“一國兩制”研究2018年第3期(總第37期)澳門理工學院一國兩制研究中心出版2018年7月

《“一國兩制”研究》編委會名譽主任委員：何厚鏵名譽副主任委員：曹其真主任委員：李向玉、楊允中委員：王禹、米健、冷鐵勛、郝雨凡、唐曉晴、婁勝華、郭華成、陳慶雲、許昌、曾華群、趙向陽、趙國強、駱偉建、劉斌(按姓氏筆劃排序)《“一國兩制”研究》編輯部主編：楊允中、冷鐵勛審稿小組：許昌、姬朝遠、李燕萍責任編輯：梁淑雯、陳慧丹編輯：庄真真、何曼盈、謝四德

目錄2018年第3期(總第37期)“一國兩制”與國家主權新型歷史觀，新型實踐模式......................................................................................................楊允中1粵港澳大灣區與“一國兩制”治理新模式..............................................................................常樂10論中央對特別行政區全面管治權的根源、原理和特點..........................................................金欣18特區國家安全立法與“一國兩制”實踐的發展......................................................李曉兵、何天文31論澳門特區“一國兩制”實踐中總體國家安全觀的貫徹......................................................姬朝遠42“一國兩制”與法理研究“一國兩制”下澳門土生葡人的權益保障..............................................................................冷鐵勛48全面管治權與高度自治權的內涵及良性運行解析..................................................................庄真真55澳門法律中葡文本歧義的法律解釋論分析..............................................................................姜鐘鳴64澳門和葡萄牙法律秩序中的違約金條款──對澳門特區違約金制度的修法建議..............霍嘉誠71正確理解“一地兩檢”及其“三步走”安排的法律意義......................................陳雪玉、張健一82“一國兩制”理論與實踐模式兩岸公權力機關交往雙軌制：回顧與前瞻..............................................................................葉正國91論行政主導在澳門特區實施的制度條件..................................................................................周挺100論香港政黨法治化需要處理好的兩對關係..............................................................................黎沛文110新媒體環境下的香港青年政治參與：形式、特徵與影響......................................................孟書強121澳門海洋特色金融業未來發展建議..........................................................................高婕、盛力130“一國兩制”與長治久安壓縮公權力邊界：澳門對內地自貿區的啟示──以上海自貿區為例..................................李晨135關於粵港澳大灣區制度設想的幾點思考..................................................................................許昌144粵港澳大灣區建設中嶺南文化創意轉化研究..........................................................馮澤華、詹鵬瑋148澳門養老保障制度的比較優勢及其借鑑..................................................................................魏健馨156

廣濶視角關於構建中國兼職法官制度的思考..........................................................................................崔拓寰165對就讀特區高校內地生開展德育的思考..................................................................................李嘉曾178探索醫調“廣東模式”，力促和諧醫患關係建設──廣東醫調委參與法治社會建設的實踐、體會與期待..............................................黃清華184異質區域社會治理問題：多元組織與協同機制──以珠海橫琴自貿區為例........................殷旭東197

CONTENTSIssue2018-3“OneCountry,TwoSystems”andNationalSovereigntyOntheNewConceptofHistoryandtheNewPracticeModel.................................IEONGWanChong1Guangdong,HongKongandMacaoGreaterBayAreaandtheNewGovernanceModelof“OneCountry,TwoSystems”.....................................CHANGLe10OnOrigins,PrinciplesandCharacteristicsoftheCentralGovernment’sOverallJurisdictionovertheSARs.....................................................................................JINXin18NationalSecurityLegalizationandtheDevelopmentof“OneCountry,TwoSystems”Practice....................................................LIXiaobing,HETianwen31OntheImplementationofGeneralNationalSecurityConceptinthePracticeof“OneCountry,TwoSystems”intheMacaoSAR............................JIChaoyuan42“OneCountry,TwoSystems”andJurisprudenceStudyOntheProtectionoftheRightsandInterestsofPortugueseDescendantsinMacaounderthe“OneCountry,TwoSystems”Policy.........................................LENGTiexun48OntheConnotationandPositiveOperationoftheOverallJurisdictionandtheHighDegreeofAutonomy..................................................................CHONGChanChan55AnAnalysisoftheLegalInterpretationoftheAmbiguitybetweenChineseandPortuguesetextsofMacaoLaws....................................JIANGZhongming64PenaltyClauseintheLegalOrderinMacaoandPortugal:SuggestionsforModificationofPenaltyClauseSystemintheMacaoSAR.............FOKKaSeng71OntheCorrectUnderstandingoftheLegalSignificanceofCo-locationanditsProceduralArrangement......................................................CHENXueyu,ZHANGJianyi82

“OneCountry,TwoSystems”TheoryandItsImplementationPatternsOntheRetrospectsandProspectsoftheDual-trackCommunicationMechanismoftheCross-straitsPublicPowerAuthorities.................................................................YEZhengguo91OntheInstitutionalRequirementsoftheImplementationofExecutive-ledSystemintheMacaoSAR......................................................................ZHOUTing100OntheTwoPairsofRelationstobeHandledduringtheLegalizationofPoliticalPartiesinHongKong..........................................LAIPuiMan110PoliticalParticipationofHongKongYouthintheNewMediaEnvironment:Ways,CharacteristicsandEffects.........................................................................MENGShuqiang121SuggestionsfortheFutureDevelopmentofFinancialIndustrywithOceanicCharacteristics..........................................................................GAOJie,SHENGLi130“OneCountry,TwoSystems”andLastingPoliticalStabilityDecreasingtheBoundaryofPublicPowerinMultipleResolutionSystem:InspirationsofMacaotowardsFTZintheMainlandChina................................................LIChen135SomePrinciplesontheInstitutionalInnovationintheConstructionoftheGuangdong,HongKongandMacaoGreaterBayArea........................................XUChang144StudyonCreativeTransformationofLingnanCultureintheGuangdong,HongKongandMacaoGreaterBayArea......FENGZehua,ZHANPengwei148TheComparativeAdvantageofthePensionSysteminMacaoanditsReference...............WEIJianxin156AWideAngleOntheConstructionofthePart-timeJudgeSysteminChina............................................CUITuohuan165ReflectionsonMoralEducationforMainlandStudentsStudyinginCollegesandUniversitiesinMacao............................................................................LIJiazeng178Exploringthe“GuangdongModel”ofMedicalMediation,PromotingtheConstructionofHarmoniousDoctor-patientRelationship..........HUANGQinghua184OntheHeterogeneousRegionalSocialGovernance:MultipleOrganizationsandCollaborativeMechanisms.............................................YINXudong197

∗澳門理工學院理事會顧問、教授-1-一、前言中共十九大報告指出，“保持香港、澳門長期繁榮穩定，實現祖國完全統一，是實現中華民族偉大復興的必然要求。”1作為新時代中國特色社會主義基本方略之一的“堅持‘一國兩制’和推進祖國統一”，“是實現兩個一百年”民族偉大復興“中國夢”的重要內涵和奮進目標中的不可或缺一項。這也是擺在港澳居民和台灣同胞以及全國人民面前的一個必須達標的歷史使命。國家要求：“必須把維護中央對香港、澳門特別行政區全面管治權和保障特別行政區高度自治權有機結合起來，確保‘一國兩制’方針不會變、不動搖，確保‘一國兩制’實踐不變形、不走樣。”2把維護中央全面管治權和保障特區高度自治權有機結合亦即正確處理“一國”和“兩制”的關係，或中央與特區的關係，這是堅守“一國”之本、善用“兩制”之利即維護“一國兩制”根本宗旨所需，其驗證標準就是確保“一國兩制”方針不會變、不動搖，確保“一國兩制”實踐不變形、不走樣。從國家角度認定，推行這項基本國策具有長遠性、堅定性、不可動搖性特點，因為它事關國家核心利益和長遠目標的實現；從特別行政區角度認定，推行這項基本國策必須做到不打折扣、不扭曲、不脫軌，因為它同新時代中國特色社會主義的成功和特區居民日益增長的美好生活需要構成正相關。二、怎麼看這第一個20年(一)宏觀要充分肯定開創性事業“香港、澳門回歸祖國以來，‘一國兩制’實踐取得舉世公認的成功。”3這是毋庸置疑、有目共睹的權威性判斷，當然也是作為特區歷史見證人的港澳兩個特別行政區居民最直接、最具體的切身感受。20年在人類文明演進長河中仍然是短暫一刻，然而特區跨越式發展鐵一般的事實證明，“‘一國兩制’是解決歷史遺留的香港、澳門問題的最佳方案，也是香港、澳門回歸後保持長期繁榮穩定的最佳制度。”4就澳門來講，受到國家領導人的肯定與鼓勵就更加全面、更加充分。早在2014年12月20日，即澳門回歸祖國15週年之際，習近平便明確指出：“‘一國兩制’、‘澳人治澳’、高度自治方針和澳門特別行政區基本法在澳門社會廣泛深入人心、得到切實貫徹落實，憲法和基本法規定的澳門特新型歷史觀，新型實踐模式楊允中∗

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-2-別行政區的憲制秩序得到尊重和維護，中央全面管治權有效行使，特別行政區享有高度自治權受到充分保障。”5正因為如此，“澳門回歸祖國15年取得的成就，值得澳門同胞和全國各族人民自豪和驕傲；探索積累的寶貴經驗，值得澳門同胞和全國各族人民珍惜和銘記。”6這“兩組值得”讓澳門居民深感被關愛有加，甚至受寵若驚。由於港澳兩個特別行政區拓展的是真正史無前例的開創性事業的開創性實踐，故宏觀上有必要緊緊把握：一是兩個特別行政區取得各自成功經驗，亦有各自難題需要面對；二是實踐中有風有雨、有討論有爭辯，但不能講“一國兩制”國策有問題，亦不能講“一國兩制”實踐不成功；三是進入新時代，特別行政區發展問題依然是在維護國家主權安全和發展利益前提下確保自身長期繁榮穩定，關鍵則是對“一國兩制”、基本法的正確理解和正確實踐，包括憲法和基本法共同構成特別行政區憲制基礎的精準理解。(二)微觀要堅持辯證唯物主義對立統一觀“自然界、人類社會和人類思維等領域的任何事物都包含着內在的矛盾性，事物內部矛盾推動事物發展。”“矛盾的同一性是矛盾存在和發展的前提，矛盾雙方互相滲透，貫通為矛盾的解決準備了條件；矛盾的鬥爭性導致矛盾雙方力量對比和相互關係不斷變化，以致最終造成矛盾統一體的破裂，致使舊事物被新事物所取代。”7這就是辯證唯物主義認識論與方法論，這就是對立統一觀認識論。其實，講到辯證法，中國的淵源和傳承世所公認，《易經》、《老子》等哲學名著成書至少在2500年前，陰陽互動、福禍相依等思維在中國深入人心。近100多年來隨着馬克思主義在中國廣泛流傳，新一代中國馬克思主義者第一時間調整了航船正確航向，經28年流血犧牲、艱苦奮鬥正式建立了中華人民共和國，並經40年改革開放極大地解放生產力、發展生產力，使中國成為全球兩個GDP超過10萬億美元的國家之一，既改寫了當代中國史、改變了億萬中國人的命運，也改寫了當代人類文明史。英國著名經濟學家、最先倡導“金磚國家”概念的吉姆‧奧尼爾(JimO’Neill)指出：中國經濟增長之快令人難以置信。2010年至2016年間，中國GDP上升逾5萬億美元(由6.1萬億美元上升至11.2萬億美元)，約為英國2010年GDP(2.43萬億美元)的兩倍，即中國“每三年創造一個新英國。”8《中國大趨勢》的作者、美國未來學家約翰‧奈斯比特認為，中共十九大開啟了中國發展的新篇章，不僅釋放出未來中國發展的信號，而且預示了世界未來走向。9法國《世界報》2017年10月15日在頭版以“中國，強國崛起”六個醒目漢字表明，“我們已經進入了中國世紀。”10故此，當代中國史某種意義上講就是當代中國人民的思想解放史，就是指導認識世界、改造世界的辯證唯物主義和歷史唯物主義成功實踐史。20年港澳“一國兩制”成功實踐業已清晰地表明，要抓大原則大方向就要把國家、民族利益放在首位，就要心服口服地尊重中央管治權威，就要主動自覺地把特區事務融入國家發展大局，既要穩固搭上國家發展快車從中獲益，又要發展特區獨特優勢為促進國家發展服務；既要充分肯定大方向大原則、大成就大進取，又要承認某些時段某些地域遭遇阻力和非理性挑戰；既要強調尊重中央管治權威，又要積極維護特區公權力權威；既要堅持統戰思維、團結大多數，又要防範個別人孤芳自賞、經營自我；既要確保頂層決策正確，又要力求多數人理解、配合到位，等等。總之，既抓大又不放小，既抓難又不放易，既看大事、抓原則，又竭盡可能把工作作細作精，作真作實。

新型歷史觀，新型實踐模式-3-三、以史為鑑，認真總結20年基本規律(一)成功實踐的基本要求“一國兩制”在香港、澳門兩個特別行政區的實踐迄今已有四個五年依法施政期的檢驗。說兩地實踐均取得舉世公認的成功，不僅有政治、經濟、文化、社會諸領域的翻天覆地深刻變化以及廣大居民發自內心的感受可以作證，而且也有各國政治家、理論家以及國際媒體數不勝數、不勝枚舉的讚揚和肯定。從各界人士自身體會來看，直接涉“一國兩制”成功實踐衡量指標，至少可以設定以下這些不容忽略的核心要求。其一，國家恢復行使主權、全面管治權到位；其二，特區新興政權行使高度自治權有效不越位、民本不官僚；其三，社會和諧包容穩定常態化、有感化、可視化；其四，經濟持續走強，民生持續走高；其五，治港港人、治澳澳人愛國愛港、愛國愛澳核心價值觀調整到位；其六，特區正面積極形象被國人、世人接受認可。11(二)回歸標誌着澳門進入其歷史發展新紀元1999年12月20日在澳門以至中國歷史上是個值得大書特書的日子。這一天，澳門實現了歷史性回歸，並進入實踐“一國兩制”歷史新時代；這一天，永遠結束了中國領土由外國人管治的非常態局面，也啟動了具全面創新意義的新型發展模式；這一天，澳門居民真正成了自身命運的主人，而國家和平統一進程則邁開了歷史性一大步。政治上，澳門是正確實踐“一國兩制”的成功樣板，18年來政治民主有序推進，法制建設循序漸進，特區政府和社會各界在國家認同這一大方向大原則上未曾含糊。經濟上，澳門實現了歷史罕見的跨越式發展，18年間經濟總量增長6倍以上，2013、2014、2017均達到澳門幣4,000億元(505億美元)以上，2017年人均GDP為澳門幣622,803元(77,996美元)12，據國際貨幣基金組織(IMF)統計，澳門2017年人均GDP為79,564美元，成為全球三強之一，僅次於盧森堡的107,708美元和瑞士的80,837美元。13居民社會保障與基本福祉達到全球高水平。文化上，澳門是愛國愛澳新型核心價值觀和包括愛國觀、是非觀、競爭觀、發展觀、榮辱觀在內“一國兩制”文明觀的載體及新理念新思維的加速孵化器。社會上，澳門是寬鬆、和諧、包容、自強的有效指向器，澳門的相關高指標(如2016年HDI為0.909)全球罕見。澳門不僅是內地居民移居的期望目標地，而且也逐漸成為學有所成的海歸人士的滙集地。(三)成功實踐的基本體驗澳門是實踐“一國兩制”前沿陣地之一，在推進史無前例“一國兩制”嶄新制度全面實施過程中，點點滴滴的經驗都來之不易，無論對特區本身還是對國家都至關重要。有關對實踐“一國兩制”基本經驗的理解與體會，每個人均可做出各自不同的判斷，但以下八點恐怕尤其值得重視。一是尊重中央管治權威，要發自內心，並感恩戴德、知恩圖報，沒有國家的強大，港澳就不能回

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-4-歸，回歸之後也難以保持長期繁榮穩定；二是倡導愛國愛澳新型價值觀，認真宣傳推介並認真實踐“一國兩制”和基本法，認真培養可靠的梯隊，而且有條件人士應主動投入對其深入而系統的研究；三是堅持依法施政、行政主導，公權力機關要相互支持合作、相互監督制衡，全面建設廉潔政府、法治政府、民本政府；四是量入為出，全力改善民生，急民生所急，憂民生所憂，這既是驗證“一國兩制”優越性所需，也是貫徹“以人為本”施政理念所需；五是循序漸進，積極推廣民主，力求抓住民意、啟迪民智、維護民眾尊嚴，民主不是表面化工程而是居民實實在在的權利行使；六是力求寬鬆包容，認真求同存異，但不能放鬆開拓創新，不能靠依賴思維過日子，探索追求永無止境；七是維持多元多維，擴大開放度，但政府與民間都需把握核心價值觀導向，當仁不讓，當機立斷；八是廣結善緣，兼愛平等，主動拓寬對外聯繫渠道，積極維護特區健康形象。14四、對特別行政區社會現實宜看準看深、看遠看透(一)香港取得成功實踐，但亦存“四多四缺”香港是中國第一個實行“一國兩制”的特別行政區，20多年來率先垂範開創性地啟動實踐“一國兩制”征程，並取得令人尊重的不俗成果。但居安要思危、盛世求危言，這是古往今來歷代先哲先賢一再警喻的一大主題。在充分肯定香港來之不易的發展成效同時，適當聽一聽廣泛存在於民間的議論也許會不失裨益。有人把香港社會現實疏理出所謂“四多四缺”現象：一多群體鬧事、民粹泛濫、“港獨”抬頭；二多歪嘴和尚，自持清高脫俗，實則導向失據；三多公權軟骨、優柔寡斷、貽誤戰機；四多山頭林立、群龍治水、各自為政。一缺領軍統帥，真正運籌帷幄、令行禁止、兼善天下的調控中心尚待形成；二缺理論導向，對新興政權、新興制度，對“一國兩制”實踐不存偏見的理解尚待加強；三缺社會團結，高國際化高多元化下核心發展理念與利益驅動尚未營造出最大公約數；四缺國情意識，作為主體居民不可或缺的愛國愛港情懷尚有頗大提升空間。(二)澳門的“四多四缺”不錯，澳門的某些發展指標不容小視，其社會和諧度、穩定度，其核心價值觀調整，整體觀察應不低於香港。這是18年多特區政府和社會各界不誤戰機、共同開拓、自強不息、積微成著的結果，但本着居安思危、防範未然一類認知，把視角調正一點，也不難發現時下澳門仍存不少領域、不少課題值得政府與社會共同關注與破解。試看民間的下述議論：一多官場冗員，墨守常規，不做不錯文化積習頗重；

新型歷史觀，新型實踐模式-5-二多民間山頭，保守依賴，孤芳自賞；三多低位認知，表面和諧，簡單化表面化思維常居主導地位；四多超強大鯊、族群政治、資源傾斜。一缺公平競爭，令社會活力不足、動力不夠；二缺公民意識，令社會文明度同發達社會不成比例；三缺創新思維，令保守依賴思維往往欄路設阻；四缺精準理解，令“一國兩制”高指標成功實踐打了折扣。五、堅持“一國兩制”澳門實踐模式的必要性“實踐證明，只要堅持全面準確理解和貫徹‘一國兩制’方針、嚴格按照基本法辦事，堅持集中精力發展經濟、改善民生，堅持包容共濟、促進愛國愛澳旗幟下的廣泛團結，‘一國兩制’實踐就能沿着正確方向走穩、走實、走遠，澳門就能擁有更加美好的明天。”15是特殊的中國國情、特殊的歷史背景、特殊的社會現實，造就了今天的澳門；是改革開放總設計師鄧小平為首的國家領導人不失時機地推出“一國兩制”基本國策，令澳門有份站在時代前沿探討有關發展規律的認知。面對“一國兩制”實踐進入深水區的新時代、新常態，走好符合歷史規律、符合自身特點的新型發展之路，必須堅持：○1在發展目標、路徑上符合國家總任務要求；○2實踐取得持續穩定發展成效；○3政府引導有較強決心、勇氣、魄力；○4民眾認知有較高共識且日趨精準；○5外界有基本的理解與認同。為此，緊緊把握住下述基本認知，恐亦十分必要。其一，“一國兩制”事業是中外政制發展史上以至人類文明史上不存先例的創新，如此彈丸之地的澳門單獨建立直屬中央政府、具一級行政單位地位的特別行政區，是充滿政治智慧的高前瞻性高預見性決策。其二，香港、澳門兩個特別行政區有各自的成功經驗和各自需要面對的問題，繼續總結好各自“一國兩制”實踐的基本規律，走好未來實踐新征程不容有誤有失：中央與特區兩級政府不失時機的正確指引十分關鍵，而廣大居民歷史使命感、社會責任感和愛國愛區時代意識的持續提升亦至關重要。其三，要立足國家現實和特區現實，繼續探索、拓展“一國兩制”正確實踐之路，力求特區發展盡快全面融入國家發展大局要同國家發展保持同向同步，更不容滯後與扭曲。其四，澳門雖小，但其經驗、價值彌足珍貴。是“五十年不變”的第一個1/3實踐期的成功實踐，令澳門的地位、作用、意義、影響無可取代，重視澳門、重視澳門實踐經驗、確保澳門的實踐價值與意義受到普遍認同，着實是一步大棋、一步好棋。六、創新永遠沒有休止符作為生活在“一國兩制”實踐前沿陣地的澳門學者，有條件比較符合實際的就“一國兩制”這一全新理論、全新制度、全新發展模式向廣深推進及時作出判斷，這本身就是一大幸運。當然，“不識

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-6-廬山真面目，只緣身在此山中”的局限也可能令認知形成誤讀誤判；避免這種局限的干擾，就在於觀察者自身要力求最大限度堅持務實理性、客觀，力求最大可能地回歸初心，正確理解“一國兩制”基本國策的構建初衷。(一)“一國兩制”理論創新作為創新型價值體系，“一國兩制”理論的意義、價值、功能、作用是全面而多方位的：○1“一國兩制”的正確實施使單一制國家憲法開始帶有特異性，使之包容性更大、適應性更強。○2它是求同存異、互利共贏的東方文明的充分展示，又是知行合一、理論與實踐相結合認知體系的嶄新突破。○3它是基於尊重、共生、包容理念的和平共處原則在新時代的有效驗證。○4它是此消彼長、此長彼消，化消極為積極、化被動為主動的統一戰綫思維的現代演練。○5它是體現“不戰而屈人之兵，善之善者”原則，既鬥勇更鬥智取方略。○6它是在擴大開放中提升認知、在鞏固實踐成果同時堅持擴大開放的明智導向。○7立足特區的實踐經驗，與時俱進地對“一國兩制”理論加以系統化和完善化，也是歷史發展的要求。○8這項建基於東方文明的新型理論體系，是百分之百的中國首創、百分之百的中國專利、百分之百的中國智慧、百分之百的東方文明。16因而，中國學者特別是兩個特別行政區的學者要當機立斷當仁不讓做好相應研究，使之發揚光大並走向成熟。(二)“一國兩制”制度創新在當今的特別行政區絶不是百分之百的資本主義，也不是百分之百的原有資本主義。作為前所未有的制度創新，“一國兩制”正在開創一種全新的政治法律制度，一種全新的文明形態，一種全新的社會發展模式。作為創新型制度框架，“一國兩制”特別行政區制度，其生命力、優越性是顯而易見、有目共睹的：○1原有資本主義並非一無是處，其積極一面可獲開發利用。今日澳門並非樣樣都是資本主義，今日澳門是中國的天、中國的陽光，中國先進文化也是澳門社會主流。○2中國特色社會主義是推翻專制封建帝制後百年覺醒翻身、自主奮進的歷史經驗總結，也是民族偉大復興的壯觀現實演示，當前所處社會主義初級階段並非終極目標。○3單一制中國特色社會主義憲政開始具複合性，使之更具生命力、凝聚力、向心力；它可使權力在陽光下運行，民主在實踐中更趨成熟。○4特別行政區制度屬憲政的飛躍，屬歷史大變革中的科學選擇與先進設計。作為國情複雜的大國，在維護國家核心利益前提下對特殊地區在制度上作靈活安排，既體現自身強大又標誌自信自強，有益而無害。○5特別行政區實行本地人當家高度自治，本身就是管治民主化的大膽嘗試。○6特別行政區採用行政長官為首的行政主導體制，其前提在於特區並非獨立政治實體。在特別行政區，對民主、民主化的追求是必要的，但絶不宜為民主而民主，不宜只追求形式上的民主而忽視實質性的民主，不宜脫離特區現實機械地照搬西方民主。○7國家整體與特區局部，“一國”與“兩制”具有利益、願望、追求的一致性。國家堅信並尊重特區高度自治，國家對特區繁榮穩定、長治久安樂觀其成。○8體現“一國兩制”優越性的特別行政區制度，亦屬動態性發展概念，依然存在自我完善的某些空間和及時完善的必要性。17

新型歷史觀，新型實踐模式-7-七、培育新時代“一國兩制”文明觀“文化是一個國家、一個民族的靈魂。文化興國運興，文化強民族強。沒有高度的文化自信，沒有文化的繁榮興盛，就沒有中華民族偉大復興。”18文化自信是道路自信、理論自信、制度自信的基礎，“文化自信是一個國家、一個民族發展中更基本、更深沉、更持久的力量。”19在強調文化驅動力建設進程中，一要切切實實抓好年輕一代薪火相傳教育，二要在全民社會範圍深入推進“一國兩制”文明觀教育。關於前者，由於九○後、世紀後出生的新一代不僅對國家、民族的歷史不熟不懂，而且對生於斯長於斯的港澳歷史以及父輩長輩歷史亦知之甚少，故補好這一課勢在必行。實現愛國愛澳光榮傳統代代相傳，保證“一國兩制”事業後繼有人，就要加強對青少年的教育培養。青少年是祖國的花朵、民族的未來。要使青少年繫好人生第一粒扣子，正確認識祖國、認識民族、認識五千年東方文化傳統，更多理解“一國兩制”與堅持和發展中國特色社會主義、實現中華民族偉大復興中國夢的內在聯繫，從而牢牢把握澳門同祖國緊密相連的命運前程，加深民族自豪感和愛國愛澳情懷，增強投身“一國兩制”事業的責任感和使命感。關於後者，應該看到，在尊重、維護國際公認的一些價值觀念的同時，更應看到進入特別行政區發展階段的港澳社會，“愛國愛港”、“愛國愛澳”應該而且事實上已經成為廣大居民須臾不可離開的核心社會價值。“愛國愛澳”是現階段澳門特區居民第一核心價值，受到較高認同率值得欣慰。事實上，“一國兩制”既是制度創新的成功範例，又是現代文明的合理昇華。在全體居民特別是青少年中深入推進“一國兩制”、“愛國愛澳”教育，必然導致新型“一國兩制”文明觀的形成。按照通常核心價值標準判斷，“一國兩制”文明觀可以解讀為包括愛國觀、是非觀、競爭觀、發展觀、榮辱觀等等基本理念。愛國觀當然包括愛澳以至愛家愛己，也可解讀為愛大家與愛小家的一致性、維護國權與民權的一致性。時下構建同特別行政區制度相適應的新型社會價值體系，具有特殊意義，這包括：一是尊重中央、尊重國家的層級觀念；二是維護憲法、憲政的全局觀念；三是堅持以民為本的文明施政觀念；四是敢於創新的開拓探索觀念；五是“愛國愛澳”的核心價值觀念；六是自強不息、與時俱進的奮進觀念。20“一國兩制”是嶄新的文明體系，特區政府和居民都是‘一國兩制’文明的現實載體，也是‘一國兩制’文明的實際受益者。進一步培育、構建‘一國兩制’文明觀，確保這個載體的有效性、高效性、長效性，是特區公民社會建設的一項突出內容。八、結語“如果說二十世紀是社會主義拯救了中國，那麼二十一世紀則是中國拯救了社會主義。”21這是當代人文社會科學領域的一項突破性高端判斷。根據對現存兩大基本社會制度──社會主義與資本主義的深度思考與感性體驗，人們似乎也可以推導出這樣的認知：如果說20世紀是美歐現代資本主義代表的西方文明主宰世界，那麼21世紀各國人民將見證中國特色社會主義代表的東方文明在全球範圍內的導航與保障；如果說全球最大的中華民族巨輪有望在21世紀中葉駛達偉大復興的勝利彼岸，那麼全新設計的澳門號“一國兩制”新輪將會是編隊同期抵埗、當之無愧的一員。

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-8-實踐“一國兩制”既是文明提升過程也是理論創新過程，既是認識論調整過程也是價值觀完善過程。澳門特區18年有多發展經驗令人信服地表明，“一國兩制”產生在當代中國既有偶然性又有必然性。在中國數千年文明發展史上充滿智慧的變革、創新從未間斷，即使鴉片戰爭後處於最低沉時期仍然有系列星光燦爛的思想家政治家出現。進入20世紀伴隨先進的馬克思主義傳播和實踐，僅僅28年便打出一個人民共和國；上世紀70年代末在鄧小平倡導的改革開放大潮中一個獨具匠心的大膽而務實的“一國兩制”構想破繭而出，並迅而形成一項足以改寫歷史的基本國策。1982年憲法第31條和用十二條形式表述的這項方針，是中英、中葡兩次政府談判解決歷史遺留的香港、澳門問題的指針與底綫，並隨即由最高國家權力機關──全國人民代表大會以基本法形式加以具體化、法制化、規範化。香港、澳門兩個特區成立後20年上下的成功實踐，把這個人類文明史上具里程碑意義的新發展模式展現在世人面前。儘管路上有風有雨、有多元表達甚至抗爭，但歷史車輪已留下不可磨滅、不容纂改的深深軌跡，和國旗一起高高飄揚的區旗清楚不過地顯示，這是全新時代、全新形勢、全新的運行機制、全新的價值體系，這是在中國土地上展現在世人面前的新興政權、新興制度、新興發展模式、新興成功探索。註釋：1習近平：《決勝全面建成小康社會奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利──在中國共產黨第十九次全國代表大會上的報告》，載於《中國共產黨第十九次全國代表大會文件滙編》，北京：人民出版社，2017年，第20頁。2同上註。3同上註，第44頁。4同上註。5習近平：《習近平談治國理政》(第二卷)，北京：外文出版社，2017年，第423頁。6同上註，第424頁。7《中國大百科全書》(精粹本)，北京：中國大百科全書出版社，2002年，第326頁。8《奧尼爾盛讚中國“每三年創造一個新英國”，金磚國2035年將超越G7》，載於《大公報》，2017年9月2日，第A6版。9《開放新征程，譜寫新史詩》，載於《人民日報》(海外版)，2018年1月2日，第02版。10同上註。11楊允中：《憲法與基本法中強制性導向規範研究》，載於《“一國兩制”研究》，2017年第4期(總第34期)，第1頁。12《去年GDP增9.1%，三年收縮告終》，載於《澳門日報》，2018年3月1日，第A10版。13《人均GDP人口密度(發達)》，載於百度網：https://zhidao.baidu.com/question/2272495681482519108.html，2018年5月4日訪問。14楊允中：《“一國兩制”實踐論》，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2016年，第221頁。

新型歷史觀，新型實踐模式-9-15同註5，第424頁。16楊允中：《“一國兩制”實踐論》，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2015年，第304頁。17同上註，第304、305頁。18同註1，第33頁。19同上註，第18頁。20同註16，第309頁。21王偉光：《當代馬克思主義的最新理論成果》，載於《中國社會科學》，2017年第12期，第13頁。

∗華南師範大學公共管理學院教授、全國港澳研究會理事-10-以中共十九大的召開為標誌，“一國兩制”偉大事業也進入到一個新時代。這是因為：一是“一國兩制”方針在國家的戰略地位和作用更加突出和重要，成為國家長期堅持奉行的治國理政的一個基本方略；二是國家對“一國兩制”方針的制度內涵及發展方向認識的把握更加科學、準確，更加符合中國特色社會主義的歷史實際。十九大報告指出的“嚴格依照憲法和基本法辦事”1，“要支持香港、澳門融入國家發展大局，以粵港澳大灣區建設、粵港澳合作、泛珠三角區域合作為重點，全面推進內地同香港、澳門互利合作，制定完善便利香港、澳門局面在內地發展的政策措施”2，不僅反映了中央對港澳特區治理方式的某種變化，更充分說明了我們的道路自信、理論自信、制度自信和文化自信；三是在“一國兩制”付諸實踐以來的二十多年間，香港和澳門已經或即將完成其“成年禮”3，這意味着港澳“要有強烈的歷史使命感和時代責任感”，要為國家、為民族承擔更大歷史責任。在習近平新時代中國特色社會主義思想指導下，中國的“一國兩制”偉大事業將會發展得更加成熟、穩健、自信，為了適應這一新時代的“一國兩制”實踐發展新趨勢，“一國兩制”方針及其在港澳兩個特區的實踐都要作出適當的因應和調適，其中在治理的重點及其方式方法上則顯得更為必要。一、中央全面管治權主導下的“一國兩制”治理重點一系列方針政策及制度的實施過程，歸根結底就是政府治理的過程。在新時代“堅持‘一國兩制’和推進祖國統一”成為國家長期堅持的基本方略的大背景下，在中央依法行使對港澳“全面管治權”的執政理念下，內地及港澳社會對“一國兩制”方針政策的理解將會更加準確和全面，圍繞“一國兩制”的治理重點和治理模式將會出現新的變化和樣態，而這些都是由國家及港澳的新的發展階段，國家的最新指導思想和發展戰略的作用下所呈現出的必然變化和調整。(一)堅守“一國”原則國家主席習近平指出，“一國”是根，根深才能葉茂；“一國”是本，本固才能枝榮。“一國兩制”的提出首先是為了實現和維護國家統一。在中英談判時期，國家旗幟鮮明提出主權問題不容討論。香港回歸後，更要堅定維護國家主權、安全、發展利益。在具體實踐中，必須牢固樹立“一國”意識，堅守“一國”原則，正確處理特別行政區和中央的關係。任何危害國家主權安全、調整中央權粵港澳大灣區與“一國兩制”治理新模式常樂∗

粵港澳大灣區與“一國兩制”治理新模式-11-力和《香港基本法》權威、利用香港對內地進行滲透破壞的活動，都是對底綫的觸碰，都是決不能允許的。與此同時，在“一國”的基礎上，“兩制”的關係應該也完全可以做到和諧相處、相互促進。習近平指出，要把堅持“一國”原則和尊重“兩制”差異、維護中央權力和保障香港特區高度自治權、發揮祖國內地堅強後盾作用和提高相關自身競爭力有機結合起來，任何時候都不能偏廢。只有這樣，“一國兩制”這艘航船才能劈波斬浪、行穩致遠。4(二)促進港澳融入國家發展大局習近平指出，香港、澳門發展同內地發展緊密相連。要支持香港澳門融入國家發展大局，以粵港澳大灣區建設、粵港澳合作、泛珠三角區域合作等為重點，全面推進內地同香港、澳門互利合作，制定完善便利香港、澳門居民在內地發展的政策措施。5香港要始終聚焦發展這個第一要務。發展是永恆的主題，是香港的立身之本，也是解決香港各種問題的金鑰匙。這些年國家的持續快速發展為香港發展提供了難得機遇、不竭動力、廣濶空間，香港一定要珍惜機遇、抓住機遇，把主要精力集中到搞建設、謀發展上來。6這些對於澳門也同樣適用。(三)強調嚴格依照憲法和基本法治理港澳習近平在多個重要場合都強調了港澳回歸祖國之後，一方面其憲制基礎發生了巨大變化，另一方面必須要嚴格依照憲法和基本法辦事。他在紀念香港回歸祖國20週年慶典大會上的講話中指出，“回歸完成了香港憲制秩序的巨大轉變，中華人民共和國憲法和香港特別行政區基本法共同構成香港特別行政區的憲制基礎。憲法是國家根本大法，是全國各族人民共同意志的體現，是特別行政區制度的法律淵源。基本法是根據憲法制定的基本法律，規定了在香港特別行政區實行的制度和政策，是‘一國兩制’方針的法律化、制度化，為‘一國兩制’在香港特別行政區的實踐提供了法律保障。在落實憲法和基本法確定的憲制秩序時，要把中央依法行使權力和特別行政區履行主體責任有機結合起來；要完善與基本法實施相關的制度和機制；要加強香港社會特別是公職人員和青少年的憲法和基本法宣傳教育。”他還強調，“這些都是‘一國兩制’實踐的必然要求，也是全面推進依法治國和維護香港法治的應有之義”。7顯然這些都是從治理的角度來講的。(四)強調愛國者治理港澳習近平指出，堅持愛國者為主體的“港人治港”、“澳人治澳”，法治壯大愛國愛港愛澳力量，增強香港、澳門同胞的國家意識和愛國精神，讓香港、澳門同胞同祖國人民共擔民族復興歷史責任、共享祖國繁榮富強的偉大榮光。8他在2017年7月1日會見香港特區新任行政、立法、司法機關負責人的即席講話中也指出，大家都是貫徹落實“一國兩制”方針和《香港基本法》、管治香港的核心力量，而對這一“核心力量”在管治香港時的首要要求就是“一寸丹心惟報國”。“這就是要求大家要有國家觀念，在開展政務活動和處理有關問題的過程中，要善於站在國家的高度來觀察和思考問題，自覺維護國家主權、安全、發展利益，履行自己對國家的責任”。9這一要求同樣也針對澳門特區的行政、立法、司法機構的負責人。

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-12-二、粵港澳大灣區背景下的“一國兩制”治理新模式十九大報告作出了支持港澳融入國家發展大局的重點就是做好粵港澳大灣區建設、粵港澳合作、泛珠三角區域合作等的重要工作部署，2017年12月14日國家發改委即與香港特區政府共同簽訂了《關於支持香港全面參與和助力“一帶一路”建設的安排》(下稱《安排》)，作為推進粵港澳大灣區建設的前奏。《安排》規定了支持香港參與和助力“一帶一路”建設的六個重點領域，其中第五點就是“推動粵港澳大灣區建設”，其內容主要包括“支持香港積極參與和推動粵港澳大灣區建設，深度參與粵港澳大灣區科技創新中心建設，與大灣區其他城市優勢互補，發揮協同效應，並作為雙向開放平台，與大灣區城市共同‘走出去’，建設帶動中南、西南地區發展，輻射東南亞及南亞的重要經濟支撑帶，積極參與和助力‘一帶一路’建設。支持香港把握粵港澳大灣區建設的機遇，拓展自身經濟社會發展空間，提升在國家經濟發展和對外開放中的地位與功能；深化大灣區與相關國家和地區在基礎設施互聯互通、經貿、金融、法律及爭議解決服務、生態環保及人文交流領域的合作，進一步完善對外開放平台，打造推進‘一帶一路’建設的重要支撑區。”102018年“兩會”期間的政府工作報告也已明確規定要“出台實施粵港澳大灣區發展規劃綱要，全面推進內地同香港、澳門互利合作”。加之近幾個月來，香港特區行政長官林鄭月娥及政府其他高級官員多次到訪大灣區九城市，實質推進粵港澳大灣區建設。相信在《粵港澳大灣區發展規劃綱要》出台之後，大灣區內的合作與整體治理將會躍升到一個新水平。在粵港澳大灣區這一國家戰略規劃實施的背景下，“一國兩制”實踐也將呈現出一個新的治理模式。(一)由經濟治理走向經濟社會協同治理“一國兩制”從提出到付諸實踐的20年間，經濟治理一直是中央對港澳以及港澳與內地交往的主綫和重心。改革開放早期，香港在珠三角的“前店後廠”式的經濟發展模式正是如此，而港澳回歸祖國以後中央鼎力支持港澳妥善應對1998年亞洲金融風暴、2003年SARS以及2008年以來的世界性金融危機，以及在此基礎上中央出台的一系列惠及港澳的規劃、政策和措施(其中最典型的就是2003-2017年中央推動內地與港澳建立更緊密經貿關係的安排及系列補充協議的簽訂)，無不是以經濟優先、經濟為主的治理之道。其中圍繞粵港澳合作出台了一系列區域發展規劃，也形成了一系列較為有效的聯繫機制與平台，一方面解決了港澳的一些問題，保持了其長期繁榮穩定，另一方面也大大增強了粵港澳區域合作的一體化進程，為其深化發展奠定了堅實的軟硬件基礎。然而十九大以來，尤其是粵港澳大灣區建設上升為國家區域發展戰略之後，港澳與內地尤其是在粵港澳大灣區範圍內，就不僅僅是經濟關係，也不僅僅主要是經濟關係，而是包括經濟關係在內的科技、教育、醫療、就業、置業、養老等的經濟社會的全方位治理體系的建立。香港特區行政長官林鄭月娥日前表示，希望在香港建立“大灣區國際人才庫”，將香港建成創新科技中心。2018年香港特區政府已為創新科技發展預留500億港元，其中包括用作建設“醫療科技創新平台”、“人工智能及機械人科技創新平台”等。11林鄭月娥在2018年4月初訪問大灣區深圳、中山、珠海三市時也指出，大灣區各城市要實現優勢互補，而香港在科技、教育、醫療衛生、創意及金融等領域具有優勢，希望與三地加強合作。12在近日習近平給在香港24位“兩院”院士的來信上所作的批示中也高度肯定了

粵港澳大灣區與“一國兩制”治理新模式-13-香港的創新科技優勢，並表達了國家積極扶持香港創新科技發展的態度。習近平批示指出，促進香港同內地加強科技合作，支持香港成為國際創新科技中心，支持香港科技界為建設科技強國、為實現中華民族偉大復興貢獻力量。13除科技外，林鄭月娥在拜訪國家教育部部長陳寶生時還表示，香港教育產業具有發展優勢，多所大學位列國際排名前百位。希望香港知名高校能落戶大灣區，促進師生交流，配合大灣區打造國際化教育基地的目標。為實現這一目標，林鄭月娥也期望國家教育部支持香港特區政府和香港院校的有關工作。14她還指出，香港2018年年內將開通三個重大跨境基建，即港珠澳大橋、廣深港高鐵香港段、蓮塘/香園圍新陸路口岸，屆時將實現粵港澳大灣區“一小時生活圈”的格局，為進一步促進大灣區人流、物流、資金流、信息流和吸引海內外人才提供了最佳的條件。15澳門特區與內地及粵港澳大灣區的關係也面臨調整。時任澳門特區政府政策發展研究室主任劉本立表示，澳門特區政府將成立統籌大灣區發展專責部門。未來澳門與內地合作除會側重經濟範疇外，將會擴展至澳門居民在內地生活、就業、創業，以至爭取澳人與內地居民同等待遇。16這些都意味着未來在粵港澳大灣區建設背景下，中央對港澳的治理以及港澳與內地的交往合作，都將遠遠超出原來既有的經濟範疇，而擴展到經濟社會的多個重要領域，由產業圈逐步外延至就業圈，再擴大到生活圈，最後融成一個沒有明顯行業領域界限的一體化社會。(二)由嵌入式治理走向全域式治理習近平在2017年“七一”視察香港時講話指出，“作為直轄於中央政府的一個特別行政區，香港從回歸之日起，重新納入國家治理體系”。此後，關於從國家治理體系角度認識港澳兩個特區，以及國家如何有效治理港澳特區等問題就越來越引起人們的興趣。應該說，從治理的角度看中央對港澳兩個特區的權力行使和港澳與內地的合作關係，也能反映出改革開放以來尤其是港澳回歸祖國以來這數十年的社會變遷過程，視角獨特、內涵豐富，值得梳理。客觀而言，港澳回歸以前，中央對港澳地區的治理是存在的，但也是嚴重受限和極其不完整的。這裏暫且不論。已如前述，港澳回歸祖國以後，一方面基於當時對“一國兩制”實踐的認識，中央對於港澳兩個特區的治理偏重於“兩制”，尤其是強調港澳特區在中央授權下的“高度自治”，中央的角色則表現在中央駐港澳機構的聯絡協調作用上。新世紀以來，隨着港澳自身以及國際和國家具體條件的變化，中央和內地扶持港澳發展的力度在加大，隨之港澳兩個特區融入國家的進程也在加快，較長一段時間中央對港澳特區的治理或者粵港澳區域範圍內地協作呈現“嵌入式”治理的特徵。嵌入式治理的概念首先應用於分析社會學、經濟學等領域的問題，逐步也引入到政治學研究過程中。當前中國學術界主要用這個概念來分析中國共產黨對於國家和社會領導作用的發揮、區域府際治理中縱向政府嵌入式治理問題、以及民族地區或城市民族工作的嵌入式治理問題等等。此處嵌入式治理概念中的“嵌入”本義上與其他學者類似，但是在嵌入式治理的內涵與形態上則與他們不同。嵌入式治理概念主要指中央在治理港澳兩個特區以及處理港澳與內地關係的問題上，既採用了自上而下的縱向嵌入式治理模式，也在地理空間的視域內通過多點佈局、嵌入治理來實現“一國兩制”的有效運行以及促進港澳與內地的深入合作。這種嵌入式治理主要有以下幾種類型：一是合作嵌入，也就是合作方的地理單元距離十分遙遠，如京港合作、滬港合作，以及新近提速的川港合作

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-14-等等；二是要素嵌入，就是資本、人才、管理、規則等要素之間的合作，如廣東重點與港澳對接的前海、橫琴、南沙三個自貿區建設模式；三是土地和制度嵌入，也就是港澳與內地通過共用一塊屬於內地或港澳的土地，實行一方或多方的管理制度的治理模式，如深圳灣模式、深港河套模式、粵港西九龍高鐵站通關模式等。應該看到，目前這種嵌入式治理模式類型多樣，因應不同環境和問題，也起到十分顯著的效果。但是在十九大後尤其是粵港澳大灣區國家戰略出台之後，這種嵌入式治理模式就跟不上“一國兩制”最新實踐發展的需要，必須要轉變原來熟悉的工作模式，樹立新的全域式治理理念。所謂全域式治理，主要是指突破了孤立的、分散的嵌入式治理單元，而在一定區域範圍內實行統一規則和制度的治理模式。從近期發展看，粵港澳大灣區將成為中央推廣“一國兩制”全域式治理的首選之地，而為了破除“兩制”框架下的一些束縛和障礙，建立自上而下的由中央統領的政府治理體系也就成為事關大灣區建設成敗的重要一環。(三)由“兩制”治理走向“一國”治理前引習近平的講話已指明了“一國”和“兩制”的關係。而比較權威和規範的關於“一國”與“兩制”關係的論述，莫過於2014年6月國務院新聞辦公室發表的《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書(下稱“白皮書”)。白皮書指出：“一國兩制”是一個完整的概念。“一國”是指在中華人民共和國內，香港特區是國家不可分離的部分，是直轄於中央人民政府的地方行政區域。中華人民共和國是單一制國家，中央政府應對包括香港特區在內的所有地方行政區域擁有全面管治權。香港特區的高度自治權不是固有的，其惟一來源是中央授權。“兩制”是指在“一國”之內，國家主體實行社會主義制度，香港等某些區域實行資本主義制度。“一國”是實行“兩制”的前提和基礎，“兩制”從屬和派生於“一國”，並統一於“一國”之內。“一國”之內的“兩制”並非等量齊觀，國家的主體必須實行社會主義制度，是不會改變的。在這個前提下，從實際出發，充分照顧到香港等某些區域的歷史和現實情況，允許其保持資本主義制度長期不變。因此，國家主體堅持社會主義制度，是香港實行資本主義制度，保持繁榮穩定的前提和保障。香港繼續保持原有的資本主義制度，依照基本法實行“港人治港”、高度自治，必須在堅持“一國”原則的前提下，充分尊重國家主體實行的社會主義制度，特別是尊重國家實行的政治體制以及其他制度和原則。內地在堅持社會主義制度的同時，要尊重和包容香港實行的資本主義制度，還可以借鑒香港在經濟發展和社會管理等方面的成功經驗。在“一國”之內，“兩種制度”只有相互尊重，相互借鑑，才能和諧並存，共同發展。17在由“兩制”治理向“一國”治理轉變的過程中，必須充分重視三個治理重點或治理方向。其一，港澳的內向發展問題，也就是支持港澳融入國家發展大局、全面推進內地同港澳互利合作，這是發揮國家優勢、社會主義優勢和港澳抓住發展機遇的重要契機。今後的重要治理區域，首先是粵港澳大灣區及泛珠三角區域，其次是京港、滬港等重點合作區域，再次是內地多個自貿區和自貿港。通過內向發展，港澳真正成為中央政府直轄下的地方行政區域，港澳與內地實現真正融合，尤其在粵港澳大灣區範圍內實現區域發展的一體化。其二，在內向發展實現及其同時，還有一個國家主導下的港澳協同內地的外向發展問題，這是發揮港澳自身優勢、實現國家所需、港澳所長的重要契機。這一點在前引國家發改委與香港特區所簽訂

粵港澳大灣區與“一國兩制”治理新模式-15-的《關於支持香港全面參與和助力“一帶一路”建設的安排》中已有充分的體現，資不贅述。其三，中央全面管治權在港澳特區的貫徹落實問題。正如習近平在2017年“七一”視察香港時的講話所指出的，當前，“一國兩制”在香港的實踐遇到一些新情況新問題。香港維護國家主權、安全、發展利益的制度還需完善，對國家歷史、民族文化的教育宣傳有待加強，社會在一些重大政治法律問題上還缺乏共識，經濟發展也面臨不少挑戰，傳統優勢相對減弱，新的經濟增長點尚未形成，住房等民生問題比較突出。解決這些問題，滿足香港居民對美好生活的期待，繼續推動香港各項事業向前發展，歸根到底是要堅守方向、踩實步伐，全面準確理解和貫徹“一國兩制”方針。18這段話包含兩層重要思想，一是香港當前所面臨的一些新情況新問題不少都直接涉及國家核心利益，需要中央直接行使管治權才可能得到解決；二是香港一些經濟民生領域的突出問題，需要中央發揮社會主義制度的優勢以給特區的施政指明方向、提供空間和幫助。三、“一國兩制”與國家治理體系前文分析了新時代“一國兩制”治理問題之後，就會引伸或自然涉及一個更大的問題，那就是從治理的角度看“一國兩制”與國家治理體系的關係問題。這既是一個十分重要的理論問題，也是一個十分重要的實踐問題，卻也是一個十分令人困惑、困擾或者被人嚴重忽視的重要問題。(一)“一國兩制”是全國性治理，而非局部性治理首先，“堅持一國兩制和推進祖國統一”作為中國共產黨的一項基本方略，就是全黨性的、全國性的和戰略性的。其次，港澳兩部基本法是由全國人民代表大會制定的兩部全國性法律，在這兩部法律條文中，既規定了港澳兩個特區所實行的制度和政策，也有不少條文涉及到中央及其各部門、各省、自治區、直轄市的相關事權。例如比較典型的有《香港基本法》和《澳門基本法》第22條。因此，白皮書也指出，“香港基本法作為全國性法律，在全國範圍內適用”。19再次，從“一國兩制”這一個詞組的本義來看，也明顯包括全國範圍。“一國”就是中華人民共和國，“兩制”涵蓋了內地為主體的社會主義制度和港澳等地區實行的資本主義制度，因此“一國兩制”是對全國和全體公民的制度性規範。全國性而非局部性的治理規範，不僅是一個重要認識問題，對於全面準確理解和貫徹“一國兩制”，對於“一國兩制”實踐的行穩致遠也同樣具有重要意義。這種治理規範，首先能使執政者、行政者和公民樹立並具有國家觀念，其次使之接受並具備兩種社會制度的主次觀念，最後讓行為者在不同制度的規範下自覺行事。反之，如果是局部治理觀，則內地可能更多從“一國”視角由上而下觀察、判斷和決定特區事務，而特區則從自身特殊性及其局部利益“高度自治”式行事，從而忽略了“一國兩制”內部所具有的辯證性、互動性及互補性等等。(二)“一國兩制”是自上而下的國家性治理，而非純粹或獨立的“自治式”治理根據憲法和基本法的規定，中國是單一制國家，港澳兩個特區是直轄於中央人民政府的地方行政區域，特區的各項管治權力都來自中央的授權。因此，國家對港澳兩個特區所採取的“一國兩制”方

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-16-針及其治理模式，很顯然是自上而下的國家性治理模式，一方面中央對港澳擁有全面管治權，另一方面這種管治權力是實質性權力。中央除直接負責港澳兩個特區的防務與外交事務外，擇其要者，行政方面，中央政府對特區行政長官和主要官員擁有任命權；立法方面，全國人民代表大會常務委員會對立法會所通過的法案具有備案權，對於發回的法案將喪失法律效力；司法方面，港澳兩個特區的法院判案時的釋法權來自全國人民代表大常務委員會的授權，並且不能就有關中央事務或中央與港澳兩個特區關係的案件釋法，其審判此類案件時必須以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。正確的做法是，必須把維護中央對香港、澳門特區全面管治權和保障特別行政區高度自治權有機結合起來，確保“一國兩制”方針不會變、不動搖，確保“一國兩制”實踐不變形、不走樣。20另外，在港澳兩個特區的高度自治權的行使過程中，也絶不是孤立的、自洽的，而是如前文所說其治理重點是內向的、融入的、以及與國家一體化之後的多元開放體制。(三)“一國兩制”是國家參與全球治理的重要制度和平台習近平在2017年“七一”前後視察香港時曾指出，“香港發展具有很多有利條件和獨特優勢”，概括起來可以分為三點：第一，香港擁有高度國際化的生產要素、擁有為現代市場經濟服務的與國際接軌的制度規則體系，“深得外來投資者信任”；第二，香港是“重要的國際金融、航運、貿易中心，是連接內地和國際市場的重要中介”，是國家“引進來”、“走出去”的雙向服務平台。迄今香港仍是內地最大的外來直接投資來源地和境外融資平台，同時也已成為內地最大的境外投資目的地和全球最大的離岸人民幣業務中心；第三，也更為重要的是，香港享有“一國兩制”優勢，經常作為國家對外開放“先行先試”的試驗場，佔得發展先機。21香港的這三大優勢，一方面可以不斷推動提高中國的改革開放程度和現代化治理水平，另一方面還可通過參與“一帶一路”倡議而提升國家的全球經濟治理水平。2014年以來國家繼開通“滬港通”、“深港通”之後，有望年內實現“滬倫通”，這就是“一國兩制”助力國家參與全球金融治理的一個縮影。總之，在十九大確立了習近平新時代中國特色社會主義思想在全國的指導地位之後，“一國兩制”及其治理在國家發展全域中的重要地位和作用得到進一步突出與強化，隨之“一國兩制”的治理內涵得到擴展，其治理特徵也將呈現新模式，而這些都需要社會及時準確地學習領會和貫徹。註釋：1習近平：《決勝全面建成小康社會奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利》，載於《黨的十九大報告輔導讀本》，北京：人民出版社，2017年，第54頁。2同上註，第55頁。3在2018年7月1日習近平在慶祝香港回歸祖國20週年大會暨香港特別行政區第五屆政府就職典禮上的講話中稱“香港已經回歸祖國20年。依照中國的傳統，男子二十謂之弱冠，今天就是香港特別行政區的成年禮，正所謂‘如竹苞矣，如松茂矣’”。

粵港澳大灣區與“一國兩制”治理新模式-17-4習近平：《在慶祝香港回歸祖國20週年大會暨香港特別行政區第五屆政府就職典禮上的講話》，載於《人民日報》，2017年7月2日，第1版。5同註1，第55頁。6同註4。7同上註。8同註1，第55頁。9陳鍵興、劉暢、郜婕：《習近平會見林鄭月娥和香港特別行政區新任行政、立法、司法機構負責人》，新華社香港2017年7月1日電，載於新華網：http://www.xinhuanet.com/politics/2017-07/01/c_1121247252.htm，2017年7月1日訪問。10《國家發展和改革委員會與香港特別行政區政府關於支持香港全面參與和助力“一帶一路”建設的安排》，載於國家發展和改革委員會網站：http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbtz/201803/t20180328_880490.html，2018年3月28日訪問。11朱樂怡：《林鄭：港建大灣區國際人才庫預留500億發展創科》，載於《大公報》，2018年4月29日，第A05版。12傅流螢：《林鄭訪大灣區3市反映合作方向》，載於《香港經濟日報》，2018年4月3日，第A06版。13《央視快評：支持香港成為國際創新科技中心》，載於央視網：http://m.news.cctv.com/2018/05/15/ARTIVOS1tPHCtGBgsY5IKnK7180515.shtml，2018年5月15日訪問。14《林鄭月娥：期望香港知名高校落戶粵港澳大灣區》，新華社香港2018年4月14日電，載於新華網：http://www.xinhuanet.com/gangao/2018-04/14/c_1122682881.htm，2018年4月14日訪問。15黃寶儀、何玫、安莉：《林鄭出席博鰲論壇港藉“創新”“聯繫”貢獻大灣區》，載於《大公報》，2018年4月10日，第A01版。16《劉本立稱政研室需要升格為局級部門大灣區統籌發展專責部門將成立》，載於《華僑報》，2018年5月10日，第11版。17中華人民共和國國務院新聞辦公室：《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書，北京：人民出版社，2014年，第31-32頁。18同註4。19同註17，第32頁。20同註1，第25頁。21習近平：《在香港特別行政區政府歡迎晚宴上的致辭》，載於《人民日報》，2017年7月1日，第2版。

∗陝西師範大學西北跨境民族與邊疆安全研究中心、“一帶一路”建設與中亞研究協同創新中心副研究員-18-一、引言中華人民共和國“恢復對香港行使主權”20年來，香港作為中國的特別行政區已經納入“國家治理體系”。“中央政府依照憲法和香港特別行政區基本法對香港實行管治”1，遵行“港人治港”、高度自治原則，根據中央的授權，香港特區與中國其他地方行政區域相比擁有更大的自主性和自治權，“一國兩制”在維護國家主權前提下，保證了香港的繁榮穩定和持續發展。以《中華人民共和國憲法》和《香港基本法》為基礎的“一國兩制”和香港憲制，是《中華人民共和國憲法》和憲制在香港的延伸和發展，是國家主權在香港的展現，是中國對主權理論的“應用與突破”2，體現了原則和妥協，並且是在一定程度上的創新。香港回歸以來，“一國兩制”在香港的實踐保持了其繁榮與穩定，香港的民主改革也有了較大發展，但也出現了一些問題。在香港回歸初期，中央採取了給予香港政治優待、經濟扶持的政策，除直接涉及主權的事務之外，放手特區政府和精英治理香港。當時的一系列政策“突出強調在新的‘一國兩制’框架下的‘兩制’成分，但是卻或多或少、有意無意的迴避了這個框架中同等重要的‘一國’成分。”3因而產生了如今有學者所稱的“香港的不完全回歸狀態”，主要表現在以下方面：“港人治港”、高度自治的界限不明確，使中央在香港的“管治權威始終未能完全確立”；回歸之後，中央並未能“在香港的社會輿論中佔有一席之地”，“在香港的政治話語和政治議程中”也沒有掌握主動權；香港各階層的精英沒有建立對中央“作為主權者的政治忠誠和歸屬感”；青年階層的社會運動激化，“港獨”的興起和“佔中”等事件干擾了香港社會的正常秩序和香港政府的治理，而且香港精英階層治理香港，導致了許多香港人把對本地出現的問題和矛盾的怨恨轉嫁給了中央，香港特區政府依法推動的國民教育和國安立法(這都是主權國家對國境內行政區域必然要推行的活動)，但都因香港民眾的反對而擱置。2014年6月，國務院新聞辦公室發佈了《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書(下稱“白皮書”)，白皮書針對近些年香港特區“經濟社會和政制發展”中出現的一系列問題，對“一國兩制”經驗進行了總結和澄清，旨在消除對“一國兩制”方針政策和基本法的“模糊認識和片面理解”，並提出了“全面管治權”(overalljurisdiction)這一概念。參與白皮書起草的學者強世功認為這是“中央試圖在白皮書中進行理論創新”的體現。4在本文看來，全面管治權是從主權裏延伸出來的一種權力，它不僅是該白皮書提出的概念，也被鄧小平等國家領導人闡述，還蘊含在《中華人民共和論中央對特別行政區全面管治權的根源、原理和特點金欣∗

論中央對特別行政區全面管治權的根源、原理和特點-19-國憲法》結構和條文中，表現在《香港基本法》條文之中，所以全面管治權的法律基礎是《中華人民共和國憲法》和《香港基本法》。基於此，全面管治權的作用在於保護和監督香港憲制，如白皮書所言：“中央擁有對香港特別行政區的全面管治權，既包括中央直接行使的權力，也包括授權香港特別行政區依法實行高度自治”。5十九大報告中亦強調中央“全面準確貫徹‘一國兩制’方針，牢牢掌握憲法和基本法賦予的中央對香港、澳門全面管治權，深化內地和港澳地區交流合作，保持香港、澳門繁榮穩定。”6香港各界對白皮書提出的中央“全面管治權”反應不一，建制派認為白皮書提出這一概念有現實意義，是中央應對香港社會變化的有力舉措。有泛民主派人士則認為，1997年7月1日開始“中央已在香港充分行使主權”，而白皮書提出的管治權涉嫌“干預香港內部自治範圍的事情”7；原香港總督彭定康和香港大學教授陳文敏皆認為白皮書提出的全面管治權干預了香港的司法獨立。8目前學術界對全面管治權已經有一些研究，但還不能很好地從理論上回應這些質疑。學術界的一種觀點認為“‘全面管治權’就相當於‘全面管轄權’，實際上也就是我們通常所說的主權”，使用“全面管治權”原因在於試圖進行理論創新。9但論者並未闡述進行了甚麼樣的創新；另一種觀點認為全面管治權是基於主權的權力，但對全面管治權與其他基於主權的權力之間的差異及自身的特點並未深入闡述。此外這些研究的視角也較為單一，缺乏對國家主權、香港憲制與全面管治權之間的內在機理進行深入的法理分析。本文將以國家主權視角來探討中央對香港全面管治權的根源、原理和特點，以及國家主權、香港憲制與全面管治權的法理關係。文章首先分析主權問題在香港回歸中的作用，其次論述主權問題與香港的憲制，最後闡述主權與全面管治權的關係及全面管治權應有的特點。另外，澳門與香港同為中國的特別行政區，故本文所述全面管治權的原理與特點對澳門亦適用。二、主權問題與香港回歸：全面管治權的根源香港自古是中國的固有領土，19世紀清政府與英國簽訂了《南京條約》、《北京條約》和《拓展香港界址專條》三個不平等條約，讓英國統治了香港，直到1997年回歸。不平等條約的簽署，首先是因為清王朝國力衰微，面臨着帝國主義的侵略和壓迫。其次，清王朝是傳統的帝國，秉承以清王朝為中心的天下觀念，在當時還沒有現代民族國家的形式和理念，所以亦無主權觀念，對領土和邊界尚未有足夠的意識和警覺。列強正是以不平等條約的形式把清王朝拉入了國際體系，因為簽署國際條約的主體應是獨立的主權國家。也就是說，西方列強以侵害清王朝主權方式(割地、賠款等等)，衝破了清王朝的天下觀，將現代民族國家的外殼和主權觀念強加給清王朝。作為租借地的香港是清王朝主權受到侵害的重要標誌之一。民國成立後，新政府為了獲得國際社會的承認，聲明清政府與列強簽署的條約繼續有效。此後北洋政府認識到清王朝與列強簽署的條約侵害了中國的主權，但極少使用“不平等條約”這一表述，而是主張以談判的方式修約來維護中國的主權和利益。中國國民黨和中國共產黨則將這些條約稱為“不平等條約”(unequaltreaties)。這一概念源自荷蘭國際法學家胡果‧格老秀斯(HugoGrotius)的《戰爭與和平法》一書，在該書中他將條約分為平等條約和不平等條約兩種，認為不平等條約可能破壞主權，

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-20-孫中山和中國國民黨人在中國最早使用了這個概念。101923年，孫中山在《中國國民黨宣言》裏指出，清政府“屢犧牲我民族之權利，與各國立不平等之條約。至今清廷雖覆，而我竟陷於為列強殖民地之地位矣”。11這個概念及相關的論述雖然帶有民族主義色彩，但卻是建立在事實的基礎上。德國法學家比爾芬格(Bilfinger)認為國際法上的平等(equality)來自主權觀念12，所謂不平等條約就是簽署條約的一方或多方在國際條約簽署後主權受損，另一方則因此獲利，所以不平等條約需要修改和廢除。在北洋政府推動修約過程中，中國代表團在國際會議上提出了租界和領事裁判權問題，希望首先解決這些問題來完善中國的主權，並取得了一定成效。北伐勝利後，南京國民政府秉承“革命外交”策略，堅持與列強在“平等與相互尊重領土主權的基礎上”廢除和修訂不平等條約，經過談判，最終收回了關稅主權，收復了一些租界，並廢除了領事裁判權，但國民黨政府起初認為在國家統一和完善主權的目標之下，與租借地等問題相比，收回治外法權更重要。131942年國民黨政府與英國就香港問題進行談判，雙方對租借地和租界問題無法達成共識，英國駐華大使薛穆在發給英國外交部的電文中轉述中國的立場說：“他們認為租借地和租界一樣，都屬於有損中國主權的不平等條約的範疇。”開始雙方的態度都比較強硬，英國拒絶與中國討論香港問題，蔣介石則在日記中坦露自己的態度：“如果英國不歸還九龍租借地，寧可不訂新約。”但後來國民黨政府迫於自身實力和國際政治壓力做出了妥協，暫時擱置了爭議，最終並未就香港問題的解決達成任何協議。14總之，中華民國國力衰弱，內外主權都處於受損的狀況，香港問題並不是他們首要解決的問題，而且一個國家建設尚未完成的國家，沒有能力對香港行使主權。中國共產黨一貫主張廢除帝國主義與中國簽訂的不平等條約，早在1924年就表明了中國應“廢除一切不平等條約”的立場15，1947年毛澤東在《雙十宣言》中重申“廢除一切賣國條約”。1949年新中國成立時制定的《中國人民政治協商會議共同綱領》宣佈“取消帝國主義國家在中國的一切特權”，對於國民黨政府簽訂的條約和協定，新的人民政府“按其內容，分別予以承認，或廢除，或修改，或重訂”。但由於國內外形勢，毛澤東等中國共產黨決策層對香港問題採取了暫時不談，維持現狀的政策。因為當時香港作為通商要道，對新中國尚“有用、有利”。16周恩來在給新華社香港分社的指示中言：“不收回香港，維持其資本主義佔領不變，是不能用狹隘的領土主權原則來衡量的，來做決定的。”17所謂“狹隘的領土主權原則”就是認為英國佔領着中國領土香港，必須立即收回。不以“狹隘的領土主權原則來衡量”，則是站在一個更高的國家主權角度來看問題，其中隱含着中國雖然承認英國的治權，但並不承認他們擁有香港的主權，而中國收回香港，恢復對香港行使主權要等到時機成熟的時候。在“文化大革命”期間，香港左派在香港發動社會運動，但是中央本着維持香港繁榮穩定的出發點，阻止了這場運動的擴大和極端化。1972年，中國常駐聯合國代表黃華致信聯合國准許殖民地國家及民族獨立宣言執行情況特設委員會，指出香港、澳門問題是不平等條約的結果，並非殖民地，是中國主權範圍內的問題，因此不應列入反殖民地宣言適用的殖民地地區。後經聯大投票，決定將香港和澳門從殖民地名單中刪除。18根據聯合國1960年12月14日決議通過的《給予殖民地國家和人民獨立宣言》，殖民地有獨立和自決的權利，否定了香港殖民地的地位，也就是從法理上否定了香港擁有自決權。這意味着從國際法和國際社會承認的角度來說，香港問題是中國主權內部的問題，香港在未來只能成為中國主權之下的一個地方行政區域。雖然“一國兩制”的提出是針對台灣問題，中央希望在國家統一、主權完整的前提下，可以更靈活處理中國領土上的一些歷史遺留問題，給台灣更多的自主性。解決香港問題是鄧小平等國家領導人對“一國兩制”理念的第一次實踐。

論中央對特別行政區全面管治權的根源、原理和特點-21-鄧小平對香港問題的態度一直着眼於國家主權。1979年，當時的香港總督麥理浩在訪問北京時向鄧小平提出希望新界續約的問題，被鄧小平拒絶，並說：“我們歷來認為，香港主權屬於中華人民共和國，但香港又有它的特殊地位。”19此後多位訪問中國的英國政治人物都向中國提出香港問題，但中方並未有實質性的回應。此時鄧小平命令相關人員對香港回歸問題進行研究，並最終作出了在1997年收回香港的決定。當時中央對“一國兩制”在香港具體化的設想是要在保持香港的繁榮穩定，讓香港人和投資者接受的基礎上，同時顧及國際環境，收回香港後“只改變與主權有關的東西，其他盡可能不變”。201980年代初，香港各界討論到香港的未來，對香港的前景頗為擔憂，英國方面在與中國的初步交涉中態度極為強硬，他們希望以維持三個不平等條約為基礎來談判，“並不打算放棄對香港的主權，反而希望延長英國人對新界的租約”，在南美洲馬爾維納斯群島戰爭的勝利更強化了英國的強硬態度，但中國政府的立場更堅定，認為英國必須將新界、港島和九龍一起歸還中國。1982年鄧小平會見英國首相戴卓爾夫人時，闡述了中方對香港問題的基本立場，中方一定要在1997年收回香港，主權問題是首要的問題，其次才是中國以後對香港的管理方式和回歸過渡的問題。他還特別強調：“關於主權問題，中國在這個問題上沒有迴旋的餘地。坦率的講，主權不是一個可以討論的問題。”21後來在不同場合他也表達過同樣的觀點。鄧小平談到“港人治港”時亦說：“港人治港有個界限和標準，就是必須由以愛國者為主體的港人來治理香港”，“愛國者的標準是，尊重自己民族，誠心擁護祖國恢復行使對香港的主權，不損害香港的繁榮和穩定”。22以後鄧小平又再一次強調必須保證“愛國愛港”的香港人治理香港。“一國兩制”的基礎是“一國”，因此“港人治港”必須是愛國者治理香港，愛國者尊重民族，擁護中央政府對香港行使主權，這是中國主權之下香港自治的體現，也是香港回歸中國的體現。如果自治的港人不是愛國者，不擁護中國主權，“行使主權”就會被架空，香港可能變成國外勢力危害中國主權的基地。因此，《香港基本法》規定行政長官的選舉結果需要經過中央確認後才能生效，而對香港特區政府的首屆立法會，1990年4月4日全國人民代表大會通過的《關於香港特別行政區第一屆政府和立法會產生辦法的決定》也明確規定：“香港特別行政區第一屆政府和立法會根據體現國家主權、平穩過渡的原則產生。”這些都是為了保障愛國者治港，維護國家主權。在解決香港回歸問題談判的過程中，中國政府和領導人最終所使用的“對香港恢復行使主權”(resumetheexerciseofsovereigntyoverHongKong)這一表述，是從歷史的角度表明了香港一直屬於中國，是中國主權下領土的一部分，只是因為不平等條約被英國佔領和治理，暫時中斷了“主權行使”，中國並不承認這些不平等條約，因此它們是無效的，不能作為談判的基礎。因為這三個條約無效，所以談判只是解決香港問題的一個選擇，中方可以採取其他方式解決香港問題。香港人是中國人民的一部分，因此，以香港作為第三方的“三條腿板凳”的談判計劃完全沒有合理性。所以在中方看來，香港一直屬於中國的主權範圍，1997年的香港回歸僅僅是治權的移交。因此，在中英談判開始時，雙方就對香港主權問題有極大的分歧，“兩年談判，差不多一年多時間是拖在歸屬和主權問題上”23，一度使談判停止。中方對這一點毫不退讓，聲稱會考慮以其他方式解決香港問題，最終英方承認了中國擁有香港主權的事實。中方在主權問題上堅決不讓步，同時堅持主權與治權不可分。在此後談判中，英國政府和部分港人又提出的“主權換治權”的想法，也即將香港的“主權”交還中國，英國保留“治權”。24其實在建國初期和20世紀80年代中國官方表述中，也經常使用“收回香港主權”的說法，所指就是香港回歸，中央政府全面管治香港。但是英方把主權

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-22-和治權拆分開是一個金蟬脫殼之計，將這兩者分開，就會導致所謂的“將主權歸還中國”不過是個名義，英國企圖保留“治權”，就是繼續維持對香港的統治，因此對這種“主權換治權”論，鄧小平也予以嚴厲否決。中英之間談判的結果不以條約的形式，而是以聲明(declaration)形式呈現，也是因為香港問題是中國內政，並不是國際上關於領土和主權問題爭端的處理，所以不使用條約(treaty)形式。25有學者認為，正因為中國對香港主權的堅定立場，促使了英國對香港實行了民主化改革的策略。26總之，中央捍衛國家主權的堅定立場決定了香港回歸的過程和以後中國對香港政制的設計。綜上，對於香港回歸中的主權問題，中國基於歷史事實和國際法，未做任何讓步，最終將這一事實寫入《中英聯合聲明》。正是因為中國對香港擁有絶對的主權，雖然授權香港高度自治權，但鄧小平也反覆強調了香港回歸後，雖然實行“一國兩制”，但是中央要保持一些權力，在必要的時候(香港動亂或危害到國家根本利益的時候)，還是要對香港進行干預27，“如果中央把甚麼權力都放棄了，就可能出現一些混亂，損害香港的利益。所以，保持中央的某些權力，對香港有利無害。”28三、主權與香港憲制的權力結構：全面管治權的原理從法律程序上講，香港特別行政區是中國主權之所在的全國人民代表大會依據《中華人民共和國憲法》第62條第13款決定設立的。作為香港憲制基礎的《香港基本法》是《中華人民共和國憲法》第31條“設立特別行政區”條款的具體化，由全國人民代表大會授權香港基本法起草委員會制定，是中國主權在香港以憲法性法律的展現。《香港基本法》是這樣表述香港回歸的：“中華人民共和國政府決定於一九九七年七月一日對香港恢復行使主權”，這是對香港回歸中國的一個歷史、法律與政治的表述。“恢復行使主權”是香港憲制的前提，“恢復行使主權”後，才有了香港憲制。何謂“恢復行使主權”？在上文所述的歷史原因之外，從法律與政治的角度該怎麼理解“恢復行使主權”？這個問題要分兩個方面來看，首先要解答對現代國家來說“主權”意味着甚麼，其次是何謂“行使”。主權觀念產生於羅馬帝國時代，當時意味着最高統治權(imperium)由皇帝掌握，皇帝在法律之上，不受法律控制，他是法律的淵源並享有立法權，可為政治體(bodypolitic)立法。29近現代主權觀念是中世紀後期的產物，“是法律職業者行動的結果，他們把君權同羅馬法中的‘治權(imperium)’和封建時代的領主權融合到一起，確立了近代法律制度的主權地位。”30主權一詞最初指貴族的權力，以後逐漸發展成為專指國王享有的世襲權力，“在17世紀和18世紀，主權意味着掌握在國王手中的一種命令權”。31近現代意義上的主權觀念最早是法國人讓‧博丹1576年在《共和國六書》(LesSixLivresdelaRépublique)一書中首次提出並闡述的，他認為主權是“一個共和國所有的絶對且永久的權力”。32國王作為主權者，是法律的來源，除服從神法和自然法，不服從任何世俗的法律，這是早期現代絶對主義國家的狀況。隨着國家形式的發展，對現代民族國家(nation-state)來說，主權是構成它的基礎性觀念，主權意味着民族國家內部最高的支配權，它預示着國家或主權者對國家領土內的所有行政區域行使不可阻擋的政治和法律等權力(權利)，對領土內的事務有最終的決定權。這些來自主權的權力(權利)包括對內的行政、軍事控制權、稅收、司法終審等方面，對外則包括國家作為統一、獨立的行為體參與國際活動等權利。33主要特點有：“主權的第一屬性是它的地位：它是政治法律體系中的最高權力；第二屬性是它的次序：它是政治法律體系中最後的或最高的決策權力；主權的第

論中央對特別行政區全面管治權的根源、原理和特點-23-三個屬性是它的效力，它包含普遍性概念，意在影響一切行為；主權的第四個屬性是自主：統治者在與其他機構的關係上(內部或外部的、國內的或國外的機構)必須享有獨立性，不能隸屬於它們。”34以上述主權理論的發展和四個屬性為基礎，可以看出主權是一個抽象、集合的權力概念，其基本內涵可以看作兩個方面：對內主權是一國領土之內的最高和最終的權威，包括政治、法律等一切國家事務；對外主權則意味着國家在國際體系中處於獨立的地位，不受其他國家干涉。雖然20世紀初期以來，政治多元主義、科學技術(特別是互聯網)和國際政治的發展對主權觀念造成了一些限制和挑戰，但並未動搖主權觀念作為國家構成和國際行為體構成必要條件的事實。主權作為一個權力的集合體，是一個國家最高權力的擬制，它是國家最原始的權力，國家的其他權力都是以它為淵源而產生，它本身是單一的和不可分割的，但因為主權本身是“世俗化的神學概念”35，是一個虛構或擬制的概念36，所以這個抽象權力(集合體)需要具體化(embodiment)成某種具體的權力才能展示出它的權威。也就是說，主權需要通過具體的權力、法律和憲制的行使才能表現出來。根據福柯(MichelFoucault)的研究，現代國家憲制/政治的一個重要特點是“主權對法律的徵用”，“正是利用法律的程序性、形式合理性，主權展現了它最為豐富的一面。……正是由於‘社會’、‘法治’、‘憲政’這些現代概念，主權才改變了其原初形式，變得無所不在”37，所以主權會在許多種低位階的權力或其他的政治、法律形式中展現出來。憲法是國家主權的法律化和政制化，它展現主權的意志，同時又設定了原則和準則，在一定程度上約束主權者的主權行使。所以，一旦主權實體化為憲法和法律，它的行使就有了規範性，受憲法設定的原則和準則的約束，必須在一定的程序下和限度內行使。另外，因為現代國家的法律體系是在以民族國家為界限的空間內展開的，因此統治權(dominion)和管轄權(jurisdiction)是主權的前提。所謂“行使主權”，就是中央政府作為香港特區一切事務(包括內部事務和對外事務)的最高政治和法律權威，擁有最終的統治權和管轄權，中央在授予香港特區的高度自治權的同時，會在必要的時候直接干預香港內部事務。而基於單一制國家主權原則和《香港基本法》第2條、第13條等條文的規定，香港所擁有的自治權來自中央授權，回歸後原有行政體系的權力納入了中央授權的自治權之中，而香港參與的國際事務只要涉及主權，都必須由中央政府代表。進而言之，從國家主權對法律的徵用的角度來講，行使主權就是中央有權確定香港的憲制和法律的整體架構，將國家主權的意志納入其中，使香港法律的淵源都要來自中國的主權之下的法律或權力體，香港的所有法律納入中國主權之下香港特區的法律體系中。在這樣的情況下，《香港基本法》第160條尤為關鍵，“可稱之為‘革命條款’。它是廢除港英的舊法統、確立香港新法統的關鍵條款。它實際上等於宣佈；港英時期一切舊的法律，包括普通法、衡平規則、條例、附屬立法和習慣法，如果與基本法相抵觸就是無效的，如果與基本法相一致，則其憲政基礎就轉變為基本法，依然繼續有效”。38這切斷了香港法律與英國的關係，把香港所有法律納入了中國法律體系之中，香港的法律的最終淵源來自《中華人民共和國憲法》和《香港基本法》，是從憲制和法制的角度體現“行使主權”。同時，中國是單一制國家，香港特區作為中國的地方行政單位，之所以稱為“特別”是因為它的自治權比其他地方行政單位大，但中央基於主權擁有對香港特區的全部控制權。中央授予香港特區高度的自治權，授權不同於分權，在聯邦制國家，地方行政單位州或邦把一部分權力交給聯邦行使，將餘下的權力保留在州或邦。但中國是人民主權的單一制國家，主權“由中央政府代表國家統一行使”，因此地方行政區域並沒有固有的權力，而只有中央授予的由“國家主權派生的”的權力。因此中央授予香港的自治權是香港所有權力的來

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-24-源，並不存在授權以外的“剩餘權力”。故而，香港特區憲制所擁有的中央授予的自治權可以分為兩部分，一部分的權力是香港特區內部的權力，比如實行資本主義制度、行政管理權、立法權和獨立的司法權和終審權等；另一部分權力與對外主權相關，諸如香港特區以“中國香港”的名義簽署國際協定、參與國際組織和國際會議，簽發護照等旅行證件等權力。但這些與對外主權相關的權力受到較多的限制，比如國防、外交不屬於香港的自治範圍(《香港基本法》第18條)，香港特區法院亦對國防外交等“國家行為”無管轄權，而且香港應該立法禁止在香港從事分裂國家或危害國家安全的行為(《香港基本法》第23條)。為了進一步說明授權後為何還要繼續“管治”，以及中央政府授予香港的權力在香港憲制中的地位和作用，本文將直接來自主權或由主權直接具體化的權力分為主權權力(sovereignpower)和主權性權力(powerofsovereignty)。從博丹開始，許多政治思想家都提出一些權力可以作為主權的標誌或主權的特徵性權力，博丹認為這樣的權力有：為所有臣民立法、締造和平與宣戰、任命國家所有的行政人員和法官、徵稅和赦免等權力。39霍布斯認為司法權、國民軍指揮權、徵稅權等是構成主權的要素，“是不可轉讓不可分割的權利”，“也是識別主權存在於哪一個人或哪一群人的集體手中的標誌”40，因此，本文將來自主權的具體權力或直接展現主權的權力稱為主權權力。這種權力是識別主權所在的標誌，不可授予、轉讓。另有一些權力雖然也來自主權，但轉讓或授予並不會危及主權，比如鑄幣權、市場先購權等，這些權力“主權者都可以轉讓而仍然不失去其保衛臣民的權力”41，這種由主權延伸出來的權力是主權性權力，其雖與主權緊密相關，但可以授予主權者之外的主體。也就是說主權者失去或授予它給其他主體並不會危害到主權本身，擁有它並不能體現主權之所在。從主權具體化而成的這兩種權力來看，中央授予香港特區的自治權以主權性權力為主，如行政管理權、經濟自主權、立法權、獨立的司法權等，但中央也授予香港特區一些主權權力，典型的如徵稅權、司法終審權和以“中國香港”的名義參與一些國際組織並簽訂和履行協定的權利。一般情況下，主權權力不可授予，在單一制國家中，中央更不會把這些主權權力授予地方，如“稅收(由國家機關徵收)是現代國家最基本的構成因素之一”42，國家擁有徵稅權，有權向地方行政單位徵稅，這幾乎是所有國家的通例。美國人有古語曰：“無代表，不納稅”。在中央與香港的關係中，全國人民代表大會設有香港的代表名額，香港人以這種方式參與管理國家事務，中央政府同時負責香港的防衛，所以納稅是應盡義務，但中央政府免除了香港人向中央政府納稅的義務，將徵稅權授予香港特區政府；終審權，或稱司法主權，也是一個國家主權的重要體現，是主權權力；參與國際組織和締結協定展現了對外主權，一般來說只有擁有主權的國家和其他獨立的國際行為體才有締約能力，香港擁有這些權利，說明中央授予了香港極大的對外自治權。授予香港這些主權權力，讓香港持區擁有的權力幾乎超過任何一個單一制國家的地方自治行政單位，特別是香港擁有的對外自治權比聯邦國家的州還大。這些似乎與單一制國家中央與地方關係的理念並不相符，也有了前文所引論者稱的香港的自治權違背了傳統主權理論的看法。事實上並非如此，一方面中央保持了重要的主權權力，比如國防、外交和香港司法涉及國家事務的管轄權，另一方面，中央授予香港特區徵稅權、司法終審權等主權權力是主權意志的表達，就是行使主權的表現。更為重要的是，中央按照《中華人民共和國憲法》和《香港基本法》的規定可在適當的時候行使“全面管治權”，防止授予香港特區的自治權(特別是主權權力)在行使的過程中超出一定限度，這個限度就是不得危害國家主權。正因為“全面管治權”的存在，才保證了中央政府授予香港

