間裏實踐和發展了自身制度的操作，許多問題在此過程中已經得到關注和平衡。當然，這並不意味着台灣不存在這個問題，相反，台灣教育界法律界對此問題的探討也都一直都存在。在香港，因其系英美法系的制度模式，故司法考試和大學法學教育之間的距離從一開始就不那麼遠。四、兩岸四地法學教育與司法准入制度的整合按照“一國兩制”的方針，香港和澳門分別於1997年和1999年回歸中國，這就使得中國具有了三個不同的法域。除此之外，還有台灣這樣一個與中國、香港和澳門有着千絲萬縷關係的法域，於是，便形成了現今兩岸四地的政治和法制格局。近幾年來，兩岸四地之間即陸台港澳之間各種交流合作的加強和深入，極大地促進了四地之間法學教育和司法准入的相互溝通與相互影響。可以肯定地說，只要兩岸四地之間各方面關係能夠保持平等和平和，那麼四地之間的各種交流與合作必然會進一步快速發展，因為這種交流與合作其實是四地民眾的共同利益。事實上，也正是在這種背景下，兩岸四地之間在法學教育乃至司法准入方面已經展開了合作。可以預見，這種合作與交流在未來的時間裏會逐步加強與擴大。可以說，兩岸四地之間法學教育與司法准入的整合已是大勢所趨。在法學教育方面，兩岸四地之間早就有相互的合作與交流。澳門方面，2008年5月開始擴大內地學歷在澳門取得認可的範圍，憑內地大學本科畢業證書可以申請澳門高等專科學位。在此之前，僅有內地大學本科學歷在澳門是得不到任何學位認可的。然而隨着澳門學生前往內地就學的人數越來越多，澳門與內地之間交往越來越廣泛，故特區政府有關部門改變了原來的政策和做法。5與此同時，香港方面也開始考慮認可內地高校學歷，2008年下半年已將符合認可學歷的內地院校名單提交給香港教統局。對此香港特區政府認為，配合內地與香港更緊密經貿關係安排的落實，香港和內地學歷和專業資格互相認可勢在必行。6在司法准入方面，大陸與港澳台之間的交流也逐步開始。不過，至今為止，全面相互的交流合作還沒有完全展開。港澳台法律人士在大陸的司法准入已經開啟，但是大陸法律人士在港澳台的司法准入並沒有相對開始。在這方面，大陸似乎更為主動開放，而港澳台則相對保守些。2002年4月1日，中國司法部頒行《香港、澳門特別行政區律師事務所駐內地代表機構管理辦法》(司法部2002年第70號令)，嘗試對內地港、澳律師事務所的業務範圍和方式進行規範。2003年6月29日和2003年10月17日，大陸與香港和澳門先後簽署了《內地與香港關於建立更緊密經貿關係的安排》、《內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排》(CloserEconomicPartnershipArrangement)，即現今所說的CEPA。內地與香港、澳門建立這種關係，無疑促進了港、澳律師進入大陸持職場創造了極好的契機。因為這種關係的建立發展，必然包括和帶動法律服務的流動。7對於香港律師進入大陸市場，大陸早就採取給予鼓勵的政策。2006年5月29日中國與香港簽署的《CEPA第四階段的補充協議》中，進一步明確從2007年1月開始，在法律、會展、資訊技術、視聽、建築、分銷、旅遊、運輸及個體工商戶等領域的原有開放基礎上，進一步採取15項開放措施。其中法律方面放寬了香港律師進入大陸市場的限制，包括對與香港律師事務所進行聯營的大陸律師事務所的專職律師人數不作要求；不限制香港律師事務所駐大陸代表機構代表在大陸的居留時間等。同時，允許有大陸律師執業資格的香港居民，以大陸律師身份從事涉港婚姻、繼承案件的代理活動；允許香港大律師以公民身份擔任大陸民事訴訟代理人。對於台灣律師進入大陸，2008年開始啟動。在2008年4月16日舉行的國台辦例行新聞發佈會上，司法部國家司法考試司司長丁露宣佈，自2008年起，台灣居民可報名參加大陸司法考試。通過考試成績合格，由司法部授予法律職業資格並頒發法律職業資格證書。可以說，這一決定在當時的兩岸各界，尤其是法律界和經濟界引起了很大的反響。時隔一年，2009年4月11日，司法部司法考試司司長在廈門給來自台灣的通過司法考試的37名考生頒發了《法律職業資格證書》8，從而全面開啟了台灣法律人在大陸司法准入的大門。按照2009年1月1日開始施行的《取得國家法律職業資格的台灣居民在大陸從事律師職業管理辦法》，台灣居民在通過司法考試並經一年實習後，即可在大陸申請律師執業，從事非訴訟法律事務，也可@DGF@

《“一國兩制”研究》第1期擔任訴訟代理人從事涉台婚姻、繼承方面的訴訟法律事務。毫無疑問，這對兩岸的交流與合作是非常有積極意義的一件事。2009年1月，大陸有了第一個台灣居民實習律師。9總的來說，兩岸四地之間的法學教育交流與合作日益深入，漸漸擴展，對這種交流合作的持續發展，法學教育方面的規則和制度等的整合已經可以看到樂觀的前景。但在兩岸四地之間的司法准入方面，至今尚沒有形成互動，大陸方面較為主動，港澳台明顯謹慎一些。註釋：1澳門的情況較為特殊。雖然整體上是大陸法系法制，但是卻採用了有些類似英美法國家的司法准入制度，顯然有失科學性，這也是導致司法職業准入和司法職業需求嚴重衝突的重要原因之一。2在中國大陸，曾經有一個時期法學界對法學教育是否為精英教育進行過討論，直到今天，仍然有人堅持法學教育精英化的觀念。在澳門，澳門大學至今也在強調法學精英教育，但其背景不僅僅是教育政策，有較為複雜的社會歷史背景。3據說將來司法考試的模式要追隨德國模式，進行兩次國家考試，但目前的做法並沒有體現一個清晰的思路，有些混亂。4從回歸到現在十年，澳門培養出來的司法官共10名，平均每年1名。如果以投入培養司法官的社會公共資源和培養的效果來看，可以說這種情況在任何地區和國家都是極不成比例，極為少見的。5澳門回歸以後本地高中生前往內地深造者逐年增加，畢業回澳門的本科生和其他學位人士也越來越多。高等教育輔助辦公室人士說，去年向他們提出學歷認可申請的人數已達到1600人。這對澳門這樣一個擁有50多萬居民人口的城市來說，已經不是一個小數目。6據悉，香港認可學歷資格的內地院校資料主要來源於4個方面：即直屬教育部的院校、設有研究院的學府、省(市)級院校，以及工程學院一類院校。7參見CEPA協定的有關附件。按照與香港澳門的CEPA協議，大陸司法部2002年到2003年先後發佈了《香港、澳門特別行政區律師事務所駐內地代表機構管理辦法》、《取得內地法律職業資格的香港特別行政區和澳門特別行政區居民在內地從事律師職業管理辦法》、《香港法律職業者和澳門執業律師受聘於內地律師事務所擔任法律顧問管理辦法》、《香港特別行政區和澳門特別行政區律師事務所與內地律師事務所聯營管理辦法》、《香港特別行政區和澳門特別行政區居民參加國家司法考試若干規定》等，以落實和推動CEPA協議在各個領域的落實。此處可參見戴世瑛：《從CEPA論法律人登陸執業》，載於台灣法律網：http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,783,&job_id=144027&article_category_id=849&article_id=74770。8事實上，對於台灣居民進入大陸法律職業，大陸司法部門此前已經開放了門戶，如聘請台灣地區專業人士擔任仲裁員。其實，1994年是大陸就曾經嘗試開放台灣民眾參加大陸律師執業資格考試，當年港、澳、台三地共有359人報考，最後有18人“上榜”，其中香港15人，台灣3人。但是，當時的考試只是律師考試，和此次國家司法考試的層次和性質有不同。大陸1994年一度開放台灣居民參加大陸司法考試，但隔年即取消。時隔14年，大陸正式開放台灣居民參加大陸的司法考試，台灣居民報名人數有658名之多，最後有37人錄取，通過率為5.6%，略低於大陸居民每年平均錄取率。9實際到場32名。@DGG@

《香港基本法》解釋機制的法源規範探析鄒平學∗檢視現有研究《香港基本法》解釋問題的相關成果，可以發現，不少論著在闡釋基本法解釋制度、基本法解釋體制、基本法解釋機制、基本法解釋權配置或者解釋程序等論題時，總是直接分析《香港基本法》第158條，或者只圍繞《香港基本法》第158條來展開。1這似乎給讀者一個印象：《香港基本法》解釋制度的法源規範僅僅只是《香港基本法》第158條，或者說《香港基本法》的解釋機制僅僅由基本法第158條所設立。其實這是不準確的，至少是不完整的。本文擬對此作出評析，並提出自己的學術意見。一、《香港基本法》解釋機制的法源規範並非僅僅只是第158條任何法律制度總是由一系列有內在邏輯聯繫的法律規範所構成，這些法律規範可能來自於一部法律，也可能來自數部法律。基本法的解釋制度及其機制也是如此。的確，直接規限《香港基本法》解釋制度(體制)的規範是《香港基本法》的第158條。但不能說基本法解釋機制僅僅由《香港基本法》第158條所規限，如果考慮到解釋機制所應當包含解釋權力來源、解釋主體的性質地位、解釋案的提起主體、解釋程序等等衍生因素的話，它還邏輯地應當包括《香港基本法》的其他有關條款以及被基本法所允許保留下來的香港原有的相關法律制度和法律傳統。如果不是這樣來理解的話，我們就無法理解1999年人大常委會第一次釋法中特區政府提請解釋基本法行為的正當性和合法性，因為當時一些香港法律界的人士就批評特區政府向國務院提出報告請求國務院提請釋法於法無據，他們認為基本法全文中沒有明文規定這樣的做法，根據第158條的規定，只有特區終審法院才享有提請權。“反對人大釋法的人認為，無論是在第158條所設立的《基本法》解釋權分佈體系裏，還是在《基本法》其他條文裏，都找不到可以支持行政長官在這次事件的情況下請求人大常委會解釋《基本法》的法理依據。……行政長官請求人大常委會行使解釋權，便是邀請中央干預，‘自毀長城’”。2民主派大狀湯家驊甚至指責特區政府的做法是“出賣法治的交易”。3其實，特區政府並非依據《香港基本法》第158條的規定，而是依據第43條和第48條(2)所賦予的職權，向中央政府提交《關於提請中央人民政府協助解決實施〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉有關條款所遇問題的報告》，請求國務院提請全國人大常委會釋法。此外，根據《香港基本法》第17條的規定：“香港特別行政區享有立法權。香港特別行政區的立法機關制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案。備案不影響該法律的生效。全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會後，如認為香港特別行政區立法機關制定的任何法律不符合本法關於中央管理的事務及中央和香港特別行政區的關係的條款，可將有關法律發回，但不作修改。經全國人民代表大會常務委員會發回的法律立即失效。該法律的失效，除香港特別行政區的法律另有規定外，無溯及力。”全國人大常委會完全可以也應當通過備案審查的方式解釋基本法。儘管實踐中尚未出現備案發回的情形，但理論上、邏輯上不能排除這樣的可能性，一旦出現備案發回的情形，勢必需要附上為甚麼發回的理由，這個理由必然涉及到基本法的解釋問題。根據《香港基本法》第18條第3款的規定：“全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會和香港特別行政區政府的意見後，可對列於本法附件三的法律作出增減，任何列入附件三的法律，限於有關國防、外交和其他按本法規定不屬於香港特別行政區自治範圍的法律。”全國人大常委會在增減列入附件三的全國性法律時，也可能在作出的相關決定裏需要“解釋”相關法律是否“限於有關國防、外交和其他按本法規定不屬於香港特別行政區自治範圍的法律”的問題。∗深圳大學法學院教授、深圳大學憲政與人權研究中心主任

《“一國兩制”研究》第1期二、《香港基本法》解釋機制並非僅僅由《香港基本法》所規限《香港基本法》是根據《中國憲法》制定的全國性法律，基本法的解釋機制建基於和受制於中國的憲政體制。因此，基本法解釋機制的法源規範體系還應當包括憲法、立法法、全國人大組織法、全國人大常委會議事規則、國務院組織法等相關法律的相關規範。比如根據《香港基本法》第158條，全國人大常委會享有基本法的最終解釋權，但這項權力並不只源於基本法，而是直接來自憲法第67條(4)，立法法也有類似規定。這說明，《香港基本法》的解釋機制來源於並受限於國家的憲政體制，它必須回應和適應國家憲政體制的需要，必須站在一國憲政體制的高度去審視和解構。4如果不從憲法、國家體制、全國人大常委會的憲法地位和憲制責任等高度去審視基本法的解釋制度，我們可能無法正確理解全國人大常委會在《關於〈香港特別行政區基本法〉第22條第4款和第24條第2款第(3)項的解釋》中闡明自己的解釋依據是“根據《中華人民共和國憲法》第六十七條第(四)項和《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第一百五十八條第一款的規定”的正當性和合法性。5在香港法學界和法律界影響很大的前港大法律學院包玉剛講座教授佳日思就認為：“全國人大常委會把中國《憲法》第67條第(4)項作為它解釋的依據之一，而並非僅依靠《基本法》第158條第1款的規定。……這對《基本法》的完整性有嚴重影響。……這將對《基本法》的發展以及香港法院與全國人大常委會的關係產生嚴重影響。”6《香港基本法》三次解釋實踐證明，恰恰相反，如果按照佳日思教授狹義地、機械地理解基本法解釋機制的法源規範，對《基本法》的完整性才真正造成嚴重影響。如果我們只是孤立地認為基本法的解釋機制僅僅由基本法所規限，那我們也無法正確解答僅看《香港基本法》第158條那些原則性、概括性條款所留下的不確定性問題和引起的種種爭議，比如非訴訟情形下的解釋提請、全國人大常委會是否可以主動解釋基本法、全國人大常委會授權特區法院自行解釋自治範圍內的條款後還有無權力解釋這些條款等等問題。這裏，我們還需要回到《香港基本法》第158條作進一步的分析。第158條的第4款條文如下：“本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。全國人民代表大會常委員會授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法關於香港特別行政區自治範圍內的條款自行解釋。香港特別行政區法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。但如香港特別行政區法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港特別行政區終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。如全國人民代表大會常務委員會作出解釋，香港特別行政區法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。但在此以前作出的判決不受影響。全國人民代表大會常務委員會在對本法進行解釋前，徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會的意見。”仔細分析第158條的含義，本條第2款、第3款的內容僅僅只是針對進入司法程序的訴訟案件中基本法的解釋權安排、解釋範圍和解釋程序等問題作出規定，而沒有對非訴訟中實施基本法的情形作出規定。而根據本條第1款的規定，“本法的解釋權屬於全國人大常委會”，這裏的“解釋權”是一個完整的、解釋基本法實施中所有需要解釋的問題的權力。而第4款規定的是全國人大常委會在解釋基本法前需要徵詢《香港基本法》委員會的意見的原則程序。需要細究的是，法律解釋是為了正確實施法律而對有關法律或法律條文的含義、立法意圖以及所使用的概念、術語、定義等所作的說明，而法律的實施包括法律的遵守、法律的執行和法律的適用，顯然，司法僅僅只是法律實施中的一個環節，但司法無法涵蓋所有法律實施的情形，這樣，在法院無管轄權或沒有訴諸司法的情形下，基本法實施過程中需要進行解釋的情況發生時，例如解決關於行政長官和立法會的產生辦法的理解爭議7以及解決行政長官缺位時產生的新的行政長官的任期問題上的認識分歧8需要解釋基本法時，第158條第2款、第3款的規定根本無法適用，只能根據第1款和第4款來展開解釋程序。進一步的問題是第1款和第4款都沒有規定由誰提請解釋的問題。顯然，必須從基本法的其他條款和立法法等法律尋求法律依據。2004年和2005年的兩次人大常委會解釋實踐也表明，基本法的其他條款、立法法以及全國人大常委會議事規則等有關條款均構成釋法的法律依據和法理基礎。三、《香港基本法》解釋機制並非僅僅受制於制定法前已述及，《香港基本法》解釋機制並非僅由《香港基本法》所規限，它的法源規範體系還應當包括憲法、立法法、全國人大組織法、全國人大常委會議事規則、國務院組織法等相關法律的相關規範。前述規範都是制定法規範，但既然基本法賦予了香港法院的終審權以及香港法院在審理案件時對基本法關於特區自治範圍內的條款的解釋權，考慮到香港的普通法傳統，法院釋法中創造出的先例顯然具有判例的效力，從而構成解釋機制的規範。因此，@DGI@

《香港基本法》解釋機制的法源規範探析筆者認為，既往釋法實踐所創造出來的行之有效的釋法先例或者憲法慣例也應當構成基本法解釋機制的法源規範，不排除未來還有新的慣例可能成為基本法解釋制度的法源規範體系之組成部分。但是，必須看到，如果終審法院的判決中對基本法的解釋不符合全國人大常委會的解釋，其判例的效力是存在嚴重法理問題的。突出的事例即2001年7月20日莊豐源案的判決。終審法院在判決中說明，常委會沒有就第24條第2款第1項作出對香港法院具約束力的解釋，而法院必須按照普通法處理法律釋義的情況下對該條款作出解釋。根據普通法的處理方法，終審法院的任務是要參照第24條第2款第1項的背景及目的對其所用字句作出詮釋，以確定這些字句所表達的立法原意。第24條第2款第1項的含義清晰，沒有任何歧義。其意思是指在1997年7月1日之前或之後在香港出生的中國公民享有永久性居民的身份。依循普通法的原則，終審法院無法基於“籌委會意見”的陳述而偏離其認為是第24條第2款第1項的清晰含義，而以有關字句所不能包含的意思代之。9對此，全國人大常委會法制工作委員會的發言人就終審法院對莊豐源案的判決發表談話，發言人說：“我們注意到，一九九九年六月二十六日全國人大常委會對香港基本法有關條款作出解釋以來，香港特區法院在涉及居港權案件的判決中，多次強調全國人大常委會對基本法所作出的解釋對香港特區法院具有約束力，並以此作為對一些案件判決的依據。但是香港特區終審法院本月二十日對莊豐源案的判決，與全國人大常委會的有關解釋不盡一致，我們對此表示關注。”10按照《香港基本法》第158條第3款的規定，全國人大常委會的立法解釋高於香港法院的司法解釋，但是，在全國人大常委會已經作出解釋的情況下，如果香港終審法院在其後的判決中仍然規避遵守該解釋的義務時，基本法沒有規定如何解決這一情形的方法和途徑。從第158條設計的解釋法理來看，似乎解決的最佳辦法就是全國人大常委會再次對終審法院的有關錯誤解釋重新做出解釋(當然，終審法院在後來新的案件中作出正確的解釋以推翻以前的錯誤解釋也是不錯的選擇，但短期內看不出這樣的可能性)，以推翻終審法院有關解釋的判例效力(但不改變對案件當事人的效力)，但基於種種主客觀因素的考量，人大釋法非常審慎。鑒於該問題十分複雜和敏感，目前尚未有一個合適的解決方案。因為莊豐源案終審判決後，特區政府已經表示將尊重判決，不會尋求全國人大常委會再釋法，而全國人大常委會對此沒有採取進一步的行動，僅僅只是由法工委的發言人作出上述表態。此事似乎不了了之，但其不良後果餘波未了，有香港法律界人士撰文指出：“香港特區終審法院在莊豐源案的裁決對香港產生了深遠重大的影響。該案的判決與全國人大常委會在1999年6月26日對香港基本法有關條款作出的解釋不盡一致。若終審法院在裁決莊豐源案時能考慮到‘人大釋法’就有關籌委會的意見已反映在《基本法》第24條第2款其他各項的立法原意這一決議中，則有相當充分的法律理據來裁定莊豐源敗訴。這樣非法入境、逾期居留或在香港臨時居留的人在香港逗留期間所生的中國籍子女，並不能享有香港居留權。同時，內地孕婦亦不會因為希望其子女獲得香港居留權而引發爭相到香港產子的情況。”11香港黃江天博士則鮮明評論道：“莊豐源案的判決，除了將引起內地孕婦來香港產子潮之外，還有更嚴重的後果，就是破壞了全國人大常委會對香港法院的信任。可以說，終審法院的判決，明顯是挑戰全國人大常委會的權威。”12還應當看到，正是因為《香港基本法》第158條以及其他相關的法源規範既肯定了全國人大常委會擁有對基本法的最高和最終解釋權的憲制地位，體現和尊重了大陸法傳統的中國法特徵，又授權香港法院可以自行解釋基本法自治範圍內的條款以及有條件地解釋其他條款，吸收和反映了香港原有法律制度的英美法傳統，適應了香港特區享有獨立的司法權和終審權、保持原有的法律制度不變的需要，才形成了這樣一個體現“一國兩制”特色、具有創新性的法律解釋制度安排。也正因為如此，基本法的解釋機制才融滙了大陸法(《香港基本法》是典型的大陸法傳統的制定法)和香港普通法雙重的法律傳統，既可能帶來法律文化碰撞與衝突的挑戰，也可能蘊涵調和與合作的制度創新機遇。總之，孤立地從《香港基本法》第158條來認識《香港基本法》的解釋機制，就如同孤立地僅從基本法來觀察基本法，我們就會陷入“不識廬山真面目，只緣身在此山中”的境地。《香港基本法》解釋制度的法源規範是一個規範體系，是發散型、開放性的規範體系，它包括直接條款或者說核心條款(如《香港基本法》第158條)，還包括有延伸性條款、支撐性條款，既見之於《香港基本法》的其他條款，也應當見之於憲法、立法法、全國人大組織法、全國人大常委會議事規則等法律之中，當然還有已經形成的不違反人大釋法的司法判例和慣例等。這個規範體系相對穩定但不封閉和僵化，需要與時俱進。它留下了主權主導下的自治空間以及中央與香港特區兩地的包容和合作的空間。誠如梁愛詩借用山基大法官比喻基本法的那句話──“這是一棵能順應自然定律生長及開展的樹木，需要我們給予適當的土壤和灌溉。”13但是，如果我們只是狹義地從《香港基本法》第158條來理解基本法的解釋機制的話，我們將會犯“只見樹木，不見森林”的錯誤。自然規律告訴我們，獨木不成林，獨木也很難順利生長。@DGJ@

