“一國兩制”研究2017年第4期(總第34期)澳門理工學院一國兩制研究中心出版2017年10月
《“一國兩制”研究》編委會名譽主任委員：何厚鏵名譽副主任委員：曹其真主任委員：李向玉、楊允中委員：王禹、米健、冷鐵勛、郝雨凡、唐曉晴、莫世健、婁勝華、郭華成、陳慶雲、許昌、曾華群、趙向陽、趙國強、駱偉建、劉斌(按姓氏筆劃排序)《“一國兩制”研究》編輯部主編：楊允中、冷鐵勛審稿小組：許昌、姬朝遠、李燕萍責任編輯：梁淑雯、陳慧丹編輯：何曼盈、謝四德、庄真真
目錄2017年第4期(總第34期)“一國兩制”與國家主權憲法與基本法中強制性導向規範研究..............................................................................................楊允中1“一國兩制”實踐中的底綫思維......................................................................................................冷鐵勛11中央與特別行政區互動機制規範分析..............................................................................................葉正國17中央全面管治與特區高度自治的政治學解讀..................................................................................李嘉曾24“一國”堅守落實，“兩制”互利共進──學習和理解習近平對港澳工作的最新部署......................................................................許昌31“一國兩制”與法理研究《澳門基本法》實施的立法之維......................................................................................................李燕萍35“一國兩制”與特別行政區制度之槪念辨析..................................................................................姬朝遠40論《香港基本法》認同的塑造及強化..............................................................................................章小杉51推進香港特區第五屆政府有效施政展望..........................................................................................常樂60國際視野下的香港立法會普選之道..................................................................................................王理萬68“港獨”勢力發展的最新特點及其應對策略..................................................................................宋錫祥85“一國兩制”理論與實踐模式論“一國兩制”方針中“一國”與“兩制”的並存共濟..............................................................何曼盈95“適度監督”在澳門立法會的實現路徑探析..................................................................................周挺102二元性《香港基本法》的成功實施和展望......................................................................................莊金鋒113構建“一帶一路”爭議解決中心的若干思考..................................................................漆彤、黃麗萍121“一國兩制”下中外雙邊投資條約在港澳台適用性問題研究......................................................劉京蓮130“一國兩制”與長治久安澳門博彩業擠佔效應分析..................................................................................................................謝四德138法治中國視角下港澳台法律專業人士作用研究..............................................................................周盛盈145海峽兩岸刑事司法協助的衝突與解決..............................................................................葉肖華、郭婧怡152粵港澳珠三角生態環境區域協作治理法制化路徑研究..................................................................連遠帆159
風險社會經濟犯罪態勢及其防範對策──以中國自貿區構建為視角..................................................................................................文立彬167廣濶視角珠海生態環境保護地方立法路徑研究..............................................................................................鍾小凱173論良法善治與國家治理現代化的關係..............................................................................................黃清華178
CONTENTSIssue2017-4“OneCountry,TwoSystems”andNationalSovereigntyOntheMandatoryGuidingNormsoftheConstitutionandtheBasicLaw......................IEONGWanChong1TheBottomLineThinkingintheImplementationofthe“OneCountry,TwoSystems”Policy...........................................................................LENGTiexun11TheNormAnalysisoftheRelationshipbetweentheCentralGovernmentandtheSpecialAdministrativeRegionsinChina......................YEZhengguo17PoliticalScienceInterpretationontheCentralGovernment’sOverallJurisdictionandtheSpecialAdministrativeRegions’HighDegreeofAutonomy.....................................LIJiazeng24Stickingonthe“OneCountry”Principle,MutualDevelopmentforBenefitofthe“TwoSystems”................................................................................................XUChang31“OneCountry,TwoSystems”andJurisprudenceStudyOntheLegislativeDimensionsofthePracticeoftheMacaoBasicLaw.......................................LIYanping35AnalyzingtheConceptsof“OneCountry,TwoSystems”andSpecialAdministrativeRegionRegime.........................................................................JIChaoyuan40OnShapingandConsolidatingtheIdentificationoftheHongKongBasicLaw...............ZHANGXiaoshan51LookingForwardtotheEffectiveGovernanceoftheFifthSessionoftheHongKongSARGovernment........................................................CHANGLe60TheUniversalSuffrageoftheLegislativeCounciloftheHongKongSARinanInternationalPerspective..........................................................................................WANGLiwan68OntheLatestFeaturesandCountermeasuresoftheDevelopmentof“HongKongIndependence”Force..................................................................................SONGXixiang85“OneCountry,TwoSystems”TheoryandItsImplementationPatternsOntheCoexistenceof“OneCountry”and“TwoSystems”
inthe“OneCountry,TwoSystems”Policy.......................................................................HOManIeng95AnAnalysisontheImplementationPathof“ModerateSupervision”intheLegislativeCounciloftheMacauSAR.....................................................................ZHOUTeng102OntheSuccessfulImplementationandProspectoftheDualityoftheHongKongBasicLaw......................................................................................ZHUANGJinfeng113OntheEstablishmentofthe“BeltandRoad”CentreforDisputeSettlement........QITong,HUANGLiping121ResearchontheApplicationofChina’sBITinHongKong,MacaoandTaiwanunderthe“OneCountry,TwoSystems”Principle...............................................................LIUJinglian130“OneCountry,TwoSystems”andLastingPoliticalStabilityAnalyzingtheCrowding-outEffectoftheGamingIndustryinMacao......................................CHESeiTak138AStudyontheRoleofLegalProfessionalsinHongKong,MacaoandTaiwanfromthePerspectiveoftheRuleofLawinChina......................................................ZHOUShengying145AConflictofCriminalJurisdictionbetweentheMainlandChinaandTaiwananditsResolution........................................................................YEXiaohua,GUOJingyi152AStudyontheLegalizationoftheRegionalCollaborativeGovernanceofEcologicalEnvironmentinthePearlRiverDeltaofGuangdong,HongKongandMacao......................................................................................................LINYuenFan159SituationandCountermeasureofEconomicCrimesinaRiskSociety:inthePerspectiveofBuildingFreeTradeZone....................................................................WENLibin167AWideAngleTheEmpiricalResearchonthePathofEnvironmentalLocalLegislationinZhuhai...........ZHONGXiaokai173OntheRelationshipbetweenGoodLawandGoodGovernance,andtheModernizationofNationalGovernance.........................................................HUANGQinghua178
澳門理工學院理事會顧問、教授-1-一、前言澳門特別行政區成立18年來正確理解、正確實施基本法已成社會常態，按通常理解，“一國兩制”成功實踐應具備以下條件：一是國家恢復行使主權、全面管治權到位；二是特區新興政權行使高度自治權有效不越位、民本不官僚；三是社會和諧包容穩定等文明指標的常態化、有感化；四是經濟持續走強，民生持續走高；五是治港港人、治澳澳人愛國愛港、愛國愛澳核心價值觀調整到位；六是特區正面積極形象被國人、世人接受認可。在中央政府指引和特區上下共同努力下，上述六項基本要求應該說也基本上得到驗證。為了推動對發展規律的總結，為了落實更高水平“一國兩制”實踐，進一步強調對憲法和基本法尊嚴的維護仍然十分重要。“憲法是國家的根本法，是治國安邦的總章程，具有最高的法律地位、法律權威、法律效力，具有根本性、全局性、穩定性、長期性。”1憲法集中體現“一國”和中央權威，體現人民大眾權威，體現國家政權合法性、正當性。因此，學習憲法、理解憲法、尊崇憲法、實施憲法，要從基礎抓起、從根本抓起，要腳踏實地、實事求是，理解其精萃實質，不打折扣地加以落實。基本法是根據憲法授權而制定的全國性法律、憲制性法律，也是特別行政區賴以成立並運行的最高位階法律。學習理解基本法、尊崇實施基本法必須真正理解立法原意和價值取向，而不宜訴諸簡單化、片面化思維，要通過政策制定強調國家認同，也要在宣傳推介中把愛國愛港、愛國愛澳的價值認定不斷推向深入。基於維護國家核心利益或地區整體利益的需要，包括基於對公民基本權益的保護，在憲制法律規範體系中設計一些由國家公權力機關介入、確保相關導向規範得以有效落實的原則和做法，是完全必要的。這就是可以稱之為強制性導向規範或高剛性導向規範的建立緣由。主管港澳事務的國家領導人張德江在紀念《香港基本法》實施20週年座談會的講話中提出：要普遍樹立起國家意識和法治意識，自覺地尊重基本法、遵守基本法、捍衛基本法，“堅決地同歪曲、挑戰甚至違反基本法的言行作鬥爭，樹立基本法不可動搖的權威。”2為了有效維護國家主權、安全、發展等領域核心利益，同時也為了有效維護廣大公民(居民)基本權益，《中華人民共和國憲法》(下簡稱憲法)和《澳門基本法》(下簡稱基本法)均大量採用強制性導向規範包括義務性規範、禁止性規範，也包括授權性規範，在深入學習、宣傳並切實維護憲法與基本法作為特別行政區憲制基礎的當今時下，對上述重要法律規範作出一些必要而系統化疏理，也許是一件現實意義和價值不容低估的事情。二、憲法中強制性導向規範：標的導向剛性強、表述嚴謹憲法是國家根本大法，作為“治國安邦的總章程”對公權力機關和全體居民都具有最高的法律權威和法律效力，其所定規範不僅目的性、針對性十分精準，而且表述的科學性、嚴謹性亦十分到位，依法憲法與基本法中強制性導向規範研究楊允中
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-2-作為與依法不作為的界限清清楚楚，導向功能明明白白。(見表1)表1憲法中強制性導向規範統計表1A(義務性規範)趨向性動詞出現頻率規範剛性備註必須15超強與單音字“須”等值應當10強與單音字“應”等值得1強要2較強堅持6較強小計34表1B(禁止性規範)限制性動詞出現頻率規範剛性備註禁止11超強不得18強啟用否定詞“不”不受10強啟用否定詞“不”不可1強啟用否定詞“不”小計40表1C(授權性規範)趨向性動詞出現頻率規範剛性備註可以10強與“可”字單用等值允許1強提倡3較強小計14(一)義務性規範其強制剛性十分明確、突出，對其理解不宜存選擇性，不容打折扣、不容討價還價，對其實施須堅決果斷，落實到位。這類規範直接涉及國家主權、安全與發展利益，無論國家公權力機關，還是法人與公民在大是大非面前都宜義不容辭、當仁不讓，務使其得以完整準確貫徹落實為己任。值得特別強調的是，憲法第31條用“得”字設計的規範，同“必須”、“應當”等義務性規範具有同樣的約束剛性，不僅為國家局部特殊地區進入“一國兩制”創新時代提供了可靠的制度保障，而且也為中國憲政創新與完善指明了方向。1.必須(頻率15)例一：“中國人民對敵視和破壞我國社會主義制度的國內外的敵對勢力和敵對分子，必須進行鬥爭。”(序言)例二：“社會主義的建設事業必須依靠工人、農民和知識分子，團結一切可以團結的力量。”(序言)例三：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法行的行為，必須予以追究。”(第5條)例四：“中華人民共和國保護在中國境內的外國人的合法權利和利益，在中國境內的外人必須遵守中華人民共和國的法律。”(第22條)例五：“中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護公共財產，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德。”(第53條)例六：“全國人民代表大會代表必須模範地遵守憲法和法律，保守國家秘密，並且在自己參加的生產、工作和社會活動中，協助憲法和法律的實施。”(第76條)2.應當(頻率10)例一：“全國人民代表大會應當同原選舉單位和人民保持密切的聯繫，聽取和反映人民的意見和要求，努力為人民服務。”(第76條)例二：“自治區、自治州、自治縣的人民代表大會常務委員會中應當有實行區域自治的民族的公民擔任主任或者副主任。”(第113條)例三：“國家在民族自治地方開發資源、建設企業的時候，應當照顧民族自治地方的利益。”(第118條)例四：“人民法院、人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律。”(第135條)例五：“全國人民代表大會常務委員會組成人員中，應當有適當名額的少數民族代表。”(第65條)3.得(頻率1)例：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”(第31條)
憲法與基本法中強制性導向規範研究-3-4.要(頻率2)例：“在維護民族團結的鬥爭中，要反對大民族主義，主要是大漢族主義，也要反對地方民族主義。”(序言)5.堅持(頻率6)例一：“中國堅持獨立自主的對外政策，堅持互相尊重主權和領土完整、互不侵犯、互不干涉內政、平等互利、和平共處的五項原則，發展同各國的外交關係和經濟、文化的交流；堅持反對帝國主義、霸權主義、殖民主義，”(序言)例二：“國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度，堅持按勞分配為主體、多種分配方式並存的分配制度。”(第6條)(二)禁止性規範其強制剛性同樣十分明顯、突出，無論國家公權力機關還是法人與公民都應在相關法律規範面前堅持依法不作為，理解不容偏離，踐行不容打折扣。除直接用“禁止”一詞外，“不得”、“不可”、“不受”等帶否定詞的用語使用頻率頗高。這類規範限制與防範的是對國家核心利益包括主權、安全與發展利益以及公民基本權益的侵害，其實質具有與義務性規範同樣的設計標的與約束限制。1.禁止(頻率11)例一：“禁止任何組織或者個人破壞社會主義制度。”(第1條)例二：“禁止對任何民族的歧視和壓迫，禁止破壞民族團結和製造民族分裂的行為。”(第4條)例三：“禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童。”(第49條)2.不得(頻率18)例一：“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。”(第5條)例二：“任何國家機關、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”(第36條)例三：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”(第51條)例四：“全國人民代表大會常務委員會的組成人員不得擔任國家行政機關、審判機關和檢察機關的職務。”(第65條)例五：“中華人民共和國主席、副主席每屆任期同全國人民代表大會每屆任期相同，連續任職不得超過兩屆。”(第79條)3.不受(頻率10)例一：“公民的合法的私有財產不受侵犯。”(第13條)例二：“宗教團體和宗教事務不受外國勢力的支配。”(第36條)例三：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。”(第37條)4.不可(頻率1)例：“社會主義的公共財產神聖不可侵犯。”(第12條)(三)授權性規範其強制剛性雖存一定彈性，但設計標的顯然意在指引、導向。此類規範大多不存選擇性，故理解更應全面準確，執行更應小心慎重。最常見的通用規範多選用“可以”、“可”一類用詞，它們同義務性規範中的“必須”、“應當”相比，雖語氣略呈緩和、輕鬆，但指引、導向功能同樣十分清晰、明確。1.可以(頻率10)例一：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行徵用並給予補償。”(第13條)例二：“中華人民共和國對於因為政治原因要求避難的外國人，可以給予受庇護的權利。”(第32條)例三：“有選舉權和被選舉權的年滿四十五周歲的中華人民共和國公民可以被選為中華人民共和國主席、副主席。”(第79條)例四：“中華人民共和國副主席受主席的委託，可以代行主席的部分職權。”(第82條)例五：“民族鄉的人民代表大會可以依照法律規定的權限採取適合民族特點的具體措施。”(第99條)
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-4-2.提倡(頻率3)例：“國家提倡社會主義勞動競賽，奬勵勞動模範和先進工作者。國家提倡公民從事義務勞動。”(第42條)3.允許(頻率1)例：“中華人民共和國允許外國的企業和其他經濟組織或者個人依照中華人民共和國法律的規定在中國投資，同中國的企業或者其他經濟組織進行各種形式的經濟合作。”(第18條)三、基本法中強制性導向規範：詞語簡捷嚴謹、開門見山對於全面實行“一國兩制”的特別行政區來講，有關“一國兩制”與基本法的再學習、再認識、再掌握、再貫徹，是一項長效性、永不過時的發展要求，因為基本法是“偉大時代的非凡創造”3，是“一國兩制”方針的具體化、法律化、制度化，基本法把國家的基本國策和特別行政區制度確定下來，明確了特別行政區在“一國”下的法律地位、中央與特別行政區的權力關係，以及居民享有的基本權利和義務、特別行政區的政治體制、經濟與社會領域的制度和政策。正如鄧小平所講：“這個基本法很重要。世界歷史上還沒有這樣一個法，這是一個新事物”，“我們的‘一國兩制’能不能夠真正成功，要體現在香港特別行政區基本法裏面。”4在沒有先例可循的情況下，基本法“科學地解決了國家主體實行社會主義與個別地區實行資本主義、中央擁有全面管治權與特別行政區獲得高度自治的授權等一系列複雜問題。”5(一)義務性規範這類規範具有很高的強制剛性，對其理解不容隨心所欲、不容打折扣、不容討價還價；對其執行必須堅定果斷、原原本本、準確到位。這類規範直接同維護國家主權、安全、發展利益，確保特別行政區長期繁榮穩定相關，直接同落實依法施政，維護公民基本權益相關，故理解的精準性與實施的堅定性一時一刻也不容偏離。(見表2)表2基本法中強制性導向規範統計表2A(義務性規範)趨向性動詞出現頻率規範剛性備註必須9超強須16超強同“必須”等值應12強同“應當”等值得1強小計38表2B(禁止性規範)限制性動詞出現頻率規範剛性備註禁止6超強不得10強啟用否定詞“不”不受9強啟用否定詞“不”，亦有“不因……而受”句型不干預2強啟用否定詞“不”不限制1強啟用否定詞“不”小計28表2C(授權性規範)趨向動詞或核心動詞出現頻率規範剛性備註授權3強可56強可以4強力求1較強只能4較強包括“只”除……外16強包括“但……除外”、“除非……”句型小計841.必須(頻率9)例一：“立法會如以不少於全體議員三分之二多數再次通過原案，行政長官必須在三十日內簽署公佈或依照本法第五十二條的規定處理。”(第51條)例二：“澳門特別行政區政府必須遵守法律，對澳門特別行政區立法會負責。”(第65條)例三：“澳門特別行政區的公務人員必須是澳門特別行政區永久性居民。”(第97條)例四：“澳門特別行政區行政長官、主要官員、立法會主席、終審法院院長、檢察長在就職時，除按本法第一百零一條的規定宣誓外，還必須宣誓效忠中
憲法與基本法中強制性導向規範研究-5-華人民共和國。”(第102條)2.須(頻率16)例一：“澳門特別行政區的立法機關制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案。”(第17條)例二：“中央各部門、各省、自治區、直轄市如需在澳門特別行政區設立機構，須徵得澳門特別行政區政府同意並經中央人民政府批准。”(第22條)例三：“行政長官在作出重要決策、向立法會提交法案、制定行政法規和解散立法會前，須徵詢行政會的意見，但人事任免、紀律制裁和緊急情況下採取的措施除外。”(第58條)例四：“澳門特別行政區立法會通過的法案，須經行政長官簽署、公佈，方能生效。”(第78條)例五：“除外國軍用船隻進入澳門特別行政區須經中央人民政府特別許可外，其他船舶可依照澳門特別行政區的法律進出其港口。”(第116條)例六：“外國在澳門特別行政區設立領事機構或其他官方、半官方機構，須經中央人民政府批准。”(第142條)3.應(頻率12)例一：“澳門特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在澳門特別行政區進行政治活動，禁止澳門特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。”(第23條)例二：“澳門居民除其行為依照當時法律明文規定為犯罪和應受懲處外，不受刑罰處罰。”(第29條)例三：“在澳門的葡萄牙後裔居民的利益依法受澳門特別行政區的保護，他們的習俗和文化傳統應受尊重。”(第42條)例四：“行政長官如不採納行政會多數委員的意見，應將具體理由記錄在案。”(第58條)例五：“立法會議員就任時應依法申報經濟狀況。”(第68條)例六：“如全國人民代表大會常務委員會作出解釋，澳門特別行政區法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。”(第143條)4.得(頻率1)例：“澳門原有關於公務人員的錄用、紀律、提昇和正常晉級制度基本不變，但得根據澳門社會的發展加以改進。”(第100條)(二)禁止性規範其強制剛性亦十分明確、突出，規範標的強調依法不作為，無論公權力機關還是法人與居民都有義務和責任對其加以全面準確落實，不容討價還價，無商量餘地。這類規範具有很強的防範性指導功能，而且多從維護國家核心利益與保障公民基本權益出發，故理解需要深入精準，執行需要堅定可靠。1.禁止(頻率6)例一：“澳門特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在澳門特別行政區進行政治活動，禁止澳門特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。”(第23條)例二：“禁止用任何方法對居民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”(第30條)2.不得(頻率10)例一：“澳門特別行政區的任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件均不得同本法相抵觸。”(第11條)例二：“中央人民政府所屬各部門、各省、自治區、直轄市均不得干預澳門特別行政區依照本法自行管理的事務。”(第22條)例三：“澳門特別行政區行政長官在任職期內不得具有外國居留權，不得從事私人贏利活動。”(第49條)例四：“立法會議事規則由立法會自行制定，但不得與本法相抵觸。”(第77條)例五：“本法的任何修改，均不得同中華人民共和國對澳門既定的基本方針政策相抵觸。”(第144條)3.不受(頻率9)例一：“澳門特別行政區法院獨立進行審判，只服從法律，不受任何干涉。”(第83條)
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-6-例二：“澳門特別行政區檢察院獨立行使法律賦予的檢察職能，不受任何干涉。”(第90條)4.不干預(頻率2)例：“澳門特別行政區政府根據宗教信仰自由的原則，不干預宗教組織的內部事務，不干預宗教組織和教徒同澳門以外地區的宗教組織和教徒保持及發展關係，不限制與澳門特別行政區法律沒有抵觸的宗教活動。”(第128條)5.不限制(頻率1)例：“澳門特別行政區政府根據宗教信仰自由的原則，……，不限制與澳門特別行政區法律沒有抵觸的宗教活動。”(第128條)(三)授權性規範其強制剛性具一定彈性，但設計標的與導向力度十分明顯。為了確保“一國兩制”基本方針的有效落實，基本法採用了為數眾多此類規範，其中用“可”、“可以”表述的規範超過60條。在這些“可”字規範中除有限的五、六條具一定選擇性外，絕大多數都不具選擇性；對於不具選擇性的“可”字規範，在理解上尤其應當慎之又慎，嚴防發生不必要誤導。這清晰地體現基本法充分凝聚了包括澳門同胞在內全體中國人民的共同意志，既是特區各階層、各界別、各群體意志的最大公約數，也是特區和國家意志的最大公約數。還有一種通稱“但書”的排除法表述，基本法行文較多採用“除……外”、“但……除外”、“除非”等形式。對此類規範的理解不應也不容存在自我隨意性，否則，基本法的權威，以憲法和基本法為基礎的特別行政區憲制秩序必然會受到衝擊。1.授權(頻率3)例一：“中華人民共和國全國人民代表大會授權澳門特別行政區依照本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。”(第2條)例二：“中央人民政府授權澳門特別行政區依照本法自行處理有關的對外事務。”(第13條)例三：“澳門特別行政區政府可授權指定銀行行使或繼續行使發行澳門貨幣的代理職能。”(第108條)2.可(不具選擇性，頻率52)例一：“澳門特別行政區的行政機關、立法機關和司法機關，除使用中文外，還可使用葡文，葡文也是正式語文。”(第9條)例二：“澳門特別行政區除懸掛和使用中華人民共和國國旗和國徽外，還可懸掛和使用澳門特別行政區區旗和區徽。”(第10條)例三：“全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的澳門特別行政區基本法委員會和澳門特別行政區政府的意見後，可對列於本法附件三的法律作出增減。”(第18條)例四：“澳門特別行政區可享有全國人民代表大會、全國人民代表大會常務委員會或中央人民政府授予的其他權力。”(第20條)例五：“凡不涉及公共收支、政治體制或政府運作的議案，可由立法會議員個別或聯名提出。”(第75條)例六：“澳門特別行政區可設立非政權性的市政機構。”(第95條)例七：“徵用財產的補償應相當於該財產當時的實際價值，可自由兌換，不得無故遲延支付。”(第103條)例八：“社會團體和私人可依法舉辦各種教育事業。”(第121條)例九：“澳門特別行政區政府的代表，可作為中華人民共和國政府代表團的成員，參加由中央人民政府進行的同澳門特別行政區直接有關的外交談判。”(第135條)例十：“對世界各國或各地區的人入境、逗留和離境，澳門特別行政區政府可實行出入境管制。”(第139條)3.可(具一定選擇性，頻率4)例一：“有效旅行證件持有人，除非受到法律制止，可自由離開澳門特別行政區，無需特別批准。”(第33條)例二：“行政長官認為必要時可邀請有關人士列席行政會會議。”(第57條)例三：“不服行政法院裁決者，可向中級法院上
憲法與基本法中強制性導向規範研究-7-訴。”(第86條)4.可以(不具選擇性，頻率4)例一：“各類學校可以繼續從澳門特別行政區以外招聘教職員和選用教材。”(第122條)例二：“宗教組織開辦的學校可以繼續提供宗教教育，包括開設宗教課程。”(第128條)例三：“澳門特別行政區的社會服務團體，在不抵觸法律的情況下，可以自行決定其服務方式。”(第131條)5.力求(頻率1)例︰“澳門特別行政區的財政預算以量入為出為原則，力求收支平衡，避免赤字，並與本地生產總值的增長率相適應。”(第105條)6.只能(頻率3)例︰“尚未為中華人民共和國承認的國家，只能在澳門特別行政區設立民間機構。”(第142條)7.除……外(頻率16)例一︰“澳門特別行政區的行政機關、立法機關和司法機關，除使用中文外，還可使用葡文，葡文也是正式語文。”(第9條)例二︰“全國性法律除列於本法附件三者外，不在澳門特別行政區實施。”(第18條)例三︰“澳門特別行政區保持自由港地位，除法律另有規定外，不徵收關稅。”(第110條)例四︰“有效旅行證件持有人，除非受到法律制止，可自由離開澳門特別行政區，無需特別批准。”(第33條)例五︰“澳門特別行政區法官依法進行審判，不聽從任何命令或指示，但本法第十九條第三款規定的情況除外。”(第89條)四、導向性法律規範的設計標的與價值認定堅定維護以憲法和基本法為基礎的特別行政區憲制秩序，是現階段深入宣傳“一國兩制”和基本法過程中的一個核心要求，也是理清淵與流、本與末、整體與局部、中央與特區關係諸多事務中的一項重中之重。根據不完全統計，憲法採用的強制性導向規範約90條，基本法採用的強制性導向規範約150條，這不僅取決於憲法和基本法的性質和法律定位，取決於其高位階性和不可挑戰性，而且也在頗大程度上體現中國1982憲法是一部集中外歷史經驗、成熟度很高的國家根本大法，體現兩部基本法是前無古人的新創造，是人類文明進入世紀之交、面對自我調整轉型新時代社會主義與資本主義對話對接、對壘對決的智慧選擇。(一)維護國家核心利益與確保公民基本權益相結合“繼續推進‘一國兩制’事業，必須牢牢把握‘一國兩制’的根本宗旨，共同維護國家主權、安全和發展利益，保持香港、澳門長期繁榮穩定。”這項經中共十八大認定的“一國兩制”根本宗旨在基本法裏體現十分明確、十分鮮明，兩者即既是一個完整而不可分割發展目標與發展要求，也是富有創新價值與開拓意義的辯證唯物主義認識論升華，既是對特別行政區政府與廣大居民的希冀與要求，也是對全國各地的一項期盼與約束。隨着“九七”與“九九”兩次回歸，隨着中華人民共和國政府正式對香港、澳門行使主權，香港、澳門己經不可逆轉地置於中央全面管治權之下，故“維護中央的全面管治權，就是維護國家主權，維護香港特別行政區高度自治權的來源。”6這也意味着隨着港澳回歸，不僅兩個特別行政區居民業已成為中華民族命運共同體、利益共用體的積極組成部分，而且兩個特區的治權早已成為國家管治權不可分離組成部分。只有國家日益繁榮富強，國權得到有效維護，包括港澳同胞在內的全體中國人民基本權益的有效保障方能真正實現。在這個社會現實和必備認知面前，心理調整越早到位，其受益度就越高；反之，逆時代潮流而動，妄圖以身試法，挑戰國家管治權威，其可悲結果也顯而易見。(二)高強制剛性與低約束選擇性相結合“貫徹‘一國兩制’方針堅定不移，不會變，不動搖，確保‘一國兩制’在香港的實踐不走樣，不變形，紿終沿着正確方向前進。”“任何危害國家主權
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-8-安全、挑戰中央權力和香港特別行政區基本法權威、利用香港對內地進行滲透破壞的活動，都是對底綫的觸碰，都是絕不能允許的。”7作為由最高國家權力機關制定的法律和相關文件，其規範的高強制剛性與低選擇性屬於一種常態化要求，這中間對於身居國家法律體系位階最高的根本大法──憲法和根據憲法制定的憲制性法律基本法更不例外。強調其高強制剛性與低選擇性目的主要有二︰一是為了有效維權，中國在鴉片戰爭後的百年間由於主權淪喪，國之不國、民之不民，歷史絶不容重演；二是為了體現愛民親民，體現人民當家做主，因為國家利益最大化與公民利益最大化本質上是一致的。故確保“一國兩制”實踐不走樣不變形，就要對憲法與基本法中引導性規範的高強制低選擇特點從法理上也要從感情上加以理解、加以尊重並身體力行。(三)憲政保證的充分性與憲法精神同心圓的擴大相結合“維護憲法權威，就是維護黨和人民共同意志的權威。捍衛憲法尊嚴，就是捍衛黨和人民共同意志的尊嚴。保證憲法實施，就是保證人民根本利益的實現。”8包括憲法和基本法由於其高位階性，直接構成廣大群眾共同意志和根本利益最大化的體現，所以，走進憲法與基本法，自覺而正確地用憲法規範與基本法規範保護公民自身權益，這也是生活在實行“一國兩制”的當代特別行政區廣大居民的一項特定權利和意志體現。顯然，享有憲法和基本法提供的雙重保障，特區居民的基本權益保障度遠遠超出國家主體部分的居民，以澳門為例，其居民所享法定權利多達30項。所以，善用、會用基本權益，當然直接涉及對相關憲法規範和基本法規範的全面準確認知。如今，愛國愛澳已構成澳門居民首要核心價值觀，而“愛國愛澳社團也要因應社會變化和社會所需，切實加強代表性、先進性和群眾性建設，廣泛團結新型社會力量，不斷擴大愛國愛澳政治光譜，畫出最大的同心圓。”9(四)法律規範設計的精準性與授權性規範的高頻率相結合通觀憲法與基本法行文，不難發現兩部高位階大法設計的規範中用詞十分精準而嚴謹，譬如憲法義務性規範“必須”、“應當”，禁止性規範“禁止”、“不得”，基本法義務性規範的“須”、“應”等不僅出現頻率頗多，而且相互間有着一定的微妙差異。這是其一。基本法與憲法對比，單音詞較雙音詞更普遍，如用“須”代替“必須”，用“應”代替“應當”，用“可”代替“可以”，其屬授權性規範的“可”更有近60次高頻率出現。其實，法律規範中的雙音詞與單音字所表達的法制內涵與限制剛性完全相同，即具有同等設計標的。而授權性規範的大量採用則充分體現“一國兩制”基本認知淵源的求同存異因素，對於加深對立統一辯證思維及其巨大包容性的理解十分有利。這是其二。五、結語(一)肯定成績，堅定信心“澳門在貫徹落實‘一國兩制’方針和基本去、維護國家安全和統一方面樹立了榜樣”。10澳門回歸18年來，“一國兩制”實踐取得舉世矚目的成功，“成績可喜，工作可讚，前景可期。”11澳門特別行政區18年來沒有延誤罕見的歷史機遇，沒有辜負中央政府和全國人民的厚愛和鼓勵，在驗證“一國兩制”科學性與生命力的偉大實踐中義無反顧、團結奮進，邁出了較為紥實的可喜一步。面對新階段新形勢，明確方向、堅定信心，是不容放鬆的發展要求。(二)堅持對立統一辯證思維，即堅持科學理性確保新時期升級版“一國兩制”實踐，力求以更加全面完整的視角對“一國兩制”實踐現實和社會生態作出貼近並比較深入到位的評估、判斷，這是擺在特區政府與社會各界面前的實際挑戰。看準、看清、看深、看遠，對於成功實踐的示範樣板來講，恐怕是一項雖有難度但必須突破的課題。
憲法與基本法中強制性導向規範研究-9-(三)穩定是前提，制度是保證“澳門地方小，人口少，你亂不得，你也亂不起，所以澳門無論如何都不能亂。”12國家領導人的殷切期望，一時一刻也不淡忘。澳門體量很小，但其地位重要而特殊。回歸18年來，澳門成功實踐“一國兩制”，令自身發展實現歷史性跨越，居民不僅政治上民主參與循序擴大，而且民生福祉顯著改善。確保新形勢下更高水平實踐，是幸福指數與獲得感所繫。其中，抓好和諧穩定，抓好制度建構，屬於社會基本工程，具核心性、基礎性意義與價值，尤其不容低估或放鬆。(四)精準理解，研究到位“‘一國兩制’是中國的一個偉大創舉，是中國為國際社會解決類似問題提供的一個新思路新方案，是中華民族為世界和平與發展作出的新貢獻，凝結了海納百川、有容乃大的中國智慧。”13作為擁有18年“一國兩制”實踐經歷的澳門特區，在業已拓寬的康莊大道上充滿信心前行，這是歷史的安排、時代的選擇。“‘一國兩制’越發展，基本法實踐越深入，遇到的新情況新問題越多，對理論指導的需求越迫切。這就要求我們緊扣基本法實施中的重點難點，深入研究問題的本質與根源，不斷提煉和深化規律性認識，努力探索破解之道。”“我們要在全社會範圍內開展對‘一國兩制’和基本法的教育，堅持正本清源、匡正袪邪，糾正對基本法的‘另類’詮譯。”14堅持對“一國兩制”與基本法的正確理解，說來容易，真正做到精準嚴謹可能也並非一件易事。在認真防範某些別有用心分子肆意挑戰憲法與基本法權威的同時，如何防止任何環節上的自我隨意性，防止簡單化、表面化、絕對化理解，不留歷史遺憾，這涉及觀察視角，更涉及對法律規範的敬畏，恐怕亦應引起足夠重視與深入關注。看來，這項擺在面前、迫在眉睫的現實發展課題破解有期。在中央政府全力推動下，加大以基本法為核心的“一國兩制”理論研究力度，構建有中國特色、體現中華文明的全新理論體系，為“一國兩制”雄偉事業提供智力支持與理論支持，必將成為特別行政區和全國學術理論界一道嶄新風景綫。註釋：1國務院新聞辦公室、中共中央文獻研究室、中國外文出版發行事業局編：《習近平論治國理政》，北京：外文出版社，2012年，第138頁。2張德江：《堅定“一國兩制”偉大事業核心，繼續推進基本全面貫徹落實》，載於《人民日報》(海外版)，2017年5月29日，第02版。3同上註。4同上註。5同註1。6同註2。7習近平：《在慶祝香港回歸祖國二十週年大會暨香港特別行政區第五屆政府就職典禮上的講話》，載於《人民日報》(海外版)，2017年7月2日，第02版。8同註1，第141、157頁。9《張德江總結澳門成功經驗：落實中央全面管治，堅守特區行政主導》，載於《文滙報》，2017年5月10日，第A1版。10習近平：《接見到京述職的崔世安行政長官時的講話》，轉引自張德江2017年5月9日在澳門各界人士座談會上的講話，見《堅持“一國”之本，善用“兩制”之利》，載於《文滙報》，2017年5月10日，第A6版。
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-10-11同註9。12同註7。13同上註。14同註2。
澳門理工學院一國兩制研究中心主任、副教授-11-國家主席習近平在慶祝香港回歸20週年的講話中，特別指出：“任何危害國家主權安全、挑戰中央權力和香港特別行政區基本法的權威、利用香港對內地進行滲透破壞的活動，都是對底綫的觸碰，都是絕不能允許的。”習近平主席的這段話，實際上揭示了一個基本道理，那就是“一國兩制”實踐中，中央對港澳的治理必須要有底綫思維，任何對底綫觸碰的情形都是絕對不能允許的。一、底綫與底綫思維的基本涵義對於“底綫”這個概念或者術語，人們並不陌生。無論是在日常工作還是生活中，人們不時會聽到、用到這個詞。例如，做人做事應有做人做事的底綫、商業談判中對於價格或者期限能夠接受的底綫等。那“底綫”一詞究竟表達的是甚麼涵義呢？從詞義上看，“底綫”是指最低的條件、最低的限度。1因此，“底綫”表明的是人們對某一事物或行為可以接受的最低的條件或限度。如果某一事物或行為突破了“底綫”所指的條件或限度，人們便不會容忍它，不會接受它。至於設定為“底綫”的依據，則因不同情形的底綫而各有不同，既可能是自身利益方面的考慮，也可能是自認為的道義，還可能是法律的規定等。實際情形中，“底綫”的表現形式雖然不盡相同，但不論表現形式如何，底綫都有一個共同的特徵，那就是：“底綫”都是一定的主體依據自身利益、情感、道義、法律等所設定的不可跨越的臨界綫、臨界點或臨界域。如果有人跨越了主體所設定的臨界綫、臨界點或臨界域，那設定底綫的主體，其態度、立場和決策等將會發生質的變化，從可以接受變成不可以接受，甚至可能會採取相應的措施來處理突破底綫的行為。從這個意義上講，“底綫”是指主體設定不可逾越的紅綫、警戒綫、限制範圍、約束框架。2明白了底綫的基本涵義，為底綫思維提供了條件。因為只有明白了某一事物或行為的底綫所在，才有可能樹立底綫思維。但是，一個人知道某一事物或行為的底綫所在，還不能說就具備了底綫思維。思維作為人類特有的一種精神活動，是指在表像、概念的基礎上進行分析、綜合、判斷、推理等認識活動的過程。3鑒此，所謂底綫思維是指人們在對某一事物或行為進行分析、綜合、判斷、推理等活動過程中，不僅要知道甚麼是不可逾越的底綫，要知道可能出現的風險和挑戰是甚麼，要知道可能發生的最壞情況是甚麼，以便做到心中有數，而且還能夠通過系統的思考和運作告訴人們如何進行防範未然，如何化風險為坦途、變挑戰為機遇，如何守住底綫、堅定信心，掌握主動。因此，底綫思維不是一種簡單的消極、被動、防範的思維方式，而是一種積極、主動、進取的思維方式。底綫思維不只是要求人們守住底綫而無所作為，恰恰相反，底綫思維要求人們思考並清楚知道事物或行為的底綫所在，明白底綫在系統佈局的戰略地位是甚麼、超越底綫的行為會有哪些表現形式、超越底綫的行為的最大危害性在哪裏、如何有效防範觸碰底綫的行為、對觸碰或超越底綫的行為應如何處理“一國兩制”實踐中的底綫思維冷鐵勛
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-12-等。4底綫思維實際上是一種系統思維，同時也是一種戰略思維。它不僅要求人們以事物或行為的底綫為基點，系統思考守住底綫的各種問題，同時還要通過明確底綫、守住底綫，確保事物或行為沿着符合事物或行為本身所固有的規律正確運行，或者朝符合自身的利益方向運行。二、“一國兩制”實踐中堅持底綫思維的必要性(一)“一國兩制”事業的開創性決定了須堅持底綫思維用“一國兩制”的構想來解決歷史遺留的問題，通過和平的方式實現國家的統一，這是中國的一個偉大創舉，是中國為國際社會解決類似問題提供的一個新思路新方案，是中華民族為世界和平與發展作出的新貢獻。如今，“一國兩制”對於台灣而言仍是一種政策主張形態，但對於港澳而言，卻已經是一種法律制度形態，早就跨越了構想和制定政策階段，通過港澳兩部基本法的制定，上升到國家對香港、澳門實施管理的法律制度了。目前，港澳兩個特別行政區根據基本法實行的“港人治港”、“澳人治澳”、高度自治，正是在貫徹落實“一國兩制”方針的偉大實踐。作為一項前無古人的開創性事業，“一國兩制”沒有任何先成的經驗可供借鑒，全靠我們自己在實踐中不斷去探索。2004年12月，時任國家主席胡錦濤在慶祝澳門回歸祖國5週年的講話中特別指出：“在國家主體實行社會主義制度的同時，按照‘一國兩制’方針把實行資本主義制度的香港、澳門兩個特別行政區管理好、建設好、發展好，保持香港、澳門長期繁榮穩定，是中央政府治國理政面臨的嶄新課題，同樣也是香港、澳門兩個特別行政區政府面臨的嶄新課題。因此，無論是中央政府還是兩個特別行政區政府，以及廣大香港同胞、澳門同胞，都需要在貫徹‘一國兩制’的實踐中積極探索，不斷前進。”52014年6月發佈的《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書也強調，“一國兩制”作為一項新生事物，需要在實踐中不斷探索，開拓前進。6既然是前無古人的開創性事業和新生事物，我們在“一國兩制”實踐的探索征程中，難免會遇到新情況新問題，甚至會遇到一些矛盾和挑戰。早在1987年，鄧小平在會見香港基本法起草委員會委員時的講話中便說過：“‘一國兩制’是個新事物，有很多我們預料不到的事情。”7港澳回歸以來的事實也已充分說明：“一國兩制”實踐不可能一帆風順。尤其是重新納入國家治理體系的兩個特別行政區，如何在堅持“一國”原則的基礎上，尊重“兩制”差異，做到相互借鑒、和諧並存，共同發展，是擺在兩個特別行政區政府以及廣大港澳同胞面前的一個現實課題。面對“一國兩制”實踐中出現的新情況新問題甚至矛盾，我們應如何面對並妥善處理？這就要求我們必須樹立並堅持底綫思維不可，特別是中央，在治理港澳的問題上，要有底綫思維。之所以如此，是由“一國兩制”方針的根本宗旨，以及“一國兩制”事業的長期性和艱巨性所決定了的。(二)“一國兩制”方針的根本宗旨決定了須堅持底綫思維“一國兩制”的提出，首先是為了實現和維護國家統一。與此同時，也要讓回歸後的香港和澳門保持長期繁榮穩定。因此，“一國兩制”方針的根本宗旨就是維護國家主權、安全、發展利益，保持香港、澳門的長期繁榮穩定。這在港澳兩部基本法的序言中都有明確規定。以《澳門基本法》為例，序言第二段在表明為甚麼對澳門恢復行使主權時要設立特別行政區並實行“一個國家，兩種制度”的方針時，一開頭就寫明：“為了維護國家的統一和領土完整，有利於澳門的社會穩定和經濟發展”。序言作為基本法的有機組成部分，具有與基本法同等的法律效力，是各方面都要一體遵循的活動準則。香港和澳門回歸後，雖然對港澳恢復行使主權的歷史任務已經完成，但維護國家主權、安全、發展利益，保持香港、澳門的長期繁榮穩定卻是永恆主題和長久任務。因此，無論是中央政府和內地民眾，還是香港、澳門特別行政區政府和社會各界人士，都要遵循並落實好“一國兩制”方針的根本宗旨，不能違
“一國兩制”實踐中的底綫思維-13-反、損害“一國兩制”方針的根本宗旨。從中央來說，制定、採取的所有涉及香港、澳門的一系列政策或者重大舉措，無論是政治法律、經濟民生還是社會生活方面的，出發點和落腳點都是建基於維護國家主權、安全、發展利益，保持香港、澳門的長期繁榮穩定。實踐中，只要是有利於保持香港、澳門長期繁榮穩定，有利於增進香港和澳門全體市民福祉，有利於推動香港、澳門和國家共同發展的事情，哪怕香港、澳門特別行政區沒有提出來，中央都應該極主動去做，中央實際上也是這樣去做的。從特別行政區來說，在保持原有的資本主義制度、實行“港人治港”、“澳人治澳”、高度自治的同時，要牢牢把握“一國兩制”方針的根本，共同維護國家主權、安全、發展利益，保持香港、澳門的長期繁榮穩定。要達至上述目標，必須全面準確理解“一國兩制”方針，把堅持“一國”原則與尊重“兩制”差異、維護中央權力和保障特別行政區高度自治權、發揮祖國內地堅強後盾作用和提高港澳自身競爭力有機結合起來，任何時候都不能偏廢。其中的關鍵是要正確認識並妥善處理好“一國”與“兩制”的關係、中央與特別行政區的關係、港澳發展與國家發展的關係等。然而，從“一國兩制”的實踐來看，“一國兩制”方針的根本宗旨的落實情況仍任重道遠。這主要體現在特別行政區這個方面。香港、澳門回歸以來，中央始終堅持“一國兩制”方針，嚴格按照憲法和基本法辦事。正因為如此，全國人大常委會張德江委員長在紀念香港基本法實施20週年座談會上的講話中，特別強調，中央是“一國兩制”和基本法的堅定守護者，是香港特別行政區各項事業全面進步的積極支持者，是香港同胞合法權益的忠實維護者。但從特別行政區尤其是香港特別行政區的情況來看，不完全甚至根本不符合“一國兩制”方針根本宗旨的言行仍是存在的。對此，張德江委員長在紀念香港基本法實施20週年的講話中也明確地指出來了：“近年來，香港社會有些人鼓吹香港有所謂‘固有權力’、‘自主權力’，甚至宣揚甚麼‘本土自決’、‘香港獨立’，其要害是不承認國家對香港恢復行使主權這一事實，否認中央對香港的全面管治權，其實質是企圖把香港變成一個獨立、半獨立的政治實體，把香港從國家中分離出去。”8究其原因，正如《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書中所分析的那樣，香港社會還有一些人沒有完全適應香港回歸祖國並進入“一國兩制”、“港人治港”、高度自治這一歷史新時期的重大轉折，對“一國兩制”方針政策和基本法有模糊認識和片面理解。為了糾正並避免這些模糊認識和片面理解，中央有必要劃出一些明確的底綫，並以這些底綫來分析、判斷人們的言行是否觸碰或者越過了底綫。如果觸碰或越過底綫，就不能視若無睹，而應依法予以糾正或處理，以全面準確理解貫徹“一國兩制”方針。惟有如此，才能確保“一國兩制”實踐不走樣、不變形。(三)“一國兩制”實踐的長期性和艱巨性決定了須堅持底綫思維香港和澳門回歸後，實行“一國兩制”的方針，這是中國的一項基本國策。“一國兩制”作為基本國策，意味着“一國兩制”不是權宜之計，當然不會朝令夕改、瞬息即逝的。港澳回歸後，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變，這是寫進了《香港基本法》和《澳門基本法》的，其用意在於說明“一國兩制”的方針政策是國家對回歸後的港澳實行管理的方針政策，也是我們的基本國策。五十年不變意味着長期不變。這個不變決不是頭腦一時發熱偶爾突發奇想，而是基於對中國具體情況的正確分析，是經過深思熟慮的。對此，鄧小平1988年6月3日在會見“九十年代的中國與世界”國際會議全體與會者時就曾說過：“為甚麼說五十年不變？這是有根據的，不只是為了安定香港的人心，而是考慮到香港的繁榮和穩定同中國的發展戰略有着密切的關聯。中國的發展戰略需要的時間，除了這個世紀的十二年以外，下個世紀還要五十年，那末五十年怎麼能變呢？……實際上五十年只是一個形象的講法，五十年後也不會變。前五十年是不能變，五十年之後是不需要變。所以，這不是信口開河。”9因此，“一國兩制”是一項長期的方針政策，“一國兩制”實踐是一個長期的過程。“一國兩制”實踐不僅具有長期性，而且呈現出
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-14-艱巨性的鮮明特徵。在港澳地區實行“一國兩制”方針，除了無任何現成的經驗可供借鑒，完全靠我們自己探索以外，關鍵是還要面對港澳地區實行與內地完全不同的制度這一客觀事實，還要面對港澳地區曾經長期處於外國人的管治之下這一現實情況，中央在對港澳特別行政區行使全面管治權時，既要維護國家主權、安全、發展利益，又要保持港澳的長期繁榮穩定，這確實是一個嶄新的課題，更是治國理政的重大考驗。尤其是香港特別行政區的情況更加複雜，令到中央對香港的管治呈現出前所未有的挑戰。香港回歸20年了，不少香港居民中的中國公民，居然對中國人的身份認同還存在問題。對於中央的權力，例如根據憲法賦予全國人大常委會的基本法解釋權，即使基本法明確作了規定，但在香港仍有些人對全國人大常委會解釋基本法的活動進行抵制甚至攻擊。這些現象表明香港雖實現了法理上的回歸，但人心的回歸工作仍任重道遠。香港回歸後，我們是在香港仍有着色彩很濃厚的殖民主義、香港部分居民對內地改革開放後的新面貌還缺乏全面瞭解以致對內地尚存有疏離感，加之國內外敵對勢力在香港加緊從事反華遏華活動的環境下，進行特別行政區的建設，面臨的困難是可想而知的。目前，香港目前正處於經濟轉型期、社會矛盾凸顯期交織在一起的特殊時期，“一國兩制”實踐更加需要堅持底綫思維，惟有如此，才能妥善處理並駕馭複雜局勢，讓“一國兩制”這艘航船辟波斬浪、行穩致遠。三、底綫思維在“一國兩制”實踐中的具體運用底綫思維是中央近年來通過總結“一國兩制”實踐經驗，不斷深化把握“一國兩制”實踐規律性認識基礎上形成的對港澳工作的新思維。面對港澳兩個特別行政區在“一國兩制”實踐中出現的新問題、新情況，中央政府嚴格按照憲法和基本法辦事，認真履行憲制責任，維護特別行政區的憲制秩序，及時妥善化解港澳兩個特別行政區在落實“一國兩制”實踐中遇到的困難。從實踐中的情況來看，當港澳兩個特別行政區出現不符合“一國兩制”方針和基本法的言行，危害到“一國兩制”實踐以及基本法實施時，中央都會及時出手，按照底綫思維來處理，闡明有關的底綫所在。例如，在香港政改工作、立法會選舉工作和反“港獨”工作上，中央反覆強調香港特別行政區是直轄於中央的一個地方行政區域，香港的政改是地方政制改革，其決定權在中央；香港是國家不可分離的部分等底綫，並運用這些底綫來開展對港澳的工作。中央出手闡明底綫所在時，既可能以中央有關部門發出的文稿或有關負責人的講話的形式來表現，也可能是以國家領導人的有關講話等形式出現。實際上，中央在劃出底綫時，依據的都是“一國兩制”方針、國家憲法和基本法的規定，這些劃出的底綫，其實都體現在“一國兩制”方針和基本法的內容中，只不是以直接明瞭且通俗易懂的語言來進行表達而已。中央就“一國兩制”實踐和基本法實施劃出底綫，是在立規距。因此，底綫思維雖然是中央對港澳工作中形成的新思維，但港澳兩個特別行政區同樣要有底綫思維。對於那些觸碰底綫的言行，特別行政區要有明確的態度，特別是對那些逾越底綫的行為，要在法律上完善制度，做到可以依法處理。要不然，現實生活中出現了觸碰底綫甚至逾越底綫的行為，但實踐中卻沒有相應的具體法律制度加以處理的話，這必然會影響到“一國兩制”方針的正確實施。國家主席習近平在慶祝香港回歸祖國20週年的講話中，在談到始終準確把握“一國”與“兩制”的關係時，要求在具體實踐中必須牢固樹立“一國”意識，堅守“一國”原則，正確處理特別行政區和中央的關係。為此，習近平主席明確提出了三條不可逾越的底綫：絕不能允許任何危害國家主權安全的活動；絕不能允許挑戰中央權力和基本法權威的活動；絕不能允許利用香港對內地進行滲透破壞的活動。這三條底綫是從“一國兩制”的實踐中總結出來的，是“一國兩制”的題中應有之義，也是“一國兩制”的基本規則。明確了這三條底綫，無論是中央還是特別行政區，都要根據這個底綫來對社會上出現的一些言行是否觸碰了底綫進行分析判斷，並得出結論。對那些觸碰底綫甚至逾越底綫的行為，不能視若無睹，而應依法面對並妥善處理。該澄清糾正的，要及時澄清糾
“一國兩制”實踐中的底綫思維-15-正；該依法處理的，要堅決依法處理。例如，在對待香港個別候任立法會議員就職宣誓時發生辱國“港獨”言行這一問題上，中央和特別行政區依法作出有效應對，就是一次很好的充分運用底綫思維的實例，既維護了國家主權安全，又維護了特區法治秩序。2016年10月，香港候任立法會議員梁頌恆、游蕙楨在就職宣誓時公然宣揚“港獨”，且以污言穢語侮辱國家和民族。這兩人的卑劣行徑不僅背棄應有的政治倫理，更嚴重違反《中華人民共和國憲法》和《香港基本法》，嚴重傷害包括香港市民在內的全體中國人民和全球華人的民族感情，受到香港社會各界強烈譴責。這是公然對國家主權和領土完整的嚴重挑戰，已觸碰“一國兩制”的底綫。上述候任立法會議員的行為，實際上逾越了不得從事危害國家主權安全活動這一底綫。對此，香港特別行政區行政長官和律政司司長向高等法院提出緊急司法覆核及禁制令申請，要求推翻立法會批准梁、游可再宣誓的決定，並以臨時禁制令方式，禁止兩人再宣誓，並要求法庭宣佈他們被撤銷議員資格、議席懸空。高等法院受理案件後，引發了有關是否依法宣誓的爭議。全國人大常委會於11月7日全票通過對《香港基本法》第104條的解釋，明確了依法宣誓的有關含義和要求，指出宣誓人若拒絕宣誓即喪失就任公職資格，不會獲重新安排宣誓。釋法的說明更明確指出，宣揚“港獨”的人沒有參選及擔任立法會議員的資格，同時要依法追究責任。全國人大常委會釋法後，高等法院裁定政府於立法會宣誓風波司法覆核中勝訴，梁頌恆和游蕙禎議席懸空，10月12日起已喪失議員資格。法官另頒禁制令禁止兩人以立法會議員身份行事，亦禁止立法會主席再次為兩人監誓。判詞並指，全國人大常委會的解釋對香港所有的法庭均具有約束力，而法庭應落實該解釋。雖然梁、游提出了上訴，案件仍未最終結案，但不可否認的是，特區政府和全國人大常委會都運用了底綫思維，對梁、游逾越不得從事危害國家主權安全活動這一底綫的行為適時作出了法律上的反擊，有效遏制了“港獨”行為。另外，由於姚松炎、梁國雄宣誓時加強語調及在誓詞結尾加插字句；羅冠聰在宣誓時將“中華人民共和國”讀成疑問句，並加插大段句子；劉小麗以慢速宣誓，四人被市民質疑並非真誠宣誓。香港特區律政司代表前行政長官梁振英及律政司司長袁國強於2016年12月亦正式入禀高院，要求法庭宣佈他們四人被撤銷議員資格、議席懸空，又要求頒禁制令禁止四人以議員身份行事。2017年7月14日，高等法院判決四位議員全部敗訴。通過對宣誓事件的依法處理，也對廣大港人進行了一場現實的“一國兩制”的法治教育。對此，全國人大常委會張德江委員長在2017年3月兩會召開期間的一次講話中便說過，“一國兩制”的底綫是不能踐踏，你要觸碰‘一國兩制’的底綫，中央就會出手，絕不會視而不見，更不能姑息縱容。他希望與會代表以此為契機，進一步加強對“一國兩制”和基本法的宣傳教育，讓香港社會明白不只是“港獨”這個紅綫不能碰。講自由、講民主並無問題，但需要在基本法和法治框架內進行，超越這個，那對不起，就要制裁你，就要約束你。10四、結語中央對港澳工作的底綫思維還體現在其他方面。例如，對香港2014年9月發生的非法“佔中”、2015年初的“旺角暴亂”等，中央一方面及時明確表明這是違法事件，並要求特區應依法處理，這裏的底綫就是不容許任何人破壞香港的法治。2016年11月，全國人大常委會對《香港基本法》第104條進行解釋後，對於有人抵制甚至攻擊全國人大常委會的釋法活動，全國人大常委會有關部門的人員及時表明，全國人大常委會擁有對基本法的解釋權，全國人大常委會對基本法進行解釋，既是行使憲制權力，也是履行憲制責任。這一表態，亮明的底綫就是全國人大常委會解釋基本法的憲制權力不容挑戰等。隨着“一國兩制”實踐的不斷深化，在繼續推進“一國兩制”事業的新征程中，中央和特別行政區都要總結經驗，堅持善用底綫思維，妥善處理落實“一國兩制”方針和實施基本法過程中面臨的新情況新問題，確保“一國兩制”實踐沿着正確的軌道前進。
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-16-註釋：1中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》(第5版)，北京：商務印書館，2005年，第294頁。2張國：《談談“底綫思維”》，載於《求是》，2013年第19期。3同註1，第1290頁。4同註2。5楊允中主編：《中華人民共和國澳門特別行政區憲政法律文獻滙編》(增訂二版)，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2015年，第234頁。6中華人民共和國國務院新聞辦公室：《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》，北京：人民出版社，2014年，第1頁。7見《鄧小平文選》第三卷，北京：人民出版社，1993年版，第221頁。8張德江：《堅定“一國兩制”偉大事業信心，繼續推進基本法全面貫徹落實──在紀念中華人民共和國香港特別行政區基本法實施20週年座談會上的講話》。9中共中央文獻研究室編：《一國兩制重要文獻選編》，北京：中央文獻出版社，1997年，第109頁。10許嘉信、馬靜等：《觸碰底綫危害國家安全，中央定出手》，載於《大公報》，2017年3月7日。
武漢大學中國邊界與海洋研究院講師、兩岸及港澳研究中心助理研究員-17-特別行政區儘管有特殊性，享有高度自治權，但仍是一國內的地方行政區域，中央享有全面管治權，二者都是構成“一國兩制”的重要部分。基本法是中央和特別行政區關係的規範載體，構成了雙方互動的制度基礎。中央和特別行政區的權力關係是特別行政區治理的關鍵，特別行政區享有行政管理權、立法權以及獨立的司法權和終審權，並經中央授權可以進行相關的外交事務和行使其他權力，但在實踐中往往會產生很多模糊和爭議。在新形勢下，有必要對涉及特別行政區與中央關係的相關條款進行規範分析，為特別行政區治理實踐提供法律依據。一、中央與特別行政區行政機關的互動機制特別行政區的行政機關嚴格來說主要是政府，但因為行政長官作為特別行政區的首長，其主要職權也是行政權，可以將其作為行政機構；此外，行政會議或行政局作為協助行政長官制定政策的機構，在組織運行上具有一定的獨立性，也可以作為廣義的行政機構。三者雖然在組織層面分立，但行政長官作為中介和紐帶，在功能層面具有一體性，區別於立法和司法。特別行政區行政機關在與中央關係方面非常重要，雙方有法定的和非法定的制度渠道和互動溝通方式。具體來說，這主要包括以下幾個方面：第一，行政長官在中央與特別行政區關係上的角色。行政長官是特別行政區的首長，代表特別行政區，對中央人民政府負責，行政長官又是特別行政區政府的首腦，而特別行政區政府要向特別行政區立法會負責，即特別行政區政府所提出的一系列的法案、財政預算和撥款以及其他施政政策必須得到立法會多數議員的認可。行政長官成為特別行政區與中央進行溝通的主要媒介和渠道，強化了行政長官作為特別行政區的“代表性”。行政長官可以直接得到中央人民政府的授權，執行中央人民政府就基本法規定的有關事務發出的指令，同時行政長官是特別行政區政府的首長，直接掌握特別行政區的行政體系。行政長官統一領導特別行政區、維護特別行政區經濟發展和社會穩定，凝聚各方力量，立法會和司法機關不能凌駕於政府之上，更不能凌駕於行政長官之上。特別行政區的權力來自於中央，由全國人民代表大會根據憲法通過基本法授予香港和澳門特別行政區高度自治的權力，並且中央人民政府可以進一步授權。行政長官和行政機關的主要官員依法由特別行政區產生，並由中央人民政府任命，行政長官的雙重身份決定了其不僅要考慮特別行政區的利益，還要考慮國家在特別行政區的利益。例如，依據《香港基本法》第48條和《澳門基本法》第49條，行政長官負責執行基本法和依照基本法適用於特別行政區的其他法律，執行中央人民政府就本法規定的有關事務發出的指令，代表特別行政區政府處理中央授權的對外事務和其他事務。第二，職能機構在特別行政區與中央關係的角色。特別行政區政府的職能機關與中央政府相關部門可以溝通信息、協調關係和對接事務。國務院設有港澳事務辦公室，負責處理一般涉港澳事務；外交部設有港澳台司和特派員公署；中央軍事委員會派駐港澳中央與特別行政區互動機制的規範分析葉正國
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-18-的部隊，負責處理《香港基本法》或《澳門基本法》第13條和第14條規定的相關外交和國防事務。尤其需要重視的是，特別行政區可在北京設立辦事機構，負責溝通和處理特別行政區與中央的相關事務，中央人民政府駐港澳特別行政區聯絡辦公室在中央與特別行政區之間起着居中斡旋的作用，實質上是中央政府在特別行政區的代表，行使着溝通特別行政區與內地的職能，其職責具體包括聯繫外交部駐香港、澳門特別行政區特派員公署和中國人民解放軍駐香港、澳門部隊；聯繫並協助內地有關部門管理在香港、澳門的中資機構；促進香港、澳門與內地之間的經濟、教育、科學、文化、體育等領域的交流與合作，聯繫香港、澳門社會各界人士，增進內地與香港、澳門之間的交往，反映香港、澳門居民對內地的意見；處理有關涉台事務；承辦中央人民政府交辦的其他事項。第三，特別行政區政府在特別行政區與中央關係中的角色。特別行政區的行政長官也是政府的首腦，制定並執行政策，管理各項行政事務，還辦理基本法規定的中央人民政府授權的對外事務，並且對香港和澳門特別行政區的法案等享有提案權。例如，在“吳嘉玲案”案中，香港終審法院宣佈對全國人大及其常委會的行為享有司法審查權，引發了1999年中港“憲政危機”，最終香港律政司司長梁愛詩進京溝通，特別行政區政府要求終審法院澄清，最終由香港特別行政區政府提請國務院向全國人大常委會釋法；在政制改革過程中，特別行政區也通過向中央政府請示，由全國人大常委會決定和解釋，協調和解釋了《香港基本法》第15條和第45條第1款，明確了行政長官選舉的中央政府的實質任命權。例如香港特別行政區2002年推行政府主要官員問責制和2004年政制改革，香港特別行政區政府都預先徵求了中央的意見。第四，其他各省市區在特別行政區與中央關係中的角色。按照基本法規定，各省、自治區、直轄市均不得干預香港和澳門根據基本法自行管理的事務，如需要在香港設立機構必須得到特別行政區的同意並經中央政府的批准，這些機構和人員必須遵循特別行政區的法律。這裏需要注意的是特別行政區與台灣地區的關係，中央人民政府有權安排處理，《中央人民政府處理“九七”後香港涉台問題的基本原則和政策》、《中央人民政府處理“九九”後澳門涉台問題的基本原則和政策》規定“九七”和“九九”以後香港和澳門特別行政區與台灣地區的關係，是兩岸關係的特殊組成部分。香港和澳門的涉台問題，凡屬涉及國家主權和兩岸關係的事務，由中央人民政府安排處理，或者由香港和澳門特別行政區政府在中央人民政府的指導下處理。香港和澳門特別行政區與台灣地區之間以各種名義進行的官方接觸往來、商談、簽署協議和設立機構，須報請中央人民政府批准，或經中央人民政府具體授權，由特別行政區行政長官批准。台灣在香港和澳門設立的機構可以適當的名稱繼續留存，在行動上要嚴格遵守基本法，不得違背“一個中國”的原則，不得從事損害澳門的安定繁榮以及與其註冊性質不符的活動。第五，全國人大常委會下設的香港和澳門基本法委員會、特別行政區的人大代表和政協委員在特別行政區與中央關係中的角色。詳言之，首先，港澳基本法委員會在全國人大常委會內部作為與特別行政區的一個接洽機構，全國人大常委會對香港特別行政區立法機關制定的任何法律行使審查權時、對基本法解釋前、附件三法律作出增刪時、基本法修改案列入議程時，應先徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會的意見。特別行政區基本法委員會是正式的諮詢機構而非職能機構，其意見也沒有約束力，但由於基本法委員會是由香港和內地等額且界別不同的人士組成的，意見分歧可能比較大，全國人大常委會只能綜合各位基本法委員會委員的意見，獨立作出決定。當基本法委員會形成一致意見或絕對多數意見時，全國人大常委會應當尊重基本法委員會的意見，因為委員具有專業性、中立性和權威性。例如，香港委員須由香港特別行政區行政長官、立法會主席和終審法院法官聯合提名才能獲得委任。其次，香港和澳門特別行政區的全國人大代表和全國政協委員的代表可以成為中央和特別行政區之間的橋樑。特別行政區作為獨立的選舉單位，選舉產生的全國人大代表(香港36位、澳門12位)，來自特別行政區工商界、專業界、政界及基層等，具有廣泛的代表性，代表特別行政區居民的利益和意志，組成國家最高權力機關，履行管理國家事務的職權，是基本法規定的“特別行政區居
中央與特別行政區互動機制的規範分析-19-民中的中國公民依法參與國家事務的管理”的具體體現。香港和澳門現有的專門委員會或諮詢組織應更多地吸收特別行政區的人大代表擔任。例如，《香港基本法》附件一和《澳門基本法》附件一規定特別行政區的全國人大代表和全國政協委員的代表是行政長官選舉委員會的成員。二、中央與特別行政區司法機關的互動機制特別行政區的司法體制是在殖民地時期的司法體制基礎上改造而來的，保留了濃厚的普通法系(香港)或大陸法系(澳門)的傳統，具有一定的複合性。目前，香港和澳門特別行政區擁有層次清晰、組織簡化且相對完整的司法體系，享有終審權，與國家司法權力沒有審判級別上的關係，但仍為地方法院。1根據《香港基本法》第81條規定，原在香港實行的司法體制，除因設立香港特別行政區終審法院而產生變化外，予以保留。目前，香港的法院包括終審法院、高等法院、區域法院、裁判署法庭及專門法庭(包括土地審裁處、勞資審裁處、小額錢債審裁處、淫穢物品審裁處、死因裁判法庭、少年法庭)，高等法院設原訴法庭和上訴法庭。根據《澳門基本法》第84條和第90條規定，澳門在回歸後改變了多元制司法體系，建立了一元制司法體系，司法機關包括法院和檢察院，法院包括初級法院、中級法院和終審法院，初級法院可根據需要設立若干專門法庭；設立行政法院，管轄行政訴訟和稅務訴訟，不服裁決者可向中級法院上訴。檢察院實行一院制，但在三級法院內派駐檢察官的檢察體制，即“一院建制、三級派任”，獨立行使法律賦予的檢察職能，不受任何干涉。香港和澳門特別行政區法院享有終審權，並獨立行使司法權，不受任何干涉。另外，香港和澳門特別行政區法院和檢察院的組織、職權和運作由法律規定，特別行政區可以根據社會發展的需要適時在基本法的框架下對現有法院和檢察院體制作出調整。特別行政區具有獨立的司法權和終審權，港澳幾乎所有的案件都由特別行政區司法機關自行審理。特別行政區司法機關與中央的互動主要有以下幾個方面：其一，特別行政區法院擁有獨立的司法權和終審權，但管轄權有一定的限制。香港和澳門的法院不隸屬於內地法院系統，不受最高人民法院的監督和審判管理，在行使司法權和終審權具有獨立性，而行政權和立法權的行使則在一定程度和範圍上受中央的管控和干預，如《澳門基本法》第50條第3項和第12項規定行政長官簽署立法會通過的財政預算案，並將財政預算和決算報中央人民政府備案；執行中央人民政府就基本法規定的有關事務發出的指令。需要說明的是，終審權是一國司法主權的集中體現，香港和澳門的司法權和終審權是由中央通過《香港基本法》和《澳門基本法》第19條授予的，是國家司法主權在香港和澳門的表現和運用，是基本法準確實施的重要保障，而並非港澳法院的本源性權力。香港和澳門特別行政區的法院不能對全國人大的立法或行為進行司法審查，在“吳嘉玲”案件中香港終審法院聲稱有權審查全國人大及其常委會的立法行為後就引起了中央和香港本地民眾的反彈，引發了“憲政危機”，經過全國人大常委會對相關條款作出解釋，終審法院在之後的“劉港榕案”中修正了前述做法。其二，全國人大常委會享有基本法解釋權，授權特別行政區法院在審理案件時可以就特別行政區自治範圍內的條款和其他條款進行解釋，但有一定的限制。基本法的解釋機制主要包括基本法的解釋權屬於全國人民代表大會常委會，體現了一國原則；全國人大授權特別行政區法院在審理案件時對基本法關於特別行政區自治範圍內的條款進行解釋，體現了原有制度的延續性，與特別行政區司法權是高度自治權的衍生相契合。如果香港和澳門法院在審理案件時需要對基本法關於中央人民政府管理的事務或中央與特別行政區關係的條款進行解釋，而該條款解釋又影響到案件的判決，在對案件作出不可上訴的終局判決前，應由特別行政區終審法院提請全國人大常委會對有關條款作出解釋，但作出解釋前須徵詢特別行政區基本法委員會的意見。特別行政區法院謹慎使用對基本法和全國性法律的解釋權，應承擔起中央對特別行政區法院應當有充分的信任，在實踐中區分全面管治權與高度自治權力以及法律問題和政治問題，尊重全國人大及其常委會的解釋權。由於基本法相關條文的
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-20-模糊性，全國人大常委會和特別行政區法院的釋法權爭議實際上沒有法理依據的，最終肯定是兩敗俱傷，只有加強互動，才能建立互信，在商談中達至規範，應該遵循以下幾個基本原則：第一，尊重一國；第二，尊重司法獨立；第三，尊重高度自治；第四，尊重特別行政區的行政權和立法權。2例如，香港終審法院在“吳嘉玲案”中認為香港法院明確表示香港法院享有“違憲審查權”甚至可以延伸至全國人大及其常委會的立法行為，引起了內地與香港各界人士的激烈爭辯，一度產生了全國人大常委會與香港終審法院之間圍繞基本法解釋權的“憲政危機”。3其三，特別行政區法院與最高人民法院通過協議對司法互助制度化。特別行政區法院和內地法院會發生法律適用、管轄權或判決執行等方面的關係，回歸前特別行政區法院和內地法院通過1958年共同簽署的《紐約公約》或國際慣例相互執行，回歸後香港和澳門特別行政區的法院雖然與最高人民法院沒有審級上的領導或監督關係，但《中華人民共和國憲法》第127條第1款規定：“最高人民法院是最高審判機關。”因此，香港和澳門特別行政區法院是中華人民共和國的地方法院，與中國其他的地方法院之間是“一國兩制”下的平等關係，區別在於香港和澳門特別行政區法院具有獨立的司法權和終審權。對特別行政區與內地之間產生的法律問題，基本法對此作了專門規定，《香港基本法》第95條：“香港特別行政區可與全國其他地區的司法機關通過協商，依法進行司法方面的聯繫和相互提供協助。”《澳門基本法》第93條也作出了類似的規定。因此，中央與特別行政區可以通過簽署相關協定來相互協助與合作，或者通過司法解釋的方式進行銜接，具體方式是特別行政區與最高人民法院或其他內地法院達成司法協助與合作協定。例如，《關於內地與香港特別行政區法院相互委託送達民商事司法文書的安排》是由最高人民法院以司法解釋的方式(法釋[1999]9號)公佈，香港高等法院規則委員會通過修訂《高等法院規則》執行；《關於內地與香港特別行政區法院相互認可和執行當事人協議管轄的民商事案件判決的安排》，最高人民法院仍然是以司法解釋的方式(法釋[2008]9號)公佈，香港立法會隨後制定《內地判決(交互強制執行)條例》。其四，特別行政區法院的司法審查權對中央和特別行政區的間接影響。鑒於現有的憲政制度設計和區域法律衝突等原因，限制性是香港和澳門兩個特別行政區司法權的基本特徵，不完整性是兩個特區的司法權的現實樣態。4特別行政區的司法權與終審權與主權國家所享有的司法權和終審權具有本質的區別，後者是由國家主權派生的權力，而前者則是國家通過基本法授權授予的權力，不能超越基本法的規定，損害國家的主權地位。5香港法院的司法審查權自1991年《香港人權法案條例》和《英皇制誥》第7條的修訂後逐漸確立，可以對任何違反《香港人權法案條例》和《公民權利和政治權利國際公約》的立法或行為審查，回歸後雖然《香港基本法》並沒有明確規定香港法院的司法審查權，但《香港基本法》第1條規定香港特別行政區的立法機關制定的任何法律均不得抵觸《香港基本法》，第19條保留了香港法院原有的審判權和管轄權，第8條和第18條保留了香港原有的普通法，除個別條款外，《香港人權法案條例》繼續適用，第158條賦予特別行政區法院對《香港基本法》的解釋權，再加上第24條、第6條、第105條和第三章關於香港居民權利的規定，這些規定是為了維持香港和澳門原有的司法體制運作。因此，香港特別行政區的司法權和港英政府時期的司法權的範圍基本相同，香港的法院享有司法覆核權或司法審查權。雖然香港和澳門特別行政區的法院享有司法審查權，但如若案件涉及政治問題，或可能涉及行政機關或立法機關的權限，法院應該保持適當的克制與謙抑，對行政機關或立法機關的內務行為的審查應該在一定的限度範圍內。6澳門法院在回歸後基本在《澳門基本法》的框架下運作，而香港的司法權總體上處於擴張狀態，香港法院已經成為世界上最為能動主義的法院之一。近年來，香港司法覆核的案件有持續上升趨勢，法院利用審理司法覆核案而強化自身的“解釋基本法”及“基本法覆核”的權能，在不同的案件中採用不同的解釋方法並且相互之間可能存在一定的矛盾，這在一定程度上助長了泛民主派的氣勢，法院成為政治博弈的中心，甚至釀成憲政危機，使中央與香港特別行政區法院關係的緊張。其五，特別行政區司法機關與中央其他方面的互