論中央對特別行政區全面管治權的根源、原理和特點-25-的主權權力不會危害國家的主權本身，在維護主權單一性的前提下，保持香港憲制的順利運行和香港的高度自治。總之，香港是中國主權下的地方行政區域，中央通過《香港基本法》將主權的行使法律化和實體化，並授予香港高度自治權，香港憲制由此產生。因此，“港獨”等危害到國家主權的活動必須被禁止，香港憲制和政治的發展必須依照《香港基本法》的設計，在不得危害國家主權的前提下發展。進而言之，《香港基本法》是全國性法律，它本身並不能形成一個完整自足的憲制體系，它是中國主權在香港的法律展現，只有放在中國憲法體系中才能完整，才可以完全施行，因而“全面的管治權”是中國主權參與香港憲制中的重要一環。所以中國“恢復行使主權”後香港的憲制必然與以前不同，而是容納於中國憲制之中，具有中國特色。四、主權與“一國兩制”：全面管治權的特點針對香港近年出現的諸多問題，“全面管治權”的提出再次強調了“一國兩制”中“一國”的重要性，因為“一國”是“兩制”的前提，沒有“一國”這個前提，“兩制”無從談起。“一國”意味着“國家主權的不可分割性和中華民族的統一性”43，正如《香港基本法》第1條的表述：“香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分”。“全面管治權”的提出無疑是再次重申了為了國家統一、維護主權完整而創立的“一國兩制”之本意。“全面管治權”是從主權延伸出的權力，是一種主權權力，是對它對應的英文詞語“overalljurisdiction”的超越和克服，可以理解為中央政府基於主權，對作為中國領土的香港特區擁有全面的管轄、治理和監督的權力。之所以有“全面”這個定語，是因為香港的所有自治權都來自中央政府的授權，所以在理論上和實踐上中央政府基於主權對香港的管轄、治理和監督是無所不包的。香港特區政府可以自由行使中央政府授予香港高度的高度自治權，但“全面管治權”的存在讓香港行使中央授予它的自治權必須保持在一定限度內，一旦超越限度中央就可行使“全面管治權”。因此“全面管治權”是中國對香港“行使主權”的體現，它介於國家主權和香港的自治權之間，既能維護國家的主權，又能指導香港在保持“高度自治”的前提下，行使中央授予的權力時不至於危害到國家的主權。作為主權的體現，“全面管治權”本身來自主權，是一種主權權力，它在權力的位階上高於中央政府授予香港的一切權力(包括主權性權力和主權權力)，所以對香港的自治權有控制力。作為主權權力的全面管治權，不僅為白皮書所闡述，還蘊含在《中華人民共和國憲法》和《香港基本法》之中，具有規範性。解釋基本法是《香港基本法》中言明的一項重要的全面管治權，此外根據《中華人民共和國憲法》第31條和《香港基本法》第18條的規定，中央對特別行政區享有立法權(包括《香港基本法》和其他形式的法律)，隨着具體情況的變化，中央可以制定兩種法律來設計特別行政區內實行的制度，第一，“針對特別行政區內的具體情況而制定的專門性法律”；第二，“針對全國情況而制定的、可以適用於特別行政區的全國性法律。”44在行政方面，《香港基本法》第12條規定，“香港特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府。”這說明香港雖然享有高度自治權，但是同時又和其他直轄於中央政府的地方行政區域在國家權力體系中的地位一樣，其之所以“特別”只是因為自治權較大，這也就意味着中央可以直接以行

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-26-政的手段干預香港自治權以外的事務，而且中央要監督和控制香港的自治權必須維持在它作為一個地方行政區域的程度。此外，根據《香港基本法》第20條規定，香港的自治權如果有增加，只能是中央的授予。綜上所述，以《中華人民共和國憲法》和《香港基本法》為基礎，全面管治權主要包括法律管治權和行政管治權兩種。法律管治權是中央政府使用法律解釋、直接管轄等法律手段，對香港進行監督和控制。主要有：(1)修改和解釋基本法，按照憲法和基本法，全國人民代表大會常務委員會擁有基本法的解釋權和修改權，但授權香港特區法院在自治範圍內自行解釋。基本法中有關中央管理事務和中央與特區之關係的條文，只能由全國人民代表大會常務委員會解釋(《香港基本法》第158條)。這些條款需要解釋時，應由香港特區終審法院向全國人民代表大會常務委員會提出，全國人民代表大會常務委員會亦可主動解釋。《香港基本法》修改前，香港基本法委員會先研究並向全國人民代表大會提出修改建議；《香港基本法》的修改不得和國家對“香港既定的基本方針政策相抵觸”(《香港基本法》第159條)，這體現了《香港基本法》必須遵循國家主權的意志和決斷。(2)修改香港特區立法機關的立法需要報全國人民代表大會備案，全國人民代表大會認為“法律不符合本法關於中央管理的事務及中央和香港特別行政區的關係的條款”，可將法律發回，該法律立即失效(《香港基本法》第17條)，也就是說這種法律備案是備案審查。(3)中央政府有權發佈命令將某些全國性法律在香港特區實施或制定專門性法律(《香港基本法》第18條)。(4)香港特區法院審理的案件中如果“涉及國防、外交等國家行為的事實問題”，必須取得行政長官的證明文明，而行政長官證明文件發出前，必須取得中央政府的證明書(《香港基本法》第18條)。行政管治權是國家對香港特區使用行政手段進行直接干預或間接控制。主要表現在：(1)全國人民代表大會常務委員會決定宣佈戰爭狀態或進入緊急狀態(《香港基本法》第18條)，這也包括香港內部出現動亂或出現“危害國家根本利益的事情”時中央的干預；(2)內地其他地區“進入香港特別行政區定居的人數由中央人民政府主管部門徵求香港特別行政區意見後確定”(《香港基本法》第22條)，最終決定權在中央政府；(3)行政長官由香港選舉或協商產生，但需由中央任命方能有效。中央對特區行政長官的任命權並不是形式性的，而是一項實質性的權力，被選舉出的行政長官需要符合一些標準，才能得到中央的任命。45香港的主要官員亦需要中央政府任命(《香港基本法》第15條、第45條)，同樣是一項實質權力。這是中央對香港按照自治程序產生的行政官員的管治；(4)香港特區的一些事項需報中央備案(《香港基本法》第48條、第90條、第156條)，這些行政備案不僅是程序性的，而是體現了中央對香港特區內財政、法官任命等重要內部事務的管治，有備案審查和行政監督的性質；(5)中央政府負責香港有關外交的事務和防務(《香港基本法》第13、14條)。全面管治權行使的主體是全國人民代表大會及其常務委員會、國家主席、中央人民政府和中央軍事委員會，這也就意味着其他任何部門，均無權行使全面管治權。46較常行使全面管治權的主體是中央人民政府和全國人民代表大會及其常務委員會。行政管治權由全國人民代表大會常務委員會、國家主席、中央人民政府、中央軍事委員會行使，法律管治權由全國人民代表大會及其常務委員會和中央人民政府行使。行政管治權行使的條件是以憲法和基本法的規定為基礎，或是程序性的，或是在危機情況下，中央可以直接干預香港內部事務，但行政管治權並不是一種任意或經常行使的權力，而且大多數情況下行使以被動為主。與行政管治權相比，法律管治權則有更多的靈活性。全國人民代表大會常務委員會是基本法解釋

論中央對特別行政區全面管治權的根源、原理和特點-27-的主體，但其憲法和法律解釋權不僅來自憲法，因為作為國家最高的權力機關和立法機關，解釋憲法和法律是全國人民代表大會作為國家機關的“固有權力”，全國人民代表大會常務委員會進行立法解釋是中國人民主權的體現。香港特區法院的基本法解釋權來自全國人民代表大會常務委員會的授權，《香港基本法》未對全國人民代表大會常務委員會的解釋權作出限定，也就說理論上全國人民代表大會常務委員會有權依照程序任意決定何時以何種方式解釋基本法，所以，與通過解釋基本法等相關手段的法律管治權與行政管治權相比，中央可以較為靈活和主動，而行政管治權則以被動為主，行使的時機也較為特殊。五、結語主權視角是理解全面管治權和香港憲制的黃金鑰匙，香港憲制並非一個自足的法律體系，要理解香港憲制必須把它放在中國主權框架下的中國憲法秩序中。全面管治權以將香港憲制中的高度自治權與中國憲法秩序連結起來的方式，讓香港憲制與中國憲法與政治體系聯通，並保持互動。這種互動包括兩方面，一方面是法律管治權和行政管治權的行使，另一方面是香港法院在判決中援引《中華人民共和國憲法》。所以，以國家主權視角來看待全面管治權與香港的憲制中的主權迷思，則會發現香港特區的自治權並未打破威斯特法利亞以來的基本主權理論體系，中央的干預也未阻礙香港的自治。德國公法學家卡爾‧施米特認為，“主權就是決定非常狀態。……主權問題就是對非常狀態做出決斷。”47法律秩序並不是建立在規範之上，而是建立在決斷之上的。“規範證明不了甚麼，而非常狀態卻能決定一切：它不僅確認規範，而且確認規範的存在，因為規範只能來自非常狀態。”48非常狀態不僅是打破法律的狀態，還是創制法律的時刻。“在法律現實生活中至關重要的是由誰來決斷。”49施米特的主權理論對一個穩定的現代國家秩序來說過於極端50，但為理解中央對香港的全面管治權提供了另外一個視角。從整個中國的發展來說，香港制度“五十年不變”只是主權者的暫時決斷，50年後可能變也可能不變。主權者將最終決斷延遲，暫時決斷說明根本上仍是“非常狀態”，《香港基本法》是對“非常狀態”下暫時決斷的確認。正因為是“非常狀態”，才會授予香港特區一些國家通常不會授予地方行政區域的主權權力。對於香港50年之後的情況，最終還需要主權者再次決斷，由全國人民代表大會“按照具體情況”“以法律規定”。對50年的暫時決斷期內特別行政區出現的新問題，主權者有權進行新的決斷，以法律和行政的方式進行管治。作為主權者的中央之決斷可以創制、改變香港的法律秩序和憲制，但並不能超越中國的憲法秩序。簡而言之，全面管治權是主權的體現，特別是在決定非常狀態時才能真正的體現主權。除了決斷“五十年不變”這個非常狀態，表現在《香港基本法》裏還有第18條規定全國人民代表大會有權決定香港宣佈戰爭狀態或進入緊急狀態，此時中央政府可發佈命令在香港實施有關的全國性法律。這不禁讓我們想起了鄧小平對中央干預香港的論述，“港人治港”不會變，中央不干預香港的具體事務，亦無須干預，這是中央對香港人的承諾，但是香港人不要害怕中央干預，“如果香港發生動亂，中央政府就要加以干預”51，香港發生“危害國家根本利益的事情”，中央也要干預。52全面管治權的兩個最重要的方面是緊急狀態和解釋基本法。前者是施米特意義上的主權，後者關涉到整個香港憲制和整個香港的發展，是主權者的再立法。

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-28-全面管治權的淵源和正當性來自主權，為了維護主權的最高性和完整性，全面管治權的行使應力求做到堅定、嚴謹。首先，只有在出現窮盡香港憲制和法律制度的程序不能解決的問題時，再行使全面管治權，這才能體現主權者決斷的權威性和最高性。53其次，過於頻繁行使全面管治權不僅會降低主權者的威信，亦會讓香港內部的行政問題和法律問題變成與中央直接相關，甚至對抗的政治問題，會更加難以處理。最後，作為國家最高權力主權的行使，全面管治權亦必須有一定的超然性，它的行使必須超越香港憲制內各政治派別的立場，以國家利益和香港的長遠發展為出發點，同時顧及香港大多數人的利益，也要重視手段和技藝。54總之，全面管治權作為最高位階的主權權力，必須保持超然性，這樣才能有威懾力和權威性，還能更好的將主權者的決斷融入香港的憲政秩序之中。註釋：1習近平：《在慶祝香港回歸祖國20週年大會暨香港特別行政區第五屆政府就職典禮上的講話》，載於《人民日報》，2017年7月2日，第1版。2陳端洪：《憲治與主權》，北京：法律出版社，2007年，第164-192頁。3閻小駿：《香港的治與亂：2047的政治想像》，北京：人民出版社，2016年，第16頁。4強世功：《香港白皮書──被誤讀的“全面管治權”》，載於BBC中文網：http://www.bbc.com/zhongwen/simp/china/2014/06/140613_qiangshigong_hk_white_paper，2017年2月9日訪問。在白皮書發佈前，已有學者著文論述“管治權”，見程潔：《中央管治權與特區高度自治──以基本法規定的授權關係為框架》，載於《法學》，2007年第8期。5中華人民共和國國務院新聞辦公室：《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書，載於新華網：http://news.xinhuanet.com/gangao/2014-06/10/c_1111067166.htm，2017年2月9日訪問。6習近平：《決勝全面建成小康社會奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利──在中國共產黨第十九次全國代表大會上的報告》，載於《人民日報》，2017年10月28日，第1版。7蕭雨：《中國白皮書：警惕外部勢力利用香港干預內政》，載於BBC中文網：http://www.bbc.com/zhongwen/trad/china/2014/06/140610_hongkong_china_guoxinban.shtml，2017年2月9日訪問。8《新聞專題：“一國兩制”在香港特別行政區的實踐白皮書》，載於香港電台網：http://rthk.hk/rthk/news/topic/topic_239.htm，2017年2月9日訪問。9同註6。10王棟：《中國的不平等條約：國恥與民族歷史敘述》，龔志偉譯，上海：復旦大學出版社，2011年，第65、74-75頁。11孫中山：《中國國民黨宣言》，載於《孫中山全集》(第七卷)，北京：中華書局，1985年，第3頁。12I.Detter:TheProblemofUnequalTreaties.TheInternationalandComparativeLawQuarterly,Vol.15,No.4,1966,p.1070.13K.P.Lane:SovereigntyandtheStatusQuo:theHistoricalRootsofChina’sHongKongPolicy.Boulder:WestviewPress,1990,pp.11-58,139-139.

論中央對特別行政區全面管治權的根源、原理和特點-29-14張俊義、劉智鵬：《中華民國專題史(第十七卷)：香港與內地關係研究》，南京：南京大學出版社，2015年，第四章。薛穆的電文見SeymourtoForeignOffice,Nov.17,1942,F.O.371/31663.轉引自該書第139頁。15《中共中央第四次對於時局的主張》，載於《嚮導》，1924年11月1日，第12期。16齊鵬飛：《鄧小平與香港回歸》，北京：華夏出版社，2004年，第32-35頁。17轉引自強世功：《中國香港：政治與文化的視野》，北京：三聯書店，2010年，第111頁；齊鵬飛：《鄧小平與香港回歸》，北京：華夏出版社，2004年，第31頁。18J.M.Carroll:AConciseHistoryofHongKong.Lanham:Rowman&Littlefield,2007,p.176；王禹：《主權的概念及其在中國政府收回香港和澳門過程中的運用》，載於《“一國兩制”研究》，2012年第2期。19李後：《百年屈辱史的終結──香港問題始末》，北京：中央文獻出版社，1997年，第61頁。20同上註，第67頁；黃文放：《中國對香港恢復行使主權的決策歷程與執行》，香港：香港浸會大學林思齊東西學術交流研究所，1997年，第3-15頁。21鄧小平：《我們對香港問題的基本立場》(1982年9月24日)，載於中共中央文獻研究室編：《一國兩制重要文獻選編》，北京：中央文獻出版社，1997年，第8頁。22鄧小平：《一個國家，兩種制度》(1984年6月20日、23日)，載於中共中央文獻研究室編：《一國兩制重要文獻選編》，北京：中央文獻出版社，1997年，第20頁。23鄧小平：《在中央顧問委員會第三次全體會議上的講話》(1984年10月21日)，載於中共中央文獻研究室編：《一國兩制重要文獻選編》，北京：中央文獻出版社，1997年，第31頁。24同註19，第107-112頁；鍾士元：《香港回歸歷程：鍾士元回憶錄》，香港：香港中文大學出版社，2001年，第33-37、56-57頁。25蕭蔚雲：《香港基本法與一國兩制的偉大實踐》，深圳：海天出版社，1993年，第51頁。26M.K.Chan:DifferentRoadstoHome:TheRetrocessionofHongKongandMacautoChinesesovereignty.JournalofContemporaryChina,Vol.12,Issue36,2003,p.500.27鄧小平：《保持香港的繁榮穩定》(1984年10月3日)，載於中共中央文獻研究室編：《一國兩制重要文獻選編》，北京：中央文獻出版社，1997年，第26-27頁。28鄧小平：《會見香港特別行政區基本法起草委員會委員時的講話》(1987年4月16日)，載於中共中央文獻研究室編：《一國兩制重要文獻選編》，北京：中央文獻出版社，1997年，第103頁。29F.H.Hinsley:Sovereignty.NewYork:BasicBooks,1966,pp.36-44.30[法]萊昂•狄驥：《公法的變遷•法律與國家》，鄭戈、冷靜譯，瀋陽：遼海出版社、春風文藝出版社，1999年，第15頁。31同上註，第22頁。32J.Bodin:OnSovereignty:FourChaptersfromtheSixBooksoftheCommonwealth.EditedandtranslatedbyJulianH.Franklin,NewYork:CambridgeUniversityPress,1992,p.1.博丹在該書拉丁文版中補充說：“主權是凌駕於公民和臣民之上的最高的、絶對的權力。”33關於現代主權概念和內容的討論見[美]梅里亞姆：《盧梭以來的主權學說史》，畢洪海譯，北京：法律出版社，2006年；陳序經：《現代主權論》，張世保譯，北京：清華大學出版社，2010年；D.Philpott:Sovereignty.AvailableatTheStanfordEncyclopediaofPhilosophyArchive(Summer2014Edition)：http://plato.stanfor

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-30-d.edu/archives/sum2014/entries/sovereignty/.Visitedon2ndMay,2017.34[英]大衛•米勒、韋農•波格丹諾主編：《布萊克維爾政治學百科全書》，鄧正來等譯，北京：中國政法大學出版社，2002年，第725頁。35[德]卡爾•施米特：《政治的概念》，劉宗坤等譯，上海：上海人民出版社，2004年，第24-34頁。36F.H.Hinsley:Sovereignty.NewYork:BasicBooks,1966,p.1；張千帆：《主權與分權：中央與地方關係的基本理論》，載於《國家檢察官學院學報》，2011年第2期。張千帆認為：“‘主權’並不是一個事實存在，而是為了權力或權威而杜撰出來的一個概念”，以憲政主義的視角看，主權理論已經完成了它的歷史使命。37強世功：《國家主權與公民倫理》，載於《讀書》，2007年第1期。38強世功：《和平革命中的司法管轄權之爭：從馬維昆案和吳嘉玲案看香港憲政秩序的轉型》，載於《中外法學》，2007年第6期，第646頁。39J.Bodin:OnSovereignty:FourChaptersfromtheSixBooksoftheCommonwealth.EditedandtranslatedbyJulianH.Franklin,NewYork:CambridgeUniversityPress,1992,p.48.40[英]霍布斯：《利維坦》，黎思複、黎廷弼譯，北京：商務印書館，1985年，第133-139頁。41同上註，第139頁。霍布斯在這裏用的是權利(right)來表述主權的要素，因為當時主權者是人，但是對現代國家來說，這種權利就是權力。42[英]克里斯多夫•皮爾遜：《論現代國家》(第三版)，劉國兵譯，北京：中國社會科學出版社，2017年，第36頁。亦見張守文：《稅權的定位與分配》，載於《法商研究》，2000年第1期。43王滬寧：《國家主權》，北京：人民出版社，1987年，第90頁。44張小帥：《論中央對特別行政區的立法權的權力來源、實施方式及合法性審查──以香港特別行政區為例》，載於《政治與法律》，2015年第12期。45韓大元、黃明濤：《論中央人民政府對香港特區行政長官的任命權》，載於《港澳研究》，2014年第1期。46吳建璠：《“一國兩制”與香港基本法》，載於王春榮主編：《政治局委員聽的課》，北京：新華出版社，2002年，第153頁。47同註35，第5頁、第7頁。48同上註，第11頁。49同上註，第23頁。50[美]保羅•卡恩：《政治神學：新主權概念四論》，鄭琪譯，南京：譯林出版社，2015年，第6頁。51同註27。52同註28，第102頁。531997年香港特別行政區成立至今，全國人大常委會釋法5次，2次為主動釋法。此外全國人大常委會對香港立法會和行政長官普選方式先後與2007年和2014年出台了“12.29決定”和“8.31決定”兩個規範性文件，亦可以看作是廣義上的主動釋法。54強世功：《文本、結構與立法原意──“人大釋法”的法律技藝》，載於《中國社會科學》，2007年第5期；強世功：《和平革命中的司法管轄權之爭：從馬維昆案和吳嘉玲案看香港憲政秩序的轉型》，載於《中外法學》，2007年第6期。

∗前者為南開大學法學院副教授，後者為南開大學博士研究生-31-中國共產黨十八大報告指出：“中央政府對香港、澳門實行的各項方針政策，根本宗旨是維護國家主權、安全、發展利益，保持香港、澳門長期繁榮穩定。”習近平在中共十九大報告中指出：必須把維護中央對香港、澳門兩個特別行政區全面管治權和保障特別行政區高度自治權有機結合起來，確保“一國兩制”方針不會變不動搖，確保“一國兩制”實踐不變形不走樣。為落實“一國兩制”的根本宗旨，保證“一國兩制”實踐的正確方向，關鍵在於港澳特區尊重憲法和基本法確立的基本憲制秩序，全面把握“一國兩制”原則的精神，尤其是突出“一國”在“兩制”中的基礎性地位，忠實履行維護國家安全的憲制責任，實現特區自治權與中央管治權的良性互動。澳門自1999年回歸以來，在中央政府的大力支持下，充分發揮“一國兩制”的優勢，推動新憲制秩序的生成和發展，不僅實現了特區政治、經濟、文化的高速發展和澳門社會的長期繁榮穩定，而且在維護國家安全、主權完整方面作出了積極的努力並取得顯著成效，對國家治理體系的建設和發展作出重大貢獻，儼然成為“一國兩制”成功實踐的重要示範，同時也更加堅定了全國人民對“一國兩制”的信心和決心。與此形成鮮明對比的是，“一國兩制”方針在香港特區的實施似乎不那麼順利。近年來，香港社會內部出現了嚴重的分化，部分香港居民甚至公職人員曲解“一國兩制”的精神，公開宣揚“香港獨立”等危害國家統一的主張，反對中央對香港特區行使管治權，嚴重破壞了“一國兩制”的基本憲制秩序，對香港特區的民主法治和繁榮穩定造成巨大威脅。“港獨”勢力愈演愈烈，與香港特殊的文化傳統、政治生態及國際地位密不可分，但國家認同感的缺失和國家主權意識的淡漠應是其主要原因，這在很大程度上歸咎於香港維護國家安全立法的缺失。儘管香港和澳門在現實的政治環境上存在差異，但憲法和基本法所奠定的“一國兩制”基本憲制秩序則是共通的。若能通過澳門維護國家安全立法的實踐，明確闡發國家安全立法在“一國兩制”原則和實踐中的本質重要性，總結其有益經驗並運用於香港，或許能夠加速《香港基本法》第23條立法，幫助香港特區妥善應對日益加深的“港獨”危機。一、港澳回歸與國家治理體系建設“一國兩制”作為特別行政區制度的指導思想，不僅是實現國家統一的戰略構想，更是完善國家治理體系的重大創舉。實踐證明，特別行政區制度是中國實現國家統一的最佳方式，它以“一國兩制”特區國家安全立法與“一國兩制”實踐的發展李曉兵、何天文∗

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-32-理論為指標和先導，創造性地提出在一個統一的國家內，設立不同於內地社會制度和生活方式的特別行政區，並在實踐中逐漸形成了憲法和法律上一套完整的制度體系、規範體系和理論體系。1(一)“一國兩制”的初衷即實現國家統一“一國兩制”構想最初針對台灣問題的解決而提出，其根本目的即在於推動實現國家統一目標，並在中國對香港和澳門恢復行使主權和香港、澳門特區治理過程中得以落實和展開。香港和澳門自古以來就是中國的領土，卻分別被英國和葡萄牙佔領，直到20世紀90年代末中國對港澳地區恢復行使主權，港澳才重回祖國的懷抱。為了維護國家的統一和領土完整，保持港澳的社會穩定和經濟繁榮，並考慮港澳的歷史和現實情況，國家決定在對港澳恢復行使主權時，根據《中華人民共和國憲法》第31條的規定，設立香港和澳門兩個特區，並按照“一國兩制”的方針，不在港澳實行社會主義的制度和政策。“一國兩制”方針和內容通過港澳特區基本法的形式確立下來，從而基本法成為港澳兩個特區新憲制秩序的基礎性法源，港澳兩個特區的社會、經濟制度，居民基本權利和自由的保障，行政管理、立法和司法方面的制度，文化、社會事務的政策，以及對外事務，都以港澳基本法的規定為基本依據。“一國兩制”是一個完整的概念。正確理解“一國兩制”方針必須堅持“一國”和“兩制”的有機統一，尤其要突出“一國”的根本性地位。因為國家統一是一個國家興旺發達的重要標誌，也是一個大國成長崛起的基礎條件。縱觀世界各大國的成長史，沒有一個國家能在分裂狀態下崛起為一個大國，也沒有一個民族能在分裂狀態下實現復興。因此，實現和維護國家統一，是中華民族的根本利益所在，也是中華民族偉大復興的必由之路。“一國”是指港澳兩個特區是中華人民共和國不可分離的部分，是直轄於中央人民政府的地方行政區域。中國是單一制國家，中央政府對包括港澳兩個特區在內的所有地方行政區域擁有管治權。特別行政區的高度自治權不是固有的，其惟一來源是中央授權。特別行政區享有的高度自治權不是完全自治，也不是分權，而是中央授予的地方事務管理權。高度自治權的限度在於中央授予多少權力，特別行政區就享有多少權力，不存在“剩餘權力”。同時，憲法明確規定國家的根本制度是社會主義制度，並規定了國家的基本制度、領導核心和指導思想等制度和原則。堅持“一國”原則，最根本的是要維護國家主權、安全和發展利益，尊重國家實行的根本制度以及其他制度和原則。“兩制”是指在“一國”之內，國家主體實行社會主義制度，香港、澳門兩個特區實行資本主義制度。“一國”是實行“兩制”的前提和基礎，“兩制”從屬和派生於“一國”，並統一於“一國”之內。“一國”之內的“兩制”並非等量齊觀，國家的主體必須實行社會主義制度，是不會改變的。在這個前提下，從實際出發，充分照顧到特別行政區的歷史和現實情況，允許其保持資本主義制度長期不變。因此，國家主體堅持社會主義制度，是港澳兩個特區實行資本主義制度，保持繁榮穩定的前提和保障。特別行政區繼續保持原有的資本主義制度，依照基本法實行“港人治港”、“澳人治澳”、高度自治，必須在堅持“一國”原則的前提下，充分尊重國家主體實行的社會主義制度，特別是尊重國家實行的政治體制以及其他制度和原則。內地在堅持社會主義制度的同時，要尊重和包容特別行政區實行的資本主義制度，還可以借鑑特別行政區在經濟發展和社會管理等方面的成功經驗。在“一國”之內，“兩種制度”只有相互尊重，相互借鑑，才能和諧並存，共同發展。2

特區國家安全立法與“一國兩制”實踐的發展-33-(二)中央管治權與特區自治權的良性互動中國是單一制國家，中央人民政府統一行使對國家的管理權，中央國家機關代表國家行使主權，各地方必須在中央的統一領導下，才有權充分發揮地方的主動性和積極性。港澳兩個特區雖不同於內地的各省、自治區和直轄市，但同屬直轄於中央人民政府的地方行政區域。因而港澳兩個特區高度自治有其界限，不得突破憲法所確立的單一制國家原則。要確保港澳兩個特區直轄於中央，中央政府在特區治理中應該保持權威的地位，這一目標的實現必須充分落實中央政府的管治權。從港澳特區“一國兩制”實踐來看，中央管治權和特區自治權正朝着良性互動的方向發展。3港澳兩部基本法的條文全面體現了單一制原則。例如，《澳門基本法》第2條鄭重宣示澳門特區的高度自治權是全國人民代表大會授予的，第12條規定澳門特區是直轄於中央政府的享有高度自治權的地方行政區域，第13條和第14條規定中央政府對澳門特區外交事務和防務的管理權，第15條規定中央政府對特區行政官員的任免權，第45條規定行政長官對中央政府負責等等。《香港基本法》在這些方面幾乎具有完全一致的規定。由此可見，對於港澳兩個特區的高度自治權也必須從單一制的框架下去認識和理解。港澳兩個特區在行政管理權、立法權、司法權方面享有很大的獨立性，但是這種相對較大的獨立性沒有改變單一制的國家結構，也就是說，“高度自治”不是“完全自治”，也不是最大限度的自治，而是在憲法和基本法框架內的自治。4從“一國兩制”的實踐來看，中央對港澳兩個特區的全面管治權既包括中央直接行使的權力，也包括授權特區依法實行高度自治。對於特區的高度自治權，中央具有監督權力。5在“一國兩制”下，要理順中央與特別行政區之間的關係，特別行政區就必須有一個能代表各方利益的權力中心，在對本行政區實施有效管治的同時向中央人民政府負責。所以，基本法把行政權置於各項權力之首，賦予行政長官以統領和協調其他職能部門的權力。特區行政長官作為特區的首長和行政首長，既要協調特別行政區立法機關、行政機關和司法機關的運作與互動，對特別行政區全體居民負責，又要代表特別行政區向中央人民政府述職和進行工作聯繫，執行中央政府的指令，處理中央授權的對外事務和其他事務，對中央人民政府負責。因而，特區行政長官是連結、溝通特區與中央必不可少的憲制角色，其任命和施政是實現中央對特區管治權的重要渠道和途徑。特區立法會制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案。全國人民代表大會常務委員會在徵詢港澳基本法委員會後，如認為特區立法機關制定的任何法律不符合基本法關於中央管理的事務及中央和特區關係的條款，可將有關法律發回，但不作修改。經全國人民代表大會常務委員會發回的法律立即失效。6全國人民代表大會常務委員會對特區法律的備案審查制度，有利於保障基本法的正確理解和全面遵循，維護國家主權統一和中央專屬事權，促進中央與特區關係的協調發展。《香港基本法》第158條與《澳門基本法》第143條對基本法的解釋權作了明確的分配7，形成了學者所謂的“一元雙重解釋制”或“一元兩極主從解釋制”。8作為最高國家權力機關的常設機關，基本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。這是一種主權者享有的權力，其固有性、最高性和排他性毋庸置疑，符合中國單一制國家立法集中和法制統一的原則，也能保證基本法在全國的統一理解和實施。9而全國人民代表大會常務委員會授權特別行政區法院，在審理案件時自行解釋特別行政區自治範圍內的條款。特別行政區法院對自治範圍外的條款也有權進行解釋，但對這些條款的解釋權是有限制的。如此類條款的解釋影響案件判決，且法院將作出不可上訴的終局判決，終審法院有義務提請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋，且該解釋是有關條款的標準含義，對引用

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-34-有關條款的特區法院具有法律拘束力。終審法院對特定條款的適用須提請全國人民代表大會常務委員會進行解釋，體現了主權完整和法制統一的要求，避免了特別行政區法院在涉及中央利益條款的解釋上同全國人民代表大會常務委員會不一致。基本法解釋權的分配，從主觀上來說，是希望從特區的具體情況出發，解決“一國”和“兩制”的內在張力問題。在客觀上，它體現了中央管治地方的主權原則與特區高度自治原則的統一。10二、特別行政區治理與法律體系完善回歸之初及後來的很長時期內，由於外部勢力的介入以及特區內部複雜的政治生態，特別行政區內仍存在一些影響國家主權和國家安全的因素。因此，特別行政區的治理仍然應以維護國家統一為根本目標，強調“一國”作為“兩制”的前提和基石地位，不斷夯實“一國兩制”的法治基礎，尤其是根據基本法第23條的要求，港澳兩個特區應盡早完成維護國家安全立法的憲制責任。(一)港澳特區治理的目標與任務儘管香港和澳門在形式上統一於國家，但由於長期的隔閡，以及社會制度的差異，香港、澳門與內地尚需通過社會融合，實現人心回歸，從而達到實質上的統一。經過長期的殖民統治，港澳地區對於國家認同有所不足，加上對於社會主義制度和內地經濟社會發展狀況的偏見，港澳地區的部分人士對內地有着較強的疏離感。11這種疏離感，既是影響部分港澳人士言行的社會心理因素，而且也正在演化為一種政治主張，尤其是在香港，個別黨派和政治人物已經借助港人對於內地的疏離感，提出了“香港自決”、“完全自治”、“香港獨立”等觀點。當對國家的疏離感轉變為政治主張，這種社會心理因素將危害到國家統一。香港和澳門的順利回歸，使香港問題和澳門問題，從中英、中葡之間的國際問題，轉變為國家內部中央與特區的關係問題，香港和澳門的居民也從其各自區域治理的局外人，轉變為特別行政區治理的主體。因此，如何使特別行政區治理順應香港、澳門的地位變化，在“一國兩制”框架內以憲法和基本法為依據，運用釋法、立法和訂立協議等法律手段，科學、合理地調整中央與特別行政區關係，改善特別行政區治理方式，實現中央與特別行政區之間的良性互動，並強化特別行政區公民對國家主體部分的認同，並進一步促進內地與特別行政區之間的社會融合，是新時期特區治理的重要任務。同時，在內地居民與特別行政區居民日益緊密的交往過程中產生的摩擦和矛盾，也會引發一定的社會關注，從而造成新的隔閡。因此，特別行政區治理應該正視這些問題，通過解決隔閡背後的深層次問題，正確引導公眾熱愛祖國，形成制度認同和國家認同，使港澳兩個特區真正融入祖國的發展，共同致力於中華民族的偉大復興。(二)國家安全立法有助於特別行政區治理的完善引導港澳兩個特區居民形成國家認同，實現愛國人士對特別行政區的高度自治，根本在於培養特區居民的政治責任感和愛國主義精神，這是一個循序漸進、雙管齊下的過程。一方面，中央要大力支持港澳兩個特區的發展，讓特區居民真正得到“一國兩制”的實惠，感受到國家統一、兩地融合對特

特區國家安全立法與“一國兩制”實踐的發展-35-區繁榮穩定的巨大貢獻；另一方面，中央要督促特區依照基本法的規定積極展開立法活動，維護國家統一和領土完整，完善相關法律制度和公共設施，制止和預防分裂國家、危害國家安全的言行。“一國兩制”的順利運行和健康發展離不開國家安全立法的支持。“一國兩制”不僅體現了對港澳政治傳統與法治實踐的尊重與延續，而且還保留了港澳地區在殖民地時期制定的大部分法律和形成的社會權力結構。兩部基本法都在第8條規定，原有法律，除與基本法相抵觸或經特別行政區的有權機關作出修改者外，予以保留。基本法允許港澳兩個特區保留原有法律制度，使得港澳兩個特區保留了外籍人士擔任各級法院法官，立法會可以有一定比例的非中國籍議員。由此可見，“一國兩制”對港澳地區原有的社會權力結構也保持了足夠的尊重。由於這種公職地位的完全開放性，港澳兩個特區內部的政治生態十分複雜，國外政治勢力可能干預或者誤導港澳民主政治的發展進程。12因而避免國外政治勢力利用港澳兩個特區原有的權力結構製造事端，破壞中國主權完整和國家統一，是“一國兩制”正常運行需要認真對待的問題。國家安全立法是港澳政治穩定和社會穩定的保證，也是實現愛國者治理特區的重要舉措。港澳兩個特區進行政制改革，不斷推進民主法治進程，當然不能以損害港澳地區的政治穩定為代價，國家安全立法在維護港澳地區的政治穩定方面發揮着重要作用。另一方面，政制改革引發的反對意見，必須在法律的框架內進行表達。國家安全立法為港澳地區各種政治力量的政治活動劃定底綫，即任何政治主張和政治活動，都不得違反“一國兩制”的精神以及基本法的規定，不能危害國家統一，不能破壞中央與特別行政區良好關係，不能導致香港、澳門政治生態的惡化。國家安全立法有助於落實“一國兩制”原則“愛國者治理特區”的題中之義。在談到“港人治港”問題時，鄧小平指出：“愛國者的標準是，尊重自己的民族，誠心誠意擁護祖國恢復行使香港的主權，不損害香港的繁榮和穩定”。13愛國者治理特別行政區與特別行政區的政制改革是相配套的工程，任何政制改革方案都是愛國者內部民主制度的再造和發展，不能存在產生非愛國者通過選舉程序獲得治理特別行政區權力的可能性。國家安全立法為政治改革的正確航向提供可靠的愛國力量。港澳兩個特區制定維護國家安全法，借助特區民眾的法治信仰，構建特區民眾對“一國兩制”的制度認同，也有助於強化港澳地區政治穩定的心理基礎。14(三)國家安全立法有助於港澳法制體系的完善為了維護國家統一和領土完整，預防和打擊危害國家安全的行為，全國人民代表大會常務委員會於2015年7月1日專門就此領域制定了《國家安全法》，該法第11條第2款規定，“中國的主權和領土完整不容侵犯和分割。維護國家主權、統一和領土完整是包括港澳同胞和台灣同胞在內的全中國人民的共同義務。”此外，中國刑法規定對危害國家安全的行為給予刑事處罰，刑法分則第一章規定了危害國家安全罪，幾乎涵蓋了所有危害國家安全的罪行，包括背叛國家罪、分裂國家罪、煽動分裂國家罪、武裝叛亂暴亂罪、顛覆國家政權罪、煽動顛覆國家政權罪、資助危害國家安全犯罪活動罪、投敵叛變罪、叛逃罪、間諜罪、資敵罪以及為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪。港澳兩部基本法第18條均規定，只有列於基本法附件三的全國性法律，由港澳兩個特區在當地公佈或立法實施。全國人民代表大會及其常委會制定通過的刑法和國家安全法作為全國性法律，並未列於基本法附件三，因而上述立法並不直接適用於港澳兩個特區。相反，基本法明確規定港澳兩個特區就維護國家安全事項自行立法。

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-36-港澳特區法制體系的完善有賴於維護國家安全立法的完成。港澳兩部基本法第2條均規定，“中華人民共和國全國人民代表大會授權香港(澳門)依照本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。”國家統一和高度自治作為基本原則載入港澳兩部基本法，是“一國兩制”方針的高度概括和集中體現。港澳特區立法會享有獨立的立法權，制定專門適用於特別行政區的法律規範，涵蓋了政治、經濟、社會和文化制度的方方面面。這些專門適用於特別行政區的法律實現了特別行政區高度自治，落實了基本法上高度自治的原則。另一方面，國家安全立法是落實基本法上國家統一原則的必要舉措，也是完善特別行政區法制體系的重要一環。三、維護國家安全是特別行政區的憲制責任作為基本法的核心原則，“一國兩制”是基本法任何條款的解釋和適用都不能偏離的準繩，特別行政區憲制秩序的形成和發展也要以這個原則為出發點。只有這樣，才能確保“一國兩制”原則在實踐中不走形、不變樣。(一)基本法第23條的雙重屬性《香港基本法》和《澳門基本法》第23條均規定，特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在香港和澳門進行政治活動，禁止香港和澳門的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。該條款具有雙重屬性，既是授權條款，也是義務條款。對於特區政府來說，維護國家安全立法不僅是中央授予的權力，更是港澳特區的一種憲制責任。從該條款的措辭來看，它首先是一種特別授權條款。條款字面上沒有使用“授權”一詞，因而在規範結構上不同於其他一般的授權條款。在內容上，第23條授予特別行政區的並非普通立法權，而是維護國家安全立法權。眾所周知，主權獨立、領土完整是一個國家存立的基礎，制定國家安全法、制裁危害國家安全的行為是世界各國的通行作法。維護國家安全立法權有別於一般事項的立法權，一般由中央行使，將該項權力授予地方政府的情形，殊為少見。即使實行聯邦制的美國，有關國家安全的立法權也在中央政府，不會授權各州為之。15兩部基本法第23條將此類權力授予特別行政區，是特別行政區高度自治的應有之義，是中央尊重特別行政區立法權、照顧特別行政區實際情況的體現，亦是中央對特別行政區的高度信任。當然，就授權的性質來說，中央政府仍然保有對基本法第23條立法的監督權和審查權。兩部基本法第23條同屬授權性規範與義務性規範並不矛盾。授權特區政府進行國家安全立法是“一國兩制”的安排。港澳兩個特區按照各自基本法第23條的要求進行立法，禁止叛國、分裂等七種危害國家安全的行為是“一國”的要求，是香港特區作為中國不可分離的一部分、作為直轄於中央政府的地方政府所要承擔的一項憲制責任。16同時，授權特區自行立法，體現了兩制的要求。中央充分尊重香港的法律傳統和現行制度，特區可以選擇合適的時機啟動立法程序，可以自行決定立法的方式(重新立法或修改原有法例)、結構(總則、分則及條、款、項、目的設置)和具體內容(第23條所列七種行為的界定)。

特區國家安全立法與“一國兩制”實踐的發展-37-(二)澳門《維護國家安全法》對憲制責任的履行澳門特區於2003年初展開《澳門基本法》第23條立法的起草工作，但由於香港在《香港基本法》第23條立法方面遭遇重大困難，為穩妥起見，澳門特區將《澳門基本法》第23條立法相應延期。2004年，何厚鏵在競選第二任行政長官時曾明確承諾，當選連任後即啟動《澳門基本法》第23條立法的程序。2007年6月20日，澳門特區政府公佈的《澳門特別行政區2007-2009年度公共行政改革路綫圖》的內容中，明確提出“落實基本法有關第23條的立法工作”。2008年10月22日，行政長官何厚鏵舉行新聞發佈會宣佈澳門特區政府根據《澳門基本法》第23條的規定完成了《維護國家安全法》(草案)的草擬工作，並展開為期40天的《維護國家安全法》(草案)的公開諮詢，這意味着特區政府全面展開《維護國家安全法》的立法工作。何厚鏵還特別指出：維護國家的主權、統一、領土完整和安全，是基本的憲政責任。為了貫徹“一國兩制”方針，國家並沒有把內地的相關法律直接延伸到澳門特區實施，而是透過《澳門基本法》授權澳門特區自行立法，這是國家對澳門特區和全體澳門居民的高度信任。自行立法維護國家安全，是澳門特區全面貫徹落實《澳門基本法》的必要舉措，亦是澳門特區政府理所當然、責無旁貸的憲政責任。2009年1月6日，《維護國家安全法》法案在澳門特區立法會一般性通過。2月25日，立法會細則性討論及表決維護國家安全法法案，在經行政長官簽署並經刊登《公報》後翌日正式生效。《維護國家安全法》的制定頒佈，填補了澳門在這一領域的立法真空，與香港因立法而引發的社會震盪相比，澳門的《維護國家安全法》為解決此問題提供了成功的例證，為依法治澳和在此領域的依法施政提供了基本的法律依據，這既照顧到了澳門特區的特殊性，又更好地落實“一國兩制”原則。17澳門特區就《維護國家安全法》完成立法程序的聲明中指出：“特區政府一貫認為，自行立法維護國家安全，是特區全面貫徹落實澳門基本法的必要舉措，亦是特區政府和立法會理所當然、責無旁貸的憲制責任。維護國家安全法在今天順利通過，終於填補了澳門特區在相關法律方面的空白。廣大市民在立法過程中所凝聚和展現出來的愛國愛港情懷，亦將成為特區持續團結進步的重要精神財富。特區政府重申，特區政府將繼續嚴格依法施政，務必使澳門基本法所規定的居民的基本權利和自由，包括言論、新聞、出版等自由，得到充分的保障，確保在維護國家安全和保障居民基本權利和自由之間，取得適當的平衡。”(三)香港國家安全立法遭遇的困境香港特區有關《香港基本法》第23條立法工作的啟動早於澳門，但立法過程並不順利，直至今日仍然懸而未決。2002年9月24日，香港特區政府保安局頒佈了《實施基本法第23條諮詢文件》(下稱《諮詢文件》)，以推動《香港基本法》第23條的實施，並向社會公眾徵詢意見，徵詢期為3個月。《諮詢文件》指出，《香港基本法》第23條所述的部分罪行，香港現行法律已有規定。《刑事罪行條例》第200章第一和第二部分，分別處理叛逆和煽動罪行；《官方機密條例處理》第521章諜報和非法披露官方資料等罪行；《社團條例》第151章規制包括外國政治性組織的活動和與該等組織的聯繫。以此為基礎，諮詢文件建議對現行法律進行增減，以符合《香港基本法》第23條的要求。《諮詢文件》一經公佈，香港公眾的意見涇渭分明，爭論十分激烈，支持和反對實施《香港基本法》第23條的雙方都組織了多次的示威遊行。2003年1月28日，香港特區政府發佈意見書滙編，對立法建議作進一步解釋，

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-38-其中包含了9項對原《諮詢文件》的澄清與修改。2月14日，在行政長官會同行政會議通過實施《香港基本法》第23條的條例草案之後，《國安條例》以“藍紙草案”18的形式刊憲，並被提交至立法會作首讀。2003年7月1日，約50萬香港居民走上街頭，以示對制定立法落實《香港基本法》第23條的反對。反對《國安條例》的人士要求即刻擱置該條例，民間人權陣綫更是呼籲市民，如果對國安條例的審議還在進行的話，他們便預備組織10,000人包圍立法會大樓。公眾遊行對香港各個政治派別的意見產生了巨大影響，親建制派的自由黨主席要求特區政府將《香港基本法》第23條立法押後。7月17日下午，行政長官董建華宣佈重新啟動《香港基本法》第23條立法諮詢，國安條例由新任的保安局局長李少光負責推行。李少光表示，會仔細聆聽社會各界人士不同的聲音，開啟對國安條例的新一輪諮詢，仍會以藍紙草案內容作為基本起步點，並保持開放態度，傾聽各方意見。9月5日，行政長官董建華宣佈撤回《國安條例》，自此《香港基本法》第23條的實施，被無限期擱置。香港維護國家安全立法的受阻，不利於遏制潛滋暗長的“港獨”勢力，給香港政制改革及社會穩定留下了隱患。四、澳門維護國家安全法對“一國兩制”的發展澳門《維護國家安全法》的通過與實施表明，特別行政區國家安全立法的成功需要立法與行政的信任和配合，需要社會公眾的理解與支持。國家安全立法會損害基本權利和自由的疑慮顯然是沒有根據的。(一)國家安全立法無損於基本權利的保障香港特區部分人士抵制《香港基本法》第23條立法，主要是擔心國家安全立法會侵害香港居民的言論自由、信仰自由及集會、遊行、示威等權利，降低香港特區人權保障水平。其實，基本權利與自由的行使，本應該是有其界限的，不能損害他人權利和公共利益，尤其不能破壞社會秩序和危害國家統一。即使將言論自由、信仰自由列為憲法第一修正案的美國，高度強調言論自由、信仰自由的尊重和保障，也不允許其國民發表危害國家安全的言論，對侮辱聯邦的言行也予以制裁。此外，維護國家安全本身不會造成基本權利的萎縮，除非特區立法權無視基本法的各項限制，違背保障基本權利的原則和精神，或者執法機關濫用職權，不能自覺接受法律的約束。澳門《維護國家安全法》的通過與實施，充分證明維護國家安全無損於基本權利的保障。澳門國家安全立法早在草案階段，便已經意識到社會公眾的顧慮，予以積極的疏導和緩解，並就基本權利的保障作出鄭重承諾。澳門《維護國家安全法》(草案)的“理由陳述”中就指出：煽動叛亂罪的犯罪構成作出了十分嚴格的規定，不會削弱居民現時所享有的言論、創作、學術研究等權利和自由，亦不會妨礙《澳門基本法》、《公民權利和政治權利國際公約》以及《經濟、社會與文化權利的國際公約》規定的權利和自由的行使。其實，澳門維護國家安全法近十年的實踐充分證明，國家安全立法只要秉承正確的宗旨和目的，在立法技術上力求結構合理、條文明確，並被行政、司法機關善意、謹慎地執行，不僅不會造成特區居民基本權利的侵害，還能有效防範因危害國家安全而造成特別行政區的騷亂，進而保障特區居民和平安寧的生活環境。

特區國家安全立法與“一國兩制”實踐的發展-39-(二)國家安全立法須行政與立法協作《香港基本法》第23條立法失敗，除了“七一大遊行”表現出香港居民的疑慮和抵觸之外，還有行政與立法互動不暢、法律提案無法獲得立法會支持的因素。雖然澳門特區的政治架構與香港相差無幾，但是行政與立法相互配合，共同履行憲制義務，終於順利通過了維護國家安全法。澳門特區的政治架構究竟屬於甚麼樣的模式尚有爭議。權威觀點認為，《澳門基本法》“建立了一種獨特的、符合澳門實際情況的行政長官制，它的特點之一是行政與立法互相制衡而又以行政為主導。”19全國人民代表大會常務委員會副秘書長喬曉陽曾指出，所謂行政主導，實質就是行政長官主導。因為在“一國兩制”下，要理順中央與特區之間的關係，澳門就必須有一個能代表各方利益的權力中心，在對本行政區實施有效管治的同時向中央人民政府負責。所以，《澳門基本法》把行政權置於各項權力之首，賦予行政長官以統領和協調其他職能部門的權力十分必要。20《澳門基本法》賦予行政長官的各種權力，只要不違反《澳門基本法》和澳門的公共利益，立法會就應該予以尊重。換言之，行政與立法之間是監督與配合的關係。一方面立法既要監督政府依法施政，防止和糾正政府的違法行為。《澳門基本法》第65條規定，政府對立法會負責，接受立法會議員的質詢；第71條規定，立法會對行政長官施政報告進行辯論，對公共利益進行辯論，對行政長官嚴重違法行為進行彈劾。另一方面，立法會要配合和支持政府依法施政，共同維護有效的社會管理，在配合和監督關係中建立平衡關係，不能為配合而配合，也不能為反對而反對。21行政權與立法權相互制約、相互配合的關係，能夠確保權力運行的科學與高效。在行政與立法的關係上，《香港基本法》的規定雖然與《澳門基本法》略有差別，也屬於行政主導制。但是香港的行政主導制還只是停留於文本，行政長官受到立法的制約過多，行政不僅難以主導甚至舉步維艱，在這樣的情況下，國家安全立法草案要獲得立法會的通過，立法與行政的配合就顯得格外重要。(三)引導社會公眾對“一國”的認同有學者主張，香港特區遲遲不進行《香港基本法》第23條立法，全國人民代表大會常務委員會可以將中國的國家安全法直接列入《香港基本法》附件三在香港特區適用，因為維護國家安全本來也不屬於特別行政區自治範圍內的事項，而且全國人民代表大會常務委員會有權對列入《香港基本法》附件三的法律進行增減。也有學者主張，根據《香港基本法》第18條第4款的規定，在“港獨”勢力使得香港特區內發生特區政府不能控制的危及國家統一或安全的動亂時，全國人民代表大會常務委員會可以決定香港特區進入緊急狀態，中央人民政府可發佈命令將有關全國性法律在香港特區實施。兩種意見雖然各有《香港基本法》的依據，希望利用全國人民代表大會常務委員會的職權解決香港國家安全立法問題。但是，將國家安全法強制適用於香港，既與授權自行立法的規範意旨相悖，又可能引起香港居民更激烈的抵制，釀成更深重的憲制危機，具有巨大的風險。而緊急狀態的宣佈並不具備相應的條件，因為“港獨”勢力尚未造成香港特區政府不能控制的動亂的程度，中央緊急立法權的行使反而會引起社會恐慌。較為穩妥的做法是，中央繼續顯示對香港的關心和耐心，表現出對“港人治港”的信心，加強中央管治權與香港自治權良性互動，以基礎工程和惠民措施促進香港繁榮發展，增進特別行政區與內地經濟、文化的融合，贏得廣大香港居民的信任和支持。另一方面，充分發揮特別行政區行政主導的體制優勢，理順行政與立法的關係，增進行政與立法的互信。

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-40-特區居民對國家安全立法的反對，根本來自國家認同感的缺失，因而中央和特別行政區應致力於國家認同感的培養。為了進一步提高兩地居民的國家認同感，除了中央層面的應對策略外，特別行政區必須採取有效的策略。特區政府應當致力於加強居民與青少年學生的公民意識教育。就澳門而言，已推行了有為數不少的愛國教育活動，這對培養澳門青少年以及全體居民的愛國主義情操，增強居民的國家認同產生了積極作用。澳門特區已經制定並修改了《非高等教育制度綱要法》，已將愛國愛澳和培養對國家與澳門的責任感確定為教育的總目標。22就香港而言，必須着力加強青少年與全體居民憲法與基本法意識、愛國愛港意識、權利與義務意識及國家安全意識，使他們認識到反對“港獨”是每一個香港居民的憲制義務。232016年11月底，香港特區將《香港基本法》教育納入初中課程，旨在促進香港青年正確認識《香港基本法》的內容和精神，可謂邁出了愛國愛港教育的重要一步。24五、結語“一國兩制”的根本宗旨在於維護國家統一，這構成了特別行政區憲制秩序的基礎與核心，基本法的理解和適用不可偏離這一根本宗旨。依據基本法的原則和精神，考慮港澳特區的社會心理、政治環境、歷史文化氛圍與法治傳統，特區治理的目標和任務在於增強特區居民的國家認同感，有效遏制和預防危害國家統一與安全的各種行動。基本法第23條授權特別行政區就維護國家安全自行立法，這是特區政府應予履行的憲制責任，是“一國兩制”正常運行的制度保障。澳門《維護國家安全法》的實踐表明，維護國家安全不僅不會妨礙公民基本權利和自由的行使，而且有助於社會長期繁榮穩定，符合特區居民的整體利益。香港特區遲遲不能進行《香港基本法》第23條立法，已經顯示出政府在應對“港獨”勢力時的疲軟無力。加快香港特區維護國家安全立法，一方面需要中央積極行使管治權，鼓勵特別行政區與內地的交流融合；另一方面需要特區政府發揮行政主導制的優勢，增強行政與立法的互信和配合。香港居民也要樹立愛國愛港意識，正確認識維護國家安全立法在“一國兩制”中的重要意義。只有這樣，香港維護國家安全法才有望順利通過，而“一國兩制”實踐才會沿着正確方向創造出更加精彩的明天。註釋：1周葉中、劉文戈：《論特別行政區制度的“治理轉向”》，載於《湘潭大學學報》(哲學社會科學版)，2013年第5期。2中華人民共和國國務院新聞辦公室：《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書，北京：人民出版社，2014年，第31頁。3李曉兵：《港憲秩序邁良性軌道》，載於《文滙報》，2016年11月9日，第A06版。4吳天昊：《特別行政區高度自治權：是權力而非權利》，載於《法學》，2012年第12期。5同註2。

特區國家安全立法與“一國兩制”實踐的發展-41-6見《香港基本法》第17條第3款，《澳門基本法》第17條第3款。7見《香港基本法》第158條，《澳門基本法》第143條。8鄒平學：《香港基本法解釋機制基本特徵芻議》，載於《法學》，2009年第5期。9許崇德：《港澳基本法教程》，北京：中國人民大學出版社，1994年，第67頁。10李昌道：《教師認識基本法》，香港：香港浸會大學持續進修學院，1997年，第138頁。11周葉中：《論特別行政區制度的地位與作用》，載於《政治與法律》，2014年第1期。12郝建臻：《港澳政治生態比較研究》，載於《中國政法大學學報》，2013年第5期。13《鄧小平文選》(第三卷)，北京：人民出版社，1993年，第61頁。14同註11。15《美國愛國者法案》(TheU.S.A.PatriotAct)是2001年10月26日由美國總統喬治‧沃克‧布什簽署頒佈。16葉海波：《香港特區基本法第23條的法理分析》，載於《時代法學》，2012年第4期。17李曉兵：《澳門特別行政區“一國兩制”的創造性實踐》，載於楊允中、饒戈平主編：《澳門回歸十五年：發展與改革》，澳門：澳門基本法推廣協會，2014年，第95頁。18在香港特區，所有的法律草案在立法會進行審議之前，必須先在政府《憲報》第三號副刊公佈。由於第三號副刊一向以藍紙印製，所以這些草案被稱之為藍紙草案。以藍紙草案的形式刊憲，意味着該法律草案已經由行政當局呈交立法會秘書處，將會啟動立法會的一讀、二讀、委員會審議以至三讀的立法程序。而白紙草案則於《憲報》第五號副刊公佈，這份副刊以白紙印刷。以白紙草案的形式刊憲，意味着該法律草案是尚未提交立法會的草稿，它的出版旨在諮詢社會大眾的意見。19蕭蔚雲：《論澳門基本法》，北京：北京大學出版社，2003年，第219頁。20易志華、馬進寶：《行政主導下的澳門立法會與權力互動研究》，載於《甘肅政法學院學報》，2009年第4期。21駱偉建：《論一國兩制理論與實踐的關係──以澳門特區15年來基本法實施的成就為視角》，載於《港澳基本法實施評述》(2015年卷)，北京：法律出版社，2016年，第74頁。22尤俊意：《論特區的治理能力與國家認同》，載於楊允中、饒戈平：《澳門回歸十五年：發展與改革》，澳門：澳門基本法推廣協會，2014年，第78頁。23田飛龍：《反“港獨”是港人憲制義務》，載於《大公報》，2015年4月9日，第A10版。24李曉兵：《光輝歲月：香港特別行政區20年(1997-2017)》，北京：北京出版社，2017年，第492-493頁。

∗澳門理工學院一國兩制研究中心副教授-42-新時代中央領導集體總體國家安全觀的提出為澳門“一國兩制”實踐中依法捍衛國家安全指明了正確的方向。清晰認識總體國家安全觀的必然性，深刻理解維護國家安全的重大意義，全面對接國家安全法制體系，大力培育維護國家安全的社會基礎，是澳門特區“一國兩制”實踐的重要內容。一、新時代總體國家安全觀的必然性以十八大為標誌，中國特色社會主義建設進入新時代。在這個開放的、科技發達的時代，世界各國的國家安全維護均面臨新的課題。暴力恐怖勢力、民族分裂勢力、宗教極端勢力下，世界霸權主義依然存在，新形勢下的中國國家安全面臨史無前例的挑戰。總體國家安全觀是習近平新時代中國特色社會主義思想的時代貢獻，是對新時代維護國家安全面臨的各種挑戰的全面回應。(一)總體國家安全觀是捍衛中國道路的必然之舉中國特色社會主義是中國人民在中國共產黨的領導下，經過革命、改革和建設考驗和檢驗出的正確道路。這一正確的道路不僅使中國人民告別了舊中國主權不保、任人宰割、生靈塗炭的深重災難，而且逐步實現了祖國和人民的獨立、自主、文明和富強。中國的獨立和富強已經成為世界政治經濟新秩序的重要保障，備受世界一切愛好和平和正義力量的重視。然而，以個別西方國家為首的國際反華勢力不願意看到中國的獨立和中國人民的民主、富強，而是想盡辦法為新中國的和平發展制造障礙，甚至在國際社會制造事端。中國的道路是中國人民自己的選擇，中國人民必須堅持道路自信、理論自信、制度自信、文化自信，才能盡早實現偉大復興的中國夢，才能挫敗一些反華勢力的陰謀。立足中國特色社會主義實踐，全面闡釋國家安全觀，是新時代統一全民意志，抵抗外來破壞的必然之舉。(二)總體國家安全觀是對國家安全新挑戰的及時回應以1978年中國共產黨十一屆三中全會為標誌，改革開放的大政方針已經實施了近40年。與解放初期即1949-1977年的計劃經濟時代相比，國家建設取得了舉世矚目的成就。但是回頭看來，國際形勢在變化、國內經濟社會生活也在發生着變化。信息化時代的國家治理面臨着愈來愈多的安全挑戰。國際恐怖主義勢力、民族分裂勢力、宗教極端勢力以及西方反華勢力，企圖利用中國改革開放的社會論澳門特區“一國兩制”實踐中總體國家安全觀的貫徹姬朝遠∗

論澳門特區“一國兩制”實踐中總體國家安全觀的貫徹-43-環境，對中國進行顛覆和破壞。改革開放以來，因應形勢的發展，在意識形態領域，先後開展了治理整頓深化改革、清除精神污染、宣導社會主義精神文明、推行“三個代表”、“科學發展觀”和“八榮八恥”價值觀、社會主義核心價值觀教育；在經濟領域，建構和發展了社會主義市場經濟理論；在政治領域，完善了社會主義民主政治和法治理論。新的時代對國家安全觀提出了新的要求，事關國家安危和全民福祉的國家安全理論，需要在新的形勢、新的實踐基礎上得到新闡釋和與時俱進地完善。總體國家安全觀涵蓋的十二方面內容，以及相關的理論闡釋，是新時代包括港澳台在內的全中國人民捍衛國家安全利益的最權威指導。(三)總體國家安全觀是“一國兩制”理論的有機組成部分依據基本法，特別行政區實施“一國兩制”、高度自治。以1997年香港回歸祖國為標誌，“一國兩制”理論在香港、澳門回歸祖國的偉大實踐中，在兩岸關係發展的大局中，不斷發展。香港、澳門為甚麼回歸祖國？因為香港、澳門自古就是中國的領土。捍衛國家主權、領土完整和安全，對於任何國家的生存和發展，都是至關重要的，任何一個地方行政區域必須履行捍衛國家安全的神聖職責，須臾不可輕視。香港、澳門回歸祖國，這一重大政治事件的本身就具有捍衛國家安全的內涵。《中華人民共和國憲法》關於國家安全利益的規定、《香港基本法》和《澳門基本法》第23條關於香港、澳門兩個特區自行立法捍衛國家安全的規定。《中華人民共和國國家安全法》對港澳地區維護國家安全的明確規定，與總體國家安全觀一脈相承，是總體國家安全觀的法制體現。另一方面，在“一國兩制”理論中，必須回答特別行政區的憲法義務和經濟社會發展的規律和最終歸宿。作為國家的地方行政區域，必須維護國家安全，特別行政區維護國家安全的憲法職責顯而易見；與此同時，特別行政區的“一國兩制”實踐，並不能與祖國的發展、中國夢的實現、和平統一大業割裂開來。在國家憲法秩序下，特別行政區的資本主義制度是與內地社會主義制度相協調的社會制度，特別行政區的社會制度和內地的社會制度既存在着主次之別，又存在着競合關係。特別行政區政治制度最終的發展，則是在祖國社會主義發展的一定階段，融入國家，從而確保特別行政區經濟社會永續發展。此外，特別行政區實施與內地不同的社會制度，輿論環境自由開放、社會人口高度流動，反華勢力和敵對破壞勢力會利用這一制度契機，立足港澳地區，對祖國進行滲透、破壞。因此，全面貫徹總體國家安全觀，貫穿於“一國兩制”實踐的全過程，須臾不可輕視。二、深刻認識維護國家安全的重大意義步入新時代中國特色社會主義發展階段的中國比歷史上任何時候都特別珍惜來之不易的國家安全，因為中華民族近代屈辱史距離我們並不遙遠，中國新時代發展藍圖的推出和各項建設目標的實現更引起攻擊敵對勢力惴惴不安，其所作所為不能不使國家安全事業警鐘長鳴。

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-44-(一)中國近代史教訓沉痛1840年至解放前夕，中國歷屆政府同22個外國至少簽訂了745個不平等條約，其中清政府從1841年5月至1912年2月共70年，簽411條；北洋軍閥政府從1912年3月至1927年5月共15年，簽243條；國民黨政府從1927年9月至1949年6月共22年，簽91條。同中國簽訂不平等條約的主要是17個資本主義列強，即英、美、法、俄、德、葡、荷、西、比、盧、意、奧、日、挪、丹、瑞典、瑞士，還有加拿大、巴西、墨西哥、秘魯、剛果5國則是依仗大國，也通過簽約在中國享有特權。1舊中國國土淪喪、主權喪失，生靈塗炭，祖國廣袤的土地上呈現出“千村薜荔人遺矢，萬戶蕭疏鬼唱歌”的淒慘景象。例如，甲午海戰後，1895年4月17日(光緒二十一年三月二十三日)中日簽訂了《馬關條約》。中國割讓遼東半島(後因三國干涉還遼而未能得逞)、台灣島及其附屬各島嶼、澎湖列島給日本，賠償日本2億兩白銀。2在中國共產黨的領導下，中國人民經過了艱苦卓絶的鬥爭，趕走了侵略者、推翻了帝國主義、封建主義和官僚資本主義三座大山，建立了中華人民共和國。從此，中國人民掌握了國家的權力，成為國家的主人。(二)新中國帶來澳門新時代澳門自古以來就是中國的神聖領土。1849年澳葡總督亞馬留將中國管理澳門的官署驅逐出澳門，1887年《中葡和好通商條約》的簽署，中國喪失對澳門的管治權，澳門問題隨之產生。回顧新中國成立之前的澳門史，澳門一直處於時好時壞的不穩定狀態。絶大部分時間裏，澳葡政府為了生存，不得不走上黃賭毒和販賣華奴的邪道，導致澳門民生不保、世風日下、聲譽掃地、社會畸形發展。新中國誕生後支持港澳的一系列政策的推出和實施，才使港澳地區經濟社會發展出現了較大好轉，初步出現了相對未定的局面。在新中國第一代中央領導集體對香港澳門的“長期打算、充分利用”重大方針政策指導下，維護港澳繁榮穩定的一系列具體配套政策，諸如淡水供應、電力供應、蔬菜和米麵供應等等相繼推出。新中國成立不久，中國政府就開始對港澳鮮活冷凍商品的供應工作，當時貨物運輸是以零散貨物輸送，從上海到香港需9天9夜，由於列車執行時間長、沿途作業多，在編組站和區段站車輛中轉接續無保證，以致鮮活貨物在途中損失較大。1961年初，鐵道部、外貿部決定着手準備組織開行供應鮮活商品快運貨物列車。1962年3月20日，由湖北江岸直達深圳北的751次列車開通後，在周恩來總理的關懷下，同年12月又由上海新龍華站和鄭州北站分別增開了753和755次列車。上海供應港澳鮮活冷凍商品的快運列車是在中國遭受3年自然災害而元氣尚未恢復的時期開行的，以後又先後經歷了10年動亂、特大洪澇災害、橋樑斷裂、隧道塌方等各種艱難險阻，導致許多貨車均無法正常運行，但三趟快車卻保持暢通無阻，從未中斷過。(三)捍衛國家安全責不旁貸回歸祖國後的澳門，作為中國的特別行政區，依靠中央政府和祖國內地的大力支持，經濟上實現了跨越式發展、社會持續祥和穩定，廣大澳門同胞切實體會到了分享國家繁榮富強的無比自豪感。中央政府一如既往地堅持對港澳生活用品的專門供應、優質供應。例如，2017年第13號颱風“天鴿”

論澳門特區“一國兩制”實踐中總體國家安全觀的貫徹-45-登陸澳門後。商務部高度關注災後內地對澳門鮮活農副產品供應工作，及時與澳門特區政府取得聯繫，啟動應急預案，確保澳門市場鮮活農副產品穩定供應。新中國成立以來，以西方帝國主義勢力為首的國際反華集團在新中國成長的道路上不斷設置障礙，制造事端。近年來，一些國際反華勢力利用南海爭端、中國的釣魚島主權、中國的國家發展戰略，在國際上製造事端，混淆視聽。更有甚者，一些反動勢力企圖利用港澳兩個特區“一國兩制”的寬鬆制度環境，企圖煽風點火、興風作浪。近期，美國特朗普政府又企圖對中國發動貿易戰，對中國的經濟安全進行破壞。作為祖國大家庭的成員，澳門特區與祖國同呼吸、共命運。沒有祖國的繁榮富強，就沒有澳門的繁榮穩定和永續發展。新時代澳門特區“一國兩制”實踐中，全面履行維護偉大祖國政治安全、國土安全、軍事安全、經濟安全、文化安全、社會安全、科技安全、網絡安全、生態安全、資源安全、核安全、海外利益安全，責無旁貸，義不容辭。三、全面對接維護國家安全的法律制度體系總體國家安全觀不僅第一次全面準確地表述了新時代維護國家安全的十二個領域，而且以法律的形式體現出來，以法治的強大威力為維護國家安全提供最堅實、最恆久的機制。《澳門基本法》、澳門特區第2/2009號法律《維護國家安全法》與內地相關立法共同構成當代中國維護國家安全法律制度體系。澳門特區在履行維護國家安全的憲制責任時，必須對接這一維護國家安全的法律制度體系。(一)嚴格履行捍衛國家安全的法定義務全面貫徹執行《澳門基本法》、《維護國家安全法》(第2/2009號法律)，及時發現、查處和打擊澳門特區禁止的、危害國家安全的各種犯罪活動。因應“一國兩制”實踐的需要，《中華人民共和國刑法》不在澳門特區實施，中央通過《澳門基本法》的方式授權澳門特區依法制定維護國家安全的立法。對比內地和澳門特區關於危害國家安全的犯罪規定，可以說，《澳門基本法》的相關規定，只是明確了澳門特區維護國家安全的最低義務，必須嚴格貫徹執行，不容任何妥協退讓。(二)準確掌握捍衛國家安全的各項要求任何國家的安全利益都是及於全部的國土範圍。按照《澳門基本法》附件三，內地關於維護國家安全的法律制度可能絶大部分不在澳門特區實施，但澳門特區居民必須全面瞭解和掌握。只有系統掌握這些法律制度，才能準確把握維護國家安全的全部要求，清晰識別妨礙國家安全的行為，更加有效地捍衛國家安全利益。澳門特區法律制度和內地的法律制度不能完全割裂，其共同目標之一就是捍衛國家憲法秩序。國家安全就是國家憲法秩序的最為重要的內容。涉及到事關全域的國家安全利益，澳門特區一切愛國愛澳人士，責無旁貸，必須自決予以維護。“一國兩制”下的特別行政區，由於特殊的制度環境，輿論環境比較多元複雜，一些不利於維護國家安全、不利於維護中央權威、不利於中國主權利益的言論時有發生。在這種情況下，廣大愛國愛澳人士理應擔當起正本清源、抵制各種謬誤言論的重任。通過國家安全的法制宣傳，挫敗反對者的輿論陰謀，以正視聽。

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-46-(三)全面對接維護國家安全的法律制度體系事實上，《澳門基本法》中的國家主權原則就包含着澳門特區捍衛國家安全的憲制責任和義務。例如，《澳門基本法》第12條規定，澳門特區是中華人民共和國的一個擁有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府。接受中央人民政府的領導，就需要維護中央政治權威。因為中央國家機關對外代表國家主權，對內代表最高治權。服從中央人民政府的領導，依據《澳門基本法》處理自治事務過程中，當然要維護國家安全。再如，《澳門基本法》第101條、第102條的宣誓效忠的規定就包含了維護國家安全的義務。一名官員效忠直轄於中央政府的特別行政區、效忠祖國，而沒有誠心維護國家的安全，這在邏輯上是說不通的。澳門特區《維護國家安全法》僅僅是刑法範疇的規定。維護國家安全法制體系是一個有機的整體，尤其體現在行政法制領域。一個國家和地區的行政、立法、司法等公職人員隊伍代表着社會整體利益和根本利益、長遠利益。在履行職務過程中，必須自決維護國家安全利益。否則就構成履職不合格甚至構成違法犯罪。因此，依據《澳門基本法》的原則和內在精神，對接內地維護國家安全的法制體系，完善澳門特區維護國家安全的相關立法，是澳門特區當前法制建設的一項主要內容。四、大力鞏固維護國家安全的社會基礎捍衛國家安全要從內心忠誠於國家的利益，自覺維護國家的主權、領土完整和安全、經濟社會安全。澳門社會歷經了長期的、複雜的歷史變遷。澳門特區社會的多元意識形態下，深植愛國主義，提升對國家的認同感和歸屬感，構築國家安全的社會基礎，是“一國兩制”下維護國家安全的核心環節。(一)大力宣導先進價值觀首先，弘揚先進價值觀，自決抵制不良意識形態的侵擾。中國共產黨十八大宣導的由富強、民主、文明、和諧；自由、平等、公正、法治；愛國、敬業、誠信、友善等要求組成的核心價值觀，是開展全民道德教育，推進社會建設的重要內容，值得在澳門特區認真借鑑和推廣。澳門回歸以來，特區政府積極穩健地推進社會價值觀建設。例如，時任行政長官何厚鏵在《2001年財政年度施政報告》中指出：“提升社會質素，是澳門成功發展不可分割的一部分，甚至是最有長遠戰略價值意義的部分之一。”該報告還指出“我們要進一步發展公民教育，特別是有關國家民族觀念的教育，有關權利和義務、自由和責任的教育。”現任行政長官崔世安在《2010年財政年度施政報告》中指出：“特區政府鼓勵開展交流學習，積極開展公民教育和國情教育，弘揚愛國愛澳精神，擴展國際視野，重視人才發掘培養，務實踐行薪火相傳。”以科學的世界觀和方法論為指導，對接國家憲法秩序和社會建設的基本方向，持續推進澳門特區先進價值觀的形成，是澳門“一國兩制”實踐中一項須臾不可忽略的憲制責任。當前，應當利用國家安全教育宣傳的這一機遇，在中小學教育、大學教育中，全方位開展總體國家安全觀的教育，並結合這一活動，做好愛國主義的啟發教育和價值引導。

論澳門特區“一國兩制”實踐中總體國家安全觀的貫徹-47-(二)促進維護國家安全的社會自覺在全社會形成維護國家安全的文化自覺。四個半世紀前葡人前來，漸漸形成商埠開始，澳門就成了中西文化的交滙和沉澱之地。多元文化積澱、多種族的聚居、近幾年來每年超過三千萬遊客的到來、數十萬居民生活工作往來於內地，澳門社會的意識形態多元性、複雜性，顯而易見。在全社會培養維護國家安全的自決勢在必行。在全社會促成維護國家安全的文化自覺至少需要做三個方面的工作：一是要在全社會開展中華傳統文化教育，讓中華文化血緣在多元文化的環境中，深植於社會並發揚光大；二是要深化形勢政策教育。全面認識和深刻體會偉大祖國的建設成就、國家建設的重大決策等方面的內容，最能激發廣大澳門同胞作為祖國一員的自信心、積極性和自豪感，進而激發起自決維護國家安全的思想覺悟；三是每一年安排一定的時間段，專門在全社會推動國家安全教育，使總體國家安全觀深入人心，代代相傳。(三)培育維護國家安全的年青一代重視青少年國家安全觀的培養，促進義務教育融入國民教育體系。“少年強，則國強”，對青少年進行國民教育是培育未來捍衛國家安全社會力量的重要舉措。回歸以來，澳門特區不僅注重中小學的國民和歷史教育，而且已經有部分中小學使用內地的國民義務教育教材和課綱。涵蓋內地31個省、自治區和直轄市的教育部統編義務教育教材在嚴謹性、科學性、系統性方面具有明顯的比較優勢，是內地廣大教育工作者的智慧結晶。澳門特區部分學校能夠使用內地的義務教育教材，足以說明了澳門青少年教育工作者和有關部門的遠見卓識。這對於澳門青少年融入祖國國民教育體系、進而提升對祖國的情感，為未來參與祖國建設、承擔維護國家安全的時代重任具有重要的意義。近年，澳門特區在培養青少年國家觀念方面的一系列積極做法值得肯定和繼續發揚。總之，維護國家安全是澳門特區的一項憲法義務，在“一國兩制”制度背景下，面臨着嚴峻的挑戰。澳門社會自古就有愛國主義光榮傳統，何賢、馬萬祺、崔德祺、柯正平等老一代愛國愛澳人士先進事跡有口皆碑。新的時代，廣大愛國愛澳人士必須牢固樹立總體國家安全觀，發揚愛國愛澳優良傳統，義無反顧地維護國家安全，在全社會築起一道維護祖國安全的濠江防綫，進而在祖國的安定團結、興旺發達中，實現澳門長期繁榮穩定。註釋：1高放：《近現代中國不平等條約的來龍去脈》，載於《南京社會科學》，1999年第2期。2竇風雷：《中國近代現代史部分主題1西方資本主義發展及西方列強對中國的侵略》，載於《中學歷史教學參考》，2003年第12期。

∗澳門理工學院一國兩制研究中心主任、副教授-48-澳門是一個多元化的社會，其中就包括了族群的多元性。在澳門居民中，有一個很特別的族群，就是土生葡人。土生葡人是澳門長久以來坊間對在當地出生和生活的具有葡萄牙血統的混血兒的稱謂，其中很多土生葡人同時還具有中國血統。可以說，澳門的土生葡人有別於單純的葡萄牙人或中國人，他們人數雖然不是很多，約佔澳門居民人口的2%，但卻自成一體。1澳門回歸後，在中國政府“一國兩制”方針下，澳門的土生葡人作為澳門居民的重要組成部分，充分享有《澳門基本法》所規定的居民的基本權利和自由。除此之外，《澳門基本法》還專門以一個條文來對涉及土生葡人的利益保障作出特別規定。《澳門基本法》第42條規定，“在澳門的葡萄牙後裔居民的利益依法受澳門特別行政區的保護，他們的習俗和文化傳統應受尊重”。《澳門基本法》所規定的在澳門的葡萄牙後裔居民，當然包括了在澳門的土生葡人在內。由於《澳門基本法》在澳門特別行政區具有憲制性法律地位，其對澳門土生葡人利益保護的規定具有重大的現實意義。正是有了《澳門基本法》，澳門土生葡人的權益才有了可靠有力的保障，並由此激發了澳門土生葡人建設澳門、發展澳門的積極性。如今，澳門的土生葡人與其他澳門居民一道，共同建設繁榮穩定、和諧美麗的澳門社會。一、土生葡人族群增添澳門中西文化交滙共存色彩澳門遠在新石器時代就已有中華民族的祖先居住。16世紀中葉以後，隨着西方工業和航海事業的發展，葡萄牙人開始住在澳門，後來逐步佔領並管治澳門，由此也將西方文化帶到了澳門，澳門成為大航海時代中國與外國，特別是西方文化交流和碰撞的前沿地帶。雖然在澳門近幾百年的發展歷程中，地理狀況和人口結構的特徵決定了中華文化在澳門始終為主流，中華傳統文化在這裏得到了傳承和發展，但它也同時借鑑和吸收了西方文化，這使得近現代以來澳門的歷史文化發展深深地打上了中西文化交滙共存的鮮明特色。這其中，澳門土生葡人的存在無疑增添了澳門中西文化交滙共存色彩。嚴格來講，土生葡人是澳門社會上的一種通俗稱謂，並非法定用語。這一稱謂並未見諸於澳門的法律文件中，包括《澳門基本法》也沒有使用“土生葡人”這一稱謂。《澳門基本法》使用的是“在澳門的葡萄牙後裔居民”，它實際上是指在澳門的土生葡人。土生葡人族群在法律文件中被稱為“在澳門的葡萄牙後裔居民”，最早見於《中華人民共和國政府和葡萄牙共和國政府關於澳門問題的聯合聲明》(下稱《中葡聯合聲明》)的附件一《中華人民共和國政府對澳門的基本政策的具體說明》(下稱“一國兩制”下澳門土生葡人的權益保障冷鐵勛∗

“一國兩制”下澳門土生葡人的權益保障-49-《具體說明》)。《具體說明》第五部分有一段話：“澳門特別行政區依法保護在澳門的葡萄牙後裔居民的利益，並尊重他們的習慣和文化傳統”。2為落實《中葡聯合聲明》，中華人民共和國全國人民代表大會在制定《澳門基本法》時專門以第42條規定保護在澳門的葡萄牙後裔居民的利益。具體起草條文時，將《中葡聯合聲明》中規定的葡萄牙後裔居民的“習慣”改為了“習俗”。在中文中，“習俗”包括了“習慣”和“風俗”。習慣通常指在長時期逐漸養成的、一時不易改變的行為、傾向或社會風尚。3習俗範圍更廣，除習慣外還包括社會上長期形成的禮節等。澳門的土生葡人是一個特殊的族群，早期一般指葡萄牙人與亞洲人主要是南亞人結合所生的混血兒，後期主要是指葡萄牙人與中國人結合所生的混血兒。這與葡萄牙人來到亞洲的路徑有關。葡萄牙人向東方進發的時候，是先佔領印度果阿之後，再穿過馬六甲海峽繼續東進才來到中國東南沿海一帶的。因此，早期的土生葡人是指葡萄牙人在南亞期間與當地人通婚後形成的族群，後來葡萄牙人到澳門後與當地的華人通婚，土生葡人主要是指葡萄牙人與中國人通婚後形成的族群。當然，也有人將在澳門定居的葡萄牙人之間結婚後的第二代及以後各代在澳門紮根形成的族群也稱為土生葡人，以區別在葡萄牙本土的葡萄牙人。土生葡人的存在不僅是澳門歷史發展的產物，更是澳門地區一個重要的人文特色。因為土生葡人大多出生或紮根於澳門，自小接受葡萄牙語教育和西方文化的薰陶，同時也受到中國語言文化的影響，這使得兩種文化在土生葡人的身上有着非常明確的體現。在澳門，土生葡人除使用葡語外，還能夠聽和講廣東話，並熟悉華人社會的習俗和文化。因此，澳門的土生葡人是在中葡兩種文化背景下長大的。這種特殊的生長環境，使得土生葡人除在血緣方面外，在語言、文化、習俗、宗教等方面都有着不同於典型葡萄人和中國人的特色。例如，在語言方面，澳門的土生葡人經過幾百年的生活，因其主要接受葡萄牙文化和教育，在家庭中主要使用葡萄牙語。由於澳門居民以華人為主，在語言方面，土生葡人也會受到中文的影響，他們除使用葡萄牙語並能夠聽和講廣東話外，還慢慢形成了一種葡萄牙語混合語的特有克里奧爾語(Creole)──澳門土生土語(Macanese)，也有人把它稱作土生葡語。在文化方面，因受葡萄牙文化的教育和影響，土生葡人的思維、生活方式等都有濃厚的葡萄牙特色，如以葡萄牙菜為基礎的澳門土生菜、跳葡萄牙土風舞等。其中，澳門土生菜被譽為澳門獨特的美食，它正是土生葡人通過用豐富的配料烹調出揉合中葡特色的佳餚，背後蘊含澳門獨特的歷史背景與葡萄牙航海文化。雖然土生葡人也會受到中國文化的影響，如在習俗方面，澳門的土生葡人在日常生活中也遵從華人的習慣，如用筷子吃飯、打麻將娛樂等，不過，他們仍保留着自己獨特的飲食、生活方式等文化特色。對此，甚至有意見認為形成了土生葡人以西方文化為主、東方文化為輔的特殊新文化──“土生文化”。在宗教方面，澳門的大多數土生葡人信奉葡萄牙的國教天主教，天主教也因而成為土生葡人的一種社會準則。正是由於澳門的土生葡人作為一個族群在語言、習俗、宗教、文化等方面有自己的獨特特色，增添了澳門作為中西文化交滙共存的色彩，加上土生葡人祖祖輩輩在澳門這塊熱土繁衍生息，世代相傳，擔當了澳門華人與葡萄牙人的橋樑，在澳門社會的發展中發揮了特殊的作用。為繼續保留土生葡人獨特的文化特色，發揮土生葡人的積極作用，更好地保障他們的利益，《澳門基本法》在對澳門居民的基本權利和自由作出系統規定的同時，特別用一個條文規定，在澳門的葡萄牙後裔居民的利益依法受澳門特別行政區的保護，他們的習俗和文化傳統應受尊重。

