1二○一七年,澳門行 政澳門公共行政雜誌
2行政澳門公共行政雜誌每年四期社 長:高炳坤執行社長:吳志良 編輯委員會:蘇朝暉婁勝華馮若儀蘇翊崚鄭佩佩所有權:澳門特別行政區政府出 版:行政公職局社址、編輯及行政部:澳門郵箱463號水坑尾街162號26樓中國澳門電話:(853)28323623 圖文傳真:(853)28322078電子郵箱:rap@safp.gov.mo排印:澳門特別行政區印務局印行:800本ISSN 0872-9174行政雜誌現在已經可以在互聯網上讓公眾下載及搜尋昔日資料。網址為:http://www.safp.gov.mo,進入網頁之後,按“服務資訊”欄目選擇澳門公共行政雜誌即可。
3第三十卷‧第四期(總第一百一十八期),二○一七年十二月目錄澳門學與澳門發展5張江放寬視野,深耕細作,構建澳門學的話語體系9吳志良澳門在“海絲”金融服務中的作用21鄧偉強法典的修改:澳門特別行政區規範框架所產生的立法技術問題33JoséMiguelFigueiredo對澳門《非高等教育發展十年規劃(2011-2020年)》中期評估的幾點建議53袁金淑葡語國家賭博法的反思:關於娛樂場博彩和投注合同以及博彩和投注信貸71HugoLuzdosSantos摘要255
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5《行政》第三十卷,總第一百一十八期,2017No.4,5—8*本文為2017年11月25日由中國社會科學雜誌社、暨南大學、澳門基金會、澳門大學、澳門理工學院及澳門科技大學聯合主辦,上海社會科學院及廣東人民出版社協辦,暨南大學文學院澳門學研究中心承辦的“第五屆澳門學國際學術研討會”開幕式上的致辭稿。**中國社會科學院副院長、中國社會科學雜誌社總編輯。澳門學與澳門發展*張江**一、澳門的繁榮穩定發展是推進粵港澳大灣區建設、實現中華民族偉大復興的重要內容;“澳門經驗”和“澳門故事”是“中國經驗”和“中國故事”的有機組成部份,是構建和發展澳門學的現實基礎。澳門開埠四百多年來,歷經榮辱、櫛風沐雨、砥礪前行;回歸祖國十八載,尤其是中國共產黨第十八次全國代表大會召開以來,澳門用自己的繁榮穩定,見證了改革開放和社會主義現代化建設中極不平凡的五年,見證了中國特色社會主義進入新時代。粵港澳合作、泛珠江三角區域合作、粵港澳大灣區建設等發展戰略的先後實施,推動澳門同胞與祖國人民一起踏上了中華民族偉大復興的新征程。在踐行“一國兩制”偉大實踐中積累的“澳門經驗”,創生和演繹出的“澳門故事”,既凝聚着澳門人民的辛勤汗水,也閃耀着中華民族的偉大智慧;既展現出澳門同胞自覺的歷史擔當,也折射着祖國繁榮富強的無上榮光。當前,國內外形勢正在發生深刻複雜變化,我國發展仍處於重要戰略機遇期,前景十分光明,挑戰也十分嚴峻。我們必須準確把握中國新的歷史方位,立足國家改革發展大局,在“澳門經驗”和“澳門故事”中找到“中國經驗”和“中國故事”的普遍性,在“中國經驗”和“中國故事”中發現“澳門經驗”和“澳門故事”的特殊性,通過深入的學術研討和交流,充分發掘它們的理論價值和實踐價值。
6作為一門以文獻檔案、文化遺產為基礎,以歷史文化和社會生活為對象,探尋澳門模式、澳門精神及其效應的綜合性學科,澳門學既要能夠鑽進“故紙堆”,又要能夠立足“新時代”,以科學的方法和寬廣的視野,正確解讀、合理使用歷史文獻,弄清歷史文獻在當代社會發展中所處的方位、時代對歷史文獻的要求以及如何去回應時代的要求;同時,要把握好歷史文獻闡釋的公共性和時代性,力戒誤讀和曲解,反對過度闡釋和強制闡釋。立足“新時代”,最根本的一點,是高舉習近平新時代中國特色社會主義思想偉大旗幟,堅守中華文化立場,立足當代中國現實,結合當今時代條件,批判性地傳承和創造性地轉化歷史文獻中與當代文化相適應、與現代社會相協調的菁華,彰顯中華民族應有的文化自信和學術自信。二、以澳門的繁榮穩定發展為基點,善於主動設置澳門學研究的學術議題,原創性地提出澳門學研究的標識性概念,構建澳門學研究的學術話語體系。問題是時代的聲音,也是理論創新的起點。從某種意義上說,理論創新的過程就是發現問題、研究問題、解決問題的過程。澳門學的研究也是如此。從本次會議提交的論文來看,有回顧澳門歷史問題的,有研究澳門經濟、宗教、文藝和未來發展問題的,有討論澳門和香港關係問題的,也有對構建澳門學建言獻策的。但無一例外的是,大家都在秉持學術的精神,以學術的視角,聚焦“澳門經驗”、講述“澳門故事”。對於澳門學研究而言,這種做法是值得堅持和提倡的。澳門學是一門年輕的學問,是一門正在迅速成長的學問,其學術和社會影響還有待進一步強化和提升。其中最關鍵的問題在於,一是要善於主動設置議題,對世界範圍內澳門學的研究和討論發揮導向和引領作用,團結更多志同道合的專家學者加入到澳門學研究中來;二是要提出具有原創性的標識性概念,讓國內外學界一看到某個概念就知道這是澳門學,就像大家一看到“仁”和“孝”就知道這是儒家思
7想、一看到“無為”和“逍遙遊”就知道這是道家思想一樣。堅持不忘本來、吸收外來、面向未來,積極推進澳門學學科體系、學術體系、話語體系創新,形成澳門學研究的中國學派,使澳門學研究成為一門傳得開、立得住、留得下的學問,彰顯澳門學研究的理論意義和實踐意義。通過期刊、圖書、網站等形式積極推介澳門學研究成果,實現學術研究和學術傳播之間的互動互進,不斷擴大澳門學的學術和社會影響。三、以澳門學的構建和發展為抓手,著力發現、培養、集聚一批學貫中西、博通古今的學術大家,建設一支學養深厚、結構合理的學術隊伍。學科發展,人才為本。發現、培養、集聚一批高水平研究人才,建設一個高素質研究隊伍,是深化澳門學研究、形成澳門學研究中國學派的必要條件和根本前提。如果說澳門學的構建和發展是一個漸進式的積累過程,那麼澳門學人才的培養就是一項長期的艱巨任務。對於澳門學這門年輕的學科而言,學術人才隊伍建設必須具有自己的特點。一是要著力發現、培養、集聚一批學貫中西、博通古今的學術大師,托舉和助推澳門學研究逐步從高原向高峰邁進。二是要著力發現、培養、集聚一批學術理論功底扎實、勇於開拓創新的中青年骨幹人才,確保澳門學研究的可持續發展。三是要加強國內外學界之間、不同學科之間的交流與合作,鼓勵從不同的學術角度、運用不同的研究方法,關注和分析澳門學的基本問題,形成澳門學研究的合力。四、在澳門學研究領域,要始終堅持正確的世界觀、人生觀、價值觀,提倡理論創新和知識創新,鼓勵大膽探索,開展平等、健康、活潑和充分說理的學術爭鳴。大力弘揚優良學風,倡導崇尚精品、嚴謹治學、注重誠信、講求責任,努力營造風清氣正、互學互鑒、積極向
8上的學術生態。崇尚“士以弘道”的價值追求,堅持做人、做事、做學問相統一,做大學問、做真學問,嚴肅對待學術研究的社會效果,以深厚的學識修養贏得尊重,以高尚的人格魅力引領風氣,在為國家、為人民立德立言中成就自我、實現價值。
9《行政》第三十卷,總第一百一十八期,2017No.4,9—20放寬視野,深耕細作,構建澳門學的話語體系吳志良*回歸近二十年來,澳門政治、經濟、社會、民生以及對外交流合作等方面都取得了顯著成就,不同族群、不同文化、不同宗教、不同信仰和諧共生的人文景觀建設更是舉世矚目。在學術研究領域,澳門學研究已經廣受學術界重視,對其學理的研究、範式的探討、基礎的構築……已經取得累累碩果;澳門學國際研討會的連續召開,令其逐步向一門“顯學”邁進。澳門學概念首次提出至今,已經過去了30多年。自20世紀80年代以來,澳門學經歷了三波環環相扣、層層遞進的發展浪潮:第一次浪潮發生於中葡關於澳門問題談判前後,學術界集中探討中葡關係中澳門的地位和作用;第二次浪潮始於21世紀初,特別是2005年歷史城區被列入世界文化遺產名錄後,學者們自覺地探尋澳門獨特的歷史文化進程,為新生特區的社會發展和人文建設提供理論支持;近年來,隨着澳門學作為獨立學科建設的呼聲日漸高漲,學術界在全球視野下重新發現澳門本土獨有的人文意義和普遍價值,第三次浪潮悄然興起。自2010年以來,學術界在澳門基金會推動支持之下,先後召開了四次澳門學國際學術研討會:第一屆2010年在澳門大學舉辦,主題為“澳門學研究的學理化與國際化”;第二屆2011年在葡萄牙里斯本科技大學舉辦,主題為“澳門學文獻調查和澳門學實證研究”;第三屆2012年在北京外國語大學舉辦,主題為“全球視野下的知識建構與學術成長:以澳門學為例”;第四屆2015年在澳門大學舉辦,主題為“文獻基礎與學科建設”,分別就澳門學的學理化與國際化、文獻調*歷史學博士,澳門基金會行政委員會主席、歷史文化工作委員會主席。
10查和澳門學實證研究、澳門學知識建構與學術成長、文獻基礎與學科建設等議題展開了討論,極大地推動了澳門學研究工作的進展。今年,第五屆“澳門學”國際學術研討會,亦即將在廣州暨南大學召開。無論澳門學是否最終能成為一門顯學,澳門研究30年來取得的成就,尤其是澳門歷史話語權的回歸和澳門新生研究力量的成長,已經引起國內外學界和澳門社會的普遍關注和重視,並為澳門平穩過渡、為回歸後的特區建設和“一國兩制”事業提供了有力的知識和理論支持。僅僅這一點,就足以令學術界引以為豪。回首過去,展望未來,澳門學需要總結歷史經驗,思考與探究未來發展路徑。一、探索澳門學研究路徑澳門學登堂入室地作為一個學科來構建的過程中,學術界走了一些彎路,其中最大的彎路,就是從一開始便試圖構建澳門學的理論框架和分析模型。頂層設計是一個時髦的詞匯,但運用於學術領域,特別是人文社會科學領域,未必行得通,缺乏足夠經驗積累設計出來的東西可能會成為空中樓閣。學術需要創意,方法論也不可或缺,但一門學科的誕生是知識長年積累自然形成、學者默默耕耘悉心培植的過程。學術研究有別於政治社會動員和宣傳,鋪天蓋地的宣揚可能會導致學界更多的浮躁,容易造成學術研究更多的高談闊論,對學術建設本身無甚幫助。學術界很快便意識到這一點,學者們靜靜地回到了書齋。近年的澳門學研究,少了幾分熱鬧,多了幾分沉實。由此,我們更加清晰地看到了推進澳門學發展的一個路徑選擇:當今澳門學研究應該放寬視野,打開格局,進入細部,深耕細作,從宏觀考慮和微觀深究兩個面向入手:其一是將其置於中葡兩國乃至世界格局、人類文明進步中的大歷史來考察,凸顯其意義與價值,並確定其應有的位置;其二是進入澳門社會內部和細部,即對其政治、經濟、社會制度及其運作和不同時期的城市生活進行細緻的梳理和深入
11的探討。鑒於澳門學研究,特別是歷史諸多問題長期受到忽視或曲意解讀,且澳門學研究中比較缺乏深入民間的田野考察和第一手材料,中、外文尤其是中葡文史料未能全面充分挖掘、整理、比對,研究水平和質量的提升越來越艱難。唯有知難而進,將從宏觀考察和微觀深究兩個方面入手並有機地聯繫貫通,才能為構築澳門學奠定必要而可靠的基礎。因此,在短期內確定澳門學的學科邊界、找到其適切的研究方法是不現實的。這將是學術界相對長時間內奮鬥的一個目標。在探索澳門學的過程中,路向和路徑選擇至關重要。有了正確的路向和路徑,持之以恒不斷求索,我們才有可能到達目的地。二、構建澳門學三個體系如何闡釋澳門的城市文化和城市性格,挖掘其豐富的歷史文化資源,凸顯澳門的文化符號和象徵意義?如何揭示澳門社會“不同而和,和而不同”的生存方式和生活經驗,弘揚澳門在溝通中西文化交流和多民族融合中的優良傳統?如何在中國融入國際社會、世界更好地理解中國、共同構建人類命運共同體方面發揮澳門應有的作用?對這些問題的探討,亟待學術界逐步生發自主的意識和自覺的行動。有學者說,澳門學是澳門社會在文化焦慮發展的困境中提出的一種學術憧憬,其發生與發展均為澳門社會發展過程中的學術注腳,澳門學必須走進並融入澳門社會本體,也只有這樣,澳門學才能找到本源、立足扎根。歸根到底,澳門學的構建就是構建別具特色的本土知識體系、理論體系和話語體系。其核心便是緩解文化焦慮——如果這種焦慮存在的話―想方設法地衝出困境,更通俗地說,要確切回答“我們從哪裏來,在哪裏,到哪裏去”這個重大問題,為尋找和建立澳門道路、總結澳門精神而自信地提供知識支撑和智力支持。關於澳門學的內涵和外延,學術界目前尚未達成共識。大家普遍認為,澳門學是構建本土知識和本土話語體系的載體,而本土知識和本土話語體系則是澳門學的核心內容與基本目標。在中外交往或中國
12近代化“橋樑”、“平台”、“窗口”的功能定位之上,回歸澳門內部社會的演進,關注澳門人的日常生活和生命意義。當然,這不等於我們只關心澳門本土的政治社會和歷史文化,而是放寬歷史的視界,從小空間、小事件洞察大歷史、大問題,在現代化和全球化的背景下重新審視澳門人、事、物的人文價值及其對人類文明進步的貢獻。澳門學研究,應從澳門歷史發展的全域加以觀察,將澳門近500年歷史變遷與中國和世界的發展進程聯結起來。只有這樣,才能真正認識澳門在中國和世界歷史進程中的角色、地位和作用。在具體內容上,澳門學的研究就像三維拼圖,把與澳門相關的每個學科、每個時域的知識板塊結合起來,才能築成其完整的學術圖景。為此,對澳門學採取的哲學立場,學術界應該是實證主義和演繹主義並舉,根據研究課題的性質、研究資料的保存狀况進行彈性處理和綜合考量。從外部視角出發的解釋體系,多是建立於外部歷史經驗上的理論歸納;而作為本土知識體系的解釋框架與移植,應是依據本土的歷史經驗抽象而成。局外與局內,互為參照,互為補充,相輔相成。三、掌握澳門歷史研究話語權在澳門問題談判期間,中葡兩國政府都希望建立自己的歷史叙述,爭奪對澳門歷史的話語權。為此,早期澳門研究天生携帶民族主義的基因,中葡雙方在澳門多個問題上存在嚴重分歧和爭議,導致關於澳門歷史和文化的叙述彼此差異甚大乃至相互對立。伴隨政權順利交接和成功落實“一國兩制”,政府與社會進一步完成中文官方地位、公務員本地化、法律本地化,澳門歷史和文化叙述也從葡萄牙主導逐步過渡到中國主導。回溯30多年來的澳門學術史,一個顯著的趨勢是學術研究逐漸擺脫政治爭拗的束縛,告別民族主義爭議色彩,聚焦於澳門內部社會的演變歷程及其現實意義。雖然內部社會演變不可避免地受到外部因素的影響,但叙事的視角不可逆轉地指向了內部社會。這種轉變,是革命性的、開創性的、歷史性的,其結果或標誌,便是有關澳門歷史的話語權悄然回歸了。
13其基本表現可以概括為:以澳門本身為主體的研究取向日漸凸顯,在視角、史觀、觀點、成果、人才等全方位、多層次、多領域地彰顯由外及內、由表及裏的態勢。這一態勢主要表現在,研究主體、研究方向、研究主題、研究意識、研究方法甚至學術規範的本土化。如果從澳門史學史的發展歷程進行觀察,歷史知識的取得從過去由埠外學者控制,逐漸轉變為由本土學者主導,研究主體也轉向澳門內部社會的演進軌迹。具體來說,一是以澳門人述說澳門史為主體的內部視角的興起,逐步取代了以往主要由葡萄牙、中國內地、歐美等國家和地區學者書寫澳門歷史。這在通史編撰方面的表現尤為明顯,代表澳門地方視角的通史性著作近年來逐漸增多。以往研究主體主要探討城外問題,包括中葡政治、中葡關係、中外文化交流、宗教傳播等,而關於本土社會的管理和運行軌迹的論述明顯不足。近年來,澳門作為一個城市個體的運行軌迹、發展變化,已成為學術界的重要議題。近代澳門城市的形成、社會組織的管理與運營、華商群體與社會轉型、華人政治文化與身份認同、澳門與抗日戰爭、澳門文學藝術與地方化等專題性的開掘日益增加,而且從本地視角和本土問題出發,逐漸擺脫政治化和城外化的藩籬,新見迭出。在深度方面,澳門回歸前,研究工作多集中在基礎資料的梳理和重大政事的考訂上;回歸後,因應社會經濟的快速變化,學術界開始結合學術理論從事各類型的實證研究,研究方法也從以質性研究為主,發展為質性與定量研究並重,且注重多學科的交叉與融合。以往研究者主要是以葡萄牙和中國內地學者為主,代表本土聲音的學者相對缺乏。近年來,一批澳門籍或在澳旅居的學者,既掌握社會科學的知識與方法,又逐步掌握多種語言工具,熟悉本土歷史與社會,逐漸成長為澳門史最重要的學術力量之一。以本土視角解釋的澳門歷史更加接近歷史的原貌;否則,將無法解釋不同民族、不同文化、不同信仰在彈丸之地和睦共處數百年的事實,無法解釋它們之間是如何對話、溝通、交匯的,也難以找到核心價值和力量源泉去維繫和構建澳門這個多元並存的共同體。
14以史學研究為例,亟待建立與澳門人本土意識和身份認同相適應的史觀與史學。由於澳門歷史研究最早是圍繞中葡主權、治權之紛爭展開的,從一開始就染上了極其濃厚的民族主義色彩。中葡兩國政治家、史學家對澳門歷史的叙事與解釋長期存在巨大的分歧,在許多重大問題的看法上甚至南轅北轍。其核心內容也長期受限於政治史、中葡外交史、中外交通史的主線,無法轉向本地社會內部演進的研究。在這種學術話語環境中,澳門本土知識體系及其解釋體系的建構自然無從談起。學術界應該在海內外研究力量的協助下,積極挖掘整理龐大的多語種史料,逐步建立自己的歷史解釋體系,使澳門歷史的叙述回歸本真,澳門歷史研究更加接近事實,歷史叙述更客觀、科學、合理,更具親和力。10多年前,我在研究澳門政治發展史時,提出了“華洋共處分治,葡人雙重效忠”的論點,引起了學術界的廣泛討論,讚譽、分歧、批判乃至駁斥同在。但隨着大量檔案史料的披露和更多研究成果的發表,大致印證了當年的論述和觀點。一個地區、一座城市的歷史是由當地居民創造的,也唯有通過當地居民的講述與闡釋,其歷史才更具本真性,更有親切感。澳門之所以形成今天開放、包容、多元的格局,是因為澳門自一開始就是中國最早對西方開放的城市之一,始終處於宏大、多維的參照系中,在容忍、承認、尊重、信任、合作、互助等基本價值上與不同文明展開長期對話,從而養成和保持“不同而和,和而不同”的文化生態以及“不走極端、沒有悲情”的精神品格。澳門歷史研究話語權的回歸和澳門學術話語體系的建構,應該以一部“官修”的澳門通史型著作加以體現,因此,我想,在條件更成熟的情况下,應該將《澳門通史》的編寫提上議事日程。每個時代應有至其時的“通史”,懇請諸位同道共同努力,早日圓夢。四、解答澳門學的三個具體問題澳門作為明中葉以來最早對外開放的港口城市,以獨特的魅力吸附和聚集了來自世界各地不同的族群、文化、宗教、信仰,共生共
15長,成為16世紀至今東西方文明交匯的中心之一和西學東漸的前沿陣地。然而,在皇權體制和大一統政治秩序下,以葡萄牙為主的西方文化的滲透往往受到極大的限制。具體到澳門政治發展史上,就是我們早年所概括的“華洋共處分治,葡人雙重效忠”。即在一個以華人為主體的移民社會裏,不同族群同處共存,在接受明清中國主權治權主導管理的同時,葡萄牙人社群又獲默許,依葡萄牙中世紀地方自治傳統成立議事會組織進行內部管理;而且隨着自治權的不斷擴展,葡人實際上擁有一定的政治行政權力。但在重大政治法律權力問題上,居澳葡人依然不得不接受中國政府的制約,客觀上造成了他們既效忠於葡萄牙國王又不得不聽命於明清官員的奇特局面。澳門學術話語體系建構的核心,在於從思想上、理論上回應澳門的歷史、實踐和經驗。現階段,我認為,澳門史研究的中心任務(澳門學的歷史任務)亦即我們需要以客觀、理性、科學、求實的態度以及澳門人特有的寬宏包容精神來解答的問題有三:1.正本清源,確認歷史的主體性,即其集體記憶中的“集體”是指哪些人?2.消除模糊狀態,恢復歷史原貌,即澳門歷史中哪些事件被有意或無意地忽視、回避、隱瞞或扭曲了,是否可以或將如何還原?3.在重構澳門歷史全景的基礎上,構建自主的澳門史解釋體系。澳門歷史長期以移植的理論框架來解讀,而且這些帶有濃厚民族主義色彩的舊理陳說影響甚廣,如今我們怎樣從外部維度轉向內部視角,從先入為主走向實事求是,尋找一條可行的理論路徑,以建立一個屬於澳門自己的歷史解釋體系?要解决上述三個問題,必須有新思維、新方法和新材料。不僅需要本土視角,需要將研究主體從中葡關係史轉向澳門內部社會的演變,更需要本土學者的積極參與。對此,澳門學界近年已有所關注和討論,而且部份學者已經身體力行,展開了初步嘗試。然而,這三大任務不是幾個研究者可以獨立承擔的,需要一大批研究人員携手合作、共同努力才能完成,需要有
16意識、有組織、踏踏實實地在不同層次以多種形式開展具體的研究,尋求學術突破。以往受外部因素的影響,內部社會的嬗變遭到忽視,澳門研究和叙述的主體性沒有真正建立起來。現在澳門學必須面對和解决兩個問題:“澳門學”的實質內容是甚麼,應覆蓋哪些學術領域;對“澳門學”應採取甚麼樣的哲學立場,也就是本體論的問題。五、建立澳門學的解釋體系和學術範式如何從文明對話出發,闡述澳門文化、澳門現象、澳門模式、澳門精神的內涵與特徵,建立獨特成形、嚴謹科學的解釋體系和學術範式,是今後澳門學面臨的重要課題。現在,我們更注重從文化價值上解讀和闡釋澳門。澳門地處邊隅,長期以來都不十分引人注目。近年來澳門之所以被發現和注意,源自於其所代表的獨特的文化意蘊和政治內涵。早於明清之際的中西早期接觸中,澳門為兩種甚至多種異質文明的交流和碰撞提供了一座橋樑、一個舞台和一塊緩衝地。明朝中後期及清中葉後中西兩度隔閡,澳門為東西方思想文化和經濟貿易的交流保留了一條窄小而順暢的通道,令其溝通不至於完全中斷。正是在這一歷史機遇下,澳門逐漸形成兼收並蓄、包容共處的特性。不同民族、不同宗教、不同風俗、不同文化共存共進、和睦相處、平等對話,“不同而和,和而不同”,共同搭建了一個“人類文明實驗室”,為人類文明的發展圈點了一個閃亮的符號。事實上,最早提出“人類文明實驗室”概念的是生活在澳門的一個葡萄牙學者。可以說,無論對於中國和西方,澳門都是一個特有的文化符號,具有歷史的傳統與中西交流的經驗,這在人類文明史上是不多見的。澳門研究以往側重東西方文明的接觸、衝突與融合的歷史呈現;而如今研究視角轉向世界文明地域化的生態形式和存在方式,即探討本土知識體系的構建、闡釋作為“人類文明實驗室”的澳門模式和澳
17門價值。在400多年的發展與磨礪中,澳門養成了兼容並蓄、互讓互諒、敞開胸懷的文化性格,創造出不同思想、不同文化、不同信仰共生共存的社會景觀,提供了中西文化相遇和對話的“公共空間”。同時,澳門具有的獨特的政治地位,使其兼備多重社會身份認同,形成獨特的話語體系,從而方便並增進了中國與西方世界之間的對話和理解。今天的澳門是從殖民政治走出來的,在某種意義上說,是殖民社會的轉型與再造,因此具有重大的歷史學、政治學、法學、社會學、經濟學、文化學的研究價值和意義,可以為同類型的國家或地區的發展探索可行路徑。六、積極推動澳門學研究30餘年來,澳門基金會竭盡所能地扮演推動者、組織者和支持者的角色,和學術界同道携手並肩,從未在創建澳門學的追求中鬆懈卻步。澳門基金會深信,推動澳門本土學術研究,既有助於推動澳門歷史發展和社會進步,也有助於建立澳門特區對外的“軟實力”,有助於更好參與國家現代化建設,有助於在當今人類命運共同體建構過程中貢獻綿力。澳門基金會堅持不懈地推動學術研究的工作,是因為要建成一座大廈,需要有藍圖、有計劃,需要有章法和步驟,更為重要的,還得有一批充滿熱情的建設者。這座大廈的落成,將充滿着我們的經驗、記憶、知識、智能和精神力量,還有人性的光輝。而正是人性的光輝,使得小小澳門在人類文明史上閃閃發亮,也賦予澳門學術研究一層特殊的意義。澳門基金會推動學術研究,要從基金會早年面對的組織轉型說起。1988年,當時的澳葡政府當局收購了東亞大學,交由澳門基金會負責管理,同時負責構建適應澳門社會需要的高等教育體系。這個階段工作完成之後,正值《澳門基金會章程》需要修改,於是便提出把基金會發展成研究澳門和中葡關係的一個平台。其實作為一個公共機構,這不但是澳門基金會應有之義,也要求有一套通盤的計劃,不能
