“一國兩制”研究2019年第3期(總第41期)澳門理工學院一國兩制研究中心出版2019年7月
《“一國兩制”研究》編委會名譽主任委員：何厚鏵名譽副主任委員：曹其真主任委員：嚴肇基、楊允中委員：方泉、米健、李向玉、李雁蓮、李莉娜、冷鐵勛、唐曉晴、婁勝華、郭華成、陳慶雲、許昌、趙向陽、趙國強、駱偉建(按姓氏筆劃排序)《“一國兩制”研究》編輯部主編：楊允中、李莉娜審稿小組：許昌、姬朝遠、李燕萍責任編輯：梁淑雯、陳慧丹編輯：庄真真、何曼盈、謝四德
目錄2019年第3期(總第41期)“一國兩制”與國家主權現代國家觀與“一國兩制”成功實踐......................................................................................楊允中1關於憲法如何在特别行政區實施──兼與王振民商榷..........................................................莊金鋒11對香港“本土主義”與“港獨”現象的法律分析..................................................................魏健馨19黨內巡視與現代國家治理：一個央地關係的視角..................................................................曹瑞30《內地與澳門民商事判決安排》：管轄權的衝突、平行訴訟及其補救................................涂廣建39論《ICSID公約》在香港特別行政區的適用...........................................................................漆彤48“一國兩制”理論與實踐模式《大灣區發展規劃綱要》與推動“一國兩制”事業發展的新實踐......................................李嘉曾60粵港澳大灣區法治差異與應對..................................................................................................姬朝遠69面向全球的人才體制機制創新：以粵港澳大灣區為例..........................................陳雪玉、張健一77粵港澳大灣區的生態美化與立法公眾參與機制......................................................馮澤華、詹鵬瑋82區域行政協調的嘗試──建立粵港澳大灣區行政學院的設想..............................楊暉、周宇航91“一國兩制”與長治久安淺論澳門特別行政區警察權......................................................................................................霍嘉誠101非法旅館刑事化合理性探究......................................................................................................劉基銘110動物保護的澳門經驗..................................................................................................................孫一帆115淺議澳門特區民間社團的利益偏好..........................................................................................何曼盈121台灣地區政黨精英甄補比較研究..............................................................................................吳樂楊128廣濶視角回歸二十年來澳門經濟的結構性變化......................................................................................曠婷玥135
澳門經濟適度多元化：一個勞動力供給的視角......................................................盛力、高婕147反壟斷豁免的前提：區分共享經濟與相鄰概念......................................................................李晨153制度供給不足下行政公益訴訟爭議問題研究..........................................................................何永福161民間文學藝術衍生作品著作權侵權問題研究──以劉雍系列工藝美術作品侵權案為例......................................................................白欣171為國家改革開放、繁榮昌盛多辦實事──鄧小平與香港實業家霍英東15次會面密切交往....................................................吳躍農177
CONTENTSIssue2019-3“OneCountry,TwoSystems”andNationalSovereigntyModernNationalismandSuccessfulPracticeofthe“OneCountry,TwoSystems”Policy..........................................................IEONGWanChong1HowtoImplementtheConstitutionintheSpecialAdministrativeRegions...............ZHUANGJinfeng11ALegalAnalysisofthePhenomenaof“HongKongNativism”and“HongKongIndependence”..................................................................................WEIJianxin19Intra-PartyInspectionandtheModernizationofStateGovernance:FromthePerspectiveofCentered-LocalRelationship......................................................CAORui30TheJudgmentArrangementbetweenMacauandMainlandChina:ConflictsofJurisdiction,ParallelProceedingsandTheirSolutions.........................TUGuangjian39TheApplicationofICSIDConventionintheHongKongSAR.................................................QITong48“OneCountry,TwoSystems”TheoryandItsImplementationPatternsThePracticalSignificanceoftheOutlineDevelopmentPlanfortheGuangdong-HongKong-MacaoGreaterBayAreainPromotingthe“OneCountry,TwoSystems”Policy...................................................LIJiazeng60DifferencesintheRuleofLawintheGreaterBayAreaandItsCountermeasures.............JIChaoyuan69InnovationofGloballyOrientedTalentSystemandMechanismintheGreaterBayArea...................................................................CHENXueyu,ZHANGJianyi77OntheEcologicalProtectionoftheGreaterBayAreaandPublicLegislativeParticipationMechanism............................FENGZehua,ZHANPengwei82OnaPreliminaryIdeaofInstitutingAdministrationCollegeintheGreaterBayArea........................................................................YANGHui,ZHOUYuhang91
“OneCountry,TwoSystems”TheoryandLastingPoliticalStabilityABriefDiscussionontheCompetenceoftheMacaoSARPolice...................................FOKKaSeng101ABriefAnalysisontheRationalityofCriminalizationofIllegalHotels...............................LIUJiming110OnMacao’sExperienceinAnimalProtection........................................................................SUNYifan115ABriefDiscussionontheInterestPreferencesoftheCivilSocietyintheMacaoSAR....HOManIeng121AComparativeStudyonEliteRecruitmentofthePoliticalPartiesinTaiwan....................WULeyang128AWideAngleOntheStructuralChangeofMacao’sEconomyinthePast20yearsofMacao’sReturningtoChina.............................................KUANGTingyue135AppropriateDiversificationofMacao’sEconomy:APerspectiveofLaborSupply.......................................................................SHENGLi,GAOJie147PreconditionofAcquiringAntitrustTolerance:Distinguishing“SharingEconomy”andItsCloselyRelatedConcepts...............................LIChen153AStudyonDisputesofAdministrativePublicInterestLitigationunderInsufficientSystemSupply...................................................................................HEYongfu161AStudyontheInfringementsontheCopyrightofFolkloreDerivativeWorks:OnObservationoftheCaseofLiuYong............................................................................BAIXin171Onthe15TalksofDengXiaopingwithHenryFok,HongKongPatrioticBusinessman..................................................WUYuenong177
澳門理工學院名譽顧問、教授-1-I.憲法文明與現代國家觀“我們堅持愛國者為主體的港人治港、澳人治澳，發展壯大愛國愛港愛澳力量，增強香港、澳門同胞的國家意識和愛國精神，讓香港、澳門同胞同祖國人民共擔民族復興的歷史責任、共享祖國繁榮富強的偉大榮光。”1本文謹着重對國家意識與愛國精神作些探討。一、堅守憲法文明在20年“一國兩制”成功實踐中，最為關鍵、最為重要的一條是尊重“一國”、尊重中央全面管治權、尊重憲法及憲法文明的權威性，因為國家是整體、特別行政區是局部；“一國”是源，“兩制”是流，兩者是辯證統一關係，更是上下級關係、領導與被領導關係。憲法是國家的根本大法，是治國安邦的總章程，具有最高的法律地位、法律權威、法律效力。經過前一階段集中而深入宣傳推介，維護憲法權威、憲法規範、憲法精神、憲法文明已經成為澳門特別行政區各界人士的普遍共識。維護憲法家族的權威地位，應對包括憲章、憲制、憲政的憲法家族有一個必要而理性的認知。“依法治國，首先是依憲治國；依法執政，關鍵是依憲執政。”2憲法的權威性不僅在於其規範的高強制性和高約束力，而且更在於其代表全民意志和利益的最大化和客觀務實、探索創新的科學精神。憲章即憲法的別稱，亦涵蓋憲制性法律。憲制即憲法制度的簡稱，它是憲法規範的制度化，是國家基本政治制度的基礎與前導，包括憲法規範的系統化、科學化、時代化、完整化。憲政即依憲治國和依憲執政，亦即憲法原則的正確實施和憲法精神的正確貫徹，即“以憲法為核心的民主政治”3，西方有資本主義制度下的憲政，中國是中國特色社會主義憲政。在中國，推動憲政已有一個世紀之久，但真正令全國人民受到憲政保障是新中國成立後這70年，特別是改革開放之後這40年，因為中國特色社會主義憲政已達到逐步完善、逐步成熟的發展新階段。2014年全國人大規定了國家憲法日(12月4日)，規定各級官員就職要履行憲法宣誓，全國人大職能部門之一法律委員會改稱憲法與法律委員會，充分證明中國特色社會主義憲政已進入了漸趨成熟的新階段。在進入“一國兩制”正確理解與成功實踐新時代的特別行政區，尊重憲法權威、宣傳憲法文明，現代國家觀與“一國兩制”成功實踐楊允中
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-2-當然包括對憲法、憲章、憲制、憲政即完整的憲法家族的理解與認定。二、現代國家觀在推進“一國兩制”事業中，伴隨浩浩蕩蕩的愛國愛港、愛國愛澳主題價值觀認同，樹欲靜而風不止，一小股“獨”風時有展露，有人認為事屬正常，高國際化、高多元化必然伴生一些基於認知和利益糾葛出現的對抗，有人認為匪夷所思，和諧穩定的形勢以及普羅大眾切身利益勢必受到衝擊。一個新生政權建立20年後管治基礎仍欠穩固，這絕非正常現象，但這有助於增強社會免疫力，也符合辯證思維。認真做好對外部因素的防範固然重要，但外因通過內因起作用的道理十分清楚。在推進對長達20年“一國兩制”實踐規律進行回顧、總結中，應該看到由於“怕”字當頭，怕東怕西，就是不怕國家核心利益與特區整體利益受傷害，為甚麼平民百姓往往都能確認的一些事項，某些身居高位的人反而認知不足，所以普法教育的目標群體顯然需要實現居民全覆蓋，包括高端人士。所謂現代國家觀，亦即正確的國家意識，它至少應涵蓋下述領域基本要求：(1)對憲法及其確認的國體政體，包括中共領導地位的認同；(2)對中央全面管治權的認同；(3)對國家領土主權、核心利益的認同；(4)對國旗、國徽、國歌等國家標誌的認同；(5)對國家傳統文化及國家通用語言文字的認同；(6)對二元性中國國情的理解與認同。維護國家安全事關包括特區居民在內的全國人民核心利益。《中華人民共和國憲法》規定，“國家維護社會秩序，鎮壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動，制裁危害社會治安，破壞社會主義經濟和其他犯罪活動，懲辦和改造犯罪分子。”(第28條)“中華人民共和國公民有維護祖國的安全、榮譽和利益的義務，不得有危害祖國的安全、榮譽和利益的行為。”(第54條)維護國家安全，對於憲制上直屬中央人民政府的特別行政區，是義不容辭的憲制責任，完成基本法第23條立法，無論對特區政府還是對特區居民都是不容拖延、不容商量、不容討價還價的一項政治使命和考驗。令人感到欣慰的是澳門特區早在2009年2月已通過第2/2009號法律《維護國家安全法》，完成了這項莊嚴使命，令基本法145個有效條文的實施達到了全覆蓋。2018年9月，澳門又通過設立澳門特別行政區維護國家安全委員會，作為《維護國家安全法》的依法履職載體。這是適應國內國際安全形勢採取的一項頗為及時而有效的舉措，受到中央政府的肯定，也滿足了廣大市民的維權要求，充分體現在維護國家安全問題上，澳門特別行政區只有“一國”之責，沒有“兩制”之分。三、新時空、新態勢、新思維2017年10月舉行的中共十九大，標誌着當代中國已進入習近平中國特色社會主義新時代。作為國家不可分割組成部分的特別行政區，站在實踐作為基本國策的“一國兩制”前沿陣地，當然要理解並堅守同全國人民所組成的命運共同體與利益共同體的強勢特徵，正確理解新時代的必要性、重要性，正確把握新時代特徵和使命，是特區人的一項文化自覺要求。40年改革開放全面加速了中國和平崛起進程：改變了國人命運，改寫了中國國情，也改寫了人
現代國家觀與“一國兩制”成功實踐-3-類文明發展史。愛國主義有了新的時代內涵。作為當代中國人，親眼見到國家蒸蒸日上、欣欣向榮的繁榮富強景象，怎能不發出由衷的感慨。“如果說20世紀是美歐等發達國家代表的西方文明主宰世界，那麼21世紀各國人民將見證中華文化為核心的東方文明對全球和平發展的引航。如果說全球最大的中華民族巨輪有望21世紀中葉駛達偉大復興的勝利彼岸，那麼全新設計的澳門號‘一國兩制’新船將會是編隊同期抵埗當之無愧的一員。”440年改革開放催生了澳門歷史性大變革：前半程是回歸轉變期，後半程是“一國兩制”實踐期。近20年澳門成功實踐“一國兩制”是國家40年改革開放並導致第一個一百年和平崛起初步實現的重要標誌之一。新時代“一國兩制”事業攀上新起點、新台階，形勢要求建立並完善正確的國家觀、歷史觀、時代觀、辯證認知觀。這既是新時代“一國兩制”實踐行穩致遠的要求，也是進入發達階段居民綜合素質持續提升的必然。II.關於正確實踐“一國兩制”基本經驗的思考一、總結好第一個20年發展規律“香港，澳門回歸祖國以來，‘一國兩制’實踐取得舉世公認的成功。”對澳門第一個20年“一國兩制”實踐大方向、大原則，必須肯定不動搖。這不僅是澳門特區自身的問題，而且也是涉深含全國人民願望、利益、要求的基本國策的大事，總結“一國兩制”實踐規律不宜忽略八個基本關注點：1.國家恢復行使主權，中央全面管治權落實到位憲法、憲制、憲政受到高水準尊崇與實施。這是一項涉及國家領土主權完整，洗刷多年民族恥辱的原則性大是大非，中央全面管治權到位，不僅意味着中央管治權威得到應有的尊重，而且也要求在新興政權下，不允許有妄圖挑戰國體、政體的現象存在。2.特區新興政權行使高度自治權有效不越位，民本不官僚享有並行使高度自治權的特區公權力機關的民本性、愛國性、開創性，一時一刻也不容淡化。3.社會和諧、包容、穩定等文明指標常態化、有感化“一國兩制”新制度、新政權最大優越性是求同存異、海納百川、化異為同、互利共贏，包括實現兩大基本社會制度——社會主義與資本主義之間認知與實踐兩大維度的對立統一。4.經濟持續走強，民生持續走高經濟是基礎，民生是驗證社會制度優越性的高靈敏度指標。加速融入國家發展大局既是時代命題，又是特區居民願望與利益攸關的大事。5.治港港人、治澳澳人愛國愛港、愛國愛澳核心價值觀形成主流作為文明發達社會制度建設創新標誌的“港人治港”、“澳人治澳”，即管治好、發展好、建設好香港、澳門，不僅有能力、有辦法，而且有智慧。6.特區正面、積極形象被國人、世人普遍接受認可作為全新先進發展理念的體現，“一國兩制”的創新性、科學性、可行性，不僅要得到全國人民的理解與認同，而且還要在國際範圍內廣受讚揚與嫉羨。
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-4-7.新時代新征程上，新思維新作為成為自覺追求與常態要求進入全新歷史發展階段，爭取更高水準“一國兩制”實踐成效，關鍵在於特區政府和廣大居民通過建立相關新思維新作為，令創新常態化、發展均衡化。8.年輕一代接班人培育受到重視並具可比性成效確保“一國兩制”事業薪火相傳、後繼有人，全力培育並大膽啟用年輕一代優秀人才，是一項時代課題，同時也不容放鬆非年輕人綜合素質的持續提升。5二、澳門特區“一國兩制”實踐成效評估(一)澳門“一國兩制”實踐成功的主要方面認定“一國兩制”第一階段長逾兩個十年依法施政期的實踐成功，澳門當仁不讓：政治上，澳門走出一條正確理解、正確實踐“一國兩制”的成功軌跡，澳門本身就是一個“一國兩制”現實陳列館；經濟上，澳門是全球最佳發展指標的創造者之一，受到重要國際組織肯定，在全國300多個地級以上大中城市中遙遙領先；文化上，澳門是愛國愛澳新型核心價值觀載體及新理念、新思維孵化器；社會上，澳門是寬鬆、和諧、包容、自強的有效指向器。當然，澳門尚存諸多有待完善的短板和不足，但這是前進中的不足、成長中的不足。(二)堅持“一國兩制”澳門實踐模式必要性日漸凸顯“一國兩制”事業是中外政治發展史上，乃至人類文明史上不存在先例的罕見創新，澳門單獨建立特區是充滿着政治智慧的高前瞻性決策；香港、澳門兩個特別行政區有各自的成功經驗和各自面對的問題，香港在國際化、多元化以及行政效率等方面均值得認真學習；要立足國家現實繼續探索、拓展“一國兩制”成功實踐之路；澳門雖小，但其經驗、價值彌足珍貴；面對“一國兩制”實踐進入深水區新形勢，澳門的地位、作用、意義、影響無可取代。(三)確保正確實踐的關鍵環節不脫軌一是堅持“一國兩制”、基本法求同存異、互利共贏初衷，“兩制”在“一國”之內共存，國家與特區共贏，中國與世界共享；二是堅持“一國兩制”層次性、公權力機關的行政主導性、政制發展與民生福祉兼顧性；三是堅持對國家意識和愛國愛澳一致性教育，對特區居民，尤其是青少年一代中的“回歸思維滯後綜合症”不容掉以輕心；四是堅持對“一國兩制”和基本法正確理解，認真研究“一國兩制”實踐基本規律。三、幾項相關認知的深化(一)“一國兩制”歷史淵源再議“一國兩制”毫無疑問是以總設計師鄧小平為首國家第二代領導集體在改革開放之初即明確推
現代國家觀與“一國兩制”成功實踐-5-出的一項基本國策，並以特別行政區制度成功實踐而載入當代中國發展史。但人們不應忘記，它是中國特色社會主義重要組成部分之一，也是新中國建國後推動國家和平統一一以貫之的“一綱四目”思維的繼承與發揚廣大。1963年初，周恩來根據毛澤東的構想將中共中央關於和平解決台灣問題的原則和主張概括為“一綱四目”：“一綱”即台灣必須統一於中國。“四目”為：(1)台灣統一於中國後，除外交必須統一於中央外，台灣之軍政大權、人事安排等委於蔣介石；(2)台灣所有的軍隊及經濟建設一切費用不足之數，悉由中央政府撥付；(3)台灣的社會改革可以暫緩，必俟條件成熟並尊重蔣的意見，協商決定後進行；(4)雙方互不派特務，不做破壞對方團結之舉。6歷史表明，解放思想、實事求是、求同存異、對立統一、相信群眾、相信大多數，是中共一以貫之、堅持不懈的指導原則與思想作風，是它所領導的革命與建設取得成功的基本經驗。針對中國特殊國情，在實現國家最終完全統一征途上尚存歷史遺留的台灣、香港、澳門問題有待突破，上述“一綱四目”強調“一個中國”原則的不可動搖性，這是推動兩岸和平統一包括對香港、澳門恢復行使主權的出發點、落腳點；同時強調保留原有社會經濟制度的必要性、可行性：除外交外台灣軍政大權、人事安排，一律由蔣掌控，軍隊可以保留，社會變革可以從緩，即原有制度可以延續，台灣財政不足悉由中央政府支援，雙方互諒互尊，不傷民族感情。這是多麼清晰完整的創新設計，故稱之為“一國兩制”理論的早期版本，稱之為“一國兩制”思想的歷史淵源和文化基因，絕對實事求是、公正合理。(二)有關兩大基本社會制度的辯證理解在兩大基本社會制度對話對接、對壘對決中，澳門擁有獨特發言權，一方面有近五百年中西文化交滙歷史積累，另一方面，作為“一國兩制”有效載體，亦正處於兩大基本社會制度的接觸前沿陣地。實踐證明，作為正統社會主義國家，在其歷史背景特殊的局部地區，保持原有資本主義50年不變，是因為資本主義有可資利用、為社會主義國家所利用的積極性一面，這正好構成認識論領域前所未有的最大求同存異、對立統一。社會主義與資本主義兩大基本制度正式對抗，可以認定是發端於一百多年前的蘇俄十月革命。遺憾的是蘇維埃社會主義留下的是至今令人不解的失敗教訓。2019年是高舉中國特色社會主義大旗的新中國成立70週年。建國第一個30年為探索社會主義實踐規律亦曾付出過不輕的代價。40年前，進入改革開放新時期之初的1982年，五屆全國人大五次會議成功制定出面貌一新的憲法，其中第31條更破天荒地規定：“國家在必要時得設立特別行政區，在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定”。從此，實行社會主義制度的國家主體之外，可以依法設立保留原有資本主義制度的特別行政區，此舉亦為兩大基本社會制度對抗與互斥轉入新時代、新使命、新特徵開啟了先例。“事實證明，‘一國兩制’是解決歷史遺留的香港澳門問題的最佳方案，也是香港、澳門回歸後保持長期繁榮穩定的最佳制度。”7(三)關於“憲法與基本法共同構成了特別行政區憲制基礎”這項判斷自從2014年《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書提出以來經高密度宣傳推介，已受到港澳各界普遍認同。憲法是國家根本法、最高法，強調憲法權威性、高階性，強調尊崇法治，嚴格按照憲法和基本法辦事，完全必要，但“共同構成”把憲法與基本法並列，平起平坐，其
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-6-邏輯嚴謹性似存不足，如表述成“憲法為特別行政區奠定憲制基礎，基本法在憲法授權下實現了特別行政區憲制規範的系統化、具體化”，似乎更加符合憲法作為母法在特別行政區的統帥地位，以及基本法作為憲法補充法、特別法的功能定位，也令行文邏輯的層次性嚴謹性更高，而且需要強調的一點是，憲法與基本法共同構成的不僅是特別行政區的憲制基礎，而是其完整的憲制規範體系，不僅實現了中央與特區兩級管治的科學規劃，而且史無前例地創建了嶄新的特別行政區制度。(四)“博弈”(Game、Gaming)似有待深層理解“時間就是金錢，效率就是生命”。40年前出現在深圳的這個標語，曾經是推動改革開放濶步前行的導向標。它清楚地道出當代競爭或博弈的重要性，“博弈”一詞之所以一再被忽略，很大因素可能在於被理解為負面用詞。其實，博弈，說精確一點，就是競爭(competition)、競賽(contest)的代名詞或近似詞。博弈是人類社會幾千年文明演變史上常見常態現象，也是文明進步的動力源泉：政治領域圍繞“權”(power)字在博弈；經濟領域圍繞“錢”(money)字在博弈；文化領域圍繞“是與非”(yesorno)、“對與錯”(rightorfalse)在博弈；軍事對抗以至戰爭份屬博弈的極端化、異向化，理應被文明博弈所取代。未來一個相當長的歷史時期內，中美兩個經濟體量最大的國家之間的博弈、兩大基本社會制度即社會主義與資本主義之間的博弈，東西方兩大文明體系之間的博弈，勢將具有全域全方位性、常態性特點。金融中心(financialcenter)在政界與學界往往被認定是個正面詞，而博彩中心(gamingcenter)往往被看成是半正面詞或負面詞。金融中心的博弈，不管實體還是虛擬，有形還是無形，實質不外乎圍繞股票、債券、期貨、外滙而展開的廝殺，同博彩中心直截了當地面對面搏殺，性質如出一轍，大同小異，用“小巫見大巫”、“五十步笑百步”來界定，於法於情於理一點都不過分。故對前者全面肯定，對後者保守有餘、肯定不足的常態認知，似有必要盡早作出調整。說澳門博彩業是現代經濟體系中的特種服務業也好，說博彩中心與金融中心有其共同性一面的博弈性質也好，並非盲目吹捧博彩業，但博彩業的依法經營特點及其對社會利大於弊、功大於過的現實，必須得到境內外的普遍共識。澳門沒有必要在“賭城”、“一業獨大”等無形重壓下生存、喘息，在博彩業面臨賭牌續期的重要時刻，多一點深層理解思維實為重要。III.確保“一國兩制”行穩致遠“保持香港、澳門長期繁榮穩定，實現祖國完全統一，是實現中華民族偉大復興的必然要求。”8為此，必須確保“一國兩制”方針不會變、不動搖，確保“一國兩制”實踐不變形、不走樣。一、澳門變強與核心引擎的定位回歸迄今的20年間，澳門在積累、在擴充、在探索、在完善，可以講在經濟、社會發展上，初
現代國家觀與“一國兩制”成功實踐-7-步實現了形態蛻變：人口由42萬增至65萬，增幅逾50%，面積由24平方公里增至32平方公里，增幅超1/3，GDP由澳門幣539億元增至澳門幣4,403億元，增幅達7倍以上，人均GDP由15,608美元，增至82,609美元，增幅逾4.3倍。9這是自身以至國際發展史上罕見的跨越式發展，受到各大國際組織幾乎一致的認同：由中端指標到高端指標，有寂寂無名到交口稱讚。對於來之不易的發展成果，澳門人不應被盲目性簡單化思維拖入被動，在肯定大方向、大發展的同時，不應忘記現實中的短板有待修補，劣項有待強化與優化。即將進入實行“一國兩制”的第二個20年或50年不變的後半征程，澳門特別行政區得天獨厚，一個前所未有的大天時、大地利、大人和正全面展開。2019年2月，中共中央、國務院簽發的《粵港澳大灣區發展規劃綱要》把澳門定位成拉動粵港澳大灣區的四大中心城市、四大核心引擎之一，此舉有利於豐富“一國兩制”實踐內涵。充分認識與利用“一國兩制”制度優勢和港澳傳統優勢，是建設富有活力和國際競爭力的一流灣區和世界級城市群，打造高品質發展的典範的關鍵性因素。形勢十分有利，但同樣也是挑戰與機遇共存。走好“一國兩制”新征程，力求在第二個20年真正建成宜居、宜行、宜遊、宜業，有更高發展指標、更高綜合素質、更高綜合競爭力，山美水秀、人傑地靈，自我感覺良好，外人觀感正面的經濟發達地區和法治發達社會，恐怕還要適度提倡臥薪嚐膽、韜光養晦、艱苦奮鬥、自強不息一類的本土文明。二、新天時新地利新人和以中共十九大為標誌，中國進入了以習近平新時代中國特色社會主義思想指導下的發展新階段。新時代中國特色社會主義包括道路、理論、制度、文化，即實現途徑、行動指南、根本保障、靈魂基礎四大板塊；“一國兩制”表面上同中國特色社會主義存在差異甚至矛盾，實質上異曲同工、殊途同歸，主旨目標都是實現民族偉大復興“中國夢”。“一國兩制”是新時代中國特色社會主義事業的不可分割組成部分，是現階段全中國人民的一項共同性事業。“一國兩制”不但不構成對當今中國特色社會主義的傷害，反而可以為其提供補充、啟迪、借鑑，從而形成特殊性質的優勢互補，互利共贏；現階段，特別行政區的政治、經濟、文化、社會含有資本主義成分，但宏觀上仍需認定為“姓社”。當代全國人民最大政治是分階段實現“中國夢”，而成功實踐“一國兩制”就是向實現“中國夢”的終極目標靠近。實踐沒有止境，理論創新也沒有止境。世界每時每刻都在發生變化，中國也每時每刻都在發生變化，我們必須在理論上跟上時代，不斷認識規律、不斷推進理論創新、實踐創新、制度創新、文化創新。國家在《發展綱要》裏對澳門提出了更加全面且影響深遠的三個發展定位，即“建設世界旅遊休閑中心、中國與葡語國家商貿合作服務平台，促進經濟適度多元化發展，打造以中華文化為主流、多元文化共存的交流合作基地。”10澳門近五個世紀以來的國際交往中，留下了十分寶貴、十分罕見的文化遺產，甚至可以講它是五百年前早期全球一體化、國際化的一個前沿據點，也是影響近現代中國國情的嶺南文化核心基地，無論歷史上還是現代視角，小澳門但功能多作用大是一個不能忽視的潛在資源。三個有機結合是當前提升“一國兩制”成功實踐的必然要求，即“把堅持‘一國’原則和尊重
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-8-‘兩制’差異有機結合起來，堅守‘一國’之本，善用‘兩制’之利；把維護中央的全面管治權和保障特別行政區的高度自治權有機結合起來，尊崇法治，嚴格依照憲法和基本法辦事；把國家所需和港澳所長有機結合起來，充分發揮市場機制的作用，促進粵港澳優勢互補，實現共同發展。”11三、有待重點關注的幾大課題(一)關於特別行政區制度《澳門基本法》規定：“澳門特別行政區不實行社會主義的制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式50年不變。”(第5條)這表明：(1)澳門特區實行的是與國家主體部分不一樣的制度和政策；(2)原有的資本主義制度和生活方式可以保持；(3)實踐期預設50年不變。這就是實行“一國兩制”的特別行政區的三大核心要求，這就是特別行政區制度，具體地說，包括社會經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，故此，把特別行政區制度同原有的資本主義制度等同的認識，是不確切不全面的。國家基本政治制度份屬憲制、憲政領域的核心課題。中國憲制是中國特色社會主義憲制，中國憲政是中國特色社會主義憲政，中國現有四大基本政治制度，其中人民代表大會制度是根本政治制度，中共領導下的多黨合作與政治協商制度、民族區域自治制度、基層群眾自治制度是基本政治制度。這些政治制度是基於中國特色獨特國情與特定發展階段，總結以民為本、依法治國豐富經驗而形成，也是中國特色社會主義最本質、最核心的內涵與發展要求。港澳兩個特別行政區“一國兩制”實踐也已有兩個十年期的驗證。特別行政區制度，事實上作為一項前所未有理論創新與制度創新的成果，有利於當地保持長期繁榮穩定，更直接促進國家和平統一大業；“一國兩制”姓“中”，特別行政區制度也姓“中”，受到舉國上下認同、支持，也受到舉世公認。事實上，它業已成為暫時不叫國家基本政治制度的基本政治制度。這個特別行政區制度或“一國兩制”政治制度是百分之百的國產國貨，是中華文明五千年演變的必然，是當代獨特中國國情的獨特要求，它滿足的不僅是現有港澳兩個特區廣大居民的福祉和利益，而且也是近14億全體中國人民以及海外華人世界的共同期盼和要求，甚至可能引發中國改革開放代表的當代思想大解放的深化拓展。特別行政區制度的政權屬性至少可以列出：(1)管治形式的垂直從屬性或中央管治權威的不可逾越性；(2)高度自治權的中央授予性；(3)兩大基本社會制度求同存異、對立統一的深度探索性；(4)理論與制度雙重創新性；(5)國家既定目標與居民實際福祉高度一致性；(6)示範效應全方位性、多元多域性。(二)關於“國家所需、澳門所長”作為特別行政區被國家作出特殊法律定位加以保障，作為特區居民無時無刻不享有國家相關政策的關懷和支持。故此，想國家之所想，急國家之所急，同國家保持同步前進步伐，就是一項義不容辭的時代使命。1.國家對澳門的“需”應該強調的不是泛泛的國家所需，而是有特殊針對性的“需”：一需成功實踐“一國兩制”，做
現代國家觀與“一國兩制”成功實踐-9-“一國兩制”排頭兵；二需澳門加速融入國家發展大局，既主動搭乘祖國發展快車又敢於拓展新型發展模式；三需澳門成為國際文明指標的載體，澳門近20年跨越式發展屢創世界高指標，但澳門總體文明程度仍有頗大提升空間。2.澳門所能提供之“長”澳門優勢很多，機會不少，當下要抓住的重點是：一長五百年中外文化交流的獨特積累，澳門客觀上是東西兩大文明體系對接對壘的前哨，居功至偉；二長堅定悠久的愛國愛澳文化傳統，澳門是嶺南文化主要開拓者、傳播者之一，開風氣之先歷久彌新，其中林則徐、鄭觀應、孫中山更是可以用國際級思想家予以歷史定位；三長多元而獨特的發展環境及多域創新的孵化器。在基本法保障下澳門擁有世界一流的博彩業，政權性質上開拓、引領兩大基本社會制度的對壘對接。(三)“一國兩制”文明觀在國家全面倡導“富強、民主、文明、和諧、自由、平等、公正、法治、愛國、敬業、誠信、友善”核心價值觀的新時空，在特別行政區強調“一國兩制”文明觀是理所當然、與時俱進的必要舉措。所謂“一國兩制”文明觀，至少應涵蓋以下基本認知：(1)愛國觀：堅持國家認同、民族認同、文化認同，是當代任何國度的居民都不應該喪失的心理素質，愛國愛澳、愛群愛己，已成特區居民一項時尚價值符號；(2)是非觀：尊重客觀、尊重事實，大是大非面前有主見，真假、善惡、美醜面前不失據；(3)奮鬥觀：敢為人先、敢闖新路，肯付出、懂競爭，善開拓、巧發力，改寫平凡、成功在己；(4)生存觀：珍惜生命，珍惜時間，積極樂觀，目光朝前，不越權不違規，生理與心理雙健康；(5)榮辱觀：保持個人榮辱與國家榮辱一致性，與權錢導向行為絕緣，站穩做人做事起碼台階。(四)解放思想、實事求是、開放包容、走自己路踏入新時代新征程有必要形成社會共識的幾項是：總結20年“一國兩制”成功實踐基本規律：拿出澳門經驗、澳門選擇、澳門做法、澳門取向；關於社會基本矛盾，澳門仍然是財產佔有為背景二元結構兩極分化社會結構，要改變現狀離不開政府與社會兩強驅動、產業與社會結構兩個深度調整；提升國家意識、尊重中央權威，發展積極健康的中央與特區關係，既是20年來成功經驗之一，又是有待全澳門上下長期關注、長期維護的課題之一。中國改革開放40年間，不僅國家大政方針從指導思想到具體舉措相繼發生了體現解放思想、事實求是的巨大變化，而且廣大群眾從認知到心理同樣經歷了一場新事新辦、特事特辦的深刻洗禮。其實，所謂改革，就是告別一切不利國計民生、不合時宜舊規舊俗；所謂開放，就是打開國門，把外界一切好的進步的文明成果吸收過來。這就是加速發展或推進文明的過程。繼續保持高品位、高品質發展，並強化對自身發展規律認知和行動自覺，這是堅持新時代中國特色社會主義或實現“兩個一百年”民族偉大復興與“中國夢”的歷史使命與時代要求，當然也是當代澳門人以實際行動“共擔民族復興的歷史責任，共享祖國繁榮富強的偉大榮光”的最大幸福感、獲得感、成功感的滿足過程。
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-10-四、結語對於“一國兩制”這樣體現理論與制度全面創新的事物，應強調多元多角、多域多維的精準觀察、思考、探索。以下僅舉一反三，列出幾項常用切入方法：一是知行合一觀。知行統一、知行兼程、知行共進，理論與實踐相結合，理論靠實踐驗證也靠實踐補充完善，兩者不容脫節。作為特區人，珍惜、珍重來之不易的“一國兩制”理論創新與制度創新，是守土有責的使命與義務。二是求同存異觀。大同小異、同中有異、化異為同、互利共贏，“同”和“異”本身就具相對性，世界上沒有絕對的“同”，也沒有絕對的“異”，二者共生共存、互補互鑑是求真求實的客觀要求。三是開放開明觀。既要打開國門，把一切人類文明成果吸收進來，為我所用；也要開誠佈公、透明寬鬆、包容和諧。做開明開朗的人，這是社會發展進步要求，也是修身齊家、健康成長的行為準則。四是對立統一觀。是非、真偽、強弱、敵我等概念無不具有動態性、相對性、可轉化性。要掌握事物發展主動權，就要設法認識矛盾轉化規律，就要學會並善用辯證法，要力爭轉弱為強、化被動為主動、化敵為友，令劣勢此消彼長、優勢此長彼消，積極尋求願望與利益的最大公約數。這是哲學普及化、大眾化必由之路，也是事業成功的可靠保障。“一國兩制”正確實踐與正確理解構成正相關：簡單化、表面化、公式化、乃至絕對化一類行為操守誤國誤民。在大天時大地利大人和新時代，特別行政區航船乘風破浪遠航成功具有高確定性，這既靠國家的關懷指引，全國人民的愛護、支持，同時更靠特區人自強不息、自主自重，既不忘奮勇開拓，更能保持頭腦清醒。註釋：1習近平：《在中共十九大的報告》，載於《中共十九大文件滙編》，北京：人民出版社，2017年，第45頁。2《習近平論治國理政》，北京：外文出版社，2012年，第141頁。3《辭海》(第六版)，上海：上海辭書出版社，2009年，第2492頁。4楊允中：《“一國兩制”成功實踐的合格載體誰屬》，載於《“一國兩制”研究》，2018年第4期(總第38期)，第19頁。5楊允中：《正確判斷澳門區情：一個永恆的主題》，載於《“一國兩制”研究》，2019年第1期(總第39期)。6楊允中主編：《“一國兩制”百科大辭典》，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2011年，第396頁。7同註1，第44頁。8同上註，第20頁。9澳門統計暨普查局：《本地生產總值2018年》，第42頁。10《粵港澳大灣區發展規劃綱要》，載於《澳門日報》，2019年2月19日，第B10版。11同上註。
上海法學會港澳台法律研究會顧問、上海大學法學院教授-11-一、中國學術界的爭議中國現行憲法如何在香港特別行政區和澳門特別行政區實施，是中國特色社會主義憲制的重要組成部分，也是兩個特別行政區憲制秩序的基礎。中國內地和港澳地區的學者，對於這個現實的重要問題非常關注。早在基本法起草過程中就爭議紛紛，至今仍莫衷一是，沒有一個令人信服的說法。為了深入探討這個問題，促進共識，以確保“一國兩制”行穩致遠，有必要先瞭解一下學術界的研究現狀。本文根據《香港基本法實踐問題研究》一書1中提供的豐富資料，重新整理並歸納簡化為以下十個較有代表性的觀點。1.憲法整體有效、部分不適用說提出這一觀點的學者認為，憲法對於特別行政區整體具有法律效力，某些條款不適用於特別行政區。其理由是：這是由憲法的根本法屬性和地位所決定的；只是有關社會主義、人民民主專政等條款不適用於特別行政區。這一觀點比較流行，有些權威的憲法學家和基本法專家也持這一觀點，可謂通說，但談不上定論，因為其論證存在難以信服的疏漏，有學者質疑：一是“一國兩制”中的“一國”，顯然是指社會主義國家，怎麼可能從憲法中把“一國”和社會主義這兩個要素徹底剝離？二是論證方式的邏輯疑點，即把憲法某些規定不在特別行政區實施等同於憲法不在特別行政區發生法律效力，值得商榷。2.憲法效力區際差異說持有這一觀點的學者認為，憲法的法律效力存在着區際差異的特點。從總體上講，憲法作為一國的根本法，當然在該國全部領土上具有最高法律效力。但在憲法效力的實現方式上，特別行政區與內地並不相同：在內地，憲法的所有內容都必須得到實施，但在特別行政區，憲法效力的實現表現為一些特別條款在這些地區實施，而絕大多數條款不能在特別行政區實施。但有學者對這一學術觀點提出異議：現在的問題在於，按照區際差異說的邏輯，即使不存在特別行政區，憲法條款的效力實現也是存在明顯差異的，例如憲法規定的民族區域自治制度也只是在實現民族區域自治的地方實施，其他地方並不實行這一制度。所以憲法效力區際差異說，未必有充分的說服力。3.憲法部分條款在特別行政區失去適用說持有這種觀點的學者認為，憲法在特別行政區生效的原因是顯而易見的；同時憲法部分條款在特別行政區失去適用也是必要的，基本法對憲法這部分失去效力的條款承擔了效力補充的作用。其證據關於憲法如何在特别行政區實施──兼與王振民商榷莊金鋒
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-12-有二：一是這種限制本質上取決於憲法中的自我設定，源自第31條，因而具有合憲性；二是通過制定基本法以落實憲法，包括對憲法適用範圍的原則設定，是和憲法一樣，由全國人大以全體代表的2/3以上多數通過，故可推定其具有憲法效力，可以按照“後法優於前法”的法律原則辦事。但是，有學者指出，這個觀點顯然是不對的，因為“後法優於前法”的法理前提是兩部法律基本於同一位階，而基本法是憲法的下位法，它們之間不能適用“後法優於前法”原則。4.憲法效力和直接適用適度區分說主張這一觀點的學者認為，憲法除了第31條外，有部分適用於香港特區，但不直接實施。具體一點說，儘管在理論上中國的憲法也是香港的憲法，但在“一國兩制”原則下，憲法除了第31條外，一般不直接適用於香港特區。因為探討這個問題，必須根據起草《香港基本法》的基礎──“一國兩制”理論來審視。有些學者認為，上述主張有一定的合理性，但論述還不夠深透，尤其是不能直接適用意味着間接適用，但沒有具體說明怎樣間接適用。5.憲法要區分憲法效力和憲法適用說主張這一學術觀點的有兩大要點：一是憲法效力和憲法適用兩者有區別，也有密切聯繫，憲法規範適用是憲法效力的具體體現，是保障憲法規範性與有效性的重要條件。二是憲法是一個整體，具有主權意義上的不可分割性。因此，憲法規定的許多其他制度儘管並不直接在特別行政區實行，但特別行政區的各種組織和居民必須尊重這些制度的存在。有些學者認為，上述主張具有較強的說服力，對於深入研究憲法在特別行政區的效力和適用問題具有參考價值，但在理論和實踐的結合方面仍需繼續努力。6.憲法適用自我限制說主張這一觀點的學者認為，憲法有關不同於香港特區的社會主義制度的規定，可以自我限制，不適用於香港特區。這不是國家主權受到外來的限制，而是國家行使主權處理內部事務的結果。因此，憲法必須適用於香港特區，然而是一定範圍的適用。但另些學者卻認為，這種自我限制的觀點並無憲法上的依據，憲法並沒有對某些條款在特別行政區限制適用作出規定。因而，該說只是理論上的一種猜測，毫無實證的依據，行不通。7.憲法在特別行政區不適用說持有這種觀點的人士認為，憲法是社會主義性質的憲法，而特別行政區不實行社會主義制度，仍保持原有資本主義制度和生活方式，50年不變，所以憲法在特別行政區不能發生任何法律效力。筆者早就指出：“這是一種糊塗的觀點，憲法的最高法律效力並不因憲法的性質而改變，更不因地方區域的特殊性而消失。這是由國家主權決定的。”2現在“不適用說”除少數香港反對派人士仍堅守這一明顯錯誤觀點外，在特別行政區廣大市民中已經沒有市場了。8.憲法在特別行政區適用及其與基本法的關係不確定說這一觀點是由個別外籍國際憲法學者提出的。他認為：按照通常的原則，既然香港特區是中國主權範圍內的一個地區，憲法應當可以在香港特區適用。但是，如果基本法是有效的話，憲法有些部分(關於社會主義制度)就不能適用於香港特區。內地有學者指出，這種所謂“不確定”的說法是不符合事實的，因為基本法本身已經明確它是根據憲法來制定的，作為下位法的基本法的有效性不能阻止上位法憲法的適用。
關於憲法如何在特别行政區實施-13-9.基本法是憲法實施的特別法說持有這一觀點的學者認為，基本法不是憲法的下位法，基本法也不能直接被認定為通常意義上的憲法，基本法是憲法的特別法。就基本法的內容而言，它的內容與憲法的內容“呈現對應關係”，特別法可以是憲法多樣性樣態的一種可能形式。只有將兩部基本法作為憲法的特別法，就可以容易地解決憲法對特別行政區的效力問題。另一些學者認為，雖然上述觀點具有一定的解說力，但仍有明顯的漏洞：一是有將基本法與憲法並列之嫌；二是這種說法會造成基本法在效力上優於憲法的誤解。10.基本法對憲法有變通適用說有香港基本法起草委員會委員認為，《香港基本法》在憲法允許下對憲法作了很多變通規定，憲法是通過基本法在特別行政區實施，這些變通並不違憲。因此“實施基本法就是實施憲法，即實施那變通了的憲法”。“憲法第31條對整部憲法來說是特別條款，例外條款。而基本法是憲法第31條的具體化、實踐化。”3雖然有不少人士認為上述觀點有合理的可取之處，但在法理上仍存疑點：一是基本法談不上變通了憲法規定，憲法規定還是保持原樣；二是作為下位法的基本法何以能夠變通最高法的效力與適用方式？此外，還有一些學者提出一些明顯錯誤的觀點。例如，有人提出，根據憲法制定基本法是可以的，但基本法一旦制定出來，就要同憲法脫鈎，特別行政區只按基本法辦事，不適用憲法的規定。這被稱為“基本法與憲法脫鈎說”。又如，還有人說，根據中華人民共和國政府對港澳政策50年不變的規定，憲法在特別行政區可“凍結”50年。有學者指出，這種“凍結說”很明顯是錯誤的，因為如果憲法在特別行政區被“凍結”了，基本法就失去了它的效力來源，等於也被“凍結”了，整個特別行政區就失去了共同的憲制基礎，無法正常運作。二、認識憲法在特別行政區實施的遞進過程(一)香港回歸前的理解早在香港回歸祖國前夕的1992年，筆者就在內地院校《學刊》和香港《星島日報》上，分別發表了《憲法對香港特別行政區適用性問題的探討》與《香港特別行政區成立時中國憲法如何實施？》兩篇內容大同小異的論文。4就憲法如何在特別行政區實施的憲制問題提出一種新的觀點：憲法作為國家根本法具有最高法律效力，對即將成立的香港特區的適用性是絕對的，但在“一國兩制”原則下，憲法不宜直接在香港特區實施，而是通過憲法授權由全國人大制定的基本法這一“中介”在香港特區實施的。簡言可稱為“基本法是憲法在特別行政區實施的‘中介’說”，成為憲法如何在特別行政區實施的第11種學術觀點。其要義有三：其一，憲法作為國家根本大法，在全國具有最高法律效力，而特別行政區是中國的地方行政區，因此，憲法的法律效力從整體上說理所當然也適用於特別行政區。憲法的普遍有效性及憲法對特別行政區的適用性是絕對的，這毋庸置疑。有些人認為憲法是社會主義性質的憲法，而特別行政區不實行社會主義制度，仍保持原有的資本主義制度和生活方式，且50年不變，所以憲法在特別行政區不能發生任何法律效力。這種觀點顯然是錯誤的。憲法是國家主權在法律上的最高表現形式。國家主權的最高性，決定了憲法具有最高的法律效力，並在全國範圍內的統一適用。
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-14-其二，按照傳統觀點，憲法的最高法律效力具有普遍適用性。憲法可以在特別行政區直接的適用，但是由於港澳問題的特殊性和中國政府為解決港澳問題所採取的特殊方針和政策，因此不能完全套用傳統的憲法理論，而應當從新的情況和實際出發，發展憲法理論。憲法不宜直接在特別行政區實施，其理由主要有兩個方面：首先，這是考慮到港澳的歷史背景和現實情況與大陸不同。著名法學家張友漁曾說：“香港居民長期生活在經濟繁榮的資本主義社會中，習慣了資本主義的生活方式。政治體制比較獨特。司法制度基本上沿用英國的體制。適用的法律……經濟制度和教育、文化……也都有與大陸不同的特點。加上香港的一部分居民，受敵視社會主義和誇大中國缺點的惡意宣傳的影響，對中國現行社會主義制度有所疑慮、有所恐懼，甚至根本反對。在這種情況下，如果在中國對香港恢復行使主權後，實行社會主義制度，勢必引起政治動亂，損害香港的穩定和繁榮，就是說會脫離實際，事與願違。”5其次，這是由中國政府為解決港澳問題、實現國家統一的基本國策所決定的。“一國兩制”是中國政府為實現祖國和平統一大業提出的基本國策，主要是國家在對香港和澳門恢復行使主權時，設立特別行政區，直轄於中央人民政府，除國防、外交由中央負責管理外，特別行政區實行高度自治；在特別行政區不實行社會主義制度和政策，原有的資本主義社會經濟制度不變，生活方式不變，法律基本不變；保持香港的國際金融中心和自由港的地位，並照顧英國和其他國家在香港的經濟利益，並以基本法加以規定，澳門也如是。這是歷史上和世界上均無先例的偉大創造，是符合中國人民，特別是港澳同胞的根本利益。可見，由於“一國兩制”的構想和港澳地區的特殊性，憲法不宜直接在特別行政區實施。其三，憲法通過基本法(中介)在特別行政區實施。憲法第31條規定：“國家在必要時得設特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”這一憲法條文包含兩層意思：一是憲法允許國家在必要時可以建立特別行政區；二是憲法授權全國人大制定法律規定特別行政區的制度。這裏所講的“法律”，主要是指基本法這一全國性的基本法律。值得注意的是，憲法向全國人大授予制定基本法這項立法權時，並沒有作任何限制，這就意味着所制定的基本法的全部內容不僅要符合規定的要求，而且對港澳均可直接適用。從憲法第31條款的立法原意中可以看出，通過基本法這一“中介”條款把憲法、基本法和特別行政區三者有機地連接起來，即基本法的合憲效力來自憲法，憲法的最高法律效力體現在基本法條文之中，並通過基本法這一創造性的法律形式，對特別行政區發生法律效力，這是正確理解憲法對特別行政區適用性問題的關鍵所在。必須強調指出，基本法在香港、澳門兩個特別行政區的正確實施，也就維護了憲法的最高法律地位和法律效力。但是，不能因此就認為憲法是可有可無的根本法，它只是一種公權力的擺設，只要認真貫徹執行基本法就可以。這是大錯特錯的觀點。沒有憲法就沒有基本法，認真實施基本法，憲法的崇高地位和權威性就得到尊重與執行，兩者緊密結合在一起。上述所闡述的三大“要義”是一個整體，缺一不可。這就是筆者所主張的“基本法是憲法在特別行政區的‘中介’說”的最基本的內容。另有一些學者也提出“基本法中介說”，即認為憲法對特別行政區的效力是直接通過基本法這個中介發生的。但這一“基本法中介說”與筆者提出的“基本法是憲法在特別行政區實施的‘中介’說”有原則性差別。例如，丁煥春認為“《基本法》是中國憲法對特別行政區發生法律效力的直接結果”，“憲法的效力是通過《基本法》來實現的”6。有人認為這一觀點並沒有回答憲法本身對特別行政區是否發生法律效力的問題，這是不周全的。而筆者明確表明，“中國憲法不宜直接在特別行政區實施”。這是兩者的區別之一。他又指出：“如果社會主義性
關於憲法如何在特别行政區實施-15-質的憲法在香港特別行政區發生法律效力，則違反了‘一國兩制’的精神，也使基本法無法實施。所以，憲法在香港特別行政區不能發生任何法律效力。”7筆者對這種說法持有相反的觀點。前面已充分表明，憲法作為國家的根本法，具有最高的法律地位及其法律效力，在包括香港和澳門兩個特別行政區在內的全國範圍內具有法律效力。憲法的法律效力並不因憲法的性質而改變，更不因地方區域的特殊性而消失。這是兩者的區別之二。(二)經歷“一國兩制”十年實踐後的理解2011年初，筆者在澳門《“一國兩制”研究》學術雜誌上發表了一篇題為《憲法對特別行政區適用性問題的再探討》的論文。8香港、澳門回歸祖國已有10多年了，憲法作為國家的根本法，具有最高法律效力，在兩個特別行政區實施應該不會有太多的問題。但是，經過調查研討後發現，憲法在特別行政區的實施情況很不理想，尤其是在香港特區，許多人根本不把憲法實施當回事。有人認為憲法在香港特區沒有效力不能適用；有人認為憲法只有第31條對香港特區才有效力；還有人認為憲法整體上適用於香港特區，只是說說而已，等等。“理論上的爭論尚且如此，遑論實踐。香港回歸以來的種種事實表明，憲法尚未在香港特別行政區樹立其作為一國具有最高法律效力的權威地位。”9在澳門，“一國兩制”的成功實踐不僅帶來了中國憲政體制的創新，也隨之出現了憲法在澳門特區是否生效和適用的疑問。這種疑問一方面是針對憲法規定本身提出的，例如憲法第31條與第1條、第5條是相抵觸的，怎能實施？另一方面是源於《澳門基本法》的規定本身，例如附件三所列八項在澳門特區實施的全國性法律並沒有提及憲法，憲法在特別行政區實施依據何在？等等。這種情況說明“作為‘一國’基礎的憲法的效力和適用問題往往被忽視，甚至被有意無意地迴避了。這種現象淡化甚至在某種程度上割斷了澳門法律體系與憲法的聯繫，因而需要在理論上予以澄清。”10正確理解憲法對特別行政區的效力和適用問題，即是“一國兩制”下的一個帶全域性的憲制理論問題，也是繼續實施基本法的現實問題。這不僅對於維護憲法的權威、尊嚴和法制統一，而且對於更好推動“一國兩制”前行，都具有不可忽視的重要指導意義。鑑於對上述問題的思考，筆者在《憲法對特別行政區適用性問題的再探討》中，除重申在1992年發表的兩篇論文所提出的觀點(即“基本法是憲法在特別行政區實施的‘中介’說”的“三個要義”)外，又深化(強調)了三個基本觀點。其一，強調憲法效力及其對特別行政區的適用性。憲法效力是指憲法作為國家根本法在時間、地域、對象和事項四個維度中的國家強制力或約束力。它的一個最為明顯的特徵，就是對整個國家政治、經濟和社會生活等方面進行調整時所具有的最高法律效力，即具有權威性。憲法在國家法律體系中居於最高地位，具有最高法律效力，理所當然適用於香港和澳門兩個特別行政區。現從四個不同角度簡要說明：(1)憲法序言自身規定具有最高法律效力。“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮鬥的成果，規定了國家的根本制度和根本任務，具有最高法律效力”。包括港澳地區在內的全國範圍都處於憲法效力管治之內，都必須以憲法為根本的活動準則，並且負有維護憲法尊嚴，保證憲法實施的職責。(2)憲法第5條還規定任何法律都不得同憲法相抵觸。該條規定寫明：“國家維護社會主義法制的統一和尊嚴。一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸……”。這一條規定從另一個角度表明憲法是中國法律體系的統帥，包括香港、澳門兩部基本法在內的所有法律法規都必須基於憲法產生，符合憲法要求，不得同憲法相抵觸。(3)憲法是國家主權在
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-16-法律上的最高表現形式。中國國家主權在其領土內擁有制定、適用和解釋憲法及其他法律等的最高權力。既然中國已於1997年和1999年分別恢復對香港、澳門行使主權，並通過基本法來適用於香港、澳門兩個特別行政區，既合憲又符合國家與港澳同胞的根本利益。(4)憲法是香港、澳門兩部基本法的“母法”。眾所周知，憲法是國家的根本法或總章程，而基本法是依據憲法由全國人大制定的全國性基本法律，屬於“子法”。憲法的法律地位和效力都高於基本法。弄明白憲法和基本法的關係，有利於人們提高憲法意識，更好地促進香港、澳門基本法的正確實施。其二，強調基本法體現憲法在特別行政區的法律效力。既然憲法和基本法是“母法”與“子法”的關係。基本法就必然體現憲法的精神和原則，以維護憲法在特別行政區的法律效力。首先，從總體上看，憲法在堅持四項基本原則的基礎上，又專門設立了第31條來解決港澳台問題。可見，“一國兩制”是憲法的總原則和一大特色。基本法則是從法律上對“一國兩制”總原則的具體化和規範化，具有一定可操作性。其次，從條文上看，以《香港基本法》為例，許多條文都體現了憲法的有關原則規定：(1)第1、10、12條等規定，體現了維護國家統一和領土完整的原則；(2)第2、17、158、159條等規定，體現了全國人大是最高國家權力機關，全國人大及其常委會行使立法權的原則；(3)第13、14、15條等規定，體現了中央人民政府即國務院是國家最高行政機關，統一管理內政外交事務原則；(4)第23條規定體現了國家維護社會秩序，鎮壓叛國和其他反革命活動，鞏固國防，維護國家安全的原則；(5)第24-42條規定，體現了公民權利與義務一致，公民在法律面前一律平等，維護人權等原則。可見，基本法不僅體現“一國兩制”方針，而且充分體現了憲法的重要原則，是憲法效力在特別行政區適用的必由之路和有力保證。但是，不能因此“過河拆橋”，否認或排斥憲法的最高法律效力在特別行政區的適用性，沒有“母法”，何來“子法”。所謂“基本法與憲法脫鈎說”是錯誤的。其三，強調“四項基本原則”與特別行政區的關係。有些人認為，憲法寫明要堅持“四項基本原則”，因此憲法不可在特別行政區直接實施。筆者認為這種說法不夠完整、欠周密，可能會造成一個錯覺，即“四項基本原則”與特別行政區毫無關係，與基本法的制定及實施也無關係。事實上並非如此，“四項基本原則”與特別行政區的關係很密切。鄧小平早在1987年就說：“堅持四項基本原則，是老早就確定了，寫在憲法上面的。我們對香港、澳門、台灣的政策也是在國家主體堅持四項基本原則的基礎上制定的。沒有中國共產黨，沒有中國的社會主義，誰能夠搞這樣的政策？制定這樣的政策是需要膽略的。這個膽略的基礎是社會主義制度，是在中國共產黨領導下的社會主義中國。”11(三)香港特別行政區成立20週年後的理解2018年7月14日，時任香港中聯辦法律部部長王振民在香港舉行的第三屆“‘一國兩制’與香港基本法”研討會上，以《香港新憲制帶來的變化》作主題演講。他強調任何人試圖切割基本法與憲法的關係、香港特區與國家憲制的關係，均是在自欺欺人。他呼籲香港應當旗幟鮮明地認識、瞭解、尊重並接受國家憲法制度和體制，不能藐視、敵視、對抗或顛覆國家的憲制，而學會從憲制認識《香港基本法》，才能確保“一國兩制”的實踐不走樣，行穩致遠。然後，他語出驚人地說：“根據憲法的單一性原則和‘一國兩制’，除了香港基本法補充和修改的部分，國家的憲法完全適用於香港，凡是基本法沒有規定的，憲法就自動適用香港。”這些言論見報後，立即引起香港社會廣泛反響：支持者有、質疑者有、反對者有，少數香港反對派稱王振民只強調“一國”，無視“兩制”，是“惟恐天下不亂”。還有個別身為政黨主席的人士認為王振民的言論“非常危險”，破壞“一國兩制”，“其
關於憲法如何在特别行政區實施-17-做法令人憤怒”。筆者認為，王振民所主張的“國家憲法完全適用於香港”，“凡是基本法沒有規定的，憲法就自動適用香港”之說，確有不妥當之處。現就上述觀點提出四點商榷意見：第一，自相矛盾。早在2000年，王振民在《法商研究》發表一篇論文中認為“憲法的整個效力及於特別行政區……但有些條款不適用於特別行政區、被基本法相關條款所修改和取代，基本法實際上是作為中國的憲法特別法在特別行政區適用的。”122007年，他在《台聲》發表的另一篇論文中又說：“香港回歸後，中國憲法儘管並非每一個條款都適用於香港，但是整體上講中國憲法毫無疑問對香港特別行政區是有法律效力的，與香港特別行政區基本法同時在香港生效。”13而今年他提出的所謂“憲法完全、自動適用特別行政區說”的觀點，顯然與10多年前的觀點是自相矛盾的。第二，忽視“兩制”。2018年5月，國務院港澳辦主任張曉明在四川成都出席一個會議時，轉述中央四點重要指示，其中第一點“要始終把堅持‘一國兩制’方針，作為處理涉港澳事務的大前提，研究和處理涉港澳事務，既要強調‘一國’，也要尊重‘兩制’，要將維護中央全面管治權和保障特別行政區高度自治權有機結合起來。”14而王振民的言論是強調“一國”有餘，尊重“兩制”不足，自覺或不自覺地使“一國兩制”在香港特區的實踐可能“變形”或“走樣”。最近幾屆中共黨代會的政治報告、全國人大決議和政府的工作報告都沒有“憲法完全、自動適用香港”的表述。第三，脫離實際。王振民強調“凡是基本法沒有規定的，憲法就自動適用於香港”。按照這種邏輯，《香港基本法》沒有規定要在香港特區實行“四項基本原則”(堅持馬列主義、堅持中國共產黨領導、堅持社會主義制度、堅持人民民主專政)，中國現行憲法中明文規定的“四項基本原則”就可自動適用於香港特區。還有憲法規定的“推行計劃生育”和“公民服兵役”等等，也適用於香港特區。香港回歸20多年來“一國兩制”的實踐，已證明這種觀點是行不通、不現實的，嚴重脫離國家及香港特區的實際。既違反“一國兩制”方針，也違背廣大香港同胞的心態和願望。如果憲法完全、自動適用於香港特區，那就變成“一國一制”了，“一國兩制”便無從談起。第四，不符法理。憲法最高法律效力和法律適用既有聯繫又有區別，兩者不能完全等同。法律效力和法律適用相區別的理論，是被譽稱“憲法之父”的美籍奧地利法學家漢斯•凱爾森(HansKelsen，1881-1973)提出的。他認為：“一個規範的效力是從另一更高的規範中取得的，不能從另一更高規範中取得效力的規範是基礎規範。一個基礎規範之所以有效力是因為它被預定是有效力的。一個基礎規範和直接、間接從這一規範中取得效力的所有規範組成一個不同等級的規範體系。”15據宋小莊理解，“中國憲法的法律效力和法律適用的區別主要在於：A.法律效力是法律適用的前提和基礎，如果一項法律沒有法律效力，就不可能適用。在一般情況下，有了法律效力，就可以適用，但這不是絕對的，法律的適用受該法本身或適用時的實際情況的限制。在一國兩制下，有些憲法條文並沒有在香港適用，但仍然具有法律效力，香港要尊重該法的法律效力，不得攻擊該項憲法規定的制度。B.法律效力是完整的，有時可以分割；法律適用卻是具體的，通常需要分割。任何中國公民，無論身在何處，都有效忠憲法的義務，這是憲法效力的體現。他們如身在國外，憲法不少條文都不能適用，也不能履行憲法各項義務，但憲法效力仍在，該公民不得有違反憲法的反向作為。”16王振民認為憲法的最高法律效力可完全直接適用於香港特區，無需借助基本法這一憲法的特別法來間接適用香港特區。實際上是把憲法效力和適用等同起來，這一觀點是值得商榷的。
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-18-註釋：1鄒平學等：《香港基本法實踐問題研究》，北京：社會科學文獻出版社，2014年，第58-75頁。2莊金鋒：《香港特別行政區成立時中國憲法如何實施？》，載於《星島日報》，1992年11月11、13、17日。3許崇德：《簡析香港特別行政區實行的法律》，載於《中國法學》，1997年第3期。4莊金鋒：《十論香港基本法在實施中》，香港：中國評論學術出版社，2015年，第45-61頁。5張友漁：《關於香港特別行政區的民主政治問題》，載於《法學研究》，1990年第3期。6丁煥春：《論我國憲法對香港特別行政區的法律效力》，載於《法學評論》，1990年第3期。7同上註。8莊金鋒：《憲法對特別行政區適用性問題的再探討》，載於《“一國兩制”研究》，第7期，2011年。9宋小莊等：《論憲法在香港特別行政區的效力和適用》，載於《港澳研究》，2009年12月冬季號，第104頁。10孫同鵬：《關於憲法在澳門特別行政區的效力和適用問題的思考》，載於《“一國兩制”研究》，2009年第1期，第16頁。11《鄧小平文選》第三卷，北京：人民出版社，1993年，第217頁。12同註1。13同上註。14《涉港澳政策要有利青年發展》，載於《大公報》，2018年5月12日，第A2版。15《中國大百科全書•法學》，北京：中國大百科全書出版社，1998年，第340頁。16宋小莊：《憲法和基本法關係的不同觀點》，載於《香港明報》，2018年8月20日，第A18版。
天津大學法學院教授-19-一、引言“香港居民”的概念源於“一國兩制”，是依據《香港基本法》界定的法律身份，作為“港人治港”的主體，對《香港基本法》實施的意義重大。香港是移民社會，其居民構成複雜，群體類別錯綜交織，法律地位與權利亦因此而有所區別。香港回歸後始終面臨着認同問題，包括國家認同、公民身份認同及國族認同。香港“本土主義”與“港獨”現象的滋生與這種社會基礎、社會環境與社會變遷有千絲萬縷的聯繫。因此，以憲法學視角解析香港居民構成，剖析香港“本土主義”與“港獨”現象的來龍去脈及其危害，提出破解香港“本土主義”與“港獨”現象的法律之道，為維護憲法的最高法律效力和《香港基本法》的有效實施，以及“一國兩制”實踐提供較為充分的學理支持。二、香港“本土主義”與“港獨”現象緣起於“認同障礙”對香港“本土主義”與“港獨”現象的法律分析，必須建立在深刻認識與解析其所滋生的社會環境背景。從歷史經驗看，一種社會現象從無到有都有其特定的社會淵源，它的存續與發展也是因為迎合了社會發展現實的主觀需要，顯然與當地的居民構成是不可分割的。在香港，經歷從“移民社會”到“本土社會”的發展過程，由於港英政府殖民統治特殊階段的歷史烙印，不可避免地存在國家認同與身份認同問題，筆者將其概括為“認同障礙”。這個背景再疊加當下的社會問題，使認同阻隔更加嚴重，香港“本土主義”與“港獨”現象的滋生與“認同障礙”具有密切相關性。(一)國家身份認同與地方身份認同存有內在緊張關係根據政治學理論，全球化背景下個體的自我發展與社會體系之間的相互滲透正變得日益顯著。1“重塑自我”、“新自我感”、“新認同感”成為個體必須建構的心理要素，其中包括身份認同。身份認同是指生活於某一國家或地區的人對自身定位的滿足感和歸屬感的內心意識與表達。一般來說，身份認同包括國家身份認同與地方身份認同兩個層面，通常二者是相互融合而不是相互割裂的。國家身份認同具有至上性，地方身份認同則在國家身份認同之下。地方身份認同以國家身份認同為前提，國家身份認同以地方身份認同為基礎。不同語境下，個體身份的國家屬性與地方屬性的指向不同。例對香港“本土主義”與“港獨”現象的法律分析魏健馨
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-20-如，人們經由現實生活薰陶所熟知的，在國內，人們初次見面時往往首先確認雙方的地方身份，“你是哪裏人？”意指地方身份，即北京人、上海人、天津人等。在國外，人們更加強調國家身份歸屬，“你從哪裏來？”問的是國家身份。身份認同並不局限於確認國籍、出生地、居住地的歸屬，更深層次或者說身份認同的實質是對國家主權、法律制度的認可，從而與國家認同、政權認同緊密相連，也可以說是國家認同和制度認同的一種表達。所以，一國公民或地方居民所形成的身份認同，對該國或該地區的政治走向有重要影響。這是由於身份認同所具有的雙重特性所決定，一方面是積極身份認同，有利於國家統合與公共權力的充分行使、法律的有效實施，對國家與社會的穩定和諧發展起着巨大的推動作用。另一方面是消極身份認同，一旦社會成員形成消極的身份認同，表明個體對國家或地方政權及法律制度在心理上不認可，或者在行動上有抵觸。如此一來，國家或地區的發展與穩定就會失去社會基礎，難以通過法律獲得對社會進行有效規制的效果，法律的制定實施與政策的推行也會舉步維艱。比較而言，香港居民的國家認同與身份認同要面對更加複雜的局面。居民的流動性對應於身份認同的不確定性；居民國籍的複雜性對應於國家認同的複雜化；居民血統的混同對應於“國族”認同的心理障礙；不同類別的居民享受社會福利待遇的差別對應於對地方認同的心理落差；對“一國兩制”原則與制度安排對應於不同法律傳統與價值觀解讀的差異；制度設計初衷與實際運行機制的偏離等。政治、經濟與社會諸多因素及對現實狀況與未來發展的焦慮交織在一起，香港居民的認同障礙集中表現為國家認同障礙，地方認同超越國家認同並導致兩者之間的緊張關係，從而引發心理上的焦慮及行為上的偏激。(二)移民社會中身份、國籍、血統的多元化加大國家認同難度香港大學民意研究計劃曾發表民調結果，指“香港人”身份認同感升至近十年來的新高，“中國人”身份認同感則跌至新低，尤其是對“中華人民共和國國民”身份的認同程度，相對低於其他身份(“世界公民”、“亞洲人”、“香港人”等)認同。2香港很多權威機構都曾做過相關民調，每次的結果總是讓人不甚滿意。民調設計幾乎都是用“香港人”、“中國的香港人”、“香港的中國人”、“中國人”之類的概念供參加調查的人進行選擇。這樣的民調設計本身對受訪者就容易形成過於強化地方身份認同的心理暗示。調查結果也足以證明香港居民確實經受着身份認同的困擾。在回歸20多年的時間跨度裏，還沒有完全解決身份認同障礙，確實需要認真分析研究。下文將概括影響香港居民國家認同與身份認同的主要因素。香港居民權利依身份不同而有所區別。一個人享有權利的多少，決定其在該地區的生活狀態，尤其是政治權利與自由的行使是否充分，直接涉及參與權與話語權，並在此基礎上進一步影響個體對政治問題和自身定位的關注度。相對永久性居民而言，非永久性居民在香港不享有居留權，一旦違法就有可能被遣送或遞解離境，而且在香港不享有選舉權及擔任公職等政治權利，使得非永久性居民雖生活居住於香港，但自身定位較低，缺乏主體意識，對政治問題關注度不夠，或保持緘默，身份認同處於模糊遊弋狀態在所難免。香港居民的國籍多樣化影響國家認同。國籍往往是身份認同的一種外在展現，擁有一國國籍的人往往是對這個國家擁有對應的身份認同，是對該國的肯定並願意居住生活在該國。由於香港特殊的歷史背景，香港居民包括來自不同國家的公民，儘管中國公民佔據其中的絕大多數，但居住生活在香港