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-50-二、中國政府一貫重視澳門土生葡人的訴求和利益《澳門基本法》專門對土生葡人的保護作出規定，除土生葡人這一族群在澳門社會生活中所具有的文化等方面的獨特性因素外，還有一個考慮因素就是澳門過渡期內土生葡人對回歸後的前景有一些擔憂。因為葡萄牙管治澳門期間，土生葡人具有葡萄牙血統，又講葡語，無論擔任政府公職或從事其他工作例如律師、會計等，都具有優勢，他們擔心澳門回歸後前景不明朗。土生葡人因有葡萄牙血統，講葡萄牙語，因而他們在葡萄牙管治澳門期間，不少人都在政府機構中任職，有的還擔任了中高級的職位。這對於回歸前澳門政權機構的運作起了十分重要的作用，甚至有人說土生葡人是葡萄牙官員賴以管治澳門的社會基礎，這種觀點應該說還是比較符合澳門回歸前的實際情況。從葡萄牙來到澳門的官員，確實有一個熟悉澳門當地社會實際的現實需求。儘管他們可以通過看一些材料來瞭解澳門社會的實情，但不能完全依靠這個途徑。向土生葡人直接瞭解澳門的社情，便是一個有效的渠道。因為土生葡人生活在澳門，對澳門的經濟社會狀況身同感受，加上他們使用葡萄牙語，深受葡萄牙文化的影響，因此，在與從葡萄牙來澳的官員相處時有很大的便利優勢。同時，由於土生葡人能夠聽和講廣東話，有的還能寫和閱讀中文，因而他們也是聯繫澳門葡人上層官員與華人居民的中間橋樑。回歸前，土生葡人對於澳門社會的穩定和發展發揮了獨特積極作用。對於澳門回歸，在澳門居民的構成成分中，感到最震動、憂慮甚至迷茫的莫過於土生葡人族群。的確，與澳門華人相比，回歸前土生葡人在澳門社會的就業情況及社會地位具有明顯的優勢，特別是擔任政府公職人員方面，土生葡人具有天然的優越感，這主要依賴於澳門由葡萄牙進行管治。澳門回歸意味着葡萄牙對澳門管治的結束，土生葡人不僅面臨失去原有的一些優勢，而且可能面臨生存的問題，這自然會引起土生葡人對他們的一些生活方式、文化等特色，是否還能像回歸前一樣得到很好保留心存疑問。澳門回歸後有的土生葡人甚至最初難以接受這一現實，對將來的前途有些擔心，擔心失去原有的優越地位，擔心獨特的土生文化會因歷史的變革而消亡，擔心喪失葡萄牙國籍，擔心失去對子女前途的保障等，有的人甚至離開了澳門。這些現象背後折射出的實質是對澳門特別行政區沒有信心或信心不強。有人把這種對前途信心不足現象稱之為“九九震盪”，它確實是澳門進入過渡期後的一種客觀社會存在。土生葡人作為澳門居民的一個有機組成部分，他們在歷史轉折關頭如何看待自己，廣大華人又如何看待土生葡人，這些都是不容忽視的問題。處理好土生葡人擔心的問題，其重要性恐怕不低於澳門過渡期要解決的三大難題，即公務員本地化、法律本地化和中文官方地位。中國政府十分重視土生葡人擔心的問題。早在中葡兩國就澳門問題開始談判之前，中方就將土生葡人問題作為談判的一項重要內容來認真對待，並積極展開做土生葡人的團結、聯絡等工作。中方官員也一直表示：“澳門的廣大居民，不管是中國公民，葡萄牙後裔居民，還是其他長期在澳門居住的外籍居民，不分血統或國籍，都將會有自己工作和發展的前景，有自己存在的價值”。4經過努力，1987年4月13日，《中葡聯合聲明》的附件一內文中，在具體說明中國政府對澳門的基本政策時，明確表明澳門特別行政區依法保護在澳門的葡萄牙後裔居民的利益，並尊重他們的習慣和文化傳統。1993年3月31日通過的《澳門基本法》，將《中葡聯合聲明》附件一的上述內容以法律的形式固定下來，並且單列一個條文，這也就是目前《澳門基本法》第42條的規定，“在澳門的葡萄牙後裔居民的利益依法受澳門特別行政區的保護，他們的習俗和文化傳統應受尊重”。《澳門基本法》在作具體規定時，經徵詢澳門土生葡人

“一國兩制”下澳門土生葡人的權益保障-51-的意見，將聯合聲明中使用的“習慣”一詞改為“習俗”，更加準確地反映了土生葡人的文化特色。《澳門基本法》起草時，有土生葡人對澳門基本法草案單列一條保護土生葡人的做法表示保留，認為只要給予平等地位即可。澳門基本法起草委員會經過認真考慮，認為根據土生葡人的實際情況，還是有必要單列一條突出規定保護土生葡人。因此，後來通過的《澳門基本法》才有了如今第42條的規定。其實，《澳門基本法》中也有類似的情況，例如，《澳門基本法》對婦女、未成年人、老年人和殘疾人的保護也作出了特別規定。至於土生葡人特別是具有中葡血統的土生葡人擔心的葡萄牙國籍問題，全國人民代表大會常務委員會在1998年12月29日所作的關於中國國籍法在澳門特別行政區實施的相關解釋中也得到了圓滿解決，允許具有中葡血統的土生葡人根據本人意願，選擇中國籍或葡國籍，確定其中一個國籍，即不具有另一種國籍。在選擇國籍之前，除受國籍條件限制的權利外，享有《澳門基本法》規定的居民的權利和自由。正由於中國政府注意到了土生葡人這個族群的特殊性，以及他們在澳門經濟社會發展中的重要作用，並在《澳門基本法》中單列一條對土生葡人的保護作出規定等，較好地解決了歷史遺留的問題，照顧了土生葡人的感情，使得土生葡人對留在澳門充滿信心，在澳門過渡期內以飽滿的熱情迎接澳門的未來，促進了澳門的平穩過渡。例如，從澳門基本法起草與諮詢安排來看，土生葡人受到相當程度的重視，澳門基本法起草委員會有19位來自澳門的成員，其中就有2位土生葡人代表，佔總數10%以上，比土生葡人在澳門人口的比例高出3倍；作為起草澳門基本法的民間諮詢機構——澳門基本法諮詢委員會共有88位成員，土生葡人委員共10位，佔11.4%，超出土生葡人人口比例4倍。負責籌組澳門特別行政區的籌備委員會，是中華人民共和國最高國家權力機關即全國人民代表大會的機構，其成員中就有4名土生葡人，他們分別是許輝年、陳炳華、歐安利、羅立文。5他們利用其法律、語言等優勢，説明籌委會在法律清理及處理等方面發揮了自己的獨特作用。在澳門回歸後，土生葡人積極投身澳門的建設，為增進中國與葡語國家的聯繫，推動澳門參與“一帶一路”建設，促進澳門的長期繁榮穩定也作出了貢獻。三、《澳門基本法》對土生葡人權益保障作出適宜規定《澳門基本法》除專門以第42條來規定保護土生葡人的權益外，《澳門基本法》的其他條文也都體現出了對土生葡人權益的保護。應該明確的是，土生葡人作為澳門居民的一分子，只要是《澳門基本法》所規定的居民的基本權利和自由，他們都依法享有。當然，有些受中國國籍條件限制的權利，中葡血統的土生葡人如果沒有選擇中國籍的，則依法不能享有。對於澳門居民的基本權利和自由，《澳門基本法》在第三章作了集中規定，而且土生葡人的權益保護條款也寫在了《澳門基本法》的第三章。除此之外，《澳門基本法》其他的一些章也有關於保護澳門居民權利和自由的規定。例如，《澳門基本法》第一章“總則”第6條規定，“澳門特別行政區以法律保護私有財產權”；第五章“經濟”第103條第1款規定，“澳門特別行政區依法保護私人和法人財產的取得、使用、處置和繼承的權利，以及依法徵用私人和法人財產時被徵用財產的所有人得到補償的權利”；第六章“文化和社會事務”第125條第2款規定，“澳

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-52-門特別行政區依法保護作者的文學藝術及其他的創作成果和合法權益”等。《澳門基本法》關於澳門居民權利和自由的這些規定，顯然是適用於作為澳門居民組成部分的土生葡人。有人認為《澳門基本法》單列一條規定保護土生葡人，其他規定就不適用了，這種觀點是不對的。《澳門基本法》單列一條規定保護土生葡人，是基於土生葡人這個族群的特殊性，以及土生葡人在澳門經濟社會發展中的重要地位，但這不排斥適用《澳門基本法》其他條款來保護土生葡人。從《澳門基本法》的規定內容來看，澳門居民的基本權利和自由是廣泛的。這種廣泛性既體現在權利主體的廣泛性上，也體現在權利和自由範圍的廣泛性上。從權利主體的廣泛性來看，只要是澳門居民，無論是中國籍的居民還是非中國籍的居民，都是《澳門基本法》所規定的權利和自由的主體。此外，在澳門的其他人依照《澳門基本法》的規定也依法享有澳門居民的權利和自由。因此，澳門的土生葡人的合法權益是受到《澳門基本法》的全面保障，而不僅僅只有第42條的規定。不僅如此，《澳門基本法》所保護的土生葡人的權利和自由還具有範圍的廣泛性。土生葡人既享有政治方面的權利和自由，也享有信仰、人身、經濟、社會、文化等方面的權利和自由，而且澳門特別行政區獨立的司法制度為土生葡人的權利和自由提供可靠有力的司法保護。《澳門基本法》除直接關於澳門居民基本權利和自由的規定適用於土生葡人外，其他各章中也有屬於保護土生葡人權益的相關規定。例如，《澳門基本法》第一章“總則”第9條規定，“澳門特別行政區的行政機關、立法機關和司法機關，除使用中文外，還可使用葡文，葡文也是正式語文”。這一規定為葡文在澳門的使用提供了基本法上的依據，這無疑為土生葡人的葡語優勢發揮及其語言文化特色保存提供了法律上的保障。又如，《澳門基本法》第四章“政治體制”第98條第1款規定，“澳門特別行政區成立時，原在澳門任職的公務人員，包括警務人員和司法輔助人員，均可留用，繼續工作，其薪金、津貼、福利待遇不低於原來的標準，原來享有的年資予以保留”。這一規定表明回歸前擔任公職的土生葡人繼續留用的話，其原有的待遇不會受到影響，這有利於土生葡人留下來為新成立的特別行政區服務。這對澳門政權的順利交接和平穩過渡，以及回歸後的澳門保持穩定繁榮起到了十分積極的作用。再如，《澳門基本法》第六章“文化和社會事務”第122條規定，“澳門原有各類學校均可繼續開辦。澳門特別行政區各類學校均有辦學的自主性，依法享有教學自由和學術自由。”第125條第2款規定，“澳門特別行政區依法保護名勝、古跡和其他歷史文物，並保護文物所有者的合法權益。”第128條第1款規定，“澳門特別行政區根據宗教信仰自由的原則，不干預宗教組織的內部事務，不干預宗教組織和教徒同澳門以外地區的宗教組織和教徒保持及發展關係，不限制與澳門特別行政區法律沒有抵觸的宗教活動”等。這些規定都直接或間接涉及到土生葡人的學術、教育、文化、宗教信仰等方面的利益保護。《澳門基本法》所有與土生葡人利益保護相關的規定，都是《澳門基本法》的有機組成部分，任何一個條文都同樣需要嚴格執行。四、澳門特別行政區充分保障土生葡人權益澳門特別行政區成立以來，特區政府嚴格依法施政，其中的一個重要方面就是嚴格執行《澳門基本法》，依法保護土生葡人的利益，為土生葡人各項事業的發展創造條件。首先，“澳人治澳”中的“澳人”當然包括了澳門的土生葡人。澳門特區的公務員中就有不少土

“一國兩制”下澳門土生葡人的權益保障-53-生葡人，有的土生葡人還直接加入了澳門特區的管治團隊。由於中方對澳門土生葡人的國籍問題採取了靈活務實的措施，允許他們自由選擇國籍，只要辦理相關法律手續後即可擁有中國國籍，這實際上也為土生葡人可在特區管治團體中擔任必須由中國公民擔任的職務提供了現實可能性。例如，歐安利曾既是立法會議員，又是行政會委員，並擔任了三屆的全國政協委員，在服務澳門的同時，還可以參與中國國家事務。對此，歐安利在接受記者採訪時也表示，政協委員一職對土生葡人來說是深入瞭解中國發展及當中問題的一個良好機會。6還有，羅立文不僅參與了《澳門基本法》的起草工作及澳門特別行政區的籌組工作，而且還在第四屆澳門特區政府中擔任主要官員，他被任命為運輸工務司司長，為澳門特區政府依法施政和科學施政繼續貢獻自己的智慧。其次，大多數土生葡人像往昔一樣，自由地工作和生活，沒有受到任何歧視，他們的習俗和文化傳統在澳門都受到了尊重。例如，特區政府一直推動並加強澳門的葡語教育，培養葡語人才，澳門理工學院還專門成立了葡語教學暨研究中心，大力加強葡語教材的編寫及葡語師資的培訓；土生葡人烹飪技藝於2012年獲列入澳門非物質文化遺產名錄；文化局一直都在主辦展示澳門葡語特色文化的“葡韻嘉年華”等活動。總之，澳門的回歸，絶不意味着澳門歷史的結束，而是其歷史發展進入一個新階段；也絶不意味着中葡文化、東西方文化交流的終止，而是這種交流將以新的形式、新的內容繼續發揚光大。包括土生葡人士在內的全體澳門人，都將成為促進澳門社會穩定、發展、繁榮的參與者與見證人。再次，土生葡人的新生代已行動起來，積極關注和參與澳門特區建設。特別值得一提的是，2012年澳門土生葡人青年協會成立，其目標包括讓青年土生葡人積極參與澳門的經濟和社會事務、向中國內地和葡語國家推介澳門土生葡人社群特有的歷史、文化和語言、加強澳門土生葡人和中國內地、葡語國家青年社團的聯繫等，這無疑為青年土生葡人的發展建立了一個很好的平台。2013年8月，澳門土生葡人青年協會首次組團訪問了中國的北京和天津，取得了很好的效果，有力促進了澳門青年土生葡人與內地青年的交流合作。最後，澳門正在努力建設成為“世界旅遊休閑中心”和“中葡經貿合作服務平台”，並積極加入中國政府倡議的“一帶一路”建設。這給土生葡人的發展提供了一個廣濶的舞台。由於土生葡人熟諳葡語，會聽和講廣東話，有的還會使用中文，加之土生葡人與葡語國家的天然聯繫，這使得他們在聯繫中國與葡語國家方面具有明顯獨特優勢。對此，曾擔任中國與葡語國家經貿合作論壇常設秘書處輔助辦公室主任的姍桃絲表示，希望看到澳門借助中葡論壇的“平台”進一步發展，也希望土生葡人的文化特色能夠代代相傳。對於新一代土生葡人，姍桃絲表示會盡量說服他們同時學會葡萄牙語和普通話，一方面為澳門經濟社會發展做貢獻，另一方面讓澳門的文化得到傳承。可以預見，隨着澳門參與“一帶一路”建設的深化，土生葡人可以充分發揮他們的優勢，在促進中國與葡語國家的經貿合作過程中發揮橋樑、紐帶作用。五、結語土生葡人的存在是澳門歷史發展的產物，也是澳門多元文化的一個重要標誌。無論過去、現在還是將來，土生葡人對澳門的穩定發展都具有特殊重要性。澳門回歸後，土生葡人是“澳人治澳”的一

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-54-支不可或缺的重要力量。澳門的今天，是包括土生葡人士在內的全體澳門人共同創造的結果，澳門的明天，仍需包括土生葡人在內的全體澳門人共同開拓。在“一國兩制”方針和《澳門基本法》的充分保障下，澳門的土生葡人會有一個充滿光明的發展前景，會在澳門特區的經濟社會發展中必發揮越來越重要的作用，會過上越來越幸福美好的生活。註釋：1楊允中主編：《澳門歷史的巨變──紀念澳門基本法頒佈20週年文集》，澳門：澳門基本法推廣協會，2013年，第101頁。2楊允中主編：《中華人民共和國澳門特別行政區憲政法律文獻滙編》(增訂二版)，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2015年，第137頁。3中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》(第5版)，北京：商務印書館，2005年，第1458頁。4同註1，第103頁。5鄭言實編：《澳門過渡期重要文獻滙編》，澳門：澳門基金會，2000年，第155頁。6《歐安利認一國兩制下可尋方法惟挑戰不小粵港澳大灣區可解決法律衝突》，載於《澳門日報》，2108年3月16日，第B2版。

∗澳門理工學院一國兩制研究中心講師、法學博士-55-國家主席習近平在中共十九大報告中將“堅持‘一國兩制’和推進祖國統一”列為新時代堅持和發展中國特色社會主義的基本方略之一，強調“保持香港、澳門長期繁榮穩定，實現祖國完全統一是實現中華民族偉大復興的必然要求。必須把維護中央對香港、澳門兩個特別行政區全面管治權和保障特別行政區高度自治權有機結合起來，確保‘一國兩制’方針不會變、不動搖，確保‘一國兩制’實踐不變形、不走樣。”1十九大報告的這一重要論述表明，如何將中央全面管治權的維護和特別行政區高度自治權的保障有機結合起來，是新時代下推進“一國兩制”事業向縱深發展的過程中所需要思考和解答的重要問題。鑑於此，本文擬從全面管治權和高度自治權之間的相互關係為切入口，就兩個權力的權利內涵以及兩個權力良性運行的發展方向等方面問題進行探討。一、全面管治權和高度自治權的關係“全面管治權”這一表述的明確提出並引發廣泛關注是由於2014年6月國務院新聞辦公室發佈了《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書(下稱“白皮書”)。在這份白皮書中三次提到了“全面管治權”，內容包括“憲法和香港基本法規定的特別行政區制度是國家對某些區域採取的特殊管理制度。在這一制度下，中央擁有對香港特別行政區的全面管治權，既包括中央直接行使的權力，也包括授權香港特別行政區依法實行高度自治。對於香港特別行政區的高度自治權，中央具有監督權力。”“中央依法履行憲法和香港基本法賦予的全面管治權和憲制責任，有效管治香港特別行政區。”“中華人民共和國是單一制國家，中央政府對包括香港特別行政區在內的所有地方行政區域擁有全面管治權。香港特別行政區的高度自治權不是固有的，其惟一來源是中央授權。香港特別行政區享有的高度自治權不是完全自治，也不是分權，而是中央授予的地方事務管理權。高度自治權的限度在於中央授予多少權力，香港特別行政區就享有多少權力，不存在‘剩餘權力’。”2白皮書的上述表述旨在闡明中央擁有對特別行政區事務全面的管轄和治理權，這一權力是憲法和基本法所賦予的，內容不僅包括中央直接行使的權力，同樣也包括中央授權香港特區依法實行的高度自治權。其同時強調特別行政區享有的高度自治權不是固有的，而是經中央授權產生的，其性質屬於“地方事務管理權”，不是“分權”，不存在“剩餘權力”的問題，而對於特別行政區高度自治權的行使，中央具有監督的權力，從而消除近年來香港社會部分人士出現的、想當然地認為中央在香港特區行使主權就是中央只負全面管治權與高度自治權的內涵及良性運行解析庄真真∗

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-56-責管理香港特區的國防、外交等事務，有意忽視或淡化中央擁有的其他基本權力，比如對行政長官和主要官員的任免權、基本法的解釋權、修改權、政制發展的決定權等等，對“一國兩制”方針、基本法以及中央與特別行政區關係、高度自治權所出現的一些模糊認識和片面理解。3然而，中央通過白皮書以前所未有的篇幅全面地闡述了中央對香港特區的方針政策，卻被部分人解讀為等同“一國兩制”和中央宣佈香港的高度自治“死亡”，白皮書帶出的訊息是“一國”壓倒“兩制”。4對於上述這些誤讀誤判必須加以澄清，只有這樣才能更好地貫徹實施“一國兩制”方針和基本法，確保“一國兩制”在特別行政區的實踐不走樣、不變形。需要指出的是，白皮書的上述表述雖然是對“一國兩制”在香港特區的實踐作出的總結，但其背後的法理同樣適用於實行“一國兩制”的澳門特區。眾所周知，中華人民共和國在1997年和1999年分別對香港和澳門恢復行使主權後，將香港和澳門設立為特別行政區，同時依據《中華人民共和國憲法》第31條的規定，按照“一個國家，兩種制度”的方針，由全國人民代表大會制定基本法規定在特別行政區實行的制度。按照憲法和基本法的規定，港澳兩個特別行政區是中華人民共和國內享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府，全國人民代表大會授權特別行政區依照基本法的規定實行高度自治，包括享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。香港和澳門兩個特別行政區享有的高度自治權來源於中央的授權，這是以中國政府恢復對港澳行使主權、中央政府對港澳享有完整的主權和全面的治權為前提的。根據主權理論，國家是主權的所有者，主權的核心權力包括對內最高權和對外獨立權。由主權的這兩種核心權力派生出具體的國家權力，成為國家可以行使的現實權力。治權是主權的行使方式，從屬於主權，是管轄和治理社會的權力。主權與治權是國家權力的兩個重要組成部分，兩者是統一、不可分割的。5根據魯平回憶，英國政府在與中國政府就香港問題的解決進行談判時曾提出用“主權換治權”，即主權歸還中國，但香港繼續由英國來管治。對此中方斷然拒絶，“中方堅持主權和治權不可分割，中國恢復對香港行使主權，是指包括恢復行政管理權在內的完整主權，而不是一個架空的名義上的主權。”6也就是說港澳回歸中國，不僅是主權的回歸，也是治權的回歸，中央對港澳擁有全面管治權，是國家行使主權的行為表象。可見，中央對港澳兩個特別行政區行使的管治權是基於國家主權，對作為國家領土部分的特別行政區行使的管轄和治理權。中央對特別行政區的權力不是一般意義上的權力，是憲制性權力，是基於對港澳恢復行使主權而形成的。主權的最高性決定了中央對特別行政區的管治權具有完全性。7特別行政區作為中國的一個地方行政區域，是國家根據統治的需要和港澳地區的現實情況的考量而進行行政區劃的結果，特別行政區從來就不是一個政治實體，不具有任何主權國家的特徵。從法律地位上看，港澳兩個特別行政區的本質是中國的一個地方行政區域，中央對特別行政區享有完全的主權和治權，特別行政區所享有的一切權力均來自於中央的授權，特別行政區享有的“高度自治”不是“完全自治”。同時，根據授權理論，中央有權對授予特別行政區行使的高度自治權的行使情況進行監督。需要指出的是，中央享有對特別行政區的完全主權和全面管治權，並不代表會“削弱”港澳的高度自治權。“中央全面管治權和特別行政區高度自治權是‘源’和‘流’的關係，兩者不能割裂，更不能對立。”8正所謂“水有源，故其流不窮；木有根，故其生不窮。”9特別行政區高度自治權的源頭是中央的全面管治權。破壞或摒棄中央的全面管治權，中央必然也會收緊，也就是說沒有了“源”，“流”是必然要枯竭的。中央全面管治權與特區高度自治權，這兩種公權力一高一低、一上

全面管治權與高度自治權的內涵及良性運行解析-57-一下，兩者不是消極防範或利益衝突，而是體現主權需要的科學分工和優勢整合。10然而，在“一國兩制”實踐中，當中央根據憲法和基本法的規定對香港實際行使管治權時，卻總會引起許多爭議。有鑑於此，有必要在此強調權力來源，真正理解高度自治權來源於國家的授予，擺正中央與特別行政區之間的關係，並明確中央全面管治權與特別行政區高度自治權的權利內涵，確保權力在憲法和基本法的框架內得到依法行使。二、對兩種權力內涵的理解與分析如前所述，中央通過對港澳恢復行使主權而獲得對港澳的全面管治權，又通過將部分管治權授予特別行政區行使，使特別行政區獲得高度自治權，而對於未授權的部分則由中央直接行使管治權，對授權給特別行政區行使的高度自治權的行使情況則具有監督權。11這就表明在港澳事務的處理上就可能涉及到中央全面管治權和特別行政區高度自治權這兩種權力，但這兩種權力的運行怎麼分工，則有賴於憲法和基本法的具體規定。(一)中央行使的全面管治權按照憲法和基本法的規定，中央對特別行政區的全面管治權，主要包括以下幾方面內容：第一，有決定特別行政區的設立，規定在特別行政區實行的制度的權力。《中華人民共和國憲法》第31條規定，國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。憲法第62條第11項規定全國人民代表大會享有決定特別行政區的設立及其制度的職權。根據憲法規定，全國人民代表大會分別於1990年及1993年制定了香港、澳門兩部基本法，規定了在香港和澳門兩個特別行政區實行的制度，保障了國家對港澳基本方針政策的貫徹實施。第二，有制定、修改和解釋基本法的權力。如前所述，根據《中華人民共和國憲法》第31條的規定，全國人民代表大會制定了在港澳適用的兩部基本法。與此同時，根據基本法的規定，基本法的修改權也屬於全國人民代表大會。除此之外，按照基本法的規定，關於港澳兩部基本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會，但為體現特別行政區的高度自治，全國人民代表大會常務委員會授權特別行政區法院在審理案件時可對基本法中關於特別行政區自治範圍內的條款自行解釋；對基本法的其他條款，特別行政區法院在審理案件時，也可以解釋，但符合基本法規定的法定要件時則應由特別行政區終審法院提請全國人民代表大會常務委員會作出解釋；如全國人民代表大會常務委員會作過解釋的，特別行政區法院在引用該條文時，便應以全國人民代表大會常務委員會作過的解釋為準。實踐中，全國人民代表大會常務委員會共進行了六次關於基本法的釋法，其中，五次是對《香港基本法》條文作出的解釋，一次是對《澳門基本法》條文作出的解釋。從六次釋法實踐來看，全國人民代表大會常務委員會基本上是針對重大問題而釋法，且從未對基本法關於特別行政區自治範圍內的條款作過解釋。第三，對行政長官、主要官員的任免權以及對特別行政區終審法院法官的任免進行備案的權力。由於在“一國兩制”下，中央並不參與特別行政區內部事務的直接管理，為了維護中央有效管治權，對處於行政主導核心地位的行政長官，則是由中央人民政府親自任命，而這種任命是實質性的，即對

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-58-於特別行政區選舉或協商產生的行政長官人選，中央有權不予任命。此外，特別行政區的主要官員均是由中央任免。12特別行政區終審法院法官的任免須報全國人民代表大會常務委員會備案。需要指出的是，在澳門特區，檢察長也由中央人民政府任免(《澳門基本法》第15條)。在香港特區，高等法院首席法官的任免也要報全國人民代表大會常務委員會備案(《香港基本法》第90條)。第四，聽取行政長官述職，支持指導行政長官和特別行政區政府依法施政，並向行政長官發出指令的權力。回歸以來，每年行政長官都會到北京去向國家領導人滙報過去一年特別行政區各項工作及所取得成績，同時，滙報當前特別行政區面臨的問題、工作中存在的不足、在貫徹落實基本法方面的進展及存在的問題，並向國家領導呈交新一年工作的計劃設想，尤其是解決所面臨的問題的具體措施，並聽取國家領導人的意見和建議。除此之外，凡涉及中央管理的事務和中央與特別行政區關係的事務，政府都應一一依法向中央報告，需要中央批准的都應及時報批，需要向中央備案的都應及時報送備案。實踐中，對於特別行政區每個財政年度的財政預算案及財政決算案，行政長官均及時報呈中央人民政府備案。第五，對特別行政區立法機關制定的法律行使備案審查監督權。特別行政區立法會制定的法律均需報全國人民代表大會常務委員會備案，由全國人民代表大會常務委員會審查立法會制定的任何法律是否符合基本法中關於中央管理的事務及中央和特別行政區關係的條款，若不符合，則將有關法律發回，而經全國人民代表大會常務委員會發回的法律立即失效。第六，負責管理與特別行政區有關的外交事務；領導駐軍，負責管理特別行政區的防務。特別行政區在外國設立官方或半官方的經濟和貿易機構時，行政長官需報中央人民政府備案；而外國在特別行政區設立領事機構或其他官方、半官方機構，亦需取得中央人民政府的批准。此外，中央負責特別行政區的防務，中央派駐特別行政區負責防務的軍隊，是由中國人民解放軍陸軍、海軍、空軍部隊組成，俗稱“香港駐軍”、“澳門駐軍”，駐軍是由中央軍事委員會直接領導的。第七，享有特別行政區政制發展問題的決定權，包括對行政長官和立法會產生辦法修正案的批准和備案的權力。中央掌控有關調整和改變特別行政區政治體制事項的決定權，即特別行政區可否對行政長官和立法會產生辦法進行修改以推動特別行政區民主進步是由中央因應特別行政區的實際情況來決定的。只有在中央的許可下，特別行政區政府才能依照法定程序和步驟，開展修改行政長官及立法會產生辦法的本地立法工作。第八，對基本法附件三所列的在特別行政區實施的全國性法律作出增減的決定權。全國人民代表大會常務委員會曾於1997、1998、2005及2017年四次對《香港基本法》附件三作出增減，將《國旗法》、《領事特權與豁免條例》、《國徽法》、《領海及毗連區法》、《香港特別行政區駐軍法》、《專屬經濟區和大陸架法》、《外國中央銀行財產司法強制措施豁免法》以及《國歌法》增補入《香港基本法》附件三，同時刪除《香港基本法》原附件三中所列的《中央人民政府公佈中華人民共和國國徽的命令》附：國徽圖案、說明、使用辦法。全國人民代表大會常務委員會亦曾於1999、2005及2017年對《澳門基本法》附件三所列在澳門特區實施的全國性法律作出增補，將《專屬經濟區和大陸架法》、《澳門特別行政區駐軍法》、《外國中央銀行財產司法強制措施豁免法》以及《國歌法》增補入附件三。第九，宣佈特別行政區進入緊急狀態的決定權。根據基本法的規定，全國人民代表大會常務委員會有權決定宣佈戰爭狀態，如當特別行政區內發生特別行政區政府不能控制的危及國家統一或安全的動亂時，全國人民代表大會常務委員會便可決定並宣佈特別行政區進入緊急狀態。

全面管治權與高度自治權的內涵及良性運行解析-59-第十，向特別行政區作出新的授權的權力。如前所述，中央擁有全面管治權，特別行政區的高度自治權來源於中央授權。高度自治權的限度在於中央授予多少權力，特別行政區就享有多少權力，值得一提的是，根據基本法的規定，特別行政區還可以享有全國人民代表大會、全國人民代表大會常務委員會或中央人民政府授予的其他權力。實踐中，中央曾因應特別行政區的發展需要作出了多次新的授權，例如2006年全國人民代表大會常務委員會授權香港對深圳灣口岸港方口岸區依照香港特區法律實施管轄。2009年全國人民代表大會常務委員會就通過了《關於授權澳門特別行政區對設在橫琴島的澳門大學新校區實施管轄的決定》，通過授權的方式，允許在橫琴島的澳門大學新校區實施澳門法律。(二)特別行政區享有的高度自治權按照憲法和基本法的規定，中央授予特別行政區的高度自治範圍較為廣泛，包括：特別行政區成立後，保持原有資本主義制度和生活方式不變，法律基本不變。特別行政區保持單獨關稅區地位、保持財政獨立，實行獨立的稅收制度，自行制定在特別行政區實施的制度和政策，等等。在此基礎上，特別行政區依法實行高度自治，充分行使行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。特別行政區享有的行政管理權是特別行政區高度自治權的主要內容，根據基本法的規定，特別行政區享有的行管理權極為廣泛，其主要通過行政長官及其領導的特別行政區政府來行使。具體而言，包括以下內容：一是行政長官作為特別行政區首長行使的職權。如負責執行基本法和適用於特區的其他法律；簽署立法會通過的法案，公佈法律；簽署立法會通過的財政預算；提名特區主要官員的任免人選13；任免各級法院法官14；依法赦免或減輕刑事犯罪的刑罰；處理請願、申訴事項等。在澳門特區，行政長官還可以任免行政會委員、委任部分立法會議員、制定行政法規並頒佈執行以及依法頒授特區獎章和榮譽稱號。二是行政長官作為特別行政區政府首長行使的職權，如領導特別行政區政府；決定政府政策，發佈行政命令；依照法定程序任免公職人員；代表特別行政區處理中央授權的對外事務和其他事務；批准向立法會提出有關財政收入或支出的動議；根據國家和特別行政區的安全或重大公共利益的需要，決定政府官員或其他負責政府公務的人員是否向立法會或所屬的委員會作證和提供證據等。三是特別行政區政府行使的職權，如制定並執行政策；管理各項行政事務；辦理中央政府授權的對外事務；編制並提出財政預算、決算；提出法案、議案、草擬法規15等。特別行政區享有的立法權是特別行政區高度自治權的重要組成部分，根據基本法的規定，特別行政區享有的立法權限也是極為廣泛，主要包括以下五個方面：一是立法權。立法權是立法會最基本和最重要的職權。立法會行使立法權的方式包括制定、修改、暫停實施16和廢除法律。立法會成立以來，在職權範圍內開展廣泛的立法活動。其中包括特別行政區成立必備的法律以及涉及政治、經濟、社會和文化等各方面的法律，對於促進特別行政區穩定和發展起到了積極作用。二是財政稅收方面的職權。根據基本法規定，立法會有權審核、通過政府提出的財政預算案以及根據政府提案決定稅收。其中，香港特區立法會還可以批准公共開支。而澳門特區立法會還可以審議政府提出的預算執行情況的報告及批准由政府承擔的債務。

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-60-三是對政府施政的監督權。根據基本法的規定，特別行政區政府對立法會負責，立法會有權聽取行政長官的施政報告並進行辯論。每年行政長官都需要向立法會作下一年度的施政報告，並回答議員提出的問題。此外，立法會還有權就公共利益問題進行辯論。議員有權對政府的工作提出質詢，立法會還可以召開專門為進行口頭質詢的全體會議，對政府的工作進行監督。四是彈劾權。基本法賦予立法會針對行政長官提出彈劾案的權力，體現了立法會對行政長官的制約。五是其他職權。這裏主要包括接受居民申訴並作出處理的職權、傳召和要求有關人士作證和提供證據的職權、修改基本法的提案權以及立法實施全國性法律的權限等。此外，香港特區立法會有同意終審法院法官和高等法院首席法官的任免的職權，澳門特區立法會有對終審法院法官免職的建議權。特別行政區成立後享有獨立的司法權和終審權，這是特別行政區高度自治的又一體現。在特別行政區，司法獨立包含以下四方面的內容：一是司法權獨立。根據基本法的規定，特別行政區享有獨立的司法權。這裏的“獨立的司法權”有雙重含義，其一，從縱向的中央與特別行政區關係而言，特別行政區擁有獨立的司法權意味着特別行政區是一個獨立的司法管轄區，特別行政區法院除對國防、外交等國家行為無管轄權，以及繼續保持港澳原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外，對特別行政區所有的案件均有審判權。其二，從橫向的行政、立法、司法關係而言，基本法在規定行政管理權、立法權和司法權時，惟獨在司法權前面冠以“獨立的”三個字，表明在特別行政區的政治體制下，司法權是獨立於行政管理權和立法權之外的，司法機關獨立行使司法權，不受任何干涉。二是司法機關和司法活動獨立。根據基本法的規定，特別行政區法院獨立行使審判權，只服從法律，不受任何干涉。不僅如此，就是上級法院和下級法院之間也不存在領導和被領導的關係，各自獨立審判，他們之間只是各自行使不同管轄權的不同審級之間的法院，上級法院也不能干涉下級法院的審判，沒有上下級關係的法院之間，一個法院更不得干涉另一個法院的審判。三是法官獨立。根據基本法的規定，法官依法獨立審案不受任何干預法官進行審判，除基本法另有規定外，不聽從任何命令或指示。此外，法官履行審判職責的行為不受法律追究，法官亦不得隨意被調任、停職或免職等。四是特別行政區享有司法方面的終審權。根據基本法的規定，特別行政區設立終審法院，終審權由終審法院享有。終審法院所作的判決為終局判決，案件經終審法院審結後，不得再向最高人民法院上訴。但需要指出的是，特別行政區司法獨立，並不等於說司法權不受任何限制。根據基本法的規定，由於特別行政區是中國的一個地方行政區域，特別行政區法院對國防、外交等國家行為無管轄權。另外，特別行政區法院在審理案件時需要對基本法關於中央人民政府管理的事務或中央與特別行政區關係的條款進行解釋，而該解釋又影響到案件的判決時，在對案件作出不可上訴的終局判決前，應由特別行政區終審法院提請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋，如全國人民代表大會常務委員會作出解釋，特別行政區法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。

全面管治權與高度自治權的內涵及良性運行解析-61-三、對兩種權力良性運行的思考與建議(一)互信是全面管治權與高度自治權良性運行的政治基礎香港近年來發生的比如“非法佔中”、“港獨”言論、旺角暴亂等等事件正在削弱中央對香港特區的信任，也影響了中央與香港特區的關係，這讓雙方都很容易陷入“囚徒困境”。在“囚徒困境”之下“如果中央顧慮到它的控制放鬆一步，香港就會得寸進尺，那麼它是不會放鬆控制的；如果香港民眾害怕自己不爭取，自由的空間就將被壓縮到零點，那麼他們無論如何都會盡全力為自己的權利而鬥爭，甚至不惜訴諸誇張的行動以盡量爭取空間。”17從過往發生的多起政治事件的效果來看，越多的“公民抗命”行動，只會換來中央作出更多的對香港收緊管治的決定，從而進入惡性循環。那麼要走出“囚徒困境”，對於中央與特別行政區而言，最重要的就是要建立雙方的政治互信。缺乏互信是陷入這個惡性循環的根源。因為缺乏互信，一方必然就想限制對方的權力，反對對方行使權力，從而陷入惡性循環。正如楊允中教授所說，在新形勢下，在落實“一國兩制”的過程中，構建積極而融洽的中央與特別行政區關係已成為“一國兩制”正確實踐的常態化要求。18未來中央與特別行政區都應該朝着增強互信的方向努力。以中央與特別行政區都十分關心的行政長官的選任為例，首先，在現階段行政長官的選任在未作出相應法律調整之前，從維護中央全面管治權與保障高度自治權的有效行使的角度出發，中央與特別行政區必須在現有法律框架下依法進行行政長官的選舉和任命。但未來，從構建積極而融洽的中央與特別行政區關係的角度出發，中央宜繼續保持支持特別行政區循序漸進發展民主的立場不變，可再考慮適當放寬行政長官選舉選任的限制，如進一步降低香港特區行政長官選舉的提名門檻讓更多的有志之士可以參與競選。與此同時，香港特區也務必以實際行動堅守行政長官必須由愛國愛特區的人士擔任，與中央對抗的人不能擔任行政長官，這一中央選任行政長官的底綫，從而逐漸增強中央與特別行政區之間的互信，共同推進香港特區的政制發展。(二)履行應盡義務是全面管治權與高度自治權良性運行的實現前提如前所述，在明確了權力分工和權限範圍後，中央必須嚴格按照憲法和基本法的有關規定行使好全面管治權，並應保障特別行政區高度自治權得到充分的行使。與之相應的是，特別行政區也應依法行使好高度自治權，並履行應盡的義務，切實維護中央的管治。如果不履行義務，卻又總想限制中央的權力，就會破壞中央和特別行政區之間的信任。19以維護國家安全為例，《中華人民共和國憲法》第28、54及55條明確規定了“保衛祖國、抵抗侵略是中華人民共和國每一個公民的神聖職責。”“中華人民共和國公民有維護祖國的安全、榮譽和利益的義務，不得有危害祖國的安全、榮譽和利益的行為。”“國家維護社會秩序，鎮壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動”。而港澳兩部基本法的第23條也都明確規定，特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在特別行政區進行政治活動，禁止特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。與此同時，《國家安全法》第11條也明確規定“中國的主權和領土完整不容侵犯和分割。維護國家主權、統一和領土完整是包括港澳同胞和台灣同胞在內的全中國人民的共同義務。”由此可見，特別行政區在維護國家的獨立、主權、統一和安全方面負有不可推卸的憲制責任。特別行政區作為中華人民共和國不可分離的部分，國家安全不僅是國家、特別行政區的責任，也是包括了特別行政區居民在內的全體中國人民的共同義務。

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-62-有鑑於此，澳門特區政府於2009年制定了第2/2009號法律《維護國家安全法》，確保《澳門基本法》相關條文得到落實，也正式填補了澳門回歸後在預防和打擊危害國家安全犯罪活動方面存在的法律真空，切實履行了維護國家安全的責任和義務。因此，澳門自回歸以來，中央政府與澳門特區一直保持不錯的政治互信，中央也一如既往的支持澳門特區融入國家發展，並分享國家發展的成果。相較於澳門特區，香港特區在維護國家安全立法方面的進程則較不順利，自從2003年香港特區擬就《香港基本法》第23條立法失敗以來，這方面的立法進程就一直擱置。而近些年香港發生的“非法佔中”和旺角暴亂、梁頌恆、游蕙禎在立法會宣誓時公然展示“香港不是中國(HONGKONGISNOTCHINA)”的橫額，乃至“族群自決”和“港獨”言論20甚囂塵上並有發展壯大之勢。有鑑於此，2017年習近平視察香港特區時，便明確提出了中央政府對香港特區的三條底綫：絶不能允許任何危害國家主權安全的活動、絶不能允許挑戰中央權力和《香港基本法》權威的活動、絶不能允許利用香港對內地進行滲透破壞的活動。未來，香港特區有必要認真總結當年立法過程中的反對意見，反思當年立法的不恰當之處汲取教訓並吸收澳門成功立法的經驗，履行憲法和基本法賦予香港特區的憲制責任，盡快完成維護國家安全方面的立法，以增加中央對香港特區的信任，從而促進全面管治權與高度自治權得到良性運行。港澳回歸以來的實踐充分說明，建立健康和諧的中央與特別行政區關係，在確保中央對特別行政區全面管治權有效行使的基礎上，充分保障特區的高度自治權，是全面準確貫徹“一國兩制”方針和基本法的關鍵，更是港澳回歸後保持長期繁榮穩定的根本保證。未來，中央與特別行政區應嚴格依照憲法和基本法的規定，依法行使好全面管治權與高度自治權，並履行應盡的義務，加大制度建設，保證中央全面管治權與特別行政區高度自治權得到有效行使，從而逐漸增進中央與特別行政區之間的相互信任，促使中央與特別行政區關係朝着積極而融洽的方向發展，確保國家的“一國兩制”方針不會變、不動搖，確保“一國兩制”在港澳的實踐不變形、不走樣。註釋：1習近平：《決勝全面建成小康社會奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利──在中國共產黨第十九次全國代表大會上的報告》，載於《中國共產黨第十九次全國代表大會文件滙編》，北京：人民出版社，2017年，第20頁。2中華人民共和國國務院新聞辦公室：《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書，北京：人民出版社，2014年，第7、8及31頁。3范宏雲：《“一國兩制”下的中央全面管治權》，載於《特區實踐與理論》，2014年第5期，第49頁。4《分析：白皮書被質疑港“一國兩制”已死》，載於BBC中文網：http://www.bbc.com/zhongwen/trad/china/2014/06/140611_ana_white_paper_hk，2018年2月20日訪問。5董立坤：《中央管治權與香港特區高度自治權的關係》，北京：法律出版社，2014年，第6、11、18、38頁。6錢亦蕉整理：《魯平口述香港回歸》，上海：中國福利會出版社，2009年，第52頁。7冷鐵勛：《中央對特別行政區全面管治權的法律性質》，載於《中央與特別行政區關係規範化(學術研討會論

全面管治權與高度自治權的內涵及良性運行解析-63-文集)》，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2017年，第37頁。8《中共中央政治局常委趙樂際出席港澳聯組討論講話全文》，載於《澳門日報》，2018年3月5日，第B06版。9(宋代)胡宏：《胡子知言‧好惡》。10楊允中：《論特別行政區高度自治權的權力來源》，載於《“一國兩制”研究》，2014年第3期(總第21期)，第10頁。11王禹：《“一國兩制”下中央對特別行政區的全面管治權》，載於《港澳研究》，2016年第2期，第6頁。12港澳兩個特區政府主要官員的設置略有不同，見《香港基本法》第48條第5項及《澳門基本法》第50條第6項。13同上註。14在澳門特區，各級法院院長和檢察官也是由行政長官任免的。15需要注意的是，港澳兩個特區政府都有草擬“法規”的職權，但這裏的“法規”，根據《香港基本法》第62條規定為附屬法規，而根據《澳門基本法》第64條規定為行政法規。16需要指出的是，關於特區立法會的立法權方面，港澳兩部基本法的規定略有不同，《香港基本法》沒有規定香港立法會有暫停實施法律的職權(《香港基本法》第73條)，但《澳門基本法》規定了澳門立法會有暫停實施法律的職權(《澳門基本法》第71條)。17張千帆：《“一國兩制”的憲法解析》，載於《炎黃春秋》，2016年第3期，第15頁。18楊允中：《積極而融洽的中央與特區關係是“一國兩制”正確實踐的常態化要求》，載於《中央與特別行政區關係規範化(學術研討會論文集)》，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2017年，第69頁。19駱偉建：《論中央與特別行政區關係中的信任基礎、條件和機制》，載於《“一國兩制”研究》，2009年第1期，第24頁。202018年3月25日香港大學法律學院副教授戴耀廷在“台灣青年反共救國團”論壇發表了“族群自決”和“港獨”言論。

∗澳門科技大學法學學士-64-澳門回歸18年來，“一國兩制”的實踐取得了舉世矚目的成就，澳門特區的法制建設取得不少進展，但其中也暴露出一些問題，例如，目前澳門大部分法律文本都有中文文本和葡文文本，但就存在着兩個文本內容出現分歧的情況，然而至今也未有一個說明和處理該問題的正式的語文政策。2017年，2名本澳人士重複在立法會選舉提名表上簽名，而《立法會選舉法》涉及“重複提名”的條文在中文文本和葡文文本存有歧義，引起了社會的關注討論，當中有不同的法學觀點。本文以2017年《立法會選舉法》中有關“重複提名”條文中的中文和葡文法律文本差異的問題作為切入點，嘗試從法律解釋的角度分析並尋求解決此類問題的方法，期以適應澳門法律的發展。一、問題的提出(一)案件事實及矛盾緣由2017年5月，第六屆立法會選舉進入提名期，當月17日，立法會選舉管理委員會(下稱“選管會”)主席唐曉峰在記者會上表示，選管會在接收3份組成提名委員會的申請表中，發現有2人簽署了2份不同的提名委員會申請表，2人的行為初步構成違法，並交由治安警調查。數日後他稱，《立法會選舉法》中重複提名罰則的中文和葡文文本出現差誤，中文文本沒有提到罰則，但葡文文本有提到100日罰金。在中文文本方面，《立法會選舉法》第150條第1款的規定為“在同一選舉中提名同一人參與不同候選名單者，科最高一百日罰金”；第186條第2款的規定為“任何市民，因過失在同一選舉中提名同一人參與不同的候選名單者，科澳門幣五百元至一千五百元罰金。”在葡文文本方面，第150條第1款的規定為“quempropusercandidaturasconcorrentesentresiàmesmaeleiçãoépunidocompenademultaaté100dias”(“在同一選舉中提名相互之間存在競爭的候選名單者，科最高一百日罰金”1)；第186條第2款的規定為“oscidadãosque,pornegligência,propusereremcandidaturasconcorrentesentresiàmesmaeleiçãosãopunidoscommultade500a1500patacas”(“任何市民因過失在同一選舉中提名相互之間存在競爭的候選名單者，科澳門幣五百元至一千五百元罰金”2)仔細閱讀可知，此前出現的選民簽署2份不同的提名委員會申請表的行為即同一選舉中提名2份相互之間存在競爭的候選名單，根據該法律的葡文文本規定是要承擔責任並接受處罰，但卻不違反同澳門法律中葡文本歧義的法律解釋論分析姜鐘鳴∗

澳門法律中葡文本歧義的法律解釋論分析-65-一條法律的中文版的規定，自然就不需要被罰。(二)選管會認為應以葡文法律文本為準面對這一矛盾，選管會稱其嚴格遵守《澳門基本法》3及現行法律規定4，不存在所謂正式語文優先的問題，因為規範性文件的兩種正式語文文本的任一文本均具公信力，重點在於釐清有關條文的立法原意及目的。選管會認為，以整個參選程序及現實情況作分析，考慮到各個提名委員會之間的利益是對立的，只會提名相互之間存在競爭的候選名單，而不可能由不同的提名委員會提名同一人參與不同的候選名單。因此在法律解釋上，可見《立法會選舉法》第150條或第186條的中文表述並不符合立法原意。選管會又透過對選舉法作進一步的系統性解釋，認為葡文文本較接近立法原意。5(三)選管會以葡文文本為準欠缺理據在本案中若想探求立法者的意圖，應該先查閱立法史和當時的立法準備資料。首先查看立法時所用的立法語文，然後查看立法會的審議記錄，這些是尋求立法者意圖的重要依據，選管會僅簡單提及“回歸後的選舉法很大程度上參考了回歸前第4/91/M號法律通過的選舉法。對應回歸前的選舉法，所涉及的條文為第146及第179條，該等條文的葡文版跟現行選舉法的葡文版表述一致，但中文版方面，參照當時的翻譯文本，雖然第146及第179條的葡文表述相近，但都有截然不同的表述”，進而指出“透過對選舉法作系統性解釋，選管會認為葡文版本比較貼近立法原意”，但選管會顯然未提及立法會議員具體《立法會選舉法》法案時，具體審議的是中文文本還是葡文文本，是否回歸後中文文本的不同表述是立法會審議時的特意改變回歸前選舉法中文表述所致，而葡文文本卻由於翻譯的疏忽，沒有反映出回歸後立法會的原意變化。選管會還指出其使用了對法律的目的解釋。但是，《立法會選舉法》中文文本的規定並不必然違背其客觀目的。綜上所述，筆者認為選管會以葡文文本為準並不妥當。下文將通過對幾種主要的法律解釋方法進行分析，嘗試尋求中葡文法律文本出現差異時問題的解決方案。二、原意解釋(一)原意解釋的正確方法澳門特區成立後，於2001年制訂了首部立法會選舉法，並於2008、2012及2016年對該法部分條文作出修訂。在數次的修法中，基本上沒有對《立法會選舉法》第150條及第186條作出實質修改，僅對第186條第2款的罰則作簡單修訂，即由原來的澳門幣250元至750元罰金，提升至澳門幣500元至1,500元罰金。回歸前的立法會選舉法，所涉及的條文為第146及第179條，其葡文版跟現行立法會選舉法的葡文版表述一致，在“多個候選名單”條文清楚規定，“居民提名多個候選名單，罰款二百五十元至七百五十元”。回歸後，澳門特區立法程序以中文為主，議會內從官員向立法會引介法案，到小組審議，到官員出席討論回答問題，基本上全用中文，偶爾有葡文顧問作補充解說，但絶大部分議員是看着中文文本討論和簽署相關意見書。因此，當初審議過程中，議員圍繞的是中文版討論修改立法會選舉法，多數

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-66-議員贊成的文本應當是中文文本，中文版應是最貼近立法原意的。正如卡爾‧拉倫茨所指出的“立法者的意志只能是已顯示之立法者的根本意向以及在立法團體或其委員會的討論中曾經被提出並且並無異議的想法。解釋時如果要探討立法者的規範想法，即應以此為準則。”6也就是說，“原意解釋”的正確方法應該是從立法時具體審議的文本內容找出確切的體現立法者意圖的實質性證據，而不是以外在的前後文本之間的簡單對比為準。(二)原意解釋不足的補充因為一種法律解釋方法可能和另外的解釋方法產生不同的結果，進而產生矛盾，因此，每種解釋方法都有其正當性的範圍。當立法原意脫離或是無法滿足本地區規範體系的需要，應該要符合體系規範的限制。此外，在大部分情況下，我們探尋立法者的意圖並不能做到“有據可查”，即找到立法者討論時的實質性證據。例如，澳門五大法典的中葡文文本差異，若想探尋立法者的原意，其實應該找出當時被強制植入澳門的葡萄牙法的議會討論記錄等，這顯然是不可能做到的。此時，應該更多地考慮其他的解釋方法來處理中葡文文本差異的問題。三、體系解釋和目的解釋(一)《澳門基本法》第9條的體系約束《澳門基本法》在澳門特區法律體系中處於最高的法律地位。澳門特區的任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件均不得同《澳門基本法》相抵觸。《澳門基本法》第9條規定，“澳門特別行政區的行政機關、立法機關和司法機關，除使用中文外，還可使用葡文，葡文也是正式語文。”這是對澳門特區政權機關所使用正式語文所做的規定，是處理澳門正式語文問題過程中必須遵守的原則性規定。另外，第1/1999號法律《回歸法》第4條就“原有法規中的名稱或詞句的解釋”作出的規定，“一、除符合第3條規定的原則外，澳門原有法規中：……(五)有關葡文的法律效力高於中文的規定，應解釋為中文和葡文都是正式語文；有關要求必須使用葡文或同時使用葡文和中文的規定，依照《澳門特別行政區基本法》第9條的規定辦理。”這也是現行法規需要遵守的規則。1.明確《澳門基本法》第9條中“中文為主，葡文為輔”的意旨澳門特區是中國不可分離的一部分，使用中文是澳門回歸中國的主權體現和文化象徵。7而且，澳門當地居民絶大多數是中國人，以國家的正式語文中文作為澳門特區行政機關、立法機關和司法機關的正式語文，理所當然、不容置疑。8因此，中文是澳門的主要正式語文。之所以規定葡文也是正式語文，是從澳門的實際情況出發，一方面保證行政、立法、司法等各領域工作的穩定性和延續性，另一方面出於對歷史的尊重、尤其是充分照顧到在澳門的少數葡萄牙後裔居民的合法權益。葡文是澳門次要的正式語文。通過對第9條行文作功能語篇分析，整個條文的命題基本上都是圍繞“葡文”進行，對“中文”的描述幾乎是輕輕帶過。由此推斷，“澳門特別行政區的行政機關、立法機關和司法機關使用中文”是一個已知的、不言而喻的內容。立法者刻意使用“還可使用葡文”這樣的表述方式，結合社會語言學的概念來理解，是“強勢語言”使用者對“弱勢語言”使用者表示的一種尊重、“大語種”明確給

澳門法律中葡文本歧義的法律解釋論分析-67-予“小語種”的一個生存空間。9也可以說，中文是應當或者必須在公共權力運作中依法使用，葡文是可以在上述範圍內使用。10因此，中文在澳門的正式語文中處於首要地位，葡文居於次要地位。2.使用體系解釋的方法處理具體條文的中葡文文本歧義作為解決法律內部的價值評價衝突工具的法律秩序位階結構說(dieLehrevomStufenbauderRechtsordnung)認為，在出現價值評價矛盾(“規範衝突”)時，上位階的法優於下位階的法(Lexsuperiorderogatlegiinferiori)。11當一則法律條文根據其中文文本和葡文文本的文義產生了不同含義，這時傾向於最符合《澳門基本法》第9條中“中文為主，葡文為輔”的價值標準的解釋，也就是，原則上應以中文文本為準；另一方面，倘若中文文本的適用會導致與立法者的意志明顯衝突、或導致重大的不合情理，就不應當採用。3.對第101/99/M號法令的處理上述體系解釋的方法，目的就是根據《澳門基本法》的標準維護立法的調整目的和意圖。因此，如果對一些現行法規、法令進行是否符合《澳門基本法》的審查，就可以避免自始無效的規定。第101/99/M號法令是澳門回歸前幾天即1999年12月13日通過的，該法令中規定的“兩種正式語文具有同等尊嚴的原則”不符合《澳門基本法》第9條“中文為主，葡文為輔”的意旨。根據體系解釋“下層級規範的解釋不能與上層級規範相抵觸”的原則12以及《澳門基本法》第145條第1款的規定13，澳門特區政府應該就第101/99/M號法令進行審查和處理。(二)目的解釋中的法律確定性和法治的約束1.法律須具有確定性優良的法律不但要求內在的價值善，而且要求有善的形式。14法律條文若是含糊其辭，立法者之間存在爭議、司法裁判機關意見不一，法律便“呈現為一系列散亂的、毫無章法地行使國家權力的行為，公民便無法根據法律來調整自己的行為”。15法律起着規範人們行為準則的作用，而澳門特區政府想要通過法律約束普通澳門居民行為的規範，就必須有確定的、清晰的法律規範作為基礎，否則居民便難以知道哪些行為可為、哪些行為不可為，由此難以遵守法律規範。澳門在遇到中葡文文本之間存在差異的問題上如果不尋求一種相對統一的處理方式，那麼每次都會造成社會上比較大的異議，更關鍵的是公民不知自己應該守“中文法”還是“葡文法”，法治便無從談起。2.法律須具有可理解性——中文法律文本能被大部分人理解富勒在《法律的道德性》一書中構造了關於一套法律體系的8種必要條件，並認為如果一法律體系在這8個條件中有一個完全做不到的話，它可能根本不能恰當地被稱為一個法律體系。其中，“可理解性”這個條件就要求法律的內容必須具有能被公民瞭解的清晰性，惟有能讓公民瞭解的法律，才能發揮拘束與引導公民行為的作用。若公民不能瞭解法律的內容，就禁止規範而言，公民可能不知道他們的行為是否會觸犯法令，遭到處罰；就效力規範而言，公民也不清楚他所從事的工作或事業，會發生哪些法律上的效力。兩者都會影響到公民對自己生活與行為的規劃。16根據官方的統計數據，在澳門，中國籍人口有575,585人，佔總人口88.4%；葡萄牙籍人口有9,024人，佔總人口1.4%。從語言能力上來看，年齡在3歲及以上人口中，可使用葡萄牙語的人口佔總人口的2.3%。17由此可見，現在絶大部分的澳門居民無法直接閱讀葡文法律文本，以僅僅不到3%的人能理解的葡文法律文本來規範所有澳門居民的行為規範，顯然不符合現代法制對於法律可理解性的基

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-68-本要求。絶大多數人所能看到的法律原意只能是客觀理解的中文，所以，以中文法律文本為準才能保證當事人對法律確定性的理解。倘若以葡文法律文本為準，便直接阻礙了居民對法律條文的清楚理解，在對法律條文的運用方面出現困難，這時居民需要求助於律師或者法律翻譯者，而不能直接使用法律條文。目前澳門的法律大部分都是以葡文立法，然後再翻譯成中文，一個中文的法律專家看中文法律時遇到問題，也不得不找回立法原文──葡文本來尋找答案。可是，這個現象是不應該發生的，因為違反了《澳門基本法》第9條的意旨。18上面提到的關於選民“重複提名”一事，若按照選管會的說法以《立法會選舉法》的葡文文本為準，而大部分澳門居民不理解葡文，也就是說大部分澳門居民是不知道關於“重複提名”這一行為違法的可能性的，又怎麼能遵守法律規範，政府又怎麼能通過法律保障公民的基本權利？葡萄牙學者馬里奧‧科斯塔(MárioJúliodeAlmeidaCosta)在評述葡萄牙的法律發展時指出：“隨着我們國家的進步亦開始意識到，與國家有關密切關係的保護機制是從保障基本權利開始。所謂保障基本權利就是從實質上排除專斷的根源。這裏所說的專斷的根源是在公民──亦即法律規範的適用對象──無法知悉規範的情況下對這些規範賦予效力。”193.以中文法律文本為準更符合澳門法治利益上文已有數據顯示，只有不到3%的澳門居民能使用葡語，葡文法律文本只能滿足這不到3%的居民的利益，而絶大部分居民、包括法律工作者如果遇到法律文本不能理解的情況動輒去葡文法律文本中尋求原意，首先會大大降低司法效率，因為大部分澳門人都對葡文不諳，以“葡萄牙化”的方式處理法律問題會增加溝通成本。4.以葡文法律文本為準的例外情況處理中葡文文本歧義時，不可避免地會遇到一些特別情況，如中文本的適用會導致法律目的的違反、或是嚴重的不合情理，此時，或許適用葡文文本更為妥當。因為現今澳門大部分法律的中文本是從葡文文本翻譯過來，即使賦予了中文文本正式的法律效力，但有時或是因為翻譯過程中的偏差、或是語言本身的差異導致中文文本的意思造成嚴重的不符合情理或是與法律目的相衝突的情況，這時，確實有必要考慮採取葡文文本的含義。當然，為了符合法治規範，如果司法裁判者或是當事人想要推翻中文文本而採用葡文文本的含義，其必須給予充分的理由，即必須提供詳細、有說服力的實證法資料，若是沒有的話也必須進行中文文本會造成法律目的違反、體系違反的合理的、實質性的論證。四、結語中文和葡文均為澳門的正式語文，二者的相輔相成對於澳門的發展具有積極的意義。當出現中葡法律文本的差異時，需要作出慎重考慮，避免影響社會和諧和政治穩定，充分尊重立法者的原意，符合《澳門基本法》第9條“中文為主、葡文為輔”的意旨，並且符合法的客觀目的，同時具體問題具體分析，以實現具體個案的公平正義。此外，建議澳門特區針對《澳門基本法》第9條制定“澳門特別行政區正式語文制度法”，進一步完善正式語文政策，這樣才能符合現代法治的要求，才保障最大多數澳門居民的最大利益，有利於澳門的長治久安。

澳門法律中葡文本歧義的法律解釋論分析-69-需要說明的是，這個結論並不是此法學問題的結論，它僅僅是提供一個解決問題的途徑與標準，但或許預示着更多問題的開始。正如德國法學家拉倫茨在一次演講中所說：“在法學，就像在任何其他學科：只有初涉者才相信所有問題均已解決，而最終，人們會發現，幾乎一切都是有疑問的。而無論在哪裏，問題都是科學發展的動力。如何才能公正地解決各種各樣的利益衝突呢？如何才能為共存而建立有益的秩序呢？人類一天不停止這樣的追問，法學就會存在一天，就會對人類──不僅由於它對實踐的功用，而且作為人類精神的一種重要表達──不可或缺。”20註釋：1立法會選舉管理委員會：《重複提名的懲罰性規定是按立法原意及目的理解不涉及正式語文優先的問題》，載於澳門特區政府新聞局網站：http://www.gcs.gov.mo/showCNNews.php?PageLang=C&DataUcn=112176，2018年3月11日訪問。2同上註。3《澳門基本法》第9條規定，“澳門特別行政區的行政機關、立法機關和司法機關，除使用中文外，還可使用葡文，葡文也是正式語文。”4現行法律規定有：(1)第101/99/M號法令《核准正式語文之地位》第1條(正式語文)規定，“一、中文及葡文均為澳門正式語文。二、兩種正式語文具同等尊嚴，且均為表達任何法律行為之有效工具。三、以上兩款之規定並不妨礙每一個人選擇本身語文之自由，在個人與家庭範圍內使用該語文之權利，以及學習與教授該語文之權利。四、行政當局應促進正式語文之教授及正確使用。”(2)《核准正式語文之地位》第5條(規範性文件之解釋)規定，“一、規範性文件是單一的，兩種正式語文文本之任一文本均具公信力，且推定各文本相同之意義及範圍。二、上款所指之文件，得以其任一文本為依據，按法律之一般規定予以解釋。三、規範性文件文本間出現意義差異時，應考慮在解釋法律方面通常採用之規則，採納各文本均含有之意義；如該方法不能解決問題，則採納最能符合該文件之目的之意義。”5同註1。6[德]卡爾‧拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館，2013年，第208頁。7王禹：《中文是澳門特別行政區的主要正式語文》，載於王禹：《授權與自治》，澳門：濠江法律學社，2008年，第27頁。8楊允中：《澳門基本法釋要》(修訂版)，澳門：澳門基本法推廣協會，2011年，第42-43頁。9梁淑雯：《論澳門特別行政區的正式語文──以功能語篇分析為切入點》，載於《“一國兩制”研究》，2012年第3期，第38頁。10許昌：《關於葡文作為正式語文問題的研究》，載於《“一國兩制”研究》，2012年第3期，第31頁。11[德]魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，北京：法律出版社，2005年，第122-123頁。12F.Bydlinski:JuristischeMethodenlehreundRechtsbegriff.Sringer,Auflage:2.Aufl.1991,S.456.13《澳門基本法》第145條第1款規定，“澳門特別行政區成立時，澳門原有法律除由全國人民代表大會常

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-70-務委員會宣佈為同本法抵觸者外，採用為澳門特別行政區法律，如以後發現有的法律與本法抵觸，可依照本法規定和法定程序修改或停止生效。”14周永坤：《法理學：全球視野》，北京：法律出版社，2016年，第151頁。15[美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，北京：商務印書館，2005年，第130頁。16同上註，第75-76頁。17見澳門特區政府統計暨普查局:《2016中期人口統計詳細結果》。18同註8；同註7，第27-28頁；趙國強：《關於法律改革若干問題的思考》，載於《“一國兩制”研究》，2010年第4期。19MárioJúliodeAlmeidaCosta：《葡萄牙法律史》，唐曉晴譯，澳門：澳門大學法學院，2004年，第304頁。20[德]卡爾‧拉倫茨：《論作為科學的法學的不可或缺性——1966年4月20日在柏林法學會的演講》，趙陽譯，載於《比較法研究》，2005年第3期。

∗科英布拉大學法學碩士-71-違約金條款(cláusulapenal)是現代民商法制度中的其中一項不可或缺的組成部分。在民商事實踐活動上，違約金經常被雙方當事人利用為合同的一項從屬性條款，以釐清倘發生違約時負有過錯的一方當事人可能須要承擔的法律責任。在歐洲，這種局面甚至引發了國際統一法層面的規範選擇，國際社會試圖統一各國對違約金的立場。歐洲一些國家和歐盟先後分別在1973年和1978年頒佈《比荷盧經濟聯盟公約》和《歐洲委員會民法違約金條款方案》。1983年，聯合國國際貿易法委員會也頒佈《關於預先約定金額作為違約責任之合同條款的統一規則》。從上述國際法規範的頒佈可以得知，違約金的性質應當逐步在國際社會上形成共識，以利各國頻密的民商事交往。一、關於違約金的主要理論(一)懲罰功能違約金的懲罰概念始於古代希臘法，具私法上的制裁性質。當時，違約金的目的是迫使債務人履行債務，尤其當債務不履行時，懲罰之。“違約便懲罰之”是古代法律面對違約的金科玉律。在羅馬法時代，罰金條款的一些初始理論方被構建出來。1第一，罰金請求獨立於損害，即使債務人能證明其違約不產生損害，其給付義務並不消滅；第二，罰金請求獨立於過錯，即使債務不履行是不可歸責於債務人，亦不免除支付罰金，也無扣減。懲罰功能在罰金條款中是不言而喻的，衍生了當時的罰金完全不可侵犯性原則(princípiodeabsolutaintangibilidadedapena)。在《德國商法典》誕生前，正如德國學者J.Staudinger和HubertKaduk所述，德國法中的違約金條款一直堅持私法上的懲罰(Privatstrafe)立場，其不被視為一項賠償。對上述兩位學者而言，違約金是專門服務於債權人的利益並基於雙方當事人意思表示達成的協議作為其法律基礎。與此同時，它亦是一旨在針對證明損害的困難而可採取的一種適宜的方法。2KonradCosack和HeinrichMitteis則認為違約金作為私法上的懲罰之同時，有清償予債權人的功能，亦即其亦具民事賠償功能。3Reichel認為基於維護債權人的權益，違約金條款具贖罪功能(funçãodeexpiação)。4現代國家基本已經摒棄違約金作為罰金條款的見解，皆因現代民法愈趨着重債的履行功能(funçãodecumprimentoobrigacional)，澳門特區法律的立場也跟其他國家和地區一脈相承。當事人應透過補償性或強迫性功能達致防止違約目的，不應當存在任何懲罰性或報復性功能(funçãovingativa)。澳門和葡萄牙法律秩序中的違約金條款──對澳門特區違約金制度的修法建議霍嘉誠∗

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-72-(二)強迫功能在違約金的領域，其具有雙方性，以一項雙方法律行為訂定民事責任。相反，在非合同領域，釐定責任時，侵害人必須符合因故意或過失不法侵犯他人權利或違反旨在保護他人利益的任何法律規定者，方有義務就其侵犯或違反所造成的損害向受害人作出損害賠償。而且，必須是存在因果關係，僅就受害人如非受侵害即可能不遭受的損害，方成立損害賠償之債。根據羅馬法中的格言“沒有人可以直接被迫作出一行為”(nemopotestpraecisecogiadfactum)，給付的強制履行並不可能解決所有債務問題。當面對一項不可替代給付時，法律便不能直接強迫債務人親身履行債務。因此，立法者制定一項新的制度──強迫性金錢處罰。它是一項間接強迫方法，旨在促進債務的履行(尤其針對不可替代的給付)和維護司法機關的尊嚴。正如葡萄牙學者AnaPrata所述，面對積極或消極的不可替代給付時，債權人不可要求特定執行，但可以司法途徑請求法官判令債務人須就其遲延履行義務而支付一項按日計算或按每一違法行為而計算的金額。5現金法律制度下，強迫性違約金發揮如法國式罰款(astreintefrancesa)的功能，透過一項附加的、不抵償或不替代主債務的給付以強迫債務人履行債務。因此，強迫性違約金、給付的強制履行和強迫性金錢處罰共同發揮在法律秩序中的強迫功能。(三)賠償功能根據損害賠償之債的規定，對一項損害有義務彌補之人，應恢復假使未發生引致彌補的事件即應有的狀況。如不能恢復原狀，則損害賠償應以金錢定出。如恢復原狀雖為可能，但不足以全部彌補損害，則對恢復原狀所未彌補的損害部分，以金錢定出其損害賠償。原則上，雖然恢復原狀是履行損害賠償之債的最完美方式，但事實上它並非作為一種最普遍的履行方式。根據法律的規定，定出損金錢損害賠償時，必須由法院定出。在合同責任領域內，債權人無須證實所受的損害，即使其約定的賠償價金明顯過多亦然。相反，根據《葡萄牙民法典》第812條(《澳門民法典》第801條)的規定，雖然違約金的請求不取決於實際損害，但倘債務人欲請求法院按衡平原則(equidade)酌減違約金，按照“誰主張、誰舉證”的原則，債務人必須承擔舉證責任。在訴訟中訂定具體的損害賠償金額從來都不容易，訂立違約金的好處是債權人可避免司法訴訟的複雜性和遲緩性，迅速獲得違約金的給付。1804年，民事賠償功能由《法國民法典》確立。及後，《普魯士民法典》和《奧地利民法典》均作出了以民事賠償功能作為違約金條款的立法選擇。6當時，葡萄牙學者JaimedeGouveia和PessoaJorge亦支持違約金應專門用於民事損害賠償之用途。7但隨着時間的過去，法學家們逐漸承認賦予違約金民事損害賠償功能的同時，也不妨礙它可包含強迫目的。(四)雙重功能強迫功能固然被學者們肯定下來，但民事賠償功能是採納預先衡量賠償價值論還是損害賠償替代論，學者們則有不同見解。PintoMonteiro教授認為其所持的立場是損害賠償替代論中的雙重功能理論，提出違約金給付是代替了主債務不被履行時的損害賠償之債。MotaPinto教授則持預先衡量賠償價值論的雙重功能理論立場，認為違約金條款可由當事人雙方議定如何事先清算損失，但其另一作用亦不可低估，即起制裁作用，債務人施加壓力迫使他老實執行合同，尤其當違約金數額很高時。8

澳門和葡萄牙法律秩序中的違約金條款-73-二、《葡萄牙民法典》中的違約金制度(一)第810條《葡萄牙民法典》第810條第1款規定，“當事人得通過協議定出可要求給予之損害賠償︰此為違約金。”9第2款規定，“違約金條款須以對主債務所要求之方式訂立；如該債務無效，違約金條款亦無效。”10違約金是透過當事人訂立的一項可請求的賠償的協議，其協議的給付可代替根據一般規則求償的損害賠償之債。葡萄牙立法者採取了傳統的單一模式立法，但違約金的意義並不僅限於法條文義所表述的。事實上，亦存在另一種不以法律明文規定的、不抵償或不代替債務人不履行時有義務給付的或針對債務人遲延的違約金──強迫性違約金條款(cláusulapenalcompulsória)。這種違約金是專門強迫債務人，迫令他履行債務或避免不履行，其訂定的給付不取代根據一般規則求償的損害賠償之債，也不抵償倘有的補償性違約金的給付。關於違約金訂立的給付的性質，必須釐清違約金條款和損害賠償的預先訂定條款(cláusuladefixaçãoantecipadadaindemnização)的區別，後者不屬於違約金。關鍵是法條使用的文字為“得通過協議定出可要求給予之損害賠償”，但法律文字沒有規定為“得通過協議定出賠償損害的價值”。正如AntunesVarela教授指出，違約金條款的訂定是獨立於損害而存在的。通過協議預先定出賠償債權人受損害的價值的“違約金”，實質上是違背了違約金理論的，也無從解釋為何真實損害沒有發生時，債權人仍可依法獲得違約金的給付。因此，只要清晰理解因違約金的給付而免於債務人履行主債務，是因為該被無履行的主債務已被另一項給付代替了(不論真實損害最終有無發生)，便可正確理解法典的含義。違約金的從屬性原則(princípiodeacessoriedadedacláusulapenal)規定於第810條第2款：第一，主債務必須是有效地被建立，如主債務無效，違約金亦面對相同後果；第二，訂立違約金所要求的方式必須以對主債務所要求的方式訂立，此也稱為方式等同原則；第三，除了法律文義上規定“主債務無效，違約金條款亦無效”外，倘主債務因法律或法律行為而消滅，違約金的債亦即告消滅。倘當事人欲保持違約金的有效性，則必須符合上述幾個要求。(二)第811條《葡萄牙民法典》第811條第1款規定，“基於合同，債權人不可既要求主債務之強制履行又要求違約金之履行，但約定違約金作過期給付之情況除外；任何相反的規定均無效。”11第2款規定，“違約金之定出，即導致債權人不可要求賠償超出部分，但合同方有其他約定者除外。”12第3款規定，“債權人絶對不可要求高於不履行主債務而引起損失之數額之賠償。”13違約金的禁止重複支付原則(princípiode“nãopagarduasvezespelomesmoobjeto”dacláusulapenal)與利益同一性問題密切相關，1966年葡萄牙立法者禁止債權人請求違約金給付的同時又請求履行主債務，任何相反的規定均無效。本條第1款實質上是反映第810條第1款的邏輯思維，因為違約金的給付是建基於債務不履行的情況。債權人有權選擇要求債務人支付違約給付以取代不履行主債務時的損害賠償之債，或者選擇以給付的強制履行或當其不可用時向法院提出強迫性金錢處罰間接迫使債務人履行主債務。違約金給付的前提是出現主債務不履行，當債務人自發或受強制方式履行主債務

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-74-時，則不會發生要求違約金給付的前提。立法者在本條第1款確立這個原則是希望以明文規定的方式展示債權人可行使的兩項權利的不相容性。遲延性違約金條款(cláusulapenalmortarória)被規定在本條第1款前半部分的但書中。MotaPinto教授認為違約金可以有兩種模式，即賠償性違約金與遲延性違約金，視當時訂定是針對債之不履行或針對債務人之純粹遲延而異。14根據PiresdeLima和AntunesVarela教授的見解，遲延性違約金跟給付的強制履行和違約金條款可例外地同時請求。15因為這項違約金僅為不準時履行而訂定的一項遲延性給付。16遲延性違約金的利益不跟主債務的利益發生重疊，因不存在利益的同一性，可一併對債務人作出給付的請求。除了因確定不履行和單純遲延可訂立違約金條款外，PintoMonteiro教授認為當事人也可藉着部分履行(cumprimentoparcial)、瑕疵履行(cumprimentodefeituoso)或其他給付的不規則情況(irregularidade)訂立違約金。17與強迫性違約金的存在理由一樣，根據合同自由原則，當事人可為各種不履行、部分或瑕疵履行訂立違約金。除了確定不履行或單純遲延兩種法定情況，其實還有其他情況會影響債的完美履行(cumprimentoperfeitodaobrigação)。對於部分履行，根據第802條第1款(《澳門民法典》第791條第1款)，在任何情況下，債權人仍享有對損害賠償的權利。又根據第812條第2款(《澳門民法典》第801條第2款)，如債務已部分履行，則容許在第1款所指情況下減少違約金。因此，當事人也有權訂定一項以部分不履行為前提應由違約的一方作出的給付，以取代債權人遭受部分不履行的損失。對於瑕疵履行，當事人亦可訂定一項可請求的賠償，以取代瑕疵履行主債務而遭受的損失。對於提前履行(cumprimentoantecipado)，其實也有可能對債權人帶來損失的。有人提出質疑，提前償還欠款理應對債權人有利，債權人能夠提早收回借出的貸款，對債權人有甚麼損失可言？舉例說明，假設銀行A與居民B建立消費借貸，A貸與B一筆金錢，合同內訂定了分期還款以約定的利息計算和12個月的分期給付期。B因其經濟環境轉好而想提早清償早前欠下A的債務，由於合同早已規定分期給付時B應返還的欠款和利息，倘B提前履行全部債務，A便會無法收取在餘下的給付期內應付的約定利息，這就是A因B的提前履行而遭受的損害。法律有見及此，便規定借用人只要給付全部利息，即得提前作出返還。當然，雙方當事人亦可約定因債務人提前履行債務對債權人產生的損害(利息的損失)須以一項給付代替，這項約定即為雙方當事人以提前履行為前提的違約金。按照以利益同一性的角度分析，提前履行的違約金的利益僅覆蓋提前履行對債權人造成的損失，因此，在上述例子當中，B應當向A支付提前履行訂定的違約金，同時償還本身的欠款。違約金的不賠償超出損害原則(princípiodenãoreparaçãododanoexcedente)反映了違約金本身的基本價值。根據違約金的禁止重複支付原則，違約金條款的訂立代表債權人不可既請求履行主債務又要求違約金的給付，因為違約金本身已取代了全數的不履行的損害賠償。因此，法律原則上禁止債權人再請求賠償超出的損害，此為第811條第2款的立法原意。雙方當事人訂立違約金條款本身的風險就是債權人有可能不能完全彌補其實際遭受的損害。出現這種情況的時候，債權人其實可考慮按一般規定請求賠償，雖然會導致不能享受違約金帶來的好處，但能追償比單純按違約金給付的價值為高的損害賠償。如果法律容許同時請求違約金和超出的損害，則違約金則成為民事責任的加重條款(cláusuladeagravamentodaresponsabilidadecivil)。有原則亦有例外，根據本條第2款但書部分，如果雙方當事人事先為賠償超出的損害作出協議，

澳門和葡萄牙法律秩序中的違約金條款-75-債權人仍有權在執行違約金的前提下，再請求超出的損害。此時，債權人則必須證明其所遭受的全部損害，因為如果沒有計算出全部損害，就不可能確定超出的損害。法律例外地允許雙方當事人可協議追償超出的損害，是因為立法者總是希望維持違約金的修補性功能(funçãoreparatória)，也想維持債權人選擇執行違約金的誘因。當雙方當事人事先另定協議下，則違約金的優勢被發揮的同時，不致債權人喪失部分利益。本條第3款規定的“債權人絶對不可要求高於不履行主債務而引起損失之數額之賠償”是立法者後來增加的。當本款被加入法典時，隨即在學術界引起軒然大波。AntunesVarela教授認為，增加這規定將會大大限制訂立違約金價值的自由，並認為這項修改是對違約金的閹割。18第一，違約金的強迫功能將會完全消失；第二，本款的存在將會自動縮減當事人訂立的違約金給付價值至法定水平，使得第812條規定的司法酌減制度喪失原本的意義。因為違約金給付的價值已被自動降至不履行主債務而引起損失之數額，根本就不會發生過多或明顯過多的情況；第三，因為強迫功能的消失，葡萄牙一直奉行的雙重功能理論也會消亡。根據本款的立法原意，可以解決它與其他法條中的不相容性。1983年前，第811條第3款是不存在的。當時，法律透過本條第2款的但書部分允許請求超出的賠償。基於合同自由原則，法律對超出損害的協議價值亦沒有限制(1983年後方由新增的第3款限制)，債權人或在雙方當事人的共同作用影響下，當事人有可能最後訂出一項以賠償超出損害為名的高昂給付，該給付的價值可能比債權人實際遭受的損害扣減原定的違約金給付後仍高出很多。當時，葡萄牙便出現很多這些情況。因而，1983年前的違約金制度有機會被當事人以補償性或修復性的違約金作為外衣從而掩蓋了它實質的懲罰功能。這種高額的違約金給付被稱作懲罰性賠償。有見及此，立法者後來才於第811條增加了第3款，專門針對當事人有超出損害協議的情況作出限制。(三)第812條《葡萄牙民法典》第812條第1款規定，“約定違約金明顯過多時，即使係基於嗣後原因所造成，法院仍得按衡平原則減少之；任何相反之訂定，均屬無效。”19第2款規定，“如債務已部分履行，則容許在第1款所指情況下減少違約金。”20本法條的立法原意是，在合同自由的範圍內，由於法律對違約金給付的價值沒有限制，以致在現實個案中，違約金的價值可顯得非常高或被當事人濫用。不僅如此，即使當事人訂定的違約金價值屬合理，價值亦可因嗣後原因而對債務人變得不公平。一直以來的學說均強調違約金的司法酌減機制並不排除法律一般制度的總體控制，例如錯誤、欺詐、精神脅迫、偶然無能力和暴利等。在特定領域內，違約金條款亦應遵從法律的特別限制，例如在消費借貸內，法律規定如透過違約金條款就未因返還借用物而按遲延時間定出的損害賠償，高於法定利息加上視乎是否存在物權擔保時的7%或9%時，則亦視有關合同具有暴利性質；如訂定的利率或定出的賠償金超過法定上限，則視為減至該等上限，即使不符合立約人的意思亦然。第812條(《澳門民法典》第801條)賦予法院有權按衡平原則更改當事人協定的違約金價值。PintoMonteiro教授認為，法院的監察權力來源於維護公共秩序(ordempública)的必要性，防止債權人濫定違約金。21《塞亞布拉法典》規定：如債已部分履行，則違約金可按比例更改，直至後來的1966年《葡萄牙民法典》和《澳門民法典》的制度──約定違約金明顯過多時，即使是基於嗣後原因造成，法律給

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-76-予其減輕違約金的可能性。本法條適用於所有類型的、為着不同目的的違約金條款和擔保條款。何謂違約金明顯過多(manifestamenteexcessiva)？司法酌減制度的啟動源於債務人的請求，法院不主動審查違約金是否明顯過多。只有提起訴訟後，法院才必須調查債權人的實際損害，因為此損害額將與違約金價值作出比較，不查明實際損害則無法審視本前提。此外，法院亦必須調查違約的嚴重性、債務人過錯的嚴重程度、不履行債務時債務人的利益、債權人在給付中的利益、雙方當事人的經濟情況、善意或惡意、合同的特徵等。22但何謂“明顯過多”，並不能清晰界定，這須由法院就具體案件以謹慎心證裁定。倘定出的違約金僅單純高於債權人的實際損害，而違約金最後被法院裁定須酌減，則法官的決定便削弱了法律給予違約金條款本身的強迫功能。而法院按衡平原則酌減違約金的最低限度是裁判絶對不得低於債權人的實際損害，否則連補償功能也被侵犯了。本條第2款源於《塞亞布拉法典》的規定，並由1966年《葡萄牙民法典》對此作出改進。對債務已部分履行，則可按照請求法院按衡平原則酌減的規則減少之，並準用第1款後半部分的規範──“任何相反之訂定，均屬無效。”法律藉此明確排除當事人對債的部分履行排除司法酌減的可能性。綜上所述，當違約金明顯過多或債務已部分履行時，即使基於嗣後原因所造成，只要債務人向法院起訴，法院便須審理這個訴訟。三、《澳門民法典》中的違約金制度(一)第799條《澳門民法典》第799條第1款規定，“對於不履行、瑕疵履行或延遲履行之情況，當事人得透過協議定出可要求給予之損害賠償或可適用之制裁；前者稱為補償性違約金，後者則稱為強迫性違約金。”第2款規定，“對違約金之性質有疑問時，視其屬補償性違約金。”第3款規定，“雙方當事人得於同一合同中為不同目的定出多項違約金；然而，只就不履行情況定出一項違約金時，如其屬補償性質，則推定該違約金抵償一切損失，如其屬強迫性質，則推定該違約金抵償一切可適用之制裁。”第4款規定，“違約金條款須以對主債務所要求之方式訂立；如該債務無效，違約金條款亦無效。”澳門特區法律採納了PintoMonteiro教授的學說，法律以明文方式規定了澳門的違約金有補償性違約金和強迫性違約金兩種類型。立法者在本條第3款中將兩種違約金的廣泛應用性作出了規定。在本條第1款中，法律僅規定對於不履行、瑕疵履行或延遲履行23三種情況，當事人得透過協議定出兩種違約金，但對現行法律理解，就其他情況作為適用違約金的前提也沒問題。對於本條第2款“對違約金之性質有疑問時，視其屬補償性違約金”的規定，首先要知悉何謂“對違約金的性質有疑問時”，其次是了解為何在有疑問時立法者要推定該違約金屬補償性。違約金是一種雙方法律行為。既然是法律行為，則應當適用《澳門民法典》總則中對法律行為解釋及填補的規則。根據第228條第1款的規定，“法律行為意思表示之含義，以一般受意人處於真正受意人位置時，能從表意人之有關行為推知之含義為準，但該含義未能為表意人所預料係屬合理者除外。”立法者判斷法律行為的含義時是採納客觀主義學說中的相對人印象學說的。相關意思表示必須以一個處於真正受意人具體地位的有理智的相對人認為該表示會具有的含義為準。把真正的受意人視為正處於他所處的具體狀況之中，並考慮到他實際知悉的情況，以及考慮到他作為一個有理智的人，