18盲目跟風,隨波逐流,必須制訂一個長遠目標,那就是為澳門建立起一套屬於自己的知識體系。之所以有這樣的想法,是因為澳門系統的學術研究起步較晚。隨着1970年代經濟加速發展,到1980年代政治、文化和社會發生劇變,尤其是在澳門進入主權回歸過渡期後,社會對澳門歷史和現實問題的討論多了起來。而我們在組織一批專家學者編輯《澳門總覽》時,發現大家解讀澳門問題往往都是點到即止。當再進一步去深入探究時,只可以單憑我們對這些問題的初步甚至感性的認識去下結論,導致在嘗試解答一些深層次的問題時,不少見解似是而非。這種情况,不利於真實把握過渡期複雜的社會現實情况,也不利於特別行政區的創立。澳門基金會决定加强對外合作和組織研究力量,加大資源投放,全面擔負起推動澳門學術發展的重任。就在同一時間,澳門開始冒出一批接受過研究生教育的人才。他們在修讀碩博課程時撰寫的畢業論文,不少都與澳門有關。我們認為這些論文有一定的出版價值,不論是結集成書出版,還是節錄後通過學術期刊發表,都可以為解答澳門社會的深層次問題提供寶貴的參考。於是,我們首先决定與澳門大學商議恢復出版《澳門研究》期刊,並構思以叢書形式,系統地出版與澳門有直接關係的研究論文、報告和專著。同時,組織專家學者在《澳門總覽》的基礎上,針對特定社會需求,編纂基礎資料,最先形成《澳門叢書》和《澳門論叢》系列。在實踐的過程中,多角度、跨學科、全方位研究澳門的構想也漸漸成形,並且逐步完善落實。到了1990年代中後期,我們把焦點集中在文史編輯方面,先後推出《澳門叢書》《濠海叢刊》《新澳門論叢》和《澳門譯叢》等系列。同時也與內地、葡萄牙的檔案收藏機構合作,系統地整理編譯和出版了明清時期的澳門文獻檔案,為澳門學術發展打下更牢固的基礎。我們還因應法律中文化的需要,推出了《澳門法律叢書》系列。在這個時期,澳門基金會在研究出版領域的另一項重要工作,就是與中國大百科全書出版社合作出版《澳門百科全書》。這是澳門第一部百科全書,全面系統地以詞條形式,簡明而深入地闡述澳門、
19解析澳門,是構建澳門學的初步嘗試。另外,與中國文聯出版社合作,出版《澳門文學叢書》,首次系統地對外展示澳門本地作家的創作成果。澳門回歸祖國之後,澳門特區政府通過合拼原澳門基金會和澳門發展與合作基金會而成立了新的澳門基金會。新的澳門基金會秉承過去推動學術研究的傳統,著重澳門學術研究成果的對外推廣。我們首先與廣東人民出版社合作,發行《澳門叢書》;接着與中國社會科學文獻出版社合作,發行《澳門研究叢書》《澳門特別行政區法律叢書》,發表年度《澳門藍皮書》;與中國文化藝術出版社合作出版《澳門藝術叢書》;與香港三聯書店合作發行《澳門知識叢書》;與作家出版社合作發行《澳門文學叢書》;與葡萄牙澳門科學文化中心合作出版葡語專題圖書等。借助外地出版社的豐富經驗和發行網絡,使澳門學術研究和文藝創作成果的整理與展示更全面、更立體,傳播範圍更廣。至此,我們已經大致為澳門勾勒出一個涵蓋不同學科、以歷史文化為起點的基礎知識體系的輪廓。但這並不代表我們的工作已經完成,相反是進入另一個新階段。目前我們要做的工作有兩層:第一層是進一步整理、整合本土文化資源和研究力量,提升研究水平和質量,豐富完善知識的展示內容和方式。例如,我們參與了中央文史館《中國地域文化通覽》的工作,組織編撰了“澳門卷”;現正與文化部合作編纂《中國民族民間文藝集成志書·澳門卷》,全方位系統整理本土民間文化。另外,我們內部也正在開展“澳門記憶”數據庫項目。當然,還繼續每兩年舉辦“澳門文學獎”、每三年舉辦“澳門人文社會科學研究優秀成果獎”以及每年連續舉辦“澳門藝術家推廣計劃”和“澳門基金會市民專場演出”,鼓勵創作和研究、豐富市民文化生活的同時,為本土的文化藝術表達留下寶貴的記錄。第二層是從理論上進一步推動澳門本土知識體系的實質進展,集結本土和世界各地專家學者的力量和智慧,通過組織學術課題研究、舉辦“澳門學國際學術研討會”以及與國外學術機構合辦各類專題研討會持續推進。
20澳門基金會在學術領域基本上圍繞如下幾點展開工作:廣泛聯繫團結內、外研究力量,並創造條件令其不斷發展壯大;調動和引導研究力量進行不同領域、特別是基礎薄弱學科的研究,促進澳門學術的全面發展;着力檔案、史料、資料以及學術成果的挖掘、整理和出版;推動澳門學的理論闡釋與建構。這些工作,需要澳門內外相關學者和機構的通力協助與合作。一直以來,我們不僅支持本地的研究,也與外地相關學者合作;不僅支持高校進行研究,也支持社團開展項目。應該說,20多年來,澳門基金會成為了澳門學一個重要的推動者、組織者。我們會一如既往,繼續投放資源,爭取更多的成果。
21《行政》第三十卷,總第一百一十八期,2017No.4,21—32澳門在“海絲”金融服務中的作用鄧偉強*金融服務是經濟發展和產業升級、轉型的關鍵所在,也是打造世界級城市群的重要推手。澳門是海上絲綢之路的重要節點,也是粵港澳大灣區的核心城市,澳門要在國家發展戰略中發揮更大的作用,有必要找準金融服務的定位,進行精準佈局。為此,在“海絲”建設的大環境下,探討澳門金融服務的比較優勢和錯位發展具有重要的意義。一、前言金融服務是經濟發展和產業升級、轉型的關鍵所在,也是打造世界級城市群的重要推手。新加坡於1965年獨立,1968年因應美國加強對當地銀行存款準備金的管制,以及限制資金外流政策的推出,新加坡政府順勢調整國家發展戰略方向,抓緊機遇,建立亞洲美元市場,不僅大力鼓勵美國銀行和跨國公司在該國設立分支機構,也為非該國居民提供外匯存貸和外匯金融服務,為日後成為亞太地區的金融中心、財富管理中心、資產管理中心奠定堅實的基礎。美國波士華(BosWash)城市群以金融中心紐約作為“點”,以政治功能的華盛頓、文化功能的波士頓、工業功能的費城和巴爾的摩作為城市群的“軸”,以點帶面帶動城市群內各個城市的發展。1英倫城市群雖然以金融中心的倫敦作為“點”,但城市群內各個城市的金融業優勢互補、相互依賴、相互合作,例如:曼賈斯特以銀行和保險作為產業主導,伯明罕是英格蘭中部區域的金融中心,利物浦是英國第二大資產*博士,澳門科技大學兼職講師。1.劉純彬、張晨:“波士華城市群與京津冀城市群的比較研究”,《大城市群發展研究》第1期,2009年,第63-69頁。
22管理中心,里茲以會計、銀行、金融服務及法律服務等金融後台業務作為主要產業。2澳門是海上絲綢之路(下稱“海絲”)的重要節點,也是粵港澳大灣區的核心城市,澳門要在國家發展戰略中發揮更大的作用,有必要找準金融服務的定位,進行精準佈局。400多年開埠歷史不僅為澳門積蓄了豐富的旅遊資源優勢,也積極了與葡語國家、歐盟及拉丁語系國家等商貿與民生的聯繫優勢,濃厚的中西文化交融的底蘊優勢,承接這些優勢再錯位發展金融服務,加大金融供給,完善金融體系建設,有針對性地開展金融創新,將使澳門充分發揮自身比較優勢,主動對接、承擔國家發展戰略,更好地服務於“海絲”、粵港澳大灣區建設,形成可複製、可推廣的經驗,為日後泛珠合作、國家與“一帶一路”沿線國家合作做好豐富的案例成果,同時亦促進澳門經濟適度多元發展,實現跨越式成長。二、澳門對接“海絲”金融服務的條件(一)獨有的區位優勢澳門擁有獨特的地理優勢、經濟優勢、歸僑資源優勢、語言優勢,這些區位優勢已為澳門參與和助力“海絲”建設提供了便利,特別是為中國與葡語國家相關金融服務創造良好的平台環境。具體來說,澳門地處珠江口西岸,東隔伶仃洋,南臨浩瀚的南海,北面鄰接內地的珠海市,對外交通極為便利。16世紀中葉以後澳門被葡萄牙逐步佔領,當時葡萄牙人以澳門作為據點,壟斷了對印度、日本、菲律賓、墨西哥,甚至東南亞國家貿易的路線,因此歷史上澳門早已成為內地與“海絲”沿線國家重要的貿易樞紐和中西文化交流的橋樑。32.覃劍:“國際城市群金融資源空間配置研究”,《城市觀察》第1期,2013年,第113-124頁。3.鄧偉強:“澳門參與和助力`海絲´建設的基本思路”,《“一帶一路”年度報告:行者智見》,商務印書館,2017年。
23其次,澳門政治穩定、社會和諧,中華人民共和國全國人民代表大會授權澳門依照《基本法》的規定實行高度自治,享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。國家主席習近平在慶祝澳門回歸祖國15周年大會暨澳門特別行政區第四屆政府就職典禮上的講話中更指出,“在中央政府和內地大力支持下,在特別行政區行政長官和政府帶領下,澳門社會各界人士齊心協力、團結奮鬥,積極推進`一國兩制´實踐,取得了豐碩成果”。第三,自2002年開放賭權後,受益於博彩業的高速發展,35%博彩稅率令澳門政府庫房水漲船高,截至2017年澳門坐擁財政儲備5,000多億澳門元,政府擁有非常穩健的財政實力,零債務。同時,澳門被世界貿易組織評為全球最開放的貿易和投資體系之一,與100多個國家或地區建立了經貿合作關係,澳門參加的國際性組織達50多個,100多項國際公約或多邊條約適用於澳門。此外,澳門稅種簡單,基本上承襲葡萄牙法律體系,並實行低稅政策,資金進出自由,享有自由港、單獨關稅區地位,企業所得稅最高僅為12%,有助於澳門成為內地企業進入國際市場尤其是葡語市場的窗口、融資平台。第四,澳門與葡語國家、歐盟及拉丁語系國家聯繫緊密,國際市場網路廣泛,中國——葡語國家經貿合作論壇在澳門常設秘書處,由中國國家開發銀行與澳門工商業發展基金發起設立的中葡合作發展基金總部亦落戶澳門。目前,葡語國家在澳門設有不同類型的官方組織、半官方組織及民間組織,例如葡萄牙澳門總領事館、安哥拉澳門總領事館、東方葡萄牙學會、葡萄牙經貿促進會代表處、葡中工商協會澳門分會等。4與此同時,澳門擁有海外華僑眾多,1960、1970年代由於東南亞國家排華,使得大批華僑遷居澳門,目前以緬甸和柬埔寨居多,僑眷成為澳門一支重要的社會力量。此外,值得注意的是,英國脫歐後,內地企業借香港進入歐盟門戶的吸引力將會逐漸失色,歐盟亦越來越重視包括葡萄牙在內的南歐國家的發展,這為澳門發展成為內地企業進入南歐國家營商,以及歐4.劉佳寧:“以澳門為平台開展與葡語國家的金融合作研究”,《新金融》第8期,2013年,第42-45頁。
24洲國家進入非洲葡語國家營商創造了先發優勢。事實上,歐盟一直是澳門重要的貿易夥伴,澳門在歐盟總部布魯塞爾設有辦事處;歐盟的“亞洲投資計劃”將澳門納入受惠地區,澳門企業可與歐盟企業聯合申辦有關的投資計劃;澳門亦設有澳門—歐洲旅遊研究中心、澳門歐洲研究學會,澳門高校設有歐洲事務碩士學位課程。上述眾多有利的條件,可讓澳門以“內地—澳門—歐盟”模式取代原有的“內地—香港—英國—歐盟”的模式。第五,澳門以中文和葡文作為官方語言,澳門是全國最多人學習葡語的地方,澳門政府設立多元化獎助學金,支持學生升讀葡語相關的高等教育課程。澳門還有3萬多名葡語國家後裔在澳門定居和生活,他們兼具中葡教育背景,認識中葡兩國的營商環境,這些因素都為內地企業進入2.6億人口的葡語國家創造良好的開端。(二)國家政策的支持2015年3月8日,國家發展和改革委員會、外交部及商務部聯合發佈《推動共建絲綢之路經濟帶和21世紀海上絲綢之路的願景與行動》,當中提出“發揮海外僑胞以及香港、澳門特別行政區獨特優勢作用,積極參與和助力`一帶一路´建設”,標誌着澳門是“海絲”的一個重要部份。國務院總理李克強在2016年中國與葡語國家經貿合作論壇第5屆部長級會議上宣佈,今後3年國家將採取5項新舉措,更大力度深化澳門作為中國與葡語國家商貿合作服務平台的作用,這些舉措包括支援澳門特區打造中葡金融服務平台,為中葡企業合作提供金融支持;成立中國——葡語國家企業家聯合會,秘書處設在澳門;在澳門建設中葡雙語人才培養基地,包括鼓勵澳門參與援外學歷學位教育工作,採取內地與澳門聯合培養的方式,為與會葡語國家提供30個在職學歷學位教育名額;在澳門設立中葡文化交流中心、中葡青年創新創業交流中心;在澳門建設中葡商貿合作平台綜合體,為中國和論壇葡語國家在貿易、投資、會展、文化等多領域合作提供實體性支援。此外,澳門特區政府於2016年頒佈《澳門特別行政區五年發展規劃(2016-2020年)》,將培育特色金融業、拓展融資租賃及財富管理等納入經濟發展的重點議題。
25國家發展和改革委員會、廣東省人民政府、香港特區政府、澳門特區政府於2017年7月1日共同簽署《深化粵港澳合作推進大灣區建設框架協定》,當中特別提出“充分發揮港澳地區獨特優勢,深化與`一帶一路´沿線國家在基礎設施互聯互通、經貿、金融、生態環保及人文交流領域的合作,攜手打造推進`一帶一路´建設的重要支撐區。支持粵港澳共同開展國際產能合作和聯手`走出去´,進一步完善對外開放平台,更好發揮歸僑僑眷紐帶作用,推動大灣區在國家高水平參與國際合作中發揮示範帶頭作用。”《粵澳合作框架協定》2017年重點工作中明確提出兩地合作的內容,其中包括由廣東省商務廳、發展改革委、金融辦負責將“國際基礎設施投資與建設高峰論壇”與澳門中葡金融服務平台、中葡合作發展基金、特色金融等有機結合,探索打造粵澳攜手參與“一帶一路”建設重要資金平台;由人民銀行廣州分行、廣東證監局負責推動跨境人民幣業務發展,推動銀聯多幣種卡粵澳互通使用以及RQFII、QDII、QFLP等跨境投資業務開展;由廣東省商務廳、廣東銀監局負責支持澳門發展特色金融,拓展融資租賃等產業;由廣東省金融辦、廣東銀監局負責支援粵澳金融機構跨境合作,支援澳門銀行業機構在粵設立分支機構,向南沙、前海、橫琴、廣東金融高新技術服務區等重要平台聚集;由人民銀行廣州分行,廣東銀監局、證監局、保監局負責推動金融市場雙向開放,探索與澳門地區產品互認、資金互通、市場互聯的機制;由人民銀行廣州分行、廣東銀監局、廣東省商務廳負責發揮粵澳銀行中介作用,推動與葡語系國家經貿往來以人民幣結算,助力建設澳門“葡語國家人民幣清算中心”,推動廣東企業在澳門設立葡語國家業務分部,利用澳門平台進行人民幣結算;由江門市政府負責繼續深化和推進金融和健康養生領域的合作,引進澳門食品加工等方面產業,推進兩地產業合作;由廣東省港澳辦、教育廳、團省委負責支持澳門大學生在粵實習,加強澳門青年在電子商務、金融業、會展、旅遊和文化等領域的學習交流和工作體驗。5上述政策為澳門金融服務參與和助力“海絲”建設奠定了重要的基礎。5.泛珠三角合作資訊網:“實施《粵澳合作框架協定》2017年重點工作”,2017年,參見http://www.pprd.org.cn/fzgk/ndyga/201707/t20170719_462020.htm。
26(三)金融服務供給基礎在澳門,金融業已有數百年發展的歷史,作為一個微型經濟體,澳門金融業體系相對簡單,資本市場元素相對單一,以銀行和保險公司作為金融業的主體,全職的銀行業從業人員和保險業從業人員分別有6,000多人和500多人。澳門採用貨幣局制度,澳門元的發行需要有百分百的外匯儲備支持,2間發鈔銀行會按照以1港元兌1.03澳門元的固定匯率,向澳門金融管理局交付等值的港元作為發鈔的法定儲備。6在盯住香港元的聯繫匯率制度下,澳門元也間接與美元掛鉤,並受到美國貨幣政策的影響。1999年回歸祖國以後,金融業持續壯大,截至2016年末澳門銀行總資產達到1.3億澳門元,比回歸初期增加10倍,國際資產佔澳門銀行體系總資產的比重達到84.1%,實現盈利達142億元,綜合資本充足率達16.1%,長期高於巴塞爾協議III的要求;不良貸款率僅為0.2%,銀行體系具有較高的抗風險能力。澳門銀行業在產品多樣化、經營多元化等方面同樣發展迅速,澳門於2004年成為首批境外人民幣清算行模式的地區之一,開展跨境人民幣業務,同年澳門元亦在中國外匯交易中心掛牌交易;2007年和2008年先後開通與香港的跨境港元、美元支票清算系統,澳門具有港元、美元、人民幣等多幣種區域性的支付清算能力。澳門在發展特色金融中具有低稅制、資金自由港、中葡平台優勢,特色金融的目標市場覆蓋“一帶一路”沿線國家、泛珠地區及葡語國家,澳門政府亦正修訂融資租賃公司法律制度,當中將考慮制定融資租賃物業登記制度,研究有關的稅收減免及財政補貼等,截至2017年澳門已有2間融資租賃公司獲得許可從事有關的業務。澳門也存在一些不利因素。首先,澳門經濟規模相較鄰近地區小,除了六大博彩企業規模較大外,九成多企業屬於中小微企,集資需求顯然不大,外地企業也沒有誘因通過澳門來集資,而且澳門沒有證券市場和期貨市場,黃金市場多為實金買賣,外匯和股票市場以銀6.澳門金融管理局:“澳門元”,2016年,參見http://www.amcm.gov.mo/zh/about-amcm/history/the-pataca。
27行和金融公司代理作為依託,存款證和債券業務稀小,市場發展空間十分狹窄。其次,澳門金融業以銀行和保險公司作為主體,截至2017年8月澳門只有2間金融中介業務公司及2間支付服務機構,而銀行的絕大部份收入來自於零售服務,雖然金融服務比較單一,但仍然獲得豐厚純利,倘若沒有市場競爭的壓力,金融業也欠缺動力進行金融創新。第三,澳門只與葡萄牙的交流頻繁,與其他葡語國家包括巴西、安哥拉、佛得角、幾內亞比紹、莫桑比克、聖多美和普林西比及東帝汶等葡語國家聯繫不多,而且大多內地企業已與葡語國家取得直接聯絡管道,澳門的中葡平台作用尚待拓展。第四,香港對澳門金融業的帶動效應明顯。7澳門元雖然是澳門的流動貨幣,但由於澳門元只在內地、香港及葡萄牙三地掛牌交易,不是國際流通貨幣,因此在對外貿易、大宗交易、房地產交易中大多會使用港元作為結算貨幣,部份美資博企也會使用美元作為薪金支付。在M1中,香港元的供應量佔澳門貨幣供應量近四成;在M2中,香港元的比重超過一半,香港元在澳門貨幣供應量中的比重超過澳門元。第五,澳門雖然毗鄰珠海,但由於澳門和珠海兩地經濟總量不大,沒有大規模的資本市場,兩地高校金融專業全球排名不高,高端金融人才亦儲備不夠,跨境貿易結算暢通管道尚待建立8,制約了兩地金融服務邁向更深層次的發展。三、澳門在“海絲”金融服務中的作用依託國家政策的支持,以及“海絲”和粵港澳大灣區建設的機遇,澳門金融業已具備服務“海絲”、粵港澳大灣區建設的條件。新加坡的經驗表明,一個處於初級發展階段的地方找緊資本市場的變化機遇後,也可以成為國際上重要的金融中心;英倫城市群的經驗表明,在同一城市群內多個地方可以提供錯位的金融服務,優勢互補。為此,在“海絲”的背景下,構建多層次的金融服務體系,做好金融7.陳章喜:“澳門金融對香港依存度的實證分析”,《當代港澳研究》32(1),2011年,第33-44頁。8.邱嵐、王韌、吳嬡麗、陳少克:“珠海和澳門金融業發展與合作分析”,《經濟研究導刊》41(3),2009年,第74-76頁。
28分工與合作,大力發展澳門金融業的廣度和深度,澳門將可以成為中國與葡語國家金融服務平台。(一)開創建立葡語國家人民幣市場葡語國家人民幣和葡語國家人民幣市場這個名稱以及其概念是從歐洲美元和歐洲美元市場,以及亞洲美元和亞洲美元市場引伸而來的。葡語國家人民幣市場一方面是由人民幣形成的借貸市場,另一方面也包括8個葡語國家貨幣市場上的主要貨幣,包括美元、歐元、安哥拉匡撒、巴西的雷亞爾、佛得角埃斯庫多、幾內亞比紹的西非法郎、莫桑比克的梅蒂卡爾、聖多美和普林西比的多布拉共8種貨幣。在澳門,把葡語國家的人民幣流動資金集中起來,建立葡語國家人民幣市場,有它特定的時代背景,一是內地企業走進葡語國家市場的實際交易和結算需求,二是內地資金借貸成本高,中小企業融資困難,為跨國企業進行葡語國家專案融資提供便利;三是解決葡語國家對人民幣的部份需求。澳門政治穩定,地理位置優越,對外交通、通訊設備良好,以中國與葡語國家商貿合作服務平台作為定位,在時差方面具有補充歐洲和美國金融市場空隙的優越性,是建立葡語國家人民幣市場的合適地點,為未來東盟人民幣市場、金磚國家人民幣市場、非洲人民幣市場以至“一帶一路”人民幣市場奠定先例。從新加坡建立亞洲美元市場的經驗來看910,澳門建立葡語國家人民幣市場,可以率先設立“葡語國家貨幣單位”,並規定凡經營葡語國家人民幣業務的金融機構必須申請“葡語國家貨幣單位”特別執照,將葡語國家人民幣業務獨立記帳,避免對澳門本地經濟造成不利的影響。目前,中國銀行澳門分行是在澳門唯一的人民幣清算行,已獲准服務葡語國家等海外市場,截至2016年末中國銀行澳門分行已為葡語國家銀行辦理人民幣清算量達130多億元人民幣。澳門政府可以先將“葡語國家貨幣單位”特別執照批給中國銀行澳門分行,形成案例成果,然後逐步鼓勵跨國銀行、葡9.武為群:“新加坡亞洲美元市場”,《東南亞研究資料》,1984年,第72-83頁。10.楊羽飛:“新加坡亞洲美元市場的發展”,《四川金融》第5期,1995年,第47-49頁。
29語國家銀行到澳門設立離岸銀行、證券機構,並批給經營“葡語國家貨幣單位”業務資格,藉此推動以澳門為清算中心的葡語國家人民幣市場。事實上,中國與葡語國家每年進出口總額已經超過900億美元,葡語國家對人民幣存款和放款有其實際的需求,澳門建立葡語國家人民幣市場,不僅是主動對接國家政策,擴大人民幣在中葡貿易、投資以及大宗商品計價等資本活動中的應用,令到人民幣成為包括葡語國家在內的世界各國外匯儲備中的主要貨幣,使人民幣走向區域化、國際化的道路;同時,也是促進澳門經濟適度多元化,加快金融業的成長,引進各種新的金融服務,產生新的證券融資工具,滿足企業或個人日益增長的人民幣需求。(二)加快建立出口信用保險制度出口信用保險是與貿易信貸、貿易信貸擔保並列的三大出口鼓勵政策,用以幫助企業防範出口貿易過程中的意外和風險。11隨着國家“一帶一路”建設的推進,內地企業“走出去”面臨的政治風險、經濟風險、商業環境風險以及法律風險等出口風險也會隨之加大,這使內地企業對出口收匯安全的要求更加迫切。目前,國家已提出支持澳門建立出口信用保險制度,從澳門政府資料顯示,該制度仍然處於草擬階段,具體的運行和管理方式仍然有待商榷。為更好地服務於中葡貿易,同時減低中國企業(包括澳門企業)向葡語國家出口商品,或將中國商品(包括澳門商品)轉口至葡語國家的貿易風險,澳門應該加快與中國信用保險公司的合作,起動建立出口信用保險制度。首先,在立法方面,澳門尚未就出口信用保險進行立法研究,這個方面十分值得借鏡日本、法國、英國、義大利等國家出口信用保險立法的經驗,例如可以考慮在現有澳門《商法典》和《保險活動管制法例》的基礎上,有針對性地研究制定有關貿易和投資保險法,並對貿易保險的費率、各險種的手續及規則、責任承擔、11.閆奕榮:“中國出口信用保險分析及國際比較”,《國際貿易問題》第6期,2003年,第49-52頁。
