“一國兩制”研究2019年第4期(總第42期)澳門理工學院一國兩制研究中心出版2019年10月
《“一國兩制”研究》編委會名譽主任委員：何厚鏵名譽副主任委員：曹其真主任委員：嚴肇基、楊允中委員：米健、李向玉、李雁蓮、李莉娜、冷鐵勛、唐曉晴、婁勝華、陳慶雲、許昌、趙向陽、趙國強、駱偉建(按姓氏筆劃排序)《“一國兩制”研究》編輯部主編：楊允中、李莉娜審稿小組：許昌、姬朝遠、李燕萍、何志輝責任編輯：何志輝、梁淑雯、陳慧丹編輯：庄真真、何曼盈、謝四德
目錄2019年第4期(總第42期)論廣深港高鐵“一地兩檢”合作安排的法理基礎..................................................鍾文宇、易賽鍵1台灣地區“公司法”的新修訂與大陸《公司法》的完善......................................李飛、劉子睿18兩個20年：當代中國與當代澳門............................................................................................楊允中36回歸以來澳門法律的發展：文化的視角..................................................................................彭艷崇42澳門民法體系中契約自由之內容..............................................................................劉怡、葉再興52論澳門公共採購合同訂定違約金條款的可行性......................................................................霍嘉誠64各行政規章的位階及各自的規範範圍研究..............................................................................鄭錦耀72論香港政府禁止“民族黨”運作行政決定的合法性──兼議對“港獨”的規制..............................................................................................向凡79香港特別行政區變性人結婚案的基本法分析..........................................................................付婧89對手還是夥伴？──國際商事法庭與國際仲裁的關係探究..................................................蘇偉康113海商立法統一化的內涵、價值與路徑......................................................................................陳石126企業濫用個人信息的法律應對..................................................................................................文立彬139高校學位糾紛案件中的裁量及其司法審查強度──以“于艷茹案”為分析對象......................................................................................張演鋒151
CONTENTSIssue2019-4OntheLegalBasisoftheCo-locationJuxtaposedControlArrangementforGuangzhou-HongKongHigh-speedRailway................................ZHONGWenyu,YISaijian1TheLatestRevisionoftheCompanyLawinTaiwananditsEnlightenment.........................................................................................LEIFei,LIUZirui18Two20Years:theContemporaryChinaandtheContemporaryMacao..................IEONGWanChong36TheDevelopmentoftheLawSystemafterMacaoReunification:ACulturalPerspective...........................................................................................PENGYanchong42TheContentofFreedomofContractintheLawSystemofMacao.........................LIUYi,YEZaixing52OntheFeasibilityofEstablishingthePenaltyClauseinthePublicPurchaseContract.................................................................................FOKKaSeng64TheResearchoftheRanksofVariousAdministrativeRegulationsandtheirRespectiveNormativeScope.............................................................CHEANGKamYiu72TheLegitimacyofHongKongGovernment’sDecisiontoBanthe“NationalParty”:FurtherDiscussionontheProhibitionofCallsforIndependence................................XIANGFan79AnAnalysisoftheHongKongBasicLawupontheCaseofTransgenderMarriage.................FUJing89OpponentorPartner?AStudyontheRelationshipbetweenInternationalCommercialTribunalandInternationalArbitration................................SUWeikang113OntheConnotation,ValueofandApproachforUnificationofMaritimeLegislation...........CHENShi126CorporateAbuseofPersonalInformationLegalCountermeasures.............................WENLibin139TheDiscretionofTertiaryInstitutionsinDegreeDisputesandtheDensityofitsJudicialReview:ACaseStudyofYuYanru.............................ZHANGYanfeng151
前者為中國人民大學法學院憲法與行政法學碩士、《人大法律評論》編輯，後者為中國人民大學法學博士、求是雜誌社副編審、《小康》雜誌社副總編輯-1-2018年9月22日上午廣深港高鐵香港段在香港西九龍站舉行開通儀式，並於次日正式通車，這標誌着香港正式加入國家高鐵網絡，踏入高鐵新時代。在通關程序上採用的“一地兩檢”模式，使得乘客可以一次性完成在西九龍站的香港和內地通關手續，充分釋放了廣深港高鐵項目的運輸、社會和經濟效益。但廣深港高鐵“一地兩檢”安排自從提出以來，就受到部分香港人士的反對1，在《廣深港高鐵(一地兩檢)條例》(下稱《條例》)於2018年第23號公告刊登憲報完成香港本地立法後，部分人士向香港高等法院提出了司法覆核請求。2018年12月13日香港高等法院就案件頒發判詞，裁定《條例》符合《香港基本法》2，但該判決中的論理值得商榷。本文將以《全國人民代表大會常務委員會關於批准〈內地與香港特別行政區關於在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施“一地兩檢”的合作安排〉的決定》(下稱《決定》)3和香港高等法院判決兩者為視角，分析“一地兩檢”合作安排的法理基礎，並指出其所具有的重大憲制意義。一、全國人大常委會對廣深港高鐵“一地兩檢”安排作出了憲制性判斷根據2017年7月香港特區政府向立法會提交並通過的《廣深港高速鐵路香港段清關、出入境及檢疫安排》，在高鐵的清關程序上採取“一地兩檢”的模式4，這是特區政府和中央有關部門經過數年的探討，在諸多不同的構思方案中選取的最優解決方案。為了方案在法律上符合《香港基本法》，在運作上穩妥可行並且不會引起香港特區保安上的問題，將採用“三步走”的方式於高鐵西九龍站實施“一地兩檢”。2017年12月27日全國人大常委會通過的《決定》在“一地兩檢”方案中起着關鍵性與決定性的作用，正如全國人大常委會副秘書長李飛在專題新聞發佈會指出：“全國人大常委會作出批准‘一地兩檢’的決定，是重要的憲制性判斷，不容質疑。”5如何理解全國人大常委會這一決定，直接關係着“一地兩檢”安排的法理基礎。應在中國的整體憲制秩序下，探究香港特別行政區的憲制基礎以及全國人大常委會所處的憲制地位，從而把握全國人大常委會所作決定的性質和效力。論廣深港高鐵“一地兩檢”合作安排的法理基礎鍾文宇、易賽鍵
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-2-(一)憲法和基本法共同構成香港特區的憲制基礎1.新憲制秩序的確立與憲法在香港的實施1997年7月1日中國恢復對香港行使主權，根據凱爾森的“基本規範”理論，一個社會的“主權革命”必然帶來“基本規範”的變化，香港地區的根本規範由《英皇制誥》和《皇室訓令》變成了《中華人民共和國憲法》與《香港基本法》。6就香港憲制基礎的討論，直接關涉的即是《中華人民共和國憲法》在香港特區的實施問題。早在《香港基本法》起草過程中，《中華人民共和國憲法》在香港特區的效力與適用就是一個重大爭議的問題，令香港人擔憂的是，具有更高法律效力的若干憲法條款如果在香港適用，將會讓效力層級較低的《香港基本法》所設計的高度自治名存實亡。與此同時，憲法作為國家根本法又應當在每一寸領土上適用，不能出現主權真空。7基本法實施至今的二十餘年中，該問題始終是基本法研究中的重點與難點，形成了豐富的理論積澱與觀點爭鳴。目前，關於憲法對於香港整體實施和有效在理論上和實定法上均比較清晰，但是在憲法具體適用上學者有着不同的理論進路8，包括最早的“憲法整體有效、部分不適用說”9，“憲法通過基本法適用說”10，以及從“憲法部分適用、部分不適用說”衍生出來的“既要區分憲法效力和憲法適用，又不能割裂憲法條文來討論憲法效力說”11。對上面的理論進行梳理不難發現，無論是官方論述還是學術觀點──包括內地和香港學者12，普遍達成共識的是“憲法中有關確認和體現國家主權、統一和領土完整的規定，即體現‘一國’的規定，包括憲法關於中央國家機關一系列規定，如全國人民代表大會是最高國家權力機關，全國人大常委會是它的常設機關，它們行使國家立法權和決定國家生活中的重大問題……等等，憲法的這些規定在香港施行和在內地各省、自治區、直轄市施行是一樣的。”13因此，雖然香港特區的實際政治運作中，並未設立如內地一樣的地方人大機構，地方人大享有的各項職權，但是憲法上關於全國人大及其常委會的地位、職權等的規定都應適用於香港。不僅如此，憲法將香港特區納入整體的憲法秩序中來也是憲法在香港實施的功能體現。“一國兩制”的核心就是在實現“一國”的前提下，維持“兩制”的現狀不變，寓“變”於“不變”中。14事實上，過去對“一國兩制”中的“不變”關注較多，而對於最為重要的“變”強調較少，從法理層面看，憲制秩序的變化就是最重要的變化，香港被納入到國家的整體的憲制秩序下，而這一套秩序正是憲法所創設。憲法一旦產生，就不是消極被動的，而是直接通過對國家權力的歸屬、政治組織形式和政體、國家結構形式、國家機關的組織與活動的基本原則的確認和規範15，國家政權組織形式與國家結構形式就是這套縱橫交錯的國家權力機制中橫向和縱向的具體表現。《中華人民共和國憲法》第31條中“國家在必要時得設立特別行政區”使得中國實行的混合形態的單一制國家結構形式得到了發展16，全國人民代表大會根據《中華人民共和國憲法》第31條“在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定”和第62條第14項制定《香港基本法》，正是行使憲法予以橫向配置的最高權力。因此，全國人大及其常委會行使的意思性權力(橫向)與全國性權力(縱向)所構成的權力秩序也當然實施於香港特區。17所以我們應從如下幾方面理解憲法上全國人大及其常委會的地位及職權的規定在香港的實施：首先在法理上，憲法的實施除創設一般憲制秩序外，還可通過授權立法對特殊地方行政區域內的地方制度作出特殊規定，從而在國家一般憲制秩序之內創設特殊地方憲制秩序。《中華人民共和國憲
論廣深港高鐵“一地兩檢”合作安排的法理基礎-3-法》在創設一般憲制秩序時還創設了特別行政區憲制秩序，雖然《中華人民共和國憲法》只在第31條規定特別行政區，但並非只有第31條才是特別行政區憲制秩序的形成條款。18因此，憲法直接創設的國家一般憲制秩序本身構成特別行政區制度的基礎，關於國家政權體制、中央權力配置和運行的規定，是國家的憲制安排，而香港特區也處在這一憲制秩序之下，處在主權者的管治之下。19其次，從中國的政治體制出發，人民代表大會制度是中國人民民主專政的政權組織形式，是中國的根本政治制度。作為中國根本政治制度，人民代表大會制度直接體現了中國人民民主專政的國家性質，是建立其他有關國家管理制度的基礎20，全國人大作為最高權力機關以及全國人大常委會作為它的常設機關作為“憲法機關”，不僅在人大制度──在整個憲法秩序也佔據了基礎與中心地位。有學者從德國憲法學上的“功能最適”理論出發，以“行動能力”的視角看待最高國家權力機關的“適當職能”21，而作為憲法文本所規定的全國人大及其常委會所具有的多項職能的實際行使，對於與其所處的憲制角色相適極為重要。最後，從完整的規範體系來看，《香港基本法》中共有29處提到全國人大、17處提到全國人大常委會，但是並沒有對其地位和職權做和憲法一樣的完整的陳述，這不是立法者的疏忽和文本的缺失，更不是有學者提出的全國人大常委會在基本法框架內的職權與其在內地法律體制內的原有職權有諸多明顯差異，而是基本法有意做出一個不同的憲制功能上的設計。22可以看到，《香港基本法》的序言部分規定了“根據中華人民共和國憲法，全國人民代表大會特制定中華人民共和國香港特別行政區基本法”，而且1990年全國人民代表大會作出的《關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉的決定》確認“香港特別行政區基本法是根據《中華人民共和國憲法》按照香港的具體情況制定的，是符合憲法的。”23這與其他全國人大及其常委會制定的法律在總則部分規定“依據憲法，制定本法”並無不同。有學者認為“依據憲法，制定本法”不僅是關於事實的陳述性命題，而且內含規範性的價值判斷。這一判斷包括兩層規範結構，即立法權源法定和法源法定，全國人大以最高權力機關的憲制角色行使《中華人民共和國憲法》第31條的特別行政區制度立法權，但在法源內涵方面並不像“憲法停止論”所述的“考察第31條的目的，該條至少賦予全國人大停止現行憲法上若干條款在香港實施的權力。”24“憲法停止論”在根本上背離了立憲主義的原理，若全國人大可以停止憲法若干條款在特別行政區的效力，便必然可以將社會主義條款以任何其喜歡的方式加之於特別行政區。25在中國憲法規範體系內，《中華人民共和國憲法》第2條第1款規定了“中華人民共和國的一切權力屬人民”這一“人民主權”的憲法核26，在國家機構部分的全國人大及其常委會的有關條款正是這一憲法規範的展開，作為憲法性法律的基本法應與“元規則”27保持一致。從法解釋學的角度來看，“利用體系解釋方法，使法條與法條之間、法條前後段間，以及法條內各項、款間，喜歡補充其意義，組成一完全的規定，確具意義。換言之，就各個法條觀之，其規定或不完整，或彼此矛盾，而有所謂‘不完全性’或‘體系違反’，惟透過此項解釋方法，均不難使之完整順暢而無衝突。”28體系解釋的方法不僅局限於一部法律內部，而應考量“其條在法律上之地位，其法律與其他法律之關係，其法在法律體系中之位置，立法之目的……始能得法文之真意。”29所以基本法中的中央機關的概念毫無疑問應被憲法中的有關條款予以涵蓋，從而達到整個憲法規範體系內部的和諧統一。
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-4-2.人大行為(NPCacts)與基本法自足理論的誤區YashGhai教授提出基本法本身具有自足性(self-containedandexclusiveinstrument)，當涉及內地與香港特別行政區的法律關係以及香港範圍內的法律適用時，應以基本法作為基本法律框架。30有學者受此啟發，認為《香港基本法》第11條第1款是“基本法的自足性條款”，是《中華人民共和國憲法》第3條通過《香港基本法》來建構一個完整的、和諧的律體制的意圖的充分展現。例如，全國人大常委會解釋內地法律的權力與解釋《香港基本法》的權力就是兩項彼此獨立的授權結果，若干“中央機關”並非由《香港基本法》所創建，而《香港基本法》包含有與上述機關相關的(授權)條文，意味着基本法秩序承認該等機關的合法地位，據此可以認為，憲法上有關基本法秩序內國家機構的組織規範已經在香港特別行政區得到適用。31上述學者的觀點事實上是憲法“通過基本法”適用觀點的衍生，對其邏輯進行推演會發現存在缺陷。如前文所述，憲法實施首先在國家範圍內建構一般的憲制秩序，作為國家的基礎性秩序，在此基礎上，對於國家的部分特殊區域創制特定範圍內的憲制秩序，這種特定範圍內的憲制秩序是國家憲制秩序的組成部分，它由憲法以及憲法性法律共同創制。32而“基本法自足理論”認為的基本法所創設的憲制秩序與憲法所創設的基礎性秩序相獨立，但是基本法本質上是授權法，根據授權理論，被授權者自身並不享有被授權的權力，通過取得授權者的授權，才能行使有關權力。被授權者只能在授權範圍內行使授權，不得越權。授權者與被授權者之間存在的是隸屬關係，地位並不平等。所以認為源於基本法的授權不同於相關國家機構在內地憲制秩序中獲得的授權，這就顛倒或是將授權者與被授權者的關係放在同一位階，全國人大及其常委會的權力由憲法賦予，而非基本法，基本法對於全國人大及其常委會的規定並不是全國人大及其常委會完整的權力譜系。事實上，通過梳理全國人大及其常委會針對香港問題作出的文件(包括解釋、決定等)，在涉及已實施的33份規範性文件中，79%屬“聯名式實施”──即同時援引憲法規範與基本法規範，如果僅以回歸後作出的規範性文件為樣本，“聯名式實施”的比例更是高達100%。33全國人大常委會此次的《決定》也是確認“一地兩檢”合作安排同時符合《中華人民共和國憲法》和《香港基本法》，所以憲法中規定全國人大及其常委會所享有的權力與基本法中規定的權力具有同質性，產生的法效力也約束香港特區。正如此次香港高等法院法官所論述的：“全國人大常委會解釋基本法的權力在特區是得到萬全承認和尊重的。法院曾在LauKongYung案34中認為，這是基本法實施中的‘一國兩制’原則的作用，‘兩制’都在‘一國’統合之下，全國人大常委會在‘兩制’下作出的解釋在特區全部或部分是有約束力的。”35需要注意的是，憲法本身設置了憲法監督制度，如《中華人民共和國憲法》第62條第2、12項，由全國人大對全國人大常委會行使權力進行合法性的審查，而不是由基本法對全國人大常委會的權力劃定邊界。36從此次香港高等法院的判決中，也可以看到法官對於這種基本法自足理論的反駁。在庭審中，申請覆核人的律師辯稱，基本法是“穩固”和“自足”的憲制性文件，而全國人大及其常委會只能通過基本法而非憲法對香港行使權力。全國人大常委會的決定並非在基本法框架內作出，因此，香港法院不能依據該決定就條例和行政長官決定是否符合基本法作出裁決。37法官在論證全國人大常委會的決定的法律地位部分對其予以釋明，即基本法是中華人民共和國的全國性法律。當在處理條例是否符合基本法的問題時，應在“一國兩制”的層面──特別是關乎“一國”的一部分。38正如在法院決定適用外國法進行裁判時，法院應當查明外國法的內容並予以適用。同樣地，當法院面對條例是否與基本
論廣深港高鐵“一地兩檢”合作安排的法理基礎-5-法相符的問題時，法院也應考慮如何根據中國法律確定(determinedunderPRClaws)。在中國法框架下，由於全國人大常委會的決定被視為這一問題上的決定性因素(regardedasdeterminativeoftheissue)，因此當該問題由香港法院裁決時，也應當在該立場下進行。39(二)全國人大常委會決定的雙重效力關於人大職權，《中華人民共和國憲法》第62條規定了全國人大的十五項職權，第67條規定了全國人大常委會的二十一項職權。對地方各級人大及其常委會的職權，憲法作了概括性規定，地方各級人大和地方各級人民政府組織法作了具體規定。在人大工作中，一般把人大及其常委會的職權概括地表述為“四權”。這“四權”就是“立法權、重大事項決定權(決定權)、選舉任免權(任免權)、監督權”。人大“四權說”的總結來源於1980年彭真在全國人大常委會召開的省、自治區、直轄市人大常委會負責同志座談會上的講話。在座談會上，彭真依據地方各級人大和地方各級人民政府組織法的規定，把地方人大常委會的職權分為四個方面作了概括地解讀。雖然彭真的這個講話針對的是省級人大常委會，但人們由此逐漸把各級人大及其常委會的職權都概括地表述為：立法權、決定權、任免權、監督權。此次全國人大常委會作出的決定名稱為《全國人民代表大會常務委員會關於批准〈內地與香港特別行政區關於在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施“一地兩檢”的合作安排〉的決定》，分析其形式和實質內容以及結合以往全國人大及其常委會出台的相關文件，該決定應具有決定權與監督權的雙重效力。1.決定權在全國人大享有的“四權”中，決定權是表現全國人大國家權力機關特徵的一項職權，正由於全國人大可以隨時就國家和地方的重大事情作出決定，表明全國人大在國家生活中潛在的廣泛作用。但是正因為決定權所具有的“軟權力”的特徵，其規範內涵也較為模糊。40有學者回顧梳理了全國人大決定權不同的學理解讀41，但大致可從形式和內容來判斷決定權的行使。凡以“決定”的形式出現的文件，一般都是決定權的內容，它是全國人大及其常委會用來表達意志，並解決實質問題的一種實體性的權力，因而這種決定具有實體規定性和執行性。除此之外，決定權的表現形式還包括部分審查、批准重大事項的權力。本次《決定》顯然符合決定權的形式外觀。再從實質內容來看，《決定》批准2017年11月18日廣東省人民政府與香港特別行政區政府簽署的“一地兩檢”合作安排，並要求香港立法保障合作安排得到落實，授權國務院批准西九龍站內地口岸區的設立及具體範圍；西九龍站口岸啟用後，對“一地兩檢”合作安排如有修改，由國務院批准，並報全國人民代表大會常務委員會備案。有學者將這種決定權的行使歸納為“具體法律性決定”模式，即內容上仍主要是可資遵循的行為規範，具備法律性的功能特徵。由於其適用對象初始即告確定或可以依決定事項的一般特徵加以確定，因而僅具有單次適用的效力特性。42那麼這次決定的適用對象是否屬決定權所需要滿足的重大事項的範圍？根據蔡定劍進行的學理歸納，有關國家和本行政區域內有重大影響的、花錢較多或對群眾利益影響較大的有關經濟、文化、教育等建設項目或重要措施應屬“大事”的範圍。“一地兩檢”合作安排涉及廣深港高鐵的通關模式的選擇，這對於實現充分發揮廣深港高鐵的高速高效優勢，使廣大乘客充分享受快捷便利的服務，確保廣深港高鐵香港段的運輸、經濟和社會效益具有重要意義，所以全國
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-6-人大常委會對其進行審查和批准屬決定權的範圍。梳理全國人大常委會對香港問題作出的決定可以發現，不同的決定在權力屬性是也有所不同，例如有行使立法權的決定──1996年12月30日第八屆全國人民代表大會常務委員會第二十三次會議通過的《中華人民共和國香港特別行政區駐軍法》。綜述上述，此次全國人大常委會作出的決定在性質上不是法律，因為它並不是立法權的行使，但是它又具有法律拘束力，這是決定權的性質所產生的。2.監督憲法的實施孫瑩副教授認為人大重大事項決定權具有雙重屬性：一方面，人大決定權具有獨立存在的屬性，有其特定的內涵和具體表達形式，與人大監督權、立法權、任免權相並列；另一方面，人大決定權具有依附性，人大決定權的具體實現需要依附於立法權、監督權和任免權等人大的其他職權。43此次全國人大常委會作出的決定同時還屬監督權的行使。憲法的生命在於實施，憲法的權威也在於實施。44而憲法實施機關能否嚴格依據憲法行使國家權力，其關鍵是是否建立了實效性的憲法監督機制。45根據《中華人民共和國憲法》規定，中國建立的是由最高國家權力機關監督憲法實施的體制，全國人大有權改變或撤銷全國人大常委會不適當的決定；全國人大常委會作為全國人大的常設機關，不僅有權對“一府兩院”的行為實施合憲性審查，而且可以對省級人大實施合憲性審查，是中國主要的合憲性審查機構。46香港作為地方行政區，當然在全國人大及其常委會的監督範圍之內，根據憲法和基本法的規定，全國人大及其常委會作為整個國家的合憲性審查機構，當然也是香港的合憲性審查機構，在特區享有毋庸置疑的合憲性審查權。但是截至到目前，全國人大常委會從未依據《香港基本法》第17條47發回過香港立法；從歷史上看，惟一可以解釋為全國人大行使合憲性審查權的事例就是全國人大對《香港基本法》所作的合憲性審查，確認《香港基本法》是符合憲法的。48有學者認為，這是新中國立法史上全國人大第一次公開對一部法律進行合憲審查，並正式作出審查結論49，這一決定也平息了基本法的是否合憲的爭論，闡明了基本法的憲制依據。事實上，全國人大常委會對香港的合憲性審查機制在實際運行中的虛位與國家整體的合憲性審查制度的運行的問題有直接關聯，由於規定的模糊和具體程序的缺失使得全國人大常委會處在隱而不發的地位。自中國共產黨的十九大報告提出要加強憲法實施和監督，推進合憲性審查工作以來，合憲性審查制度得到了人大機關和學界的高度關注。此次全國人大常委會的決定的依據就是《中華人民共和國憲法》第67條第1項規定的其享有監督憲法的實施的權力，這也是基本法規定全國人大常委會享有的合憲性審查權的憲法來源，《中華人民共和國憲法》第67第1項規定，全國人大常委會有權監督憲法的實施，這種權力適用於《中華人民共和國憲法》第31條，該條在香港特別行政區成立後實施了“一國兩制”的原則。因此，根據憲法，全國人大常委會有權決定某一事項是否符合“一國兩制”原則和基本法，從而為“一地兩檢”的整體安排提供了憲制基礎。在合憲性審查制度的完善過程中，更應以此次決定為契機，將對港的合憲性審查機制納入到整體的合憲性審查制度建設中來，以憲法條款發揮對基本法規範引領、價值填充等作用，從而更好的落實憲法在香港的實施。
論廣深港高鐵“一地兩檢”合作安排的法理基礎-7-二、《廣深港高鐵(一地兩檢)條例》符合《香港基本法》2018年12月13日香港高等法院就“一地兩檢”案件作出判決，裁定《條例》符合《香港基本法》，這為“一地兩檢”安排的第三步──香港本地立法提供了法治保障，避免了後續的司法覆核問題，起到了“定分止爭”的作用。判決大致從兩方面進行論證，一是回顧以往判例所確定的基本法解釋的適用原則，認為如公平地解讀《香港基本法》(旨在定下一個概括框架)，再考慮到《香港基本法》(特別是第18條第1及2款、第19條第2款及第80條)的文意和目的，以及不按字面或機械式地處理有關問題，則可得知在香港特區境內設立口岸(以實施通關程序)並劃分內地口岸區的管轄權以便實施該等程序，與《香港基本法》並無抵觸，也非《香港基本法》所擬禁止之事。基本法是“活的文件”(livingdocument)，基本法的立法目的是維護香港的整體的最佳利益，其應該能夠隨着時間的推移而成長和發展，以滿足新的社會經濟和政治現實，並且在其生命週期中以一種回應同時代的需求和環境的方式被解釋和應用。二是全國人大常委會決定的法律地位問題，判決在這一部分存在論證的缺陷，當然這也是自香港法院事實上行使“違反基本法審查權”以來，法院對於全國人大常委會的行為(NPCSCacts)的司法態度。因為前文已經詳細闡述了全國人大常委會決定的性質和效力，下面將着重於分析法院運用基本法解釋的原則論證《條例》符合《香港基本法》，並對判決進行檢視。(一)基本法解釋的適用原則判決專門闡明了根據以往判例所確定的基本法解釋的適用原則：第一，基本法解釋的權限。根據《香港基本法》第158條，香港法院有權解釋“基本法”，以裁定第158(3)條所規定權限範圍內的案件，但要受到全國人大常委會根據《香港基本法》第158條作任何解釋的約束。50第二，基本法解釋的方法。香港法院在解釋基本法時，採用普通法的方法。在上述提及的ChongFungYuen案51中論述到，本法院與下級法院一樣，必須運用香港的普通法來解釋基本法，這符合其中所體現的“一國兩制”的原則。在此基礎上，全國人大常委會的立法解釋可以明晰或補充法律。根據普通法解釋基本法的方法，法院的作用是解釋基本法文本所用的語言，以確定以該語言表達的立法意圖，這項工作要求法院根據條文的背景和目的來確定語言所涵蓋的含義。在普通法下，法院在解釋基本法時的角色是解釋文本中使用的文字，以確定該文本所表達的立法意圖。他們的任務不是要確定立法者自己的意圖，他們的職責是確定所用語言的含義，並落實該語言所表達的立法意圖。頒佈的文本是法律，法律應該是確定的，並且應該由公民確定，這一點很重要。52但是法院不會孤立地看待文本，語言是根據其背景和目的來考慮的。53解釋的運用要求法院根據其背景和目的來確定語言所涵蓋的含義。這是一個客觀的運用。雖然法院必須避免採用文義、機械、狹隘或嚴格的方法，但他們不能賦予文本一種語言無法包容的含義。當出現目的與文本的緊張關係時，法院必須從憲法和相關外部材料中確定原則和目的，因此，在確定文書的真正含義時，法院必須根據背景考慮文書的目的及其相關條款以及文本的語言，這在解釋憲法性文本時具有特別重要的作用。54總之，基本法應被視為旨在滿足不斷變化的需要和情況的“活的文件”55，法院適當考慮其歷史背景但不會受到不適當的限制，始終將基本法視為一種活生生的規範，植根於過去，但旨在回應同期的需要和環境，並賦予其一種真正反映當前社會和法律環境
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-8-中的當代的觀點的解釋。56接着法官論證到，《條例》是否符合《香港基本法》的關鍵，在於分析基本法文本並考慮其背景和目的後，採用條例所載的“一地兩檢”安排，包括設立受內地司法管轄區和內地法律管轄的口岸，是事先被禁止或排除在外的。首先必須考慮到基本法的背景和目的，特別是《香港基本法》第18條第1款、第18條第2款、第19條第2款和第80條。這些條文的目的很明確，即為了實現“一國兩制”原則的“兩制”部分；換句話說，維持或保留在1997年7月1日之前有效的獨特的香港制度。在香港境內設立一個口岸，包括口岸的海關、入境及檢疫控制的目的，以及界定某人是否為此目的而被視為在香港境內或境外的，受內地司法管轄權和法律管理，均與《香港基本法》的目的相符。“一地兩檢”安排的想法或可能性並非在1990年頒佈《香港基本法》時已經或可以考慮的事項，這是達成共識的基礎。《香港基本法》是從1997年7月1日開始生效或至少生效50年。正如香港法院過去多次強調的那樣，基本法應被視為能夠隨着時間的推移而成長和發展，以滿足新的社會經濟和政治現實，並且在其生命週期中以一種回應同時代的需求和環境的方式被解釋和應用。如果認為基本法有禁止“一地兩檢”安排的效果，而該基本法旨在提升香港的整體最佳利益，那麼這樣就未能將基本法視為“具生命力的文件”。其次，內地口岸區的設立，以及海關、入境及入境的移民(入境及出境)及檢疫控制的設立及應用，本身就是香港行使擁有的高度自治權以及承認在香港和內地實行兩個不同制度的一種表現形式。57法院所提出的包括以往判例所體現的“基本法是活的文件”的觀點，與“活的憲法”理論有相通之處。戴維•斯特勞斯對“活的憲法”理論有系統的闡述：以狹隘的“原初”含有為基礎的靜態憲法觀念本身，既不合邏輯，也站不住腳。任何理由充分的憲法觀念都須承認，就憲法的實質理解必然會隨着時間的流逝，隨着技術、人口、經濟和政治的變化而改變。所以在既能維護憲法的正當性又能擁有一部“活的憲法”(livingconstitution)的情況下，可以通過發展出一種憲法“普通法”，法官所受的憲制不是表面嚴格追求“原意論”，而是忠於傳統和先例的價值，將憲法的文本與憲法“普通法”的發展作為共同的基礎，從而成功地在穩定性和變化之間走鋼絲。58雖然基本法不是憲法，但是其作為香港的憲制性文件，對香港的各項制度予以安排，要與香港的社會經濟、政治變化發展相適應，這也是法院在過去諸多判例中解釋基本法貫徹“活的文件”的精神的初衷。事實上，早在2006年已經有了深圳灣口岸實行“一地兩檢”的通關模式，由全國人大常委會授權香港特區對深圳灣口岸港方口岸區實施管轄。59雖然在具體的法律制度安排上與此次“一地兩檢”安排有所差異，但其目的也是適應深圳市與香港特別行政區之間交通運輸和便利通關的客觀要求，促進內地和香港特別行政區之間的人員交流和經貿往來，推動兩地經濟共同發展。法院在判決中強調，在解釋基本法時應採用普通法的方法。在雙軌制的基本法解釋模式下，香港法院採用的普通法方法與全國人大常委會的解釋方法有所差異，但事實上並不是完全的對立關係。有學者在專門研究兩者的基本法解釋方法後發現，兩者並不是衝突的。可以看出，無論是全國人大常委會還是香港特區(法院)，其基本法解釋方法都是多樣性的。雙方現在使用的方法與各自體制之間並非單一對應關係，各自的法律解釋理論均包括多種方法；而某些方法的具體運用上兩地更有眾多相通之處，比如都強調立法目的在解釋中的重要性，重視基本法的立法背景以及基本法的特殊性質在解釋中的參考價值等；而在確定立法原意或條款的字面意義時，陸港兩地都主張在某些情況下是可以借助於
論廣深港高鐵“一地兩檢”合作安排的法理基礎-9-相關資料的，包括基本法內部與外部資料。60從前文香港高等法院的判詞中就可見一斑，全國人大常委會所運用的立法原意解釋與香港法院所持的“基本法是活的文件”的觀點更是殊途同歸。無論是中央政府還是香港廣大市民，形成的共識是維護國家的統一和領土完整、保持香港的繁榮和穩定是“一國兩制”的立法原意，這在基本法的序言中也被固定下來。61正如朱國斌教授所言，一部1990年通過的《香港基本法》不可能完全預料到特區未來各種可能發生的情景。其次，起草時立法者希望突出憲政性法律的穩定性，因而對如何面對變遷缺失某些靈活的因應措施，在穩定性與適應性之間從而凸顯了某種張力。在解決法律衝突時，應該看到，《香港基本法》具有混合的(hybrid)特性，它們體現為普通法和大陸法兩種法律理念和制度的交滙點。“在未來的歲月裏，實踐《基本法》還可能面臨這樣那樣的具體法律和法律制度問題。在面對法律制度和概念的衝突時，如果我們謹記《基本法》是‘活的文件’(livingdocumenttheory)，是‘常青樹’(livingtreedoctrine)，那麼我們就有信心面對可能出現的衝突、困境和挑戰，並找到切實的解決辦法，從而發展《基本法》及其法理。”62(二)“一地兩檢”條例符合比例原則二戰之後，比例原則已經成為世界各國憲法裁判的首要原則，是判斷限制權利的法律是否合憲的最經常採用的司法審查標準。比例原則包括目的正當原則、適當性原則、必要性原則和狹義的比例原則的四個子原則，只有綜合考察四階子原則，才能判斷是否具有正當性。陳弘毅教授以及香港政府在向法院提交的論證中，都提到了《條例》符合比例原則。在目的的考量上，就跨境高鐵而言，高效省時的通關程序對於全面體現高鐵快捷、方便的特點至關重要。所謂“一地兩檢”，就是在同一地方依序辦理兩個不同管轄區的通關程序，在“一地兩檢”安排下，乘客可以一次過在西九龍站完成香港和內地通關程序。離港乘客安坐列車，就能到達國家高鐵網絡所有城市，不需要再在內地辦理通關程序。抵港乘客亦可以選擇在國家高鐵網絡任何一個車站登車，抵達西九龍站才辦理內地出境和香港入境程序，不受該內地城市是否設有通關口岸限制。因此，為了方便乘客辦理出入境手續而設立“一地兩檢”，這是一個合理合法合情的目的。63在過去的數年內，特區政府和中央有關部門曾就廣深港高鐵的通關程序探討過多個不同的構思，共有四種設計設計方案，包括在西九龍站實行“一地兩檢”、北南行分站“一地兩檢”、“車上檢”以及“兩地兩檢”。北南行分站“一地兩檢”構思最大的問題在於要求南行乘客必須在設置口岸的內地高鐵車站中途下車，接受內地通關程序後，然後重新登車才可繼續前往西九龍站。這樣的安排明顯會給乘客帶來不便，令整體的行程延長；“車上檢”的模式在運作上並不可行，原因在於通關程序不單涉及觀察、訊問乘客，有需要時亦要檢查乘客隨身行李，車上環境相當局限，而且在西九龍站至第一個內地車站(即福田站)之間的車程僅14分鐘，而列車上設置座位579個，在這種情況下要在短促的時間內為車上所有乘客完成通關程序並不具有操作性；“兩地兩檢”方案作為最傳統的模式，最大的缺陷在於局限乘客只可在有設置口岸的內地車站下車。事實上，不是所有從香港可抵達的內地高鐵車站皆有條件或能夠設立通關設施這既不切實際，也不符合效益。所以，只有“一地兩檢”模式能夠滿足為了方便乘客辦理出入境手續，釋放廣深港高鐵最大效益的目的，符合適當性原則。其次，《條例》
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-10-並未損害香港的高度自治權及香港居民的權利自由，這具體體現在四個方面：一是不改變香港特別行政區的區域範圍；二是不改變內地與香港的出入境管制制度，設“一地兩檢”，內地與香港的查驗機構依據各自的法律實行查驗；三是不減損香港居民依法享有的權利和自由；四是不減損香港特別行政區的管轄權。從合作安排具體方案來看，內地執法人員僅限於在內地口岸區執法，不得跨境執法。與內地口岸區合法獲取的管轄權相比，香港本地法律及香港執法管轄權對西九龍站區域有着更加廣泛的覆蓋，且具體執法與管轄標準之間有着充分的溝通協調機制。因此，“一地兩檢”模式除了更為高效便捷以外，和過往通過其他方式出入境沒有任何區別，沒有施加任何新的限制，不減損香港居民依法享有的權利和自由，這符合必要性原則。因此，《條例》用普通法的語言來說，這是一種“比例原則”(proportionalityprinciple)的應用，為《香港基本法》第18條所容許。64同時，這不表示香港政府有權在任何情況或為了任何目的而把香港區境內的某一區域視為內地並適用內地法律。正如法院在判決中認為，這個結論並不表示這個在香港區境內劃定特定區域並受內地法律和司法管轄的安排，可以在香港的其他任何地區複製，本案的一個關鍵特徵是，“一地兩檢”合作安排是由前所未有的口岸區項目所產生的特殊情況和必要條件所證明和限制的，任何安排的合法性都必須根據自己的事實情況進行審查。(三)對“一地兩檢”判決的檢視香港回歸後，特區法院開始審查特區立法會制定的法律或政府行為是否符合基本法，這一權力被稱為“違反基本法審查權”(簡稱“違基審查”)。基本法並沒有明確規定特區法院違基審查的職權，但特區法院經由回歸初期的“馬維騉案”及“吳嘉玲案”確立了這一職權。雖然學者們對於特區法院有無違基審查權存有爭議，但法院並沒有受到學理爭議的影響，積極介入各種基本法糾紛，通過判例發揮自己在新憲制體制中的功能。65但是法院行使的違反基本法審查權是有限制的，從法院本身的司法機關屬性來看，其並不是民意代表機關，無權代表民意創造規則、平衡利益，只能依據既有的規則裁判案件、解決糾紛；其工作方式是事後、被動地審理個案，作出裁判。同時，特區是中華人民共和國的一個地方，而非獨立的國家，其享有的高度自治權由中央通過基本法授權而非固有，其享有的是“高度自治權”而非主權意義上的絕對權力，必然受制於授權者。受此兩方面的規定性，特區法院在行使基本法審查權時，必然地要受到約束而形成一定的權力邊界。66首要邊界就是中央權力對法院的限制，法院的違基審查權不得侵犯中央的權力。就全國人大常委會的權力角度來看，這一限制又可從兩個層面考察，第一是法院無權審查全國人大常委會的權力行使的行為。在“吳嘉玲案”中，終審法院提出對全國人大及其常委會立法行為的審查權在香港和內地引起巨大爭議，此後終審法院罕見的發出一個“澄清”聲明，指出“我等在有解釋基本法的權力，及如果人大常委會對基本法作出解釋時，特區法院必須要以此為依歸。我等在判詞中，也沒有質疑全國人大及人大常委會依據基本法的條文和基本法所規定的程序行使任何權力。我等亦接受這個權力是不能質疑的。”從此後一系列的憲制性案件的判決來看，法院都遵循了這一態度。第二是在全國人大常委會就個別問題作出決定或者作出抽象性的決定後，對法院有完整的拘束力，法院應當予以直接適用。在這一問題上，全國人大常委會持有着“忍讓和觀察”的態度，即如果香港法院在相關案件中作出和全國人大常委會行使諸如解釋權等權
論廣深港高鐵“一地兩檢”合作安排的法理基礎-11-力的精神相一致的裁決時，並沒有細究香港法院適用的理由──是否以全國人大常委會的決定為裁判的依據。這種結果導向型的方式使得香港法院在一系列的案件中按照自己的裁判思維進行論理，這對於中央權力行使的效果和權威大打折扣。例如，在“入境事務處處長訴莊豐源案”67中，香港特別行政區法院法官錯誤地運用普通法中判決理由與附隨意見的判決區分規則解讀《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第二十二條第四款和第二十四條第二款第(三)項的解釋》，導致其中的“有關陳述”部分失去對香港特別行政區法院的拘束力68；還有香港高等法院在審理立法會議員“宣誓案”過程中69，在全國人大常委會對《香港基本法》第104條已進行解釋的情況下，按照基本法的規定，全國人大常委會已經作出了解釋，則沒有必要再作出解釋，應當直接依據全國人大常委會的解釋作出裁判。此次香港高等法院在裁判中並未直接依據全國人大常委會對《香港基本法》第104條的解釋作出裁判，應當說是非常不妥當的。70此次香港高等法院在處理全國人大常委會決定的法律地位時，在態度上與以往的判例相近但又有發展。首先，法院認為，香港法院沒有權力決定全國人大常委會的決定是否根據香港法律無效。71正如學識淵博的法官所說，“法院對此根本無管轄權”，例如全國人大常委會作出的“8•31決定”。因此，根據香港法律對全國人大常委會決定的有效性提出質疑顯然是不可行的。如果不給予全國人大常委會的重視和尊重，就會違反常識(contrarytocommonsense)。法院的這一論證，明晰了香港法院不得審查的對象範圍，即不僅是全國人大常委會行使解釋權的行為，對於其他全國人大常委會作出的決定(例如此次全國人大常委會行使的監督權)，法院同樣無權進行審查。其次，在是否將全國人大常委會的決定作為裁判依據的問題上，法官直接予以否認：“在本案中，我沒有根據全國人大常委會的決定所確定的結果作出裁決。”法官認為，“我沒有必要超越終審法院在面對此類問題時所確立的處理方法。我一開始就不適合根據香港法律確定有關全國人大常委會決定的地位和法律效力的問題，這些問題可能具有深遠的影響，但對我的決定並非絕對必要。在我看來，無論根據香港法律對人大常委會決定的確切地位及影響可以說是甚麼，它至少必須被列為‘制定後的材料’(post-enactmentmaterials)……對基本法及其特定條文的背景或目的瞭解的‘預先制定’外在材料，一般可用作對基本法解釋的輔助。”72法院這種宣稱無法對全國人大常委會的行為進行審查的，但卻不將其作為裁判的依據，而僅僅作為輔助材料的做法，事實上對全國人大常委會的決定的效力和權威有所減損，對這種隱性的迴避思維應當予以重視。三、廣深港高鐵“一地兩檢”合作安排的憲制意義2017年7月1日，《深化粵港澳合作推進大灣區建設框架協議》在香港簽署，粵港澳大灣區建設穩步推進，港澳深度融入國家發展大局成為當前“一國兩制”發展的核心主題。廣深港高鐵香港段的正式開通以及西九龍站實行“一地兩檢”通關模式，將促進香港與內地之間的人員往來和經貿活動，促進香港的長期繁榮穩定和香港與內地優勢互補、共同發展，為粵港澳大灣區的建設提速。香港特區政府行政長官林鄭月娥認為，香港西九龍高鐵站開通後，西九龍有望成為香港與整個內地人流、
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-12-資金流、物流交換效率最高的板塊。香港民建聯的全國人大代表和全國政協委員在全國兩會期間更是提出多項建議和提案，包括簡化香港居民進出內地的通關手，在更多口岸例如皇崗實施“一地兩檢”，或研究兩地合作查驗模式的“兩地一檢”。理論是灰色的，而生命之樹常青。作為一項前無古人的開創性事業，“一國兩制”需要在實踐中不斷探索。“一國兩制”構想提出的目的，一方面是以和平的方式對香港恢復行使主權，另一方面就是為了促進香港發展，保持香港國際金融、航運、貿易中心地位。這些年國家的持續快速發展為香港發展提供了難得機遇、不竭動力、廣濶空間，廣深港高鐵“一地兩檢”合作安排正是反映“一國兩制”實踐的創造性安排。融合則兩利，分離則兩害。“一國兩制”包含了兩地兩制合理合法走向“融合”。以“一地兩檢”為先導，香港對國家的融入將首先在粵港澳大灣區落地及實現，預期未來還將有一系列其他議題下的“合作安排”以類似“三步走”的方式實現制度化，更好服務於“一國兩制”框架下香港以超出香港本地視角與思維的方式實現更大、更新發展的正當需求。73同時，此次廣深港高鐵“一地兩檢”合作安排的“三步走”方案也為完善中央全面管治權與特區高度自治權的有機結合提供了空間。《香港基本法》實施二十餘年來，沒有進行過一次修改，而現實情況的變化需要基本法予以回應。特區主要是通過特區法院解釋基本法，來實施基本法，或者彌補基本法的空白，釐清其中不明確的地方，在中央層面以全國人大常委會基本法解釋權的行使、直接作出決議以及對特區的立法行使備案審查權為典型。但事實上，全國人大常委會行使權力的情況並不理想，截至目前，全國人大常委會共對基本法作出五次解釋，且全國人大常委會從未依據《香港基本法》第17條發回過香港立法，相比較特區法院能動的司法實踐，全國人大常委會未能形成有效的權力行使機制。此次全國人大常委會作出批准“一地兩檢”合作安排的決定是又一次有益實踐，應以此次決定為契機，梳理回歸前後全國人大及其常委會對特區作出的決定，對“人大決定”的性質、地位、效力、行使程序以及邊界進行規範性建構，從而為中央管治權的行使提供智識支持。值得注意的是，基本法委員會作為中央與特區之間的橋樑，發揮緩衝作用，負責就中央與特區關係所產生的法律問題向人大或人大常委會提供意見。儘管這些法律諮詢意見本身只有參考價值而不具備法律約束力，但基本法委員會專業性和民意代表性的特點能夠保證全國人大常委會審慎、正確地作出判斷。74人大在作出對特區的決定時，基本法委員會應該發揮應有的作用。四、結語此次“一地兩檢”合作安排，雖然中間有波折起伏，但是最終得到了妥善的解決。其中，陸港兩地雙方的互相理解與溝通尤為重要。在面對具有制度獨特性的特別行政區時，應當保持一種必要的同理心，即“八二憲法”各種規定之間的複雜關係給一般人帶來了理解上的難度，這需要以更大的耐心、更持久的溝通、更有溝通效率的話語，才能夠不斷地提升憲法在香港社會的一般性的認知度。75在基本法的實踐中，香港各界也更應對“一國兩制”原則，以及其背後國家整體的憲制體制有正確的認識，
論廣深港高鐵“一地兩檢”合作安排的法理基礎-13-從而鞏固好憲法與基本法這一香港共同的憲制基礎。美國19世紀著名的政治家DanielWebster曾經說過：“OneCountry,OneConstitution,OneDestiny”(一個國家，一部憲法，一種命運)，中央和香港特區同屬一個命運共同體，事實上相互負有道德義務。道德義務並不具有法定強制性，也可以是有條件的。中央政府從“保持香港的繁榮和穩定”這一法定義務出發，在2004年中及以後推出了一系列“挺港”措施，這是中央政府履行道德義務的表現。權利和義務關係從來不是單向的，建立在自私且不公平的基礎之上的關係也不會持久。特區政府和居民是否也應該經常捫心自問：對於中央政府和內地人民，我們是否已經履行了法定的政治義務和基本的道德義務？76有人說香港是本難讀的書77，但是無論是哪個側面對這本書進行解讀，都應回到保持香港繁榮穩定這個主題上來。發展是香港繁榮穩定的立身之本。當前，謀發展、保穩定、促和諧是香港廣大市民的共同願望，也是香港特別行政區的主要任務。國家提出的粵港澳大灣區建設正是培育香港新優勢、發揮新作用、實現新發展、作出新貢獻的重大機遇，為香港繁榮發展提供了更加廣濶的舞台。此次廣深港高鐵建設以及“一地兩檢”合作安排也是中央政府高度重視香港在推進大灣區建設中發揮優勢和作用，支持香港融入國家發展大局，不斷增進香港同胞民生福祉的體現。來而不可失者，時也；蹈而不可失者，機也。78香港各界更應從國家根本利益和香港整體利益出發，廣泛凝聚共識，維護社會安定，珍視法治環境，確保香港在憲法和基本法規定的軌道上穩步前進。79註釋：1據《香港文滙報》2017年12月30日報道，全國人大常委會批准廣深港高鐵港段西九龍站“一地兩檢”合作安排，香港大律師公會就此發表聲明，表示“一地兩檢”安排與《香港基本法》相衝突，全國人大常委會的決定未能提供法理基礎。2LeungChungHang,Sixtusv.PresidentofLegislativeCouncilandSecretaryforJustice,[2018]HKCFI2657.3《全國人民代表大會常務委員會關於批准〈內地與香港特別行政區關於在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施“一地兩檢”的合作安排〉的決定》，《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2018年第1號(總：331號)。4香港立法會CB(2)1966/16-17(01)號文件。5《李飛：廣深港高鐵“一地兩檢”有關安排完全符合“一國兩制”和香港基本法》，2017年12月27日，http://www.xinhuanet.com/politics/2017-12/27/c_1122176433.htm，2019年6月20日。6參見王振民：《一國兩制與基本法：二十年回顧與展望》，南京：江蘇人民出版社，2017年，第93-97頁。7曹旭東：《憲法在香港特別行政區的適用：理論回顧與實踐反思》，《政治與法律》2018年第1期，第79頁。8關於憲法在香港的效力與適用問題的理論梳理，可參見胡錦光、王理萬：《憲法在特別行政區適用問題
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-14-研究》，饒戈平、王振民主編：《香港基本法澳門基本法論叢》(第三輯)，北京：中國民主法制出版社，2016年，第3-11頁；鄒平學：《憲法在香港特別行政區的效力和適用研究述評》，《深圳大學學報(人文社會科學版)》2013年第5期；夏引業：《憲法在香港特別行政區的適用》，《甘肅政法學院學報》2015年第5期；曹旭東：《憲法在香港特別行政區的適用：理論回顧與實踐反思》；黃明濤：《論憲法在香港特別行政區的效力與適用》，《法商研究》2018年第6期；鄒平學：《香港基本法實踐問題問題研究》，北京：社會科學文獻出版社，2014年。9參見王叔文：《基本法是體現“一國兩制”方針的全國性法律》，《法學研究》1990年第2期；蕭蔚雲：《一國兩制與香港基本法律制度》，北京：北京大學出版社，1990年，第90-94頁。10參見許崇德主編：《港澳基本法教程》，北京：中國人民大學出版社，1994年，第263頁；許崇德：《簡析香港特別行政區實行的法律》，《中國法學》1997年第3期；王振民：《“一國兩制”實施中的若干憲法問題淺析》，《法商研究》2000年第4期；李琦：《特別行政區基本法之性質：憲法的特別法》，《廈門大學學報(哲學社會科學版)》2002年第5期。11韓大元：《憲法基礎理論》，北京：中國政法大學出版社，2008年，第114頁；梁美芬：《香港基本法：從理論到實踐》，北京：法律出版社，2015年，第11-14頁；鄒平學：《香港基本法實踐問題問題研究》，北京：社會科學文獻出版社，2014年，第89-93頁。12蕭蔚雲認為，憲法“第三章國家機構”中的“第一節全國人民代表大會”“第二節中華人民共和國主席”“第三節國務院”等，規定了這些中央國家機關的產生、組成、職權和任期等內容，這些機關都是直接與香港特別行政區發生國家事務關係或者代表全國包括香港特別行政區在內行使職權的，這些憲法條文對香港特別行政區當然是有效的和適用的，按照憲法產生的組成的全國人大及常委會、國務院，當然是全國包括香港特別行政區在內的最高國家權力機關和行政機關，參考蕭蔚雲：《論中華人民共和國憲法與香港特別行政區基本法的關係》，《北京大學學報(哲學社會科學版)》1990年第3期；胡錦光、周葉中、韓大元、王振民、鄒平學、郝鐵川、朱福惠等學者都對憲法中的國家機構部分的具體條款在香港的適用持贊同的觀點。13喬曉陽：《全國人大常委會法制工作委員會副主任發言》，“基本法頒佈十週年研討會”，香港，2000年4月1日。14王振民：《論港澳回歸後新憲法秩序的確立》，《港澳研究》2013年第1期。15吳家清：《論憲法價值的本質、特徵與形態》，《中國法學》1999年第2期。16易賽鍵、朱松嶺：《對國家結構形式的再認識》，《江漢論壇》2011年第4期。17江國華：《中國憲法中的權力秩序》，《東方法學》2010年第4期。18朱福惠：《憲法實施與特別行政區憲制秩序之形成》，《東南學術》2018年第2期。19鄒平學：《香港基本法實踐問題問題研究》，北京：社會科學文獻出版社，2014年，第112頁。20伍華軍：《論“一國兩制”下特別行政區的憲法實施》，《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2013年第2期。21一個特定的、具體的國家機關在事實上適合於履行何種職能，從而有資格要求獲授予某種相應的“法定權力”，是一個必須基於對該機構之行動能力的客觀評估之上的判斷。……該項職權或者長期不被行使，或者因應現實需要而以某種改造過的方式被行使，或者逐漸轉而由其他“更為適合的機關”行使，從而“偏離”了法律文本對於職權配置的最初設計。結合上述觀點，自《香港基本法》的制定與
論廣深港高鐵“一地兩檢”合作安排的法理基礎-15-實施以來，全國人大及其常委會對香港行使權力──無論是基於香港回歸之初的局勢穩定的考量，還是政治謙抑原則的體現──的慎密，久而久之塑造了一種“兩制”對“一國”的疏離習慣。具體可參見黃明濤：《“最高國家權力機關”的權力邊界》，《中國法學》2019年第1期。22黃明濤：《〈論香港特別行政區基本法〉的自足性──對基本法第11條第1款的一種解讀》，《學習與探索》2015年第1期。23該決定於1990年4月4日第七屆全國人民代表大會第三次會議通過。24YashGhai,HongKong’sNewConstitutionalOrder:TheResumptionofChineseSovereigntyandtheBasicLaw,HongKong:HongKongUniversityPress,1997,p.57.25葉海波：《“根據憲法，制定本法”的規範內涵》，《法學家》2013年第5期。26韓大元認為，憲法的規範性具有特定的邏輯體系與理論結構。憲法由各種不同的規範組成，每一種規範在規範體系中的地位與表現形式是不盡相同的。憲法規範主要由憲法制定規範、憲法核、憲法修改規範與憲法律組成，不同的規範之間形成不同的等級系列，即在憲法規範內部存在上位規範與下位規範，下位規範服從上位規範，下位規範不得改變上位規範。所謂憲法核是指一種根本規範，提供實定法的客觀合理性的依據，在法律秩序中居於最高地位，表明實定法創始的出發點。具體可參見韓大元：《論憲法規範的至上性》，《法學評論》1999年第4期。27[澳]布倫南、[美]布坎南：《憲政經濟學》，馮克利、秋風、王代等譯，北京：中國社會科學出版社，2004年，第1頁。28楊仁壽：《法學方法論》，北京：中國政法大學出版社，1999年，第107頁。29史尚寬：《民法總論》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第49頁。30YashGhai,“LitigatingtheBasicLaw:Jurisdiction,InterpretationandProcedure,”inJohannnesM.M.Chan,H.L.FuandYashGhai,eds.,HongKong’sConstitutionalDebate:ConflictoverInterpretation,HongKong:HongKongUniversityPress,2000,p.44.31黃明濤：《論憲法在香港特別行政區的效力與適用》，《法商研究》2018年第6期。32朱福惠：《憲法實施與特別行政區憲制秩序之形成》，《東南學術》2018年第2期。33孫成：《全國人大及其常委會針對香港問題實施憲法的實踐──以33份規範性文件為樣本》，《北京社會科學》2019年第4期。34SeeLauKongYungandOthersv.TheDirecterofImmigration[1999]HKCFA5;[1999]3HKLRD778;(1999)2HKCFAR300;[1999]4HKC731;FACV11/1999.35SeeLeungChungHang,Sixtusv.PresidentofLegislativeCouncilandSecretaryforJustice,[2018]HKCFI2657,para.47.36這也是香港法院依據無權審查全國人大及其常委會行使中央管治權的原因。具體可參見張小帥：《論中央管治權的合法性──以香港特別行政區為例》，《理論月刊》2016年第2期。37SeeLeungChungHang,Sixtusv.PresidentofLegislativeCouncilandSecretaryforJustice,[2018]HKCFI2657,para.59.38SeeChiefExecutiveofHKSARvPresidentofLegislativeCouncil[2017]1HKLRD460,para.56.39SeeLeungChungHang,Sixtusv.PresidentofLegislativeCouncilandSecretaryforJustice,[2018]HKCFI2657,para.60.