澳門和葡萄牙法律秩序中的違約金條款-77-亦即一個有正常程度的清醒、勤勉與敏慧頭腦的人所本應知悉的情況，同時還假定他像一個有理智的受意人那樣曾經對這些情形進行過思考推理。24如果未能從協議中立即得出雙方當事人訂立違約金性質的結論時，便要透過第228條第1款的準則尋求答案，但答案未能為表意人所預料屬合理者除外。同時根據第228條第2款的規定，“如受意人明知表意人之真正意思，則表意人所作之意思表示應以該真正意思為準。”通過上述的準則仍然未知確定雙方當事人訂立違約金條款的性質時，才可認定“對違約金之性質有疑問”。產生疑問後，立法者隨即將性質存疑的違約金視為補償性違約金。澳門特區檢察院檢察官杜慧芳認為，因為補償性違約金不但是之前制度所明文規定的惟一一種違約金，亦是最常用的一種違約金，故理所當然地在有需要推定違約金的性質時，推定其屬補償性違約金。25本條第3款亦存在兩項推定，雙方當事人只就不履行情況定出一項違約金時，第一，如屬補償性質，則推定其抵償一切損失；第二，如屬強迫性質，則推定抵償一切可適用的制裁。兩項推定皆源於違約金的禁止重複支付原則，為着一種不履行情況，債務人僅應為其補償或受強迫承受一次給付。要求債務人為同一情況承受多於一次結果是不公平的。因此，法律推定為同一種不履行情況有訂立違約金，它便抵償一切損失或一切制裁。(二)第800條《澳門民法典》第800條第1款規定，“違約金之履行，僅債務人有過錯之情況下方可要求，但另有明確訂定者除外。”第2款規定，“補償性違約金之定出，即導致債權人不可既要求該違約金之履行又要求違約金所針對之給付之強制履行，又或既要求履行該違約金又要求賠償已被違約金抵償之損害，但在無相反約定之情況下，如損害遠超過違約金之數額，則仍可要求賠償該超出部分。”根據第800條第1款前半部分的規定，過錯(culpa)是執行違約金條款的前提。法律規定，就債務的不履行或瑕疵履行，須由債務人證明非因其過錯所造成。基於可歸責於債務人的原因以致不能作出給付時，債務人須承擔的責任與其因過錯不履行債務而承擔的責任相同，不可歸責於債務人的原因以致不能作出給付時，債務即告消滅。有過錯才能要求債務人履行違約金的給付，反之債務即告消滅。這已經成為執行違約金條款的前提。澳門的立法者選擇明文規定在法典中。法律也允許雙方當事人透過明確訂定排除過錯的前提，此規定在第800條第1款的但書部分。事實上，可排除過錯而執行的違約金條款會使人對違約金條款本身的定位產生疑問。到底它是不是第三種違約金條款？PintoMonteiro教授認為此種條款應歸類為擔保條款(cláusuladegarantia)。AnaPrata教授認為它是一種債務人責任加重的約定，當不履行的事實不能歸責於任何一方當事人時，債務人承諾仍須向債權人給付的條款。26PintoMonteiro教授認為雙方當事人可透過合同自由原則事先約定排除過錯下承擔責任的條款。其次，當事人可約定一項給付保障他們欲擔保的結果，即使主債務因不可歸責於債務人的不履行而無法滿足債權人的利益，債權人仍然可以得到債務人擔保履行的約定給付。因此，PintoMonteiro教授認為此種條款實質是反映它的懲罰功能(funçãopenal)。跟葡萄牙法律不同的是，擔保條款被明文規定在《澳門民法典》中，作為第800條第1款的但書部分。筆者認為擔保條款非屬違約金的範圍內。因為應該堅持違約應以債務人有過錯為前提。因為根據違約金的從屬性原則，主債務的可請求性其實是源於一般制度當中因過錯不履行須對債權人因此而遭受的損失負責，而基於不可歸責於債務人時，債務即告消滅。違約金條款的主債務的可請求性源於

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-78-過錯，沒有過錯則沒有過錯責任。因此，筆者認為應該將擔保條款與違約金條款清晰區分，以免產生混淆。雖然基於上述理由將擔保條款與違約金條款作區別，但學理均認為這類擔保條款應適用第801條的司法酌減制度：第一，因訂定擔保條款的債權人也有機會濫用權利、暴利和違反善意原則而定出明顯過多的擔保性給付，對債務人造成不公平；第二，擔保性給付也有機會因嗣後原因而顯得對債務人來說負擔明顯過高。因此，將擔保條款也置於可採用司法酌減的適用範圍內是符合公平原則的。對於擔保條款行使了懲罰功能的觀點，筆者則有另一種看法，當事人訂定在無過錯前提下，債權人也可獲得擔保條款的給付不必然反映條款的懲罰功能。在現行法律制度下，由風險責任而生的債務正正就不是為了懲處債務人的。它只是為某些特別的人類活動而規定的。在人類活動中，有時人會從事一些雖利己但卻給別人增加風險的活動。如某人在從事利己活動時給他人增加了風險，那麼當然應由此人負責賠償該等利己活動給別人造成的損失。這是基於符合社會公正和互助的古老原則──“那裏有舒適，那裏就產生不舒適(ubicommode,ibiincommoda)”。27擔保條款發揮的也僅是債務的擔保功能。第一，假設擔保性給付的價值等同或高於不可歸責於債務人的不履行主債務的損害賠償，擔保條款純粹是促使債權得已被履行；第二，當出現不可歸責於債務人的不履行時，債權人不至於按債務即告消滅的一般規定或以過錯為執行前提的違約金無法啟動而無法得到任何給付。這也有別於第620條第1款規定的基於法律行為而有義務提供的特別擔保，因為即使雙方當事人約定了擔保條款，不代表債務人即有義務向債權人提供擔保(擔保給付)，只有在債因不可歸責於債務人而對主債務履行不能下，債務人方有義務對債權人作出擔保給付。因此，因當事人設定擔保條款對債權的履行予以確保，實質就是一種無過錯下嗣後產生的債之擔保。本條第2款的前半部分的規定與《葡萄牙民法典》第811條第1款的立法原意是一脈相承，在此不再贅述。此款後半部分確立了違約金的不排除賠償超出損害原則。關於賠償超出損害的立場，澳門特區法律的規定剛好與葡萄牙法律相反。《澳門民法典》原則上允許當損害遠超過違約金的數額時，債權人可在無協議下要求賠償該超出部分。葡萄牙法律則從原則上禁止債權人可要求賠償該超出部分，可要求賠償為例外，但必須事先有協議。澳門特區法律將葡萄牙的例外規定改為一般規定。對於《澳門民法典》的規定，PintoMonteiro教授提出質疑：第一，第800條後半部分規定的作為賠償超出損害的前提“損害遠超過違約金之數額”是一個不確定元素；第二，他認為立法者實質是針對違約金出現明顯過低(manifestamentebaixa)的情況而容許調升違約金給付；第三，若法律以可要求賠償超出損害為原則、不可要求為例外，則會損害了立法者在第799條第3款作出的兩項推定。28對於本條第2款後半部分的規定，杜慧芳認為立法者為了表明補償性違約金亦有促使履行給付的功能(funçãopromotoradocumprimento)，正如在設定了定金的情況中，《澳門民法典》亦賦予債權人在損害顯著高於違約金時，擁有就超出違約金的損害收取賠償的權利。立法者這樣做，是為了避免出現違約金條款的訂立反而鼓勵了不履行的情況。29四、澳門與葡萄牙法律關於違約金條款的比較損害超過違約金的數額是債權人必須承受的風險，但至於法律對遠超過違約金之數額的情況定出特別處理方法，筆者是贊同的。筆者並就PintoMonteiro教授對《澳門民法典》超出損害的規定提出

澳門和葡萄牙法律秩序中的違約金條款-79-的質疑和杜慧芳檢察官的見解發表幾點意見。第一，法律允許對遠超過違約金的數額的損害仍可追償是因為立法者希望違約金制度始終可發揮修補性功能，此種功能與杜慧芳檢察官指出的促使履行給付的功能是殊途同歸的。因澳門特區的立法者尤其重視此種修補性功能，故此才將之定為一般制度，但同時也要維護違約金的禁止重複支付原則的精神，因為法律已規定違約金的給付推定抵償一切損失。有見及此，立法者在一般規則中訂定了“損害遠超過違約金之數額”的前提作為調節，當事人滿足這個前提下方可提出追償超出的損害要求。第二，筆者同意PintoMonteiro教授的見解並認為“損害遠超過違約金之數額”的前提會為違約金條款帶來不確定性，該前提屬於不確定概念(conceitoindeterminado)，可以借用第801條有關如何判斷“違約金明顯過多”的準則作參考。首先應當由擬追償超出損害的債權人舉證其實際損害，其後才有條件比較損害和違約金的數額。實際損害是客觀的、須經證明的，違約金給付價值也是客觀的，要主觀判斷的是前者是否“遠超過”後者的價值。第三，立法者實質是希望針對違約金可能出現明顯過低的情況而容許調升違約金給付的，但《澳門民法典》的相關規定還是有其獨特性的。第800條第2款後半部分的立法原意是維護違約金條款的修補性功能，使債務人須支付實際損害與違約金給付之間的差額予債權人，但並非按衡平原則調升。若立法者僅針對違約金明顯過低而參照違約金明顯過多時的做法，從而規定法官有權按照衡平原則作出調升，其調升幅度則可能出現落差。立法者以符合“損害遠超過違約金之數額”為前提，嚴格地只容許債權人追償超出部分是有其合理性的，也符合公平原則和遵從違約金條款修補性功能。否則，違約金條款則變相成為民事責任的加重條款。第四，筆者認同PintoMonteiro教授指出第800條第2款後半部分與第799條第3款中立法者對補償性違約金抵償一切損失的推定會產生衝突。原因是法律以一般規範的形式推定補償性違約金抵償一切損失，又以一般規範的形式規定在無相反約定的情況下符合“損害遠超過違約金之數額”的前提下，債權人仍可要求賠償超出部分。後者的規定雖然有其功能性和合理性，但必然會損害了立法者對補償性違約金的推定。該推定是違約金的禁止重複支付原則和利益同一性的產物，當損害遠超過違約金的數額，立法者實質上已認定違約金不再推定抵償債權人遭受的一切損失，是第799條第3款對補償性違約金推定的例外。既然是例外情況，則不應以一般規範的方式規定在法律中。第五，容許追償超出的損害成為債權人仍選擇執行違約金條款的誘因。立法者允許在情況極端時，債權人仍可在應被滿足之債的一部分範圍內享受違約金條款帶來的好處，對債務人應履行的餘下部分之債再作出舉證追償超出損害。綜上所述，《澳門民法典》第800條第2款後半部分應以適當的地位繼續存在，因為這個規定無疑更能發揮違約金的價值。五、對澳門特區違約金制度的三點建議綜上所述，筆者對澳門特區現行的違約金制度提出下列建議︰第一，針對《澳門民法典》第799條第1款第1部分中可透過協議定出補償性違約金或強迫性違約金的情況，法律只明文規定了不履行、瑕疵履行和遲延履行三種。提前履行乃至其他在債的履行上出現不規則情況都可適用由當事人為

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-80-相關情況而訂立違約金。因此，為着清晰規範可協議違約金的各種情況起見，筆者建議《澳門民法典》第799條第1款第1部分可增加提前履行和其他在債的履行上出現不規則的情況。第二，鑑於《澳門民法典》第799條第3款補償性違約金推定抵償一切損失的規定與《澳門民法典》第800條第2款後半部分存在不相容性，也由於筆者認為立法者容許債權人仍可要求賠償超出損害是對補償性違約金推定抵償一切損失的否定。因此，《澳門民法典》第800條第2款後半部分應作為該推定的例外。為此，立法者可考慮對《澳門民法典》作適當修法，以凸顯賠償超出損害規定的例外性和維護法律對補償性違約金的推定。第三，絶大部分的葡萄牙現代違約金學說已經以明文方式規定在《澳門民法典》中，對於第800條第1款的但書部分，立法者也可適當修法，明文規定不以過錯為前提的、不屬於違約金條款範疇的擔保條款也可適用第801條的司法酌減制度。為着適用法律時清晰起見，現行《澳門民法典》已有先例，規範定金制度的第436條第5款指出，“第801條之規定，經作出必要配合後，亦適用之。”筆者具體修法提議是：(1)《澳門民法典》第799條第1款修改為，“對於不履行、瑕疵履行、提前履行、遲延履行和其他在債的履行上出現不規則之情況，當事人得透過協議定出可要求給予之損害賠償或可適用之制裁；前者稱為補償性違約金，後者則稱為強迫性違約金。”(2)《澳門民法典》第799條第3款修改為，“雙方當事人得於同一合同中為不同目的定出多項違約金；然而，就不履行之情況定出一項違約金時，如其屬補償性質，則除第800條第2款後半部分規定外，推定該違約金抵償一切損失；如其屬強迫性質，則推定該違約金抵償一切可適用之制裁。”(3)在《澳門民法典》第800條增加第3款，“下條的規定，經作出必要配合後，適用本條第1款後半部分訂定的協議。”註釋：1C.Bertolini︰《羅馬法下罰金的一般理論》，羅馬：羅馬法制出版社，1984年，第91頁。2J.Staudinger︰《債法》，柏林：馬斯特爾赫特大學法學院，1985年，第172-173頁。3KonradCosack、HeinrichMitteis︰《民法教程》(第8版)，莫爾：蒂賓根出版社，1927年，第407頁。4AntónioPintoMonteiro︰《違約金及損害賠償》，科英布拉：Almedina書局，1990年，第334頁。5AnaPrata︰《法律詞典》(第1冊)，科英布拉：Almedina書局，2011年第5版，第1331頁。6同註4，第322頁。7JaimedeGouveia︰《合同責任》，里斯本：里斯本大學法學院出版社，1932年，第136頁；PessoaJorge︰《債法》(第1冊)，里斯本：Almedina書局，1975-1976年，第587頁。8CarlosAlbertodaMotaPinto︰《民法總論》(中譯本)，澳門：澳門特別行政區政府法務局、澳門大學法學院，2001年，第348頁。9唐曉晴等譯︰《葡萄牙民法典》，北京：北京大學出版社，2009年，第140頁。10同上註。11同上註。12同上註，第140-141頁。

澳門和葡萄牙法律秩序中的違約金條款-81-13同上註。14同註8，第347頁。15PiresdeLima、AntunesVarela︰《民法典註釋》(第2冊)，科英布拉：科英布拉出版社，1986年第4版，第79頁；同註5，第291頁。16PiresdeLima、AntunesVarela︰《民法典註釋》(第2冊)，科英布拉：科英布拉出版社，1986年第4版，第79頁。17同註4，第427-432頁。18AntunesVarela︰《債法總論》(第2冊)，科英布拉：科英布拉出版社，1997年第7版，第147頁。19同註9，第141頁。20同上註。21同註4，第723-724頁。22同上註，第744頁。23在此已包含葡萄牙法律對遲延性違約金條款的規定。24同註8，第254-255頁。25杜慧芳︰《〈澳門民法典〉對定金及違約金條款所作的修訂》，載於《法域縱橫》，2000年第7期。26同註5，第286頁。27同註8，第59頁。28AntónioPintoMonteiro︰《澳門法律秩序下的違約金》，載於《一場永無休止的對話：葡國法與澳門法論題的新視角》(第1冊)，澳門：官樂怡基金會，2016年，第35-36頁。29同註25。

∗前者為廣州工程技術職業學院講師，後者為廣州市政府副處長-82-不久前，廣深港高鐵香港段試運營，標誌着2018年下半年廣深港高鐵實現全綫運營又邁出了堅實的一步。在運輸技術手段日趨完備、設施建設即將圓滿完成之際，廣深港高鐵香港段的服務管理問題還沒有得到徹底解決。西九龍站作為廣深港高鐵香港段惟一一座高鐵車站，是內地遊客通過高鐵進入香港特區，香港特區居民和遊客通過高鐵進入內地的必經之道，內地與香港特區雙方在廣深港高鐵香港段運行過程中的出入境管理銜接的工作，關係重大、問題敏感、利益緊要、不可不慎重處理。為妥善解決高鐵時代內地遊客進入香港特區、特區居民和遊客進入內地的新問題，由內地和香港特區在西九龍站特定區域分別實施出入境管理即“一地兩檢”的設想被提上日程。2017年11月，香港特區立法會同意以“三步走”安排實施這一設想後，香港特區政府便着力開始與內地商討在西九龍站開展出入境管理合作事宜，就“一地兩檢”簽訂《內地與香港特別行政區關於在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施“一地兩檢”的合作安排》(下稱《合作安排》)，完成“一地兩檢”“三步走”安排的第一步。隨後，國務院將該合作安排提請全國人民代表大會常務委員會審議，全國人大常委會發佈《關於批准〈內地與香港特別行政區關於在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施“一地兩檢”的合作安排〉的決定》(下稱《人大決定》)，確認合作安排符合憲法和基本法精神，並予以批准，從而“一地兩檢”“三步走”安排的第二步也完成了。目前，“一地兩檢”已進入付諸實施的最後一步，也就是由香港特區立法會進行本地立法。一、香港大律師公會關於“一地兩檢”及其“三步走”安排的批評在“一地兩檢”“三步走”安排加快推進的同時，對於“一地兩檢”及其“三步走”安排的質疑卻尚未得到徹底澄清，尤其是至今針對那些立足法律角度所作出的批評沒有予以系統的、強有力的回應。這些不同的聲音，以香港大律師公會關於“堅決認為一地兩檢草案並不符合香港基本法的條文和規定”1的意見尤其引起關注。這些意見載於2017年12月28日發佈的《香港大律師公會就全國人大常委會於2017年12月27日批准“一地兩檢”合作安排的決定之聲明》(下稱《聲明》)和2018年3月12日發佈的《香港大律師公會〈廣深港高鐵(一地兩檢)條例草案〉意見書(“一地兩檢草案”)》(下稱《意見書》)。概括來看，香港大律師公會的反對意見聚焦在兩個方面。正確理解“一地兩檢”及其“三步走”安排的法律意義陳雪玉、張健一∗

正確理解“一地兩檢”及其“三步走”安排的法律意義-83-第一個反對意見是，從實體法來看，實施“一地兩檢”缺乏法律依據。對此，香港大律師公會分別從兩個層面提出不同意見。首先，中央和香港特區政府均不曾就將“一地兩檢”付諸實施提供法律依據。香港大律師公會認為，不僅《人大決定》“僅指出全國人大常委會批准合作安排的落實並‘確認’合作安排符合《中華人民共和國憲法》及香港基本法，卻未就此‘確認’提出任何基礎及理據”2，從而“完全未能就‘一地兩檢’安排‘三步走’的最後一步(即本地立法)提供明確的法理基礎”3，而且國務院港澳辦主任張曉明於2017年12月27日就《人大決定》的草案提出的說明(下稱《草案說明》)中“提及的香港基本法條文，沒有一條能夠為特區政府依照合作安排實施‘一地兩檢’提供法理基礎(包括香港基本法第7、118、119和154(2)條)”。4進而香港大律師公會指出香港特區政府在對《聲明》的回應“仍未能夠進一步解釋一地兩檢草案的法理基礎”5，然而“特區政府不可能純以人大常委決定作解脫”6。其次，“一地兩檢”的實施與《香港基本法》相關條文相違背、相衝突。香港大律師公會聲稱，“一地兩檢草案實際上是把屬於香港特別行政區的其中一部分從香港特區行政及司法管轄範圍中剔除，將該香港特別行政區的部分‘脫港’(de-established)”，“即就‘內地口岸區’剔除香港法律的適用性及香港法院司法管轄權”7。香港大律師公會進一步質疑此一“脫港”建議，“根據香港基本法第11(2)條(即使特區立法機關指定的任何法律，均不得與香港基本法相抵觸)，與香港基本法第4、11、19、22(3)、31、35、38、39、41、80及87條有衝突”8。甚至，香港大律師公會“對此表示震驚”，認為《人大決定》在沒有給出任何基礎及理據的同時“指令特區政府應當立法保障合作安排得以落實”9的做法，等同指“但凡全國人大常委會所說符合的便是符合。這並無前例的舉動，是回歸後在香港特區落實執行香港基本法的最大倒退，嚴重衝擊‘一國兩制’的實施及法治精神”10。香港大律師公會不認為“人大常委決定能為一地兩檢安排及一地兩檢草案賦予憲法基礎”。11第二個反對意見是，從程序法來說，以“三步走”安排的形式將“一地兩檢”付諸實施的做法缺乏法律依據。關於程序上的疑義，香港大律師公會則是從三個層面上提出不同意見。首先，全國人民代表大會常務委員會不具有確認合作安排合法並予以批准的權力。香港大律師公會指出，“全國人大常委會不能憑空得到和行使權力，其職能及權力源自《中華人民共和國憲法》第67條規定，其對香港特區可行使的權限，則由香港基本法第17、18、20、90、158、159及160條及附件一和附件二賦予及規限”12，而“全國人大常委會是會作出其認為‘好事情’的決定而漠視《中華人民共和國憲法》及香港基本法相關的條文及限制”13。其次，立法會沒有開展相應本地立法的權力。香港大律師公會指出，“縱使特區政府根據香港基本法第118條及119條可制定政策促進和協調各個行業的發展，及提供經濟及法律環境鼓勵投資、技術進步及開發新興產業，這等指引性的條文並不授權特區政府作出任何不符合香港基本法下制度的舉動”14，同時，“香港基本法第7條授權特區政府可將特區境內的土地使用權批出予他人，但該條文並不授權特區政府剝奪所有特區機構(尤其包括司法機構)對於該特區境內的土地上的人和事的管轄權”。15基此，香港大律師公會認為草案說明關於“香港特別行政區依法享有的高度自治權是其與內地作出上述一地兩檢安排的權力來源”的命題並不正確。再次，“一地兩檢”“三步走”安排違背了《香港基本法》第18(3)條關於只有列於附件三的全國性法律方可在香港特區境內實施的規定。香港大律師公會指出，“全國人大常委會未能指出內地於西九龍站內地口岸區派駐出入境邊防人員根據內地法律履行職責如何不同於香港基本法第18條下在

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-84-特區實施全國性法律，亦未能解釋為何於西九龍站劃分不同管轄權區域及將內地口岸區視作處於內地的必要，更完全未能解釋設立內地口岸區如何不改變特區的範圍”16，草案說明關於“一地兩檢”不違反《香港基本法》第18條的說法有違該條文的任何正常解讀，倘若“延伸下去，此說法可意味內地法律只要適用範圍並非全香港，便可於特區境內由特區政府指定的任何地方執行，這完全漠視及閹割香港基本法第18(3)條下關於只有列於附件三的全國性法律方可在特區境內實施的規定”。17由此看來，香港大律師公會對“一地兩檢”及其“三步走”安排的批評是多方面的，且從《聲明》到《意見書》無一言語對“一地兩檢”及其“三步走”安排表示絲毫的肯定與認可，這無疑令人震驚。這也折射出香港大律師公會在“一國兩制”尤其是香港特區憲制秩序的認知和理解上，與中央以及香港特區政府的認識有很大的差別。而香港大律師公會作為香港惟一一個法定訴訟律師專業團體，其法律意見代表了香港特區法律界許多精英的真實看法、想法和做法，不可不引起重視，有必要予以全面、系統的回應。香港大律師公會的質疑可以從實體法層面和程序法層面予以展開，但實際上其反對意見集中在四個焦點上。這四個焦點分別是：香港特區政府及立法會有無落實“一地兩檢”的相應權限？為甚麼不適用《香港基本法》第18條規定以實施“一地兩檢”？怎樣認識全國人民代表大會常務委員會在“一地兩檢”“三步走”安排中實施第二步的行為？全國人民代表大會常務委員會上述行為是否構成對香港特區高度自治權的損害？而下文的分析將揭示出，這些焦點問題的背後，實際上是對香港特區憲制秩序的理解存在巨大差距所致。二、《香港基本法》建構特區憲制秩序的基本邏輯對香港特區憲制秩序的理解，如果從《香港基本法》對中央涉港事務和香港特區自治事務的劃分這一角度切入，可以分三個層次來理解。第一個層次，是中央通過制定《香港基本法》，就中央對香港特區全面管治權的保留範圍和授權範圍作了劃分。涉及香港特區的事務可以分為兩類：一是中央涉港事務，包括外交、國防等事務；二是香港特區自治事務，包括立法、行政、司法等事務。根據《香港基本法》的規定，香港回歸後，中央涉港事務依然屬於中央管治權的保留範圍，而香港特區自治事務屬於中央管治權的授權範圍。18對這一命題的理解至關重要，關係到對《香港基本法》的憲制屬性的認識，關係到能否正確區分香港特區高度自治權是自身原生的還是中央授權的。19第二個層次，是《香港基本法》出台後，進一步明晰中央管治權的保留範圍和授權範圍之間的界限，以及進一步明確這兩個範圍的具體內容。可供選擇的制度化機制，至少包括以下幾類：(1)全國人民代表大會常務委員會集中清理香港特區原有法律，其法律依據來自《香港基本法》第160條規定；(2)全國人民代表大會常務委員會出台決定，其法律依據來自《中華人民共和國憲法》第67條規定；(3)全國人民代表大會常務委員會將全國性法律列入《香港基本法》附件三，其法律依據來自《香港基本法》第18條規定；(4)全國人民代表大會常務委員會對香港特區法律予以備案甚至發回，其法律依據來自《香港基本法》第17條規定；(5)全國人民代表大會常務委員會對《香港基本法》進行解釋，其法律依據來自《中華人民共和國憲法》第67條規定和《香港基本法》第158條規定；(6)香港特區

正確理解“一地兩檢”及其“三步走”安排的法律意義-85-立法會開展本地立法，其法律依據來自《香港基本法》第18條和第73條規定；(7)香港特區法院在司法裁判中作出法律解釋，其法律依據來自《香港基本法》第8條規定。20第三個層次，是當就某項具體事務的性質存在疑問時，應先判斷其屬於中央管治權的哪一個覆蓋範圍，進而選擇相應的制度化機制予以明確。假如某項具體事務應屬於中央涉港事務，應納入中央管治權的保留範圍，那麼可以通過集中清理香港特區原有法律，全國人民代表大會常務委員會出台相關決定、將全國性法律增列入《香港基本法》附件三、對《香港基本法》相關條文進行解釋、發回香港特區立法會制定的法律等途徑，從制度化渠道確定此項具體事務的法律屬性。假如某項具體事務應屬於香港特區自治事務，應納入中央管治權的授權範圍，那麼可以通過集中清理香港特區原有法律，全國人民代表大會常務委員會出台相關決定、對《香港基本法》相關條文進行解釋，香港特區立法會開展本地立法，特區法院作出司法解釋，以及特區政府開展行政管理等途徑對該具體事務進行法律定性。上述法律邏輯，依次展示了《香港基本法》自上而下、從宏觀到微觀、先實體後程序，為規範劃分、準確界定中央管治權的保留範圍與授權範圍，促進香港特區行使高度自治權，保障中央履行全面管治權而設計的一套制度機制。根據這一套制度機制，對“一地兩檢”及其“三步走”安排的法律意義的理解，最終取決於對“一地兩檢”及其“三步走”安排的法律定性的結果。三、香港特區有權在出入境管理領域開展對外合作、簽署合作安排從《香港基本法》的相關規定來看，“一地兩檢”應屬於香港特區開展出入境管理合作範疇。《香港基本法》第7條規定，“香港特別行政區境內的土地和自然資源屬於國家所有，由香港特別行政區政府負責管理、使用、開發、出租或批給個人、法人或團體使用或開發。”第151條規定，“香港特別行政區可在經濟、貿易、金融、航運、通訊、旅遊、文化、體育等領域以‘中國香港’的名義，單獨地同世界各國、各地區及有關國際組織保持和發展關係，簽訂和履行有關協議。”第154條規定，“對世界各國或各地區的人入境、逗留和離境，香港特別行政區政府可實行出入境管制。”從這3條規定可得出三個結論：第一，香港特區有權在自治事務上開展對外合作；第二，出入境管理屬於香港特區自治事務；第三，香港特區在開展對外合作過程中必要時可將土地交由其他法人使用。綜合起來，可以得出“特區有權在出入境管理領域開展對外合作並且提供必要的土地以供使用”這樣的判斷。而“一地兩檢”，不過是香港特區在出入境管理領域開展對外合作的一種具體表現。按照《香港基本法》所構建的特區憲制秩序，這屬於香港特區自治事務，納入中央管治權的授權範圍，香港特區有權就此簽署合作安排，即使合作對象是內地。這一點完全符合香港特區憲制秩序的規範要求。因此，香港特區政府完全可以按照《香港基本法》第7、151和154條規定，香港特區立法會也可根據《香港基本法》第73條規定，就“一地兩檢”的實施開展相關工作，包括香港特區政府向立法會提出議案、香港特區政府與內地簽署合作安排，立法會開展本地立法等等。當然，最引起爭論的當屬香港特區將部分土地交予內地使用，並在此土地上適用香港特區之外的法律。這實際上也屬於“一地兩檢”的涵蓋範圍。將出入境管理合作付諸實施，總不能建立在空中樓閣，必然要求相應的人、財、物資源作為配套；運用這些人、財、物資源進行業務辦公，必然所遵守的是合作方的法律而非特區法律，因此實施“一地兩檢”勢必需要香港特區提供一定的場地用作業務

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-86-辦公保障，同樣也需要允許合作方運用其法律開展出入境管理業務。基此，將“一地兩檢”的焦點滙集在香港特區能否提供場地給內地使用以及內地能否在這塊場地上適用香港特區之外的法律這些問題上是毫無必要的，因為問題的癥結是香港特區能否對外開展出入境管理領域的合作。只要香港特區有權在出入境管理領域開展合作，那麼自然就應當履行相應合作義務，包括提供必要場地等資源和支持，以及准許合作方按照其法律實施管理，以保障合作順利推進。況且，屆時在西九龍站適用的內地法律，並非內地所有法律，而是基於出入境監管需要，對往來內地和香港特區的出入境人員及其隨身物品和行李進行出入境邊防檢查、海關監管、檢驗檢疫相關法律。這也再一次佐證了適用何種法律、為何使用土地這兩個問題之於香港特區自主開展出入境管理合作的附屬性和派生性。只要香港特區有權簽署這樣的合作安排，就應當考慮到實施這一安排的必然延伸，應當履行相應的合作義務。過分糾結於個中細節，不僅是沒有必要的，而且也是經不起推敲的。有一個類似的例子。2006年，全國人民代表大會常務委員會授權香港特區對深圳灣口岸所設的港方口岸區依照香港特區法律實施管轄；國務院作出批覆，對深圳灣口岸港方口岸區範圍及土地使用期限作出規定。2007年4月，香港特區立法會出台《深圳灣口岸港方口岸區條例》，為香港特區在深圳灣口岸內設立港方口岸區提供法律依據。口岸設在深圳一側，分為深、港兩個口岸區。深圳灣口岸建成後，香港特區與內地在這口岸內同時設立海關和出入境設施，深、港兩方在各自口岸區按照各自的法律規定和執法程序，使用各自的查驗手段對進出口岸的旅客、交通工具和貨物實施查驗。事實證明，沒有人因此爭論過香港特區法律在特區之外的土地上適用是否會導致特區憲制秩序出現混亂、《香港基本法》的合法性遭到質疑。為甚麼？難道只是因為此是全國人民代表大會常務委員會授權、彼為香港特區對外開展合作的緣故嗎？顯然不是這樣。全國人民代表大會常務委員會當然可以授權香港特區實施口岸管理便利化舉措，那這當中自然就涵蓋了香港特區法律在深圳部分土地上適用以及深圳部分土地提供給香港特區使用這些事項，此時若還緊咬香港特區法律在特區之外土地上適用以及將深圳部分土地視若特區這樣的問題所謂的合法性不放，到底沒有多大意義。四、在特區憲制秩序下不得通過援用《香港基本法》第18條來反對實施“一地兩檢”表面上看來，全國人民代表大會常務委員會可以輕而易舉地適用《香港基本法》第18條規定，將西九龍站出入境監管相關的內地法律列入《香港基本法》附件三，從而不僅在程序法層面上毫無瑕疵，而且在實體法層面上也可以為“一地兩檢”提供足夠堅實的制度支撐。香港大律師公會的反對意見也隱隱暗示全國人民代表大會常務委員會可以通過上述途徑推動實施“一地兩檢”。甚至，內地也有學者持類似意見。21但是，全國人民代表大會常務委員會為何將這一貌似現成、好用、沒有“後遺症”的制度化途徑束之高閣，而尊重香港特區行使高度自治權，在香港特區與內地簽署合作安排並由國務院提請審議後，才出台相關決定？這說明事情並沒有乍一看那麼簡單。在規範意義上講，在香港特區憲制秩序之下，全國人民代表大會常務委員會不應當通過訴諸《香港基本法》第18條規定去促成“一地兩檢”付諸實施。在香港特區憲制秩序之下，中央涉港事務和香港特區自治事務之間有嚴格的界限，以哪種制度化途徑、將哪種具體事務納入中央涉港事務還是香港特區自治事務範圍，也有相應的制度約束。假如要

正確理解“一地兩檢”及其“三步走”安排的法律意義-87-適用《香港基本法》第18條規定，將若干法律納入《香港基本法》附件三，那麼相關法律的調整範圍必須指向中央涉港事務而非香港特區自治事務。這是因為，既然中央授權香港特區行使高度自治權，包括立法權、行政權、司法權和終審權，而僅保留外交、國防等權力，那麼就不可能再在香港特區實施全國性的立法、行政、司法方面的法律制度，更不可能通過適用《香港基本法》第18條的方式，把全國性的立法、行政、司法方面的法律制度列入《香港基本法》附件三。一旦這一點得到明確，再回過頭看已經列入《香港基本法》附件三的全國性法律，就會發現，《關於中華人民共和國國都、紀年、國歌、國旗的決議》、《關於中華人民共和國國慶日的決議》、《中華人民共和國政府關於領海的聲明》、《中華人民共和國國籍法》、《中華人民共和國外交特權與豁免條例》、《中華人民共和國國旗法》、《中華人民共和國領事特權與豁免條例》、《中華人民共和國國徽法》、《中華人民共和國領海及毗連區法》、《中華人民共和國香港特別行政區駐軍法》、《中華人民共和國專屬經濟區和大陸架法》、《中華人民共和國外國中央銀行財產司法強制措施豁免法》、《中華人民共和國國歌法》要麼屬於外交領域，要麼屬於國防領域，要麼屬於統一國家象徵、增強國家認同的範疇，且無一涉及香港特區自治事務，即無關乎香港特區立法、行政和司法事務。按照香港特區憲制秩序之下對中央涉港事務和香港特區自治事務的劃分及其程序保障，若要通過適用《香港基本法》第18條規定去推動實施“一地兩檢”，首先必須要證明“一地兩檢”屬於中央涉港事務，這是不可能的。《香港基本法》第154條明確規定將出入境管理納入香港特區高度自治範圍。既然出入境管理事務屬於特區自治事務，那麼全國人民代表大會常務委員會就不可能強行適用《香港基本法》第18條規定，將出入境管理相關全國性法律納入《香港基本法》附件三，變相造成出入境管理事務屬於中央涉港事務的既定事實。若此，必將與《香港基本法》第154條規定明顯抵觸。因此，全國人民代表大會常務委員會不援用《香港基本法》第18條規定，不是不願意，而是既不可欲也不可求。無論出於何種目的適用《香港基本法》第18條規定，將若干全國性法律列入《香港基本法》附件三，都不應當與香港特區憲制秩序相衝突。因此，內地有關部門在西九龍站內地口岸區進行出入境管理時所適用的法律，不應當被定性為全國性法律，而應當被理解為內地法律。這是質的區別，否則就會持續出現“為何在特區適用的全國性法律卻沒有被列入香港基本法附件三”這樣的偽問題。這一點，事實上恰好香港大律師公會也持類似觀點：“全國性法律的延伸與香港的管轄權是一個能否遵守《基本法》的議題，而並非中港雙方協議的問題。”22(作者註：香港大律師公會此處有誤，應為香港特區與內地雙方協議的問題。)五、《人大決定》是“一地兩檢”得以實施的法律依據還有一系列懸而未決的相關疑問：既然實施“一地兩檢”是香港特區行使高度自治權的體現，那麼為何還要上升到中央層面，由國務院提請審議，再由全國人民代表大會常務委員會出台決定對內地與香港特區的合作安排的合法性予以確認並作出批准？全國人民代表大會常務委員會在“一地兩檢”第二步安排中出台決定，究竟發揮了何種功能？這是“一地兩檢”付諸實施必經的行政程序，還是必要的法律依據？必須看到，高鐵是新事物，是“一地兩檢”構想提出之時、《香港基本法》出台之際所不可能預

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-88-想到的交通方式。在香港特區劃出一塊土地，專門用以內地口岸區使用，這是香港特區順應新形勢發展需要、更好發揮高鐵效益的必然選擇。這也註定了香港特區因此與內地為通關查驗更加高效便民而簽署合作安排，不可能在《香港基本法》及其實踐中原原本本、完完全全地做到明文可依、成例可循，不可能找到完整一體、具體準確的法律條文可以適用，而必須系統地、整體地將《香港基本法》進行理解和把握，作出全面一致、內在融洽的整體性解釋和論證，為“一地兩檢”提供堅實有力的法律依據。這種“實用”因而也就是“順應民心”的法律論證思路，無疑也是符合普通法精神的，尤其是與普通法的經驗主義特質高度對應的。這也有力回應了之前一些人將推動“一地兩檢”實施過程中出現的法律爭議歸結為法律思維模式差異的說法。實際上，這些法律爭議與普通法法律推理方式無關，只與對香港特區憲制秩序的理解出現偏差有關。儘管如此，從香港特區憲制秩序的整體安排來看，無論是香港特區還是內地，都無足夠的法律權威，可以對上述法律論證發佈並賦予終極法律效力。從香港特區憲制秩序的權力架構來說，只有全國人民代表大會常務委員會擁有這種法律權威。無論是從全國人民代表大會作為制定《香港基本法》的主體，還是從全國人民代表大會及其常務委員會才有權對香港特區憲制秩序作出安排來看，也只有全國人民代表大會常務委員會可以根據《中華人民共和國憲法》和《香港基本法》作出最終判斷，以定分止爭、平息糾紛。當然，全國人民代表大會常務委員會作出這樣的法律判斷，其仍然必須建基於《中華人民共和國憲法》和《香港基本法》內在的法理邏輯，而不是重起爐灶、另行設計、例外安排。再者，從《人大決定》的具體內容看，全國人民代表大會常務委員會不曾對香港特區與內地達成的合作安排作出修改，而是充分尊重並認可合作安排，無論從合作安排的實質內容還是程序安排上都予以充分肯定。如果說香港特區在行使高度自治權、開展出入境管理領域合作、推動實施“一地兩檢”發揮主體作用，那麼全國人民代表大會常務委員會發揮的就是主導作用。另外，如果將出台《人大決定》作為將“一地兩檢”付諸實施而必備的行政程序，那麼，一是無法解釋香港特區行使高度自治權，為何還需要全國人民代表大會常務委員會確認合作安排的合法性並批准後才能順利實施；二是無法找到《中華人民共和國憲法》和《香港基本法》相關條文規定，去證明只有訴諸這一行政程序，香港特區才能完成《香港基本法》第151條所規定的自主對外開展合作行為；三是很容易造成一種不規範、不理性、缺乏制度預期的社會疑慮：難道只有經過中央的批准，《香港基本法》所授權香港特區行使高度自治權的那些事項，才能夠順利實施、產生法律效力嗎？因此，不能僅憑“一地兩檢”“三步走”安排這樣的表述，就認定出台《人大決定》屬於與第一步、第三步在形式上並列、在效力上平行的行政程序，毋寧說出台《人大決定》是對“一地兩檢”第一步和第三步的補強說明和效力保障，其性質與其說是程序性的不如說是實體性的。所謂“一地兩檢”“三步走”安排的說法只是因為時間序列先後所致，應當將《人大決定》看作是法律依據而不是行政性文件。從憲法慣例上看，《人大決定》的效力與全國人大制定的法律是一樣的。那麼，“一地兩檢”是否具有個案意義，以致必須“特事特辦”，令全國人民代表大會常務委員會在《香港基本法》框架之外另闢蹊徑，把“好事”辦成？答案依然是否定的。“一地兩檢”的確具有特殊性，但並非在《香港基本法》框架內無法解決的難題。

正確理解“一地兩檢”及其“三步走”安排的法律意義-89-六、《人大決定》的出台有助於保障香港特區高度自治權不受損害上文已經論述了全國人民代表大會常務委員會在“一地兩檢”“三步走”安排中不可或缺的權威地位和主導作用，對出台《人大決定》的邏輯起點作了合理解釋。那麼還有一個問題：出台《人大決定》的最終目的是甚麼？這無疑是有助於保障香港特區高度自治權不受損害。具體而言，由《香港基本法》第7、151和154條規定可以綜合判定，香港特區有權開展出入境管理領域合作、推動實施“一地兩檢”，但在西九龍站內地口岸區適用內地法律是否符合《香港基本法》規定，是否損害了香港特區高度自治權，《香港基本法》對此並沒有提供現成答案，更沒有恰好可以演繹適用、以“三段論”形式進行推理的法律條文。出台《人大決定》絕不是要超越《香港基本法》的規定，將香港特區擁有的高度自治權重新審核甚至部分收回，對中央管治權的保留範圍與授權範圍進行重新劃分；恰恰相反，出台《人大決定》的目的，是要確認合作安排是否違背了香港特區憲制秩序對中央涉港事務與特區自治事務之間的界限劃分，是否與中央對香港特區高度自治權的授權相衝突，確保《香港基本法》的實施符合香港特區憲制秩序的頂層設計、不偏離正確軌道。從功能定位上看，出台《人大決定》也不是要代替香港特區行使高度自治權，而是對香港特區意欲行使高度自治權、推動實施“一地兩檢”卻又可能觸碰中央管治權的保留範圍與授權範圍的嚴格界限的行為予以評判，從中央層面補強說明其合法性。是否存在比“一地兩檢”“三步走”安排更妥當、符合《香港基本法》精神、能與香港特區憲制秩序保持一致的程序安排和實體依據，可以平息香港大律師公會的那些疑慮和批評？答案是否定的。全國人民代表大會制定《香港基本法》，全國人民代表大會及其常務委員會便有權對《香港基本法》適用過程中出現的問題進行解釋、說明、糾正、調整，況且按照憲法所賦予的職責，全國人民代表大會常務委員會有權監督包括《香港基本法》在內的法律的實施。香港特區與內地簽署合作安排並由國務院提請全國人民代表大會常務委員會出台決定的辦法，是現行制度框架所能容納和予以支持的最佳途徑，最具有說服力和合法性，全國人民代表大會常務委員會也有相應的職權可以充分保障其作出適當的法律決策；無論是付諸《香港基本法》第18條規定還是香港特區與內地簽署合作安排後直接由立法會開展本地立法，都在合法性層面上存在明顯硬傷，與香港特區憲制秩序發生衝突，不符合《香港基本法》精神。最後，還要注意一個區別，那就是“一地兩檢”與“一地兩檢”“三步走”安排的本質區別。前者是香港特區行使高度自治權的體現，而後者則是為了保障香港特區行使高度自治權而提供一系列程序安排和實體依據，系統、完整地為香港特區行使高度自治權、推動實施“一地兩檢”作出論證，其參與者不僅包括香港特區政府和立法會，還有內地代表、國務院和全國人民代表大會常務委員會。不能因為“一地兩檢”“三步走”安排的參與者不止包括香港特區政府與立法會，就斷然判定“一地兩檢”不屬於香港特區行使高度自治權的事務範圍；事實上，香港特區內外的各類主體參與到“一地兩檢”“三步走”安排中去，目的只有一個，就是全面保障香港特區行使高度自治權。理解了這一點，就能最終領會“一地兩檢”是香港特區行使高度自治權的體現，就能最終認識一以貫之、內在融洽的特區憲制秩序對於“一地兩檢”“三步走”安排的合法性支撐。

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-90-[本文係2016年度廣州市屬高校科研一般項目“香港特別行政區落實基本法問題研究——從合法律性範式邁向合法性範式”(編號：1201620352)研究成果。]註釋：1香港大律師公會：《香港大律師公會〈廣深港高鐵(一地兩檢)條例草案〉意見書(“一地兩檢草案”)》，2017年12月28日。2香港大律師公會：《香港大律師公會〈廣深港高鐵(一地兩檢)條例草案〉意見書(“一地兩檢草案”)》附件《香港大律師公會就全國人大常委會於2017年12月27日批准“一地兩檢”合作安排的決定之聲明》，2017年12月28日。3同上註。4同上註。5同註1。6同註2。7同註1。8同註2。9同上註。10同上註。11同註1。12同註2。13同上註。14同上註。15同上註。16同上註。17同上註。18陳弘毅：《〈基本法〉與“一國兩制”實施的回顧與反思》，載於《深圳大學學報》(人文社會科學版)，2017年第1期，第31頁。19張定淮、底高揚：《論一國兩制下中央對香港特別行政區授權的性質》，載於《政治與法律》，2017年第5期，第2頁。20陳雪玉、張健一：《香港“五十年不變”的科學含義及其法律影響》，載於《“一國兩制”研究》，2018年第1期，第112-113頁。21孫煜華：《“一地兩檢”問題宜透過香港〈基本法〉附件三處理》，載於《政治與法律》，2017年第7期。22同註1。

∗武漢大學中國邊界與海洋研究院講師-91-馬英九時期，兩岸事務主管部門的常態性溝通聯繫機制促進了兩岸關係的和平發展，累積了兩岸政治互信；習馬會說明兩岸關係邁上新台階，也表明兩岸交往的重心逐漸轉向公權力機關交往。然而，民進黨在2016年5月20日“完全執政”，以“維持現狀”取代“九二共識”，兩岸共同政治基礎遭到破壞，公權力機關交往也面臨着新考驗，亟需重建。因此，有必要分析和探討兩岸公權力機關的交往機制，尤其民進黨完全執政背景下如何在共同政治基礎上進一步發展和完善。一、兩岸公權力機關交往雙軌制的內涵界定隨着兩岸民間交流日益頻繁，公權力機關交往勢在必行。隨着現代國家任務的多元化，私人或社會組織逐步參與公共事務管理，公權力既包括國家公權力也包括社會公權力。1因此，公權力機關是按照法律規定擁有公權力、執行公共任務的主體或接受其委託的主體。兩岸公權力機關交往是對公權力機關的人員往來、事務商談及其他各類互動的總體性描述。如果說民間交往是兩岸民眾自發形成的社會秩序，那麼公權力機關交往則是因應兩岸共同事務的主觀性安排。兩岸存在着非對稱性的複合依賴關係，類似結構性權力，沒有一方擁有單獨決定交往方式的權力，只有基於政治互信促使其做出某項選擇。2因此，兩岸公權力機關交往是在不否認對方前提下的主體間過程，具有對象的共同性、主體的多元性和方式的多樣性等特徵，相關機制需要逐漸常態化、制度化和程序化。公權力機關交往的前提是兩岸同屬一個中國，不同於國家之間的官方交往，也不同於地方政府的交往，而是國家尚未統一特殊情況下政治對立雙方的事務性或政治性交往，從認可彼此需要，到願意接受相關約束，進而分享互動的成果，最終重塑身份認知。目前，由於兩岸政治對立仍然沒有結束，政治互信非常薄弱，這使公權力機關交往面臨着敏感的“國家”、“法統”、“治權”和“主權”等問題，必須根據兩岸關係的發展進程分階段推進以避免政治風險，雙軌制就應運產生。所謂雙軌制是指兩岸公權力機關主要以兩種不同類型的機制和模式進行交往，二者可以是平行關係、前後關係或交叉關係。具言之，一是間接交往機制，例如，兩會機制、兩岸經貿文化論壇和兩岸標準論壇等是公權力機關交往的重要媒介和平台，這是迫於某些事務有必須共同處理的需要，為了完成公共任務的事務性和壓力型機制。兩岸恢復交往初期主要採用該方式，起到凝聚共識和白手套的作用，逐步消弭政治分歧，或兩岸政治關係出現波折，但很多共同事務亟需雙兩岸公權力機關交往雙軌制：回顧與前瞻葉正國∗

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-92-方處理，在兩岸官方不方便出面的情況下由民間組織接洽，如“澳門模式”就是在應對陳水扁時期兩岸關係惡化的情況下應運而生。二是直接交往機制，除中央政府及其有關部門與台灣當局的公權力部門交往外，這還包括地方公權力機關和社會公權力機關的交往。馬英九時期，《兩岸經濟合作框架協定》(ECFA)框架下兩岸業務部門直接溝通和談判、兩岸熱綫和兩岸領導人會面，等等。張王會是兩岸公權力機關交往機制革新的轉捩點，之後直接交往的廣度和深度不斷拓展，甚至國際領域，例如，2014年APEC會議邀請函由國台辦副主任送至“陸委會”；2014年陸委會時任副主委吳美紅和“衛福部”次長率訪問團到北京與衛生和計劃生育委員等四部門就醫藥衛生合作協定實施交換意見；2015年台灣代表首次以“部長”身份參與WHO。3因此，直接交往機制是以“公”的名義面對面對話、溝通、協商和談判，基於政治互信主動推進全方位互動交往，是推動兩岸關係發展的帶有政治性和回應型的交往機制，台灣方面希望以“堆積木”的方式化解分歧，大陸方面則以“正面清單”的方式“默允”適當的公權力機關。4二、兩岸公權力機關交往雙軌制的實踐邏輯兩岸雖分隔已久，但同屬一個中國的事實沒有改變，領土沒有分裂、主權沒有分割。馬英九時期，兩岸政治互信在嘗試性階段取得了一定成就，但在維持階段出現很多分歧，很多深層次政治性問題暴露出來，從而影響了經濟、社會、文化領域的交往。間接性交往機制只是事務性和功能性問題的協商平台，欲實現兩岸關係的進一步發展，必須通過直接交往機制面對面協商，但如果兩岸共同政治基礎遭到破壞，或在一定時期或領域公權力機關不能直接交往或暫時沒有共識，間接交往機制則可以成為消弭分歧的媒介，形成一定默契後各自執行。即使在直接交往機制或間接交往機制中也可以降低級別或改變形式等方式，如目前在很多兩岸協議執行的官方級別已經下調到科級以下，再如兩會機制在雖然是間接機制，但比較敏感，可以換其他形式進行。因此，兩岸公權力機關交往雙軌制既是對政治分歧尚未解決現實的反映，也是對兩岸不對稱複合依賴性關係的折中，更是根據“一個中國”原則在國家尚未統一特殊情況下作出的務實安排。具體說來，第一，在馬英九時期，隨着兩岸關係的和平發展，兩岸事務的制度化需求超出了兩會的制度化供給。雖然兩會協商進程不斷加快，但兩岸協議的局限性不斷顯現。其他間接性交往機制則容易受政黨輪替和民意變化的影響，這與制度化和常態化溝通聯繫機制要求的穩定性、明確性和可預期性相差甚遠，直接交往機制的構建勢在必行。第二，直接交往機制受台灣主流民意的支持或肯定，兩岸公權力機關的直接交往在台灣具有深厚的民意基礎，據陸委會2015年10月和11月頒佈的民調有80.6%受訪者支持兩岸事務主管部門互動常態化，8成以上的受訪民眾支持習馬會。台灣是選舉政治，直接交往如果有民意基礎就是選舉的正資產，可以獲得政黨的支持或默認。同樣，直接交往機制也會引導民意，從而影響台灣的政治生態。第三，間接性交往機制存在着碎片化問題，所謂碎片化是指一個有機體內部各要素或各部分間缺乏有機聯繫和統一性，甚至相互競爭與衝突。各種間接性交往機制缺少銜接，缺少權威性，不能對兩岸全域性和整體性問題的協商，加上兩岸公權力機關各部門職能交叉、信息阻隔和利益保護等缺少整體性互動，無法統合各公權力機關的意見，從兩岸漁業合作協定的一波三折到服貿協議的阻礙說明其各個環節缺乏有機聯繫和統一性。然而，直接交往機制則可以

兩岸公權力機關交往雙軌制：回顧與前瞻-93-由兩岸官方部門直接溝通或整合，高位階議題由高層次公權力機關交流，減少兩岸交往的體制梗阻。正如前國台辦主任王兆國所說：“只要雙方談起來，總能解決一些問題；談得越深入，解決的問題越多；談的層次越高，越有利於問題的解決。”5當然，目前兩岸政治互信不足，台灣的政治生態日趨複雜化，間接性交往機制仍不可或缺，對一些議題可以先通過會議、黨際交流達成合作意向，逆向推動直接交往機制的啟動。馬英九時期，兩岸公權力機關交往從間接性機制轉向雙軌制建立在情感性理解、認同性關係以及共同目標基礎上，是兩岸交往達到一定階段的產物，也是多種社會力量複合依賴的結果，更是實現兩岸政治統合的過渡性機制。目前，兩岸公權力交往機制面臨着重大挑戰，雖然台灣當局方面拒不承認“九二共識”，大陸可以推動地方公權力機關交往實現從下而上的建構，如“雙城論壇”，這樣可以避免受到台灣當局政治立場的直接影響，從而倒逼蔡英文當局，形成競爭性的交往機制。另外，兩岸政治對立沒有結束，主要依靠彼此的“吸引力”而非強制力，應重視對方的關切，強調共贏思維避免零和博弈，擴大民眾參與，使其產生共同的經歷、共同的價值和共同的利益，從而提高交往的正當性與合法性，通過協議、政策或法律規約建立具有交互作用的穩定結構，保證公權力機關交往的穩定性、明確性和預期性，減少或避免受台灣政黨輪替的影響。6三、兩岸公權力機關交往雙軌制的制度願景兩岸公權力機關交往雙軌制是以法治為中心的多層次、多結構、多要素的交往體系，是“法治型”兩岸關係的重要組成部分。目前，蔡英文當局一直推動“去中國化”，拒不承認“九二共識”，兩岸公權力機關的重大機制性聯繫和交流紛紛中斷，但只要兩岸民間社會不斷交流，兩岸公權力機關交往就勢在必行，尤其重要的是創新地方公權力機關的直接交往機制，拓展新的交往空間和發展動力。(一)兩岸公權力機關交往的模式轉換兩岸事務主管部門負責人互訪是兩岸公權力機關直接性交往機制建立的標誌，應對雙方的交往模式逐步完善。第一，革新兩岸公權力機關的互動機制。2008年以來，大陸希望由上而下、由整體到局部進行協商，應先就兩岸和平協議和軍事安全互信機制等達成共識，而台灣方面則希望由下而上、由點而綫到面的協商模式，遵循“先經後政、先易後難”的思路。在此背景下，兩岸公權力機關通過各種平台接觸，優先發展經貿關係，可以稱之為“平台+經貿”的互動模式。然而，這種模式大企業獲利較多，基層民眾的參與有限，民意表達的制度化渠道不暢，社會動力機制缺失，市場對社會的侵蝕作用顯現，最後以社會運動的方式反擊市場。為此，兩岸公權力機關應廣泛接觸，構建全方位互動交往互動機制，讓兩岸合作惠及大眾。第二，構建兩岸公權力交往的整體性機制。馬英九時期，直接交往機制重塑了兩會、“陸委會”和國台辦、具體事務部門的交往權限，應理順兩岸公權力機關涉對方事務的關係，避免在交往中的體制梗阻。台灣“兩岸協議監督條例”正是因應兩岸交往帶來的合法性問題，明確立法機構和行政機構在兩岸協議方面的權限。其實，兩會的角色也在逐漸轉變，主要負責搭台，而協商由實務部門進行。另外，習馬會時台灣方面除馬英九外，還有“國安會”秘書長和諮詢委員、“總統府”秘書長和副秘

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-94-書長、陸委會主委和副主委，大陸沒有提出異議。最重要的是，只有兩岸各層級公權力機關的交往不斷深化，才能形成兩岸交往的超穩定結構。此外，除行政機構的交往外，還要重視與司法機構、立法機構的合作，否則會產生後續的銜接問題。7第三，完善兩岸公權力機關的權力運行模式。兩岸公權力機關交往的權力運行模式有互助、合作與共管三種模式。以往，兩岸公權力機關多是以互助模式完成相關事務，即在各自職權範圍內履行職責，對對方履行職務的行為予以協助，如兩岸打擊犯罪和司法。這種模式沒有政治、法制和體制上的困境。然而，隨着兩岸交往的進一步深化和官方制度性交往機制的正常化，互助模式應該走向合作模式，即兩岸公權力機關雖然在組織上仍然分立，構建相關事務的合作機制，可以經常地互換信息、共同培訓和行動協調，雙方構建多層次的合作網絡，對共同問題進行綜合治理。8兩岸熱綫和互設辦事處可以從整體上開啟兩岸事務合作的模式。當然，兩岸應該創造條件在某些事務上形成共管模式，即對兩岸的某些共同事務，由兩岸建立共同的組織進行決策和執行，這既是行為層面的交往，又是組織層面的交往。9(二)兩岸公權力機關交往的組織變革兩岸事務主管部門制度性常態化溝通聯繫機制逐漸改變原來分散性和隨機性的銜接機制，是從功能到組織的過程，未來可能從契約化走向一體化。兩岸公權力機關交往的組織構建不必糾纏於主權和“治權”問題，應在功能性基礎上以任務環境與制度環境為出發點。所以，兩岸公權力交往的組織是一種任務型組織，以組織任務為導向的自在性和自洽性的交往主體，推動兩岸在不同領域、不同層次、不同形式和不同階段進行多元化、多層次和全方位的交往。10基於此，兩岸可以建構公權力機關交往的“一元雙軌”組織模式來逐漸推進雙軌制的發展。第一，“一元”是指必須由一個共同機構推進兩岸公權力機關的交往協商。兩岸間協商在兩岸發展過程中起着重要作用，但隨着兩岸關係的發展，會有一定的局限性，需要共同機構來負責。這是一個階段化的過程，即終極目標是國家統一，構建統一的國家機關；遠端目標可以是建構兩岸委員會和兩岸理事會，前者由兩岸主要的政治領導人組成，決策政治性事務，對兩岸的共同事務進行協商，後者由負責兩岸事務的部門首長組成，並設一名秘書長，具有具體行政事務的決策權，是兩岸行政性事務的發動機和協調者；進程目標兩岸在適當時候建立“兩岸和平發展委員會”或“兩岸協調委員會”作為協調機構，將各自內部部分權力“共同體化”，形成超兩岸權力的機構，建構讓渡並共同行使某些權力的機制；近程目標是對日常公共規制或一般事務設立共同機構，這些領域側重適用法制權威或規制工具，確保相關主體服從兩岸法律秩序，如《兩岸經濟合作框架協定》(ECFA)設立了“兩岸經濟合作委員會”及其下屬各小組。第二，“雙軌”是指兩岸建立相應的負責機構，落實雙方協商的成果。兩岸可以在各自現有體制的基礎上對合作的具體機構改進和發展，在事務性問題的處理上可以通過互相設立辦事處，作為兩岸在對方的常駐代表，在台灣可以隸屬於其“陸委會”或海基會，而在大陸則可以隸屬於國台辦或海協會，負責聯絡和協調以及處理日常行政事務。需要說明的是，辦事處是功能性合作組織，即兩岸針對具體事務共同組建的，以促進兩岸相關執行部門溝通、協調為主要功能的組織。除此之外，也可以構建其他功能性組織，由兩岸通過兩岸協定專款的方式規定，其成員可由兩岸各自從己方與該事務相關

兩岸公權力機關交往雙軌制：回顧與前瞻-95-的業務部門選出，為存在體制差別的不同業務部門間提供一個制度化的溝通平台，以免雙方出現多頭溝通，效率低下的現象，體制衝突問題可在不對體制改革的情況下得以緩解。(三)兩岸公權力機關交往的程序設計程序是兩岸公權力機關交往的非契約性基礎，具有中立性和技術性，可以容納先驗的價值、確定的“真理”和非此即彼的意識形態。當實體問題沒有解決時，可以先通過程序為兩岸公權力機關交往提供正當性。1.完善利益訴求的表達機制兩岸公權力機關只有在互利共贏基礎上才能形成命運共同體的關係。利益表達是既包括各個公權力機關的利益表達，也包括公眾的利益表達。對於前者來說，兩岸公權力機關合作，尤其是在簽訂協定事務上，涉及到各個公權力機關，應該事前整合各個公權力機關利益，否則可能產生組織梗阻。例如，服貿協議受“立法院”的阻撓主要原因之一就在於台灣公權力機關協商不足，與立法機構在兩岸協定上的缺位有關。對於後者來說，公眾是利益歸屬者，應提高公權力機關決策的民主性、合理性與正當性。在互聯網時代，信息傳播和利益聚合機制發生了深刻變化，兩岸公權力機關要重視網絡的表達機制，通過網絡滙集、梳理和整合民意。因此，兩岸應在法治化軌道上構建傳遞民意的表達機制和處理機制，進一步完善民意表達的相關制度，擴大和增加公民有序參與的渠道。當然，兩岸公權力機關在某些領域可以先通過間接性交往機制表達自己的關切，通過建設性對話進行良性互動，消弭雙方的主要分歧後再進入直接交往機制。2.通過協商談判形成共識協商談判是一種基於交往理性的反覆論辯的溝通程序，是相互理解、相互說服、相互認同和達成共識的過程。兩岸公權力機關的協商談判是共同決策過程，兩岸公權力機關應尋求利益契合點，容納和適當處理異議，相容多元價值，防止實質性價值爭論的激化。第一，兩岸公權力機關的地位是平等的，任何一方都不能矮化對方，擺脫自我中心主義；第二，兩岸公權力機關對兩岸關係中不同議題的爭議應明確表達，瞭解彼此的立場和關切所在，為有效談判建立前提；第三，兩岸公權力機關應對主張提出具體理由，即使作為理由的意識形態或價值偏好的合理性也應說明，該過程是包容性和公共性信息、理由和觀點間的對撞，而不是力量和利益的較量；第四，兩岸公權力機關可以對彼此的主張和相關理由給予反駁，對自己的主張進一步闡明，並審視和吸納對方的合理意見；第五，兩岸公權力機關在吸納對方意見的基礎上，修正自身的不足尋求共同認可的解決方案，在差異中尋一致，在對立中求妥協，在分歧中找共識。如果暫時不能夠取得共識，可以暫緩協商談判，但可以隨時補充證據和更新觀念，重啟談判。11如果兩岸取得最終共識比較困難，可以提出各自的關切以及解決問題的初步方案，看是否存在重疊性共識。如果沒有取得整體性共識，也可能存在部分或暫時性共識，先解決部分問題，不挑戰對方的核心利益，在談判過程中創造條件累積互信，逐步減少歧見，為進一步的協商談判打好基礎。例如，ECFA談判過程中也遇到這樣的問題，就是通過內部溝通解決了問題；當初兩岸直航談判對航綫定位糾纏不清，最後雙方達成“兩岸航綫”共識後問題迎刃而解。

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-96-3.兩岸共識合作實施的規範化在制度差異、價值多元和利益分殊的情況下，兩岸共識合作實施作為應用性商談機制，必須遵循規範化的進路。兩岸協議是目前兩岸共識的主要載體，其實施機制仍然存在着制度不完善、體系化不夠和類型化缺失等問題，亟需規範化。兩岸協定對公權力機關的約束是法規範約束力和實質影響力，是基於合意本身的約束力。兩岸協議一旦制定，即應通過各自的內部程序從“兩岸間”轉為“兩岸內”，進而成為具有普遍約束力的法律規範。12兩岸協定一般可以分為自執行協定和非自執行協定，如果是自執行協議就自動納入直接適用，如果是非自執行協議則須通過轉化機制。當然，兩岸在立法中可以針對兩岸問題設置轉介條款或空白規定，待達成協議後可以直接納入內部法律體系，以免修法過於頻繁。四、基於共同政治基礎，發展兩岸公權力機關交往雙軌制目前，兩岸公權力機關交往逐漸從經濟性、功能性和事務性議題逐漸走向政治性、宏觀性和全域性議題。習馬會已經觸碰到政治議題，並擺上了桌面，對未來兩岸破解政治難題，取得新突破、新進展奠定了基礎。蔡英文上台以來，民進黨當局破壞兩岸共同政治基礎，也直接導致兩岸公權力機關直接交往機制的停滯，未來要重啟需要進行政治性商談累積政治互信，就具體政治性議題進行意見交換和折衝，通過對話磋商達成共識，推動兩岸關係持續穩定的發展。13(一)作為兩岸公權力機關交往基石的共同政治基礎兩岸關係受20世紀世界形勢和革命的影響，是國內外政治博弈的結果，受制於兩岸政治關係定位的結構性矛盾。14兩岸關係的癥結在於政治對立，解套的關鍵就在於政治對話、協商與談判。目前，兩岸開展政治性商談依然存在着很多挑戰，尤其是敏感度較高、解決難度較大的政治分歧。共同政治基礎是兩岸公權力機關交往的基石，無論任何時期，兩岸必須在“兩岸同屬一個中國”問題上達成共識，至少是建設性模糊共識，由此推動兩岸公權力機關的交往。羅爾斯認為抽象性越高，各方都能基於自身立場形成對抽象原則的想像及認同，從而形成相對的、交迭的共識。15其中，“一個中國”是兩岸最核心、最關鍵和最棘手的政治問題，“九二共識”是兩岸為推進事務性合作達成的政治妥協和交迭共識。2008年以來，兩岸在很多政治問題上保持一定的默契，積極需求雙方都能接受的話語論述，如“外交休兵”。然而，一方面馬英九沒有在身份與國族認同上撥亂反正，在國家統一立場上不斷退卻，政治議題協商躑躅不前，另一方面政治性話題不斷出現在兩岸公權力機關的交往中，如王郁琦訪問大陸時提到“中華民國”；“習馬會”也涉及到政治議題，甚至互設辦事處在實踐中已經觸碰到政治議題，等等。民進黨當局迄今沒有凍結“台獨”黨綱，不承認“九二共識”，只承認“九二會談”的歷史事實，宣稱在“中華民國憲政體制”框架下維持現狀，但大陸方面的底綫是“九二共識”，並強調認同“兩岸同屬一中”的核心意涵。雖然雙方在堅持立場的同時保持彈性，但民進黨基於政治倫理很難找到與“九二共識”類似的論述，基於大陸的壓力和兩岸關係的現實也不能迴避。目前，蔡英文拒不接

兩岸公權力機關交往雙軌制：回顧與前瞻-97-受“九二共識”，兩岸面臨着更為複雜多變的新形勢、新挑戰，如果沒有共同政治基礎，政治互信可能難以為繼，公權力機關互動渠道就面臨停止的危險，兩岸關係逆轉與倒退將不可避免。兩岸交往與其說是從經濟合作開始，不如說是從政治解凍開始。在現代社會，政治權力與經濟權力越來越難以區分，缺少政治和解的兩岸經貿大交流非常脆弱。16在交往初期，將政治性議題擱置有助於推進兩岸在事務性領域的交往，但隨着兩岸事務逐漸經濟、文化和社會等方面走向政治和軍事層面，交往的規模、範圍和方式都產生重大而深刻的變化。受制於政治議題進展的緩慢，兩岸政治關係定位處於模糊和不穩定的狀態，還沒有建立起直接的政治議題溝通渠道，經濟、文化和社會等領域交流與合作的廣度和深度受很大影響。近年來，兩岸議題雖然在台灣社會已經逐漸走向理性和務實，但還是經常被污名化、標籤化、政治化和符號化。台灣政治環境對兩岸關係和平發展的制衡力度加大，社會運動對兩岸關係的介入愈加深入，立法機構對兩岸關係發展的地位和作用不斷提高，這使得政治性議題協商突破更加困難。17同時，民進黨上台後兩岸政治性商談也更為必要和可行，因為政治性商談必須以公權力機關為主，而直接交往機制已經建構起來，民進黨當局想維持現狀和維護兩岸交流成果，必須與大陸形成共同政治基礎，至少是“一個中國”的共識，一旦形成反而是兩岸開啟政治性商談的時機。18只有兩岸公權力機關展示政治擔當，將政治性商談納入制度化和常態化的軌道，形成定錨效應，才能搭建兩岸關係發展的穩定架構，避免台灣政黨輪替對兩岸公權力機關交往的衝擊。(二)兩岸公權力機關政治性商談的議題選擇策略桑斯坦認為，根本的方向性問題經常會撕裂社會，但下一步向何處去卻可以形成合意。19政治性商談議題要與兩岸的政治現實相符合，不斷增信釋疑、聚同化異。目前，兩岸尚不具備對政治關係頂層設計的條件，政治性商談只能按照“議題化”、“階段化”和“共識化”的方式進行，其中議題選擇至為重要。兩岸政治性商談議題的特徵有三：一是多樣性和不確定性，政治是眾人之事，分歧是必然的，妥協是政治的核心，兩岸政治性商談並不是“對”與“錯”的問題，是選擇雙方能夠接受方案的過程，應盡最大可能的誠意，提供知識和信息，避免對方誤判。在大陸，政治性商談議題是由政府直接設置，有影響力的團體或學者可能會影響政策的制定，一旦議程確定後只需要獲得公眾的理解和支持；而在台灣政治性商談議題必須受主流民意的肯定，也應取得其他黨派和社會組織的支持，最後由公權力機關推動。二是主觀性與客觀性，客觀性意味着兩岸各種政治性問題的存在是客觀真實的，是必須面對和解決的問題。同時，政治性商談議題的選擇和界定與雙方的觀念、認識能力及其相關的知識背景是存在內在聯繫的，各主體的政治價值觀、信仰、意識形態和利益等存在差別。由此，政治性議題協商解釋空間大，彈性大，未來許多事務性交流可能解釋成為政治性議題。三是關聯性、層次性和變遷性，關聯性是指政治性合作的議題不是單個存在的，而是相互交織，與其他議題之間存在着相互依賴的關係，如軍事安全互信機制與和平協定緊密相關，而台灣的國際空間問題則與政治關係定位密切相關；層次性意味着各個議題之間存在着一定的次序，一個大議題往往包含若干小議題；變遷性則是指隨着時間的轉移，有些議題的重要性和性質會發生變化。雖然兩岸政治性商談面臨着諸多困境，但只要採取正確的議題選擇策略，以“一個中國”為框架，以和平發展為主軸，以國家統一為目的，堅持底綫思維和區間思維，逐步化解分歧，還是可能實現的。目前，兩岸應達成共同政治基礎，選擇可突破的議題，進行政治對話，探討解決問題的辦法。當然，兩岸的政治性商談議題選擇應走進歷史的縱深，特別是考慮1949年以來的兩岸政治變換和國

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-98-際政治情勢變遷，站在對方的立場上思考問題，在符合客觀事實的基礎上求同存異，尋找兩岸政治性合作的聯結點、共同點和契合點。根據金登的多源流分析理論，一項議題的設置可以從其指向的問題源流、政策源流和政治源流分析。20由此，兩岸尤其是台灣的政治氛圍是決定政治性商談議題優先順序的決定性因素，議題的可行性與必要性也是議題選擇的核心問題，兩岸法律政策、民意走向和利益整合則是關鍵。兩岸政治性協商議題的選擇主要受以下幾個因素的影響：一是民意因素，台灣是選舉政治，公眾的政治認同是兩岸公權力機關交往的基礎，任何議題必須把握台灣的主流民意，最重要的是推動兩岸民意整合。二是政黨因素，政黨對兩岸關係的影響不僅在執政方面，更在引導者民意的走向，政黨輪替常態化對兩岸政治性商談的影響很大。例如，2000年民進黨執政，“文化台獨”和“法理台獨”使兩岸關係躑躅不前，而2008年以來馬英九堅持“九二共識”，兩岸關係走上正常化軌道，並成功舉辦了習馬會。三是國際因素，台灣問題植根在國際政治結構中，美日的影響尤深，中美關係對兩岸政治性商談非常重要。四是事件因素，兩岸政治受重大事件的影響非常大，很多偶然性的事件影響着兩岸政治議題的選擇，如千島湖事件和周子瑜事件。五是法律政策因素，任何政治性議題協商必須複合兩岸規範體系，或者有的政治性議題協商必須要有適當的法律和政策工具。台灣地區的兩岸交往規定越加嚴格，如2015年6月2日“兩岸人民關係條例”部分條文修正案規定大陸地區的居民非經許可與台灣地區公務人員以任何形式涉及公權力及政治議題協商者，“內政部移民署”可以強制出境。五、結語兩岸公權力機關交往是由交互、複合和合作博弈的過程。隨着兩岸關係進入深水區，兩岸公權力機關交往雙軌制是複雜的結構性取向的結果，是具有實踐智慧的折中方案。隨着民進黨上台，兩岸關係面臨重大考驗，公權力機關必須通過政治性商談夯實共同政治基礎和累積政治互信，保持兩岸交流平台和手段的多樣化，進一步推動雙軌制的發展。與此同時，兩岸面臨着內部、兩岸關係和國際政治環境的多重複雜性，應在“一個中國”原則下對公權力機關交往作出更加包容性和務實性的安排，這需要運用高度的政治智慧尋找突破機會。[本文係2017年國家社科基金青年項目“遏制台灣當局南海政策‘去中國化’的法律策略研究”(編號：17CZZ037)和武漢大學青年學術創新團隊“兩岸及港澳法制的理論與實踐”階段性成果。]註釋：1徐靖：《論法律視域下社會公權力的內涵、構成及價值》，載於《中國法學》，2014年第1期。

兩岸公權力機關交往雙軌制：回顧與前瞻-99-2[英]蘇珊‧斯特蘭奇：《國家與市場：國際政治經濟學導論》，北京：經濟科學出版社，1999年，第29、30頁。3《吳美紅訪京返台：兩岸落實醫藥衛生合作》，載於中評網：http://www.crntt.com/doc/1033/7/1/6/103371600.html?coluid=3&kindid=12&docid=103371600&mdate=0905010201，2014年9月9日1訪問。4周葉中、段磊：《海峽兩岸公權力機關交往的回顧、檢視與展望》，載於《法制與社會發展》，2014年第3期。5《王兆國會見陳長文一行的談話(1991.05.04)》，載於國台辦網站：http://www.gwytb.gov.cn/lhjl/la2008q/gaikuang/agree/201101/t20110108_1684742.htm，2014年11月15日訪問。6沈惠平：《社會認知與兩岸互信的形成》，載於《台灣研究集刊》，2013年第1期。7周葉中：《論構建兩岸和平發展框架的法律機制》，載於《法學評論》，2008年第3期。8祝捷：《論兩岸海域執法合作模式的構建》，載於《台灣研究集刊》，2010年第3期。9宋焱、王秉安、羅海成主編：《平潭綜合實驗區兩岸合作共建模式研究》，北京：社會科學文獻出版社，2011年，第220頁。10周雪梅：《任務型組織結構研究：生成、體系與建構》，北京：首都師範大學出版社，2012年，第199-200頁。11唐樺：《兩岸關係中的交往理性》，北京：九州出版社，2011年，第102-105頁。12周葉中、段磊：《兩岸協議實施機制研究》，北京：九州出版社，2015年，第158頁。13劉國深：《推動兩岸政治對話協商的問題與難點》，載於《台灣研究》，2014年第1期。14彭付芝：《台灣政治經濟與兩岸關係》，北京：北京航空航天大學出版社，2013年，第399頁。15JohnRawls:PoliticalLiberalism.NewYork:ColumbiaUniversityPress,2005,p.36.16同註12，第104頁。17張文生：《2008年以來台灣社會運動的政治化傾向研究》，載於《台灣研究集刊》，2015年第6期。18林勁：《關於建立兩岸政治協商機制的初步思考》，載於《台海研究》，2013年第2期。19CassSunstein:IncompletelyTheorizedAgreements.HarvardLawReview,Vol.7,1996.20約翰‧W‧金登：《議程、備選方案與公共政策》，丁煌、方興譯，北京：中國人民大學出版社，2004年，第52頁。

∗澳門大學法學博士、億盛集團發展有限公司法務總監-100-行政主導，是基本法所構建的特別行政區政治體制的一個最本質的特徵。對於這一點，無論是當初的立法者，還是中國政府，亦或是學術界，都是有普遍共識的，行政主導是“一國兩制”政治法律現象中一個非常核心的概念。因此，很多從事“一國兩制”研究的專家學者都十分關注這個概念，將之譽為“一國兩制”實踐與理論研究的關鍵所在。一直以來，圍繞着“行政主導”這個概念有兩個非常基本的問題，直到現在依然處在一種爭議頗大的狀態：一是有關“行政主導”的概念含義，無論是對於其中“行政”概念的理解，還是對其中“主導”概念的理解，目前都還存在着爭議；二是關於“行政主導”在實踐當中所需要的必要條件所展開的討論。就“行政主導”實施的理想環境究竟需要哪些條件，也尚沒有一個較為全面系統的闡述。這兩個問題在邏輯上是一個遞進的關係，第一個問題是基礎，第二個問題則是第一個問題的延伸。然而，目前在“一國兩制”實踐當中，對這麼一個核心的概念仍然有很多的爭議，也存在很多尚未弄清楚的問題。一、“行政主導”的釋義及邏輯規定性(一)“行政主導”的釋義首先要討論兩個基礎性問題：一是甚麼是行政主導，二是探討“行政主導”制度實施需要哪些必備條件。目前學術界對“行政主導”的概念涵義主要有以下四種觀點：第一種觀點認為，“行政主導”中的“行政”，指包括行政長官在內的行政機關的整體。例如，胡錦光與朱世海就認為行政主導是以行政長官為首的政府的權力相對立法會的權力處於優勢地位。1第二種觀點認為，“行政主導”中的“行政”，指的僅僅是行政長官，而不是指整個政府機關。例如駱偉建就認為“行政主導”是指以行政長官為權力核心。2第三種觀點和第四種觀點，則是根據“主導”改良展開的，第三種觀點認為，“主導”講的是對“行政”對“立法”的一種主導，這是較多人持有的一種觀點，例如蕭蔚雲認為“行政主導”指的是在行政與立法的關係中，“行政”處於主動地位。3第四種觀點認為這個“主導”不僅僅是包括“行政”對“立法”的主導，也包括“行政”對“司法”的主導，例如葉海波認為“行政主導”包含三層含義：一是行政長官具有顯要地位；二是行政機關相較立法機關具有主動和主論行政主導在澳門特區實施的制度條件周挺∗

論行政主導在澳門特區實施的制度條件-101-導的地位；三是行政長官能夠制約司法權的行使。4其實，“行政主導”的“主導”，不應理解為是一種權力對另一權力的主導。因為“主導”，在字典當中的含義是“統領全局”，“推動全局發展”的意思。簡單來說，它所表達的是一種“主動去推動一件事情發展”的這樣一種能力，而並不是針對一個主體對另外一個主體而言的，因此它講的絶不是“行政權”與“立法權”之間的關係。既然“主導”是對事情而言的，不論是立法權或行政權，它們所做的事情從根本上來說就是特別行政區治理，或者是關於依法施政的事情，而司法權所做的則主要是因應告訴來維護社會公平正義的事情。從這兩類事情的性質上看，司法強調的是一種消極的、被動的原則，很難說需要公權力機關主動去處理。因此，“主導”只能是針對依法施政。再者，既然“主導”是主動推動“依法施政”的能力，那麼誰能夠具備這個能力？誠如駱偉建所言，根據港澳兩部基本法的有關規定，負責執行基本法，簽署立法會通過的法案並公佈法律，制定行政法規；向中央政府提名主要官員人選，委任政府官員、法官和檢察官、部分立法會議員；領導政府，制定政府政策，發佈行政命令的都是行政長官，他才具備這種能力，普通的政府各司、立法會都不具備這種能力。5因此，“行政主導”這個概念的定義就是行政長官主動推動有關特別行政區自治中各項活動的一項綜合性能力。(二)“行政主導”的自身規定性當清楚了“行政主導”這個概念的涵義之後，本來應該先講它在實踐中出現的問題，然後再分析問題、解決問題，但是，筆者認為也可先從邏輯上討論“行政主導”對其自身所需具備的社會政治條件的要求。這些年來，對“行政主導”的論述實在太多，在學術界已經形成固有思維，如有相當一部分人認為香港特區行政主導不彰，立法會對行政長官制約有餘而配合嚴重不足，導致了行政主導制發揮不到其應有的功能和成效；在澳門特區，《澳門基本法》所確定的“行政主導”體制卻得到充分的實踐和體現，行政長官享有絶對的權威。6隨着研究的深入，其實就會發現這種思維定勢是錯誤的，要破除這思維定勢，就需要先做一個邏輯規定性的研究，才能不受社會上一些片面思維的影響，否則如果直接切入現實問題，很可能會導致一種先入為主的思路，從而影響獨立思考、獨立判斷。從邏輯上說，要實現行政主導，首先“行政主導”應當受到廣泛認同，否則在複雜的政治環境當中，各個政治參與主體都反對“行政主導”，“行政主導”是絶對無法實現的。另外，除了“廣泛認同”外，要實現“行政主導”還必須得有政治參與主體的配合協助。政治參與者的認同解決的是“行政主導”的存在問題，但是存在並不意味着存在的目的能夠得到實現。“行政主導”是建構在分權思想上的一種政治體制，為了要防止權力過於強大之後所導致的腐敗，港澳政治體制的基本理念還是一種分權的思維，只是在港澳的實踐中別具特色，即在分權之上還追求“行政主導”的價值，目的是要追求效率。這是中國改革開放以來，一直秉承着的國家理念。分權制約是有成本的，立法者擔心港澳分權制可能會帶來低效的施政，因此希望用“行政主導”來化解。正因為要效率，所以光有政治參與者的普遍認同是不足夠的，必須還有其他參與者的積極配合、積極協助，才能最終去促成施政的落實。從邏輯上來分析，“行政主導”要得到成功實施，有兩項基本條件：其一是它需要其他政治參與主體對它的“廣泛認同”；其二則是它需要其他政治參與主體能夠積極地配合、全力地協助行政長官依法施政。此兩項條件是引領下文進行有關配套性制度完善思考的根本立足點。