30權利分配等作出詳細的規定。其次,在營運機構設置方面,應充分借鏡上述國家的經驗,深入討論負責機構的設置形式,綜合考慮包括公營、私營、公私混合營、股權基金、官督民辦等各種設置形式的利弊。1213第三,在承保方式和保費方面,適宜實行多層次、多元化險種,並將保險和融資相結合,按照買方信用風險、信用期限、支付方式等風險評估訂定不同的保費,以加大出口信用保險的效益,降低企業投保成本。無論如何,澳門建立出口信用保險制定,可以帶來中葡貿易的穩定性,而相關立法和制度細則工作則成為當務之急。(三)善用中葡合作發展基金總部落戶澳門的優勢中葡合作發展基金是2010年國家在“中國—葡語國家經貿合作論壇第三屆部長級會議”上宣佈的舉措之一,以促進中國(包括澳門)和葡語國家經貿合作邁向更大規模、更寬領域、更高水平發展。2013年,該基金正式成立,規模為10億美元,由中國國家開發銀行和澳門工商業發展基金共同發起,中非發展基金有限公司受託管理,成為中國第一隻專注於葡語國家投資的股權投資基金。2017年,該基金總部落戶澳門,目前已經在莫桑比克、安哥拉、巴西等葡語國家投資一批項目,涵蓋農業、建材、太陽能等領域。從中葡產業需求來看,產能合作是商貿合作的重點。一方面,中國與葡語國家經濟總量佔全球近17%,人口亦佔全球近22%,中葡在農林牧漁、基礎設施、汽車、通信、新能源等商貿合作發展潛力巨大。另一方面,葡語國家各國經濟處於不同發展階段,發展級差較大,例如巴西、葡萄牙經濟結構比較完善,經濟總量較大;安哥拉製造業比較落後,經濟總量較小;東帝汶、佛得角、幾內亞比紹、莫桑比克、聖多美和普林西比仍處於農業經濟時期,經濟總量極小。雖然如此,但葡語國家對於基礎設施建設、產業體系完善方面都有共同急切的需求,而中國擁有葡語國家所需的資金、技術、生產管理經驗,12.趙嚦:“出口信用保險機構有效性的國際比較與啟示”,《技術經濟與管理研究》第11期,2016年,第80-84頁。13.陳愛萍:“法國出口信用保險體系及啟示”,《經濟縱橫》第9期,2002年,第52-55頁。
31以及強大工程建設能力和高性價比的裝備。14因此,中葡合作發展基金作為中葡商貿合作項目的投資方和融資方之一,應把握總部落戶澳門的優勢,提出優先的支持項目,編制中葡投資指引,整理中葡產能合作資訊,並做好翻譯、投資諮詢、信用評級、資產評估、財務顧問、會計、審計、法律等金融後台服務,以便中葡企業享受澳門作為中葡商貿合作服務平台所帶來的金融服務。(四)以橫琴自貿區作為切入點發展特色金融澳門毗鄰珠海,兩地合作由來已久,兩地通關更實現全天候,為居民往來、企業商貿交易帶來前所未有的便利。從廣東自貿區中三個片區的功能定位來看15,深圳前海蛇口片區屬於資本開放型金融,目標是在人民幣的自由兌換以及建設跨境人民幣結算中心方面取得進展;廣州南沙新區片區屬於製造業以及為先進製造業配套的服務型金融,重點圍繞與航運相關的金融產品和服務的試驗來展開;珠海橫琴新區片區屬於貿易型金融,側重點面向葡語國家的跨境貿易和粵西地區的市場。從香港和深圳合作要點來看,深港已經以前海作為切入點,共建亞洲地區科技創新服務中心,打造國際技術貿易交易平台和創投融資平台,並建立深港人才合作年會制度,開展青年人才交流。16借鏡深港的經驗,為了實現澳珠跨境金融合作和金融創新,具體可從以下幾個方面入手:首先,適宜以產能合作為議題,以珠海橫琴新區片區為基地,吸引鋼鐵、有色、建材、鐵路、電力、化工、輕紡、汽車、通信、工程機械、航空航太、船舶和海洋工程等企業到橫琴設立葡語國家業務分部,打造橫琴成為葡語國家工程承包、融資、14.中國—葡語國家經貿合作論壇(澳門)常設秘書處:《中葡論壇》第37期,2017年,參見http://www.forumchinaplp.org.mo/wp-content/uploads/2017/07/FORUM_37_SINGLE_LOW1.pdf。15.林江:“廣東自貿區如何推動特色金融的創新和發展”,《視角》第9期,2015年,第14-16頁。16.香港商務:“跨境金融合作份量最重”,2015年,參見http://www.hkcd.com.hk/content/2015-07/24/content_3473385.htm。
32營運中心;其次,以澳門機場、珠海機場、香港機場、香港港、九洲港、高欄港、斗門港、珠海港、大鏟灣、西部港、澳門郵政、香港郵政、珠海市郵政管理局、深圳郵政監管處理中心、快遞企業等重要跨境電商基礎設施為支撐,以跨境合作的方式共建葡語國家電商生態圈;拓展跨境人民幣貸款業務,尤其是開展委託貸款業務,由珠澳兩地政府、企業、個人投資者等委託人提供資金,由金融機構根據委託人的要求代為進行放貸,同時開展信貸資產轉讓業務,鼓勵珠澳兩地金融機構相互轉讓信貸資產進行融資;設立跨境特色金融服務平台,提供跨境產品發行、跨境融資租賃、跨境債券發行、跨境綠色金融交易、跨境交易結算、跨境金融一條龍服務,推動澳珠共建國際重要的融資租賃和資產管理中心,並形成先行先試的政策成果,引領泛珠、輻射東南亞、服務“一帶一路”跨境金融服務合作。四、總結一個國家或地區在全球的競爭力,一定程度上取決於其金融服務的深度、資本力、議價及定價能力決定的,並由此也奠定了該國家或地區對於全球和區域的經濟甚至政治的影響力。十九大報告已為國家未來發展提出“新理論”,勾畫“新征程”,澳門發展與國家發展緊密相連,澳門有必要主動融入國家發展大局,把握歷史機遇。事實上,澳門獨有的區位優勢、國家政策的支持,以及金融服務供給基礎,使澳門金融業具備服務“海絲”建設的條件,加上澳門正在推進建設世界旅遊休閑中心,打造中國與葡語國家商貿合作服務平台,建設以中華文化為主流、多元文化共存的交流合作基地,澳門可以承接這些優勢,形成疊加效應,從而構建多層次錯位的金融服務,在國家發展戰略中發揮更大的作用。
33《行政》第三十卷,總第一百一十八期,2017No.4,33—52法典的修改:澳門特別行政區規範框架所產生的立法技術問題*JoséMiguelFigueiredo**一、引言本文擬就與法典相關的立法問題,特別是關於此等法規修改的問題,提供一個實質和形式立法學的視角。縱使法典與其他法律在位階的價值和編寫方面沒有不同之處,由於法典在通過、修改或廢止方面存在某些特點,這個論題仍然別具重要性。如此,法典在立法介入方面需要特別小心,這是其他情況不會出現的,而本文認為在此提出討論是適合的時機。當然,這是按澳門特別行政區的視角進行的分析;雖然這項分析可以轉殖於其他法律體系,但不能不強調藏於其背後的根源,否則就會使所述的內容失去精準性。這樣,本文提出的各項反思對屬同一法系的其他法律體系一般而言都有效,但事實上某些方面是不能自動轉殖的,相反須預先判斷如何進行適應化。明乎此,在內容的鋪陳方面,本文將以對各法典,尤其相關的概念和重要性,以及澳門特別行政區有哪些現行法典作簡短的介紹開始,繼而再提出對法典立法處理程序同樣重要的一些立法層面的實質考慮。之後,將會轉而分析關於制定、修改和廢止法典在一系列形式上的立法問題,這過程別具重要性且涉及某些特殊性。*本文係以澳門法律及司法培訓中心與東帝汶司法部合辦,於2017年11月9日舉行,作者作為培訓導師所參加的第13屆培訓班,名為“從比較視覺看澳門法律中的婚姻和收養”培訓活動的文稿為基礎拓展和改良而成。本文提出的意見和立場均由作者負全責,並不牽涉其他機構。**澳門特別行政區政府法務局法制研究處職務主管。
34二、法典的概念可以將法典定義為“以封閉的法條組合體的形式作有系統編排的法律規範的組合,用作以儘量完整和一體化的方式規範某些特定的內容”。1現將這個概念剖析如下:(一)所謂“法律規範的集合”:從定義看,法典由若干法律規範組成;是針對特定法律部門的若干規範性條文的集合。亦需要強調,原則上,此規範總和的篇幅較大或較長,只有這樣才能與法典的名稱匹配。2(二)所謂“以封閉的法條組合體的形式作有系統編排”:法典的內部架構或歸類係以連貫和明確的方式,按照不同的事項進行。內部編排係以封閉的法條組合體的形式,也就是分條縷述和結合的模式進行,此等特點使規範的組合具備功能性和操作性。如果將組合體比喻為人體,就是將人類身體的形象轉殖於此一層面,而從內部看,只有在各器官齊備並且互相聯繫時,人體才能運行和操作。法典的情況也相同,它需要各部份齊備且互相聯繫時才可運行。(三)所謂“以儘量完整和一體化的方式規範一項特定的事宜”:法典旨在儘可能為擬調整的內容提供充足的規範。按此,舉個例子說,《民事訴訟法典》擬提出儘量是包羅或全面的民事訴訟制度規條。之所以稱為“儘量”,是因為以法典規定相關所有內容是不可能的,甚至是不可取的:某些方面,基於其本身的性質(作為例子有:有關事項的技術性質或對變更或波動的包容性),需要在法典以外作出規定。然而,作為原則,法典尋求就相關的內容提出自給自足的規條,至少在相關法律制度的主要規範方面如此。須留意,法典係大陸法系,又稱為民法(civillaw)法系的傳統。法蘭西法律體系有幾部著名的大法典,例如:《民法典》,又稱1.JoséMiguelFigueiredo、AntónioManuelAbrantes:《形式立法學手冊》,官樂怡基金會、澳門法律反思研究和推廣中心,澳門,2015年,第54頁。2.雖然相繼出現越來越多篇幅不大的法典,例如:特定職業的職業道德守則(法典)。在這些個案之中,法典的稱謂與給予規範性文件莊嚴和重要性印象的需要關係較大,亦聯繫到擬傳遞涉及已經將相關事宜的條文濃縮於其中的意思。亦出現了一些沒有法律價值,而只構成軟性法律(softlaw)的“法典”,例如:相繼由不同組織制定的仲裁員行為守則(法典)。
35為《拿破崙法典》。同屬著名的有屬德意志法律體系和屬意大利法律體系的幾部大法典。然而,制定法典的傳統由來已久,可以列出有數千年歷史的規範性組合體有,例如:公元五世紀公佈的《民法大全(CorpusJurisCivilis)》,或者年代更為久遠,於公元前18世紀(即是距今約3700年前)公佈的《漢謨拉比法典》。事實上,採用法典並不是普通法各法律體系的做法,其原因聯繫到普通法法系自身的特點,涉及司法見解在法律創建本身的功能。作為小結,須指出以法典形式通過的法規慣常採用“法典"作為正式名稱,冠以所規範的事宜或範疇的說明,例如:《民法典》、《刑法典》、《消費者保護法典》。然而,有時會面對實質上真的是法典,但相關的規範性文件並不採用“法典"的名稱。但是,在實質上、系統化以及重要性方面而言,與其他法典毫無區別,足以支持這些法規的立法處理辦法等同於法典化法規的處理辦法。本文認為,在澳門特別行政區出現的例子有稱為《道路交通法》的第3/2007號法律,這是一部真正的《道路法典》,在其他法律體系(例如葡萄牙的法律體系)之中亦都存在,所採用的名稱正是《道路法典》。三、法典的重要性法典是採用法典的法律體系非常重要的支柱,通常都被視為體系中最重要的法律法規。以法律淵源的位階而言,法典的效力並不高於其他法律(或者法令)。故此,法典的重要性並非來源於它的法律地位或位階所處的位置,而是其在社會和法律上的重要性。這樣,讓我們指出使法典成為相關法律體系最重要支撐之一的原因:1.法典調整社會中最重要的社會關係。事實上,法典係為了規範社會生活最具重要性的領域而出現。當我們想到《民法典》和《刑法典》,就可以理解到這兩部法典涵蓋了我們日常最重要的人際和社會關係。2.可以從一部法典中得知特定法律體系的許多主導原則、理念和哲理,例如:從《刑法典》規定的刑罰的作用,就可以得知澳門特別行政區法律體系中,刑罰目的方面的學理架構以及社會對特區刑罰體系的
36構思方式。另一個例子就是,從《民法典》規定的婚姻制度,可以得知該制度所屬的社會的一些根本價值觀―—《民法典》本身有沒有關於以宗教儀式結婚,或者《民法典》是否容許相同性別的人士結婚,都使人得知此法典所屬的社會的文化和社會學價值的重要參考資料。3.另一方面,法典是其他法律法規的參照:其他法規經常以法典作為參考,不僅係作為最佳實質解決辦法的範例,亦作為形式方面最佳選項的範式。同時,許多法規都從法典所引入的法律制度出發,並且全面複製這些制度,或者按照擬規範的情況將之適應化。故此,法典一般都是構建本法律體系其他規範的根源基礎或參照。4.法典補充適用於以單行法規訂立的其他許多制度:單行法規未有預計或未充分規範的問題均由法典規範,包括有條文明文規定補充適用法典,或者是有條文隱含補充適用法典規定的情況。當法律明示而且直接訂明特定的法典補充適用於該法律規定的制度時,就屬於明文規定補充適用的情況;當法律沒有明示和直接規定補充適用特定的法典,但憑藉援引有關法典的法律概念而必然導致補充適用該法典時,就屬於隱含規定補充適用的情況。例如,法律訂明在特定情況下,某人須負起民事責任,但沒有就民事責任制度作出後果規定,當然就會引致補充適用《民法典》中規範民事責任(合同或非合同責任,依情況而定)的規定。5.法典為整個法律體系提供重要的橫向解決方案,因此而超越法典所屬的法律範疇。舉個例子說,澳門《民法典》中有一條條文規定國際法的地位比國內法優越,也就是第1條第三款,當中規定:“適用於澳門之國際協約優於普通法律”。當然,這規定不僅適用於該《法典》所調整的民事法律關係,亦適用於任何法律關係,或者,任何法律範疇。同樣的情況出現在第4條第一款,當中規定:“法律不管其淵源為何,僅在《澳門特別行政區公報》上公佈後,方具約束力”。這些規定橫向適用於整個法律體系,除非法律的特定範疇需要特別的解決辦法。3由此可以得知,由於各大法典具有包含為整個法律體系定型的法律條文和解決方案的性能而對法律體系而言起着重要的支撐作用。3.試想想,例如與《民法典》規定在時間適用一般規則不同的刑事事宜在時間適用的特別規則。
37四、澳門特別行政區的五大法典在澳門特別行政區,經常都談及五大法典,就是:《民法典》、《民事訴訟法典》、《刑法典》、《刑事訴訟法典》和《商法典》。這些都是澳門法律體系中最重要的法典,因為它們規範在澳門特別行政區每日出現的大部份社會關係和爭議。這些法典共通之處就是深受到葡萄牙當時生效的同類法典影響,而且通過的時間全部都在權力移交之前,目的是讓澳門特別行政區具備更新了的基礎法律法規。事實上,以制定的時間為序:《刑法典》係於1995年由第58/95/M號法令核准;《刑事訴訟法典》係於1996年由第48/96/M號法令核准;《民法典》係於1999年由第39/99/M號法令核准;《商法典》係於1999年由第40/99/M號法令核准;《民事訴訟法典》係於1999年由第55/99/M號法令核准。無妨這些法典被視為澳門特別行政區五大法典,另外還有七部法典,它們規定了本地的法律體系形態,就是:《勞動訴訟法典》、《行政訴訟法典》、《公證法典》、《民事登記法典》、《行政程序法典》、《物業登記法典》和《商業登記法典》。還有幾部法規,雖然法律名稱不使用“法典”這個字眼,在系統化、實質上和重要性方面卻是真正的法典,試想想例如:《工業產權法律制度》、《法院訴訟費用制度》,以及之前已經提及過的《道路交通法》等等。五、編纂法典還是單行法律法規4在開展某一個立法程序時,經常出現的其中一個問題就是應採用法典規範有關事宜,還是使用單行法律法規來規範有關事項。這個問題可以在首次規定相關事宜,也可以在修改已經存在的法律法規時出現。事實上,在這兩種情況下都可以出現相關事宜應以現有或行將通過的法典,還是應以單行法律法規規定的問題。4.關於此點,本文緊隨JoséMiguelFigueiredo、AntónioManuelAbrantes:《形式立法學手冊》,官樂怡基金會/澳門法律反思研究和推廣中心,澳門,2015年,第54-60頁。關於此論題的深入討論,請參看此著作。
38關於這一點,本文擬分析的是,有沒有準則可以協助立法者選擇採用哪一種立法介入程序,法典還是單行法律法規呢?如果有關準則存在,就有需要列出有哪些準則。關於這方面,需要打從一開始就強調這個問題一定要按個案分析,不可能在抽象的層面給予封閉式或結論式的答覆。須權衡個案中出現的全部具體情況,才可以得出採用某一個或其他解決方法的結論。話雖如此,仍然可以說明一些具指引性的準則,但不能將這些準則視為已儘數羅列的因素,相反應視之為立法者須予以考慮的一些情況。這些準則有:1.“如果仍然未有規定相關事宜的`法典´,且有關條文完整而詳細地規範這些事宜,則應選擇以法典化的方式制定規範。”5按此,倘若立法者的意圖是提出涵蓋擬規範事宜的主要部份,則應轉而選擇制定法典化的法規。2.“如果已經存在一部涉及擬規範事宜範疇的法典,選擇插入該法典,還是採用單行法律法規,應視乎包括以下的幾個因素:1)倘若將通過的條文雖然與已經存在的法典有關係,但法律性質卻與該法典不一,則應採用單行法律法規的方式制定。......2)如相關事宜的規定過於複雜、篇幅過大且過於細緻,則應採用單行法律法規加以規範,縱使已經存在規範相關事宜的法典亦然。......3)如應規範的內容易於變遷導致法規易於過時而需要立法者定期和常規地介入,則應選用單行法律法規加以規範。”6一如所述,在轉錄的各項假設之中,選擇將新的內容插入已存在的法典,還是以單行法律法規方式通過,內容的性質別具重要性;內容的複雜性、篇幅和細緻程度以及是否易於變遷和導致法規易於過時都是重要因素。3.“無論是否已經存在涉及擬規範內容的法典,倘若有關內容在法律、價值論或社會層面具有重大價值,就應該憑藉制定法典或者將之插入現存法典的方式納入法律體系之中。事實上,在法律體系中某5.JoséMiguelFigueiredo、AntónioManuelAbrantes:《形式立法學手冊》,前揭書,第55頁。6.JoséMiguelFigueiredo、AntónioManuelAbrantes:《形式立法學手冊》,前揭書,第56-57頁。
39些內容別具重要性,要求通過法典化法規的方式加以規定”。7在此情況下,選用法典的方式與否就聯繫到是否有承認或確認行將制定的法律制度重要性的意圖。六、形式立法學與實質立法學在這個領域之中,必須區分的是形式立法學與實質立法學。形式立法學的研究對象是“法律系統化、寫作和編排”,或者簡而言之,就是“準確闡明立法者意思的方式”。8而實質立法學的“研究對象就是草擬法律的程序、法律的內在程序",通常而言,它着眼於“認定問題、界定立法者的目的、提出解決辦法的選項、評估立法的各種效果"。9在本文的範圍之內,雖然我們的意圖是集中闡述形式立法學的問題,但我們相信存在涉及“法典"特性的一系列實質立法學的重大問題,因此而值得在此一提。讓我們由實質立法學的問題開始討論:七、實質立法學的各種問題(一)適當規劃的要求採用法典的立法處理辦法要求妥善規劃立法程序。事實上,法典的制定或修改是一項甚為耗時的任務,就像其他長期工作一樣,如果沒有妥善的規劃,各項工作拖沓的風險是現實且實際存在的。沒有規劃,各種拖延就無可挽回,工作的目標就不能訂立,對需要完成的工作、所需的時間就不可能有一個確切的概念。7.JoséMiguelFigueiredo、AntónioManuelAbrantes:《形式立法學手冊》,前揭書,第58頁。8.MartaTavaresdeAlmeida:“立法學對立法政策的貢獻:概念、方法和技術”,《立法學學報》第47期,里斯本,2007年,第83頁。9.MartaTavaresdeAlmeida:《立法學對立法政策的貢獻:概念、方法和技術》,前揭書,第82頁。
40故此,必須進行規劃,在這個情況下,規劃的意義主要有二:(1)它意味着列出實現立法程序須進行的各項工作,列明應執行的不同任務,並且分階段或按步驟將之分組。例如:初步研究階段;草擬條文階段;對條文進行內部討論階段等等;(2)它亦都意味着為此等步驟和這些任務制定時間表。當然,立法程序不會全部符合引領者的意願或節奏,因此,所需的時間是不可能清楚和準確預計的。然而,必須通過規劃才可以真正了解應該做些甚麼和需要多少時間。規劃雖然重要,但亦須強調規劃應該符合現實:訂定一個期限之後,發現期限屢屢不被遵守,完工無期,將會產生反效果,而且打擊所有參與者的士氣。不遵守原定的規劃亦會成為不信任的原因。試想想監督實體所屬各部門在等待規劃如期完成,或者在規劃已為人所知的情況下,普羅市民在等待規劃如期完成的情形,就可以明白。故此,工作完成所需的時間應儘量如實反映完成工作所需的時間,打從一開始就避免定出不能遵守的期限。在任何立法程序中,如果規劃都具有重要性,甚至可以說是具有根本性,事實上,對於法典層面的立法處理程序而言,這種重要性就更為突出。其實,圍繞着法典的立法工作已經非常緩慢,因此,欠缺規劃可能意味着對將要走的路已失去方向,立法工作極度緩慢。所有的工作打從一開始就應該規劃妥當,縱使規劃必然需要按照不時提出的要求來調整和更新,而這些調整和更新的方向可能是延展期限,也可能是縮短期限。(二)專責工作小組的成立關於涉及法典的立法程序事宜而須考慮的另一項建議就是必須成立專責工作小組以便進行制定或檢視有關法典的相關工作。事實上,法典層面的立法處理是一項要求很高的工作,牽涉範圍寬廣的法律知識,因此,不能期望政府或立法會對此有足夠的法律知識。舉個例子說,《民法典》一般制度特定條文的修改可能抵觸親屬法制度規定的某一解決辦法;對法典各“卷”的立法處理都可能對其他“卷”有所牽連。因此,有熟悉有關法典或法典某些“卷”(可能會有親屬法的專家大師對物權法制度卻沒有相同的知識水平)且對正進行的立法處
41理有概念的人員參與實屬重要,他們可以就相關立法處理可能出現的側面效應進行評估。有關專責小組亦應包括屬各領域,來自不同界別的專家,以及具有各種經驗的代表和利益不同且互相衝突的支持者。不容否認的是,例如,尤其在訴訟程序方面,律師的立場就不一定與司法官的視角一致。因此,兩者的代表都出席討論,各自帶來不同的經驗,代表互相衝突的各種利益實屬重要。再者,這些專家可以是本地的專家,也可以是外國的專家。如果法律制度係建基於其他法律體系規定的制度時,有作為根源的法律體系代表的參與都是重要的,這亦可以得知他們的視角,並且獲他們傳授實施作為本地制度源頭條文的經驗。澳門特別行政區成立專責工作小組是近期較為常見的做法,在當地,各大法典方面的立法工作均由在法律改革諮詢委員會範圍內設立的專責小組啟動,而該諮詢委員會係行政法務司司長屬下的組織。舉個例子,眾所周知,包括2017財政年度施政報告亦曾提及,在法律改革諮詢委員會範圍內設立一專責小組,負責執行修訂《民事訴訟法典》的工作。(三)公開諮詢和向業界諮詢的重要性對各種一般的事宜,尤其值得制定法典的內容,推動公開諮詢和向業界諮詢實屬重要。公開諮詢就是面向一般居民所作的諮詢,在澳門會以公佈所謂“諮詢文件”的方式體現,通過“諮詢文件”將立法意圖告知居民,隨後,居民可以將他們就立法建議提出的疑問和意見,以具名或不具名的方式送交政府的主管實體。10對業界的諮詢則是僅向社會的特定界別,例如律師團體、司法官委員會、消費者委員會等進行的諮詢。公開諮詢主要的目的有四:(1)使市民得知政府的意向;(2)提前在立法程序的這個階段知悉市民的反應,這些資訊如屬不贊同且10.公開諮詢受通過第224/2011號行政長官批示公佈的,稱為《公共政策諮詢規範性指引》規範。