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-16-40蔡定劍：《中國人大制度》，北京：社會科學文獻出版社，1992年，第258頁。41孫瑩：《論人大重大事項決定權的雙重屬性》，《政治與法律》2019年第2期。42譚清值：《全國人大概括職權樣態的實證考察》，《北京社會科學》2018年第7期。43孫瑩：《論人大重大事項決定權的雙重屬性》。442012年的“12•4”中共央總書記習近平在首都各界紀念現行憲法公佈實施30週年大會上所作的重要講話中特別強調“憲法的生命在於實施，憲法的權威也在於實施”。在講話中，習近平要求“堅持不懈抓好憲法實工作，把全面貫徹實施憲法提高到一個新水平”。45胡錦光：《憲法實施必須建立實效性的監督機制》，《人民法治》2015年Z1期。46參見王振民：《一國兩制與基本法：二十年回顧與展望》，第195頁。47《香港基本法》第17條規定：“香港特別行政區享有立法權。香港特別行政區的立法機關制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案。備案不影響該法律的生效。全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會後，如認為香港特別行政區立法機關制定的任何法律不符合本法關於中央管理的事務及中央和香港特別行政區的關係的條款，可將有關法律發回，但不作修改。經全國人民代表大會常務委員會發回的法律立即失效。該法律的失效，除香港特別行政區的法律另有規定外，無溯及力。”481990年4月4日第七屆全國人民代表大會第三次會議通過《全國人民代表大會關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉的決定》：“《中華人民共和國憲法》第三十一條規定：‘國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定’。香港特別行政區基本法是根據《中華人民共和國憲法》按照香港的具體情況制定的，是符合憲法的。香港特別行政區設立後實行的制度、政策和法律，以香港特別行政區基本法為依據。”49參見王振民：《一國兩制與基本法：二十年回顧與展望》，第206頁。50SeeDirectorofImmigrationvChongFungYuen(2001)4HKCFAR211,222A-C.51SeeDirectorofImmigrationvChongFungYuen(2001)4HKCFAR211,221F-222F.52SeeDirectorofImmigrationvChongFungYuen(2001)4HKCFAR211,223H-224B.53SeeNgKaLingandAnotherv.TheDirectorofImmigrationFACV14/1998,paras.28-29.54SeeChengKarShunvLiFungYing[2011]2HKLRD555,para.162.55SeeWvRegistrarofMarriage(2013)16HKCFAR112,para.84.56SeeLeungSzeHoAlbertvBarCouncilofHongKongBarAssociation[2016]5HKLRD542,para.60.57SeeLeungChungHang,Sixtusv.PresidentofLegislativeCouncilandSecretaryforJustice,[2018]HKCFI2657,paras.45-52.58參見[美]戴維•斯特勞斯：《活的憲法》，畢洪海譯，北京：中國政法大學出版社，2012年，第4頁。592006年10月31日第十屆全國人大常委會第二十四次會議通過《全國人大常委會關於授權香港特別行政區對深圳灣口岸港方口岸區實施管轄的決定》。60具體可參見姚國建、萬勇：《論陸港兩地基本法解釋方法的衝突與調適》，《法學評論》2013年第5期；姚國建：《論普通法對香港基本法實施的影響──以陸港兩地法律解釋方法的差異性為視角》，《政法論壇》2011年第4期。61《香港基本法》序言第二段規定：“為了維護國家的統一和領土完整，保持香港的繁榮和穩定，並考
論廣深港高鐵“一地兩檢”合作安排的法理基礎-17-慮到香港的歷史和現實情況，國家決定，在對香港恢復行使主權時，根據中華人民共和國憲法第三十一條的規定，設立香港特別行政區，並按照‘一個國家，兩種制度’的方針，不在香港實行社會主義的制度和政策。國家對香港的基本方針政策，已由中國政府在中英聯合聲明中予以闡明。”62朱國斌：《基本法落實十五年的總結》，《大公報》2012年6月25日，第A16版。63陳弘毅：《人大常委會一地兩檢決定的法理分析》，《明報》2018年1月8日。64陳弘毅：《人大常委會一地兩檢決定的法理分析》。65胡錦光認為，從解釋權與審查權的邏輯關係、從各國司法審查權的實踐及經驗中，是可以推導出特區法院具有基本法審查權的，換言之，特區法院具有基本法審查權是基本法“默示”的權力，有關基本法審查權的爭議及論述可參見胡錦光：《論香港基本法審查權及其界限》，《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2017年第6期；董立坤、張淑鈿：《香港特別行政區法院的違反基本法審查權》，《法學研究》2010年第3期；李樹忠、姚國建：《香港特區法院的違基審查權──兼與董立坤、張淑鈿二位教授商榷》，《法學研究》2012年第2期；66胡錦光：《論香港基本法審查權及其界限》。67SeetheDirectorofImmigrationv.ChongFungYuenFACV26/2000.68參見姚國建：《論1999年〈人大解釋〉對香港法院的拘束力──以“入境事務處處長訴莊豐源案”為例的考察》，《法商研究》2013年第4期。69SeetheRegistraroftheHongKongInstituteofCertifiedPublicAccountantsv.XandAnotherCACV244/2016.70胡錦光：《論香港基本法審查權及其界限》。71SeeLeungLaiKwokYvonnevTheChiefSecretaryforAdministrationHCAL31/2015,para.30.72SeeLeungChungHang,Sixtusv.PresidentofLegislativeCouncilandSecretaryforJustice,[2018]HKCFI2657.73《田飛龍：“一地兩檢”方案是合法合理的最佳方案》，2017年12月28日，https://www.thinkhk.com/article/2017-12/28/24909.html，2019年7月22日。74胡錦光、劉海林：《論全國人大常委會對特區立法的備案審查權》，《中共中央黨校(國家行政學院)學報》2019年第3期。75黃明濤：《不忘初心，方得始終──紀念香港基本法成功實施二十週年》，《中國人大》2017年第13期。76朱國斌：《新憲制秩序與中央—特區關係》，《原道》2015年第3期。77香港回歸之初，時任香港中聯辦主任姜恩柱曾經說過這一句話：“香港是一本深奧的書。”78此句來源於國家主席習近平在第六輪中美戰略與經濟對話和第五輪中美人文交流高層磋商聯合開幕式上的致辭(2014年7月9日)，典出蘇軾《代侯公說項羽辭》：“臣聞來而不可失者，時也；蹈而不可失者，機也。”79吳亞明：《凝心聚力共促香港繁榮發展》，《人民日報(海外版)》2019年6月15日，第05版。
前者為南開大學法學院副教授、司法與社會研究中心研究員；後者為南開大學法學院民商法專業研究生-18-一、引言在經濟不景氣時，能否激發公司活力對於繁榮市場經濟至關重要，而減少公司運營成本是激發活力的重要手段。如何減少運營成本，一種方式就是如大陸現行做法，主要依靠“減稅減費”和小微企業的政策性優惠1；另一種方式就是在立法層面，區別對待不同類型、不同規模的公司，放鬆對公司的管制，給予其更多的意思自治空間。台灣地區2018年修定“公司法”主要針對後者進行，以期發揮積極作用。鑑於大陸地區的立法活動向來受到台灣地區立法的廣泛影響，關注、追蹤台灣地區立法的最新動向與進展，對於深入反思和不斷完善大陸地區的立法無疑具有重要價值。大陸地區2018年12月舉行的中央經濟工作會議中提及經濟改革和發展中要注重“穩”，這為大陸地區借鑑台灣地區“公司法”的修定內容提出了要求──要充分評估相關措施、制度的借鑑與運用在未來實踐中的效果與風險。故此，本文研究的重點及定位就是，如何通過放寬對於公司管制及分流治理來激發公司活力，繁榮市場。為此，本文將在介紹台灣地區“公司法”此次修訂情況的基礎上作出評價，並論述台灣地區“公司法”本次修定對於大陸地區的啟示意義。二、台灣地區“公司法”最新修訂之觀察(一)台灣地區“公司法”修訂之概觀台灣地區於2018年8月1日經“總統”公佈修正條文，完成了“公司法”的最新修訂。據悉，台灣地區“公司法”在修改前長期存在兩大頑疾，嚴重制約台灣地區的經濟發展，一是以強行規定為主，且立法以大型企業為規範藍本；二是信息不透明，權責不清。2正是因為這兩大問題的存在，使得中小型公司，尤其是創新性公司經營成本往往過大，而信息的不透明也會影響公司遵守法律的積極性，進而影響交易安全，增加糾紛。3台灣地區“公司法”的新修訂與大陸《公司法》的完善李飛、劉子睿
台灣地區“公司法”的新修訂與大陸《公司法》的完善-19-為實現“公司法”修定之宏願，該次修法遵循了如下原則：第一，自管制轉向促進，公司法不應以一套規範強加於所有企業，而是創造有利於企業發展之生態體系，促進公司健全營運；第二，自低密度執法轉向嚴格執法，公司法應大幅放寬管制，賦予公司自治空間，同時嚴格要求負責人遵守法律，以遏阻不法；第三，自形式管制轉為智能管理，包含落實分級與實質管理，強化經營階層之究責設計，並引進科技管理，以大幅降低政府的執法成本，減輕公司的遵法負擔；第四，自股東至上轉向兼顧社會責任，特別是大型企業，不應僅追求股東利益極大化，更要兼顧利害關係人之利益。修法的主要目的是期能藉由公司法全盤修正來協助國內企業創新創業、接軌國際，同時吸引外資，以提升台灣於國際的競爭力。4具體而言，台灣地區“公司法”修法總說明列舉八項修正要點：(1)友善創新創業環境；(2)強化公司治理；(3)增加企業經營彈性；(4)保障股東權益；(5)數位電子化與無紙化；(6)建立國際化之環境；(7)增加閉鎖性有限責任公司經營彈性；(8)遵守國際洗錢防制規範。結合上述的修法目的和遵循原則，這8項修正要點其實具有極強的邏輯上的關聯性。增加公司經營彈性和放鬆對於公司的管制，是本次修法的目標(修正要點“增加企業經營彈性”和“增加閉鎖性有限責任公司經營彈性”)，而公權力機關為了促成這兩項修正要點的實現，從自身角度出發進行了努力，力爭創造良好的環境，於是有了修正要點“友善創新創業環境”和“建立國際化之環境”。但放鬆管制和擴大意思自治絕非意味着完全的撒手不管，而只是更加針對性的進行必要性事項的監管，因此有了修正要點“強化公司治理”和“保障股東權益”中的舉措。但這兩項舉措中也有區別，一方面是對於一些違反“公司法”行為加大行政處罰的力度，這是從公權力機關自身角度出發；另一方面是賦予股東、董事等更多的權利(如增加其知情權事項)或者完善並強化股東、董事現有的權利(如降低股東訴訟門檻、完善股東提案權等)，借助公司內人士的監督倒逼公司規範其行為，以達到促進修正要點“增加企業經營彈性”和“增加閉鎖性有限責任公司經營彈性”更好地實現。而修正要點“數位電子化與無紙化”和“遵守國際洗錢防制規範”是對於現有科學技術以及國際上的通行做法的回應，如修正要點“數位電子化與無紙化”是對於通信技術和電子科技飛速發展的立法回應，修正要點“遵守國際洗錢防制規範”則是對於國際上各國都在努力踐行的國際洗錢防制規範的立法回應。基於上述理解，本文將按照對於這八大要點的邏輯分類進行介紹和評析如下：1.增加公司經營彈性，放鬆對於公司的管制這主要是針對修正要點“增加公司經營彈性”和“增加閉鎖性股份有限公司經營彈性”。這也是台灣地區本次修法的主要目的，借此來激發公司活力。在該層面，此次台灣地區新“公司法”主要涉及以下方面：“公司轉投資”“董事、監察人之人數”“股票發行及發起人持股之限制”“董事會召集通知時間”“員工獎酬”和“閉鎖性股份有限公司的董事及監察人的選任方法”等。修訂後的“公司法”第13條放寬了公司轉投資的該限制，原有限制僅適用於公開發行公司。5從台灣地區的實務角度來看，此前的轉投資限制條款往往會通過公司章程予以排除，限制性的法律規定往往僅具有形式意義而無實際效力，此次修改使得台灣地區的法律與實務同步。6第128條第1款規定：“政府或法人股東一人所組織之股份有限公司得依章程規定不設董事會，置董事一人或二人且可以依照章程而不設監察人。”修法前，在實務上，台灣地區公司為滿足人數要求，往往使用人頭董事，法院對人頭董事亦常網開一面；倘不再強求人數，應不再對人頭董事給予任何特別考量，以強化名實
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-20-相符。7而非公開發行公司，其仍然以設置3名以上董事為原則，如果依章程不設立董事會，則設置董事1名或者2名即可，而第216條與舊法並無差異，仍規定監察人至少設置1名。8第163條刪除了“發起人於公司設立起1年來不得轉讓其所保有之股份”的規定。第204條將此前董事會召集由原來的至少7日前通知降低為至少3日通知即可。就員工獎酬而言，在原有的員工範圍內新納入了母公司、子公司等具控制從屬關係公司之員工。9對閉鎖性公司的董事及監察人的選任方法，明文規定可以更加寬鬆。102.創造良好的經營環境這主要是針對修正要點“友善創新創業環境”和“建立國際化之環境”。主要涉及的修正內容包括：“盈餘分配”“無票面金額股”“特別股”“表決權契約”“公司債”“廢許制度”以及“公司登記名稱”等。“公司法”修訂後新增第228條之1(公司得於每季或每半會計年度終了後為盈餘分派或虧損撥補)。11“公司法”的該項修改也是基於實務中上述情況的考慮，即台灣地區對於每年進行數次盈餘分配長年來都有需求，在舊法下，一年只能分配一次盈餘，外資企業如果想回收投資資金，只能借助減資的方式辦理，而修改分配時間後就可使得外資企業較為彈性地處理資金回收的事宜。12第156條第1款規定：股份有限公司得將票面金額股轉換為無票面金額股，但無票面金額股不得轉換為票面金額股。13探究為何此次修法為何明文允許無票面金額股的發行，台灣地區早前就進行了實踐並予以了解釋，其“證交所”於2011年底表示：“……鑑於現行美國、日本、新加坡及香港等國際資本市場對於上市公司之股票面額，均已改採不限定面額或取消面額制度，以符合企業實際經營狀況，為提升資本市場國際競爭力並降低企業籌資成本，證交所業擬具開放外國企業來台第一上市得為無面額或每股面額不限新台幣十元方案，以減少企業回台上市時須先於海外進行股權架構重組之不必要成本及稅務風險，並提升第一上市公司整體資訊透明度，便利投資人瞭解公司實際營運狀況。”14而且，從台灣地區“修法委員會”的調查問卷中顯示，參加該項調查的受訪者中，只有約3.48%的參與者表示反對無票面額股票，約45.77%的參與者表示同意採用該種股票。15此外，在台灣地區以往的實踐中，出現了面額股的一些怪像──台灣地區過去堅持面額股，惟當股價崩跌遠低於面額時，則採取允許公司折價發行，但必須以公積及盈餘沖銷折價部分的“獨特”做法。換言之，公司現金增資金額愈高，就會產生愈大虧損，至此財報數字已完全失真。無面額股之全面採行，可解決前述“奇異”現象。16第157條新設多種特別股，如複數表決權特別股，黃金股，特別股股東的被禁止或限制選任董事、監察人亦或得被選任為一定人數之董事、監察人之特別股、得轉換普通股之特別股和限制轉讓之特別股等新型特別股等。17新增第175條之1，允許非公開發行股票公司股東以書面訂立表決權拘束契約及表決權信託契約。還規定非公開發行股份有限公司可以私募發行轉換公司債及附認股權公司債，且刪除了對於非公開發行股份公司公司債總額不得超過所有財產減去所有負債餘額的限制。對於特別股問題，台灣地區有實務人士就阿里巴巴因不符合香港上市規則“同股同權”規定，無法與香港證券及期貨事務監察委員會及香港交易及結算所有限公司達成一致性看法，沒有在香港上市，香港錯過了史上最大的IPO一事為例，證明了增加特別股種類的重要性。18“公司法”修訂後還廢除了認許制度19，第392條第1款第1項規定，公司可以以外國名稱向主
台灣地區“公司法”的新修訂與大陸《公司法》的完善-21-管機關進行登記。20而就登記問題，“修法委員會”曾討論稱：因應不斷蓬勃的國際貿易與網路化趨勢，外國公司來台是否仍強制要求有中文名稱不無疑問，島內以服務為主之公司、新創事業是否要求必須備有中文名稱，亦值得思考，且當下島內也不乏以英文直呼公司名之情形，如Google、Costco、IKEA等等21，但台灣方面已有對於後期實踐中的擔憂和建議的聲音：目前台灣地區公司英文名稱登記系統，僅有“經濟部國貿局”的進出口廠商登記系統，該系統上登記之英文名稱沒有法律上的專用權保障。建議外國公司在台子公司，應於新法生效之後，向相關登記機關登記英文名稱。223.針對性加強監管在放寬公司管制的同時，也對於一些重要事項，尤其是此次修法的舉措進行監督的強化，通過公權力監督和公司內部自身監督雙管齊下的方式進行針對性監督。主要是修正要點“強化公司治理”和“保障股東權益”。(1)公權力機構角度台灣地區新“公司法”主要涉及以下層面：“實際董事”“董事權益”“行政處罰”“股東訴訟門檻”和“股東董事知情權”。第8條擴大實際董事運用範圍，將此前適用範圍由公開發行公司擴大為所有公司。23第203條之1規定，股份有限公司過半數董事於董事長不召開董事會時，得自行召集董事會。在股票發行期限，董事選舉相關規定，股東會召集權等規定的違法處罰方面進行了重罰化，上述事項的處罰金額均提高至24萬元以上240萬元以下，該修改涉及的項目均是本次台灣地區新“公司法”在相關規定中進行增設或修正的項目。第214條規定的股東代表訴訟的條件為繼續6個月以上，持有已發行股份總數百分之一以上之股東即可。24於股東的知情權保障，台灣地區新“公司法”放寬了股東申請檢查人選派的申請條件，由原來的連續1年以上持有已發行股份總數3%以上到新法的“連續6個月和總額1%”，並且規定申請檢查人要附申請原因，證明材料以及檢查必要性等，對於檢查的範圍也擴大至公司內部特定交易文件。25(2)公司內部角度主要涉及以下內容：“有限責任公司股東會決定標準”“股東會突襲、“股東提案權”“股東會召開”“股東提名權”和“公司重整情況下的申請人”。台灣地區由舊法下的全體股東同意修改為表決權2/3以上同意即可。第172條第5款中，增設了禁止在股東會中臨時提出的事項，如有關減資，申請停止公開發行等，且就上述事項必須在股東會召集通知事由中寫明並附主要內容。第172條第1款規定，持有已發行股份總數百分之一以上股份之股東，得向公司提出股東常會議案。26第173條第1款第1項規定，只要連續3個月持有已發行股份總數過半數股份的股東，不用經過董事會召集或者主管機關同意就可以執行召集股東臨時會。但是實務中對此也不乏批評之聲，尤其是金融領域人士更是不發極力反對：此舉使市場派股東或併購者只要設法取得或集結過半股權，則可依本條規定召集股東會改選董監事，取得經營權。27非金融業的經營權爭奪或敵意併購，考慮到非金融業經營者應將股東權益最大化的使命，尚有可理解之處。但對於金融業而言，除保障股東權益外，存戶權益保障及穩健經營原則的實踐，亦為金融業經營者決策時應考量
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-22-的標準，在此舉容易出現經營權爭奪和敵意併購的情況應該謹慎使用，而主管機關的適時介入，或有必要。而台灣地區官員和學者對此規定也不乏擔憂：其認為這會加重經營權爭奪和惡意併購，甚至可能會為有錢的股東為禍公司的合法手段，並且可能因此使得外資危害台灣地區一些公司的技術安全等。28企業界有聲音認為，新修訂條文雖然可以杜絕“萬年董事”，卻也為市場派開了一扇大門，未來經營權大戰上演的機率恐怕越來越高。29第192條和第216條對於非公開發行公司也可以就董事和監事採取候選人提名制度，且候選人無需經過董事會審查，除非候選人不符合必要條件之情形外董事會不得隨意刪除候選人提名。30第282條第1款，增加工會以及公司2/3以上受僱員工在申請公司重整時也可以追加為申請人。4.接軌現有技術和國際做法主要針對修正要點“數位電子化與無紙化”和“遵守國際洗錢防制規範”。主要涉及的就是161條第2款規定公司發行股票可以以印製或電子化進行發行，而舊法規定只有公開發行的公司可以不印製發行。相應的，在第257條第2款，公司債也允許進行無紙化發行。第22條第1款、第28條、第28條第1款、第172條及其第1款、第2款、177條及其第1款、第2款、第183條、第204條、第387條分別對公司向主管機關信息申報的方式、公司申報方式、公文書送達方式、股東會召集方式、提案方式、股東表決權行使方式、股東會議事記錄方式、董事會通知方式、申請登記方式等事項，允許通過電子化方式進行。第447條之1款廢止了無記名股票的發行，並且對於新法施行前已發行的無記名股票要求持有人行使股東權利時，公司應將其變更為記名式。三、台灣地區“公司法”修定之評析(一)積極意義台灣地區此次修法基本上完成了為中小型公司，尤其是創新創業型公司減負的預期目標，通過增加公司經營彈性、放鬆對於公司的管制，為公司營造了良好的內外發展環境。台灣也有學者專門詳細列舉了有關修正對於中小型公司經營彈性的意義，佐證上述觀點。31並且，修法部門通過加強對新修訂事項的針對性監督和更重的行政處罰約束公司行為，促進新修事項的效用的快速發揮。更為重要的是，在新法中，台灣地區使用的分流治理大小公司的思路(如對於董事監事的人數的靈活設置)，是台灣地區“公司法”50年來首次區分大公司和中小型企業的治理，不僅降低公司運營和遵法成本，其治理思路更是被認為具有劃時代的意義。32此外，注重增加公司意思自治的思路既有利於措施的效用最大化，又有利於回歸公司法意思自治的本質，加強市場的競爭作用。因此，無論是就宏觀上的修改思路，還是微觀上的具體措施，台灣地區新“公司法”都值得肯定。
台灣地區“公司法”的新修訂與大陸《公司法》的完善-23-(二)遺珠之憾台灣地區本次修定“公司法”雖然成果顯著，但客觀來說似乎也存在一些遺憾，有待未來進一步完善。1.配套措施的立法缺失舉例而言，如表決權契約問題，台灣地區早在2002年台灣“企業併購法”中就已明文出現。33但當該條文一經出台，台灣就有學者指出問題：兩類契約並非僅有企業併購時有需求，而且，第10條的三款條文並不足以滿足實務中只需要。34具體而言，單純從“企業併購法”出發，兩類契約只能出現在“併購時”，但是實務中往往是併購前就會簽訂類似契約；而且一旦簽訂契約後，又決定不進行併購了(主觀上或者客觀上無法進行)，契約是否還具有效力，而且所規定的兩類契約是否必須記載於公司章程之上，能否對抗善意第三人等，“企業併購法”均未予以明確35，即使是此次新修訂的台灣地區“公司法”，對於對抗第三人的問題也未能予以明確規定。早在“企業併購法”問世之初，就有學者援引美國的表決權信託契約的規定指出當時台灣法律在該項規定上存在的缺陷：美國1984年的《模範商業公司法》第7.30條規定了創設表決權信託契約的基本要件，其中第1條就是規定該契約存續不可長於10年，並且在司法判例中，一旦表決權信託契約於其條款上未將其有效期限限於10年內，則該信託自始無效；而這樣規定的原因在於害怕此契約成為掠奪公司的工具。36但是，此次台灣地區“公司法”依舊沒能對表決權信託契約規定時間限制。在此情況下，“公司法”進行的修訂是否能夠起到積極效果，又是否會帶來新的問題，有待實踐檢驗。此外，台灣有學者指出修訂後放寬盈餘分配次數等，在沒有充分保護債務人的情況下似有不妥，甚至可能成為濫用作為脫產的新手段。372.實務中新法修訂之適用疑慮修訂後的法條能否實際發揮作用，與其和實務現狀是否相符具有重要聯繫。舉例而言，此次“公司法”使得股東會的規定更為明確，目的在於保障股東權益，加強對於公司的監督，並且回應實務中頻發的經營權爭奪問題。但修訂後刪除了董事會就股東提名董事候選人的審查權，有學者指出該修改忽略了董事會負有受託人義務，而董事會的審查本身就是義務的一種，否則，一旦出現股東濫用提名權，而董事會卻無法也無義務去制止，顯然不合理。38又如台灣地區新“公司法”於會計查核的情形，增加了“經營規模”作為參考條件，這種本身難以準確定義的詞滙寫入法條之中，實務中如何進行定義及執行有待考量。3.缺失與未來法和治理思路之銜接此次修訂後的“公司法”未能將此前草案中前列建議的“引入公司治理人員”納入其中。按照草案設想：公司得依章程規定，設置公司治理人員，協助董事、監察人忠實執行業務及盡善良管理人之注意義務。有學者指出，目前台灣地區出現的諸如董事會議事規範內容不全、經營股權爭奪等公司治理亂象主要是因為公司欠缺協助並提醒遵法的角色。39不論公司秘書和治理人員是否真的可以發揮強化公司治理，保障投資的作用，台灣“金管會”在2018年推出的新版公司治理藍圖中，分階段要求企業設置公司治理人員：第一階段：2019年起強制要求金融業和實收資本額100億元以上的上市公
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-24-司，設置公司治理人員；第二階段，2021年起，要求公開發行綜合證券商、上市期貨商以及實收資本額20億元以上的上市公司設置公司治理人員，以期協助董事和獨立董事行使職務，提升董事會的效能。40可見，公司治理人員必將在台灣地區日後出現並興起，但此次“公司法”修訂卻沒有納入，從法律整體上來看，似乎有不能有效銜接未來法律和治理思路之嫌。四、台灣地區“公司法”修訂之啟示大陸地區對於中小型公司的扶持，主要在通過近年來的“減稅減費”以及對於小微企業政策性優惠來進行。41法律借鑑的核心標準是有益性。42鑑於台灣地區本次“公司法”修訂體現了先進的指導理念及制度內涵，大陸地區隨之進行法律移植式修法有其必要性。然而，考慮到兩岸經濟體制和資本市場發育程度及其不同特點等方面的差異，尚需結合大陸地區的實際情況細緻斟酌與研判，才會有更大的成功幾率。秉持這一思路，總體而論，相較於台灣地區新“公司法”中涉及到的有可能影響到金融市場秩序的舉措大陸地區暫時應不予借鑑，而對於大小公司分流治理的方法、公司治理層面增加公司意思自治以及注重法律與現實技術的銜接的修改，大陸地區宜認真參酌。(一)防範金融風險近年來，儘管大陸地區注重對於經濟層面的深化改革，但無論是國企、稅收等層面，都注重改革中的“穩”字，並且在2018年召開的中央經濟工作會議上，明確提出了“穩就業、穩金融、穩外貿、穩外資、穩投資、穩預期”的目標和要求。43這就使得在研究台灣地區新“公司法”時，衡量其新措施的風險顯得格外重要，尤其對於有利於化解風險、穩定市場秩序的措施予以重點關注。1.堅持禁止無票面金額股票大陸地區現行《公司法》128條第3款規定，股份有限公司發行股票必須載明票面金額，即只能發行面額股票不能允許發行無面額股票。究其原因，還是與該類股份的固有弊端有關。無金額股(又稱無面額股、比例股、部分股等)僅在股票票面上表示佔公司全部資產的比例或者股本總額的若干分之幾44，其優點在於股票上沒有固定的金額，故在進行比例分割時較為方便。但是，也正是因為沒有固定的金額，僅僅是資產的比例或者股本總額的份額，使得交易時很難判斷其實際價值，讓購買者陷入極大的風險之中，反而會阻礙此類股票的交易流通。同時，大小股東權利平衡問題也爭議頗大：大小股東之權益衝突主要彰顯在發行價格，無面額股之股東系依其所持有之股份比例享受權利，但持股比例卻與出資金額間並無關聯性。於是，如何制約大股東，保障小股東，在引入無票面金額股的同時值得深思。45
台灣地區“公司法”的新修訂與大陸《公司法》的完善-25-儘管台灣地區已有會計實務工作者就無票面金額股的估值給出了專業性的解決辦法：股票IPO訂定承銷價格時可以通過“淨值法”“市價法”“股利折現法”和“本益比法”等運用進行考量，同時上述四種方法也可以作為投資人或股東決定投資的依據。46這可以減少外界對於無票面金額股會誤導投資者，增大投資風險的擔憂。並且也指出只要讓公司及時公佈有關信息，讓投資者及時掌握公司狀況即可克服該類股的弊端。但是，在目前大陸地區股市低迷，公司信息公開狀況整體不好的情況下，讓投資者陷入如此大的風險之中不但不能激發公司活力和繁榮證券市場，反而可能會因為估值不準而造成更大的市場泡沫，不利於經濟發展。因此，大陸地區在相當長的一段時期應該繼續堅持禁止無票面金額股票。2.堅持限制發起人轉讓股權誠然，限制發起人轉讓股權有損他們的交易自由，但不得不考慮到現實中一些發起人低價搶購公司公開發行前的股份(即所謂原始股)、在公司上市後大量拋售以賺取差價的現象，而這也是大陸《公司法》在2013年新增該限制的原因。因此，台灣地區在放寬限制後如何克服潛在的市場風險需要拭目以待。對於股份轉讓，大陸《公司法》第141條規定，發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年內不得轉讓。公司公開發行股份前已發行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起1年內不得轉讓。相比之下，大陸地區現行法對股份轉讓的限制性規定比台灣地區的做法更為合理。因為公司成立之初，發起人無疑是最熟悉公司經營理念、公司宗旨以及業務等事項的人，1年之內不允許發起人進行股份轉讓可以起到公司經營穩定的作用，有利於公司的發展和其他利害關係人如公司債權人，其他股東等利益的實現。如去掉此項規定，發起人可能會不適當地轉移投資風險。而在現實中，確實也出現過發起人以設立公司為名義非法集資或者炒作股票贏利的現象。47該項規定是大陸2013年新《公司法》新增內容，雖然一定程度上損害了股東自由轉讓股份的權利，但是該規定更加適合大陸國情，因為增設該限制的背景在於，當時股份有限公司的股票在證券交易所上市交易後，其價格往往比上市前的股票價格要高，因此出現了低價搶購公司公開發行前的股份即所謂原始股、在公司上市後大量拋售以賺取差價的現象，產生了大量的不正當交易，擾亂了證券市場的秩序，也影響了公司的正常運營。48正因如此，大陸地區才在2013年修訂《公司法》時增加了此限制。故目前階段並不必要借鑑台灣地區新“公司法”關於此條的規定。但是，基於融資的需要，可以考慮根據公司經營範圍對該條進行靈活的應用，即對於經營風險大的公司如此前的P2P公司，出於保護市場秩序和防止發起人非法集資等目的，要嚴格適用該規定，以達到“穩”的效果；而對於經營風險小以及經營項目較為傳統的公司，可以適當放寬對於該規定的限制，以便於公司的融資。如果此觀點成立，則如何區分好經營風險以及如何界定傳統的經營項目自然成為重中之重。經營風險可以通過公司的資產負債表或者財產損益表來確定，通常情況下，收益越高則風險越大，可以根據公司近3年來的收益情況進行參考，縱向對比每年的收益增長情況，橫向對比該公司所處行業平均的收益情況與其他行業的平均收益情況，以此來判斷該公司經營項目是否屬高風險。而就傳統經營項目的判定，則可以通過對比以往市場上是否具有相同或者類似的經營項目予以判斷。
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-26-3.堅持現有盈餘分配的時間要求靈活的盈餘分配會激發投資者的投資熱情，促進經濟發展。但是就目前大陸地區的股東盈餘分配請求權的訴訟請求以及目前大陸法院案件數量來說，台灣地區的此項改革在大陸恐怕不具有借鑑的可能性。如果想要借鑑，可以考慮公司不及時盈餘分配的違法成本，而不僅僅是能通過訴訟解決盈餘分配糾紛，這樣很大程度上將為靈活設置盈餘分配時間掃清障礙，發揮靈活盈餘分配對於投資者投資熱情的激發作用。大陸《公司法》關於盈餘分配的規定並未如台灣地區新“公司法”一樣規定如此具體和多樣的時間，僅僅是規定盈餘分配的原則，只能是在彌補虧損並提取法定公積金之後才能就當年的稅後利潤進行分配，該原則也貫穿於中國的會計行業實務之中。之所以大陸地區《公司法》未規定靈活的盈餘分配時間，最主要的原因可能在於，一旦靈活規定盈餘分配時間，則可能會出現大量的該類訴訟。因為現行法規定的盈餘分配期限是1年，也就是說，至少1年未按規定分配盈餘才會引起訴訟。但是，如果靈活規定盈餘分配期限，例如規定3個月就應該按照相關規定分配盈餘，則一旦3個月不按規定及時分配盈餘就可能出現訴訟。司法機關的受案量和工作量將大幅提升，這在當下大多數法官本身就高負荷工作的情況下十分不合理。而台灣地區主要依靠的是刑罰的震懾予以規範，並非一味只依靠訴訟來維護股東的盈餘分配權，這樣使得震懾力更強大且也會減少司法機關因為靈活的盈餘分配時間而可能產生的訴訟激增。49此外，相較於台灣地區新“公司法”關於股利分配的違法責任(第232條規定最高可以使用1年以下有期徒刑、拘役等限制人身自由的處罰)，大陸地區現行《公司法》及相關司法解釋對於不合法的公積金等提取或分配行為最高只會處以罰款的處罰，且處罰力度遠遠低於台灣地區。結合此次台灣地區修法目標之一，即幫助公司籌資，此舉對於投資方尤其是外資來台投資具有極大的優惠性和便捷性，大陸地區可以對此予以借鑑，至於會不會因為盈餘分配時間的縮短而造成前文所述案件激增，只要如台灣地區一樣，加強對於盈餘分配的審查和違法盈餘分配的處罰力度，即使允許公司增加每年盈餘分配的次數，不但不會增加市場風險，而且，使得案件激增反而會更加有利於投資者等各方利益的最大化，優化市場的壞境。但這樣的改革不單單涉及大陸《公司法》，還要銜接《訴訟法》《刑法》等其他部門法，如果真的要進行改革，能否完成、何時能完成、完成所耗費的成本與增加盈餘分配的靈活性帶來的收益能否成正比，都有待深入思考。4.小結從現實實踐的角度來說，台灣地區此次修法的三項措施也難以在現階段移植到大陸地區。首先，前文已經提到，台灣地區自2011年就已經開始了無票面金額股的實踐和廣泛討論，而在大陸地區，一直就對此予以禁止，並且結合其固有弊端和當下經濟改革中“穩”的要求，可以認為該項改革並不適宜移植到大陸地區。其次，就發起人放寬持股來說，大陸地區在2013年《公司法》修改時特意為了應對現實需要新增了該項限制，雖然在過去幾年來中國證券市場有了較大發展和完善，但在經濟改革“穩”的要求下，移植台灣地區放寬發起人股權轉讓限制的風險仍然很大，與當下大陸地區經濟改革的精神相悖，故也不適宜移植。最後，就盈餘分配靈活規定而言，因為大陸地區完全依靠股東訴訟來維護股東的盈餘分配，較之於台灣地區缺少刑罰上的威懾，加之大陸地區法院案件數量多，法官工作
台灣地區“公司法”的新修訂與大陸《公司法》的完善-27-量大的現狀，移植該制度不存在現實的土壤。(二)分流治理大小公司分流治理大小公司，通俗理解就是根據公司的數額、規模等進行區別對待，以達到保護市場秩序和減輕公司壓力、降低成本。而這樣的做法和思路是本次台灣地區新“公司法”對大陸地區最具啟示意義的亮點。分流治理也絕非只是在立法層面面面俱到地給予一般性分類規定，而賦予公司自己更多的意思自治，讓公司有更大的選擇空間也是分流治理的一種體現。總體上說，增加會計查核情形即屬前者，而改革董事、監察人人數則屬後者。1.改革董事、監察人人數大陸地區《公司法》第44、50、51、70、108和117條對於公司的董事監事人數進行了規定。一般來說，有限責任公司需要設立3至13人的董事和3名監事，股份有限公司一般要設立5至19名董事和3名監事。就大陸地區對股份有限公司的董事和監事人數的規定而言，董事(5至19人)和監事(不得少於3人)的人數遠高於台灣地區新“公司法”的規定。但是，大陸地區規定，董事中可以有公司職工代表，監事中必須有公司員工代表。而台灣地區新“公司法”中並無此規定，可見，大陸注重對於公司職工在董事會和監事會中的作用，這也是對於職工的一種保護，雖然可能會因為人數過多而降低公司的經營彈性。然而，設置更多的類別的董事和監事反而會有利於公司經營彈性的提升將職工代表納入至董事會和監事會中，他們會更加瞭解公司運營過程中的實際狀況和存在問題，有利於提高公司決策的針對性，而種類的增加必然會導致人數的增加。故平衡利弊，增加類型帶來的人數增加優勢會大於人數增加本身帶來的決策效率下降等弊端。不過客觀來說，台灣地區新“公司法”減少董事和監事的最低人數限制確實值得借鑑，畢竟董事和監事都是由股東大會選舉產生，並且有關其設置等諸多事項也是股東意思自治的領域。簡言之，選擇規模更小的董事監事模式還是主體更多進而規模更大的董事監事模式，應該由公司的股東自行決定，而台灣地區新“公司法”只是下調了最低的董事人數，公司股東仍然可以選擇如大陸地區《公司法》一樣的5至19名董事，使得公司有了更大的自主選擇權。因而，大陸地區可以考慮放寬董事監事的人數限制，讓股東享有更大程度的意思自治。最重要的是，大陸公司規定人數較多的董事考慮到了現實中大量的公司都是大型公司，2014年之前，仍然有最低資本額為人民幣500萬元的限制。雖然縱觀世界範圍內，多數國家甚至規定非公開發行公司董事只要1人即可，如德國、英國、日本、新加坡等，但5至19名董事的規定更加適合大陸地區實情。50但目前在資本由實繳轉為認繳且取消最低資本額的情況下，可以考慮放寬董事監事人數限制。2.完善會計查核情形台灣地區新“公司法”增加了會計查核的情形，不僅僅是以資本額作為標準，更將經營規模納入了參考範圍，結果必將擴大日後審查的公司數量。如前文所述，增加公司進行會計審核的條件有利於規範那些經營規模較大進而也會產生於社會很大影響但資本額卻不大的公司的行為。這當然是值得肯
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-28-定的一種行為，但大陸地區公司數量遠超台灣地區，並且公司規模和資本的數額變化會很大，若設定數額和規模，則會因為較快的動態變化而不利於監管。而台地區畢竟體量小，公司數量有限，即使存在動態變化，監管起來困難也較小，因此可以通過該方法更好地保護股東和社會利益。此外，大陸地區《公司法》第165條中規定，有限責任公司和股份有限公司都應該將財務報告供股東查閱，再配合對於股東知情權的保障，完全可以起到保護股東以及社會公共利益的目的。此外，如果站在公司角度進行考慮，對於大陸地區和台灣地區的會計審查制度的評價卻又略有不同。一方面，台灣地區新“公司法”中如何判斷公司具有一定規模，在實際操作上具有一定難度；另一方面，台灣地區此次修法的一大重要作用就在於為中小型公司“減負”，而近年來，這也是大陸地區一直所提倡的，但是目前大陸地區強制有限責任公司和股份有限公司每一會計年度終了時都要編制財務會計報告，並依法經會計師事務所審計。此規定雖然保障了公司的財務安全，有效防止財務漏洞，影響社會市場秩序，但是對全部公司進行這樣的要求，是否有增加中小型公司財務負擔之嫌？就這個角度而言，大陸地區可考慮向台灣地區立法進行學習，即根據公司的資本額和經營規模來確定其是否需要按照大陸《公司法》164條規定的進行年度審計。僅僅按照公司類型區別對待，即有限責任公司和股份有限公司，並不合理和科學。有的有限責任公司無論是資本數額還是社會影響都可能超過股份有限公司，而依據資本數額和經營規模來確定其每年被會計事務所審查財務報告的義務顯然更加科學。問題在於前文所述，對於經營規模的判斷問題以及經營規模這一動態的監管要素，對於公司數量多、經濟體量大的大陸來說，監管部門如何能及時掌握動態監管所需要的信息，仍舊有待研究。不過，對於大陸現行的對公司的強制財務審查會影響到中小型公司的經營壓力這一問題，確實值得實務部門和立法部門予以重視。3.小結就董事、監事人數來說，前文已經提到，大陸地區目前的規定多是因為當時《公司法》堅持實繳制，且大型公司數量較多的緣故，在認繳制不斷實踐的同時以及“大眾創新，萬眾創業”所致的公司數量不斷增加的情況下，移植台灣地區該項改革，有利於減輕中小型公司的運營成本。而就會計審查方面的改革，大陸地區尚不存在法律移植的條件：大陸公司數量多，據原國家工商總局數據顯示，截止2017年9月底，中國大陸共有實體註冊企業數量2,907.23萬家51，而根據台灣地區“經濟部”，截止2019年3月1日，島內已註冊登記的公司數量僅達705,742家52，不足大陸地區17年的1/42。這種看似靈活性的審核標準若移植於大陸，必將加大大陸地區執法部門執法負擔，料想相當時期都會難以達到立法效果。且如前文所述，在台灣地區自己都就規模的判斷已擔憂難以科學行使裁量權的當下，貿然談論法律移植存在問題。(三)增加公司意思自治公司法作為民法的特別法，保護意思自治無可爭議，除非是為了保護公共利益等必須要限制意思自治才可為之。而放寬對於公司的管制，增加公司意思自治不僅僅是維護意思自治，更是激發公司活力的有效途徑。這可以特別股和表決權契約為例來說明。
台灣地區“公司法”的新修訂與大陸《公司法》的完善-29-1.完善特別股的發行特別股設置所追求的價值取向，可以概括歸納為兩個方面：第一，籌集資本(優先股一般都在盈餘分配權方面給予股東優先性，或者通過還本、回贖等具有吸引力的組合型權利吸引投資者購買股份)；第二，實現經營者控制公司(公司的經營管理層通過發行多數表決權股或無表決權股，牢牢把握公司的決策權，防止外部資本佔有過大比例而取代自己表決權佔多數的情況發生)。53大陸地區的《公司法》並未直接規定優先股及其他種類的特別股(種類股)，但在第131條規定，國務院可以對公司發行本法規定以外的其他種類的股份，另行作出規定。而自2013年《國務院關於開展優先股試點的指導意見》(國發[2013]46號)(下稱《指導意見》)和2014年證監會發佈的《優先股試點管理辦法》(第97號令)(下稱《試點辦法》)開始，中國就嘗試推行優先股。在實務中，優先股出現的時間事實上會更早一些，尤以2012年5月阿里巴巴集團與雅虎簽訂的股權協議最為著名。阿里巴巴集團將動用63億美金現金和不超過8億美元的新增阿里集團優先股，回購雅虎手中持有阿里集團股份的一半，即阿里巴巴集團股權的20%。如未來阿里集團進行IPO，阿里巴巴集團有權在IPO之際回購雅虎剩餘持有股份的50%。54而除優先股外，其他類型的特別股(種類股)也具有很多的積極意義。如黃金股，雖然可能股份佔據比例小，但是在公司發展的前景等核心問題上具有黃金一樣的價值，其起源於英國開展的國有企業民營化改革，一方面為了吸引社會資金，為國有企業籌資，國企大量拋售自己的股權；另一方面，因為政府害怕這些涉及國計民生的領域沒有政府的把持而出現問題，但礙於傳統的“同股同權”原則，因此黃金股應運而生。55又如附帶拒絕權特別股，規定在選任公司董事、公司合併以及股利分派時必須經過該類股東的同意。56這樣就使得這些特別股的持有者可以把握公司的經營大政方略。又如轉換權特別股，可以讓持有該種股票的股東自由轉換公司發行數種股份，將其所持的股份轉換為另一種股份，這種進退自由的形式有利於吸引更多的投資者，尤其是有利於喜歡迴避投資風險、又願意分享更多利潤的投資者。57又如償還權特別股，除非特殊情形，股東的撤資構成抽逃出資，但在中國台灣地區以及域外其他地區58，法律規定在符合一定條件時，公司可以回購股東持有的股份。總體來說，不管是哪類特別股，其實都可以看作是公司意思自治的體現，是公司自己決策的結果。大陸地區對於特別股之一的優先股的種類和發行程序等等限制都更加嚴格，很大程度上削弱了優先股對於公司融資等方面的作用並且還有違背私法自治原則之嫌。59優先股因其強大的融資作用在當下大陸地區資本市場不斷發展的情況下，應該發揮更多的作用，並且自從2014年《試點辦法》實行之後，目前為止並沒有其他法律或文件進一步推廣特別股的發展，儘管實務中很多公司依照《公司法》第131條，以公司章程進行優先股的協議，但是這樣的推廣力度和保護效果遠遜色於在《公司法》中予以明確規定，尤其是考慮到公司章程修改在實務中的困難，不運用《公司法》對優先股予以規定和調整實難發揮其作用，不利於整個資本市場和公司經營環境的發展與完善。在看到特別股尤其是優先股對於籌資和強化股東控制權這兩大優點的同時，對於其弊端也應該清楚認識並予以規避。以優先股為例，首先，如果優先股不能與普遍股保持一個適當的比例。公司法確定的股份民主，資本多數決、股權平等、分權制衡等原則和機制就會遭到破壞60；其次，優先股對於表決權的控制，在實踐中往往會成為家族型公司延續其統治地位和家族內部傳承的工具和手段，大量
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-30-家族型公司的存在不利於資本市場以及其所在行業的發展和完善。因此，在立法層面放開優先股的使用，一定要對上述兩大問題予以注意。比如，實務層面已有結合修法後家族企業傳承時的具體方案：家族企業在傳承規劃時，經常碰到第一代希望生前將部分股權分配給第二代，同時又希望仍可以掌控家族企業之經營。因此，規劃上可以設計第一代擁有複數表決權、對特定事項具有否決權之特別股；或第一代希望對第二代取得的股權限制其移轉，也可以利用特別股的設計，達到限制第二代任意轉讓股票之目的。612.完善表決權拘束契約和信託契約表決權拘束契約是具有完整表決權的股東，基於其自由意志，與其他股東或第三方訂立的關於如何行使股東表決權的契約，其核心是就表決權的行使所達成的協議。62而表決權信託是指在公司簿冊上股份登記在表決權受託人名下，從而使股份的表決權暫時但不可撤銷的預估分收益權相分離的一種措施。63表決權拘束契約是一種更加偏向於增加股東間意思自治，並且可以根據對於表決權的限制，穩固表決權的流動性的約定，而表決權信託契約則是為了更好地保護小股東的利益。在現實中，因為資本多數決的原則，往往導致大股東可以在合乎法律和公司章程的情況下，輕而易舉地損害小股東的利益，久而久之，小股東對於公司股東會的參與熱情下降，大股東就更加變本加厲；而通過表決權信託契約，則可以集中小股東們的股權權利，讓受託人統一行使其表決權，充分發揮表決權的作用，維護小股東們的合法權益的同時制衡大股東。而且，讓不同種類的受託人行使集中的表決權，還可有一舉多得的效果。例如，讓融資公司作為受託人，則會激發其對於請托人所在公司的資金發放熱情，為公司的融資等帶來便利；讓公司債權人來擔任受託人，則他們會更加遵守信託的忠實履行義務以保證自己的債權可以實現等。從法律移植來說，大陸地區如若引進兩類契約，尤其要注重對表決權信託契約在時間效力層面的約束。從法理角度來說，也應該規定期限，因為一旦表決權信託契約成立，則表決權將歸屬於受託人所有並行使，委託人(股東)不能在直接參與到公司經營決策，故不規定期限。一旦成立“永久性的信託合同”，則就會變相成立了一種股東身份變更合同，既增大了公司經營的風險，也不利於委託人(股東)的利益保護。(四)促進《公司法》與現實技術接軌隨着科學技術的不斷進步，原有的一些規定也應該根據當下的技術狀況進行相應的修改，這些修改不但不會影響到各方利益，反而會提高公司經營的效率、減少公司成本，最終使得公司、股東等各方受益的共贏效果。而大陸地區上一次進行《公司法》的大規模修改還要追溯到2013年64，顯然在這幾年間，科學技術已經有了巨大的變化，調整現有規定與現實技術接軌刻不容緩。1.縮短董事會召集通知時間台灣地區已經將原來的董事會通知時間由原來的提前7日縮短為提前3日，而大陸地區《公司法》第110條仍然規定要至少10日通知。雖然當時立法是基於保證董事可以知曉董事會的召開，防
台灣地區“公司法”的新修訂與大陸《公司法》的完善-31-止有人故意不通知或者因客觀因素等導致董事不能及時知曉，但在現今通訊技術發達的情況下，聯繫到董事通知其開會絕非難事；而且若要防止有人故意不通知，延長通知時間也非良策。2.促進股份無紙化，促進數字化、電子化這兩點大陸地區早有實踐，且已經取得了不俗的成果。大陸地區是無紙化股票的先行者。20世紀90年代，上海證券所發行的紙質股票已不能滿足日益增長的股民和交易品種的增加。於是，時任上交所電腦工程部經理的徐士敏向總經理尉文淵提議建立“股票賬戶”取代紙質股票。65上交所的創舉率先實現了世界上上百家交易所的夢想。而在股東會議電子化層面，大陸立法也不斷嘗試，2006年3月16日，《上市公司股東大會規則》出台，正式將網絡投票納入《規則》規範。2013年12月25日，《關於進一步加強資本市場中小投資者合法權益保護工作的意見》出台。2014年修改後的《上市公司股東大會規則》則強制性的提出，上市公司“應當”採用網絡和其他方式為股東參加股東大會提供便利。雖然大陸地區早已注重法律與技術條件的銜接問題，但仍然要繼續堅持並努力讓銜接更加普遍和及時，可以考慮將上述網絡方式進行股東會的規定擴大至非上市公司以及對於董事會也適用此規定等。3.小結立法與現實技術接軌無可爭議，而且大陸地區《公司法》在該方面也一直在實踐。從法律移植角度來說，縮短董事會召集實踐並無明顯的障礙和隱憂。五、結語從效果上來說，此次台灣地區新“公司法”對於公司的限制進一步降低，無論是融資方面還是公司治理方面，立法者都進行了很大程度的放寬。一方面是為了順應當下全球經濟的頹勢，給予公司更大的生存空間；另一方面，很多的寬鬆規定(如降低董事最低人數，降低股東代表訴訟門檻等)均是順應各國公司法的通行做法。此外，台灣地區新“公司法”對於上一次(2015年)修法的進一步完善(如對於部分涉及閉鎖性股份有限公司的法條修改等)，儘管仍有未來繼續修訂的空間，但總體來說台灣地區此次修法結果頗值肯定。就台灣地區新“公司法”對大陸地區的啟示而言，須結合實際情況對台灣地區本次“公司法”修訂的內容進行借鑑，尤其是要把重點放在關注其放寬公司管制，擴大公司自主權以及大小公司分流等措施和思路上。因其迎合了公司立法中突出公司意思自治的原則，有利於減輕公司經營壓力，激發市場活力。這在當下全球經濟遇冷、國內經濟增速放緩的情況下，意義非凡。
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-32-[基金項目：本文得到了中央高校基本科研業務費專項資金資助，項目名稱：“比例原則與注重人權的商業決策”(編號：63182041)；“司法公正回應社會公正問題研究”(編號：63192419)。]註釋：1國務院於2014年就發佈了《國務院關於扶持小型微型企業健康發展的意見》(國發[2014]52號)。國務院總理2018年6月20日主持召開國務院常務會議，部署進一步緩解小微企業融資難融資貴的舉措，包括支持銀行開拓小微企業市場，運用定向降準等貨幣政策工具，增強小微信貸供給能力等多項措施。2朱德芳：《公司法全盤修正管制鬆綁與公開透明應並重──以籌資、分配與資訊揭露為核心》，《月旦法學雜誌》第268期，2017年，第5頁。3朱德芳：《公司法全盤修正管制鬆綁與公開透明應並重──以籌資、分配與資訊揭露為核心》，第5頁。4陳富煒：《對公司法改革之期許與建言》，《會計師季刊》2017年3月，第2-3頁。5舊法下，台灣地區對於公司轉投資進行了嚴格的限制，公開發行公司、非公開發行公司、無限公司、兩合公司以及有限公司若成為其他公司的有限責任股東時，其投資總額不得超過實收資本的40%，除非該公司以投資為主業或者公司章程另有約定。6蘇怡慈：《公司法修正草案簡評──以企業籌資為中心》，《月旦法學雜誌》第275期，2018年，第7頁。7“公司法”全盤修正修法委員會：《第三部分修法建議》，第3-7頁，http://www.scocar.org.tw/，2019年5月16日。8舊法下，公司設置董事和監事時，董事人數不得少於3人，監事人數不得少於1人。9台灣地區新“公司法”167條第1款第4項、第167條第2款第3項、第267條第7項和第235條第1條第5項。10台灣地區新“公司法”第356條之3和之7明文規定了董事及監察人的選任方法，規定股東會選任董事和監察人不必強制使用累積投票制，可以由公司章程自行決定選舉方式等事項，並且就特別股股東的權利允許公司通過章程進行限制。11舊法下該規定只適用於閉鎖性股份有限公司，且只能是一年兩次進行。12參見陳文智：《2018公司法修正──以中小型公司經營彈性化為中心──(公司法第十一講)》，《萬國法律》第221期，2018年，第55頁。13舊法下，只允許閉鎖性公司發行無面額股票。14轉引自曾宛如：《低面額股與無面額股對台灣公司資本制度之衝擊與影響》，《月旦法學雜誌》第236期，2015年，第36頁。15“公司法”全盤修正修法委員會：《第四部分問卷調查結果與分析》，第9頁，http://www.scocar.org.tw/，2019年5月16日。16“公司法”全盤修正修法委員會：《公司法全盤修正修法建議文本說明》，第17頁，http://www.scocar.org.tw/，2019年5月16日。
台灣地區“公司法”的新修訂與大陸《公司法》的完善-33-17舊法下，只有優先股、劣後股，無表決權特別股和限制表決權特別股。18簡榮宗、黃玟錡：《台灣新修正公司法允許新創企業一股多權》，載於台灣法律網：http://www.lawtw.com/template/blue/article_print.php1/2，2019年5月14日最後訪問。19舊法中，外國公司未經台灣地區行政機關認許，不得在台灣進行營業活動。20舊法下，台灣地區只允許以中文名稱進行登記。21“公司法”全盤修正修法委員會：《第三部分修法建議》，第4-71頁，http://www.scocar.org.tw/，2019年5月16日。22陳彥君、楊博堯：《台灣公司法2018年修正案──創造更便利外資的投資環境》，2018年7月31日，http://www.winklerpartners.com/?p=8986&lang=zh-hant，2019年5月14日。23台灣地區新“公司法”第8條規定：“實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。”24舊法下，台灣地區的股東代表訴訟需要滿足以下條件，即連續持股1年已發行股份總數3%以上的股東。25松本卓朗：《有關2018年台灣公司法修正》，吳采模譯，《萬國法律》第221期，2018年，第72頁。26舊法下，董事會具有是否將其提案列入議案的裁量權，而新法已經刪去了裁量權。27《公司法修正對金融業有四大影響企業宜及早因應》，2018年8月20日，https://www.pwc.tw/zh/news/press-release/press-20180820.html，2019年5月15日。28《公司法修法別輕忽竟藏“潘朵拉”漏洞條款》，2018年2月14日，https://www.ntdtv.com/gb/2018/02/14/a1363645.html，2019年5月15日。29《台灣“公司法”翻修三讀通過，17年來最大規模》，2018年7月7日，http://www.lagxw.com/index.php?a=shows&catid=5&id=6332，2019年5月15日。30較之於舊法，不但將候選人制度由原來的只適用於公開發行公司擴大至非公開發行公司也可適用，且去除了董事會對候選人的審查和剔除權，使得董事監事的任命更加符合股東的真實意思，保護了股東的權利。31陳文智：《2018公司法修正──以中小型公司經營彈性化為中心──(公司法第十一講)》，第54-56頁。32莊永丞：《公司法最新修正簡評》，《萬國法律》第221期，2018年，第40頁。33台灣“企業併購法”第10條：(行使股東表決權之方式及成立股東表決權信託之要件)公司進行併購時，股東得以書面契約約定其共同行使股東表決權之方式及相關事宜。公司進行併購時，股東得將其所持有股票移轉予信託公司或兼營信託業務之金融機構，成立股東表決權信託，並由受託人依書面信託契約之約定行使其股東表決權。股東非將前項書面信託契約、股東姓名或名稱、事務所或住(居)所與移轉股東表決權信託之股份總數、種類及數量於股東會五日前送交公司辦理登記，不得以其成立股東表決權信託對抗公司。34王文宇：《表決權契約與表決權信託》，《法令月刊》2002年第2期，第38-37頁。35王文宇：《表決權契約與表決權信託》，第38頁。36王文宇：《表決權契約與表決權信託》，第46-47頁。37徐悅芳：《公司法修正解析及簡評》，《萬國法律》第221期，2018年，第66頁。38曾宛如、馬國柱、林國全、方嘉麟等：《公司法全盤修正重要議題──探討資訊揭露與法人犯罪防制、
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-34-經營權爭奪及董事會功能》，《法學月旦雜誌》第276期，2018年，第251頁。39莊永丞：《公司法最新修正簡評》，第47頁。40莊永丞：《公司法最新修正簡評》，第47頁。41國務院於2014年就發佈了《國務院關於扶持小型微型企業健康發展的意見》(國發[2014]52號)。國務院總理2018年6月20日主持召開國務院常務會議，部署進一步緩解小微企業融資難融資貴的舉措，包括支持銀行開拓小微企業市場，運用定向降準等貨幣政策工具，增強小微信貸供給能力等多項措施。42李曉輝：《中國式法律移植之反思》，《國家檢察官學院學報》2014年第1期，第91頁。43《中央經濟工作會議在北京舉行》，2018年12月22日，http://politics.people.com.cn/n1/2018/1222/c1024-30481785.html，2019年4月20日。44施天濤：《公司法論》，北京：法律出版社，2018年，第195頁。45曾宛如：《低面額股與無面額股對台灣公司資本制度之衝擊與影響》，《月旦法學雜誌》第236期，2015年，第46頁。46余文彬：《無面額股票及股票分割》，《會計師季刊》，2017年3月，第20-22頁。47《淺析〈公司法〉第一百四十一條是否構成過會障礙》，2017年11月23日，https://www.sohu.com/a/206063027_482481，2019年1月26日。48《淺析〈公司法〉第一百四十一條是否構成過會障礙》，2017年11月23日，https://www.sohu.com/a/206063027_482481，2019年1月26日。49台灣地區新“公司法”第232條規定：“公司負責人違反第一項或前項規定分派股息及紅利時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六萬元以下罰金。”但是大陸地區現行《公司法》及相關司法解釋對於不合法的公積金等提取或分配行為最高只會處以罰款的處罰，處罰力度遠遠低於台灣地區。僅僅是罰款並不能威懾或者有效維護股東的盈餘分配權。50蘇怡慈：《公司法修正草案簡評──以企業籌資為中心》，《月旦法學雜誌》第275期，2018年，第8-9頁。51《中國一共有多少公司》，2018年11月22日，http://sh.qihoo.com/pc/9ce3f4492b7a2626a?cota=4&tj_url=so_rec&sign=360_e39369d1&refer_scene=so_1，2019年5月16日。52《台灣公司數量：已註冊登記(RG)：共計》，https://www.ceicdata.com/zh-hans/taiwan/number-of-company-registered-by-industry/no-of-company-registered-rg-total，2019年5月16日。53郭富青：《股份公司設置特別股的法律透視》，《河北法學》2002年第5期，第61頁。54《馬雲攥緊阿里控制權》，2012年5月22日，http://news.163.com/12/0522/06/823CQ29700014AED.html，2019年1月23日。55葉宗華：《混合所有制公司的特別股法律問題研究》，華東政法大學2015年碩士學位論文，上海，第9-10頁。56任爾昕：《關於我國設置公司種類股的思考》，《中國法學》2016年第6期，第107頁。57任爾昕：《關於我國設置公司種類股的思考》，第107頁。58台灣地區新“公司法”第158條(特別股之收回)規定，公司發行之特別股，得收回之。但不得損害特別股股東按照章程應有之權利。59張志坡：《論優先股的發行》，《法律科學》2015年第2期，第147-150頁。
台灣地區“公司法”的新修訂與大陸《公司法》的完善-35-60郭富青：《股份公司設置特別股的法律透視》，第62頁。61何嘉容：《公司法修法對家族企業傳承規劃影響及建議》，2018年10月8日，https://home.kpmg/tw/zh/home/insights/2018/09/tw-kpmg-company-law-on-family-business-inheritance-planning.html，2019年5月14日。62梁上上：《表決權拘束協議：在雙重結構中生成與展開》，《法商研究》2004年第6期，第94-106頁。63施天濤：《公司法論》，第350頁。64大陸地區2018年10月修改《公司法》僅僅是對於公司收購本公司股份進行了修正。65《上交所“無紙化”股票交易：無意中實現了全世界的交易夢想》，2016年11月23日，http://phtv.ifeng.com/a/20161123/44498777_0.shtml，2019年1月23日。
澳門理工學院名譽顧問、教授-36-“正本清源、守正創新，一個國家、一個民族不能沒有靈魂。”──習近平(轉引自《求是》，2019年第8期，第5頁)2019年是中華人民共和國成立70週年和澳門特別行政區成立20週年，也是中國特色社會主義道路、理論、制度、文化歷經探索、開拓走向健康、成熟的標誌性一年，澳門特別行政區在堅守“一國兩制”成功實踐邁向新征程新境界的關鍵性一年。能對我們國家和我們所在“一國兩制”實踐前沿的特別行政區增加一層理解與認知，傳播中國聲音、展示中國形象、闡釋中國理念，同時向國人和世人提供涉“一國兩制”創新理論、創新制度的基本認知，確是當代澳門學者的一項歷史使命與社會責任。一、“九九”回歸與歷史文化基因再造(一)回歸價值再認定1999年12月在全國人民的殷切企盼下澳門實現了歷史性回歸，重回祖國大家庭懷抱並在“一國兩制”方針指引下進入特別行政區制度全面實施的歷史發展新階段。這場驚天地泣鬼神的巨變，永遠固化在當代中國發展史上，也永遠結束了西方列強在東方實行殖民管治的歷史。以這一天為界，澳門前20年是回歸準備期或政權回歸過渡期，特別行政區成立後的20年是“一國兩制”全面實踐期，也是在國家關懷下經濟、社會發展的提速期。兩個20年澳門順理成章、潛移默化實現了歷史性蛻變。治理模式上實現了由殖民管治殘餘向“一國兩制”新政權、新制度的轉變；發展模式上由不均衡發達向高發達轉變，由不充分保障向高指標保障轉變；發育形態上由中低開放、低自由、低知名向高開放、高自由、高知名轉變。由於前20年內澳門各界對回歸認知比較到位、精神準備比較充分，特別是通兩個20年：當代中國與當代澳門楊允中
兩個20年：當代中國與當代澳門-37-稱後過渡期三大重點事項即法律本地化、公務員本地化、中文官方語言化的積極推進，居民愛國愛澳情懷也有罕見的上揚，這在頗大程度上確保了政權回歸與民心回歸的同步實現，甚至也可以講構成了特別行政區成立後“一國兩制”正確理解與正確實施的先決條件。回看這兩個20年，可以明確而堅定地認為，這是最徹底的社會轉型，這是最深刻的形態變化。(二)歷史定位再認識歷史遺留的澳門問題和香港問題一樣都是西方列強實行殖民管治的後遺症。但澳門問題可以追溯到450年前的明嘉靖年間，這既是澳門自身的特殊身世，更是國家近、現代史上十分特殊的組成部分。500年前的萄葡牙人藉助歐洲文藝復興引發的航海科技以及開發海洋的冒險精神，第一個向非、亞、拉美洲進發。在海外拓展數以本土百倍計包括澳門的領地或居留地，它與西班牙共同完成了號稱“地理大發現”的東西半球對接。它事實上成為西方列強全球性侵略、征服的先驅，亦即最早的擴張主義、殖民主義和帝國主義。澳門被佔據後迅速部分取代了果阿，成為萄葡牙在遠東、亞太地區的管治中心，加之依託明清王朝長期實行保守的海禁政策被網開一面，逐步成為海上絲路的重要據點，一時無雙。某種意義上講，澳門曾是400多年前的國際貿易中心，也開創東西方文明全面接軌、互鑑共融先河，從此中國千百年來堅守的農耕文明開始同海洋文明加速接軌。人們熟悉的徐光啟、湯顯祖、林則徐、洪仁玕、康有為、梁啟超、鄭觀應、孫中山以及賈梅士、利瑪竇、湯若望、南懷仁、馬禮遜等中西文化名人，都曾與澳門有直接而深度關聯。人們常講的嶺南文化在中國近現代史上佔據十分重要的位置，而澳門是其“開風氣之先”、推動東西兩大文明體系對接與交流的重要策源地與樞紐，離開澳門，所謂嶺南文化就難以被認同。二、國家40年改革開放與澳門巨變的相關性(一)中國特色社會主義道路、理論、制度、文化受到全面檢驗經過40年艱苦卓絕的探索，中國真正走出了一條國泰民安、國富民強的成功發展新路，令全球各國為之震驚：近年轉入質量型發展仍是大國經濟最高增長指標，2018年國內生產總值比1952年增長175倍，年均增長8.1%。2016-2018年間中國GDP分別突破70萬億、80萬億、90萬億大關，2018年人均GNI達到9,732美元，高於中等收入國家平均水平1；作為世界第二大經濟體，外貿總值、外滙儲備、工業產量與品類等保持多項多年世界第一，最使人津津樂道的是期間全面脫貧人口高達8億之多，是人類文明史不曾有過、無法企及的巨變。國家年復一年通過主場外交舉辦超大型國際盛舉，某些活動規格和影響遠超原有WTO、WB、IMF等幾大國際組織，“一帶一路”、粵港澳大灣區、人類命運共同體等理念與舉措成為區域性、全球性交流交往的導向標，相互尊重、互利共贏、共商共建共享的和平發展思維受到普遍尊重與認同。事實雄辯地證明，邁向高質量發展新階段的中國仍然是全球經濟增長的主引擎，它對全球經濟增長貢獻率多年保持在沒有任何國家可以企及的30%以上。