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-102-二、“認同”條件的現存問題與制度建設(一)突出問題在認同方面，一個顯而易見的情況是無論在香港還是在澳門，無論是在港澳的立法會還是在港澳的政治圈，都有一個群體被稱為“反對派”。所謂“反對派”，他們最核心反對的就是港澳所遵從的憲制，反對港澳現行的政治體制，直接反對行政長官對施政的主導。如果這個群體是少數，可能對政治的影響還並不大，但如果放任這個群體發展成為多數，行政主導將不復存在。試想當社會上大多數政治力量、立法會中大多數的議員都成為“反對派”時，行政長官還如何在特別行政區的依法施政中作出主導？所以，從邏輯上說，要實施行政主導，就不能讓“反對派”這個群體在港澳存在。換言之，“反對派”本就不應該存在於港澳的政治環境之中，但是，時下“反對派”卻實實在在地存在，這無疑是一個問題。(二)淨化政治生態的通行經驗如何清除政治環境當中的“反對派”？如何淨化政治生態？通過整理各國的通行經驗，發現主要是兩方面的做法。其一，很多國家和地區主要靠的是制訂維護國家安全法，中國也是透過制定並頒佈維護國家安全方面的法律規定來保證內地政治生態的健康發展。不過，目前的情況是香港特區還未完成維護國家安全的立法工作，而澳門雖然在2009年2月25日立法會高票通過了《維護國家安全法》，但不容否認的是，該法中諸多犯罪的構成門檻都較內地的相關法律為高，並未嚴格落實中國在打擊危害國家活動方面的從嚴立場7，例如內地刑法中的分裂國家犯罪並不以暴力手段為要件，但是澳門特區《維護國家安全法》卻特別強調以暴力性手段或“其他嚴重非法手段”為要件。其二，雖然政黨在近現代社會的政治環境中扮演着至關重要的角色，但政黨很有可能對國家或地區的政局穩定造成不良影響。為此，很多國家對政黨施加了嚴格的監管措施，從而確保憲制的安全性。例如《德國基本法》第21條第2款就規定：“如果根據政黨的宗旨或者黨員的行為表明某一政黨意圖侵犯或者廢除自由民主的基本制度，或者意圖危害德意志聯邦共和國的生存，該政黨即違反憲法。關於違反憲法問題，由聯邦憲法法院裁決。”8據瞭解，有關政黨一旦被認定為違憲，將會面臨政黨被解散、法人代表被追究相應法律責任等的處罰。目前港澳的情況是，雖然法律不允許有政黨存在，但事實亦有發揮類似社會職能的政團存在，這些政團法律上主要以“社團”名義設立，而且在港澳的實際政治生態扮演了十分重要的角色，但是卻並沒有相應的法律制度監管它們遵從憲制的情況。(三)針對澳門特區的完善建議鑑於上文對現時造成港澳政治生態中存在“反對派”的制度原因的剖析，筆者在此提出兩項制度完善的構想。其一，當前有必要針對港澳的政治據位人，主要是立法會的議員，制訂維護國家安全特別規範。誠如有的學者指出，雖然理想的國家安全立法應該是一個國家只有一部維護國家安全的法律，但由於在“一國兩制”實施特定階段的特別行政區內的現實情況，適用於特別行政區的國家安全立法確實也有必要走一條循序漸進，逐步與內地統一的路綫。9所以，現階段對一般澳門居民適用犯罪構成門檻

論行政主導在澳門特區實施的制度條件-103-較高的維護國家安全法具有歷史發展的合理性。但是，特別行政區的政治據位人不僅在特別行政區擁有相當的社會影響力，而且尚負有憲制上對國家及特別行政區的效忠義務，倘法律對這批政治據位人適用寬鬆的維護國家安全法，顯然會在權責方面出現不對稱的情況。在這種情況下，無論是培育專業的政治社團力量，還是營造均衡且富有競爭性的立法會政治格局，國家安全領域的風險都很高。因此，澳門特區當前有必要制訂針對政治據位人的維護國家安全特別規範。其二，有必要針對港澳兩個特區的“社團”實施嚴格的參政議政責任制度。建議未來要在社團登記時確定每一社團的法人代表，對於那些以“社團”名義，在公共場合或公共網絡平台公然詆毀憲法與基本法中有關內容的行徑，一旦查實，絶不姑息，必須進行嚴厲處罰，包括解散有關社團，並追究“社團”的法人代表的法律責任，從而將反對現行港澳憲制的政團徹底清除。三、政治參與主體的配合積極性與制度建設(一)政治參與主體配合積極性不足的原因在解決了政治生態淨化問題之後，在港澳目前的政治環境中，“建制派”政治力量在協助配合“行政主導”方面的積極性不足。上文提及的很多意見認為，目前“行政主導”在香港特區實施不力，但在澳門特區卻十分理想，甚至呈現過於有力的狀態。這種觀點是錯誤的，因為現時無論是在香港還是在澳門，實際上“建制派”政治力量的配合積極性問題都還沒有得到解決，又怎麼可能實施好“行政主導”？撇除“反對派”的問題後，在港澳的政治環境中，除了行政長官領導的政府以外，就應該只有“建制派”的政治力量，而這股“建制派”政治力量應該是要積極地協助和配合行政長官的施政。但在實踐中，港澳的“建制派”政治力量真的很積極地在配合行政主導的實施嗎？據筆者觀察，實際上的“協助配合”的力度並不足夠。就以公認的“行政主導”實施得不錯的澳門為例，“行政主導”原本是要提高效率，可是實際上很多公共政策都推動地非常吃力、非常緩慢，例子如《舊區重整法律制度》、《的士規章》等法案，雖然討論多年，但依然仍未能取得社會共識，造成這種施政效率低下的根本原因就是“建制派”的政治力量在配合“行政主導”實施過程中缺乏一種積極性，並未盡自己所能去幫助行政長官將一些有利於特別行政區的政策，在第一時間向相關的利益持份者講清講楚，促使和推動他們認同，達成社會共識，因而導致很多時候很多政策都需要曠日持久的討論，這是有目共睹的事實。所以，在“建制派”政治力量協助配合特別行政區施政的積極性條件方面，港澳的“行政主導”都沒有得到很好的實施。現在要解決的問題是如何能夠建構好有關的制度，從而幫助行政長官建設高效的、團結的政治動員力量，使“建制派”力量能發揮所長、竭盡所能地協助配合實施“行政主導”。(二)團結參政團體的成功經驗通過分析各國的政治實踐經驗，發現中國的政治協商會議制度在團結非執政團體的效果方面具有優勢。中國政治協商會議廣泛團結了所有擁護執政黨，擁護國家憲制的所有民主黨派，成功實現了各民主黨派積極地與執政黨一道就國計民生共商共量，而且絲毫沒有改變與削弱執政黨的領導地位。因

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-104-此，在幫助行政長官有效動員和團結政治力量方面，港澳完全可以通過設立政治協商機構來實現，而且可以利用港澳既有便利機制引入政治協商功能，賦予現有的行政會(議)以政治協商機構的職能。根據港澳兩部基本法的有關規定，行政會(議)是協助行政長官決策的機制，行政會(議)的委員由行政長官從政府主要官員、立法會議員和社會人士中委任。行政長官在作出重要決策、向立法會提交法案、制定行政法規和解散立法會前，須徵詢行政會(議)的意見。因此，行政會(議)是一個非常重要的協助行政長官決策的機構，有利於協調行政與立法、民間社會之間存在的分歧，實現相互溝通，以使政府的政策在最短的時間內獲得最大程度的支持。為此，它的成員不純粹是政府主要官員，還包括立法會議員和社會人士，而這也就意味着行政會(議)可以幫助行政長官集結各方政治力量，提升政治動員力，從而維繫“行政主導”的政治態勢。但是，從一些國家的經驗來看，要確保行政會(議)發揮上述團結功能，在制度的建設上也一定要讓行政會(議)具備一些條件，即它能夠給予進入其中的政治力量某些益處(包括名份與權力)，從而能夠促成行政長官與“建制派”政治力量的“政治統一戰綫”。例如，在國家層面，民主黨派作為執政黨的親密友黨，有權參加國家政權，參與國家大政方針和國家領導人選的協商，參與國家事務的管理，參與國家方針政策、法律法規的制定和執行，在國家政治社會生活中發揮着重要作用，是名副其實的參政黨。(三)現有行政會(議)制度的完善從港澳行政會(議)成員的組成來看，就非政府官員的成員，行政長官的確都是從社會影響力較大的政治人物中進行有選擇的委任。就澳門而言，行政長官與行政會成員不夠團結，或是有關成員不能積極配合行政長官，有意見指出是因為目前政府當局存在行政霸道的作風。不少官員、不少部門在具體的施政當中，首先想到是的“專業解釋”、遺憾和抨擊，不會從善意的角度去吸納不同意見，如果社會上有不同意見，政府就用專業決定去否決；遇到專業人士的意見，當局又當作沒聽到，沒有用心吸納，常常給人以“為了固執而固執，為了反對而反對”的感受。10另一方面，行政會成員權力又是有限的，對於政治現狀無能為力，自然也就沒有積極性去配合行政長官的施政活動。對此，根本上的問題在於缺乏有效的制度保障行政會(議)成員參政議政的權利。根據港澳兩部基本法的規定，行政會(議)成員只有被動性的職權，甚至連主動向政府提出施政議案，要求召開會議的權力都沒有，充其量只有對政府提出的議案表示異議的權力。這意味着現時法律只允許行政會(議)成員被動參政，而未有賦予其主動參政的權力。試問在這種局面下，政府對行政會(議)成員的尊重何以體現？行政會(議)成員連主動參政的權力都沒有，又怎麼可能會同政府團結？為此，從賦予行政會(議)政治協商機構的功能之目標出發，為增進行政會(議)與行政長官的團結度，筆者建議賦予行政會(議)成員必要的監督性權力以及諫言性權力，如質詢權、辯論權、索取資料權以及提案權，使行政會(議)成員能夠主動參政議政並監督政府的施政活動，以此增強行政會(議)成員對於政府施政的影響力，也提升其與政府團結的積極性。

論行政主導在澳門特區實施的制度條件-105-四、參政社團專業性與制度建設(一)參政社團專業性不足的原因在依法施政的過程中，行政長官不可能獨自完成，他必須依靠其所領導的行政機關執行，但行政機關同樣會犯錯，可能也會腐敗，行政長官同時也必須監督好行政機關，這就需要得到其廣泛的政治同盟的幫助才能全面監督行政機關。在這方面，澳門目前做得不太理想。一般認為，澳門的“建制派”政治力量非常強大。但是，就是在這麼強大的“建制派”力量的幫助下，公共工程屢屢出現問題，例如在平均每日只有約3萬人乘船來澳的情況下，卻有一個接待流量達到每天出境和入境各20萬人次，造價高達澳門幣38億元，毫不貼合實際的北安新碼頭立項，當中沒有遇到任何政治阻力；又如，輕軌第一期預算總成本從最初的澳門幣42億元，飆升到現時的澳門幣110億元，且預計至少要到2019年才能完成，估計日後的開支還將不斷飆升，在此過程當中也沒有出現過來自政治團體說理充分且專業的監督意見。在上述事件中，參政力量完全是可以有所作為的，尤其是可以透過議員質詢政府部門，向政府部門索取資料，透過發起公共利益辯論、議程前發言等對行動向政府施加壓力，影響公共決策。當然，這都需要參政團體具備專業能力，能夠懂得如何去運用這些權力，懂得如何去擺事實、講道理，從而獲得社會認同。不過，最終的結果表明相關參政力量並未能有效協助行政長官做好監督、把好關，行政長官的政治同盟們在配合“行政主導”方面的專業能力有很大不足。(二)各國提升政治職業者專業能力的經驗政治職業是一個更加專業，需要更多訓練的工作。曾出任古希臘雅典城邦公民大會主席的蘇格拉底就對當時的民主制有過如下的反思：如果裁縫、鐵匠等手藝尚且需要專門培訓的話，那麼執政者為何反倒無須任何培訓，似乎人人天生就具備這一技藝？蘇格拉底的質問直指雅典直接民主制的弊端，暗示政治職業者應該具備必要的從政技能。11在西方，專司政治功能的政黨會有一系列的培訓計劃，從法律、會計、政治等各個方面來提升政治職業者的參政議政能力。就如何培育專業政治職業者的問題，由於團體是政治過程的要素，世界各地通行政黨制度，社會團體以政黨為主要形式進入政治過程，影響利益的確定過程，控制利益的實現過程，作為政治過程最活躍最有能量的主體，政黨成了培育政治人才的主要渠道。從世界各國的經驗來看，政黨在培養政治人才方面具有以下兩項特點與優勢：其一，政黨一般會開展有針對性的專業化教育培訓，教授黨員起草競選講稿、發表群眾集會演講、在公眾場合穿着包裝以及回答選民提問技巧。以德國社會民主黨為例，它一直就有一套龐大的黨內培訓計劃，讓政黨各層幹部都能掌握自己、宣傳自己的社會交往的本領12；以奧地利社會黨為例，該黨設有一個聯邦級的黨校，從如何發揮黨組織的作用，如何管理好黨組織，如何開展基層工作，如何利用媒體，以及如何提高演說能力等各個方面對黨員進行培養。13其二，政黨內部通常具有公平且富有競爭性的黨內選拔機制，使黨員們自我學習與自我提升。從實際效果上來看，西歐政黨普遍強調選拔人才的公平性與競爭性，它們所產生出的政治骨幹普遍掌握豐富的法律、經濟知識和政治技巧，相當多的人都出自於律師、企業家甚至是職業政治家。綜上所述，政黨是培育政治家群體的理想搖籃，它既能向黨員提供一整套系統專業的政治素養培訓，也能通過程序公平的黨內選拔機制來激發黨員朝着政治家的方向自我提升。

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-106-(三)提升澳門參政社團專業性的現狀回歸後的澳門特區保留了第2/99/M號法律及其規定的“政治社團”，而且立法會選舉法還規定，參加直接選舉的候選人名單可由“政治社團”提出。但在現實中，政治社團就是長期缺位，一般社團的廣泛參政使得澳門的一般社團擔負起了政治人才發掘和培養機制的功能。這些一般社團雖具備良好的組織性，但卻缺乏培養政治人物的專業能力。歸納起來，主要有三方面因素影響了社團培養政治人才與提升參政能力方面的功能發揮。其一，一般社團發展政治功能的財力有限。據瞭解，目前澳門的一般社團可以承辦公共事務或公共活動的名義獲得政府的資助。實際上，這些費用的一部分可以支持其自身運作過程中的部分開支。但是，對於社團的參政活動、發展政治功能方面的投入，當局沒有任何資助。這就導致一般社團在投資培育政治人才與提升參政能力方面的能力十分有限。其二，一般社團受所依託的界別利益掣肘，視野和包容度狹窄。有限的認識水平導致一般社團通常缺乏清晰的政治綱領和政治功能定位，對“一國兩制”下的社會政治發展全域性認識不足，缺乏長遠的奮鬥目標，這一點也進一步導致一般社團培育政治人才方面常會出現界別局限性。其三，由於政治選舉並非一般社團的惟一奮鬥目標，甚至有相當多的社團把選舉只是作為短期的行為甚至是投機行為，因此一般社團並不強調人才發掘和培養方面的公平競爭性與參政目標性。從實踐來看，目前澳門許多社團管理模式缺乏民主機制，缺乏自覺發掘和培養優秀年輕領袖的機制，缺乏開拓工作領域排解社會矛盾的勇氣。資深領袖的一言堂作風妨礙社團內青年才俊自主個性的形成，家長制管理方式壓制青年才俊的湧現，社團內部缺乏公平競爭機制，挫傷人才成長的積極性。14(四)提升參政社團專業性的探索為了彌補澳門參政社團在專業性建設方面的短板，為澳門的政治苗子提供理想的培育基地，有必要完善相關制度，促使本澳的參政社團更加專業化。經上文總結，影響一般社團政治功能發展的最主要掣肘是資源有限、視野局限以及社團人才選拔欠缺民主競爭性。針對這三大掣肘，有關的制度改良可行性及具體思路如下。造成上述三大問題的原因，有時是互相獨立的，有時也是相互聯繫的，如目前對於一般社團發展政治功能，當局沒有專門的資助計劃，這就直接造成了參政社團政治功能發展方面資源不足的情況。但是，除了資源不足外，沒有專門資助亦引發了參政社團視野打不開的問題：一些參政社團主要的經濟來源就是政府部門的資助，以致在發揮監督能力時表現疲軟；還有一些參政社團靠金主的資助生存，受到金主意志的擺佈，甚至做出衝擊憲制的言行，試問如此“蹩腳”的社團怎麼可能培育得出健全的政治人才？又如，由於澳門目前的參政社團是由一般社團來擔任，而一般社團本身是有着某一項或某一些共同志趣的人士走到一起而組建起來的，其本身的宗旨帶有局限性，這就在一方面直接造成了從一般社團走出來的參政人士往往帶有本社團的局限性，對特別行政區政治及社會議題的關注缺乏一種全域性，例如來自青年社團的參政人士主要關注青年教育、青年創業的問題；來自企業家社團的參政人士主要關注營商環境、經濟政策的議題；來自勞工社團的參政人士主要關注勞工權益、外僱政策的議題等等。但在另一方面，一般社團這種由一些志趣相同者組建起來的歷史，也決定了它必定帶有協商運作、協商決議的色彩，而這也就恰恰導致了參政社團存在人才選拔欠缺民主競爭性的問題。透過對境外國家及地區經驗的研習，發現建立政團補助制度與政治助理優先培養機制，有助於解

論行政主導在澳門特區實施的制度條件-107-決目前澳門參政社團政治功能不彰的問題。就建立政團補助制度而言，目前各國各地區為了健全政黨的發展、促進公平競爭，並減少政黨因過度依賴捐款而引發腐敗或政商勾結的情況發生，一般都會建立必要的政黨補助制度，即由國家依法對符合條件的政黨提供經費補助。例如德國政黨法規定，各政黨於前一次重要選舉中每票可得0.7歐元補助，但前400萬票以每票0.85歐元計，於每年發放，以利小黨收入。15又如日本的政黨助成法規定，擁有5席以上國會議員，或得票率超過2%的政黨，得分配政黨補助金。16為此，澳門特區未來可考慮引入對參政組織的政府補助制度。不過，直接向參政的一般社團撥款補助，不僅難以確定參政社團的成立標準，而且恐涉及巨大的財政投入，操作起來不太現實。例如可以建立針對議員的恆常性資助機制，即以最近一次立法會議席產生結果為依據，平均給每位議員以推薦名額，由議員推薦相應人選，由政府進行撥款補助。對於資助撥款，必須用作為這批人選在政治、法律、經濟、會計等專業範疇的培訓費用，並由議員提交資助執行情況報告與資助賬目交政府審查監督。這一制度的建立，能夠在很大程度上解決現時澳門參政社團發展政治功能範疇的資源不足問題。就建立政治助理優先培養機制而言，早前中央多位領導表示重視港澳“一國兩制”事業薪火相傳，特區政府也紛紛表示會高度重視政治人才的培養。香港特區政府2008年發表了《進一步發展政治委任制度報告書》，決定設立“政治助理”職位。按香港特區政府解釋，“政治助理”以政治委任方式任命，更多負責對外聯繫、遊說和社區工作，其職能主要包括：從政治角度，協助相應司局官員制定政策及立法建議；加強與立法會、各政團及其他團體的“政治聯繫”，並進行政策遊說，尋求支持；進行與傳媒和公眾聯繫等。在人員選聘上，主要來自於社團、媒體等社會各層對政治工作感興趣的優秀青年人才。17事實上，在香港特區設立“政治助理”職位之後，澳門亦有許多議員、社團提議政府可設立“政治助理”職位，以吸納和培育政治精英人才。18可是，政府一直未有表態。在目前澳門特區政府推行“精兵簡政”以及政治人才稀缺的大背景下，貿然增設“政治助理”職位確實不太合時宜，不過，這並不妨礙培養事實上的政治助理群體。據瞭解，目前澳門各大參政社團，確實存在一批長期從事政務工作、參政經驗豐富的群體，他們有的在做議員助理，有的是參政社團的政務理事，無疑是澳門的政治人才資源。但是，澳門特區目前並沒有對於這一群體設定一套機制保障他們的薪俸待遇、社會地位以及職業前景。政治助理的優先培養機制可以通過兩條路徑建立：其一，諮詢組織成員的委任機制中可以設定一定比例的名額，用以優先委任議員辦公室的助理以及參政社團的政務理事來擔任。19據統計，截至2016年10月，澳門設立的諮詢組織已達46個，旨在吸納不同社會背景的成員，達到全面聆聽、接納包括專業意見在內的社會各界意見。但是，有意見指出，目前政府在委任諮詢組織的過程中，存在一個“選名不選賢”的問題，較局限於委任一些“有頭有面”的社團推舉代表，而非看重有關人士對政務工作的實戰經驗與基本素養。20特區政府可考慮引入必要的法律機制，規定未來在委任諮詢組織成員時，一定比例的席位優先用來委任那些長期從事政務工作的議員助理、社團理事群體，透過給予這一群體從幕後走向前台的機會，激勵一批有志者積極主動提升自身專業素質去爭取這一機會，也為這一人群提供更直接的政務實戰平台。其二，建議政府部門領導及主管職位拿出來向社會公開招聘。根據《領導及主管人員通則的基本規定》第2條及《領導及主管人員通則的補充規定》第2條的規定，目前廳長及以下主管職位只能從公共行政工作人員中聘任。21但事實上，社會中也不乏熟知政府內部

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-108-運作，並且具有相關品德、學歷、專業能力和工作經驗的人才，例如參政社團當中的政務骨幹。這些人往往都具備良好的政務工作素養與管理能力，並且在長期與政府打交道的過程中熟知政府部門的工作模式。目前在內地的很多城市，都已經實現了黨政機關領導職位向社會的公開招募。澳門特區也完全具備條件向社會公開招聘行政職務範疇的領導及主管職位。如果可以實現這一點，澳門民間的政治助理群體又能獲得一個向上流動的機會，這對於激勵與培養澳門政治人才而言，顯然是大有裨益。五、結語本文從“行政主導”概念的邏輯規定性出發，提出“行政主導”在港澳有效實施必須具備三大政治條件，包括參政主體須對“行政主導”有廣泛地認同，積極地配合協助行政長官依法施政，以及在配合協助的過程中應當具備必要的專業性，並在此基礎上提出了相關制度完善的建議，包括構建維護國家安全的特別規範，實施嚴格的參政議政責任制度，賦予行政會(議)成員必要的監督性權力以及諫言性權力，建立政團補助制度，以及建立政治助理優先培養機制。註釋：1胡錦光、朱世海：《三權分立抑或行政主導制──論香港特別行政區政體的特徵》，載於《河南省政法管理幹部學院學報》，2010年第2期，第40頁。2駱偉建：《論特別行政區的行政主導》，載於《行政》，2003年第2期，第400頁。3蕭蔚雲、傅思明：《港澳行政主導政制模式的確立與實踐》，載於《專論》，2000年第2期，第6頁。4葉海波：《澳門憲制發展與行政主導制的完善》，載於《暨南學報》(哲學社會科學版)，2012年第8期。5同註2，第400-401頁。6郝建臻：《港澳政治生態比較研究》，載於《中國政法大學學報》，2013年5期。7方泉：《澳門〈維護國家安全法〉中的“一國兩制”原則》，載於《“一國兩制”研究》，2009年第1期，第37頁。8李龍、夏立安：《論結社自由權》，載於北大法寶網站：http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=qikan&Gid=1510074277&keyword=&EncodingName=&Search_Mode=，2018年2月15日訪問。9姬朝遠：《論“一國兩制”下國家安全的維護──澳門〈維護國家安全〉引發的思考》，載於《“一國兩制”研究》，2009年第1期，第27頁。10《三億翻新大賽車館，超支成夢魘》，載於《正報》，2016年8月10日，第P04版。11陳蓉霞：《如果鞏俐生活在古希臘時代……》，載於中國網：http://www.china.com.cn/city/txt/2007-03/23/content_8002462.htm，2018年2月1日訪問。12《政黨與大眾傳媒之間的關係》，載於《學習時報》網站：http://www.china.com.cn/xxsb/txt/2005-10/11/content_5994625.htm，2018年2月1日訪問。

論行政主導在澳門特區實施的制度條件-109-13趙剛印：《西歐主要政黨幹部的培訓與選拔探析》，載於《學術探索》，2009年第4期，第21頁。14澳門發展策略研究中心：《澳門特區政治人才問題研究》，2009年，澳門：澳門發展策略研究中心，第29-30頁。15林彤：《政黨補償制度之比較──德國、日本、英國、法國、奧地利》，載於台灣“國家政策研究基金會”網站：http://www.npf.org.tw/3/11420，2018年1月5日訪問。16同上註。17《進一步發展政治委任制度報告書》，載於香港特區政府網站：http://www.cmab.gov.hk/tc/issues/pa_report.htm，2018年2月8日訪問。18《冀設新職程吸政治人才》，載於《澳門日報》，2015年1月17日，第A03版。19子悠：《“對症下藥”，更好發揮諮詢組織的作用》，載於《新華澳報》，2015年4月1日，第P03版。20《反對聲引進諮詢組織助施政暢順》，載於《市民日報》，2016年4月5日，第P04版。21《公職局：不公開聘領導主管》，載於《澳門日報》，2018年2月12日，第A03版。

∗深圳大學港澳基本法研究中心副研究員-110-一、問題的提出當今世界大多數國家(地區)所踐行的民主政治類型都屬於政黨政治，就其形態而言有多元競爭的民主型政黨政治、一黨獨大或黨國不分的集權型政黨政治等區別，以政黨之名進行的政治活動也是各不相同。1但這些不同的政黨政治類型之間卻有着相近的發展趨勢，即通常都表現為一種以“規範化”為發展取向的政治，法治原則是貫徹於該發展過程中的重要原則。眾所周知，貫徹法治原則的基本標誌在於一切機關、組織和個人都必須以憲法和法律為最根本的行為準則。因此，從應然角度看，作為民主政治後發展地區的香港應該順應現代政黨政治的發展潮流，通過制定並完善政黨立法實現對本地區政黨的有效規範和管理。應該說，這不僅是香港在面臨本地區政治生態迅速轉變的現階段需迫切完成的法治課題，同時也是有效促進香港政黨政治進一步良性發展的必要條件。然而，“一國兩制”下的香港有着十分獨特的政治生態，其在完善政黨立法的問題上可以積極借鑑民主國家(地區)政黨立法中的某些先行經驗，但簡單地模仿或完全照搬則顯然不可取。香港特區作為“一國兩制”下直轄於中央人民政府的特殊行政單元，其政黨立法的完善應該要結合本地區實際情況並遵循《香港基本法》所構建的憲制安排而開展。其中，對於一些關鍵性的問題——如下文將要論述之政黨與國家的關係、政黨與香港特區的關係等——則必須置於“一國兩制”的大原則中進行準確把握和全面考量。二、完善香港政黨立法的必要及其核心要點自近代以來，立憲主義精神的發展使得“法的統治”原則在世界各民主國逐漸成為了最重要的憲法原則之一。而在此種所謂“法的統治”原則的影響下，現代民主政治出現了兩個顯著特點：一是政黨政治的充分發展，政黨活動和政黨制度在國家政治生活中的地位越來越突出；二是政治活動和政治制度逐漸法律化和規範化。2就政黨規範化的層面而論，法的統治原則要求，憲法和法律在賦予政黨以法律上存在形式的同時，也應將政黨納入到政黨立法的規管範圍內。其中，前者所指向的主要是針對政黨的權利保障性立法，後者所指向的是針對政黨的行為規制性立法。由此可見，政黨立法規範實際是與上述之法的統治原則所彰顯的法治精神相契合的。在本質上，這種法治精神是用體現制度理性的法律規則來規範人類社會生活，那政黨的法治化其實也就意味着政黨在法治社會中的合法地位和參論香港政黨法治化需處理好的兩對關係黎沛文∗

論香港政黨法治化需處理好的兩對關係-111-與競爭、執政等一系列活動的制度化。3政黨立法應被堅持的一個基本原則是，“立法規範”本身又或者說“規範政黨”本身並不是論文研究的最終目的，之所以要對政黨立法規範進行精細的研究，是希望釐清如何借由立法規範這種技術性手段，促進香港良好政黨制度的形成，以達至促使政黨在民主秩序中積極、良好地實現其政治功能，並進一步促進政黨政治的發展。事實上，那些已經率先發展政黨立法的國家(地區)的經驗表明，政黨立法的完善以及體系化能夠有效的促進本國(地區)的政黨制度的成熟和定型。對此，德國可謂是一個顯著的例子。德國於二戰後國內政黨制度之所以得以迅速地重新發展並成熟定型，與《德國基本法》、《德國政黨法》等法例所確立的政黨法律制度存在密切相關。首先，戰後初期《德國基本法》的頒佈實施使得作為國家的“政黨憲法條款”第21條被正式確立，在此基礎上德國政黨開始朝着法制化、規範化方向發展；其次，《德國政黨法》更是被普遍地認為是德國穩定多黨制的重要因素，原因在於它不僅為德國形成穩定的政黨制度產生了基礎性的作用，而且又為德國保持這種政黨制度穩定發展提供了充足的法律保障。4此外，相關的研究亦指出，《德國政黨法》的出台不僅完善了其本國的政黨法律體系，同時也逐漸削弱了其國內左派的政治實力——使得德國社民黨的執政基礎在一定程度上得到了擴大，並對以後相繼加入聯邦議院的綠黨和民社黨形成約束，促使其改變原本的政策開始“中轉”──為德國“準兩黨制”的形成和穩定發展奠定了堅實基礎。5政黨立法的完善確實有助於民主國家(地區)政黨體系的發展和成熟。越是在那些政黨政治未上軌道且不像歐美各民主國家已累積良好基礎的國家或地區，就越需要更明確、更完整的規律規範，對政黨的內部秩序、黨內民主的要求、政黨財務的公開、經費補助等，作一完善而周延的規定。6因此，對於香港這樣一個民主政治後發展地區而言，政黨規範的整體完善以及政黨立法的體系化就顯得尤其必要。香港政黨立法目前所呈現的整體性不完備實在是與本地政黨蓬勃發展現狀極不相稱，亦早已不能滿足香港政黨政治的法制需求，而且也在事實上對香港政治造成了消極影響。隨着民主政治的擴大，這種“規範缺失”狀態在未來將會愈發明顯。下一步，香港應積極借鑑民主國家(地區)政黨立法的先行經驗，並結合本地區實際情況適時地對本地區的政黨立法進行有效完善。其中，立法工作的核心要點，應是圍繞如何妥當處理好香港政黨與國家和香港特區之間所形成的兩對獨特的關係而展開。三、香港政黨立法需處理好政黨與國家間的關係在現代民主社會，政黨與國家的關係通常被認為是政黨立法所規範的核心關係之一。香港此方面的情況較為複雜，目前在香港本地不僅有全國性政黨也有區域性政黨，而且這些本地區域性政黨同時亦會產生與域外政治組織的聯繫問題，這些聯繫不僅會對香港特區自治範圍內的事務產生影響，同時也會對國家事務以及中央與特別行政區之間的關係產生影響。因此，在有關香港政黨政治立法規範的問題上，政黨與國家的關係是一個不可迴避的問題，其中如何在政黨權利保障與國家安全保障之間取得適當的平衡則尤為重要。對此，有學者甚至提出“國家安全”應成為香港政黨立法的核心價值。7在筆者看來，要準確把握香港政黨與國家之間的關係，並對政黨與國家的關係作出恰當的界定，前提是必須將其放到“一國兩制”下香港與中央關係的大背景中加以考量和分析。

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-112-(一)在釐清特區與國家間關係的基礎上，將香港政黨置於整個國家體制中加以定位從劃分國家結構形式的主要標準來看，中國屬於單一制國家結構，“一國兩制”下的香港是作為一個享有高度自治權而直轄於中央人民政府的地方行政區域。在現行制度下，香港並不具備獨立自主的外交權及軍事權等權力，其在實質上僅屬於行政單元(administrativeentity)而非政治單元(politicalentity)。8香港作為中央轄下的地方行政區，它的法律地位完全不同於聯邦制下的成員邦。申言之，“一國兩制”下特別行政區與中央政府之間以及聯邦國家的成員邦與聯邦政府之間所分別對應的公法關係是有根本區別的，前者是基於行政分治而存在，而後者則是基於政治分治而存在。根據學者樓邦彥的分析，所謂政治分治實際上是聯邦國家所獨有的，其主要是指各邦基於政治上的原因，要求聯合而不希望一致，乃相約以共同制定憲法典來規定邦聯與各邦的權限，而聯邦政府與各邦政府，依據憲法法典各享有權力，互不侵涉；所謂行政分治則是任何一個國家為便利公務執行的一個必要的行政技術，與單一制國家相比，聯邦國家的不同之處在於其以各邦來建立各自的行政分治制度。9由此可知，“一國兩制”是作為單一制國家的中華人民共和國為解決歷史遺留問題、實現國家統一而採行的一種特殊的行政分治模式；而實行高度自治的香港特區，則屬於中央政府直轄之下的一種特殊的行政單元。事實上，《香港基本法》對此亦作了明確規定，《香港基本法》第12條將香港特區的憲制地位界定為“中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府”。因此，可以基於這一層面的分析得出，香港的政黨僅屬於地區性政黨，它所參與的主要是作為國家特殊行政單元的香港特區的政治事務，它的活動區域僅限於香港特區。進一步而論，由於在“一國兩制”這種極為特殊的行政分治制度框架下，香港政黨所依存的僅是一個作為行政單元而非具有獨立主權的政治實體，為此很多通常意義上的政黨理論是不宜直接套用於香港政黨身上的，否則就極容易造成政黨與現體制之間的矛盾和衝突問題的產生。事實上，香港自1997年回歸至今所出現的種種政治紛擾正是由於前述政治理論的錯誤適用或曰政治理念的誤解而造成的。換言之，對於香港階段地位認知的不同，就會產生不同的管治與期待心理，因而也就會產生矛盾與衝突。10借用強世功的論述，即這種矛盾和衝突是香港政黨所抱持的普世性政黨理念與香港特區政治體制所具有“一國兩制”框架下的非獨立國家的地區行政單位屬性之間存在落差和抵觸而造成的。11如果將前述“落差和抵觸”放到更大的層面去理解，它實際上也反映了香港政黨所宗旨的資本主義民主政治倫理價值與“一國兩制”下特別行政區政治體制所蘊含的社會主義意識形態之間的不可調和的矛盾衝突。12在筆者看來，只需沿着上述思路去分析，目前存在的許多所謂央港矛盾都能在較深層次得到理解。(二)明確香港政黨與國家執政黨間的關係，釐清香港政黨與執政黨間的衝突點在中國目前所實行的極為特殊的政治體制下，要清晰把握香港政黨與國家的關係，除應具體關注“香港政黨與國家權力機關的關係”、“香港政黨與國家行政機關的關係”以及“香港政黨與國家司法機關的關係”之外，也必須不能忽視“香港政黨與國家執政黨的關係”，甚至可以說，在這個問題上後者比前者具有更重要的意義。原因在於，香港政黨與國家執政黨之間的交集處往往也就是中央和香港之間矛盾的根源以及衝突的集中爆發點。而這裏面所涉及的問題主要有兩個，一是香港政黨與國家執政黨之間的關係問題，二是香港未來可能出現的特區執政黨與國家執政黨之間的關係問題。由於後者與“行政長官的政黨背景問題”之間存在較為密切的關係，因此本文將其放到下一部分去討論，

論香港政黨法治化需處理好的兩對關係-113-在此僅就“香港政黨與國家執政黨之間的關係問題”展開論述。當然也需要說明的是，“香港政黨與國家執政黨之間的關係問題”在某程度上主要是指向香港的泛民主黨派與中國共產黨二者而言的，因為目前絶大多數的矛盾和衝突都主要集中於二者之間。當然，正如上文已經指出的，下文在考察“香港政黨與國家執政黨之間的關係問題”時，同樣要將其放到“央港關係”的大背景中進行討論。首先，需要明確香港政黨與國家執政黨間的關係。現階段，國家主體所實行的是一套具有中國特色的社會主義政黨制度，即中國共產黨領導下的多黨合作制。這套政黨制度明顯不同於西方國家的兩黨制、多黨制等政黨體制，它的運作原理並非採行政黨輪替的機制，而是將中國共產黨置於國家政權中的核心領導地位，作為長期的執政黨；而其餘作為被固定下來的八個民主黨派則承認中國共產黨的長期執政地位，自願地作為參政黨協助執政黨執政。在官方所建構的意識形態及政治倫理話語體系中，這種以堅持中國共產黨的領導為基本原則的執政聯盟，產生於中國具體歷史條件之下，被認為是適合於中國基本國情的。13由此可知，香港政黨其實是存在於國家主體政黨制度之外的，並未被納入到現行國家主體所實行的由中國共產黨所領導的執政聯盟體系中，甚至連對國家事務的基本參政權都不能享有。實際上，在目前這種國家制度結構之下，香港政黨的活動範圍已經被“一國兩制”原則牢牢地劃定於香港特區的區域範圍之內，並不得有所逾越。而且，這種界限本身的不可逾越性，也可以從國家領導人多次形象地以“井水不犯河水”來比喻中央與特別行政區關係這個事實中得到瞭解。14由此可推知，“一國兩制”、“高度自治”僅是中央基於市場經濟體制而在行政分治層面所作出的讓步，而絶對不是對於社會主義政治體制的緊縮。對於這一點需要有充分的瞭解，假如香港政黨忽略了階級不平等以及戰略聯合的觀念，要求執政黨主動賦予香港本地政黨如西方平等參政觀念下所產生的多黨政治發展與多元化民主權力，那就是屬於對國家政治的一種不合理的期待。15不過，從另一個角度而言，縱使政治原則上的退讓是不可能的，但中央政府為了有效實現國家統合的目標，在促進兩地制度融合的層面作出非原則性的妥協則未必是不可能的。中央未來若可以考慮通過體制改革來增強國家政黨制度的吸納能力和政治包容性，從而把香港(亦包括澳門特區，甚至台灣地區)的政黨吸納到國家的政黨制度架構內亦未嘗不是一個相得益彰的辦法。其次，需要釐清香港政黨與國家執政黨之間的主要矛盾點在哪裏。歷史地看，“央港關係”出現在香港社會政治議題是上世紀80年代的事；在此之前，香港除傳統親中組織外，政府或民間團體與中國共產黨的接觸少之又少，直至1984年《中英聯合聲明》正式簽署，香港前途確定後，央港關係的發展才成為香港社會的重要政治議題。16在這樣的社會背景下，除傳統親中社團之外的其他社團，在與中國共產黨保持着若即若離的關係的同時，亦不得不慎重考慮其自身與國家執政黨的未來關係走向問題。香港政黨與中國共產黨之間關係的轉捩點出現在1989年。在此之後，香港本地各政治陣營圍繞如何對待中國共產黨這個座標生成了親建制和泛民主派兩大政治陣營。而在香港這樣一個特殊的移民社會裏，中國共產黨在由泛民黨派以及泛民人士所主導的政治話語體系中亦被全面妖魔化。加之在回歸後，香港特區選舉制度對政黨設置的種種限制更是進一步深化了泛民黨派對中國共產黨的既有偏見，泛民黨派為此也更加不遺餘力地將被它們附加在中國共產黨身上的負面標籤加以固化，並試圖以之撼動中國共產黨的執政權威。可以說，到了現階段，泛民政黨與中國共產黨之間的這種矛盾仍然是明顯存在的，其集中體現主要是雙方對香港民主化問題的分歧，尤其是自2014年關於普選行政長官

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-114-政改諮詢開始之後，這種分歧又再一次被凸顯，這種矛盾到“佔領中環”運動爆發為止達到了一個歷史的峰點。也需說明的是，上述成見主要都是針對國家執政黨而言的，目前除極少數激進勢力外，多數泛民政黨對由中國共產黨所組織的中央政府作為中國惟一合法政權的代表都是持積極承認態度的。以泛民主派陣營的代表性政黨民主黨為例，在其公開發佈的《政策總綱》中就以專項規定載明：香港是中國不可分割的一部分，我們支持香港回歸中國。17民主黨《政策總綱》的第一章“中國與香港關係”第1條列明，該黨堅決支持香港回歸中國，承認香港是中國的一部分；民主黨支持1997年中國收回香港主權及支持貫徹《中英聯合聲明》和“一國兩制”的基本政策，支持在1997年香港回歸中國主權後，建立香港特別行政區政府，實行高度自治，落實港人民主治港。由此可見，即使是一向被標榜為香港反對派代表性政黨的民主黨，在對待中國政府的問題上，也是持肯定態度的。(三)維護國家安全是認定香港政黨與國家間關係的核心原則通過對“一國兩制”的內涵進行解讀可知，“一國兩制”所蘊含的核心邏輯：“兩制”是原則，“一國”是“兩制”的前提和基礎。這也就是說，中央授予香港高度自治權的同時，亦要求香港不得損害國家的主權和主體政治制度。為此，《香港基本法》有針對性地設置了第23條，作為保障上述“‘一國’前提”——即國家安全——之專門條款。根據《香港基本法》第23條的規定，香港應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在香港進行政治活動，禁止香港的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。同時，參照《社團條例》第2條有關將“政治性團體應包括政黨在內”的條文解釋可知，《香港基本法》第23條實際上可以被認為是《香港基本法》為捍衛國家主權而針對政黨設置的防衛條款。由此可知，香港有責任依據該條規定制定保障國家安全的具體法例。就這一層面而論，在《香港基本法》所設置的這種防衛機制下，政黨權利的行使必須以尊重“國家安全”為前提，而“國家安全”的維護也成為了立法規制政黨行為的最重要正當性來源之一。概言之，《香港基本法》第23條立法對於政黨政治的有效規範是有必要的。首先，憲法所確立的國家制度是具有根本性和原則性的，是國家良好憲政秩序的前提和基礎。政黨自由必須讓步於公共福祉，這是現代憲法所確立的“防衛民主主義”的基本價值理念。鑑於政黨的特殊地位，就“國家安全”問題對政黨的某些行為進行立法規制，是現代國家的通行做法。事實上，回歸前港英政府亦曾於《刑事罪行條例》中立法規定關於禁止危害英國王室和背叛英國等類行為的規定。18此外，港英政府所頒行的法律亦禁止外國政黨在香港境內活動或與香港本地社團建立聯繫——如回歸前的《社團條例》第6條即禁止香港本地會社與外國政黨掛鈎。綜上，“一國兩制”下的香港與內地，無論政治制度還是價值理念均存在較大差異，政黨與國家的衝突可謂難以避免。香港在未來完善政黨立法的過程中必須在國家主權及“國家安全”等問題上就政黨與國家的關係作出明確的立法界定。在《香港基本法》第23條所確立的原則下，全面禁止香港政黨從事危害國家安全的各類行為，即叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府、竊取國家機密和聯繫行為，而非僅限於該條特別強調的聯繫行為。19當然，正如現代憲政原理所反覆強調的，香港特區政府在履行這一職責時，須確保對政黨權利的限制不會超出目的實現之合理及必要的限度。

論香港政黨法治化需處理好的兩對關係-115-四、香港政黨立法需處理好政黨與特區間的關係香港未來在積極借鑑民主國家(地區)政黨立法先行經驗對本地政黨立法進行完善的過程中，首先應結合本地區的實際情況處理好香港政黨與國家之間的關係。除此以外，由於香港的本地政黨都是區域性政黨，其活動範圍主要集中於香港之內，因此如要確保香港政黨立法的完善能夠合理進行、有效落實，同時亦應兼顧處理好“一國兩制”下政黨與香港特區之間的關係。(一)香港特區行政長官是否可以有政黨背景？在現代民主社會，要使政府協調地運轉，就必須找到某種使公共意志的表達和執行協調一致的辦法。為此，作為前述有效協調機制的政黨就不僅擔負起了挑選在政府體制理論中是表達公共意志機關成員(即立法機關成員)的責任，而且擔負起了挑選執行這種意志的人員(即執行官員)的責任。20然而，根據《行政長官選舉條例》第31條有關“當選為行政長官的候選人必須無政黨背景”的規定，香港政黨挑選本地區最高執行官員的權利實際上被人為地剝奪了。目前，《行政長官選舉條例》允許有政黨背景的人士競逐行政長官，但該等人士必須在獲得提名時聲明他們是以個人身份參選，而且該等人士如作為候選人在行政長官選舉中勝出的話，則必須在當選後的7個工作日內公開作出聲明，表明他或她不是任何政黨的黨員，以及承諾他或她如獲任命為行政長官，不會成為任何政黨的黨員，或不會作出具有使他或她受到任何政黨的黨紀約束的效果的任何作為。事實上，該項規定對政黨構成了嚴格的限制，其實質上否定了香港特區“執政黨”產生的可能性。政黨可以通過選舉進入立法會，卻不能執掌香港特區的最高行政權，政黨甚至很難參與到行政權力的運行機制當中。關於《行政長官選舉條例》第31條的規定是否妥當的問題一直存在爭論。對此，甚至有學者斷言，之所以有這樣的政制安排是因為中英“兩國主權機關都不希望香港出現一個非常受民意支持的本地政黨，可以在立法機關獲得很多議席，以威脅他們主導香港事務的能力，故此兩個主權國家都傾向操縱選舉制度，以減低民意中主導的政黨的影響力”。21目前，對於行政長官不能有政黨背景的規定，實務界和理論界主要存在贊同和反對兩種意見。贊同意見認為：香港社會階層分化明顯，階層矛盾嚴重；在這樣的社會狀況下，行政長官不具有政黨背景，最大限度地減少港人認為行政長官是香港某個階層、界別利益代表的嫌疑，使更多港人認識到行政長官施政是以整個香港各方面利益為依歸，並且能夠有效提高行政長官施政的認受性，有利於行政長官依法施政。22反對意見認為：《行政長官選舉條例》關於當選行政長官的候選人不能有政黨背景的規定極有可能導致《香港基本法》“設計出來的模式徒有制度架構”而不能有效運行，而且“在未來普選的情況下特首參選人若不具有政黨背景恐怕難有作為”；要行政主導成為事實，行政長官必須“得到一個強而有力的管治者同盟的可靠與穩定的支持”，而有政黨背景的行政長官在立法會有所屬政黨的支持，更容易建立起一個強而有力的管治者同盟。23香港特區政府亦承認了上述分歧的存在。香港特區政府在2015年1月發佈的行政長官普選選舉辦法諮詢文件《2017機不可失》中指出，由於香港現時未有政黨法，社會各界對此議題亦未有明顯共識，政府建議就2017年行政長官的選舉，維持現時《行政長官選舉條例》就行政長官的政黨背景的相關規定。諮詢文件並沒有進一步說明香港特區政府是基於怎樣的理由作此判斷，但從原政制及內

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-116-地事務局局長林瑞麟於2011年3月3日在立法會全體委員會審議階段動議修正《2010年行政長官選舉(修訂)條例草案》的發言中可以明瞭——香港特區政府認為，由於香港至今仍沒有一個或兩個黨派可以作為立法會的最大黨派，因此任何黨派難以代表絶大部分市民的利益，在此情況下，有政黨背景的行政長官將會遇到更大的施政困難。應該說，上述觀點是值得商榷的。原因在於，《行政長官選舉條例》第31(1)條作為香港過渡時期的過渡條款，在香港已經成功走出了過渡期、本地民主政治亦漸趨成熟的今天，已經顯得不甚合理。第一，行政長官出任者擁有政黨背景並不必然代表出任者必然會出現政治立場不中立。民主國家(地區)的發展經驗表明，現代民主政治核心就是政黨政治，僅就形式上限制行政長官的政黨背景既不必要，亦無實際意義。僅憑邏輯推理即可知，在當下政黨參與香港社會政治生活並發揮重要影響已是不爭的客觀事實，《行政長官選舉條例》第31(1)條所設定的此種形式限制在實際上並不能夠有效防止出任行政長官者在日後施政過程中持傾向於某個政黨的特定意識形態或政治立場。而且，事實上香港自回歸以來亦不乏高級政務官在履職期間保留政黨身份的，但並未造成該等官員在履職過程中失去了中立性。其中，比較為人熟知的是唐英年在2002年擔任工商科技局局長期間就曾保留了自由黨的黨籍。第二，香港完全可以發展出具規模的大型政黨。目前，香港之所以沒有出現“一個或兩個黨派可以作為立法會的最大黨派”的根本原因在於現行體制限制了政黨的發展。立法會功能組別議席的設置、行政長官由相對而言圈子較小的選舉委員會選舉產生且必須無政黨背景的立法規定，實際上是對政黨功能的“雙重規限”。在這種帶有“功能規限”特質的制度底下，利益集團可以通過政黨以外的其他渠道對香港政治有效地施加影響，政黨的重要性大為降低。正如美國學者亨廷頓所曾指出的，“低水平的參與也會削弱政黨在與其他政治機構和社會勢力對比中的地位”。24可是，當“雙普選”——立法會全部議席及行政長官由普選產生——落實之後，各個利益集團將不得不尋找合適的政黨代表他們的利益並向政黨提供大量的資助，市民亦會更為重視自己的選舉權，這將大大促進香港政黨政治的發展。屆時本地政黨規模必然會迅速壯大，香港的政黨政治亦將會更為成熟，台灣地區解嚴後政黨政治的發展歷程便是很好的示例。第三，現時行政長官之所以處境艱難，主要原因是民意基礎過於薄弱的行政長官正當性不足，無法具備“憲制以外的政治權力和威望”25。要“行政主導”成為事實，行政長官必須要有一個強大的管治聯盟對其有效管治提供可靠和穩定的支持。這個管治聯盟應該在立法會內佔有相當比例的議席——最為理想的是佔有2/3的議席，同時也須擁有較強的群眾動員能力，否則所謂基於“行政主導”的有效管治只能是空中樓閣而已。26而擁有政黨背景的行政長官在立法會有所屬政黨的支持，則會更加容易地建立起一個強而有力的管治聯盟。鑑於此，要解決行政長官“孤家寡人”的現狀，就必須要破除行政長官不可有政黨背景的迷思。對於上述執政困境，王家英在分析“香港政治生態的變化及發展趨勢”時，曾以“四弱而四輸”來加以形容。他認為，香港目前的這種特殊的政治安排導致了一種“四弱”而“四輸”的局面於香港特區政府、政黨、社會人以及社會團體四個“行動者”之間得以形成：首先，在現行政制安排下，政黨與政府沒有辦法聯起手來，行政長官得不到政黨的強大支持，因此政府是弱的；另一方面，由於政黨無法取得政府的權力，同時也就處在一種弱的狀態；在社會人士和社會團體方面，他們一般是以投票、授權的方式，經由政黨實現自己影響決策的權力，但由於目前本港政黨無法直接影響到政府，進

論香港政黨法治化需處理好的兩對關係-117-而使得在政黨沒有權力的同時，人與社會團體也失去了原有權力。27事實上，這種觀點也是為香港社會所認可的。根據香港中文大學香港亞太研究所就香港市民對本港政黨的印象和評價所進行的民意調查，有60%的受訪市民均同意，政府若無政黨支持，不少政策都難以順利推行。28綜上，《行政長官選舉條例》第31(1)條在實質上作為香港政黨規制法律架構中最為嚴苛的限制性條款，是不利於香港政黨的發展及政黨政治的成熟的，將來不宜繼續保留。未來，香港應通過對相關立法進行修改，允許政黨成員參與行政長官的角逐。(二)香港政黨可以在普選後的行政長官選舉中擔當甚麼樣的角色？“最終達至普選”產生行政長官和全體立法會議員，是《香港基本法》為香港所訂定的民主政制發展目標。根據《全國人民代表大會常務委員會關於香港特別行政區2012年行政長官和立法會產生辦法及有關普選問題的決定》的規定，2017年香港特區第五任行政長官的選舉可以實行由普選產生的辦法；在行政長官由普選產生以後，香港特區立法會的選舉也將採用全部議員由普選的辦法產生。香港特區政府於2015年啟動了有關行政長官普選的政改程序，但令人遺憾的是，該次政改以挫折告終。回顧2015年政改諮詢的全過程，行政長官候選人的提名程序成為了最大的爭議焦點，社會各界針對行政長官提名制度設計，包括對提名委員會預提名階段和提名階段的各項細則問題，始終存在着較大分歧。在香港，行政長官普選後候選人的提名機制與西方民主國家較常採用的“政黨提名”或“個人提名”有所不同，前者採用的是一種較為獨特的、以專門的法定機構行使提名權的候選人提名形式。首先，行政長官普選候選人的提名權被排他性地授予了提名委員會。根據《香港基本法》第45條規定，香港特區行政長官在當地通過選舉或協商產生，由中央人民政府任命。行政長官的產生辦法根據香港特區的實際情況和循序漸進的原則而規定，最終達至由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名後普選產生的目標。行政長官產生的具體辦法由附件一《香港特別行政區行政長官的產生辦法》規定。由此可知，行政長官經循序漸進原則實現“普選”後，在提名權歸屬的問題上，《香港基本法》第45條清晰明瞭地列明了提名委員會為行使候選人提名權的惟一合法主體。而且，正如香港特區律政司司長袁國強於2014年撰文所指出的，依據普通法“明示其一即排除其他”的法解釋原則，《香港基本法》授予提名委員會的這項提名權係一項具有專屬性的權力，其他任何個人或團體均不得染指此項權力。任何提名委員會提名以外的候選人提名形式，包括“政黨提名”、“公民提名”在內的其他候選人提名形式均屬違反《香港基本法》第45條規定。進一步而言，任何有關在提名委員會提名之外設立其他提名形式之主張，均缺乏合理的規範依據。其次，全國人民代表大會常務委員會於2014年8月31日通過的《關於香港特別行政區行政長官普選問題和2016年立法會產生辦法的決定》亦重申了提名委員會作為行政長官候選人惟一提名主體的提名原則，且在此基礎上進一步擬定了關於組織提名委員會的“三不准”原則。所謂的“三不准”原則，是指提名委員會應按照第四任行政長官選舉委員會的產生辦法設立，其中，提名委員會的人數、構成和委員產生辦法均不准變更。上述“三不准”原則，在香港特區政府2015年初所發佈的行政長官普選辦法諮詢文件《2017機不可失》中亦被重點地強調。參照全國人民代表大會常務委員會“8.31決定”，香港特區行政長官選舉實行由普選產生的辦法時：(1)須組成一個有廣泛代表性的提名委員會。提名委員會的人數、構成和委員產生辦法按照第四任行政長官選舉委員會的人數、構成和委員產

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-118-生辦法而規定。(2)提名委員會按民主程序提名產生2-3名行政長官候選人。每名候選人均須獲得提名委員會全體委員半數以上的支持。綜上，在現行政制架構下，行政長官普選的候選人提名權被排他性地授予了提名委員會。行政長官候選人只能由提名委員會按民主程序提名產生，其他包括政黨在內的任何主體，均不得參與候選人提名權的行使。那麼，在《香港基本法》所明定的選舉框架下，政黨在普選後行政長官候選人提名中究竟可能扮演怎樣的角色？筆者認為，政黨主要可以通過“政黨推薦”的形式推薦參選人。從現行選舉委員會的運行機制推斷，未來提名委員會提名行政長官候選人的具體程序應該分為“預提名程序”和“提名程序”。所謂提名程序，是提名委員會通過法定程序從合資格的行政長官參選人中提名產生正式候選人，即一般所講的“出閘”。而預提名程序則是指，獲得一定數量提名委員會委員的具名推薦成為行政長官參選人，即一般所講的“入閘”。目前階段香港政黨在行政長官候選人提名過程中惟一可以參與的可能是行政長官參選人的推薦。政黨預提名階段通過一定的途徑向提名委員會推薦參選人“入閘”，扮演向提名委員會推薦行政長官參選人的角色。總括而言，儘管在香港現行憲制框架下，政黨在《香港基本法》所規定的提名機制下只能扮演低度參與者角色——通過間接的方式來影響候選人的競逐，但如果政改能夠順利通過並實現行政長官普選的話，政黨下一步將毫無疑問會肩負起更重大的政治功能。眾所周知，如果沒有政黨的參與，現代民主選舉是很難順利運作和完成的。然而，政黨由於其自身所固有的缺陷也會為民主選舉帶來一定的風險，因此在有效發揮政黨在民主政治中之功能的同時，也不能忽略的是必須做好一些配套性的制度安排，具體包括需通過立法對政黨的選舉行為作專門規範。目前，包括《行政長官選舉條例》、《選舉開支最高限額(行政長官選舉)規例》、《選舉程序(行政長官選舉)規例》、《選舉開支最高限額(立法會選舉)規例》、《選舉管理委員會(選民登記)(立法會地方選區)(區議會選區)規例》等香港本地選舉法例在內，用於規範競選行為的條文規範大多是針對候選人而設，而甚少涉及對政黨競選行為的規制。為此，香港政黨的選舉行為、選舉財政在很多時候都處於不受監管的狀態。未來，香港仍有必要加強規範政黨選舉行為的立法，尤其是為政黨參與“普選”的訂定一套可行的“遊戲規則”。五、結語綜上所述，香港未來在借鑑其他民主社會先行經驗推動本地政黨立法完善的過程中，應結合本地實際情況處理好香港政黨與國家和香港特區之間所形成的兩對獨特的關係。在香港政黨與國家之間的關係方面，問題焦點在於如何協調好維護國家安全與保障基本權利二者的關係。而要對政黨與國家的關係作出恰當的界定，就必須將其置於“一國兩制”下香港特區與中央關係的大背景中加以考量。首先，應釐清特區與國家之間的關係，繼而對香港政黨在整個國家體制層面進行清晰的定位；其次，也需要明確香港政黨與國家執政黨之間的關係，進而釐清香港政黨與國家執政黨之間的矛盾所在並加以具體應對；再次，還正確理解“一國兩制”的核心內涵，將“國家安全”的維護確認為香港政黨與國家關係的核心原則。在香港政黨與香港特區之間的關係方面，主要涉及兩個核心問題，一是行政長官出任者是否可以有政黨背景的問題，二是政黨在普選後的行政長官選舉中可以擔當甚麼角色的問題。對此，本文認為，未來對行政長官出任者的政黨背景不應再作限制；在相關法例的有效規範下，應進

論香港政黨法治化需處理好的兩對關係-119-一步擴大政黨對行政長官及立法會“普選”中的可參與範圍。相信通過對上述兩對關係的妥當處理，香港本地政黨立法的完善將能更為有序地開展。[本文係國家社科基金2014年度重大項目(編號：14ZDC031)、全國人大常委會港澳基本法委員會2016年度委託項目(編號：JBF201612號)、廣東省哲學社會科學“十三五”規劃2016年度青年項目(編號：GD16YFX02)、司法部2016年度國家法治與法學理論研究項目(編號：16SFB3010)聯合資助成果。]註釋：1蔡宗珍：《憲法與國家(一)》，台北：元照出版有限公司，2004年，第131-176頁。2許萬全：《政黨立法與政黨制度評述》，載於《社會主義研究》，1991年第3期，第39頁。3房震：《西方政黨法治化研究》，吉林大學博士學位論文，長春，2003年，第11頁。4李步雲主編：《憲法比較研究》，台北：韋伯文化國際出版有限公司，2004年，第974-976頁。5張劍：《從〈政黨法〉視角來看俄羅斯和德國政黨制度》，山西大學碩士學位論文，太原，2006年，第32頁。6蘇俊雄：《政黨規範體制的研究》，台北：“行政院”政黨審議委員會委託研究，1992年，第142頁。7葉海波：《香港特區政黨的法律規範》，載於《法學評論》，2011年第6期，第153-154頁。8梁厚甫：《香港是“政治單元”還是“行政單元”？》，載於《明報》，1986年12月4日。9樓邦彥：《政治分治與行政分治》，載於張忠棟等主編：《現代中國自由主義資料選編7——紀念“五四”八十周年：民主‧憲政‧法治》(下冊)，台北：唐山出版社，2001年，第1173-1174頁。10歐陽新宜：《香港政治發展的迷思：民主集中制與“一國兩制”》，載於吳國光編：《九七效應：香港、中國與太平洋》，香港：太平洋世紀研究所，1997年，第69頁。11強世功：《中國香港：政治與文化的視野》，北京：三聯書店，2010年，第353頁。12同上註。13林建華等：《現代中國黨派關係史》，北京：人民出版社，2011年，第220-229頁；游洛屏：《中國特色政黨制度》，北京：中共中央黨校出版社，2011年，第235-254頁。14見《鄧小平文選》(第三卷)，北京：人民出版社，1993年，第219頁；《江澤民文選》(第一卷)，北京：人民出版社，2006年，第81頁。15同註10，第69、73頁。16台灣地區“行政院”大陸委員會：《香港政黨比較研究》，台北：“行政院”大陸委員會印行，1995年，第137頁。17該黨自創黨之初即明確表示其對以中共為代表的中國政府的認同態度。該黨創黨主席李柱銘在上世紀90年代初“香港民主同盟”創黨初期回應時任香港新華社社長周南所提出的“愛國港人治港原則”時表示，“香港民主同盟中央委全都符合周南社長所說的治港港人要愛國的原則”。見《略論香港民主同盟》，載於

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-120-《星島日報》，1990年4月10日。18根據該條例的規定，凡犯有下列事項之一者即構成叛逆罪須判處死刑：(1)殺害、傷害或囚禁英皇；(2)意圖殺害、傷害或囚禁英皇並以某些公開行為顯示該項意圖；(3)向英皇發動戰爭，包括意圖罷黜英皇，或強迫英皇改變其政府方針，或恫嚇國會或其他同類立法機構；(4)鼓動外地人士入侵英國領土；(5)協助與英皇作戰之敵人；(6)串謀犯上述第1或第3項之罪行。對上述叛逆重罪，其他人知情不舉，亦屬違法。19同註7。20[美]弗蘭克‧J‧古德諾：《政治與行政：一個對政府的研究》，王元譯，上海：復旦大學出版社，2011年，第60頁。21馬岳、蔡子強：《選舉制度的政治效果——港式比例代表制的經驗》，香港：香港城市大學出版社，2003年，第3頁。22朱世海：《香港政黨與香港特別行政區政府的關係取向》，載於《嶺南學刊》，2010年第3期，第14頁。23雷競琁：《香港政治與政制初探》，香港：商務印書館，1987年，第14頁；鄒平學等：《香港基本法實踐問題研究》，北京：社會科學文獻出版社，2014年，第516頁；劉兆佳主編：《香港21世紀藍圖》，香港：香港中文大學出版社，2000年，第13頁。24[美]撒母耳‧亨廷頓：《變革社會中的政治秩序》，王冠華等譯，上海：上海世紀出版社，2008年，第336頁。25劉兆佳主編：《香港21世紀藍圖》，香港：香港中文大學出版社，2000年，第13頁。26劉兆佳：《回歸十五年以來香港特區管治及新政權建設》，香港：商務印書館，2013年，第175頁。27郭偉峰主編：《香港前途的冷靜思考》，香港：中國評論文化有限公司，2003年，第7-8頁。28《香港亞太研究所民調：市民對政黨評價仍然欠佳》，載於香港中文大學亞太研究所網站：http://www.cuhk.edu.hk/hkiaps/tellab/pdf/telepress/13/Press_Release_20130731.pdf，2016年12月6日訪問。

∗國務院港澳事務辦公室港澳研究所助理研究員-121-一、前言2014年的非法“佔中”運動有兩點讓人印象尤其深刻，一是青年人的積極參與，二是新媒體在運動的發起和維繫中所發揮的突出作用。事實上，隨着新媒體技術的迅速發展，香港青年通過新媒體參與政治近年來已經成為常態。無論是在投票選舉等制度化政治參與中，還是在遊行、佔領等非制度化政治參與中，新媒體的身影都隨處可見。除了作為獲取新聞和意見表達的平台，新媒體亦成為香港青年政治參與過程中組織動員的重要工具，並表現出巨大的影響力。這種常態不僅正在解構香港傳統的政治生態，亦對香港特區政府施政能力提出了新的挑戰。正如國家主席習近平在2017年“七一”期間視察香港時所說，青少年是祖國的未來和希望，沒有青少年健康成長，國家就沒有遠大發展。1如何增加對新媒體環境下香港青年政治參與規律的認識和把握，是當前香港社會面臨的一項重要課題。然而，目前相關的系統學術研究仍然不多，應該說相關研究已經大大落後於實踐的發展。文章首先簡要梳理香港的新媒體環境及青年使用新媒體現狀，然後結合21世紀以來香港青年使用新媒體參與政治的典型公共事件，探討新媒體環境下香港青年政治參與的形式、特徵與影響。需要說明的是，關於青年的定義，不同機構有不同界定，參考各項定義，本文所指青年的年齡範圍是15-34周歲。對於何謂新媒體，學界也一直存在各種爭議。筆者無意對其概念界定追根究底，本文所指的新媒體泛指報刊、廣播電視等傳統媒體之後發展起來的以互聯網為基礎的新的媒體形態，包括網絡媒體、手機媒體、社交媒體等。對於政治參與的概念，也並無一定之說，本文所說的政治參與泛指任何有意影響公共事務或決策的行為。二、香港新媒體環境與青年的新媒體使用2017年是香港回歸祖國20週年。這20年來的歷史亦是一部新媒體迅速發展的歷史。1997年香港回歸時，互聯網在香港剛剛起步。20年後的今天，超過8成的香港市民使用互聯網，青年則幾乎全部上網。香港青年平均每天要約花3個小時使用手機上網。2不同於其父輩，更多只是把新媒體作為工作生活的工具來使用新媒體；對青年一代來說，他們一出生即生長在新媒體環境中，是地道的新新媒體環境下的香港青年政治參與：形式、特徵與影響孟書強∗

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-122-媒體星球“原住民”，新媒體已經內化為其生活的一部分。(一)香港全面進入高度發達的網絡社會經過20年來的發展，香港已經全面進入高度發達的網絡社會。使用新媒體的香港市民與日俱增，新媒體在香港輿論格局中的影響力不斷提升，特別是以2008年來智慧手機的問世和臉書(Facebook)中文版的上綫為標誌，香港新媒體的發展迅速進入Web2.0時代，社交媒體和網絡新聞媒體強勢崛起，成為了影響輿論的重要一極。截至2016年6月，共有575萬人使用互聯網，佔香港總人口80.2%。3與回歸之初的2000年相比，2017年以互聯網作為主要新聞來源的人上升了46%，而以報紙作為主要新聞來源的人則下降了近3成。4此外，更多的市民也開始通過新媒體收聽廣播、觀看電視。為了順應這種潮流，2017年香港電視行業的龍頭老大電視廣播有限公司(TVB)正式終止收費電視業務，轉攻互聯網電視。除了使用人群的劇增外，在對香港社會的影響力上，新媒體的重要性也已經開始比肩甚至超越傳統媒體。根據香港特區政府的一項調查資料，香港市民認為在提供信息和娛樂的重要性上，互聯網略低於電視和報紙，但高於廣播不少。接近6成市民認為新媒體在提供信息和娛樂方面是“頗重要/非常重要”的媒體。5被稱為第五代香港人的“90後”接觸新聞最重要的媒介依次為網站、Facebook、電視、免費報紙、收費報紙和電台。此外，來自民間和官方的外部認可也凸顯出新媒體日益增長的影響力。香港中文大學傳播與民意調查中心自香港回歸便開始的“市民對傳媒公信力的評分”追蹤研究，2016年首次將網絡新聞媒體作為一個媒體大類。2016年以來，香港立法會、政府新聞處相繼批准網絡媒體到立法會、政府記者會採訪，只要是合法註冊團體，主要從事新聞行業及具原創報導，即可獲發採訪證。(二)香港青年的新媒體使用：全民化、移動化、社交化相關調查和資料顯示，香港青年的新媒體使用呈現出全民化、移動化、社交化的特徵。所謂全民化，即香港青年幾乎人人都上網。香港特區政府統計處2016年的調查資料顯示，青年上網率達到98%左右。其中，15-24歲的青年經常上網的比率是98.5%，25-34歲的青年經常上網的比率是97.7%。6移動化主要是指香港青年對智慧手機的高度依賴。香港青年協會的一項調查顯示，近9成的香港青年擁有智慧手機，每日平均花費3.5小時使用手機。超過7成的青年入睡前會使用手機，約5成青年在吃飯或入廁時仍然使用手機。一半的青年認為外出不帶手機比不帶錢更缺乏安全感。7社交化主要是指在媒介消費偏好上，以Facebook為代表的社交媒體成為香港青年最常使用的媒體。接近一半的香港青年以社交媒體作為獲取公共事務信息的最主要來源。8香港青年使用手機時最常用的功能中，社交網絡居第2位，僅次於即時通訊。9研究發現，對於一些社會政治議題，社交媒體成為繼年齡、教育、政治取向之外的第四大主要影響因素。10綜上所述，近年來香港青年的新媒體使用呈現出全民化、移動化、社交化的特徵。香港青年幾乎人人上網，智慧手機和社交媒體全面融入其日常工作和生活之中，移動社交成為香港青年最青睞的與外界聯繫和溝通的方式之一，這也在相當程度上改變和豐富了香港青年政治參與的形式。

新媒體環境下的香港青年政治參與：形式、特徵與影響-123-三、新媒體環境下的香港青年政治參與形式回歸之前，在殖民統治下，香港青年缺乏政治參與的渠道，大多對政治冷感。回歸以後，港人真正成為香港的主人，政治參與渠道不斷完善，激發了香港青年政治參與的訴求。新媒體的崛起則為這種訴求的實現提供了全新的渠道和平台。尤其是隨着Web2.0時代的到來，這些新媒體星球的原住民越來越多地開始通過新媒體參與政治。新媒體環境下香港青年政治參與的形式，概括起來主要包括網絡政治眾籌、網絡政治惡搞、網絡政治群組和網絡政治動員等。網絡政治眾籌即通過網絡新媒體平台籌措政治參與經費，突出表現為一些新冒起的青年候選人通過網絡新媒體平台籌措選舉經費。網絡政治惡搞即在網絡新媒體平台以惡搞的方式回應嚴肅的社會與政治議題，是新媒體環境下香港青年政治表達的突出形式。網絡政治群組即網民為了某種政治目的和訴求，通過網絡新媒體平台建立的網上群組，是新媒體環境下香港青年政治結社的突出形式。網絡政治動員則是意在發起集體行動的更激進的政治動員形式，其促成的行動包括網絡連署、綫下遊行等綫上綫下集體行動。(一)網絡政治眾籌：新媒體環境下的投票選舉多項實證研究已經表明了包括社交媒體在內的新媒體對當下世界選舉政治的巨大影響。美國總統特朗普在接受採訪時亦直言，如果沒有社交媒體，他可能就無法當選總統。新媒體對選舉政治的影響力可見一斑。近年來，新媒體以其廣傳播、低成本優勢，已成為影響香港青年參選、投票、助選等制度化政治參與的重要平台。網絡政治眾籌則是其突出表現形式。一方面，一些新冒起的候選人借助網絡眾籌籌措選舉經費，擴大知名度；另一方面，以往更多作為被動的宣傳動員對象的廣大青年支持候選人眾籌本身就是一種直接表達政治傾向、實現政治參與的過程。2016年立法會選舉中，本土派獨立參選人朱凱迪以所在選區最高票當選第六屆立法會議員。然而相對其他候選人來說，朱凱迪在報紙、電視等傳統媒體的曝光率不多，在市民中知名度有限，民調顯示在選舉之初其支持率僅有2.1%。他最後之所以能成功“逆襲”，高票當選，應該說與網絡政治眾籌不無關係。其選舉經費絶大部分即是通過在其Facebook選舉專頁發起的眾籌計劃籌得。通過眾籌計劃，朱凱迪獲得的不僅是捐款，更是知名度和情感連結。因為眾籌的可見性，網民可以輕易知曉捐款的人數和金額，這本身就是一種擴大知名度的無形宣傳。同時，在眾籌過程中候選人與捐款網民間的情感紐帶也更加鞏固。(二)網絡政治惡搞：新媒體環境下的政治表達新媒體環境下，網絡政治惡搞成為不少佔有社會資源較少的香港青年回應現實生活和社會政治的重要意見表達方式，並發展為一種典型的青年亞文化現象。所謂網絡政治惡搞主要是基於新媒體平台將原有的經典或流行作品進行解構和顛覆，在看似娛樂好玩的同時以滑稽、批判和諷刺的方式表達對嚴肅的現實生活和社會政治議題的切身感受和意願。近年來，缺乏向上流動的機會和購房置業問題成為困擾香港青年的主要問題，並被視作是一些香港青年“走上街頭”的重要原因。事實上，除了“走上街頭”這種激進方式，更多香港青年通過網絡惡搞的方式來表達自己在這些問題上的不滿情緒。借助新媒體平台，這些惡搞歌曲、漫畫、視頻得以

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-124-裂變式傳播，成為煽動青年情緒、影響青年觀點的重要方式。以青年人為主要成員的窮飛龍就是一個因在Facebook和Youtube等新媒體平台發表諷刺青年貧困問題的惡搞歌曲而迅速走紅的網絡惡搞改編歌曲組織。其成名曲《窮飛龍》惡搞改編自流行歌手陳奕迅的《陀飛輪》，“霎眼廿七歲，仍在求職三千蚊都殺”，“我的兩餐一宿不足，怎麼配佳偶”，“地價太高，呎價已逾萬，而蝸居怎去購”等歌詞以戲謔的方式道出了香港青年現實生活中面臨的問題和不滿的情緒，引起相當數量的香港青年共鳴。鑑於惡搞對香港青年的吸引力，作為一種回應，近年來一些網絡媒體也開始通過這種形式來吸引青年。2015年成立的網絡電視《毛記電視》就以惡搞無綫電視的節目為主要節目內容，吸引了不少青年關注。(三)網絡政治群組：新媒體環境下的政治結社網絡政治群組即以影響公共事務和決策為目的而建立的各類互聯網群組，是新媒體環境下香港青年結社的新形式。Facebook群組是其中的典型代表。Facebook最新公佈的十年願景“幫助人們建設社群，將世界聯繫更緊密”也凸顯了Facebook在這方面的功能。事實上，設立Facebook群組，已經成為香港青年近年來發起議題討論和集體行動的標配。根據Facebook的統計，香港最受歡迎的Facebook群組都是25-34歲的青年群組。11通過網絡政治群組，現實社會中缺乏組織連接、日趨原子化的青年個體得以再組織化。一方面，有共同興趣和訴求的香港青年通過群組積極綫上交流意見；另一方面，則可能以此為依託發起各種綫下的集體行動。近年來甚囂塵上的激進“港獨”的聲勢在一定程度上就是借助於網絡政治群組形成的。一方面，“港獨”畢竟不得人心，發起者難以在現實社會中有太多作為，只能通過在Facebook建立群組呼籲支持，其中常見的群組就有“香港人優先”、“我是香港人，不是中國人”、“我是香港人連綫”、“香港旗飄揚”、“香港獨立運動”、“香港獨立同盟”、“香港建國軍團”、“香港民主共和國政府”、“反赤化、反殖民”等等。另一方面，個別激進“港獨”分子也通過網絡政治群組發起綫下行動。2013年年底擅闖解放軍駐港部隊總部的招顯聰和張漢賢就是“香港人優先”群組的核心成員。(四)網絡政治動員：新媒體環境下的集體動員網絡政治動員是指在一定的社會環境與政治局勢下，動員主體為實現特定的目的，利用互聯網的技術平台在網絡虛擬空間有意圖地傳播針對性的信息，誘發意見傾向，獲得人們的支持和認同，號召和鼓動網民在現實社會進行政治行動，從而擴大自身政治資源和政治行動能力的行為和過程。12近年來，網絡政治動員作為香港青年集體動員的新形式已經趨於常態化。不論是2003年“七一”大遊行、2010年“反高鐵”運動，還是2012年“反國教”、2014年非法“佔中”、2016年“旺角暴亂”，網絡政治動員都在其中發揮了重要作用。以2016年農曆新年夜發生的“旺角暴亂”為例，這場由個別本土激進分離組織的青年人為主策動的暴亂事件導致89名執法警員和數名記者受傷。事後超過40人被控一項暴動罪，這些人中除兩人年紀較長外，其餘都是35歲以下的青年人。因不滿香港特區政府食物環境衛生署對涉嫌非法經營的街頭小販嚴格執法，暴亂發生前，社運人士劉小麗和本土民主前綫、學民思潮前發言人周庭等人分別

新媒體環境下的香港青年政治參與：形式、特徵與影響-125-通過Facebook等社交媒體呼籲市民晚上前往旺角一帶“捍衛夜市或惠顧小販”。之後，一批所謂本土派人士迅速到達現場，周庭等人不斷通過Facebook等社交媒體直播現場最新狀況，呼籲市民隨即前往旺角支援，一些傳統媒體也開始跟進報導，其後大批人士集結到現場，數名本土激進青年趁亂衝擊在現場的警員導致衝突升級，最終釀成暴亂。這一過程事實上也呈現出了香港青年網絡政治動員通常的鏈條。即首先在新媒體平台上發佈信息或設立議事群組，重在傳播信息、誘發意見，爭取社會關注；然後迅速出動，不斷通過網絡直播的方式把現場的情況再次傳遞到網絡上，重在煽動情緒、擴大影響力，維繫運動進行；最後，通過傳統媒體和新媒體的議程互動，引起全社會和政府部門的關注。當然，整個過程不是完全綫性的，在每一個環節中都可能存在交叉進行的情況。四、新媒體環境下的香港青年政治參與的特徵隨着參與形式的多樣化，新媒體環境下的香港青年政治參與也呈現出一些新的特徵，主要表現在：第一，主體的平等性，參與者處於一個扁平化的組織中，雖身處同一行動，但又相互保持距離，互不代表對方；第二，目標的複雜性，主體的平等性和廣泛性決定了目標的多元性與複雜性，同一行動的參與者目標可能大不相同；第三，過程的互動性，參與者既是主體也是客體，既是信息的消費者，也是信息的生產者；第四，表達的情緒性，注重和強調情緒的連結而非理性的論述，把人們連結在一起的往往是共同的情感體驗。(一)主體的平等性：離群共處式的參與架構扁平化、去中心化是互聯網組織架構的基本特點。作為新媒體原住民的香港青年亦處於出崇尚個性、抗拒領袖的階段。這二者共同形塑了新媒體環境下的香港青年政治參與主體的平等性，即每一個參與者都是平等的主體，有參與者但往往沒有組織和領袖。即使有所謂“領袖”，對參與者也並無多少約束力，有學者稱之為“離群共處”的政治參與架構。13以網絡政治群組和網絡政治動員動員為例，參與者並不需要一定加入某個嚴密的組織，只要認同相關的議題或行動，就可以以個人的身份參加進來，參與過程中亦可以根據自己的需要隨時退出。相應地，作為議題和行動的發起者與組織者的所謂“領袖”對參與者亦缺乏約束力。事實上，即使是參加同一群組或運動，也並不意味着參與者認同組織者。如2014年非法“佔中”後期，學聯院校成員相繼出現反對學聯的呼聲，批評學聯在非法“佔中”期間決策失誤，之後更衍生出香港大學、香港城市大學、香港理工大學、浸會大學相繼退出學聯的行動，最終導致學聯名存實亡。總體而言，傳統的青年政治參與往往具有較強的科層制特徵，需要依靠領袖的魅力和嚴密的組織。新媒體環境下的香港青年政治參與主體之間更加平等，組織和領袖的角色有所減弱。(二)目標的複雜性：多元主體參與下的目標衝突參與主體的平等性和廣泛性在一定程度上決定了參與目標的複雜性和多元性，這是新媒體環境下香港青年政治參與的另一突出特徵。就投票選舉而言，一般認為青年是反對派和本土派的主要票源，

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-126-且近年來青年的投票率有所上升，但這並不意味着他們都支持反對派和本土派的立場和政見。除了一部分激進青年外，不少青年投票給反對派和本土派很大的原因是因為對權威反感，認為體制內需要反對的聲音。就網絡政治群組而言，雖然群組建立意在吸引志同道合的人，但因為缺乏實質上的領袖，在具體議題乃至群組建立的目標上，成員之間亦時常發生衝突，這也造成不少成員主動或被動退出群組。支持“港獨”的“我是香港人，不是中國人”群組就曾因成員意見不合，先是發言人及數名核心成員離開，之後發起人也退出了群組。就網絡政治動員來說，不同被動員對象參與的動機和目的更是不一而足，個體的目標往往被置於集體的目標之上，參與者也往往是隨性而來，率性而去。有些示威遊行者甚至中途饑餓就跑到路邊就餐去了，完全把行動拋之腦後，餐後也不再繼續參加行動，這也造成了被動員對象群體的不穩定性。不同機構在統計參與行動人數時往往有較大衝突，除了其他原因，與這個情況也不無關係。概括來說，傳統的青年政治參與因為科層化的體制，往往具有明確和一致的目標。新媒體環境下的青年政治參與主體更加平等，利益更加多元。同一群組或行動的參與者目標可能不同，同一參與者在不同的群組或行動中目標亦可能不同，這都決定了其目標的複雜性。(三)過程的互動性：既是主體也是客體的參與過程互動是網絡新媒體最核心的特徵。數位化研究的先驅尼葛洛龐帝在其《數位化生存》一書中就明確指出：“多媒體在本質上是互動的媒體”。14新媒體環境下香港青年的政治參與過程也表現出極強的互動性特徵，並貫穿在其政治參與的各種形式和環節中。在投票選舉中，一些青年候選人不僅利用新媒體發起政治眾籌，亦積極利用新媒體平台發佈其理念和觀點，及時與市民互動，並按市民的回應及時調整和優化政綱或選舉策略。以上文提到的朱凱迪為例，在聲稱因人身安全被迫棄選的周永勤宣佈退選的當晚，朱凱迪立即通過Facebook直播和粉絲互動，間接回應自身面臨的人身安全問題，引發大量關注，粉絲數量劇增，為其最後高票當選奠定了一定的基礎。網絡政治惡搞在一定程度上本身就是佔有社會資源較少的青年為了回應相關的嚴肅議題的一種互動式表達。一些惡搞歌曲和短視頻的創作者為了因應粉絲的要求，有時則會對這些惡搞歌曲和視頻進行再創作，以引起更多的情感共鳴。網絡政治群組更是有效的互動和交流平台。群組成員通過群組發表和交流意見，對相關議題進行持續追蹤和深入討論。網絡政治動員中，不僅是發起者參與行動發出號召，身在現場的人亦將運動現場狀況通過網絡新媒體進行直播，動員更多人的參與。即使身處外地也可以通過新媒體圍觀、轉發、分享，擴大行動影響力。2014年非法“佔中”期間，不少身處外地的香港青年就是通過這樣的方式參與到運動中去的。概括而言，傳統的青年政治參與往往是自上而下的單向的，呈現出較強的被動性。新媒體環境下青年政治參與過程則呈現出雙向的互動性特徵。參與過程中，青年既是主體也是客體，青年不僅可以是信息的消費者，亦可以是信息的生產者和傳播者；青年不僅可以是網絡政治動員的對象，也同時可以是網絡政治動員的發起者和組織者。這是新媒體環境下香港青年政治參與的又一突出特徵。(四)表達的情緒性：情緒連結下的青年政治表達新媒體環境下香港青年政治參與的另一突出特徵是注重和強調情緒的連結而非理性的論述。包括網絡政治惡搞、網絡政治群組和網絡政治動員等政治參與形式中的表達往往都帶有強烈的情緒性，更