《香港基本法》解釋機制的法源規範探析註釋：1參看強世功：《文本、結構與立法原意》，載於《中國社會科學》，第5期，2007年，該文專門有“基本法第158條設立的釋法機制”的論證，見第四部分“結構關聯與立法原意的建構”中的闡述；朱國斌：《香港基本法第158條與立法解釋》，載於《法學研究》，第2期，2008年，該文第一部分“香港基本法解釋權條款的形成過程及問題的提出”和第二部分“香港基本法解釋權的配置及架構分析”；以及李昌道：《香港基本法解釋機制探析》，載於《復旦學報》，第3期，2008年，該文第一部分“解釋基本法機制的形成”、第二部分“解釋基本法機制的特徵”；焦洪昌：《香港基本法解釋衝突之原因分析》，載於《廣東社會科學》，第3期，2008年，第一部分“法律解釋體制”；黃江天：《香港基本法的法律解釋研究》，香港：三聯書店(香港)有限公司，2004年，該書第五章“香港基本法解釋機制”。2陳弘毅：《法理學的世界》，北京：中國政法出版社，2003年，第142頁。3湯家驊：《從釋法的那一天開始》，香港：香港壹出版有限公司2005年，第108頁。4韓大元教授認為《中國憲法》與《香港基本法》共同構成香港憲制的基礎。參見全國人大常委會香港基本法委員會辦公室編：《紀念香港基本法實施十周年文集》，北京：中國民主法制出版社，2007年，第77-90頁。5參見1999年6月26日全國人大常委會《關於〈香港特別行政區基本法〉第22條第4款和第24條第2款第(3)項的解釋》文本第一自然段。6佳日思：《人大常委會的解釋及其影響》，載佳日思、陳文敏、傅華伶主編《居港權引發的憲法爭論》，香港：香港大學，2000年，第206-207頁。7香港社會在討論香港政制發展問題時，曾經普遍關心2007年普選問題，在對行政長官的產生辦法和立法會的產生辦法即基本法附件一第7條和附件二第3條的規定方面，存在着不同的理解和認識。一般認為，這兩個條文的字面意思並不含糊，關鍵在於所謂2007年以後直選行政長官和立法會，是否包括2007年。而要求2007年舉行普選的香港人士，堅持“2007年以後”的說法包含了2007年，理由是附件一在規定行政長官產生辦法時，只規定了第一屆和第二屆的產生辦法，換句話說是預留了第三次行政長官直選的空間。但香港另一些人士則堅持“2007年以後”是指從這一年以後的40年時間。自2003年下半年以來，對兩個產生辦法在2007年以後是否要修改，怎麼修改，存在各種各樣的理解和認識，而且分歧比較大。概括起來，不同的理解和認識，主要集中在四個問題上：○1“2007年以後”是否含2007年；○2“如需”修改是否必須修改；○3由誰確定需要修改及由誰提出修改；○4如不修改是否繼續適用現行規定。這些問題的妥善解決，關係到未來香港政治體制的發展，關係到“一國兩制”方針和基本法的貫徹實施，關係到中央與香港特區的關係，關係到香港各階層、各界別、各方面的利益，關係到香港的長期繁榮穩定。正是在這樣的背景下，第十屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議審議了委員長會議關於提請審議《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉附件一第7條和附件二第3條的解釋(草案)》的議案，依法作出了相關解釋。82005年3月10日，原行政長官董建華正式向中央提出辭職報告，根據《香港基本法》第53條的規定，由政務司司長曾蔭權代理行政長官。依據有關規定，在前任行政長官辭職六個月內應當選舉產生新的行政長官，由於香港特區行政長官的選舉委員會任期到2005年7月屆滿，將於2005年7月10日前選舉產生新的行政長官。但選出的新的行政長官的任期是多少，存在不同理解和認識。有的認為任期應當是新的一屆，即五年任期，有的認為應當是本屆餘下的任期，即兩年任期。由於基本法對行政長官缺位情況下產生的新的行政長官的任期未作明文規定，特區政府認為補選產生的新的行政長官的任期應當原行政長官任期的餘下部分，故特區政府需要修訂《行政長官選舉條例》，把原行政長官任內缺位時經補選產生的新的行政長官的任期是剩餘任期明確下來。但由於存在上述不同意見，而且有立法會議員和社會人士公開表示將就《行政長官選舉條例》修訂草案提出司法覆核。在4月4日法庭已收到一個司法覆核申請。這樣，特區政府面臨兩個問題：○1為確保修訂草案的立法程序如期完成，需要有對基本法相關條文的權威性、決定的法律解釋；○2如司法覆核進入司法程序，極可能導致無法在7月10日前選出新的行政長官的憲制危機。在這種情況下，特區署理行政長官曾蔭權於2005年4月6日向國務院提出了《關於請求國務院提請全國人民代表大會常務委員會就〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第53條第2款作出解釋的報告》。國務院經研究，於4月10日向全國人大常委會提交了《關於提請解釋〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第53條第2款的議案》。全國人大常委會依照香港基本法的規定，徵詢了全國人大常委會香港基本法委員會的意見，同時還聽取了港區全國人大代表、全國政協委員和香港法律界在內的香港各界人士的意見，於4月27日作出了有關解釋。9中文判決書見終審法院民事上訴2000年第26號(2001年7月)，英文判決書見[2001]4HKCFAR211。10新華社北京7月21日電《人大常委會法工委發言人就居港權案件判決發表談話》，載於《人民日報》，2001年7月22日，第2版。11陳詠梅：《香港特區終審法院判決與“人大釋法”不一致所引發的內地孕婦來港產子潮問題探討》，載於《河北法學》，第4期，2008年。12黃江天：《香港基本法的法律解釋研究》，香港：三聯書店(香港)有限公司，2004年，第376頁。13梁愛詩：《香港基本法的實施──回顧與前瞻》，載於全國人大常委會香港基本法委員會辦公室編：《紀念香港基本法實施十周年文集》，北京：中國民主法制出版社，2007年，第38頁。@DGK@

從經濟發展的角度透視“一國兩制”在新澳門的成功實踐齊鵬飛∗澳門回歸十年，新澳門的經濟建設和經濟發展，的的確確不是一路坦途，而是荊棘叢叢，矛盾迭興。“一國兩制”建設“五十年不變”而“求一國之大同，存兩制之大異”的經濟磨合過程，其艱巨和複雜程度，遠遠超出了國際社會、海內外的中國人包括澳門同胞的想像。中央人民政府和中國內地、澳門特區政府和澳門同胞維護和推進新澳門經濟“各行業協調發展”和“適度多元化發展”、“健康發展”和“可持續發展”的努力遭遇到了方方面面的衝擊和挑戰，但是，愛國愛澳的澳門特區政府和澳門同胞在中央人民政府和中國內地無條件的支持下，無一不是直面機遇和挑戰，群策群力，不斷化險為夷、轉危為機，不斷克服澳門經濟發展道路上的種種困難，在“求一國之大同，存兩制之大異”的經濟磨合過程中積累成功經驗，不僅維護了澳門經濟發展和經濟繁榮的大局，為澳門經濟在“一國兩制”的新澳門建設的“第二個十年”的再鑄輝煌，奠定了一個比較扎實的基礎，而且使“一國兩制”的澳門模式在探索中逐步成型、成熟，為中國政府在以和平、發展、合作為主題的全球化時代，對內建設和諧社會、對外建設和諧世界之“一國兩制”創新性的偉大實驗和探索，提供一個可資參考和借鑒的成功樣板。一新澳門的第一個十年，以何厚鏵為首的澳門特區政府的施政重點是解決經濟發展問題。這也是中央人民政府和中國內地、澳門特區政府和澳門同胞以及和國際社會共同關注的第一號的焦點問題。在這一方面，新澳門贏得了好評如潮。可以講，“一國兩制”的澳門模式在新澳門的逐步成型、成熟，正是建立在新澳門經濟發展“陰轉晴”的基礎之上的。回歸以來新澳門經濟發展的兩個亮點：一是自恢復性增長至發展性增長或曰擴張性增長；二是國際化的區域性經濟貿易服務平台的地位或曰發展方向的逐步顯現。現代澳門經濟是從1960年代開始起步的，歷經約30年年平均近兩位數的高增長和全面發展期，形成了澳門回歸前博彩旅遊業、出口加工業、銀行保險業、房產建築業四大產業支柱的準多元的經濟結構和有“亞洲第五條小龍”之譽的經濟規模。但是，由於經濟資源短缺，經濟基礎薄弱，產業結構比較單一，過分倚重於博彩旅遊業(自1960年代至1990年代，博彩旅遊業產值始終佔澳門本地生產總值的40-50%左右，專營稅佔財政收入的60-70%左右)，故澳門回歸前從1990年代初期開始的宏觀經濟調整並不成功，在改善投資環境，增加澳門的國際競爭力方面，在從“東方的蒙地卡羅”向“東方的拉斯維加斯”的功能轉化，即加強多元化旅遊產業的開發特別是大型旅遊設施的基礎建設方面，在製造業的企業轉型和升級換代方面，在發展新的經濟增長點，如高科技、高增值路向的電信業和航空運輸業方面，在解決居高不下的失業率，解決50,000套空置房屋並盤活500億澳門元死錢方面，乏善可陳。根據澳葡政府統計暨普查司和澳門特區政府統計暨普查局的資料顯示，從1993年開始，澳門的經濟增長速度逐年放緩，從1996年開始，出現負增長，1996年為負0.4%(以當年價格估算，1996本地生產總值是528億澳門元)，1997年為負0.3%(以當年價格估算，1997年本地生產總值是532億澳門元)，1998年為負4.6%(以當年價格估算，1998年本地生產總值是493億澳門元)，1999年為負2.4%(以當年價格估算，1999年本地生產總值是472億澳門元)。1正是鑒於自舊澳門至新澳門交替之際這種經濟基礎不厚、經濟品質不高、經濟總量不足、經濟環境不好的實際情況，負有新澳門“開山”之重責的特區第一屆、第二屆政府，在謀劃新澳門長期穩定繁榮的百年大計之初創和奠基階段，力戒好大喜功、急功近利的浮躁思想，在自2000年第一份施政報告至2009年第十份施政報告中，均堅持了“循序漸進”和“固本培元、穩健發展”的指導思想和基本原則，札札實實地進行經濟重建的基礎工作，一步一個腳印，使澳門經濟逐步走出困局，開始了一點一滴的復甦和振興。博彩旅遊業的復甦和振興是新澳門經濟形勢全面∗中國人民大學台港澳研究中心主任、教授@DGL@

《“一國兩制”研究》第1期回暖的最顯著的標誌。根據澳葡統計暨普查司和澳門特區統計暨普查局的資料顯示，在澳門回歸前一度陷入低迷狀態的博彩旅遊業，在回歸後已經逐步走出低谷，重新煥發青春，進入了一個新的發展“快車道”：澳門入境遊客總數，自澳門回歸前1999年的744萬人次至2008年的3,019萬人次。2新澳門旅遊的四大客源地——中國內地、中國香港、中國台灣和日本的遊客數穩步上升，尤其是中國內地遊客，自澳門回歸前1999年的165萬人次，至2008年的1,750萬人次，增幅最大。澳門博彩毛收入和博彩稅收入，自澳門回歸前1999年的的130億澳門元和48億澳門元，至澳門回歸後2008年的1,098億澳門元和395.6億澳門元，增速非常快。3澳門的博彩旅遊業之所以能夠在澳門回歸後短短的十年時間裏重新崛起，重新鞏固其在整個經濟體系、經濟結構中支柱性產業的“龍頭”地位，原因是多方面的：如澳門社會治安狀況的根本性好轉，使遊客對澳門恢復了安全感和信心；如澳門中西文化交滙的傳統、特色和優勢進一步強化和彰化，包括“澳門歷史建築群”成功申報世界文化遺產，包括不斷創新的各種形式的國際藝術節、音樂節、煙火節、美食節和大賽車，使遊客對澳門的興趣不再僅僅是局限於博彩；如“(中國)內地因素”在澳門旅遊業發展進程中越來越重要的積極影響，包括中央人民政府支持澳門開放航空市場，包括中國內地部分城市開放澳門“自由行”、“個人游”，使遊客的來源加深了寬度和厚度，等等。其中，一個決定性的因素是澳門博彩業內部的體制改革和體制創新──開放賭權，自壟斷性經營至自由競爭性經營，為澳門的博彩旅遊業實現跨越式發展注入了新動力。自1930年代至21世紀初，自豪興娛樂總公司、泰興娛樂總公司至澳門旅遊娛樂有限公司，自盧九、高可寧、傅德蔭至葉漢、何鴻燊，澳門的博彩業經歷了近百年的壟斷性的專賣、專營的歷史，雖然也逐步推進了澳門博彩業的現代化，使博彩業日益成為澳門經濟發展的支柱性產業，使澳門“東方蒙地卡羅”的形象和影響日益舉世矚目，但是，在1980年代末、1990年代初澳門進入自舊澳門至新澳門的“十二年過渡時期”以後，在澳門周邊國家和地區紛紛開設賭場大力發展旅遊博彩業挑戰澳門在亞洲和太平洋地區的博彩業壟斷地位的壓力面前，澳門博彩業自身壟斷性的專賣、專營制度的封閉、保守、僵硬和漠視市場機制的弊端暴露無遺。澳門回歸以後，以何厚鏵為首的澳門特區政府順應來自內外部的要求澳門博彩業體制改革和體制創新的呼聲，利用2001年12月澳門政府和澳門旅遊娛樂有限公司之間的博彩專營權合約屆滿的機會，初步開放賭權，有計劃、有步驟地引入境外資本和國際競爭，將賭牌一拆為三，在2002年上半年根據澳門《娛樂場幸運博彩經營法律制度》以公開招標競標的方式，批准了三張博彩業的18年或20年的經營牌照，即本地資本的澳門旅遊娛樂有限公司的子公司澳門博彩股份有限公司和境外資本的永利度假村(澳門)股份有限公司和銀河娛樂場(澳門)股份有限公司隨後，三家公司分別以轉批給的方式分拆賭牌，美高梅金殿超濠股份有限公司、威尼斯人澳門股份有限公司、新濠博亞博彩(澳門)股份有限公司也獲得在澳門經營賭場的權利，並以比較大的幅度提高了博彩專營稅和溢價金的額度：自31.8%至35%。賭權開放形成了六家賭博公司同業競爭的局面。六家賭博公司投得賭牌以後，紛紛加大對博彩旅遊業的基礎設施建設的資金投入，加大對新建和改建娛樂場的資金投入，在近五年的時間裏，金沙娛樂場、銀河星際娛樂場、永利度假村、威尼斯人度假村、新葡京酒店娛樂場、皇冠酒店娛樂場等一大批現代化的豪華賭場在澳門動工、竣工和開業，澳門博彩業的經營規模，由賭權剛剛開放時2003年的11家娛樂場、424張賭桌、814台角子機，急劇擴張到五年後2008年的31家娛樂場、4,017張賭桌、11,856台角子機。4僅僅就博彩收益而言，澳門已經從2006年開始逐步超越美國的拉斯維加斯，成為狹義上的世界“第一賭城”。由於博彩旅遊業在澳門整個經濟體系、經濟結構中獨撐半壁江山的龍頭地位，澳門博彩旅遊業的復甦和振興，帶動了澳門經濟形勢的全面回暖，一度沉寂的酒店業、餐飲業、娛樂業、服飾業、珠寶業、手信業甚至房產建築業、銀行保險業、交通運輸業重新走向興旺，澳門的一些基礎設施建設工程紛紛上馬，如澳門關閘邊檢大樓、澳門奧林匹克游泳館、澳門多功能體育館、珠澳跨境工業區、第三條澳氹大橋以及多項大型酒店及度假村工程。澳門回歸以來尤其是近五年，進入澳門，就像進入了一個大工地，腳手架和塔車林立。作為綜合性指標的澳門本地生產總值(以當年價格估算)，自澳門回歸前1996、1997、1998、1999連續四年的負增長，至澳門回歸後2000年總值的490億澳門元(增長5.7%)，到2008年的1,718.7億澳門元(增長13.2%)，累計增長3.5倍，年均增長13.56%。澳門的人均本地生產總值，由2000年的113,739澳門元(14,171美元)增長至2008年313,091澳門元(39,036美元)，累計增長2.75倍，年均增長10.4%5，成為亞洲最富裕的地區之一。何厚鏵和澳門特區政府在回歸之初就非常明確地訂立的“循序漸進”和“固本培元、穩健發展”的指導思想和基本原則以及“以博彩旅遊業為龍頭，以服務業為主體，各行業協調發展，使經濟結構適度多元化”的經濟轉型和產業結構調整目標，正在逾50萬人口和近30萬平方公里土地的新澳門一步步地變成現實。二由於彈丸之地的澳門自身的經濟發展空間非常有限，屬於微型經濟體，所以新澳門新紀元的經濟發展的路向和定位是沒有選擇的選擇，只能是充分利用其@DHC@

從經濟發展的角度透視“一國兩制”在新澳門的成功實踐自由港、獨立關稅地區的特殊地位和作為中西交流的窗口、橋樑和國際通道的區位優勢，在全球化的國際競爭、區域競爭和國際合作、區域合作中探索和確立其經濟發展的坐標系。澳門回歸十年來，在以何厚鏵為首的澳門特區政府和澳門同胞的艱苦努力下，澳門國際化的區域性經濟貿易服務平台的地位凸現。新澳門經濟發展對內、對外的國際合作、區域合作的空間有兩個主要的縱深面：一個是中國內地，一個是歐盟國家和葡語國家。新澳門與中國內地的一體化的區域經濟合作重點，是澳門與珠海市、澳門與廣東省、澳門與大珠江三角洲和泛珠江三角洲，以及《內地與澳門更緊密經貿關係的安排》(CEPA)等各個方面、各個領域多層次、全方位的區域經濟合作，內引外聯、遠交近融，有一個自近至遠、自淺至深、自點至面、自臨時性協議至制度性安排的逐步推進過程。自“粵澳合作聯絡小組”至“粵澳高層聯席會議”，澳門與廣東省的區域經濟合作在澳門回歸以後已經逐步進入規範化和制度化的軌道，兩地之間人流、物流、資金流的障礙正在消除。其中，澳門與珠海市的區域經濟合作一體化的程度最高，目前的重點項目是“澳珠跨境工業區”的建設和聯合開發橫琴島的計劃。“珠澳跨境工業區”是中國首個跨境工業園區，2003年12月5日經國務院批准設立，當年12月9日動工建設，2006年12月8日正式啟用。珠澳跨境工業區設在珠海拱北茂盛圍與澳門西北區的青洲之間，分為珠海、澳門兩個園區，由廣東省珠海市和澳門特區分別通過填海造地形成，首期總面積約0.4平方公里，其中，珠海園區面積約0.29平方公里，澳門園區面積約0.11平方公里；兩個園區之間由一條約15米寬的水道作為隔離，開設專門口岸通道連接。該工業園區以發展工業為主，兼顧物流、中轉貿易、產品展銷等功能，目前已經有50餘家企業落戶園區，涉及紡織製衣、博彩用具、化工、電子產品、玩具、製藥、印刷、物流等行業。2003年12月5日《國務院關於設立珠澳跨境工業區的批覆》中講：“珠澳跨境工業區建設是發揮‘一國兩制’優勢，在《內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排》框架內，內地與澳門加強合作、互動發展的重要舉措。”62009年1月11日，中國國家副主席習近平在實地考察“珠澳跨境工業區”時指出：“在‘一國兩制’條件下創辦珠澳跨境工業區是個創舉，對保持澳門經濟繁榮穩定意義重大。”72004年6月1-3日，珠江流域的廣東、廣西、四川、雲南、貴州、湖南、江西、福建、海南九省及香港、澳門兩個特區政府共同舉辦的“泛珠三角區域合作與發展論壇”在粵、港、澳三地舉行，並簽署了《泛珠三角區域合作框架協議》，標誌着“9+2”區域經濟合作機制的正式激活。早在新澳門經濟剛剛開始復甦之際，以何厚鏵為首的澳門特區政府就富有遠見地提出打造“內地與葡語國家經貿服務平台、粵西地區商貿服務平台和全球華商聯繫服務平台”的戰略目標。而“9+2”區域合作機制的建立，與澳門打造“粵西地區商貿服務平台”的目標有非常大的契合性。珠江三角洲的經濟發展形勢是典型的“東強西弱”，但是由於珠江三角洲西岸擁有優越的自然環境資源、土地資源和人力資源，中介性的區位優勢明顯，其蓄勢而發的跨越式發展的空間巨大，是珠江三角洲新一輪經濟騰飛的黃金地帶。“9+2”區域合作機制的激活，大大深化和強化了澳門“粵西地區商貿服務平台”的輻射面。何厚鏵指出：“泛珠三角地區的合作是一個逐步發展的動態過程。最初的珠三角發展至目前的泛珠三角，其意義不僅在於地理概念的延伸，還在於區域融合理念的認同，以及由此引發的制度創新和發展機遇。泛珠三角的區域合作，順應了區域經濟的發展趨勢，鍥合了國家東中西部協調發展的需要，更反映了本地區加強合作、共同發展的願望。”何厚鏵指出：“作為一個以外向為主導的微型經濟體，澳門的活力很大程度上是取決於對外合作的進展。‘一國兩制’的落實，不但為澳門特區奠定穩定發展的基礎，還使澳門能及時地、全面地把握祖國快速、協調發展所帶來的機遇。CEPA的實施，已為澳門和內地的更緊密合作提供了制度保障；泛珠三角的區域合作，又將結合CEPA的催化作用，為澳門提供更寬廣的發展腹地和更豐富的互補性資源，並帶來新的服務空間和發展機會。”8“9+2”區域經濟合作機制的正式運作以來的五年間，澳門與泛珠三角區域內各省市之間的雙邊或多邊的經濟交流與合作關係全面發展，澳門在泛珠三角區域內努力打造的“內地與葡語國家經貿服務平台、粵西地區商貿服務平台和全球華商聯繫服務平台”的獨特區位優勢逐步凸顯並發揮了積極的作用。需要特別指出的是，從2008年下半年開始由廣東省政府與國家發展和改革委員會編制並經中央人民政府批准實施的《珠江三角洲地區改革發展規劃綱要(2008-2020年)》，更是將大珠江三角洲和泛珠江三角洲區域經濟合作的核心──粵港澳地區的經濟一體化進程扎扎實實地向前推進了一大步，將近幾年熱議的各種“粵港澳自由貿易區”、“粵港澳世界級都會區”的建設規劃具體化為各種具有可操作性的發展路向和措施。《綱要》指出：“本規劃綱要的規劃範圍是，以廣東省的廣州、深圳、珠海、佛山、江門、東莞、中山、惠州和肇慶市為主體，輻射泛珠江三角洲區域，並將與港澳緊密合作的相關內容納入規劃。”《綱要》亦指出：在2020年以前，“推進與港澳更緊密合作”的主要內容集中在四個方面：推進重大基礎設施對接；加強產業合作；共建優質生活圈；創新合作方式。9這將成為未來一段時間內粵港澳地區經濟交流與合作縱深發展的主攻方向。新澳門與中國內地全面而長期的經濟交流與合作機制，最高層級的是制度性的一攬子安排──“類自由貿易區”的《內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排》及其歷年的“補充協議”，即舉世矚目的CEPA。@DHD@

《“一國兩制”研究》第1期由於澳門回歸以來，新澳門與中國內地之間經濟交流與合作已經具有了非常好的基礎，而要進一步向前發展，就面臨着創新合作機制、合作方式的問題。澳門特區作為中國的單獨關稅區，實行與中國內地不同的經濟體制，與中國內地之間不可避免地存在一些貿易、投資障礙，客觀上影響雙方之間經濟交流與合作的進一步發展。因此，逐步消除澳門特區與中國內地經濟交流與合作中的制度性障礙，促進澳門特區與中國內地之間經濟要素的自由流動和經濟的融合，就成為澳門特區與中國內地經濟交流與合作與經濟發展內在要求。2003年10月17日在澳門由中央人民政府與澳門特區政府簽署的《內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排》，不僅僅是中央人民政府支持新澳門經濟發展的一份大禮，而且也是中國內地與澳門特區之間加速度地推進多層次、全方位的區域經濟合作的一個里程碑。CEPA主要涉及三大領域：貨物貿易、服務貿易及投資便利化。通過逐步減少或者取消雙方之間實質上所有貨物貿易的關稅和非關稅壁壘，通過逐步實現服務貿易自由化、減少或者取消雙方之間實質上所有歧視性措施；通過促進貿易投資便利化加強內地與澳門之間的貿易和投資合作，促進雙方的共同發展。CEPA規定，自2004年1月1日起，貨物貿易中273項“澳門製造”產品獲准零關稅進入內地市場，服務貿易領域中18個服務性行業獲准放寬准入內地市場。10澳門經濟界人士普遍的觀點──“CEPA的簽署是提升澳門經濟‘成長品質’的一個‘歷史性’的杠杆”：“○1CEPA為澳門經濟發展開拓了新的發展空間；○2CEPA有利於澳門打造國際經貿合作的平台；○3CEPA有利於帶動澳門龍頭產業的發展；○4CEPA將進一步優化澳門的產業結構；○5CEPA有利於澳門抵抗世界經濟波動。”澳門經濟財政司司長譚伯源說：“澳門目前仍然有45,000名製造業工人，1,100家工廠持有工業廠牌執照，生產成本低於香港。CEPA能為澳門節省多少關稅並不重要，過去澳門出口到中國內地的貨物並不多，以2002年澳門出口到中國內地的產品金額為計算基礎，CEPA大概為澳門節省1,000多萬的進口關稅。這個數字沒有多少實際意義，重要的是CEPA為澳門產品進入中國內地十三億人口的龐大市場提供了機遇。在273種產品中，有140多項是與香港不同的，有60多種是澳門沒有生產的，這將可以為澳門的產業結構調整帶來一次新的機會。”11在2003年10月17日CEPA正文協議簽署以後，中央人民政府和澳門特區政府又分別在2004年10月29日、2005年10月21日、2006年6月26日、2007年7月2日、2008年7月30日、2009年5月11日簽署了CEPA的補充協議一、二、三、四、五和六。制度性的全面開放市場的經濟交流與合作──新澳門與中國內地之間的“類自由貿易區”設計──CEPA及其補充協議，是新澳門與中國內地之間經濟一體化良性互動而互利雙贏的產物。隨着新澳門與中國內地之間CEPA的正文協議和補充協議的陸續簽署和漸次付諸實施，新澳門與中國內地之間經濟交流與合作中的制度性障礙正在逐步消除，新澳門與中國內地之間的經濟交流與合作呈現出非常好的發展勢頭。根據中國商務部的統計資料：在CEPA正文協議簽署的2003年，兩地之間的進出口總額為14.7億美元，同比增長44.1%；其中內地對澳門出口12.8億美元，同比增長46.3%，自澳門進口1.9億美元，同比增長30.6%。內地吸收澳門直接投資項目580個，合同澳資金額13億美元，分別同比增長12%和105.1%；實際使用澳資4.2億美元，同比下降11.1%。截至2003年底，內地共吸收澳資項目8,407個，實際使用澳資53.5億美元。內地在澳門承包工程、勞務合作及涉及諮詢合同數共計497份，合同金額3億美元，完成營業額2.9億美元，2003年底在澳人數24,617人，分別佔全國同期總數的1.1%、1.5%、1.7%和4.7%。截至2003年底，經國家批准的駐澳中資企業總數為238家，佔駐外中資企業總數的3.2%；內地方投資額為2.1億美元，佔駐外中資企業投資總額的1.8%。在CEPA補充協議一簽署的2004年，兩地之間的進出口總額為18.3億美元，同比增長24.7%；其中內地對澳出口16.1億美元，同比增長25.9%，自澳進口2.2億美元，同比增長16.3%。內地吸收澳門直接投資項目715個，同比增加23.3%；合同澳資金額18.8億美元，同比增加45.3%；實際使用澳資5.5億美元，同比增加31.2%。截至2004年底，內地共吸收澳資項目9,122個，合同澳資金額141億美元，實際使用澳資59億美元。內地在澳門承包工程、勞務合作及設計諮詢合同數共計1,100份，合同金額6.5億美元，完成營業額3.5億美元，2004年底在澳人數23,140人。在CEPA補充協議二簽署的2005年，兩地之間的進出口總額為18.7億美元，同比增長2%；其中內地對澳出口16.05億美元，同比下降0.8%，自澳進口2.65億美元，同比增長22.5%。內地吸收澳門直接投資項目707個，同比下降1.2%；合同澳資金額17.5億美元，同比下降7.48%；實際使用澳資6億美元，同比增長10%。2005年，內地在澳門承包工程、勞務合作及設計諮詢合同數共計1,316份，合同金額8.5億美元，完成營業額5.1億美元，2005年底在澳人數2.7萬人。在CEPA補充協議三簽署的2006年，兩地之間的進出口總額為24.4億美元，同比增長30.5%；其中內地對澳出口21.8億美元，同比增長36.2%，自澳進口2.57億美元，同比下降2.9%。內地吸收澳門直接投資項目868個，同比增長22.8%；實際使用澳資6億美元，同比增長0.41%。截至2006年12月底，內地累計吸收澳門直接投資項目數10,697個，實際使用澳資69.4億美元。內地在澳門承包工程、勞務合作及設計諮詢合同數共計2,398份，合同金額21.3億美元，完成營業額10.5億美元，2006年底在澳人數38,065人。截至2006年底，內地在澳門實際完成營業額67.6億美元。在CEPA補充協議四簽署的2007年，兩地之間的進出口總額為29.2億美元，同比@DHE@