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-38-中國和平崛起已在路上，已成不爭事實。當然，這也成為西方慣於靠霸權霸凌過日子的某種勢力仇視、打壓的首要目標。中國可以在其歷史背景特殊的局部地區實行與其主體地區不同的另一種基本社會制度，而且20年來的成功實踐已證實這項冠之以“一國兩制”新興社會制度的優越性，而號稱民主制度樣板的那個國家卻動用行政力量打壓、限制別人已走在當今科技國際爭奪前列的民營企業。未來一個相當長的歷史時期內，中美兩個經濟體量最大的國家之間博弈、兩大基本社會制度社會主義與資本主義之間的博弈，東西方兩大文明體系之間的博弈，勢將具有全域全方位性、常態性、指向單一性的特點。儘管未來征途上還會有坡有坎，還需韜光養晦、務實理性，還要少說空話多幹實事，但理論的深化與制度的優越已得到全球笵圍內越來越全面的認同，這是國人的最大財富和最強底氣。(二)澳門“一國兩制”實踐走出一條有自身特色成功之路作為祖國大家庭一個背景特殊的新成員，澳門在同一發展時段內，有着“一國兩制”的大天時大地利大人和，在前後各20年不同時期內，前進中有探索，探索中有建樹。回歸後，伴隨“一國兩制”基本國策指引下的新時空、新機遇，自強不息、銳意進取，同樣也改寫了澳門自身的發展史。回歸前後，澳門現代化多元化發展雖具基礎，但畢竟因體量過小、層次偏低，遠不被國際社會所認同。站在特區成功實踐“一國兩制”20年的新起點回望，澳門的時空演變絕對是從量變到質變。回歸之初2000年GDP總量只有澳門幣500億元，2018年已達澳門幣4,400億元，實增7倍以上；人均GDP也由15,000美元增至83,000美元，實增4倍以上，人均GNI業已達75,000美元2，從而不僅在全國300多個地級以上大中城市遙遙領先，而且也把號稱“四小龍”成員的香港、新加坡甩在後面，甚至可以位列當代全球最高指標之一。不錯，澳門體量的增大直接受益於博彩業，但縱向觀察，回歸前博彩業為何增長乏力？橫向觀察，為甚麼被視為國際博彩業龍頭的拉斯維加斯十多年前已被澳門大幅超越？除了對經濟運行中的這個特種服務業以及現代博弈需深度理解外，客源結構中內地客的穩定擴大顯然帶有時代特徵。澳門不僅經濟、民生指標令全球震撼，而且政法、社會、文化以及國際形象都有着有目共睹的優化與完善。可以充滿自信地說，澳門特區的跨越式發展直接構成國家40年改革開放國情巨變的一個現實例證。不錯，不管是橫向還是縱向觀察，澳門今時今日仍然存在諸多短板與不足，但這是前進中的不平衡，這是發展中的不充分，也屬於矛盾普遍性認知的合理度之內。本着辯證認識論的求同存異、對立統一原則，對於該肯定的要理直氣壯加以肯定，該反思的也要認真理性地加以反思。這不僅事關“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治基本國策科學性與生命力的認定，同時也直接涉及新時代中國特色社會主義事業以至兩個“一百年”民族偉大復興中國夢的有效落實。
兩個20年：當代中國與當代澳門-39-三、“一國兩制”成功實踐合格載體的認定(一)八項基本要求在活生生的現實面前，人們不能不公正地講，澳門特別行政區成立20年來“一國兩制”成功實踐劃出了一條令人振奮的發展軌跡。在社會各界普遍要求、建設對20年來基本發展規律進行回顧、總結的今天，有獨立判斷能力的官員也好，專家學者也好，普通市民也好，大家都宜不約而同地對“一國兩制”成功實踐的基本經驗和規律提出各自的感知與體會。作為抛磚引玉，提出八項基本要求恐有其可以參照的一些價值：1.國家恢復行使主權，中央全面管治權落實到位，憲法、憲制、憲政受到高水準的尊崇與實施。2.特區新興政權行使高度自治權，有效不越位，民本不官僚。3.社會和諧、包容、穩定等文明指標常態化、有感化。4.經濟持續走強，民生持續走高。5.治澳澳人愛國愛澳核心價值觀形成主流。6.特區正面、積極形象被國人、世人普遍接受認可。7.新時代新征程上，新思維新作為成為自覺追求與常態要求。8.年輕一代接班人培育受到重視並具可比性成效。3(二)科學認定的基點認定“一國兩制”長逾兩個十年依法施政期的實踐成功，澳門當仁不讓：政治上，澳門走出一條正確理解、正確實踐“一國兩制”的成功軌跡，澳門本身就是一個“一國兩制”現實陳列館；經濟上，澳門是全球最佳發展指標的創造者之一，受到重要國際組織肯定，截至2019年5月，澳門財政儲備達到澳門幣5,646.99億元，連同外滙儲備累計超過澳門幣7,000億元，人均澳門幣100萬元即12.5萬美元；文化上，澳門是愛國愛澳新型價值觀載體及新理念、新思維孵化器；社會上，澳門保持持續穩定，是寬鬆、和諧、包容、自強的有效指向器。當然，澳門尚存諸多有待完善的短板和不足，但這是前進中的不足、成長中的不足。“一國兩制”事業是中外政治發展史上、乃至人類文明史上不存在先例的罕見創新，澳門單獨建立特區是充滿着政治智慧的高前瞻性決策。香港、澳門兩個特別行政區有各自的成功經驗和各自面對的問題，香港在國際化、多元化以及行政效率等方面均值得認真學習。澳門體量雖小，但其經驗、價值彌足珍貴，澳門的地位、作用、意義、影響無可取代，故堅持“一國兩制”澳門實踐模式必要性實實在在日漸凸顯。澳門確保新時代正確實踐的關鍵環節不容脫軌：一是堅持“一國兩制”、基本法求同存異、互利共贏初衷，“兩制”在“一國”之內共存，國家與特區共贏，中國與世界共享；二是堅持“一國兩制”層次性、公權力機關的行政主導性、政制發展與民生福祉兼顧性；三是堅持對國家意識和愛國愛澳一致性教育，對特區居民尤其是青少年一代中的“回歸思維滯後綜合症”不容掉以輕心；四是堅持對
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-40-“一國兩制”、憲法和基本法正確瞭解，認真研究總結“一國兩制”實踐基本規律。四、新征程上探索開拓走好新路(一)新起點上確保認知不失據以中共中央、國務院名義頒發的《粵港澳大灣區發展規劃綱要》，對當代澳門特區發展定位提出了更高要求：一是在“一個中心，一個平台”基礎上增加“一個基地”，令澳門目標更明、方向更清、結構更優、效益更高；二是明確認定澳門是大灣區四大中心城市、四大核心引擎之一，把澳門同香港、深圳、廣州並列為大灣區的事實上龍頭。這是令人又驚又喜的規劃與要求，驚的是澳門比起另三大龍頭無論體量、能量還是功能、效益上均存有明顯且短期難以追趕的落差，喜的是國家高度相信、重視澳門，並認定澳門可以發揮出與眾不同的獨特功能與作用。對於日趨融入國家發展大局的澳門，這絕對是錦上添花、如虎添翼，既是無比巨大的挑戰又是有路可循的機遇。在這苟日新、日日新時代，要確保認知不脫節、不失據的一個要求恐怕就是防止認知的簡單化、片面化以至口號化、絕對化。“一國兩制”的認識基礎正是求同存異、對立統一，把社會主義與資本主義兩大基本社會制度在特別行政區加以對接、整合、互補、共贏，這是人類文明史上從未有過的創新實踐，哪怕周邊出現龍卷風，也應保持認知基本原則不動搖。(二)歷史經驗不容碎片化早在澳門回歸之初的2000年，本人受澳門發展策略研究中心和澳門經濟學會委託擔任《澳門2020──未來20年遠景目標與發展策略》大型研究報告總撰稿人。這份中英雙文發表的專題研究報告提出的主體目標是：“通過20年的共同努力，使澳門發展成為全中國和亞太地區中一個實施‘一國兩制’原則的中等規模全方位開放國際性‘明星’城市；主要經濟與社會發展指標接近或達到當時國際發達國家、地區平均水平；屬於國家、地區發展的牽引車，“處於國際高增長、高發展的核心區位；在旅遊博彩、綜合服務、信息傳遞、離岸金融、高等教育、文化傳播等領域，形成具明顯自身特色和優勢的運行體系。”4總體觀察，報告提出的宏觀設想已基本實現，某些環節甚至已被特區20年跨越式發展所突破或超越。應該說，這也是“一國兩制”制度創新及具成功實踐的頗具說服力和公信力的一個例證。其實，回歸至今20年間，由民間不同渠道完成的涉政法、經濟、文化、社會各領域研究的成果數以百計，當中應不乏某些屬於民間智慧的思考成果，這些無疑潛移默化構成了澳門成功實踐“一國兩制”的積極推動因素。
兩個20年：當代中國與當代澳門-41-(三)認真提升全民文化自信澳門第一個20年“一國兩制”實踐留下了一條經得起歷史檢驗的軌跡，60萬各界居民其主體、主導層面愛國愛澳的文化傳統成為有鮮明時代特徵的新型價值符號。不能不承認的現實是，確保這項創新事業不走樣不變形，挑戰和難度亦在增大。面對新時代新征程，澳門特區沒有旁觀者，政府和社會各界對中國特色社會主義道路、理論、制度、文化的自信，特別是對“一國兩制”這項不僅在中國憲政史、法制史上不曾有過，而且在世界文明史上也不曾有過的新型發展模式，要堅定信心、理性開拓，務保這艘全新航船在國家航行編隊中站穩隊列、同步而又有個性地前行，澳門有必要也有條件在全新起點上堅持自我優化、自我完善，向新時代結構均衡、世界級一流明星城市的目標進發，因為這是身處“一國兩制”前沿陣地的澳門特區及其富有愛國愛澳優良傳統的廣大居民崇高歷史使命與社會責任，也是他們心懷祖國、心懷理想，懂感恩、肯奉獻，作為第一代特區建設者惟一正確的認知追求和行為取向。五、結語澳門特別行政區第一個20年走出了成功實踐“一國兩制”之路，增強了信心，增加了底氣。面對新征程新使命，素有愛國愛澳優良傳統的澳門人只有發揚澳門精神、砥礪前行的惟一選擇。人們常說的澳門精神，其實應包涵：一是愛國，二是開放、寬鬆、包容，三是守望相助、自強不息。這個特殊時代造就了與時俱進的澳門人，這些經受過考驗、檢驗的澳門人不僅要堅守堅定的國家觀、民族觀，還要堅守正確的時代觀、文明觀，真正成為命運主人、時代主人。註釋：1國家統計局：《新中國成立70週年經濟社會發展成就系列報告之一》，轉引自《華僑報》2019年7月2日，第2張第1版。2澳門統計暨普查局：《澳門資料2019》。3楊允中：《總結歷史經驗，提升“一國兩制”實踐的自覺性自信性》，《“一國兩制”研究》2018年第1期，第49頁。4澳門發展策略研究中心、澳門經濟學會：《澳門2020──未來20年遠景目標與發展策略》，2000年，第1-5頁。
澳門理工學院人文及社會科學高等學校客座副教授-42-澳門文化的中西文化交融的特色及其歷史地位，學界已有諸多論述，如國學大師季羨林曾指出：“在中國五千多年的歷史上，文化交流有過幾次高潮，最後一次也是最重要的一次是西方文化的傳入，這一次傳入的起點在時間上是明末清初，在地域上就是澳門。”1文化交流的高潮一定程度上反映了社會變遷過程中需要人們努力創造出新的思想、價值、工藝技術、信仰及行為模式來適應社會的變化。對於澳門回歸這一重大歷史事件而言，澳門文化重新納入中華文明的叙述框架中，將叙述的重心轉移到“澳門”不再是東方瞭解西方文明的媒介，而是西方人瞭解博大精深的中華文明的“觸媒”。2回歸20年來的轉變可從不同的角度來觀察和解讀。從法律文化的視角來看，回歸以來澳門法律的發展面臨三個主要的問題：一是如何處理原有法律──法律文化的傳統部分？二是如何處理基於主權要求的法律設置從而體現出主權國家的法律文化？三是在新的歷史條件下如何基於基本法賦予的“高度自治權”來處理本地社會發展的法律需求？正是基於對上述三個問題的回應，澳門20年來法律發展過程中已初步勾勒出其法律文化的發展脈絡和整體特徵。在本文看來，在主權要求之下，雖然保留了與國家主權不相抵觸的、體現葡萄牙法律文化的原有法律及制度，但是澳門法律文化中與主權相關的國家觀念、法律觀念及制度得到強化，而賦予澳門高度自治權後其法律發展的主體性明顯增強，可以自主選擇適應本地發展需求的法律及制度，形塑自身的法律文化叙事。一、文化傳統的揚棄：澳門原有法律及制度的變化人類是世界上最為複雜的物種，人類的文化本身可以作多重理解。3經典的也是最早的文化定義，如泰勒認為：“文化或文明是一個複雜的整體，它包括知識、信仰、藝術、法律、倫理道德、風俗和作為社會成員的人通過學習而獲得的任何其他能力和習慣。”4作為文化的一部分──法律文化可從不同的視角來理解，從最一般的意義上它是描述以法律為導向的相對穩定的社會行為模式與態度的一種方式。5不僅如此，法律文化更多指向對於法律的整體感知或者體驗，而這些感知和體驗則為生活在某一特定環境──某一特定區域、某一個特定國家、某一特定國家聯合的人們所普遍認可。6回歸以來澳門法律的發展：文化的視角彭艷崇
回歸以來澳門法律的發展：文化的視角-43-從整體上來感知，回歸前澳門法律屬大陸法系並呈現法律文化的多元性，這一特徵在學界應該不會產生更多歧義。7在葡萄牙管治之下，澳門法律形成了多元文化的法律混合體，將葡萄牙法律、澳葡政府的法律、中國法律、華南地區，尤其是澳門的風俗習慣以及香港的某些法律(即經濟法、會計法和商法)結合為一。8那麼回歸後澳門法律文化多樣性的格局會有甚麼樣的變化呢？保持法律基本不變是1987年《中葡聯合聲明》中的一項重要承諾。9中國政府在收回澳門時有兩個基本目標：一是恢復行使主權；二是保證澳門平穩過渡。在“一國兩制”的方案中二者皆可以實現。法律基本不變在回歸時能夠保證基本的社會秩序不會發生動蕩和失範，但是基本不變應是一個總體性的原則，並不意味着法律就不可變化，變化的依據有來自《澳門基本法》的規定：原有法律除同基本法相抵觸或經澳門特別行政區的立法機關或其他有關機關依照法定程序作出修改外，予以保留。10一般而言，澳門原有法律是指由回歸前的澳門立法會和澳門總督制定的法律、法令、行政法規和其他規範性文件。從不變的角度看，遵循與基本法不抵觸循的前提條件下，回歸前澳門原有法律可以延續至回歸後“保留”成為特區法律體系的一部分，從而構成了特區現行法律制度的主要部分。特別是刑事、民事、訴訟法等基本法律，經過澳門本地立法機關予以修訂，從而“過戶”為澳門本地法律，在過渡時期和1999年逐步完成主要法律的本地化工作，也構成了特區法律制度的重要支柱。根據澳門政府的統計，1976年至1999年12月19日期間公佈的2,123項法律、法令，截止到2016年9月30日，仍生效的法律、法令共604項。11回歸以來，澳門原有法律的變化在於：要麼與主權原則相抵觸；要麼不符合澳門社會發展的實際，從而被廢止或被修改。1999年10月31日全國人大常委會通過了《關於根據〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法〉第一百四十五條處理澳門原有法律的決定》，以附件形式將一些明顯不符合中國對澳門恢復行使主權後澳門的地位及抵觸基本法的原有法律或其部分條款，明確規定不採用為特區的法律，並強調其餘採用為特區法律的澳門原有法律，如以後發現與基本法相抵觸，可依照基本法的規定和法定程序修改或停止生效。該決定的精神也體現在特區第1/1999號法律《回歸法》的規定當中。回歸後截止到2018年，特區立法會通過了271項法律，其中涉及對原有法律進行部分修改或廢止的有147項，佔所通過的法律的54%。12基於抵觸原則及特區明示廢止、因法規本身訂定的生效期間已過而失效等不生效的法律及法令共778項。其中在已經成為法律的第11/2017號法律《確定1976至1987年公佈的若干法律及法令不生效》中宣佈469項原有法律及法令不生效，而仍在2019年立法會審議中的《確定1988至1999年公佈的若干法律及法令不生效》法案將宣佈272項原有法律及法令不生效。13在原有法律清理及適應化工作中，隨着回歸後社會條件發展的變化，有些原有法律與澳門特區的政治、經濟和社會發展不相符合，出現不合適宜、現實中已經停止實施或者根本沒有存在價值而有必要廢止。作為體現法律運作的司法制度，回歸以來基本保留了葡萄牙管治時期建立的司法制度。除了基本法規定設立終審法院外，法院的審級設置、中級法院及一審級的初級法院和行政法院、刑事預審制度、刑事起訴法庭、行政法院管轄行政和稅務訴訟等一些具有葡萄牙特色的司法制度延續下來，基本上保持了司法制度的平穩運作。同時，回歸後根據司法的實踐需要進行了一系列改革，如根據需要在初級法院增設法庭後達到13個專門管轄法庭；中級法院也設置了刑事訴訟分庭和其他案件分庭，以解決
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-44-司法的可及性及效率問題。14因此，回歸後在回應原有法律及制度上的變與不變之中，澳門法律文化出現了一些新的特徵。一方面，從整體上來看澳門特區法律體系仍保持大陸法系的特點。澳門特區的法律以成文法為主，且法律大多採用法典形式，強調法律體系的邏輯性、系統性，如保留下來的民法、刑法、商法、民事訴訟法、刑事訴訟法等都是系統的、完整的、結構嚴謹的法典結構。另一方面，在摒棄與回歸後主權相抵觸的葡萄牙法律文化之外，歐洲大陸法系的葡萄牙法律的傳統在回歸後特區法律體系中仍留有鮮明的印迹。無論在法律職業及語文使用上，都體現了中西文化的特色。與回歸前葡語當道的情形不同的是，回歸後中文和葡文都是正式語文。15法律的制定都實現了兩種正式語文──中文及葡語的雙語公佈，而司法運作及使用中文的比例有所提升。法律職業群體中特別是法官、檢察院司法官、律師也不再是葡人壟斷，以中文為母語的本地居民不斷加入法律職業群體。因此，在中葡雙語為正式語文的後回歸時代，澳門法律體系在整體上仍呈現出中葡文化為主的大陸法特色。二、主權意識：國家法律對特區法律文化的影響1999年12月20日，中國對澳門正式恢復行使主權，顯然這是澳門社會發展史上的一件大事。“一國兩制”方案解決香港、澳門回歸祖國的歷史遺留問題，既要實現中國對香港、澳門主權和治權的統一行使，又要保證港澳的平穩過渡和繁榮穩定。回歸後，澳門人的生活方式沒有改變，澳門的社會制度沒有改變，澳門的法律制度基本沒有改變，這些都有助於維護澳門的繁榮與穩定。回歸最根本性的變化是中國恢復對澳門行使主權，澳門在憲制地位上出現一個根本性的變化──澳門是中國主權國家之下的一個地方行政區域，因此可以說回歸意識最重要的是國家主權意識。16基於主權的要求和體現，澳門原有法律中與中國主權及《澳門基本法》相抵觸就不再採用為特區的法律，特別是葡萄牙主權機關制定的延伸澳門適用或專門為澳門制定的法律，這些與中國對澳門的主權相抵觸、具有殖民主義色彩和性質的法律不可能在澳門特區繼續生效。基於主權的要求和體現，特區作為中國的一個地方行政區域，國防和外交屬主權範圍事項，屬中央的權力；而享有的高度自治權包括行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權，均來自中央的授權。17基於主權的要求和體現，中央政府按照基本法有關規定任免澳門行政長官、政府主要官員和檢察長。18基於主權的要求和體現，澳門特區立法會制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案，全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的澳門基本法委員會的意見後，如認為澳門立法機關制定的任何法律不符合本法關於中央管理的事務及中央和澳門關係的條款，可將有關法律發回，但不作修改。經全國人民代表大會常務委員會發回的法律立即失效。19基於主權的要求和體現，澳門應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在澳門進行政治活動，禁止澳門的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。20儘管回歸後在澳門司法制度中司法官、法官有很多是葡萄牙國籍，但就司法主權而言，2019年《司法組織綱要法》修訂時，明確規
回歸以來澳門法律的發展：文化的視角-45-定了涉及國家安全的刑事案件的審理必須是中國籍的法官及司法官。21因此，恢復行使主權對於澳門政治、經濟、社會、法律和文化都產生了全方位的、深刻的變革。在主權的原則下，回歸後不僅原有法律及制度有所變化，而且還有基於主權要求或基本法規定的一些全國性法律需要在澳門實施成為澳門法律制度的一部分，這些法律也進一步改變了澳門法律制度的格局，在澳門特區法律制度的肉身上體現出“中國主權”的氣質和精神。作為澳門特區法律的統領和總綱，《澳門基本法》本身就是中國法律的一部分。《澳門基本法》頒佈時附件三所列的在澳門特區實施的8項全國性法律，以及全國人大常委會隨後有關增加實施全國性法律的決定，目前共12項全國性的法律都是體現了中國主權及其象徵和標誌，在澳門實施具有憲法層面的意義和必要性。從回歸以來澳門特區制定的法律來看，已經成為本地立法的《就職宣誓法》《國旗、國徽及國歌的使用及保護》《區旗及區徽的使用及保護》《澳門特別行政區處理居民國籍申請的具體規定》《軍事設施的保護》《中國人民解放軍駐澳門部隊協助維持社會治安和救助災害》《中國人民解放軍駐澳門部隊因履行防務職責而享有的權利和豁免》《維護國家安全法》等法律，就是澳門特區落實基於主權要求而制定的法律，其目的就是要維護國家主權、統一和領土完整，維護尊嚴、民族尊嚴，從而增進澳門居民的國家意識和愛國精神。值得一提的是，國際公約或協議在澳門的適用有特定的程序，體現出外交屬國家主權。按照基本法的規定，中華人民共和國締結的國際協議，中央人民政府可根據情況和澳門特別行政區的需要，在徵詢澳門特別行政區政府的意見後，決定是否適用於澳門特別行政區。中華人民共和國尚未參加但已適用於澳門的國際協議仍可繼續適用。中央人民政府根據情況和需要授權或協助澳門特別行政區政府作出適當安排，使其他與其有關的國際協議適用於澳門特別行政區。22根據外交部駐澳門特派員公署網站的統計，截至2018年底，有450項國際公約已在澳門特區適用。23按照基本法的規定，特區政府公佈或透過本地立法來執行相關的國際條約。中國作為聯合國常任理事國，澳門作為中國的一個特別行政區，執行聯合國決議也是必然的要求，聯合國決議經政府公佈而構成本地需要執行的法律的一部分。回歸以來，澳門執行適用於澳門的國際條約或聯合國決議而進行的本地立法諸如反洗錢、打擊恐怖主義、保護野生動植物、煙草控制等範疇。這些國際性協議或決議的適用方式和程序，也一定程度上反映了澳門在國際上並不具有主權的地位。作為對主權的回應，從回歸之日起澳門原有的法律制度進行了較為深刻的改造，體現葡萄牙殖民色彩的法律文化在特區法制中加以摒棄，保留了合乎澳門法律地位的、契合澳門社會發展要求的法律制度及文化。體現主權的全國性法律在澳門的實施，再次融入了本來就已經存在於原有法律文化中的中國血統，澳門法律制度生發出新的軌迹，“一國兩制”構築起澳門法律發展的航道和方向，主權的觀念和文化也進一步融入到澳門法律文化發展之中。與中國歷史上通過戰爭實現大一統不同的是，“一國兩制”的方式對港澳恢復行使主權實現的是和平統一，這也是中國對世界解決歷史遺留問題所做出的貢獻。至此，回歸後澳門法律制度中才發展出主權的觀念、國家的觀念、統一的觀念，澳門法律文化經歷了國家主權文化的塑造，從而展現出不同於回歸前帶有殖民色彩法律文化的精神與氣質。
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-46-三、主體性：澳門法律發展的本地回應文化人類學者吉爾茲深刻地指出，文化是人類用來解釋他們的經驗，指導他們行動的意義結構。“人是懸掛在由他們自己編織的意義之網上的動物。我把文化看做是這些網。”24在他看來，法律就是一種地方性知識(localknowledge)，當地人的生存樣式。25法律是由人們所創造出來的，它是由不同的人群在不同的社會創造出來的。因此法律文化的含義主要還是由本地人自身來演繹的，從這一個意義上講，澳門法律文化的發展動力來源於本地法律發展的需求。回歸後澳門的法律文化有哪些發展變化？在“一國兩制”的原則下賦予澳門特區高度的自治權，真正實現“澳人治澳”，一定程度上激發了澳門人當家作主的熱情及澳門社會發展的活力。符合本地實際需要並自主立法，顯然是回歸以來澳門法律發展的重要面向。原有法律除了違背抵觸原則而不採用明示無效外，第11/2017號法律及2019年宣佈失效法律的法案中，原有法律的失效有很重要的原因是“隨着社會的變遷，有些法規的內容顯得過時，甚至已經明顯與社會和經濟發展脫節而有必要廢止。”26而對原有法律的修訂則基於主權及基本法的要求，以符合澳門特區在回歸後的法律地位，同時因應社會發展的需要對原有法律的內容進行升級。至於基於主權要求而在特區實施的全國性法律，澳門特區的本地立法同樣不是全盤照搬適用，而是根據本地對法律的理解和觀念來實現全國性法律的落地。以最新的《中華人民共和國國歌法》本地立法為例。在全國人大常委會決定《中華人民共和國國歌法》列入《澳門基本法》附件三而適用於特區時，特區政府就國歌法的本地實施提出法案，在修改第5/1999號法律《國旗、國徽及國歌的使用及保護》法案的“理由陳述”中就指出，當有關規定適用於澳門特別行政區時，必須考慮到本地的實際情況和法律制度與內地存在一定差異的問題，因地制宜地修訂才能夠準確而有效地實施國歌法。27在法案的細則性審議階段，立法會和特區政府就國歌法奏唱的場合、形式和禮儀以及違反奏唱國歌禮儀是否處罰、侮辱國歌的違法責任等問題展開討論，具體的生活場景諸如澳門社團在活動中奏唱國歌是否限制等問題，都反應出澳門本地對國歌法實施中的尊重、禮儀、侮辱等詞的理解，體現的是本地法律的觀念和知識。正如法律文化學者弗里德曼指出，現代法律文化有三個顯著特徵：一是尤其強調人的基本權利；二是對個人自由和選擇的尊重；三是趨同，趨向於相似的問題和文化。28權利的發展成為現代法律文化的主要內容，從回歸以來澳門特區制定的271項法律來觀察，同樣可尋的是澳門本地居民對本地法律需求的認識，反映的是澳門居民對公平、正義、效率、犯罪、權利等觀念的認識和理解。回歸後澳門特區法律的發展一定程度上書寫了本地居民權利的訴求和觀念的變化。諸如《長者權益保障法律制度》《聘用殘疾人士的稅務優惠》《動物保護法》《預防及打擊家庭暴力法》《預防及控制吸煙制度》《預防和控制環境噪音》《修改第2/93/M號法律〈集會權及示威權〉》《勞動關係法》《選民登記法》《違法青少年教育監管制度》《訂定個人資料保護法》《統一治安警察局和消防局的男性與女性職程》等法律的制定就可以看出，澳門本地居民權利及權利意識有比較大幅度的增長：既有對比較現代的隱私權、環境權、健康權、動物權利及反家暴的權利等問題的關注和回應，也有傳統的平等、結社集會、殘疾人等權利在當下的增長，同時還有體現尊老愛幼這一中國優良傳統的長者、兒童、婦女權利的保障。
回歸以來澳門法律的發展：文化的視角-47-對權利的法律保障在特區法律發展過程中既表現出現代性的一面，也表現出傳統保守的一面，一定程度上反映了符合本地實際情況的權利訴求。從“工會法”、“同性民事相結合”的法案在審議中未獲通過可以看出，超越本地實際情況、與民眾的傳統、價值判斷、文化、意識形態、中國文化及中國人的共同情感等有較大出入的情況下，保守的立法可以更有效地積極穩妥地推進權利的增長，保持社會秩序的穩定發展。29立法者的法律觀、所秉持的價值觀念及文化理念在立法過程中都有碰撞、交流，從而反映在所制定的法律文本之中。從用戶的需求角度來看，回歸後澳門居民對法律的需求持續走高，一個最重要的原因在於中文確立正式語文地位之後，特區政府及立法、司法機關在回歸後肩負使用中文這一正式語文的責任，大多數的澳門居民可以使用能夠理解的法律及其資源，法律不再是用看不明白的語言來表述，完全依賴壟斷法律知識和資源的少數法律專家。居民對法律、律師、法官的態度不再是恐懼或逃避，中文的表達拉近了居民與法律之間的距離，法律統治之下的社會秩序也不再是外在強加的各說各話。30社會秩序擁有更廣泛的社會基礎並內在於本地社會需求，特區的法治秩序也進一步得到鞏固。以澳門特區法院裁決數量及使用語文的情況統計來看，中文及中葡雙語的需求逐步上升，帶來司法過程及司法制度安排的調整，一定程度上可以印證基於本地需求的法律發展的主體性和意識在回歸以來獲得了長足的發展。31圖1終審法院裁決語文使用統計數據來源：根據澳門特別行政區歷年司法年度報告所作的統計
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-48-四、結語回歸以來，澳門特區政府在年度施政報告中，多次重申澳門社會的法治根基仍然存在。32社會秩序並沒有因為中國恢復行使主權而出現動蕩，澳門法律文化也並未出現斷裂，這與“一國兩制”方針和《澳門基本法》在澳門得到貫徹實施是分不開的。正是有了落實“一國兩制”戰略方針的《澳門基本法》這一定海神針，澳門實現了平穩過渡、社會有序、繁榮發展。在回歸20年的實踐中，面對舊有法律傳統、主權國家法律與本地法律需求三個方面的挑戰，澳門法律制度和文化在衝突與磨合的調適中實現了自身的創造性發展。結合前文的分析，從文化的視角看，回歸後澳門法律的發展總體上呈現如下特徵：一是澳門法律制度整體上仍屬大陸法系。於比較法而言，法系的分野為人們觀察、認識、瞭解、研究一個國家或地區的法律制度提供了一個便利的工具。33回歸前澳門法律制度屬大陸法系34，回歸後原有法律或法律制度在不抵觸的原則下保留下來，特別是主要的法典本地化延續之後，構成了澳門法律制度的主體部分，法律制度的根基仍呈現為大陸法系的特點，因此，就法律文本、立法機關、檢察機關、司法機關、律師等法律運作機制而言，相應地具備大陸法系的特徵。二是中葡法律文化融合的趨勢明顯。與回歸前中葡法律文化並存的局面不同的是，回歸後基於主權的要求對原有法律及制度中的殖民色彩的法律文化進行了剔除，保留下來的葡萄牙法律文化已經深深融入本地法律文化之中，構成本地的法律文化之一部分。在中文成為正式語文之後，中葡雙語的法律運作成為常態，也成為特區法律制度的典型特徵。三是主權國家法律的本地實施實現澳門法律話語體系的轉換。主權基因的滿血復活必然展現出強大的文化張力。首先是對於與主權要求相衝突的原有法律及制度要麼失效，要麼經過本地化改造適用，顯然是對葡萄牙管治時期的殖民文化的一種“溫柔而堅決”的革命。其次恢復行使主權必然帶來話語體系的轉換。澳門是中華人民共和國澳門特別行政區，是中國的一個地方性行政區域，肩負維護國家主權、安全和發展利益的憲制責任。35保留下來的原有法律中部分條款或詞語與主權相衝突的將替代成符合基本法的詞語。36中文成為正式語文之後，官方正式文件必須以中文或中葡雙語的形式公佈，國家及中央、主權及象徵和標誌，國家安全等詞語也正式進入澳門法律的話語體系之中。大一統思想之下主權的最高性決定了“一國兩制”之中“一國是兩制的前提和基礎”。37一國中的國家“除了是民族、歷史和文化意義上的國家之外，還是政治主權意義上的國家。”38最後澳門特區官方機構的實際運作依《澳門基本法》的規定，以行政長官為首的特定職位的據位人必須具有中國國籍。可見儘管賦予特區高度自治，儘管特區實施的全國性法律僅有12項，但主權的基因影響到特區運作的方方面面，從根本上改觀了既有的法律文化傳統，同時也由於港澳的回歸對主權國家──中國的法律體系和文化產生一定的影響。39四是法律發展的主體性增強。“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治是回歸時確立的一系列原則，賦予特區高度自治權，使特區的發展並沒有淹沒在民族國家、主權這些宏大叙事結構中而喪失自身的主體性，顯然與殖民管治時代相比有着天壤之別。“一國兩制”作為解決港澳歷史遺留問題的最佳方案，其背後的哲學在於準確地把握和平衡了“一國”和“兩制”的關係和有機統一，展示的是對
回歸以來澳門法律的發展：文化的視角-49-民族興衰存亡歷史有着深刻洞見的中國人在解決歷史遺留問題上的大智慧。基本法賦予特別行政區的高度自治權，比一般的地方自治權要高，比聯邦制國家的成員的權力還要大。40高度自治權充分發揮了特區的主觀能動性和主體意識。法律文化的主體意識意味着“一個民族國家的法律文化必須以自身的特點、自身的語言、自身的思想參與和其他法律文化的溝通，參與具有普遍性的共同法律文化構建。”41澳門特區法律文化的主體意識在回歸後能夠根據自身社會現實的發展條件理性地選擇法律，能夠理解自身需要，理解所訂立的法律，也能夠理解本地法律的運作，積極主動地回應原有法律及制度、主權國家法律文化及本地法律需求之間的張力，這種張力形成法律文化發展的動力因素，促使澳門在回歸後審視與改革文化現狀，改革與調節彼此衝突的法律文化，從而創造性地推動澳門特區法律的發展，構建一種持續穩固的法治秩序來保障特區的繁榮穩定發展。因此，現今提出澳門要“建設中華文化為主流、多元文化共存的交流合作基地”，在深度挖掘澳門文化的過程中，其法律文化顯然具有獨特的價值和說服力。註釋：1季羨林：《澳門文化的三棱鏡》，《羊城晚報》1999年12月14日，第B4版。2曾一果：《“去殖民化”與“本土意識”的媒介建構──澳門〈文化雜誌〉“中文版”的“澳門叙事”》，《文藝研究》2012年第5期，第81頁。3美國人類學家A•L•克羅伯和K•克魯克洪在《文化：一個概念定義的考評》(1952年)一文中，系統考察了164種“文化”定義。4EdwardBurnettTylor,TheOriginsofCulture,NewYork:HarperandRow,1958,p.1.5[意]大衛•奈爾肯：《論法律文化概念的運用》，穆永強譯，何勤華主編：《多元的法律文化》，北京：法律出版社，2007年，第33頁。6RogerCotterrell,R,“ComparativeLawandLegalCulture,”inMathiasReimannandReinhardZimmermann,eds.,TheOxfordHandbookofComparativeLaw,Oxford:OxfordUniversityPress,2006,p.710.7米也天：《澳門法制與大陸法系》，北京：中國政法大學出版社，1996年。8蘇保榮：《論司法與澳門社會──過渡期的社會問題、行政當局與社會組織》，《行政》總第13/14期，1991年，第724頁。9《中葡聯合聲明》第1條第4款：澳門現行的社會，經濟制度不變；生活方式不變；法律基本不變。10《澳門基本法》第8條。11《確定一九七六年至一九八七年公佈的若干法律及法令不生效》法案“理由陳述”第3頁，http://www.al.gov.mo/uploads/attachment/2016-12/86884585de7d58f37a.pdf，2019年5月28日。12基於澳門立法會網站的數據筆者進行的統計。13《確定一九七六年至一九八七年公佈的若干法律及法令不生效》法案“理由陳述”第3頁，http://www.al.gov.mo/uploads/attachment/2016-12/86884585de7d58f37a.pdf，2019年5月28日。
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-50-14第9/1999號法律《司法組織綱要法》經過2004、2009、2019年三次大的修改。15《澳門基本法》第9條。16楊允中：《論回歸意識》，澳門：澳門經濟學會，1999年，第153-154頁。17《澳門基本法》第2條。18《澳門基本法》第15條。19《澳門基本法》第17條。20《澳門基本法》第23條。21第4/2019號法律《修改第9/1999號法律〈司法組織綱要法〉》第5條。22《澳門基本法》第138條。23“國際公約在澳門特區適用情况簡介”，http://www.fmcoprc.gov.mo/chn/satfygjzz/tyyflsw/gjgy/，2019年5月28日。24[美]克利福德•格爾茨：《文化的解釋》，韓莉譯，北京：譯林出版社，2008年，第95頁。25[美]克利福德•吉爾茲：《地方性知識——闡釋人類學論文集》，王海龍等譯，北京：中央編譯出版社，2000年，第273頁。26《確定一九七六年至一九八七年公佈的若干法律及法令不生效》法案“理由陳述”第2頁，http://www.al.gov.mo/uploads/attachment/2016-12/86884585de7d58f37a.pdf，2019年5月28日。27第1/2019號法律《修改第5/1999號法律〈國旗、國徽及國歌的使用及保護〉》“理由陳述”，http://al.gov.mo/uploads/attachment/2018-08/344415b695222f33d1.pdf，2019年5月28日。28[美]勞倫斯•M•弗里德曼：《公平競爭的環境：人權與現代法律文化》，《人權》2016年第4期，第83頁。29見第四屆立法會第四立法會期(2002-2003)第一組第IV-98期，在引介同性民事結合法案的討論，第60-78頁。30有學者指出“從葡人管治澳門開始至今，澳門始終並行着兩種不同的法律制度和兩種法律文化──即中國的和葡萄牙的。”，參見米也天：《澳門法制與大陸法系》，第17頁。澳門法制史上華洋共治模式，參見何志輝：《華洋共處與法律多元：文化視角下的澳門法變遷》，北京：法律出版社，2014年。31根據澳門司法年度報告，終審法院在2006年實現了可以根據當事人的條件使用所需語文裁決；到2009年，終審法院、行政法院、初級法院刑事起訴廳、輕微民事案件法庭完全解決中文官方地位問題。322000-2009年十個年度施政報告共34次論述側重“鞏固法治根基”，2010-2018年施政報告共26次論述側重“法治建設”。33沈宗靈：《比較法研究》，北京：北京大學出版社，1998年，第62頁。34米也天：《澳門法制與大陸法系》。35鄭曉松：《依法治澳首要依憲──紀念澳門基本法頒佈25週年學術研討會講話》，楊允中、饒戈平主編：《邁向澳門“一國兩制”實踐新征程──紀念澳門基本法頒佈25週年學術研討會論文集》，澳門：澳門基本法推廣協會，2018年，第5頁。36見第1/1999號法律《回歸法》第4條及附件四。37王禹：《授權與自治》，澳門：濠江法律學社出版，2008年，第16頁。38駱偉建：《澳門特別行政區基本法新論》，北京：社會科學文獻出版社，2012年，第34頁。
回歸以來澳門法律的發展：文化的視角-51-39回歸後港澳法律制度應該構成中國特色社會主義法律體系的一部分，然而在中國特色社會主義法律體系白皮書中少有論及，法學者的討論見諸如鄭永流：《中國法圈：跨文化的當代中國法及未來走向》，《中國法學》2012年第4期；朱力宇：《“一國兩制”視野下法律文化的同一性與多樣性及其在中國的體現──寫在中國特色社會主義法律體系形成之後》，《法學雜誌》2012年第4期；李林：《特別行政區制度在中國特色社會主義法律體系中的地位和作用》，《“一國兩制”研究》2012年第1期。40蕭蔚雲：《行政長官制是單一制下新的澳門特別行政區地方政權形式》，駱偉建、王禹主編：《澳門人文社會科學文選•基本法卷》，北京：社科文獻出版社，2009年，第224頁。41米健：《法律文化交往與文化主體意識》，《中國法學》2012年第2期，第17頁。
前者為法學博士、中國人壽保險(海外)股份有限公司澳門分公司風控合規高級主任；後者為法學博士、珠海華發實業股份有限公司博士後科研工作站高級研究員-52-一、緒論本文旨在探究澳門民法體系中的契約自由之內容。在學理上，關於契約自由的內容，也就是說契約自由的外延，可謂仁者見仁、智者見智。119世紀大陸法和普通法學者或者法官的普遍看法是，契約自由原則包括三個方面的內容：第一，當事人具有作出承諾或者不作出承諾的自由，這就是所謂的締結契約的自由；第二，當事人能夠自己選擇所要設定的債務內容，這就被稱為契約內容的自由；第三，契約當事人一旦決定允諾和允諾的條款，那就必須對自己的決定負責，即契約神聖。從以上三方面來剖析契約自由的內容，在學理上稱之為廣義的契約自由原則。2從狹義而言，契約自由強調的是法律必須尊重當事人的選擇，以及尊重交易過程中必須要踐行的某些特殊條款。3從一般法理看，契約自由之“內涵”並不同於其“內容”，所謂內涵主要揭示契約自由中對自由的維度，尤其是要勾勒出自由背後的真實理念和價值觀念，學界已有分析揭示出契約自由的基本價值定位──在保障表意人自主決定的基礎上，亦強調對其的行為表示的自我約束和自我負責。與之不同的是，契約自由的內容主要是從契約自由所涉及的層面和範圍而言，所以着重指向於契約自由的外延。二、“契約自由”的外延確切的講，廣義上的契約自由將締約自由和內容自由視為契約自由的內容無可厚非，但契約神聖則顯得有些牽強，契約自由的內容一般是從形態上來進行界定，如締約形式、締約內容、締約主體、契約變更形式、契約結束形式等等。因此，把契約神聖歸結為契約自由的意涵更為準確，它屬於形式背後的理念範疇。至於狹義上的契約自由雖然從相對性出發，說明了契約自由的原則和界限──即自由是契約行為的原則，遵守某些特定條款是(最低)界限，但至於所謂的契約“自由”到底是甚麼？它包含幾方面的內容則沒有解釋清楚。澳門民法體系中契約自由之內容劉怡、葉再興
澳門民法體系中契約自由之內容-53-在中國民法學界，有學者將其概括為“定約自由”和“成約自由”兩個方面4；有學者從契約本質出發，將契約自由歸結為締約不受強制、約定應當遵守、違約應負責任三個方面5；有學者將其區別為是否締約、與誰締約、決定契約內容、選擇契約形式四方面自由，即四要件說6；也有學者概括為六方面自由，即在四方面自由上再加了兩個自由：變更自由、結束自由，即六要件說。7應當說，不管是四要件說還是六要件說，基本上都可以解釋契約自由的內容。在澳門契約法中，《澳門民法典》第399條第1款僅規定，當事人得在法律限制範圍內自由設定合同內容，訂立不同於本法典所規定之合同或在本法典規定之合同內加入當事人均接受之條款，所以並沒有從更多更廣的層面解釋契約自由應然包含的內容。當然，立法作出這樣的選擇並不見得契約自由的內容就必然是空洞虛無，因為一般性的條款可以透過私法判決、解釋，以及學理上的論證來豐富具體內容。因此，可以從締約自由、契約形式自由、選擇締約相對人自由、契約內容自由、決定合同糾紛解決方式的自由等幾個方面就契約自由的內容作詳盡解釋8，澳門契約自由的外延也可以六要件為基礎予以闡釋。事實上，澳門的民法文獻對這個問題沒有全面的予以論證，源自葡萄牙民法學者的著述也僅是從合同內容自由、訂立合同自由兩個方面作出簡單的解釋。9三、契約自由的第一要義：締約自由如前所述，《澳門民法典》第399條雖然僅是“明確規範了制定合同內容的自由，但亦暗示了承認訂立合同的自由。”10因此，締約當事人有權自由簽訂或者拒絕締結契約，締約自由是締約當事人自主決定是否與他人締結契約的自由，包含積極締約自由和消極締約自由兩方面的權利。11(一)積極締約自由積極締約自由是指民事主體有主動向他人發出要約的權利，或者接受他人要約、作出承諾的權利。可見，即使是接受他人的要約，只要民事主體積極的作出要約的意思表示，也應當包含在積極締約自由之中。締約自由表明契約以合意為基礎，當事人締約的自由意志受法律保護，願意或不願意與外部發生契約聯繫應由其自行決定，訂立或不訂立契約完全屬於個人的私權利，這源自羅馬法上“設立契約之債時需基於合意”的規定。《法國民法典》第1108條中關於契約的成立需“承擔義務的當事人的同意”，內地《合同法》第3條規定合同當事人的法律地位平等一方不得將自己的意志“強加”給另一方，也都體現了法律對積極締約自由的保護。雖然《澳門民法典》第399條第1款僅是規定，當事人得在法律限制範圍內自由設定合同內容，訂立不同於本法典所規定之合同或在本法典規定之合同內加入當事人均接受之條款，條文本身無法得出積極締約的信息，但如果沒有表意人積極的邀約，又怎會有受意人接受要約之行為？因此，無論是
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-54-表意人還是受意人，在協議條款中所表現出來的變更要約、交叉要約等都是積極的締約行為。(二)消極締約自由至於消極締約自由則是保障民事主體不締結契約的權利，即對締約行為保持距離，生活中自給自足，不和他人發生任何交易行為就是典型的實施消極締約自由權的行為。根據契約自由的內容，任何人不得違背他人意願將契約強加於人或者因拒絕締約而施以懲處，當然，也不得強迫他人放棄締約。在葡萄牙現行民法典的起草工作中，VazSerra曾建議條文內容如是擬定：除法律規定的情況外，任何人不得被強迫訂立或者放棄簽訂合同。12從法律解釋方法論來講，歷史的解釋是洞悉立法意圖最重要的方法之一13，因此，從立法的過程及相關的資料可獲悉《葡萄牙民法典》第405條，即現行《澳門民法典》第399條的規定含有消極締約自由的內容。相關研究表明，在法律移植過程中，繼受一方固然可以從法律輸出方的尋覓一項特定具體制度的立法淵源，但有時也會因為輸出方本身在法制理念和立法歷史方面的原因，致使某些制度找不到制度根源，有學者就發現澳門長期租賃制度居然在葡萄牙的民法中尋找不到制度淵源。14其實，消極的締約自由同樣可以從意思表示的脅迫中解讀出，《澳門民法典》第248條第1款規定，如表意人受到旨在獲得其意思表示之不法威脅，因恐懼受到該威脅所指之惡害而作出法律行為意思表示，則該意思視為在精神脅迫下作出。第249條就精神脅迫的法律後果作出規定，因脅迫而作出之法律行為意思表示得予以撤銷，即使脅迫係來自第三人亦然，但在此情況下，威脅所指之惡害須為嚴重，且恐懼惡害之發生須為合理。上述兩個條款表明，如果締約行為是迫於外力的威脅，違背自己的本願──無論是契約內容不符合自身意願，還是締約行為非出於自願，這樣的締約行為可以撤銷，回復到締約前的狀態。如果再從相反的角度思考，法律反對強迫締約，不就是保護消極締約自由嗎？甚至，消極的締約自由還可以從憲法所保障的行為自由──積極行為自由和消極行為自由中得到進一步解釋。從比較法角度來看，《法國民法典》第1120條規定，未經他人允諾而為該他人締約時，債務由承諾人自負，內地《合同法》第4條的規定則更明確：“任何一方不得把自己的意志強加給對方，任何單位和個人不得非法干預。”綜上所述，所謂的締約自由簡單地說，如果某人願意，可以締結契約；如果不願意，亦可以拒絕締結契約。15四、契約形式自由的基礎與原則契約形式指的是契約意思的載體，如對話形式、書面形式，以及行為本身等。契約形式自由，就是賦予當事人選擇意思表示載體的自由。16廢除契約的形式主義，宣傳契約的形式自由，是契約自由原則不可或缺的要義。
澳門民法體系中契約自由之內容-55-(一)契約形式之思想基礎古代法對契約採取嚴格的形式主義，除了同古代法中濃厚的宗教成分和法律訴訟中對形式的嚴格要求有關之外17，更主要的是從法律對經濟生活保障的功能上考慮：強調契約形式要求，既可加強交易的安全性和穩定性，亦可排除訴訟過程中出現的舉證障礙，減輕裁判難度，節約司法資源。例如，出於保護消費者之類弱者的目的，要求經營者就交易內容作成書面形式交付給消費者，尤其是就其中的關鍵事項，要求必須用明確的文字表示出來，在這種場合，書面形式確保其獲得一定的交易資訊，具有保護消費者或交易弱勢一方的功能。18但是，恰恰是形式主義的要求違背了交易過程中所要求的便捷、效率和成本節約。這也是羅馬法後期為甚麼致力突破形式主義的障礙，出現了要物契約和諾成契約的分類標準。在消費借貸、使用借貸、寄託、質押等要物契約，只要有交付物的行為，契約便可成立；在買賣、租賃、合夥、委託等諾成契約，只需有當事人的合意即發生債的效力，對形式方面則不強調過多的規範，學者謂之“以不要式為原則，以要式為例外”。19雖然羅馬法以精密的邏輯分類，在契約形式主義的樊籬上打開了一個缺口，使契約形式趨向多元化。但是，真正破除契約的形式主義，確立契約形式自由的理論基礎，則是人文主義哲學思想中的自由意志論。20這一理論認為，契約只不過是個人意志的外在行為，不論這種外在行為如何表現，每一項契約的內含無非是兩個意志，即：允諾和對允諾的接受。21啟蒙時代的自然法學者則進一步解釋道，契約的存在，有些是以明確的言詞表述的，有些則是推測的，而推測的表示有時是語言的結果，有時是沉默的結果；有時是行為的結果，有時是不行為的結果。一般說來，自由意志理論對於契約形式的啟示，在於將謀求交易的安全抑或交易便捷的選擇權賦予交易當事人自己，而不對當事人的意志作強行干預。22承受這一理論的近代私法，於是就不再將契約看作是某種法定形式的完成過程，將契約的成立視為意思表示一致，即合意的結果。為了使各種形式的合意均能發生相同的效力，近代契約法還以“要約─承諾”作為形而上的締約範式。可見，契約不論以何種形式訂立，只要具備要約與承諾兩個構成要素，契約便可成立。(二)契約自由與去形式化縱觀《澳門民法典》，其主要的典型契約都沒有規定合同成立的法定形式。雖然《澳門民法典》第355條至第381條規定了眾多的公文書和私文書條款，但立法指向主要針對的是書證的真實性和效力，並沒有透露出契約締結需要採用書面或其他形式的意圖。甚至像贈與這樣的典型合同，法律也沒有規定形式要件。《澳門民法典》第934條第1款僅規定，贈與為一合同，透過該合同，一人出於慷慨意願使用自己之財產為另一立約人之利益而無償處分一物或一項權利，又或承擔一項債務。第963條第1款進而規定，贈與尚未被接受時，贈與人得自由廢止其法律行為之意思表示，只要該廢止係以原來意思表示所使用之方式作出。可見，無論是贈與合同的成立或是廢止，法律皆以不干涉的方式賦予合同雙方的
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-56-任意選擇契約方式的自由。儘管去形式化更符合契約自由的要求，但對於一些不動產的買賣，尤其是樓花的預約買賣，該買賣合同的物權效力問題還是一個值得思考的問題。23除了《澳門民法典》之外，澳門其他的法律也貫徹形式自由的立法理念。澳門《勞動關係法》第17條第1款就規定，勞動合同不須遵守特定形式，可以口頭或書面方式訂立，只有具期限的合同及未成年人的勞動合同必須以書面方式訂立。當然，方式自由也有界限，像《澳門民法典》第866條規定涉及到不動產之買賣合同，須以公證法所規定之方式訂立方為有效。有學者就建議將不動產的買賣分為兩個階段，即預約買賣階段和最終買賣階段，並以公證的形式輔助建立良性的、以保護誠信為核心的不動產物權變動制度。24概言之，形式自由是澳門契約法的主導思想，只有涉及到特別法益的存在，如不動產保護、未成年人或附期限合同形式就可逃逸出“形式自由”的獄囿。在此，可以把內地相關的法律做一比較，以驗證契約形式自由的鮮明對比。澳門民法繼受葡萄牙民法，而葡萄牙現行的民法典則是借鑑法制先進國家之經驗後才創設的民法典，它不僅晚於1804年的《法國民法典》和1811年的《奧地利民法典》，也晚於1900年的《德國民法典》，所以在物權法出台之前，有學者指出不僅在債篇方面，其他各篇、尤其是物權都有內地民事立法借鑑之處。25與市場國家的立法例比較，內地的契約法似乎有着突出的“不發達法律制度”的特徵，幾乎所有的合同法，尤其是涉及到經濟往來方面的合同規範都明確規定合同必須採取書面形式。現已經失效的《經濟合同法》第3條規定，經濟合同，除即時清結外，應當採取書面形式。同樣已經失效的《技術合同法》第9條也規定，技術合同的訂立、變更和解除採用書面形式。除已公佈的經濟、技術、涉外三大合同法外，其他法律中涉及到的合同規範也同此轍。如果說以上法規已經失效而缺乏說服力的話，可以參考現行的《勞動合同法》，該法第10條規定，建立勞動關係，應當訂立書面勞動合同。《勞動法》第19條也規定，勞動合同應當以書面形式訂立。《著作權法實施條例》第23條規定，同著作權人訂立合同或者取得許可使用其作品，應當採取書面形式，但是報社、雜誌社刊登作品除外。法律如是規定則顯得多餘，如果一個工人沒有與僱主締結書面合同卻有勞動的事實，就不能證明勞動關係的存在？《勞動合同法》第7條不是也規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關係，且用人單位應當建立職工名冊備查嗎？難道職工名冊沒有證明勞動關係存在的力度嗎？或許，立法追求書面勞動合同和職工名冊的“雙保險”？在國際法層面，《聯合國國際貨物銷售合同公約》第11條就規定，銷售合同無須以書面訂立或以書面證明，在形式方面也不受其他條件的限制，銷售合同可以用包括人證在內的任何方式證明。但問題就在於中國政府對此作出保留，並美其名曰為了方便舉證責任和保護國民，對此亦有學者就中國內地合同法形式問題和國際法作出了較為系統的比較研究。26內地契約法深陷書面主義的誤區要歸結計劃經濟體制的價值觀。在計劃經濟中，當事人簽訂的合同在表面上受合同法調整，但在實質上只是計劃指令的表現形式，對合同的承諾與其說是達成合意，還不如說是對計劃服從的保證。對計劃的保證則完全應採取比較嚴格的形式，以加強合同紀律，保證國民經濟計劃的完成。27
澳門民法體系中契約自由之內容-57-在政企不分的體制中，企業的上級主管部門為了便於對企業的生產經營活動進行監督、管理甚至干預，就需要通過書面載體瞭解合同的內容，若允許企業以書面以外形式訂立合同，就會增加主管機關瞭解的成本。從內地契約法這一“反面教材”為分析對象，可以更好的理解澳門契約法中形式自由的要旨。對於契約法中的形式自由還可以從訴訟模式上加以分析，在採取與市場經濟相適應的當事人主義訴訟制度中，契約採取書面形式還是口頭形式或其他默示形式，只是在證明契約關係是否存在的舉證上有難易之分，而不是契約本身存在着優劣的差別。最值一提的，現代訴訟體制的完善、受過法律訓練的專業人士擔任法官等事實，都能在最大程度上保障各種交易的安全。有學者指出：“現在對於大多數法律行為不講方式的現象，使非法學家們對此感到驚奇。然而，固守某種方式恰恰是原始的和不發達的法律制度的特徵，它反映了法院在沒有任何方式的框框或其他清規戒律的情況下是否能夠查清案件真情的能力缺乏信心。在最現代的各種法律體制中，很少強調表面的形式，更多地強調事情的實質。至少在英國是這樣。這在很大程度上是由於相信法院即使在最複雜的情況下也能發現事情的全部真情的能力而產生的。一旦對法院有了這種信任，也就不那麼強調法律行為的方式要求了。”28五、締約相對人選擇自由與契約內容自由(一)締約相對人選擇自由從《澳門民法典》第399條中同樣可解讀出締約相對人選擇自由，即決定與誰締結契約的自由。在當事人有締約的意願時，選擇相對人自由也就是自由選擇交易夥伴的權利，這是基於市場交易的需求而必須具備的一項權利。譬如，買賣關係中當買方或賣方作出“買”或“賣”的意思決定時，眾多的賣方或買方就成為交易候選人，《澳門民法典》第865條有關買賣契約中所涉及的買賣關係就有可能成立。買方或賣方選擇交易夥伴的過程，就是相對人之間的競爭過程。所以，選擇相對人自由的市場涵義就是自由競爭，沒有自由競爭，就沒有市場經濟，也就不可能有選擇相對人的自由。29同理，要使市場保持充分的競爭，就必須廓清非市場的外力因素對競爭的干擾，防止由於競爭失靈導致的整個市場失靈。30近幾十年來，各國面對非市場因素對競爭秩序的破壞，紛紛制定了一些促進和保護競爭的法律，尤其以反壟斷法、反不正當競爭法、電子交易法、智慧財產權法等為主，通過對非競爭行為的限制，來維護締約對象的選擇自由權。內地於《反不正當競爭法》第6條規定，公用企業或者其他依法具有獨佔地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭；第7條規定，政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-58-以上兩條都是通過限制賣方的強制行為來保護買方的選擇自由。澳門法律制度中雖然沒有專門的反不正當競爭立法，但也不乏規制契約相對人選擇自由相關的法律規範。(二)契約內容自由如果締約自由和締約主體的選擇自由是從《澳門民法典》第399條的規定中推導得出，那麼有關契約的內容自由則可以從該條款的文理含義中直接得出。《澳門民法典》第399條第1款規定，當事人得在法律限制範圍內自由設定合同內容，訂立不同於本法典所規定之合同或在本法典規定之合同內加入當事人均接受之條款。第2款規定，當事人亦得將涉及兩項或多項、全部或部分受法律規範之法律行為之規則，納入同一合同內。從內容自由的角度，可作如下解析：第一，關於法律限制範圍。“在法律的限制範圍”並不在於強調契約內容設置的限制程度，而在於強調“除了僅有的法律限制”之外都是創設、選擇契約內容的自由空間，“自由空間”遠大於所謂的“法律限制”。第二，關於訂立不同於法典之條款。如同任何一部民法典，《澳門民法典》就契約法規定了大量的規章制度，契約的締結、契約的履行、違約形態、法律後果、免責事由、訴訟時效等等。但是，在如此眾多的規則當中，並非都屬於強制性規範，更多的規範可以透過契約主體之間的議定條款或意定條款來排除法定條款的規定，法律適用過程中的效力位階還是遵循約定優先適用於法定之原則來確定。內地與澳門的合同法律適用法都採用了當事人意思自治原則作為確定合同準據法的首要原則，但是，兩法域在選法方法、時間、所受到的限制、適用範圍以及在缺乏當事人合意選法情況下的準據法的確定等諸多問題上的具體規定卻相差甚遠。31私法自治、契約自由的中心在於自由而非規制，即使眾多的監管條款和監管法規透過民法典中的默認通道──一般性條款來限制自由的濫用，但自由的核心位置不容質疑，或者說，正是透過這樣的形式來實現實質的契約自由，來印證民法典體系的包容性和跨越性。有關民法典和公法制度之間銜接和轉介一般都是透過概括性條款來實現，這方面的論著可見諸學界的相關研究。32第三，關於典型契約和非典型契約。契約的類型，是指根據一定的標準劃分出的各種契約的類別。契約類型自由，即指締約人有根據交易的意願決定何種契約類別的選擇權。例如在需要物品時，可以任意選擇買賣、租賃或加工等交易方式。契約依法律有無規定區分，可分為有名契約和無名契約，例如《澳門民法典》規定的買賣合同、承攬合同、旅遊合同、租賃合同等幾類合同就屬於有名契約。無名契約亦稱非典型合同，是法律沒有規定其內容亦沒有賦予其名稱的契約，例如肖像使用、球員轉會、沉船打撈、物業管理等契約即屬於此類型。契約類型自由的首要價值，就在於表明法律對當事人契約類型的選擇，不採取強制主義，只要不違反法律的禁止性規定和公序良俗，當事人可以充分行使對契約類型的選擇權。法律行為制度是意思自治的工具，法律行為制度之所以能夠成為意思自治的工具，其原因在於法律行為制度對意思表示效力的確認和所確立的“法無明文禁止即合法”的規則，為實現當事人意思自治奠定了制度的基礎，也
澳門民法體系中契約自由之內容-59-為締約主體締約內容自由創造基礎。33至於法律對有名契約的規定，是順應了司法理性化的潮流，也是出於交易成本和交易風險的考慮。34經過邏輯歸納和疏理的類型化契約，其名稱、性質、條款都已成型，當事人若選用之，對於提高司法機關的辦案品質和效率、降低辦案成本頗為有利。就當事人而言，有名契約作為任意性規範，既提供了契約的範式，又能提供締約雙方容易疏忽之事項，即使有名契約不盡心意時，締約雙方也可以特約排除其適用。如果契約雙方沒有事先以特約形式排除有名契約中的特定條款時，則制定法中有關該契約的條款可直接適用於締約者之間，使條款缺漏的契約仍可得以成立並履行。無名契約的出現，如羅馬法學家所說，是“實際生活中存在的交易形式遠遠多於人們能夠用語言為之命名”的結果。35法律容納無名契約，一方面為市場中千變萬化的各種交易形式提供了創設契約的自由空間；另一方面，也使在制定法中“師出無名”的契約獲得與有名契約同等的司法支撐，從而使契約法有限的條文得以調整包括有名契約和無名契約在內的所有的契約關係。透過以上分析可知，契約的內容構成契約的主體部分，是契約自由最為重要的構成成分，當事人一旦經過平等協商，以合意的方式自由選定契約內容的各項要素，即會產生預期的法律約束力，契約主體間的自由約定會產生法律拘束力──可以作為私法自治內涵的詮釋，正所謂“契約內容自由，為契約自由的靈魂”。36據此，締約者可自由選擇契約的標的、價款、交付方式、履約的時間和地點等內容；締約方可以就典型契約或者非典型契約作自由商定，如果訂立典型契約，還可以附加締約各方都認可的契約條款的自由，甚至把兩個或者多個典型契約合併，構成混合契約的自由等等，這些都在契約自由的彈性範圍之內。37需要指出的是，合同所指向的標的也是民法當中經常討論的問題，就以買賣合同為例，合同標的有時不僅指向一個特定物、種類物，有時還會涉及到將來物，這也是澳門民法當中值得研究的一個課題。38六、解約與選擇裁判之自由(一)解約自由之內涵及特徵締約後，契約當事人可以依據一方或者雙方的意思表示終止契約關係的自由。解約自由是近代民法肯定個人利益的產物，是相對於古代法中嚴禁解約而言，在古羅馬法視之為“法鎖”，債務人不履行契約債務時，債權人有權拘押債務人人身，故契約締結後不得任意解除。在近代法中，因貫徹契約自由原則，遂產生兩種解約方式。一是雙方合意解約，即在已締約的當事人之間以“合意解約”的形式來消滅已締結的前一個契約，這種合意解約方式，已被各國契約法普遍肯定。合意解約以“契約解除契約”，解約仍以合意為前提，從相反的角度很好的解釋了契約自由原則。39
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-60-除了雙方合意解約之外，還存有單方解約，即由一方當事人依其意思表示直接解除契約，它屬於典型的形成權，尤其適用於持續性的契約形式，如租賃合同、長期供貨合同、僱傭合同等。40由於單方解約的解約權由一方當事人選擇行使，也是透過意思表示的方式來進行，故也屬於解約自由的範疇。《澳門民法典》第426條第1款規定，容許依據法律或協議而解除合同。在這裏，因協定解除指的是合同雙方事先於締約階段約定導致合同被解除的原因或情形，只要約定的事件出現，則契約一方可以以行使形成權的方式解除合同關係，因此該條款的協定解除其實不是雙方合意解除。同樣的情形還有《澳門民法典》第963條第1款，該條款規定，如果贈與尚未被接受，贈與人得自由廢止其法律行為之意思表示，只要該廢止係以原來意思表示所使用之方式作出。至於雙方合意解除，即廢止的情形有《澳門民法典》第1016條，該條款規定，當事人得隨時透過協議終止合同，這裏所謂的透過協議就是一個完整的邀約、承諾過程，是雙方合意而非單方意思表示的結果。《澳門勞動關係法》第67條也有類似的規定，僱主與僱員在雙方協定下得終止合同，且無須預先通知及作出任何賠償，但對此不得預先在勞動合同內訂明。當然，終止合同的協定須以書面方式作成，其內須載明協議訂立的日期及開始生效的日期。以上分析可以得知，無論是單方意思表示還是雙方意思表示，合同關係都可以得以終止，屬於典型的解約自由權，而這種終止方式的設置，歸根結底還是源自法律對個體行為自由的尊重。(二)選擇裁判自由之內涵與特徵選擇裁判自由是指契約當事人有選擇仲裁或訴訟解決契約爭議的自由。質言之，對於契約爭議，締約者有依約定排除法院司法管轄的權利。澳門第29/96/M號法令第1條規定，爭議之當事人，不論為自然人或法人，得透過協議將爭議提交仲裁，由一名或數名仲裁員解決之。第5條又規定，具有行為能力之人均有訂立仲裁協議之能力，且特別法允許或仲裁協議以涉及民事或商事性質法律關係之爭議為標的時，澳門地區及其他公法人均有訂立仲裁協議之能力。仲裁在性質上屬自力救濟，與公力救濟的訴訟相比，有程序簡便、仲裁人由雙方當事人選任、仲裁機構為民間團體等特點，而且大多按專業設置，如海事、貿易、勞動等，仲裁員也多為專業人士，通常易於為當事人所信賴。所以，選擇裁判自由已成為各國存約法的通例，澳門也不例外。根據選擇裁判自由，當事人選擇仲裁並服從由此產生的裁定，都屬於自由意願行使的結果，其間蘊涵着私法自治的理念。因此，根據私法自治，仲裁機構必須是依章程(即契約)設立的自律性民間機構，當事人對仲裁機構的選擇也意味着對其章程和經公允的仲裁規則的認可。選擇裁判方式是契約內容之一，是否成為契約條款，或者何者為契約條款，都體現締約當事人自由選擇的過程，符合締約自由的要求。因此，任何以行政命令或政府強制方式排除法院管轄的指定仲裁，與強制排除仲裁一樣，都是違背契約自由原則的內在價值。綜上所述，鑑於本文主題在挖掘澳門法下有關契約自由的公法保障和管制，公法“如何保障”和“如何限制”澳門契約法的契約自然是研究的重點，但對澳門法中契約自由的法制現狀卻有介紹之必要，正所謂“皮之不存，毛將焉附”。基於此，本章以澳門法為主要分析對象，勾勒出澳門法下契約
澳門民法體系中契約自由之內容-61-自由的法律基礎和法制現狀，為下一部分之研究鋪設道路。七、結語透過對契約自由的內涵方面的分析可以得出，自由也是相對的自由，表意人在獲得自由決定的同時也強化其表示的自我約束和自我負責，自我決定、自我約束和自我負責既折射出契約自由並存的三個維度，但也折射出自由理念從形式化到實質化的發展變遷。其中，作為動力，正是意思表示理論從“意思說”到“表示說”的變遷引領了契約自由實質化的進程。甚至，基於對表意人表示行為的信賴，也從另一個角度闡明了法律應該對合同相對人正當期待的保障，以維護法律關係的穩定性。當然，這也為其他手段的介入，尤其是公權力介入契約自由提供了正當性理由。此外，從契約自由的內容來解構契約自由的外延對本文的深入意義重大，正是契約自由解構後所呈現出來的締約自由、解約自由、內容自由或是形式自由、選擇裁判的自由等層面，為公權力如何介入契約自由提供了路徑。如果說契約自由的內涵解決了自由得以限制的原因，則契約自由的內容解決了自由如何限制的方法，兩者互為倚重不可偏廢。註釋：1代表性觀點參見王澤鑑：《債法原理》(第一冊)，北京：中國政法大學出版社，2001年，第73-74頁；陳自強：《民法講義I：契約之成立與生效》，北京：法律出版社，2002年，第120頁；江平：《論新合同法中的合同自由原則與誠實信用原則》，《政法論壇》1999年第l期。有關英美法對契約自由的論述，可參見PeterBensen,“TheUnityofContractLaw,”InPeterBensen,ed.,TheTheoryofContractLaw:NewEssays,Cambridge:CambridgeUniversityPress,pp.181-205.2王慧：《契約神聖原則是否過時──評〈契約神聖原則的再思考〉》，《中外法學》1997年第5期。3RogerBrownsword,ContractLaw:ThemesfortheTwenty-FirstCentury,Oxford:OxfordUniversityPress,2006,p.36.4彭亞楠：《解析契約自由》，《人大法律評論》2000年卷第2輯，第378-389頁。5馬新彥：《民法現代性與制度現代化》，長春：吉林人民出版社，2011年，第23頁及以下。6李永軍：《從契約自由原則的基礎看其在現代合同法上的地位》，《民商法學》2003年第1期，第2頁及以下。7陳自強：《民法講義I：契約之成立與生效》，北京：法律出版社，2002年，第120頁。8孫憲忠主編：《中國民法教科書》，澳門：澳門大學法學院，2005年，第323頁。
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-62-9[葡]CarlosAlbertoDaMontaPinto：《民法總論》(中譯本)，澳門：澳門大學法學院，2001年，第46-48頁。10[葡]CarlosAlbertoDaMontaPinto：《民法總論》(中譯本)，第46頁。11HelgeDedek,NegativeHaftungausVertrag,Heidelberg:MohrSiehbeck,2007,s.5ff.12[葡]CarlosAlbertoDaMontaPinto：《民法總論》(中譯本)，第46頁。原始資料源自葡萄牙《司法部學刊》第77號，第189頁。13[德]卡爾•拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館，2005年，第207頁。14唐曉晴：《澳門特別行政區土地法中的長期租借制度──以dominiumdirectum和dominiumutile的區分為視角》，《北方法學》2012年第1期，第63頁及以下。15[葡]CarlosAlbertoDaMontaPinto：《民法總論》(中譯本)，第46頁。16孫鵬：《合同法熱點問題》，北京：群眾出版社，2001年，第207頁。17孫鵬、陳樹森：《論意思自治──兼論從近代民法到現代民法》，《安徽大學法學評論》2004年第2期，第197-198頁。18[德]海因•克茨：《歐洲合同法》(上卷)，周忠海等譯，北京：法律出版社，2001年，第116-117頁。19李永軍：《合同法》，北京：法律出版社，2005年，第38頁。20徐滌宇：《合同概念的歷史變遷及其解釋》，《法學研究》2004年第2期，第57-65頁。21王洪：《合同形式欠缺與履行治癒論》，《現代法學》2005年第3期，第82頁。22ReihnhardZimmermann,TheLawofObligations–RomanFoundationsoftheCivilianTradition,Oxford:OxfordUniversityPress,1996,p.83.23艾爍、趙晶：《澳門與內地商品房預售之預約合同的法律比較》，《石家莊職業技術學院學報》2011年第5期，第41頁。24張禮洪：《物權制度設計現代化的幾點思考──以葡萄牙民法為視角》，《環球法律評論》2012年第2期，第102-105頁。25蔣學躍：《澳門民法物權制度對我國制定物權法的啟示》，《廣西社會科學》2004年第9期，第71頁。26項劍：《評〈合同法〉與〈聯合國貨物銷售合同公約〉合同形式的衝突與協調》，《現代法學》1999年第4期，第73頁及以下。更有學者明確指出，中國應撤回該保留，參見張建軍：《中國應撤回對〈聯合國國際貨物銷售合同公約〉“合同形式”的保留》，《西北大學學報(哲學社會版)》2008年第5期，第241頁及以下。27張坦：《論合同形式》，《法商研究》1995年第2期，第47-48頁。28[英]阿蒂亞：《合同法概論》，程正康等譯，北京：法律出版社，1982年，第134頁。29[葡]CarlosAlbertoDaMontaPinto：《民法總論》(中譯本)，第54頁。30孫憲忠主編：《中國民法教科書》，第323頁。31李新天：《中國內地與澳門合同法律適用之比較分析》，《法學評論》1999年第5期，第92頁。32蘇永欽：《尋找新民法》，北京：北京大學出版社，2012年。33參見柳經緯：《意思自治與法律行為制度》，《華東政法學院學報》2006年第5期，第22-23頁。34參見蘇永欽：《走進新時代的私法自治》，北京：中國政法大學出版社，2002年，第16-17頁。35丁玫譯：《民法大全選譯IV•1債契約之債》，北京：中國政法大學出版社，1992年，第10頁。