42在稍後才搜集得到,就可能會對立法建議造成難題和嚴重的窒礙;(3)嘗試使市民對立法建議取得共識;(4)使對有關事宜有深切認識的實體或個人但未個別徵詢其意見者,在此有渠道發表其對立法建議的意見,例子就是不一定獲個別徵詢其意見,但可以在相關討論中發揮重要作用的學者。而向業界的諮詢的主要目的就是:(1)獲知對立法建議的專業意見,聽取在實踐上須面對或將面對該制度的實體的意見;(2)了解特定界別具有代表性的實體或人物的意見及其顧慮;(3)在立法程序的重要階段取得共識,以避免未來出現各種出人意表的反應。須留意,聽取意見,尤其聽取與立法程序沒有直接牽連的人員或實體的意見是非常重要的,因為他們可能帶來關於立法建議的突出想法和更遠距離的視角,有利於改進立法建議的素質。這亦可以讓法律範疇最重要的界別或者受規管範圍中最重要的界別表明其立場,因而就像相關界別的代表參與了立法程序一樣。(四)必要性和適時性的特別要求最後,還須注意以下的是:在任何立法程序開展以前必須執行的其中一項試煉,就是相關立法處理的必要性和適時性的測試。所謂必要性關係到對是否真的需要開展立法程序,法律體系是否有實在有要求的判斷:“立法的決定必須通過的第一關監控就是,不要開展非真正必要的立法介入處理程序—必要性原則。”11所謂適時性涉及到了解是否開展立法程序的適當時刻的判斷(當中應考慮政治、社會、法律時機等變項),縱使立法程序有必要進行:“立法程序不應在不適宜提出立法介入的時刻進行—適時性原則。”1211.陳軒志、JoséMiguelFigueiredo:《2013年刑事訴訟法典的修訂—相關立法程序簡述》,行將付梓。12.陳軒志、JoséMiguelFigueiredo:《2013年刑事訴訟法典的修訂—相關立法程序簡述》,前揭書。
43本文認為,如果立法程序涉及到法典,就必須加強這些測試。其實,法典原則上係為了持久存續而制定的法規,為了長久保留在法律體系內而制定的法規,因此,必須了解這些法規是否有真的有必要和適合時宜。另一方面,關乎法典的立法介入程序甚為耗時,假如立法介入並非顯得必要或適合時宜,立法程序還有被擱置的風險。故此,在法典層面進行立法介入時,這種判斷尤其必要。八、形式立法學的各種問題以形式和系統化而言,法典並非其所屬的法律體系的“陌生人”,就是說,法典並不是以異於其他立法性法規的方式編寫和系統化的文件。另外,法典甚至常常作為其他法規的參照。法典以異於其他規範性文件的方式編寫是不妥當的。法典是法律體系的組成部份,而法律體系應被視為一個平衡和協調的整體,不僅是從內容看,從形式上看亦應如此。再者,從某些內容看,法典符合一系列的特點,就是在制定或變更時,須遵守須予以考慮的一系列專門規則。以下,本文隨後將會述及其中的一些特點或專門規則。(一)工作所使用的文件目前,立法編寫工作都是以數字化格式提供的文件為基礎。實際情況是,通常都並沒有官方的數字化版本,如果有,亦不一定與以紙本形式公佈的版本完全一致。然而,為產生一切效力,有效的版本都是以實體形式公佈的版本。如此,甚至《澳門特別行政區公報》網頁的“使用須知”都明文提醒:“如本網站提供的資料與相關《澳門特別行政區公報》印刷本不一致,以後者為準”。13這就意味着,如果工作文件係以數字化版本的複本為基礎,就不能保證此版本與以實體格式公佈的版本沒有出入。這樣,確保作為工作基礎的版本與以實體形式公佈的版本(也就是印刷版本)完全一致就非常重要。如此,在立法工作開始之前,或13.參見http://www.io.gov.mo/cn/bo/cat/nota。
44者,作為最後手段,在送交公佈之前,就應該逐字逐詞校對,以便確定行將工作所使用的文件,或者工作曾使用的文件,與已經公佈的法律文本完全一致。進行比較工作的方式是很傳統的方式,但是,本文認為這是可窺見的唯一方式,就是:集齊工作文件的列印本和法典在《澳門特別行政區公報》上公佈的版本(從影像或PDF格式的文件列印或使用其印刷版本)這兩份文件,以人手逐條逐字,逐個標點校對。在此分享一下我們在修訂《刑事訴訟法典》(隨着第9/2013號法律的制定而完結)的經驗,在籌備重新公佈的工作時,在曾用作工作基礎的版本中,找到為數不多的字詞和某些標點符號與在《澳門特別行政區》公佈的版本並不完全一致。縱使似乎無關痛癢,事實上這些輕微的變更是很重要的,因為,這些變更如果存在,就是未經許可的變更,因此是違法的變更。事實上,這種問題在某些角度可以是重要的。以屬葡萄牙法律體系的8月29日第46/2005號法律曾經發生的情況作為例子說明,該法律規定地方自治團體行政機關的主席連續續任的限制,故此亦稱為“任期限制法”。事實上,一些在獲通過的版本沒有的,但載於已公佈版本的字眼近期就為地方自治團體成員是否能夠續任的解釋造成莫大困難。問題在於所通過的法律使用“PresidentedaCâmaraMunicipal(有關市政廳的主席)”和“PresidentedaJuntadeFreguesia(有關區委會的主席)”的表述,惟國家印務和造幣局公佈時,卻將這兩個表述分別改為“PresidentedeCâmaraMunicipal”(市政廳的主席)和“PresidentedeJuntadeFreguesia”(區委會的主席)。此改動在解釋上造成意料不及迴響,就是,究竟地方自治機關成員是否只是不能在同一地方自治機關再次競選,還是亦不能在其他地方自治機關再次競選。這就可以知道,在公佈版本與所通過的版本不一致時,法律文本中每一字眼的重要性,亦道出了在法典方面每一個字眼對立法工作的重要性。這並不是說未經法典化的其他法規不會出現這種問題。然而,由於法典的篇幅鉅大,所以務必更加小心處理。
45(二)歷久常新的詞彙法典層面須特別小心的另一方面聯繫到編寫規範時應採用的文風方面的特別需要,法律規範應以能夠經得起時間轉變的詞彙編寫。眾所周知而且曾經提及的是,法典在制定的時候,原則上是為了長期生效而制定,以法蘭西《民法典》為例子,該《法典》在1804年制定起,至今仍然生效。這樣,比其他法律法規更甚,法典的規範性文本所採用的術語、寫作的風格、所作的參照等在時間方面應該儘量中性,即是,儘量不受時間變化所影響,由此而保證法典的壽命可以更長久。當然,隨着年月的過去,法典所使用的語言不合時宜是不可能避免的。然而,如果編寫時對此項事實加以考慮,而且以減低不合時宜的方式編寫有關規範,不合時宜的效果是可以減輕的。一如前文所述,這項提醒對其他法律法規亦適用。這亦是稱為“儘量恆久原則”的推論,按照這項原則,“立法者應推動以可以持久的方式編寫條文。如此,應抱着保證其壽命長久的願望編寫每條條文,使有關規範性條例儘量不受時間變化所影響”;事實上,“該原則欲達致的推論就是,編寫規範性法規的時候必須超脫編寫條文的時間,並且清除可以界定其時代的一切形式要素”。14其實,基於以上所述的理由,本文認為在法典化的法規中這個意念會起更大作用,但不妨礙將此意念普及應用於其他規範性法規。(三)保持一致的挑戰在編寫法典層面碰到的其中一項挑戰聯繫到由於條文眾多而導致的內部統一的必要性。事實上,法典是篇幅很長的法規,因而需要留意法規前後所使用的表述和所選用的立法技術。(1)關於表述方面,須指出:重要的是,每當採用一個術語來指明特定情況或制度,這個表述就應該在整部法典中反覆使用。事實上,法典一致地採用各種表述實屬重要,因為法典必須嚴謹。在雙語14.JoséMiguelFigueiredo、AntónioManuelAbrantes:《形式立法學手冊》,前揭書,第44-45頁。
46法律體系中,這種必要性就更為突出,因為,使用不同的術語來指明相同的情況可能會造成解釋和翻譯上的困難。(2)至於其他立法技術的選項方面,須重點指出,雖然可能存在形式立法學的眾多規則,但對於某些問題,必定會有一定的編寫彈性,無論是由於沒有這方面的規則,或者是由於對同一個問題存在兩項或以上的規則,諸如此類。舉個例子說明,假定有關法律體系一貫使用黑體字或斜體字來指出外來語,如果編寫某一條文,就必須選用黑體字或者斜體字,無須偏向任何一種字體,因為相關法律體系一直無區別地使用兩者。在此情況下,所着重的不是如何選擇,而是在整部法典中反覆採用同一選項,保持法典內部的一致性。然而,基於以下的理由,統一是非常困難的任務:1)法典篇幅很長,寫作通常甚為費時,著者因此很容易不會對前文採用的表述或技術放在心上;2)另外,由於法典涵蓋不同性質的內容,有時在實踐上分為若干部份,由不同的人員撰寫,每人撰寫自己擅長的部份,這就造成撰寫風格與他人不同;3)再者,難以就所使用的字詞和表述對法典作全面的審視,原因是,當中存在許多概念,難以查找所有不一致之處。在修改法典的時候,對此有特別深刻的感覺,因為,通常而言,修改係由異於原著者的人員在另一時刻進行撰寫,這就造成撰寫條文的新人員難以採用與原著者的相同的風格或編寫方式。故此,本文堅持必須考慮法規內在一致性的建議。(四)法典的制定與修改在法典的制定方面亦都會出現涉及立法形式的若干特別問題。事實上,澳門特別行政區的法典均由法律通過或由法令核准(雖然過去制定的法令部份仍然生效,但澳門現時已不再制定法令)。然而,各法典係以附件的方式獲通過或核准,附件係由其通過或核准的法規的組成部份,因此其效力與相關的法規相同。為何採用這種技術?是為了使法典只有規範擬涵蓋的法律狀況的條文。這樣,諸如關於通過或核准的條文、開始生效的條文、時間上適用的條文等等,都位處有關法典之外。這些條文不載於法典本身,而載於通過或核准法典的法規
47之中。也就是,擬將一切與所規範的內容沒有直接關係的問題清除於行將制定的法規之外,故此,法規係以附件方式通過或核准。例子如《民法典》就是以法令核准。Decreto-Lein.º39/99/Mde3deAgostoCÓDIGOCIVILEmresultadodoscompro-missosfirmadosnaDeclaraçãoConjuntaLuso-Chinesa,importacompletaratarefa,quetemvindoaserpersistentementerealizada,deadequaçãodosistemajurídicodeMacauaosdesafioscolocadospeloprocessodetransição.OCódigoCivilportuguêsde1966,actualmenteaindaemvigoremMacau,comoumadastravesmestrasdoedifíciolegisla-tivodoTerritório,nãopodiaficarimuneaesteprocessodeadapta-çãolegislativa.(…)CAPÍTULOIDisposiçõesgeraisArtigo1.º(AprovaçãodoCódigoCivil)ÉaprovadooCódigoCivilpublicadoemanexoaopresentediploma,quedelefazparteinte-grante.第39/99/M號法令八月三日民法典基於在《中葡聯合聲明》中作出之承諾,使澳門之法律制度能因應從過渡而生之各項挑戰作出適當配合,正是一項必須完成之工作,而這項工作一直以來均在緊湊進行中。至於澳門現行之一九六六年葡萄牙《民法典》,作為本地區立法體系內最重要之其中一個環節,自然是這項立法配合工作所不能豁免之對象。……第一章一般規定第一條(《民法典》之核准)核准附於本法規公布之《民法典》,此法典為本法規之組成部分。
48這樣,需要留意的是,如要制定一部法典,原則上係以附件方式制定。所以,如要修改這份法典,修改必須針對相關法規的附件。這種技術幾乎係專用於法典,因此,在推動對法典進行立法修改時,亦應該留意這種技術。(五)對法典的修改:尊重本來的立法技術本文認為必須強調的另一個問題,也是其中一個範圍最寬廣的問題,聯繫到對各法典本來的立法技術予以尊重的需要。這是形式立法學其中一個基本原則―—一致性原則―—的體現。事實上,各大法典在法律體系已經生效一段長時間,因此,形式立法學的規則在相關的生效期間可能會被撼動或改變。如果發生這種情況,如果立法者曾對新規則有所接觸,在引入各項變更時就有兩種選擇:1)要麼變更有關法典的所有條文,以便在全部條文都採用新規則;2)要麼在變更條文時,尊重原來的立法技術。基於原則,本文支持立法者應跟隨後者,不單因為前者可能只為採納一個形式立法解決辦法而導致對整部法典作出極大量的修改,亦因為這可能會引起為甚麼立法者作這些更新而非其他或有更新的問題。為了對這種想法有更深入的了解,需要從在澳門發生的一系列具體例子着手:澳門有特定的立法形式規則是現行法律法規已不採用,但仍在各法典中生效,修改這些法典時,仍遵守這些規則。例如:1)“款”的編號:制定各法典時受到葡萄牙的影響,(葡文文本中的)“款”係以小寫字母後加半括號識別。澳門現時(的葡文文本)則使用數字,就是阿拉伯數目字,取代了字母。讓我們先看看法典中的例子,之後再看看近期制定的其他條文的例子15:15.例子分別摘自《民事訴訟法典》和名為《動物保護法》的第4/2016號法律。
49Artigo20.º(CompetênciaexclusivadostribunaisdeMacau)AcompetênciadostribunaisdeMacauéexclusivaparaapre-ciar:a)Asacçõesrelativasadirei-tosreaissobreimóveissituadosemMacau;b)Asacçõesdestinadasade-clararafalênciaouainsolvênciadepessoascolectivascujasedeseencontreemMacau.……Artigo24.º(ExecuçãofundadaemdecisãoproferidaportribunaisouárbitrosdoexteriordeMacau)AexecuçãofundadaemdecisãoproferidaportribunaisouárbitrosdoexteriordeMacaucorreporapensoaoprocessoderevisão,ounorespectivotraslado,queparaesseefeitobaixamaotribunaldeprimeirainstânciaqueforcompetente.第二十條澳門法院之專屬管轄權澳門法院具專屬管轄權審理下列訴訟:a)與在澳門之不動產之物權有關之訴訟;b)旨在宣告住所在澳門之法人破產或無償還能力之訴訟。……第二十四條以澳門以外地方之法院或仲裁員所作之裁判為依據之執行以澳門以外地方之法院或仲裁員所作之裁判為依據之執行,須以附文方式併附於審查該裁判之程序之卷宗進行,或以該卷宗之副本進行,而該卷宗或其副本係為執行之目的下送予具管轄權之初級法院。第二條定義為適用本法律的規定,下列用語的含義為:(一)“動物”:是指犬隻、貓及其他非人類脊椎動物;Artigo2.ºDefiniçõesParaefeitosdapresentelei,entende-sepor:1)«Animais»,oscãeseosgatos,bemcomooutrosanimaisvertebradosquenãosejamoserhumano;
50(二)“科學應用”:是指為教學、科學、醫學、製造生物製劑,或為測試產品的目的,並預期動物會感到痛楚的實驗行為;2)«Aplicaçãocientífica»,oprocedimentoexperimentalefectuadoparaefeitosdeensino,ciência,medicina,produçãodepreparadosbiológicosoutesteslaboratoriaisdeprodutos,suscep-tíveldeinfligirdoraosanimais;既然如此,現時每當修改法典含有“款”的“條”的時候,就應當尊重之前使用阿拉伯數目字的辦法,縱使關於這事宜的法律傳統並非這樣。2)標題中的括號。現時,(葡萄牙文本中的)“條”的標題是不加上括號的。以前的做法卻不是這樣。讓我們看看以下的例子,第一個是法典的例子,之後是較近期制定法律中的例子16:Artigo2.º(Entradaemvigor)1.OpresentediplomaeoCódigoComercialporeleapro-vadoentramemvigornodia1deNovembrode1999.2.OCódigonãoé,porém,aplicávelàsacçõesqueestejampendentesnostribunaisnodiadasuaentradaemvigor.第二條(開始生效)一、本法規及由其核准之《商法典》,自一九九九年十一月一日開始生效。二、然而,本法典不適用於其開始生效日在法庭待決之訴訟。16.例子分別摘自《商法典》和制定名為《勞動債權保障制度》的第10/2015號法律。
51第十九條生效本法律自二零一六年一月一日起生效。Artigo19.ºEntradaemvigorApresenteleientraemvigornodia1deJaneirode2016.如果現在修改這部法典,就應當尊重原來標題須加上括號的辦法。近期通過的,修改《刑法典》的第8/2017號法律的情況正是這樣。雖然在這份法律中的標題沒有使用括號,但插入《刑法典》的新條文就仍然使用此立法技術編寫。讓我們看看憑制定上述第8/2017號法律而插入《刑法典》的新條文的例子:“第一百六十四-A條(性騷擾)使他人被迫忍受性方面的身體接觸,或迫使他人與行為人或第三人進行此行為而騷擾他人者,不論是以身體某部分或物件作接觸,如按其他法律的規定不科處更重刑罰,則處最高一年徒刑,或科最高一百二十日罰金。«Artigo164.º-A(Importunaçãosexual)Quemimportunaroutrapessoaconstrangendo-aasofrerouapraticar,consigooucomter-ceiro,contactofísicodenaturezasexualatravésdepartesdocorpoouobjectos,épunidocompenadeprisãoaté1anooucompenademultaaté120dias,sepenamaisgravelhenãocouberporforçadeoutradisposiçãolegal.(六)重新公佈本文希望提出的最後一個根本性問題涉及重新公佈。關於這方面,須強調修改各大法典之後,一般都應該重新公佈。事實上,解釋和適用《法典》所要求的法律安定性不容許特定法規存在無數修改卻沒有一份正式的合訂本―—法制需要穩定性和安定性。如此,而且由於法典的修改都是廣泛而深入,因而適宜在修改法典之後重新公佈。最理想的就是在修改獲通過的同時重新公佈,然而亦可以採用其他技術。例如澳門《刑事訴訟法典》就曾經發生這種情況。在這個個案之中,政府承諾在本身規定的期限內重新公佈該法典。
52第九條重新公佈一、最遲須於二零一三年十一月三十日重新公佈經九月二日第48/96/M號法令核准的《刑事訴訟法典》,並加入經本法律、十月二十五日第63/99/M號法令、第9/1999號法律、第3/2006號法律、第6/2008號法律、第2/2009號法律及第17/2009號法律通過的修改。Artigo9.ºRepublicação1.Até30deNovembrode2013,érepublicadooCódigodeProcessoPenal,aprovadopeloDecreto-Lein.º48/96/M,de2deSetembro,integrandoasalteraçõesaprovadaspelapresenteleiepeloDecreto-Lein.º63/99/M,de25deOutubro,pelaLein.º9/1999,pelaLein.º3/2006,pelaLein.º6/2008,pelaLein.º2/2009epelaLein.º17/2009.最終通過第354/2013號行政長官批示實現是次重新公佈。第354/2013號行政長官批示行政長官行使《澳門特別行政區基本法》第五十條賦予的職權,並根據第9/2013號法律第九條的規定,作出本批示。重新公佈經九月二日第48/96/M號法令核准的《刑事訴訟法典》全文;該文本已引入由十月二十五日第63/99/M號法令、第9/1999號法律、第3/2006號法律、第6/2008號法律、第2/2009號法律、第17/2009號法律及第9/2013號法律的修改。二零一三年十一月五日行政長官崔世安DespachodoChefedoExecutivon.º354/2013Usandodafaculdadeconfe-ridapeloartigo50.ºdaLeiBásicadaRegiãoAdministrativaEspecialdeMacau enostermosdoartigo9.ºda Lein.º9/2013,oChefedoExecutivomanda:Érepublicadointegral-menteoCódigodeProcessoPenal,aprovadopeloDecreto--Lein.º48/96/M,de2deSetem-bro,comasalteraçõesintroduzidaspeloDecreto-Lein.º63/99/M,de25deOutubro,pelaLein.º9/1999,pelaLein.º3/2006,pelaLein.º6/2008,pelaLein.º2/2009,pelaLein.º17/2009epelaLein.º9/2013.5deNovembrode2013.OChefedoExecutivo,ChuiSaiOn.