對香港“本土主義”與“港獨”現象的法律分析-21-的外國籍人，在憲法義務上首先效忠的是其國籍國，而不是香港。此外，不同國家的文化底蘊不盡相同，使得香港向來充斥着不同形態的異國文化與價值觀念，必然會滲透香港社會，並對香港居民有潛移默化的心理影響，以至於沖淡中國傳統文化和價值觀，淡化中華民族一體的“國族”意識，使香港居民感受更多的是“兩制”之異下的地區特殊性、特殊法律地位，較少提及“一國”的大前提，國族的同根性，對“國家意識”與“國家認同”形成阻礙，並因此進一步影響到對“中國人”的身份認同。(三)認同障礙具代際特徵不同歷史時期香港移民構成的變化，促成香港從“移民社會”到“本土社會”的演進，這可從縱向維度觀察到不同歷史發展階段呈現出的認同障礙特點。早期的香港具有“移民社會”特徵。1949年之前內地與香港居民之間一直保持自由往來狀態，那時人們移居香港的主要目的是為了躲避內地的戰亂和政亂，因此造就了香港社會的最初印象，人口流動性強，移民佔據大多數。但是，人們彼此之間仍然以“原籍貫”相互稱呼，尚未形成“香港人”的心理認同。對於大多數移民而言，香港只是臨時性的政治庇護地而已，自己只是香港的匆匆過客，在潛意識裏並沒有以“香港為家”的概念。這一代人堅持“根在內陸”、“國為中國”的信念，其集體記憶滿是濃厚的中國情結。中華人民共和國成立以後，中央人民政府確立了對香港實行“長期打算、充分利用”的方針。彼時，香港與內地有邊界分隔，自此香港人和內地人不再經歷相同的民族歷史，不再分享共同的集體記憶。3鑑於行政邊界收緊，內地和香港居民不能再像以往那樣自由往來，於是才有香港居民構成本土化的開端。香港在1961年的人口普查中，首次發現在香港出生的人口超過了總人口的一半。420世紀50、60年代，二戰後嬰兒潮時期出生的香港人成長的社會場景已與往昔不可同日而語。那時的香港已經與內地分開，在香港居民的視界裏，“中國”是一個既近且遠的地方，香港才是“我生長的地方”，這一代人開始擁有與其父輩迥然不同的“大陸印象”和“中國意識”。5父輩有濃厚的大陸情結，以國為家。而子女則生於香港，與內地現實生活完全脫離。究竟是跟隨父輩“以國為根”，還是屈從於現實“以港為家”，內心充滿疑惑的一代也被稱為“迷失的一代”。20世紀70、80年代的香港青少年則被稱為“無根的一代”。80年代初，香港本地出生者已經佔總人口的六成以上。670年代香港的經濟迅速發展，相比當時內地經濟蕭條和“文革”政治運動，香港居民擁有極大的地域優越感。加之當時港英政府實施“懷柔政策”，使得這一代青年對國家和民族的情感更為淡漠與疏離。70年代的香港青年人既沒有父輩“難民”或“移民”身份的包袱，也沒有50、60年代香港人對身份的困惑，而逐漸建立起香港人的主體意識，香港本土意識出現並強化，而且有遮蔽國家意識的傾向，由此開啟了“香港人”身份認同的建構。80年代進入回歸歷程後，隨着中央政府提出“一國兩制”、“港人治港”、高度自治等基本原則，“香港人”也演變成為一個“政治概念”。7“97一代”被認為是“激進一代”。根據香港2011年的人口普查結果，截止2011年6月30日實有人口707萬人，其中常住居民686萬人，流動居民21萬人8，標誌着香港已經轉化為“本土社會”。香港居民更加確認自己的本土身份，本土意識和自治願望更加強烈，對政治問題更加敏感。最新的有關身份認同感的調查數據顯示，對“香港人”的認同感為7.65分、感覺分為73.8分；對“中華民族一份子”的認同感為6.74分、感覺分為64.4分；對“中國人”的認同感為6.53分、感覺分為62.5分；
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-22-對“中華人民共和國國民”的認同感為5.84分、感覺分為54.8分。相比之下，對“香港人”的認同比對“中國人”的認同要高出16-28%。9香港青年已經成為國家認同的群體性缺口，成為“街頭運動”的主力，香港“城邦輪”和“民族論”的積極響應者。基於香港居民構成的複雜結構而產生的國家認同、身份認同障礙，使得一些香港居民對中央政府的政策、國家管治權不能正確理解而有所抵觸，降低了對中國現行憲法、《香港基本法》所確立的制度安排的接受程度、《香港基本法》的有效實施，並波及內地與香港居民之間的正常往來。“中國人”、“中國香港人”、“香港人”等不同身份認同，是香港居民站在不同立場和利益驅動下作出的選擇，而不同的選擇導致不同的國家認同與身份認同的態度與行為模式。一個正常秩序的主權國家內部，其公民毫無例外地是國家認同在先，地方認同附着於國家認同而存在，並始終保持兩者之間的協調狀態。一旦某一地方認同有超越國家認同的衝動，就表明兩種認同之間出現了阻隔，無疑是對國家統合的破壞性力量。香港居民作為香港社會的群眾基礎，對香港地區的穩定、政策的推行和基本法實施發揮着關鍵性作用。香港居民構成是社會變遷的結果，歷史不能倒敘重塑，惟有尊重才能更好地謀劃未來。香港居民構成的複雜性增加了中央人民政府對香港特區行使全面管治權的難度，不利於內地與香港之間的融合，在當下的國際格局與國內形勢下，直接影響到《香港基本法》有效實施的確定性。三、對香港“本土主義”與“港獨”現象的解構研究香港“本土主義”與“港獨”現象的過程中，會發現一個有意思的現象。港英殖民政府統治時期，並沒有所謂的香港“本土主義”與“港獨”現象。但恰恰是在香港回歸之後，依據“一國兩制”原則，香港作為特別行政區被授予高度自治權，在中央人民政府的全面管治權與特別行政區的高度自治權的磨合過程中，逐漸浮現出來。(一)本土性與本土意識是普遍存在的文化與心理現象“本土性”、“本土意識”與“本土主義”並不是法學的專業術語，也不是社會學與政治學的專業名詞，但在社會學與政治學領域的學術研究成果中確實有所提及，這些名詞歸屬於文化學領域更為適宜。從根本意義上講，這幾個語詞要表達的核心內容是文化內涵。“本土”指一種地域性的、獨有的、表明自己特色而又明顯區別於其他地方的文化傳統與傳承。10因其獨具特色的人文環境而與其他地區的本土性特徵區別開來，同時使生活在這個地域範圍內的個體打上特定文化內涵的烙印。在國家身份認同既定的前提下，本土性與本土意識對應於個體的地方身份認同。在主權國家內部，與個體社會生活息息相關的是基於本土性的地方身份認同，而地方身份認同其實就是本土意識在個體心理結構中的反映。個體對居住區域的選擇帶有明顯的主觀色彩，其中包含對本土性所涵蓋的文化傳統與價值觀念的認知與認可。猶如某人選擇去北京居住和工作，在某種意義上也暗示着對北京這個特定區域長期以來積澱成型的文化傳統與人文環境的肯定與渴望融入的心理欲求。全球化背景更加彰顯本土性的價值，以及保留與傳承本土性的各類載體(物質的與非物質的表現
對香港“本土主義”與“港獨”現象的法律分析-23-形式)的難能可貴。事實上，許多申請世界物質文化遺產或非物質文化遺產的東西，恰恰在印證本土性載體的歷史積澱與當代價值。從這個角度看，“本土性”、“本土意識”與“本土主義”只有在多元化的背景下存在才具有現實意義。它們是多元化的映襯物，不同本土性的客觀存在才構成了多元化，而在多元化背景下，又能反襯出本土性的特色與價值。本土性作為一種地方文化傳統與傳承，使得該地域內部的人們具有了天然的親近感、歸屬感與安全感。本土意識則是對本土性的主觀認可與認同，是對本土文化傳統的一種肯定性情緒體驗，並上升為穩定的、高級的情感表達。本土性與本土意識都是普遍的社會現象、文化現象與心理現象。只要有地域文化存在，就會有本土性與本土意識的產生與存在。本土意識本身並不是一個貶義詞，也沒有與政治、主權等概念相關聯，它只是每個地區在歷史發展過程中自然而然形成的區域性集體意識，體現更多的是文化和經濟的內涵，一般很少摻雜政治成分。但是，香港地區的本土意識與本土主義則與常態意義上的本土意識與本土主義背道而馳，“港獨”的政治意向佔主導地位，強調香港優先和香港價值，主張保持香港獨特性，在社會效果上使香港與內地、愛國與愛港原本一脈相承的關係割裂甚至對立起來。(二)香港“本土主義”的嚴重偏離一般而言，香港“本土主義”與本土性、本土意識的相互關聯在於，本土主義是建立在本土性與本土意識基礎之上的、更高層次的意識狀態，它與價值觀念、信仰等相聯繫。香港“本土主義”已經遠遠超出本土性、本土意識所表達的文化內涵，而充斥着政治性訴求。在正向意義上本土主義將對本土性的肯定，昇華達致讚賞、信仰的高度，並內化成為個體心理結構中的穩定組成部分，使其難以動搖。但在負面意義上因其對本土性的過度強調，會導致負面的社會效應，即凌駕於國家認同之上，或者對他者本土性懷有一種難以掩飾的本能的偏見與抵觸。通過對香港“本土主義”與“港獨”現象的觀察，本土主義的出現有兩種可能，一種是基於本土性文化與價值的先進性而獲得的比較優勢地位，充滿自信，進而衍生出強化本土性與本土意識的本土主義強烈衝動。另外一種則是基於地方發展的停滯或相對落後，引發對地方身份認同的心理焦慮，於是通過宣揚本土性文化與價值來彌合心理失衡狀態，同時使外界感知自我本土性文化的價值存在，並期望獲得更多地關注。香港“本土主義”從本源意義上講是鼓吹“港獨”的少數人為自己杜撰的一個所謂理由，借此引發更多香港居民的共鳴、博取同情，為“港獨”提供理論支持，在此基礎上進一步實現政治訴求。因為任何一個行動為了獲得廣泛地社會基礎與支持，都要給自己的說法與行為正名，以強調其政治主張與利益訴求的合法化、合理化。由於香港“本土主義”在觀念與行動上的誤導，對本土性與本土意識的渲染，強化了與內地的區隔，導致少數香港居民受到蠱惑，以至於出現極端行為。香港“本土主義”與“港獨”現象對國家統合與社會秩序的破壞性是顯而易見的。從社會發展現實狀況來看，在香港“本土主義”者鼓動之下的過激行為，已經給香港社會的正常發展與社會秩序的維護帶來極其不利的影響。街頭抗爭、衝擊立法會、“拉布”阻礙法案的通過、立法會就任議員職位時宣誓對《香港基本法》的藐視等偏激行為，不僅破壞香港已塑造成型的法治形象，也阻礙民主政治的良性發展。
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-24-(三)香港“本土主義”的代際演變事實上，香港同內地其他地方行政區域單位一樣，始終都有本土意識的存在，但不是目前的香港“本土主義”與“港獨”現象所渲染的政治對抗意識。香港早期本土意識並沒有與政治主權相關聯，而且隱而不顯，很少有人關注。隨着國際格局、國家發展與社會變遷，香港政治問題越發敏感，社會階層分化，利益紛爭頻繁，激進運動趨於暴力非理性，本土意識逐漸畸變成為香港“本土主義”，於是才開始進入人們的視野並引起關注。最初的香港本土意識覺醒於反殖民運動，主要體現為對港英殖民統治的反抗。1949年以後世界冷戰格局背景下，內地與香港之間的邊界控制趨於嚴格，內地和香港居民不能再像以往那樣自由往來，香港出生的人口慢慢成為總人口的主體，香港居民構成逐漸本土化。20世紀70年代，伴隨着香港經濟的迅速發展，香港的國際地位崛起，國際自由貿易港口城市的優勢獨領風騷，香港居民因此油然而生前所未有的優越感。與此同時對相對封閉落後的內地產生排斥心理。這一背景下香港居民的本土意識內涵更多的是對經濟、文化與社會發展比較優勢的本土性認知，尚未延伸到政治層面。1982年中英兩國政府啟動香港回歸問題的談判程序，香港居民對此普遍存在對現實制度安排及未來發展的質疑和擔憂，本土意識被激發和強化，並開始明顯摻雜有政治因素，但也並非是“港獨”的主張，而是要求“自治”的訴求。香港回歸後，隨着中國與其他國家之間的綜合國力對比關係、內地與香港之間的經濟發展對比關係等諸多社會情境的改變，香港往昔的經濟優勢不再的背景下，香港居民的心態已然有所變化。香港居民的本土意識也隨着整體心態上的失落感發生了蛻變，並淪落為分離主義者謀求“香港獨立”的工具。11少數“港獨”分子故意誤讀、曲解本土意識，假借本土意識的外殼煽動香港居民參與一系列的街頭政治運動，反對中央對香港的全面管治，散佈《香港基本法》在香港的實施削弱了香港的獨特性和自治性等錯誤信息，以此誤導香港居民。當下的香港本土意識已經本末倒置，完全摒棄和撕裂了香港的本土性與國家意識、國族意識的淵源關係，這種極端的政治對抗思維顯然是極不利於《香港基本法》的有效實施，也在客觀上阻礙了香港民主政治的有序發展與社會經濟的繁榮穩定。香港本土意識由最初的“反殖”到現在的“反中”，這種性質的轉化是諸多因素影響的結果，有歷史、政治、經濟、文化差異等原因，但其中不能忽視的一點是香港人口因素對香港本土意識消極蛻變的影響。因為香港居民是本土意識的直接解讀者和社會實踐演繹人，不同歷史發展階段的香港本土性、本土意識，恰恰是不同代際香港居民心態的折射。顯而易見，香港本土意識與香港居民的身份認同是一種互動關係，兩者彼此影響，相互作用。身份認同的迷茫，尤其是沒有“國家認同”作為前置的“香港人”身份認同，對本土意識的扭曲形態會起到反向助推作用。同樣，本土意識是香港居民身份認同多樣化的內在原因。所以，香港居民構成的代際演進對本土意識形成和發展的影響，以及其對身份認同的影響大致相同。通過梳理分析可知，早期香港社會人口流動性較大的時候，移民佔據香港人口的多數，香港居民在心理層面尚不存在身份認同的困惑，本土意識也沒有興起的跡象。隨着國際局勢的變化、內地對香港政策的調整，香港人口構成日漸本土化，本地出生的人口成為香港總人口的主體，催生了本土主體、本土身份的概念，慢慢形成不同於內地的獨特文化形態，即文化本土化，這種社會現實孕育了香港本土的自我意識。在發生學意義上審視，本土意識是隨着香港居民構成的本土化現象而產生的，政治本土意識的嶄露和萌動亦是從人口本土化發端。
對香港“本土主義”與“港獨”現象的法律分析-25-可以說，香港居民構成充當了本土主義發展的重要推手，是本土意識變異過程中不容忽視的因素。香港居民法律地位的多樣性，造成香港居民所享有政治權利的差異。香港居民複雜的國籍構成，使得香港充斥着中西方不同民主自由意識以及香港本土性與本土意識特有的價值觀念。綜合因素導致香港地區的政治生態複雜化情境，為政治與社會穩定添加了更多不確定因素，同時也為本土意識向地方政權層面發展提供了演變空間。而本土意識一旦加緊向政治層面滲透，就會為“港獨”分子利用其實施政治分裂提供觀念上的便利，本土意識充當了分離主義者實現其政治目標的擋箭牌，進而演變成更為極端的所謂香港“本土主義”。如果在本土性、本土意識與本土主義之間做最簡要勾連的話，那麼社會場景是從“移民社會”到“本土社會”的轉換；本土性、本土意識與本土主義不斷添加從“文化”到“政治”的內涵，其訴求的核心是從“自治”到“港獨”的演變；政治目標經歷從“反殖”到“反中”的轉向。貫穿於其中的主體則是香港居民構成的代際更替。四、對香港“本土主義”、“港獨”現象的法律控制在國家統合理念下，香港“本土主義”與“港獨”現象必須要竭力予以清除，以維護國家主權與領土完整、香港的繁榮穩定與可持續發展，以及滿足包括香港居民在內的全體社會成員追求幸福生活的歸屬感與安全感。在建設社會主義法治國家的背景下，同時呼應香港法治社會的本土傳統，通過法律的社會控制是明智之舉，有益於國家與社會的整體發展與進步。(一)激活憲法作為國家認同的國家法之功能憲法是關於國家的法，具有國家法屬性，即通過制度規則傳遞政治共同體的核心價值觀，為取得國家認同奠定社會共識基礎。但是在到目前為止的憲法實踐中，人們對憲法的認識與理解主要集中在憲法是具有最高法律效力的根本法，而在一定程度上忽略了憲法的國家法屬性。事實上憲法首先是建構國家的根本法，具有塑造國家意識與激發國家認同的重要功能。透過憲法規範的字裏行間，從序言到正文表達的核心內容是“國家認同”這個關鍵詞。因此，有必要挖掘憲法文本中關於國家認同的豐富內涵，借助於憲法文本來強化全體社會成員的國家觀、國家意識，提升國家認同的社會共識水平。憲法是促進國家認同的凝聚性力量12，憲法是國家形象的法律化、制度化。憲法是對國家的制度表達，表明對國家合法性存在的認可，以此獲得全體社會成員對國家的認同。對於憲法建構國家的功能的再認識，有助於香港居民確立正確的回歸史觀，同時也增強全體社會成員對現行憲法與《香港基本法》的認同。依據憲法學理論，憲法本身具有的法律屬性，要求它不能只是停留在紙面上的靜止狀態，憲法要成為“活的機關”。憲法對人本身的關照，也應該體現在對全體社會成員的國家意識、國家認同與社會共識的心理層面。所以，既然是中華人民共和國的特別行政區之一，香港同內地其他地方行政區域單位一樣，都要宣講現行憲法，並認可憲法文本所確立的國家制度。《香港基本法》作為香港居民所認同的“憲制性法律”，但它畢竟不是憲法，更不能替代現行憲法。在國家的整個法律體系中，《香港基本法》的位階在現行憲法之下，現行憲法所確立的“一國兩制”方針既是《香港基本
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-26-法》必須遵循的最高原則，也是香港居民必須恪守的最高行為準則。從這個角度看，與其說憲法是公法，不如說憲法是國家法，憲法具有的國家法的屬性，對中國從傳統到現代國家的建構至關重要。(二)完善國家憲法宣誓制度鑑於憲法的最高法律地位，相關憲法制度的完善對塑造國家認同的效果是卓著的，其中以國家憲法宣誓制度為代表。國家憲法宣誓制度應當在全國範圍內建立並推行。因為宣誓行為是借助於一系列莊重、嚴格的儀式行為進行並完成，這本身就足以表明宣誓內容的重要性與非凡意義。憲法宣誓制度在強化國家意識與國家認同方面的實際效果是其他任何方式所不可替代的，也是不可低估的。另外，憲法宣誓制度的確立與完善也符合國際社會的通行做法，國外主要國家基本上都是國家公職人員就職時的宣誓制度。對中國而言，至少這也是改變憲法以往更多地是處於靜止狀態的尷尬局面的良好嘗試，也是形象生動的憲法實踐。經由憲法宣誓制度的儀式過程，帶給宣誓者、受眾，以及其他現場參與者的切身感受是直接的、強烈的，甚至也是震撼的。憲法宣誓制度能夠忠實地體現憲法文本中所確立的“人民主權”原則，表達國家公職人員對憲法、國家與人民的效忠。儀式過程中的所有符號都蘊含着憲法價值，並形成全體參與者的集體記憶，為國家認同奠定堅實的社會心理基礎。因此，有必要對憲法宣誓儀式的各個環節進行完善，以使憲法宣誓制度更加規範，保障憲法宣誓的積極效果。值得肯定的是，到目前為止，全國範圍內至少在法律職業群體範圍內已經開始嘗試憲法宣誓儀式。當然還需要對該項制度在具體細節上作進一步的完善，如宣誓主體、監誓主體、宣誓誓詞的針對性設計、宣誓對象、宣誓行為法律效力的確認等內容，以增強憲法宣誓制度的實施效果。(三)特區政府承擔依法施政憲制責任根據現行憲法和《香港基本法》，香港特區政府同其他地方行政區域單位的政府一樣，要承擔憲制責任，維護國家主權和領土完整，促進社會穩定，有序推進民主，保障和改善民生，其中首要的憲制責任就是維護國家統一與領土完整。因此，要將憲制責任貫穿於組織、管理和協調的政府過程與各項具體工作之中。通過正當法律程序，消除一切與現行憲法、《香港基本法》、《反分裂國家法》，以及《香港基本法》附件三所列之相關全國性法律規範相抵觸的言行，特別是“港獨”等嚴重破壞憲法秩序和社會秩序、干擾和衝擊正常工作秩序的極端行為。從以往出現的極端行為及其經驗教訓看，“港獨”言行直接對抗的是現行憲法與《香港基本法》的基本原則與規範，已經對香港社會的法治秩序、國際形象以及經濟環境產生了消極影響。類似言行在任何一個主權國家都不被允許，並且毫無例外都要採取嚴厲的措施和法律手段追究法律責任。13特區政府在責任關係上，一方面要對中央人民政府負責，另一方面要對特別行政區負責。除了維護國家統一和領土完整的憲制責任以外，其主要職能是在憲法和基本法的授權範圍內，進行社會事務的組織、管理和協調，履行維護特別行政區的社會秩序和生活秩序的義務。因此，通過正當法律程序對危害國家安全的極端“港獨”行為，採取控制與懲戒措施，使全體香港居民免受違法行為之害。這也是特區政府積極履行憲制責任、嚴格依法施政的具體體現。
對香港“本土主義”與“港獨”現象的法律分析-27-(四)針對青少年群體加強國情教育、繼續推行國民教育和素質教育全球化背景下的本土社會與往日情境下的生活已大不相同，場所之轉換、遠距離活動對本土活動的干擾，極大地改變着“世界”的內涵，同時也改變着人們的地域概念與國家觀。當下主權國家同時面對來自外部與內部的兩股並行但卻相悖的力量，外部力量擠壓下的國家統合壓力，內部社會利益群體分化所導致的分離主義情緒。個體需要化解的是如何面對多樣性的世界與選擇性的應對之間的緊張關係，心態與情緒在有意與無意之間會受到影響，必然要在國家與社會發展中找到自己的合適定位，為求得自我實現而保持必要的心理平衡，剔除那些令人不安的因素。對應於這種情況，有必要對全體社會成員特別要針對青少年群體，進行國情教育、公民教育(國民教育)以及素質教育。在開放多元的國際國內宏觀環境中，始終保持對新格局、新形勢的清醒認識，對國家的全面認識，以及對自我身份的認同。因此，國情教育、國民教育和素質教育在幫助青少年群體更好地認識國家、民族及自我，無疑是有裨益的。早先曾經在香港推行過國民教育，整個過程曲曲折折，由於受到諸多因素的阻礙，未能堅持到底。基於現代國家建構理論的視角，公民教育其實是貫穿在現代國家建構過程的始終。或者說現代國家的建構過程，其實也是個體從傳統到現代的自我建構過程。在這個過程中，使個體具有公民意識，成為現代意義上的個體，而不再是單純的生物學意義上的存在，則是人類社會現代文明的標誌。因此，公民教育(國民教育)是全體社會成員在社會化過程中必須要經歷的過程，是學習如何做公民、培養個體具有公共生活美德的過程，直接關涉到個體對國家的認同、國家意識的培養，特別是當香港“本土主義”、“港獨”現象及行為在不斷挑戰“一國兩制”原則的情況下，重啟國民教育就顯得更加有必要。只不過如果再啟動公民教育(國民教育)的話，就不應當僅僅是在香港與澳門兩個特別行政區進行，內地要與特別行政區同步，在全國範圍內都要設立公民教育課程。促進全體社會成員排除干擾，實現身份認同的再塑造，這也是國家責無旁貸地義務。(五)消除與內地交往的各種障礙應當認識到，香港“本土主義”與“港獨”現象的滋生可謂冰凍三尺非一日之寒，這種局面是多種因素促成的，其中特別需要檢討的是，香港回歸以來，內地與香港在具體制度安排上的銜接有滯後情形，以至於給雙方的制度與政策實施、資源共享及人員交往帶來的消極影響。因此建議內地與香港的法律制度作有效銜接，為兩地居民之間的交往提供制度與政策上的便利。眾所周知，內地與香港施行不同的法律制度，客觀上存在着區際法律衝突問題，也容易給個人的法律規避行為提供可乘之機，導致內地與香港法律規則的實效性被消解。因此，必然涉及到在主權國家內部法律制度與規則的銜接問題，在保持各自法律規範有效性的同時，也是為了更好地體現“一國兩制”原則下“兩制”的內涵。顯然在法律制度銜接方面還需要做更多的工作。例如，對兩地居民的現實生活最有實際影響的規則與程序，至少在普通公民看來，同為中國人，又是中國的特別行政區，內地居民去香港不應該比去外國的往來通關手續更為複雜，起碼應當是簡便易行的。如果進入這個特別行政區的手續比去國外還要複雜，實際上會給各方不良心理暗示——會使一方有不適當的優越感；另一方也會有些許抵觸，甚或干脆放棄出行計劃改向其他國家或地區。事實上，相對繁瑣的手續其實是不必要的，如果單純是為了宣告作為特別行政區的高度自治權而設置複雜的程序，從實際效果上看也並不是保障高度自治權的必要條件。一般看來，過於強調某地區的特殊性，存在着這樣的可能或導
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-28-致相應的結果，即在實踐中會不斷地強化該地區與其他地區的不同與特殊，不利於增強國家的一體化意識。與此同時，也會使該地區居民有一種不適當的優越感，或者是不斷地提示該地區居民因失去了以往的獨佔優勢而處於目前的相對弱勢地位，同時不排除被其他地區居民逐漸邊緣化。在內地經濟迅猛發展的態勢下，內地的開放程度越來越高，中國公民出國旅遊也很方便，蜂擁到香港的人潮早已退卻，防範內地居民偷渡非法進入香港、湧進香港瘋狂購物的措施日漸衰微。時過境遷，當下控制香港居民人口的總數，可以通過嚴格的手段控制到香港定居的人口，流動人口不在此列。而且主要的防範對象不應再是內地居民，而是來自其他國家或地區的移民。(六)內地採取更加開放的政策，吸引香港青少年到內地求職與交流同理，要使香港居民自發地擁有強烈的國家歸屬感，就要在具體的制度安排上多下功夫，積極朝向這個目標去設定規則，形成你來我往、你中有我、我中有你的局面。在這個方面有許多工作值得去做，例如，為香港青少年來內地交流提供更多更好的平台與項目。作為中國公民，香港青年同內地青年一樣可以報考公務員，參與國家的建設與社會發展，感受來自於國家的關照。特別是在司法實踐領域，作為保留適用英國法律的香港法院法官，可以為內地學習英美法系的裁判理念、方法、法律邏輯推理提供墶本，也可以使內地的法官能夠及時地瞭解與掌握歐美國家在立法與司法領域的晚近發展動態。當年香港之所以能夠成為亞洲四小龍，意味着它有過人之處。在交流過程中，學習與借鑑香港先進的本土文化與傳統、先進的管理經驗與司法理念，帶動並促進內地的法治文明與進步。內地與香港互相印證各自的存在價值與意義，“一國兩制”的設計在終極目標上要達成內地與香港的同步發展。內地作為中華民族的發源地，有足夠的制度自信、理論自信與文化自信，兼容並蓄多樣化的本土文化與傳統，其中包括香港的本土特色。五、餘論本土性是地方文化與人文傳統的歷史集成與客觀存在，有其存在的價值與現實意義。本土意識則會在歷史變遷中不斷填充新的內涵，並內化為居民的內在心理結構之中，對社會、經濟、政治發揮作用，或明朗或隱晦，或積極或消極。本土主義作為本土性與本土意識，是在觀念與精神層面上的昇華。在面對香港地區存在的政治分歧時，需要重新修正與塑造香港居民的身份認同，本土意識急需正本清源，需要充分剖析和評估香港居民構成在香港政治建設中的作用，尤其是香港年輕一代的價值取向對政治體制及運行機制的影響，拓寬突破當前香港政制改革與發展瓶頸的思路。香港居民構成的複雜性是歷史遺留下來的難題，但也是珍貴遺產，對其予以客觀看待，才是基本立場。任何事情都是在發展變化的過程之中，充分發揮對香港穩定發展的積極作用，消除或避免負面影響，為“一國兩制”實踐和基本法實施奠定堅實的基礎。國家認同是個體從屬某個國家的心靈感受14，具有主觀性。國家認同不僅對個體有實際意義，對國家的實踐價值尤為重要。國家認同被認為是現代國家的生命所在，失去了國家認同，現代國家也就失去了所有意義。15在國家認同、國家意識上下功夫，對於化解因香港“本土主義”與“港獨”現象帶給香港居民的心理困惑具有現實意義。總而言之，採用多種方式，發揮內地的文化優勢、經濟優勢
對香港“本土主義”與“港獨”現象的法律分析-29-與制度優勢，有利於提高並保持國家對全體社會成員的吸引力。當每一個體都能夠切實感受到國家關照的時候，那麼，個體內心深處的國家意識與國家認同就會是自然而然的結果。[本文是2016年度全國人大常委會特別委託項目(JBF201613)的最終研究成果。]註釋：1[英]安東尼•吉登斯：《現代性與自我認同：晚期現代中的自我角色認同》，夏璐譯，北京：中國人民大學出版社，2016年，第4頁。2見香港大學民意網站發佈的《香港大學民意網站2017年6月20日新聞公報：詳細結果(市民的身份認同感)》。3黎熙元、姚書恆：《60年來港人身份之惑》，載於《文化縱橫》，2010年第6期。4劉曼容：《港英政治制度與香港社會變遷》，廣州：廣東人民出版社，2009年，第30頁。5劉強：《香港本土意識的歷史由來》，載於《廣東省社會主義學院學報》，2016年第2期。6輝明、徐海波：《香港人雙重身份認同評析》，載於《嶺南學刊》，2016年第2期。7強世功：《認真對待香港本土意識探索強化國家認同之道》，載於《中央黨政幹部論壇》，2014年第5期。8賽明明、王鵬：《香港人口政策新變化及其啟示》，載於《學園》，2015年第3期。9同註2。10例如，人們提到天津便會自然而然地聯想到“津味”文化，傳遞出的是天津特有的風土人情與人文環境特點。11祝捷、章小杉：《“香港本土意識”的歷史梳理與還原──兼論“港獨”思潮的形成與演化》，載於《港澳研究》，2016年第1期。12魏健馨：《現代國家建構視域中的憲法實施》，載於《河北法學》，2017年第5期。13如持續半年有多的法國“黃馬甲”活動，法國政府對其適時採取了跟進手段。14周光輝：《國家認同的規範之維》，載於《學習與探索》，2016年第3期。15林尚立：《現代國家認同建構的政治邏輯》，載於《中國社會科學》，2013年第8期。
山東師範大學法學院講師-30-實現國家治理能力和治理體系的現代化，是中國共產黨的十八屆三中全會確立的全面深化改革的總目標，也是統籌推進“五位一體”總體佈局、協調推進“四個全面”戰略佈局的客觀要求。中央地方關係(簡稱“央地關係”)是現代國家治理的重要環節，對於維護改革發展穩定大局，保障國家長治久安具有重要意義。調處央地關係不僅需要國家法律的指引，也離不開黨內法規的規範。貫徹《中國共產黨巡視工作條例》(簡稱《巡視工作條例》)，嚴肅、認真開展黨內巡視，將有助於央地關係朝着健康、正確的方向發展。一、現代國家治理雙軌制下的央地關係(一)“黨規”+“國法”：現代國家治理的雙軌制與西方國家治理偏重於法治不同1，中國的現代國家治理採用的是黨內法規(簡稱“黨規”)+國家法律(簡稱“國法”)的雙軌制模式。2之所以採取這種模式，是由中共的“一元化”領導體制和“嵌入式”黨政關係所決定的。3具體來說，當代中國的現代國家治理是在作為執政黨的中國共產黨領導下展開的，其意志和主張將毫無疑問地對現代國家治理產生重要的影響。同時，中共的領導地位決定了中國的現代國家治理將天然地內含着加強黨的自身建設、提升執政能力和領導能力等內容。正如習近平所闡述的，“國家治理體系是在黨領導下管理國家的制度體系，包括經濟、政治、文化、社會、生態文明和黨的建設等各領域體制機制、法律法規安排，也就是一整套緊密相連、相互協調的國家制度；國家治理能力則是運用國家制度管理社會各方面事務的能力，包括改革發展穩定、內政外交國防、治黨治國治軍等各方面。”4正是中共在現代國家治理中的領導地位以及現代國家治理與中共自身建設的相互嵌套關係，決定了中國的現代國家治理必須走“黨規”+“國法”的雙軌制路徑。在現代國家治理中，黨規和國法的分工各有不同。一般來說，黨規主要負責加強和改進黨的領導和黨的自身建設，提升黨的執政能力和領導能力，加強軍隊建設(這是由中共對軍隊的絕對領導地位決定的)。國法主要着眼於經濟、政治、文化、社會、生態文明等領域的國家治理。當然，這種分工並不絕對。一方面，在很多情況下，黨的領導是通過將黨的主張(包括黨規)上升為國家意志(主要體現為國法)實現的。5另一方面，由於某些具體事項本身的特殊性質，導致黨規和國法的交疊和重合，如本文提到的央地關係。這時就需要根據具體情況，在黨規和國法之間作出適當的安排與分工。黨內巡視與現代國家治理：一個央地關係的視角曹瑞
黨內巡視與現代國家治理：一個央地關係的視角-31-(二)央地關係的政法二重性央地關係是現代國家治理的重要環節。6從風險論的角度來說，現代國家治理主要着眼於防範和化解社會風險、代理風險以及外部風險等三重統治風險。其中的代理風險，是“源於地方官的統治風險，指地方官可能偏離中央政府控制，甚至反叛中央或謀求割據獨立。”7其實質是央地關係失衡乃至失控所帶來的風險。同中國國家治理的雙軌制一樣，中國的央地關係在性質上也存在着政治、法律二重屬性。這主要體現為，在中國的語境下，中央既包括中共的中央領導機構，即中共中央；也包括中央人民政府，即國務院。也就是鄧小平所說的，“中央要有權威。中央就是黨中央、國務院。”8因此，央地關係既包括中共中央與地方各級黨組織間的關係，也包括國務院和地方各級人民政府間的關係。前者具有明顯的政治屬性，主要由黨規調整；後者則具有明顯的法律屬性，主要由國法調整。而且，這二者也是嵌套交疊在一起的，突出表現在各級黨組織對同級政府部門的思想、政治和組織領導上，也包括在重大事項上的黨委決策權，也就是鄧小平所說的“屬於方針、政策的重大問題，國務院也好，全國人大也好，其他方面也好，都要由黨員負責幹部提交到黨中央常委會討論。討論決定之後再去多方商量、貫徹執行。”9事實上，央地關係的政法二重性並不是中國所特有的，而是所有國家所普遍共有的現象。即使在央地關係法律化水平極高的國家(如美國)，司法者在處理央地關係問題時也高度注意區分法律問題和政治問題，並自覺地將政治問題留給政治分支處理。10用盧曼的系統論來解釋，這是由於作為社會子系統的政治系統和法律系統在央地關係這一憲制性問題上發生了結構耦合，從而使得央地關係兼具了政治和法律的雙重屬性。11只不過在中國，這種政法二重性由於作為執政黨的中國共產黨的存在而更為突出和明顯。(三)黨規與國法的關係從西方現代國家治理的經驗來看，西方對央地關係的調處主要是靠國家法律，特別是作為國家根本大法的憲法來實現。在這方面，最具有代表性的當屬美國。《美國聯邦憲法》及其修正案本身就可以被看作是一部央地(聯邦與州)關係法。12恰如托克維爾所說，在美國“任何政治問題都最終會轉變為法律問題”13，包括涉及聯邦與州關係的政治問題，也最終會轉變為法律問題。受西方理論和實踐的影響，不少中國學者也主張將央地關係納入法治框架內，制定專門的《中央與地方關係法》來調處央地關係。14從長遠來看，制定《中央與地方關係法》，將央地關係納入法律調整範圍符合歷史發展規律和趨勢。但是，就目前中國現代國家治理的具體實際來說，在央地關係調處的實際效果上，黨規是要優於國法的。首先，通過法律調處央地關係的條件還不成熟。法律必須具有可司法性，否則就形同一紙具文。一旦將央地關係納入法律調整範圍，就意味着必須將央地關係問題司法化。由於央地關係是涉及國家權力縱向分配的根本性憲制問題，茲事體大，無法也不能訴諸普通的司法機關和司法程序加以解決，必須建立專門的憲法審查機構和程序來解決。世界各國的經驗也證明，央地關係的司法化必須以憲法審查機制的建立為前提條件。美國能夠實現央地(聯邦與州)關係的法治化，根源上也是有賴於違憲審查制度的確立。專司違憲審查的美國聯邦最高法院對此也有充分認識。正如美國聯邦最高法院大法院霍姆斯所說，“我不認為，如果我們失去了宣佈某項國會法案無效的權力，美國就將會終結。我認為，如果我們不能宣佈一些州的法律無效，聯邦政府則會陷入危險之中。”15反觀中國，目前還找不到一
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-32-個具有足夠權威和能力的司法機構來調處央地關係，因此通過法律調處央地關係的條件尚不成熟。其次，用非制度化、非法律化的方式來調處央地關係並不是無心之失，而是刻意為之。16這一方面是受到中共黨內協商民主政治傳統的影響，也就是毛澤東所說的“提倡同地方商量辦事的作風。黨中央辦事，總是同地方商量，不同地方商量從來不冒下命令。”17但更重要的是，面對改革開放這個“馬克思沒有講過，我們的前人也沒有做過，其他社會主義國家也沒有干過”的“新事業”18，中共治國理政的經驗還沒有足夠豐富到可以總結上升為制度和法律。也因此，鄧小平才提出“恐怕再有三十年的時間，我們才會在各方面形成一整套更加成熟、更加定型的制度”19的論斷。相應地，在央地關係未完全定型化和法律化之前，能夠“反映新鮮經驗且具有較高前瞻性”20的黨規無疑更具有政策優勢，也更適於用來調處央地關係。最後，可能也是最重要的，黨規優於國法是由當代中國央地關係的基本格局所決定的。二、央地關係的基本格局及其問題央地關係的基本格局決定了在央地關係的調處上黨規比國法更勝任。那麼，央地關係呈現出一種怎樣的基本格局？關於這個問題，本文基本同意曹漢正給出的“中央治官、地方治民”的答案，即“中央政府主要執掌選拔官員的權力，以及監督、考核和獎懲官員的權力”，“實際管治各地區民眾的權力，則交給所挑選的地方官去行使。”21換句話說，也就是地方掌握事權，中央掌握人事權。這兩個常量構成了一個相對穩定的基本結構。當然，還有一項不斷變化中的權力──財權，這可以看成是央地關係公式中的一個變量。(一)“統放循環”之間的財權在央地關係的光譜上，財權一直處於變動不居的狀態，而且這種變動並不是成功的或可欲的，而是陷入了一種惡性的“統放循環”，即所謂的“一統就死，一死就放，一放就亂，一亂就收”。22如何來看待“統放循環”中的財權？首先，說明了央地財權關係的歷次調整要麼是無效的，要麼是有效但不可持續的，總之是不成功的。這裏有一個例外，就是從1994年實行至今的分稅制。總體來說，分稅制既是可持續的，又是有效的。通過稅種劃分，分稅制實現了財權向中央的集中，擴大了中央財政收入在國內生產總值的佔比，對國家能力建設和中央宏觀調控能力增強具有重要意義。不過，分稅制也導致了“土地財政”以及以土地為中心的城市擴張模式等意外後果23，這又與下文中將要提到的地方龐大的、近乎不受限制的事權有關。其次，說明了財權並不是央地關係中起決定性作用的變量。假設財權是一個決定性的變量，可以發揮四兩撥千斤的作用，那麼央地關係也不會發生如此高頻且反覆的變遷。這同時說明央地關係背後還有更為穩定的結構性因素在發揮作用，也就是下文中要提到的事權和人事權這兩個常量。最後，儘管從形式上看歷次央地財權關係的調整都是由中央(主要是國務院和財政部)發動，決策權似乎完全掌握在中央手中。但實際上，地方在央地財權關係的變更中享有巨大的話語權。以分稅制改革為例，據當時的財政部長項懷成回憶，分稅制改革並不是中央一己決斷的產物，而是時任國務院
黨內巡視與現代國家治理：一個央地關係的視角-33-副總理的朱鎔基“東奔西走，南征北戰，苦口婆心，有時忍氣吞聲，有時軟硬兼施”24地做通地方工作後才得以實施的，這也說明在央地關係的博弈中，地方擁有日常所想象不到的巨大議價能力。(二)“職責同構”的事權與財權相比，事權在央地關係中的作用更為重要，畢竟“相對於事權，財權和財力都是手段，是為履行政府職能服務的。”25目前學界看法較為統一，基本都認同央地事權關係呈現一種“職責同構”的態勢，即“不同層級的政府在縱向間職能、職責和機構設置上的高度統一、一致。”26央地事權“職責同構”有兩層含義：一是中央有的權力，地方基本都有；中央有的機構，地方也基本都有。二是就某一項具體權力來說，中央主要掌握宏觀決策的權力，地方則掌握實際執行的權力，地方所掌握的事權(實際執行權)要遠遠大於中央所掌握的事權(宏觀決策權)。“職責同構”道出央地事權關係的部分真相，在事權的央地劃分上，地方事權遠大於中央事權。但這只是真相的一部分，因為它只是在現行憲法的相關條款及其配套的地方組織法的相關條款之間作出的共時性比較，沒有在1982年憲法(現行憲法)和1954年憲法(五四憲法)、現行《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》(現行地方組織法)和1954年《地方各級人民代表大會和地方各級人民委員會組織法》(五四地方組織法)之間進行歷時性比較，因此無法展示央地事權關係歷史變遷。對比可見，在五四憲法與五四地方組織法之間也存在“職責同構”的現象，且五四憲法關於央地事權關係的規定與現行憲法關於央地事權關係的規定基本相同。由此可以推斷，在新中國成立至今的相當長一段時間內，至少在法律制度層面，地方享有相對中央而言龐大且穩定的事權。地方在與中央的政策博弈中佔據了充分優勢的地位。中央在財權關係上的“一統就死”、“一死就放”就是很好的說明。地方也可以通過積極作為的方式，利用手中掌握的龐大事權以及中央政策的規範縫隙，為地方找出一條生路：分稅制下地方的“土地財政”就是這樣出現的。總之，“上有政策，下有對策”背後的政治邏輯即在於此。既然事權下放會帶來眾多弊端，為甚麼中央沒有將事權收歸自己手中？這首先是由中國的特殊國情所決定的。中國是一個區域差異顯著的大國，這意味着在幾乎所有的政策議題上中央都無法做到“一刀切”，而必須充分顧及各地區之間的差異。因此，中央所能做的主要就是“提要求”，也就是為地方發展設定“框架目標”(frameworkgoals)27；至於“抓落實”，則要靠地方“八仙過海、各顯神通”。為此，必須給予地方充分的授權，地方才能夠不被束手束腳。用更為理論化的語言來說，事權下放是中國式“實驗主義治理”(experimentalistgovernance)28的客觀要求。其次，中國是(至少表面上是)一個單一制國家，地方所有的權力都來自中央的授權，剩餘權力也都歸於中央，地方沒有專屬事權，因此，中央與地方之間只能是“分工不分權”的關係。最後，賦予地方(“塊塊”)較大的事權，有助於在地方(“塊塊”)和以國家各部委為主體的官僚體制(“條條”)之間達成某種平衡，實現“條條”與“塊塊”之間的相互制衡，使中央權威得以維護。從未來的發展趨勢來看，地方事權有進一步擴大的趨勢。一方面，隨着“放管服”改革的持續推進，國家承擔的公共服務、提供的公共產品將越來越多，事權也將相應地不斷擴大。因此，地方事權的擴張是國家總體事權擴張的必然結果。另一方面，中共十八屆三中全會作出了《關於全面深化改革若干重大問題的決定》，標誌着在實現國家治理體系和治理能力現代化的道路上，實驗主義治理模式將繼續發揮重要作用。29實驗主義治理的內在要素之一，就是“將自由裁量權下放到更低層級”30。
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-34-這也解釋了為甚麼十九大報告中專門提出要“賦予省級及以下政府更多自主權”。此外，《關於全面深化改革若干重大問題的決定》還提出，“結合稅制改革，考慮稅種屬性，進一步理順中央與地方收入劃分”，並決定“通過安排轉移支付將部分事權支出責任委託地方承擔”。這表明，未來央地財權關係將隨着稅制改革而發生重大變化，財權將和事權一起進一步向地方傾斜。(三)“代理風險”下的人事權在財權、事權都向地方傾斜的情況下，人事權成為了中央掌控央地關係主動權的最後一張“王牌”。新中國成立以來，央地人事權關係雖然經歷了從“下管三級”到“下管兩級”再到“下管一級”的歷史變遷31，但中央始終將省級領導幹部的管理權限保留在自己手中。因此從狹義央地關係(中央和省的關係)來看，人事權沒有發生根本性變化。從規範層面來看，黨規對人事權的調整作用要遠大於國法。在國法層面，《公務員法》僅對公務員制度的一般性規定，至於公務員中的領導成員的產生、任免、監督，則被《公務員法》第3條第2款排除在其調整範圍之外。根據“黨管幹部”原則，這一領域的事項則是由黨規來加以規範。籠統地說，人事權主要包括任免、獎懲和監督領導幹部的權力，其所對應的黨規有《黨政領導幹部選拔任用工作條例》《黨內監督條例》《紀律處分條例》《問責條例》《巡視工作條例》等。從內部關係來看，任免權無疑是人事權最重要的組成部分，但是監督權也同樣具有非常重要的作用。如果監督權無法落到實處，任免權和獎懲權的行使都將受到嚴重影響，甚至變成一句空話。因為只有監督權得到有效行使，才能保證幹部手中的權力不被濫用，也才能掌握被任免或被獎懲幹部行使手中權力的真實情況，從而確保任免權和獎懲權的行使不受錯誤信息的誤導。遺憾的是，由於傳統上一直偏重於幹部任免權，有意無意地忽略了監督權的有效行使，很多幹部濫用手中權力到了肆無忌憚的程度，造成了央地關係中的“代理風險”。“代理風險”是指地方官可能偏離中央政府控制，甚至反叛中央或謀求割據獨立的風險。在當下中國，地方官反叛中央、謀求割據的情況幾不存在，但是偏離中央政府控制的情況則非常普遍。中共十八大以來，“中央紀委查處的中管幹部案件，從李春城到孫政才，共292人，幾乎都有違反政治紀律的行為，絕大多數都有政治問題和經濟腐敗相互交織的嚴重問題。”32這些落馬官員有些來自中央國家機關，但大部分是各省、自治區、直轄市的領導幹部。他們的被查處，就是“代理風險”存在的一個例證。再聯想到最近幾年中央一直強調的“維護黨中央權威”，增強“四個意識”，更是從另一個側面反證了黨中央權威旁落、“四個意識”薄弱的問題，也就是“代理風險”的問題。“代理風險”問題產生的原因很多。一方面，如上文所述，地方掌握了龐大的、近乎不受限制的事權，這是“代理風險”產生的重要誘因。因為“權力內在地存在着一種被異化的機制，它的可交換性和不平等性，以及能夠增值的特點，使它有可能被擴張而濫加適用。”33另一方面，監督權的缺位則進一步放大了“代理風險”存在的可能性。正如江澤民所說：“能不能成功地解決黨內監督問題，尤其是對高中級幹部的監督問題，是抓好黨的建設需要解決的一個重要問題”34，“越是高級幹部越缺少有力的監督和管理”35。強化幹部監督權是鞏固中央人事權的重要抓手，也是增強中央在調處央地關係問題上的主動權的客觀要求。作為黨內監督的重要組成部分，巡視制度毫無疑問能夠發揮重要作用。
黨內巡視與現代國家治理：一個央地關係的視角-35-三、黨內巡視如何調處央地關係(一)黨內巡視的制度框架現行《巡視工作條例》頒佈施行於2015年8月，是在2009年7月《巡視工作條例(試行)》的基礎上修訂而來的。此後，又於2017年7月進行了再次修訂。再次修訂後的《巡視工作條例》內容更加豐富、結構更加合理，其所構建起的巡視制度框架可以概括為“一個中心、兩個層級、三項原則、五個重點”。“一個中心”是指，中央巡視工作領導小組在黨的巡視工作中居於領導中心地位，突出體現在《巡視工作條例》明確要求，中央巡視工作領導小組應當加強對省(部)一級黨組織巡視工作的領導(第5條)，從而變過去的“指導”關係為“領導”關係，也因此被認為是“巡視領導體制和工作機制的重大創新”。36“兩個層級”是指，在中央和省(部)一級黨組織實行巡視制度，在市、縣級黨組織建立巡察制度。通過巡視、巡察的兩級互動，實現黨內巡視的全覆蓋(第2條)。“三項原則”是指，巡視工作要堅持“中央統一領導、分級負責”，“實事求是、依法依規”，“群眾路綫、發揚民主”等三項基本原則(第4條)。“五個重點”是指，巡視工作要着重在政治紀律和政治規矩、廉潔紀律、組織紀律、群眾紀律以及其他需瞭解的問題等五個方面展開(第15條)。(二)黨內巡視對央地關係的調處功能黨內巡視對央地關係的調處功能主要體現為“代理風險”的防範和化解，具體途徑則是通過人事權，更準確地說是通過監督權的行使和落實來實現的。這一點已經得到《中國共產黨黨內監督條例》的認可，該條例第19條明確規定：“巡視是黨內監督的重要方式……發現問題、形成震懾，推動改革、促進發展，發揮從嚴治黨利劍作用。”首先，黨內巡視有助於解決央地關係中的“信息不對稱”難題。“信息不對稱”是委託代理關係中道德風險問題頻發的主要誘因，一方面，“信息不對稱”使得對代理人的監督、約束機制成為必須；另一方面，又在客觀上加劇了委託人對代理人進行監督、約束的困難程度。37在央地關係中，儘管“信息不對稱”的存在是雙向的，但地方相對中央來說還是具有明顯的信息優勢。在處於信息劣勢的情況下，為了加強對地方領導幹部的監督，中央常常需要支付高昂的信息收集成本。有時為了能夠獲得真實可靠的信息，中央甚至需要有意識地寬容、利用民眾的抗議舉動。因為對中央來說，民眾有限度的合法反抗(rightfulresistance)38和忠誠抗議(loyalistprotests)39能夠傳遞很多有價值的信息，比如反映地方的治理狀況或腐敗程度，或民眾最不滿的領域和政策。顯而易見，這種信息獲取手段的成本是非常高昂的，同時也帶有極大的風險性，一旦處理不好將對中央的權威和正當性構成巨大折損。黨內巡視的開展，可以有效地降低中央對地方的信息收集成本，通過聽取被巡視黨組織工作滙報，進行個別談話，接受群眾來信、來電、來訪等途徑廣開言路，以較短的時間成本、較少的人力和經濟成本獲得盡可能多關於地方領導幹部的信息，從而打破央地關係中的“信息不對稱”格局，使中央對地方官員的履職盡責情況“瞭如指掌”。其次，黨內巡視有助於化解“同體監督”難題。在巡視制度常態化之前，中央為加強對地方官員的監督也曾做出各種努力和嘗試，其中頗有代表性的是授權地方紀檢監察部門對地方官員進行監督，並對紀檢監察部門實行合署辦公和雙重領導。但由於紀檢監察部門的監督從性質上講屬於“同體監督”，在實際工作中往往缺乏足夠的意志和能力，進而導致“失之於寬”和“監督虛化”問題的出
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-36-現。開展黨內巡視，則可以有效地化解“同體監督”的難題。因為從本質上說，巡視組也屬於“工作組”的一種，而“工作組”的主要功能之一就是通過提高地方落實中央政策的意志和能力，來推動中央政策獲得地方的貫徹執行。40因此，巡視組的到來可以有效化解“同體監督”難題，督促和幫助地方紀檢監察部門打開工作局面。即使將來巡視工作結束之後，地方紀檢監察部門也能從中收穫大量、長期的政治遺產。最後，黨內巡視有效避免了新的地方權力中心的產生。從歷史上看，代表中央巡視地方的機構或官員有時會取代被巡視對象，成為新的地方權力中心。比如，總督巡撫在明代本是中央向地方派出的臨時性巡查專員，但在清朝時卻成為常駐地方的官員，其地位甚至高於主管民政工作的布政使。41新中國成立後，也曾經出現過派駐工作組將下級機構擱置一旁甚至置於自身領導之下的現象。42當這種現象出現的時候，實際上就意味着地方權力在監督者和被監督者之間發生了讓渡和交接，新的地方權力中心由此產生。而當過去的監督者成為新的掌權者的時候，誰來監督掌權者的問題就再一次浮出了水面。對此，黨內巡視通過巧妙的制度設計，有效地規避了這一問題。其一，巡視組對地方的巡視是階段性地，而非常駐地方，這從時間上避免了巡視組“尾大不掉”的可能性。其二，巡視組僅負責發現問題並將有關綫索移交紀檢監察部門和政法機關，其本身並不能獨立進行調查、作出結論甚至執行黨紀國法，這就有效避免了權力的過分集中。其三，《巡視工作條例》明確規定，巡視組的工作應聚焦在“五個重點”上，禁止“干預被巡視地區(單位)的正常工作”，這就避免了“以巡代政”的可能。(三)黨內巡視制度的完善《巡視工作條例》的出台和修訂，使巡視工作的科學化、制度化水平有了很大提升。但是這一制度並非完美無缺，而是具有很大的改進和完善空間。限於篇幅，這裏僅簡單提示其中一點，即應當注意巡視制度在形式和內容上的背離問題。從形式上看，巡視工作已經高度制度化、常態化，巡視工作的程序也已經程序化，但從巡視工作的實際效果來看，卻常常受制於巡視組領導及工作人員的工作能力、工作態度，以及被巡視對象的支持、配合程度。因此，在內容上是非制度化的。特別是為了確保巡視工作的客觀性和保密性，巡視組的領導及工作人員往往從紀檢監察、組織人事、財務審計等不同的部門臨時抽調組成。一方面，被抽調參加巡視工作的人員可能並不熟悉巡視工作業務；另一方面，巡視組內部人員之間不熟悉、不瞭解，默契程度不足，也會影響巡視工作的順利開展。因此，加強巡視工作隊伍建設，防止形式、內容“兩張皮”，是未來完善巡視制度的着力點之一。四、結語本文關注的焦點是黨內巡視在央地關係調處中所能發揮的功能，從推進國家治理體系和治理能力現代化的整體和全域高度出發，黨內巡視同樣能發揮重要作用。因為從宏觀上看，巡視制度是黨內監督體系的重要組成部分，也是全面從嚴治黨的重要抓手和保障。嚴肅認真開展黨內巡視，毫無疑問將有助於推進全面從嚴治黨，提升黨的執政能力和執政水平。一個有着高度先進性和純潔性的執政黨，將能夠更好地領導和推動全面深化改革，從而順利實現國家治理體系和治理能力現代化的改革目標。事實上，黨內巡視在國家治理中所能發揮的作用已經逐步顯現出來。比如，有的研究表明，黨內
黨內巡視與現代國家治理：一個央地關係的視角-37-巡視的開展能夠有效改善公共服務需求表達不充分、表達渠道不通暢的問題，對健全公共服務需求表達機制、提升公共服務供給整體效率具有重要作用。43黨內巡視會對被巡視單位產生“威懾效應”和“說服效應”，有助於推進行政事業單位內部控制建設。44總而言之，黨內巡視在推進國家治理體系和治理能力現代化進程中的作用應該是全方位的，央地關係僅是眾多切入視角中的一個，黨內巡視的其他制度功能還有待進一步發掘。註釋：1李以所：《現代國家治理：西方的經驗和教訓》，載於《領導科學》，2014年第17期，第7頁。2秦前紅、蘇紹龍：《黨內法規與國家法律銜接和協調的基準與路徑──兼論備案審查銜接聯動機制》，載於《法律科學》，2016年第5期，第21-30頁。3彭前生：《中國共產黨巡視制度的政治詮釋》，載於《學術探索》，2015年第5期，第2頁。4習近平：《切實把思想統一到黨的十八屆三中全會精神上來》，載於《人民日報》，2014年1月1日。5劉松山：《建議將黨規黨法上升為國家法律》，載於《理論與改革》，2000年第6期，第97頁。6胡鞍鋼等：《中國國家治理現代化》，北京：中國人民大學出版社，2014年，第163頁以下。7曹正漢：《中國的集權與分權：“風險論”與歷史證據》，載於《社會》，2017年第3期，第4頁。8《鄧小平文選》第三卷，北京：人民出版社，1993年，第277-278頁。9同上註，第319頁。10雷安軍：《美國憲法訴訟中的政治問題原則研究》，載於《中南大學學報》(社會科學版)，2012年第4期，第112-117頁。11張海濤：《政治與法律的耦合結構：黨內法規的社會系統論分析》，載於《交大法學》，2018年第1期，第76-88頁。12劉君毅：《中央與地方關係法制化初探──對美國制度的借鑑》，載於《中國行政管理》，2008年第10期，第111-115頁。13[法]托克維爾：《論美國的民主》(上卷)，董果良譯，北京：商務印書館，1988年，第109頁。14劉小兵：《中央與地方關係的法律思考》，載於《中國法學》，1995年第2期，第26-33頁；鄭毅：《建國以來中央與地方關係在憲法文本中的演變》，載於《中國行政管理》，2015年第4期，第89-93頁。15[美]霍姆斯：《法律的生命在於經驗──霍姆斯法學文集》，明輝譯，北京：清華大學出版社，2007年，第242頁。16蘇力：《當代中國的中央與地方分權──重讀毛澤東〈論十大關係〉第五節》，載於《中國社會科學》，2004年第2期，第46頁。17《毛澤東文集》第七卷，北京：人民出版社，1999年，第35页。18同註8，第258-259頁。19同上註，第372頁。20屠凱：《黨內法規的二重屬性：法律與政策》，載於《中共浙江省委黨校學報》，2015年第5期，第52頁。
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-38-21曹漢正：《中國上下分治的治理體制及其穩定機制》，載於《社會學研究》，2011年第1期，第1頁。22同註6，第176頁。23孫秀林、周飛舟：《土地財政與分稅制：一個實證解釋》，載於《中國社會科學》，2013年第4期，第40-59頁。24項懷成：《親歷分稅制改革》，載於《中國財經報》，2008年8月16日。25高培勇、汪德華：《理順中央與地方事權關係研究》，載於李揚主編：《引領新常態：若干重點領域改革探索》，北京：社會科學文獻出版社，2015年，第82頁。26朱光磊、張志紅：《“職責同構”批判》，載於《北京大學學報》(哲學社會科學版)，2005年第1期，第32頁。27S.EckertandT.A.Börzel:ExperimentalistGovernance:AnIntroduction.Regulation&Governance.6.2012.P.375.28關於實驗主義治理的一般介紹，見C.SabelandJ.Zeitlin:ExperimentalistGovernance,inDavidLevi-Faur(Ed.):TheOxfordHandbookofGovernance.Oxford:OxfordUniversityPress.2012.Pp.169-183.29崔之元：《理解習近平的宏大改革戰略──總目標和框架性目標》，載於觀察者網：http://www.guancha.cn/CuiZhiYuan/2014_05_28_233137.shtml，2017年12月1日訪問。30黃斐：《挑戰不確定性：實驗主義治理的邏輯與實踐──評ExperimentalistGovernanceintheEuropeanUnion:TowardsaNewArchitecture》，載於《公共管理評論》，2016年第1期，第162頁。31孫林雪：《中國共產黨黨管幹部原則的歷史考察與研究──以幹部管理權限的劃分為觀察點》，南京：南京大學碩士學位論文，2007年，第8-23頁。32《中紀委過去五年共查處中管幹部292人》，載於新華網：http://news.xinhuanet.com/2017-10/26/c_1121860844.htm，2017年12月11日訪問。33林喆：《權力腐敗與權力制約》，濟南：山東人民出版社，2009年，第72頁。34江澤民：《論黨的建設》，北京：中央文獻出版社，2001年，第204頁。35同上註，第371頁。36《中紀委有關負責同志就〈中國共產黨巡視工作條例〉答記者問》，載於《人民日報》，2018年8月14日，第02版。37汪賢裕、顏錦江：《委託代理關係中的激勵和監督》，載於《中國管理科學》，2000年第3期，第33頁。38K.O’Brien:RightfulResistance.WorldPolitics.49.1996.Pp.31-55.39P.Lorentzen:RegularizedRioting:TheStrategicTolerationofPublicProtestinChina.WorkingPaperofDepartmentofPoliticalScience,UniversityofCalifornia,Berkeley.2008.40李振：《推動政策的執行：中國政治運作中的工作組模式研究》，載於《政治學研究》，2014年第2期，第116頁。41錢穆：《中國歷代政治得失》，北京：生活•讀書•新知三聯書店，2001年，第155頁。42龍澤巨：《派工作隊領導方式的繼承與創新》，載於《領導科學》，1991年第7期，第28-29頁。43馬靜、岳軍：《巡視制度在我國公共服務需求表達中的應用研究》，載於《社會科學研究》，2014年第6期，第117-121頁。44唐大鵬、武威、王璐璐：《黨的巡視與內部控制關注度：理論框架與實證分析》，載於《會計研究》，2017年3期，第3-11頁。
澳門大學法學院教授-39-一、引言自1999年12月20日澳門回歸後，內地與澳門各方面的交流明顯日益增多。為進一步促進兩地一體化進程、節約司法資源、有效保護從事跨境活動民商事主體的權利1，作為民商事領域司法合作重要舉措之一的《內地與澳門特別行政區關於相互認可和執行民商事判決的安排》(簡稱《安排》)於2006年2月28日簽署通過。2《安排》在內地經最高人民法院以司法解釋的形式予以頒佈，在澳門特別行政區《公報》公佈後，於2006年4月1日起正式生效。《安排》特別規定了雙方相互認可與執行民商事判決的範圍、程序及條件3，填補了長期以來的法律空白，創造了一地法院作出的判決能在另一地得到及時、有效的認可與執行的機制。4《安排》給內地與澳門帶來了雙贏，尤其是對澳門，因為澳門過往依其本地較寬鬆的認可與執行非本地判決的規則已經單方面認可與執行了大量來自內地的判決5；而內地因其在認可與執行非本地判決方面較嚴苛的制度規定，對來自澳門的判決，一般並沒有給予對等待遇。6《安排》制定生效後，收到了很多非常正面、積極的評價，尤其是與大約同時期制定的《內地與香港的民商事判決安排》相比較，更是如此。7然而，《安排》忽視了兩個比較重要的方面，即管轄權和平行訴訟問題。本文從兩地域內法入手對前述兩問題深入分析，並嘗試為完善現有《安排》提出合理建議。二、管轄權的衝突(一)國際經驗及域外參照放眼全球，在決定是否認可與執行外國(非本地)民商事判決的時候，管轄權標準始終發揮着核心作用。8外國判決想要在本地得到認可與執行，往往本地要求作出該判決的外國法院必須擁有合格的國際民商事管轄權，這一要求的邏輯很簡單：“缺乏(合格的)審判管轄權的機構(即作出判決的法院)，沒有審判的‘權力’，其作出的判決必然也就是無效的”。9而且在國際民商事訴訟初始階段，一個國家的法院能合理地行使管轄權，也是它在後續系列訴訟程序中將會遵循公正程序的前兆，也只有這樣才能合理行使國際管轄權的法院作出的判決，才能受到他國的尊重，並且理應得到承認和執行。10由此不難理解，有關認可與執行外國判決的國際公約通常都強調管轄權問題。此類公約無論是採取“單《內地與澳門民商事判決安排》：管轄權的衝突、平行訴訟及其補救涂廣建
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-40-一式”、“雙元式”或“混合式”11，管轄權問題都不容迴避。在歐盟，為了確保已決判決能在成員國間自由流通，歐盟制定了一套在成員國之間必須統一適用的“完整的強制性”管轄權規則直接規制各成員國法院之間國際民商事管轄權的分配，它是迄今為止在這個領域做得最成功的典範。12即使沒有能像在歐盟那樣對管轄權的直接規定，此方面的國際公約通常也會列出一系列指導性的管轄權規則，依據這些規則作出的判決，可被視為滿足了國際民商事管轄權的要求，例如，1971年2月1日在海牙國際私法會議締結的《外國民商事判決認可與執行公約》第10條。在開列指導性可行使管轄規則的同時，為了確保被告應當享有的正當程序權利不受侵犯，通常也會規定依據過度管轄權作出的判決應當被締約國予以拒絕認可與執行。換句話說，此類國際公約中通常也會直接列舉一些過度管轄依據，締約國不能依此行使國際管轄權，否則，其判決將在域外得不到認可與執行。13(二)《安排》中的管轄權條款談判、協商《安排》過程中，考慮到“一國兩制”方針政策下，澳門特別行政區將在較長一段時間內仍維持其現行政治體制，施行與內地截然不同的法律制度，因此，比較一致的意見是，《安排》應參照國際實踐和國際公約的規定。14然而，與一般的國際實踐和公約不同的是，《安排》並沒有對管轄權問題給予足夠的重視。同此領域一般國際公約中管轄權條款通常佔據大量篇幅形成強烈對比的是，《安排》僅用一個簡單的條文對管轄權問題作了規定，即“[被請求方法院可以不予認可對方的判決，如果]根據被請求方的法律，判決所確認的事項屬被請求方法院專屬管轄”(第11條第1款)。這樣規定的效果是，兩地相互認可與執行判決時，沒有統一的管轄權規則甚至統一的指導性規則可供兩地法院遵循；只要對方法院沒有侵犯自己的專屬管轄權，則一地法院必須認可與執行另一地的判決。換句話說，只要不侵犯對方的專屬管轄，兩地法院分別可依據自己本地的管轄規則進行管轄，在《安排》框架下，均屬有效管轄。對這一條文，或許可以有兩種完全不同的認識，從積極的角度看，澳門回歸後，內地和澳門特區同屬一個主權之下，兩地之間應更有互信(相較於兩國)，所以內地和澳門特區的司法合作應比國家間的司法合作更為緊密、易行，因此，除了對專屬管轄權作必要保留外，不論另一地法院依據何種理由行使管轄權都應被視為合法，予以承認已達到、滿足了區際間管轄權的要求。然而，從消極角度看，“一國兩制”的寬泛性和兩地法律由來已久的差異性或許使得本《安排》談判者們無法在區際管轄權統一問題上作更多的考慮，這導致現行條款的規定十分簡單，管轄權的大多問題不得不暫且擱置一旁。15從整體上閱讀《安排》，似乎更應從積極的角度來理解這個條款。然而，兩地法院會否在實踐中真正貫徹、遵循本條文精神，尤其是當另一地法院實際行使的管轄權可能與本地可能行使的管轄權有很大不同，甚至與本地一些基本的法律價值相違背時。(三)潛在的問題首先，特別值得關注的是過度管轄權問題。事實上，內地和澳門都有過度管轄規則。內地法院能基於並非很密切的聯繫而行使管轄權，以《中華人民共和國民事訴訟法》第265條為基礎，內地學者們創造了“牽連管轄”這一概念。16澳門特區法律中則有一條文能吸收世界上存在的大部分過度管轄規則，允許澳門特區法院在特定案件中行使其中任何一項。17然而，當代全球法治理念是，國際民商事管轄權不僅是國家公權力的行使，更是當事人私權利的保護，尤其是被告正當程序權利的保護。18因此，為了充分保障被告的正當權益，一國法院基於過度管轄權所做的判決通常得不到，也不應得到其
《內地與澳門民商事判決安排》：管轄權的衝突、平行訴訟及其補救-41-他國家法院的認可與執行。19但從上文分析可知，依據《安排》中的管轄權條款，即便一地的法院作出的判決是基於過度管轄權，另一地似乎仍應予以認可和執行。如果情況確實如此，那麼《安排》對過度管轄權的處理則與當代法治理念相左。其次，關於專屬管轄問題，雖然澳門特區法院僅會在極有限範圍內行使專屬管轄權(澳門《民事訴訟法典》第20條)，內地法院則在較多類型的案件中均會主張行使專屬管轄權(《中華人民共和國民事訴訟法》第33條)。一旦某一類案件屬於一方法院將會主張享有專屬管轄權的範疇，雙方均會回到《安排》締結前的狀態，因為依據《安排》的管轄權條款，一方享有專屬管轄權的案件，另一方法院所作出的判決在對方境內將不能得到認可和執行。如果雙方都對某一案件主張行使專屬管轄權，雙方也將倒退至《安排》締結前的狀態，不過從兩地各自的專屬管轄規則看，這種情況幾乎不可能發生。最後，《安排》沒有提供一套供雙方法院統一遵循的管轄權規則也會導致其他一些問題。從理論上說，有時會出現管轄權“消極衝突”的情形，即依據雙方各自的具體管轄權規則兩地都沒有管轄權，都不能對某一案件實施管轄。該情形在澳門可以通過“必要管轄權”來救濟20，而內地法律中卻沒有類似條款。鑑於實際上兩地法律中涉外(區際)管轄權規則都較為寬泛，更多出現的應該是管轄權的“積極衝突”，即雙方均可就同一案件主張管轄權，形成管轄競爭，從而催生大量的“挑選法院”現象。如果一方當事人想要自己的案件能盡快審結，如離婚案，她/他一般會在內地法院提起訴訟，因為在澳門特區，一起普通的民商事案件通常需要至少一年半以上的時間方可結案，而在內地，最快僅需數月。如果一方當事人想要獲得更多的賠償，典型的如人身傷害案，她/他一般會在澳門提起訴訟，因為澳門特區與內地不同的經濟發展水平，同一案件，假如同時在兩地訴，澳門特區法院判給的損害賠償金，常常會遠高於內地法院。一旦當事人意識到對其有利的一地法院判決將會在《安排》的框架下十分有把握地能得到另一地法院認可與執行時，《安排》對管轄權規則協調的缺失所可能引發的問題將會惡化，案件在兩地法院之間的分配，將不能均衡。即便兩地有統一的管轄權制度，“挑選法院”現象仍會發生，因為在統一的管轄權體系下，某一特定案件往往也能找到兩個以上的管轄權基礎。儘管如此，如果兩地有統一的管轄權制度，情況將會好得多。21此外，《安排》中的管轄權條款，實際上是允許兩地兩套較寬泛的管轄權體系並行馳騁，這勢必導致大量平行訴訟的滋生。三、平行訴訟(一)對問題本身及其受關注的缺失平行訴訟是國(區)際民、商事訴訟中較常見的現象，也是一個非常棘手而不易解決的難題，其既可發生在管轄權階段，也可發生在判決的認可與執行階段，出現的階段不同，採用的解決方法自然也須不同。22理想方案是，平行訴訟問題在訴訟一開始即管轄權階段便能得到妥善解決，而不是在訴訟結束即認可與執行階段才處理，因為如果允許平行訴訟任意持續進行，勢必會產生平行判決，而互相衝突的平行判決不但會浪費司法資源、當事人的時間和金錢，而且還會貶損司法權威。23在相互認可與執行他方(非本地)判決的雙邊或多邊協議中，大多要求在管轄權階段即解決平行訴訟問題，否則之後可能會有就同一案件不止一份互相衝突的判決共存，使情勢變得比較尷尬。24因此，在這類協議中，規定如何調整締約國法院之間管轄權的衝突和有效解決平行訴訟的機制，通常是必不可少的。25
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-42-然而，《安排》並沒有任何處理管轄權階段平行訴訟問題的條款。因此，當兩地同時受理了同一起案件時，各地都會依據本地法自行行使管轄權。26如果一地或兩地的域內法中能有合理關注、對待域外平行訴訟的規則，情況或許會好一些。然而，實際的情況是，在管轄權階段，內地和澳門特區的法律中都沒有針對域外平行訴訟的妥善規定，因此《安排》可能會導致很多平行訴訟現象和衝突判決的發生。27(二)問題的解決方法及其弊端《安排》中有兩個條款為解決認可與執行階段的平行訴訟問題提供了方案，然而，仔細推敲這兩個條款，就會發現其存在諸多弊端。《安排》第11條第2款規定，一方法院可以不予認可對方法院的判決，如果“在被請求方法院已存在相同訴訟，該訴訟先於待認可判決的訴訟提起，且被請求方法院具有管轄權”。這條款的構建或許來源於德國法的理念，既然在本國另一法院較早提起的未決訴訟會成為本國法院的審判障礙，這種邏輯應同樣適用於外國訴訟程序。如果外國法院無視德國法院正在進行的(業已先行提起的)訴訟，這將構成……在相同當事人之間、就相同事項反對認可與執行外來判決的有力抗辯……因而，如果外國程序與德國先行開始的程序相衝突，其判決理應被拒絕認可與執行。28顯然，這種理念暗含了一個前提，即遇有外國平行訴訟時，如果外國的訴訟程序先於本地訴訟程序開啟，那麼本地法院將不應對案件行使其管轄權。然而，不論外國(外地)的平行訴訟程序先於還是後於本地訴訟程序，在管轄權階段，內地和澳門特區的做法卻均是置之不理。29有人或許會認為，《安排》雖然沒有直接規定“先訴優先”原則30，本條款可被視為間接接納了該原則，即通過拒絕認可與執行後開始的訴訟程序所作出的判決使得先開始的訴訟程序實際擁有了優先權。31這種間接“先訴優先”原則的優點在於，如果案件已被一地法院受理且判決將在此地執行，那麼該原則能打消當事人去另一地法院進行重覆訴訟試圖獲得先行判決的念頭。32它的問題在於，一旦一方當事人先行到對其有利的一地法院提起訴訟，另一地的法院判決無論怎樣都將無法在此地得到承認和執行。那麼，該原則實際上會教唆當事人搶先到對自己有利的一地法院進行起訴，從而導致當事人之間出現爭訴現象，不利於訴前當事人之間友好解決爭議程序的有效使用與展開。33《安排》第11條第3款規定，“[一方法院可以不予認可對方法院的判決，如果]被請求方法院已認可或者執行被請求方法院以外的法院或仲裁機構就相同訴訟作出的判決或仲裁裁決”。很顯然，這一條款的制訂是基於既判力原則。34從這個條款看，如果內地和澳門特區兩地法院中的一地法院和兩地以外的第三地法院間存在平行訴訟並且第三地判決可能得到認可與執行，為了防止第三地法院所做的判決佔了先機，確保一地法院所做的判決能在另一地得到認可與執行，一方當事人將不得不盡早起訴並能搶先獲得判決。35此外，《安排》第11條第2款和第11條第3款之間似乎存在邏輯上的漏洞。根據第11條第2款，只要被請求方法院受理了同一案件且受理時間在請求方法院之前，則被請求方法院可拒絕認可請求方的判決，不論被請求方是否在被請求時已作出本地判決。由此可推斷出，即使被請求方法院受理了同一案件，但受理時間在請求方法院之後，其也應認可請求方的判決。但是，可能存在的問題是，如果受理在先的他方法院請求認可其判決時，受理在後的被請求方法院已就該案作出了本地判決，在這種情形下，到底是請求方的判決優先，還是被請求方所做的本地判決優先？這兩個條款對此問題都沒能