澳門民法體系中契約自由之內容-63-36米也天：《澳門法制與大陸法系》，第121頁。37[葡]CarlosAlbertoDaMontaPinto：《民法總論》(中譯本)，第47頁。38參見唐曉晴：《〈澳門民法典〉中的將來物與將來物買賣合同》，《政法論叢》2006年第1期，第36頁。39姚新華：《契約自由論》，《比較法研究》1997年第1期，第22頁。40有關澳門僱傭合同的解除制度，參見李剛：《澳門與中國內地勞動關係法律制度之比較與借鑑》，《南陽理工學院學報》2011年第5期，第73-74頁。
葡萄牙科英布拉大學法學碩士-64-一、前言澳門特別行政區審計署於2018年9月公佈《輕軌系統—第四階段》專項審計報告。在輕軌系統的籌建事宜上，審計署曾作出了3個階段的審計工作，分別為2011年5月公佈的第1階段、2012年9月公佈的第2階段和2015年1月公佈的第3階段。其中，第3階段報告揭示了澳門特區政府運輸基建辦公室對違約金條款(cláusulapenal)的訂定出現一些仍未改善的問題，澳門特區政府表示“在工程合同中加入補償性違約金的做法引起社會廣泛討論，而工務部門亦就此作出研究探討。”1繼而於2016年3月，運輸工務司司長於立法會上發言表示，目前工程合同中的罰款已優於補償性違約金。運輸基建辦公室現時並沒有打算引入補償性違約金的做法。事實上，在澳門特區的公共採購法律制度中，從小額財貨的採購到大型的公共工程，無一不牽涉公共利益的追求。根據《行政程序法典》第4條的規定，行政機關有權限在尊重居民及受法律保護的利益下，謀求公共利益。公共行政的存在，就是為了履行公共利益。2訂定採購合同是公共部門從事公共管理行動活動時的正常手段，公共部門必須盡力確保合同的完美履行(cumprimentoperfeito)，方能有效保障有關公共利益。2018年底，澳門特區政府提出修改現行公共採購法律制度，尤其是經第30/89/M號法令修改的第122/84/M號法令和第63/85/M號法令，為此展開公眾諮詢。3藉此契機，本文嘗試對採購合同和違約金條款兩者進行一些分析，考究違約金條款引入採購合同的可行性。二、公共採購合同的概念和性質眾所周知，公共採購合同屬於行政合同的一種，是指公共部門與供應商或承攬人通過法定的公共採購過程而達成合同給付內容和方式的法律行為。為此，公共部門須動用公共開支進行採購。根據第論澳門公共採購合同訂定違約金條款的可行性霍嘉誠
論澳門公共採購合同訂定違約金條款的可行性-65-122/84/M號法令第2條至第4條的規定，採購合同主要分為三種︰第一是公共工程合同，尤其是公共工程承攬合同4；第二是取得財貨的合同；第三是取得勞務的合同。首先，公共採購合同本質上是行政合同的其中一種。當行政機關在履行所屬法人之職責時，便可訂立行政合同。5基於合同的公共特性，使其受到《行政程序法典》6和本身的實體制度的約束，賦予公共實體法律上高於共同訂立合同人的地位，因為它具有當局的公權力，使合同雙方地位不平等︰行政當局不會因為受到合同的“約束”而絕對地失去它謀求行政合同的特權，因此合同關係不是純粹的平等(一權利相對於一義務)，而(亦)是具有公權屈從的關係。7按照J.BaptistaMachado區分公法和私法的主體地位說理解，公共實體與個人之間的這種公法關係是一種不平等的關係︰公共實體地位超然，因公共實體機關行使其管治權(imperium)，而個人則處於從屬的地位。8而JoséEduardoFigueiredoDias有類似的見解，其認為這制度本身的依據最終為行政合同和該利益不可因為私利而卻步︰最終，行政合同凌駕於信守契約原則，因為若絕對地遵守這一原則將危及到公法的整個邏輯體系。9公共採購合同符合《行政程序法典》第165條規定的行政合同的概念，其為一合意，基於此合意而設定、變更或消滅一行政法律關係。因為行政法律關係的不平等性，行政當局得享有法律規定的一些權限，包括單方變更給付之內容，只要符合合同標的及維持其財政平衡、指揮履行給付之方式、基於公共利益且經適當說明理由，單方解除合同，但不影響支付合理之損害賠償、監察履行合同之方式、科處為不履行合同而定之處罰。10另一方面，雖然行政當局與私人法律地位處於不平等，但不妨礙公共採購合同具有民事合同性質，這類合同是符合《澳門民法典》相關規定的。行政合同與一般民事合同的區別之處只在於︰第一是公共採購合同有形式上的要求；第二是公共採購合同雙方當事人處於不平等地位；第三是公共採購合同謀求公共利益。11三、違約金條款的概念、功能和種類違約金條款的制度源遠流長，最早見於巴比倫法，理論得以發展在羅馬法時期。違約金條款不會單獨存在，它須從屬於一項主債務。違約金概念經過功能上的變遷，直至現行的《葡萄牙民法典》，按照PiresdeLima和AntunesVarela的理解，違約金條款是當事人可透過協議訂定一項損害賠償的金額，倘發生不履行或債務人的遲延時，在同一時間會產生或可產生一個新的或有效力的壓力手段施加予債務人的條款。12按照CarlosAlbertodaMotaPinto的理解，違約金條款是一項訂定，雙方當事人在此項訂定中事先約定債務人如不履行其債務或不完全履行(尤其在時間上)其債務，則應向債權人作某一給付，通常為某一金額。13而根據《葡萄牙民法典》第810條和第811條的規定，可知葡萄牙立法者以傳統的單一模式，將違約金定性為當事人通過協議定出可要求給予之損害賠償。它既可以為確定不履行(incumprimentodefinitivo)訂定，也可以為遲延履行(atrasonocumprimento)而作出。從前，意大利學者Trimarchi將違約金分為2種︰第一是純正的違約金條款(cláusulapenalpura)；
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-66-第二是不純正的違約金條款(cláusulapenalnonpura)。前者具專門的懲罰功能(funçãoexclusivamentepunitiva)，後者則兼具賠償和懲罰目的(finalidadespunitivaeindemnizatória)。14但是，以一個條款用來訂定一個違約金金額時，其目的應只有一個。若一方欲與他方訂立合同和附屬的違約金條款，該違約金應作為倘債務人確定不履行合同時補償予債權人的損害賠償，即該金額便發揮補償功能。又或按從前德國法的理解，當債務人尚未處於違約的狀態時，違約金(vertragsstrafe)發揮的是強迫性功能；違約的事實發生後，違約金便表現出簡化賠償的功能。15然而，其實用以作為損害賠償的金額並不會在意當事人主觀上有沒有賦予它懲罰性或強迫性功能的。反正一旦發生違約，債務人便有可能被債權人要求給付一項定額的違約金。因此，PintoMonteiro認為倘違約金要發揮多種功能，較佳的做法是為每一功能另訂條款。PintoMonteiro提出新的理論，根據合同自由原則(princípiodaliberdadecontratual)，他認為葡萄牙法律秩序中可存在補償性違約金(cláusulapenalcompensatória)以外的其他違約金──強迫性違約金(cláusulapenalcompulsória)。因此，現行葡萄牙法律的違約金種類不限於法律明文規定的補償性違約金，PintoMonteiro的理論使葡萄牙法律突破了傳統的單一模式限制。現行的《澳門民法典》違約金條款的規定也得益於PintoMonteiro的精闢的見解，澳門特區法律決定明文規定兩種違約金的概念。該兩種概念同時反映現今違約金條款的雙重功能(duplafunção)──補償性功能和強迫性功能。根據《澳門民法典》第799條的規定，當事人得透過協議定出可要求給予之損害賠償或可適用的制裁；前者稱為補償性違約金，後者則稱為強迫性違約金。更進一步規定如其屬補償性質，則推定該違約金抵償一切損失，如其屬強迫性質，則推定該違約金抵償一切可適用之制裁。四、訂定違約金條款的自由主義立場違約金條款可分為補償性和強迫性兩種，但須符合一些前提下方可為主債務訂定違約金條款。PintoMonteiro認為債務人應向債權人完美履行其債務，哪怕存在一點缺憾，也會對債權人造成或多或少的損害。因此，債權人應當不受限制地可與債務人協議以不履行、遲延履行、瑕疵履行、部分履行以至一些單純的不規則情況(irregularidades)為前提設定違約金條款。16這也是《澳門民法典》第799條第1款的立法精神。法律只規定了當事人可對於不履行、瑕疵履行和遲延履行三種前提訂定違約金條款。事實上，法律容許當事人以更多的不規則情況為前提訂立違約金，例如提前履行。其實提前履行也會對債權人造成損失的，設想在一有償消費借貸合同關係中，貸與人與借用人訂定消費借貸合同，約定在一定期間以特定利率借款予借用人。倘借用人提前返還欠款，勢必對貸與人造成收取利息上的損失。因此，《澳門民法典》第1074條規定了借用人只要給付全部利息，即得提前作出返還。這是出於補償貸與人的損失而規定的。可見法律對於訂出違約金條款的前提，法律沒有作出限制的，只要當事人是以非完美履行為前提設定違約金，均是可接納的。所以當事人訂定提前履行的違約金用以取代上述所指的全部
論澳門公共採購合同訂定違約金條款的可行性-67-利息，也應該是可以的。再者，《澳門民法典》第799條第3款規定，雙方當事人得於同一合同中為不同目的定出多項違約金。抽象地說，大部分的法律行為都以複合之債的形式存在的，而就合同中的每一項債，雙方當事人可為該債訂定各式各樣的非完美履行前提，而分別訂定補償性或強迫性違約金條款。而立法者對此是持開放態度的。綜合法律對訂立適用違約金條款前提和雙方當事人可在同一合同中為不同目的而定出多項違約金的自由開放態度，體現了澳門立法者對違約金的自由主義立場。五、利益同一性──分析現行公共採購法律制度的罰款和單方終止合同規定利益同一性(identidadedeinteresse)涉及公平原則和禁止重複支付原則(princípiodenãopagarduasvezespelomesmoobjeto)的實施。《葡萄牙民法典》第811條規定基於合同，債權人不可既要求主債務之強制履行又要求違約金之履行，但約定違約金作過期給付之情況除外；任何相反的規定均屬無效。17這是因為違約金給付的前是出現主債務不履行，當債務人自發或受強制方式履行主義務時，則不會發生要求違約金給付的前提。既強制要求債務人履行債務，又要求債務人給付違約金，是顯失公平的。相反，約定違約金作過期給付便可同時要求強制履行主債務或履行違約金，究其原因是因為兩者沒有利益同一性。作為過期給付的延遲性違約金只補償債務人遲延對債權人造成的損失，與主債務的履行或者補償主債務不履行的違約金無關。所以，在葡萄牙法律中，同時要求履行兩者並無抵觸上述的原則。處理利益的同一性的問題和實現公平原則和禁止重複支付原則的規定，在澳門特區法律也有體現，例如《澳門民法典》第333條第4款前半部分、第436條第4款前半部分、第799條第3款等規定。而在公共採購法律制度中，第63/85/M號法令第56條和第74/99/M號法令第174條均規範了違反合同所定期限之罰款和單方終止合同的使用。根據第63/85/M號法令第56條的規定︰“如在合同所定之期限內被判給人不交付獲判給之財貨或未完成獲判給之勞務，且已超過行政決定或法定之延長期間，則直至履行合同之義務或單方解除合同時止，對被判給人每日科處下列罰款，但承投規則另定其他罰款者，則依其規定：a)相當於上述期間十分之一之第一段期間內，科處判給所涉及之金額千分之一之罰款；b)在往後每一相連接之a項所指長度之期間內增加千分之零點五之罰款直至千分之五為止。”根據第74/99/M號法令第174條第1款的規定︰“如承攬人在合同所定且按行政或法定方式延期之期間內未完成工程，除承攬規則另定數額更大之罰款外，須對其按日科處以下罰款，直至施工完畢
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-68-或單方解除合同為止：a)在合同所定期間之首個十分之一期間內，罰款為判給價金之1‰；b)在隨後之每個十分之一期間內，罰款增加0.5‰，最高額至5‰。”第2款規定︰“對未遵守有約束力之分段期間之承攬人，須按相同方式以延遲之工作之價款為基數，按上款所定罰款比例之一半科處罰款。”第3款規定︰“臨時接收部分承攬時，第一款所指罰款須以未接收之工作之價款為基數科處。”第4款規定︰“上數款所指罰款之總和不得超過判給價金之50%。”第5款規定︰“按上數款之規定科處罰款前，須由定作人繕立筆錄，將副本送予承攬人，並通知其得在十日內提出辯護。”對於研究在公共採購合同中引入違約金條款，不可避免地要分析上述罰款的功能、違約金條款的功能以至《行政程序法典》的一般制度，以解決利益同一性的問題。從上述規定可知，除承攬規則另定其他罰款外，載於上述兩個法令的罰款是由行政當局依法按日科處的，而且在單方終止合同前，支付罰款並不會免除履行合同之義務。倘判給人或定作人決定單方終止合同，被判給人或承攬人須完全承擔因此而生之一切後果。18由此可見，較適宜的做法是以科處罰款(multa)和單方終止(denúncia)分別討論兩者涉及的利益問題。首先，在科處罰款方面︰第一，法律之所以賦予行政當局對被判給人或承攬人可科處上述罰款的權限，是因為立法者認為倘上述合同未能準時履行，已對債權人造成損失。其中，兩部法令也定出“且已超過行政決定或法定之延長期間”的前提後才給予行政當局科處罰款的可能。據此，倘被判給人依然未能切實履行債務，產生了債務人遲延，但債權人的利益仍然存在，但遲延的事實已可被認為對債權人造成了損失；第二，無庸置疑罰款具有制裁功能(funçãosancionatória)和強迫功能(funçãocompulsória)。罰款是依被判給人或承攬人的遲延履行而按日科處，且愈發遲延，科處罰款的幅度愈高，直至合同獲履行或施工完畢，又或直至合同的單方終止。理論上，債權人的利益仍然存在且債務人的遲延狀態一直延續，罰款金額是可以沒有上限的，只是立法者認為公共工程承攬合同有機會出現被處罰的罰款太高，而特別規定按處罰規則作出的罰款之總和不得超過判給價金之50%。總體地說，因遲延產生的罰款實際上能否補償合同的不履行的損失，須按照該公共採購合同本身的價值、遲延期間等因素決定，不能一概而論。然而從學理分析，科處罰款所補償的利益並不覆蓋切實履行合同的利益。其次，在單方終止合同方面，在此僅討論因被判給人或承攬人之過錯而導致單方終止的情況。根據第63/85/M號法令第59條第2款和第74/99/M號法令第208條第3款而單方解除合同或承攬時，被判給人或承攬人須完全承擔一切後果。在此，應包括按一般制度給予判給人或定作人損害賠償，以便抵償或補償因債務人確定不履行的損失，因此，承擔一切後果意味須抵償或補償債權人的損失，可認為其具有補償功能(funçãocompensatória)。按《行政程序法典》第167條賦予行政當局之權力的規定，公共行政當局得科處為不履行合同而定的處罰。JoséEduardoFigueiredoDias認為，儘管法律的條文文字限制，不可以對該規定作限制的解釋︰該處罰權不單可基於不履行，亦包括延遲不執行、不完善或瑕疵履行。在這裏所使用的處罰的典型方式為科處罰款(即可以是違約金或強迫性金錢處罰)、撤銷性解除合同和暫時行政介入。合同的處罰是透過行政行為實施，不需要司法判決。19況且，第63/85/M號法令和第74/99/M號法令均表明，如果承投或承攬規則另定其他罰款或數額更大之罰款，是可按“度身訂造”的規則處罰該公共採購合
論澳門公共採購合同訂定違約金條款的可行性-69-同相對人的。綜上所述，違約金條款可以透過新法引進公共採購合同的，並適宜在新法中明確規定行政當局應當為超過一定給付價值的公共採購合同設定違約金條款，以確保合同的切實履行，維護公共利益。在此，尚應特別注意利益同一性問題，以免倘被判給人或承攬人出現不履行時發生重複處罰。為此，當行政當局為一公共採購合同執行補償性違約金時，應不與給付的強制履行(realizaçãocoativadaprestação)、定金的執行、按一般制度求償或倘有的其他補償性規定並用；同一道理，為一公共採購合同執行強迫性違約金時，應不與罰款或強迫性金錢處罰(sançãopecuniáriacompulsória)或倘有的其他制裁性規定並用。因為根據《澳門民法典》第799條第3款的規定，前者抵償一切損失，後者抵償一切可適用之制裁。訂立違約金條款具有不少好處。第一是違約金的執行不取決於實際的損害(danoefetivo)，只要出現發生違約的前提諸如不履行、遲延履行、瑕疵履行等一系列非完美履行的不規則情況，被判給人或承攬人又有過錯的20，即可執行；第二是已設定違約金條款的行政當局獲免除證明損害及其程度，因為違約金的執行本來就是不取決於實際的損害，如果被判給人或承攬人欲對抗行政當局的違約金執行，則須證明自身無過錯21；第三是為行政當局保障公共利益提供更多選項，設定了違約金條款不代表行政當局必須執行，引用PintoMonteiro的話來說，設定了違約金條款的債是屬於債權人的選擇之債(obrigaçãocomfaculdadealternativa“apartecreditoris”)22，可由屬於債權人的行政當局就特定的公共採購合同的實際情況判斷使用一般制度或適用違約金的執行來充份保障公共利益；第四是違約金條款可透過行政行為快速執行，不必取決於法院的判決，避免冗長的行政司法爭訟。六、影響違約金給付價值的因素──“不排除賠償超出損害”原則和司法酌減“不排除賠償超出損害”原則是澳門特區法律的創新規定。《葡萄牙民法典》則規定為“不賠償超出損害”原則(princípiodenãoreparaçãododanoexcednete)。《澳門民法典》原則上允許當損害遠超過違約金之數額時，債權人可在無協議下要求債務人賠償該超出部分。葡萄牙法律則從原則上禁止債權人可要求賠償該超出部分，可要求賠償為例外，但必須事先有相關協議。澳門特區法律將葡萄牙的例外規定改為一般規定，但這個原則的改革並非沒有惹來爭議。PintoMonteiro提出一些質疑，主要是圍繞兩點：第一是“損害遠超過違約金之數額”本身就是一個不確定元素，僅可憑藉解釋者的價值判斷決定應否賠償超出損害；第二是若法律以可要求賠償超出損害為原則、不可要求為例外，則會損害了立法者在《澳門民法典》第799條第3款作出的推定23，其推定違約金抵償一切損失。但澳門特區檢察院杜慧芳檢察官則認為立法者是為了表明補償性違約金亦有促使履行給付的功能(funçãopromotoradocumprimento)，立法者這樣做，是為了避免出現違約金條款的訂立反而鼓勵了不履行的情況。24立法者應該是希望違約金制度始終可發揮修補性功能(funçãoreparatória)。因澳門特區立法者尤其重視此種修補性功能，才將之定為一般制度，但同時也要
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-70-維護違約金的禁止重複支付原則的精神，於是立法者在一般規則中訂定“損害遠超過違約金之數額”的前提作為調節。對於公共採購合同作為債權人的行政當局而言，此是保障當局的一項規定。法律在特定情況下可確保遠超過違約金數額的損害的追償。相反，在《澳門民法典》第812條規定按衡平原則減少違約金則是保障債務人的規定。這因為在合同自由的範圍內，法律對違約金給付的價值沒有限制，以致在現實個案中違約金的價值可顯得非常高。而即使當初當事人訂定的違約金價值是合理的，但價值亦可因為嗣後原因而對債務人變得不公平，例如情事變更(alteraçãodascircunstâncias)。因此，法律賦予法院監察權力以維護公共秩序(ordempública)。而《澳門民法典》第812條規定的“明顯過多”，亦是須取決於實際情況由被判給人或承攬人提起訴訟後，由法院判斷。PintoMonteiro認為，法院必須調查違約的嚴重性、債務人的過錯的嚴重程度、不履行債務時債務人的利益、債權人在給付中的利益、雙方當事人的經濟情況、善意或惡意、合同的特徵等等。25法院須就具體案件以謹慎心證裁定，否則違約金僅單純高於債權人的實際損害而遭酌減，則法官的決定便削弱了違約金條款本身的強迫功能。值得注意的是，如債務已部分履行，則法律是容許減少違約金的。以上就是兩個會影響違約金給付價值的因素。七、結語在公共採購合同引入違約金條款，可充分發揮違約金的優點。在維護公共利益的角度而言，相比缺乏違約金條款的情況，引入違約金更能警示和施加適當的壓力予被判給人或承攬人，敦促他們切實履行提供財貨、勞務或公共工程給付的合同。對行政當局來說，當局也能因應具體情況決定適用一般制度或執行違約金，視乎哪種制度更能保障公共利益。因此，應修法規定超過特定價值的公共採購合同須訂定違約金條款，以謀求改變被判給人或承攬人拖延履行合同的現狀，根治澳門社會一直廣泛存在的工程延誤“風土病”。
論澳門公共採購合同訂定違約金條款的可行性-71-註釋：1澳門審計署︰《〈輕軌系統—第四階段〉專項審計報告》，2018年，第15頁。2JoséEduardoFigueiredoDias︰《澳門行政法培訓教程》，關冠雄譯，澳門：法律及司法培訓中心，2010年，第2頁。3澳門財政局︰《澳門特別行政區〈公共採購法〉諮詢文本》，2018年，第11頁。4《行政程序法典》第165條第2款a)項和第74/99/M號法令的規定。5《行政程序法典》第166條。6《行政程序法典》第2條。7JoséEduardoFigueiredoDias︰《澳門行政法培訓教程》，第203頁。8J.BaptistaMachado︰《法律及正當論題導論》，黃清薇、杜慧芳譯，澳門：澳門大學法學院，2010年，第51頁。9JoséEduardoFigueiredoDias︰《澳門行政法培訓教程》，第203頁。10《行政程序法典》第167條。11鄧達榮︰《論政府採購合同性質及內容》，《行政》2011年第2期。12PiresdeLima、AntunesVarela︰《民法典註釋》，第二冊，第四修訂版，科英布拉：科英布拉出版社，2010年，第73頁。13CarlosAlbertodaMotaPinto︰《民法總論》(中譯本)，澳門：法務局、澳門大學法學院，2001年，第347頁。14AntónioPintoMonteiro︰《違約金和損害賠償》，科英布拉：Almedina，2013年，第330頁。15姚明斌︰《違約金雙重功能論》，載於《清華法學》，2016年第5期。16AntónioPintoMonteiro︰《違約金和損害賠償》，第429頁。17唐曉晴等譯︰《葡萄牙民法典》，北京：北京大學出版社，2009年，第140頁。18第63/85/M號法令第59條第2款和第74/99/M號法令第208條第3款。19JoséEduardoFigueiredoDias︰《澳門行政法培訓教程》，第207頁。20《民法典》第779條。21《民法典》第788條和第800條第1款。22AntónioPintoMonteiro︰《違約金和損害賠償》，第100頁。23AntónioPintoMonteiro︰《澳門法律秩序下的違約金》，《一場永無休止的對話葡國法與澳門法論題的新視角》，第一冊，澳門：官樂怡基金會，2016年，第35-36頁。24杜慧芳︰《〈澳門民法典〉對定金及違約金所作的修訂》，《法域縱橫》2000年第7期。25AntónioPintoMonteiro︰《違約金和損害賠償》，第744頁。
澳門大學哲學博士(憲法、基本法與行政法學專業)-72-一、概述雖然澳門現行成文法中並未對行政規章進行定義，然而學理上有對行政規章作出定義：行政規章為行政當局在行使行政權力時所發出的法律規範1。學界普遍認為，回歸前由總督制定的訓令、章程、批示和各部門的規範性文件以及回歸後由行政長官制定的行政法規、行政命令、行政長官批示和各部門的規範性文件都是行政規章。《行政程序法典》第105-109條對行政規章作出綱領性的規定，但是並沒有規定不同種類的行政規章之間的法律位階，第13/2009號法律《關於訂定內部規範的法律制度》也僅在第3條中規定了“法律、行政法規及其他內部規範性文件須符合《基本法》”和“法律優於其他所有的內部規範性文件”，但是沒有規定行政法規、行政命令、行政長官批示總督訓令、總督批示和回歸前後各部門的規範性文件之間的位階高低，而且《澳門基本法》以至澳門各成文法都沒有規定。在“下位法抵觸上位法者無效”的法理下，各行政規章之間的位階會直接影響到行政規章的有效與否，是具有重要性的問題；除此之外,不同類型的行政規章各自的規範範圍也沒有成文法規定過。為此本文僅對以下問題進行探討：第一，回歸前和回歸後各行政規章之間是否存在位階；第二，各行政規章之間沒有位階會有甚麼弊端；第三，行政規章之間應有的位階排序。二、回歸前和回歸後各行政規章之間是否存在位階回歸前行政規章位階問題一般並無爭議，回歸後行政規章的位階情況較複雜：學理上認為存在位階之分，立法實務則認為沒有。在特區政府成立前，各行政規章之間存在位階。澳葡政府履行行政職能的行為形式主要有：訓令、章程、批示。順序排列為：第一是訓令，指履行行政職能最莊嚴的形式，內容通常是針對特定具體情況。第二是章程，由具有普通性及抽象性的規範組成，必定以法律為依據，即只有法律明文容許的情各行政規章的位階及各自的規範範圍研究鄭錦耀
各行政規章的位階及各自的規範範圍研究-73-況下方得制定行政規章。第三是批示，通常指針對具體情況而作出的決定，一般以法律或行政章程為依據，故其地位必定從屬於法律或章程。2在特區成立前的澳門法律規範，按效力的高低排列如下：第一是適用於澳門地區的《葡萄牙憲法》規範；第二是一般國際法及法源條約；第三是《澳門組織章程》與效力高於澳門地區所制定法律的葡萄牙法律；第四是澳門立法會法律與總督的法令；第五是形式為訓令的行政規章；第六是形式為批示的行政規章，及地方自治團體、行政公益法人與被特許實體所發出的行政規章。3以上的學理也有當時有效的成文法的支持：根據《澳門組織章程》第16條第2款的規定，訓令和批示都是總督行使執行職能的表現形式，不過根據公佈方式的莊嚴性，仍可以看出訓令的位階在批示之上。4由此可知回歸前行政規章的種類是訓令、規範性的總督批示、由其他行政當局制定的規範性批示，至於位階排序則是：訓令＞規範性的總督批示＞由其他行政當局制定的規範性批示。回歸前的行政規章位階較易辨認，但回歸後沒有成文法規定各行政規章之間的位階，而在行政法學的學理上通常認為各行政規章之間存在位階：“在不同的規章中原則上不存在任何位階關係，它們均具有同等的效力。然而必需指出，不同的形式價值結果是源自一連串的法律規定(如第3/1999號有關法規公佈和格式的法律的規定)，從這差别中區别出規章或高或低的地位：在首位的為(政府)行政法規，根據上述法律第6條第1款由行政長官命令公佈，必需徵詢行政會的意見；之後為行政命令，亦由行政長官命令公佈，但無需徵詢行政會的意見；接着為規範性的行政長官批示，很多時(只)具備針對個人和具體個案的效力，同樣可為一般性和抽象性的(這情況的批示在本質上為行政規章)，可以只具對内效力(而我們只關心的是那些具對外一般性和抽象性的規章)。最後，為由主要官員作出的對外規範性批示(各司長、廉政專員、審計長、警察總局局長和海關關長)，根據上述法律第6條第3款由主要官員自己命令公佈──適用上述規範性的行政長官批示有關效力的部分。”5總而言之，現時行政法學學理上認為回歸後行政規章的位階是：行政法規＞行政命令＞規範性的行政長官批示＞規範性的司長批示＞規範性的各部門批示。三、立法實務上認為行政規章之間不存在位階在立法實務上的見解與學理的主張不同，行政規章的位階被認為只要制定主體相同，彼此之間就不存在位階。這見解在立法會討論第5/2013號法律《食品安全法》條文內容的立法會會議紀錄中有所呈現。第5/2013號法律《食品安全法》第7條第3款有如此規定：“食品安全標準由補充性行政法規訂定，但在緊急情況下，可由公佈於《澳門特別行政區公報》的行政長官批示修改。”該條款在立法會第二常設委員會審議時，曾被質疑以位階低於行政法規的行政長官批示去修改行政法規是否恰當：“委員會擔心，如果現在規定以某一位階低於行政法規的行為去修改行政法規，那麼以行政長官批示修改食品安全標準必然會引致修改訂定該標準的補充性行政法規之內容，需要留意，在這種情況下，
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-74-在淵源上，作為規範性行為的行政法規在政府採用的行為當中所處的位階最高。”後來特區政府代表主張行政法規和行政長官批示之間並不存在真正的位階，理由是兩者均由行政長官制定：“政府再次說明之所以採用這一特別處理方法，是為了確保‘食品安全標準’的法律制度能夠回應現實發生的問題，而訂定規範性行為的程序要求一定時間，往往不能夠及時回應到現實出現的問題，即使這一規範性行為是一項由同一機關制定的行政法規亦然。此外，政府亦指出，在政府看來，在該兩種規範性行為之間並不存在一個真正的位階，因為兩者均由行政長官制定，雖然在制定時可能存在程序上的分別。”後來立法會同意了政府的觀點：“委員會已將政府的立場作適當記錄，並接納政府建議的規定。”6從中可見，在立場相反的成立法制定出來之前，“只要制定主體相同，行政規章之間就不存在位階”的觀點已為行政和立法兩權之間接受。現時立法實務上，行政規章的位階是：行政法規＝行政命令＝規範性的行政長官批示＞規範性的司長批示＞規範性的各部門批示。姑勿論位階是否存在，不能否認的事實是：澳門至今未有成文法規定各行政規章的位階，而且回歸前的行政規章與回歸後的行政規章之間也沒有位階排序。下文開始探討下一個問題：各行政規章之間沒有位階會有甚麼弊端？四、行政規章沒有區分位階的弊端各行政規章之間沒有位階的第一個弊端是：行政長官可以藉批示方式制定合自己意的法規，規避行政法規需要行政會討論的機制，變相架空行政會。從前文可知，行政和立法兩權對各行政規章之間位階的認知是以制定主體為區分標準，制定主體地位較高的行政規章位階高於制定主體地位較低的行政規章，而同一制定主體的不同類型行政規章(例如行政法規、行政命令、行政長官批示)之間不存在位階。但是這認知存在兩大缺點：第一，地位相同的不同主體各自制定的行政規章，位階高低無法以上述的標準來識別，例如假設行政法務司司長以司長批示的方式制定了《澳門公共行政工作人員通則》第110條及續後條文規定的“因在職時意外而缺勤”的認定標準，同時某司司長也以司長批示的方式制定了另一套“因在職時意外而缺勤”的認定標準，兩份內容不同的司長批示法律效力孰高孰低無從判斷，該司下轄的局級部門屆時就會不知應遵守哪一個司長批示才是正確。第二，行政法規、行政命令和行政長官批示如果內容出現不一致甚至矛盾，由於彼此之間的效力無高低之分，只能以新法優於舊法的法則去判斷應適用哪項行政規章，但是行政法規的制定程序尚包括會同行政會討論，比行政命令和行政長官批示的制定程序嚴格得多，如果行政命令和行政長官批示可以廢改行政法規，行政長官就可以繞過行政會去制定效力等同行政法規的行政規章，使行政法規形同虛設，不符合《澳門基本法》設立行政會的初衷。而且彼此之間不存在位階會令這三類行政規章沒有差別，令人感到行政法規、行政命令和行政長官批示這三個分類沒有意義。
各行政規章的位階及各自的規範範圍研究-75-第二個弊端是：各行政規章的內容不一致時，公眾不知道應遵守哪一個才正確，公共部門也不確定用甚麼類型的行政規章對舊法規進行廢改才屬正確。眾所共知的是，廢改某一法規需要透過同位階或更高位階的法規進行。然而由於各行政規章之間的位階沒有成文法予以劃分，所以在不同的行政規章之間進行廢改並不少見，總督訓令由行政法規或行政命令廢改都有實例，令人無從判斷訓令的位階應等同行政法規還是別的行政規章，以《郵政服務收費及罰款總表》為例，第88/99/M號法令第39條第2款規定了《郵政服務收費及罰款總表》由訓令核准，在回歸前《郵政服務收費及罰款總表》是透過第450/99/M號訓令核准，回歸後則由第62/2005號行政命令廢止了第450/99/M號訓令及核准了新的《郵政服務收費及罰款總表》，並且曾經透過第33/2009號行政命令、第91/2010號行政命令、第32/2013號行政命令及第24/2014號行政命令進行修改。又例如第257/97/M號訓令《核准修改車輛使用牌照稅規章附件II所載之標誌式樣》，是被第24/2017號行政法規《〈車輛使用牌照稅規章〉附件二所載的標誌的新式樣》修改。以行政長官批示廢改訓令也發生過，例如第248/2006號行政長官批示廢止了第68/91/M號訓令和第69/91/M號訓令。至於行政長官批示廢改總督批示就更不罕見，例如第234/2006號行政長官批示修改了第45/GM/95號批示；第201/2006號行政長官批示廢止了第164/GM/99號批示。甚至連行政命令修改法令的例子也有，例如第48/2010號行政命令修改了第11/98/M號法令。上述訓令分別是被行政法規、行政命令和行政長官批示廢改，這不但令人們難以了解訓令的位階是等同行政法規、行政命令還是行政長官批示，而且也分辨不到訓令、總督批示、行政法規、行政命令和行政長官批示之間的位階孰高孰低，當各行政規章的內容不一致時，公眾會無所適從。五、解決方案：制定《行政規章法》和作出位階排序為了解決上述的問題，本文認為有需要揚棄“只要制定主體相同，行政規章之間就不存在位階”的觀點，改為明文規定不同的行政規章之間有不同的位階。而要為各行政規章訂立位階，應當以成文法方式確立(該擬制訂的成文法，本文姑且稱之為《行政規章法》)。考慮到只有高位階法規才可以訂立低位階法規的位階，以及行政法規、行政命令和行政長官批示之間因為位階高低未明所以未能斷言三者之間哪個位階較高之故，《行政規章法》應以法律方式制訂為宜。至於行政規章之間的位階排序，本文傾向認為需遵守以下三個標準。第一，以制定主體決定位階高低。在《澳門基本法》的憲制框架下，行政長官擁有澳門特區在高度自治範圍和《澳門基本法》規定下所有的行政權，各主要官員根據第2/1999號法律第17條擁有受其領導或監督的實體或部門的組織法規及其他法規所規定的職權，因此在考慮行政長官、主要官員以及各局級領導的行政等級之間的服從和競合權限因素後，行政規章之間的位階首先需要根據制定者的行政等級來劃分，即行政長官制定的行政法規、行政命令及規範性的行政長官批示等位階高於主要官員的規範性批示，而主要官員的規範性批示位階高於受其領導或監督的實體或部門的規範性批示。
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-76-第二，以該規範的類型是否由《澳門基本法》所確立來決定位階高低。行政法規和行政命令分別由《澳門基本法》第50條(四)項和(五)項確立，具有憲制性質的法律根據，行政長官批示並沒有《澳門基本法》的規定確立，與回歸前總督批示由《澳門組織章程》的規定確立的情況不同7，所以行政法規和行政命令的位階應高於規範性的行政長官批示。行政法規和行政命令雖然都由《澳門基本法》所確立，然而行政法規的制定過程有行政會參與，形式最莊嚴，而且內容有經過行政會的討論再制定，行政命令則無行政會的參與，僅由行政長官一人決策制定。考慮到決定內容的嚴謹性和形式的莊嚴性，行政法規位階應高於行政命令。第三，由行政層級相同的不同制定主體制定的行政規章，應視乎行政規章的內容是否屬該制定主體的法定職權範圍內。8如果是制定主體的法定職權範圍內，其他行政層級相同的制定主體制定的行政規章效力不能高於它。如果不屬制定主體的法定職權範圍內，其效力只應及於制定主體之內。例如假設行政公職局制訂了內容是關於《澳門公共行政工作人員通則》第110條及續後條文規定的“因在職時意外而缺勤”認定標準的規範性批示，其他與之平級的政府部門制定的規範性批示效力不能高於它。又例如假設某司制定了相同內容的規範性的司長批示，如果該司是行政法務司，基於第2/1999號法律《政府組織綱要法》第17條的緣故，該規範性的行政法務司司長批示效力應及於各司級或以下的政府部門；如果該司是其他司長，效力應只及於該司及轄下的政府部門。若與行政法務司司長制定的規範性批示內容不一致，應以行政法務司司長制定的規範性批示為優先。在遵守上述規則下，如仍有適用上的爭議，制訂實體具行政上的決定權，法院的司法見解為最終決定。簡而言之，將來《行政規章法》應將回歸後的各行政規章的位階定為：行政法規＞行政命令＞規範性的行政長官批示＞規範性的司長批示＞規範性的各部門批示。《行政規章法》尚有一個內容需要制定：規定訓令、規範性的總督批示、由其他行政當局制定的規範性批示的位階，應該對應回歸後的哪種行政規章。本文認為考慮到《澳門組織章程》第48條的規定9，由於諮詢會(在澳葡政府的地位和作用近似現在的行政會)並不必然會參與訓令的制定，所以訓令的位階不能與需會同行政會制定的行政法規相等，而總督與行政長官的地位角色近似，所以規範性的總督批示與規範性的行政長官批示位階應相同。《行政規章法》將回歸前和回歸後各行政規章的位階進行排序時，本文認為應該是：行政法規＞行政命令＝訓令＞規範性的行政長官批示＝規範性的總督批示＞規範性的司長批示＝政務司制定的規範性批示10＞規範性的各部門批示＝由其他行政當局制定的規範性批示11。六、指引的效力在結束本文之前，本文欲藉此機會闡述一個行政規章上的老問題：指引的法律效力。指引不一定是透過上述的行政規章發佈，更多的是以行政部門的內部文件方式發佈，制作實體可以是司長，也可以是局長。然而指引始終是內部文件，沒有刊登在《澳門特別行政區公報》，又沒有法律明文規定過指
各行政規章的位階及各自的規範範圍研究-77-引的法律效力，令指引的法律拘束力和遵守義務成為法學界和公共行政實務上的一個各方爭鳴的課題。終審法院在2017年2月20日作出了第81/2016號裁判，對指引的概念、法律效力和沒有遵守的後果，為以上的問題作了司法見解。判決認為“指引是上級發出的讓下級遵守、從而使他們可以在無法確切知道將會如何出現的將來情況中採取行動的指令。違反指引可能令下級觸犯職務義務，但它不是法的淵源，因此利害關係人不能以違反指引作為撤銷行政行為的理由。違法是撤銷行政行為之請求的理由，是標的和前提違背其應遵守的法律規定的行政行為所存有的瑕疵。指引不屬於規範性行為的法律規定，因此違反指引不構成撤銷行政行為的理由”12。在未來的《行政規章法》中，宜將以上司法見解納入內容，以成文法方式規定指引的法律效力。註釋：1JoseEduardoFigueiredoDias：《澳門行政法培訓教程》，關冠雄譯，澳門：法律及司法培訓中心，2008年，第103頁。2何志遠：《論澳門特別行政區行政法規與法令的關係》，《法域縱橫》2001年第10期，第69-70頁。3何志遠：《論澳門特別行政區行政法規與法令的關係》，第70-71頁。4條文原文：“在行使其執行職能時，總督發出訓令後應命令在《政府公報》內公佈，而作出批示後得按其性質訂定公佈方式。”5JoseEduardoFigueiredoDias：《澳門行政法培訓教程》，第115-116頁。6引號內的內容見載於第二常設委員會第1/IV/2013號意見書，第58-59頁，載於澳門立法會網站：http://www.al.gov.mo/uploads/lei/leis/2013/2013-05/parecer_cn.pdf。7回歸前澳門總督可以制定批示是根據《澳門組織章程》第16條第2款的規定，回歸後《澳門基本法》未有確立行政長官和各官員的規範性批示。8例如第24/2011號行政法規《行政公職局的組織及運作》第2條(8)項規定了行政公職局對公職一般制度的解釋和適用具職權。9該條規定：“一、對於總督送交諮詢會的關於總督權限或關於一般當地行政的事項，諮詢會有發表意見的權限。二、對於下列事項，必須聽取諮詢會的意見：a)總督提交立法會的法律提案；b)總督將公佈的法令之草案；c)在當地生效的法規之執行規章；d)對當地經濟、社會、財政及行政政策總方針的訂定；e)對於因國民或外國人之存在引致內部或國際秩序出現嚴重不適宜時，為着公共利益得拒絕其入境或根據法律驅逐其出境之情事，但當事人有權向共和國總統提出訴願；f)法律給予的其他事宜。三、諮詢會有制定其規程的權限。”10考慮到政務司與現時各司長的職權範圍不一定相等，所以司長規範性批示是否可以廢改政務司規範性批示的問題，應視乎批示內容所涉的職權是否屬司長所有而定。
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-78-11除了訂明行政規章的位階外，尚有一個重要問題：各行政規章各自規範的範圍和事項是甚麼？曾有學者對此作出歸納和見解，詳見趙向陽：《行政規範之初步探討》，《行政》2011年第3期，第629-630頁。12終審法院第81/2016號裁判，第83頁。
香港大學法學院博士研究生-79-一、問題的提出2014年“佔中”後香港本土主義力量乘勢興起，並由此引發了立法會選舉宣誓與人大釋法等一系列風波。1在所有對“港獨”言行的規制與聲討中，“民族黨”無疑最受關注。近期特區政府援引《社團條例》第8(1)(a)條規定，作出了禁止該組織運作的行政決定。2由於港府是回歸20餘年後首次適用《社團條例》來禁止社團的運作，而且事後中央政府還首次向特區政府發佈了“公函”3，要求行政長官就此提交報告，因此對相關問題討論的意義重大。從法律角度來看，是次禁制決定牽涉到了對“港獨”的規制、表達自由的界限以及《香港基本法》第23條立法等重大憲法與基本法問題，有必要對該決定的合法性作出系統分析。進一步來看，“民族黨”事件雖然只是一個個案，禁制“民族黨”的決定也只是一個具體行政行為，但其背後所指向的法律核心問題就是，“港獨”應不應該以及如何被規制的問題。縱觀已有的研究成果，可以看到不論是在內地還是香港，學界對於涉及暴力或暴力威脅的“港獨”表達應當絕對禁止並無異議。但由於研究角度的差異，內地學界還沒有對和平倡“獨”是否應當禁止引起足夠的重視，而香港學者普遍認為這類行為並沒有威脅到國家安全，屬表達自由的範疇。至此，對“港獨”表達是否應當禁止的問題，實際上就轉化成了以和平手段倡導“港獨”是否應當禁止？本文首先分析“民族黨”的法律性質，指出其在被禁止運作前並非相對人所辯稱的公司，而是社團。對此作出確認具有重要意義，如果該組織是社團，那麼《社團條例》就可適用。反之，如果其為公司，則《社團條例》沒有適用的空間，政府所作的行政決定因法律適用錯誤而直接歸於無效。其次，本文對該行政決定的合法性進行探討，並從實體法與程序法兩個角度來具體分析。再次，本文對“民族黨”事件及“港獨”的法律規制作出反思。透過對域外經驗的考察，本文指出“港獨”與現行的“一國兩制”憲制秩序不相符合，不論手段是否牽涉到暴力因素都應當絕對禁止。在以後對“港獨”表達進行規制的過程中，可以考慮以是否涉及到公共元素為標準，來作出刑罰決定。最後為結語部分。論香港政府禁止“民族黨”運作行政決定的合法性──兼議對“港獨”的規制向凡
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-80-二、“民族黨”法律性質：公司還是社團要以《社團條例》來對某一組織行為進行審查，其前提要素就是要確定該對象是否受該法的規制。《社團條例》訂明，任何會社、公司、一人以上的合夥或組織，不論性質或宗旨為何，均屬社團。根據警方披露的資料，“民族黨”成員人數為30至50人。4據此，該黨是“一人以上的合夥或組織”，屬社團。但《社團條例》在附表中也規定了該法不適用的範圍，其中包括“根據《公司條例》(第622章)註冊的公司”。也就是說，如果“民族黨”是完成了註冊程序的公司，那麼其不受《社團條例》的規制，更沒有第8條禁制條款適用的空間。實際上，“民族黨”並沒有按照《公司條例》的相關規定進行註冊。從這個意義上來說，該黨並不是公司法項下所規制的“公司”，因此仍要受《社團條例》的規制。但情況稍顯複雜的是，“民族黨”在成立前，其已經考慮到有可能不允許被註冊的後果，因而提前購入了一個名為“C&NLimited”的空殼公司，預備以更改名稱的方式讓“民族黨”以有限公司的名字存續。該黨在成立後，亦向香港公司註冊處提出更改名稱以及公司宗旨的請求，但是被註冊處拒絕。至此，核心問題就是：“民族黨”究竟是一個未成功更名的公司，還是一個普通的受《社團條例》規制的社團？5實際上，儘管“民族黨”在成立前已經通過註冊空殼公司的方式進行了登記，但是從法律上來說，該項登記承認的只是“C&NLimited”公司的名稱，在法律上也只承認該公司項下所記載的特定宗旨。在“民族黨”申請更改名稱和宗旨失敗後，“C&NLimited”公司實際上沒有作出任何具有法律效力的變更，其仍應當按照原有的名稱以及章程運作。由於公司註冊處並沒有對以“民族黨”為名稱的公司予以註冊，所以“民族黨”並不是“公司”。如果“民族黨”對於不予以更名行政決定不服，可以就向法院予以起訴。但是在法院作出推翻判決之前，原有的行政決定應當保持其公定力。通過檢索，公司註冊處所作的不予以更改名稱和宗旨的行政決定並沒有被推翻，從性質上來說，“民族黨”是社團。所以，儘管“民族黨”存在着註冊程序上的瑕疵，仍然要受《社團條例》的規制。三、禁止“民族黨”運作行政決定的合法性審查《社團條例》第8(1)條訂明，主管部門可以基於“國家安全”“公共安全、公共秩序”或“保護他人的權利和自由所需要”禁止某一社團的運作。實際上，保安局正是以該條為法律依據作出禁制決定。而要判斷一個行政決定是否合法，主要是從程序和實體上兩個層面來進行審查。從程序上來說，《社團條例》規定了禁制社團需要履行送達、告知以及刊憲等程序，這些從傳媒報道及政府公報來看都已悉數滿足。6其次，第8(3)條還確定了行政相對人陳述與申辯的權利。實際上，保安局曾應“民族黨”申請，三度延長其申述期，並將申述時長從最初的三星期調整到了八星期。正是考慮到相關文件繁多、與涉事項重大等各種因素，保安局才數度延長相對人的申訴期限。複次，在行政長官會同行政會議處理“民族黨”上訴期間7，還特別委任了三名行政會議成員組成委員會來具
論香港政府禁止“民族黨”運作行政決定的合法性-81-體處理上訴事宜，並且在這過程雙方都還有律師代表，對聆訊過程也進行了錄影，符合《行政上訴規則》的規定。最後，儘管《行政上訴規則》沒有規定迴避的程序，但行政長官會同行政會議成員葉劉淑儀、湯家驊和李家超等仍以“曾評論過”或“講得太多”等原因主動申請了迴避8，以保障相對人受公平對待的權利。應當說，在處理“民族黨”問題上，特區政府繼承普通法傳統，尤加注意程序性事項，該行政決定的作出沒有侵犯當事人的程序性利益。因此，要判斷特區政府禁制決定的合法性，關鍵還要對其實體理由進行審查。(一)“民族黨”影響他人權利的行使《香港基本法》規定公民享有言論和結社的自由(第27條)，但權利的行使並不是漫無邊界的，第39(2)條亦規定權利得依法限制。《社團條例》第8(1)(a)條規定為“保護他人的權利和自由所需要者”可以建議作出禁止社團運作的決定。影響他人權利的行使的方式有很多種，仇恨特定民族、種族或地區的人就是其中一種方式。歐洲人權法院的判決是香港法院最常引用的對象之一，在“PavelIvanovv.Russia案”中9，上訴人呼籲要將猶太人排除在社會生活之外，稱俄羅斯的社會、經濟和政治上的不達與猶太人的活動之間存在因果關係，並描述出猶太人族群的惡性，最終法院認定上訴人Pavel存在煽動民族、地域仇恨的行為，因而判決認可了俄羅斯國內法院對Pavel所作的限制與懲罰。質言之，煽動民族、地區仇恨影響到了他人正當權利的行使，應當禁止，這也是一項國際共識。“民族黨”多次公開指稱中國內地人是香港的敵人，呼籲要中國人在香港絕跡。雖然香港和內地同屬一個中華民族，不會牽涉到所謂的種族或民族仇恨。10但毫無疑問，這也涉嫌到地域仇恨，影響了他人權利的行使。保安局據此作出權利限制，具有合法性與合理性。不過，亦有學者認為，雖然歐洲人權法院及其遵循的《公民和政治權利國際公約》(InternationalCovenantonCivilandPoliticalRights，ICCPR)禁止發表仇恨言論，但這並不意味着只要內容有涉仇恨就可禁止，當言論旨在引發社會討論而非真正煽動不同地區人民之間仇恨的時候，並不構成仇恨。11比如在“Jersildv.Denmark案”中12，儘管上訴人(記者)製作了直白表達仇恨內容的紀錄片，但歐洲人權法院認為該記者只是在引發社會對仇恨的探討而非真正地推行仇恨，因此認為丹麥當局對記者的檢控理由不成立。誠然，引發社會討論的言論即使不可避免地牽涉到仇恨的內容仍然受法律保護，可是“民族黨”的意旨遠不在此。實際上，如果該黨真切地想要引發社會關注，它應當做的是不加主觀色彩地擺事實、講道理，即使是負面的也未嘗不可。不過，從該黨“要讓中國人在香港絕迹”、“要令香港成為一個沒有中國人的香港”等言論來看，很難說其只是在引發討論，實際上更多的是在加深央港之間、內地與香港人民之間的矛盾與仇恨。因此，特區政府認定“民族黨”存在地域仇恨意旨和行為、影響到他人權利的行使，並無不妥。(二)“民族黨”危害公共安全與秩序違反公共安全與秩序是保安局禁止“民族黨”運作的三大理由之一，但是公共秩序的內涵沒有統一的認定標準。在“Surek訴土耳其案”中13，土耳其政府根據《防止恐怖主義法》認定某報章編輯發
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-82-表了煽動暴力、散播分離國家的言論，違反了良好公共秩序的要求。該編輯上訴至歐洲人權法院，最後法院判決稱，這些信件旨在給人們灌輸對土耳其政府根深蒂固的、非理性的仇恨，傳達給讀者訴諸暴力是面對侵略者的必要和正當的自衛措施，存在煽動暴力的情形，因此政府的處罰決定並無不成比例之處(第62段)。無獨有偶，歐洲人權法院在“Lindon,Otchakovsky-LaurensandJulyv.France案”中也再次確認了這個原則14，亦即承認言論自由的重要性，但認為煽動暴力的言論政府當局可以禁止，不構成對言論自由不必要的限制，亦不構成對公共安全理據的不合理利用。從本地來看，有學者也注意到近些年來香港法院發展出一系列的規則，認定煽動暴力的言論危害了社會公共秩序，應當予以加重懲罰。15在“黃之鋒案”中16，香港高等法院認為被告在非法集會中威脅並煽動使用暴力，嚴重破壞了良好的社會秩序。為了對將來各級法院在處理類似案件時作出指引，保障正常的社會秩序，認為這類涉及暴力的煽動性言論應當予以嚴懲，並由此推翻初審法院的量刑判決而給予更重的量刑。隨後案件上訴至終審法院，法院以法律不溯及過往的原則恢復了初審法院對三被告的量刑判決。但與此同時，終審法院認可了高等法院新的量刑指引。17也就是說，終審法院不但認為應當禁止涉及暴力的煽動性言論，並且在將來，為以儆效尤，還將對此類行為進行加重懲罰。總而言之，香港司法機關也認為帶有暴力因素的煽動性言論違反了良好公共秩序的要求。綜上，雖然公共安全是一個沒有定論的規範術語，但不論是在國際社會還是在香港，煽動暴力的言論都可被認作是違反了公共秩序、公共安全的保護要求，因而應當被嚴格禁止。根據保安局披露的資料，“民族黨”自2016年成立後，曾在多種場合多次表示“會以一切有效的辦法，包括使用武力以至武裝革命”等方式追求“港獨”，也呼籲其他人士使用武力。雖然該黨沒有實質的暴力行為，但根據上述分析，實際上這種煽動暴力、煽動武力的行為已然超出了良好公共秩序的維持範疇，也不可能等到實質性的暴力危害後果發生之時才予以懲罰。更甚，在“佔中”後香港社會撕裂程度逐步加深，央港間的不信任感日趨嚴重，在這樣的背景下，更不能將煽動暴力的言論僅僅當作口號。總而言之，“民族黨”涉嫌暴力，危害了公共安全與秩序。(三)“民族黨”危害國家安全從規範意義上來看，不論是《社團條例》還是對香港有拘束力的ICCPR(第19條)，都規定“國家安全”是一個用以限制公民權利的合理理據，但都沒有對國家安全的外延作出詳細規定。聯合國人權事務委員會是監督ICCPR落實情況的獨立專家機構，從其以往的判例來看，要以國家安全為由來限制公民或組織的表達自由，必須證明存在“真正的，而不僅僅是假設性的危險”。在“李鄭恩(Jeong-EunLee)v.大韓民國案”中18，該委員會就曾裁決，由於韓國政府不能指出行政相對人對國家安全所構成的具體危害(precisenatureofthethreatallegedly)是甚麼；並且在韓國國內救濟中，其最高法院還用到了“可能”危害國家安全的表述，說明其並不能證明行政相對人對國家安全造成了實實在在的危險(arealthreat)，因此對相對人基本權利進行限制不為保護國家安全所必需。除了受理ICCPR締約國(地區)公民的個人訴訟外，人權事務委員會的另一重要職能就是針對公約的具體內容發佈有關專題問題的一般性意見，以此來進一步闡釋ICCPR的涵義。在《第34號一般性意見：見解自由和言論自由》中19，該委員會指出，借用法律限制“具有合法公共利益且無損國家安全的公共信息”，是不被允許
論香港政府禁止“民族黨”運作行政決定的合法性-83-的。換言之，當一個表達具有維護“合法公共利益”目的且對國家秩序構不成特別重大的影響時，不得對其限制。一言以蔽之，要以國家安全為由來限制公民的權利和自由，行政機關必須要證明相對人的言行存在實質性而非假設性的危險；相對人是否存在一個“合法公共利益”事由，也是判斷是否應當限制的重要參考因素。具體到“民族黨”的情況，如前所述，其成立以來多次宣稱要“不惜一切代價”“不排除使用武力”來達到其目的，威脅使用武力的表達實際上已經對國家安全構成了實質性的危險，這也是一項國際慣例。值得注意的是，在政府所列理據當中，“民族黨”還存在召集人參選立法會、透過媒體宣傳其黨綱黨章、籌措資金、招募會員，並在海外聯繫外地組織尋求合作支援等各類行為。表面上看，這些行為都是合法行為，並不會對國家安全構成實質性的危險，由此而禁止該組織運作似有不妥。但“民族黨”的情況較為複雜，因而不能孤立看待其行為，應當結合其綱領來綜合分析。實際上，“民族黨”這一類表面合法的行為是在為實現其“港獨”的綱領作準備，已經將國家安全置於一個危險的境地。倘若對此類表面合法行為進行放任，比如任其參選立法會，當其掌握或者參與政權之後，毫無疑問會將其綱領推至全港，到那時再來對其危害因素進行審查或限制，已經不僅僅是所謂實質性危險，而是不可逆的危害結果。因此，綜合“民族黨”的預備行為與其行動綱領來看，其已經對國家安全構成了實質性的危險。此外，“民族黨”也不存在一個合法的公共利益事由，不能抗辯行政機關對其所作的限制。“民族黨”從本質上來說就是一個“港獨”社團，其行為的終極歸依就是推動“香港獨立”。但《香港基本法》第1條就訂明，香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的一部分；第12條也進一步規定，香港特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府。“港獨”致力於將香港分離中國、讓香港脫離於中央政府，明顯違反了《香港基本法》的規定。質言之，“港獨”不是合法的公共利益事由，不存在適當抗辯理由。綜上所述，“民族黨”危害到了《社團條例》所規定的“國家安全”。四、基於“民族黨”和“港獨”問題的反思通過上述分析可以看到，特區政府作出禁止“民族黨”運作的行政決定符合正當程序的要求，也有實體上的法律依據，具備合法性。“民族黨”事件雖然是一個個案，但其所透露出來的“港獨”思潮發展及危害不得不引起重視。如何透過完善相關法律來對“港獨”言行作出有效規制，將是未來特區管治的一大重要任務。(一)暴力威脅與和平倡“獨”都應當禁止“民族黨”被禁的一個核心要素就在於其涉及到了暴力威脅，這不論在國際上還是香港本土都不被接納為表達自由的範疇。正因為如此，禁制“民族黨”的決定實際上還是沒有過多地處理在不涉及暴力的情況下，和平地表達“港獨”訴求(peacefuladvocacyforindependence)是否非法？關於這個問
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-84-題，兩地學者存在分歧。20在此膠着的情況下，不妨仍以比較法為視野，來進一步思考和平倡“獨”是否應當禁止。德國是規制極端言行的先驅，為遏制新納粹主義的發展，在2005年其對《德國刑法典》第130條第4款作出了補充，規定“公開或者在集會中，支持、頌揚納粹暴政或者為納粹暴政進行辯護，並因此而以侵犯犧牲者的尊嚴的方式破壞公共和平的，處3年一下徒刑或者罰金”，政府據此作出了一系列處罰決定。在“紀念魯道夫•赫斯集會案”中21，相對人對該法律規定作出了違憲挑戰。憲法法院認為，第一，公民的表達自由受憲法保護，雖然納粹屠殺是被歷史證明了的事實，但否認這段歷史的觀點也只是“事實論斷”，不能因此而剝奪公民就此談論的權利。第二，法律直接限制特定言論的表達，侵犯了公民的正當權利，是違憲的。第三，也是最為核心的部分，雖然從一般意義上來說法律不能對特定的表達進行專門的限制，否則就違反了普遍性的原則；但是考慮到《德國基本法》下的新憲制秩序是在對納粹憲法方案進行根本否定之上建立的，支持或頌揚納粹無異於在消解、破壞現時的憲法秩序，因此應當允許以特別法的形式來對舊憲制下特定言論進行限制，從而“體現在特殊歷史中形成的國家認同”。簡言之，新政權的法律可以對舊政權的宣傳作出特殊的限制。對於香港而言，九七回歸就是一個阿克曼式的憲法時刻22，並由此帶來了憲法秩序的變遷。從變遷的內容來看，學界一般認為是對英國統治秩序的終結、也開啟了以憲法和基本法為基石的“一國兩制”憲制秩序。23但仔細深究，這其中還暗含了對回歸後“港獨”選項的否定。對英國統治的否定是對過去方案的否定，對“一國兩制”的確立是對回歸後未來可能方案“港獨”的否定。基於德國的經驗，既然回歸後的憲制秩序建立在對英國殖民統治以及“港獨”選項的雙重否定基礎之上，那麼相應地，在實施“一國兩制”的香港，也應當允許對“恢復英國統治”或“港獨”的言行進行限制，以維護新的憲法秩序。因此，不論是以暴力還是以和平方式來表達“港獨”，都與現行憲制秩序背道而馳，應當予以禁止。值得一提的是，現時已經有觀察者們注意到“港獨”與納粹言論在損害新的憲法秩序方面的相似性，但遺憾的是這類觀點多從納粹言論的社會危害性入手，然後通過類比，得出應當對同具社會危害性的“港獨”言論進行限制的結論。24但這種論證方式也會導致香港社會在認知與認受上的偏差，認為僅僅把二者的危害性相提並論並不足以構成對“港獨”言論進行限制的理由，因為“港獨”相較於納粹並沒有給國際社會造成過巨大的損害，以言治罪最終導致寒蟬效應。25實際上，在上述案例中，德國憲法法院不僅認識到了納粹言論的社會危害性；更為重要的是，其看到了新舊憲制秩序之間的相互否定關係，這才是新秩序下的法律可以對舊秩序的特定言論進行限制而不構成違憲的根本原因。(二)規制“港獨”的可能進路：公共元素基準儘管新憲制秩序下的法律可以對其憲法對立方案的言論進行必要的限制，但這種限制也絕對不是任意的。即使是在德國憲法法院看來，“(德國)基本法對於言論自由的保障原則上也及於自由的敵人”。26只不過，納粹言論濫用公民基本權利、以侵略性的姿態侵犯到德國戰後建立的新的自由民主秩序，因而又是可以進行限制的，但也要接受比例原則的審查，以證明沒有因為該項限制而取消了言論自由的根本內容。反觀香港，其《香港基本法》第39條規定了對言論自由限制的內容，在判例中終
論香港政府禁止“民族黨”運作行政決定的合法性-85-審法院也多次確定了不能濫用言論自由的原則，雖然從原則上來說“港獨”表達應當受到嚴格限制，但也要認識到，言論自由是如此重要──不僅因為它是憲治的基石，而且言論自由的環境可以進一步發現真理，促進思想市場的繁榮27──以至於幾乎每個國家或地區都十分謹慎地權衡言論自由的限制與國家安全的保護。對於慣以自由而著稱的香港而言，如何適當平衡這兩種利益值得深究。本文認為一個可能的平衡方式就是審查“港獨”言行是否包含公共元素。第一，中央政府支持特區區分不同情況來規制“港獨”，為公共元素標準的踐行奠定了基礎。“港獨”歸根結底侵犯的是國家的統一與領土完整，其最大的法益受害者是中央政府，因此如何讓中央政府感受到其安全利益得到有效保障是形成“港獨”言行規制進路的應有之義。對於中央政府而言，其有相當的理論基石來絕對禁止“港獨”，以保障回歸後新的憲制秩序。但是一個不可忽略的事實就是，自20世紀80年代以來香港民主事業快速發展，90年代彭定康上台後更是對政制發展進行“不懷好意的加速供給”28，《香港基本法》的草擬又進一步促進了民主以及權利意識的極速覺醒，由此帶來的後果就是任何對權利的限制將面臨極為嚴格的法律論證以及諮詢程序，否則將遭致激烈反抗，從而有損現時的繁榮與穩定。在規制“港獨”問題上，亦不例外。對此頗具內部張力的特殊社會環境，中央政府亦有清晰的認識與策略安排：一方面堅持對“港獨”零容忍的基本原則，如內地各級港澳事務官員曾多次公開表示“港獨”的非法性；另一方面，考慮到實際情況，又允許有所變通。最明顯的例子就是國務院港澳辦負責人曾表示，“(將來)《基本法》23條立法時要對‘港獨’言行，分成不同情況加以規範”。29對此，一個可能的解讀就是中央政府期望特區在對“港獨”進行規制的時候，對於那些社會影響惡劣、危害性大的言行進行較重的刑法規範，而對於那些社會危害性微小的言行則不排除以行政手段來規範，以體現“罪罰相適應”的原則，亦可體現其對“港獨”零容忍的態度。在中央政府允許對相關言行進行適當區分的前提下，以公共元素基準來對“港獨”言行進行限制成為了可能。第二，公眾元素還是香港普通法許多罪名成立的必要條件。一項對社會可能構成危害的行為，當其以公開的方式或於公共場所表現出來時，其危害性一般來說要遠遠大於那些以隱密的、非公開的形式表現的行為。這是由於：一方面，通過公共途徑表達可能會對他人的權益造成侵害，構成對他人的煩擾；另一方面，由於公共場所是信息可以輕易獲取的地方，當一項可能具有社會危害性的行為於此表現出來時通常還具有一定的煽動性。因此，在香港，“公共元素”是許多罪名成罪的必要條件或刑罰加重要素。比如，在“陳宥羲案”中30，香港終審法院就認為，一項行為要構成普通法下的“作出有違公德行為”罪行，不但要有“行為性質元素”(有違公眾道德的最低標準)，還必須要有“公眾元素”(作出行為的地方是公眾能到達的，或者能被兩名以上實際在場人士目睹有關行為)。應當說，“公眾元素”是一項並不陌生的普通法要素，以此為限來限制“港獨”表達較易為香港社會所接受。第三，從判例法來看，香港終審法院亦表達了法律只可限制言論的表達方式而不能限制言論具體內容的看法，公共元素標準符合法院判例的基本原則與精神。在“吳恭劭案”中31，被告因在遊行中玷污國旗、區旗而被控罪，控辯雙方就處罰的依據《國旗及國徽條例》與《區旗及區徽條例》是否違反《香港基本法》產生爭議，最後上訴到終審法院，法院最終認定這兩個條例並沒有違反基本法。不容忽視的是，在判決贊同意見中，終審法院常任法官包致金還特別闡釋到，發表的自由包括發表的實質內容(即表達甚麼)及發表的形式(即如何表達)，法律只可限制言論的表達方式而不能對其內容施加任何限制，上述兩個條例只是在限制言論的表達方式，屬必要的範疇，因此該限制符合基本法。如上
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-86-所述，從法理上來說，回歸後新憲制下的法律可以對作為憲法對立方案的“港獨”言論進行限制，但是此項限制亦需考慮法院尚已立下的法律原則，從而不對現行法律規制內容造成過大的影響。以公共場所這種限制言論表達方式的途徑來規制“港獨”，不僅尊重了新的憲法秩序，還進一步顯示了對香港司法機關的尊重。五、結語在特區政府作出了禁止“民族黨”運作的決定後，中央政府還首次針對香港發佈了“公函”，要求行政長官就“民族黨”事件向國務院報告。32儘管該公函的性質還尚存爭議，但不可否認的是禁制“民族黨”已經履行完了所有行政程序(社團事務主任建議、保安局決定和“行政長官會同行政會議”上訴確認)。另一方面，由於“民族黨”沒有在訴訟時效內向法院提起司法覆核，喪失了司法救濟的權利。總而言之，不論從行政還是司法程序來看，“民族黨”事件都已告一段落。“民族黨”一味推行極端思想和言論，破壞了香港政治生態，即使在泛民陣營看來亦不得民心。不過，雖然“民族黨”得不到同情，但該事件所透露出來的如何更為有效地規制“港獨”，將是未來香港良好管治不得不面對的現實。針對違反基本法、侵蝕“一國”的“港獨”言行，在短期內可以通過現有法律工具與資源來進行限制，如前所述，香港法院在一系列的案例中就確立了禁止涉及暴力的煽動性言論。從中期來看，可以考慮修改現行成文法例，將“公共元素”要素加入其中，對不論是以暴力還是以和平的方式倡導“港獨”的言行都進行規制。從長期來看，特區政府要主動承擔起《香港基本法》第23條國家安全立法的憲制義務，對包括“港獨”言行在內的危害國家安全的行為進行規制。[本文第四部分“憲法時刻”(ConstitutionalMoment)理論的論證，受到了導師陳弘毅教授在香港大學法學院輝煌50週年系列講座之“FiveDecadesofConstitutionalChangeinHongKongandEatAsia:AMacro-historicalPerspective”啟發，在此謹表謝意。]註釋：1朱含、陳弘毅：《2016年香港立法會選舉及宣誓風波法律評析──歷史和比較法的視角》，《法學評論》2017年第4期。