53《行政》第三十卷,總第一百一十八期,2017No.4,53—70對澳門《非高等教育發展十年規劃(2011-2020年)》中期評估的幾點建議袁金淑*引言2016年澳門教育暨青年局終於發佈由中國教育部教育發展研究中心評估組,對實施五年的《非高等教育發展十年規劃(2011-2020)》(以下簡稱《規劃》)作出中期評估。《規劃》的內容分為二大部份,一是主要進展,包括資源投入、非高等教育體系、學生發展、教師發展、學校管理、教育公平、擴大教育開放和區域合作等七大主題。二是挑戰與建議,包括今後五年需要重點關注的問題、重點工作建議、有待深化研究的若干問題等三大主題。1一、回顧對澳門《非高等教育發展十年規劃》所提出的建議回想當年,研究者對《非高等教育發展十年規劃2011-2020》曾經提出12點建議,分別如下:1.政府主導,重塑澳門的讀書風氣,形成一個學習型的社會,加強市民競爭力;2.要制定關於各階段的學生基本學力要求;3.提高教師的待遇和福利,作為吸引高素質人才加入教師隊列,減少上課時數,加強在職培訓,提升他們的道德素養;4.制定多元化教育,讓學生有選擇機會,培育有特長的學生。開設多元化的職業技術課程,提升學生的學習興趣,以確保教育品質;5.設立*任職於澳門培華中學,廣州華南師範大學管理學博士。1.中國教育部教育發展研究中心評估組:《非高等教育發展十年規劃(2011-2020)》中期評估,澳門教育暨青年局,2016年10月。
54機制監管年青人兼職的情況。提高入職要求,例如需要高中畢業才可投考保安部隊及入職“荷官”等;6.加強德育教育,加強立法、監管和規範學生在社會上的不良行為,要有具體措施去落實;7.改善學生的學習環境。在新填海區預留多些學生活動空間(因為有些學校的面積實在很少,活動空間有限,不利他們的身心發展);8.對未完成學業的學生加以培訓,讓他們可以立足於社會;9.多興建具規模的公共圖書館;10.開設多元化的讀書獎勵計劃;11.增設更多的戶外體育設施,讓學生能夠達到“健體魄”的目標;12.《十年規劃》的諮詢時間過短,制定過於倉卒。2二、澳門《非高等教育發展十年規劃》中期評估所取得的成效五年過後,研究者評估以上建議所取得的成效,主要體現以下幾方面:(一)重視教育發展政府提出“教育興澳”的口號,增加教育經費,改善私校辦校條件,減低留級率和輟學率,提升居民的教育水平。以高中教育階段為例,由2000年澳門就業人口受教育程度由16.7%,上升到2014年的27.9%。3可見,澳門就業人口的受教育程度有所提高。(二)加強教育立法2007年澳門開創15年免費教育,不讓每一個學生落伍,減輕家長負擔。近年來教育當局推出多項方針政策,如《私框》《課框》《基力》等教育法律,不斷用政策改善教育發展,創設教育公平。2.袁金淑:《教與思袁金淑老師公民教育文集》,澳門培華中學出版,2015年11月,第237-239頁。3.澳門特別行政區政府政策研究室:《澳門人口政策研究報告》,2015年7月,第42頁。
55(三)用法律保障教師發展2012年落實澳門《私立學校教學人員制度框架》,提升教師社會地位,改善待遇,減少上課節數。並於2005年開展校本課程,促進教師專業成長。(四)制定學生學習制度《規劃》第25條第4款規定,學生評核制度由專有法規訂定,而《規劃》亦提出:“為促進評核方式的多元化、強化學習輔導,提升學生的學習成效,審視和完善學校的評核和升留班制度,促進學生學習成功,減低留級率。”教育當局從2016年10月31日至12月29日展開諮詢工作,以期創設條件,讓學生健康成長。(五)公共圖書館數量逐年增多在澳門急速發展的形勢下,政府重視拓寬市民的閱讀空間,推出多元化讀書獎勵計劃,提升學生的閱讀成效,如氹仔中央圖書館,藏書量約八萬冊,有供讀者使用最大空間的公共圖書館。2016年12月9日,沙梨頭舊建築物改為圖書館,為該區居民提供舒適的閱讀空間。政府還籌建新中央圖書館(這一方案早在十年前已提出)。雖然這個方案備受爭議,但是研究者仍是認同的,培養全民閱讀風氣,增強居民的文化素質,怎能用錢衡量,對社會發展具有深遠影響。(六)改善私校條件教青局承諾用15~20年的時間解決裙樓(有17所)學校。而且根據《本地學制正規教育課程框架》要求“學校須確保學生每周進行不少於150分鐘的體育運動時間”。4教青局承諾資助私校多建體育活動設施,改善青少年活動空間,擴建舊愛都酒店就是最好例子。4.澳門教育暨青年局:《本地學制正規教育課程框架》(第15/2014號行政法規),教育暨青年局,2015年。
56(七)重視青年政策發展自2003年沙士之後,澳門全面開放博彩業,重視青年政策發展。並且用法律規定入職賭場的條件,凡年滿21歲的本澳青年,才可以投身博彩行業,無形中提升對青年人入職賭場的門檻。(八)推行家校合作教育暨青年局轄下氹仔教育活動中心自2013年起舉辦“百分百家長獎勵計劃”及“家長學園”計劃。2015/2016學年有關計劃繼續得到文化局、民政總署、郵政局,以及45間學校、30個家長會和22個社會服務機構等協作單位的大力支持,共同為家長及親子舉辦超過1000項活動,較前一學年增加100多項,市民亦踴躍參加。可見,有關當局重視親子關係,積極推動家校合作。三、澳門《非高等教育發展十年規劃》中期評估的不足地方(一)澳門就業人口受教育程度仍然偏低2015年澳門政策研究室公佈《澳門人口政策研究報告》,指出2014年就業人口的教育程度,包括小學教育及以下、初中教育、高中教育與高等教育的比率,如下表:表1 2014年澳門就業人口的教育程度一覽表教育程度年份小學教育及以下初等教育高中教育高等教育2014年17.7%23.2%27.9%31.2%(資料來源於2015年《澳門人口政策研究報告》)
57這份研究報告指出,有59.1%的就業人口的教育程度在高中和高等教育階段以上。但是,也有40.9%的就業人口只有小學和初中程度,反映就業人口的受教育程度偏低,不利社會發展。5人口政策涉及到社會整體發展的長遠規劃,而人才培養又是社會的一項艱巨工程,並不是學校可以單獨解決。同時,過去教育發展滯後制約人口素質。2015年《澳門人口政策研究報告》中指出2001年和2011年澳門人口的學歷情況,如下表:表2 2001年和2011年澳門人口的學歷分佈一覽表學歷年份小學教育或以下中學高等教育特殊教育2001年54.6%37.9%7.4%0.1%2011年34.3%48.9%16.7%0.1%(資料來源於2015年《澳門人口政策研究報告》)由上可知,2001年小學教育或以下教育程度的人口比例佔54.6%,反映當時的基礎教育發展緩慢。而且高等教育程度的人口比例只佔7.4%,說明澳門未能有效培養高等教育人才。6回歸以來,隨着經濟發展,政府加大對教育投入,實施15年免費教育,改善私校辦校條件,重視教育發展功能。相比起2011年人口的學歷,高等教育程度的人口比例提升9.3%;中學教育程度的人口比例提升11%;小學教育或以下教育程度的人口比例減少20.3%,人口的學歷開始慢慢得到改善。可是,人口學歷為小學教育或以下所佔的比例仍是過高,妨礙人才有效培養。澳門的小學教育或以下的學歷人口比例偏高;而高等教育的學歷人口比例偏低,繼續制約人口素質提升,更加制約整體社會的競爭水平,不利社會的長遠發展。5.澳門特別行政區政府政策研究室:《澳門人口政策研究報告》,2015年7月,第42頁。6.澳門特別行政區政府政策研究室:《澳門人口政策研究報告》,2015年7月,第42頁。
58(二)教育不公平現象由於歷史原因,以私校為主的教育系統,形成辦學的軟件和硬件存在不同程度的差異。回歸後,非高等教育得到改革和發展,樂見教育當局加大發展教育的決心。並且將用20年時間改善裙樓學校(共有17所)的環境,讓這部份學生上課能夠見到藍天。但是,這些年來發展卻不斷造成“富者越富、貧者越貧”的現象,因為現在有些學校的環境仍然存在極大差距。以某些中學為例,單單是禮堂的造價已是數以億、千萬計算,有五星級的宮殿式禮堂。相反,有些弱勢學校的禮堂較為狹小,連全校學生也容納不下,甚至學生集會仍需站立或坐在地上,更遑論其他設備與活動空間。學生得不到公平的學習環境,擴大學校之間的差異,教育公平就更加難以彰顯。(三)基礎教育的把關力度不足根據教育暨青年局資料顯示,近11年基礎教育中正規教育的離校生人數和離校率的情況如下:表3 2004/2005至2014/2015學年正規教育的離校生人數和離校率一覽表學年離校生人數離校率2004/20053,1383.4%2005/20063,0613.4%2006/20072,7563.2%2007/20082,3562.9%2008/20091,9162.5%2009/20101,7272.3%2010/20111,4552.0%2011/20121,4472.0%
59學年離校生人數離校率2012/20131,2441.8%2013/20141,2641.8%2014/20151,2601.8%總離校生人數和總離校率21,62427.1%每年平均離校生人數和每年平均離校率1,9652.46%(資料來源於澳門教育暨青年局)由上可知,11年間,澳門正規教育的離校生人數總和為21,624人,總離校率為25.3%;平均每年離校人數為1,965人,平均每年離校率為2.46%。直到2007年實施15年免費教育後,離校生人數才開始逐年下降。平均近十年的離校生,由2004學年的3,138人下降到2014學年的1,260人,下降人數為1,878人,下降率為59.7%。7可見,回歸後正規教育的離校生人數雖然有所改進,但是平均每年的離校生人數高達1,965人,間接影響就業人口的質量。同時,根據教育暨青年局資料顯示,近11年基礎教育中正規教育的輟學人數和輟學率的情況如下:表4 2004/2005至2014/2015學年輟學人數和輟學率一覽表學年輟學生人數輟校率2004/20054400.65%2005/20062860.45%2006/20073080.55%2007/20082260.43%2008/20091370.28%7.2004~2014年度離校生狀況調查簡報(義務教育及非義務教育學生),教育暨青年局,2006年7月~2016年6月。
60學年輟學生人數輟校率2009/20101090.22%2010/2011840.19%2011/2012510.12%2012/2013720.18%2013/2014480.12%2014/2015350.08%總輟學生人數和總輟學率1,7963.27%每年平均輟學生人數和每年平均輟學率1630.30%(資料來源於澳門教育暨青年局)由上可知,11年間澳門正規教育的輟學生人數總和為1,796人,總輟校率為3.27%;平均每年輟學生人數為163人,平均每年輟學率為0.30%。直到2007年實施15年免費教育後,輟學生人數開始下降。平均近11年的輟學生人數,由2004學年的440人下降到2014學年的35人,下降人數為405人,下降率為92%。8回歸後雖然輟學人數有所減少,但是平均每年的輟學人數高達163人,這是影響人口素質的因素。另外,根據教青局的數據顯示,學生輟學的原因多樣且複雜,主要有以下四方面:表5 澳門學生輟學原因一覽表年度/排位第一位第二位第三位第四位2009/2010對讀書沒有興趣(佔32.4%)成績差(佔20.3%)不滿學校(佔16.2%)缺勤過多(佔12.2%)2013/2014成績差(佔35.81%)讀書沒有興趣(佔21.05%)操行不好(佔15.79%)缺勤過多(佔13.16%)8.2004~2014年度離校生狀況調查簡報(義務教育及非義務教育學生),澳門教育暨青年局,2006年7月~2016年6月。
61年度/排位第一位第二位第三位第四位2014/2015對讀書沒有興趣(29.2%)操行不好(12.5%)缺勤過多(12.5%)家庭問題(8.3%)可以看出,學生輟學的原因主要對讀書沒有興趣、成績差、操行不好、以及缺勤過多等。值得一提的是,近年來,家庭問題成為學生輟學的主要原因,應該引起有關當局的重視與關注,加強預防措施。因為學生學習動機薄弱,與社會、教育、學校與家庭的發展有密切關係,值得有關教育管理者反思,多想解決辦法。(四)教師專業發展政策滯後2012年《私框》頒佈以來,教師的社會地位、待遇、學歷與專業發展等都得到提高。而且減少教師的上課節數,舒緩部份工作壓力,因應《私框》規定,每位教師五年內要有不少於150小時專業培訓,對他們的專業水平提出更高要求。92016年研究者進行了一項關於教師參與在職進修動機的相關研究,對象為本澳7所私立中學,21位教師進行深度訪談。研究結果顯示,影響教師參與進修動機的因素除了“認知興趣”、“職業進展”兩大主要因素外,還包括“工作壓力”、“培訓效能”、“時間不足”、“家庭生活”與“社會發展”等七大因素。研究還指出,大部份教師願意參與在職進修,增進自身的專業知識與技能。只是在工作上教師面對過多的工作壓力,如工作量繁重、時間不足等,放工後既要面對學生問題,又要照顧家庭,長期處於一種工作繁重的情況下,教師因而產生一種對抗進修的心理。有中學教師反映,她既是班主任,又是兩個小孩的媽媽,又要兼顧培訓,而且正在修讀碩士學位,她指出家庭不能放棄,工作也不能放棄,唯有放棄進修。同時,受訪教師指出,教育當局所舉辦的部份課程效能較低,內容重理論,欠缺實踐。而且培訓類型較少,難以解決教師在實際工作中所遇到的困難,降低他們參與的積極性,影響到教9.澳門教育暨青年局:《非高等教育私立學校教學人員制度框架》(第3/2012號法律),澳門教育暨青年局,2012年。
62師的專業成長。10因此,要進一步評估與優化《私框》的效能顯得無比重要。同時,盡快落實《私立學校教學人員專業發展制度》的有關內容,對促進教師的在職進修是不能滯後的。此外,2016年11月17日《澳門日報》報道,特首崔世安指出,《非高等教育私立學校教學人員制度框架》暫不會改;並要重視教學人員的專業發展,政府鼓勵教師休教進修一年,脫產進修不超過半年,期間享有政府福利和每月專業發展津貼。11對於這一點,研究者感觸良多。根據教青局的資料顯示,自2007年才推出教師休教進修一年和脫產培訓計劃。但是,該計劃自實行以來,每年參與的教師人數並不理想,原因有多方面:一是私校對這個計劃持保守態度,影響到學校工作的正常運作;二是教師縱使願意參加這個計劃,只是沒有學校支持,甚至向教青局申請的機會和資格也沒有;三是教青局沒有足夠的支持力度。以研究者為例,在2015年度得到學校與教青局的支持,成功申請休教進修,修讀最後一年博士學位。而且被告知是第一位申請此計劃的中學教師。一年的休教進修讓研究者能夠順利畢業,深感得到的比失去的為多。此時回想起過去,假如沒有一年休教進修,研究者應該不能如期畢業,所以這個計劃的意義重大。如果有更多機會讓教師參加休教進修,對提升他們的專業成長,將會是無窮大的。由此看來,今後加強對教師的在職培訓是重中之重的工作。(五)家庭教育功能減弱表6 澳門居民離婚率一覽表年份1996199920142015結婚宗數210613674085371910.袁金淑:《澳門私立中學教師在職進修動機與專業成長之關係研究》,博士學位論文,廣州華南師範大學公共管理學院教育經濟與管理專業,2016年11月,第175頁、198頁。11.詳見:“`私框´不修完善職教”,《澳門日報》2016年11月17日,第B2版。
63年份1996199920142015離婚宗數32028313081168離婚率15.2%20.7%32%31.4%(資料來源於澳門特別行政區統計暨普查局)表7 1996年與2015年澳門居民離婚年期一覽表年份婚姻年期1996百分比2015百分比上升與下降<5年7021.9%22118.9%-3%5~9年10633.1%44538.1%+5%10-14年5818.1%16013.7%-4.4%15~19年5818.1%1169.9%-8.2%≥20年247.5%22619.4%+11.9%20年以上41.3%---------(資料來源於澳門特別行政區統計暨普查局)由表6和表7可知,回歸前後居民的結婚、離婚數字均有所上升,其中離婚率由1996年的15.2%上升到2015年的31.4%,升幅達到一倍。同時,居民離婚率以結婚十年以下的離婚為主,從1996年的55%上升到2015年的57%,佔全澳離婚率一半以上。而且其中變化較大的是結婚超過20年以上的離婚率,從1996年的7.5%上升到19.4%,增幅一倍以上。12可見,這些離婚數字令人倍感憂慮,充分說明社會急遽發展對家庭的功能和型態帶來負面影響,越來越多夫婦在相處上出現更多挑戰。聖公會樂天倫賭博輔導暨健康家庭服務中心公佈2013年澳門家庭指標調查發現:“需輪班工作成員越多,家人關係則越差”。13另外,2016年6月26日,澳門防止虐待兒童會護兒中心負責人指出:“2015年有66宗虐待兒童個案,其中有30宗為懷疑虐兒問題,以身體12.詳見澳門特別行政區統計暨普查局官方網頁。13.詳見聖公會樂天倫賭博輔導暨健康家庭服務中心的2013年澳門家庭指標調查,《澳門日報》2016年6月26日,第B2版。
64虐待為主,其次是疏忽照顧、多種虐待、性侵、目睹家暴和親子管教等。虐兒個案以3歲至5歲年齡層為主。”14同一場合,澳門社工局家庭及社區服務廳負責人指出:“2016年首四個月有14宗涉及兒童的家暴個案等於去年全年。”15日前,澳門社工局家庭及社區服務廳長指出:“《家暴法》自去年生效至去年底,共確認31宗家暴個案,與今年首季的29宗數字相若,狀況傾向一致和平穩。”16由上可知,澳門開放賭權以來,導致家庭功能改變,疏忽對兒童的照顧和教養等,這些現象將會產生更多家庭悲劇。今天的離婚家庭、單親家庭、再婚家庭、以及雙職家庭等不斷增多,青少年問題日益嚴重,妨礙他們的健康成長,加大了教書育人的難度,為社會、教育和學校的健康發展敲起了危險鐘聲。(六)教育管理有待改善教育管理是指對教育資源(包括人、財、物、時間、空間、信息)進行合理配置,使之有效運轉,以使其實現組織目標的協調活動過程。教育管理既涉及宏觀管理又涉及微觀管理的一種管理活動。它包括國家和地方各級政府的教育行政管理和大學、中學以及小學乃至學前、成人或職業等各類各級學校的內部管理。澳門回歸以來,與過去相比,教育發展的確取得一定成績。只是由於以往長期積弱,致使仍然存在很多需要改進的地方。例如:教育改革要針對弊病,對症下藥;學校管理;教育公平;維護健全家庭,發揮家庭教育功能;尊重學生個性發展;教育資源投入與錯配;改善弱勢學校環境,拉近各所私校之間的差距;提升教學人員專業素質;教育與“國際化”、“資訊化”接軌;提高教育行政管理效率;改革職業教育與特殊教育;推動科研興教等政策,這一系列教育改革需要特區政府、教育當局作出深入研究,找出根源,落實改革教育的勇氣和決心,以作為提升澳門人口素質的關鍵因素。14.詳見澳門防止虐待兒童會護兒中心負責人指出,去年66虐兒諮詢家庭施虐多,《澳門日報》2016年6月26日,第A3版。15.詳見首四月家暴案達去年總數,《澳門日報》,2016年6月26日,第A3版。16.詳見首期家暴登記九月公佈,《澳門日報》,2017年5月22日,第B4版。
65四、對澳門《非高等教育發展十年規劃》中期評估的幾點建議(一)加大教育投入,與國際教育接軌衆所周知,教育投入是支撑國家長遠發展的基礎性、戰略性投資,是教育事業的物質基礎,是公共財政的重要職能。我國《國家中長期教育改革和發展規劃綱要(2010-2020年)》明確,提高國家財政性教育經費支出佔國內生產總值比例,2012年達到4%。17最近根據教育部、國家統計局、財政部共同發佈的2015年全國教育經費執行情況統計公告,教育經費佔GDP比例由2012年的4%上升到2015年的4.26%,教育經費佔GDP比例連續4年超過4%。相反,《規劃》的中期評估指出:“政府年度財政預算安排的非高等教育財政投入保持較高的增長率”,從以下數據正好指出與《規劃》內容出現互相矛盾。表8 澳門教育經費佔政府總支出和佔本地生產總值的比重年份1995200120062011201220132014公共教育經費佔政府總支出9.4%16.1%14.9%17.8%22%17.3%14.9%公共教育經費佔本地生產總值1.76%3.0%2.3%2.8%3.3%1.96%1.94%(資料來源於《非高等教育發展十年規劃》中期評估)從上表可以看到,20年來澳門教育經費佔本地生產總值的比例由1.76%上升到3.3%,又再下降到1.94%。18這個數據起伏不定,或多或少說明教育資源投入的不規則性,反映出政府與教育當局未能評估和審視資源投入到教育領域的重要性。有研究顯示,澳門本地教育投入17.中華人民共和國中央人民政府:《國家中長期教育改革和發展規劃綱要(2010-2020)》,2010年6月。18.中國教育部教育發展研究中心評估組:《非高等教育發展十年規劃(2011-2020)》中期評估,澳門教育暨青年局,2016年10月。
66對於經濟增長有較強的正向作用,教育投資每增加1%,能帶動經濟增長8.95%;澳門教育投入對非教育部門的外溢效應十分明顯,教育投入每增長1%,在其他因素不變的情況下,非教育部門增長1.3%;教育投入與經濟增長間存在着協整關係。19因此,期望教青局能夠重視教育資源投入的合理性,長遠規劃教育資源投入的穩定性和恒常性,保障澳門教育發展與國際接近距離,甚至要與國際接軌。(二)落實教育公平,縮短私校差距2015年11月24日社會文化司譚俊榮司長宣佈,政府將會推出“藍天工程”,用約15~20年的時間解決裙樓學校問題,這個計劃普遍得到居民的支持。可是,“藍天工程”也帶來一些憂慮,按政府的時間表來推斷,對就讀不見藍天學校的學生來講,他們還要等20年。換言之,政府將要用40年時間才能回應裙樓學校的訴求,學生在中學有15年學習時間,讓他們一等再等,這是有違公平原則。20回歸前,由於私校水平參差不齊,造成學校之間發展不均衡。回歸後,政府增撥資源,優化辦校的硬件和軟件,不過還未能真正落實教育公平,縮短私校發展的差距,改革的步伐仍需加快。以每年幼兒入學登記、家長選擇學校情況為例,我們看到被大家認為是優質學校,每年有過千名幼兒報名,幾乎佔全澳幼兒的一半。相反,今天仍有十多所裙樓學校,學生連“一片藍天未看見”,課室空間狹窄,更遑論其他運動場所,全校學生集會要坐在地上,時至今日,這些問題仍然未能根治。有就讀高二李同學認為:“有些學校連‘藍天未看見’,差距根本如單車與跑車一樣,政府應該一視同仁,幫助弱勢社群。”21研究者認為:“只有相對的公平,而沒有絕對的公平”。因19.袁雨晨:《澳門教育投入對經濟增長的效應分析——基於Feder模型的實證研究》,碩士學位論文,澳門科技大學商學院,2015年。20.袁金淑:“優化教育管理提升澳人素質——我對《五年規劃》中教育部份的幾點意見”,澳門《九鼎月刊》2016年2月總第100期。21.研究者在公民教育的課堂上,與高二學生一起討論教育熱話,2017年1月。
67為優質學校本身有着歷史悠久的辦校特色,無論學校的硬件和軟件等各方面都勝人一籌,難有抱怨機會。因此,建議政府要拿出實質應對措施,仿效香港做法,從源頭去解決部份私校困難。特別要向弱勢學校作出教育政策的傾斜和支援,重點扶助弱勢學校辦出特色和水平,讓弱勢獲得資源後,通過努力,改善自身的先天不足,以提升學校的辦學管理水平,用行動證實教育公平的理論。讓每位學生都有合理的學習和成長環境,讓他們享受真正的公平教育,這才是政府和教育當局應要承擔的責任。(三)重視基礎教育質量英國著名歷史學家湯因比有一句名言:“在教育和災難之間存在着激烈的競爭”,即不重視教育意味着災難,而重視教育則意味着振興。長期以來,澳門的留級率在世界範圍內“名列前茅”。今天留級率縱使由1999/2000學年的15.6%,降至2010/2011學年的11.8%,還是不能解決這個30多年的老大難問題。22有澳門學者指出,“推行15年免費教育造成約40%的學生是不能完成高中的學習”,直接降低人口的教育程度。另外,以香港、新加坡人口素質來看,中學、小學教育或以下人口的學歷佔五成以上。相反,澳門中學、小學教育或以下人口的學歷佔將近五成、四成,說明澳門人口的學歷落後於鄰近地區和國家。一直以來,教育當局只是採取普通思維去管理留級現象,隨着2015年《澳門人口政策研究報告》指出澳門人口教育程度偏低,難道有關當局仍然是眼不見為乾淨。人生真的沒有幾個30年!研究者再次希望教青局儘快落實解決留級制度的時間表,要加快成立一個留級研究小組,邀請專家、學者、教師等,探討留級問題。要從根本入手,減低留級率,預防離校率和輟學率,保障基礎教育質量,不能看輕基礎教育,否則,將會引發災難性後果,危害澳門未來。22.澳門中華教育會:“對2014年教育施政方針之意見”,2013年6月18日。
68(四)制定支援政策,加強輔導功能與過去相比,現時澳門的留級率和離校率的比例正在逐步下降。但是學生總體人數也不斷下降,也就是說,留級率與離校率的比例仍是較高,情況令人憂慮的。同時,賭權開放雖然為社會帶來亮麗的經濟收入,然而,這隱藏着特有的危機。以家庭功能的慢慢減弱最為明顯,如離婚率攀升,單親家庭增多,獨有的雙職家庭等,正在不知不覺地削弱家庭的教養功能,家庭作為教育的第一道關口無聲無息地受到衝擊。特別是父母日夜輪更工作,子女缺少父母的照顧,必定影響他們的學習動機。而家庭作用的減弱所引發的青少年問題,將間接延伸到學校教育領域中,加大教師的教學難度。因此,期望教青局重新檢視學生現時所遇到的困難,多制定支援有學習困難的學生,讓教師有更多的時間關注學生的學習與品行的發展,使學生健康成長。(五)優化教師培訓政策,提升教師專業發展經過20、30年的社會各界人士的努力爭取,2012年《私框》終於在澳門得到落實,教師的合法權益得到法律保障。可是,發展比計劃更快,《私框》的內容有必要在一定時間內進行評估和修訂,畢竟社會、教育、家庭、教師與學生等因素是不停地在變化。而教師是影響學生成長的重要因素,評估《私框》的成效是迫在眉睫的。面對世界變化發展的格局,專業的教師隊伍是十分重要。澳門是一個賭博城市,社會發展充滿機遇和誘惑,再加上幾乎全民就業的大好環境,不愁競爭,造成有部份青少年學習動機下降,弱勢學校所面對的辦校壓力日益嚴峻。在大環境影響下,形成部份學生無心向學,直接妨礙教師教學的難度。因此,不同社會、不同時代,不同水平的學校,為教師的工作帶來挑戰。期盼教青局和學校要針對社會形勢發展,制定培訓教師的有效政策,支持教師參與在職進修,優化他們的工作環境,提升他們的專業水平。
69(六)加強教育管理效能教育管理包括對人、財、事、物等的管理。回歸以來,特區政府一直努力提高管理效能,相對過去取得較大進步。如加大教育資源投入、實施十五年免費教育、改善私校辦校條件、制定《私框》等方面。同時,2015年10月積極推動《本地學制正規教育基本學力要求》,2016年10月31日至12月29日進行《本地學制正規學生評核制度》諮詢文本,2017年將推行教師專業發展的制度,預計2018年可以送交立法會審批等,通過重視教育立法,有效地管理教育。教育涉及千家萬戶,美國教育的改革經驗告訴大家,只有重視對教育的管理,才能處於不敗之地。日本亦是最好的例子,二戰世界大戰後,迅速擠身世界經濟前列,靠的就是教育,這些發達國家的教育國策,十分值得澳門教青局借鑒和參考,推動教育事業向前邁進。結語2015年《澳門人口政策研究報告》已經告訴大家澳門人口素質偏低,為持續貫徹“人才建澳”的施政理念,發出紅色警號。人才培養不但與社會發展水平有關,而且與社會的分配不均有關,特別是與教育發展息息相關,有不可推卸責任。教育需要全社會重視和參與,要樹立教育觀、人才觀和發展觀。然而,教育並不能解決所有社會問題,尤其是教育政策、教育管理、學校管理等方面,並不能在十多年內得到解決,要從本地實際情況出發,加以研究,提高教育管理效益。我國著名教育家顧明遠先生在他86歲時所寫的一篇文章《中國教育路在何方》中指出:“作為一位教育工作者,可以認識到有些問題是社會問題,教育已經承擔了不應該承擔的問題,學校只能儘量做好,校長只能面對現實,我們也要認識到教育不可能面對所有問題。”23以上一番說話,讓研究者想到十年賭權開放,澳門經濟過於單一。而且改變很多家庭的正常生活,我們的下一代要面對父母的工23.顧明遠:《中國教育路在何方—顧明遠教育漫談》,人民教育出版社,2016年。
70作特徵,一旦缺少父母的教和養,將會引發更多家庭和青少年問題,加大教育的難度,對社會人才構建百害而無一利。最後,筆者站在教育工作的第一道防線接近18年,見證了特區政府和教青局重挑重擔,迎難而上,這是我們全澳居民的福址。今後,教育的繼續發展,仍需要動員全社會的所有力量,盡公民義務,關心社會,關注教育,改變思維,加大對教育事業的有效管理,皆因完全沒有後退的道路了!