中央與特別行政區互動機制的規範分析-21-動。這主要體現在以下幾個方面：第一，在法官和檢察長任免方面，《香港基本法》第90條規定香港特別行政區終審法院的法官和高等法院的首席法官任命和免職必須報全國人大常委會備案。《澳門基本法》第87條和第90條規定終審法院法官的任命和免職須報全國人民代表大會常務委員會備案，澳門特別行政區檢察長由行政長官提名，報中央人民政府任命。第二，在與外國司法聯繫方面，《香港基本法》第96條和《澳門基本法》第94條規定，在中央人民政府協助和授權下，香港和澳門特別行政區可與外國就司法互助關係作出適當安排。第三，根據《中華人民共和國憲法》第67條第4項規定，全國人民代表大會常委會享有解釋法律的權力，如果全國人大常委會解釋在香港和澳門實施的全國性法律，相關解釋則與該法律具有同等效力，法院在判決時應該遵循全國人大的解釋，例如1996年《關於〈國籍法〉在香港特別行政區實施的幾個問題的解釋》和1998年《關於〈國籍法〉在澳門特別行政區實施的幾個問題的解釋》。三、中央與特別行政區立法機關的互動機制特別行政區的立法體制是共用式體制，立法權是由政府、立法會和行政長官共同行使，權力分立，互相制約和配合，具體可分為提案權、議決權、簽署公佈權和備案審查權。具體而言，提案權可以分為政府提案權、議員提案權，《香港基本法》第74條和《澳門基本法》第75條規定特別行政區立法會議員依照法定程序提出法律草案，凡不涉及公共開支、政治體制和政府運作者，可由立法會議員個別或聯名提出，凡涉及政府政策者，在提出前必須得到行政長官的書面同意；議決權屬於立法會，由其根據基本法的規定和依照法定程序制定、修改和廢除法律；行政長官享有簽署公佈權，通過的法案必須經行政長官簽署、公佈方能生效，如果認為法案不符合香港特別行政區的整體利益，可在三個月內將法案發回立法會重議，立法會如以不少於全體議員三分之二多數再次通過原案，必須在一個月內簽署，或者拒絕簽署，經協商仍不能取得一致意見，可以在徵詢行政會議意見後解散立法會，但是在任期內只能解散一次；最後，全國人大常委會享有備案審查權。除此之外，香港特別行政區行政長官可以擬定附屬法規，但需要報立法會備案或批准，澳門特別行政區行政長官可以制定行政法規並頒佈執行，《澳門基本法》對行政法規的規範範圍和法律位階未作規定，屬於廣義上的立法權。第一，特別行政區的立法機關可以自主立法，體現了香港和澳門特別行政區“本地人治理”和“高度自治”的特點，全國人大常委會有權對基本法進行解釋。特別行政區的立法權是高度自治權的體現，立法機關可根據基本法規定並依照法定程序制定、修改和廢除法律，還可以根據中央政府的授權自行處理有關事務。立法最能夠反映民意，受民意的影響也最大，雖然享有就特別行政區內部事務的立法權，但任何立法都必須維護國家主權。特別行政區的立法應該堅持兩方面的原則：一是不抵觸原則，特別行政區制定的任何法律不得與基本法和全國性法律相抵觸，但在實踐中立法會有的法律則明確規定了本地法優先原則，如《國旗及國徽條例》第9條第(2)款規定：“如本條例與根據《基本法》附件三公佈的任何全國性法律有不相符之處，本條例須解釋為該全國性法律的特別實施或改編本，並如此實施。”二是立法禁止義務原則，即《香港基本法》和《澳門基本法》第23條的規定，特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在特別行政區進行政治活動，禁止特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。可以說，《香港基本法》和《澳門基本法》第23條規定的國家安全立法是立法委託條款，並沒有對立法的時間和內容予以規定，特區政府作為地方性政府享有維護國家安全的立法權，這體現了“一國兩制”的原則，是特別行政區對中央的憲制性義務。7所謂憲制性義務是指特別行政區在憲法和憲制性法律上所負有的對國家的義務。8澳門特別行政區2009年已經立《維護國家安全法》，《澳門基本法》第23條的指令性規範已經完成，雙方互信進一步加強。香港在《香港基本法》第23條立法過程中，考慮到香港市民的負面反應，中央政府和香港政府暫時放棄了《國安條例》的制定，這
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-22-是雙方相互妥協和讓步的結果。第二，根據《香港基本法》和《澳門基本法》第18條規定，全國人大常委會可以在徵詢特別行政區基本法委員會意見和特區政府的意見後將某些列入附件三的全國性法律刪減，但不能自動實施，必須由行政長官在當地公佈實施，或者通過立法來實施。《香港基本法》和《澳門基本法》附件三中列出的全國性法律涉及國防、外交和其他自治範圍之外的事務，前者包括一些對特別行政區的專門立法，對全國性法律特別行政區直接公佈實施，如《香港特別行政區駐軍法》，也包括一些法律制定的比較詳細具體，不需要制定具體的條例，如《外交特權與豁免條例》、《國都、紀年、國歌、國旗的決議》。間接立法適用是指特別行政區立法會可以制定與全國性法律相應的比例，這主要是針對一些比較抽象、原則或不符合特別行政區的情況的全國性法律，如香港特別行政區立法會根據《中華人民共和國國慶日的決議》制定了《特區假日條例》。然而，在全國人大決定宣佈戰爭狀態和特別行政區發生特區政府不能控制的危及國家統一或安全的動亂而決定特別行政區進入緊急狀態時中央政府可以發佈命令將有關全國性法律在特區實施。第三，中央的立法權是國家主權的體現，雖然香港和澳門特別行政區享有立法權，但受到全國人大及其常委會的制衡。其一，全國人大常委會對特別行政區的立法享有備案審查權，體現了中央對香港和澳門的治理。根據《香港基本法》第17條，全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的特別行政區基本法委員會意見後，如認為特別行政區立法機關制定的任何法律不符合本法關於中央管理的事務及中央和特別行政區的關係的條款，可將有關法律發回，但不做修改，該法律立即失效，除特別行政區的法律另有規定外，無溯及力，因此全國人大常委會享有立法備案審查權。其二，全國人大常委會也享有對基本法的解釋權和修改權。其三，憲法是國家的根本大法，是一個國家主權統一和領土完整的象徵，在全國範圍內實施，具有最高的法律效力，特別行政區制度是憲法委託或授權全國人大制定的，即使部分條款與特別行政區制度不相符合，這並不意味着違憲，憲法在香港和澳門特別行政區內整體實施。特別行政區除可以基本法為依據制定法律和政策外，還可以憲法為依據和界限制定相應的法律，如可以根據憲法有關國家推廣普通話的規定制定相應的法律，特別行政區不能制定限制中央國家機關行使職權的法律，不能制定與憲法相抵觸的法律。9在特殊情況下，全國人大有權修改憲法，通過憲法規定特別行政區制度的具體樣態，授予特別行政區各項權力。第四，基本法對中央有關特別行政區事務也有立法限制，應充分尊重自主立法權，全國性法律在特別行政區的實施有一定的限定性。其一，在香港和澳門實施的全國性法律，在內容上限於有關國防、外交和其他基本法規定不屬於特別行政區自治範圍內的法律及其解釋；在特別行政區實施的法律必須列入基本法附件三，並由特別行政區在當地公佈或立法實施，特別行政區不能對其作出違背立法原意的修改，其法律效力低於基本法，但高於行政長官的命令或立法會通過的條例。其二，對特別行政區上報全國人大常委會備案的法律如需發回並宣佈失效，對列入基本法附件中的全國性法律需要增減，全國人大常委會對基本法的解釋、基本法的修改議案在列入全國人大議程前，均須諮詢基本法委員會的意見或預先由該委員會進行研究並提出意見。第五，探索中央與特別行政區的立法協調機制，將衝突化解在立法程序中，進一步發揮基本法委員會的作用。法國法學家巴蒂福爾指出：“經驗表明，政治主權的統一實際上也要求立法的統一；在同一個國家記憶體在多種立法是一種反常現象，會導致一種往往是錯綜複雜的局面。事實上，多種立法的存在一般來說表明對地方主義的尊重，在剛剛實現國家統一的情況下，對地方主義的這種尊重在政治上是審慎的，但事態的發展會消弭地方主義的；即使地方主義非常強烈的美國，統一的演變也是不可否認的。”10特別行政區的立法會與中央就各自權力界限和治理方式爭論的重要內容，體現了中央與特別行政區各自的利益關切，立法會應根據基本法的規定自行立法。信任是立法會與中央的良性互動的根基，鄧小平曾說：“對中華人民共和國、對中國政府沒有信任感，那麼其他一切都談不上了。”11對涉及中央管理的事務和中央與特區關係的事務要特別慎重，應取得中央政府
中央與特別行政區互動機制的規範分析-23-的授權、意見和支持，涉及到中央和特區關係的立法應廣泛聽取多方面的意見，在憲法和基本法的框架內折中調和，盡最大努力達成立法共識。四、結語特別行政區的治理是國家治理的重要組成部分，也是推進國家治理體系和治理能力現代化的關鍵，必須以法治思維和法治方式處理中央與特別行政區關係，尤其要重視基本法的規範資源。特別行政區的基本法是依據“宜粗不宜細”方針制定的，不可能面面俱到，並且語言和社會不斷發生變遷，有些即使明確沒有得到中央授權的行為，但有利於特別行政區管理的和基本法原則的，中央政府一般不會干涉。中央與特別行政區的互動應本着相互尊重的態度，通過基本法規定的互動機制進行恰當處理。這就需要中央和特別行政區有必要也有義務細化相關制度，提高基本法的可操作性，確保中央和特別行政區的互動以合乎基本法規定的規定進行。[基金項目：本文是第59批中國博士後項目“新形勢下特別行政區治理的法律保障機制研究”(項目編號：2016M592360)、武漢大學自主科研項目(人文社會科學)科研成果，得到“中國高校基本科研業務費專項資金”資助；武漢大學青年學術團隊“兩岸及港澳法制的理論與實踐”的階段性成果之一。]註釋：1李燕萍：《澳門的法院和審判制度》，北京：中國民主法制出版社，2011年，第43頁。2王磊：《論人大釋法與香港司法釋法的關係》，載於《法學家》，2007年第3期。3田瑤：《從“吳嘉玲”案看香港法院“違憲審查權”及其限度》，載於《比較法研究》，2012年第6期。4陳友清：《論一國兩制下司法管轄權的限制性與完整性──紀念香港回歸祖國9週年》，載於《現代法學》，2006年第4期。5董立坤、張淑鈿：《香港特區法院對涉及國家豁免行為的案件無管轄權》，載於《政法論壇》，2012年第6期。6鄒平學：《抵觸基本法還是符合基本法──評香港特區立法會〈議事規則〉第57條(6)條之定位》，載於《法學》，2007年第5期。7黃志勇：《論香港特區維護國家安全立法的合理性──以香港基本法第二十三條立法為視角》，載於《政法學刊》，2012年第6期。8冷鐵勛：《論特別行政區對國家的憲制性義務》，載於《“一國兩制”研究》，2012年第4期(總第14期)。9宋小莊：《論“一國兩制”下中央與香港特區的關係》，北京：中國人民大學出版社，2003年，第150-152頁。10[法]巴蒂福爾：《國際私法總論》，北京：中國對外翻譯出版公司，1989年，第162頁。11鄧小平：《鄧小平論“一國兩制”》，香港：三聯書店(香港)有限公司，2004年，第14頁。
澳門城市大學澳門社會經濟發展研究中心教授-24-自1997年7月1日和1999年12月20日香港、澳門先後回歸祖國，香港特別行政區和澳門特別行政區相繼設立以來，在“一國兩制”、“港人治港”/“澳人治澳”、高度自治方針的指引下，兩個特區的經濟建設與社會發展都取得了顯著的成績。“香港特別行政區成立以來，在中央政府和祖國內地的大力支持下，特別行政區政府團結帶領香港各界人士，攻堅克難，砥礪奮進，充分發揮‘一國兩制’的制度優勢，保持香港社會經濟政治大局穩定，推動各項事業向前發展，不斷取得新成就、新進步。”1同樣地，澳門特別行政區回歸祖國以後，“走上了同祖國內地優勢互補、共同發展的寬廣道路”；“在中央政府和內地大力支持下，在特別行政區行政長官和政府帶領下，澳門社會各界人士齊心協力、團結奮鬥，積極推進‘一國兩制’實踐，取得了豐碩成果”。2兩個特別行政區回歸祖國以後的實踐雄辯地證明了“一國兩制”方針的必要性與優越性。然而，並非所有的人都能尊重客觀，承認事實。“在香港特別行政區各項事業取得全面進步的同時，‘一國兩制’在香港的實踐也遇到了新情況新問題，香港社會還有一些人沒有完全適應這一重大歷史轉折，特別是對‘一國兩制’方針政策和基本法有模糊認識和片面理解。目前香港出現的一些在經濟社會和政制發展問題上的不正確觀點都與此有關。”3澳門是否也有類似的情況呢？恐怕難以斷然否定。而在某些人持有的模糊認識和片面理解中，能否正確認識中央全面管治權與特別行政區高度自治權的關係，是一個比較典型的問題，值得深入探討以正視聽。一、正確理解中央的全面管治權解決問題的出發點和關鍵在於正確理解中央的全面管治權。“權力”是一個政治學或社會學概念，有廣義與狹義之分。廣義的權力泛指某種影響力或支配力，通常主要包括公權力(政府權力)、私權力(市場權力)和共權力(社會權力)三種類型；狹義的權力特指國家(政府)權力，即統治階級為了實現其階級利益和建立一定的統治秩序而具有的一種組織性支配力。毫無疑問，我們要討論的“全面管治權”屬於公權力，特指國家權力。作為國家權力的中央全面管治權，理當具備以下基本屬性：(一)權威性對於任何一個單一制的國家而言，國家權力是至高無上的，因而具有絕對的權威性。“馬克思主義認為，國家權力是上層建築的組成部分。在上層建築中，國家權力不是處於一般地位，而是處於核心地位；國家權力對於上層建築的其他部分起着支配作用。上層建築為經濟基礎所決定，同時又反作用於經濟基礎；上層建築反作用於經濟基礎的最直接、最集中的部分是國家權力。國家權力決定着國家的命運。”4作為國家權力的一種，中央的全面管治權無疑也將決定國家的命運。試想一下，倘若在某些特殊的情況下，中央的全面管治權力一旦失去其權威性，將會出現怎樣的不堪中央全面管治與特區高度自治的政治學解讀李嘉曾
中央全面管治與特區高度自治的政治學解讀-25-局面。1966年10月，中國共產黨中央委員會召開以批判“資產階級反動路綫”為主題的中央工作會議，“將黨內不同意見升級為路綫鬥爭，極力煽動無政府主義思潮。會後，聲勢浩大的批判‘資產階級反動路綫’的風暴在全國掀起，中央文革小組策動造反派把攻擊的矛頭集中轉向各級黨政領導機關。社會上出現‘打倒劉少奇’的標語和攻擊鄧小平的大字報。中央和地方的許多領導幹部受到批鬥，機關工作普遍陷於癱瘓、半癱瘓狀態。黨的基層組織的活動和黨員的組織生活陷於停頓。國家陷入空前的混亂之中。”5文化大革命的教訓記憶猶新，也從另一個側面印證了中央全面管治權必須具有至高無上的權威性。(二)周延性中央的“全面管治權”是在“管治權”前面安置了一個定語“全面”，顧名思義，這種權力必須全面覆蓋整個國家，不能有被疏漏的死角。或者說，全面管治權必須是周延的、無縫隙的。“周延”首先是一個邏輯學概念。所謂周延性，是指“對直言命題的主項或謂項的外延的斷定情況。在一個直言命題中，如果斷定了主項或謂項的全部外延，我們就說主項或謂項是周延的；反之則不周延。”6用這一概念去衡量中央的全面管治權，意味着這一權力必須覆蓋中華人民共和國的全部領土，或者說這一權力既適用於內地的各省、直轄市、自治區，又適用於根據特殊需要設立的特別行政區。因此，“‘全面管治權’的概念。可以表述為我國在單一制的國家結構形式下中央對所有地方的所有事務進行管轄和治理的權力。”7換言之，全面管治權是中央政府藉以治理整個國家的普遍性權力，並非專門針對特別行政區設立的特殊權力。(三)獨特性然而，特別行政區同內地一般的行政區劃畢竟有所差別。因此，中央對於特別行政區的全面管治權同對於內地一般行政區劃的全面管治權相比較，也存在着不盡相同的地方。《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書指出，“憲法和香港基本法規定的特別行政區制度是國家對某些區域採取的特殊管理制度。在這一制度下，中央擁有對香港特別行政區的全面管治權。”8正因為中央對於特區的全面管治權屬於特別行政區適用的“特殊管理制度”，所以必然具有區別於一般地方管理制度的獨特內容。具體言之，中央對特別行政區實施全面管治權具有與一般地方不同的特殊表現形式：“一是作為國家元首的國家主席對作為地方的特別行政區的憲法意義；二是行政長官(選舉或協商產生後)和主要官員由中央政府任命，行政長官對中央負責，這實際上體現中央對特別行政區的一定的組織權；三是全國人大對基本法有指定、修改權，全國人大常委會對基本法有解釋權；四是中央通過特別行政區立法會報請備案對特別行政區立法進行審查等。”9不難看出，中央對特別行政區行使的全面管治權，是建立在憲法和特別行政區基本法基礎上的。憲法和特區基本法的法律基礎確保了中央對特區全面管治權的合法性，以及權威性、周延性和獨特性。二、深刻認識特別行政區的高度自治權與內地一般的行政區劃相比，“高度自治權”是特別行政區依法享有的特殊權力。在中國，並非中央政府管轄下的所有地方政府都具有高度自治權，目前惟有香港、澳門兩個特別行政區，根據各自基本法的規定，擁有高度自治的權力。例如，《澳門基本法》第二章專門規定“中央和澳門特別行政區的關係”，其中第12條明確指出：“澳門特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府。”在《香港基本法》中，也有同樣的規定。正因為特別行政區的這種特殊性，“高度自治權”可謂特區“與生俱來”的權力。深入考察特別行政區擁有的“高度自治權”，可以總結出以下三方面的基本屬性：(一)受權自治上文提及特別行政區的高度自治權“與生俱
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-26-來”，是指國家一旦按照憲法的規定設立特別行政區，便賦予其具有高度自治的權力。可見特區的高度自治權並非天然產生，而是由國家通過法律授予的。“授權”原本是一個管理學的概念，是指在組織運作的過程中，主管將完成某項工作所必須的權力授予部屬人員，亦即領導者通過為下屬員工提供更多自主權以達到組織目標的過程。通俗地說，授權就是“把權力委託給人或機構代為執行”10。授權概念也廣泛應用於法律中。“只要將自己的權力委託給其他機構行使，都是授權。如君權神授與人民主權理論、單一制下中央對地方的授權、宗主國對殖民地總督的授權、授權立法、行政授權與其他某種具體權力的授權，等等。”11顯而易見，特別行政區的高度自治權即屬於單一制下中央政府對特殊地方政府的授權。相對與國家對特別行政區的“授權”，特別行政區則是相應的“受權”。《澳門基本法》總則第2條不僅規定澳門特別行政區享有高度的自治權，而且明確了高度自治權的具體內容：“中華人民共和國全國人民代表大會授權澳門特別行政區依照本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。”由此可見，特別行政區的自治權來源於全國人民代表大會的授權，無論是香港還是澳門，擁有並行使的高度自治只能是受權自治。(二)有限自治作為政治學的概念，“自治”(或“地方自治”)是世界各國政治生活中的一種常見現象，通常指“在一定的領土範圍之內，全體居民組成法人團體(地方自治團體)，在憲法和法律規定的範圍內，並在國家監督之下，按照自己的意志組織地方自治機關，利用本地區的財力，處理本區域內公共事務的一種地方政治制度。”12最早的自治起源於古羅馬時期，西方世界比較典型的地方自治有意大利的自治邑、英國的自治市等；主要的自治類型分為兩大類，即以“人民自治”理論為基礎的英美法系國家地方自治制度和以“團體自治”理論為基礎的大陸法系國家地方自治體系。在蘇共27大以後，由於戈爾巴喬夫積極倡導，蘇聯施行過一種“社會主義人民自治”。“所謂社會主義人民自治，其實質就是勞動人民作為國家的主人，親自參加國家和社會事務的管理，參與國家和社會各項重大問題的決策和實施。”13社會主義人民自治的理論基礎是馬克思主義國家學說中的相關理論，這一理論“將全面的人民自治思想同真正的社會主義民主政治有機聯繫起來，強調社會主義社會中管理必須是為了人民利益的管理，而且只能由人民自己來管理。”14由此可見，社會主義人民自治理論偏重於民主管理，與西方的人民自治是不同的概念。在施行英美“人民自治”的情況下，自治地方擁有極大的自主權。“英美法系國家的地方自治機關行使由法律確認的自治權時，中央政府一般不加過問，地方自治機關形式上獨立於中央政府之外。自治機關的官員直接或間接地由當地居民選舉產生，他們只具有地方官員的身份，中央政府不得撤換他們。”15在西方人民自治理論的基礎上，倘若某一個地區政府自己獨立行使所有的職權，不受中央政府管理和監督，則可稱為“完全自治”。顯而易見，《中華人民共和國憲法》和《香港基本法》、《澳門基本法》基礎上的“高度自治”，“不是完全自治，也不是分權，而是中央授予的地方事務管理權”。正如《香港基本法》和《澳門基本法》中所規定的，特區的高度自治限制在“行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權”的框架內，除此以外便沒有其他權力。具體言之，澳門特別行政區沒有外交權和國防權，特區的外交事務和防務，是由中央政府負責管理的。從這個意義上說，特別行政區的高度自治是一種有限自治。“高度自治權的限度在於中央政府授予多少權力，香港特區就享有多少權力，不存在‘剩餘權力’。”16(三)監督自治即便在行使中央授予的自治權時，特別行政區的高度自治也要受到中央政府的監督。考察屬於特區高度自治範疇的“行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權”，不難理解這些權利的實施都離不開中央政府的監督。例如，就行政管理權而言，《香港基本法》和《澳門基本法》均規定，特別行政區行政長官是特別行政區的首長，代表特別行政區；同時要對中央人民政府
中央全面管治與特區高度自治的政治學解讀-27-和各自的特別行政區負責。行政長官擁有領導特別行政區政府、簽署法案、公佈法律、決定政策、發佈行政命令、提名並報請中央任命主要官員、委任部分立法會議員、任命行政會成員等十八項主要職責，可為責任重大。儘管特區行政長官“在當地通過選舉或協商產生”，但是，必須“由中央人民政府任命”。就立法權而言，儘管立法權屬於特區高度自治的範疇，但是“澳門特別行政區的立法機關制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案”。而全國人民代表大會常務委員會“如認為澳門特別行政區立法機關制定的任何法律不符合本法關於中央管理的事務及中央和澳門特別行政區關係的條款，可將有關法律發回”；“經全國人民代表大會常務委員會發回的法律立即失效”。另外，在特別行政區實施的全國性法律是由《香港基本法》和《澳門基本法》各自的“附件三”規定的。但“全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的澳門特別行政區基本法委員會和澳門特別行政區政府的意見後，可對列於本法附件三的法律作出增減。”例如，由全國人大常委會第二十九次會議通過的《中華人民共和國國歌法》，將於2017年10月1日起施行。“全國人大法律委員會相關負責人表示，經研究，建議在下一次全國人大常委會會議上提請審議將國歌法列入香港、澳門兩個基本法附件三的決定草案。基本法第十八條規定，全國性法律除列於附件三外，不在港澳實施；凡列於附件三之法律，由港澳在當地公佈或立法實施。這意味着，如果草案通過，國歌法將適用於港澳。”17綜上所述，從具體內容來看，特區政府實施高度自治的時候，將受到中央有關部門的監督，高度自治權是一種受監督自治。三、妥善處理中央全面管治權和特區高度自治權的關係只有在正確理解中央全面管治權和深刻認識特區高度自治權的前提下，才可能妥善處理好兩者之間的關係，為特區的政制改革發展、經濟建設和社會穩定提供保障。經過仔細推敲，感到可以總結出以下三點認識：(一)高度尊重和堅決維護中央的全面管治權為了妥善處理中央全面管治與特別行政區高度自治的關係，首先必須高度尊重和堅決擁護中央的全面管治權。前已述及，中央的全面管治權具有至高無上的權威性，對於包括特別行政區在內的地方行政區劃而言，首先必須予以高度尊重。《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書指出，“憲法和香港基本法規定的特別行政區制度是國家對某些區域採取的特殊管理制度。在這一制度下，中央擁有對香港特別行政區的全面管治權，既包括中央直接行使的權力，也包括授權香港特別行政區依法實行高度自治。”18因此，特別行政區必須清醒地認識到，包括授權特區擁有高度自治權在內，均屬於中央的全面管治權。根據《中華人民共和憲法》和《香港基本法》的規定，中央直接行使對香港特別行政區管治權的權力主體有四個，“包括全國人民代表大會及其常委會、國家主席、中央人民政府、中央軍事委員會”；具體言之，“全國人大決定香港特別行政區的設立，制定香港基本法以規定在香港特別行政區實行的制度，並擁有基本法的修改權。全國人大常委會擁有香港基本法的解釋權，對香港特別行政區行政長官產生辦法和立法會產生辦法修改的決定權，對香港特別行政區立法機關制定的法律的監督權，對香港特別行政區進入緊急狀態的決定權，以及向香港特別行政區作出新授權的權力。香港特別行政區直轄於中央人民政府，行政長官向中央人民政府負責，中央人民政府擁有任命行政長官和主要官員、依法管理與香港特別行政區有關的外交事務、向行政長官發出指令的權力。中央軍事委員會領導香港駐軍，履行防務職責，等等”。19澳門特別行政區的情況同香港相同。總之，不管在哪個特別行政區，上述形式表現的中央全面管治權都必須得到高度尊重。與此同時，作為被管轄區域的特別行政區，也有責任維護中央的全面管治權。僅以香港為例。根據《中華人民共和國憲法》和《香港基本法》的規定設立香港特別行政區，是為了維護國家的統一和領土完整，
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-28-保持香港長期繁榮穩定。因此，《香港基本法》規定“行政長官、主要官員、行政會議成員、立法會議員、各級法院法官和其他司法人員在就職時必須依法宣誓擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區；行政長官必須就執行基本法向中央和特別行政區負責。這是體現國家主權的需要。”202016年10月，香港特區新一屆立法會大會首次大會上，當選議員劉小麗、姚松炎、羅冠聰、梁國雄等四人分別採用龜速宣誓、修改誓詞內容、以反問音調讀出“中華人民共和國”和高舉黃傘，誓後撕毀代表全國人大常委會2014年“831決議”的道具等行為，挑戰國家主權和中央全面管治的權威性。四人的離譜表現引發全港廣大民眾的憤怒。2017年7月14日，香港高等法院“就香港特區政府提請的司法覆核案作出判決，裁定4名立法會議員的宣誓無效，即時取消議員資格。這一判決合法合情合理，正視聽，平民憤，撥亂反正，大快人心。”21香港當選議員宣誓事件提醒我們，中央的全面管治理權也有可能受到挑戰，一切愛國者都有義務與責任堅決維護這一神聖的權力。(二)正确理解和充分行使特別行政區的高度自治權在高度尊重和堅決維護中央全面管治權的前提下，特別行政區應當正確理解并充分行使自己擁有的高度自治權。如上文所述，特別行政區首先要清醒地認識，高度自治權是中華人民共和國管轄下的特別行政區的特殊權力，這一權力是得到《中華人民共和憲法》和《香港基本法》、《澳門基本法》保證的。與此同時，還要認識到中央對特區實施的高度自治方針，是同“一國兩制”和“港人治港”、“澳人治澳”緊密聯繫在一起的，三者是有機統一的完整方針。要想準確理解和堅定地貫徹執行“一國兩制”方針，必須牢牢把握“三個核心要素”，即“‘一國’是‘兩制’的前提和基礎”、“港人治港”和“澳人治澳”、“以愛國者為主體”、“中央授權和監督下的高度自治”。22堅持這三個核心要素，是正確理解特區高度自治權的關鍵。中央在這個問題上的堅定立場為特區政府行使高度自治權奠定了基礎。2016年3月5日，李克強總理在《政府工作報告》中重申了中央對於特別行政區的方針政策不會改變：“我們將全面準確貫徹‘一國兩制’、‘港人治港’、‘澳人治澳’、高度自治的方針，嚴格依照憲法和基本法辦事。全力支持香港、澳門特別行政區行政長官和政府依法施政。發揮港澳獨特優勢，提升港澳在國家經濟發展和對外開放中的地位和功能。深化內地與港澳合作，促進港澳提升自身競爭力。”23既然中央三令五申強調特別行政區享有高度自治權的方針政策不變，那麼澳門和香港就應當理直氣壯地實施高度自治，不辜負中央的期望。(三)全面管治權與高度自治權有機結合弘揚“一國兩制”優勢“一國兩制”是“中國政府為實現國家和平統一而提出的基本國策”；“20世紀80年代初，為實現國家和平統一，國家領導人鄧小平創造性地提出了‘一國兩制’的科學構想，並首先用於解決香港問題。按照鄧小平的論述，‘一國兩制’是指在一個中國的前提下，國家的主體堅持社會主義制度，香港、澳門、台灣保持原有的資本主義制度長期不變。”24由於這一理論的提出在當今世界屬於首次，因此，“作為一項新生事物，需要在實踐中不斷探索、開拓前進”。25香港和澳門回歸祖國、兩個特別行政區設立以來的實踐表明，將中央的全面管治權同特區的高度自治權有機地結合起來，是體現和弘揚“一國兩制”優勢的有效途徑。一方面，堅持中央的全面管治權，能為特區的經濟建設和社會發展提供堅強的後盾。例如，香港和澳門回歸祖國以後，國家派出中國人民解放軍駐港與駐澳部隊，承擔了香港與澳門的防衛事務，維持了特區穩定的社會局面，為建設與發展提供了有效的保障。在特區遭遇重大自然災害的情況下，駐特區部隊還會應邀幫助特區抗災救災。2017年8月23日，強勁的十號颱風“天鴿”在珠江口西岸登陸，給澳門造成慘重災情。應澳門特區行政長官崔世安的要求並經中央軍委批准，駐澳部隊派出1,000名官兵參與救災搶險，有效地減輕了澳門市民生命財產的損失，受到市
中央全面管治與特區高度自治的政治學解讀-29-民們的極大歡迎與高度稱讚。此外，中央的全面管治也有利於特區政治體制的改革發展。例如，前兩年，正是在全國人大常委會等中央機構的支持、管治和監督下，澳門通過“五步走”的程序，順利完成了《澳門基本法》兩個附件的修改，體現了政治體制的逐步完善，也體現了“一國兩制”的極大優越性。另一方面，充分發揮特別行政區的高度自治權，不僅有利於調動特區政府的施政積極性，確保對特區的有效管治；而且體現了中央全面管治權的貫徹落實，有利於維護中央的權威和國家的統一。例如，澳門回歸祖國以後，特區政府不僅充分行使自身的高度自治權，而且將堅持“一國”原則與尊重“兩制”差異結合起來，將維護中央權力與保障特別行政區高度自治權結合起來，將發揮祖國內地堅強後盾作用同提高特區自身的競爭力結合起來，以經濟建設和社會發展的豐碩成果雄辯地印證了“一國兩制”方針的優越性。習近平在慶祝澳門回歸祖國15週年慶祝大會上的講話中描繪了回歸祖國15年以來澳門社會出現的和諧景象：“‘一國兩制’、‘澳人治澳’、高度自治方針和澳門特別行政區基本法在澳門社會廣泛深入人心、得到切實貫徹落實，憲法和基本法規定的澳門特別行政區的憲制秩序得到尊重和維護，中央全面管治權有效行使，特別行政區享有的高度自治權受到充分保障。廣大澳門同胞當家作主、依法享有廣泛自由和民主權利，澳門民主政制有序發展，經濟快速增長，居民生活持續改善，社會大局和諧穩定，各項事業全面進步，對外交往不斷擴大。”26澳門特區政府以在中央全面管治下高度自治的經歷和成就，彰顯了“一國兩制”理論的無比優越，也對中央全面管治權和特區高度自治權的關係作出了最好的詮釋。註釋：1中華人民共和國國務院新聞辦公室：《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書，載於中央人民政府駐香港特別行政區聯絡辦公室網站：http://www.locpg.hk/jsdt/2014-06/10/c_1111067166.htm。2習近平：《在慶祝澳門回歸15週年大會上講話》，載於中國新聞網：http://www.chinanews.com/ga/2014/12-20/6895699.shtml。3同註1。4奇秀：《論社會主義國家權力的本質屬性與歷史使命》，載於《南京政治學院學報》，1998年第5期，50-54頁。5《第七章：十年“文化大革命”的內亂》，載於《中國共產黨簡史》，見搜狐網：http://www.sohu.com/a/85415406_327160。6“周延性”詞條，載於MBA智庫百科網站：http://wiki.mbalib.com/wiki/%E5%91%A8%E5%BB%B6%E6%80%A7。7王禹：《“一國兩制”下中央對特別行政區的全面管治權》，載於《港澳研究》，2016年第2期，第3-11頁。8同註1。9任進：《中央全面管治權和特區高度自治的法律基礎》，載於《瞭望》，2017年第27期，第23-24頁。10中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現代漢語詞典》(增補本)，北京：商務印書館，2002年。11王禹：《港澳基本法中有關授權的概念辨析》，載於《政治與法律》，2012年第9期，第77-89頁。12“地方自治”詞條，載於百度百科網站：https://baike.baidu.com/item/%E5%9C%B0%E6%96%B9%E8%87%AA%E6%B2%BB。13吳建軍：《論蘇聯社會主義自治》，載於《俄羅斯東歐中亞研究》，1988年第1期，第22-28頁。14陳忠禹：《馬克思主義人民自治思想及其當代價值》，載於《西南交通大學學報：社會科學版》，2010年第2期，第106-111頁。15同註12。
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-30-16同註1。17凌德、有馬：《國歌法將適用於港澳》，載於環球網：http://china.huanqiu.com/article/10.html。18同註1。19同上註。20同上註。21《取消香港無效宣誓議員資格，撥亂反正正當其時》，載於海外網：http://opinion.haiwainet.cn/n/2017/0714/c456465-31020800.html。22同註9。23李克強：《政府工作報告》(2016)，載於新華網：http://news.xinhuanet.com/fortune/2016-03/05/c_128775704.htm。24同註1。25同上註。26同註2。
澳門理工學院一國兩制研究中心教授-31-國家主席習近平在出席慶祝香港回歸祖國20週年活動中的系列講話，秉持中共幾代領導人提出和落實“和平統一、一國兩制”構想安排的一貫初心，滿懷對以“一國兩制”方針政策實現對港澳地區有效的善管良治和長期繁榮穩定的堅定信心，表達中央政府嚴格按照憲法和基本法辦事並維護港澳居民在地方事務上高度自治的政治決心，也從肯定成績、指點問題、把握方向、提出要求的角度對港澳“一國兩制”實踐給予深切關心。內容既是對“一國兩制”理論構想和制度安排在香港落地生根20年的總結和肯定，也是對當前香港社會經濟穩定發展種種困難和挑戰的分析和回應，更是對未來長期趨勢的展望和對涉港澳全域工作的號令和部署。系列講話作為一個整體，是具有歷史意義和現實價值的重要思想的凝聚，核心內容可概括為下文三個重要方面。一、全面準確理解和貫徹“一國兩制”方針堅定不移“一國兩制”方針，濫觴於1950年代毛澤東、周恩來等對推動國共第三次合作以和平解決台海統一問題的政策構想，形成於1980年代鄧小平解決香港回歸祖國進程的制度安排，並在實現港澳政權交接和重新納入國家治理體系的歷史性實踐中不斷發展。“一國兩制”方針已經成功地從構想變為現實，從理論付諸實踐，從政策形成規範，但也面臨着形形色色地挑戰和考驗。就後者而言，不僅提出“一國兩制”所主要針對的對象台灣地區的主流意見不接受且將之污名化，而且回歸祖國20年的香港也出現社會割裂、年輕一代缺乏正確世界觀和價值觀、少數人提出與國家敵對甚至搞“港獨”等分離主義活動的情況，澳門特區也存在不同程度的潛在複雜問題。習近平講話的基調是高度肯定“一國兩制”政策構想及其在香港落地生根的政治現實，這是理智務實的清醒判斷，隨之而來地是如何全面準確理解和貫徹“一國兩制”的現實問題，筆者理解，習近平就此提出四點：一是充分肯定“一國兩制”是歷史遺留的相關問題的最佳解決方案，也是香港回歸後保持長期繁榮穩定的最佳制度安排，是行得通、辦得到、得人心的。“一國兩制”作為中國的偉大創舉，凝結了包容共濟的中國智慧，為國際社會解決同類問題提供了新思路新方案，是對世界和平發展的貢獻。堅持“一國兩制”方針，深入推進“一國兩制”實踐，符合香港居民利益，符合香港繁榮穩定實際需要，符合國家根本利益，符合全國人民共同意願，故中央政府貫徹“一國兩制”將堅持兩點：一是堅定不移，不會變，不動搖；二是全面準確，確保實踐中不走樣，不變形，始終沿着正確方向前進。這是中國共產黨提出和實踐“一國兩制”並經過長期探索、試錯和困難、挑戰所檢驗出的正確結論，應對此抱有充分的自信。二是“一國兩制”需要在實踐中不斷探索，對當前，“一國兩制”在香港的實踐遇到一些新情況新問題，解決這些問題的思路，不是更弦易轍，而是要堅守方向、踩實步伐，靠繼續全面準確理解和貫徹“一“一國”堅守落實，“兩制”互利共進──學習和理解習近平對港澳工作的最新部署許昌
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-32-國兩制”方針來開闢前路。三是準確把握“一國”和“兩制”的關係。“一國”是根，根深才能葉茂；“一國”是本，本固才能枝榮。“一國兩制”的提出首先是為了實現和維護國家統一，雖然目前仍未能就其發展前景是“兩制”愈走愈近還是漸行漸遠給出明確答案，但在具體實踐中，必須牢固樹立“一國”意識，堅守“一國”原則，把堅持“一國”原則和尊重“兩制”差異、維護中央權力和保障香港特別行政區高度自治權、發揮祖國內地堅強後盾作用和提高香港自身競爭力有機結合起來，任何時候都不能偏廢。四是“一國兩制”方針不可與相關具體政策並列宣示。在習近平系列講話中凡提到“一國兩制”偉大構想、方針政策和事業實踐的語句中，未在將其與“港人治港、高度自治、五十年不變”等具體內容並列羅列在一起，這是符合政治邏輯和實際需要的重要調整。事實上，“一國兩制”作為帶有根本性、戰略性和全域性的方針政策，本不該與其他不具備同類性質的內容相提並論，更何況“港人治港”在提出背景上就存在着針對國家(以“京人”做比喻)治理香港的歧義，“高度自治”需要在制度比較和法律規範界定下才較容易理解，“五十年不變”更需要做制定背景和宗旨目的上的解釋，故確實不必因為念着順口、看着漂亮而簡單地將之地位和作用混淆為一體。當然，這種表述方法上的調整，並不意味着既定方針政策的改變，習近平還專門論述稱：在“一國兩制”之下，香港原有資本主義制度和生活方式保持不變，法律基本不變。香港同胞當家作主，自行管理特別行政區自治範圍內事務，香港居民享有比歷史上任何時候都更廣泛的民主權利和自由。二、“一國”要全面落實，不得觸碰底綫“一國兩制”方針中所指向的“一國”，不言而喻地是指中華人民共和國的政治現實，即由中共領導的、實行中國特色社會主義制度的、多民族的、單一制的人民共和國，而非僅指文化的、歷史意義的或未來觀念上的抽象化的中國。對此，海峽對岸有“台獨”的干擾和“一中各表”的誤解，香港也存在“人心尚未回歸”陰影下種種寄望用“高度自治權”來對抗國家管治權的企圖，習近平講話有針對性地強調維護和落實“一國”原則，也提出五個方面的核心觀點：一是強調憲法和基本法共同構成港澳特區制度的憲制基礎，作為保障和指引“一國兩制”事業行穩致遠的根本遵循。為此要加強港澳社會特別是公職人員和青少年的憲法和基本法宣傳教育，務求實現人心回歸，推動港澳同胞樹立國家認同觀念和正確的歷史觀、價值觀和世界觀，將自身進步和國家富強、民族振興的社會遠大目標結合起來，和中華民族13.8億民眾共享經濟發展的成果。二是進一步確認港澳特區地方行政區域的根本屬性。習近平講話在描述香港回歸歷史進程中，使用了“作為直轄於中央政府的一個特別行政區，香港從回歸之日起，重新納入國家治理體系。中央政府依照憲法和香港特別行政區基本法對香港實行管治，與之相應的特別行政區制度和體制得以確立。”這段話言簡意賅，從根本上釐清了國家治理體系和特別行政區制度的相互關係，說明了特區制度乃國家地方制度的特殊組成部分並內化於國家治理體系的性質，這對於澄清過往某些幻想港澳特區制度可在國家體制上另搞一套的歪理邪說，正本清源地闡明港澳特區在國家體制中的地位和功能權限，有重大的意義。三是要求中央相關機構要有效落實中央對港澳的全面管治權。要把中央依法行使權力和特區履行自治主體責任有機結合起來，完善與基本法實施相關的制度和機制，逐步探索建立和完善中央對港澳授權事務的監督體系，形成在特區維護國家安全的體制機制以有效防範和遏制外部勢力對國家安全和發展利益的侵害。這是從中央自身履職盡責角度完善相關制度規範所提出的目標，相應的在港澳特區一方，則應在在充分發揮地方事務上的高度自治的同時予以配合。四是劃定清晰底綫、澄清原則立場。要堅定維護國家主權、安全、發展利益。任何危害國家主權安全、挑戰中央權力和香港特別行政區基本法權威、利用香港對內地進行滲透破壞的活動，都是對底綫的觸碰，都是絕不能允許的。
“一國”堅守落實，“兩制”互利共進-33-五是明確不斷推進“一國兩制”在港澳的成功實踐，是中國夢的重要組成部分，並表達了對共產黨執政下既要把實行社會主義制度的內地建設好，也要把實行資本主義制度的香港建設好的堅定信心。習近平講話在闡釋中央政府對“既要把實行社會主義制度的內地建設好，也要把實行資本主義的香港建設好”抱持信心的話語語境中，概括說明了中國共產黨領導下的中華人民共和國中央政府的地位和作用，即不僅是在國家主體所實行的中國特色社會主義事業中居於核心執政地位，同時也在保持港澳原有資本主義制度的國家特殊地方行政區域發揮領導作用，這是符合當下客觀實際狀況的論述評斷。三、“兩制”不僅要相互尊重，而且要互利發展，共同推進允許香港、澳門、台灣等少數地區，在國家主體堅持中國特色社會主義制度的根本前提下，保持其各自原有的資本主義制度保持長期不變，這是憲法和基本法所確立的國家基本方針政策。在當前條件下堅定不移地落實“一國兩制”，中央有甚麼具體主張呢？筆者注意到習近平系列講話中提到以下三個觀點：一是鼓勵香港特區政府和民眾也要樹立“三個相信”──相信自己，香港同胞有愛國愛港、自強不息、拼搏向上、靈活應變的精神，曾對國家改革開放和現代化建設作出重大貢獻，定有能力和智慧管理好香港；相信香港，香港發展擁有眾多有利條件和獨特優勢，作為國家對外開放“先行先試”試驗場而佔得先機，並獲得國家政策的強力支持；相信國家，中國實現了從站起來、富起來再到強起來的偉大飛躍，正引領世界並為推動構建人類生命共同體注入強勁動力。香港隨着國家的進步而發展，國家好，則香港好，這也是香港發展不竭的動力。二是表明對當前香港社會紛爭撕裂的看法：一方面坦誠說明中央在對待社會不同聲音的態度上，提倡“一國兩制”所包含的中華文化中的和合理念，主張允許在香港多元社會中求大同、存大異，對一些具體問題存在不同意見甚至重大分歧不必奇怪；另一方面也警告香港如果陷入“泛政治化”的漩渦，人為製造對立、對抗，則會嚴重阻礙經濟社會發展，故只有凡事都着眼大局，理性溝通，凝聚共識，才能逐步解決問題。同時表明中央的一貫政策立場，只要愛國愛港，誠心誠意擁護“一國兩制”方針和香港特別行政區基本法，不論持甚麼政見或主張，都願意與之溝通。習近平專門語重心長地指出，“和氣致祥，乖氣致異”。香港雖有不錯的家底，但在全球經濟格局深度調整、國際競爭日趨激烈的背景下，也面臨很大的挑戰，經不起折騰，經不起內耗。只有團結起來、和衷共濟，才能把香港這個共同家園建設好。三是突出發展是港澳的立身之本，也是解決各種問題的金鑰匙。港澳要發揮背靠祖國、面向世界的有利發展條件和獨特競爭優勢，利用國家持續快速發展所提供了難得機遇、把主要精力集中到搞建設、謀發展上來。與此相呼應，習近平講話在表達中央政府將一如既往支持行政長官和特別行政區政府依法施政；支持香港發展經濟、改善民生等事項內容中，未再如以往般提及“推進民主、促進和諧”。因為客觀現實說明，香港部分民眾對香港特區政治體制的不斷循序漸進發展長期存有過度期待和不切實際的幻想空間，而這不利於實現特區公共權力配置的長期穩定並進而影響社會和諧，需要盡早就此作出“終極決斷”；而將解決香港深層次問題的希望寄託於選舉制度改變的政改一途，無異於緣木求魚、引火燒身：同樣道理，在香港社會尚未形成正確歷史觀、世界觀並就未來發展達成根本共識之前，無原則地向各種政治力量妥協來達致表面的和諧，必定事倍功半，代價極高，不如務實解決青年一代住房、教育、向上流動的具體困難來的更有效果。故而習近平在講話中，特別呼籲新一屆香港特區政府要在下大力紮實提高政府管治水平、發展經濟的同時，要以人為本、紓困解難，解決市民關注的經濟民生問題，切實提高民眾的獲得感和幸福感。四、習近平講話對澳門的指引和啟示習近平講話要言不煩、高屋建瓴地闡述中央政府
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-34-的分析判斷和政治決策，旗幟鮮明、全面具體地詮釋着當代中國領導人對實踐和推進港澳“一國兩制”的縝密思考和綜合部署，內容雖然直接面向香港特區的政府和民眾，但同時也一體對澳門“一國兩制”事業和爭取台灣地區實現和平統一工作有重要指導意義，甚至也是向全國人民和國際社會發表的政策宣言，是當代中國執政黨和中國政府發展和落實“一國兩制”政策理論和制度規範的最新體現。澳門特區由於整個文化氛圍和政治體制建立於人心回歸的良好社會基礎之上，從籌備建立到整個社會運行體現了“以愛國者為主體”的指導思想，國家特許澳門獨家開賭的政策與中國經濟迅猛增長帶來的居民消費洪流滙聚保證了澳門政府穩得豐厚的財政稅收，更全方位地保障了澳門高福利、超穩定居民利益格局的形成和鞏固。在中央政府和特區政府的領導下，在基本法規定的制度規範提供的路徑中，澳門特區逐步形成了有自身特色的政治文化、權力運行體制和薪火相傳的愛國傳統，也建立起符合當地需要的行事方式和和諧關係。從這個意義上看，澳門特區的“一國兩制”成功經驗和香港相比較，既有共性，更有其鮮明特徵，更值得深入、全面、系統地加以總結和宣傳。站在新的歷史起點上，澳門特區更有必要從本地實際出發，利用當前政局穩定、經濟增長、社會和諧的良好條件，率先就習近平主席所提出的奮鬥目標努力做更多的探索嘗試。就近期而言，一是要保證成功實現新一屆立法會的換屆選舉，確保愛國愛澳力量在澳門政治生活中繼續保持主導地位，進而進一步推動愛國愛澳力量的內部團結和新老交替，並通過提高選舉制度的競爭性來有效提高執政團隊的代表性和認受性，從而不斷完善特區以權力分置為前提、行政為主導、行政與立法互相配合互相制衡、司法獨立體制的順利運行。二是要和中央互動配合，進一步完善在澳門落實保障國家安全事務的制度機制，進一步加強對廣大居民特別是青少年國家民族觀念和社會價值觀、人生觀、歷史觀、世界觀的普遍教育，進一步開展國家憲法和基本法知識的宣傳推廣，從而從制度上和思想上使得澳門“一國兩制”事業行穩致遠更加有所保障。三是特區政府要切實從維護廣大澳門居民福祉出發，從確保澳門經濟穩定持續發展出發，居安思危，謀劃長遠，研究解決博彩批給合約到期重新招標、政府監管博彩運營制度的完善、城市規劃和土地利用特別是舊區改造問題、公共財政保值增值和妥善運用及監管等重大現實問題，着手分析和化解影響澳門長治久安的深層次矛盾和困難，切實擔負起高度自治範圍內的公共管治責任。四是澳門全社會要努力學習、勤奮工作，切不可短視龜縮在小地方偏安一隅。要不斷提高在市場經濟條件下的創新能力和競爭優勢，借國家“一帶一路”戰略、澳門“一中心、一平台”建設和構建粵港澳大灣區的契機，揚長避短，參與到國家發展和國際競爭的大背景中去謀求資本的增值和個人價值的實現。
澳門理工學院一國兩制研究中心副教授-35-一、研究意義隨着澳門特別行政區的成立，《澳門基本法》也進入了正式實施的階段，如何有效貫徹落實《澳門基本法》成為特別行政區法治建設的重要內容。實踐中，面對兩個特別行政區基本法的實施問題，無論是全國人大常委會還是港澳法院的“釋法”行為經常被視為基本法實施的具體表現，受到人們的關注與討論。1學者們撰寫的論文主要聚焦於基本法的司法適用，致力於辨析與釐定全國人大常委會和特區法院在基本法解釋方面的權限、程序與運行機制。基本法實施研究的核心長期居於比較重要位置的都是基本法解釋主體問題，存在着某種意義上的“機關崇拜”現象。2毫無疑問，基本法解釋機制是實現和維護基本法的憲制地位非常重要的途徑與方式，但是，必須注意到的是，不同於香港特區的普通法傳統，澳門特別行政區的法治屬於傳統的大陸法系，更加習慣於通過完善的法律體系來體現憲制性法律文件的價值追求。事實上，《澳門基本法》實施可以通過“基本法自身實施”和“通過立法實施基本法”兩個角度理解，後者更應成為比司法審查更為重要的基本法實施渠道，只有通過立法將基本法原則規則化、具體化，再由行政機關和司法部門去執行這些法律，才是切實落實基本法的途徑。基本法解釋只能是法律內容出現了矛盾或問題時採取的一種補救措施，是對立法文本的再把關。因此，通過對基本法有關條文的具體化、規範化對《澳門基本法》實施有着重要現實意義。第一，基本法實施需要本地立法配套，有助於規範整個特別行政區的法律體系。與所有的憲制性法律文件一樣，基本法規範具有高度的抽象性與概括性。根據卡爾‧施密特憲法理論，“憲法是一個特定國家的政治統一性和社會秩序的具體整體狀態。”正因為憲法體現為一種整體狀態，決定憲法規範必然是高度概括和抽象的。“憲法是指一般國家生活的總規範，作為完整的統一體的根本法和諸法律的法律。”3對特別行政區而言，《澳門基本法》作為一次根本的政治決斷，同樣是根本性的制度安排，體現着社會共同體的價值觀和制憲者的政治智慧，為立法提供統一的價值基礎與規範指引。具體的部門法律應當是落實基本法規範內容的體現與表達。奧地利法學家凱爾森認為，一個共同法律規範的總和構成一個法律秩序，凡是能從同一個基本規範中追溯其效力的所有規範組成一個規範體系或一個秩序，這個基本規範是組成一個體系或只需的各個規範之間的紐帶。4由此，《澳門基本法》確立了澳門法律體系的基本格局，無論是從明確的法律規範的表述上看，還是從法律體系的內在邏輯上看，任何法律問題都必須在這個基本格局中找到自己合理位置，否則，其正當性就會受到質疑。對於澳門特別行政區的法律規範體系而言，回歸這一重大事件使其法律規範經歷了一次根本規範的轉移，從原有的葡萄牙憲法制度為根本規範轉移為中華人民共和國憲法秩序為最高權威的過程。《中華人民共和國憲法》第31條規定，國家在必要的時候得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。據此制定的《澳門基本法》成為澳門特別行政區的憲制性文件，《澳門基本法》實施的立法之維李燕萍
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-36-成為中國對澳門行使主權的象徵和保證。這一條款也確定了《澳門基本法》作為澳門法律體系根本規範和核心價值的地位。法律體系理論的目的是協調各位階法律和法規，各法律部門之間的協調和統一，為法制建設的發展提供一個共識基礎和對話平台。因此，加強對以基本法為核心的澳門法律體系研究，加深對澳門政治體制核心價值的理解，為特區法治發展提供保障是澳門法律體系發展的首要任務。第二，重視基本法立法實施有助實現澳門政治制度的民主化。理論上，從憲法與政治共同體關係來看，憲法是與政治共同體距離最近的法律。應當看到有甚麼樣的政治存在就有甚麼樣的憲法，政治存在先於憲法，憲法不過是政治共同體對自身存在形式的一種安排。政治統一體並非因為制定了一部憲法才得以產生出來，憲法包含着對特殊的整體形態的有意識規定，而這種整體形態是由政治統一體自行選擇的。政治統一體自己為自己做出了這一決斷，自己為自己制定了這部憲法。5由此，基本法的本地立法配套就是對澳門民主制度的具體化，是澳門民主制度進入具體操作階段的規則性安排。《澳門基本法》為澳門特區的民主政治發展提供了基本規範，需要通過一批配套法律予以實現與完善。因為政治權力的運作秩序如果缺乏合理性，就會嚴重干擾經濟秩序、文化秩序和社會秩序，政治領域中如果權力混亂、失控和腐敗，就會嚴重阻礙社會其他領域的發展。澳門民主政治制度的建立不能單單依靠一部基本法，還需要關於規範選舉和立法會權力的相關法等一批法律，這些法律的存在有助於保障立法會的地位，否則立法會會因為缺乏操作規則不能行使權力或任意行使權力，對澳門民主政治造成傷害。第三，基本法立法實施是實現澳門居民基本權利，防止政府權力濫用的重要前提。“雖然選舉權與被選舉資格通常是由憲法確定的，但選舉機構和選區界限往往不是，後者是由立法機關通過法律來處理的。”6《澳門基本法》中的規定亦然，“澳門特別行政區永久性居民依法享有選舉權和被選舉權。”(《澳門基本法》第26條)這裏的關鍵在於“依法享有”，何為“依法享有”需要透過具體立法行為才能得以界定和清晰。此外，言論表達、新聞報道、集會遊行示威等權利都寫在基本法中，但具體的操作方式卻有待於集會遊行示威法、結社法、新聞法和出版法的實現。如果這些權利只有基本法的原則性規定卻沒有具體規則去實現，那麼這些權利就只能是美麗的幻影難以企及。當然，即使這些權利法律化了，權利也未必能夠實現，因為法律實施是系統工程，不僅需要立法保障也需要行政與司法保障，但是，無論如何基本權利法律化是一個非常重要的環節，也是法律執行與司法適用的重要前提條件。二、《澳門基本法》生效實施後立法領域存在的問題《澳門基本法》是全國人民代表大會以憲法為依據、以“一國兩制”方針為指導，在澳門居民廣泛參與下制定的全國性法律，在澳門特別行政區具有憲制性地位，體現了包括澳門同胞在內的全國各族人民的共同意志，是各方面都要一體遵循的行為規範。基本法的全面貫徹實施，需要有具體制度予以落實和保障，澳門經濟社會的發展變化，也需要健全完善各項制度。澳門特別行政區盡快制定完善高度自治範圍內事務的具體制度。制度建設要堅持以基本法為依據，澳門的一切制度都必須遵循基本法，不能違反基本法，要堅持從澳門實際出發，充分發揚民主，理性務實探討，廣泛凝聚共識，使制定的制度符合澳門實際、切實可行。回顧澳門特別行政區成立以來立法領域可以發現主要存在以下問題：第一，缺乏建設《澳門基本法》法律群意識。按照法律調整的內容不同，澳門特區龐大的法律家族區可以分為刑法系統、民法系統、行政法系統、訴訟法系統等。儘管所有的法律都分享着基本法的價值精神，但是有一類法律與基本法有着更為密切的聯繫，也許可以稱之為基本法法律群體。所謂的基本法法律群是指有基本法規範存在其中，但形式上又不具備特定法律效力和嚴格制定修改程序的法律文件。它們通常是一群法律，有特定內容，自成體系，與其他法律系統既有聯繫又有區別。這些法律主要包括以下類別：(1)立法內容與基本法文本本身有着直接聯繫，是
《澳門基本法》實施的立法之維-37-關於基本法自身問題的規範。例如，基本法的解釋程序、修改程序等。(2)政府組織法與權力運行法。基本法主要構建了整個特區的主要權力機構及其相關關係，各種各樣的政府機構組織法則是對這部分基本法內容的具體化，是對特區政府組成部分的具體設計。基本法確定了澳門的立法機關、行政機關、司法機關的基本框架，但每個政府部門還需要具體規劃，如選舉法和各種政府組織機構法來實現。組建機構後關鍵是讓它運作起來，權力要運行才會發揮作用，組織法是權力運行的前提，行為法是建立權力組織的目的，是實現權力的關鍵。例如，立法權屬於立法會，但是立法會如何行使立法權需要制定立法法，明確立法體制、步驟和程序等內容。在政府組織結構中，行使政治權力的人，也就是通過選舉產生的公共部門工作人員如行政長官、立法會議員等人士的職權運行尤其需要通過特定的權力運行法予以規範，成為特定的基本法法律群的核心內容，實現基本法的立法目標。(3)人權法。個人權利按照權利行使方式和目的不同可以分為公權利與私權利。公權利是與公共利益有關的權利，是公民參與社會公共事務的權利，如選舉權、言論、出版、集會、結社、遊行、示威、請願等權利。私權利是作為一個個人或私人組織的成員，追求自己利益的權利，如人身權、財產權、勞動權、受教育權等。與私權利相比，公權利是聯結公民與政府的橋樑，是整個國家權力建立和存在的基礎，是改進和提高國家機關工作質量的手段，是個體作為社會成員和國家公民而參與公共生活的手段。7因而，公權利距離政府權力更進，應當成為《澳門基本法》法律群關注的內容。第二，《澳門基本法》與部門法關係的協調問題。從邏輯上看，基本法規範應當是澳門部門法規範的產生依據，沒有基本法規範，就不可能產生一般法律規範，後者必須以前者為自身存在的基礎和前提條件。但是，由於歷史原因，澳門特別行政區法律體系的特別之處在於，憲制性法律晚於澳門原有法律制定。自從葡萄牙取得對澳門的實際控制權後，牢牢控制着澳門的立法權，將其本土法律大量延伸適用於澳門。例如，《民法典》、《民事訴訟法典》、《刑法典》、《商法典》等構成澳門法律基本框架的“五大法典”全部源於葡萄牙法律。回歸時，經過法律本地化過程，源自葡萄牙的五大法典由立法會通過、頒佈，成為澳門本地立法，但是這一過程的象徵意義大於實際價值。例如，《民法典》的本地化工作僅是1991年5月6日澳門政府頒佈第32/91/M號法律，宣佈凡《民法典》中所指葡萄牙均改為澳門。這一變動既不能改變葡萄牙法傳統、法律文化的影響，也沒有離開葡萄牙法律理論的指導。這就意味澳門現行法律中，普通法律的理念、原則和價值追求未必完全與《澳門基本法》規範要求一致，在這個意義上，樹立以《澳門基本法》為核心的法律體系意識顯得尤為重要。就調整對象和內容來說，基本法是直接表達整體性的法律，民法、刑法及其他部門法僅是調整某一局部領域的問題，不能夠與基本法成為一個並列意義上的法律，而應該從基本法哪裏獲得滿足自身存續的必要條件。因為“各部門法必須被一個法律網絡調整和控制，任何超越法網的行為都將受到國家機構的有效制裁，憲法的主要作用在於調整這個法網。”8第三，關於基本法實施的程序法立法意識不足。從法律實踐來看，基本法不僅需要具體化，更需要程序化。就如刑法、民法、行政法是實體法，而刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法是保障它們的相關程序法一樣，基本法也需要程序法保障，沒有程序法保障的實體法通常是難以兌現，無法操作的紙面上的法律。“在憲法制度下，憲法價值是通過憲法程序來表示的。可以說，離開了憲法程序，憲法價值就無法予以實體化，憲法程序也應當有自己的規則，憲法程序需要立法。”9“憲法程序的意義貫穿於制定憲法、修改憲法、解釋憲法、實施憲法、憲法監督和憲法訴訟等過程和領域。”10據此，《澳門基本法》的實施也需要基本法程序法予以保障，並在制定、修改、解釋、實施、監督和訴訟等各個環節都需要充分有效的程序法規範予以落實。然而，回歸至今，就連最為迫切需要立法的基本法解釋程序的立法工作也依然仰仗司法系統的自我摸索，未能提供充分的制度保障。正如澳門特區法院在司法裁判中提到“……只是在澳門特別行政區，沒有憲法法院，也不存在審查法律是否與《基本法》相一致的特定訴訟的途徑。……但在澳門法律秩序中，由於不存在任何審查法律是否符
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-38-合《基本法》的特定上訴途徑，因此，法院在適用於具體案件的訴訟途徑中對法律是否符合《基本法》進行審理。”可見，澳門特別行政區有必要建立有效的基本法實施機制處理澳門原有法律本身的適應問題、法律衝突問題等，促使澳門法律體系實現實質性的內在統一和協調。三、完善《澳門基本法》立法實施的基本路徑作為憲制性法律文件，《澳門基本法》的實施更多地依靠立法機關制定法律加以具體化、程序化。從某種意義上說，所有的立法行動都可以視為對基本法的貫徹落實，然而還是有一些法律與基本法具有密切關係，具有某些“基本法”特點，因而不同於一般的法律。從這個角度觀察澳門特別行政區基本法的立法實施有助於更好地完善澳門法律體系，促進基本法健康發展。第一，增強《澳門基本法》立法實施觀念，建設《澳門基本法》實施法律群。基本法需要立法實施，因為基本法不是法律全書，不可能也無法窮盡在其調整領域之內的所有法律細節。通過立法將基本法融入實際生活是基本法實施的主要途徑。其中主要體現在提升公權力法的立法質量。特別行政區的各種公權力都需要有明確且詳細的權力法規範進行指引，也就是所謂的將“權力關在籠子裏”的實踐表現。就立法機關而言，立法程序、立法民主等內容需要通過制定法律予以明確。政府部門中的最為重要的是行政長官職權的行使問題，《澳門基本法》第50條規定了行政長官的18項職權，幾乎每項職權都需要一個甚至數個配套法律才能使之完善和具體化。例如第7項，委任部分立法會議員。這裏委任的條件、標準、程序，以及被委任議員的法律地位、法律保障與法律責任等都需要立法予以明確。第18項，處理請願、申訴事項。處理的程序、結果披露等問題也需要相關法律規定。司法領域，在2016/2017司法年度典禮上，終審法院岑浩輝院長希望政府和立法機關能夠着力推進《司法組織綱要法》的修改，以進一步完善司法體系的運作。重點是調整和完善司法管轄權，充分利用法院現有資源，提高司法效率，以及保障當事人的上訴權，體現司法公正。11可見，司法系統組織結構的完善也有待相關立法工作的展開。第二，以《澳門基本法》為核心的法律體系理論與價值目標引導澳門原有法典的修訂工作。“一國兩制”條件下，澳門法律體系相對獨立完整性不斷呈現出來，澳門法律體系建設進入了歷史最好時期。但是，澳門特別行政區的法律體系不是葡治時代澳門法律體系的延續，而是在《澳門基本法》的指引下新的法治秩序的建構，沿用到澳門特別行政區時代的原有法律應當隨着《澳門基本法》所確立的法律原則和法律理念而不斷調整自身，以適應變化了的社會經濟情況。而非相反，以原有法律在先為由，將之前立法所追求的未必符合澳門特別行政區需求的價值目標通過執法繼續適用於澳門社會。在這期間，首先必須清晰《澳門基本法》理念和澳門社會的核心價值，不斷調整與完善立法手段與技術，為澳門法律體系建設奠定良好基礎。其次，必須關注國家法律體系建設情況，盡快設立澳門法律體系與國家法律體系之間的聯繫機制，放棄“各自為政”的思維方式，盡可能在制度規範層面發現共同點，互相取長補短，形成良性互動。最後，實踐是檢驗制度正當性的最好途徑，只有認真謀求法學理論與法律實踐之間的合作與對接，才可能真正有益於澳門法治，促進澳門法律體系的茁壯成長。例如，現行的《刑事訴訟法典》、《民事訴訟法典》和《行政訴訟法典》生效至今已將近20年了，社會狀況已發生了根本變化，同時絶大部分本地法官任職已超過10年，已具備相當經驗，因此有必要對初級法院合議庭和獨任庭審理案件的管轄權作出適當的調整，從而進一步善用有限的司法資源，提高審判案件的效率。此外，亦應該着手研究修改《行政訴訟法典》，有必要加快各訴訟法典的修改以優化法庭管轄權制度。第三，完善基本法相關程序規定的立法建設。理論上，憲法作為實體法需要程序法的保障，憲法程序法不僅僅是憲法訴訟法，憲法程序的意義貫穿於憲法的制定、修改、解釋、實施、監督和訴訟等過程和領
《澳門基本法》實施的立法之維-39-域。12據此，《澳門基本法》作為澳門地區的憲制性法律同樣需要大量的程序法予以完善。目前，關於《澳門基本法》的程序法主要聚焦於基本法的解釋機制，學者們從主體、權限、程序、法律效果等方面進行了思考，但是，基本法程序法不僅僅表現在司法解釋階段，更重要的體現於基本法實施的全過程。例如，在基本法中確立的立法會的立法權、監督權和彈劾權之後，需要立法法、監督法、彈劾法等程序性規則保障相關權力的實現。因此，努力完善基本法程序法的立法工作，尤其是對公共權力的行使方式制定明確具體的規則，既是對澳門法律體系的豐富與發展，更是建設澳門憲政體制不可或缺的基礎性工程，是從基本法走向基本法憲政體制的必經之路。每個國家或地區的法制建設都是一個發展的過程，法律的制定有先後之分也在情理之中。澳門特別行政區經過了17年的立法進程，總體法律框架基本形成，有必要進一步從立法完善角度深入思考基本法實踐問題，只有服務於《澳門基本法》實踐的法律文件基本完備，才可能真正實現基本法的憲制性法律地位，為澳門地區甚至國家法治建設提供有益的貢獻。註釋：1在中國知網中，如果以“基本法實施”為關鍵詞會顯示出99項搜索結果，其中關於港澳基本法實施的主要文章談論的多為“釋法”問題。例如王磊：《論人大釋法與香港司法釋法的關係──紀念香港基本法實施十週年》，載於《法學家》，2007年第3期；陳斯喜：《依法釋法和決定保證基本法正確實施》，載於《中國法律》，2007年第3期；鄒平學：《共識與分歧：香港基本法解釋問題的初步檢視》，載於《中國法律評論》，2017年第1期；黃明濤：《普通法傳統與香港基本法的實施》，載於《法學評論》，2015年第1期等。2王旭：《我國憲法實施中的商談機制》，載於《中外法學》，2011年第3期。3卡爾‧施密特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海：上海人民出版社，2003年，第5、29頁。4凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年，第37頁。5同註3，第26頁。6詹寧斯：《法與憲法》，北京：三聯書店，1997年，第52頁。7馬嶺：《言論自由、出版自由、新聞自由的主體及其法律保護》，載於《當代法學》，2004年第1期。8張千帆：《憲法學導論》，北京：法律出版社，2004年，第4頁。9莫紀宏：《現代憲法的邏輯基礎》，北京：法律出版社，2001年，第331頁。10同上註，第339頁。11終審法院岑浩輝院長在2016/2017司法年度典禮上的講話。12同註9，第339頁。
澳門理工學院一國兩制研究中心副教授-40-“一國兩制”與特別行政區制度的巨大歷史貢獻及其閃爍的政治智慧將永載史冊，並將隨着中華民族完全統一“中國夢”實現，將繼續發揚光大、激勵後人。何為“一國兩制”？何為特別行政區制度？二者之間有哪些區別和聯繫？在具體實踐中，尚存在着一定的爭議。本文認為，在祖國“和平統一、一國兩制”大業的偉大歷史進程中，“一國兩制”是對特定歷史時期，中國特色社會主義制度設計的概括稱謂，這一制度樣態存在着以中央政府領導的內地各級行政區和特別行政區兩部分責任主體。特別行政區是根據《中華人民共和憲法》第31條設立，據以產生的特別行政區制度具有豐富的時代內涵，這一制度不僅構成中國行政區劃制度的一部分，而且作為基本法規制和運行的有效載體，隨着特別行政區在政治、經濟、社會、文化等方面實踐“一國兩制”的全面展開，特別行政區制度作為國家基本制度範疇，日益彰顯出其特殊的時代意義。一、“和平統一、一國兩制”國策的形成中國大一統的數千年歷史進程中，“一國兩制”已經演變為中國人民治國理政的重要政治智慧，源遠流長。不同時代、不同的國情，“一國兩制”必然有其不同的具體內涵。從馬克思主義認識論的角度看，有甚麼樣的物質基礎就有甚麼樣的上層建築。建立在經濟基礎、社會基礎之上的政治法律制度只能對物質基礎起反作用，但不能起決定作用。“一國兩制”本身是一個社會制度範疇，它的產生和發展，與經濟社會的時代背景密切相關。(一)建國初期中央對港澳問題的“長期打算，充分利用”戰略1949年2月，毛澤東在西柏坡接見斯大林特使米高揚時表示“目前，還有一半的領土尚未解放。大陸上的事情比較好辦，把軍隊開去就行了。海島上的事情就比較複雜，需要採取另一種較靈活的方式去解決，或者採用和平過渡的方式，這就要花較多的時間了。在這種情況下，急於解決香港、澳門的問題，也就沒有多大的意義了。相反，恐怕利用兩地的原來地位，特別是香港，對我們發展海外關係、進出口貿易更為有利些。總之，要看形勢的發展再作最後決定。”同時在聽取潘漢年、廖承志等人的意見後，新中國第一代領導人最終決定對於港澳暫不收回，維持現狀，採取“長期打算，充分利用”的策略，由此避免了“四面出擊”、“樹敵太多”的政治困境，同時也為新中國利用港澳兩個中立港口的特殊地位，防止美國的全面封鎖，避免對蘇聯的過分依賴，也保持了一條同西方聯繫的“國際通道”。1因此，1949年11月5日，拱北地區解放，新的人民政權接管海關，並未急於改變粵澳邊境自由出入的政策。直至1951年2月，廣東政府決定實施邊境管理，出入境人員一律憑國內公安機關簽發的通行證出入。21972年中英外交關係完全正常化之後，以毛澤東“一國兩制”與特別行政區制度之概念辨析姬朝遠
“一國兩制”與特別行政區制度之概念辨析-41-為代表的中共第一代領導集體審時度勢，認為“改變”或“放棄”對於香港問題的“暫時維持現狀不變”之特殊政策的“適當時機”仍然沒有出現。1974年5月，毛澤東會見來訪的英國前首相、保守黨領袖希思談到香港問題時也明確表示：“香港作為英國管理下的亞洲貿易和金融中心，其地位是安全的，最少在目前如此。”1949年新中國成立後，美國等對中國進行嚴密的經濟封鎖，香港、澳門作為新中國對外貿易的渠道的發揮了重要作用。3(二)針對台灣問題，“一國兩制”首次提出1949年底，國民黨在內戰中失敗後退據台灣。1950年1月5日，杜魯門總統發表聲明承認台灣屬於中國，表示美國“不捲入中國內爭”，不給國民黨提供軍事援助。這個時期，中央政府以武力解放台灣為基本政策。朝鮮戰爭爆發、美國對中國人民的和平統一事業的深度捲入和無理干預，深深影響到中國的統一進程。1950年6月25日，朝鮮戰爭爆發。1950年6月29日，美國第七艦隊的6艘驅逐艦和2艘巡洋艦進入台灣海峽開始巡弋。7月31日，麥克阿瑟赴台同蔣介石會談，蔣介石同意台灣海陸空軍歸麥克阿瑟統一指揮，確定“共同防守台灣”。1954年12月2日，美台簽訂《共同防禦條約》，美台軍事結盟關係正式形成。1950年至1969年的10年間，美國共向台灣提供了45億美元的軍事援助。1979年1月1日，美國政府終止與台灣政府間外交關係，承認中華人民共和國政府，美國國會制定《與台灣關係法》。4由於美國的介入，兩岸之間的關係深受中美兩國的政治經濟軍事實力對比關係的影響。1963年，國家總理周恩來將對台政策歸納為“一綱四目”。“一綱”是指台灣必須回到祖國的懷抱，這是原則問題，不容商量。“四目”是具體方案：第一，台灣回歸後，除外交必須統一中央外，軍政大權、人事安排等“悉委於”蔣介石；第二，台灣所有軍政費用和經濟建設一切費用的不足部分，由中央政府撥付；第三，台灣的社會改革可以從緩，等到時機成熟後，尊重蔣介石的意見協商後再進行；第四，雙方互約不派特務，不做破壞雙方團結的事情。1979年元旦全國人大常委會發表《告台灣同胞書》，宣告和平統一方針。第一次公開宣佈，在實現祖國統一時，“一定考慮現實情況”，“尊重台灣現狀和台灣各界人士的意見，採取合情合理的政策和辦法，不使台灣人民蒙受損失”。1981年9月30日，全國人大常委會委員長葉劍英就台灣問題向新華社記者發表談話，進一步闡述了關於台灣回歸祖國，實現和平統一的九條方針政策(後被稱為“葉九條”)：○1中國國民黨與中國共產黨兩黨可以對等談判；○2雙方在通郵、通商、通航、探親、旅遊及開展學術、文化、體育交流達成協議；○3統一後的台灣可保留軍隊，作為特別行政區，享有特別自治權；○4台灣社會、經濟制度、生活方式與同其他外國的經濟、文化關係不變；私人財產、房屋、土地、企業所有權、合法繼承權和外國投資不受侵犯；○5台灣政界領袖可擔任全國性政治機構領導，參與國家管理；○6台灣地方財政有困難時，可由中央政府酌予補助；○7台灣人民願回大陸定居者，保證妥善安排、來去自如、不受歧視；○8歡迎台灣工商界人士到大陸投資，保證合法權益與利潤；○9歡迎台灣各界人士與團體，提供統一的建議，共商國事。1982年1月11日，鄧小平在會見美國華人協會主席李耀滋，談到祖國統一問題時說：“九條方針是以葉副主席的名義提出來的，實際上就是一個國家兩種制度。兩種制度是可以允許的，他們不要破壞大陸的制度，我們也不破壞他那個制度。”“一個國家，兩種制度”的概念首次提出。1984年5月，六屆全國人大二次會議通過的《政府工作報告》指出：“從國家和民族的根本利益出發，鑒於歷史的經驗和台灣的現實，我們提出了祖國統一之後可以實行‘一個國家，兩種制度’的設想”。二、中央對香港的重大決策與實施1978年12月中國共產黨十一屆三中全會決定實行改對內改革、對外開放的政策(簡稱“改革開放”)。1979年7月15日，中央正式批准廣東、福建
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-42-兩省在對外經濟活動中實行特殊政策、靈活措施。深圳、珠海、廈門、汕頭等經濟特區的設立和建設，為港澳同胞參加國內經濟建設、港澳回歸提供了前瞻性決策依據。(一)“一國兩制”在香港的先行實施1984年6月22、23日，鄧小平在會見香港工商界訪京團和香港知名人士鍾士元等人時指出：“我們採取‘一個國家，兩種制度’的辦法解決香港問題，不是一時的感情衝動，也不是玩弄手法，完全是從實際出發的，是充分照顧到香港的歷史和實際情況的。”1984年8月31日，鄧小平會見英國外交大臣傑弗里‧豪時指出：“在香港問題上，提出要保證其現行資本主義制度和生活方式，在1997年後50年不變。”1984年10月3日，鄧小平會見港澳同胞國慶觀禮團時說：“我們的政策不會變，誰也變不了。因為這些政策見效，對頭，人民都擁護。既然是人民擁護，誰要變人民就會反對。我們在協議中說50年不變，就是50年不變。到了50年以後，大陸發展起來了，那時還會小里小氣地處理這些問題嗎？所以不要擔心變，變不了。如果有甚麼要變，一定是變得更好，更有利於香港的繁榮和發展，而不會損害香港人的利益。”1987年4月16日，鄧小平在會見香港特別行政區基本法起草委員會全體委員時指出：“香港回歸祖國後它的現行制度50年不變，50年後更沒有變的必要。這個精神同時適用於澳門，也適用於將來按照‘一國兩制’方針解決統一問題的台灣。““一國兩制”最終在中英兩國於1984年達成的關於香港問題的《中英聯合聲明》中得到充分體現，並由1990年正式通過、1997年7月1日實施的《香港基本法》，以法律形式肯定下來。這是中央“和平統一、一國兩制”方針的首次法律化。5(二)香港回歸談判與確保“一國兩制”香港實踐的法律化1982年9月22日，英國首相戴卓爾夫人訪華，中英關於香港問題的談判開始。同年12月，《中國人民共和國憲法》增訂第31條：“國家在必要時得設立特別行政區，在特別行政區實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”1984年12月19日，《中英聯合聲明》在北京人民大會堂正式簽字。根據《中英聯合聲明》，中國政府將於1997年7月1日對香港恢復行使主權。61985年7月1日，《中華人民共和國香港特別行政區基本法》(簡稱《香港基本法》)起草委員會正式成立並開始工作，至1990年2月基本法(草案)包括附件及其有關文件的起草工作全部完成。7《香港基本法》於1990年4月4日第七屆全國人民代表大會第三次會議通過，同一天，通過國家主席令第26號公佈，自1997年7月1日起施行。1990年4月4日第七屆全國人民代表大會第三次會議通過《全國人民代表大會關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉的決定》指出：香港特別行政區基本法是根據《中華人民共和國憲法》按照香港的具體情況制定的，是符合憲法的。香港特別行政區設立後實行的制度、政策和法律，以香港特別行政區基本法為依據。1990年4月4日第七屆全國人民代表大會第三次會議通過的《全國人民代表大會關於設立香港特別行政區的決定》：自1997年7月1日起設立香港特別行政區。香港特別行政區的區域包括香港島、九龍半島，以及所轄的島嶼和附近海域。香港特別行政區的行政區域圖由國務院另行公佈。1997年5月7日國務院第56次常務會議通過《中華人民共和國香港特別行政區行政區域圖》，1997年7月1日公佈。1997年7月1日第221號國務院令公佈《中華人民共和國香港特別行政區行政區域界綫文字表述》。1997年12月15日《國務院關於香港特別行政區簡稱及在全國行政區劃中排列順序的》通知(國函[1997]114號)指出：香港特別行政區簡稱“港”。在全國行政區劃序列中，香港特別行政區列在台灣省之前。至此，香港特別行政區在國家行政區劃中具有明確的法律地位。與此同時，以《香港基本法》為憲制性法律依據、香港原有的資本主義制度得以在特別行
“一國兩制”與特別行政區制度之概念辨析-43-政區實施。三、中央對澳門的重大決策與實施(一)“一國兩制”對澳門的實施1984年10月3日，鄧小平在人民大會堂西大廳接見港澳同胞國慶觀禮團全體成員時，首次公開提出要與香港一樣，用“一國兩制”的方針，解決歷史遺留下來的澳門問題。當時，澳門立法會議員、澳門出口商會會長吳榮恪請求鄧小平談談澳門問題，鄧小平回答說：“澳門問題將會像香港一樣，用同一個方式解決。至於解決澳門的問題會不會影響其他，是早解決對香港有利，還是遲解決有利，我還在考慮。”又說：“澳門問題的解決都離不開‘一國兩制’和‘澳人治澳’，解決的時間比香港早好還是同時，這個問題正在考慮，想聽聽大家的意見。”1984年10月6日上午，鄧小平在接見澳門知名人士、全國人大常委馬萬祺夫婦時說：“澳門的事情不急，可以七八年內不談，甚至可以更長些時間不提不談，請大家放心，繼續工作。”“澳門的情形，是如何繼續保持安定繁榮。”“澳門問題也將按照解決香港問題那樣的原則來進行，一國兩制，澳人治澳，五十年不變等等。澳門的賭業可以繼續辦下去。”1987年4月13日，鄧小平在會見葡萄牙總理席爾瓦時說：“在不長的時間內，中葡解決了澳門問題，這為國際上處理歷史遺留下來的問題樹立了一個範例。”“我們經過較長時間的考慮，從解決台灣問題着手，提出了‘一國兩制’的構想。受台灣問題的啟發，我們考慮用同樣的方式解決香港、澳門問題。看來，用‘一國兩制’方式解決這類問題是成功的，為解決國際爭端、消除熱點問題提供了經驗。”8(二)中葡談判與確保澳門“一國兩制”實踐的法律化1986年6月30日，中葡開始關於澳門問題的談判，地點選在北京釣魚台國賓館。中方代表團團長是外交部副部長周南，葡方代表團團長為葡萄牙駐聯合國大使梅迪納。談判共進行了四輪，歷時九個月。1986年3月18-23日，中葡舉行第四輪談判，對協議文本進行最後審定。同年4月13日，中葡兩國總理在北京正式簽署《中葡聯合聲明》，包括附件《中國政府對澳門的基本政策的具體說明》和《關於過渡時期的安排》。1988年1月15日，中葡雙方交換批准文件，《中葡聯合聲明》生效，澳門過渡期由此時正式開始。9《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》(簡稱《澳門基本法》)起草委員會於1988年9月成立並正式開始工作。從1988年9月基本法起草委員會成立至1993年3月20日提交表決，草委先後舉行了9次全體會議、70次專題小組會議、3次主任委員擴大會議、三次區旗區徽圖案評選委員會會議；還先後就基本法草案徵求意見稿和基本法草案兩次向澳門各界人士和內地各省、自治區、直轄市及中央各部門、各政黨、各人民團體廣泛徵求意見。10《澳門基本法》於1993年3月31日第八屆全國人民代表大會第一次會議通過，當天中華人民共和國主席令第3號公佈，自1999年12月20日起實施。1993年3月31日第八屆全國人民代表大會第一次會議通過《全國人民代表大會關於〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法〉的決定》指出，澳門特別行政區基本法是根據《中華人民共和國憲法》按照澳門的具體情況制定的，是符合憲法的。澳門特別行政區設立後實行的制度、政策和法律，以澳門特別行政區基本法為依據。1993年3月31日第八屆全國人民代表大會第一次會議通過《全國人民代表大會關於設立澳門特別行政區的決定》：自1999年12月20日起設立澳門特別行政區。澳門特別行政區的區域包括澳門半島、氹仔島和路環島。澳門特別行政區的行政區域圖由國務院另行公佈。1999年12月7日國務院第23次常務會議通過《中華人民共和國澳門特別行政區行政區域圖》，通過1999年12月20日國務院令第275號公佈。該文件所附是《中華人民共和國澳門特別行政區行政區域範圍文字表述》指出：中華人民共和國澳門特別行政區包括澳門半島、氹仔島和路環島。澳門特別行政區北部與廣東省珠海市的拱北陸路相連。關閘拱門以南
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-44-由澳門特別行政區管轄。關閘拱門以北至珠海邊防檢查站原旗樓之間的地段維持原有管理辦法不變。澳門特別行政區維持澳門原有的習慣水域管理範圍不變。2015年12月20日，國務院總理李克強簽署第665號國務院令，公佈新《中華人民共和國澳門特別行政區行政區域圖》，自2015年12月20日起施行。宣佈1999年12月20日國務院公佈的《中華人民共和國澳門特別行政區行政區域圖》同時廢止。新《中華人民共和國澳門特別行政區行政區域圖》附件《行政區域界綫文字說明》指出：中央人民政府決定將澳門特別行政區海域面積明確為85平方公里，同時，將澳門特別行政區與廣東省珠海市邊界之間的關閘澳門邊檢大樓段，即澳門特別行政區關閘以北至珠海邊防檢查站原旗樓之間用於興建澳門特別行政區新邊檢大樓配套設施的地段，劃歸澳門特別行政區管轄。行政區域調整後，澳門特別行政區的行政區域界綫包括陸地和海上兩部分。陸地部分包括澳門半島、氹仔島和路環島，與廣東省陸界相連，界綫包括：一是關閘澳門邊檢大樓段，即以關閘澳門邊檢大樓北側界綫作為區域界綫。二是關閘澳門邊檢大樓西側鴨涌河段，其中，從關閘澳門邊檢大樓地段西側與鴨涌河澳門一側堤岸交滙處起，沿鴨涌河至規劃的粵澳新通道(青茂口岸)珠海出入境大廳西南側邊綫與鴨涌河澳門一側堤岸交滙處止，以鴨涌河澳門一側堤岸為界；鴨涌河其餘河段以河道中心綫為界。海上部分將過去的習慣水域管理範圍明確確定為海域面積85平方公里。界綫包括：一是內港段，即內港錨地以及內港航道北段。二是路氹航道段，即路氹航道(規劃)東邊界。三是澳門南部海域段，即橫琴島大窩山最南端所處緯綫以北海域。四是澳門東部海域段，即以九洲港航道西側、崖13-1天然氣管道西側及澳門已開展管理活動的海域邊界為界。五是港珠澳大橋珠澳口岸人工島段。六是澳門北部海域段，以等距離綫法劃定兩地界綫。112000年5月24日《國務院關於澳門特別行政區簡稱及在全國行政區劃中排列順序的通知》(國函[2000]52號)指出，澳門特別行政區簡稱“澳”。在全國行政區劃序列中，澳門特別行政區列香港特別行政區之後、台灣省之前。至此，澳門特別行政區在國家行政區劃中具有明確的法律地位。與此同時，以基本法為憲制性法律依據、澳門原有的資本主義制度得以在特別行政區實施。四、對台灣“和平統一、一國兩制”的偉大歷史進程從汪辜會談到“九二共識”，從“三通”實現到兩岸之間一系列法律法規的產生，兩岸關係雖然有國外反華勢力、台獨勢力的干擾和破壞，但在“和平統一、一國兩制”的正確方針指引下，兩岸同胞的共同努力下，正披荊斬棘、不斷得到發展。(一)汪辜會談1987年底，長達超過30年的兩岸隔絕狀態被打破後，兩岸人員往來和經濟、文化等各項交流隨之發展起來，同時也衍生出種種問題。台灣不得不調整“不接觸、不妥協、不談判”的“三不政策”，於1990年11月21日成立了得到官方授權的與大陸聯繫與協商的民間性中介機構──海峽交流基金會，出面處理官方“不便與不能出面的兩岸事務”。為便於與海基會接觸、商談，中共中央台辦、國務院台辦推動於1991年12月16日成立海峽兩岸關係協會，並授權以堅持一個中國原則作為兩會交往和事務性商談的基礎。121992年3月21日，海協、海基會開始商談。(二)“九二共識”兩岸事務性談判中，台灣“國統會”開始就事物性商談中如何應對“一個中國”原則問題進行了多次討論，並於8月l日做出“結論”認為，“海峽兩岸均堅持‘一個中國’原則，但雙方所賦予含義有所不同”；中國暫時處於分裂狀態，兩岸是兩個對等的政治實體；台灣當局宜制訂“國家統一綱領，開展統一步伐”。8月27日，大陸海協負責人發言表示，8月1日台“國統會”的“結論”表明，在事務性商談中堅持“一個中國”的原則已成為海峽兩岸的共