《內地與澳門民商事判決安排》：管轄權的衝突、平行訴訟及其補救-43-直接給出答案。可能有人會認為，《安排》條文本身不允許拒絕認可此類判決，即便被請求方已就該案作出判決，受理在先一方的請求方法院所做的判決仍應得到優先認可。36話雖如此，筆者高度懷疑兩地法院在司法實踐中能接受這個觀點。37國際上的一般實踐表明，各國法院都會對本地已作出的判決給予優先權，一旦本地法院已對同一案件作出了判決，其就不太可能再認可外地來的判決。38令人遺憾的是，《安排》第11條第3款並沒有預見到這個問題。本款未提及的問題比已經提及的問題更為重要，如果將來有機會重新修訂安排的話，應該加入新的內容，例如，“[一方法院可以不予認可對方法院的判決，如果]被請求地法院已就同一案件作出了判決。”39然而，即便按照筆者的想法加入了這樣的修訂內容(筆者相信事實上兩地法院也會如此實踐)，如果兩地法院之間存在平行訴訟，當事人仍可能會爭先獲得判決。40如果當事人想要阻止本地法院認可另一地法院判決，他們可以搶先取得本地判決；如果他們想要本地法院認可另一地法院判決，他們可以搶先去另一地法院起訴並快速獲取一份在先判決。41除此之外，還可能存在其他的問題。由於內地民事訴訟程序通常比澳門要快捷得多，所以，如果兩地之間存在平行訴訟，只要內地法院受理在先，內地判決幾乎都能被澳門法院認可；另一方面，即使澳門特區法院受理在先，其判決將幾乎不可能得到內地法院的認可。總之，《安排》將可能會導致一個怪象，即當兩地存在平行訴訟時，澳門特區一般都要基於受理在先原則認可內地判決，而澳門本地判決即便是受理在先也一般得不到內地法院的認可。42因此，在《安排》框架下想要解決平行訴訟問題，最好的辦法恐怕是雙方在管轄權階段就採取統一的預防措施。四、建議與結論毫無疑問，《安排》是中國區際司法合作領域的重要一筆。其對內地和澳門特區雙方均為有利，尤其是對澳門特區方面，因為依據《安排》，澳門特區法院民商事判決將能順利地在內地得到認可與執行，一改以前一概不被承認的命運。但《安排》本身也存在着一些缺陷。雖然《安排》中有條文規定，內地和澳門特區應該每年就《安排》的執行情況進行通報，但至今筆者並沒有看到任何此類的正式官方文件。43筆者仔細考察發現，《安排》忽視了兩個非常重要的問題，即區際管轄權的衝突與平行訴訟。在《安排》生效後十餘年的司法實踐中，有關管轄權衝突和平行訴訟的問題雖然迄今尚未完全突顯出來，但這些是遲早會遇到的“真”問題。有實證研究表明，中國區際管轄權的衝突和平行訴訟問題其實非常嚴重。44隨着內地和澳門特區兩地交流的日益增多，訴訟當事人在律師的協助下將會越來越熟悉《安排》的具體內容和兩地的域內法，並且在區際訴訟方面積累有更多的經驗，《安排》中缺乏有效的解決管轄權的衝突和平行訴訟問題條款的負面效應將會不斷擴大。區際管轄權衝突和平行訴訟問題是區際判決認可和執行的上游問題，只有它們能得到妥善解決，才能確保之後階段的區際判決的自由流通。45因此，很多學者認同，如果將來有機會修訂《安排》，應該在《安排》中直接規定統一適用的管轄權規則，並且在管轄階段就處理好平行訴訟問題。46筆者相信《安排》將會運行得更加順暢，兩地居民的私人跨境權利將可以通過《安排》得到更好的保護。
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-44-註釋：1黃金龍：《〈內地與澳門特別行政區關於相互認可和執行民商事判決的安排〉的理解與適用》，載於《人民司法》，2006年第5期，第15頁。2內地與澳門較早的《關於內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委託送達司法文書和調取證據的安排》於2001年8月簽署，之後《關於內地與澳門特別行政區相互認可和執行仲裁裁決的安排》於2007年10月簽署。3JinHuang,LianbinSong,QingmingLiandWeidiLong:ChineseJudicialPracticeinPrivateInternationalLaw:2006.ChineseJournalofInternationalLaw.8.2009.P.715,at719-21；同註1；宋連斌、楊娟：《對〈內地與澳門特別行政區關於相互認可與執行民商事判決的安排〉的解讀》，載於《佛山科學技術學院學報》(社會科學版)，2007年第3期。4當時的最高人民法院副院長黃松有在《安排》簽署後的新聞發佈會上的講話，載於中國法院網：http://old.chinacourt.org/public/detail.php?id=196671，2018年6月27日訪問；同註3。5同註1；GuangjianTu:RecognitionandEnforcementofNon-localJudgmentsinCivilandCommercialMattersinMacau-ACriticalReview.HongKongLawJournal.42.2012.Pp.633-660.6同註1；R.E.ReyesJr.:TheEnforcementofForeignCourtJudgmentsinthePeople’sRepublicofChina:WhattheAmericanLawyerNeedstoKnow?BrooklynJournalofInternationalLaw.23.1997.P.241.7見XianchuZhangandP.Smart:DevelopmentofRegionalConflictofLaws:OntheArrangementofMutualRecognitionandEnforcementofJudgmentsinCivilandCommercialMattersbetweenMainlandChinaandHongKongSAR.HongKongLawJournal.36.2006.P.553,at575,579；于志宏：《內地與澳門香港相互認可與執行民商事判決安排的比較及評析》，載於《太平洋學報》，2009年第5期，第11-12頁；江保國：《內地與港澳民商事判決認可與執行安排比較研究——以香港的實踐為視角》，載於《法學論壇》，2007年第5期，第76頁。8ArthurT.vonMehren:RecognitionandEnforcementofSister-StateJudgments:ReflectionsonGeneralTheoryandCurrentPracticeintheEuropeanEconomicCommunityandtheUnitedStates.ColumbiaLawReview.81.1981.P.1044,at1055.9ArthurT.vonMehrenandD.T.Trautman:RecognitionofForeignAdjudications:ASurveyandaSuggestedApproach.HarvardLawReview.81.1968.P.1601,at1610-11.10Ibid.11ArthurT.vonMehren:RecognitionandEnforcementofForeignJudgments:ANewApproachfortheHagueConference.LawandContemporaryProblems.57.1994.P.271,at282-87;ThePermanentBureauoftheHagueConferenceonPrivateInternationalLaw:ContinuationoftheJudgmentsProject(PreliminaryDocumentNo.14ofFebruary2010fortheattentionoftheCouncilofApril2010onGeneralAffairsandPolicyoftheConference,hereinafter,PreliminaryDocumentNo.14).Pp.5-7.12見歐共體1968年《關於民商事管轄權和判決承認與執行的布魯塞爾公約》，2000年12月22日第44/2001號《關於民商事管轄權和判決承認與執行的條例》(L12/1,16.1.2001)(簡稱《布魯塞爾條例I》)，2012年又被予以重新修訂，但整體上並沒有太大的改變。有關以上兩個文件的整體成效，見GuangjianTu:AStudyon
《內地與澳門民商事判決安排》：管轄權的衝突、平行訴訟及其補救-45-aGlobalJurisdictionandJudgmentsConvention.HongKong:Sweet&Maxwell.2009.P.108.13見1971年《外國民商事判決認可與執行公約》補充協定第4條。14同註1；邵文虹、于曉白：《內地與澳門特別行政區法院就民商事案件司法文書送達與調取證據的安排》，載於《人民司法》，2001年第12期，第5頁。15內地的國(區)際管轄權規則，見《中華人民共和國民事訴訟法》第21-35條及第265-266條；澳門的國(區)際管轄權規則，見《澳門民事訴訟法典》第13-20條及第29條。16劉家興：《民事訴訟法教程》，北京：北京大學出版社，1994年，第465-467頁。17《澳門民事訴訟法典》第15條b款規定：“被告非為澳門居民而原告為澳門居民，只要該被告在其居住地之法院提起相同訴訟時，該原告得在當地被起訴”。據稱該款是基於“對等原則”的立法，旨在對抗其他國家(地區)的過度管轄權以保護本澳居民的利益，見ViriatoManuelPinheirodeLima：《民事訴訟法教程》，葉迅生、盧映霞譯，澳門：澳門法律及司法培訓中心，2008年，第98頁。18ArthurT.vonMehren:RecognitionandEnforcementofSister-StateJudgments:ReflectionsonGeneralTheoryandCurrentPracticeintheEuropeanEconomicCommunityandtheUnitedStates.ColumbiaLawReview.81.1981.Pp.1053-1060;A.Mills:NormativeIndividualismandJurisdictioninPublicandPrivateInternationalLaw:Towarda‘CosmopolitanSovereignty’?SSRNElectronicJournal.May2015.19王薇：《國際民事訴訟中的過度管轄權問題》，載於《法學評論》，2002年第4期，第62頁。20《澳門民事訴訟法典》第15條c款規定：“[澳門法院可以行使管轄權]如不在澳門法院提起訴訟，有關權利將無法實現，且擬提起之訴訟與澳門之間在人或物方面存有任何應予考慮之連結點。”見ViriatoManuelPinheirodeLima：《民事訴訟法教程》，葉迅生、盧映霞譯，澳門：澳門法律及司法培訓中心，2008年，第98-99頁。21ArthurT.vonMehren:RecognitionandEnforcementofForeignJudgments:ANewApproachfortheHagueConference.LawandContemporaryProblems.57.1994.P.286.22G.P.George:InternationalParallelLitigation-ASurveyofCurrentConventionsandModelLaws.TexasInternationalLawJournal.37.2002.P.499;J.J.Fawcett:GeneralReport,inJamesJ.Fawcett(Ed.):DecliningJurisdictioninPrivateInternationalLaw.England:OxfordUniversityPress.2005.P.1,at27-28.23J.J.Fawcett:GeneralReport,inJamesJ.Fawcett(Ed.):DecliningJurisdictioninPrivateInternationalLaw.England:OxfordUniversityPress.2005.P.1,at27-28.24Ibid.25見PreliminaryDocumentNo.14.Pp.6-7；《布魯塞爾公約》第21條；《布魯塞爾條例I》第29條；1971年《外國民商事判決認可與執行公約》第20條。26同註15。27見《澳門民事訴訟法典》第416條第3款規定，案件在澳門以外地方之法院正待決之情況無須予以考慮，但適用於澳門之國際協約或屬司法協助領域之協定另定解決方法者除外。28D.Martiny:RecognitionandEnforcementofForeignMoneyJudgmentsintheFederalRepublicofGermany.AmericanJournalofComparativeLaw.35.1987.P.721,at744.29同註27。
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-46-30“先訴優先”原則被《布魯塞爾公約》和《布魯塞爾條例I》採納，用來解決管轄權階段的國際平行訴訟問題，即對同一案件，受理在先的法院一般應具有優先管轄權，受理在後的法院應給予讓位，見《布魯塞爾公約》第21條、《布魯塞爾條例I》第29條；GuangjianTu:AStudyonaGlobalJurisdictionandJudgmentsConvention.HongKong:Sweet&Maxwell.2009.Pp.89-92.31同註1，第17頁；宋連斌、楊娟：《對〈內地與澳門特別行政區關於相互認可與執行民商事判決的安排〉的解讀》，載於《佛山科學技術學院學報》(社會科學版)，2007年第3期，第4頁；JieHuang:Inter-regionalRecognitionandEnforcementofCivilandCommercialJudgments:LessonsforChinafromUSandEULaws.JournalofPrivateInternationalLaw.6.2010.P.109,at122.32同註1，第122頁。33GuangjianTu:AStudyonaGlobalJurisdictionandJudgmentsConvention.HongKong:Sweet&Maxwell.2009.P.110;P.E.Herzog:BrusselsandLugano,ShouldYouRacetotheCourthouseorRaceforaJudgment.AmericanJournalofComparativeLaw.43.1995.P.379.34ViriatoManuelPinheirodeLima：《民事訴訟法教程》，葉迅生、盧映霞譯，澳門：澳門法律及司法培訓中心，2008年，第340-341頁；ArthurT.vonMehrenandD.T.Trautman:RecognitionofForeignAdjudications:ASurveyandaSuggestedApproach.HarvardLawReview.81.1968.Pp.1671-1695.35P.E.Herzog:BrusselsandLugano,ShouldYouRacetotheCourthouseorRaceforaJudgment.AmericanJournalofComparativeLaw.43.1995.P.53.36見《內地與澳門民商事判決安排》第11條。37見《澳門民事訴訟法典》第1200條第1款d項。截至目前，內地已經批准了三十多個關於民商事方面的雙邊司法互助協議，從這些雙邊協議看，在被請求認可外國判決時，內地法院將優先考慮本地已經作出的判決。38見《1971年判決公約》第5條第3款b項；《布魯塞爾公約》第27條第3款；《布魯塞爾條例I》第45條c項；D.Martiny:RecognitionandEnforcementofForeignMoneyJudgmentsintheFederalRepublicofGermany.AmericanJournalofComparativeLaw.35.1987.Pp.743-44.39見《內地與澳門民商事判決安排》第11條3款。本文所提議修訂內容的類似條文，可見《內地與香港民商事判決安排》第9條。40P.E.Herzog:BrusselsandLugano,ShouldYouRacetotheCourthouseorRaceforaJudgment.AmericanJournalofComparativeLaw.43.1995.P.379.41Ibid；《內地與澳門民商事判決安排》第11條第2款。42見《內地與澳門民商事判決安排》第11條第2款和第3款。43《內地與澳門民商事判決安排》第23條第2款規定，最高人民法院和澳門特別行政區終審法院每年相互通報執行本安排的情況。44王承志：《涉港澳民商事審判中的幾個法律問題——兼論廣東省司法實踐之不足及克服》，載於《2008年中國國際私法年會論文集》，第774-776頁；廣東省高級人民法院第四民事審判庭：《當前涉港澳民商事審判中存在的主要問題》，載於《人民司法》，2005年第8期，第6-7頁；廣州省中級人民法院第三民事審判庭：《論內地與香港區際平行訴訟》，載於《人民司法》，2005年第8期，第9頁。
《內地與澳門民商事判決安排》：管轄權的衝突、平行訴訟及其補救-47-45XianchuZhangandP.Smart:DevelopmentofRegionalConflictofLaws:OntheArrangementofMutualRecognitionandEnforcementofJudgmentsinCivilandCommercialMattersbetweenMainlandChinaandHongKongSAR.HongKongLawJournal.36.2006.P.553,at561;XianchuZhang:ANewStageofRegionalJudicialAssistanceinCivilandCommercialMatters:ImplementationoftheMainlandJudgmentsOrdinanceandCertainIssuesBeyond.HongKongLawJournal.39.2009.P.3at12-3.46宋連斌、楊娟：《對〈內地與澳門特別行政區關於相互認可與執行民商事判決的安排〉的解讀》，載於《佛山科學技術學院學報》(社會科學版)，2007年第3期，第4頁；李廣輝、王瀚：《我國區際法院判決承認與執行之比較》，載於《2008年中國國際私法年會論文集》，第614頁；劉仁山、張美榮：《評析中國區際民商事判決相互認可與執行問題的立法與司法現狀》，載於《2008年中國國際私法年會論文集》，第632頁。
武漢大學國際法研究所教授、澳門大學傑出訪問學者-48-一、問題的提出《解決國家與他國國民間投資爭端公約》，又稱1965年《華盛頓公約》或《ICSID公約》，現有162個成員國。11966年，根據該公約設立了國際投資爭議解決中心(InternationalCentreforSettlementofInvestmentDisputes，ICSID)位於美國華盛頓，與該公約簡稱相同，是世界銀行集團五大機構之一。ICSID主要職能是根據公約的規定通過調解和仲裁的方式解決東道國與外國投資者之間的投資爭端，歷經五十多年的發展，已成為國際投資爭端解決最常用機制，對國家主權和國際法實踐具有廣泛而深遠的影響。中國於1992年加入該公約。由於歷史的原因，香港地區受英國統治一百多年。回歸以前，英國是《ICSID公約》的初始締約國，且在其對外簽訂的雙邊投資協定(BilateralInvestmentTreaties，BITs)中大都規定了ICSID機制，香港地區通過適用此類協定在理論上可利用ICSID機制。例如，1976年簽署的《大韓民國與大不列顛及北愛爾蘭共和國關於投資促進和保護的協定》(簡稱為“英韓BIT”)第8條規定雙方同意將一方與另一方國民或公司之間的投資爭議提交ICSID解決。“英韓BIT”第11條(領土延伸)規定：“本協定簽署之時及之後，締約方可通過換文同意本協定的規定適用於英國在國際關係中所負責的地區。”在該協定的換文中，英國提出“根據第11條，該協定應延伸適用於香港”，韓國在回函中對此表示接受。由於香港回歸以前的國際投資仲裁案件整體數量較少，雖然存在上述機制，但並未實際發生案件。1984年12月19日，中國與英國簽署《中英關於香港問題的聯合聲明》，表示“香港特別行政區成立後不實行社會主義的制度和政策，保持香港原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變。”2香港回歸後實施的《香港基本法》第5條對此予以確認。自1992年香港與荷蘭簽署第一份雙邊投資協定，到1997年7月1日中國恢復對香港行使主權，香港在回歸前以自身名義共對外簽署15份雙邊投資協定。1997年回歸後，根據《香港基本法》規定，香港特區政府享有部分立法權和對外締約權，又以特區政府名義對外締結了5份雙邊投資協定(其中3份已生效)，使香港對外簽署的BIT總數達到20份。不過，由於《ICSID公約》僅對主權國家開放，受身份地位所限，香港對外簽署的20份雙邊投資協定雖分別就投資者與東道國爭議解決機制作出了安排，但均未涉及香港對ICSID機制的適用。由此產生《ICSID公約》是否適用以及如何適用於港澳地區這一特殊的法律問題。當前，香港正在致力於打造成為國際爭議解決的地區性中心。中國“十三五”規劃的港澳專章中特別提到了“支持香港建設亞太區國際法律及解決爭議服務中心”3，香港特區行政長官林鄭月娥在論《ICSID公約》在香港特別行政區的適用漆彤
論《ICSID公約》在香港特別行政區的適用-49-施政報告中表示，律政司致力推動香港作為“一帶一路”的國際爭議解決服務中心，並已成立工作小組探討於香港成立具公信力和中立的“一帶一路”爭端解決機構，為世界各地的當事方提供“一站式”爭議解決服務，解決各類商貿和投資等跨境及國際爭議。4香港特區政府能否在其對外簽署的投資協定中納入ICSID機制？《ICSID公約》能否適用以及應當如何適用於香港特區？這些問題不僅關係到香港特區在國際投資體系中的地位，也關係到中國“一國兩制”政策的具體落實以及如何從法治層面促進兩岸四地的和平統一大業。為解決這一重大理論現實問題，本文首先就香港對外投資協定締約與投資爭端解決概況進行必要梳理，並在此基礎上分別對香港與《ICSID公約》的關係、香港特區政府能否依據現有中外BIT接受ICSID管轄、統一適用中外BIT利用ICSID機制的利弊及需要克服的障礙等問題進行深入分析並提出建議。二、港澳地區投資協定締約與投資爭端解決現況(一)香港特區對外締結BIT狀況截止目前為止，香港特區共與20個國家和地區簽訂有雙邊投資協定，其中18項已生效(表1)。5表1香港簽訂的投資協定及可適用的投資爭端解決機制序號相關締約方簽署時間生效時間可適用的投資爭端解決機制1澳大利亞15/09/199315/10/1993UNCITRAL仲裁2奧地利11/10/199601/10/1997UNCITRAL仲裁3比利時—盧森堡經濟聯盟07/10/199618/06/2001UNCITRAL仲裁4加拿大10/02/201606/09/2016UNCITRAL仲裁5丹麥02/02/199404/03/1994UNCITRAL仲裁6芬蘭02/07/200916/03/2014UNCITRAL仲裁或訴諸當地法院7法國30/11/199530/05/1997UNCITRAL仲裁8德國31/01/199619/02/1998UNCITRAL仲裁9意大利28/11/199502/02/1998UNCITRAL仲裁10日本15/05/199718/06/1997UNCITRAL仲裁或訴諸行政或司法機關11韓國30/06/199730/07/1997UNCITRAL仲裁12科威特10/05/201014/09/2013UNCITRAL仲裁或訴諸法院13荷蘭19/11/199201/09/1993UNCITRAL仲裁14新西蘭06/07/199505/08/1995UNCITRAL仲裁15瑞典27/05/199426/06/1994UNCITRAL仲裁16瑞士22/09/199422/10/1994UNCITRAL仲裁17泰國19/11/200518/04/2006UNCITRAL仲裁18英國30/07/199812/04/1999UNCITRAL仲裁19智利18/11/2016未生效UNCITRAL仲裁，或當事雙方同意其他仲裁機構或規則仲裁20東盟12/11/2017未生效無(尚未談判確定)資料來源：根據香港工業貿易署網站所載投資協定統計
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-50-在投資者與東道國爭端解決事宜方面，上述BITs均規定首先以友好協商方式解決投資爭端，在3個月或6個月內未解決爭議的情況下可將爭議提交國際仲裁，且締約方同意根據《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》(《UNCITRAL仲裁規則》)進行仲裁。香港—智利BIT規定還可以提交爭議雙方同意的其他仲裁機構或根據其他仲裁規則仲裁。另外，香港與芬蘭、日本、科威特之間的BITs還規定投資者可訴諸當地法院，或司法或行政機關。與中國中央政府對外簽署的投資協定(簡稱“中外BIT”)大都包含ICSID機制顯著不同的是，香港對外簽署的所有投資協定(“港外BIT”)均未規定利用ICSID機制解決投資爭端，外國投資者僅得利用《UNCITRAL仲裁規則》進行臨時仲裁或選擇其他仲裁機構及仲裁規則進行仲裁。6(二)香港特區的投資爭端解決實踐迄今為止，涉及香港特區的已知投資仲裁案件僅有兩起，均由香港投資者提起，一起為中國香港居民謝業深依據中國—秘魯BIT向ICSID提起的仲裁，一起為中國香港法人依據香港—澳大利亞BIT向PCA提起、根據《UNCITRAL仲裁規則》行仲裁。1.謝業深訴秘魯案(TzaYapShumv.Peru)謝業深在秘魯公司TSG擁有90%的股份。2004年，秘魯稅務機關SUNAT對TSG進行常規審計，根據審計結果，向TSG收回了退稅款並處以1,000萬秘魯索爾的罰金。不久，SUNAT又採取了一系列臨時措施，包括限制TSG的財產、指示秘魯銀行攔截與TSG交易有關的資金往來。TSG通過秘魯法律規定的行政程序和司法程序對SUNAT的審計結論和臨時措施進行了申訴。由於資產和資金方面受到的限制，自2005年起，TSG的銷售銳減，公司於2005年進行債務重組，從而暫停了臨時措施，重新開始經營。作為TSG的大股東，謝業深於2007年向ICSID提起針對秘魯稅務機關審計決定和臨時措施的仲裁請求，認為秘魯稅務機關的行為構成間接徵收，違反1994年中國—秘魯BIT。ICSID成立了仲裁庭審理此案，於2009年6月19日作出管轄權裁定，認為謝業深作為中國香港居民，擁有中國國民身份，可以根據中國—秘魯BIT向ICSID提起仲裁，且謝業深在TSG的投資構成中國—秘魯BIT中的“投資”，因此仲裁庭對本案具有管轄權。2011年7月7日，仲裁庭作出最終裁決，認定秘魯稅收機關臨時措施的實施構成對謝業深投資的間接徵收，裁定秘魯給予謝業深786,306.24美元的補償以及利息。72011年11月3日，秘魯政府根據《ICSID公約》第52條關於申請撤銷仲裁裁決的規定以及第50條關於仲裁程序規則的規定，以仲裁庭明顯超越職權、嚴重違反程序性規則和沒有闡明裁決作出的依據為由，提出針對2009年6月19日管轄權決定和2011年7月7日裁決的選擇性撤銷申請。2011年11月9日，ICSID秘書長登記了這一申請，並向當事方傳達了登記通知，建議由ICSID管理委員會指定臨時委員會審查這一申請。2015年2月12日，臨時委員會作出決定，駁回了秘魯政府的申請。8本案特點如下：(1)原告方為香港自然人居民；(2)援引法律依據為香港回歸以前中國中央政府與秘魯政府之間簽署的BIT；(3)仲裁程序是依《ICSID公約》進行的機構仲裁；(4)仲裁庭並未正面回答“中外BIT”是否適用於香港特區的問題，而是以香港居民謝業深擁有中國國民身份符合BIT投資者定義條款作出肯定性裁決。2.菲利普•莫里斯亞洲集團公司訴澳大利亞案(PhilipMorrisAsiaLimitedv.Australia)本案申請方菲利普•莫里斯亞洲集團公司是總部設在中國香港的一家跨國煙草公司。2012年12
論《ICSID公約》在香港特別行政區的適用-51-月，澳大利亞頒佈的《香煙平板包裝法》(TobaccoPlainPackagingAct2011)要求在澳大利亞出售的香煙採用不帶有商標和標誌的平板包裝。2011年6月22日，申請方依據1993年香港—澳大利亞BIT向PCA提起仲裁請求，申請按照《2010年UNCITRAL仲裁規則》進行仲裁。申請方認為澳大利亞的香煙平裝措施侵犯了其在澳大利亞享有的特定知識產權利益，從而損害了其投資價值。2015年12月17日，仲裁庭對管轄權問題做出裁定，認為申請方在澳大利亞公佈即將實施平裝措施的情況下改變公司結構，意圖獲得條約保護。由於澳大利亞實施平裝措施對於申請方而言是可預見的。因此，申請方發起本案仲裁的行為屬於權利濫用。因此，仲裁庭裁決排除對本案進行管轄。9本案特點如下：(1)原告方為依據香港法律在當地註冊的公司法人；(2)援引法律依據是香港以特區身份對外簽署的“港外BIT”；(3)由於“港外BIT”僅提供ICSID以外仲裁機制，因此該案並非《ICSID公約》項下仲裁，而是由PCA管理，依據《2010年UNCITRAL仲裁規則》所進行的臨時仲裁。以上兩案雖然僅為個案，但也在一定程度上表明：(1)由於BITs在自然人身份的投資者定義上大多採用國籍標準，擁有中國國籍的香港特區自然人在利用含有ICSID機制的“中外BIT”尋求ICSID救濟方面一般不存在明顯制度障礙。10(2)“中外BIT”在法人身份的投資者定義上通常要求應“依照中華人民共和國法律設立”，由於中國實行“一國兩制”，此處的中華人民共和國法律有較大可能被解釋為中央政府制訂的法律(如《中華人民共和國公司法》)，因此，依香港特區法律設立的企業法人(或其外國股東)，在利用“中外BIT”尋求ICSID機制救濟方面存在一定的法律障礙。以上兩案均為香港投資者訴外國政府。無論是基於投資協定，還是基於投資合同，實踐中均尚未出現外國投資者起訴香港特區政府的個案。換言之，香港特區政府能否作為投資仲裁中的被告，尚未被實踐所檢驗。理論上來說，外國投資者依香港特區法律在港設立的企業法人或其外國股東，依據已經生效的18個“港外BITs”，就香港特區政府的某類行政行為，將香港特區政府訴諸《UNCITRAL仲裁規則》下的臨時仲裁，就仲裁庭管轄權而言並不存在明顯制度障礙。但是，由於目前沒有這方面的實踐，香港特區政府是否具有獨立承擔敗訴後果的意願、資格和能力尚未經檢驗。綜合對香港投資條約及爭端解決實踐的分析來看，香港投資者和香港政府在利用國際投資爭端解決機制方面存在利用“港外BIT”和“中外BIT”作為依據的兩種可能。就“港外BIT”而言，現有的20個協定均未規定ICSID機制，但都同意根據《UNCITRAL仲裁規則》進行仲裁；就“中外BIT”而言，大都同時規定了ICSID機制和根據《UNCITRAL仲裁規則》進行的仲裁。目前，香港投資者對於上述兩種情形均已有所實踐，但尚未有香港特區政府作為被告的仲裁實踐。三、香港能否依據《ICSID公約》和“港外BIT”直接處理與他國民間投資爭議外國投資者能否基於“港外BIT”提出ICSID仲裁請求？顯然，由於現有“港外BIT”僅提供了非ICSID仲裁，至少目前不存在此種可能。不過，香港特區作為中國的組成部分，存在直接利用ICSID機制的可能性。《ICSID公約》第25條第1款規定：“中心的管轄權及於一締約國(或該締約國向中心指派的下屬單位或機構)與另一締約國國民之間因投資產生的任何法律爭議，爭議雙方通過書面形式同意將爭議提交給中心。雙方表示同意後，不得單方面撤銷同意。”該條第3款規定：“一締約國下
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-52-屬單位或機構的同意需經得該國的批准，除非該國通知中心不需批准。”據此，在滿足下列兩個條件的情況下，外國投資者方可基於“港外BIT”提出ICSID仲裁請求：(1)中央政府批准香港特區作為爭端一方通過ICSID機制解決投資爭端，或通知ICSID香港特區的同意不需要經其批准；(2)香港特區在此後簽署的投資協定中書面同意ICSID的管轄。根據上述規定，《ICSID公約》締約國的下屬單位或機構可以作為爭端一方直接參與ICSID爭端解決。這一規定考慮到了，在有些國家處理相關外國投資者事務的並非中央政府，而是省市級或較低級別的其他機關，另外有些投資合同也並非由政府直接出面簽訂，而是其他行使公共職能但在法律地位上區別於國家政府的法人、機構和公共甚至公司。11中國內地亦有學者認為，公約之所以這樣規定，是考慮到很多投資協議並非直接由東道國政府與外國投資者簽訂，而是直接由東道國的下屬單位或機構與外國投資者簽訂的，如果將這些實體排除在ICSID管轄之外，將會大大限制公約的適用。12實踐中，向ICSID指派其領土組成部分或公共機構的做法均有不少先例。13相關下屬單位或機構被指派以後，在ICSID爭端中，其不是作為被訴締約國的補充單位或機構，而是直接以爭端一方身份參與ICSID爭端解決。而且，被指派的單位或機構不僅可以作為被訴方，還可以作為申請方提起爭端解決程序。例如，在TANESOCv.IPTL案中，申請人和被申請人均為在坦桑尼亞設立的公司，申請人為由坦桑尼亞全權控制的國有公司，被申請人為在坦桑尼亞設立但70%股權由馬來西亞公民控股的合營公司。14申請人經坦桑尼亞指派，直接提起了ICSID仲裁。締約國同意其下屬單位或機構參與ICSID爭端解決只是滿足了中心管轄權的第一項基本要件。中心管轄權的另一項要件是爭議雙方的同意。一般而言，締約國的同意可以直接在其簽訂的投資協定作出。投資者根據其母國與東道國之間簽訂的含有ICSID機制的投資協定向ICSID提起爭端解決請求，可視為投資者的同意。國際投資協定是投資爭端雙方同意ICSID管轄的主要基礎，但不是惟一的法律基礎。仍以TANESOCv.IPTL案為例，中心對本案的管轄權並非坦桑尼亞和馬來西亞之間的投資協定，而是作為爭議雙方的兩家公司之間的《購電協議》(PowerPurchaseAgreement)。該協議第18條明確規定申請人同意與被申請人通過ICSID仲裁解決爭端，而在坦桑尼亞與被申請人的控股公司IPTL簽訂的《實施協議》中，坦桑尼亞明確表示批准這一爭端解決條款。15由此可見，只要滿足書面同意中心管轄和經所屬締約國批准或由該締約國通知ICSID不需要批准這兩個條件，締約國所指派的下屬單位便可以作為爭端一方直接參與或提起ICSID爭端解決程序。而且，同意管轄的基礎並不局限於締約國簽訂的投資協定，因為《ICSID公約》第25條第1款所指的“同意”是“爭議雙方”的同意。換言之，被締約國指派的下屬單位或機構可以在其他書面法律文件(如投資合同)中表示同意。《中英聯合聲明》第3條第1款規定：“中華人民共和國在對香港恢復行使主權時，根據中華人民共和國憲法第31條的規定，設立香港特別行政區。”第2款規定：“香港特別行政區直轄於中華人民共和國中央人民政府。”因此，回歸後的香港，作為中央政府直接管轄的特別行政區，可視為《ICSID公約》所稱的“下屬單位或機構”範疇。香港回歸以後，雖然《香港基本法》明確載明《ICSID公約》繼續適用於香港，但中國作為ICSID締約國，從未根據第25條第1款向中心發出任何指派“下屬單位或機構”的意思表示，也未根據第3款作出“下屬單位或機構的同意不需批准”的通知。16中央政府能否依據《ICSID公約》第25條第1款和第3款的規定同意香港特區政府作為爭端一方參與ICSID機制，需要考慮作出這種同意的國際法與國內法依據，以及作出同意後可能產生的法律後果。
論《ICSID公約》在香港特別行政區的適用-53-根據“一國兩制”方針，香港特區享有自主決定內部經濟事務、對外經貿事務、簽訂經貿投資協定的權利。根據《香港基本法》第151條：“香港特別行政區可在經濟、貿易、金融、航運、通訊、旅遊、文化、體育等領域以‘中國香港’的名義，單獨地同世界各國、各地區及有關國際組織保持和發展關係，簽訂和履行有關協議。”事實上，香港在回歸中國以後，一直積極與各主要的貿易投資夥伴進行貿易和投資協定的談判和簽署。17根據其投資協定簽約權，香港可以與其締約方談判協商確定投資協定項下投資爭端解決的方式，相互同意對方投資者將投資爭端提交可適用的國際爭端解決機構和適用國際爭端解決規則解決，包括利用《UNCITRAL仲裁規則》和其他機構及仲裁規則。此外，《香港基本法》附件也將《ICSID公約》列入對香港地區適用的範圍之內。因此，就《香港基本法》的規定而言，香港在對外簽訂的投資協定中同意ICSID管轄不存在國內法上的障礙。《ICSID公約》提供了一締約國組成部分或機構參與仲裁的可能性，《香港基本法》也清晰地表明了《ICSID公約》適用於香港特區的態度，換言之，無論是從國際法還是從國內法上來看，中央政府指派香港作為“下屬單位或機構”直接參與ICSID仲裁均不存在明顯障礙。接下來需要考慮的是，如果批准香港特區接受ICSID管轄，或通知ICSID香港特區的同意不需要經其批准，且香港特區政府在此後簽署的投資協定中作出將相關投資爭端提交ICSID解決的同意，將會產生甚麼樣的法律後果？假設香港特區政府作為被告在某一案件中敗訴，敗訴後果與賠償責任應由特區政府承擔，還是由中央政府承擔？根據《ICSID公約》的規定，締約國指派下屬單位或機構參加ICSID爭端和實際的責任由誰承擔是兩個問題。正如ChristophH.Schreuer指出，《ICSID公約》第25條第1款規定的由締約國指派的下屬單位或機構作為爭端一方參與ICSID爭端解決的規則和國際法上關於將一機構的行為歸責於國家的原則是獨立的。18這一觀點也可從《ICSID公約》的文本中得到佐證。考察《ICSID公約》全文，“某一締約國的組成部分或機構”的表述僅出現於第25條第1款和第3款項下，其他條款均未使用這一表述。以第六節“裁決的承認與執行”為例，第54條第1款規定：“每一締約國應承認依照本公約做出的裁決具有約束力，並在其領土內履行該裁決所加的財政義務……”換言之，“某一締約國的組成部分或機構”僅擁有代表締約國參與爭端解決的訴權，並不能以自身名義獨立承擔公約項下的義務。也正是基於這一點，就不難理解第25條第3款為甚麼要規定“某一締約國組成部分或機構表示的同意，須經該締約國批准”了。因此，一旦香港特區政府在ICSID敗訴，就《ICSID公約》本身規定而言，其法律後果仍將由中央政府承擔。為甚麼香港特區政府能利用BIT尋求ICSID以外的臨時仲裁或機構仲裁，卻不能利用ICSID機制？從法理上作進一步分析，其主要原因應在於不同國際組織或國際協議在國際法性質上的差異性。香港特區政府由於得到中央的授權，在對外簽署BIT甚至某些類型的多邊公約(如WTO)時，具有較為完整的權利能力和行為能力。但ICSID作為僅對主權國家開放的多邊國際組織，香港特區政府不具有合格的締約主體資格。正如《香港基本法》第152條所作劃分：對以國家為單位參加的、同香港特別行政區有關的、適當領域的國際組織和國際會議，香港特別行政區政府“可派遣代表作為中華人民共和國代表團的成員或以中央人民政府和上述有關國際組織或國際會議允許的身份參加，並以‘中國香港’的名義發表意見”；對於“不以國家為單位參加的國際組織和國際會議。香港特別行政區可以‘中國香港’的名義參加。”根據《香港基本法》第152條，香港特區政府政制及內地事務司網站分別列明了“以國家為單位參加的政府間國際組織”、“不以國家為單位參加的政府間國際組織”、
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-54-“適用於香港特別行政區的雙邊協議”以及“適用於香港特別行政區的多邊國際協議”。19《ICSID公約》列於“適用於香港特別行政區的多邊國際協議”列表之17“國際組織”欄目下，公約號碼為1722。20換言之，由於ICSID屬於“以國家為單位參加的、同香港特別行政區有關的、適當領域的國際組織”，參考《香港基本法》第152條第一段之規定，香港特區政府僅得：(1)“可派遣代表作為中華人民共和國代表團的成員”參與活動；或(2)“以中央人民政府和上述有關國際組織或國際會議允許的身份參加”。結合《ICSID公約》第25條第1款及第3款規定及前文分析，《ICSID公約》僅可允許香港特區政府作為中國的組成部分或機構享有訴權，但無法獨立承擔公約項下之權利義務，其所參與的仲裁案件裁決結果概由締約國即中央政府承擔。儘管在法律上來說香港不具有獨立承擔ICSID權利義務的能力，但是，如果香港特區政府有承擔敗訴後果的意願，是否可以採取某種變通方式？根據國際實踐，似可參考加拿大的做法，在聯邦政府和州政府之間簽署“賠償協議”，一旦地方政府對外敗訴，需要承擔由此造成的聯邦政府損失。加拿大的這一做法也有預防地方政府不負責任行為的潛在作用。《香港基本法》第13條將香港特區政府的外交事務劃分為兩類：中央人民政府負責管理與香港特區有關的外交事務，以及中央人民政府授權香港特區依照本法自行處理有關的對外事務。結合相關列表分類及前文分析，中央政府無疑可以授權香港特區作為爭端一方參與ICSID仲裁，但如要求香港特區政府獨立承擔ICSID敗訴後果，則既與現有《香港基本法》相關文件中的分類不符，也與《ICSID公約》性質與規定不符。而且，即便在中央政府和香港特區政府之間達成所謂“賠償協議”或類似安排，由於其性質屬於中央政府和特區地方政府對內部事務所作出的某種安排，嚴格來說也並不具有國際法上的對抗效力，勝訴方只會根據有關裁決承認與執行的具體規則向中央政府追償，而無須理會這類內部協議。21就仲裁裁決的承認與執行來看，目前仲裁裁決通常劃分為《ICSID公約》下的裁決和非ICSID公約裁決兩類，前者的承認與執行依據是《ICSID公約》，後者的承認與執行依據是1958年《紐約公約》。通常來說，外國投資者基於“港外BIT”提出仲裁請求，被申請人應為香港特區政府；如外國投資者基於“中外BIT”提出仲裁請求，被申請人為中央政府。如按照第一種路徑，同意香港作為爭端一方直接利用ICSID機制，根據《ICSID公約》第54條規定，最終仍需公約締約國來“承認依照本公約作出的裁決具有約束力，並在其領土內履行該裁決所加的財政義務”。就非ICSID仲裁裁決而言，通常需要依靠1958年《紐約公約》進行承認與執行，該公約適用於包括港澳地區在內的中國領土。22但是，由於香港特區不是公約的締約方，在外國投資者尋求裁決的承認與執行時，同樣只能由中央政府承擔相應權利義務。從這個層面來說，通過“港外BIT”賦予外國投資者起訴香港特區政府的救濟途徑，對於保護外國投資者利益並沒有任何實際意義。無論是ICSID還是非ICSID仲裁，裁決結果均無法僅通過香港特區政府得到執行。根據以上分析，路徑一存在的問題主要是：經中央政府的特別授權香港特區可以作為爭端一方根據“港外BIT”中納入的ICSID機制直接處理其與他國國民間投資爭議，但在承認和執行ICSID裁決方面無法獨立承擔責任；如香港特區政府在案件中敗訴，中央政府需要承擔敗訴後果甚至代為賠償；即便借鑑加拿大的做法要求香港政府作出獨立擔責的書面承諾，也不具有國際法上的對抗效力。
論《ICSID公約》在香港特別行政區的適用-55-四、香港能否依據現有“中外BIT”接受ICSID管轄如果不採取第一個方案，那麼中央政府同意《ICSID公約》繼續適用於香港的政策初衷如何得以落實？《ICSID公約》究竟應如何適用於香港特區政府？另外一種可能的路徑是，明確香港直接適用“中外BIT”中已有對ICSID管轄的同意。當然，從目前來看，儘管已存在謝業深案這一先例，這一路徑仍然存在較大的不確定性和技術操作難度。首先，現有“中外BIT”未對這一路徑予以明確，存在法律模糊性。條約的適用範圍一般直接規定在條約的定義條款中。“中外BIT”大都沒有明確規定協定適用的領土範圍，只通過“投資者”和“投資”的定義條款，間接確定條約適用的地域範圍。以1994年中國—秘魯BIT為例，其第1條第1款規定：“‘投資’一詞係指締約一方投資者依照締約另一方的法律和法規在締約另一方領土內所投入的各種財產……”；其第1條第2款規定：“‘投資者’一詞在中華人民共和國方面，係指：(一)依照中華人民共和國法律擁有其國籍的自然人；(二)依照中華人民共和國法律設立，其住所在中華人民共和國領土內的經濟組織……。”由於香港是中國的領土，根據“投資”的定義，中國—秘魯BIT適用於在香港的投資。但是，根據“投資者”的定義，情況會變得複雜：首先，自然人的身份相對容易確定，即擁有中國國籍的自然人屬於協定涵蓋的“投資者”；法人則需根據其設立所依據的法律判斷，而由於中國實行“一國兩制”政策，香港特區有獨立的立法權，包括公司法人制度方面的立法權，在香港設立的法人大都根據香港法設立。而香港法是否屬於中華人民共和國法律是有爭議的。因此，根據“中外BIT”的規定本身難以判斷香港能否根據“中外BIT”適用ICSID機制。其次，從條約解釋的角度來看，可能會得出相互矛盾的結論。從條約適用的角度來看，根據《維也納條約法公約》第29條規定：“除條約表示不同意思，或另經確定外，條約對每一當事國之拘束力及於其全部領土。”作為《維也納條約法公約》的締約國，中國在履行國際條約義務方面受到該公約的約束。香港特區無疑屬於中國的領土，因此，根據該公約，“中外BIT”理應適用於香港特區，除非締約方在協定中規定或另行確定中外投資協定不對香港適用。這種規定和另行確定的情況在中外投資協定中僅有一例，即2006年11月簽署的《俄羅斯聯邦政府和中華人民共和國政府關於投資的促進和互惠保護協議的擬定書》，該擬定書規定：“除非合同雙方另有協定，本協議不適用於中華人民共和國香港特別行政區和中華人民共和國澳門特別行政區。”因此，如根據《維也納條約法公約》關於條約適用的規定，中國需將除中國—俄羅斯BIT以外的中外投資協定適用於香港。但是，根據《維也納條約法公約》第31條(解釋之通則)第1款規定：“條約應依其用語按其上下文並參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。”作為締約方權利義務關係的載體，投資協定體現的是全體締約方的共同意思，其解釋應當遵循文義，但同時也應考慮締約方的共同意思。“中外BIT”是否適用於香港，取決於締約方的共同意思。而有的“中外BIT”明顯不具有適用於香港的共同意思，例如在香港回歸以前便已簽訂甚至生效的協定，包括前述中國—秘魯BIT。這部分協定客觀上不可能存在對香港適用的締約方共同意思。因此，這部分條約是否適用於香港需要締約方另行協商確定。但除了中國—俄羅斯BIT的締約方，其他“中外BIT”的締約方並沒有對這些協定是否適用於香港作出過共同聲明或解釋。因此，根據《維也納條約法公約》的解釋通則，似乎除中國—俄羅斯BIT不適用於香港外，在香港回歸中國以前便已締結的協定至少目前也不適用於香港。儘管存在上述不確定性，但統一適用“中外BIT”的方案，較之授權香港作為爭端一方參與ICSID
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-56-機制並利用“港外BIT”尋求救濟的方式而言，仍具有諸多明顯優勢。首先，統一適用“中外BIT”賦予香港特區利用ICSID機制，不僅落實了中央政府同意《ICSID公約》繼續適用於香港的政策初衷，也不會加大中央政府的責任和負擔。如前所述，即便中央政府同意香港以自身名義參與ICSID仲裁，其法律後果仍將由中央政府承擔，這與利用“中外BIT”的法律後果是等同的。換言之，與授權香港作為爭端一方參與ICSID仲裁相比，在採取第二種路徑時中央政府的風險並未加大。從實際操作的層面來說，允許香港特區政府作為被告出庭，可能會減少中央政府出庭應訴的負擔。如中央政府因香港特區政府不當行政行為而在投資仲裁中敗訴，其財政損失也可以考慮與特區政府之間通過事先安排的“補償協議”予以彌補，無論此種仲裁是基於“港外BIT”抑或“中外BIT”。當然，中央政府如果提出香港特區政府應予補償的要求，可能違背了香港回歸前夕中央政府曾作出的“同意ICSID公約繼續適用於香港(所產生的國際權利和義務由中國承擔)”的意思表示。反之，如果香港特區政府要求獨立承擔敗訴後果，則是否意味着中央政府需要撤回此前對香港作出的承諾？因此，如果本次同意香港的請求，要麼意味着中央政府將承擔香港敗訴的後果，要麼意味着中央政府將違背香港回歸之前作出的承諾。其次，“港外BIT”與“中外BIT”並行的局面，還存在着法律衝突的可能。如果允許香港在其此後簽署的投資協定中同意ICSID管轄，其未來簽署的協定和已有的港外投資協定在適用上會產生不同的法律效果，也會與“中外BIT”之間存在法律競合，可能產生“挑選條約”、“雙重訴訟”等不利現象。假設同時存在一第三國與香港特區之間以及與中央政府之間的BIT，對該國在香港地區開展投資的投資者而言，存在挑選條約甚至訴訟競合的可能，即投資者在兩個BIT中挑選對自己有利的一個，甚至同時依據兩份BIT分別起訴香港特區政府和中央政府。由於目前針對“港外BIT”和“中外BIT”關係的定位模糊，中國及香港特區有關投資仲裁的現有安排存在明顯的隱患。“中外BIT”對香港特區的適用並非不可能，實踐中也有ICSID基於“中外BIT”管轄香港居民所提起仲裁請求的先例，未來適用於香港的投資條約規則尤其是爭端解決規則會呈現加劇碎片化的現象。反之，如果明確將香港納入中外投資協定的適用範圍，則有助於提升中國內地和香港特區在適用投資條約規則體系方面的統一化程度。再次，是否允許香港特區利用ICSID機制以及通過何種路徑實現，並不是一個獨立存在的問題，還需要從“一個中國”的整體性視角來看待。中國政府在這個問題上的立場和態度將直接影響澳門特區，甚至波及台灣地區。近年來，關於“中外BIT”是否適用於港澳地區存在不確定性，並引起了許多爭議。目前，澳門在投資協定的簽署和談判上並不如香港積極，僅與兩個葡語國家和地區簽訂了投資協定，但世能案23表明澳門同樣存在捲入國際投資仲裁爭端的可能。就澳門特區而言，通過談判簽署BIT接受ICSID管轄，從效率上來說遠遠不如中國政府明確中外投資協定適用於澳門。就台灣地區而言，目前兩岸局勢不佳，更加凸顯通過法律手段促進兩岸和平統一的重要性，在國際上得到了廣泛承認的“一個中國”政策，客觀上為台灣投資者援引“中外BIT”至少提供了某種理論上的可能。港澳台地區對外簽署的投資協定數量極其有限，相反中央政府對外簽署的投資協定數量龐大，且提供了包括ICSID機制在內的充分的救濟手段，不僅有利於投資者保護，也有利於促進投資。反之，如果授權香港直接利用ICSID機制並在此後的“港外BIT”中納入相關規定，將進一步加大兩地在投資協定和爭端解決事宜方面的政策分化，進而呼應近年來有所抬頭的“港獨”勢力，並對澳門、台灣地區產生不良的示範影響。
論《ICSID公約》在香港特別行政區的適用-57-五、結論與建議綜上分析，在利用ICSID機制方面，香港存在兩種可能的路徑。其一是根據《ICSID公約》第25條第1款和第3款由中央政府授權香港作為爭端一方參與ICSID機制，同時在“港外BIT”中納入ICSID仲裁條款。其二是統一適用“中外BIT”對ICSID仲裁的同意。第一種方式存在較為明顯的弊端：(1)由於《ICSID公約》和1958年《紐約公約》均只對主權國家開放，無論是否取得中央政府授權，香港均無法獨立承擔在國際投資仲裁中的敗訴後果；(2)“港外BIT”與“中外BIT”雙軌並行的局面存在明顯的法律衝突隱患，如果允許香港在此後簽署的“港外BIT”中納入ICSID機制，將進一步加大碎片化和衝突可能。相反，如果統一適用“中外BIT”來利用ICSID機制，則具有如下好處：(1)法理依據充分，既符合《香港基本法》的精神，又符合《ICSID公約》的規定；(2)有助於避免新舊“港外BIT”之間、“港外BIT”與“中外BIT”之間的法律衝突；(3)有助於促進法治統一，防止碎片化。24(4)有利於擴大保護範圍，惠及港澳投資者。中央政府與香港特區政府應依據《香港基本法》，就香港特區利用ICSID機制處理投資爭端作出必要安排，同時妥善處理現有“港外BIT”與“中外BIT”的關係。在徵求香港特區政府意見的基礎上，中央政府應就“中外BIT”能否適用於港澳地區作出明確表態，並就相應的配套工作和後續步驟作出安排。若採取第一種路徑，在操作上比較簡單，在中央政府根據《ICSID公約》作出授權後，香港特區可自行與其他締約方協商確定，是否通過ICSID解決投資爭端。但是，採用此種路徑需慎重考慮前文所指出的諸多弊端。如採用第二種路徑，後續工作相對而言複雜一些，但好處顯而易見。由於“中外BIT”涉及中國以外的其他締約方，中國政府需和其他締約方協商共同確定。雖然實踐中已有ICSID仲裁庭認可“中外BIT”適用於香港的先例，但在投資仲裁領域這種先例並不構成對後案的約束，且各界在此問題上仍然存在重大觀點分歧和不同意見。這在前述謝業深訴秘魯政府案中已有涉及，在與之相似的世能公司訴老撾政府案中得到了更充分的體現。因此，只有在取得其他締約方同意的情況下，才能明確“中外BIT”適用於香港。雙方需要對現有協定進行修改、作出聯合聲明或達成補充協議。25就條約修改而言，應明確地域範圍涵蓋港澳地區，澄清協定中的領土、投資者等要素，從而彌補法律漏洞並壓縮仲裁庭任意解釋空間。由於現有“中外BIT”有關法人投資者定義中的“依中華人民共和國法律成立”規定可能導致在香港成立的法人不能根據“中外BIT”提交ICSID仲裁，也需作出相應修改。[國家社科基金項目“國際投資仲裁視角下的海外中資利益保護研究”(14BFX191)、教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“多元平衡視野下的當代國際投資法轉型與中國實踐”(13JJD820007)、國家社科基金智庫專項“一帶一路建設國際法問題研究”(17VDL021)的研究成果。]
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-58-註釋：1見ICSID締約國數據庫：https://icsid.worldbank.org/en/Pages/about/Database-of-Member-States.aspx。2見《中華人民共和國政府和大不列顛及北愛爾蘭聯合王國政府關於香港問題的聯合聲明》附件一“中華人民共和國政府對香港的基本方針政策的具體說明”。3見《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十三個五年規劃綱要》第十二篇第五十四章第一節。4林鄭月娥：《行政長官2018年施政報告》，第132段。5由於中國實行“一國兩制”的地區不僅僅限於香港一地，還包括澳門特區。從BIT數量來看，香港近年來表現較為活躍，締約數量達到20個之多，但澳門卻僅有2個。此外，台灣地區作為中國不可分割的一部分，雖然目前尚未回歸，但也存在少量的BIT締約實踐和潛在的ISDS糾紛可能。因此，本文的研究雖然集中於討論香港與《ICSID公約》關係問題，但對澳門乃至台灣也具有一定參考意義。62008年5月22日澳門與荷蘭簽署的《相互鼓勵及保護投資協定》第9條第2款規定了爭議可依據公約及附加便利規則提交ICSID仲裁，這是港澳地區所有對外簽署的BIT中惟一例外。當然，由於缺乏中央政府依據《ICSID公約》第25條第1款和第3款所做的授權，該條款實際上無法使用。7TzaYapShumv.RepublicofPeru,ICSIDCaseNo.ARB/07/6,SummaryofAward.Availableatthewebsiteofitalaw:https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0882.pdf.Retrievedon20thAugust2017.8Ibid.para1-5and210.9PhilipMorrisAsiaLimitedv.TheCommonwealthofAustralia,PCACaseNo.2012-12,AwardonJurisdictionandAdmissibility.17thDecember2015.Para5-9,585-588.10N.GallagherandW.Shan:ChineseInvestmentTreaties:PoliciesandPractice.Oxford:OxfordUniversityPress.2009.Pp.78-79.11C.H.Schreuer,L.Malintoppi,A.ReinischandA.Sinclair:TheICSIDConvention:ACommentary(2ndEdition).Cambridge:CambridgeUniversityPress.2010.P.149.12史曉麗主編：《國際投資法》，北京：中國政法大學出版社，2005年，第286頁。13被指派到ICSID的下屬單位範圍很廣。在單一制國家可以是各級地方政府，而非單一制國家可以是省、聯邦州。比如，澳大利亞指派了新南威爾士、維多利亞、塔斯馬尼亞、昆士蘭、北領地和澳大利亞首都直轄區；英國指派了百慕大、英屬維京群島、開曼群島、福克蘭群島屬地、直布羅陀、蒙特塞拉特、安圭拉、聖赫勒拿、聖赫勒拿屬地、特克斯和凱科斯群島、根西島轄區，澤西島轄區和馬恩島。被指派到ICSID的機構一般是指“代表”國家或下屬單位的實體，比如，代為行使權利的國有公司或政府控制的公司。厄瓜多爾指派了CorporaciónEstatalPetroleraEcuatoriana和ConsejoNacionaldeElectricidad；尼日利亞指派了NigerianNationalPetroleumCorporation；蘇丹指派了GeneralPetroleumCorporation。14TanzaniaElectricv.IPTL,ICSIDCaseNo.ARB98/8,Award,12ndJuly2001,para.1-3.15Ibid.para.10-13.16在ICSID官方網頁締約國的中國頁面中，“DesignationsofConstituentSubdivisionsorAgenciesandNotificationsConcerningtheApprovalbytheContractingStateofTheirConsenttoICSIDJurisdiction[Article25(1)and(3)]”欄目的狀態是“None”。17《香港對外簽訂和談判貿易投資協定的進展》，見香港特別行政區政府新聞公報，2019年3月26日。
論《ICSID公約》在香港特別行政區的適用-59-18C.H.Schreuer,L.Malintoppi,A.ReinischandA.Sinclair:TheICSIDConvention:ACommentary(2ndEdition).Cambridge:CambridgeUniversityPress.2010.P.150.19《香港特別行政區的對外事務》，載於香港政制及內地事務局對外事務網站：https://www.cmab.gov.hk/tc/issues/external.htm，2019年1月26日訪問。20《適用於香港特別行政區的公約列表》，載於香港律政司網站：https://www.doj.gov.hk/chi/laws/interlaw.html#ConventionsEstablishingInternationalOrganisations，2019年1月26日訪問。21考慮到香港法治化程度相對較高，從現實可能性來看，在投資仲裁中被訴的概率可能相對較低，由中央政府“買單”的風險似乎不大。221997年6月6日和10日，《紐約公約》秘書長分別收到英國和中國政府關於香港地位的聲明。在恢復對香港行使主權後，中國通知秘書長，公約及中國作出的保留也適用於香港特別行政區。23SanumInvestmentsv.LaoPeople’sDemocraticRepublic(I)(PCACaseNo.2013-13).24將香港、澳門地區納入“中外BIT”的適用範圍，有助於提升中國內地和香港在適用投資條約規則體系方面的統一化程度。“一國兩制”雖然是中國的長期政策，但終有期限。投資法治的統一也是粵港澳大灣區法治建設的重要內容之一，從法域統一的長遠角度考慮，應盡量相向而行，減少背道而馳，為逐步消除兩岸四地法律衝突、實現法治統一創造條件。25漆彤、蔣志誠：《論中外BITs在港澳特區的適用──以“謝業深案”和“世能案”為視角》，載於《福建江夏學院學報》，2016年第4期，第47頁。
東南大學教授-60-一、引言2019年2月18日，中共中央、國務院正式發佈《粵港澳大灣區發展規劃綱要》(簡稱《規劃綱要》)。這一區域包括香港、澳門兩個特別行政區和廣東省的珠三角九市，總面積5.6萬平方公里，2017年末總人口約為7,000萬人，被稱為中國“開放程度最高、經濟活力最強的區域之一”。由於這一規劃涵蓋的區域存在不同社會制度、不同法律制度，分屬不同關稅區，使用不同貨幣，具有鮮明的獨特性，因此，一經發佈便引起強烈的社會反響。《規劃綱要》內容十分豐富，涉及經濟、政治、文化、社會的各個領域。作為“指導粵港澳大灣區當前和今後一個時期合作發展的綱領性文件”，其重要價值引起普遍讚譽；考慮到這一規劃的特殊性，其對於推進“一國兩制”事業的深遠意義更應受到足夠的關注。二、《規劃綱要》的宗旨體現推進“一國兩制”宏偉事業在着手研討《規劃綱要》時，不禁令人聯想起另外兩個有所關聯的規劃類重要文件。一個是《珠江三角洲地區改革發展規劃綱要(2008-2020)》(簡稱《珠三角規劃綱要》)。這是國家發展和改革委員會於2008年12月發佈的一個長期規劃，主要涵蓋廣東省珠江三角洲的廣州、深圳等九個市，與本《規劃綱要》涵蓋的珠三角九市重合。由於珠三角九市是香港、澳門的緊鄰，《珠三角規劃綱要》中又有部分內容涉及香港和澳門兩個特別行政區，因而也對澳門(特定條件下含香港，以下略)的發展具有一定的影響。另一個是《深化粵港澳合作推進大灣區建設框架協議》(簡稱《框架協議》)。這是在國家主席習近平見證下，由國家發改委會同粵、港、澳三地政府於2017年7月1日在香港簽署的文件。這一框架協議針對粵港澳三地，緊扣大灣區主題，因而對澳門的經濟建設與社會發展具有重要影響。將《規劃綱要》同《珠三角規劃綱要》以及《框架協議》作對比，便能認識到中央政府啟動粵港澳大灣區建設的宗旨之一，是從國家戰略的層面推進“一國兩制”的事業。《珠三角規劃綱要》在闡釋其指導思想時沒有提到“一國兩制”，但在描述其五大戰略定位之一的“擴大開放的重要國際門戶”時指出：“堅持‘一國兩制’方針，堅持與港澳緊密合作、融合發展，共同打造亞太地區最具活力和國際競爭力的城市群”1。但在後文即便涉及港澳時也沒有再提到“一《大灣區發展規劃綱要》與推動“一國兩制”事業發展的新實踐李嘉曾
《大灣區發展規劃綱要》與推動“一國兩制”事業發展的新實踐-61-國兩制”的概念。這一規劃並無必要也確實沒有將“一國兩制”精神作為其編制的宗旨來貫徹落實。《框架協議》是為了發揮粵港澳三地的綜合優勢、以合作打造粵港澳大灣區為中心任務的國家戰略。因此，在其總則的“合作宗旨”中便明確提出了“一國兩制”方針：“全面準確貫徹‘一國兩制’方針，完善創新合作機制，建立互利共贏合作關係，共同推進粵港澳大灣區建設”。2然而，或許是因為框架協議的篇幅有限，在後文述及具體內容時，並沒有展開或詳盡論述有關“一國兩制”方針的理論與實踐問題。《規劃綱要》則將“一國兩制”的精神貫穿始終，在前言中即闡明了編制本規劃的宗旨：“為全面貫徹黨的十九大精神，全面準確貫徹‘一國兩制’方針，充分發揮粵港澳綜合優勢，深化內地與港澳合作，進一步提升粵港澳大灣區在國家經濟發展和對外開放中的支撐引領作用，支持香港、澳門融入國家發展大局，增進香港、澳門同胞福祉，保持香港、澳門長期繁榮穩定，讓港澳同胞同祖國人民共擔民族復興的歷史責任、共享祖國繁榮富強的偉大榮光，編制本規劃”3。由此可見，《規劃綱要》堪稱第一個以推進“一國兩制”宏偉事業為主要目的之一的國家層面的長期規劃，對特別行政區而言尤其具有特殊意義。三、《規劃綱要》的指導思想包含落實“一國兩制”既定方針由編制宗旨所決定，《規劃綱要》在闡釋指導思想時亦將“一國兩制”方針包含其中了。在第二章“總體要求”中，用第一節的整節篇幅介紹了編制規劃的指導思想：“深入貫徹習近平新時代中國特色社會主義思想和黨的十九大精神，統籌推進‘五位一體’總體佈局和協調推進‘四個全面’戰略部署，全面準確貫徹‘一國兩制’、‘港人治港’、‘澳人治澳’、高度自治的方針，嚴格按照憲法和基本法辦事，堅持新發展理念，充分認識和利用‘一國兩制’制度優勢、港澳獨特優勢和廣東改革開放先行先試優勢……”。4由此可見，編制《規劃綱要》的指導思想堪稱當今國家最高領導層治國理念之集成，是一個內涵豐富的思想體系。從表述這一思想體系的順序來看，首先是習近平新時代中國特色社會主義思想和十九大精神，緊接着便是“一國兩制”方針。而且在引用這一方針時，採取了將“‘一國兩制’、‘港人治港’、‘澳人治澳’、高度自治”十六個字完整表達的形式，充分體現其正規性和重要性。根據指導思想確定了《規劃綱要》的六條基本原則。除了“創新驅動，改革引領”、“協調發展，統籌兼顧”、“綠色發展，保護生態”、“開放合作，互利共贏”、“共享發展，改善民生”以外，第六條基本原則便是“‘一國兩制’，依法辦事”。將“一國兩制”定為本規劃的基本原則之一，奠定了“一國兩制”方針在《規劃綱要》中的重要地位。《規劃綱要》第一章第三節用四個“有利於”概括了打造粵港澳大灣區，建設世界級城市群的重大意義。其中，第一條便是“有利於豐富‘一國兩制’實踐內涵，進一步密切內地與港澳交流合作，為港澳經濟社會發展以及港澳同胞到內地發展提供更多機會，保持港澳長期穩定”。由此可見，“將豐富“一國兩制”實踐內涵定為打造粵港澳大灣區的首要重大意義，足以體現制定本規劃綱要的宗旨與出發點”5。總之，貫徹落實“一國兩制”方針的精神進入規劃編制指導思想和基本原則的事實表明，這一方針已經成為中國最高層領導治國理念的重要組成部分。
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-62-四、《規劃綱要》編制過程堅持“一國”整體原則誠如上文引用的規劃“基本原則”中所表述的，一定要堅持“一國”原則、堅守“一國”之本。這是“一國兩制”方針必須固守的底綫思維。考察《規劃綱要》的全文，不難發現確實從以下四個方面體現了國家整體意識，堅持了“一國”原則。(一)將區域性規劃上升至國家戰略從《規劃綱要》的名稱和涵蓋的區域範圍來看，這是一個地方性的規劃，而且涉及社會制度與管理體制截然不同的內地省市與境外特別行政區。然而，無論從編制規劃的指導思想到具體內容，都表明這一規劃已經超越了地方行政區劃的局限，上升到國家戰略的高度，體現了“一國”原則。《規劃綱要》在闡述指導思想時，也展示了預期的後果：“不斷深化粵港澳互利合作，進一步建立互利共贏的區域合作關係，推動區域經濟協同發展，為港澳發展注入新動能，為全國推進供給側結構性改革、實施創新驅動發展戰略、構建開放型經濟新體制提供支撐，建設富有活力和國際競爭力，建設富有活力和國際競爭力的一流灣區和世界級城市群，打造高質量發展的典範”。6這裏清晰地顯示了編制本規劃的國家意識。《規劃綱要》在總結打造粵港澳大灣區、建設世界級城市群的重大意義時，用四個“有利於”作出概括。分別是“有利於豐富‘一國兩制’實踐內涵”；“有利於貫徹落實新發展理念……為中國經濟創新力和競爭力不斷增強提供支撐”；“有利於進一步深化改革、擴大開放……建設高水平參與國際經濟合作新平台”；“有利於推進‘一帶一路’建設……構築絲綢之路經濟帶和21世紀海上絲綢之路對接融滙的重要支撐區”。這四個有利於充分體現了《規劃綱要》對整個國家的重要意義。《規劃綱要》指出，“香港、澳門與珠三角九市文化同源、人緣相親、民俗相近、優勢互補”，加上近年來合作不斷深化，“已經形成了多層次、全方位的合作格局”。在此基礎上，規劃對大灣區的發展目標作出戰略定位，分別是“充滿活力的世界級城市群”、“具有全球影響力的國際科技創新中心”、“‘一帶一路’建設的重要支撐”、“內地與港澳深度合作示範區”以及“宜居宜業宜遊的優質生活圈”。這裏不僅闡述了將粵、港、澳三地通盤考慮的良好基礎，而且充滿信心地展示了《規劃綱要》實施後對整個國家產生的預期效果。(二)強調香港和澳門兩個特別行政區融入國家發展大局為了確保將粵港澳大灣區建設上升為國家戰略，《規劃綱要》貫徹落實國家的既定方針，堅持推進香港澳門融入國家發展大局。在規劃前言中，即明確表示要“深化內地與港澳合作……支持香港澳門融入國家發展大局”。在規劃的《基本原則》一節中，提出了六條基本原則，其中第二條是“協調發展，統籌兼顧”，要求“實施區域協調發展戰略，充分發揮各地區比較優勢，加強政策協調和規劃銜接，優化區域功能佈局，推動區域城鄉協調發展，不斷增強發展的整體性”。這一條原則正是將包括香港、澳門在內的粵港澳大灣區作為整體考慮、體現“一國”原則的重要依據。在《規劃綱要》闡述具體專題的章節中，也有不少內容涉及推動港澳融入國家發展大局。如第四章第一節“構建開放型區域協作創新共同體”中，要求“更好發揮內地與香港、澳門科技合作委員會的作用，推進香港、澳門融入國家創新體系、發揮更重要作用”。下文還列舉了一系列港澳融入國家發展大局的具體項目，
《大灣區發展規劃綱要》與推動“一國兩制”事業發展的新實踐-63-如建設“廣州—深圳—香港—澳門”科技創新走廊建設、共建粵港澳大灣區大數據中心和國際化創新平台、設立粵港澳產學研創新聯盟、推進香港、澳門國家重點實驗室夥伴實驗室建設等等。推進香港澳門加快融入國家發展大局的舉措很好地體現了國家意志和“一國”原則。(三)港澳居民與內地居民享受同等國民待遇落實“一國”原則的一個重要表現形式，是香港澳門居民在內地同當地居民一樣享受國民待遇。從指導思想來看，《規劃綱要》在前言中即明確表示，要讓港澳同胞“共享祖國繁榮昌盛的偉大榮光”。在基本原則中，強調“共享發展，改善民生”，要求“讓改革發展成果更多更公平惠及全體人民”，“使大灣區居民獲得感、幸福感、安全感更加充實、更有保障、更可持續”，這裏所指的全體人民和大灣區居民，顯然是包括港澳居民的。從規劃提出的政策措施的具體內容看，港澳居民在許多方面確實能夠享受內地居民同樣的國民待遇。例如，在科研領域，允許港澳符合條件的高等院校、科研機構申請內地科技項目，並按規定在內地及港澳使用相關經費。給予香港和澳門在廣東設立的研發機構按照與內地研發機構同等待遇原則，享受國家和廣東省各項支持創新的政策。在交通領域，推進大灣區城際客運公交化運營，推廣“一票式”聯程和“一卡通”服務。在就業領域，要完善有利於港澳居民、特別是內地學校畢業的港澳學生在珠三角九市就業生活的政策措施，擴大港澳居民的就業創業空間，等等。(四)超越原有行政格局統籌領導實施規劃綱要為了確保規劃的貫徹執行，需要妥善解決許多現實問題。《規劃綱要》從領導和管理的角度作出了新的安排，這是堅持“一國”原則的組織保證。在第十一章“規劃實施”中，明確表示要加強對規劃實施的統籌指導，“設立粵港澳大灣區建設領導小組，研究解決大灣區建設中政策實施、項目安排、體制機制創新、平台建設等方面的重大問題”。同時要求中央有關部門“結合自身職能，抓緊制定支持大灣區發展的具體政策和措施，與廣東省政府和香港、澳門特別行政區政府加強溝通，堅持用法治化市場化方式協調解決大灣區合作發展中的問題”。特別對國家發改委和國務院港澳辦等有關部門提出明確要求：“對本規劃實施情況進行跟踪分析評估，根據新情況新問題研究提出規劃調整意見，重大問題及時向黨中央、國務院報告”。聯想到粵港澳大灣區建設領導小組由“中共中央政治局常委、國務院副總理韓正任組長，香港特首林鄭月娥及澳門特首崔世安均擔任小組成員”；中共廣東省委書記李希和國家發改委主任何立峰任副組長，“國家發改委擔任統籌執行角色，小組其他成員還包括國務院港澳辦主任張曉明、香港中聯辦主任王志民、澳門中聯辦主任……以及國家相關部委的主要負責人”。7如此高規格的領導班子配置進一步證明了《規劃綱要》編制和實施過程中對“一國”原則的堅持。五、《規劃綱要》尊重“兩制”客觀差異儘管“一國”是“兩制”的前提與基礎，但兩制的差異仍然是“一國兩制”方針的必要組成：“作為國家的一項基本國策，‘一個國家，兩種制度’有其特定的涵義，它是指在中華人民共和國