從經濟發展的角度透視“一國兩制”在新澳門的成功實踐增長19.8%；其中內地對澳出口為26.4億美元，同比增長21%，自澳進口為2.8億美元，同比增長7.7%。內地共批准澳商投資項目856個，同比下降1.4%，實際使用澳資金額6.4億美元，同比下降6.0%。截至2007年底，內地累計批准澳資項目11,553個，實際使用澳資76.5億美元。內地在澳門承包工程、勞務合作及設計諮詢合同數共計5,698份，合同金額15.1億美元，完成營業額14.4億美元，2007年底在澳勞務人數45,089人。截至2007年底，內地在澳累計完成營業額79.4億美元。在CEPA補充協議五簽署的2008年，兩地之間的進出口總額為29.1億美元，同比下降0.5%；其中，內地對澳出口為26億美元，同比下降1.5%；自澳門進口為3.1億美元，同比增長9.1%。內地共批准澳商投資項目435個，同比減少96.8%，實際使用澳資金額5.8億美元，同比減少9.4%。截至2008年底，內地累計批准澳資項目11,988個，實際利用澳資82.3億美元。內地在澳門承包工程、勞務合作及設計諮詢數共計7,793份，合同金額14.3億美元，完成營業額12.4億美元，2008年底在澳勞務人數54,299人。截至2008年底，內地在澳累計完成營業額91.8億美元。12改革開放30年來，“香港、澳門一直是內地最重要的貿易夥伴、最大的境外投資來源地和對外投資目的地，對內地經濟的起飛和發展做出了重要貢獻。同時，內地作為香港經濟的腹地，為香港製造業和服務業的發展提供了廣闊的空間，促進了香港經濟的轉型，澳門雖然地域面積較小，人口較少，但與內地的經貿關係十分密切。多年來，內地與港澳的經貿交流與合作已經達到了十分高的水平。”13新澳門經濟發展對外的國際合作的重心是歐盟國家和葡語國家。澳門與歐盟國家之間一直保持着良好的互動關係。澳門回歸以前，澳門就已經是歐盟國家的中小企業包括非常大比重的科技企業進入中國內地尤其南方市場和中國內地尤其是珠江三角洲地區的中小企業進入歐盟國家市場的中介和國際通道。1992年開設的澳門歐洲資訊中心，與歐盟國家250個資訊中心直接聯繫，專門為中小企業提供牽線搭橋的服務。澳門回歸以後，澳門與歐盟國家之間的經濟和文化聯繫進一步加強。從2000年6月何厚鏵訪問歐盟2000年上半年輪值主席國葡萄牙和歐盟2000年下半年輪值主席國法國並分別簽署有關經濟和文化交流的協議以來，澳門政府和歐盟國家的領導人互訪頻頻。其積極作用，一如澳門經濟財政司司長譚伯源所指出的那樣──“澳門與歐盟國家的密切關係，是澳門經濟邁向可持續發展的重要因素。”澳門與拉丁語系國家尤其是葡語國家特殊的政治、經濟和文化淵源和始終保持密切聯繫的歷史傳統，是新澳門繼續保持中西交流的視窗、橋樑和國際通道的身份和地位的又一大資源。澳門回歸以後，中央人民政府支持澳門特區政府創立了以澳門為中介地的“中國－葡語國家經貿合作論壇(澳門)”。這是由官方舉辦，以經濟合作及發展為主題的非政治性國際經貿合作論壇。其宗旨在於加強中國與葡語系國家之間的經貿交流與合作，發揮澳門聯繫中國與葡語國家的平台作用，促進中國、葡語系國家和澳門的共同發展。2003年10月，由中國商務部主辦的第一屆“中國－葡語國家經貿合作論壇(澳門)”在澳門舉行。葡萄牙、巴西、莫桑比克、佛得角、安哥拉、幾內亞比紹、東帝汶等七個葡語國家的貿易部長出席會議，並簽署了加強與會國經濟和貿易交流與合作的行動綱領，一直同意中國與葡語國家在經濟發展水平上各具特點，同意在平等、互信、互利、優勢互補、形式多樣和利益分享的原則基礎上，建立經貿合作夥伴關係；一致同意通過推動中國與葡語國家政府高層互訪和交流、高官磋商等方式，加強和完善雙邊磋商機制，旨在確定經貿合作的新領域和新途徑；一致同意在貿易、投資與企業合作、農業與漁業領域合作、工程與基礎設施建設領域合作、人力資源開發領域合作等方面加強交流與磋商；一致同意建立論壇後續機制，通過在澳門設立常設秘書處，保障所需後勤和資金支持，以及必要的聯絡，以落實擬實施的計劃和方案。142006年9月，由中國商務部主辦的第二屆“中國－葡語國家經貿合作論壇(澳門)”在澳門舉行。葡萄牙、巴西、莫桑比克、佛得角、安哥拉、幾內亞比紹、東帝汶等七個葡語國家的貿易部長出席會議，並簽署了加強與會國經濟和貿易交流與合作的行動綱領，一致同意進一步促進論壇與會國的相互瞭解與溝通，進一步推動相互間經貿合作和雙向投資；一致同意推動和促進論壇與會國間的務實合作夥伴關係，進一步擴大合作領域；一致同意在政府間合作、貿易、投資與企業間合作、農業與漁業合作、基礎設施建設、自然資源合作、人力資源合作、合作發展、新領域合作等方面加強交流與磋商；一致同意採取積極措施推動中國與葡語國家間相互貿易，力爭到2009年使雙邊貿易額達到450-500億美元，尤其增加葡語國家對中國市場的出口額；一致同意採取積極措施，推動中國與葡語國家間的直接投資，尤其是中國對葡語國家的直接投資，計劃2007-2009三年內使中國和葡語國家雙向投資額至少翻一番。同時，論壇與會國高度讚賞並肯定澳門在加強與深化中國與葡語國家經貿關係中所發揮的橋樑作用，重申澳門應繼續積極發揮其平台功能，以加強中國和葡語國家經貿合作關係。為此，澳門將繼續開展各項業務，鞏固並加深相互瞭解，在與會國政府和企業間建立多種合作夥伴關係。論壇強調必須積極推動澳門企業、中國內地及葡語國家企業，在貿易、運輸、投資、農業與漁業合作、資源開發、基礎設施建設，以及衛生和通訊等領域，共同開展多種形式的合作。論壇同意繼續鼓勵和促進澳門致力於參與並擴大對葡語國家人員的培訓，協助論壇舉辦人員培訓活動，如語言、貿易、旅遊、金融和工商行政管理等。論壇與會國一致同意2009年在澳門召開中國@DHF@

《“一國兩制”研究》第1期－葡語國家經貿合作論壇(澳門)第三屆部長級會議。15“中國－葡語國家經貿合作論壇(澳門)”的設立，表明了中央人民政府支持澳門特區政府在認識和處理葡萄牙殖民統治歷史問題上的現實主義立場，將舊澳門與葡語國家幾個世紀以來的歷史淵源由包袱轉化為新澳門的政治優勢、經濟優勢和文化優勢，充分利用澳門的交流和服務平台的作用，加強與總人口逾2億的葡萄牙及其前殖民地國家的政治、經濟和文化聯繫，加強中國的和平崛起在該地域的影響力。三澳門回歸十年來，“一國兩制”的新澳門建設，儘管在經濟發展方面也遭遇到了一次又一次天災人禍的嚴峻考驗，困難重重，舉步維艱，但是在中央人民政府和中國內地的支持和配合下，經過澳門特區政府和澳門同胞的共同努力，新澳門的經濟發展還是取得了比較顯著的成績，無論是經濟發展速度，還是經濟發展規模，都實現了歷史性的大躍進，都攀至歷史的最高點，這一切，為澳門經濟在“一國兩制”的新澳門建設的“第二個十年”繼續保持繁榮以及進行結構性調整和全面轉型，奠定了一個比較扎實的基礎。澳門回歸十年，“一國兩制”的新澳門建設，在經濟發展方面最成功的歷史經驗之一，除了上述何厚鏵所總結的“善用澳門的獨特優勢”外，就是同樣也是何厚鏵所總結的“善用(中國)內地因素”。澳門回歸十年，作為澳門經濟發展之重要推動力的所謂的“(中國)內地因素”，主要表現在兩個方面：其一，中央人民政府和中國內地堅決不干預澳門特區的內部事務。中央人民政府和中國內地堅決維護“一國兩制”在澳門五十年不變的嚴肅性，堅決維護澳門特區高度自治、“澳人治澳”的嚴肅性，堅決支持由澳門同胞自己當家作主、自己管理和建設澳門，高度信任和尊重澳門特區政府依法施政，對於澳門特區的內部事務不干預，這曾經也是國際社會和澳門社會內部對於“一國兩制”能不能真正成功的最主要的疑慮。從“一國兩制”的新澳門建設一開始，中央人民政府和中國內地就非常明確地表態：“不干預”問題，直接關係到“一國兩制”在“新澳門”的正面形象、影響和信心，必須高度重視，絕不允許出現任何狀況。澳門回歸十年，中央人民政府和中國內地的這一立場沒有發生任何動搖。江澤民指出：“澳門特別行政區基本法是澳門的憲制性法律，也是全國性的法律，不僅澳門要遵守，全國上下都要遵守。中央政府各部門和全國各地方，都不會也不允許干預澳門特別行政區依據基本法規定自行管理的事務。”16“中央政府不干預澳門特別行政區自治範圍內的事務，這個原則要始終堅持。”17“中央政府駐澳機構代表着中央政府的形象，要嚴格按照基本法和澳門當地法律辦事，牢固樹立澳門人完全能夠管理好澳門的思想，積極支持行政長官和特區政府依法施政。”18“中資企業在澳門的經營活動要嚴格遵守澳門特區法律，任何機構都不准以任何名義和形式參與澳門博彩業的經營活動。”19“凡是有利於保持港澳繁榮、穩定和發展的事，就要支持，就要多做；凡是不利港澳繁榮、穩定和發展的事，就要反對，就要阻止。”20胡錦濤指出：“無論遇到甚麼情況和問題，我們都將嚴格按照基本法辦事，繼續恪守不干預香港特別行政區、澳門特別行政區自治範圍內事務的原則，全力支持兩個特別行政區行政長官及其領導下的特別行政區政府的工作。”21“中央政府嚴格按照澳門特別行政區基本法辦事，堅定地支持特別行政區行政長官和政府依法施政，不干預特別行政區自治範圍內的事務。”我們有充分理由相信，“澳門人是完全有智慧、有能力、有辦法管理好、建設好、發展好澳門的。”22對此，江澤民、胡錦濤都曾經總結道：中央人民政府貫徹“一國兩制”、“港人治港”、“澳人治澳”、高度自治方針的決心和行動，是堅定不移和誠心誠意的。這不僅受到廣大香港同胞、澳門同胞的擁護，在國際社會也獲得廣泛的讚譽。不管甚麼人，只要不帶偏見，客觀觀察和分析香港回歸、澳門回歸以來的形勢，都會得出這個結論。其二，中央人民政府和中國內地堅決支持和維護澳門的經濟發展和經濟繁榮。港澳回歸以後，雖然傳統的中國內地對西方資本主義世界開放首先就是對港澳開放，中國內地和國際接軌首先就是和港澳接軌的壟斷性、政策性優勢在逐步減弱，但是港澳作為國際經濟中心、自由港和獨立關稅區，其承載的中國內地對西方資本主義世界全面開放的窗口、橋樑和國際通道的特殊功能和區位優勢沒有變。港澳回歸以前，(中國)內地因素是港澳經濟奇跡的最主要的外部推動力，港澳回歸以後，(中國)內地因素仍然是港澳經濟發展的最主要的外部推動力。所以，從“一國兩制”的新香港、新澳門建設一開始，港澳特區政府就非常明確提出了港澳的經濟發展，要借新世紀全球化和中國內地和平崛起的大勢青雲直上，背靠內地，面向世界，在與對內的中國內地的區域經濟合作中、與對外的國際經濟合作中，建立和鞏固自己的經濟優勢和特色地位，要善用(中國)內地因素。而對於港澳特區政府將“一國兩制”的新香港、新澳門定位為社會主義的中國內地與西方資本主義世界之間發生和發展經濟聯繫的窗口、橋樑和國際通道，而提出的背靠內地，面向世界和善用(中國)內地因素的經濟發展戰略和發展路向，中央人民政府和中國內地是傾全力支持和配合的。從港澳與深圳市和珠海市、港澳與廣東省、珠江三角洲、大珠江三角洲、泛珠江三角洲等不同地區的經濟合作，從港澳與內地過境通關協調、空中管制協調、大型基建協調、環境綜合治理協調、港珠澳大橋建設協調等不同領域的經濟合作，從對港澳產品開放低關稅和零關稅入關、對@DHG@

從經濟發展的角度透視“一國兩制”在新澳門的成功實踐港澳開放人民幣個人業務和人民幣債券業務、對港澳開放中國內地居民“自由行”和“個人遊”、對港澳開放中國內地優秀人才引進等不同種類的經濟合作，一直到制度性的全面開放市場的經濟合作──港澳與中國內地之間的“類自由貿易區”設計──CEPA及其補充協議，都是中央人民政府和中國內地與港澳特區之間經濟一體化的良性互動互利雙贏的產物，都是中央人民政府和中國內地支持和維護澳門的經濟發展和經濟繁榮的重要舉措。2002年中共十六大以後，以胡錦濤為總書記的中共新的領導集體進一步把保持香港、澳門長期繁榮穩定的問題提升到中國共產黨“在新形勢下治國理政面臨的重大課題”的戰略高度來認識。胡錦濤指出：“中央政府將一如既往地支持澳門的發展，凡是有利於維護澳門長期繁榮穩定的事，中央政府都會給予支持和幫助。”232006年十屆全國人大四次會議通過的《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十一個五年規劃綱要》第一次正式把香港、澳門的經濟和社會發展放置於整個中國的經濟和社會發展的大格局中，明確提出：“加強和推動內地同港澳在經貿、科教、文化、衛生、體育等領域的交流和合作，繼續實施內地與香港、澳門更緊密的經貿關係安排，加強內地和港澳在基礎設施建設、產業發展、資源利用、環境保護等方面的合作。支持香港發展金融、物流、旅遊、資訊等服務業，保持香港國際金融、貿易、航運等中心的地位。支持澳門發展旅遊等服務業，促進澳門經濟適度多元發展。”242009年十一屆全國人大二次會議通過的《政府工作報告》，明確提出：“進一步加強內地與港澳的合作，鞏固香港國際金融中心地位，促進澳門經濟適度多元發展。加快推進與港澳地區貨物貿易的人民幣結算試點。不斷拓展粵港澳三地合作的深度和廣度。加快推動港珠澳大橋、港深機場鐵路、廣深港高速鐵路等基礎設施建設。擴大內地服務業對港澳的開放。採取有效措施支持港澳在內地企業特別是中小企業發展，緩解經營困難。”25澳門回歸十年，無論其在經濟發展中遭遇到甚麼樣的巨大困難，包括像澳門回歸前後外部的亞洲東部區域性的金融風暴衝擊和內部經濟不振、治安不靖的問題，像澳門回歸以後非典型肺炎的衝擊以及全球性的金融危機甚至是經濟危機的衝擊這樣的天災人禍，中央人民政府和中國內地都會非常及時而有力地伸出援手，根據澳門特區政府的要求和澳門經濟發展的實際需要，支持和幫助澳門特區政府和澳門同胞克服前進道路上的各種經濟困難。在從2008年下半年開始由美國的次貸危機引發的可能是1929年世界經濟危機以來最嚴重的全球性的金融危機甚至是經濟危機對澳門經濟發展的衝擊和消極影響逐步顯露出來以後，中央人民政府高度重視，多次召開相關部門工作會議商討對策，並陸續出台了多項力挺澳門經濟發展的重大舉措。2008年12月19日，國家主席胡錦濤、國務院總理溫家寶在中南海分別會見了來京述職的澳門特區行政長官何厚鏵，聽取了他對澳門當前形勢以及特區政府一年來工作的滙報。胡錦濤指出：“澳門特別行政區總的發展形勢是比較好的。面對國際金融危機的衝擊，澳門特別行政區政府提出了一系列應對措施，澳門社會對此反應積極。中央政府高度重視國際金融危機對澳門的影響，將繼續全力支持澳門特別行政區克服困難，實現經濟適度多元發展。中央相信，有偉大祖國作堅強後盾，在特別行政區政府的帶領下，澳門社會各界團結奮鬥、同舟共濟，就一定能夠經受住這場風浪的考驗，把澳門的各項事業發展得更好，以新的業績迎接澳門回歸祖國10週年。”26溫家寶指出：“中央政府十分關注國際金融危機對澳門造成的影響，同樣會不遺餘力支持澳門克服困難，保持經濟穩定發展。中央政府採取的支持香港的有關政策措施(中央政府將竭盡全力支持香港克服國際金融危機對經濟發展帶來的困難。中央已決定在七個方面採取十四條措施支持香港金融穩定和經濟發展。主要是，推動內地與香港加強金融合作，加快涉港基礎設施建設，促進粵港經濟合作，幫助港資中小企業緩解經營困難，確保食品、水、電、天然氣等安全穩定供應，增加內地居民赴港旅遊試點，擴大內地服務業對香港開放等)原則上也適用於澳門。”27“中央具體研究支持澳門的政策措施後，概括為六大方面共九項措施。”中央進一步支持澳門經濟穩定發展的政策措施包括六大方面，分別是推動內地與澳門加強金融合作、加快推進涉澳基礎設施項目建設、促進粵澳深化經濟合作、幫助澳資中小企業緩解經營困難、進一步擴大服務業對澳門開放、全力確保供澳食品等供應。六大方面的九項措施包括擴大澳門開辦人民幣業務試點；力爭2009年底開工建設港珠澳大橋；積極研究涉澳基礎設施建設項目；支持形成粵港澳三地優勢互補、在全球具有核心競爭力的大都市圈；全力支持澳門經濟適度多元發展；鼓勵澳門參與廣東省珠海市橫琴島開發建設；採取有效政策措施幫助澳資中小企業緩解經營困難；進一步擴大服務業對澳門開放；保障供澳食品等數量和質量安全。282009年1月10日、11日，國家副主席習近平赴澳門進行考察訪問，他非常明確地講，“當前國際金融危機衝擊下的澳門經濟和民生狀況為中央政府所牽掛。我這次到澳門來，主要是看望澳門同胞，為同胞們齊心協力應對國際金融危機鼓勁加油，並對澳門即將迎來回歸祖國十週年表示祝賀。”“當前，國際金融危機還在擴散蔓延。中央政府高度重視國際金融危機對澳門的影響。去年年底，何厚鏵先生到北京述職時，胡錦濤主席和溫家寶總理都表明了中央政府全力支持澳門妥善應對國際金融危機的鮮明態度，中央政府還宣佈了支持澳門經濟穩定發展的九項政策措施。前天剛剛發佈的《珠江三角洲地區改革發展規劃綱要(2008-2020年)》把與港澳緊密合作的相關內容納入規劃，從推進重大基礎設施對接、加強產業合作、共建優質生活圈和創新合作方式四個方面提出了具體的措施。澳門各界人士要抓住機遇、奮發@DHH@

《“一國兩制”研究》第1期進取，為鞏固發展澳門繁榮穩定的局面而團結奮鬥。”習近平強調，中央政府已經採取並將繼續採取措施，支持澳門經濟的繁榮穩定。澳門特區行政長官何厚鏵表示：在國際金融危機給澳門經濟帶來不利影響的情況下，中央政府及時出台有關政策措施，支持澳門穩定和發展經濟，充分體現了中央對澳門特別行政區的關心，必將進一步增強澳門各界人士同心同德抵禦危機、克服困難的信心。29如上所述，澳門回歸十年，中央人民政府和中國內地“堅定地支持特區政府依法施政，並在有需要時向特區提供支持和幫助”30之“(中國)內地因素”，始終是澳門經濟發展的最主要的外部推動力。江澤民指出：“祖國內地始終是澳門特別行政區的堅強後盾。不論是過去、現在還是將來，澳門都離不開祖國內地的有力支持。祖國內地的改革開放和現代化建設，將會給澳門的發展帶來越來越多的機遇。澳門回歸以來經濟的恢復增長，是特區政府領導社會各界人士共同努力的結果，也是與祖國內地的支持分不開的。今後祖國內地仍將對澳門各項事業的發展予以大力支持。”31胡錦濤指出：澳門回歸以來，“同祖國內地的關係日益密切。中央政府高度關注澳門的發展，全力支持澳門同內地加強在各個領域的交流和合作。包括實施內地與澳門更緊密經貿關係安排、開放內地部分地區居民個人赴澳門旅遊、建立珠澳跨境工業區、促進粵澳合作和泛珠三角區域合作在內的一系列政策措施，為澳門的發展注入了活力、拓寬了空間。”“實踐證明，偉大的社會主義祖國始終是澳門發展的堅強後盾。”32澳門回歸十年，瞻前顧後，我們對新澳門十年“一國兩制”建設的巨大成就深感欣慰，對未來新澳門“一國兩制”建設的發展前景充滿信心。機遇前所未有，挑戰也前所未有，機遇大於挑戰。這一切，一如胡錦濤所指出的──“‘一國兩制’是一項嶄新的事業，需要在實踐中不斷探索、豐富和發展。”33“‘一國兩制’是一項開創性事業。在國家主體實行社會主義制度的同時，按照‘一國兩制’方針把實行資本主義制度的香港、澳門兩個特別行政區管理好、建設好、發展好，保持香港、澳門長期繁榮穩定，是中央政府治國理政面臨的嶄新課題，同樣也是香港、澳門兩個特別行政區政府面臨的嶄新課題。因此，無論是中央政府還是兩個特別行政區政府，以及廣大香港同胞、澳門同胞，都需要在貫徹‘一國兩制’的實踐中積極探索、不斷前進。‘一國兩制’作為一個嶄新事物，我們在實踐中難免會遇到一些矛盾。要正確分析和妥善處理出現的矛盾，關鍵是要堅持全面、準確地理解和貫徹‘一國兩制’方針，堅持按照特別行政區基本法辦事，依法治港、依法治澳，堅持以愛國者為主體的‘港人治港’、‘澳人治澳’，堅持在愛國愛港、愛國愛澳的旗幟下實現最廣泛的團結，而且團結的人越多越好。這是我們從香港、澳門回歸以來的實踐中得出的重要結論。只要做到這幾條，香港、澳門的長期繁榮穩定就能夠得到切實保障，‘一國兩制’事業就能夠取得更大成功。”34讓我們為澳門明天更好祝福！註釋：1數字統計資料見澳門統計暨普查局網站：http://www.dsec.gov.mo，以及國務院港澳事務辦公室港澳研究所主編：《港澳經濟年鑒》(2000-2008)，北京：港澳經濟年鑒社，2000-2008年。2同上註。3同上註及澳門博彩監察協調局網站：http://www.dicj.gov.mo。4同上註。5同註1。6《國務院關於設立珠澳跨境工業區的批覆(國函[2003]123號)》，載於中央政府門戶網站：http://www.gov.cn，政府資訊公開專欄，2003年12月5日。7《習近平考察珠澳跨境工業區》，載於《人民日報》(海外版)，2009年1月12日。8《何厚鏵：澳與兄弟省區互促發展張德江肯定澳門重要角色冀把握機遇再創輝煌》，載於《澳門日報》，2004年6月3日，第A11版。9《珠江三角洲地區改革發展規劃綱要(2008-2020年)》，載於《南方日報》，2009年1月9日10《內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排》，載於中華人民共和國商務部台港澳司網站：http://tga.mofcom.gov.cn，“CEPA專題”，2003年10月17日。11《CEPA簽署將令澳門經濟全面持續發展》，載於《澳門雜誌》，總第36期，2003年。12見中華人民共和國商務部台港澳司網站：http://tga.mofcom.gov.cn/jingmaotongji/jingmaotongji.html，“統計資料”13《CEPA概況》，載於中華人民共和國商務部台港澳司網站：http://tga.mofcom.gov.cn，“內地與港澳經貿合作發展論壇專題”，2006年6月16日。14見中華人民共和國商務部台港澳司網站：http://tga.mofcom.gov.cn，“中葡論壇(澳門)”。15同上註。16江澤民：《在中華人民共和國澳門特別行政區成立慶祝大會上的講話》，載於《人民日報》，1999年12月21日。@DHI@