論香港政府禁止“民族黨”運作行政決定的合法性-87-2《社團條例》第8(1)(a)條規定：如社團事務主任合理地相信禁止任何社團或分支機構的運作或繼續運作，是維護國家安全或公共安全、公共秩序或保護他人的權利和自由所需要者，那麼社團事務主任可建議保安局局長作出命令，禁止該社團或該分支機構運作或繼續運作；參見香港保安局新聞公報，2018年9月24日，https://www.sb.gov.hk/sc/press/press_2018.htm，2019年3月16日。3參見國函[2019]19號，2019年2月26日，http://www.gov.cn/zhengce/content/2019-02/26/content_5368672.htm，2019年4月2日。4參見《警掌“民族黨”千頁“獨”證》，2018年7月19日，http://www.takungpao.com.hk/news/232109/2018/0719/190307.html，2019年3月12日。5參見文兆基：《“香港民族黨”被取締前是合法社團？》，2018年8月18日，http://www.takungpao.com.hk/opinion/233119/2018/0818/204367.html，2019年3月13日。6參見香港保安局新聞公報，2018年9月24日，https://www.sb.gov.hk/sc/press/press_2018.htm，2019年3月16日。7“行政長官會同行政會議”是香港特別行政區法律語境下的一個術語，在行政機關制定某些附屬立法或作出重大行政決定時，只有該法律主體才有相應的資格，這是行政吸納政治以及決策民主的體現。實際上，行政長官會同行政會議與港英時期的港督會同行政(Governor-in-Council)規定一脈相承，這也類似於英國本土傳統的“女王會同樞密院”(Queen-in-Council)。8參見《葉劉淑儀指曾發評論無參與審議民族黨禁令上訴》，2018年12月12日，http://std.stheadline.com/instant/articles/detail/886405-香港-葉劉淑儀指曾發評論+無參與審議民族黨禁令上訴，2019年3月17日；參見《湯家驊已申請避席上訴因就事件“講得太多”》，2018年9月27日，https://www.hk01.com/政情/240558/，2019年3月17日。9PavelIvanovv.Russia,ECHR(ApplicationNo35222/04)(27August2004).10《夏引業：香港不可能是一個民族》，2018年9月15日，http://www.takungpao.com/opinion/233119/2018/0915/217399.html，2019年4月2日。11CaroleJ.Petersen,“ProhibitingtheHongKongNationalParty:HasHongKongViolatedtheInternationalCovenantonCivilandPoliticalRights?”HongKongLawJournal,vol.48,2018,p.789.12Jersildv.Denmark,ECHR(ApplicationNo15890/89)(23September1994).13Surekv.Turkey(No.1),ECHR(ApplicationNo26682/95)(8July1999).14Lindon,Otchakovsky-LaurensandJulyv.France,ECHR(ApplicationNos.21279/02and36448/02)(22October2007).15吳昱江：《香港現行法律對煽動性言論的規制》，《法學論壇》2019年第1期。16Secretaryforjusticev.WongChi-Fung,LawKwun-ChungandChowYong-KangAlex,CAAR4/2016.17Secretaryforjusticev.WongChi-Fung,LawKwun-ChungandChowYong-KangAlex,[2018]HKCFA4.18Jeong-EunLeev.RepublicofKorea,CCPR/C/84/D/1119/2002.19聯合國人權事務委員會：《第34號一般性意見-第十九條：見解自由和言論自由》，第30段。20比如在“民族黨”問題上，有香港大學學者就認為，即使“民族黨”進入到司法覆核程序，法院最後認定該黨有暴力或煽動暴力的行為，在證據充足的情況下可以以國安理由取締該黨，但是法院絕不能說和平倡“獨”是違反國家安全的行為，“否則將會立下極為不妥的先例”，參見CaroleJ.Petersen,
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-88-“ProhibitingtheHongKongNationalParty:HasHongKongViolatedtheInternationalCovenantonCivilandPoliticalRights?”HongKongLawJournal,vol.48,2018,p.789。此外，以“民族黨”案為契機，許多香港學者借此還引申到了國家安全議題並進而引發了將來《香港基本法》第23條國家安全立法的思考。比如，香港大學法學院教授陳文敏就認為，現時《香港基本法》第23條立法的具體問題是和平倡“獨”應不應該受刑法所規制？(TherealissuewaswhetherpeacefulcallsforindependenceshouldbecriminalisedinHongKong?)，參見JeffieLam,“PeacefullyAdvocatingHongKongIndependenceDoesNotPoseThreattoNationalSecurity,LawExpertSays,”SouthChinaMorningPost,4thDecember2017,https://www.scmp.com/news/hong-kong/politics/article/2122845/peacefully-advocating-hong-kong-independence-does-not-pose,18thMarch2019.21“紀念魯道夫•赫斯集會案”(RudolfHeβGedenkfeier,BverfGE124,300,2009年11月4日)，詳見張翔主編：《德國憲法案例選釋》(第2輯言論自由)，北京：法律出版社，2016年，第241-267頁。22BruceAckerman,WethePeople,Foundations,Vol1,Cambridge:HarvardUniversityPress,1993,pp.266-295.23王振民：《論港澳回歸後新憲法秩序的確立》，《港澳研究》2013年第1期。24參見《俠客島：“港獨”入刑，這個規矩必須立起來》，2017年9月9日，https://view.inews.qq.com/a/20170909A08AA200，2019年4月2日。25TonyCheung,“BanAdvocacyofHongKongIndependence,BeijingMouthpieceSaysAmidBannerRow,”SouthChinaMorningPost,11thSeptember2017,https://www.scmp.com/news/hong-kong/politics/article/2110585/ban-advocacy-hong-kong-independence-beijing-mouthpiece-says,2ndApril2019.26“紀念魯道夫•赫斯集會案”(RudolfHeβGedenkfeier,BverfGE124,300,2009年11月4日)，詳見張翔主編：《德國憲法案例選釋》(第2輯言論自由)，第241-267頁。27[英]約翰•密爾(JohnStuartMill)：《論自由》，許寶騤譯，北京：商務印書館，2007年，第18-65頁。28曹旭東：《香港政黨政治制度的空間》，《法學》2013年第1期。29參見《黃柳權：23條立法應分不同情況規範港獨》，2018年9月5日，https://www2.hkej.com/instantnews/current/article/1936465/，2019年3月31日。30HKSARv.ChanYauHei[2014]HKCFA18;(2014)17HKCFAR110;[2014]3HKC52;FACC3/2013.31HKSARv.NgKungSiuandAnother[1999]HKCFA10;Levyv.Victoria[1997]HCA31.32參見國函[2019]19號，2019年2月26日，http://www.gov.cn/zhengce/content/2019-02/26/content_5368672.htm，2019年4月2日。
中南財經政法大學法學院講師-89-香港終審法院於2013年5月就香港首宗變性人結婚案頒佈判決，裁定限制變性人W女士結婚的制定法違反《香港基本法》第37條所保護的結婚權。W案本身蘊含着法律與政治的分野、司法與立法的制衡、傳統與進步的衝突，全面而生動演繹了《香港基本法》解釋、法律解釋理論之間的競爭和詰難，更進一步引發對普通法法院在社會中的角色、司法與民主的關係等問題。最終終審法院的判決拋棄了英國法上的“Corbett案”先例，而是援引歐洲人權法院2004年的“Goodwin案”，將結婚的權利置於個人自治、人性尊嚴的範疇考量。儘管從後果上它是對傳統本質婚姻論的揚棄，一定程度上通過司法判決的形式引領了社會風潮，但這一判決本身並不像它表面上看來的那樣激進。對於持反對意見的陳兆愷法官基於原意解釋、文本主義、司法尊讓對判決多數意見的批評，本文指出變性人士結婚權之保障有其判例、規範和方法上的基礎，可以分別從普通法地區婚姻中“性別”定義的變遷、根植於親密關係、個人自治與尊嚴並作為基本權利的婚姻自由、《香港基本法》及法律解釋方法等方面予以證成。最後，圍繞司法與民主的關係，終審法院的指示性判決、援引歐洲人權法院“Goodwin案”的做法不僅沒有僭越民主，實際上具有促進和補強民主的功能。一、普通法地區婚姻中“性別”的判斷標準變性婚姻與同性婚姻一樣由於涉及制度上的認可與法律上的效力，其背後關涉到社會整體的價值體系、倫理道德與家庭觀念，其合法化就不會僅是純粹的“個人選擇”或“私人問題”，變性婚姻的訴求整體上來說也是世界範圍內變性人士謀求身份認同的一部分。1儘管普遍而言，人們都同意不分民族、種族、性別或宗教，所有人都享有結婚的權利。但是，當問題轉向變性人士的時候，對於他們/她們是否應當享有以變性後的性別與異性結婚的權利2，則共識破裂，異議頻出。梳理香港終審法院“W案”之前普通法地區關於變性人結婚案的相關判決，可以看出變性人士性別判斷標準的變遷、法律承認變性人士意欲的社會性別到變性人士可以變性後的性別結婚這樣一個邏輯過程。普通法地區的變性人結婚案件大致可以分為兩類：第一類起始於英國的“Corbett案”，法院將出生時的生理特徵作香港特別行政區變性人結婚案的基本法分析付婧
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-90-為決定婚姻性別的排他性標準；第二類案例開始引入心理因素作為判斷性別的標準，將決定性別的時間點從出生那一刻推後至結婚當時，心理因素有時甚至超越生理因素成為決定性別的主導性標準。3本質論的婚姻概念努力把“某些必然為真的事實”與“婚姻”聯繫在一起，婚姻的生育價值就被定義為婚姻的本質要素之一。例如“婚姻是以繁衍後代為目的的異性間的結合”，因此只有異性婚姻才是一種符合標準的制度4，這也為反對變性婚姻合法化、同性婚姻合法化提出了強大的理由，所以變性人士結婚的權利必然面臨來自傳統婚姻觀念和性別概念的挑戰。(一)1970年“Corbett案”：出生性別決定論早在1866年英國“Hyderv.Hyder案”中，Penzance勳爵確立了普通法下基督教婚姻的標準定義，“婚姻是一男一女基於自願的終身結合，不容得他人介入”。5一個世紀之後的“Corbett案”，醫生出身的法官Ormrod需要解決的是，如何定義婚姻中的“一男一女”。法官Ormrod參考了大量醫學專家證言後，在判詞中列出了著名的“性別鑑定四標準”，其中前三項均為生理標準(染色體、生殖器官、性器官)，後一項屬心理標準。但法官強調就“婚姻”這一具體語境而言，一個人結婚時的性別，只應當以其出生時的生理性別為準，而不得考慮該人心理上自認為自己是何種性別。6法官還特別指出，哪怕一個人是最大程度上的人造性別干預者，也無法自然勝任婚姻中男女的本質角色。7因這一標準簡單排除了性格、個性、心理等因素，將人類性別置於男女二分的霸權形態而招致了世人的廣泛批評，被指責為婚姻甚至其他領域設置了令人難以容忍的刻板前提。8“Corbett案”的判決基礎在於明確認定生育是男女在婚姻中的重要角色，因而結婚的性別應以出生時之性別為準。“Corbett案”及其追隨者最終指向的是：婚姻語境下的性別判斷為何要關注當事人在出生時的生理特徵呢？法律又為何要求一個人出生時的生理特徵必須與其後天在婚姻中的本質角色相匹配或者說能勝任後天的社會角色？進一步追問，甚麼樣的社會角色才會要求如此特殊的生理特徵與之相適應呢？即使承認以生育繁衍為目的的本質論婚姻觀，但“生育”這件事本身並不能為“婚姻中的性別”與“出生時的生理特徵”相配置提供正當性。現實中無法生育的夫妻也可以通過收養、代孕等輔助生殖技術獲得子女。手術後的變性人士客觀上已經失去了生育功能，但這一事實並不能排除其結婚的憲法權利。但從法律技術上說，面對現代醫療改變性別帶來的模糊性與不確定性，“Corbett案”所提供的清晰確鑿的性別判斷標準，可避免法官裁判案件時的恣意，陷入社會心理學標準的迷霧。(二)綜合多元的性別判斷標準迄今為止，大部分普通法地區都接納了變性婚姻，較早放棄“Corbett案”標準並認可變性婚姻的是美國、新西蘭和澳大利亞。在第二類案件中，美國新澤西州“MTv.JT案”、新西蘭“Attorney-Generalv.OtahuhuFamilyCourt案”、澳大利亞“ReKevin案”等判決均指出，手術後變性人完全有能力成為兩性關係中的男人或女人，相應的法律、公共政策沒有理由拒絕對其進行法律上的性別承認。個人的自我承認、自我實現必須得到尊重，並不存在壓倒性的公共利益阻礙變性人婚姻的合法化。9
香港特別行政區變性人結婚案的基本法分析-91-1976年的“MTv.JT案”為普通法世界第一起偏離“Corbett案”標準的變性人婚姻案判決，其採取了一種綜合生理和心理因素的判斷標準：第一，只有當一個人進行過手術使其生理特徵與意欲的社會性別保持一致後，他的性別才能得到法律承認；第二，其生理能力和情感取向可使其在婚姻生活中正常作為男人或女人的角色，這一綜合判斷標準姑且稱之為“身心一致標準”。101995年的“Attorney-Generalv.OtahuhuFamilyCourt案”直接否認了生育能力作為性別判斷的標準，更側重心理因素和社會因素對性別認定的影響，這些直接關乎到親密關係中的支持、陪伴。但法官也並沒有削減性別判斷中的生理因素，其採取了如下標準：婚姻當事人必須呈現出符合男女特徵的外部生理特徵。這一標準可稱為“生理外觀標準”11，不過這一標準在實際操作中會陷入荒謬尷尬的境地。“身心一致標準”“生理外觀標準”相對於“Corbett案”來說無疑是歷史的進步，均在某種程度上尊重了當事人自主選擇性別的意願。當然標準的進化也是建立在醫學證據的更新之上──變性人自我意識的心理性別是不變的，此種自我意識的性別可以推翻遺傳學上的固定特徵，從而可作為性別決定的壓倒性因素。12通過人造方式改變生理性別較為容易，因此改變生理性別以適應心理性別是變性人士的普遍選擇。如果個人的心理性別誠如醫學證據顯示的固定不變，那為何還要求其生理性別與心理性別相一致呢？為何要求當事人進行痛苦且昂貴的人工手術干預？而那些因經濟或其他原因放棄手術的變性人則會因此失去結婚的機會。或許只有當事人選擇如此高成本且殘酷的方式對待自己，法院才能結合相關醫療證據相信當事人是“真正”的變性人士，絕非隨心所欲想地想要改變性別。13但將徹底完成變性手術作為認可某人為變性人的前提條件也備受質疑，因有強迫當事人接受“酷刑”之嫌疑。由此第二類案例意識到，要求當事人具備其意欲性別的生理行為能力或者生理外觀特徵是非常不公平的，儘管後續出現了部分案例拋棄了“身心一致標準”“生理外觀標準”，但法官仍要求當事人進行不可逆的手術干預作為其性別承認的前提。“Kantaras案”中，即使醫學專家的證言亦不再認為變性手術為性別再造的必經程序，法官也革命性地認定當事人在心理層面和社會層面(除了自身的性別認同外，還包括其家屬、朋友、同事等社會關係網對其性別的認同)是一位男性，但法官同時指出，當事人選擇不可逆的手術干預是成熟的。14歸根結底，儘管苛責殘酷的手術要求與婚姻的“男女間情感結合”的本質目的並無關聯，法官對“不可逆轉的手術干預”的執着態度根源仍在於背後對同性婚姻的恐懼，因為兩個生理特徵相似的人結婚給整個社會的觀感無疑類似於同性婚姻。後來的“Wv.W案”與“Corbett案”略有不同，它處理的是一名男性與一位出生時性別不明的性別交叉者15之間婚姻的效力問題，Charles法官拓寬了性別的判斷標準，包括：染色體、生殖器官、性器官、心理因素、荷爾蒙因素、第二性徵發育，但沒有說明在判斷性別時如何權衡前述可能衝突的各指標。16言外之意可能是說，性別的判斷不一定總得取決於大多數標準是指向“男”或指向“女”，法官在權衡時擁有裁量權。只有在根據“Corbett案”標準無法得出結論時，才能進一步考慮心理或第二性徵等因素。雖然前述案件並沒有完全推翻“Corbett案”，但一定程度瓦解了“Corbett案”先例的穩固性，性別不再自出生起就是一個拘囿於生理特徵的固定概念，而是流動的、彈性的概念。法官在考慮婚姻語境下決定性別的因素時，會面向更多元化的判斷標準，因為親密、忠誠、陪伴相對於繁衍生育而言愈來愈成為婚姻的核心價值所在。
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-92-綜上，一般有效且合法的婚姻定義是一男一女自願終身結合，在人們開始重視變性人婚姻許可問題時，此傳統定義將會產生變化，男與女的定義是否受限於生理性別認定已開始被質疑，並反映出當代的社會道德觀念逐漸開放多元，故婚姻的性別定義具有彈性，各國法律文本中並沒有以生物性別之婚姻結合為要求，過去性別認定標準被認為是必然不可更改的生理特徵，直至現今重視個人人格自主發展，對性別的多元化有更多的發現與理解。二、婚姻作為基本權利香港作為傳統普通法地區，由於《婚姻條例》和《婚姻訴訟條例》禁止同性結婚，香港政府婚姻登記處不承認匿名當事人W變性之後的女性性別，拒絕授予其與一名男子的婚姻登記申請(即使當事人已經實施過變性手術並按照新的性別重新獲得了身份證件)，匿名當事人W遂向香港法院申請司法覆核。正因前述制定法未對婚姻中的“男性”和“女性”做出明確定義17，故法庭需要確定現行婚姻制度中的“男性”或“女性”依其通常含義，是否包括變性人？如果不包括，法庭是否需要賦予其擴大的含義或新的含義？如果回答是否定的，那麼婚姻登記處的決定是否侵犯了W的結婚權？決定的制定法依據《婚姻條例》及《婚姻訴訟條例》是否因損害了W在《香港基本法》《人權法案條例》及國際人權公約之下的權利而違憲無效？《香港基本法》實施之初，“特區法院有無違憲審查意義上的司法審查權”這一爭議隨1999年香港終審法院在“吳嘉玲案”中的判決達到頂峰。學者多依司法違憲審查與憲制性法律解釋之間的深度關聯，根據《香港基本法》第158條全國人大常委會授權特別行政區法院解釋《香港基本法》的規定，推演出終審法院具有違憲審查意義上的司法審查權，這一觀點以《香港基本法》為依據，從理論與規範的契合之處為終審法院司法審查權尋找規範依據，但同時普通法傳統和香港法院歷史上審查法規的先例對此問題可能有着更強的說服力。18(一)婚姻、隱私與個人自治《香港基本法》第37條所保護的婚姻自由，其內涵應該包含婚姻締結自由、相對人選擇自由與離婚自由，因此在成立婚姻關係的面向上，婚姻自由所保障的應為人民有權決定是否要進入婚姻，及與何人進入婚姻的自由權利，但婚姻自由並非毫無限制，基於維護社會秩序或增進公共利益之必要，立法者可以通過制定法律加以限制，如下位制定法關於結婚形式及實質要件、禁止結婚的情形等規定。將婚姻提升為基本權利19的意義在於，任何涉及限制或剝奪公民結婚權利的法律或政府行為都要接受最嚴格的司法審查。若該項法律或政府行為在司法過程中被推定為違憲，政府必須承擔證明其合憲的舉證責任。20一男一女之婚姻制度得以作為限制婚姻自由之理由後，則產生如下問題：《香港基本法》上的婚姻自由究竟有無保障變性人士得以自由選擇與一名異性進入婚姻，或換句話說，受《香港基本法》制度性保障之一男一女的婚姻制度是否能夠正當限制變性人士選擇與其變性後性別相異之人結婚的自由。
香港特別行政區變性人結婚案的基本法分析-93-“W案”涉及的根本爭議恰恰在於《香港基本法》第37條保護的作為基本權利的結婚自由，將婚姻的定義限定至“一男一女的自願結合”，將“以變性後的性別結婚”這種情形排除出婚姻的法定範圍，是否構成對變性人士結婚權的實質侵害？這一狹隘的法律爭點令法庭將“結婚權”放在首要考慮的位置。婚姻領域的個人選擇是個人自治的固有內容21，親密關係理論即將隱私界定為“對個人親密關係的自決或控制”。隱私權的本質在於保障個人親密關係不受侵害。通過保護隱私權對社會生活與個人親密關係作出區分，並劃分出一個專屬私人的“親密關係”(intimacy)加以保障，避免他人、公眾、社會的侵擾。22美國法院對於生育、婚姻關係等重大私人問題的裁決經常援引此理論作為隱私權的理論基礎。創設美國隱私權的“Griswold案”，《歐洲人權公約》第8條(尊重個人與家庭生活的權利)及第12條(結婚的權利)23，都極力強調了婚姻和隱私、個人自主的緊密聯繫。《歐洲人權公約》第8條從的字面意思以及人權法院形成的判例來看，是一條“保護個人隱私利益的條款”，不過與美國人所謂的“一種獨處的權利”相比，此處的隱私利益範圍已不限於此。24從它保護的對象看，它涉及的範圍非常廣泛，覆蓋多個領域──包括個人身體、個人住所、個人信息、肖像、姓名、性取向和性行為、私人生活和家庭生活等與個人私生活利益直接相關的方面。歐洲大陸語境下的“隱私權”的核心內涵，是對人的意志自主和自治的尊重，使每個人得以在行為和決定上得以自決，是屬個人人格尊嚴(dignity)的範疇25；是個人作為國家和社會的一員所享有的當然的受尊重的權利，主要防範的是來自外界的對個人尊嚴的否定。這一理念確信每個人的自主性高於國家的價值，每個人都保留不受國家干涉的獨立生活的區域，以此作為理性的個體自主生活的基本原則。因此，隱私利益總是和“不受侵犯的人格”聯繫在一起。“不受侵犯的人格”是隱私權保護的社會價值，是人的本質要素，包括個體尊嚴、正直、自治和獨立。尊重人格是隱私權概念的基礎和核心，保護隱私權就是保護個人自由和尊嚴。26《歐洲人權公約》第8條的措辭，國家對個人隱私的干預必須是在“民主社會中所必要的”，這一短語要求法院根據其所謂的“緊迫的社會需要”來確定國家是否表明其行為是正當的。這並不是簡答的必要性測試或者比例原則測試，還要符合歐洲人權法院所謂的“多元、寬容和博大”的精神。27在確定締約國是否履行了第8條賦予國家關於尊重個人權利的積極義務時，歐洲人權法院必須進行公私利益權衡──變性人的人格尊嚴、身心、倫理安全與諸如婚姻、家庭這類社會建制不可避免的影響力之間的平衡，以判斷公權力對私人領域的介入是否正當。在“Goodwin案”之前，1986年的“Rees案”、1990年的“Cossey案”以及1998年的“Sheffield案”三起挑戰英國法律禁止變性人修正出生性別、不允許變性人結婚的禁令的訴訟均以失敗而告終。因為各國有權決定對於變性人或同性婚姻之限制，而判決也強調，生物學上異性之婚姻為建立家庭之基礎。後來的“Sheffeld案”和“Goodwin案”的判決結果不同就在於，兩案對政府是否能提供堅實的證據證明“變性人獲得性別承認會導致公共利益受損”的答案有所不同，而兩起案件相隔不過四年，“Goodwin案”判決出台的2002年，歐洲人權法院態度就發生了扭轉。“個人自治”這一核心理念和歐洲社會一直持續性趨向於承認變性人變性後性別的國際潮流，這後兩者正是“Goodwin案”顛覆“Sheffeld案”的決定性論據。“W案”高等法院法官僅僅附帶性地考慮到了作為“隱私權”基礎的“個人自治”和“人性尊嚴”，沒有仔細檢視附着於結婚權之上的隱私利益，並未對W的結婚權做出任何實質性評估，對於施加於權利之上的限制是否合理、必要、合乎比例也未做審查，最終導致忽略了“個人自治”和“人
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-94-性尊嚴”對決定一個人結婚時的法律性別的影響。不過，諷刺的是，兩級法庭“W的結婚權未受實質侵害”的判決意味着本案中的變性人W如果願意，可以選擇與一位女性而非男性成婚(在香港法律不承認出生性別可以更改的情況下)。如此一來，此判決可能給公眾留下香港地區已承認同性婚姻合法化的錯覺。28(二)權利進路的批判及反駁是否將變性婚姻作為《香港基本法》上的基本權利加以保障，至少面臨着兩個個方面的批評：第一，《香港基本法》文本及原意對於變性婚姻是沉默的，將此作為一種實體基本權利缺乏文本和原意的雙重支撐；第二，傳統婚姻觀念向來排斥非基於異性之間的結合，如果變性人士的性別得不到承認的話，其對婚姻的訴求將尷尬地淪為一種同性婚姻的訴求。終審判決持反對意見的陳兆愷法官也正是基於文本、原意和司法尊讓來批評多數意見的，多數意見將結婚的權利拓展至變性人，實際是在進行一個缺乏社會共識的政策判斷，從而攫取本該由人民和立法機關進行判斷的機會，並且阻止了正在進行中的政治辯論。對於第一點批評比較好反駁，雖從嚴格的解釋主義者來看，《香港基本法》文本與原意無疑是探究《香港基本法》意旨的惟一根據。這樣一種方法論也因其局限而遭到詬病。由於《香港基本法》文本的抽象性，而它的制定歷史在許多問題上也語焉不詳。因此，若一味狹隘地解讀文本、機械地遵循原意，人民的自由則勢必會受到限制。《婚姻條例》第40(2)條的用詞為“男人”(man)和“女人”(woman)，《婚姻訴訟條例》第20(1)(d)條的用詞為“男性”(male)和“女性”(female)29，而後者正與英國1971年《婚姻無效法案》(後被1973年《婚姻訴訟法案》修正)相同，該法案以成文制定法的形式吸收了“Corbett案”標準，在該法案和“Corbett案”判決誕生後，“並非一方為男，一方為女的婚姻無效”在英國制定法上遂有了依據。30“Corbett案”中對婚姻和性別的理解能否代表香港法律和香港社會之意見呢？儘管各級法庭均肯承認立法會制定《婚姻訴訟條例》第20(1)(d)條時已經採納了英國“Corbett案”中“出生性別決定論”的標準。31但是，人們把具體爭議涵攝於抽象規則之時，規則總是會出現確定性的核心以及值得懷疑的邊緣。所有的規則都有着模糊的邊緣，或者說“開放結構”(opentexture)。32《婚姻條例》與《婚姻訴訟條例》對於“男”“女”的含義仍保持着相當的開放性。因此有學者質疑高等法院的判決實質上是對“Corbett案”的誤讀，即使香港的《婚姻條例》與《婚姻訴訟條例》賦予了該判例制定法上的效力，其目的也只是強調一夫一妻制度，而非要把基督教婚姻觀中有關生育與繁衍的宗教價值強加於香港社會。人為地將已經過時的“基督教婚姻觀”中的繁衍功能添加至“Corbett案”及制定法中是對婚姻概念的誤讀，從而加強了生理因素在性別認定中的權重，構成法官個人對婚姻概念保守的一己之見。33法官不可能不注意到40年前的“Corbett案”判例因“過時”(時至今日已有不少案例不同程度偏離“Corbett案”判決)而遭到過大量批評34，而且英國議會早在2004年《性別承認法案》(GenderRecognitionAct)中即已允許當事人對出生性別做出修正，從而可以自己希冀的性別結婚。《香港基本法》作為一部“活的憲法”，憲法與其膠柱鼓瑟般探求立法原意，不如反應時代精神、社會變遷和民眾需求。活的憲法解決了成文憲制的安定性和社會發展的變動不居之間的緊張關係，同
香港特別行政區變性人結婚案的基本法分析-95-時也解決了原意解釋以制憲者或制憲者同時代人的理解來約束當代人的“死者之手”的統治中隱含的反民主因素。由於《香港基本法》文本對婚姻自由的明確規定，這也使得婚姻制度成為一項《香港基本法》所保障的制度，“婚姻自由”也順利成章地成為基本權利之一，從而無需面對美國同性婚姻合法化所需要解決的問題，即“婚姻”是否是憲法文本所未列舉的基本權利。35然而，在《香港基本法》文本中，同樣不能清晰的判斷出“婚姻”的內容──《香港基本法》所規定的“婚姻”是否本身就包含了“一男一女”的內在特徵？還是說可以將“婚姻”擴展到“變性婚姻”？具體到變性婚姻，變性人士以變性後的性別進行異性之間的結合能否被納入到法律上婚姻制度的“核心範疇”，其關鍵仍取決於先定的關於“甚麼是婚姻”的政治判斷或價值判斷。契約論婚姻觀的興起逐漸削弱了傳統本質論婚姻中“男女分工”“繁衍生育”的本質因素，更多從程序的角度出發，認為婚姻是一種契約，是兩個人合意的結果，並不存在國家壟斷定義的婚姻以及具有全面法律地位的婚姻，從而認為婚姻應該主要是在配偶之間解決的私人事務，而國家的介入只能保守在執行一般法律事務(關於財產、侵權、犯罪等等)、執行個別設計的特殊契約之內。36“Goodwin案”之前的“Belinger案”，Thorpe勳爵所持之異議意見與後來的歐洲人權法院“Goodwin案”判決異曲同工，便是強調現今世界乃包含多種族、多信仰的多元社會，婚姻不再理所當然地從一而終，離婚是人們唾手可得的放棄婚姻的合法手段。將婚姻定性為一紙契約，婚姻當事人可“選擇自由進出”以圖證明人們結婚不再為天長地久，更不為繁衍後代。因而，變性婚姻亦即自由人的結合之一種形式，法律沒有理由禁止。其中對婚姻締結與解除之自由的強調，以及對生育動機與價值的貶低，是變性婚姻合法化的突破口。37再者，婚姻作為一個解釋性概念，必須推進到對個人倫理生活的理解。38這個問題對每一個人都是重要的，因為每個人都要面對着如何設計自己的生活，使自己過上一種好生活的倫理問題。倫理更看重的是個體去追求好生活(goodlive)的一個過程，個人的倫理生活對個人來講是一種責任，是個人要經過自己的理性的反思並努力地去追求而獲得的。法哲學家德沃金提出了倫理生活中的尊嚴原則39，即要尊重每個人過自己倫理生活的尊嚴。其中第一原則是內在價值原則，這個原則堅持每一個個體必須認識到“好的生活”具有一種客觀的重要性；第二個原則是本真性原則(authenticity)，本真性意味着被稱為性格的東西，或者是“一種風格”，意味着每一個個體努力發現適合自身的境況的一種方式，而不是一種未經考慮就從傳統、別人的期待或別人的要求借鑑而來的方式。當一個個體對他生活中應該展示的價值和目標的判斷被他人的判斷所替代，而且還被迫去接受他者的判斷，本真性就會被破壞。因此，一種有尊嚴的倫理生活，即是認真地對待好好地生活這件事本身。作為解釋性概念的婚姻鼓勵人們去反思與爭論那些被大多數人視為典範的傳統婚姻實踐，哪怕變性婚姻現在看起來與之大相徑庭，但如果能證明其也能最佳地證立人類的婚姻實踐、最佳地證立了婚姻價值、人的尊嚴，其仍然是可被接受的。從德沃金的尊嚴原則來看，變性婚姻其本質就是尊重性別再造人士經過深思熟慮的人生抉擇，肯認了他們對自己倫理生活的客觀重要性的認識。同時，變性婚姻並沒有否認異性婚姻生活作為“典範”的重要性，所以它與一般的倫理道德生活並不衝突。隨着社會道德的寬容、女性地位的提高和避孕技術的發展，婚姻和生育之間的相關性一直在降低，如果法律並沒有把異性的婚姻權利和生育掛鈎，法律就不能以同性或變性無法實現生育目標為理由而將其排除在結婚權之外。“W案”中就需要對《香港基本法》中的“婚姻”進行一種能夠涵括“多種可能性”
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-96-的界定，需要考慮歷史變遷中婚姻本質功能的演變。三、變性婚姻與法解釋方法之爭《香港基本法》文本中並未明確給出“婚姻”的具體界定，《婚姻條例》和《婚姻訴訟條例》是對《香港基本法》規定的婚姻自由的具體化，明確將之界定為“一男一女”之間的異性結合。對《香港基本法》的解釋和對制定法條例的解釋畢竟不同，對後者中“婚姻”“一男一女”的理解不能自動替換為對《香港基本法》婚姻自由的解釋，還需要考慮到香港的社會變遷和憲制變遷是否賦予了憲制文本新的內涵。社會變遷以甚麼樣的方式影響憲法的判斷，傳統觀點是通過憲法解釋的方式進行，憲法解釋又必須從社會環境的變化和複雜性中遴選相關信息。40(一)文本主義與共識主義在對待制定法和憲法的解釋方面，普通法國家和地區實際也有不同表現。英國議會在立法方面上享有獨佔性和排他性的權力，這對法院解釋制定法造成了一定限制，法官們擔心普通法受到成文法的侵蝕而採取警惕態度，表現出較為嚴格的形式推理傾向，大體上仍堅持“通常含義”或字面含義的解釋進路，極少探究立法政策和原理。並且法官在解釋法律時有義務以議會立法原意為歸屬，尊重且不應覬覦立法機關的權力。而在擁有高度概括性和原則性成文憲法的美國，法官在解釋制定法和憲法時普遍具有實質主義的能動擴張傾向。41香港作為傳統普通法地區，對制定法亦是採取傳統的文意解釋方法，強調制定法的言詞重要性。除非制定法所使用的言詞沒有確定的通常含義，從而不具有清晰的字面意思，否則法院不會主動探究制定法的目的。“W案”原訟和上訴判決正是秉持前述解釋態度，均援引歐洲人權法院2001年的“Belinger案”拒絕承認，香港語境下“男女”的當代通常含義中包括變性後所確立的性別，其理據概有如下要點：第一、肯承了心理信念和社會感知等非生物因素也應作為性別判斷依據，但傳統本質論婚姻觀仍以繁衍生育為核心功能，“Corbett案”樹立的“出生性別決定論”目前仍為香港社會的主流意見。第二、自“Corbett案”已有四十多年的社會變遷，“男女”一詞在香港社會的通常含義並沒有發生變化，香港社會缺乏足夠的共識在今時今日將變性人士囊括其中。第三、變性人士的性別承認和結婚權問題，基於基本權利的公共面向，法院必須對立法機關和其在一定程度代表的社會共識保持尊讓。42英國“Belinger案”，Nicholls法官的主筆判決仍借助《牛津簡明詞典》說明“男女”一詞在何處都不可能擴張解釋到包括“變性男女”的地步。否則法官還必須回答由此帶來的變性人性別承認的前提條件是甚麼？在婚姻領域做出性別承認對其他領域，如刑法、社會保障法、行政處罰法等會有實質影響嗎？這些屬立法機關基於制度正當性和制度能力來回答的問題，而不宜通過司法判決這種碎片化的漸進方式來處理。43“Belinger案”判決仍將“兩性生殖繁衍之功能”作為法律上性別分類的基礎，
香港特別行政區變性人結婚案的基本法分析-97-此種基礎之所以正確無誤乃在於“主流社會通過法律決定了何種生物意義上的標準能夠用來對性別進行分類”，而自我感覺、自我定義性別在當時還不為法律承認，允許自我選擇性別會瓦解男女得以區分的的自然生物基礎44；同時會導致法官未經授權肆意擴大或修正概念的字面含義，甚至虛無化“男女”的含義。45美國法院2003年的“Nash案”和2004年的“Kantaras案”最終均推翻了變性人婚姻的效力，轉而對“男女”做出最一般、最通行的解釋，並且強調性別自出生起就不可改變。46早在“Littletonv.Prange案”中，法庭多數意見雖並未援引語詞的定義或者斥諸語詞的日常用法，但法庭指出“變性人”絕不是“你在德州大街上或者法庭裏就能經常聽到的詞”。47在“ReEstateofMarshallGGardiner案”中，州最高法院援引《布萊克法律詞典》和《韋伯斯特新二十世紀詞典》推翻了州上訴法院的判決，堅持“性別”“男女”這類日常詞語的一般用法必須給予最通常的、並為大眾所能理解和接受的解釋──無法涵蓋“變性人”，雖然如此容易把法解釋問題剝離出特定的個案而削減成純粹的語言學問題。48而在澳洲語境下，“男女”一詞包含“變性後為男或變性後為女”兩種人士。法官甚至區分了“手術前的變性人”(pre-operativetransexual)和“手術後的變性人”(post-operativetransexual)，但法官始終承認，任何試圖擴大男女通常含義的做法都困難重重，因為並沒有一個共識性的標準足夠用來確定變性人士在婚姻中的性別狀況。這種性別上的不確定性為法律操作帶來的難題：世界各國都沒有完整統一的確定何為變性人的標準，即便在承認變性婚姻的法域，標準也不盡相同。任何性別矯正技術只不過是對意欲社會性別的“模擬”，這也是“Belinger案”主筆法官Nicholls勳爵所謂的法官不宜涉足的“深水區”。49在前述案例中，由於缺乏制定法和公共政策的明晰指引，詞典定義成為輔助法庭理解和記憶的工具，為法官在制定法文本、立法目的、常識基礎上輸出了制定法解釋的可能答案。但依賴詞典的解釋亦存在不少弊端，如詞典側重對詞語進行中立化的客觀描述，使得解釋對象成為具體化、常態化的穩定實體，以致於無力對詞典進行連續的審查以順應現實變遷；相比記錄特殊化、不太可能穩定化的詞條，詞典編纂者也更願意選擇性收錄具有穩定涵義的詞條。就社會文化變遷、醫療科技發展而言，詞典無法為特定的爭論提供較好的指引，編撰者幾乎不可避免地會犯下有欠周全的失誤，且同時植入自身的社會文化所屬的偏見，從而墮入“詞典立法者”的危險境地，瓦解司法者的解釋職責。50另外，根據法解釋的規則，日常用語的通常含義應該是當代的通常含義而毋寧是立法之時的通常含義。男女在當代的通常含義又往往取決於立法文本、立法目的、當代法律、社會、醫療科學的整體環境等綜合因素。而到“Goodwin案”之時，英國上議院承認此時的英國社會、法律、醫療科技環境均出現了較大變遷，Hobhouse法官才着重提出了“性別選擇”(genderbychoice)這一新穎概念，正式與之前對“男女”的通常理解分道揚鑣。“變性”或者“變性手術”這樣的術語也已日常化而被一般人所理解，醫學專家和法律工作者也在使用這些日常語言，而更少地援用諸如“性別轉換”(sexconversion)或“性再造手術”(sexreassignmentsurgery)這類更精準更具有醫學專業性的術語。51人們通常所謂的疑難憲法案件是指，人們無法就憲法含義達成共識、或者無法對其中的憲法含義問題取得一致看法的那些案件。按此定義，堅持文意解釋的文本主義和共識主義的解釋路徑對於發現憲法含義用處不大。無論是文本主義還是共識主義的理由並不是單純來自平白的文字或社會共識，而是來自特定社會的民主觀念。憲法解釋的共識主義認為，憲法所保障的自由/權利的含義不是自由/權
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-98-利自身所確定的，而是由社會共識所確定的，這是非民選法官有權宣佈民選機構的決定無效的惟一正當理由，同時這反過來又暗示真正的個人權利是不會反對共同體的，此處共識主義所體現的悖論恐怕難為大多數憲政體制下民眾所接受。故認定憲法中某個概念的含義由社會共識所決定者需要為自己的民主觀加以辯護，必須證明自己的民主觀念是最大限度接近民主制本身以及人們對政府形式的最佳理解，這樣才能超越人們在民主問題上偶然相信的觀念，否則作為理論基礎的民主理念不過是解釋者的個人偏好而已。52按照共識主義的解釋方法，“W案”中的“婚姻自由”是否僅僅包括那些當時的社會共識認為應該包括的內容，社會共識建立在社會事實基礎之上，是一個關於世界實際是怎樣的判斷，因此香港法院不應當確認超出社會共識所圈定的自由範圍以外的結婚權。但共識主義的解釋悖論在於，如果憲法所確保的權利/自由的含義是由社會共識確定的，那麼，一個忠實代表了穩定的社會共識的政府就不可能侵犯被憲法保護的權利和自由了，一切邪惡的政府也會成為美好的政府了。對共識主義的批判還在於，某一社會共識越有活力，則越能接近真理及最佳解釋，但如果這個社會能承認其自身的不完美，那麼它就不會熱衷於所謂把所謂共識當成彈壓少數異議的“消音器”。53因此在“W案”中，原訟法庭和上訴法庭依賴的文意解釋、社會共識實質上均簡化了對婚姻中“男女”之理解。(二)作為合憲性限定解釋技術的補救解釋“為與《基本法》第三十七條及《香港人權法案》第十九(二)條達成一致性，《婚姻訴訟條例》第20(1)(d)條及《婚姻條例》第40條中的‘女’及‘女方’等字詞的涵義，必須解釋為包括接受手術後由男性變為女性的變性人士，而該人的性別須由適當的醫療組織證明在接受性別重置手術後已經改變，這種涵義必須給予法律效力”，可見終審判決這段判詞並沒有直白否定婚姻登記處對“一男一女”的傳統理解，但基於婚姻作為一種實體基本權利，若將變性伴侶排除在婚姻之外，則嚴重違背尊重私人自治原則，對當事人的結婚權構成實質傷害。又為了避免直接宣告違憲推翻法例，多數意見對爭議條文採取了補救性解釋以維繫法例的合憲性。補救性解釋包含了一些著名的司法技術，包括限縮解釋、擴張解釋和甚至剔出法律條款中有問題的部分，旨在將因違背基本權利和基本自由而遭受挑戰的法律解釋或宣告為合法的、協調的。對具有違憲嫌疑的法律採取補救性解釋可以避免法院過度介入立法權的核心領域，此種法律解釋方法與美國憲法上迴避憲法判斷的“布蘭代斯規則”之七異曲同工54，本質均為迴避違憲判斷的法律解釋方法，也似於德國憲法學中的“合憲解釋”，意指“法律的規定必須解釋為與憲法的原則相一致，如果某一特定的法律存在複數解釋的可能，則必須選擇與憲法相符合的解釋”。55然而此種法解釋方法也並非沒有爭議，對具有違憲嫌疑的法例作出補救性解釋往往是為了避免違憲宣告，但常常需要轉換文本的原意，其用意雖是尊重國民意志的代議機關，但實質可能扭曲立法者原意，反而招致法院對立法權的變相“擠佔”。56因此補救性解釋必須恪守相應的界限，具體為：補救性解釋不得與原立法目的產生嚴重分歧以至於需要重新進行民主審議討論；補救性解釋不得徹底改變法律條文之本質，防止法院借“法律解釋”之名行“法律修改”之實。57“W案”中終身法院陳兆愷法官也在反對意見中指出，法官雖然有權在個案中作出擴張性解釋，但必須有壓倒性的理由才行，否則只能以當時法案起草時的立法原意為準。58
香港特別行政區變性人結婚案的基本法分析-99-作為合憲性限定解釋技術的補救解釋體現了香港法院作為違基審查機關的一種自制，其正當性源於對民主立法機關的尊重和審查機關作為《香港基本法》之下的司法機關的功能界限。這種迴避違憲判斷的方法可以追溯至法律與政治之間的複雜關係，迴避的對象不外乎是政治世界中的實力和規範背後的多元價值。從哲學的角度而言，任何試圖確立金字塔式的價值秩序模式或者說任何一種試圖撇開交互性的人類意志活動(相互的同意)而試圖建立價值秩序的理論，都必然要面對認識論的證成問題。因為那些理想的價值秩序模型無法通過任何經驗性的普遍認知而被證明為真，同時還可能面臨如下可能──必須把此種認識能力從大多數人的手中剝奪走而託付給極少數人，即只有明智的人才可以理解/認識而多數人無法洞見這些理想的東西，這必然要預設一種優先性的道德或價值判斷能力。59面對多元的實體價值，憲法審查機關必然會遭遇選擇困境，正是出於“維護社會長遠價值的需要”，同時又避免“價值僭政”，憲法審查機關因而不宜通過憲法判斷將特定價值固化為終極價值。為了保證憲法判斷的可被接受性，需要對特定實體價值的判斷作出迴避，且憲法判斷這種必要的價值判斷不過是為了解決個案而做出的，如果可以不作出更多價值判斷而解決糾紛，則盡可能迴避對終極價值的判斷，讓其仍處於“未決狀態”。“W案”中多數意見並未從根本上挑戰現行婚姻作為男女基於情感自願結合這一社會建制，對同性婚姻問題未著一詞，僅僅是通過對制定法之補救解釋以使“男女”之含義與《香港基本法》的價值相匹配，從而將社會中非基於生物決定論的多元性別理念傳遞至整個婚姻法系統，至於其他部門法領域(如刑事法、社會保障法)是否也採納婚姻法對“男女”的理解，以及整個法律系統的“體系性”和“融貫性”的實現，還依賴於司法機關和立法部門的持續性互動。四、“W案”中司法與民主關係審視若將變性人婚姻納入傳統本質論婚姻的範疇，這一對婚姻中“男女”內涵的拓展就既非《香港基本法》文本所明確規定、又非“紮根於香港社會的歷史與傳統”，是故高等法庭以一致意見否決了W的訴請。但有趣的是，兩級法庭均呼籲立法會對《婚姻條例》做出修訂，同時譴責《婚姻條例》對變性人士的歧視。張舉能法官特別在判詞中敦促政府“不要將此次判決視為一場勝利”，而“希望此判決成為政府就性別身份、性取向、變性人士遭遇的特定困境(包括結婚的權利)等問題展開公眾諮詢的催化劑”。60批評者也多從反對司法尊讓的角度不贊同高等法院將保護邊緣人群基本權利的憲制義務拱手較給立法機關和行政機關，尤其當法院在就違憲問題作出裁決之時，不應當過度尊讓政府。終審判決則通過司法過程賦予變性人士結婚權以基本權利地位，同樣面臨“將直接挑戰現行制定法，間接而深刻地影響政治過程，從而有悖於民主自治原則”的批評。61“W案”無疑拷問着香港法院的司法哲學，變性婚姻問題究竟是應由多數民眾通過立法來決斷還是應由少數精英通過司法來裁判。在婚姻的界定中保持對變性婚姻的開放性，是否意味着將變性婚姻納入現行婚姻制度就立即符合婚姻的真諦或具有道德正當性，還是說應當在合適的時機(比如社會的接受度已經達到一定程度)作出合適的決定，否則法院將需要尊重立法機關的判斷？62對“婚姻”進行突破傳統的界定勢必會引來
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-100-“僭越立法權”的非議。香港作為一個崇尚自由的地區，變性婚姻合法化正體現了香港社會的多元化與包容性。就“婚姻”與“性別”的界定而言，無論是固守傳統還是引導變革，來自於民眾的支持與反對都將不可避免。63(一)指示性判決與對話式司法審查基於民主正當性和制度能力的司法尊讓，令原訟法庭和上訴法庭更願意將涉及性別少數群體權利的事宜交由代表多數的立法機關處理。“W案”終審法院的權利進路分析意味着法院已就“婚姻”與“性別”的定義進行了實質性的判斷，“W案”不僅僅要求法官基於個案解釋制定法中“男女”這樣的日常用語，同時也要求法庭一併處理變性人法律身份的難題，因此，終審法院並未立刻宣告《婚姻條例》《婚姻訴訟條例》違憲，而是延遲推翻爭議條文，給予立法會12個月的寬限期至立法會重新全盤修訂爭議條文。64在聯席判決的結尾，法官列出了一份冗長的“立法指示”，提出可供立法考慮的若干重要方面。例如，在如何確定變性的程度方面，提供各國的實踐作參考，包括澳大利亞、英格蘭、美國的新澤西州和新西蘭的做法。還建議香港立法會直接模仿英國的做法，在修改婚姻法的同時，制定性別確認方面的法例。65可見，終審法院選擇關鍵時刻激流勇退將這一公共政策問題交由人民自身來決斷，以免因阻滯民主自治而成為正當性極其可疑的“司法立法者”。一般而言，司職違憲審查的機構在作出違憲判決之時，若僅僅單純宣告違憲而對違憲的法律法規如何適用和實施完全不加理會，可能不利於糾紛的徹底解決。因此，單純違憲判決大多會附帶對立法機關賦予特定的改正義務。至於究竟如何做出立法指示，則視各地區違憲審查權限範圍的差異而定。例如在法國、德國的抽象審查中，憲法審查機關所作出的責令改正義務比較具體66，此時違憲審查主體實質上分擔了一部分立法權能，憲法審查機關的角色已經超越了H‧凱爾森所謂的消極立法者而兼具積極立法的功能。67而在普通法院司職違憲審查的美國，立法機關和憲法審查機關權限涇渭分明，一般禁止不以案件為導向的諮詢意見。68除了前述單純違憲判決會附帶立法指示之外，流行於大陸法系的違憲警告性判決(admonitorydecisions)，乃憲法審查機關對立法者的一種警告，如果不積極改正則可能會導致違憲結果，也會同時要求立法者採取合理措施或就立法問題提出意見和建議以使法律達到完全合憲的狀態。69一般而言，美國普通法院司職違憲審查的模式並沒有大陸法系那樣內涵、範圍明確的警告性判決方法，更多的是在爭議較大的“諮詢意見”和法官的判決理由或隨附意見中帶有警告性內容。“W案”中，是否修改現行法例、是否制定新的法例完全屬立法機構的立法形成自由，那為甚麼法院又指示立法機構如此行事呢？即使立法機構不遵從，根據遵循先例之原則，W及其他類似情形之人的結婚權亦可在普通法上獲得法院的支持。因此，反對者認為此種附帶針對立法內容的詳細指示存在些許弊端，如危及分權體制，削弱司法獨立，危及立法者和公眾對司法之信任，判決有超越案件爭議範圍之嫌疑，混淆了法院判決與法官意見之區別等等。70但值得注意的是，有不少學者和法官都指出，由於缺乏完整的民主普選機制，導致香港社會和媒體對法院人權保障和正當程序給予厚望，民主赤字一定程度成就了香港法院在法律改革、政治改革中的能動作用。71因此也可以反過來說，香港法院的司法審查較之傳統司法審查地區，“反民主”的色彩更為淡薄，法院的判決還能起到整合公共政
香港特別行政區變性人結婚案的基本法分析-101-策、促進民主之作用。72“W案”的附帶指示性判決提高了解決爭議尤其是司法性不強的涉公共政策類爭議的效率，推進了政治部門與法院的對話，有助於不同權力部門間的合作，因此法院對待立法者的態度既不是全盤尊讓或積極對抗，而是與之展開有效的溝通，共同提高民主決策的質量和對公眾的政治責任。因此“W案”的判決指出了眾多留待立法機關日後亟待解決的難題，如對未採取任何性別改變或醫療干預措施的變性人士與那些已經完整承受了不可逆的性別再造手術的變性人士應如何區分對待？兩者面臨的性別承認是否相同？性別改變是一個漫長漸變的過程，在此期間，又如何分階段地確定當事人的性別？73以及政府應如何處理性別轉變帶來的婚姻(包括外地婚姻承認)、子女親職、社會福利、勞工福利、原居民權益、體育競賽、歧視和宗教證婚等事宜。74(二)制定法和判決先例之爭有一種觀點認為“W案”終審判決實為香港同性婚姻開路，將傳統婚姻解釋為一紙契約，不考慮基於生理特徵的繁衍生育因素，那徹底的契約論婚姻就不應當拒絕同性結婚或更極端的婚姻形式。75從哲學上說，這是一種典型的道德滑坡論證。為與《香港基本法》第37條及《香港人權法案》第19(2)條保持一致性，終審法院對《婚姻訴訟條例》第20(1)(d)條及《婚姻條例》第40條中的“女”及“女方”等字詞的涵義進行了合憲性限定解釋──必須解釋為包括接受手術後由男性變為女性的變性人士，而非僅僅將變性人士的性別承認及結婚權利問題完全被動交由立法加以具體化的原因在於：首先，法院必須履行定止紛爭的功能，變性人士群體的弱勢地位註定他們很難通過民主過程獲取權利救濟；其次，醫學的發展改變了傳統上人們對“性別”的認知，變性人士的婚姻基礎與異性之間的“自由情感結合”從契約婚姻觀的角度而言並無本質不同；最後在社會後果上，承認特定情境下的變性婚姻(而非不分情境的全盤承認)並不會對現行婚姻制度造成根本衝擊。例如原訟法庭張舉能法官擔憂，如果對手術後的變性人和手術前的變性人一視同仁均賦予其可以自己想要的性別與一名異性結婚的話，案件便立刻會陷入同性婚姻的爭議，為香港同性婚姻合法化打開大門76，因此終審判決才謹慎將“男女”之含義僅僅擴大至“接受手術後的變性人士”。另外，終審法院拒絕為適格結婚的變性人劃下標準，即拒絕宣佈只有完成了整項變性手術之人才可以手術後之性別結婚。從終審判決的立法指示中可見，法官希望將此問題留給立法會。以判決先例來傳播規則的不確定性與以一般立法來傳播規則的不確定性之間的優劣區分，一直是法理學上的難題。一般化語言所能提供的指引是有限的，這也是語言固有的本質。法解釋規則雖然能夠減少不確定性，卻也無法完全消除。如法律實證主義者認為的，以判例來傳承一般化規則，具有更複雜的不確定性。普通法判決先例理論仍具有高度爭議性，即使是判決理由(ratiodecidendi)、案件事實和法律解釋這些關鍵詞，也含有不確定的陰影地帶。77儘管法官可以在先例中作出解釋、提供理由、發展居中的原則、甚至作出立法指示來確保法院對文本的解釋依然是法律，但這些解釋、推理、原則和框架某種程度上都是學說，後繼的立法必須重新檢測這些學說的存在，普通法規則也可以被制定法和具有憲制性地位的法律文件所修正。然而判例法的誕生過程也說明了，它本質是一種跟隨社會變化的經驗的累積，判例不會冒然揭示隱藏着的“終極真理”，而是漸進式地在一個個具體案件中來考慮
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-102-法律的社會影響。對“婚姻”中“男女”之理解是否包含了“變性後的人士”，顯然不是目前的法條所能給出回答的，通過具體個案來回答這一問題顯然比抽象的倫理道德辯論更清晰。而諸如終審判決立法指示中所涉及的其他問題，法院也以“打包”的方式提醒立法機關注意了。本案中終審法院的判決並沒有混淆制定法和判例應有的功能與界限。香港的婚姻制度及相關概念，至少在立法會完成法律修改程序、新的婚姻制定法出台之前，並沒有發生嚴重的實質變化。(三)外國法與民主“Goodwin案”之前，就是否認可變性婚姻問題，歐洲人權法院認為歐盟成員國尚未有共識，法院根據裁量餘地原則繼續尊重各國傳統婚姻之定義無可厚非。78“Goodwin案”偏離曾經主流婚姻觀的理由主要在於，變性人已不再被視為“不男不女”的“過渡人格”，變性人的人格發展、身心、倫理上的安全利益不再是需要經過時間檢驗的爭議性的利益，“國際普遍認可變性婚姻的潮流”並不要求各締約國已達成絕對的共識，而只要求有清晰的持續性的證據證明存在一股認可變性婚姻的趨勢即可。共識強調“通常一致”，潮流更側重於“正在發展或變化的方向”，不局限於地區性的變化，不受到多數意志的脅迫。所以，英國的婚姻傳統與文化不應成為個人結婚自由的絆腳石。79香港高等法院判決更多依賴的是以被歐洲人權法院放棄的“Sheffeld案”的共識說(consensus)，而非“Goodwin案”的潮流論(internationaltrend)，來討論香港的處境。儘管有證據證明國際上許多國家已接納了變性人的性別承認和變性婚姻，高等法院原訟法庭和上訴法庭仍一致認為法院要探查香港社會主流意識是一件非常困難的事情，只要沒有相反的證據出現，即可推定目前的社會主流意識並未發生變化，從而尊重立法機關現有的立法及解釋，無需對性別做一個擴大的解釋。80不過終審法院最終將“Goodwin案”做法適用於香港，在未經本土社會充分討論與研究的情況下，通過司法裁判的方式將“變性男女”納入到現行婚姻制度之內，並要求立法會在一年內完成修繕或重新立法的工作。根據《香港基本法》，香港法院有權援引海外判例(overseasjurisprudence)進行司法審查，只不過海外判例法在充當司法審查的依據時，並不具有直接的規範效力，僅僅只能作為一種具有說服力的解釋工具，其作用是通過輔助解釋《香港基本法》或《人權法案條例》的形式實現的。在援引、參考外國普通法增進司法過程的確定性和可預測方面，學術界的批評意見主要包括兩個方面：其一，外國判例與本國實踐存在不一致性，在判例的選擇上缺乏統一的原則作為指導，法律適用的混亂和過度自由裁量將摧毀非民選機構法院裁判的正當性基礎；其二，外國普通法的引用是充滿着機會主義和結果取向的行徑，在引用的方式上更多表現為碎片化引用，而不是系統性參考。其中最常見的做法表現為法院對有利於其意識形態或法官觀點的外國普通法，有選擇地進行適用，而對於不利於其判決結果或對判決結果造成負面影響的判例則選擇性規避。81一國法院有關運用外國法的問題，從根本上說關乎一國憲法解釋方法上的原旨主義(或文本主義)和比較主義之分歧。前者認為法官不應將外國的習俗、風尚或時髦強加給本國，對本國憲法及法律之解釋只能依據本國人民的觀念來進行理解，否則極易掩蓋真實的全國共識，也是對本國人民民主權利的公然侵犯。82後者認為司法審查本身不受民主制約。一國憲制性法律所體現的基本價值觀念對於人類來說具有根本的意義，它們構成了民主本身的先決條件，不受制於投票表決和選舉結果的影響。對
香港特別行政區變性人結婚案的基本法分析-103-外國法的援引也有助於形成一種國際共同的人類價值標準。83“W案”中香港終審法院實際上很大程度上“遵從”了歐洲人權法院“Goodwin案”的判決，作為法理上的路徑，總體上呈現出援引外國普通法或國際法、比較法資源的“世界司法主義”特色。84一般而言，越是針對不具有普世性的、基於憲政體制分疏的涉及《香港基本法》的問題，香港法院越是應當保持司法謙抑的態度，優先尋求本國/地法律解釋資源的支持，立法會“梁游宣誓案”三級法庭拒絕適用普通法下的“不干預原則”就是一個例證。85而“W案”所涉及的變性人士結婚權利並不是一個特殊的、基於憲政體制分疏的問題，而是一個少數邊緣群裏爭取普遍性基本權利的問題。人權雖然具有時代、地域特徵等局限性，但不意味着對少數人享有的、普遍性的人權都要考慮具體語境。歐洲人權法院在根據國家裁量餘地進行司法審查時，也會考慮所保護之人權的性質及輕重。所爭議的人權如果是涉及人身的基本權利與核心人權，在民主社會所必要之生命權、人身自由與其他自由，如思想、表現、集會、結社的自由、個人與家庭生活的隱私權，為個人生活幸福發展所必要，法院則會採取相對嚴苛的標準審查，此時國家裁量餘地範圍急劇縮減，法院對成員國立法機關和司法機關的尊讓降低。五、結語作為自然法的重要現代性表達的憲法基本權利和人權公約中的人權，對基於自然倫理秩序的家庭倫理專制予以致命的一擊，大量的憲法規則、原則開始侵入調整家庭成員之間關係，家庭法毫無疑問必須貫徹諸如“個人尊嚴”“男女平等”這類憲法要求，家庭法也因公法元素的介入而在價值理念上得到重塑。86基於司法的便利性，各國的違憲審查機制為憲法在男女平等、婚生與非婚生子女的平等、保護兒童權利、同性結婚、變性人結婚等方面的要求在家庭法中的實現創造了條件。故憲法不僅是具有宣示作用的文本，相反它能對家庭法的改革產生實際的影響。就“W案”的變性婚姻合法化而言，多數意見和反對意見的表面分歧在於對《香港基本法》規範的認知不同。反對意見認為，如果沒有制定法文本及原意的支撐，法院無權對《婚姻條例》和《婚姻訴訟條例》中的“一男一女”作出擴張性解釋。同時基於司法尊讓的原則，在缺乏明顯證據表達的社會共識出現之前，法院無權自我臆測香港的社會變遷並擅自賦予制定法新的內涵。而多數意見認為，《香港基本法》規範和婚姻條例並未窮盡所有對婚姻和性別的理解，在對婚姻的界定中需要保持相對開放性，但也絕非意味着將變性伴侶的結合納入婚姻才符合婚姻的真諦或具有道德正當性，而只是法院面對某個個案在合適的時機(比如社會的接受度已經達到一定程度或者說趨向於接受)作出合適的決定。多數意見和少數意見對於法規範的不同認識，其背後隱藏的是對《香港基本法》解釋和制定法解釋方法的各自堅持。高等法院原訟庭和上訴庭更多採取的文本主義和形式推理的進路，而終審法院法官更確信的是規範的開放性、不完整性，因此主張“活的憲法”。更進一步，兩者的衝突表現在司法哲學上，涉及普通法法院在香港整體性政治結構中的功能、角色與定位。
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-104-[本文為國家社會科學基金項目“香港法院外籍法官涉《香港基本法》案件司法行為研究”(立項號：17CFX057)的階段性成果。]註釋：1變性人泛指從心理上否定自己的性別，認為自己的性別與生理特徵顯示的性別相反，而要求變換生理的性別特徵，伴隨着典型的性別身份識別障礙(genderidentitydisorder)。許多變性人士會選擇採取荷爾蒙或手術等醫療干預措施，來促使自己的生理特徵與主觀意欲的性別身份趨同。參見MiltonDiamond,“SexualIdentityandSexualOrientationinChildrenwithTraumatisedorAmbiguousGenitalia,”JournalofSexResearch,vol.34,1997,p.1999;MaryCoombs,“SexualDis-Orientation:TransgenderedPeopleandSame-SexMarriage,”UCLAWomen’sLawJournal,vol.8,1998,pp.219-237.2本文所討論的變性人士結婚權問題，限定在變性人士以改變後的性別與另一異性結婚的權利問題，本質上還是異性間結合的婚姻，本文不涉及同性婚姻問題。3T.S.Kogan,“Transsexuals,Intersexuals,andSame-SexMarriage,”BrighamYoungUniversityJournalofPublicLaw,vol.18,2003,p.371.4SeeJ.Finnis,“Marriage:aBasicandExigentGood,”TheMonist,vol.91,no.3/4,2008,pp.388-406;S.Girgis,R.T.GeorgeandR.T.Anderson,“WhatisMarriage?”HarvardJournalofLawandPublicPolicy,vol.34,2011,p.245.5Hydev.HydeandWoodmansee(1866)LR1P&D130.6Corbettv.Corbett,[1970]2WLR1306,p.106.7Corbettv.Corbett,[1970]2WLR1306,pp.105-106.8P.L.ChauandJonathanHerring,“Defining,AssigningandDesigningSex,”InternationalJournalofLawPolicyandtheFamily,vol.16,no.3,2002,pp.63-85.對此，Ormrod法官仍在法庭之外為自己的觀點辯護，“法律的本質在於人為……法律必須對人類事物進行排他性的分類，因此才能誕生一個‘是’或‘否’的二元機制。但生物現象和醫學證據均無法產生精確的‘是’或‘否’的答案，……就像人有高矮之分，但亦有較高較矮之分。醫學的發展和法律規則之間必然會產生最基本的衝突。”J.Ormrod,“TheMedico-legalAspectsofSexDetermination,”Medico-LegalJournal,vol.40,1972,pp.78-88.9MTv.JT,140N.J.Super.77,355A2d204,205(1976).Attorney-Generalv.OtahuhuFamilyCourt,[1995]1NZLR603at607.ReKevin,[2001]FamCA1074.10MTv.JT,140N.J.Super.77,355A2d204,209(1976).11Attorney-GeneralvOtahuhuFamilyCourt,[1995]1NZLR603at606-629.12SeeS.Winter,“TransgenderScience:HowMightItShapetheWayWeThinkaboutTransgenderRights,”HongKongLawJournal,vol.41,2011,p.139;T.S.Kogan,“Transsexuals,Intersexuals,andSame-SexMarriage,”BrighamYoungUniversityJournalofPublicLaw,vol.18,2003,p.371;P.L.ChauandJonathanHerring,
香港特別行政區變性人結婚案的基本法分析-105-“Defining,AssigningandDesigningSex,”InternationalJournalofLawPolicyandtheFamily,vol.16,no.3,2002,pp.63-85;J.A.Greenberg,“DefiningMaleandFemale:IntersexualityandtheCollisionbetweenLawandBiology,”ArizonaLawReview,vol.41,1999,p.265.13一些法院拒絕單純通過心理因素來判斷性別，主要原因在於恐懼若沒有經過不可逆的手術干預的話，當事人的性別尚處於遊移不定的狀態，不停地在兩個性別之間來回變動。法院擔憂此種模糊性帶來的欺騙。Otahuhu,[1995]1NZLR603,615.14Kantaras,No.98-5375CA(Fla.6thCir.Ct.Feb.23,2003).15所有涉變性人結婚案件的法律論證思路與涉交叉性別人士結婚案件的法律論證有着本質上的差異，因為後者在性別認定、法律身份認定上處於更有利的地位。早在“Corbett案中”法院即明確區分了這兩種人，並認為前者的“出生性別決定論”無法適用於後者。Corbettv.Corbett,2AllE.R.33(P.1970).at48-49.因為面對交叉性別人士時，其各項生理特徵在出生時即不具有連貫一致性，故法院必須依賴心理因素去判斷他們的性別，法官根本無需要求他們去實施人工干預。但若採取心理標準或大腦性別來確定性別的話，兩者的差異將從根本上消失。16Wv.W(PhysicalInter-sex)[2001]Fam111.17《婚姻條例》第40條規定：根據本條例舉行的婚禮屬於或等於基督教婚禮：(1)凡根據本條例舉行的婚禮，均屬基督教婚禮或相等的世俗婚禮。(2)“基督教婚禮或相等的世俗婚禮”(ChristianmarriageorthecivilequivalentofaChristianmarriage)一詞，意指婚禮經舉行正式儀式，獲法律承認，是一男一女自願終身結合，不容他人介入。《婚姻訴訟條例》第20條規定：批出婚姻無效判令的理由：(1)凡屬在1972年6月30日之後締結的婚姻，該婚姻僅能基於下列任何理由而無效──(a)根據《婚姻條例》(第181章)第27條該婚姻並非有效婚姻，即──(i)婚姻雙方的血親或姻親關係是在親等限制以內的；或(ii)任何一方年齡不足16歲；或(iii)雙方的結合沒有顧及達成婚姻關係的某些規定；(b)根據香港法律，該宗婚姻在其他方面亦屬無效；(c)任何一方在結婚時已經合法結婚；(d)婚姻雙方，並非一方為男，一方為女。18李樹忠、姚國建：《香港特區法院的違基審查權──兼與董立坤、張淑鈿二位教授商榷》，《法學研究》2012年第2期。19婚姻自由是否屬於憲法上的基本權利，也有不同意見。如有學者認為，自由權作為第一代人權，都是先於國家而存在，而婚姻本身則是國家法律建構的結果。因此，才會出現對婚姻自由的限制內在於婚姻制度本身之中。沒有法律，婚姻自由將無從談起，而自由權並不依賴法律而存在。因而婚姻自由更像一種法律權利，而非憲法上的基本權利。憲法上規定的婚姻自由並非公民請求國家不得侵犯的防禦權，而更多是從制度性保障的角度對立法者提出的“核心不得廢止、邊緣可以限制”的要求。參見王鍇：《婚姻、家庭的憲法保障──以我國憲法第49條為中心》，《法學評論》2013年第2期。20若相關限制婚姻的法律是以某種歧視性的因素作為分類標準的，即立法涉嫌可疑性分類或準可疑性分類，則可以根據平等權條款進行裁判。不過W案中，當事人並未提出制定法對異性婚姻和變性婚姻實行了差別對待而構成歧視的主張，故各級法庭並未通過平等權來處理此案。21FrankI.MichelmanandKathleenM.Sullivan,“TheSupremeCourt,1985Term,”HarvardLawReview,vol.100,no.1,1986,pp.1-98+100-311;LouisHenkin,“PrivacyandAutonomy,”ColumbiaLawReview,vol.74,1974,p.1410.