71《行政》第三十卷,總第一百一十八期,2017No.4,71—107葡語國家賭博法的反思:關於娛樂場博彩和投注合同以及博彩和投注信貸HugoLuzdosSantos*一、今時今日,博彩和投注合同在社會經濟層面上十分重要。多年來,博彩和投注合同在法律層面上明顯被忽視了,僅不尋常地在司法見解方面透過利率掉期合同被提及,其中博彩和投注合同為“掉期司法見解”第一階段的極星。然而,博彩投注合同的高度適用性並不止於利率掉期合同方面。相反,博彩和投注合同在社會經濟層面上的重要性延伸至社會文化界及法律界的各個方面,這在全世界任何一家娛樂場內也是顯而易見的,因此,不可單單納入一個既定且有限的規範性法律範疇內。博彩和投注合同在社會經濟層面上的重要性不僅觸及處於最優勢的社會經濟階級,亦觸及較弱勢的階級。不論富者,還是貧者,乃至“中產人士”,所有人都會在娛樂場“碰碰運氣”。此社會經濟橫向性基本上是不言自明的:博彩和投注合同每一天都在各個葡語地區(近至澳門,遠至葡萄牙)訂立,其形式可以是正式或是非正式的。博彩和投注合同不單具有顯而易見的社會經濟重要性,同時亦具有不同的社會法律含義。這正正解釋了為何博彩和投注合同集結了大大小小熱點的社會問題(例如:強迫性賭博與負責任賭博,雖然葡語國家學說及司法見解尚未就有關問題作深入探討),甚至匯聚了各個錯綜複雜的法律問題[例如:娛樂場對於強迫性博彩者倘有的照顧責任;娛樂場避免對第三者,包括強迫性博彩者,造成損失的責任;又或是特定的法律問題解決方案的深層意義,包括涉及向未成年人或其他無行為能*處於無薪假狀況之(葡萄牙)檢察院司法官/ChairoftheBoardofthePanelofVantage10,LeadinginDisputeResolutionWorlwide(英國倫敦)。EditorialBoardMemberofInternationalJournalofLawandSociety,SciencePublishingGroup(美國紐約)。本文所發表的意見並不代表與筆者有聯繫之機構立場。
72力者支付賭博獎金的“disgorgement”或“為取得非法收益而故意過失”(fautelucrative)等問題]。為嘗試配合源於博彩和投注合同高度適用性的“法律現代化風潮”,本文旨在為這些在葡語國家賭博法1範圍內被學術界2嚴重忽視的單純合同問題提供學說基礎。參考葡語國家法律概況並不是毫無意義的。事實上,寧可為博彩和投注合同提供一個從合同角度涵蓋葡萄牙以及澳門現實的學說基礎(眾所周知,澳門是全球最大的博彩場地),以便找到一套實際適用於葡語國家兩個極端的解釋性解決方案。3下文我們將圍繞這項艱巨的工作進行探討。1.眾所周知,賭博法具跨學科性質,涉及憲法、行政法、刑法、違反秩序法、輕微違反法、商法、公司法、民事訴訟法(關於博彩投注信貸法律制度所規定的管轄權協議問題),以及(大量)民法。本文集中討論賭博法涉及的社會問題(強迫性賭博與負責任賭博),並重點討論單純民事方面的問題(也就是合同方面的問題)。至於其他問題,有興趣的讀者可參見筆者之前合著的著作HugoLuzdosSantos、JoséMiguelFigueiredo:《不法賭博制度—註釋及評述(第8/96/M號法律)》,澳門,法律及司法培訓中心、澳門大學,2018年;HugoLuzdosSantos、JoséMiguelFigueiredo:《娛樂場博彩或投注信貸法律制度—註釋及評述(第5/2004號法律)》,澳門,法律及司法培訓中心/澳門大學,2018年。2.於此,筆者不厭其煩地重申近期權威學說所指出的學說在“法律體制內部復興"中所擔當的角色,其題為“學說的解釋與作用"。正如這權威學說明確指出,“對法律的理解越是沒有限制,解釋就越有價值、越豐富及越創新,學說的作用亦越大(……)“法律首先通過解釋透過法律體制內部復興開始演變。實際上,即使形式上體制維持不變,法律內部仍然在演變,這內部演變是在原則與規範含義的發展層面上,這些原則與規範形式上維持不變,但實質上其含義及內容卻更加豐富,以便為新的解決方案提供依據。因此,是適當的時候參考Savatier:“法律制度的內在相對於其外在形式改變得更快";又或者,參考OrlandodeCarvalho的意見:“沒有任何法律(……)允許在時間上停滯不前:即使規範不變,對規範的理解會改變,需要解決的利益衝突會改變,法律解決方法會改變,這正正是實行中的法律。沒有任何法律是確定性的事實(factum):法律一直處於醞釀中(infieri)。"“因此,這法律體制內部復興首先透過解釋開始";循此意義的,參見AntónioPintoMonteiro:“學說的解釋與作用",《立法和司法見解雜誌》第145年第3995期,2015年11-12月,科英布拉,科英布拉出版社,2016年,第66頁。 3.正如權威學說清楚指出:“很多法律改革實際上是透過解釋來推進,從既定規範中提取更適合其應用時的實際狀況的新意義,令相關法律條文得以復興,進而使相關制度活化。解釋者的工作不單單是解釋其含義(quodimplicitumest),而是在尊重其理據(ratio)以及整體法律下,使法律規範配合現時的社會、經濟及法律環境。這種法律體制的內部演變在很大程度上是司法見解以及學說共同努力的結果——司法見解(juris-prudentia)作為法學。顯然,法律是在應用時才得以彰顯——亦是在此法官的工作舉足輕重。但法官為此而接受的司法培訓基本上是學說的成果。(……)在這
73二、首先提醒一點:“有需要在射幸合同範圍內,對博彩及投注合同進行區分。雖然在所有射幸合同中,當事人均有意識地透過相關合同令自己受或輸或贏的可能性約束,但僅博彩及投注屬立法者設立限制制度的標的。相比之下,許多其他射幸合同(例如:保險合同及終身定期金合同或永久定期金合同),是獲立法者允許作為可構成具完全約束力債務的合同,並具備十分重要,甚至是必不可少的經濟作用。”41966年的《民法典》5在第二卷第二編(特別合同)內其中一章制定了“博彩和投注”的規範(第1245條至第1247條)。然而,立法者並沒有為博彩和投注合同作出定義。另一方面,《民法典》規定了體育競賽中參加競賽之人屬例外(對於參加競賽之人,體育競賽之博彩和投注可視作有效的合同,亦可構成法定債務的淵源——第1246條)6,亦規定了特別法仍應適用於博彩和投注(第1247條)。7“儘管在《民法典》中提及了博彩和投注合同,但為這類合同作出定義並非易事。有關草案的作者InocêncioGalvãoTelles教授選擇只為博彩和投注提供法律制度的一般框架,這是因為`以準確的條文作規定是十分艱難的´,因此把涉及這一事宜的無數問題留待特別法作規範。”8個廣義的概念中,司法見解並不限於法庭之內,它並不是法官的特權,它亦涵蓋學說、教條以及“法律專家的法律",正正是在學說與司法見解的共同努力下,與立法者相輔相成,才能推進法律向前發展";AntónioPintoMonteiro:“學說的解釋與作用",前揭書,第67頁;關於“解釋者"與“立法者"之間的關係,參見RuiManuelMouraRamos:“新民事訴訟法典下的國際民事訴訟法”,《立法和司法見解雜誌》第143年第3983期,2013年11-12月,科英布拉,科英布拉出版社,2014年,第92-93頁。 4.參見PauloMotaPinto:“利率掉期合同、博彩和投注以及作為決定訂立合同依據的情事的變更”,《立法和司法見解雜誌》第144年第3988期,2014年9-10月,科英布拉,科英布拉出版社,2014年,第14頁及續後數頁。本文會緊隨此著作,甚至引用原文。5.不同的是,1999年的澳門《民法典》在第十三章第1171條第1款至第3款就“博彩和投注”作出規範。 6.等同於澳門《民法典》第1171條第1款第一部份。7.等同於澳門《民法典》第1171條第3款。 8.參見InocêncioGalvãoTeles:“民事合同:未來葡萄牙《民法典》其中一編的完整草案以及相關理據”,《司法部期刊》第83期,1959年,第114-282頁(182);Carlos
741966年的《民法典》第1245條9關於博彩和投注合同的規定中,就合法賭博和不法賭博加以區分。後者不單是非有效合同,更不構成自然債務的淵源。至於合法賭博,亦非有效合同,但可構成自然債務的淵源,除非在其執行時存在其他無效理據或債權人欺詐行為。10然而,這一制度把特別法所規定的博彩排除在外(第1247條)11,有關博彩由國家許可。12這類博彩,即使是幸運博彩,即取決於運氣,都是有效合同,亦構成民債,受債權訟訴保障。這類由特別法規範的合法賭博,不單單是可以被接受的,其實際操作是獲允許的,因此所衍生的債務在法律上是可被要求履行的。13“關於博彩和投注合同的區分,學說上主張不同的準則:當事人約定須履行給付的事件性質(參與博彩者作出相關行為事宜或事實,過去、現在或將來,存在意見分歧)”14;立約人的動機、意圖或所謀求的目標(一方面是為消遣還是獲利,另一方面是為澄清或是加強MotaPinto、A.PintoMonteiro、JoãoCalvãodaSilva:《博彩和投注.倫理、歷史和法律依據》,里斯本仁慈堂,里斯本,1982年,第8頁;RuiPintoDuarte:“賭博與法律",《Themis(里斯本新大學法學院學刊)》第2年,2001年第3期,里斯本,Almedina,第69-93頁(69-72);PauloMotaPinto:“利率掉期合同、博彩和投注以及作為決定訂立合同依據的情事的變更”,前揭書,第14頁。 9.等同於澳門1999年的《民法典》第1171條第1款。 10.參見InocêncioGalvãoTeles:“民事合同:未來葡萄牙《民法典》其中一編的完整草案以及相關理據”,前揭書,第183頁;CarlosMotaPinto、A.PintoMonteiro、JoãoCalvãodaSilva:《博彩和投注.倫理、歷史和法律依據》,前揭書,第27頁;FernandoAntonioPiresdeLima、JoãodeMatosAntunesVarela:《民法典注釋》,第二卷,第4版次,科英布拉,科英布拉出版社,第1245條,第926頁;PauloMotaPinto:“利率掉期合同、博彩和投注以及作為決定訂立合同依據的情事的變更”,前揭書,第14頁。11.等同於澳門1999年的《民法典》第1171條第1款。12.又或者,就澳門而言,由澳門特別行政區行政長官許可(第16/2001號法律/第4/2002號行政法規)。 13.PauloMotaPinto:“利率掉期合同、博彩和投注以及作為決定訂立合同依據的情事的變更”,前揭書,第15頁,本文此章節部份內容會緊隨此著作。14.CarlosMotaPinto/A.PintoMonteiro/JoãoCalvãodaSilva:《博彩和投注.倫理、歷史和法律依據》,前揭書,第9頁及續後數頁;FernandoAntonioPiresdeLima/JoãodeMatosAntunesVarela:《民法典注釋》,第二卷,前揭書,第1245條,注釋3,第927頁;RuiPintoDuarte:“賭博與法律",前揭書,第69-93頁(69-72);PauloMotaPinto:“利率掉期合同、博彩和投注以及作為決定訂立合同依據的情事的變更”,前揭書,第15頁。
75某一見解)15;對於有關事實或事宜的不確定屬性,此等不確定可以是客觀的(在博彩中)或單純是主觀的(在投注中);當事人在爭議問題上參與(博彩)與否(投注),這取決於參與的結果(贏或輸);以及合同本身的法律重要性,僅存在於投注。16就合同種類而言,博彩(gaming)合同17和投注(betting)合同都是射幸合同1819,也就是以對雙方當事人或輸或贏的風險或可能15.德國學說方面,參見SPRAU:《BürgerlichesGesetzbuch》,62.Auflage,München,2013年,§762,第3期,第888頁;K.Amonn,SPRVII/2,第457-477頁;B.Aubinu.a.,DierechtlicheRegelungderGlückspieleundSpielautomatenineuropäischenLändern,Stuttgart1981;B.v.Büren,第225-232頁;S.Giovanoli,OR513-515;PauloMotaPinto:“利率掉期合同、博彩和投注以及作為決定訂立合同依據的情事的變更”,前揭書,第15頁。 16.葡萄牙學說方面,參見FernandoAntonioPiresdeLima/JoãodeMatosAntunesVarela:《民法典注釋》,第二卷,前揭書,第1245條,注釋3,第927頁;PauloMotaPinto:“利率掉期合同、博彩和投注以及作為決定訂立合同依據的情事的變更”,前揭書,第15頁。 17.本文於此章節內部份論點緊隨HugoLuzdosSantos:“澳門特區娛樂場中的賭博和打賭合同及賭博信貸:`賴帳´問題的解決辦法以及美國消極擔保和衡平留置權制度的可接受性芻議”,《民法雜誌》,第1年,2016年第3期,科英布拉,Almedina,2016年,第612-616頁;在美國,參見HugoLuzdosSantos:“ContractsforGamingandBettingintheCasinosintheSpecialAdministrativeRegionofMacauandtheCreditforGaming:theIssuefor`Walking´”,《GamingLawReviewandEconomics》,第19冊,第8期,紐約,2015年,第582-586頁。 18.循此意義的有JorgeGodinho:“娛樂場博彩信貸",《澳門大學法學院學報》,澳門,2007年,第93頁。與前注釋同義,參見JorgeGodinho:“CreditforgaminginMacau",《LawReviewandEconomics》,第十冊,2006年第4期,第363頁及續後數頁。參見PauloMotaPinto:“利率掉期合同、博彩和投注以及作為決定訂立合同依據的情事的變更”,《立法和司法見解雜誌》第144年第3988期,2014年9-10月,科英布拉,科英布拉出版社,2014年,第14頁。參見JoãoCalvãodaSilva:“利率掉期的合法性和自主性以及博彩和投注抗辯的不適用性”,《立法和司法見解雜誌》第142年第3979期,2013年3-4月,科英布拉,科英布拉出版社,2013年,第264頁。司法見解中,參見2016年1月26日最高法院裁判,裁判書製作人:GabrielCatarino大法官,載於www.dgsi.pt。 19.法國《民法典》視保險合同、風險借貸、博彩及投注為射幸合同。“當其目的是保障或限制不可預見的風險時(例如保險合同),得以持續;當旨在預測不確定時,則受到批評(正如未來繼承契約是被禁止的)。"意大利學說方面,將投注定義為其中一方當事人承擔一場博彩結果或一個意見準確性的相關風險,當有關博彩結果不利,或意見失準時,須向另一方當事人支付協定的金額;透過投注出現財富轉移;西班牙學說方面,參見AmedeoFerri-Ricchi:《ElContratodeSwapcomoTipoderivado》,Civitas/ThomsonReuters,EditorialAranzadi,CizurMenor(Navarra),2014年,第
76性為特點的合同。20博彩和投注合同應定性為有共識的、雙方的或雙務的、有償的,以及射幸的。21由於訂立博彩或投注合同在法律上並沒有特別的形式要求,所以說是有共識的,遵從形式自由原則(《民法典》第219條)22以及意思表示方式自由原則(《民法典》第217及218條)。23形成博彩或投注合同的意思表示得以明示方式作出或透過任何其他表露意願的方式作出。24除此之外,是雙方的或雙務的合同,儘管這應被理解為風險的聯繫性。事實上,雙方當事人承擔受損失風險約束的義務,並接受其後果:其中一方損失的可能性造就另一方獲利的可能性。正是此等風險的對等性體視了雙務合同的聯繫特性。25聯繫性“建基於博彩者(或投注者)所承擔的風險對等性,一些人在博彩中不能換取任何東西,但另一些人以花費在博彩上的換來更加多的回報,儘管如此,所有人冒着相同的風險"。26也就是說:儘管只有一方實際上承擔債務,但雙方當事人在確立博彩或投注合同時,均承擔起債務,同為潛在的債務人,當相關條件符合時將確立其債權人身份。2730、47-51、54、97-105、186-195、207、215、221、223-255、258、274及299頁;意大利學說方面,參見Vetorri:“IldirittodeicontrattifraConstituzione,códicecivileecódicedisettore”,《Riv.Trim.Dir》,proc.civ.,2008,3,751;西班牙學說方面,參見MaríaAngelesParraLucán,Barcelona:“RiesgoImprevisibleymodificacióndeloscontratos”,《revistaInDret》2015年10月;法國學說方面,參見Pothier:《TraitédesObligations》,第179頁。 20.參見MariaClaraCalheiros:“在全球金融危機的現況下的掉期合同”,《私法名冊》第42期,2013年4/6月,Cejur,Braga,2013年,第7頁。 21.CarlosMotaPinto、A.PintoMonteiro、JoãoCalvãodaSilva:《博彩和投注.倫理、歷史和法律依據》,前揭書,第21頁;PauloMotaPinto:“利率掉期合同、博彩和投注以及作為決定訂立合同依據的情事的變更”,前揭書,第16頁。22.等同於澳門《民法典》第211條。 23.等同於澳門《民法典》第209及210條。 24.PauloMotaPinto:“利率掉期合同、博彩和投注以及作為決定訂立合同依據的情事的變更”,前揭書,第16頁。 25.PauloMotaPinto:“利率掉期合同、博彩和投注以及作為決定訂立合同依據的情事的變更”,前揭書,第16頁。 26.CarlosMotaPinto、A.PintoMonteiro、JoãoCalvãodaSilva:《博彩和投注.倫理、歷史和法律依據》,前揭書,第21頁;PauloMotaPinto:“利率掉期合同、博彩和投注以及作為決定訂立合同依據的情事的變更”,前揭書,第17頁。 27.PauloMotaPinto:“利率掉期合同、博彩和投注以及作為決定訂立合同依據的情事的變更”,前揭書,第17頁。
77同理,我們所面對的亦是有償合同28:在此,有償性建基於雙方當事人受損失風險制約,但最終只有其中一方獲利。29按照同一學說,在雙方當事人訂立博彩合同時故意把自身交付予一項射幸,也就是說,交付予一個或輸或贏的可能性這一意義上,博彩合同是射幸合同。30博彩和投注屬非有效合同,不構成法定債務之淵源,亦不構成自然債務的淵源(葡萄牙《民法典》第1245條第一部份),但法律特別規定博彩和投注產生法定債務則不在此限(澳門《民法典》第1171條第1款)。31與此不同,合法博彩和投注(依靠玩家的運氣和技巧)為自然債務之淵源(澳門《民法典》第1171條第二部份),也就是不可通過法院執行的債務32,但如果自發支付,則支付視為有效且不得請求返還(退還)。3328.CarlosMotaPinto、A.PintoMonteiro、JoãoCalvãodaSilva:《博彩和投注.倫理、歷史和法律依據》,前揭書,第22頁;PauloMotaPinto:“利率掉期合同、博彩和投注以及作為決定訂立合同依據的情事的變更”,前揭書,第17頁。 29.在此,學說提出了一個重要的觀點:僅當其中一方所獲得的利益遠遠超過他所給付的,甚至根本沒有給付任何東西,方可視之為贏;PauloMotaPinto:“利率掉期合同、博彩和投注以及作為決定訂立合同依據的情事的變更”,前揭書,第17頁。30.CarlosMotaPinto、A.PintoMonteiro、JoãoCalvãodaSilva:《博彩和投注.倫理、歷史和法律依據》,前揭書,第23頁;FernandoAntonioPiresdeLima、JoãodeMatosAntunesVarela:《民法典注釋》,前揭書,第926頁;PauloMotaPinto:“利率掉期合同、博彩和投注以及作為決定訂立合同依據的情事的變更”,前揭書,第17頁;ManueldeAndrade:《法律關係總論》第二冊,科英布拉,1960年,第57-58頁。 31.參見JorgeGodinho:“TheRegulationofgamingandbettingcontractsin1999MacauCivilCode”,《GamingLawReviewandEconomics》第11冊,第3期,2007年,第572頁及續後數頁。 32.一如學說清楚指出:“各種自然債務,不論是否屬法律上的債務,仍然是債務,也就是:在兩個人之間的特定關係,而由於這特定關係,其中一人因之而應該作出特定給付。此項給付的義務在法律上是不可要求履行的,但卻是存在的,否則就不能理解以履行之名義而留置(solutiretentio)了(……)“只要想想博彩就可以了!”。AntónioMenezesCordeiro:“論自然債務:是法律還是道德?”,《法律雜誌》第141年第3期,科英布拉,Almedina,2009年,第526-532頁。 33.參見JorgeGodinho:“Gamingandbettingcontractsinthe1999MacauCivilCode”,《GamingLawReviewandEconomics》第3冊,2010年第5期,第2頁;Jorge
78然而,正如學說34說明,與葡萄牙1966年的《民法典》35所規定的其他典型合同相反,法律刻意不對“博彩"和“投注"的教條概念加以詳論。較被接受並獲多數學說36接納的準則是基於當事人參與在決定獎金的事件當中與否,這一要求並不是說所有博彩者必須執行一個特定活動,而僅僅是在有關立約人把自己本身交付予一項博彩的意義上,也就是參與製造各種導致須作約定給付的情況所需的前提及條件。在博彩中,正正是當事人本身進入賽事場地或坐在賭桌旁,製造出或輸或贏的可能性,博彩活動的開始及/或推進取決於所有或僅僅一個博彩者的參與,而不論其最終結果是否取決於博彩者的技能,或基本上來說,僅僅取決於運氣。37在德國法律中,較被接受並獲多數學說接納的準則是着重對立約人的動機、事由38、意圖或所謀求的目標(消遣或獲利)的分析。39Godinho:《MacauBusinesslawandlegalsystem》,LexisNexis,香港,2007年,文中多處;MartinVranken:《FundamentalsofEuropeancivillaw》,BlackpressPress,倫敦,第2版次,2000年,第83頁。 34.參見JorgeGodinho:“娛樂場博彩信貸",前揭書,第92頁。 35.澳門1999年的《民法典》亦如是。 36.CarlosMotaPinto、A.PintoMonteiro、JoãoCalvãodaSilva:《博彩和投注.倫理、歷史和法律依據》,前揭書,第12頁及續後數頁;巴西學說方面,參見OrlandoGomes:《合同》,第12版次,里約熱內盧,1981年,第483頁;PauloMotaPinto:“利率掉期合同、博彩和投注以及作為決定訂立合同依據的情事的變更”,前揭書,第15頁。 37.CarlosMotaPinto、A.PintoMonteiro、JoãoCalvãodaSilva:《博彩和投注.倫理、歷史和法律依據》,前揭書,第13頁;PauloMotaPinto:“利率掉期合同、博彩和投注以及作為決定訂立合同依據的情事的變更”,前揭書,第15頁。38.在此必須就法國2016年刪除合同事由的債法改革提供簡要的比較法備考。有關修訂可能對高盧地區訂立博彩和投注合同帶來影響。“因此,在此必須就法國法律提供簡要的比較法備考。2016年2月11日,Ordonancen.º2016/131,de10février2016portantreformedudroitdescontrats,duregimegéneraletdelaprevuedesobligations出台。該立法改革涉及的範圍十分之廣:法國權威學說稱之為《債法總則》(1804年法國《民法典》第1100至1386-1條)的部份有所修改或革新。透過顯而易見的統一立法工作,法國立法者修改了《民法典》眾多條款,亦修改了其他31部法典法規的條文,其中包括《社會工作及親屬法典》、《保險法典》、《商法典》、《消費法典》、《建築及居所法典》、《環境法典》、《稅務、貨幣及財務法典》和《民事及執行訟訴法典》等。初步就2016年修訂的內容以及1804年原文內容作對比後,發現主要有三大轉變:1.增加綱要規定(例如第1100至1100-2條列出了債的淵源以及其定義)
79以及新的定義規定(例如第1101至1111-1條為多種合同類型提供了解釋);2.涵蓋新事宜(例如第1112及1127-6條關於訂立合同的規定);3.從比較法中引入法國法律中沒有傳統教條或體制的新制度,例如契約中的過失(culpaincontrahendo)(第1112條)、情事的變更(第1195條)、合同轉讓(第1216至1216-3條)以及不當得利(第1303至1303-4條)。按照1804年《拿破崙法典》第1184條的行文,解除合同(第1224條)具明顯的司法性質;但不同的是,2016年修改後的條文中(第1224條),立法者採納羅馬日耳曼法系(也就是葡語國家法律體制),規定了司法外解除合同,葡萄牙1966年的《民法典》以及澳門1999年《民法典》中亦有相關規定。面對這一立法框架,無容置疑的是更接近羅馬日耳曼法系制度核心,因此對於葡語國家法律上的利益亦是不言自明的。正如上文所述,法國2016年的債法改革對1804年《拿破崙法典》而言引入了不少革新之處,其中重點內容包括:第1112至1122條:訂立合同方面,提出要約及接受要約規定;第1123至1124條:優先權約定及單務預約規定;第1179至1181條:絕對無效及相對無效規定;第1210至1215條:合同期限規定,包括單方終止;第1216至1216-3條:合同轉讓;第1303至1303-4條:不當得利;第1327至1328-1條:債的轉讓。值得提醒的是:所有這些法律制度以往並沒有於法國法律內作明文規定,而2016年的改革不僅就有關制度立法,亦消除了相關疑團。法國法學界對於1804年《拿破崙法典》中加入合同磋商、訂立及執行階段的善意制度(第1104條)、契約中的過失(第1112條)、取消合同事由作為有效因素(第1128條)、定式合同平衡原則(第1171條)以及情事的變更制度(第1195條)表示讚賞。事實上,根據第1104條規定,“合同應以善意磋商、訂立及執行。此規定符合公共秩序"。前第1134條第3款亦規定了協議應以善意執行。新的條文擴大了善意原則的所及範圍。至於契約中的過失方面,根據第1112條的規定,“合同前磋商的發起、推進以及斷裂屬自由的,但必須符合善意要求。如在磋商期間存在過錯,對因此造成的損失所作出的補償不得以補償未完成合同中所預期的收益損失為標的。"。權威學說有理由地強調此處隱約就契約中的過失作了廣義的規定,並援引善意規定。然而,在法國傳統中,保留了中斷磋商的自由。基於契約中的過失所作的賠償限於消極的合同利益,把積極的合同利益排除在外。但這並非新鮮事:一直以來法國CourdeCassation的司法見解亦是循此方向。第1112-1條規定了一項重要的合同義務:提供資訊義務。根據第1112-1條規定,“其中一方當事人若知悉一項對另一方當事人意願具確定重要性的資訊,必須將此資訊通知另一方當事人。然而,提供資訊的義務並不涉及給付金額的估值。與合同內容或當事人身份有直接和必要關係的資料具確定重要性。擬獲得資訊的一方應證明另一方有義務提供相關資訊,而另一方則必須證明有關資訊已提供給對方。當事人不得限制或排除此義務。不遵守提供資訊義務可能導致合同在第1130及續後數條所規定的條件下被撤銷"。法國《民法典》明確規定了合同前提供資訊的義務。上述兩項法律條款明文規定了法國CourdeCassation絕大多數的司法見解方向,特別是在不披露主要給付金額方面。另外,有需要探討刪除合同事由、合同平衡原則以及情事的變更問題。關於合同事由,必須指出的是:一直以來,合同事由並沒有清晰的概念:不論是主觀事由還是客觀事由,它(合同事由)一直置於其他更清晰的概念之上,例如當事人重大意願或合同目的。第1128條列出了合同有效性的必備因素:同意、行為能力以及合法內容。與1804年《拿破崙法典》第1108條作對比,刪除了合同事由,因為廢除了1804年《拿破崙法典》第1131條,根據這一條款,基於虛假事由或不法事由的不當債務不具任何效力。法律自此改為以合同內容作為其效力依據。