從經濟發展的角度透視“一國兩制”在新澳門的成功實踐17江澤民：《在中華人民共和國澳門特別行政區成立一週年慶祝大會的講話》，載於《人民日報》，2000年12月21日。18《江澤民接見中央政府駐澳機構、中資企業主要負責人和駐澳部隊校官以上軍官》，載於《人民日報》，2000年2月22日。19《江澤民會見澳門特區主要官員和社會各界知名人士》，載於《人民日報》，2000年12月22日20《江澤民看望了出席全國政協九屆三次會議的香港特別行政區和澳門特別行政區的全國政協委員》，載於《人民日報》，2000年3月5日。21《胡錦濤參加出席全國政協十屆一次會議的港澳地區政協委員的聯組討論時的談話》，載於《人民日報》，2003年3月8日。22胡錦濤：《在慶祝澳門回歸祖國五週年大會暨澳門特別行政區第二屆政府就職典禮上的講話》，載於《人民日報》，2004年12月21日。23《胡錦濤會見來京述職的澳門特別行政區行政長官何厚鏵》，載於《人民日報》，2006年12月30日。24《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十一個五年規劃綱要》，載於《人民日報》，2006年3月16日。25溫家寶：《政府工作報告——在第十一屆全國人民代表大會第二次會議上》，載於《人民日報》，2009年3月14日。26《胡錦濤分別會見曾蔭權何厚鏵》，載於《人民日報》，2008年12月20日。27《溫家寶分別會見曾蔭權何厚鏵》，載於《人民日報》，2008年12月20日。28《中央六方面九措施助澳抗嘯》，載於《澳門日報》，2008年12月20日。29見新華社記者孫承斌、張勇、劉衛國、何自力等2008年12月10日、11日、12日發自澳門的關於國家副主席習近平考察訪問澳門的系列報導，載於新華網：http://news.xinhuanet.com/newscenter。30同註19。31同註17。32同註22。33《胡錦濤會見香港特別行政區行政長官董建華時的談話》，載於《人民日報》，2005年3月6日。34同註22。@DHJ@

走自己的路――關於澳門經濟未來發展的幾個方向性問題張作文∗“一國兩制”的實踐，是前所未有的事業，是在探索和開拓一條嶄新的路。澳門回歸以來，依照《澳門基本法》，落實“一國兩制”，實施“澳人治澳”、高度自治。在保持原有的資本主義制度和生活方式不變的同時，特區政府把握機遇，克服困難，推動社會經濟發展和進步，特區建設各項事業穩健推進。近十年的歷程，有成就、有發展，也有風雨、有挫折，澳門經濟發展逐步探索出一條適合自己的路。但是，經濟發展中也還存在一些問題，面對一些挑戰，這些問題和挑戰將影響未來發展和長期穩定繁榮。本文在回顧過去十年經濟發展的基礎上，對未來經濟發展一些重大的方向性問題作一些思考和探索。一、一條適合澳門的經濟發展之路特區成立初面對經濟低迷、失業率高企和治安不靖的局面，後又經歷了亞洲金融風暴後續影響、“非典”、禽流感以及去年以來的國際金融海嘯等不斷地衝擊和考驗。在中央政府的支持和內地省市的配合下，經過各界共同努力，回歸以來澳門經濟發展取得了較顯著的成就。回歸前幾年，澳門經濟持續下滑，其中，1996-1999年本地生產總值連續四年負增長。失業率高企，1999年失業率高達6.4%。居民收入下降，1999年就業人口月工作收入比1996年還低，住戶每月平均收入1998/1999年比1993/1994年下降約1.8%。面對整體經濟低迷、營商環境惡化、治安不靖、投資者卻步的局面，特區政府充分發揮擁有“自行制定經濟政策”自治權的優勢，採取了一系列推動經濟發展和改善就業的舉措，成效逐步顯現出來。回歸以來，澳門經濟保持了較快的增長速度，2000-2008年經濟年平均實質增長率約為14%，扭轉了回歸前連續四年負增長的局面。按2002年不變價格，2008年本地生產總值約1,446億澳門元，約為1999年3.15倍；2008年人均本地總值約3.9萬美元，按可比價格，約為1999年3倍，在亞洲名列前茅。公共財政年年盈餘，2008年公共財政總收入約511億澳門元，2000-2008年9年間累積財政盈餘約800多億澳門元，而1999年回歸時，澳葡政府移交給特區政府的財政盈餘只有20多億澳門元。與此同時，就業狀況明顯改善，失業率逐步下降，近年來失業率都維持在3%左右，比回歸初期明顯下降。去年第4季度開始，由於受國際金融海嘯的影響，失業率有所回升，但也在4%以下。回歸以來特區政府堅持和維護自由市場經濟制度，實行自由貿易港政策，並逐步修訂法律法規，提升行政效率，改善營商環境，並得到國際社會的認同。2002年和2007年，世界貿易組織先後兩次對澳門評估後，都肯定回歸後的澳門仍然是世界上貿易和投資政策最自由開放的地區之一。今年1月美國傳統基金會發佈2009年度“全球經濟自由度指數”報告，澳門首次獲評為亞太地區第6位，而在全球179個經濟體中則排名第21位。由於營商環境的改善，澳門整體投資氣氛日趨活躍，國際上一些較有實力和知名度的博彩、會展及旅遊等投資財團陸續落戶澳門，正在澳門展開規模較大的投資計劃。回歸以來澳門經濟發展之所以取得較大的成就，是因為較充分地發揮了“一國兩制”和自由港的優勢，實事求是地明確了澳門經濟發展的方向，並以博彩旅遊業為突破口，推動整體經濟復甦和發展。同時，積極推進區域經濟合作，特別是強化與內地經濟合作和融合。下面剖析一下回歸近十年澳門經濟發展的成功之路：――實事求是定位，明確經濟發展路向。回歸前，澳葡政府對經濟發展無明確的定位和政策導向，經濟發展基本上是隨波逐流。經濟發展定位不明，路向不清，使得本地工商界和外來投資者對澳門經濟發展前景缺乏信心和投資意欲。回歸後，澳門特區政府在聽取各方意見並進行研究分析的基礎上，實事求是地提出了澳門經濟發展的路向，即“以博彩旅遊業為龍頭，以服務業為主體，各行業協調發展，將澳門發展成為綜合性旅遊博彩和商貿服務城市。”後來根據形勢變化，調整為“在保持博彩旅遊業等優勢產業發展的同時，着力發展和提升相關服務業，積極促進經濟∗經濟學博士@DHK@

走自己的路――關於澳門經濟未來發展的幾個方向性問題適度多元化，努力實現整體經濟協調、健康及可持續發展，致力將澳門發展成為世界性休閑旅遊中心和區域性商貿服務平台”。而商貿服務平台，重點為三個服務平台，即，一是泛珠地區，特別是粵西地區的商貿服務平台；二是中葡經貿合作和交流的服務平台；三是全球華商，特別是華商中小企業交流和聯絡的服務平台。回歸後，澳門經濟發展定位和路向清晰，且符合實際，充分發揮了澳門的優勢，因此，經濟實現了較快的發展。――改革博彩專營制度，發展澳門優勢產業。按照基本法第118條規定，特區根據本地整體利益自行制定旅遊娛樂業的政策。博彩業是澳門的主導產業、支柱產業和優勢產業，也是旅遊娛樂業的重要部分。自1961年開始至2001年底，澳門幸運博彩業由澳門旅遊娛樂有限公司獨家壟斷經營40年，期間澳門博彩業獲得了較大的發展，專營制度在澳門博彩業發展中曾起過歷史性的作用。但隨着內外環境的變化，獨家壟斷的經營制度已不適應博彩業進一步發展和提升的要求，不適應國際博彩業市場的變化。為此，澳門特區政府經過研究和諮詢，決定改革博彩業專營制度，適度開放博彩業市場。2002年2月，特區政府以國際招標競投的方式，從18家參與投標的公司中挑選出三家公司，發給幸運博彩業經營牌照。三家公司分別為澳門博彩股份有限公司(以下簡稱澳博公司)、永利度假村(澳門)股份有限公司(以下簡稱永利公司)和香港嘉華集團與美國威尼斯人集團合作的銀河娛樂場(澳門)股份有限公司(以下簡稱銀河公司)，結束了澳門博彩業長達40年的完全壟斷市場結構。其後，銀河公司的兩個合作夥伴——香港銀河公司和美國拉斯維加斯的威尼斯人公司解除合作，經政府批准，分別擁有獨立的博彩經營權。2005年，美高梅超濠公司又經政府批准，獲得澳博“轉批給”博彩經營權。2006年9月，新濠國際和澳洲PBL集團組建的百寶來娛樂(澳門)股份有限公司獲取永利公司“轉批給”經營權。至此，澳門博彩業進入六家博彩企業的寡頭競爭階段。博彩業市場適度開放之後，澳門博彩業獲得了較快的發展，不但博彩收入持續增長，而且博彩檔次和競爭力也有所提升，並一定程度地帶動了相關行業的發展。2008年，澳門博彩業總收益達到1,098億澳門元，為1999年的8倍，位居世界第1位。2008年博彩稅收入396億，約佔公共財政總收入的77%。同時，博彩業還提供了大量的就業機會。引入競爭機制，推動了澳門博彩業在設施、技術、管理、員工培訓、經營方式、市場推廣和品牌效應等方面的不斷創新和提升。――加強對外合作，拓展發展空間。基於澳門地域狹小、人口少、資源缺乏、市場規模不大以及經濟發展空間受到制約的實際情況，特區政府十分重視加強對外經濟合作和交流，努力向外拓展更大的發展空間，特別是重視加強與內地經濟合作。在中央政府和內地各省市的支持下，回歸以來，澳門與內地經濟合作關係日益密切。2001年7月成立“內地與澳門商貿聯委會”，對加強兩地政府經貿事務和問題的溝通、促進兩地經貿合作發揮了重要的作用。2003年10月17日，與內地簽署《內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排》(CEPA)，於2004年1月1日正式實施。此後，又簽署了6個CEPA補充協議。在CEPA框架下，澳門與內地已基本實現貨物貿易自由化，原產澳門並以零關稅待遇出口到內地的貨物金額和品種逐步增加。同時，內地向澳門已開放了41個服務行業，並在9個領域促進兩地貿易投資便利化。CEPA將澳門與內地的經貿合作關係推進到一個新的階段，既為澳門各行業發展提供了難得的機遇，也為加強澳門與內地經濟交流和合作創造了新的空間和條件。此外，2003年6月泛珠三角區域合作啓動，澳門積極參與和配合泛珠合作，澳門與泛珠地區有關成員的交流和合作進一步加強。澳門特區政府提出打造區域性商貿服務平台的施政目標，三個平台建設逐步推進，特別是澳門作為中國與葡語國家經貿合作服務平台的地位得到進一步的認同和肯定。在中央政府的支持下，首兩屆“中國－葡語國家經貿合作論壇”分別於2003年和2006年在澳門成功舉行，並在澳設立了論壇常設秘書處以及輔助辦公室。近幾年來，中國與葡語國家間經貿合作獲得了新的發展，澳門的平台地位和作用日益加強和彰顯。二、繼續開拓可持續發展之路回歸以來，澳門經濟發展取得了較顯著的成就，初步走出了一條“一國兩制”框架下的發展之路，但是發展路上也出現一些波折和障礙，未來發展面臨諸多挑戰和困難。筆者認為澳門經濟未來發展有幾個方向性問題需要理清和解決，如：經濟發展總路向是否需要進行調整？澳門經濟如何實現適度多元化？如何加強區域合作以突破澳門人力資源短缺和土地資源不足的掣肘？如何提升中小企業競爭力？博彩業如何健康持續發展？本文就以上問題提出初步意見，供參考。(一)關於經濟發展總路向特區政府成立後，根據澳門的實際情況，提出了澳門經濟發展的總路向，即“以博彩旅遊業為龍頭，以服務業為主體，各行業協調發展，將澳門發展成為綜合性旅遊博彩和商貿服務城市。”後來根據形勢變化，調整為“在保持博彩旅遊業等優勢產業發展的同時，着力發展和提升相關服務業，積極促進經濟適度多元化，努力實現整體經濟協調、健康及可持續發展，致力將澳門發展成為世界性休閑旅遊中心和區域性商貿服務平台”。其實，上面兩種提法大同小異，前者於特區成立之初提出，開放博彩業市場並以博彩業帶動整體經濟發展是特區當時的首要任務，因此明確提出和強調博彩旅遊業的龍頭地位和作用；後者是在博@DHL@

《“一國兩制”研究》第1期彩業開放後出現高速發展的情勢下提出，因此強調發展相關服務業，促進經濟多元化，但並不忽視博彩業在澳門經濟中的龍頭地位和作用。有人認為澳門經濟發展總路向定位不當，理由是將博彩業作為澳門的龍頭產業不妥，這種觀點當特區政府提出經濟總路向時就出現。筆者認為，澳門經濟發展總路向，有三個基本點必需明確：一是博彩業作為澳門經濟的龍頭產業或主導產業的局面在未來相當長時期內是難以改變的，即使將來有新的龍頭產業或主導產業出現，博彩業作為澳門經濟的龍頭產業或主導產業的地位在中短期內難以替代。二是澳門經濟必須在保持博彩業發展的基礎上逐步實現適度多元化，重點是推進博彩業相關的產業適度多元化。三是博彩業本身要改變發展定位，即促進博彩業逐步向休閑化、娛樂化和健康化方向發展。博彩業作為澳門經濟的龍頭地位在中短期內難以替代，其理由如下：○1專業化和分工以及市場規模決定了微型經濟體系的澳門只可有一個或兩個主導產業或龍頭產業。○2在經濟全球化和區域化的背景下，某個經濟體系的主導產業或龍頭產業必須具備兩個條件：一是有區域競爭力或全球競爭力；二是在這個經濟體系中具有比較優勢且能帶動相關行業發展。○3博彩業是澳門經濟具有比較優勢且能帶動相關行業發展的產業，在本區域甚至在國際上也具有較強的競爭力。因此，博彩業作為澳門的龍頭產業是澳門經濟發展的現實條件所決定的。除博彩業外，目前還沒有第二個產業具備條件可以作為澳門經濟的主導產業或龍頭產業。即使會展業經過培育後，有可能發展成為澳門的第二個主導產業或龍頭產業，但還需要相當一段時間。總之，博彩業作為澳門經濟的主導產業或龍頭產業是難以改變的事實。誠然，我們在認定這一事實的同時，也要積極促進博彩業相關行業的發展，推動經濟適度多元發展，並推動博彩業向休閑、娛樂、健康的方向發展，將澳門發展成為世界性休閑旅遊中心，同時繼續打造區域性商貿服務平台。因此，澳門經濟未來發展的總路向仍然是：在保持博彩旅遊業等優勢產業發展的同時，着力發展和提升相關服務業，積極促進經濟適度多元化，努力實現整體經濟協調、健康及可持續發展，致力將澳門發展成為世界性休閑旅遊中心和區域性商貿服務平台。(二)關於經濟多元發展之路由於歷史、地理和社會政治等原因，加之地域狹小，長期以來澳門經濟結構較為單一。回歸以來，特區政府在推動經濟適度多元發展方面作出了一些努力，博彩業外的其他產業也有所發展，逐步形成了包括博彩旅遊、出口加工、金融保險、建築地產、物流運輸、會議展覽、百貨零售等行業構成的較為多元的產業體系。但總體來看，經濟結構還較為單一，主要是經濟對博彩業依賴程度過高，旅遊業本身的多元化程度不高，還有較大的潛力。目前澳門博彩旅遊業產值約佔本地生產總值的60%左右，其中博彩業產值約佔35-40%左右，而來自博彩業的財政收入約佔政府財政收入的60-70%。產業結構較為單一，特別是對博彩業依賴度過高，使經濟發展呈明顯的不穩定性和脆弱性，成為澳門經濟可持續發展的隱憂和障礙，不利於澳門長期穩定發展和繁榮。促進澳門經濟適度多元發展，改變經濟結構較為單一的局面，是實現澳門經濟可持續發展的重要條件一。事實上，澳門特區政府早已注意到經濟結構較為單一對經濟發展的制約問題。2002年特區政府經濟財政施政方針明確提出“促進本澳經濟結構適度多元化”。中央政府在“十一五”規劃中更明確提出“支持澳門發展旅遊等服務業，促進澳門經濟適度多元發展。”充分體現中央政府對澳門經濟發展及產業適度多元化的重視和關注。澳門地域狹小，資源有限，因此，經濟多元化要實事求是，揚長避短，適度多元。經濟適度多元化，可從本土多元和外延多元兩個方面加以推進。本土多元指的是在澳門本土上所推動的經濟多元；而外延多元，則是由總部在澳門的資本在澳門本土以外地區進行投資和發展，以此來擴展發展的空間，實現澳門經濟的適度多元，分散經濟發展的風險。由於澳門發展空間狹小，在經濟區域化和全球化的今天，外延多元應成為經濟適度多元的另一條重要途徑和方式。經濟適度多元化的目標是：○1增加旅遊元素，實現旅遊適度多元，推動澳門旅遊向集娛樂、度假、觀光、購物、美食、文化體驗等於一體的休閑旅遊發展；○2鞏固和完善商貿服務平台的功能，促進服務業適度多元。經濟適度多元化的重點，首先是博彩旅遊業本身的適度多元，其次是發展其他適合澳門發展的產業，具體包括：○1加強培育和開發旅遊相關行業，如文化旅遊、購物旅遊、體育旅遊、美食旅遊等。○2加快發展會展業、物流業等。○3促進工業轉型，適度發展技術含量和附加值相對較高、節能、低污染的工業，維持工業適當的規模。經濟適度多元化的可行對策：○1增加旅遊元素，擴充旅遊業的內涵。在論證和規劃的基礎上，採取切實有效的措施，推動文化旅遊、購物旅遊、體育旅遊、美食旅遊等相關行業發展，特別是要充分發揮澳門歷史城區被列入世界文化遺產的優勢，加快加強發展文化旅遊，將澳門的旅遊加入更多文化元素。○2加快會展業發展，培育第二龍頭產業。從產業關聯度基準、需求收入彈性基準、生產率上升基準以及比較優勢基準等來看，會展業是澳門相對具發展潛力並最有條件成為主導產業的產業。澳門會展業要加強與鄰近地區分工協作，形成錯位互補的關係。根據澳門的特點、條件和比較優勢，澳門會展業定位為以會議為主、展覽為次，重點發展中小型會議和中小型的消費品展覽。為促進會展業發展，政府可考慮設立會展業發展統籌機構或部門，以加強對會展業的引導和統籌，制@DIC@

走自己的路――關於澳門經濟未來發展的幾個方向性問題定促進會展業發展的政策和措施。○3促進適合澳門的工業發展。在推動傳統工業轉型的同時，盡量發展一些澳門具有比較優勢的工業，如開發和生產澳門品牌的成衣及紡織品、醫藥保健產品、環保產品以及與博彩旅遊業相關的工業產品等，促進傳統工業向較高附加值的方向轉型。○4調控博彩業發展規模和速度，防止博彩業惡性膨脹，在資源配置方面為其他產業發展提供空間。○5深化落實CEPA，利用CEPA所給予的優惠，促進經濟適度多元。鼓勵業界利用CEPA零關稅優惠，投資生產澳門目前尚無生產的產品，發展新的工業，促進工業多元化。同時，借助CEPA提供的條件，鼓勵和支持兩地產業，特別是會展業、物流業、旅遊業等產業合作，從合作中促進相關產業發展。○6政府可考慮撥出適當的財政資源，成立促進經濟適度多元化的基金，扶持新的產業發展。○7加強區域合作，特別是推進珠澳跨境合作區和橫琴新區合作，來推動經濟適度多元發展。○8鼓勵和支持總部經濟發展。支持澳門企業和外資企業在澳門設立總部，再到其他地區進行投資和發展。○9建議政府撥出一定的財政盈餘，成立投資公司，也可吸納部分民間資金。投資公司既可在澳門投資有利於經濟多元化的項目，也可到境外，包括到內地投資一些有發展潛力和前景的項目。(三)關於博彩業發展之路在推進經濟適度多元發展的同時，要加強和引導博彩業的發展。澳門博彩合法化並作為產業發展已有70多年歷史，過去主要集中於博彩業本身發展，而未注意發展相關行業，特別是在上世紀80年代引入貴賓廳制度後，博彩業“豪賭、爛賭”的色彩越來越重。目前貴賓廳博彩收益約佔澳門博彩業收益的七成左右，而中場收入為三成左右。一般來說，貴賓廳是拉客來澳門賭博，投注較大，對澳門博彩業收益增長的貢獻也較大。但是，貴賓廳的負面作用也較大，“豪賭、爛賭”式的博彩業產生的負面影響大，容易產生病態賭徒和問題賭徒，不但對本地社會造成負面影響，而且衝擊和影響鄰近地區。為此，需要調整澳門博彩業的發展方向，朝規範化、專業化、休閑化及可持續方向發展，具體來說就是：適度規模，規範管理，健康發展。首先，適當控制博彩業發展規模，重點提升博彩業的競爭力。澳門博彩業市場適度開放後，發展速度迅猛，規模擴展較快。2008年博彩收益達到1,098億澳門元，是博彩業正式開放前2003年303億的2.7倍，2006年澳門博彩業已居世界第一。從規模上來講，澳門博彩業已居世界第一。雖然競爭力也有了較大的提高，但總體上講，澳門博彩業的競爭力還有待提升，特別是在周邊地區，如新加坡、台灣等地區紛紛開賭的情勢下，澳門博彩業面對的競爭壓力越來越大。因此，在適當控制博彩業發展的速度和規模的同時，要重點提升博彩業的競爭力。雖然規模也是競爭力其中的一部分，但更為重要的是服務素質和品牌以及綜合配套設施和服務。提升澳門博彩業服務素質和品牌，完善綜合配套設施和服務，打造澳門博彩業品牌，應作為特區政府未來博彩業發展的政策重點。其次，加強政府對博彩業的管理，促使博彩業規範發展。一是要加快檢討和修訂現行博彩業法律法規，促使博彩業法律法規不斷完善，堵塞監管法律漏洞，重點是完善幸運博彩業經營法律制度，包括對競投規則、參與競投資格、承批公司資格、批給規則、經營規則、中介人管理等內容進一步完善，並對博彩業相關的其他法律法規進行檢討和完善。二是完善政府對博彩業監管的制度和政策，健全監管機構，切實加強政府對博彩業的監管和政策引導。完善現行博彩監管機構，健全博彩發展委員會(由政府官員、業界、專家和社會人士組成)和政府博彩監管機構。同時，參考國際上博彩業管理的經驗，引進先進有效手段和技術，加強和完善管理制度，進一步規範博彩業市場。再次，推動博彩業向休閑娛樂方向發展，促進博彩業健康發展。引導博彩業向娛樂化、健康化方向發展，不提倡豪賭、爛賭，限制或禁止誘客和拉客豪賭、爛賭的行為，減少博彩業的負面影響。同時，認真關注博彩業開放和發展中出現的有關問題，加強防治病態賭博和問題賭博，致力推動負責任博彩，提高對博彩經營者的道德標準要求。規範賭場經營地點，盡量使賭場遠離社區。制訂博彩企業公平競爭的規則，防止博彩業出現惡性競爭，促進博彩業在更有利於社會穩定和諧並與其他行業形成良性互動關係下發展。(四)關於中小企業發展之路目前澳門企業有2萬多間，其中99%以上都是中小型企業，而且80%以上的企業僱用的員工少於4人。近年來，澳門經濟迅速發展，部分中小企業也獲得相應發展，但也有部分中小企業不但未從整體經濟快速發展中受益，反而因受經營成本上漲、人力資源緊張等因素影響，經營困難加劇，生存和發展的壓力更大。中小企業存在的主要問題有：資金困難且融資信用不足、人力資源短缺且質素不高、經營成本上升且承受能力弱、市場規模小且向外擴展困難、管理及技術落後且更新提升艱難，以及部分企業所經營的行業日漸衰落且難以轉型。歸根到底，澳門中小企業的問題本質上是企業的競爭力不強，企業現有的競爭力難以適應內部和外部環境的急速變化。中小企業問題不但是澳門經濟發展中目前較突出的問題和薄弱的環節，而且也成為澳門經濟可持續發展的制約因素之一。中小企業在澳門經濟中佔有舉足輕重的地位，容納了為數不少的就業人口。中小企業發展的好壞，既關係到居民就業及參與分享經濟發展成果，也關係到澳門經濟可持續發展和社會穩定和諧。扶持中小企業，一方面要着手當前，協助企業克服目前經營中的困難，渡過國際金融海嘯的難關，重點是協助企業紓緩人力資源不足、融資、經營成本上升等方面的困難。特別是在人力資源和稅務等政策方面，向中小企業適@DID@