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-106-22SeeTomGerety,“RedefiningPrivacy,”HarvardCivilRights-CivilLibertiesLawReview,vol.12,1977,p.236;CharlesFried,AnAnatomyofValues:ProblemsofPersonalandSocialChoice,Cambridge:HarvardUniversityPress,1970,p.142;AlanF.Westin,PrivacyandFreedom,NewYork:Atheneum,1967,p.32.23《歐洲人權公約》第8條：1、人人有權享有使自己的私人和家庭生活、家庭和通信得到尊重的權利。2、公共機構不得干預上述權利的行使，但是，依照法律規定的干預以及基於在民主社會中為了國家安全、公共安全或者國家的經濟福利的利益考慮，為了防止混亂或者犯罪，為了保護健康或者道德，為了保護他人的權利與自由而有必要進行干預的，不受此限。第12條達到結婚年齡的男女根據規定結婚和成立家庭權利的國內法的規定享有結婚和成立家庭的權利。24DavidFeldman,“TheDevelopingScopeofArticle8ofTheEuropeanConventiononHumanRights,”EuropeanHumanRightsLawReview,vol.3,1997,pp.265-274.TimothyPitt-Payne,“PrivacyVersusFreedomofInformation:IsThereAConflict,”EuropeanHumanRightsLawReview,Supp(SpecialIssue),2003.在美國人的觀念中，隱私是個人自由(liberty)的一部分，隱私權是一種憲法權利，是用來對抗國家權力的干預的。由於美國人眼中的“自由”是一個與政府權力相對應的概念，因而美國法律中的隱私權，是與防範公權力、保障個人自由密切相關的。25JamesQ.Whitman,“TheTwoWesternCulturesofPrivacy:DignityVersusLiberty,”YaleLawJournal,vol.113,2004,p.1151;PrettyvUnitedKingdom,(2002)35EHRR1,para.6126EdwardJ.Bloustein,“PrivacyasanAspectofHumanDignity:anAnswertoDeanProsser,”NewYorkUniversityLawReview,vol.39,1964,pp.962-1007.27這一標準在法院判例中經常被使用，如SmithandCradyv.UnitedKingdom(2000)29EHRR493.28RobynEmerton,“NeitherHerenorThere:TheCurrentStatusofTranssexualandOtherTransgenderPersonsUnderHongKongLaw,”HongKongLawJournal,vol.34,2004,p.245.29“W案”未提及的另一普通法判決“S-Tv.J案”，法官開始認可語詞間細微但重要的差異，基於未來醫學的發展，“男性”和“女性”給法官留下了巨大的解釋空間，在判斷何為男女的標準上更側重於“性別”(gender)而非“性”(sex)。S-Tv.J,[1997]3WLR1287.傳統觀點認為後者側重於生殖系統發展的生物學面向，前者則更側重於個人心理和社會可期待的角色。先前，前者基於事實，由生物學定義；後者更多地是由社會文化建構。參見F.Valdes,“Queers,Sissies,Dykes,andTomboys:DeconstructingtheConflationofSex,Gender,andSexualOrientationinEuro-AmericanLawandSociety,”CaliforniaLawReview,vol.83,1994,pp.3-128.30Bellinger,paras.141-143.Thorpe法官指出，法律委員會針對《婚姻無效法案》的公眾諮詢報告原本提出另外兩項婚姻無效的情形，其中一項就包括“同性結婚”。但後來法律委員會認為此為“不必要的限制”，可見此時法律委員會並未接納“Corbett案”標準，其認定“至於同性結婚會否導致婚姻無效”這一問題有待於議會來解決。其中請求廢除此項限制的Lyon議員認為，“性別永遠都是一項關乎事實的問題，它會伴隨未來醫學觀點的變化而變化……應由醫學證據而非議會民主來決定……因此沒有必要制定一條判斷誰是男性或者誰是女性的規則”。31法庭判決指出，雖然普通法各地區法院們對是否接受“Corbett案”的觀點存在分歧，但香港的立法機關是否接受了“Corbett案”的觀點，顯然是接受了的，因為《婚姻訴訟條例》第20(1)(d)條顯示婚姻無效的情形就包括了相同性別結婚這種情形。Wv.RegistrarofMarrages,CACV266/2010para.21;Wv.
香港特別行政區變性人結婚案的基本法分析-107-RegistrarofMarriages,FACVNo.4of2012,paras.45-48.32[英]H•L•A•哈特：《法律的概念》(第二版)，許家馨、李冠宜譯，北京：法律出版社，2011年，第112頁。33參見MacroWan,“DoingThingsWiththePast:ACritiqueoftheUseofHistorybyHongKong’sCourtofFirstInstanceinWvRegistrarofMarriages,”HongKongLawJournal,vol.41,2011,pp.125-138.AthenaLiu,“ExacerbatingCorbett:WvRegistrarofMarriages,”HongKongLawJournal,vol.41,2011,p.759.作者統計“繁衍”一詞並未出現在“Corbett案”的判決中，倒是在張舉能法官主筆的判詞裏出現了11次之多。張舉能法官在判詞中寫道：“根據英格蘭的宗教原旨，婚姻是指一男一女為了繁衍和養育兒女終身至死不渝的自然結合，而他人不得介入其中。”出自Halsbury’sLawsofEngland(5thEdition),vol.72,para1,citingRevisedCanonsEcclesiastical,CanonB30para1.19世紀的Hyde案則給出了更為簡潔版的基督教婚姻的定義，該定義亦為《婚姻條例》第40條第2款所採納，即婚姻為“一男一女基於自願地排他性結合”。張舉能法官隨即指出“雖然這一簡短的定義並未明確提及基督教婚姻非常重要的一項傳統功能──繁衍，但縱觀相關的宗教和歷史文本，這一婚姻所具備的傳統功能不應受到質疑。顯然，繁衍必須是兩個不同性別的人才可做出之事。”“W案”判詞，HCAL120/2009para116.香港婚姻法學者AthenaLiu指出，Hyde案中的“基督教婚姻”是指被基督教世界或者基督教國家所承認和認可的婚姻，也就是不同於伊斯蘭等一夫多妻制地區的“異性間自願結合的一夫一妻制”婚姻，並非指代婚姻的宗教性。34DetailsseeIanI.Kennedy,“TranssexualismandSingleSexMarriage,”Anglo-AmericanLawReview,vol.2,no.1,1973,p.112;AnthonyBradney,“TranssexualsandtheLaw,”FamilyLaw,1987,p.350;H.Finlay,“SexualIdentityandtheLawofNullity,”AustralianLawJournal,vol.54,1980,p.115;DavidGreen,“TranssexualismandMarriage,”NewLawJournal,vol.120,1970,p.210;StephenGilmore,“CorbettvCorbett:OnceaMan,AlwaysaMan?”inS.Gilmore,JHerringandRProbert,eds.,LandmarkCasesinFamilyLaw.Sydney:HartPublishing,2011.35如果變性婚姻如同異性婚姻一樣屬一項憲法基本權利，應該接受嚴格的司法審查；如果變性婚姻將創設一項新的權利，或曰憲法上的“一般行為自由”。在最高法院的判決積澱下，美國形成了憲法權利和(未列舉之)基本權利的區分，這一區分的形成建立在對“正當程序條款”的解釋基礎之上，並形成了“實體性正當程序”與“程序性正當程序”的滙流和相互配合。由此發展出權利的雙重審查基準原則，對不同的權利給予不同程度的保護，而最高法院的權限在這一框架中也得以限定，形成了司法與立法相互制衡與分工的體系框架。美國“實體性正當程序”作為憲法文本外未列舉之基本權利的基礎和來源，頗為類似於德國在艾爾弗斯案中確立的“一般行為自由”。德國在聯邦憲法法院成立之初，便通過艾爾弗斯案將《香港基本法》第2條第1款的“人格自由發展權”擴展為兜底性的“一般行為自由”，防止未被《香港基本法》所列舉的基本權利不能獲得有效保護。參見張翔：《憲法解釋方法的運用──以德國艾爾弗斯案為例》，《學習與探索》2011年第3期。36J.R.Garrett,“MarriageUnhitchedfromtheState:aDefense,”PublicAffairsQuarterly,vol.23,no.2,2009,pp.161-180.37Bellinger,paras.128,133.38這裏的“解釋性概念”取自德沃金，儘管德沃金同意法律上的分歧固然源於法律的不確定性，但不能
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-108-以不確定的方式來化解不確定性問題，德沃金才提出了“正確答案命題”。但對法律解釋的正確答案又必須依賴於建設性解釋，即通過將目的賦予某一客體或者實踐，以便使之在其所屬的類型或者種類中，成為最佳例證。因此德沃金的建設性解釋包含了兩個方面：第一，人們需要從實踐當中抽象出那個目標，至於哪個目標能夠符合這個實踐，本身也是一個解釋的問題；第二，解釋的過程不能簡單停留於對目標的提取，而是在推動實踐以最佳化的方式來實現這個目標的過程中。所以所謂建設性解釋，就是要從法律實踐中找出貫穿其中的政治道德標準，不但將其視為維繫過去法律實踐之一致性與連貫性的要素，而且也把它作為法律面向未來的基石。參見[美]羅納德•德沃金：《法律帝國》，徐楊勇譯，上海：三聯書店，2016年，第41-42頁；陳景輝：《實踐理由與法律推理》，北京：北京大學出版社，2012年，第160-170頁。39參見[美]羅納德•德沃金：《民主是可能的嗎？──新型政治辯論的諸原則》，魯楠、王淇譯，北京：北京大學出版社，2014年，第8-9頁；[美]羅納德•德沃金：《刺蝟的正義》，周望、徐宗立譯，北京：中國政法大學出版社，2016年，第455-456頁。40李忠夏：《同性婚姻的憲法教義學思考》，《法學評論》2015年第6期。41參見[美]P•S•阿蒂亞、R•S•薩默斯：《英美法中的形式與實質──法律推理、法律理論和法律制度的比較研究》，金敏等譯，北京：中國政法大學出版社，2005年，第81-88頁。42Wv.RegistrarofMarriages,HCAL120/2009paras.17,129,132,141,195,223-227.43Bellinger,para.62.Bellinger(HL)(n24)[37](LordNichollsofBirkenhead).44Bellinger,para.28.45Bellinger,paras36,58.46ReAMarriageLicenseforNash,2003WL23097095(OhioApp.11Dist.JudithAChristley法官的異議意見指出，指責變性人婚姻有違公共政策是有失公正的，因為這些政策背後掩蓋的是性少數群體、同性戀群體、黑人群體等一切邊緣群體的黑暗歷史，不出意外，這些偏見將繼續以“自然法”“上帝”之名持續鞏固下去;KantarasvKantaras,884So.2d155(2004),161.47LittletonvPrange,9SW3d223(Tex.Civ.App.1999).p.225.德州上訴法院面對一起由死者遺孀提出的醫療不當行為訴訟，而被告醫生認為原告實際上是一位男士，因而無法以死者遺孀的身份成為損害賠償的受益人。48堪薩斯州上訴法院面對的是一位已故者的遺孀與死者之子之間的遺產繼承訴訟。堪薩斯州上訴法院根據運用了多種因素來判斷結婚時的性別，並跟隨MT的決定，在當事人的解剖學性別特徵與心理特徵保持一致時，承認當事人變性後的性別。ReEstateofMarshallGGardiner,22P.3d1086(KanCt.App.2001)atp1094.ReEstateofMarshallGGardiner,273Kan.191(2002),pp.212-213.49Bellinger,paras.42,57.50C.Hutton,“ObjectificationandTransgenderJurisprudence:TheDictionaryasQuasi-statute,”HongKongLawJournal,vol.41,2011,p.27.51ReKevin,(2001)165FLR404,p.306.52參見[美]索蒂里奧斯•巴伯、詹姆斯•弗萊明：《憲法解釋的基本問題》，徐爽、宦盛奎譯，北京：北京大學出版社，2016年，第86-92頁。53參見[美]索蒂里奧斯•巴伯、詹姆斯•弗萊明：《憲法解釋的基本問題》，第286頁。
香港特別行政區變性人結婚案的基本法分析-109-54“對國會制定的法律的效力有爭議時，即使該法律的合憲性已經有重大疑問，法院也必須首先確定是否可以適用迴避憲法問題的法律解釋”，Ashwanderetal.v.TennesseeVallyAuthorityetal.297U.S.288(1936).55ErhardDenninger,“JudicalReviewReivisited:TheGermanExperience,”TulaneLawReview,vol.59,1985,p.1013.56上文所述爭議更多是從法解釋技術的角度而言的，從本質上講，香港法院對制定法採取的補救性解釋只是類似於美國或德國憲法判斷中的合憲性限定解釋技術，但能不能稱之為一種獨立的合憲性解釋方法仍有待商榷。如中國內地有學者認為，合憲性解釋本身在英國普通法路徑下並非一種獨立而創新的解釋方法，更多是對傳統法律解釋方法的發展和轉型，必須依賴於對傳統法律解釋方法的使用，脫離對傳統普通法方法的理解似乎會得出英國法院突然“風格轉變”邁向合憲性解釋的錯覺，而普通法的發展始終是循序漸進的，比制度性的創設要保守得多，合憲性解釋必須更好的融合在英國現有制度中才能發揮作用。參見楊曉楠：《合憲性解釋的英國普通法路徑：理論、方法、價值》，2017年憲法學年會論文。香港作為很大程度繼承英國法治的傳統普通法地區，合憲性限定解釋技術的發展也高度依賴於傳統的法律解釋方法，在香港各級法院的判決中，很難見到法官直接使用“合憲性解釋”這樣的術語。57HoChunYan,Albertv.LeungChunYing,HCAL85/2012,paras.117-118.58Wv.RegistrarofMarriages,FACVNo.4of2012,para.170.59長期以來一種典型的自由主義觀點認為，政府不能根據以下理由來限制自由──政府認為某一個人所具有有關善或正當的觀念優先於另一個人所具有的有關善或正當的觀念。由此，政府的角色被認為需要在各種私人觀念之間保持中立，以維護一種多元主義的狀態。此種認知的前提在於，每個人關於好壞的判斷，並不存在正確答案，每個人應根據自認為正確的觀念行事。政府不得根據任何理想行為模式而強制公民的行為，僅在更為形式的層面尋求共識。這顯然是自由主義在古典哲學的惟一理想模式/至善觀念破滅後所作出的反應。儘管現代的自由主義也不認為人類生活存在一個惟一的理想形態，但不意味着人類的生活就不存在好壞對錯之分。現代自由主義不再不加甄別地強調個人的道德判斷能力，認為一個人所作出的他自認為正確的道德判斷就是正確的判斷，這不僅否定了道德判斷的客觀性，也沒看到道德判斷與人之德性以及人的經驗之間存在關係，還容易陷入道德相對主義的風險。因此現代自由主義者們普遍強調，作出一個正確的道德判斷並不依賴某個人的“天賦”(這不是一種認知上的貴族式的特權)，而是依賴後天逐漸培養的“德性”以及所積累的經驗，即是強調“實踐理性”的作用。參見[英]約翰•菲尼斯：《自然法理論》，吳彥編譯，北京：商務印書館，2016年，第162、220-231頁。60Wv.RegistrarofMarriages,HCAL120/2009,para.268.61CoraChan,“DeferenceandtheSeparationofPowers:AnAssessmentoftheCourt’sConstitutionalandInstitutionalCompetences,”HongKongLawJournal,vol.41,no.1,2011,p.7;PujaKapai,“APrincipledApproachTowardsJudicialReview:LessonsfromWv.RegistrarofMarriages,”HongKongLawJournal,vol.41,2011,p.49.另外，原訟法庭的保守判決致使香港地區就變性人權利保護方面嚴重落後於歐洲和其他東亞國家也是法庭招致批評的一個原因。JensM.Scherpe,“ChangingOne’sLegalGenderinEurope–The“W”CaseinComparativePerspective,”HongKongLawJournal,vol.41,2011,p.109.62香港法院的尊讓程度受到規範領域、司法機關在特定問題上的憲制角色、基本權利性質、基本權利限
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-110-制等多重因素的綜合影響。參見CoraChan,“JudicialDeferenceatWork:SomeReflectionsonChanKimSumandKongYunMing,”HongKongLawJournal,vol.40,2010,p.5;CoraChan,“Deference,ExpertiseandInformation-gatheringPowers,”HongKongLegalStudies,2012,p.1-28;CoraChan,“DeferenceandtheSeparationofPowers:AnAssessmentoftheCourt’sConstitutionalandInstitutionalCompetences,”HongKongLawJournal,vol.41,no.1,2011,pp.7-25.63當事人向終審法院上訴前，2012年11月7日，香港立法會動議就針對性取向的歧視進行立法，但動議在立法會內部遭否決，而香港大學民調則顯示超過2/3的民眾認為有必要就保護性別少數群體免受歧視進行立法。64當憲法主張獲得支持後，香港終審法院提供的憲法救濟及其他救濟方式，自2006年古思堯案起，顯示出極大的創新性和責任感。終審法院開始對違憲宣告之外的憲法救濟給予更大的關注，比如法律的補救性解釋，暫緩宣告違憲(暫時不宣告違憲)，暫緩命令執行等等。參見楊艾文：《香港終審法院與憲法權利保護》，朱晗、黎曦譯，《北航法學》2016年第1卷。65其他地區的立法，英國、新加坡、日本模式簡述，參見P.Jiang,“LegislatingforTransgenderPeople:aComparativeStudyoftheChangeofLegalGenderinHongKong,Singapore,JapanandtheUnitedKingdom,”HongKongJournalofLegalStudy,vol.7,2013,p.31.66德國聯邦憲法法院通常作出的單純違憲判決，一般會附帶判決立法者應當對此作出修改，科以其消除違憲狀態的義務，通常的立法指示可分為三類：(1)僅僅判決立法者改正，消除違憲狀態，至於具體如何修改以及是否有期限規定不作判定。(2)判決立法者在合理期限內消除違憲狀態。(3)明確改正法律法規的期限，如“立法者至遲需在某年月日之前制定新法”。參見翟國強：《憲法判斷的方法》，北京：法律出版社，2009年，第242-243頁。67HansKelsen,“JudicialReviewofLegislation:aComparativeStudyoftheAustrianandtheAmericanConstitution,”TheJournalofPolitics,vol.4,no.2,1942,pp.183-200.68HansA.Linde,“TheUnitedStatesExperience,”TheAmericanJournalofComparativeLaw,1972,pp.415-430.69SeeW.Zeidler,“FederalConstitutionalCourtoftheFederalRepublicofGermany:DecisionsontheConstitutionalityofLegalNorms,”NotreDameLawReview,vol.62,1986,p.504;D.S.Dengler,“TheItalianConstitutionalCourt:SafeguardoftheConstitution,”DickinsonJournalofInternationalLaw,vol.19,2000,p.363.70SeeN.K.Katyal,“JudgesasAdvicegivers,”StanfordLawReview,vol.50,1998,pp.1709-1824;F.Frankfurter,“ANoteonAdvisoryOpinions,”HarvardLawReview,vol.37,no.8,1924,pp.1002-1009.71JohannesChan,“AdministrativeLaw,PoliticsandGovernance:TheHongKongExperience,”inTomGinsburg,AlbertH.Y.Chen,eds.,AdministrativeLawandGovernanceinAsia:ComparativePerspectives,Oxford:Routledge,2008,p.143;AnthonyMason,“TheRoleoftheCommonLawinHongKong,”inFacultyofLaw,TheUniversityofHongKong,ed.,TheCommonLawLectureSeries2005,2005,p.20.KemalBokhary,“AnIndependentJudiciary,”inChristopherForsyth,etal.,eds.,EffectiveJudicialReview:aCornerstoneofGoodGovernance,Oxford:OxfordUniversityPress,2010,p.180.72EricC.Ip,“TheDemocraticFoundationsofJudicialReviewunderAuthoritarianism:TheoryandEvidence
香港特別行政區變性人結婚案的基本法分析-111-fromHongKong,”InternationalJournalofConstitutionalLaw,vol.12,no.2,2014,pp.330-353.73這些問題都是各國跨性別人士“性別承認”立法遇到的普遍疑難，香港人權觀察組織、香港平等機會委員會即認為，將在法律上能得到性別承認、以及以變性後的性別合法結婚的跨性別人士的範圍限定在“已接受完整性別再造手術”，是不必要、不合理和不合乎比例的。“已接受完整性別再造手術”的限制與人權原則，包括隱私、婚姻自由和家庭生活、人身完整或健權、生命健康等人權，以及免受強制治療、酷刑和殘忍、不人道和有辱人格尊嚴的待遇的權利？是否構成基於性別、性取向的歧視？這些問題都必須首先通過各國立法來解決。參見立法會CB(2)1353/13-14(01)號文件LCPaperNo.CB(2)1353/13-14(01)；立法會CB(2)1309/13-14(05)號文件。74立法會秘書處法律事務部在貫徹落實“W案”終審法院命令時，曾多次積極與政府就如下事宜協商，如(1)在涉及法律承認的性別改變對現有婚姻的影響的若干法律範疇，到底是應該制定新法例或提出法例修訂；(2)法律承認的性別改變對現有婚姻的影響；(3)法律承認的性別改變對現有配偶權利的影響；(4)法律承認的性別改變對解除婚姻的影響；(5)法律承認的性別改變對子女權利的影響；(6)法律承認的性別改變對退休金的影響；(7)法律承認的性別改變對承繼的影響；(8)變性人在法律上是否有任何責任披露其以往的性別？(9)性別改變對現有婚姻的效力(無效或可使無效)所引致的法律影響為何？參見立法會CB(2)1203/13-14(03)號文件；立法會CB(2)1203/13-14(05)號文件。75薛張敏敏：《司法的“躍進”與“越界”反思香港終審法院之“變性人結婚權案”(W判例)》，《中外法學》2015年第1期。76Wv.RegistrarofMarriages,HCAL120/2009,paras.6-7.77主要表現為：首先，並沒有單一的方法可以制定出一項規則來確定哪個判決先例才是權威的；其次，對於任何將要從個案中抽出的規則而言，並沒有任何權威的獨一無二的正確表達方式；無論由判決先例抽取出的規則具有何等權威的地位，它與被拘束的法院，所行使的兩種創造性的或立法性質的活動時相容的，一為限縮先例規則，二為擴張先例規則。在英美法系中，英國逐漸發展出嚴格對待先例的態度，美國也曾產生了一場邁向強化立法、主要法律部門的法典化運動。儘管普通法在幾個聯邦州中逐漸不再統一，但學術界仍致力於勾勒理想的普通法及概念模式，並作為檢驗各個管轄區中法官判決的基石，或者把這一理想模式作為從來出現過的法典化的先導。參見[英]H•L•A•哈特：《法律的概念》(第二版)，許家馨、李冠宜譯，北京：法律出版社，2011年，第122-123頁。78歐洲人權法院為了在人權普世性與文化相對性間尋求適當的平衡，發展出國家裁量餘地地原則，在判斷所爭議之人權的內容在成員國間的法律或實務上是否存有共識，如果各成員國尚未有一致看法，就容許國家有較大裁量空間，否則國家裁餘地變小。若所保護的人權性質在民主社會為公民所必需之生命權、人身自由與其他自由，如思想、表現、集會、結社的自由、個人與家庭生活的隱私權，為個人生活幸福發展所必要的核心人權，則國家在此領域不得任意侵犯，此時國家裁量餘地空間急劇縮減。對國家裁量餘地原則最廣泛的批評來自於人權普世化的挑戰，參見E.Benvenisti,“MarginofAppreciation,ConsensusandUniversalStandards,”NewYorkUniversityJournalofInternationalLawandPolitics,vol.31,1998-1999,p.843;G.Letsas,“TwoConceptsoftheMarginofAppreciation,”OxfordJournalofLegalStudies,vol.4,2006,p.705;LordLesterofHerneHill,“UniversalityversusSubsidiarity:AReply,”EuropeanHumanRightsLawReview,no.1,1998,pp.73-81.79Goodwinv.UnitedKingdom,(2002)35EHRR18,para.90.
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-112-80Wv.RegistrarofMarriages,CACV266/2010,para.92.81早在港英殖民統治時期，樞密院對運用國際法和比較法資源來解釋《人權法案條例》也秉持懷疑態度，樞密院的態度傳達出這樣一層涵義：對於香港司法而言，普通法足以履行保護基本權利和自由的責任，國際法和比較法能做的並不多。因此，正確解釋《人權法案條例》應當依附於普通法的解釋方法，專注於法律文本而非複雜的、不確定的、大量的外國判例，外國概念可能與香港語境下的概念完全相反。JohannesM.M.Chan,“HongKong’sBillofRights:ItsReceptionofandContributiontoInternationalandComparativeJurisprudence,”TheInternationalandComparativeLawQuarterly,vol.47,no.2,1998,p.312.不過，陳文敏教授同時也指出對援引域外普通法的過度反對也可能會導致普通法“寬泛的目的解釋”流於空文，去能動化將香港從人權保障的國際標準中分離，也與其他致力於保障人權的普通法地區漸行漸遠。82CarlosF.Rosenkrantz,“AgainstBorrowingsandOtherNonauthoritativeUsesofForeignLaw,”InternationalJournalofConstitutionalLaw,vol.1,2003,pp.293-294;RogerP.Alford,“MisusingInternationalSourcestoInterprettheConstitution,”AmericanJournalofInternationalLaw,vol.98,2004,pp.58-59.83HaroldHongjuKoh,“InternationalLawasPartofOurLaw,”AmericanJournalofInternationalLaw,vol.98,2004,p.47.84“世界司法主義”這一概念參見波斯納法官在《波斯納法官司法反思錄》一書第十二章中的精彩論述與批判。參見[美]理查•波斯納：《波斯納法官司法反思錄》，蘇力譯，北京：北京大學出版社，2014年。85參見付婧、朱國斌：《從“梁游立法會宣誓案”看香港法院的司法取態》，朱國斌編著：《第五次人大釋法：憲法與學理論爭》，香港：香港城市大學出版社，2018年，第67頁。86參見劉征峰：《家庭法與民法知識譜系的分立》，《法學研究》2017年第4期。
上海對外經貿大學法學院碩士研究生-113-一、引言：跨境糾紛解決的格局與現狀仲裁與訴訟同為爭議解決的重要途徑，一直以來兩者在國際糾紛解決市場中都發揮着重要的作用。一般認為，仲裁與訴訟在糾紛解決中擁有各自的優勢，也有各自的不足。但在跨境糾紛解決的領域，國際仲裁從來都是主流的，甚至是惟一的解決方式，而不是替代性的，因為仲裁裁決可以依據《紐約公約》在全球範圍內得到執行，而法院判決或調解達成的和解協議難以得到跨境執行。1英國倫敦大學瑪麗皇后仲裁中心(QueenMaryArbitrationCentre,UniversityofLondon)在2018年針對國際仲裁的現狀進行了訪問調查，97%的受訪者表示，國際仲裁是他們首選的解決爭端的方法，無論是在獨立使用(48%)或與其他糾紛解決機制相結合使用(49%)。仲裁裁決的可執行性、迴避特定的法律制度的可能性以及仲裁員選擇的靈活性和被認為是仲裁最有價值的優勢。2與此相對的是，訴訟長期以來一直被跨國爭端當事人所忽略，跨國當事人當事人很難接受爭端另一方國家法院的管轄權。資深仲裁員彼得•菲利浦(F.PeterPhillips)總結了以下原因：他們害怕腐敗的法官；他們不熟悉(因此也懷疑)地方法律；他們尋求避免不一致的結果；他們更喜歡私下解決衝突，而不是公開審判；他們可能不熟悉當地的語言和習俗；他們希望達成一致的協議，而不是修改合同，以滿足幾十個司法管轄區有時令人費解的要求。3資深律師勞倫斯•克雷格(W.LaurenceCraig)描述了全球商業前景與本地化商業糾紛法院解決方案之間的矛盾：在許多司法管轄區，司法改革緩慢，對現代商業和金融實踐缺乏瞭解，而且不願放棄當地的傳統和程序，而這些傳統和程序在外人看來往往晦澀難懂或缺乏商業價值。……簡而言之，雖然速度、非正式性和經濟性對國際商事仲裁的發展產生了一定影響，但最根本的推動力是各方都希望避免在外國法院上裁決自己的案件。締約方設法避免這些法院，因為它們擔心，由於他們不熟悉司法管轄區的語言和程序、法官的偏好、甚至可能是偏見，他們將處於不利地位。4這種對國內法院司法解決商事糾紛的負面評價，使國際仲裁的地位日益突出，成為處理跨國商業爭端最受歡迎的方式。然而，情況正在變化。在投資爭議解決領域，國際仲裁已經受到了法院的挑戰。歐盟法院於2018對手還是夥伴？──國際商事法庭與國際仲裁的關係探究蘇偉康
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-114-年3月6日在斯洛伐克共和國訴荷蘭阿奇亞BV公司(Slovakiav.AchmeaBV)5案中作出裁決，認為“兩個歐盟國家之間的雙邊投資協定(BilateralInvestmentTreaty，BIT)中的仲裁條款與歐盟法律相違背。”2018年10月31日，德國聯邦法院在一項裁決中宣佈歐盟內部BIT中的投資者—國家仲裁條款不能適用。6與此同時，歐盟在與加拿大和越南談判的自由貿易協定談判中堅持雙方產生的投資爭議不能通過仲裁解決，只能通過法院解決。在國際商事糾紛解決的領域，具有跨國商業意義的爭端正在被提交法院和國際商事法院審理。7國際商事法庭先後在倫敦、新加坡、迪拜以及中國出現8，成為仲裁以外的新選擇。時任英格蘭和威爾士首席大法官托馬斯勳爵在迪拜國際金融中心法院演講中對商事法庭做了如下定義，即“專門用於處理與市場、商業和與之相關的權利爭議的法庭。”9國際商事法庭的設立在某種程度上是對國際商事仲裁缺陷的回應。仲裁是一種特別的、雙方協商一致的、方便和保密的解決爭端的方法，但卻無法提供一個權威和合法的上層建築來促進全球貿易。10國際商事法庭是介於仲裁和國內法院之間的制度安排，在內國法院的框架中做了制度性調整，既混合了一些仲裁的意思自治因素，又體現了訴訟制度具備的審級原則。一定程度上，國際商事法庭體現了“司法仲裁化”或者“仲裁司法化”的傾向。11新加坡國際商事法庭設立的初衷就是“建立一個獨立的國際商事解決機構，一個可以解決仲裁弱點的‘國際法院’”。12國際商事法庭為法院與仲裁的關係中添加了新的變數，法院與仲裁的關係正在被重新定義。對國際商事法庭的比較法考察已有大量成果，本文不再贅述。本文將從新加坡國際商事法庭的具體實踐入手，分析其優勢，整合國際商事法庭的共性，展示差異；再以新加坡國際商事法庭與國際仲裁對若干問題的解答作為樣本，探究國際商事法庭與國際仲裁的關係。二、新加坡國際商事法庭的實踐在2013年的新加坡司法年會上，時任首席大法官梅農(SundareshMenon)在開幕演講裏首次提到了國際商事法庭。他認為新加坡雖然在國際仲裁領域取得了舉足輕重的地位，但在國際貿易的法律服務水準上新加坡仍然有進步的空間，而司法體系可以做的就是提供更加完善的服務。建立國際性的商事法庭，可以擴展法律服務的廣度，提升新加坡的國際化程度，同時可以通過案件的審判將新加坡法律加以出口。132015年1月，新加坡國際商事法庭(SingaporeInternationalCommercialCourt，SICC)成立，用以受理和解決“國際性和商業性質”的糾紛。梅農表示，SICC的特點使其“特別符合國際商務的需要和現實。”14(一)為何選擇SICC為樣本？新加坡之所以能夠成為全球性的金融中心，國家政策的走向發揮了重要作用。法院作為政府組織
對手還是夥伴？-115-之一部，自然也是政府可運用的策略性工具，新加坡國際商事法庭的設立，便是新加坡強化自身經貿中心的具體方式。在中國現今倡議“一帶一路”，以更加開放的姿態的吸引外資與人才來幫助產業升級和轉型的背景下，新加坡的相關做法可以成為中國思考的出發點。詳言之，新加坡基於先前設立國際性仲裁中心的成功經驗，所成立的SICC就是希望通過結構完整的糾紛解決機制，使得新加坡能夠成為亞洲甚至是全世界的商業糾紛解決中心，從而深化新加坡在國際經貿的影響力。新加坡國際商事法庭的成立，對於中國法律和產業的全球化具有指標性的參考意義。同時，新加坡國際商事法庭與中國國際商事法庭在設立背景和審級定位上理論相通，作法一致。在設立背景上，SICC是與中國國際商事法庭都屬於國家驅動型的國際商事法院，即主要是國家為了一定的經濟戰略目的，而專門設置的解決商事糾紛的法院。15在審級安排上，SICC是與中國國際商事法庭都屬於本國最高法院的一部分。依據《新加坡憲法》第93條，新加坡司法權編制上分屬於最高法院及初級法院，最高法院中有被區分為上訴法庭以及高等法庭。SICC屬於新加坡最高法院的一部分，在審理級別上屬於新加坡最高法院。根據最高人民法院《關於設立國際商事法庭若干問題的規定》第1條：“國際商事法庭是最高人民法院的常設審判機構。”中國也是將國際商事法庭視為最高法院的一部分。因此，新加坡國際商事法庭對中國國際商事法庭的建設有較大的借鑑價值，也是探討國際商事法庭和國際仲裁關係的絕佳案例。(二)SICC的規則設計新加坡為配合SICC的設立，於2014年在法院規則第六號修正案中(RulesofCourt2014，AmedentNO.6)新增Order110(以下簡稱“Order110”)作為SICC基礎法源。SICC的審級位階被定位為最高法院的一部分，意在迅速解決紛爭。1.管轄權SICC在管轄方面不受“實際聯繫原則”的制約，可以審理與新加坡無實際聯繫的糾紛，即“離岸糾紛”。案件需符合以下條件即可進入SICC：(a)訴訟具有國際性和商業性；(b)訴訟是高等法院可審理的，符合最高法院管轄權；(c)符合SICC所規定的其他條件。案件可以通過兩種方式到達SICC：首先，當事人可以協議選擇SICC管轄；其次，案件可以根據Order110第12條，從高等法院移交。迄今為止，SICC審理的大多數案件都是由高等法院移交。2.法官與裁判SICC擁有一套經驗豐富、通曉國際法的法官隊伍，其法官名單中也包含了在商事爭端解決方面經驗豐富的國際法學家。新加坡最高法院(高等法院和上訴法院)的所有法官也是SICC的法官。除此之外，SICC允許任命外籍人士作為法官。事實上，新加坡為此特意修改了《新加坡憲法》第94條，以完成對國際法官的任命。國際法官不是全職法官，而是在具體案件中任命。這一點與仲裁頗有相似之處。
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-116-SICC認為擁有來自大陸法系和英美法系司法轄區的外國法官是其優勢之一。新加坡法律服務市場主要面向亞洲當事人，這也是其地理位置所決定的。大多數亞洲國家隸屬於大陸法系，因此來自與大陸法系背景法官至關重要。然而令人驚訝的是，在SICC任命的15名國際法官中，只有兩名來自於大陸法系國家。16這可能是因為大多數來到SICC的案件都受普通法司法管轄區管轄。但是，大陸法系法官的存在已經發出了明確的信號，足以吸引大陸法系國家的當事人選擇SICC。3.程序與證據與新加坡普通初審法院不同的是，SICC有獨任審判和三人合議審判兩種方式，而普通審判法庭通常只有一名法官，只有在上訴審理程序中會出現三名或五名法官。Order110中規定了證據規則。但是根據Order100號命令第23條，如當事各方同意，法院可“適用(a)新加坡法律中發現的任何證據規則；(b)其他證據規則(如有)，不論是否在外國法律中發現。”例如，在當事人均同意的情況下，可以在SICC的程序中適用國際仲裁機構的證據規則。但是如果當事人沒有達成合意，法院只能適用Order110中的證據規則。而國際商事仲裁機構一般有證據規則方面的酌情處分權。在Order110上沒有對訴訟語言的規定，只能遵循新加坡一般訴訟的規定。因此不言而喻的是，SICC的程序以英語進行。Order92規定非英文文件必須以英文翻譯提交給法院，其他語言不被允許在程序中出現，法院也沒有相應的法官可以處理非英語訴訟文件。4.外籍律師在SICC涉外案件中，外籍律師可以依照新加坡《司法專業人員法》17進行註冊，從而在程序中代表當事人。原則上，外籍律師只能在涉外案件中出現，且該案件與新加坡無實質聯繫。在非“離岸案件”中，外籍律師也可以註冊並代理，但過程更為複雜。5.法庭費用規則第47條詳細說明了SICC的程序費用，相對來說費用並不便宜。以一審程序為例，訴訟費用卻決於獨任審理還是三人合議庭審理。提起訴訟的原告於起訴時需繳納法庭費用，而被告則是在第一次填寫訴訟文件時繳納。獨任審理的費用是3,300美元、合議審理的費用是4,950美元。此外，程序中還包含了許多其他費用，如聽證費，獨任審理每天3,500美元，合議審理每天10,500美元。與一般的仲裁規則不同，SICC法庭費用的金額與案件標的金額無關，SICC似乎沒有考慮到法官在準備審訊和撰寫判決時花費的時間。與仲裁程序相比，SICC的費用並不算太高。例如，新加坡國際仲裁中心處理一件爭議金額為2,000萬新加坡元的案件，三名仲裁員的仲裁費用包含行政費用在220,425至293,900美元之間。如果這件案件在SICC程序中由三名法官經過五天的審理程序處理，將需要40,000美元左右的費用。顯然，在一般案件中，SICC的費用低於仲裁費用。6.判決執行《紐約公約》所帶來的執行優勢是仲裁程序重要的優勢之一，也是訴訟程序無法比擬的。然而，在49個國家和地區的司法管轄區，都有辦法執行SICC的判決。2015年10月1日《外國法院判決承
對手還是夥伴？-117-認與執行公約》(即《海牙公約》)正式生效，公約允許在雙方達成法院選擇協議的情況下執行外國判決，就像《紐約公約》允許仲裁裁決一樣。目前《海牙公約》共有31個締約國，包括所有歐盟司法轄區，墨西哥、新加坡、美國和中國已經簽署了該公約但尚未批准。然而，公約的適用的前提是當事人必須協議選擇管轄法院。如果案件在沒有明確協議管轄條款的情況下，由高等法院轉移到SICC，可能無法適用《海牙公約》。此外，根據《英聯邦判決相互執行法》18，SICC裁決可在英聯邦十個司法管轄區執行：澳大利亞、汶萊達魯薩蘭國、印度(查謨和喀什米爾除外)、馬來西亞、新西蘭、巴基斯坦、巴布亞新幾內亞、斯里蘭卡、英國和迎風群島。在英聯邦以外的地區可以依據《外國判決相互執行法》19進行執行，其中包括香港特別行政區。20在許多英美法系國家，當事人可以使用SICC金錢判決作為債務的證據而提起債權訴訟。為方便普通法法院執行這類金錢判決，新加坡最高法院已與少數法院簽署了關於執行金錢判決的指導備忘錄。截止到2017年3月，新加坡最高法院已與澳大利亞維多利亞州最高法院(商事法庭)、迪拜國際金融中心法院、阿聯酋阿布扎比全球市場法院簽署了關於金錢判決相互執行的非約束性“備忘錄指南”，這些指南可以簡化各國法院判決的執行程序。21SICC的判決已經在中國得到了執行。22總體而言，SICC判決的域外執行途徑仍然少於仲裁，本文列舉的國家和地區仍未脫離法庭設立時跨境執行的預設範圍。除去上述國家與地區外，在世界其他地區，尤其是SICC所主要針對的東南亞各國23，新加坡政府能否通過談判解決執行問題，將在相當程度上決定SICC的發展。247.其他SICC擁有獨特的且能夠凸顯其特色的程序規則。這些規定在很多方面都做出了創新，其中包括：當事人可以向法庭申請進行不公開審理，尤其是案件為離岸糾紛時；當事人可以約定或者限制上訴權利；不同於英美法複雜的事實發現機制，SICC採用了簡化的發現機制25，當事人只需要提供他們能證明他們請求和法院要求提供的文件或證據。(三)小結新加坡國際商事法庭的設立，充分展現出新加坡效率、開放的一面。從規劃到實際運作只用兩年，為了讓案件和人才進入SICC，新加坡不惜修改憲法。立足於新加坡國際仲裁的先進經驗，大膽的吸收仲裁因素，允許當事人在審判庭的組成上擁有部分的合意權，允許外籍律師代表訴訟。英國國際比較法研究所進行的研究表明，“對國際商業糾紛的當事人來說，新加坡確實可以成為一個英國以外的重要選擇，至少對於亞洲當事人來說是這樣。英國和新加坡商事法庭之間的競爭取決於新加坡能否以更低的價格提供與倫敦同等品質的法律、律師和判決，而且如果新加坡國際商事法庭的判決在被要求執行的國家具有可執行性，……當事人會遠離倫敦的法院。”26語言優勢、歷史經驗再加上進取的企圖心和明確的遠景，新加坡國際商事法庭的未來充滿可能性，也值得中國借鑑。
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-118-三、新加坡國際商事法庭與其他國際商事法庭的比較迄今為止在全球各地設立的國際商事法庭之間都存在着明顯地差異，商事法庭的設計沒有統一遵循的標準模式。創設於1895年的倫敦商事法庭是全球國際商事法庭的領頭羊，也是許多國家效仿的榜樣，是英國女王法院與行政裁判所體系(HMCTS)中的的一個分支，其主要目的是為了滿足英國金融界和商界對於糾紛解決的需求。倫敦商事法庭以英文作為運作語言，通常適用英格蘭和威爾士的普通法，往往也是當事人合意選擇的準據法。但是其對律師資格的有着嚴格的限制，只有英國律師協會的成員才可以作為代理律師出席。截至2018年7月底，商事法院76%的案件屬於國際性質，其中42%的案件涉及各方均屬國際性質。各方當事方都來自於英國以外的地區27；迪拜國際金融中心法院(DubaiInternationalFinancialCentreCourts，DIFC)可能是為專門為國際金融糾紛而建立的最“古老”的法院。DIFC包括了一審法院和上訴法院，法庭程序必須以英文公開進行。在迪拜註冊的外國律師可以在DIFC提供法律服務。DIFC最重要的制度創新是其的“外國法官”制度。DIFC可以委任外籍人士擔任法官，其主要的法官均來自於外國，首席大法官黃錫義(MichaelHwang)即來自於新加坡。此外，阿姆斯特丹、巴黎、布魯塞爾等地也先後成立了國際商事法庭，各個地區國際商事法庭在程序上有着不同的設計。接下來將通過對比SICC與其他國際商事法庭在語言、準據法和訴訟費用上的差異，提煉國際商事法庭的關鍵要素，進一步探討國際商事法庭的優勢與不足。(一)訴訟語言語言是當事人溝通的基礎，也是商事法庭重要的競爭因素。毫無疑問，英語是全世界目前使用最廣泛的語言，也是國際金融和商業貿易的標準語言。受益於歷史因素，新加坡擁有大量英語流利、且長期作為職業語言的本地法官。在語言方面，SICC優於迪拜、阿姆斯特丹、巴黎和布魯塞爾的國際商事法庭。但是非英語國家可以在國際商事法庭的程序設計作出變通。在阿姆斯特丹，當事人可以用英語、法語、德語或荷蘭語提交文件。在巴黎，法語或英語(某些文件)可以同時使用。顯然，多語種的設置在某些方面比的單語法院更具優勢。中國國際商事法庭目前共有15名法官，全部為中國籍，且大多都是原最高人民法院的法官。特別值得注意的是，儘管所有法官都是中國籍，以中文為基本的訴訟語言，但他們全部都有使用英語進行訴訟的能力。(二)準據法新加坡隸屬於英美法系，而大多數國際貿易受到普通法管轄。因此，相對於以大陸法系為傳統的歐洲和迪拜，國際貿易的當事人可能更傾向於到相對熟悉的法律環境中解決糾紛，這也是SICC的一個優勢。但值得注意的是，在大陸法系司法管轄區，熟悉普通法的法學家和法官多於在英美法系司法管轄
對手還是夥伴？-119-區熟悉大陸法的法學家和法官。由此可能產生的現象是：阿姆斯特丹法官組成的法庭可以輕鬆地在普通法管轄的案件中作出判決，而由新加坡法官組成的法庭在解決由大陸法管轄的案件時可能會遇到障礙。28儘管有許多受大陸法管轄的國際貿易當事人想用英語提起訴訟，但在這種情況下，倫敦和新加坡可能不是理想的訴訟地點。事實上，這也是SICC和布魯塞爾國際商事法庭任命國際法官，以吸引來自不同準據法所管轄案件的原因。(三)訴訟費用大多數國際商事法庭對於國際商業糾紛的收費都高於國內的常規法院，但一般情況下都不會很高，比如SICC的收費。因此，法庭費用不太可能會成為當事人在國際商事法庭中選擇的決定性因素。然而，普通法國家高昂的律師費和冗長的程序(例如在倫敦、新加坡)可能會影響當事人傾向於在大陸法國家尋求救濟。大陸法系的法院的競爭優勢是他們解決糾紛的效率和低廉的成本。在阿姆斯特丹國際商事法庭，法院公開聲稱，與倫敦或紐約漫長而昂貴的普通法程序相比，荷蘭國際商事法庭擁有極高的程序效率，成本也更低。29國際商事法庭應該更加細緻的在民事訴訟程序和證據規則上進行改革，並在大陸法和普通法之間找到平衡。在巴黎國際商事法庭，法院已經向像普通法法院發一樣嘗試口頭訴訟和交叉審查。國際商事法庭不僅吸收了仲裁的因素，也在兩大法系的司法傳統中相互汲取營養。表1不同地區的國際商事法庭對不同主題的立場總結地區英語其他語言外國法官訴訟程序的變更《海牙公約》中國是中文無否未批准倫敦是無無否已批准新加坡是無有否(可選擇證據規則)已批准迪拜是無有可以已批准阿姆斯特丹是德語、法語、荷蘭語無否已批准巴黎部分使用英語法語無否已批准布魯塞爾是佛萊芒語、法語有可以完全靈活的程序變更已批准四、新加坡國際商事法庭與國際仲裁的比較上文中的研究揭示了國際商事法庭的基本特點與制度優勢，這些特點和優勢極大地改變了國際商事糾紛解決市場的格局，仲裁在跨境糾紛中一家獨大的局面被打破。新加坡國際商事法庭的設計者認為相較於國際仲裁，國際商事法庭模式更具優勢。SICC在其網站上表示：“雖然當事人可以通過國際仲裁程解決糾紛，但他們可能更願意在新加坡國際商事法庭中解決其
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-120-爭端，(SICC)以司法程序為基礎精心設計的機制，使當事人各方能夠避免遇到在國際仲裁中可能出現的下列一個或多個問題：1.仲裁正式化所導致的時間延遲和成本上升；2.對仲裁的合法性和道德問題的擔憂；3.缺乏一致性的裁決和成熟的判例；4.缺乏上訴機制；5.仲裁程序無法加入第三方當事人。”30看起來SICC似乎已經克服了仲裁程序的所有缺陷，成為仲裁機構有力的競爭對手。可情況真的如此嗎？國際商事法庭會完全取代國際仲裁嗎？對這一問題的解答，有必要深入分析仲裁程序的種種缺陷，以及國際商事法庭的在相關方面的表現。(一)仲裁正式化所導致的時間延遲和成本上升當事人訴諸法院是否可以避免仲裁過度正式化的缺陷無法確定。的確，新加坡國際商事法庭非常有效率，比仲裁程序更有快捷。但是，許多仲裁機構現在已經修改了它們的規則，以減少裁決時間，降低當事人成本。比如，新加坡國際仲裁中心作為引領者，率先於2010引入快速程序規則(expeditedprocedurerules)；國際商會仲裁院(ICC)仲裁規則修訂版於2017年3月出台，規定對爭議數額不足200萬美元的案件自動適用快速程序。31這些努力說明仲裁機構已經意識到過度正式化所帶來的問題，並極大地提升了仲裁效率。如上所述，就成本而言，SICC的法庭費用低於仲裁程序，似乎可以降低當事人的成本。然而，應該指出的是，在糾紛解決中當事人所付出的大部分成本並不是法庭或仲裁費用，而是律師費。但是律師費的收費標準不會因為程序的差異而有重大差異。因此，國際商事法庭能夠降低成本，提升效率的論斷可能只是SICC的“一廂情願”。(二)對仲裁的合法性和道德問題的擔憂在合法性上，投資仲裁比商事仲裁面臨着更大的挑戰。投資仲裁涉及主權國家扮與私人主體之間的糾紛。仲裁員們會對主權國家的相關政策進行評價，進而會影響到仲裁結果。這在某衝程度上侵害了國家的主權，仲裁程序本身的合法性受到質疑，儘管有些國家通過BIT自願的同意接受仲裁庭的管轄。在歐洲，歐盟委員會意圖設立一個“國際投資法院”，將其與《歐盟—越南自由貿易協定》《加拿大—歐盟全面經濟和貿易協定》以及正在和美國談判中的《跨大西洋貿易與投資夥伴協議》糅合在一起，通過設立一個常設的專門國際投資法庭，以替代投資仲裁。歐盟堅持未來的國際投資法庭在處理外國投資者訴求的標準不會傷害東道國有關公共利益的規定。32在商事仲裁中，仲裁程序合法性並不是主要的問題。主權國家很少參與商事仲裁，即使參與到商業仲裁，通常也是因為國有的商業實體的商業活動所產生的糾紛，而與國家主權行為無涉。當然，仲裁庭在審理商業糾紛時，有時也必須對公共政策做出判斷，這確實可能引發仲裁的合法性問題──非
對手還是夥伴？-121-國家任命的仲裁員憑甚麼能夠要決定公共政策的問題？但是，在絕大多數商事仲裁案件中並不存在這樣的問題。無論如何，國際商事法庭是關於商業糾紛的解決機制，正如其名稱所表明的那樣，涉及主權國家的投資爭端不太可能發生在國際商事法庭。因此，與國際商事法庭作為司法機構的合法性相比，商事仲裁的合法性仍然相當高。然而，在商事仲裁中存在一些無法避免的道德問題，既涉及到仲裁員，也涉及到仲裁程序中的律師。一般而言，仲裁程序中的道德問題僅能通過法院以事後監督的方式解決。例如，撤銷裁決或裁定重裁。梅農大法官曾提到，“仲裁存在的問題之一是律師沒有共同的道德準則和律師準則。仲裁庭幾乎沒有任何權力和機制可以約束律師的行為，在某些情況這下可能會引起嚴重的問題，但這並不是一個足以說服當事人完全放棄仲裁的決定性因素。”33必須承認的是，作為國家公權力機構的國際商事法庭確實更有能力懲戒律師甚至當事人、證人等。不僅如此，國際商事法庭甚至可以約束外國律師。在新加坡SICC出庭的非新加坡籍律師同樣要遵守法庭規則。與仲裁相比，在規範律師行為方面，國際商事法庭擁有更多的手段和方式，對律師的威懾程度也更高。(三)缺乏一致性的裁決和成熟的判例保密性是商事仲裁重要優勢之一。這一特點所產生的結果是，實踐中大多數仲裁機構並不會公佈裁決。因此在仲裁程序中也就無法形成一套可被預測的判例體系。退一步說，即使裁決被公佈，在仲裁程序中也沒有一種類似於法院等級制度的機制,將一個仲裁庭的決定與另一個仲裁庭的決定聯繫起來，在兩者之間形成一致。最終結果就是導致仲裁裁決的不一致甚至是矛盾裁決的出現。沒有開放的判例系統會導致仲裁裁決缺乏一致性，也使得當事人對結果缺乏預見。34仲裁的保密性正在受到越來越多質疑。仲裁機構也正在逐漸意識到這一問題，並嘗試改變現狀。例如，國際金融專家組(PanelofRecognisedInternationalMarketExpertsinFinance)的仲裁規則規定，任何一方當事人在收到裁決書後一個月內都不反對的情況下，專家組可以匿名的形式發佈全部的裁決書或命令。35顯而易見的是，國際商事法庭在裁決一致性的問題上所做的也很有限,各個國際商事法庭之間判決也並不總是一致的。例如，各個國家對《聯合國貿易法委員會國際商業仲裁示範法》解釋與適用就並不相同,自然也就無法期待他們可以做出類似或一致的判決。當然，如果當事人各方一貫到SICC解決糾紛，他們則可以會對裁決作出合理預測，進而從一致性中獲益。然而，國際貿易的現實情況是，當事人在談判時有時會選擇這個法院，有時會選擇那個法院，有時會選擇這個仲裁機構，有時會選擇另外一個仲裁機構。這意味着在實踐中，無論是國際商事法庭還是國際仲裁,都無法實現不同案件處理結果的一致性。(四)缺乏上訴機制仲裁中的“一裁終局”的機制是一把雙刃劍，它縮短了糾紛解決的時間，加快了結案速度，但同時也讓法律上的錯誤無法得到糾正。對於一些當事人來說，上訴機制是必不可少的。SICC擁有便捷的上訴機制，當事人確實會被SICC的提起上訴的可能性所吸引。
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-122-然而，上訴機制是否能夠成為當事人選擇國際商事法庭的關鍵性因素存有疑問。在新加坡，國際仲裁中的當事人各方也可以選擇根據《新加坡仲裁法》(通常只適用於國內仲裁)就法律問題保持有限的上訴權。根據《新加坡仲裁法》，當事人可以在某些條件下就法律問題向法院提出上訴。36但在現實情況中，當事人很少利用這一機制。37這表明，對於當事人來說，上訴機制可能並不是選擇解紛程序的必要條件。(五)仲裁程序無法加入第三方當事人眾所周知，仲裁程序是建立在各方當事人合意選擇的基礎之上，因此糾紛中的第三方當事人通常不可能加入到仲裁程序中來。例外的是，新加坡國際仲裁中心規則允許非仲裁協議當事人的第三方加入，但這一規則飽受批評。38SICC程序中可以允許第三方當事人的加入，這似乎是國際商事法庭相對於仲裁的一大優勢。然而，在與新加坡無關的離岸案件中，SICC對於加入尚未同意其管轄權的外國第三方當事人的態度可能會有所變化，法院可能不願允許不在新加坡管轄範圍的第三方當事人加入程序。《SICC用戶指南》對於第三方當事人加入程序的規定是：“9.如果尋求加入訴訟程序的當事人未以書面形式同意新加坡國際商事法院的管轄權，法院可就有關的因素與新加坡聯繫起來，決定是否對其行使其強制管轄權，使該人參與訴訟。10.但是，這並不意味着法院必須考慮並重視主動尋求加入的第三方當事人所提出的聯繫因素的論點。例如，當被請求加入的人根據書面管轄協定向法院管轄權提出申請時，法院在決定是否加入該當事人時可不理會聯繫因素論點，而由法院自行決定。”39當第三人尋求加入訴訟程序並向SICC提出申請後後，SICC可以忽略當事人與新加坡是否有實際聯繫因素而直接可以將第三人納入管轄範圍。相比之下，除非該第三方也是仲裁協議的一方，否則仲裁機構不能這樣做。事實上，除非第三方與新加坡有某種聯繫，否則的話違背其意願加入第三方是不太可能發生的，而大多數離岸案件中的第三方當事人都不具備這一條件。因此，在允許的第三人加入的問題上，國際商事法庭的表現並不是一定優於國際仲裁。(六)小結與仲裁相比，SICC的優勢是相對的，有些方面甚至難以稱得上是“優勢”，只是對同一問題的不同安排。SICC的存在只是為國際商事糾紛的當事人提供了仲裁以外的新的路徑，使得當事人的選擇愈發多元，可以根據糾紛既覺得實際需求選擇解決方式。從SICC的運行效果來看，其並沒有擠佔新加坡國際仲裁中心在爭議解決領域的市場。根據倫敦瑪麗女王學院發佈的《2018年國際仲裁調查》顯示，選擇新加坡國際仲裁中心的意向相較於此前有顯著增長，使其取代香港國際仲裁中心，成為位列世界第三的當事人首選仲裁機構，同時助推新加坡在當事人最喜愛的仲裁地中排名第三。40SICC在不損害新加坡作為國際仲裁中心的成功地位以及新加坡國際仲裁中心所享有的國際認可和讚譽的
對手還是夥伴？-123-前提下，提高了新加坡在全球法律服務市場蛋糕上的份額。五、結語通過對比不同的國際商事法庭之間以及國際商事法庭與仲裁之間的差異，將有助於跨境糾紛的當事人作出明智的選擇。在糾紛解決程序的選擇上，國際商事法庭和國際仲裁並非競爭對手，二者不是競合的關係。國際商事法庭是仲裁的夥伴，在解決跨國商業糾紛的一系列選項中，國際商事法庭為跨國當事人提供新的選擇。同時，國際商事法庭也為國際仲裁提供了新的發展機遇。中國國際商事法庭的設立,也有助於中國國際仲裁的提升。從宏觀上說，國際商事法庭將有助於外國當事人瞭解中國法律體系，提升對中國法律制度和參與者的信任。這無疑會擴大中國的法律服務市場，加強中國法律的影響力，仲裁機構將從中受益。在微觀上看，國際商事法庭將提高仲裁機構的服務水準。中國國際爭端解決機制的設立目標是“一站式”的爭端解決體系，2018年最高人民法院發佈了《最高人民法院辦公廳關於確定首批納入“一站式”國際商事糾紛多元化解決機制的國際商事仲裁及調解機構的通知》41，將包括北京仲裁委員會的五個仲裁機構納入多元化解決機制中。當事人可以依據《最高人民法院關於設立國際商事法庭若干問題的規定》以及《最高人民法院國際商事法庭程序規則(試行)》的規定，在申請仲裁前或者仲裁程序開始後，向國際商事法庭申請證據、財產或者行為保全；在仲裁裁決作出後，可以向國際商事法庭申請撤銷或者執行仲裁裁決。中國國際商事法庭和仲裁機構在國際商事糾紛解決服務市場中共生共長，以充分滿足國際商貿當事人的複合性需求。註釋：1陳福勇：《中國國際商事法庭建設的機遇與展望》，來源自最高人民法院“國際商事法庭的建設與國際商事爭端解決機制的發展圓桌討論會”，2018年7月13日，http://cicc.court.gov.cn/html/1/218/62/164/868.html，2019年5月14日。2“2018InternationalArbitrationSurvey:TheEvolutionofInternationalArbitration,”http://www.arbitration.qmul.ac.uk/research/2018/,4thJanuary2019.3F.PeterPhillips,“TheChallengesofInternationalCommercialDisputeResolution,”http://www.businessconflictmanagement.com/pdf/BCMpressOl.pdf,14thJuly2019.4W.LaurenceCraig,“SomeTrendsandDevelopmentsintheLawsandPracticeofInternationalCommercialArbitration,”TexasInternationalLawJournal,vol.50,2016,p.699.5CaseC-284/16,Slovakiav.AchmeaBV,2018EUR-LexCELEXLEXIS158,http://curia.europa.eu/juris/
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-124-document/document.jsfdocid=199968&doclang=EN,21stApril2019.6“InvestmentandTreatyArbitration:theCJEU’sDecisionsonEUSFTAandAchmeaBV,theBGH’sandVattenfalls’(ICSID)Follow-up,Invalidityv.Non-ApplicationofintraEUBITs,”http://oxia.ouplaw.com/page/747,21stApril2019.7FirewTiba,“TheEmergenceofHybridInternationalCommercialCourtsandtheFutureofCrossBorderCommercialDisputeResolutioninAsia,”LoyolaUniversityChicagoInternationalLawReview,vol.14,2016,p.35.82018年6月，中國最高人民法院頒行了《關於設立國際商事法庭若干問題的規定》，法釋[2018]11號。9SeetheCourtsandTribunalsJudiciarywebsite:https://www.judiciary.gov.uk/wp-content/uploads/2016/02/LCJ-commerical-justice-in-the-global-village-DIFCAcademy-of-Law-Lecture-February-2016.pdf,14thMay2019.10SundareshMenon,S.(2015).“InternationalCommercialCourts:TowardsaTransnationalSystemofDisputeResolution,”presentedintheOpeningLecturefortheDIFCCourtsLectureSeries2015,https://www.supremecourt.gov.sg/docs/default-source/default-document-library/media-room/opening-lecture---difc-lecture-series-2015.pdf,25thApril2019.11沈偉：《國際商事法庭的趨勢、邏輯和功能》，《國際法研究》2018年第5期，第109頁。12SingaporeInternationalCommercialCourtCommittee,(November2013).ReportoftheSingaporeInternationalCommercialCourtCommittee.13SeethewebsiteofSingaporeAcademyofLaw:http://www.sal.org.sg/lists/speeches/attachments/112.pdf,15thJuly2019.14SundareshMenon,S.(2015).“InternationalCommercialCourts:TowardsaTransnationalSystemofDisputeResolution.”15何其生課題組：《當代國際商事法院的發展──兼與中國國際商事法庭比較》，《經貿法律評論》2018年第1期，第64頁。16包括日本保平谷口法官(YasuheiTaniguchi，曾任WTO常設上訴機構主席)、法國DominiqueHascher法官。17Section36P,LegalProfessionAct2014(Cap.161).18TheReciprocalEnforcementofCommonwealthJudgmentsAct,Cap.264,1985Rev.Ed.19TheReciprocalEnforcementofForeignJudgmentsAct,Cap.265,1985Rev.Ed.20參見歐福永：《外國判決在新加坡的承認與執行》，《河北法學》2007年第3期，第78頁。21趙蕾、葛黃斌：《新加坡國際商事法庭的運行與發展》，《人民法院報》2017年7月7日，第8版。22參見南京市中級人民法院民事裁定書，(2016)蘇01協外認3號。23比如，泰國和印尼沒有任何法規允許外國判決在本國被執行，外國判決無法成為執行名義，當事人實現其權益必須在本國另行提起訴訟。24林莆晉：《論我國商事法院之設立──以新加坡國際商事法院為借鏡》，台灣大學法律學系碩士論文，台北，2015年，第109頁。25RulesofCourtOrder110f14-20.