新媒體環境下的香港青年政治參與：形式、特徵與影響-127-多是一種情緒的渲染，而非理性的論述和爭辯。把人們聯繫在一起的往往是一種共同的情感體驗，而非共同的理念和訴求。網絡政治惡搞在很大程度上就是佔有社會資源較少的青年在無力改變現狀的情況下的情緒宣洩，其最終能夠產生影響也有賴於觸發大眾的情感共鳴。例如前面提到的惡搞歌曲《窮飛龍》，主要是對置業難和收入低的不滿情緒的表達，而關於怎麼理性地解決問題並非其主要關切點。研究表明，全面性的議題轉帖到相關網絡政治群組中後往往變成了片面性的話題，群組成員討論時往往攻其一點不及其餘，不少群組內部討論的用詞也傾向激動、非正式甚至帶有挑釁的意味。在此情境下，情緒成為主導議題的主要變數，理性討論往往難以進行下去。網絡政治動員在某種意義上也是一種情緒的動員。例如非法“佔中”一開始時，現場人數不多，事件升級的轉捩點出現在“警察打人了、警察要開槍了”式的表達在Facebook等社交媒體上滿天飛後。儘管在很大程度上是謠言，但在這種情緒的帶動下，一時間現場人數迅速增加，事件隨之擴大。概言之，以往的精英式政治表達更加注重理性思辨。新媒體環境下的青年政治表達情緒性則更強，情緒對事件的影響力甚至超越了事實。五、新媒體環境對香港青年政治參與的影響新媒體環境不僅豐富了香港青年政治參與的形式，形塑了其新的時代特徵，而且對香港青年政治參與的內在邏輯乃至香港政治生態的深層結構產生了深刻影響。這主要表現在：第一，新媒體成為香港青年獲取政治信息和意見交流的主要平台，強化了群體極化和“沉默的螺旋”效應，深刻影響了香港青年的政治認知模式。第二，新媒體再造了香港青年個體的行動和組織能力，打破了先前由政團組織或政治機構壟斷的政治動員模式。第三，新媒體的興起使得香港青年政治參與的影響力跨越地域範圍，產生了全球性影響，這也在一定程度上改變了香港青年政治參與中的傳播模式。(一)沉默的螺旋與群體極化：新媒體對香港青年政治認知模式的影響新媒體在香港的興起，一方面拓寬了香港青年政治參與的途徑，讓更多的青年人有機會參與政治；另一方面，從政治認知的角度講，也在一定程度上強化了其偏見，加劇了其既有的政治傾向。如前所述，網絡新聞媒體和社交媒體等新媒體正在逐步取代傳統媒體，成為香港青年獲取政治信息最主要的來源。多項實證研究表明，新媒體環境強化了沉默的螺旋與群體極化效應。這兩種效應是傳播學的經典理論。簡言之，沉默的螺旋效應指群體壓力壓制了持少數意見者發表意見。當網民發覺自己的意見屬於“少數”或處於“劣勢”時，可能會為了防止孤立而保持沉默。群體極化效應則是指觀點相近的網民一開始就有某種偏向，通過網絡上的相互影響，在群體的壓力下產生從眾心理，主觀傾向繼續偏移，失去了對信息的理智分析和判斷，最終群體性地形成極端觀點。香港的網絡新聞媒體和社交媒體尤其強化了這兩種效應。一方面，近年來新興起的網絡新聞媒體大多政治立場鮮明，傳統媒體所奉為圭臬的客觀公正全面平衡等新聞專業主義特質在一定程度上被削弱。人們出於本能更願意看那些與自身觀點一致的媒體消息，網絡新聞媒體實際上助長了這種可能性。另一方面，以Facebook為代表的社交媒體的關注內容主要源於使用者個體的主動關注和社交媒體平台的演算法推薦。一般來說，使用者關注的對象都是和其立場和價值觀相近的使用者和內容，其

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-128-添加的好友的觀點多數都與其一致；演算法推薦則是收集使用者的狀態更新，包括其轉發的新聞以及點讚和評論等，並將這些資料轉化為相應的分數，由這個分數決定一條信息能否成為向該使用者推送的熱門新聞。這也意味着香港青年在社交媒體上接觸到的信息大多也是和自身觀點一致的。兩者疊加實際上形成了一種馬太效應，讓不少香港青年的視野在不經意中更加偏狹和極化，尤其是一些激進本土青年接觸的只是個別激進網絡媒體和社交媒體專頁的言論，對傳統媒體或官方信息不聽不看不信，其思想難免會變得更為偏激，並進而反映在其行動中。研究已經表明，以社交媒體作為獲得公共事務信息的最主要來源的青年，更傾向於對香港特區政府持負面評價，對社會運動則多持正面態度。(二)再造個體行動的能力：新媒體對香港青年政治動員模式的影響傳統的青年政治參與在一定意義上是一種精英式的政治參與，大多數青年個體無法在實質上參與其中。新媒體環境則打破了先前由政團組織或政治機構壟斷的政治參與局面，現實社會中缺乏組織連接、日趨原子化的青年個體得以再組織化，有了切身參與的機會，這在一定程度上再造了青年個體行動的能力。近年來激進本土青年勢力在香港的崛起，與此不無關係。一方面，他們借助新媒體平台發起眾籌，擴大知名度，爭取急於求變的青年選民的選票，以進入立法會等體制內機構，試圖實現制度化政治參與；另一方面，他們則借助新媒體平台呼籲支持者發起遊行、佔領行動，進行非制度化政治參與。就投票選舉等制度化政治參與而言，新媒體已經成為選舉競爭的重要領域。激進本土青年多數是新媒體星球的原住民，對新媒體的運用極為純熟。香港第六屆立法會選舉中，7名本土激進青年的當選，應該說與其新媒體動員策略的應用得當有很大關係。儘管因在宣誓中褻瀆基本法，這些激進青年多數已經被相繼褫奪議員資格，但其在選舉中所運用的新媒體動員策略不能不引起重視。就遊行、佔領等非制度化參與而言，以往的行動不但需要嚴密的組織，且需要具有個體魅力的領袖的帶領。新媒體環境下，這些都不再是必須。建立一個網絡群組或專頁，在Facebook上發起號召，就可能發起一場影響全港的遊行乃至“佔領”運動。2014年非法“佔中”、2016年旺角暴亂，Facebook等社交媒體都在動員中發揮了不可替代的作用。譬如非法“佔中”發起日當天下午，香港中文大學學生會通過其Facebook專頁發佈集會通知，兩個小時學校圖書館就集聚了過千名學生。(三)跨越時空的全球性影響力：新媒體對香港青年政治傳播模式的影響以往青年政治參與的影響力往往局限於香港一地範圍內，新媒體環境則把這種影響力帶到了全球範圍內。一方面，新媒體內容的傳播沒有地域限制，其傳播範圍在理論意義上可以到達世界範圍內的任何一個角落；另一方面，全球範圍內的人都可以通過新媒體平台參與進來，所謂圍觀就是力量、轉發就是支持，這在很大程度上挑戰了傳統的政治傳播模式。內容傳播跨越時空是新媒體自身的特性，以往研究也進行了深入論述，這裏不再贅言。全球範圍內的人可以通過新媒體參與進來則值得一提。事實上，在一定意義上，使得議題和行動真正得以發酵和在新媒體上形成裂變式傳播的正是這些“鍵盤戰士”的參與，他們雖然不在現場親身參與，卻通過新媒體平台持續轉發、評論，對話題討論的深入、行動的持續維繫發揮了關鍵作用。2012年“反國教”運動真正開始發酵正是緣起於“中國模式”教學手冊內容在網絡上被廣泛傳播並惡搞之後。在新媒體

新媒體環境下的香港青年政治參與：形式、特徵與影響-129-環境中成長起來的這一代香港青年是典型的“互聯網行動主義者”15，他們更熱衷於社會運動並且在社會運動中更積極、更有創意地使用和生產新媒體。16這種新型的政治傳播模式，也是新媒體環境對香港青年政治參與帶來的又一突出影響。註釋：1陳鍵興、趙博、張雅詩：《習近平考察香港少年警訊永久活動中心暨青少年綜合訓練營》，載於新華網：http://news.xinhuanet.com/politics/2017-06/30/c_1121243854.htm，2018年3月1日訪問。2馬偉傑、周展梁等：《2016年度新聞與社交媒體使用行為調查》，載於《傳媒透視》，2016年第9期。3見世界互聯網使用統計網站：https://www.internetworldstats.com/asia.htm#hk，2018年3月5日訪問。4相關數據載於香港大學民意研究計劃網站：https://www.hkupop.hku.hk/chinese/popexpress/press/main/year/datatables.html，2017年12月20日訪問。5殷楠、蕭豔萍：《香港網絡新聞媒體的發展現狀及前景》，載於《港澳研究》，2016年第4期。6香港特區政府統計處：《主題性住戶統計調查第61號報告書：新媒體的使用情況、執行贍養令的情況》，載於香港特區政府統計處網站：http://www.statistics.gov.hk/pub/B11302612016XXXXB0100.pdf，2018年1月6日訪問。7香港青年協會：《青少年意見調查系列(二零八)：青年使用智慧手機情況》[EB/OL]，載於香港青年協會網站：https://yrc.hkfyg.org.hk/wp-content/uploads/sites/56/2017/09/P208-Full-Report-for-Web_chi_20150321-1.pdf，2018年2月21日訪問。8《“香港青年的社交媒體使用及政治參與意見”調查：調查結果》，載於香港中文大學香港亞太研究所網站：http://youthstudies.com.cuhk.edu.hk/wp-content/uploads/2017/01/press-release_CHI.pdf，2018年2月21日訪問。9同註7。10蘇鑰機：《社交媒體成為第四影響勢力》，載於《明報》，2014年11月20日，第A40版。11韓姍姍：《從擅闖駐港軍營看“港獨式”激進運動：特徵、原因及危害》，載於《港澳研究》，2014年第1期。12婁成武、劉力銳：《論網絡政治動員：一種非對稱態勢》，載於《政治學研究》，2010年第2期。13黃偉豪、陳思恒：《離群共處的港式政治參與》，載於蘋果新聞網站：https://hk.news.appledaily.com/local/daily/article/20150413/19110484，2018年3月20日訪問。14[美]尼葛洛龐帝：《數位化生存》，胡泳、范海燕譯，北京：電子工業出版社，2017年，第163頁。15閔大洪、劉瑞生：《香港“佔中”事件中的新媒體運用及思考》，載於《新聞記者》，2015年第1期。16林仲軒：《表演認同作為其他途徑的政治：澳門網民的實踐經驗》，載於《新聞學研究》，2017年第2期。

∗前者為澳門大學社會科學學院研究助理，後者為澳門大學社會科學學院助理院長-130-博彩業作為澳門經濟的支柱產業大大促進了澳門經濟的發展，但單一發展博彩業也存在嚴重的經濟和社會隱患。澳門未來填海區產業發展尚在規劃中，筆者認為一定要注重產業的多元化，以改變澳門博彩業一家獨大的現狀，為澳門人提供更多元的就業機會，抑制年輕人才外流的現象。本文將重點闡述海洋特色金融業在澳門的發展前景及其在澳門發展的可行性，並提供一些可借鑑的對策建議。一、產業結構多元化勢在必行從理論上講，對於澳門這樣的微型經濟體來說，單一化是具有經濟效率的。但是，澳門的單一化產業是博彩這種特殊產業。雖然博彩業大大促進了澳門經濟發展，但其存在着不可忽視的弊端，制約着澳門未來的發展。(一)澳門產業單一化的隱憂博彩業的發展有兩個弊端，首先，它有很多負面的外部性。其次，其產業的特質使澳門產業結構單一的局面難以逆轉。博彩業的負面外部性主要影響內地，比如病態賭徒。中央因此也開始對澳門有一個態度上的轉變：以往是無條件支持澳門，現在是要求澳門在自身發展的同時，要配合國家的發展，同時又不可以對國家的社會、經濟造成不良的影響。在這個背景下，可以理解國家的意圖主要還是發展與博彩不相關的產業，而不僅僅是博彩企業增加非博彩元素。單一發展博彩業存在着嚴重隱患。首先，它不僅會造成經濟脆弱，更重要的是，它對社會也有長遠的不利影響，其中最深刻但往往容易被忽略的影響是造成人才結構畸形。筆者擔心的是未來的勞動力難以應對產業升級轉型的挑戰：一是由於博彩旅遊業對專業知識的要求相對其他行業較低，造成年輕人(未來社會的勞動主力軍)忽視教育，根據澳門高等教育輔助辦公室數據顯示，澳門近幾年專上應屆畢業生取得學位的情況變化不大，其中學士學位佔總數的8成以上，而碩士、博士學位的比例依然偏低。2016年調查結果顯示，碩士學位佔應屆畢業生總數的9.9%，而博士學位僅佔應屆畢業生總數的0.8%。1二是人才結構分佈失調，澳門的高等教育質量雖然不斷提升，但自然科學領域的人才仍比較稀少。澳門教育暨青年局研究文獻指出：2015/2016學年正規教育高中畢業生選擇修讀高等專科學位或學士學位的首五個學科，依次為商業金融(18.1%)、旅遊娛樂(15.4%)、醫療護理(12.1%)、教育與輔澳門海洋特色金融業未來發展建議高婕、盛力∗

澳門海洋特色金融業未來發展建議-131-導(10.9%)、語文及翻譯(7.7%)。2三是本地高端人才的流失，數據顯示近年有10%左右的澳門居民不在本地工作，他們的工作地點主要集中在香港和歐美地區。(二)目前澳門產業多元化的思路無論是創建世界旅遊休閑中心、美麗家園，還是配合中央的整體發展戰略，澳門都需要一個多元化的經濟基礎。多元化有兩種，一種是在優勢產業內部發展相關產業，也就是俗稱的“垂直多元化”；另一種是另闢蹊徑開發與優勢產業無直接關聯的產業，即“水平多元化”。我們需要結合澳門現在的產業結構去分析究竟是“垂直”還是“水平”的多元化才能幫助實現可持續發展。從“垂直多元化”來看，例如說增加博彩企業的非博彩元素，主要目的是促進優勢產業的增長。很多非博彩元素，如餐飲、娛樂、其實盈利很薄，或者不盈利，甚至是賭場免費提供。這些行業開發的實際目的是吸引遊客、延長遊客逗留時間，最終在賭場實現盈利。所以，這種多元化最終可能會加深經濟結構單一化。從“水平多元化”來看，發展與博彩業不相關的產業，主要目的是降低單一化的風險，避免經濟波動。但是，澳門特區已經講了很多年要發展優勢產業外的其他產業：2001年講離岸服務；2003年講信息技術、會展、創意、轉口和物流；2004年又講中醫藥、環保、航空。但是這些政府重點發展的非博彩產業都有一個共通的問題，就是他們自身都缺乏賺錢的能力，都需要博彩業收入來支持，導致最後還是提高了社會對博彩業的依賴性。所以，澳門現有的多元化發展最終會進一步加深經濟結構的單一化。與此同時，澳門還面臨着國家統籌發展策略的變化問題。基於上述分析，澳門的多元化不能不做，還要真材實料的做。不只是博彩企業增加非博彩元素，而且要大力發展其他可盈利的優勢產業。筆者主張產業水平多元化，以降低經濟風險，並為澳門人提供多元就業機會，抑制年輕人外流。澳門需要發展一些屬於非博彩旅遊元素，並且有能力培養和吸引多元的高端人才的高附加值產業。在第四空間重新佈局，超越現有多元化產業。由此，筆者認為發展海洋特色金融業符合澳門未來海域產業佈局戰略，而且對現有的非博彩業，比如會展、中醫藥、文創等產業有推動作用，甚至能助力“一平台”。二、發展特色金融業，助力海洋經濟《澳門特別行政區五年發展規劃(2016-2010)》提及：充分發揮“一個平台”的作用，培育澳門特色金融業，發展融資租賃、資產管理等業務。發展特色金融業一方面能夠優化澳門產業結構，推動經濟適度多元化，擺脫澳門歷史發展慣性，為澳門經濟發展提供新的增長點；另一方面與國家戰略“一帶一路”對接，同時把握機遇提升澳門產業的國際競爭力。利用“第四空間”發展特色金融。除了以上合理性，最重要的是特色金融不僅在海洋經濟發展中有舉足輕重的作用，而且體現了產業佈局中“高端集中、高端集約和高端精緻”的方針。不少學者呼籲發揮金融業的作用助力藍色經濟的發展。JoyDunkerley認為舊式的融資方式難以配合當前能源發展的需要，他建議引入外資。3李莉等通過研究美國和日本政府在金融政策上對海洋循環經濟的扶植，建議中國完善海洋信託基金和設立海上保險制度以發展海洋經濟。4楊子強通過剖析山東省海洋產業的困境並借鑑國內外相關區域發展海洋經濟的成功經驗，建議海洋經濟發展與陸地金融體系融合。5熊德平通過國際金融機構對海洋金融支持力

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-132-度不足的原因入手，論述了金融機構對發展海洋經濟的重要作用。6趙領娣等通過DEA方法分析海洋產業投入與產出的效率問題，提出了拓寬金融融資渠道等金融支援方式能提高海洋能源產業的投入產出效率。7(一)在澳門發展海洋經濟和特色金融業的可行性首先，澳門海岸綿長，水淺，旅遊業有雄厚基礎，有興建海上度假村的優勢。全球酒店業的高端產品無疑是海上度假村，以BurjAlArabHotel為龍頭的杜拜酒店業每年產值高達100億美元，為國民經濟的主要支柱。馬爾代夫酒店業賺取該國6成的外滙，吸收近3成的就業人口，主要酒店均為海上別墅OceanBungalows。馬來西亞的酒店業對GDP也有巨大的貢獻。如果可以引入國際知名品牌合作開發包羅萬象的海上綜合度假村，對於延長遊客逗留時間，創造就業崗位，實現產業多元，提高世界旅遊休閑中心聲譽大有幫助。可以考慮同時開發幾處度假村，並將之通過水路相連，並與陸上旅遊設施銜接，可最大程度獲得旅遊收益。其次，澳門發展特色金融業具有以下優勢：(1)得益於博彩業的發展，澳門政府財政盈餘，外滙儲備豐厚，具備發展特色金融的實力；(2)正如行政長官崔世安在2017年立法會答問中提及的，澳門具備政治穩定、自由港、稅制低等發展特色金融的優勢；(3)當前國內甚至香港的金融制度體系和產品幾乎與海洋經濟脫節，澳門應該抓住機會，利用“第四空間”發展與海洋經濟融合的金融體系，真正做到“特色”，錯位發展。但是如何在產業佈局中體現“高端集中、高端集約和高端精緻”的方針取決於特區政府政策的具體路徑和方式。(二)發展特色金融業的對策建議圍繞助力海洋經濟的初衷，以下建議值得考慮。第一，發揮政府主導作用，積極引導金融體系與海洋經濟有機結合。一是完善發展海洋經濟的金融立法機制，提高國內外大型融資租賃企業在澳門投資的信心。二是優化配套政策，如成立專項工作小組，修訂融資租賃的稅務鼓勵制度，簡化落戶程序等，同時完善基礎設施，營造環境優美的商業環境來“築巢引鳳”，吸引大型融資租賃企業落戶澳門，形成集聚效應。第二，完善海洋產業保障體系，分散海洋產業風險。一方面鼓勵商業性保險開發海洋產業的險種，減少海洋產業信貸風險。另一方面，發展政策性保險，通過政府的信用擔保和資金支持，分散海洋產業風險。8第三，發展特色投融資機制，為海洋產業提供資金支援。一是充分運用信用槓桿作用，提高技術資金密集型的海洋產業的信用等級和降低融資門檻，明確海洋產業的技術和項目准入標準。二是擴大直接融資規模，利用資產證券化(assetsecuritization)提高資產在海洋產業的流動性。由於海洋經濟具有地域屬性明顯、高風險和新興等特徵，債券市場的作用空間較大，一方面有利於普遍適用於海洋經濟的債券品種，滿足海洋生物製藥業等新興產業的資金需求，另一方面有利於利用債券市場，促使企業股份制經營、參股制、兼併收購。9三是以多元化投融資模式為依託，建立海洋基金，如海洋產業投資基金、海洋信託基金、風險投資基金等。四是為海洋產業建立傳統的融資渠道──銀行貸款。除了上述的政策性銀行，政府還應鼓勵商業銀行發放海洋貸款，效仿德國北方銀行、滙豐銀行、蘇格蘭銀

澳門海洋特色金融業未來發展建議-133-行等商業銀行，設立專門的業務部門負責海洋貸款。政府甚至可以考慮成立專業的海洋銀行，以市場或者非市場化的利率對涉海產業提供貸款。在這方面，德意志船舶銀行和挪威國家漁業銀行的經驗值得借鑑。10值得注意的是，目前全球尚沒有專注於海洋的多邊開發性機構。11第四，積極培育和引進專業人才，為特色金融業的發展提供智力支援。金融服務業屬於知識密集型產業，一方面澳門特區政府應重視本地高等教育在金融專業上的傾斜，培育具有綜合知識和國際視野的人才；另一方面引進外地金融高端人才，補足人才需求的缺口。12參考英國克拉克松研究公司(Clarksons)13對國際海洋經濟的影響力，建議為第四空間設立海洋經濟智庫，為本澳海洋產業戰略佈局，尤其是在海洋金融要素方面提供智力支持平台。三、結語85平方公里海域寄託了中央對澳門經濟多元化和可持續發展的殷切希望，澳門必須對中央的饋贈合理開發、高效利用，推動創新引領和循環利用。然而，無可否認，澳門現有海域實際可開發利用部分極為有限。首先，85平方公里海域內並無島嶼，利用空間大打折扣。第二，由於澳門海域在通航、防洪和軍事安全方面的跨區域意義，其利用受到一系列限制，需要向中央請示，並和地方協調。第三，澳門主要的濱海自然旅遊景點黑沙和竹灣，也是澳門主要的砂質天然海岸綫，其臨近海域需要特別保護生態和景觀，填海和開發受到相當制約。第四，除去A、B、C、D、E填海區，內港錨地、洪灣口液化臨時停泊錨地和九澳錨地，九澳島東南傾倒區等工業用海，澳門大學海底專用隧道、港珠澳大橋等交通用海，海底管綫，排污口等，澳門海域所剩無多，且被分割。雖然澳門水域面積為85平方公里，為其陸地面積的近3倍。然而，由於澳門人口極端稠密，人均管轄海域面積僅為0.00013平方公里/人，低於中國0.0029平方公里/人的人均面積，更遠低於0.025平方公里的全球平均水平。具體而言，澳門多元化的目標之一是成為高端遊客的目的地和粵西物流中心。然而，澳門周邊水域航道，如往內港航道、內港航道、外港航道，以及外港、氹仔碼頭、內港碼頭、九澳港等水深均低於8米，無法通行大型船隻。例如，條件最好的九澳港也僅有兩個5,000噸級碼頭。而澳門如果無法興建大型、綜合性深水港，則無法吸引郵輪和大型集裝箱船隻，“做大做強”還是難以實現。如果澳門有機會獲得南部更廣濶海域，甚至以某種形式管理黃茅島、萬山島，澳門的主要發展方向就是向外拓展，成為“一帶一路”的一個重要環節；而僅有85平方公里海域，澳門的方向還是宜於“精耕細作”，限制城市發展規模，做一個富裕的地區性城市。總而言之，針對澳門新填海區的產業佈局問題，澳門特區政府一定要合理規劃，注重目標產業的多元化，學習其他國家的成功經驗，利用澳門的區位優勢和政策優勢，在現有的會展、文化創意、中醫藥和特色金融等產業佈局基礎上，發展出更多的多元化目標產業，降低經濟風險，為澳門居民打造一個更美好的生活環境。

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-134-註釋：1數據來源於澳門高等教育人才資料庫。2澳門教育暨青年局：《2015/2016學年澳門高中畢業生升學調查簡報》。3J.Dunkerley:FinancingtheEnergySectorinDevelopingCountries:ContextandOverview.EnergyPolicy,Vol.123,No.11,1995,p.930-940.4李莉、周廣穎、司徒畢然：《美國、日本金融支持循環海洋經濟發展的成功經驗和借鑑》，載於《生態經濟》，2009年第2期。5楊子強：《海洋經濟發展與陸地金融體系的融合：建設藍色經濟區的核心》，載於《金融發展研究》，2010年第1期。6熊德平：《發展海洋金融創新助力藍色海洋戰略》，載於《中國城鄉金融報》，2011年第12期。7趙領娣、孫淑鵬：《海洋能源產業開發中的金融支持》，載於《中國漁業經濟》，2013年第1期。8同註5。9申世軍：《債券市場支持海洋經濟發展的幾點思考》，載於《金融經濟》，2011年第1期。10中國社會科學院世界經濟與政治研究所國際金融研究中心：《海洋金融發展與中國的海洋經濟戰略》，載於《國際經濟評論》，2015年第5期。11同上註。12“同時澳門應通過各種渠道引進金融高端人才，以補足人才需求的缺口，為金融服務業發展儲備人力資本。同時在子女入學、入境手續、醫療保險、養老基金、住房安置、居民身份等方面為高端人才提供便利條件。”見王應貴、彭丹雲：《澳門經濟增長、金融狀況與特色金融的路徑選擇》，載於《亞太經濟》，2016年第6期。13英國克拉克松研究公司是全球領先的海洋智庫企業，具備國際政治與宏觀經濟戰略視野，業務覆蓋海洋工程、汽油開發、海洋化工與生物醫藥、船舶製造與航運、數字海洋等海洋經濟行業。見克拉克松研究公司網站：www.clarksons.com/。

∗澳門大學法學院博士研究生-135-上海國際經濟貿易仲裁委員會(上海國際仲裁中心)於2015年1月1日開始執行《中國(上海)自由貿易試驗區仲裁規則》標誌着上海自由貿易區在探索建立獨特的、與自由貿易實踐相契合的仲裁規則走出了重要的一步。然而，隨着制度的實施，越來越多的學者開始擔心過於老舊的1994年仲裁法可能在上海自由貿易區探索仲裁新制度的道路上充當“攔路虎”的角色。在探索新制度的道路上，探索者一方面應當尊重現時生效之法律的效力，同時亦應當在自由探索的空間裏進行大膽的嘗試。上海自由貿易區作為法律制度的實驗室，是大膽試驗新制度的地理空間，同時也是自由貿易的地理空間。澳門特別行政區雖然經濟總量小於內地的上海市，經濟結構較為單一，但澳門在回歸之前所形成的法律體系以及在回歸之後所進行的的法律完善，使得澳門的仲裁制度具備自己的特色。立足於上海自由貿易區和澳門特區在“小規模經濟體”和自由貿易的共同特徵，澳門特區對仲裁制度的解放，對上海自由貿易區的仲裁制度建設極具參考價值。一、現有研究分析通過梳理與自由貿易區仲裁機制相關的文獻，筆者發現關於在上海自由貿易區中進行仲裁制度之改革的討論遠在上海自由貿易區誕生之初就已經進行。有學者通過列舉其他國家或地區建立臨時仲裁的立法實踐，來論證中國需要在立法層面上承認臨時仲裁的合法性。1該文指出，在其他國家，臨時仲裁是仲裁機制發展過程中，先於機構仲裁的產生的仲裁形式。同時，臨時仲裁也是眾多法域進行仲裁的主要方式和習慣。因此，上海自由貿易區需要引入臨時仲裁機制並在司法監督、行業監督、仲裁員資格以及仲裁裁決的執行與監督等方面予以保障。有的學者借助臨時仲裁和機構仲裁之間越來越明顯的模糊性，試圖繞過現行仲裁法對於臨時仲裁的排斥，從而實現對臨時仲裁的引入2，但仲裁機構的介入並不當然意味着機構仲裁。上海自由貿易區可以採取“披着機構仲裁的外衣行臨時仲裁之實質”的方式來引入臨時仲裁。從這種思路可以看出，學者們為在上海自由貿易區引進臨時仲裁已經絞盡腦汁，同時也反映出《仲裁法》第16條關於“仲裁協議應當寫明選定的仲裁委員會”在上海自由貿易區的仲裁制度創新方面所產生的巨大阻礙效應。更有學者直擊現行法對上海自由貿易區仲裁法律創新的阻礙作用，主張應當調整法律的適用以及最高人民法院應當在建立多元爭議解決機制上有所作為3，強調應當放開國際仲裁市場准入並制定相應的行業標準，並加快《仲裁法》的修改。還有學者壓縮公權力邊界：澳門對內地自貿區的啟示──以上海自貿區為例李晨∗

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-136-通過宏微觀對比的方法，比較了宏觀層面上WTO的國家間爭端解決機制和微觀上的商事爭議解決，認為應當加強斡旋、調解等爭議解決方式。4儘管多元爭議解決機制的建設被頻繁提及，仲裁機制的創新仍然是無法迴避的問題。仲裁機制的擴大適用問題是解決仲裁機制創新的主要部分。在多元爭議及解決機制中，仲裁幾乎處於核心地位，因此對於仲裁制度的改革應當是建設多元爭議解決機制的核心目標。現有研究大多集中在對臨時仲裁的引入問題以及解除對國際仲裁機構進入上海自由貿易區的限制問題上，對於上海自由貿易區的仲裁機制改革的重點處在對商事案件的處理之上。雖然這種傾向符合上海自由貿易區在促進自由貿易方面的角色定位，但對於最大限度地保證私權自治做的並不充分，對公權力範圍的限縮力度仍顯不足。二、上海自由貿易區的仲裁機制現狀相比較其他仲裁規則，《上海自由貿易區仲裁規則》的創新之處主要體現在“開放的仲裁員名冊”、“調解員制度”以及“緊急仲裁庭和臨時措施”等。5《上海自由貿易區仲裁規則》允許仲裁的雙方當事人在仲裁員名冊之外選定仲裁員，並且在仲裁委員會的批准下在仲裁員名冊之外，選定首席仲裁員。6該項制度的設計在仲裁委員會自身的權限範圍內擴大了雙方當事人選擇仲裁員的範圍，一定程度上貫徹了仲裁員選擇的意思自治。然而，該仲裁規則只是上海市國際仲裁中心的內部規則，從本質上並沒有改變《仲裁法》上對於仲裁程序的諸多限制。由於上海自由貿易區內仲裁院數量的原因，當事人沒有太多可供選擇的仲裁委員會來訴諸仲裁。儘管該規則已經在保障當事人意思自治方面做出了諸多努力，由於未能試驗臨時仲裁制度，當事人的意思自治並沒有得到最大限度的保障。《上海自由貿易區仲裁規則》在第六章詳細規定了相互分離的調解與仲裁模式，設立了分立於仲裁之外的調解員制度。在這種制度的參與下，爭議雙方當事人可以在仲裁庭組成之前先進行一輪調解。即便雙方在仲裁前的調解程序中沒有就爭議的解決達成一致意見，雙方亦可進行仲裁中的調解程序，這無疑增加了當事人之間通過協商的方式解決彼此之間爭議的可能性，並降低外部力量乃至公權力介入的概率。然而，仲裁前調解制度本身被設置於仲裁制度之內，調解本身受到仲裁委員會的影響較大。如果申請仲裁的一方當事人未能及時提交仲裁申請，仲裁委員會沒有進行立案，或者仲裁協議出現瑕疵，導致仲裁程序沒有啟動的情況出現，仲裁前調解程序能否繼續進行，將成為一個疑問。由於“啟動仲裁程序—仲裁前調解—仲裁中調解—仲裁”的範式存在，調解制度本身附屬於仲裁制度。調解制度本身是否能成為一種獨立的爭議解決機制也處在存疑的狀態中。若爭議雙方未曾達成仲裁協定，卻沒有獨立調解機制可用以解決糾紛，而爭議將直接面臨訴諸公權力的解決途徑，這無疑為自由貿易區中公權力的邊界擴大增加了路徑和理由。《上海自由貿易區仲裁規則》在第三章規定了緊急仲裁庭和臨時措施制度，賦予了仲裁庭“類似於法院”的權力。在過往的仲裁規則中，2005年和2012年貿仲規則均沒有就臨時措施和緊急仲裁庭制度如此明確且具體地予以規定。對於賦予仲裁庭賦予仲裁庭“準司法權”的權力到底屬於公權力的擴張還是屬於私權利的擴張，取決於對仲裁的定性。一般認為，仲裁是基於當事人意思自治的私法上的爭議解決糾紛機制。在此基礎之上，仲裁擴權屬於私權利的擴張進而壓縮了公權力的邊界。然而，

壓縮公權力邊界：澳門對內地自貿區的啟示-137-基於“仲裁公共主義”的觀點，由於仲裁庭的權力已然擴大到了和國家公權力相似規模和強度，因而無法將仲裁視為純粹的私法上的爭端解決手段。7此時的仲裁被認為應當納入到公權力的範圍之中。從此角度來看，仲裁庭權力的擴張給人們形成了一種公權力擴張的印象。本來試圖壓縮公權力的邊界的努力，反而會招致擴大公權力範圍的苛責。綜上，《上海自由貿易區仲裁規則》在一定程度上為保障當事人的意思自治，限制公權力的範圍作出了一定的努力。但是，現有努力無論是在力度上還是在可能引發的爭議上均有所不足。2017年3月，廣東橫琴自由貿易區公佈了《橫琴自貿區臨時仲裁規則》。8該《規則》在全國範圍內率先承認了臨時仲裁在“自由貿易區”中的適用。9《規則》不僅適用於橫琴自貿區內註冊的企業間約定的臨時仲裁，而且如果其他當事人依據當事人雙方約定的解決財產權益糾紛的法律可以採用臨時仲裁方式的也可約定適用10，從而將對當事人的意思自治之保障增大到了的最大限度。《上海自由貿易區仲裁規則》在這個方面已然落後於橫琴。此外，《上海自由貿易區仲裁規則》只是在上海自由貿易區的實驗室中進行一定的法律實驗，屬於自主的探路過程，並沒有得到立法者的承認。因此，解決現有機制中的不足並爭取獲得立法者的認同，擴大仲裁的適用範圍，壓縮公權力的邊界，是當前努力的方向。三、澳門特區在擴大仲裁適用方面的努力澳門特區的仲裁制度建立於澳門主權移交之前，1991年由澳葡當局通過的第112/91號法律《澳門司法組織綱要法》予確認。1999年12月20日澳門回歸中國，澳門特別行政區成立，該項法律在澳門終止生效，然而該項法律所創立的仲裁設想並沒有因為法律的廢止而停止。和內地一樣，澳門也是採取內部仲裁和外部仲裁雙軌制的法域11，其制度主要規定於第29/96/M號法令和第55/98/M號法令之中。澳門在對待臨時仲裁、可仲裁案件之範圍、層面上作出了極大控制公權力邊界的努力，其獨特的行政仲裁的規定亦為上海自由貿易區中壓縮公權力邊界提供了參考。(一)對於臨時仲裁的態度規定內部自願仲裁的第29/96/M號法令沒有明文提及臨時仲裁和機構仲裁之區分，也沒有規定爭議雙方當事人必須選擇臨時仲裁或者機構仲裁的方式來解決爭議，因此，澳門特區在內部仲裁程序中是否承認臨時仲裁或機構仲裁應當從仲裁庭的組成方式和仲裁員的選擇上進行研究。該法令第1條規定爭議的當事人，不論自然人或法人，得透過協議將爭議提交仲裁，由1名或數名仲裁員解決之。澳門在規定仲裁員數量方面與內地相同，這一原則體現於該法令的第10條。12關於仲裁庭的選任，第11條第1款規定“當事人應當在仲裁協議或者隨後簽署之書面協定內指定仲裁庭之一名仲裁員或者數名仲裁員，或訂定選定仲裁員之方式。”同時，若當事人選擇專門機構負責仲裁，第11條第5款作出了“適用有關規章之規定”。從該項規定可以看出澳門特區的仲裁法例已然對臨時仲裁和機構仲裁進行了區分。在這種區分模式下，臨時仲裁被作為澳門內部仲裁制度的主要方面，而機構仲裁則以特別條款的方式予以規定。澳門特區法例不但承認了臨時仲裁的合法性，而且將其作為內部仲裁制度的主要表現形式。在內地被奉為主流的機構仲裁模式，僅僅作為一種可供選擇的方式。相比澳門的仲裁制度，即便上海自由貿易區仲裁院的仲裁規則已然同意當事人在仲裁員名單之外

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-138-選擇仲裁員，仍無法脫離仲裁委員會對仲裁員選擇的限制。13此外，澳門內部仲裁規則規定，“仲裁庭之終局裁決應當以書面為之，並由仲裁員簽名”，“屬一名以上仲裁員參與之仲裁程序，有關裁決應當載有仲裁庭多數成員之簽名，並應註明其他成員無簽名之原因”，並沒有加蓋仲裁委員會之公章的要求。以澳門律師公會自願仲裁中心《仲裁程序規章》為例，選擇該項機構的當事人雖然只能從該機構的仲裁員名單中選擇仲裁員，但是最終的裁決書中，即便當事人選擇了機構仲裁的解決方式，自願仲裁中心的公章也不會出現。14也就是說，即便是在機構仲裁之中，對仲裁裁決負責的依然是仲裁員而不是仲裁機構。澳門特區仲裁法例不但支持臨時仲裁，而且在機構仲裁中也相當程度的體現了臨時仲裁的某些特徵。上海自由貿易區仲裁規則一方面認可在仲裁員可以在名冊之外選取，而裁決又必須加蓋仲裁委員會的印章，這體現出該中心意欲承認臨時仲裁而又不能違背《中華人民共和國仲裁法》強制要求。歸根結底在於，澳門特區已然在立法上對臨時仲裁予以了承認和支持，而不是僅僅通過仲裁機構的自我創新來推動的臨時仲裁的實現。澳門特區的涉外仲裁制度，以第55/98/M號法令為主要依據，涉及承認臨時仲裁合法性和保障當事人意思自治的內容主要有兩個方面。第一，澳門關於涉外仲裁中之仲裁的概念特別強調了臨時仲裁和機構仲裁的同一性。其仲裁之含義應為任何仲裁，即不論仲裁工作之籌組是否交由一常設機構做出。15第二，關於仲裁員的指定，該法令第11條第2款規定，除允許當事人通過協定的方式完成仲裁員的選定，還特別強調了一些不得成為阻礙當事人選擇仲裁員的情形，如不得以國籍和居住地為理由排除任何人成為仲裁員。但是，第11條第1款規定，即便在此限制下，當事人仍然可以以協定的方式規避此條規定。其他涉及當事人意思自治方面內容，第55/98/M號法令準用第29/96/M號法令。總的來看，澳門特區無論在內部自願仲裁還是在涉外自願仲裁方面均採取承認臨時仲裁，且視臨時仲裁為仲裁最一般之形式。(二)必要仲裁除了自願仲裁，澳門特區還設有必要仲裁制度。和自願仲裁相反，必要仲裁並非基於雙方當事人的自願。16必要仲裁的法律基礎是強行法的特殊規定，也就是說若有法律規定，目標爭議必須提交仲裁員予以解決。然而，雖然必要仲裁制度的存在並不是為了保證當事人的意思自治，但如要適用必要仲裁則必須需要法律的特別規定，實際上也為當事人的意思自治劃定了極寬泛的邊界。澳門的必要仲裁制度僅僅適用於第3/90/M法律第25條規定的權力公共工程與公共服務批給相關的爭議以及第43/97/M號法律所確定的公共徵收相關爭議。17由於此兩項法律事項所關聯的爭議並非純粹的商事爭議，所以在民事及商事領域，所有爭議均是通過自願仲裁來解決。因此，在民商事領域，澳門的仲裁制度是將當事人意思自治最大化的表現，同時也是對公權力範圍的最大程度上的限縮。(三)對公權力邊界的限制澳門特區的仲裁制度除了在承認臨時仲裁的方面體現了當事人意思自治的最大化，限制公權力的邊界，在仲裁標的方面也體現出這種價值取向。第29/96/M號法令規定“不涉及不可處分之權利之任何爭議均可成為仲裁標的，但特別法規定應提交司法法院或必要仲裁處理者，不在此限”。此外特別強調“爭議已因本案裁判轉為確定而獲解決”及“引致檢察院參與訴訟之爭議”不得仲裁。第29/96/M號法令設定的仲裁適用和公權力的分界綫即由四部分構成：權利是否可處分，權利是否由特

壓縮公權力邊界：澳門對內地自貿區的啟示-139-別法規定強制適用訴訟或必要仲裁程序，爭議案件是否已通過司法裁決的方式而結案，案件是否是應當由檢察院參與的案件。第一部分，權利是否可處分。由於仲裁的基礎是當事人的意思自治，當事人應當對爭議標的本身有處分權。不可處分的權利自然無法成為仲裁標的。《中華人民共和國仲裁法》通過列舉的方式列舉出不得仲裁的事項，而其列舉的事項即為“不可處分之權利”。因此，在這一部分澳門的規定和內地的規定相同。第二部分，強制適用司法裁決和必要仲裁。這一部分是非常明顯的公權力邊界，若無法律及法令的特別規定，不得強制適用司法裁決和必要仲裁這本身就是一種對當事人自由意志的保障。需要特別注意的是，強制適用司法裁決和必要仲裁，惟一的標準就是特別法的規定，這一標準非常清晰。然而，《中華人民共和國仲裁法》一方面在第3條列明了不得仲裁的事項，另一方面在第1條宣稱其立法目的解決經濟糾紛。由於經濟糾紛的含義並不明確，故此處存在一定的模糊空間。這也是公權力邊界的模糊地帶，公權力也極易在此處越界。第三部分，爭議案件是否已經結案。由於仲裁作為爭議解決的一種方式，其程序的啟動必然依賴於爭議的存在。若一項爭議已經結案，則意味着該項爭議已經得到解決。爭議本身已經不復存在，因而仲裁本身亦無存在的意義。此項規定在於防止出現已經有司法判決的案件，再次被仲裁。然而，即使已經通過司法程序結案的案件，若判決中無載有關於案件執行的問題，該執行問題依然可以通過仲裁予以解決。18第29/96/M號法令在非常細緻的結案案件執行環節，依然明示相當程度的可仲裁性，防止法院阻止司法結案案件之執行爭議的仲裁解決，從而為公權力劃出一個清晰的邊界。第四部分，應當有檢察院參與的案件不得仲裁。澳門特區檢察院的職責規定於第9/1999號法律的新《司法組織綱要法》。根據該法第56條的規定，檢察院提起刑事訴訟或代表澳門特區、澳門特區公庫、市政機構或臨時市政機構、無行為能力人、不確定人及失蹤人提起訴訟或者參與可能涉及公共利益的案件，諸如勞工社會福利，破產或無償還能力程序等。因此，只有涉及到第9/1999號法律《司法組織綱要法》第56條的事項，檢察院才能介入其中。一般民商事案件不會引發檢察院的介入，因而完全可以採取仲裁的形式予以解決。根據職權法定原則，檢察院不可能越過法律的規定介入案件。由於檢察院的介入而導致仲裁被排除在爭議解決方式的範圍之外的情況很難發生。第9/1999號法律通過限制檢察院的權力邊界，使得仲裁的適用範圍得到相當程度的保障，一般可以提起的自訴案件，理論上都可以通過仲裁的防止予以解決。從澳門特區關於案件的可仲裁範圍，可以看出通過明文的法律或者法令的規定，劃定不可以以仲裁方式解決的爭議範圍，是保證最大限度擴大仲裁適用範圍，釋放仲裁活力的重要方式。(四)行政仲裁澳門《行政訴訟法典》第99條款規定，該《法典》第97條所涉及各訴應當按照通常形式的民事訴訟普通宣告訴訟程序的步驟進行。其中，第97條(d)項“行政合同”和(e)項的“行政當局或其機關據位人、公務員或服務人員對公共管理行為所造成損失之責任，包括求償之訴”被第29/96/M號法令規定為可仲裁之行政法上的司法爭訟範圍之自願仲裁事項。同時，29/96/M號法令還規定“具備財產內容之權利或受法律保護之利益，尤其是應以稅捐名義以外之其他名義支付之金額”相關爭議也可以通過自願仲裁的方式予以解決。

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-140-除了稅收相關的爭議，幾乎所有的財產性爭議都可以通過仲裁的方式解決。在這一點上，澳門特區和內地的規定有着明顯的不同。《中華人民共和國仲裁法》第3條規定行政爭議不能通過仲裁的方式予以解決。該法只承認民商事案件的可仲裁性，不承認行政案件的仲裁性的理由可以理解。仲裁畢竟作為源於私法且數百年來一直在私法領域實踐、發展、純化。19在行政法領域適用仲裁也確實存在爭議，但如果將財產性的行政爭議納入到仲裁範圍之內，一方面體現出法律對私法爭議解決方式的寬容，另一方面也可以體現出即便是在行政法領域，公權力也表達出對“意思自治”的極大尊重。從限制公權力的角度來看，公權力和私權利往往存在着此消彼長的關係。因此，私權利的擴張往往意味着公權力的限縮。將部分行政性爭議納入到仲裁解決的範圍內，更是使得私權利“侵入”到了公權力的範圍內，這對於公權力邊界的壓縮達到了前所未有的程度。然而，此種對公權力範圍的壓縮並非帶來消極的結果，反而更加有利於公權力的轉型。在人們的印象中，行政訴訟往往是行政相對人和行政主體之間爭議無法調和的結果。“對簿公堂”不但體現出行政相對人對行政主體的行政管理行為的激烈反抗，而且會造成公權力過於強勢的刻板印象，擴大公私雙方的矛盾，最終導致社會的撕裂。爭議解決的初衷是解決糾紛，但如果由於糾紛的解決導致了內心中的怨恨，公開化地激化矛盾，這往往違背了爭議解決的初衷。仲裁相對於訴訟來講較為溫和，可以有效組織矛盾的最終攤牌，對於彌合社會裂痕有所幫助。澳門特區通過在行政法某些領域仲裁優越性的承認，有利於將行政管理面對個人的“進攻型”轉為“服務型”，這一點和內地“打造服務型政府”的政治目標也是契合的。四、上海自由貿易區和澳門特區的相似點澳門特區的仲裁制度有非常獨特之處，體現出極大對公權力壓縮的傾向，特別是在第29/96/M號法令的前言中更明文表示“在本法規所包含之幾項結構性原則中，最為顯著者為廣泛採納當事人自治原則，並使屬公共秩序之規定減至最少。”這表明澳門特區政府試圖擴大“意思自治”的範圍，限縮公權力邊界的努力。然而，澳門特區和內地畢竟在法律傳統和制度歷史淵源等諸多方面存在着諸多不同，上海自由貿易區如要借鑑澳門的制度，也必然需要證明自身和澳門特區的相似之處。(一)地理範圍小2013年上海自由貿易區剛剛設立之時，其地域面積為28.78平方公里，接近澳門的30.9平方公里。2014年12月28日，全國人民代表大會常務委員會授權國務院擴展中國(上海)自由貿易試驗區區域，將其面積擴展到120.72平方公里，接近澳門的4倍。從地理範圍的大小來看，上海自由貿易區和澳門特區的面積都不算大。既然澳門以32平方公里的面積可以形成自身的法律體系，特別是仲裁體系，那麼將上海自由貿易區視作一個可以在一定程度上擁有自身特色的仲裁體系的小型法律區域，並不是一件非常困難的事情。儘管澳門的相關制度另有其複雜的政治歷史原因，但至少在構建與小規模經濟體相適應的仲裁制度上，上海自由貿易區可以從澳門特區得到一定的參考。(二)實行自由貿易制度上海自由貿易區被視作“境內關外”的區域性經濟特區，在貿易、航運、金融等方面較國內其他

壓縮公權力邊界：澳門對內地自貿區的啟示-141-地區有更大的自由度。由於上海自由貿易區的定位僅僅是“經濟商事領域特區”，因此，在自貿區範圍所發生的爭議絶大多數與自由貿易、航運、金融等方面相關。爭議雙方也往往願意通過仲裁這種便捷性和保密性較高的爭議解決方式來解決彼此之間的糾紛。澳門特區雖然主要以服務業和旅遊業為支柱產業，但仍然是中國重要的自由港之一。澳門不以轉口貿易或進出口貿易為主要產業，但其經濟自由度仍然處在非常高的水平之上。澳門元和港元可以在澳門自由兌換和流通。由於自由經濟的緣故，澳門特區政府一直十分注重保護人們以“意思自治”的方式解決民商事糾紛。此種努力以前文所提及之29/96/M號法令的前言為典型。自由貿易產生的糾紛，以自由的方式予以解決，應當被作為自由經濟區域一大特點。同為中國自由貿易的典型地區的上海自由貿易區和澳門特區，在這一點上非常類似。特別是上海自由貿易區作為“自由經濟的試驗田”，應當拿出更多的魄力去壓縮公權力邊界，提高自身經濟的自由度。(三)仲裁發展時間較短上海自由貿易區的仲裁制度以《中華人民共和國仲裁法》為基礎。《仲裁法》本身生效於1994年。雖然距今已有23年，但是和世界上擁有深厚仲裁傳統的國家相比，《仲裁法》仍然是一部相當年輕的仲裁法。上海自由貿易區中，仲裁規則所作出的諸多嘗試更是處在新生兒的階段。澳門的仲裁制度亦建立在上世紀90年代，且時至今日，仲裁在澳門依然在不斷發展的過程中。可見，上海自由貿易區和澳門特區的仲裁制度發展時間頗為類似。由於發展時間較短，制度往往還處在“試驗”的過程之中，從而導致制度的可塑性較大。然而，澳門的仲裁制度在立法的過程中參考了諸多法域的立法實踐，一步到位地承認了國際社會主流的臨時仲裁並最大限度地壓縮了公權力介入爭議解決的邊界。從發展速度來看，上海自由貿易區確實落後於澳門。因此，參考並借鑑澳門的仲裁發展路徑，也是上海自由貿易區仲裁制度發展的一個選項。(四)服務型政府的轉型建設建設服務型政府是近年來中央政府一直提出的一個口號。上海自由貿易區亦是回應這種號召而在各個領域開始簡政放權的前列實踐者。建設服務型政府本質上是限制政府的權力。然而，限制狹義上的政府權力是不夠的，澳門不但在行政上保持着對私權利的尊重，同時還通過立法的方式，限制以法院和檢察院為代表的司法權力的邊界，限制司法權力邊界的最好方式就是通過擴張以仲裁為代表的私法爭議解決方式的適用範圍。澳門引入行政仲裁的目的，也是為了通過能夠以和諧友好氣氛的仲裁而不是激烈對抗的訴訟，解決行政機關等和私權利主體的糾紛，達到緩和“官民矛盾”的效果。因此，建設服務型政府，緩和政府與人民群眾的矛盾，除了設立負面清單規制政府權力之外，更應當尋求解決政府與私權利主體之間爭議糾紛的新路徑。在建設服務型政府方面的，澳門擴大仲裁適用範圍、壓縮司法權力的邊界的嘗試，可以作為上海自由貿易區的可供模仿的範本。五、上海自由貿易區擴大仲裁適用的建議通過對澳門特區仲裁制度的研究，對比上海自由貿易區和澳門特區的諸多相似點可以看出澳門在

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-142-承認臨時仲裁的合法性、允許以仲裁方式解決財產性行政糾紛的立法實踐是符合上海自由貿易區的發展目標的。不論是從保證當事人意思自治還是國家行政行為的可仲裁性的角度，都應當考慮對仲裁相關公權力的主動壓縮。(一)不再區分臨時仲裁和機構仲裁學界就在上海自由貿易區引入臨時仲裁的呼聲已經早已有之，對於試圖繞過現行《中華人民共和國仲裁法》而變相引入臨時仲裁的方案也浮出水面。然而，採取變相引入臨時仲裁的方式無法根本性地解決上海自由貿易區的實際需求與現行仲裁法之間的矛盾，反而會導致極大地違法風險。因此，必須直面該法的修改問題或者現行仲裁法在上海自由貿易區的適用問題。由於《仲裁法》的修改一直面臨着極大的阻力，故由全國人民代表大會常務委員會調整《仲裁法》在上海自由貿易區的適用，是一個較為實際的選項。調整後適用於上海自由貿易區的仲裁法律，不僅僅應當承認臨時仲裁的合法性，且不宜將臨時仲裁或機構仲裁做法律適用上的區分，應當統一視作“仲裁”這一單一含義的概念。(二)允許仲裁解決財產性行政糾紛允許通過仲裁解決財產性行政糾紛，是澳門仲裁制度的一大亮點，也是上海自由貿易區可以學習的範例。上海自由貿易區中的民商事主體出於經營的需要，會頻繁與行政機關接觸，也就增加了產生糾紛的可能性。對於行政糾紛中涉及財產的部分適用仲裁，有利於化解行政機關和民商事主體之間的矛盾，平和社會關係，提升政府的公眾形象。此外，亦可比澳門走前一步，探索非財產性行政糾紛的仲裁解決途徑，限制司法機關的權力邊界。六、結論澳門的仲裁制度通過對臨時仲裁的極大寬容，承認其合法性以及通過立法確認財產性行政糾紛的可仲裁性的方式，極大地擴張了仲裁在實踐中的適用範圍。同時通過設定必要仲裁、仲裁標的之限制等劃定了除自願仲裁之外的爭議解決方式，尤指公權力介入私法爭議的邊界。擴大仲裁的適用範圍是限制公權力介入爭議解決的重要方式。澳門的制度表明，特區政府在擴張在爭議解決糾紛的私法自治方面做出了極大的努力，同時擴張仲裁的適用，也鞏固了仲裁在非訴訟爭議解決中的核心地位，對訴訟作為多元爭議解決框架中的爭議解決首選項地位發出了強有力的挑戰。上海自由貿易區和澳門特區在地理面積、經濟自由度、仲裁發展時間以及服務型政府建設方面有着很高的相似性，因此，上海自由貿易區可以把澳門特區作為一個範例，在承認臨時仲裁和適用仲裁解決財產性行政糾紛角度，對擴大仲裁適用範圍，擴張私法爭議解決方式，壓縮公權力邊界作出相應的嘗試。

壓縮公權力邊界：澳門對內地自貿區的啟示-143-註釋：1李志強、王向前：《中國(上海)自由貿易區臨時仲裁制度的建立》，載於《中國法律》，2013年第6期。2賴震平：《我國商事仲裁制度的闕如──以臨時仲裁在上海自貿區的試構建為視角》，載於《河北法學》，2015年第2期。3劉曉紅、王徽：《論中國引入國際商事仲裁機構的法律障礙與突破進路──基於中國自貿區多元化爭議解決機制構建的幾點思考》，載於《蘇州大學學報》(法學版)，2016年第3期。4朱繼娟：《上海自貿區爭端解決機制研究》，載於《現代商貿工業》，2015年第8(上)期。5丁夏：《仲裁員制度的比較與反思──以上海自貿區仲裁規則的人本化為視角》，載於《法學論壇》，2015年第2期。6見《上海自貿區仲裁規則》第27條及第28條。7[葡]CândidadaSilvaAntunesPireseÁlvaroAntónioMangasAbreuDantas：《澳門仲裁公證內部自願仲裁六月十一日第29/96/M號法令註釋》，葉迅生譯，澳門：法律及司法培訓中心，2012年，第35頁。8張建：《構建中國自貿區臨時仲裁規則的法律思考──以〈橫琴自由貿易試驗區臨時仲裁規則〉為中心》，載於《南海法學》，2017年第2期。9張建：《中國自貿區臨時仲裁規則的法律構建》，載於《石河子大學學報》(哲學社會科學版)，2017年第5期。10見《橫琴自由貿易試驗區臨時仲裁規則》第3條。11內部仲裁，即對發生在澳門特別行政區內的仲裁案件。外部仲裁即與內地之涉外仲裁含義等同。12第29/96/M號法令第10條規定，“一、仲裁庭得由獨任仲裁員或單數之數名仲裁員組成。二、當事人在仲裁協議或隨後之書面協議內無訂定仲裁員人數時，仲裁庭則由三名仲裁員組成。三、當事人指定雙數仲裁員時，則由被指定之仲裁員協議選定另一名仲裁員以組成仲裁庭；未能達成協議時，該指定則按第十六條之規定為之。”13見《上海自貿區仲裁規則》第38條第2款及第5款，當事人在指定名冊外仲裁員及共同指定名冊外首席仲裁員時，人選應當得到仲裁委員會之同意。14見《澳門律師公會自願仲裁中心仲裁程序規章》第23條。15見第55/98/M號法令第2條(a)款。16同註7，第175頁。17同上註。18見第55/98/M號法令第2條第3款。19同註7，第169頁。

∗澳門理工學院一國兩制研究中心教授-144-粵港澳大灣區建設這個宏大課題，自2017年3月李克強總理在十二屆全國人大五次會議《政府工作報告》提出“研究制定粵港澳大灣區城市群發展規劃”而納入公眾議題以來，歷經同年7月習近平主席見證國家發改委主任、廣東省長、香港特區行政長官和澳門特區行政長官等四方代表共同簽署《深化粵港澳合作推進大灣區建設框架協議》、10月習近平在十九大報告中再次強調大灣區建設作為推動港澳納入國家經濟和社會發展大局的重要戰略部署等關鍵性發展，雖然國家的專題規劃預計推遲到2018年7月才有可能完成並予公佈，但相關的宣傳和研究方興未艾，不僅成為國際和國內的關注熱點，而且成功地提上港澳兩個特區和中央、廣東省乃至相關內地城市政府、業界的議事日程，更廣為政策研究和學術研究者所重視。一、粵港澳大灣區建設的突破點和難點都在制度創新粵港澳大灣區的地域範圍覆蓋了廣東省的廣州、佛山、肇慶、深圳、東莞、惠州、珠海、中山、江門等9個城市和香港特區及澳門特區，本身是個自然形成的地質構造，在各自行政地域級別不同、隸屬關係有異、特別是在國家治理層面實行“一國兩制”引發的財政、金融、貨幣、稅務、出入境、居民管理體系特別是法律實施相互區隔的前提下，已然自發自然地形成了程度不同的各種經濟、社會、人員的聯繫。根據簡單的總和疊加統計，“9+2”地區的人口、地域、經濟總量、人均GDP和公共稅收、科技創新投入和能力、貨物輸送量等指標，雖有的在數字上仍落後於紐約、三藩市和東京這世界三大著名灣區，但有的已接近或在趨勢上即將在未來數年間穩定發展而超越上述地方。這是中國改革開放40年的歷史性進步所逐漸積累起來的成就，是廣東省利用毗鄰港澳的優勢和港澳發揮國家對外聯繫窗口與路徑的特殊地位及功能的客觀結果，更是當前條件下建設粵港澳大灣區城市群和新經濟體的現實基礎，這是必須正視和肯定的。那麼此情此景下由中央政府倡議和引導建設粵港澳大灣區城市群和新經濟體，其宗旨、目的和意義何在？前述四方共同簽署的《深化粵港澳合作推進大灣區建設框架協議》所確立的7個合作重點提供了思考的範圍和內容。其中：一是推進基礎設施互聯互通，二是進一步提升市場一體化水平，三是打造國際科技創新中心，四是構建協同發展的現代產業體系，五是共建宜居宜業宜遊的優質生活圈，六是培育國際合作新優勢，七是支持重大合作平台建設1，每一項都直接涉及到現行制度規範及關於粵港澳大灣區制度設想的幾點思考許昌∗

關於粵港澳大灣區制度設想的幾點思考-145-其執行的問題，如基礎設施重複建設各自封閉運行、商品和服務市場人為的行政切割、科技創新多頭分散進行、現代產業體系互不連接更談不上協同共贏、生活圈被過多的人為設置的障礙所阻隔、區域合作如區際司法、減免稅、信息通報機制的“一國”優勢難以充分發揮等情況，不僅嚴重存在而且極大阻礙了經濟、社會交往的便利進行，不合時宜的管理制度成為束縛生產力進一步發展的根本原因。故此，突破現行管理制度的不利障礙，填平人為設置的制度鴻溝，積極尋求、構建乃至強化區別差異中所蘊藏的制度設計和宗旨目的上的共性價值，應當而且可能成為進一步推進國家發展的戰略設想。事實上，在提出粵港澳大灣區建設宏圖之前，國家已經先後推出內地與港澳更緊密經貿關係安排、粵港和粵澳合作發展框架協議、泛珠三角11個省和港澳兩個特區交流合作安排等全國性和區域性的行政協定，形成了粵港和粵澳政府間的定期會晤溝通機制，宣示了粵港澳區域經濟一體化和交通基礎設施同城化的願景和目標。粵港澳大灣區建設是這些現行制度安排和政策措施的繼承和發展，更有必要總結相關的成功經驗和教訓遺憾。上述現行措施，有的局限於貨物貿易和特定服務提供，有的迄今仍主要表現為內地一方單方向港澳居民開放而港澳兩個特區仍未向內地提供對等的准入待遇，有的停留於振奮人心的口號，還有的因為缺乏制度保障而難以真正落實。僅以基礎設施便利通關以推動跨區域互聯互通為例，既聞聽香港特區完成立法落實港深高鐵在西九龍站實現“一地兩檢”的好消息並為之深受鼓舞，也得知港珠澳大橋現行通車安排仍維持三地畫地為牢、各自封閉、三地三檢、惟三地通的車牌才能上橋行駛的制度，導致這座以投資逾千億、克服巨大技術困難建造而聞名於世的標誌性建築難以充分發揮其設計效益。這其中最需要克服解決的核心癥結仍然是制度，制度決定行為，制度產生並維繫於利益。粵港澳大灣區建設能否突破現有瓶頸而取得成功，核心動力、突破關鍵和難點仍在於解放思想和制度創新。二、設想粵港澳大灣區建設的制度創新需要注重的思考維度2018年6月2日，在廣東財經大學舉辦的“粵港澳大灣區法律論壇”上，許多專家學者提出了不少頗具理論價值和實踐意義的制度設想和對策建議，探討了各種區域合作共贏發展的必要性和可行性，給筆者帶來許多啟發和想像空間。如有學者提議通過統一立法模式消除區際法律衝突、將養老金和醫療福利的相互承認作為共建宜居家園制度基礎的設想，也有學者闡述了關於根據地方區域法定立法權限來形成城際合作發展協定的構想，不少學者都對有關環境保護、自由貿易區建設、司法互助在區域合作中的必要性和可行機制進行了探討2，並對現行制度的改革和完善提供了很好的設想。設想任何制度變革和創新都有必要立足現實，實事求是，根據憲法和法律的原則和國家治理體系中的基本邏輯和制度框架去設計和論證其必要性和可行性。同理，提出建設粵港澳大灣區制度創新探討和設想，也特別需要注重和切實遵循以下幾個方面的思考維度。一是要立足於國家發展的戰略全域來思考。建設粵港澳大灣區城市群和新經濟體，是國家推進全面建設小康社會、實現中華民族偉大復興“兩個一百年”戰略方針的重要組成部分，是和東北振興、西部開發、中部崛起整體佈局相聯繫的，是和長三角經濟帶、京津冀一體化、海南自貿省同樣性質的區域性經濟和社會發展規劃，符合國家“穩定西北、經略東南”的戰略決策。粵港澳大灣區建設的制度調整，必須符合國家賦予其的特殊戰略地位和功能，維護並服務於國家發展的大局，而非簡單地強

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-146-化和擴張特定地方的小眾利益。即便是在特定轉換階段需要借助先行先試的授權形成某些優惠政策的安排，也是為着積累經驗奠定在全國一體實施的各項準備而展開，故此不能重蹈各地方區域爭相搶要稅收優惠、用地指標和特權政策等覆轍，而應因地制宜，從當前現實條件出發，務實解決改革攻堅的“啃硬骨頭”難題，為全面深化改革提供新鮮經驗。二是要立足於維護國家法制統一性和允許先行先試的授權安排來思考。儘管目前中國出現了“一國兩制三法域”的複雜形態，但無論怎樣都統一於憲法確立的憲政秩序中。建設粵港澳大灣區的各項工作，繞不過協調統一內地和港澳法律規定不一致的老大難問題，但解決區際法律適用衝突的方法亦應根據憲法和法律來設計新的制度工具，遇事要切實最大限度維護國家法制的統一性，不應排除在條件具備的前提下由國家權力機關制定全國性規範區際司法衝突解決的統一示範法的工作方案，對現行法律規定加以變通或修改的嘗試也須事先取得國家機構的依法授權，工作步驟上採取先易後難、先程序法後實體法、先私法後公法的次序循序推進。因此，不設前提地主張確立“區域法治”、構建自我加冕的“粵港澳台法律共同體”等設想，以及超越地方行政事權在司法協助、稅收減讓、出入境管治等範疇以內地個別地區和香港及澳門兩個特區簽訂行政協定等建議3，或因為違反中國單一制國家結構中對地方治理體制的核心規範而可能導致內地法律適用的碎片化趨勢，定然不會被輕率採用。三是要立足於堅持和發展完善“一國兩制”實踐的制度前景來思考。建設粵港澳大灣區的主要宗旨，是通過加強和深化粵港澳合作，推進香港和澳門融入國家發展大局，這是一項帶有根本性的戰略任務。根據基本法，香港和澳門各自保持其原有經濟、社會制度和生活方式不變，原有法律基本不變，實質是在原有社會利益格局、運行方式和意識形態維持不變的情況下實現政權更替而授權其實現“一國兩制”、“港人治港”、“澳人治澳”、高度自治、五十年不變的方針政策。在這樣的制度安排下，如何從思想上完全實現港澳同胞的人心回歸、樹立正確的國家和民族認同？如何從經濟和社會生活上實現兩地的交融一體、相互信賴和共同利益最大化？如何從制度上保障國家主權、安全和發展利益以及港澳的長期繁榮穩定？中央和港澳兩個特區都在持續不懈地相向努力，粵港澳大灣區建設是最新的嘗試探索舉措之一。在此話語環境和政策框架下，一方面必須堅持“一國兩制”原則“不動搖、不走樣、不變形”，另一方面也須切實推動和引導相關的具體政策措施與時俱進地調整和發展。要細緻區分哪些制度規範構成“一國兩制”長期不變的核心支柱，哪些則確有必要和可能按照憲法和基本法確立的規則程序作出適當的調整和修改，哪些屬於尚未形成“終局決斷”的課題尚待繼續研究符合客觀規律的衡常政策。然而無論如何，將粵港澳大灣區合作定性為“具有國際性”的區域合作的提法4，似乎不甚妥當。四是要立足於遵從市場經濟規律和發揮政府“有形之手”調控功能的結合來思考。建設粵港澳大灣區的經濟目的，在於整合灣區內各區域產業、資金、土地、勞動力的合理配置，避免重複投資和資源浪費，加強區域合作以謀求經濟利益最大化。這就要求粵港澳三地打破轄域性的行政壁壘，按照市場經濟的客觀規律辦事，積極推動相互間的資金融通、市場融通、技術融通和信息融通，讓人流、物流、信息流和資金流充分活絡起來。同時三地政府也要積極主動地發揮“有形之手”的調控功能，通過具體的立法和行政措施積極實施《粵港澳大灣區合作框架協定》等一系列全國性和區域性的跨域合作協定，以使得港澳納入國家發展規劃和區域經濟規劃的政策實施落地，從而在更大範圍和更深層次上創造性地實現推動港澳融入國家發展大局的目標。

關於粵港澳大灣區制度設想的幾點思考-147-三、幾點結論性建議綜合上述思考，筆者針對即將出台的建設粵港澳大灣區城市群和新經濟體規劃的制定和研究，提出以下建議。一是推進粵港澳大灣區建設的制度創新，既要依賴中央高屋建瓴的頂層設計，又要依靠所有參與方的共同努力。中央的頂層設計旨在明確戰略方向，確定根本宗旨並定位核心功能，這是形成大灣區合作規劃及其推進各項具體工作的過程中的核心指導原則，須臾不可或缺。而所有參與方的共同努力必須建立在利益共識基礎上，此利益共識只能在中央統一協調下通過各方妥協才能達致，這不僅要克服廣東省和港澳兩個特區之間因“兩制”帶來的特殊制度障礙，而且還要打破內地9個地市之間和港澳之間因行政區劃和級別層次而形成的體制藩籬。墨守成規肯定形不成思路，解放思想、開拓創新才能辟路前行，但須謹守法律和政策界限，以改革思維代替革命口號，先易後難、循序漸進，務實有為，積跬步而致遠。二是推進粵港澳大灣區的制度創新，特別是探索先行先試的政策安排，需要以國家中央機構的依法授權為前提。香港和澳門兩個特區根據基本法的授權在地方經濟和社會事務實行高度自治，有充分的自主權對外簽署合作協定並接受區域規劃；而廣東省乃至其轄下的9個地市則不然，僅具有有限的地方性事務的立法權和行政協定權。如若突破憲法和立法法規定的地方立法權限去制定地方性法規、採取變通和停止實施特定全國性法律、與港澳締結超越其職權範圍的合作協定等，似應事先取得國家中央機構的依法授權。三是探討粵港澳大灣區的制度創新，無論是做政策設計，抑或是做學術研究，均有必要本着實事求是、務實求真的態度，均必須抱持嚴謹科學態度和方法，既不應人為設置禁區，亦不應虛言妄語。有人抱着做個夢也好的態度天馬行空，穿梭於不同話語體系之間，缺乏腳踏實地論證和可操作性的方案，終究不是解決問題的嚴肅負責態度，勢必身陷夢囈而無為無功。註釋：1見第40/2017號行政長官公告(命令公佈《深化粵港澳合作推進大灣區建設框架協議》的正式中文文本及相關葡文譯本)，載於《公報》，2017年第31期第二組，第12799-12894頁。2見《“粵港澳大灣區法律論壇”論文集》，廣東財經大學法學院和中國法學會香港基本法澳門基本法研究會主辦，廣州，2018年6月2日。3同上註，第39、55頁。4同上註，第32-33頁。

∗前者為深圳大學港澳基本法研究中心博士研究生，後者為廣東外語外貿大學法學院碩士研究生-148-2017年中共十九大報告提出“支持港澳融入國家發展大局，將粵港澳大灣區建設作為重點項目”。12018年《政府工作報告》也提到“實施粵港澳大灣區發展規劃，全面推進內地同港澳互利合作”。2可見，粵港澳大灣區(下稱“大灣區”)作為全面推進內地與港澳互利合作的國家戰略工程即將從構想討論階段轉向實施動員階段。大灣區是指由香港、澳門、廣州、深圳、佛山、東莞、珠海、中山、惠州、江門、肇慶共11市3組成的城市群。文化軟實力作為國際競爭的重要指標，在促進國家全局發展中起着不可忽視的作用。自改革開放以來，由於商品經濟的衝擊，許多傳統文化漸漸被人們淡忘，有些傳統文化業已處於瀕危的邊緣，大灣區傳統文化自不例外。粵港澳地域臨近，傳統文化有許多互通之處，如粵曲、涼茶等，均是三地共同的國家級非物質文化遺產。大灣區的傳統文化是嶺南文化，以廣府文化和客家文化為主。嶺南文化是粵港澳各市居民合作的文化基礎與共同的記憶。文化能夠給予人精神的享受，這種享受的樂趣是不分地域與種族的，尤其是大灣區內各市居民深受嶺南文化影響，所能感受到文化樂趣差異較大，值得不斷挖掘，以促進大灣區各市居民的交流與互動。近年來文化創意創業日漸興起，大灣區以此為機遇進行合作，共同將嶺南文化進行創意轉化，不僅有助於推動大灣區建設，更有助於推動嶺南文化走向世界。一、大灣區嶺南文化創意轉化的價值(一)經濟價值：豐富大灣區建設意蘊，推動產業結構優化升級國家強調創新，傳統文化要適應社會的發展，就要創新文化發展形式，文化創意轉化便是將傳統文化與社會發展緊密連接的紐帶與新路徑。大灣區共處於嶺南文化的影響之下，傳統文化有許多共同之處。經濟與文化兩者相互影響，共同促進大灣區的發展，在新的契機下，大灣區的交流合作勢必會比以前更加緊密。近年來出現的“文化+科技”的文化創意轉化新模式，將傳統文化與近年來迅猛發展的互聯網行業聯繫起來，如以微信、QQ為代表的互聯網行業巨頭均為廣東企業。這些企業在自身運行的時候，別出心裁的將傳統文化的元素融入其中，如設計傳統節日的特色頁面佈局和特別活動等，將傳統文化與企業發展相結合。李克強總理在2018年“兩會”中也大力提倡將現代的新技術、新業態、新模式融入到傳統產業的改造升級中，在文化領域積極推進“互聯網+”的運營模式。4這種企業一方面用創新的宣傳模式增添了傳統文化的發展生機，另一方面，傳統文化的魅力也增加了居民對粵港澳大灣區建設中嶺南文化創意轉化研究馮澤華、詹鵬瑋∗

粵港澳大灣區建設中嶺南文化創意轉化研究-149-企業產品的認同感，促進企業發展。大灣區市場經濟發達，擁有着眾多企業，各企業若能將嶺南文化融入企業的發展之中，實現嶺南文化的創意轉化，必能給大灣區的發展帶來巨大的動力與契機，豐富大灣區建設的內涵。此外，實現大灣區嶺南文化的創意轉化，鼓勵文化產業發展，有助於促進產業創新，推動大灣區的產業結構優化升級。(二)政治價值：增強港澳居民國家認同感，促進港澳融入國家發展大局近年來，部分香港居民受境外勢力蠱惑，肆意掀起“佔中”、“候任議員宣誓風波”等惡性政治事件，嚴重挑戰了“一國兩制”，這也折射出部分香港居民國家認同感不強的現實。李克強指出，要鼓勵港澳積極融入國家發展大局，實現港澳與內地的同發展、共繁榮。5據此，鼓勵港澳居民融入國家發展大局，讓港澳居民分享國家發展成果，或可增強他們的國家認同感。而增強國民的國家認同感路徑眾多，文化便是較為重要的路徑。文化在在國家的發展大局中始終是一個不可或缺的元素，影響着港澳與內地協同發展的方方面面。嶺南文化作為大灣區的主流傳統文化，受內地其他省份的強勢文化和國外西方國家的文化的衝擊，港澳居民受英、葡文化影響甚久，對傳統嶺南文化的認知有所淡化。6廣東由於外來人口眾多，本地傳統文化亦受到不小的影響，故需要對嶺南文化探尋創新發展的新模式，煥發嶺南文化魅力。一方面，“一國兩制”是一項新生事物，旨在維護國家的統一和穩定，仍需在實踐中不斷地開拓創新。7傳統文化作為一項連接過去與未來的精神紐帶，鼓勵大灣區的嶺南文化創意轉化，有利於將傳統文化與社會發展相結合，增強港澳居民的歸屬感，與“一國兩制”相輔相成。另一方面，推動大灣區嶺南文化的創意轉化，如鼓勵“文化+金融”、文化旅遊業等文化產業新模式的發展，有助於給港澳與內地的企業提供更多的合作機會，促進大灣區之間的資源流通與交流互助，保障港澳的繁榮穩定。(三)文化價值：煥發嶺南文化魅力，打造大灣區文化品牌產業是傳統文化的傳承載體，也是文化賴以延續的根基，推動大灣區嶺南文化創意轉化，就是要推動大灣區文化產業的創新。用文化創意轉化的方式將傳統文化以文化產業的形式展現出來，使抽象的文化在人們在日常生活中隨手可及，將其轉化成為一股具有親和力的力量，促進大灣區人文、生活的彼此交融。再者，文化是產業發展之內涵與靈魂，沒有文化內涵的產業，註定無法長久延續，在市場中也是毫無生氣的。大灣區通過促進嶺南文化的創意轉化，推動嶺南文化滲透至大灣區各行業中，才能讓大灣區的產業發展更具蓬勃生機。嶺南文化與大灣區產業發展相融合，既可以讓傳統嶺南文化依託繁榮的市場環境大放異彩，又可以使大灣區的經濟產業以嶺南文化為根基，打造具有嶺南特色的文化產業，建造大灣區文化品牌，令其在紛繁複雜的市場環境中獨具魅力。(四)社會價值：拓寬文化產業發展路徑，緩解社會民生問題鼓勵大灣區的嶺南文化創意轉化，有助推動文創企業謀求更多的創新發展方式，擴大企業規模，大力引進人才，提供更多就業崗位。澳門2015年文化產業在職員工有10,192名，多集中在創意設計、文化展演、數碼媒體幾個領域8，香港地區文化創意產業就業人數在2005-2015年間由171,990人增至213,800人，平均每年增長2.2%。9傳統文化在影視、飲食方面的創意文化打造，需要大量勞動力，可以提供較多的工作崗位，解決大灣區就業難的問題。產業須以文化內涵為核心與根基，方能立足於

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-150-汲汲竄流的市場變化之中，嶺南文化創意轉化，使文化產業有了更多發展機遇，這些文化的核心信息，肇始於文化傳承人，需要傳統文化的傳承人的參與支持。近些年來，由於對傳統文化產業的忽視，不少傳承人的傳承工作難以維繫生存，逼迫這些傳承人不得不放下自身傳承的傳統文化，另謀生路，如曾為皇帝御用的貢品、廣東省級非物質文化遺產──金渡花席編織工藝即是如此。如此便形成了傳統文化愈發被淡忘甚至是失傳的惡性循環。通過嶺南文化創意轉化，能給這些傳統文化的傳承人提供就業的機會，增加傳承人弘揚與傳承傳統嶺南文化積極性，令這些珍貴的文化記憶能被長久延續。(五)生態價值：建設美麗大灣區，營造良好生態環境創意產業的發展，可以促進產業升級，推動第二產業向第三產業發展，粵港澳作為第二產業發達的地區，工業污染日趨嚴重，大灣區生態環境受到了一定程度的破壞。大灣區作為嶺南文化的主要發展地域，嶺南傳統文化底蘊深厚，依託這些文化，推動文化創意產業的發展，便能調節產業結構，推動大灣區產業向高新產業集中，減少工業污染。以此為優勢，有助於促進灣區的環保事業發展，建設美麗大灣區。另一方面，大灣區城市化程度高，深化對嶺南文化的保護和傳承的探索研究，有助於建構灣區新型城鎮化，促進大灣區城市群建設，使城市文化與傳統文化相結合，為推動美麗中國建設作出大灣區人應有的貢獻。二、大灣區嶺南文化創意轉化面對的瓶頸(一)三法域“一國兩制”下大灣區存在三種法域，對於文創產業糾紛的審判標準各有不同，香港為英美法系，以判例法為主，司法判案沿襲前例，嶺南文化創意轉化作為一個新興的事物，其法律建設剛剛起步，相關判例較少；澳門為大陸法系，廣東九市為社會主義法系，司法判例均以成文法為主，但同樣缺乏嶺南文化創意轉化的立法經驗。其次，基本法賦予了港澳兩個特區行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權，對於嶺南文化創意轉化的相關法律可以自由立法，相對限制較少，而廣東九市對於文創產業的行政管理，與司法等受國家整體限制較多。最後，大灣區內存在三個不同的獨立關稅區，三地在經濟體制、行政制度、財政體系差異甚大，給三地文化創意產業的貿易往來增添了阻礙，港澳設有出入境管理制度，致使三地文創企業的合作又增添一道關卡，增加了三地文創產業發展的成本。故如何在“一國兩制”的情境下，盡量減少港澳的關卡限制，亦是大灣區嶺南文化創意轉化合作應當考慮的問題。總之，三地無論在經濟上、政治上還是司法上均存在諸多差異，文化創意轉化合作任重道遠。(二)各市居民傳統文化保護意識差異大香港曾長期被英國殖民，受西方文明影響較大，香港居民對西方文化的認同感較強，而對本土的傳統嶺南文化認知較少。縱觀香港居民的生活方式與習俗思想，皆與西方文化較為攏合，如香港居民重視聖誕節、萬聖節等西方節日文化，而少有對傳統節日文化的關注。時下香港對於傳統文化的認知受西方文化和高度活躍的商業化氣息影響，居民普遍缺乏傳統文化的保護意識。因此在整個大灣區傳統文化的合作保護中，有必要提升香港居民對嶺南文化的認知度與認同感。與香港相比，澳門是重視

粵港澳大灣區建設中嶺南文化創意轉化研究-151-傳統文化的示範城市，中西文化均能在澳門獲得綻放。澳門時常舉辦媽祖文化旅遊節等活動，在商業活動中不斷傳承傳統文化，但受狹窄的地域與長期高度依賴博彩業，澳門將包括嶺南文化進行創意轉化的力量勢單力薄，亟需大灣區其他城市的鼎力相助。廣東九市雖不曾受西方殖民之影響，但隨着社會的變遷與多種外來文化的衝擊，傳統文化亦受到了不同程度的影響。廣州、深圳作為兼具包容性與開放性的城市，外來人口眾多，受外地文化影響較大，本地傳統文化雖不至於受到嚴重威脅，但不少傳統文化已經在多種文化滙聚的洪流中削弱了對居民的影響力，被居民逐漸遺忘。反觀大灣區中的佛山、肇慶等地，相較於廣州、深圳，猶可清晰的見到大部分傳統文化在民間流傳的身影，如佛山傳統廣府美食、粵劇、廟會等，居民對傳統文化的保護意識普遍較高。10綜上所述，大灣區各市居民對於傳統文化的認知與保護意識參差不齊。這一差異使大眾對嶺南文化創意轉化產業的參與的積極性難以預期，給三地嶺南文化創意轉化的合作造成了不少阻礙，提升城市居民和企業的傳統文化保護意識，亦成為大灣區文化創意轉化的一項重要任務。(三)各地產業重心不一大灣區各市的地域環境與歷史經驗均有不同，港澳受國外發展經驗影響較深，經濟較內地城市發展更早，產業結構相較更偏向於第三產業。如香港的主要經濟產業為服務業、金融、貿易等，澳門為旅遊、博彩產業為主。而除深圳外的廣東九市整體上的第二產業比例仍然較大，如廣州以進出口貿易、輕工製造業為主、東莞為電子製造、服裝加工業為主等。在文化產業上，澳門和深圳比較重視嶺南文化的創意轉化問題，其他城市熱衷於發展金融、電商等行業，還不太積極於嶺南文化的創意轉化。11各個城市各具特色，廣州的特色傳統工藝突出，深圳文化創意產業發展勢態良好，香港都市文化特色鮮明等。12大灣區各地產業重心各不相同，產業多樣化雖有助於拓寬文化創意轉化發展的路徑，讓文創產業在多行業中大放異彩，但亦導致在合作中難以尋求一條適合整個大灣區的嶺南文化創意轉化的道路，阻礙大灣區形成一條井然有序，特色鮮明的文化創意產業鏈。如何在灣區的文化創意轉化合作統籌各地產業優勢，結合原有的經濟基礎，形成統一的文化創意產業發展規劃，亦是大灣區進行文化創意轉化的關鍵。三、創意轉化的具體進路思考(一)塑造嶺南意象，破解創意轉化瓶頸構建嶺南意象，就是讓大灣區各市對嶺南文化形成共同的認識。所謂嶺南意象，就是嶺南文化、地域意象與族群意象的混合。意象是一種心理學概念，指的是人們對某種事物的認知然後積累在頭腦中形成的一種心理圖像。地域意象是指一定的地域範圍內形成特定的區域歷史、人文、風情後，給人們的整體感受和印象。13大灣區中港澳雖不屬於廣東範疇，但港澳在英葡殖民統治之前，歸屬廣東地區管轄，大多數港澳居民為內地居民在改革開放早期遷移人口，佔香港總人口比例的70%，其中大部分原籍為廣東珠江三角洲。14港澳居民即使再受外國文化之衝擊，在文化的內涵上依然與廣東具有同質性，這就為嶺南文化與地域意象混合提供了先天的基礎，而族群意象就是形成對某一特定族群成員共同人格特質和行為信念的共同認識。15在大灣區中，廣州、中山、佛山、順德、香港和澳門

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-152-等地位於珠江中下游地區，是廣府文化延續的核心區域，而惠州、東莞、深圳客家人居多，是客家文化的發揚之地。族群意象的塑造一般包含三個要素：第一是歷史淵源，大灣區地處珠江三角洲形成的沖積平原，是中國文明的發祥地之一，廣東在漢之前被百越人佔領，萌芽初期受百越文化影響，後期漢人統領廣東地區，嶺南文化又融入了漢文化的元素，如粵語融合了百越的原始語法、辭滙，又有唐代音韻之餘音，是粵港澳居民的主要語言，又如廣東由於氣候炎熱濕潤，臨近海域，水產養殖貿易發達，飲食習慣偏清淡、原生態16，這些構成了大灣區九市二區的在歷史淵源上的共同意象。第二是文化特質，大灣區位於出海口，與外地貿易往來甚多，珠三角經濟迅猛崛起，特別是改革開放以來，深圳、廣州等地受經濟特區政策之鼓勵，吸引了大量外來務工人員和境外企業進入本地，形成大灣區具有開放性和包容性的文化特質意象。第三是族群性格和精神心理，在大多數人眼中，廣東人具有務實善商、勤勞勇敢、敢於開拓創新的精神品格。17綜合此三要素，即可形成大灣區居民以粵語為主要方言，飲食清淡，性格勤勞勇敢，重商務實的嶺南意象。報紙、電視、手機等大眾媒介，是人們接觸外界信息的主要途徑，在嶺南意象的塑造上，可借助傳媒手段宣傳嶺南意象，加深外界對嶺南文化的認識。另外，綫上下亦可通過舉辦嶺南文化知識講座，嶺南美食節等活動，進一步向大眾推廣嶺南文化，強化嶺南意象。嶺南意象的構建有助於增強大灣區居民的凝聚力，為共同鑄建大灣區嶺南文化創意轉化打下夯實的內在基礎。大灣區具有共同的文化基礎與民族認同感，自古以來共同進退，在此基礎上給大灣區構建嶺南意象，有助於突破大灣區在文化創意轉化上的阻礙。(二)制定嶺南文化創意轉化合作規範大灣區各市產業重心不一，導致大灣區各地始終難以形成一股凝聚在一起的力量，無法有的放矢地加強大灣區傳統文化的合作保護，因此大灣區有必要制定一個統一的合作規範，來協調各市在文化創意轉化上的差異，突破合作瓶頸。此前粵港澳在對文化合作的探索中簽署了不少合作協議，但這些協議的內容都未免過於分散，使得三地在文化合作保護上的作用力游離。制定一個統一的合作規範可將大灣區的文化創意轉化的合作道路規範化，如制定《粵港澳大灣區嶺南文化創意轉化合作條例》(下稱《條例》)，《條例》應當包含關於大灣區嶺南文化創意轉化的價值，負責大灣區文創事業發展的主要部門及其職責，文化創意產業發展的重點領域，各個城市對於促進文創產業發展應當遵守的規則等等。由於大灣區立法主體眾多，可通過國務院進行粵港澳文化創意產業發展的相關立法，《條例》的制定可先通過多種渠道徵集大灣區各市居民關於文化創意轉化的意見和建議，在粵港澳文化合作會議上由澳門文化局、香港藝術發展局、廣東省文化廳的人員確定《條例》內容，上交國務院審批。制定合作規範，一方面集中了大灣區居民智慧，拓寬居民參與文化保護的途徑，另一方面，也增強了大灣區各個部門之間的溝通和瞭解，給大灣區嶺南文化的創意轉化合作指明了方向。(三)組建創意轉化的協調機構粵港澳文化合作在十幾年前業已漸次興起，2002年首次舉行粵港澳文化合作會議，2003年簽署了《粵港澳藝文合作協議書》，在粵港澳文化合作的征程中具有開創性意義。又在此後的十餘載中先後簽署了《內地與澳門特區深化更緊密文化關係安排協議書》、《關於文化遺產領域交流與合作更緊密安排協議書》、《非遺協同戰略合作框架協議》等文化發展合作協議以深化粵港澳在文化產業、青少年文化教育、文化遺產保護方面的合作與交流。雖然簽署了不少的合作框架協議，但因法律衝突等問題