《“一國兩制”研究》第1期當傾斜。同時，加強協助企業“走出去”，開拓內地和海外市場；另一方面要着眼長遠，增強企業內在的素質，提升企業的競爭力。包括協助企業改善和提升管理及技術水平，培育企業的競爭力。政府有關部門和機構應進一步加強向中小企業提供更完善、更有效、更到位的服務，包括提供經貿、市場資訊等服務，如提供法律法規、營商環境、市場、投資商機等諮詢服務。同時，完善中小企業發展有關扶持政策，為中小企業創造一個良好的營商環境。(五)關於區域合作之路土地資源先天不足和人力資源短缺，是澳門經濟未來可持續發展的重要制約因素。澳門三島面積合計約29平方公里，人口約55萬(包括近10萬外地僱員)，每平方公里居住着約1.8萬多人，成為世界上最擁擠的城市之一。隨着澳門經濟規模擴大以及社會發展，交通壓力、基礎設施壓力、環保壓力等還將繼續加劇。城市空間局限，土地資源不足，難以培育和發展新的產業以實現經濟適度多元化。經濟總量有限和結構轉變受到制肘的局面，不利於澳門經濟長遠穩定和可持續發展。同時，由於澳門本身人口規模不大，人力資源較為缺乏。當經濟快速發展、經濟規模迅速擴張以及經濟結構調整和整體經濟素質逐步提升時，澳門本身人力資源的質和量就難以滿足經濟發展的需要，因此需要輸入外地人才和外地僱員來補充。如2008年澳門輸入外地僱員數量最多時超過10萬人，現在也有9萬多人，外地僱員佔總就業人口的1/3左右，其中超過一半是來自內地，15%左右是來自香港，其餘的則來自東南亞、歐美等地。根據社會經濟發展和本地勞動力增長趨勢，未來澳門本地人力資源供不應求的問題將仍然較為突出。同時，由於澳門教育制度的特殊性及高等教育和職業教育開辦較晚，使得澳門在人才培育方面較為落後，跟不上社會經濟發展的形勢。總體來看，目前澳門勞動人口素質偏低。據2006年中期人口統計顯示，澳門勞動人口中，從未入學至未完成小學的佔8.8%，小學至初中文化程度的佔48.5%，具有高等教育學歷的只有16.4%。本地人力資源素質不高，一些行業的中高層管理職位需要從外地輸入人才。澳門人力資源短缺不但已成為目前經濟發展的瓶頸，而且構成經濟可持續發展重要的制約因素之一。要突破澳門本身地域空間狹小和人力資源不足的局限，需要加強對外合作，特別是融入區域合作和發展，向外拓展更大的發展空間。在區域合作方面，可在以下重點方向作出推動：○1在CEPA、泛珠區域合作框架下，積極推進和深化與內地合作。特別是加強與周邊地區合作，建立更緊密的經貿關係，逐步實現經濟一體化。同時，強化基建合作，為區域經濟一體化提供條件，重點是推進區域交通網絡對接、城市規劃對接等。○2推進商貿服務平台建設。重點是落實三個服務平台，即粵西地區對外經貿交流的服務平台、中葡經貿合作的服務平台和全球華商聯絡和交流的服務平台的建設。○3積極參與粵港澳合作，共同打造“全球最具核心競爭力大都市圈”。今年初國家發改委公佈的《珠江三角洲地區改革發展規劃綱要》，第一次將粵港澳合作納入國家發展規劃，為澳門突破地域空間的局限，促進經濟適度多元化，實現社會經濟健康持續發展，保持長期繁榮穩定，提供了新的契機。澳門應把握機遇，積極參與，與粵港一道共同打造“全球最具核心競爭力的大都市圈”。○4逐步推動珠澳同城化。首先，加強兩地基礎設施對接，重點是交通網絡和市政設施對接。其次，完善口岸設施，簡化通關手續，促進兩地通關便利化，爭取盡快推行“一地兩檢”通關模式及24小時通關，分流部分居民和外地僱員到珠海及鄰近地區居住，以緩解澳門本身土地資源不足的問題。並考慮在“有管理、經許可”的條件下，逐步允許珠海常住戶口的居民到澳門工作，但不享有澳門居民的福利及其他有關權益。再次，促進兩地社會服務一體化，包括醫療、衛生、教育、文化、體育、治安、社會保障、公用事業等服務一體化。建議兩地政府盡快就珠澳同城化進行協商和共同研究論證，並盡快編制相關規劃，以盡早付諸實施。○5加強珠澳邊境區域經濟合作。珠澳跨境合作區管理模式要有新的突破，珠海園區產業結構應進行適當調整，使合作區為澳門經濟適度多元化發揮更大的作用。通過粵澳和珠澳協商，加快推進橫琴新區建設，特別是共同探索互惠互利的橫琴開發模式。橫琴開發不僅要成為粵澳和珠澳合作新的契機，而且也要為澳門經濟適度多元和可持續發展提供一個廣闊的空間。橫琴既可作為澳門產業的延伸地，也可作為澳門的後花園和生活區。橫琴開發要堅持“澳門優先、珠海有利、科學發展、粵澳共贏、符合國策”等原則，開發的方向是橫澳聯體發展成為世界休閑旅遊中心，同時橫琴開發模式和管理模式要有創新和突破。此外，繼續與鄰近地區，特別是與珠海協商，租賃或共同合作開發一些島嶼，拓展澳門的發展空間。○6引入外地人力資源。在切實保障本地居民就業權益的前提下，根據實際需要，適當地輸入外地僱員，以解決本地人力資源的不足。同時，要完善輸入外地僱員的機制和制度，使輸入外地僱員工作更加規範化和科學化。同時，根據澳門城市容量及經濟發展規模，修訂移民政策和有關法規，如推行綜合計分制的移民政策，引進澳門所需要的人才，特別是專業人才及澳門所需要的熟練技工，適當及有序增加本地人口。○7妥善處理“兩制”之間的關係，淡化經濟邊界。“一國兩制”是澳門經濟發展的最大優勢，是澳門最重要的政策資源。在“一國兩制”實踐中，“兩制”在磨合中也遇到一些問題，兩種不同的制度在經濟區域合作中某些方面已成為某種程度的障礙，需要磨合和理順。為實現澳門經濟可持續發展，處理好“兩@DIE@

走自己的路――關於澳門經濟未來發展的幾個方向性問題制”之間的關係十分重要。首先，在保持和維護政治上“兩制”差異的同時，要淡化經濟上“兩制”的差異，推動兩地經濟融合，促進各類資源自由流動，消除制度性障礙，降低交易成本，並促進兩地經濟管理制度的融合，逐步實現兩地經濟一體化。其次，正確理解和處理好澳門“自行制定經濟政策”與融入內地經濟發展的關係。在經濟上共同制定協調政策和規劃，有利於澳門發展，不妨礙澳門的“自主權”。再次，要推動和強化“兩制”的銜接，減少和消除“兩制”引致的障礙。澳門與內地在交流和合作中要逐步加強制度上的銜接，盡量減少和消除“兩制”的阻礙和磨擦。檢討澳門與內地省市地區的關係，正確理解和落實基本法第22條，不要使“兩制”成為澳門與內地各省市地區之間關係的障礙。因此，應考慮適當放鬆審批內地一些省市在澳門設立聯絡和交流性質的機構，包括經貿、旅遊、文化等聯絡機構，適當放鬆審批內地有關人員到澳門進行經貿、旅遊、文化交流活動。回歸以來，在“一國兩制”軌道上，澳門經濟持續較快地發展，取得了較顯著的成就，初步探索出了一條發展之路。但是，經濟發展中也還存在一些問題和困難，未來之路充滿機遇和挑戰，需要繼續開拓前進。筆者相信，在中央政府的支持下，澳門人一定有智慧、有能力克服種種挑戰和困難，實現經濟較快地發展，走出一條經濟可持續發展的成功之路！@DIF@

論澳門適度多元發展的法律支撐陳多、張亞偉∗《澳門基本法》序言中指出“為了維護國家的統一和領土完整，有利於澳門的社會穩定和經濟發展，考慮到澳門的歷史和現實情況，國家決定，在對澳門恢復行使主權時，根據中華人民共和國憲法第三十一條的規定，設立澳門特別行政區，並按照‘一個國家，兩種制度’的方針，不在澳門實行社會主義的制度和政策。”近十年來，在基本法確立的“一國兩制”框架內，澳門社會穩定和諧，經濟快速發展，2008年人均GDP達到39,034美元，僅低於日本30多美元，居亞洲第二。可以說這正是在基本法支撐下“一國兩制”的成功實踐。隨着澳門經濟發展進入新的階段，“適度多元”的未來經濟發展定位必將成為“一國兩制”在既有基礎上的更深入實踐。但是，在當前國內外經濟環境發生重大變化的背景下，如何繼續促進澳門經濟的可持續發展對於澳門經濟社會整體發展意義重大，難度也加大，更需要有充分、有力的制度構建為保障。本文試通過審視基本法與澳門經濟適度多元發展的關係，在基本法框架內，從深化“一國兩制”實踐出發，為澳門經濟發展尋求強有力的法律支撐，以期促進澳門經濟更好更快發展。一、經濟適度多元發展是澳門的必然選擇之所以必須為澳門經濟適度多元發展尋求法律支撐，一個極重要的原因即源於這項政策的必然性，澳門歷史現實的發展狀況都決定了走經濟適度多元發展道路是澳門的必然選擇。(一)選擇經濟適度多元發展有歷史的原因20世紀60年代至80年代，澳門經濟曾處於多元化階段，尤其是出口加工業受惠於全球成衣及紡織品配額逐步發展壯大，成為澳門第一大產業；形成出口加工業、博彩旅遊業、金融保險業和建築地產業四大支柱產業格局。然而這種多元化的發展格局在20世紀末期發生改變，博彩業快速成長，加之澳葡政府對澳門管治乏力，澳門貿易發展又缺乏必要的基礎設施及法律支持，限制了其他產業發展。博彩業開始在澳門經濟中佔據主導地位，澳門經濟逐漸呈現出單一化傾向。(二)選擇經濟適度多元發展是現實的需要博彩業獨大是澳門經濟發展最大的現實。回歸以來，博彩業在澳門經濟結構中比重逐年擴大。從1999年到2007年，博彩業佔GDP的比重從24.0%大幅上升至35.6%，9年間共增加11.6個百分點。1在當前金融危機中，博彩業對外部需求高、經濟抗風險能力弱的特點表現得尤為突出，博彩業受到的衝擊直接後果為澳門整體財政收入減少、失業率上升。應該說探索澳門經濟的適度多元發展已到了極為必要的時候。(三)選擇經濟適度多元發展有客觀的可能回歸以來，在經濟持續高速增長、博彩旅遊業收益連創新高的背景下，澳門經濟的迅速發展，政府財政收入大幅增長，為今天選擇適度多元發展道路奠定了基礎。到2008年政府財政收入為510.77億澳門元，較1999年的169.43億大幅增長了201.46%，年均增長22.38%。自2000年起，政府財政連續8年盈餘，累計結餘也從1999年回歸時的26億大幅上升至2007年的500億以上。2政府財力的大幅提高，使其可以更有效地發揮公共職能，開展公共投資、推進產業適度多元、扶持中小企業發展、改善中低收入階層生活水平，促進社會和諧的能力大為增強。澳門在展館、酒店、景點等方面為會展業、旅遊業、文化產業發展，為將澳門發展成為“世界旅遊休閑中心”提供了完備的硬件支持，走經濟多元發展之路已經具有一定的物質基礎。二、經濟適度多元發展需要法律的支撐澳門經濟的多元化發展不僅是個長期的工程，更是個系統的工程；不僅需要擬定可行性的發展方案，更需要相關配套制度設置的齊備，強有力的法律支撐不可或缺，這是由各種客觀原因決定的。∗前者為國務院港澳事務辦公室港澳研究所所長、研究員，後者為國務院港澳事務辦公室港澳研究所政法室助理研究員

論澳門適度多元發展的法律支撐(一)由經濟與法律間的相互關係決定一方面，經濟決定法律。法律是由特定社會的經濟基礎決定的，法律的制定、內容、性質、重要特徵以及發展和變化，都取決於經濟基礎。經濟是法律的源泉和誕生地。另一方面，法律必須服從服務於經濟。法律可以以其特有的屬性和功能為經濟基礎服務。通過其權威性和穩定性確認和維護經濟關係和活動，通過指引性和預測性促進和引導經濟關係和活動；在一定限度內，以其國家強制性和統一性摧毀和改造某種不適應需要的經濟關係和活動，建立新的經濟關係和活動。澳門經濟的發展也不能排除經濟與法律相互作用關係的客觀規律。基本法已經確立了澳門經濟發展的根本路徑，在新形勢下發展多元化經濟更多的是需要尋求具體的支持和保障。(二)由監管博彩業、扶持其他產業的現實需求決定由於博彩業利潤高、吸附資源能力強，其超常規發展對其他行業的“擠出效應”日益顯現。其結果是澳門經濟結構中“一業獨大”更為明顯，產業適度多元因人力及土地資源短缺難以有效推進。在博彩旅遊業內部，呈現大博彩小旅遊，博彩業佔整個博彩旅遊業的絕對比重過高，綜合旅遊深度開發相對滯後。其次，博彩業高利潤、高薪酬擠佔人力資源、抬高營商成本。博彩業擴張造成的就業結構性變化及部分行業勞工短缺，導致部分行業職位空缺率長期居高難下，人力成本大幅上升。澳門自回歸後博彩收入在旅客總消費的比重一直高居69-80%。“冰凍三尺非一日之寒”，解決博彩業引發的社會問題以及其他產業的發展不足，僅僅依靠政策層面明顯力量欠缺，具有強制力的法律規制和扶持尤為重要。強有力的法律支撐不僅有利於有效監管博彩業運營，定紛止爭，使其繼續發揮推動澳門經濟發展的積極作用，更有利於從法制層面為其他行業發展拓展生存空間，促進澳門經濟的適度多元、健康發展。(三)由當前經濟形勢決定當前，國內外經濟環境發生重大變化，金融風暴呼嘯而至，澳門博彩市場數項指標連續數月走低，此前為抑制過分膨脹的博彩業而推出的一些政策措施與突如其來的金融海嘯不期巧遇，更加大了對博彩業的衝擊力度。作為澳門支柱產業的博彩業下滑，面臨嚴峻的考驗。置身目前經濟寒潮中，再去思考之前博彩業的需求過熱和過度擴張，澳門經濟抗擊金融風暴的切入點正在於適時對症下藥，調整博彩業發展規模及增長速度，抑制其過分膨脹，發展多元化產業，使之與澳門生態環境容量及承載力相適應，與澳門交通、口岸、能源等城市基礎設施建設相適應，才能確保澳門經濟持續、穩定、健康地向前發展，才能在回歸十年的輝煌成績基礎上深化“一國兩制”實踐。為澳門經濟適度多元發展尋求、明確強有力的法律支撐不僅是經濟持續健康發展的保障，更是為澳門市民繼續推進經濟建設增強信心。三、尋求經濟適度多元發展的法律支撐《國民經濟和社會發展第十一個五年規劃綱要》明確提出促進澳門經濟適度多元發展；胡錦濤、溫家寶、賈慶林、習近平等中央領導同志曾多次指出，澳門經濟要實現全面協調可持續健康發展，必須走適度多元發展之路。行政長官何厚鏵也在施政報告中強調，以“適度多元化”作為澳門經濟發展定位，促進澳門經濟長遠可持續發展。近年來，在中央政府各項扶持政策的推動下，特區政府帶領廣大市民共同努力下，實現了澳門經濟平穩發展，在經濟多元發展的道路上進行了積極的探索並取得了一定的成績。看到成績的同時，我們也應當清醒的認識到與真正實現澳門經濟多元結構尚有一定距離。這種距離是客觀規律決定的，是任何經濟社會發展道路的真實反應。澳門多元發展同任何一個市場結構的改變或者優化一樣，都需要中長期的規劃、磨合、逐步實現。我們需要尊重經濟發展的客觀規律，尊重探索發展的勇氣，尊重科學規劃與實踐並不懈堅持的決心，這是對強有力法律支撐的需求，也是實現澳門經濟持續健康發展的動力。(一)基本法支撐澳門經濟適度多元發展的可能性首先，從地位上看，基本法具有憲制性法律地位。3“一國兩制”是中國共產黨在歷史發展中，結合中國實際，為實現國家和平統一而創造的偉大理論；基本法是全國人民代表大會以憲法為依據，以“一國兩制”方針為指導制定的全國性法律，在澳門特別行政區具有憲制性法律地位。基本法是“一國兩制”方針的法律體現，是依法治澳的法律基石。澳門特別行政區的事務均受基本法規制，概莫能外。其次，從內容上看，基本法設置了澳門社會各方面發展的重要制度。《澳門基本法》規定了特區政治、經濟、社會文化等各方面的基本制度，為澳門的繁榮穩定提供了制度保障；基本法在堅持特區外交事務由中央政府管理的前提下，授予特區自行處理有關對外事務的廣泛權力，為澳門開展對外開放、擴大國際影響提供了廣闊空間。最後，從實踐來看，基本法在促進特區繁榮穩定中起到了中流砥柱的作用。實踐證明，在基本法的保障下，澳門回歸十年來取得了有目共睹的成就。雖然澳門特區實行不同於內地的社會經濟制度，但因為是在基本法框架下的“一國”之內，密切了兩地經濟及各方面聯繫，實現了優勢互補、共同發展，為促進澳門與內地的合作發展注入了強勁動力，正是基本法為澳門的繁榮穩定提供了強有力的法律保障。隨着澳門經濟社會的發展，實現澳門的長期繁榮穩定更需要基@DIH@

《“一國兩制”研究》第1期本法的保障作前提。我們在新時期貫徹落實“一國兩制”方針和深入實施基本法，更需要本着實事求是、與時俱進的精神，不斷豐富基本法的實踐。從實際出發選擇的澳門經濟適度多元發展道路作為“一國兩制”實踐的深化，不應也不可能離開基本法的重要支撐。(二)基本法保障澳門經濟適度多元發展的實證探析澳門適度多元發展任重而道遠，涵蓋了不同的層次和內容。從階段性看，促進澳門經濟適度多元化，主要是致力於促使經濟不要單純倚賴或集中於博彩業，應利用澳門具有的傳統優勢和現有條件，拓寬產業發展渠道加強扶持力度。打造區域性服務平台，建設世界旅遊休閑中心；從路徑上看，澳門經濟適度多元發展需要各類人才、各種交流渠道的智力支持和與周邊地區的優勢互補。而為澳門適度多元發展尋求法律支撐，正是為這些過程和環節附加註解。研讀《澳門基本法》，可以看到不少條文可以作為這樣的具體依據和支撐。試舉例分析如下:1.澳門選擇適度多元發展政策的法律支撐《澳門基本法》第114條規定，“澳門特別行政區依法保護工商企業的自由經營，自行制定工商業的發展政策”；第118條規定，“澳門特別行政區根據本地整體利益自行制定旅遊娛樂業的政策”。這兩個條文從根本上確認了澳門具有根據自身實際，選擇經濟發展道路的權利。實際上也就是確認了澳門在目前博彩業一業獨大，迫切需要調整的情況下，選擇走適度多元發展道路的合法性。2.澳門適度多元發展所需人才政策的法律支撐《澳門基本法》第122條規定，“澳門原有各類學校均可繼續開辦。澳門特別行政區各類學校均有辦學的自主性，依法享有教學自由和學術自由。各類學校可以繼續從澳門特別行政區以外招聘教職員和選用教材。學生享有選擇院校和在澳門特別行政區以外求學的自由”；第115條規定，“澳門特別行政區根據經濟發展的情況，自行制定勞工政策，完善勞工法律”。社會發展的重要基礎是經濟發展，而決定經濟發展的最重要指標──勞動生產率裏最重要的因素是勞動者。要實現澳門社會的和諧穩定需要經濟的持續健康增長，這就決定了對勞動者──人才的高要求。澳門的適度多元發展必然要求各行業人才的參與，相對於澳門人才基礎薄弱的現狀，基本法的上述條款為澳門經濟持續發展中的人才需求提供了保障。一方面，確認了澳門可以培養各類型人才；另一方面，確認了人才的保障政策。這兩方面都是確保澳門適度多元發展所需人才的重要因素。3.澳門通過擴大對外交流適度多元發展的法律支撐《澳門基本法》第136條規定，“澳門特別行政區可在經濟、貿易、金融、航運、通訊、旅遊、文化、科技、體育等適當領域以‘中國澳門’的名義，單獨地同世界各國、各地區及有關國際組織保持和發展關係，簽訂和履行有關協議”；第141條規定，“澳門特別行政區可根據需要在外國設立官方或半官方的經濟和貿易機構，報中央人民政府備案”；第42條規定，“在澳門的葡萄牙後裔居民的利益依法受澳門特別行政區的保護，他們的習俗和文化傳統應受尊重”。澳門微型經濟體的自身特點決定了其選擇適度多元發展必須加強與外界的交流與聯繫，以此彌補自身不足，真正實現經濟多元發展。澳門與內地的合作與交流在“一國”之內，本身即由基本法所確定，已然具備充足的法律支撐；至於澳門與其他國家和地區的交流，上述條文也為其確認了充足的空間。對於澳門與葡語國家關係的確認，有利於澳門利用獨特地位優勢加強與這些國家的經貿聯繫，有利於澳門發揮作為內地與葡語國家經貿交流的橋樑作用，拓展自身經濟的發展空間。4.澳門促進博彩業相關產業發展的法律支撐《澳門基本法》第125條規定，“澳門特別行政區政府自行制定文化政策，包括文學藝術、廣播、電影、電視等政策。澳門特別行政區政府依法保護作者的文學藝術及其他的創作成果和合法權益。澳門特別行政區政府依法保護名勝、古跡和其他歷史文物，並保護文物所有者的合法權益”。等等。在《珠江三角洲地區改革發展規劃綱要(2008-2020)》中澳門被明確定位為“世界旅遊休閑中心”，因此適度多元無疑也應圍繞現有的主導產業──博彩業垂直展開。澳門適度多元發展的首要任務就是在保持博彩業正常運營的同時，擴大產業集群效應，促進休閑、度假、觀光、購物、會展以及文化旅遊等相關行業發展。“澳門歷史城區”作為中國第31處世界文化遺產被列入世界遺產名錄，正式確立了澳門文化遺產旅遊在澳門旅遊業以及適度多元發展中的重要地位。基本法的條文確認了特區政府可以選擇文化旅遊業發展政策，保護文化成果、旅遊資源等權利，為文化旅遊業的發展提供了法律保障。(三)基本法框架下其他法律支撐的完善和構建基本法對於澳門發展最核心的法律確認就是對於高度自治權的確認，因此，澳門在走適度多元發展的道路上，完全可以也肯定需要根據具體情況、具體時期對具體政策作出抉擇或修正，澳門應當在多元發展中根據實際需要訂立具體的法律法規，為適度多元發展提供制度性保障，在基本法框架下完善和構建適宜適度多元發展的法律體系。1.可引為適度多元發展支撐的現有法律舉例(1)對博彩業的規管《娛樂場幸運博彩經營法律制度》對在澳門經營娛樂場幸運博彩業進行了相關定義和規定，同時在第1條第5款還提出了娛樂場幸運博彩經營應確保“促@DII@