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-64-這個統一的社會主義國家裏，在相當長的一段時期內，大陸地區實行社會主義制度，同時允許台灣、香港和澳門這三個地方實行原有的資本主義制度”。8當然，允許兩種不同的社會制度在“一國”的範圍內共存，絕非社會主義向資本主義的妥協或兩種制度的混淆，從本質上看，“‘一國兩制’是與國家主體部分實行中國特色社會主義同步構成的殊途同歸、異曲同工；是現代社會主義認同資本主義合理存在前提下對其利用、改造、駕馭，使之為我所用、為我服務的成功演示”。9粵港澳大灣區的實際情況表明，三地畢竟存在着很大的差異：社會制度和法律制度不同，分屬不同的關稅區、使用不同的貨幣，等等。正因如此，編制和執行規劃的過程中尊重兩制的差異不僅非常必要，而且不容忽視。《規劃綱要》中確實十分注意這個問題，主要表現在以下幾個方面。(一)基本原則闡明要尊重“兩制”差異《規劃綱要》在闡釋“‘一國兩制’，依法辦事”這條基本原則時，強調了三個“有機結合”：“把堅持‘一國’原則和尊重‘兩制’差異有機結合起來，堅守‘一國’之本，善用‘兩制’之利。把維護中央的全面管治權和保障特別行政區的高度自治權有機結合起來，尊崇法治，嚴格依照憲法和基本法辦事。把國家所需和港澳所長有機結合起來，充分發揮市場機制的作用，促進粵港澳優勢互補，實現共同發展”。看待港澳兩個特區與內地客觀存在的差異必須有正確認識。“這些差異，特別是制度性差異，在一定程度上影響大灣區內生產要素的高效便捷流通，有些問題難以用傳統思維破解，需要進行體制機制創新。但是，也需要辯證地看到，這種制度性差異正是粵港澳大灣區的特色和優勢所在”；“只要將港澳的這種優勢充分發揮出來，並與廣東的優勢結合起來，特別是把中國特色社會主義集中力量辦大事、一張藍圖繪到底的制度優勢發揮出來，制度性差異形成的困難就能有效克服，粵港澳大灣區建設就能有序推進。從這個意義上說，‘一國兩制’是順利推進粵港澳大灣區建設的最大優勢”。10(二)空間佈局對香港、澳門和廣州、深圳作出不同定位粵港澳三地除了社會制度、法律制度不同，分屬不同的關稅區外，“市場互聯互通水平有待進一步提升，生產要素高效率便捷流動的良好局面尚未形成。大灣區內部發展差距依然很大，協同性、包容性有待加強，部分地區和領域還存在同質化競爭和資源錯配現象”。鑑此，《規劃綱要》第三章“總體佈局”中，用第二節規劃城市群和城鎮發展體系、落實“優化提升中心城市”時，儘管強調“四大中心城市作為區域發展的核心引擎，繼續發揮比較優勢做優做強，增強對周邊區域發展的輻射帶動作用”，但顯然對香港、澳門和廣州、深圳作出了差異化的定位。對於香港和澳門，更多地是賦予對外交往和發揮國際作用的功能。例如，香港需要鞏固和提升的是“國際金融、航運、貿易中心、和國際航空樞紐地位”，需要強化的是“全球離岸人民幣業務樞紐地位”、“國際資產管理中心及風險管理中心功能”，需要建設的是“亞太區國際法律及爭議解決服務中心”。對澳門而言，需要建設的是“世界旅遊休閑中心”、“中國與葡語國家商貿合作服務平台”，需要打造的是“以中華文化為主流、多元文化共存的交流合作基地”。對於廣州深圳，儘管也提出建設“國際大都市”、“現代化國際化城市”的要求，但更多的還是強調它們的國內功能。要求廣州“充分發揮國家中心城市和綜合性門戶城市引領作用”，要求深圳“發揮作為經濟特區、全國性中心城市和國家創新型城市的引領作用”。
《大灣區發展規劃綱要》與推動“一國兩制”事業發展的新實踐-65-之所以出現差異化定位的現象，不僅僅是因為這些城市的實際情況有所不同，更主要的是它們在“一國兩制”框架內法律地位的差異。香港、澳門兩部基本法都規定，這兩個特別行政區可以在經濟、貿易、金融、航運、通訊、旅遊、文化、科技、體育等適當領域，以“中國香港”、“中國澳門”的名義或其他適當形式，“單獨地同世界各國、各地區及有關國際組織保持和發展關係，簽訂和履行有關協議”11；而廣州深圳並不具備這些功能。(三)注重港澳優惠政策和照顧港澳居民切身利益從尊重兩制差異、盡力發揮兩制共存的優勢出發，《規劃綱要》十分注重落實對香港和澳門的特殊優惠政策。最集中的表現是強調對CEPA的貫徹執行。在闡述“提升市場一體化水平”的章節中，規劃要求“落實內地與香港、澳門CEPA系列協議，推動對港澳在金融、教育、法律及爭議解決、航運、物流、鐵路運輸、電信、中醫藥、建築及有關工程等領域實施特別開放措施，研究進一步取消或放寬對港澳投資者的資質要求、持股比例、行業准入等限制，在廣東為港澳投資者和相關從業人員提供一站式服務，更好落實CEPA框架下對港澳開放措施”。另外，在第十章“共建粵港澳合作發展平台”中，明確表示要加快推進深圳前海、廣州南沙、珠海橫琴等重大平台開發建設，充分發揮它們在進一步深化改革、擴大開放、促進合作中的試驗示範作用，還特別指出這樣做是要“拓展港澳發展空間，推動公共服務合作共享，引領粵港澳全面合作”。與此同時，《規劃綱要》還十分照顧港澳居民的切身利益，在許多章節中都有詳盡的規定。第二章“總體要求”的第三節從五個方面描述了大灣區的戰略定位，第五方面是“宜居宜業宜遊的優質生活圈”。在強調“優先發展民生工程，提高大灣區民眾生活便利水平，提升居民生活質量”的基礎上，特別提到“為港澳居民在內地學習、就業、創業、生活提供更加便利的條件”。例如，在基礎設施方面，研究完善廣東對香港、澳門輸電網絡、供氣管道，確保香港、澳門能源供應的安全與穩定。在教育領域，鼓勵港澳青年到內地學校就讀，實行與內地學生相同的交通、旅遊門票等優惠政策。在醫療衛生和社會保險領域，既要探索在指定公立醫院開展跨境轉診合作試點，又要探索澳門社會保險在大灣區內跨境使用以及提高香港長者社會保險措施的可攜性，等等。總之，對兩種社會制度之間存在差異的足夠尊重不僅使“兩制”之利能夠充分發揮，而且使“一國”的根本得到了有效保證。六、《規劃綱要》的創新突破有助於豐富“一國兩制”實踐在《規劃綱要》的前言中，明確地闡釋了建設粵港澳大灣區這一國家戰略的性質：“既是新時代推動形成全面開放新格局的新嘗試，也是推動‘一國兩制’事業發展的新實踐”。正是通過從指導思想到具體內容的多處創新與突破，有效地豐富了“一國兩制”實踐的內涵。(一)“一國”框架下“兩制”的協同發展“一國”是“一國兩制”方針的基礎。堅守“一國”之本，善用“兩制”之利是貫徹“一國兩制”方針的核心理念。在《香港基本法》和《澳門基本法》兩個憲制性法律中，都規定了在這兩個特區不
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-66-實行社會主義的制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，“五十年不變”的原則。同時，還明確表述了國家設立特別行政區、制訂基本法的目的：“為了維護國家的統一和領土完整，保持香港的繁榮和穩定”12；“為了維護國家的統一和領土完整，有利於澳門的社會穩定和經濟發展”。13將上述兩層意思有機地結合起來，可以理解為在兩個特區實行資本主義制度和生活方式五十年不變，但為了國家的統一和領土完整，為了有利於特區的繁榮穩定、社會穩定與經濟發展，特區與內地兩種不同社會制度的共存關係可以也應當與時俱進而豐富實踐、深化內涵。《規劃綱要》正是朝着這樣的方向努力探索的。一個主要的表現就是謀求特區與內地整體性協同發展。在第二章“總體要求”的第二節“基本原則”中，可找到許多體現這一精神的新提法，如“完善區域創新體系……促進各類要素在大灣區便捷流動和優化配置”，“加強政策協調和規劃銜接，優化區域功能佈局，推動區域城鄉協調發展，不斷增強發展的整體性”，“把國家所需和港澳所長有機結合起來，充分發揮市場化機制的作用，促進粵港澳優勢互補，實現共同發展”等等。在第三節“戰略定位”中，更明確提出“依託粵港澳良好合作基礎……探索協調協同發展新模式，深化珠三角九市與港澳全面務實合作，促進人員、物資、資金、信息便捷有序流動，為粵港澳發展提供動能，為內地與港澳更緊密合作提供示範”。正是有了這樣的指導思想和政策措施，到2022年“發展活力充沛、創新能力突出、產業結構優化、要素流動順暢、生態環境優美的國際一流灣區和世界級城市群框架基本形成”，到2035年“宜居宜業宜遊的國際一流灣區全面建成”的宏偉發展目標才格外令人信服。(二)“港人治港”、“澳人治澳”原則的雙向擴展“港人治港”、“澳人治澳”是“一國兩制”方針的必要組成，然而，貫徹執行這一方針是考慮到港澳的實際情況，同時也為了有利於兩個特區的經濟發展與社會穩定，絕不是想將港澳與內地隔絕而孤立起來。實際上，在香港和澳門相繼回歸祖國以來，通過內地與特區之間的交流合作，“港人治港”與“澳人治澳”原則正通過兩個結合出現雙向擴展的發展趨勢。一是“港人治港”、“澳人治澳”與“國人建澳”相結合。根據《澳門基本法》的規定，澳門現有人口的組成可以歸納為“永久性居民”、“非永久性居民”和“其他人”三個部分，前兩類人合稱“澳門居民”，即所謂“澳人”；“其他人”通常包括外來求學者、外來就業者、探親訪友者、執行公務者、參與學術和文化體育活動者等，其中絕大部分為中國公民，可簡稱為“國人”。這三類人“儘管在領取居民身份證和居留權方面存在很大的差異，但在法律賦予的權利和自由方面卻是相同的，處於法律上的平等地位。這正是我們提出‘澳人治澳’和‘國人建澳’相結合方針的法律依據和理論基礎”。14由於“澳人治澳”和“國人建澳”這兩個命題都經過歷史檢驗、符合現實情況並適應未來發展需要，因此“無疑應當將兩者有機地結合起來，以便獲取更加顯著的實踐效果”。15《規劃綱要》中有很多新構想很好地體現了這一精神。在“打造教育和人才高地”一節中，要求“完善人才激勵機制，健全人才雙向流動(註：指特別行政區流向內地和內地流向特別行政區)機制，為人才跨地區、跨行業、跨體制流動提供便利條件”；還特別強調“支持澳門加大創新型人才和專業服務人才引進力度，進一步優化提升人才結構”。同時又在“提升市場一體化水平”一節中提出相應的配套措施：“研究為符合條件的珠三角九市人員赴港澳開展商務、科研、專業服務等提供更加便利的簽註安排”。二是“港人治港”、“澳人治澳”與“港人治國”、“澳人治國”相結合。“港人治港”、“澳人治澳”的含義不言而喻，而“港人治國”、“澳人治國”也具有合法地位。例如，《澳門基本法》
《大灣區發展規劃綱要》與推動“一國兩制”事業發展的新實踐-67-中原本就為“澳人治國”提供了法律依據，第21條規定：“澳門特別行政區居民中的中國公民依法參與國家事務的管理”16，依法選舉本區的全國人大代表即為一例，離任的香港行政長官、澳門行政長官擔任全國政協副主席也是一例。隨着粵港澳大灣區建設的深入，港人、澳人參與治國實踐的廣度和深度都會不斷增加。《規劃綱要》中表示，“鼓勵港澳居民中的中國公民依法擔任內地國有企事業單位職務，研究推進港澳居民中的中國公民依法報考內地公務員工作”。特別是為加強對規劃實施的統籌指導而設立的粵港澳大灣區建設領導小組中，香港、澳門兩個特別行政區的行政長官都被任命為小組成員，開創了現任行政長官擔任國家職務的先例，也預示了“港人治港”、“澳人治澳”同“港人治國”、“澳人治國”相結合的美好前景。(三)特區高度自治與中央全面管治的有機結合香港與澳門兩部基本法中都規定，特別行政區是“中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府”。除了有關的“外交事務”和“防務”由中央政府負責意外，特區政府依照基本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。與此相對應，“憲法和香港基本法規定的特別行政區制度是國家對某些區域採取的特殊管理制度。在這一制度下，中央擁有對香港特別行政區的全面管治權”。17“香港和澳門回歸祖國、兩個特別行政區設立以來的實踐表明，將中央的全面管治權同特區的高度自治權有機地結合起來，是體現和弘揚‘一國兩制’優勢的有效途徑”。18對於香港、澳門兩個特別行政區而言，啟動粵港澳大灣區建設的國家戰略、編制和實施《規劃綱要》的過程，正是中央全面管治權與特別行政區高度自治權深入有機結合的過程。為了確保規劃的實施，中央設立了“粵港澳大灣區建設領導小組”，不僅由該小組負責研究解決大灣區建設中的“政策實施、項目安排、體制機制創新、平台建設”等重大問題，而且責成國家發改委、國務院港澳辦等有關部門跟蹤分析評估，提出調整建議，更特別要求“重大問題及時向黨中央、國務院報告”。可見中央對特區的全面管治權除了體現在政治領域外，已經擴展到經濟、文化、社會等更廣濶的領域。與此同時，香港特區政府和澳門特區政府在貫徹執行《規劃綱要》的過程中，通過深化區域合作與協同發展，獲得了外延更廣濶、內涵更深刻的管理與協調權，從而賦予高度自治權更新的含義。總之，《規劃綱要》的編制與實施過程中的創新與突破豐富了“一國兩制”方針的實踐內涵，隨着打造粵港澳大灣區、建設世界級城市群的國家戰略成效逐漸顯著，“一國兩制”方針的的優越性也必將得到更大的彰顯。註釋：1《珠江三角洲地區改革發展規劃綱要(2008-2020)》，載於“百度百科”網站：https://baike.baidu.com/item/，2019年3月4日訪問。2《深化粵港澳合作推進大灣區建設框架協議》，載於泛珠三角合作信息網：http://www.pprd.org.cn/，2019年3月4日訪問。
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-68-3《粵港澳大灣區發展規劃綱要》，載於中華人民共和國中央人民政府網：http://www.gov.cn/zhengce/2019-02/18/content_5366593.htm#1，2019年3月4日訪問。4同上註。5李嘉曾：《充分認識粵港澳大灣區發展規劃綱要的政治意義》，載於《九鼎》，2019年第3期，第7頁。6同註3。下文中出現直接引號時，除註明者外，均同註3，不另說明。7《粵港澳大灣區建設領導小組將開首次會議韓正任組長》，載於新浪財經網：http://finance.sina.com.cn/roll/2018-08-14/doc-ihhtfwqq7655035.shtml，2019年3月6日訪問。8楊允中主編：《“一國兩制”百科大辭典》，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2011年，第396頁。9楊允中：《“一國兩制”──兩個主義對話對接、對壘對決的智慧選擇》，載於《“一國兩制”研究》，2017年第2期(總第32期)，第9頁。10冷鐵勛：《把握灣區機遇推澳門“一國兩制”再上新台階》，載於《澳門日報》，2019年3月6日，第E6版。11見《香港基本法》第151條、《澳門基本法》第136條。12見《香港基本法》序言第二段。13見《澳門基本法》序言第二段。14李嘉曾：《淺議“澳人治澳”與“國人建澳”相結合的積極意義》，載於《“一國兩制”研究》，2010年第4期(總第6期)，第39頁。15同上註。16同註11。17中華人民共和國國務院新聞辦公室：《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書，載於中央人民政府駐香港特別行政區聯絡辦公室網站：http://www.locpg.hk/jsdt/2014-06/10/c_1111067166.htm，2019年3月10日訪問。18李嘉曾：《中央全面管治與特區高度自治的政治學解讀》，載於《“一國兩制”研究》，2017年第4期(總第34期)，第28頁。
澳門理工學院一國兩制研究中心副教授-69-一、引言“一國兩制”下的粵港澳大灣區(簡稱“大灣區”)，存在着國家憲法秩序範圍內的三種法制體系和法治秩序，形成不了中國“和平統一，一國兩制”進程中的區際法治景觀。一方面，這種區際法治在一定意義上產生了粵港澳三地各自比較優勢。廣東地區長期以來除了不斷健全經濟法制的同時，善於運用政策的靈活性助推經濟的發展。過去40多年的發展歷程表明，中央給予的寬鬆政策環境為廣東創造經濟奇跡發揮了非常重要的作用。香港完善的經濟商貿法律制度和國際商貿經驗有目共睹。澳門在旅遊博彩業管理和相關產業鏈發展方面已經具備成熟的法治經驗。另一方面，粵港澳在機場、公路、碼頭等基礎設施日益完善的同時，港澳與內地卻設立嚴格的海關，將港澳社會與內地分割開來，即便今天運用先進的通過查驗科技，但畢竟為人員和物流的往來設下了致命障礙。2019年2月18日，中共中央、國務院印發了由中央有關部門會同粵港澳三地政府共同編制的《粵港澳大灣區發展規劃綱要》(簡稱《規劃綱要》)。《規劃綱要》明確了大灣區戰略定位、發展目標、基本原則等大灣區新一輪發展中的重大問題，為粵港澳三地的發展、分工及協作指明方向。然而，大灣區經濟發展必須的面臨法治環境的差異問題和國際影響力問題。“一國兩制”下的粵港澳地區存在着三種截然不同的法制體系和法治秩序。處理好大灣區建設中的經濟與法治的關係，需要審慎的思考。二、粵港澳大灣區中的區際法治差異總體上看，粵港澳存在的區際法治差異包括三個方面：法治理論的差異、法律制度的差異、法治秩序評價的差異。(一)港澳法律深受西方法治傳統的影響首先，西方的法學理論來源於近代啟蒙思想家的理論指導。公元前8世紀(相當於中國東周取代西周的時期)以來，西方哲學家對治國理政的探討深深影響了西方法治理論的形成和建構。1776年7月4日，托馬斯•傑佛遜起草的《獨立宣言》在費城大陸會議正式通過，世界上第一部成文憲法1787年《美利堅合眾國憲法》誕生；1789年8月26日法國《人權宣言》、法國1791年憲法的誕生，標誌粵港澳大灣區法治差異與應對姬朝遠
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-70-着西方法治理論的基本定型。香港和澳門現行的法律制度，雖然依據基本法進行了過濾和轉化，但香港和澳門回歸前的法律制度佔到兩地當前法律體系的主要部分。香港現時703個法例中，絕大多法例是對回歸前法例的繼續適用。澳門回歸後雖然依據《澳門基本法》創立了一系列法律制度，但《刑法典》《民法典》《刑事訴訟法典》《民事訴訟法典》《行政程序法典》等法律體系的主幹，還是沿用回歸前葡萄牙延伸到澳門的法典。這些法律制度的核心和靈魂與西方法治理論存在着密不可分的關係。在法治秩序的評價方面，西方社會自成體系，香港特別行政區關於法治的評價體系就說明了這一點。律政司網站專門對“法治”進行了闡釋：“法治”是指一些基本法律原則，規限香港行使權力方式。法治的主要涵義是政府和所有公務人員的權力均來自表述於法例和獨立法院的判決中的法律。在香港，任何人(包括行政長官)除非有法律根據，否則不可以作出構成法律過失或會影響他人人身自由的行為。如果作出行為的人不能提出其行為的法律根據，受影響的人可訴諸法院，法院可能裁決該行為無效，不具法律效力，並下令受影響的人可獲賠償損失。這方面法治的原則稱為合法性原則。合法性原則要求法律面前人人平等。任何人不論種族、階級、政見或宗教信仰，都須遵守當地法律。法治原則要求法院獨立於行政機關，司法獨立實屬必要。法治的另一個涵義可見於限制酌情決定權的一套規則之中。1(二)中國特色社會主義法律體系自成一體與特別行政區法治理論不同，中國內地社會主義法治理論的建構首先要接受馬列主義、毛澤東思想、三個代表重要思想、科學發展觀、習近平新時代中國特色社會主義思想的指導。在制度建構方面，要符合憲法。在評價體系上重在有中國特色社會主義建設成效。社會主義法治理念的基本內容是五個方面：依法治國、執法為民、公平正義、服務大局、黨的領導。其中，堅持黨的領導、人民當家作主和依法治國有機統一，是社會主義法治理念的核心和精髓；公平正義是社會主義法治的基本價值取向；尊重和保障人權是社會主義法治的基本原則；法律權威是社會主義法治的根本要求；監督制約是社會主義法治的內在機制；自由平等是社會主義法治的理想和尺度。2全面推進依法治國的一個重要戰略特徵，即堅持中國特色社會主義法治道路、法治理論、法治體系、法治文化“四位一體”。中國特色社會主義法治理論是中國共產黨根據馬克思主義國家與法的基本原理，在借鑑古今中外人類法治文明有益成果基礎上，從當代中國改革開放和社會主義現代化建設的實際出發，深刻總結中國社會主義法治建設經驗，逐步形成的具有中國特色、中國風格、中國氣派的社會主義法治理論體系。中國特色社會主義法治體系是國家治理體系的重要組成部分，建設中國特色社會主義法治體系、建設社會主義法治國家是全面推進依法治國的總目標。中國特色社會主義法治文化是體現社會主義先進文化內在要求的法治價值、法治精神、法治意識、法治理念、法治思想等精神文明成果，反映中國特色社會主義民主政治本質特徵的法律制度、法律規範、法治機制等制度文明成果，以及自覺依法辦事和尊法學法守法用法等行為方式共同構成的一種先進法治文化形態和法治進步狀態。31991年蘇聯解體及後來的東歐劇變標誌着冷戰時代結束，從此，政治制度和意識形態方面的爭論暫時走入低谷。經濟全球化背景下，世界各國和各地區的治理開始步入理性選擇的歷史階段。人們
粵港澳大灣區法治差異與應對-71-發現，無須爭辯政治制度和意識形態優劣，經濟社會發展和自由平等、公平正義、和平安全價值目標的實現，自然能回答這種毫無現實意義的唇槍舌戰。與此相適應，當今社會制度之間的首要不同當是法律制度設計方面的差異。從“一國”的憲法秩序角度理解，“一國兩制”下的特別行政區與中國內地存在着的社會制度不同，應該集中體現在法治樣態的不同。而且，這種不同對於國家和地方的發展具有十分重要的現實意義，具有明顯的正當性。(三)中國當代區際法治統一於國家憲法秩序之中《香港基本法》《澳門基本法》《反分裂國家法》以及中央關於港澳台一系列決策，將港澳台區際法治秩序統一與中國的憲法秩序之中。首先，港澳的回歸，“九二共識”的達成，標誌着中央政府治國理政水平的提高。基本法的出台，兩岸政策一系列的提出，港澳“一國兩制”實踐顯示了中央政府同時駕馭資本主義制度和社會主義制度的高超政治智慧。第二，隨着“一國兩制”的提出到實踐，中國憲法秩序發生了劃時代的變遷，中國特色社會主義憲政已初現雛形，中國特色更趨明顯。在中國特色社會主義憲政秩序範圍內，中國內地實行的是具有中國特色的社會主義憲政，港澳台地區實施的是國家憲法統領下的、中央享有全面管治權的資本主義憲政。這就是有中國特色的憲法秩序，是中國對國際政治經濟新秩序的新時代創建。澳門理工學院楊允中教授多次指出，特別行政區的建構，使中央同時駕馭的兩種社會制度在特殊區域展開了相互借鑑的嶄新歷史畫卷。這與戰爭和革命的歷史主題完全不同，但與和平與發展的當代世界主題完全吻合。第三，港澳台區際法治的存在具有長期性。因為走中國道路，必須堅持中國共產黨的領導、堅持社會主義、堅持馬列主義、堅持人民民主專政。中國的道路無法完全適用於西方世界，同時西方世界的制度也無法完全複製到中國來，因此在較長的歷史時期內，國家需要這些特殊的行政區域作為中西對話和交流的橋樑。但是，這個橋樑必須為國家整體發展利益服務，統一於國家的憲法秩序中，服從於中央的全面管治權，絕對不是假借高度自治權，煽動對抗和獨立。三、法治差異的原因與憲法規制從法理上看，港澳回歸中國，國家設立香港特別行政區和澳門特別行政區，在兩個特別行政區內實施“一國兩制”，中國對香港和澳門恢復行使主權，進入了國家的憲法秩序。《中華人民共和國憲法》的基本規範及其形成的中國內地有中國特色社會主義制度、特別行政區實施的制度，理應在港澳地區受到尊重。雖然不在特別行政區實施社會主義制度，但社會主義制度是國家憲法明確的根本政治制度，具有全域性和根本性，必須得到遵守。就像內地近14億同胞對港澳實施的資本主義制度予以理解和支持一樣。只有這樣，兩種社會制度才能統一於國家的憲法秩序中，符合“一國兩制”的要義。(一)一個國家之內不同制度的存在與具體國情密切相關制度的差異並不必然引起不同社會的衝突和撕裂，恰恰相反，運用得好，可以互相促進，共同服務於國家的發展和民族的復興。這在世界範圍內是具有先例的。以法律制度的差異為例，單一制國家
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-72-的英國，除了憲法性法律外，不同地區採取不同的法律制度，並沒有妨礙英國的整體管治秩序和經濟社會發展。歷史上，蘇格蘭和英格蘭雙方議會的代表在1706年4月開始進行合併的協商談判。蘇格蘭人希望建立一個類似瑞士的聯邦式聯盟，但英格蘭人堅持要求建立完全融合的聯盟，最終達成的協議是建立擁有一個議會及君主，且可以自由貿易的王國。雙方代表擬定的聯盟協議在7月23日呈報女王，並在隨後遞交雙方議會進行討論。最終於1707年1月，以110：67的投票比例通過了聯盟條約。英格蘭議會在2月完成議案的辯論，3月經過女王的禦准正式成為法律。根據聯盟法案的第1項條款，自1707年5月1日起，英格蘭王國和蘇格蘭王國永久合併為大不列顛王國。一般認為蘇格蘭更多的是從經濟發展的角度，而英格蘭則是從政治和軍事安全的角度出發，在聯盟派的推動下組建了聯盟。根據聯盟法案，取消蘇格蘭和英格蘭議會，在倫敦建立新的不列顛議會，蘇格蘭選出45名議員參加英國議會的下院(總數是558名議員)，16名蘇格蘭貴族加入上院(總數154名)。雖然名義上是建立新的不列顛議會，但是實質卻是英格蘭議會的小規模擴容。為了讓蘇格蘭議會接受完全合併的協議，英格蘭議會在宗教、法律、經濟等諸多方面做出妥協和讓步。蘇格蘭的宗教、法律、教育等系統得以保留。在中國，根據《中華人民共和國民族區域自治法》，各個民族區域自治地區亦存在與中國其他行政區域的不同法律制度。(二)憲法規制是應對分離主義的最佳回應消除分裂主義破壞，一個國家內區際法治之間可以獲得和平發展和互相促進的機會。加拿大應對魁北克地區的分離主義，為區際法治應對分離主義挑戰提供了有價值的借鑑。加拿大魁北克省的法律制度主要以大陸法系(亦稱民法法系)國家的法律，特別是以法國法為基礎發展起來的，因而與加拿大其他省的法律制度有很大不同。加拿大除魁北克以外的9省，都是以英國普通法(屬英美法系或普通法系)為基礎發展起來的。嚴格說來，魁北克的法律制度並不完全屬大陸法系；其私法雖然起源於法國法，但其公法淵源於英國法，屬普通法系。現在的魁北克法律制度實際上是一種混合型的法律制度，這種局面是1774年《魁北克法案》造成的。魁北克周圍都是通行普通法的地區，為了適應其所在的北美地區發展，魁北克不得不吸收和借鑑某些普通法的原則和精神。4鑑於魁北克相對加拿大聯邦的諸多特殊性，分離主義勢力一直在推動魁北克地區的獨立運動。1980年和1995年，在加拿大魁北克省分別舉行過兩次關於魁北克主權獨立的全民公決，雖然主權獨立派在這兩次全民公決中都未獲勝，但魁北克省在某些條件下獲得主權獨立的可能性是存在的。加拿大聯邦政府認為：必須通過聯邦議院立法，對任何有關分離問題的全民公決的內容和程序進行法律上的具體規定。加拿大聯邦政府1998年正式向聯邦最高法院提出法律解釋的要求：第一，在《加拿大聯邦憲法》中，魁北克省政府、省議會有無單方面決定從加拿大聯邦分離的權利？第二，在國際法中，魁北克省政府、省議會有無單方面決定從加拿大分離的權利？特別是國際法有關民族自決權的條款中有無給予魁北克單方面分離的權利？第三，在有關魁北克單方面分離的問題上，國內法和國際法之間有沒有衝突？如果有，國內法和國際法有無先決的法律效力？最高法院的法律解釋認為，對這些問題的回答不得違背《加拿大聯邦憲法》的基本原則：聯邦主
粵港澳大灣區法治差異與應對-73-義、民主政治、憲政主義與法治、保護少數族群的權利。最高法院認為：第一，魁北克在法律上不能僅用民主權利的原則片面地、單方面地宣佈從加拿大聯邦分離出去，因為這樣做會侵犯到加拿大其他省份相同的民主權利，而所有省份都是加拿大聯邦的組成部分；同時，魁北克也不能用享有的民主權利來否定其在加拿大聯邦中所承擔的維護國家統一的責任。第二，魁北克不能以國際法中的民族自決權為理由，單方面從加拿大聯邦分離出去，原因是國際法中的民族自決權僅適用於當事民族處於三種情況下，即殖民主義統治、外部勢力佔領及遭受壓迫和剝削、在所在國內不能享有真正的政治參與和擁有自治政府。第三，有關分離的原則在憲法和國際法之間沒有衝突。分離問題必須通過與加拿大聯邦政府和其他省政府談判、協商加以解決，而絕不能由單方面來實現。劍橋大學著名國際法專家詹姆斯•克勞福德應加拿大司法部要求，提交的分析和總結指出：聯合國1960年的第1514號決議(非殖民化決議)和1970年的第2625號決議(友好國際關係決議)強調了只有在三種情況下才可以支持民族自決：(1)殖民主義統治；(2)外國佔領和強加的政治統治；(3)種族主義政權。支持民族自決並不表示支持、鼓勵現存主權國家內部少數族群的分離、獨立的要求。著名學者布坎南認為，在國際法的傳統中分離權實際上是一種“補救權利”。這種權利並不是一種單方面的基本權利，而是一種在民眾的基本權利被當事國政府強行剝奪的情況下，作為對民眾進行最後補救的權利。加拿大聯邦議會通過的《清晰法》(1999年)規定，加拿大聯邦政府有關分離問題公決的申明必須絕對清楚、無歧義，而且全民公決的結果必須是決定性多數贊成，不能以簡單多數決定公決的成功；具體需要多大的多數，將由聯邦議會決定。同時，因為分離問題涉及領土變化和憲法修改，所有省份都有最終決定的權力，所以魁北克問題的最終決定必須有所有省份參加的法律確認。這項法律承認“聯邦主義、政治民主、憲政主義和法治、保護少數族群權利”四項基本原則是處理有關分離問題的法理基礎。只有當分離的內容和程序都符合以上四項原則時，加拿大聯邦政府才會同意與魁省政府開始有關分離的談判。5(三)中國區際法治差異具有一定的合理性中國人民選擇了與其他國家不一樣的發展道路，中國人民現在走的是一條已為實踐所驗證的、給中國人民帶來實實在在好處的、有中國特色的社會主義道路。這條道路是以馬列主義、毛澤東思想、三個代表重要思想、科學發展觀、習近平新時代中國特色社會主義思想為指導的，與西方的國家治理和法治建設存在着明顯的不同。中國特色社會主義道路，就是在中國共產黨領導下，立足基本國情，以經濟建設為中心，堅持四項基本原則，堅持改革開放，解放和發展社會生產力，鞏固和完善社會主義制度，建設社會主義市場經濟、社會主義民主政治、社會主義先進文化、社會主義和諧社會、社會主義生態文明，促進人的全面發展，逐步實現全體人民共同富裕，建設富強、民主、文明、和諧、美麗的社會主義現代化強國。理論和道路選擇不同，實踐樣態就不同，由此決定着中國特色社會主義法律體系的基本特徵和全部內容。2011年基本形成的中國特色社會主義法律體系具有鮮明的中國特徵的。這個法律體系雖然在具體的立法原理和制度設計方面，吸收和借鑑了西方法治文明成就，但最為主要的還是“中國特色”。例如，中國的基本法律頒佈後，賦予最高人民法院、最高人民檢察院以成文化的文件，解釋法律的權力。在西方國家的法治傳統中，這種行為被認為是立法行為。只有在具體判案中，結合具體案
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-74-情和法律選擇權、法定自由裁量權，才能算作解釋法律。香港回歸以來圍繞着《香港基本法》解釋權的爭執，核心分歧亦在於此。另一方面，隨着中國特色社會主義事業不斷進展，中國人民治國理政的能力不斷提高。“和平統一，一國兩制”的提出和港澳回歸實踐，標誌着中共同時駕馭兩種社會制度的高超政治智慧。由於香港和澳門獨特的歷史發展軌跡，保留原有生活方式和社會制度是由港澳的客觀歷史情況和回歸後實現繁榮穩定目標所決定的。經歷數百年的西洋治理，西方的政治法律制度已經在這裏沿用多年。如果因為回歸這一重大政治事件，果斷終止回歸前所有法律的適用，直接使用中國特色社會主義法律體系解決回歸後的港澳社會治理問題，勢必引起權利義務的重新確認，這樣，必然引起社會的巨大混亂。而且，沿用原來的政治法律制度，可以繼續發揮港澳特殊的政治法律傳統、國際經貿經驗和國際地位，服務於國家建設。再加上兩岸關係和終極統一的科學考量，保持港澳台區際法治樣態，對於國家的和平統一和中國特色社會主義建設，具有重大的現實意義。從國際範圍看，無論是聯邦制國家和單一制國家，只要是文化多元、領土面積較大的國家，一般都存在着區際法治差異問題。聯邦制國家存在制度差異的各個邦的法治，實質上就是一個主權統一的國家內地的區際法治。四、大灣區新一輪發展對法治區際挑戰的回應《規劃綱要》以中共中央、國務院的名義發佈明晰了粵港澳在未來一個歷史時期發展的具體方向，無論是對國家的整體發展，對珠三角區域發展，還是對粵港澳三方各自的發展均具有重要的意義。在具體的實施中，必須注重區際法治差異，理性認識區際法治差異的正當性，正確處理粵港澳大灣區發展中的區際法治問題，並因地制宜地推進大灣區建設。(一)正確理解區際法治存在的重大意義港澳地區經過20年左右的“一國兩制”實踐，已經形成了獨具特色的“一國兩制”法治秩序，這個法治秩序由基本法統領，可以稱之為基本法秩序。這個法治秩序在國家憲法秩序內，和中國內地的社會主義法治秩序有機統一於中央的全面管治。特別行政區區際法治文明的塑造彰顯出中央政府高超的治理水平和政治智慧。區際法治的發展形成了港澳面向全世界的開放景觀，而對於中國內地卻由於法制的不同存在着經濟社會融合發展的法制障礙。面對這個客觀現實，要有客觀、理性的認知：一是明確這些障礙仍然在國家憲法秩序允許的範圍內，是一個主權國家對不同地區管治的需要，一旦經濟社會發展有新要求，就可以隨時解決。也就是說，這種法制障礙是可以解決的障礙，因為是一個國家範圍內的事情；二是這種法制差異，確保港澳地區時刻與世界上最發達國家和地區的發展步伐。在這樣的制度安排下，港澳地區可以立足經濟社會發展需要，隨時引進西方最先進的法律制度，確保法治軟實力優勢；三是在基本法規制下，香港法律制度和澳門法律制度的存在和不斷發展，形成了獨具特色的中西合璧的地方法律支系。這種對西方先進法律制度的引進和實踐，為中國法治的發展提供了客觀依據。因此，特別行政區區際法治的存在對於國家法治建設具有非常重大的意義。
粵港澳大灣區法治差異與應對-75-(二)區際分工發展是粵港澳發展的主調“一國兩制”下的粵港澳發展，不可能像單一的行政區域內的不同地方協同規劃和發展，亦不像內地長三角、京津冀等地方的區域協同發展，因為首先面臨的就是不同制度所形成的法治差異。如果要達到粵港澳地區的協同發展，首先要學會如何使粵港澳三地之間的法治秩序相得益彰，而不是相互妨礙。首先，在考慮法治衝突的前提下，要以粵港澳三地各自的相對獨立發展作為主流。從這個基本的路徑出發，粵港澳三地可以根據《規劃綱要》，先做好自己的域內佈局和發展規劃，再考慮跨越本地區域開展區域合作。其次，要關注各自區內經濟社會發展的短板和實際需求。《規劃綱要》對各方的角色作出了清晰的定位，各方需要因地制宜地做好對接。從具體工作層面予以務實的回應。例如，《規劃綱要》對澳門的發展定位是：建設世界旅遊休閑中心、中國與葡語國家商貿合作服務平台，促進經濟適度多元發展，打造以中華文化為主流、多元文化共存的交流合作基地。6據此，澳門就應該在過往配合國家規劃經驗的基礎上作出新時達新回應。第三，融合發展不可忽視粵港澳法治的區際差異。在大灣區發展中，堅守“一國”之本、善用“兩制”之利是基本的政治要求。在國際經貿領域，港澳地區長期的國際實踐經驗和法治建設成就值得繼續發揚，並繼續服務於大灣區建設。在經濟發展和貿易交往領域，廣東省必須持開放心態，不斷提升市場經濟領域的管理水平，積極向國際接軌。(三)極點建構需要適時作出調整《規劃綱要》將澳門作為一個大灣區發展引擎。這樣規劃的主要原因可能是由於澳門每年超過3,000萬遊客的強大第三產業吸引力。但是，就澳門的旅遊資源開發和基礎設施來看，還存在着很大的缺陷。隨着珠三角地區的交通網絡的形成，真正在澳門住宿的很少，絕大部分遊客到澳門旅遊只是走馬觀花。所以，從經濟實力和市場活力看，廣州、深圳、香港應該是三個名副其實的大灣區發展極點。澳門頂多是半個極點，或者說是正在形成中的極點。因此，有必要將珠海和澳門合併考慮逐漸西岸的極點建設問題。珠海和澳門統籌建構珠江西岸新的積澱具有明顯的必要性和可行性：(1)澳門地域狹小，建成世界旅遊休閑中心，缺少珠海方面的土地和海域供應或者配合，根本不可能建成；(2)澳門每年超過3,000萬遊客亟待新的旅遊產品和旅遊市場的換代升級，否則在未來的一個時期內，很可能被周邊地區迎頭趕上；(3)澳門特區中愛國愛澳力量佔社會絕對多數，對於兩地融合發展不存在民意障礙；(4)珠海方面沒有澳門對旅遊業的帶動，單靠自身力量不可能培育出世界一流的旅遊設施和旅遊市場；(5)澳門和珠海經過40年的各自發展，目前正處於統籌發展、市場統一的門檻。(四)中央協調和統籌功能不可缺位《規劃綱要》指出，大灣區包括香港特區、澳門特區和廣東省廣州市、深圳市、珠海市、佛山市、惠州市、東莞市、中山市、江門市、肇慶市(簡稱“珠三角九市”)，總面積達5.6萬平方公里，2017年末共有約7,000萬人口，是中國開放程度最高、經濟活力最強的區域之一，在國家發展大局中具有重要戰略地位。規劃近期至2022年，遠期展望到2035年。在長達13年的發展中，涉及到國家未來的五年規劃，中央政府必須予以隨時跟進，全面掌控。
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-76-與此同時，涉及到兩制方面的協調問題，需要中央政府作出順應時代的有關政策和法制跟進。例如，關於通關的便利化問題。粵港澳之間存在着多個海關，資金和物流根本沒有辦法出入便利化。尤其是考慮到澳門賭場可能帶來的負面影響，海關已經限定每一次攜帶人民幣不得超過2萬。而且《中華人民共和國刑法》將危害邊境管理秩序與危害國境管理秩序作等同立法對待。這種狀況，已經遠遠偏離港澳融合國家發展的政策導向。《中華人民共和國刑法》第322條規定，違反國(邊)境管理法規，偷越國(邊)境，情節嚴重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；為參加恐怖活動組織、接受恐怖活動培訓或者實施恐怖活動，偷越國(邊)境的，處一年以上三年以下有期徒刑，並處罰金。刑法將邊境和國境等同。從港澳融入到國家發展大局的角度看，除了當前採用的指紋通關等自由行便利化措施外，應該講危害邊境管理秩序的行為另行立法，不應該等同於危害國境的行為。此外，港澳兩個特區直轄於中央政府，在政治地位上可能高於大灣區其他行政區域。如何保障粵港澳三地在大灣區平等競爭，發揮各自優勢，促進大灣區市場一體化進程，還需要中央政府的關注。目前看，澳門短板最多。《規劃綱要》對澳門的發展定位，與澳門特區現時各種資源而言，存在明顯的緊張關係。同時，珠海近40年的發展，雖然取得了巨大成就，但與附近的深圳相比，還是存在巨大差別。珠澳兩個市場亟待進行整合，共同打造世界旅遊休閑中心和多元文化中心。否則，會在這一輪發展中再次錯失良機。五、結語40年來，中央出台了多份關於粵港澳大灣區各方經濟社會發展的文件。中央的這些文件大大促進了大灣區的發展。最新發佈的《粵港澳大灣區發展規劃綱要》是之前各個文件的換代升級，必須以更為開放、更為理性、更為務實的形態解決大灣區發展中的區際法治問題，促成粵港澳“經濟共同體”的形成。註釋：1《香港的法律制度》，載於香港律政司網站：https://www.doj.gov.hk/chi/legal/index.html，2019年5月20日訪問。2謝鵬程：《社會主義法治理念的基本內容》，載於《學習時報》，2006年第324期。3莫紀宏、翟國強：《中國特色社會主義法治理論的新發展》，載於《人民日報》，2018年3月5日，第07版。4劉藝工：《試論魁北克法律制度的演變》，載於《法國研究》，1996年第2期，第130-131頁。5朱毓朝：《魁北克分離主義的挑戰與近年來加拿大聯邦政府在法律和政策上的應對》，載於《世界民族》，2007年第4期，第20-28頁。6《中共中央、國務院印發〈粵港澳大灣區發展規劃綱要〉》，載於《人民日報》，2019年2月19日，第01版。
前者為廣州工程技術職業學院講師，後者為廣州市政府副處長-77-一、新時代人才體制機制創新面臨的問題人才資源是經濟社會發展的第一資源1，人才強國戰略更是實現國家強盛的第一戰略2，必須充分開發利用國內國際人才資源。“加快構建具有全球競爭力的人才制度體系”3，不僅是積極應對全球新一輪科技革命和產業變革的應有之義，而且是實現“兩個一百年”奮鬥目標的必然要求。改革開放以來，中國人才資源總量穩步增長、人才隊伍素質明顯增強、人才投入和效能顯著提高4，但與這一要求相比，人才體制機制還存在一些突出問題。一是投入多、實績少，成果轉化率低，人才活力尚沒有充分的激發。根據國家統計局等部門2018年10月發佈的《2017年全國科技經費投入統計公報》，中國的研究及發展(R&D)經費投入相當於美國的60%，年淨增量超過同期經濟合作與發展組織(包括所有發達國家，由36個國家組成)成員國增量總和。5雖然中國科技隊伍規模居全球第一6，但相比發達國家40%以上的科研成果轉化率，中國僅為10%7，人才創造性尚未充分發揮。二是培育多、引進少，國際化水平不高，人才全球競爭力不強。1978-2017年，中國留學回國人數達313.2萬名，佔已完成學業留學生人數的84%。8但最新統計數據顯示，截至2016年底，中國國際人才佔常住人口比重0.06%，而世界一般國家的平均水平為3.3%，發達國家達到10%。其中，北京為1%、上海為0.73%、廣州為0.36%、深圳為0.2%，香港為8.6%，矽谷、紐約和新加坡各為50%、36%和33%。9海外人才來華創新創業比例低，顯然影響中國人才全球競爭力。根據歐洲工商管理學院等機構2019年1月發佈的《全球人才競爭力指數》，中國人才競爭力在全球排名第45位，北京、上海、廣州和深圳分別在全球城市中排第58、72、87和94位10，提升人才全球競爭力任重道遠。三是人才多、頂尖少，高端創新平台不足，人才集聚效應不顯著。最新統計數據顯示，2015年底全國人才資源總量達1.75億人11，但頂尖人才和高端創新平台缺口很大，並且這兩個短板互為因果。根據科睿唯安(負責運營SCI)2018年11月發佈的全球高被引科學家名錄，中國482人入榜，相當於美國的18%。12而波士頓諮詢公司和《福布斯》雜誌2018年6月各自發佈的全球創新企業50強和百強榜單，中國分別只上榜2家13和7家14，不利於發揮全球人才磁場效應。四是思路多、突破少，服務配套不到位，海外引才用才機制還不健全。中共中央2016年出台《關於深化人才發展體制機制改革的意見》(簡稱《改革意見》)，為完善海外引才用才機制提供了科學指引。15但由於種種原因，即使是最新成立的海南自貿區，雖然在提高海外人才工作便利度、開展全球面向全球的人才體制機制創新：以粵港澳大灣區為例陳雪玉、張健一
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-78-人才招聘、吸引海外高技術人才、實施外國人來華工作許可等方面準備探索16，但貫徹《改革意見》的實質性突破不多。而海外人才佔常住人口比重最高的北京，在2018年3月發佈《關於優化人才服務促進科技創新推動高精尖產業發展的若干措施》17，在實施海外人才永久居留、技術移民、公共服務、稅收優惠、自主創新創業以及人力資源服務業發展政策方面，也亟需邁出更大的改革步伐。二、加大境外引才用才力度的重要突破口完善海外引才用才機制，既迫在眉睫，又要選好試驗田。在大灣區率先加大境外引才用才力度，無疑是最佳選擇。第一個理由是，粵港澳大灣區包含“兩種制度、三種法系、四種稅區”，具有豐富的改革示範意義。大灣區既有社會主義制度，又有資本主義制度；既有中國特色的社會主義法系，又有英美法系和大陸法系；既有內地稅區，又有港澳兩個稅區，還有內地“境內關外”保稅區。基於如此多對比鮮明的管理模式，開展境外引才用才探索的複雜性和彈性遠甚於單一的海外引才用才，有助於積累更多改革經驗。第二個理由是，大灣區同屬一國主權管轄，改革既具有充分張力又在可控範圍之內。中央對港澳行使全面管治權，這就決定了大灣區的探索既有序開展，又有助於發揮港澳的積極性，通過與廣東或珠三角九市簽訂合作協議、作出特別安排，最大限度激發境外人才創新創業活力。第三個理由是，大灣區合作發展成效顯著，有助於提高境外引才用才的競爭力和經濟社會效益。大灣區內地緣相近、人緣相親、民俗相融，特別是近年來大灣區交通便捷高效、產業體系完備、創新要素集聚、多元文化交融，經濟、創新、國際化水平全國領先，形成了多層次、全方位的合作格局，為境外人才提供了廣濶的施展空間。大灣區探索加大境外引才用才力度，既要推動灣區內人才跨境發展，又要大膽吸引和使用海外人才。這可以通過全國人大常委會或國務院授權，選取幾個突破口先行先試，加快建設粵港澳人才合作示範區。一是根據人才需求，實行更靈活的境外人才身份制度，把境內外身份差異對人才流動的不利影響降到最低。一方面，對於粵港澳三地人才在大灣區生活、學習、工作的，充分運用信息技術和互聯網手段，建設三地人員信息交互共享系統，探索開展人體自動識別快速通關，提高出入境管理服務水平。另一方面，對於海外人才到珠三角九市生活、學習和工作的，根據珠三角九市對人才的不同需求、人才流動目的、人才與當地聯繫緊密程度等因素，對人才出入境便利程度和停留時長進行排序管理。短期內進入珠三角九市開展學術交流和商務旅遊的，凡有九市任一旅行社、學校、科研單位的正式邀請函，應予免簽放行入境並可在大灣區停留一個月。受境內創新企業邀請、前來開展創新創業活動的，凡有境內創新企業的正式邀請函，也享受免簽入境待遇並停留一個月時間；若與企業形成工作僱傭關係，那麼不得免簽入境，但可享受多次續簽待遇，停留時間最多延長至六個月，並且這一待遇當然地延伸至其配偶及其未成年子女。高端人才，包括科技、管理、技能、戰略等領域高層次人才，理應享受更寬鬆、更便利待遇，不應受當前中國對外國人來華工作應處於勞動年齡的許可條件限制，不僅在退休年齡60周歲後可以應邀、受聘到珠三角九市工作，而且享受最多十年的多次往返簽證待遇。在大灣區連續工作滿三年並發揮一定經濟社會效益的人才，可以申請永久居留資格，但這一資格僅限於在灣區內適用。擁有永久居留資格並在大灣區實際居住滿五年，便具備歸化為中國公民的申請資格。
面向全球的人才體制機制創新：以粵港澳大灣區為例-79-二是堅持問題導向，深化跨境公共服務協同合作，打造大灣區一體化、便利化、優質化人才發展環境。按照《香港基本法》第151條和《澳門基本法》第136條規定，推動港澳開展對外合作，與廣東簽訂社保、醫保、養老、教育雙邊合作協議，就上述公共服務資源配置、數據共享、資金分擔等問題達成共識，特別是對港澳人才到珠三角九市生活、學習和工作的，保障其在所居住城市享受當地公共服務待遇。總結廣東自貿區與港澳職業資格互認的改革經驗，在大灣區全面推廣，適用於大灣區對外開展人才服務合作，有序推進金融、衛生、會計等多個國際通行規則較多的職業領域人才資格互認，提高人才服務質量和人才配置效率。減少稅制差異對人才的制約，加強大灣區內稅收徵管協同，在珠三角九市試行以核心家庭為納稅主體、分類與綜合相結合的個稅制模式，試行“港人港稅、澳人澳稅”徵管模式。三是尊重市場規律，提高境外引才用才市場化社會化水平，使人才各盡其能、各展其長、各得其所。進一步強化特聘崗位的引才作用，鼓勵珠三角九市的行政機關、公益事業單位、國有和集體所有企業及新型研發機構，科學、靈活實施年薪制、項目工資、協議工資等多種分配途徑，根據單位創新創業實際需要設置特聘崗位，聘請具備國際視野、熟悉國際規則、掌握全球前沿技術的海外人才。着眼建立市場化、社會化的人才評價體系，支持行業內領軍企業、行業組織聯合開發職業資格和專業水平認證辦法，充分地融合國際通行規則和評價標準，對人才貢獻能力和實際業績加大評價權重，減少“頭銜”在評價體系中的比重，提高人才評價體系的實用性和認可度，促進用人主體精準、有效引才用才。推進人力資源市場對外開放，放寬外商投資人才中介服務機構的外資持股比例和最低註冊資本金要求，同時通過減免稅收、提供產業化引導資金等方式，鼓勵境內人力資源服務機構主動參與全球競爭，促進境外引才用才與大灣區產業發展、科學研究需求更加匹配。三、提升人才環境全球競爭力的重點方向粵港澳大灣區探索加大境外引才用才力度，根本出發點是主動參與國際人才競爭、聚天下英才而用之。人才競爭，歸根結底是人才環境的競爭。18只有始終堅持全球思維、樹立世界眼光，轉變引才用才的思想觀念和政策導向，打造新時代更具全球競爭力的人才環境，才能在實現民族振興、贏得國際競爭主動中取得戰略優勢。一是不斷強化黨管人才領導機制。全國各省市都成立了人才工作領導小組，中央層面則只是人才工作協調小組，不利加強黨對海外引才用才的領導，也不利解決海外引才用才中存在的“小馬拉大車”、政策碎片化、政策執行“中梗阻”19等突出問題。應當調整為中央人才工作領導小組，積極發揮戰略謀劃、宏觀指導、綜合協調和督促檢查作用，同時，升格領導小組辦公室為中央人才辦，由其統籌國家各部委辦和各省市，全面清理、完善和簡化海外引才用才政策，實現最優政策組合和最大整體效果。應當按照國家重大發展戰略的要求，科學確定並動態調整海外人才引進方向，定期滙總發佈需求目錄清單，充分利用“海交會”等國家級平台，促進技術、資金、項目、團隊緊密對接，提高海外引才用才精準度。同時，由中央人才辦組織開展，在人才市場化配置、社會化流動、人性化管理、人文化服務等方面狠抓改革，在財政預算、政策實施、人才結構、經費保障等各方面加強落實人才優先發展要求，讓海外人才真正感受到與國際辦事規則接軌、符合人的全面發展要求的人才環境。
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-80-二是牢固樹立人才政策的貢獻導向。有的大中城市在海外引才用才中存在重引進輕效益、惟名不惟實的非理性傾向，海外引才用才政策不合理傾斜，科研經費、學術榮譽等資源分配過於集中，一些海外高層次人才在華工作時間少卻領取高報酬，考核評價導向不科學造成科研誠信不佳、學風浮躁和成果轉化難。簡言之，海外引才用才經費支出效益還有待提高，資金流向、人才結構與產業需求還沒有完全匹配。應當看到，“單方面提升人才規模或質量、優化人才結構相對容易，提升人才貢獻率是最具綜合性、最具挑戰性和最具拉動力的”20，亟需強化以貢獻為導向、以業績為標準、以實踐為量度的海外人才引進和使用評價。在制定和修訂海外引才用才政策時，應當以人才對促進國家利益的貢獻為根本要求，以創新創業成效為評價標準，建立完善“貢獻—待遇”聯動調整機制，把有志於創新創業的海外人才集聚起來。同時，引入獨立第三方評價機構，加強對海外引才用才政策實施情況和相關財政資金支出效益的反饋評估，及時合理調整人才政策。三是着力構建人才發展優質平台。一方面，應當圍繞國家戰略需求中的重大科學問題，面向全球引進首席科學家等高層次科技創新人才，更大力度實施海外高層次人才引進計劃，提升中國基礎研究自主創新能力。另一方面，堅持柔性滙聚全球人才資源和推動創新創業全鏈條市場化相結合。對國家急需緊缺的特殊人才，實行特殊的政策，實現精準引進。鼓勵海外就地引才用才，支持創新企業、高等院校、研發機構到海外建立分支機構，大力開展離岸創新，減少人才全球流動的不確定性和保障成本。完善以市場為導向、以企業為主體的成果轉化平台機制，對風險投資所得減免稅收，以股權融資為主途徑發展科技金融，推進技術轉讓、產品開發、創業融資全過程服務產業化、中介化、專業化，讓海外人才回歸創新創業者本位，實現平台市場化優勢與創新創業活力疊加效應最大化。四是持續提升人才服務綜合水平。全國人大常委會、國務院及有關部委應及時總結包括粵港澳大灣區在內的各地改革經驗，將一批創新做法上升為法律法規規章，以政策形式向海外人才提供免除制度約束或增設制度便利的條件21，豐富海外引才用才的服務內涵。特別是支持和鼓勵海外人才尋訪、招聘、考核、評價等環節面向全球實行服務外包或社會化運營，讓人力資源專業中介機構、行業協會、創新企業擁有更多話語權，同時在海外人才來華工作的許可、簽證、永久居留、技術移民、公共服務、稅收徵管、自主創新創業等方面放寬限制或提高待遇，實行更加寬鬆、更加自由的海外人才身份制度。例如，海外高層次人才在華開展創新創業所需進口的設施設備，可取消進口限制，給予保稅或關稅優惠；其獲准永久居留並在華開辦創新企業或科研機構的，可擔任法人代表。中國的發展離不開世界，離不開全球人才的集聚與貢獻。樹立全球視野和戰略眼光，構建更加開放靈活的海外引才用才機制，必將集聚更多一流的創新創業人才，為實現強國夢提供強力的人才支撐。[本文係2016年度廣州市屬高校科研一般項目(1201620352)“香港特別行政區落實基本法問題研究——從合法律性範式邁向合法性範式”研究成果。]
面向全球的人才體制機制創新：以粵港澳大灣區為例-81-註釋：1習近平：《在歐美同學會成立100周年慶祝大會上的講話》，載於《人民日報》，2013年10月22日。2薄貴利、程志勇：《人才強國戰略是實現國家強盛的第一戰略》，載於《行政管理改革》，2017年第10期，第56頁。3《習近平就深化人才發展體制機制改革做出重要指示強調：加大改革落實工作力度讓人才創新創造活力充分迸發》，載於《人民日報》，2016年5月9日。4中共中央組織部：《2015中國人才資源統計報告》，北京：黨建讀物出版社，2017年。5國家統計局、科技部、財政部：《2017年全國科技經費投入統計公報》，2018年10月9日。6習近平：《在中國科學院第十七次院士大會、中國工程院第十二次院士大會上的講話》，載於《新華每日電訊》，2014年6月10日，第2版。7《國家發改委官員：中國科技成果轉化率僅10%》，載於中國新聞網：http://www.chinanews.com/cj/2013/12-21/5647840.shtml，2019年4月10日訪問。8冉文娟：《留學群體從“精英”走向“大眾”人生選擇漸趨多元》，載於人民網：http://finance.people.com.cn/n1/2018/1021/c1004-30353382.html，2019年4月10日訪問。9孫銳：《0.06%vs.10%：我國的國際人才佔比與發達國家還有差距，如何更大力度引進海外英才？》，載於《瞭望新聞週刊》，2017年8月22日。10德科集團：《2019全球人才競爭力報告》，2019年1月21日。11同註4。12ClarivateAnalytics:2018HighlyCitedResearchers.27thNovember2019.13BostonConsultingGroup:MostInnovativeCompanies2018.17thJanuary2018.14Forbes:TheWorld’sMostInnovativeCompanies.AvailableatthewebsiteofForbes:https://www.forbes.com/innovative-companies/list/#tab:rank.Retrievedon10thApril2019.15見中國共產黨中央委員會：《關於深化人才發展體制機制改革的意見》(2016年3月發佈)。16見國務院：《中國(海南)自由貿易試驗區總體方案》(2018年10月16日發佈)。17《優化首都營商環境，高精尖產業相關人才可申請引進北京》，載於人民網：http://bj.people.com.cn/n2/2018/0321/c233088-31367474.html，2019年4月10日訪問。18陳傑、劉佐菁、陳敏、葉小剛：《人才環境感知對海外高層次人才流動意願的影響實證——以廣東省為例》，載於《科技管理研究》，2018年第1期，第164頁。19藍志勇：《克服“中梗阻”，提高新時期人才工作的實效性》，載於《國家行政學院學報》，2018年第4期，第13頁。20蕭利哲、邢嘉、楊仲基：《基於貢獻率的企業人才競爭戰略可行決策域研究》，載於《科技進步與決策》，2018年第19期，第116頁。21鄭姝莉：《制度舒適物與高新技術人才競爭——基於人才吸引策略的分析》，載於《人文雜誌》，2014年第9期，第113頁。
前者為深圳大學港澳基本法研究中心博士研究生，後者為廣東外語外貿大學法學院碩士研究生-82-一、問題的提出國務院總理李克強在2017年政府工作報告中首次將粵港澳大灣區城市群建設列於國家頂層設計之中。1同年7月，國家發展和改革委員會、廣東省人民政府、香港特區政府、澳門特區政府四方正式簽署《深化粵港澳合作推進大灣區建設框架協議》(簡稱《框架協議》)，共同致力把粵港澳大灣區(簡稱“大灣區”)建設成為與紐約灣區、三藩市灣區及東京灣區相媲美的世界第四大灣區。爾後，中共十九大報告2、2018年國務院政府工作報告3將大灣區城市群建設升級為囊括城市群建設在內的全方位的大灣區建設。隨着大灣區建設的推進，亟需一個完整的、系統的政策指導大灣區今後的發展方向，規劃大灣區的發展路徑。2019年伊始，《粵港澳大灣區發展規劃綱要》(簡稱《規劃綱要》)亦在時代的緊密召喚下出台。《規劃綱要》將建設宜居灣區和綠色發展作為大灣區建設的兩大發展原則，足見中央對建設美麗大灣區的重視程度。從國家發展規劃可知，大灣區包含廣州、深圳、東莞、惠州、珠海、中山、江門、佛山、肇慶(簡稱“珠三角九市”)和香港、澳門兩個特別行政區共11個城市4，滙集了臨近珠江出海口的所有城市。當前，大灣區建設剛剛起步，雖對環境治理合作有所重視，但是配套的合作機制碎片化，尤其是環境治理合作的相關立法處於空白狀態，與建設美麗大灣區法治化的目標仍具有一定距離。《框架協議》把“生態優先，綠色發展”作為合作原則之一，將各城市的特色有機結合，有助於促進優化灣區產業結構，將大灣區打造成為祖國美麗的南大門，助推美麗中國戰略的實施。正是在這種背景下，建設美麗大灣區有助於促進大灣區經濟產業結構優化升級以及助推粵港澳生態文明命運共同體的生成。毋庸置疑，建成美麗大灣區需要一段漫長的歷程，然而法治作為治國利器可為美麗大灣區保駕護航。法治的穩固離不開公眾的參與，尤其是在環境治理中，諸多立法實踐表明：公眾參與政府環境治理政策有助於提高決策的科學性，改進政策質量且增強公眾環保意識。5因此，粵港澳三地政府在互利合作中有必要凝聚社會大眾的智慧與力量，為大灣區環境治理立法出謀獻策，使大灣區城市群逐漸形成一個緊密的生態文明命運共同體，共同為實現文明富強的“中國夢”而奮鬥。粵港澳大灣區的生態美化與立法公眾參與機制馮澤華、詹鵬瑋
粵港澳大灣區的生態美化與立法公眾參與機制-83-二、建設美麗大灣區的重大價值(一)建設美麗大灣區是建設美麗中國的重要一環中共十九大報告指出：“堅持人與自然和諧共生……建設美麗中國，為人民創造良好生產生活環境，為全球生態安全作出貢獻。”6建設美麗中國是十九大後中央的重要任務，而建設美麗大灣區是這個重要任務不可或缺的環節。《規劃綱要》中也提出，環境是生命之源，要像重視生命一般給予環境最首要的關注，特別要在大灣區中建立最嚴格的生態環境保護制度。自改革開放以來，中國工業經濟飛速發展，環境問題愈發嚴峻，對中華民族的永續發展造成極大威脅。大灣區作為中國對外開放程度最高的南大門，其生態環境的優劣事關整個中國的形象。惟有將大灣區建設成為一個生態良好、環境優美的城市群，方能更好地向國際社會展現當代中國的美好風貌，提升中國的國際形象。自改革開放以來，無論中國內陸區域，抑或大灣區，工業飛速發展，環境污染治理問題尚未有根本性解決之道，且環境治理工作長期被置於經濟發展之後，容易造成國外對中國形成衛生狀況堪憂、環境質量差等負面評價。城市“三廢”不斷排放，近年來甚至出現了城市污染向農村轉嫁的趨勢，導致污染範圍進一步擴大，危及鄉村振興戰略的全面實施，且隨着人口不斷增多，生活污染亦逐漸增多，環境問題日益嚴重。中共十八大以來，中國將大量的財政資金投入環境治理，環境狀況較以往有所改善。然而，修復環境的工程是巨大的，以珠江整治為例，在過去數十年中投入了數百億的資金，亦難以使其恢復清澈見底的狀態，部分河流仍然散發着惡臭，極大地影響沿岸人民的生活質量。建設美麗中國，就必須注重大灣區的環境建設。大灣區作為一個極具代表性的工業城市群，環境問題日益突出，在建設中不斷探索環境治理的出路，找出行之有效的進路，即可以大灣區環境治理作為典型標本，為其他內地區域所借鑑，讓生態環保的“星星之火”最終“燎原”整個美麗中國。(二)建設美麗大灣區有助於促進大灣區經濟產業結構優化升級建設美麗大灣區對助推港澳與內地同發展、共繁榮具有重大價值，大灣區建設促進內地與港澳形成更加緊密的聯繫，使內地和港澳成為一個經濟、文化、民生互相作用，協同發展的命運共同體，助推港澳與內地更好利用各方資源，形成優勢互補、相互促進的生動局面。港澳經過長期的經濟發展，具有系統成熟的金融貿易體系，可為內地提供豐富的經濟資源；而內地近年來新興經濟迅猛發展，以廣州和深圳為代表的電子科技、互聯網科技企業實力雄厚，高校資源豐富、人才儲備充沛，可為大灣區提供源源不斷的發展動力與堅實的後備保障。在粵港澳三地的優勢互補之下，共同促進大灣區產業結構優化升級，實現大灣區經濟的綠色發展。環境與經濟發展相互影響，習近平強調，綠水青山，就是金山銀山。7環境資源不僅為城市的經濟發展提供物質基礎，也是經濟發展的一大制約條件，人們一旦對環境資源超負荷使用，經濟發展勢必也會難以運轉。因此，要提高大灣區的競爭力，就應當更加注重環境保護。通過優化產業結構，從而減少第二產業帶來的環境污染。首先，以旅遊業為例，澳門旅遊服務業發展良好，有賴於澳門不懈努力的環境保護，為來澳遊客提供舒適的服務體驗。8故其餘城市可以借鑑澳門旅遊產業的發展經驗，發揮自身文化特色和地域優勢，盡力吸收澳門成為世界旅遊休閑中心後的溢出效應，及時升級產業結構。如肇慶、佛山作為大灣區相對內陸的城市，自然風貌獨具特色，可以結合廣州、香港等地的金融、對外優勢，打造一個設施配套、交通便利、服務周到的國際休閑旅遊區，助推大灣區經濟綠色發展。其次，大灣區文化底蘊豐厚，嶺南文化獨具特色，建設
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-84-美麗大灣區對文創產業的發展起着積極的促進作用，同時有助於促進各地的文化交流與融合。最後，建設美麗大灣區能促進灣區高新科技產業的發展。香港、澳門、深圳等城市經過多年的環境治理與保護，環境質量日趨良好。2017年深圳在全國城市空氣質量排行中位居第7，是國內GDP排名前20城市中惟一達目標，多年來穩居全國重點城市前10位9，這歸功於其在21世紀初期以發展高新科技產業代替傳統工業且同時注重環境治理工作，實現產業結構優化升級，如中興、騰訊等企業的基地均在深圳。這些不斷崛起的新興科技企業，充分帶動經濟產業升級，也極大程度地改善了深圳的環境，其他城市也可借鑑深圳發展的有益經驗，實現經濟的飛速發展。(三)建設美麗大灣區助推粵港澳生態文明命運共同體的生成大灣區建設作為國家頂層設計之一，其生態文明必然對中國生態文明的全局建設起着重要影響。生態文明不啻指人與自然和諧相處，更是人與人之間友好共生10，通過建設美麗大灣區，可以促進各個城市交流融合，互利共存。在環境上，大灣區三地均處於同一生態系統之中，澳門位於南海沿岸，春夏颱風災害頻發，自我保護能力弱，如2017年8月“天鴿”颱風造成澳門10人死亡，200多人受傷，八成以上地區停水停電，經濟損失高達澳門幣114億元。澳門人力物力資源有限，應對災害的自救能力較差，而美麗大灣區的建設可以利用灣區資源與交通優勢，便於大灣區各地互助救災。又如廣州水污染較為嚴重，亦會影響其他城市的用水質量，建設大灣區城市群，可以聯合其他城市共同治理廣州的水污染問題，借鑑有益經驗，共建美好家園。在生活保障上，香港、澳門等市地狹人稠，養老、醫療等資源競爭壓力大，而肇慶、惠州、江門等市地廣人稀，其社會資源開發空間巨大，因此可以充分利用這些城市的發展潛力，為港澳提供教育、住房、養老等空間，緩解資源競爭壓力。由此可見，大灣區的建設對於加強各個城市之間的緊密聯繫起着重要作用。為打造粵港澳優質生活圈，三地政府業已作出許多努力，港珠澳大橋正式通車、廣深港高鐵“一地兩檢”預計2018年第三季通車，虎門二橋、深中通道、深珠通道亦正在緊鑼密鼓地建設當中，這些交通網絡建設為粵港澳各城市之間的交流往來提供更便利的交通，建成後有望實現粵港澳的“一小時生活圈”，極大地促進三地資源流通，亦為三地環境治理合作創造有利條件。通過這些努力，使大灣區城市群逐漸形成一個緊密的生態文明命運共同體，各市優勢互補，合作共贏，共同為實現文明富強的“中國夢”而奮鬥。三、公眾參與建設美麗大灣區立法存在的或然癥結(一)缺乏統一的參與平台公眾參與建設美麗大灣區立法最主要的癥結是缺乏統一的參與平台。三地在立法上的不協調是三地統一的公眾參與平台欠缺的重要根源。大灣區中珠三角九市屬社會主義法系，香港屬普通法系，澳門屬大陸法系。三地之間的法系差異致使三地立法體制不一，進而影響公眾立法參與機制的構築。香港受英國的影響成文法與判例法並存，尤其以判例法為主。筆者以“公眾參與”在香港現有的成文法例中進行搜索，其現實僅有3條法律將“公眾參與”正式納入成文法，且這些法律僅涉及醫院管理與打擊跨國犯罪領域，不涉及環保。雖然香港對環保公眾參與沒有成文法律對其進行規定，但其在環保領域的公眾參與機制已經構建得相當成熟。一方面，以判例支持環保公眾參與，其中最著名的以香港
粵港澳大灣區的生態美化與立法公眾參與機制-85-老太朱琦華對港珠澳大橋提起司法覆核得到了香港特區高等法院的支持為例，體現了香港方面對於公眾意見的正視與支持。另一方面，香港在其政府網站中專門設立了環境領域公眾參與的專欄，為香港居民提供了便利的參與渠道與平台。其次，雖然粵澳都以成文法為法律依據，但粵澳實行不同的制度與法律，公眾參與機制與平台也大相徑庭。以“環保公眾參與”為關鍵字在澳門法律中查詢，總計有13條法律將環保公眾參與納入其中，足見澳門立法對於環境保護中公眾參與的重視程度。且在澳門《環境綱要法》與《澳門民事訴訟法典》之中對參與環境公益訴訟的主體也作出了詳細規定。其中環境公益訴訟的參與主體包括有：“任何公民、有利益關涉之社團或財團以及市政廳與檢察院”。廣泛的環境公益訴訟參與資格又進一步鼓勵了公眾對環保相關問題進行監督。內地亦以成文法規定了公眾參與環保建設的法律途徑。《環境保護法》第6條規定一切單位和個人均有對環境事務進行管理的義務和權利，《國務院關於環境保護問題的若干決定》(簡稱《決定》)亦着重強調環境保護要建立公眾參與機制，發揮社會團體的作用，鼓勵公眾參與到環保工作中來。綜上所述，粵港澳三地對公眾參與機制的構建均十分重視，但由於三地在法治發展程度、法律傳統、環保意識形態等方面存在着差異，因而居民及政府對於公眾參與的態度各有差異，在公眾參與平台的構建上亦相差較大。另一方面，三地的法律體系差異決定了三地的公眾參與平台難以接軌。公眾參與涉及於環保行政、立法、執法、司法等方方面面，但是三地法律制度自成體系，互不干涉。故其公眾參與平台亦是在不同的權力與行政體系下構建，需要通過多方的努力與協調合作方能構建粵港澳聯合統一的公眾參與平台。(二)大灣區內各市居民法治與環保意識差異大受經濟發展與歷史經驗的影響，大灣區各市居民的法治意識與環保意識存在差異。內地的法治建設仍存在着許多缺陷，公眾參與法治社會建設的積極性欠佳。2017年，華南理工大學課題組對廣東省法治政府績效的公眾滿意度的調查顯示，公眾對於廣東省的法治滿意度並不高，評分僅為50分上下。11這一數據表明了內地居民與政府仍有一定的隔閡，居民對政府工作的認可度不高，直接導致了居民參與到立法中來的意願並不強烈。而港澳受西方文化影響，較早建立完善的環保法治體系。早在20世紀80年代，香港頒佈諸如《環境影響評估條例》《廢物處置條例》和《水污染管制條例》等法律政策來規制本地區的環境問題。澳門以《環境綱要法》為環境治理的基本法律，結合《澳門環境噪音管制規則》和《控制及減少使用可減弱臭氧層之物質措施》等規定進行環境治理，因此，港澳居民環保法治意識相對較高。對應地，參與建設美麗大灣區立法的積極性亦高。內地以《環境保護法》為環境治理的基本法律，各地制定單行的地方環境保護法律並行，環保立法開始較晚且未形成統一的環境保護法律體系，各地政府配合力度不大，加之長期以來各地政府為發展經濟而輕視環境保護的宣傳，導致環保相關法律在眾多法律之中一直處於備受冷落的境地。這種情況在珠三角九市同樣存在，正因如此，珠三角九市居民尚未樹立系統的環保意識，如廣東多市推行的垃圾分類工程，時至今日仍未取得良好的效果。隨着公益訴訟制度建立，內地環境保護組織逐步有權提起環境公益訴訟，然而，由於內地居民的環保意識長期被抑制，提高內地居民的環保意識仍需跨越較長的歷程。各市居民環保與法治意識的差異，亦會對大灣區環境立法公眾參與機制的構築產生一定的影響，因此大灣區各方有必要縮小各市的環境保護差異，發揚港澳環境治理經驗，快速提高內地居民的環保意識，同心協力打造美麗大灣區。
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-86-(三)大灣區內各市經濟發展程度不一“一國兩制”下粵港澳在互聯網、金融、物流、邊境等方面存在着一層又一層的障礙，大灣區所需要的人員、資本、技術等要素無法自由流動，大灣區建設困難重重。經濟基礎決定上層建築，居民法治意識的提高有賴於市場經濟的發展，在高度發達的市場經濟環境下，居民商貿往來更為頻繁，權利意識與契約精神較強。內地經濟發展相對落後，珠三角九市之間的經濟發展仍有差距。香港、廣州、深圳是大灣區的三大經濟支柱，而肇慶、中山、惠州、珠海等城市的經濟水平相對欠佳。另一方面，大灣區各城市經濟結構存在差異，亦影響着環境保護立法的建設。香港金融貿易業發達，澳門以博彩旅遊業為經濟支柱，深圳科技創新產業發展勢態良好，這些城市第三產業發達，工業污染相對較少，在早期即認識到經濟發展不能以犧牲環境為代價，相關立法與行政措施更為完善。東莞、惠州等以加工業為主的城市，第二產業佔經濟的主導地位，第二產業與居民生產生活息息相關，雖對工業所造成的環境污染有所認識，但相比之下，工業作為其賴以生存的經濟來源，居民對於環境保護的需求並不迫切，以至於環境保護一直處於弱勢地位。因此在這些城市的環境立法中，要更加注重如何將環境保護與工業發展相結合，着力於鼓勵技術創新，減少工業污染。其次，粵港澳三地在立法權限上的差異也會限制地方經濟的發展。港澳立法會可根據本地區情況制定相應的法律，且經全國人大常委會的備案後即可生效。珠三角九市相較於港澳而言，其地方人大制定有關建設美麗大灣區的地方性法規，與國家制定的環境基本法並行。但是，珠三角九市制定的地方性法規不得與國務院、全國人大制定的法律法規等上位法相抵觸，立法權限較港澳小。因而在大灣區各市經濟發展狀況不一的背景下，環境保護與經濟法律政策的碰撞也會成為三地協調建設的一大阻礙。如何統籌協調大灣區各市的環境與經濟發展狀況之間的關係，平衡各市居民的現實需求，是公眾參與美麗大灣區建設議題中一個值得注意的問題。四、公眾參與美麗大灣區立法的具體進路(一)成立官方協調機構由於大灣區存在三種法系，公眾參與環境保護立法的途徑與機構各不相同，如在內地，立法機關為全國人大或者地方人大，公眾一般通過建議信、網絡信箱、聽證會等途徑向有關立法機關提出建議。而港澳的立法機關為立法會，立法會的立法程序有異於內地，對議員提出的議案進行“一讀”之後，由全體議員對該議案提出質詢，立法會議員對其進行辯論，辯論後由立法的相關工作委員會對本次審讀情況撰寫意見書或者報告書，對“一讀”辯論的細則性問題將進入“二讀”、“三讀”繼續辯論。在結束審讀程序後，再由全體議員對議案進行表決，最後經行政長官簽署後方可正式生效。港澳此種立法機制雖能對相關議案進行充分討論和審查，但是亦難逃立法時限冗長的弊端。淺觀香港立法會2015-2016年的立法議程，長達9個月(2015年10月至2016年7月)的時間才將所有的議案審議通過，故港澳的立法機制相對內地來說更為複雜和漫長。由此可見，在環境立法與環保參與等事項上，港澳與內地存在着許多差異，三地環保公眾參與的不協調性也由此體現。因而在此背景下同步粵港澳三地的環境立法是一項巨大工程。因此，《規劃綱要》中多次提及在大灣區的各項合作中要成立官方的合作協調機構，例如在科技創新協同發展中要成立大灣區科技合作委員會，在金融、保險、醫療等合作