對手還是夥伴？-125-26EvaLeinandetal.,“FactorsInfluencingInternationalLitigants’DecisionstoBringCommercialClaimstotheLondonBasedCourts,”2015(Report,UKMinistryofJustice).27SeethewebsiteoftheCityUK:https://www.thecityuk.com/research/legal-excellence-internationally-renowned-uk-legal-services-2018/,21stApril2019.28GaryF.Bell,“TheNewInternationalCommercialCourts–CompetingwithArbitration?TheExampleoftheSingaporeInternationalCommercialCourt,”ContemporaryAsiaArbitrationJournal,vol.11,2018,p.208.29GaryF.Bell,“TheNewInternationalCommercialCourts–CompetingwithArbitration?TheExampleoftheSingaporeInternationalCommercialCourt,”p.208.30“EstablishmentoftheSICC,”https://www.sicc.gov.sg/about-the-sicc/establishment-of-the-sicc,22ndApril2019.31蘇偉康：《論國際金融仲裁的發展與我國仲裁機構的應對》，《研究生法學》2018年第4期，第117頁。32UmairGhori,“TheInternationalInvestmentCourtSystem:TheWayForwardforAsia?”轉引自趙予慈：《國際投資法院正在趕來的路上》，載微信公眾號“庭前獨角獸”，2019年3月26日。33SeeLegalProfession(RepresentationinSingaporeInternationalCommercialCourt)Rules2014.34蔡偉：《國際商事法庭：制度比較、規則衝突與構建路徑》，《環球法律評論》2018年第5期，第176頁。35“TheP.R.I.M.E.FinanceArbitrationRules,”article35,http://www.primefinancedisputes.org/page/arbitrationrules,24thJune2019.36《新加坡仲裁法》第49條：(1)仲裁程序的一方當事人可(經通知其他當事方和仲裁法庭)就在仲裁程序中作出的裁決所產生的法律問題向法院提出上訴。37GaryF.Bell,“TheNewInternationalCommercialCourts–CompetingwithArbitration?TheExampleoftheSingaporeInternationalCommercialCourt,”p.210.38SeePTFirstMediaTBKvAstroNusantaraInternationalBV[2014]1SLR372(SGCA)185,whichheldthat“Inthefinalanalysis,wefinditdifficulttoacceptthatthe2007SIACRulesempoweredatribunaltojoinastrangertothearbitrationagreementasapartytothereference.”39“SingaporeInternationalCommercialCourtUserGuide(2015),”https://www.sicc.gov.sg/docs/default-source/legislation-rules-pd/siccuserguides.pdf,22ndApril2019.40卜璐：《“一帶一路”背景下我國商事法庭的運行》，《中國審判》2018年第5期。41法辦[2018]212號。
中山大學法學院/南方海洋科學與工程廣東省實驗室(珠海)特聘副研究員、博士後-126-一、海商立法統一化的歷史沿革就海商立法發展歷史的階段劃分而言，有學者主張將其劃分為古代、中世紀、近代和現代這四個階段1；亦有學者認為中世紀本身也屬古代，故而科學地劃分應該是古代、近代和現代這三個階段，但古代又可以區分為上古時期和中古時期(又稱中世紀)。2上述觀點差異同樣存在於或者說是來源於世界通史領域對各歷史時期的劃分上，不同歷史時期生產關係的特徵則影響着史學學者對各歷史時期的認定，實際上史學界對上述時期的劃分也並未形成完全統一的意見。3但這並不影響對海商立法統一化的認知，因為在近代之前海商立法的表現形式主要是君主的命令和習慣或海事判例滙編等。4而真正意義的海商成文立法，則起源於近代各個主權國家相繼制定了本國的海商法，這也跟近代這個歷史時期資本主義生產關係在歐洲逐步得以確立有關，其中最為典型的國家立法應當是1681年法國路易十四頒佈的《海事赦令》。5此後拿破崙於1807年制定《法國商法典》的時候將上述《海事赦令》的私法部分納入了該法典第二編海商部分，隨後德國和日本也相繼照搬《法國商法典》的立法體系將海商法的內容作為專章或專篇列入商法典中，以至於亦有觀點認為《法國商法典》是海商法臻於完善的里程碑。6不僅是成文法國家，隨着航海貿易的發展，判例法國家中英國和美國等國家也相應開展了一系列的海商立法，如英國1855年《提單法》和1894年《商船法》、美國1893年《哈特法》等。7隨着各主權國家相繼通過制定本國法來調整國際海上貨物運輸中發生的各種關係，海商立法的國內性與海商事務的國際性之矛盾便日益激化，故而19世紀以來各國航運業要求採取措施消除各國海商立法差異的呼聲也日趨強烈。8國際海商立法統一化的起源始於現代，而現代國際海商立法則反映了各國海商法國際統一化的客觀要求。9為了通過各種適當的方法和活動促進國際間海商法、海事慣例和海事實踐作法等海商立法的統一，國際社會於1897年在比利時安特衛普成立了國際海事委員會這個非營利性的非政府間國際組織。10從國際海事委員會發佈的年鑑中可知在其成立至今百餘年時間裏，其制定了包括《海牙規則》和《維斯比規則》在內的一系列在國際航運市場中具有影響力的國際條約。11這些國際公約的制定都大大促進了國際海商立法的統一化，各有關公約的締約國都在本國的海商法中吸收了公約所確立的基本制度，從而在一定程度上減少了法律衝突。12由於海商法有廣義和狹義之分，廣義國際海商立法也海商立法統一化的內涵、價值與路徑陳石
海商立法統一化的內涵、價值與路徑-127-就包括了公法領域有關海上安全和防止船舶污染等方面的立法活動。13從致力於海上航行安全和防止船舶造成海洋污染的國際海事組織官方公約列表中可知，該組織成立以來的數十年間制定了《國際油污損害民事責任公約》《國際海上避碰規則》和《國際海上人命安全公約》等一系列具有影響力的國際條約。14上述國際公約得到了許多國家的認可和接受，即便是有的國家並未參加上述國際公約，但其在制定本國海商立法時都不同程度地參考或採用了這些國際公約的原則或規則，故而這些國際組織對促國際海商立法的統一都做出了重要貢獻。15除了國際海事委員會和國際海事組織這些專門的海事組織外，聯合國貿易和發展會議也主持制定了《漢堡規則》和《多式聯運公約》。除此之外，還有聯合國貿易法委員會於2008年制訂通過了《鹿特丹規則》，也積極參與國際海上貨物運輸規則的統一。16總之，除了上述國際組織外，還有國際商會等其他對國際海上貿易有影響力的國際組織，也參與制定了有關國際航運貿易規則，從而為海商法的統一作出貢獻。17除了上述國際組織制定供各國締約參加的國際條約外，國際海商立法統一化運動的另一途徑，還包括通過制定民間規則的形式將國際海運實踐中的一些習慣性規則制定成文件以供當事人在合同中約定適用，如關於共同海損裏算的《約克—安特衛普規則》即屬這種性質。18不管是各國締約參加後成為統一法的國際公約，還是供當事人選擇適用的民間規則或者是其他示範法規則，這些制度規則的存在都為國際海商立法的統一起到了推動作用，或者說海商法的國際趨同與統一的時代已經降臨。19同時，需要指出的是國際海商立法的統一化，並不必然是意味着國際海商統一立法。統一化和統一法這是兩個不同的概念，或者說統一法只是統一化最直接、最主要的一個路徑而已。二、統一化、協調化與趨同化之概念辨析(一)法律統一化法律統一化指的是通過各國談判和同意的規則取代國內規定，通過在所有的成員國適用相同的規則(既包括衝突規則也包括實體規則)來消除衝突，這通常是以國際公約的形式實現的。20對法律統一化的追求被認為是邏輯理性的自然推理，國家若不如此行事則被視為是不理智和不幸的。21就國際海上貨物運輸而言，對應的國際海運公約就包括《海牙規則》《海牙—維斯比規則》《漢堡規則》和《鹿特丹規則》。事實上這種法律統一化的進程一直從未停止過，早在19世紀末國際社會就已經開始了法律統一化的運動，且這個統一化的過程一直持續着。22正如司玉琢在評價國際海上貨物運輸統一化最新成果之《鹿特丹規則》的先進性之一概括為“尋求統一”一樣23，國際海商立法的統一化要為國際海上貨物運輸合同關係締造一個特殊而又普適的法律秩序，適用統一的法律規則來排除或者替代國內立法，從而使得法律恢復本身應具備的明確和穩定等基本屬性。24對於國際社會能夠達成共識的國際海商立法部分領域，通過制定統一實體規則必然可以更有效地直接促成法律統一從而減少實踐中的法律障礙之精神，而對於尚不成熟的領域也可以通過靈活地採納適當的統一衝突規則，亦不失為另外的選擇和一種前進的策略。25而就法律統一化的形式而言，國際條約和示範法等不同的統一方式在不同
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-128-的歷史階段和不同的情境下發揮各自的作用，多元化的統一方式已經共同明顯推動着私法領域法律統一化的進程。26國內學者在論述法律統一化的同時，與之相類似的概念還有法律協調化、法律趨同化等，這些概念常被互相使用而混為一談，故而在論述法律統一化的概念之同時有必要對相關概念做一個辨析。27邏輯上，不管是法律統一化、協調化還是趨同化，這些解決法律衝突的方法和途徑的不同，在理論中要比在實踐中似乎更容易界定清楚。但不管怎樣，在探討和研究這些機制界定每一個過程的性質時，重要的是確認怎樣以及在哪些方面能以最小的變化取得最大的效果，而不是單純理論上盡善盡美的建構。28從歷史發展來看，法律統一化運動起源於法律衝突的頻繁出現給各國民商交往帶來不便，而衝突規則作為國內法雖可在不同的法律規則中指引法官作出選擇取得，但各國的衝突規則本身亦也有衝突，而統一衝突規則仍不能從根本上消除法律衝突，故而制定規範當事人權利義務的實體法則是更直接的辦法。29(二)法律協調化法律協調化指的是通過協調衝突規則，使各國衝突規則趨於一致，從而令當事人無論在哪個國家訴訟都將適用相同的衝突規則。30這種方式便是運用國際海事私法的規則進行協調。法律衝突作為一種普遍的法律現象，導致的結果便是法官應選擇何種國家的法律來裁判具體的案件，即法律選擇上的矛盾。31由於每一個國家都是根據自己的法律傳統、理念、價值目標來制定自己的衝突規則，這些衝突規則往往又可能不同，故而用衝突法的方法來解決法律衝突也可能會導致衝突規則的衝突，這樣子又增加了一層衝突，導致問題更為複雜。32即傳統的衝突法規則解決法律衝突的方法始終難以克服這樣子的缺點即面對法律衝突問題，用相互衝突的衝突法規則來解決，達到互相衝突的處理結果。33而法律衝突更本質的矛盾，則包括了當事人法律義務的矛盾、法律義務或法律規範的不一致或不平等以及各國實體法之間存在的空缺等。34實際上，法律協調化指的便是通過協調衝突規則解決法律衝突，它是傳統的解決法律衝突的方法，屬國際私法的範疇，並不影響着各國實體法規則。35作為解決衝突規範的衝突規則不同於一般的實體法規範，它是法律適用和選擇規範，並不直接規定當事人的權利義務，而是間接調整當事人之間的法律關係，故而也缺乏一般法律規範所具有的明確性和預見性。36法律協調化只能在一定程度上協調法律規則從而解決法律衝突，從而導致“擇地訴訟”現象在追求程序正義的同時並不能保證實體正義，正因如此，國際社會便探索解決法律衝突的其他途徑，於是便產生了統一實體法規範。37而現代國際統一實體私法起源於歐洲中世紀時期逐漸形成的商業慣例，這種商業慣例又被稱之為“商人法”38，其隨着航海貿易的發展而逐漸擴大到歐洲各國，最典型的實例便是大量的國際統一實體私法公約的誕生。39法律協調化的最佳效果便是各國衝突規則趨於一致，但即便如此，各國的法院在適用相同衝突規則時也未必能指向同一個國家的實體法，因為這個過程還涉及到識別、對連接點的確定等等，故而其所能影響的範圍還是非常有限的，並不涉及到實質和深刻的國內法規則調整。40跟法律統一化相同的是，法律協調化的實現主要也是通過國際公約和示範法等方式對衝突規則進行統一，而不同點在於法律協調化的過程僅針對衝突規則，而不涉及實體規則，故而顯得相對簡單些。當然也是由於法律協調化並不涉及實體規則而不影響一國實質的國內法規則，故
海商立法統一化的內涵、價值與路徑-129-而法律協調化的推動或者進展要相對順利，在無法實現實體規則法律統一化的情況下，法律協調化能通過降低衝突的概率是在一定程度上有助於法律適用的明確性。(三)法律趨同化法律趨同化是指不同國家的法律隨着社會需求的發展，在國際交往日益發達的基礎上，逐漸相互吸收、相互滲透，從而趨於接近甚至趨於一致的現象，其表現是在國內法律的創制和運作過程中，越來越多地涵納國際社會的普遍實踐與國際慣例，並積極參與國際法律統一的活動等等。41法律趨同化發展到當下大陸法系和英美法系也在逐漸趨於融合狀態42，實踐中兩大法系在諸多法律領域之間的趨同並不罕見。43不同國家法律之間的相互吸收和相互滲透的重要途徑便是法律移植，換言之法律移植會導致規則的融合乃至趨於一致。但法律作為一種文化的表現形式，在進行法律移植時要經過本土化的過程，不同的法律文化導致本土化後的法律多樣化。44換言之，即便是同一條法律規則在不同國家間進行法律移植後，也可能會因為本土化的原因而出現法律衝突。法律趨同化將會是法律制度或者說部分法律制度發展的一個趨勢，意味着法律制度將會呈現趨於一致的狀態。45從國際海商立法的歷史沿革來看，1807年《法國商法典》將《海事赦令》的私法部分納入了該法典第二編海商部分，隨後德國和日本等國家在制定商法典時也以其為藍本，將本國的商法典立法體系設定為海商法的內容作為專章或專篇，這亦是法律趨同化的例證。實際上，法律趨同化早在羅馬私法體系被後世許多國家所繼受和各大法系的形成及相互交融都是法律趨同的化的典型例證，且法律趨同化的走勢更為明顯。46法律趨同化傾向於將衝突規則和實體規則結合起來，比法律協調化要更進一步，但不如法律統一化來的直接，因為法律統一化的重要途徑便是通過參加國際公約的方式，用新的規則來取代有分歧的國內法規則而消除衝突，不同的國內法規則便完全被取代了。47換言之，法律統一化是通過刻意努力實現一國國內法的實體規則統一從而消除衝突，但法律趨同化更多的是通過有意或者無意的融合，使得不同國家之間的法律衝突盡可能減少，最大的效果便是使得規則趨於高度一致乃至接近一致。而法律趨同化與法律協調化的不同，則主要在於法律趨同化的結果是不同國家之間的實體規則和衝突規則都會趨於一致乃至接近，而法律協調化則只是協調衝突規則使得不同國家間適用相同的衝突規則，用相同的衝突規則，並不涉及到實體規則。法律趨同化與法律協調化的不同點，還在於二者的主動程度的差別，法律協調化像是一個特意的談判過程，旨在產生衝突規則去解決法律衝突，而法律趨同化更多的是在無意識狀態下為了共同利益而自然引發的法律制度的共同發展。48事實上，法律趨同化也是法律統一化運動的成果，或者說法律趨同化也是法律統一化的必然結果，而各國國內法律趨同化又會有助於推動全球法律統一化的進程。49
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-130-三、海商立法統一化的價值追求(一)自由與正義在一個正義的法律制度所必須予以充分考慮的人的需要中，自由佔有一個顯要的位置，並被法律所保護着50，且保障社會持續發展的提前條件便是普遍而廣泛地認可關於自由地行使權利和允諾的保證踐行這些規則。51也就是說對於正常的市場交易而言，給予買賣各方充分的自由交易的權利，是保障市場繁榮發展的前提。對於自由的追求可以散見在約翰•洛克等哲學家的著作中，而對自由的實踐也可以落實到各個國家的法律原則和規則之中，正如眾所周知的法諺有云“法不禁止即自由”。52即在私法領域而言，所有的法律制度都應當努力追求和踐行“自由”這一核心價值，但是無限度的自由便可能被肆無忌憚的群體所濫用，而為了整個社會的福利便需要限制某些自由，這也是自由社會的經驗。53這從國際海上貨物運輸公約的出台背景便可以窺知一二。由於契約自由原則的發展，承運人在經歷了多次海事判決之後，逐漸認識到僅憑天災和海難這一類的免責事項已經不足以保護自身的利益，於是承運人憑藉自己在航運市場中的優勢地位，開始在提單中規定一些條款以減輕自己的責任或者排斥自身的義務，直至1880年免責條款的數量已達到最高峰，甚至連承運人照料貨物的過時、船員的故意行為以及船舶不適航等都在免責之列。54這種做法在英國、法國、意大利、德國、荷蘭等歐洲國家和英聯邦國家中得以實踐和紛紛效仿55，於是引發了美國、日本、澳大利亞、加拿大等代表貨主利益的國家抗議，從而試圖通過國內立法來約束承運人在海上貨物運輸中的契約自由，從而限制承運人的免責事項。56其中美國於1893年制定的《哈特法》可被稱為是《海牙規則》的雛形，其確定了承運人最低限度的義務，即船舶適航和貨物處於其控制之下的應盡義務否定了承運人的一些免責情形，如承運人因疏忽導致的貨物損毀的責任不得免除等，在過失免責中僅保留了船長和船員的航海過失免責。57國際海運社會意識到《哈特法》的有效性，但國內法畢竟不能很好地約束他國的國際承運人，這也最終促進導致了國際海事組織制定一套國際化規則。58隨着航運國內立法的發展，貨方、船方和保險人均意識到締結國際航運協議以保證航運業公平競爭的必要性59，《海牙規則》就是上述背景下在資本主義海運大國和在海運方面相對落後的資本主義國家間矛盾尖銳化的結果。60而無限制的經濟自由更會導致壟斷的產生，這也是人們願意接受約束的原因，或者說自由是有界限的。61惡法非法，無限度的自由或者說有違正義的自由便不是真正的自由。這個時候法律便被用來調和相互衝突的自由，或者被用來使自由的價值同社會秩序中相互抵觸的目的達成平衡。62由於科學技術的水平高低及人類對於自然的探索程度都會影響海上運輸的風險大小，故而不同時期下承託雙方責任分配應當要有所調整，或者說對於正義的判斷應當是要結合當下各個因素進行。國際海商立法運用法律手段在一定程度上遏制契約自由原則在國際海運領域的作用，其在客觀上達到了規制提單的目的，也就是當代海商法的發展趨勢之一，限制了無限度的自由而追求了正義。63在自由和正義的平衡中，國際海商立法統一化所追求的是符合正義的基礎上的最大限度的交易自由，從而促進國際航運市場的繁榮發展。總而言之，法律尋求正義，亦會保護自由，自由與正義二者是任何私法都要追求的價值所在，而國際海商立法則更要去平衡這兩種價值。
海商立法統一化的內涵、價值與路徑-131-(二)秩序與效率秩序是法的最基本的價值之一，其存在是人類社會一切活動的必要前提。64秩序指的是社會進程中的一致性、連續性和確定性，而無序則意味着無規則現象，即從一個事態到另一事態的不可預測的突變情形。65換言之，秩序意味着有規則，且被普遍遵守從而達到一種可預測行為結果的穩定狀態，反之則社會關係的穩定性將消失，人類行為的後果就變得不可預測。在經濟活動中，如果沒有一個完整的、廣泛的、全面的共識，則無法保證社會關係中生產出來的產品會對有些人有用，沒有人能保證可以找到自己想要的東西，而過程就需要人們相互協作，去溝通和談判以獲取權利的轉讓或交換。66“人類社會在處理問題及行為方式常有這樣的慣性，即如果有某種方法在實施後產生了良好的效果，人們在處理相類似的問題和行為上，為避免不斷的花費時間、精力、資源去探索其他的方法，常常把該種方法搬來套用，得出相同的結果。”67而在經濟活動中對秩序追求的原動力便是對財富的追求，如何有效地降低交易成本以最大限度地積累個人財富和社會財富，這便需要一個相對固定的保障交易高效率順利進行的秩序。就海上貨物運輸貿易而言，這個秩序是國際性的，其應為海上貿易當事人提供確定的可預測未來結果的法律秩序。68在正常的市場交易過程中，作為賣方當然會希望以最高的價格售出自己的商品或服務，而買方自然是想要以最低的價格購買對方的產品或服務。於是，在交易自由的狀態下，同一市場中的同一商品或服務的價格便會逐漸呈現一致性或者說出現單一價格的趨勢，而這個趨勢的產生是需要或者說是基於交易各方多次實踐的結果。69同商品或服務價格一樣，在買賣雙方在交易過程中的其他事項，如責任的分配等等，基於利己性的角度都會爭取自身權益的最大化；而這些在反覆多次的商業實踐中都會慢慢形成慣例，從而加快交易效率以降低交易成本，尋求財富積累的最大化。從一個給定的投入量中獲得最大的產出，即以最小的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣的資源消耗取得最大的效果，便是經濟學家常說的“價值最大化”或“以價值最大化的方式配置和使用資源”。70國際海上貨物運輸貿易作為一種經濟活動，所有交易方作為經濟人都會從效率出發，去衡量交易的收益，在每次交易的收益量比較固定的情況下，效率的提高會最大化地惠及交易各方。71正如對“一帶一路”沿綫歐亞國家而言，口岸與物流效率對國家之間貿易流量的促進作用最大。有研究指出，進口國口岸與物流效率每提升1%，兩國間貿易流量將增加2.61%。72效率價值不同於正義和自由等道德範疇的價值，而是屬經濟範疇，這也是市場經濟的必然要求。73而效率和秩序是相互作用、對立統一的關係，秩序是實現效率的前提，而效率的實現又能促進穩定的秩序。74海商立法的統一化能夠實現法律本身所具有的秩序價值，去協調和處理海上貨物運輸法律關係，使得交易各方得以預測自身行為的後果；又能在構建穩定的社會關係之同時促進效率，以降低交易成本從而增加個人及社會財富的積累。作為民商事法律，通過以效率為中心的制度改革和構建，為經濟主體設定最有效率的交易模式和訴訟程度，保證人們以最可靠、最安全、最簡便的手續，最少的時間、精力和物質耗費，達到期待的經濟目標。75
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-132-四、海商立法統一化的主要可行路徑(一)國際條約一個國家不僅會通過制定國內法，而且通過締結或參加國家條約，來處理涉及本國的涉外民商事法律關係，尤其是多邊國際條約在民商事法律的統一化過程中發揮着日益重要的作用。76在已有國際海上貨物運輸領域，不管是已經生效的傳統三大國際海運公約即《海牙規則》《維斯比規則》和《漢堡規則》，還是尚未生效的《鹿特丹規則》，都屬多邊國際條約對國際海上貨物運輸規則的統一成果。就國際條約而言，一項生效的條約自締約國符合條約規定的生效要件之日起對該國具有效力，即該國要受其條約義務的約束，條約當然要適用於該締約國。從國際條約法的理論和各國實踐來看，如果要在一國國內執行一個根據國際法對該國已生效的國際條約，特別是要在該國法院適用該條約的規定裁判案件，需要通過該國國內法把該條約併入該國法律體系。77而條約在締約國國內的適用問題，則涉及到國際法與國內法的關係問題，具體來說就是締約國為了履行條約義務，不能沒有在國內執行條約的相關措施，不過這項執行措施究竟採取何種方式則屬國內法範疇。78在實踐中各國在國內推行國際法通常有自動納入和立法轉化兩種做法，二者的區別在於：生效條約對締約國而言，是可以整體直接適用而納入國內法體系，還是每次適用都要有權機構賦予具體條約的可適用性。許多國家以規則的來源為標準，交換使用這兩種方法。79但不管各國採用何種方式去落實本國作為締約國的條約義務，也不論條約規則在各締約國法律體系中的表現形式為何，有一點是肯定的：就是締約國是有義務使本國的國內法規則與其締約的條約相適應。80有關民商事法律而言，通常情況是締約國法律體系中包含該條約及其國內立法兩套平行的規則，締約國為了履行公約義務則通常會修改自己的國內法從而使得與之衝突的規則被統一的法律規則所取代，故而國際統一實體法公約在消除法律衝突方面被認為是最直接、最徹底的方式。81從解決法律衝突的角度來講，通過國際統一實體法條約這一正式文件來實現法律規則統一的目的當然是最好的，但也正因如此採用該方式在實踐中亦處於一定的困境。其中最重要的一點便是，國際條約從起草到批准通過及後續修改等一系列程序，都涉及到國家公權力的運作，政治因素無所不在的影響使國際條約的制定進程舉步維艱；而作為妥協的產物，所產生的規則也有着天然的缺陷。82但即便如此，亦不會有更好的方式能夠直接徹底地實現法律規則統一的效果，而條約困境隨着經濟全球化導致經濟因素比政治因素對民商事條約影響力更大，即便是妥協的產物也能在妥協的範疇內解決緊迫性的共識問題。(二)示範法示範法是由學者、專家或由其組成的職業團體、學術團體草擬的法律文本，用以推薦給各法域在立法時予以借鑑或採納，其主要作用體現於不同法域之間的法律統一化過程中。83國際上具有重大影響力的示範法，則有聯合國國際貿易法委員會的《國際商事仲裁示範法》和國際統一私法協會的《國際商事合同通則》等84，這些示範法被國際社會各國所普遍接受，這些示範法原則和規則也實際影響着商事領域的各方當事人。85在聯合國國際法委員會主持的《國家及財產的管轄豁免公約草案》的編
海商立法統一化的內涵、價值與路徑-133-纂過程中，對於該草案以何種形式出現就有兩種針鋒相對的意見：一種是主張採取公約方式，另一種則主張採取示範法方法。86而示範法在一國國內實踐最成功的例子，可謂是1952年美國法學會與統一州法全國委員會合作制定的《統一商法典》，該法典被稱為“美國法制的最大成就”，美國共50個州全部採納了該法典。87除了示範法起源地的美國廣泛運用該路徑實現美國各州的法律統一化以外，同屬普通法系的加拿大也得到了推行，並在客觀上起到了協調和統一加拿大國內法的作用。88綜上，可以說示範法作為法律統一化的路徑之一，和國際公約一樣被逐漸接受。相比於國際公約而言，示範法可以涉及任何國家，而不限於頒佈示範法國際組織的成員國，因其具有高度的彈性，故而採納示範法的國家可以對其做一定的修改後再來行，故而能使各國在更大程度上就其所認同的示範法條款轉化為其國內法從而實現有關條款的法律統一化。89亦有學者認為任何一種有助於各國法律協調的統一化模式都是值得稱讚的，其中通過精心制定的示範法來完成法律統一是適宜的方式。90同樣的，示範法的優點亦是缺點，因缺乏國家責任的保障，本身不具有法律約束力的示範法雖然其條文載有一套統一法任意性規則，但不能被國內法院直接主動適用，其結果並不是產生統一法而仍只是一系列的國內法，這也使得其運行的效果在理論上來說遠不如國際條約這一實施路徑好。91對比了國際公約和示範法這兩種路徑對於國際社會追求法律統一的優缺點之後，示範法方法作為統一化的路徑之一未嘗不可一試。92特別是在國際公約難以生效施行的同時，該國際公約也將可能起到示範法的作用，比如中國《海商法》第四章為代表，北歐四國海商法中海上貨物運輸合同的規定，1988年澳大利亞《海上貨物運輸規則》、1999年《俄羅斯聯邦商船航運法典》第八章“海上貨物運輸合同”的規定，都採取了“混合責任制度”，即在海牙—維斯比規則體系的基礎上不同程度地移植、吸收或借鑑了《漢堡規則》中合理、成熟的成分。93這就是所謂的公約方法的示範法運行模式，即一國拒絕參加國際公約或對公約的某些條款提出保留，本身就意味着該公約或該條款不能對其產生約束力，而示範法本身就沒有效力；而拒絕參加公約後國內無相應的規範時，各國在一定程度上借鑑已有的國際公約的規定解決現實問題，這一運行模式與示範法的操作並無本質區別。94示範法方法從一開始就照顧到了國際社會的主體差異性，它允許各個主體對示範法決定採用與否以及採用一部分還是全部，它並不強求法律整齊劃一的普遍使用，而是促進示範法的逐步採納。95回歸到國際海商立法，即便《鹿特丹規則》在短期內無法生效施行，其也可以通過公約方法的示範法運行模式發揮示範法作為“軟法”的作用，進而能實際上為《鹿特丹規則》在日後最終實現國際海上貨物運輸法律統一的立法宗旨奠定基礎。96[本文係2019年中央高校基本科研業務費中山大學青年教師培育項目《內地和香港國際海上貨物運輸承運人責任法律的衝突與協調》(19wkpy11)階段性成果。]
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-134-註釋：1張湘蘭主編：《海商法》，武漢：武漢大學出版社，2008年，第6-9頁；陳安主編：《國際海事法學》，北京：北京大學出版社，1999年，第18-21頁。2傅廷中：《海商法論》，北京：法律出版社，2006年，第16-19頁。3崔連仲等主編：《世界通史》(全六卷)(修訂版)，北京：人民出版社，2017年，目錄頁；辭海編輯委員會：《辭海》(第5冊)，上海：上海辭書出本社，1999年，第2888-2948頁；李純武等主編：《簡明世界通史》，北京：人民教育出版社，1984年，第1-3頁；趙登明：《簡明中外通史》(上)，長春：吉林文史出版社，2012年，第1-449頁；趙登明：《簡明中外通史》(下)，長春：吉林文史出版社，2012年，第500-890頁；王曾才：《世界通史》(增訂二版)，台北：三民書局，2007年，第1-10頁；劉宗緒：《人的理性與法的精神》，北京：中國社會科學出版社，2003年，第527-550頁；朱佳木：《對中國當代史定義、分期、主線問題的再思考》，《當代中國史研究》2010年第1期，第4頁；王占陽：《“時代分期法”要論》，《史學理論研究》1994年第3期，第126-129頁；雷海宗：《世界史分期與上古中古史中的一些問題》，《史學論壇》1957年第7期，第41-47頁。4J.DyneleyPrince,“Review:TheCodeofHammurabi,”TheAmericanJournalofTheology,vol.8,no.3,1904,pp.601-609;RobertD.Benedict,“TheHistoricalPositionoftheRhodianLaw,”TheYaleLawJournal,vol.18,no.4,1909,pp.223-242;WilliamTetley,InternationalEncyclopediaofComparativeLaw:MaritimeTransportation,Tübingen:MohrSiebeck,2001,pp.4-8;TraverTwiss,TheBlackBookoftheAdmiraltywithanAppendix,Cambridge:CambridgeUniversityPress,2012,pp.265-284;由嶸、胡大展主編：《外國法制史》，北京：北京大學出版社，1989年，第22頁；沈木珠：《海商法比較研究》，北京：中國政法大學出版社，1998年，第10頁；陳安主編：《國際海事法學》，第18-20頁；張湘蘭主編：《海商法》，第6-7頁；傅廷中：《海商法論》，第16-17頁；[加]威廉•台特雷：《國際海商法》，張永堅等譯，北京：法律出版社，2005年，第7-11頁。5WilliamTetley,InternationalEncyclopediaofComparativeLaw:MaritimeTransportation,p.6;傅廷中：《海商法論》，第18頁；張湘蘭主編：《海商法》，第7頁；陳安主編：《國際海事法學》，第20頁。6WilliamTetley,“MixedJurisdictions:CommonLawv.CivilLaw(CodifiedandUncodified),”LouisianaLawReview,vol.60,no.3,2010,p.694.宋春林主編：《新編海商法》，青島：青島海洋大學出版社，1995年，第1頁。[加]威廉•台特雷：《國際海商法》，第11頁。7傅廷中：《海商法論》，第18頁；張湘蘭主編：《海商法》，第7頁；陳安主編：《國際海事法學》，第20-21頁。8傅廷中：《海商法論》，第18頁；張湘蘭主編：《海商法》，第7頁；陳安主編：《國際海事法學》，第21頁。9司玉琢等：《海商法詳論》，大連：大連海事大學出版社，1995年，第28頁。10參見國際海事委員會官網：http://comitemaritime.org/Home/0,271,1132,00.html，2018年1月30日。11CMIYearbook2016.12傅廷中：《海商法論》，第19頁。13參見國際海事組織官網：http://www.imo.org/en/Pages/Default.aspx，2018年1月30日。
海商立法統一化的內涵、價值與路徑-135-14公約列表參見國際海事組織官網：http://www.imo.org/en/About/Conventions/ListOfConventions/Pages/Default.aspx，2018年1月30日。15陳安主編：《國際海事法學》，第21頁。16參見聯合國貿易法委員會官網：http://www.uncitral.org/uncitral/zh/uncitral_texts/transport_goods/2008rotterdam_rules.html，2018年1月30日。17PatrickJ.S.Griggs,“UniformityofMaritimeLaw–AnInternationalPerspective,”TulaneLawReview,vol.73,1998-1999,pp.1552-1555.18傅廷中：《海商法論》，第19頁。19張湘蘭主編：《海商法》，第9頁。20郭玉軍：《經濟全球化與法律協調化、統一化》，《武漢大學學報(社會科學版)》2001年第2期，第157頁。21LouisMarquis,InternationalUniformCommercialLaw:TowardsaProgressiveConsciousness,Farnham:AshgatePublishingLimited,2005,p.10.22郭玉軍：《經濟全球化與法律協調化、統一化》，第156頁。23司玉琢：《〈鹿特丹規則〉的評價與展望》，《中國海商法年刊》2009年第1-2期，第3頁。24吳思穎：《國際商事合同法統一化：原理、目標和路徑》，北京：法律出版社，2011年，第23頁。25高潤恆：《應收款轉讓法律的國際統一化趨勢──以〈國際貿易應收款轉讓公約〉為中心》，《政治與法律》2005年第4期，第69頁。26張玲：《跨境破產法統一化方式的多元化》，《政法論壇》2007年第4期，第142頁。27PatrickJ.S.Griggs,“UniformityofMaritimeLaw–AnInternationalPerspective,”pp.1552-1555;MarcAncel,“FromtheUnificationofLawtoitsHarmonization,”TulaneLawReview,vol.51,1976,p.108;LawrenceBerger,“Comment:UnificationoftheLawofServitudes,”SouthCaliforniaLawReview,vol.55,1981,p.1339;StephenL.Hayford,“UnificationoftheLawofLaborArbitrationandCommercialArbitration:AnIdeaWhoseTimeHasCome,”BaylorLawReview,vol.52,2000,p.781;CaslavPejovic,“TheIdentityofCarrierProblemUnderTimeCharters:DiversityDespiteUnificationofLaw,”JournalofMarineLawandCommerce,vol.31,2000,p.379;SpencerWeberWaller,“Neo-realismandtheInternationalHarmonizationofLaw:LessonsfromAntitrust,”KansasLawReview,vol.42,1994,p.557;GeorgeA.Zaphiriou,“UnificationandHarmonizationofLawRelatingtoGlobalandRegionalTrading,”NorthernIllinoisUniversityLawReview,vol.14,1994,p.407;YvonneN.Gierczyk,“TheEvolutionoftheEuropeanLegalSystem:theEuropeanCourtofJustice’sRoleintheHarmonizationofLaws,”ILSAJournalofInternationalandComparativeLaw,vol.12,2005,p.153;LoukasA.Mistelis,“RegulatoryAspects:Globalization,Harmonization,LegalTransplants,andLawReform–SomeFundamentalObservations,”InternationalLaw,vol.34,2000,p.1055;DonaldM.Waesche,“AdmiraltyLawInstituteSymposium:MarineInsurance:ChoiceandUniformityofLawGenerally,”TulaneLawReview,vol.66,1991,p.293;ArthurM.Boal,“EffortstoAchieveInternationalUniformityofLawsRelatingtotheLimitationofShipowners’Liability,”TulaneLawReview,vol.53,1979,p.1277;DarrenAdamHeitner,“WhyFantasySportsShouldWelcomeUniformityoftheLaw:ASuggestionthattheUniformLawCommissionBecomeInvolvedinShapingLawsConcerningFantasySports,”DePaulLawReview,vol.66,
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-136-2017,p.11.28郭玉軍：《經濟全球化與法律協調化、統一化》，第157頁。29丁丁：《國際統一法運動評介》，《對外經濟貿易大學學報》1999年第3期，第45-46頁。30吳思穎：《國際商事合同法統一化：原理、目標和路徑》，第24頁。31肖永平：《衝突法專論》，武漢：武漢大學出版社，1999年，第3頁。32涂廣建：《澳門國際私法》，澳門：社會科學文獻出版社，2013年，第28頁。33周海榮：《論當今國際私法的若干新動向》，《中國法學》1988年第4期，第120頁。黃進主編：《國際私法》(第二版)，北京：法律出版社，2005年，第105頁。34韓德培主編：《國際私法新論》，武漢：武漢大學出版社，2003年，第91頁。35郭玉軍：《經濟全球化與法律協調化、統一化》，第157頁。36韓德培主編：《國際私法》(第三版)，北京：高等教育出版社、北京大學出版社，2014年，第91頁。黃進主編：《國際私法》(第二版)，第173頁。37刑艷紅、鄭偉：《論國際法律衝突》，《北方經貿》2007年第9期，第68頁。38[英]施米托夫：《國際貿易法文選》，趙秀文譯，北京：中國百科大全書出版社，1993年，第5-8頁。39黃進主編：《國際私法》(第二版)，第384-386頁。40吳思穎：《國際商事合同法統一化：原理、目標和路徑》，第24-25頁。41李林：《全球化背影下的中國立法發展》，《學習與探索》1998年第1期，第96頁。李雙元主編：《市場經濟與當代國際私法趨同化問題研究》，武漢：武漢大學出版社，1994年，第3頁。42JohnHenryMerryman,“OntheConvergence(andDivergence)oftheCivilLawandtheCommonLaw,”StanfordJournalofInternationalLaw,vol.17,1981,vol.357.43KaiSchadbach,“TheBenefitsofComparativeLaw:AContinentalEuropeanView,”BostonUniversityInternationalLawJournal,vol.16,1998,pp.341-343.44[美]格倫頓等：《比較法律傳統》，米健等譯，北京：中國政法大學出版社，1993年，第6頁。45LawrenceM.Friedman,“Borders:OntheEmergingSociologyofTransnationalLaw,”StanfordJournalofInternationalLaw,vol.32,1996,pp.65-72.46李雙元、于喜富：《法律趨同化：成因、內涵及在“公法”領域的表現》，《法治與社會發展》1997年第1期，第47頁。47郭玉軍：《經濟全球化與法律協調化、統一化》，第157頁；吳思穎：《國際商事合同法統一化：原理、目標和路徑》，第25頁。48CarolHarlow,“VoicesofDifferenceinaPluralCommunity,”AmericanJournalofComparativeLaw,vol.50,2002,pp.341-342.49左玉國：《經濟全球化對國際私法的影響》，吉林大學碩士論文，長春，2015年。50[美]E•博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，2004年，第298頁。51LouisMarquis,InternationalUniformCommercialLaw:TowardsaProgressiveConsciousness,Farnham:AshgatePublishingLimited,2005,pp.12-16.52ImmanuelKant,MetaphysicalElementsofJustice,translatedbyJohnLadd,Indianapolis:HackettPublishing,
海商立法統一化的內涵、價值與路徑-137-1999,pp.43-46.53OscarHandlinandMaryFlugHandlin,TheDimensionsofLiberty,Harvard:HarvardUniversityPress,2003,p.23.54傅廷中：《海商法論》，第202頁。鄭志軍：《國際海運承運人之履行輔助人責任問題研究》，華東政法大學博士論文，上海，2011年。55MichaelF.Sturley,“TheHistoryofCOGSAandtheHagueRules,”JournalofMaritimeLawandCommerce,vol.22,no.1,1991,pp.4-5.56MichaelF.Sturley,“TheHistoryofCOGSAandtheHagueRules,”pp.5-6;JosephC.Sweeney,“HappyBirthday,Harter:AReappraisaloftheHarterActonits100thAnniversary,”JournalofMaritimeLawandCommerce,vol.24,no.1,1993,pp.30-31.57JosephC.Sweeney,“HappyBirthday,Harter:AReappraisaloftheHarterActonits100thAnniversary,”pp.2-29.58GeorgeF.Chandler,“AComparisonof‘COGSA’,theHague/VisbyRules,andtheHamburgRules,”JournalofMaritimeLawandCommerce,vol.15,no.2,1984,p.235.59莫世健主編：《國際經濟法》(第二版)，北京：中國政法大學出版社，2014年，第142頁。鄭志軍：《國際海運承運人之履行輔助人責任問題研究》，華東政法大學博士論文，上海，2011年。60邱錦添編著：《鹿特丹規則與海牙規則、維斯比規則及漢堡規則之比較》，台北：元照出版公司，2011年，第64頁。61JohnHospers,Libertarianism:APoliticalPhilosophyforTomorrow.ScottsValley:CreateSpaceIndependentPublishingPlatform,2013,p.313.62[美]E•博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，第306頁。63傅廷中：《海商法論》，第21頁。64張文顯主編：《法理學》，北京：高等教育出版社、北京大學出版社，1999年，第224頁。65IredellJenkins,I.(1963).“JusticeasIdealandIdeology,”inC.J.FriedrichandJ.W.Champman,eds.,Justice:Essays(YearbookoftheAmericanSocietyforPolitical&LegalPhilosophy,NomosVI),SiliconValley:AthertonPress,1963,pp.204-209.66吳思穎：《國際商事合同法統一化：原理、目標和路徑》，第17頁。67阮防：《法律的價值目標--富有正義、效率的秩序》，《法學》1994年第7期，第5頁。68孫希堯：《國際海事私法統一研究：條約角度》，北京：知識產權出版社，2014年，第41頁。69吳思穎：《國際商事合同法統一化：原理、目標和路徑》，第18頁。70張文顯主編：《法理學》，第243頁。金首：《論法律解釋的方法》，對外經濟貿易大學碩士論文，北京，2006年。71孫希堯：《國際海事私法統一研究：條約角度》，第41頁。72孔慶峰、董虹蔚：《“一帶一路”國家的貿易便利化水平測量與貿易潛力研究》，《國際貿易問題》2015年第12期，第166頁。73孫希堯：《國際海事私法統一研究：條約角度》，第244頁。74謝邦宇、朱科敏：《秩序•公平•效率──市場法律價值目標模式定位》，《法學》1995年第4期，第12
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-138-頁。75張文顯主編：《法理學》，第250頁。76黃進主編：《國際私法》(第二版)，第49頁。77李浩培：《條約法概論》，北京：法律出版社，1987年，第380頁。78余敏友、周陽：《論從建設社會主義法治國家角度構建條約在我國的適用模式》，《武漢大學學報(人文社會科學版)》2000年3月第53卷第2期，第202頁。79賈兵兵：《國際公法：理論與實踐》，北京：清華大學出版社，2009年，第83-84頁。80韓德培主編：《國際私法問題專論》，武漢：武漢大學出版社，2004年，第239頁。81吳思穎：《國際商事合同法統一化：原理、目標和路徑》，第104頁。82吳思穎：《國際商事合同法統一化：原理、目標和路徑》，第123頁。83曾濤：《全球化視野中的示範法》，《法制與社會發展》2006年第3期，第35頁；王勇：《條約保留〈實踐指南〉論述──兼論中國的對策》，《華中師範大學學報(人文社會科學版)》2012年第2期，第31頁。84曾濤：《全球化視野中的示範法》，第35頁。85翁國民、曹慧敏：《論示範法在中國的應用》，《浙江大學學報》(人文社會科學版)2006年7月第36卷第4期，第78頁。86聯合國文件A/C.6/54/L.14、A/C.6/55/L.14，參見曾濤：《全球化視野中的示範法》，第69頁；王勇：《條約保留〈實踐指南〉論述──兼論中國的對策》，第31頁。87朱景文：《比較法社會學的框架和方法──法制化、本土化和全球化》，北京：中國人民大學出版社，2001年，第131頁。88肖永平、杜濤：《當代多法域國家區際法律衝突協調模式研究》，韓德培主編：《中國區際私法與比較法年刊》(1998年創刊號)，北京：法律出版社，1998年，第347頁。89吳思穎：《國際商事合同法統一化：原理、目標和路徑》，第116頁。90KonradZweigertandHeinKötz,AnIntroductiontoComparativeLaw(ThirdEdition),translatedbyTonyWeir,Wotton-under-Edge:ClarendonPress,1988,pp.24-25.91吳思穎：《國際商事合同法統一化：原理、目標和路徑》，第116頁。92KurtH.Nadelmann,“UniformLegislationversusInternationalConventionsRevisited,”TheAmericanJournalofComparativeLaw,vol.16,no.1/2,TheInternationalUnificationofLaw:ASymposium,Winter-Spring,1968,pp.49-50.93胡正良、于世成等：《〈鹿特丹規則〉影響與對策研究》，北京：北京大學出版社，2014年，第251頁。94檀嚇俤：《公約方法的示範法運行模式分析》，《新西部》2008年第6期，第81頁。95曾濤：《論示範法的理論基礎及其在中國的運用》，《法商研究》2002年第3期，第72頁。96胡正良、于世成等：《〈鹿特丹規則〉影響與對策研究》，第251-252頁。
法學博士、博士後，南寧師範大學法學與社會學院講師-139-中共中央總書記習近平在中央政治局第九次集體學習上指出：“人工智能是新一輪科技革命和產業變革的重要驅動力量和戰略性技術，發展人工智能事關我國的科技革命和產業變革的戰略問題”。發展人工智能成為未來一段時期內中國科技革命和產業變革的重要目標。人工智能的核心在於預測，而預測準確度依賴於大量個人信息的搜集、處理和運用。個人信息作為信息化社會和數字經濟產業的生產力要素，個人信息的保護與流通已上升至國家安全的高度。一、問題的提出在數據產業發展規模和經濟效益持續向好的背景下，中國網絡黑產從業人員已超過150萬，數據黑產鏈條已經形成較大規模。個人信息作為數據黑產鏈條的核心，個人信息犯罪呈現逐年遞增、分佈集中、罪犯年輕、偏服務業的主要趨勢，並引發諸多二次犯罪。研究指出，企業濫用個人信息的刑事追訴率與自然人相比顯著偏低，企業濫用個人信息呈現“有恃無恐”的狀態，這不僅在互聯網企業中尤為突出，並且呈現愈演愈烈之趨勢。1有數據表明，公安部“淨網2018”專項行動共偵破個人信息類案件5,000餘件，抓獲犯罪嫌疑人1.3萬餘名。針對APP違法違規亂象，公安機關共清理APP3.5萬餘款，依法查處相關企業104家。最高檢察院官網指出，2018年全國檢察機關共起訴侵犯公民個人信息犯罪5,271人，同比上升20.2%。中國消費者協會在2018年11月發佈的《100款APP個人信息收集與隱私政策測評報告》中指出，有91款APP存在過度收集手機用戶個人信息的問題，其中以“位置信息”、“通訊錄信息”和“手機號碼”的過度收集或使用最為常見。由此可知，中國在治理個人信息違法犯罪問題上取得實質進展的同時，也反映出個人信息濫用行為的泛濫與嚴重。在互聯網、大數據和人工智能相互融合的背景下，有必要針對企業濫用個人信息防治問題展開深入的研究，為中國數據產業和人工智能技術的良性發展保駕護航。企業濫用個人信息的法律應對文立彬
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-140-二、人工智能時代企業濫用個人信息的防治困境(一)中國人工智能發展與個人信息保護的內在關聯人工智能高度依賴於數據儲量，個人信息的充分利用正是人工智能深入學習的關鍵環節。在網絡環境中，企業過度搜集、不當儲存、越界使用、相互交換個人信息的情況屢屢發生，顯著加劇了個人信息的侵害狀況。從《“十三五”國家信息化規劃》到《新一代人工智能發展規劃》，從《國家網絡安全戰略》到《網絡空間國際合作戰略》，這一系列政策戰略體現了中國關於個人信息保護的基礎立場，即發展與安全並重、保護與流轉並舉。個人信息作為信息化社會和數字經濟產業的生產力要素，個人信息的保護與流通已上升至國家安全高度。在維護個人信息安全的同時促進個人信息的流通，是發展人工智能的關鍵環節。在個人信息的安全保障層面，個人信息濫用是個人信息非法獲取、非法交易的本質原因，並且濫用個人信息是個人信息權遭受直接損害的環節。因此，治理個人信息濫用是中國治理個人信息犯罪問題的關鍵所在。在人工智能時代，個人信息濫用呈現出高科技犯罪、有組織犯罪、跨國家犯罪和多次生犯罪的主要傾向，提高了個人信息濫用刑事治理的難度。在個人信息流通層面，秉持刑法謙抑性原則，探討個人信息犯罪的單位監管責任和出罪化事由，將促進中國數據產業的行業自律和落實企業監管責任。從人工智能發展和個人信息保護的關係來看，中國人工智能及數據產業發展勢頭強勁受益於較為寬鬆的個人信息保護策略。此外，中國現行個人信息犯罪刑事立法參照歐盟立法將防治個人信息洩露作為重心，阻礙了中國個人信息犯罪的追訴與懲處，應予以修正。對此，基於域內外不同國情特點深入剖析濫用個人信息的防控對策，具有重大的現實意義。(二)中國治理個人信息濫用的現狀分析自2009年中國刑法增設侵犯公民個人信息犯罪至今，個人信息犯罪治理已經取得明顯成效。以刑事立法先於民事和行政立法對個人信息不法行為進行規制，是中國治理個人信息濫用的特點，故以刑法視角考察個人信息濫用現狀符合國情特點。近年來，隨着國家對於人工智能、大數據產業的重視，個人信息保護亦成為了各級公檢法機關依法懲處的對象，這從公安部組織的多次專項整治行動可以看出成效顯著。在2009年至2015年間，個人信息違法犯罪治理打擊的是出售、非法出售公民個人信息、非法獲取公民個人信息的案件。隨着2015年《刑法修正案(九)》修改和確立了侵犯公民個人信息犯罪，此類行為的刑事規制範疇得到了拓寬，並且就不同的法定情節設置了不同的量刑區間。2017年“兩高”出台的《關於辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》進一步明確了“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的適用條件，加上公安部開展的專項整治行動，偵破了一批大案要案，因此該類犯罪案件在2017年至2019年間呈現顯著增長趨勢。從個人信息犯罪的發案地域來看，主要分佈在沿海區域。究其原因，新技術、新產業、新業態和新模式不斷湧現，沿海地區的人工智能產業具有較好的內部基礎和外部環境。在此背景下，個人信息灰黑色產業鏈條已經形成並逐步蔓延，個人信息犯罪呈現從沿海區域向內陸區域擴散的趨勢。研究指出，在個人信息犯罪中，自然人犯罪佔絕大多數，法人犯罪追訴較低，僅佔不到1%。從司法判決中可知，服務型企業員工多為提升銷售業績而非法買賣和使用他人個人信息，而作為最終受益的企業則幾乎不需要承認責任。2換言之，在員工案
企業濫用個人信息的法律應對-141-發的情況下，企業往往將行為責任歸結於員工個人，這導致個人信息保護法人監管責任流於形式，故有必要深入探討企業個人信息安全監管責任之完善。(三)中國治理個人信息濫用的困境剖析其一，中國現行個人信息犯罪刑事立法參照歐盟立法，將防治個人信息洩露作為重心，阻礙了中國對個人信息犯罪的追訴與懲處。將個人信息洩露作為個人信息保護工作的重心，旨在從源頭嚴密保護個人信息安全。但對於一般的個人信息而言，收集和公開本身不會造成直接的損害，造成損害的多是後續的個人信息濫用行為。比如，在涉及到諸如垃圾信息、騷擾電話、身份假冒和濫用等最為突出的個人信息或數據濫用問題上，中國立法呈現斷層。這導致民眾將個人信息的濫用問題歸咎於個人信息的洩露或是公開，並把解決問題的希望寄託在嚴格的個人信息源頭保護之上。對此，立法完善的方向應是防治個人信息濫用，而不是一味加強個人信息的保密或收集工作。其二，個人信息分類滯後、企業數據所有權未明確，以致阻礙了個人信息的流轉和利用。中國現行的個人信息保護立法多借鑑的是歐盟的立法模式，但對個人信息的分類標準仍停留在歐盟1995年制定的《歐盟個人信息保護指令》(下稱《95指令》)，即將個人信息分為直接識別型和間接識別型。研究指出，即使是匿名化處理過的個人信息也能夠被用以識別具體個人，完全不可識別的個人信息僅存在理論可能，因此認為區分個人信息的可識別性意義不大。3在歐盟的個人信息保護立法模式中，將個人信息自決權作為保護法益，強調個人對於其信息的控制權和政府對個人信息安全的保障。在美國的個人信息保護立法模式中，則將個人信息保護納入隱私權之中，在個人信息保護中強調政府干預的最小化，一方面通過公、私部門法律對個人信息保護加以規範，另一方面依靠行業自律實現個人信息的有序流轉。4中國《網絡安全法》依據個人信息的可識別程度，將個人信息分為可識別信息和不可識別信息，立法思路來源於歐盟《95指令》，重點防範個人信息的被識別。對企業而言，其無意收集高風險的可識別信息，通過對個人信息的收集、加工、使用形成的數據，才是企業的核心競爭力，因此立法重心應傾向於企業的數據確權與追責方式。此外，以強調個人信息控制為特色的歐盟模式在中國難以實施，本質原因在於與中國國情脫節，中國目前人工智能產業和數據產業得以迅速壯大的主要原因之一在於較為寬鬆的個人信息保護政策。在人工智能時代，控制信息的成本和信息傳播的成本是成反比的，換言之，信息傳播的成本相當低廉，而控制信息的成本則上不封頂。因此，以控制信息為宗旨的歐盟立法模式，在中國缺乏持續性和操作性。其三，APP濫用加劇了個人信息侵害狀況，相關的監管責任有待落實。在傳統經濟下，用戶有不同意的選擇，但在人工智能背景下，交易程序變成了一種“硬性規定”，若用戶拒絕某些權限的申請，應用程序則無法正常使用。對於用戶而言，以個人信息權換取便利屬無奈之舉。在APP濫用個人信息的背景，是網絡借貸、網絡詐騙等違法犯罪行為的陷阱。APP濫用個人信息的背後，也反映出以國家規制為主的防治模式存在諸多弊端，進而有必要將單一的防治模式向多元化轉變。
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-142-三、域外國家防治企業濫用個人信息的經驗與反思(一)以刑事合規、行業自律為特點的美國治理模式其一，建立企業個人信息監管刑事合規制度，從企業內部形成個人信息保護屏障。源於美國的企業合規制度旨在通過激勵性的內部監督來彌補外力監督的不足，其包含的犯罪預防措施、犯罪應對方法和報告程序已形成體系，被譽為“懲治經濟犯罪的刑法替代模式”。企業合規(CorporateCompliance)指企業遵守規範、合法經營。企業合規誕生與發展，均以企業自覺遵守法律法規為主綫。在美國，1929年開始的大蕭條中頒佈的《國家工業復興法》促進了企業間的公平競爭，遵守法律法規越來越成為企業經營的普遍風氣，尤其是在證券投資領域。隨着20世紀60年代《反托拉斯法》政策實施的進程不斷推進，企業合規管理制度得到了普及。到了20世紀90年代，美國《聯邦量刑指南》的出台顯著促進了企業合規制度的實施。在該法案中明確規定，企業在組織正確實施了合規管理制度的情況下，可對罰金數量進行必要的減免。並且，若其他條件相同，則實施了合規管理的企業較未實施的企業須繳納的罰金額可能降低30%至83%。《聯邦量刑指南》在計算施加於企業的罰金時，將企業組織正確實施了合規管理制度納入考量的範疇之原因在於，注重企業的內部監管在預防犯罪層面的積極作用，通過制度激勵企業積極防範內部刑事風險，不僅可以降低企業陷入商業危機的概率，更能減少企業面臨刑事指控的風險。具體而言，某一企業是否正確組織實施了合規管理制度，主要從企業規模、經營性質和犯罪前科三個因素進行考察。就企業規模而言，規模以上企業一般需要明文規定合規管理的具體制度和操作流程。就經營性質而論，應就不同類型的企業設置不同的管理制度，做到量體裁衣。對於涉及個人信息相關的企業，在其合規治理制度中應明確規定個人信息的收集、使用和流轉制度，明確規定能落實至個人監管責任，以確保個人信息被用於合法合規的途徑。再就企業的犯罪前科而言，實質上是引導企業防範對於特定類型犯罪的預防，通過採取有效、合理的措施防治再犯。從美國的企業合規管理制度發展來看，企業的社會責任以及商業倫理已深紮企業管理，相應的合規管理制度已具備專業化、規範化和體系化。其二，依靠行業自律，在不同行業間構建個人信息保護屏障，同時儘量避免國家公權力的介入。美國將市場經濟視為社會的重要基石，在此之上將個人信息安全保障依託於行業自律規範和技術保護，較少從國家立法層面尋求解決方案。在2019年公佈的世界五百強企業中，中國有129家企業上榜，美國有121家企業上榜。中國世界五百強企業中，國企佔八成，以能源型企業居多；而美國上榜企業全為私企，產業分佈較為均衡，體現出美國企業與市場經濟、全球貿易的緊密關係。美國奉行的行業自律制度，既有歷史因素的沉澱，又有市場經濟的依託，呈現可持續發展的狀態。美國在個人信息保護層面亦遵從行業自律，注重自律規範具有的靈活性和敏感性，允許並鼓勵涉及個人信息業務的企業就個人信息的流轉和保護尋求利益平衡機制。同時認為個人信息保護最為有效的方法不是嚴防死守個人信息洩露，而是放權給信息主體自行採取行動，在市場經濟中尋求個人信息利用和保護間的良性發展路徑。
企業濫用個人信息的法律應對-143-(二)以嚴格立法、嚴密防控為特色的歐盟治理模式其一，歐盟通過修訂立法，將嚴重的個人信息不法行為歸入法律規制範疇。基於個人信息自決權的理念，個人信息自決權在1995年《歐盟個人信息保護指令》中得以確立，並經由2016年《歐洲通用數據保護條例》(GeneralDataProtectionRegulation，GDPR)加以完善。歐盟的個人信息自決權源於人格權，是人格權在個人信息層面具體化的表現。歐盟治理模式對個人信息實施事前全面一體的保護，較為容易導致信息流通的障礙。5以嚴格立法為主導介入個人信息保護，說明了歐盟治理模式異於美國，歐盟政府被視為信息個體的保護者，而非市場原理下的第三方。進而，在個人信息安全保護層面，歐盟政府多是承擔積極應對的角色。當信息保護擁護者認定個人信息自決權為公民的基本權利時，個人信息的流通價值和安全價值則較難協調，因此在歐盟模式下的個人信息保護立法呈現出規範詳細、保護嚴密和責任嚴格的主要特點。隨之而來的是個人信息商業價值利用率的降低和個人信息管理成本的上升。面對同樣問題，美國則傾向於採用成本效益的分析模式來尋求協調發展之策。總之，歐盟通過嚴格個人信息立法確保法律權威，促使企業認真遵循規範，倒逼企業重視個人信息處理方式的合法合規。其二，GDPR對個人信息處理者和控制者在處理數據全流程中均制定了安全保護防控措施的條款。在對數據處理前，要求企業進行相關的風險評估，已明確其着手數據之前發現處理內容存在哪些問題，進而進行有效的數據風險防控。同時，GDPR規定企業應設立專門的監管人員負責監管個人信息利用行為，此項規定被學者認為是統一監管與自律監管的結合。6在處理數據的過程中，GDPR要求企業遵循數據匿名化和數據最小化原則等要求，以確保處理過程中的數據安全。數據經過匿名化處理，喪失了可識別性，企業可以依據自身意識來處理此類數據。數據最小化原則要求企業只收集並儲存達到其目標的最少量的個人信息，相反的，過多數量的數據量不僅會加重企業的信息管理成本，而且會提升企業數據洩露風險。在數據處理後的階段，GDPR第32條規定了數據相關企業應具有數據恢復能力，一旦發生數據洩露事件，會有一套完整的應對方案，並且監管機構也會及時介入。GDPR作為“最嚴數據法”，其防治個人信息濫用的方式將對世界主要國家的個人信息保護立法產生重要影響，該立法不僅喚醒了歐盟民眾對於自身個人信息流轉方式合法化的重視，而且對企業合規制度的實施和完善起到了強有力的推動作用。(三)中國單位犯罪制度與域外經驗的比較美國通過將個人信息安全監管義務上升至刑事注意義務，從而促使企業制定和落實內部管理制度，從而降低企業刑事風險和節約國家司法成本。歐盟通過立法詳細規定了個人信息全流程的操作要點和法律責任，倒逼企業重視個人信息處理方式的合法性。歐盟成員國在本國刑法中規定了企業濫用個人信息的犯罪。其中，法國較早和較為全面的規定了法人犯罪。如《法國刑法典》第226-21條規定了因數據收集或信息處理產生的人之權利罪7，另依據該法第226-24條之規定，上述犯罪可由法人構成。此外，該法還以專節三目13個條文明確規定了法人犯罪的刑事責任，因而在追究法人犯罪時，只要機關或代表是為了法人的利益實施犯罪，就要同時追究自然人正犯、共犯和法人的刑事責任。8在刑責減免與企業合規的關係上，作為大陸法系國家的法國引入了美國式的暫緩起訴協議制度，並為企
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-144-業合規確立了刑法上的激勵機制。9在德國，企業合規計劃在制裁裁量中發揮着關鍵的作用，有效的企業合規計劃能夠作為一個減輕情節在制裁裁量中加以權衡。10需注意的是，德國法規定公司不能被處以刑罰，而只能被處以罰款，企業合規的意義在於減免刑事責任。11在中國，個人信息犯罪立法制定具有先刑後民的特點，因此從刑法角度考察企業濫用個人信息狀況具有合理性。中國《刑法》規定的單位犯罪可由公司、企業、事業單位、機關、團體構成。個人信息犯罪是指《刑法》第253條之一規定的侵犯公民個人信息罪，該罪明文規定了可由單位構成。依據《刑法》相關規定，中國企業只能以作為方式構成個人信息犯罪，即同時要滿足兩點要求：一是侵犯公民信息行為是經單位全體成員或單位決策機構集體作出決定，排除了單位中的某個人以個人名義擅自作出決定的情形；二是侵犯公民個人信息所得非法利益歸單位所有。在司法實踐中，一些企業往往為牟利而放任員工實施侵犯他人個人信息的違法犯罪行為，在案發後多將行為責任歸結於員工個人，以致該罪適用於企業的情形甚少，未能起到有效預防單位犯罪的作用。中國現行個人信息犯罪立法受歐盟立法影響，重在防範個人信息洩露，這與國情需求差之甚遠。受益於較為寬鬆的數據政策，中國數據產業在近年來得以迅速壯大，而個人信息的過度搜集、越權使用成為了中國數據產業優化升級面臨的最大阻礙。對此，國內一些知名企業已在完善企業內部的個人信息保護細則，如騰訊公司在2018年發佈的《騰訊隱私保護白皮書》中指出其已經制定了隱私保護制度，並正將數據保護策略制度化、數據管理流程規劃化，通過數據加密、數據脫敏、去識別化等技術手段為企業數據安全提供全流程保障。處理好中國數據產業的優化升級，首要解決的是個人信息濫用的普遍性和嚴重性問題，對此應重點把控規模以上企業的數據安全風險，不僅在刑事責任分配上可以審慎借鑑美國經驗，將企業內部監管制度的制定和執行情況作為刑事責任有無及高低的標準，而且也可學習歐盟立法趨勢，落實數據處理原則和企業數據所有權。四、人工智能時代防治企業濫用個人信息的可行路徑(一)確立個人信息權保護法益建議將個人信息權作為侵犯公民個人信息犯罪的保護法益，且法益內容包括個人法益延和社會法益。個人信息權於刑事司法中的適用思路分解為三個層面：其一，在人工智能時代背景下明確個人信息保護的價值取向。風險社會理論為刑法前置化和實現積極預防提供了正當化事由，個人信息犯罪作為風險社會時代發展的產物，具有法定犯罪、新型犯罪等特徵，故個人信息犯罪所保護的法益應當契合風險社會的基本要求。風險社會理論認為風險已經逐步取代自然風險，成為威脅人類社會的主要災害，法益侵害危險應受到高度重視，進而主張風險管控和安全價值。以個人信息權為個人信息保護基礎，將個人法益和社會法益納入保護內涵，法益內涵的抽象化轉變基於個人信息犯罪危害的不確定性，且刑法對於社會法益的保護亦體現了風險社會的法益預防性和前置性要求，因此將個人信息權確立為個人信息保護法益契合現實需求。其二，在刑事立法層面以個人信息權為基點，優化個人信息類型劃分，在刑法規範層面為個人信息流動鏈條中的多方主體及其權利保護預留空間。個人信息的類型劃分實際上是對個人信息流動中所涉及的主體及其權利進行類型化，進而明確個人信息刑事保護的界限。