80關於第1171條所規定的合同平衡原則,“定式合同中,任何引致當事人責任與義務之間顯著失衡的條款均視為不存在。判斷失衡的理據並不在於合同的主要標的,亦不在於價金是否與給付相符"。法國法律中,與合同一般條款有關的事宜主要對應2016年《消費法典》第L-212-1條的不公平條款,並準用最高行政法院命令。因此適用第93/13號指令。《拿破崙法典》(2016年版)層次有所不同:面向的是一般的定式合同,而不取決於是否涉及消費者。在這範圍內,法官具有相當大的權利義務衡量合同的內在公平性。權威學說指出,關於合同的解釋方面,第1171條應與第1190條結合應用,“出現疑問時,經特別磋商的合同應針對債權人並以對債務人有利的方式作解釋,而就定式合同的解釋則應針對提出合同的一方"。基此,法國2016年的債法改革產生以下概況:2016年的改革並沒有在債法範圍內就合同平衡作強制性或法規規定。這一立法決定受到了很多法國學說的批評。儘管如此,雙方在合同平衡方面是自由的這一意見仍然優先,甚至認為可訂立無償合同。然而,定式合同方面,合同平衡是必須的。除此之外,合同平衡亦隱約顯現於法律解釋方面,不論是透過債務人優惠制(favordebitoris)還是在有疑問時,所作的解釋應針對制定條款的一方(indubiocontrastipulatorem)。關於情事的變更,法國2016年的債法改革為1804年《拿破崙法典》引入了備受爭議的“民事不預見"情況,即羅馬日耳曼法系(葡語體系)中的“情事的變更"。第1193條規定了合同的穩定性規則。在保留《拿破崙法典》的傳統下,第1194條規定了合同不單單約束立約者訂立的內容,同時亦與公平、習慣以及法例相互關聯。第1195條確定了這一淵源上及功能上的相聯性:“若情事的變更在訂立合同時屬不可預見,而有關情事的變更對其中一方當事人帶來過大負擔,且有關當事人並沒有同意承擔此等風險,則可要求重新磋商。在重新磋商期間,有關當事人繼續履行合同義務。倘磋商破裂,各當事人可協商在指定日期及條件下解除合同或共同向法官請求作協調。倘在合理期限內未能達成共識,法官得應其中一方要求,在訂定的日期及條件下修改或終止合同。"正如學說提到,葡語國家法律借助善意原則解決情事的變更問題(1966年《民法典》第437條;澳門1999年《民法典》第431條)。德國法律亦透過司法見解以及按照BürgerlichesGesetzbuch§242借助善意原則解決相關問題。然而,德國2001/2002年的債法改革卻選擇了高度主觀的模式(§313/1):“若當事人在可預見有關變更的情況下,不會訂立有關合同或改為訂定其他合同內容"。意大利1942年的《民法典》引入了“過度有償性"這一教條概念(第1467/I條),巴西2002年的《民法典》也恢復採納有關規定(第478條)。法國《民法典》為“民事不預見”訂定了三項條件:1.不可預見性;2.不承擔風險;3.過度有償性。這最後要件證實法國立法者明顯傾向採納意大利《民法典》第1467/I條的規定。立法明文就“情事的變更"作規定(第1195條)“切斷"了法國法律不接納“民事不預見”(功能上相當於“情事的變更")這一傳統。新第1195條只適用於2016年10月10日(即條文生效之日)之後所訂立的合同。除此之外,有關法律規定亦具後補適用性質,因此,允許立約當事人按照其意願廢止(合同):按照有關規定,在“民事不預見”的情況下,眾多合同透過hardship或類同條款,採用修訂配合適用合同規則的制度。簡言之,2016年的改革對1804年《拿破崙法典》引起了很大的反響。從教條上整理了不合時宜的債法內容,儘管還是保留了法律定義規定的立法技巧,但卻具有“現代主義色彩":語言現代化;體制更新;缺乏完整性的內容得以補充。不論是明顯的漏洞,還是隱藏的漏洞,都被消除了。以法律條文收納了法國法院司法見解的努力。以法律文字採納了“民事不預見”,其功能相當於羅馬日耳曼法系中的“情事的變
81美國法律方面,為了界定博彩(gaming)的實質內涵,通常都會參考predominancetest40、gamblinginstincttest41和materialelementtest42。按照這些測試,如果發現同時存在consideration43、chance以及更",以及其客觀要件,即債的“過度有償性"(意大利《民法典》第1467/I條)。法國2016年的債法改革中,立法者的意圖(menslegislatoris)基本上是調整理論與實踐之間的步伐差距,其中以德國法律為重點考慮。作為成文法律及法律合理性的捍衛者,法國幾乎與其他普通法系(commonlaw)國家一樣,成為司法見解之地。1804年《拿破崙法典》中的每一條法律條文都必須經法院透過司法見解決議作衡量和補充,以致不時出現解釋上不穩定的狀況,並且往往產生法律上的不確定性。解釋法國法律——僅需以不當得利為例——往往涉及對具體案例作出耗時和錯綜複雜的解釋,這是普通法系法律體制的一個顯著特徵。確實,改革使法國民法更接新羅馬日耳曼法系。多個法律制度已經朝着這個方向發展。然而,這並不能抹去法國法制的特性。至於立法上的新鮮事,特別是法官的實踐者角色:有需要彌補老化的1804年《拿破崙法典》";本文緊隨AntónioMenezesCordeiro:“法國2016年的債法改革",《民法雜誌》第2年,2017年第1期,科英布拉,Almedina,2017年,第9-29頁,本文緊隨此著作,甚至引用原文;法國學說方面,參見GaëlChantepie、MathiasLatina:《Lareformedudroitdesobligations/Commentairethéoriqueetpratiquedansl´ordreduCodecivil(2016)》第5冊(6-7);YvesMarieLaithier、OlivierDeshayes、ThomasGenicon:《Réformedudroitdescontrats,duregimegénéraletdelapreuvedesobligations》,2016年,第548頁及續後數頁;BarthélemyMercadal:《Réformedudroitdescontrats》,2016年,第318及續後數頁。39.德國學說方面,SPRAU指出了區分博彩(Spiel)和投注(Wette)合同的準則,參見《BürgerlichesGesetzbuch》,65.Auflage,§762,n.º3,2011年,第882頁。 40.美國大部份州際司法管轄區都施行,參見EricaOkerberg:“What´sinaGame?ATestunderwhichwemaycalla`VGT´agamblinggameisnotsosweet:WhycourtsshouldnotapplythematerialelementtesttoVGTS",《UNLVGamingLawJournal》第5期,Spring2014,2014年,第28頁。 41.由於其性質屬高度主觀,因而所引起的問題較其解決的問題多,參見AnthonyN.Cabot、GlennJ.Light、KarlRutledge:“AlexRodriguez,aMonkey,andtheGameofScrabble:theHazardofUsingIllogictoDefineLegalityofGamesofMixedSkillandChance",載於《DrakeLawReview》,2009年,第393-394頁;於此方向相同的,也表達了同樣保留的,參見EricaOkerberg:“What´sinaGame?ATestunderwhichwemaycalla`VGT´agamblinggameisnotsosweet:WhycourtsshouldnotapplythematerialelementtesttoVGTS",前揭書,第28頁。 42.在美國七個州際司法管轄區施行,包括:阿拉巴馬州、阿拉斯加州、夏威夷州、密蘇里州、新澤西州、紐約州、奧克拉荷馬州和俄勒岡州;AnthonyN.Cabot、GlennJ.Light、KarlRutledge,前揭書,第392頁,注64。 43.在此有需要就受安格魯撒克遜影響的(普通法系)consideration這一法律範疇作解釋,並將之與其他羅馬日耳曼法系,亦即是葡語國家法律中相似的法律範疇作比較。
82與葡語國家法律相似,普通法系制度中法律行為的有效性取決於四個因素:1.當事人能力——不單單包括能力的狹義概念,亦包括正當性;2.訂立合同的意圖,視乎合同為單務還是雙務,需透過一個或多個意思表示體現;3.有關標的的法律和事實可能性;4.在法律有所規定的情況下,遵守形式要件。受1804年《拿破崙法典》(正如注49所述,關於法國2016年刪除合同有效性的第四項因素——事由的債法改革)影響,一些大陸法制度主張第五項因素——合同事由。大陸法民事制度中這一偏頗在受安格魯撒克遜影響的法律體系中可與consideration作比照。事實上,雖然習慣上將consideration定為第五項獨立因素,但它與第二項合同有效性因素相關連,即訂立合同的意圖。在這一層面上,亦接近合同理由的概念。與合同事由相似,consideration不應分開作分析,而應作為合同意圖有效性的前提條件,在缺乏它的情況下,有關意願不可通過法院要求履行。這是可以理解的:葡語國家較近期的學說中普遍主張的觀點符合受安格魯撒克遜影響的學說關於consideration的處理方法:有關法律制度在合同形成的範圍內作探討。對英國合同法的簡單概述足以說明普通法系法制中consideration所承擔的重要性。英國合同法已經預見到了這一點。事實上,英國法律以及一般普通法系親屬法制都必須通過相當的法律歷史分析才能得到確實的理解。正如葡語國家權威學說指出,比較法學者僅理解概念是不足夠的,重要的是亦理解推動其發展的原因。在此提供簡要的歷史概要,英國合同法圍繞着完善古代違約訴訟(writs)程序而發展,特別是植根於writofpraecipe的writofcovenant與writofdebt,以及改自writoftrespass的writofassumpsit。雖然自14世紀開始,writofassumpsit一直盛行,但受到writoftrespass影響,其適用與否取決於證實存在損失。倘無法證實存在損失,則有關訴訟不可行。在AylesburyvWattes實例中,乙方向甲方賣出一匹瞎馬,但在訂立合同前並沒有透露馬是瞎的,因此損失等同於甲方相信購買的馬匹是健康的而支付的金額與市場上瞎馬的價金之間的差額。這一案例適用於延遲或確定不履行的情況。債務人的民事責任取決於一項預先對待給付,一般規定為一筆金錢款項,或要式債務確認。學說的嚴格與不靈活性僅在都鐸王朝時期得以棄置。在1561年的LucyvWalwyn判例中,King´sBench裁定,為着不履行效力,預先繳納任何金錢款項並不重要:承擔該債務已足夠證明存在適當以及所需的consideration。法律實際操作上,16世紀時期,法院將形式主義引入consideration的學說中:透過司法要求履行一項聲明不再取決於物品的實際交付或其要式確認,自該時期開始,單純的承擔該債務已足夠。客觀來說,consideration符合核實合同聲明有效性這一學說,有關學說基本上是從司法見解中提取出來。主觀來說,根據LushJ於CurrievMisa判決中所主張的傳統架構,認為:“Avaluableconsideration,inthesenseofthelaw,mayconsistinsomeright,interest,profit,orbenefitaccruingtotheoneparty,orsomeforbearance,detriment,loss,orresponsibilitygiven,suffered,orundertakenbytheother"。每一項聲明須符合其相應且獨立的consideration。因此,聲明人僅在對其相對人產生損失且對其本身產生利益的情況下,方可要求透過司法要求履行債務。英國法院正正是將consideration概念的試金石置於損失(detriment)與利益(advantage)的觀點之上。consideration概念不應與理由概念混淆:後者(理由)相等於作為聲明背後的內在或主觀意願,而consideration則與對方當事承擔的債務相符。大部份情況下,兩項因素中至少有一部份是重叠的:某人決定賣出一件物品的理由往往與買家所支付的相符。正如葡國國家學說中指出,雖然長年以來有關概念明顯搖擺不定,亦存在不確定因素,但自古consideration有其功能性作用:制止無償合同的司法履行,但
83prize或reward44的話,則視之為博彩。然而,運氣(chance)在各測試之中的評估方式都不大相同。本文在此不逐一探討。在materialelementtest之中,將consideration理解為損失(detriment)或聲明(promise)45,一項金錢獎賞,也因此是一項在經要式確認的情況下除外。法律制度更系統的解釋將consideration歸入意圖與共識領域,但這一解釋並未影響到其最初的理據。事實上,按照1966年的《民法典》第947條的規定,不動產之贈與,須以公證書或經認證的私文書訂立,方為有效(第1款);動產之贈與,僅在與贈與物之交付同時作出的情況下,無須任何特別方式;如不與贈與物之交付同時作出,則須以書面方式為之。同時亦要求受意人知悉無償預約的後果。在這方面,明顯教條上是很接近的:英國法律中,缺乏consideration的情況得透過債務的要式確認解決。關於理由問題,不時被理解為與consideration近似、甚至是代用的概念,但事實上兩者是完全可以區分開來的,儘管其功能上有部份相似的地方。關於consideration的定義,簡言之,它是符合聲明人提出要約時所希望的利益以及其相對人在接受要約時所承擔的損失。在葡語國家法律角度而言,consideration經適當調整後,與簡單對待給付相符。汽車買賣合同中,在賣方角度,consideration相當於支付的金額;在買方角度,consideration則相當於有關汽車。因此,借助受羅馬日耳曼法系影響的大陸法系法律術語,僅雙務合同得透過司法要求履行;其他情況下,因缺乏consideration而被禁止。這一準則在WilliamsvRoff(CourtofAppeal)案例中可以總結出來,該判例認為支付一項經雙方協商的金錢獎勵來加快履行之前所承擔的一項債務亦屬有效的consideration,儘管聲明人並未為此得到更多任何法律利益,得到的單單是實踐利益(praticebenefit)。根據CourtofAppeal所作的定義,consideration相當於“somethingofvalueintheeyeofthelaw",也就是說,對方當事人所承擔的承諾必須符合一項實際的收益或利益。這一司法見解在很多案例中亦有跡可尋:OlivervDavis(1949),2KB727-743;CollinsvGodefroy(1831),1B&Ad950-957;WardvByham(1956)1WLR496-499;HillvHaines(2008),2WLR1250-1273,1272。受安格魯撒克遜影響的學說中,本文緊隨DavidIbbetson:《AHistoricalIntroductiontotheLawofObligations》,OUP,2006年,第18-26頁;《Anson´sLawofContract》,第30版次,J.Beatson、A.Burrows、J.Cartwright,OUP,Oxford,2006年,第88頁及續後數頁;葡萄牙學說方面,參見A.BarretoMenezesCordeiro:“英國合同法中的Consideration",《民法雜誌》第2年,2017年第1期,科英布拉,Almedina,2017年,第97-121頁。本文會緊隨此著作,甚至引用原文。 44.關於美國的司法見解,參見Commonwealthv.Dent,992,A.2d,190,191,(Pa2010)。45.關於美國的司法見解,參見Daltonc.Pataki,11A.D.3d62,9090(NewYorkApp,Div.2004)(當中對gambling的實質要素進行了討論)。英國法院僅在相關consideration涉及一項經濟價值(valuableconsideration)的情況下,允許透過司法要求履行一項聲明(promise),即使有關經濟價值難以或不能量化。雖然這一原則早已得到鞏固,但其確切情況仍然存在大量的不確定因素,特別是有時候判例之間存在矛盾之處。從經濟價值思想出發,英國司法見解排除了無形收益(intangiblereturns)。這一關鍵思想源於WhitevBluett等判例。實際情況如下:Bluett把錢借給其中一名
84經濟價值46;將運氣(chance)理解為博彩的實質元素47,就是mereincidentaleffectofthegame48以外的東西——這意味着,運氣如果對博彩的結果產生一定的作用的話,就可能是博彩的實質要素49,而這種作用不一定50是顯著的或具決定性的。51在predominancetest之中,博彩的概念以三個要素為特點,包含:1.consideration52,2.chancepredominatesoverskill和3.兒子。在Bluett逝世後,其遺囑執行人White為收回被繼承人借出的款項,針對該兒子提起訴訟。兒子抗辯時主張,只要他不再與其他繼承人就財產分配問題起爭執,父親便會免除有關債務:“ifyoupromisemenottocomplain,Iwillgiveupthenote(債權文件)"。法院認為並未符合consideration要件。法院認為這並不屬當事人可全權處分的收益(discretionarypromise)或不可能的收益(impossibleandillusoryconsideration),又或是不取決於訂立協議的收益(promiseewouldhaveperformedanyway)。受安格魯撒克遜影響的法律體系學說方面,本文緊隨《ChittyonContracts,I:Principles》,第32版次,H.G.Beale,Sweet&Maxwell,倫敦,2015年,第378-392頁;Mckendrick:《ContractLaw》,第11版次,PalgraveMacmillan,Basingstoke,2015年,第56頁及續後數頁;Treitel:《TheLawofContract》,第14版次,EdwinPeel,Sweet&Maxwell,倫敦,2015年,第57-78頁;AntónioBarretoMenezesCordeiro:“民法裡的信託問題",民法學博士論文,《論文集》,科英布拉,Almedina,2014年,第88-233頁;AntónioBarretoMenezesCordeiro:“英國合同法中的Consideration",前揭書,第97-121頁。 46.參見Peoplev.Dubinsky,31N.Y.S.2d234,239(N.Y.Sp.Sess1941)(當中認為consideration不一定是金錢);與此方向相同的有VeteransofForeignWarsPost6477v.Mo.GamingComm´n,260S.W.3d388。 47.參見U.S.V.DiCristina,886F.Supp.2d,164,234(E.D.N.Y2012)。 48.參見MichaelA.Tselnik,“Note,Check,Raise,orFold.PokerandtheUnlawfulInternetGamblingEnforcementAct,35”,inHofstraLawReview,1167,1646,(2007)。(當中闡釋了Poker是一個熟能生巧的遊戲而非依靠運氣的賭博的原因)。 49.參見Tholev.Westfall,682,S.W.D.2d33,37n.8(Mo.CtApp.1984);Statev.Prevo,44Haw,665,678(Haw.1961)。 50.參見GeorgeRemenik:“Mrs.Tschetschot´sBustedHand,Poker,andTaxes:TheInconsistentApplicationofTaxLawsonaGameofSkill",《CardozoPub.L.Pol´Y&EthicsJournal》485,2010年,第491-492頁。 51.參見AnthonyN.Cabot、GlennJ.Light、KarlRutledge,前揭書,第392-393頁;EricaOkerberg,前揭書,第29頁。 52.關於這問題,在此澄清一點,valuableconsideration不應理解為adequateconsideration。受安格魯撒克遜影響的法院並不在意consideration的內容是否適合聲明的內容,又或者在客觀或財產的視角下,其中一方合同當事人明顯處於不利位置(正如“幸運博彩"和“投注合同"的情況,該等情況被納入“最終結果必然性準則"教條分類中),在意的僅是存在某一價值:“thecourtwillnotjudgetheadequacyoftheconsiderationbuttheconsiderationmustberealisticandnotwithout
85prize。53有需要透過其他教條式思維來逐一破解這些美國測試的深層意義。54經過深入的科學研究後,必不可少的是對“幸運博彩"以及“投注合同"的具體化準則作分析,而兩者都完全或主要取決於運氣。當中運用一些相似之處來體現出在幸運博彩範圍內存在一個一般替代性準則,也就是完全取決於運氣(12月2日第422/89法令第1條),並且經適當配合後,與投注合同相配:最終結果必然性準則,此準則與博彩者完全無法支配其最終結果相互關連,差不多即是源於德國的風險領域理論的消極重要性。因此,有需要確立一個統一準則來吸納“幸運博彩"和“投注合同",並且與當事人參與事件準則區分開來。正如前文所述,主流學說傾向使用當事人參與事件準則來區分博彩和投注合同。但這一準則是不足夠的,不足以領悟這基於公理的實踐現實,在幸運博彩以及投注合同範圍內,存在外在性、必然性以及value"。在HouseofLords審理的著名案例Chapell&CoLtdvNestlécoLtd中該原則成了疑問。Nestlé推出一項促銷活動,以非常低的價格出售黑膠唱片,另加上該公司的其中一款巧克力包裝紙三張。擁有促銷活動所涉及的黑膠唱片著作權公司Chapell提起訴訟,主張Nestlé索取的金額並不符合向公眾銷售的價格,因此,考慮到以著作權名義應有的比率計算,應是向公眾銷售的價格而非實際索取的金額。HouseofLords認為已符合所需的consideration。LordReid認為consideration包含:1.金錢價值;2.三張包裝紙;3.促銷活動涉及的巧克力倘有的銷售量上升(直接收益);以及4.為Nestlé賣廣告(間接收益)。LordSomervell認為應由當事人負責決定其認為適當的consideration。這一司法見解在以下案例中亦有跡可尋:HaighvBrooks(1839)10A&E309-321,320;MossvHall(1850);Chappell&CoLtdvNestléCoLtd(1960)AC87-115;FordevBirminghamCityCouncil(2009)1WLR2732-2779(84);較近期的判例有:Queen´sBench:ClassicMaritimeIncvLionDiversifiedholdingsBerhard(2010)1CLC445-469。受安格魯撒克遜影響的學說中,本文緊隨J.Beatson、A.Burrows、J.Cartwright:《Anson´sLawofContract》,第30版次,OUP,Oxford,2016年,第88頁及續後數頁;《Cheshire,Fifoot&Furmston´sLawofContract》,第16版次,OUP,Oxford,2012年;JohnHudson:《TheOxfordHistoryoftheLawsofEngland》,II:878-1208,2012年,第688-708頁;JamesGordley:《ThePhilosoficalOriginsofModernContractDoctrine》,ClarendonPress,2011年,第128-138頁;葡萄牙學說方面,參見A.BarretoMenezesCordeiro:“英國合同法中的Consideration",前揭書,第97-121頁。53.V.Commonwealthv.Dent,992,A.2d,190,191,(Pa2010)。 54.詳細分析可參見HugoLuzDosSantos:《博彩和投注合同及相關問題(利率掉期合同)》,2018年,行將付梓。
86不可取勝性因素,基於這些因素,強大的隨機性或純粹的運氣在最終結果中起決定性作用。基於這一理由,為確保法律的確切性與安定性,當事人參與事件準則僅應針對博彩合同,為此,針對“幸運博彩"和“投注合同"設定了另一項區分準則,正如前文所述,兩者在淵源上以及功能上與強大的隨機性(運氣)相聯繫,而這一隨機性完全或主要地脫離博彩者的支配範圍或風險範圍。最近有學說認為,在幸運博彩55中,一般是故意或有意識地接受55.“按照(經1月19日第10/95號法令修改的)12月2日第422/89號法令核准的現行法律制度—《賭博法》—將幸運博彩與其他幸運博彩同類形式區分開來,但絕對禁止秘密賭博。《賭博法》第1條將幸運博彩定義為其結果是不確定的且完全或基本上建基於運氣的賭博。雖然《賭博法》第4條(幸運博彩種類)第1款就獲准於娛樂場內進行的賭博活動列舉—使用副詞包括來指明只是舉例—幸運博彩種類如下:—莊家博弈遊戲(百家樂、法國莊、廿五門、骰寶、法式紙牌博彩、法式輪盤、美式輪盤、二十一點、輪盤骰寶、三十四、有限莊百家樂、花旗骰及金露)(第a至d項);—不設莊家博弈遊戲(“鐵路”百家樂、自由莊百家樂、紙牌博彩及賓果)(第e項);—直接以籌碼或貨幣派彩之博彩機博彩(第f項);—非直接以籌碼或貨幣派彩之博彩機博彩,具有幸運博彩主題或其結果以得分顯示且完全或基本上建基於運氣的博彩機博彩(第g項)。根據5月8日第461/2001號訓令及2月26日第217/2007號訓令,幸運博彩還包括加勒比撲克(莊家博弈遊戲)、奥馬哈撲克、德州撲克以及綜合撲克(不設莊家博弈遊戲)。一般而言,幸運博彩僅可在法律允許進行賭博的娛樂場區域內經營及操作(《賭博法》第3條第1款)。關於其他幸運博彩同類形式,《賭博法》第159條第1款將之定義為向公眾提供的且其獲勝期望同時建基於博彩者運氣與技巧,或僅僅建基於運氣,且相關獎賞為具經濟價值之物。”關於這一點,立法者亦於同條第2款列舉出這些同類形式,包括摸彩、以實物為獎品的彩票、抽獎、廣告比賽、知識比賽以及消遣競技。《賭博法》就幸運博彩的經營及操作的相關活動及行為訂定了刑事不法性條文(第108至115條),而其他同類形式則受單純社會秩序法監管(第160至163條)。因此,《賭博法》把下列事項定為犯罪類型:不法經營賭博(第108條);不法實施賭博(第110條);於不法賭博場所出現(第111條);脅迫實施賭博(第112條);賭博欺詐(第113條);賭博的高利貸(第114條)以及賭博物品犯罪(第115條)。透過刑法遏止賭博首先是基於道德理由,因為認定該等活動具成癮性的特徵;另外亦基於其他理由,例如保護財產、維護社會安寧以及公共秩序。因此,透過刑法處罰賭