“一國兩制”與特別行政區制度之概念辨析-45-識；同時又指出，“我會不同意台灣有關方面對‘一個中國’含義的理解，我們主張‘和平統一、一國兩制’，反對‘兩個中國’、‘一中一台’、‘兩個對等政治實體’的立場是一貫的”；並建議兩會應在“海峽兩岸均堅持一個中國之原則”的基礎，繼續進行有關事務性商談。1992年10月27日至30日，兩會人員繼續在香港進行兩次議題的工作性商淡。在整個會談中，大陸海協就“一個中國”原則的表述提出了5種文字表述：(1)海峽兩岸文書使用問題，是中國的內部事務；(2)海峽兩岸文書使用問題，是中國的事務；(3)海峽兩岸文書使用問題，是中國的事務，考慮到海峽兩岸存在不同制度(或國家尚未完全統一)的現實，這類事務有其特殊性，通過海峽兩岸關係協會、中國公證員協會與海峽交流基金會的平等協商，予以妥善解決；(4)在海峽兩岸共同努力謀求國家統一的過程中，雙方均堅持一個中國之原則，對兩岸公證文書使用(或其他商談事務)加以妥善解決；(5)海峽兩岸關係協會、中國公證員協會與海峽交流基金會依海峽兩岸均堅持一個中國之原則的共識，通過平等協商，妥善解決海峽兩岸文書使用問題。海基方面也根據台灣“國統會”的“結論”提出了5種文字表述：(1)雙方本着“一個中國，兩個對等政治實體”的原則；(2)雙方本着“謀求一個民主、自由、均富、統一的中國，兩岸事務本是中國人的事務”的原則；(3)鑒於海峽兩岸長期處於分裂之狀態，在兩岸共同努力謀求國家統一的過程中，雙方認為必須就文書查證(或其他商談事務)加以妥善解決；(4)雙方本着“為謀求一個和平民主統一的中國”的原則；(5)雙方本着“謀求兩岸和平民主統一”的原則。雙方難以形成一致文字表述，10月30日下午雙方小範圍交換意見，海基會又增補了3種文字表述：(1)鑒於中國仍處於暫時分裂之狀態，在海峽兩岸共同努力謀求國家統一的過程中，由於兩岸民間交流日益頻繁，為保障兩岸人民權益，對於文書查證，應加以妥善解決；(2)海峽兩岸文書查證問題，是兩岸中國人間的事務；(3)在海峽兩岸共同努力謀求國家統一的過程中，雙方雖均堅持一個中國的原則，但對於一個中國的涵義，認知各有不同，惟鑒於兩岸民間交流日益頻繁，為保障兩岸人民權益，對於文書查證，應加以妥善解決。同時海基會提議“用各自口頭聲明的方式表述‘一個中國’原則”。商談結束後，11月3日，海協秘書長電告海基會秘書長表示，海協經討論決定，尊重並接受海基會採用各自口頭聲明雙方或表述堅持一個中國的原則的建議，11月6日，海協正式致函海基會表示：“在這次工作性商談中，貴會代表建議在相互涼解的前提下，採用貴我兩會各自口頭聲明的方法表述一個中國的原則……現將我會擬作口頭表述的要點函告貴會：海峽兩岸均堅持一個中國的原則，努力謀求國家的統一，但在海峽兩岸事務性商談中，不涉及‘一個中國’的政治含義。本此精神，對兩岸公證書使用(或其他商談事務)加以妥善解決。”海協還將海基會在香港商談中增補的文字表述第(3)項附表函後，作為雙方彼此提呈的口頭共識，12月3日海基會回函海協，對達成共識未表異議。至此，“九二共識”誕生。13(三)兩岸“三通”1993年“汪辜會談”簽署了《汪辜會談共同協議》、《兩岸公證書使用查證協議》和《兩岸掛號函件查詢、補償事宜協議》。1995年5月26日至29日，台北，海協負責人與海基會負責人，第二次江辜會談第一次預備性磋商。雙方商定當年7月在北京舉行第二次汪辜會談。但由於李登輝訪美從事製造“兩個中國”活動，兩會事務性商談被迫中止。1999年6月27日至28日，北京，海協副秘書長與海基會副秘書長，繼續就汪道涵訪問和兩會對話安排事宜交換意見。原則確定汪道涵于當年秋天訪台。1999年7月9日，李登輝拋出“兩國論”，兩會接觸、交流、對話再次被迫中斷。2008年6月11日至14日，海協會與海基會在北京成功複談，中斷9年的兩岸制度化協商才得以恢復。為了配合兩岸之間一系列協議的依法實施，除了《中華人民共和國憲法》、《反分裂國家法》，國家出台了一些列涉台事務的法律法規，如《中央人民政府處理“九七”後香港涉台問題的基本原則和政策》、《中央人民政府處理“九九”後澳門涉台問題的基本原則和政策》、《中華人民共和國台灣同胞投資保護
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-46-法》及《中華人民共和國台灣同胞投資保護法實施細則》、《中國公民往來台灣地區管理辦法》、《關於普通高等學校招收和培養香港特別行政區、澳門地區及台灣省學生的暫行規定》、《台灣記者在祖國大陸採訪辦法》、《大陸居民赴台灣地區旅遊管理辦法》、《關於台灣同胞專利申請的若干規定》、《台灣地區商標註冊申請人要求優先權有關事項的規定》、《關於台灣地區申請人在大陸申請植物新品種權的暫行規定》、《大陸居民與台灣居民婚姻登記管理暫行辦法》、《台灣香港澳門居民在內地就業管理規定》、《台灣居民參加國家司法考試若干規定》、《最高人民法院關於人民法院認可台灣地區有關法院民事判決的規定》、《最高人民法院關於涉台民事訴訟文書送達的若干規定》、《最高人民法院關於審理涉台民商事案件法律適用問題的規定》等等。五、中國行政區劃變遷與特別行政區制度特別行政區制度實質上屬於國家行政區劃制度的基本範疇。自秦大一統推行郡縣制開始，中國的行政區劃就進入了兩千多年的歷史變遷時期。地理因素、歷史因素、文化因素、經濟因素、政治因素均對行政區劃的歷史演變產生了重要的影響。直到今天，中國的行政區劃仍處於動態的調整之中。因應國家治理的需要，作出因應時變的行政區劃設計，確保總體架構穩定、局部調整，是中國行政區劃變遷的基本特徵。(一)中國行政區劃的歷史變遷夏商周三代近1,800年的中國奴隸制時期是沒有行政區劃的，因為當時不存在中央地方權力的劃分。公元前221年秦始皇兼併六國建立了統一的中央集權的封建王朝，秦始皇採納了丞相李斯的主張，廢除分封制，推行郡縣制。14中國古代地方行政區劃大致的輪廓是：秦代郡縣制、漢末州縣制、唐代道州縣制、宋代路州縣制、元代省府州縣制、明朝省府縣制。清朝省道府(州)縣制。省與府之間設有道一級，道不是臨時機構，是一級政權機構，同時，還設有特別行政區。省下設府與州，州分兩種，一種是直隸州，歸省管轄，一種是屬州，相當於縣。民國省縣兩級地方政權，在省以下設置了一些行政監察專員公署，作為省政府的協助機構。(二)新中國行政區劃的變遷依據1954年《中華人民共和國憲法》第53條：中華人民共和國的行政區域劃分如下：(一)全國分為省、自治區、直轄市；(二)省、自治區分為自治州、縣、自治縣、市；(三)縣、自治縣分為鄉、民族鄉、鎮。直轄市和較大的市分為區。自治州分為縣、自治縣、市。自治區、自治州、自治縣都是民族自治地方。1982年《中華人民共和國憲法》第30條明確了中國現有的行政區劃：“中華人民共和國的行政區域劃分如下：(一)全國分為省、自治區、直轄市；(二)省、自治區分為自治州、縣、自治縣、市；(三)縣、自治縣分為鄉、民族鄉、鎮。直轄市和較大的市分為區、縣。自治州分為縣、自治縣、市。自治區、自治州、自治縣都是民族自治地方。”第31條規定，“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”中國行政區呈現出整體穩定、局部不斷調整的特徵。1950年代新中國建立初期。將全國劃分為華北、東北、華東、中南、西南和西北六大行政區，這些大行政區既是中央政府的派出機構，又是一級政府。各大行政區管轄省、直轄市；省管轄行政公署；行政公署管轄縣；縣管轄區；區管轄鄉；鄉管轄村。151954年，撤銷大區建制，實行省、專區(市)、縣、鄉鎮四級制。1967年，專區更名為地區。1983年，在全國範圍內普遍撤銷公社，恢復鄉鎮。逐步實行市管縣行政區劃體制，省下設市(地區)，再下設縣(市、區)，最後為鄉、鎮、街道，仍為四級制。1982年12月4日第五屆全國人民代表大會第五次會議通過的在《中華人民共和國憲法》第30條規定。16據此，中國的行政區呈現出整體穩定、局部不斷調整的特徵。目前而言，中國行政區劃尚處於調整中。
“一國兩制”與特別行政區制度之概念辨析-47-(三)中國行政區劃的創制與基本類型關於行政區劃的創制權，《中華人民共和國憲法》規定，全國人大批准省、自治區和直轄市的建置[第62條第(12)項]，批准省、自治區、直轄市的區域劃分，國務院負責州、縣、自治縣、市的建置和區域劃分[第89條第1款第(15)項]。雖然，中國民主集中制原則下，中央與地方政府之間是直接管轄關係，中央對所有的地方行政區劃具有全面管制權，但根據各地方行政區域獲得授權的程度不同，可以將行政區劃進行基本分類。1.全面領導模式《中華人民共和國憲法》一章“總綱”規定，中華人民共和國的一切權力屬人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。中華人民共和國的國家機構實行民主集中制的原則。全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產生，對人民負責，受人民監督。國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督。中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則。根據《中華人民共和國憲法》，按照地方與中央權力關係類型，中國的行政區域分為一般行政區域和特別行政區域。其中，民主集中制是一項共同的原則。(1)一般行政區域一般行政區域包括對於省、直轄市和市、縣、鎮。中央集中了幾乎所有國家事務的最終決定權，地方的權力來源於中央的授予或下放。(2)民族自治區域中國有56個民族，中國設立民族自治區、自治州、自治縣。民族自治地方的自治機關是自治區、自治州、自治縣的人民代表大會和人民政府，通過《民主區域自治法》，在經濟、社會、文化等領域，實施自治，但民族自治權的行使不得違背民主集中制原則。2.授權自治模式《香港基本法》、《澳門基本法》授權特別行政區高度自治。根據《中華人民共和國憲法》，全國人大也亨有決定特別行政區的設立及其制度的權限[第62條第(13)項]，創立了單一制國家民主政治生活的嶄新模式。特別行政區的高度自治同樣要遵守憲法的民主集中制原則，這是中國中央和地方關係的重要憲法原則。3.分治模式根據法理和現實的政治狀態，中華人民共和國是代表中國的惟一合法政府，台灣是中國不可分割的一部分。在國際社會，台灣和中華人民共和國中央政府之間的公權力關係屬於一個主權國家下的分治模式。(四)當代特別行政區制度的法律依據及其意義1.特別行政區地位的法律依據《中華人民共和國憲法》第31條規定，國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。《香港基本法》第12條規定，香港特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府。根據《澳門基本法》第12條，澳門特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府。據此，中國現在的香港特別行政區、澳門特別行政區是直轄於中央政府的一級行政區劃。在與中央政府的關係方面，與其他省、自治區、直轄市同處於中央直接管轄的地位。2.特別行政區設置的重大意義特別行政區的設立對於港澳“一國兩制”實踐具有重要的現實意義。第一，中央直接管理港澳事務，而不是交給其他省、市管理，表明了中央政府對特別行政區建制的重視。特別行政區治理既是港澳居民的責任，亦是港澳政府與中央政府的責任。特別行政區特殊的社會制度設計，涉及到國家憲法秩序的重大決策，中央有必要直接管理。第二，中央直接管理港澳事務，為特別行政區“一國兩制”實踐提供了強有力的保障。中央政府和
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-48-特別行政區之間，沒有其他行政區劃阻隔，特別行政區的訴求能夠直接到達中央，有利於中央保持對特別行政區的訴求隨時快速反應。第三，中央直接管轄港澳事務，對於特別行政區的人權事業具有十分重要的意義。《香港基本法》、《澳門基本法》中均詳細列舉了港澳居民的基本權利，而且這些權利遠比國家憲法列舉的基本權利要多。基本權利的特殊規定，既反映中央政府對於港澳人權保障成就的肯定與珍視，同時又意味着回歸後中央政府和特別行政區政府對於港澳居民的共同責任。中央的直接管轄，可以直接關注民生、傾聽呼聲、解決問題，關注和支持港澳的人權保障事業。六、“一國兩制”與特別行政區制度的關係從前面的敘述可見，中國的“一國兩制”與特別行政區制度存在着密切的關係。對於二者的準確把握，對於“和平統一、一國兩制”具有十分重要的意義。(一)“一國兩制”的全面解讀“一國兩制”的字面含義就是一個國家、兩種制度。但要理解這一制度的全貌，需要結合具體國情和具體的實踐樣態，進行全面考量。1.“一個國家”“一個國家”就是“中華人民共和國”，這是有着明確的內國法依據和國際法依據的。首先，《中華人民共和國憲法》第31條為國家在港澳設立特別行政區，在特別行政區內繼續保持原有的社會制度，從而為形成一個主權國家內“兩種制度”樣態並存提供了憲法依據。其次，隨着新中國和平外交政策的實施，中華人民共和國政府依據《聯合國憲章》與世界上絕大多數的國家建立了正式的外交關係。而且，1971年10月25日聯合國大會第26屆會議表決產生了《聯合國大會2758號決議》，恢復中華人民共和國的一切權利，承認中華人民共和國政府的代表為中國在聯合國組織的惟一合法代表。從國際法角度看，中華人民共和國政府是代表全中國的惟一合法政府，台灣是中國不可分割的一部分。第三，“九二共識”中的“一中”各表只是兩岸事務性談判的暫時性規定，不具有國際法律意義。第四，“一國兩制”在香港和澳門的實踐，及其在國際社會、台港澳社會和大陸地區已經得到廣泛的認同，“一個國家”的含義顯而易見。第五，沒有“一個國家”的中央政府強有力的集中統一領導，就沒有“一國兩制”。前面敘述的對台灣、香港、澳門重大決策的形成、實施過程就說明了這一點。只有在中央政府的領導下，從一個國家的整體利益、核心利益出發，才能做出令人信服的、切實可行的正確決策。2.“兩種制度”兩種制度，有兩種含義，一種理解為：從社會制度本質特徵看，台、港、澳同屬資本主義制度，大陸實施社會主義政治法律制度。另一種理解為：大陸實施有中國特色的社會主義制度，這是國家制度的主體。與社會主義性質的國家主體制度相對應，台、港、澳地區作為國家的地方行政區域，在和平統一後，各自可以繼續實施原有的、與祖國大陸不一樣的社會制度。台、港、澳各自的社會制度各具特徵，不等量齊觀，至於具體稱呼，台灣可以稱為“三民主義”社會制度。香港可以保留原有的英美法制傳統、澳門繼續實施原有的大陸法制傳統。3.對“一國兩制”的全面理解(1)“一國兩制”是國家制度形態的整體概括“一國兩制”是對中國有中國特色社會主義制度的全面概括，是對包括台、港、澳在內的全中國制度形態而言的，不特指任何一部分或者局部。在祖國主體堅持道路自信、堅決走社會主義道路。在台、港澳、地區，允許其在特定歷史時期保持原有的社會制度基本不變。也就是說，祖國大陸實施社會主義，台、港、澳地區繼續實施原有的資本主義制度，兩者有機統一於中華人民共和國這個“一國”之中。(2)“一國兩制”有兩個責任主體在祖國內地，建設好社會主義、繼續支持台、港、澳地區在原有的社會制度下保持繁榮穩定、民生持續改善、經濟社會持續發展，是中央和各級地方政府、全中國人民的基本共識。這一點，不僅在中央政府的歷次報告、經濟社會發展的國家規劃中已經得到充分
“一國兩制”與特別行政區制度之概念辨析-49-體現。而且，通過以更密切貿易安排(CEPA)等一系列具體措施，得到一以貫之地執行。同時，在台、港、澳地區，一方面，在中央領導下、在基本法範圍內，繼續實施、完善和發展原有的政治、經濟和文化制度，促進經濟社會健康發展；另一方面，要充分認識捍衛國家利益與建設好本地區的辯證關係。台港澳特殊的制度實踐要與祖國整體發展、全域利益相向而行，維護好社會主義祖國的主權利益、安全利益、發展利益。(3)“一國兩制”有明確的法律依據《中英聯合聲明》、《中葡聯合聲明》作為國與國之間簽訂的國際契約，具有國際法淵源之地位。“一國兩制”總方針、中央對回歸後香港、澳門的各項具體政策均在這兩部國際契約中闡述。伴隨着《香港基本法》的產生及全面實施；《澳門基本法》的產生及全面實施。可以說，基本法已經根據聯合聲明的條文對各項具體政策國內法化了。(4)“一國兩制”首先在於維護國家主權利益“一國兩制”重大方針來自於中央政府的科學決策、民主決策。全面貫徹實施“一國兩制”必須以中央政府為領導，以國家主權利益為核心。沒有中央政府的集中統一領導，失去了祖國內地齊心協力的支持，特別行政區建設成了“無源之水、無本之木”。從十餘年的“一國兩制”實踐層面看，中央政府始終保持着對特別行政區的全面管制權，把握着特別行政區經濟社會發展的大方向。這也是特別行政區經濟社會始終維持繁榮穩定的首要保障。(二)“一國兩制”與特別行政區的辯證關係1.二者相互依存關係離開了“一國兩制”下的特殊制度設計，特別行政區的“特別”之處將無法彰顯。有香港和澳門特別行政區的存在，才有“一國兩制”的真正實踐。實踐中，“一國兩制”之“一國”是指國際法公認的中華人民共和國，兩種制度雖然並存，但有特殊的限定。在地域方面，台、港、澳繼續實施的原有資本主義政治、經濟、社會、文化等方面的法律制度，這些制度是局部的，局限於特別行政區，不能作為國家社會制度的主體部分。祖國大陸實施的社會主義制度是長期的，是新中國的根本社會制度。兩種制度統一於國家憲法秩序中，只能相向而行，不能互相拆台、背道而馳。2.特別行政區為“一國兩制”的實施設定了明確的地域界限中央政府頒佈了關於特別行政區的行政區劃地圖，對特別行政區設立了海關，對進出人、財、物進行分境管理。“一國兩制”的實施於是有了明確的地理屆分。《澳門基本法》序言指出：“為了維護國家的統一和領土完整，有利於澳門的社會穩定和經濟發展，考慮到澳門的歷史和現實情況，國家決定，在對澳門恢復行使主權時，根據中華人民共和國憲法第三十一條的規定，設立澳門特別行政區，並按照“一個國家，兩種制度”的方針，不在澳門實行社會主義的制度和政策。”顯而易見，特別行政區是“一國兩制”實踐的行政區域載體，沒有特別行政區的建立，“一國兩制”就失去了物質載體。3.同樣是特別行政區，“一國兩制”實施方式和內容不同《香港基本法》和《澳門基本法》對港、澳的授權總體上是一致的，但在具體的制度設計方面，存在着不少差別。這是由香港、澳門的具體情況決定的。與香港和澳門主權回歸不同，兩岸之間的政治談判實質上是一個國家的地方勢力對新生政權的承認，這是中國人內部的事情，是中國的內政，不允許任何敵對勢力的干擾和破壞。從中央政府關於台灣的一系列講話精神看，中央政府對台灣均採取了較對香港、澳門更為靈活的策略。與此同時，兩岸的“一國兩制”實施方式不同，先民間交流、經濟往來，後政治對話。前面介紹的兩岸關係的發展就揭示了之一客觀的歷史進程。七、結語港澳的回歸、特別行政區“一國兩制”成就初步說明了中央“和平統一、一國兩制”方針的正確性。
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-50-但是，應該看到，當代中國的“一國兩制”、特別行政區制度是一項嶄新的偉大事業。隨着實踐的深化，不斷出現的一系列新的理論問題。例如，澳門理工學院教授楊允中博士在其《“一國兩制”實踐論》一書中較為系統地主張和論證：應該對“一國兩制”和“特別行政區制度”進行全面的、與時俱進地認知，如今的特別行政區並非樣樣都是資本主義。“一國兩制”下的特別行政區制度已經演變為一個“求同存異”、“中西合璧”的嶄新制度形態，對於國家治理具有十分重要的意義，應該將特別行政區制度納入國家基本的政治制度之中。17諸如此類的問題需要予以深入研究，並期待作出與時俱進地解讀，促進祖國完全統一大業如期實現。註釋：1吳志良、湯開建、金國平：《澳門編年史》第五卷，廣州：廣東人民出版社，2009年，第2763頁。2同上註，第2766頁。3齊鵬飛：《新中國成立後中共“暫時不動香港”》，載於《黨史博采(紀實)》，2007年第7期。4馬驚濤：《美台軍事關係的演變與前景》，載於《國際資料信息》，2007年第3期。5魏剛：《香港回歸前奏──中英香港問題談判始末》，載於《協商論壇》，2007年第7期，第41-43頁。6周南：《親歷香港回歸談判》，載於《新一代》，2007年第7期。7姬鵬飛：《關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法(草案)〉及其有關文件的說明》。8張謙：《鄧小平與澳門問題的解決》，載於《傳承》，2009年第23期，第4-6頁。9周迅：《香港澳門回歸的前前後後》，載於《湘潮》，2009年第11期。10姬鵬飛：《關於〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法(草案)〉和有關文件及起草工作的說明》。11《李克強簽署國務院令公佈〈中華人民共和國澳門特別行政區行政區域圖〉》，載於《人民日報》，2015年12月21日，第01版。12《“九二共識”》，載於《理論參考》，2005年第5期。13凌國良：《回眸“九二共識”》，載於《統一論壇》，2002年第5期。14黃棟法、羅立昱：《秦國、秦朝實行郡縣制的原因探析》，載於《西安財經學院學報》，2008年第6期，第115-118頁。15李剛：《略談新中國行政區劃的變遷》，載於《文史雜誌》，2001年第1期，第10-11頁。16趙玉姣：《中國行政區劃改革的初步探討》，載於《法制與社會》，2011年第06(下)期，第160頁。17楊允中：《“一國兩制”實踐論》，澳門：澳門理工學院一國兩制研究中心，2016年。
武漢大學法學院博士研究生、武漢大學兩岸及港澳法制研究中心研究助理-51-一、導論：一場風波折射出的認同危機2016年10月12日，香港特區第六屆立法會侯任議員宣誓就職，本應十分莊重的宣誓儀式卻鬧劇百出：有候任議員在誓詞中“加料”，有候任議員以“龜速”讀出誓詞，有候任議員在宣誓後呼喊“民主自決”、“暴政必亡”等口號……但這些都比不上“青年新政”兩位侯任議員的“宣誓”來得“轟動”：梁頌恆及游蕙禎二人在宣誓之時不僅公然展示帶有“港獨”意味的標語，而且故意將“中國(China)”讀成“支那(Geen-na)”，借莊重的宣誓場合以侮辱國家和民族的方式宣揚“港獨”。是次“宣誓風波”引發了社會各界的憤怒和抗議，因宣誓引發的爭議令到特區立法會幾近癱瘓，其後更將特區立法、行政及司法機關捲入其中，最終以全國人大常委會第五次“釋法”而收場。梁、游係香港市民，亦是中國公民，在宣誓時以“支那”侮辱國家和民族而拒絕道歉，表明二人缺乏最基本的政治恥感1和國家認同，而國家認同缺失亦是回歸後香港政治亂象的根源。認同是20世紀政治科學的重大發現，亦是當下世界各國共同面臨的挑戰之一。認同是想像的產物，它是建立在對外在環境自我反思與自我解讀的一種選擇性接受或歸屬。2國家認同是對政治共同體的忠誠和支持，是民族國家發展中不可或缺且無可比擬的“軟權力”3，民族國家的維繫有賴於國民對政治共同體的認同和支持。國家認同體現在兩個層面：在國家層面，國家認同是國家得到各個群體的普遍支持，國內不存在分離主義的實際挑戰；在群體層面，是各類群體將國家看作自己的政治屋頂，沒有也不試圖將本群體的利益與國家明確地對立起來或將其置於國家利益之上。4當某個群體將本群體的利益置於國家利益之上，或以對本群體的忠誠否定對國家的忠誠，國家認同危機就產生了。香港回歸以來的“反廿三條”、“反國民教育”、“佔領運動”乃至近期的“激進本土運動”都體現出香港社會(至少是相當一部分香港市民)國家認同的缺失，而是次“宣誓風波”及其後的系列鬧劇更是國家認同危機的集中體現。在香港特區的語境下，國家認同缺失並不只是某些香港市民自認為“香港人”而不認為是“中國人”的問題。從香港回歸後的情況來看，國家認同長期缺失至少給香港帶來三個方面的負面影響：其一，加劇中央和香港之間的不信任，動搖“一國兩制”的根基。缺乏國家認同的市民很難認同或信任中央政府，而不認同中央的市民傾向於否認或挑戰中央對香港的管治權，這種否認和挑戰反過來也會損害中央對香港的信任，迫使中央對香港採取更加嚴格的管控措施，而中央對香港的嚴格管控進一步又會刺激香港社會的分離情緒，滋生更加極端的本土主義和“港獨”分離主義，將中央與香港推向管治與反抗的死迴圈，最終可能斷送“一國兩制”在香港的前程。其二，加劇特區政府的管治困難，阻撓經濟民生問題的解決。自香港回歸以來，特區政府施政困難的問題日益顯露，香港社會認為原因在於特區政府無能或管治方式貧乏，但更深層次的原因在於香港國族化並未完成。5由於不認同國家和中央，香港市民很難論《香港基本法》認同的塑造及強化章小杉
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-52-認同由中央任命的行政長官及其領導的特區政府，行政長官和特區政府的管治權威因而得不到保障；而當政府的管治權威不被認可，施政效率亦難以得到保障，由施政困難導致經濟民生問題被拖延的後果亦不難設想。其三，影響香港社會對於自身和外界的看法，在對外交往和長期規劃方面缺乏共識。由於在國家認同觀念上的混沌狀態，香港社會不但不能在如何處理與內地的關係上形成共識，而且無法清晰定義自己在國際上的位置以及自身與外部世界的關係。6對於香港應該同內地建立起怎樣的關係(進一步融合還是保持適當的距離甚至區隔開來)，以及香港在國際上的定位，香港社會無法給出明確且一致的答案，以至於所有的“跨境問題”都引發嚴重的社會爭論，長期的規劃亦成為空中樓閣。明乎此，則不得不對香港的國家認同問題予以足夠的重視。二、認同危機原因分析香港回歸之後，中央和特區政府一直致力於培養香港市民的國家認同，以實現“主權回歸”之後的“人心回歸”。但是自2008年以後，“人心回歸工程”愈來愈停留在號召的層面，民調結果顯示香港市民的本土認同(自認為“香港人”)遠超於國家認同(自認為“中國人”)，以至於每隔一段時間就有人慨歎“人心尚未回歸”。對此，香港學者樂觀地認為，認同本土是好事，香港人認同特區，也是穩固“兩制”之一的“香港制度”的基石。7然而近幾年的社會現實顯示，香港市民的國家意識愈來愈弱化，同時本土意識卻愈來愈強化，過強的本土意識甚至成為滯礙港人國家認同的重要因素。8香港本土意識衍生已有數十年，其內涵和指向因時因事而異，但從不外乎對港人身份的認同和自豪。每個人都有多重身份和多重認同，本土意識是一種地域認同，家國情懷屬於國家認同，二者分屬不同的維度，本應並行不悖，但出現本土認同與國家認同此消彼長的“零和博弈”現象，與以下幾個因素有關：其一，內地與香港之間現有且將長期存在的差異和差距。1949年新中國成立後，內地與香港邊界分隔，分別由不同政府管治，自此香港人與內地人不再經歷相同的民族歷史，不再分享共同的集體記憶。9在此後的三十多年時間裏，香港和內地踏上了不同的道路，兩地在發達程度、社會制度、風俗習慣及文明程度等方面都存在巨大差距，深圳河不僅僅是地理的分界標識，更是社會及文化意義上區分兩種制度、兩種生活方式和兩種身份認同的分隔綫。10儘管香港回歸之後，內地以後發之勢奮起直追，但是兩地之間各種制度性及習俗性的差距/差異將繼續存在，這種差距/差異令香港人意識到他們與內地人的不同(不願被視為普通的中國人)。加上由回歸之前傳承而來的優越感，香港社會基於歷史經驗視內地為“落後的他者”，不願承認或有意忽略這些年來內地的發展和變化。當中國(內地)被貼上落後的標籤，形塑或強化國家認同自然事倍功半。其二，中央與香港之間薄弱且不斷受損的互信。在香港回歸之前，百餘年的殖民歷史令香港與祖國已有相當程度的疏離感，冷戰思維下的“恐共”教育以及政治難民的逃難經歷更使得“恐共”成為香港社會的集體情緒。11在這種背景下，回歸後的香港亦很難信任一個由中國共產黨領導的祖國。特殊的歷史進程造就了香港社會的避難者、受害者和“弱者”心理，他們將中國(內地)想像為一個龐大的政治帝國，而自視為受到權力欺凌和威脅的“弱者”。12作為“被威脅的弱者”，香港社會對於中央權力保持高度警惕和敏感：“廿三條立法”、“國民教育”、“一地兩檢”被視為洪水猛獸，每一次的“人大釋法”都會引起香港社會的強烈反響。正如學者指出，在政治和社會生活的方方面面，香港人的思維方式、處事辦法以及行為結果無不與面對龐大中國本土時內心的恐懼和無力感緊密相關。13香港社會對於中央權力的強烈反彈促使中央收緊“兩制”的框架，中央與香港之間本來就薄弱的互信因為“管治－反抗”日益弱化。其三，內地與香港之間長期不協調的發展步伐。近年來，中國(內地)的發展速度令世界各國刮目相看，但是這種令人驚歎的發展速度並沒有提升港人對國家的認同感，原因很大程度上在於內地與香港發展
論《香港基本法》認同的塑造及強化-53-的不同步。回歸後，內地日益崛起，香港卻逐漸衰落：當內地朝氣蓬勃時，香港卻暮氣沉沉；當內地受益於並逐漸成為全球化的代表時，香港社會(至少是部分團體)卻加入了反全球化的隊伍。作為發達經濟體的香港，與處於發展中狀態的內地，經濟發展高度不同步，香港很難分享內地發展的好處，亦無法形成“同舟共濟”的認同感。此外，內地對外開放取消了香港的獨特地位，內地的崛起對香港造成巨大的衝擊，也刺激了港人的自尊和焦慮，這不僅無助於強化香港對國家的認同，反而令香港市民比較普遍地接受這種假想──內地與香港存在互相競爭的權力關係，因此需要構建“港人統一體”來對抗內地。14其四，內地與香港之間過快但不均衡的融合。香港回歸後，受“亞洲金融風暴”的衝擊，經濟發展速度放緩，中央及時推出“惠港政策”(CEPA及“自由行”)，一方面助香港走出經濟停滯的陰影，另一方面加強香港和內地的融合，將香港納入國家經濟發展體系之中。這種整合措施一度提升了香港市民的國家認同，但是在某個節點之後，由於過快且缺乏規劃的區域融合，整合的負面效應逐漸顯現。民意調查顯示，港人的國家認同於2008年後出現轉折。有學者分析，這與“自由行”擴大有關：2009年推行“一簽多行”政策後，內地訪港旅客急劇增加，兩地融合出現了“過頭現象”(超過了最適水平)，邊際成本急升、邊際效益遽降，影響了港人對“一國兩制”的觀感。15擴大後的“自由行”遠遠超過了香港的承載能力，且挑起了港人對內地居民乘機“搶資源”的疑慮和恐懼，也激化了疑共、恐共和反共情緒，令問題變得複雜。不可否認，港人本土意識強化和國家認同弱化固然也與國民教育不足和偏頗的輿論環境有關，但是港人對國家的態度更多地取決於香港與內地和中央的關係。當與內地/中央關係緊張，便會觸動港人想要掙脫的情緒，令本土意識和國家認同陷入“零和博弈”的困局。若任由這種趨勢發展下去，“港獨”分離運動只會在香港愈演愈烈，最終傷及“一國兩制”在香港的實踐。因而，整合港人的國家認同和本土認同成為一個迫切的命題。但本土認同立足於社會現實，打壓或消滅港人的本土意識，既無必要，也不現實。一個更為可行的方法是塑造及強化一種包容性的認同，讓“香港人”和“中國人”的身份認同在一個框架下並存，而《香港基本法》正是這樣一個具有包容性的框架──無論是本土認同，還是國家認同，在《香港基本法》中都預留了足夠的制度空間，保有對《香港基本法》的和對香港法治傳統的珍視，將國家認同視為有效實施《香港基本法》和處理中央與香港關係的前提條件，將本土化與香港的自治實踐結合起來，才能做到二者的良性互動。16三、《香港基本法》：國家認同和本土認同的橋樑《香港基本法》是中國的全國性法律，也是香港的憲制性法律，其中既有體現國家意志的部分，也有保全香港特色的部分，前者為國家認同的依據，後者為本土認同的保障。《香港基本法》將“一國兩制”以法律條文的形式固定下來，但“一個國家”之下的“兩種制度”並非絕對區隔，《香港基本法》為國家和香港設置了充足的溝通渠道，為整合國家認同和本土認同奠定了基礎。《香港基本法》是國家認同和本土認同的橋樑，凝聚和強化《香港基本法》認同，既有助於改變國家認同長期弱化的現象，也能夠將日益極端化的本土認同拉回正軌。(一)《香港基本法》的國家認同維度《香港基本法》由全國人民代表大會制定，明確國家對香港的基本方針政策，規定香港特別行政區實行的制度，其中必然有體現國家意志及中央權力的條款，這些條款為凝聚香港社會國家認同提供了法律依據。《香港基本法》從以下幾個方面，為凝聚國家認同提供了保障：其一，明文規定香港為中國的領土以及國家恢復對香港行使主權。《香港基本法》序言中寫到，香港自古以來就是中國的領土，中國政府於1997年7月1日恢復對香港行使主權，全國人民代表大會根據《中華人民共和國憲法》制定《香港基本法》。《香港基本法》第1條和第12條規定，香港是中國不可分離的
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-54-部分，香港是享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府。這些條款明確了中國對香港的主權，也釐清了香港與中國的關係，為香港居民認同國家提供了最基礎的規範指引。其二，明文規定中央人民政府負責與香港特區有關的外交事務及香港特區的防務。《香港基本法》第13條第1款及第14條第1款規定，中央人民政府負責管理與香港特別行政區有關的外交事務，中央人民政府負責管理香港特別行政區的防務。外交和駐軍是主權的重要象徵，將這些權力交由中央行使，從外觀上確保了中國對香港的主權。此外，《香港基本法》第10條規定，香港特區懸掛中國國旗和國徽，從符號上體現了中國對香港的主權。其三，明文規定了中央人民政府對香港特區的各項管治權。中央對香港的管治權主要體現在：(1)對特區主要官員的任命權和對特區行政長官的指令權。《香港基本法》第15條規定，中央人民政府依照本法第四章的規定任命香港特別行政區行政長官和行政機關的主要官員。《香港基本法》第48條規定，行政長官執行中央人民政府就本法規定的有關事務發出的指令。(2)對《香港基本法》的制定、修改和解釋權，以及對特區立法的備案審查權。《香港基本法》由全國人民代表大會制定，《香港基本法》第158條第1款和第159條第1款規定，本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會，本法的修改權屬於全國人民代表大會。《香港基本法》第17條和第18條規定，特區立法機關制定的法律須報全國人大常委會備案，全國人大常委會可對列於本法附件三的法律作出增減。不同於其他象徵性的權力，上述條款規定的中央對香港的各項管治權都是實質性的權力，這些條款符合中國一貫堅持的“主權與治權不可分離”原則。其四，明文規定香港特區公職人員須依法宣誓擁護《香港基本法》，效忠中華人民共和國香港特別行政區。《香港基本法》第104條規定，香港特別行政區行政長官、主要官員、行政會議成員、立法會議員、各級法院法官和其他司法人員在就職時必須依法宣誓擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區。在“宣誓風波”之前，各界對這一條不夠重視，認為宣誓只是一個象徵性的儀式。事實上，如香港基本法委員會主任李飛所言，《香港基本法》第104條的本質就是政治效忠問題，擁護《香港基本法》最根本的就是要堅持和擁護“一國”，效忠香港特區本身就是必須效忠中華人民共和國，因為香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分。17依法宣誓是出任相應公職的法定條件，全國人大常委會對《香港基本法》104條的解釋要求“宣誓人必須真誠信奉並嚴格遵守法定誓言”進一步為強化特區公職人員的國家認同奠定了法律基礎。(二)《香港基本法》的本土認同維度《香港基本法》除了是中國的全國性法律之外，也是香港特區的憲制性法律，以法律條文的形式將“一國兩制”、“港人治港”和高度自治的政策固定下來，為保留香港特色和維護本土認同提供了法律依據。《香港基本法》從以下幾個方面，為維護本土認同提供了保障：其一，規定原有的資本主義制度和生活方式五十年不變。《香港基本法》第5條原則性地規定，香港不實行社會主義制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變。《香港基本法》第8條、第65條、第81條、第86條、第87條、第91條、第93條、第100條等規定，香港原有法律、諮詢制度、司法體制、陪審制度、訴訟原則、任免制度、公務員年資、學術自由等，除與本法抵觸外，都予以保留。《香港基本法》多個條款涉及“不變”、“保留”、“保持”、“繼續”，對香港原有的制度和特色予以最大程度地承認和保護，為香港特區的本土認同提供了制度保障。其二，規定香港特區的行政機關和立法機關等由香港永久性居民組成。《香港基本法》第3條原則性地規定，香港特區的行政機關和立法機關由香港永久性居民依照本法有關規定組成。《香港基本法》第44條、第55條、第61條、第67條、第71條、第90條和第99條等規定，香港特區的行政長官、行政會議成員、立法會議員、立法會主席、終審法院和高等法院的首席法官、在香港特區政府各部門任職的公務人員由香港永久性居民中的中國公民擔任。上述條款
論《香港基本法》認同的塑造及強化-55-涉及的公職幾乎涵蓋了特區權力運行的方方面面，確保了香港居民管理與自身有關的事務，明確落實了“港人治港”的原則和承諾。其三，授予香港特區高度自治權，且明確中央不干預香港特區自行管理的事務。《香港基本法》第2條規定，全國人民代表大會授權香港特別行政區依照本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。《香港基本法》第16條、第17條和第19條再次明確前述全國人大的授權。《香港基本法》第22條還規定，中央人民政府所屬各部門、各省、自治區、直轄市均不得干預香港特區根據本法自行管理的事務；如需在香港特區設立機構，須徵得香港特區同意；在香港特區設立的一切機構及其人員均須遵守香港特區的法律。上述條款賦予了香港特區廣泛自治權，落實了“高度自治”的原則和承諾。其四，賦予香港特區經濟和財政自主權，確保了香港特區的財政和稅收獨立性。《香港基本法》第106條規定，香港特區保持財政獨立。香港特區的財政收入全部用於自身需要，不上繳中央，中央不在香港特區徵稅。《香港基本法》第108條第1款規定，香港特區實行獨立的稅收制度。《香港基本法》第110條第2款規定，香港特區政府自行制定貨幣金融政策。《香港基本法》第111條第1款規定，港元為香港特區法定貨幣，繼續流通。這些財政和稅收自主權，在任何國家的地方行政區域，都是不可想像的。賦予香港特區這些權力，表明了“港人治港”、高度自治的真實性。(三)《香港基本法》下國家認同與本土認同的銜接如前所述，《香港基本法》規定了中央對香港的各項管治權以及香港特區的高度自治權，但並非中央政府和香港特區各自為政便萬事大吉。《香港基本法》中的多項權力都須中央和香港的溝通和配合，而且《香港基本法》也為國家和香港設置了充足的溝通渠道以便權力的順利運行。《香港基本法》設定了以下溝通機制，為國家認同和本土認同的銜接奠定了基礎：一是全國人大常委會下屬的香港基本法委員會。根據《香港基本法》第17條、第18條、第158條和第159條，全國人大及其常委會發回香港特區立法機關制定的法律、增減列於附件三的法律、解釋《香港基本法》和修改《香港基本法》之前，都應當徵詢香港特區基本法委員會的意見。香港基本法委員會由六名內地委員和六名香港委員組成，全國人大及其常委會徵詢香港基本法委員會的意見，能夠確保上述權力的行使在充分瞭解港人的意願的基礎上進行。二是香港特區行政長官。根據《香港基本法》第15條和第43條，香港特區行政長官由中央政府任命，對中央政府和香港特區負責。《香港基本法》第48條規定，行政長官報請中央政府任命香港特區主要官員，執行中央政府就本法規定的有關事務發出的指令。根據《香港基本法》第19條，行政長官在發出有關國防、外交等國家行為的事實問題證明文件前，須取得中央政府的證明書。行政長官作為香港特區及特區政府的首長，扮演着溝通中央和香港的重要角色。三是香港特區選舉產生的全國人大代表。《香港基本法》第21條規定，香港特區居民中的中國公民依法參與國家事務的管理。根據全國人民代表大會確定的名額和代表產生辦法，由香港特別行政區居民中的中國公民在香港選出香港特區的全國人民代表大會代表，參加最高國家權力機關的工作。全國人民代表大會是中國的最高權力機關，香港特區的人民代表不僅能夠參與表決《香港基本法》修正案，同樣能夠在最高權力機關中表達港人的意願及參與各項國家事務的管理。四是中央駐香港辦事處及香港特區駐北京辦事處。根據《香港基本法》第13條和第150條，外交部在香港設立機構處理外交事務，香港特區的代表可作為中國代表團的成員，參加有中央政府進行的與香港特區直接有關的外交談判。根據《香港基本法》第22條，中央政府各部門在徵得香港特區同意並經中央政府批准後可在香港設立機構，香港特區亦可在北京設立辦事機構。目前，已有中央政府駐香港特區聯絡辦公室(即“中聯辦”)和香港特區駐北京辦事處(即“駐京辦”)。這些機構都能夠確保中央與香港能夠
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-56-有足夠的溝通。要言之，《香港基本法》既有體現國家認同的維度，也有體現本土認同的維度，同時為整合國家認同和本土認同提供了足夠的機制。認同《香港基本法》意味着在認同本土的同時將國家作為本土的政治屋頂，不將本土利益與國家利益對立起來。法治是香港的核心價值，而《香港基本法》是香港法治的基礎，塑造和強化《香港基本法》認同有利於整合國家認同和本土認同，為香港社會打造一種包容且健康的身份認同。四、《香港基本法》認同的塑造及強化前香港特區行政長官董建華在“團結香港基金”2週年晚宴上提到，“‘一國兩制’和《基本法》，是香港生根立命之本，任何的偏離，對我們的損害實在難以計算。”18這種見地不可謂不深刻，可惜這種認識並沒有成為香港社會的共識。相反，不少人士以《香港基本法》未獲得港人授權為由，不斷聲言“撕毀《香港基本法》”和“重新制憲”。19這種荒誕的看法表明了《香港基本法》認同的薄弱，也顯示了塑造及強化《香港基本法》認同的必要。要讓《香港基本法》認同深入人心，須從以下幾個方面着手：首先，釐清《中華人民共和國憲法》與《香港基本法》的關係，明確《香港基本法》的法律地位。“宣誓風波”之後，“港獨”問題引發香港社會的關注和批判，“港獨”論者由此認識到，“港獨”未能為社會主流所接受；為吸引更多的人加入“抗爭”，“港獨”論者擬以“憲政愛國主義”為噱頭，強調“香港人民的政治忠誠對象並非中華人民共和國，而是《基本法》許諾的憲政民主制度”20，旨在以《中華人民共和國憲法》和《香港基本法》為界，將中國與香港割分為兩個互不相關的憲政場域。持這種看法的論者顯然認為《中華人民共和國憲法》不適用於香港，遺憾的是，這種看法在香港並非少數，不少港人認為《中華人民共和國憲法》的效力不及於香港，即便適用，也僅限於第31條和第67條。21甚至在內地，也有學者認為，《中華人民共和國憲法》和《香港基本法》分屬不同的法域22，《中華人民共和國憲法》和《香港基本法》不是上位法與下位法的關係。上述看法源於對《香港基本法》的誤解，其危險之處在於將香港視為“獨立的政治實體”，否定《中華人民共和國憲法》和國家主權在香港的效力。如果對《香港基本法》的認同建立在這種誤解之上，那麼這種認同本身也是危險的。因而，有必要對《中華人民共和國憲法》與《香港基本法》的關係加以澄清：(1)《中華人民共和國憲法》適用於香港，且不限於第31條和第67條。理由在於，《中華人民共和國憲法》是一國主權的象徵，其效力及於主權涵蓋的全部領域，除部分與“資本主義制度”不相符的條款外，《中華人民共和國憲法》作為一個整體適用於香港。23附件三沒有列入《中華人民共和國憲法》，原因在於《香港基本法》是根據《中華人民共和國憲法》制定的，(且《中華人民共和國憲法》部分條款不適用於香港)，下位法不宜對上位法的效力作出規定，但這並不排除《中華人民共和國憲法》在香港的效力。(2)《中華人民共和國憲法》與《香港基本法》都是全國性法律，二者屬於統一法域，是上位法與下位法的關係，《中華人民共和國憲法》授權《香港基本法》對香港特區作出特別規定，因而《香港基本法》的條文亦不因抵觸《中華人民共和國憲法》而無效。(3)《香港基本法》是憲制性法律，其效力高於普通的全國性法律。就全國範圍而言，《香港基本法》屬於《中華人民共和國憲法》第62條所規定的由全國人民代表大會修改的基本法律，其效力高於其他普通的全國性法律；就香港特區而言，《香港基本法》是除《中華人民共和國憲法》外的最高法律依據，任何本地立法均應以《香港基本法》為依據且不得與之相抵觸。其次，加強內地和香港的學術交流，凝聚《香港基本法》共識。由於所奉行法治傳統的差異(內地奉行大陸法系傳統，香港奉行英美法系傳統)，內地學者和香港學者對《香港基本法》的認識也有相當大的差異。加上地理上的距離，兩地學術交流受限，久而久之，兩地學者對於《香港基本法》一些核心議題的看法已有很大的分歧。許多內地學者認為“不證自明”的議題，在香港學者看來是“需要證明”，甚至有時是“荒誕不經”的。關於《香港基本法》的討論，
論《香港基本法》認同的塑造及強化-57-在許多時候，只是內地學者和香港學者“自說自話”，未能夠形成有效的共識。這種局面顯然不利於《香港基本法》的實施和認同。因而，有必要加強內地和香港的學術交流，以坦誠的交換和公開的討論凝聚《香港基本法》共識。如學者指出，《香港基本法》共識就是全體社會成員對《香港基本法》“憲制性法律”地位的一致認識和尊奉，對基本法所設定的基本制度的理解，核心是對“一國兩制”政治體制和高度自治權的理性認同。24《香港基本法》共識並不意味着內地的官方法理學“統戰”或“兼併”香港的普通法理學，而是通過平等、充分且坦誠的交流取得就《香港基本法》核心議題的一致意見。《香港基本法》共識對於“一國兩制”的正確實施，《香港基本法》認同和國家認同的強化都有着重要意義，應該成為兩地學者努力的方向。再次，正確認識《香港基本法》，加強《香港基本法》教育。香港回歸後，中央克制地行使《香港基本法》規定的憲制權力，迄今全國人大常委會僅對《香港基本法》作出5次解釋，但是每一次的“人大釋法”都能招致香港社會莫名的恐慌的強烈的抵制，這種情緒化的反應源於《香港基本法》教育的不足。如學者所言，《香港基本法》教育跟不上，人大釋法就無法“去妖魔化”。25《香港基本法》教育的缺失，不僅導致對中央權力的抵制，也將導致部分港人對其國民身份的否認。加強《香港基本法》教育，一是要加強對《香港基本法》法律地位的教育，明確《香港基本法》作為全國性憲制性法律的地位，不輕言否定或修改或撕毀《香港基本法》；二是加強對《香港基本法》憲政框架的教育，明確“一國兩制”下權力的運作模式，認識《香港基本法》所載中央的各項管治權及香港特區的高度自治權，最重要的是認識中央與香港特區之間的關係；三是直面“港獨”等敏感議題，明確“港獨”主張的違法性。有研究表明，香港特區的教科書涉及《香港基本法》的部分有迴避敏感議題的傾向26，迴避敏感議題並不能解決問題，學校不應單純禁止關於“港獨”等敏感議題的討論，而應該直面這些議題，以法理和道理對相關議題給出明確的答案和指引。最後，正確理解《香港基本法》，正確落實《香港基本法》的各項要求。社會對於《香港基本法》的認同，最終要回到《香港基本法》的實踐上來，當《香港基本法》得到良好的實施，當《香港基本法》所載的各項權力都依法運行，當《香港基本法》所載的各項權利都得到合理保障，《香港基本法》認同就會強化，反之亦然。認真對待《香港基本法》，強化《香港基本法》認同和國家認同，一方面，應當從法律上消除對香港人在內地“非國民待遇”，使得香港人在內地生活受到平等待遇，使得他們真正感受到作為一個中國人享有的權利和承擔的義務，從而使“一國”成為他們日常生活經驗的一部分27；另一方面，應當給予香港及港人更多的經濟激勵，以經濟激勵帶動他們對國家的認同。研究表明，經濟激勵系統的實現與完善深刻影響民眾對國家的信心以及認知和判斷，即民眾的國家認同程度。28自香港回歸以來，中央推出各項“惠港政策”刺激香港經濟，但這種經濟發展的成果並未能實現全民共用，更多的港人只是慨歎“中國機會”“這麼近，那麼遠”29。加強對香港的經濟支持，應當讓香港社會各階層都有機會分享中國經濟發展的成果。當《香港基本法》所載的權利得到充分保護，當《香港基本法》所載的義務得到完全履行，《香港基本法》認同就會“水漲船高”。五、結語自香港回歸以來，國家認同缺失的不利後果日益顯現，極端本土勢力更成為特區憲制的挑戰力量。當下，重塑香港社會的國家認同已經成為達成香港特區良好管治的一項關鍵議題。《香港基本法》認同是整合香港社會國家認同和本土認同的一個突破口和着力點。塑造和強化《香港基本法》認同需要中央和香港雙方的努力和諒解：對於中央而言，需要正視香港社會對民主自治的訴求；對於香港而言，也應直視國家和中央對政治忠誠的呼喚。只有雙方秉持克制和互諒精神，《香港基本法》認同才能得到強化，香港特區的良好管治才能成為可能。
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-58-註釋：1香港的高度自治來自中央授予，雖不存在具體的法律對價，但卻存在嚴格的道德對價，即享有高度自治的政治道德前提是維護統一，反對獨立。換言之，反“港獨”是香港獲得和維繫高度自治的政治道德前提。見田飛龍：《政改闖關與新香港治理》，載於《原道》，2015年第3期。2金太軍、姚虎：《國家認同：全球化視野下的結構性分析》，載於《中國社會科學》，2014年第6期。3張小明：《約瑟夫‧奈的“軟權力”思想分析》，載於《美國研究》，2015年第1期。4周平：《多民族國家的國家認同問題分析》，載於《政治學研究》，2013年第1期。需要說明的是，原文所指的群體係民族群體，但香港從未成為一個民族，因此不宜將其稱為或視作民族群體。5王理萬：《國族化與民主化在香港問題上的展開》，載於《“一國兩制”研究》，2015年第1期(總第23期)。6閻小駿：《徘徊與搖擺：香港人國家認同的集體困境》，載於《文化縱橫》，2016年第4期。7陳冠中：《我這一代香港人》，北京：中信出版社，2013年，第113頁。8內地學者多將本土意識強化視為國家認同弱化的表現/原因，見王衡：《國家認同、民主觀念與政治信任──基於香港的實證研究》，載於《經濟社會體制比較》，2015年第3期；楊晗旭、徐海波：《試析香港國家認同的困境──從被言說的“他者”到“偽主體”》，載於《深圳大學學報》(人文社會科學版)，2015年第6期；楊晗旭：《香港本土意識中的後殖民主義──滯礙香港人國家認同建構的文化內因探析》，載於《港澳研究》，2014年第3期。9黎熙元、姚書恆：《60年來港人身份之惑》，載於《文化縱橫》，2010年第6期。10同註6。11李祖喬：《“中國”作為感覺政治的因素：論香港的恐共情緒》，載於陳智傑、王慧編：《本土論述2013-2014：中國因素》，台北：漫遊者文化出版社，2015年。12同註6。13同上註。14黎熙元：《香港社會2012：跨境與邊界控制》，載於《當代港澳研究》，2013年第2期。15鄭宏泰、尹寶珊：《香港與內地融合進程的反思》，載於《明報》，2016年9月30日。16同註5。17《全國人大常委會香港基本法委員會主任李飛記者會答問》，載於中國人大網：http://www.npc.gov.cn/npc/zhibo/zzzb39/node_381.htm。18董建華：《對香港未來的樂觀希望》，載於《明報》文摘，2016年11月12日。19何曦偉：《基本法千瘡百孔，港人自決惟有破舊立新》，載於《學苑》，2016年4月號；江旻諺：《我們必須直稱中國》，載於《學苑》，2015年8月號；六奇居士：《大戰將臨，宜先知勢》，載於《學苑》，2014年9月號；《我們的二零四七》，載於《學苑》，2016年3月號。立法會議員劉小麗亦在其個人社交網站上聲稱“《基本法》未經港人民意授權，所以根本非法”。20何明彥：《憲政作為方法──重新思考香港獨立理論》，載於《學苑》，2016年11月號。21《中華人民共和國憲法》第31條規定，國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。第67條規定，全國人民代表大會常務委員會行使下列職權：……(四)解釋法律；由於第31條涉及特區的設立，第67條涉及“人大釋法”的權力，絕大部分港人承認這兩條的效力。22這種誤解源於《香港基本法》第18條和附件三。《香港基本法》第18條第1款和第2款規定，在香港特別行政區實行的法律為本法以及本法第八條規定的香港原有法律和香港特別行政區立法機關制定的法律。全國性法律除列於本法附件三者外，不在香港特別行政區實施。凡列於本法附件三之法律，由香港特別行政區在當地公佈或立法實施。而附件
論《香港基本法》認同的塑造及強化-59-三所列的法律並不包含《中華人民共和國憲法》。23郝鐵川：《中國憲法在香港特區的實施問題芻議》，載於《江漢大學學報》(社會科學版)，2016年第5期。24魏健馨、李素美：《論基本法共識與基本法實施》，載於《“一國兩制”研究》，2016年第2期(總第28期)。25鄧飛：《基本法教育跟不上，人大釋法就無法“去妖魔化”》，載於橙新聞網站：http://www.orangenews.hk/topic/system/2016/11/11/010044840.shtml，2016年11月12日。。26陳麗華、吳雯婷：《形塑香港特區的國家認同──中小學社會教科書之論述分析》，載於《教科書研究》，2011年第4卷第2期。27強世功：《認真對待香港本土意識探索強化國家認同之道》，載於《中國黨政幹部論壇》，2014年第5期。28同註2。29呂大樂：《這麼近，那麼遠：機會結構之轉變與期望的落差》，載於《港澳研究》，2013年第1期。
中國人民大學台港澳研究中心特邀研究員-60-2017年6月30日至7月1日，國家主席習近平到港視察工作，參加香港回歸祖國20週年暨特區第五屆政府就職的系列慶祝活動，並發表多場重要講話。習近平在港的多篇重要講話，對於香港回歸20年來“一國兩制”方針政策的內在規律和中央治港的基本經驗作了深入權威總結，為“一國兩制”實踐的行穩致遠進一步夯實了基礎、指明了方向，也為新一屆特區政府的有效施政提出了具體的要求和希望。本文作者以習近平在港系列重要講話精神為指導，結合新任行政長官林鄭月娥的相關言行與政策，就新屆政府的有效施政問題談點學習體會。一、所謂林鄭政府施政“蜜月期”問題當前不少港人認為香港正處於一個“政治休漁期”，也恰逢上輪選舉結束，香港也自然進入社會相對平和的“選舉間歇期”，或者從更具體角度看，反對派已轉變手法，正進入社區發動一場針對基層民眾的深層動員，以期為下輪選舉做準備，因此可謂之“力量積蓄期”。總之，這三個時期的判斷都指向了一點，那就是當前香港的政治氣候相對緩和，並且林鄭及其新屆政府如果處理得宜，其施政將會迎來一個不長不短的“蜜月期”，樂觀估計1-2年左右。然而，隨着近日梁國雄、劉小麗、姚松炎、羅冠聰4人議席被法院取消，反對派又實現了一次跨黨派的大集結，其目標就是針對新任行政長官林鄭月娥，希望與之討價還價，在4個被取消議員資格的訟費、集中補選及朱凱迪、鄭松泰履職宣誓案件等問題上高抬貴手，放他們一碼，真正實現所謂的社會“大和解”。而在具體施政問題上，則在本年度議會最後一個議會日內，給新政府製造很多麻煩，阻撓多項高度關係民生且已取得普遍共識的議題通過，給新屆政府施政來了個不小的下馬威，也給新政府希望開啟的行政立法和緩關係潑了一盆冷水。更甚者，香港眾志黃之峰還發出威脅，教聯會副主席蔡若蓮被新政府“一旦任命”為教育局副局長，“林鄭蜜月期立即終結”。這系列事件表明新政府所謂的施政“蜜月期”已基本喪失了現實基礎。(一)所謂“低民望”特首當選後並未引起民意激烈反彈從去年底林鄭月娥與曾俊華等人正式宣佈參加下屆行政長官選舉，到2017年3月26日投票前止，二人的激烈較量就成為社會最為關注的焦點。其間的一個最大爭議，就是是否應該選出一個香港社會認受度和民望最高的行政長官。在反對派的全力佈局和協調下，曾俊華的競選工程做得十分成功，確實製造出了一個“高民望”的曾俊華和“低民望”的林鄭月娥，民調數據曾將林鄭遠遠拋離。然而，一方面曾的所謂“高民望”有着很強的“製造”成分，另一方面曾的履政表現及其由絕大多數反對派選委提名入閘的現實，還是無情撕破了他的所謂“建制派”身份的假面具，完全不符合“中央信任”這一行政長官任職條件中的最重要標準。隨着這一情況為香港廣大市民所認知和接受，加推進香港特區第五屆政府有效施政展望常樂
推進香港特區第五屆政府有效施政展望-61-之反對派也已實現了其“倒梁”的真正目的，以及林鄭長期與泛民、商界、基層各方交往合作的關係，林鄭的777票的高票當選很快就沖掉了之前自己的所謂“低民望”，社會開始進入了林鄭如何組班及其如何施政的新話題當中。事實證明，林鄭成為了最適合的下屆行政長官。(二)林鄭的競選綱領聚焦社會矛盾從而得到社會認同林鄭的競選工作有三點給社會留下深刻印象，這是社會對其支持而不排斥的重要基礎。一是溝通。林鄭親身經歷上屆政府與社會多個階層對立、隔閡的施政氛圍，以及社會撕裂的陣痛，因此提出了“同行”的競選口號。利用其公務員出身的豐富行政經驗，加強與社會各方的溝通與聯繫，爭取彌合社會縫隙，期望制定出貼近民情、合乎民意、符合香港實際的政綱和政策。從實際效果看，林鄭很好的做到了這一點。二是進取。面對香港多年的蹉跎歲月，尤其是在政府高儲備背景下仍然出現經濟發展裹足不前、經濟轉型無望、青年上流乏力、置業困難、貧富差距拉大的局面，林鄭希望改變以往政府保守無為、自由放任的施政理念，而代之以積極有為的施政觀，因此林鄭的政綱對住房、青年、教育、醫療、退休保障、中小企發展等民生經濟領域都重點關注，得到廣大市民認可。三是務實。林鄭的政綱既不好高騖遠，對市民許以空中樓閣，也不保守因循，坐等改變，而是從市民最關心、最急迫、最困難之處入手，積小成大，切實提高市民幸福質素。從選前到選後及任前，林鄭的施政理念和重點一以貫之，反映了她改變當前香港局面的堅強決心和意志。(三)反對派的分化及其重心別移，一定程度給了林鄭及新屆政府施政空間打擊“港獨”及剛過去的這屆行政長官選舉，可謂建制派與反對派之間的兩場大的較量，也可謂雙方的連番決戰，最終則以我方的完全勝利而告終。在這一大形勢下，反對派不可避免地又開始了分化。目前看，大致有三個方向：一是以民主黨、公民黨等反對派立場相對緩和的主流政黨為主，基本對林鄭和新屆政府持中立、觀望和相對客觀的態度，允許給予林鄭和新政府以施政空間和機會，靜待社會向好或壞的方向變化。之前林鄭與他們的接觸，都得到了相對正面的回應；對於新班子的組成，後者雖然評價不高，但是持論相對客觀。應該說，他們的這種立場較之上屆政府，已是很大的改觀，這就為即將到來的行政立法關係的緩和，帶來了很大的想像空間。二是本土激進及“港獨”分子開始轉變策略，從所謂的“勇武抗爭”轉向了以研討會、集思會、討論會、觀影會等形式的所謂“文明抗爭”。他們多在大學、智庫或一些公共場合舉辦關於“2047前途”、“香港公共檔案解讀”等主題的研討，以期重塑香港的歷史，將香港的過去、現在和未來都構築成“獨立”、“自主”、“自治”話語體系。他們還有一個重要轉向，就是香港眾志、香港本土民主前綫等激進組織開始將其極端、敏感的活動轉移到香港的外部，其中以日本、台灣、英國等為主要集結地。通過與這些地方的政府、大學、政黨的接觸，舉行聽證會、討論會及演講會，肆意攻擊內地政府和“一國兩制”方針，醜化中國形象，影響十分惡劣。更有甚者，他們還與台獨、藏獨、疆獨等極端分子勾結，不斷開展陰謀活動。前段時間由台獨組織“時代力量”的議員倡議成立“台灣國會關注香港民主連綫”，近日更有台灣親獨的所謂教授孫治本來到香港，與香港民族黨的陳浩天、周浩輝、本土民主前綫的黃台仰、梁天琦、青年新政的游蕙禎、梁頌恆、“熱普城”的陳雲、鄭錦滿、鄭松泰以及羅冠聰、劉小麗、朱凱迪等會面，“港獨”、“台獨”密切勾連已經成為香港激進反對派的最新發展動向，這一定要引起我們的高度重視。1他們這種轉向，最大目的就是逃避中央和特區政府的打擊與制裁，並尋求國際社會的支持。三是反對派的一些跨黨派的所謂選舉專家、謀士又開始提前進入新一輪選舉週期的謀劃、策動和協調，期望在下輪選舉取得更大的突破，實現香港的所謂“民主轉型”。這裏面以戴耀廷為代表，他現在已經提出了專門針對下輪選舉的“風雲計劃”，就是大幅度增加反對派參選區議會的人數，以在區議會奪取
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-62-更多議席，在此基礎上，在立法會的地區直選和功能界別選舉中業爭取更多的收穫；如果這些都實現了，那麼他們在下屆選委會選舉中將力爭拿到“500+”的選委數量，這樣就可操縱行政長官選舉，這樣香港的“民主轉型”就可以實現了。持這一觀點的並不僅戴一人，現在反對派中的不少專業人士以及他們鼓動起來的青年，開始走入社區，對基層民眾進行深度動員，此舉就是打好下輪選舉的第一仗──區議會。相信他們的這種提前佈局將會發生效力，甚至會改變以往的選舉模式。反對派中間的這些新變化和新趨向，一方面可能會給林鄭及新政府帶來相對緩和的施政空間和可能，但是卻為其後續施政帶來更大的麻煩和隱憂。二、林鄭及新屆政府的施政理念與重點(一)林鄭對當前香港重大問題的判斷對當前香港問題、矛盾和挑戰的認識和把握，是林鄭做好施政工作的前提和基礎。首先，林鄭認為香港自身競爭力的下滑以及近年香港GDP年均2%的增長率也不高，這種狀況不能令人滿意，也必須得到改變。其次，林鄭認為，回歸20年是香港的關鍵時期，如何掌握機遇，將香港的經濟發展得更好，讓市民享有更好更優質的生活，是當務之急。第三，林鄭認為，要繼續打擊“港獨”，“所有港獨行為都違反本地法律，必須嚴格執法”，“不能讓港獨在香港傳播”，“杜絕港獨對少年及兒童的侵害”，要從小培養香港新一代“我是中國人”的概念。(二)政府施政理念要從“積極不干預”轉向主動作為林鄭認為，香港作為自由經濟體，以往的政府都持積極不干預的施政理念，但是面對特區競爭力下降，經濟發展速度下滑的狀況，這種理念不能再延續下去了。而必須重新審視、健全和發揮政府的功能，“兩隻手一起做”，“一方面是市場經濟、自由體系，一方面則是政府行為”。林鄭認為，要增強香港競爭力，政府有其特殊功能，主要表現在兩個方面：一是為鼓勵企業多投放資源作為科研開支，提供稅務措施；二是為吸引更多專才來港，改善入境政策及其他配套。2(三)未來施政重點對於未來5年的工作，林鄭認為是任重道遠，而其上任後會優先處理三大範疇工作，即土地房屋、教育和經濟發展。應該說，這三項施政重點工作都必須依靠政府的主動和強力推動。因為回歸以來的離任政府，都對此多所着墨，但收效甚微，以致積弊日深，成為引起社會矛盾和阻礙經濟發展的深層次因素。前已述及，為了增強競爭力和推動經濟發展，政府會發揮其特殊功能。而在教育領域，尤其在國民教育和基本法教育方面，政府也要迎難而上，積極作為。而房屋問題則最關係市民切身利益，並且難度極大，但是覓地建屋則已成為新屆政府避無可避的必須妥善處理的重大事項。(四)林鄭的施政策略上任前後，林鄭不斷會晤各方，發佈信息，從而釋放出其未來施政的一些策略性安排。首先，施政次序，先易後難。當前港人比較關心、也惠及全體市民並相對容易為社會接受的一項工作，就是林鄭在競選時承諾的每年增加50億元的教育撥款。經過之前與各政黨的溝通，多方反映積極，並且最終在7月份的最後一個議會日通過了該項撥款，加上3所醫院擴建項目的通過，等於先向社會各界送上惠民“大禮”。除此之外，林鄭也會考慮陸續推出其他民生優惠項目。而隨着林鄭的施政報告的出台，她的土地房屋及經濟發展政策將陸續有來，而可預計，這些工作難度將會大增。尤其是關係到2018年高鐵通車的“一地兩檢”問題，相信也將是其年底施政的一大考驗。但是總之林鄭選擇這樣一個先易後難的施政路徑，對於尋求社會共識、積累經驗、提高社會支持度等應該有所助益。其次，政策前置，多方溝通。林鄭公務員出身，有多年參與政府多項複雜政策的制定與實施，對其中的利弊得失很有體會。她汲取過往經驗教訓，力主在其施政過程中，將政策制定過程前置，提前與各方持
推進香港特區第五屆政府有效施政展望-63-份者溝通，形成共識，不僅讓貼地、聚心、惠人的政策更容易通過立法會通過，更能產生良好的施政效果。比如，她大力改革中央政策組，盡量吸收青年才俊，且持開放、多元態度，反映青年心聲及重視未來發展可能。再如，她圍繞自己未來施政重心，籌組特區政府行政會議非官守議員。在經濟及金融領域，吸收陳智思、史美倫、任志剛；在教育領域，吸收羅範椒芬和李國章；他們都長期服務業界，能夠反映和代表業界聲音，因此，將會增強這些領域相關政策的認受性和可行性。另外，林鄭新一屆管治班子還有一個特點，就是在司局長中吸收進一位推出民主黨的羅智光，在行政會議中業吸收進一位推出公民黨的湯家驊，兩人原來都屬泛民，現在也持中間偏右立場，因此兩人的加入對於林鄭及其新屆班子在施政過程中與反對派的溝通和協調，也將大有裨益。最後，放低身段，改善與立法關係。過去五年，林鄭切身感受到行政立法關係的緊張，因此她希望採取施政新風格。其中的一項重要舉措就是增強與立法會的聯繫，增加雙方互動溝通時間，將矛盾隔閡化解於微末之間。林鄭建議，除了現在立法會通行的一年四次的行政長官答問大會之外，還可以每月一至兩次在週三立法會大會加插約半小時答問環節，讓她可以回應時事議題及議員的質詢。現在立法會正在研究討論林鄭的有關建議。在林鄭主動拋出橄欖枝後，希望立法會也會積極回應，為“既相互制約又相互配合”的行政立法關係探索出和諧並處之道。三、林鄭及新屆政府施政的困難與挑戰從回歸20年的經驗的看，香港歷屆政府都受到不小挑戰，面臨諸多困難和窒礙，使以行政長官為核心的主導原則難以建立，從而形成今天的“弱勢政府”的形象和局面。這中間有世界大氣候的影響，也有香港社會自身矛盾的呈現，還有特區政府及其整個管治團隊能力與水平的限制等等。就林鄭及其新屆政府而言，這些因素都還存在並持續發揮着影響，並且也有其自身的特殊性，以及亟需她面對和解決的現實具體問題，這些都構成了她的複雜的施政對象以及可能出現的困難施政局面。正如林鄭自己所說，她的未來五年任期將“任重道遠”。(一)施政團隊中規中矩，管治“新風”受質疑新屆政府管治團隊獲中央任命後，香港社會雖沒有很激烈批評，但仍是質疑聲不斷，也對林鄭競選時所希望實現的“管治新風格”表示懷疑。首先，反對派質疑新班子老化固化嚴重，一是多是公務員體系出身，行事多保守因循，沒有創新；二是多是上屆政府舊人，其理念、政策、手段多會因襲上屆，怎麼會有“新風格”；三是年齡老化，還高於上屆政府平均年齡3歲。其次，反對派質疑新班子有能力問題，認為當前社會都視政府為“熱廚房”，很多才俊人士不願進入，民主黨立法會議員塗謹申甚至形容為“二流班子”。3林鄭也回應了這些質疑，承認新班子的組成“無驚喜”，但也“無驚嚇”；強調新班子屬於“實幹型”團隊，都“有心力、有承擔”，也都認同她所提倡的“與民共議、管治新風”的理念；還有就是新班子多有行政經驗，上任後無需磨合，馬上就可開展工作。但是反對派的這些批評，可以說一定程度上打擊了新班子的認受性，給即將上任的管治團隊來了個下馬威，也為以後再立法會上攻擊指責行政官員埋下了伏筆。(二)互釋善意與策略性合作機制尚未建立，行政立法關係和緩困難重重，後續有待觀察本來通過林鄭前期的善意溝通，與反對派達成了一定的合作共識，尤其是在年度50億教育新增撥款項目上，並且即使對新班子的評價，反對派總體也較為克制，並沒有出現惡言相向的激烈局面，而是就事論事，從客觀實際理性發表意見。但是林鄭及其管治班子上任前與反對派所達成的這種善意與策略性合作，在上任後能否形成一套機制，以及能否經受住一系列的重大爭議議題的挑戰，真是難下定論，而其實現難度之大則可想而知。42017年下半年林鄭及新屆政府能否與反對派在施政方面達成一定程度的合作，以下二件事是重要觀察點以及重要考驗。一是香港教聯會副主席蔡若蓮擔任教育局副局
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-64-長職位，是考驗雙方能否實現有限度合作的一個重要指標。當前教育界是建制派與反對派鬥爭和較量最為激烈的一個領域，因此對於教育局重要領導崗位的任職人員的選擇雙方也寸步不讓。在社會上傳出具有“左派/紅色”背景的蔡若蓮可能出任下屆教育局副局長之後，建制派深慶得人，而反對派則極力反對，發動網上聯署反對運動，短短幾天就有數千人參與。這一事件可謂林鄭及新屆政府與反對派的首次較量，雖以建制派和政府獲勝而告終，但是新政府未來施政前景以及蔡若蓮的教育施政效果都將經受嚴峻考驗，此事件對於新政府與反對派之間的關係產生很大衝擊與嫌隙，是衝突繼續擴大還是有所緩和很值得關注。二是粵深港高鐵“一地兩檢”議題通過三步走策略，最後一環的香港本地立法階段能否在立法會獲得通過，不僅極具風險，也是考察雙方合作關係的另一個重要事件。“一地兩檢”議題社會討論時間長、關注度高、爭議大，它的能否通過，將會最終確定本屆行政立法關係，以及決定林鄭及新政府是否真的存在一個施政蜜月期及其持續時間問題。(三)打擊“港獨”及推進國民教育將引起社會較大反彈在近年的香港社會中，“港獨”及“國民教育”問題是兩大焦點問題，也是社會較大爭議的問題，還是區分政治立場和政治派別的核心議題。近期林鄭在“港獨”及“國民教育”問題上的表態，表明新屆特區政府將堅定站在中央和國家立場上，依法嚴格打擊和遏制“港獨”，深入推進“國民教育”，標本兼治，讓社會回歸“一國兩制”的初心與本義。5可想而知，香港社會尤其是反對派將會對新政府的這些工作發表異議和激烈批評，從而推高社會政治化程度，嚴重阻礙新政府的其他施政。因為反對派雖然不敢明目張膽的反對打擊“港獨”，但是認為“港獨”是個偽命題，也不是香港的發展選項，即使有極個別人主張，也不可能有實現的可能，因此沒必要管，更無須嚴管和打擊。對於“國民教育”，反對派則更是主導了社會的主流話語，他們所要搞的“國民教育”，是西方價值主導下的公民教育，而非“一國”原則下的國民教育，尤其拒斥國家的現行體制和反對香港與內地的緊密交流合作。因此，新政府與反對派在這兩大問題上的立場是截然對立的，在這兩大議題上如何調和、如何推進、達到甚麼樣的結果，都將成為雙方能否合作以及新屆政府能否暢順施政的重要前提。(四)建制派為新屆政府齊心協力保駕護航，是林鄭及新政府有序施政的關鍵上屆特區政府施政困難重重，除了反對派的激烈持續圍剿外，建制派內部的分化和分歧也是一個不小的因素。因此，在新屆政府施政面臨系列外部困難和挑戰同時，建制派能否團結一致堅定支持林鄭及新屆政府就成為後者有序施政的關鍵因素。應該說，建制派與林鄭及新政府的關係也將經歷系列磨合，其中不乏困難與挑戰。首先，建制派雖總體認同林鄭，但是後者的性格、出身及行事風格，在部分建制派中間仍有保留。前面所分析的其新班子的組成特點，建制派中間也有程度不同的認同。也就是說，在林鄭及新班子具體施政以前，建制派與其之間就存在一定的嫌隙，而這需要施政後的具體政策、效果來彌補和調和。其次，蔡若蓮能否擔任教局副局長以及高鐵“一地兩檢”能否順利實現業可能成為建制派對待林鄭及新政府態度的分水嶺。在高度政治化的當前香港社會，任何議題都是一把雙刃劍，任何結果都將產生截然相對的兩種效果，基本沒有中間狀態的存在。在蔡的任職問題和“一地兩檢”問題的背後，則是是否維護中央權威以及是否承認國家認同的嚴肅政治話題，如果新政府向反對派妥協，則一批堅定站在“一國”立場的建制派則可能會對新政府產生懷疑、憤怒以及之後的排斥，如果新政府與中央及建制派主流的立場一致，則將是有一種局面。關鍵在於林鄭及新政府的政治態度和政治意志，而其中的拿捏空間十分有限，這就要考驗林鄭及其管治團隊的政治智慧了。四、思考與建議第一，加強新屆政府管治團隊的政治教育和政治
推進香港特區第五屆政府有效施政展望-65-引導，提高特區政府政策制定和政策推銷的能力和水平。以習近平為核心的中央高度重視特區政府管治班子的政治教育和政治引導工作。習近平在慶祝香港回歸祖國20週年大會暨香港特區第五屆政府就職典禮上的講話指出，要始終準確把握“一國”和“兩制”的關係：必須牢固樹立“一國”意識，堅守“一國”原則，正確處理特別行政區和中央的關係。要始終依照憲法和基本法辦事：要把中央依法行使權力和特別行政區履行主體責任有機結合起來；要完善與基本法實施相關的制度和機制；要加強香港社會特別是公職人員的憲法和基本法宣傳教育。習近平總書記還勉勵特區政府，要與時俱進、積極作為，不斷提高政府管治水平。6全國人大委員長張德江在2017年5月27日的講話中也指出，依照香港特別行政區基本法產生的特別行政區管治團隊，必須由尊重中華民族、誠心誠意擁護祖國對香港恢復行使主權、不損害香港繁榮穩定的愛國者組成。尤其是處於政治體制核心位置的行政長官，要符合愛國愛港、中央信任、有管治能力、港人擁護的標準。中央對特別行政區法定公職人員是否擁護香港特別行政區基本法、是否效忠國家和特別行政區，負有監督責任。7這些論斷充分說明，特區政府的管治班子和特區的全體法定公職人員都要符合和遵循中央所立下的政治規矩，對中央和特區負有政治責任，而他們的履職情況如何，中央“負有監督責任”。其中不容忽視的一點，就是中央對特區政府管治團隊和所有法定公職人員的政治教育和政治引導責任。中央對特區管治團隊的政治教育和政治引導，可以通過三個途徑來實現，一是向他們定期開展學習中央關於“一國兩制”和香港工作方面最新精神的教育輔導工作，比如及時集中深入學習2017年7月1日前後習近平視察香港的系列重要講話精神，深入學習張德江2017年5月27日關於《香港基本法》實施20週年的講話精神等等。二是要求他們定期學習香港基本法，並嚴格考核，以之作為管治班子和法定公職人員選聘、錄用的重要標準。張德江指出，香港特別行政區行政、立法和司法機關，都要帶頭認真學習基本法，嚴格遵守基本法，大力宣傳基本法，努力提升管治團隊的國家觀、大局觀和法治觀。就是說的這個道理。三是適度擴大特區向中央述職的範圍和頻率，除行政長官外，可擴及三司十三局主要負責人、行政及立法機關主要負責人等等，時間也可從一年一次變為一年兩次或每季度一次。第二，穩步推進中央對港全面管治權的落實，經濟和政治領域兩手抓兩手都要硬，堅決貫徹“一國兩制”根本宗旨。習近平在香港回歸20週年的重要講話指出，要始終聚焦發展這個第一要務。發展是解決香港各種問題的金鑰匙。香港背靠祖國、面向世界，有着許多有利發展條件和獨特競爭優勢。特別是這些年國家的持續快速發展為香港發展提供了難得機遇、不竭動力、廣濶空間。大家一定要珍惜機遇、抓住機遇，把主要精力集中到搞建設、謀發展上來。這段話對於當前的香港來說，可謂起到了“撥開雲霧見青天”般振聾發聵的作用。不僅指出了當前香港的真正問題所在，也堅定了香港的優勢和信心，更給香港的未來發展指明了方向。香港回歸祖國20年的一條重要經驗就是，中央的大力支持和國家的堅強後盾是香港保持長期繁榮穩定基本前提。而目前較多學者的共識是，香港的亂象及其深層次複雜矛盾絕非特區自身所能解決，而必須仰賴於中央政府。因此，十八大以來中央對港全面管治權的提出及逐步落實，成為保持香港社會穩定與經濟發展的潛在重要力量。當前，香港新屆政府也看到了其競爭力下降和經濟發展速度緩慢的問題根源所在，也想扭轉長期延續的施政理念，以及希望通過對接國家戰略發展創新科技等新興產業，這些都需要國家在“一帶一路”、“粵港澳大灣區”、“人民幣國際化”等重大發展戰略中給香港一個明確的定位、空間和方向，尤其是從政策層面予以切實保障。另一方面，林鄭及新屆政府也想在打擊“港獨”和推進“國民教育”方面有所突破，而其壓力太大，手段不足，這些工作也都涉及國家主權安全問題，因此中央有必要主動出擊，在《香港基本法》第23條立法和國民教育發展、青年發展等領域作出明確規劃、部署，這樣就可以分散特區政府施政的壓力與阻力，做好其經濟民生工作。
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-66-第三，進一步強化建制陣營的政治引導及凝聚力和戰鬥力建設，不斷提高輿論引導力、群眾工作親和力與動員力。習近平在2017年6月30日下午在香港親切會見香港社會各界代表人士並發表重要講話，希望大家在四個方面做好表率。一是帶頭支持林鄭月娥行政長官和新一屆特別行政區政府依法施政，當好民眾和政府之間的橋樑和紐帶，促進政策落實，推動經濟發展和民生改善。二是帶頭搞好團結，維護社會和諧穩定，消解戾氣、增進和氣、弘揚正氣，滙聚愛國愛港強大正能量。三是帶頭關心青年，幫助他們解決實際問題，為他們成長成才創造良好條件，使愛國愛港光榮傳統薪火相傳，使“一國兩制”事業後繼有人。四是帶頭推動香港同內地交流合作，發揮各自專長，為促進兩地共同發展多獻策、多出力、多擔當。8這段話對於建制陣營發展及其各項工作能力的提高具有重要的指導意義。保持香港的長期繁榮穩定，建制陣營是基本依靠力量。回歸20年來建制陣營在一系列重要政治鬥爭中，雖然都取得了可喜的成績，但是與反對派相比較，在理念、手法及創新性方面還是存在着差距。尤其在工作環境複雜、壓力增大、任務艱巨的形勢下，尤其需要加強政治教育和引導，做到思想和理論的與時俱進，增強工作信心和前景，改進工作方式方法等等。當前，反對派在多個領域已經提前佈局，棋走先招。他們率先開啟了一場奪取民意和佔領“道德高地”的輿論爭奪戰。他們轉入社區和基層，一方面高舉“民主大旗”，加強對基層民眾民主意識的教育和動員，另一方面高舉“抗爭大旗”，“為民請命”，向特區政府及權貴階層爭取實際利益和具體福利，他們的這種手法已經改變傳統的蛇齋餅粽等小恩小惠，而是將之與政治和民主法治結合起來，產生了理念和精神的力量。這一場基層民眾的爭奪戰業已展開。他們更已開展選舉謀劃、統籌和動員，已經制定出關於下輪各場選戰的清晰目標，以及具體動員模式和投票方法，等於說下輪選戰已經開始，選舉間歇期已不復存在。兵來將擋，水來土掩。嚴峻形勢要求我們及時應對，形勢發展也要求建制陣營與特區政府要更加緊密的團結在一起，相互扶持，才能做好傳媒生態的改善、青年和教育工作的改變，以及基層群眾福利水平的提高。在這一過程中，切實提高建制陣營的輿論引導力和話語權建設，不斷增強其文宣的認受性和傳播力；切實提高建制陣營的群眾工作能力與水平，要真心為民，為民謀福利之外，還要輔之以思想和情感，真正實現水乳交融；切實提高建制陣營選舉工作的動員力和協調力，其中爭取青年以及充分運用互聯網和自媒體就顯得十分迫切和重要。註釋：1李晴：《“兩獨”勾連密謀暴力衝突》，載於《大公報》，2017年6月21日。2《林鄭月娥接受〈人民日報〉專訪，擬改積極不干預做法，寄語港青裝備自我迎接機遇》，載於《香港經濟日報》，2017年6月13日。3《行政立法新關係，求同存異掃烏雲》，載於《明報》，2017年6月22日。4李先知：《林鄭班子今亮相，打通財會一地兩檢先考牌》，載於《明報》，2017年6月21日。5《林鄭將雙管齊下遏“港獨”》，載於《大公報》，2017年6月21日。6習近平：《在慶祝香港回歸祖國二十週年大會暨香港特別行政區第五屆政府就職典禮上的講話》，載於《人民日報》(海外版)，2017年7月2日，第02版。
推進香港特區第五屆政府有效施政展望-67-7張德江：《在紀念中華人民共和國香港特別行政區基本法實施20週年座談會上的講話》，載於《人民日報》，2017年5月28日。8《習近平會見香港社會各界代表人士》，載於香港中聯辦網站：http://www.locpg.hk/2017-06/30/c_129644887.htm。
中國政法大學人權研究院講師-68-在“行政主導”的政治結構下，香港立法會並非典型意義上的“三權分立模式”下的權力分支，而是由基本法授權的特區立法機關，也是直轄於中央政府的特區代議機關，其與行政長官形成了配合與制約的互動關係。在香港普通法傳統下，特區立法會形成了一套相對成熟的權力運行機制；在回歸之後，這種傳統最終服膺於《香港基本法》確立的憲政體制。特別是《香港基本法》明確了“立法會的產生辦法根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定，最終達至全部議員由普選產生的目標”，這意味着香港立法會的制度前景與普選直接相關。關於香港立法會普選的研究，不僅需要歷史向度的梳理分析，也需要將該問題放置在國際視野中，充分關注經濟與政治相似地區的議會普選經驗。就經濟性而言，香港作為國際金融中心與現代化都市區(metropolitandistrict)，與英國倫敦、美國紐約、法國巴黎、日本東京、瑞士蘇黎世等城市類似──它們作為世界級的金融市場和投資交易中心，具有影響甚或支配世界經濟的地位，這要求其建立與經濟地位相匹配的政治和選舉制度。就政治性而言，香港作為統一國家內的政治“異質地區”(heterogeneousregion)，與加拿大的魁北克、美國的波多黎各、英國的北愛爾蘭、西班牙的加泰羅尼亞、乃至法國的瓜德羅普等地區類似──上述地區雖有不同的歷史成因、政治狀況和權力結構，但是它們均作為統一國家內與主流政治制度、文化環境與生活方式存在較大差異的“異質地區”，中央政府對其實行特殊的管治方式，並且由於異質性導致的國家認同感薄弱，容易滋生分離主義傾向。1這些都市和地區的普選經驗，對於香港立法會普選具有重要的借鑒意義。一、經濟性都市的議會普選從主權國家的層面來看，經濟發展和民主政治的關係頗為複雜──一方面，就因果關係而言，難以推論出經濟發展導致民主制度、或是民主制度帶來經濟騰飛的必然聯繫；另一方面，就現實例證而言，雖然可以找到二者的經驗性聯繫，比如多數經濟發達國家已經實現了以競爭性選舉為表徵的民主制度，也很容易找到相反的例證。2僅就經濟性都市的層面而言，國際金融中心大多已經實現了普選。根據卡達金融中心管理局(TheQatarFinancialCentreAuthority)所發佈的“國際金融中心指數”(GlobalFinancialCentersIndex)，位列前十位的分別是紐約、倫敦、香港、新加坡、東京、蘇黎世、首爾、三藩市、芝加哥、波士頓。3其中，除香港和新加坡仍有較為明顯的威權色彩外，其餘均建立了較為完善的普選制度。需要強調的是，經濟性都市的選舉制度缺乏“自組織性”，需要依附於其所屬的主權國家的政制設計。比如，韓國在1987年的“六月民主運動”後就實現了總統和國會的直接選舉，但首爾的地方議會和市長直到1995年才由民選產生。4換言之，地方選舉制度與國家層面選舉制度的發展密不可分，往往是在完成國家層面的民主化改革後，地方層面的普選才有存在的政治空間。以下選取紐約和倫敦作為比較研國際視野下的香港立法會普選之道王理萬