粵港澳大灣區的生態美化與立法公眾參與機制-87-中建立粵港澳協同服務機構。在環境的跨境聯合保護中更需要一個官方的協調機構對各方權責及環保工作予以溝通整合。通過政府力量的介入，可以實現跨界政府協調，消除粵港澳三地的行政邊界。對大珠三角協調發展尤為重要。12例如，2018年粵港雙方將共同籌組成立科研小組，商討2020年後的粵港空氣污染物減排合作事宜，這些措施可為建設美麗大灣區提供清晰的思路。13因此，大灣區有必要設立一個統一的環境立法協調機構。該協調機構一方面可以在三地政府中發揮一個居間者的作用，在各個政府間承擔斡旋溝通的職責，並為協助促成三地政府進行定期例行的環保合作會議以及一些合作環保活動的舉辦。另一方面，該協調機構在促進大灣區環保立法公眾參與中亦需發揮重要作用。例如，協調機構可協同三地政府及立法機關舉辦綫上綫下的相關公眾參與立法活動，收集大灣區居民環境保護的立法建議，協調三地的立法事宜。在官方協調機構的積極作用下，粵港澳三地環保立法公眾參與的差距以及不協調的現狀勢必會有所改善。(二)制定公眾參與協議《協議》作為統籌大灣區發展的綱領性文件明確要以生態優先、綠色發展的理念為原則，完善生態建設和環境保護合作機制，建設綠色低碳灣區。然而《協議》作為指導性文件，並無強制性效力。更為重要的是，《協議》僅對大灣區合作作了一些較為籠統、原則性的合意性描述，並未對公眾參與的合作事項作出具體規定。當前，囿於粵港澳三地的立法權限、行政權限等事項的差異，三地暫無法在環保立法上進行統合，目前三地僅能以簽署合作協議的方式作為各項合作事務的主流依據與形式。例如，CEPA作為大灣區最為公眾所熟知的合作協議，在大灣區各個領域的合作發展中發揮着重要作用，並且也可作為日後大灣區協調立法的一個重要依據。因而，在環保立法公眾參與領域中，亦可借鑑之前CEPA以及《協議》的合作經驗，並在此基礎上根據現實情況適時發展與調適，制定簽署專門的大灣區立法公眾參與合作協議。此外，為穩固建立美麗大灣區立法公眾參與程序，就必須由三地就環境合作展開更高層面的立法合作。正如上文所言，“一國兩制”下由於存在不同的立法體制，需要中央明確授權方可為大灣區公眾參與立法提供合法性前提。此處的中央應為全國人大而非全國人大常委會、國務院。一方面，港澳與內地進行合作立法涉及“一國兩制”的根本問題，全國人大常委會或無權就基本法上港澳兩個特區無權限的事項進行授權；另一方面，國務院作為中央人民政府並非為立法機關，且粵港澳三地立法涉及各自地方立法機關的權限問題，需要作為最高立法機關的授權方可為之。因此，粵港澳的合作立法必然需要全國人大授權。具體而言，由全國人大通過行使重大事項決定權授權大灣區，具體的合作事項由三地行政機關進行磋商。三地行政機關磋商後可制定一個適用於大灣區的公眾參與立法的統一規範。例如，共同簽署《粵港澳大灣區公眾參與環境立法協議》，在該協議中明確公眾參與環境立法的主體、方式與程序等內容，注重明確地方立法機關的地位，港澳立法會以及珠三角九市的地方人大均應參與到該協議的制定中，共同商議合作協議的具體內容，並以環境立法協調機構保證其實施。同時，可通過網站、電話、信函等形式，廣泛徵求大灣區居民的意見，並在協議制定的過程中徵求專家意見，使協議更具科學性與民主性。此外，由於粵港澳行政合作協議的法律地位仍不明確，無法以國家強制力保障公眾參與機制有效推進，因此，在制定協議之外，有必要通過全國人大制定一部協調港澳與內地法律問題的《中華人民共和國區際衝突法》以及《粵港澳合作條例》來明確包括《粵港澳大灣區公眾參與環境立法協議》在內的多份粵港澳合作協議的法律地位，保障大灣區法律有序實施。
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-88-(三)明確公眾參與主體關於公眾參與的主體，港澳與內地的相關環境法律都有所規定，內地《立法法》分別在第36條、第52條、第67條中對立法中的公眾參與作出了規定，鼓勵立法機關要重視立法過程中的公眾參與。儘管如此，內地長期以來在立法中依賴權威的思想濃重，公眾參與比例少。究其緣由，立法公眾參與渠道局限、立法公眾參與主體不明確是其重要原因。例如《國務院關於環境保護問題的若干決定》提及的“建立環境保護的公眾參與機制”與《環境保護法》第五章專門規定公眾參與環境保護制度中，這裏的“公眾”，中央始終沒有出台法律或提供法律解釋對其進行一個明確的界定。14這種法律地位的缺失必然會使得潛在的立法參與者對立法參與有所芥蒂，積極性降低。更有甚者，以立法聽證會為例，參與者在提出意見時被相關官員威脅、恐嚇的事件時有發生。因而，有必要出台相關法律或法律解釋對立法參與者的範圍、權利、責任等加以規定，以法治保障立法參與順利進行。其次，立法公眾參與主體範圍過於模糊廣泛亦不利於科學立法。《環境保護法》第53條規定：“公民、法人和其他組織依法享有獲取環境資訊、參與和監督環境保護的權利”。從文義看，此處的公眾就應當包括所有具有中國國籍的公民、依法取得法人資格的主體、公益組織和其他社會組織。中國地域遼濶，各地區經濟發展程度不一，環境問題亦各不相同，僅靠一部《環境保護法》不能囊括所有地區的環境問題。以廣東為例，作為一個擁有1.1億人口的超級人口大省，必然無法使每一個公民都參與到環境立法的聽證會、座談會。因而，在立法公眾參與機制中“公眾”的定義上，不宜直接引用《環境保護法》中“公眾”概念，而應當對其進行一定的限縮，方能提高立法公眾參與的效率。大灣區經濟發達，吸引大量外來人口，其中有一部分外來人口雖不具備本地戶籍，但大多數長期在大灣區城市中工作、居住，大灣區的環境建設自然亦與這些外來人口息息相關。另有相當一部分外來人口流動性強，或是來粵港澳旅遊、探親，或短期工作，這一部分人可不納入大灣區立法公眾參與的主體中。故對此處“公眾”的範圍，可限縮為擁有珠三角九市當地戶籍的公民以及在城市中工作或居住滿一年的公民。對於港澳的永久性居民，當然享有立法參與權，而對於非永久居民和外國國籍人，居住滿一年的，亦應當享有參與環境立法活動的權利。此外，法人和社會組織應當是依法取得法人資格的參與主體，在民政部門進行登記註冊的社會組織或公益組織，方可享有參與到環境立法的權利，未在相關機構審批或登記過的法人或者其他組織，則不能參與相關立法活動，以此來明確環境立法公眾參與的主體，避免不符合條件的個人或組織佔用公眾參與資源，進而降低立法效率。(四)豐富公眾參與形式根據《環境保護公眾參與辦法》可知，公眾參與環境保護立法主要包括五種形式，這五種形式又可以劃分為兩大類，一類是專家論證，另一類是普通公眾參與，這兩者與政府決策共同構成了公共決策結構。15但是，現有公眾參與體制比較偏倚專家參與，忽略普通公眾在立法參與中的作用。根據一些學者的觀點，應由五個標準亦即公眾參與的時間、機會、地點、對各方之間衝突降低的程度以及公眾對環境行政決策的影響力來評價公眾參與的有效性。16以此為標準，內地公眾參與途徑有限，時限過短，對決策的影響力較弱，公眾參與的效果不盡人意。專家作為立法參與中的專業人員，對立法的考慮更加傾向於專業理性，而普通公眾則是在對現實進行利益的博弈後，為立法者提供更多切合實際的信息。一旦公眾參與的天平倒向專家論證，大眾需求便會被漠視，這樣的公眾參與看似科學理性，但制定出來的法律卻難以適應社會現實狀況。造成這一現狀的原因，一方面是由於長期的對權威的依
粵港澳大灣區的生態美化與立法公眾參與機制-89-賴觀念，忽視普通民眾的力量，另一方面是由於在現有的立法公眾參與機制下政府未能為公民提供足夠有效的公眾參與途徑，致使絕大一部分公民不了解亦沒有強烈意願參與相關的立法公眾參與活動。這就使得當下的立法公眾參與在參與維度與參與強度上均具有一定的局限性。因此，在改進立法公眾參與機制的過程中，要更注重普通公眾的參與，讓普通公眾參與的途徑更便捷、更多樣，提高大眾在環境立法中的影響力。首先，要提高座談會、論證會中公眾參與的比例，如可以企業為單位，派代表參加環境立法的論證會與座談會，提高會議的民主性和廣泛性。其次，豐富問卷調查參與形式，由於人口眾多、樣本量大，傳統的調查難以做到全面覆蓋，這就需要創新公眾參與形式，如可與微信、Facebook(港澳居民專用)、微博、知乎、人人網等一些知名平台合作，在其主頁發佈綫上調查問卷，收集公眾對環境立法的意見。同時，可以社區為單位，通過電話訪問等形式，收集本社區居民對於環境立法的評價與建議，將本地最受關注的環境問題逐級統一至大灣區環境立法的協調機構，增強公眾意見在立法中的影響力，日益提高立法質量。(五)規範公眾參與程序公眾參與立法程序是指公眾在參與到立法工作中時應遵循的制度化的具體操作規則，一般包含信息發佈、公眾申請或確認參與、實質參與、整理回饋和公眾參與的監督與救濟共五個環節。大灣區人口眾多、流動性強，如何公平地保障諸多居民的參與權利，規範公眾參與立法程序尤為必要。2005年起，中國人大網開通了法律草案徵求意見系統，希冀通過網絡平台廣泛收集人民的立法意見，但有學者對12年來該系統收集的法案意見進行統計，雖然網絡平台作為一種便捷的參與途徑，網民的參與深度與廣度仍然十分有限，最高參與比例僅佔同年網民規模的0.03%，特別是在環境法領域，參與的公眾更是少之又少。17這一數據表明，中國大部分公眾尚未行使立法參與權。因此，環境立法協調機構有必要制定更加合理可行的參與程序，鼓勵更多的公眾參與立法。根據公眾參與的五個環節，可針對性地作出相應規定，如在發佈公眾參與的信息環節中，可規定應由當地政府通過綫上綫下發佈公告，公示申請參與立法工作的程序與時間。在確認公眾參與的環節中，要明確負責處理公眾參與的申請及人數統計等的職能部門，審控參與公眾立法者的資格及人數，保證公眾的平等參與權。在實質參與環節，提醒公眾發表意見不得違反國家法律法規的規定，需對自己發表的言論負責。目前，整理回饋環節在整個立法參與中是最為薄弱的一環，因此要着重把控。18環境立法協調機構應及時收集與分析公眾參與回饋的信息，對公眾意見進行統計和分類，找出公眾的共識與分歧，對這些信息進行分析與協商並向社會公佈，以加強對立法機關的約束，督促其積極聽取公眾意見。最後，在監督與救濟環節中，監督機關對公眾參與的時限、程序的合法性進行監督，設置申訴環節，便於公眾維護自身合法權益，全面保障立法質量，營造大灣區良好公眾參與立法氛圍。五、結語大灣區作為一個極具代表性的工業城市群，環境問題日益突出。但是在不斷探索之下，必然會突破大灣區環境治理的出路，並提供行之有效的進路，為其他內地區域所借鑑，讓生態環保的“星星之火”最終在整個美麗中國形成“燎原”之勢。公眾參與作為科學立法中的重要一環，也是《規劃綱要》
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-90-中強調的建設一流灣區的一個不可或缺的重要機制。大灣區在立法實踐中尚有需完善之處，是以大灣區有必要通過對公眾參與的主體、形式、程序等方面作出明確規定，使得公眾參與機制趨於科學化、民主化，鼓勵大灣區居民共同為建設美麗中國謀長遠之策，行固本之舉，逐步消除三地之間的法律隔閡，進而增加港澳居民的歸屬感，推進環境立法更加合理化，不斷優化“一國兩制”實踐，助推港澳與內地同發展、共繁榮，進一步提升中國的國際影響力，為實現中華民族偉大復興的“中國夢”奠定堅實基礎。[本文係2014年國家社科基金重大項目“港澳基本法實施的相關機制研究”(14ZDC031)的階段性研究成果。]註釋：1李克強：《政府工作報告——2017年3月5日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上》，北京：人民出版社，2017年，第27頁。2習近平：《決勝全面建成小康社會奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利》，北京：人民出版社，2017年，第55頁。3《李克強作的政府工作報告(摘登)》，載於《人民日報》，2018年3月6日，第02版。4劉雲甫：《粵港澳大灣區法治文化的發展困境與優化路徑》，載於《廣東行政學院學報》，2018年第1期。5張曉傑、趙可、婁成武：《公眾參與對環境品質的影響機理》，載於《城市問題》，2017第4期。6同註2，第52頁。7同上註，第51頁。8梁元東：《珠中江與澳門旅遊業聯動發展路徑選擇》，載於《嶺南學刊》，2015年第5期。9文燦：《深圳去年空氣質量全國第七》，載於《深圳商報》，2018年1月23日，第A10版。10錢厚誠、韓曉陽：《生態文明建設、人類命運共同體意識與文明自覺》，載於《理論視野》，2017年第10期。11鄭方輝、邱佛梅：《以法治推進粵港澳大灣區發展》，載於《中國社會科學報》，2017年8月30日，第7版。12程玉鴻、田野：《大珠三角城市群一體化演進狀況評估》，載於《城市問題》，2016年第12期。13鄧圩：《籌建科研小組粵港連手推進環境治理》，載於《人民日報》，2018年1月22日，第15版。14劉文靜：《地方立法公眾參與的循序推進》，載於《地方立法研究》，2016年第1期。15吳宇：《建設項目環境影響評價公眾參與有效性的法律保障》，載於《法商研究》，2018年第2期。16O.NadeemandT.B.Fishcer:AnEvaluationFrameworkforEffectivePublicParticipationEIAinPakistan.EnvironmentalImpactAssessmentReview.31(1).2011.Pp.36-47.17張欣：《我國立法電子參與有效性的提升——基於公眾參與法律草案徵求意見(2005-2016年)的實證研究》，載於《法商研究》，2018年第2期。18劉文靜：《地方立法公眾參與的循序推進》，載於《地方立法研究》，2016年第1期。
前者為外交學院副教授，後者為外交學院國際政治系碩士研究生-91-一、引言區域治理是指由區域內的各級地方政府組織、非營利組織和市場主體所構成的區域公共問題的治理主體的組織形態，也包括這些主體在治理區域公共事務過程中所共同遵循的治理理念和相關制度設計。1從政治學和行政學的角度看，區域行政是實現區域協調治理，解決區域性公共問題的一種思路。區域行政就是在一定區域內的政府(兩個或兩個以上)，為了促進區域的發展而相互協調關係，尋求合作，對公共事務進行綜合治理，以便實現社會資源的合理配置與利用，提供更優質的公共服務。2在當前中國的社會發展進程中，區域間的橫向行政聯繫與協調越來越緊密，以治理職能為導向的跨行政區域合作愈發迫切。但是，目前仍然缺乏常態化的協調機構和制度支持，區域間行政沒有制度化。人才作為改革創新的關鍵，培養建立一支服從大局、善於合作、踏實苦幹的治理團隊，對於提升政府效能和治理水平意義重大。粵港澳大灣區急需建立一個協調機構來吸納人才，提升公務人員的素質，增強公務人員之間的合作意識，以增強區域治理的協調性。現有研究主要集中在大灣區跨境協調所面臨的基本問題、協調的難點、現有的協調機制以及對未來的展望等。然而，從大灣區的藍圖設計、規劃開始之時，區域的地方主義就如影隨形，如何立足於區域治理，面對跨區域協調的目標、難點，培養一批能從大灣區的全盤考慮問題、能在治理過程中貫徹政治大局的公務人員尤為重要。本文從行政學的角度出發，研究大灣區下對公務人員的新要求，分析大灣區面臨的行政需要和現行行政管理制度的不足，以提出在大灣區建立行政學院的設想，並嘗試提出行政學院可能的協調路徑。二、“一國兩制”和區域協調治理的實踐要求(一)“一國兩制”下內地與港澳政治融合的需要在“一國兩制”的憲制安排下，港澳地區在經濟上繼續保持資本主義制度，在政治上保持高度自治，享有立法權，實行司法獨立。在“一國兩制”的制度框架內，港澳與內地的合作取得了長足進步，港澳同內地的聯繫越來越緊密，港澳各界人士也積極投身於改革開放和現代化建設的事業中。目前港澳與內地的合作主要集中在經濟層面，實踐證明，打通經濟制度上的壁壘，實現經濟融合比較容易，區域行政協調的嘗試──建立粵港澳大灣區行政學院的設想楊暉、周宇航
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-92-由於體制機制的差異，實現政治層面的融合還面臨着較大的困境。國家主席習近平在出席慶祝香港回歸祖國20週年大會暨香港特別行政區第五屆政府就職典禮時發表的講話中指出：“‘一國兩制’需要在實踐中不斷探索。當前，‘一國兩制’在香港的實踐遇到一些新情況新問題。香港維護國家主權、安全、發展利益的制度還需完善，對國家歷史、民族文化的教育宣傳有待加強，社會在一些重大政治法律問題上還缺乏共識。”要保證“一國兩制”的順利實施，不僅需要在經濟上支持港澳地區的發展，更重要的是建設優良的政治生態環境，促進港澳與內地的政治融合，從而增強港澳人民的國家認同。粵港澳大灣區作為跨境協調治理的重要實踐，不僅要實現其經濟優勢，發揮經濟活力和輻射帶動作用，同時也應當通過跨境合作，打破政治體制的剛性約束，加強港澳與內地的政治融合，以應對“一國兩制”在實踐中面臨的問題。從行政機構設置的角度出發，內地地方政府在橫向和縱向上都有一套貫徹到底的行政系統，但這套行政系統並不具備與香港和澳門兩個特區政府接軌的機制，港澳與內地也缺乏相應的部門來充當政策傳達的路徑。要解決“一國兩制”面臨的新挑戰，促進大灣區實現國家發展戰略的目標，有必要從國家政策和制度層面開闢渠道，建立行政溝通的機構，將港澳納入國家行政系統。因此，必須關注大灣區的頂層設計問題，要從制度設計的角度着手，建設一個更高的機構來實現區域內的行政協調和政治融合。(二)區域協調治理的需要從傳統的行政管理模式向現代治理體系的轉變一直是中國政治改革的重要內容。2011年公佈的“十二五”規劃，明確提出了區域協調治理的六點要求，強調以區域合作為主軸，透過區域內府際協力，帶動各區域的整體發展。區域協調治理已成為治理體系變革的一大趨勢。2016年的“十三五”規劃，提出將粵港澳大灣區的建設作為區域協調治理的一個重大嘗試。2017年3月5日，國務院總理李克強在政府工作報告中提出粵港澳大灣區城市群發展規劃，並將其上升為重要的國家戰略。作為促進珠三角區域合作，加強港澳與內地融合，擴大對外開放的重要戰略，粵港澳大灣區的設置是中國政治改革的又一大嘗試，對於促進治理體系改革具有重大意義。區域治理是一個複雜的社會系統工程，其影響因素不僅包括政治、經濟、文化、自然等多個方面，其治理主體也是多元的，牽扯到政府、企業、非政府組織和社會公眾等等。區域治理需要多元主體的參與，共同對區域的公共事務進行協調和自主治理。區域治理不是自上而下的管理方式，而是上下互動、權力雙向運行的自治過程。“正是區域內多元利益主體的互動與參與，才使得關鍵的區域性公共問題不僅能夠被表達，而且也易於解決。”3然而，由於長期受人治行政、集權體制、全能政府、市場經濟不完善等諸多因素的影響，中國尚未形成真正意義上的區域治理。4尤其缺乏區域間合作協調的組織機制，區域間難以形成制度化、秩序化的合作與互動。要實現粵港澳三地的連通、貫通、融通，保證大灣區的發展質量，關鍵要拓展和深化粵港澳三地之間的合作關係和協調能力，促進區域協同發展。區域協調治理對於破除制度障礙，實現規則的相互銜接，保證發展要素的流通，整合各地優勢，形成區域合作的共識具有重要意義。
區域行政協調的嘗試-93-三、大灣區全面拓展的行政需要(一)促進行政協調粵港澳大灣區是由廣東省境內的廣州、深圳、東莞、珠海、佛山、江門、惠州、中山、肇慶九市以及香港、澳門兩個特別行政區組成。其中，內地城市與港澳地區不僅政治制度不同，法律體系、行政體制以及觀念文化也有很大差別。因此，如何實現跨區域的協調治理，克服粵港澳三地的體制差異，是保證粵港澳大灣區整合內部資源，實現共贏發展的關鍵。“惟有透過與鄰近地方政府合作，形成區域性整體發展的治理概念，方能有效提升競爭能力。”5傳統行政管理模式的基本特徵是單一的權力行使主體，通常是指政府，在特定的邊界範圍內，通過制定和實施公共政策，對公共事務進行自上而下的單向度的管理。而現代治理體系不同於傳統模式，是一種上下互動，多元參與的管理機制，多元化的利益相關者，通過合作、協商、夥伴關係等對公共事務進行有效管理。治理是政治國家與公民社會的合作、政府與非政府的合作、公共機構與私人機構的合作、強制與自願的合作。6區域協調治理不僅需要對傳統的行政管理模式進行創新，吸收社會力量的參與，而且還需要打破行政區劃行政層級的限制與差異，實行跨越行政轄區的政府間、社會組織和公民間的協同合作。由於行政組織即政府是區域治理的核心和中樞，故區域治理與協調特別是行政協調有至為密切的關係。7行政協調是實現區域和諧發展的一個至關重要的手段和方式。行政協調既包括行政系統內部的協調，也包括行政系統與外部環境之間的協調。在實現區域協調治理的過程中，大灣區政府間如何實現行政系統與外部力量的合理互動，建立制度化秩序化的互動渠道；如何確保大灣區內部各行政轄區行政系統之間的協調，是當前面臨的一個重要問題。然而目前中國缺乏區域間行政協調的手段，難以形成整體性治理的優勢。與經濟區、城市群的快速發展相適應，政府間合作組織的協調需要考慮設置“更高級別”的協調機構。8(二)激發行政活力區域協調治理常因地方政府間引導發展的制度、結構、方式等方面的差異而難以達成協調，有效的合作因此難以開展。而且，受經濟發展不平衡現狀、行政壁壘的限制，再加上現有治理制度並沒有將“地方政府對鄰近區域的可持續發展和公眾福利的影響作為績效考核的參考”9。政府往往具有強烈的自利傾向，只注重本地利益而忽視區域整體利益。地方政府缺乏互通決策的規劃意識和統籌合作意識，“自利性”的價值取向招致地方政府採取地方保護主義策略。10由於上述原因，大灣區內各政府在制定和實施政策時，可能因溝通不暢而經常發生矛盾與衝突。另外，加上各地經濟發展質量的差異，其政策目標也可能比較分散，難以達成一致，在經濟合作中也避免不了追求自身利益的最大化，僅將積極合作停留在表面上。因此，為避免因競爭造成的資源浪費，確保大灣區優勢得到充分發揮，在制定和執行政策時，行政人員必須增強一體化的意識與合作意識，打破屬地管理下觀念和制度上的壁壘，樹立共同的利益觀念和“灣區優先”的發展理念。為了提升大灣區內部的治理水平，使治理能夠靈活應對發展的需求，激發大灣區內部的行政活力，大灣區各政府急需吸收和培養一批更加專業化、技術化、具備管理知識和科學素質的行政人才。這不僅對公務人員培養提出了新的要求，同時也需要建立各行政系統間相互聯繫的渠道，建立常態化的協調機制，為政
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-94-府間的人員、人才的溝通交流提供相應的制度支持。(三)滿足政治參與香港青年協會青年研究中心的智庫青年創研庫日前發佈的研究報告顯示，受訪的522名在職或待業香港青年，九成以上聽過“粵港澳大灣區”，認為建設大灣區對“香港整體經濟發展”“香港青年的事業發展機遇”和“香港的國際競爭力”有幫助的人分別佔73.4%、71.3%及64.4%。在大灣區的戰略部署下，港澳青年迫切希望參與進國家治理中來。讓港澳青年參與大灣區建設，讓其在內地發展事業，有利於港澳年輕人多瞭解大灣區，並促進區內交流，推動青年人交往交流、交心交融，有利於港澳青年融入國家，實現人心回歸。因此，粵港澳大灣區需要一個交流合作平台為港澳青年人提供就業、實習的機會，滿足其政治參與的迫切願望。四、大灣區全面拓展的行政問題(一)人才交流受限：行政隊伍難以升級粵港澳大灣區包括兩個特別行政區、兩個副省級城市和七個地級市，其區域內部的經濟合作與內地各省市之間的合作不同，是在“一國兩制”的條件進行的合作。港澳地區有着特有的政治制度，經濟發展理念也存在差異，經濟活動以市場主導為主，行政干預較少，經濟要素流動性強。因此，如何在“一國兩制”的前提下，最大限度地消除大灣區內部制度上和行政區劃的限制，促進各個城市間人才、資金、信息的自由流動，發揮港澳的資源優勢，將是保證大灣區切實發揮灣區經濟的優勢，確保其經濟發展質量，使其成為帶動中國經濟發展的新增長極和擴大對外開放交流的窗口的關鍵。由於行政區劃的限制，出入境受到管制，粵港澳三地人才流動受到限制；另外，由於內地幹部選拔模式的限制，行政系統較為封閉，開放性不足，社會精英缺乏進入行政隊伍、參與國家公共事務管理的渠道。大灣區吸引人才吸納精英的優勢因此被弱化，創新性人才不足，政治精英容易流失。人才作為驅動創新，激發活力，提升治理水平的關鍵，其流失也會導致行政隊伍難以升級，影響決策的科學性。因此，建立一個強化粵港澳三地間橫向合作的協調機構刻不容緩。(二)內地公務員錄用制度的局限“社會環境的變遷和社會制度的轉型為公務員提出新的挑戰，公務員作為國家能力的代表，其能力的強弱直接關係着國家治理體系和治理能力的現代化進程，關係着政府在社會公眾心目中的合法性和公信力，關係着社會秩序穩定和社會發展。”11受公務員選拔方式和途徑的影響，內地公務員，尤其是基層公務員，專業化素質較低，缺乏專業化的技能。首先，公務員的錄用主要採取考試錄用制度，選任制、考任制和聘任制在中國內地適用的職務範圍比較局限。公務員的考任包括筆試與面試兩個方面。筆試題目比較機械死板，往往只反映考生的應試能力，難以體現其綜合能力和個人素質；面試方法也缺乏靈活性，且常常有暗箱操作、徇私舞弊的現象。這樣的錄用制度不僅難以吸收真正具有專業能力、專業精神的高層次人才，其錄用的人
區域行政協調的嘗試-95-才也往往難以勝任其職務要求。其次，公務員錄用渠道比較單一，行政系統較為封閉。具有專業知識的社會精英難以通過制度化的渠道參與到基層治理和政治決策中來，這就造成了人才的流失與浪費，也使行政權力較為集中，政府對公共事務的管理處於壟斷地位，政策制定的專業化程度不夠，政策風險較高，公共服務的效率和質量偏低。現行公務員的錄用制度已經難以滿足政府職能的轉變和政策制定的需要。粵港澳大灣區作為治理體系變革的嘗試，急需進行行政升級以靈活地應對發展的需求。因此改善現有管理模式，打通專業人才的參政渠道，建立開放型政府，與行政系統外的其他系統開展人才交流與合作是當務之急。(三)香港文官中立原則的弊端香港的文官中立原則來源於港英時期。在該原則的規定下，香港公務員“須保持政治中立，藉以確保政府的事務能秉公辦理，並且讓公眾人士見到確實這樣辦理，這點至關重要。”12文官中立原則的理論基礎來自於威爾遜和古德諾的政治與行政二分原則。文官中立原則要求公務員對政黨政治採取超然的態度。在對公務員進行培訓時，也不將政黨的意識形態或政策主張作為公務員培訓的內容和標準。公務員作為政策的執行者，只需接受命令、照章辦事即可。他們無須參與決策，更無須承擔政策後果、對民眾負責。這種原則下的行政文化具有一定的消極性，只注重規則而忽視了政策後果，難以承擔起對於公眾的責任。政治中立忽略了公務員的價值追求，將人理想化，片面的強調技術和效率，影響公務員發揮自身的積極性主動性，不利於激發行政活力，造成公務員與大眾脫節。此外，公務員的政治中立必須在“一國兩制”的條件下運行，然而，就目前來看，香港《公務員守則》中缺乏對“一國兩制”基本觀念的要求，對“一國兩制”的闡述也非常少，只是片面強調公務員需要對特別行政區負責。香港作為一個特別行政區，雖然具有較大的自治權，但始終是一個地方政府，受中央政府的領導。因此，香港地區的行政改革，也需要鞏固公務員維護祖國統一這一應有的價值觀。五、建立大灣區行政學院的設想(一)設想的來源美國的紐約灣區、舊金山灣區和日本的東京灣區具有較長的發展歷史，積累了較多可行的政府間合作手段和經驗，為大灣區行政學院的設想提供了借鑑。為了更好地治理區域之間的問題，美國政府在不同層面設立了不同的區域性組織。13通過讓渡出地方政府的部分行政管理權或者管轄權，形成區域層次的管理權力，美國政府間的行政專區正是這樣一種實踐。它通過承擔起特定的職能，有效地滿足了地方政府間協調發展的需要。以日本東京灣區的“事務委託”合作機構為例，根據《日本地方自治法》的規定，日本地方政府可以與其他地方政府簽訂協議，將某些事務委託給另一地方政府處理，委託方將資金轉移至受託方，同時責任與權限也被轉移。14在這兩個案例中，通過行政權力的橫向或縱向轉移，將地方政府的某些職能轉移至另一政府或者更高級別的行政機構，對於打破行政區劃的剛性約束，加強政府間的協調具有重要意義。為了發揮粵港澳大灣區的整體性優勢，促進三地規則相互銜接，制定質量更高且更具科學性的政
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-96-策，提升大灣區的國際競爭力，有必要盡快加強粵港澳府際合作互動與人才溝通交流，培養一支高素質的行政隊伍。在結合大灣區的行政需要和借鑑美日灣區內政府間合作經驗的基礎上，本文提出大灣區行政學院的設想：粵港澳三地政府通過轉移和讓渡一部分對於公共行政人員的管理權力，在區域層次上進行對公共行政人員的培養，由此建立常態化的府際協調機制和人才吸納培養機構。(二)預期功能1.行政吸納功能“行政吸納政治”這一概念最早是由香港社會學家金耀基提出，用來解釋港英時期香港政治缺乏民主卻高度穩定的原因。“在這個行政吸納政治模式運作中，英國的統治精英把政府外的，非英國的，特別是中國的社會經濟的精英，及時地吸納進不斷擴大的行政的決策機構中去，從而，一方面達到了‘精英整合’的效果，一方面取得了政治權威的合法性。”15大灣區行政學院所發揮的行政吸納功能，與港英時期的這種行政吸納不同。港英時期的香港處於英國的殖民統治之下，立法局和行政局是作為諮詢機構存在，大眾沒有參與政治的渠道，行政吸納只是整合了社會上層的精英人物，滿足各自利益需求，同時以這種方式達到維護統治穩定的目的。大灣區的行政吸納，並不是將經濟上的精英整合到政府中來，以滿足其利益需求。行政學院的吸納，更加側重於吸納內地與港澳具備現代管理技能和專業知識的人才，“通過這一模式，行政決策呈現出開放性與參與性，行政決策不再僅僅是少數決策者的行為結果，同時也是大眾參與的結果。”16在中國面臨政治轉型，大眾的政治意識逐漸覺醒的今天，行政學院的設置通過吸收專業性人才，不僅滿足了政策的科學性需求，而且有力彌補了傳統公務員錄用制度的不足，對建設一支高素質的行政隊伍有重大意義，同時也為香港民眾、特別是香港青年，參與國家事務和國家治理提供了制度化的渠道和穩定的機構，提升了區域治理水平，同時也把握了香港的未來，更加有力的貫徹了“一國兩制”的最終目標。2.整合功能大灣區行政學院的整合功能主要包括兩個方面，一方面是人員人才上的整合，另一方面是價值觀念上的整合。大灣區的治理既需要吸收粵港澳三地具有專業知識的人才，也需要對行政系統中原有的人員進行培訓。行政學院的設置恰好為這些人才人員的統一培訓教育提供了場所。統一的培訓教育，有利於行政系統中原有的人員與非行政系統中人員的整合，對於政府間的行政協調具有重要意義。這些人才之間的互動溝通，有利於彌補各自知識結構的空白，加強對彼此的理解，更容易增進合作和保持行政系統的協調。通過教育培訓，實現行政學院學員價值觀念上的整合。無論學員是來自內地還是來自港澳，都要確保其堅持“一國兩制”的原則，堅定維護祖國統一的立場。同時，樹立合作意識，改變原有屬地管理下的地方主義傾向，或是照章辦事、無所作為的行政惰性。(三)具體措施1.發展規劃行政學院是內地培訓公務員、管理人才和政策研究人才的重要機構，是中國幹部培訓體制的一部
區域行政協調的嘗試-97-分。行政學院既是一所學校，又是一個部門，是政府直屬事業單位。17行政學院的基本辦學方針是：教育培訓，科學研究，決策諮詢。然而，行政學院工作的重心往往只放在教育培訓方面，科學研究和決策諮詢的作用並未得到充分發揮。粵港澳大灣區行政學院既要承擔起傳統行政學院的基本任務，也要在此基礎上有所創新。不僅要對原有的職能進行升級，還要根據大灣區發展的實際需要，拓展新的職能，緊跟發展形勢，充分利用行政學院這個部門及其資源，承擔起在人才培養和管理方面的協調職能，切實發揮其吸納與整合的功能，充分發揮科學決策和政策諮詢的功能，以滿足行政機構協調和激發人才活力的需要。通過大灣區行政學院這個平台，為港澳同胞到內地發展提供更多的機會，吸引港澳青年參與到國家治理和國家建設中，逐漸實現內地和港澳行政系統的融合，進一步協調區域治理。這對於進一步密切內地與港澳交流合作，保持港澳長期繁榮穩定具有重要意義，極大豐富了“一國兩制”實踐內涵。2.組織籌建在“一國兩制”的前提下，為貫徹落實港澳地區的高度自治，中央組織部對港澳的工作可能會有種種考慮，但以融合角度看，大灣區幹部組織保障工作則需要列入中央組織部的工作職能範圍。為確保中共對幹部培訓工作的集中統一領導，統籌謀劃幹部培訓工作，統籌部署重大理論研究，在“黨管幹部”原則的基礎上，大灣區行政學院應在中央組織部的指導下組織籌建。由中央組織部起草《關於設立粵港澳大灣區行政學院的意見》，廣東省委、省政府依據其規定的原則、範圍、程序、方法組織實施粵港澳大灣區行政學院的籌建，結合實際制定切實可行的具體實施方案。因此，中組部會同廣東省委組織部選派行政級別高於地方行政學院院長的幹部，出任粵港澳大灣區行政學院院長，是較好的選擇。設置常務副院長若干主持、開展日常工作，由黨政機關領導和管理專家擔任。在中央組織部的指導下，廣東省委組織部負責大灣區行政學院的人事和黨建工作。指導大灣區行政學院的學員教育和管理工作，發展與鞏固區域的幹部隊伍；負責幹部審查、監督工作；組織落實學員幹部政策。在教學培訓上，參照內地和港澳的行政體系制定合適的教學方案、教學計劃和教學大綱。教員可從各個黨校、行政學院、高校和黨政機關抽調、實行兼任、輪替教員制。學制上以培訓為主，通過半年到一年的培訓，培養面向基層如街道、村委會的工作人員。社會合作和政策研究方面，粵港澳大灣區行政學院應當接受國家行政學院和粵港澳大灣區建設領導小組的指導。國家行政學院依法履行對大灣區行政學院的業務指導職責，開展督察評估，進行教學培訓、科學研究、決策諮詢以及學科建設、辦學模式等工作的指導。大灣區行政學院的重大問題，如學院招生、社會合作以及重要科研項目等事宜，應當報廣東省政府和粵港澳大灣區領導建設小組的批准。國家行政學院與大灣區領導建設小組，共同制定業務指導規劃，建立長效指導機制。考慮到大灣區行政學院的職能與優勢，建議將大灣區行政學院的位置設定在政治中心地帶，如廣州市越秀區。越秀區位於廣州市中部，是廣州市的行政中心，與白雲機場和廣州大學城的距離都較短，方便行政學院利用交通優勢和高校資源。將行政學院設置在中心城區，不僅有利於其職能的發揮，還有利於保持政治一致。3.辦學建議(1)拓寬招生渠道對大灣區行政學院的學員要打破行政機構、事業編制的身份限制，放寬人才政策，擴大招生範圍，
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-98-從不同渠道吸收專業人才。首先，以港澳優秀青年人才為主要招生對象，引導他們參與到國家的治理中來，培訓合格後，以雙向選擇的方式，到大灣區基層如街道、村委會工作，既滿足了港澳青年參與國家治理的籲求，又能起到“兩制”的統一、融合。其次，選拔港澳籍高校優秀應屆畢業生；廣泛吸收港澳與內地非政府組織機構中的青年人才、企業精英、行業精英、社會精英等參與政策研究和決策諮詢；接受港澳特區政府的委託培訓，承擔對港澳公務員的培訓任務，加強對港澳年輕公務員的培訓；接受為港澳特區進行行政學、管理學等學科碩士、博士的培養。吸納港澳各界人士來院學習。這樣多層次吸收專業人才，有利於改變內地公務員錄用制度的弊端帶來的人才流失困境。吸引大灣區多元利益相關者參與到區域治理當中，不僅有助於提升行政隊伍的整體活力，也利於進一步彰顯大灣區行政學院多渠道、寬領域、高水平的開放辦學優勢。(2)創新培訓模式要提高政府效能，就必須提高行政人員的能力和素質。大灣區行政學院的班次設置應當兼顧教育培訓的專業化和靈活性。一方面，加強學科建設，設立經濟學、法學、政治學等學科教研部，根據需要進行專項業務培訓和知識更新培訓，培養公務員、管理人才和政策研究人才。另一方面，要增強培訓手段的靈活性。可經常邀請政府要員和政策專家舉辦專題講座，針對政策動向作權威解讀。針對港澳青年，創新培訓方式方法，豐富培訓內容，增強針對性和實效性。在進行專業知識教育的同時也要注重思想教育和法制教育，確保學員站穩政治立場，緊跟社會主義新時代步伐，加強學員責任意識和大局觀念，尤其注重對港澳學員行政倫理和公僕意識的教學，幫助其樹立大局觀。學員培訓結束後，由大灣區行政學院和廣東省行政學院共同協商制定考核標準，共同組織考核。根據學員的技能特長和考核結果，為學員安排行政崗位，對優秀人才實行“競爭上崗”制度。(3)加強社會合作大灣區行政學院應利用好廣東省和港澳地區優越的教育資源，聘用高等院校和科研單位中的人才擔任行政學院的教師，尤其注意加強與港澳高校的合作，學習不同的教學理念和發展理念。同時，在引進優質師資的同時，也要盡可能改善教師待遇，保障薪金、提高其福利水平，改善其辦公條件，以增強行政學院對人才的吸引力。加強與培訓機構、企業和非政府組織的合作，協助行政學院進行人才培養，開展專業技能的培訓。拓寬交流合作渠道，努力形成全方位、多渠道、深層次的交流合作格局。邀請國內外政要和名人擔任名譽教授或來學院演講，聘請國內外學者和知名人士來院講學考察，參加學術交流。(4)推動智庫建設加快內地和港澳智庫的合作，推動國家高端智庫建設。《粵港澳大灣區發展規劃綱要》明確指出“支持內地與港澳智庫加強合作，為大灣區發展提供智力支持”。18大灣區行政學院可以作為一個智庫合作的平台，與香港政策研究所、香港明滙智庫、大灣區戰略研究院、粵港澳大灣區研究院以及廣東省社會科學院等智庫展開合作，並推動成立智庫聯盟，為大灣區行政學院提供智力支持。此外，吸收專家和學者組成智囊組織，發揮行政學院的政策諮詢的功能。可以對這些專家和學者採取長期聘用的形式，也可以採取短期聘用形式如委任專家學者為政策顧問或名譽教授以應對大灣區發展需要解決的關鍵區域性問題。大灣區決策層可以針對具體決策議題諮詢相關智庫和專家學者，由其承擔政策評
區域行政協調的嘗試-99-估的任務，行政學院也可將智庫研究成果定期制定為政策報告提交給政府決策層，增強決策合理性。(5)搭建溝通平台由於港澳與內地的行政系統缺乏接軌的機構，為增強粵港澳三地行政機關的溝通，大灣區行政學院可作為三地政府政策溝通與商討的平台。在行政學院智庫建設的基礎上，可設置三地行政領導與政策專家的聯席會議，發揮行政學院的政策溝通和諮詢功能，就如何落實發展規劃進行探討與商議。加強行政學院系統之間的合作交流。大灣區行政學院應與國家行政學院和廣東省行政學院建立合作關係，構建人才互通，資源共享、優勢互補、整體推進的交流合作機制。搭建行政學院之間的交流合作平台，進一步形成行政學院系統整體合力，發揮整體優勢。通過行政學院系統之間學員的交換與流動，促進中央與粵港澳之間，粵港澳三地之間的協調治理。六、結語大灣區行政學院作為內地與特別行政區整合的嘗試，不僅有利於保證粵港澳大灣區的發展質量，實現人才資源跨區域配置，提高行政人員隊伍的素質；也有利於港澳與內地的政治融合，養成港澳和內地青年人才的大局觀，從制度層面為港澳人才參與國家治理，融入國家發展提供渠道，促進港澳人民人心回歸。作為區域協調治理的一個常設機制，大灣區行政學院對於治理體系的轉變具有不可忽視的意義。註釋：1陳瑞蓮：《區域公共管理的緣起和發展》，載於《政治學研究》，2003年第4期。2陳瑞蓮、張緊跟：《試論我國的區域行政》，載於《廣州大學學報》，2002年第4期。3趙永茂、朱光磊、江大樹、徐斯琴：《府際關係：新興研究議題與治理策略》，北京：社會科學文獻出版社，2012年，第197頁。4馬海龍：《行政區經濟運行時期的區域治理──以京津冀為例》，上海：華東師範大學，2008年。5同註3，第7頁。6俞可平：《全球治理引論》，載於《馬克思主義與現實》，2002年第1期。7金太軍：《區域治理中的行政協調研究》，廣州：廣東人民出版社，2011年，第1頁。8柳建文：《區域組織間關係與區域間協同治理：我國區域協調發展的新路徑》，載於《政治學研究》，2017年第6期。9方雷：《地方政府間跨區域合作治理的行政制度供給》，載於《理論探討》，2014年第1期。10余璐、戴祥玉：《經濟協調發展、區域合作共治與地方政府協同治理》，載於《湖北社會科學》，2018年第7期。11郝雅立、王亞楠：《能力墮距：治理現代化背景下公務員隊伍建設與發展問題研究》，載於《中國人力資源開
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-100-發》，2017年第4期。12香港銓敘科通告第26/90號文件：“公務員加入政治組織及參與政治活動”，第3段。13彭彥強：《論區域地方政府合作中的行政權橫向協調》，載於《政治學研究》，2013年第8期。14傅鈞文：《日本跨區域行政協調制度安排及其啟示》，載於《日本學刊》，2005年第5期。15金耀基：《中國政治與文化》，香港：牛津大學出版社，1997年，第43-44頁。16儲建國：《當代中國行政吸納體系形成及其擴展與轉向》，載於《福建行政學院學報》，2010年第2期。17楊靜雲：《面向21世紀行政學院建設的思考》，載於《北京行政學院學報》，1999年第1期。18《粵港澳大灣區發展規劃綱要》，第11章，第4節。
葡萄牙科英布拉大學法學碩士-101-一、警察制度的歷史發展警察，是歷史悠長的職業之一，執行警察工作的組織甚至早於國家的出現。“安全”是一個任何有集體生活的群體必須關注的問題。在古代歐洲，很多城邦內部便出現了一些維持治安的組織。直至羅馬時期和歐洲中世紀時期，統治者對社會的責任主要圍繞國防和安全兩方面。國防和安全是古代社會政治組織存續的兩個基石。與今天截然不同的是，從前的國防和安全任務均由軍隊承擔。這種軍警不分的現象維持了一段很長的時間。1因此，當時不存在警隊的概念。而且，由專制國家統治下的軍警和其他組織，其法律制度均與追求公共利益的近現代國家公共行政當局大相逕庭，所以難以存在可比性。一般認為，法國警察制度屬於近代時期最早的警察立法。該警察制度始於國王HughCapet，是他開始任命巴黎市長。當時巴黎市長身兼三職︰治安法院院長、軍事司令官和警察局局長。這種三合一制度源於公元前52年至476年羅馬帝國統治下的高盧，法國在往後幾個世紀均沿用這種警察制度。2鑑於當時法國國王政治地位不穩，因而無能力在巴黎以外的地區成立警隊。其他地區仍依賴軍隊維持社會治安。這種軍警雙軌執法體制一直維持至17世紀。在路易十四管治時期，他將法國發展成世界列強之一。法國終有條件將警察制度普及至全國地區。各市的警察局局長由國王任命。警察局局長不單是地區警察首長，還是治安法官，可以說當時的行政權和司法權並不分立。除了維持治安，警察的業務更擴大至經濟和社會範疇，例如消防、市政和衛生都是警務管理的事項。雖然警察已負責全國社會治安，但仍有軍隊駐守在巴黎，以便在警察無力處理動亂時協助維持秩序。為更加鞏固國王的政權，統治階級還構建了由社會各階層構成的全民告密系統，加上法國警察兼具行政和司法權力，以致其在受理案件時造成大量濫權情況。當時的法國被後世定性為警察極權國家(OEstadodePolícia)的代表之一，最終引發了1789年的法國大革命。大革命之後，奠基於洛克並由孟德斯鳩發展出來的三權分立思想興起。及後，權力分立原則和行政合法性原則便成為法國法律體系中的指導原則，法國自始邁向自由時代(AÉpocaLiberal)。3其後，警察局局長不再兼任治安法官。但相比英國，法國警察的權力仍然頗大。近代的德國警察制度是由法國傳入的。1742年，普魯士首次在柏林成立專門的公共警察。4受三權分立思想影響，德國警察的權力被限定在行政權內運作。受工業革命影響，普魯士社會進入19世紀後產生了急劇轉變。社會失衡引發多起暴動，這使國家對警察的需求增加。在整個19世紀，公共淺論澳門特別行政區警察權霍嘉誠
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-102-秩序與安全的維護仍由不同機關冠上警察的名稱來執行的，包括一般警察機關、特別警察機關和執行警察，其中只有執行警察是形式意義之警察。1933-1945年期間，警察從20萬人快速成長至150萬人，他們都是希特拉的私人部隊，在集中營裏濫殺無辜，在政治上剷除異見分子，這種現象在二戰後才結束。5警察權受限縮，警察任務限於防止危害。此外，所有早期德國警察所執行的任務，其沒有直接與生命、財產、公共秩序、犯罪追緝等有關者，排除於警察活動範圍外。這些業務得由其他適當機關執行之，然而，此種執行機關與人員不得再使用“警察”名稱6，因而上述機關被稱為秩序機關。二戰結束後，德國警察法的法律領域，被改稱為警察與秩序法(dasPolizei-undOrdnungsrecht)，其交付警察與秩序機關以危險防衛的任務，並賦予彼等履行此任務之必要的干預權限。二、澳門特別行政區的警察制度澳門自秦朝開始被劃入中國版圖，屬南海郡番禺縣管轄。自那時開始至明朝，澳門一直適用中國封建法律。自16世紀中葉以後，被葡萄牙逐步佔領，受葡萄牙管治超過4個世紀。葡萄牙人將其本土的管治模式以至法律制度照搬到澳門適用，但警察法律制度則有些不同。總督伽馬•亞拉馬若認為澳門地區毋須設立警察部隊，理由是澳門地方太小，由葡萄牙海軍負責市內安全工作便已足夠。直至1849年8月29日沈志亮刺殺總督亞馬留後，政府才意識到有必要設立警隊。此後不久，建立了市場警察，以保衛市場的主要居民。市場警察由葡萄牙人組成，接受政府司令部的命令和指示。1861年，改稱澳門警察部隊(CorpodePolíciadeMacau)。隨後更成立附屬於港務局局長運作的海上分隊，使警察的活動從陸地擴展至海上。1974年4月25日，葡萄牙爆發革命，新政府實行去殖民地化政策，放棄所有殖民地，包括澳門地區。及後，澳門不再有海外省的地位，改為由葡萄牙管理下的中國領土。葡萄牙在澳門地區的軍事力量亦不復存在，為此，澳葡政府成立澳門保安部隊(ForçasdeSegurançadeMacau)，成員包括治安警察廳、水警稽查隊和消防隊。7此外，尚有晚於治安警察成立的司法警察。1960年8月19日，澳葡政府頒佈第43125號法令，在澳門地區設立司法警察署，目的是將海外(澳門)的偵查和預審部門集中在一起。1971年，司法警察署提升為廳級部門。翌年又提升為司法警察司8，一直運作至澳門回歸祖國為止。1999年12月20日，澳門特別行政區成立，治安警察廳易名為治安警察局，司法警察司改為司法警察局，並設立澳門特區廉政公署。92001年10月29日，警察總局成立10，負責指揮及領導轄下的治安警察局和司法警察局兩個警務機構。11同年11月1日，設立海關。12海關除行使原水警稽查局的全部職能外，亦履行保護知識產權，以及在海關領域內與國際間合作的職責。從前，經濟局是具有警察職權的公共部門。隨着該局職能改變，立法者把有關知識產權的偵查權轉給海關，因此第4/2008號法律《廢止6月28日第27/99/M號法令有關刑事訴訟及刑事性質的規定》廢止了第27/99/M號法令第14條g)項、第28條及第32條第3款，將該局的刑事偵查權取消。13現時，澳門特區的警察實體共有5個，分別為廉政公署、警察總局、海關、治安警察局和司法警察局。
淺論澳門特別行政區警察權-103-三、澳門特別行政區的警察權(一)警察概述在論述何謂警察權前，首先需要回答何謂警察(polícia)？在不同社會制度的國家和地區的背景下，警察都被冠以不同的定義。美國學者Bayley認為，警察乃是為了公共利益與安全等相關之任務之遂行，進而得使用強制力的治安維護的作用。當警察被社區賦予維護治安的權責時，他即成為代表公眾利益在執法；因而，只要與公共安全有相關的治安維護任務或內涵，警察即可強制性的執法。匈牙利學者Reiner稱民主化的警察定義應為︰第一，是一個有效率的科層組織；第二，必須遵守法令規範及程序正義；第三，使用最少必要的強制力來執法；第四，追求並保持政治的中立性；第五，將預防犯罪亦視為其任務之一，並提供相關之社會服務。14台灣地區學者陳立中認為，警察者，乃以維護社會公共安寧秩序或公共利益為其直接目的，其於國家一般統治權，命令或強制人民之作用。15學者們都首先對警察作目的性、功能式的描述，伴隨學者們對本國警察實體和警務人員的期許而組成他們對警察的定義。筆者認為︰首先，警察的定義在不同的時空中存在差異：(1)時間的差異，從上述警察簡史即可見一斑。(2)空間的差異，一般是指民主程度較高的國家或地區的警察定義都會傾向保障人權和維護民主而以法律限縮警察活動。而在較專制的國家或地區的警察定義則往往強調公權的運用或維護公共秩序而多於人權的保障。其次，學者們的定義或多或少都滲入了各自主觀思想，導致他們下的定義往往不為彼此完全接納。世界各地的警察，都在履行例如打擊犯罪、出入境管理、維持交通秩序等職責。他們彼此職責雖有區別，但屬大同小異。為何學術界對於警察的定義出現百家爭鳴的局面？究其原因，就是大多數國家的法律都沒有為“警察”下定義。即使下了定義，亦不代表一錘定音，法律中的定義式法條也常引起學者的質疑和批判。儘管一些國家或地區有制定統一警察法，但該法其實也沒有為警察下定義。例如，《中華人民共和國人民警察法》(簡稱《人民警察法》)第2條規定：“人民警察的任務是維護國家安全，維護社會治安秩序，保護公民的人身安全、人身自由和合法財產，保護公共財產，預防、制止和懲治違法犯罪活動。人民警察包括公安機關、國家安全機關、監獄、勞動教養管理機關的人民警察和人民法院、人民檢察院的司法警察。”台灣地區《警察法》第2條規定：“警察任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利。”第5條說明“內政部”警政署(司)的業務：“一、關於拱衛中樞，準備應變及協助地方治安之保安警察業務。二、關於保護外僑及處理涉外案件之外事警察業務。三、關於管理出入國境及警備邊疆之國境警察業務。四、關於預防犯罪及協助偵查內亂外患重大犯罪之刑事警察業務。五、關於防護連跨數省河湖及警衛領海之水上警察業務。六、關於防護國營鐵路、航空、工礦、森林、漁、鹽等事業設施之各種專業警察業務。”第6條規定：“前條(第5條)第一款保安警察，遇有必要派往地方執行職務時，應受當地行政首長之指揮、監督。第四款刑事警察兼受當地法院檢察官之指揮、監督。第六款各種專業警察，得由各該事業主管機關視業務需要，商准內政部依法設置，並由各該事業主管機關就其主管業務指揮、監督之。”就警察憲法立法而言，葡萄牙是較典型的例子。葡萄牙立法者對警察作出了憲法層面的規定，這是因為警察權的即時暴力性以及人們對警察權的防範心理，導致在各國公法中警察權成為被規制的對象。16根據《葡萄牙共和國憲法》第272條的規定：“一、警察之職務為維護民主法治，保障內部保
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-104-安及公民權利。二、警察措施由法律所規定，在必要情況下方得使用。三、預防包括妨害國家安全罪在內之犯罪，只能在遵守關於警察之一般規則、及在尊重公民之權利、自由與保障下為之。四、法律訂定保安部隊之制度；每一部隊之組織在整個國土上為單一者。”17儘管葡萄牙以憲法對警察作出規範，然而，憲法和普通法律也沒有定義警察，僅規定警察的職務和行使權力的限制等。澳門特區沒有統一警察法，法律也沒有定義何謂警察。《刑事訴訟法典》第1條第1款c)項和d)項都只規定在刑事訴訟程序中可以成為刑事警察機關或刑事警察當局的公務人員。《刑事訴訟法典》也沒有給警察下定義，法典給予的定義只是為了方便適用法典規定之效力。澳門特區立法者選擇不在法律中定義警察是經過深思熟慮的。如果立法者在法律中明確警察的定義，當行政當局對私人行使監察權限時，勢必遭到民眾挑戰執法人員是否符合警察定義，是否具有警察身份，從而引起執法困難。因此，警察的定義宜置於學理中討論，相關學術定義只要不是明顯畫蛇添足和不符現實的話，很多學者的表述都可被接納。而法律只須指出誰擁有警察機關身份，有這身份的當局人員可以行使哪些權力便足矣，如上述各國和地區的立法。(二)警察的區分理論和澳門特別行政區的警察實體按傳統行政法學和相關法律法規的標準，警察可分為廣義上的警察、狹義上的警察和最狹義上的警察。廣義上的警察是指凡基於維護社會安寧秩序或公共利益的目的，對於人民以命令或強制，並限制其自由的作用，均為警察；狹義上的警察是指法律規定凡具有警察機關職責的，視為警察；最狹義上的警察是指有警察職稱的人員的，才視為是警察。按警察職責分工的標準，可分為行政警察、刑事警察、政治警察、保安警察、交通警察、出入境管理警察等。按警察功能分工的標準，一般可分為行政警察和司法警察(偵查犯罪的警察)。將第一種區分理論置於澳門特區中分析，最狹義上的警察當局是指警察總局18、治安警察局和司法警察局；狹義上的警察當局除包括最狹義上的警察當局外，還包括廉政公署和海關，他們都是刑偵實體。19在刑事偵查的角度下，他們相當於《刑事訴訟法典》第1條第1款c)項所指的刑事警察機關(órgãodepolíciacriminal)；廣義上的警察當局範圍甚廣，除了包含狹義上的警察當局外，凡可對私人行使監察權、提起程序或科處處罰的行政當局，均為廣義上的警察當局。因為上述有權限的行政當局不單可強制要求違法者提供身份資料及居所資料，如違法者拒絕提供上述資料，有權限的行政當局得請求治安警察局警務人員或海關關員要求違法者提供。立法者亦設計了倘若有權限的行政當局在程序中實施了侵犯違法者的權利、自由及保障的行為，可直接向行政法院提起司法上訴。20在澳門特區，為數不少的行政當局的特定公務人員屬於廣義上的警察人員，諸如市政署、勞工事務局、博彩監察協調局、旅遊局、海事及水務局、交通事務局和環境保護局的監察人員。筆者認為按警察職責和功能分工的區分標準不太科學，因為不少警察實體同時從事行政警察和刑事警察工作或兼具行政警察和司法警察功能，只是不同的警察實體強調其中一種工作或功能而已，海關和治安警察局便是典型例子。(三)澳門特別行政區法制中存否警察權法律也沒有對警察權(competênciadepolícia)的內涵給出答案。中國內地區學者劉茂林認為，警察權是以維護國家安全、維持社會秩序、保障公民權利與自由為目標，以預防、制止和懲治違法犯罪活動為內容，以直接的暴力手段為後盾的國家權力。21台灣地區學者洪文玲則認為，警察權是國家為維
淺論澳門特別行政區警察權-105-護公共安全與秩序，並防止公眾或個人遭受危害，得在法律規定範圍內，採取必要的命令強制等措施的權力。22最廣為接受的定義是根據19世紀初普魯士警察為描述的藍本。德國的警察發展進程與法國和葡萄牙等國家一樣，經歷過警察極權國家時期。1530年德語區Augsburger帝國議會頒下帝國法規，使用“Polizei”一字，其任務包含生存保障與福利促進，其範圍廣及風俗、服裝、營業及度量衡等。在16-17世紀的警察極權國家時期，只要有助於公共利益，國家便可限制私人生活。1852年頒佈的GroßherzogtumOldenburg邦基本法授權警察機關得基於公益、安全、風俗之目的，而拘留人民超過72小時以上。23到1882年，普魯士高等行政法院在十字山判決中，揚棄警察國家時期的警察概念，嚴格解釋1794年普魯士一般邦法典中警察任務的規定，將警察任務限制在公共安全與秩序的維護，不及於福利促進，進而建構法治國的警察概念。最終，廣為學者接納的警察權，是指為了維護公共安全和秩序，防止公眾、個人遭受危害，根據國家一般統治權，用權力的手段限制人民天然自由的作用。澳門特區警察理論中不曾存在標新立異的警察權學說，故廣為學者接納的警察權定義同樣可適用在澳門特區。四、警察權在《澳門基本法》中的依據和限制(一)警察權在《澳門基本法》中的依據全國人大授權澳門特區依照《澳門基本法》實施高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。24澳門特區的政治體制是行政主導體制，在行政、立法、司法三機構的關係上，既互相獨立、互相制約、互相配合，又保障以行政長官為核心的權力主導政治體制的運作。25行政長官為特區首長26，也是特區政府首長27，澳門特區以行政長官為權力核心，以行政長官為總負責。澳門特區警察權有幾種內涵︰第一，本屬國家的公權力，已由全國人大透過《澳門基本法》授權予澳門特區；第二，其目的在於維護公共安全與秩序，並防止公眾或個人遭受危害；第三，必須在法律規定範圍內，依據法律行使權力。相對地，人民有服從的義務，不得抗拒；第四，主要是透過命令和強制等方法實施；第五，是否行使或如何行使警察權，警察實體和警務人員，應視個案狀況自由裁量，不可逾越必要限度；第六，當權力的行使違反法律或超越必要限度、侵害人民權利時，人民可依法提出司法訴訟。警察權當屬政治體制中的行政管理權(poderexecutivo)，並一般由不同的行政機關(警察當局)承擔職責。澳門特區狹義上的警察當局均屬於澳門特區政府的行政機關，但廉政公署除外。按照《澳門基本法》的佈局編排，廉政公署被規範在行政長官一節中，意味着廉政公署不屬於行政機關的組織系統，不是行政機關的一個部門，而是獨立於行政機關之外的一個機構，駱偉建認為廉政公署的權力是一種獨立的監督權。三權分立的學說只是將國家權力分為三項基本的權力，並不是國家的權力僅僅是三項。所以，為更有效地發揮廉政公署的作用，將其獨立於行政體系外，作為獨立機關行使獨立的權力，更能達到對公共機關、公共權力的監督的目的。28綜上所述，廉政公署行使的司法警察權以《澳門基本法》第59條為根據，獨立工作。其餘廣義上的警察當局的警察權，均屬行政管理權的範疇。
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-106-(二)警察權在《澳門基本法》中的限制直接或者隱含有警察規定的憲法中，絕大多數是在涉及公民基本權利的法條中對警察權的行使作出規定的，這也意味着警察權是作為憲法規制的對象出現在各國憲法文本中。在澳門特區中，除《中華人民共和國憲法》外，《澳門基本法》也是澳門特區的憲制基礎。故此，《澳門基本法》規範的內容都是圍繞國家基本方針、居民的基本權利和自由、政治體制、經濟、文化和社會制度等。事實上，在《澳門基本法》中不乏對警察權限制的法條，基本都集中在居民的基本權利和義務一章中。不難看出，本章以保障居民基本權利的角度對警察權作出的限制大多都針對狹義上的警察當局，例如言論、新聞、出版、結社、集會、遊行、示威、組織和參加工會、罷工的權利和自由、人身自由、罪刑法定原則、無罪假定原則、一些人格權的保護、住所不受侵犯、通訊自由、通訊秘密、出入境自由、境內遷徙自由、宗教信仰的自由、教育、學術研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由的規定等。該等權利和自由只能依法受到限制。正面地看，《澳門基本法》肯定澳門居民有廣泛性的基本權利和自由；從反面看，則是禁止有可能影響居民基本權利和自由的警察權造成的不法侵犯情況。五、警察權須自我約束警察權作為最容易對居民基本權利和自由產生負面影響的一種權利，已為立法者所重視。《澳門基本法》和普通法律均對警察權作出不少限制，在警察當局行使刑事偵查權時必須受司法當局29的領導和監督。但是，犯罪情況複雜多變，倘法律限定警察當局須在檢察院的領導下才可進行刑事偵查是不切實際的。所以，《刑事訴訟法典》賦予刑事警察當局(autoridadedepolíciacriminal)和刑事警察機關一定的自主空間。刑事警察機關行使法典賦予的權限的情況︰首先，刑事警察機關擁有廣泛的刑事偵查權。而根據其他法律規定，該等機關特定職級的人員更具有刑事警察當局的地位。刑事警察機關的權限可大致被歸納為︰(1)在一般權限上，有權限協助司法當局，以實現訴訟的目的；(2)在特別權限上，可主動收集犯罪消息、盡可能阻止犯罪後果發生、找出犯罪行為人和作出為確保各證據必需及緊急之行為；(3)宣告某人成為嫌犯；(4)在有檢察院及預審法官授權下，在偵查及預審中可對嫌犯進行訊問；(5)證據的開放性使搜集證據的方法多樣。在獲得證據的方面，除了法典規定的強制性偵查手段外，尚有不具名的任意性偵查手段，只是沒有在該編予以規定；(6)有權製作實況筆錄；(7)出現迫切狀況下可先行採取保全措施和警察措施；(8)有權作出拘留。30在符合特定情況下，刑事警察當局也可對非現行犯實施拘留等。其次，刑事警察機關通常先行介入案件。雖然刑事警察機關須遵照司法當局的指引且在職務從屬於司法當局下進行活動31，但法律也規定了獲悉犯罪消息時須在最短時間內將之轉達檢察院32，以便檢察院決定是否開立卷宗和領導偵查。33現實情況是，警察當局通常早在檢察院開立卷宗前便實施了大量的行為，檢察院的司法監督往往較晚出現。最後，在廉政公署的特殊情況中，其調查案件時更可行使屬檢察院權限的搜查、搜索及扣押，無須將犯罪消息在最短時間內轉達檢察院，更無須在檢察院的領導下進行偵查。34廉政公署的刑事偵查活動比其他狹義上的警察當局更具有自主性。說到底，基於刑事警察機關權限的廣泛性和對案件的先行介入性，加上廉政公署調查案件的自主
淺論澳門特別行政區警察權-107-性，相關警察當局人員在執行職務時會否非法侵犯居民的基本權利和自由很多時候取決於人員的道德操守。這實際上超越了法律可解決的範疇，涉及到教育問題。值得一提的是，除了上述《澳門基本法》對警察權的制約，在立法層面上，根據第13/2009號法律《關於訂定內部規範的法律制度》的規定，針對基本權利和自由及其保障的法律制度、刑事訴訟制度以及對基本權利和自由及其保障具有直接介入權限的機構，尤其刑事調查機關的組織法35，規定為法律保留(reservadelei)的領域內。換句話說，立法者保留了立法機關對警察權(尤指司法警察權)方面的立法權，排除其他權力機關藉着制定行政法規或其他規範性文件的途徑改變警察權。對於影響居民權利和自由較輕微的行政警察權及部門的立法36，可沿用行政法規的方式為之，但處罰的程度仍然受到法律限制。37這是普遍民主國家或地區保護公民(居民)基本權利和自由的通行做法。六、結語從歷史上看，警察權從來都有兩面性。善用警察權，可淨化社會治安、理順公共秩序和促使人民遵守法律；相反，警察權若遭濫用，則會威脅人民的基本權利和自由，使得來不易的現代法治重回警察極權時代。全球治安形勢複雜多變，尤其恐怖主義的抬頭，使世界各國再也不能獨善其身。為有效遏止犯罪，似乎警察權在未來仍有擴張的需要。在澳門特區，警察權源於《澳門基本法》的權力分配，也必須在符合《澳門基本法》和普通法律的原則和規定下運作。關於對警察權的制約方法，有立法制約(主要體現在法律保留)、有司法制約(主要體現在警察當局接受司法當局直接指引、從屬檢察院下行動和司法補救)、行政制約(主要體現在上級對下級的監控藉此確保行為合法性、適當性和適度性)和體系外制約(主要體現在廉政公署以及保安部隊和保安部門紀律監察委員會在行政機關體系外行使的監察權和監督權)。澳門特區的政治制度和框架較為穩定，未來社會對警察權的制約還是要從上述幾個層面思考，例如保安當局就研究保安部隊和保安部門紀律監察委員會的擴權問題與該委員會成員會晤磋商38等。筆者僅希望對澳門特區警察法律制度作簡單的疏理，並提出一些值得注意的問題，但礙於警察權的控制是一個牽涉層面較廣泛的問題，也超越了本文主題，因此不宜在文中討論，冀望另覓機會分享。註釋：1嚴勵、李昭、王智民︰《中國公安業務全書》，北京：中國人民公安大學出版社，1995年，第1頁。2陳明傳、李湧清、朱金池、洪文玲、章光明︰《警察學》，桃園：中央警察大學出版社，2017年，第43頁。3JoséEduardoFigueiredoDias︰《澳門行政法培訓教程》，澳門：法律及司法培訓中心，2010年，第9頁。4DavidH.Bayley:PatternsofPolicing:aComparativeInternationalAnalysis.NewBrunswick:RutgersUniversityPress.1985.P.31.5同註2，第46頁。
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-108-6蔡震榮、黃翠紋︰《現代警察概念與職能之發展趨勢》，台北：五南圖書出版股份有限公司，2001年，第219頁。7有關澳門保安部隊的歷史發展，載於澳門保安部隊網站：http://www.fsm.gov.mo/cht/history/history.aspx，2019年3月11日訪問。8有關澳門司法警察局的歷史發展，載於澳門司法警察局網站：http://www.pj.gov.mo/Web//Policia/history.html，2019年3月11日訪問。9見《澳門基本法》第59條、第2/1999號法律《政府組織綱要法》第6條第1款。10見《澳門基本法》第50條第6項、第2/1999號法律《政府組織綱要法》第6條第3款。11經第1/2017號法律修改的第1/2001號法律《澳門特別行政區警察總局》第1條第2款和第3款。12見《澳門基本法》第50條第(6)項、第2/1999號法律《政府組織綱要法》第6條第4款。13邱庭彪︰《澳門刑事訴訟法分論》，北京、澳門：社會科學文獻出版社、澳門基金會，2012年，第34頁。14同註2，第8-9頁。15同上註，第6頁。16劉茂林︰《論警察權的合憲性控制》，載於《法學》，2017年第3期。17見《葡萄牙共和國憲法》第272條，載於澳門印務局網站：https://bo.io.gov.mo/bo/i/cn/crpcn/crpp3t9_cn.asp#a272，2019年3月11日訪問。18“從警察總局的職權來看，其主要為指揮及領導其屬下警務機構執行行動的機關。為此，警察總局需要享有刑事調查的職權”，見李哲︰《澳門刑事訴訟法總論》，北京、澳門：社會科學文獻出版社、澳門基金會，2015年，第165頁。19王偉華︰《澳門檢察制度》，北京：中國民主法制出版社，2009年，第53頁。20見第52/99/M號法令《訂定行政上之違法行為之一般制度及程序》第12條和第13條。21同註16。22同註2，第111頁。23HeinrichScholler、SiefriedBroß︰《西德警察與秩序法原理》，李震山譯，高雄：C.FMüller、登文書局，1986年，第14-15頁。24見《澳門基本法》第2條。25駱偉建︰《澳門特別行政區基本法新論》，北京、澳門：社會科學文獻出版社、澳門基金會，2012年，第225頁。26見《澳門基本法》第45條第1款。27見《澳門特別行政區基本法》第62條。28同註25，第251-252頁。29見《刑事訴訟法典》第1條第1款b)項。30刑事警察機關的8項權限依次見《刑事訴訟法典》第44條、第47條、第48條、第130條、第112條、第226條、第232條及續後條文、第237條及續後條文。31見《刑事訴訟法典》第45條。32見《刑事訴訟法典》第231條。
淺論澳門特別行政區警察權-109-33見《刑事訴訟法典》第42條第2款b)項。34見經第4/2012號法律重新公佈的第10/2000號法律《澳門特別行政區廉政公署組織法》第11條。35見第13/2009號法律《關於訂定內部規範的法律制度》第6條第(1)項、(11)項、第7條第1款第(4)項後半部份。36見第13/2009號法律《關於訂定內部規範的法律制度》第7條第1款第(4)項前半部份。37見第13/2009號法律《關於訂定內部規範的法律制度》第7條第1款第(6)項。38《保安司與保安部隊及保安部門紀律監察委員會會晤》，載於澳門特別行政區政府入口網站：https://www.gov.mo/zh-hant/news/274125/，2019年3月11日訪問。
澳門城市大學法學院碩士研究生-110-非法旅館(簡稱“非旅”)的刑事化是指將非法提供住宿的行為從行政違法規定為行政犯罪。行政違法與行政犯罪是性質、評價和法律後果截然不同的兩種行為，需要予以區分，涉及到罪與非罪的界限；刑法作為保護法益的最後手段，應當慎用。探究非法旅館刑事化問題，具有實踐和理論上的雙重意義。一、問題概述：“非旅”入刑的主要理由旅館業的實質是短期房屋租賃，因其業務的特殊性，為有效管理流動人口、減少社會治安隱患，提供住宿者需要申請行政許可，在符合衛生、消防安全標準的場所經營，並依法對客人登記。未申請牌照而提供非法住宿的旅館即為非法旅館。從法益保護的角度看，非法旅館導致了消防、治安等隱患，給社區居民既有的安定生活帶來了風險，同時侵害了行政管理秩序；從經濟學角度看，經營非法旅館對旁觀者造成了不利影響，是具有負外部性的市場行為，減少了社會總福利。1這是政府管制非法旅館的正當性基礎。澳門每年承載超過3,000萬人次的遊客和近20萬的外地僱員，人口流量巨大、酒店價格高昂，又涉及到逾期逗留、非法入境問題，滋生了大量非法旅館。在2010年《禁止非法提供住宿》法案出台前，就有社會團體及個人建議，通過刑事立法整治非法旅館。考慮到經營非法旅館行為的性質、行政違法檢控和處罰的效率，以及澳門其他法律如租務法、物業管理法、房地產中介法的修訂和完善會進一步壓縮非法旅館的生存空間，立法時沒有採用刑事化的建議。2010年7月，立法會通過了《禁止非法提供住宿》法案，規定旅遊局可對有關樓宇或獨立單位採取查封、斷水、斷電的臨時措施，可對涉案人員作出罰款。此後，旅遊局聯合治安警察局不斷加大打擊力度，取得了一定成效，但亂象並未從根本上得到治理。2018年全年共有245個違法單位被查封，形勢嚴重可見一斑。從2010年至今，有關非法旅館是否應當入刑的討論從未停止。支持者的主要依據是：(1)大量非法旅館案件涉及毒品、賣淫、禁錮等刑事案件，其社會危害性已值得刑罰處罰；(2)非法“民宿”、“短租房”屢禁不止，動用比行政處罰更具有威懾力的刑事處罰也許能起到更強的預防作用。非法旅館刑事化合理性探究劉基銘
非法旅館刑事化合理性探究-111-二、理論指引：刑事立法的正當性依據刑事立法的本質是犯罪化和非犯罪化的過程。刑事立法的正當性，是指立法者對某種危害社會的行為作犯罪化與非犯罪化的設定時，應當符合正義觀念、具有内在合理的根據。2邊沁曾基於功利主義，列出了不應當入刑的幾種情況：其一，懲罰無理由，即不存在要防止的損害行為。其二，懲罰無效果，即入刑無法起到防止損害發生的作用。其三，懲罰無益，或者説懲罰代價過高。其四，懲罰無必要，即損害無需懲罰便可以防止或者停止。3對此，馬克昌在書中解釋道：“第一，刑罰為了被承認，只有排除比刑法大的害惡成為可能的場合才應當適用刑法。第二，即使科處那樣的刑罰，於防止害惡沒有作用時不要適用。第三，由於適用刑法的害惡比由於犯罪的害惡還大時，不要適用。最後，用其他手段可能防止該不法的場合，不應當適用刑罰。”4邊沁所指出的四種情況無非是強調某一行為入罪的必要性和有效性。只有該行為的惡大於刑法的自體惡，值得刑罰處罰時(第一和第三種情況)，若沒有其他代價更小的替代措施(第四種情況)，且刑罰能起到對該行為的防止作用(第二種情況)，這一行為才應當入刑。對於甚麼樣的行為應當納入刑法規範中，美國學者帕克提出了以下幾個標準：第一，行為是大多數人看起來有顯著社會危害性的行為；第二，將該行為納入刑事制裁不會違背懲罰目的；第三，抑制該行為不會約束人們合乎社會需要的行為；第四，須通過公平且不歧視的執行來處理；第五，通過刑事程序來控制該行為，不會使程序面臨嚴重的定性或者定量的負擔；第六，沒有合理的刑事制裁替代措施來處理該行為。5其中，第一、第三、第六個標準的表意依舊是該行為入刑的必要性，第二個標準是入刑的有效性。與邊沁相比，帕克還提出了某一行為入刑在立法(第五個標準)和司法(第四個標準)上的可操作性。有學者對犯罪化的標準作出過如下表述：“對於直接侵害法益、並誘發其他犯罪且容易發現的行為，應當實行犯罪化”6，如果某個行為刑罰無效果，刑罰可替代，刑罰太昂貴，便不應入刑”7，並將刑罰的正當性依據理解為“報應的正義性和預防犯罪的合目的性”。8由此可見，必要性和有效性是各種犯罪化理論的共識，是刑事立法最基本、最重要的正當性依據。對於刑法沒有規定的危害行為，我們無法以現有的法規範為標準判斷其是否值得科處刑罰，只能依據刑事立法的正當性來判斷。三、法理探究：“非旅”入刑必要性和有效性的缺失“非旅”入刑的必要性，一方面是指經營非法旅館行為的性質和社會危害值得刑罰處罰，另一方面是指沒有其他代價更低的替代措施防治該行為。“非旅”入刑的有效性，一方面是指刑事處罰可以被有效執行，另一方面是指刑法規範可以發揮威懾和預防的作用。對“非旅”入刑的必要性和有效性進行探析，既是刑事立法的實質正當性的要求，也是對支持非法旅館刑事化的主要理由的辯駁。(一)“非旅”入刑必要性之否定非法旅館刑事化的支持者認為，非法旅館滋生了大量犯罪，已值得刑罰處罰。依據現有法律，對