論澳門適度多元發展的法律支撐進澳門特別行政區之旅遊、社會穩定和經濟發展”。這不僅是對博彩業的規管，也包括了對於適度多元發展的概括性規定。(2)對配合產業結構轉變的僱員權益保障《勞動關係法》設置了進一步保障僱員權益的具體規範，引入了若干新概念，確認了針對不同行業，更為明確、清晰的勞資雙方權益和靈活的勞資權益保障方法。可以作為配合產業結構轉型，保證人力資源需求滿足的保障性規定，有利於社會的穩定，可為適度多元發展提供勞資保障。(3)對多元人才的吸引和培養《科學技術綱要法》第4條(5)、(8)規定：“創設優惠條件，以吸引科學技術人才”、“推動學校與社會的科學技術知識之教育和培訓，拓展科學技術的普及教育”，第5條對科技人才的培養、吸納和引進等，對多元發展所需的科技人才吸引、培養做出了明確規定。同時，還確認了科學技術保障多元發展的目標：第3條(2)規定科學技術政策的目標包括“提升生產力，增強競爭力，促進社會及經濟持續發展”。(4)對對外交流環境的構建和保障《刑事司法互助法》及《司法互助請求的通報程序法》，基於澳門的地理位置、國際旅遊城市的特色以及對外交通的進步，澳門出現了不斷增加的人流，該兩部法即針對這種情況從實體上和程序上設置了國際刑事司法合作的具體規範。通過加強諸如在打擊跨境有組織犯罪、恐怖主義活動等方面的合作，有利於構建和諧的內外環境，有利於澳門適度多元發展的對外交流。(5)對對外貿易發展的保障對《對外貿易法》的廢止從另一個側面反映了適度多元法律保障的實效性。該法為了適應經濟全球化的需求而廢止，對於簡化對外貿易活動的行政程序，促進對外貿易的發展是不同角度的保障。2.其他法律支撐的完善思考澳門經濟適度多元發展必然是個動態發展的過程，因此，完善其法律保障注定需要考慮其整體性、層次性和時效性。在此初步思考其原則性的、至少應當考慮的因素：(1)必須提高一個認識：即提高保障適度多元發展重要性的認識。這是進一步發展澳門經濟的助推器，是對澳門民眾改革探索的充分肯定。在推進澳門法制建設中，用法律保障適度多元發展，絕不是權宜之計，它本身就是澳門經濟社會的重要組成部分，對增強經濟活力，充分調動各方面的積極性，加快生產力發展，發揮着重要作用。(2)必須注意兩個問題：一是注意正確掌握法律界限。嚴格劃分經濟適度多元發展中應保護內容的界限，恪守法律的基本規律，做到相關法律完善由經濟基礎決定；二是注意講究引用法律保障的方式方法。在真正需要的領域引用，不應任意擴大化。引用立足於合法性，立足於有利於“一國兩制”實踐的深入，有利於促進澳門經濟繁榮和社會發展。註釋：1見澳門特區政府統計暨普查局：《按生產法估算的本地生產總值》(2007年)，2008年12月。2見澳門特區政府網站。3許崇德、王巧瓏主編：《港澳基本法教程》，北京：中國人民大學出版社，1994年，第15-16頁。@DIJ@

“一國兩制”與賭權開放王五一∗十年前的12月20日，澳門特區政府成立，開始了“一國兩制”在澳門的偉大實踐。五年前的5月18日，金沙賭場開張，是為賭權開放為名號的澳門賭業市場化改造的濫觴。一個十週年，一個五週年，雖是時間上的巧合，然而二者在邏輯上卻有着內在聯繫──一方面，賭權開放的博彩體制改革，產生於“一國兩制”的大背景，產生於“一國兩制”為其創造的法律與制度條件；另一方面，以賭權開放為龍頭的、澳門經濟的全面的市場化改造，健全與完善了澳門的資本主義制度，從而為“一國兩制”在澳門的實踐做出了重要貢獻。一、“一國兩制”為賭權開放提供法理支撐由於博彩業所具有的道德形象上的爭議性，一國或一地要合法地開放和經營它，需要特殊的法律准許，並配以特殊的公共政策註腳。1此一點，舉世皆然。澳門回歸前夕，中央政府對澳門經濟的宿命力給以了清醒的理解和慷慨的認可。“馬照跑、舞照跳”的著名承諾，以及以此為據而演繹出的法律文件，給予了回歸後的澳門繼續吃賭飯的權利，也為澳門博彩業的發展鋪平了道路。“一國兩制”，是中央人民政府在收回港澳地區主權的行動中，為解決歷史遺留下來的問題而實施的基本國策。其哲學精神，如楊允中教授所言，“是中華民族傳統文化和東方智慧的結晶。它既是特區依法施政的理論基礎，又是全面實現祖國和平統一的最佳模式……”2“一國兩制”的經典表述，見之於《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第5條所陳：“澳門特別行政區不實行社會主義的制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變”。《香港基本法》的同條中有着同樣的表述。為保證此一法律原則在澳門的落實，為保證澳門經濟在回歸後的持續發展，該法又專門針對澳門的傳統產業特色，在《澳門基本法》第118條中又進一步規定：“澳門特別行政區根據本地整體利益自行制定旅遊娛樂業的政策。”人們一般把《澳門基本法》的這一條作為澳門可以繼續經營博彩業的正宗法律依據。然而，“旅遊娛樂業”一詞，無論在名詞語義上，還是在產業概念上，或是法律定義上，恐怕都不能與“博彩業”劃上等號。當今世界，又有哪個國家或地區不是多多少少地有點“旅遊娛樂業”？說澳門僅是根據《澳門基本法》第118條就可以如此轟轟烈烈地大開賭場，說香港因為《香港基本法》中沒有這樣一段文字就不能開賭，恐怕有失根據不足。其實，澳門在回歸後可以繼續營賭的法律依據，並非僅是《澳門基本法》這一條。《澳門基本法》還有一條，第145條，有這樣的文字：“根據澳門原有法律取得效力的文件、證件、契約及其所包含的權利和義務，在不抵觸本法的前提下繼續有效，受澳門特別行政區的承認和保護。”沿着這個思路搜尋下去，可以找到澳門回歸後可以繼續開賭的更明確的法律依據。1982年5月29日，澳葡政府通過了第6/82/M號法律《核准在本地區經營幸運博彩之批給的法律制度》，其中第4條規定：“為着幸運博彩經營之批給目的，以澳門地區為恆久性博彩區域。”四年以後的1986年9月22日，又了通過了第10/86/M號法律《修正五月二十九日第6/82/M號法律若干條文》，對1982年的第6/82/M號法律的一些條文做了修改，但上述條款維持不變。1999年10月31日通過的《全國人大常委會關於處理澳門原有法律的決定》，列了一個澳門舊有法律在回歸後不再採用的清單，其中未將上述1982年和1986年的兩個法律列入“不採用”的清單，從而保證了，“為着幸運博彩經營之批給目的，以澳門地區為恆久性博彩區域”這句話，在回歸後仍然具有法律效力──這是澳門可以持續開賭的更明確更清晰的法律依據。回歸前，澳門的賭業在實踐中是獨家專營制。3而回歸後，博彩業不但繼續保持，而且進一步擴大了。不但博彩產業規模擴大了，而且博彩企業數量也增加了。此一歷史現象被稱為賭權開放。於是，除了要為∗澳門理工學院社會經濟與公共政策研究所研究員@DIK@

“一國兩制”與賭權開放回歸後的澳門繼續營賭尋找法律依據之外，我們還要為其賭權開放的博彩體制改革尋找法律依據。關於賭權開放的法律依據，也可以從上述1982和1986兩個法律中找到。1982年的第6/82/M號《核准在本地區經營幸運博彩之批給的法律制度》第5條第3款中規定：“以特別准照制度的批給，最高數額為四個。”四年以後的1986年第10/86/M號《修正五月二十九日第6/82/M號法律若干條文》的法律中，對1982年的第6/82/M號法律的一些條文做了修改，關於准照發放的數量規定，在第5條第2款中作了如下修改：“按照特別准照制度批給的最多數目為三個“。在這個法律的基礎上，回歸後的澳門特區政府於2001年通過了第16/2001號《娛樂場幸運博彩經營法律制度》第7條第2款規定：“經營娛樂場幸運博彩之批給至多為三個。”也就是說，從1982年起，澳門已經埋下了賭權開放的法律伏筆。而2001年的法律，則予以了進一步的明確。至於後來政府用“正牌”、“副牌”的巧妙概念“用足用活”了這項法律，容當別論。二、賭權開放為“一國兩制”的實踐創造經濟條件關於“一國兩制”與賭權開放的關係，人們一般是從單向的邏輯意義來理解的：“一國兩制”為賭權開放創造了法律依據和制度保證。“馬”之所以可以“照跑”，“舞”之所以可以“照跳”，是因為“一國兩制”。至於反過來，賭權開放對“一國兩制”有甚麼貢獻，則很少有人從這個思路來思考。本文的觀點是：不但是“一國兩制”為賭權開放創造了政治條件，反過來，賭權開放也為“兩制”中的“一制”──澳門的資本主義制度──的完善，作出了重要貢獻，從而為“一國兩制”偉大戰略的實踐，產生了重要的積極影響。《澳門基本法》第5條所謂“澳門特別行政區……保持原有的資本主義制度”一句，細究起來，有一個值得討論的問題：澳門“原有的”制度是資本主義制度嗎？須知，這世上不但有假社會主義，而且也有假資本主義，回歸前的澳葡時代似乎就是一例，多如牛毛的壟斷專營領域似乎就是證明。一個沒有市場或雖有市場但市場經濟不佔主導的資本主義，不能算是真正的資本主義，4至少不是一個健全的資本主義。由此便為“一國兩制”在澳門的實踐提出了一個重要使命：在“保持”資本主義制度的同時，首先要健全和完善這個制度。故而筆者認為，“一國兩制”的實踐，不應當僅僅理解為：五十年井水不犯河水，各自過各自的日子；而且還應當包含着“兩制”雙方各自的不斷完善的內容──社會主義中國大陸要不斷完善自己的社會主義制度，資本主義的澳門則是要建立起真正的資本主義制度。而賭權開放，就是完善澳門資本主義制度的重要舉措。賭權開放的經濟本質是甚麼？答曰：博彩業的市場化改造。再問，市場化改造的意義是甚麼？答曰：完善健全資本主義制度。澳門資本主義的健全化完善化工程，核心是整個澳門經濟的市場化改造工程；而市場化改造工程之“下手做功夫”處，便是，在有條件的產業部門，逐步消除壟斷性專營，引入競爭，實現各產業部門的市場化改造，同時完善健全要素市場。在澳葡時代，澳門曾經有過多達30多個專營合約，從水、電、通信到啤酒批發、馬路泊車，其中最著名的，就是博彩業的專營。在整個澳門經濟中，專營部門創造的GDP，曾經一度佔到總GDP的將近一半。5澳門經濟的市場化基礎之薄弱，或者說，澳門社會的資本主義性質之模糊，由此可見一斑。回歸後，特區政府逐步開始了對澳門經濟的專營化改造，在許多原來由獨家經營的行業中廢除了專營合約，實行了市場化競爭，其中，最重要的市場化改造就是賭權開放。有1980年代就已經播下的法律種子為依據，博彩業首當其衝，打響了澳門市場化改造的第一炮。從市場化改造的角度來理解賭權開放的經濟本質，同時也就理解了它的政治意義──賭權開放，是澳門資本主義完善工程中的最重要、最顯眼、影響最大的一步。三、資本主義健全完善工程任重道遠在賭權開放的帶動下，市場化改造相繼在許多具有壟斷經營性質的產業部門中展開。澳葡時代留下的專營合約，開始一個接一個地被廢除，原有的專營領域，一個接一個地進行了市場化改造，如電信、渡輪、泊車等。其他一些領域打破專營的工作，也正在醞釀當中，如航空、電力供應等。賭權開放對澳門經濟的全面市場化改造的帶動，是通過兩條邏輯線索發生作用的：一是示範作用，二是推動作用。博彩業帶了頭，破除了壟斷，廢除了專營，給其他專營部門作出了示範，促使政府繼賭權開放之後，着手對其他專營產業部門的市場化改造。同時，也在積極地推動更多的產業部門進行非專營化的改造。這些都與博彩業市場化改造的示範作用分不開。另外，賭權開放所帶來的博彩業的大發展，也對整個澳門經濟的全面市場化改造提出了客觀要求。市場是一個體系，它包括產品(包括服務)市場與要素市場兩個缺一不可的組成部分。沒有要素市場，產品市場就不可能真正形成並健康運轉。沒有其他市場的協調運轉，一個單獨的產業部門也不可能獨成市場而有效運作。沒有一個完善的市場體系，單獨一個博彩業的市場構建工作也不可能真正完成。所以，隨着賭權開放的深化和博彩市場的發展，對澳門要素市場的改造與完善提出了客觀要求。從目前澳門經濟的客觀形@DIL@

《“一國兩制”研究》第1期勢和博彩業進一步發展的客觀要求來看，澳門亟須建立健全的市場有三：土地市場，博彩建築物財產權交易市場和勞動市場。下面分別來討論這三個市場。(一)土地資源的市場化是澳門市場化改造的最重要的任務土地市場是人類生活中最原始的市場，也是最重要的市場。澳門土地市場的陋劣，表現在兩個方面，一是現有土地的分配很少進行市場化拍賣，二是現在正在使用的土地受到批出性質的約束而不能通過市場交易和地價機制進行再配置。因土地市場陋劣而造成的麻煩，將會隨着博彩業的發展進一步顯現出來。一個健全的土地市場對博彩市場的重要性表現在這樣幾個方面：第一，一個健全的土地市場的最重要的功能是實現資源配置的優化。土地資源是最重要的資源，如果這個資源不是通過市場來配置的，則這意味着社會最重要的資源沒有實現最佳配置，意味着整個社會經濟的運轉是低效率的。例如，我們一般都知道，旅遊風景區應當建度假村，而不應該建工廠。如果度假村建到居民區，經營效率就會低；而風景區建工廠，會破壞風景資源。這當然是個低效率的土地資源配置。那麼社會是靠甚麼力量來保證把度假村建到風景區，把工廠逐出風景區呢？不是靠政府的土地規劃局，而是靠土地市場。風景區的土地貴，荒野郊區土地便宜。是土地的價格機制在起作用。一個健全的土地市場是優化城市佈局的根本性機制。第二，土地市場是其他市場健康運轉的基礎。舉個例子。假如有A、B兩間酒店，A酒店處在旅遊熱鬧地段，B酒店處在偏僻的地段。這兩家酒店的建設投資都是兩億，規模一樣，檔次一樣，經營成本一樣，但收益肯定不一樣。這顯然是不公平競爭。然而此時土地市場介入了，土地市場可以通過自己的級差地價或級差地租來實現這兩家酒店的公平競爭──A酒店因地段好而創造的超額利潤部分會被地主拿了去。第三，土地市場可以進行投資者的最佳選擇。在一個地產市場完善的經濟中進行一項較大型的建設投資，應當包括兩個內容，一是經營投資，二是土地投資。以建賭場為例。一個賭商到一個地方建一個賭場，他實際上是在用一筆錢進行兩項投資，一是投資賭場，希望通過賭場經營來收回投資進而賺錢，二是通過賭場房地產的升值而賺錢。一些投資者並不是經營的高手，而只是投資的高手，會看時機，敢於出手。項目搞成後，他有可能轉手把賭場賣掉，實際上只做房地產投資生意。而敢於出高價來買這個賭場的，一般是賭場經營上的高手。這樣，通過賭場的倒買倒賣，反而會把最有經營能力的經營者選擇出來。土地市場會把博彩市場盤活。需要指出的是，土地市場與土地的所有制沒有必然聯繫，既使是完全公有的土地，也可以實現市場化。土地市場化的關鍵是土地的自由交易。而澳門的現行土地制度是多元的，有公有地區、地區公有地、政府批地以及私人土地，這幾種所有制的土地之間不能進行交易和流通，即使是同一種所有制內部的土塊間也不能自由交易和流通，這是問題所在。(二)博彩建築物的充分市場化是博彩業健康持續發展的關鍵性制度要素與土地市場相聯繫，引出了另一個市場的話題──賭場大樓的自由買賣交易問題。在整個澳門博彩體制中，有一個由舊體制遺留下來的有趣而荒謬的制度，筆者將之稱為“公私合營”的賭場財產權制度。它的設計構造是：用於在其上建設賭場的土地由政府批給，所有權歸政府；由承批公司全資投資建設賭場綜合大樓後，其用於經營賭場的部分，所有權也歸政府，承批公司保有其餘(酒店、餐館、會展等)部分的所有權；政府再將大樓中的賭場部分“委託”給承批公司去經營；合同期滿後，土地的所有權和大樓中賭場部分的所有權，再一併“摳”出來交還政府。在獨家專營時代，這一財產權制度雖然看上去無理，但在實踐中並無太大問題。20年的博彩專營合約有效期內，博彩公司賺得盆滿缽滿，到期時賭場大樓如何處置，專營公司並不在乎，2001年澳娛公司合約到期時舊葡京大樓的處理辦法就是一例。然而，在六家並爭的新型博彩市場上，這一違反市場經濟原理的舊體制開始為澳門博彩業製造麻煩。一個壟斷的博彩市場與一個競爭的博彩市場的重要區別之一是，後者有勝利者與失敗者而前者沒有。然而，在澳門的現行的賭場建築物財產權制度下，一個博彩公司無權決定是否可以將賭場關門，因為這博彩公司並不是該賭場的所有者，它只是受政府的委託在替政府經營這個賭場；它也無權決定是否可以將賭場大樓賣掉，因為這座大樓中一部分所有權──用以建築大樓的土地和大樓中的賭場部分──不歸賭場所有；當它需要現金時，它也不能將賭場大樓拿到銀行抵押，因為銀行不會接受一個無法變現的財產；如果這家博彩公司破產倒閉，賭場大樓甚至很難進行清產處理，因為人們無法知道當初用以建大樓的免費土地現在值多少錢，從而無法把這塊價格從售樓價中離析出去。從這個意義上說，博彩業本身的市場化改造還遠未完成。(三)健全與完善另一個重要的要素市場──勞動力市場博彩業的快速發展，繃緊了澳門的勞動力供應，同時也顯現出了澳門勞動市場在構造上的根本缺陷：它是一個分割的、不統一的市場。澳門勞動力市場的分割狀表現在以下幾個方面：第一，內勞市場與外勞市場分割。表現為：內勞市場與外勞市場的市場化程度不一樣；內勞與外勞的實際工資收入不一樣；內勞與外勞的市場流動性不一樣；內勞與外勞的市場談判力不一樣。一方面，為保@DJC@

“一國兩制”與賭權開放證經濟高速增長的勞動力供應，澳門需要引進補充性外勞；另一方面，為了保證本地居民從高速增長中獲益，又要限制外勞。這當然是一個矛盾，但這個矛盾並不必然產生勞動力市場的分割。世界上許多國家也存在這個矛盾，但並沒有產生市場分割現象。澳門的內、外勞市場分割狀態，是人為的制度因素造成的。第二，不同僱主間的外勞市場分割。外勞來到澳門後，只能為與之簽合同的僱主工作，而不能在同行業間跳槽，更不能用多餘的精力為其他僱主做半工。這種市場分割所造成的不公平和低效率是顯而易見的。第三，同企業內部不同職位之間的市場分割。例如，法律規定，賭場中的荷官職位，只能由本地勞工擔任，這造成了同一企業內部不同職位的市場化程度的不同。而不同的市場化程度必然導致不同職位的工資及其他管理要素受不同的市場規律支配，從而為企業的管理帶來不可避免的混亂。第四，全工市場與半工市場分割。澳門是世界上僅見之沒有臨時工(或半工)市場的勞動力市場。官辦與私辦的勞務中介只幫助勞工介紹職業(全工)，不幫助他們“找活兒(臨時工)”。外勞來到澳門後，只能為合同中規定的僱主做全工，不能做半工。而澳門的產業特徵決定了，它是一個非常需要一個臨時工市場的經濟體。臨時工市場的缺乏，造成了整個澳門經濟運轉的僵化和低效率。澳門之所以搞了這麼一個分割性勞動力市場，是因為我們不知道勞動力市場之充分市場化的重要性。人們可以從政治上找到許多理由來支持這種分割的市場構造，但必須承認，在經濟上，它是不科學的。這樣一種制度構造，吃虧的是澳門經濟自身。勞動力市場的不統一，形成了對博彩業乃至整個經濟發展的一個重要的體制瓶頸。四、小結從完善市場體系的客觀要求來說，要素市場的建設比產品和服務市場的建設要重要的多。從絕對意義上說，一個沒有土地市場的經濟，它的產品市場和服務市場是不可能健康的，這個經濟便不可能是真正的市場經濟。而一個沒有勞動市場的經濟，必定是低效率的。澳門要素市場的建設，不但是其自身市場化改造戰略的一部分，而且也是由博彩業的進一步發展而提出的一個客觀要求。澳門經濟的全面市場化改造，從而澳門資本主義制度的完善，由博彩業帶了個好頭，然而，正如以上所述，尚任重道遠。如果說，博彩業是整個澳門經濟的產業龍頭，那麼，賭權開放就是澳門全面市場化改造的制度龍頭。賭權開放的本質是對博彩業的市場化改造；博彩業市場化改造的本質是為澳門經濟的全面市場化改造充當龍頭；澳門經濟的全面市場化改造的本質是完善澳門的資本主義制度；完善澳門資本主義制度的本質是在澳門實踐“一國兩制”的偉大戰略。從這樣的邏輯順序來理解賭權開放對“一國兩制”的貢獻，就能夠更深一層地把握二者之間的辯證關係。註釋：1王五一：《博彩公共政策縱橫談》，載於《九鼎》，2007年11月。2楊允中：《論正確實踐“一國兩制”》，澳門：澳門大學澳門研究中心出版，2005年。3劉品良：《澳門博彩業縱橫》，香港：三聯書店(香港)有限公司，2002年。4雖說社會主義也“可以”有市場，但資本主義則“必須”有市場。5張作文：《澳門經濟復甦與振興之對策》，載於《澳門2001》，澳門：澳門基金會出版，2001年，167-174頁。@DJD@

ADiscussiononMacauMonetaryReformfromaBroadPerspectiveGUXinhua,SHENGLi∗1.IntroductionThereappeartobemanyreasonsforcelebratingMacau’seconomicsuccesssinceitbecametheworld’stop-onecasinoresortin2007,withitsgamingrevenuesurpassingLasVegas’anditsGDPpercapitaoutstrippingHongKong’s.Macau’srealgrowth,reaching10.1%,14.2%,28.4%,6.9%,17.0%,and27.3%consecutivelyinthesixyearsupto2007(CSM2007),isalsoviewedassustainableduetothecontinuationofthe“FreeTravelScheme”(FTS)permittedbythecentralgovernment.FastgrowthhasenabledMacautoaccumulateenormousforexreserves(RSD2007),whichshouldhavegreatlypusheduptheexchangerateofitsdomesticcurrency(thepatacameasuredinMOP).Unfortunately,thepatacahasbeendepreciatingrapidlyvis-à-visthecurrency(theRMBinunitsofyuan)ofitslargesttradingpartner(theMainland).Macaumoneyfellfrom1.03yuan/MOPinJuly2005to0.85inApril2009,andthisfallisbynomeansover.Thepastthreeandhalfyearssawabiganomalyinthissmallboomingtown–askyrocketingeconomywithafreefallingcurrency.Monetaryinstabilitystartingtoarisein2005hasbecomeincreasinglyseriouseversincebecausethepatacahasbeenlosingitsvalueveryfastnotonlyexternallybutalsointernally,withinflationexhibitingaworryingtendency:1.7%,4.8%,6.0%,6.4%for2004-2007(Q3),and10.0%inFebruary2008(AMCM,2007).Inflationisnowlyinglowduetotheglobalfinancialcrisis,butwillsurelystageacomebackoncethecrisisfadesout.Soaringinflationbeforeandhighpricelevelsnowarehurtingtheworking-classpublic,assetbubblesaggravatingincomeinequality,andlargepatacadepreciations(vs.theyuan)erodingthesavedMacauwealth.Allthesephenomenawitnessedamajorproblemofcurrencymisalignmentfacingtheterritory.Theproblem’srootisacurrencyboardarrangement(CBA)adoptedbytheMonetaryAuthorityofMacau(AMCM)andanchoredbyHongKong’scurrency(theHKD),whichinturnlinkstotheU.S.currency(theUSD)(Chan,2004).TheU.S.haslongfavoredaweakdollarpolicytoreviveitstroubledeconomyandnibbleawayatitsrisingforeigndebt,whiletheRMBisbeingforcedtoappreciatecontinually.Assuch,thepatacawillbedepreciatingeffectivelyagainsttheyuanviaitslinkdirectlytotheHKDandindirectlytotheUSD.Macau’sCBAissupposedtodeliverlowandstableinflationunderahealthyanchor,yetitsultimateanchor(theUSDviatheHKD)isnowverysickwithnohopetorecoveranytimesoon,sothatMacaumoneyisridingaroller-coastersinceitstickstoitsU.S.dollar-relatedCBA.SuchamonetarysystemmakesMacaueasilyexposedtoexternalshocks.ThisvulnerabilitywasbitterlyexperiencedbyMacauviacontagioneffectsinthe1997-1998AsiancrisiswhentheHKDwasattacked(mainlybyU.S.speculators).Theattackwasfinallydefeated,butHongKongandMacauthensufferedhighinterestratesandalongdeflationarydepressionfromthefinancialcrisisofexternalorigin,amongotherthings(e.g.,SARS).Thistime,onceagain,HongKongisbeinghitmuchharderthanothercomparableeconomiesbytheglobalcrisis,withitsGDPgrowthturningnegativeto-7.8%inthe1stquarter2009onayear-on-yearbasis.ThegrowthofMacauisalsobeingtieddownwiththeworstsituationsince2005evenundertheFTSsupport.TherehavebeensomeresearchesonMacaureformforavoidingadverseexternalinfluencesandcorrectingmonetaryinstabilityandcurrencymisalignment(Xu,2006andGu&Sheng,2008).ItisproposedthatthepatacashouldusetheRMBratherthantheHKDasitsanchortogetawayfromwealthdepreciation,realloss,financialdeficiency,andmonetaryinstability.Itisurgedthattheoriginalexchangerateof100MOP=103yuanshouldberestoredtogivethepatacaadeservedstatusasamoreattractivecurrencythantheHKDforthefirsttimeinhistoryasMacauhasbeeneconomicallystrongerthanHongKongforeightyears.Itisrecommendedthatasovereignwealthfund(SWF)shouldbeestablishedtopursueautonomousgrowthandrealdevelopment(Chan,2007).Yetacademicandfinancialcirclesintheterritory,simplyindulgedinalltheexcitementofforeign∗GuisanassistantprofessorofEconomicsandInternationalFinance,FacultyofBusinessAdministration,UniversityofMacau;ShengisanassociateprofessorofEconomics,InstituteforTourismStudies.