粵港澳大灣區建設中嶺南文化創意轉化研究-153-仍有一些內容並未真正得到有效落實，因而對於文化保護合作，不僅需要制定文化保護的合作規範，還需建立協調機構來管轄大灣區中文化產業的發展秩序，保障《條例》的順利實施。廣州臨近港澳，作為廣東省的省會城市，經濟發達，法治健全，各項社會基礎設施都較為完善，可將大灣區文化創意轉化的協調機構設在廣州，此協調機構可與香港特區的民政事務局、商務經濟局，澳門特區政府文化局等合作，吸納粵港澳文化治理人才，輪流舉辦政府會議，商議文化創意轉化發展的各項事務；在司法上，加強粵港澳各市法院、檢察院的交流合作，打破三地在法域上的限制，共同營造和諧統一的大灣區文化創意轉化合作良好環境。(四)構築合作的多維形式第一，推動高校培養文化創意轉化人才。《政府工作報告》指出，要激發社會創造力，提高產業的創新能力和工作效率，各大高校作為濟濟人才不斷湧出的源泉，在推動大灣區文化創意轉化中起着不可或缺的作用。教育是推動經濟、社會發展的基礎要求18，高校作為社會發展的主要後備力量，為社會培養人才，與文創產業的發展相得益彰，粵港澳高校教育資源豐富，師資力量強大，推動高校加強對文創產業人才的培養，可以增強大灣區青年保護傳統文化的意識，加強廣大青年參與文創產業的積極性。如各大高校擴大科研自主權，多舉辦嶺南文化創意轉化的科研比賽，鼓勵學生進行嶺南文化創意轉化的相關課題研究，為相關人員提供充足的科研經費，不失為讓各大高校的人才積極投身於傳統文化的探索中的一計良策。再者，文化創意產業的發展需要源源不斷的人才，故大灣區有必要培養推動文創產業發展的有識之士，如大灣區各大高校可合作培養文化創意轉化人才，建立文化創意轉化交流項目，如各大高校可選拔交換生，在一定期限內在其他學校交流學習，體驗當地的文化傳統。此外，亦可通過在高校文化學院設立必修課、其他學院設立選修課，擴大廣東省哲學社科基金的選題、爭取國家社科基金的支持等方式，擴大文化專業在高校教育中的比重，提升其在教育中的重要性。第二，在南沙建立大灣區嶺南文化創意產業園。粵港澳三地文化儘管在多年的發展中形成了諸多分化，但在本質上仍然具有同質性，產業作為文化延續的依託，因此大灣區有必要突破灣區各地在文化產業合作中的間隙，建立統一的文化創意產業園。大灣區內各市現建有諸如佛山創意產業園、深圳文化創意園、廣州紅磚廠創意文化產業園等，但都似乎發展不溫不火，未能成為大灣區產業發展的中流砥柱。反思此前文化創意產業園的建設，或交通不便，不利於輻射周邊地區，或因缺乏投資，日漸衰落，故而大灣區有必要在某一合適位置再建設一個全新的文化創意產業園，吸取文化創意園建設的歷史經驗，吸引更多的文創企業在大灣區發展。南沙全區面積783.86平方公里，發展潛力巨大，位於廣州市最南端，與東莞、中山、佛山等市接壤，毗鄰出海口，是大珠三角的地理幾何中心亦是大灣區城市群的樞紐，在廣州南沙建立大灣區嶺南文化創意產業園具備多重優勢。第三，對嶺南文化創意轉化的創業者加大資助力度。目前，大灣區的文化創意產業尚未發展壯大，文創產業作為一項新興事物，未被人們所熟知，創業風險大。其次，廣大創業者仍未看到文創產業有良好的發展前景，就目前的文化創意產業發展來看，大多數停留在手工藝品買賣，餐飲服務等小額利潤產業上，無法激發創業者的積極性。需通過多項政策，提供資金支持，降低創業者的創業風險與資金阻礙。在此就需要激發社會中的公益力量，促進文創產業的蓬勃發展。在大灣區中，可鼓勵各大已經發展起來的龍頭企業，設立嶺南文化創意轉化基金會，以先富帶動後富，為新發展的小微文創企業提供資金支持，促進大灣區文化創意轉化的蓬勃發展。除此之外，還需為文創產業的創業者提供更多

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-154-的融資渠道，如為放寬灣區文創企業銀行貸款條件，鼓勵以債券等形式爭取社會力量的支持。目前內地與香港已推出債券通，跨境投資資金流動更為便利，在此基礎之上，大灣區亦需制定政策，加大對文化創意轉化的宣傳力度，鼓勵社會各界支持嶺南文化創意轉化的發展。只有吸引更多投資，為文化創意轉化創新創業提供資金支持，方能鼓勵大灣區人才發掘更多文化創意產業種類，拓寬文化創意轉化的渠道。第四，定期舉辦大灣區文化創意產業國際論壇、學術研討會、微電影大賽。大灣區在嶺南文化的創意轉化中仍須加強交流，縮小各個城市在對傳統文化的認知和保護意識上的差異，有助於順利的開展文化創意產業的合作。粵港澳的文化合作從早期開始便以民間合作為主，少有政府的參與，只停留在資金、技術合作之態，未上升到整個產業合作的高度。19粵港澳文化合作會議自2002年起，輪流在粵港澳各城市召開，如2015-2017年，分別在香港、澳門、佛山召開。該合作會議為各企業以及民間組織提供了很好的文化保護合作平台，在會議上各企業之間均達成不少合作協議，但尚未能在大灣區形成系統的產業合作，無法將灣區的文化企業緊密聯繫起來。因此在往後的文化創意轉化的合作中，仍需嘗試更多的方式，加強粵港澳企業的產業合作，如可通過在各市輪流舉辦國際論壇、文化交流協作會議等形式為各文化企業合作提供交流平台。第五，共同推出能夠宣傳嶺南文化的電視劇、電影、微電影、動漫、書籍等。如廣東電視台常年熱播的《七十二家房客》，利用情景劇的形式，將嶺南文化融入至劇情之中，潛移默化地影響着觀眾對嶺南文化的認知和瞭解。傳媒影視深受廣大居民喜愛，其受眾群體廣泛，從三歲小兒到耄耋老人，皆能囊括在內。作為大眾廣泛接受的宣傳媒介，影視傳媒在推廣嶺南文化的創意轉化中發揮着不可或缺的作用。因此，大灣區有必要重視傳媒影視文化的作用，通過多種形式向大眾推廣傳統文化，加深各市居民對嶺南文化及相關創意轉化的認知。如粵港澳傳媒企業可合作制作關於嶺南文化電視劇、電影、動漫等影視作品，在各大電視台，網絡平台播出，向大眾推廣嶺南文化，促進嶺南意象的形成。利用傳媒手段宣傳嶺南文化，有助於嶺南文化的傳承與保護，鼓勵廣大市民參與到文化創意轉化的熱潮之中，帶動大灣區文創產業的發展。四、結語十九大報告指出，要將中華優秀傳統文化植根於中國特色社會主義的偉大實踐之中，激發全民族文化創新創造活力。20新時代文化傳承需要新形式，促進嶺南文化創意轉化對於大灣區建設至關重要。優秀的文化能夠使人積極向上，樹立美好生活的願望，而嶺南文化作為大灣區居民共同的瑰寶，蘊涵了許多精華。大灣區建設是一項偉大的工程，或需數代大灣區人持之以恆的努力方成大器。大灣區是以往粵港澳合作的昇華，是粵港澳跨境合作取得突破性進展的成果。在國家支持港澳融入國家發展大局的背景下，大灣區推動嶺南文化的創意轉化，不僅能有效突破大灣區的制度障礙，提高各市居民保護傳統文化的積極性，更能建設美麗大灣區，鑄就嶺南文化新輝煌。

粵港澳大灣區建設中嶺南文化創意轉化研究-155-註釋：1習近平：《決勝全面建成小康社會奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利──在中國共產黨第十九次全國代表大會上的報告》，載於《中國共產黨第十九次全國代表大會文件滙編》，北京：人民出版社，2017年，第55頁。2李克強：《政府工作報告(摘登)》，載於《人民日報》，2018年3月6日，第02版。3除香港、澳門外的廣東九個城市在本文稱為廣東九市。4同註2。5同上註。6祁湘涵：《粵港澳創意產業合作的歷程、現狀及未來構想》，載於《區域合作》，2009年第2期。7中華人民共和國國務院新聞辦公室：《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書，北京：人民出版社，2014年，第1頁。8《澳門文化產業機構去年增加200家》，載於新華網：http://www.xinhuanet.com/shuhua/2017-11/23/c_1121997619.htm，2018年3月3日訪問。9《香港文化創意產業發展報告(全文)》，載於百家號網站：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1571704775696083&wfr=spider&for=pc，2018年3月3日訪問。10蔣明智：《龍母傳說與粵港澳文化認同》，載於《廣西民族大學學報》(哲學社會科學版)，2008年第6期。11丘志喬：《粵港澳文化創意產業合作的知識產權保護對策》，載於《廣東技術師範學院學報》(社會科學版)，2011年第6期。12同註6。13陳淑飛：《地域意象在室內設計中的表達》，載於《吉林師範大學學報》(人文社會科學版)，2015年第6期。14趙海清：《香港本地出生與非本地出生居民收入差異及其影響因素分析》，載於《當代港澳研究》，2015年第3期。15周建新：《在路上：客家人的族群意象和文化建構》，載於《思想戰綫》，2007年第3期。16劉雲德、楊毅鴻：《粵港澳的文化使命》，載於《中國投資》，2017年第23期。17許桂靈：《粵港澳區域文化綜合體形成芻議》，載於《地理研究》，2006年第3期。18朱建成、王豔萍：《粵港澳高等教育一體化研究》，載於《戰略決策研究》，2011年第3期。19鐘韻、閻小培：《粵港澳文化整合與區域經濟發展關係研究》，載於《熱帶地理》，2003年第2期。20同註1，第41頁。

∗天津大學法學院教授-156-隨着內地人口老齡化趨勢的日益顯現，養老保障制度作為社會保障制度的重要組成部分，其社會意義與現實意義愈加凸顯。但是，當前中國養老保障制度及其體系仍處於構建的初始階段，法制化水平與運行機制中的各個環節都不成熟，難以應對已經開始的老齡化趨勢的衝擊。通過對澳門特區養老保障制度的深入研究，分析並挖掘其養老保障制度的特點與比較優勢，為內地養老保障制度的發展與完善提供有益的借鑑，使老年人的生存權、人格尊嚴，及其基本生活條件獲得有效保障。一、“雙層式”養老保障制度的結構設計優勢(一)養老保障制度起步早、基礎紮實澳門養老保障制度濫觴於早期的救濟與慈善事業，可追溯至1938年澳葡政府成立的公共慈善救濟總會，專門為澳門居民提供最低生活援助制度。隨着社會變遷，澳葡政府逐漸意識到社會保障制度的重要性，於20世紀90年代設立“社會保障基金”。1回歸後，澳門特區政府於2008年提出“雙層式”社會保障制度的構想，即由第一層社會保障制度與第二層中央公積金制度構成複合型養老保障體制。由社會保障基金負責管理與運作，社會保障的範圍、主體、內容以及繳費標準等內容由法律明確規定，以此為基礎構建養老保障體系。到目前為止，澳門養老保障制度日臻成熟，由社會工作局負責的經濟援助、社會保障基金負責的養老金與非強制性中央公積金，以及公務員退休計劃、私人退休金等制度安排相呼應，共同發揮對老年人群體生存權的協同保障作用。(二)“普惠”與“特殊關照”相結合“雙層式”養老保障體制由四項具體制度構成，即“經濟援助制度”、“養老金制度”、“中央公積金制度”與“公務員及私人退休金制度”。這種體制的最大優勢是體現了普惠與特殊關照相結合的特點，將保障一般老年人群體的基本生活需求與對貧困老年人的特殊關照結合在一起，社會效果十分顯著。澳門養老保障制度的比較優勢及其借鑑魏健馨∗

澳門養老保障制度的比較優勢及其借鑑-157-1.經濟援助制度為老年人提供經濟援助的項目包括援助金與敬老金。經濟援助的主要形式是提供現金保障，由政府財政負擔並撥款，由社會工作局負責發放。援助金與敬老金因針對的具體對象不同而略有區別。援助金特別針對貧困老年人群體，直接指向無收入或者低收入的目標群體，強調對這一特定群體生存權的保障，為其提供基本生活保障，滿足其最基本的生活需求。貧困基準需經社會工作局履行嚴格審查程序，只有申請者的現實經濟狀況能夠通過政府部門的審查，並確認符合標準後，才能夠發放現金。敬老金則屬於社會福利範疇，具有普惠性質，每年為年滿65周歲的老年人發放現金。該養老保障項目不需要提交申請、無需進行個人資產核查，只要達到法定年齡條件即可享受。相比之下，儘管敬老金的額度不大，但也是老年人基本生活保障的組成部分。2.養老金制度該制度採納社會保險原則及隨收隨付的運作機制，通過向合資格受益人發放各種給付，為其提供基本退休生活保障及就業期間的工作風險保障。養老金的資金來源於社會保障基金，由政府財政、僱主繳費、僱員繳費構成，僱主和僱員屬於強制繳費2，其他合資格人士可以自願繳費參加。養老金制度將之前不受社會保障的非職業群體，如家庭主婦、自由職業者和殘疾人士等，一併納入社會保障制度，為年老後的無職業人員提供生活來源。3.非強制性中央公積金制度非強制性中央公積金制度由政府主導，為年滿22周歲的澳門永久性居民設立專門賬戶。2010年政府向每個個人賬戶存入澳門幣10,000元，2011-2013年度政府向全部合資格者的個人賬戶注資澳門幣6,000元，同年起向首次獲撥款資格的個人賬戶發放澳門幣10,000元鼓勵性基本款項(2010年撥款亦被視為鼓勵性基本款項)。3非強制性中央公積金由僱主和僱員共同繳費，屬於附條件資助，當僱員年滿65周歲時，或因嚴重疾病需要繳付高額醫藥費用，才能給付。中央公積金由政府統一進行規劃管理，並許可第三方管理機構運營。4.公務員及私人退休金澳門規定的職業勞動者包括公務員退休計劃和私人退休金。公務員退休計劃由《公務員公積金制度》確立，由政府財政撥款，並委託退休基金會管理和運作。公務員退休計劃取代了澳門之前公務員退休撫恤制度。但是，新計劃賦予公務員自行選擇新舊計劃的權利，注重新制度下“老人”的安排。同時，新計劃對於制度出台之前設有退休保障制度部門聘任的勞動合同人員，退休返聘人員排除在保障範圍之外，享受之前的制度保障。制度出台時未退休人員以及勞動合同聘任人員，尊重其意願，可以選擇加入新計劃。該計劃由政府和公務員共同繳費，存入個人賬戶，待公務員退休後連同投資收益一同發放。私人退休金是由政府鼓勵私人企業設立的退休金制度，類似於內地的企業年金。私人退休金從2002年開始設立以來發展很快，總資產不斷擴大。私人退休金制度作為澳門養老保障制度的重要補充，有助於分擔風險，減輕政府財政壓力，彌補社會保障制度的不足。對澳門複合型養老保障體制特點的概括，既可以更好地觀察到制度的構建基礎、保障主體，以及組織機構等方面的突出特點，還能夠體會出“普惠與特殊關照”相結合的制度設計宗旨和細緻用心。

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-158-(三)養老保障制度規範體系化在規範結構上，澳門養老保障制度規範體系的主要特點可以概括為，在現行憲法與基本法統領下，由社會保障制度與非強制性中央公積金制度構成的雙層式社會保障體制。憲法、基本法為養老保障制度奠定了最高原則與規範基礎。中華人民共和國1982年現行憲法、憲法修正案規定了社會保障權利，《澳門基本法》在此基礎上進一步明確澳門居民享有的社會保障(福利)權利，與之相對應的是國家(政府)承擔保障義務。以此為依據，國家(政府)必然要通過立法、行政、司法等環節履行國家保障義務，實現公民的社會保障權利。4澳門《社會保障制度》(第4/2010號法律)在2011年1月1日生效，遵循先進的養老保障理念，體現了養老保障制度的法制化，原則性與具體性相結合。主要特點概括如下：第一，完善養老保障制度的立法目的明確，即“提供基本的社會保障，尤其是養老保障，以改善居民的生活素質”5；第二，確立養老保障制度四項基本原則──即普遍性原則、可持續性原則、供款原則與不放棄原則；第三，養老保障制度涵蓋的主體範圍廣泛，包括僱員、公共行政工作人員，而且根據繳納養老金方式的不同，進一步區分為強制性供款與任意性供款。強制性供款適用於具有勞動關係的僱員和不包括已在退休及撫卹制度登記的公共行政工作人員；任意性供款適用於法律規定的其他成年的澳門居民；第四，明確養老金給付要件、計算方式，以及發放方式等事項；第五，明確法律責任，規定了僱主強制繳費義務與不繳費的法律後果，構築了第一層次的社會保障制度。澳門的公積金制度法律規範最早源於第31/2009號行政法規《開立及管理中央儲蓄制度個人賬戶的一般規則》。該法明確規定保障對象為年滿22周歲的澳門永久性居民，不需參與人提交申請，社會保障基金即為其開設個人賬戶。作為中央儲蓄制度，該項基金有益於澳門居民退休後的生活保障。經由2012年《公積金個人賬戶》(第14/2012號法律)到2017年《非強制性中央公積金制度》(第7/2017號法律)的演進，標誌着“雙層式”社會保障制度由構建到完善。2018年1月1日正式實施的《非強制性中央公積金制度》，取代了2012年《公積金個人賬戶》，養老保障制度進一步完善。《非強制性中央公積金制度》目標明確，為了加強與推進社會養老保障制度，彌補現行法律規定的不足。6該法促使“公積金共同計劃”、“公積金個人計劃”、“私人退休金計劃”、“基金管理實體”更加規範並具體化。第一，由社會保障基金運作非強制性中央公積金制度；第二，為年滿18周歲及不滿18周歲，但符合《社會保障制度》規定的澳門居民開立公積金個人賬戶。賬戶由政府管理子賬戶、供款子賬戶、保留子賬戶構成，並分別確立賬戶內容和運行管理規則，規定賬戶擁有人享有不被查封、不可轉移的權利、獲得信息和取回的權利；第三，參與人通過“公積金共同計劃”與“公積金個人計劃”進行任意性供款，對供款的方式、時間、運營有專門規定，還特別規定“公積金共同計劃”和“私人退休金計劃”的銜接制度。7經過細緻的安排使新舊制度得以有效銜接，既保證了制度之間的平穩過渡，又保持了立法原則與內容的連續性。澳門養老保障制度法律體系比較完善，養老保障制度規範內容以法律為主，分別規定在《澳門基本法》、《社會保障制度》、《非強制性中央公積金制度》等，社會養老保險方面兼具強制性和非強制性，保證了公平與效率。在法律確定制度的同時，澳門更加關注今後長期政策發展，澳門特區政府設立澳門養老保障機制跨部門研究小組，研究中長期老年政策的方針政策與實施方案。

澳門養老保障制度的比較優勢及其借鑑-159-二、恪守先進的養老保障制度理念法律制度實施的社會效果，在一定程度上取決於立法理念的先進性，因為制度背後總是蘊含着強大的思想運動。澳門養老保障制度的比較優勢還體現在其秉持的社會正義與平等的憲政理念，及恪守對保障老年人生存權、人格尊嚴的憲法原則。(一)彰顯社會正義與平等的憲政理念社會正義與平等原則是養老保障制度建構的理念基礎。隨着國家與社會的發展，融入社會、參與競爭是市場經濟運行機制對個體的基本要求。人們通過市場競爭，獲得回報，逐漸實現經濟獨立與財務自由，以謀求有利於自身發展的社會地位。這個過程是在社會正義與平等理念引導下進行的。平等原則的核心要義就是機會平等，即人人享有平等的競爭與參與機會。但是，由於自然規律使然，人們在進入老年期後不可避免地要減弱直至喪失競爭能力，最終全面退出競爭，有的人會因此而淪落為弱勢群體。8當老年人不再參與競爭，直接面對的是經濟來源短缺的窘迫。保障個體在老年階段依然保有足夠的生活來源，以維持其生理、心理需求，保持健康與正常的生活狀態，是普遍性的、也是重要且現實的社會問題。儘管自由競爭被認為具有較高效率，也較為公平，但自由競爭並不必然導致社會正義的實現。市場經濟體制下，一味地堅持並強調效率並非就是正義的，還需要以某種方式加以補充，效率原則要受到某些背景制度的約束，一旦這些約束被滿足，任何由此產生的有效率的分配才被認為是正義的。9以正義的視角看，市場經濟作為資源配置的方式之一存在着先天不足，自由競爭的前提是人同質同量，但現實中人士同質但不同量的，特別是經過自由競爭之後會拉大人與人之間的差距。顯然自由競爭能夠實現高效率，但卻不能實現社會正義及人權保障目標。所以那些先發的市場經濟國家，為了彌補與自由競爭如影隨形的社會不公缺陷、貧富差距，紛紛以收入再次分配領域的正義作為矯正的途徑。因此，法律規則以“差別原則”為指導設計養老保障制度，符合社會正義的價值取向。“差別原則”的進步意義就在於在肯定差別的前提下，追求一種平等性的社會效果。社會的和經濟的不平等的制度安排應該滿足被合理地期望適合每個人的利益，並且將地位和職位向所有人開放。10亦如人們往常所言，以形式上的不平等追求實質意義上的平等效果。養老保障制度表面上看似是對老年人的專門優惠“差別對待”，但是這種“差別對待”是社會正義原則的具體體現。因為生老病死屬於自然規律，每個個體都會自然變老，競爭能力與經濟收入必然會隨之減弱，需要國家、社會與家庭提供相應保障。因此，養老保障制度具有普遍性，即它符合每個人的切身利益，即使與年輕人群體的當前利益有所衝突，但也符合其長遠利益。依據代際正義儲存原則，正義的儲存原則是代際之間的一種相互理解，而理解的基礎恰恰是代際利益。同時，養老保障制度所保障的主體是老年人群體，雖然有些特殊制度受其他經濟條件限制，但在維護社會正義的前提下，對效率的保障並不影響主流的正義性。但是，若依戶籍或者社會地位將某些老年人排除在外，難以將其形容為社會正義。(二)通過社會保障權實現老年人的生存權與人格尊嚴生存權與人格尊嚴是養老保障制度的權利基礎。生存權、人格尊嚴是公民享有的基本權利，也是

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-160-設定養老保障制度的憲法權利基礎。從形式上看，養老保障制度直接指向的權利是社會經濟權利，屬於經濟保障範疇，但從實質角度而言，養老保障制度的核心則是對公民生存權、人格尊嚴的保障。市場經濟體制下，人們可以更好地觀察到其運行機制及其社會效果。一般而言，自由競爭會導致生產過剩與貧富分化的結果，生產資料與人的自由結合，可能導致社會資源流向的不合理11，造成社會資源配置的不均衡。在市場經濟體制下，個體隨着年齡的老化會逐漸喪失競爭的體力與精力，若沒有足夠的生活儲備，將直接面對生存壓力。個體一旦失去生存保障，則人格尊嚴難以保全。因此，養老保障制度的現實意義就在於此。即通過對社會資源二次分配的有效調節與控制，保障老年人的生存權與人格尊嚴，避免老年人或生活無着者陷入養老的困境。依據憲法學原理，生存權、人格尊嚴作為憲法基本權利，具有防禦權和請求權的雙重屬性，對國家(政府)具有當然的拘束力，需要國家通過立法、行政、司法等環節加以實現。有學者特別強調生存權、人格尊嚴作為一項具體權利，國家立法機關有義務制定法律以確認和形成生存權的保障內容、方法和程序，行政機關有義務採取措施實現公民生存權，司法機關保障權利得以救濟。12生存權、人格尊嚴作為憲法權利，需要立法機關、行政機關、司法機關共同履行政府責任。三、澳門養老保障制度的實踐效果及啟示(一)立法、行政與司法實踐效果檢視立法實踐堅持先進的立法理念。經過多年的發展與演進，社會保障法律規範已經形成自上而下的體系結構。現行憲法與《澳門基本法》，以《社會保障制度》、《非強制性中央公積金制度》、《敬老金制度》及其修正等為基本構成的法律和行政法規系列，以及組織規範《社會工作委員會的組成、架構及運作方式》等具體法律規範，構成了一個保障澳門居民生存權的、相對完善的法律體系。在其內在邏輯上，充分體現以現行憲法和《澳門基本法》為原則與規範基礎，社會保障權作為憲法規定的基本權利，是“一束權利”(abundleofrights)13，並經由法律權利使其具體化，其中包括實體性權利與程序性權利，如澳門居民享有請求給付養老金的權利，以及當該類權利受到侵犯時可以採用的程序性救濟手段等，體現了實體性權利與程序性權利並重的理念。養老保障制度作為整個社會保障法律體系的重要組成部分，始終秉持的立法理念是，保障澳門居民的基本權利、履行國家(政府)保障義務的主體。在筆者看來，蘊含在法律規則中的先進理念往往是判斷“良法”的標準。行政實踐的突出特點是養老保障機構專門化。作為執行機關，行政機關設立有專門的政府職能部門，負責執行、實施養老保障制度法律規範，而且在行政過程的細節上，澳門特區政府根據養老保障事務的不同類別，設立有專門養老保障工作機構，最具有代表性的是社會工作局負責經濟援助與長者服務，而社會保障基金負責養老保障基金的運作。養老保障機構專門化的優勢是顯而易見的，即能夠保證養老保障工作的專職化，保持工作人員具有較高的專業水平。在執行方式上，政府職能部門通過採取更為具體的行政措施來提高養老保障工作效率，比較充分地體現了行政機關的特質，通過現行法律規範的執行力，實現老年人的社會保障權。司法實踐則是以行政救濟與司法救濟多種救濟途徑做後盾。總體上看，澳門養老保障制度中的救濟途徑採用了疊加的救濟方式──既有內部救濟程序，還有司法機關的權利救濟。實踐中，澳門並沒

澳門養老保障制度的比較優勢及其借鑑-161-有將涉及養老的訴訟案件全部推向司法機關，重視發揮行政機關與行政程序對老年人權益的救濟與保障作用，可以說是澳門養老保障制度體現人文關懷的特點之一。在養老保障爭議或糾紛中，盡量避免司法程序，使養老保障爭議在訴訟前就能得到解決，既可以節約司法資源、減輕司法之累，也可以減輕老年人的訴訟之苦。那麼，在司法救濟領域，保障老年人合法權益的主要救濟方式是年金或保險給付。這一類訴訟對應於老年人個體享有的一項程序性權利──給付請求權。澳門社會保障基金會可以作為訴訟主體，維護參保人的權益。此外，法律還明文規定了嚴格的監察制度，社會保障基金擁有對相關法律及其補充法規的遵守情況的監察職權，澳門金融管理局亦對“退休基金及基金管理實體”行使監察職權。澳門養老保障制度的具體實踐表明，立法機關、行政機關與司法機關忠實履行職責、協同配合，對老年人的社會保障權、生存權及人格尊嚴的實現有直接影響，是養老保障制度有效運行的組織保障。眾所周知，養老保障制度具有雙重社會效應，對個體的意義是促進老有所養；對社會的價值是彌合貧富差異、消除“社會斷裂”等消極現象。養老保障制度向處於相對弱勢的老年人群體傾斜，避免老年人陷入困境，獲取的是社會和諧的最大效益，符合經濟學追求“效益最大化”的目標指引。(二)對內地的啟示內地的養老保障制度應當從澳門養老保障制度的比較優勢中，獲得啟發並借鑑如下。第一，養老保障制度進一步規範化。從澳門養老保障制度的規範實踐來看，制度與政策兼具並相互配合是養老保障法制的重要特點。內地的養老保障制度應盡早實現規範化，以保障老年人合法權益，維護養老保障制度的秩序發展。法律與政策是規範養老保障制度的兩種具體形式，也是保障老年人合法權益的重要途徑。二者均具有規範作用，能夠為養老保障制度規範化發揮社會效應，但從法治的視角看，養老政策是指專門針對社會問題的社會政策，屬於公共政策一種類型。社會政策作為公共政策的組成部分14，是現代國家解決社會問題所採取的一種方針，而社會立法，則依法律條文實施社會政策，故社會政策在先，社會立法在後。15依此法理，政策與法律規範共同發揮協同規範作用。養老政策隨着國家與社會發展保持與時俱進的特點，養老保障制度作為社會保障領域中的重要規範，要保持穩定性與長期性。因此，養老保障制度規範體系中包括法律和政策兩種形式，二者相互促進，目標一致。養老保障制度規範化的目標是基於養老保障本身具有救助性質，養老救助應當是國家(政府)的憲法義務。通過法律的規範性，明確救助對象與救助內容，督促政府在法律的外部制約之下，積極履行救助義務，最大限度地保障公民基本權利。同時，通過法律將公民的憲法權利具體化，養老保障制度由養老保險、養老救助、養老福利等多項子系統構成，而養老保障項目的主要特點是週期長、回報低、風險不可控等，因此，必須借助於法律的穩定性與強制性特點，確立強制儲蓄、給付方式、運行及監督等各項制度，以保證養老保險制度能夠促進代際平衡，實現投保人的收益預期。第二，養老保障對象全覆蓋並分層化。養老保障制度的保障主體為老年人，但以何種標準確定保障主體，是現代養老保障制度規範化面臨的實際問題。中國構建養老保障制度的政策曾經以“二元戶籍制度”16為標準，但實踐證明，以戶籍為標準雖有利於行政管理，但不符合受保障對象的實際情況，存在明顯弊端。重新構建的養老保障制度正在逐步祛除二元戶籍標準。養老保障對象應當是全體公民，最大限度地擴展養老保障的主體範圍，體現比較充分的平等性。因此，老年人應以公民身份為基

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-162-準，以年齡為標準，而不應附加其他條件。目的在於體現養老保障的公平性，如養老保險是公民年老後最基本的生活來源，在養老保險制度中，保障對象要全覆蓋，給付水平以基本生活保障為底限。養老保障制度的目標是消弭貧富分化與地區差距，因此，通過國家統籌安排養老福利，避免養老福利差別化，或者因養老保障反而拉大已有的差距。在老齡化趨勢下，老年人的養老需求呈現出多樣化與差異化特點。因此，養老保障制度的保障主體範圍的確定應採取分層化。分層化可以體現為以不同職業主體為對象的職業保障，體現為職業“差別待遇”，以職業差別待遇來最大限度地保障市場競爭，促進社會效率，避免平均主義和高福利政策的消極後果，兼顧公平與效率原則。分層化還可以以老年人個體的收入和資產為界定標準，兼採特殊標準17，如貧困老人和低收入群體。養老救助的目標是實現老年人的最低生活保障、醫療救助和住房救助，屬於養老保障制度中的最低保障，主要針對低收入老年人提供的最基本生活保障，是維護生存權和物質幫助權的必要手段。分層化是養老保障制度的細緻化，顯然需要政府職能部門做更多的社會調查與相關工作，以關照不同的生活狀況，並使老年人救助資金有的放矢，具有較強的針對性。分層化還要注意到中國的現實發展情況。實踐中，地區發展水平與老年人的福利水平呈現正相關關係，即發展水平高的地區，老年人的社會福利水平就高，而欠發達地區老年人的社會福利水平就低，甚至會出現這樣的情況，在同一省內，因不同城市經濟發展水平差異、城鄉差異，以至於造成同年齡、同等條件的老年人，享受不同水平的養老福利。嚴格意義上說，由於戶籍標準或地區經濟標準，導致的養老福利差別待遇，都是與社會正義與公平觀念相悖的。為消弭因地區經濟發展水平不同導致的養老福利差異，法律規範應該發揮最大限度的平衡作用。通過法律制度明確規定，同等年齡、同等項目的養老福利保障對應於大致相同的福利水平，以減輕中央與地方、不同地方的養老福利差別化現象。養老福利同時強調基本養老服務平等觀念，“確保人人能夠享有基本養老服務。”在此基礎上，對“特殊困難老年人”、“經濟困難的高齡、失能老年人”實施補貼制度，地方政府“逐步給予養老服務補貼”18以保持基本的養老福利均衡狀態。第三，重視養老權益保障的行政救濟。“有權利必有救濟，無救濟則無權利”。當老年人的養老金、養老福利、養老援助等權利被侵害時，或義務機關不履行國家(政府)義務時，應當有切實有效的救濟途徑來維護老年人的權利。權利救濟途徑應當在法律規範中予以明示，如養老保險屬於行政給付範疇19，養老救助、養老福利同樣需要依靠行政部門積極履行義務，亦屬於行政給付。一旦養老保險、養老救助、養老福利等未被給付，老年人可以依據養老保障法律法規，請求行政機關內部的權利救濟程序。雖然養老保障爭議一般涉及的金額少，但一旦涉及，將會對老年人的合法權益與日常生活產生實際影響，這就使得老年人養老保障爭議盡量爭取在行政複議階段得到解決，有利於便捷高效的保障老年人合法權益。第四，設立專門性養老機構。比照之下，內地現行養老保障制度的組織規範極不完善。養老保障制度沒有專門機構負責權利救濟，法律規定中多以“社會保險經辦機構”或“主管部門”等模糊詞語表示，實踐中往往由若干職能部門共同負責實施，具體規定是由人力資源與社會保障部負責養老保險，民政部負責老年人救助，人力資源與社會保障部、民政部、地方政府分散提供一些老年人福利。此外，養老保障制度中既沒有設立專門負責裁決行政給付爭議的內部機構，也欠缺解決該類爭議的相關規範，結果是解決行政給付爭議的實體法與程序法上的雙重缺失。最後，需要補充的一點是，養老保障制度應始終恪守先進的理念，即體現保障基本權利、維護人

澳門養老保障制度的比較優勢及其借鑑-163-的尊嚴的憲法原則。保持經濟高度發展，養老保障制度與其他制度一樣，需要堅實可靠的物質基礎，因此保持經濟發展才能夠為養老保障制度與老年人權益的實現提供堅實的物質基礎。權利離不開救濟，但權利同樣離不開社會與經濟發展帶來的物質基礎。澳門沒有政治糾葛，沒有陷入政治僵局影響社會有序和諧發展，這歸功於“一國兩制”實踐的順利開展，如陷入無休止的政治紛爭中，雖然口號都是為了人民，但在實際效果上恰恰是阻滯了民生的進步與發展。所以，政見之分歧的存在是客觀的，但應將民生放在首位則是必須的。註釋：1本文以澳門回歸後的養老保障制度為研究對象。2僱主與僱員每月按一定標準繳納供款且滿足法定供款年期，僱員年滿65周歲時有權領取養老金全額。3資料載於澳門社會保障基金網站：http://www.fss.gov.mo/zh-hans/newscenter/news?id=159，2017年11月15日訪問。42004年憲法修正案規定“國家建立健全同經濟發展水平相適應的社會保障制度。”現行憲法第44條規定“國家依法按照法律規定實行企業事業單位組織的職工和國家機關工作人員的退休制度。退休人員的生活受到國家和社會的保障。”第45條規定，“公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物資幫助的權利。國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業。”《澳門基本法》第38條第3款規定，“未成年人、老年人和殘疾人受澳門特別行政區的關懷和保護。”第39條規定，“澳門居民有依法享受社會福利的權利。勞工的福利待遇和退休保障受法律。”第130條規定，“澳門特別行政區政府在原有社會福利制度的基礎上，根據經濟條件和社會需要自行制定有關社會福利的發展和改進的政策。”5見《社會保障制度》第2條。6見《非強制性中央公積金制度》第2條第2款的規定。7《非強制性中央公積金制度》第36條規定，“已設立資金來源於在澳門金融管理局已作出登記的退休基金且屬確定供款的私人退休金計劃，則可將相關公積金共同計劃與私人退休金計劃銜接。”8社會群體有生理性弱勢群體與社會性弱勢群體之區分。老年人群體作為弱勢群體既是生理性的，也是社會性的。9羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，北京：中國社會科學出版社，1998年，第72頁。10同上註，第61頁。11莫紀宏：《實踐中的憲法性原理》，北京：中國人民大學出版社，2007年，第288頁。12[日]大須賀明：《生存權論》，林浩譯，台北：元照出版有限公司，2001年，第91頁。13魏健馨、劉麗：《社會經濟權利的憲法學解讀》，載於《南開大學》，2011年第3期。14葉至誠：《社會政策與社會立法》，台北：秀威資訊科技股份有限公司，2009年，第1頁。15陳國鈞：《社會政策與社會立法》，台北：三民書局，1983年，序言。

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-164-16如1999年施行的《城市居民最低生活保障條例》規定以戶籍和收入為標準。該條例第2條規定，“持有非農業戶口的城市居民，凡共同生活的家庭成員人均收入低於當地城市居民最低生活保障標準的，均有從當地人民政府獲得基本生活物質幫助的權利。”17特殊情況主要是指因突發狀況造成的老年人喪失基本生活來源等需要救助的非正常情況。18《國務院關於印發“十三五”國家老齡事業發展和養老體系建設規劃的通知》(國發[2017]13號)，載於國務院網站：http://www.gov.cn/zhengce/content/2017-03/06/content_5173930.htm，2017年11月19日訪問。19鄭尚元：《依法治國背景下社會保險法制之建構》，載於《武漢大學學報》(哲學社會科學版)，2017年第4期。

∗澳門科技大學法學院博士研究生、廣東省珠海市中級人民法院法官-165-中國的民事訴訟制度及法官制度存在的一些問題長期無法得到圓滿解決，中國的司法不能完全滿足人民群眾日益增長的司法需求，民事裁判在國際社會認可度不高，在一定程度上影響了人民群眾接近和利用司法。這種現狀促使我們從理論和制度的層面來反思中國法官及訴訟制度存在的內在缺陷。筆者從仲裁和陪審制度對於民事訴訟的啟示進行分析，立足於中國國情並借鑑國外的成功經驗，認為在中國設立兼職法官制度1是必要的，也是可行的。一、中國司法的現狀呼喚制度創新(一)中國法官群體的整體現狀儘管中國法治在較短的時間內取得了長足的進步，然而中國的司法狀況與法治發達國家的水平相比，與人民群眾對司法越來越高的期待，仍存在相當大的差距。1999年，一位前最高人民法院大法官撰文，認為當時中國法官的現狀是：數量多，素質差，權力小，待遇薄，地位低。2筆者覺得他的論斷至今尚未完全過時。在法官員額制實行之前，中國法官人數超過21萬人，在司法改革後約為12萬名，數量為世界之最。3中國的法官主要來源於考入法院的公務員，或者調入法院的社會人員，還有一小部分是歷史遺留下來的復轉軍人，這些法官在擔任法官職務之前少有從事其他法律工作特別是律師工作、檢察院工作、法律教學、法學研究工作的經歷。在學歷方面，《中華人民共和國法官法》第9條規定，法官任職最低學歷條件為本科，擔任法官之前應具有的法律工作經歷，根據學歷及任職法院級別的不同分別為1-3年。4《中華人民共和國憲法》第126條規定，“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”。中國法律規定法院獨立審判，法律並不承認法官獨立審判。法官的待遇等同於當地相同級別的公務員，法官的晉升比較緩慢，部分欠發達地區的法官待遇相當微薄。(二)行政化的法院管理體制法院的內部管理行政化，法院以黨組為中心進行內部重大事項的決策和法院管理，在縱向實行院長、庭室兩級管理或院長、一級庭室、庭室內設二級科室的三級管理5的行政領導體制。院長、庭長是當然的法官，如果他們參加合議庭則擔任審判長。6關於構建中國兼職法官制度的思考崔拓寰∗

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-166-(三)部分法院案多人少、法官斷層及法官流失問題突出在大城市法院和東部沿海地區的法院，尤其是基層法院，案多人少矛盾突出，法官工作壓力大。而在部分中西部地區法院，法官斷層問題凸顯。法院並沒有成為法學人才聚集的高地。近年來，法官流失問題在部分地區比較嚴重。(四)職業倦怠的法官和質量有待提高的司法供給職業倦怠是身處職場的人群出現的一種集情緒疲憊、工作冷漠以及無成就感於一體的綜合症候。在中國，法官離職行為的普遍化、法官心理狀況明顯不如普通人群等，可以說明中國法官群體存在較高水平的職業倦怠。7法官的職業倦怠主要可能來自以下原因：一是案件壓力過大，大部分地區存在案多人少的矛盾，加上全世界少有的相當剛性的審限制度的約束，不少法院的法官忙於結案，往往沒有足夠的時間和精力用於每一個案件的研究和思考，沒有更多時間去做當事人的思想工作；二是目前司法環境不理想，來自當事人和社會的壓力讓法官身心疲憊；三是在行政化的領導體制下，在法院科層體系中，普通審判員是屈居於院長、副院長、庭長、副庭長之下的“五字輩”幹部；四是法官很少在不同法院之間流動，甚至部分法院的法官很少在本院審判部門之間交流8；五是法官的薪酬和社會地位都不高；六是法官晉升空間有限；七是創造性司法在中國存在一定職業風險，按部就班、循規蹈矩更有利於法官在體制內的生存和發展。學者指出，法治理念水平、對法治建設前景的信心、實際工作法治化程度等因素對法治工作者的職業倦怠影響顯著。降低體制內法治工作者職業倦怠關鍵在於消除導致該群體認知失調或心理落差的結構性因素，具體措施包括創建符合法治原則的職業環境(如減少行政干預、尊重法治、尊重法治工作者專業自主性及保證司法獨立性)。9(五)社會認可度不高的司法中國司法威信不高。從國內角度考察，法院在中國黨政機關面前位卑權輕，民眾對於司法和法官的尊重程度與法治發達國家存在相當大的差距；從國際角度考察，中國法院作出的民事判決在絶大部分發達國家和地區得不到認可和執行，大部分法治發達國家與中國沒有引渡條約。根據《承認及執行外國仲裁裁決公約》(下稱《紐約公約》)，中國仲裁機構的裁決能在《紐約公約》成員國境內得到認可和執行。然而中國法院的裁決國際認可度不高，與中國的綜合國力和國際地位不太相稱，不利於中國公民和法人合法權益的保護，不能很好地適應“一帶一路”建設的需求。二、仲裁制度對於訴訟制度及法官制度的啟示一般認為，仲裁具有自願性、公正性、及時性、一裁終局、經濟性、保密性等特點，仲裁裁決對當事人均有約束力。仲裁與訴訟相比較，具有鮮明的特點：其一，充分尊重當事人意思自治，《中華人民共和國仲裁法》第4條明確規定，“當事人採用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自願，達成仲裁協定。”仲裁採自願原則，包括自願決定採用仲裁方式解決爭議、自願決定解決爭議的事項、選擇仲裁機構以及在仲裁員名冊中選擇仲裁員。其二，裁決具有法律效力並且可以在《紐約公約》成員國強制執行，《仲裁法》第62條規定，“當事人應當履行裁決。一方當事人不履行的，另一方當事人可以依

關於構建中國兼職法官制度的思考-167-照民事訴訟法的有關規定向人民法院申請執行。受申請的人民法院應當執行。”涉外仲裁的裁決，只要被請求執行方所在國是《紐約公約》的締約國或是成員國，如果當事人向被執行人所在國的法院申請強制執行，該法院就得依其國內法予以強制執行。其三，一裁終局，即裁決一旦作出即發生法律效力，當事人對仲裁裁決不服不可以就同一糾紛再向仲裁委員會申請複議或向法院起訴，仲裁也沒有二審、再審等程序。其四，不公開審理，《仲裁法》第40條規定：“仲裁不公開進行。”不公開審理可以防止洩露當事人不願公開的商業秘密。仲裁從庭審到裁決結果的秘密性，使當事人的商業信譽不受影響，也使當事人在感情上容易接受，有利於日後繼續經濟往來。其五，仲裁獨立、公平、公正，仲裁是由仲裁庭獨立進行，仲裁委員會聘請的仲裁員都是有相當名望的專家，由專家斷案更有權威。其六，擔任仲裁員任職條件較高，《仲裁法》第13條規定，“仲裁委員會應當從公道正派的人員中聘任仲裁員。仲裁員應當符合下列條件之一：(一)通過國家統一法律職業資格考試取得法律職業資格，從事仲裁工作滿八年的；(二)從事律師工作滿八年的；(三)曾任法官滿八年的；(四)從事法律研究、教學工作並具有高級職稱的；(五)具有法律知識、從事經濟貿易等專業工作並具有高級職稱或者具有同等專業水平的。”《中華人民共和國法官法》第9條規定的法官任職的學歷和資歷條件為：“高等院校法律專業本科畢業或者高等院校非法律專業本科畢業具有法律專業知識，從事法律工作滿二年，其中擔任高級人民法院、最高人民法院法官，應當從事法律工作滿三年；獲得法律專業碩士學位、博士學位或者非法律專業碩士學位、博士學位具有法律專業知識，從事法律工作滿一年，其中擔任高級人民法院、最高人民法院法官，應當從事法律工作滿二年。……適用第一款第六項規定的學歷條件確有困難的地方，經最高人民法院審核確定，在一定期限內，可以將擔任法官的學歷條件放寬為高等院校法律專業專科畢業。”中國目前法律規定的仲裁員的任職條件比法官高。三、陪審制度的啟示：陪審的優勢和不足(一)陪審制度的優勢《對〈中華人民共和國人民陪審員法(草案)〉的說明》中稱：“制定一部專門的人民陪審員法，有利於擴大司法領域的人民民主，切實保障人民群眾對審判工作的知情權、參與權、監督權，更好地體現人民當家作主；有利於弘揚社會主義核心價值觀和法治精神，促進全民守法、營造依法治國的濃厚氛圍；有利於架起人民法院與人民群眾的溝通橋樑，形成法官和人民陪審員的優勢互補，實現司法專業化判斷與群眾對公正認知的有機統一，讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。”10以上表述從宏觀和政治的角度總結了陪審制度的意義。陪審制度主要有政治功能、司法功能和社會功能，其中政治功能是根本性的，司法功能則是延伸性的次要功能。11從微觀的、技術的和學術的角度分析，在中國，陪審制度至少有下列優勢：其一，陪審員的民眾知識與法官司法專業知識具有優勢互補的作用。互補作用集中體現上實體法規則的適用解釋中。12法官在長期的辦案實踐中，可能傾向於運用與先前經驗最一致的方式對證據進行闡釋，可能形成職業性的“司法偏見”，以專業權威來回應和壓制民眾知識。13陪審員豐富的社會知識和閱歷可以幫助法官彌補生活經驗和知識的不足。其二，陪審制度具有監督法官的作用，有利於防止司法腐敗，提高司法公正。其三，陪審制度有利於化解和轉移司法風險，吸引不滿，保護司法決策者，例如英美法系部

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-168-分國家實行一案一個陪審團，對於爭議很大的案件，通過陪審團定罪就塵埃落定，即使有關方面不滿意也無法更改。陪審制度有利於樹立司法權威，有利於保護作出判決的司法決策者不受追究。14正如學者指出：“程序既保護當事人的權利，也保護決定者的權利”。15(二)陪審制的不足陪審制的不足主要有三方面：其一，人民陪審員制度不是解決“案多人少”的手段。由於部分基層法院讓陪審員參與組成合議庭，在形式上符合法律要求，陪審員不起實質作用，一些地方法院一度將陪審員參審率作為法院的考評項目之一。這些做法對人民陪審員參審的有效性造成巨大損害。16其二，陪審制度是一項昂貴的事業，容易給有限的司法資源帶來極大的壓力。其三，陪審員參與審判的有效性與審判效率和審判成本始終存在矛盾，因此陪審制適用的案件範圍受到很大的限制。在西方國家，陪審一般僅適用於重大刑事案件，或者特殊類型的民事案件。中國學術界也有不少專家學者認為應進一步限制案件適用範圍，主張僅適用於重大刑事案件，如民事案件適用應嚴格限制適用範圍。17《中華人民共和國人民陪審員法》對陪審員的案件參審範圍作了規定。該法第15條規定，具有下列情形之一的第一審刑事、民事、行政案件，可以適用陪審制：涉及群體利益、公共利益的；人民群眾廣泛關注的或者其他社會影響較大的；案情複雜或者有其他情形，需要由人民陪審員參加審判的。第16條規定，7人合議庭的案件參審範圍為四類案件：可能判處十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑，社會影響重大的刑事案件；根據民事訴訟法、行政訴訟法提起的公益訴訟案件；涉及徵地拆遷、生態環境保護、食品藥品安全，社會影響重大的案件；其他社會影響重大的案件。一般而言，陪審員不是法律專家，對於複雜案件適用法律方面存在法律知識和司法經驗方面的實際困難。陪審員僅僅參與審理事實問題不再參與審理法律問題，是實現陪審員參與司法有效性的必然要求。事實審與法律審的區分在大陸法系國家和英美法系國家已是通例。《人民陪審員法》規定，陪審員參加的3人合議庭與7人合議庭的評議規則不同：人民陪審員參加3人合議庭審判案件，對事實認定、法律適用，獨立發表意見，行使表決權。人民陪審員參加7人合議庭審判案件，對事實認定，獨立發表意見，並與法官共同表決；對法律適用，可以發表意見，但不參加表決。(三)為何在陪審制之外要設立兼職法官制度陪審制之外要設立兼職法官制度的原因有：其一，陪審員不具備專業法律知識，無法就法律適用問題發表有效的意見。強調以司法民主和公眾參與為核心的人民陪審員制度與司法的高度職業化、專業化需求之間存在根本矛盾。18“與其說是平民監督法官，毋寧說是法官指導平民。”19兼職法官來源於法學教授、律師、退休法官或者其他法律工作者，專業上具有優勢，能夠獨立行使法官職權。其二，陪審制度成本高昂，兼職法官參與審判的成本比陪審員參審成本低，兼職法官參審有效性比陪審員高。其三，陪審員的案件參審範圍有很大限制，不少國家，民事案件很少採用陪審制，商事案件基本不採用陪審制。而兼職法官作為法律專家，多用於處理法律技術性比較強的民商事案件。其四，陪審制度過於公開，不利於保護商業秘密和個人隱私。其五，陪審員不能承辦案件，更不能擔任審判長。而兼職法官作為法律專家，可以獨立承辦案件並擔任審判長。其六，陪審主要體現司法民主，而兼職法官主要體現司法專業化，價值取向不同。而絶大部分商事案件的技術性比較強，陪審員參審審判的有效性差，兼職法官是法律專家，辦理技術性強的案件可以發揮其特長。其七，陪審員參加陪審需要

關於構建中國兼職法官制度的思考-169-具有廣泛性和代表性，陪審員的參審數一般設定有上限。在很多國家，隨機選中的陪審員多年甚至終生只參加一次陪審；為了有效防止“駐庭陪審員”、“編外法官”的出現，《人民陪審員法》第24條規定，“人民法院應當結合本轄區實際情況，合理確定每名人民陪審員年度參加審判案件的數量上限，並向社會公告”。兼職法官是法律專家，兼職法官參與審判一般由當事人自願選定，且兼職法官的任職條件比職業法官更高，兼職法官多辦理一些商事案件對公正並無損害，故少數優秀的兼職法官可能成為“駐庭法官”或“編外法官”。四、設立兼職法官制度的必要性和可行性(一)設立兼職法官制度的必要性第一，有利於緩解部分法院案多人少的矛盾。中國大城市和沿海發達地區的法院，案多人少矛盾突出。如果有相當數量的高素質的兼職法官辦案，無疑會大大增強審判力量，提高審判質量和效率。第二，有利於在全國範圍內調劑法官，兼職法官將成為審判力量的蓄水池。由於中國經濟社會發展不平衡，每家基層法院轄區人口和經濟發展程度差距巨大。以2017年上半年為例，有143個基層法院收案超過10,000件(其中收案最多的北京市朝陽區法院和上海市浦東新區法院均超過70,000件)，440家基層法院在5,000-10,000件之間，543家在3,000-5,000件之間，有些法院收案不到1,000件，全國範圍內的案件分佈並不均衡。20審判資源如何調劑使用，如何切實解決不同法院間人案不匹配、忙閑不均等問題值得研究，但也有部分法院每年受理案件只有幾百件。第三，有利於克服法官本地化。中國實行職業法官制度，法官都是專職的。法官隸屬於一家法院，大部分法官長期在一家法院工作，法官在法院之間的交流尚未形成制度。在部分中西部地區的基層法院和中級法院，法官大部分都是本地人，長期在本地成長和生活。法官與當地社會存在千絲萬縷的關係，從司法環境方面而言，法官與當地社會聯繫過於密切固然有利於法官瞭解社情民意，但也有可能在一定程度上影響法官審判案件應當持有的中立和超脫地位，對法官公正獨立地處理案件造成一定的不利影響。而兼職法官主要來源於外地，至少是外單位，另外可以考慮為兼職設置一定的任期，可以在制度層面很大程度上避免法官的地方化。第四，有利於彌補法官知識和經驗的不足，為部分專業性很強的案件、新類型案件、數量不多審判經驗不足的小眾案件，提供專業的適合承擔審判任務的法官。如破產案件、知識產權案件、證券案件、涉外民商事案件等，在大部分欠發達地區上述類型案件數量較少。受案法院可能沒有足夠的精通此類案件審判的法官。如最高人民法院對知識產權案件、涉外商事案件和證券虛假陳述侵權案件等新類型案件實施集中管轄制度，就表明最高人民法院認識到並非所有的法院都具備足夠的審判力量來處理好此類新類型案件。為了保證審判質量，統一審判尺度，最高人民法院將此類案件集中到案件數量較多、審判經驗較豐富、審判力量較強、級別較高的法院，尤其是省、自治區人民政府所在地的市、計劃單列市、經濟特區所在地的市中級人民法院管轄。國家專門成立北京、上海、廣州知識產權法院集中管轄有關地區的知識產權案件。第五，有利於法官來源的多元化和開放化，讓當事人自由選擇法官成為可能。近年，中國有3,618家法院，截至2017年10月，全國遴選產生員額法官120,138名，全國平均一家法院約有員額法官33

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-170-名。21由於法院內部按照審判專業分工設置不同的審判庭，具體到某一類案件，在一家法院內部可以選擇的專職法官更少。22兼職法官制度實施後，一個地區可以選擇的兼職法官可能達到數千人甚至上萬人，可供選擇的法官將數量成百倍的增加；另外，兼職法官來源的多樣化和開放性，一家法院擁有數量較多的且具有各種專業背景和職業經歷的兼職法官，就為當事人自主選擇其信任的法官提供了可能。在中國，規模比較大的仲裁委員會擁有以數百乃至上千人仲裁員是很常見的。23如前所述，中國平均一家法院約有員額法官33名，一家基層法院的法官一般很少能超過50人，甚至個別規模較小的基層法院法官數量不足20人。具體到某一家法院，對於審理某一類新類型案件，出現審判力量不足是常事。受制於國家財力所限以及法官精英化的要求24，大規模地增加法官，既與國際上法官的精英化趨勢不符，也與中國法官員額制的改革初衷背道而馳。在全國範圍內，大規模地增加法官既不現實也沒必要，當然不排除個別地區增加法官或者新設知識產權法院、家事法院、行政法院等專門法院的可能，因此在全國甚至全世界範圍內調配法律人力資源為法院所用25就有現實必要性和可能性。第六，有利於法院的去行政化、去科層化和去官僚化，增強法院的服務意識和專業意識。專職法官需要長期在本單位發展，在現有司法環境及法院科層化體制下，法官職務越高，他的薪酬待遇、福利待遇和社會地位就越高，獲得的實際利益和符號利益也越多，職業尊榮感也將相應增加，因此，大部分專職法官都將職務晉升作為職業理想。專職法官為了其職務晉升和自身發展，在審判時就不可能完全不顧忌和考慮當地黨政領導、上級法院以及本院院長、庭長甚至同事的意見。然而，法官審判時如果過多考慮各種人情世故，可能影響其獨立公正地審判。嚴格科層化的法院建制，有礙於上下級法院之間的獨立。法院內部的組織結構嚴格科層化，應然的法官獨立被科層化管理層層稀釋，法官在實踐中變得惟命是從，失去獨立性。26兼職法官在其兼職的法院基本沒有晉升的空間，兼職法官另有工作單位，甚至已經功成名就，他一般也不會謀求在兼職法院的仕途發展，因此可以比專職法官更加公正、中立、獨立地審理案件，最大限度地減少來自法院外部和法院內部上級領導對於案件的干預，從而為將來法院減少甚至取消副院長和庭長的設置創造條件，為法院審判委員會減少案件討論數量創造條件。如果案件質量能夠得到保證，審判效率得以提高，法院應當承擔的政治責任和社會責任得到很好的承擔，那麼法院設置眾多的副院長和庭長，對於審判工作是否確有必要就值得重新審視。第七，有利於法官員額制的推行。隨着法官員額制的推行，專職法官數量將比原來更加精減，如周強院長的報告所稱，全國法院從原來的211,990名法官中遴選產生120,138名員額法官，而全國法院受理的案件數量逐年增多，同時法官數量減少到原來的56.68%，即使按照全國受理案件數不變來計算，平均每一名法官審理的案件將是原來的1.76倍。在部分案件數量大的基層和中級法院，案多人少和審判力量不足的問題將更加嚴峻。第八，有利於人民法院培養和儲備審判人才，為法官隊伍注入源頭活水。由於法院的書記員主要是合同制的，在實行法官員額制及相關法律修改後，助理審判員可能不再任命27，審判員的來源和養成，就成為一個值得從理論上和實踐上認真研究的關係到司法事業全局和社會長治久安的重大戰略問題。按照目前有關方面的方案設計，法官主要從法官助理、下級法院法官和律師、法學研究人員等社會法律人才中選任。這些方案在中國是否可行，效果如何，需要將來的實踐來檢驗。首先，來自法院系統之外的法律人才，是否真正熱愛和適合審判工作，需要在辦案當中考察，讓法院和法官候選人有一個相互瞭解、雙向選擇的機會；其次，審判經驗的積累也需要案件的歷練；再次，在當前法官的地位不高、待遇不是很理想、法官工作辛苦而平凡的大環境下，法官職業依然屬於一個要求“特別能吃

關於構建中國兼職法官制度的思考-171-苦、特別能戰鬥”的職業，是需要用法治情懷和奉獻精神來堅守的職業。28因此，如果讓有志於從事法官職業的法官候選人先做一段時間兼職法官，讓其親身體會擔任法官的酸甜苦辣，法院也從候選人辦案過程中對其進行考察，從而選擇優秀的適合擔任法官的人選，可以增加擬引進擔任法官的人員與法官崗位的匹配度，減少法院選人不當的風險。第九，有利於拓寬人民群眾有序參與司法的渠道，制約專職法官權力，防止司法專橫，實現司法民主。第十，有利於保障當事人的程序選擇權，更在利於中國司法實現程序正義乃至實質正義。當事人可以選擇本法院以外的兼職法官(不少兼職法官還是來自學者、律師等政法體制之外的專家)來審判案件，給當事人增加了除了專職法官、陪審員以外的第三種選擇。第十一，有利於中國法官制度的完善。在專職法官之外有兼職法官，豐富了中國法官的來源和用工形式，有利於優化法官整體的知識結構，改善法官思維方式。(二)設立兼職法官制度的可行性首先，法律人才儲備充裕。經過法學教育多年的發展，培養了一大批法律人才；經過2002年以來國家舉行的16年司法考試的選拔，在全國範圍內而言，法律人才的儲備比較充裕。第二，推行兼職法官制度無需作大的法律修改，只需要局部修改人民法院組織法、法官法和民事訴訟法。第三，有境外兼職法官制度的可供借鑑和參考。英國、美國、新加坡、德國、香港特區等境外的兼職法官制度具有悠久的歷史和良好的運作，中國根據具體國情和實際需要，對境外相關制度予以借鑑和改造具有現實可行性。以香港特區為例，香港的兼職法官包括任職於香港終審法院的非常任法官、任職於香港高等法院原訟法庭的特委法官以及任職於香港高等法院原訟法庭和區域法院的暫委法官。終審法院1997年引入非常任法官制度。終審法院非常任法官包括香港非常任法官和獲委任的其他普通法地區法官。截至2018年2月28日，終審法院共有15名非常任法官，其中包括香港非常任法官3名和其他普通法地區法官12名。29《香港終審法院條例》對非常任法官的任職資格、選任程序、工作機制、執業禁止、任期和免職作了詳細規定。特委法官和暫委法官作為兼職法官，活躍在司法審判一綫，承擔着多種類型的審判工作，是法院從律師和其他法律行業從業人員中遴選法官的重要來源。特委法官和暫委法官制度，在紓解香港法院案件候審時間過長問題和構建法律共同體內部流動方面發揮了重要作用。30第四，中國人民陪審員制度比較成熟。在借鑑國際經驗和立足中國國情的基礎之上，中國於2018年4月頒佈了《人民陪審員法》。第五，中國的司法改革具有現實需求。一是司法改革大背景下法院人力資源緊張需要加強審判力量；二是法院的去行政化改革由於各種原因多年未能取得突破性進展。第六，從法院系統外部遴選法官已經制度化並有一定的經驗積累。實踐中，法官借調到其他法院，或者到其他法院掛職，已有成例。近年，法官與法學教育或研究人員的交流掛職，以及從律師和法學教育或研究人員中選拔法官制度的推行，為法院從系統之外遴選法官積累了經驗。

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-172-五、關於兼職法官制度構建的路徑思考(一)關於兼職法官的任職條件和來源首先，必須符合現行法官法規定的法官任職條件。《中華人民共和國法官法(修訂草案)》第14條規定，“人民法院可以從律師、法學專家等從事法律職業的人員中公開選拔法官。除應具備法官任職條件並取得法律職業資格外，參加公開選拔的律師應當實際執業不少於五年，從業聲譽良好；參加公開選拔的法學專家應具有講師及以上職稱，從事教學或者科研五年以上，有突出研究能力和優秀研究成果。”兼職法官必須以高標準遴選，至少不應低於仲裁員的任職條件31，即任審判員、律師、檢察官8年以上，或者具有法學或者相關專業的高級職稱並有突出研究能力和優秀研究成果。筆者建議，在大城市和東部地區法院，可以規定更高的任職條件。對於最高人民法院兼職法官的任職條件，可以參考世界主要法治發達國家和地區的做法。32根據《香港終審法院條例》第12條規定，非常任香港法官來源於已退休的高等法院法官、已退休的終審法院首席法官、已退休的終審法院常任法官、現職或退休的上訴法庭法官、在香港以大律師或者律師身份執業最少10年的大律師。香港特委法官修行人必須是全職執業的律師，而暫委法官來源較為多元化，可以來自於律師、下級法院法官或者司法人員以及與法律相關行業的從業人員。33深圳前海法院的調研報告建議設立任期制法官(非常任法官)，並建議從法學專家學者、律師、具有中國國籍的香港籍法律專業人士和退休法官中遴選任期制法官。34兼職法官可以從法學專家、其他法院著名的專家型法官、退休法官、企事業單位法律顧問、法律水平較高且從業聲譽良好的資深律師、檢察官以及審判工作急需的其他領域的專家當中遴選。對於涉外案件數量較多的司法區，可以從境外選聘具有中國國籍且具備法官條件的法律人才擔任兼職法官，例如可以考慮港澳台地區具有中國國籍的法學教授、在職法官、退休法官和律師。35(二)兼職法官的任期香港終審法院非常任法官任期3年，但行政長官可根據首席法官的建議，將非常任法官的任期延續一次或一次以上，每次續期為3年。36筆者認為，可以參照仲裁法的規定，兼職法官實行聘用制，任期3-5年，不具有公務員身份。聘用期滿，如兼職法官自願繼續連任，法院同意，可以連任，但在同一個司法區(筆者設想以一個省、自治區、直轄市作為一個司法區)連任不得超過兩屆。內地少數法院先行先試，與從外部引進的法官簽訂聘用合同並規定任期，任期屆滿由法院與聘用法官商定是否續簽合同，例如深圳近年來對於從市外調入的公務員實行聘用制。(三)兼職法官的職責在審判中，兼職法官原則上享有與專職法官同等的權力和義務，可以擔任審判長，也可以擔任承辦人。當然，也可以考慮對兼職法官的權力及審理案件的類型作出一些必要的限制，尤其應避免兼職法官審理與其有利益衝突的案件。香港的特委法官、暫委法官與同職位全職法官同權同責，但允許存在法定例外，在權力、職責、受案類型上與全職法官存在差異。

關於構建中國兼職法官制度的思考-173-(四)兼職法官的任命符合條件的人員自願申請，由法官遴選委員會從符合條件的人員中擇優遴選，並由一個司法區的高級人民法院審核同意，由院長提請省一級人大常委會任命。任命書應註明是兼職法官，發給聘書並明確任期。(五)兼職法官名冊的編制一個司法區的兼職法官，可以在該司法區管轄的各級人民法院參加審判，但參加了前一個審級審理的兼職法官，不得參加後續審級的案件審理。如果是律師，為避嫌，維護司法公正，應當實行任職地域迴避，不能在其律師事務所所在地擔任兼職法官。筆者設想，如在A省B市C縣執業的律師，不得在A省高級人民法院、B市兩級法院擔任兼職法官，但可以在A省其他地級市擔任兼職法官。最高人民法院可以由全國知名的傑出律師擔任兼職法官，但只能擔任一個任期，不得連選連任。法學專家以及審判工作急需的其他領域專家，可以擔任兼職法官。職業法官可以擔任其任職法院轄區以外的法院的兼職法官，如北京市高級人民法院的法官可以擔任北京以外地區法院的兼職法官，但是不得擔任比其任專職法官的法院更高級別法院的兼職法官。如北京市第一中級人民法院專職法官，可以擔任其他省、自治區、直轄市中級人民法院和基層人民法院的兼職法官，但不得擔任最高人民法院以及其他省、市、自治區高級人民法院的兼職法官。專家學者沒有擔任兼職法官的地域限制，但是對於最高人民法院、高級人民法院、中級人民法院和基層法院應當規定不同的條件，級別越高的法院，任職條件越嚴格。筆者設想，在全世界和全國有重大影響的傑出法學家，可以擔任最高人民法院、高級人民法院的兼職法官，在一個省有重大影響的法學專家(一般應當是應用法學專業博士生導師且具有正高級職稱)，可以擔任中級人民法院的兼職法官。僅有副高級職稱的人員，或者影響力不大的一般正高級職稱人員，僅可擔任基層人民法院的兼職法官。民族地區和欠發達地區的司法區，以及因各種原因申請擔任兼職法官人數較少的司法區，可以適當放寬任職條件。2013年政府啟動的“雙千計劃”37，就包括法學教師到法律實務部門(包括法院)兼職或掛職參與法律實務的內容。該計劃對選聘到法律實務部門兼職或掛職的高校法學教師作出了規定，“應具有高級專業技術職務，較強的業務能力，能夠幫助法律實務部門分析解決疑難複雜案件等”，“建議聘期為1至2年。聘期內，互聘人員以派出單位管理為主，不改變與派出單位的人事行政關係。”該計劃的實施為兼職法官的選任積累了經驗，但在2013-2017年這5年間，僅僅選聘約1,000名高校法學教師到法律實務部門兼職或掛職，能分配到法院兼職的人數更少，對比全國3,600多家法院來說，該計劃選派規模過小。該計劃對於選聘到法院兼職的對象也僅限於高校法學教師，排除其他法律人才(如律師、警察、檢察官、法律顧問、法學研究人員、立法人員)。該計劃屬於臨時性的帶有探索性質的安排，並非法律規定的永久性的制度。(六)兼職法官的待遇兼職法官的待遇，可以參照目前的掛職交流人員或者仲裁委員會聘用的仲裁員，不領取固定薪水，只領取一定的任職補貼和辦案報酬。根據兼職法官參加審理案件的數量和標的，參照略高於同類案件仲裁員的報酬水平支付，也可以考慮按照其參與審判工作的實際時間以日薪支付，工資水平與專職法官相當。

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-174-(七)兼職法官的激勵機制可以如下幾方面激勵兼職法官：其一，精神鼓勵為主，每年對兼職法官進行考核，對優秀的進行表彰，向社會宣傳其業績。其二，物質待遇從優，兼職法官待遇從優，根據其參加審理案件的數量、訴訟標的金額及質量按勞取取酬。其三，優秀的兼職法官，將來可以成為專職員額法官的主要來源之一。在英國，暫委法官和特委法官由律師擔任，每年開庭幾周，負責審理較輕的案件，還構成選拔全職法官的候選人隊伍。38在香港地區，特委法官和暫委法官的吸引力在於其是外來職業者流向法官序列或者低級別司法人員向高級別司法人員轉變的重要途徑。39特委法官和暫委法官是全職法官的重要候選人，香港特區法院大部分全職法官曾有過特委法官或暫委法官的任職經歷。在2015年1月，香港特區終審法院首席法官和全部常任法官均出任過原訟法庭特委法官，高等法院35名法官中有27名法官擔任過特委法官或暫委法官，佔77.1%；區域法院42名法官中有37名法官擔任過原訟法庭或區域法院暫委法官，佔88%。40其四，為法學專家提供服務司法的平台，如前述“雙千計劃”稱，“高校教師補充到實務部門，把學術研究從象牙塔帶到中國司法實踐、法律進程一綫中，對於教師本身的成長和未來的學術定位，都具有積極的影響。”(八)關於兼職法官參加案件審理的若干問題第一，兼職法官參加審理的案件類型。以標的較大的商事案件、涉外案件、新類型案件為主，包括但不限於傳統仲裁業務的案件範疇。第二，參加審理的程序。原則上由當事人選定，如果組成合議庭的案件，原告方指定一名兼職法官，被告方指定一名兼職法官，原、被告共同選定一名審判長。如果當事人不能共同選定審判長的，由法院院長從兼職法官當中指定一名擔任審判長；如果確有必要，法院院長徵得各方當事人一致同意，也可以指定一名資深專職法官擔任審判長。第三，兼職法官參與審理的案件與沒有兼職法官參加案件的區別。其一，當事人選擇兼職法官審理的案件，原則上兩審終審，當事人不得申請再審，檢察院也不得抗訴。法院如需要依職權再審，需要逐級報請最高人民法院同意。當事人也可以達成不上訴契約或者不再審契約，從而排除法院依職權再審，充分尊重當事人的程序權，為中國將來廢除再審制度，實現真正的兩審終審創造條件。其二，關於審理期限，應當從提高效率出發，快速審理。此類案件原則上應在法律規定的審限內結案，一般不得延長審理期限。情況特殊的，經省高級人民法院批准，可以延長審理期限一次。其三，實行不公開審理原則，裁判文書不上網，保護當事人的商業秘密和個人隱私。其四，裁判文書的簡化，有利於提高審判效率，降低審判成本，甚至可以只出裁判結果或者簡單說理。(九)對兼職法官司法行為的規範應當對於兼職法官的司法行為進行必要的規範。原則上應當遵守全職法官的行為規範，如不能兼任人大常委會組成人員、人民陪審員，不能經商等。

關於構建中國兼職法官制度的思考-175-六、結語仲裁制度和陪審制度對於中國的訴訟制度和法官制度均有借鑑價值。在中國設立兼職法官制度具有必要性和可行性，兼職法官制度有利於中國法官制度的完善。通過專職法官的職業化，兼職法官的精英化，人民陪審員的大眾化，實現三種來源的審判人員相互補充，相互促進，可以在較短的時間內提高審判質量和司法效率。通過引進兼職法官產生的鯰魚效應，為人民法院審判力量注入源頭活水，讓專職法官和兼職法官同台競技，減少法院的行政化、科層化和官僚化，讓法院更像法院，法官更像法官。兼職法官制度可能為中國產生一批偉大的法官提供良好的土壤，也許中國未來偉大的法官有相當一部分將來自於兼職法官隊伍。註釋：1本文所稱的兼職法官，是與職業法官或全職法官相對而言的，與非常任法官或任期制法官的基本含義相同。為行文方便，本文統一稱為“兼職法官”。2王懷安：《法院體制改革初探》，載於《人民司法》，1999年第6期。3最高人民法院周強院長2017年11月1日在第十二屆全國人大常委會第三十次會議上所作的《最高人民法院關於人民法院全面深化司法改革情況的報告》指出，全國法院從原來的211,990名法官中遴選產生120,138名員額法官。4《法官法》第9條規定，法官任職的學歷和法律工作經歷要求為：“高等院校法律專業本科畢業或者高等院校非法律專業本科畢業具有法律專業知識，從事法律工作滿二年，其中擔任高級人民法院、最高人民法院法官，應當從事法律工作滿三年；獲得法律專業碩士學位、博士學位或者非法律專業碩士學位、博士學位具有法律專業知識，從事法律工作滿一年，其中擔任高級人民法院、最高人民法院法官，應當從事法律工作滿二年。”5在最高人民法院部分庭室、部分級別較高的法院庭室內設二級機構，如廣東省高級人民法院執行局內設綜合處、執行一處和執行二處。6《民事訴訟法》第41條規定，“合議庭的審判長由院長或者庭長指定審判員一人擔任；院長或者庭長參加審判的，由院長或者庭長擔任。”《刑事訴訟法》第178條作了同樣的規定。7畢向陽：《在理念與現實之間──當代中國法治化進程中體制內法治工作者職業倦怠研究》，載於《社會》，2016年第4期。8如在部分中西部地區基層法院，由於法官稀缺、法官本地化、流動性小，加上一綫法官數量少，法院內部一個審判專業的法官只有數名，案件數量少的專業法官可能只有一、兩人。在這些法院，一名法官在同一庭室連續工作15年甚至20年以上都是常事。9同註7。10最高人民法院周強院長2017年12月22日在全國人大常委會第三十一次會議上所作的《對〈中華人民共和國人民陪審員法(草案)〉的說明》，載於全國人大網：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-04/27/content_2

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-176-053947.htm，2018年5月4日訪問。11張嘉軍：《人民陪審制度：實證分析與制度構建》，載於《法學家》，2015年第6期。12張明楷教授將實體法規範的構成要件要素分成三類：法律的評價因素、經驗法則的評價要素和社會評價要素。見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，北京：中國人民大學出版社，2011年，第828-829頁。13郭倍倍：《人民陪審員制度的核心與改革路徑》，載於《法學》，2016年第8期。14中國法院作出無罪判決的比例與外國相比非常低，其中一個重要原因是法院迫於來自檢察院的壓力而採取自我保護措施，盡可能不作無罪判決。15季衛東：《法律程序的意義》(增訂版)，北京：中國法制出版社，2012年，第128頁。16姚寶華：《論人民陪審員制度的功能定位》，載於《法律適用》，2017年第11期。17同上註。18陳雪珍：《法官員額制改革的探索與創新以香港特區暫委法官制度為視角》，載於《法治社會》，2016年第5期。19林鈺雄：《刑事訴訟法》(上冊)，台北：元照出版有限公司，2004年，第85頁。20資料來自於2017年上半年全國法院審判執行工作態勢新聞發佈會，載於最高人民法院網：https://www.chinacourt.org/chat/fulltext/listId/47913/template/courtfbh20170731.shtml，2018年1月12日訪問。21《最高人民法院關於人民法院全面深化司法改革情況的報告》指出，全國法院從原來的211,990名法官中遴選產生120,138名員額法官。22由於法院受理的案件類型多樣，法官的專業背景各不相同，審判經驗的積累需要時日，如破產案件、知識產權案件，由刑事審判庭法官和行政審判庭法官審理可能不太專業，即使由其他民事審判庭法官審理專業也不是非常對口。實踐中，部分法院的審判委員會會議和法官會議按照刑事審判專業和民事審判專業分別設置，就有根據刑事和民事審判的不同特點，進行專業分工有利於提高案件討論的質量和效率的考慮。23如中國國際經濟貿易仲裁委員會2017年5月共有仲裁員1,437名，2017年12月湛江仲裁委員會共有仲裁員1,432名。24實施法官員額制的最直接目的之一就是精減法官，實現法官職業化。《最高人民法院關於全面深化人民法院改革的意見人民法院第四個五年改革綱要(2014-2018)》稱：“選拔政治素質好、辦案能力強、專業水平高、司法經驗豐富的審判人員擔任主審法官。”如上述周強的報告中，將全國法院從原來的211,990名法官中遴選產生120,138名員額法官，作為司法改革的重要成果予以介紹。25如香港、澳門地區允許聘用外籍法官。《香港基本法》第92條規定，“香港特別行政區的法官和其他司法人員，應根據其本人的司法和專業才能選用，並可從其他普通法適用地區聘用。”《澳門基本法》第87條規定，“澳門特別行政區各級法院的法官，根據當地法官、律師和知名人士組成的獨立委員會的推薦，由行政長官任命。法官的選用以其專業資格為標準，符合標準的外籍法官也可聘用。”26劉練軍：《法院科層化的多米諾效應》，載於《法律科學》，2015年第3期。27在《人民法院組織法》修訂草案中，法官職務中取消了助理審判員設置。取消的理由是：司法改革試點中，各地法院已基本不再任命助理審判員，其部分職責也逐步由法官助理取代。見《關於〈中華人民共和國法官法修訂(草案)〉的說明》，載於全國人大網：http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2001-08/02/content_5140470.htm，2018年1月2日訪問。

關於構建中國兼職法官制度的思考-177-28法官流失現象足以支持這個判斷，且這個判斷在法官業內也是共識。29資料來自於香港終審法院網站：www.hkjcfa.hk/tc/about/who/judges/npjs’index.html，2018年2月28日訪問。30張淑鈿：《香港特區特委法官和暫委法官制度運作的實證考察》，載於《港澳研究》，2015年第4期。31《仲裁法》第13條規定，“仲裁員應當符合下列條件之一：(一)從事仲裁工作滿8年的；(二)從事律師工作滿8年的；(三)曾任審判員滿8年的；(四)從事法律研究、教學工作並具有高級職稱的；(五)具有法律知識、從事經濟貿易等專業工作並具有高級職稱或者具有同等專業水平的。”32以台灣地區為例，“司法院組織法”第4條第1項規定，“大法官應具備下列資格之一：(一)曾任實任法官十五年以上而成績卓著者。(二)曾任實任檢察官十五年以上而成績卓著者。(三)曾實際執行律師業務二十五年以上而聲譽卓著者。(四)曾任教育部審定合格之大學或獨立學院專任教授十二年以上，講授法官法第五條第四項所定主要法律科目八年以上，有專門著作者。(五)曾任國際法庭法官或在學術機關從事公法學或比較法學之研究而有權威著作者。(六)研究法學，富有政治經驗，聲譽卓著者。”33同註30。34深圳前海合作區人民法院課題組：《司法的規律性與應然性理論研究：以前海法院綜合性司法改革目標為對象》，北京：法律出版社，2017年，第669-670頁。35如香港、澳門地區允許聘用外籍法官。深圳、珠海有關法院從香港、澳門籍人士中選聘調解員、人民陪審員。事實上，內地很多仲裁委員會從外籍專家當中選聘仲裁員。36見《香港終審法院條例》第14條的規定。37“雙千計劃”是中國政府2013-2017年實施的計劃，即選聘1,000名左右有較高理論水平和豐富實踐經驗的法律實務部門專家到高校法學院系兼職或掛職任教，承擔法學教學任務；選聘1,000名左右高校法學教師到法律實務部門兼職或掛職，參與法律實務工作。38韓蘇琳編譯：《美英德法四國司法制度概況》，北京：人民法院出版社，2008年，第256頁。39同註18。40同註30。

∗東南大學創造工程與教育研究所所長、教授-178-香港和澳門相繼於1997年7月1日和1999年12月20日回歸祖國，並分別成立了相應的特別行政區。兩個特別行政區成立後，經國家教育部和特別行政區政府批准，香港和澳門的高等院校陸續在內地招收全日制大學生。十多年來，隨着港、澳兩地高等教育的發展，內地經濟的騰飛以及民眾生活水平的提高，越來越多的高中畢業生選擇到香港或澳門的高校學習，也有大量的大學畢業生選擇到港、澳的大學攻讀碩士、博士學位。由現行的體制所決定，內地學生到特別行政區的高校讀書屬於出境學習，需要履行的手續與留在內地學習大不相同；學生們出境後，面臨的學習、生活環境，遭遇的管理制度也與內地大不相同。這些學生接受的專業教育(智育)各異且由各個高校自行安排，但有一個共同的問題值得引起重視，那就是“在特區高校就讀的內地學生”(下稱“內地生”)的德育。一、對內地生進行德育的必要性對內地生進行德育，不是可有可無的問題，而是理所應當，勢在必行，主要是由以下三方面的因素所決定的。(一)貫徹落實憲法精神的需要內地生到特別行政區的高等院校學習，雖然在辦理必要的手續後會獲得“特別逗留許可”，但他們的中華人民共和國公民身份並沒因此改變。作為中國公民，他們應當負有《中華人民共和國憲法》規定的義務，也享有《中華人民共和國憲法》賦予的權利。《中華人民共和國憲法》第一章總則第24條規定：“國家宣導愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學、愛社會主義的公德，在人民中進行愛國主義、集體主義和國際主義、共產主義的教育，進行辯證唯物主義和歷史唯物主義的教育”。在第二章公民的基本權利和義務第46條明確規定，“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務”，並強調“國家培養青年、少年、兒童在品德、智力、體質等方面全面發展”。這些條文表明國家尤其重視對於包括大學生在內的青少年的德育。內地生來到特區後，仍然是生活在中華人民共和國的領土範圍內，他們理應繼續享有上述與教育特別是德育有關的義務與權利，更不應當來到特別行政區後受到干擾或就此中斷。因此，特區政府有必要為內地生提供有利的條件，使他們仍有可能在德育方面接受教育。對就讀特區高校內地生開展德育的思考李嘉曾∗