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-112-明知租客從事犯罪行為而為其提供犯罪場地或容留場所，符合澳門《刑法典》第26條(從犯)、第331條(袒護他人)之規定的，可依法科處刑罰，已經有法可依。對未盡到謹慎義務或犯罪人刻意隱藏而不知情、無法知情的經營者和為普通遊客提供平價住宿的經營者，有無科處刑罰的必要？這裏需要明確行政違法與行政犯罪的界限。區分行政違法與行政犯罪的主流學説主要有：“量的區別說”、“質的區別說”、“質量的區別說”。“量的區別說”認為行政不法與刑事不法的主要區別在於行為的輕重程度上，與性質無關。較一般的刑事不法行為，行政不法行為具有較小的損害性和危險性。“質的區別說”認為二者之間有本質的差異，主要體現在行為是否具有社會倫理的可非難性。“質量的區別說”認為行政違法與行政犯罪不但在行為的量上，而且在質上均有所不同。行政犯罪行為比行政違法在至上具有更深度的倫理非價和社會非難性，在量上則具有更大的損害性和社會危險性。9“質量的區別說”是“質的區別說”和“量的區別說”的綜合說。台灣地區學者林山田採用此説並解釋：“不法行為在倫理道德上的非難性，這是對於不法行為本身的價值判斷；不法行為所破壞與危及之法益的價值與程度，這是對於不法行為所生結果的價值判斷”。10在質上，經營非法旅館是無牌經營特定場所的行為，僅僅是一種行政不順從，本身不具有強烈的道德非難性，是一種禁止惡而不是自體惡。在量上，經營非法旅館對交易雙方是互利的，沒有直接侵害社會的普遍利益，危害性也無法類比傳統犯罪行為。因此，經營非法旅館應屬於行政違法行為，不宜通過刑事立法進行規制。此外，只有其他手段統統無法治理“非旅”亂象時，才應當動用刑事手段。“在行政規制足以抑制某種違法行為時，就不宜適用刑事手段；在行政手段並不充分時，應當注重行政手段的完善，而不是立即運用刑事手段。”11這是刑法法益保護機能對自由保障機能的讓步，是刑法謙抑性的價值蘊含之一。打擊和治理非法旅館問題，目前的行政手段仍有完善空間，同時可兼以如後所述的市場調控手段，遠沒有到山窮水盡的地步。因此，非法旅館缺乏入刑的必要性。(二)“非旅”入刑有效性之否定首先，對非法旅館經營者而言，刑事處罰後果不見得比行政處罰更嚴重。根據《禁止提供非法住宿》法律的規定，旅遊局可對住宿提供者處以澳門幣20萬至80萬元的罰款。按照澳門刑法體系，非法旅館即便入罪也是輕微罪，刑期勢必低於3年，可判緩刑。與巨額罰款相比，可能適用緩刑的短期自由刑不見得更嚴厲。香港地區將經營非法旅館規定為刑事犯罪，根據香港《旅館業條例》之規定，凡租約不多於28日的出租房間，經營者必須領牌，違者一經定罪可被罰款港幣20萬元及監禁2年。但從可查的案例來看，法院對經營者作出的實際判決往往是數千元至上萬元罰款，以及規定時限的社會服務。澳門地區若將經營非法旅館規定為刑事犯罪，經歷周期冗長的訴訟程序之後，亦有可能出現上述“名義上重刑，實際上輕判”的局面，“非旅”入刑的支持者所希冀的“提高威嚇”則難以實現。其次，非法旅館未被有效威懾的原因在於抓不到住宿提供者，而非處罰不夠嚴厲。“刑法的威懾力不在於刑罰的嚴酷性，而在於其不可避免性。”國内外多名學者曾對刑事政策研究得出基本一致的結論：基於嚴厲性懲罰策略(相同犯罪行為被懲罰的程度)並不能有效抑制犯罪，而基於確定性懲罰策略(相同犯罪行為被懲罰的概率)可以達到有效控制犯罪的目的。12行政當局曾多次表示，執法的困難在於抓不到非法旅館的實質經營人。有關數據顯示，2014和2015兩個年度，罰款的實際執行成功率
非法旅館刑事化合理性探究-113-僅有一成。經營者逃避執法的局面不改變，刑事化也難以發揮預防作用。四、因地制宜：構建疏堵結合的治理路徑良法是善治的前提。有礙於經濟發展和市場機制正常實現的法，不能站在社會整體角度平衡各種利益的法，不是良法。13縱觀世界各地，非法旅館不是澳門獨有的問題，而是旅遊城市的共有問題；提供非法住宿是違法行為，還是共享經濟下的市場行為；打擊和治理非法旅館不僅要通過立法調整，還要調控酒店業市場，改善供需關係。“非旅”入刑缺乏必要性和有效性，不是最適宜的調整手段。解決非法旅館問題需要從根源出發，構建符合澳門地區特點、利於市場經濟發展、平衡社區居民利益和本地整體利益的綜合治理路徑。(一)堵而抑之提供住宿是一種市場行為，有需求才有供給，只要預期收益大於風險，非法旅館便不會消失。為規避風險，非法旅館的實質經營人往往不直接出面，而是僱傭大量的“中間人”，這是目前治理的難點。在經營人難以追責的情況下，可以從出租人、出租渠道方面實現抑制效果。第一，明確出租人保留承租人身份信息的法定義務。《禁止提供非法住宿》規定了所有權人、房地產中介的合作義務，要求“在其能力範圍內提供相關文件、資訊、資料或證據及作出聲明，尤其是該樓宇或獨立單位所涉的相關人士的身份資料及聯絡方式”。能履行而不履行，換言之，有相關信息卻不提供給執法主體，業主和中介才會受到處罰。對此，可進一步立法：將其“能力範圍内”的合作義務規定為簽訂房屋租賃合同時的法定義務，要求所有權人必須備份承租人的身份證明文件。所有權人委託中介代為出租的，該法定義務移轉給中介機構。對無法證明身份的，不得出租；對身份存疑的，應向有關部門申請查驗。所有權人或中介應保留承租人身份信息及聯絡方式，除協助執法需要，不得用作他途。將上述内容形成強制性規定，可從源頭限制房屋出租給身份不明之人，便於非法旅館實際經營人的身份確定和抓捕，相比於出租屋登記制度成本更低、社會阻力更小。第二，限制非法旅館出租渠道。一方面，針對遊客加大宣傳力度，在關口、碼頭、機場張貼明顯標識，減少非法旅館的客源，改變其盈利狀態；另一方面，限制非法旅館的網絡預訂渠道。第三方預訂平台是非法旅館宣傳的重要渠道，也是旅客預訂酒店的常用選擇。筆者以澳門為目的地，在多家網絡預訂平台查詢酒店住宿，發現愛彼迎(Airbnb)、途家、螞蟻短租等平台提供大量“民宿”和“公寓”可供預訂。該類住房可短租整套房屋、單間或床位，經營者未持有經營酒店場所的執照，涉嫌非法提供住宿。當局可與此類網絡訂房平台聯絡，要求其下架違反澳門地區法律法規的服務項目，斷絕非法旅館的網絡預訂渠道。(二)疏而導之從疏導的角度出發，主要有兩個方面的治理路徑：一是民宿合法化，二是建設更多的平價酒店。2018年6月，日本民泊新法《住宅宿泊事業法》生效，民宿在日本全國範圍内正式合法化。法律規定經營者申請報批、制定住房名冊、全年營業不得超過180天等強制性要求，違者會被取締並科
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-114-處罰款或半年監禁。日本推行民宿合法化的主要原因是解決旅遊人數和酒店房間數量的巨大缺口問題，亦是為2020年東京奧運會做準備。但民宿合法化是一把雙刃劍，在引導非法旅館轉型的同時，可能造成亂上加亂。為此，日本地方政府對民宿的地理位置和營業時間作出了苛刻的要求。例如，京都市規定觀光旺季和學校還未放假期間禁止民宿營業，大阪市規定學校周圍一百公尺範圍内禁止民宿在週一中午至週五中午營業，奈良縣規定某些風土保存地區附近在旅遊旺季禁止民宿營業等。日本地方政府試圖通過上述規定協調民宿與酒店、民宿與社區居民的利益衝突。但是，這些規定難以落實，也限制了開放民宿市場的意義。相比之下，對澳門來説，在政府規劃的區域内建設平價酒店更具有可行性。有關數據顯示，從2010-2018年，澳門的經濟型酒店從43家共1,377間住房增長到50家共1,776間住房。148年時間僅增長了299個房間，可謂緩慢，也意味着創設平價酒店可以作為治理非法旅館的突破點。建設經濟型酒店可以從根源上改善住宿市場供需關係，不同於社區中的民宿，可以避免本地居民的不滿，亦方便行政部門巡查。註釋：1[美]格里高利•曼昆：《經濟學原理》，梁小民等譯，北京：北京大學出版社，2015年，第211-214頁。2高銘暄：《風險社會中刑事立法正當性理論研究》，載於《法學論壇》，2011年第4期，第5-11頁。3[英]邊沁：《道德與立法原理導論》，北京：商務印書館，2000年，第217頁。4馬克昌：《外國刑法學總論》，北京：中國人民大學出版社，2007年，第42-43頁。5[美]哈伯特•帕克：《刑事制裁的邊界》，梁根林等譯，北京：法律出版社，2008年，第293-294頁。6張明楷：《刑事立法的發展方向》，載於《中國法學》，2006年第4期，第23-24頁。7陳興良：《刑法哲學》，北京：中國政法大學出版社，1992年，第7頁。8張明楷：《刑法理論與刑事立法》，載於《法學論壇》，2017年第6期，第16-34頁。9高銘暄、孫曉：《論行政犯罪與行政違法行為的界分》，載於《江海學刊》，2008年第5期，第132-136頁。10林山田：《經濟犯罪與經濟刑法》，台北：三民書局，1981年，第120頁。11張明楷：《避免將行政違法認定為刑事犯罪：理念、方法與路徑》，載於《中國法學》，2017年第4期，第37-56頁。12陳碩、章元：《治亂無需重典──轉型期中國刑事政策效果分析》，載於《經濟學》，2014年第4期，第1461-1484頁。13史際春、孫天承：《論“錯法”現象──以經濟法領域為中心》，載於《南京師範大學學報》(社會科學版)，2015年第2期，第58-64頁。14鄒玖勝：《非法旅館刑事化否應全面衡量各方面因素》，載於《新華澳報》，2019年1月30日，第P03版。
澳門大學法學院碩士研究生-115-一、引言當前，社會大眾和社會團體等對動物保護的關注度持續增高，“人們的動物倫理觀念由過去支配動物，轉向對動物福利和動物權利的關注”。1尤其是犬隻、貓，與人類有着更為親密的關係，通常被稱為“伴侶動物”2，相關人士呼籲對其施以特別的保護。在中央層面，2019年兩會期間，全國政協代表以及全國人大代表均有人建議對伴侶動物的保護進行立法。3在地方層面，2019年浙江省兩會期間，浙江省人大代表李旺榮律師的提案《關於制定〈浙江省伴侶動物管理和保護條例〉的議案》被採用，列入第7號議案。4由於動物保護的意識不斷加強，加之公共衛生、社會秩序等方面的考量，澳門於2016年7月4日通過了第4/2016號法律《動物保護法》，該法自2016年9月1日起生效。《動物保護法》之後，澳門又制訂並公佈實施了相配套的行政長官批示等。當前，澳門動物保護制度已經比較完善。在內地，除《中華人民共和國野生動物保護法》外，目前尚未有動物保護的專門性法律，面對伴侶動物特別保護等加強動物保護呼聲的不斷高漲，筆者認為，內地在推進伴侶動物在內的動物保護立法工作時，可以借鑑澳門動物保護的經驗，促進中國動物保護制度的不斷完善。二、澳門動物保護法律法規評析(一)動物保護的一般性規定根據《動物保護法》的規定，澳門禁止虐待動物、遺棄動物、驅使動物搏鬥等行為，並要求動物展覽、演出、科學應用取得相關許可。《動物保護法》亦為飼主設立了較為明確清晰的義務。1.禁止虐待動物《動物保護法》明確禁止“使用殘忍、暴力或折磨的手段對待動物，使其承受痛苦”5。早在1822年，英國就通過了世界上第一部反對虐待動物的法案：《禁止虐待家畜法案》。6近年來，中國也有許多學者建議就禁止虐待動物進行立法。《反虐待動物法》(專家意見稿)的說明中，就從經濟增長、社會秩序、公共安全管理、精神文明建設、環境保護等五個方面闡述了禁止虐待動物立法的必要性，也提到相關立法有較高的民眾支持度。7動物保護的澳門經驗孫一帆
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-116-禁止虐待動物是動物保護的應有之義，其重要性不言自明。較之禁止虐待動物單獨立法，不如就動物保護整體立法，以統籌動物保護的各個方面。2.禁止遺棄動物《動物保護法》禁止“飼主遺棄屬其所有、管領或飼養的動物。”8被遺棄的流浪動物自身安全難以得到保障，被遺棄的動物也影響城市環境，並可能對公共衛生、居民健康造成影響。9可以說，遺棄動物，於動物本身及社會均有害。禁止遺棄動物，具有合理性和必要性。內地亦應禁止遺棄動物。3.禁止驅使動物搏鬥除“公共當局的訓練、模擬活動或執行法定職務的情況”外，《動物保護法》亦禁止“驅使動物之間或動物與人之間的搏鬥，或舉辦相關活動”。10此處的“搏鬥”一詞含義較為狹窄。內地在進行相關立法時，不妨使用“競技”一詞。鑑於鬥狗、鬥雞等活動的場面較為血腥，建議應原則性禁止動物競技，但對於於動物無害，不違背人道主義的動物競技活動，經主管部門許可之後可以進行。4.展覽、演出的許可《動物保護法》要求，將魚類以外的動物用於馬戲團等展覽、演出，應獲得主管部門的許可。主管部門在“證實申請者能確保動物得到妥善的照顧，以及動物的衛生狀況合適”的情況下，方可發給許可。主管部門認為有需要，亦可“要求獲許可者為有關活動提供駐場獸醫”。11動物演出，在中國有相當長的歷史。2008年，安徽省“埇橋馬戲”就被列入國家級非物質文化遺產保護名錄。12內地可以借鑑澳門經驗，要求動物表演取得許可。如此，可在動物表演文化傳承與動物保護之間取得平衡。5.科學應用的許可《動物保護法》規定，將動物作科學應用，亦需要獲得主管部門的許可。申請者需要提交申請書以及科學應用計劃。主管部門只有在“經分析後認為無法採用其他實驗方法時”，才可發給許可。13意即，動物的科學應用須有很高程度的必要性方可進行。獲許可者亦有提交年度監督報告等義務。14科學的進步，離不開實驗動物的犧牲。筆者贊同《動物保護法》的規定，內地也應要求動物科學應用取得動物保護主管部門的許可。6.飼主的義務《動物保護法》為飼主設定了多條清晰的義務，包括保護動物的生命、健康；提供適當的飲食、活動空間；預防傳染病，尤其是為犬隻注射狂犬病疫苗等。該法亦特別規定，在法定屠宰場進行屠宰時，應先以人道方式使動物昏厥，方可進行灌水、灌食、綑綁、拋投、丟擲和切割。15上述飼主義務是非常必要的。尤其是人道主義屠宰要求，合乎時代發展的主流。“人應當給予那些事實上為了人的利益而存在、為人貢獻了一切或將要貢獻出一切的那些動物以最起碼的尊重。得到最起碼的尊重，得到最基本的人文關懷，是那些單純為了人的需要而生存的動物依自然法則應該享有的權利或‘福利’。”16對動物生命的敬畏，實際上就是對我們所生存的自然的尊敬。(二)伴侶動物相關規定與其他動物相比，《動物保護法》對伴侶動物的規定是較為特別的。對伴侶動物進行特別規定，是較為符合國際潮流的。其他國家或者地區已經先有類似安排。例如，日本《家庭等動物飼養及保管基準》就曾專門就犬隻、貓的飼養等進行規制。17內地在進行動物保護立法時，可對伴侶動物保護作出專門章節的規定。
動物保護的澳門經驗-117-澳門《動物保護法》中關於伴侶的特別規定主要體現在如下方面：其一，禁止宰殺伴侶動物，根據《動物保護法》的規定，除獲許可進行的科學應用行為、控制犬隻或貓的群體疾病、犬隻或貓患有先天缺陷，或為解除犬隻或貓傷病的痛、為解除對人的生命、身體完整性、財產或公共安全的即時危險、主管部門為控制所收容犬隻或貓的數量外，禁止宰殺犬隻及貓。此外，澳門亦禁止為提供食用而售賣犬隻、貓，或其屠體、內臟、肉及肉製品。18內地部分地方有吃狗肉等的習慣，浙江大學副教授鞏固認為不應一概禁止吃狗肉，應“允許不同的生活方式和價值觀念和平共處，給當事者以更多的選擇”。19筆者贊同這種觀點。不同於澳門66萬人口的微型社會，内地如果在中央層面立法時，禁止宰殺伴侶動物可能會與某些區域的風俗習慣相衝突，故不建議中央層面禁止宰殺伴侶動物；但在地方層面，可在民眾高度支持的前提下，進行地方性立法，禁止宰殺伴侶動物。其二，科學應用的特別許可，前面已經提到，動物的科學應用，需要澳門主管部門的許可。但不同於其他動物，使用猿猴類、犬隻、貓進行科學應用，《動物保護法》要求取得主管部門的“就單一實驗計劃而發給的特別許可”。20考慮到猿猴類動物與人類血緣上的最親近性21，以及伴侶動物與人類的親密性，筆者贊同就猿猴類、犬隻、貓的科學應用要求特別許可。其三，犬隻飼主的義務，犬隻的飼主需要為犬隻注射狂犬病疫苗。22近年來中國狂犬病死亡人數高居世界第二位，犬隻數量增加但疫苗接種率低下是一個重要的成因。23在中央層面立法，為犬隻飼主訂立嚴格的狂犬病疫苗義務是非常有必要的。犬隻飼主攜帶犬隻於公共場所走動時，應使用鏈帶牽引犬隻，或將其置於適當的攜帶工具中；體重23公斤以上，或者是主管部門認為屬危險的犬隻，須有成年人伴同以及配戴口罩或警圈，此外亦需要採取犬隻准照中註明的適當的防護措施。24上述要求是必要且合理的。內地一些城市也已經有類似規定。例如，2003年北京市就規定“攜犬出戶時，應當對犬束犬鏈，由成年人牽領，攜犬人應當攜帶養犬登記證，並應當避讓老年人、殘疾人、孕婦和兒童。”25鑑於較多城市已經有類似規定，可見加強犬隻管理，具有高度民意支持，中央層面在動物保護立法時不妨進行統一規範。(三)動物的管理1.基於公共利益的禁止根據《動物保護法》的規定，基於公共衛生及安全的考慮，澳門可以禁止取得、飼養、繁殖或進口特定品種的動物。26根據該項規定，澳門制定了第335/2016號行政長官批示《訂定禁止取得、飼養、繁殖或進口若干品種的犬隻及動物》。其中包括五類犬隻以及十八類其他的特定動物。根據第335/2016號行政長官批示，於該批示生效前已取得、飼養、繁殖或進口相關犬隻的，飼主須在六個月期限內向主管部門作出登記及對犬隻進行絕育，才可繼續飼養。27內地較多城市已經禁止個人飼養烈性犬等，中央層面在動物保護立法時可以進行統一規範。對於有可能危害公共衛生、安全的動物，中央層面可以嘗試制定相關條例等。2.預防及控制措施根據《動物保護法》的規定，如動物對公共衛生、安全造成威脅，或為保護動物，主管部門可自行採取或者命令飼主採取相關一項或者多項措施。這些措施包括：扣押動物；隔離檢疫；將動物移離澳門特別行政區；注射疫苗；作出身份標識；強制執行食宿及清潔的特定準則；限制活動或對活動設定條件；絕育；在指定地點長期隔離；將動物放歸原生環境或適當的生存地點；銷毀動物的屍體；中
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-118-止或廢止相關許可；以人道方式終止動物的生命。28上述所列措施層次分明，為主管部門的執法提供了便利，值得內地借鑑。3.流浪動物的扣押及領回主管部門如果發現動物未受飼主控制或看管於公共地方走動，應該立即進行扣押。如動物具有身份標識，主管部門應盡快通知飼主領回；如動物不具有身份標識，主管部門應在部門內及網站進行公告。29筆者所查，對於捕獲的流浪動物犬隻、貓等，澳門特區政府會在“澳門動物衛生監督網”30上公佈相關情況，包括：動物照片、品種、年齡、地點等，方便飼主領回。飼主繳納費用之後可以領回流浪動物。如流浪動物公告7個工作日內未被領回，則所有權歸主管部門。主管部門有權按照其認為適宜的方式進行處理，包括最終以人道方式終止動物生命。312017年及2018年，澳門每年人道毀滅犬隻100多隻，貓20多隻。32筆者認為，流浪動物的扣押對於城市環境，公共衛生及安全是必要的，內地可以借鑑。4.犬隻、馬以及競賽動物的准照制度《動物保護法》要求，滿3個月月齡且非競賽動物的犬隻及馬、競賽動物的所有人須領取主管部門發出的准照。33遺失已領有准照的動物，准照持有人應在三個工作日內通知主管部門。34准照制度對於動物所有權確認，以及動物傷害人、物或者動物遺失時的處理有積極意義。相信准照制度可以增強飼主的責任感。內地可借鑑准照制度完善相關制度。(四)罰則《動物保護法》的罰則包括刑事規定和行政處罰制度。刑事規定包括殘酷對待動物罪以及違令罪。刑事責任包括有期徒刑、罰金、以及特定行為禁止令等。行政處罰包括罰款、行為禁止令等。35目前，內地尚未將虐待動物相關罪行納入刑法。有學者從三個方面闡述了虐待動物入刑的可行性：虐待動物入性符合民眾的心理預期；符合刑法的謙抑性；符合世界各國(地區)立法趨勢。36筆者贊同相關學術觀點，亦認為有必要修改刑法，增設“虐待動物罪”，並在動物保護相關法例中，設立行政處罰條款。三、結語就動物保護，內地可以分別推進中央以及地方立法，在中央層面制定《中華人民共和國動物保護法》，禁止虐待動物、禁止遺棄動物、禁止烈性動物私人持有；就動物競技、動物展覽演出、動物科學應用設立許可要求；為飼主等設立動物准照獲得義務、防疫義務、遛狗時周圍安全注意義務；並為伴侶動物專設章節，以示對伴侶動物的特別保護。另外，中央層面亦須修改刑法，增設“虐待動物罪”。在地方層面，可在當地民眾高度支持的前提下，立法禁止宰殺伴侶動物。相信更為完善的動物保護制度，將有利於中國國際形象的進一步提升，展現法治中國的美好形象。
動物保護的澳門經驗-119-註釋：1溫士賢：《動物倫理與非遺“馬戲表演”》，載於《文化遺產》，2018年第5期，第9頁。2“伴侶動物”一般指家庭內飼養，加以愛護的動物。日本就曾在《家庭等動物飼養及保管基準》中使用“伴侶動物”一詞。僅為本文之目的，“伴侶動物”限於犬隻及貓。3郭若溪：《保護伴侶動物立法呼聲高》，載於《文滙報》，2019年3月10日，第A7版。4許舜達：《浙江省人大代表建議立法保護和管理“伴侶動物”》，載於新華網：http://www.xinhuanet.com/legal/2019-02/02/c_1124080446.htm，2019年3月10日訪問。5見澳門第4/2016號法律《動物保護法》第3條。6許迎春、田義文、朱保健、王琳玥：《論我國反虐待動物的立法的必要性和可行性》，載於《求是》，2006年S3期，第103頁。7常紀文：《〈反虐待動物法〉(專家意見稿)及其說明》，載於《中國政法大學學報》，2011年第5期，第33-34頁。8見第4/2016號法律《動物保護法》第5條。9班曼曼、鄭海紅、賈廣敏：《淺議我國對流浪動物的管理》，載於《中國動物檢疫》，2014年第10期，第38頁。10見第4/2016號法律《動物保護法》第6條。11見第4/2016號法律《動物保護法》第8條。12見《國務院關於公佈第二批國家級非物質文化遺產名錄和第一批國家級非物質文化遺產擴展項目名錄的通知》。13見第4/2016號法律《動物保護法》第9條。14見第4/2016號法律《動物保護法》第10條。15見第4/2016號法律《動物保護法》第11條及第12條。16殷嘯虎：《“人道屠宰”是動物依自然法則享有的權利》，載於《法學》，2008年第1期，第3頁。17見日本《家庭等動物飼養及保管基準》第4及第5條。18見第4/2016號法律《動物保護法》第4條及第7條。19鞏固:《“狗肉風波”的倫理衝突與法治解決》，載於《法學評論》，2015年第6期，第152頁。20見第4/2016號法律《動物保護法》第9條。21王德華：《關愛人類的近親——猿猴》，載於《生命世界》，2016年第3期，第1頁。22見第4/2016號法律《動物保護法》第11條。23趙小東、張玉輝、徐奇、冷文娜、陳曉芬：《狂犬病的流行及防治》，載於《口岸衛生控制》，2018年第4期，第28頁。24見第4/2016號法律《動物保護法》第11條。25見《北京市養犬管理規定》第17條。26見第4/2016號法律《動物保護法》第13條。27見第335/2016號行政長官批示《訂定禁止取得、飼養、繁殖或進口若干品種的犬隻及動物》第2條。28見第4/2016號法律《動物保護法》第14條。
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-120-29見第4/2016號法律《動物保護法》第15條。30見澳門動物衛生監督網：https://www.iam.gov.mo/canil/c/info/default.aspx。31同註29。32見澳門市政署在澳門動物衛生監督網中發佈的《人道毀滅犬/貓統計資料(2003-2019)》。33見第4/2016號法律《動物保護法》第19條。34見第4/2016號法律《動物保護法》第24條。35見第4/2016號法律《動物保護法》第25-33條。36劉立毅：《對刑法中增設“虐待動物罪”的思考》，北京：中國政法大學碩士論文，2010年，第12-17頁。
澳門理工學院一國兩制研究中心講師-121-一、問題的提出澳門有着悠久的結社傳統，大量民間組織頻繁地活動。澳門特區歷屆立法會議員有幾大傳統社團的成員，分別循直選、間選、委任方式獲得立法會議席，澳門政府各級部門的諮詢組織中，也為各大社團安排了代表席位。作為民間社團的關鍵人物，各大傳統社團的負責人理應與居民有大量接觸，能理解所屬領域的社會面貌，瞭解居民的心態，因此堪當特區的民意代表，並作為民意代表參與到立法事務和行政事務當中，貢獻來自民間的智慧和真知。然而，政府近年來就具體政策向社團徵集意見後，根據諮詢結果而制定的方針政策受到社會公眾質疑的情況，時有發生。2014年，更有參與人數眾多的遊行抗議事件發生，遭到抗議的政府方案曾在諮詢階段獲得了社團的意見，在立法會一般性審議中也得到了社團領袖的支持。因此，在傳統社團代表性漸失的認識之上，由於2014年遊行事件的發生，有學者提出了“錯位代表”的概念。澳門特區2012年政制發展諮詢期間，針對新增的立法會席位及其界別分配，各大社團紛紛發表了書面意見，是各大社團對其組織定位和組織利益認識的具體表露。本文便試圖在這個特定的時空環境中，透過分析各大社團的具體意見中所表露的立場，探討他們的偏好、利益與代表。二、政制發展與民情民意(一)一次影響深遠的政制發展《澳門基本法》附件一規定，2009年及以後行政長官的產生辦法如需修改，須經立法會全體議員2/3多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會批准。《澳門基本法》附件二規定，2009年及以後澳門特別行政區立法會的產生辦法如需修改，須經立法會全體議員2/3多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會備案。行政長官崔世安在2011年11月15日發表的施政報告中，提出將根據《澳門基本法》的規定，積極而審慎地處理澳門特別行政區政治體制發展問題。“基於2013年第五屆立法會選舉、2014年第四任行政長官選舉的日漸接近，特區政府決定，把處理《澳門基本法》附件一和附件二規定的行政長官和立法會產生辦法是否修改的問題，作為明年施政的一項重要內容。”1“特區政府將嚴格按照《澳淺議澳門特區民間社團的利益偏好何曼盈
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-122-門基本法》的規定，堅持從澳門實際情況出發，在繼續廣泛聽取社會各界意見和以往工作的基礎上，就2013年第五屆立法會和2014年第四任行政長官的產生辦法是否修改以及如何修改的問題，提出處理方案，在此過程中，將根據實際需要進行諮詢。”2為了明確立法會附件一和附件二的修改程序，行政長官於2011年11月17日致函吳邦國委員長，提出“考慮到澳門基本法附件一和附件二有關修改兩個產生辦法的規定與香港基本法的有關規定大體相同，而全國人大常委會曾經對香港基本法附件一第七條和附件二第三條作出解釋，明確修改兩個產生辦法的程序，因此，對澳門基本法附件一第七條和附件二第三條的規定是否需要作出解釋，謹請全國人大常委會酌定。”委員長會議認為，由全國人大常委會對《澳門基本法》附件一和附件二有關條款作出解釋，是必要和適當的。為此，委員長會議提出了《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法〉附件一第七條和附件二第三條的解釋(草案)》。2011年12月31日第十一屆全國人大常委會第24次會議通過了上述《解釋》，明確了行政長官和立法會產生辦法修改程序的步驟，也即“五步曲”：(1)行政長官向全國人大常委會提出報告；(2)全國人大常委會對是否需要修改作出決定；(3)特區政府向立法會提出修改行政長官和立法會產生辦法的法案，並經立法會全體議員三分之二多數通過；(4)立法會通過的修改行政長官和立法會產生辦法的法案須經行政長官同意；(5)行政長官將有關法案報全國人大常委會，由全國人大常委會批准或備案。(二)尊重民情民意的演練為了廣泛地徵集居民對澳門特區政制發展的意見，澳門特區政府舉辦了兩輪大型諮詢活動，分別在五步曲的第一步和第三步開展前廣泛徵求民意。第一階段的諮詢活動在2012年1月4-18日，期間共舉行了8場座談會，其中7場以不同界別團體為對象，包括政界、行政長官選舉委員會委員、工商金融界、勞工界、社會服務界、教育界、文化界、專業界、體育界、傳媒界、公務員團體，以及政府諮詢組織的成員等，並有一場公眾座談會，居民也可以網頁或郵寄等方式提供意見。第二階段的諮詢活動，是在首階段收集意見的基礎上，政府製作並公佈《政制發展諮詢文件》，在2012年3月10日至2012年4月23日間收集意見，居民可透過網頁、傳真、郵寄等辦法提交意見。諮詢期間，政府舉辦了10場諮詢會，其中7場面向公務員團體、立法會議員、各界別社團等人員，3場是向所有居民開放的公眾諮詢會，在一個多月的諮詢期內，共收到165,247份意見書。第一階段的政改諮詢主要就以下兩個問題諮詢意見：(1)2013年立法會產生辦法和2014年行政長官產生辦法是否需要修改？(2)如需修改，應該堅持甚麼原則？怎樣修改？為了就以上兩個問題諮詢民間意見，第一輪諮詢期間政府共收到2,692份意見。就“是否需要修改”的問題，絕大多數意見認同有必要對2013年立法會產生辦法和2014年行政長官產生辦法作出適當修改，同時，立法會維持直選、間選和委任三種產生方式，行政長官維持由一個具有廣泛代表性的選舉委員會選出並由中央人民政府任命產生辦法。就“怎樣修改”的問題，在立法會選舉方面，多數意見認為應以等額方式適當增加立法會直接選舉及間接選舉產生的議席，而委任議會名額不變，而在行政長官選舉方面，多數意見認為應適當增加行政長官選舉委員會委員的名額。32012年2月29日，全國人大常委會通過了《關於澳門特別行政區2013年立法會產生辦法和2014年行政長官產生辦法有關問題的決定》，決定了行政長官由一個具有廣泛代表性的選舉委員會產生的
淺議澳門特區民間社團的利益偏好-123-規定維持不變，第三屆及以後各屆立法會由直接選舉的議員、間接選舉的議員和委任的議員三部分組成的規定維持不變。在此前提下，2013年澳門特區立法會產生辦法和2014年澳門特區行政長官產生辦法，可按基本法的規定作出適當修改。在“兩個不變”的前提下，澳門特區政府為政制發展的第三步做準備工作──進行公開諮詢，此即政制發展的第二輪諮詢，於2012年3月10日至4月23日期間進行。澳門特區政府根據“兩個不變”的原則並在第一輪諮詢結果的基礎上，發佈了《政制發展諮詢文件──關於修改2013年立法會產生辦法、2014年行政長官產生辦法及本地區選舉法相關規定的建議》，在諮詢文件中，列出了兩個在第一輪諮詢中獲得較多人支持的方案，作為修改兩個產生辦法時可考慮的方向。具體修改建議的內容是：行政長官選委會委員人數增加100人，即從原本規定的300人增至400人，立法會選舉方面，建議一是直選和間選議員各增加2人，建議二是直選和間選議員各增加1人，同時委任議員人數不變。在兩個方案之中，建議一獲大量居民支持，逐漸成為澳門政制發展諮詢期間的“主流意見”。三、對澳門各大社團政制發展意見的分析(一)本文對政制發展意見的分析範圍2012年政制發展是澳門特區“一國兩制”實踐的一件大事，澳門特區政府動用了大量資源進行大規模的意見收集工作。尤其是第二輪的意見收集階段，澳門特區政府開展了大規模政制發展宣傳和諮詢工作，派遣相關官員到各社區宣傳及聽取市民意見，各個民間社團也分別舉行座談會、講座，使特區廣大居民瞭解政制發展的重大意義所在及修改建議的內容，收集居民意見，並廣泛凝聚共識。在45天的諮詢期內，澳門特區政府共收到各類意見和建議達165,247份。由於第二階段諮詢的提交意見程序中未設身份審查的機制，而且資料的內容過於分散，本文所分析的素材並非這十幾萬份意見，而是基於諮詢期間報紙媒體的報導內容。筆者利用的資料是政制發展第二輪諮詢期間在《澳門日報》上刊登的民間社團就政制發展方案所發表的意見，在《澳門日報》上的報導，其意見主體是確定的，是該民間團體就政制發展方案對外發佈的統一的意見。在諮詢期內各民間社團舉辦了多場座談會、講座，各自發表了對政制方案的建議。筆者摘錄了一些本地影響力較大的社團對政制發展方向所表達的建議，具體內容見表1。(二)社會各界意見的分歧與共識從表1中各大社團就政制發展方案所提交的意見可以看出，各領域的社團都相當重視自己所屬範疇的利益，在其具體意見中均含有對自身所代表的領域、行業、階層利益的提倡，尋求將來的行政長官選委會和立法會中增強所屬範疇的勢力。在立法會議席方面，大部分意見贊同直選和間選各增加2席，然而，就新增的2個間選席位的具體界別安排上，則出現了分歧：各大社團都希望新增的議席可以分配到自己所屬界別。婦聯希望增加社會服務界議席和婦女代表，中華教育會希望教育界可單獨佔有一席，醫療人員希望醫護界能擁有一個議席，體育總會希望間選議席增加體育界代表。
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-124-在行政長官選委會的組成改動上，大部分意見贊成行政長官選委會人數需要增加，具體增加100名委員的建議也獲得較廣泛的認同，而在這100名委員的所屬界別的分配上，也出現了與立法會議席分配相似的分歧：各社團都希望新增的委員名額分配到自己所屬的範疇。新青協希望創造條件讓青年人參與，商會希望更多的席位數分配予工商、金融界，博彩從業員協會希望設立旅遊博彩界別，街總建議增加勞工、社會服務和專業界別。表1政制發展第二階段諮詢期間各民間社團對政制發展方案的意見摘錄日期社團名稱/範疇對新增間選議席的意見對新增行政長官選委會委員名額的意見3月10日婦女聯合總會增加2席，其中社會服務界增加1席，教育界增加1席；希望增加婦女代表-3月12日中華新青年協會間選制度應創造條件，讓青年人及中產階層參與到兩個選舉中3月25日中華教育會新增議席應全部放在社會服務、文化、教育及體育界，教育界單獨佔有1席-3月28日福建三商會*-增加100人，工商、金融界增加30人3月29日澳門工程師學會選增加4席，新增的4席中至少有1席由工程建築專業擔任增加100人，其中專業界別中工程建築界至少佔25%4月4日三個地區工商會#增加2席，其中應有中小商戶代表-4月6日出入口商會-不降低工商、金融界在選委會中的比例4月8日公職教育協會間選增加2席，都分配於社會服務、文化、教育及體育界，且教育界不少於1席-4月12日金融界社團^間選增加2席增加100人，並增加金融界名額4月13日眾社會服務團體間選增加2席，社會服務界佔1席增加100人4月14日醫療人員協會醫護界有1個議席醫護界擴大參與4月16日體育總會聯合會間選增加2席，增加體育界代表增加100人4月17日博彩從業員協會增加旅遊博彩界別的議席增加旅遊博彩的界別4月19日印尼歸僑協會-增加100名選委，考慮增加歸僑和青年階層的名額4月24日工會聯合總會間選增加2席，專業界增加1席，社會服務及教育增加1席-4月24日中華總商會專業界增加1席；社文教體增加1席-4月24日街坊會聯合總會專業界、社會服務和教育界要有代表適當增加勞工、社會服務和專業界等界別代表資料來源：作者自行整理註：*包括澳門福建總商會、澳門福建工商聯合會及澳門福建青年商會#包括澳門離島工商業聯合會、澳門中區南區工商聯會、澳門北區工商聯會^包括澳門銀行公會、澳門保險公會、澳門兌換業公會、澳門保險業中介人協會、澳門保險專業中介人聯會、澳門財資市場公會、澳門金融從業員協會
淺議澳門特區民間社團的利益偏好-125-四、各大社團的利益團體屬性及代表性(一)民間社團的利益團體屬性利益集團在個人非常關切的議題上為人們參與政治活動提供了直接、集中、沒有摻雜其他因素的方式。各大社團通過在政制發展方案諮詢期間，正是作為利益集團參與到諮詢工作之中，他們紛紛以發表意見的方式，團結自身成員，力求爭取自身利益的最大化。在政制發展諮詢活動中，各社團支持政制發展方案的主要內容，同時盡力為自己所屬界別爭取行政長官選委會選委名額和立法會間接選舉的議席分配，希望為自己爭取更多政治利益。第二輪諮詢工作結束後，進入政制發展“五步曲”的第五步，澳門特區政府向立法會提出修改行政長官和立法會產生辦法的法案，此法案需得到全體議員2/3多數贊成，始能通過。由於各大傳統社團在立法會中擁有議員身份，他們在諮詢期間的意見分歧，到了立法會審議的階段，仍然持續，因而出現了澳門特區立法會成立以來最驚險的一次表決。在2012年之前，立法會間選議席原有的分配方式是：僱主利益4席，勞工利益2席，專業利益2席，慈善、文化、教育及體育利益2席。2012年8月29日，立法會就政府提出的修改行政長官和立法會產生辦法的法案進行細則性審議，法案內容對新增的間接選舉議席的分配是：專業利益增加1席，變成3席；慈善、文化、教育及體育利益拆分成兩組，社會服務及教育佔1席，文化及體育佔2席。也就是說，新增的2個間選席位中，1個分配予專業界別，1個分配予文化、體育界別，對這樣的分配方式，有個別議員表示不贊同。此法案在立法會表決期間，關翠杏(工聯副理事長)、何少金(中華教育會會長)、何潤生(街總副理事長)、陳美儀(澳門善明會主席)幾位議員表示，支持“+2+2”方案，但不滿“社、文、教、體”的分拆方式，以及新增間選議席分配，他們認為此分配方式對社服、教育界不夠重視，於是，陳美儀議員投了反對票，一直積極維護政制發展主流方案的關翠杏議員也投了棄權票。在幾位議員反對和棄權之下，立法會主席劉焯華罕有投票表決，修訂後的《立法會選舉法》始以剛好足夠的票數通過。4(二)民間社團聚焦內部利益的傾向2014年由於“離補法”在民間引起爭議，引起萬人上街的遊行示威活動，婁勝華認為這個情況揭示了議會與民意之間存在很大落差，澳門有議員本身有幾重身份，容易出現錯位代表的情況。5筆者認為，判斷主要是就立法會直選議員的代表性而作出的，在間接選舉領域，各大社團的代表性相當準確。根據本文就2012年政制發展期間各大社團對於新增間選議席、行政長官選委名額的爭奪情況看來，其利益代表定位比較精準，各大社團均堅守自己的陣地，主張新增議席應該分配到自己所屬的領域。在美國的政治實踐中，兩黨制的長期盛行使得政黨為了贏得選舉，必須建立具有一定廣泛性的聯盟，吸引大量站在中間立場上的人，和構成該黨意識核心的人一起，共同前進，因此，政黨在本質上是追求選票最大化的；相反地，利益團體追求的是政策最大化，他們的視角狹窄而集中，使他們能更好地吸引成員，有些利益集團致力於範圍廣泛的政策，但典型的利益集團僅僅關注少數與之密切相關的議題。6各大民間社團在諮詢期間，其表現更接近利益團體，而不是政黨，這是由間接選舉的制度設計決定的。在2012年政制發展諮詢期間，若各大社團希望在日後的間接選舉中獲得更多席位、取
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-126-得更大優勢，需要在當時施加足夠的輿論壓力，以圖影響制度所規定的席位分配。從這個角度看來，一些社團在近年來對某幾項重要法案、政策的民意判斷不夠準確，可能並不是由於錯位代表所導致，而恰恰是因為他們的代表精準，過度聚焦於內部利益以及核心成員的意見，使他們對於來自外部、不同陣營的意見，掌握得不夠充分。當然，隨着澳門的樓價和物價上升，人口流動頻繁，澳門居民幾乎全民就業，居民與社團的聯繫日漸鬆散，一些社團與社區的關係也趨於疏遠，使社團日常的民意收集工作難以開展。比如街坊會對社區居民的影響力，便正在日漸縮小。7民間社團的利益偏好在不同的場景下有不同的表現，婁勝華提出的“錯位代表”概念便是在立法會直接選舉的場景中運用的。他指出，在選舉時，僱員把票投給僱主8，而在議員行使代表身份期間，有時候則顯得未能及時掌握和反映民意。9在本文所分析的2012年的政制諮詢過程的時空場景中，各大傳統社團的活動與在立法會選戰中所循的政治脈絡是不同的，直接選舉中各政治力量需要吸納更多選票，需要各個社會階層人士的認同；在間接選舉中，各政治力量則更傾向於強調和展示自身利益的重要性，以圖使制度趨向對自己有利的方向轉變。就這方面看來，參與直接選舉的政治力量，更接近西方政治學界的政黨的做法，力圖吸引中間選民、吸引來自不同階層人的選票；參與間接選舉的政治力量，尤其是在間接選舉制度建設過程中的政治力量，更聚焦於內部利益並容易忽略其他利益。參與直接選舉和間接選舉的常常是相同的團體，形成了這些民間團體在政治舞台上的多面性和複雜性。五、小結本文分析了各主要社團在2012年政制發展諮詢期間的立場和意見，以探討他們的利益與代表性。本文的主要發現是，各大社團非常忠誠地捍衛自己的利益，在贊同澳門特區政府建議方案的大方向、堅定支持澳門政制向前發展之餘，盡全力爭取新增議席能分配到自身所屬的範疇。由特定的個人集合而成的社會集團處於個人與整個社會之間，其所處地位對個人與整個社會起媒介作用，社會集團以社會關係為基礎，並包含着社會關係，社會集團的活動，也是以調整該集團在社會需求中的利害關係為目的。10中國人的結社行為，傳統上便是具有利益導向的。各大民間社團的這種利益集團屬性，使他們在為制定法律和政策提供意見時，容易囿於自身的利益定位和認知偏見，過分關注自身所處的社會關係位置的利益，並未足夠考慮處於其他社會關係的人的利益。針對這種情況，澳門特區政府可以考慮就重大的社會議題，委託相對獨立的民間機構、專業組織組成委員會展開民意調查。11現代的民意調查技術已經相當成熟，利用現有資訊和通信技術，有很多低成本、高效度的民意收集方法。在傳統社區連結逐漸解體的同時，是資訊科技、社交媒體、社交軟件的興起和智能電話的普及，政府與居民個人接觸並詢問意見，比以往更為方便快捷、準確有效。澳門特區政府應盡快落實建立一個具公信力的調查機構，為每一個居民提供一個需驗證的提交意見的渠道，在日常施政中就有爭議的政府政策，尤其是民生政策，開展民意調查和諮詢工作。2017年5月，全國人大常委會張德江委員長視察澳門並表示“要關注和及時反應各界群眾的訴求，幫助特別行政區政府防範和化解社會矛盾，穩妥處理好熱點敏感問題，全力維護澳門社會和諧穩定。”12坐擁龐大財政盈餘的澳門特區政府，在解決澳門發展狀態下的社會矛盾時，擁有隨時可調動的豐厚資源，理應掌握着主動權。澳門特區政府需要加強問題意識，開發可信度高的民意調查手段，
淺議澳門特區民間社團的利益偏好-127-全面地掌握社情民意，勤於研究，敏於應變，善用財政資源，使澳門的發展成果可以滿足居民對美好生活的嚮往，維持澳門總體繁榮穩定的良好局面。註釋：1崔世安：《2012年財政年度施政報告》，2011年11月15日，第29頁。2同上註，第29-30頁。3《政制發展首階段聽取意見完成整理行政長官已向全國人大常委會提交報告》，載於澳門新聞局網站：https://www.gcs.gov.mo/showNews.php?DataUcn=59171&PageLang=C，2019年5月3日訪問。4《兩選舉法細則通過社教議席驚險過關政制發展本地立法完成》，載於《澳門日報》，2012年8月30日，第A02版。此外，在這次表決中，吳國昌、區錦新、高天賜三位議員也投了反對票；陳明金、吳在權投了棄權票。5《認立會否決兩輕軌辯論動議違民意學者：偏重商界議員監督力弱》，載於《澳門日報》，2015年2月20日，第A03版。6杰弗里‧M‧貝瑞、克萊德‧威爾科克斯：《利益集團社會》(第5版)，王明進譯，北京：中國人民大學出版社，2012年，第93頁。7婁勝華、潘冠瑾、林媛：《新秩序：澳門社會治理研究》，北京：社會科學文獻出版社，2009年，第131頁。8婁勝華：《錯位代表性及其根源分析──以澳門特區第五屆立法會選舉為中心》，載於《當代港澳研究》(第12輯)，2013年第3期(總第40期)，第110-118頁。9同註5。10陳寶良：《中國的社與會》，北京：人民大學出版社，2011年，第93頁。11龐嘉穎：《一國兩制與澳門治理民主化》，北京：社會科學文獻出版社，2013年，第129頁。12《張德江：中央全力以赴支持澳門發展》，載於《文滙快訊》，2017年5月9日。
信陽師範學院馬克思主義學院講師-128-一、引言美國政治學者羅伯特•達爾將“政治人”分為無政治階層、政治階層、權力謀求者與有權者四個類型。他認為，與無政治階層相比較，積極謀求權力者具有如下幾個特徵：(1)高度注重贏得權力；(2)為自身要求權力；(3)對贏得權力有較高信心；(4)至少最低限度地精通權力技能。1在幾乎所有人類政治體系中，政治精英人物一般都由世襲、革命、政變、選舉、推薦及任命等幾種方式產生。在現代政治體系中，政黨是專門的精英甄補機構，面向社會汲取各類精英以維持政治系統的運轉。政黨以競爭方式甄選和培養黨內具有雄厚實力和民意基礎的政治精英並使之進入政府；政黨也通過選拔、推薦、任免本黨幹部來培養政黨的潛在領袖人物和增強政黨的政治環境適應性。在現實政治生活中，許多政治精英人物在進入政府擔任要職前往往都是從政黨內部培養和成長起來，具有豐富的黨務經驗和政治閱歷。2政黨藉由候選人提名制度為青年人提供多元且公平的政治參與和晉升渠道，具有擴大政治參與的社會基礎與維護政治體系運轉的規範作用。精英甄補可以作為觀察台灣地區主要政黨內部組織運作與政治精英嬗遞的重要視角，分析國、民兩黨精英甄補的模式與特徵有助於深入理解台灣地區政治轉型進程、政黨政治運作及政治體系變遷。二、國民黨內部精英甄補機制的演變(一)國民黨吸收黨員方式的變化在入黨方式上，遷台後國民黨吸收黨員的方式借鑑了歐洲社會黨的做法，入黨須有黨員介紹，經正式宣誓程序入黨。根據在大陸時期的經驗，國民黨吸收黨員一般從高中階段或是從軍中服役階段開始，主要針對知識青年或是成年男子。由於國民黨在台長期執政，對有心從政的人士來說，加入國民黨是日後進入政壇的必要條件。目前，根據中國國民黨徵求新黨員辦法第2條規定：“凡年滿十六歲以上，信仰三民主義，願遵行國民黨黨章及黨員守則者，得依規定申請入黨，經國民黨許可後即為國民黨黨員。”截至2016年，國民黨黨員約88萬人。台灣地區政黨精英甄補比較研究吳樂楊
台灣地區政黨精英甄補比較研究-129-(二)國民黨黨內領袖產生方式的變化國民黨在政黨屬性上具有幹部型政黨的特質，中央黨部下轄地方黨部與各類專業黨部，層層節制，向下紮根，形成金字塔與細胞式的基層組織。3一般而言，幹部型政黨通常是由受過訓練的職業黨員來掌控，這些人被要求具有高度的政治責任感和組織紀律。就權力結構而言，國民黨傾向於中央集權型的政黨。遷台後國民黨在組織形態上採取民主集中制，在領導方式上採取領袖集權式領導，下任黨主席由在任黨主席提名並由所謂“國民黨全國代表大會”通過。隨着民進黨等反對勢力的崛起，國民黨的組織結構已無法適應台灣地區政治變遷，為了提升黨主席領導的合法性，1993年第14次“全代會”試圖通過組織改造的方式，將國民黨由外造的革命型政黨轉換成內造的民主型政黨。將黨主席和4名副主席的產生方式由過去的起立鼓掌方式通過改成秘密投票選舉產生。4這一時期的中國國民黨黨章並未規定黨主席職權是合議制的主席還是首長制的主席，依照慣例在“中央常務委員會”中，黨主席仍扮演首長制的領導角色。52001年3月24日，國民黨舉行創黨以來首次黨主席直接選舉，連戰以超過97%的得票率當選黨主席，奠定了他在黨內合法化的領導核心地位。馬英九在其第二任期內為杜絕黨政衝突，2013年國民黨通過了“總統兼任黨魁”的黨章修正案。(三)國民黨候選人提名制度的變化候選人提名制度在競爭性政黨體系中是一種普遍的政黨內部運作方式。1977年以前，國民黨提名候選人主要採取“初選提名”制度，“國民黨中央委員會”對於地方黨部遴選的公職提名人選享有較高的決定權。隨着台灣的政治轉型，國民黨中央提名政策遭到多方詬病和抵制，無法讓競爭黨內提名者認同和支持，造成脫黨競選者層出不窮。其後，國民黨的提名制度經歷了“推薦提名”階段(1978-1988)、“黨員初選”階段(1989-1992)、“地方建議”階段(1993-1997)、“民意導向階段”(1998-2002)以及“共同推薦模式”。61989年台灣地區“立委”改選和縣市長選舉前，為了應對民進黨的挑戰，國民黨修正了選舉提名辦法，黨內提名候選人首次嘗試初選制度。7初選制從制度上保證了“程序公平”，但也造成了國民黨中央權威式微和內部凝聚力弱化。因在1990年第一屆“立委”改選和縣市長選舉中大幅失利，1992年第二屆“立委”選舉前國民黨對黨內初選制度進行了修正，放寬了地方初選條件。1997年縣市長選舉國民黨再次失利，提名制度改為較能反映民意的“黨員投票”與“民意調查”結合方式。目前，由“全代會”決定黨內“總統”、“副總統”候選人的提名人選。三、民進黨內部精英甄補機制的演變(一)民進黨吸收黨員方式的變化民進黨創黨初期吸納黨員方式類似國民黨，入黨須有兩位黨員的介紹並經正式的宣誓程序，採取較嚴的黨員吸收方式，主要出於防範國民黨人的滲透和破壞。台灣地區政治轉型後，民進黨吸收黨員的方式發生了明顯變化。目前，按照“民主進步黨黨章”第二章第3條規定：“凡年滿十八歲，認同本黨綱領，志願服膺本黨黨章之規定，得申請為本黨黨員。”第4條規定：“本黨黨員不得參加其他政黨，已參加者，應公開聲明放棄該黨黨籍。”申請人向戶籍所在地縣市黨部“入黨審查委員會”辦
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-130-理入黨申請，須填寫入黨申請表一份，並須一位在籍民進黨黨員介紹簽名。此外，申請入黨必須繳黨費全年新台幣300元，每年續繳一次。截至2016年，民進黨黨員約20萬人。(二)民進黨黨內領袖產生方式的變化民進黨黨內民主化程度高於國民黨，從地方到中央，黨內重要職位都由民主選舉產生。這一方面反映出民進黨成立時的組織與權力結構因素，民進黨內部派系林立使黨主席及政黨幹部非以投票方式無法產生。民進黨成立後不久即確立了黨主席直選制。1988年10月30日，民進黨“三全大會”首次確立了民進黨黨主席須由所謂“民進黨全國代表大會”全體代表從“中央常務委員會”委員中直接選舉一人產生的“直選制”，落實了民進黨內民主制度。“民進黨中央執行委員會”採取合議制，重要決策由集體裁決，黨主席難以擅權。此外，民進黨黨主席候選人必須具備“中央執行委員會”委員身份。除黨主席外，民進黨黨內公職人員也由民主選舉產生，其公職人員提名也較早落實了黨內初選制。為抵制國民黨的“以黨領政”傳統，民進黨籍候選人大多宣稱當選台灣地區領導人後不再擔任黨魁。但在民進黨首獲執政權的2002年，民進黨通過了“黨政同步”黨章修正案，明定“總統”任職期得任黨魁，由陳水扁出任。(三)民進黨候選人提名制度的變化由於民進黨起源於在野反對勢力聯盟，其提名制度受到其原本組織結構影響。民進黨中央沒有提名人選的決定權，因此只有採取初選制的方法。此外，由於民進黨黨員人數有限，地方大佬掌握大量“人頭黨員”，地方黨部常被派系操縱，無法真正反映選民的真實結構和意願。因此，1994年民進黨第六次“全代會”提出“兩階段初選制”，即第一階段由黨員參加初選投票，第二階段開放非民進黨黨員參加投票，根據兩階段投票結果評估後再提名候選人，試圖解決“人頭黨員”和“口袋黨員”的問題，提升民進黨候選人的民意基礎。為化解黨內矛盾及清除“人頭黨員”弊端，2010年1月24日，民進黨通過“2010年直轄市及市議員提名特別條例”，決定2010年五個“都會區”的選舉提名以協調和民調為主，不再考慮黨員投票因素。為了防止出現“人頭黨員”以及入黨動機不純等問題，2013年民進黨“全代會”上通過了“兩年條款”的新規定，以投票日為基準將黨內公職人員選舉權、被選舉權的資格，由入黨滿1年提高到2年。受黨內派系和島內政局影響，近些年民進黨的公職人員提名辦法一直處於可控的變動之中。四、兩大政黨精英甄補的特點與趨勢(一)國民黨內部精英甄補的特點與趨勢1.精英甄補的本土化趨勢國民黨當局威權統治時期，以國民黨為代表的“外省人”集團幾乎壟斷了台灣政治、經濟及文化等各類稀缺資源，多年來許多台籍人士夢寐以求的“台灣人出頭天”的願望遲遲難以實現，造成了台灣地區社會分歧的擴大和“本省人”社會精英群體的離心傾向。20世紀70年代前後，台灣地區本土反對勢力興起並逐步發展壯大，為了因應台灣地區政治轉型的“本土化”趨勢及緩和族群矛盾，蔣經
台灣地區政黨精英甄補比較研究-131-國主政後開始注意加快吸納本土青年精英進入國民黨，並逐步放開政治空間與晉升渠道，為各界精英走上政治舞台鋪平了道路。蔣經國逝世後，台灣地區政治精英迅速崛起並逐步進入權力中心。至李登輝執政中期，國民黨內以李登輝為首的本土派較“非主流派”已具壓倒性優勢，“外省人”政治精英進一步邊緣化並日漸凋零。2.精英甄補的民主化趨向國民黨黨內領袖產生方式經歷了由前期的“自上而下”逐級上升方式向民主選舉方向發展。國民黨一直維持形式上的民主制，由黨員推選黨代表，“全代會”是全黨最高決策中心，由其推選“中央委員”組成“中央委員會”，再由“中央委員會”產生31名“中央常務委員”。根據中國國民黨黨章第六章第17條規定：黨主席任期為4年，連選得連任一次，由全體黨員以無記名單記法選舉；黨主席之選舉，應於任滿當年召開“全代會”舉行之三個月前。2000年國民黨首度失去政權後，相繼啟動了一些列改革計劃。連戰任國民黨主席時期，發起國民黨新改造運動，啟動大規模黨務改革，推動幹部年輕化，制定“排黑條款”、加強黨風廉政建設清廉等措施。2008年馬英九執政後，積極進行黨務改革，落實黨內民主，推行黨代表每年直選“中常委”，主張清廉乾淨的選風等。2016年以來，國民黨開始規劃各縣、市地方黨部的主委採取直選制，將黨內民主化推行到地方黨部。但是國民黨的“革新計劃”成效有限，黨內公職人員提名依然被一些政治家族把控，黨內青年人才甄補難以擺脫“權貴弟子”色彩的現象。馬英九推動的黨內民主化風潮並未取得預期成效。3.精英甄補的年輕化趨向長期以來，國民黨在人事任用方面偏好“精英政治”與“世襲政治”的用人哲學，其內部的精英甄補論資排輩色彩濃厚，晉升往往以家族背景、財富、政治資源與人脈關係等為依據，且重用“自己人”現象嚴重，不少青年精英的才能難以發揮。儘管國民黨內青年人才濟濟，但始終難以擺脫“世襲政治”與“權貴政治”的外在形象，難以引起台灣地區年輕人的共鳴與支持。2008年，馬英九任國民黨黨主席之後推出了黨內人事精簡方案，一些工作業績不彰的老黨工被解除職務。此外，國民黨還成立了“中國國民黨青年團”，試圖為黨內青年精英的培養建立專門的渠道。但國民黨的“造血計劃”卻難以擺脫黨內論資排輩黨文化的潛在影響。在“中國國民黨青年團籌備委員會”公佈的名單中，連勝文(連戰長子)、吳志揚(吳伯雄長子)、吳子廉(吳敦義之子)等都名列其中。8實際上，這種人事安排促成了國民黨內“新太子黨”的形成。儘管國民黨推出了一些青年培養計劃，但和民進黨相比，國民黨青年精英培養的成效依然有限。國民黨在2016年台灣地區大選中完敗，國民黨內外都有不少人士主張解散“青年團”，以求改變國民黨人老邁的外在形象。4.組織體系革新主義傾向由於國民黨原有的組織結構無法適應台灣政治變遷，1993年第14次“全代會”將黨主席和副主席的產生方式改成投票選舉，試圖通過組織改造的方式將革命政黨轉變成民主政黨。由於受到傳統威權遺緒的影響，這種組織改造並未改變由上而下的威權決策模式，“下情無法上達”的問題並未改善，也沒有提升國民黨的利益聚合功能。2008年馬英九任黨主席後成立國民黨廉能委員會，盡速處理黨產、縮編黨務等，試圖革新沉屙纏身的“百年老店”。在組織體系上，國民黨黨工逐漸撤出工、商、大眾媒體、學校、軍隊及各種社會團體，基層力量不斷削弱，造成其社會組織動員能力大幅下降。僅就組織變革面而言，國民黨組織老化、體系僵化與運作上的剛性威權屬性並未根本性扭轉變化。馬英九試圖將國民黨轉型為選舉型政黨並進行機構精簡，以組織為主、文宣部門為輔，此舉引發黨內山
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-132-頭林立、大佬反彈、黨工消極的後果。此外，馬英九還嘗試推行黨政分離，但未獲成功。(二)民進黨內部精英甄補的趨勢1.精英甄補的年輕化傾向民進黨成立以來一直重視政治精英甄補的年輕化策略。但是，民進黨的青年組織工作長期以來形成了“幹部強、組織弱”的現象，缺乏與年輕人的對話渠道，人才甄補易產生斷層。為了將青年工作進行整合與規劃，2002年民進黨在黨內成立了“青年發展部”，專門負責青年工作的推展，協助民進黨各地方黨部吸收、組訓青年黨員，實現與台灣青年的全面性互動。民進黨致力於將“青年發展部”搭建成溝通聯繫民進黨中央黨部與年輕族群的橋樑。2008年台灣地區大選前夕，民進黨為培養1980年代出生年輕人的接班梯隊，建立了“台灣青年志工隊”，試圖在島內200多所大專院校設立駐校代表。至當年3月，民進黨已在台灣地區48所大專院校成立駐校代表，在一般社團中建立了社會青年代表。9民進黨結合各地方黨部黨員的二代子弟與其他青年精英組建的青年隊伍，平時致力於地方志工服務，一有選舉便立刻投入選戰工作。為培養黨務、選務及政務人才，傳播民進黨理念，民進黨還開辦了“台灣民主學院”。一位曾擔任民進黨立委候選人助理的台灣地區青年認為：“民進黨很注重青年人工作，只要你有能力，你就可以上來。這就不像國民黨，論資排輩，想上一級要花好久。”10除黨內精英甄補的年輕化策略外，獲得執政權後的民進黨也開始在政府機構中大量啟用年輕世代。研究也表明，2000年民進黨上台執政後傾向任用中壯年政治精英，老一輩政治精英勢力衰退，出現了政治精英的世代交替現象。112.派系共治趨於隱蔽化民進黨的建黨過程是一個自發性的區域擴散過程，主要特徵是從各地個別反對精英開始，自下而上逐漸整合出全國性聯盟。就權力結構而言，民進黨具有聯盟式政黨的特質。民進黨內的派系共治結構是其社會基礎多元化在黨內組織上的直接反映。派系政治強調的是團體取向和利益的協調與合作。1986年建黨以來，民進黨權力結構與組織形態一直受到家族政治與派系政治的影響，派系的分化組合與權力競爭，不僅決定領導權的歸屬、政治精英甄補以及政策方向，同時也決定民進黨內公職人員候選人提名，增強派系掌握的公職資源及派系在黨內的政治實力。1988年前民進黨內主要包括美麗島系、新潮流系、正義連綫、福利國連綫與台獨聯盟等五大派系。隨着民進黨黨內外情勢發展，各大派系也處於不斷分化組合過程之中。2000年民進黨執政後，黨內各派系實力發生變化。2006年，民進黨第12次“全代會”通過解散派系的決議後，原來公開活動的派系轉明為暗繼續活動。民進黨內目前還在運作的派系包括謝(長廷)系、蘇(貞昌)系、一邊一國連綫(扁系)、遊(錫堃)系、新潮流系、新系(蔡英文、蘇嘉全、賴清德等)等。長期以來，民進黨黨內的派系共治形態和相對穩定的派系結構，不僅維持其黨內權力組合的平衡，成為政黨職務和選舉提名的分配基礎。民進黨內的人事安排、政策制定乃至政治走向、統獨立場等無一不是派系間爭鬥妥協的結果。12派系在民進黨內扮演着挖掘、甄別、培養和訓練人才的角色，同時還發揮協調、溝通與意見整合的功能。為爭奪黨內候選人提名，4年一次的台灣地區大選是民進黨內主要派系進行政治操作與角力的關鍵時期。民進黨內候選人和副手提名確定後，如何平息黨內的派系紛爭、團結一致拼選戰又成為一項新的考驗。3.草根與革新主義特質1986年9月28日民進黨成立前夕，“黨外運動”形成一個以“黨外公共政策研究會”等問政團
台灣地區政黨精英甄補比較研究-133-體為主體的、有組織的“黨外”反對勢力。這一反對勢力具有很強的“草根性”和“跨地域性”。民進黨在政黨屬性上具有群眾性政黨的特質，民進黨主席只是象徵性領袖，實權則操控在合議制的“民進黨中央常務委員會”手中。民進黨成立以來黨內的政治精英甄補一直體現出重能力表現、輕資歷關係的特點。與國民黨相比，具有革新和草根氣質的民進黨更容易吸引台灣地區青年人的注意和支持。如果說國民黨是代表台灣地區舊世代的政治力量，與年輕人漸行漸遠；民進黨則舉起了代表新世代政治力量的旗幟，與年輕人亦步亦趨。民進黨建黨後一直致力於擴充成員和建立廣泛的選舉基礎。為了迎合台灣地區青年的偏好，民進黨“青年發展部”成立以來，一直以“去政治化”、“生活化”、“娛樂化”、“草根化”、“形象化”、“具體化”、“日常化”等策略作為民進黨拉攏年輕族群的主要方針。就革新主義精神而言，民進黨的選舉策略和競選文宣都極富創意。為了迎合年輕人熱愛新事物的特性，民進黨推出的競選廣告都是由年輕支持者一起參與創作的，強調年輕人參與政治生活的重要性。同時，民進黨的競選影片很感人，相較之下國民黨就比較中規中矩。例如，陳菊有部從政30年的影片，講到自己一直保持獨身為民主打拼，沒有機會結婚，就和台灣人結婚，具有較強的催淚效應。2014年“太陽花學運”期間，善於籠絡人心的民進黨人站在學運背後與青年相互唱和，扮演着鼓噪者與支持者的角色。4.組織運作的民主化精神與國民黨相較，民進黨成立後在組織體系與運作上體現了更多的民主精神。民進黨在黨章中明訂其組織運作採取民主方式：民進黨的任何決議和政策，都只能由集體民主協商產生(合議制)，而非首長負責制。重大決策由“執委會”、“常委會”或黨員代表大會多數人決定；以多數決為原則，重大決議必須經過出席人數的2/3才能通過；上級權力組織由下級組織的代表組成；各級代表、各類委員和公職人員候選人均由無記名投票選舉方式產生；民進黨“中央執行委員會”及其“常委會”實行合議制，民進黨黨主席無任何特別權力；民進黨的地方組織擁有自治權等。132008年6月18日，失去執政權的民進黨對“黨職人員選舉辦法”進行了修改，規定凡本黨黨員除另有規定外，入黨連續滿二年者，始具有選舉權、被選舉權，但第一類黨職之黨主席選舉，如有重大情事，經中央執行委員會同意者，得放寬選舉人之入黨期限。14這一新規定增加了黨主席甄補的制度彈性和操作空間。民進黨組織上的民主運作方式可以有效防止黨內“家長制”和“一言堂”現象的發生。民進黨黨內組織運作民主化的落實無疑增加了其對台灣地區民眾尤其是青年人的吸引力。五、結語20世紀80年代以來，台灣地區政治轉型進程深刻影響了國民黨與民進黨兩大政黨內部甄補模式的變遷。民進黨初創時期與國民黨在歷史、黨綱、創黨人、黨員人數、黨產及執政經驗等方面均存在巨大差距。20世紀90年代以來，民進黨的政治競爭力不斷攀升，與國民黨的實力差距逐漸縮小。2016年，台灣地區實現第三次政黨輪替，穩定的兩黨制業已形成。通過對台灣地區兩大政黨精英甄補演變和特徵的比較分析，可以發現，台灣地區政治轉型前國民黨的精英甄補具有精英主義、威權主義、官僚化、組織化等傳統特徵。20世紀80年代以來伴隨台灣地區政治轉型進程，國民黨的精英甄補方式也發生了顯著變化。國民黨的精英甄補呈現出明顯的本土化、年輕化、民主化與組織體系革新主義等
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-134-新趨向。20世紀90年代以來，政治強人在國民黨內的至高權威趨於弱化。2000年李登輝下台並被開除黨籍後，國民黨內的權威主義情結逐漸消解，政治派系的再度崛起造成了國民黨黨內精英甄補民主化元素的增加。由於受到國民黨政黨屬性與歷史傳統的影響，國民黨黨內的民主化進程仍需時日。民進黨的精英甄補方式，可以追溯到“黨外運動”時期家族政治、派系林立、地域主義的組織結構格局。民進黨創黨早期黨內的精英甄補體現出濃厚的個人英雄主義、悲情主義與山頭主義等歷史特徵。伴隨島內政治發展，民進黨內精英甄補呈現出年輕化、民主化、派系共治隱蔽化及草根與革新主義等特徵。表面上，民進黨內仍存在家族政治遺緒，但既有政治家族對黨內精英甄補的影響已逐漸式微。隨着台灣地區民主化的鞏固與深化，民進黨人士藉由政治受難者的悲情意識來獲得選民認同的策略已難以奏效。這時，民進黨內的政治派系將成為民進黨內政治精英甄補的重要來源。總之，近年來在台灣地區選舉政治的影響下，國民黨、民進黨內部權力更替與精英甄補的基本特徵，呈現某種程度的趨同性，本土化、制度化、組織化與民主化今後將成為兩黨精英甄補的主要特徵，但仍保持各自的政黨類型、組織運作與歷史遺緒，短期內難以徹底改變。[本文係2018年度國家社科基金一般項目“‘台灣文化民族主義’思潮與中華文化認同提升機制研究”(18BMZ028)的階段性成果。]註釋：1[美]羅伯特•達爾：《現代政治分析》，王滬寧、陳峰譯，上海：上海譯文出版社，1987年，第149頁。2趙曉呼主編：《政黨輪》，天津：天津人民出版社，2002年，第206頁。3見中國國民黨黨章。4彭懷恩：《台灣政黨輪》，台北：米羅文化出版公司，1989年，第107頁。5彭懷恩：《台灣政黨政治》，台北：風雲論壇出版社，1994年，第112頁。6陳佳吉：《台灣的政黨競爭規範與民主鞏固》，台北：翰蘆出版社，2003年，第168-175頁。7同註5，第113-114頁。8游淑惠：《國民黨青年團在老人身影下起步，藍色新太子黨出列》，載於《新新聞》，2006年第985期，第30-35頁。9李彥謀：《民進黨擴軍，深耕青年族群》，載於《新新聞》，2008年第1124期，第37頁。10筆者於2016年10月25日對台灣地區青年NNT的訪談記錄。11邱育琤、徐永明：《民進黨政治精英的形成：以第一次中央政黨輪替為觀察對象》，載於《台灣政治學刊》，2004年，第8卷第2期，第178頁。12鞠海濤：《民進黨社會基礎研究》，北京：九州出版社，2004年，第124頁。13楊毅周：《民進黨組織派系研究》，北京：九州出版社，2004年，第90-91頁。14見民主進步黨黨職人員選舉辦法。
澳門城市大學商學院助理教授-135-一、引言2019年是澳門回歸祖國20週年。2018年是全球金融危機爆發10週年。站在這個時間節點上來回顧澳門經濟在過去一、二十年以來發生的結構性變化，具有承前啟後的重要意義。這既有助於梳理與總結澳門經濟過去發展的經驗教訓，也有助於為澳門經濟未來的可持續發展提出針對性的建議。要理解澳門經濟增長軌跡的獨特性，就需要將澳門經濟與其他可比經濟體的增長路徑進行對比分析。然而，考慮到澳門是一個典型的城市型經濟體，將其與普通國家或地區進行對比不太合適。因此，本文選擇把澳門與香港、新加坡這兩個典型的城市型經濟體進行比較，從而總結澳門經濟的結構性變化與優劣勢。人均GDP能夠很好地反映一個經濟體的整體發展水平。如圖1所示，澳門的人均GDP由1999年的15,186美元上升至2017年的77,598美元，增長了411%。相比之下，同期內香港與新加坡的人均GDP增幅分別為84%與165%。正是由於人均GDP的增速快得多，使得澳門的人均GDP水平在2006年超過香港，在2009年超過新加坡。截至2017年年底，澳門的人均GDP接近80,000美元，而新加坡與香港的人均GDP分別在60,000美元與45,000美元左右。換言之，至少從人均收入角度來看，自澳門回歸以來，澳門的發展速度要快於新加坡與香港。不過從圖1中也可以看到，澳門的人均GDP一度從2014年的90,000美元左右驟降至2015年的70,000美元左右，降幅高達21%。澳門人均收入如此大幅的波動，在新加坡與香港均未出現過。這說明在澳門經濟高速增長的同時，也面臨着顯著的波動性。二、宏觀經濟增速與動力分佈GDP增速衡量了一個經濟體的擴張速度。1999-2017年這19年間(圖2)，澳門、香港與新加坡的年均GDP增速分別為7.7%、3.8%與5.4%。然而，澳門GDP增速的波動性也是三個經濟體之中最強的。例如，澳門GDP增速在2004、2010與2011年均超過20%，在2015年澳門GDP的跌幅也超過了20%。相比之下，香港與新加坡的GDP增速均是個位數的(新加坡在2010年除外)。換言之，三個經濟體在GDP增速方面的差異，可以與三者在人均收入增速方面的差異相互印證。回歸二十年來澳門經濟的結構性變化曠婷玥
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-136-圖1澳門、香港與新加坡人均收入的對比資料來源：CEIC數據庫圖2澳門、香港與新加坡GDP增速的對比資料來源：CEIC數據庫從GDP支出法核算角度來看，增長動力可以分解為消費、投資與淨出口。如表1所示，在2000年，澳門、香港與新加坡最重要的增長動力均為消費(這三個經濟體消費佔GDP的比率分別為59%、68%與52%)。然而到了2017年，香港最重要的增長動力依然是消費(消費佔GDP比率上升至77%)，新加坡的增長則受到消費與投資的平行驅動(消費與投資佔GDP的比率分別為46%與47%)，而澳門最重要的增長動力則轉變為淨出口(淨出口佔GDP的比率高達47%，消費佔比下滑至34%)。換言之，在這三個經濟體中，香港的內向型特徵最強(淨出口佔GDP的比率在2017年僅為1%)，而澳門的外向型特徵最強。後者的經濟增長幾乎一半來自貿易部門。考慮到貿易部門的波動性通常大於國內消費
回歸二十年來澳門經濟的結構性變化-137-與投資，因此澳門經濟增長的波動性更大也就不足為奇了。表1澳門、香港與新加坡GDP增長動力的比較項目年份消費佔GDP比率(%)投資佔GDP比率(%)淨出口佔GDP比率(%)澳門香港新加坡澳門香港新加坡澳門香港新加坡2000596852102835314132005426749262121331229201032704613242855626201128724614242758427201227744615253058124201326754714243160123201427764720243053023201536764725222739226201637764722222742226201734774618222847126資料來源：CEIC數據庫2002-2007年期間(圖3)，在三個經濟體中，澳門零售銷售同比增速最高，而新加坡的零售銷售同比增速最低。不過，澳門零售銷售同比增速的波動性也遠高於香港與新加坡。與表1相關內容相對照，不難發現，澳門零售銷售也具有較強的外向性特徵，而外向型特徵又放大了零售銷售增速的波動性。在圖4，比較了澳門、香港與新加坡的通貨膨脹率。總體來看，澳門的通脹率相對最高，而新加坡的通脹率相對最低。2001年1月至2018年4月，澳門、香港與新加坡的CPI同比增速的均值分別為3.2%、1.8%與1.7%。澳門的通脹率最高，與其同期內GDP增速最高相互對應。相比之下，新加坡在GDP增速與通脹的綜合表現方面要優於香港，因為前者在這段時期內GDP增速高於後者，且通脹率低於後者。但總體而言，三個經濟體的通脹率均處於較低水平。圖3澳門、香港與新加坡零售銷售同比增速的比較資料來源：CEIC數據庫
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-138-圖4澳門、香港與新加坡CPI同比增速的比較資料來源：CEIC數據庫從失業率的表現來看，1999年至今，三個經濟體的失業率均呈現出總體下降趨勢，但澳門與香港的下降趨勢要比新加坡更為明顯(圖5)。1999年1月至2008年3月，澳門、香港與新加坡的失業率均值分別為3.7%、4.7%與2.5%。值得一提的是，澳門的失業率一度是三個經濟體之中最高的(在1999年下半年至2001年年底)，但截至2018年上半年已經變為三個經濟體之中最低的(2018年1-3月澳門、香港與新加坡的失業率分別為1.9%、2.9%與2.0%)。圖5澳門、香港與新加坡失業率的比較資料來源：CEIC數據庫