國際視野下的香港立法會普選之道-69-究對象，概因二者作為與香港齊名的國際金融中心，有豐富的普選經驗；新加坡雖然不是典型的經濟性都市，而是獨立的主權國家，但是鑒於新加坡與香港在政經體制和歷史文化方面的相似性，本文將其一並作為觀察對象。(一)紐約市的議會和普選制度紐約市議會(NewYorkCityCouncil)是紐約市的代議機構，其負責監察(monitor)市政機構的運作和績效，確定土地用途以及批准城市預算，並且掌握紐約市的立法權。紐約市市長並非由市議會選舉產生的，二者只是作為管理城市的平等夥伴機構(equalpartner)。紐約市議會由51名議員組成，這51名議員由51個市議會選區(councildistrict)按照“票多者當選制”(FirstPastthePost)普選產生。在紐約，民主黨和共和黨仍然是最主要的兩個政黨，其中民主黨在紐約市議會中佔據絕對優勢地位。值得注意的是，不同的選舉制度對於議席數量有着直接影響。紐約市議會曾經在1936-1947年間採用“比例代表制”，這得到了作為議會少數黨的共和黨的支持，“他們認為可以利用比例代表制來增加他們在市議會中的席位”。5學者測算了在1931年的紐約市議會選舉中，如果採用單議席制度(SingleMemberDistricts)，民主黨可以憑藉65%的選票獲得64個席位(佔議席總數的98.5%)，而共和黨在獲得25.9%選票的情況下，僅能獲得1個席位；但是如果採用比例代表制，在選票不變的前提下，民主黨和共和黨則可以分別獲得42個和17個席位，之前無法獲得議席的社會黨(Socialists)也可以獲得6個席位。6由此可見，在都市議會選舉中採取比例代表制，可以使議會的代表性更加充分，但同時也會分散議席，促成多黨制格局的形成。對於紐約市議會的選舉而言，“引入比例代表制意味着允許左翼勢力在政府中有相應代表，他們可以在獲得少數選票的情況下取得議會席位”。7因而在二戰後隨着美國政府對於左翼政治活動的控制，紐約市也廢除了比例代表制。觀察都市議會制度的另外一個重要視角，就是都市議會和市長的關係。事實上，國家層面的選舉往往需要同時關注橫向和縱向兩個層面，即在橫向上調整立法、行政和司法的權力分配，在縱向上注重中央政府和地方政府的分權。然而在都市選舉的層面上，由於其轄區有限、行政層級較少、管理趨於扁平化，因此選舉制度重點在於橫向權力配置，即處理都市議會和行政機關之間的關係。不同的都市採取了差異性的橫向權力配置模式，比如紐約的市長和市議會由選民分別普選產生，倫敦市議會由普選產生並負責組織市政府，而巴黎市議會由普選產生、但市長卻由中央政府委派。8在美國，都市內部的橫向權力關係被稱為“都市政府結構形式”(FormsofMunicipalGovernment)，包括了“市長－議會”模式(Mayor-CouncilGovernment)和“議會－市長”模式(Council-ManagerGovernment)兩種基本類型。在前一種模式下，市長和議會分別由普選產生，形成類似於美國聯邦政府的政治格局，此時出於都市行政效率的考慮，往往是由市長佔主導地位；在後一種模式下，市長由議會選舉產生，因而議會在立法、預算、決策等方面發揮主導作用，市長僅是議會的執行機構而已。除了這兩種典型的都市政府結構形式外，還有委員會制度、市鎮會議(TownMeeting)、代表性市政會議(RepresentativeTownMeeting)等形式。不過顯而易見的是，“市長－議會”與“議會－市長”模式仍是大都市的主要權力結構，其他政府形式在中小城市中適用得更為廣泛一些。比較而言，“市長－議會”模式顯然更加符合現代都市的發展要求。現代都市的行政事務愈發繁瑣、政府承擔了大部分的市政服務職能，因此需要高效和強力的執行機關，而囿於議會本身的合議體制，多數情況下難以承擔有效的決策功能。相關統計指出，在美國排名前30的大型都市中，採用“市長－議會”模式的佔21個，採用“議會－市長”的僅有9個。9在“市長－議會”模式下，議會主要承擔立法和監督職能，而決策和執行的權力則由市長領導的行政機關完成。紐約就是典型的“市長－議會”模式，市長在決策中佔據主導地位。1995年紐約市議會未經過全民公決(referendum)而通過立法授權自身有權向“獨立警察調查和審計委員會”任命若干職員，被紐約最高法院認定為侵犯了(usurped)行政權，即該項立法事實上行使了本該由市長行使的權力；與之類似，紐約市
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-70-議會在1993年通過立法批准了公司經營通勤車的申請，也被法院裁定損害了市長的權威。10因而，在強勢的市長權力下，紐約市議會的職能就被局限在以預算功能為核心的監督制衡方面，並且確定城市發展的長遠規劃，這與市長的行政權形成了較為清晰的界分。在選舉制度方面，紐約市議會每屆任期四年，最近一次選舉在2013年9月舉行。紐約全市分為五個大選區，其中曼哈頓區10個選區、布魯克林區16個選區、皇后區14個選區、布朗克斯區8個選區、史坦頓島3個選區，每個選區按照票數多寡選出一名議員，共計選出51名議員。在2013年選舉中，僅有3名共和黨候選人當選，其中除了皇后區選出了1名共和黨人，其餘兩名共和黨人皆出自史坦頓島。需要說明的是，紐約市所有選舉產生的公職人員均實行任期制(termlimits)：1993年經過紐約市全民公決，確定所有的選舉產生的公職人員最多任職兩屆(每屆四年)；不過在2008年，時任紐約市長邁克爾‧布隆伯格(MichaelBloomberg)簽署法令，將2009年以後的議員任期延展至三屆。11在美國聯邦制的背景下，不僅各州有較大的自治權，並且各個都市也有很寬泛的自治權；各州對於其下屬都市的控制權遠大於聯邦政府，從法律上而言，聯邦政府對於各都市缺乏憲法責任(constitutionalobligation)，當都市政府遇到重要的財政危機或公共危機時，聯邦政府所採取的行動僅是基於政治考慮(politicalcalculations)而不是法律義務。聯邦政府和都市之間的關係，主要集中在都市更新、模範城市(modelcities)、以及社區發展補助津貼方面，聯邦政府對都市發展實施財政援助(financialassistance)。從羅斯福新政開始，與其他大都市和地方政府一樣，紐約市繞過州政府與聯邦政府建立了密切的聯繫，聯邦政府在多個政策領域給紐約市巨額投資，僅在1970-1978年間聯邦政府的投資就上升了7倍。12這說明在美國的聯邦制之下，都市政府有着較大的自治權，無論在選舉還是政策層面，聯邦政府對於都市並無直接管治權。但是這並不意味着二者關係的疏離，聯邦政府主要通過財政手段將都市發展納入國家規劃之中——這種方式是激勵性、非強制性的，體現了協商和引導的特徵。(二)倫敦地區的政府與普選制度英格蘭分為三級行政層級，第一級是郡(county)，第二級是自治鎮(districtlevel)，第三級是民政區(parishlevel)──大倫敦區(GreaterLondon)是英國特殊的郡一級的行政區劃。大倫敦區成立於1956年，其下包含倫敦市(CityofLondon)與32個倫敦自治市(LondonBoroughs)，共33個次級行政區。大倫敦也是歐洲議會選區(EuropeanParliamentConstituency)之一，設有9個歐洲議會議員(MEPs)席次。大倫敦區的政府體制經歷了複雜的變遷過程，其核心在於權力的收緊與下放。早在1889年就成立了倫敦郡議會(TheLondonCountyCouncil，LCC)，其擁有進行教育與城市規劃的權力──彼時的倫敦郡包括了28個自治市和倫敦市(CityofLondon)。隨着倫敦市區的擴張，在1965年成立了大倫敦區議會(TheGreaterLondonCouncil，GLC)，職能包括消防、應急管理、垃圾處理、防洪、以及環境保護等。大倫敦區議會在1986年被撤銷，其權力由中央政府、倫敦自治市、倫敦市、以及新設立的倫敦地區管理機構(London-widebodies)分割行使。1998年大倫敦區舉行公投，決定是否成立大倫敦管理委員會(GreaterLondonAuthority)，直接選舉產生市長和倫敦議會(LondonAssembly)，結果有35%的倫敦居民參加了公投，其中有72%的投票支持該提議，於是第一屆大倫敦管理委員會在2000年5月成立並運行至今。13概而言之，從1889年到2000年的一百多年歷史中，倫敦地區的政府體制經歷了複雜的變遷：一方面需要整合在倫敦地區各個都市群落的功能，建立統一完善的公共服務，這意味着要建立起集合性的超級政府；另一方面，這種囊括多個都市和多項市政職能的超級政府，在都市和中央政府之間增設了管理層，不符合減少管理層級的精簡趨勢，並且難以滿足差異性的地方化需求。1986年廢除大倫敦區議會(GLC)的重要理由就是，認為其是浪費和沒有必要的(wastefulandunnecessary)，而應當將其大部分職能交給個自治市和地區行使；即便是那些有必要在整個倫敦地區提供的服務，也應該由各自治市和地區組成的聯合委員
國際視野下的香港立法會普選之道-71-會(jointboards)來管理。14因而大倫敦區的政府體制總是在“分－合”之間徘徊，目前的政府結構可以視為是一種妥協的中間狀態：其取消了大倫敦區的議會機構，但是設置了大倫敦區的管理機構──這個管理機構具有“兼職性”，即由倫敦市的市長和議會兼理大倫敦區的管理，並且市長和議會是均由直接選舉產生。目前，倫敦議會(LondonAssembly)作為大倫敦管理委員會的一部分，有權監督市長的日常行政，並且在2/3以上議員同意的情況下，修改市長提出的預算案和法律案。倫敦議會由25名議員組成，選舉採用比例代表制下的附帶席位制(AdditionalMemberSystem，AMS)──這是一種稍顯複雜的選舉制度，是“單一選區兩票制”的變種，每個選民均有兩張選票，在全部25個席位中，11個席位由全體倫敦選民通過投票給政黨名單(partylist)選舉產生，14個席位分選區選舉產生(14個選區，每個選區選舉一名議員)。目前在倫敦市議會中佔據主要席位的有六個政黨，包括綠黨、工黨、自由民主黨、保守黨、英國獨立黨、英國國家黨，其中工黨和保守黨佔據了多數席位。倫敦市議會和市長的選舉均由獨立的倫敦選舉局(LondonElects)負責組織，以保證投票的公正性和獨立性。倫敦選舉局作為大倫敦管理委員會的一部分，其在政治上和運作上均是獨立的，直接受到大倫敦選舉監察官員(returningofficer)的領導，並且擁有獨立的預算。英國雖然作為傳統意義上的單一制國家，但是其持續推動的地方分權化改革，使得地方政府獲得了較大程度的自治權。特別是倫敦作為英國的首都，歷來受到中央政府的直接控制。但是，近年來的改革在朝着“去中央化”的方向發展。在2011年英國通過了《地方主義法》(LocalismAct2011)，力推地方分權，其中專章規定了對於倫敦的授權，取消了在1999年通過的《大倫敦管理委員會法案》(GreaterLondonAuthorityAct1999)中所設定的一般限制，賦予其在土地、住房、經濟發展規劃、基礎設施建設等方面廣泛的自治權力。15尤為關鍵的是，在機構改革方面，中央政府撤銷了“倫敦發展署”(LondonDevelopmentAgency)的建制，將該署及“房屋與社區署”(HomesandCommunitiesAgency)的職能交由倫敦市市長行使。16這意味着，英國中央政府將不再保留對於首都管理的特權，而將其下放給大倫敦區自行管理。在中央政府推動權力下放的同時，大倫敦區也在推動向其治下的都市進行放權。倫敦議會成立了專門的“權力下放委員會”，負責推動權力下放事宜。權力下放的主要動機是都市發展面臨繁重的人口壓力、以及人口激增所帶來的住房問題、就業問題和公共管理難題。由此，大倫敦管委會和倫敦議會通過財政分權與下放公共服務的方式，使得各下屬城市擁有更多的自主權、同時也承擔更多的責任。在過程中，倫敦議會發揮了重要的監督作用：(1)要求市長制定規劃，以增強市政府決策的透明度；(2)否決了市長關於進一步下放商業利率的修正案；(3)修改了首都的預算；(4)拒絕了市長關於警察和犯罪問題的計劃等。17因此，倫敦議會在權力下放過程中扮演了“制動閥”的角色，保證了權力下放的節奏和效果，防止將過多權力交由一個城市獨立行使，保持了權力在大倫敦管委員層面的適度集中。儘管如此，英國所推行的權力下放改革並未改變其單一制本質，中央政府仍掌握權力收緊或放鬆的自主權，地方政府的權限和運行規則也由中央政府通過立法制定。在選舉制度上，英國是在實現全國層面的普選之後，再推行地方層面的普選，倫敦的市長和議會的選舉遲至2000年才進行了直接選舉。有學者概括了英國中央政府對於地方政府的法律控制手段包括了濟貧委員會模式(設立專門的中央機構管理地方特定事務)、地方政府委員會模式(設立專司地方事務的中央部門)、全面與直接的控制模式(中央政府部門為地方政府部門設定目標)，將地方事務與財政進行“去地方化”18。因而，單一制和聯邦制的區別並不在於地方自治權的範圍，而是在於權力來源的不同——在單一制下的中央政府儘管可以推動大尺度的地方分權，但是改革與否與授權範圍的主動權要掌握在中央政府手中。此時，中央政府可以根據政治和經濟形勢決定分權或集權的程度，而地方政府在該過程中往往是被動的。
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-72-(三)新加坡的國會選舉制度1965年8月，新加坡被迫脫離馬來西亞獨立建國。在獨立後，新加坡在人民行動黨(People’sActionParty)的領導下勵精圖治，利用歐美國家轉移勞動密集型產業的機會，獲得迅速發展，成為“亞洲四小龍”之一。由於新加坡的土地面積非常有限，因而其政府層級僅有兩層──除中央政府外，還有聯繫中央政府和民眾的半政府組織“人民協會”，因而學者將其稱之為“一個半層級”19的國家縱向結構。在政府體制上，新加坡政府由行政、立法、司法機關構成。總統作為國家元首，由全體國民普選產生，其有權任命總理、解散國會；內閣由總理領導，總理一般為議會多數黨的領袖，內閣成員一般也是國會議員；新加坡國會由普選產生，但是設計了頗為複雜的選舉體制，保證了人民行動黨的優勢地位。僅從憲法文本上看，新加坡似乎實行由總統和總理分享國家統治權的“半總統制”，但事實上新加坡更加傾向於威斯敏斯特式(WestminsterSystem)的議會內閣制。總統由選民直接選舉產生、並具有一定的實權，不過絕大多數的行政權力還是掌握在內閣手中。新加坡在獨立前就進行了國會議員的普遍選舉(generalelection)，1959年的首次選舉採用了單一選區代表制(single-memberconstituencies)的方式選出了51名議員，其中人民行動黨獲得了43個席位，並由此開啟了長期執政的歷程。新加坡獨立後的首次選舉是在1968年舉行，人民行動黨獲得了高達84.4%的選票，佔據了國會的全部58個席位，首次達到了“一黨執政”的局面。其後，雖然人民行動黨的得票率並不完全穩固(比如2001年達到歷史最低得票率60.14%)，但是受益於人民行動黨所直接設計的選舉體制，其一直保持對於議會的決定控制權，掌握了95%左右的議席，反對黨無法對其構成實質挑戰。值得注意的是，新加坡國會的議員數量並不是固定的，而是隨着人口數量逐漸遞增，目前保持了102人的議員規模。議員並非全部由選舉產生，而是分為三種方式：(1)選舉產生的議員(Electedmembers)；(2)委任議員(Appointedmembers)，包括了非選區議員(Non-ConstituencyMembers，NCMPs)和官委議員(NominatedMembers，NMPs)兩種。非選區議員是指通過委任選舉中獲得最多選票的反對黨候選人的方式產生的議員，這是新加坡獨創的議員產生方式，以保證議會中反對黨的代表性(representation)。該制度自1984年開始實施，新加坡憲法中規定最多可以有9名非選區議員，不過在實踐中一般僅有3名。官委議員由議員專門委員會提名，總統任命，最多可以任命9名，任期為兩年半。20在地區普選中，新加坡採取了“單一選區多票制”的形式，既有一般的選區，也有“集體代表選區”(GroupRepresentationConstituencies)。在一般選區中，選舉制度按照普通的“先過先得”(Firstpastthepost)的方式確定勝選候選人。較為特殊的是在“集體代表選區”中，3-6個候選人組成小組，其中至少要有一名屬於少數族群(馬來人、印度人、或其他少數族群)。在“集體代表選區”選舉中，選民對候選人小組(而不是對個人)投票，獲得最高票數的小組候選人全部當選為議員，且不計算其中每個候選人的得票情況，“集體代表選區”議員所佔議席總數不得多於國會選舉產生議席的3/4。21雖然“集體代表選區”的制度在表面上保證了國會的族群代表性，使得少數族群在國會中也有相應的代表，但其也受到廣泛的批評(considerablecriticism)：(1)遏制了反對黨獲得席位，在集體代表選區的候選人中人民行動黨佔據了主要地位，其候選人比例要遠高於單一選區；(2)降低了執政黨選舉失利的風險，由於確定集體代表選區的主動權掌握在總統手中，其利用該項特權保證執政黨獲得盡可能多的議席；(3)違反了一人一票的選舉原則，對於選舉的公平性構成威脅；(4)造成了搭便車(Free-Rider)的困境，弱勢的候選人利用集體代表選區制度，在缺乏足夠選民支持的情況下獲得議席；(5)不僅無助於族群的均衡參與，反而固化了族群性投票(ethnicvoting)。22概觀新加坡的國會選舉制度，有着較為濃厚的威權色彩，這不僅體現為人民行動黨長期執政的政治現實，而且在選舉制度的設計上(委任議員、集體代表選區等)也與一般選舉原則有所背離。正如學者所指出的，“人民行動黨長期執政下建立了濃厚的父權色彩，但是為維持統治權力，需要響應人民期盼國會中有反對量，因此人民行動黨頗為用心設計選舉制度，
國際視野下的香港立法會普選之道-73-相繼修改憲法與相關的選舉制度，想促成反對黨處於競爭劣勢，甚至人民行動黨可以主導選舉結果。”23由此可見，並不存在普適的選舉模式，一項選舉制度必須要與該地的實際情況相契合，能夠充分反映與吸納民意，充分制衡與監督政府施政。就實施效果而言，新加坡的國會選舉制度達到了上述目標，只是由於人民行動黨控制了選舉制度，使得新加坡的反對黨無法獲得與其選民支持度相匹配的席位，降低了政治對抗性的色彩。根據“自由之家”(FreedomHouse)的最新報告，新加坡仍屬於“部分自由”(partlyfree)的國家24，這意味着新加坡未來的國會選舉制度的改革也應該致力於提高選舉的競爭性、代表性、平等性和自由度，目標在於建立一套能夠更加準確反映民意的議席分配制度、控制與減少委任議員的數量。二、異質性地區的議會普選所謂異質性(heterogeneity)地區是指在統一國家內，在政治、經濟、文化、意識形態、族群構成等方面，與該國主流制度有較大差異的地區，而中央政府又在該地區實行區別性的治理措施。在一般情況下，中央政府傾向採用政治和經濟方式，控制異質性地區的分離傾向；但是如果異質性地區推行民主化改革，此時分離主義傾向就可能從民間思潮演變為競選政綱。學者指出，無論對於先進的福利國家、或是發展中國家、甚至是處於衝突中的國家而言，異質性均是對於民主發展的挑戰──異質性既可能動搖成熟的民主國家，也往往會成為新興民主國家鞏固(consolidate)的障礙。25如果是異質性地區先於國家整體進行普選，其帶來的政治風險更為突出，概因普選後的異質性地區的地方政府獲得更強的民意正當性，如果本土主義或者分離主義者在政府中處於主導地位，則會強化異質性地區和中央政府之間的對立。即便分離主義勢力無法控制地方政府，也會在社會中啟動民粹主義的本土化運動，強調其異質性特徵並將異質性予以政治化，這也會為異質性地區與中央政府之間的衝突埋下伏筆。有學者提出了“次級主權”(sub-sovereignty)的概念，認為在主權國家下存在“次級主權”，包括了委任型次級主權(delegativesub-sovereignentities)和聯邦型次級主權(federalsub-sovereignentities)──前者由中央政府建立，後者自願加入聯邦國家。26無論是屬於何種類型的“次級主權”，其內部往往實行與主權國家相異的制度，並且擁有較高的自治權。這與“一國兩制”憲制結構下的香港具有較大相似性，因而通過觀測典型異質性地區的普選經驗，可以為香港普選提供經驗借鑒。(一)北愛爾蘭的政府與普選制度英國政府與北愛爾蘭的糾葛起於1155年教皇艾德里安四世授權英格蘭國王亨利二世侵入愛爾蘭，這場綿延數百年的衝突終於在20世紀末得到制度性緩解。1995年英國政府與北愛爾蘭新芬黨發佈了貝爾法斯特架構文件(BelfastFrameworkDocuments)，為日後的多黨談判提供討論基礎。1998年4月10日雙方正式簽訂《貝爾法斯特協議》(BelfastAgreement)，多黨共治與權力分享的新政治架構得以確立。27根據該協定的規定，各方主要達成以下共識：(1)約定於1998年5月22日在北愛爾蘭和愛爾蘭共和國交付公投；(2)除非兩地都有過半民眾選擇南北統一，否則北愛仍將是英國一部分，愛爾蘭也將修改憲法，放棄對整個愛爾蘭島的領土主張；(3)今後將依比例代表制，每5年改選108席的北愛議會，權限將包括農業、財政、衛生與經濟發展事務；(4)將組成12人內閣，惟有追求民主、非暴力者才能入閣，安全機制將確保北愛的新教徒及天主教徒均有機會入閣；(5)新成立的南北愛爾蘭部長會議將就關係到共同利益的事務進行諮詢並採取行動；(6)英國與愛爾蘭政府會議將取代1985年成立的幾個愛爾蘭島南北跨界機構。28《貝爾法斯特協議》在1998年5月22日在北愛爾蘭及愛爾蘭共和國舉行公民投票，獲得了高度的支持，北愛爾蘭地區人民的支持率為71.4%，在愛爾蘭共和國的支持率更高達94%。1999年11月29日，北愛爾蘭議會選舉產生權力了北愛地方政府機構，正式吸納新芬黨進入政府。12月2日，北愛歷史上第一個由原先對立的新教徒和天主教徒聯合組成的地方政府開始運作，標誌着英國政府對北愛長達27年的直
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-74-接統治正式宣告結束。與此同時，愛爾蘭議會開始對憲法進行修改，決定正式放棄對北愛爾蘭長達幾十年的領土要求。學者概括出了北愛爾蘭政府建構的憲法原則，包括了大聯合政府(grandcoalition)、相互否決(mutualveto)/同步多數(concurrentmajority)、比例原則(proportionality)、以及高度自主(segmentalautonomy)等原則。其中，大聯合政府原則是指由議會的“最大黨”擔任首席部長(FirstMinister)，而副首席部長(DeputyFirstMinister)必須由相對族群的“最大黨”出任，兩人共同主導行政委員會。29目前北愛爾蘭議會由108名議員(MembersoftheLegislativeAssembly，MLAs)組成，分別由18個選區選舉產生(其中在貝爾法斯特市設置4個選區)，每個選區選出6名愛爾蘭議會議員、以及1名英國議會的議員。因而就選區的劃分而言，北愛爾蘭議會和英國議會是重合的，但是選區的劃分與地方議會(localcouncils)的邊界並不完全重合，因而在北愛爾僅有11個地方議會。北愛爾蘭議會選舉採用比例代表制中的“單一可轉讓投票制”(SingleTransferableVote)的形式，這種形式也被用於北愛爾蘭地方議會、歐洲議會、以及愛爾蘭共和國的選舉之中。“單一可轉讓投票制”往往被批評為過於複雜，使選民難以掌握制度的要領，事實上其複雜之處僅在於計票，而選民投票時並不複雜，僅是對名單中的候選人按照優先順序標明即可。30大部分的議員既代表了其所在選區的利益，也代表了其所屬政黨的利益，他們有義務按照政黨的規則行事，儘管有時候政黨利益和選區利益之間存在衝突。黨鞭(ChiefWhip)的存在正是確保議員代表政黨的利益。目前北愛爾蘭的主要政黨按照其是否支持“愛爾蘭統一”，可以寬泛劃分為兩個派別：“統一黨派”和“民族主義黨派”，民主統一黨和新芬黨分別是兩派的代表。民主統一黨希望北愛爾蘭能夠在聯合王國之內，而新芬黨則主張建立一個統一的愛爾蘭國家。31誠如上文所述，目前北愛爾蘭已經通過建立包容性的聯合政府，使得兩派可以通過選舉實現制度性平衡。在1998年之後，“統一黨派”佔據了優勢地位，在各類選舉中保持了穩定的半數以上支持率；儘管如此，“民族主義黨派”的力量仍非常可觀。以最近的2011年愛爾蘭議會選舉為例，共計218個候選人競選議會的108個席位，候選人來自於14個政黨和15個獨立候選人。選舉結果顯示，民主統一黨獲得高達30%的支持率，並且由此獲得了38個席位，保持了議會第一大黨的地位；新芬黨也獲得了將近27%的支持率，獲得了29個席位，仍然是議會的第二大黨，也是最具影響力的“民族主義黨派”。因而按照1998年《貝爾法斯特協定》確定的規則，首席部長和副首席部長將分別由民主統一黨、新芬黨提名，兩黨共同分享北愛爾蘭政府的管理責任，從而保持了兩個黨派之間的政治平衡、建立起具有包容性的聯合政府。最後需要說明的是，在英國議會權力下放背景下，英國議會對於北愛爾蘭政治和選舉仍具有控制力。英國推動的權力下放，不僅意味着將英國議會的權力下放到諸如倫敦議會等都市議會，更重要的是將原屬英國議會的職能下放到蘇格蘭議會、北愛爾蘭議會、以及威爾士國民議會。當然，下放的權力實際上都是一些“非主權性的權力”，比如教育權、衛生權等偏重於公共服務的權力，但是英國議會保留了國防與外交權力(defenseandforeignpolicy)。為了保證權力下放的審慎，英國議會設立了獨立機構，評估哪些權力應當下放、而哪些權力應當保留，並以立法確定之。誠如學者所指出的，“權力下放維護了英國議會的主權和立法最高性(legislativesupremacy)。”32因而，北愛爾蘭議會的普選也有着相對明確的限度，其須接受英國議會立法的統一規制。普選後政府的組成也需要受到之前訂定條約的約束，這不僅使得權力下放不至於導致國家分裂，也進一步保持了北愛爾蘭數十年的和平局面。更為重要的是，在愛爾蘭內部建立了一套聯合與制衡的機制，無論是“統一黨派”或是“民族主義黨派”都無法取得絕對的優勢，而是需要按照憲制框架給予雙方以政治空間。這種平衡的局面也使得北愛爾蘭議會普選能夠在停戰後迅速得以實現並順利維持，緩和了長期存在的宗教、族群和意識形態的矛盾。(二)魁北克省的分離和普選統合“魁獨運動”是20世紀非常重要的國際政治現
國際視野下的香港立法會普選之道-75-象，其不僅涉及到族群問題和國際政治，更重要的是其提出了一個無法迴避的憲制問題：在民族國家已然成型的當下，統一國家內的異質地區追求主權的獨立運動是其惟一的政治出路嗎？誠如學者所指出的，“主權觀念通常與民族國家(nation-state)緊密聯繫在一起，主權作為國家的屬性，特別是當國家被文化、語言、甚至是宗教信仰等問題所強化時，在多變或者雙邊的政治實體(states)存在於一個國家時，主權觀念就變得非常具有爭議，加拿大就是一個例證。”33從政治與社會視角而言，魁北克的分離運動有着深刻的歷史淵源。早在1608年法國人尚普蘭(SamueldeChamplain)發現並命名魁北克後不久，英國人也隨後進入該區域，並引發了兩國殖民者在語言和宗教方面的早期衝突。在1759年的“亞伯拉罕之戰”(BattleofAbraham)中英國攻克了魁北克市，取得了對於魁北克的軍事控制權。34英國在佔領魁北克後並沒有成功推行政治與文化的同化策略，“在魁北克從法國人手中落到英國的主權之下以後，羅馬天主教與法語教育，當地的法律制度，這些魁北克人的文化支柱，仍繼續保留下來。”35由此在魁北克地區形成了自成體系的語言文化和政治法律的同質性的法語民族。在政治共同體中的異質群體必然會受到各種制度與文化的限制，而這種來自主流文化和執政當局的限制措施勢必會激發少數群體的反抗，也會強化了少數群體對於自身文化特殊性的認同。所以，在長達數百年的時間中，魁北克獨立成為加拿大面臨的最嚴重憲制危機。從歷史的角度來看，魁北克議會早在1791年就建立起來了，由議會和總督共同執掌“下加拿大”(LowerCanada)的權力。但是彼時議會僅是形式上的民主化(superficiallydemocratic)，議會的權力非常有限。在1838年因為加拿大發生的武裝反抗，憲法被終止，政治制度也變成非民選的議會。《1841年聯合法案》(1841ActofUnion)重新建立了議會機構，但是此時法語在議會中仍是明確受到排斥的。1867年《英屬北美法案》(BritishNorthAmericaAct)設立了魁北克自己的議會，確立了兩院制的結構，其在轄區內擁有獨立的立法和主權，這種框架一直延續到1960年代。隨着議會功能的增加，特別是審查預算任務的繁重，要求對魁北克議會進行系統改造。因而在1960-1985年間，魁北克議會進行了一系列改革，將兩院制改為了一院制，並且正式更名為NationalAssembly，省督在立法機關中的地位下降。36當下的魁北克議會由125名議員組成，由各選區通過“簡單多數制”(First-Past-The-PostSystem)的形式選舉產生。選區是按照人口來進行劃分的，每個選區的人口大約是4萬人，由當地合法選民通過無記名方式投票選出1名議員。候選人既可以隸屬於特定政黨，也可以作為獨立候選人；在議會選舉中獲得最多席位的政黨來組織政府，其黨魁也相應成為魁北克的省長；而其他黨派則成為反對黨，議會第二大黨的黨魁則成為反對黨的領袖。省長擁有人事任免權以及重大政策決定權，由他任命各部部長，在法律允許的範圍內制定和推行其方針政策，必要時省長可以解散議會、重新選舉。值得一提的是，魁省在加拿大聯邦中具有高度特殊性，它擁有在海外各邦交國及地區的駐外辦公室，並區別於聯邦的移民途徑，獨立招收魁省對海外的移民。2014年的魁北克議會選舉是其第41屆普選(generalelection)。在此次選舉中，魁北克自由黨(TheQuebecLiberalParty)取得了關鍵性的勝選，在125個席位中獲得了70個席位；而上一屆的執政黨魁北克人黨則取得了30個席位，成為議會第二大黨。這事實也是自1970年以來，魁北克人黨第一個單任期的政府(single-termgovernment)。兩大政黨的政見針鋒相對，魁北克自由黨秉持聯邦主義，希望在擴大魁北克自治權的前提下，將魁北克保留在加拿大境內，在經濟政策上具有自由主義色彩，其選票主要來源於非法語魁北克選民；而魁北克人黨的政治主張則恰恰相反，其支持魁北克獨立，在經濟政策上偏向左翼。但是，兩黨僅是在魁北克省內具有支配性的影響力，在加拿大議會中具有一席之地的魁北克政黨是魁北克集團(又稱為魁人政團)，其在第41屆加拿大下議院(2011-2015年)中佔據了4個席位，而在第42屆加拿大下議院(2015-)中更是取得了10個席位，成為在加拿大國會中惟一以特定省份為主體的政黨。不過，魁北克集團僅是聯邦層面的政黨，其在魁北克省議會中並沒有席位。
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-76-其在經歷了長期的獨立運動後，加拿大政府和魁北克省內的統一勢力，開始用法治的方式遏制獨立訴求。首先，賦予魁北克以廣泛的自治權力，通過選舉權和信仰自由保證了各族群的平等地位，從而為制度化解決獨立運動提供了基礎。其次，通過在魁北克建立選舉和代議制度，保證了各種政治訴求可以吸納進入議會之中，通過競爭性選舉保持了聯邦派和獨立派之間的動態平衡。再次，通過司法手段對獨立運動進行了限制，以司法精英主義和法律理性制衡獨立運動中的民粹主義，對此加拿大聯邦最高法院通過判決的方式否定了各省的“片面脫離權”37。最後，普選制度在魁北克的實施並未加劇獨立傾向，反而使得選民在多次選舉中趨於理性，有效稀釋和制衡了少數的極端分子的分離主張。因而，魁北克的獨立運動和普選政治，對在多民族的國家中如何處理異質地區的獨立訴求，提供了諸多啟示──應該採用憲政民主的方式，將多元族群訴求轉化為憲法權利，並通過中央和地方之間的權力配置，保證國家統一前提下的異質地區的自治權。(三)加泰羅尼亞議會與獨立運動加泰羅尼亞的獨立運動歷史久遠，“今日加泰羅尼亞的和平掩蓋了其在歷史上的暴力和血腥，其希望變成獨立國家的努力反復失敗，導致了數個世紀的戰爭和鎮壓，最終累積為1714年巴賽隆納長達十個星期的圍城，被剝奪了民族權力、以及1939年後弗朗哥(Franco)試圖取消加泰羅尼亞人的身份認同。”381978年西班牙重新制定憲法，肯定了西班牙各民族的自治權，確定了各自治區有將本地方言確定為官方語言的權力。學者指出，西班牙新憲法的通過和實施，排除了加泰羅尼亞獨立的可能性；而制定新的自治條例，則要求加泰羅尼亞的政治精英們繼續團結起來，以爭取將談判籌碼的最大化。39因而，在《加泰羅尼亞自治條例》提交西班牙議會表決之前，就進行了全民公決，以此確保西班牙議會不能對自治條例進行實質改動。1979年西班牙議會通過了該條例，加泰羅尼亞正式成為西班牙的自治區。然而，歷史上長期的對立情緒、現實中的強勢經濟地位(加泰羅尼亞產值佔西班牙的20%)、以及對於本地政權的政治認同，都促使其不斷提出更高的自治訴求，甚至發展為獨立運動。這種“沒有國家的民族”(nationswithoutstates)的獨立運動，其興起需要兩個條件：一是在民族國家內部出現了“次國家的民族主義”(sub-statenationalism)，第二是“另類精英”(alternativeelite)已經做好挑戰國家、建構民族主義的意識形態、以及領導民族獨立運動的準備。40顯然，在加泰羅尼亞這兩個條件均已齊備，即無論是普通民眾和政治精英均已經做好了獨立的準備。2006年加泰羅尼亞準備修改其自治條例，將其中的nationality(民族)改為nation(國家)，這顯然已經邁出了危險的一步。而這項修改在公投時居然獲得了將近74%的支持率，這表明無論是精英或是普通民眾均對獨立充滿期待。這項修改被提交到西班牙的憲法法院進行司法審查，經過長達四年的審理，憲法法院在2010年6月宣佈該項修改違憲，宣佈條例中關於nation的表述不具有法律效力(nolegalvalidity)，並且確認了西班牙憲法中關於“西班牙民族統一、不可分割”的規定。41有學者指出，這項判決事實上意味着西班牙中央機關根據西班牙憲法所規定的程序是可以改變包括《加泰羅尼亞自治條例》在內的加泰羅尼亞法律的，甚至最終取消加泰羅尼亞的自治地位。42對於這項判決，加泰羅尼亞進行了激烈的反抗。432014年11月，加泰羅尼亞舉行了“自決公投”——這次公投由於違反西班牙憲法確定的原則，在該年9月被西班牙憲法法院裁定無效。憲法法院判決認為，“加泰羅尼亞的獨立公投違憲，任何地區的獨立都必須由全體西班牙公民共同決定。”44在2015年9月的加泰羅尼亞議會選舉中，“親獨立派”(Pro-independenceparties)政黨聯盟取得了議會的多數席位，即在135個議席中取得了72個議席，這成為推動獨立運動的現實契機。2015年11月，加泰羅尼亞議會以72票對63票通過一項決議(這恰好是獨統兩派在議會中的席位分佈)，並推出了一個為期18個月的獨立路綫圖，尋求在2017年脫離西班牙獨立。45然而加泰羅尼亞的獨立舉動並未得到西班牙和國際社會的祝福，西班牙首相表示此舉係違憲行為，並將提交憲法法院進行裁決；而聯合國秘書長潘
國際視野下的香港立法會普選之道-77-基文在接受採訪時也指出，“一個地方想要行使民族自決權時，需要聯合國承認它是非自治領土，但加泰羅尼亞不屬於這一範疇”46。從根本上而言，加泰羅尼亞所追求的民族自決、“獨立公投”等缺乏國內法和國際法的依據──西班牙憲法未賦予其獨立權，而《聯合國憲章》也僅是承認非自治領土(Non-Self-GoverningTerritories)的獨立。加泰羅尼亞議會在推動獨立運動中發揮了核心作用，歷次重要的公投和決議都是由議會做出的。當然，議會的政治傾向根本上決定於當地民眾的選擇，而直接動因就是議會中的政黨政治。加泰羅尼亞政黨制度的最主要特點是，沒有任何一個政黨可以取得絕對多數的地位，而是由三個主要的民族主義政黨(nationalistparties)承擔了執政黨的角色。在2003年的議會選舉中，加泰羅尼亞社會黨(PSC)，其作為西班牙工人社會黨(PSOE)在加泰羅尼亞的競爭對手，獲得了最多的選票。472015年的議會選舉，是加泰羅尼亞最近的一次選舉。根據加泰羅尼亞主要的“親獨立政黨”與支持自治的社會組織代表達成的協議，2015年的議會選舉作為“事實上的獨立公投”(defactoindependencereferendum)。最終的選舉結果顯示，激進的獨立政黨“同見黨”(TogetherforYes)成為選舉的最大贏家，獲得了將近40%的支持率，佔據了議會的62個席位(未超過半數)，同樣作為“親獨立派”的人民團結候選人(CUP)獲得了10個席位。這意味着，“親獨立派”在議會中佔據了72個席位，獲得了支配性的力量。此外，支持公投的政黨“加泰羅尼亞，我們能行”(CataloniaYesWeCan)獲得了11個席位。因而2015年的“獨立公投”在這樣的政黨結構下，就不可避免了。綜上所述，加泰羅尼亞議會在獨立運動中發揮了關鍵作用，其在政黨政治的支配下，依據是否支持獨立，形成了界限鮮明的兩派。政黨席位的分佈也反映了民意的變化，2006年以來加泰羅尼亞支持獨立的民眾越來越多，這既有歷史上的政治和文化因素，也有現實的經濟因素。48在推動獨立運動的策略方面，加泰羅尼亞議會擅長運用修改自治條例與開展“獨立公投”的方式，不斷撐大自治空間並逐步走向獨立。因而，西班牙憲法確定的高度自治的憲制框架，並沒有消弭加泰羅尼亞的獨立訴求，反而為其獨立運動提供了制度空間。誠如學者所指出的，“多民族國家內激進的少數民族往往不滿足於國家框架下的自治安排，認為自治安排不能使民族共同體在國際社會打上自己公共文化的印記，不能躋身於國家民族的行列，不能享受國際社會平等成員的地位，故把尋求獨立獲得國際社會的承認作為自己最終的政治抱負。”49而西班牙政府在反制加泰羅尼亞獨立方面，主要運用司法審查的方式，由憲法法院裁定獨立運動違法憲法。就發展趨勢來看，加泰羅尼亞的獨立運動在短期內無法得到改觀，這是由於國家認同意識具有很強的穩定性，一旦出現民意傾向於分離的情況，就很難在短期內重塑國家認同。三、地方議會普選經驗與借鑒上文對經濟性都市和政治異質地區的議會和普選制度進行了概覽，以下將對地方性議會的普選經驗進行總結，並提出若干可供香港立法會普選借鑒的經驗。但是，在此之前需要闡明“可比較性”的問題，即上述經驗在多大程度上可以被香港立法會普選所借鑒──香港立法會作為在社會主義國家內實行高度自治的資本主義地方的議會，其既與世界上其他地區的議會具有相似之處，也有自身獨特的屬性。因而，不能忽略比較對象之間的“可比較性”和“問題語境”。誠如學者所提出的，“需要特別注意的是，幾乎所有的比較研究均預設地建立在選擇對象的可比較性(comparability)的假定之上，比如說假定這些比較對象在一定程度上存在有意義的(meaningful)特定維度；在這個背景之下，需要認真對待的問題是：在哪些方面及在何種程度上，給定的對象之間是真正具有可比性的，哪些是進行有意義比較研究必須設定的條件，我們怎樣防止對屬於不同背景下(differentcontexts)的對象進行比較，以及哪些是可選擇性的比較對象。”50本文認為上述地區與香港之間具有高度的可比較性。首先，本文所涉及的例證(除新加坡外)均是地方議會的普選，這較之於主權國家的中央議會的普
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-78-選，能夠更加貼近香港的實際情況。其次，本文在對地方議會的普選經驗進行提煉之時，尤其關注地方議會與中央政府的關係，着重總結中央政府對於地方普選的政治控制。再次，本文從經濟和政治兩個角度，分別選取具有代表性的經濟性都市和政治異質地區，前者意在總結如何在普選的同時保持經濟發展和繁榮，後者重點在於避免異質性地區普選導致的分離主義──這些例證和結論都是具有針對性的。第四，在對比的過程中可以發現，香港與比較對象之間在政治結構、經濟狀況、殖民歷史、混合文化、民意趨向等方面，存在着諸多相似之處，這使得比較研究具有更為直接的實證意義。最後，對於一些重大的差異性問題，特別是在討論政治異質地區的民族獨立問題時，需要注意其與香港的差異之處，不得簡單等同視之。(一)如何在經濟性都市舉行普選通過對紐約、倫敦和新加坡的都市議會選舉制度的描述和分析，可以概括出一些在經濟性的都市進行普選的經驗和教訓。第一，建立行政主導的政府體制，有利於現代都市的治理和運行。大型都市往往建立的是“市長－議會”模式，以市長為首的行政機關在決策和執行中佔據強勢地位，以便有效的提供現代都市所需公共服務。但是這並不意味着都市議會是無所作為的，恰恰相反，正是由於存在強勢的行政機關，才需要議會建立與之相當的立法與監督職能。特別是預算制度是議會監督政府的最好手段，通過對於都市預算的詳盡審查、辯論與聽證，使得公共開支可以得其所用；通過地區選舉產生的代表之間的審慎辯論，使得預算可以在都市各區域之間均衡使用。議會的監督和制衡不僅使得政府決策更加科學和透明，並且使得民眾可以通過直接和間接的方式參與到公共政策的制定過程，這增強了政府決策的正當性基礎。因而，建立強勢的行政機關與增強議會的監督職能是並行不悖的。第二，經濟都市在現有議會制度的基礎上，也應該重視直接民主。特別是在作出重大的決策時採用“公投”的方式，可以為議會決議提供更為充分的民意基礎。議會制度本質上只是一種間接民主的方式，市民通過選舉議員來監督政府、進行立法、以及完成重大事項的決策。但是直接民主和間接民主是可以互補的，特別是被廣泛使用的公共參與制度、聽證制度、意見徵集制度，這些制度可以為議會的日常決策提供指引。51雖然議會最終的決策未必完全依照民意，但是如果作出與多數民意違背的決策，需要慎重說明理由。最為典型的就是“公投”被用於一些重大事項的決策，比如倫敦在決定設立大倫敦管委會、延長議會任期等事項上就採用了市民公投的方式，使得決策具有了民意正當性(雖然未必是最合理的選擇)。此外，政府在必要情況下也可以採用“諮詢性公投”(consultativereferendum)的方式，用於解決重大問題的爭論；“諮詢性公投”的結果僅是供政府決策參考，不具有直接的法律效力。52第三，不同的選舉制度對於議席分配有着很大影響，應該盡量確立能夠與得票率相匹配的選舉制度，同時吸納不同的政治聲音進入議會。一般情況下，採用單議席的地區直選是最為簡便易行的制度，但是這種制度導致議會缺乏足夠的代表性；而採用比例代表制，則可以使議會具有多元性和代表性，不過也為極端政黨進入議會提供了機會──紐約市議會選舉歷史上，關於單議席制度和比例代表制的爭論，就是一個很好的例證。當然，需要明確的是，並不存在完全公正和完美的選舉制度，有些都市嘗試混合使用兩種以上的選舉制度，比如倫敦議會採用單議席制和政黨名單制的混合、新加坡採用地區直選和委任制的混合。在任何制度下，對於選舉制度的批評甚或挑戰都是難以避免的，最終的衡量標準是，應該使議會充分體現多數人利益的同時，也能保障少數群體和反對黨派具有發出聲音的機會。如果完全扼殺反對派的參政機會，將會把政治爭議由議會引向街頭，造成社會的對立和分化，這顯然不利於現代都市的治理和發展。第四，政黨政治是都市議會選舉必不可少的因素，在都市中存在多個代表不同階層、地域、職業、宗教的政黨是現代政治的常態。都市選舉應當正視政黨政治的力量，並充分利用政黨在培養政治人才、組織選舉、提供議案等方面的積極作用，平衡不同政黨之間的利益格局。在都市中存在兩個左右的主流政黨，也是非常正常的現象，但是應當防止優勢政黨利
國際視野下的香港立法會普選之道-79-用執政機會建立有利於自身的選舉規則，從而排斥或削減了其他政黨競選議席的正當機會。因而在選舉規則的制定和修改方面，往往需要受到中央政府的規制，在特定情況下也需要接受司法審查，以保證選舉規則的開放性和公平性。而議會中的主流政黨也需要意識到，保證競爭的平等性不僅是現代政治的規則，也是增強議會決策正當性的必要條件──如果少數群體無法通過議會表達反對的聲音，即使在決策被議會通過之後，其社會接受度也將大打折扣。第五，現代都市的政府機構中傾向於扁平化，盡量減少都市的行政層級，這樣不僅可以減少都市行政的成本，也有利於建立全市統一的市政服務和城市規劃。但是對於地域面積較大的都市群落，一方面確有必要建立統一的管理機構，另一方面也需要將職能下放給各個下屬城市。大倫敦區在這方面已經做了有益的嘗試，其既有統馭多個城市的管委會和議會，也將一些管理職能下放到各個自治市中。因而，在確立各個層級的權力邊界時，有必要確定哪些屬於自治事項、哪些屬於統一管理事項。比較可行的方案是，由都市的統一管理機構確定規則和標準，而將具體執行和實施的職責下放到各個自治市中，給予各自治市以獨立的財政來源和預算權力。此外，在減少行政層級和進行權力下放的同時，也需要建立完善的基層社區服務組織，新加坡在這方面雖然頗具威權色彩，但是不失為一條可以借鑒的經驗。53第六，中央政府對於都市選舉的控制強度不一，但是都市選舉要遵循全國性的統一制度，並且中央政府要重視經濟性的軟性控制。中央政府對於都市選舉的控制重點並不是人事安排，也不是保證特定政黨獲得多數席位，而是重在保障選舉的公正性和權威性。以紐約的經驗為例，雖然聯邦政府缺乏法律上的控制權，但是其利用財政支持的方式，影響與支配了地方議會的態度。而在大倫敦區的改革中，其作為英國的首都一向受到中央政府直接而強力的支配，縱然在權力下放的語境下，中央政府仍具有完全的主動權和自主權。因而都市議會選舉難以具有完全的獨立性，其需要受制於中央政府的統一規制，也受到財政的、行政的、政治的各種約束。在政治實踐中，完全意義上的自治是不存在的，而是在中央和都市之間通過法律和政策的方式，在地方議會自主權和中央政府影響力之間取得動態平衡。54概而言之，上述經驗對於香港立法會的普選具有直接的借鑒意義。香港的立法會普選與行政主導並不衝突，立法會普選也並不意味着建立“立法主導”體制，行政權的強勢地位對於保證都市發展具有不可替代的作用。與此同時，應該在推動立法會普選的同時，發展香港的直接民主制度，使得代議民主和市民直接參與結合起來。在發展直接民主方面，香港可以考慮建立法定的公投制度，在面臨重大的決策或選擇時，通過“公投”提供民意支持。普選制度的發展也並不意味着地區直接選舉的惟一正確性，而是應結合地方的實際情況，建立以地區直選為基礎的多元代議方式，提高選民投票的便利性和積極性。在選舉制度方面，各個都市也採取了形式多樣的選舉制度，雖然目前香港的比例代表制受到很多批評，但是很難有任何一種完美的制度滿足所有人的需求與願望，因而對於比例代表制的改革也必須是慎重的。政黨政治對於都市選舉的作用已經被反覆驗證，香港目前已經建立了較為完善的政黨體系，但是政黨的管理和規制卻非常薄弱，這是實現香港立法會普選必須解決的問題。最後，地方議會的選舉無法迴避中央政府的管治和影響，自治權的界限也是動態調整的。香港立法會的普選也需要受到中央政府的規劃和管控，中央政府應逐步發展對於香港立法會普選的軟性影響機制，綜合運用財政和行政等方式，使香港立法會普選與國家發展戰略契合起來。(二)如何在異質政治地區舉行普選作為統一國家的政治異質地區的北愛爾蘭、魁北克與加泰羅尼亞，在其歷史地位和現實制度上均與香港有一定差異。具體而言，香港特區在民族、語言、文化等諸方面均與祖國內地一致，並沒有像魁北克和蘇格蘭那樣的分離主義的民族基礎；同時香港“行政主導”的體制與上述地區的“議會制”有很大區別。但是它們卻在以下方面存在相似性，這些相似性也是據以進行對比研究以及經驗借鑒的基礎：(1)作為統一國家內部的“異質”地區：比如魁北克的大陸法系傳統與加拿大的英美法傳統呈現出明顯的異質色
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-80-彩，北愛爾蘭與加泰羅尼亞的民族構成具有顯著的特殊性，而香港在政治制度、經濟基礎、法律體系等方面也呈現出了區別於內地的強烈異質性；(2)具有複合制的憲政安排：中央政府對上述地區都採取了相對寬鬆的分權方式，即便是在傳統意義上的單一制國家(包括中國和英國)，對於這些由歷史和現實原因形成的異質地區都賦予了極為優渥的自治權限；(3)呈現出不同程度的分離主義傾向：上述地區由於較為複雜的歷史原因，形成了多元的政治認同，呈現出了程度不同的分離主義傾向(較為嚴重的有魁北克和加泰羅尼亞)，中央政府也通過各種憲制安排防止分裂和獨立勢力，這對遏制目前香港出現的“港獨”傾向也具有借鑒意義。具體而言，在異質性地區進行普選的經驗可見簡單概括為以下方面。第一，多個國家的經驗表明，民主化可能成為國家分裂的契機。概因民主化往往與放鬆管制、權力下放、意識形態多元化、中央權力弱化等相伴生，這為在多民族國家中製造分離提供了機會。特別是對於政治異質性地區而言，其內部一直潛藏着分離主義的基因，但是這些因素在威權體制下被壓制起來，而民主化的來臨往往成為分離主義興起的動力和起點。55但是，問題的吊詭之處在於，民主化也可能成為解決異質地區分離的有效工具，即一方面賦予異質地區居民參與國家管理的權力，另一方面賦予他們管理本地政府的權力。在上文的例證中，北愛爾蘭和魁北克獨立運動的解決，很大程度上依賴“民主福利”：在中央政府的議會中，賦予異質地區以相應的代表權，使其利益訴求可以為中央政府所知悉；同時在異質地方也實行普遍選舉，使其內部的不同傾向的政治勢力平等競逐主導權，從而將分離主義訴求納入到建制之中，使各種政治意見得到充分表達，這事實上減弱了分離的動力。因而，普選並不一定會導致分離主義，關鍵在於制度設計和中央政府的駕馭能力。在推動香港立法會普選時，沒有必要患上“民主恐懼症”，更無須將民主和普選污名化，而是需要正視民主之於國家統一的基礎性作用。第二，從表面上看來，賦予異質地區以自治權會導致其愈發貪得無厭，不斷索取更大的自治空間，直至提出獨立的訴求。但是，上述例證也表明權力下放和自治制度並不是導致分離主義興起的主要原因，而真正的原因是歷史和現實導致的國家認同流失。事實上，即使在權力下放的語境下，中央政府對異質地區仍然可以保持相當的政治控制力，其關鍵在於中央政府需要保留關鍵性的權力(比如國防、外交、司法審查、統一的法律適用等)。56因而，對於異質性地區的管治，不能陷入“分權vs集權”的二元模式，而是應有更加開放的思維方式。無論對於單一制國家，或是對於聯邦制國家，權力下放都是現代國家的趨勢，特別是異質地區更應有廣泛的自治權。問題的關鍵是，如何在權力下放的同時，保持中央政府的影響力和支配力。就這點而言，加泰羅尼亞是一個反面例證，其正是在權力下放的同時未能保持中央政府的支配能力，從而使得在分離主義佔據上風，中央政府則完全處於被動狀態。據此而言，香港民主化過程中的政治亂象，並不是由“一國兩制”下的高度自治所導致的，而是由於中央權力未能在香港充分實現。第三，異質地區的議會普選，必然會伴隨出現政黨政治，這是普選中必須正視的問題。在北愛爾蘭、魁北克與加泰羅尼亞均出現了兩種對立的政治黨派──支持統一的黨派和支持獨立的黨派，兩個派別之間存在着鮮明的界限與激烈的政爭。而統獨問題最後化約為議會普選中的席位競爭，如果統派在議會中佔據了多數席位，其與中央政府的關係往往趨於和緩；如果獨派佔據了支配地位，則往往推動形式各樣的分離運動。但是，基於現代民主政治的特點，兩個黨派往往出現了輪流坐莊、此消彼長的關係，表明了選民意志的週期性波動。除非出現重大的政治事件，兩派之間的實力不至於過分懸殊。在香港同樣存在“建制派”與“泛民派”之間的政見差異和對立競爭，二者對於中央政府的態度有着較為明顯的區別。因而，就比較研究的經驗來看，這只是政治異質地區的常態而已，不必過分擔憂。事實也證明，建制派與泛民派在香港的實力大致均衡，在得票率和議席分佈上也有明顯的規律，因而兩派的長期共存和互相競爭，將是伴隨着“一國兩制”在香港實現的常態。短期內的議席得失和民意波動，很難影響到這種基本的政治格局。第四，在化解中央政府和異質地區、以及異質地區內部不同政治派別之間的衝突時，組建聯合政府成
國際視野下的香港立法會普選之道-81-為重要的備選方案。北愛爾蘭的經驗表明，在代表不同族群的派別之間建立具有憲制平衡意義的聯合政府，可以成為政治吸納的重要方式。57在異質區域內必然存在對抗中央政府的“反對派”，對這些“反對派”一方面應該通過憲法遏制其不當圖謀，另一方面可以通過制度化的方式，形成由中央政府主導的跨黨派/跨族群的政府。在香港的普選過程中，組建聯合政府或者“執政同盟”是中央與特區政府需要慎重考慮的選項，此舉不僅可以團結建制派人士，也可以將溫和的泛民人士吸納進入行政會議、或者擔任委任型職務。在香港激進政治勢力不斷抬頭的背景下，聯合溫和泛民派具有緊迫性，以此防止溫和泛民派被激進派進行政治綁架。第五，分離主義往往經由民主的形式進行表達，其中訴諸於“獨立公投”幾乎成為其保留手段，在北愛爾蘭、魁北克、以及加泰羅尼亞都曾發生“獨立公投”事件。在2009年香港發生了所謂的“五區公投”，破壞和衝擊了《香港基本法》所確定的憲制機構；在“佔中運動”中，也有激進勢力組織了“佔中公投”，意在騎劫香港民意。因而對於公投的規制，成為中央政府管治政治異質地區的重要任務──對於影響地區政治發展的重要決斷，只能由中央政府做出，而不是由地方性的公投決定。比如，加拿大就通過立法對公投進行了非常苛刻的限制，不僅要求公投清晰表述“獨立訴求和後果”，更為重要的是，要由聯邦對公投結果做出最終確認。英國的經驗也表明，“公投”並非單方訴願即可完成，《貝爾法斯特協議》是同時交付北愛爾蘭和愛爾蘭共和國全體國民公投，“除非兩地都有過半民眾選擇南北統一，否則北愛仍將是英國一部分”。加泰羅尼亞進行的數次“獨立公投”，均被西班牙憲法法院明確裁定為違憲。這些經驗為解決香港出現的“公投鬧劇”提供了有益的借鑒。第六，由於統一國家中的政治異質地區通常會出現分離主義傾向，應當在推進普選的同時，不斷強化國家認同、消弭國家分裂的危險，利用憲制安排鞏固國家統一，妥帖處理國內族群矛盾。通過適用憲法可以有效強化國家認同，鼓勵民眾建立對憲法的尊崇，可以在憲法預設的軌道內解決國內政治問題。58在香港出現的本土主義和分離主義思潮，正是由於部分香港居民不具備基本的國家認同，特別是在國民教育受挫的當下，通過憲法在特別行政區的實施可以強化國家認同，促進“人心回歸”的實現。四、結語綜合以上論述，政治異質性地區的普選有着相當的政治風險，但這種風險並非不可控的。而一旦實現了異質地區的良性普選，可以為改進的中央與異質地區的關係奠定基礎。在此過程中，應當在賦予異質地區高度自治權的同時，保留與加強中央必要的權力。對於香港而言，支持其高度自治與落實中央權力之間並不矛盾，或者說只有中央權力在特區順利實現，才能保證香港的高度自治。因而應當通過全國人大的違憲審查權，建立對於香港立法和政治問題的審查機制，使中央權力在香港充分落實。同時需要冷靜看待香港的不同政治派別的政爭，認識到這將是普選前後的政治常態。在政府組織和議會選舉方面，可以通過建立執政聯盟的方式，吸納溫和泛民派進入政府；沿用比例代表制的選舉形式，在立法會中充分反映香港的民意。對於香港出現的極端政治事件，需要採用法治的方式予以化解，比如對於公投的規制、對於分離主義政黨的限制、對於暴力政治的依法處置等。在實現普選的過程中，最為關鍵的是不斷強化香港居民的國家認同，促使國家認同和民主化同步發展，才能避免分離主義和極端勢力的滋長，並為實現和完善“一國兩制”的憲制架構開闢政治空間。
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-82-註釋：1Etzel,E.(2015).TheCurrentQuebecSeparatistDebateandItsInfluenceontheFirstNationsofQuebec.CarnegieMellonUniversityDietrichCollegeHonorsTheses,Spring2015.2郭承天、吳煥偉：《民主與經濟發展：結合質與量的研究方法》，載於《問題與研究》，1997年第9期。3TheQatarFinancialCentreAuthority(2015).TheGlobalFinancialCentersIndex17.4Bedeski,R.(2002).TheTransformationofSouthKorea:ReformandReconstitutionintheSixthRepublicUnderRohTaeWoo,1987-1992.London:Routledge.40-42.5[美]威廉‧龐德斯通：《選舉中的謀略與博弈——為甚麼選舉不是公平的》，劉國偉譯，北京：中央編譯出版社，2011年，第190頁。6Rosa-Clot,M(2007).ThisStalinFrankensteinSystem:AdoptionandAbrogationofProportionalRepresentationinNewYorkCity,1936-1947.RSAJournal,Vol.17/18.201-240.7Meyer,G.(1996).ProportionalRepresentation:TheUrgencyofRealReform.AgainsttheCurrent,Sept.-Oct.14-18.8劉子昱、廖達琪：《大都民主治理的跨國比較》，第四屆城市學研究學術研討會論文，高雄：高雄市立空中大學，2011年。9Palus,C.K.andR.Dilworth(Eds.)(2016).TheCQPressGuidetoUrbanPoliticsandPolicyintheUnitedStates.LosAngeles:CQPress.128.10Fine,E.andJ.Caras(2013).Twenty-FiveYearsoftheCouncil-MayorGovernanceofNewYorkCity:AHistoryoftheCouncil’sPowers,theSeparationofPowers,andIssuesforFutureResolution.NewYorkLawSchoolReview,Vol.58.119-136.11CitizensUnionCapstoneTeam(2015).TheEffectofTermLimitsontheNewYorkCityCouncil.5thNovember2015.6.12Berg,B.F.(2007).NewYorkCityPolitics:GoverningGotham.NewYork:RutgersUniversityPress.88-119.13SeethewebsiteofLondonElects:https://londonelects.org.uk/download/file/fid/228.14Leary,B.O.(1987).WhyWastheGLCAbolished.InternationalJournalofUrbanandRegionalResearch,Vol.11,No.2.193-217.15SeeLocalismAct2011.16林正德：《英國地方行政區域調整及區域合作經驗與現況考察報告》，2013年1月31日，第10頁。17TheDevolutionWorkingGroupofLondonAssembly(2015).ANewAgreementforLondon.1-10.18樊玉成：《英國地方政府制度的法律演變——一種制度史的描述》，載於《中山大學法律評論》第八卷第二輯，北京：法律出版社，2010年，第119-150頁。19周少來：《國家治理的新加坡經驗》，載於《大眾日報》，2015年3月25日。20Morgan,D.G.(Ed.)(2013).TheSingaporeConstitution:ABriefIntroduction.Singapore:SMUApolitical.19-20.Availableat:http://ink.library.smu.edu.sg/studentpub/1.21李憲榮：《新加坡國會選舉制度》，載於《台灣國際研究季刊》第八卷第4期，2012年冬季號。22MARUAH(2013).DefendingtheLegitimacyofSingaporeElections.MARUAHPositionPaperontheGRCSystem.11-17.23郭秋慶：《論人民行動黨與新加坡的一黨優勢之發展》，載於《台灣國際研究季刊》第八卷第4期，2012年冬季號。24FreedomHouse(2015).FreedomintheWorld2016.23.25Merkela,W.andB.Weiffen(2012).DoesHeterogeneityHinderDemocracy?ComparativeSociology,Vol.11.387-421.26Shen,S.(2013).HongKong’sSub-SovereignStatusanditsExternalRelations.InPerSevastik(Ed.).AspectsofSovereigntySino-SwedishReflections.Boston:Brill-Nijhoff.101-119.
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上海對外經貿大學法學院教授-85-在香港，本土勢力與“本土主義”的興起是近幾年來的一個重要社會現象，對當前和今後香港的社會運動已經產生並將繼續產生巨大的影響。違法“佔中”活動前後，甚至有極端本土主義者公開宣導“去中國化”和“港獨”。而旺角“暴亂事件”和香港兩位候任立法會議員違法宣誓是“港獨”勢力的集中體現。2016年3月5日國務院總理李克強在十二屆五次會議上所作的政府工作報告中明確指出：“港獨”沒有出路。這也是政府工作報告中首次明確警告“港獨”。為了從根本上遏止香港極少數“本土主義”和“港獨”勢力的抬頭和逐步形成蔓延的傾向，維護社會的穩定和經濟的可持續發展，不能讓香港特區作為極個別“港獨”分子逍遙法外的場所，給香港社會和民眾創造一個安居樂業的社會良好秩序與安定環境。為此，2017年5月在紀念香港特別行政區基本法實施20週年座談會上，中央政府已定調香港，在任何情況下都不允許以“高度自治”為名對抗中央的權力。國家主席習近平在2017年7月1日出席慶祝香港回歸20週年大會上的講話特別強調：“任何危害國家主權安全、挑戰中央權力和香港特別行政區基本法權威、利用香港對內地進行滲透破壞的活動，都是對底綫的觸碰，都是絕不能允許的。”1因而如何在“一國兩制”的框架下有效遏止“港獨”思潮和勢力的任意蔓延，業已成為新一屆香港特別行政區政府施政和法治建設領域所面臨而又亟待解決的一項重大理論和實踐課題。一、香港“本土主義”和“港獨”勢力形成的原因分析這是一個頗為重要的研究內容，因為我們只有找到“病根”，才能“對症下藥”，化解危機。所以，必須下功夫深入、細緻地研究“本土主義”產生的社會根源及其對社會各階層的影響。實際上，香港“本土主義”和“港獨”勢力的形成具有極其複雜的多樣性，一般而言，大致可分為歷史原因和現實原因兩個方面。就歷史原因來說，主要有四種情況：一是殖民疆界與統治是近代集體勢力形成的一個重要條件。英國對香港實行超過150年的殖民統治，使得香港人這一獨特身份是“歷史造成”的。二是新中國成立不久，東西方冷戰格局隨着朝鮮戰爭爆發而快速浮現，中國政府因而對包括港澳同胞在內的境內勢力採取防範態度。三是自20世紀60年代起，港英政府的行政安排，令香港人與內地人甚至新移民產生差別，並為孕育本土身份認同建立制度基礎。四是因內地歷次政治運動而使受整的大量人員逃往香港，成為反共的一支力量。實際上，最早的“港獨”口號出現於2004年，一個名為“我是香港的人連綫”的網站，公然貼出所謂“港獨”的法理依據，稱1997年香港回歸祖國是“被中國吞併”，“中國視香港為殖民地”；侮辱香港特區政府為“傀儡政府”；指責CEPA是“加強吮吸香港經濟成果”，“自由行”是“污染香港社會”，等等。並聲稱要“透過網路運動發動輿論攻勢，讓港獨運動發芽”，“在時機成熟之時成立香港“港獨”勢力發展的最新特點及其應對策略宋錫祥
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-86-國”，並“估計整個計劃需時可能超過20年”。此後陸續有叫囂“香港獨立”的隻言片語，但由於當時香港與內地關係尚好，並未引起廣泛的社會反響。2就現實原因來說，情況更為錯綜複雜，概括起來，主要有：一是回歸後，香港實行“一國兩制”、“港人治港”、高度自治，但反對派不滿足，要求完全自治，反對人大釋法。二是在“一國”原則下，回歸後的香港人雖然已屬中國人，但卻擁有特區政府發出的“永久居民”身份證或護照，令其本土身份認同。三是2003年爆發高致命傳染病非典型肺炎(簡稱“非典”)，不但引起社會巨大恐慌，也令剛復甦的香港經濟再度陷入低迷。四是近幾年來中國內地經濟持續高速發展，而香港經濟及社會反應遲鈍，經濟增長乏力，並產生被邊緣化的憂慮，因而心理落差較大。五是國家對香港實行“自由行”政策是對本土勢力發展的挑戰，以及少部分人本土勢力抬頭，以致爆發諸如“光復上水”、“反赤化”與“驅蝗”等行動，應是心理上的一種不安與報復的表現。在筆者看來，現實的原因和歷史的原因交織在一起，相比之下，前者應是香港“本土主義”和“港獨”勢力形成更為重要，也是更直接的原因，當然，後者也是不可忽視的原因。必須指出的是，某些外國反華勢力對香港事務的深度介入，是“港獨”勢力及其危機增強(加)的外部因素。香港《大公報》社評曾經指出：“當前‘港獨’危機之所以如此嚴重，原因主要存在以下兩個方面：一是組織者已陷入瘋狂；二是跟隨者衝動無知。兩者因素的結合，後果就不堪設想。”(一)對香港本土意識逐步滑向“港獨”的來龍去脈進行梳理和考察祝捷、章小衫在《“香港本土意識”的歷史性梳理與還原》一文中認為，隨着香港經濟的騰飛，香港人憑藉各種社會抗爭，建立起了具有地域性的本土意識，摻雜着對祖國的嚮往和對殖民主義的反抗。香港回歸後，最早的“港獨”口號出現於2004年，一個名為“我是香港人連綫”的網站，公然貼出所謂“港獨的法理理據”。3隨着時間的推移和現實情況的發展變化，本土意識逐漸發生了蛻變，淪為分離主義者謀求“香港”獨立的工具。這種系統、全面而較深入地探討本土意識和“港獨”思潮的演變歷程很有價值。但文中強調指出，香港本土意識變遷與回歸以來香港民主化進程和“一國兩制”息息相關或有着密切關係，也是本土意識滑向“港獨”的原因之一。4這種解讀和判斷值得商榷，澳門回歸後也同樣實行“一國兩制”方針政策，就不存在“澳獨”問題，顯然，香港逐步形成“港獨”意識與“一國兩制”沒有必然的聯繫，也與香港推行民主化進程關係不大。(二)揭示泛本土派勢力形成和不斷發酵的深刻原因和理論基礎劉逎強在2015年12月港澳研究會年會上就《2015年香港政法形勢特點》一文中強調，香港回歸後，本土勢力形成的深層次原因包括：(1)應有的殖民化舉步維艱，香港回歸後沒有真正推動“去殖民化”；(2)經濟全球化加劇了人口流動，增加了香港本地人對外來人的排斥，而要求保護本土意識和福利增強；(3)中國復興衝擊香港原有的政經生態，香港的優勢產業不再領先，港人原有的優越感不復存在，對於自我身份認同的焦慮，逐步蔓延成為整個社會的集體情緒，形成“去中國化”的社會土壤；(4)香港“抗爭世代”冒升衝擊既有政治程序，年輕人看不到前途，也找不到希望，對社會不滿，他們具有很強烈的本土意識，更強調香港的自主性，是本土組織的支持者；(5)智慧手機與社交媒體的普及，推動本土意識的發軔，並加速其發展；(6)有組織、有行動的本土派已紮根香港，本土勢力從街頭政治進入區議會，未來將與街頭轉向暴力的抗爭相呼應。從理論上看，泛本土派拋出一大批本土論述，包括“城邦論”、“種族論”、“歸英論”等，輿論上不斷發酵，逐步構成本土派身份認同論述的框架。(三)從政治、經濟、社會和文化的視角研究香港本土意識問題鄭宏泰、尹寶珊在《香港本土意識初探：身份認同的社經與政治視角》一文中着重指出：“由於曾經受英國殖民統治，又在新中國成立後陷入冷戰格局時與內地往來近乎斷絕，香港因而在政治、經濟及社會
“港獨”勢力發展的最新特點及其應對策略-87-等層面上走上截然不同的發展道路，孕育了本土文化與身份認同。在恢復對香港行使主權時，中央政府考慮到香港的特殊歷史因素，提出了‘一國兩制’的重大制度設計，令香港可以繼續發揮優勢，並維持了獨有的本土文化與身份。2003年推出的‘自由行’政策……亦對香港的本土意識和身份認同有不同層面的衝擊。”又如，楊晗旭在《香港本土意識中的後殖民主義》一文中指出：“香港本土意識在形成之初具有濃郁的文化自覺色彩，但由於殖民歷史所帶來的西方文化的強勢影響，這種意識具有無根性。其所帶來的後果是殖民主義因素在香港回歸後未被去除，並以後殖民主義方式重新確立起在香港文化中的地位。”(四)對香港“本土主義”和“港獨”意識的理論依據進行研究王禹在《有關‘香港民族論’的法律思考》一文中強調：“香港既不能成為一個獨立的民族，也非城邦，更無法主張行使民族自決權。兩個國際人權公約第1條有關民族自決權的規定並不適用於香港特別行政區，準確認識香港特區的法律地位，有助於正確處理中央和香港特區的關係，順利推進‘一國兩制’在香港特區的偉大實踐。”(五)對“港獨”激進運動的特徵、原因及危害的研究有些論文較為全面闡述本土勢力的諸多問題。如韓姍姍在《從擅闖駐港軍營看‘港獨式’激進運動：特徵、原因及危害》一文中就涉及到三個方面的問題：其一是“港獨式”運動的特徵與社會評價。其基本特徵在於：(1)人數少，青年居多，職業分散。(2)組織形式多樣，大多較為鬆散，以社交網絡為主要傳播陣地。(3)激進程度不斷提高，帶有強烈的“戀殖”傾向。社會評價是：(1)廣受批評與譴責，不獲主流民意接受。(2)族群式的本土主義，基於利益的排外行為。(3)社會對運動是否屬於“港獨”認識不一。其二是“港獨式”激進運動形成的原因分析。主要有：(1)不滿社會環境，遷怒特區政府。(2)缺乏對殖民統治的基本認識，錯誤理解“一國兩制”與中央權力。(3)兩地合作中摩擦增加，部分港人感覺利益受損，壓力增大，失落感與無力感油然而生。其三是“港獨式”激進運動的社會危害，包括：(1)衝擊“一國”主權，挑戰中央權力。(2)損害法制權威，造成社會分裂。(3)傷害內地民族感情，不利兩地交流與合作。(4)為境外反華勢力搞亂香港，破壞中國發展戰略提供契機。總之，上述論文和文章對本課題較有研究參考價值。但就目前而言，此類有較強的學術觀點和具有切中時弊的好文章開始多起來，尤其是應時性的報刊文章居多，真正有分量的切中時弊和前瞻性的研究的論文亦很少。因此，從根本上說，當下國內對於香港本土勢力的全面、系統而深入研究還有待進一步加強，需要有關部門重視的同時，作出拓展性的研究。從國外的研究現狀看，目前還沒有外國學者針對香港的本土主義和“港獨”進行系統而全面研究的成果，主要是因為語言上存在一定的障礙和動態資料搜集方面較為困難等原因所致，國外學者即使有這方面的研究成果，也是零星的，不系統的，其研究水平遠不如中國內地和港澳台學者。不過，現有的研究成果對於我們研究香港本土勢力勢必會有啟迪或具有一定的參考意義。二、香港“本土主義”、“港獨”意識向“港獨”勢力轉變及其界定與危害2016年3月，筆者在申報有關部門的課題時，把課題名稱中的“港獨”意識改為“港獨”勢力，並認為明確香港“本土主義”和“港獨”勢力基本含義，包括內涵和外延至關重要。在我看來，“港獨”勢力包含兩方面的含義：一是“港獨”意識；二是有計劃、有預謀的行動。通過我們研究和實地調研，區分“本土主義”傾向和“港獨”勢力的人群，並根據不同的對象採取不同的應對措施，只有這樣，才能有效遏制極少數有“港獨”勢力的激進分子。需要指出的是，當時有的學者對我們申報題目的修改表述並不認同，但是，我們注意到，2016年11月7日下午中國外交部舉行例行記者會，其發言人陸慷明確指出，針對全國人大常委會通過解釋《香港基
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-88-本法》第104條，明確要求宣示者準確和莊重地宣讀誓詞。如果以不莊重方式宣誓，等同拒絕宣誓，不能重新安排宣誓。這次釋法確定《香港基本法》第104條關於公職人員就職宣誓相關規定的涵義，澄清相關法律爭議，明確樹立宣誓的“基本規矩”。此舉有利於遏制“港獨”勢力，維護《中華人民共和國憲法》和《香港基本法》規定，捍衛國家的主權、統一和領土完整；釋法既符合中國憲法和《香港基本法》規定，也符合“一國兩制”原則。同時，也有利於國際社會和有關國家認清“港獨”勢力的真面目，充分理解全國人大常委會釋法的必要性、合理性和合憲性，支持中國中央政府和香港特區政府捍衛中國國家主權、安全、統一，維護香港的長期繁榮和穩定。5這表明，當時我們將“港獨”勢力的提法，以取代“港獨”意識(思潮)得到了有關部門的確認。因為任何“怪胎”的出世都有一個暴露的過程，而人們對它的認識和批判也有一個不斷提高認識的過程。從“港獨”勢力的危害性來看，過去，香港部分居民認為，激進分子宣揚香港“本土主義”和“港獨”主張，只想“搏出位”、“搞搞震”、“登報刊”、“揚大名”，但隨着事態的不斷升級，香港社會也開始對“港獨式”的本土主義可能帶來的危害性感到憂慮。諸多政界、學界、知名人士指出“港獨式”的本土主義近期的活動，其性質惡劣，破壞作用不容忽視。歸納起來，主要表現在下列四個方面：第一，衝擊“一國”主權，挑戰中央權力。維護國家主權、安全、發展利益，保持香港長期繁榮穩定是“一國兩制”的根本宗旨。這不僅是特區政府的憲制性責任，也是每一個香港中國公民應當履行的憲法與基本法義務。香港激進分子要求香港“獨立”或“自決”，設置擅闖駐港部隊、燒國旗、旺角暴亂襲警、傷害記者等帶有暴力傾向的禍港行為，開創歷史惡例，為挑戰中央權力和“港獨”勢力的膨脹表現得淋漓盡致。第二，損害法治權威，造成社會分裂。一是激進和暴亂分子的許多錯誤和違法行為已觸犯法律或涉嫌違法，對香港法治秩序構成嚴重挑戰。旺角暴亂事件就是赤裸裸地對香港法治的踐踏，實際上，香港的法治底綫在逐步被突破，良好的投資環境、穩定的社會秩序勢必會蕩然無存，個人的權利與自由也將陷入危機。二是造成社會分裂。當下香港社會上充滿侮辱性的人身攻擊詞語與行為，嚴重分化社會。粗口、爭吵與打鬥成了家常便飯，為青少年樹立了極壞的影響。第三，傷害內地民眾感情，不利於兩地交流與合作。香港激進本土運動不僅嚴重損害了香港國際大都市的形象，更引起了內地民眾的廣泛關注與不滿。這無疑將給兩地合作帶來一定的負面影響，既不利於香港的發展，又嚴重傷害了內地同胞的感情。第四，為境外反華勢力搞亂香港，破壞中國發展戰略提供機遇。香港政治發展運作，有的境外反華勢力更直接走上前台，對此我們不能不保持高度警惕。在香港出現的以“佔中”為名的各種抗爭和旺角暴亂場合的“港獨”勢力或“本土主義”活動，已經成為香港自“九七”回歸以來性質最嚴重的兩場政治挑釁和對抗，情況比反對派過去任何一項惡行都要惡劣和嚴峻得多。眼前的“港獨”勢力和“本土派”，目標已經不再是特區政府和梁振英，而是公然提出香港要“去中國化”、“脫離中國獨立”、要“建國”，矛頭直指國家主權、領土完整和中央對香港的管轄權，其野心之狠、“胃口”之大和行為之猖獗令人髮指。三、“港獨”勢力抬頭及其新的發展特點最近幾年來“港獨”勢力不斷膨脹和發酵，有進一步蔓延的趨勢，概括起來，“港獨”勢力呈現出以下四個新的特點：(一)武力方式和暴力化傾向明顯主要表現在：一是旺角暴亂是典型的暴力傾向的代表。香港“本土主義”和“港獨”在開始形成時只是一種意識或“勢力形態”，那麼，2015年年初以來他們一連串的活動已表明“港獨”開始行動是不爭的事實，並轉向暴力傾向，據香港警方統計，旺角暴亂事件有超過700名暴徒衝擊香港14條街道，共15個地方，挖起超過2,000塊磚頭，傷130餘人，包括
“港獨”勢力發展的最新特點及其應對策略-89-近100個警員。值得一提的是，香港“本土主義”和“港獨”勢力帶有暴力傾向並謀劃躋身於議會的發展新趨勢越來越明顯。二是衝擊政府總部，造成人員嚴重受傷；三是衝擊香港大學和中文大學校友會，把老教授打昏在地，令人髮指的是，當有人叫救護車送受傷人員去醫院搶救時，這些“港獨”分子還進行百般阻擾，連起碼的人道主義都沒有。(二)滲透領域呈擴大化傾向第一，從高校到社會，港獨勢力原本在港大、中大和嶺大範圍內活動，後來在上水、尖沙咀廣東道趕陸客，並起哄和威脅之能事。因為該區域貨源比較充足、品種繁多，“港獨”勢力趕陸客的行為在一定程度上影響了內地遊客來港旅遊和購物的積極性。第二，從大學到中小學。比較典型的例子是2016年9月初利用中小學開學之際，“港獨”分子在學校門口校內散發傳單，叫囂“香港獨立“、“香港建國”等口號。第三，由香港本地擴大美英等西方國家。陳方安生、李柱民、黃之鋒(原學民思潮)、梁天琦(本土民族前綫)等“港獨”分子跑到國外去遊說，“唱衰香港”，要美國、英國給中國政府施壓，聲稱要尊重香港的民主和人權，爭取西方國家的支持和干預。這充分暴露出他們出賣香港的嘴臉。(三)由“台獨化”傾向朝“五獨”俱全的發展趨勢轉變在香港，“港獨”和“台獨”兩股勢力相互勾結，串通一氣，是不爭的事實。“台獨”分子經常竄到香港，企圖把“台獨”的經驗搬到香港來。“港獨”分子也跑到台灣去取經，並傳授香港的所謂經驗或做法。其中，“港獨”分子陳浩天、周浩輝等人於2016年12月12日在台北某飯店，與“台獨”分子密謀，揚言要跟台灣“獨立”，搞大串聯，香港和台灣可以“遙相呼應”等。6近年來，“港獨”分子勾搭島內“台獨”勢力，這些烏合之眾相互利用和勾連日益增多。例如，香港高等法院於2016年12月14日因裁定兩名候任立法會議員的宣誓沒有法律效力，兩人的議員資格被取消。被取消香港立法會議員資格的梁頌恆、游蕙禎二人曾經致信蔡英文，要求其干預香港事務。民進黨內還有人為之“搖旗助威”，建議讓台灣當局多關心香港事務，以增加台灣談判時的籌碼。又如，2017年6月12日，非法“佔中”核心人物“港獨”分子黃之鋒、前學聯秘書長周永康、“自決派”朱凱迪、香港“眾志”羅冠聰、及“人民力量”陳志全近期赴台，與主張“台獨”的時代力量黃國昌、徐永明等人將成立所謂“台灣國會關注香港民主連綫”(簡稱“台港連綫”)，成立儀式，簽署“合作文件”，妄稱目的是“表達台灣社會關注香港民主化，促進台灣與香港之間的民主經驗交流”。這是“港獨”與“台獨”兩股勢力勾結公開化的表現，是對“一國兩制”原則底綫和《香港基本法》的公然挑戰。7同時也表明，香港“自決派”公然與“台獨”勢力通聲通氣，極其高調與猖獗。“港獨”和“台獨”分子同流合污，沆瀣一氣，企圖擾亂香港，干擾香港實施“一國兩制”，破壞香港繁榮穩定。無論是“台獨”還是“港獨”，他們的所作所為都違背包括台灣同胞和香港同胞在內的兩岸同胞的主流民意，也違背我們中華民族的根本利益，理所當然遭到全體中華兒女的堅決反對。8當然，我們也應當清醒地看到，在陳水扁主政台灣時期，他所採取的是“去中國化”的做法，蔡英文上台後推行去孫中山化、去蔣介石化，實際上就是“去中國化”。當今“港獨”分子千方百計的把香港有些圖書館的簡體字書籍下架。這就意味着“港獨”勢力也在步“台獨”分子之後塵，走“去中國化”的道路，二者雖然表現形式不同，但彼此之間具有異曲同工之處。更有甚者，黃台仰、陳浩天及周浩輝等“港獨”分子2016年12月期間前往台灣參加“世界人權日”嘉年華為幌子，大批主張“港獨”、“台獨”、“疆獨”、及“蒙獨”的“獨派”分子串通一起、狼狽為奸，與其說是以爭取人權為名，倒不如說是行分裂之實。9大肆搞分裂祖國的活動，是不得人心的。值得一提的是，2017年3月10日個別“港獨”分子公然勾結“藏獨”人士進入香港城市大學校園進行所謂演講，竟然將香港比喻為“新西藏”，向學
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-90-生派發印有雪山獅子旗的明信片和“藏獨”宣傳資料。早在2014年7月，曾闖駐港部隊營地的“港獨”分子招顯聰就手持“藏獨”旗幟招搖過市。2016年4月，香港“佔中”頭目黃台仰親赴印度達賴喇嘛駐地接受培訓。2016年8月，梁天琦又與達賴喇嘛“閉門會晤”兩小時。然而，各種分裂勢力互相勾結，註定只能是死路一條。10與此同時，他們不僅在規模上不斷擴大，而且在內容上也不斷擴大，從挑戰“一國兩制”、挑戰香港特區政府，挑戰行政長官，發展到挑戰國家主權、挑戰憲法，就是挑戰北京。這已超出了“一國兩制”的底綫。(四)“港獨”分子進入議事堂並呈年輕化傾向近年來“港獨”勢力呈年輕化趨勢日益明顯，表現在5個老牌的港獨議員不是落選，就是沒有參選，包括黃毓民、何秀蘭、馮檢基、李卓人四人落選，陳偉業沒有參選，只有梁國雄選上，而香港新一屆(第六屆)立法會選舉無論是建制派(愛國愛港)還是反對派新面孔比較多，其中反對派新當選的議員中，持港獨立場或主張民族自決的大多是年輕人居多，他們受西方思潮影響，思想比較激進、狂妄和無知。有人說，香港歷史比中國長，所以，香港是一個民族，要獨立；還有人寫信給英國政府，要求按照三個不平等條約(《南京條約》、《北京條約》和《中英展拓香港界址專條》)來管理香港，企圖將香港重新回到殖民地時期，這只能說明他們對中國歷史缺乏認識和瞭解，也是一種無知的表現。四、破解“港獨”勢力蔓延的應對策略從上述“港獨”勢力的四個發展特點來審視，回過頭來看，幾年前我們對“港獨”發展的形勢存在誤判。有人認為，幾個學生娃娃鬧事、鬧獨立成不了氣候，只是一個假議題，還有人認為是虛火，燒不旺的。現在看來，這不是假議題，是真議題，這不是虛火，是鬼火。“港獨”勢力日益做大，這是一個不爭的事實。面對嚴峻的形勢，我們應該如何應對呢？香港特區行政長官和特區政府的高官紛紛發表聲明譴責“港獨”的違法活動，這是非常及時，也很有必要的。不少政界人士和社會團體舉行座談會、研討會、發表聲明、在報上登廣告，這也是一種應對措施。但是，僅僅就這些舉措夠嗎？我們認為是遠遠不夠的。2016年11月，全國人大委常會對《香港基本法》第104條進行釋法，讓香港候任議員宣誓侮華言行得到了有效的法律制裁，這對於“港獨”勢力的囂張氣焰是一個沉重的打擊。我們並不否認人大釋法的重大作用，但這還不夠。儘管人大釋法意義重大，迄今為止，對《香港基本法》僅作出過5次解釋，對涉及香港長期繁榮穩定的重大問題作出過4次決定，每一次都有效發揮了定紛止爭、釋疑解惑的作用。但是，此次釋法與以往一樣，也有它的局限性，它僅僅解決了香港立法會某些議員沒有按照《香港基本法》規定的法定要求宣誓問題，但社會層面的“港獨”問題遠遠沒有解決，更沒有消除滋生“港獨”勢力的土壤。可以考慮的具體對策主要有：(一)《香港基本法》第23條立法應提到議事日程上來，並盡早啟動立法程序2015年全國人大常委會委員長張德江在“兩會”期間，在會見香港特區全國人大代表團時指出，“港獨”言行不得人心，也是不能容忍的。他強調，在“一國兩制”下，維護國家的主權、安全與發展利益，是一道醒目的原則底綫，不容挑戰和觸碰。但事實上，“港獨勢力一直在蔓延，如何有效遏止這種惡勢力的發展，是中央政府、特區政府和包括香港市民在內的全體中國人民的共同責任。事實上，依法依規遏止這種活動是最有效的方法，也是最根本的途徑。然而，迄今為止香港特區竟然沒有任何一條可以遏止和懲治分裂活動的法例。回歸後，在反對派百般阻擾、外國反華勢力幫腔之下，加上香港部分市民不能理解23條立法的必要性與緊迫性，曾一度被擱置。因而未能納入本地法例。面對“港獨”分裂活動日益猖獗，並帶有明顯的暴力傾向，香港警方顯得力不從心，無能為力，旺角暴亂事件及其事後處置就是最好的例證。由於《香港基本法》是綱領性的文件，比較宏觀、原則，沒有懲治條款。儘管《香港基本法》第