企業濫用個人信息的法律應對-145-相反，個人信息缺乏科學的類型劃分，容易導致本罪保護範圍模糊和引起刑罰正當化缺失的質疑。司法解釋雖然個人信息進行了分類，並依據不同類別設置了程度不一的入罪標準，這是具有積極意義的刑事司法嘗試，但在企業個人信息監管失責層面仍需完善。其三，基於個人信息的專有權側面，在個人信息犯罪刑事追訴層面或可採用自訴與公訴相結合的制度。從比較法視野看，英美法系的英國、美國以公訴為主，大陸法系的德國、日本則規定為以自訴為主。詳言之，對於情節輕微的個人信息犯罪行為，適用自訴程序，即公權力機關是否追訴行為人的責任取決於當事人的刑事起訴行為。對於達到情節嚴重的個人信息犯罪行為，則規定為公訴案件，以國家強制力保障法律的落實和民眾信息安全。究其原因可歸結為兩點：一是基於個人信息權中的個人信息專有權，個人有權在一定範圍決定以何種方式實現法益保護和損害懲處；二是自訴案件的設置能緩解緊張的司法資源使用情況，並能促進多元法律制裁措施的制定和落實。(二)細化個人信息處理規則，賦予企業數據所有權人工智能技術的發展，促進生活便利的同時亦帶來信息過載、數據安全等問題。新技術、新科技帶來的人為風險危害已經超過自然風險危害，以制度形式把控新科技、新技術的負面效應刻不容緩。通過信息處理規則的細化、企業數據所有權的明確，引導數據產業朝着良性方向發展。在處理個人信息層面，企業首先應遵循數據最小化和數據匿名化原則，把握好用戶數據利用和保護之間的關係。數據最小化要求企業明確搜集和使用個人信息的界限。數據匿名化則要求企業實現數據的去識別性，降低企業的數據濫用風險和拓寬數據盈利空間，有助於“數據產權制度”的構建。在實踐中，企業應就自身的數據匿名狀況、數據交易方再度識別個人信息的風險進行第三方評估，以確保企業數據所有權的合法使用和數據交易風險的可控性。同時，公權力機關應重點監管和打擊個人身份再識別行為，即通過數據使用許可協議，限制個人信息的使用與披露，在發現違反使用許可協議時，依行為性質追究信息再識別行為人的法律責任。此外，面對APP濫用個人信息的嚴峻形勢，我們不僅應正視“知情—同意”原則的形式化弊端，而且應設置“知情—同意”原則的豁免規定。一方面，通過可期待性修正“知情—同意”原則，在立法上預留彈性空間，從而提升司法實踐的可操作性。12簡言之，即使用戶閱讀並同意的APP的隱私協議，但APP運營商越權搜集和使用了用戶個人信息，屬違背用戶個人信息運用的合理期待，依然可以認定為侵犯個人信息行為並承擔相應責任。另一方面，推進數據活動正當性事由的多樣化。中國《信息安全技術：個人信息安全規範》第5.4條規定了在特殊情況下，可以不徵得同意即可合法收集個人信息，符合個人信息權法益的價值取向，體現了人工智能時代企業對智能產品深度開發和應用的真實需求，將有助於中國數據產業和工人智能技術的發展。然而，《信息安全技術：個人信息安全規範》規定的無需徵得同意的特殊情形讓較為有限，“知情—同意”原則過度限制了個人信息的利用，因此有必要逐步拓寬個人信息收集、使用和轉讓過程中的正當化事由。企業在對搜集的個人信息進行上述處理後，可以豁免某些相關義務，這意味着擁有該些數據的企業不必再徵得用戶的同意，就擁有了佔有、使用、轉讓數據並從中收益的權利，即享有數據所有權。在人工智能時代，個人信息的廣泛搜集和深度發掘有利於實現更為精準的預測，這對於企業、甚至國家而言都是核心競爭力。個人信息權法益的確立，本質在於將個人信息所包含的人身權、隱私權和財
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-146-產權進行綜合保護，立法宗旨也從單一保護轉讓保護與利用兼顧。13因此，賦予企業數據所有權，允許其利用和保護經合法處理的個人信息，在法律允許的範圍內實現個人信息經濟效益的最大化利用，這不僅有利於企業完善自身數據保護制度和技術，更利於數據的深度發掘和依法流轉，促進數據產業的良性發展。(三)引入企業刑事合規制度，激勵企業強化內部管理域外的企業合規管理制度源於風險社會理論，旨在降低企業管理風險和積極影響刑事責任承擔，最終作用於企業商業價值的提升。相較於傳統的犯罪治理模式，企業刑事合規制度體現的“合作治理”模式，意味着企業內部自我管理與外部治理的合作，將責任落實至個人，克服傳統單一的外部規制效率低下的弊端，有益實現刑法積極預防。從立法實踐來看，中國《刑法》第286條之一規定的拒不履行信息網絡安全管理義務罪，說明了立法者認可採取刑法手段推動企業內控的方式，反映了刑事合規的部分理念。在國家管理者看來，企業刑事合規制度的實施意味着司法效率的提升。《網絡安全法》的頒佈施行，為網絡服務商提供了行為指引和責任分配，但行政處罰責任的威懾力限制了其預防個人信息濫用作用的發揮。因此，有必要通過刑事立法方式有效促進企業履行內部管理義務。具體而言，企業刑事合規與責任承擔、注意義務違反等問題存在內在關聯，以刑罰激勵企業自我規制是可行路徑。簡言之，通過管理過失和刑罰激勵，賦予特定人員保證人義務等方式，對企業合規管理實現縝密規劃。14企業落實合規管理，舉證說明自身已經盡到了合理的注意和結果迴避義務，進而不僅可以作為刑罰減輕的依據，還可以作為阻卻刑罰的事由。企業刑事合規制度在本土化路徑上還應當注意以下三點：其一，企業是否落實合規管理，可以作為減輕或阻卻刑罰的依據，但不應當成為加重刑罰的根據。前述提及，規制規模以上企業濫用個人信息是目前問題治理的核心。中國小型企業眾多，公司治理水平參差不齊，將企業合規管理的有無作為加強刑罰的法定事由很可能造成不公。其二，從中國現行的法律規範來看，企業合規制度尚未被明確規定為一項普遍的公司義務。如僅規定了金融機構和上市公司的董事具有法定的內部控制義務，而實踐中董事內部控制義務存在着操作性弱等諸多問題。對此，需要律師團隊進駐企業，與企業的董事會、高級管理層、審計部門以及各種業務部門進行通力合作，在全面掌握企業的具體情況後建立切實有效的合規制度。在企業面對調查和起訴時，律師團隊除了提供應對服務之外，還可就企業違法違規、風險分佈和合規漏洞的問題提出完善建議。從域外立法看，這將有益於企業降低刑事責任風險以及防範再犯。其三，在刑法典中完善單位關於減輕或加重法定量刑情節的規定。中國對單位犯罪採取單罰制，即僅規定了可以對單位判處罰金，沒有規定相應的刑罰裁量制度。就現行的單位罰金刑而言，有研究指出，全球範圍內的罰金刑適用差異較大，中國的問題在於罰金刑執行率偏低，有超過三分之二的罰金刑得不到執行。15對此，或可借鑑法國刑法典關於法人量刑和執行制度的經驗。如在刑法典中規定法人成立累犯的條件和情形、法人適用緩刑的條件和效力、法人犯罪的刑罰消滅。只有在刑事法中明確規定單位犯罪的法定減輕和加重處罰情節，包括企業合規在內的措施才有機會納入量刑裁量的考察範疇。總之，相較於域外經驗，企業合規管理制度在中國處於初級階段，刑法立法將企業合規作為一種激勵機制促使企業遵循規範、合法經營，不失為應對企業濫用個人信息的可行對策。
企業濫用個人信息的法律應對-147-(四)侵犯公民個人信息罪中信息條數認定的司法規則優化雖然2017年《最高人民法院與最高人民檢察院關於辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“《解釋》”)對於個人信息條數的計算和認定出台了相關的規定，但司法實踐中仍對該問題有着不同的看法。關於公民個人信息數量的認定標準，存在着“主觀說”和“客觀說”的爭議，在查閱相關文獻資料的基礎上，建議採用“主客觀結合說”。首先，“主觀說”認為，應當以行為人主觀意欲出售或者提供的方式來認定公民個人信息的條數。換句話說，行為人將多條特定個人信息進行統一編輯，其主觀目的在於出售或提供編輯完畢的個人信息。其次，“客觀說”主張，應依據涉案公民個人信息客觀可能侵害的法益進行認定。即行為人將他人個人信息按照人身信息、財產信息等分類編輯成一條信息，但該條個人信息在客觀上卻指向被害人的多項法益，應當在數量上認定為多條個人信息。在研究中發現，司法實踐多採用“主觀說”，即對於查獲的個人信息在排除重複、不真實的信息後予以直接認定。16主觀說的優勢可概括為兩點，其一是能節約有限的司法資源且提高辦案效率，其二是司法機關認定的依據是行為人編輯的原始數據且異議可能性較小，進而案件質量較有保證。然而在司法實踐中，個人信息犯罪的信息條數根據信息類型的不同而劃分為不同的入罪門檻。因此採用一刀切的方式或適用“主觀說”或適用“客觀說”，並不能有效的解決實踐中的信息條數認定困難。因此，建議採用“主客觀結合說”。詳言之，其一，在信息數量直接影響罪與非罪、犯罪情節輕重判斷的情況下，以客觀說為依據，仔細甄別信息涉及的保護法益，並依據所侵犯的法益數量評價犯罪構成及罪數情況。其二，在個人信息條數達到一定規模時，且信息數量的認定不會影響罪與非罪、法定刑檔次的選擇時可以採用主觀說。採用主客觀結合說，既能確保個人信息犯罪中的正義實現，又能較好的解決司法資源緊張的問題。關於公民個人信息犯罪中“批量信息”的理解與適用，我們認為應以涉案個人信息數量達5,000條為標準。《解釋》第11條規定，對批量公民個人信息的條數，根據查獲的數量直接認定，但是有證據證明信息不真實或者重複的除外。為準確適用《解釋》，應着重把握以下三點內容。其一，結合《解釋》關於個人信息類別的劃分及犯罪情節設定，“批量公民個人信息”宜認定為數量在5,000條以上的公民個人信息。對於未達到此數量標準的個人信息，前述提及建議採用客觀說對“敏感”個人信息和“重要”個人信息進行逐一甄別，避免國家刑罰權力的濫用。其二，控方運用抽樣檢測辦法驗證信息真偽。部分生效判決中未寫明涉案個人信息鑑定的程序與結果。《解釋》規定對於批量個人信息可以查獲的數量直接認定，但缺乏證明標準和證明程序，很可能導致司法不公的情況出現。對此，建議推廣適用抽樣取證的辦法，即通過抽樣檢測以表明涉案個人信息為真的高度蓋然性，從概率上建立起基礎實施和推定事實之間的常態聯繫。其三，保障犯罪嫌疑人的反駁權利。《解釋》規定，對於犯罪嫌疑人能夠舉證證明信息重複或者不真實的，不計入涉案個人信息。對於批量個人信息數量的計算，控方只需要對基礎事實提出證據加以證明即可完成舉證責任，而犯罪嫌疑人則需要提供反駁、反證使控方的主張或事實處於真偽不明的狀態。17犯罪嫌疑人擁有的反駁不僅是刑事訴訟中辯護權的延伸，而且是刑事訴訟推定證明中法律賦予被告人的舉證負擔。因此要求犯罪嫌疑人要以積極刑事進行辯護，若單純以沉默、言語進行反駁，缺乏具有說服力的證據支撐，則無法達到無罪辯護或罪輕辯護的效果。
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-148-(五)侵犯公民個人信息犯罪刑罰適用的完善思路第一，側重一般預防的需求，規範罰金裁量的適用標準，逐步設立罰金緩刑制度和罰金替代制度和。刑罰應當具有正當性，並根據罪行的不同適用不同的刑罰思想。對於少發、偶發的犯罪，往往側重於特殊預防的需要；對於多發、常發的犯罪，則側重於一般預防的需求。刑法對於個人信息犯罪的干預應當秉承謹慎與寬和的態度，重視刑罰措施的輕緩性、多樣性和實效性。針對罰金刑數額差距大的問題，在查閱相關文獻資料的基礎上，建議可在個人信息犯罪案件庭審中探討建立相對獨立的量刑程序。具體而言，在法庭調查階段，法官先就犯罪行為的定罪事實和相關證據進行調查，此後就涉案的量刑事實和相關證據進行調查。在法庭辯論階段，應保障訴訟雙方能就涉案的量刑問題展開充分的辯論。在判決書撰寫過程中，法官應明確寫明量刑的事實與依據，尤其是具有法定情節的法律事實，實現“看得見的正義”。針對單處罰金適用率較低且罰金執行率較低的情況，一方面應逐步避免非必要的短期自由刑，擴大罰金刑的適用範圍，另一方面可借鑑德國刑事立法經驗，增設罰金緩刑制度。中國刑法中對性質較重的自由刑和財產刑都規定了緩刑的適用條件，然而對於性質較輕的罰金刑卻無緩刑的適用空間，不符合“舉重以明輕”的法理和邏輯。值得注意的是，罰金緩刑制度的適用應受到嚴格限制，並設置相應的考驗期限。就個人信息犯罪而言，建議將罰金緩刑的適用條件設定為最高罰金數額10萬元，以兩年作為考驗期限，並規定累犯、主犯不得適用。針對個人信息犯罪罰金執行難的問題，亦可借鑑德國關於罰金替代制度的規定，即罰金無法執行的情況下，可以自由刑替代罰金刑、以義務勞動間接替代罰金刑。罰金替代制度的目的在於實現刑法的平等適用，讓所有的個人信息罪犯受到應有的懲罰，杜絕作為懲罰和預防輕罪重要手段的罰金刑淪為擺設。進而，對於因生活困難無力繳納罰金、有能力卻拒絕繳納罰金的個人信息罪犯，可以通過建立自由刑替代或以社區義務勞動等社區服刑方式替代罰金刑的制度，確保罰金刑能夠得到有效執行，實際發揮刑罰的應有作用。第二，明確緩刑適用的前提要件和實質要件。個人信息罪犯適用緩刑的前提要件是指“犯罪情節較輕”，應側重考慮刑罰的報應因素。司法實踐中法官普遍將“犯罪情節較輕”理解為罪行整體較輕，進而對社會危害性相對高的罪犯不適用緩刑。法官從“犯罪情節較輕”整體性進行緩刑適用考量具有一定的合理性，但涉及的情節過多會導致規範冗餘且緩刑制度內外衝突。因此，在查閱相關文獻的基礎上，建議對“犯罪情節較輕”的考量應着重於“人身危險性較輕”與“再犯罪危險性較輕”。個人信息罪犯適用緩刑實質要件是指“沒有再犯罪的危險”，應側重考慮刑罰的特殊預防因素。由於“沒有再犯罪的危險”缺乏具有操作性的評估工具，以至於目前此項評估工作多依據法官自身的辦案經驗，會造成較大的個體差異。因此，應篩選出合適的再犯罪危險預測因素，如取保候審、自首、年齡、共同犯罪、前科、罪數等，進而設計再犯罪危險評估工具，並且整合緩刑執行資源，建立審前調查隊伍，為法官的緩刑裁量提供諮詢。此外，要真正實現緩刑制度的科學適用，應是逐步轉變“裁判結果中心主義”，即只要法官不存在違法職業倫理規範的行為，就不應以判決不當或判決有誤來追究法官的責任。
企業濫用個人信息的法律應對-149-五、結語從國家一系列政策戰略體現出中國關於個人信息保護的基礎立場，即發展與安全並重、保護與流轉並舉。人工智能時代下，企業濫用個人信息加劇了數據黑產鏈條的複雜狀況。通過對國情狀況和域外經驗的深入分析可知，治理企業濫用個人信息問題，一方面應轉變單一的國家規制模式，轉向由國家與企業共治的防治模式，就單位犯罪的減輕和加重處罰情節作出明確規定，確立企業刑事合規制度的配套規則；另一方面應細化個人信息處理規則，賦予企業數據所有權。個人信息處理規則的細化，旨在明確個人信息保護的邊界，有助於規範數據產業亂象。賦予企業數據所有權，使得企業能投入更多的資源用於提升數據的利用率和安全性，促使數據產業和人工智能技術朝着良性的方向發展。註釋：1喻海松：《侵犯公民個人信息罪的司法適用態勢與爭議焦點探析》，《法律適用》2018年第7期，第10-11頁。2文立彬：《侵犯公民個人信息罪刑事判決實證研究──以2015-2018年335份相關生效判決為樣本》，《重慶郵電大學學報(社會科學版)》2019年第1期，第22-23頁。3PaulOhm,“BrokenPromisesofPrivacy:RespondingtotheSurprisingFailureofAnonymization,”UCLALawReview,vol.57,2010,pp.1701-1777.4張薇、池建新：《美歐個人信息保護制度的比較與分析》，《情報科學》2017年第12期，第116-117頁。5齊愛民、張哲：《識別與再識別：個人信息的概念界定與立法選擇》，《重慶大學學報(社會科學版)》2018年第2期，第119-123頁。6項定宜：《比較與啟示：歐盟和美國個人信息商業利用規範模式研究》，《重慶郵電大學學報(社會科學版)》2019年第4期，第48-50頁。7《法國刑法典》第226-21條規定，掌握個人數據信息的任何人，在其記錄、分類、傳輸或其他各種形式的信息處理過程中，擅自改變法律、條例或者國家信息技術與自由委員會批准信息處理之決定對信息規定之用途的，或者擅自改變處理前預先聲明之信息用途的，處5年監禁並科300,000歐元罰金。8黃曉亮：《論我國“單位犯罪”概念的摒棄──以域外比較為切入點》，《政治與法律》2015年第3期，第38頁。9陳瑞華：《企業合規制度的三個維度──比較法視野下的分析》，《比較法研究》2019年第3期，第69-70頁。10李本燦：《刑事合規理念的國內法表達──以“中興通訊事件”為切入點》，《法律科學(西北政法大學學報)》2018年第6期，第99頁。11[德]烏爾里希•齊白：《全球風險社會與信息社會中的刑法》，周遵友、江溯譯，北京：中國法制出版社，
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-150-2012年，第252頁。12林洹民：《個人信息保護中知情同意原則的困境與出路》，《北京航空航天大學學報(社會科學版)》2018年第3期，第17-19頁。13文立彬：《大數據時代下侵入公民信息系統罪的設立》，《理論月刊》2017年第10期，第101頁。14同註11，第102-103頁。15熊謀林：《我國罰金刑司法再認識──基於跨國比較的追蹤研究(1945-2011)》，《清華法學》2013年第5期，第110-111頁。16張勇、江奧立：《侵犯公民個人信息罪中的信息數量及認定規則》，《上海政法學院學報》2018年第1期，第23-24頁。17付玉明：《侵犯公民個人信息案件之“批量公民個人信息”的數量認定規則》，《浙江社會科學》2017年第10期，第28-29頁。
澳門大學法學院碩士研究生-151-一、問題的提出高校學位糾紛案件可以區分為“拒絕授予學位案件”與“撤銷學位案件”兩類，這兩類案件均是由於被授予學位者違反“學術標準”而產生。一般認為，被授予學位者是否違反學術標準屬高校自由裁量的範疇。為了尊重高校自治權，審判實踐中往往只審查高校學位糾紛案件中裁量的程序合法性，而迴避裁量正當性的審查，即迴避審查被授予學位者“是否違反學術標準”這一實體問題。“于艷茹訴北京大學案”(下稱“于艷茹案”)發生後，這一普遍採用的審查取向備受爭議。爭議焦點在於：司法對於“于艷茹案”中的高校自由裁量權，即“于艷茹是否違反學術標準”這一實體問題是否應當審查？若審查，又應當如何審查？1(一)案情回顧原告于艷茹於2013年7月5日取得北京大學博士學位。此前，她曾向《國際新聞界》期刊投稿並被錄用。該篇論文被原告作為科研成果列入博士學位論文答辯申請書及科研統計表。不久，該篇論文被《國際新聞界》期刊認定為“嚴重抄襲”。被告北京大學為此成立專家調查小組進行調查，並最終認定該篇在《國際新聞界》期刊發表的論文確實屬“嚴重抄襲”。2015年1月9日，被告依據《中華人民共和國學位條例》(下稱《學位條例》)、《國務院學位委員會關於在學位授予工作中加強學術道德和學術規範建設的意見》(下稱《學位意見》)、《北京大學研究生基本學術規範》(下稱《北大學術規範》)，決定撤銷原告博士學位。(二)審查思路兩審法院經過審理後均認為，被告撤銷原告博士學位的決定違反法定程序，適用法律不當，應當予以撤銷。一審法院的審查重點有二：其一，審查涉訴行政行為的可訴性。依據《學位條例》第17條之規定2，一審法院確認了學位撤銷的主體及其構成要件。又根據《學位條例》第8條之規定3，一審高校學位糾紛案件中的裁量及其司法審查強度──以“于艷茹案”為分析對象張演鋒
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-152-法院進一步確認被告係學位授予機構，符合法定學位撤銷的主體要求，具有撤銷已授予學位的行政職權，進而證成被告對於原告所作出的學位撤銷決定屬可訴行政行為。其二，審查涉訴行政行為的合法性。一審法院的審查重點在於作出行政行為的過程，即程序合法性。法院認為，撤銷學位涉及學生重大切身利益，即便相關規範未對撤銷行為作出明確的程序規定，高校也應當遵循正當程序原則。易言之，被告在作出撤銷原告博士學位決定之前，必須充分聽取原告于艷茹的陳述和申辯，否則應當認定為程序違法。4二審法院維持一審法院的判決，爭議焦點與一審法院如出一轍。其一，正當程序原則是否應當適用；其二，被告作出的撤銷行政行為是否符合正當程序原則；其三，被告作出撤銷行政行為時是否適用法律準確。由此可見，二審法院的審查重點依然在於程序合法性。法院認為，正當程序原則是爭端解決的最低公正標準。因此，除非法律明確排除正當程序原則的適用或有另行規定，否則均應當遵循。易言之，作為法律、法規授權的組織，被告也應當遵循正當程序原則。在案證據表明被告並未遵守正當程序原則，因此判決被告敗訴。5(三)問題整理在高校學位糾紛案件中，學生勝訴而高校敗訴的結果主要集中於裁量過程存在程序瑕疵的情況。以“正當程序原則”作為司法審查的標準，可以避免司法審查干預高校學術自主權(亦稱之為“學術自主權”)的嫌疑，這是審判實踐普遍採用的做法。6眾所周知，法院一般從實體性與程序性兩方面審查行政行為。若“于艷茹案”中不存在程序瑕疵，司法應當如何回應“于艷茹是否違反學術標準”這一實體問題？有觀點認為“是否符合學術標準”這一判斷涉及高校學術自治權，司法不應當介入。7但是，在中國目前所處的實質法治主義背景下，司法審查應當遵循實體合法性與程序合法性相統一、合法性與正當性相統一的基本原則，以期實質性解決行政糾紛。8現有的審查方法忽視了高校學位糾紛案件中實體問題的合法性與正當性，與司法能動的價值取向相悖。現有的審查方法是否存在轉型的空間？若存在，轉型後的審查進路又應當如何展開？二、當前高校學位糾紛案件中裁量的司法審查取向若要回答“司法是否應當審查被授予學位者是否違反學術標準”這一實體問題，需要關注的前提有二：其一，要件區分是判斷司法審查深度的前提9，因此需要考量作為裁量依據的“學術標準”的規範意涵。其二，分析審判實踐的現狀是推動司法審查縱深發展的前提，如此才能提煉審判實踐中的不足及其補強進路。
高校學位糾紛案件中的裁量及其司法審查強度-153-(一)作為裁量依據的學術標準在《學位意見》中，國務院學位委員明確了學位授予工作中“學術道德”與“學術規範”建設的重要性。這說明，對於被授予學位者的學術評價包含“學術水平”與“學術品行”兩大要件。學術水平與學術品行構成學術評價的一體兩面，是學術標準的構成要件。學術標準可以分為“法定學術標準”與“自治學術標準”，包含對學士、碩士、博士三級被授予學位者的學術品行要求與學術水平要求。法定學術標準源自《高等教育法》《學位條例》與《學位條例暫行實施辦法》(下稱《學位辦法》)等國家法層面的規範。自治學術標準是各高校根據法律授權制定的自治規範中關於學位授予與學位撤銷的規定。1.學術品行要件一方面，政治立場上遵循“兩個擁護”原則。根據《學位條例》第2條之規定，凡是擁護中國共產黨的領導、擁護社會主義制度，具有一定學術水平的公民都可以按照《學位條例》的相關規定申請相應的學位。10“擁護中國共產黨的領導”與“擁護社會主義制度”是評估學術水平的前置條件。另一方面，道德規範上遵循“學術誠信”原則。《國務院學位委員會關於對〈中華人民共和國學位條例〉等有關法規、規定解釋的覆函》中指出：“申請學位的公民要擁護中國共產黨領導、擁護社會主義制度，其本身內涵是相當豐富的，涵蓋了對授予學位人員的遵紀守法、道德品行的要求。”11這說明，道德規範也是學術水平的前置條件，而道德規範的規範意涵直接指向了學術誠信。《學位條例》第17條規定：“學位授予單位對於已經授予的學位，如發現有舞弊作偽等嚴重違反本條例規定的情況，經學位評定委員會覆議，可以撤銷。”該條對被授予學位者設定了禁止性規範，即禁止出現“舞弊作偽等嚴重違《學位條例》的情況”。又根據《學位意見》規定，“舞弊作偽”主要包含4種情形：其一，在學位授予工作各環節中，通過不正當手段獲取成績；其二，在學位論文或在學期間發表學術論文中存在學術不端行為；其三，購買或由他人代寫學位論文；其四，其他學術舞弊作偽行為。12當然，不同高校對於“舞弊作偽”的理解與適用各有差異。例如，將“舞弊作偽”解釋為“學位申請”“考試”與“審核”中存在“營私舞弊”與“弄虛作假”的行為。13還有高校將“舞弊作偽”列舉為“入學考試偽造畢業證書或學位證書”“學位論文嚴重弄虛作假”與“剽竊、抄襲他人成果，違反著作權法，造成惡劣影響”三類行為。142.學術水平要件《學位條例》對學士、碩士、博士三個不同學位的學術水平，分別從學業成績、知識技能、研究能力三個方面進行了規定。15第一，符合相應的學業成績要求。《學位條例》中分別使用“優良”與“合格”來修飾不同級別的學位所對應的學業成績要求。首先，要求被授予學士學位者學業成績優良。16其次，要求被授予碩士學位者通過碩士學位的課程考試和課程答辯，學業成績合格。17最後，要求被授予博士學位者通過博士學位的課程考試和課程答辯，學業成績合格。18第二，符合相應的知識技能要求。《學位條例》中分別使用“較好地”“堅實的”與“寬廣的”來修飾不同級別的學位所對應的知識技能要求。首先，要求被授予學士學位者在知識技能方面能夠較好
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-154-地掌握本門學科的基礎理論、專門知識和基本技能。19其次，要求被授予碩士學位者在知識技能方面能夠在掌握堅實的基礎理論和系統的專門知識。20最後，要求被授予博士學位者在知識技能方面能夠掌握堅實寬廣的基礎理論和系統深入的專門知識。21第三，符合相應的研究能力要求。《學位條例》中分別使用“初步”“獨立”與“做出創造性成果”來修飾不同級別的學位所對應的研究能力的要求。22首先，要求被授予學士學位者在研究能力方面能夠具有從事科學研究工作的能力，或擔負專門技術工作的初步能力。23其次，要求被授予碩士學位者在研究能力方面能夠具有能夠從事科學研究工作的能力，或獨立擔負專門技術工作的能力。24最後，要求被授予博士學位者在知識技能方面能夠具有獨立從事科學研究工作的能力，並在科學或專門技術上做出創造性的成果。253.消極要件：禁止其他嚴重違反《學位條例》的行為根據《學位條例》第17條之規定，可以撤銷學位的情形主要有二：其一，相關情形須達到“嚴重”違反《學位條例》的程度；其二，相關情形須與“舞弊作偽”存在相似性與關聯性。26遺憾的是，該規範未能明確“嚴重”與“等”所分別指向的情形。(二)司法審查高校裁量權的現狀雖然高校學位糾紛案件的案情各不相同，但司法對其中裁量問題的審查取向卻有所雷同。通過梳理這些案件的司法審查思路，可以歸納出當前司法對高校學位糾紛案件中裁量的審查取向。由於篇幅限制，本文僅選取其中較為典型的3起案件為素材。1.武資晰訴西安石油大學案(下稱“武資晰案”)原告武資晰在學期間總共重修學分62分，減去其留級期間重修課程的學分(此前，原告由於不及格課程總學分累計達到20學分而受到“留級”處分)，共獲得重修學分43.5分。其中共計28.5分的學分為原告通過參加9門課程的補考而獲得；共計15分的學分為原告通過5門課程的重學及重學考試而獲得。根據《西安石油大學學士學位授予工作實施細則》第7條第3項之規定，被授予學位者應當重修課程(環節)總學分低於40學分。被告認為原告的重修學分高於40學分，決定拒絕授予原告學士學位。而原告認為，不能混淆補考與重修兩種性質截然不同的課程環節，通過補考所獲得的28.5分的學分不應當累計到重修學分的計算當中，因此其並未超過學位授予條件中重修學分最高40學分的限制。本案的爭議焦點之一在於：原告通過補考所獲得的28.5分的學分是初修課程所獲得的學分還是重修課程所獲得的學分。法院認為：“對補考獲得的學分是否應計算在重修學分中，屬西安石油大學學術自治範疇，雖然該實施細則對補考獲得的學分是屬重修還是初修通過的課程(環節)的性質未作明確界定，但對其界定和解釋均屬西安石油大學學術自治範疇，司法不應過多予以干預。”272.褚玥訴天津師範大學案(下稱“褚玥案”)原告褚玥在考試中傳遞紙條被發現，被告天津師範大學認定原告在考試中作弊，決定原告該科的考試成績以零分計且不准正常補考，並且對原告作出記過處分、以及取消獲得學士學位資格的處理決
高校學位糾紛案件中的裁量及其司法審查強度-155-定。原告認為，其符合學位授予的基本條件，被告天津師範大學以不正當的理由拒絕頒發學位證書。對此，法院認為：“對在校學生學習成績的評價標準，高等學校有權自主決定。這種自主權在不違背法律原則的前提下應當受到司法的尊重……考試是對學生掌握、運用知識的能力和程度以及學生的綜合素質和能力的評價，天津師範大學及其所屬學位評定委員會針對褚玥存在考試作弊情況，結合授予學士學位的相關規定認定褚玥不具備授予學士學位的條件並作出不授予學士學位的決定並不違反《學位條例》的規定。”283.許龍芳訴福建工程學院案(下稱“許龍芳案”)原告許龍芳在2014年本科畢業生學士學位的大學英語、公共建築設計原理及建築設計課程考試中，成績均未及格。隨後，原告參加被告福建工程學院組織的建築設計專業課程補考，成績仍舊未能及格。原告對其補考課程的成績有所異議。被告組織相關專家進行試卷批閱審查，相關專家同意試卷的評分並告知原告審查結果。被告認為，原告在2014年本科畢業生大學英語、專業基礎課、專業課考試中成績均未及格，在補考時仍有一門課程不及格，因此不符合授予學士學位的條件。而原告認為，其是由於試卷答題中首層門廳的開啟方向問題被扣分而導致無法通過該課程考試，對試卷評判的合理性提出質疑。法院對原告的這一請求不予支持。法院認為：“學術評價畢竟涉及高校自治權限，屬學術自由的範疇，屬專業性問題，應由高校自行審查評定。”294.小結：“學術自治尊讓”的司法審查取向由上述案例可見，高校學位糾紛案件中裁量的司法審查取向幾乎如出一轍。首先，法院確認了高校自治權的存在，並在具體個案中將高校裁量行為與高校自治權進行涵攝。在“武資晰案”中，法院將對“補考獲得的學分”的解釋權納入高校自治權的範疇。而在“褚玥案”中，法院將“學生學習成績的評價標準”的設定與解釋納入高校自治權的範疇，肯定了高校將考試作弊作為學生學習成績評價的標準之一的做法。在“許龍芳案”中，基於“試卷評判行為的專業性”，法院將試卷評判的屬性認定為學術評價行為，從而明確學術評價屬高校自治權限與學術自由範疇。其次，法院進一步明晰了高校自治與司法審查間的關係。無論是“武資晰案”中提出的“司法不應過多予以干預”，還是“褚玥案”中提出的“不違背法律原則前提下的司法尊重”，抑或“許龍芳案”中提出的“學術評價高校自行審查評定”，均體現了司法權的謙抑性。這一審查取向在最高人民法院的指導案例中也可看出。“何小強訴華中科技大學拒絕授予學位案”的裁判要點中指出：“高等學校依照《中華人民共和國學位條例暫行實施辦法》的有關規定，在學術自治範圍內制定的授予學位的學術水平標準，以及據此標準作出的是否授予學位的決定，人民法院應予支持。”30可見，只要高校學位糾紛案件中的裁量及其所依據的學術標準未違反上位法，高校裁量就會得到法院的支持。本文將這一審查取向概括為“學術自治尊讓”。31(三)“學術自治尊讓”取向的選擇緣由《中華人民共和國憲法》(下稱“《憲法》”)第47條規定：“中華人民共和國公民有進行科學研究，文學藝術創作和其他文化活動的自由。”該條賦予公民在科學研究中的自由權。大學作為科學研
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-156-究的主要場域，科學研究的現實意涵與學術研究基本相同。科學研究自由在規範語境下便轉換為學術自由。“學術自治”與“學術自由”構成了“目的—手段”間的關係。學術自治作為保障學術自由的制度性手段，其目的在於防止國家權力對學術自由的不當干涉。32為此，學術自治要求大學在與教學、研究等學術事項上有自主決定的空間。33保障《憲法》的核心價值是司法審判的應有之義。司法在其所具有的“規則形成”功能下34，以法律解釋和判例創造等方式形成高校學術自治的規則，進而保障學術自由。這便是司法權尊重高校自治權的原因所在。此外，司法判斷學術問題能力的有限性也是司法權尊重高校自治權的原因。法官的專業在於法律適用，專業性問題的判斷並非法官的能力範疇。例如，學術水平要件中對學術水平程度的修飾詞雖有區分度，但其抽象性不言而喻。甚麼程度的“較好”才能符合學士學位申請人對於知識的掌握應當達到的標準？博士學位申請人的基礎理論比碩士學位的“寬廣”多少才能達到要求？35可見，學術標準中採用了大量“不確定性法律概念”。對於學術標準中的不確定性法律概念，不同學科有不同的要求與評判標準，極具專業性，並不適合由法院作出裁決。為了緩和司法審查與高校自治權間由於不確定性法律概念的解釋與適用而形成的緊張關係，學者們引入了“判斷餘地”理論。36該理論認為，高校學位糾紛案件中的裁量具有“高度屬人性以及人格條件的價值判斷”，需要法律之外的知識與判斷標準才能評價，法院不能以自己的判斷替代高校的判斷。37並且，相較於一般行政活動的“命令裁量空間”，基於學術自由而產生的高校學術自治空間更為廣濶，司法審查中更應當受到高度尊重。38總之，“學術自治尊讓”的司法審查取向體現了審判實踐對於高校學位糾紛中裁量問題的複雜性與享有判斷餘地已經達成基本共識，這對於保障高校自治與學術自由有重要意義。三、從“學術自治尊讓”到“有限學術遵從”“學術自治尊讓”的司法審查取向立足於尊重高校自治權從而保障學術自由。但是，觀測前述案例的審判實踐走向，不由令人產生憂慮：司法對於高校自治權的尊重似乎已有演變為消極迴避之趨勢。法院採用一刀切的審查方法，將高校裁量事項都納入學術自治的範疇，進而以高校自治為由排除司法審查。“學術自由”這一“天然的屏障”是否能被消解？對於高校學位糾紛案件中的裁量，是否存在另一種更為合理的司法審查取向？(一)實體權利救濟的必要性在“認真對待權利”的時代，為社會利益而犧牲人權是不可取的。39同理，為了高校自治而忽視學生權利也是不可取的。隨着行政訴訟受案範圍的擴大，高校處分行為是否具有可訴性從學生權利保障的角度已被證成。在“李瑞訴西安外事學院案”中，法院認為：“外事學院不向李瑞頒發學士學位證書的行為，對李瑞的權利義務產生實際影響，是可訴的行政行為。”40無獨有偶，在“殷某某訴中國傳媒大學”中，法院認為：“高等學校與受教育者之間屬教育行政管理關係，高等學校對受教育者
高校學位糾紛案件中的裁量及其司法審查強度-157-行使教育行政管理職權，受教育者針對高等學校作出的開除學籍等嚴重影響其受教育權利的處分決定提起訴訟的，人民法院應當予以受理。”41無論是“對權利義務產生實際影響”標準，還是“嚴重影響受教育權利”標準，司法對高校處分行為的審查均立足於“權利保障”。可見，司法在利益衡量後，更傾向於將其功能定位於“權利保障”與“權力限制”。42換句話說，審判實踐已經肯定了學生的重大權益在被大學處分行為影響後應當得到有效救濟這一觀點。但遺憾的是，基於“權利保障”的司法審查似乎止步於確認高校處分行為的可訴性與“正當程序原則”審查。《憲法》第33條規定：“國家尊重和保障人權。”《中華人民共和國行政訴訟法》(下稱《行政訴訟法》)也將“保障人權”作為立法目的。該法第1條規定：“保護公民、法人和其他組織的合法權益”。但是，權利保障的程度在不同的審查邏輯下有所區別。對於高校學位糾紛案件中的裁量僅進行程序性審查，有其正當的考量因素。但問題是，案件若不存在程序問題，當事人之實體權利是否可以得到救濟？根據學術自治尊讓的審查取向，高校依據學術標準所作的裁量會被法院所採納。無論是高校學位糾紛案件的可訴性，還是程序性救濟，都只是“空洞的爭訟權”，實體權利均無法得到充分保障。43換言之，“對特別權力關係的消解只是打開了訴訟大門，學生至多可以獲得一點程序上的最後保障。”44並且，行政訴權與訴訟目的息息相關。于艷茹的訴訟目的在於通過法院審查其是否違反學術標準，從而尋求對其博士學位的保護，顯然是保護實體權利的訴訟目的。以程序審查迴避實體問題的審查，自然也就偏離了訴權保障的司法理念。一言蔽之，這一做法是以內涵模糊的學術自治消解學生的權利訴求，“無異於特別權力關係理論以大學自治之名進行‘借屍還魂’”。45在實質主義法治的背景之下，只有立足於人權保障，向實體性權利的救濟轉型才能體現司法的能動價值。這一轉向並非沒有先例。在同屬大陸法系的德國，對於教育行政訴訟的審查就經歷了從“判斷餘地”到“作答餘地”的嬗變。早期，法院認為考試案件因涉及教育評價而具有專業性，應該對考試案件中教育機構的“判斷餘地”予以承認與尊重，一般不對考試的實質內容進行審查。46這一審查取向在後期發生了變化，法院以“作答餘地”對“判斷餘地”進行修正。法院認為，雖然考試評價屬特殊的專業判斷，但亦不可脫離司法審查。教師在評分時即便享有判斷餘地，學生也亦享有作答餘地，對於考試中的設問享有適當回答的空間。考生的作答具有充分的理由，合理的邏輯，就不應當判定為錯誤的答案。47中國行政法學的發展長期受到德國公法理論的影響，德國法院對於教育行政訴訟的審查取向的轉變值得我們重視。同樣，在中國的審判實踐中，亦存在類似的審查取向變化。在“甘露訴暨南大學案”(下稱“甘露案”)中，由於原告甘露兩次提交的課程考試論文涉嫌抄襲，暨南大學作出開除原告學籍的處分。本案的爭點在於：原告在課程論文中的抄襲行為是否屬《普通高等學校學生管理規定》(下稱《學生管理規定》)中規定的“剽竊、抄襲他人研究成果”的情況48，從而產生開除學籍處分的規範效果。對此，法院並未採取“學術自治尊讓”的審查取向。法院認為，高校處分行為的基本原則是“堅持處分與教育相結合原則”，開除學籍的處分直接影響到學生受教育權，應當做到“育人為本、罰當其責，並使違紀學生得到公平對待”。可見，在學生的受教育權等重大利益受到影響時，“學術自治”這一屏障開始消解。法院從“立法原意”的進路出發，對導致開除學籍處分的情形之一的“剽竊、抄襲他人研究成果”進行了限縮解釋，從而實現了學生權利的保障。法院認為：“剽竊、抄襲他人研究成果”是指“高等學校學生在畢業論文、學位論文或者公開發表的學術文章、著作，以及所承擔科研課題的研究成果中，存在剽竊、抄襲他人研究成果的情形”。49“甘露案”中產生開除
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-158-學籍效果的論文屬課程考試的形式，即便存在抄襲情況也不應該產生開出學籍效果。由於“國家—社會”的融合與功能性的區分，特別權力關係的適用範圍不斷限縮並向“重要性理論”轉向50，實體權利的救濟也就有了理論支點。“重要性理論”認為，司法審查的範圍由基本權利的保障決定，只要行政行為對行政相對人的基本權利會產生影響，行政行為就應當受到法治原則的約束51，即行政行為接受合法性與合理性的審查。52“審判權對行政權的尊重程度應以私人法益的重要程度為標尺，法益越重要就越有必要加強對它的保護。”53顯然，“于艷茹案”中涉及的私人法益極其重要。學位撤銷或不予授予學位是對《憲法》中的受教育權的不利處分。依據《教育法》第43條之規定54，“獲得公正評價”與“獲得學位證書”是《教育法》基於受教育權賦予受教育者的權利。“獲得學位證”是受教育權不可分割的部分，在授予學位之後又撤銷授予的學位的行為就屬對受教育權的不利處分。55並且，學位是學生繼續學習深造或就業的基礎條件，于艷茹被撤銷學位，其受教育權以及諸如就業權益等其他與生存權相關的權益均會受到限制。如果對高校學位糾紛案件的司法審查取向演變為“司法消極主義”，完全遵從高校裁量，“于艷茹案”中的重大私人法益就將無法得到救濟。司法審判承載着“司法最終”的價值，法院對於法律糾紛具有最終的裁決權，一切的法律糾紛都應該通過司法判決得到解決。56通過具有中立性與權威性的司法審查消減高校學位糾紛中的裁量所可能具有的侵益性。57因此，司法審查高校學位糾紛中的裁量在學生權益遭受嚴重侵害的情況下有了縱深發展的可能。(二)學術自治屏障的消解1.“受教育權”保障的優先性司法審查的強弱之爭的本質是高校自治權與受教育權等學生權利在發生衝突時的價值衡量。“憲法是保障公民權利而規範國家權力的權利保障書”。58“社會契約論”認為，憲法是人民與國家間的契約，國家機關基於人民的權利委託而獲得國家權力。59因此，人民權利的保障是國家權力的惟一目的。為了保障公民受教育權的實現，憲法規定了國家所應承擔的尊重、保護和給付在內的國家義務，其本質目的還在於保障公民權利。《憲法》第46條與第47條分別賦予了公民受教育權與學術自由權，二者均屬公民的基本權利，共同構成了《憲法》第33條“人權保障”條款所保障的基本權利。但是，從規範主義的進路觀之，學術自由權的主體是公民，高校並非憲法層面明確規定的享有學術自由權的主體。60因此，無法從高校中作為公民的教師與學生具有學術自由權得出高校具有學術自由權的結論。作為保障學術自由的高校自治權，高校是通過《中華人民共和國教育法》(下稱《教育法》)和《中華人民共和國高等教育法》(下稱《高等教育法》)的授權而獲得。《高等教育法》第11條明確賦予了高等學校依法自主辦學權。該法第32條至第38條進一步規定了高校自主辦學權的範疇，囊括招生、教學、科學研究等方面。正如前述，拒絕授予學位與撤銷學位涉及到受教育權的處分，由此所引發的不利影響還會牽涉到生存權、發展權、勞動權等憲法位階的權利。換句話說，《憲法》所賦予的受教育權、生存權、發展權、勞動權等基本權利，與法律所賦予的學位授予權和學位撤銷權之間存在緊張關係。作為中國的根本大法，《憲法》具有最高效力。因此，當憲法位階的權利與法律位階的權力存在內部張力時，相較於為保護受教育權而產生的高校自治權，受教育權具有司法保障的優先性。61
高校學位糾紛案件中的裁量及其司法審查強度-159-2.高校學位糾紛案件中裁量的“教育行政權”面向司法審查的學術自治尊讓取向的本質，是將高校學位糾紛案件中的裁量解釋為“高校自治權”。即便是這樣的面向，也需要意識到學術自治是學術自由的制度性保障。62既然自由並非毫無邊界，學術自治也必然有其界限。另一方面，“國家—社會”並非二元對立，基於國家與高校間的交互性與目的性導向的轉變63，還需要意識到高校學位糾紛案件中的裁量還具有“教育行政權”的面向。《學位條例》第8條規定：“學士學位，由國務院授權的高等學校授予；碩士學位、博士學位，由國務院授權的高等學校和科學研究機構授予。”《教育法》第23條又規定：“國家實行學位制度。學位授予單位依法對達到一定學術水平或者專業技術水平的人員授予相應的學位，頒發學位證書。”通過“國家實行學位制度”“經國家批准”“國務院授權”等規範表述可知，學位授予權屬於大學“代表國家行使”的行政權力。64這一結論在審判實踐中也得到了承認。“田永訴北京科技大學案”中，法院認為：“根據我國法律、法規規定，高等學校對受教育者有進行學籍管理、獎勵或處分的權力，有代表國家對受教育者頒發學歷證書、學位證書的職責。高等學校與受教育者之間屬教育行政管理關係”。65因此，作為學位授予權行使的前提的裁量過程，自然也屬行政行為。這種對學生權利造成重大不利影響的行政行為就需要受到依法行政原則的約束，以及行政行為的正當性拷問。3.司法監督學術權力的必要性高校學位糾紛案件中的裁量指向“學術評價”的權力，如“高校學位評定委員會”等學術機構決定是否授予或撤銷學位。中國學位授予實行“三級評審制”：第一級系“答辯委員會”，成員由本校或外校相關領域專家組成，對學位論文的學術水平評定最有發言權；第二級系“學位評定委員”，成員由所屬分院的專家組成，其學術專長可能與學位論文涉及的領域有所差異，但一級或二級學科的相同使得其基本能夠勝任；第三級系“校學位評定委員會”，成員是各學科的學科帶頭人。66“校學位評定委員會”的專家所涉及的學術背景迥異，卻在學位授予或學位撤銷的問題上以簡單的“少數服從多數”原則進行學術評價，因此該“學術評價”是否專業值得商榷。即便作出學術評價的專家與學位論文的專業背景一致，也無法保證學術權力的行使具有合法性與合理性。學術爭鳴難免存在偏見與誤解，進而可能侵犯學位申請者或學位撤銷者利益的風險。67此外，作為裁量依據的學術標準中採用了大量的不確定性法律概念。首先，學術品行要件中，除非有明顯的重大處分記錄或違法犯罪記錄表明存在政治瑕疵或道德瑕疵，否則無論是政治立場正確與否或道德品行端正與否的認定都並非易事。其次，對於“嚴重違反本條例規定的情況”的理解與適用也存在疑惑。“嚴重”應當如何定性？何種情形或行為屬“嚴重”？與“輕微”存在怎麼樣的界限？“權力易濫用的本性致使司法機關對行政機關深深懷疑”68，學術權力也不例外。通過作為外部監督途徑的司法審查，能夠約束和防止權力濫用，亦可以成為不確定性概念判斷失誤後的救濟途徑。(三)小結：有限學術遵從的確立綜上所述，當前審判實踐中“學術自治尊讓”的審查取向對於實體權利的救濟，對於司法能動性的發揮都有所背離。因此，對於高校學位糾紛案件中裁量的司法審查應從“學術自治尊讓”向“有限學術遵從”轉向。“有限學術遵從”作為“學術自治尊讓”的修正，否認了對學術自治的消極遵從。
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-160-雖然，司法在高校學位糾紛案件中應當尊重高校基於學術標準而作出的裁量，但這種尊重必須以憲法秩序為限，若該裁量對學生權利產生重大影響，就應當接受司法的嚴格審查，從而實現保障學術自由與保障學生權利相的平衡。69需要說明的是，由於“學術自治屏障”在學生權利遭受重大影響這一特定條件下才會得以消解，司法才有深入審查的空間，因此不會引發學術自由的崩塌。四、“有限學術遵從”取向下的分層審查司法審查高校學位糾紛案件中的裁量時，應當如何貫徹“有限學術遵從”的審查取向？由於學術標準的構成要件具有不同形態，不同要件完全可以指向不同的審查強度，以此保證在不同案件中把握好利益間的平衡。70司法審查強度可以區分為“最小司法審查”“中等司法審查”“嚴格司法審查”。71審查強度越嚴格，高校對於學術標準中不確定性法律概念的判斷餘地便越小。相反，審查強度越寬鬆，司法則更側重程序問題的審查。72學術標準的不同要件根據各自特徵，嵌入到不同的審查強度之中，分別對應不同的審查進路。嚴格司法審查對應學術品行要件，中等司法審查對應學術水平要件(知識技能、研究能力)，最小司法審查對應學術水平要件(學業成績)，其他嚴重違反《學位條例》事項則以學術標準不同要件各自的審查強度展開。(一)學術品行要件之嚴格司法審查“嚴格司法審查”是基於重大法益的保護，對行政裁量的實體內容積極展開審查73，亦可對行政機關的主觀價值判斷進行審查。74主要方法有：第一，合乎法律型司法審查；第二，顯失公正型司法審查。75緣何對學術品行要件進行嚴格司法審查？第一，學術品行要件並非純粹的學術判斷，該要件傾向於一般觀念上的管理性內容，不應當獲得與純粹學術判斷相同的司法尊重。76第二，“學術品行要件”一經認定，行政相對人將被認定為政治立場不正確或違反學術道德，這會對其生活與發展產生極大不利影響。因此，學術品行要件中的“判斷餘地”不宜過大。“于艷茹案”的爭議焦點在於于艷茹是否構成“舞弊作偽”。由於高校裁量的行政權面向，“于艷茹案”中關於“舞弊作偽”的認定可以轉換為法律問題得以審查。行政裁量的專業問題是關於論文質量的高低，這對於高校而言擁有判斷餘地，但“舞弊作偽”涉及的是對立法規範的違反，涉及到的是法律問題。77此外，由於“舞弊作偽”的含義與適用範圍過廣，一旦適用會造成重大不利後果，因此應當盡量採用嚴格的司法審查強度。這一審查進路在“田永訴北京科技大學”中也能得到了固定。本案中，法院對“考試作弊”這一品行標準進行了嚴格審查78，認為北京科技大學的“068號通知”擴大了認定“考試作弊”的範圍。79首先，對“在學期間發表”的縮小解釋。“舞弊作偽”在“國家法”層面的規定情形之一是“在學位論文或在學期間發表學術論文中存在學術不端行為。”80《北大學術規範》第5條也作了類似規定。81因此，是否為“在學(在校)期間發表”是判斷論文是否構成“舞弊作偽”的關鍵。本文認為，“在學期間發表”應當解釋為“已經發表”，而不應當解釋為“在學期間被接受發表”。《著作權法》
高校學位糾紛案件中的裁量及其司法審查強度-161-將“發表權”界定為“決定作品是否公之於眾的權利”，其包含決定、行使和實現三個環節。“于艷茹案”中，于艷茹雖然收到用稿通知，但僅能代表其實現了“決定作品是否公之於眾的權利”，而其“決定何時公之於眾、何種方式公之於眾的權利”都會隨着論文的修改、延期刊載或撤稿等情況而改變。82因此，不宜認定該篇涉嫌抄襲的論文為“在學期間發表”。其次，對“舞弊作偽”適用情形的縮小解釋。《學位條例》第17條規定：“發現有舞弊作偽等嚴重違反本條例規定的情況可以撤銷學位。”“嚴重”一方面說明了“舞弊作偽”會產生撤銷學位的情形是因為嚴重違反了《學位條例》中的學術標準。另一方面也對撤銷學位的其他情形進行了限制，必須是要達到與舞弊作為程度相當的情形。撤銷學位是對學生最嚴厲的處分，只有被授予學位者不符合授學位授予中的重要要件才能作出這一處分。83根據《學位條例》第5條、第6條的規定，通過碩士學位、博士學位的課程考試和論文答辯，成績合格，則可以授予學位。可見，“課程考試”與“學位論文”是學位授予中的必備要件。因此，對於“舞弊作偽”的認定也應當圍繞課程考試與學位論文兩要件。其一，通過舞弊作偽或其他不正當手段獲得必修課考試成績。必修課具有基礎性與強制性的特徵，更能反映學生學術水平的基礎性。並且在實際中，相較於選修課，必修課的難度更大，課程要求更嚴格，所佔學分與學生的重視程度更高，因此二者不能等量齊觀。其二，學位論文中存在學術不端、舞弊作偽行為。“通過學位論文答辯”是授予學位的必備條件。因為學位論文是衡量被授予學位者學術水平的重要標尺，若在學位論文的撰寫過程中出現學術不端行為，認定為“舞弊作偽”並撤銷學位也就無可爭議。84“于艷茹案”中，涉嫌“舞弊作偽”的論文均不屬上述情形，于艷茹存在足以導致撤銷學位的“舞弊作偽”的行為有待商榷，如此才符合行政法中比例原則的約束。(二)學術水平要件(知識技能、研究能力)之中等司法審查“中等司法審查”是審查行政裁量過程本身的合理性，着眼於行政裁量是否考慮應該考慮的因素、是否過分誇大或縮小某些因素的效果、是否研討了替代方案等。85相較於學術品行要件，“學術水平要件(知識技能、研究能力)”中包含了更多不確定性法律概念。如包含了“較好地”“堅實的”與“寬廣的”等不同級別的知識技能要求，也包含了“初步”“獨立”與“做出創造性成果”等不同級別的研究能力要求。這些不確定性法律概念的判斷呈現更強的專業性特徵，往往需要高校的專業判斷才能認定，因而高校享有“判斷餘地”。換句話說，“學術水平要件(知識技能、研究能力)”的裁量更趨向於“學術自治權”的面向。通說認為，針對此帶有“判斷餘地”的不確定法律概念，“法院不能以自己的解釋取代行政機關作出的解釋，只要後者的解釋具備可接受性，司法機關就應當予以尊重，並且要壓縮審查的範圍與深度”。86無論是“可接受性”還是《行政訴訟法》第70條規定的“明顯不當”，本質上均屬合理性判斷。因此，合理性是中等司法審查的關鍵。合理性的判斷可以以“必要性原則”作為標準。必要性原則是指“立法機關或行政機關在能夠相同有效地實現目標的諸多手段中，應該選擇對個人權利最小侵害的措施。”87一方面，必要性原則包含了適當性的內涵，意在所採取的措施能夠實現目的。88這意味着，高校學位糾紛案件中的裁量必須以實現學術自由為目的。“袁某訴蘇州大學案”中，法院認為：“對考試作弊者不授予學位，管理目的正當、處理手段適當，有利於實現教育法、高等教育法等法律法規確定的立法目的和教育目標，有
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-162-利於各學位授予單位依法自主辦學、提高教學質量和學術水平，同時也有利於從整體上保護受教育者的合法權益。”法院將“拒絕授予考試作弊者學位”視為“促自主辦學”“提高教學質量和學術水平”與“保護受教育者整體權益”等目的的手段，建立了“目的—手段”間的聯繫，從而得出高校裁量具有妥當性的結論。89“于艷茹案”中，北京大學撤銷于艷茹博士學位的行為與其目的──端正大學治學學風──之間的確能構成聯繫。但即便如此，還需要接受“最小侵害”的考量。“于艷茹案”中，于艷茹的抄襲行為本身已經會產生諸多不利影響，例如《國際新聞界》會聯繫文獻收錄機構刪除該文，于艷茹在5年也不得向該期刊投稿90，于艷茹的學術履歷隨着抄襲事件的曝光而終生伴隨學術污點。其已經受到了相當程度的處罰，並且這樣的處罰與在北京大學作出撤銷學位的處罰同樣都能達到端正大學治學學風的目的。此時，北京大學再進行如此嚴厲的處罰就不符合“最小侵害”的要求，也並無必要。(三)學術水平要件(學業成績)之最小司法審查“最小司法審查”是審查行政裁量的程序性內容，法院可以僅審查行政裁量的程序是否合法或否正當來判斷行政行為的合法性。91“學術水平要件(學業成績)”中包含了“成績合格”“通過學位課程考試”與“通過論文答辯”等內容。這些內容往往只涉及事實認定，不涉及法律適用問題。一般認為，事實問題的審查一般由行政機關自我保留92，可以採取較低強度的審查模式。“楊永智訴濟南大學案”中，法院認為：“根據本院調取的楊永智《濟南大學學業成績表》記載，上訴人楊永智的全部課程學習和畢業論文成績均合格，符合授予學士學位的條件。”法院在審查“學術水平要件(學業成績)”時，法院就僅以《濟南大學學業成績表》作為楊永智“課程學習”與“畢業論文”合格的判斷依據，不審查課程與畢業論文評分是否合理。93可見，對於“學術水平要件(學業成績)”，僅對認定“成績合格”“通過學位課程考試”與“通過論文答辯”等的書面材料，如成績單、試卷等，進行形式審查，即僅進行程序合法性，而不審查實質內容的合理性。“于艷茹案”中，于艷茹已經通過了學位課程考試、通過論文答辯，根據書面材料則就可以認定其符合“學術水平要件(學業成績)”這一要素。(四)消極要件之審查對於是否構成“其他嚴重違反本條例”的審查，可以從該條中的兩個關鍵點切入。其一，“其他”所指向的應當是《學位條例》中關於學位授予所規定的要求。相應地，只有在嚴重違反相關學位授予要件的情況下才能撤銷學位。因此，對“其他”違反條例的情形的審查應當以前述學術標準中不同要件各自的審查強度展開。其二，只有在“嚴重”違反《學位條例》的情形下才能撤銷學位。應當如何理解此中的“嚴重”？審判實踐早已有先例。在“甘露案”中，法院認為：“所謂‘情節嚴重’，系指剽竊、抄襲行為具有非法使用他人研究成果數量多、在全部成果中所佔的地位重要、比例大，手段惡劣，或者社會影響大、對學校聲譽造成不良影響等情形。”94因此，對“其他嚴重違反本條例”中的“嚴重”的審查更適合進行嚴格審查，盡量限縮會產生重大不利影響的法律概念的適用範圍。
高校學位糾紛案件中的裁量及其司法審查強度-163-五、代結語：通過個案發展高等教育法治法官不僅可以實現個案的公正，還可通過判決闡釋法律、發展法律。95通過“于艷茹案”促使了學界對高等教育法治努力的方向的思考。由於利益立場的分歧，當前教育管理群體與司法群體的價值觀念和規範解讀存在差異。“于艷茹案”所折射的“高校利益—學生權益”“高校自治—司法審查”之間懸而未決的關係至今還未釐定。因此，高等教育立法應向現代化轉型。教育群體與司法群體間良性互動的基礎有賴於上位立法的權威，制定符合高等教育規律的新型學術標準已迫在眉睫。如此，才能在“高校自治—司法審查”“高校利益—學生權益”這兩組懸而未決的關係間留出合理的裁量空間。96另一方面，司法也應當向能動化轉型。隨着立法的現代化發展，司法的能動性必然成為高等教育法治發展的必須。對於“于艷茹案”為代表的高校學位糾紛案件，就是直面案件實體問題，根據學術標準的不同要件來區分不同的審查強度。如此，既可以充分保障高等教育場域中學生的基本權利，也符合司法化解矛盾糾紛的現實功能。註釋：1蔡小雪：《給“漂亮”的判決書潑點冷水──評于艷茹訴北京大學撤銷學位證案二審判決》，2017年8月20日，http://mb.yidianzixun.com/article/0H6F0FSc，2019年5月12日。2《中華人民共和國學位條例》第17條規定：“學位授予單位對於已經授予的學位，如發現有舞弊作偽等嚴重違反本條例規定的情況，經學位評定委員會覆議，可以撤銷。”3《中華人民共和國學位條例》第8條規定：“博士學位，由國務院授權的高等學校和科研機構授予。”4北京市海澱區人民法院(2015)海行初字第1064號行政判決書。5北京市第一中級人民法院(2017)京01行終277號行政判決書。6于志剛：《學位授予的學術標準與品行標準──以因違紀處分剝奪學位資格的訴訟紛爭為切入點》，《政法論壇》2016年第5期，第83-96頁。7王利明認為：“學術評價屬高等院校的自主權，法院受理此類案件妨礙了高校的自主權。”參見王利明：《學位之爭能否啟動司法程序》，《檢察日報》2000年1月10日，第3版。8江必新：《論實質法治主義背景下的司法審查》，《法律科學(西北政法大學學報)》2011年第6期，第46-55頁。9張亮：《高校學位授予要件之區分審查論──對指導性案例39號的質疑與反思》，《行政論叢》2016年第2期，第216-236頁。10《中華人民共和國學位條例》第2條。11“關於對《中華人民共和國學位條例》等有關法規、規定解釋的復函”(學位[2003]65號)。12《國務院學位委員會關於在學位授予工作中加強學術道德和學術規範建設的意見》(學位[2010]9號)。
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-164-13《西南政法大學學位授予工作規定》(西政校發[2016]20號)第35條。14《吉林大學學位授予工作實施辦法》(校發[2016]245號)第25條。15《中華人民共和國學位條例》第4條、第5條、第6條。16《中華人民共和國學位條例》第4條第1款。17《中華人民共和國學位條例》第5條第1款。18《中華人民共和國學位條例》第6條第1款。19《中華人民共和國學位條例》第4條第2款。20《中華人民共和國學位條例》第5條第2款。21《中華人民共和國學位條例》第6條第2款。22劉恆、邱新：《我國學位標準立法研究》，《江海學刊》2014年第3期，第125-132頁。23《中華人民共和國學位條例》第4條第3款。24《中華人民共和國學位條例》第5條第3款。25《中華人民共和國學位條例》第6條第3款。26《中華人民共和國學位條例》第17條。27西安鐵路運輸中級法院(2018)陝71行終82號行政判決書。28天津市高級人民法院(2004)高行終字第(44)號行政判決書。29福建省福州市中級人民法院(2017)閩01行終292號行政判決書。30指導案例39號，《最高人民法院關於發佈第九批指導性案例的通知》(法[2014]337號)。31鄭磊：《論學術自治尊讓原則的具體化──基於最高人民法院指導案例39號之展開》，《鄭州大學學報(哲學社會科學版)》2016年第3期，第39-43頁。32鄭磊：《論學術自治尊讓原則的具體化──基於最高人民法院指導案例39號之展開》。33鄭磊：《論學術自治尊讓原則的具體化──基於最高人民法院指導案例39號之展開》。34胡玉桃、江國華：《論現代社會中的司法功能》，《雲南大學學報(法學版)》2014年第3期，第2-6頁。35劉恆、邱新：《我國學位標準立法研究》。36于洋：《高度專業性行政行為的司法審查路徑──源於李君明訴環保局環境影響評價批復撤銷案的思考》，《公法研究》2016年第1期，第184-195頁。37于洋：《高度專業性行政行為的司法審查路徑──源於李君明訴環保局環境影響評價批復撤銷案的思考》。38張亮：《高校學位授予要件之區分審查論──對指導性案例39號的質疑與反思》。39[美]羅納德•德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，北京：中國大百科全書出版社，1998年，第168頁。40西安鐵路運輸中級法院(2017)陝71行終580號行政判決書。41北京市第三中級人民法院(2017)京03行終87號行政判決書。42胡玉桃、江國華：《論現代社會中的司法功能》。43周慧蕾、孫銘宗：《論大學自治權與學生權利的平衡──從台灣地區審判實踐切入》，《行政法學研究》2013年第1期，第86-92頁。44周佑勇：《高校懲戒學生行為的司法審查──基於最高人民法院相關指導性案例的觀察》，《南京師範大
高校學位糾紛案件中的裁量及其司法審查強度-165-學報(社會科學版)》2019年第3期，第5-15頁。45周慧蕾、孫銘宗：《論大學自治權與學生權利的平衡──從台灣地區審判實踐切入》。46韓兵：《德國司法審查學校學生管理糾紛的理論與實踐》，《河北法學》2010年第2期，第164-168頁。47韓兵：《德國司法審查學校學生管理糾紛的理論與實踐》。48《普通高等學校學生管理規定》(中華人民共和國教育部令第21號)第54條第5項：“學生有下列情形之一，學校可以給予開除學籍處分：……(五)剽竊、抄襲他人研究成果，情節嚴重的”。49中華人民共和國最高人民法院行政判決書(2011)行提字第12號。50周佑勇：《高校懲戒學生行為的司法審查──基於最高人民法院相關指導性案例的觀察》。51李學永：《大學行政行為的司法審查：從特別權力關係到大學自治》，《教育學報》2010年第3期，第98-105頁。52羅豪才認為，行政法的基本原則中的法治原則包括合法性原則、合理性原則和應急性原則。本文採用這一觀點。53王貴松：《論行政裁量的司法審查強度》，《法商研究》2012年第4期，第66-76頁。54《中華人民共和國教育法》第43條規定：“(受教育者)享有在學業成績和品行上獲得公正評價，完成規定的學業後獲得相應的學業證書、學位證書(的權利)。”55江國華、彭珮：《法治原則在大學治理中的適用──于艷茹訴北京大學撤銷博士學位案檢視》，《江漢大學學報》(社會科學版)2018年第2期，第15-22頁。56宋爐安：《司法最終權──行政訴訟引發的思考》，《行政法學研究》1999年第4期，第48-56頁。57王傳幹：《行政裁量基準的司法審查》，《廣東行政學院學報》2013年第1期，第54-58頁。58龔向和：《高校學位授予權：本源、性質與司法審查》，《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2018年第3期，第52-62頁。59龔向和：《高校學位授予權：本源、性質與司法審查》。60賀奇兵：《國家教育立法對高校校規的規範效力》，《法學》2019年第4期，第19-30頁。61宋爍：《設定學位撤銷條件的原則與要求》，《學位與研究生教育》2018年第1期，第61-66頁。62李學永：《大學行政行為的司法審查：從特別權力關係到大學自治》。63周佑勇：《高校懲戒學生行為的司法審查──基於最高人民法院相關指導性案例的觀察》。64朱芒：《高校校規的法律屬性研究》，《中國法學》2018年第4期，第140-159頁。65指導案例38號，《最高人民法院關於發佈第九批指導性案例的通知》(法[2014]337號)。66羅向陽、支希哲：《高校學術權力的泛化傾向：基於學位論文審查與學位授予的視角》，《學位與研究生教育》2008年第5期，第39-42頁。67羅向陽、支希哲：《高校學術權力的泛化傾向：基於學位論文審查與學位授予的視角》。68王傳幹：《行政裁量基準的司法審查》。69管瑜珍：《大學行政行為的司法審查技術──以甘露案再審判決為分析對象》，《甘肅政法學院學報》2016年第5期，第92-100頁。70張亮：《高校學位授予要件之區分審查論──對指導性案例39號的質疑與反思》。71王貴松：《論行政裁量的司法審查強度》。72譚煒傑：《行政合理性原則審查強度之類型化──基於行政訴訟典型案例的解析與整合》，《法律適用》
《“一國兩制”研究》2019年第4期(總第42期)-166-2014年第12期，第49-54頁。73王貴松：《論行政裁量的司法審查強度》。74張福廣：《德國行政判斷餘地的司法審查》，《行政法學研究》2017年第1期，第131-144頁。75王貴松：《論行政裁量的司法審查強度》。76張亮：《高校學位授予要件之區分審查論──對指導性案例39號的質疑與反思》。77蔡小雪：《給“漂亮”的判決書潑點冷水──評于艷茹訴北京大學撤銷學位證案二審判決》。78周佑勇：《高校懲戒學生行為的司法審查──基於最高人民法院相關指導性案例的觀察》。79指導案例38號，《最高人民法院關於發佈第九批指導性案例的通知》(法[2014]337號)。80《國務院學位委員會關於在學位授予工作中加強學術道德和學術規範建設的意見》(學位[2010]9號)。81《北京大學研究生基本學術規範》第5條規定：“對於已結束學業並離校後的研究生，如果在校期間存在嚴重違反學術規範的行為，一經查實，撤銷其當時所獲得的相關獎勵、畢業證書和學位證書。”82湛中樂、王春蕾：《于艷茹訴北京大學案的法律評析》，《行政法學研究》2016年第3期，第97-107頁。83宋爍：《設定學位撤銷條件的原則與要求》。84宋爍：《設定學位撤銷條件的原則與要求》。85王貴松：《論行政裁量的司法審查強度》。86張福廣：《德國行政判斷餘地的司法審查》。87鄭春燕：《必要性原則內涵之重構》，《政法論壇》2004年第6期，第117-123頁。88鄭春燕：《必要性原則內涵之重構》。89江蘇省蘇州市中級人民法院(2006)蘇中行終字第97號行政判決書。90江國華、彭珮：《法治原則在大學治理中的適用──于艷茹訴北京大學撤銷博士學位案檢視》。91王貴松：《論行政裁量的司法審查強度》。92傅國雲：《行政訴訟中的事實審與法律審──司法審查強度探微》，《浙江學刊》2000年第2期，第91-93頁。93山東省濟南市中級人民法院(2011)濟行終字第29號行政判決書。94中華人民共和國最高人民法院行政判決書(2011)行提字第12號。95沈巋：《析論高校懲戒學生行為的司法審查》，《華東政法大學學報》2006年第2期，第94-111頁。96湛中樂：《教育行政訴訟中的大學校規解釋──結合甘某訴暨南大學案分析》，《中國教育法制評論》2005年第1期，第20-47頁。