回歸二十年來澳門經濟的結構性變化-139-三、國際收支的結構性變化從國際收支數據中可以看出一個經濟體與外部世界的融合程度，或者對外部世界的依賴程度。2002-2016年這15年間(圖6)，澳門有13年面臨經常賬戶與金融賬戶的雙順差格局，僅在2007-2008年全球金融危機爆發期間面臨着金融賬戶逆差。此外，同一時期內，澳門經常賬戶餘額的波動性要顯著低於金融賬戶餘額的波動性。圖6澳門的國際收支狀況資料來源：CEIC數據庫澳門、香港與新加坡在2002-2017年期間均面臨持續的經常賬戶順差(圖7)。然而，自2009年至今，澳門經常賬戶順差的規模遠高於新加坡，而新加坡又遠高於香港。2009-2016年，澳門、香港與新加坡經常賬戶順差佔GDP比率的均值分別為34%、4%與19%。經常賬戶順差佔GDP的比率如此之高，說明澳門的經濟增長高度依賴於商品或服務的淨出口。有趣的是，如果深入分析澳門的經常賬戶結構，不難發現，2002-2016年期間，在經常賬戶的四個子項中，澳門只有服務貿易這一項是持續的順差，而在貨物貿易、初次收入與二次收入這三項中均是持續的逆差。這說明澳門的經常賬戶順差完全源自服務貿易的淨出口，而這又與澳門博彩業與旅遊業的發達密不可分。2002-2016年期間，在澳門金融賬戶的四個子項中，直接投資項持續為負(這說明澳門對外直接投資高於外商來澳門的直接投資)、證券投資項持續為正(這說明外國人對澳門的證券投資高於澳門對外部的證券投資)、金融衍生品項的規模很小(這說明澳門的金融衍生品市場不發達)、其他投資項(主要是跨境信貸)的規模最大且波動性最強。經常賬戶非儲蓄性質金融賬戶
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-140-圖7澳門、香港與新加坡經常賬戶餘額佔GDP的比率資料來源：CEIC數據庫在外商直接投資佔國內GDP的比率方面，近年來澳門遠低於新加坡，新加坡又遠低於香港。這說明澳門在吸引外商直接投資方面的能力顯著低於其他兩個經濟體(圖8)。在對外證券投資佔國內GDP的比率方面，澳門遠低於香港與新加坡。例如，2002-2016年期間，澳門、香港與新加坡上述比率的均值分別為0.1%、5.8%與1.7%(圖9)。這說明澳門居民與企業對全球金融市場的投資規模偏小。圖8澳門、香港與新加坡外商直接投資佔GDP的比率資料來源：CEIC數據庫
回歸二十年來澳門經濟的結構性變化-141-圖9澳門、香港與新加坡對外證券投資佔GDP的比率資料來源：CEIC數據庫從外滙儲備的充足度來看(圖10)，在2009年之前，新加坡的外滙儲備是三個經濟體中最充足的，而從2009年至今，香港成為了三個經濟體中外滙儲備最為充足的。澳門外滙儲備的充足度則一直是三個經濟體之中最低的(2011年除外)。截至2017年底，香港外滙儲備佔GDP的比率高於120%，新加坡的該比率高於80%，而澳門的該比率僅為40%。這說明香港與新加坡通過動用外滙儲備來穩定滙率的能力要遠強於澳門。圖10澳門、香港與新加坡外滙儲備佔國內GDP的比率資料來源：CEIC網站。
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-142-四、財政政策與貨幣信貸的變化在1999-2017年期間的絕大部分時間內(圖11)，澳門、香港與新加坡均存在財政盈餘。這一時期內，澳門、香港與新加坡財政餘額佔GDP比率的年度均值分別為12.1%、1.1%與3.5%。這說明澳門政府的財政實力是三個經濟體之中最強的，反過來也說明澳門經濟增長在較大程度上依賴於政府的財政盈餘。在2013年，澳門的財政盈餘佔GDP比率一度達到27.0%的歷史性峰值。然而，值得注意的是，2013-2017年這5年時間內，澳門政府的財政盈餘佔GDP的比率顯著下降。圖11澳門、香港與新加坡綜合財政結餘佔GDP的比率資料來源：CEIC數據庫澳門經濟對政府稅收的依賴程度遠高於香港與新加坡(圖12)。例如，2002-2016年期間，澳門、香港與新加坡政府稅收收入佔GDP比率的年度均值分別為28%、13%與13%。稅收收入高於財政支出，也是澳門之所以出現巨額財政盈餘的原因。然而，也不難看出，2011-2016年期間，澳門政府稅收收入佔GDP的比率已經下降了大約10%。這也應該是2013年以來澳門政府財政結餘佔GDP比率顯著下降的重要原因。在1999年年初至2018年年初期間(圖13)，總體而言，澳門的M2同比增速要高於香港與新加坡。1999年1月至2018年4月，澳門、香港與新加坡M2同比增速的均值分別為11%、8%與8%。由於澳門與香港均實施了聯繫滙率制度，因此澳門與香港的貨幣增速更多地取決於外滙儲備的多少，而後者又取決於資本流動狀況。此外，澳門的M2增速偏高從一個方面也說明了澳門的金融市場不太發達，更高比例的居民財富體現為儲蓄的形式。從國內信貸增速來看，澳門國內信貸增速的波動性要遠高於香港與新加坡，尤其是2007-2016年這十年間。在此期間，澳門國內信貸同比增速經常呈現出百分之幾十甚至百分之幾百的波動。國內信貸的波動性一方面與經濟增長的波動性密切相關，另一方面也與博彩業、旅遊業等行業的波動性有關。
回歸二十年來澳門經濟的結構性變化-143-圖12澳門、香港與新加坡政府稅收佔GDP的比率資料來源：CEIC數據庫圖13澳門、香港與新加坡廣義貨幣(M2)同比增速的比較資料來源：CEIC數據庫五、對支柱型行業的依賴程度眾所周知，澳門經濟對於博彩業以及受到博彩業牽引的旅遊業的依賴程度很高。如圖14所示，澳門博彩業總收入佔GDP的比率，由2000年的32%上升至2011年的91%，這說明澳門經濟對博彩業的高度依賴性。然而，2011-2017年，澳門博彩業總收入佔GDP比率由91%顯著下降至66%。這說明澳門博彩業總體而言從2012年起開始萎縮。澳門博彩業的萎縮很大程度上與來自內地的賭客數
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-144-量與人均賭博消費的雙雙下降有關，而後者又與中國政府從2012年起開始大力整治腐敗有關(著名的“八項規定”就是從2012年底開始實施的)。從圖14中也可以看出，澳門GDP在2015年的絕對額大幅萎縮(GDP同比增速在2015年低於-20%)，與博彩業收入在2015年銳減密切相關。圖14澳門經濟對於博彩業的依賴程度資料來源：CEIC數據庫圖15旅遊業對於澳門經濟的重要性資料來源：CEIC數據庫如果說澳門的GDP增長對博彩業依賴程度很高的話，那麼澳門的淨出口就對旅遊業依賴程度很高。如圖15所示，來自旅遊業的出口收入佔澳門出口總收入的比率，一度由2002年的64%上升至2011年的94%。然而，同樣受到中國政府反腐力度加大的影響，上述指標又由2011年的94%下降至旅遊業收入佔出口收入比率旅遊業支出佔進口收入比率
回歸二十年來澳門經濟的結構性變化-145-2016年的89%。這又可以解釋澳門經常賬戶順差在2014年與2015年的顯著收縮(圖6)。由於香港與新加坡也是國際上知名的旅遊目的地，對澳門、香港與新加坡的旅遊業進行比較也是很有意義的。1999-2016年期間(圖16)，澳門、香港與新加坡旅遊業收入同比增速的均值分別為16%、10%與8%。不過值得注意的是，2014-2016年，澳門旅遊業收入同比增速連續三年為負。尤其是2015年，澳門旅遊業收入同比增速更是跌至-27%。這也是為何2015年澳門GDP同比增速低於-20%的重要原因。圖16澳門、香港與新加坡旅遊業收入同比增速資料來源：CEIC數據庫六、結論與建議澳門回歸將近20年來，經濟實現了高增長、低通脹與低失業的黃金組合。澳門經濟增速顯著高於同為典型城市經濟體的香港與新加坡，但澳門經濟的波動性也顯著高於香港與新加坡，尤其在2015年，澳門經濟增速更是出現了斷崖式下滑。從經濟增長的動力分佈來看，澳門經濟增長高度依賴於淨出口，尤其是服務項下的淨出口。不過，澳門無論是在吸引外商直接投資方面還是在對外證券投資方面的能力都遠弱於香港與新加坡。此外，在外滙儲備的充足度方面，澳門也顯著低於香港與新加坡。澳門特區政府的財政盈餘規模與稅收收入規模均遠高於香港與新加坡，但近年來澳門特區政府的財政盈餘與稅收收入均顯著下降。澳門廣義貨幣增速略高於香港與新加坡，但國內信貸增速的波動性則顯著高於香港與新加坡。澳門經濟增長高度依賴於博彩業與旅遊業，而博彩業與旅遊業本身又高度正相關。隨着中國政府加大反腐力度，澳門的博彩業與旅遊業從2012年起開始下滑，在2015年更是出現了斷崖式下滑，這反過來可以解釋為何澳門經濟增速在2015年顯著下跌。通過與香港、新加坡等更為發達的城市經濟體的對比分析，可以清晰地發現澳門經濟的優勢與劣
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-146-勢。為了更好地推動澳門經濟的可持續增長，本文提出如下建議。首先，在促進博彩業平穩發展的基礎上，努力推進澳門產業結構的多元化。從澳門產業多元化發展來看，又可分為縱向多元化與橫向多元化。縱向多元化是指在博彩旅遊產業鏈條內部實現多元化，例如博彩業本身的革新與重塑、博彩業資金來源與產品設計的多元化、博彩業上下游產業(例如旅遊、酒店、餐飲、批發零售、休閑旅遊、會議展覽、航空物流、交通運輸等)的發展等。橫向多元化是指發展與博彩業關聯度較小的產業，例如生物醫藥產業、中醫藥產業、高新技術產業、文化創意產業等。其次，深化世界旅遊城市建設，推動澳門旅遊業重新定位，打造“旅遊”+“會展”並重的啞鈴型新模式。一是要強化旅遊基礎設施建設；二是要擴大歷史人文景觀的旅遊影響力；三是要打造全新的澳門旅遊推薦信息平台；四是要強化澳門在粵港澳“一程多站”旅遊綫路上的重要性。再次，創新橫琴合作發展模式，加快澳門－橫琴一體化發展步伐。澳門的資源與空間有限，這會限制澳門產業多元化以及旅遊業進一步發展的步伐。橫琴島的地理優勢得天獨厚，其產業鏈、地理空間與人力資源為澳門的經濟轉型提供了契機與平台。例如，橫琴島可以主打服務貿易業與中醫藥產業等高端產業，並為澳門成為世界級旅遊休閑中心提供強有力支持。在澳門－橫琴深度一體化方面，澳門特區政府應該爭取國家、廣東省與珠海市等有關方面的政策支持，創新橫琴開發的合作模式。第四，加快粵港澳三地融合步伐，通過粵港澳大灣區的發展來促進澳門的結構轉型與產業多元化。粵港澳大灣區有望成為中國最具創新活力、發展基礎最好、內外協調互動的區域增長極之一。粵港澳深度合作是提升澳門地位與功能的有效途徑。第五，發揮中國與葡語國家商貿合作服務平台的功能，積極參與“一帶一路”建設。將澳門打造成為中國內地與葡語國家之間的區域性經貿合作平台，這對於澳門經濟產業多元化以及“一帶一路”建設均有重要意義。澳門特區政府應該加快中國與葡語國家合作的平台建設，發揮海上絲綢之路節點城市的內接外聯工作，積極商簽對外經濟合作協定，並加強與其他海上絲綢之路節點城市之間的聯繫。最後，盡快設立澳門政府投資發展基金，通過加大對全球市場的投資力度來實現公共資源的跨期平滑與本地居民福利最大化。如前所述，澳門政府積累了大量的財政盈餘，但迄今為止澳門對外證券投資的規模偏小。對於資源型國家或城市經濟體而言，通過將政府的財政結餘構建主權財富基金，通過專業團隊在全球範圍內進行資產配置，有助於實現跨期收入的平滑轉移，保障子孫後代的福利最大化。澳門應該盡快效仿新加坡的GIC與淡馬錫，設立澳門政府投資發展基金。參考文獻：1.王永中：《澳門產業結構的存在問題及其改進方向》，載於《澳門研究》，2015年第3期。2.曠婷玥：《澳門經濟適度多元發展的實施路徑》，載於《澳門研究》，2015年第3期。3.潘圓圓：《國際經驗對澳門經濟適度多元發展的啟示》，載於《澳門研究》，2015年第3期。4.邱曉華、張明、王永中、潘圓圓：《澳門“主權財富基金”研究》，載於吳志良、郝雨凡主編：《澳門經濟社會發展報告(2014-2015)》，北京：社會科學文獻出版社，2015年。
前者為澳門大學社會科學學院代院長、教授，後者為香港中文大學社會科學學院研究員-147-沒有理論探路，適度多元發展就可能空洞化或走不必要的彎路。那麼，澳門為甚麼需要適度多元發展而不是不設限的多元化發展？如何衡量“適度”的邊際與標準？過去十多年，澳門經濟適度多元發展的成績如何？主要的障礙在哪裏？只有全面、客觀、系統地討論這些問題並形成共識，把關於適度多元發展的理論梳理清楚，才能為經濟適度多元發展找到正確的方向與路徑。一、關於經濟多元化與適度多元發展的討論在國家和地區發展中，如何引導培育合理且有序的經濟結構，是政府必須權衡的課題。一般來說，以大國為代表的大型經濟體因擁有較豐富的經濟資源和廣濶的國內市場，國民經濟呈現多元發展的經濟特徵，各產業之間的結構比例關係相對合理。相比之下，小國或微小經濟體因自身市場狹小，自然資源相對有限，在參與國際分工的進程中往往會形成較單一或專業化的經濟結構。1單一經濟結構下國家抗風險能力差，國家發展和人民福祉就得不到保障。要為經濟發展做好保險，為人民的長遠利益着想，一個經濟體就要通過多元發展來降低或化解對支柱產業的病態依賴以及這種依賴可能帶來的巨大風險和高昂的依賴成本。2經濟多元發展，是指一個經濟體在一定的歷史時期同時發展兩種及兩種以上的不同產業，與單一化相對。就發展的途徑而言，可分為縱向多元發展和橫向多元發展兩種類型。縱向多元發展，是指一個經濟體為充分挖掘其支柱和主要產業的經濟潛力，從一個產業基點出發，配套和健全完善的產業政策，並通過引導和鼓勵社會資本持續加大投入的方式，逐步打通該產業從上游到下游的各個或主要環節，最終實現本土資本對這些產業關鍵性環節的全面覆蓋或高度主導。橫向多元發展，是指為了扭轉單一經濟結構所造成的經濟發展局限性，一個經濟體從自身條件出發，在不排斥、不否定縱向多元發展的同時，出台鼓勵發展除支柱和主要產業以外的其他多個產業門類的政策。縱向多元發展主要解決產業深度、精度的問題。一旦縱向多元發展取得成功，形成支柱產業從上游到下游的一條龍發展局面，被縱向產業的發展水平將居於世界前列，推動和發生縱向多元發展的經濟體的產業能力將大大增強。橫向多元發展主要解決產業廣度、豐度的問題。一旦橫向多元發展取得突破和成功，被橫向經濟體將逐步扭轉經濟結構過於單一的不利局面，產業百花齊放的局面一旦形澳門經濟適度多元化：一個勞動力供給的視角盛力、高婕
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-148-成，將有效放大被橫向經濟體的經濟幅度和活力，縮短小型經濟體與大型經濟體的產業品位差距。一個經濟體究竟是推行縱向多元還是橫向多元，以及何時、如何推行，受政府意志、產業政策、資源稟賦、市場容量、所處的經濟發展階段以及參與國際分工的程度等因素影響。“政府意志”、“產業政策”是經濟體在一定時期所具有的主觀能動條件，有相當的彈性，甚至會伴隨政府換屆等政治事件的發生而改弦易轍。“資源稟賦”、“市場容量”是經濟體在一定歷史階段所面臨之客觀條件，相對穩定，不隨政府換屆等政治事件的改變而轉移。在經濟結構多元化的破題過程中，客觀條件不變或者難有根本性改變的情況下，主觀條件對於多元發展能否成功就顯得尤為重要。就澳門而言，博彩業歷史悠久、要素齊備、經驗豐富，在產業規模、經濟貢獻以及就業總量方面對澳門經濟社會形成巨大影響。為了保持澳門經濟社會的繁榮穩定和可持續發展，《澳門基本法》明確規定，澳門特區政府擁有自行制定旅遊娛樂經濟政策的權力。因此在目前乃至未來可預見的情況下，博彩業仍將是澳門的最重要的、無法取代的支柱性產業。長期以來，鑑於博彩業在澳門的地位，學術界形成了以博彩業為主，“適度”多元發展而非一般意義的多元化發展的共識。當然，如何衡量與規劃“適度”至今政府尚無規定。此外，圍繞博彩業而進行的適度多元發展，究竟是橫向還是縱向適度多元，學界迄今也尚未達成共識。3有學者認為，對澳門這種小型經濟體而言，比較理想的適度多元發展是縱向發展，即沿着博彩業的產業鏈縱向拓展，將博彩業的產業鏈做大做強；但反對意見認為，縱向多元雖然可以拉長博彩業的產業鏈，但遇到外部經濟動盪，以博彩業為核心的經濟結構仍將受到衝擊。也有學者認為，澳門所謂適度多元發展，應在博彩業之外橫向發展，即發展與博彩業關聯度不高、或者沒有關聯度的新興產業；但反對意見指出，基於澳門的資源稟賦，尤其在相關法律、勞動力、市場因素影響下，澳門發展非博彩類新興產業十分困難。從理論上來說，一個經濟體在縱向適度多元發展進展順利的同時，也可找準橫向適度多元發展的方向4，在橫向適度多元發展取得進展以後，再做好相應的縱向適度多元發展，推動新興產業朝縱深方向發展，形成本土化的新興產業聚落群。在規劃經濟發展和產業政策的過程中，小型經濟體應努力建立兩者間的良性互動關係，而不應該將兩者對立起來，或割裂兩者的相互關係，或只重視一種適度多元發展而偏廢另一種適度多元發展。二、與博彩業相關的縱向適度多元發展就澳門而言，適度多元發展就是要突破博彩業主導經濟發展的格局，創造多個產業都能蓬勃發展的產業形態；在考慮人口規模、資源限制等條件下推動經濟適度多元發展，降低單一經濟結構所帶來的風險，增強澳門經濟的活力；在不否定、不限制博彩業的前提下，在長足穩定發展中降低博彩業在澳門經濟中的比重，形成博彩業持續發展、非博彩產業蓬勃發展和特區經濟更強、更好的新格局。根據其他產業的相對獨立性及其與博彩業的關聯程度，澳門經濟適度多元發展的突破路徑，本質上也是橫向、縱向適度多元發展的問題。縱向適度多元發展，即在博彩業健康發展的基礎上做大做強旅遊、商務、會議、展覽、休閑、文化、娛樂、特色飲食等與博彩業關聯度較高的行業，實現上下游關聯產業一體化的發展。5在這方面，
澳門經濟適度多元化：一個勞動力供給的視角-149-拉斯維加斯的經驗為澳門提供了參考。在激烈的市場競爭下，拉斯維加斯通過博彩帶動旅遊、渡假、會展、表演等周邊娛樂服務產業的發展，實現了從賭城到娛樂之城的轉變，完成產業結構的調整和升級。6如今，拉斯維加斯博彩業的收入只佔其本地生產總值的1/4，其他主要收入來自旅遊休閑產業。受到拉斯維加斯成功轉型為娛樂之城的啟示，澳門近幾年在與博彩業相關行業的適度多元發展上取得不少進展。博彩運營商不斷推出非博彩元素，包括奢侈品零售、高端餐飲娛樂、會展活動和表演活動等，正在把澳門旅遊業提升到新的高度，非博彩收入比重逐漸呈現上升趨勢。以文化表演項目為例，新濠的“水舞間”、威尼斯人的“太陽劇團”劇場表演、永利的噴泉表演、新葡京的“瘋狂巴黎表演”等都取得較好的效果。同時，澳門發展的綜合渡假村模式亦得到不斷的擴展，提升了博彩運營商在舉辦會議、展覽、娛樂活動方面的重要性與參與度。從現有經驗來看，澳門的縱向適度多元發展可以放手由市場主導，讓民間資本在澳門特區法律框架限定的範圍內自由逐利，最大限度地調動和發揮其經濟活動能力和投資積極性。這樣既有利於盤活博彩業的過剩資本，打造新的經濟增長點，提供更多就業崗位，也有利於增加政府稅收，增強政府的公共財政投入能力，為政府正在醞釀的新的產業規劃創造寬鬆的社會氛圍。三、會展、文化產業、中醫藥及特色金融等橫向適度多元發展儘管遇到不少困難，但在澳門特區政府產業政策的指導下，近年來澳門經濟適度多元發展仍然呈現諸多亮點，會展、文創及特色金融等非博彩產業穩步發展。目前，澳門會展場館總面積超過140,000平方米，吸引了不少國際性、專業性的展會在澳門舉辦。據澳門統計暨普查局資料顯示，2017年，澳門共舉行會展活動1,381項，與會者增加39.3%，共24.5萬人次。7文化創意產業方面，澳門特區政府成立“文化產業委員會”、“文化產業基金”等系列機構以推進產業發展，文化產業已形成明顯的市場效應，帶動體育健身、設計和影視、動漫等相關產業發展。金融業長期保持穩定健康的增長態勢。據澳門金融管理局資料顯示，2017年末，澳門銀行業國際資產總值達澳門幣12,856億元，同比上升9.9%。8值得注意的是，近年來，澳門積極參與“一帶一路”倡議，發揮澳門作為中葡金融服務平台的作用，在跨境人民幣業務處理方面也積累了豐富經驗。澳門在狹小空間上推動橫向適度多元發展取得的成果，既豐富了澳門的產業門類，又為澳門面向高端服務業和先進製造業的高質量橫向適度多元發展奠定了初步基礎和原始起點。澳門經濟適度多元發展的方向主要有高端服務業、先進製造業、現代中醫藥、文化創意產業等。其中，離岸性或中介性商貿服務業和高附加值及高技術含量的先進製造業是優先選項。他們與博彩業關聯度低，或與博彩業無甚關聯，因此，當博彩經濟遇到週期性不景或受外部突發事件影響而不振時，這些產業能在關鍵時刻為澳門經濟抵禦不測風雲。同時，這些產業的順利發展，將降低博彩業的佔比，還可能使外來資本在本土化的進程中“被套牢”，產生不可估量的價值。關於澳門經濟適度多元發展遇到的困難，有研究者指出，“缺乏土地空間”問題首當其衝。但土地面積不足是否與發展適度多元產業有必然聯繫？列支敦士登提供了一幅特別的圖景。據世界銀行2015年的資料顯示，列支敦士登佔地僅160平方公里，人口只有37,403人9，人均GDP卻高達168,146美元。10該國產業門類眾多，涉及一、二、三產業，假牙製造、葡萄酒釀造、郵票發行、旅遊、銀行
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-150-等行業發達。11列支敦士登雖然國土面積小，國民收入卻位於世界前列，產業結構並不單一。這無疑為世界各地包括澳門在內，提供了小型經濟體成功發展多元經濟的樣板。應該說，澳門還未能完全發展出適度多元的產業結構，有土地空間的原因，也受產業制約、勞動力不足以及制度安排等因素影響。澳門要繼續發展，土地問題仍然是必須高度重視的問題。如果說過去澳門不斷填海，是為了解決生存問題，那麼未來填海造陸，就是為了解決發展問題。12澳門應根據實際情況及未來需求，精心謀劃填海造地的可行方案，用好85平方公里海域，為經濟適度多元發展創造更好的條件。四、經濟適度多元發展的勞動力問題目前，澳門各行各業勞動力供需矛盾突出，主要表現為總量性失衡、結構性失衡和質量性失衡。多方面的失衡態勢讓當下許多單位飽受用工難的苦楚，如果任其發展和蔓延而不加約束和改進，澳門經濟適度多元發展將面臨無人可用或人手短缺的尷尬困境。因此，為了給未來的多元發展謀篇佈局，應以戰略性的眼光重新審視人的問題。(一)勞動力結構失衡在總量性失衡方面，宏觀層面上勞動力供給與總人口規模基本呈正相關關係，要增加勞動力供給保證經濟平穩發展，保持人口規模穩定或適度增長是必要的。然而，伴隨着社會經濟的發展，女性紛紛告別傳統家庭角色走入職場，新生人口的哺乳、成長和教育又消耗年輕家庭的有限精力，這使得澳門年輕世代的生育需求和願望低於世界平均水平。作為世界上人口生育率較低的地區之一，雖然澳門2001年後人口生育率有所回升，但仍遠低於國際定義的人口自然更替水平；人口結構老齡化問題日漸突出，適齡勞動力人口比重不斷下降。據澳門特區政府2016年中期人口統計顯示，年齡在65歲及以上的老年人口已達到總人口的9.1%13，預計未來十年的人口老化速度將進一步加快，勞動力內生供給後勁不足。微觀層面上，澳門屬於典型的微型經濟體系，其人才流動既有開放性，又有封閉性。14就開放性來看，澳門本地人可以在世界各地讀書和工作，如果澳門缺少高質量、多樣性的工作機會，優秀人才就會流失，造成本地高質量勞動力的不足；就封閉性來看，微型經濟體的特徵決定，為保護本土居民就業，不能完全放開勞動力市場管制而大量引進勞動力。同時，一些行業的本地居民缺乏必要的勞動技能，排斥外地勞動力進入。勞動力供求關係的這一特徵，使澳門的勞動力需求關係、政策制定陷入兩難境地。在結構性失衡方面，博彩業“一業獨大”塑造了單一的、失衡的、以服務業為主的澳門經濟，與此相適應，勞動力也形成了相對單一的、失衡的、以服務業從業人員為主體的結構。即使在以博彩業為主的服務行業，不同崗位、不同工種的勞動力也出現結構性的失衡。博彩業具有壟斷性，其員工平均工資水平長期處於高位，對其他經濟部門的勞動力產生虹吸效應，其職位空缺數往往較少甚至沒有。在勞動力供給一定的情況下，其他經濟部門職位空缺數較大。15澳門統計暨普查局資料顯示，除博彩業外，澳門其他產業職位空缺數量不斷增加。2017年第三季末酒店業的職位空缺達2,221個，較
澳門經濟適度多元化：一個勞動力供給的視角-151-去年同期增加352個。16另外，領導人員、經理及專業技術人員所佔據職位空缺率較低，普通就業者、非技術工人職位空缺率較高。高管之類的領導層人員，居於企業頂端，崗位數量不多，且薪酬優渥，趨之若鶩者眾；專業性很強的技術崗位，在現代設備輔助下，對人員數量沒有巨量需求，崗位空缺較少，即使有空缺，往往能較快補充到崗。然而，就基層工作崗位而言，雖然工作性質簡單，但任務繁重，工作環境較差，流動性很大，需要的人手也比較多，因此往往空缺率較高，導致用工單位常年有不同程度的用工缺口。在質量性失衡方面，從世界各地的經驗來看，經濟的發展會帶動文教的昌隆，而文教昌隆會逐步提高勞動力的質素，進而反哺經濟發展，實現有高素質勞動力支撐的經濟發展。然而，澳門的經濟發展與教育發展的關係呈現的是另一種景觀。雖然澳門經濟水平很高，但尚未塑造高質量的文教水平。以博彩業為主的經濟結構對社會文化的影響是，不用讀書太多，也能過得很好。因此，經濟和教育之間不僅沒有建立起良性互動關係，而且經濟在一定程度上拖累文教質量的提升。長遠來看，這種拖累將影響經濟適度多元發展的進程和品質。(二)外勞及人才引進政策解決勞動力供求矛盾是澳門經濟適度多元發展不可迴避的問題。在內部勞動力的質量和數量補給不足的情況下，有步驟、分層次地引進外部勞動力就成為必需的、可行的解決方案。澳門回歸以來，各行各業實際上逐年分批引進了數以萬計的外勞及人才。既然適度多元發展是既定的產業政策，未來的人力資源政策將不單是如何引進大量外勞，還有如何引進適度多元發展急需的高素質專業人才。如何引進、引進多少外勞或人才，在澳門是一個較為敏感的問題。資方人士認為，引進外部勞動力能夠有效解決人力資源不足的問題，助力經濟適度多元發展，激發本地僱員競爭意識，提升人才整體素質，促進與內地交流，創新鞏固“一國兩制”的落實及成效；勞方人士則認為，大量引進勞工會直接扼殺或影響本地居民的就業空間，如外部勞動力轉為本地居民則會增加人口承載壓力，分薄社會福利等。不論勞方和資方如何表達其意見，現實的困境是，目前中小企業請不到人，尤其是新興產業不能及時招募到適用的勞動力或人才。長遠來看，當新填土地可以滿足橫向適度多元發展時，會有越來越多的高端服務業、先進製造業背景的資方雲集澳門，勢必形成與現有企業不盡相同的用工需求。如果澳門本地人才不符合其用工需求，外勞引進又遲遲不獲允許，勢必嚴重阻礙經濟適度多元發展的步伐。因此，澳門特區政府在做適度多元發展的規劃時，應通過制定針對性的政策措施來努力避免這種情況的出現。五、結語澳門近年來新興產業有不同程度的發展，但其經濟適度多元發展仍受土地和勞動力等因素的制約。一個經濟體的多元產業格局並非自然而然就能成型，需要揚長避短和充分的產業佈局，更需要因地因時制宜，借鑑已有的成功經驗，做好相關產業部門的規劃和協調，適時調整相關政策。沒有政府的頂層設計和切實措施，多元發展就沒有方向和力量。
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-152-註釋：1毛豔華：《澳門經濟適度多元化：內涵、路徑與政策》，載於《中山大學學報》(社會科學版)，2009年第5期。2左連村、劉靜：《實施適度多元化戰略推進澳門經濟可持續發展》，載於《國際經貿探索》，2009年第9期。3盧平平：《澳門產業適度多元化研究》，廣州：暨南大學碩士學位論文，2016年。4S.S.Chan:RationalesandOptionsforEconomicDiversificationinMacau.AMCMQuarterlyBulletin.18,2006.Pp.17-31.5周慶華、楊正滸：《澳門經濟適度多元化的政策效果評價和分析》，載於《商業時代》，2012年第4期。6張奕贇：《拉斯維加斯博彩旅遊業的多元化分析》，廣州：中山大學碩士學位論文，2010年。7澳門統計暨普查局：《2017年第4季會議及展覽統計》，2018年2月27日。8澳門金融管理局：《2017年12月澳門國際性銀行業務統計》，2018年2月14日。9TotalPopulationofLiechtenstein.AvailableatthewebsiteoftheWorldBank:https://data.worldbank.org/indicator/SP.POP.TOTL?locations=LI.Retrievedon29thMay2019.10GDPpercapita(currentUS$)ofLiechtenstein.AvailableatthewebsiteoftheWorldBank:https://data.worldbank.org/indicator/NY.GDP.PCAP.CD?locations=AD-LI,2018/10/5.Retrievedon29thMay2019.11趙彬：《細說列支敦士登》，載於《中外文化交流》，2000年第6期。12陳樹榮：《澳門填海造地成效大》，載於澳門虛擬圖書館網站：https://www.macaudata.com/macaubook/book246/html/01401.htm，2018年10月12日訪問。13澳門統計暨普查局：《2016中期人口統計詳細結果》，2017年5月。14陳廣漢：《澳門經濟多元化發展面對的困難與政策選擇》，載於楊允中、饒戈平主編：《基本法與澳門特區的第二個十年紀念澳門基本法頒佈17週年學術研討會論文集》，澳門：澳門基本法推廣協會，2010年。15同註3。16澳門統計暨普查局：《2017年第3季人力資源需求及薪酬調查──製造業、酒店、飲食業、保險、金融中介服務、托兒服務、安老服務》，2017年11月29日。
澳門大學法學院博士研究生-153-一、問題的提出共享經濟，英文一般譯作“sharingeconomy”，發軔於1978年美國社會學家瓊•斯潘思和馬科斯•費爾遜在CommunityStructureandCollaborativeConsumption:ARoutineActivityApproach一文中提出的合作消費概念。1然而，在此概念提出後40年間，社會大眾對其並沒有一個非常直觀的感受。即便在美國，也只是在近些年才開始出現具體的共享經濟運行模式，如Airbnb，Uber，Zipcar等。2在中國，以滴滴為代表的網約車出現晚於美國同類模式。共享經濟相關法律問題自2015年1月發生的專車第一案，逐漸進入研究者的視野之中。3共享單車的概念在2016年末突然席捲了大江南北，將“共享經濟”的概念迅速在中國內地大範圍炒熱。4從優步和滴滴的合併案開始，共享經濟的相關企業之間的聯合問題，以及後續可能存在的壟斷問題，引發了市場的持續關注和憂慮。該案的相關當事方僅僅得到了商務部的約談。商務部雖然啟動了反壟斷審查，但尚未得出結論。共享單車公司之間的併購問題也逐漸進入到社會公眾的視野之中，尚且沒有引發反壟斷執法機構對於該類事件的關注。在一個新興的產業誕生之初，反壟斷執法機關往往對相關企業的合併、聯合行為表現出非常寬容的態度。《中華人民共和國反壟斷法》在第15條中也列舉出，涉及創新的壟斷協議可以得到豁免，表明《反壟斷法》對創新的支持態度。共享經濟作為一種全新的商業模式，得到相應的對待符合《反壟斷法》的價值取向。在火熱的共享經濟浪潮中，存在着相當數量的傳統商業模式具備共享經濟的外觀。但是這些商業模式實質上並無共享經濟的實質。脫離了共享經濟實質的商業模式，其創新性往往也較為容易地得到大幅度削減。創新是在反壟斷執法機構賦予企業反壟斷豁免的重要因素。因此，反壟斷執法機構面對可能存在壟斷傾向的相關企業時，需要清晰地辨別一項經濟行為是否包含於共享經濟的範疇之內。通過對共享經濟的相鄰概念進行比較，可以得出共享經濟區別於傳統經濟的根本性標誌在於其盈利的經濟學基礎的不同。單純地具備互聯網經濟或者平台經濟的外觀，並不能被認定為共享經濟。反壟斷執法機構在面對這類“偽共享經濟”不應當採取容忍的態度。二、現有研究分析專家學者以及監管部門的專業人士對於共享經濟進行了大量的研究，單是以“共享經濟”為關鍵反壟斷豁免的前提：區分共享經濟與相鄰概念李晨
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-154-詞進行檢索，中國知網數據庫中的相關文獻超過17,000篇。由此可見，關於共享經濟的研究在學界炙手可熱。然而，大量的文獻只停留在研究分析共享經濟現狀的階段，所提出的建議也僅僅是加強政府監管。只要論及“共享經濟”的監管問題，就會牽扯出一系列、涉及到多個方面的監管方案。一籃子的監管方案涉及到不同部門法中不同的具體條款。實際上，各個監管單項之間並沒有關聯性。關於共享經濟的反壟斷問題，鮮有出現在文獻之中。涉及的文獻也僅僅是認為具體的某種商業模式，如專車服務，具備某種行政服務的性質，主張從行政法的角度予以規制，沒有提及競爭法的相關問題。5對共享經濟概念的研究，一般都伴隨着其他相關問題出現，作為研究相關問題的一個章節或者前提。例如，在研究互聯網租車市場的問題時，通過將互聯網租車歸類為一種共享經濟的形式，從而引出後續的法律問題。又如，通過研究共享經濟的概念，進而研究共享經濟在中國的適用性問題。6再如，通過對共享經濟的概念和分類的研究，分析法律規制共享經濟的事實前提。7目前並沒有獨立的文獻專門從法律的角度，研究共享經濟本身以及其相鄰概念。共享經濟的概念本身非常複雜，難以為其下一個準確的定義。現有研究往往通過不同的角度進行研究，有的學者認為，共享經濟和點對點經濟是相同的概念，並且隨着互聯網技術的發展，其內涵已經發生了變化。8有的學者強調了共享經濟的網絡經營模式。9總體而言，學者們所強調的共享經濟的特徵往往有三個：(1)共享經濟充分利用閑置資源的特性；(2)共享經濟與互聯網技術的結合；(3)共享經濟是在保證所有權不發生轉移的前提下，對使用權進行的讓渡。在共享經濟的多重屬性下，很多學者並沒有嚴格區分共享經濟與互聯網經濟、短期租賃、自助經濟之間的差別，而是採取了一種模糊化的方式，將以上幾種經濟模式打包闡釋，從而導致一些具備互聯網經濟外觀的商業模式被誤認是共享經濟。由於共享單車、車票預訂、知識分享、旅店預訂等等商業模式都通過互聯網進行，使得共享經濟很容易和互聯網經濟以及其他類型的商業模式混為一談。《反壟斷法》對於創新的寬容與豁免，很大程度上取決於商業模式上的創新而不僅僅是交易手段上的創新，故混淆共享經濟和相鄰概念很容易導致一些程度較低的創新模式被過度保護。三、共享經濟與《反壟斷法》的關係共享經濟和《反壟斷法》存在着兩種互動關係，一是共享經濟受到《反壟斷法》保護，二是共享經濟受到《反壟斷法》的規制。(一)《反壟斷法》對共享經濟的保護《反壟斷法》對共享經濟的保護主要體現在兩個方面：第一個方面，在共享經濟發展的初期，由於共享經濟的創新性，可以得到《反壟斷法》在執法層面上的豁免。《反壟斷法》第15條規定，如涉及到條文所列之情形，經營者之行為可以免除適用《反壟斷法》第13條的橫向壟斷協議和第14條縱向壟斷協議的限制。具體來看，第15條的第1、2、4款，均與共享經濟相關。該條第1款規定了為改進技術、研究開發新產品的壟斷協議可以得到豁免，共享經濟的技術基礎是互聯網經濟，在諸多的研究當中，互聯網技術也往往被包含在了共享經濟的定義之中。早期的樸素的共享經濟，如“大食堂”、“公共浴池”等，在某種程度上具備一定共享的性質，然而由於沒有互聯網技術的介入或輔助，很難被接受為人們觀念上的“共享經濟”。共享經濟的產品，如專車等，由於其產品或服務不再是純
反壟斷豁免的前提：區分共享經濟與相鄰概念-155-粹的物或者服務，而是純粹的物或者服務和一些電子條款，甚至是押金、支付方式等的組合。電子條款、押金以及支付方式的不同，會導致產品或者服務種類的不同。共享企業在電子條款、押金以及支付方式上的創新，可能會導致該條款的適用。第2款規定了為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的可以適用相應的豁免規則。共享經濟極大地促進了個體的需求方和個體的供給方達成最優匹配，同時降低了信息交換的成本。10第4款規定了為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的可以得到豁免，共享經濟雖然不是該條所列舉的三種社會公共利益的情形之一，但共享經濟本身有利於社會信用倫理改善，引導人們打破信任的“物質隔閡”，促進構建相互更加信任的社會信用倫理新規則。11社會信用水平本身是一種社會公共利益的體現，因此共享經濟也可能被包括在第4款的豁免情形之中。除了在壟斷協議部分的豁免，在實際執法過程中，特別是在反壟斷執法機構的自由裁量的範圍內，反壟斷執法機構可能會採取一定程度的寬容，尤其是在經營者集中審查過程中體現得更為明顯。由於借助了網絡平台作為媒介，共享經濟本身具備一定程度的互聯網效應，即用戶越多，其價值越大，並且吸引更多的個體參與到租賃共享活動中來，進一步降低邊際成本，最終產生“消費者剩餘”。12因此共享經濟企業之間的合併可能更多地獲得反壟斷執法機構的寬容。雖然優步和滴滴的合併尚且處於商務部反壟斷審查的過程之中，商務部尚未就該項合併作出最終決定，但商務部已經表示“將堅持鼓勵創新、科學監管的原則，維護公平競爭的市場秩序，促進網約車行業的創新發展。”13從這個角度上看，共享經濟非常容易獲得商務部的寬容。第二個方面，《反壟斷法》可以保護共享經濟在其自身發展過程中，避免因來自傳統經濟的攻擊而造成的傷害。共享經濟是商業模式創新的產物，在效率、成本等方面相對於傳統經濟有着極大的競爭優勢。然而，作為新生事物的共享經濟往往具有較小的市場份額與市場力量。在面對共享經濟的競爭優勢時，傳統經濟更傾向於利用自身的市場份額和市場力量來阻擊共享經濟的擴張，而不是通過革新自身商業模式的方式來增強自身競爭力。例如，在一些地方，傳統出租車行業甚至以罷工或與網約車公開對峙來表達反對觀點。14地方政府在迫於傳統出租車行業的壓力時，往往採取較為簡單的限制網約車的行政手段。這種手段不但與推動創新的國家政策相違背還極易構成《反壟斷法》中所提及的濫用行政權力，排除或限制競爭的行為。在實踐中，共享經濟似乎未能在這個方面得到《反壟斷法》的保護。(二)《反壟斷法》對共享經濟的規制當前共享經濟所處的發展階段是指其仍處在新生事物的階段。一旦共享經濟本身進入了成熟、發達的階段，相對而言，其對創新性的重視程度會降低。反壟斷執法機構對於其可能存在的壟斷行為也會更加關注，特別是在相關企業具備一定程度的市場力量之後。但是，這並不能說明在當前的發展階段，反壟斷執法機構不會規制共享經濟。在優步和滴滴的合併案中，商務部雖然表現出了對創新型經濟的支持，但合併的雙方並沒有因為屬共享經濟的範疇而免除其經營者集中的申報義務。共享經濟背後往往有互聯網巨頭企業的影子，事實上也很難完全擺脫反壟斷執法機構的關注。至少對於現在的發展階段而言，反壟斷執法機構更傾向於支持共享經濟在倒逼傳統經濟轉型方面發揮作用，而不是過早地對其進行反壟斷規制。
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-156-四、共享經濟的經濟學基礎關於共享經濟的定義，不同的學者在文章中給出不同的見解。羅賓•蔡斯認為共享經濟應當由三部分構成即產能過剩(閑置資源)、共享平台和人人參與。15從法律要件的角度，可以將這三部分看成是共享經濟的構成要件。這是共享經濟區分於其他經濟模式的一種方法。在共享經濟的三個構成要件中，人人參與不可能成為共享經濟的經濟學基礎。由於幾乎所有的經濟行為都存在着相當程度的參與者，人人參與的構成要件無法將共享經濟與其他經濟模式區分開來。共享平台也不是共享經濟的獨特標誌。在互聯網經濟的浪潮中，很多具體的經濟行為要依賴互聯網才能進行。各種平台諸如搜索引擎、即時通訊、電商平台等，都具有各自的網絡平台，但他們並不都在共享經濟的範疇之內。因此共享經濟的本質應當是使得閑置資源進入流通。有學者認為把“整合綫下的閑散物品或服務者”視作共享經濟的本質的觀點只是看到了事物多的表面而沒有看到事物的實質。16認為共享經濟的本質應當是將交易成本最小化。誠然，共享經濟如果不能將成本最小化確實使其無法在現實中展現出如此巨大活力，但是，共享經濟之所以被稱為共享經濟並不是因為最小化的交易成本，而是因為其本質上和傳統的盈利模式有所不同。從經濟學的角度來看，共享經濟的本質或許是交易成本的最小化。然而，幾乎所有成功的商業模式都具有交易成本最小化的特徵，從而在市場競爭中取得優勢。交易成本最小化並不是共享經濟所獨有的特徵，而是共享經濟比傳統經濟更具備競爭力的原因，這也是共享經濟在1978年被提出之時並沒有引起市場中的現實廣泛回應的原因。共享經濟的理念誕生於40年前，使其與傳統經濟概念相區分的理由是其經濟學基礎為使閑置資源再次進入流通。只是受制於當時的技術手段，共享經濟無法作為普遍的經濟形式進行大範圍普及。即便無法普及，早期的樸素的共享經濟仍然在小範圍內存在。因此，最小化交易成本只是由於平台的參與使共享經濟極大發展的原因，而不是共享經濟誕生的原因。OrlyLobel將互聯網經濟分成三個階段17：第一階段是搜索引擎階段，代表公司是雅虎和谷歌；第二階段是擴大的搜索引擎服務以及電商平台階段，代表公司是亞馬遜和eBay，以及分享電子文件的iTunes等；第三階段是極大地促進了以低價促成綫下交易的服務經濟。共享經濟屬第三階段的一種商業模式。共享平台本身並不提供商品和服務，只是通過建立一個橋樑，促進信息的交換，使得交易能夠以低成本的方式進行。第一階段的平台提供的僅僅是信息的搜索服務，處於一種較為基礎的階段。第二階段的平台或自己，或依靠其他商戶，持有一定程度的商品，並通過網絡達成商品貿易。在這個階段，供給者和需求者在平台上的身份較為固定。然而，在第三階段，由於供給者和需求者本身的角色並不再具有明顯的差別。作為供給方的個體很容易轉化為需求方，作為需求方的個體也很容易轉化為供給方。能夠使得供給方和需求方可以較為便捷地發生轉化的條件，是物品為個體持有。也就是說，只有個體，而不是特定的供給方對物品的持有，才能夠使得需求方和供給方發生頻繁轉換。個體持有的物品，在其所有者不利用其使用價值時，該物品即處於閑置的狀態。當物品的所有者轉化成服務或者物品的供給者時，閑置物品的使用價值得到實現。在整個轉換過程中，人的因素一般更容易得到更多的關注，但在共享經濟中，人的角色伴隨着物的使用價值的實現而發生變化。因此，在共享經濟的經濟學基礎中，應當強調物的所有權和使用權的分離，而不是人的角色轉化。當前時空環境下的共享經濟的經濟學基礎亦及共享經濟的本質在於整合綫下的閑置物品或服務，使供給方以較低的價格提供產品或服務。18區別於樸素的共享經濟，互聯網平台的介入使得共享
反壟斷豁免的前提：區分共享經濟與相鄰概念-157-經濟本身能夠有效運行並降低其運行的成本。區別於其他形式的互聯網經濟，共享經濟的人屬性在於角色的相互轉換，而人屬性的基礎在於個體持有物品的所有權，而不是由固定的商品或者服務提供者持有所有權。五、共享經濟與相鄰概念的釐清共享經濟借助互聯網經濟的力量使得自己有了極大的發展。由於互聯網經濟具有大量分支，因此，很多屬互聯網經濟而不屬共享經濟的經濟模式，很容易借助互聯網經濟的外觀被誤認為共享經濟，進而獲得反壟斷執法機構的寬容或者豁免。因此，有必要對相應的經濟模式採取高度辨識的做法。(一)共享經濟與傳統租賃的區分有學者認為共享經濟本身分為輕資產共享經濟和重資產共享經濟。輕資產共享經濟是指指通過互聯網平台將分散的閑置社會資產分享給有需求的主體使用的商業模式。重資產共享經濟是指由一家企業集中採購某種資產並通過租賃的方式向社會提供服務。19重資產共享經濟並不是共享經濟。例如，傳統出租車如果採取網上接單的方式，僅僅是具備了互聯網經濟的外觀。此類經濟模式的盈利的基礎仍然是通過租賃而收取租金或者提供服務而獲得酬金，而不是通過整合閑置資源，充分利用過剩產能而獲得利潤。與服務相關聯的物品完全屬某一家特定的企業，而不是碎片化的社會個體。即便是在出租車行業，出租車本身的所有權可能屬某一出租車司機，然而，由於出租車司機以提供運輸服務為其主要的經濟來源，導致出租車本身並不能被認定為是某種閑置資源。根據共享經濟的經濟學基礎，一項經濟模式如要被認定為共享經濟，其核心相關的物品必須是一種閑置的物品，其所有者本身應當在一定的時間段內使用該物品，並在該物品閑置的時間段的內和他人進行共享。核心物品的使用權僅僅在特定時間段內與所有權發生短暫分離，而並不與所有權發生長期的、穩定的分離。同時，物品的所有者依據共享經濟模式取得的收入，不應當是其收入組成中的主要部分。共享經濟的收入在本質上是一種“兼職收入”。因此，傳統的租賃經濟，包括互聯網租車平台在內，雖然有互聯網經濟的外觀，但由於其收入的性質導致其經濟學基礎和共享經濟並不相同，故其並不能被認定為一種共享經濟。(二)共享經濟與平台經濟的區分平台經濟，一般被認為和點對點經濟處於同一範疇，是指借助互聯網平台而展開的經濟模式。在共享經濟的諸多定義中，平台二字頻繁出現。現代的共享經濟本身是一種平台經濟，但含有平台經濟的成分並不能被認定為共享經濟。第一種情形是前文提到的利用互聯網平台進行的傳統租賃經濟，第二種是通過互聯網平台進行的電子商務以及網絡借貸。電子商務和網絡借貸通過互聯網進行商品或者貨幣的交易，涉及到商品或者貨幣的所有權的轉移。商品在電子商務平台上被賣出，其所有權便從賣方轉移到了買方。同理，網絡借貸中的貨幣在資金成功從貸方賬戶進入借方賬戶時，所有權亦發生了轉移。根據共享經濟的經濟學基礎，閑置物品在被共享時，其所有權並不發生轉移，僅僅是使用權發生了臨時且短時的讓渡。因此，以商品或者貨幣的所有權發生轉移為標誌的電商平台和網絡借貸平台並不符合共享經濟的概念，因此不能被認定為共享經濟模式。
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-158-(三)共享經濟與自助經濟的區分區分共享經濟和自助經濟，主要目的在於區分一些名稱中帶有“共享”二字卻並不屬共享經濟的商業模式。最為明顯的例子是當前最為流行的共享單車、共享汽車和共享賓館等。共享單車、共享汽車和共享賓館具備傳統租賃經濟的特徵，也具備互聯網經濟平台的特徵。其之所以廣受青睞的原因在於，使用者只需要通過手機軟件就能夠自行使用相應的設施而無需其他人的參與。與Uber、Airbnb的模式不同的是，共享單車、共享汽車和共享賓館完全採取當事人自助的模式。其盈利的經濟學基礎是通過使用者以自助的形式進行使用並支付相應的費用，擴大使用的便利程度，來獲取消費者數量，並且通過減少與該項服務相關的勞動者數量，減少勞動者工資方面的支出來降低商業模式的成本，從而獲得盈利。雖然，自助經濟和共享經濟都大大降低了經濟運行的成本，但二者降低經濟成本的方式並不相同。自助經濟容易被誤認為共享經濟的主要原因在於這類商業模式往往在其名稱中夾帶着“共享”、“分享”等類似的字眼。判斷一項商業模式是不是共享經濟並不是僅僅依據其名稱來進行判斷，而是要根據其經濟學基礎進行判斷。嚴格來講，共享單車、共享汽車以及共享旅館，即便上在名稱上有“共享”，也利用了互聯網平台和技術，經濟運行的成本也得到了最小化，但該種商業模式中的核心物品的所有權並不是碎片化的社會大眾，而是特定的供給方。本質上這類帶有“共享”名字的商業模式屬自助經濟，不屬共享經濟。六、共享經濟適用反壟斷豁免的可行路徑雖然國家發改委發佈《橫向壟斷協議案件寬大制度適用指南(徵求意見稿)》(簡稱《指南》)中出現了某種反壟斷寬容的條款，但其和本文所言之的反壟斷豁免的含義差距過大。《指南》更多地涉及的是，涉嫌違法的橫向壟斷經營者在反壟斷執法機構進行的調查時，通過積極配合行政機關的調查行為，提供證據，如實交代自身的違法行為，從而獲取減輕或免除處罰。然而，寬大制度本身對相應的壟斷行為確認了其違法性。也就是說，適用寬大行為的壟斷行為本身一定具備違法性。對實質的共享經濟適用反壟斷豁免規則，則是賦予某些壟斷行為以合法性。二者在定性上有顯著的不同。由於中國內地尚未有反壟斷豁免程序免方面的法律設計，對於涉嫌壟斷的行為只能在反壟斷執法機關自由裁量的權限範圍內予以實施。從商務部在優步和滴滴的合併案中的態度來看，反壟斷執法機關也確實有對共享經濟持有寬容或者意欲豁免的態度，然而，其意圖作出豁免的理由或者認定方法並不為公眾所知。因此，本文對認定方法或者豁免理由提出一個框架性的分析路徑。對共享經濟適用反壟斷豁免，以相應的經營者實施了某些可能引起反壟斷執法機關關注的行為為前提。對於引起一定程度關注的經營者是否使用反壟斷豁免，需要遵循三個步驟：第一步，需要確定共享經濟本身的創新性是否足以觸動反壟斷豁免的條款或者執法機構關於豁免的自定範圍。共享經濟是商業模式創新的一個代表。《反壟斷法》對共享經濟寬容也應當源於其創新因素。如果某種經濟形式本身並不具備創新因素，或者具備創新因素但其創新因素並不足以觸動反壟斷豁免的條款或者反壟斷執法機構的自定範圍，那麼該種商業模式便不能得到相應的寬容。第二步，需要認定一項具體的商業模式是否在共享經濟的範疇之內。一項具體的商業模式是不是共享經濟，關鍵在於其是否符合共享經濟的構成要件。在共享經濟的三個要件中，進入流通的物品是否是閑置物品是區分實質的共享經濟
反壟斷豁免的前提：區分共享經濟與相鄰概念-159-和其他商業模式的標誌。認定具體商業模式中的核心物品是否為“閑置”則更為關鍵。如果一種商業模式中的核心物品是為了具備某種經營目的而存在，其服務於經營的職能導致其則不能認定為閑置物品。閑置物品和其所有權人的關係，除了應當滿足“人與物存在所有權關係”的條件，同時應當滿足“閑置物品所帶來的收益並不是其所有權人的主要經濟來源”的條件。所有權人在一定時空的範圍內實現物品的使用價值，而在其閑置的時空範圍內獲取收益。這是“閑置”二字的準確含義。同時應當注意區分，被宣稱為共享經濟的某種商業模式並不當然是共享經濟。在認定過程中，不能被其表面現象所迷惑。第三步，需要確定具體某一共享經濟企業的發展情況，是否已經超出了商業模式發展的初級階段而進入了其成熟階段，從而導致創新性由於時間原因被極大削弱。現階段共享經濟還處在發展階段尚未進入到高度發達的壟斷階段。如果隨着時間的推移，某個共享經濟企業的商業模式已經進入其成熟階段，則不能對其進行豁免。此種處理的根本原因在於，反壟斷的寬容與豁免仍然是立足於創新。某種商業模式一旦進入到了其成熟階段，其創新性往往得到一定程度的衰減。由於創新性的衰減本身是一個漸進的過程，某種商業模式的創新性在何時衰減到《反壟斷法》所不能容忍的程度，仍然需要執法機關的自由裁量。如果創新性不能得到保持，則應當終止相關企業的豁免資格。在考察商業模式創新性的衰減過程中，還要考慮是否產生了新的創新而獲得了新的豁免理由。七、結語商業模式的創新性是反壟斷執法機構在決定是否對某一商業行為採取寬容或者豁免的態度時的重要因素。共享經濟的創新性在於其經濟學基礎和其他經濟模式不同。共享經濟的經濟學基礎是使閑置物品進入流通，使其使用價值得到充分的實現。在認定某種商業模式是否為共享經濟模式時，應當關注其經濟學基礎是否為充分利用閑置物品，不能將各種具備一定程度互聯網經濟、平台經濟特徵的非共享經濟納入到共享經濟的範疇當中。在對共享經濟賦予豁免資格的過程中，反壟斷執法機構應當遵循認定“共享經濟本身創新性”、“共享經濟性質”和“創新性保持”三個步驟，對真正屬於共享經濟的商業模式採取豁免。註釋：1劉根榮：《共享經濟：傳統經濟模式的顛覆者》，載於《經濟學家》，2017年第5期。2崔航、孫守恆：《互聯網約車平台盈利模式研究》，載於《中國管理信息化》，2016年第23期。3張珍星、陳虹睿：《市場失靈視角下互聯網專車監管制度的構建》，載於《廣東財經大學學報》，2017年第4期。4冷蓓蓓：《關於共享單車行業的PEST模型分析》，載於《現代營銷》(下旬刊)，2017年第4期。5劉澍、王崇璋：《共享經濟競爭行為的行政法調控──以互聯網租車市場為考察對象》，載於《上海政法學院學報》(法治論叢)，2016年第4期。
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-160-6劉歆玥：《從Airbnb淺析共享經濟以及在中國的適應性研究》，載於《現代商業》，2016年第19期。7蔣大興、王首傑：《法律規制共享經濟的事實前提》，載於《揚州大學學報》(人文社會科學版)，第2017年第3期。8李源、李容、龔萍、楊皇：《共享經濟發展現狀、問題及治理研究──基於機構調查報告和行業實例分析視角》，載於《西南金融》，2017年第9期。9伏睿：《共享經濟的法律關係與規制路徑》，載於《經濟論壇》，2017年第5期。10宋逸群、王玉海：《共享經濟的緣起、界定與影響》，載於《教學與研究》，2016年第9期。11喬洪武、張江城：《共享經濟：經濟倫理的一種新常態》，載於《天津社會科學》，2016年第3期。12李真：《共享經濟的勃興與挑戰──經濟學和法律視野下的分析》，載於《當代經濟管理》，2016年第8期。13陳凱茵：《滴滴優步合併一週年，商務部：反壟斷調查仍在進行》，載於新浪網：http://finance.sina.com.cn/stock/usstock/c/2017-07-27/us-ifyinvyk1363503.shtml，2017年7月27日訪問。14謝新水：《網約車治理政策的制定過程分析：衝擊、支持與合作思維》，載於《理論與改革》，2017年第4期。15沈秋彤：《共享經濟的產權分析》，載於《全國商情》，2016年第20期。16盧現祥：《共享經濟：交易成本最小化、制度變革與制度供給》，載於《社會科學戰綫》，2016年第9期。17O.Lobel:TheLawofthePlatform.MinnesotaLawReview.101.2016.P.96.18劉倩：《共享經濟的經濟學意義及其應用探討》，載於《經濟論壇》，2016年第9期。19李強治：《共享經濟的本質：物盡其用的經濟學分析》，載於《電信網技術》，2016年第12期。
珠海市人民檢察院檢察官-161-一、引言在全國人民代表大會常務委員會授權檢察機關試行公益訴訟並總結公益訴訟經驗後，中國通過增訂《行政訴訟法》第25條第4款1正式確立了行政公益訴訟制度。2018年2月最高人民法院、最高人民檢察院出台了《關於檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》2(簡稱《解釋》)，對行政公益訴訟適用進行細化規定。但《解釋》單獨規定行政公益訴訟的條文也僅有五條，沒有對行政公益訴訟中適格的被告、認定行政機關履行職責的標準、證明責任等問題作出具體的規定，缺乏明確的實體和程序規則。從實踐來看，上述問題又往往成為行政公益訴訟庭審中爭議的焦點問題。本文從制度規定和實踐運作兩個方面對上述爭議問題進行分析論述，提出應採取準確確定適格的被告、構建合理的行政機關履行職責的認定標準和證明責任等措施，進一步完善內地行政公益訴訟的相關制度，以確保其有效運作。二、關於適格被告的問題關於適格被告問題，主要涉及兩個問題：一是如何判斷被告具有監督管理職責，二是在同一行為既違反行政法又違反刑法時，如果行政相對人被處刑罰，作為被告的行政機關能否再對行政相對人進行行政處罰。(一)關於如何判斷被告具有監督管理職責的問題根據《行政訴訟法》第25條第4款規定，適格被告為生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域負有監督管理職責的行政機關，但《行政訴訟法》《解釋》以及《檢察機關行政公益訴訟案件辦案指南(試行)》3(簡稱《指南》)均沒有對監督管理職責進行界定。筆者在中國裁判文書以“行政案件”、“行政公益訴訟”為關鍵詞，裁判日期為2018年1月1日至2018年7月31日為檢索條件檢索出79個案件，並閱讀每一個案件。從檢索的案例來看，實務中作為被告的行政機關是否負有監督管理職責往往成為行政公益訴訟中的爭點，且不同的法院對行政機關的監督管理職責有不同的看法。如有的法院根據《環境保護法》和《水污染防治法》的相關規定，制度供給不足下行政公益訴訟爭議問題研究何永福
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-162-認為“鄉鎮人民政府是農村垃圾治理的實施主體，被告歇馬鎮政府對本行政區生活廢棄物的處置、垃圾填埋場的運行等具有綜合治理和管理職責”4，從而認定歇馬鎮政府為負有監督管理職責的行政機關。5上述判決似乎將鄉鎮人民政府的農村垃圾治理和管理職責等同其對農村垃圾的監督管理職能。有的法院認為：“通常意義上講，行政機關對生態環境行政管理職責包含兩方面的含義：一是運用公共權力使用公共資金，組織相關部門對生態環境進行治理，如霧霾治理、垃圾處理和‘小廣告’清理等；二是運用公共權力對破壞生態環境的違法行為進行監督管理，如依法制止生產企業排放大氣污染物的違法行為、依法制止擅自傾倒垃圾的違法行為以及依法制止張貼‘小廣告’的違法行為等。對於如何合理安排公共資金、如何分階段建設垃圾處理設施、如何關停環境污染企業等對生態環境進行治理的行政管理職責，目前並不屬於司法調整範疇；目前行政訴訟有權調整的行政行為應當限定在行政機關運用公共權力對破壞生態環境的違法行為進行監督管理的範圍內。”6該法院基於上述論述，認定“朝陽鄉政府是否履行清理垃圾的職責不受行政訴訟法調整；朝陽鄉政府不是履行對破壞生態環境的違法行為進行制止和處罰的監督管理職責的責任主體”，進而裁定駁回檢察機關的上訴。第二個判決明確《行政訴訟法》第25條第4款中規定的監督管理職責“僅應指行政機關依據法律、法規或者規章的明確授權行使的監督管理職責”，不包括行政機關“運用公共權力使用公共資金，組織相關部門對生態環境進行治理”的管理職責。上述兩個判決分歧點在於監督管理職責是否包括行政管理職責。對何種行政行為應納入行政公益訴訟的範圍，應結合《行政訴訟法》第2條及第12條、13條等綜合判斷。《行政訴訟法》第2條明確只能對行政行為而不是之前的具體行政行為提起行政訴訟。第12條進一步明確了可提起行政訴訟的12種情形，包括行政處罰、行政強制、行政許可、自然資源確權決定、徵收徵用決定和補償決定等作為行為，還包括行政機關不答覆、拒絕履行職責等不作為行為。雖然《中華人民共和國行政訴訟法釋義》一書中認為行政行為包括作為、不作為、事實行為及行政機關簽訂、履行協議的行為，不包括行政機關的規範性文件7，但《行政訴訟法》第12條規定的行政訴訟範圍“除傳統具體行政行為之外，不作為與雙方行為行政協議明確在肯定列舉的情形中，但是沒有涵蓋全部執法決定類型，也沒有出現事實行為、重大行政決策行為”8。“政府制定與經濟和社會發展相關的重大舉措，制定與教育、醫療衛生、城市交通管理、勞動就業相關的重大措施，政府進行重大項目投資，政府進行垃圾場選址，政府決定引入PX項目建設等，對受決策影響公眾有重大影響，但難以納入現有的行政行為體系中予以規範。”9從《行政訴訟法》的上述規定來看，行政機關的行政管理行為不是《行政訴訟法》的受案範圍。台灣地區通過《行政訴訟法》第9條10和《空氣污染防制法》《水污染防治法》《土壤及地下水污染整治法》《廢棄物清理法》《環境影響評估法》《海洋污染防治法》等構建環境行政公益訴訟制度。如台灣地區《空氣污染防制法》第81條第1項規定：“公私場所違反本法或依本法授權訂定之相關命令而主管機關疏於執行時，受害人民或公益團體得敘明疏於執行之具體內容，以書面告行主管機關。主管機關於書面告知送達之日起六十日內仍未依法執行者，受害人民或公益團體得以該主管機關為被告，對其怠於行使職務之行為，直接向行政法院提起訴訟，請求判令其執行。”台灣地區《水污染防治法》第72條第1項、《土壤及地下水污染整治法》第54條第1項、《廢棄物清理法》第72條第1項、《環境影響評估法》第23條第8項、《海洋污染防治法》第59條第1項等也作了類似規定。從上述規定來看，台灣地區行政公益訴訟的範圍為行政處分、事實行為，類型主要有課予義務訴訟、
制度供給不足下行政公益訴訟爭議問題研究-163-一般給付訴訟兩種。課予義務訴訟係“請求行政法院判令主管機關為一定之行政處分，例如科處罰鍰、限期改善、命其停工或停業、撤銷操作許可證、命其歇業等”；一般給付訴訟係“請求行政法院判令主管機關為行政處分以外之事實行為，例如實施檢查或鑑定、代為清除處理之措施或進入公私場所採樣或檢測等”。11無論是行政處分還是事實行為，都是要求行政機關對行政相對人採取的措施，而不是在沒有行政管理相對人的情況下行政機關自己應為的措施。提起行政公益訴訟目的是為了“督促行政機關，促使其確實、迅速執行法規之規定，藉以達到貫徹法律，維護公益之目的”12。德國法律將行政行為界定“當局處理公法範圍內的單獨事項，以產生直接外部法律效力的命令、規定或者其他高權措施”，其構成要素有“處理要素、高權要素、具體要素、當局要素和法律效力要素”。13鄉(鎮)政府處理治理其轄區內垃圾等職責，不能直接產生外部法律效力，不能認定其為行政行為，因而不應納入到行政公益訴訟的範圍。根據《行政訴訟法》第12條規定，並借鑑台灣地區行政公益訴訟的經驗，應僅將行政機關為維護公共利益應對行政相對人採取的行政處分或事實行為納入到行政公益訴訟的範圍，從而進一步明確行政公益訴訟的受案範圍。同時，根據最高人民法院的相關判例，進一步明確行政公益訴訟適用對象只能是直接行使監督管理職責的行政機關，從而將“上級行政機關對下級行政機關、本級人民政府對所屬工作部門的內部監督行為”14排除在行政公益訴訟案件的範圍內。(二)關於行政罰與刑罰競合時判斷行政機關是否具有監管職責的問題雖然《指南》規定：“對於行政機關回覆本案已經過刑事處罰，不應再進行行政處理的，辦案人員應繼續查找法律、行政法規則等規定，如查實行政機關還可以通過繼續履行行政監管職責有效保護國家利益或者社會公共利益的，應當提起行政公益訴訟”15，但也沒有明確以甚麼標準來認定刑罰後應進行行政處罰。在上述的從中國裁判文書網中檢索出來的79個行政公益訴訟案件來看，當行政相對人的行為既違反行政法的規定又違反刑法的規定時，行政機關對行政相對人是否應作出行政處罰成為行政公益訴訟中當事人雙方爭議較大的一個爭點，且法院對此類爭點沒有形成一致的裁判標準。在壽縣人民檢察院訴壽縣林業局行政公益訴訟案件16中，行政相對人孫某因濫伐林木罪被法院判處緩刑一年、罰金一萬元。公益訴訟人壽縣人民檢察院認為孫某在判決生效後沒有補種樹木，被告壽縣林業局沒有對孫某作出行政處罰，致使被濫伐的資源沒有得到及時有效的恢復。壽縣林業局基於以下理由請求法律駁回公益訴訟人的訴訟請求：一是“刑事處罰與行政處罰是矛盾關係與非包含關係，孫賢輝因濫伐林木已經被追究刑事責任，就該行為不應再作出行政處罰”；二是在孫某已判刑的情況下，“現行法律、法規和規章沒有規定應當再給予其行政處罰”；三是因孫某所濫伐的為用材林且林木所佔用的土地為一般林用地，“不能認定孫賢輝的濫伐行為導致公共利益受到侵害，如果作出補種樹木的處罰決定”，因土地流轉期限即將屆滿也不具備執行條件。壽縣人民法院全部採納壽縣林業局的意見，認定在孫某已因濫伐林木被判處刑罰的情況下，“壽縣林業局再對該侵害同一法益的行為作出行政處罰缺乏法律的明確規定”，從而駁回壽縣人民檢察院的訴訟請求。在延川縣人民檢察院訴子長縣林業局行政公益訴訟案件17中，李某雖因失火罪被判處緩刑3年，但沒有對燒毀的林木進行補種。子長林業局辯解在法院已對李某判處刑罰的情況下不能再對李某作出行政處罰。法院認定“因法律沒有明確規定追究刑事責任後，可以免除林業行政主管部門的監督管理職責”，從而作出責令子長縣林業局對李某失火毀
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-164-林的行為履行管理、監督法定職責的判決。在宿城區人民檢察院訴沐陽縣農業委員會行政公益訴訟案件18中，第三人仲某因盜伐林木罪被法院判處刑罰，公益訴訟人認為被告沒有對第三人仲某盜伐林地保護利用規劃範圍內的林木行為作出行政處罰。被告則辯稱：“仲某某因盜伐林木行為被追究刑事責任後再對其處以責令補種樹木等行政處罰與現行行政處罰法以及兩法銜接制度相違背，亦違反一事不再罰原則。”法院則認為“刑事責任和行政責任均是公法上的責任，但其性質不同，現行法律法規均未規定對於同一違反行政法上義務的違法行為在追究刑事責任後，不得再承擔行政責任。對於此種情形下行政責任與刑事責任的具體適用，應當區別對待，即當行政責任內容與刑事責任內容具有相同的法效果時，因刑事責任是最嚴厲的制裁措施，如行政責任已先行承擔，則在刑事責任中應予以折抵；如刑事責任已先行承擔，則刑事責任吸收行政責任。當行政責任內容的法效果與刑事責任內容的法效果不同時，行政責任與刑事責任應分別適用。”因仲某已被追究有期徒刑、罰金和追繳違法所得的刑事責任，故不得再對仲某處於罰款和沒收違法所得的行政處罰，但根據《森林法》，被告應責令仲某補種盜伐株數十倍的林木，為羈束性行政行為，且該行政行為不是行政處罰而是行政命令，不能被刑事責任所包含和吸收，從而法院判決被告應在判決生效之日60日內對仲某作出責令補種十倍盜伐林木的行政處理處理決定。在法院已對第三人作出刑罰後行政機關能否對第三人再作出行政處罰的問題，本質上涉及行政不法與刑事不法的區分理論及“一行為不二罰”原則。有關行政不法與刑事不法的區別，存在着“質的區別說”、“量的區別說”和“質量混合理論”等三種理論。19“質的區別說”認為行政罰與刑罰在本質上不具有同質性，行政罰是“對行政命令的不服從，並不具有倫理上的非難性”，而“刑罰所觸犯的是具有社會‘倫理非價判斷’的良知誡命”，因此兩者可以並行適用。20“量的區別說”認為“刑事不法與行政不法並無本質上的不同，僅有量的高低差別而已。具體來說，行政違反行為係對於法律所保護較為輕微的侵害，對於法益較為嚴重的侵害，才會具有刑的‘可罰性’。”21也即當第三人已被法院判處刑罰時法益已受保護或制裁目的已實現，不需要行政機關再對第三人實施行政罰。“質量混合理論”認為“刑法不法與行政不法二者各有其本質相異之核心部門，但在其彼此交錯之邊緣部分，則僅為量的差異而已。”22“目前德國學理上通說多係以聯邦憲法法院所提出之質量混合理論為相關論證之出發點，但若就其說明內容以觀，則似有偏向量的區別說之趨勢。”23在台灣地區有學者認為以“量的區別說”為通說，且何種行為應受行政罰或刑罰屬於立法政策，與刑事不法或行政不法的本質無必然聯繫。24筆者贊同“量的區別說”理論。從《森林法》第39條、《環境保護法》第35條和43條等規定來看，內地有關生態環境的立法是依行為的輕重而分設立行政罰與刑罰，這說明是採用“量的區別說”來區別行政處罰與刑罰。既然以“量的區別說”，則在行政處罰與刑罰競合時，可能適用“一行為不二罰”原則。“一行為不二罰，指人民一次之違法行為，國家機關不得科以兩次以上之處罰。”25《德國基本法》規定對於一行為不得給予兩次刑罰，台灣地區大法官認為“必須在‘行為之態樣、處罰之種類及處罰之目的’不同下”才可以對一行為進行兩次行政處罰。26台灣地區《行政罰法》第26條規定：“一行為同時觸犯刑事法律及違反行政上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告者，亦得裁處之。前項行為如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。”其立法理由為刑罰與行政罰同屬對不法行為的制裁，且刑罰具有較強的懲罰性和更符合正當
制度供給不足下行政公益訴訟爭議問題研究-165-程序的要求，因而應優先適用刑罰。“惟若因處罰之種類、性質截然不同，基於不同之法規目的、維護公共秩序之作用等行政目的，對於罰鍰以外之沒入或其他種類處罰，仍得並以裁處。”27在棗莊永幫橡膠有限公司訴山東省棗莊市國家稅務局稅務行政處罰案中，山東省棗莊市國家稅務局發現棗莊永幫橡膠有限公司涉嫌犯罪移送公案機關後仍以涉嫌偷稅對該公司作出罰款520萬多元的行政處罰。後法院以虛開增值稅專用發票罪判處該公司罰金150萬元，判處該公司總經理宗某有期徒刑15年。法院認為根據《行政處罰法》第28規定，對同一違法犯罪行為，原則上只能給予一次人身罰或財產罰，不能重複適用。山東省棗莊市國家稅務局在移送刑事案件後對永幫橡膠有限公司作出罰款的行政處罰屬於“程序違法，適用法律錯誤”，判決撤銷該行政處罰。28中國行政處罰種類包括警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照、行政拘留等，刑罰種類包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑、罰金、剝奪政治權利、沒收財產等，只有行政拘留和拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑同屬於人身罰，罰款與罰金、沒收財產同屬於財產罰，因而不得重複適用。但其他種類的行政罰與刑罰不屬於同種類型，可以合併適用。在行政罰與刑罰競合時，應採用“量的區別說”來界定行政罰與刑罰。在區別行政罰與刑罰的基礎上，明確行政機關可以對第三人作出與刑罰不種類的行政罰。例如，在上訴人響水縣林業局不服(2017)蘇0924行初8號行政判決上訴案件29中，法院認為“責令補種樹木係林業主管部門的法定職責，屬林業行政處罰中特有的行為罰，與刑法規定的濫伐林木罪刑罰種類不能折抵”，刑事判決不是行政機關作出行政處罰的必然前提，行政機關應根據法定程序對行政違法行為進行調查並決定是否作出行政處罰。三、關於行政機關是否已全面履行監管職責的認定根據《行政訴訟法》的規定，行政機關未依法履行監管職責表現為行政機關違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害，但是法律和相關司法解釋沒有明確何為違法行使職權或不作為。根據《行政訴訟法》第70條規定，可以從主要證據不足、適用法律法規錯誤、違反法定程序、超越職權、濫用職權、明顯不當等六個方面來審查行政機關是否違背職權。但是，上述“合法性審查根據缺乏理論的統一性和邏輯上的連貫性，造成學理解釋上的尷尬和司法實踐中的混亂”，在實踐中應從“主體合格、事實有據、條件符合、程序正當、處理得當”等方面對行政行為的合法性進行審查。30有學者認為行政機關不作為除了“包括傳統理論歸納的拖延、拒絕、不予答覆外，還應包括未作為、假行為、弱作為等形式。”31從行政公益訴訟的實踐來看，違法行使職權的案件較少，絕大多數都是不作為的案件。不作為主要表現為顯性的不作出行政處罰或不採取措施對行政處罰加以執行等隱形的不作為。由於法律和相關司法解釋沒有明確行政機關不作為的判斷標準，行政公益訴訟中原告與被告對行政不作為判斷標準的不一，使行政機關是否存在不作為成為內地行政公益訴訟中一個較為常見的爭點。從檢索到的79件行政公益訴訟案件來看，行政不行為的判定難點在於行政機關是否全面履行職責，特別是在恢復生態環境的案件中。《指南》不僅將不履行職責、未完全充分履行職責等情況規定為行政機關未依法履行職責，而且明確在特定情況下應根據客觀因素及行政機關履行職責的實際行為來認定行政機關是否依