“港獨”勢力發展的最新特點及其應對策略-91-23條規定：“香港特別行政區應自行制定任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在香港特別行政區進行政治活動，禁止香港特別行政區的政治性組織或團體建立聯繫”。但上述七項罪名的具體實施條例沒有及時跟進，在香港法律上仍然是空白。要使《香港基本法》全面得到貫徹實施，必須要有配套的法律制度出台，才能從根本上遏制港獨勢力的蔓延。早在2009年，澳門特別行政區立法會就完成了《澳門基本法》第23條立法，並得到了有效的實施，從而確保了澳門特區的繁榮、穩定和長治久安。香港卻拖延至今，正是因為沒有對《香港基本法》第23條立法的威懾，某些港獨分子和部分反對派才敢肆意妄為，得寸進尺。事實上，香港已陷入“港獨”高風險威脅之下，700萬港人隨時要為此付出沉重的代價。過去幾年警方及法庭對違法者判刑及處罰過輕，“佔中”頭目幾乎沒有一個被判徒刑的，引起香港市民不滿。這次旺角暴亂事件同樣存在警方抓人狠、處罰慢且法院判決輕，旺角“暴亂事件”警方逮捕了60人，被控告的有約40人，大多數過堂後被保釋出來，無法達到具有威懾力的效果，這與沒有就《香港基本法》第23條立法息息相關。但按照香港《刑事訴訟條例》第9條規定，不按時歸案的，不能保釋；重新犯罪的也不能保釋等，現實情況是，被捕後可以被保釋，只要交了5萬元港幣，就放人。有的交了2,000至3,000港幣就保釋。當然，警方應嚴格執法，但其也有難處，缺乏懲治的法律依據，警方也不能亂來。這種情況不能再繼續下去了，必須要有新的思維和手段，逐步破解這一難題，在就《香港基本法》第23條立法尚未出台前，應有相應的制度和措施及時跟進，以改變這一不利狀況。有鑒於此，我們要迎刃而上，積極創造有利於推動《香港基本法》第23條立法進程的條件，使之盡快將其提上議事日程，並積極為其出台鋪平道路。2017年5月7日，全國人大常委會委員長張德江在紀念《香港基本法》實施20週年座談會上明確表示，“香港特別行政區應當切實履行基本法關於立法維護國家安排的憲制性責任，堅決遏制任何危害國家統一的行為和活動，真正擔負起維護國家主權、安全和發展利益的責任，維護特別行政區的長治久安。”這就意味着中央政府再次向“港獨”亮劍，催促香港盡快啟動完成《香港基本法》第23條立法。盡早制定和頒佈《香港基本法》第23條立法，也是人們所期待的。(二)重視香港國民教育並積極引導和把握其正確方向國民教育課程應納入中小學課程，要佔領這個陣地，國民教育的關鍵在於校長和教導主任，以及教材的編寫的內容，香港特區政府在這方面應有所作為，不能完全放任不管。由於香港教育制度的特殊性，最明顯的是各個院校享有自主權，包括聘請老師和選用教材。加之，香港教育聯合會不掌握在愛國者的手中，這個問題一時也很難得到有效解決。即便如此，香港特區政府也應嚴格按照《香港基本法》第136條規定，自行制定有關教育的發展和改進的政策。從宏觀層面和大方向上把好關，並正確引導大中小學的教材使用和師資的選聘工作。(三)加強香港青少年的教育，創造兩地大中小學交流、參訪和交往的常態化機制自香港回歸以來，中央政府積極鼓勵香港大學生定期來內地學習、交流和考察。值得一提的是，時任國務院副總理李克強於2011年8月18日在出席港大百週年校慶典禮上正式宣佈，香港與內地的人才交流已建立有效合作機制，從2012年開始，中央政府將設立專項資金，每年支持1,000名港大學生及老師到內地學習、考察及進行科研工作，協助香港及內地的教授合作，幫助師生在內地學習國情提供條件。11與此同時，國家也將支持香港其他高校與內地高校開展合作，促進內地和香港教育和科技事業共同發展。在此大背景下，每年兩地有一些短期的交流項目。例如，香港城市大學20名法科學生於2016年6月5日至7月2日來滬參加2016年香港城市大學法律生暑期活動，他們被安排在上海市第一中級人民法院和第二中級人民法院實習，上海對外經貿大學法學院專門甄選了5名研究生陪同實習和接待。上海第一中級人民法院和上海第二中級人民法院為香港學生
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-92-安排了授課、參觀、模擬法庭、辯論賽、座談會、聯誼會、走近法官一周以及到法官家中做客等形式多樣的實習內容，使香港大學生親身體驗和實地瞭解了內地司法制度與司法機關實際的運作狀況以及內地法官的素養，這種深層次的接觸與實際經歷深受香港學生的歡迎和普遍好評。事實上，這種滬港兩地的交流是雙向的，應香港法律教育基金有限公司邀請，上海對外經貿大學法學院部分師生一行10人利用暑假期間參加了為期一週的2016年“內地法律學生訪港”交流活動，其主題為“職業道德與專業操守”。在香港期間，上外貿法學院法學專業學生與中國政法大學、南京大學法學院、浙江大學法學院的師生及香港中文大學、香港大學的學生進行了深入的交流，通過參訪香港終審法院等，實地領略了香港這一英美法系地區的司法運作情況，取得了相互溝通、增進了彼此友誼的實際效果。從現實情況看，內地學生都願意前往香港與其大學生進行各種交流，但有些香港學生卻不願意到內地進行定期的交流。通過交流消除彼此隔閡，增進兩地大學生之間的友誼，並結交更多的香港朋友十分重要。但是，香港大學部分大學生對李克強總理2011年送的“大禮包”似乎並不領情，這其中有着極其複雜的原因和背景，因為港大學生早已是外國各種反華勢力爭相爭奪的對象，也是“港獨”勢力的重災區，港大學生會學苑編著的《香港民族論》及《香港民族命運自決》就是最好的證明，其學生會個別人士是“佔中”和旺角“暴亂”的急先鋒也就不足為奇了。港大副校長何立仁(IanHolliday)曾於2015年4月提出，期望從2022年起，所有港大學生需到內地及其他國家各參與最少一次交流計劃。本來屬於平常的教育項目，卻引發校內學生爭議。有學生明言不願意到中國內地交流。何立仁回應道：“如果你不想去內地，不要來港大”。而港大學生會會長馮敬恩擇質疑：“為何要強迫同學去內地(交流)？”這表明，中央政府送的大禮包，要真正落到實處還有許多工作要做。在與港大師生交流項目上也面臨着一定的阻力和困難，需要我們不斷開拓進取，迎難而上。在爭取香港大學生這一問題上，我們要發揚克堅攻難的精神，腳踏實地做好兩地師生交流學習、考察與科研合作的工作，不斷增強國家主權意識，提高內地與香港大學生之間的傳統友誼，凝心聚人，通過全方位和各領域的交流，培養香港大學生對祖國內地的親近感和向心力。當然，我們也應看到，香港特區政府在香港和內地高等院校、中小學交流中確實做了大量的工作，但既沒有形成制度，也沒有形成常態化的機制。有鑒於此，在“七一”講話中國家主席習近平強調：“要注重教育、加強引導，着力加強對青少年的愛國主義教育，關心、支持、幫助青少年健康成長。”12在這方面，我們要花大力氣並採取各種手段和措施，爭取做好香港青少年的各項工作，增強其使命感和責任感，使他們能夠瞭解國情，培養他們的愛國主義情懷，增強對國家的認同感，樹立“命運共同體”觀念勢在必行，也是開展愛國愛港國民教育所必不可少的。(四)在警惕外部勢力對香港事務的干預和滲透的同時，繼續發表對外關係長期以來，美、英、日等國家對香港事務說三道四和幕後干預比比皆是，舉不勝舉。在旺角暴亂事發一個月，香港“民主前綫發言人”黃台仰、梁天琦與疑似美國領事館官員在香港金鐘一間餐廳密會接近兩小時，此後其決定赴印度與達賴喇嘛見面，說明“港獨”背後與外國勢力有着千絲萬縷的關係，甚至雙方已經結成“分裂聯盟”。受到孤立的“港獨”勢力正積極籌劃新的“分裂行動”，並將外國政治勢力合流作為主要表現。132016年12月10日黃台仰、陳浩天及周浩輝等“港獨”分子前往台灣參加“世界人權日”嘉年華，以爭取人權為名，行分裂之實。這些“獨派”與日本也有深厚關係，嘉年華會場有不少日本人神出鬼沒，更有參加者高舉日本旗幟，“獨派”背後的日本勢力已經浮出水面，黃台仰、陳浩天等竟然投靠這些陰謀分裂中國的日本人或親日團體，甘願充當其馬前卒。14另外，還有極少部分“港獨分子”經常跑到美國和英國去尋求外國勢力的幫助，獲得其包括資金在內的各種支援。因此，我們要積極做美國、英國、日本等國家的工作，增進和改善彼此之間的關係，減少這些國家對香港問題的干預。
“港獨”勢力發展的最新特點及其應對策略-93-(五)強化香港青少年對國家的認同感，以有效抗衡“港獨”勢力過去幾年，不同形式的“港獨”意識和思潮的湧現，在香港年輕人中的影響尤其明顯，令回歸才成長的青少年也深受其害，尤其是2014年下半年發生的持續79天之久的違法“佔中”行動和2015年“驅蝗”等“港獨”性質的事件，是香港本土主義及“港獨”勢力的激進和具體表現，而旺角“暴亂”事件更是“港獨”勢力進一步升級的體現。因此，要遏制“港獨”勢力的蔓延，必須要在港人心目中牢固樹立起香港與內地乃“命運共同體”的觀念，強化國家認同，要使港人明白香港的發展取決於國家的發展，而香港又能夠對國家的發展做出重要的貢獻。榮辱與共的“命運共同體”觀念形成之後，港人的國家觀念才會提升，“一國兩制”的成功實踐才有可能。15從全面貫徹“一國兩制”方針的角度出發，無論是香港本土主義還是“港獨”勢力都必須遏制，否則，兩制之間及中央和特區之間的摩擦必將有增無減，香港的未來走向與“一國兩制”的初衷也必然會背離。“一國兩制”之所以會實現，是因為中國對香港恢復行使其主權。該主權涵蓋管治權在內的完整主權。中央授予香港的高度自治權是有限度的，高度自治不等於無限自治。(六)在改善香港民生的同時，為香港大學生就業創造條件當前，擺在新一屆特區政府的重要任務是，如何大力發展香港多元經濟，有效改善民生，拓寬香港大學生的就業渠道，鼓勵他們前來深圳前海大學生創業園進行創業，並在香港、深圳和北京設立香港青年科技培訓基地，拓寬香港青年才俊在內地施展才華的空間和平台，為年輕一代報效國家提供新的機遇，使港人能夠在祖國的大家庭裏安居樂業，這也是遏止“港獨”勢力的重要措施。隨着粵港澳“大灣區”規劃的逐步推進和“一帶一路”戰略的實施，內地與香港的經濟將更加深度融合，香港在“一帶一路”建設中所扮演的超級聯絡人的作用勢必日益凸顯，只有乘上中國經濟發展的快車道，香港才能把握機遇，在發展四大優勢服務業(金融、物流、專業服務和旅遊業)的同時，在科技和創新創業上也應有所作為，開拓新的經濟增長點，努力提高香港在國際市場中的競爭力，讓更多的香港市民在經濟發展中得到實惠。只有民生得到切切實實的改善，香港大學生的就業機會有了切實保障，“港獨”的市場自然會萎縮，並逐步失去其生存空間。註釋：1習近平：《在慶祝香港回歸祖國二十週年大會暨香港特別行政區第五屆政府就職典禮上的講話》，載於《人民日報》(海外版)，2017年7月2日，第02版。2祝捷、章小杉：《“香港本土意識”的歷史性梳理與還原──兼論“港獨”思潮的形成與演化》，載於《港澳研究》，2016年第1期，第17頁。3同上註，第17頁。4同上註，第18頁。5《人大釋法，陸慷：盼國際認清港獨真面目》，載聯合早報網：http://www.zaobao.com/realtime/china/story20161107-687241，2017年8月4日。6《港獨分子在台遭襲全程曝光，打人者怒稱“敗類!漢奸賣國！”》，載於大慶網：http://news.e23.cn/shehui/2016-12-15/2016C1500120.html，2017年2月3日。7《兩“獨”勾結分裂國家，不能得逞必受懲罰》，載於《文滙報》，2017年6月14日，第A17版。
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-94-8《“港獨”分子返港遭愛國人士“圍剿”眼鏡被打飛》，載於觀察者網：http://toutiao.chinaso.com/rd/detail/20170109/1000200032975961483929583643510577_1.html，2017年2月3日。9《“四獨”背後現日本黑手》，載於《大公報》，2016年12月15日，第A1版。10《“港獨”勾結“藏獨”入香港城大演講》，載於鐵血網：http://bbs.tiexue.net/post2_12491546_1.html，2017年8月10日。11《李克強副總理出席香港大學百年校慶典禮》，載於中國新聞網：http://www.chinanews.com/tp/2011/08-18/3267328.shtml，2017年2月3日。12同註1。13《“港獨”與外國勢力頻密聯動的背後》，載於獨家網：http://www.dooo.cc/2016/03/41308.shtml，2017年8月11日。14同註9。15劉兆佳：《強化國家認同，抗衡本土主義》，載於《大公報》，2015年3月4日，第A10版。
澳門理工學院一國兩制研究中心講師級助理研究員-95-一、引言在中國已故領導人鄧小平的卓越政治智慧和領導之下，中國作為一個單一制國家，於1997年、1999年分別成立了香港、澳門兩個特別行政區。“祖國統一後，台灣特別行政區可以有自己的獨立性，可以實行同大陸不同的制度。”1999年以後，中華人民共和國主體實行社會主義的制度和政策，而港澳兩個特區實行資本主義的制度和政策，一國之下，兩制並行，兩制並行的現實不改變一國的形態和實質。“一國兩制”方針的實質意念“不是我吃掉你，也不是你吃掉我”，而是中國主體部分繼續實行社會主義制度。中國通過和平方式在港澳恢復行使主權之後，不改變港澳行之有效的制度、尊重及善用特區多年來的發展成果，新成立的特區所實行的兩制並不改變中國作為一個社會主義國家的性質。一國之下可以有兩制、一國之下的地方可以擁有獨立性、一國之下的特區擁有高度自治權，以上均不改變中國作為一個獨立的單一制國家的結構性質，這是涵含中華傳統文化中一多相融1的政治哲學的制度安排。“一國兩制”方針的意念中，是一國之中，兩制並存，多種制度統合在一之內，這種一多相融的政治哲學是涵含中國傳統文化精神的制度安排，“一”含有“多”，“一”包容了“多”，而“一”仍然維持其自身的完整性、獨立性的政治哲學。“一國兩制”是創造性的，兩個特別行政區在“一國兩制”下所享有的高度自治權也是創造性的。張千帆指出，基本法中的高度自治在法律上遠超以美國為代表的聯邦國家乃至歐洲聯盟這樣的邦聯實體，在立法、行政、司法層面上，特別行政區享有高度完整的法律自治。2而特區之所以擁有這種全國獨有的、特殊的行政、立法、司法高度自治權，乃是為了順利恢復行使主權，達到和平國家統一的目標，因此“一國”就成為了具普遍性的前提，特區擁有高度自治權，法律上也擁有自治權，而屬於國家的行為國防、外交事務則由國家主體行使，特區法院無管轄權。這種兼具特殊性與普遍性的政治方略，在法律上是由《中華人民共和國憲法》、《香港基本法》、《澳門基本法》和其他法律文件所共同構造的，而在哲學上則是由中國傳統文化中一多相融的思維所闡發的。二、鄧小平“一國兩制”方針中一多相融精神的重要地位(一)中國政治哲學中一多相融的理念林端認為一多相融是中華文化的特色，儒家、佛家與道家都有類似思想。3在中華傳統文化之中，儒家、道家、佛家等三個體系，對於明顯介於“一”與“多”之間的衝突問題的解決之道，在本質上是相同的：“一包含其他”，不會把“一”理解成將“多”吸納且消化者，反之亦然，而更為重要的是，它們都堅信“一需要其他”的道理。4唐君毅認為，中國哲學的“一多相融論”使在中國哲學裏一元論與多元論的對立並不是嚴重而難解的問題。5“所謂中國之儒家思想之一不離二與多以論“一國兩制”方針中“一國”與“兩制”的並存共濟何曼盈
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-96-言一，即不在諸個體之事物以外說一；而常只於事物之相互間之作用、功能、德性之感應通貫處說一。”6一多相融，不會執一以廢百，一與多不是對立的，而是相融的，這是兩制可以在一國之內並存的哲學根基。中國走有中國特色的社會主義道路的決心是堅定不移的，同時，香港、澳門多年來實行資本主義的積累也是異常珍貴的，為了兩者的並存，在一個主權國家之內，必要時可以成立特別行政區，特區可以實行資本主義制度，同時，國家主體實行的有中國特色的社會主義制度根本牢固，不為具特殊性的特區的制度所動搖。一國即一個單一主權，兩制即在國家主體制度下包容地方性異質制度，借用佛學的語言來講，它破除了“法執”，因此“一國兩制”是一種智慧。7一國是你中有我，我中有你，不是我吃掉你，也不是你吃掉我，不是大陸把台灣吃掉，當然也不是台灣把大陸吃掉，而是以適當的方式，實現統一。國家主體所實行的一制，和特區所實行的一制，既各行其是，又互相包容。特區享有高度自治權，可延續回歸前的資本主義生產和生活方式，擁有行政管理權、立法權和獨立的司法權，但又置於中國主權之下的特別行政區，行使“一國兩制”方針的國家與特區構成一個完整的整體。(二)鄧小平的“一國兩制”方針具有一多相融的政治哲學內涵以一多相融的哲學思維，使國家和平對港澳恢復行使主權，並準備一個讓一個國家中存在兩種制度的大環境，闡明“一國兩制”的方針，並配合有效法律將它確定下來，以在一段比較長的歷史時期中，一國之中的兩制共同發展、相互融合、整合優勢，是鄧小平“一國兩制”方針的核心內容。在鄧小平的思路中，港澳應該保持原有的、適宜的生活和生產方式，以維持長期繁榮和穩定，而特區實行兩制之餘，大陸主體繼續實行完整的有中國特色的社會主義，特區實行兩制的經驗和活力還可以促進大陸社會主義的發展。1982年，鄧小平談到“香港繼續保持繁榮，根本上取決於中國收回香港後，在中國的管轄之下，實行適合於香港的政策……香港仍將實行資本主義，現行的許多適合的制度要保持。”81984年，鄧小平發表題為“一個國家，兩種制度”的談話，“我們對香港的政策長期不變，影響不了大陸的社會主義。中國的主體必須是社會主義，但允許國內某些區域實行資本主義制度，比如香港、台灣。大陸開放一些城市，允許一些外資進入，這是作為社會主義經濟的補充，有利於社會主義社會生產力的發展。比如外資到上海去，當然不是整個上海都實行資本主義制度。深圳也不是，還是實行社主義制度。中國的主體是社會主義。”9三、“一國兩制”中“一”和“多”的相互需要和包容中華傳統文化確信“一包含了多”、“一需要其他”的道理，“一”與“多”、“一”與“其他”不是相互排斥、你死我活的，而是相互需要、相互包容的，“一”與“其他”共融於一體，共同得到更好的發展，這種思維在鄧小平的“一國兩制”理論中有重要體現。(一)“一”包含了“多”“中國的主體必須是社會主義，但允許國內某些區域實行資本主義制度。”10在一個主權國家之內存在兩種社會制度，這種概念的構造本身便充滿着包容性。20世紀80年代的中華人民共和國已經在聯合國恢復了席位，在國際政治力量、武裝實力、人口等方面都遠遠勝過香港、台灣，國家領導人仍然願意為了保全香港、台灣居民的生命與財產、資本主義發展成果而允許資本主義制度繼續運行，顯示了極大的耐心、包容心，包容性最突出體現在五十年不變和五十年之後變與不變的經典論述。“五十年不變”自提出後，鄧小平受到過來自各方的疑問，他一再強調中國人必定信守承諾，並且提到了五十年之後變與不變的問題。“我們在協議中說五十年不變，就是五十年不變。我們這一代不會變，下一代也不會變。到了五十年以後，大陸發展起來了，那時還會小里小氣地處理這些問題嗎？”11“如果開放政策在下一世紀前五十年不變，那麼到了後五
論“一國兩制”方針中“一國”與“兩制”的並存共濟-97-十年，我們同國際上的經濟交往更加頻繁，更加相互依賴，更不可分，開放政策就更不會變了。”12“如果到下一個五十年，這個政策見效，達到預期目標，就更沒有理由變了。所以我說，按說一國兩制的方針解決統一問題後，對香港、澳門、台灣的政策五十年不變，五十年之後還會不變。”13實行“一國兩制”方針的國家與特別行政區，一國之下允許兩制並行，兩制之間又互相包容，向着共同的目標協作發展。特區資本主義發展所積累的資本、人才、市場經驗可以為實行社會主義的內地改革開放政策提供資源和幫助，內地可以為特區提供各種自然資源、勞動力、龐大的內需市場，相互促進，向着協調發展的同一目標前進。中國內地的開放政策不會改變，特區開放的市場、完善的制度也不會在短時間內改變，在這段時間裏內地和特區之間的人員和資金的交往只會越來越頻繁，越來越緊密，內地和特區在政治、經貿上一定是越來越密不可分。既然國家和特區在同一條道路上、向着同一個目標越走越近，那麼不僅五十年不變，五十年之後依然不變，這種不需要變並不是“一國兩制”漸漸演化成“一國一制”的情況，不是一制吞併掉另一制的情況，而是兩制之間實現了最大程度的包容，完整地契合在一起，成為一個相互依賴、你中有我、我中有你的有機整體。(二)“一”需要“其他”1.制度上的需要中國必須收回香港主權，1982年，鄧小平說，香港是中國的，如果中國到時候不把香港主權收回來，我們這些人誰也交不了賬。14在確定主權問題不容討論的前提下，中國領導人希望和平收回主權，並保持香港的繁榮。“香港繼續保持繁榮，根本上取決於在中國收回主權後，在中國管轄之下實行適合於香港的制度……總之，香港仍將是資本主義，現行的許多適合的制度要保持。”中國必須收回香港主權，並且是以和平的方式收回、不引起動蕩，並且希望在恢復行使主權以後香港仍然可以保持香港繁榮的制度，要最大程度地保持香港的繁榮，最現實的辦法便是沿用香港當時行之有效的政治、經濟制度，而這一套制度屬於資本主義制度。由此我們可以歸納出三點：首先，主權問題不能談判，香港主權必須收回。其次，要用和平的方式統一香港。第三，在恢復行使香港主權後仍然要保持香港的繁榮。一套為了回歸祖國後的港澳所設計的制度，必須能夠同時滿足以上三個目標，“一國兩制”制度就成為了必然的選擇，也是當時惟一的選擇。“我也真想不出，還有甚麼政治智慧，比當初我們採用‘一國兩制’更高明的了。”15為了滿足人民和平統一國家的願望，國家需要“一國兩制”制度，它是在中國當時的實際情況下提出來的，是實事求是的，因此陳端洪認為，在策略上，鄧小平是一個實用主義者。162.經濟上的需要1984年，鄧小平向國際和香港的人士說：“‘一國兩制’除了資本主義，還有社會主義，就是中國的主體、十億人口的地區堅定不移地實行社會主義……主體是很大的主體，社會主義是在十億人口地區的社會主義，這是個前提，沒有這個前提不行。在這個前提下，可以容許在自己身邊，在小地區和小範圍內實行資本主義。我們相信，在小範圍內容許資本主義存在，更有利於發展社會主義。”17港澳實行資本主義多年，在經濟、法律、社會方面完成了資本主義建設，積累了可觀的成果、豐厚的財富，培養了各類型的資本主義人才，法律制度完備、資本市場繁榮，有寶貴的發展經驗，對國家主體發展社會主義十分有利。鄧小平的“一國兩制”觀，重視保護及利用香港資本主義的原有優勢，並力圖以之為中國主義的社會主義發展提供助力，承認一國之中社會主義的發展需要“其他”──港澳的資本主義發展經驗。在“一”需要“多”的精神之下，鄧小平所提出的“一國兩制”方針絕不盲目地任“一”去排斥“多”，絕不因信仰一種主義而滅絕另一種主義，而是從實際出發，認識到港澳的資本主義發展優勢可為內地社會主義提供經驗和助力。(三)“一國兩制”語義中的“一國”“一”需要“其他”，在“一國兩制”方針中的表現，便是“一國”需要“兩制”，或者說，一個能和平收回港澳主權並保證其長期繁榮穩定的中國人
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-98-民共和國，是當時的領導人和全體人民的共同願望，一個實現了和平統一的一國，是全國人民共同期盼的一國。要體會“一”對“其他”的需要，我們可以幻想如果“一”失去了“其他”可能會有的後果。在20世紀80年代，如果沒有“一國兩制”的提出，按照上面的思路，則以和平的方式收回香港主權、保持香港的資本主義制度繼續實行及香港的長期繁榮穩定的目標就不能達成，今時今日港澳的和平與繁榮則可能不復存在。在概念上，則存在一個單一制結構形式的中華人民共和國，不會存在“一國兩制”，不存在一個有特別行政區的中華人民共和國，也就不會出現需要在“一國兩制”中強調一國的情形。“一國兩制”概念涵含了中華政治文明中“一”需要“其他”、“一”與“多”相互包容的精神，但在近年的討論中卻更強調“一國兩制”中的“多”需要“一”，這是由於“一國兩制”中的實施狀況所導致的。香港回歸近20年來，原有資本主義經濟的活力得到保持，而特區政治制度、選舉辦法改革的爭議則始終未能平息，政治舞台上有反對派勢力長期活躍，影響了一些居民對國家管治的觀感。2014年發生了影響較大的“佔中”運動，加上近年出現的“港獨”言論，都警惕着我們“一國兩制”中的“一國”在特區受到的重視不夠。對“一國”重要性的強調常用“皮之不存、毛將焉附”這一生動比喻，也有“‘一國’是‘兩制’的前提基礎”18、“‘一國’的永久性與‘兩制’的可選擇性”19此等鏗鏘有力的斷言。國家的權威不容置疑，任何不重視一國、意圖分裂國家、宣揚“港獨”的言論都必須嚴辭予以否定。然而，一個和平收回港澳、保持兩特區長期繁榮穩定的“一國”，才是“一國兩制”中“一國”的完整哲學內涵，強調“一”與“多”的互相需要，應是對“一國兩制”更符合歷史的、圓滿的敍述。“一國兩制”是和平收回香港主權的最佳形式，如果當初並沒有“一國兩制”方針的提出，或者以其他方式包括武力的方式實現在國家主權統一，那麼今天也沒有在“一國兩制”語境下強調“一國”的必要。今天，針對“一國兩制”的實施狀況提出“‘一國’是‘兩制’的前提”這一提法本身，便是在強調“一國”之中“兩制”並行的屬性。一種只強調“一國”而忽視“兩制”，暗含“一國兩制”可以隨時改變甚至取消的提法中的“一國”，就不再是實行“一國兩制”的中華人民共和國這一語義下的“一國”了，沒有特區的“一國”與特區成立後被改變的國家結構形式的“一國”存在區別，和實現了和平統一、與特區長期繁榮、共同發展的“一國”的意念也有存在區別。強調“皮之不存，毛將焉附”，意即失去了皮，毛就沒有了可附着之處，但現實中，生長在有機體皮膚上的毛髮對於有機體整體是有作用的，是有機體身上的一部分，毛髮完全脫落的皮膚，皮膚或者有機體本身就是不健康的。因此這一比喻本身也在說明，國家對特區也有需要，特區的繁榮穩定對國家整體發展的重要性不可忽視。四、“一國兩制”的內在融合與超越在中華文化一多相融的政治哲學精神之下，鄧小平開創先河地為解決港澳問題確定了“一國兩制”方針，並親自主持兩部基本法的草擬工作，以法律的形式確保港澳順利回歸祖國，使“一國兩制”理念中的“一”與“多”能共生共存。香港回歸祖國已20年，澳門回歸祖國近18年，一多相融的政治理念以“一國兩制”方針為載體，兩部基本法為制度保障，在過去20年來成為了生動現實。近20年中，港澳兩個特區在政治領域、經濟領域都出現了短時間內難以解決的深層次矛盾，這一方面是由港澳特區政治、經濟上的結構性問題所造成的，另一方面，也與支持“一國兩制”政治文化內核的中國儒家哲學內涵的缺失有關：儒家大而化之、過分圓融而未正視一多之間的衝突。20哲學上的一多相融與內在超越，在社會學上常見到的卻是一與多的緊張21，多年來“一國兩制”實踐中“一”與“多＂的緊張，由“一國”與“兩制”之間的張力所導致的爭議是顯示易見的，從《香港基本法》第23條立法風波、釋法問題、行政長官普選爭議、“港獨”言論，無一不折射出“一”與“多”之間的衝突與緊張。近年香港各界有關行政長官愛國者
論“一國兩制”方針中“一國”與“兩制”的並存共濟-99-身份的爭議便是由一個大而化之的愛國者概念所引發的，作為一個牽涉到香港特區政治發展目標的重要議題，鄧小平提出的愛國者的標準多年來爭論不休。《香港基本法》既然定下了行政長官普選產生的目標，行政長官又必須具有愛國者的身份，那普選選出來的人與愛國者的要求之間的關係到底如何解決呢？行政長官作為香港特區的最高責任人，既是地方首長，也是政府首腦，是確保“一國”的穩定和“兩制”的繁榮的關鍵人物，香港民間多年來希望中央落實普選行政長官的時間表，近年則對候選行政長官的提名方式、投票機制、中央是否具有實質任命權等出現爭議。人大“831”決定試圖通過提名委員會制度來確保普選產生的行政長官愛國者身份，而根據人大“831”決定所制定的香港行政長官產生辦法議案被立法會否決，香港普選行政長官在可見的將來不能實現，以上種種矛盾本質上都是“一國”與“兩制”之間存在張力的表現。由於行政長官普選辦法未能通過，2017年以原有辦法產生行政長官，在各界持續溝通、凝聚共識之下，香港順利產生新一任行政長官林鄭月娥，她上任至今政治清明，其施政能力得到各階層的廣泛認同，有關普選行政長官的爭論可望暫時平息，各界得以齊心專注特區經濟和民生事務的發展。基本法解釋機制是另外一個從香港回歸之初便爭議不息的問題。香港特區成立至今，全國人大常委會先後五次對《香港基本法》作出解釋，其中，第一次及第三次由特區行政長官向國務院提交報告，建議全國人大釋法，第四次由終審法院根據基本法第158條第3款提出，而第二次和第五次則由全國人大常委會主動進行釋法。這五次的釋法均在當時引起香港民間、法律界的爭議，尤其是第一次由行政長官作為提請主體的釋法，以及後來兩次的人大主動釋法，引起了香港法律界人士的強烈反響。香港釋法多次引起爭議，但可以注意到的是，最後的一次釋法爭議以較短的時間平息下來，其中有兩層涵義。第一，第五次釋法是由2016年香港立法宣誓風波所引發的，梁頌恆、游蕙禎二人在立法會宣誓的言辭中使用侮辱國家的字眼，這種在議會之中使用辱華字眼的舉動傷害了國家和特區人民的感情，居民普遍認為應當予以嚴正處理，以釋法為有力手段對此予以及時制止，使二人失去議員資格，其做法和結果都是得人心的。第二，在之前的釋法爭議中，反對釋法的人士對人大釋法作出大量錯誤解讀以圖影響人心，法律界人士甚至組織遊行以示抗議，而經歷了四次釋法之後，香港社會依然良好運行，特區繼續維持高度自治和司法獨立，有關人大釋法將破壞香港法治和高度自治的抹黑和謠言不攻自破，釋法的正確性、重要性和必要性因此得到彰顯，人大主動釋法作為正當程序全面確定，為居民所認可。鄧小平的“一國兩制”理念之中未有細化的部分、由一部不宜太細基本法的構築的特別行政區制度，預示着我們這一代“一國兩制”的實踐者不斷思考的重大責任和用心建設的巨大空間。實行“一國兩制”必須在二律背反中尋求妥協、維持微妙的平衡，稍有不慎，就會出現摩擦和衝突，“一國兩制”需要人們在實踐中不斷地充實內容、與時俱進。22行政長官的愛國者身份及普選定義作為模糊而重要的概念，經歷了一個大而化之的概念－爭議－解釋－對話－解決的過程，至目前爭議已大致平息，2017年以原有辦法產生的香港行政長官也得到了居民的廣泛認可。爭議集中在提請主體的基本法解釋風波歷經多年，發生過爭議，引起過遊行，現在由行政長官擔當提請主體、人大主動釋法的釋法程序的合法性、正當性已經得到了充分驗證，並有力地平定了特區制度運行過程中的大風大浪。這就是“一國兩制”制度本身實現內在融合與超越所應遵循的範式──在已有的以和諧圓融為目標的結構和環境之中潛藏衝突，在衝突之中不同的利益浮現，衝突各方願意參與對話，謀求和解，達成共識，並最終回復和諧，使“一國兩制”的實踐提高到新的層次，達成“一”與“多”的內在融合與自我超越。五、小結“一個國家，兩種制度”的理想在於構築一個和諧圓融的大環境，在實踐中，這個大環境由於現實相對於制度的變遷更快、人們的利益和意見不同，一定會有衝突存在，但“一國兩制”的理想同樣包含了在
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-100-以和諧圓融的理想為大前提下，可以讓不同的意見充分表達，即使發生比較尖銳的矛盾，仍然堅持你中有我、我中有你、相互需要、相互依賴的共識，只要堅持，衝突總有解決之道，衝突的各方可以共同回到和諧圓融的大旋律之中。這種圓融－衝突－圓融的內在超越與“變與不變”的關係也是一脈相承的，鄧小平說“如果到下一個五十年，這個政策見效，達到預期目標，就更沒有理由變了”，“相信我們的接班人會懂得這個道理”。23國家主席習近平在香港回歸20週年時向各界人士說：“有問題不可怕，關鍵是想辦法解決問題，困難克服了，問題就解決了，‘一國兩制’的實踐也就前進了”，“對香港來說，應該關心的，不是‘一國兩制’方針會不會變的問題，而是怎麼全面準備把‘一國兩制’方針貫徹、落實好。”24社會上存在不同利益，各種力量不斷地對抗、交織、融合，不同立場的人可以大和解，重新回到和諧穩定的局面，但並不一定是原點，而是每一次的衝突和共識都帶來實踐的前進和理論的昇華，既是變，也是不變。變與不變也是你中有我、我中有你的關係，在不變之中經已蘊含着變，因此不應該籠統地怕變，也不需要人為地變而變。在“一國兩制”這個圓融的意念之中，國家主體和兩個特區，社會主義和資本主義相互依賴，緊密地交纏在一起，只要我們不忘初心，堅持和平統一祖國的目標不動搖，“一國兩制”的實踐水平一定會不斷提升。註釋：1林端在論及中國社會關係的思維模式時，強調“一與多”的綜合，並指出唐君毅、陳榮捷等多人強調的“一多相融”正是中華文化中社會關係的特色，見林端：《儒家倫理與法律文化──社會學觀點的探索》，中國：中國政法大學出版社，第188-189頁。2張千帆：《“一國兩制”的憲法解析》，載於《炎黃春秋》，2016年第3期。3林端：《儒家倫理與法律文化──社會學觀點的探索》，中國：中國政法大學出版社，第188頁。4陳榮捷：《中國宗教中的個人》，轉引自上註，第189頁。5同註3，第88頁。6唐君毅：《哲學概論》，台灣：台灣學生書局，1980年，第833頁，轉引自註3，第188-189頁。7陳端洪：《“一國兩制”的智慧》，載於《中國法律評論》，2015年第3期(總第7期)。8見《鄧小平文選》第三卷，北京：人民出版社，1993年，第13頁。9同上註，第58-61頁。10同上註，第59頁。11同上註，第73頁。12同上註，第103頁。13同上註，第217頁。14《鄧小平會見希思：1997年不收回香港，我就是李鴻章》，載於人民網：http://history.people.com.cn/n/2014/0829/c372327-25564733.html，2017年4月27日。15《全面準確貫徹落實“一國兩制”──習近平會見各界人士講話》，載於《大公報》，2017年7月1日，第A9版。16同註7。17同註8，第103頁。18《“一國”是“兩制”前提基礎》，載於文滙報網站：http://paper.wenweipo.com/2014/06/11/HS1406110003.htm，2017
論“一國兩制”方針中“一國”與“兩制”的並存共濟-101-年8月22日；《王振民：“一國兩制”初衷是“一國”》，載於《文滙報》，2017年4月30日，第A2版。19趙國強：《論“一國”的永久性與“兩制”的可選擇性》，載於《“一國兩制”研究》，2017年第1期(總第31期)。20同註3，第93頁。21同上註，第93頁。22陳端洪：《論香港特別行政區行政長官提名委員會的合理性與民主正當性》，載於《港澳研究》，2014年第2期。23同註8，第217頁。24同註15。
澳門大學憲法學博士-102-《澳門基本法》賦予立法會享有監督立法會施政的權力，其中，提出質詢、發起公共利益辯論與發起聽證程序，便是立法會最為常用與典型的監督職權。通過對澳門特區立法會過往行使監督職權的基本情況進行了研究，發現目前澳門立法會的監督效果呈現失衡的狀態。一方面，從澳門特區立法會內目前質詢及辯論權的行使情況來看，本應充當特區政府堅定後盾的建制派議員，在提出質詢案及提出辯論動議的積極性程度上，幾乎與反對派議員不分伯仲。這令到在相關的監督領域，立法會內的建制派與反對派的實際區別不大，政府在立法會中失去了原先應有的同盟軍，有的幾乎都是難纏的監督者，無疑是監督失衡的一種表現。另一方面，政府同盟軍在某些時候的過度團結與強大，則是又一種失衡。根據澳門現行法律，無論是要將辯論程序進行下去，還是要將聽證程序進行，都必須經過立法會大會對有關動議進行表決，而目前無論是在公益辯論領域，還是聽證領域，都存在入閘難的問題：從數量上來看，特區回歸17年都未曾正式啟動過一次聽證程序。截止第五屆立法會第三會期為止，共有38份辯論動議被送入立法會表決，但其中獲得通過而進入最終辯論程序的只有15份，都不足半數。而從那些被否決動議案的內容來看，其中並不乏一些現實存在、市民關心、在社會上有一定爭議的問題，譬如東亞運動會的開支與效益問題、輕軌項目的問題、批地問題、巴士服務簽錯合同的問題等等，這些無一不是社會疑慮頗深、政府信息透明度不足的熱點議題。很顯然，上述失衡的狀態對於深入實踐“一國兩制”，發揮澳門立法會應有效果是很不利的。為此，本文以研究澳門立法會監督政府施政的理想狀態為主旨，來對“一國兩制”方針預設的立法會監督理論及相關制度完善路徑作出探討。一、立法會監督活動的邏輯起點世界上施行權力分立之國家或地區有這樣一個共同的特點，也就是立法機關與行政機關之間有一種制約關係，立法機關有權監督行政機關的施政活動。那麼，對於立法機關，當它被賦予了法定監督職權之後，依法履行職權，對政府實施監督是絕無問題的。但是，由於監督多起於懷疑，而非起於確鑿事實，這令到有關具體監督活動如何開展的問題很多時候卻並非表現為一個法律問題，而是一個政治問題。也正是從政治的角度來說，那種一味盯着政府、咬着政府不放，令到政府無法施展本領的“依法監督”很多時候也並不是一件好事。於是，西方國家給議會監督確立了一個邏輯起點，那就是“適度監督”理念。所謂“適度監督”，大致是對一種理想監督狀態的描述。它是在立法監督的範疇，強調一種制約與配合之間的平衡，即在政府客觀上做得好、做得對的時候，立法機關要給政府多一些配合，方便政府施展拳腳提升施政質素，監督能夠以建設性的意見為主，呈“適度監督”在澳門立法會的實現路徑探析周挺
“適度監督”在澳門立法會的實現路徑探析-103-現出較為溫和的狀態；而在政府客觀上做得不好、滋生腐敗的時候，立法會能夠迅速轉至以批判為主，表現出強勁的狀態，給政府以鞭策。其實《澳門基本法》所設計的政治體制中亦充分吸收了西方的分權思想，並賦予特區立法會以監督性權力來對特區政府的施政活動實施制約。為此，學界一般認為，特區立法會也要走向“適度監督”的目標。或者更具體地來說，國家希望特別行政區的立法會，能夠在堅持“一國兩制”大方針與擁護《澳門基本法》的前提下，形成一種對政府適度監督的狀態，也就是能夠因應政府施政的實際表現，靈活發揮應有的監督效果、呈現應有的監督強度。不過，因為一般都認為《澳門基本法》在設計澳門特區政治體制時，貫徹的核心理念是“行政主導”，所以一些意見不解在立法會監督活動範疇，“行政主導”與“適度監督”究竟是怎樣一種關係。按理應該是這樣的：“一國兩制”在賦予澳門立法會對特區政府的監督權力時一方面想貫徹一種“行政主導”的原則，以令到特區政府在面對立法會監督時能夠擁有適當予以應對的主導性權力，旨在追求一種“效率”的目標；但“監督”這件事本身還要追求一種“公義”的價值。因此，在立法會監督的政治實踐領域，《澳門基本法》只能尋求一種能夠兼顧“效率”與“公義”的原則，於是最終又找到了“適度監督”作為原則。如前所述，目前澳門特區立法會監督存在的有時監督不足、配合過度，有時監督過度、配合不足的情況，也正是監督不適度的表現，與合法不合法是沒有關係的。但是非常遺憾的是，多年來始終少見有關特區立法會如何實現對政府“適度監督”的系統理論論述。究其原因，很大程度上是因為學者們往往傾向於只就着香港談香港、只就着澳門談澳門，甚至是只就着香港或是澳門特區中立法會監督政府的某一個具體範疇談問題，罕有學者能夠將研究上升到更高的層面去討論國家理想中的特區立法會監督政府的狀態究竟應該是怎麼樣的？特區立法會“適度監督”的理想圖景應當是怎麼樣的？二、“適度監督”在西方議會的實現路徑如上所述，澳門特區的立法會監督政治實踐中存在着諸多不適度的現象，卻又沒有可以直接拿來利用的指導性理論。西方國家在有關實現議會“適度監督”的領域已經積累了豐富的經驗，在此先分析西方議會的適度監督理論，然後再來討論澳門特區立法會監督效果範疇的問題究竟如何去解決。西方國家的議會監督為了走向“適度監督”的理想狀態，主要是因為具備了兩大要素而實現的：第一要素是讓議會監督與政黨政治相結合。這是至關重要的一步，因為西方議會內部運作的調控，雖然表面上看是議員們在博弈，但實際上乃政黨之間在制衡。1西方議會的議員一般都有政黨黨籍，而且往往也是通過其所在的政黨取得的議員身份。他們有義務遵守其所在政黨的紀律，在議會中的表現很多時候也需要依循政黨的統一決策，這樣一來就將議會適度監督問題直接過渡為議會內部政黨博弈如何均衡適度的問題。第二要素是將議會監督區分執政黨監督與反對黨監督。在西方國家，總統競選中取得總統職位的政黨，或是獲得組閣權的政黨，被稱為執政黨。在西方國家普遍的政治環境之下，執政黨議員一方面要寄希望於政府能夠好好執政，贏得民心；另一方面，自身也要為政府出謀劃策，提供建設性的意見，從而既提升黨的認受性，也提升自己在黨內的聲望。只有這樣，執政黨議員才有更加廣濶的政治發展前途。因此，執政黨的議員在議會中的根本任務就是要保政府、挺政府，與政府同榮辱、共進退。執政黨監督的根本目的就是要提出建設性的施政建議，以支持政府為原則監督政府。與執政黨相對，沒有執掌或沒有參與執掌國家行政權力的政黨，則被稱為在野黨。在野黨中又包括反對黨與親政府的政黨，當然，其中最典型的是反對黨。反對黨以及反對黨議員則只能極力地去發現與揭露政府施政中的問題，並不斷地表現出自身在施政見解上的先進性，從而期待在政府改選的時候，人民能夠選擇自己來代替先前的執政黨執政。因此，反對黨的議員在議會中的根本任務就是倒政府，給政府拆
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-104-台。反對黨監督的根本目的則是要提出顛覆性的挑戰，以反對現屆政府為原則監督政府。在政黨紀律面前，西方議會的執政黨與反對黨議員都會各安其位、各司其職，與全黨上下同進同退、榮辱與共，通常不會忘記自身在議會監督中的使命，比如執政黨議員不會跑去給政府拆台、反對黨議員也不會跑去給政府歌功頌德。於是，當具備了上述兩項要素之後，西方人相信議會的“適度監督”目標將逐漸實現，因為民主制會幫我們開創接下來的三種狀態：其一，近現代以來，人民主權成了國家存在的價值基礎，民主選舉自然成為了立法機關組成人員的主要產生辦法。在民主選舉之下，也許在早期的幾屆議會選舉當中，執政黨與反對黨間的議席格局會出現大比例的差距。但是，隨着時間的推移，人民會逐漸明白在議會開局階段，執政黨勢力過大，反對黨監督將無法施展；反過來也是，反對黨勢力過大，議會監督過強，政府也無法放手去做事。最終，人民會用理性與選票來讓執政黨與反對黨的初始議席格局朝着均衡的方向去發展。其二，在人民主權的時代，政黨行為往往都要考量人民的感受，雖然執政黨與在野黨都想發展壯大自己，想讓自己永遠執政下去或讓自己獲取執政權。但是，執政黨知道過於打壓在野黨，會遭致人民的反感，失去人民的信任，對自己沒有好處；而在野黨也知道過分地找政府的“茬”，把政局搞亂，亦會喪失人民的支持與信任，最終對自己亦沒有好處。因此，政治理性又會令到執政黨與在野黨之間以自覺的方式形成了適度對抗的博弈關係。其三，適度監督的理念雖然希望在議會開局階段執政黨與反對黨勢力相當，但並不意味着執政黨與在野黨的議席格局始終是平分秋色的。我們知道，在在野黨的內部，除了反對黨以外，尚存在一類親政府的政黨，它們通常是一些小黨。在人民主權的時代，這些小黨為了求生存、謀發展，必須時刻以民意為依歸，當政府得民心時，充當政府的同盟軍角色，而當政府失民心時，則扮演反對黨的角色。而這種透過游離的在野小黨，在政府做得好時，削減反對黨監督的力量，但在政府做得不好時，增強反對黨監督力量的機制本身恰恰又在動態的維度中時時刻刻維繫着“適度監督”的理念。以上就是西方人對過往經驗的相關理論總結，可將之概括為“兩要素三狀態”。當然，現實往往並不如理論預設的環境那般理想，隨時都有可能出現各式各樣的未知因素，以令到議會內的政治格局偏離應有的均衡狀態。比如功勳並不卓著的政黨竟全盤掌控議會；又比如反對黨或反對黨聯盟獲得了議會多數議席，使到政府政策寸步難行等等。不過，西方人有關議會“適度監督”實現路徑的“兩要素三狀態”理論，顯然為我們指明了一條道路。既然特區立法會與西方議會想要走向“適度監督”的目標是相同的，那麼藉以實現“適度監督”的智慧也應該有着相類似的機理。下文將以西方“兩要素三狀態”理論為綱領性的參照系，來探討澳門特區如何實現立法會“適度監督”的理想路徑。三、“適度監督”在澳門立法會的困局(一)立法會監督範疇的澳門區情經過上文的論述，在西方議會要實現“適度監督”是靠“兩要素三狀態”來實現的。所謂“兩要素”是指立法機關政治文化應當具備“與政黨政治結合要素”以及“二元監督相互制約要素”；而“三狀態”則是指由民主制下人民理性所自然孕育出的立法機關內部政治狀態。以此為參照系，有理由相信澳門特區立法會監督範疇出現的“不適度”局面，可能正是因為欠缺了上述“兩要素三狀態”中的某些環節所致。在此先以西方議會的“兩要素”為參照，對澳門特區立法監督範疇的一些特殊區情，作出一個澄清，以防止之後的論述涉足禁區或與現實情況脫節。經過研究，相較西方議會，澳門立法會大致上有這樣兩項區情：第一，相較西方議會中“與政黨政治相結合”的要素，澳門特區的立法會則只能與社團政治相結合。由於歷史的原因，澳門特區不存在政黨，但卻是著名的社團社會，而且澳門立法會大部分議員都有社團背景，也算是有組織、有派別歸屬的。
“適度監督”在澳門立法會的實現路徑探析-105-根據《澳門特別行政區立法會選舉法》的有關規定，澳門特區立法會直選議員雖是以個人身份加入的立法會，但在選舉時卻是透過一個臨時性的組織──提名委員會來提出政綱、實施競選。在實際的政治運作當中，當選舉結束，出自同一選舉組織的議員一般都會在立法會中形成聯盟關係，議員參與立法會的各項活動會受到其所在政治組別之團隊紀律的約束。否則，不服從團隊紀律的人士，在澳門特區同樣是得不到有關組別的支持，幾乎不可能當選為議員。以澳門特區第五屆立法會選舉為例，比如參選組別同心協進會直接源於社團澳門工會聯合總會(工聯)；參選組別民聯協進會直接源於社團澳門民眾建澳聯盟(民建聯)；參選組別群力促進會則直接源於社團澳門街坊會聯合總會(街總)及澳門婦女聯合總會(婦聯)等等。而在間選議員方面，議員必須得到其所屬組別20%之已依法完成選民登記的法人社團支持，在委任議員方面，行政長官通常都會考慮人選的社會影響力，故議員往往也有社團背景。因此，間選議員與委任議員大多數均來自澳門一些大的社團，比如工聯、婦聯等等。總結而言，澳門立法會很多時候並不是由一個個議員個人組成，而是由一股股政治力量所組成。需要特別指出的是，澳門議員目前所屬的社團都是一般社團，並非類似有政黨雛形的政治社團。根據《澳門特別行政區立法會選舉法》的規定，在立法會直選領域，法律賦予政治社團具有直選議員的提名權，目前澳門立法會中14/33的議席可以讓政治社團參與角逐。但是，在澳門的政治實踐當中，從未有議員透過政治社團來參選過立法議員。根據《澳門特別行政區立法會選舉法》的規定，在澳門民選議席的提名與競選領域，一般社團同樣可以組成臨時的提名委員會來參與議席的角逐。在立法會直選領域，提名委員會同樣也具有直選議員的提名權；而在佔有立法會議席份額12/33的間選領域，各選舉組別20%之已依法完成選民登記的法人社團便能組織提名委員會來提出議員候選人。一般社團與政治社團的區別是在於它們在參政活動中的工作重點是不同的。一般社團是以在社會政治活動中協助居民滿足民生經濟方面訴求為宗旨的非牟利團體；而政治社團是指以協助居民行使政治權利以及參加政治活動為宗旨的具有長期性質的組織。通俗地說，一般社團主要走的是基層路綫，通過滿足居民民生經濟方面的訴求，來獲取最廣大居民的支持；而政治社團主要走的是上層路綫，通過在政策制度方面提出政治理念，來吸引公眾的眼球與取得民眾的支持。不過，一般社團的工作重心雖在民生經濟功能方面，但為了參政，依然會承擔一些政治功能，提出一些宏大的政治理念；而政治社團的工作重心雖在政治功能方面，但為了貼近市民，也會關注一些民生議題，並實施一些民生經濟功能。有學者曾指出，澳門《結社權規範》等法律中特設有政黨雛形的“政治社團”，其本意無非期望“政治社團”日後成為影響澳門政治的一種力量。2但是，澳門政治實踐並未令立法者設計成真。可以說，當前澳門事實上只有一般社團，政治社團是缺位的。這一點與澳門社會的現實情況是分不開的。目前澳門居民關心的幾乎都是一些民生問題，比如住屋難、出行難、行政手續繁瑣、物價高、創業難等等。鑒於這種情況，政治社團在澳門未有強烈社會認同與需求，澳門便孕育出了一種以一般社團為主體的社團政治。第二，相較西方議會執政黨監督與反對黨監督的二元制約，澳門特區的土壤只能孕育出親特區政府派監督與反特區政府派監督的二元制約。這是因為根據《澳門基本法》附件一的規定，行政長官候選人的提名權只屬於一個具有廣泛代表性的選舉委員會，50名或50名以上的選舉委員會委員聯名方能提名一名行政長官候選人。在上述的制度之下，提名行政長官候選人只能以50名或以上選舉委員會委員的名義作出，社團無權參與提名。參選行政長官純粹是一種個人行為。所以，澳門的憲制性法律不允許特區存在執政派別。之所以《澳門基本法》不允許澳門存在執政派別，這是由《澳門基本法》所確立的中央與澳門特區的關係所決定的。根據《澳門基本法》第12條的規定，澳門特區直轄於中央人民政府。如何體現直轄？《澳門基本法》第45條規定，澳門特區行政長官是澳門特區的首長，須對中央人民政府負責。至於如何確保行政長官對中央政府負責？《澳門基本法》第47條及第50條又進一步規定，澳門特區行政長官由中
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-106-央政府最終任命，且中央政府可依據基本法對行政長官發出執行指令。因此，澳門特區的行政長官雖然也要對澳門特區負責，但是其要對之負責的第一對像是中央人民政府。惟行政長官對中央政府的負責優先於其對澳門特區的負責，澳門特區直轄於中央政府的憲制關係方能確保。倘法律又允許澳門可以存在執政團體，行政長官可以有參政社團背景的話，行政長官會對中央政府負責這件事便存在了很大風險。因為對於參政社團而言，選票是奮鬥的最高目標。為了獲得最廣泛的居民支持，參政社團會要求行政長官以特區、特區居民的利益為重，而這就有可能與行政長官本身須優先對中央政府負責的憲制義務發生衝突。基於以上的原因，澳門不允許執政社團的存在，參選行政長官只能是個人行為。正是在這樣的憲制環境下，澳門參政社團的奮鬥目標只能是提升自身對澳門政治的一種影響力，而不可能是一種執政權。進一步而言，澳門參政社團競爭與努力的着眼點是在立法會議席範疇，而非行政長官的位置。(二)“二元監督互相制約要素”的困局當清楚了立法會監督範疇的澳門區情之後，現在來看“適度監督”在澳門立法會所遇到的困局。根據前述西方議會的“兩要素三狀態”理論，議會內部要呈現“適度監督”的狀態，靠的是要有“三狀態”的環境，而“三狀態”又是“兩要素”這個“因”所產生的“果”。以下先比照西方議會的“兩要素”，來討論一下，澳門特區在這個“因”的層面，都有哪些不夠理想的地方，影響到了“果”的形態，也就進而造成了立法會監督範疇的不適度現象。通過整理，在“兩要素”的層面，澳門特區目前的核心問題是“親政府派監督與反政府派監督二元制約要素”最終在實踐當中誤入歧途，即澳門目前的立法會監督在現實中表現出的是一種建制派監督與反對派監督二元對立的狀態。這與前述澳門應有的親政府派監督與反政府派監督二元制約的理想狀態，存在根本區別：參照西方的理論，在澳門特區，親政府的立法會派別與反對政府的立法會派別間雖然在支持還是反對特區政府的範疇持不同的政見，但均認同並擁護本國的憲制基礎，即均應該共同擁護特區的憲制基礎──《中華人民共和國憲法》與《澳門基本法》。然而，澳門目前的建制派與反對派完全是另外的一對概念。就建制派而言，它其實只是支持中央政府的政治勢力而已，它們與特區政府之間並沒有直接的關係。建制派一般被理解為“愛國愛澳”陣營的同義詞，加入建制派就是“愛國愛澳”。因此，加入建制派成了“只賺不賠的買賣”，無論政府做得如何，建制派的身份標籤都會帶給成員成為行政長官的機會，帶給成員更大的政治生存空間。建制派議員的政治前途，與政府的施政表現幾乎沒有關係。政府管得好，主要還是行政長官的功勞；而倘使政府施政出現了問題，責任主要還是行政長官及主要官員的，建制派政治力量整體並不用承擔任何不利的政治責任。建制派內部社團之間並非是一種政治共同體關係，而主要是一種利益共同體關係，其他建制派社團一般不會與你風雨同舟、有難同當。你只能獨立應對、孤軍奮戰。在建制派內部派系林立的情況下，個人也不用奢望，建制派內部會給予你公平的向上流動機會。縱使你再優秀，縱使你誠心誠意給政府建言獻策或提供意見，其他派系的成員也不會願意挺你、撐你、抬你。因此，建制派社團間團結性很不足。而就反對派而言，它們也早已不是反對特區政府這麼簡單。他們已然是“愛國愛澳”的對立陣營。一般來說，加入反對派，基本上就等於和行政長官的職位說“拜拜”了。在“愛國愛澳”只與建制派掛鈎的政治之下，無論政府做得有多差，有多不得民心，反對派都不可能轉變為建制派。在政府看來，反對派不僅不是社會穩定的維護力量，更是破壞穩定的禍因。因此，政府與反對派之間的溝通渠道是非常狹窄的。反對派很難透過政府來幫助市民解決民生問題，只能透過公開提出創造性施政建議或揭露政府弊病的方式來吸引市民的關注以及贏得市民的支持。縱使反對派成員可以玩命表現，但既不可能成為將來的建制派，又得不到政府強大的經濟支持，這兩項致命的缺陷決定了反對派隊伍壯大的空間必定非
“適度監督”在澳門立法會的實現路徑探析-107-常狹窄。因為很少有人願意投身於機會渺茫的事業。這導致反對派在澳門特區的政治環境中只能扮演少數派的角色。由於反對派被畸形地理解為了“不愛國不愛澳”陣營的同義詞。長此以往，必然會有越來越多的確“不愛國不愛澳”的人士加入反對派，而反對派也會在“不愛國不愛澳”的道路上越走越深。就以上的邏輯判斷，筆者專門採訪了幾位建制派議員及其助理。據他們的反映，目前許多建制派議員對自己所處的陣營以及自己應當在立法會內扮演的角色，都表現出一種迷茫的狀態，這些議員的現狀甚至可以用“親近政府無果，反對政府不敢”來概括。綜上所述，澳門特區建制派與反對派政治力量的上述特點，決定了特區在政治實踐當中並未具備親政府監督與反政府監督二元制約的要素，立法會目前的二元監督對立狀態是是畸形的。(三)“三狀態”在特區遭遇的困局1.立法會內部三元陣營的缺失講完了作為“因”的“兩要素”領域之澳門困局，下面本文將更進一步從“三狀態”的層面去分析澳門特區立法會監督實踐所面臨到的困局。參照西方議會“兩要素三狀態”理論中的“第三種狀態”，前面說了，澳門特區立法會內部也應當形成由親特區政府、反對特區政府與中間陣營所組成的三元陣營格局，以在政府失民心時，由中間陣營議員向反對派一方游離；而在政府做得好時，又由中間陣營議員向親政府方游離，來削減反對派的監督力量，從而引領立法會的整體監督效果在動態運動中始終趨向“適度監督”的目標。然而，澳門特區立法會內部的現實則是這個樣子的，只有中間陣營，還多出了個不應有的反對派：一方面，由於建制派陣營既無與特區政府的直接關係，行政長官與建制派的派系、成員之間不存在內部的組織關係。因此，政府並不會向大多數的建制派議員交心交底，澳門特區內事實上也就並沒有忠實的親特區政府陣營。另一方面，由於法制建設尚存在不足，澳門立法會內部目前還存在本不應該有的質疑特區根本憲制的反對派。而建制派議員要嶄露頭角，有時避免不了揭露一些政府弊病，更難免會做得過於出格，這樣就有可能會被剝奪建制派的頭銜，甚至被歸類為反對派，最終令到自身的政治發展空間受到負面影響。因此，目前建制派陣營中亦形成不了堅定的反特區政府陣營。上述事態導致了以下的現狀，即因為沒有親特區政府的陣營，建制派都是中間陣營，建制派議員想要脫穎而出的衝動，使得在提出質詢案及辯論動議這類常規性監督案的積極性方面，出現了建制派與反對派議員不分伯仲的局面；同樣，也正是建制派議員怕被歸類為反對派，很多時候需要顧及政府的想法與請求，使得在表決聽證動議及辯論動議等較為重要的監督案時，他們總是表現得縮手縮腳，助長了聽證難及辯論難的程度。2.均衡開局狀態的困局此外，即使“第三種狀態”的問題能夠解決，即假設可以消滅現時的反對派；可以把親特區政府陣營給分化出來，參照西方議會的“三狀態”，亦很難實現“第一種狀態”。按照“第一種狀態”，在親特區政府、反特區政府及中間陣營三元陣營共存的政治格局下，惟有立法會的開局階段能夠促成一種親特區政府陣營與反特區政府陣營的均衡力量格局，這樣才能有利於適度監督狀態的存在與延續。然而，如前所述，澳門特區立法會議員的產生辦法中，不僅有民選議員的部分，也有政府委任議員的部分。換言之，澳門立法會的初始格局並不是單由人民理性作用的結果，而是人民理性與政府理性共同作用的結果。縱使人民理性有意維繫一種親政府與反政府勢均力敵的政治格局，政府理性的因素亦有可能打破這種平衡。目前，33名澳門特區立法會議員當中有7名議員是由行政長官委任產生。這一制度淵源於1976年2月頒布的《澳門組織章程》，該章程規定了由總督委任方式產生議員的形式。從1976年到1999年間，澳門組成了六屆立法會。在澳門第一屆立法會中，由總督委任5名議員。以後各屆都有委任議員，到第六屆立法會(1996-1999年)委任議席為7個，約佔總議席的1/3。《澳門組織章程》並沒有明確規定總督委任立法
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-108-議員的目的。不過，根據學者們的分析，一般認為這一制度存在的目的有二，即一是以此牽制立法會的權力，制衡澳門當時勢力較為旺盛的土生葡人，最終強化葡萄牙尤其是澳門總督對澳門的管治力；二是通過委任議員的方式來確保立法會議員中有適量的法律專業人員，以確保立法會在立法工作方面的專業能力。3然而，回歸以後，一方面，“治澳”的主體都是作為澳門同胞的中國人，已經不存在需要由強化行政長官對立法會的控制力來確保國家對澳門管治力的問題。至於特區政府本身，前面談及，按照“得道多助，失道寡助”的規律，只要它確實做得好，一定能夠凝聚各方勢力；而倘使它做得不好，制度也沒有理由去幫助它阻滯公平競爭。另一方面，要確保立法會立法方面的專業能力，也可以透過間接選舉方面設置法律專業界別的議席去實現。為此，保留委任議員制度目前正遭遇到巨大的正當性危機。從回歸以來的實踐情況來看，《澳門基本法》規定的7名委任議員一直沒有透過制度化的標準產生，現實中的委任也沒有以實現立法會初始政治格局均衡性的標準在執行，而是一直沿用此前的標準在實施，即委任政府的人或是法律專業人士。就這些議員在監督方面的表現，有學者曾這樣描述：“委任議員較多站在政府的立場，造成立法會議員與‘政府代表’角色的疊合，較少利用監督程度較高的口頭或書面質詢等方式直接公開地對政府的施政活動作出監督和批評。”4很顯然，就委任議題，目前的政府理性並不致力於去營造一個立法會均衡的初始政治格局，也便很不利於利於各派政治勢力公平競爭、各顯神通，打造立法會內部公平博弈的良性循環。四、對於破局的構想(一)解決目前問題的路徑構想經過上文的論述，參考西方議會“兩要素三狀態”理論，結合“三狀態”在澳門特區遭遇的兩大困局，要解決目前立法會“適度監督”範疇的問題，須要解決以下三個問題：第一，要消滅立法會內部本不該有的反對派。透過完善政治職位人的憲制義務，把現時時常質疑澳門特區根本憲制的反對派力量徹底逐出立法會，從而打消建制派陣營中部分人士的顧慮，讓有志充當反對特區政府陣營的力量可以放心大膽地去幹。第二，要建立必要的法律機制，從現有的建制派陣營當中分化出親政府陣營。該相關機制應當賦予政府能夠主動地去拉攏一切可以拉攏的議員，以避免在政治變局發生的時候出現政府只能默默等待立法會內“眾叛親離”之情況。第三，要在委任議員的範疇設立必要的機制，以確保政府的理性能夠作為一種對人民理性的保障，最終能夠協助人民理性一道營造出親特區政府與反特區政府陣營相對力量較為均衡的立法會開局格局。(二)完善政治職位人的憲制義務1.完善政治職位人憲制義務的境外經驗為完善澳門特區政治職位人的憲制義務，我們先來看下這方面的境外經驗。通過整理，發現為了確保政治職位人對憲制的效忠，各國一般通過三個層面的法律規限來實現：第一個層面是政治選舉法層面，世界上的許多國家或地區，都會透過其政治領域的選舉法對政治職位人具體履行效忠義務情況作出硬性規定，以確保這些人士對本國、本地區的絕對效忠。譬如《香港特別行政區立法會條例》第40條規定，參與立法會選舉的人士須按照法定的提名程序在提名表格內簽署聲明，示明會擁護《香港基本法》和保證效忠香港特別行政區，否則參選人不得獲有效提名。第二個層面就是維護國家安全法層面，各國通常會透過維護國安方面的法律規定，對政治職位人以及參政組織勾結外國或是作出危及國家憲制安全的言行進行有效的杜絕。譬如2015年時，有土耳其議員因在接受俄電視台採訪時發表有關“伊斯蘭國組織恐怖分子曾在2013年得到了來自土耳其的大量有毒沙林氣”之言論，而被土耳其最高檢察院以叛國罪的條款提起刑事訴訟。5第三個層面就是政黨監管法層面，大家知道，稍
“適度監督”在澳門立法會的實現路徑探析-109-有不慎，政黨很有可能對國家或地區的政局穩定造成不良影響。為此，從各國的經驗來看，對政黨施加嚴格的監管措施乃通行的做法。例如《德意志聯邦共和國基本法》第21條第2款就規定：“如果根據政黨的宗旨或者黨員的行為表明某一政黨意圖侵犯或者廢除自由民主的基本制度，或者意圖危害德意志聯邦共和國的生存，該政黨即違反憲法。關於違反憲法問題，由聯邦憲法法院裁決。”62.針對澳門特區的完善構想參考境外經驗，結合澳門特區的情況來看，在確保政治職位人效忠義務方面的法律制度亦有十分大的改善空間，主要表現在維護國家安全法律制度的優化以及針對參政社團的監督範疇：在維護國家安全法層面，雖然本地在2009年2月25日高票通過了《維護國家安全法》。但是，不容否認，特區仍在這方面存在諸多漏洞。嚴格按照理論來說，在“一國兩制”的澳門特區進行維護國家安全立法，應當綜合依據《中華人民共和國憲法》及《澳門基本法》這兩項憲制基礎來展開。而且在“一國兩制”的語境下，有關“一國”的內容自然應當同時符合憲法與基本法的規定。那麼，結合《中華人民共和國憲法》第28條以及《中華人民共和國國家安全法》的規定，一般理解，《中華人民共和國憲法》所確立的維護國安原則是指一切叛國、分裂國家、顛覆政權及其他危害國家安全的行為均違反憲法。內地有關維護國家安全的刑事法律正是依據上述原則而制定的，而澳門特區的《維護國家安全法》當然也應該貫徹這一原則。可事實上，《維護國家安全法》中諸多犯罪的構成門檻都較內地的相關法律為高，也即《維護國家安全法》並沒有嚴格落實中國在打擊危害國家活動方面的從嚴立場7，尤其表現如下：第一，在叛國行為方面，內地刑法的背叛國家罪表現為勾結外國或境外機構、組織、個人，危害國家的主權、領土完整和安全的行為。但《維護國家安全法》則強調有關行為與戰爭和武裝行動的相關性，即叛國是指加入外國武裝部隊械抗國家，或是引起針對國家的戰爭或武裝行動等。第二，在分裂國家及顛覆中央政府行為方面，內地刑法中的分裂國家及顛覆政權的犯罪並不以暴力或與之等質的嚴重非法手段為要件，體現了立法者在將危害國家安全行為犯罪化方面的從嚴立場。但是，《維護國家安全法》卻特別強調以暴力性手段或“其他嚴重非法手段”為要件。第三，在煽動叛亂行為方面，在澳門特區構成該類犯罪的門檻同樣較內地刑法的相關罪名為高。《維護國家安全法》中分裂國家及顛覆中央人民政府的行為的構成必須包含暴力性質的手段，內地則並未此項犯罪構成的必要要件。當然，誠如有學者指出的，雖然理想的國家安全立法應該是一個國家只有一部維護國家安全之法律，但是鑒於“一國兩制”實施特定階段特別行政區內的現實情況，適用於特區的國家安全立法確實也有必要走一條循序漸進，逐步與內地統一的路綫。8那麼對現階段普通的澳門居民適用犯罪構成門檻較高的維護國安法，雖無可厚非。但是，特區的政治職位人不僅在特區擁有相當的社會影響力，而且尚負有憲制上對國家及特區的效忠義務。倘法律對這批政治職位人適用寬鬆的維護國安法，顯然會在權責方面出現不對稱的情況。在這種情況下，無論是培育專業的政治社團力量，還是營造均衡且富有競爭性的立法會政治格局，國家安全領域的風險都很高。為此，澳門特區當前有必要制訂針對政治職位人的維護國家安全特別規範。而在參政社團的監管方面，在澳門，無論是立法會直選議員的選舉，還是間選議員的選舉，靠的都是一般社團的組織動員力，將一個個議員送入立法會。因此，議員與其所在的一些社團之間事實上的政治聯繫是非常密切的。但是，從法律上來說，參政社團並非以其自身名義來提名議員，議員是由臨時性的提名委員會來提名，選舉結束後，提名委員會便解散了。而這就造成一個問題，議員與參政社團的法律人格是分開的，縱使某社團是由某議員在實際把控，縱使該社團作出了一些抵觸憲制的言行，在法律上也與有關議員沒有關係，議員無需為此承擔任何責任。例如，《澳門基本法》雖明確訂明了特區政制發展的法定程序，但2014年澳門舉行第四任行政長官的選舉前夕。有少數澳門本地團體發起了“特首選舉民間公投”，意在以“民意”之名，質疑基本法所定政制發展程序的民意代表性，意在以“民意”之名，
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-110-強逼特區政府推動澳門特區的政制發展進程，屬於公開抵觸澳門根本憲制的行為。但是，我們在對有關團體進行譴責的同時，卻無法依據《立法會議員章程》的規定，追究參與上述社團的議員違反效忠特區誓言的責任，議員完全可以社團的行為與自己無關為由脫責。鑒於現實存在的少數議員借用人格獨立的法人社團，來幫助自己逃避違反效忠誓言的風險，行挑戰憲制之活動的情況，顯示出目前監管議員恪守憲制責任方面存在很大漏洞。現行的《立法會議員章程》或《立法會選舉法》有必要進行修改，增設在有議員加入的法人社團存在違反《澳門基本法》之言行時，議員須依照立法會的決議或公開發表就有關事件的立場聲明，或直接退出有關社團的義務，倘有議員拒絕履行上述義務，將被視為違反對特區的效忠誓言，立法會可以進一步啟動審議程序，作出相關的處理。(三)行政會制度的完善構想1.塑造政府同盟的外國經驗消滅了反對派之後，我們接下來要做的就是要在本地立法會塑造出親政府陣營。要解決這個問題，我們只能仰仗現有的行政會制度，理由如下：從世界各國的政治實踐來看，執政黨在黨外構建政治統一戰綫，主要有兩種方式：一種是將政府中部分主要官職委任給兄弟政黨的黨員擔任，比如在英國，經常會出現首相委任少數其他黨黨員擔任部長的情況；另一種則是成立專門政治協商機構的方式，邀請兄弟政黨參與進來，共同參政議政，比如中國設立的政治協商會議就屬於此類機構。不過，進一步而言，在第一種方式下，執政黨其實是與其他政黨建立了聯合政府，已然有分享執政權的意思在其中。而如前所述，在“一國兩制”下的澳門特區是絕不允許有參政團體來分享執政權。因此，第一種方式對澳門是沒有借鑒意義的。然而，第二種方式的情況則不同，中國的政治協商會議制度就是一個典型，它無論是在團結非執政團體的效果方面，還是影響方面，其具有優勢：比如在效果方面，政治協商會議在團結政黨方面具有廣泛性、包容性。中國政治協商會議團結了擁護中國共產領導，擁護社會主義制度的所有民主黨派。各民主黨派與執政黨一道就國計民生共商共量，使得中國民主政治具備了既尊重多數、又照顧少數的廣泛代表性。又比如在影響方面，民主黨派作為中國共產黨的親密友黨，參加國家政權，參與國家大政方針和國家領導人選的協商，參與國家事務的管理，參與國家方針政策、法律法規的制定和執行，在國家政治社會生活中發揮着重要作用，是參政黨，但也僅僅只是參政黨。中國共產黨作為執政黨，依法長期執政的歷史選擇沒有受到絲毫的改變與削弱。因此，在幫助政府在立法會內打造政治統一戰綫方面，澳門特區完全可以透過設立政治協商機構來實現。而且我們可以利用澳門特區既有的便利機制引入政治協商功能，即賦予現有的行政會以政治協商機構的職能。根據《澳門基本法》第56-58條，澳門特區行政會是協助行政長官決策的機制，行政會的委員由行政長官從政府主要官員、立法會議員和社會人士中委任。行政長官在作出重要決策、向立法會提交法案、制定行政法規和解散立法會前，須徵詢行政會的意見。因此，行政會是一個非常重要的協助行政長官決策的機構，有利於協調行政與立法之間存在的分歧，加強二者的配合。它能夠讓行政與立法相互溝通，以令到政府的政策得以在立法會內獲得最大程度的支持。為此，它的成員不純粹是政府主要官員，還包括立法會議員和社會人士。而這也就意味着行政會可以幫助我們完成兩個範疇立法會內部格局調節，即在立法會初始格局形成階段，它可以幫助政府拉攏形成立法會內部的親政府陣營；而在立法會之後的運行階段，它還可以幫助政府因應局勢，不斷調整親政府陣營的組成，以維繫行政主導的政治態勢。但是，要確保行政會有此本領，制度也一定要讓行政會具備以下條件，即它能夠給予進入其中的政治力量某些東西，包括名份與權力，從而能夠促成政府與親政府政治力量的“政治統一戰綫”。2.澳門現有行政會制度的完善那麼，要讓行政會真正具備政治協商機構的功
“適度監督”在澳門立法會的實現路徑探析-111-能。但是，現有的行政會制度尚有幾個方面需要改善：一方面，現時行政長官在委任行政會委員時，目標需要優化。《澳門基本法》第57條的規定：“澳門特區行政會的委員由行政長官從政府主要官員、立法會議員和社會人士中委任”，但它並沒有說委任主要官員、立法會議員和社會人士用來做甚麼。從澳門特區第四屆行政會委員的組成來看，11名委員當中，其中1位委員代表政府官員；3位委員的身份背景分別屬於澳門三大具有參政社團部分性質的社團──街總、工聯與民建聯；3位委員是代表個人的現任議員，其他4位委員全是非參政社團領導人、也非現任議員的社會上知名度較高的人士，也即行政長官委任了超過1/3對於構建立法會內部親政府政治力量沒有直接幫助的委員。因此，從建立最廣泛的政治統一戰綫出發，現有行政會委員委任制度在委任目標方面尚有很大改善空間。另一方面，目前特區政府與行政會委員不夠團結也是問題。有意見指出是因為目前當局存在行政霸道的作風。不少官員、不少部門在具體的施政當中，首先想到是的“專業解釋”、遺憾和抨擊，對於不同意見，不會從善意的角度去吸納，社會上一有不同意見，政府就用專業決定去否決；遇到專業人士的意見，當局又當做沒聽到，沒有用心吸納，常常給人以“為了固執而固執，為了反對而反對”的感受。9在這種政治思維下，“包容團結”的原則無法貫徹，行政會自然也就很難實現團結。對此，根本上的問題在於行政會委員參政議政的權利缺乏有效的制度保障。根據《澳門基本法》的規定，行政會委員不僅沒有向政府部門索要內部施政材料的權力，也沒有要求政府詳細澄清各項施政決定的權力，甚至連主動向政府提出施政議案，要求召開行政會會議的權力都沒有，充其量只有對於政府提出的議案表示異議的權力。這意味着現時法律只允許行政會委員被動參政，而未有賦予其主動參政的權力。試問在這種局面下，政府對行政會委員的尊重何以體現？行政會委員連主動參政的權力都沒有，又怎麼可能會同執政派團結？為此，從賦予行政會政治協商機構的功能之目標出發，在此以下構想：其一，在委員委任方面，建議針對委任社會人士擔任行政會委員的情況，建立起一個在確定委任之前向參政社團徵詢意見的事前機制。即在確定委任名單之前，由行政長官向親政府的參政社團發函徵詢意見，由參政社團各自推薦人選，行政長官在考量有關推薦意見的基礎上決定最終的委員人選。如此一來，有利於行政會在廣泛團結一切親政府議員以及議員所屬參政社團方面具有更加明確的目標性。其二，在增進行政會委員與政府的團結度方面，建議在現時的立法監督之外，再建構一個行政會監督，賦予行政會委員必要的監督性權力以及諫言性權力，比如質詢權、辯論權、索取資料權以及提案權，令到行政會委員能夠主動參政議政並監督政府的施政活動，以此增強行政會委員對於政府施政的影響力，也提升其與政府團結的積極性。其三，為了確保行政會的監督與諫言始終能在“真心誠意幫助政府”、“只提出建設性意見”、“根本上是希望政府好”這樣一個前提下進行，建議法律規定行政會委員行使監督性權力及諫言性權力時須遵循不公開的原則。(四)一種委任機制的構想當解決了以上兩項困局之後，我們最後來討論如何規範政府理性而使得委任議員機制能夠配合民選議員機制，以最終促成一個親特區政府與反特區政府陣營力量對比均衡的立法會開局狀態。對此，從實現適度的立法監督這一目標出發，澳門特區委任議員制度當中應當確定如下兩項原則：其一，在分配立法會委任議席必須貫徹以行政主導為前提的均衡分配理念。其中，行政主導是“一國兩制”提出的分配要求，它作為前提性的原則，要求有關的委任席分配制度在最後應盡量避免立法會內出現反對派議席多於親政府議席的情形發生。因此，委任席位首先應用以彌補親政府議席相較反對派議席的差距，即在出現民選結果為反對派議席多於親政府議席的時，行政長官應先委任親政府的人士進入立法會，以消除親政府陣營在初始席位上的劣勢。其二，在完成第一步之後，便要貫徹“均衡分配”原則，它是適度監督理念本身對委任席分配制度
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-112-提出的要求，即在確保親政府議席不少於反對派議席的基本格局下，制度應營造相對平衡的立法會初始政治格局。須要指出的是，委任議員是基本法賦予行政長官的權力，是不受任何特區法律剝奪的。而行政長官顯然不會願意去委任反對自己執政的政治勢力。因此，制度不會也不能夠要求行政長官去委任反對自己的人當議員。那麼，進一步來說，本文提出的透過委任機制來營造相對平衡立法會初始政治格局，就是要透過法律原則的形式，向行政長官心中“植入”這樣一個理念，即當確保立法會內反對派議員不多於親政府議員之後，行政長官應當秉承一種平衡的原則，從社會中具備專業知識、政治形象較為中立的人群中選擇合適的人，將剩餘的委任議席分配給他們，以此來保證立法會在初始階段，能夠有一個較為均衡的政治格局，可以因應政府的實際表現而自發行程較為客觀的監督強度，也即一種適度的監督效果。五、結語綜上所述，無論是西方議會，還是澳門特區立法會，在監督政府施政的實踐領域，“適度監督”是相同的目標。在此基礎上，參考西方議會有關“適度監督”的“兩要素三狀態理論”，本文就解決現時澳門立法會監督政府領域表現出的“不適度”的問題，進一步提出了包括以完善政治職位人憲制義務規定來消滅立法會內部本不該有的反對派；以改良現行行政會制度來從現有的建制派陣營當中分化出親政府陣營；和以確立委任議員兩原則來營造出親特區政府與反特區政府陣營力量較為均衡的立法會開局格局等三項建議。註釋：1周淑真：《西方主要國家政治選舉與政黨制度關係分析》，載於《政治學研究》，2012年第2期。2同上註，第482頁。3冷鐵勛：《論繼續保持澳門立法會現行組成結構的必要性》，載於《“一國兩制”研究》，2012年第1期(總第11期)，第99頁。4蔡永君：《社會變遷與利益多元：澳門立法會議員的利益代表分析》，載於《澳門研究》，第69期，2013年，第40頁。5《土耳其政治家在接受RT電視台採訪後被疑叛國》，載於俄羅斯衛星網：http://sputniknews.cn/society/201512161017393385/。6李龍、夏立安：《論結社自由權》，載於北大法寶網站：http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=qikan&Gid=1510074277&keyword=&EncodingName=&Search_Mode=。7方泉：《澳門〈維護國家安全法〉中的“一國兩制”原則》，載於《“一國兩制”研究》，第1期，2009年，第37頁。8姬朝遠：《論“一國兩制”下國家安全的維護──澳門〈維護國家安全〉引發的思考》，載於《“一國兩制”研究》，第1期，2009年，第27頁。9《三億翻新大賽車館，超支成夢魘》，載於CyberCTM網站：http://www.cyberctm.com/zh_TW/news/detail/1440831#.WEPe54VOI2w。
上海大學法學院教授-113-2017年7月1日是香港回歸祖國和香港特別行政區成立20週年的大喜日子，也是“一國兩制”在中國第一個特別行政區實踐已取得舉世公認成功的20週年，又是《香港基本法》在香港特區勇於實施取得成功難忘的20週年。回顧過去逾7,000個日子，香港經歷了大大小小的不同風浪，包括政治、法律、經濟和民生的各種風浪。不過，“香港號”這艘航船沒有被這些風浪擊倒，在國家的大力支持下，加上香港人的團結奮鬥、自強不息的精神，戰勝了種種挑戰。使航船繼續駛向前方。中央有官員形象地說：“回歸以來，香港特區與國家同發展共成長，從一個呱呱墜地的嬰兒，成長為風華正茂的青年。”1在這個曲折成長的過程中，有不少經驗教訓值得去總結，以利香港繼續發光發熱。本文僅就《香港基本法》二元性的成功實施(踐)談三點看法。一、二元性是《香港基本法》的一大創新創新是一個民族興旺發達的原動力，是國家富強的根本之道。鄧小平曾高度評價了《香港基本法》的重大意義，指出它是“一部具有歷史意義和國際意義的法律”，“是一個具有創造性的傑作”。2《香港基本法》的創新之處表現在諸多方面：例如，從名稱上看，以“基本法”作為一個法律名稱，無論是在中國具有幾千年的法律史上，還是在中國社會主義立法實踐中都是第一次，在世界各國立法史上也是罕見的，僅有德國的憲法採用“基本法”的名稱。又如，從內容上看，《香港基本法》充分體現了鄧小平“一國兩制”的偉大構想，並使這一構想規範化、法律化，從而使“一國兩制”的重要國策具有更加深厚的法律依據和法律意義，使其具有合憲性、合法性和穩定性，更有效維護國家主權、安全、發展利益，保持香港長期繁榮穩定。再如，從效力上看，《香港基本法》是全國人民代表大會根據《中華人民共和國憲法》制定的全國性的基本法律，其法律效力僅次於憲法，在中國內地法律體系中具有較高的法律地位。這是一方面。另一方面，《香港基本法》是香港特別行政區的最高法典，在特區法律體系具有特殊的法律地位(即具有憲制性法律地位)，因此，《中華人民共和國憲法》和《香港基本法》共同構成香港特別行政區的憲制基礎。此外，《香港基本法》不僅是體現“一國兩制”國策的主要的法律形式，而且是“祖國大陸社會主義制度和法律體系同中國港、澳、台等資本主義制度和法律體系的結合點和銜接點。”3這不能不說是一種非常奇特的法律創新現象。鑒於《香港基本法》上述三個方面創新觀點，中國內地和港澳地區已有一些專著與論文作了專門的闡述，且觀點相近，故沒有必要重複論及。本文主要探討《香港基本法》的另一個創新之處，即它的二元性。簡單地說，《香港基本法》是在特殊環境中，由大陸法系和普通法系某些元素混合組成的有機結合體。“法系”這個術語，一般地說，它可以理解為由若干國家和特定地區，具有某些共性和歷史傳統的法律所組成的總稱。4在蘇聯解體之前，二元性《香港基本法》的成功實施和展望莊金鋒
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-114-現代世界中有三大法系：大陸法系、普通法系和社會主義法系。在三大法系中，“大陸法系的歷史最大，影響最廣。它的起源可以遠溯至公元前450年，即羅馬《十二銅表法》頒佈的時代。今天，它已經在西歐大部分地區，中美、南美、亞洲、非洲的許多地區，甚至在普通法系中的個別地區(如美國路易斯安那州、加拿大魁北克省以及波多黎各)成為佔統治地位的法系。東歐大多數國家(包括蘇聯)直到近代變為社會主義國家以來，也受大陸法系的支配。因此，瞭解大陸法系對認識社會主義法系是很必要的。”5普通法系至今只有大約900年的歷史。“習慣上以公元1066年諾曼底人於哈斯丁斯一役擊敗英軍，征服英格蘭作為普通法系始端的標誌。”“今天，這一法系在大不列顛、愛爾蘭、美國、加拿大、澳大利亞、新西蘭等國佔有統治地位，對亞洲和非洲的一些國家和地區也有實際影響。”6其中香港受普通法系的影響較為明顯。社會主義法系一般認為起源於1917年的俄國“十月革命”。在這之前，沙皇俄國佔主導地位的是大陸法系。蘇維埃社會主義聯邦共和國成立之後，就廢除了資產階級的大陸法系，代之以新的社會主義法律秩序，強調社會主義公有制經濟(包括全民所有制和集體所有制經濟)對社會主義法制等上層建築起了決定性決定，同時實行無產階級專政。新中國成立後的法律也被列入社會主義法系。這個法系消失後，中國的法律又成為大陸法系的組成部分。中國著名比較法學家、北京大學法學教授沈宗靈認為：當代中國的法律是適用於佔全世界1/4人口的大國的法律；同時，中國的現代化建設是具有中國特色的社會主義現代化建設；中國又奉行獨立自主的對外政策。僅就這些事實而論，當代中國的法律在比較法學中，應佔有一個獨立地位，而不應居於依附於三大法系或其中任何之一的“次要”地位。7筆者認為，沈宗靈這些觀點頗有獨到之處，對深入理解《香港基本法》的二元性有所啟迪。《香港基本法》實施後佔有“獨立地位”或獨有特質，它既不同於中國歷史上的法律(如《秦律》、《唐律疏議》、《大清律例》等等)，也不同於中國現行的幾百部(個)法律法規，因為這些法律都依附於大陸法律。而《香港基本法》則把大陸法系和普通法系的某些元素融合在一起：“香港特區基本法是由全國人民代表大會通過的，全國人民代表大會是一個大陸法系機構，這與香港特區法律承襲英美的普通法系傳統不同；在‘一國兩制’下，中央政府容許香港特區採用一個與國家不同法系(存在)”。8在當今世界，各國沿用的法律體系基本上分為大陸法系和普通法系。這是兩個截然不同的法系。兩者的區別，除了上述講過的形成發展的歷史長短和影響的國家與地區不同之外，還有一些實質性的差異：一是法律淵源不同，大陸法系是承襲古羅馬法的傳統，仿照《法國民法典》和《德國民法典》建立的法律制度，重視成文法，其法律是立法機關制定的法律條文，不包括司法判例；普通法系的法律，既包括立法機關制定的法例，也包括司法判例，還有習慣法等。不過，判例在這個混合的法律體系中佔有主導的地位。二是法官權力不同，大陸法系的法官只能援用現行成文法條文來審判案件，法官對法律條文的解釋要忠於立法原意，不能創造法律；普通法系的法官援用成文法例的同時，還可援用已有判例來審判案件，並在一定條件下運用推理去作新的判例。三是對法律(法例)的最終解釋權不同，在大陸法系中，立法機關是擁有對法律條文的立法原意最終解釋權，但在普通法系司法系統中，終審法院卻對法例條文的理解擁有最終解釋權。如此截然不同的大陸法系和普通法系卻能糅和在一起，幾乎有點不可想像，但是《香港基本法》做到了，它不是泛泛而談，而是落實到具體的法律條文裏。在“一國兩制”原則之下，《香港基本法》的有關規定，使香港特區保留了原有的普通法制度。例如，第8條規定，“香港原有的法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留。”又如，第19條規定：“香港特別行政區享有獨立的司法權和終審權。特別行政區法院除繼續保持香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外，對香港特別行政區所有的案件均有審判權。香港
二元性《香港基本法》的成功實施和展望-115-特別行政區對國防、外交等國家行為無管轄權。香港特別行政區法院在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題，應取得行政長官就該等問題發出的證明文件，上述文件對法院有約束力。行政長官在發出證明文件前，須取得中央人民政府的證明書。”再如，第81條規定：“香港特別行政區設立終審法院、高等法院、區域法院、裁判署法庭和其他專門法庭。高等法院設上訴法庭和原訴法庭。原在香港實行的司法體制，除因設立香港特別行政區終審法院而產生的變化外，予以保留。”顯而易見，上述《香港基本法》有關普通法系的規定，從法律理念到具體法律制度，都不同於中國內地實施的大陸法系，但卻納入到中國的法律體系之中。不僅如此，1997年2月，全國人大常委會根據《香港基本法》第160條的規定，對香港回歸前的全部法律進行了處理，普通法原則和原來的超過600條條例絕大部分得以繼續適用了香港特區。與時同時，1997年7月1日，香港特區立法會通過了《香港回歸條例》，使法律、法律程序、司法體系、公務員體系，財產及權利和法律責任，得以順利延續。隨後的五年中，香港特區完成了法律適應化過程，使香港原有的法律進一步符合中國特區的法律地位和身份。9可見，自香港回歸祖國的第一天起，大陸法系和普通法系就“和平共處”。這可以說是中國現代化法律的一大創新。二、《香港基本法》解釋權的二元性及其爭議(一)對港人反對人大釋法要進行具體分析如前所述，在“一國兩制”下，《香港基本法》巧妙地把大陸法系和普通法系的某些元素糅合在一起，使之“和平共處”，互相促進。但這並不意味着其實施可以一帆風順。事實上，香港回歸祖國20年來，在這些日子，與基本法的解釋和實施有關的，帶有濃厚政治色彩的法律爭議屢見不鮮(由全國人大常委會釋法引起的爭議有五次)，究其原國是甚麼呢？香港大學法學教授陳弘毅指出：其“基本原因是沒有一部法律是完美無瑕的，法律起草者不是上帝，他們沒可能預知所有在實施過程中可能出現的千變萬化的情況；此外，語言文字並非表達意思的完美工具，同一段文字往往可能多種理解。法律解釋出現爭議的另一個原因，是當事人有不同的利益，故他們對法律會力主有利於自己的解釋，如果涉及的是憲法性法律的爭議，當事人更會持有關權力的和政治價值信念的考慮。”10筆者原則上認同陳弘毅的觀點，在此作些必要的補充。關於《香港基本法》的解釋權也帶有二元性的特徵。根據《中華人民共和國憲法》規定，法律解釋權屬於全國人大常委會，但由於香港是實行普通法的地區，其法律解釋制度與中國內地明顯不同。香港的法律解釋制度是司法解釋制度，即由法院來解釋法律，而內地實行的則是由立法機關解釋法律的制度，考慮到這一現實情況，《香港基本法》第158條分4款對解釋權作了規定，主要是：(1)《香港基本法》的解釋權屬於全國人大常委會；(2)全國人大常委會授權香港特區法院在審理案件對《香港基本法》關於香港特區自治範圍內的條款自行解釋；(3)香港特區法院在審理案件時，對《香港基本法》的其他條款也可解釋；(4)全國人大常委會在對《香港基本法》進行解釋前，應徵詢其所屬的香港基本法委員會的意見。上述這些規定的基本精神，是強調《香港基本法》的解釋權是屬於全國人大常委會，香港特區法院在審理案件時對某些相關條款的解釋權是全國人大常委會授予的；同時充分照顧了香港實行普通法法律解釋制度的實際情況，使之與中國法律解釋制度相一致，是“一國”與“兩制”相結合的典範，是合情合理也是合憲的。根據《中華人民共和國憲法》和《香港基本法》關於特區法律解釋權的規定，全國人大常委會嚴格執行，先後進行了五次釋法，可以說，每次人大釋法都是適時的，必要的，有利於正確理解和執行《香港基本法》，有利於釋疑止爭，有利於社會穩定和經濟發展。但這五次釋法一次又一次地遭到香港一些人的反對。對於這種情況，我們不能一概而論，應當進行具體分析，大致上可分為三種不同情況：第一種情況：是不少參與反對全國人大常委會釋法的市民，因為對中國內地法律解釋制度不瞭解，或