ADiscussiononMacauMonetaryReformfromaBroadPerspectivedominatedbubblegrowth,attachnogreatimportancetotheseseriousproposalsforanurgentlyneededmonetaryreform.1InApril2009,theStateCouncilofChinaaimingtopromotetheRMB’soffshoreuseinexternaltradedeclaredShanghaiandfourGuangdongcitiesastheexperimentalunitsforthisnewreform.TheseunitsareexpectedtofunctionwellinpushingforinternationalizationoftheRMBifthereisanoffshoreRMBsettlement/tradingcenterinHongKongand/orMacau.ThiswouldprovidethetwoSARswithafavorableopportunityforfinancialdevelopmentandeconomicgrowth.Onebarriertofullyutilizingthisopportunity,however,isthatbothSARsstilllinkmonetarilywiththeUSDtoamoreorlessextent.TheChiefExecutiveoftheHongKongSARhasrecentlytalkedaboutthepossibilityofshiftingtheHKD’sanchorfromtheUSDtotheRMB.So,Macaushouldthinkseriouslyaboutitsmonetaryreformbeforeitistoolate.Eventhoughitisevidentthatthereexistnecessaryandsufficientconditionsforthemonetaryreform,onecanexpecttheretobesomedifficultiesincarryingitoutsincesomeMacauelitesarehesitanttodosoundercertainworriesinvolvingcurrencyconvertibility,policyconfidence,politicalautonomy,speculativeattacksetc.Theredohavebeendiscussionsonthereform,yetitisobservedthattwopartiesindebatehavedifferentviewsaboutmajorworldcurrencies’(suchastheyuan,dollar,euro)changes,differentunderstandingsoftheexistingmonetaryregimes,anddifferentinterpretationsofsomegivenfactsanddata.2SomeseemtounderestimatethelengthandmagnitudeoffutureRMBappreciationwhileothersmayevenneedconceptualclarifications(Ho,2003).Thatistheveryreasonthatthispaperprovidesadetailedexplanationofmajormonetaryregimesadoptedbyvariouseconomics,presentsaclearstatementofRMBappreciationprospectsunderpersistentandconsistent(thoughlargelyincorrectandunfair)foreignpressures,andaddressestheoppositeparty’sconcernsaboutpotentialproblemsthatmayarisefromthemonetaryreform.Therestofthepaperisstructuredasfollows.Sections2and3describefourdifferentmonetaryregimesadoptedbyvariouseconomies.Section4revealsthelikelyprospectsofRMBappreciationunderinternationaleconomicimbalances.Section5mentionstheindispensabilityoftheMacaumonetaryreform,discussespossiblereformconundrum,andclarifiescertaincontroversiesrelatedtothereform.Section6concludesthepaper.2.CentralBankingandCurrencyBoardsBeforediscussingjustificationsforcurrency-pegshiftingbyMacau,itisnecessarytoclarifyseveralmonetaryconceptsduetotheoperationalcomplexityoftheAMCM,whichisneitherapureCBAnorcompletedollarizationbutamixtureofthetwoevenwithcertainingredientsofcentralbanking.Welookfirstattheseconceptsseparatelytoavoidconfusion,andthenputthemtogetherinthecontextofMacau.Theconceptofmonetaryuniontobeusedlatermustalsobedistinguishedfromdollarizationfornow.Thissectionfocusesonlyoncentralbankingandcurrencyboards.Asthegovernmentauthoritiesofsovereignstates,centralbanksarepolicingfinancialmarketsandinchargeofmonetarypolicy.Centralbanksmayaffectinterestrates,domesticcredit,andthemoneysupply,allofwhichhavedirectimpactsonaggregateoutput,inflation,andhenceeveryone’swell-being.Equippedwithpolicytoolssuchasopenmarketoperations,discountlending,andreserverequirements,acentralbankintendstoachievesuchpolicygoalsasoutputgrowthandeconomicstability.Itsmonetarypolicyisconductedbypursuingcertainmonetarystrategiesintheformofoperatinginstrumentsandintermediatetargets.Thegoalofeconomicstabilitycanbefurtherclassifiedintomacro-orientedmonetarystability(ofpricesandexchangerates)andmicro-focusedfinancialstability(forinterestratesandcapitalmarkets).Indeed,acentralbankplaysacentralroleinadjustingfinancialmarketsandtheoveralleconomy.Especially,inthecaseofcrisis,acentralbankservingasalenderoflastresort(LOLR)canchannelreservestobanksneedingthemmostviathediscounttoolbyprintingmoney.Thisisthemosteffectivewaytopreventfinancialpanics,bankfailures,andeconomicrecessions.TheAMCMactuallyhasactedasaLOLRbymeansofmonetarybills(M-bills)togetherwitharepo-stylediscountwindowbackedbytheSARReserveFundandforexreserves(Chan,2004).Atypicalcentralbankmakesmoneyfromdiscountlending,whereastheAMCMincursacostofworkingwithM-bills.Centralbanksalwaysstruggleforadifficulttradeoffbetweentwoconflictinggoalsofgrowthandstability.Intheprocess,anotionaboutcentralbankindependence(ofdomesticgovernments)isbecomingincreasinglyfashionable,whilethisfashionalsoencountersitscriticswithadifferentviewonbureaucraticbehaviorthatindependencemayfacilitatebankers’motivationforpowerandprestige.Manyfearthatthoseunelectedelitesresponsibletonoonemightactfortheirpersonalwelfareatthecostofthepublic.Undertheimpossibilitytrinity,centralbankscanbeverypowerful(e.g.,theU.S.Fed)ifhavinganindependent(offoreigninfluences)monetarypolicywheninternationalcapitalmovesfreelyandexchangeratesarefloating.Butthepolicytrilemmaalsoassertsthatacentralbank,iffixingitsexchangerateunderprefectcapitalmobility,maybecomepowerlesstomanipulateinterestratesforaffectingrealeconomicactivityandwillbeexposedopenlytovariousexternalshocks.3Asamonetaryauthority,acurrencyboardcommitstoholdingenoughforeigncurrencyassetstoback@DJF@

《“一國兩制”研究》第1期domesticcurrencyliabilitiesatafixedrate.Inotherwords,itpegsitsnationalcurrencytoanothernation’scurrencybysellingorbuyingforexreservesasappropriatetomaintainaparityvalue.Whendoingso,itpassivelychangesthestockofdomesticmoneyanditsconductofmonetarypolicyisthereforeputonautopilot.Sinceitsonlyjobistofixtheexchangeratethroughforeignreservetrading,thecurrencyboardisregardedasamonetaryinstitutionforthemanagementofthefixedexchangerate.Thusthecurrencyboardhasverylimitedresponsibilities,andalsoislesspowerfulthanatypicalcentralbank.Acurrencyboardisprohibitedbylawfromacquiringanydomesticassetssuchthatallcurrencyitissuesoritsauthorizedissuanceisfullybackedbyforexreserves.CBAsclearlyhavesomeadvantages.a)Withmonetarypolicytakencompletelyoutofthehandsofpoliticianswhomightabuseit,acurrencyboardisshieldedfrompoliticalinfluence.ThusmanyeconomistsseeCBAsasausefulconstraintonprofligatefiscalpolicyandasthebestmeanstoestablishcredibilityforpricestability.b)Acurrencyboarditselfcannotengageindiscretionalmonetarypolicy,either,sothatitscommitmenttotheexchange-ratetargetmakesitsoperationsimpleandtransparent.Thatis,increaseddomesticmoneyisexactlymatchedbyanequalriseinforeignreserves,suchthatnoinflationiscausedbyprintingmoney.Inflationandinterestratesmustmoveinlinewiththoseoftheanchoreconomy.c)Withitsstrongcommitmenttoexchangestability,aCBAisdeemedtobeeffectiveinbringingdowninflationquickly(yetthatwasnotthecasewithMacaupriortothecurrentglobalcrisis)andinloweringthechanceofasuccessfulspeculativeattacksinceitcanneverrunoutofforeignreservesunderthefullbacking.ThedrawbacksofCBAsarealsoobvious.a)Thereisthelossofanindependentmonetarypolicy,andaneconomythatadoptsaCBAgetstheanchoreconomy’smonetarypolicy,likeitornot.b)ThecurrencyboardthatcannotcreatemoneyorholddomesticassetswillbeunabletoactastheLOLRintimesofbankingcrises.c)Acurrencyboard,withtheincreasedexposureoftheeconomytoshocksfromtheanchorcountry,hasnoabilitytoemploystabilizationpoliciessuchasreserverequirementssetondomesticbanksorsurprisingdevaluationsforsmoothingorfine-tuningtheeconomy.d)IfthereisaspeculativeattackontheCBA,theresultingcurrencysubstitutioncanbehighlydamagingtotheeconomywithconsequencesofsharpeconomicslump,drasticpricedeflation,andasubsequentlong-lastingrecession.CurrencyboardsoriginallyaroseinthecolonialterritoriesoftheBritishEmpire.ByCBAs,thecolonyeffectivelyletitsimperialrulerrunitsmonetarypolicywhilehandingitsrulerallseignoragecomingfromitsdemandformoney.CriticsofCBAspointtotherequirementofforeignreserveholdingsasacostofoperatingacurrencyboard.However,sincetheseholdingsbymoderncurrencyboardsarelargelyinterest-bearing,highly-liquid,low-risksecurities(secondaryreserves–SR)denominatedinforeigncurrenciesratherthannon-interest-bearingactualcurrency(primaryreserves-PR),theinterestearningsonSRthatoutweighseignoragelossesonPRtendtomakecurrencyboardsprofitable.Thecurrency-boardsystempeakedinthe1940s,andvirtuallydisappearedduringthe1960s.Butitcamebackinthe1990sasawaytoreduceincentivesfordevaluationandtoimportanti-inflationcredibilityfromtheanchorcountrywithawell-established,low-inflationreputation;examplesincludeArgentina,Bosnia,Bulgaria,Estonia,Latvia,andLithuania.Normally,CBAsareadoptedbycolonizedregions(HongKongandMacauareamongthem),byfinanciallyweak,economicallypoor,developing,orsmallcountries,bynewlyindependentnationswithnotrackrecordofmonetarypolicy,orbymismanagedeconomieswithahistoryofhighinflationandbig(budgetor/andcurrent-account)deficits.SothereisnothingofwhichyoushouldbeproudfromadoptingaCBAevenifitisrunsuccessfully.Comparedwithacentralbankingsystem,aCBAisnotanindependentmonetaryauthoritybutacceptsforeigninfluences.Asalessadvancedinstitution,aCBAistoachievemorenarrowpolicygoals[onlyexchange(andjointlyprice)stability],usefewerpolicytools(justforeignreserves)andsimplermonetarystrategies(justforextrading),andinteractwiththedomesticfinancialsystemundernofinancialdeepeningorsophistication.Soitisinconceivablethatasawell-developed,financially-strong,largeeconomy,HongKonghasstillmaintainedabackwardCBAregimewithoutchangingtoamoreadvanced,independentsystemofcentralbanking.3.DollarizationandMonetaryUnionsThissectionisdevotedtothedescriptionofdollarizationandmonetaryunions.Dollarizationreferstoasituationwhereacountryabandonsitsowncurrencyaltogetherandadoptsasoundcurrencyofanothercountry,liketheUSD,forallitsdomestictransactions.Whatthistermactuallymeansistheuseofanyothernation’scurrency,notjusttheUSD,aslegaltender.ThisarrangementisconsideredasanevenstrongercommitmentthanCBAstoexchange-ratemanagementsimplybecausenoexchangerate,noexchangecrisis.Evenacurrencyboardcanbemismanagedandgivenup,forcingadevaluation,justasArgentinadidin2001-2002(irresponsiblepoliticiancanundermineanymonetarypolicyregime,andU.S.speculatorsarepowerfulenoughtoattackanyeconomybycausingexchangeproblems);yetadomesticchangeinthevalueofyourusedcurrencyisimpossiblewithdollarizationsincethatcurrencyisforeignmoney.Thismonetarypracticeisusuallychosenbyfinancial-crisis-ridden,currency-mismanaging,less@DJG@

ADiscussiononMacauMonetaryReformfromaBroadPerspectivedeveloped,emerging-market,orsmallcountries;themostcitedexamplesincludeEcuador,ElSalvador,andPanama.21.5%ofthememberstatesoftheIMFhavebeendollarized,andmorenationsarecontemplatingpartialorcompletedollarization.Inthewakeofglobalfinancialcrisesaroundthelate1990supto2002,radicaleconomists,mostly,ofAmericanoriginarguedthatalldevelopingcountriesshoulddollarize(DanielsandVanHoose,2005:74).Alltheseeconomies,whetherbigorsmall,ifhavingrigidlabormarkets,fragilebankingsectors,andshakypublicfinances,mustdosoinordertobeimmunefromforeignspeculativeattacks.EvenRussiashouldadoptatleastaCBAifunwillingtobedollarized(KrugmanandObstfeld,2004:696).(Remember,currencyspeculatorsmakingtroublearemostlytheAmerican,too;thispointisagainprovenbythecurrentglobalfinancialcrisis).Macauislargelydollarized,butnotmanypeopleintheterritoryhaveadmittedthislong-existingfact;still,untilnowistheAMCMwidelyperceivedasaCBAonly.SomeinsistonthewidespreaduseoftheHKDinMacauascurrencysubstitutionwithoutharmfuleffect(Ho,2003).Wedonotsharethesameviewastheirssincethismonetaryphenomenonusuallyoccursatatimeofhighinflationand/orunderanimminentdevaluation.Inmostyears,however,Macau’sinflationwasnothigh,withthepataca-HKDconvertibility100%guaranteed,therewasnoneedforthepublictoseekrefugeintheHKDasastoreofvalue.Indeed,thereissomecurrencysubstitutionnowgoingonintown,whichisnotoftheHKDforthepatacabutoftheyuanforthepataca(calledyuanization).Localpeopleruntobanksonpaydaystoexchangetheiridlepatacafortheyuansincetheformerisdepreciatingfastrelativetothelatter.Theproponentsofdollarizationadvocateitasalast-resortmonetarypolicyoptionforpoorly-managedeconomieswithweakcurrencies.Itsmeritsareinthefollowing.a)Smallcountriesborderingalargeonewithastrongcurrency,bygivinguptheirproblemcurrenciesfordollarization,willnolongermismanagethemandcanthereforeachievefiscalprudenceandeconomicstability.Inturn,inflationandinterestratesshouldsimplymirrorthoseofthatlargecountry.b)Dollarization(bytheUSD)completelyavoidsthepossibilityofa(U.S.)speculativeattackonthedomesticcurrency(thatdoesnotexist).4Inotherwords,thereisnoriskofbigdevaluationsorsuddencapitaloutflows.c)Usingastrongforeigncurrencyasdomesticmoneycanhelpasmallnationtointegrateeasilyintoworldmarketsbyraisingtradeandinvestment.Also,d)lowforeigninflationtransmittedtothesmallnationcanreduceinflationaryexpectationsandhencetheriskpremiumondomesticloanrateswhichwillthenbekeptatlowlevels,therebystrengtheningfinancialinstitutionsandpromotingoutputandemployment.Theopponentstodollarizationcounterthatitsbenefitsdonotexceeditscosts.Asamatteroffact,dollarizationsuffersfromsomeofthesameshortcomingsasCBAsandincurshighercoststhanthelatter.a)Thereisthecompletelossofautonomousmonetaryandexchange-ratepolicy,andthedestinyofadollarizedeconomyisdirectlyaffectedbyitsdollarizingcounterpartwhich,usuallymuchbigger,isignorantanddoesnotcareaboutthelittleguy’swell-being.b)ThemonetaryauthorityiseliminatedasaLOLRinavertingafinancialpanicorabankrunduetoitsinabilitytocreatemoney.c)Itmaybeahardjobtogetthesufficientamountofasoundforeigncurrencytodollarizeandthentokeepthemonetarybaserisingwiththegrowingeconomyasrequired.Furthermore,oncethisprocessisstarted,thereisnoreversecourse.d)Dollarizationhasanadditionaldisadvantagevis-à-visCBAs,thatis,thegreaterlossofseignorage,therevenuetransferredtotheforeignanchorcountrybynotprintingdomesticmoney.(TheU.S.profitfromseignoragewasmorethanUSD20billionin2003,2.6timesasmuchasMacauGDP)(Mishkin,2003:515).e)Wideexposureofthedollarizedeconomytopolicyshocksfromthedollarizingeconomyistheleastworrisometotheformerifcloselytiedtothelatter,butdollarizationwillmakelittlesenseifbotheconomiesarenotstronglylinked.Smalleconomies,facingvolatiletermsoftradeandnotdeeplyintegratedwithabigoneastheanchor,arelikelytoincurnetcostsunderdollarizationbecauseoftheirinabilitytoabsorbexternalshockswhiletheallegedbenefitsoflowinterestrates,fiscaldiscipline,andmacroeconomicstabilitymaybeelusive(Cecchetti,2006:513).Asaregionalformofsharedmonetarygovernanceunderbi-ormulti-lateralpolicycooperation,amonetaryunion,liketheeuro,differsgreatlyfromdollarization.Asmentionedabove,whentheanchorcountrymakesitsdecision,thedollarizedeconomiescarrynoweightsothattheywillhavetoforgoseignoragerevenuesandcuttheirpublicspending,ortofindsomewayofgettingmoneytoprovidetheneededliquidityfortheirtroubledbanks.Undertheeurounion,however,allmembercountriesmakejointdecisions,shareallseignorage,andhaveaunitedECBwhich,alongwithitsnationalcounterparts,servesasaLOLRtomakeeurodiscountloans.Obviously,therearemanyjustificationsforHongKongtoadoptacentralbankingregimewhilethereisnoreasonforittostickwiththeprimitiveCBA.MacauisnotinanymonetaryunionwithHongKongeventhoughtheHKDhaslongprevailedintheterritory,meaningthatthemonetaryrelationshipisunequalbetweenthetwocities.Macaucanonlybethoughtofashavinga(1/2)HK-dollarizedcurrencyboardgiventhecurrentlyextensivepresenceoftheHKDinitsmonetarysystem,withtheHKD’sshareinMacau’sM2reaching53.9%in2006whileotherforeigncurrenciestookashareofabout20%.Thistypeofcurrencystructurerendersdomesticmonetarystabilityparticularlyvulnerabletoexternalshocksarisingfromanchoringordollarizingcurrency.@DJH@

《“一國兩制”研究》第1期4.InternationalImbalancesandRMBAppreciationsSinceMacau’smonetaryinstabilityhasmuchtodowiththeRMB’ssubstantialappreciationvis-à-vistheUSDviatheHKDlink,itisimportanttofigureoutwhetherthisinternationaleconomicimbalanceistemporaryorwillbepersistent.Iftheimbalanceisnottransitory,Macauwillhavetomakenecessarymonetarychangestoavoidthedeteriorationofcurrentinstabilityandthesituationofrealloss.ThissectionprovidessixargumentsforourpredictionoftheprolongedlargeRMBappreciation.1)OntheU.S.side,thestubborntwin-deficitproblemhastransformeditfromtheworld’slargestcreditorintoitslargestdebtoralmostforever.TheprofligateAmericanspendinghabit,evidencedbythewidespreaddebtfinancingofprivateconsumptionandpublicspending,causestheextremelylowU.S.savingrate(<1%).Thesavingsdeficiencyrelativetoinvestmentinevitablygivesrisetotradedeficitswhichthenhavetobefinancedbyforeigndebts.Furthermore,theU.S.hasbeentrappedinitsineffectivewaragainstglobalterrorismfortoolongandisbeinghitbyadeepeningsubprimemortgageloancrisis;asaresult,theU.S.nowfacesanimpendingrecession.TheseoldweaknessesandnewproblemsaredrivingAmericatopersistentlypressureChinaforsubstantialRMBrevaluations.Chinagaveinbyabandoningitslong-heldRMB’shardpegtotheUSDinJuly2005andallowingforsmallandgradualrevaluationseversince.Unfortunately,UncleSamnowbecomesaddictivetoChina’sconcessions,moreofwhicharousehisdemandforevenmoreofthem.2)AsknownbytheU.S.itself,theRMB’sappreciation,nomatterhowlargeitis,cansolveneitherSino-U.S.tradeimbalancesnorAmericaneconomicproblemsduenotonlytotheU.S.’slowsavingsbutalsotoitsdecliningcompetitiveness.TheoppositeofthissituationistrueforChina.Itshighproductivityoflaborforcetogetherwithitslowcostofwages,madepossiblebyitshuge,well-educatedsurpluslabor,haskeptChina’sexportsalmostunbeatableontheworldmarket,withitscompetitivenessabletobemaintainedalmostforever,regardlessoftheRMB’svaluerelativetotheUSD’s.Chinawillthen,asalways,betakenasascapegoatbytheAmericanpoliticiansfortheirowneconomicproblems,andtheU.S.-SinoSeniorForum,startingin2006andheldtwiceayear,nowbecomesaU.S.dominatedplatformtoforceanewroundofRMBappreciation,oneafteranother.3)TheRMB’svalueisnotonlyabilateralSino-U.S.dispute,buthasalsobecomeamoreinternationalissue.ThisproblemwasinitiallytriggeredbyJapan,hasbeenlaterdominatedbytheU.S.,andisnowbeingheatedbytheEU.TheUSDhasdepreciated40%againsttheeurosince2002(uptoDecember2007)buttheRMBhassofarappreciatedmorethan20%againsttheUSD,sothattheeurohasactuallyappreciatedalotrelativetotheRMB.Consequently,ChinahasreceivedahugeandrisingtradesurpluswitheurocountriessidebysidethatwithAmerica.SincethereisnothingthatcanbedoneabouttheU.S.policyofdollardepreciation,theEuropeannowturntojointheAmericantofiercelypushtheChineseformore,quicker,andgreaterRMBappreciations.Theextendedbattlebetweenthesetradegiants(China,America,andEurope)willlieaheadformanyyearstocome.The2009economicsNobelLaureateKrugmanalsomadesuchapredictionwheninvitedtovisitBeijing,Shanghai,andGuangzhourecently(May11-15,2009).4)Thereappeartobecertainseriousfactorsthatwillbeexacerbatinginternationalimbalances.Topreventitseconomyfromslidingintoasevererecession,theU.S.Fedhaskeptonloweringtheinterestrate,andthiswillacceleratetheUSD’sfallinthelongrun(evenifnotintheshortrun,suchasnowinthemidstofachaoticcrisis).Tocurbescalatinginflationcausedbyforeignhotmoneyinflowspriortothecrisis,Chinahadfrequentlyraiseditsinterestrate,increasingtheSino-U.S.interestratedifferentialandhencegreatlyaggravatingcapitalinflows.FDIcontinuestoenterevenafterthecrisis,andChinaisnowtrappedinrampantliquidityfloodingduetothehugeexpansionarycreditstimulustopreventthecrisis-inducedgrowthslowdown.Theexpectedirresponsiblefallinthedollarwillmaketheyuaneffectivelydepreciatingvs.theeuroandtheJapaneseyen,causingChina’stradesurpluswithJapanandEuropetoswellevenfurther.AllthisburdensChinawithevengreaterpressureforRMBappreciations,andChinamayhavetodosoinordertoavoidlossesfromrisingimportpricesandmitigatedomesticinflationasthecrisisfadesoutinthenearfuture.5)ChinaisnowforcedintogettingonthesametrackaswasJapanin1971-1991underover-powerfulforeignpressures.FacedwithproblemsoftheVietnamWar,chronicallyhighinflation,andrisingtwindeficits,AmericapressuredJapantodismantleitsfixedexchangeratein1971inanattempttoreduceitslargetradesurpluswiththeU.S.,andforcedtheyentoappreciatefurtherbyremovingitsexchangecontrolsaround1980.Theyenhadrisen64%from360yen/USDin1971to130in1989,butironicallytheU.S.tradedeficitswithJapanwerestillinthereandremainedverylarge.Theyen’svalueagainsttheUSDhassincebeenkeptathighlevels(below100),butsolvednoneoftheU.S.economicproblems.ThisprocessisreferredtobyU.S.economistsasAmerica’s“JapanBashing,”and“ChinaBashing”hasonlyjustbegun(MacKinnon,2004).WithitsfixedexchangeratecrippledinJuly2005anditscapitalcontrolstobedisarmedsoon,China’syuanappreciationhasonlyreachedtheearlystageofa20-yearprocess(accordingtotheJapaneseexperience).6)China,likeotherorientalnations,traditionallyhasahighrateofsavings(>45%),evenhigherthanitsalreadyhighrateofinvestment.Thusitsgrowthrestsheavilyonexportsalongwithinvestment,anditstrade@DJI@