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-166-法履行職責，具有一定的可操作性和指引作用。行政機關未依法履行職責的情形主要有：行政機關收到檢察建議後，明確表示不進行整改的；行政機關雖回覆採納檢察建議並採取整改措施，但實際上行動遲緩、敷衍應付、沒有作為的；行政機關僅部分糾正行政違法行為的；行政機關雖採取了履職措施，但履職仍不完全、不充分，無法達到監管目的，且沒有進一步行使其他監管職權等情形。對於行政機關已經依法啟動行政處罰的立案、調查等程序，尚處於作出行政處罰的法定期限內，則應看其是否在法定期間內作出行政處罰決定，是否存在客觀障礙，不能一概認定為未依法履行職責。對於一些特殊情形，如恢復植被、修復土壤、治理污染等，行政機關主觀上有整改意願，但由於受季節氣候條件、施工條件、工期等客觀原因限制，行政機關無法在檢察建議回覆期內整改完畢的，應當繼續跟進調查。行政機關回覆將採取明確可行的措施，制定有詳細的計劃和目標，並積極準備前期工作的，檢察機關應對方案的可行性進行審查，必要時可以諮詢專業人員的意見，認為方案切實可行的，暫不提起行政公益訴訟；如在合理期限內仍未整改到位，國家利益或者社會利益持續處於受侵害狀態的，應當提起行政公益訴訟。從檢索到的行政公益訴訟案件來看，法院主要是以國家利益或社會公共利益是否仍受侵害及行政機關是否履行程序義務來認定行政機關是否依法及時履行職責。在開平市人民檢察院訴開平市環境保護局行政公益訴訟案32中，雖然被告在訴訟過程中通過合同委託相關單位將危險廢物進行清挖、無害化處理等，但上述行為不足以證明填埋場及其周邊環境已達到有效消除涉案污染的事實，從而認定被告僅履行部分法定職責，判決被告對第三人收集和傾倒涉案危險廢物的行為繼續履行法定職責。在利津縣人民檢察院訴利津縣環境保護局行政公益訴訟案33中，法院認為雖然被告收到《檢察建議》後履行了部分職責，但是，在訴訟過程中，“崔向征違法存放危險廢物處仍沒有設置危險廢物識別警示標誌，存放的危險廢物亦未得到規範化、無害化處理，周邊環境持續遭受污染，社會公共利益持續受到傷害”，從而判決被告繼續履行對該危險廢物處置工作的法定監管職責。在濠江區人民檢察院訴濠江區農林水務局行政公益訴訟案34中，第三人未經國土和林業等主管部門批准，擅自在省級生態公益林地建設墳墓退遷點，致使該林地受到大量毀壞。在訴訟過程中，被告對第三人下達林地再次整改復綠通知，第三人及時補種林木。後被告還制定造林復綠項目監管工作措施，並多次對第三人整改復綠情況進行現場檢查、監管。第三人補種林木經汕頭市林業科學研究所評估認定各項質量指標達到設計要求。法院認為“雖然被告在公益訴訟起訴人起訴後履行監管職責，但至今被毀林地尚未恢復原狀，恢復已遭破壞的森林植被生態需要一定時間，在這段時間內需要被告持續督促監管，才能確保生態的恢復”，因而判決限被告在判決生效之日起60天內履行監管第三人植樹復綠、限期恢復林地原狀。在鐵西區人民檢察院訴四平市林業局行政公益訴訟案35中，法院認為“被告四平市林業局對所涉案林地因難以恢復原貌而採取了異地造林的監管措施。但因苗木生長週期所限，現異地造林的結果尚未完全展現”，判決責令被告依法履行監管的法定職責。在平谷區人民檢察院訴平谷區園林綠化局行政公益訴訟案36中，被告認為怠於履行職責指的是“主觀上不重視或惡意地拒絕履行”，當時正處寒冬不適宜補種樹木，且已給出了具體可行補種方案，原告以被告未在收到《檢察建議》一個月內代為補種為由認為被告怠於行使職責是對行政公益訴訟的僵化理解。法院認為在第三人未按被告下達的《責令補種樹木通知書》所限定的期限內履行補種樹木義務的情況下，收到《檢察建議》後被告仍然沒有按照《行政強制法》的規定履行催告、送達代履行決定書等等程序，且實施上述程序不受季節的影響，“屬怠於履行法定職責的不作為行為，違反法律規定”。在訴訟過程中，被告委託的公司補種了樹木，並
制度供給不足下行政公益訴訟爭議問題研究-167-經法院現場確認所補種的樹種、數量符合《責令補種樹木通知書》的規定，原告也當庭撤回判令被告履行代為補種樹木的訴訟請求。法院最後判決確認被告未依法強制執行的行為違法。37從上述判例來看，實踐中法院往往以國家利益或公益利益是否仍受損害為標準來認定行政機關是否依法及時履行職責。由於造成國家利益和社會公益的原因具有多樣性，並非所有受到損害的國家利益和社會公益都可以得到恢復，如生態環境受到損害的案件，以損害結果恢復為導向的審查標準不符合自然規律，對行政機關履行職責提出了過高的要求。應以行政機關是否履行法定職責為標準來認定國家利益或社會利益是否侵害。“行政糾正違法行為，是履行職責的外在表現形式；行政機關通過積極履職而實現對污染環境與破壞生態行為的制止與苛責，進而實現對環境公益的保護與救濟，是履行法定職責的內在效果。”38也就是說一旦行政機關糾正了違法行為或依法履行職責，就可推定國家利益和社會利益受到保護。如果行政機關違法程序輕微，沒有對國家利益和社會利益產生實質損害的，也不能僅因輕微違法程序的行為而被認為沒有及時依法履行職責。四、關於證明責任的問題《行政訴訟法》及《解釋》均沒有明確提及行政公益訴訟案件的證明問題。《解釋》第24條只是規定檢察機關應提供被告不履行職責致使國家利益或社會利益受到損害及在檢察機關已履行訴前程序後行政機關仍不依法履行職責或者糾正違法行為的證明材料，並在附則中明確解釋沒有規定的事項適用行政訴訟法以及相關司法解釋的規定。《行政訴訟法》第34條規定：“被告對作出的行政行為負有舉證責任，應當提供作出該行政行為的證據和所依據的規範性文件。”行政機關對作出行政行為的合法性承擔證明責任。但是，由於行政公益訴訟與普通行政訴訟存在着區別，行政公益訴訟在本質上為客觀訴訟，而普通行政訴訟在本質上為主觀訴訟，且作為行政公益訴訟起訴人的檢察機關比作為行政訴訟的原告更具有較強的證據調查能力，由行政機關承擔證明行政行為合法性的責任能否適用行政公益訴訟中存在疑問。《指南》明確行政機關應對行政行為的合法性承擔舉證責任，而檢察機關應對起訴符合法定條件、行政機關違法行使職權或不作為致使國家利益或社會利益受到侵害、檢察機關發出《檢察建議》後行政機關仍未依法履行職責承擔提供證據的責任。39從實踐來看，各地法院對行政公益訴訟證明責任的看法不一。有的法院認為應由行政機關承擔依法履行職責和生態環境已得到恢復的證明責任。在開平市人民檢察院訴開平市環境保護局行政公益訴訟案40中，法院認為應由有資質的第三方對危險廢物的填埋場進行生態環境鑑定評估，以確定危險廢物所損害的生態環境是否得以恢復，被告自行委託的第三方機構進行單一危險物檢測報告不足以證明受到危害的生態環境得到恢復，“開平市環保局也未能提供其他充分證據足以證明涉案填埋場及其周邊環境已達到修復治理完成並經驗收合格標準的事實，且在涉案固體廢物仍未按前述約定進行安全、環保、無害化處理的情況下，難以辨別國家、社會公共利益是否不再遭受不法侵害，開平市環保局應依法承擔舉證不能的相應不利法律後果。”有的法院認為應由行政機關承擔依法全面履行監管職責的證明責任。在渭縣人民檢察院訴謂縣住房和城鄉建設局行政公益訴訟案41中，雖然被告已將部分排污口併入污水管網，解決了部分污染生態環境的問題，但法院認為“截止法庭辯論終結前，被告渭縣住建局向法庭提交的證據不能證明其已完全履行了將涉訴排污口併入污水管網的監督管理職責”，從而
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-168-判決責令被告在判決生效之日起六個月內依法繼續全面履行涉案排污口併網建設與污水管理的監管職責。在朝陽區人民檢察院訴朝陽區農業局行政公益訴訟案42中，被告作出了責令第三人補種林木的行政處罰決定書，並提供照片證明第三人已在相鄰地方按規定數量和要求補種林木，認為其履行了法定職責，但法院認為被告所提供的補種林木的照片，因不能顯示具體方位和拍攝時間，且檢察機關對第三人的調查筆錄不相符，在沒有其他證據印證的情況下，不能證明照片上的林木就是第三人被種的林木，因而判決被告依法履行恢復被破壞森林資源的法定職責。行政機關承擔證明生態環境已得到修復的證明責任與從結果上認定行政機關依法履行職責的觀點具有一定關係，但前面已論述不能用國家利益和社會公共利益得以恢復的結果來認為行政機關已依法履行職責，讓行政機關承擔過重的證明責任。《行政訴訟法》第34條明確了被告具有證明其作出的行政行為具有合法性的責任；第36條明確原告在起訴被告不履行法定職責的案件中具有證明其向被告提出申請的責任，在被告應當依職權主動履行法定職責的或原告因正當理由不能提供證據的可以免除原告的證明責任。最高人民法院認為在行政訴訟中原告應承擔被指控的行政行為是否存在、該行政行為是否由被告實施等事項的證明責任。43由此可見，違法行使行政職權與行政不作為的構成要件不同，兩者的證明責任要件也就不同。在行政公益訴訟中，也涉及違法行使職權和不作為兩種行為，因而兩種行為的行政公益訴訟證明責任也應有所不同。44對於違法行使職權的行政公益訴訟案件，由行政機關證明其作出的行政行為具有合法性和已依法履行職責是一種合適的選擇。即使檢察機關比行政訴訟的原告擁有更強的調查取證權，但畢竟不是行政案件當事人，“難以獲得基於案件當事人的親歷性才能獲取的案件全部信息”45，從有利發現案件真實的角度來看，行政機關對其行政行為合法性和依法履行職責承擔證明責任具有正當性。作為行政公益訴訟起訴人的檢察機關應當就符合起訴條件等有關的事實負證明責任，具體來說，檢察機關應承擔下列事項的證明責任：一是被告為適格的行政機關，二是被訴的行政行為存在，三是被訴的行政行為由被告實施，四是經過訴前程序，五是國家和社會公共利益受到侵害。對於不履行職責的行政公益訴訟，檢察機關應證明下列事項：一是被告為適格的行政機關，二是被告具有履行職責的法定義務，三是經過訴前程序，四是國家和社會公共利益受到侵害。被告應該證明其已依法履行職責。註釋：1《行政訴訟法》第25條第4款規定：“人民檢察院在履行職責中發現生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域負有監督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應當向行政機關提出檢察建議，督促其依法履行職責。行政機關不依法履行職責的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟。”2該司法解釋共27條，其中第1-12條為一般規定、第13-20條為民事公益訴訟規定、第21-25條為行政公益訴訟規定、第26、27條為附則。3最高人民檢察院2018年3月印發此指南。
制度供給不足下行政公益訴訟爭議問題研究-169-4見(2018)鄂0626行初字5號判決書。需要說明的是，本文中所有行政公益訴訟判決均來源於中國裁判文書網：http://wenshu.court.gov.cn，2018年8月1日訪問。5在(2018)吉0203行初字1號判決書中，法院認為“公益訴訟人請求判決令江密鎮政府依法履行垃圾管理職責的訴訟請求符合法律規定，本院予以支持”。6見(2018)吉01行終49號判決書。7信春鷹:《中華人民共和國行政訴訟法釋義》，北京：法律出版社，2014年，第8-9頁。8王萬華：《新行政訴訟法中“行政行為”辨析》，載於《國家檢察官學院學報》，2015年第4期。9同上註。10《行政訴訟法》第9條規定：“人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為，得提起行政訴訟。但以法律有特別規定者為限。”11李建良：《環境公民訴訟的訴訟類型與程序要件──美麗灣渡假村環評公民訴訟裁判綜合評析》，載於《台灣法學雜誌》，第211期。12張文郁：《淺論行政訴訟之公益訴訟──兼評最高行政法院判決101年度判字第980號》，載於《月旦裁判時報》，2014年第2期。13于安：《德國法上行政行為的構成》，載於《中國法學》，1999年第5期。14見(2016)最高法行申1820號判決書。15見《檢察機關行政公益訴訟案件辦案指南(試行)》第一部分第四點第1項。16見(2018)皖0422行初字2號判決書。17見(2018)陝0622行初字2號判決書。18見(2017)蘇1302行初348號判決書。19陳文貴：《從行政罰法看行政不法與刑事不法之交錯》，載於《法令月刊》，2007年第11期。20許育典：《行政罰與刑罰的競合》，載於《月旦裁判時報》，2010年第3期。21同上註。22陳信安：《再論刑事不法與行政不法之區別──以德國聯邦憲法法院裁判見解及立法形成自由為中心(下)》，載於《興大法學》，2014年第16期。23同上註。24吳庚：《行政法之理論與實用》，北京：中國人民大學出版社，2005年，第296頁。25王兆鵬：《刑事訴訟法講義》，台北：元照出版公司，2010年，第934頁。26同註20。27蔡震榮、呂倩茹：《行政罰與刑事罰之界限──以食品安全衛生法修正為例》，載於《法令月刊》，2015年第7期。28中華人民共和國最高人民法院行政審判庭編：《中國行政審判指導案例》(第一卷)，北京：中國法制出版社，2010年，第69-74頁。29見(2018)蘇09行終119號判決書。30何海波：《行政行為的合法要件》，載於《中國法學》，2009年第4期。31楊小群：《行政不作為形式及其違法性》，載於《重慶工學院學報》(社會科學版)，2009年第1期。
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-170-32見(2017)粵0704行初370號判決書。33見(2018)魯0522行初5號判決書。34見(2016)粵0515行初5號判決書。35見(2018)吉0302行初1號判決書。36見(2017)京0117行初19號判決書。37同類的判決還有(2017)京0117行初18號、(2017)京0117行初20號等。38劉超：《環境行政公益訴訟訴前程序省思》，載於《法學》，2018年第1期。39見《檢察機關行政公益訴訟案件辦案指南(試行)》第一部分第四點第6(3)項。40見(2017)粵0704行初370號判決書。41見(2017)甘1102行初7號判決書。42見(2017)吉0104行初54號判決書。43見(2016)最高法行申2907號判決書。44有學者提出：“在作為類的行政公益訴訟中，檢察機關需要證明履行訴前程序發出了檢察建議，以及國家利益或社會公共利益處於受侵害狀態，由行政機關承擔其履行職行為的合法性。在不作為的行政公益訴訟中，檢察機關需要證明：(1)人民檢察院履行了訴前程序；(2)相關行政機關負有法定監督職責，也即行政機關具有相應的作為義務；(3)行政機關拒不糾正違法行為或者不履行法定職責；(4)國家利益或者社會公共利益處於受分割狀態。”見徐全兵：《檢察機關提起行政公益訴訟的職能定位與制度構建》，載於《行政法學研究》，2017年第5期。45萬進福：《行政公益訴訟中的舉證責任分配》，載於《人民法院報》，2017年9月27日，第6版。
澳門大學法學院碩士研究生-171-一、引言作為中華人民共和國最高法院督辦的知識產權案件，工藝美術大師劉雍一波三折的維權之路在經歷了一審法院認定侵權不成立到二審法院認定被告六件作品構成剽竊，再到最高院再審認定被告構成對原告十一件作品著作權侵權1，似乎終走向光明，但其背後卻折射出民間文學藝術衍生作品著作權保護混亂的司法現狀。民間文學藝術衍生作品與民間文學藝術及民間文學藝術作品的關係如何？以公有領域的民間文學藝術為創作基礎的衍生作品能否成為受著作權法保護的作品？對其侵權的認定標準又是甚麼？本文將以劉雍系列工藝美術作品侵權案為分析對象，謹遵法解釋學的基本方法，對上述問題一一探討。二、民間文學藝術衍生品及其相關概念界定(一)民間文學藝術民間文學藝術(Folklore)作為人類歷史文化的見證，是科學創新及文化創作的基石，最早由英國考古學家W.G.Thoms提出並使用。《世界知識產權組織著作權與鄰接權法律術語滙編》對“Folklore”的定義是將民間文學藝術盡可能的擴大到所有具備傳統典型形式的作品。2在中國學界，民間文學藝術還沒有準確權威的定義，但可以肯定的是，從橫向來看，民間文學藝術是特定族群文化沉澱的結晶；從縱向來看，其在歷史的前進中得以傳承並發展。由此可以歸納概括出民間文化藝術的特點：(1)群體創作性，其屬某個特定群體創作的產物；(2)個體傳承性，其發展具體是由個人傳承來實現的；(3)可識別性，民間文學藝術帶有深刻的族群文化的烙印，是特定文化品質的基本範式，能夠反映並倒推出群體的文化身份。(二)民間文學藝術作品《民間文學藝術作品著作權保護條例(徵求意見稿)》(簡稱《保護條例》)第2條對民間文學藝術作品的定義作出了明確規定：“民間文學藝術作品，是指由特定的民族、族群或者社群內不特定成員集體創作和世代傳承，並體現其傳統觀念和文化價值的文學藝術的表達。”儘管《保護條例》還未正民間文學藝術衍生作品著作權侵權問題研究──以劉雍系列工藝美術作品侵權案為例白欣
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-172-式頒行，但透過徵求意見稿可以看出區別於民間文學藝術的抽象性，民間文學藝術作品是在固定載體上對民間文學藝術的表達，實現了從“思想”到“表達”的轉變，是民間文學藝術的模仿、表演、二次重現、滙編或演繹成果。(三)民間文學藝術衍生作品民間文學藝術衍生品並不是中國現行法律中的概念，其最早是在黃自修訴南寧劇院《媽勒帶子訪太陽》著作權侵權案中，由廣西壯族自治區高級人民法院提出的，後陸續在學術研究和案例研究中使用。3民間文學藝術衍生作品包括在民間文藝作品基礎上進行再創作而產生的作品和利用民間技藝創作而產生的作品，前者屬演繹作品，如在西北民歌曲調《信天遊》基礎上結合現代流行、搖滾等音樂元素再創作而成的歌曲《黃土高坡》；後者屬新的作品，因為原有的傳統技藝並不構成作品的表達。(四)民間文學藝術及其作品與衍生作品的關係通過對上述三個概念的界定，可以初步明晰民間文學藝術及其作品與衍生作品的關係。首先，毋庸置疑的是，民間文學藝術作品和衍生作品的創作都離不開民間文學藝術這一淵源。其次，從思想表達二分原則來看，民間文學藝術由於缺乏具體化的表達而屬“思想”層面，而民間文學藝術作品及其衍生作品則均屬具式的“表達”，民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定，其衍生作品在具備了相應獨創性後由著作權法直接保護。也就是說民間文學藝術是傳統文化中形態中的基本範式，民間文學藝術作品是將其近代化表達所形成的民間文學、民間音樂等作品，民間文學藝術衍生作品是在民間文學藝術作品基礎上演繹和獨立創作出來的當代作品。最後概括三者的關係：廣義的民間文學藝術(WIPO觀點)是民間文學藝術作品的上位概念，除包括民間文學藝術作品外還包括一些不構成作品的民間文學藝術，狹義的民間文學藝術不包括民間文學藝術作品(下文出現的民間文學藝術均指狹義民間文學藝術)，而民間文學藝術衍生作品拋開對民間文學藝術個別元素傳承的外表，其實質是個人創作的當代作品。三、民間文學藝術衍生作品著作權侵權認定前提認定著作權侵權的前提是正確界定著作權保護對象，從文義解釋來看，作品是指由創作活動而產生的具有文學、藝術或科學性質且具有獨創性，能通過有形載體表現出來的智力成果。“作品”一詞的核心在於“具有獨創性且能夠固定在有形載體的表達”，即強調獨創性和具體化的表達，這一概括加未窮盡列舉的立法方式，為法律修訂預留了足夠空間(2014年《中華人民共和國著作權法(修訂草案送審稿)》中就新增了實用藝術作品這一新作品類型)，因此，中國對於作品的保護範圍是在特定領域有獨創性的“表達”。(一)認定侵權前提之一：思想表達二分原則那麼何為“表達”？作為最基本的著作權法律原則，思想表達二分法被稱為“著作權法最基本的格言”。4根據“思想表達二分法原則”的內涵，“表達”與“思想”不同，著作權保護的只有“表
民間文學藝術衍生作品著作權侵權問題研究-173-達”，而不保護表達所表現的“思想”。即在任何情況下，對作者原創性作品的著作權保護，都不能延及思想、程序、工藝、系統、操作方法、概念、原則和發現，不論它們在該作品中是以何種形式描述、解釋、說明或體現的。5因此，“思想表達二分法原則”是判斷是否構成著作權侵權的前提和基礎。在司法實踐中，這一原則也得到了充分運用，在“張鐵軍訴女子十二樂坊剽竊創意糾紛上訴案”中，北京二中院判決：“著作權法不保護創意或構思，著作權人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息。”6那麼“思想”與“表達”如何劃分及其分界點在何處，從美國的經典案例“《愛爾蘭之花》案”中可以獲得啟發，以金字塔為模型，表達內容越抽象，在金字塔機構中的位置越接近頂端，越有可能被認為是“思想”，而越具體、越接近底端，則越有可能被認為是“表達”。7在劉雍案中，原告的工藝美術作品屬在公有領域少數民族民間文學藝術元素的基礎上進行的演繹創作，將苗族傳統文化中的雷神、夜郎竹王等元素通過相對獨立完整的藝術造型來呈現，其智力成果通過工藝美術品這樣一種外在形式進行了具體化的表達，更接近與金字塔的底端，因此是《著作權法》保護的“表達”。(二)認定侵權前提之二：較高獨創性1.著作權法作品獨創性判斷的一般標準著作權法意義上作品的另一個構成要件是“獨創性”。最高人民法院《關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條規定：“由不同作者就同一題材創作的作品，作品的表達係‘獨立完成’並且有‘創作性’的，應當認定作者各自享有獨立創作權。”可以看出，“獨創性”包括“獨立完成”和“創作性”兩大要求，也就是獨立完成和一定程度的智力創作高度。8不同於以英美為代表的英美法系在獨創性中對於經濟上投入的要求及以法德為代表的大陸法系在獨創性中對於作者個性化表達的要求，中國在司法實踐中多採用較低創造性的標準，從歷史解釋及目的解釋的角度來看，這反映中國著作權法立法時版權產業新興發展的歷史背景及鼓勵民眾創作的立法目的。2.民間文學藝術衍生作品獨創性判斷標準對於民間文學藝術衍生作品獨創性的判斷標準，學界主要有兩種學說：一是從體系解釋出發，認為民間文學藝術衍生作品與其他類型作品同受著作權法保護，按照公平原則，其獨創性判斷標準應與其他作品獨創性判斷標準相同；二是從法經濟學的利益平衡論出發，認為公有領域民間文學藝術保護與民間文學藝術衍生作品的保護處於博弈矩陣的兩端，獨創性要求較低容易造成個人對公有領域民間文學藝術的壟斷，是對公共利益的損害，而獨創性要求較高則過分保護了公有領域的民間文學藝術，無疑是對個人創作能動性的打擊。筆者認為，從民間文學藝術衍生作品的創作特點可知，其無法避免地具備了“民間性”和“與民間文學藝術相似”的特點。9因此，如果以較低的獨創性要求對民間文學藝術衍生作品進行認定，勢必會造成相關公眾的混淆，從法經濟學的利益平衡角度看，這也不利於保護公共利益。民間文學藝術衍生作品是在公有領域民間文學藝術元素的基礎上創作完成的，從權利義務對等原則出發，衍生作品作者在享有對公有領域基本範式借鑑權利的同時就必須受到更高獨創性要求的約束。最高人民法院公佈的第80號指導案例——洪福遠、鄧春香訴貴州五福坊食品有限公司、貴州今彩民族文化研發有限公司著作權侵權糾紛案，亦表明了當前司法實踐的態度。即在平衡著作權人利益與社會公眾利益的時候，更傾向於社會公眾利益，這也是基於民間文學藝術衍生作品之於一般作品的特殊性和其對公有領
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-174-域傳統文化元素的傳承性，而要求其具有一般作品更高的獨創性。綜上，在劉雍案中，原告的美術作品是其獨立創作完成的，且原告的作品在苗族民間藝術元素基礎上的演繹創作過程中運用了自己的判斷和技巧，誇張的表現手法放大了圖騰的震撼力和苗族的開拓進取精神，是能夠對社會文化多樣性做出貢獻的智力成果，符合較高獨創性的要求。四、民間文學藝術衍生作品著作權侵權認定(一)“實質性相似+接觸”標準劉雍案中原告作品屬工藝美術作品，即“繪畫、書法、雕塑等以綫條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或立體的造型藝術作品”，而被告的作品是圖形作品，即“為施工、生產繪製的工程設計圖、產品設計圖，以及反映地理現象、說明事務原理或者結構的地圖、示意圖等作品。”它們雖然分屬不同類別，但卻都以圖形為表現形式，但前者處於藝術領域，主要用途在於給人以藝術美的享受；而後者處於科學領域，雖然也有一定美感，但卻主要服務於實用功能。判斷它們之間是否構成侵權應採用國際上公認的公式：“實質性相似+接觸”，與作品形式、設計面積和體量無關。1.實質性相似通常情況下，如果兩個作品在表達方式上不相同，一般不構成著作權侵權。但是，表達形式這一外在並不能籠統地成為著作權侵權的判斷標準，根據個案分析的方法，只有當原被告作品構成“實質性相似”時，才能認定被告侵犯了原告的著作權。這一判斷標準在“瓊瑤訴于正《宮鎖連城》抄襲《梅花烙》案”中也得到了充分體現，原被告作品的表達方式雖然不同，但因21個故事情節的相似，最終法院判決原告勝訴。在劉雍案中，其特殊性在於原告與被告的創作基礎都是公有領域的苗族傳統藝術，兩者的相似極有可能是公有元素導致10，因此，簡單的相似性比對在民間文學藝術衍生作品的著作權侵權認定中並不十分準確。《伯爾尼公約》中的認定方法“三步檢驗法”，將著作權侵權認定分為“抽象”、“過濾”和“比較”。首先，要把不受著作權保護的“思想”從原被告作品中抽取出來，與表達相分離，其次，將原被告作品中屬公有領域中的部分過濾出來，最後對比原被告作品的剩餘部分，看有無實質性相似來判定被告作品是否侵權。11基於司法效率的考量，儘管這一認定方法在中國司法實踐中不屬認定著作權侵權的主流方法，但相較於“實質性相似法+接觸”，其抽取“思想”，過濾“公有領域部分”的做法顯然更適於民間文學藝術衍生作品的著作權侵權的認定。在劉雍案中，除去被告的作品與原告作品所運用的苗族民間藝術元素，其實質性的相似在於通過苗族藝術原始人物和故事抽象化而表達出來的“熱愛自然，開拓進取”精神。而這一點恰恰是原告作品的獨創性所在，所以可以認定被告原封不動地使用了原告作品中最具有獨創性的部分，且在外觀上與原告作品並無明顯視覺差別。因此，被告作品與原告作品構成實質性相似。2.接觸可能性在著作權侵權判定中增加“接觸可能性”這個構成要件，其法理基礎有二：第一，保護公眾的創作自由不受著作權的部分限制；第二，著作權自創作完成便已產生，因此缺乏相應的公示制度，故需保護善意的公眾。在司法實踐中，“接觸可能性”要件通常是以推定的方式進行認定的，即在認定兩
民間文學藝術衍生作品著作權侵權問題研究-175-作品相似度較高的情況下，推定被告“有接觸作品的可能性”，再由被告舉證其“獨立創作”，因此，該要件又被稱為“獨立創作例外”。在劉雍案中，原告的創作時間先於被告，且多次獲得國內外的重要獎項，涉案作品參加了國內外的重要展覽，被國內外重要美術館收藏，成為地標性建築的工藝美術作品，且被告不能證明自己的創作係“獨立創作”，需要承擔舉證不力的法律後果，由此可以推定被告有接觸原告作品的可能性。(二)法定免責事由著作權的保護客體是在著作權保護對象上所施加的、能夠產生一定利益關係的行為，也就是中國《著作權法》第10條規定的若干專屬著作權人“權利”所限定的行為。“實質性相似”是認定著作權的保護對象的條件，而“未經許可”是認定著作權侵權的必要條件。在劉雍案中，被告在未經過著作權人的許可和缺乏法律依據的情況下實施的受著作權專有權利控制的行為，構成對著作權的“直接侵權”。12五、結語當民間文學藝術創作主體外的其他主體以民間文學藝術元素或利用民間技藝進行再創作時，其行為不構成侵權。在認定民間文學藝術衍生作品著作權侵權時，不能簡單適用“實質性相似+接觸”原則，而應該首先判斷涉案作品是否符合“表達”及“較高獨創性”的著作權法作品認定標準，然後對原被告作品進行“實質性相似+接觸”的比對，從而實現對著作權人專有權保護與民間文學藝術保護的平衡，鼓勵誠信創作。註釋：1見貴陽市中級人民法院民事判決書(2012)築民初字第146號、貴州省高級人民法院民事判決書(2013)黔高民三終字第3號，最高人民法院民事判決書(2015)民提字第47號。2SeeGlossaryofTermsoftheLawofCopyrightandNeighboringRights.WIPO.1980.P.56.3廖冰冰：《民間文學藝術衍生作品的著作權保護及惠益分享》，載於《人民司法》，2009年第18期，第50-54頁。4E.Samuels:TheIdea-ExpressionDichotomyinCopyrightLaw.TennesseeLawReview.56.1989.Pp.321-322.轉引自趙師斌：《著作權法上的思想/表達二分法原則研究》，上海：華東政法大學碩士學位論文，2013年，第4頁。5SeeCopyrightLawoftheUnitedStates§102(b),2007.6北京第二中級人民法院民事判決書(2007)二中民終字第02155號。7王遷：《著作權法》，北京：中國人民大學出版社，2015年，第46-50頁。
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-176-8同上註，第7-20頁。9殷倩倩：《民間文學藝術衍生作品獨創性問題研究》，武漢：華中科技大學碩士學位論文，2016年，第37頁。10王曉君：《民間文學藝術的著作權規制——以劉雍系列工藝美術作品侵權案為視角》，載於《河北法學》，2015年，第11期，第117頁。11林秀芹、曾斯平：《論民間文學藝術衍生作品獨創性的認定──以趙夢林京劇臉譜系列案為例》，載於《湖南社會科學》，2013年第6期，第60-63頁。12同註7，第404頁。
南京大學長江產業經濟研究院特聘研究員、中國民營經濟研究會理事-177-霍英東，香港最有名的實業家，被新華社譽為中國共產黨的親密朋友。他積極投身祖國改革開放和現代化建設事業，先後投資或捐贈了中山溫泉賓館、廣州白天鵝賓館、番禺大石大橋、洛溪大橋、沙灣大橋和廣珠公路上的四座大橋等多個重大項目，他為廣州南沙的開發建設嘔心瀝血十多年，在灘塗上建起了廣州南沙海濱新城。20世紀80年代以來，他捐給內地的慈善捐款則超過150億元，他設立各種基金會以捐獻和非牟利投資形式，策劃了數以百計的項目，尤其是在推動內地教育、醫療衛生，體育、科學與文化藝術、山區扶貧、幹部培訓等方面做了難以勝數的工作。他十分關心革命老區建設，提出在廣東韶關、江西贛州和湖南郴州三個革命老區之間建立優勢互補的“紅三角”經濟區，並通過所屬的基金會，為該區域的基礎設施建設和各種交流活動捐助，為老區經濟發展作出了積極貢獻。他長期致力於港澳繁榮穩定發展，堅定不移地支持和踐行“一國兩制”，2002年4月，霍英東退出“澳門旅遊娛樂有限公司”，並把所持的約值60-70億元的股份，全數捐贈予他在澳門成立的基金會，幫助建設澳門。那次捐股不但成為港澳地區一時佳話，更打破香港歷年來一次最大筆捐款的紀錄。赤子情懷，堅貞不渝。他說，“投資，捐贈，目的只有一個，就是希望國家興旺，民族富強。我始終沒有忘記自己是一個中國人，我願盡我之所能，為國家的繁榮昌盛多辦些實事。”這就是霍英東對財富最簡潔又最高尚的闡釋。他不但這樣說，更是不遺餘力地去做。他受到中共和國家的充分肯定，並與中央幾代領導人結下了深厚友誼。1987年鄧小平在北戴河曾向霍英東表示“我們以後每年見一次面”。從1964年國慶慶典他第一次見到鄧小平算起，到改革開放及至90年代，前後30年間，兩人先後共見了15次面。一、運輸抗美援朝物資有功，受邀參加1964年國慶觀禮霍英東之所以是享譽海內外的著名愛國人士，中共的親密朋友，與他年輕時就有為國家做事的志向、激情和膽略緊密相關。1950年，朝鮮戰爭爆發，當年12月美國商務部宣佈對中國實行全面禁運，1951年5月18日，美國控制下的第五屆聯合國常務理事會在蘇聯常駐聯合國代表缺席情況下，表決通過了對新中國實施全面封鎖制裁的禁運條約，6月16日，英國禁止13類物品從英國或英屬地(包括租借的香港)運往中國內地。英國殖民管治下的港英當局，緊緊跟隨英國政府加入禁運。為國家改革開放、繁榮昌盛多辦實事──鄧小平與香港實業家霍英東15次會面密切交往吳躍農
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-178-前綫炮火紛飛，十萬火急，中國政府在海外廣泛組織抗美援朝物資的募集工作。在香港和澳門，中共設立的貿易機構“香港華潤公司”和“澳門南光公司”及香港愛國商人採購到了前綫急需的鐵皮、橡膠、藥品等物資，卻苦於無法將其運往內地，一時一籌莫展。在這種情形下，有人想到了“水上人”霍英東。香港素以轉口貿易為經濟支柱，此時，身處香江之畔的霍英東，不只是在商言商、由禁運造成巨大差價而產生衝破美英封鎖將違禁物資運進內地的大膽想法，這是因為內地在港澳的中共人士找到他，與他協商並由他負責抗美援朝物資運輸的事，他欣然同意，開始了協調組織運送抗美援朝物資的工作。如何把東西運送到內地？內地需要的物資，從汽油、煤油、柴油到棉花、鋼鐵、橡膠等，均一時無法自力更生，必須依靠蘇聯和東歐社會主義國家進口，為了規避英國的禁運，霍英東都會繞開香港，從海上將貨物運到澳門，再從澳門駁運進國內。從1950年到1953年的三年間，霍英東的船隊幾乎夜夜開工，沒有一天停止過，白天聯絡、落貨，晚上啟錠開船，霍英東身先士卒，衝殺在第一綫，指揮調度，緊張而有序，每天只睡3、4個小時，組織一班又一班工人加班加點搶運物資運輸進內地，一天都沒有耽誤過。霍英東運輸的物資當然不是直接的槍械軍品，主要是軍備後勤保障物資，有黑鐵皮、橡膠、輪胎、西藥、棉花、紗布、藥品等。當時，黑鐵皮是主要的禁運戰備物資之一，因為中國沒有裝載汽油的黑鐵皮油桶，大批蘇聯援助的汽油積壓在東北中蘇邊境地區，無法運往朝鮮前綫。霍英東的船隊加班搶運，6,000噸黑鐵皮，只用了兩個星期就全部運入內地，做成油桶，解決了戰備運油之急需。港英當局嚴格執行着“全面禁運”的要求，在香港附近的公海，英國海軍軍艦形成嚴密警戒綫，經常“開槍追擊走私船隻”。為此，必須鬥智鬥勇，霍英東不僅承擔了在港澳和內地間運輸軍用物資的主要任務，他還組織了精密的偵察隊伍，監控港英當局緝私艇的動向，爭取和掌握主動權；他的船隊每天半夜都從英國海軍的軍艦旁神不知鬼不覺地悄悄繞過，駛向茫茫公海；而為了擺脫當局的監視，他甚至一天之內要換三個不同的地點，作為整個運輸系統的中樞“指揮部”，爭分奪秒，不間斷地指揮抗美援朝物資的緊張運輸。這項愛國運輸行動自然要冒着港英當局所謂“走私”的法律風險，然而，水來土淹，還必須採取非正常的通關手段。霍英東從不諱言，這是要用金錢來一一打點──“派”的，海關、水警都要滴水不漏地“派”，“派”了就會“安全”一些，但也不是完全“安全”。有一次，船隊中最大的一艘英國制漁船“黑貓”號被水警截獲，霍英東作為船東被告上法庭，但當時船還在香港水域，沒有甚麼可以入罪，結果，“黑貓”只是被控黑夜航行沒有開燈，罰款200元了事，船貨發還。除了“白道”之外，還有來自“黑道”的威脅。當時，國民黨殘餘部隊還盤踞在萬山群島一帶，專門從事海上截劫，手法十分兇狠，他們的機關炮，連鋼板都能打穿。在嚴峻情況下，霍英東以其機智和無畏，其頗具規模的船隊，夜以繼日，穿梭往返，為祖國運送了大量軍需物資，有力地支援了抗美援朝。做海上運輸這行，霍英東大約可以得到相當於貨值20%的運輸勞務費。近三年的抗美援朝海上物資運輸，扣除10%的船運折舊和工人工資，他創造了100多萬港元的利潤。毫無疑問，這是他商業生涯的第一桶金，但這更是他政治生涯的第一桶金。因為三年來霍英東無所畏懼的機智靈活和堅定表現，他漸漸地自覺自願要為祖國多做些事情的信念和態度，被“澳門南光公司”第一任總經理、中共黨員柯正平稱為“信得過的重要的供貨人”。這個評價自然上報到了中共中央、國務院。
為國家改革開放、繁榮昌盛多辦實事-179-周恩來總理更是高度讚揚以霍英東為突出代表的港澳工商界人士對抗美援朝的積極支持，稱為“患難之交”。霍英東為此被港英政府“孤立”。港英政府找不到“碴”，就對他進行打壓夾擊，阻止他進入主流社會。霍英東當年曾與“船王”董浩雲聯手投得葵湧1至4號貨櫃碼頭，但港英政府立即開出附加條件，要他們保證一年有20萬個貨櫃；中區“地王”舊海軍船塢拆建賣地，全球招標，霍英東第一個中標，港英立即改賣地條件，不賣。當時，所有港英政府的官式活動或上流社會活動，以至捐款興醫助學的善舉，霍英東都被排斥在外。2000年10月25日，“紀念抗美援朝五十週年大會”在北京隆重舉行，霍英東是惟一被邀請出席的港澳人士，而且坐上了主席台，他對記者說：“我是做對了。對這一切，我無怨無悔。”抗美援朝之後，20世紀60年代初，霍英東在香港通過創造賣樓花的辦法，將房地產搞得風生水起，已經成為港澳聞人和億萬富豪。1961年，霍英東開始與中共有政治上的直接接觸，新華社香港分社的幹部何思銘具體負責聯絡霍英東，而且，他們成為一輩子的知己，當時，在何思銘的聯絡下，霍英東擺脫港英的監視，與新華社香港分社社長梁威林在香港中銀大廈秘密會面。1964年對於霍英東意義重大。霍英東最早見到鄧小平，正是1964年的國慶之夜。霍英東作為港澳愛國知名人士，收到了落款是中共中央主席毛澤東、中華人民共和國主席劉少奇、全國人大常委會委員長朱德、國務院總理周恩來和中華人民共和國副主席宋慶齡的聯名請柬，邀請他及港澳人士到北京參加國慶15週年觀禮和國慶招待會。當時英國儘管已經承認新中國，但港英當局仍緊緊跟隨美國一起反華反共，香港親中人士去北京是很敏感的事，會引起麻煩，嚴重的會被港英當局以莫須有的罪名“遞解出境”，為了掩人耳目，霍英東等人在1964年9月底的一天，悄悄地搭上信德船務屬下的路環號水翼船，行向澳門，再從澳門輾轉進入內地北上，這樣香港移民局就查不到他們往返內地的記錄。他過了澳門關閘之後，還要辛苦顛波坐近十小時的汽車先到廣州，再赴浙江杭州，與香港各界同胞國慶觀禮團會合，再一起赴北京。這是霍英東第一次來到首都北京，他擔任了香港同胞國慶觀禮團副團長，拿着毛澤東、劉少奇、朱德、周恩來及宋慶齡聯署的請柬參加了國慶觀禮和國慶招待會。1964年10月1日，毛澤東、劉少奇、周恩來、朱德等中共和國家領導人登上天安門城樓，檢閱北京社會各界70萬群眾的盛大遊行隊伍，晚上，中共和國家領導人又和來自80多個國家和地區的貴賓們，站在天安門城樓共賞共觀盛開在北京天空的節日焰火，同天安門廣場上載歌載舞的百萬群眾一起歡度國慶之夜。一天之間，霍英東多次見到毛澤東、周恩來，並於前一天晚上出席國務院舉行的國慶招待會。國慶晚宴，鄧小平、廖承志等站在會場門口歡迎大家。鄧小平邊握手，邊對霍英東問候道：“歡迎您來北京！”鄧小平的話語是慈祥的、溫暖的，一點生分都沒有，像是認識了多少年的老朋友，從鄧小平的炯炯眼神中，霍英東看到了一種獨有的堅毅、剛強與自信，和鄧小平握手，霍英東感覺到很有力量。晚宴在即將結束之時，個子不高、精神抖擻的鄧小平又向霍英東微笑着走過來，他依次與霍英東等港澳知名人士握手問候，鄧小平當時是中共中央政治局委員、中共中央總書記、國務院第一副總理。
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-180-二、再次見到鄧小平，感受改革開放春風初起在之後的幾十年，特別是新的歷史時期，霍英東感覺到的中共領導和鄧小平的力量就更真切了。1964年後，霍英東每年都北上參加國慶慶典，能夠見到周恩來等中共領導人。1975年9月30日，他持周恩來總理的請柬，出席了周恩來生前最後一次主持的國務院國慶26週年招待會。除此之外，他還曾率領香港地產界、工商界和體育界人士回內地旅行、參觀和訪問。1971年，霍英東率一個49人的香港工商界代表團，在內地訪問了49天，去了北京、江西井岡山、陝西延安，還赴河南省林縣參觀了紅旗渠。同時，霍英東與內地的生意也密切起來，1962年開始與廣東合作海沙生意，1973年成立“東方石油”公司，獲得內地石油產品出口香港的獨家代理權，祖國把重要的進出口生意交給信得過的人。“文革”後期，鄧小平復出，狠抓科技，大力整頓，促進和發展生產，期盼祖國早日富強的霍英東看到了希望，心情舒暢，並通過遊走於國際體育界呼籲恢復新中國在國際體壇的合法地位，顯示了他赤純的愛國情。之後，鄧小平又被打倒，粉碎“四人幫”後再復出，霍英東還是最早見到鄧小平。1977年夏，霍英東以香港足球總會會長的身份率領香港足球隊應邀來北京參加“北京國際足球邀請賽”，參加比賽的除了中國、香港，還有亞洲、非洲和拉丁美洲的一些國家足球隊。1977年7月30日的夜晚，在北京工人體育場，那天是“北京國際足球邀請賽”的閉幕式，正是霍英東率領的香港足球隊與中國青年足球隊進行決賽，那天球場氣氛空前熱烈，似乎預示着有甚麼大事要發生。突然，全場8萬多觀眾都向主席台凝視，一個熟悉的身影出現了──鄧小平。鄧小平突然登上主席台，這是粉碎“四人幫”之後，鄧小平復出後第一次在公眾場合公開露面。霍英東就是在多年之後，耳旁還能迴響着那個夜晚體育場內群情激蕩中雷鳴般的沸騰掌聲，8萬多觀眾一起鼓掌，齊聲歡呼，心潮澎湃。在持續長達十多分鐘的暴風雨般的熱情掌聲中，一個偉人在向熱愛他的人民走來，在中華大地上再次聳立着他堅強不屈的身影，預示着改革開放嶄新時代的開始。在場的霍英東更是心潮奔湧，激動不已，因為在十多分鐘之前，在運動員休息室裏，他和其他足球代表團的領隊一起，接受了鄧小平、李先念的接見和親切問候，穿着短袖襯衫的鄧小平，精神奕奕，熱情地和霍英東及全體香港足球隊隊員一一握手，他親切地握着霍英東的手，相互交談，談足球，談體育交流。中共十屆三中全會恢復了鄧小平的所有職務，霍英東感覺這是全世界關注的大事，他能夠在這個時刻和鄧小平再次會面，感到十分興奮。霍英東和鄧小平一起觀看香港隊與中國青年隊的決賽，還和鄧小平合影留念。這張與鄧小平的合影照片，霍英東一直珍藏着，1992年春天鄧小平南巡到達深圳，霍英東應邀與鄧小平見面，專門把這張照片遞上，請鄧小平在上面簽名留念。鄧小平見到這張照片，微笑一下，就欣然提筆，在照片上寫下了自己的大名。鄧小平曾對他女兒毛毛說，他一般都不在合影上簽字。霍英東很珍視一張相片，這是改革開放新時期最早跟鄧小平拍的。霍英東一直將這張相片掛在他辦公室。此時，霍英東仿佛一下子回到了1964年國慶之夜，偉人的音容笑貌，依然親切，霍英東內心深處湧起崇敬和熱愛之情。青少年時曾經留學法國、蘇聯的鄧小平十分喜愛這項源自歐洲的足球運動，是名副其實的“足球迷”，他也知道在1974年，霍英東曾帶着香港足協的官員陪同國際足聯主席和秘書長等官員專門到訪北京，為恢復中國在亞足聯的合法席位而奔波斡旋。之後，霍英東攜子赴伊朗參加亞洲足聯年會，力促中國重返亞洲足聯，經過霍英東、霍震霆父子聯手，做了大量聯絡說服工作，
為國家改革開放、繁榮昌盛多辦實事-181-突破層層阻礙，在這年恢復了中國在亞足聯的合法席位。兩個月後，也就是1977年9月29日的晚上，國務院僑務辦公室在人民大會堂舉行盛大宴會，招待前來參加中華人民共和國成立28週年慶祝活動和旅行探親的27個代表團共800多人的港澳台同胞及海外僑胞。是時，鄧小平以中共中央副主席、國務院副總理的身份出席招待會，並在招待會前會見代表團正、副團長和知名人士，走進大廳，鄧小平一眼就在800多人中認出了霍英東，他笑着迎了上去，連聲對霍英東說：“歡迎！歡迎！”鄧小平在熱烈的掌聲中致祝酒詞，他在號召全國人民遵循中共的十一大路綫後，強調指出，一定要加強全國各族人民的大團結，進一步發展工人階級領導的，以工農聯盟為基礎的包括愛國民主黨派、愛國人士和台灣同胞、港澳同胞、海外僑胞的統一戰綫，調動一切積極因素，為社會主義革命和社會主義建設事業服務。1977年8月，中共十一次全國代表大會召開，重申了周恩來在1975年初提出的在本世紀把中國建成現代化強國的口號。1978年2月，全國人大五屆一次會議，再次提出建設“四化”是根本任務。1978年秋，廖承志特意邀請了霍英東、利銘澤、李嘉誠、馮景禧、胡應湘、彭國珍等一大批香港工商界人士赴京，徵詢他們對內地發展旅遊業的意見，鄧小平會見了他們，向他們透露了中國即將實施改革開放的政策信息，並向他們瞭解香港情況，徵求對香港前途的看法。這兩次見面讓霍英東堅定了把自己的工作精力轉向內地和投資內地的決心。三、改革開放後最早投資祖國內地，率先建造中山溫泉賓館這之後，霍英東與鄧小平的見面則是八年之後的1984年。這是改革開放、意氣風發的八年，霍英東在祖國大陸奮發有為。1978年12月18日，中共十一屆三中全會閉幕，會議傳出將實行改革開放政策的信息，重申周恩來總理1975年初提出的在本世紀把中國建成現代化強國的口號。1978年12月19日，十一屆三中全會閉幕後的第二天，《澳門日報》報道孫中山故鄉廣東中山縣翠亨村開闢旅遊區的消息。看到這個消息後，霍英東作出了一個大膽的選擇，率先響應，決定投資中山，建造溫泉賓館，開創港商投資內地第一家賓館的先例，以此帶頭來改變內地還十分簡陋落後的賓館服務業狀況和服務業觀念。霍英東攜鉅資毅然跨過了羅湖橋，他要投資家鄉建設，他清楚知道為香港、為祖國盡力的大好時機已經來到了。因為鄧小平已經在中共中央佔有舉足輕重的領導地位，在鄧小平的指導思想下，中共中央擊破了“兩個凡是”、拋棄“階級鬥爭為綱”已經不可逆轉，改革開放春潮已經在祖國大地湧起。霍英東也清楚，祖國好，香港就好，祖國搞經濟建設，香港企業家就有事業可以大幹一場。投身到內地改革開放建設事業，霍英東只感覺分分秒秒皆金貴，有使不完的勁，有做不完的事。他說，每天時間不夠用，“說到工作的支配，當然我有自己的事業，特別對祖國的改革開放，也就是鄧小平的政策，我們盡量能夠做一點努力，為祖國的繁榮昌盛多做點實事，所以工作方面分配時間就是整天都覺得時間不夠。”霍英東要祖國富強起來的想法十分迫切，回顧歷史，“鴉片”戰爭以後，中國一直受列強的欺負，變得一盤散沙，四分五裂，到了新中國成立之後，中國人民站起來了。但是“大躍進”、“文革”等等，影響了新中國的建設進程，每一個炎黃子孫都非常關心祖國的命運，中共和鄧小平改
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-182-革開放的政策，給中國人民帶來了新希望，實行改革開放，是中國的、中華民族的一個大好的轉折。霍英東是在1978年12月改革開放了之後，第一時間就開始投資建造中山溫泉的，其勇氣和銳意進取精神可嘉。1979年新年伊始，他就決定投資建設中山溫泉賓館，並為此奔波籌謀，成為投身改革開放最早的港商，被人稱為開荒者。霍英東後來說過：一個人要幹一番事業，重要的是：放開眼界，抓緊時機，敢於迎接挑戰，勇於突破創新。對改革開放，在當時看法不是完全一致，有的怕會不會是另外一個“大躍進”，有的糾葛於“姓資姓社”等等，仍然有很多思想觀念的條條框框、政策規則上的禁區和現實中的阻攔。但霍英東在1978年第一次聽到鄧小平的關於改革開放的講話後，感到十分振奮，決意一馬當先。1979年11月，由霍英東、馬萬祺、何賢、何鴻燊、陶開裕組成“中澳投資建設有限公司”，聯合投資4,000萬港元興建中國第一家合資涉外賓館中山溫泉賓館破土動工。當時在廣東任職的楊尚昆、習仲勳等，就此事專門作出批示，要求各方面積極配合，把酒店建好。當時投資條件非常差，能源交通均跟不上，人的觀念也陳舊落後，吃慣了“寧要社會主義的草，不要資本主義的苗”的“大鍋飯”，不想幹事、不願幹事、不去幹事、大家無所事事空耗着的惰性很強。霍英東創建內地第一家涉外賓館，怎麼來調動員工的工作熱情投入工作？要花很多心思，要做很多工作，也還要冒很多風險，在建造過程中，經常受到“左”的思想干擾和阻擊。然而，為了國家的進步發展，霍英東義無返顧地前行，正如他自己所說：“在國內興建現代化的賓館，當時是一個嶄新的課題，對我本人來說也是一場嚴峻的考驗。”霍英東曾考慮採取捐贈方式，給國家贈送幾百間房就算了，這樣做易於被人接受，自己也可減除憂慮。但霍英東覺得這不符合中共中央訂下的改革開放政策，不利於將經濟搞活，給人以魚，不如授人以漁，霍英東下定決心，硬着頭皮進行探索，碰到問題就想辦法去解決。他就不相信在祖國內地辦不成事，“中國人到世界任何一個國家和地區都很成功，沒有一個地方是不成功的，但為甚麼在大陸的情況卻不一樣？這主要是積極性沒有充分發揮出來。”他改革工資制度，搞承包制、合作制，給工人發獎金，獎勤罰懶，多勞多得，霍英東事必躬親，經常吃住在工地，督促指揮，以前所未有的速度來完成投資，特別在最後五個星期，所有的10萬件設備，包括家私、牆紙、水杯──因為當時內地買不到這些東西，連煙灰缸都要進口──全部落實到位。一年之後，1980年12月28日，被譽為改革開放“繁花第一枝”的中山溫泉賓館宣告落成，參加中山溫泉賓館開幕式的有楊尚昆、盧緖章、梁靈光、何賢、利銘澤等人。中山溫泉賓館是內地引進市場經濟觀念與做法的第一例，建造過程本身改變了內地人的觀念，國家主席楊尚昆把它譽為“改革開放之光”。積極參與改革者，必有為有位。也是在這一年，霍英東被邀請為中國人民政治協商會議第五屆委員會委員，並在政協第五屆三次會議上當選為全國政協常委。四、大力支持八大酒店計劃，建造樣板式“白天鵝賓館”企業家的眼光不只局限在一地一事，幾乎在建造中山溫泉賓館同時，霍英東把目光投向了祖國南大門廣州市。發展旅遊業，酒店業必須興旺。1978年，中國旅遊部門制定了在北京、上海、廣州、南京等地興
為國家改革開放、繁榮昌盛多辦實事-183-建八大中外合資酒店的計劃，霍英東竭力支持這個計劃。1979年1月，霍英東與廣州市訪港代表團草簽了在廣州建造高級賓館的協議。然而，廣州不是僻遠處的中山，霍英東欲在廣州投資建造星級賓館遇到的磨難更多。顯然，廣州引進外資的道路並不平坦，霍英東與廣州進入實質性談判很不順利。為此，1979年2月廖承志專門給國家旅遊局長盧緒章去信，信是這樣寫的：“緒章同志：廣州旅遊事業方面，似乎到現在為止，還沒有一家談成，這樣下去不利。廣州的霍英東一項，是否無論如何爭取它能夠談成，並在今年內開始施工？”這時，霍英東又成了“第一個試吃螃蟹的人”。他頻頻回內地，接觸了國家旅遊局長盧緒章，廣州市委領導等，愈發堅定了投資內地的信心。在別人仍在徘徊猶豫、等風向標更明朗之時，他一往無前、義無返顧地投資建造“白天鵝賓館”。1979年4月10日，霍英東與廣州市旅遊局正式簽署合同，在廣州沙面白鵝潭畔，建造一座具有國際先進水平的星級賓館──當時中國最高的32層“白天鵝賓館”，總投資2億港元。定名“白天鵝賓館”，源於霍英東聽取葉劍英的意見。霍英東在與葉劍英見面時，談起要在沙面建酒店的事。葉劍英告訴霍英東，那個地方原來叫白鵝潭，孫中山曾經挺進白鵝潭，霍英東由此把最初定名為“白鵝潭賓館”，改為“白天鵝”，考慮的是白天鵝是一種既飛得快，又飛得高的聖物，以此比喻白天鵝賓館將會像白天鵝一樣振翅衝天，一鳴驚人。同年7月開始填江造地，到11月，酒店全面施工。霍英東認為，改革開放使廣東先行一步，香港工商界近水樓台，搶奪了為中國內地建設發展的先機，政策機遇非常重要。如果是一個成熟社會，大家都會帶來很多的競爭，這是很難的，所以先走一步，就搶佔先機，就是鄧小平提出的改革開放，讓廣東先走一步的意思，採取了特殊政策，靈活措施，所以這先走一步是非常重要的。他相信中國同胞的智慧和力量，倡行自力更生，追趕世界先進水平，率先提出立足於“四個自己”來建造“白天鵝賓館”：自己投資、自己設計、自己施工、自己管理。這在當年全國的賓館建設中是破天荒的，獨一無二的。他敢於這樣提出和這樣做，同樣出於他的愛國心。他是想通過這座賓館的建設，給大家一個信心，給世界一個信息：我們中國人完全能行。建造“白天鵝賓館”過程的阻力和困難自然是不勝枚舉的，賓館需要近10萬種裝修材料和酒店用品，內地幾乎要甚麼沒甚麼，進口任何一點東西，都要跑來跑去跑十幾個部門蓋一大串紅章。更煩心的是，相關部門以戰備需要為由，在才建築結頂的白天鵝賓館樓頂架設起高射炮。霍英東愣住了，放個炮擺在這裏，誰還敢在這裏睡覺？他只好請葉劍英出面干預，高射炮陣地才撤走。面對困難，霍英東不懼怕、不退縮，為了爭取賓館早日營業，霍英東想出了一個壓力倒逼轉移的方法，決定在1982年10月15日廣州秋季交易會開幕前一天賓館試行部分營業。他決定當天晚上邀請廣東省委第一書記任仲夷到賓館來做客，背水一戰，倒逼開業。其實他對任仲夷是否會赴宴心裏並無把握，對爐灶還沒安裝好的酒店能否做出飯菜也沒底，但邀請已發出，怎麼樣都要做好準備。他找來主管吩咐：“我已經邀請任仲夷書記來吃飯，無論如何，就算是四菜一湯，也要弄出來。”並從香港的珠城酒樓請了一幫香港飲食專家，準備白天鵝的廚師萬一不行就頂上。任仲夷接到邀請後，有人勸他不要去：“你吃一頓飯，人家就會說你與資本家穿連襠褲，是把兄弟。”任仲夷字字鏗鏘回答：“廣州和香港不是把兄弟，而是親兄弟，不僅合穿連襠褲，還同吃一個奶(指同飲珠江水)。”他不僅欣然赴宴，還召集了省、市有關方面負責人百多人前往，一來為
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-184-霍英東和賓館開張打氣支持，二來讓幹部們開開眼界，轉轉腦筋，拓展對外開放搞活的思路。任仲夷做事，心中無私才從容。1980年初冬，任仲夷和正在擔任國家輕工業部部長的梁靈光，受命於中共中央，調往廣東省工作。赴任前，鄧小平等中央領導對任仲夷和梁靈光面授機宜。鄧小平說：“特區不僅是深圳、珠海那幾塊地方，是指廣東、福建兩省。單搞那一點地方不行，中央講的是兩個省。”“要充分發揮這個有利條件。對於搞特區，你們要摸出規律，搞出個樣子來。”任仲夷領着浩浩蕩蕩的一隊人馬來到白天鵝賓館，把霍英東嚇了一大跳。他原先以為客人不多，開兩三桌就綽綽有餘了，誰知竟來了百多人，把舉行大型宴會的玉堂春暖宴會廳都坐滿了。強將手下無強弱兵，客人入座後，端上來的不是簡單應付炮製的四菜一湯，而是十多樣精心炮製的美味菜式，而且從兩三桌增加到二十多桌，頗具晚宴規模，這都是國內員工在香港飲食專家指導下積極應對完成的。霍英東開心極了，激動不已，看到了內地員工的潛力。這頓晚宴，賓主雙方都吃出了信心，吃出了打破封閉對外開放的好感覺，霍英東請任仲夷給白天鵝賓館題詞。任仲夷愉快地拿起筆，揮灑寫之：“兩岸猿聲啼不住，輕舟已過萬重山。”這兩句詩意味深長，不僅表達他對霍英東的讚許和支持，還表達他自己對中國和廣東改革開放的樂觀態度。接着，霍英東提出白天鵝賓館明天試營業後，要在1983年2月7日全面開業。他又像請任仲夷那樣，把請柬廣為散發，然後拿着請柬去需要審批的各個部門催辦手續，把壓力轉移到這些機關之上，這一招也順利成功了。1982年10月14日“白天鵝賓館”將已經裝修好的二百個客房試行營業，1983年2月7日，白天鵝賓館建成全面開業。霍英東主張四門打開，歡迎普通老百姓入內參觀。他的想法得到省、市的同意和支持。這種做法在全國也是第一。他是想讓普通群眾看看甚麼是高級賓館，看看新鮮事物，看看改革開放的成果，使物質文明對普通百姓來說，是可感知、可認識的。其目的是“體會一下中國人民的智慧和新的創造，增強每個中國人對自己和國家前途的信心。”這座全部由中國人自己設計、施工和管理的“白天鵝賓館”開始試營業，那天熱鬧非凡，光是衛生間的手紙就用去400多卷，群眾湧進去擠掉的鞋子也撿了幾籮筐。毫不誇張的說，在白天鵝賓館開業後，幾乎整個廣州的人都來過白天鵝賓館看熱鬧。霍英東不改初衷地說，洗手間被用掉的廁紙放在我的賬上。董事局開會，一天用五百卷，全放在霍英東的賬裏邊。可以不誇張地說，白天鵝賓館成為普通市民瞭解外面世界的一個窗口，霍英東給大家上了當代酒店業的普及課。開業後，霍英東依然面對諸多“非難”，他要求賓館服務員穿絲襪被人說是有意識形態問題，女迎送員在賓館門前穿着旗袍迎賓也說是“封資修”，日本餐廳迎送員穿和服更說是“把趕出去的日本鬼子又帶進來，你們搞賣國！”甚至全國政協的新春聯歡會，表演的相聲不點名諷剌霍英東，霍英東曾慨歎：“搞白天鵝，搞到自己體無完膚！”好在有中共的改革開放政策支撐，霍英東心裏有底不畏懼，這些“非難”最終被驅散。白天鵝賓館創造了許多全國第一：中國第一家外商投資的五星級賓館，第一家自行設計、自行建設、自行採購管理的現代大型中外合作酒店，第一家營業第一年就盈利的酒店，第一家在酒店內實行與日本、香港三方合作經營日本餐廳的酒店，第一家四門打開對群眾開放的高級酒店，第一家全面實施電腦化管理的酒店，第一家使用信用卡結賬及實行八種外滙付款方式的酒店，第一家被“世界一流酒店組織”接納為其成員的酒店，等等。它被香港媒體稱為“廣州改革開放的第一扇窗”。霍英東的投資，打破種種禁忌，創造了“看得見、摸得着”的改革開放成果，從而大大增加了各
為國家改革開放、繁榮昌盛多辦實事-185-界各方對改革開放的認識與信心。白天鵝賓館經營的成功，在改革大潮初湧的20世紀80年代初帶動了大批港資進入廣州酒店業，也帶動了大批外資進入廣州。李嘉誠、鄭裕彤、李兆基、郭得勝、馮景禧、胡應湘等香港七大財團聯合投資建造的廣州中國大酒店，利澤銘、李兆基、葉漢家族、郭得勝、黃球等聯合投資建造的花園酒店分別於1984年、1985年建成開業，同時，東方賓館等五星級酒店陸續在廣州開業，廣州在當時全國5家五星級賓館中佔了4席，拉開了廣州酒店業大發展的大幕。1986年4月，尼克松下榻“白天鵝”，對比十多年前他初次訪問中國的感受，他在留言薄上寫道：我曾經住過美國和全世界的許多酒店的總統套間，我認為沒有一間能超過白天鵝賓館。同年10月，中國政府在“白天鵝”設國宴招待到訪廣州的英女王伊麗莎白二世及隨行人員。五、鄧小平三訪“白天鵝賓館”，對霍英東充分肯定鄧小平先後參觀過中山溫泉賓館與廣州白天鵝賓館，他說的“不走回頭路”“白天鵝好！”讓霍英東深受鼓舞，也一直銘記在心。1984年鄧小平第一次視察南方時來到了中山。鄧小平是1984年春天到中山溫泉賓館來的。當時往中山去的橋和路都未通，鄧小平是從廣州坐船，在唐家灣上岸，再轉乘汽車到中山的。這時，中山溫泉賓館已從最初僅有250個床位，擴建為雙人豪華客房400套，另有14幢高級別墅，並在附近建有50萬平方米的內地第一個高爾夫球場。從1984年1月26日至29日，鄧小平住在中山溫泉賓館，與霍英東朝夕相處，親切交談。鄧小平參觀了賓館附屬的各項設施，70多歲的鄧小平興致勃勃地登上羅三妹山，俯瞰中山溫泉賓館，十餘幢琉璃瓦頂的樓房和一大片庭院式別墅群體與宜人的嶺南亞熱帶風光融為一體，鄧小平對霍英東稱讚說：“溫泉賓館搞得很漂亮，很好！開放搞對頭了！”中山溫泉賓館後面有一座“羅三妹山”，每天早上，鄧小平吃過早餐後，就會“晨練”登山，一路上行，從山上可以俯瞰整個中山。霍英東每次都陪同登山。在登山途中或山腳下，常會碰到一些當地老百姓，鄧小平總是很隨和地與群眾打招呼，有時還會聊起天來。鄧小平總是關心地問老百姓收入多少，生活過得怎樣。有一天，鄧小平行到接近山頂處才歇腳，聊了一會天，隨行人員說，時間不早了，下山那條路不大好走，還是從原路回去好了。鄧小平若有所思，卻意氣高昂地、一語雙關地說：“向前走，不走回頭路！”中山溫泉賓館建成十週年，霍英東舉行了盛大慶典，鄧小平為畫冊題寫書名，江澤民、李鵬、楊尚昆、喬石、李瑞環、李先念、彭真、薄一波、王震、田紀雲、姬鵬飛等中央領導人都題了詞。霍英東認為，中山溫泉賓館的建設、開張雖然只是一件小事，投資額也不大，但意義重大，那是在中國閉關自守多年後，剛剛向外敞開一道門縫的時候，具有開創性意義。他在獻辭中寫道：“十年前，鄧小平先生設計了改革開放的宏偉藍圖，並領導着這一偉大的事業。改革開放，不僅在中國歷史上是一件大事，在世界範圍內也是一件大事。沿着這一改革開放的道路，本着為振興中華、為家鄉、為珠三角做些有益的事情之願望，十年前的今天，我參與創辦了中山溫泉賓館。回顧十年歷程，可以告慰的是，中山溫泉賓館的建設和發展，其社會效益與經濟效益都是良好的。改革開放的道路是振興中華的道路，是正確的、寬敞的，我們將繼續沿着這一光明的道路向前走。”
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-186-白天鵝賓館成為內地第一家對群眾開放的賓館。當時“白天鵝”的豪華，使參觀過的市民深受物質文明的刺激，令霍英東始料未及的是這個五星級的酒店竟然引起了一場廣泛的爭論，社會主義的國家，到底要不要這種所謂的資本主義的復辟？正在這個時刻，一位偉人走進了白天鵝賓館，他就是時任中央軍委主席、中顧委主任的鄧小平。實際上，鄧小平前後三次來到白天鵝賓館，第一次是專門察看白天鵝賓館的。1984年1月31日，在霍英東陪同下，鄧小平、楊尚昆、王震一行31人先後參觀了28樓總統套房和25樓高級套間。在28樓俯瞰浩蕩珠江景色時，鄧小平十分高興地拉住霍英東的手，並說：“謝謝你，‘白天鵝’好！比美國的還要好！”到大堂後，鄧小平在觀景台駐足，對清心悅目的“故鄉水”瀑布表示了濃厚的興趣，之後，他來到“絲綢之路”高級西餐廳進餐，這裏的法式麵包很對鄧小平的胃口，鄧小平誇獎這裏的西菜做得很好。鄧小平第二次到白天鵝賓館是1985年2月19日，在廣州的鄧小平等中共和國家領導人出席中共廣東省委、省人民政府在白天鵝賓館舉行的聯歡晚會和宴會。就在這裏，對着珠江夜景，鄧小平思考着繼珠江三角洲、長江三角洲14個沿海城市之後，進一步開放沿江、沿海、沿邊城市的問題。鄧小平第三次來到白天鵝賓館是四天之後的1985年2月23日，這天是年初四，作為全國人大常委、白天鵝賓館副董事長的霍英東，攜同長子霍震霆夫婦，受到鄧小平的親切會見，並有幸與鄧小平一行在“絲綢之路”西餐廳共進晚餐，霍英東向鄧小平致以新春的祝福，鄧小平也祝霍英東新春好，並向港澳同胞致以節日的問候，希望廣大港澳同胞為香港、澳門的繁榮作出貢獻。席間，鄧小平還多次提到珠江三角洲、閩南三角洲、長江三角洲的發展問題，說要重點發展這三個區域，此後不久，中共中央宣佈了進一步開放沿海14個城市的決定。這次鄧小平單獨會見霍英東及家人，受到海外傳媒的重視，被認為：“中國最高決策人物鄧小平對霍英東的接見，實際上是對霍英東在香港地位的確認。是有安排的、有選擇的、精心設計的。”六、愛國愛港範式人物霍英東的地位當然要得到有力的“確認”，這就是用鄧小平的“愛祖國、愛香港”的愛國者標準。1984年，這是關於香港前途問題最關鍵的一年，霍英東用行動表達了對祖國、對香港的堅定信念，8月，他出資10億港元成立“霍英東基金會”，用以投資和捐贈祖國大陸，支援祖國的四化建設，他說：“我成立基金會的惟一希望是把錢用在國家需要的地方，對祖國的現代化建設起一點促進作用，對海外僑胞發揚愛國精神起一點帶頭作用。”1984年10月1日，他登上天安門城樓參加國慶35週年觀禮，看着軍委主席鄧小平檢閱三軍，看着巨型導彈隆隆駛過，看到體育健兒奧運凱旋歸來，霍英東流下了熱淚。之前，他都是在天安門城樓下的觀禮台觀禮，這次是他第一次登上天安門城樓，與中共和國家領導人一起觀禮。10月2日，他在北京宴請從奧運會歸來的中國體育健兒，並毅然宣佈捐資1億港元設立霍英東體育基金會，資助中國體育事業。《中英聯合聲明》草簽後，11月，霍英東馬上公開發表了“我的事業永遠立足於香港”的談話，支持中國以“一國兩制”解決香港前途問題，給廣大香港同胞很大的精神鼓舞，他說：“‘一國兩制’這一偉大構想，說明了中國堅定不移維持香港穩定和繁榮的決心和信心……像我這樣年紀的
為國家改革開放、繁榮昌盛多辦實事-187-人，希望有機會看到1997年香港主權回歸中國的那一天，至於到了2047年香港社會制度都不變，連我孫子那輩都不用擔心。”12月9日，作為觀禮團成員之一，霍英東專程到北京人民大會堂觀摩中英兩國政府首腦簽署關於香港前途問題的聯合聲明。1985年6月18日，中華人民共和國香港特別行政區基本法起草委員會宣告成立，霍英東被任命為香港特別行政區基本法起草委員會委員；霍英東基金會宣佈捐資100萬美元，設立出國留學獎學金，鼓勵和支持青年學生走出國門，學成後回國服務。1986年，霍英東又捐贈1億港元，支持國家教委成立霍英東教育基金會，並設立青年教師基金及青年教師獎，資助和獎勵全國高等院校的優秀青年教師。1985年起，他作為香港特別行政區基本法起草委員會委員，積極履行職責、建言獻策，做摯友和諍友，為《香港基本法》的成功制定發揮了重要作用。霍英東參加了香港特別行政區基本法起草委員會，香港特別行政區籌備委員會預備工作委員會、香港特別行政區籌備委員會和香港特別行政區第一屆政府推選委員會，霍英東懷着時代使命感，全力投入到香港回歸祖國的各項工作中去。期間，霍英東多次受到鄧小平的接見，1984年5月25日鄧小平在接見出席六屆全國人大二次會議的代表和出席全國政協六屆二次會議委員時的談話，給霍英東留下了強烈深刻的印象，鄧小平說：“我國在恢復對香港的主權之後，中國政府有權在香港駐軍，這是香港穩定和繁榮的保證。香港是中國的領土，為甚麼不能駐軍？沒有這個權力，還叫甚麼中國領土。”鄧小平在原則問題上總是堅定不移，說話斬釘截鐵毫不含糊，霍英東十分敬佩鄧小平偉大戰略家的氣質品格。1987年7月，鄧小平在北戴河浴場接見霍英東及其家人，就在霍英東告辭之際，鄧小平對他說：“以後，我們每年在這裏見一次面吧！”之後5年裏，霍英東都在北戴河與鄧小平共度暑假。霍英東一家也都到海邊游泳，有機會向老人家問好，鄧小平總是對霍英東很熱情，還招呼他的兒子霍震霆及兒媳一起合影，霍英東與鄧小平交談也不拘束，鄧小平總是用通俗簡短的話語把深奧的道理講明白，霍英東為此深受啟發。20世紀90年代初的一天，正在北京出席會議的霍英東接到通知，鄧小平將在人民大會堂接見霍英東。走進大會堂，霍英東遠遠見到了迎候在會見廳門口的鄧小平，霍英東的第一感覺是：鄧小平消瘦了，但偉人神采依然。這次會談原定時間為45分鐘，但進行了1個小時15分鐘，鄧小平的女兒毛毛翻譯霍英東的廣東話，這是霍英東與鄧小平接觸多年來少有的“正兒八經”坐下來會談。在這次會談當中，鄧小平回憶起了許多往事，諸如遼沈戰役、平津戰役、淮海戰役以及故去的一些老戰友，談到了香港問題，香港的前途，顯示出一位偉大的革命家對理想追求的堅定。會談也變到了體育。這次會見是霍英東與鄧小平的最後一次單獨見面。1992年3月11日，國務院港澳辦公室和新華社分社，共同邀請44位港人成為第一批香港事務顧問。霍英東應邀到北京，在人民大會堂接受中央領導人頒發的港事顧問聘書。鄧小平1992年南巡後，託人把他們1964年第一次見面的照片送給霍英東，其寓意極為深刻。1993年春，在全國政協第八屆第一次會議上，霍英東當選為全國政協副主席，1993年7月開始，霍英東在香港特別行政區籌委會預備工作委員會和籌委會中擔任副主任委員的重要職務，頻繁奔波於香港與北京之間，出席或主持有關會議活動，聽取和反映香港各界人士的意見，參與制訂各種方案和政策。1995年12月底，中國政府宣佈霍英東為香港特別行政區籌備委員會副主任。董建華當選香港特別行政區政府首任行政長官，霍英東是董建華最早、最堅決的提名推選人。他
《“一國兩制”研究》2019年第3期(總第41期)-188-多次公開表示，在中央關懷和正確政策指引下，在香港社會各階層人士的支持下，相信未來的特別行政區政府一定會把香港建設得更好。他的真知灼見和赤誠愛國之心，感染了廣大香港民眾，堅定了他們對香港回歸祖國的信心。1997年3月4日，霍英東在第八屆全國人大會議上作了題為《萬紫千紅總是春》的發言，暢談他期待香港重返祖國懷抱的心情。他說，香港“九七”回歸，是香港歷史的盛事，對中華民族也是盛事，對世界同樣是盛事。香港雪洗了150多年的恥辱，從此走向一個新世紀。1997年6月30日午夜至7月1日凌晨，香港政權交接儀式舉行，霍英東作為中國中央政府的代表之一，在主席台就座，近距離見證了英國米字國旗徐徐降下，中華人民共和國國旗和特別行政區區旗冉冉升起，英國在香港150多年的管治歷史從此結束，香港正式重返祖國懷抱，進入“一國兩制”、“港人治港”、高度自治的歷史新紀元。霍英東心潮澎湃，熱血沸騰，為自己作為一個中國人，並且能夠生存在這個偉大時代感到無比自豪和榮幸。香港回歸祖國後，他一如既往地運用自己的社會影響力，積極貫徹落實“一國兩制”、“港人治港”、高度自治的方針，全力支持特別行政區行政長官和特別行政區政府依照基本法施政，為維護香港繁榮穩定作出新的貢獻。在紀念鄧小平誕辰100週年時，霍英東接受記者採訪時說，“鄧小平先生是中國一代偉人。他提出的‘一國兩制’構想已經在香港變為現實。‘一國兩制’構想是史無前例的，它不但解決了歷史遺留的問題，還保持了香港回歸後的繁榮穩定，為最終完成祖國統一大業樹立了樣板。”更正本刊2019年第2期(總第40期)所刊之《第三方支付的消費者保護比較研究──以澳門為例》一文，其作者張淵應為澳門城市大學法學院碩士研究生，該文的英文題目應為AComparativeStudyonConsumerProtectionofThirdPayment:APerspectiveofMacao。
《“一國兩制”研究》稿約一、本刊為澳門理工學院一國兩制研究中心所主辦的定期學術刊物，定為季刊，逢1、4、7及10月出版。歡迎本澳及海內外專家學者賜稿。二、本刊以“研究‘一國兩制’，落實‘一國兩制’”，即“推動社會各界對‘一國兩制’的深入認識，確保‘一國兩制’在澳門特別行政區的正確實踐；加強對依法施政直接相關的課題研究，以維護特區憲制發展的正確方向”為宗旨，期以全方位的視野探討相關議題，理論與實務並重，建立關於落實“一國兩制”原則的策略性資料庫。三、本刊內容包括：專題論文、重大題材研討、案例分析、調研報告、書評、學術動態等各種形式，篇幅以5,000-10,000字為宜。四、本刊堅持學術自由原則，來稿可以中文、葡文或英文撰寫，文責自負，必須為未經其他刊物或在網絡上發表或出版者，同時請勿一稿兩投或多投。五、中文來稿請以中英文(英、葡文來稿請以中英或中葡文)標明文章名稱和作者姓名，並提供30字以內之作者簡介(最高學歷、主要職務等)及通信地址、電話、傳真和電郵。六、文稿請以word文字檔存儲，本刊只接受通過電子郵件以“附件”方式傳來(或以軟盤方式郵寄)稿件，手寫稿件恕不接受。七、本刊採用匿名審稿制，在組稿、審稿等各環節力圖做到規範透明、公平公正。文稿一經發表，即致薄酬，並贈送該期刊物2本。八、本刊尊重作者的原創精神，但對屬於文字表述與體例方面的相關事項保留必要的調整權。倘作者有所保留，請在來稿中註明，無法刊出之稿件將於收件後6個月內盡速通知作者，恕不退稿。九、文稿的著作權由澳門理工學院一國兩制研究中心和作者共同享有，著作者享有著作人格權，澳門理工學院一國兩制研究中心享有著作財產權。日後除作者本人將其個人著作結集出版，凡任何人任何目的之翻印、轉載、翻譯等皆須事先徵得澳門理工學院一國兩制研究中心同意後，始得為之。十、作者投稿於本刊，經本刊發表後，意即授權予本刊資料庫或經本刊授權其他相關單位資料庫可以進行重製、透過網絡提供服務，並准予用戶進行下載、列印、瀏覽等行為。作者著作權使用費在本刊稿酬中一次性給付，本刊轉載或重覆使用不再另行支付。作者如不同意文章被收錄，請在來稿時聲明，本刊將另作處理。附：本刊採用體例1.文字編排採横書格式，章節標題依：一、(一)、1.、(1)……等順序表示。2.中文文稿採用新細明體，英、葡文文稿字型用TimesNewRoman。3.文稿內數字一律用阿拉伯數字。4.文稿採用現代漢語規範標點符號(全型)，即引號用“”(不用直引號「」)；逗號用，(置於中位)；書名號用《》等。5.引述之原文(直接引用)需加引號，並註明引文出處；間接引用可不加引號，但仍須標明出處。6.以中文完成之文章中，引文出處採用規範中文註釋方式表述，不採用西方引文習慣，即不採用“(祝建華，2004)”之類表述方式。以英、葡文完成之文章可採用西方引文習慣。7.註釋文字及參考書目均放置文後，以1、2、3……等阿拉伯數字作為編號標示。8.引文出處要求規範表述。8.1中文文章專著作者姓名：《書名》，出版地：出版社，出版年，頁碼。期刊作者姓名：《文章題目》，載於《期刊名稱》，期號，年份，頁碼。論文集文章作者姓名：《文章題目》，載於編者姓名：《論文集名稱》，出版地：出版社，出版年，頁碼。報章作者姓名：《文章題目》，載於《報章名稱》，出版日期，版面。網絡資源作者姓名：《文章題目》，載於網站名稱：網址，訪問日期。8.2英葡文文章專著Author:TitleoftheBook.PlaceofPublication:Publisher.Year.Page.期刊Author:TitleoftheArticle.TitleoftheJournal.Volume.Issue.Year.Page.論文集文章Author:TitleoftheArticle.InEditor(Ed.).TitleoftheCollection.Place:Publisher.Year.Page.報章Author:TitleoftheArticle.NameoftheNewspaper.Date.Page.網絡資源Author:TitleoftheArticle.AvailableatWebsiteName:URL.RetrievedonDate.本刊電子郵箱為：RUPDS@ipm.edu.mo聯繫地址：澳門氹仔徐日昇寅公馬路澳門理工學院氹仔校區一國兩制研究中心電話：853-83998702、853-83998703圖文傳真：853-28575761