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-116-知之甚少，大家習慣用香港普通法的眼光去看問題，加上“恐共”、“拒共”的心理尚未消除，容易被一些別有用心的人利用。只要特區政府和有關團體繼續深入持久宣傳基本法，相信善良的港人對人大釋法的態度是會逐步轉變的。第二種情況：是少數反對釋法者另有居心，尤其是向以“法律界權威”自居的一批資深大律師(包括立法會公民黨幾位議員)的強烈反對，他們指責：“人大釋法使法院頭上有如架着一把尚方寶劍”，“是破壞香港司法獨立”、是“核子彈摧毀香港三權分立的政治體制”，“打擊了國際社會對香港法治的信心”等等。他們還多次發動“黑衣反釋法遊行”，煽動市民把矛頭對準中央政府。甚至有人跑去外國告洋狀，乞求西方反華勢力的支持。這些資深大律師，可能也不熟悉內地的法律解釋制度，更可能是明知故犯有意挑戰全國人大常委會的釋法的權威性，與中央政府對着幹。因為他們反對香港回歸祖國的心態與立場沒有根本改變，個別人常發洩對自己國家的不滿，不承認自己是中國人，以做“英國殖民地臣民”為榮。以這些資深大律師為核心的香港泛民主派同中央政府和特區政府的矛盾，在短時期內不可能得到解決，因為這種較量的要害，是泛民主派想奪中央的權力。所以，我們必須牢牢掌握《香港基本法》的解釋權，依法辦事(案)，絕不容許以普通法來解釋《香港基本法》，甚至將普通法凌駕於具有憲法性地位的《香港基本法》之上，《香港基本法》一旦被弄得面目全非，中央政府對香港特區的管治就會混亂，香港的繁榮穩定也就無從談起。第三種情況：是香港特區的法官都在普通法系國家的高等院校受過系統的法律教育，他們又有一定的司法實踐的經驗，比較熟悉或習慣於從普通法的角度來注解基本法，因此對全國人大常委會釋法不理解或不習慣，難免產生一些衝突或摩擦，也屬正常的現象。但是，多年來大多數法官在與《香港基本法》規定的法律解釋權的磨合中已有所認識，開始按《香港基本法》的有關條款和全國人大常委會釋法辦案，這是一個可喜的現象。香港中聯辦原宣傳文體部部長郝鐵川在一本著作中曾說：“我們非常高興地看到，儘管道路崎嶇不平，香港終審法院正在一步一步地適應基本法帶來的大陸法系思維方式，理解尊重全國人大常委會立法的權威性。”11香港特區上訴法庭原副庭長馬天敏在1999年退休前夕也發表意見：“雖然所有人都在頌揚普通法制度，但我們均清楚它並不是完美無瑕的，而我們亦會樂於向其他制度學習。……由於普通法是如此有彈性，所以長遠來說，我們的制度便可取別人之長而捨其短。故此，意見的交流不論對香港還是對大陸的制度，都會帶來正面的影響。”12筆者認為，馬天敏這些意見較為客觀、公正評判大陸法系和普通法系各自優缺點，強調互相交流、相互取長補短的重要性。值得大家參考。(二)特區法官在與《香港基本法》的磨合中學會大陸法系思維本文僅以特區法官如何正確對待人大五次釋法為例簡要說明：1.第一次人大釋法的起因、衝突和內容1999年1月29日香港特區終審法院李國能等五位法官，在《吳嘉玲訴入境事務處處長》的判決中，指出香港永久性居民在內地所生的中國籍子女，都可享有居留權，而這些子女毋須經內地有關機關批准，即可進入香港特區定居。這一損害國家主權的判決踩到了內地的“神經綫”，2月7日，內地“四大護法”在媒體上質疑香港終審法院的判詞否定了中國對香港的主權，把香港地方法院的權力凌駕於國家最高權力機關之上。這時特區政府才大夢方覺，頓感這一司法判決會給特區增加167萬新移民的人口壓力，麻煩多多，於是2月24日，特區政府向終審法院提出申請，要求就《吳嘉玲案》的判詞中涉及全國人大常委會的部分作出“澄清”。2月26日終審法院就它在《吳嘉玲案》的判詞頒佈了補充性的判詞，指出它無意“質疑人大常委會根據第158條所具有解釋基本法的權力”，“也沒有質疑人大及其常委會依據基本法條文和基本法所規定的程序行使任何權力”。中央政府只好說“就這樣吧”。使衝突緩和下來。不久，時任行政長官董建華向國務院提出報告，要求國務院向全國人大常委會提出解釋《香港基本
二元性《香港基本法》的成功實施和展望-117-法》的議案。於是1999年6月24日，全國人大常委會就《香港基本法》第22條第4款和第24條第2款第3項關於港人在內地所生子女規定作出解釋：指出終審法院在《吳嘉玲案》的判詞對《香港基本法》的有關條款作出的解釋，既不符合立法原意，又沒有按照《香港基本法》關於涉及中央管理事務和中央與香港特區關係時應提請全國人大常委會釋法；指出本釋法不推翻終審法院1月29日的判決，但自本釋法公佈之日起香港法院均應以本釋法為準去審理相關案件。筆者認為，全國人大常委會首次釋法雖然敏感，也引起泛民主派的質疑和攻擊，但釋法卻以“兩全其美”的策略妥善處理了衝突，既照顧終審法院的不當判詞，又維護了全國人大常委會對《香港基本法》的釋法權。2.第二次人大釋法的起因、內容和抗爭在2003年《香港基本法》第23條立法受挫後，特區政府為了回應當時香港社會要求在2007年，2008年推動政制發展呼聲，以重振港人對前途的信心，便就《香港基本法》附件一和附件二有關規定進行公眾諮詢，但在討論中香港社會對屆時如何產生行政長官和立法會辦法出現嚴重分歧和爭議。因為《香港基本法》兩個附件有些規定過於原則，如“2007年以後”、“如需修改”的措詞，其意不清，社會有不同理解，政改無法啟動。因此需要權威機構作出解釋。同時鑒於香港特區政制發展涉及中央和香港特區關係，要由中央主導。所以，2004年4月6日全國人大常委會主動就《香港基本法》附件一第7條和附件二第3條作了解釋。在該解釋中以及同年4月26日全國人大常委會的有關決定中，都指出了“2007年以後”含“2007年”；“如需修改”是指可以進行修改，也可以不進行修改。並明確了香港特區的政制發展(行政長官和立法令會產生辦法與程序)均需按照“五步曲”進行。但是，這一合情合理合法的解釋。卻引起香港泛民主派的極大不滿，他們指責中央把釋法改成“立法”，並煽動市民上街遊行，爭取民主。其實，這次人大釋法，是把修改兩個產生辦法的“三部曲”變為“五步曲”，就帶有大陸法系填補條文空白的法律解釋特點。香港社會一些人士對此不習慣，提出異議，這很正常。“這和(當年)英國加入歐盟引發的‘主權革命’所帶來的法律解釋方法的變化是一樣的，總要慢慢習慣”。13香港法院對這次人大釋法保持沉默，這可能是因這次人大釋法直接關係到香港政改問題，同第一次釋法(居留權問題)性質不同，以免引起“司法干預政治”之嫌，是明智的。3.第三次人大釋法的背景、內容和反彈這次人大釋法的背景是：香港特區行政長官董建華在2005年3月以健康理由請辭。社會上發生繼任行政長官者的任期是原行政長官剩餘任期(該任期應於2007年6月30日才屆滿，約為2年)，還是完整的5年？香港發生了激烈的爭議。並被媒體稱為“二五”之爭。當時，代理行政長官曾蔭權向國務院提交報告，轉請全國人大常委會就《香港基本法》的有關規定進行釋法。於是2005年4月27日人大常委會對《香港基本法》第53條第2款進行解釋，肯定新的行政長官任期應為原行政長官5年任期的剩餘任期。其法律依據是：一是《香港基本法》第53條第2款規定：“行政長官缺位時，應在6個月內依本法第45條的規定產生新的行政長官”。既包括新的行政長官產生辦法，也包括其任期的產生辦法。二是《香港基本法》附件一第2條規定：行政長官“選舉委員會每屆任期5年”。在這種制度安排下，在2007年以前，如出現行政長官缺位，繼位的行政長官任期應為原行政長官的剩餘任期。這在法理上也是講得通的。但香港泛民主派的有些法律界人士卻無理指責人大釋法再次衝擊香港賴以成功的法治基礎，並使獨立性的司法解釋蕩然無存。愛國愛港人士對這些反彈進行批駁，終於平息這場爭議。香港法院仍然保持沉默，不站邊，以示“政治中立”。4.第四次人大釋法的事緣、內容和意義2011年6月8日，香港終審法院的5位法官以3比2的多數票，決定將一宗美國基金公司向剛果民主共和國[剛果(金)]追討約8億港元的案件，提請人大常委會就案件是否涉及國家行為，剛果(金)政府旗下公司是否擁有絕對外交豁免權進行釋法，因為根據《香港基本法》規定，國家行為是中央權力的範圍，
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-118-香港終審法院沒有管轄權。同年8月26日，全國人大常委會根據《中華人民共和國憲法》第67條第4款和《香港基本法》第158條的規定，就《香港基本法》相關的條款(即第13條第1款和第19條)和終院提出的問題進行詳盡解釋，其要點是：(1)管理與香港特區有關的外交事務屬於中央的權力，中央有權決定在特區適用的國家豁免規則或政策；(2)香港特區，包括法院，有責任適用或實施中央決定採取的國家豁免規則或政策；(3)《香港基本法》第19條中規定的“國防、外交等國家行為”，包括中央決定國家豁免規則或政策的行為；(4)香港原有法律中的普通法，從1997年7月1日起，在適用時，須作出必要的變更，適應、限制或例外，以符合中央採取的國家豁免規則或政策。香港終審法院隨後在2011年9月8日作出終局判決，判決遵循全國人大常委會的解釋，剛果(金)在香港特區享有絕對外交豁免權。由於本次人大釋法，是香港回歸後惟一一次由香港的終審法院主動提出的。縱使有法律界人士指有關釋法並沒有必要性，但是綜觀各方的反應正面。當時，中國外交部發言人表示，特區終審法院主動尋求人大釋法，“是履行基本法規定的義務，對於全面落實‘一國兩制’，完整實施香港基本法有積極意義。”145.第五次人大釋法的背景、內容和執行2016年9月香港立法會換屆選舉，有多名本土“港獨”派和激進反對派成員當選，這些候任議員在就職時必須依法宣誓，但他們在莊嚴的宣誓儀式上，卻以多種方式公然宣揚“港獨”主張，甚至粗口侮辱國家和民族，引起公憤。同年11月7日，全國人大常委會根據委員長會議的提案，依法對《香港基本法》第104條作了解釋。明確該條規定的宣誓，既是宣誓必須包含的法定內容，也是參選或者出任該條所列公職的法定要求和條件。未進行合法有效宣誓或者拒絕宣誓，不得就任相應公職，不得行使相應職權和享受相應待遇。宣誓人必須真誠、莊重地進行宣誓，宣誓人故意宣讀與法定誓言不一致的誓言，所作宣誓無效，即喪失就任該條所列相應公職的資格。宣誓人必須在法律規定的監誓人面前進行。宣誓人作虛假宣誓或者在宣誓之後從事反宣誓行為的，依法承擔法律責任。隨即特區政府就青年新政梁頌恆、游惠禎在立法會宣誓時辱華播“獨”一事提請司法覆核。高院原訴庭法官區慶祥於11月15日頒發書面判詞指出，梁、游兩人的宣誓違反《香港基本法》和《宣誓及聲明條例》，取消兩人就職議員的資格。兩人之後提出上訴，案件由高院首席法官張舉能等3位法官審理。11月30日，上訴庭駁回兩人上訴，並表明《香港基本法》享有最高法律地位，普通法下的三權分立原則不能妨礙法院執行其憲制責任，並指全國人大常委會就《香港基本法》第104條的釋法具有追溯力，適用於所有案件。梁、游在法律上立即自動喪失議員資格並離任。15由上可見，香港回歸20年來，特區法院從不理解、不熟悉如何把大陸法系釋法方式和普通法系釋法方式結合起來解讀《香港基本法》，到對人大釋法保持“中立”，再到主動尋求人大釋法及執行。這從一個方面證明，兩個法系只要互相尊重、信任和包容，秉持求同存異的原則，就能確保基本法的成功實施，推進“一國兩制”事業發展。三、《香港基本法》成功實施的原因和展望(一)成功原因的理性分析1.《香港基本法》的設計符合香港的實際情況這是《香港基本法》成功實施的前提條件和基礎，沒有這個基礎，《香港基本法》的實施無從談起。《香港基本法》是香港特區的最高法典，它的設計雖然有點“粗”，卻既充分體現“一國兩制”的構想，又符合香港的實際情況：既注重香港的現實情況和歷史傳統，又考慮到香港未來的發展前景，照顧到香港各界別、各階層和英方的利益。因而行得通，得人心，獲得700萬香港市民(同胞)的熱烈擁護和積極支持。這是《香港基本法》得以實施的民意支撑和堅實基礎。2.中央全力支持特區政府依《香港基本法》施政這是《香港基本法》成功實施的根本保證。沒有中央的指導(領導)和支持，《香港基本法》這個具有創
二元性《香港基本法》的成功實施和展望-119-造性的法律傑作，難於在香港實施。香港回歸20年來，國家主要領導人和每屆《政府工作報告》，都一再強調要堅持“一國兩制”、“港人治港”和高度自治，支持特區政府依法施政，尤其是近幾年來，中央更反覆強調：中央貫徹“一國兩制”方針不會變、不動搖、不走樣、不變形；不容許任何人挑戰中央的權力和《香港基本法》的權威，並採取一些相應的有力措施，這是大家有目共睹的。3.特區政府認真履行《香港基本法》規定的憲制義務這是《香港基本法》成功實施的有力保障。沒有這個保障，《香港基本法》不會自動落實。歷任行政長官作為履行《香港基本法》的第一責任人，雖然對《香港基本法》的認識有所不同，但都在各屆政府的施政報告中表示或承諾嚴格按照《香港基本法》辦事。歷任政務司司長和律政司司長，除個別人外，在執行《香港基本法》推動政改、依法辦案方面也做了不少有成效的工作。各級法院也逐步提高對《香港基本法》的認識並依法辦事。尤其是警察部隊在反“佔中”、反“港獨”的行動中表現出色，堅決維護香港法治和社會穩定。獲得中央和廣大市民的好評。4.有關學術團體在宣傳《香港基本法》方面作出應有貢獻這對成功實施《香港基本法》是一個不可忽視的重要方面，沒有學習、研究和宣傳《香港基本法》的氛圍，《香港基本法》難於深入人心。香港基本法推廣督導委員會、香港一國兩制研究中心、香港基本法研究中心、香港法律教育信托基金、香港公民法律教育委員會、全國香港基本法澳門基本法研究會，全國港澳研究會和上海港澳台法律研究會以及全國各高等院校的基本法研究中心等等。通過舉辦各種研討會、論壇、出版專著、在報刊發表論文等多種形式，為《香港基本法》的實施起了積極的促進作用，功不可沒。此外，國際友人對《香港基本法》的制定及成功實施也不斷點贊，這對香港特區政府認真落實《香港基本法》起了鼓舞的作用。(二)未來的初步展望1.如何實現特區“雙普選”目標有待研究中央多次強調在香港實現“雙普選”，必須按照《香港基本法》和全國人大常委會2014年“831”決定依法進行，但包括幾名立法會議員在內的泛民主派一再表示拒絕“收貨”，致使香港政制改革陷入僵局。能否打破這一僵局？中央與泛民主派是否存在妥協的空間？下任行政長官是否有能力解決這一難題？國際社會高度關注。2.《香港基本法》第23條立法的重要性和緊迫性第五次人大釋法對已混入立法會的“港獨”分子是一個沉重的打擊。但有局限性，它對社會上的“港獨”勢力和人數較多的各種隱形“港獨”活動，以及“港獨”與西方反華勢力的勾結，難於有效控制和懲罰。只有對《香港基本法》第23條進行立法，使之具有可操作性和懲罰性，才能有效禁止危害國家安全的7種犯罪行為，期望新任行政長官林鄭月娥有所作為，敢於擔當立法使命。眾所周知，《香港基本法》第23條立法難度很大，因此要選擇好時機，同時注意策略。3.對涉及“一國兩制”和《香港基本法》實踐的其他問題要跟進妥善處理例如“警察抓人，法院放人”、“7名警員重判，佔中三醜放生”司法不公問題；特區政府對4個議員提出“司法覆核”問題；港珠澳大橋通車後的“一地兩檢”問題等等。這都是香港社會非常關注並希望早日得到公正合理解決的現實問題。這些問題的解決，有利於“一國兩制”和《香港基本法》的進一步落實和香港的長期繁榮穩定。4.全國人大釋法將更審慎有些人認為，《香港基本法》的最終解釋權在全國人大常委會，且每次釋法都有利於釋疑止爭，有利於社會穩定和經濟發展，有利於《香港基本法》的實施和“一國兩制”的實踐。因此，全國人大常委會釋法要常態化。筆者認為，這種觀點值得商榷。總結過去釋法經驗教訓，今後人大釋法將更審慎。早在2007年5月，時任全國人大常委會副秘書長、基本法委員會主任喬曉陽曾經在三次釋法之後，總結了五條基本經驗：第一，人大常委會行使釋法權非常慎重，可以
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-120-說慎之又慎，只有到了萬不得已才出手。第二，從釋法的程序來說，人大越來越重視釋法前徵詢香港社會各界，特別是法律界的意思，釋法後繼續作法律界的溝通工作。第三，在解釋方法上，《香港基本法》的解釋要把立法原意的解釋放在突出的地位。第四，全國人大常委會對《香港基本法》的解釋必須要與《香港基本法》的原文協調，相互銜接，不能與原文產生矛盾。第五，要考慮到《香港基本法》歷史的情況和現在的情況相結合。16喬曉陽這些意見，既全面又深刻，對今後全國人大常委會的釋法工作仍然具有指導意義。註釋：1宋哲：《紫荊綻放二十年外交守護一路行》，載於《紫荊雜誌》，2017年1月號，第10頁。2見《鄧小平文選》第三卷，北京：人民出版社，1993年，第352頁。3呂世倫、文正邦主編：《法哲學論》，北京：中國人民大學出版社，1999年，第153頁。4沈宗靈：《比較法研究》，北京：北京大學出版社，1998年，第45頁。5[美]約翰‧亨利‧梅利曼：《大陸法系》，上海：知識出版社，1984年，第3頁。6同上註，第4頁。7同註4，第50頁。8胡少偉：《基本法的二元性》，載於《香港大公報》，2016年9月27日，第A20版。9朱國斌：《香江法政縱橫》，北京：法律出版社，2010年，第42頁。10陳弘毅：《一國兩制下香港的法治探索》(增訂版)，香港：中華書局，2014年，第233頁。11郝鐵川：《香港基本法爭議問題述評》，香港：中華書局，2013年，第85頁。12香港特區律政司編：《基本法簡訊》，2002年第3期，第89頁。13同註11，第84頁。14轉引自易賽鍵：《香港司法終審權研究》，廈門：廈門大學出版社，2013年，第151頁。15《上訴庭：釋法具追溯力，適用所有案件，宣誓覆核案梁游再敗訴》，載於《大公報》，2016年12月1日，第A2版。16《十年總結人大釋法將更審慎》，載於《大公報》，2007年5月22日，第A7版。
前者為武漢大學法學院教授，後者為武漢大學法學院碩士研究生-121-當前，“一帶一路”建設已進入全面務實新階段。如何構建一套行之有效、普遍接受的糾紛解決機制，是推進“一帶一路”建設亟待解決的現實問題。2017年3月10日，最高人民法院民四庭張勇健庭長在法制網舉辦的兩會系列訪談中表示，為加強涉外商事海事審判，為“一帶一路”建設保駕護航，2017年，最高法院將推進建立“一帶一路”爭端解決中心，並就一些迫切需要解決的涉外審判的疑難問題出台司法解釋。1倡導建立“一帶一路”爭議解決中心，無疑是一項富有遠見的宏大構想。為具體開展這項工作，首先需要對“一帶一路”爭議解決中心進行準確的定位，明確其性質、設立依據和設立方式、管轄案件範圍等基礎性問題，並總結“一帶一路”沿綫地區現有爭端解決機制在解決民商事爭議、混合爭議和國家間經貿爭端方面存在的問題和不足。在此基礎上，才能客觀準確地把握“一帶一路”爭議解決中心的建設目標和工作重點。構建“一帶一路”爭議解決中心，也需要參考世界上現有各類爭端解決機制的有益經驗，並應當以爭議解決機制形成和發展的客觀規律為指導原則，結合“一帶一路”的地區特色，進行制度創新。一、“一帶一路”爭議解決中心的定位(一)具體vs.抽象所謂具體意義上的“一帶一路”爭議解決中心，是指我們將考慮成立一個以“一帶一路”爭議解決中心為正式名稱的專門性爭議解決機構。這樣一個實體性機構，具備獨立的法律主體地位，如國際組織、法人、公司或民間性組織。抽象意義上的爭議解決中心則無此特徵。建立抽象意義上的“一帶一路”爭議解決中心，並非要成立一個名為“一帶一路”爭議解決中心的專門機構，而是要通過提升“一帶一路”沿綫一國或一地的司法公信力或仲裁的國際影響力，吸引“一帶一路”爭議方在選擇管轄時優先考慮將爭議提交特定國家或地區的司法或仲裁機構處理。國際上較為公認的抽象性爭議解決中心有倫敦、新加坡、香港、迪拜、上海等。這些地區往往集中了眾多的司法、仲裁和調解機構，制定有先進的法律及仲裁調解規則，並且有成熟的法律服務機構和專業人員，因而能成功吸引世界各地的爭議主體。相比抽象性的爭端解決中心，設立一個實體性的“一帶一路”爭議解決中心，突破意義更大。一方面，設立實體性的“一帶一路”爭議解決中心，有助於“一帶一路”糾紛的集中管理和專門化處理。另一方面，設立實體性的“一帶一路”爭議解決中心，可能見效更快，因為抽象意義上的爭端解決中心往往需要經歷了較長時間的發展才能逐漸得到國際的公認。當然，構建實體性的“一帶一路”爭議解決中心，也面臨許多的實際困難：不僅要考慮該爭端解決中心的設立依據、法律地位、案件管轄範圍、適用法律規則和裁判規則，也不應忽視其設立地、機構和人員安排、使用的語言、活動準則等其他問題。在這些問題上最大化地兼顧“一帶一路”國家的共同利益和需求，將有助於獲得“一帶一路”國家對構建“一構建“一帶一路”爭議解決中心的若干思考漆彤、黃麗萍
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-122-帶一路”爭議解決中心的認同和支持，也有利於實現“一帶一路”爭議解決中心共商、共建、共享的初衷。(二)國內vs.國際“一帶一路”爭議解決中心將是一個純粹國內法意義上的社團法人或其他組織，還是國際法意義上的官方或民間國際組織？國內法上的爭端解決機構是特定國家依據其國內法設立的國內機構，具體包括：(1)法人型，如日本商事仲裁協會；(2)公司型，如倫敦國際仲裁院；(3)其他民間性機構或其他有獨立地位機構的附屬，如國際商會仲裁院和斯德哥爾摩商會仲裁院等。國際法上的爭端解決機構，通常由國際組織建立或根據國際條約成立。前者如“吉隆坡區域仲裁中心”(KualaLumpurRegionalCentreforArbitration，簡稱KLRCA)，它由政府間法律協商組織──亞非法律協商委員會建立，專為亞洲地區提供國內仲裁和國際仲裁服務。2後者如“解決投資爭端國際中心”(InternationalCenterforSettlementofInvestmentDisputes，簡稱ICSID)，它基於多邊公約《解決國家與他國國民間投資爭端公約》(即《華盛頓公約》)而創立，專門解決投資者與東道國間的投資爭議。“一帶一路”建設是一項立足“一帶一路”廣大區域的宏偉國際性工程。如設立國內性的機構，難度雖然較低，但從公信力和影響力的角度來看，較難取得預期效果。而由中國牽頭發起倡議並談判構建一個國際法意義上的“一帶一路”爭議解決中心，則具有很高的戰略意義，不僅能實質性地推進“一帶一路”建設向縱深發展，也有助於中國進一步發揮規則引領作用。目前，中國已經與一些國際民間組織達成共識，如國際商會已認同國際性“一帶一路”爭議解決中心的建立，並表達了參與該平台的意向。3“一帶一路”國家簽訂協議，打造“一帶一路”爭議解決中心公共平台，各國民間性和官方性爭議解決機構則以合同約定為條件入駐，充分發揮互聯網時代的優勢，有效整合“一帶一路”案件資源和爭端解決資源，這種方案不失可行。(三)統一vs.分散“一帶一路”爭議解決中心應當是一個統一化的中心？還是一個分散化的中心？所謂統一化的中心，即一個能够解決各種類型爭議的綜合性中心，其組織機構和爭端解決程序規則適用一套統一的體系。所謂分散化的中心，則是一個多元化的爭端解決體系，針對不同類型的爭議設置相互獨立的運行機構和規則。“一帶一路”涉及的地域廣濶，參與的主體眾多，各個國家和地區在民族、種族、宗教、意識形態和經濟發展水平等各方面存在差別，容易滋生各種矛盾和衝突，潛在的爭議也是複雜多樣的。這些爭議可以概括劃分為私人主體間的爭議、私人與國家間的混合爭議以及國家與國家間的爭議三類。單一的爭端解決機制，顯然難以滿足“一帶一路”爭議解決的需求，而現有解決不同類型爭議的機制也大多是分散的。設立“一帶一路”爭議解決中心，最大限度地實現機構和規則的一體化，無疑有助於集中並整合“一帶一路”案件資源和爭議解決資源，但也可能面臨艱巨的挑戰。國際上，能解決多種爭端的綜合性中心較少，位於荷蘭海牙的常設國際仲裁院(PermanentCourtofArbitration，簡稱PCA)具有這方面的一些特徵。PCA是基於條約創立於1899年的政府間國際組織，它可以向國際社會提供多種糾紛解決服務。4“一帶一路”爭議解決中心在機構和規則的一體化方面，可以借鑒PCA的經驗，並突出自身的特點。但是，這種統一化的爭端解決體系，不是一蹴而就的。當前，“一帶一路”爭議解決中心可先針對商事爭議和投資爭議，制定相應的調解、仲裁和審判規則，建立調解員、仲裁員和法官名單，做到一部分規則體系和資源的整合，進而逐步實現統一化。二、“一帶一路”現有爭議解決機制的問題與不足(一)民商事爭議解決作為“一帶一路”經貿往來中最常見的糾紛類型，民商事爭議是指私人主體在民商事交往過程中產
構建“一帶一路”爭議解決中心的若干思考-123-生的違約和財產性侵權糾紛。隨着“一帶一路”沿綫經貿合作步伐的加快，這類糾紛的數量呈現明顯的上升趨勢。解決這類爭議的方式包括訴訟和非訴訟方式。依據國內法向法院起訴是最根本的爭端解決方式。“一帶一路”沿綫國家大都能提供基本的司法救濟手段，但通過訴訟解決“一帶一路”民商事糾紛，在很多國家都存在着較大不確定性，實際效果不佳。首先，沿綫各國法律制度差異很大，外方當事人對此很難做到全面充分地瞭解；其次，法制不健全、執法和司法程序繁瑣緩慢、透明度低、司法判決執行困難等現象，在沿綫一些國家普遍存在；在此，一些沿綫國家和地區政局不穩、衝突不斷、政策變動頻繁，有的地區還存在強烈的民族主義和排外勢力，執法和司法不公的現象時有發生。非訴訟方式以仲裁和調解為主。“一帶一路”沿綫知名的仲裁和調解機構有新加坡國際仲裁中心、迪拜國際仲裁中心、開羅國際商事仲裁區域中心等。眾多仲裁和調解機構為“一帶一路”民商事主體糾紛解決提供了較多選擇，但現有機制在實踐中存在較為明顯的不足，就解決民商事爭議尚未形成有序狀態。在調解方面，調解協議效力不足使得調解結果的終局性與可執行性處於不確定狀態。在仲裁方面，沿綫國家仲裁制度國際化水平不一，在仲裁規則與程序、裁決的承認與執行等重要問題上有很大差異，客觀上制約了仲裁機制的作用發揮。例如，由於受到《仲裁法》的局限，中國至今仍然有很多仲裁機構不承認臨時仲裁，這給事先未在合同中約定仲裁機構，事後又希望通過臨時仲裁解決糾紛的當事人造成不便。就仲裁裁決的執行而言，“一帶一路”沿綫還有伊拉克、土庫曼斯坦、也門等國沒有加入《1958年承認和執行外國仲裁裁決公約》(以下簡稱為《紐約公約》)。即便是《紐約公約》的成員，有些國家在加入時也做出了“互惠”保留，只對公約締約國領土內所做的仲裁裁決予以承認和執行，如俄羅斯、中國等。因此，仲裁裁決在“一帶一路”沿綫部分國家的承認和執行可能受阻。5此外，仲裁機構在進入他國市場時還存在着准入和待遇問題上的不確定性。以中國為例，雖然眾多國際商事仲裁機構在中國上海自貿區設立了辦事處，但中國在入世議定書“附件9”中關於服務貿易的具體承諾以及《自由貿易試驗區外商投資准入特別管理措施(負面清單)》中均未對仲裁機構法律服務作出明確規定。境外仲裁機構入駐後能否在華享受同國內仲裁機構相同的待遇，尚不明確。6這無疑將制約境內與境外仲裁機構之間具體合作的開展。(二)混合爭議解決混合爭議是指因國家行政行為而產生的私人與國家之間的爭端，主要表現為外國投資者和東道國政府之間的投資爭端。解決這類爭議的法律手段包括訴諸東道國司法救濟和投資者訴東道國仲裁機制。“一帶一路”建設涉及眾多投資項目，由於沿綫國家和地區在法治文化和政治制度等方面存在較大差異，來自不同背景的投資者在“一帶一路”沿綫國家將面臨較高的政治風險，尤其是東道國投資管制行為產生的徵收風險和法律政策變動帶來的違約風險。現有機制在解決“一帶一路”混合爭議方面主要存在以下問題：首先，“一帶一路”沿綫的投資法律環境總體上較為惡劣。沿綫很多國家外資立法不完善，包括缺乏專門的外資法或相關的正式法律，或雖有外資法但執行不力。一些國家的外資執法程序隨意且缺乏透明度，還有些國家在外資執法和司法過程中對外國投資者存在明顯不公。投資法律環境的惡劣導致“一帶一路”沿綫不少國家屢遭投資者起訴。其中，被訴超過20次及以上的國家有捷克、埃及、烏克蘭、俄羅斯、哈薩克斯坦、印度等國。7這表明，一些沿綫國家侵犯外國投資者利益的情形時有發生，且國內法無法為投資者提供充分救濟或不被投資者所信賴。其次，域內國家投資條約締約不充分。“一帶一路”各國之間雙邊投資條約(BilateralInvestmentTreaty，簡稱BIT)締約不充分，在BIT適用範圍上不能覆蓋“一帶一路”所有投資者及其投資，而且有些BIT缺乏投資者訴東道國爭端解決機制(Investor-StateDisputeSettlement，簡稱ISDS)。另外，即便在BIT中國規定了ISDS機制，但允許適用的爭議範圍有限。以中國為例，“一帶一路”域內有53個國家同中國簽訂了避免雙重徵稅協定，有57個國家與中國
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-124-簽訂了BIT。8其中，中國與泰國、土庫曼斯坦等國間的BIT缺乏ISDS機制，其他許多BIT都將投資仲裁所適用的爭議局限於與徵收補償數額有關的爭議。“一帶一路”國家對於ICSID機制的適用也有局限，約有9個國家未加入ICSID公約，ICSID機制不能完全覆蓋到“一帶一路”沿綫投資。9再次，域內欠缺可信賴的投資仲裁機構。從“一帶一路”沿綫國家投資仲裁被訴案件所適用的仲裁機制來看，機構仲裁遠比專設仲裁適用頻繁。但是除ICSID外，被選擇較多的仲裁機構是歐洲地區的斯德哥爾摩商會仲裁院、國際商會仲裁院和海牙常設仲裁法院等。“一帶一路”域內的知名仲裁機構則受到冷落。故此，打造為投資者所信賴的“一帶一路”域內仲裁機制，既有市場亦有必要。(三)國家間經貿爭端解決國家間的經貿爭端，主要是締約國在經貿條約適用和解釋過程中產生的各種爭端。目前，國家間經貿爭端解決機制主要包括WTO爭端解決機制、投資條約中的國家與國家間爭端解決機制(State-StateDisputeSettlement，簡稱SSDS)，以及其他國家間經貿爭端解決機制。“一帶一路”沿綫許多國家都是WTO爭端解決機制的“常用客戶”。據筆者統計，在WTO進行申訴超過十次及以上的“一帶一路”國家有印度、中國(僅指中國大陸)、泰國和印度尼西亞，在WTO被訴十次及以上的“一帶一路”國家有中國、印度和印度尼西亞。10但是，目前“一帶一路”沿綫也有很多國家尚未正式成為WTO的會員國，WTO爭端解決機制不能完全覆蓋“一帶一路”沿綫國家間的貿易爭端。11就國家間投資條約爭端解決機制而言，在投資條約規定的SSDS機制中，爭端解決方式一般包括外交談判和國家間仲裁。實踐中，基於投資條約的國家間仲裁案件，目前已知的總共僅有四例，且爭議方都不涉及“一帶一路”沿綫國家。12因此，就沿綫國家的過往實踐和法律文化取向而言，“一帶一路”國家間的投資爭端通過外交途徑解決的可能性更大，通常不會訴諸國際仲裁。“一帶一路”國家間的其他貿易協定和安排大體有兩種類型。較多的一類是國家之間為加強經貿合作而建立的框架性和原則性的區域經貿協定及組織。這些組織和協定主要不是以規則來維繫，更多地是依賴於各國之間的夥伴關係，因此鮮少有關爭端解決的安排。13另一類以中國與東盟間的自由貿易協定為代表。雙方訂有專門的《中國－東盟全面經濟合作框架協議爭端解決協議》(以下簡稱為《爭端解決協議》)。《爭端解決協議》非常注重非訴訟方式，在仲裁程序中，爭端當事方可以隨時同意進行調解或調停。14另外，《爭端解決協議》採用臨時仲裁，沒有設立實體性的裁決機構，且仲裁沒有上訴程序。裁決的執行很大程度上也依賴於爭端方的自律。因此，“一帶一路”沿綫的區域貿易協定欠缺有強制力的國家間爭端解決機制。總體而言，“一帶一路”現有爭端解決機制的問題主要集中在民商事爭議解決和投資爭議解決兩方面，而對於國家間經貿爭端解決機制的需求則相對不那麼緊迫。因此，當前推動建立“一帶一路”爭議解決中心，應當以構建民商事爭議和投資爭議解決機制為重點，以完善國家間爭議解決機制輔之。三、構建“一帶一路”爭議解決中心的外部參考作為一項具有獨創性的制度設計，構建“一帶一路”爭議解決中心並不意味着要完全疏於世界上其他爭端解決機制，而應在充分借鑒其他爭端解決機制有益經驗的基礎上，爭取克服現有機制的弊端並發揮“一帶一路”合作的特色。以下着重結合當前較為典型的民商事爭議解決機制和投資者訴東道國爭端解決機制進行分析。(一)民商事爭議解決：以迪拜和英國為借鑒迪拜是阿拉伯聯合酋長國第二大酋長國，擁有獨立於阿聯酋聯邦司法體系的司法系統。迪拜金融中心(DubaiInternationalFinancialCentre，簡稱DIFC)是其中最大的自由貿易區，除刑事等公法性質的糾紛仍然
構建“一帶一路”爭議解決中心的若干思考-125-適用阿聯酋聯邦法律外，內部實行獨立的民商事法律法規、金融監管法律法規。15在民商事爭議解決方面，迪拜建立了由DIFC法院、迪拜國際仲裁中心(DubaiInternationalArbitrationCentre，簡稱DIAC)和DIFC倫敦國際仲裁院仲裁中心組成的多元化爭端解決機制，其中，DIFC法院擁有司法獨立和終審權，實現了司法與仲裁、國內仲裁與國際仲裁的較好結合。自2011年起，全球任何地方的當事人只要合意選擇民商事爭議提交DIFC法院管轄，無論相關爭議是否與DIFC有關，該法院均可受理。16DIAC是迪拜域內的國際仲裁中心。根據DIACStatuteRules2009(2009年DIAC法)，在商業範疇內，只要爭議的各方達成協議接受DIAC的程序或事先約定的程序或雙方認為合適的程序，執行該中心的裁決並按規定付費，任何爭議都可向該中心申請調解和仲裁。17DIFC倫敦國際仲裁院仲裁中心是倫敦國際仲裁院在DIFC設立的獨立仲裁中心。除了有限的勞資糾紛和消費者保護糾紛被排除在外，DIFC倫敦國際仲裁院仲裁中心可受理基於爭議雙方書面仲裁協議的所有商業性爭議，完全沒有仲裁標的、當事人身份和地理位置的限制。中心可提供調解和仲裁服務，仲裁和調解規則與《倫敦國際仲裁院仲裁規則》對接。英國及其首都倫敦是世界上最重要的爭議解決中心之一。2016年TheCityUK發佈的《2016年英國法律服務報告》顯示，2015年，通過在英國進行訴訟、仲裁、調解等方式解決的民商事糾紛案件超過了22,000例，其中超過4,700例是國際性案件。18英國之所以能成為首屈一指的國際爭端解決中心，與英國法律、規則和標準在世界各地的廣泛適用，及其專業而成熟的法律職業人員和職業標準分不開，更重要的是英國商事法院和仲裁調解機構等爭端解決機構對於國際性案件的管轄。隨着2011年TheRollsBuilding在倫敦建立，英國高等法院下負責破產、倒閉的大法官法庭，以及商事法院、海事法院、技術和建設法院一同進駐TheRollsBuilding，使其成為全世界最大的專門性金融、商業、財產糾紛解決中心。19英國商事法院是高等法院下的一個分庭，可受理國內外商事糾紛。2016年上半年在TheRollsBuilding海事和商事法院解決的糾紛中，有70%是國際性案件，超過31%的案件爭議雙方都是國際性主體。20另外，商事法院還是倫敦仲裁案件的管轄法院。2015年，商事法院受理的案件中有超過25%為仲裁裁決執行案件。21此外，英國還建立了許多的國際性仲裁機構和調解組織，僅倫敦就有倫敦國際仲裁院、皇家御准仲裁員學會、國際爭議解決中心等眾多知名機構。迪拜和英國民商事糾紛解決機制的成功之處，尤其在於二者均很好地做到了訴訟、仲裁和調解機制的全面發展。構建“一帶一路”民商事爭議解決機制，應以方便當事人解決“一帶一路”民商事爭議為首要出發點，在“一帶一路”商事法院、商事仲裁和調解機構的設置和銜接上做到統籌兼顧。具體而言，“一帶一路”商事法院的建立可參考英國的做法。儘管中國和英國分屬不同法系，司法系統也存在較大差異，但在管轄國內外民商事糾紛的最高一級法院設置上，中國最高人民法院民四庭同英國商事法院的地位相當，都是本國最高一級法院下設的法庭。因此，可在中國最高人民法院民四庭基礎上建立“一帶一路”商事法院，並將其作為涉“一帶一路”民商事糾紛仲裁案件的管轄法院，負責這類案件仲裁裁決的執行。仲裁機制方面，可借鑒迪拜引進域外仲裁機構的做法，與域外仲裁機構合作建立“一帶一路”仲裁中心。(二)投資爭議解決：以ICSID機制和歐盟ICS改革方案為借鑒前已述及，ICSID是根據《華盛頓公約》建立的多邊性投資爭議解決國際組織。同時也是世界銀行集團的組成部分，由世界銀行資助設立。《華盛頓公約》由國際復興開發銀行(世界銀行前身)的執行董事起草。ICSID雖然是一個有獨立法律地位的國際組織，但它與世界銀行促進資本向發展中會員國流動的整體目標即是一致的，通過幫助投資者克服非商業風險，促進國際投資，從而實現成員國可持續發展。ICSID過去半個世紀的實踐，為保護投資者利益和促進國際投資法治的發展做出了積極貢獻。“一帶一路”投資者訴東道國爭議解決中心的提出背景，與ICSID頗為類似，也是在特定歷史時期、特定目標下的一項重要制度工程。“一帶一路”
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-126-倡議的主要內容之一是加強沿綫基礎設施投資，促進互通互聯，進而各國經濟的可持續發展。建立“一帶一路”投資者訴東道國爭議解決中心，為“一帶一路”投資者提供公平、有效的國際法救濟途徑，將極大地促進“一帶一路”沿綫投資，有助於實現“一帶一路”倡議的目標。因此，它是“一帶一路”建設必不可少的重要一環。筆者認為，“一帶一路”投資者訴東道國爭議解決中心的構建，可以參考ICSID模式，依託“亞洲基礎設施投資銀行”(亞投行)，通過“一帶一路”沿綫國家相互之間簽訂區域性條約的方式，設立一個專門解決“一帶一路”投資爭議的正式國際組織。針對傳統ISDS機制程序透明度低、裁決不一致、投資仲裁程序被濫用、東道國主權和投資者利益保護失衡等問題，國際社會近年來提出了各種改革方案。其中，2015年歐盟在與美國進行的“跨大西洋貿易與投資夥伴關係協定”(TransatlanticTradeandInvestmentPartnership，簡稱TTIP)談判草案中所提出的建立投資法院系統(InvestmentCourtSystem，簡稱ICS)方案尤為典型。22ICS方案的主要改革之處在於以常設法庭取代臨時組成的仲裁庭，建立上訴機制並完善仲裁程序等。23目前，歐盟已在其與越南、加拿大簽訂的貿易協定中將設立雙邊投資法院方案付諸實踐，並進一步提出了建立多邊投資法庭系統(MultilateralInvestmentCourtSystem，簡稱MICS)的構想。24雖然目前歐盟提出的MICS構想尚處於萌芽狀態，理論界和實務界對此頗多爭議。但不可否認，建立常設性投資法院並在法官構成及行為規範上予以改良，有助於降低仲裁裁決的不一致性問題，並進而解決現有投資條約基礎上ISDS機制的正當性問題。鑒於中歐在資本流動中所處的相似地位，以及均注重東道國規制權(區別於美國主要側重市場准入)的共同價值取向，本文認為，在構建“一帶一路”投資者訴東道國爭議解決中心的過程中，中國可以考慮與歐盟合作，在融入中國方案的前提下支持歐盟所推行的MICS。四、構建“一帶一路”爭議解決中心的指導原則“‘一帶一路’沿綫是全球法律環境最具多樣性的地區”25，要推動實現程序法乃至實體法方面的統一存在相當大的難度。因此，構建“一帶一路”爭議解決中心，既需要積極開拓、大膽創新，又應當充分考慮爭端解決機制形成和發展的客觀歷史規律。(一)從國內到國際世界上比較成功的經濟一體化組織和協定，如歐盟、北美自由貿易區等，在一體化實現過程中，其區域經貿規則的形成一般都是優質的國內法律制度輸出並整合的結果。只有國內完備的司法救濟途徑才能為涉外糾紛解決提供保障。同時，涉外案件的妥善處理也會為一國司法制度贏得良好的國際聲譽，為發展國際司法合作創造條件，為形成區域性的爭端解決機制奠定基礎。在推動建立“一帶一路”爭議解決中心的過程中，完善本國的司法和仲裁體制，無疑是首要根本。只有國內制度領先，我們才能成為推動建立“一帶一路”爭議解決中心的主導者，並為“一帶一路”沿綫國家和國際社會所信服。近年來，通過大力推動社會主義法治建設和司法體制改革，中國的法律體系和司法制度都得到極大完善，為中國主導並推進建立“一帶一路”爭議解決中心創造了可能性。以法院信息化建設為例，中國近年來在法院信息管理系統建設方面所取得的進展為世人所矚目。這不僅符合信息科技時代的發展潮流和中國網絡強國的戰略，也為打造“一帶一路”爭議解決中心的網絡化管理提供了良好基礎。當然，在看到成績的同時也不應忽視中國目前國內法治中仍存在的一些明顯不足。中國應繼續加強國內法治的完善，並以推動建立“一帶一路”爭議解決中心為契機，實現國內和國際法治的齊頭並進。(二)從程序到實體“國際經貿法律秩序建構過程中存在一種‘程序法先行’的路徑。”26以中國和東盟國家之間的經貿合作關係為例，在與東盟簽訂統一的經貿協定和爭
構建“一帶一路”爭議解決中心的若干思考-127-端解決協議之前，中國已經與東盟許多成員國之間建立了民商事司法互助關係。除緬甸外，中國與其他東盟國家也都訂立了避免雙重徵稅協定，規定了相互協商、相互交換情報等程序。這些程序上的先行合作，為後續形成統一化的經貿協定奠定了基礎。構建“一帶一路”爭議解決中心，並不以存在實體性的“一帶一路”商事規則和經貿規則為必然前提條件。因此，在建立“一帶一路”爭議解決中心的過程中，中國可大膽推動與沿綫各國之間在爭端解決機構及程序規則方面的合作。與此同時，在“一帶一路”爭議解決中心的構建和運行實踐中，應考慮推進“一帶一路”區域內實體經貿規則和商事規則的趨同化和一體化。全球化以及國際法的發展歷史，尤其是商事規則領域從國內法到衝突規範、再到統一實體法的發展歷程表明，實體規則的統一往往意味着更高級別的合作水平。WTO等國際組織的經驗表明，統一實體規則可以保障程序性機制長期發揮作用，二者相輔相成。(三)從分散到統一從長遠來看，特定區域內針對不同主體、性質和範圍的爭端解決機制，存在着由分散向統一化發展的趨勢。在爭端解決機制適用主體範圍的擴張上，可以歐盟為例說明：歐洲法院作為歐盟最高法院，在歐洲煤鋼共同體時期便已建立，但囿於共同體成員國較少，歐洲法院最初只適用於比利時、法國、德國、意大利、盧森堡和荷蘭，隨着歐洲一體化程度的增強，共同體成員國不斷增多，尤其自歐盟成立後，歐洲區域內眾多爭議主體都已被囊括進歐洲法院的管轄範圍中。爭端解決機制管轄範圍的擴張上，可以WTO為例說明：在GATT時代，其爭端解決機制主要解決各國間關稅和貨物貿易有關爭端，隨着WTO的建立，與貿易有關的投資、知識產權、環境等非傳統貿易爭端都被納入WTO爭端解決機制的管轄範圍之中。從“一帶一路”爭議解決的現狀來看，當前分散的爭端解決機制並不能很好地滿足“一帶一路”爭議解決的需要，相反卻有許多不利於爭議方之處。以目前飽受詬病的投資條約基礎上的爭端解決機制為例，分散的投資仲裁機制在解決投資者訴東道國爭議過程中，經常出現裁決不一致和偏袒投資者的情況，對於大部分國家都屬資本輸入國的“一帶一路”地區而言，十分不利。建立統一的“一帶一路”爭議解決中心，既符合歷史發展的客觀規律，也符合“一帶一路”沿綫國家的現實需要。五、結論和建議針對當前“一帶一路”爭議解決機制存在諸多問題，建立一個多邊、包容、統一的“一帶一路”爭議解決中心，符合“一帶一路”多種爭議集中管理和專門化解決的需要。基於前文分析，並參考國際上相關爭議解決機制的有益經驗，本文對構建“一帶一路”爭議解決中心的具體建議如下：(一)突出“調解”在“一帶一路”爭議解決中的特色和優勢“一帶一路”沿綫地區素有“以和為貴”的共同文化傳統，通過“調解”等非訴訟方式解決爭議是“一帶一路”國家所倡導的共識。在構建“一帶一路”議解決中心過程中，應充分發揮這一特色。具體措施包括：(1)在“一帶一路”爭議解決中心中，建立以“調解”為主要方式的“爭議預防中心”，解決一部分民商事爭議和投資爭議；(2)建立由“一帶一路”國家資深調解員組成的調解員名單，供爭議當事雙方自行選擇；(3)在爭議方選擇訴訟和仲裁等剛性爭端解決方式的情況下，規定調解為必經前置程序。通過多種方式，將“調解”的優勢運用到“一帶一路”爭議解決當中。(二)以解決“一帶一路”民商事爭議為工作重心私人之間的民事糾紛、商貿糾紛和投資糾紛將是“一帶一路”倡議實施中最主要的糾紛形式。因此，解決這類糾紛的爭端解決機制是“一帶一路”爭議解決中心的重中之重。在解決民商事爭議方面，司法和仲裁歷來發揮主要作用，二者各有優勢。在“一帶
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-128-一路”民商事爭議的司法機制創新方面，可考慮建立“一帶一路”商事法院，由“一帶一路”國家聯合設立，或由中國主導在最高人民法院下建立“一帶一路”商事審判機構，選任和培養專業的商事法官，專門處理“一帶一路”民商事爭議。仲裁方面，在完善中國《仲裁法》的配套支持與保障基礎上，充分整合利用現有仲裁資源、依託交流合作機制形成良性有序競爭，既有助於中國商事仲裁機構迅速有效切入市場，也避免了新設機構可能造成的資源浪費、競爭力不足等弊端，是創新“一帶一路”商事仲裁機制的更優選擇。(三)構建“一帶一路”投資者訴東道國爭議解決中心加大對沿綫各國的投資尤其是基礎設施投資，是推進“一帶一路”建設的工作重點，鑒於當前東道國救濟在保障投資方面的不足，以及現有國際投資仲裁機制在長期實踐中所暴露出來的一系列問題，在投資領域嘗試構建專門的“一帶一路”投資者訴東道國爭議解決中心，具有一定必要性和可行性。中國可作為主導者，協調“一帶一路”沿綫其他國家簽訂區域性條約，依託亞投行，合作建立一個專門解決“一帶一路”投資者訴東道國爭議的國際組織。在具體制度建設中，克服ICSID機制的弊端，吸收近年來ICSID機制和其他國際經貿協定對於ISDS機制改革的積極成果。同時，中國可支持歐盟推行ICS，並聯合“一帶一路”國家與歐盟一起研究解決ICS創建中的問題，為將來適用ICS解決“一帶一路”投資爭端創造條件。(四)完善“一帶一路”國家間經貿爭端解決機制“一帶一路”國家間經貿爭端此前並不突出，但隨着沿綫經貿合作的發展潛在矛盾可能會得到暴露甚至是激化，在堅持傳統外交協商解決途徑的同時，中國也應未雨綢繆，積極探索引入仲裁等法律性更強的國家間爭端解決機制。目前，中國可利用與“一帶一路”沿綫國家簽署“一帶一路”諒解備忘錄以及舉辦“一帶一路”論壇等機會，與存在潛在經貿矛盾的國家進行積極對話，力爭通過協商減少分歧、化解衝突。隨着“一帶一路”建設向縱深發展，無論是經貿領域實體規則的統一，還是引入國家間爭議的法律解決，都應納入我們的長遠規劃之中。註釋：1王澤艶：《最高法：推進建立“一帶一路”爭端解決中心》，載於法治中國網：http://legal.china.com.cn/2017-03/10/content_40440290.htm。2KLRCAOverview.InthewebsiteofKLRCA:https://klrca.org/Who-We-Are-KLRCA-Overview.3中國國際商會：《蔡國楓副秘書長在京會見世界商會聯合會榮譽主席羅納•伊爾卡利》，載於中國國際貿易促進委員會網站：http://www.ccpit.org/Contents/Channel_3519/2017/0607/820799/content_820799.htm。4常設國際仲裁院所管理案件的具體類型，可參見PCA官方網站：https://pca-cpa.org/en/home/。5值得注意的是，2017年6月8日第二屆中國－東盟大法官論壇通過的《南寧聲明》，達成了推定互惠關係共識，即只要對方法院不存在以互惠為理由拒絕承認和執行本國民商事判決的先例，即可推定為與對方國家質檢存在互惠關係。這一共識有助於推動互惠原則在司法實踐中的發展。6劉曉紅、王徽：《論中國引入國際商事仲裁機構的法律障礙與突破進路》，載於《蘇州大學學報》(法學版)，2016年第3期，第15頁。7根據UNCTAD投資爭端解決案例資源和italaw數據庫統計，截止2017年5月14日。UNCTAD投資爭端解決案例資
構建“一帶一路”爭議解決中心的若干思考-129-源：http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/FilterByCountry；Italaw投資仲裁數據庫：https://www.italaw.com/browse/respondent-state。8根據商務部條約法律司公布的《我國對外簽訂雙邊投資協定一覽表BilateralInvestmentTreaty》統計，截止2017年6月21日，見中國商務部條約法律司網站：http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml。9“一帶一路”沿綫國家中未加入ICSID公約的9個國家為緬甸、老撾、越南、巴勒斯坦、波蘭、塔吉克斯坦、印度、馬爾代夫、不丹。根據“DatabaseofICSIDMemberStates”統計，截止2017年6月21日，見ICSID官網：https://icsid.worldbank.org/en/Pages/about/Database-of-Member-States.aspx。10見WTO官網爭端解決欄目：https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_by_country_e.htm#top。11“一帶一路”沿綫非WTO成員方包括伊朗、伊拉克、叙利亞、黎巴嫩、巴勒斯坦、也門、波黑、塞爾維亞、烏茲別克斯坦、土庫曼斯坦、白俄羅斯、阿塞拜疆、不丹。關於WTO成員方，見WTO官網：https://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm。12這四個案件為墨西哥訴美國案、秘魯訴智利案、意大利訴古巴案、厄瓜多爾訴美國案。見Gaukrodger,D.(2016).State-to-StateDisputeSettlementandtheInterpretationofInvestmentTreaties.OECDWorkingPapersonInternationalInvestment,2016/03.InthewebsiteofOECDiLibrary:http://dx.doi.org/10.1787/5jlr71rq1j30-en.13李景豹：《中亞五國投資中的爭端解決機制探析》，載於《前沿》，2016年8月，總第394期，第56頁。14見《中國－東盟全面經濟合作框架協議爭端解決協議》第5條。15《一帶一路沿綫國家國際仲裁制度研究(一)》，第36頁，載於中國國際經濟貿易仲裁委員會網站：http://www.cietac.org/Uploads/201604/570fcdb8d2411.pdf。16王俊：《淺析迪拜與中方當事人涉中東/北非經貿項目的爭議解決場所選擇》，載於一裁網：http://www.cnarb.com/Item/7481.aspx。17SeeArticle(3)ofStatuteRulesofDubaiInternationalArbitrationCentre.InthewebsiteofDubaiInternationalArbitarationCentrehttp://www.diac.ae/portal/pls/portal/!PORTAL.wwpob_page.show?_docname=503990.PDF.18TheCityUK(2016).UKLegalServices2016:LegalExcellence,InternationallyRenowned.InthewebsiteofTheCityUK:https://www.thecityuk.com/assets/2016/Reports-PDF/UK-Legal-services-2016.pdf.19SeethewebsiteofTheRollsBuilding:https://www.judiciary.gov.uk/you-and-the-judiciary/going-to-court/high-court/the-rolls-building/.20TheCityUK(2016).UKLegalServices2016:LegalExcellence,InternationallyRenowned.InthewebsiteofTheCityUK:https://www.thecityuk.com/assets/2016/Reports-PDF/UK-Legal-services-2016.pdf.21Ibid.22SeeSection3ofEUproposalforInvestmentProtectionandResolutionofInvestmentDisputesTransatlanticTradeandInvestmentPartnership:TradeinServices,InvstementandE-commerce.InthewebsiteofEuropeanCommission:http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/november/tradoc_153955.pdf.23張慶麟、黃春怡：《簡評歐盟TTIP投資章節草案的ISDS機制》，載於《時代法學》，2016年第2期，第93-96頁。24SeeArticle15ofInvestmentChapterinEU-VietnamFreeTradeAgreement.InthewebsiteofEuropeanCommission:http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1437.AlsoseeArticle8.29ofEU-CanadaComprehensiveEconomicandTradeAgreement(CETA).InthewebsiteofEuropeanCommission:http://ec.europa.eu/trade/policy/in-focus/ceta/.25陳璐：《“一帶一路”商事爭議解決要有中國方案》，載於《中國貿易報》，2017年4月13日，第6版。26黃偉：《“一帶一路”框架下的國際經濟法律戰略問題論析》，載於《天中學刊》，第32卷第2期，第18頁。
浙江工商大學法學院副教授-130-一、問題的提出“一國兩制”，即“一個國家，兩種制度”。按照鄧小平的論述，“一國兩制是在一個中國的前提下，國家的主體堅持社會主義制度，香港、澳門、台灣保持原有的資本主義制度長期不變。”“一國兩制”是中國政府為實現國家和平統一提出的基本國策。在這一國策下，中國政府於1997年7月1日恢復對香港行使主權，澳門也於1999年12月20日順利回歸祖國。但是，這一制度創新不可避免的出現法律適用和銜接上的問題。其中，中國政府與其他國家簽訂的雙邊投資條約(BilateralInvestmentTreaty，以下簡稱“中外BIT”)能否適用於香港、澳門和台灣地區成為實踐中亟待解決的問題。雙邊投資條約是資本輸出國與資本輸入國就投資保護和促進簽訂的國際條約。1982年，中國與瑞典簽訂首個雙邊投資條約。在此後的三十多年實踐中，中國成為世界上簽訂雙邊投資條約最為積極的國家之一。目前，中國對外簽訂雙邊投資條約130個1，是德國之後簽訂此類條約排名第二的國家。中國在締結大量雙邊投資條約的實踐中經歷了香港和澳門的回歸。但是中國政府沒有意識到中外BIT對香港和澳門的適用問題，因此在中外BIT中沒有對這一問題做出處理。惟一的特例是2006年中國與俄羅斯雙邊投資條約，第1條規定：“除非締約雙方另行商定，該協定不適用於中華人民共和國香港特別行政區和中華人民共和國澳門特別行政區。”雙邊投資條約的締約疏漏導致國際投資仲裁實踐的爭議。2007年香港居民謝業深訴秘魯案成為涉及中外BIT是否適用於香港特別行政區問題的第一案。2012年澳門世能公司訴老撾案再次聚焦中外BIT能否適用於澳門特別行政區。謝業深案仲裁庭通過解釋中秘雙邊投資條約投資者定義條款，將中秘雙邊投資協定擴及香港投資者，從而巧妙的迴避了這一問題。世能案經過仲裁管轄權異議，新加坡高等法院一審，新加坡上訴法院二審，最終通過適用《維也納條約法公約》第29條和《關於國家在條約方面的繼承的維也納公約》第15條的規定，確定中老雙邊投資條約適用於澳門投資者。謝業深案和世能案的裁決在中國政府層面引起了強烈的抗議，在中國學者層面亦引發了大量的爭論。台灣經濟較為發達，在國際上投資眾多，台灣政府以中華民國的名義對外簽訂23個雙邊投資協定。2可以預見的是，台灣投資者在海外投資過程中如果投資利益遭受重大損失，如果台灣政府與東道國政府之間沒有簽訂雙邊投資條約，也有訴諸中外BIT的可能性。中外雙邊投資協定能否適用於台灣，中外雙邊投資協定能否為台灣投資者提供投資保護也有可能成為實踐中必須面對的問題。本文擬在介紹謝業深訴秘魯案和世能訴老撾案的基礎上，通過分析中國官方和中國學者的不同觀點，提出解決這一問題的新思路。“一國兩制”下中外雙邊投資條約在港澳台適用性問題研究劉京蓮
“一國兩制”下中外雙邊投資條約在港澳台適用性問題研究-131-二、謝業深案和世能案(一)謝業深案香港居民謝業深是秘魯TSG公司的大股東，享有公司90%的股權。TSG公司主要面向亞洲市場從事魚粉貿易。2004年，秘魯稅務機關對TSG的財務進行了審計，認為TSG存在着未申報銷售額的行為並對其採取了臨時措施。此後，TSG的銷售業績受到不良影響，並於2005年3月進行了債務重組。謝業深據此於2006年9月29日向國際投資爭端解決中心提起仲裁申請，主張秘魯政府的行為違反了1994年中國與秘魯簽定的《中華人民共和國和秘魯共和國政府關於鼓勵和相互保護投資協定》(以下簡稱《1994年中秘BIT》)第4條有關徵收的規定和第3條有關公平與公正待遇的規定，給投資者造成了巨大的損失。謝業深向秘魯政府提出2,500萬美元的求償。針對投資者的仲裁申請，秘魯政府提出了管轄權異議。其中爭議的核心內容為：謝業深作為香港居民是否符合《1994年中秘BIT》有關投資者定義的規定。仲裁庭認為，應該根據《1994年中秘BIT》和1965年締結於華盛頓的《關於解決國家與其他國家國民之間投資爭端公約》(以下簡稱《1965年華盛頓公約》)來確定投資者是否有權提起仲裁申請。《1994年中秘BIT》第1條第2款規定：投資者一詞在中華人民共和國方面係指依照中華人民共和國法律擁有其國籍的自然人。仲裁庭認為謝業深為中國福建出生的香港居民，具有中國國籍，因此符合《1994年中秘BIT》的規定，具有投資者的地位。至於《1994年中秘BIT》是否應適用於香港特別行政區，仲裁庭認為他沒有必要也不會分析這一問題。3(二)世能案世能公司(SanumInvestmentLtd.)是一家在澳門註冊成立的公司。2007年起開始與老撾當地企業ST以合資公司的形式在老撾投資4億美元的博彩和酒店業。其後遭到老撾政府吊銷經營許可證以及不公正的稅收待遇。2012年澳門世能公司以1993年中國與老撾簽定的《中華人民共和國政府和老撾人民民主共和國政府關於鼓勵和相互保護投資協定》(以下簡稱《1993年中老BIT》)為依據，以老撾政府為被申請人發起了仲裁申請，受理案件的仲裁機構為國際常設仲裁院(PCA，ThePermanentCourtofArbitration)，仲裁規則為2010年《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》(UNCITRAL仲裁規則)。本案經過了PCA的仲裁庭、新加坡高等法院和新加坡上訴法院的三次審理，最終由新加坡上訴法院於2016年9月29日做出判決，決定《1993年中老BIT》適用於澳門投資者。在仲裁管轄權異議審理階段，PCA仲裁庭依據《維也納條約法公約》(ViennaConventiononLawofTreaty)第29條“條約之領土範圍”和《關於國家在條約方面的繼承的維也納公約》(ConventiononSuccessionofStatesinRespectwithTreaty)第15條“對領土一部分的繼承”的規定論證中老雙邊投資條約是否適用於澳門投資者。《維也納條約法公約》第29條規定：“除條約表示不同意思，或另經確定外，條約對每一當事國的拘束力及於其全部領土。”《關於國家在條約方面的繼承的維也納公約》第15條規定：“一國領土的一部分，或雖非一國領土的一部分但其國際關係由該國負責的任何領土成為另一國領土的一部分時：(a)被繼承國的條約自國家繼承日期時起停止對國家繼承所涉領土繼續生效；(b)繼承國的條約自國家繼承日期時起對國家繼承所涉領土生效，但從條約可知或另經確定該條約對該領土的適用不合條約的目的和宗旨或者根本改變實施條約時的條件時，不在此限。”仲裁庭認為《維也納條約法公約》和《關於國家在條約方面的繼承的維也納公約》均構成習慣國際法，因此對本案具有拘束力。在《維也納條約法公約》第29條和《關於國家在條約方面的繼承的維也納公約》第15條的關係上，仲裁庭認為《關於國家在條約方面的繼承的維也納公約》第15條規制領土繼承時的條約適用問題，《維也納條約法公約》第29條規制領土繼承後的條約適用範圍問題。因此，仲裁庭將首先對《關於國家在條約方面的繼承的維也納公約》第15條進行分析。仲裁庭指出，如果要排除《1993年中老BIT》對澳門的適用，必須檢驗《關於國家在條約方面的繼承的維也納公約》第15條的例外條款是否成立。首先，對於《關於國家在條約方面的繼承
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-132-的維也納公約》第15條的“不合條約的目的和宗旨”例外，仲裁庭指出《1993年中老BIT》序言表明“保護投資者利益和促進經濟合作”是中國和老撾締結雙邊投資條約的目的和宗旨，將條約的適用範圍擴及澳門並不違背這一目的和宗旨。相反，條約的適用範圍越廣，條約的目的和宗旨越能更好的實現。4其次，對於“根本改變實施條約時的實踐”例外，仲裁庭指出兩個計劃經濟國家間的條約適用於資本主義國家將根本改變條約的適用條件，但是本案顯然不是這樣的狀況。無法適用於澳門的僅是那些反映社會主義價值觀和制度安排的國際條約。本案被申請人無法證明《1993年中老BIT》適用於中國大陸與適用於澳門有根本性的不同。因此適用該例外的條件沒有滿足。5此外，被申請人老撾政府主張《中葡聯合聲明》和《澳門基本法》均表明“一國兩制”下，中國大陸簽訂的條約不能自動適用於澳門特別行政區。仲裁庭沒有接受老撾政府的抗辯，認為《中葡聯合聲明》屬於雙邊條約，對第三方沒有法律拘束力。《澳門基本法》作為國內法不能改變《1993年中老BIT》下的義務。6仲裁庭對於《維也納條約法公約》第29條的分析同樣集中於例外的條件是否滿足。仲裁庭指出《1993年中老BIT》對條約是否適用於澳門沒有明確約定，澳門擁有獨立締約權不能證明《1993年中老BIT》不適用於澳門。7因此，仲裁庭得出結論，《1993年中老BIT》適用於澳門特別行政區。8老撾政府不服PCA仲裁庭的裁決，2014年1月10日向新加坡高等法院提出撤銷仲裁裁決的申請，並呈交註明日期為2014年1月7日老撾外交部致中國駐老撾首都萬象大使館的函件以及中國駐萬象大使館的回函。在1月7日的信函中老撾外交部提出《1993年中老BIT》不適用於澳門的觀點，並尋求中國對此觀點的支持。92月19日，中國駐萬象大使館在給老撾外交部的回函中支持了老撾的觀點。回函原文為：根據《澳門基本法》，澳門特別行政區可以根據中央政府授權而單獨同其他國家或地區簽訂和履行投資協定；原則上中央人民政府締結的雙邊投資協定不適用於澳門，除非在徵詢澳門特別行政區政府的意見後及與其他締約方磋商後另有安排。102015年1月，新加坡高等法院在進行司法複審後決定撤銷PCA仲裁庭的管轄權裁決，裁定《1993年中老BIT》不適用於澳門。2015年11月，中國外交部照會老撾外交部，重申2014年中國駐萬象大使館外交照會中闡明的立場。世能公司不服新加坡高等法院的判決，上訴至新加坡上訴法院。新加坡上訴法院於2016年9月29日做出最終決定，否決了老撾政府以2014年外交照會為新證據證明《1993年中老BIT》不適用於澳門的抗辯，認為2014年外交照會為關鍵日之後形成的證據，在本案中不具有證據效力。即使關鍵日之後形成的證據具有證據效力，在本案中，2014年外交照會同樣不能作為《1993年中老BIT》適用於澳門的法律依據。因為該外交照會依據的《澳門基本法》為中國的國內法，根據《維也納條約法公約》第27條的規定，不具有對抗國際法的效力。11因此新加坡上訴法院最後判決《1993年中老BIT》適用於澳門特別行政區。12三、中國政府的應對措施和中國學者的異議(一)中國政府的應對措施對於“一國兩制”下中國中央政府簽訂的條約是否適用於香港和澳門問題，《香港基本法》和《澳門基本法》做出了明確的規定。根據《香港基本法》第153條的規定：“中華人民共和國締結的國際協議，中央人民政府可根據香港特別行政區的情況和需要，在徵詢香港特別行政區政府的意見後，決定是否適用於香港特別行政區。”《澳門基本法》第138條做出了類似的規定：“中華人民共和國締結的國際協議，中央人民政府可根據情況和澳門特別行政區的需要，在證詢澳門特別行政區政府的意見後，決定是否適用於澳門特別行政區。”但是對於中國中央政府已經簽訂生效的逾130個雙邊投資條約，中央政府並沒有徵詢香港特別行政區政府和澳門特別行政區政府的意見，沒有做出是否適用於香港特別行政區和澳門特別行政區的國內法決定。更沒有在國際法層面與雙邊投資條約的相對方進行溝通，就雙邊投資條約是否適用於回歸後的香港和澳門做出聯合解釋或安排。根據《維也納條約法公約》
“一國兩制”下中外雙邊投資條約在港澳台適用性問題研究-133-第27條的規定，一當事國不得援引其國內法規定為理由而不履行條約。因此，《香港基本法》和《澳門基本法》作為中國的國內法，其所確立的原則不能對抗中國政府與外國政府簽訂的雙邊投資協定中條約。在中外BIT將條約的適用範圍擴及締約雙方全部主權領土的情況下，《香港基本法》和《澳門基本法》無法將香港和澳門排除在外。《中英聯合聲明》和《中葡聯合聲明》，雖然均為主權國家間的國際協議，但是由於這兩個條約是雙邊國際協定，其法律拘束力僅及於締約雙方。因此其所確立的原則無法約束中外雙邊投資條約的相對方。至於台灣，因為兩岸政治上尚未統一的現狀，中國中央政府尚未出台有關台灣問題的憲法性文件，亦沒有中外BIT是否適用於台灣的國內法安排。更遑論國際法層面的條約締約實踐。一旦出現台灣投資者利用中外雙邊投資條約起訴東道國的情況，中國現有法律體系將捉襟見肘，無法處理。對於謝業深案仲裁庭將《1994年中秘BIT》擴及香港居民，中國政府沒有做出明確的表態。對於《1993年中老BIT》是否適用於澳門投資者，中國外交部在老撾外交部的來函要求確認《1993年中老BIT》不適用澳門的前提條件下，才通過外交照會的方式回覆老撾外交部，中國政府認為根據“一國兩制”制度和《澳門基本法》，《1993年中老BIT》不適用於澳門。但是，這一外交照會的發出時間過晚，中國政府反應遲鈍。導致這一表明中國政府立場的文件因為晚於投資者提起仲裁申請的“關鍵日期”被認定為沒有證據效力。針對新加坡上訴法院有關世能案的判決，中國政府表達了強烈的不滿和批評。2016年10月21日外交部發言人華春瑩在例行記者招待會上表示：新加坡法院對於《1993年中老BIT》是否適用於澳門這一事實問題的認定是錯誤的。因為確定《1993年中老BIT》的地域適用範圍取決於締約雙方自身意願，是涉及國家行為的事實問題，中方已先後兩次以外交照會形式確認《1993年中老BIT》目前並不適用於澳門特區。中方根據“一國兩制”方針和《香港基本法》和《澳門基本法》相關規定處理條約適用港澳特區問題。具體而言，中華人民共和國締結的國際協議，中央政府根據情況和特區需要，在徵詢特區政府意見後，決定是否適用於特區。特區可根據基本法或中央政府具體授權在經濟、金融、貿易、投資等領域單獨對外締結協議。因此，中央政府對外締結的投資協定原則上不適用於特區，除非在徵詢特區政府意見並同有關締約方協商後另行作出安排。13但是代表中國政府的外交部的發言不具有法律意義，更不能為國際投資仲裁庭設立解釋的規則，對於解決中外BIT的適用範圍沒有更多的指導意義。總結而言，無論是中國國內憲法性文件《香港基本法》和《澳門基本法》，還是中國政府與英國政府和葡萄牙政府的《中英聯合聲明》和《中葡聯合聲明》，均無法阻止國際投資仲裁庭將中外雙邊投資條約適用於香港和澳門。世能案的實踐表明中國政府在爭議發生後以外交照會的方式排除香港澳門適用中外雙邊投資協定的做法無法得到國際投資仲裁庭的支持。因此，中國政府如果希望對國際投資仲裁庭的自由裁量權進行限制，需與投資條約相對方通過締結補充協議或者聯合解釋條約的方式對這一問題做出明確的規定。(二)中國學者的異議對於謝業深案管轄權裁定，大多數學者持有不同的觀點。這些觀點集中於以下方面：仲裁庭對於中外雙邊投資條約能夠適用於香港地區的判決是錯誤的，中外雙邊投資條約不能自動適用於香港。一方面這種做法違背了《中華人民共和國憲法》、《香港基本法》、《中英聯合聲明》的安排14，另一方面從條約解釋的角度，中國在長期實踐中形成的習慣做法符合《維也納條約法公約》第29條對於條約適用空間範圍例外的規定。15仲裁庭在確認管轄權時一味強調申請人是否具有中國國籍，未深入考慮中國的基本國情及香港居民和大陸居民在生活環境、經濟環境等多方面存在的現實差異對裁定可能產生的影響。事實上，首先，《1994年中秘BIT》是香港回歸前簽訂的，不應適用於香港，且該BIT中的中方投資者也不包括香港居民；其次，《中英聯合聲明》和《香港基本法》都早於《1994年中秘BIT》頒佈，其中都提到了香港作為特別行政區具有高度自治權，具有獨立的對外簽
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-134-訂雙邊投資條約的締約權；最後，《1994年中秘BIT》第5條規定，雙方約定的領土範圍是指“中華人民共和國的全部關稅領土，包括領陸、領水、領空，以及根據國際法和國內法，中華人民共和國行使主權權力和管轄權的專屬經濟區和大陸架”，而香港作為獨立關稅區不應涵蓋在《1994年中秘BIT》的範圍內。因此，謝業深並不能依據《1994年中秘BIT》取得適格的“投資者”身份。16對於世能案，中國學者同樣對新加坡上訴法院的判決做出了否定性的評價。例如有學者認為：新加坡法院關於《1993年中老BIT》適用於澳門特區的判決是一項錯誤判決。首先，新加坡上訴法院判決的基本出發點錯誤。新加坡上訴法院判決的基本出發點是《關於國家在條約方面的繼承的維也納公約》第15條等反映的“移動條約邊界”這一“習慣國際法”。但是中國恢復對澳門行使主權並非“國家繼承”，葡萄牙逐步佔領澳門，期間迫使清政府簽訂的一系列條約都是不平等條約，自始無效，未改變澳門屬於中國領土這一基本事實。新中國成立後，中國政府多次強調澳門是中國領土。澳門回歸不是中國領土變更，不產生“國家繼承”問題。其次，中外BIT不適用於澳門特區是澳門回歸以來的一貫實踐。《澳門基本法》第138條規定中國對外簽訂的雙邊投資條約不自動適用於澳門。再次，新加坡法院無權質疑中國外交照會的證明效力。新加坡法院以“關鍵日期原則”排除中國外交照會效力，與中國“一國兩制”政策相違背。17有學者從技術層面對新加坡上訴法院的判決進行了批判，指出新加坡上訴法院的判決的問題主要表現在三方面：對《維也納條約法公約》第31條的錯誤解釋，對“移動條約邊界規則”的性質定性錯誤，以及對“另經確定”證據證明標準的適用錯誤。正因為在這三個技術問題上出現了錯誤，這些錯誤累積之後，最終導致其判決在多方面的結論顯得不合理甚至荒謬，即在《1993年中老BIT》當事國雙方的中國和老撾都一致認同該協定不適用於澳門的背景下，新加坡上訴法院毫不理會該協定當事國的此明確“意圖”，依然一意孤行，我行我素，堅持將該協定適用於澳門，“有違直覺”(counter-intuitive)。18中國學者對於謝業琛案的批判主要基於中國國內法，即《香港基本法》和《澳門基本法》的規定，批判國際投資仲裁庭沒有考慮中國的“一國兩制”國策，沒有適用中國憲法性文件。此類批評堅持中國的立場，為中國國內法辯護。“一國兩制”是中國政府解決香港和澳門問題的基本國策，《香港基本法》和《澳門基本法》是中國的憲法性文件。中國學者以此作為依據要求國際投資仲裁庭尊重中國的基本國策，從感情上可以理解，但是在《維也納條約法公約》第27條明確規定一國不得以國內法對抗國際法，當中國雙邊投資條約沒有明確排除適用於香港和澳門的時候，以中國國內法為依據否定雙邊投資條約的規定，顯然不符合中國作為締約國的《維也納條約法公約》的規定。中國學者對新加坡上訴法院的判決進行技術層面的批判更具專業性，例如質疑“移動邊界原則”不構成國際習慣法，不能作為條約繼承的法律基礎。但是技術層面的批判仍然存在爭議。無法阻止新加坡上訴法院的判決成為先例，對後面的案件產生一定的影響力。四、中國雙邊投資條約適用於香港、澳門和台灣的建議香港、澳門和台灣屬於經濟較為發達的地區，均擁有大量的海外投資。客觀上，需要雙邊投資條約為海外投資提供法律保障。根據《香港基本法》和《澳門基本法》的規定，除國防和外交事項外，香港和澳門享有獨立的締約權。但是截止到目前，香港對外簽訂19個雙邊投資條約19，澳門對外簽訂2個雙邊投資協定20。有限的雙邊投資協定無法滿足海外投資者的需要。中央政府對外簽訂逾130個雙邊投資協定，且中國正在同世界上兩個最大的經濟體美國和歐盟分別談判雙邊投資保護協定。可以預見的是，隨着港澳台投資者大量走向海外，隨着中國中央政府構建的雙邊投資條約網越來越綿密，會有越來越多的港澳台投資者以中國中央政府簽訂的雙邊投資條約為依據提起國際仲裁，要求保護他們在東道國的投資利益。中外BIT能否適用於香港澳門甚至台灣地區，這一問題
“一國兩制”下中外雙邊投資條約在港澳台適用性問題研究-135-將會一再出現。《香港基本法》和《澳門基本法》要求中央政府就其所簽訂的國際條約是否適用於香港和澳門，在徵詢香港特區政府和澳門特別行政區政府意見的基礎上做出決定。兩部基本法對這一問題既沒有做出肯定性的回答，也沒有做出否定性的回答。因此，在實踐中，中央政府簽訂的雙邊投資條約是否適用於香港和澳門，有待於從“一國兩制”基本國策、港澳台保護海外投資的切實需要以及國際法層面做出決定。筆者認為，中外雙邊投資條約應該適用於香港、澳門和台灣地區。原因如下：首先，中外BIT適用於香港、澳門和台灣是“一國兩制”國策中“一國”的要求。“一國兩制”國策是中國政府解決香港澳門回歸祖國，實現台灣與祖國統一的制度創新。“一國”是前提，“兩制”是基礎。“兩制”必須建立在“一國”的前提上。中國中央政府於1997年恢復對香港行使主權設立香港特別行政區，1999年對澳門恢復行使主權設立澳門特別行政區，香港和澳門成為中國的一部分。台灣是中國的固有領土，更是國際上的共識。除了2006年中國與俄羅斯簽定的《中華人民共和國政府和俄羅斯聯邦政府關於促進和相互保護投資協定》(以下簡稱《2006年中俄BIT》明確排除適用於香港澳門以外，其餘的中外BIT均規定條約適用於中國的全部領土。中國的全部主權領土顯然包括香港澳門和台灣，中外BIT應該適用香港澳門和台灣。《中華人民共和國國籍法》第4條規定，“父母雙方或一方為中國公民，本人出生在中國，具有中國國籍”。作為特別行政區公民，香港居民澳門居民當然擁有中國國籍。台灣作為中國一部分，台灣居民當然也擁有中國國籍。中外BIT為具有中國國籍的投資者提供保護，當然包括對香港投資者、澳門投資者和台灣投資者的保護。在國際投資仲裁中強調“一國”這一要素，並不否認“兩制”的存在。兩制的本意在於強調保持香港澳門和台灣的資本主義制度不動搖，強調中央政府不會將大陸的社會主義制度推行至香港澳門和台灣。國際投資條約作為經濟領域的條約並無意識形態之分。中國作為社會主義國家所簽訂的雙邊投資條約與德國作為資本主義國家所簽訂是雙邊投資條約沒有本質的區別。所追求的目標均為投資保護和經濟合作。所包含的主要條款均為投資待遇，徵收與國有化和爭端解決程序等。因此，將中外BIT適用於香港、澳門和台灣並不會影響其現有的資本主義制度。因此，根據“一國兩制”國策，中外BIT適用於香港、澳門台灣並無不妥，甚至更有利於中國在國際上一再強調的“一個中國”。其次，中外BIT適用於香港、澳門和台灣是港澳台投資者保護海外投資利益的現實需要。香港、澳門和台灣作為發達經濟體，海外投資體量巨大，海外投資者面臨各種風險，急需國際投資條約為他們提供投資保護。但是，正如前文所言，目前香港對外僅簽訂19個雙邊投資條約，澳門更是僅僅與荷蘭和葡萄牙簽訂了2個雙邊投資條約。台灣囿於其政治地位，到目前為止，也僅簽訂了23個雙邊投資協定。寥寥的條約無法滿足港澳台投資者的現實需要。中國作為世界上簽訂雙邊投資協定排名第二的國家，編織了綿密的雙邊投資條約網，能夠為海外投資者提供寬泛的保護。香港居民澳門居民和台灣居民作為擁有中國國籍的投資者理應享受中外BIT的保護。再次，中外BIT適用於香港、澳門和台灣不會給中央政府帶來重大的不利影響。中外BIT適用於香港澳門和台灣，同時也意味着中國中央政府需要代表港澳台政府對外國投資者承擔國際法義務。一旦外國投資者不滿香港澳門和台灣政府管理外資的措施，可以依據中外BIT提起以中國中央政府為被申請人的投資仲裁。如果敗訴，中央政府需要向外國投資者承擔賠償責任。但是這一風險發生的可能性並不大，因為香港澳門和台灣實行獨特的資本主義法治，對外資的管理透明規範，發生投資爭議的可能性不大。即使發生投資爭議，特別行政區司法獨立，仲裁制度發達，當地救濟的方式能夠為外國投資者所信任，當地司法途徑即可以救濟投資者與特區政府的爭議。此外，根據《1965年華盛頓公約》第25條第1款的規定，公約締約國可以向中心指定該國的任何組成部分和機構，該機構接受中心的管轄權，成為中心仲裁案件的主體。如果中央政府希望避免為香港澳門和台灣政府管理外資的措施承擔責任，可以將這三個地區指定到中心，成為中心的適格主體，一旦外國投資者提起仲
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-136-裁，香港澳門和台灣政府可以作為獨立的被申請人參與仲裁程序。既然“一國兩制”要求中外BIT適用於香港澳門和台灣，既然香港、澳門和台灣的投資者需要中外BIT的保護，那麼中國政府應該如何應對這一實踐中的難題？筆者建議中國政府採取如下措施：首先，最徹底的解決這一問題的方法為中央政府依照《香港基本法》和《澳門基本法》的規定，在徵詢香港特區政府和澳門特區政府的基礎上，決定中外BIT是否適用於香港和澳門。如果通過國內法程序決定個別中外BIT不適用於香港特別行政區和澳門特別行政區，需要中國政府在國際法層面與雙邊投資條約的締約對方通過聯合解釋的方式對這一問題進行明確。如果通過國內法程序決定中外BIT適用於香港特別行政區和澳門特別行政區，那麼中國政府在涉及香港、澳門的國際投資仲裁案件中，可以以此作為依據向國際投資仲裁庭提出法庭之友的意見。其次，如果沒有辦法通過國內法程序徵詢香港特別行政區和澳門特別行政區的同意，中國政府可以在國際投資仲裁案件中保持沉默。在中國國內法對這一問題沒有明確規定的情況下，中外BIT適用於香港和澳門不存在國內法障礙。在中外BIT明確此類條約的適用範圍是中國全部領土的情況下，根據《維也納條約法公約》第29條和《關於國家在條約方面的繼承的維也納公約》第15條確立的“移動邊界原則”，中國恢復對香港和澳門行使主權的同時中國簽訂的雙邊投資條款自動推及香港和澳門特別行政區。至於台灣，因為其自古即是中國領土，中國BIT適用於台灣地區不存在任何法律障礙。在國際投資仲裁領域，雖然沒有“遵循先例”原則，但是國際投資仲裁庭都承認前案對本案的影響力。因此，在謝業深案和世能案成為前案的現狀下，後案仲裁庭在很大程度上會遵循相同的裁判路徑，並得出相同的結論。中外BIT可以通過國際投資仲裁案件明確其對香港澳門和台灣的適用。五、結論目前，除《2006年中俄BIT》外，中外BIT對於條約的適用範圍是否包含香港澳門和台灣均未做出明確約定。隨着謝業深案與世能案的出現，可以預見的是，實踐中會有越來越多的案件涉及這一問題。中國政府根據《香港基本法》和《澳門基本法》的規定反對中外BIT自動適用於香港和澳門。中國學者對中外BIT自動適用於香港和澳門大多也持反對意見。然而，中外BIT適用於香港澳門和台灣，不會將中央政府實行的社會主義制度施加於香港澳門和台灣，不會影響兩制的實現。反而可以突出強調中國堅持的“一個中國”的立場，可以為香港澳門和台灣投資者提供更為全面的保護，因此，中國政府可以通過國內法程序明確中外BIT的適用範圍。如果經與香港特別行政區政府和澳門特別行政區政府協商，確認中外BIT適用於香港和澳門，在國際投資仲裁實踐中，中國政府可以通過向仲裁庭提交法庭之友的報告明確中國的立場。如果經與香港政府和澳門地區政府協商決定中外BIT不適用於香港特別行政區和澳門特別行政區，則需要與締約對方通過條約解釋的方式對這一問題進行明確。此外，中外BIT適用於台灣地區並不存在任何國際法上的障礙。註釋：1見聯合國貿發會網站：http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/42#iiaInnerMenu。2同上註。3TazYapShumv.TheRepublicofPeru,ICSIDCaseNo.ARB/07/6,DecisiononJurisdictionandcompetence,dated19June2009,paras.52-66.