ADiscussiononMacauMonetaryReformfromaBroadPerspectivebalancemustbepositiveallalong.However,its“crazy”tradegrowthseemstohavestayedtoostrongfortoolong(atanaverageyearlyrateof17.4%forexportsin1978-2007).Hugetradesurpluseshaveledtohugeforexreserves,therebymakingpeoplebelievethattheRMBhasbeenundervaluedtoahugeextent.HighermarketexpectationsofRMBrevaluationattractmorecapitalflowsintoChinaandcreategreaterforexreserves,thusinvitingstrongerinternationalpressureforlargerrevaluations.Thisprocess,havingbecomeaself-strengthenedviciouscirclesinceChinawasforcedtoallowforalimitedfloatingoftheRMBin2005,canhardlybereversedanytimesoon.ThesynchronicgrowthinbothChina’sforexreservesandaccumulativeRMBappreciationsisobservedtobeverysignificant.TheU.S.hasbeentheworld’slargestdebtorformorethan20years,andChinahasnowbecomeitslargestholderofforexreserves(amountingtoUSD1.95trillionattheendof2008)withalegacyofstrongtradegrowthfor30years(nowstillgrowingbutataslowerpace).Thisbiginternationaleconomicimbalancethat,thoughlessenedsomewhatbythecurrentglobalcrisis,willremainformanymoredecadesisafundamentalforcetodrivealong-term,quitelargeRMBappreciation.IfstickingtotheoriginalHKD-linkedCBA,thepatacawillcontinuetosufferabiggerdepreciationrelativelytotheyuan.5.ObstructingControversiesandReformConundrumGiventhelong-lastingprospectoflargeRMBappreciationsasstatedabove,therearesixfundamentaljustifications,aslistedbelow,forMacau’smonetaryreform(Gu&Sheng,2008).(1)TheMainlandisnowthemostimportantfactorforMacau’sgrowth,andthereisnoreasontokeepMacau’sCBAstillanchoredbytheHKD.SustainablereceiptsintheRMBalsoprovideasufficientconditiontotakeitasMacau’smonetaryanchorwhichwillbeverystrongformanyyearstocome.(2)Possiblegainsfromincreasedcompetitivenessthatpromotesnettradeunderthepataca’seffectivedepreciationfallwellbelowthelargelossofrealincomecausedbytheworseningtermsoftrade.ItdoesnotpaytostickwiththeHKDlinkedCBA.(3)SincemuchofMacausavingsmustbelaterusedtofinanceimportsfromtheMainland,thelong-livedRMBappreciationwillcauseanunbearablelossfromwealthdepreciationundertheHKD-anchoredCBA.(4)Thepatacahasexperiencedvaluelossesfortoolongwithhighorunstableinflation.Andmonetaryreformmustbecarriedouttopreventinstabilityproblemsfromdeterioratingfast.(5)AdollarizedMacauCBAhaslongbroughtaboutnon-curablefinancialdeficienciesintheformofweakpatacacredit.Thereformmayrevivethesicklypatacabypreventingyuanization,removingHKdollarization,andraisingtheefficiencyofMacau’sbankingsector.(6)Macau’smanagementofforexreservesisinefficientintermsofsafetyandreturnswithtoomuchliquidityforconvertibility.MacaumayneedtoestablishaSWFasaninnovativereformtoavoidfinanciallossesandseekautonomousgrowth.Evenwiththeabovenecessaryandsufficientconditionsforthemonetaryreform,onecannotexpectittobecarriedoutanytimesoonsincesomeofMacauelitesarereluctanttodosoundercertainworriesabout(a)currencyconvertibility,(b)policyconfidence,(c)politicalautonomy,and(d)speculativeattacks.Weneedtoclarifythesecontroversialissuesandprovidesomecountermeasuresfortacklingnewproblemsthatmayarisefromthereform.First,onemaythinkoflinkingtheconvertiblepatacatotheinconvertibleyuanasunnatural.ButGiventhatthepatacausedtolinktotheinconvertiblePortugueseescudoformanyyearsupto1977,whywilltherebeaproblemwiththepataca’syuanlink?Notethattheescudowastooweaktobeconvertibleatthattime,whereastheyuanisstrongenoughtobeconvertiblebutnotallowedtobesobyBeijing.NowChinaistheworld’slargestholderofforexreserves,andtheBankofChinaspecializinginforextransactionsisthenote-issuingbankforboththeHKDandthepataca;whyworryabouttheRMB’sinconvertibility?Infact,acceptabilityismoreimportantthanconvertibilityforpapercurrency(fiatmoney).TheHKD,thoughconvertible,isnowrejectedbyMainlanders,whereastheyuan,thoughinconvertible,isacceptedbyeveryChinese.Whatthenaretheusesofthepataca’sconvertibilitygiventhatMacau’smaintradepartneristheMainland?Actually,theyuanisbecomingmoreandmoreconvertiblewhile,asshownshortly,someinconvertibilityofthepatacawillbeneededtocurbspeculativeattacksonthereformedMacauCBA.Second,someworrythatmonetarychangesmayshakeuppolicyconfidencewhich,however,hasalreadybeenlostduetotheweakeningHKD.Recallthatthepataca’sanchorwasshiftedfromtheescudototheHKDin1977duetosharpescudodevaluationsunderaPortugueserevolution.WhycanthepatacanotchangeitsanchoragainfromthefreefallingHKDtotheyuan?Althoughthereisnoproblemwiththepataca’sfullconvertibilityintotheHKDunderenormousforexreserves,thispolicycredibilitybecomesmeaninglessbecausethepatacaissinkingwiththeHKDinwhichpeoplehavenoconfidence.Thereisnowapaydayrunonthepatacafortheyuanbywealthylocalcitizens,andthisisprobablyabetterverdictontheexistingMacauCBA.Undernoreform,onecanexpecttoseeacontinuous,destabilizingflowoutofthepatacaandafurthershrinkinguseofit.Third,thelocalelitesfretthatpoliticalautonomymaygetlostafterthemonetaryreform.ThoseobsessedwithindependencehaveforgottenthefactthataCBAwasinitiallydesignedbycolonialrulerstocontrola@DJJ@

《“一國兩制”研究》第1期colony’smonetarypolicyandseizeitsseignorageandthatmodernCBAsinviteforeigninfluencesforlowinflation.5WhydoesMacau’sCBAhavetostayindependentofitsown(prudent)governmentbylinkingtoanexternalcurrencywhileunabletoovercomehighorunstableinflation?Itisinconceivablethatthepatacacould/canlinktotheescudopreviouslyandtheHKDnowbutcannottotheyuanevenifthePortugalwasaninsignificanteconomyinWestEuropeandHongKonggrowthhasreliedheavilyontheMainlandwhichisalsodependableforMacauprosperity.TheweirdmentalityregardingindependencehasbecomethebiggestobstacletotheurgentlyneededreformforMacau.Itisunwise,infact,tomixeconomicaffairswithpoliticalautonomysincethereshouldbenopoliticalrightrequiredtobesacrificedforeconomicgainsfromthemonetaryreform.OnereasonforthisbeliefisthatMacau’spost-reforminterestratesmust,intheory,moveawayfromthoseofHongKongwhicharelow(associatedwiththelowU.S.rates)butinlinewiththoseoftheMainlandwhicharehighifreturning,asislikelylater,tothepre-crisissituation.ThisisgoodforMacauinthemidstofoverheatedgrowthsincehighratesofinteresthelpreducemonetaryinstability.Thecitynowreallyneedsaneconomicdamper,andhighratescouldcrushpropertybubblesandhenceslowdownhighinflation.Anotherreasonisrelatedtochangesinthebalancesheetofbankscausedbyhotmoneyfloodingafterthemonetaryreform.Asrationalprofitmaximizers,Macaubankswillhavestrongincentivesnottoprovidefinancialservicesforspeculation,andtheconsequencesfromhotmoneyinvasioncanthusbecontainedsomewhat.Thiscanbeseenfromanartificialexamplethatillustratesrationalbankbehavior.Fourth,thoseskepticalaboutthereformareafraidthatthereform-drivenpataca’sappreciationagainsttheHKDwouldinvitecurrencyspeculationandgiverisetomonetaryinstability.TheseworriersfailtoseethatMacauhasalreadybeensufferingsevereinstabilityintermsofhighorunstableinflation,assetbubbles,and(effective)currencydepreciationsunderthecurrentCBA.Also,theyfailtonoticethebenefitsfromthereformthatcouldmaketheHKdollarizationdisappearfromMacau’smonetarysystemwhileeffectivelykeepingoutemergingyuanizationsincethepataca,atafixedrateslightlyabovetheyuan,willbeappreciatingequallywiththelattervis-à-vistheHKDandtheUSD.Theonlypointtheyhavegotrightisthattherewillbespeculativeattacksonthepataca,aconundrumofthereform.Weconjecture,however,thatthiscurrencyspeculationwillnotcausebigtroubletoMacau’smonetarystabilityifitadoptssomemanagedformofacurrencyboard.SpeculativeattacksonMacaucurrencycanbelaunchedunderfreecapitalmobilitybytheHongkongerandotherholdersofdepreciatingcurrenciessuchastheUSD.Itpaysthemtoinvestasmuchmoney,theHKDortheUSD,aspossibleinpatacaassets,suchasbankdeposits,orpreferably,housingunits.Inthecaseofdeposits,theycanenjoyhigherinterestrates(say,Macau’srateis6%similartotheMainland’swhileHongKong’s1%asin2007beforethecurrentglobalcrisis)andalsoreapacapitalgainastheyexchangeproceedsfromtheirinvestmentbacktotheHKDayearlater(notethatthepatacafollowingtheyuanwouldappreciate8%ayearrelativetotheHKD).Intotal,theycancaptureanominalreturnat14%,muchhigherthan1%,analternativereturnonHKDdeposits;thenetprofitfromspeculationinMacauwillbe13%.IfinvestedinMacau’srealpropertywhichrises,say,10%ayearhigherthaninHongKong,speculativeprofitswillreacharateashighas23%.Giventhishighprofitabilityandunderfreecapitalmobility,onecanexpectamassiveinfluxofhotmoneyintotheMacaufinancialsystemassoonasitsmonetaryreformiscarriedout.Theconsequencesmustbeanexpandedbalancesheetofbanks,afurtherswellingofforexreserves,aquickerballooningofassetbubbles,andahigherrateofinflation.Fortunately,theseconsequences,webelieve,canbesuppressedorconfinedinonewayoranothertoareasonablerangeoftolerance.6YetanotherreasonfornotworryingaboutthedestabilizingeffectofspeculativethreatisthattheproblemcanbeovercomebyadoptingamanagedCBA.Underthisregime,onlyalimiteddegreeofcapitalmobility(orapartialsortofpatacaconvertibility)isallowed7inordertocurbspeculation.Inotherwords,thegovernmentshouldhavesomecapitalcontrols,whicharebeingheldbyotheremergingeconomieswithappreciatingcurrencies.Capitalcontrolsstillremainaseriouspolicyoptionandwereactuallyusedbydevelopednationsforalongperiodinrecenthistory(in1930-1973byNorthAmericaandin1930-1992bymuchofEurope).Sincethen,however,thisoptionhasbeenmadeadirtywordandataboopolicyonthebasisofflawedtheorieswithnohardevidencebytheorthodoxy.Mainstreameconomicsjustservestheinterestsoftheglobalfinancialmarketbutatthecostofdevelopingeconomies(Stiglitz2004).TheWesternpropagandahaslongpromotedcapitalfreedomfortheirspeculatorstoseeksuperprofitsaroundtheworld,resultinginonefinancialcrisisafteranother.ForMacauasagamingcenterandatouristresortinAsia,visitorfreedomsuchastheFTSiscrucialforoutputgrowthandeconomicwelfare,butcapitalfreedomisnotsinceMacauisnotafinancialcenter.Giventhespeculativethreatafterthemonetaryreformandthetoo-muchaccumulationofsavingsandforexreserves,Macaushouldtightencapitalinflowswhilerelaxingcapitaloutflows.Capitalcontrols,ifcarriedoneffectively,canhopefullyplayanimportantroletosubduecurrencyspeculation,assetbubbles,andacceleratinginflation.6.ConclusionThispaperhasdescribedthedifferencesamong@DJK@

ADiscussiononMacauMonetaryReformfromaBroadPerspectiveTherearesomepeopleintheterritorywhoarestillskepticalaboutthereform,andhencecertaincontroversieshavetobedebatedbeforetakinganyreformaction.Thereform-relatedissuesincludecurrencyconvertibility,policyconfidence,politicalautonomy,andspeculativeattacks.WehavearguedthatconvertibilityisnotaproblemsincetheRMBhasnowembarkedonitsjourneyforinternationalization,thatconfidencecanonlyberestoredbytheRMBasastrongeranchorthantheHKD,thatautonomyissurelyunaffectedsinceeconomicsneednotmixwithpolitics,andthatspeculationcanbepreventableifstayingawayfromregulatoryforbearance.Thesecontroversiesmustsoonberesolvedinordertolaunchtheurgentlyneededreform.SomecountermeasuressuchasamanagedCBAvialimitedcapitalcontrolsshouldbetakentoprotectthepost-reformmonetarysystem.variousexistingmonetarysystems,andidentifiedtheAMCMasapartiallydollarizedCBAwithafewcentral-bankingfeatures.Wehavealsoexaminedthelikelyprospectofapersistent,substantialRMBappreciation,inanattempttorevealtheseriousnessofthisprolonged,biginternationalimbalance’simpactonMacau’seconomicwelfareandprosperity.Inrelatedresearches,wehaveadvocatedamonetaryreformpackageforMacau,including:a)achangeinitsmonetaryanchorfromtheHKDtotheRMBtostrengthenitscurrencyboardregime;b)arevaluationinthepatacaslightlyabovetheyuantohaveanattractivedomesticcurrency;c)theestablishmentofaSWFforeconomicdiversityandautonomousgrowth.Toimplementthisreformproposal,certainworriesandconcernsaboutreformimpactsshouldbeaddressedandclarifiedfirst.Notes:1Thereseemsnodisagreementabouttheeconomicfundamentalsthatwarrantourproposedmonetaryreform.Strangelytheoppositepartyindebateinsteadpaystoomuchattentiontonon-fundamentalaspectsofthereform.Thisshowsthattheissuemaybeamatteroflesseconomicsthanofsomethingelse(suchasideology)intheirmindsbeyondourcomprehension(Pao,2003).2Obviously,theacademicsareinformationallydisadvantagedthanthegovernmentstaffintermsoffactsanddata.Itisthelatter’sresponsibilitytosupplytherequiredbutmissingstatisticalreportsofgoodquality.3NooneknowsexactlywhetherChina’sexchangeratepolicyisamanagedfloatingoranadjustablefixedrateafteritslong-held,hardpeggingtotheUSDwasabandonedinJuly2007.Evenso,theMainlandcentralbanksincethenhasstillheldontosomepowerinaffectinginterestratesandrealeconomicactivitysincecapitalcontrols,thoughveryleaky,remaininplaceandpartiallyeffective.4SuchanattackisstilladangerevenunderCBAs;e.g.,theHKDwasattackedin1997-1998.5Relativelyspeaking,fiscalpolicycanbemadeindependentbutmonetarypolicycannot.Actually,themonetarypolicyofweakorsmallcountriesissusceptibletoforeigninfluencesorpressureswhatevermonetaryregimeisadopted.ThefinanciallyundemocraticIMF,servingasthecentralbankofcentralbanksbutcontrolledbytheU.S.,isaimedatinterferencewiththemonetarypolicyofmemberstates(mostly,intheinterestsoftheWestbutatthecostofothernations).SoitisnaïvetoseekfullmonetaryindependenceifhavingadoptedaCBA.6SupposeaMacaubankaccommodatesaHongKongspeculator’srequestforexchangingtheHKDforthepatacaandthendepositingthemoney.ThiswilltriggeraseriesofchangesinMacau’smonetaryandfinancialsystems.ThereshouldbeanequalrisebothinyuanreservesasanassetandinCertificatesofIndebtedness(CIs)asaliabilityontheAMCM’spart.Theresultingchangesinthebank’sbalancesheetincludethoseontheassetside(suchasadropinyuanreserves,andariseinCIs,inpatacavaultcash,andinHKDreserves),andthoseontheliabilityside(suchasariseinbanknoteissuingandinsavingdepositsbothintermsofthepataca).Also,therewillbeamultipleexpansionofdepositsafterthebankloansoutthedepositedpatacamoney.However,howtoprofitablyinvestthoseHKDreserveswillbecomeadifficultdecisionforthebankinfaceofHKDassets’depreciatingrelativetotheyuan,asdifficultasunderthecurrentCBA.Probably,thebankwillrationallychoosetoavoidthisunfavorabledecisionbyturningdownthatHongkonger’srequestforHKD-patacaexchanginganddepositing.7Macau,liketheMainland,canmaintainfullcurrencyconvertibilityoncurrentaccountforpromotingoutputandtradebutpermitonlypartialconvertibilityoncapitalaccountforbatteringspeculationandmoneylaundering.Additionally,MacauwillhavetoimposecertainrestrictionsoncapitalflowsinordertopreventitselffrombecomingafinancialbaseforvariousspeculatorstomakeattacksontheRMB.References:1.Cecchetti,S.G.(2006).Money,Banking,andFinancialMarkets.Boston:McGraw-HillCompanies,Inc.@DJL@

《“一國兩制”研究》第1期2.DSEC(MacaoStatisticsandCensusServices).Seeitswebsiteat:www.dsec.gov.mo/e_index.html.3.Chan,S.S.(2007).TheBasicFrameworkforInternationalReservesandItsApplicationtoMacao.MacaoMonetaryResearchBulletin,IssueNo.02,January.4.Chan,S.S.(2004).ThePracticeofCentralBankinginMacao.MacaoMonetaryResearchBulletin,IssueNo.12,July.5.Daniels,P.D.andD.D.VanHoose(2005).InternationalMonetaryandFinancialEconomics(3rdEdition).Cincinnati:South-WesternCollegePublishing.6.Gu,X.andL.Sheng(2008).AModestProposalforMonetaryReforminMacao.JournalofMacaoPolytechnicInstitute,2:31-46.7.Ho,N.W.(2003).CurrencySubstitutionandtheCaseofMacao.MacaoMonetaryResearchBulletin,IssueNo.7,April.8.Krugman,P.R.andM.Obstfeld(2004).InternationalEconomics:TheoryandPolicy.Beijing:TsinghuaUniversityPress.9.MacKinnon,R.I.(2005).CurrencyWars.TheWallStreetJournal.Friday,July29,2005.10.AMCM(MonetaryAuthorityofMacao)(2007).AnnualReportsforYear2006.Seeitswebsiteat:http://www.amcm.gov.mo/Annual_Reports/Report.htm.11.Mishkin,F.S.,(2003).TheEconomicsofMoney,Banking,andFinancialMarkets(6thEdition).Boston:AddisonWesley.12.Pao,J.W.(2003).TheCurrencyBoardArrangementandtheMacaoExperience.MacaoMonetaryResearchBulletin,IssueNo.9,October.13.RSD(Research&StatisticsDepartment,AMCM)(2007).ReportonInternationalBankingStatistics,the1stHalfof2007.MacaoMonetaryResearchBulletin,IssueNo.05,October.14.Stiglitz,J.(2002).LessonsfromtheFinancialCrisisinAsia.DLS,heldon18March,ECMC/WP/001,FSH,UniversityofMacau.15.Xu,X.(2006).ThePatacaMustBeLinkedtotheYuanImmediately.Ref:2006.06.01,theInternationalBusinessInformationofAsia,seeawebsiteat:http://www.aiou.edu/banews/062006/04062006.doc.@DKC@

《“一國兩制”研究》稿約一、本刊為澳門理工學院一國兩制研究中心所主辦的定期學術刊物，定為季刊，逢1、4、7及10月出版。歡迎本澳及海內外專家學者賜稿。二、本刊以“研究‘一國兩制’，落實‘一國兩制’”，即“推動社會各界對‘一國兩制’的深入認識，確保‘一國兩制’在澳門特別行政區的正確實踐；加強對依法施政直接相關的課題研究，以維護特區憲制發展的正確方向”為宗旨，期以全方位的視野探討相關議題，理論與實務並重，建立關於落實“一國兩制”原則的策略性資料庫。三、本刊內容包括：專題論文、重大題材研討、案例分析、調研報告、書評、學術動態等各種形式，篇幅以5,000-10,000字為宜。四、本刊堅持學術自由原則，來稿可以中文、葡文或英文撰寫，文責自負，必須為未經其他刊物或在網絡上發表或出版者，同時請勿一稿兩投或多投。五、中文來稿請以中英文(英、葡文來稿請以中英或中葡文)標明文章名稱和作者姓名，並提供30字以內之作者簡介(最高學歷、主要職務等)及通信地址、電話、傳真和電郵。六、文稿請以word文字檔存儲，本刊只接受通過電子郵件以“附件”方式傳來(或以軟盤方式郵寄)稿件，手寫稿件恕不接受。七、本刊採用匿名審稿制，在組稿、審稿等各環節力圖做到規範透明、公平公正。文稿一經發表，即致薄酬，並贈送該期刊物2本。八、本刊尊重作者的原創精神，但對屬於文字表述與體例方面的相關事項保留必要的調整權。倘作者有所保留，請在來稿中註明，無法刊出之稿件將於收件後6個月內盡速通知作者，恕不退稿。九、文稿的著作權由澳門理工學院一國兩制研究中心和作者共同享有，著作者享有著作人格權，澳門理工學院一國兩制研究中心享有著作財產權。日後除作者本人將其個人著作結集出版，凡任何人任何目的之翻印、轉載、翻譯等皆須事先徵得澳門理工學院一國兩制研究中心同意後，始得為之。十、作者投稿於本刊，經本刊發表後，意即授權予本刊資料庫或經本刊授權其他相關單位資料庫可以進行重製、透過網絡提供服務，並准予用戶進行下載、列印、瀏覽等行為。作者著作權使用費在本刊稿酬中一次性給付，本刊不再另行支付。如作者不同意文章被收錄，請在來稿時聲明，本刊將作妥善處理。附：本刊採用體例1.文字編排採横書格式，章節標題依：一、(一)、1.、(1)……等順序表示。2.中文文稿採用新細明體，英、葡文文稿字型用TimesNewRoman。3.文稿內數字一律用阿拉伯數字。4.文稿採用現代漢語規範標點符號(全型)，即引號用“”(不用直引號「」)；逗號用，(置於中位)；書名號用《》等。5.引述之原文(直接引用)需加引號，並註明引文出處；間接引用可不加引號，但仍須標明出處。6.以中文完成之文章中，引文出處採用規範中文註釋方式表述，不採用西方引文習慣，即不採用“(祝建華，2004)”之表述方式。以英、葡文完成之文章可採用西方引文習慣。7.註釋文字及參考書目均放置文後，以1、2、3……等阿拉伯數字作為編號標示。8.引文出處要求規範表述。8.1中文文章專著作者姓名：《書名》，出版地：出版社，出版年，頁碼。期刊作者姓名：《文章題目》，載於《期刊名稱》，期號，年份，頁碼。論文集文章作者姓名：《文章題目》，載於編者姓名：《論文集名稱》，出版地：出版社，出版年，頁碼。報章作者姓名：《文章題目》，載於《報章名稱》，出版日期，版面。網絡資源作者姓名：《文章題目》，載於網站名稱：網址，查詢日期。8.2英葡文文章專著Author(Year).TitleoftheBook.PlaceofPublication:Publisher.Page.期刊Author(Year).TitleoftheArticle.TitleoftheJournal.Volume.Issue.Page.論文集文章Author(Year).TitleoftheArticle.InEditor(Ed.).TitleoftheCollection.Place:Publisher.Page.報章Author(Year).TitleoftheArticle.NameoftheNewspaper.Date.Page.網絡資源Author(Year).TitleoftheArticle.AvailableatWebsiteName:URL.Date.本刊電子郵箱為：RUPDS@ipm.edu.mo聯繫地址：澳門氹仔徐日昇寅公馬路澳門理工學院氹仔校區一國兩制研究中心電話：853-83998702、853-83998703圖文傳真：853-28575761