對就讀特區高校內地生開展德育的思考-179-(二)應對全球化時代形勢發展的需要從20世紀80年代開始，隨着世界各國各地區經濟關係日益密切，政治、文化、科技、教育等領域的交流合作日益廣泛，不同民族之間在生活方式、風俗習慣和價值觀念等方面的相互影響也越來越深刻，這一趨勢後來被稱為全球化。在全球化的進程中，文化傳播是重要途徑。不同思想的接觸交流，不同觀念的碰撞交鋒，一方面形成多元化的文化現象，帶來更多的選擇機會；另一方面也難免泥沙俱下，魚龍混雜，造成一定的負面影響。面對着外來文化的滲透，特別是一些腐朽沒落現象的沉渣泛起，不少民族和國家感受到了嚴峻的挑戰，也意識到思想道德建設的重要意義。有學者指出，“全球化不僅對當代中國的經濟、政治、文化及人們的思想觀念等社會生活各個方面產生了深刻的影響，而且對我國教育，特別是傳統高校德育帶來了深刻影響”；這些影響和挑戰包括“德育環境的變遷”、“德育對象的變化”、“德育內容的變動”、“德育範式的變革”。1另一方面，隨着全球化的進展，現代科學技術手段和網絡的普及，也會帶來一定的負面效應。例如，與虛擬世界伴生的道德匿名狀態有可能派生出一系列新的問題。不少學者指出，思想建設不分民族，道德教育沒有國界。在這樣的新形勢下，香港和澳門兩個特別行政區更有必要對全體市民，包括外來就讀的內地生開展道德教育。(三)適應特區實際狀況和內地生身心特點的需要香港與澳門兩部基本法都規定了在這兩個特別行政區“保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變”。同內地實行的社會主義制度相比，私有制為基礎的資本主義制度無論在社會狀況、生活方式還是價值觀念、人際關係等方面都存在很大的差異。對於初來特別行政區的內地學生而言，由於他們正處於成長中的青年時期，見聞有限，涉世不深，其中有些人缺乏足夠的辨別力和自控力。面對着光怪陸離的物質世界，有可能經不起誘惑，甚至受到負面影響而發生不良變化。例如，在來到香港和澳門高校學習的內地學生中，就有迷上賭博輸掉生活費甚至走上犯罪道路者。據香港《大公報》報導，“‘明愛展晴中心’(一家提供戒賭輔導服務的民間機構)接獲求助的年輕問題賭徒，大學生佔近兩成。儘管是極少數，但足以引為警戒”。2另一方面，到特別行政區就讀的大學生和研究生們畢業後絶大多數要返回內地繼續學習或工作，倘若他們由於到特別行政區學習了幾年，竟然因為德育脫節而跟不上形勢的發展，甚至回到內地後產生不適應、不協調的狀況，那麼問題就嚴重了。正因為如此，特區政府和高校有責任如對待本地青少年學生一樣，對內地生進行必要的德育。由以上三方面的因素決定，對在特區高校就讀的內地生進行德育義不容辭。二、對內地生開展德育的可能性特別行政區的政治制度和社會狀況儘管與內地不同，內地生也不是特別行政區居民，然而，在特別行政區對內地生開展道德方面的教育仍有一定的基礎和條件，具備很大的可能性。(一)基本法的有力保障兩個特別行政區的基本法都規定，特別行政區居民包括“永久性居民”和“非永久性居民”兩類；這些居民均享有一定的權利。如《澳門基本法》中逐條列舉了居民享有的多種權利(《香港基本

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-180-法》中有類似表述)，包括“言論、新聞、出版的自由，結社、集會、遊行、示威的自由，組織和參加工會、罷工的權利和自由”，“人身自由不受侵犯”，“信仰的自由”，“選擇職業和工作的自由”，“從事教育、學術研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由”等等。可見“從事教育”是特別行政區居民的合法權利。德育無疑是一種教育活動，因此，高等院校的教師對學生(包括內地生)開展德育教育，是受到基本法保障的合法行為。與此同時，兩部基本法中都有單獨的條文規定，“在香港特別行政區境內的香港居民以外的其他人，依法享有本章規定的香港居民的權利和自由”(第41條)；“在澳門特別行政區境內的澳門居民以外的其他人，依法享有本章規定的澳門居民的權利和自由”(第43條)。內地生顯然屬於“在特別行政區境內的”、特別行政區“居民以外的其他人”，因此，他們依法從事或者接受包括德育在內的教育，同樣是合法的權利。(二)特區高等院校的有利資源香港特區現時有高等院校20所，其中香港中文大學、香港城市大學、香港大學、香港科技大學、香港理工大學、香港浸會大學、嶺南大學、香港樹仁大學、香港公開大學、香港教育學院、香港演藝學院和珠海學院等12所院校，能夠招收內地生。澳門特區現有高等院校10所，其中澳門大學、澳門理工學院、旅遊學院、澳門科技大學、澳門城市大學和澳門鏡湖護理學院等6所高校可以招收內地生。這些高校中既有公立的，又有私立的。但不管公還是私立高校，其師資隊伍均具有國際化特徵，不僅來自香港或澳門本地，而且來自內地和台灣地區，也有不少外國籍人士。以澳門為例，近年外來教師的比重逐年增加，根據2016-2017學年的最新統計資料，澳門特區高校現有教師總計2,252人，其中本地教師1,497人，外聘教師755人，外來教師在全體教師中的比重達到33.33%，其中來自內地的教師有350人，佔外聘教師總數的46.36%。一些高校的這一比例更高，如澳門城市大學為48.74%(外聘97，總數199)，澳門科技大學為58.29%(外聘211，總數362)。3外來教師主要來自海峽兩岸，包括內地與台灣地區，亦即多具有中華文化的背景，對於崇尚道德、講究文明的中華文化傳統比較熟悉，這無疑有利於內地生德育的實施。從學生的情況來看，近年到特別行政區就讀的內地生越來越多。據媒體報導，從2010-2011學年開始，“內地學生赴港留學的人數呈現井噴式爆發，2011/2012年度至2012/2013年度單單一年之間，內地赴港留學學生突然增加2,000人，令2012/2013年度的內地學生數目升至10,963人”；教育部公佈的資料顯示：“在香港的內地學生數量已經超過18,000人”。4澳門的情況與此類似。根據澳門特區政府高等教育輔助辦公室《高教統計數據滙編》提供的最新資料，2016-2017學年澳門特區高等院校註冊學生總數為32,750人，來自境外的有14,821人，佔45.25%；而其中來自內地的竟達到13,949人，在外來生源中佔94.12%，也相當於高校在校學生總數的42.59%。數量如此眾多的內地生，他們在內地就讀中小學期間(部分在大學本科期間)，接受了德、智、體諸方面的教育，已經奠定了一定的思想道德基礎，這對於進一步接受德育無疑是有利條件。(三)中央政府駐特區聯絡辦的協調作用香港和澳門與外國不同，作為中華人民共和國的特別行政區，與中央人民政府的關係比較密切。中央政府在香港和澳門均設置了特別的派出機構，即駐特別行政區的“聯絡辦公室”。根據規定，中

對就讀特區高校內地生開展德育的思考-181-央政府駐香港或澳門的聯絡辦公室具有特定的職能，包括促進特別行政區“與內地之間在經濟、教育、科學、文化、體育等領域的交流與合作”，以及“承辦中央人民政府交辦的其他事項”。中聯辦在特別行政區的工作成效有目共睹，不僅促進了特別行政區的經濟建設與社會發展，而且能夠有效地協調關係。實際上，中聯辦還承擔着一些與內地生境外學習有關的事務性工作。例如，在香港特區學習就讀時間6個月以上的學生學者，須到中央政府聯絡辦教育科技部報到註冊，以便開具在港學習證明。此類證明可作為回內地申請博士後時駐外使領館的推薦意見，以及享受其他有關歸國人員優惠待遇的憑證。因此，為了對內地生開展德育，同樣可望中聯辦發揮必要的協調作用。以上三方面的因素為在特別行政區對內地生進行德育提供了有利條件。三、在特區實施內地生德育的有效途徑在解決了對內地生開展德育的必要性與可能性之後，重要的問題在於如何實施。結合特別行政區的實際情況，可以從以下三個方面着手。(一)開展愛國愛港愛澳教育開展愛國愛港愛澳教育堪稱對內地生進行德育的切入點。具體言之，在香港和澳門應當分別開展內地生的“愛國愛港”和“愛國愛澳”教育。愛國、愛港、愛澳，這是中國共產黨一貫倡導的方針。早在2000年12月，中共中央即發出《關於加強統一戰綫工作的決定》，其中明確提出，“要壯大愛國愛港愛澳力量”。2015年5月18日起正式施行的《中國共產黨統一戰綫工作條例(試行)》中，進一步明確了港澳統戰工作的任務：“全面準確貫徹‘一國兩制’、‘港人治港’、‘澳人治澳’、高度自治的方針，嚴格依照憲法和基本法辦事，支持特別行政區行政長官和政府依法施政，發展壯大愛國愛港、愛國愛澳力量，增強香港同胞、澳門同胞的國家觀念和中華民族意識，保持香港、澳門長期繁榮穩定。”5在這裏，關於愛國愛港愛澳的內涵有了深入的闡述，一個重要的內容是增強國家觀念和民族意識。這一點對於在港、澳學習的內地生而言，同樣很有必要，而且十分結合實際，易於被接受而取得顯著成效。只有將熱愛祖國同熱愛所在的特別行政區有機地結合起來，才能增強民族自尊心與自豪感，才能體會到“一國兩制”方針的深遠意義。從長遠計，愛國愛港愛澳教育還是事關“一國兩制”事業後繼有人的大事。2014年12月20日，國家主席習近平在澳門回歸祖國15週年慶祝大會上發表講話，對澳門特區政府和全體市民提出四點希望，其中第四點指出：“繼續面向未來，加強青少年的教育培養。十年樹木、百年樹人。澳門青少年是澳門的希望，也是國家的希望，關係到澳門和祖國的未來。要實現愛國愛澳光榮傳統代代相傳，保證‘一國兩制’事業後繼有人，就要加強對青少年的教育培養。要高度重視和關心愛護青年一代，為他們成長、成才、成功創造良好條件”6。這段話其實也是對在特別行政區學習的內地生的殷切希望。因為在特別行政區學習的特殊經歷將使他們中間的許多人在未來的人生征途上有可能為“一國兩制”做出較多的貢獻，而學生時代的愛國愛港愛澳教育則能為他們的未來事業打下良好的基礎。

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-182-(二)推廣中華優秀傳統文化教育香港、澳門與內地儘管社會制度不同，但祖國和特別行政區有着共同的歷史傳統與文化背景。博大精深的中華文化在中華大地，包括香港和澳門傳承五千年，根深蒂固而枝繁葉茂。“通常把幾千年來由中華民族祖先創造、中華各族兒女世代繼承和發展、具有鮮明民族特色的穩定文化形態稱為‘中華傳統文化’。它是中華各民族智慧的結晶，也是數千年文明傳承和歷史遺留下來的精神財富在現實生活中的展示”。7中華優秀傳統文化體現着超越地域界限和社會制度的普世價值，習近平曾經用6句話18個字來概括中華優秀傳統文化的本質內涵與時代價值：“講仁愛，重民本，守誠信，崇正義，尚和合，求大同”。8這些精神財富不僅是世間瑰寶，而且是每個人成長成才必需的養料。內地生在特別行政區學習的短暫時期也是他們人生歷程中的重要階段，倘能適時地受到中華優秀文化的感染和薰陶，對於他們一輩子的成長與發展都大有裨益。因此，推廣中華優秀傳統文化教育是對內地生進行德育的有效方法。習近平主席2012年12月20日在澳門回歸15週年慶祝大會上的講話中，有一段關於中華文化的深情感悟：“泱泱中華，歷史悠久，文明博大。中華民族在幾千年歷史中創造和延續的中華優秀傳統文化，是中華民族的根和魂。”9在此基礎上，習近平將傳承中華優秀傳統文化與開創“一國兩制”事業有機地結合起來，對青年一代給予厚望：“要把我國歷史文化和國情教育擺在青少年教育的突出位置，讓青少年更多領略中華文明的博大精深，更多感悟近代以來中華民族救亡圖存、發奮圖強的光輝歷程，更多認識新中國走過的不平凡道路和取得的巨大成就，更多理解‘一國兩制’與堅持和發展中國特色社會主義、實現中華民族偉大復興與中國夢的內在聯繫，從而牢牢把握澳門同祖國緊密相連的命運前程，加深民族自豪感與愛國愛澳情懷，增強投身‘一國兩制’事業的責任感與使命感。”10由此可見，中華優秀傳統文化教育應當成為對在特別行政區就讀的內地生開展德育教育的重要手段。從實踐的角度來看，港澳地區的一些高等院校已經在這方面做出了有效的探索。香港的幾所大學推行中華傳統文化教育各有特色。在香港地區最早推行通識教育的香港中文大學，“文化傳承”被定為通識教育四大知識範疇之首。香港理工大學開設必修課“中國研讀”，中國歷史、文化是課程的主要內容。香港城市大學還專門成立了“中國文化中心”，為學生開設“中國文化”通識課程。11在澳門，有不少大學在這方面也進行了努力探索，如澳門城市大學、澳門科技大學等校在通識教育的範疇內開設“中國文化通論”等必修課，規範化地向學生傳授中華傳統文化的精髓。經過多年的堅持，這些做法已經取得了較好的效果，使學生，特別是內地生普遍受惠。(三)道德品質養成對德育的理解一向有廣義和狹義之分。從實施德育的範圍來看，在全社會範圍對全體社會成員進行的是廣義德育(或稱社會德育)，在學校範圍對學生開展的是狹義德育(或稱學校德育)；從施教內容來看，包括思想覺悟、身心健康、價值觀念、思維方法、道德品質等在內的是廣義德育，集中於道德品質教育的則是狹義德育。毫無疑問，對於一個社會而言，應當面向全體成員開展廣義的德育；對在特別行政區學習的內地生也不應例外。但是，結合特區高等院校的實際情況以及內地生的特點來看，更應當高度重視以道德品質養成為重點的狹義德育。道德是指一定社會調整人與人之間、個人和社會之間關係的行為規範的總和。道德養成則是指“家庭、學校、社會根據大學生道德的發展規律，引導大學生經常地進行道德行為實踐，潛移默化地提高其知、情、意、行等方面素質，使之養成穩定的行

對就讀特區高校內地生開展德育的思考-183-為習慣，從而將社會道德規範內化為其道德心理結構，並最終形成穩定道德品質的一種道德教育模式”。12簡言之，個體通過社會教育和個人修養的途徑，逐步形成關於道德的穩定心理狀態和行為習慣稱為道德養成。對於在特區校就讀的內地生而言，道德水平的發展目標應當定位於自覺的社會意識，高尚的品德修養，以及良好的行為習慣；而道德的養成則可通過提升道德認知、規範道德行為、昇華道德情操等途徑來逐步實現。在這些方面，特區高等院校既責無旁貸，又有顯著優勢。可以通過開設課程、開展心理輔導、組織課餘活動、引導參與社會服務，以及校園文化建設等多種途徑來促進包括內地生在內的大學生的道德養成。總之，對在特區高校就讀的內地生進行德育事關重大，既有推行的迫切需要，又具備實施的有利條件。願這項工作引起重視並得以認真實施，為內地生在特區的健康成長，為給特區和祖國建設事業培養合格人才作出應有的貢獻。註釋：1范忠烽、何小春：《全球化背景下高校德育創新的思考》，載於《河南廣播電視大學學報》，2008年第2期。2《港病態賭徒年輕化有大學生因賭博而失學和破產》，載於中國新聞網：http://www.chinanews.com/ga/2012/10-17/4253252.shtml，2018年3月20日訪問。3澳門特區政府高等教育輔助辦公室：《高教統計資料滙編2016》，載於高等教育輔助辦公室網站：https://www.gaes.gov.mo/big5/book/stat2016/stat2016.pdf，2018年3月23日訪問。4《教育部：在香港內地學生數量已超過18000人》，載於《光明日報》，2014年1月18日。5《中國共產黨統一戰綫工作條例(試行)》，載於新華網：http://www.sh.xinhuanet.com/2015-09/23/c_134650502.htm，2017年2月28日訪問。6《習近平在慶祝澳門回歸15週年大會上發表重要講話》，載於人民網：http://hm.people.com.cn/n/2014/1220/c42272-26244408.html，2018年3月23日訪問。7李嘉曾：《中華優秀傳統文化的弘揚與教育》，載於《群言》，2014年第8期。8《習近平談核心價值觀——民族的根與魂》，載於《人民日報》(海外版)，2014年7月31日，第05版。9同註8。10同上註。11龐海芍、王瑞珍：《通識教育在香港》，載於《北京理工大學學報》(社會科學版)，2007年第9卷增刊。12龐明珍：《淺析當代大學生的道德養成教育的幾個問題》，載於《考試》，2016年第39期。

∗廣州市和諧醫患關係研究中心研究員-184-改革開放以來，中國在法治政府建設、法治經濟建設、法治文化建設等方面都取得了突出成績，但“在法治社會建設方面卻相對滯後，主要表現有：法治社會組織發展緩慢，法治社會組織的基本框架尚未形成，法治社會組織的功能遠未得到發揮，各種社會犯罪現象和民間社會糾紛不斷等等。”1在這樣的背景下，廣東和諧醫患糾紛人民調解委員會(下稱“廣東醫調委”)在南粵廣袤的大地上誕生了。在5年多的正式運作中，廣東醫調委始終以醫療領域法治社會建設的根本目標──建設和諧醫患關係為宗旨，着力打造一體化醫療風險分擔機制，力促廣東和諧醫患關係建設，逐步探索出一套醫調“廣東模式”，並逐漸獲得了社會認可。2016年12月13日，在《法制日報》等媒體主辦的“全國創新社會治理交流會”上，廣東醫調委獲得“2016全國創新社會治理先進機構”榮譽稱號。這是從入圍的243個城市評選出的51個優秀城市(機構)中，惟一獲此殊榮的非政府機構，也是惟一的醫患糾紛人民調解委員會。回顧5年多的醫調實踐，廣東醫調委順應了中國經濟與社會發展的要求，積極參與法治社會建設，得到了中央和地方許多相關部門、機構的支持，在建設和諧醫患關係方面取得了突出成績，儘管在前進的道路上也遇到了一些困難和問題。現將廣東醫調委參與法治社會建設的實踐、體會和期待報告如下。一、廣東醫調委參與法治社會建設的成果廣東醫調委於2010年10月9日經廣東省司法廳批准設立，並於2011年6月正式運作，受理第一起醫療糾紛調解案件，是行業性、專業性醫患糾紛人民調解組織，是省內惟一的獨立於政府和醫療機構的第三方醫調組織。目前，廣東醫調委已在全省建立了42個分支機搆，已形成了覆蓋全省絶大部分地區的醫患糾紛調解網絡，擁有一支近200人的熱心醫患糾紛人民調解事業，懂法律、醫學和其他相關專業知識的專職人民調解員隊伍，並且依託廣東省醫學會和廣東省律師協會，建立了由超過2,000名專家組成的龐大專家庫，其成員是具有髙級職稱的醫學專家、法學教授或者資深律師，涵蓋醫患糾紛各方面。截至2016年底，廣東醫調委共接報醫患糾紛案件9,296件；應急現場處理“醫鬧”案件1,256件，經勸導近98%糾紛進入調解或者其他法律程序；受理並調解結案8,166件，其中調解成功7,004件、探索醫調“廣東模式”，力促和諧醫患關係建設──廣東醫調委參與法治社會建設的實踐、體會與期待黃清華∗

探索醫調“廣東模式”，力促和諧醫患關係建設-185-調解成功率85.77%(如含轉訴訟案件，則調解成功率達87.41%)，累計為患方爭取合法賠償或者補償金額約人民幣3.074億元(圖1)。圖12012-2016年患方訴求金額與調賠金額(單位：萬元人民幣)從時間分佈看，2011年下半年、2012、2013、2014、2015、2016年分別受理醫患糾紛調解案件273、982、1,780、2,488、2,185、2,075件，案件受理量從2015年開始連續下降。2016年全省受理案件分佈情況，廣州26.8%，佛山12.38%，惠州12.86%，肇慶4.96%，清遠9.20%，河源5.63%，茂名3.71%，汕頭3.08%，湛江4.43%，陽江5.39%，雲浮5.97%，汕尾2.21%，深圳2.98%，珠海0.14%，韶關0.09%(圖2)。這些情況和資料，“反映了廣東醫調委服務涵蓋區域範圍在不斷擴大，一種新型模式的醫患糾紛人民調解正不斷惠及更多的群眾。”2圖22016年廣東醫調委調解案件全省分佈情況(百分比)

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-186-特別值得一提的是，經過多年努力，廣東醫調事業已經逐步深入人心，獲得社會認同，其突出表現是“醫鬧”案件明顯減少。2011年下半年、2012、2013、2014、2015、2016年，廣東醫調委現場應急處置“醫鬧”案件分別為52、256、264、240、256、129。比2015年的256起，2016年減少了幾乎一半。同比全國“涉醫違法案件4,037件，比2015年下降14.1%”3，這一事實，不僅“體現了調解機制的源頭預防作用”4，也說明醫調“廣東模式”的成效更加顯著。以上一系列指標、資料和事實，為廣東醫調委在全國醫調組織中惟一獲得“2016全國創新社會治理先進機構”殊榮，奠定了堅實的基礎。回顧廣東醫調委參與法治社會建設的成果不難發現，其始終堅持貫徹落實人民醫調工作三項核心思想：一是主動協助政府化解社會矛盾，及時到達現場處置“醫鬧”，積極參與創建“平安醫院”；二是積極幫助醫院將醫療糾紛從院內轉移出院外，維護醫院正常的診療秩序；三是搭建專業的第三方調解平台，為醫患雙方提供公平、公正、中立的調解服務。凡此種種，深刻體現了廣東醫調委化解醫患糾紛、積極參與社會共治，使患方滿意、醫方滿意、政府與社會滿意的三大核心價值。二、廣東醫調委參與法治社會建設的具體做法廣東醫調委在省綜治辦、衛計委和司法廳等相關部門的指導下，經過5年多的探索與實踐，開創了社會組織運用市場機制解決社會問題的新局面，在總結過往調解機制的基礎上，創新和完善了一套更適合、更有效解決醫患糾紛的一體化醫療風險分擔機制，即醫調“廣東模式”。其特點是“保、調、賠、防、管、法”聯合應用，着力於搭建平台、健全機制、完善制度、強化保障，主動與醫療糾紛其他化解方式銜接配合。(一)“保”是基礎“保”即引入保險經紀(機制)推廣醫療責任保險和醫療意外保險。醫患之間因“過失”糾紛而引發的經濟賠償矛盾通過醫療責任險轉化解決；醫院的醫療過失責任風險通過醫療責任險進行轉嫁處理。具體做法：廣東醫院協會委託江泰保險經紀股份有限公司(下稱“江泰經紀”)通過全國招投標，成立了有9家保險公司共同組成的共保體，承保醫療機構的醫責險業務，解決了由單一保險公司承保可能導致的賠付力度不足的問題，分攤了賠償風險，減輕了保險公司單獨承保的經營壓力，確保了保險賠付的能力。發生醫療責任索賠案或糾紛後自動納入廣東醫調委進行調解，將醫患糾紛從院內轉移到院外，及時化解醫患雙方的直接對立情緒。醫療責任保險合同條款明確規定，經人民調解達成的調解協議金額由保險公司負責賠付。通過保險經紀公司組織的醫療責任保險來解決醫療糾紛賠償問題，有效地化解了醫療機構和保險公司之間的“醫保矛盾”，能夠促使醫院客觀看待自身的醫療過失，主動積極承擔相應醫療責任，重建醫患雙方和諧關係。2016年，江泰經紀廣東營業部聯合廣東醫調委組織保險公司將醫療責任保險與醫療意外保險結合起來，把醫療意外納入保障範圍，從不同層面對患者和醫療機構提供保障。特別是針對手術科室意外頻發推出的“手術意外險”項目，將風險保障覆蓋各級各科住院擇期手術，對住院期間因手術、麻醉、術後併發症所致的嚴重後果給予及時的經濟補償，減少因手術而帶來的意外損失。該項目更多地

探索醫調“廣東模式”，力促和諧醫患關係建設-187-是從社會公益性方面考慮，以基本保持盈虧平衡為主要原則，最終目的是為了發揮保險的風險轉移及社會管理功能，融合社會化管理制度和資源優勢，形成一體化的醫療風險共擔機制。由於江泰經紀和廣東醫調委的組織、參與、監督和服務，醫療責任保險和醫療意外保險促進了醫院主動、自願申請調解，明顯加速了醫療糾紛人民調解工作的進程，為法治社會建設提供了新生的法治力量。(二)“調”是核心“調”即調解醫患糾紛。2011年，江泰經紀廣東營業部創設獨立於衛生行政、司法等政府部門的廣東醫調委，聘請、培訓“懂醫療、懂法律、懂調解、懂政策”的專業人士在一綫調處醫療糾紛，在醫患之間搭建平等溝通、協商解決糾紛的平台。具體做法包括：廣東醫調委組建醫學、法律專家庫，承擔對醫患糾紛案件進行定性、定責的任務。賠不賠，賠多少，不是患者說了算，不是醫院說了算，也不是醫調委說了算，更不是由保險公司或者江泰經紀說了算，而是由第三方法律、醫療專業人士組成的專家評鑑會來評定。評鑑專家是應邀以個人名義參與爭議醫療行為評鑑的資深醫生、法官、律師，以及社會相關的監督人員等，涵蓋了多個專業，權威性和可選擇性有了充分保障。評鑑會是為構建和諧醫患關係搭建的平台，由人民調解員主持，實行隨機抽取專家制度和迴避制度相結合。評鑑會上，醫患雙方有機會充分陳述，參會專家可提問各種相關問題，然後對診療、護理和管理過程中是否存在醫療過失以及醫患糾紛發生的前因後果進行深入剖析，最後給出專業的評審意見。調解員以此為據，開展調解，通過溝通、協商、疏導，力促達成調解協定。對於醫療糾紛處理中最棘手的“醫鬧”問題，廣東醫調委從來都是迎難而上。接到報案後，安排調解員第一時間到達鬧事現場，亮明獨立調解身份，及時疏導患方不良情緒，對死因存在質疑的，引導患方接受屍檢，盡力勸阻違法違規行為，勸導患方遵循合法途徑解決糾紛。經調解員反覆勸導，如患方仍繼續採取過激、不法行為的，醫調委積極配合公安、政法部門依法處置，以保障醫務人員的人身安全及醫院的正常診療秩序。“醫鬧”平息後，醫調委積極引導患方接受調解，並要求政府部門迴避參與調解過程，此舉即可規避醫患雙方對政府行政干預的質疑，又可減輕政府處置醫療糾紛的壓力，一定程度上扭轉了目前社會普遍認為的“大鬧大賠、小鬧小賠、不鬧不賠”的錯誤觀念。(三)“賠”是保障“賠”既賠償或者補償患者損失。廣東醫調委是保險託底，“調賠結合”建設法治社會的參與者和踐行者。廣東醫調委和江泰經紀設計並推行的人民調解與醫療責任保險有效銜接的“調賠結合”全省統保方案，一方面將醫療糾紛從院內轉到院外，實現院外調解，化解“醫患矛盾”。醫調委根據第三方專家評鑑會意見，在分清是非的基礎上，按照或參照相關法律、法規和司法解釋規定的賠償項目、賠償標準和計算方法擬定調解方案，力勸糾紛雙方讓步、接受，調解成功的立即簽訂調解協定。保險公司依據專家意見書對調解協議中有關醫療糾紛責任、賠償問題解決方案進行認定，並按醫責險和(或)醫療意外險合同賠償，最終圓滿解決糾紛。鑑於對“賠”是保障的深刻理解，對於醫院無過失的醫療損害，醫調委不是僅僅“依法”簡單處理，而是從案件實際出發，從醫患雙方的情況出發，以情以理，或者說服醫院基於“病人中心”理念

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-188-適當補償，或者勸解患者放棄不合情理的訴求，多數情況下兼而有之，收到了滿意的社會效果。另一方面，根據“調賠結合”全省統保方案，江泰經紀協助參保醫療機構索賠，保障其合法權益，通過醫調委專家論證應承擔(部分)責任並達成賠償協定的案件，都得到了保險公司及時賠付，統保項目沒有出現少賠、惜賠、不賠等情況，從而確保整個“調賠機制”順利運行。經過5年多的運行，統保醫院醫療糾紛通過“人民調解與醫療責任保險”方式解決比例一直穩定在90%以上，“廣東省醫療責任保險統保”項目讓全省醫患關係有了明顯好轉。(四)“防”是底綫“防”即着力防控醫療風險。廣東醫調委始終把社會效益放在首位，力爭防範醫療風險於未燃。為此，定時定人對醫療糾紛案件的發生、結案、賠付情況進行資料統計分析，掌握糾紛發生的風險、風險因素，探討其原因和防控措施，及時向江泰經紀、承保的保險公司和參保的醫療機構回饋信息，力促形成多方共同管控醫療風險的合作方式。廣東醫調委主要通過四項措施防控醫療風險。一是專家講師團宣講，即邀請醫調委的醫學、法律專家庫成員，結合已評鑑的醫療糾紛案件，在各參保醫院舉行風險防範講座，協助醫院加強醫療質量控制。迄今為止，舉行了超過400場次各類型、各形式的醫療質量安全與風險防範培訓或交流研討會，醫務人員參與達16萬人次；二是在醫療糾紛多發醫院派駐巡視員，巡視員根據自己掌握的情況，參與駐地醫院醫療風險防控；三是在主辦的《廣東醫調》開闢“臨床風險控制”、“防風牆”、“醫案剖析”等欄目，從不同的角度介紹、分析、研究如何防控醫療風險；四是協助衛生行政部門建立醫療糾紛責任追究制度，從制度上減少醫療糾紛發生，與此同時，由江泰經紀組織保險公司適時利用保險價格杠杆的激勵、約束功能，促進醫療機構轉變觀念，提高醫療風險防範意識，提升服務質量和安全管理水平。實踐證明，通過一系列風險防範措施提升醫療機構的抗風險能力，是廣東醫調委參與醫療領域法治社會建設具體的專業形式。究其原因，上述各項措施的實施，都離不開法治框架、法治思維和法治方式，而其最終效果也體現在參保醫院依法管理和控制醫療風險的能力增強、患者滿意度的提高、“醫鬧”事件的減少，這些法治社會的目標上。(五)“管”是平衡“管”即參與醫療領域社會管理。第一，建立由政府和大眾媒體監管的機制，對社會影響大、爭議大的糾紛調解案件，主動邀請新聞媒體參與全程報導，並向政府及其相關部門公開。此舉有效促進了醫調委各項工作公開透明，保證糾紛調處公正、公平、公開。2012年3月22日，中央電視台“焦點訪談”曾全面報導廣東醫調委調解醫療糾紛的全過程和社會各方的反響。第二，在醫療領域發揮社會組織監督管理作用。例如，從案件中發現醫務人員違規甚至違法的執業行為，及時告知醫院，嚴重的通報衛生局，督促相關人員、機構依法依規執業，提高醫療質量。又如，在醫療糾紛處置時出現衛生行政部門、公安部門、基層政府不作為或者錯誤作為的，及時告知、指出或者糾正，進行政策法規宣導，嚴重的通報紀檢部門。對於不接受政策法規指引違法作為的，甚至向檢察機關實名舉報，促進依法辦事、依法處置醫鬧事件。第三，探索建立醫療機構第三方評價體系。通過對醫療糾紛案件的回顧性調查、糾紛發生原因的

探索醫調“廣東模式”，力促和諧醫患關係建設-189-剖析、醫院風險管控能力的評估、社會公眾就醫體驗的回饋等多方因素綜合考評，組織力量從第三方社會組織的角度對各級各類醫療機構進行醫療質量和患者安全情況評定，力圖為政府、社會提供包括醫療領域法治社會建設情況在內的真實、有效的評估結論和評價資料。(六)“法”是條件“法”包含理念層面和制度層面雙重含義。在理念層面，廣東醫調委明確醫調工作必須遵循法治，必須在法治框架下行動，以法治精神和原則為指引。為此，十分強調人民調解員法治信念、法治思維和法治能力的培養。醫調委嚴格按照《廣東省醫療糾紛預防與處理辦法》和多部委相關規範性文件，引導醫患雙方通過法定途徑解決醫療糾紛。對於具體案件的調解，廣東醫調委作為專業的人民調解組織，則依照《侵權責任法》、《人民調解法》等相關法律和司法解釋對糾紛進行調處，從醫患的身份核實到第三方定責再到依法定損，均嚴格遵循相關要求、標準辦理，保證調解方案的合法性、合理性、公正性和專業性。醫調工作必須遵循法治的另一層含義是，廣東醫調委除保證自身業務的專業性、合法性外，對醫療糾紛涉及的多方主體積極地進行政策、法規的宣傳，引導醫患雙方通過法定途徑進行糾紛處理，並依據法律、法規進行理性維權；而對於醫療糾紛處理相關的其他部門，醫調委採取積極主動的態度，在調處糾紛之餘走訪醫療糾紛處理的相關部門，包括衛生行政部門、公安、街道、維穩等部門，開展工作交流，必要時進行政策、法規宣講，以期達成共識，形成各方一致的依法處理糾紛的氛圍。在制度層面，“法”，又有兩層含義，一是廣東醫調委的制度建設，二是國家、政府層面的相關法制建設。為提高調解效率，更好地服務當事人，根據醫療行業性、專業性調解的特點，參考兄弟省市調解組織的調解制度，以及人民調解、行政調解等其他類型調解的程序，經過數年的摸索、完善，廣東醫調委逐步形成了一整套醫患糾紛調解制度、規範和操作流程，包括：(1)滙編適用於全行業的基礎性調解規範和程序；(2)制定調解程序規範，完善訴調對接流程；(3)制定調解員規範，提升隊伍專業化水平；(4)制定調解工作的制式文書，統一規範具體調解行為，包括《醫患糾紛調解患方申請書》、《醫患糾紛調解醫方申請書》、《受理通知書》、《不予受理通知書》、《患方親屬關係證明(範本)》、《調解材料接收單》、《調解筆錄(含生存版本、死亡版本)》、《案件初步分析意見書》、《醫案損失評估意見》、《醫患糾紛案件傷殘等級核定表》、《人民自行和解協議書(含生存版本、死亡版本)》、《終止調解通知書》、《司法確認申請書》、《檔案立卷歸檔標準》14個制式文書。實踐表面，這一整套調解規範、程序和制式文書，對於搞好醫調工作具有極強的指導性和可推廣性。在國家、政府層面，廣東醫調委逐漸意識到完善保險與衛生法制的重要性，意識到在當前醫患法律糾紛高發的背景下，為了確保“保調結合”引入保險經紀人制度的“廣東模式”具有更加廣泛的適用性，必須從國家層面完善相關立法，推進醫療責任險、醫療意外險和保險經紀制度建設。廣東醫調委目前正在組織力量開展相關立法研究，並適時提出相應的的專家建議稿。經過數年耕耘，廣東醫調委探索的這樣一套醫療風險分擔機制獲得了社會和相關各界的普遍認可。除前述2016年所獲榮譽外，2014年，國家衛計委、司法部、公安部、中央綜治辦等有關部門專程赴廣東醫調委進行調研，並給予高度評價。2015年8月，廣東省副省長溫國輝蒞臨指導工作，充分肯定醫調“廣東模式”及其運作成效。2015年9月，中國保監會副主席周延禮等中國保監會成員調研廣東醫調委，同樣高度認可醫調“廣東模式”，鼓勵實現社會效益和經濟效益雙豐收。

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-190-三、廣東醫調委參與法治社會建設的體會法治社會具有“人民性、普遍性、系統性、全面性、平等性和公正性六大特徵。”5廣東醫調委在探索醫調“廣東模式”專業從事醫療糾紛人民調解、參與法治社會建設的過程中，深深體會到，促進醫患關係和諧，既要弘揚社會主義“核心價值觀”，又要貫徹法治社會建設的精神，並且處理好與法治政府、法治經濟建設的密切關係。(一)醫調工作要弘揚“核心價值觀”在社會轉型時期，法治社會的建立，“離不開公民社會的培育、公民文化的弘揚和公民意識的塑造”，“公民責任意識包括公民責任感、法律規則意識、理性意識和道德責任意識等要素”。6把公民意識尤其是公民責任意識貫徹於醫調工作中，首先意味着醫調工作要弘揚中國社會主義“核心價值觀”。對此，廣東醫調委深有體會。廣東醫院調委成立以來，始終堅持“四個滿意”的工作要求，把患者及其親屬滿意、醫療機構滿意、政府滿意和人民群眾滿意作為醫患糾紛調解工作的追求目標，彰顯廣東醫調委的社會責任。為此，廣東醫調委，始終堅持以“核心價值觀”培訓新入職的調解員和助理調解員，並要求把“核心價值觀”尤其是“自由、平等、公正、法治”，以及“文明、和諧”、“敬業、誠信、友善”等理念貫穿於醫調制度建設中，貫穿於醫療糾紛調解工作中，逐步凝結成了“認真、專業、擔當”的廣東醫調文化，使之成為調解員的行為規範和要求，收到了很好的社會效果。廣東醫調委認為，作為樞紐型社會組織7，無論是繼續做好服務民生、解決社會難題，還是加強自身組織建設、創新社會管理服務體系、促進醫療領域法治社會建設，為了廣東醫療衛生事業發展，為了維護社會和諧、穩定和繁榮，為了人民群眾的健康利益，必須在思想建設上不斷弘揚“核心價值觀”。惟其如此，才不致於在醫調委和廣東醫調事業的發展之中迷失方向。(二)醫調工作要貫徹法治社會建設精神人民性對於法治社會建設具有根本性。所謂人民性，就是建設法治社會要堅持人民主體地位，是“為了人民、保護人民、依靠人民、造福人民，以保障人民根本權益為出發點和落腳點，保證人民依法享有廣泛的權利和自由、承擔應盡的義務……維護社會公平正義，促進共同富裕。”8廣東醫調委5年多的實踐表明，在參與醫療領域法治社會建設過程中，“保、調、賠、防、管、法”聯合機制“六字訣”，其本質就是圍繞“人民性”三個字展開，解決了一個為了“誰”的問題。只有首先解決好這一問題，專業性的醫調工作才能得到更加廣泛的支持，廣東醫調的路子才能越走越寬，從而較好地實現了醫調“廣東模式”人民性與專業性的緊密結合。此外，在參與法治社會建設方面，廣東醫調委探索的醫調“廣東模式”也較好地體現了“普遍性、系統性、全面性、平等性和公正性”的要求。廣東醫調委積極參與《廣東省醫療糾紛預防與處理辦法》的立法工作。該辦法自2013年6月1日起實施後，廣東醫調委遵循法治精神，以平等原則和公正原則執行該辦法各章各條的要求。在具體的調解活動中，廣東醫調委根據自身樞紐型社會組織的特徵和醫療糾紛獨立第三方調解的特點，按照《中華人民共和國人民調解法》的精神、原則和具體要求，開展了大量獨立的調解活動，社會服務所及目前已經覆蓋了南粵大地絶大多數區域。與此同時，

探索醫調“廣東模式”，力促和諧醫患關係建設-191-廣東醫調委嚴格要求下屬調解機構和調解員廉潔守法，不得做任何有損廣東醫調委“中立、獨立、客觀、公正”形象的事。例如，要求調解員不得接受醫院提供的免費體檢，更不能接受任何一方當事人的吃請送禮。凡此種種，不僅基本解決了廣東醫療領域法治社會建設所要求的普遍性、全面性、平等性和公正性問題，而且在醫療領域較好地落實了“法治社會建設是貫穿於立法、執法、司法、守法各個環節”9的系統性要求。廣東醫調委致力於建設和諧醫患關係促進社會和諧。那麼，法治社會建設與和諧社會建設是否存在衝突呢？理論上，法治社會與和諧社會“能否共存及如何共存”不無討論，因為“兩者之間未必完全同質”，“在預設的背景、運作的規範、人性的假定及價值的取向上各有不同。”10然而，理論研究同時也表明，法治如能滿足下列條件，可促成和諧社會的形成：“在觀念上，確立國家有限、社會自治、個人本位的法律基準；在標準上，以自由、合作為基礎，形成和諧社會的法律尺度；在形式上，以法律下的‘人的聯合’作為和諧社會運作的基礎。”11廣東醫調委的實踐則表明，醫患糾紛第三方專業性的人民調解，能夠巧妙地糅合“剛性法治與柔性法治”、“人的自利與利他”、“法律與非正式規範”，例如，法律與情理，這三者之間的關係，也就是說，法治社會與和諧社會可以共存，而第三方專業性的人民調解，則為法治社會與和諧社會建設的統一提供了植根於基層、民間和專業領域的生活基礎和事實基礎；不僅如此，這樣一種“生活基礎”、“事實基礎”恰恰發生於當下社會矛盾最為尖銳的醫療領域。這充分說明，只要貫徹法治社會建設精神，實踐良法善治，就能和諧醫患關係，構建和諧社會。(三)醫調工作要處理好與法治政府建設的關係“激發社會組織活力”是法治社會建設的基本要求。在探索醫調“廣東模式”過程中，廣東醫調委深感“激發社會組織活力”的重要性。這就要求“正確處理政府和社會的關係，加快實施政社分開，推進社會組織明確權責、依法自治、發揮作用”，“適合由社會組織提供的公共服務和解決的事項，交由社會組織承擔。”12要做到這些，處理好與法治政府建設的關係，即明確“建設法治政府是建設法治社會的保障，建設法治社會是建設法治政府的目標”13是必須的。廣東醫調委在參與法治社會建設過程中，得到了省政府和相關政府部門的指導、支持和配合。然而，也有個別地方的個別政府部門對通過激發社會組織活力來加強社會建設、創新社會管理、建設法治社會，認識不足，仍然習慣於沿用過去政府包辦一切的舊觀念、老做法來解決包括醫患糾紛在內的社會矛盾，不僅排斥廣東醫調委，甚至企圖以長官意志解決這些矛盾。這種錯誤思想和行為，不僅可能激化醫患雙方的矛盾，促使醫患矛盾的升級，也違背了中央關於法治國家、法治政府和法治社會“三位一體”建設的指示精神。從根本上說，“三位一體”建設是實現國家治理體系和治理能力現代化的必然要求。醫患矛盾作為醫療行業乃至全社會的重大問題，同樣需要在“三位一體”建設的框架下依法解決，尤其需要通過“激發社會組織活力”的方式解決。在對待社會組織參與醫患糾紛調解問題上，任何主觀主義、部門利益，都有可能妨礙醫患糾紛的公正依法處理，阻礙和諧醫患關係建設，進而影響法治社會建設的進程。基於此，建議加快地市法治政府建設的進程，提高基層政府依法行政能力，促進基層政府在創新社會管理、建設法治社會過程中不缺位、不越位和不錯位。

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-192-(四)醫調工作要處理好與法治經濟建設的關係在現代化的征程中，廣東與全國其他地方一樣，整個社會面臨着許多新挑戰和新矛盾，傳統的社會管理模式已經不能適應法治社會建設的需要，通過保險經紀把保險業的社會管理功能引入法治社會建設中，必然要求處理好與法治經濟建設的關係。在醫療領域，這意味着醫調工作要處理好與法治經濟建設關係。對此，廣東醫調委的體會是，“法治社會的建設，法律制度的完善，需要緊跟社會的發展需求，讓每位公民都能時時處處感受到法律賦予的權利，體現的公平和正義。”14而把保險、保險經紀、醫療與法律緊密結合，實現醫療法治下每個患者和醫務人員都有保險保障且運作上有法可依，需要構建一種更為簡潔方便、覆蓋面更加廣泛，同時“由國家立法作為強制性保障的醫療責任保險”。15相對於其他調解機構和機制，廣東醫調委之所以能夠更好、更有效地解決醫患矛盾這一社會問題，得益於將醫患糾紛人民調解與醫療責任保險全省統保相結合的醫調“廣東模式”──醫患糾紛綜合調處的一種社會管理創新模式，通過“三個第三方”，即調解主體的第三方、專家論證的第三方、損害賠付的第三方，建立了一個多元化的、一站式醫患糾紛專業調解服務平台，既為醫患雙方搭建了一個更完善和更到位的調解服務體系，也通過保險經紀的監督管理服務功能，成功地溝通了保險公司與醫療機構之間的聯繫，促使保險公司承擔了依照醫療責任保險合同和(或)醫療意外保險合同應當承擔的醫療執業風險。在這樣一種機制下，廣東醫調委的運作經費完全通過市場機制解決，不向政府要“人頭費”、“開辦費”等事業經費。江泰經紀通過全國招投標組建保險共保體，相關法律文書明確規定廣東醫調委的運作經費來源於江泰經紀部分服務傭金，而保險經紀公司的服務傭金，依市場慣例來源於共保體系的市場行銷費和服務費，不與醫患糾紛的調解和保險公司的賠付掛鈎。這種公開、透明、合法、獨立的資金來源方式，既需要法治經濟環境支撐，又促進了法治社會建設，使得廣東醫調委的運作真正獨立於衛生行政、司法部門，有力地保障了廣東醫調委建立“公平、公正、中立”的社會形象，公信力不斷提升，為處理好法治社會建設與法治經濟建設的關係，提供了有價值的實證。總之，廣東醫調委以其實踐深刻體會到，法治社會建設必須以“創新社會管理體制，改進社會治理方式，激發社會組織活力”為契機，從改革中尋求和挖掘社會自我完善和創新的推動力，逐步消除那些阻礙、制約社會發展進步的因素。四、廣東醫調委參與法治社會建設的期待廣東醫調委在參與法治社會建設的實踐中有其獨特的體會，也遇到了某些困難和問題，產生了對於醫療領域法治社會建設的某些期待。(一)立法期待“完善立法，為法治社會建設提供完備的制度規範體系”，“完善社會糾紛預防、化解的體系和機制”16，是法治社會建設的前提。在醫療領域法治社會建設方面，目前醫療糾紛處理仍然處於“雙軌制”狀態中，《侵權責任法》雖然明確醫療損害賠償糾紛應按照侵權責任法律制度進行處理，但是，

探索醫調“廣東模式”，力促和諧醫患關係建設-193-《醫療事故處理條例》並未被明令廢止，導致實務中醫療過失、醫療事故、醫療差錯等多種制度、認定標準並存，賠償適用標準也存在人身損害賠償和事故賠償兩套標準，加上醫療損害程度認定標準模糊，在實踐中無端增加了維權成本及糾紛處理難度。因此，搞好醫療領域法治社會建設，首先期待科學立法，統一相關法律制度，結束醫療糾紛處理的“雙軌制”狀態，並且統一、細化醫療過失認定標準、醫療損害標準、賠償標準和計算方法。當前，醫療損害技術鑑定同樣存在醫學會醫療事故鑑定和醫療損害司法技術鑑定“雙軌制”，導致重複鑑定，醫患雙方負擔加重，訴訟時間延長，社會和司法資源浪費，醫療損害技術鑑定公信力降低等問題。因此，我們期待構建統一、獨立的醫療損害技術鑑定體制，建立責任機制，實現權責統一。立法期待的另一個問題是，人民調解與醫責險相銜接的機制需要立法加強、立法保障。建議從國家層面推進醫療責任險、醫療意外險和保險經紀制度的相關立法。以保險經紀制度立法為例，一個完善發達的保險市場除了包含保險人、被保險人/投保人兩個市場主體之外，還必須要有保險經紀人等保險仲介人的參與。法律上，“保險經紀人是基於投保人的利益，為投保人與保險人訂立保險合同提供仲介服務，並依法收取傭金的機構。”(《中華人民共和國保險法》第118條)。建立保險經紀人制度的目的，是為了打破保險市場舊的利益格局，保護被保險一方(例如醫責險的投保人和被保險人)利益，使得保險市場的天平趨於平衡。然而，備受世界保險業重視的保險經紀人在中國的保險市場上，發展並不順利，保險經紀業務發展緩慢，難以發揮其應有的作用，導致被保險一方難以從中受益。凡此種種，需要在《保險法》框架下制定《保險經紀條例》，不僅將《保險經紀機構監管規定》17升格為行政法規，而且規範保險經紀合同的簽訂、履行和其他相關事項。(二)執法期待期待相關行政主管部門嚴格執法，克服醫患糾紛行政處理理念上的偏差。近年尤其是2016年以來，醫療糾紛的處理已經得到國家多部委的重視，多次聯合發文，甚至將“未經定責不得賠償”明確規定為醫療糾紛處理的要求。但在實際執行中，對醫療糾紛的處理，特別是當醫療糾紛上升為群體性事件時，一些相關部門始終以維穩思維、人治方式進行處理，主觀隨意，而不是嚴格執法，引導醫患雙方依法辦事。造成這種狀況，既有政策傳達不到位的因素，也有行政部門固有思維難以糾正的因素，還可能有其他複雜因素。對此，遇到政府相關部門參與醫患糾紛處理的情況，同樣應明確由醫調委進行調解，政府則監管調解過程的公平性和公正性，而不應參與具體調解事宜。這樣處理既可以保證調解的公平公正，也是政府相關部門引導和監督社會力量化解醫患糾紛的重要體現。期待完善協調聯動機制。化解醫患矛盾同樣需要“建立健全有機銜接、協調聯動、高效便捷的矛盾糾紛多元化解機制”。目前，在一些以“醫鬧”為表現形式的醫療糾紛案件中，仍有個別公安幹警不作為，不僅不能有效化解激烈的醫患矛盾，反而還助長了某些不法和犯罪行為的囂張氣焰，易造成惡劣影響。對此，建議加強對公安幹警的監督和指導，要求他們在出現“醫鬧”等違法犯罪行為時，應及時依照相關法律、法規及時予以制止，防止事態進一步擴大，並支持醫調委調解員現場對醫患雙方進行引導，促使醫患雙方進入合法程序解決糾紛。(三)司法期待期待司法體系處理醫療糾紛的偏差盡可能減少。首先，醫療糾紛所涉法律適用較為複雜，加之醫

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-194-療本身的專業性，導致法院系統醫患糾紛處理能力較為薄弱，無法清晰把握醫療糾紛的責任界定，法律適用問題也常存爭議。常見的如舉證責任問題，始終無法達成共識，導致醫療糾紛處理錯誤，進而造成二審、重審的案例並不少見，加上醫療糾紛訴訟程序的時間長、成本高這些因素，大大增加了醫患雙方的訴訟成本。18第二，目前司法鑑定所的水平參差不齊，且醫療本身的專業性和複雜性，導致司法鑑定的意見五花八門，客觀性和公正性不足，一些鑑定意見嚴重失實，有的甚至成為醫患某一方謀取不當利益的工具，某些司法鑑定所收費高昂。對司法鑑定所開展的醫療損害鑑定，急需統一的監管、規範，做到鑑定標準一致、收費標準統一。第三，期待大量優秀醫療律師介入。醫調委有機會接觸許多醫療糾紛代理律師，但優秀醫療律師極少，絶大多數代理人對相關法律不熟悉，對案件事實和因果關係認識錯誤，以致錯誤引導醫患雙方，導致糾紛調處困難，甚至出現代理律師煽動患方採取非理性行為，使單純的糾紛演變為有組織的群體事件。(四)守法期待法治社會建設，和諧醫患關係構建，需要普遍守法。守法的前提是知法。對於醫療糾紛的處理，公眾普遍缺乏基本的瞭解及相應的法治意識。這既有醫療本身的專業性及和相關醫療法規的複雜性因素，也有普法宣講不到位的因素。如果說患方因專門知識及相應信息來源渠道的限制，“不知法”可以理解，那麼，醫療機構和醫務人員，在相關法律意識和知識方面亦較為缺乏，這是不可接受的。作為糾紛處理的責任主體，如果醫療機構本身沒有依法處理糾紛的意識，無疑將導致糾紛處理源頭上的錯誤，十分不利於醫調工作的開展。部分醫療單位對如何防控醫療風險認識明顯不足，也是限制醫療糾紛第三方人民調解發揮應有作用的重要原因。迄今為止，仍有許多醫院沒有加入到全省醫療責任險統保方案中，不能通過保調結合機制轉嫁自身醫療風險，既給自身造成了沉重的經濟負擔和較高的執業風險，也不利於和諧醫患關係和法治社會建設。這種現象的背後，有醫療機構自身的問題，也有一些地方相關部門不重視的問題。(五)對政府的期待化解醫療糾紛，醫調委責無旁貸、義不容辭。但是，如果僅僅只是醫調委的努力，沒有政府和社會的支持，時間一長，有可能獨木難支。為了醫患糾紛第三方調解事業的可持續發展，期待各級黨委、政府對醫患糾紛第三方調解事業給予必要支持，研究解決醫患糾紛第三方調解事業中存在的困難和問題，加強工作指導，支持建立事業經費多元籌措渠道：一是將市場競爭機制引入醫患糾紛人民調解，推動更多醫療機構加入醫調“廣東模式”運作；二是對成效突出的第三方調解組織，建議政府採取購買公共服務方式“以案定補”，給予結果導向的適當財政補貼；三是鼓勵利用民間渠道募集事業經費，例如，支持醫調委通過吸納社會捐款、公益贊助等符合國家法律規定的渠道籌集資金，促進醫患糾紛第三方專業化調解的規範和長遠發展。對於籌集的資金，醫調委有義務確保使用合理合法、公開透明、接受監督。從本質上講，政府支持建立醫患糾紛第三方調解經費來源多元化渠道，是由人民調解委員會自治性、公益性的社會組織性質決定的，其事業經費的來源在《慈善法》框架下可具有一定的靈活性。以

探索醫調“廣東模式”，力促和諧醫患關係建設-195-上說明，廣東醫調委參與醫療領域法治社會建設，期待相關法律領域立法層面更為清晰的劃分、界定，期待嚴格執法和公正司法，期待社會大眾和醫療機構法治意識的培養，也期待政府和社會的必要支持。五、結語醫調“廣東模式”的六字訣“保、調、賠、防、管、法”聯合機制，催生了醫療糾紛化解的新理念──從對抗走向對話，從訴訟走向協商，從單一價值走向多元目標，從勝負之爭走向爭取雙贏，其結果是醫患糾紛案件受理數和“醫鬧”事件發生數自2015年開始相繼出現(明顯)減少。既保障了醫患雙方合法權益不受侵犯，解決信息不對稱帶來的矛盾，同時也通過廣東醫調委這一公平公正的第三方平台，體現出政府宏觀監管、社會組織具體化解社會矛盾，這樣一種法治社會建設新探索。廣東醫調委以其參與法治社會建設的實踐證明，社會組織參與法治社會建設，可以促進社會管理創新的法治化，可以充分發揮廣大人民群眾參與國家和社會管理的主動性和積極性，推進社會管理主體多元化。廣東醫調委的實踐，是《中共中央關於全面深化改革若干重大問題的決定》關於“創新社會治理體制”，“堅持依法治理，加強法治保障，運用法治思維和法治方式化解社會矛盾”的具體體現，期待以“創新社會管理體制，改進社會治理方式，激發社會組織活力”為契機，從改革中尋求和挖掘社會自我完善和社會管理創新的推動力，逐步消除那些妨礙和諧醫患關係建設的因素。註釋：1韓德強：《正確認識和把握法治社會建設──學習習近平總書記系列重要講話體會之二十三》，載於《前綫》，2015年第6期。2鄧少君、周宇君：《論社會轉型期醫患糾紛之依法治理──基於廣東和諧醫患糾紛人民調解委員會案例的思考》，載於《廣東醫調》，2017第1期。3汪曉慧：《和諧醫患關係建設：多部門聯動與保險託底》，載於《經濟觀察報》，2017年3月9日，“兩會觀察”版。4同註2。5魏禮群：《法治社會六大特徵》，載於《法制日報》，2015年5月23日，理論版。6蔣傳光：《公民社會與社會轉型中法治秩序的構建──以公民責任意識為視角》，載於《求是學刊》，2009年第1期。7樞紐型社會組織是由負責社會建設的有關部門認定，在對同類別、同性質、同領域社會組織的發展、服務、管理工作中，在政治上發揮橋樑紐帶作用，在業務上處於龍頭地位，在管理上承擔業務主管職能的聯合性社會組織。8同註5。9同上註。

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-196-10胡玉鴻：《法治社會與和諧社會：能否共存及何以共存?》，載於《法治研究》，2007年第1期。11同註10。12見《中共中央關於全面深化改革若干重大問題的決定》。13姜明安：《論法治國家、法治政府、法治社會建設的相互關係》，載於《法學雜誌》，2013年第6期。14王睿、李婉竹：《法治社會管理創新與保險的緊密結合──微法律保險的應運而生》，載於《中國市場》，2016年第46期。15李平龍：《強制醫療責任保險的正當性及制度保障》，載於《廣東醫調》，2017年第1期。16史丕功、任建華：《法治社會建設的價值選擇及主要路徑》，載於《山東社會科學》，2014年第9期。17《保險經紀機構監管規定》由中國保險監督管理委員會制定。中國保險監督管理委員會是國務院直屬正部級事業單位，根據國務院授權履行行政管理職能，依照法律、法規統一監督管理全國保險市場，維護保險業的合法、穩健運行。18黃清華：《醫療過失責任法的局限性與病人安全立法》，載於《中山大學法律評論》，2012年第2期。

∗珠海行政學院經濟教研室副教授-197-異質區域的提法並未現存於其他文獻之中，這是筆者針對橫琴自貿區的特殊形態所提出的一個概念。異質區域是指三個方面的異質性：其一是制度異質，橫琴自貿區內部實行的包括行政架構、經濟政策、關稅制度等都是專門針對澳門的情形來制定，除了根本政治制度是社會主義之外，其他各方面制度都和內地均存在着差異，當然也跟澳門有所差異；其二是人口結構異質。橫琴自貿區內的常住人口來自內地、澳門、香港三地，而且有專門的港澳居民投資區域，使得港澳居民的比重很大，成為橫琴島內的主要人口，人口結構的異質性十分明顯；其三是文化異質，橫琴島內社會主義文化與資本主義文化並存，其文化內核的不同導致文化的異質性經常難以協調。異質區域面臨的一個現實性難題就是社會治理的整合問題。對於公共管理理論中所提出的的協同治理問題，在異質區域當然也存在比普通區域更複雜的困難，如何通過理論的梳理和現實的分析，重新構建一個全新的異質區域社會治理分析框架，顯得尤為迫切和重要。一、異質區域社會治理問題的核心：文化內核與制度差異作為一種開發經濟和社會資源過程中的管理方式，社會治理在維護社會穩定和促進經濟社會發展中有着極為重要的作用，而不同的區域及不同的經濟發展階段，社會治理面臨的問題有着不同的深度甚至維度的差異。在“一國兩制”條件下，橫琴新區的開發直接導致了香港、澳門和內地三種不同社會形態短時間內在狹小的橫琴島上形成融合，一個新型的異質區域開始呈現。異質區域社會治理面臨的一個重要問題就是治理對象的多元化，多元對象的多元訴求往往跟單一的治理體系難以匹配。隨着橫琴新區和橫琴自貿區的發展不斷深入，澳門和香港居民進入橫琴工作生活的人數不斷增加，不同身份的民眾在橫琴構成了一個文化內涵相異、各類制度介面不相容的異質區域。與普通的“同質社會”相比，“異質區域”在社會治理層面面臨更複雜的局面，如公共服務問題、環境問題、公共安全問題等，民眾身份的差異導致各自個人數據統計與歸口都不同，造成整個區域社會治理層面的層次性和多向性更為複雜。解決好異質區域社會治理問題則具有非常重要的現實意義，對“一國兩制”下不同社會領域的治理和整合有着重要的引領作用。異質區域的社會治理問題將是對“一國兩制”下國家治理體系的有效補充和創新。與“同質區域”不同，異質區域的社會治理問題的核心體現在兩個方面：文化內核與制度差異。異質區域社會治理問題：多元組織與協同機制──以珠海橫琴自貿區為例殷旭東∗

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-198-根據社會治理理論，社會治理的核心要素有多個方面，包括社會制度、個人權利行使、適度自我約束、掌握相關信息的情況、文化傳統等，這些是社會治理中常見的問題，歸根結底分屬兩個方面，也就是文化和制度。制度的問題往往是容易明瞭的，比如政治制度、戶籍制度、稅收制度、分配制度、金融制度等，由於社會人的行為受到制度的影響和制約，制度層面的差異往往會導向人的行為差異。文化的差異則是很難覺察的，因為文化的內核表現為精神的追求，人們對文化認同的差異直接導致他們思想認知層面的不同，而這種不同則會產生比單純的行為差異更大的距離。隨着內地經濟社會的快速發展，粵港澳三地的經濟差距逐漸消弭，但由於制度和文化層面的歷史性和現實差異，極大地影響了三地人民在社會行為表現上的認知，也直接導致他們在面對涉及制度根本和文化內核的問題上不同的價值取向和行為特徵。這種根本性的差異也決定了異質區域的社會治理的複雜性和持久性，要解決這種複雜而持久的社會治理問題，必須在制度和文化兩個維度上同時進行動作。所謂的異質區域社會治理問題，從長遠來看，也不僅僅是一個區域的問題，它還涉及到國家層面的區域一體化問題以及國家的整體治理能力現代化問題。限於篇幅，本文僅討論制度層面的技術性問題，對於文化內核的融合問題，另行撰文分析。二、多元組織參與：社會治理共同體的構建與維護在現代社會治理理論中，協同治理的理念越來越受到人們的重視，“去中心化”與“多中心化”已經成為社會治理的理論發展方向。在多中心主體視角下，社會治理問題已經不是單一的行政治理問題，而是涉及到政治、經濟、環境、安全與公共服務供給等多個領域全方位的綜合治理問題。社會組織的日益擴張，使得社會治理問題變得越來越龐雜和紛繁，單一的政府服務已經無法應付現代複雜社會系統的治理難題，全新的社會生態系統要求社會治理在治理中心分佈、治理層級、治理功能方面全面提升自身的適應性，多元組織參與的格局已見雛形，而在多元組織參與的情況下，現代複雜社會系統的治理問題可以通過政府部門與社會組織之間的協同治理來完成。橫琴異質區域的社會形態比普通社會形態有着更複雜的構成，其社會治理不僅在治理主體多中心化、治理多層級化和治理功能多維度化方面有着相似的特性，而且在治理的協調組織主體──政府層面，有着內地、澳門、香港等多元協同的特徵，因此有着更為深刻的內生需求。多元主體協同治理在解決複雜社會系統的治理中，其首要目標往往是構建一個由制度、體制和機制共同構成、以多元主體合作共治為核心的複雜性治理體系。此目標的達成，有賴於這樣幾個問題的解決：(1)信息技術推動下信息社會的基本社會形態，社會與自然、技術的緊密結合對社會行為帶來的影響，互聯網思維對多元主體合作共治模式的影響等；(2)構建政府、社會組織、公民等多主體之間關係的宏觀模型，強調自組織性和協同性，用於研究多元主體之間、系統與環境之間的回饋機制，以及政府職能從宏觀管理到宏觀調控的轉變；(3)創建新型社會治理模式的方式與途徑，協同治理模式是解決這幾個關鍵問題的重要思路，但由於異質區域社會治理的複雜性超越普通社會治理的現實特性，使得這個解決過程亦存在兩個變數：(1)複雜性系統的研究表明，恰當的正回饋機制，是導致舊模式失穩、驅動新模式產生的重要推力，那麼，如何在相對複雜的政府變數體系與銀行、保險以及各類社會組織之間建立相應的正回饋機制？(2)在建立複雜自適應的社會治理體系的進程中，如何堅持以人為本、協商與共識達

異質區域社會治理問題：多元組織與協同機制-199-成、公共價值增值效應最大化以及社會自組織與協同能力激發等？因為異質區域涉及的民眾身份與變數初始條件不同，政府的掌控能力(包括數據的收集、管轄權的限制、掌握資源的有限)降低，對其他各方在整個社會治理體系中的作用提出了更高要求，也許社會治理共同體的構建更符合此區域的治理要求。多元主體參與下的社會治理共同體構建，對政府部門與社會組織分別有着不同的要求。對於政府部門來說，首先，由於它掌握着最全面的最豐富的社會資源，同時也是整個社會治理的主導者和領導者，因此它必須在構建社會治理共同體的過程中完成兩個方面的職責，制定並改革社會治理制度以及強化基本社會公共服務職能。社會治理首先就面臨一系列社會治理制度，如社會事業的投入退出體制機制、社會利益關係協調機制等，政府是這些規則、制度的惟一提供者，政府必須利用它的執行力和權威性，對這些規則和制度進行規劃、組織、管理和協調。政府對社會治理的主導作用，除了通過規則與制度的制定外，還通過相關的政策輸出來實現它在社會治理共同體中的主導性，例如提供有利於促進多元主體合作實現的政策法律環境，協調不同治理方式的制度安排，如對分化了的社會利益格局運用公共決策的選擇與調整來進行重新的調整、將部分社會治理職能轉移給社會、宣導分權與權力下移等。其次，政府部門還擔負着提供基本公共服務和公共安全的責任。在社會治理共同體的構建中，政府的公共服務與公共安全提供者身份還需要繼續強化，當然可以通過一些機制的運作，實現公共服務的分級分類多主體提供方式，使基本公共服務之外的更多高級別公共服務有更高效率的供給。政府要向全社會提供公平的教育資源和人力資源增長機會；促進就業、再就業和創業；提供基本公共衛生服務，實現初級醫療保障；完善並不斷提高社會保障能力和水平；發展社會福利事業，建立適合中國國情的社會福利制度。要掌握公共產品和公共服務供給基本規律，建立“政府主導、社會參與、適度競爭、監管有力”的現代公共服務體制，“通過建立公共預算制度和以公共服務為導向的政績考核制度，促進形成科學的公共服務決策機制”。逐年增加公共服務投入的比例，改善公共服務質量，使全社會成員都能夠享受均衡的基本公共服務。通過建立公共服務分權化的治理體制，調動社會各方面力量參與提供公共服務。對於社會組織來說，由於它們身處基層，具有貼近公眾的天然優勢，獲取信息的能力和效率都比政府部門有優勢。它們就像市場經濟的企業細胞一樣，有着強大的活力和效率對社會產生作用，能夠更好地發揮其在各領域協同治理的功效。社會治理要還權於社會，還權於社會組織，使社會組織充分發揮協同治理與服務的作用。具體來說，社會治理共同體的構建對社會組織提出兩個方面的要求。第一，要承擔部分政府職能。如前所說，政府部門提供的公共服務屬於基本公共服務範疇，如基本公共醫療和教育等，卻無法進行分級分類提供更廣泛更高層次的服務。社會組織種類覆蓋範圍廣，通常能夠針對某個領域或某一社會問題為某一類群體服務，因此，要擔負起社會自我管理的職責，解決或參與解決那些既不適於遵照政權機關規則又無法採用市場運作的問題，社會組織完全可以取代政府部門而代之，提供更好更完善的服務。第二，社會組織承擔社會成員與政府之間的橋樑作用。由於社會成員的階層、收入、教育、職業、性別、年齡和愛好等存在着很大的差異，在尋求各自需求、利益滿足的過程中，也有着不同的需求，於是產生了不同的社會組織。社會組織可以把普通百姓的訴求和需要表達出來。社會組織不僅代表所屬群體的利益下情上達，即時瞭解組織成員的思想動態和意見建議，還能把政府的方針政策上情下達，並依託工會、婦聯、基層群眾自治組織等，開展形式多樣、方法靈活的平等對話、相互協商和談判來化解不同利益主體之間的利益衝突，形成一種多元開放、互動回應

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-200-的社會治理機制。政府與多元組織之間的積極互動和互補活動，成為社會治理共同體構建的堅實基石。政府作為規則制度的制定者及其運行的監督者，對社會治理共同體的穩定發展起着主導和監護作用。社會組織作為雙方溝通的載體，起到了良好的溝通和橋樑作用，使社會結構運行更加順暢，社會治理更加穩步發展，公共服務的提供更加豐富和多樣。多方治理，強調協同；共治一定是多元的，而且相互之間各司所長，相互參與。主體參與，強調溝通；協調多元利益，滿足相關需求，最大限度滿足共識。三、異質區域協同治理：複雜數據網絡下的創新思維隨着信息通信技術和網絡、電腦技術的發展，社會治理問題已經某種程度上異化為複雜數據網絡下的數據管理問題。由於信息技術和大數據理論的出現，使得我們可以在空前的深度和廣度上加深對生活、組織和社會的認識和理解，也為解決更加複雜的社會治理問題提供了技術基礎。在大數據時代，無需繁雜的資料庫建庫技術和過程，只要通過數據介面的互通和相關信息挖掘，如收發電子郵件、接打手機、使用交通卡乘坐公共交通、網絡購物等，就可以掌握一個固定範圍內的人群即時交互結構與內容信息，從而在大數據基礎上完成挖掘人群個體和群體行為中蘊含的各種時空統計規律，認識複雜的社會經濟現象，並在此基礎上，進行社會治理的相關協同和創新。異質協同治理問題是對協同治理的進一步深化，從本質來看，是社會網絡結構更加複雜化的一種協同治理。異質協同治理有兩個層面的協同：一層是異質政府之間的府際協同，不同政府面臨的利益訴求和談判空間是不一樣的，這種差異直接導致府際協同過程中可能會產生三種令人悲觀的結果：公地悲劇、搭便車以及囚徒困境，公地悲劇源於個體的自由發展對有限的公共資源的掠奪性擠佔，搭便車源於個體對公共服務的濫用從而導致市場失靈，囚徒困境源於個人理性與集體理性之間的矛盾導致的“作繭自縛”問題。無論哪種結果最後勢必對異質協同治理產生深遠的消極影響；另一層則是政府與社會組織之間的協同。這一協同關係的要害則是政府是否願意讓渡部分權力以及社會組織是否有可以遵守的適當制度。當然，這兩種協同關係都不是能夠輕易解決好的，但究其本質，還是要研究清楚協同治理的關鍵是甚麼。對於協同治理來說，一般有三個關鍵變數：網絡、協作和整合。與市場和科層關係不同，網絡關係是一種相互聯繫但並不具備天然協同的關係。只有對網絡關係進行治理，合作各方的協同效應才有可能產生。網絡能較好表達協同治理中多元主體關係結構。網絡關係結構能夠充分發揮多元主體力量，消弭其機會主義價值取向，保證主體關係結構的有序性。協作性公共管理理論是對“科層制”和“回應性”等傳統公共行政理念的挑戰和超越。工業時代科層制下的協調觀遵循“命令—服從”邏輯，而協作性公共管理視閾下的協作觀則適應了信息時代下網絡關係結構治理的要求，遵循“雙向協調—平等合作”邏輯。協作性公共管理重視主體互動積極性發揮，互動是協作的重要特徵。協同治理重視利益協調和資源配置，強調多元主體之間的互動激勵。協作可以通過正式或非正式互動機制，進一步優化網絡關係結構，推進協同主體互動過程的可持續和協同效應的實現。協同治理重視對網絡關係結構的整合，追求結構的有序性：一是強調平衡網絡內節點之間的利益關係，重視節點之間的溝通、協調以及目標衝突的化解。網絡節點須立足其資源優勢，嵌入外部網絡，開展多維跨界合作，實現內

異質區域社會治理問題：多元組織與協同機制-201-外資源整合和自身持續、有序發展；二是重視對協作互動機制的整合，確保協作互動的方向性；三是重視功能整合，以期獲得有效結果。考慮協同治理的三個關鍵變數的作用，在異質協同治理問題的討論中，也許對三個變數的內涵與外延都將有所擴展。其中網絡變數應該考慮珠港澳三地網絡的網關以及數據格式的相容問題；雖然協作變數中取消了“科層制”和“回應性”等傳統公共行政理念，但異質區域涉及不同行政體系之間的協作問題，關鍵環節還是需要安排特殊通道，保證三個不同系統之間的及時回應，整合功能在異質區域的協同整合中應該發揮獨特作用。主要關注點有三：一是強調平衡網絡內節點之間的利益關係，重視節點之間的溝通、協調以及目標衝突的化解；二是重視對協作互動機制的整合，確保協作互動的方向性，克服特定子機制缺陷和協調多元機制衝突，有效促進多元主體之間的良性互動；三是重視功能整合，以期獲得有效結果。通過對功能的整合，有利於克服“碎片化”現象以及保障協同治理整合功能的發揮及其結果的有效。作為連結“一國兩制”下的港澳地區和內地的橫琴自貿區，在其社會治理中引入異質區域協同治理的理念，並通過對網絡、協作與整合三個關鍵變數內涵與外延的有效擴展，構建一套獨特的社會治理共同體體系，將會對其社會治理的利益分配合理性、系統反應的有效性、社會互動的健康性產生積極的影響，若能實現不同體制下的社會要素的有效融合，將是對複雜網絡下社會治理理論的重大創新，同時也必將有助於更為宏大的粵港澳大灣區社會治理實踐的探索。四、粵港澳大灣區：異質區域社會治理的前景展望習近平在十九大報告裏，關於粵港澳方面的內容有兩個非常明確的方向性指示，一是以粵港澳大灣區建設、粵港澳合作、泛珠三角區域合作等為重點，全面推進內地同香港、澳門互利合作，制定完善便利香港、澳門居民在內地發展的政策措施；二是打造共建共用共治的社會治理格局，粵港澳大灣區建設是CEPA協議以來中央對粵港澳合作前景做出的最重要規劃，未來在粵港澳大灣區框架下，港澳珠三角之間的經濟社會聯繫將會有一個快速發展階段，發展方向將是向着人流、物流、資金流、信息流更加通暢、更加融合的目標前行。橫琴自貿區的社會治理問題的探索，可以為未來粵港澳大灣區社會治理提供可行的方案。結合橫琴異質區域社會治理的途徑與經驗，作為雙邊或者多邊政府合作與社會組織多主體參與的區域治理範式，未來的粵港澳大灣區的社會治理將可以考慮三個層面的內容。(一)主導要素：政府主導及制度制定作為制度變革路徑的方向性約束力量，宏觀政策架構與頂層體系設計是建構協同治理體系的必要條件，其中最為根本的便是實現治理機制與具體實踐機制的深度互嵌，這需要充分激發存量制度中的潛在協同效能。啟動珠海、澳門、香港三地政府官員作為理主體的能動力量，以能動主體引導具體實踐機制，從而實現與治理機制的互嵌互助。具體來說，第一，要從粵港澳合作的高度樹立官員的角色主體意識與自我認知，打破制度化壁壘形成的流動障礙，強化官員協同治理的主體性和主動性。在正式制度尚需完善而尚未產生應有的規導作用之前，以大局意識和合作意識實現非正式制度對官員的浸潤是必要的過程和選擇。第二，進一步完善三地政府之間的合作規範和合作程序，三地政府積極商討

《“一國兩制”研究》2018年第3期(總第37期)-202-制度的對接並軌問題，促進三地制度的相互嵌入和適應。第三，在豐富各主體內在溝通機制的基礎上，加強三地政府職能部門間的互通平台建設，例如定期舉行由三地政府各職能部門核心官員參加的協同治理聯席會議便是可行的舉措。(二)實踐方式：以社會性作為協同治理的出發點和落腳點多元協同的社會治理共同體最重要的特徵之一就是社會性。區別於政府管控的社會管理模式，社會性集中體現了協同治理對於公共性擴散的價值性回應與工具性應用，是協同治理的出發點同時也是落腳點。社會治理共同體的社會性，可從兩方面作為具體的實踐路徑：一方面，社會組織在提供社會支持與公共服務、提升社會張力與制度彈性等方面具有獨特的優勢和作用，它對政府治理的互補性功能是社會組織作為協同治理主體之一的重要理由。與港澳地區發達的社會組織網絡不同，當前內地的社會組織社會基礎薄弱、生存空間狹小、合法性缺失。作為制度探索和制度創新重要高地的橫琴自貿區，應有目的地在提升社會組織的社會治理能力與公共性特質，合理劃定其權力邊界、職能範圍與責任清單，並建構配套的賦權分責機制、支持培育機制以及問責追究機制等方面積極嘗試，有序促進社會組織成長並最大限度釋放協同正效應。另一方面，互聯網的普及使現代社會中社會個體的無縫溝通甚至無縫銜接成為可能，高速的信息傳播能力、多元化的信息來源與內容、自媒體的擴散與成長，都使網絡成為公眾個體建構與重塑的最重要力量。因此應重視來自虛擬公共領域的社會治理潛能，通過政府的適時出場與有效引導，發揮其文化傳播、輿論導向、矛盾調適與衝突消解的獨特功能。(三)保障機制：基於認知與利益的協同主體自我管理無論是政府還是社會，其認知模式與價值取向都會對其行為選擇起着導向和規約的作用。粵港澳三地政府在社會治理認知上存在差異，需要通過塑造認知，利用認知對協同治理的能動作用，推動三地政府達成共識。其一是要轉變政府理念，對於橫琴政府來說，要實現從權威政府向人本政府、透明政府的價值認定與執政理念的轉變，同時要摒棄過去的內地全能政府的思維，充分認識市場與社會作為社會治理主體的重要作用，在目標導向、執政理念與價值選擇上接受、認可並踐行協同合作的社會治理模式。對於港澳政府來說，則應當充分伸展自身在異質區域的公共作為，特別是促進本地社會組織與區際政府間的協同關係方面；其二則要提升民眾或社會組織的協商倫理，因為在公共空間缺乏主流價值觀念統合的情況下，人們如果只關注自身的個體利益和組織利益，總是希望他人或組織先讓步，那必將直接影響協同治理的實現效能，特別是會導致社會治理中公約決策的反覆迴圈，使協同治理陷入“民主導致低效率”的困境，提升社區歸屬感、社會責任感和身份認同感，將是提升民眾或社會組織協商倫理、提高協同治理效能的有效路徑。多元協同的社會治理共同體強調治理過程中的公共性、有序性與參與性，但各協同主體趨異的利益偏好與利益訴求，往往使其在採取策略性行為以實現個體利益最大化，在社會治理的協同過程中形成反方向的治理力量。因而，面對社會組織與社會個體特別是異質區域社會組織的利益意識的覺醒與利益自覺的彰顯，應建構相應的利益表達、利益凝聚與利益協調機制，建立珠海、澳門、香港三方統一的協調平台，重新實現社會結構的組織化、秩序化與歸屬性以及利益訴求的聚合性、代表性與理性化，通過利益關係的協調與維繫實現協同治理過程中各主體的自我管理，從而建構協同治理的長效運作機制。首先，應積極構建論壇機制、聽證制度以及公共事務公開制度，保證利益主體、尤其是社會弱勢群體(包括港澳群體)平等、自主、充分的利益表達；

異質區域社會治理問題：多元組織與協同機制-203-其次，要進一步加強社區作為基層民主建設的載台作用，使其成為作為民意代表的基本單元，還要合理引導虛擬社區的構建，實現跨越地域和層級的利益共識達成；最後，應充分激發法律條例在利益保護和權益維護方面強制性作用，同時要建構行政與司法在利益調解過程中的互動機制，保證相關各方的利益訴求和政府在調解過程中的權威作用。五、結語橫琴異質區域的社會治理問題有着典型的代表性和獨有的特殊性。在“一國兩制”下如何實現粵港澳大灣區的深度融合，是粵港澳合作2.0版必須跨越的一道關卡。長期以來，粵港澳合作的政策和實踐都僅限於經貿層面，但當三地之間的經濟顯性要素充分配置完成之後，深層次的社會治理矛盾開始顯現。政治制度、公共服務、社會意識形態以及民眾的具體利益訴求等，三地之間存在着明顯的差異並且短時間內難以契合。通過對橫琴異質區域社會治理問題的深入剖析，積極探索引入多主體參與的異質協同社會治理共同體，不僅對橫琴社會形態的培育和發展有重大意義，而且對未來粵港澳大灣區建設有着重要的示範作用。在培育成熟的社會治理形態中，切實抓緊主導因素、實踐方式和保障機制，是保證異質區域社會治理共同體建設成功的關鍵，也是未來粵港澳大灣區社會治理模式能否確立的基礎。[廣東省委黨校、廣東省行政學院系統2017-2018年度規劃項目《異質區域公共服務均等化政策研究──以橫琴為例》(編號：17JJ04)階段性成果。]

《“一國兩制”研究》稿約一、本刊為澳門理工學院一國兩制研究中心所主辦的定期學術刊物，定為季刊，逢1、4、7及10月出版。歡迎本澳及海內外專家學者賜稿。二、本刊以“研究‘一國兩制’，落實‘一國兩制’”，即“推動社會各界對‘一國兩制’的深入認識，確保‘一國兩制’在澳門特別行政區的正確實踐；加強對依法施政直接相關的課題研究，以維護特區憲制發展的正確方向”為宗旨，期以全方位的視野探討相關議題，理論與實務並重，建立關於落實“一國兩制”原則的策略性資料庫。三、本刊內容包括：專題論文、重大題材研討、案例分析、調研報告、書評、學術動態等各種形式，篇幅以5,000-10,000字為宜。四、本刊堅持學術自由原則，來稿可以中文、葡文或英文撰寫，文責自負，必須為未經其他刊物或在網絡上發表或出版者，同時請勿一稿兩投或多投。五、中文來稿請以中英文(英、葡文來稿請以中英或中葡文)標明文章名稱和作者姓名，並提供30字以內之作者簡介(最高學歷、主要職務等)及通信地址、電話、傳真和電郵。六、文稿請以word文字檔存儲，本刊只接受通過電子郵件以“附件”方式傳來(或以軟盤方式郵寄)稿件，手寫稿件恕不接受。七、本刊採用匿名審稿制，在組稿、審稿等各環節力圖做到規範透明、公平公正。文稿一經發表，即致薄酬，並贈送該期刊物2本。八、本刊尊重作者的原創精神，但對屬於文字表述與體例方面的相關事項保留必要的調整權。倘作者有所保留，請在來稿中註明，無法刊出之稿件將於收件後6個月內盡速通知作者，恕不退稿。九、文稿的著作權由澳門理工學院一國兩制研究中心和作者共同享有，著作者享有著作人格權，澳門理工學院一國兩制研究中心享有著作財產權。日後除作者本人將其個人著作結集出版，凡任何人任何目的之翻印、轉載、翻譯等皆須事先徵得澳門理工學院一國兩制研究中心同意後，始得為之。十、作者投稿於本刊，經本刊發表後，意即授權予本刊資料庫或經本刊授權其他相關單位資料庫可以進行重製、透過網絡提供服務，並准予用戶進行下載、列印、瀏覽等行為。作者著作權使用費在本刊稿酬中一次性給付，本刊轉載或重覆使用不再另行支付。作者如不同意文章被收錄，請在來稿時聲明，本刊將另作處理。附：本刊採用體例1.文字編排採横書格式，章節標題依：一、(一)、1.、(1)……等順序表示。2.中文文稿採用新細明體，英、葡文文稿字型用TimesNewRoman。3.文稿內數字一律用阿拉伯數字。4.文稿採用現代漢語規範標點符號(全型)，即引號用“”(不用直引號「」)；逗號用，(置於中位)；書名號用《》等。5.引述之原文(直接引用)需加引號，並註明引文出處；間接引用可不加引號，但仍須標明出處。6.以中文完成之文章中，引文出處採用規範中文註釋方式表述，不採用西方引文習慣，即不採用“(祝建華，2004)”之類表述方式。以英、葡文完成之文章可採用西方引文習慣。7.註釋文字及參考書目均放置文後，以1、2、3……等阿拉伯數字作為編號標示。8.引文出處要求規範表述。8.1中文文章專著作者姓名：《書名》，出版地：出版社，出版年，頁碼。期刊作者姓名：《文章題目》，載於《期刊名稱》，期號，年份，頁碼。論文集文章作者姓名：《文章題目》，載於編者姓名：《論文集名稱》，出版地：出版社，出版年，頁碼。報章作者姓名：《文章題目》，載於《報章名稱》，出版日期，版面。網絡資源作者姓名：《文章題目》，載於網站名稱：網址，訪問日期。8.2英葡文文章專著Author:TitleoftheBook.PlaceofPublication:Publisher.Year.Page.期刊Author:TitleoftheArticle.TitleoftheJournal.Volume.Issue.Year.Page.論文集文章Author:TitleoftheArticle.InEditor(Ed.).TitleoftheCollection.Place:Publisher.Year.Page.報章Author:TitleoftheArticle.NameoftheNewspaper.Date.Page.網絡資源Author:TitleoftheArticle.AvailableatWebsiteName:URL.VistedonDate.本刊電子郵箱為：RUPDS@ipm.edu.mo聯繫地址：澳門氹仔徐日昇寅公馬路澳門理工學院氹仔校區一國兩制研究中心電話：853-83998702、853-83998703圖文傳真：853-28575761