“一國兩制”下中外雙邊投資條約在港澳台適用性問題研究-137-4SanumInvestmentsLimitedv.TheGovernmentoftheLaoPeople’sDemocraticRepublic,PCA,AwardonJurisdiction,dated13December2013,para.240.5Ibid.,para.249.6Ibid.,paras.250-269.7Ibid.,paras.270-299.8Ibid.,para.300.9OriginatingsummonsNo.24of2014betweenSanumInvestmentsLimitedandTheGovernmentoftheLaoPeople’sDemocraticRepublic,[2015]SGHC15,para.39.10Ibid.,para.40.11CivilAppealsNo139and167of2015betweenSanumInvestmentsLimitedandTheGovernmentoftheLaoPeople’sDemocraticRepublic,[2016]SGCA57,paras.112-116.12Ibid.,para.122.132016年10月21日外交部發言人華春瑩主持例行記者會，見中華人民共和國外交部網站：http://www.fmprc.gov.cn/web/fyrbt_673021/t1407728.shtml。14陳安：《對香港居民謝業深訴秘魯政府案ICSID管轄權裁定的四項質疑》，載於《國際經濟法學刊》，第17卷第1期，第6-19頁。15王海浪：《謝業深訴秘魯案管轄權決定書簡評──香港居民直接援用〈中國秘魯BIT〉的法律依據》，載於《國際經濟法學刊》，第17卷第1期，第59頁。16黃月明：《ICSID擴大管轄權的途徑及其應對──從“謝業深案”切入》，載於《華東政法大學學報》，2013年第5期，第65頁。17傅鑄：《新加坡法院關於中老投資協定適用於澳門特區的判決是一項錯誤判決》，載於《中國國際法前沿》公眾號，2016年10月12日。18宋傑：《〈中老投資協定〉在澳門的適用問題──評新加坡上訴法院有關“Sanum公司訴老撾案”判決》，載於《浙江工商大學學報》，2017年第2期，第62頁。19同註1。20同上註。
澳門理工學院一國兩制研究中心講師級助理研究員-138-自賭權開放至今，學界對博彩業的研究主要有兩大方面：一是一業獨大，二是擠佔效應，幾乎一致認為兩者是有關聯的，即博彩業一業獨大將對澳門整體產生擠佔效應。1一業獨大在量化分析方面還是具體的，而擠佔效應一直沒有較具體的分析。比較而言，陳文鴻等對擠佔效應的提法還是較完整，他認為澳門產業結構單一問題，博彩業獨大直接地擠佔或排斥其他行業服務業以至其他產業發展空間，一是擠佔勞動力，二是排斥外資投放其他行業；間接地帶動房地產泡沫、通貨膨脹、貧富差距擴大等社會矛盾。2到底博彩業一業獨大有沒有發生如陳文鴻等所說的擠佔問題？由於擠佔效應作為研究博彩業一業獨大的一個關鍵點，因此有必要闡述清楚當中的擠佔問題是否客觀存在。如果這個關鍵點一直是含糊不清，它將不利於博彩業健康發展。一、擠佔其他產業發展空間表1顯示的是1999-2013年澳門各行業的產值比重變動的逐年比較，當中可見，與博彩業產值一致呈正變動的行業有：醫療衛生及社會福利、公共行政、酒店業、批發及零售業。其中，受影響產值變動最大的是批發零售業和酒店業，其次是醫療衛生及社會福利、公共行政。從行業性質看，由於博彩業與批發零售業、酒店業之間具有垂直相關性，因此變動合理；由於公共行政和醫療衛生及社會福利的性質是提供公共服務，儘管它們與博彩業不具有垂直相關性，但由於博彩業的龐大需求，從而倒逼公共服務供給增加的可能性是存在的。與博彩業產值呈一致或呈負變動的行業是沒有的。有關數據大致上反映，博彩業一業獨大產生的擠佔效應或蠶食效應，似乎在產值方面並不明顯。例如：2010年是博彩業產值正變動值最高的一年，然而，只有四個行業(不動產業務、保險及退休金、建築業、製造業)發生負變動，其他11個行業都呈現不同程度的正變動；如果博彩業發生擠佔效應，在合理區間內，至少有一半行業是負變動，但結果只有四個行業，所以，博彩業一業獨大在產值比重變動上未形成完全的擠佔效應。此外，2011-2015年間，發現博彩業產值與所有行業發生產值發生一致性的正變動。雖然發生的時期僅3年，但至少可以說明這3年不存在擠佔效應，相反有機會發生滴涓效應。而值得關注的是，2011-2013年所有行業產值呈一致正變動是繼2006年再度發生。不但年期長了，而且行業變動位置也改變，不動產業務產值變動首次超越批發零售業，成為博彩業以外最大增加產值行業。從行業性質看，它應該是被擠佔對象，但結果不但沒有被擠佔反而成為最大增加產值行業，這只能說明博彩業一業獨大在產值上並沒有對不相關行業產生擠佔。2014年6月開始至2015年12月，澳門賭收持續下跌，2014年跟隨博彩業下跌只有採礦業、飲食業和保險及退休基金；2015年賭收跌幅擴至澳門幣355.96億元，跟隨博彩業下跌只有批發零業、酒店業、飲食業、不動產業、租賃業，除了與博彩業垂直相關的行業跟隨下跌之外，一些投資性行業也跟隨下跌。從整體來看，未能找出博彩業產值變動對其他行業影響的澳門博彩業擠佔效應分析謝四德
澳門博彩業擠佔效應分析-139-規律。但有一點值得關注，自2014年6月賭收開始下跌，當產值跌至一定程度時，其他行業受影響的機會增加。由於數據時間序列有限，目前未能找出博彩業的跌幅與其他行業受影響的臨界點。表1博彩業產值變動對其他行業的影響(1999-2015年)(單位：澳門幣億元)年份採礦業製造業水電及氣體生產供應業建築業批發及零售業酒店業飲食業運輸、倉儲及通訊業銀行業保險及退休基金不動產業務租賃及向企業提供的服務公共行政教育醫療衛生及社會福利博彩業其他團體、社會及個人服務及僱用傭人的家庭19980.138.913.313.514.98.713.929.332.78.163.512.538.613.110.395.517.41999(0.0)(1.1)(0.0)(1.1)(1.4)(0.3)(0.0)0.2(6.2)5.6(10.4)1.6(1.5)0.7(0.4)(5.1)1.32000(0.0)2.1(1.5)(2.8)2.40.50.71.14.00.1(11.5)(1.5)0.30.30.317.6(1.2)20010.0(7.4)0.6(1.4)0.80.62.0(3.3)(2.5)0.2(6.4)2.71.41.00.34.40.620020.0(1.8)(0.5)2.84.20.62.31.81.5(0.9)1.80.91.01.20.315.91.620030.0(0.6)0.98.13.4(0.5)0.6(3.0)(0.0)3.02.11.31.60.60.326.1(1.1)20040.00.7(0.1)7.84.03.111.54.20.9(2.7)4.29.71.61.20.844.98.12005(0.0)(0.8)0.435.83.01.4(0.6)3.115.81.519.27.14.41.31.615.93.82006(0.0)3.91.456.36.81.44.73.911.53.58.615.93.22.01.019.45.620070.0(3.2)(2.3)41.98.87.55.05.35.42.823.713.712.12.42.882.828.82008(0.1)(6.9)1.4(0.2)6.619.25.8(3.4)3.9(0.7)11.25.17.53.43.221.27.52009(0.0)(6.9)1.0(66.6)15.27.4(1.9)2.10.20.75.94.44.53.22.531.20.820100.0(4.5)0.8(13.8)33.218.25.412.33.2(0.3)(7.3)14.55.12.41.8248.65.920110.10.50.411.935.623.17.97.816.91.220.86.011.45.74.4225.413.220120.02.61.512.032.810.710.14.512.93.937.06.112.63.34.9152.97.92013(0.1)0.51.412.533.418.29.86.733.14.868.325.211.74.83.9230.18.72014(0.03)2.382.8763.98.6324.65(7.71)15.3737.84(3.3)109.2136.8616.1810.144.30(57.49)0.5920150.002.031.2952.22(23.11)(14.02)(6.62)9.0316.128.04(1.86)(16.29)17.676.815.46(355.96)3.17資料來源：澳門特別行政區政府統計暨普查局網站註：1998對應的數據為該年產值，1999-2013為變動產值，以1999年為例，1999年的博彩業產值為澳門幣95.5億元，2000年的產值變動減少了澳門幣(5.1)億元(1999年的產值減1998年的產值)；另，括弧內的數值表示產值減少。二、擠佔勞動力由表2可見，1998-2015年間，只有1999、2009年博彩及其他服務業人數出現下降，其他年份均出現不同程度的增長，增長的高峰出現在2005、2006和2007年。2005年，博彩及其他服務業人數增加9,500人，而出現就業人數減少的行業是製造業和運輸、倉儲及通訊業；2006年，博彩及其他服務業人數增加11,500人，而出現就業人數減少的行業是製造業和水電及氣體生產供應業；2007年，博彩及其他服務業人數增加20,200人，而出現就業人數減少的行業只有製造業。由此說明一種現象，製造業就業人口有可能被博彩業擠佔。為甚麼說是一種可能性？因為在博彩業就業人數增加的同時，其他行業也在增加就業人數，行業間出現了一種交叉就業流動，我們很難確定哪個行業擠佔哪個行業；但是，由於博彩業的的工資水平相對高出其他行業，所以說博彩業還是擠佔勞動力的源頭，而製造業的工資水平相對較低且屬於夕陽行業，被擠佔的機會較大；而可能性反映在博彩業對製造業的一種間接擠佔，例如，博彩業擠佔輸運業，輸運業再擠佔製造業。我們還發現，一些行業就業人數減少不等於另一些行業的就業人數增加，這說明有一些行業僱用了外勞。以2012年為例，博彩及其他服務業就業人數增加了7,500人，但只有製造業釋出了2,500人、批發零售業釋出了1,100人和不動產業釋出了3,700人，
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-140-除了博彩及其他服務業之外，其他行業就業人數同時增加了13,400人，因此得出就業人數缺口為13,600人，這說明了外勞替補了這個缺口。根據澳門特區政府勞工局的統計資源顯示，直到2012年12月為止，博彩及其他服務業750間實體企業的外勞人數達11,161人。由此可見，澳門博彩業一業獨大的確存在擠佔現象，並產生了二次擠佔：一是內部擠佔，它是由行業間以高薪挖角產生，主要發生在博彩企業的前期投入階段；二是外部擠佔，它是由行業間輸入廉價勞工產生，即同工不同酬，主要發生在博彩企業的後期營運。在整個擠佔過程中，一次擠佔的對象是行業，二次擠佔的對像是本地居民。由於澳門現行法律漏洞，未能促使利自由市場機制合理配置和有效保障本地工人的就業權利，不少本地小型傳統老店被一次擠佔後，因缺乏人手而倒閉；不少本地工人(40-60歲的技術工人)被二次擠佔後而失業，產生劣幣驅逐良幣現象。3表2博彩業就業變動對其他行業的影響(2005-2015年)(單位：千人)年份製造業水電及氣體生產供應業建築業批發及零售業酒店及飲食業運輸倉儲及通訊業金融業不動產及工商服務業公共行政及社保事務文娛博彩及其他服務業199841.41.320.532.322.613.35.77.916.119.619991.3-0.2-4.3-1.9-1.61.20.11.40.2-0.32000-4.7-0.30-0.30.10.11.11.20.12.220016.60.20.90.41.60.1-0.80.3-0.20.92002-2.60.2-1.80.90.9-1.60.20.21.21.12003-4.30.11.11.8-1.21.3010.70.42004-1.6-0.21.721.70.6-0.10.607.42005-0.80.14.80.10.8-0.20.41.70.79.52006-5.9-0.37.91.14.820.31.91.711.72007-8.70.30.334.30.31.23.9320.220083.6-0.46.5-0.56.8-1.5-0.83.3-4.14.72009-7.90.1-5.81.92.40.601.90.3-3.72010-1.20-4.70.6-0.4202.21.71.72011-2.40.41.123.3-2.20.80.51.66.62012-2.50.24.1-1.16.900.1-3.72.17.52013-1.3032.41.3-0.11.13.30.63.92014-1.6-0.417.20.50.53.31.42.8-0.20.62015-0.50.12.3-0.20.2-1.70.1-0.63.90.2資料來源：澳門特別行政區政府統計暨普查局網站註：1998對應的數據為該年就業人數，2004-2013為變動就業人數，以2004年為例，2004年的就業人數為2.29萬人，2005年的變動人數增加了7,900人(2005年的就業人數-1998年的就業人數)；另，括弧內的數值表示就業人數減少。三、排斥其他資金投入其他行業由表3可見，2002-2015年，博彩業佔外來直接投資總額分別為：49%、49%、57%、61%、67%、54%、66%、38%、69%、-80%、66%、77%、46%、66%。除了2011年和2015年發生外來直接投資流出博彩業之外，其他年度都是流入。14年外來直接投資總額為澳門幣2,123.6億元，涉及各個行業，按資金大小排列分別為：博彩業的澳門幣1,129.27億元、銀行業及證券業的澳門幣370.84億元、批發及零售業及其他服務業的澳門幣115.04億元、建築業的澳門幣111.97億元、保險業的澳門幣48.96億元、倉儲及通訊的澳門幣42.32億元、酒店及飲食業的澳門幣13.92億元及澳門幣12.35億元。博彩業一業獨大是否會排斥外來直接投資其他行業？理論上，同行業因競爭在市場上才形成排斥或擠佔。如果說是博彩業一業獨大排斥外來直接投資其他行業，由於缺乏同行競争的因素，所以理論上難以解釋它們之間存在排斥關係；其次，即使博彩業之間也不存在這種排斥關係，因為博彩市場屬不完全競爭市場，設有市場准入門檻和必須政府審批方可進入，企業不具有這種排斥力，只有政府才具有。表面上看不存陳文鴻所指博彩業一業獨大排斥
澳門博彩業擠佔效應分析-141-外來直接投資其他行業。事實上，由表4可見，2003-2015年各行業吸引外資同比變動的情況，看不出它們之間存在排斥關係，相反存在替代關係，以2011、2015年為例，博彩業發生外來直接投資流出澳門幣46.47億元，但沒有影響外來直接投資批發及零售、建築業、銀行業及證券業和其他服務業。但不排除一種可能性，由於政策傾斜博彩業，博彩業因而一業獨大，博彩業的一業獨大幾乎擠拈了政府投放於創新產業的資源，使外來直接資金沒有機會投資在創新產業上。按照澳門擁有財政豐裕的比較優勢和“一國兩制”制度優勢和背靠中國的地緣優勢，澳門有條件提供相當優厚的創新產業政策誘導外來直接投資。過去16年，資本積聚越雄厚，但創新政策卻越是保守，當我們眼見中國互聯網+、大數據、新能源產業；美國的信息產業、頁岩氣和生物工程，發展迅速時，澳門電子支付仍在起步階段，大多數停車場仍採用人手收費，澳門通(MacaoPass)只能用於巴士、一些便利店和街上一些新型咪錶泊車位，的士也不可以使用，微信支付更是聞所未聞，大數據更是空中樓閣。即使中醫藥在2003年施政報告已提出，國家“十二五”規劃明確要澳門發展中醫藥，但至今16年仍未見中醫藥創新產業政策出台。由此可見，博彩業一業獨大沒有排斥外來直接投資其他行業，但有可能出現的情況是博彩業一業獨大擠佔政府政策資源，使到政府沒有多餘的資源投放創新產業政策上，從而排斥其他外來直接投資創新產業的機會。表3澳門外來直接投資(FDI)流量(2002-2015年)(單位：澳門幣百萬元)年份總計工業建築業批發及零售業酒店及飲食業運輸倉儲及通訊業博彩業銀行業及證券業保險業其他服務業20023,034151453241025171,47736651-20033,30715912455-653051,617703122-20043,88865235081274252,22842984-20059,960993606801,1281936,0291,099246127200613,8881947507961705869,3151,621345112200718,519-92,5873,332-1,03669510,0292,56926884200820,779122642407-82413,6405,4735452820096,803-2218371,6371388472,567944212-158201022,6572091,3013,05621214215,6131,536581720115,818-852283,773393300-4,6471,870-2614,247201231,111-471113,777483-83020,6793,9983892,551201336,1692579211,3481289727,8093,722992895201427,321359863,91145714012,5944,9594453,79620159,1063062,3943,893-763811-6,0237,795877-185資料來源：澳門特別行政區政府統計暨普查局網站表4澳門各行業吸引外資同比變動情況年份工業建築業批發及零售業酒店及飲食業運輸倉儲及通訊業博彩業銀行業及證券業保險業其他服務業20030.05-0.730.40-1.64-0.410.090.921.39~2004-0.590.920.12-2.950.390.38-0.39-0.31~20050.5214.650.347.88-0.551.711.561.93~20060.961.080.17-0.852.040.550.470.40-0.122007-1.052.453.19-7.090.190.080.58-0.22-0.252008-14.56-0.75-0.88-0.92-0.990.361.131.03-0.672009-2.810.303.02-2.68210.75-0.81-0.83-0.61-6.642010-1.950.550.870.54-0.835.080.631.74-1.042011-1.41-0.820.230.851.11-1.300.22-1.45605.712012-0.45-0.510.000.23-3.77-5.451.14-2.49-0.402013-6.477.30-0.64-0.73-1.120.34-0.071.55-0.652014-0.860.071.902.570.44-0.550.33-0.553.2420157.741.430.00-2.674.79-1.480.570.97-1.05資料來源：澳門特別行政區政府統計暨普查局網站
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-142-四、間接拉升通貨膨脹根據統計局數據顯示，自1998-2015年，澳門的通脹率分別為0.17、-3.2、-1.61、-1.99、-2.64、-1.56、0.98、4.4、5.15、5.57、8.16、1.17、2.81、5.81、6.11、5.5、6.05、4.56(圖1)。通貨膨脹的成因相當複雜，有成本推動也有輸入性影響，尤其發生在一個外向型的微型經濟體澳門特區，導致通賬的原因更加複雜。要檢視通貨膨脹是否因博彩業間接擠佔所致，這需要實證分析證明它們之間的相關性。除此之外，也可以基於一些客觀因素判斷。2002年，博彩業外來直接投資累計總額(年末)為澳門幣151.1億元，佔全澳外來直接投資累計總額58.4%，2013年，博彩業外來直接投資累計總額(年末)為澳門幣1,150.6億元，佔全澳外來直接投資累計總額60.7%，如此龐大資金流入如此不足30平方公里的微型經濟體，直接導致成本推動型的通貨膨脹是完全可能的，所謂一石激起千層浪，諸如固定資產價格、薪酬價格等一定會不同程度地被推高，所以說博彩業一業獨大對擠佔通貨膨脹是存在，理論上可以通過總需求與總供給解釋，由圖2可見，龐大的外來直接刺激需求增加(D1上移至D2)，在供給不變下，它將拉動價格上升(P1移至P2)。由於需求包括不同生產要素的變數，所以整體推高通貨膨脹。而陳文鴻所指間接拉動通貨膨脹，理論上應該構成直接拉動。圖1澳門通脹率(1998-2015年)圖2外來直接投資博彩業引發需求量與供給價格變化根據澳門政府關於堅尼系數分階段公佈：1998/1999年度的堅尼系數為0.43；2002/2003年度的堅尼系數為0.45；2007/2008年度的堅尼系數為0.4；2012/2013年度的堅系數為0.38，顯示澳門的收入不
澳門博彩業擠佔效應分析-143-平等處於收斂的趨勢上，但不容忽視的是，2007/2008年度的堅尼系數屬於警戒水平。貧富差距屬於政策分配、制度公平問題。理論上，在勞動力市場自由競爭下，博彩一業獨大是不太可能直接擴大貧富差距，它有可能促使富者越富，但不太可能促使貧者越貧，除非博彩企業採取極剝削的管理方式。根據有關數據顯示，2002年賭權開放，該年文娛博彩人員月工作收入中位數為澳門幣5,965元，低於公共行政及社會事務、金融、教育及醫療衛生及社會福利；2015年娛博彩人員月工作收入中位數為澳門幣18,000元，超過金融，僅低於公共行政及社會事務、教育及醫療衛生及社會福利。由此可見，博彩業人員的工資收入是遞增的，且遞增的較快，否則它不可能超過金融的收入水平，說明博彩業並沒有採取剝削的管理方式。也許有人會認為博彩業收益龐大、行業之最，員工收入中位數該排在第一位。即使這種看法是對的，但也只能說是博彩業一業獨大沒有實現增富最大化，卻與增貧無關。有沒有可能博彩業一業獨大直接擠佔政府分配政策而擴大貧富差距？在資本主義制下，大財團影響政府政策是存在的，但澳門特區卻不存在。第一，過去16年，特區政府投放資源最多的是民生方面，這已否定了政府民生政策被擠佔的可能。第二，資本家和工人在争奪政府資源上是存在競爭的，因為資源有限性並產生機會成本。然而，博彩業企業無需要，也無必要向政府争奪資源，因為博彩業是澳門的支柱產業，對博彩稅的高度依賴已使特區政府主動地向博彩企業政策傾斜。所以說，博彩業一業獨大擴大貧富差距的看法與客觀事實不符。六、刺激房地產泡沫由表5可見，自2004-2015年間，樓價由每平方米澳門幣8,259元升至每平方米澳門幣86,826元，飊升10倍；以2015年本地居民每月數收入中位數18,000澳門元計算，在沒有任何支出下，需要工作4.9個月才能買到1平方米，已明顯脫離本地居民實際購買力。理論上，經濟泡沫是由投機促成，由投機引爆的。房地產泡沫也不例外。博彩業一業獨大是否刺激房地產泡沫？博彩業一業獨大既然可以直接拉高通貨膨脹，當然也可以也有拉高樓價的可能。至於它是否刺激房地產泡沫，視乎博彩業每日龐大的博彩毛利收益是否投機房地產市場。由於信息不對稱，難以找到數據證明六間博彩企業的資金投機澳門房地產市場。由於沒有數據支撐，所以只能在邏輯上認為博彩業一業獨大存在刺激房地產的可能。只能說，它是構成房地產泡沫的其中一個因素，而且不一定是主因，因為澳門是一個自由港，任何資金可隨時進出澳門而不受到管制，所以很難確定那一股資金在主控房地產價格。但無庸置疑，龐大外來直接投資進入博彩業產生需求拉動本地租金、樓價上升的影響是存在的。表5澳門住宅價格變動(2004-2015年)年份住宅(每平方米/澳門幣)20048,259200511,621200613,881200720,729200823,316200923,235201031,016201141,433201257,362201381,811201499,795201586,826資料來源：澳門特別行政區政府統計暨普查局七、小結綜上可見，博彩業一業獨大產生的擠佔是客觀存在，但陳文鴻等研究中所指的一些擠佔現象，分析認為有的存在，有的並不存在。例如：大直接地擠佔其他產業發展空間、排斥外資投放其他行業的說法，無論從數據上或理論上都找不到立足點；至於直接擠佔勞動力、通貨膨脹、貧富差距擴大，初步分析結果是成立的；但間接地帶動房地產泡沫，這涉及資金流動產生的乘數效應，由於缺乏數據支撐，因此無法證明博彩業的資金流入間接地帶動房地產泡沫；此外，也由於澳門是一個自由港，外來資金可以自由進入，因此很難得知哪方面資金在主導房地產市場；另外，澳門至今也沒有發生房地產泡沫；當然，理論上是可以
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-144-進行這種推斷，但具體檢驗還需要數據支撐。最後還想補充一點，儘管博彩業一業獨大沒有擠佔其他產業發展空間，但博彩業一業獨大某程度受到一定的政府政策傾斜影響，而政府政策傾斜的擠佔是創新產業政策的有效供給，因為得不到政策的有效供給，所以新興產業過去16年一直發展不起來，澳門經濟適度多元化發展也沒有多大成效。可以說，這是博彩業一業獨大對創新產業政策最直接的擠佔，而陳文鴻等研究卻沒有察覺這一點。註釋：1王五一：《澳門博彩業的成就與問題》，載於《澳門研究》，2009年，第55期，第9-11頁；馮邦彥：《澳門經濟適度多元化的路向與政策研究》，載於《港澳經濟年鑒》，2010年，第344頁；陳廣漢：《澳門經濟多元化發展面對的困難與政策選擇》，載於《港澳經濟年鑒》，2010年，第346頁；陳文鴻、鍾民傑：《澳門經濟結構優化及在珠三角洲都會區的定位》，載於《當代港澳研究》，2009年第29期，第125-140頁。2陳文鴻、鍾民傑：《澳門經濟結構優化及在珠三角洲都會區的定位》，載於《當代港澳研究》，總第29期，2009年，第125-140頁。3澳門特區立法會議員李靜儀：“這批工人2016年9月12日起陸續入場，但工作數日後被公司通知中秋翌日放假，部分員工十七日返工時，發現入閘紀錄被取消，不解為何被停工，遂到工會求助，總數涉及近百人，從事雜工、清潔等。由於該地盤目前聘用三千七百多名外僱，當中亦包括雜工、清潔等外僱仍在上班，情況不正常，一家公司請本地人短短幾日就停工，甚至無任何停工原因，只叫等電話通知，說明人力資源非常充裕，若地盤不積極解決問題，不履行優先聘用本地人的責任，政府就應該縮減他們的外僱額。”資料來源：《澳門日報》，2016年9月20日，第A7版。上述案例自2004年開始每年至今時有發生，顯示澳門存在劣幣驅逐良幣現象。而劣幣驅逐良幣現象是否能夠說明博彩業一業獨大的擠佔效應，筆者認為，不能足以說明，但能間接反映。
珠海市行政學院法學教授-145-法治中國的建設是一個複雜的系統工程，它需要全球華人的共同努力和參與。港澳台法律專業人士憑藉自己的專業知識和工作性質，可以為法治中國的建設發揮較大的作用。但由於複雜的歷史原因和現行的體制機制的限制，港澳台法律專業人士在法治中國建設的作用遠沒有得到發揮。這就需要中國內地管理港澳台的工作部門、立法部門、行政機關、司法機關、仲裁機構等協同合作，建立有效的信息交流平台、高效的合作協調機制、及時反饋的溝通機制以及科學的激勵機制，充分發揮港澳台法律專業人士在科學立法、嚴格執法、公正司法以及弘揚中華法治文化方面發揮其巨大的作用。一、法治中國的建設需要全球華人的共同努力和參與2013年2月23日，中國共產黨總書記習近平在中共中央政治局第四次集體學習中明確提出“堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設”的戰略思想。中國共產黨十八屆三中全會通過的《中共中央關於全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱“《決定》”)以綱領性文件的形式確認：“建設法治中國，必須堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設。”中共十八大以來，習近平就法治建設發表了一系列重要講話，明確提出了“法治中國”的科學命題和建設法治中國的重要任務。“法治中國”是依法治國、依法執政、依法行政、依法管理社會和社會依法自治的有機統一，是法治國家、法治政黨、法治政府、法治社會的有機統一。它包含法治經濟、法治政治、法治文化、法治社會和法治生態文明等“五位一體”。“法治中國”的實現路徑就是“完善立法，嚴格執法，公正司法，全民守法”，即維護憲法法律權威，形成“法律至上”的信仰；合理配置和行使行政權力，深化行政執法體制改革；確保司法機關獨立行使職權，健全司法權力運行機制。毫無凝問，近年來，中國內地法治建設取得了可喜的成績。據2014年4月23日廣州民主與法制網報道，4月22日，廣東省法學會重點法治基地“華南理工大學法治評價與研究中心”在廣州主辦了“粵港澳大灣區城市群法治指數”發佈會。會上，華南理工大學法治評價與研究中心執行副主任、課題組負責人滕宏慶教授發佈了國內首個粵港澳大灣區城市群法治指標體系，共包含四個一級指標(立法質量、法治政府、司法公正和法治文化)、二十個二級指標和一百個三級指標。評價結果顯示，粵港澳大灣區城市群法治指數平均為72.38分。從總分(百分制)排名來看，香港以89.13分佔據榜首，第二名澳門85.41分，第三名深圳76.75分，第四名廣州75.95分，第五名珠海70.63分，第六名佛山70.29分，第七名中山67.34分，第八名東莞67.15分，第九名惠州65.07分，第十名江門64.98分，第十一名肇慶63.53分。港澳為深度法治城市、深廣為中度法治城市、七城為淺度法治城市。珠海市在總體法治評價中得分70.63，排在香港法治中國視角下港澳台法律專業人士作用研究周盛盈
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-146-89.13、澳門85.41、深圳76.75、廣州75.95之後，排名第五。這個排名應該還是比較客觀的。課題組認為，珠海還存在不少問題：其一，崇尚法治的意識不強。市民遇到問題，首先不是尋求法律的途徑解決，而是找政府。其二，立法質量不高，創新性法規缺失。在現有的珠海法規中，原則性和提倡性的規定多，約束性的條款少。如《珠海經濟特區生態文明建設促進條例》只簡單規定了各行政區、經濟功能區對當地生態環境負責，而具體到如何負責、負責到何種程度、失職後承擔何種責任則沒有明文規定。《珠海市環境保護條例》、《珠海市服務行業環境管理條例》、《珠海市防治船舶污染水域條例》等法規只規定了罰款、限期改正、責令停產關閉等行政處罰，並沒有規定對環境侵權受害人的救濟辦法。其三，依法行政意識不強，少數執法人員素質偏低，利用職權吃拿卡要。其四，違法決策，造成重大決策失誤。其五，政府信息不夠公開。其六，行政程序不夠規範，行政效率不高。粵港澳大灣區城市群法治指數表明，香港、澳門的法治指數遠高於內地城市，法治環境明顯好於內地。中國內地法治建設取得了可喜的成績，但也明顯存在不少問題，法治中國的建設任重道遠，需要全球華人的共同努力。二、港澳台法律專業人士在法治中國建設中的作用港澳台法律專業人士是指在香港、澳門、台灣從事法律專業的教師、執業律師、退休法官檢察官或者其他具有法律背景的專業人士。近幾年來，由於他們工作需要，經常往返於內地與港澳台之間。他們憑藉其雄厚的法學功底、良好的法律素養、認真負責的工作態度對法治中國的建設作出應有的貢獻。早在2006年，中華人民共和國司法部就頒佈了《香港、澳門特別行政區律師事務所駐內地代表機構管理辦法》(2006年司法部令第104號)，允許港澳律師事務所在司法部的批准下在內地設立代表處、派駐代表。根據國務院2014年7月22日發佈的《國務院關於取消和調整一批行政審批項目等事項的決定》國發[2014]27號，港澳台律師事務所駐內地或大陸代表機構設立許可下放至省級人民政府司法行政主管部門。在《內地與香港、澳門關於建立更緊密經貿關係的安排》框架下，內地先後出台26項對港法律服務業的開放措施。包括為港澳律師事務所進入內地設立代表機構提供便利，開放兩地律所在內地實行合同型聯營，在部分地區實行合夥型聯營，允許港澳永久性居民中的中國公民參加內地司法考試，取得法律職業資格的可以在內地申請律師執業等。至2016年12月底，香港特別行政區律師事務所在內地設立了63家代表處，先後有13家香港律師事務所與內地律師事務所建立了合同型聯營，有10家香港律所與內地律所建立了合夥型聯營。30名香港律師受僱於內地律師事務所擔任法律顧問，297名香港人通過了內地的司法考試。自從1995年9月《中華人民共和國仲裁法》實施以來，北京、上海、廣州、深圳、重慶、天津、武漢等地的仲裁機構，按照該法的要求，陸續聘任了一部分香港、澳門、台灣籍仲裁員。至2014年7月，中國國際貿易仲裁委員會共聘任仲裁員1,212人，其中中國內地仲裁員880人，外籍及港澳台仲裁員332人。至2016年底，上海市共有依法登記的仲裁機構三家，共聘用仲裁員1,971名，其中內地仲裁員1,506名，港澳台以及外籍仲裁員465名；共聘用調解員176名，其中內地調解員158名，港澳台以及外籍調解員18名。據不完全統計，在中國內地244家仲裁機構中，有相當一部分選聘了港澳台仲裁員，人數接近2,000人，他們在法治中國的建設中發揮了不可替代的作用。近幾年來，珠海市在這方面進行了有益的探索，先後聘任港澳台法律專業人士，充分發揮他們的專業優勢，在科學立法、政府依法決策、司法監督、仲裁案件的處理、法治文化的宣傳等方面發揮積極作用。(一)參與立法工作，切實提高立法質量習近平在十八屆中央政治局第四次集體學習時的講話中強調：人民群眾對立法的期盼，已經不是有沒有，而是好不好、管用不管用、能不能解決實際問題；不是甚麼法都能治國；越是強調法治，越是要提
法治中國視角下港澳台法律專業人士作用研究-147-高立法質量。要完善立法規劃，突出立法重點，堅持立改廢並舉，提高立法科學化、民主化水平，提高法律的針對性、及時性、系統性。要完善立法工作機制和程序，擴大公眾有序參與，充分聽取各方面意見，使法律準確反映經濟社會發展要求，更好協調利益關係，發揮立法的引領和推動作用。為了貫徹落實習近平講話精神，切實提高立法的科學化、民主化水平，珠海市人大常委會於2013年7月，先後與中國(香港)法律服務有限公司和中國(澳門)法律服務公司簽訂合作協議，聘請他們作為珠海市人大常委會立法顧問單位，為珠海市人大常委會立法等工作提供法律諮詢以及與香港、澳門有關方面溝通等服務。這兩家港澳法律專業機構是國家司法部在港澳設立的窗口單位，在內地與港澳法律領域的合作與交流中，發揮着橋樑和紐帶的重要作用，擁有眾多既熟悉香港、澳門法律體制又瞭解內地實際的高水平專業人才，是推進珠海市立法工作、提高立法質量的寶貴平台和難得的資源。(二)兼任政府法律顧問，為政府依法決策和依法行政提供保障內地的政府法律顧問制度起源於上個世紀80年代，它經歷了從試點到逐步成熟的不同階段。2016年6月16日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關於推行法律顧問制度和公職律師制度的意見》，明確要求縣級以上地方黨委和政府以及法律事務較多的工作部門應當配備與工作任務相適應的專職人員擔任法律顧問；法律事務較少的縣級以上地方黨委和政府工作部門可以配備兼職人員履行法律顧問職責。鄉鎮黨委和政府可以根據工作需要，配備專職或者兼職人員履行法律顧問職責。政府法律顧問的主要職責為：為重大決策、重大行政行為提供法律意見；參與法律法規規章草案、黨內法規草案和規範性文件送審稿的起草、論證；參與合作項目的洽談，協助起草、修改重要的法律文書或者以黨政機關為一方當事人的重大合同；為處置涉法涉訴案件、信訪案件和重大突發事件等提供法律服務；參與處理行政覆議、訴訟、仲裁等法律事務。為充分發揮政府法律顧問的作用，珠海市人民政府於2004年就設立了市人民政府法律顧問室，並從當年起開始聘請專家和律師擔任市政府法律顧問。迄今，市政府已聘請了六屆政府法律顧問，基本為“專家+律師”結構。為適應珠海和澳門經濟、社會交流日益密切的需要，在每一屆政府法律顧問中，珠海市都會特聘一位熟悉澳門法律制度的澳門法律專家擔任顧問，澳門法律改革諮詢委員會副主席、澳門大學法學院教授駱偉建、趙國強等澳門法律專家先後擔任珠海市政府法律顧問。2016年10月，在珠海市聘請的第六屆政府法律顧問中又增加一名香港法律專家。近幾年來，市政府法律顧問中的香港、澳門法律專家承擔了少量的涉及政府的法律服務工作，積極為政府立法、重大行政決策、行政合同行為及其他非訴訟法律事務提供諮詢和參考意見，在政府實現科學決策、民主決策、依法決策中發揮着重要作用。(三)聘任香港澳門公民擔任人民陪審員，積極推進人民陪審員制度改革人民陪審員制度是中國各訴訟法所規定的一項重要制度，是人民群眾對司法監督的重要手段，也是加強社會主義法治宣傳的有效途徑。中共十八屆四中全會進一步強調了人民陪審員制度的重要性，並規劃了制度的發展方向：擴大範圍、隨機抽取、事實認定。早在2015年10月，作為最高人民法院指定集中管轄珠海轄區內一審涉外、涉港澳台民商事案件的法院，橫琴新區人民法院首批選任了岑柱華、胡景光等10名港澳籍人士為人民陪審員，任期5年。2016年11月26日，珠海橫琴新區人民法院公開開庭審理了一樁繼母毆打未成年子女導致故意傷害的案件。來自香港的人民陪審員岑柱華參加了庭審，這是珠海市首次選用香港籍陪審員參加開庭審案。橫琴新區人民法院在積極探索中國司法體制改革的同時，擴大人民陪審員參與人員的範圍，選任更多的公民作為人民陪審員，使人民陪審員參與審判成為法院行使司法審判權的一項常態措施。由於中國內地、香港、澳門三地居民對對方的法律制度缺少瞭解，選任港澳陪審員參加庭審，有利於促進港澳居民對中國內地法律制度的瞭解，也有利於促進案件審理的透明、公正、高效。正如來自香港的人民陪審員岑柱華所說“作為香港人，在珠海第一次
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-148-參加庭審非常興奮，親眼我們國家推進依法治國的情況是確確實實的，審判是公正、公平、公開的，對判決結果是滿意的。能夠擔任陪審員參加表達對案件的看法，與法官共同討論案件，對於我們香港人認識我們國家的法律、依法治國的現狀是非常有利的。”(四)參與仲裁案件的審理，公正、公平、高效地處理民商事糾紛仲裁具有解決糾紛快捷、實用、專業、高效的特點，因此日益成為國際商事主體解決爭議的首選。中國的仲裁制度是典型的機構仲裁制度，目前全國已有244家仲裁機構，經過近20年的發展，中國的機構仲裁已取得了令人矚目的成績，但是也存在不少問題，如仲裁理念相對落後；仲裁員素質參差不齊，缺少具有國際視野、通曉國際法的複合型仲裁人才；仲裁案件質量不高等問題。為了改變這一狀況，橫琴新區管委會、珠海仲裁委員會在橫琴成立珠海國際仲裁院，依託橫琴自由貿易區改革創新平台，建立與國際對接的現代仲裁機制，充分發揮商事仲裁在法治環境建設和社會經濟領域的重要作用，在中國機構仲裁制度方面進行了有益的探索：在仲裁員聘任方面，珠海國際仲裁院建立了獨立的仲裁員名冊，組建國際化、專業化的仲裁員隊伍。在現有仲裁員名冊中共計70名仲裁員，其中中國內地仲裁員39名，中國香港仲裁員11名，中國澳門仲裁員11名，中國台灣仲裁員5名，外國籍仲裁員4名，境外人士佔到總數的44%，是全國仲裁機構中境外人士比例最高的仲裁員名冊。這些仲裁員絕大多數可用英語辦案，並且有相當數量的仲裁員可以使用葡語、法語、德語、日語、韓語、俄語等語種辦案。選用港澳台專業人士作仲裁員，有利於提高辦案效率。隨着粵港澳大灣區建設的推進，粵港澳合作的進一步深化，越來越多的當事人在簽訂合同時會選擇適用香港、澳門或者台灣法律，在合同當事人沒有提供或者不能提供具體的香港、澳門或者台灣法律時，審理該案仲裁庭中的港澳台籍仲裁員就能迅速為仲裁庭提供具體的香港、澳門或者台灣法律。選用港澳台專業人士作仲裁員，有利於提高案件的調解率和案件的執行率。中國內地、香港、澳門和台灣屬於不同的法律體系，兩岸三地的居民對他方的法律制度、法律體系、案件的審理程序缺乏瞭解，案件雙方當事人對抗情緒比較嚴重。在此情況下，港澳台籍仲裁員可以從中進行調解，促使雙方達成調解協議，以調解的方式結案，從而有利於提高案件的調解率和案件的執行率。(五)設立首家中國內地與港澳律師事務所聯營機構，消除法律服務上的壁壘根據司法部關於《香港、澳門特別行政區律師事務所駐內地代表機構管理辦法》的有關規定，香港、澳門、台灣的律師事務所在內地的代表處、辦事機構不能開展只有內地律師事務所才能開展的法律服務活動，為了打破這一制度瓶頸和限制，2016年2月15日，北京市中銀律師事務所、澳門力圖律師事務所和香港方氏律師事務所三家共同在在橫琴自貿試驗區設立中銀—力圖—方氏(橫琴)聯營律師事務所。這是中國首家內地與港澳合夥聯營律師事務所。內地與香港、澳門律師業界的合作並非首次，然而三地的律師服務機構“合夥聯營”卻是第一例。成立聯營律師事務所旨在落實《內地與香港關於建立更緊密經貿關係的安排》(CEPA)補充協議中相關要求，是推進粵港澳服務貿易自由化，進一步密切內地與港澳律師業合作的重要舉措。隨着橫琴片區的發展，區內企業在與境外企業進行服務貿易時，會遇到不同的法律制度要求，形成隱性壁壘，對服務貿易的發展產生障礙。如在涉及知識產權的交易中，如果遇到不同的法律壁壘，內地企業需要分別尋找內地、香港、澳門三地的律師事務所，聘請不同的律師應對不同地區的法律訴訟，手續比較麻煩，也增加了企業的營商成本。成立三地合夥聯營律師事務所後，企業只要找一家律所，就可以獲得相應的跨境法律服務。香港方氏律師事務所負責人方炳華、澳門力圖律師事務所負責人林笑雲認為，三家律師事務所按照國家對橫琴自貿試驗區的發展定位，進行資源整合、優勢互補，深化法律服務合作，促進橫琴自貿區法治化、國際化的營商環境建設；同時立足珠港澳一站式法律服務平台，在金融、貨物貿易、服務貿易、知識產權國際保護等方面提供更為專業、高
法治中國視角下港澳台法律專業人士作用研究-149-效、國際的法律服務，為橫琴企業拓展港澳市場，並輻射葡語系、西語系國家及“一帶一路”沿綫國家貿易市場提供有力的保障。三、影響港澳台法律專業人士作用發揮的體制機制障礙港澳台法律專業人士雖然對法治中國的建設作出了應有的貢獻，但他們的作用遠沒有得到發揮。本課題組成員通過電子郵件的形式對珠海仲裁委員會部分香港、澳門、台灣仲裁員進行問卷調查，並對其原因進行了系統分析。珠海仲裁委員會共有香港、澳門、台灣籍仲裁員54名。其中，香港仲裁員22名，澳門仲裁員20名，台灣仲裁員12名。本次發放問卷調查20份，回收12份，回收率60%。在回收的12份問卷調查中，他們中有大學教授、執業律師、退休法官及退休公務員。本課題組對回收問卷分析後，認為影響港澳台法律專業人士對法治中國建設作用的發揮因素有如下幾個方面的原因：(一)觀念落後，相關部門重視不夠法治中國建設理論既是對依法治國方略的傳承，也是對中國法治建設理論的昇華，使依法治國理論與中國特色社會主義法治建設有機結合起來，把中國的法治建設提高到一個新的高度和層次，為中國今後的法治建設指明了方向，提出了要求。課題組調查發現，中國內地相關部門，對香港、澳門、台灣的政府官員、社會名流及商人比較重視，對他們的訴求能及時處理。相反，對香港、澳門、台灣的法律專業人士的意見和建議重視不夠。即使像珠海市人大常委會、珠海市人民政府聘請了香港、澳門的法律專家作立法顧問或者政府法律顧問，也僅僅是裝飾門面，流於形式，人大或者政府部門並沒有認真聽取他們的意見和建議。課題組問卷調查顯示，問卷中“您在內地從事法律或者其他工作期間，內地相關部門是否徵求過您對法治中國建設的意見？”，選擇“從來沒有諮詢過”的佔51%，選擇“有過，但次數很少”佔49%。可見，內地相關部門對香港、澳門、台灣的法律專業人士在法治中國建設的地位和作用重視不夠。(二)信息封閉，缺乏有效的信息交流平台由於互聯網、微信等電子網絡具備着極快的信息傳播速度，能將不同的觀念、思想以及文化傳播到世界各地，這不僅提高了社會變化與發展速度，同時也擴寬了社會個體的活動範圍。因此互聯網、微信等電子工具改變了傳統溝通交流的方式與方法，為兩岸四地的人們溝通交流提供了良好的平台。然而，課題組調查發現，目前中國內地的統戰部門、港澳台事務管理部門、人大立法部門、政府法制部門以及司法部門都沒有建立一個網絡信息交流平台，對港澳台法律專業人士進行網絡信息管理。如中國內地所有仲裁機構一共聘任了多少名港澳台仲裁員、他們每年在內地辦理了多少案件、其中有多少案件是調解結案的、他們對法治中國的建設提出過哪些有益的建議，無論是國務院法制辦公室還是中華人民共和國司法部都沒有一個明確具體的數字，更不用說對這些港澳台仲裁員進行動態網絡管理。當然，內地各個仲裁機構在自己的網站上都公佈了港澳台仲裁員的姓名、職業、籍貫或者擅長領域，但都沒有實行動態管理，也沒有統計每年辦理了多少案件、其中有多少案件是調解結案的、他們對中國仲裁制度的改革或者法治中國的建設提出過哪些有益的建議，幾乎是一片空白。(三)自成體系，缺少科學的協調機制從當前中國黨政部門間協調的現狀來看，存在着協調啟動、協調機構設置、協調過程的隨意性以及對協調的監督與追責的缺失等問題。健全黨政部門間協調機制，既符合世界範圍內協同政府的發展趨勢，也順應了中國深化行政管理體制改革的需要。課題組調查顯示，港澳台法律專業人士分屬不同的黨政部門管理。台灣法律專業人士屬於黨委統戰部、對台工作辦公室管理，港澳法律專業人士屬於港澳事務管理局管理。立法法律顧問屬於人大立法部門管理，政府法律顧問屬於政府法制部門管理。港澳人民陪審員屬於人民法院管理，港澳台仲裁員屬於內地仲裁機構管理。而內地仲裁機構業務上屬於國務院法制辦管理，審批
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-150-上又屬於司法行政部門管理。因此，港澳台法律專業人士屬於多頭管理、重複管理，管理效率低下，一片混亂。(四)動力不足，尚未形成有效的激勵機制所謂激勵，是指激發人的動機，使人維持興奮狀態的一種心理過程，在管理工作中就是如何調動人的積極性問題。激勵的基礎是人的需要，運用種種激勵機制和激勵手段，通過滿足人的需要，來鼓舞人的士氣，調動人的積極性是人的管理中應遵循的基本原則。課題組調查發現，在港澳台法律專業人士中，作為仲裁員每年辦理了多少仲裁案件，當事人對他們在案件處理中的表現是如何進行評價的；作為人大立法部門的顧問單位，他們每年為人大立法提出了多少立法建議，其中哪些已經被立法部門採納；作為政府法律顧問，他們每年為政府提出了哪些法律諮詢，提供了哪些法律服務，其中哪些被政府採納；作為人民法院的陪審員，每年參加多少案件審理，其中哪些主張得到了法庭的採納等等。上述這些都缺乏信息反饋，使其處於盲目狀態，更不用說對這些進行激勵和科學的獎勵。四、更新理念，創新機制港澳台法律專業人士在法治中國建設中由於受內地相關黨政部門重視不夠、缺乏有效的信息交流平台、缺少科學的協調機制、尚未形成有效的激勵機制等原因的影響，他們的作用遠沒有得到發揮，因此我們應該更新理念，創新機制，充分發揮港澳台法律專業人士在法治中國建設中的作用：(一)更新理念，建立黨委統戰部門主管、其他部門協管制度法治中國建設，必須堅持中國共產黨的領導，這是中國特色社會主義法治的根本要求，是國家的根本命脈所在，是全國各族人民的利益所繫，是全面推進依法治國建設的重中之重。堅持中國共產黨的領導，具體體現在中國共產黨領導立法、保證執法、支持司法、帶頭守法上。在工作中，我們要摒棄傳統的思維理念，把中國共產黨總攬全域、協調各方同人大、政府、政協、審判機關、檢察機關依法依章程履行職能、開展工作統一起來。我們應該明確，此各級黨委是法治中國建設的領導機關，各級黨委的統戰部門是港澳台法律專業人士的分管機關。統戰部門總攬全域、協調各方同人大立法部門、政府法制部門、港澳事務管理部門、審判機關、檢察機關、仲裁機構成立領導小組或者成員單位，依法依規履行職能，開展工作，協調各方關係。黨委統戰部門及各成員單位，通過每年召開的聯席會議，研究討論港澳台法律專業人士的重要問題，每年各有側重地逐步協調解決港澳台法律專業人士在內地從事法律工作或者其他工作期間遇到的各種問題，交流各成員單位履行職責、開展工作的情況和經驗，聽取各部門對調動各港澳台法律專業人士的積極性、充分發揮他們做好法治中國建設的意見和建議，加強各成員單位的聯繫和溝通，共同形成做好工作的強大合力。(二)突出重點，建立協調有效的組織領導制度在黨委統戰部門為主導、其他部門參與的聯席會議中，要建立協調有效的組織領導制度，堅持重要事項共同審議。針對港澳台籍法律專業人士在內地工作期間遇到的延期證件辦理、便利通關等新情況、新問題，要根據部門業務和行業特點，加強與相關部門特別是成員單位的溝通協調，群策群力，共同推進這項工作。與此同時，堅持議定事項定期碰頭。各級黨委統戰部，定期與相關部門負責人員或分管人員召開碰頭會，溝通情況，解決問題，保證港澳台法律專業人士的事情涉及部門“有人牽頭、有人負責、目標清晰、職責明確、協調順暢、便捷高效”。(三)資源共享，建立互補互惠的信息共享制度針對港澳台法律專業人士信息封閉、缺乏有效的信息交流平台，各級黨委統戰部門及其他相關部門要做好信息共享規劃，建立信息監測數據庫，做好相關數據、信息滙總分析工作。與此同時，建立信息溝通渠道。與人大立法部門、政府法制部門、港澳事務管
法治中國視角下港澳台法律專業人士作用研究-151-理部門、審判機關、檢察機關、仲裁機構等相關部門建立信息互通機制，及時瞭解掌握相關部門的工作部署、計劃規劃和進展情況。在各級黨委統戰部門門戶網站開闢信息專欄，定期發佈港澳台籍法律專業人士對法治中國建設的獻言獻策及其他相關情況。此外，加強信息效能轉化。通過信息交流，互通有無，協調同步，提高信息利用效率，推進各項工作穩步實施。(四)創新機制，建立合作共贏的備忘制度各級黨委統戰部門及其他相關部門對涉及港澳台法律專業人士重大事項，通過與涉及的主要部門簽署合作備忘錄、建立合作台賬、編擬合作大事記等形式，鞏固合作基礎，落實工作責任，督促工作進度。通過合作備忘確保溝通協調事項有案可查、有據可考；確保各部門認真履職、責任到人；確保溝通協調事項進度可控、質量可控；確保與各部門鞏固基礎、加強合作。(五)及時反饋，建立激勵約束的總結評估制度各級黨委統戰部門及其他相關部門把港澳台法律專業人士在法治中國建設中的有關立法建議的提出、政府法律顧問職責的履行、作為人民審判員參與案件的審理、作為仲裁員辦理仲裁案件情況、法治文化的宣傳等方面的情況及時反饋，通過階段性小結和年終總結，加強對合作事項實施情況的聯合督查，對開展工作中湧現的先進部門和先進個人予以獎勵。特別是對那些表現突出的港澳台法律專業人士予以重獎，樹立典型和標桿，發揮有效的激勵作用。同時，對存在問題進行分析，提出對策建議，積累合作經驗，促進部門溝通協調長效發展。(此文為2016-2017年度廣東省社會主義學院系統招標重點課題階段性成果，課題編號：GDSYKT[2016-2017]0)參考文獻：1.李哲：《傳承與昇華：法治中國建設探析》，載於《蘭州學刊》，2015年第2期。2.劉紅臻：《“法治中國建設理論與實踐研討會”綜述》，載於《法制與社會發展》，2013年第6期。3.張文顯：《法治中國建設的前沿問題》，載於《中共中央黨校學報》，2014年第5期。4.江必新、王紅霞：《法治社會建設論綱》，載於《中國社會科學》，2014年第1期。5.華南理工大學法治評價與研究中心：《2017年“粵港澳大灣區城市群法治指數發佈會”論文集》，2017年。6.姜明安：《論法治國家、法治政府、法治社會建設的相互關係》，載於《法學雜誌》，2013年第6期。7.張鳴起：《論一體建設法治社會》，載於《中國法學》，2016年第4期。8.史丕功、任建華：《法治社會建設的價值選擇及主要路徑》，載於《山東社會科學》，2014年第9期。
前者為浙江工商大學法學院副教授，後者為浙江工商大學法學院碩士研究生-152-一、兩岸刑事司法協助的制度框架(一)《金門協議》1990年9月中旬，兩岸紅十字組織在金門商談達成了《海峽兩岸紅十字組織有關海上遣返協議》(以下簡稱《金門協議》)，“成為1949年以來海峽兩岸分別授權的民間團體簽訂的第一個書面司法協助協議。”1根據《金門協議》，對於違反規定進入對方區域的居民以及刑事嫌疑犯、刑事犯，只能用紅十字專用船進行遣返。該協議有力地打擊了海峽兩岸的劫機、走私毒品與偷渡等犯罪，兩岸遣返不再通過第三國，提升了遣返的效率和安全性，彰顯了人道主義精神。然而，《金門協議》在內容和形式上存在一定缺陷。第一，協議主體是兩岸的紅十字會，“屬於民間組織，對於兩岸的司法機關來說並沒有實質上的法律約束力。”2第二，協議的規範內容比較狹窄，僅規範了刑事嫌疑犯或刑事犯的遣返事項，不利於兩岸其他刑事領域司法協助的拓展。第三，兩岸對協議的性質認識不一，導致在適用中出現許多分歧。例如，有台灣學者認為《金門協議》屬於國際司法協助的範疇，堅持“己方人員不遣返”、“政治犯不遣返”、“宗教和軍事犯不遣返”、“已進入司法程序不遣返”等原則3，這主要與兩岸在主權問題上的不同立場有關。《金門協議》雖然在兩岸刑事司法協助上的作用較為有限，但為之後一系列協議的簽訂奠定了堅實基礎。(二)《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》2009年4月26日，海協會與海基會在南京簽署了《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》(以下簡稱《南京協議》)，協議的內容包括：(1)共同打擊犯罪；(2)送達文書；(3)調查取證；(4)認可及執行民事裁判與仲裁判斷(仲裁裁決)；(5)接返(移管)受刑事裁判確定人(被判刑人)；(6)雙方同意之其他合作事項。《南京協議》將兩岸刑事司法協助的理論與實踐都向前推了一大步，成為中國區際司法協助的代表性文件。與《金門協議》相比，《南京協議》在合作內容上更為豐富，在合作機制上更為緊密，因而被稱為兩岸刑事合作的“直通車”。4第一，《金門協議》將兩岸的刑事司法協助局限在遣返刑事犯上，未能滿足司法實踐的需要，《南京協議》則對文書送達、移管、罪贓移交等各方面做出了規定，“能夠滿足兩岸有效懲治跨境犯罪的現實需要”。5第二，《金門協議》雖然不再通過第三國進行遣返，但仍由紅十字會作為中間組織主持協調，難以做到兩岸之間的直接聯繫。而《南京協議》將聯繫主體落實到“由各方主管部門指定之聯絡人聯繫實施。必要時，經雙方同意指定其他單位進行聯繫。”為兩岸就司法協助事項展開直接聯繫打開了便捷之門。第三，《南京協議》突破了海峽兩岸進行刑事司法互助的舊模式，“在中國區際刑法的層面大大地擴展了中國範圍內不同法域所能開展之刑事司法互助的範圍，各個法域完全能夠直接開展全方位的區際刑事司法互助活動。”6從上述有關兩岸司法協助制度的主要協議來看，可以得出以下幾點結論：第一，兩岸司協助的民海峽兩岸刑事司法協助的衝突與解決葉肖華、郭婧怡
海峽兩岸刑事司法協助的衝突與解決-153-間組織參與度高。紅十字會以及海協會和海基會均為在官方的授權下進行商談，這種“先民後官”的方式是兩岸就司法問題接觸的最佳途徑。第二，相關協議的原則性較強可操作性較弱。《金門協議》和《南京協議》的條款過於原則，導致實務中對協議的某些具體內容的理解容易產生歧義。這些歧義一方面是由框架性協議的性質決定的，另一方面受到兩岸司法制度的差異影響，需要雙方根據實踐需要進一步協商，解決具體操作性問題。第三，採用“類案協同與個案互助”的司法協助模式。《南京協議》規定了兩岸共同打擊的犯罪類型，“對於對社會有重大危害且雙方同意的情況下，針對個案進行專門的司法協助。”7第四，兩岸司法協助的進程受政治因素影響較大。在《金門協議》中，雙方雖然採用了“遣返”一詞，但在協議實施過程中，“台灣方面始終將海峽兩岸的遣返移交等同於國與國之間的引渡，使遣返制度未能得到完全執行”。8《南京協議》也沒有對此問題進行進一步的說明，至於實踐中如何對原則性規定予以具體化，往往由雙方當時的關係走勢並結合具體情況決定的。二、兩岸刑事司法協助中的衝突(一)管轄目前有關兩岸司法協助的協議均沒有對管轄問題作出規定。兩岸刑事司法中管轄權的差異主要體現在地域管轄上，即大陸地區實行“以犯罪地管轄為主，以被告人居住地管轄為輔”的原則，台灣地區則實行“犯罪地、被告人住所或所在地管轄並列”的原則。兩岸管轄權衝突可以分為五類：第一，在雙方屬地管轄下,犯罪行為和結果跨不同地區引發的雙方管轄權衝突；第二，一方屬地、另一方屬人管轄下，因犯罪主體的身份不同引發的管轄權衝突；第三，一方屬地(或屬人)、另一方實行保護管轄原則下所引發的管轄權衝突；第四，因共同犯罪所引發的互涉刑事案件可能導致雙方管轄權衝突；第五，因犯罪後潛逃所引發的互涉刑事案件可能導致雙方管轄權衝突。9管轄衝突導致的最直接影響就是大陸地區和台灣地區互不承認刑事判決，對罪犯在遣返之後予以重新判決，重新定罪量刑，這與《公民權利和政治權利國際公約》規定的“一事不再理”原則是相悖的，違反了人權保障的基本要求。(二)調查取證首先，在調查取證主體方面。《南京協議》規定調查取證的主體是“各方主管部門指定之聯絡人”，具體到台灣地區為“法務部”，而大陸地區則包括司法部、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等。在這種背景下，兩岸對“案件主管部門之指定聯絡人”的規定就出現了當前的“多對一”情形10，由於部門繁多，就出現了效率低下的問題。其次，在沉默權方面。台灣地區“刑事訴訟法”第156條規定了沉默權：“被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。”但是，大陸地區還沒有確立沉默權，沒有取消犯罪嫌疑人“應當如實供述”的規定。這就引發了一個問題，大陸地區在未告知沉默權的情況下將犯罪嫌疑人供述移交給台灣地區，台灣地區能否採納？第三，在傳聞證據方面。台灣地區要求被告人以外之人的供述應當經當庭質證或通過傳聞證據規則的檢驗，方能作為證據使用，但大陸地區並沒有確立傳聞證據規則。“客觀上而言，台灣地區實務界人士，在觸及有關被告以外之人在大陸地區公安機關之供述時，事實上的確頗為兩難：一來，大陸地區公安機關以台灣地區‘刑訴法’之觀點觀之，恐怕地位是介於‘檢察官’與‘司法警察官’之間，是其供述之證據能力，既不能徑認有證據能力，也不能徑認無證據能力。再者，更大的問題點在於，倘依台灣地區‘最高司法機關’之見解，在嚴格證明法則中合法調查之部分，面臨必須要傳喚該等人士到台灣地區法院作證時，絕大多數證人恐均有其事實上困難難以赴台，故其結果，不論應然或實然面，被告以外之人在大陸地區公安機關之供述，確實有被忽略或有意省略之嫌。”11(三)罪贓移交《聯合國反腐敗公約》規定了兩種犯罪資產的追
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-154-回模式，即直接追回和間接追回。12在兩岸的罪贓移交制度中，學界一般主張適用這兩種追回方式。“罪贓移交”是根據兩岸司法互助之特殊性而創設的一個新的名稱，應指沒收犯罪所得(贓款、贓物)之後，如何發還被害人等處置犯罪所得的問題。13《南京協議》僅規定了最基本的合法性原則，即雙方在不違反己方規定的範圍內，就犯罪所得移交或變價移交事項給予協助，而沒有進一步就促進對方協助複雜跨域犯罪案件之查贓、取證等創設誘因或引導採取積極作為之內容，從而導致兩岸罪贓移交的一些困境。一方面，若被請求方法院以違反己方規定為由拒絕給予協助，請求方無法採取措施直接追回；另一方面，犯罪分子在實施犯罪行為特別是電信詐騙之後，往往會通過滙款、地下錢莊等方式立即轉移贓款。“這既難以挽回受害者的經濟損失，又不能切斷犯罪分子的經濟命脈，也不利於案件事實的準確認定(因為贓款也是重要的罪證)。”14(四)被判刑人移管國際法意義上的被判刑人移管，是指一國將在本國受到審判的被判刑人移交給另一國(通常是其國籍國或慣常住所地國)執行判決所判處的全部或一部分刑罰的國際刑事司法協助制度。15被判刑人移管主要是基於人道主義考慮，即為了讓被判刑人盡可能在原有熟悉的環境中受刑，有利於被判刑人的改造和回歸社會。隨着兩岸刑事司法協助活動的發展，台灣地區於2013年通過“移交受刑人法”，作出了代為執行大陸地區法院刑事判決的承諾，但大陸地區對被判刑人移管採取保守立場，不承認和執行台灣地區的刑事判決，這就導致《南京協議》所規定的移管制度形同虛設。“儘管大陸與台灣不是兩個國家，但是屬於兩個不同的司法管轄區，也應當參照不同國家之間相互尊重管轄權的慣例，相互承認和執行對方的判決。如果大陸不改變上述保守和僵化的觀念，從台灣地區向大陸移管被判刑人的進程也會受到影響。”16三、解決兩岸刑事司法協助衝突的措施(一)建立兩岸合作管轄制度兩岸管轄適用原則雖然不同，但都將“犯罪行為地管轄”確立為其中之一，在明確管轄的具體規則時，可將“犯罪行為地管轄”作為首要原則，這也符合法理上的要求，犯罪行為地民眾的合法利益往往受犯罪行為的影響最大，且相關證據留存最多，便於偵查與相關司法程序的進行。具體來說，對於犯罪嫌疑人潛逃所引發的互涉刑事案件，“若其沒有繼續犯罪，則應由其潛逃前的犯罪行為地管轄；若在潛逃地繼續犯罪，則應將前罪與後罪合並由後罪的行為地管轄。”17在諸多管轄權衝突中，若發生犯罪行為地與實際控制地不同的情形，應當將“實際控制管轄”作為輔助原則，“在雙方暫時沒有強制約束力的遣送協議時，如果可以進行相對容易的移送證據的協助，或者該人在實際控制地也有犯罪行為時，為了避免激化矛盾，權宜之計是讓實際控制方實施管轄。”18在其他情形的管轄權衝突中，可適用作為補充的“法益受損嚴重方管轄”原則，由受案件損害更嚴重的一方管轄，這主要“為了保護受害的社會或被害人所在方的合法權益，以免發生明顯的不公現象，引發社會管理秩序的再次失衡。”19(二)強化調查取證工作針對調查取證方面指定聯絡人“多對一”的情形，兩岸應鼓勵並積極發展主管部門直接聯絡機制，兩岸可以各自設置一個“統一聯絡人”，負責兩岸協助調查取證申請的接受、發送和轉遞。20對於大陸地區警方在偵查階段取得的證人證言、被害人陳述等證據移交台灣地區後的採認問題，由於台灣地區採取直接審理原則，上述證據資料屬於傳聞證據，原則上無證據能力，除非符合有關傳聞法則之例外規定。“在審視是否承認傳聞法則例外時，即應嚴格檢視在兩岸司法互助協議下，是否調查方法均已窮盡。”21“惟容許法院使用此未經被告對質詰問的不利證詞，必須是‘已盡力履行拘傳證人之澄清義務’，或盡力採取‘可能的補償措施’，以平衡被告之權益，使被告因未行使詰問權所可能產生之不利益降至最低。”22為
海峽兩岸刑事司法協助的衝突與解決-155-此，在調查取證的方式上，除了可以請求大陸地區法院協助取得證言之外，更應從制度面考慮確立建立遠程視頻聽證制度。台灣地區“刑事訴訟法”第177條第2項、“刑事訴訟遠程訊問作業辦法”以及大陸地區《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第206條均為兩岸開展遠程視訊合作提供了法律基礎。隨着科技水平的發展，被告人以外的人在大陸地區得以通過視頻作證的方式參與台灣地區法庭的開庭審理，實現效率與經濟的雙重價值。在具體適用規則方面，可以借鑒《歐洲刑事司法協助公約第二附加議定書》的規則，第一，請求方應當說明採取遠程視頻聽證的理由，並提交相關證明文件。第二，被詢問人在被請求方境內，且聽證活動也直接在被請求方產生影響，因此遠程視頻聽證的執行應當符合被請求方法律的基本原則。23第三，被請求方應當為遠程視頻聽證提供相應的技術支持，相關費用由請求方支付。(三)引入罪贓分享機制罪贓分享機制是《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》等一系列國際公約中規定的制度，其基本原理是，一方司法機關為了協助追回犯罪所得，通常需要耗費大量的人力、物力和財力，在追贓成功之後，請求方須給予協助方一定的補償。一方司法機關的能力常因有限的財政資源及複雜的刑事案情受到限制，“若將沒收犯罪所得與被請求方協助追贓進行分享，即會使被請求方意識到成功追回犯罪所得對其財政及懲治不法有益，此種有利於追征犯罪所得之鼓勵機制，對有效追回外流犯罪所得具有意義。”24因此，有必要引入罪贓分享機制，並將該沒收所得優先用於偵查犯罪。在海峽兩岸的罪贓追繳制度中，可以考慮適用間接追回的方式。在具體程序設計上，應當注意保護關係人的合法權益，即若犯罪嫌疑人、被告人有利害關係人(包括共同財產的共同所有人、受讓人、抵押權人、承租人等)、需要撫養或贍養的人，則在追回資產時應當為這些人保留應有的份額。(四)相互承認和執行刑事判決被判刑人的移管或接返，其實是以承認和執行對方刑事判決的制度為前提的，這與一事不再理原則有着密切聯繫。“大陸地區和台灣地區屬於同一主權國家，即使存在於不同法域，仍應適用‘一事不再理’原則，否則會極其不利於被告人，即使最終在刑期計算上予以折抵，也無法完全彌補被告人業已承擔過重懲罰的損失，同時也未必令大陸地區的法院獲取訴訟效益。”25因此，大陸地區應當轉變觀念，將國家主權與治權相區別，盡快承認和執行台灣地區的刑事判決。對此，可以借鑒港澳特區間的被判刑人移管安排，結合兩岸被判刑人移管的實際特點，專門就判刑人移管問題簽訂協議。在移管的制度設計上，應當堅持兩項基本原則：一是雙重犯罪原則，即被判刑人被判刑的行為根據被請求方的法律規定也構成犯罪，若不符合被請求方有關犯罪構成的法律規定，對被判刑人的移管將難以展開；二是有利於被判刑人的原則，嚴格遵守移管程序，並“需要注意對犯罪嫌疑人、被告人以及被害人和證人等的權利保護，這在國際條約中也都有相應的具體體現。”26四、兩岸刑事司法協助前景展望2016年4月13日，肯尼亞警方成功打掉一個冒充中國大陸公檢法機關、向大陸民眾大肆實施電信詐騙的犯罪團夥，並將上述人員中的32名中國大陸籍犯罪嫌疑人和45名台灣籍犯罪嫌疑人遣返中國大陸。272016年3月25日，中馬警方聯手成功搗毀了馬來西亞5個電信詐騙窩點，4月15日晚，其中20名台灣犯罪嫌疑人被遣返回台，4月30日，剩餘97名犯罪嫌疑人被遣返回中國大陸。28上述兩則消息經媒體報道之後，引發了對兩岸刑事司法協助問題的廣泛關注。這種“各自帶人”的偵辦模式，容易產生偵查脫節、證供不一、錯失打擊時機等問題。隨着網絡信息技術水平的提高，在諸如電信詐騙之類的案件中，由於作案過程空間上的非接觸性，沒有具體的現場痕迹物證可查，且整個犯罪採用集團化模式，警方抓獲上游的犯罪嫌疑人障礙多多，追回贓款更是困難
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-156-重重。在兩岸聯絡方面，除福建、上海、江蘇和廣東等地設立了與台灣刑事局的聯繫窗口外，其他省、自治區、直轄市均需通過公安部轉請福建省公安廳刑偵總隊與台灣刑事局取得聯繫，繁瑣的手續導致破案效率下降，錯失搜集犯罪證據的最佳時機。在兩岸的事務性商談中，海協會和海基會於1992年達成“九二共識”，其核心是堅持“一個中國”的原則。2008年3月，國民黨掌握台灣地區的執政權，堅持“九二共識”，兩岸恢復商談，簽署協議。2016年5月，蔡英文執政台灣地區以來後，不承認“九二共識”，導致大陸地區與台灣地區的機制性交流無法繼續，這是兩岸社會都不得不面對的現實。29海峽兩岸刑事司法協助的進一步發展與兩岸尤其是台灣地區的政治生態密切相關。完善兩岸刑事司法協助的前提是兩岸和平發展的政治前景。毋庸置疑，“九二共識”是兩岸關係和平發展的政治基礎，自然也是兩岸共同打擊犯罪、進行刑事司法協助的政治基礎。如果否定“九二共識”，那麽兩岸共同的政治基礎遭到破壞，“基礎不牢，地動山搖”，勢必導致兩岸關係走向惡化。在島外，美國高調介入南海爭端，試圖遏制中國和平崛起的進程，將台灣問題作為制衡中國大陸的重要武器。在島內，一方面，“九合一”選舉的慘敗導致國民黨政治基礎弱化，在推動兩岸和平發展的道路上心有餘而力不足，而以蔡英文為首的民進黨在未來中美博弈的格局下，將繼續向美國靠攏，主動成為美國重返亞太的一個“盟友”30；另一方面，由於民進黨長期將國民黨的兩岸政策“污名化”為“傾中賣台”，極力淡化兩岸之間歷史、血緣和文化的聯結，加緊推動島內社會“去中國化”的進程，台灣民眾對大陸“在政治上不信任，在經濟上不放心，在心理上不認同”，對兩岸關係和平發展充滿焦慮。當下，兩岸關係的互信基礎已然遭到破壞，進入遇冷期，雙方聯繫溝通機制和談判機制已經中斷，這種兩岸關係的實質性障礙，無疑會影響到兩岸刑事司法協助的發展。必須明確的是，海峽兩岸刑事司法互助必須堅持“一個中國”原則，這是維護中華民族根本利益的需要。立足於“一個中國”原則，決定了海峽兩岸的刑事司法協助從性質上來說是區際司法協助。中國的區際司法協助最初是為了解決“一國兩制”背景下大陸地區與港澳地區的司法衝突而產生的，隨着海峽兩岸關係的發展，區際司法協助逐漸用於處理大陸地區與台灣地區的司法衝突，並從司法合作走向司法協助。因此，針對上述肯尼亞和馬來西亞兩起電信詐騙案，部分人士將“主權”與“管轄權”混在一起討論，對兩岸共同打擊犯罪問題毫無幫助。31此外，“兩岸司法互助協議要走得長遠，很重要的基礎在於依法治國的觀念要落實，充分認知保障人權的觀念，不是只有被害者人權，同時也有被告人權。”32在兩岸刑事司法協助中，應當破除一個觀念障礙：刑事法只是打擊犯罪的──打擊和被打擊的雙向思維模式。作為刑事法內容之一的刑事司法協助制度自然也要破除這種簡單的雙向打擊模式的觀念障礙，而突出人權保障的主綫地位，以人權保障為核心，對刑事司法協助制度中的相關規定進行價值重估。在“一國兩制三法系四法域”的多元法治狀況下，“法域的觀念與公權力觀念應該有所區隔，對於不同法域所適用不同的法律制度，應該將主權爭議予以分離，單純來看僅是法律制度的差異。”33綜觀海峽兩岸司法協助的發展歷程，雖順應司法實踐的需要而不斷調整，又囿於政治因素而在立法模式及具體制度方面各自為戰。每一個司法互助協議的簽訂，都標誌着兩岸在相互妥協、突破隔閡的道路上又前進了一步。兩岸既要看到雙方司法制度的差異並努力協調，也要看到各自法律規定的不足而取長補短，同時以相關國際公約為借鑒，在衝突中進步，在交流中合作。針對兩岸刑事司法協助制度既有框架下難以具體解決的問題，兩岸可以先分項制定刑事司法互助協議，“之後以這些分項協議所獲取的合作經驗和實務習慣為基礎，逐步制定針對其他犯罪的刑事司法合作協議”34，最終構建一個完整的海峽兩岸刑事司法互助體系。[基金項目：浙江省高等學校中青年學科帶頭人學術攀登項目成果；浙江省人文社科重點研究基地重點項目成果(2016A002)；浙江省哲學社會科學規劃課題成果(12JCFX06YB)；浙江省哲學社會科學規劃課題成果(12JCFX06YB)。]
海峽兩岸刑事司法協助的衝突與解決-157-註釋：1薛少林：《論兩岸刑事司法協助機制──以〈海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議〉為框架》，載於《社會科學》，2010年第11期。2林錦村：《論海峽兩岸之刑事司法協助》，載於《法令月刊》，1996年第12期。3吳曉瑛、鄧曉東：《論海峽兩岸警務合作存在的問題及對策》，載於《海峽法學》2012年第4期。4時延安：《海峽兩岸刑事合作新時代的來臨》，載於《法制日報》，2009年5月20日。5趙秉志、黃曉亮：《論中國區際刑事司法合作機制的構建──以〈海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議〉為切入點》，載於《江海學刊》，2011年第2期。6同上註。7李智：《〈海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議〉對兩岸司法協助制度的影響》，載於《長安大學學報》(社會科學版)，2009年第4期。8同上註。9陳光中、田力男：《海峽兩岸刑事管轄衝突及解決路徑》，載於《法學雜誌》，2010年第3期。10高通：《論海峽兩岸刑事案件協助調查取證制度──以〈海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議〉第8條為基礎》，載於《台灣研究集刊》，2016年第2期。11王綽光、吳冠霆：《由台灣地區之證據法則論被告以外之人於大陸公安機關前之供述》，載於馬新嵐：《海峽兩岸司法實務熱點問題研究(上)》，北京：人民法院出版社，2010年。12直接追回，是指一締約國在其資產因腐敗犯罪被轉移到另一締約國，在另一締約國沒有採取沒收等處置措施的情况下，通過一定的途徑，直接主張對該資產的合法所有權而將其追回的機制。間接追回，是指一締約國依據本國法律或者執行另一締約國法院發出的沒收令，對被轉移到本國境內的腐敗資產進行沒收後，再將其返還給另一締約國的資產追回方式。見楊冠宇：《我國反腐機制完善與聯合國反腐敗措施》，北京：中國人民公安大學出版社，2007年，第44頁。13許福生：《論兩岸刑事司法互助之罪贓移交》，載於《刑事法雜誌》，2014年第4期，第62頁。14吳照美、許昆：《兩岸跨境電信詐騙犯罪的演變規律與打擊機制的完善》，載於《青海社會科學》，2014年第4期。15郭建安：《大陸地區被判刑人移管制度與海峽兩岸被判刑人移管問題研究》，載於《中國司法》，2014年第1期。16同上註。17江國華、賴彥君：《論海峽兩岸刑事管轄的衝突及消解》，載於《江漢學術》，2016年第3期。18陳光中、田力男：《海峽兩岸刑事管轄衝突及解決路徑》，載於《法學雜誌》，2010年第3期。19同上註。20同註10。21蔡志宏：《論法院適用兩岸司法互助協議之問題》，載於《刑事法雜誌》，2014年第4期，第141頁。22許福生：《論兩岸刑事司法互助之調查取證》，載於海峽兩岸關係法學研究會編：《第四屆兩岸和平發展法學論壇論文集(上)》，2015年，第263頁。23倪潤：《兩岸刑事司法協助中的若干衝突及對策分析》，載於《中國政法大學學報》，2016年第4期。24同註13，第92頁。25林維：《對台灣法院刑事判決之認可研究──以韓書學劫持航空器案為起點》，載於《中國刑事法雜誌》，2010年第3期。26王秀梅：《國際刑法學研究評述》，北京：北京師範大學出版社，2009年，第243頁。27王旭東、付靜：《我國首次從非洲大規模押回電信詐騙犯罪嫌疑人》，載於《人民公安報》，2016年4月14日。
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-158-28劉洋、石楊：《97名電信詐騙犯罪嫌疑人從馬來西亞被押解回國》，載於《人民公安報》，2016年5月1日。29《社評：兩岸冷淡已成定局，民進黨須止步》，載於環球網：http://opinion.huanqiu.com/editorial/2016-06/8995854.html。30孟婭建：《淺析兩岸關係發展面臨的新形勢與新問題》，載於《兩岸關係》，2015年第5期，第15頁。31燕子：《羅瑩雪：若無“九二共識”，兩岸司法互助難以為繼》，載於台海網：http://www.taihainet.com/news/twnews/bilateral/2016-05-19/1719740.html。32廖正豪：《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議之實踐──一個實務與務實觀點的考察》，載於《刑事法雜誌》，2014年第4期，第32-33頁。33同上註，第33頁。34裴兆斌：《兩岸四地區際刑事司法協助機制比較研究──兼論〈海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議〉運行展望》，載於《理論與現代化》，2010年第6期。
中國人民大學法學院博士研究生-159-粵港澳珠三角(簡稱“大珠三角”)由廣東珠三角和香港特區、澳門特區組成，是中國綜合競爭力最強的區域之一。1本文檢視當前粵港澳生態環境協作治理的機制，論述將政府間經實踐檢驗有效的事務性行政協作(政策、措施和安排等)提升為法律規定，運用自組織理論和協同治理理論探索建立大珠三角生態環境協作治理的新機制，提出“區域共識－政府協議－各自立法－協調執行”的路徑，用法治的方式治理區域生態環境問題，建設世界級優質大灣區。2一、大珠三角生態環境協作治理概述(一)大珠三角協作機制概述三十多年來的快速發展使大珠三角的經濟建設取得舉世矚目成就，但同時面對着因經濟快速增長和人口急速膨脹而造成生態環境惡化的嚴峻挑戰。大珠三角地理上連為一體，三地政府必須合作才能有效應對區域生態環境問題。廣東和香港於2000年在粵港聯席會議制度下設立了粵港持續發展與環保合作小組，合作處理有關跨境的生態環境事宜。廣東和澳門在2001年成立粵澳環境保護合作專責小組，而香港和澳門於2008年舉行首次港澳環保合作會議。粵港澳三方根據需要對特定課題進行合作，例如三地政府共同編制並在2012年發佈《共建優質生活圈專項規劃》(簡稱《專項規劃》)。表1列出粵港澳間的合作機制和相關主要事項。3表1粵港澳政府間環保合作機制/主要事項主體機制/主要事項粵港粵港持續發展與環保合作小組粵港應對氣候變化聯絡協調小組粵港清潔生產專責小組粵澳粵澳環境保護合作專責小組港澳港澳環保合作會議粵港澳《共建優質生活圈專項規劃》粵港澳區域大氣污染聯防聯治合作協議粵港澳多年的協作取得了一些成果，包括粵港合作研製了珠三角水質電腦模型，加強水環境管理合作，保護珠江河口水質；三地合作建立了“粵港澳珠江三角洲區域空氣監測網絡”，實时向公眾發佈區域的空氣品質資訊。(二)區域行政協作成效不足大珠三角透過區域內政府間的行政安排協作治理生態環境取得了一些成績的同時存在着低成效現象。例如粵港相接的深圳灣(后海灣)和深圳河的水質多年來一直不理想，而對區域人民生活影響重大的空氣素質則長期低於國家標準(見表2的數據)，其中臭氧仍未出現明顯改善的趨勢。4區域空氣的可吸入顆粒物(PM10)和細顆粒物(PM2.5)含量明顯超過國際領先的城市群和世界衛生組織(簡稱“世衛”)準則值(見表3)。粵港澳珠三角生態環境區域協作治理法制化路徑研究連遠帆
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-160-表2粵港澳珠三角區域空氣監測網絡的污染物濃度年均值(2006-2016年)年份污染物濃度的年均值(微克/立方米)全年區域空氣品質指數值符合國家標準水平a二氧化硫二氧化氮臭氧可吸入顆粒物(PM10)細顆粒物(PM2.5)2006b47464874-68.40%200748455179-66.20%200839455170-71.10%200929425669-75.10%201025435364-77.40%201124405864-76.80%201218385456-84.40%201318405463-82.00%2014c,d,e16375756--20151333534932-20161235504629-資料來源：粵港澳珠三角區域空氣監測網絡監測結果報告和香港環保署官網。註：a《環境空氣質量標準(GB3095-1996)》修正版二級標準。b2006-2013年數據反映粵港珠三角區域空氣品質。c2014年監測網絡進行優化和加入澳門監測子站，2015年開始反映大珠三角區域空氣品質。d2014年起適用《環境空氣質量標准(GB3095-2012)》的二級標準(新標準減低了大部分污染物的濃度限值，客觀上提高了達標的難度)。e2014年起官方的報告沒有提供“全年區域空氣品質指數值符合國家標準水平”的數據。表3都市空氣污染數據2013年平均值(單位：微克/米3)國家城市PM10PM2.5美國紐約169英國倫敦2215日本東京2815中國廣州7248深圳6134珠海5935佛山8344江門7743東莞6543中山6638惠州5935肇慶8555香港4929世衛準則值2010中國標準7035資料來源：世衛組織全球都市空氣污染資料庫註：紐約(紐約－北紐澤西－長島)的數據是2014年平均值，東京的數據是2012年平均值。(三)前進方向：區域環境法治當前粵港澳政府協作治理生態環境低成效的原因首先是協作源於自願，沒有強制力。即使協商一致後訂立協議，協議本身亦缺少硬性約束力；二是局限於政府間的行政協作，缺乏企業和公民社會的參與；三是沒有建立立法機關的問責、監督機制；四是法律問題。多年來粵港雙方透過“專責小組”簽訂合作協議防治污染，但“行政協議”沒有法律依據。缺乏明確的法律依據是粵港合作面臨的最重要的法律問題。5在區域社會發展出現單個行政單元無法獨自解決新問題的情况下，由區域內各個行政單元政府共同制定和實行區域性行政協作可以快速地回應社會問題。然而行政安排沒有法律的規範性、權威性和強制性，無法根本性的解決問題。粵港澳必須與時俱進，改進保護生態環境的機制，走向制定法律規定防治環境污染的道路。
粵港澳珠三角生態環境區域協作治理法制化路徑研究-161-二、大珠三角生態環境協作治理法制化研究(一)必要性大珠三角地域相連，南面是海，中部是平地，其他三邊是山地和丘陵，空氣在區域內隨着氣候和天氣變化而自由流動。《珠江三角洲空氣質素研究》針對粵港珠三角地區大氣污染物中的臭氧(O3)、可吸入懸浮顆粒子(RSP)和二氧化氮(NO2)進行研究，結果顯示O3、RSP和NO2二級污染物都具有區域性特徵。6過去的發展過程顯示大珠三角區域內的各個行政單位都競相努力發展本地區的經濟，忽視了產生的污染對本地區和鄰近地區的影響，及不同地區產生的污染疊加產生的新污染(或更嚴重的污染)。世界各地和中國其他地區的發展經驗都顯示區域性生態問題越來越普遍和嚴重。區域性污染的產生很多時候是由於該區域獨特的地理、經濟社會發展、產業佈局和行政上互不管轄等因素所造成，適用全國性的法律無法有效解決問題，故必須制定和實施針對性的區域法律。例如為了改善跨州的國家公園和荒野地區的能見度，美國環保局在1999年頒佈了區域治霾法規(RegionalHazeRule)。7“東江水”供應着香港、深圳和東江流域約4,000萬人口的生活用水。《廣東省東江水系水質保護條例》的實施使水域保護更為規範化、公示化和強制化，有力地保障了東江供水水質安全。國內外的實踐都證明區域法律在防治跨行政區域環境污染方面是必要的。(二)可行性2015年施行的《環境保護法》明確規定國家建立跨行政區域的重點區域環境污染和生態破壞聯合防治協調機制以解決區域生態環境問題。在“一國兩制”方針下，香港和澳門分別適用各自的生態環境保護法律，沒有適用國家的《環境保護法》。儘管如此，三地的法律源頭是憲法。憲法規定國家保護和改善人民的生活環境和生態環境，防治污染和其他公害。憲法是國家的根本法，粵港澳都必須遵守憲法，尊重憲法精神。港澳特區可以參照《環境保護法》關於國家建立跨行政區域的重點區域環境污染和生態破壞聯合防治協調機制的內容，自主地和廣東省根據國家法律規定進行磋商，在依據《香港基本法》和《澳門基本法》第20條的規定得到中央政府批准後設立粵港澳珠三角生態環境聯防聯控機制(本文將這個機制稱為“聯防聯控小組”以方便後續的論述)。8粵港澳以法律規定來治理區域人民共同關注的生態環境問題，符合憲法的精神和《環境保護法》的有關規定，同時也會受到中央政府和區域公眾的支持，所以法制化是可行的。(三)可選擇性大珠三角制定區域生態環境防治法律可能可以有國家法律直接適用、CEPA模式、共同立法和訂立協議、各自立法4種途徑。國家法律直接適用是指在香港和澳門透過某種方式直接適用《環境保護法》。CEPA模式是指仿照《內地與香港關於建立更緊密經貿關系的安排》的模式，在WTO框架下達成不同單獨關稅領土的政府之間的環境保護協定。共同立法則是指粵港澳透過某種渠道共同制定區域法律，並將這區域法律完整無差別地適用於粵港澳三地。9在“一國、兩制、三法域”的現實背景下，實行這三種路徑並不務實。例如《香港基本法》和《澳門基本法》對適用國家的法律作了限制，是否可以在特區適用這部法律關於區域空氣污染聯合防治制度的規定和如何適用，有可能引起長時間的討論，並可能引發爭議。2004年粵港政府通過《珠三角地區空氣質素管理計劃(2002-2010年)》(簡稱“《空氣素質管理計劃》”)，香港政府其後進行立法(例如減少工業和消費產品的揮發性有機化合物排放)，兌現承諾；廣東則推行一系列的行政措施，並在2009年實施《廣東省珠江三角洲大氣污染防治辦法》，加強對發電廠和工業污染源頭的管制。從這個例子可以推斷，對於粵港澳共同關心的事務和需要合作處理的課題，三方透過溝通協商一致，達成區域協議，然後透過各自的立法渠道進行立法以落實協議內容是一條務實可行的路徑。“訂立協議、各自立法”，即粵、港、澳分別將區域協議的內容進行本地立法，三個“本地法律”拼合組成一個覆蓋整個大珠三角的“區域法律”。10
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-162-(四)複雜性制定區域法律是一個複雜的事情，一方面是區域環境問題涉及到跨行政區域的地理和氣候等自然範疇，另一方面是粵港澳社會存在着巨大的差異，主要表現在：(1)“一國兩制”：廣東實行國家的社會主義制度，港澳實行資本主義制度；(2)社會管理方式不同：港澳是“小政府，大社會”，而廣東則與此不同；(3)社會發展階段不同：廣東是發展中地區，港澳是已發達地區；(4)社會發展策略定位不同：廣東定位在第二和服務業(基本上是製造業為主)，港澳定位在服務業(國際金融中心、世界旅遊休閑中心)；(5)法律制度不同：廣東適用國家的法律法規和廣東的地方法規規章，港澳則適用各自的基本法，粵港澳區域存在“一國、兩制、三法域”現象。粵港澳三地的生態環境保護法在法律文化、法律體系、法律內容和法律責任(罰則)等方面存在不同和差異。以法律責任為例，與廣東和澳門不同，香港對環境污染違法行為實行刑事化管理，違法而被定罪的人士除會面對罰款以外，還會面對監禁的處罰。11綜上所述，大珠三角區域立法以應對環境問題是必要和可行的，可以採用“訂立協議、各自立法”的方式逐步推進。由於粵港澳社會存在着明顯的差異，客觀上各個行政區域有着不同甚至對立的環境利益訴求，區域立法無可避免涉及區域內不同行政單元、不同階層和不同團體的利益博弈，需要創新理論來指導實踐。三、創新機制推動大珠三角區域環境法治(一)自組織分析上世紀中葉湧現的控制論、系統論、耗散結構理論和協同學等邊緣科學理論開闢了人類認識和適應自然的新途徑和方法。有學者將耗散結構理論和協同學關於組織產生的理論統一稱為自組織理論，它指出系統要形成耗散結構進而出現自組織現象，發展成為一個穩定(或更穩定)的狀態，必須同時具備(1)系統開放、(2)系統遠離平衡態、(3)系統非綫性相互作用和(4)系統出現漲落4個條件。協同學在描述物態出現變化的臨界點附近的行為時指出，系統的動力學和突現結構通常由少數幾個集體變數(即序參量)決定，快變數服從慢變數，而系統其他變數的行為則由這些慢變數支配或規定。12大珠三角是目前中國參與經濟全球化程度最高的區域。香港是全球著名的“自由港”，外國商品可以免稅進出；香港的食物(包括飲用水)和生活用品大部分依賴進口；資金和資訊也不受限制地自由進出香港；香港機場2015年客運量是6,850萬人次，客運人數是人口數的9倍多。澳門的情況與香港相似。2014年廣東的民航客運量是9,771萬人次(廣州機場和深圳機場是廣東最主要的機場)，2013年珠三角的進出口額是10,473億美元(約為全國的25%)，實際外商直接投資230億美元(約為全國的11%)。這些資料表明粵港澳是一個非常開放的區域，與國內外有廣泛的人、物、服務、投資、資訊的來往和交換。另一方面，粵港澳的社會制度不同、經濟發展程度不同等，使得系統內諸要素間產生很多差異，遠離“平衡”狀態。“改革開放”以來，特別是香港和澳門回歸後，粵港澳門三地的經貿合作越來越緊密。CEPA協定的簽訂推動了貿易自由化，基本實現了經濟發展的一體化。粵港澳三地的交往不單體現在政府和企業層面，而且存在於三地人民之間。粵港澳同屬嶺南文化，以粵語為共同方言。很多香港人和澳門人是從珠三角移民而來，與珠三角有千絲萬縷的關係。深港口岸日均流量超過50萬人次，珠澳口岸日均流量超過20萬人次；廣東對港澳的進出口額大約佔總額的1/3，來源於港澳的投資約佔廣東外資比重的六成。粵港澳你中有我，我中有你，關係密不可分。這種關係包含着“非綫性關係”，處處有着合作與競爭並存的狀況。每天動態變化着的社會狀況、環境質素和突發事件，都產生着“漲落”，觸動或促進自組織的產生或發展。粵港澳當前的行政協作機制是由早期相對不穩定的聯絡機制發展而來，是一個自組織結構。它的形成符合同時具備系統開放、系統遠離平衡、系統非綫性關係和系統出現漲落4個條件。這個自組織結構一
粵港澳珠三角生態環境區域協作治理法制化路徑研究-163-個明顯優點是它的形成是系統內的子系統經過互動(溝通、協商、博弈、妥協)之後達成共識而產生，由此而訂立的合作和協議更容易被各個子系統接受和執行。粵港的《空氣素質管理計劃》有效遏制區域大氣污染惡化就是一個成功例子。“一國、兩制、三法域”背景下的粵港澳協作應該繼續採用自組織這種模式來推進法制化建設，這樣才能走得穩，走得遠。粵港澳行政性的合作治理機制與法制化治理結構相比，後者更為穩定。從自組織理論的角度來說，要形成自組織的法制化治理結構同樣需要符合前面提到的4個條件。當我們從自組織理論的視野來觀察粵港澳的現狀時，要將區域治理由行政性協作提升為法制性協作，現時單純依靠政府部門的協作來治理環境這種模式顯得“非綫性關係”不足，需要擴大主體，讓企業、社會團體和公民參與進來，透過互動、溝通、協商、競爭與合作來編織“非綫性關係”，創造條件向更穩定結構轉化。另一方面，從現時粵港澳的政治體制來分析，立法機關對區域生態環境保護法律的制定和通過將是一個重要的序參量，其中特別是香港立法會，將是典型的“慢變數”(近年香港立法會的“拉布”行為阻礙了一些法案的通過)，可能主宰着區域法律的制定。如何讓有不同意見的利益相關者和立法代表參與訂立區域協議這個過程，這是另一個必須考慮的重點。(二)國外領先區域的經驗借鑒美國的大紐約區、英國的大倫敦區和日本的大東京區是當前世界社會發展和生態環境領先的城市群區域。美國的區域規劃協會(簡稱RPA，是一個獨立、非營利機構)從1922年開始推動區域規劃建設，至今發表了三份區域規劃，將擁有良好生態環境的願望綜合到社會經濟發展的規劃中去，為紐約大都市地區在繁榮的同時享有良好的社區環境作出了巨大的貢獻。13《大倫敦政府法律》(GreaterLondonAuthorityAct1999)規定市長必須要製定一個空間發展戰略(即大倫敦規劃，簡稱“規劃”)，“規劃”的事項必須是對倫敦具有戰略意義的，“規劃”依法定程序制定和公佈後，整個大倫敦區的地方政府必須執行。“規劃”為未來20至25年倫敦的發展制定了綜合經濟、環境、交通和社會框架的規劃。2004年公佈了第一份大倫敦規劃，之後不斷更新。14大倫敦區以這種方式將生態環境防治和保育統合到整體社會發展的規劃中，經過一番努力，將曾經的“霧都”轉變為“生態之城”。針對以高密度及高集中度為主要特徵的大東京區，日本國土交通省和相關市、縣共同制訂《首都圈整備計劃》，從區域整體角度和長時間度來規劃大東京區的發展，從1958年開始至今已制訂5次，平衡發展和生態環境之間的衝突。15三大區域的客觀環境、歷史、文化和社會制度各有不同，發展成功的因素眾多，但它們治理的模式中一個有效的溝通平台和一個擁有公信力、強有力的領導機構是成功的關鍵。有公信力、強有力的領導機構在一個高效的平台上促成了多元合作，產生協同效應，使生態環境治理出現有序、穩定和良好的狀態。(三)大珠三角協同治理新機制構想區域生態環境防治的複雜性性質使協同治理成為一個迫切的需要，協同治理理論對解決區域問題有現實的指導作用。16大珠三角區域合作與競爭共存，各種具體的區域立法課題必須謹慎行事，不單需要粵港澳三地政府強有力地領導，還需要得到區域所有利益相關者、公眾和立法機關的認同、支持和參與。1.多主體參與現時的協作機制中的主體明顯存在着局限。首先是主體只有政府，缺乏企業、社會組織和市民的參與。環境問題是社會問題，它的防治不能單靠政府，必須要全社會的參與，才能有效。大珠三角有大量的企業和社會團體，但在區域環境污染防治方面幾乎都沒有參與，也很少互相溝通。這是當前區域防治結構的一個明顯短板，亟需改善。第二是主體只有省級政府。珠三角九個市經濟規模大、人口多(例如廣州、深圳的總GDP和人口都比香港、澳門大)，每個市都有自己的利益訴求，它們的價值選擇應該受到尊重。在制定區域法律的過程中應該有具體的安排讓每一個市都有代表參與，體現區域公平和民主。2.區域諮詢機制粵港澳在編制《專項規劃》的過程中曾於2011年共同展開為期三個月的公眾諮詢，聽取社會各界的
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-164-意見，得到積極地回應。隨着經濟和社會的發展、教育程度的提升和資訊科技的高度發達，大珠三角人民普遍越來越關注生態環境和生活質素。區域法律將影響到區域內每一個個體的利益，故區域性的共識和協商對制定區域法律特別重要。粵港澳需要一個高規格、強有力的機構來領導滙聚區域共識。參考廣東與港澳特區的“聯席會議”制度、廣東珠三角的“區域環境與發展聯席會議”制度和國際領先區域的經驗，粵港澳可以創立一個有廣泛代表性的“粵港澳珠三角生態環境區域協作治理諮詢委員會”區域溝通平台(簡稱“區域諮詢委員會”)。區域諮詢委員會應由常務副省長/政務司司長/行政法務司司長擔任聯席主席，成員包括主席、官方代表(粵、港、澳和九市的環保部門首長為當然代表)和非官方委員。非官方成員來自粵港澳和9市，由各自的政府委任。非官方委員可來自人大、政協、工商界、社會領袖、專家、學者、環保團體和市民代表。諮詢委員會應在區域環境保護方面擔當領導角色，獨立運作，保持高度公開和透明，從工作中贏取信任和尊重。區域諮詢委員會應就擬處理的特定課題發佈諮詢文件，向區域公眾說明所要處理的事項，提供相關資料、方案及其利弊，通過公開互動的公眾論壇和活動，讓地方政府、業界和社區人士直接參與和表達意見，在獨立分析和綜合公眾意見後向粵港澳政府的聯防聯控小組提交具體建議。17聯防聯控小組如果接受報告的話，則商議訂立區域協議。在商談區域協定這個過程中，必須平衡各方的利益，而且要將必須得到各自立法機關通過立法的種種因素和條件考慮進去。在中央政府同意下達成區域協議後，啟動各自的立法程序，爭取立法機關的支持和通過立法。3.區域組織互聯互動當前大珠三角的企業、社會組織和環保團體很少參加區域生態環境治理，其中一個重要原因是缺乏資源支援。粵港在工業生產方面有“清潔生產伙伴計劃”的協作項目，取得良好的效果，應該將該“計劃”的精神向其他範疇和社會團體拓展。18區域諮詢委員會應該設立粵港澳珠三角可持續發展基金，資助企業、社會組織推動和進行區域性的環保活動，例如資助區域保育項目、在粵港澳間的“姊妹學校”進行區域生態環境保護方面的教育等。這不單可以幫助區域生態保護組織的萌芽和發展，同時將區域內不同行政地區的組織編織起來，產生互動，形成合力。假以時日，就有可能逐步形成各種形式的區域自組織團體，促進區域生態環境的協作治理。四、結語跨行政區的區域立法在中國是新事物，需要理論探索和實踐檢驗。粵港澳區域立法無可避免地碰到區域內不同地區利益博弈的問題，這要求區域共同體要有共同善的追求和互相協作以達到區域最大整體利益的願望，以平等和協商一致為原則推進法制化建設。在“一國兩制”方針下依據《環境保護法》新規定的指引，大珠三角建立創新的區域諮詢委員會機制，採用“區域共識－政府協議－各自立法－協調執行”的路徑，對經實踐證明有效的行政協作採取先急後緩、先簡單後複雜、先點後面的務實態度推進法制化建設，提高保護生態環境的能力，讓大珠三角人民享有一個優質的生活環境。(本文是筆者博士論文《粵港澳生態環境區域協作治理法制化研究》的主要成果。在此感謝導師，中國人民大學法學院周珂教授的悉心指導。)註釋：1廣東珠三角即由廣州、深圳、珠海、佛山、江門、東莞、中山、惠州和肇慶9市組成的區域。
粵港澳珠三角生態環境區域協作治理法制化路徑研究-165-2生態環境是指可以直接或間接影響生物(包括人類、動物、植物和微生物)生存、發展和延續的各種因素的總和，由天然物質、能量、信息、外部物理空間和經過人類改造的人工環境共同構成。見周珂：《生態環境法論》，北京：法律出版社，2001年，第14頁。本文的“協作”是指若干主體經過一定的事先溝通，協商一致，通過相互間的合作和幫助來共同完成特定任務。“協作”包含合作。3由於粵港合作開始的時間比較早、具體內容多、規模效應大，同時因為澳門的人口和面積相對較小，故粵港澳三地在生態環境保護方面的協作主要是由粵港扮演主要角色。本文的論述以粵港協作為主，並適當提及粵澳、港澳和粵港澳之間的協作事項。4臭氧是區域性光化學煙霧(即灰霾)的主要成分。臭氧是在紫外綫和前體污染物，如氮氧化物(NOx)和揮發性有機化合物(VOCs)存在的條件下在大氣中發生光化學反應形成的。當8小時平均濃度超過240微克/立方米時，將會產生顯著的健康危害，健康成年人和哮喘患者都會發生顯著的肺功能下降和氣道炎症(引自世界衛生組織《關於顆粒物、臭氧、二氧化氮和二氧化硫的空氣品質準則》(2005年全球更新版))。5朱穎俐、慕子怡：《粵港深度合作的法律依據問題及對策探析》，載於《暨南學報》，2011年第2期，第26-33頁。6《珠江三角洲空氣素質研究》：香港環保署網站：http://www.epd.gov.hk/epd/sc_chi/environmentinhk/air/studyrpts/study_pearl_archives.html。7RegionalHazeProgram.InthewebsiteofUnitedStatesEnvironmentalProtectionAgency:https://www.epa.gov/visibility/visibility-regional-haze-program.8《香港基本法》和《澳門基本法》的第20條規定特區可享有中央人民政府授予的其他權力。9依照《環境保護法》的指引，京津冀在環境保護部的領導下正在共同編制《京津冀區域環境污染防治條例》，聯合立法以改善區域生態環境質量。10區域法律一般是指一個特定區域的立法機關透過某種方式制定的適用於該區域的法律。本文的“區域法律”是指粵、港、澳根據三方共同簽署的區域協議分別進行本地立法，所產生的三個只適用於各自行政地域的“本地法律”拼合組成了一個覆蓋整個大珠三角的法律。這個拼合組成的“區域法律”不是一個整體無差別地適用於整個區域的法律。例如對統一的空氣品質標準，不同地區的適用時間可以不同(根據區域協議而定)。11例如對違反法律規定排放大氣污染物的行為，國家法律規定的處罰是責令改正或者限制生產、停產整治，並處罰款；情節嚴重的，責令停業、關閉；香港特區法律規定的處罰是首次定罪可處罰款，第二次或其後再被定罪，可處罰款及監禁；澳門特區法規規定的處罰是罰款。見《大氣污染防治法》第99條，香港《空氣污染管制條例》第10條和澳門《水泥制造工業場所的空氣污染物排放標准及設施管理規定》第13條的相關規定。12“系統開放”是指系統與外界不斷有物質、能量的交換；“平衡態”是指孤立系統與外界沒有聯繫，形成一種宏觀靜止狀態，呈現出均勻、無序的狀態；“非綫性”指兩個變數之間沒有像正比例那樣的直綫關係。系統的各要素間存在着複雜的非綫性相互作用，即系統同時存在着正回饋和負反饋作用，要素之間既合作又競爭；“漲落”是指系統中某個變數在某個特定時空相對於穩定值有所偏離。任何系統內部都存在着某種隨機漲落，漲落可以觸發系統演化。見姜璐、時龍主編：《自組織管理理論》，北京：北京師範大學出版社，1995年，第1-30頁。13見區域規劃協會網站：http://www.rpa.org。14TheLondonPlan.InthewebsiteoftheMayorofLondon:https://www.london.gov.uk/.15崔成、明曉東：《日本大都市圈發展的經驗與啟示》，載於《中國經貿導刊》，2014年第24期，第21-24頁。16治理理論探索公共領域在現有的公權力機制以外維持社會良好秩序的模式和規則體系。全球治理委員會在《我們的全球夥伴關係》中定義治理是各種公共的或私人的個人和機構管理其共同事務的諸多管道的總和。它是使相互衝突的或不同的利益得以調和並且採取聯合行動的持續的過程。協同治理理論是在治理理論和協同學基礎上發展出來的一個交
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-166-叉學科理論，具有(1)治理主體的多元化；(2)社會各子系統的協同性(競爭與合作的雙重性)；(3)自組織體彼此間的協同；(4)各行為體共同規則的制定等特徵。見李漢卿：《協同治理理論探析》，載於《理論月刊》，2014第1期，第138-142頁。17大珠三角海域大氣污染治理應作為一個優先處理的特定課題。區域諮詢委員會可以設立一個“珠江流域空氣素質管理”專題小組，針對管制珠江流域船舶排放的總目標、主客體、範圍、標準、生效時間等細節和其他內容，廣泛諮詢區域內利益相關者包括省、特區政府部門、相關業界、社會組織，公眾等，凝聚共識，然後向粵港澳聯防聯控小組提交報告。182008年香港政府撥款與廣東省政府共同啟動為期五年的“清潔生產伙伴計劃”，為珠三角的港資工廠提供專業支援，協助他們採用清潔生產科技及作業方式，減少排放及節省能源。該“計劃”取得良好的環境效益，香港政府決定再投入1億5千萬港元，將伙伴計劃延展至2020年。
廣西民族大學法學院教師-167-一、風險社會下中國經濟犯罪之發展態勢據公安部的統計，全國公安機關查處的經濟犯罪案件由2010年的9萬餘件上升至2014年的19萬餘件，尤其在2012年達到了23萬餘件之多，呈現了翻倍式增長趨勢。統計報告同時指出，全國犯罪形勢呈現出暴力犯罪持續下降而經濟犯罪呈現井噴式遞增的走勢，這說明經濟犯罪已經成為了中國刑事防控體系的首要任務。1最為典型的經濟犯罪規定於中國《刑法》第三章之破壞市場經濟秩序罪中，其中網絡金融犯罪案件頻發且常與涉稅犯罪及職務犯罪交織，侵犯知識產權犯罪具有產業化、網絡化和跨國組織犯罪化的特點，因此以網絡金融犯罪為代表的新型經濟犯罪成為了刑事防控體系的重點。德國學者盧曼曾指出，我們生活在一個除了風險別無選擇的社會，風險已和人類生活密不可分。或許這一觀點有絕對化的嫌疑，但科技高度發展背景下的當今社會確實處於高度風險之中，且人為風險已逐步取代自然風險成為阻礙人類社會健康發展的因素。風險社會理論源於社會學家貝克對風險社會的深刻認識，他指出，“風險社會並非具體某個國家或地區的歷史狀態而是當前人類社會的客觀反映。”2隨着上世紀德國學者普里維特將此理論運用並發展於刑法學領域，該理論發展至今已經成為了一種獨立的刑法範式，即風險社會理論為刑事立法的發展開闢了一條新的路徑──對傳統刑法進行體系性的反思，在此邏輯下，刑法通過立法轉變以積極應對風險社會下新型犯罪的挑戰。因此，採用風險社會理論對當下中國經濟犯罪態勢進行深入分析具有合理性。自由貿易區的構建一方面將有力推動經濟產業的協調與發展，另一方面會對刑事防控體系的適用與修訂產生深遠影響。根據《中國(上海)自由貿易實驗區總體方案》的相關規定，自貿區內實行“金融創新”、“一綫徹底放開”、“二綫安全高效管住”、“負面清單管理”、“改善公司企業投資環境”等一系列政策，部分犯罪因為自貿區內制度的創新而失去適用空間，這將會使刑法的自由保障和安全保護機能產生激烈的碰撞。通過自貿區內經濟犯罪刑事防控體系的研究，一方面將從制度層面保障自貿區的高效運行，另一方面將推動中國經濟犯罪刑事防控措施的體系優化，最終服務於中國經濟產業的優化轉型和協調發展。二、經濟犯罪本質屬性之理性剖析(一)風險社會安全訴求與刑法積極一般預防機能之契合中國正處於風險社會背景下，科技的高度發展推動國家經濟繁榮的同時也孕育了經濟犯罪滋生的土壤。在風險社會中“風險”具有顯著區別於傳統風險的屬性，其一是人為性，即人為製造的風險，人類以理性製造出來的高科技產業蘊含着高程度的風險；其二是國際性，指風險多跨區域甚至波及全球，如網絡金融犯罪依託互聯網絡，迅速吸納和轉移資金，造成法律規制的困難；其三為現代性，即風險與社會發展密切關聯；其四是危害性，即風險具有嚴重的法益侵風險社會經濟犯罪態勢及其防範對策──以中國自貿區構建為視角文立彬
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-168-害性；其五是不確定性，即風險處於難以控制的狀態，一方面難以預警，另一方面補救困難。以網絡金融犯罪為代表的新型經濟犯罪屬於風險社會下的產物，無疑具有上述風險的特點。刑法作為法律防控體系的最後一道防綫，有必要對經濟犯罪實施者施加刑罰，以避免這種危險行為給社會公眾帶來更大風險，進而維護社會的長治久安。可知，風險社會的安全訴求與刑法積極的一般預防機能具有高度的契合性。強調刑法積極的一般預防機能，是因為任何社會的良好運行都必須以安全秩序為基礎。刑法作為風險社會下的一項重要社會行為規範，刑法應有所轉變，從消極的、事後的規制手段向積極的、事前的規制方式演化，從而管控風險和保障安全，實現法律效果和社會效果的有機統一。(二)自由貿易區內經濟犯罪之法律屬性其一，法定犯罪之確立與調整。相較產生於自然經濟條件中的自然犯而言，法定犯的設置是國家為了適應新型安全需要而將某類行為納入犯罪，通過刑罰加以威懾。在風險社會下刑法最應關注的是科技迅猛發展下衍生的新型經濟犯罪，較於傳統的自然犯罪，此類犯罪涉及的領域更為廣泛、危害行為更為隱蔽且危害結果更為長久。換言之，經濟犯罪兼具嚴重的法益侵害性和道德譴責性。大谷實曾指出，將某種行為作為犯罪進行處罰，行為不僅應具有法益侵害性或危險性而且還應立足於國家道義觀。法益侵害性的高低是將行為犯罪化的重要標準，道義觀的重視是為了維持社會正常秩序，即被道德譴責的行為通常表現為對自然道德情感的蔑視和否定。例如，P2P網絡貸款詐騙行為、侵犯商標權的行為體現了程度不同的道德譴責性。因此將經濟犯罪納入犯罪，既有利於懲罰犯罪保護經濟安全，又有助於發揮刑法的自由保障機能。在風險社會背景下，經濟犯罪還常引發二次犯罪，進而刑法的任務在於強調風險管控和安全保障，因此將嚴重侵害市場經濟的行為納入犯罪且嚴格規劃其範圍具有正當性。法定犯最大的特徵在於“二次違法性”，即行為首先觸犯行政法規中的禁止性規定，其次滿足刑法中的犯罪構成要件。風險社會滋生大量經濟犯罪，立法者有必要對經濟犯罪的圈劃進行重新審視。自貿區內的法制構建和創新機制成為了調整經濟管理模式，尤其是調整經濟犯罪圈劃的重要試點。自貿區的構建對中國刑法適用主要有四點深遠影響：首先影響中國刑法的適用範圍，即自貿區法律制度和管理模式的創新，將使部分罪名喪失適用空間；其次是影響單位犯罪之認定。根據《關於支持中國(上海)自由貿易試驗區建設的若干意見》的相關規定3，將導致自貿區內公司主體與自然人主體界限模糊的現象。再者是某些具體犯罪的認定將出現限制，由於自貿區內實行一系列的制度創新，同時暫停實施外資企業法、中外合資經營企業法和中外合作經營企業法等法律，民商事法律的暫停實施必然導致刑法適用範圍的縮窄，進而刑法中部分行政犯如逃滙罪、騙購外滙罪、逃避商檢罪、非法經營罪等罪名之適用將在一定程度上喪失適用空間；最後是部分經濟犯罪將在自貿區內呈現上升趨勢。自貿區的創設以制度創新和推動經濟為導向，在簡化手續、拓寬渠道、推動經濟發展的改革背景下，很有可能造就諸如內幕交易、操縱證券、期貨市場犯罪、金融詐騙犯罪、洗錢犯罪等經濟犯罪的頻發。面對自貿區內的金融管理模式構建和法律防控制度創新，刑法應以未來為導向，擺脫以刑法典管控一切犯罪行為的傳統模式，應順應金融行業發展規律進行限縮性規制，強調刑法典與附屬刑法的有機銜接和實現刑法典內部的優化，恪守刑法作為法律防控體系最後一道屏障的地位。其二，刑法適用的特殊性。自貿區的構築順應了經濟全球化和貿易區域化的主流趨勢，亦是中國在經濟領域深化改革、擴寬開放的具體體現。經濟犯罪屬於法定犯且具有二次違法之特性，因而自貿區內的經濟法律和行政法規之調整勢必影響經濟犯罪的圈劃與認定，故自貿區內的刑法適用呈現特殊性。但同時有學者指出自貿區域內不存在刑法適用的衝突，其理由在於同一客觀行為之所以在自貿區內外具有不同的法律評價，是因為該種行為的法定犯屬性和相應刑法條文的空白罪狀所致。若行為不能滿足法定犯“二次違法性”中第一階層的行政違法性，那麼就不能進行第二階層的刑事違法性判斷。在自貿區內外受到不同刑法評價的同一行為，從本質上看並不是刑法條文
風險社會經濟犯罪態勢及其防範對策-169-不適用於自貿區，而是該行為在自貿區內因滿足了特殊的行政法律規範而不具有行政違法性。此種觀點值得商榷，因為行政法規和刑法規定之間的關係非常緊密。在法定犯領域，僅憑刑法規範無法完成對行為的價值評定，行政法規作為與刑事法律的有機結合且具有補充刑法真空部分的作用，同時行政法規作為刑事評價的前置規範，雖不等同於刑法本身但確屬於違法性評價和可罰性判斷的重要標誌，進而被視為刑法的實質內容。4綜上，經濟法律和行政法規的內容對刑法的規制界限和規制對象具有直接影響，自貿區內刑法適用的特殊性是客觀存在的，且刑法適用的特殊性與刑法適用的普遍性之間的碰撞無法避免。(三)自由貿易區內刑法法益保護機能之重新衡量刑法保護法益的範圍早已超出了個體法益範圍，國家法益和社會法益等超個人法益已被刑法承認。自貿區內法律制度以深化體制改革為導向的創新，如在資本項目上實行人民幣與外滙的自由兌換，導致逃滙行為和騙購外滙行為在自貿區內不再構成犯罪，再如自貿區內實施“認繳等級制”、“先照後證登記制”、“年度報告登記制”等工商登記註冊方面的政策，造成虛報註冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪在自貿區內喪失適用空間。一系列的制度創新壓縮了刑法適用的範圍，進而我們有必要追問刑法應在何種程度內保護超個人法益，如何在刑法的自由保障機能和安全保護機能之間進行重新衡量。德國學者馬克思認為，共同法益只具有一種被導出的功能，只有當它保護個人利益且與個體具有本質性關聯時，才是正當的。超個人的法益必須能夠從個人法益中直接推導出來，才應當被承認。5從社會發展的視角考察，現代各國國家政府職能的發展呈現出政治統治職能逐漸減弱和社會管理職能不斷增長的趨勢。在自由競爭時代，資本主義國家奉行亞當‧斯密的古典經濟學理論，強調自由市場競爭，反對政府干預，這導致了壟斷龐大的企業和托拉斯。出於對絕對自由主義經濟和社會政策的反思和救濟，20世紀初西方部分發達國家通過一系列反托拉斯立法，採納凱恩斯為代表的經濟學家的建議，主張政府積極干預經濟，採取多元化手段調控需求，運用擴張或緊縮政策抑制經濟危機。社會發展至今，政府普遍採取宏觀調控、間接管理的方式，盡可能多地把社會管理職能交給社會行使，實現社會職能社會化。從刑法規制的角度出發，刑法法益保護的界限應根據社會發展狀況進行適時調整，刑法對超個人法益的保護應視為對個人法益保護的預防和前置化措施。即只有對含有個人法益侵害危險的超個人法益才有必要納入刑法規制範疇，行為只是單純違反了一定的社會經濟、管理秩序，沒有發生最終具體法益侵害的場合，應審慎對待犯罪化。對於存在具有可以確定的具體法益侵害的場合，立法不能輕易地以保護超個人法益為理由，規定犯罪和設定行為的構成要件。總之，在自貿區金融創新過程中，較大刑事風險是客觀存在的，但在綜合考量下，金融創新將產生更大的價值。因此面對自貿區內出現的法律風險，刑法應多一點寬容甚至是容忍的態度，強調以多元化法律手段保障經濟建設，不應讓法律尤其是刑法成為自貿區制度構建和金融創新的障礙，同時我們認為不阻滯或扼殺金融創新是刑法在自貿區構建階段的規制界限。三、自由貿易區內經濟犯罪刑事防控體系之優化策略(一)刑事立法模式之多元化轉變通過中國刑事立法的歷史沿革研究，不難發現中國刑事立法模式具有刑法典單一式的顯著特徵，亦稱“大一統”立法模式。此種刑事立法模式將所有的犯罪構成和刑罰配置都集中規定於刑法典之中，不利於部門法間的有機結合。風險社會下，犯罪手段不斷翻新且日漸複雜，如何實現控制風險和保障安全，僅憑一部刑法典或許難以實現，因此應重視單行刑法和附屬刑法的有效銜接。其中，附屬刑法能為刑法條款的補充及適用提供重要依據，並且為將來的刑法典修改奠定基礎，因此附屬刑法雖不具有刑法之名義，卻能發揮刑法之作用。如德國、日本、澳門地區和台灣地區，都採用了附屬刑法的方式將經濟犯罪予以及時規定和補充，有效添補了刑法典規定的間隙。就附屬刑
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-170-法的優勢而言，首先附屬刑法有利於在精確規制法定犯，尤其在經濟犯罪和行政犯罪，這對於完善自貿區內多元化的管理體系具有積極意義。其次，附屬刑法有助於預防犯罪。“大一統”立法模式支配下的修法思路往往導致部門法的禁止內容與刑法內容相脫離。明確而具體的刑法規定能有效的為社會公眾提供清晰的行為指引，積極發揮刑法預防犯罪之功效。再有，附屬刑法對於在不修改刑法典的情況下根據社會需求調整犯罪圈劃具有積極意義。並且，刑法典與附屬刑法具有相同的法律位階，在適用上具有平等性。總之，中國有必要完善附屬刑法的規定，發揮其應有機能。具體至自貿區內經濟違法及犯罪行為而言，首先就嚴重違反行政法、經濟法規範的行為而言，立法機關可在行政法、經濟法等非刑事法律中直接規定罪狀和刑罰。若維持現狀，一律將可由部門法規定的犯罪轉由刑法典規定，一是顯得蒼白無力，限制了預防犯罪之效果，二是提高了司法機關的辦案難度，不利於社會的和諧穩定。其次，對於借助自貿區寬鬆經濟管理模式而實施類如洗錢犯罪、內幕交易、操縱證券、期貨市場犯罪、走私犯罪、騙取出口退稅犯罪的行為主體，在嚴厲打擊和懲處之時，仍應堅守罪刑法定原則，遵循“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”的刑法基本理念，恪守罪責刑相適應原則，從而維護刑法權威。總之，在構建自貿區自由、高效的貿易環境的進程中，對於頻發的經濟犯罪必須堅持刑法是最後一道屏障的準則，以行為是否具有二次違法性作為法定犯的認定標準，強調刑法典與附屬刑法的有機結合。(二)自貿區域內刑法適用衝突之解決路徑隨着中國經濟體制改革的逐步深入，以自貿區構建為契機的法律體制轉變將從體制上保障和推動經濟的健康發展。正如自貿區內經濟、行政法律規範的諸多變化，不能忽視刑法與其他部門法之間的密切關係，刑法應有所轉變，以滿足創新變革中的自貿區構建階段的需求。部門法的調整已經影響到了法定犯的適用，更為明顯的轉變還體現在自貿區內刑法適用特殊性與刑法適用普遍性之間的碰撞。因此如何找尋一條可行性發展路徑成為了自貿區法律制度創新的重要課題。前述談及在自貿區大刀濶斧改革的背景下，刑法適用在自貿區域內特殊性將是客觀存在且不能避免的事實。從整體層面來看，刑法適用的普遍性應在自貿區域內遵循。在查閱相關文獻資料的基礎上我們認為，過度強調刑法的普遍適用性而一味地否定自貿區在刑法適用發麵的特殊性，將不利於自貿區法律體系之創新與構建。對此，我們或可通過探索一些適應自貿區發展需要又不影響刑法普遍適用性的路徑，以化解刑法適用的困境。詳言之，或可依賴於刑法修正案的推出、立法解釋的出台和司法解釋的發佈這三種途徑。其一，刑法修正案之推行。刑法修正案的主要功能之一即是根據社會發展狀況對刑法典的內容進行調整和刪除。就中國立法沿革來看，自1999年全國人大常委會頒佈第一個刑法修正案至2015年第九個刑法修正案。在這16年間，刑法修正案作為中國刑法典修正和補充的重要路徑已發揮了積極作用。換言之，在自貿區法律制度的演化過程中，可以採用刑法修正案模式來化解和協調自貿區內刑法適用的特殊性和適用的普遍性之間的衝突。因為隨着經濟體制變革的不斷演化及民眾認識的日益轉變，犯罪圈劃的範圍亦要發生變化，某些個罪可能已經喪失了存在的必要，而某些個罪儘管能夠保留但不及時進行合理的調整，那麼這些個罪將難以滿足自貿區域內經濟轉型和體制創新帶來的現實需求。具體至個罪而論，非法吸收公眾存款罪可以通過刑法修正案之方式予以廢除，同時非法經營罪的構成要件亦需要經由刑法修正案之形式進行調整。從該罪的歷史沿革考察，非法吸收公眾存款罪具有較為濃郁的計劃經濟色彩。該罪設立之時全球正處於經濟危機時期，該罪的設立對保護中國金融秩序起到了重要作用，但從近年來的司法實踐觀察，非法吸收公眾存款罪有擴大化的趨勢，但這樣的趨勢並未能有效控制非法吸收公眾存款的現象發生，還致使該罪陷入了理論的爭議。在市場經濟日益發達的今日，尤其是自貿區建設如火如荼的當下，非法吸收公眾存款罪與經濟發展、制度創新整體策略顯得格格不入。近幾年來該罪就因為嚴重阻礙民間融資的發展而處於輿論批判的中心，自互聯網金融活動在民眾間普及，該罪又因涉
風險社會經濟犯罪態勢及其防範對策-171-嫌阻滯互聯網金融的發展而受到了民眾的質疑。在一方面，互聯網金融活動通過網絡信息平台向不特定的社會公眾吸收資金，這樣的行為缺乏刑法的有效規制；在另一方面，不少集資人採用面對面的傳統方式向不特定的社會公眾吸收資金的行為卻受到了刑法的嚴厲打擊。在市場經濟條件下，市場主體應當具有平等的地位和權利，特定行業的壟斷經營權不應輕易通過刑罰手段進行保護。任何行為構成犯罪都必須要解決其侵害法益的關鍵問題，當前和今後很長的時期中國都處於社會轉型期，在經濟體制改革的背景下，經濟犯罪的處罰犯罪需要慎重劃定。6在此邏輯下我們可預見，在自貿區域內利率化市場日益實現之時，互聯網金融業務儼然要成為自貿區域內一項重要產業，應然層面上互聯網金融活動理應受到刑法規制與實然層面上互聯網金融活動不可能被追究刑事責任的矛盾將會逐日顯現。因此，有必要採取刑法修正案之方式廢除非法吸收公眾存款罪，為自貿區經濟制度創新掃除不應有的法律阻礙。此外，自貿區域內的制度改革採取負面清單模式，這擴大了市場准入的範圍，任何主體可以自由進入或退出負面清單以外的行業，而非法經營罪的構成要做則難以契合該種管理模式。對此，採用刑法修正案對非法經營罪構成要件進行調整成為了優化刑法典的可行性路徑。詳言之，對“違反國家規定、未經批准或是未經許可”的規定作出符合社會發展狀況的解釋，或增加“違反禁止進入的法律規定”之內容，從而使得該罪能夠適應自貿區的構建與發展。其二，立法解釋之出台。自貿區內刑法適用存在的衝突問題的解決亦可借助於立法解釋的出台。針對《刑法》第158條和第159條規定的立法解釋已經為我們協調自貿區內刑法適用的衝突解決指明了方向。7可知在自貿區構建的過程中，對於類似情況，即由於自貿區新政策的施行而使得刑法中的某些罪名需要被賦予新的含義或者是需要重新明確刑法適用依據時，便可以借助於立法解釋的出台來調整犯罪圈劃，同時協調刑法適用性之衝突。其三，司法解釋之發佈。風險社會背景下，隨着科技變革的不斷深入，經濟領域內呈現的犯罪形式層出不窮。對此，一方面強調刑法典與附屬刑法的有機結合，理性分配國家權力的佈局，另一方面則應要求刑法應契合時代發展，減少成文法體系法律滯後的弊端。自貿區內經濟、行政法律法規的轉變勢必造成犯罪圈劃的擴張與縮窄，會造成同一行為在自貿區內外受到不同的刑法評價。對此，若不加區別的適用刑法而不顧及自貿區建設的特殊情況，在自貿區內外劃定相同的犯罪圈，則將有悖於罪刑相適應的刑法基本原則，亦違背了自貿區構建的初衷。因此我們可採取司法解釋的方式，在自貿區內外劃分不同的犯罪區域和設置不同的量刑標準，以符合社會發展狀況的現實需求。(三)司法猶豫制度之試行司法猶豫制度是指中國處置權的行使應充分考量其社會效果，以暫緩或節制國家刑罰權的行使為指向，裁量作出不啟動或暫緩啟動司法處分決定的制度。8該制度的產生源於社會防衛的刑事理念，表達了對真實個人的價值與尊嚴的尊重，體現了犯罪人回歸社會可能路徑的關注。按照刑事訴訟程序所處階段的不同，刑事司法中的司法猶豫制度可以分為偵查階段移送的猶豫、審查起訴階段的猶豫以及審判階段宣告和執行的猶豫。這亦表明了司法猶豫制度與刑事政策二者之間具有緊密的聯繫。基於某些刑事政策的考量，法律會賦予司法機關一定的自由裁量權，在特定情況下，通過司法猶豫制度的推行來實現對犯罪嫌疑人、被告人、犯罪人的非刑事化處理，以預防和化解潛在的社會矛盾，實現和諧穩定的社會狀態，這與風險社會下的安全訴求不謀而合。在查閱相關文獻的基礎上，我們認為或可在自貿區域內試行司法猶豫制度，該制度的採用不僅有助於調和自貿區內刑法適用性之衝突，促進刑法典與附屬刑法的有機結合，還有利於自貿區的構建與發展，實現法律效果與社會效果的協調統一。此外不應忽視的是自貿區內採取寬緩的刑事政策，這是由自貿區內實施的經濟制度改革與創新的背景所決定的。若忽視了自貿區的特殊性，在自貿區內外規定相同的犯罪圈劃，顯然不符合自貿區內寬緩刑事政策的要求。況且在刑法修正案、立法解釋和司法解釋沒有對自貿區內刑法體系進行調整的情形下，就以嚴苛的標準對相關行為主體施加刑罰，這
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-172-不僅嚴重損害自貿區內從業者的積極性，造成廣泛的消極影響，而且對今後類似問題的處理亦將造成長遠的負面效應。對於那些在自貿區內出現的具有爭議的刑事案件應當審慎對待，首先根據自貿區“先行、先試”的特殊性政策，適當地推行司法猶豫制度，暫緩追究自貿區內相關責任人員的刑事責任。總之，司法猶豫制度的推行不僅可以緩解自貿區內刑法適用的衝突，而且該制度所產生的積極效果也與自貿區寬緩刑事政策相契合，有助於實現法律效果與社會效果的有機統一。註釋：1靳高風：《2014中國犯罪形勢分析與2015年預測》，載於《中國人民公安大學學報》(社會科學版)，2015年第2期，第3頁。2[德]烏爾里希•貝殼：《世界風險社會》，吳英姿等譯，南京：南京大學出版社，2004年，第102頁。3根據《關於支持中國(上海)自由貿易試驗區建設的若干意見》的相關規定，除法律特別規定的情形外，取消了公司最低註冊資本的規定，不再限制公司設立時全體股東的首次出資額及比例，不再限制公司全體股東的貨幣出資金額佔註冊資本的比例，不再規定公司股東繳足出資的期限。4劉憲權：《自貿區建設中刑法適用不可迴避的“四大關係”》，載於《政法論壇》，2014年第9期，第152頁。5楊萌：《德國刑法學中法益概念的內涵及其評價》，載於《暨南學報》(哲學社會科學版)，2012年第6期，第68頁。6何榮功：《自由秩序與自由刑法理論》，北京：北京大學出版社，2013年，第301頁。7在全國人大常委會於2014年出台的《關於〈中華人民共和國刑法〉第一百五十八條、第一百五十九條的解釋》中對實行註冊資本實繳等級制、認繳登記制的公司的適用範圍問題進行了解釋，即對於《刑法》第158條、第159條之規定，只適用於依法實行註冊資本實繳登記制的公司。該立法解釋對虛報註冊資本罪和虛假出資、抽逃出資罪適用範圍的限制級縮小，很大程度上契合了自貿區內有關政策的推行，滿足了犯罪圈劃的現實需求。8徐鶴喃、郭雲忠：《刑事司法中的猶豫》，載於《法學家》，2006年第6期，第80頁。
珠海市人大常委會立法研究中心副主任、副研究員-173-2015年3月15日，十二屆全國人大三次會議對《立法法》作出重要修改。除原來49個享有地方立法權的較大的市外，地方立法主體範圍進一步擴大，新賦予271個設區的市、自治州、不設區的地級市可以對城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規。這是推進國家治理體系和治理能力現代化的重大舉措，開啟了地方立法的新里程。修改後的《立法法》實施兩年來，新獲得設區的市立法權的地方積極開展立法活動，其中生態環境保護地方立法成為亮點。如《立法法》修改後賦予設區的市立法權以來全國第一個出台的設區的市地方性法規海南《三亞市白鷺公園保護管理規定》，《立法法》修改後全國首部水環境保護領域地方性法規廣東《中山市水環境保護條例》，均為生態環境保護領域的地方立法。作為中國近年來立法實踐中最為活躍、數量新增最多的環境立法，受本次《立法法》修改的影響甚為突出。1但是，由於地方立法水平、立法能力的限制，地方生態環境保護立法存在立法質量不高，立法理念陳舊，制度規定滯後等問題。2如何用好用足生態環境保護地方立法權，既突出探索創新的地方特色，又維護環境法制的統一，這是擺在地方立法工作者面前的現實而緊迫的問題。珠海自1996年3月獲得經濟特區立法權，2000年施行的《立法法》規定珠海可以制定較大的市法規。根據2015年修改的《立法法》，珠海繼續擁有經濟特區立法權和設區的市立法權兩個立法權。珠海在二十多年的地方立法進程中，注重先行先試，充分發揮“立法試驗田”的作用，尤其是重點開展生態文明立法，成為珠海地方立法的一大特色。2012年12月，國家主席習近平視察珠海時高度肯定珠海：“珠海有很好的生態環境、自然稟賦，有多年的經驗積累”。珠海堅持頂層設計，充分運用特區立法權營造生態優勢，率先立法實施生態環境保障，完善以生態文明建設為核心的法規體系，創造了生態環境法治保障的珠海模式。為此，對生態文明地方立法的珠海經驗進行實證研究，為全國地方立法提供示範樣板，極具現實意義。一、樹立生態立法理念，拓展生態制度規範(一)立法宗旨在立法宗旨上，強調“以物為主”、為事服務，但更加重視“以人為本”、為民服務，避免“見物不見人”。每部經濟特區立法都有其明確的政策導向，也基本在每部立法的第1條將立法的目的予以表明。如《珠海市環境保護條例》第1條規定立法目的為保護和改善生活環境和生態環境，這就比較明確的指明了該條例立法宗旨在於保護和改善珠海居民的生活環境，具有鮮明的人本色彩，比較突出地強調了環保立法是為人服務的，因此法規規定的所有制度措施均應該以之為目的，而不能脫離為民服務的宗旨。(二)立法取向在立法取向上，逐步改變方便政府管理、約束管珠海生態環境保護地方立法路徑研究鍾小凱
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-174-理相對人的“管理型立法”的弊端，邁向規範政府行為、保護管理相對人合法權益的“權利型立法”的立法道路3，解決法規中“見官不見民”的問題。從《珠海市環境保護條例》、《珠海經濟特區生態文明建設促進條例》等法規的名稱可以看出，這些法規名稱和一般常有的冠以“管理條例”的法規名稱存在明顯的區別。珠海生態立法比較注重對公民生態權利保護的規定，淡化了法規的行政管理色彩，比較好的解決了立法中常有的通過為政府和其他主體提供“管理”的合法依據或者強化“管理者”的權力的立法偏差和“重管理、輕權利”的問題。如《珠海市環境保護條例》第9條強調了一切單位和個人都有享受良好環境的權利，《珠海經濟特區生態文明建設促進條例》第9條申明了公眾的生態文明建設知情權、參與權、表達權和監督權。(三)立法視野在立法視野上，不僅注重總結自身經驗，更加注意以世界眼光審視珠海發展的立法國際化視野，杜絕“見樹不見林”。在制定城鄉規劃條例、養犬管理條例、環境保護條例過程中，均比較多地借鑒了香港及國外的立法經驗。在2008年對《珠海市環境保護條例》進行修改時，就借鑒歐美發達國家經驗，規定在住宅、學校、機關、醫院、停車場、旅遊景點等環境敏感區域停候的機動車，應當熄火，避免排放廢氣和噪音。城鄉規劃條例中規定的住宅底層不宜設置商鋪，居住小區的商業服務設施應集中獨立佈置；養犬管理條例中的不得遺棄和虐待犬隻、給犬隻設立電子身份標識等規定，均是借鑒港澳地區先進的治理經驗，對標國際準則的制度措施。(四)立法形式在立法形式上，盡量控制綜合性立法，不搞“大而全”、“小而全”，實行精準立法，一事一法，更多地規範具體問題珠海生態立法既保證了一定數量，形成生態法規體系，更注重立法質量，遵循“少而精、抓重點、求實效”的立法模式。“好鋼用在刀刃上”，將有限的立法資源用在生態文明建設亟需的領域，而不是“遍地開花”，全面鋪開生態文明立法，追求“高大上”。生態環境保護立法是一項領域獨特、專業性強的立法活動，需要立法機關要充分考慮環境要素的獨特性，環境標準的科學性等影響因素。環境保護方面的事項地方性差異較大，必須由地方立法予以補充和細化，使得環境保護事務可以得到有效實施。4珠海生態立法除了環保條例具有綜合性之外，其他大部分是單一立法，僅就有限範圍內的單一事項進行立法，突出地方特色，聚焦具體問題。針對本地區特有問題，有針對性地立法，而不是對多種事項同時立法。如《關於珠海城市概念性空間發展規劃的決定》、《戶外廣告設施和招牌設置管理條例》、《前山河流域管理條例》、《防治船舶污染水域條例》等，均是對生態立法中的單一事項進行有針對性的立法。在生態立法過程中，針對關鍵問題和薄弱環節創新具體制度，精細設計條款內容，增強法規的可操作性、可執行性，確保法規實用、管用。在具體制度設計上，注重用具體、明確的量化標準和規範的立法語言，避免籠統、模糊的原則性要求；注重細化保障條款和法律責任條款適用的具體情形，盡量消除適用彈性和執法的自由裁量空間。二、突出城市戰略定位，立法引領生態環境保護(一)構建生態文明法規體系，固化生態文明城市建設的戰略定位20世紀80-90年代，珠海確立了堅持生態優先、嚴格保護環境的基本理念和經濟發展與環境保護協調發展戰略，突出生態文明城市建設的定位。圍繞這一城市定位，珠海市人大常委會突出生態環境保護立法，使之成為珠海立法的一大特色。在1996年獲得立法權之後，迅速制定了《城市規劃條例》、《環保條例》、《土地管理條例》、《人口規劃管理條例》、《道路交通管理條例》等五個基礎性法規，將珠海土地管理“五個統一”、環境保護“八個不准”等城市管理經驗法定化，把全市人民“不以犧牲環境獲得一時發展”、“留住青山綠水、藍天白雲”等共識及時體現到法規條文之中。珠海率先構建以生態文明建設為核
珠海生態環境保護地方立法路徑研究-175-心的法規體系，以《珠海市環境保護條例》為龍頭，配套制定《城鄉規劃條例》、《市容和環境衛生管理條例》、《旅遊條例》、《道路交通管理條例》等相應地方性法規，對生態城市規劃、生態環境衛生、生態旅遊、綠色交通等作出具體規定，構建生態文明法規體系。至2017年3月底，珠海共制定地方性法規93件，廢止30件，現行有效63件。現行有效法規中，以生態文明建設為核心的法規共21件5，佔比達到33%。(二)率先進行創新生態文明建設立法的探索，對接改革新要求中國共產黨的十八大以來，中央提出用生態文明理念統籌謀劃解決環境與發展問題，生態文明建設進入新常態。對接改革新要求，珠海進一步明確了建設生態文明城市的發展戰略定位，珠海市人大常委會於2014年初頒佈《珠海經濟特區生態文明建設促進條例》，將關於生態文明建設的政策規定予以法定化。目前，中國尚未出台生態文明建設方面專門的法律法規，地方生態文明建設立法也尚處於探索階段。珠海充分發揮特區立法權的作用，探索制定突出珠海特色的生態文明建設促進條例，確立了珠海生態文明建設的法律地位。該條例是中共十八大後全國首部生態文明建設地方性法規，充分體現了中共十八屆三中全會作出的《中共中央關於全面深化改革若干重大問題的決定》中關於生態文明建設的精神和部署。理念先進、重點突出、適度創新、特色鮮明是條例的主要特色。條例明確建立重大項目生態影響預評估制度，規定對領導幹部實施自然資源離任審計，建立生態環境損害責任終身追究制，還在立法中規定了排污權交易制度，創建環保市場。條例既體現了制度創新的探索意識，同時也結合實際突出了珠海特色，已成為珠海全面開展生態文明建設的核心制度基礎，為珠海創建全國生態文明示範市提供了堅實的法制保障。(三)啟動空間發展戰略規劃立法，引領城市未來發展隨着生態文明建設的深入推進，珠海編制《珠海城市概念性空間發展規劃》，明確遠期發展的規劃原則、整體結構、形態規模以及發展時序。2015年，珠海市人大常委會制定《珠海市人民代表大會常務委員會關於珠海城市概念性空間發展規劃的決定》，通過立法確立概念性空間發展規劃的法律地位，並將其核心理念、編制程序、監督管理法定化，明確城市未來的總體結構和發展模式，指導生態環境建設規劃以及涉及空間的各類規劃的編制，為珠海打造可持續發展的生態城市提供法制保障。三、創新主要制度，立法推動生態環境保護(一)規劃先行，明確城市建設的剛性要求為保護珠海優美的自然環境，保持“山海相擁、陸島相望”的特色城市風貌，珠海在1998年制定的《城市規劃條例》中就規定城市規劃管理必須嚴格執行統一規劃、統一用地規劃審批、統一劃分功能區、統一豎向規劃、統一基礎設施建設規劃、統一環境藝術規劃、統一園林綠化規劃、統一審查規劃建築設計等“八個統一”原則；堤岸陸域沿河縱深60米和沿海縱深80米至100米範圍內，禁止興建任何建築物、構築物，主要用作綠化園林建設；海拔25米等高綫以上實行封山育林，禁止興建非供公共休憩的建築物、構築物，防止阻擋山體風光。該法規經2000年、2009年和2013年多次修改完善，但其主要精神和制度均沿用至今。現行有效的《珠海經濟特區城鄉規劃條例》提出綠綫、藍綫、黃綫、紫綫“四綫”規劃的管理框架6，明確規定全市人均公共綠地面積不得低於15平方米，海拔25米等高綫以下的區域建築紅綫應當保持在地形坡度25%以下。這些城市建設剛性要求，成為珠海城市建設的基本制度，推動了珠海生態城市的建設。由中國社科院等單位組織發佈的《生態城市綠皮書：中國生態城市建設發展報告(2016)》依據“生態城市健康指數(ECHI)評價指標體系(2015)”，對中國284個城市2014年的生態建設效果進行了評價和綜合排名分析，珠海位居第一。(二)綠色發展，設定產業項目的准入門檻珠海在特區創立之初，就提出了“市區不發展有污染、耗能高及耗費原材料大的工業”的發展思路。
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-176-在1998年制定的環保條例中嚴格限制建設資源消耗大、污染嚴重的項目，在市區範圍內不得新辦嚴重污染項目，嚴禁在市區以煤、重油或者塑膠作為燃料使用，鼓勵發展高科技、技術含量高、附加值大、高效益、低能耗、污染少、重複利用率高的生態工業。明確規定不准興辦或者設立產生污染或者破壞景觀的項目或者設施，市內的噪音不准超過45分貝，以防聲源性污染等等。該條例經2008年、2017年兩次修改完善，堅持完善了綠色發展的理念，設立“綠色門檻”，嚴把生態環保關口，加快“綠色經濟”發展。2008年修改的條例明確規定城市規劃、舊村改造、重大項目引進、工業園區建設等重大決策都應當進行環境影響論證；要求全市範圍內不得興建重污染項目，保持山體原貌，嚴禁開挖山體。珠海將建設生態文明、保護生態環境放在經濟社會發展的首要位置，嚴格環境准入，強化項目環評，用法律“紅綫”為保護城市優美環境設置了一道“綠色門檻”，為珠海擋住了高能耗與重污染，確保珠海成為一座美麗的現代化海濱花園都市。(三)環境優先，落實生態紅綫的保護要求劃定生態保護紅綫，實施主體功能區制度是生態文明建設的基礎性制度。《珠海市環境保護條例》第85條規定各級人民政府及其有關部門應當科學劃分禁止開發區、生態發展區、集聚發展區、提升完善區等功能分區。《珠海經濟特區生態文明建設促進條例》第二章專章規定了主體功能區管理，要求組織編制本市主體功能區規劃，劃分功能分區，明確各功能分區的邊界、定位、開發和管制原則。明確各類主體功能區管理要求，為落實生態保護紅綫提供法律依據，這在全國尚屬首次。目前，珠海依法劃定了4個一級生態功能區、12個二級生態功能區和86個三級生態功能區，實行禁止開發區、限制開發區、重點開發區和優化開發區4大分區控制對策，並明確了生態控制綫。這些制度為優化和完善珠海城市發展的空間格局，確保城市生態安全，奠定了堅實的基礎。(四)夯實責任，實行最嚴格的環境保護制度珠海制定了相對集中行政處罰權條例、行政執法與刑事司法銜接工作條例，為依法嚴厲打擊環境違法行為提供制度保障。相對集中行政處罰權條例將市容環衛管理、城市規劃管理、城市綠化管理、市政管理等13個方面全部或部分行政處罰權集中到市城管執法局，為環境保護執法工作提供了很好的制度支撐。如《珠海市環境保護條例》規定環境噪音污染、產生有毒有害煙塵、惡臭物質的環境違法行為，由城市管理行政執法部門執法，解決了該類環境違法行為多頭管理、執法難的問題。2014年制定的行政執法與刑事司法銜接工作條例為解決環境執法中存在的以罰代刑、有罪不究、瀆職違紀等問題提供了很好的制度平台，珠海基本解決環境執法機構和司法機關之間信息溝通不暢、案件移送不及時、協作配合不規範等問題。2008年的《珠海市環境保護條例》針對地方環境的實際情況制定了詳細的執行規定，使地方環境立法的地方特色和可操作性得到充分保障。72014年出台的《生態文明建設促進條例》首次在立法中規定“一票否決”，對未完成生態文明建設約束性指標的單位“一把手”，年度考核不得確定為優秀、稱職等級。2017年修改的環保條例大幅度提高環境違法成本，強化生產者環境保護的法律責任。此前對環保違法行為的罰款額度，一般為人民幣2,000元以上至人民幣20,000元以下。修改後的《珠海市環境保護條例》大幅提高了對7類違法行為的罰款額度，其中，4類行為最高可罰人民幣20萬元。按照規定，違法閑置、拆除、改裝、損壞污染源自動監控設備，或故意改變自動監控系統獲取數據的行為，可處人民2萬元以上至人民幣20萬元以下的罰款，較修改前的罰款額度提高了10倍。
珠海生態環境保護地方立法路徑研究-177-註釋：1穆治霖：《立法法修改：基於環境立法視角的解讀》，載於《環境與可持續發展》，2015年第5期。2李昌鳳：《〈立法法〉修改後地方環境立法面臨的機遇與挑戰》，載於《學習論壇》，2016年第2期。3文華、鍾小凱：《從“管理型”邁向“權利保障型”的地方立法──基於內地與澳門公共安全技術防範立法的經驗比較》，載於《地方立法研究》，2017年第1期。4高晗：《〈立法法〉修改後我國環境立法體系的發展》，載於《法制博覽》，2016年7月(下旬刊)。5以《珠海市環境保護條件》為中心，再加上《城鄉規劃條例》、《排水條例》、《供水用水管理條例》、《森林防火條例》、《防治船舶污染水域條例》、《地下管綫管理條例》、《生態文明建設促進條例》、《行政執法與刑事司法銜接工作條例》、《物業管理條例》、《市容和環境衛生管理條例》、《道路交通安全管理條例》、《旅遊條例》、《政府投資項目管理條例》、《前山河流域管理條例》、《土地管理條例》、《地下綜合管廊管理條例》、《城市概念性空間發展規劃》、《戶外廣告設施與招牌設置管理條例》、《養犬管理條例》及《相對集中行政處罰條例》，一共21件。6“四綫”是指綠地山林、江河湖海保護和控制的地域界限，以及重要基礎設施用地的地域界限，歷史文化名鎮等核心保護範圍和建設控制地帶界限。7馮傳貽：《關於新〈立法法〉修改以來我國地方環境立法狀況的思考》，載於《法制博覽》，2016年3月(上旬刊)。
廣東和諧醫患糾紛人民調解委員會學術高級顧問-178-一、前言中國共產黨十八屆三中全會對加強社會主義民主政治制度建設和推進“法治中國”建設提出了明確要求，把“推進國家治理體系和治理能力現代化”與“完善和發展中國特色社會主義制度”並列為全面深化改革的總目標，意義非同尋常。1這意味着中國共產黨的執政理念的根本改變，即由單純的政府主導的自上而下的“國家管理”，轉變為政府自上而下與社會自下而上互動結合的“國家治理”，以此作為黨新的執政理念，引領中國全面深化改革和社會主義現代化的各項事業。中國共產黨十八屆四中全會要求全面推進依法治國，總目標是建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家，即通過貫徹中國特色社會主義法治理論，實現科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法，促進國家治理體系和治理能力現代化。2三中全會與四中全會的思想脈絡具有內在聯繫，以一貫之。具體表現在，國家治理體系和治理能力現代化(簡稱“國家治理現代化”)必然要求實現“法治中國”；或者說，沒有“法治中國”就沒有國家治理現代化。全面推進依法治國建設“法治中國”應當在中國特色社會主義法治理論的指導下進行。因此，推進國家治理現代化同樣要求中國特色社會主義法治理論的指導。然而，中國特色社會主義法治理論的精髓是甚麼？它能否正確指引中國共產黨領導的中國政府實現從“國家管理”到“國家治理”的轉變？能否有效應對這種轉變必然面臨的政治、經濟、社會、文化和國際多方面的嚴峻挑戰？針對這些問題，下文首先討論推進國家治理現代化可能面臨的各種挑戰，它們的來源、性質和程度，以及可能產生的影響；在此基礎上，討論為何必須實行良法善治才能有效推進國家治理現代化，以此回答為甚麼說良法善治是中國特色社會主義法治理論的精髓，是推進國家治理現代化的本質要求和方略上的總概括；最後，討論思想理論界對這一重大學術問題應有的關切。二、推進國家治理現代化面臨深刻挑戰推進國家治理現代化，實現從“國家管理”到“國家治理”的轉變，涉及到國家之間、執政黨與非執政黨之間、政府與非政府社會組織之間，以及不同社會群體之間利益格局的重大調整，必然面臨來自政治、經濟、社會轉型、文化變革和大國責任等方面的挑戰。這些挑戰是中國特色社會主義法治理論建設必須直面的問題。在這些挑戰中，文化上的挑戰可能是推進國家治理現代化面臨的最嚴峻的挑戰。(一)文化上的挑戰中國目前實際上存在四種文化：古代傳統文化、近代以來從西方傳入的資本主義文化、現代以來從西方和蘇俄傳入的馬列主義文化和建國以來逐漸形成的中國特色社會主義文化。這四種文化的並存、衝撞和融合，“尚未產生一種為國人普遍認同和嚮往的精論良法善治與國家治理現代化的關係黃清華
論良法善治與國家治理現代化的關係-179-神價值體系”。3具體表現為“信仰缺失”、“看客心態”、“思考恐懼症”等不健康心態4，人權觀念、平等觀念、公民人格、契約意識和民主參與，這些實現國家治理現代化必要的文化元素非常稀缺。這對於公民和各種非政府組織自下而上有效地參與國家治理、政府治理和社會治理十分不利。鑒於此，推進國家治理現代化需要在文化建設上解決中國社會面臨的文化難題：特權思想、封建意識、小農觀念盛行，公民意識、人權意識、平等觀念、民主思想、公益觀念缺如。在這樣的文化場域中，如何使固有文明與外來文明共生共榮，如何在集體主義精神和個人獨立自主之間找到平衡，如何調和個人權益與社會公共利益的關係5，如何處理個人利益、集團利益與社會公共利益的關係，如何調處私人事務與公共事務可能的衝突，如何形成重視民主選舉、民主管理和民主參與的價值，如何強化熱心社會公益的治理氛圍，一句話，如何解決治國先治“心”，以“仁心”推進國家治理現代化的問題6，將始終是長期橫亙在中國治理現代化面前的文化障礙。因此，中國特色社會主義法治理論建設應當首先直面文化上的這些挑戰。(二)政治上的挑戰國家治理現代化涉及政府治理、經濟治理、社會治理、文化治理、科技治理、生態治理、政黨社團治理和國際治理等一系列治理改革，必然在政治上對各地區、各行業、各領域和各方面產生廣泛而深刻的影響。國家治理現代化在一國政治上的標誌就是政治民主化。世界上國家治理達到現代化水平的國家，無不重視公民的政治參與和民主參與，在政治、經濟、科技、環保、衛生等領域，相應地形成了政治民主、經濟民主、科技民主、環保民主和衛生民主的體制機制，促進了國家事務政府與社會共治格局的形成。這意味着政府通過與其他治理主體(主要是非政府組織，NGOs)合作，採取不同於統治的方式運用國家權力(治權)來管理國家、政府和社會。例如，在科技領域，發達國家信奉“社會也有管理科技的權利”，十分強調非政府組織在科技治理活動中參與決策、決策執行並監督決策的執行。7因此，政治民主化在中國，意味着廣大民眾能夠通過依法組建各種各樣的社會組織，參與國家政治、經濟各種重大問題和各項社會公益事業等方面的決策、決策執行和監督決策執行。治理良好的國家，其經驗提示我們，國家治理現代化的核心是國家治理結構。如何改革和調整國家治理結構，“解決誰是和誰應當是國家政權的所有者、控制者、管理者和參與者這一根本問題”8，必然面臨嚴峻的政治挑戰，包括執政黨建設的挑戰、大政府的挑戰和相關利益集團的挑戰。中國特色社會主義法治理論建設，同樣應當直面以民主化為核心的各種政治上的挑戰。(三)經濟上的挑戰國家治理現代化在一國經濟上的標誌就是經濟市場化。經濟市場化要求資源配置主要由市場決定，各種市場主體能夠公平地參與競爭。中國經濟市場化的核心問題，一是正確處理發展市場經濟與改革政府職能的關係，二是突破國資國企改革瓶頸的制肘。9政府職能改革和國資國企改革涉及到國家治理結構問題，對於推進國家治理現代化有着重要影響。然而，與過去改革相比，當前政府職能改革和國資國企改革的形勢、任務和對象都發生了很大變化，深化改革面臨的困難和阻力更大，直接影響到推進國家治理現代化。其一，深化改革的願望不強烈。當前深化改革是在一些部門權力越來越大，壟斷型企業生存狀況較好，壟斷集團利益不願意被打破，這樣一些情況下進行的，缺乏過去那種脫困式和倒逼式改革的動力。因此，不少利益相關方深化改革的積極性和主動性較弱；不僅如此，深化改革觸及到的既得利益集團，其政策博弈能力較強，也是改革阻力較大的原因。10其二，深化改革的風險較大。由於產能過剩和經濟處於結構調整期，一些國企經營狀況不佳，部分國企財務指標惡化。除此之外，營商環境面臨着越來越複雜的法制環境，制度成本越來越高。凡此種種，導致經濟、政治和法律上存在較大的潛在風險，加之社會穩定狀況已經難以接受再出現大規模的國企員工
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-180-下崗，國資國企深化改革面臨各種壓力巨大。如何降低國資國企改革的成本？改革的過程是否會造成新的不公平？11改革政府職能如何確保服務型政府的建設？這些都是中國經濟市場化和推進國家治理現代化面臨的難題。由此看來，如何正確處理發展市場經濟與改革政府職能的關係，如何突破國資國企改革瓶頸的制肘，也是中國特色社會主義法治理論建設難以迴避的問題。(四)社會轉型的挑戰推進國家治理現代化還面臨社會轉型的各種嚴峻問題。國家治理現代化在社會建設上的目標就是要全面培育公民社會。為此，在加快推進城鎮化的同時，必須改革收入分配制度、戶籍制度、教育體制和醫療體制，形成良好的公共服務，讓公民社會建立在個人權利本位的基礎上，奠基於以人為本的城鎮化。政府角色轉變和社會建設在這些方面同樣遭遇重重阻力，社會轉型舉步維艱。以人為本的城鎮化，需要建立在平等基礎上的良好的公共服務，使分配制度、戶籍制度、教育體制和醫療體制能夠滿足“人的城鎮化”的需要。解決過去“地的城鎮化與人的城鎮化”脫節的問題。12可是，中國公共服務遠不能適應這種需要。在教育領域，教育公平缺失的現象在城鄉之間、地區之間、不同社會階層之間普遍存在。僅僅因為家庭或者出生地的原因，許多優秀的青年失去了選擇大學、甚至接受高等教育的權利。“法律上具有公益性質的教育在現實中成為許多家庭消費不起的奢侈品。”13在衛生領域，基本醫療衛生服務人權標準的缺失，同樣使城鄉之間、地區之間、階層之間的基本醫療衛生服務存在巨大差別，這對培育公民社會十分不利。個人權利本位是公民社會的基礎。公民社會的基本特徵就是人們普遍具有權利意識、人權意識、平等觀念、公益觀念。這是公民意識的核心內容。然而，當前高等教育在教育的內容和方式上，辦學的自主性受到的限制，嚴重制約着學子們的思想和活力，教育沒有像治理良好的國家那樣，能夠承擔起培養兼具公民素養和專業知識技能的人才這樣一種基礎責任，國家治理現代化所要求的思想觀念現代化缺乏源頭之水。以上說明，沒有平等的公共服務和個人權利本位的教育，教育不能倡導權利意識、人權意識、平等觀念、公益觀念，推進國家治理現代化就缺少社會基礎。這個問題，中國特色社會主義法治理論建設不僅難以迴避，而且必須勇於直面。(五)大國責任的挑戰在治理層級上，國家治理是僅次於世界治理(又稱為全球治理)的一個層級。後者是“在聯合國及其有關組織主導下多國參與的以解決跨國‘問題’為目標的治理。例如，恐怖主義、廣泛的生態破壞、嚴重的金融失衡、傳染病大流行……。這些急待治理的國際問題，客觀上要求將大洲和全球作為解決這些問題必不可少的層級，多國共同行動。”14在全球化背景下，人類社會的相互依存性不斷加深。隨着中國國力的增強，經濟和科技水平的不斷提升，在世界經濟比重中的地位不斷上升，國際上要求中國承擔世界大國責任和義務的呼聲越來越高。與此同時，中國從以前鮮有發表意見的機會，或者意見不受重視，到今天成為解決世界重大治理問題不可或缺的獨立力量。中國在世界舞台上這種角色轉換，對她的政府和國民提出了一個新的課題：怎樣當好一個世界大國？怎樣當好一個世界大國的領導人和國民？它們對於中國公民意識的培養意味着甚麼？有哪些具體要求？如何回答這些問題並盡快實現相應的角色轉換，同樣是中國治理現代化面臨的巨大挑戰。這也對中國特色社會主義法治理論建設提出了新要求。以上各方面的挑戰說明，在中國所有現代化建設目標中，國家治理現代化的使命最為神聖、高遠，任務最為艱巨、複雜，影響最為廣泛、深遠。中國治理現代化的這些特質，決定了它的進程必然面臨國際國內、黨內黨外、方方面面、上上下下的各種具體挑戰。為了確保順利推進國家治理現代化，中國特色社會主義法治理論建設必須有一個思想內核，不僅能夠提綱摯領、言簡意賅地表述，而且能夠將之用於各種場合、情形，“放之四海而皆準”。本文認為，那就
論良法善治與國家治理現代化的關係-181-是“良法善治”。三、良法善治推進中國治理現代化推進中國治理現代化，“就是要適應時代發展的要求，既改革不適應實踐要求的體制機制，又不斷構建新的制度和體制機制，使經濟、政治、文化、社會、生態文明和黨的建設等各方面制度和體制機制更加科學、更加完善，推動黨和國家各項工作制度化、規範化、程序化，不斷提高黨科學執政、民主執政、依法執政能力。”15國家主席習近平的這一闡述表明，良法善治是推進國家治理現代化方略上的總概括，是中國特色社會主義法治理論的高度提煉。首先，國家治理現代化的內涵要求良法善治。國家治理現代化包括國家治理體系和治理能力兩個方面，其要義直接指向一個國家的制度體系和制度執行能力。現代化的國家治理體系是以法治為基礎構建的，更加強調對公共權力的合理配置和依法制約，把國家治理納入法治軌道，以法治思維和法治方式，例如，要求政府機關忠於憲法，按照法定權限、法定程序和正當程序開展治理活動。在這裏，國家的制度體系集中體現為良法，而國家的制度執行能力集中體現為善治。因此，國家治理體系現代化的過程就是立良法的過程，而國家治理能力現代化的過程就是行善治的過程。“國家治理體系和治理能力是一個有機整體，推進國家治理體系的現代化與增強國家的治理能力，是同一政治過程中相輔相成的兩個方面。有了良好的國家治理體系，才能提高國家的治理能力；反之，只有提高國家治理能力，才能充分發揮國家治理體系的效能。”16這正好體現了良法與善治的辯證關係，即良法是(行)善治的基礎，善治是(立)良法所追求的目標。所以，(立)良法與(行)善治緊密結合、高度融合形成的良法善治，不僅是推進國家治理現代化的基本方略，而且是中國特色社會主義法治理論的精髓。其次，實現國家治理現代化的目標和任務離不開良法善治。據統計，十八屆三中全會公報共在四處九次提到“治理”一詞：(1)“全面深化改革的總目標是完善和發展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現代化”；(2)“加快形成科學有效的治理體制”；(3)“有效的政府治理，是發揮社會主義市場經濟體制優勢的內在要求”；(4)“創新社會治理”，“提高社會治理水平”，“改進社會治理方式”，等等。所有這些，其實質講的就是良法善治問題。實現國家治理現代化的目標和任務，必須圍繞這些方面存在的各種治理問題，以法治思維和法治方式，並且以善治思維17，“形成完備的法律規範體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監督體系、有力的法治保障體系，完善的黨內法規體系”，“堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設”18，從這些角度思考如何實踐良法善治。這是中國特色社會主義法治理論的本質要求。第三，應對國家治理現代化面臨的挑戰必須良法善治。從實際情況和必要性來看，只有良法善治才能應對推進國家治理現代化所面臨的各種挑戰。例如，在應對政治上的挑戰方面，良法善治之所以屬於推進國家治理現代化基本方略，從根本上講，如何約束執政黨和政府的政治權力，與如何有效保障公民的政治權利，是一枚硬幣的兩面。公民政治權利得不到保障的社會，政治權力必然是不受約束的，因而也無法加強制度性權力建設，國家治理體系和治理能力現代化建設的目標和任務就會落空。要做到這些，既約束政治權力，又保障政治權利，就必須踐行良法善治。在應對經濟上的挑戰方面，如何發揮市場在資源配置中的“決定性作用”，如何確保公有制經濟和非公有制經濟的同等重要性，如何“完善產權保護制度”，“賦予農民更多財產權利”，怎樣建立全國和地方資產負債表制度、自然資源資產負債表制度、股票發行註冊制度和權力清單制度，凡此種種，都應當在以良法善治為精髓19的中國特色社會主義法治理論的指引下進行改革和探索。在應對文化上的挑戰方面，如何堅持社會主義先進文化前進方向，如何培育和踐行社會主義核心價值觀，如何鞏固馬克思主義在意識形態領域的指導地位，使全黨全國各族人民團結奮鬥具有共同的思想基礎，同樣需要良法善治；或者說，以良法善治為特徵
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-182-的中國問題治理實踐可能是最有成效的。這是因為，良法可以培育優良的制度文化，而優良的制度文化反過來又可以形成更多的體現社會主義核心價值觀的良法；同理，善治體現為國家治理、政府治理和社會治理實踐中，平等、人權、誠信、參與、責任、透明、成效和高效，這些好的治理要素得以激活或者釋放，可以培育人們符合社會主義核心價值觀的行為習慣，進而改善人們的文化心理和行為習慣。不僅應對國內治理問題的挑戰需要良法善治，國際上中國作為有影響力的大國面臨的大國責任和其他各種挑戰，同樣要求良法善治。最後，良法善治是十八大以來中國共產黨的治國理政思想的高度濃縮。十八大明確了科學發展觀是中國共產黨必須長期堅持的指導思想，並寫入黨章，繪製了堅持走中國特色社會主義政治發展道路的藍圖，指明了推進政治體制改革前進方向，把支持和保證人民通過人民代表大會行使國家權力，完善基層民主制度，全面推進依法治國，深化行政體制改革，建立健全權力運行制約和監督體系等作為政治建設的重點，提出了全面建成小康社會目標。圍繞十八大確立的指導思想和戰略目標，十八屆三中全會《關於全面深化改革若干重大問題的決定》要求全面深化改革“必須更加注重改革的系統性、整體性、協同性，加快發展社會主義市場經濟、民主政治、先進文化、和諧社會、生態文明，讓一切勞動、知識、技術、管理、資本的活力競相迸發，讓一切創造社會財富的源泉充分湧流，讓發展成果更多更公平惠及全體人民。”為此，十八屆四中全會圍繞全面推進依法治國家，要求“堅持從中國實際出發”，就“依法治國、依法執政、依法行政共同推進”，“法治國家、法治政府、法治社會一體建設”，“實現科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法，促進國家治理體系和治理能力現代化”，提出包括巡迴法庭建設在內的一百八十多項改革要求，“目的是為了保護每個社會成員，防止財富和人才的流失。”20對於十八大以來的路綫、方針和政策，習近平撰文指出：“司法是社會正義的最後防綫”、“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”。21“推進國家治理體系和治理能力現代化，……。要更加注重治理能力建設，增強按制度辦事、依法辦事意識，善於運用制度和法律治理國家，把各方面制度優勢轉化為管理國家的效能，提高黨科學執政、民主執政、依法執政水平。”“真正實現社會和諧穩定、國家長治久安，還是要靠制度，靠我們在國家治理上的高超能力，靠高素質幹部隊伍。”22在這裏，“靠制度”主要就是靠(立)良法，“靠我們在國家治理上的高超能力”也就是靠(行)善治。以上說明，中國特色社會主義法治理論就是關於良法善治的理論，推進國家治理現代化必須在(立)良法(行)善治上下功夫。四、良法善治與國家治理現代化關係的研究重點在法治理論上，良法就是符合公平正義要求的法律，而公平正義的基本含義是，“能為所有人創造通向和平、幸福和富足的各種條件。”23這對於中國如何立良法無疑具有提示意義。習近平指出，“人民群眾對立法的期盼，已經不是有沒有，而是好不好、管用不管用、能不能解決實際問題。從這個意義上說，‘為誰立法’，是一個至關重要的問題，直接關係到立法的性質、方向和效果。”24習近平這一論斷，講到了中國良法問題的實質，即良法必須是為了最廣大人民群眾的利益而立之法，回應他(她)們的關切，解決他(她)們行使、實現和保護民事權利、政治權利、社會權利中遇到的實際問題。善治，即良好的治理，意味着(國家、政府、社會、行業、地方等)治理活動依法開展，並且包含(公眾)參與和透明、平等和誠信、戰略遠見和共識、人權和負責任、效率和成效，這樣一些必要元素，並使之貫徹於嚴格執法、公正司法、全民守法之中，貫徹於法治國家、法治政府、法治社會一體建設之中，貫徹於依法治國、依法執政、依法行政共同推進之中，其目的是“維護社會公正、生態可持續性、政治民主化、經濟有效性和文化多樣化。”25系統研究良法善治與國家治理現代化的關係，以
論良法善治與國家治理現代化的關係-183-此深化中國特色社會主義法治理論，使之不僅能夠指引“法治中國”建設，而且能夠有效推進國家治理現代化，可能是中國法治理論建設最重要的課題之一。一方面，推進國家治理現代化，應當站在全面深化改革、尊重個人權利與自由和民族偉大復興的高度，探討關於良法善治的中國問題、中國意識和中國道路。為此，中國特色社會主義法治理論有必要深入研究：(1)發達國家(地區)良法善治的狀況、道路、經驗及其對中國的啟示；(2)馬克思主義關於良法善治的論述及其中國意義；(3)中國傳統文化中的良法善治思想及其當代意義26；(4)20世紀以來中國社會良法善治的經驗總結與教訓解析；(5)當代中國國家治理體系的內在要素、結構和功能與良法善治的關係；(6)國家治理能力與治理手段現代化與良法善治的關係；(7)從民族素養和公民教育看良法善治的實踐；(8)國家治理體系和治理能力中的政治倫理問題對於良法善治的影響；(9)良法善治與立法倫理、執法倫理、司法倫理和律師執業倫理的關係；(10)善治對於法治實施的要求和影響，包括對於普法、守法、執法和司法要求和影響，等等。另一方面，在國家治理的國際環境問題上，中國特色社會主義法治理論應當拓展研究視野，圍繞“中國的利益要走出去，中國要保護自己的利益，中國要承擔國際責任”27，這樣三個層面探討下列理論關切對於推進國家治理現代化所具有的獨特價值：(1)國際治理和國際善治及其中國意義，尤其是在國際主權爭端、國際人權、國際環境保護、國際公共衛生和國際金融等領域的善治實踐，值得特別關注；(2)如何以良法善治建設中國和平發展所需的新型大國關係，尤其是中、美、日、俄、歐盟五角關係，以國際法治思維和法治方式探索大國間良性健康互動的世界共治模型，以此實現中國和平發展的目標；(3)在良法善治層面探討如何治理與中國的地緣政治及周邊國家的關係，探索南海與東海問題治理的合理前景；(4)如何以良法善治力促國家實現對外開放政策目標，促進自由貿易區建設和實現“一路一帶”戰略目標，等等。所有這些議題之中，最重要的就是要全面總結社會主義良法善治的經驗教訓，形成中國特色社會主義法治理論精要，指明中國共產黨應如何吸取歷代治理得失，堅持和發展群眾路綫，通過民主參與改善基層自治情況，並且有序擴大基層自治的範圍和層次，密切關注並努力改善人權狀況，在此基礎上掌握財稅主權和軍事主權，維護國家統一、安定和繁榮。這些議題似可代表當代中國法學理論上研究良法善治與國家治理現代化關係的基本面和發展方向，是中國特色社會主義法治理論的核心和精髓。五、結語中國共產黨十八屆三中全會與四中全會的思想脈絡以一貫之：沒有“法治中國”就沒有國家治理現代化，推進國家治理現代化必然要求以中國特色社會主義法治理論為指導。國家治理現代化是一個以政府為主的多元主體基於共識規則參與國家、政府和社會治理活動的過程，其目的是維護一國的社會公正性、生態可持續性、政治民主化、經濟有效性和文化多樣性等戰略遠見，而實現這種戰略遠見的基本方法就是公開和參與、平等和誠信、人權和法治、透明和負責任，主要通過協調而非直接控制的方式，實現治理效率和成效。一句話，國家治理現代化追求的是良法善治。或者說，追求良法善治的過程，就是國家治理現代化的過程。中國治理現代化怎樣走中國道路以中國風格追求良法善治，需要中國特色社會主義法治理論的指引。因此，良法善治不僅是推進國家治理現代化的本質要求，而且是中國特色社會主義法治理論的精髓。構建以良法善治為核心中國特色社會主義法治理論，應當站在全面深化改革、尊重個人權利與自由和民族偉大復興的高度，圍繞中國治理現代化所面臨的各種挑戰，直面“中國的利益要走出去，中國要保護自己的利益，中國要承擔國際責任”，探討關於良法善治的中國問題和中國道路。這是中國特色社會主義法治理論建設必須回答的問題。
《“一國兩制”研究》2017年第4期(總第34期)-184-註釋：1《用法治觀念夯實執政根基──標註依法治國新高度》，載於《人民日報》，2014年10月23日，第2版。2見《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》。3陳力川：《中國怎樣當好一個世界大國？》，載於WorldDemocraticForum網站：http://www.world-governance.org/article629.html。4徐艷紅、袁靜、譚峰：《當前社會病態調查分析報告》，載於《人民論壇》，2014年第25期，第16頁。5同註釋。6習近平認為治國難在治“心”，國家治理需要“仁心”。見韓毓海：《回望千年治理經驗，‘改革與反改革’思維無法理解中國大歷史》，載於觀察者網：http://www.guancha.cn/HanZuoHai/2015_06_01_321612.shtml。7黃清華：《英國執行歐盟細胞指令的經驗和啟示》，載於《時代法學》，2014年第1期，第54-56頁。8黃清華：《國家治理及其現代化之我見》，載於《求知》，2014年第10期，第13-14頁。9見《中共中央關於全面深化改革若干重大問題的決定》。10王運寶：《方案比較：發現改革的邏輯》，載於《決策》，2014年第8期，第25-27頁。11何宗渝、梁曉飛、梁鵬：《頂層設計未明，國企改革遭遇畏難情緒》，載於《經濟參考報》，2014年6月23日。12王紅茹：《解決“農民工市民化”大城市重任在肩》，載於《中國經濟週刊》，第35期，2014年，第52-53頁。13同註3。14同註8。15習近平：《切實把思想統一到黨的十八屆三中全會精神上來》，載於《求是》，2014年第1期，第3-6頁。16俞可平：《衡量國家治理體系現代化的基本標準》，載於《北京日報》，2013年12月9日理論版。17法治思維和善治思維的具體內容和要求，見黃清華：《治理術與國家治理能力現代化》，載於《武陵學刊》，2015年第1期，第45-46頁。18同註2。19對良法善治的內涵和具體要求的理解，見：張文顯：《和諧精神的導入與中國法治的轉型──從以法而治到良法善治》，載於《吉林大學社會科學學報》，2010年第3期，第5-14頁；李林：《大力弘揚“良法善治”的法治精神》，載於《政府法制參閱》(專報)，第111期，2007年。20鄭永年：《十八大兩週年再評價》，載於《鳳凰週刊》，2015年第4期，第7-8頁。21王香平：《十八大以來習近平同志關於依法治國的重要論述》，載於《瞭望》，2014年第12期，第11-12頁。習近平對於司法作這樣的表述，鄭永年認為突破了“以前大家理解司法是為了維護共產黨的統治”這一傳統認知。詳見註20。22同上註。23Konow,J.(2003).WhichIstheFairestOneofAll?APositiveAnalysisofJusticeTheories.JournalofEconomicLiterature,Vol.41,Issue4.1188.24同註21。25DiscussionPaper-GovernanceforSustainableDevelopment.InthewebsiteofUnitedNationsDevelopmentProgramme:http://www.undp.org/content/undp/en/home/librarypage/democratic-governance/discussion-paper---governance-for-sustainable-development/.26這個方面的研究之所以重要，主要是基於兩個理由：其一，日本的明治維新並不是日本單純的學習西方的結果，也是系統地整理和研究中國治理體系的治理經驗的結果。其二，中國歷朝歷代的治理體系和治理能力確實存在差異，這些差異值得總結。資料來源同註6。27同註20。
《“一國兩制”研究》稿約一、本刊為澳門理工學院一國兩制研究中心所主辦的定期學術刊物，定為季刊，逢1、4、7及10月出版。歡迎本澳及海內外專家學者賜稿。二、本刊以“研究‘一國兩制’，落實‘一國兩制’”，即“推動社會各界對‘一國兩制’的深入認識，確保‘一國兩制’在澳門特別行政區的正確實踐；加強對依法施政直接相關的課題研究，以維護特區憲制發展的正確方向”為宗旨，期以全方位的視野探討相關議題，理論與實務並重，建立關於落實“一國兩制”原則的策略性資料庫。三、本刊內容包括：專題論文、重大題材研討、案例分析、調研報告、書評、學術動態等各種形式，篇幅以5,000-10,000字為宜。四、本刊堅持學術自由原則，來稿可以中文、葡文或英文撰寫，文責自負，必須為未經其他刊物或在網絡上發表或出版者，同時請勿一稿兩投或多投。五、中文來稿請以中英文(英、葡文來稿請以中英或中葡文)標明文章名稱和作者姓名，並提供30字以內之作者簡介(最高學歷、主要職務等)及通信地址、電話、傳真和電郵。六、文稿請以word文字檔存儲，本刊只接受通過電子郵件以“附件”方式傳來(或以軟盤方式郵寄)稿件，手寫稿件恕不接受。七、本刊採用匿名審稿制，在組稿、審稿等各環節力圖做到規範透明、公平公正。文稿一經發表，即致薄酬，並贈送該期刊物2本。八、本刊尊重作者的原創精神，但對屬於文字表述與體例方面的相關事項保留必要的調整權。倘作者有所保留，請在來稿中註明，無法刊出之稿件將於收件後6個月內盡速通知作者，恕不退稿。九、文稿的著作權由澳門理工學院一國兩制研究中心和作者共同享有，著作者享有著作人格權，澳門理工學院一國兩制研究中心享有著作財產權。日後除作者本人將其個人著作結集出版，凡任何人任何目的之翻印、轉載、翻譯等皆須事先徵得澳門理工學院一國兩制研究中心同意後，始得為之。十、作者投稿於本刊，經本刊發表後，意即授權予本刊資料庫或經本刊授權其他相關單位資料庫可以進行重製、透過網絡提供服務，並准予用戶進行下載、列印、瀏覽等行為。作者著作權使用費在本刊稿酬中一次性給付，本刊不再另行支付。如作者不同意文章被收錄，請在來稿時聲明，本刊將作妥善處理。附：本刊採用體例1.文字編排採横書格式，章節標題依：一、(一)、1.、(1)……等順序表示。2.中文文稿採用新細明體，英、葡文文稿字型用TimesNewRoman。3.文稿內數字一律用阿拉伯數字。4.文稿採用現代漢語規範標點符號(全型)，即引號用“”(不用直引號「」)；逗號用，(置於中位)；書名號用《》等。5.引述之原文(直接引用)需加引號，並註明引文出處；間接引用可不加引號，但仍須標明出處。6.以中文完成之文章中，引文出處採用規範中文註釋方式表述，不採用西方引文習慣，即不採用“(祝建華，2004)”之表述方式。以英、葡文完成之文章可採用西方引文習慣。7.註釋文字及參考書目均放置文後，以1、2、3……等阿拉伯數字作為編號標示。8.引文出處要求規範表述。8.1中文文章專著作者姓名：《書名》，出版地：出版社，出版年，頁碼。期刊作者姓名：《文章題目》，載於《期刊名稱》，期號，年份，頁碼。論文集文章作者姓名：《文章題目》，載於編者姓名：《論文集名稱》，出版地：出版社，出版年，頁碼。報章作者姓名：《文章題目》，載於《報章名稱》，出版日期，版面。網絡資源作者姓名：《文章題目》，載於網站名稱：網址，查詢日期。8.2英葡文文章專著Author(Year).TitleoftheBook.PlaceofPublication:Publisher.Page.期刊Author(Year).TitleoftheArticle.TitleoftheJournal.Volume.Issue.Page.論文集文章Author(Year).TitleoftheArticle.InEditor(Ed.).TitleoftheCollection.Place:Publisher.Page.報章Author(Year).TitleoftheArticle.NameoftheNewspaper.Date.Page.網絡資源Author(Year).TitleoftheArticle.AvailableatWebsiteName:URL.Date.本刊電子郵箱為：RUPDS@ipm.edu.mo聯繫地址：澳門氹仔徐日昇寅公馬路澳門理工學院氹仔校區一國兩制研究中心電話：853-83998702、853-83998703圖文傳真：853-28575761