87甚至是尋求運氣或幸運,也就是說,存心置身於結果不可預見或不能控制,又或者充滿風險、轉變及突變的比賽56之中。該典型行為模式(“幸運博彩")57基本上指的是從客觀角度來說,一系列由一開始就幾乎決定了一切的賭博遊戲,這是由於博彩者的技巧不僅對賭博的最終結果不起任何作用,甚至在博彩者開始該等消遣活動時就不在預設之內。博彩者接受運氣為他帶來的便是賭博的最終結果。而且,這一典型模式考慮到了博彩者在該等博彩遊戲中,其注意力更集中於玩樂意圖(animusludendi)中,博彩遊戲作為個人玩樂消遣,其焦點很少在於博彩遊戲本身,乃至博彩最終結果,因為博彩者清楚知道無論他的skillset如何,都不能支配亦不能影響博彩的最終結果。也就是說:最終結果對於博彩者來說是重要的,主要是因為博彩者不能控制該最終結果,亦因此出現了一些焦慮和痛苦感覺。體育比賽以及其他12月2日第422/89號法令第4點58所述的博彩遊戲屬幸運博彩的範例。59博行為所保障的價值為善良風俗與財產,以及在某種意義上,保障了國家的稅務利益(參見RuiPintoDuarte:《賭博與法律》,Thémis,第2年第3期,第89頁)。因此,國家旨在透過細則性規範、制度以及處罰這類人類娛樂活動來控制賭博的負面影響,訂定可以實施特定賭博的場所以及進入相關場所的規則,指定可以經營賭博的實體以及其運作模式,設定每一項賭博進行時應注意的規則,以及制定相關賭博物品的製造和銷售規則。正如第4/2010號裁決書(《共和國公報》第I-A組,第46期,2010年3月8日)所述,透過該途徑,試圖消滅有害的甚至是很多時涉及犯罪集團的秘密賭博。為此,《賭博法》第68條將製造、輸出、輸入、售賣以及運送用於幸運博彩的用品以及工具交予博彩監察總局負責監管";關於這一問題,參見2012年7月3日科英布拉中級法院裁判(裁判書製作人:VasquesOsório),參見www.dgsi.pt。 56.JorgeA.F.Godinho:《賭博法》第1冊,官樂怡基金會及澳門法律反思研究及傳播中心,澳門,2015年,第149頁。 57.基馬拉斯中級法院2015年11月2日裁決認為:根據12月2日第422/89號法令第1條及第4條第1款g項的規定,非直接以籌碼或貨幣派彩之博彩機博彩,具備幸運博彩本身的主題特質(與輪盤博彩的操作模式相似),其結果以得分顯示(得分可被轉換為金錢)且完全或基本上取決於運氣(不受任何博彩者技巧干預),則應界定為幸運博彩。58.等同於澳門特別行政區現行法律體制第16/2001號法律第3條第3款。 59.關於幸運博彩種類(12月2日第422/89號法令第4條)以及同類形式的博彩規範範圍之司法見解是不可接受的:1.波爾圖中級法院2013年12月11日裁決:“一、使用機器
88的“博彩遊戲”,透過投入0.50歐元、1.00歐元或2.00歐元,前方操控板上會自動出現一個光點,通過逐漸減速的轉動方式經過顯示屏上的各個洞口而亮光,在博彩者沒有任何干預的情況下,光點轉動速度將逐漸減慢,最終停下,隨機停在上述顯示屏上的其中一個洞中:如果光點停留在標示為1、50、2、100、5、20、200或10的洞口時,則博彩者贏得相應的點數—每一點數可對換為1.00元;但如果光點停留於其他洞口,則博彩者無權收取任何獎賞。在這情況下,並不符合任何幸運博彩主題,而是一項類似幸運博彩的形式。2.波爾圖中級法院2013年04月24日裁決:(1)幸運博彩經營罪為了保全獲准專營有關博彩活動的娛樂場區域的完整性(直接法益),並不是維護承批實體的經營,而是保障相關消費者,以及預防相關犯罪(間接法益)。(2)針對前述《賭博法》第108條第1款的一般條款規定(12月2日第422/89號法令,該條款應加入第4條所指的幸運博彩範例,作為該罪狀的分類。(3)因此,僅《賭博法》第4條所列出的博彩活動可被視為不法經營賭博罪中所指的幸運博彩。3.波爾圖中級法院2012年02月8日裁決:構成不法經營賭博罪犯罪行為在於透過任何方式於法律允許的場所以外經營第422/89號法令第4條所規定的“幸運博彩”,也就是說,在娛樂場或其他獲國家授權的地方以外。4.波爾圖中級法院2011年10月19日裁決:(1)根據第4/2010號定出司法見解的裁決,如果博彩機的功能是作為一種機械式獎券或泵波拿,則不被視為幸運博彩機,因為當中的期望是有限的又或是預先設定的,而且每次操作必須重新推動遊戲進行。(2)但是,—如果博彩機誘發對社會有害的強迫性行為,而這是不法經營賭博罪希望遏止的—,如果博彩機可提供不限次的賭博,類似於一連串的機械式以及強迫性的遊戲,當中博彩者可能會有衝動情緒的風險,而所得的點數可以用作接續的博彩中,並且博彩本身的運作會累積點數以便用於後續的博彩中,則有關博彩機應視為幸運博彩機。5.波爾圖中級法院2011年5月25日裁決:屬幸運博彩機:—如果其結果或最後得分純粹取決於運氣因素;—獎賞單單以金錢發放;—取得點數的分式與輪盤博彩的運作方式相同或類同,且博彩機具有“電子輪盤”特性。6.波爾圖中級法院2010年03月25日裁決:(1)僅《賭博法》第4條所列出的博彩活動可視為不法經營賭博罪中涉及的幸運博彩。(2)立法者的目的似乎是考慮到基本上取決於博彩者機會和運氣的賭博正是那些博彩者沒有任何機會影響或限制相關博彩結果的賭博。7.波爾圖中級法院2009年07月15日裁決:(1)僅第422/89號法令第4條所列出的博彩活動可視為不法經營賭博罪中涉及的幸運博彩。(2)如果博彩機是透過博彩者投入1歐元硬幣而提供預先在目錄中訂定的禮品,又或者透過博彩機所提供的票碼(數字或文字)而獲獎,則有關博彩機不被視為具備幸運博彩本身主題。8.波爾圖中級法院2011年04月5日裁決:(8)根據第4/2010號定出司法見解的裁決(《共和國公報》第I組,第46期,2010年3月8日),區分刑事不法行為以及違反秩序不法行為的準則必須是一項實質準則,並按照平等原則以及每一罪狀的保障功能。因此,即使第422/89號法令第1點有一般規定,而且第4條第1款亦有列舉範例,但不單止第4條第1款所指明的,其他獲批准的亦應理解為幸運博彩。所有其他博彩均為同類形式;(9)根據經1月19日第10/95號法令修改的第422/89號法令第4條第1款g項規定,幸運博彩不僅包括“非直接以籌碼或貨幣派彩且具有幸運博彩主題之博彩機博
89彩”,亦包括那些“結果以得分顯示且完全或基本上建基於運氣的博彩機博彩”;(10)雖然被扣押的博彩機並沒有直接以金錢支付(獎賞),亦沒有幸運博彩主題,但其得分結果純粹取決於運氣,因此該博彩機在上述g項的範圍內;9.波爾圖中級法院2009年4月22日裁決:(1)幸運博彩是那些結果不確定且完全或基本上建基於運氣的賭博,其類型於12月2日第422/89號法令第4條第1款訂定。(2)在該設定以外的博彩形式,即使其結果亦完全或基本上建基於運氣,但在法律框架中,亦不屬幸運博彩,而是同類博彩方式,其不法經營按違反秩序處罰。10.基馬拉斯中級法院2012年12月3日裁決:(1)幸運博彩概念的規範性內容應顧及《賭博法》第1條一般規定中的各項因素,同時亦應考慮第4條中所載的列舉或具體說明;(2)lerpa博彩並未受法律限制於賭場內經營,而經營或參與lerpa博彩的人士亦未觸犯《賭博法》第108條或110條規定的罪行。11.基馬拉斯中級法院2008年10月13日裁決:(1)經1月19日第10/95號法令修改的12月2日第422/89號法令於第4條中列出了幸運博彩的類型,包括其f及g項所指的博彩,即:直接以籌碼或貨幣派彩之博彩機博彩;非直接以籌碼或貨幣派彩之博彩機博彩,具有幸運博彩主題或結果以得分顯示且完全或基本上建基於運氣的博彩機博彩。(2)因此,作為幸運博彩機,必須涉及本質上取決於運氣的賭博行為,並且在其風險及結果(得獎與否)之間存在完全不確定性和不平衡性。(3)如果一台機器在投入0.50歐元後便給予一塊價值0.10至2.00歐元之間的巧克力,且巧克力是在預先設定的目錄中,且按照機器所給予的條碼數字給予,則該機器不屬幸運博彩機,因為在風險與結果之間並沒有失衡,亦不存在完全不確定性,也就是說,由於顧客一定可以獲得獎賞,機器的使用者完全知悉並接受有關獎賞。(4)因此,涉及的並非只可在娛樂場內經營的幸運博彩,並非在任何12月2日第422/89號法令於第4條中所指的任何一類博彩範圍內,而只是同一法令第159條中所指的幸運博彩類同方式。12.埃武拉中級法院2013年7月2日裁決:(5)雖然被扣押的博彩機並沒有直接以金錢支付獎賞,亦沒有幸運博彩主題,但其結果以得分顯示且純粹取決於運氣,因此該博彩機在12月2日第422/89號法令於第4條第1款g項的範圍內,因此禁止在適當獲准的場所以外經營有關博彩機,其所有人觸犯了同一法令第108條第1款規定的罪行。13.科英布拉中級法院2015年3月18日裁決:(1)根據第4/2010號定出司法見解的裁決,如果博彩機的功能是作為一種機械式獎券或泵波拿,則不被視為幸運博彩機,因為當中的期望是有限的又或是預先設定的,而且每次操作必須重新推動遊戲進行。(2)把幸運博彩與同類博彩方式區分開來的基本準則包括預先指定的獎賞以及博彩者投注的金額細小,且預先確定派彩—特定或指定的物品,具有獎券、泵波拿或競投的特性,以致博彩者所承擔的風險低。14.科英布拉中級法院2015年7月1日裁決:如果分數結果可被轉換為金錢,且完全或基本上取決於運氣(不受任何博彩者技巧干預),例如與輪盤賭博方式近似,則屬12月2日第422/89號法令第1條、第3條及第4條第1款g項所規定的幸運博彩類型。15.基馬拉斯中級法院2015年11月2日裁決:根據12月2日第422/89號法令第1條及第4條第1款g項,非直接以籌碼或貨幣派彩之博彩機博彩,如果具備幸運博彩本身的主題特質(與輪盤博彩的操作模式相似),其結果以得分顯示(得分可被轉換為金錢)且完全或基本上取決於運氣(不受任何博彩者技巧干預),則應界定為幸運博彩。16.波爾圖中級法院2016年09月28日裁決:博彩機如果並非直接以籌碼或貨幣派彩,具備幸運博彩本身的主題特質,與輪盤博彩相若,其隨機分數結果可被轉換為金錢,
90事實上,在幸運博彩中,博彩者消極且不加批判地接受運氣為他帶來的結果,特別是只有運氣可以為他帶來的結果,因此,並沒有任何對挑戰的期待,更不用說試圖探查最終結果的“如果”或“如何”,因為博彩者知道從該消遣活動一開始,便不能改變又或者挑戰其最終結果。在體育賽事中,博彩者雖然將其金錢用於“投注",投注於賽事或某一體育團隊中,但從一開始他便知道沒有任何合法地控制或支配博彩、賽事或體育活動的最終結果。賽事本身的內部條件(參賽者受傷、天氣狀況、參賽者身心疲憊、參賽者的身體形態、倘有的體育仲裁錯誤或每一體育活動本身的其他內部條件,通通不受博彩者直接干預)廢除所有以及任何博彩者干預幸運博彩最終結果的可能性。因此,根據12月2日第422/89號法令第1條的規定,幸運博彩是那些結果係不確定而博彩者純粹或主要是靠運氣之博彩。60從這個角度來看,在幸運博彩以及投注合同(當中隨機性與運氣對最終結果起關鍵作用)中無法支配最終結果的“如果"和“如何"條款以及風險或責任領域學說之間無可避免存在功能類推:在幸運博彩以及投注合同中,隨機性與運氣對最終結果起重要作用,且在博彩者的風險領域或支配領域以外。不可克服性、不可取勝性和外在性在此起十分重要的作用:在幸運博彩以及投注合同範圍內,強大的隨機性和運氣(與博彩合同的特徵—細小的隨機性相反)完全或主要地超越博彩者的支配領域或風險領域,因為強大的隨機性和純粹的運氣是該消閑項目本身的基本因素。這是可以理解的:當博彩者開始他的消閑之旅時,他有他的正當希望,是“贏”或“輸"完全或主要地取決於一項不可克服、不可取勝且完全處於其風險領域或支配領域以外的因素:強大的隨機性以及且博彩結果完全取決於運氣,也就是說,不受任何博彩者能力或技巧干預,則應界定為幸運博彩";載於www.dgsi.pt以及www.pgdl.pt。 60.等同於澳門特別行政區現行法律體制第16/2001號法律第1條第3款。
91運氣,而這關鍵地決定了消閑事件的進程:最終結果。使用“強大的隨機性”這一說法並非毫無道理;使用“強大的"這一形容詞亦然。兩者都旨在加強不可迴避、不可克服,且不可避免。不論博彩者在技術或消閑方面有多出色,運氣總是勝出的一方,亦必然地決定了消閑活動的最終結果。因此,它們(強大的隨機性和運氣)是消閑項目的基本因素。在幸運博彩以及投注合同中,如果沒有強大的隨機性或純粹的運氣有用(贏)或沒用的(輸)協助,則甚麼也不是。但在博彩合同範圍內並非如此。在博彩合同中,細小的隨機性和運氣同樣是消閑項目的組成因素;但不是最終結果的基本決定性因素,而單純是最終結果的附帶因素。這亦是可以理解的:與幸運博彩以及博彩和投注合同的情況相反,當博彩者開始他的消閑之旅時,他有他的正當希望,是“贏”或“輸",完全或主要地取決於一項完全在其固有風險領域或支配領域內的因素:對於支配遊戲的機智、技巧或天賦,也就是對於最終結果的“如果"和“如何"條款的支配。因此,在這範圍內,我們稱之為細小隨機性的運氣,因為在博彩合同中,最終結果是可以以博彩者技巧取勝的、可以克服的以及可以避免的。這完全或主要是基於博彩者顯著的主觀因素,如機智、消閑經驗以及節制程度。因此,我們主張最終結果必然性準則,摒棄當事人有否參與在決定獎金的事件準則。最終結果必然性準則對於從教條上整理幸運博彩以及投注合同具有科學優勢(統一於強大的隨機性學說分類中),並將博彩合同自主化地歸納於細小的隨機性學說分類之中。在此隱約可見維持當事人有否參與在決定獎金的事件準則的痕跡。然而,這是次級分類問題。因為將這一準則從教條上獨立分開出來隱約缺乏科學性,這是由於最終結果必然性準則可以更清晰簡單地從教條上區分“幸運博彩”以及“博彩合同"和“投注合同"。正如前文所述,最終結果必然性準則以源於德國的風險或支配領域理論為依據。從根本上說,兩者間的功能類推是為於外在世界形成一項(按不同情況而言,或有損失或屬消閑的)事件而自我問責:風險領域是企業風險控制方面賦予人(自然人或法人)的責任,最終旨在預防或避免對第三者造成損害。該學說方向旨在按照因果關係準則,於人(自然人或法人)的內部組織中找到一處領域(Sphäre)或
92支配範圍(Herrschaftsbereich)可直接為支配或控制危機或危險區負責。61風險領域理論(Sphärentheorie)的基石在於顧及“關係生活”或債法關係中,每一主體在造成損害的事件與其本人有關,或與其物品有關,又或與其公司有關,也就是說與其風險領域6263有關的情61.德國學說方面,在債法以及擾亂給付(Leistungsstörungen)法律範圍內,循此方向的有VolkerEmmerich:《DasRechtderLeitsungsstörungen》,8.Auflage,2008年,第168頁及續後數頁。Leitsungsstörungen(擾亂給付)一詞因HeinrichStoll而聞名,詳見《DieLehrevondenLeitsungsstörungen》,1936年。正如前文所述,2001/2002年開展的德國債法中關於擾亂給付的現代化改革是“JuristenallerGenerationenhabendasRechtderLeitunsgsstörungenvonneunemzuerlernen"。在德國學說方面,循此方向的有DanielZimmer:“DasneueRechtderLeitunsgsstörungen”,《NeueJuristischeWochenschrift(NJW)》BandI,2002年,第1頁;德國學說方面,參見DieterMedicus:“DieLeitunsgsstörungeninneuenSchuldrecht",《JuS》2003/43,6,第521頁;葡萄牙學說方面,參見AntónioMenezesCordeiro:《民法現代化:一、概覽》,科英布拉,Almedina,2004年,第78-79頁;AntónioMenezesCordeiro:《葡萄牙民法條約:二、債法》,第一卷,2009年,第91頁,及第四卷,2010年,科英布拉,Almedina,第112頁;葡萄牙學說方面,參見EduardoDosSantosJunior:“`個人不可能´履行。簡略比較德國新法與葡萄牙法律",《法律雜誌》第142年,2010年第3期,科英布拉,Almedina,第423-434頁;關於德國《民法典》改革,澳門學說方面,參見LuísPessanha:“TheMacauCivilCodeUndertheShadowoftheBGB:TheSchuldrechtsreformof2002”(在BGB陰影下的澳門《民法典》:2002年的德國債法改革),《澳門民法、商法、憲法及刑法研究》,JorgeGodinho(編),LexisNexis,香港,2010年,第67-119頁。德國學說方面,參見Claus-WilhemCanaris:“DieReformdesRechtsderLeitunsgsstörungen",《JuristenZeitung(JZ)》10/2001,第499頁及續後數頁;PeterSchlechtriem、MartinSchmidt-Kessel:《Schuldrecht,AllgemeinerTeil》6.Auflage,Tübingen,2005年,第227頁及續後數頁。62.德國學說方面,參見FriedemannNassauer:《Sphärentheorien》,前揭書,第18頁及續後數頁。“1923年2月6日RG司法裁決向企業風險領域理論強加了德國法院的司法見解,參見《RGZ》106,第264頁及續後數頁。根據該裁決,法院認為由於僱主以及僱員意願以外的事實而不能提供工作——與罷工有關的斷電——在此情況下,不能要求僱主承擔該段停工期間的薪酬開支。在該實際案例中,企業風險理論作為限制債權人遲延(Annahmeunmöglichkeit)的理據,在一定程度上截斷了債權人遲延(moraaccipiendi)與履行不可能之間的對立。無論如何,德國法院明確地接受了企業風險領域理論,更確切地說,是在1968年12月7日判決中,參見《DerBetrieb》,1969年,第446頁及續後數頁。該司法判決所依據的事實如下:甲方受乙方聘用於一家卡巴萊餐館內演出,為期一個月,但由於餐館受火災影響而有一半時間未能工作。甲方要求乙方支付他應得的報酬,但乙方拒絕,並解除有關合同。法院認同甲方的主張,並採用企業風險領域理論,認為甲方與該晚間消遣商業場所火災事件完全無關,
93況下,所承擔的企業責任。企業風險(Betriebsrisiko)以及企業風險理論(Betriebsrisikolehre)概念基本上規定了法人應承擔擾亂企業本身活動的風險64,也就是說,法人或公司法律上應為在其企業風險領域範因為該損害事件的發生在乙方的企業風險領域之內。其後,德國法院再次明確地採用企業風險領域理論,同樣認為在(負責組裝管道和供暖設備的)僱員由於IGMetal(冶金工人聯盟)罷工而被阻止在造船廠工作期間,應向他們支付報酬(1975年11月7日BAG判決,《NeueJuristichenWochenschrift(NJW)》,1976年,第990頁及續後數頁;此判決重申1973年2月1日BAG判決,原載《NeueJuristichenWochenschrift(NJW)》,1973年,第1295頁及續後數頁,此判決認為因第三者罷工而導致不能接收勞動服務亦屬企業風險。在因公司罷工而導致對待給付不可能的風險方面,亦可參見1975年11月7日BAG判決,原載《NeueJuristichenWochenschrift(NJW)》,1976年,第990頁及續後數頁;在德國比較法學說方面,參見Staudinger、Otto,§326;JoachimLuke,§615S.3BGB,第245頁及續後數頁;MartinBinder:《DieBeendigung》,第271頁及續後數頁;葡萄牙學說方面,本文緊隨CatarinaMonteiroPires:“給付不可能”,民法學博士論文,《論文集》,科英布拉,Almedina,2017年,第19-798頁,第548頁及續後數頁;HugoLuzdosSantos:“從2013年12月18日最高法院裁決視角看Plaidoyer的`舉證責任動態分配´以及`企業風險領域理論´:homebanking的(美妙)`新世界´?",《法律雜誌》第147年,2015年第3期,科英布拉,Almedina,2015年,第715-743頁。 63.意大利法律制度中,意大利權威學說接受“企業風險範圍理論”的學說建設,基於無關過錯的債權人遲延概念以及債務人的義務在“結果義務”實質範圍內屬客觀義務這一關鍵概念;企業或“企業持有人”的企業風險責任學說論點涉及的是與其“權限領域”(sferadicompetenza)相關的嗣後事件。那麼,出現“企業權限領域”中不被允許的風險便是該(企業或債權人)與債務人之間缺乏所需合作所產生的直接實際後果,反映在未能採取必要的措施來避免於其權限領域或企業風險領域內發生事件;意大利比較法學說方面,參見LucianaPisu:《Impossibilitàsoppravenutadellaprestazione》,第1168頁及續後數頁;RaffaelePicaro:《LaImpossibilitàsoppravenuta》,第228頁及續後數頁;AntonioLombardi:《Larisoluzione》,第72頁及續後數頁;RitaRolli:《L´Impossibilità》,第157頁及續後數頁。64.巴西學說提出“合同外通訊消極義務”,參見JosanePeixotoNoronha:“濫用權力與契約中的過失",《民事訴訟雜誌》第2年,2017年第2期,科英布拉,Almedina,2017年,第481頁。德國比較法學說明確地在§276,2義務上提及“違反完全溝通義務”(如果在溝通中沒有顧及必要的謹慎,則為行事疏忽);德國比較法學說中,循此方向的有ChristianVonBar:“EntwicklungenundEntwicklungstendenzenimRechtderVerkehrs(sicherungs)pflichten",《JuS》,1988年,第168頁及續後數頁。風險領域理論與通訊義務理論相連,並於20世紀初被德國法院明確接納。“Reichsgericht曾作出兩項一般被視為通訊義務搖籃的司法裁決(Verkehrssicherungspflichten)。1902年10月,一棵因缺乏照顧而腐爛的樹木傾倒,對原訴人所持有的一所毗連建築物造成損害,法院就有關責任問題進行了討論。MarienwerderOLG拒絕原告的聲
94請,認為BürgerlichesGesetzbuch(BGB)§836不能延伸適用於該案,因為僅就瑕疵建築或維護而造成的建築物倒塌或其他與土地相連的“工程”倒塌作規定,亦不能適用§823,II,因為沒有條文規定樹木擁有者需核實是否有倒塌的可能性;雖然如此,RG在審理有關上訴時,卻認為被告應為§823,1所包含的不法不作為負責,有關條文相當於澳門1999年的《民法典》第477條第1款第一部份以及葡萄牙《民法典》第483條第1款。事實上,在BGB生效後的法律狀況與羅馬法原則不同,不再維持“沒有人有義務採取積極行動來減少其物品對其他人或他人之物造成有害影響"這一觀點。但舉證責任的倒置情況除外,但§836並不是作為例外規定,僅描繪出一般原則,按照這一般原則,任何人都應對他的物品所造成的損害負責,因為任何人都應在同等地顧及他人利益的情況下,防止對他人造成損害。數個月後,RG審理了另一起針對RostockOLG判決的上訴案,該判決免除就一路人於公共道路中的一座橋上滑倒而歸責市政府,該公共道路日久失修,沒有照明,亦由於沒有清理累積的冰雪而變得濕滑。上訴所針對的法院認為,該事故是由於沒有清理冰雪(原告沒有將之與物品的狀況相聯繫),市政府對此缺失並沒有責任,因為不論是BGB還是行政法例均沒有規定相關法律義務,因此按照市政府規定,清理冰雪的義務屬靠近街道的土地持有人所有。RG再次採用§823,1,裁決指出,不論是否符合擁有人資格,或是否與物品有法律上或事實上的關係,只要物品在公共道路上,都應採取適當的謹慎態度,以確保其安全使用,並應就其不當維護而造成的損失負責。不到20年之後,鑒於該等行為義務的適用範圍有了相當大的延伸,又作出了另一項基本判決。在一實例中,一屠夫受聘負責屠宰一頭患上炭疽病的牛,並因此而感染了疾病,於是指責獸醫犯了雙重不作為:一方面,忽略了對於傷口的消毒和處理上應有的謹慎—雖然該疾病亦會傳染給人類—,另一方面,沒有警告他在受傷後應停止工作。儘管認同並不存在預防健康危機的法律義務,RG接納了屠夫的申訴,而事實上,屠夫的確受到感染並患病。理由說明的重點在於物品正常有序運用的責任歸屬於所有在提供服務期間,擔任與公眾有接觸的工作者;該責任體現於特定一般法律義務上,可將之總稱為更廣泛意義上的“溝通義務",“特定一般法律義務"這用詞並不矛盾,屬特定的是因為其內容是合理地指定的,屬一般是因為所有擔任與公眾有接觸的工作之人都承擔該等義務。顯然,前兩個案例的唯一共通點亦出現於最後這個案例中,都是涉及因不作為而生的責任,在§823,I的考慮範圍內。另外,對某一特定物品的支配在當時並不發揮任何作用(與我們的學說和法律建設相反,保證義務以及擔保地位都直接提到企業風險領域,這風險領域假設了事實上對第三者造成危險的源頭的支配),因此存在承擔一項任務或活動的責任,這就是為甚麼該判決成為了建立相應的特別義務類別的里程碑,亦因此賦予例外的教條重要性,並第一次採用了“溝通義務"(Verkehrspflichten)一詞,取代了“保障溝通義務",從此以後限制於預防因不動產而造成的危險(或與之相連的動產),並且從狹義的角度來看,仍然繼續作為整體的一部份(parsprototo)。1921年的判決預示了其社會經濟作用會擴張。事實上,很早便明白到溝通義務的靈活性為它賦予了足夠的能力在一般溝通範疇擔任新的功能,從法律上適當地解決往後出現的問題。擴大溝通義務的適用範圍的原因主要是基於過去數十年的特殊科學發展,加上不可阻擋的城市集中,已經徹底地改變了作為損害歸責程序背後的事實框架,傳統上集中於偶爾地施行的故意和直接傷害行為";葡萄牙比較法中,循此方向的有RuiAtaíde:《違反溝通義務的民事責任》,民法學博士論文,《論文集》,科英布拉,Almedina,2015年,第13-1205頁,本文緊隨此著作。
95圍內作出的損害性事件負責,亦應為受其支配、影響或可影響的危險區65內所發生的騷亂負責。由於法人負責組織企業活動,以避免對第三者造成損害以及最大限度地增加其職務活動所帶來的收益66,因此,應承擔企業職務能力風險。簡言之:企業風險領域理論可以根據法人企業風險控制領域或專屬影響範圍原則來表述。實質上,我們贊同德國民法學者IngoKoller的學說建設,從教條上證實法人企業風險領域理論納入(Zurechnung)企業風險領域控制或抽象支配(abstrakteBeherrschabarkeit)原則中67,確定風險應由法人承擔,因為企業應為控制其淵源或來源的領域負責。68在“幸運博彩”和“投注合同"範圍內,亦存在企業風險領域理論範圍內產生的規範性現象。但是相反的。就法人而言,法人基於保65.德國比較法中,參見Staudinger、Otto,§326,編號C31;循同一方向的有MüKo、Henssler,§615,編號96。66.德國比較法中,參見VolkerEmmerich:《InhaltdesSchuldverhältnis》,第368頁及續後數頁;JosefEsser、EikeSchmidt:《Schuldrecht》,I,I,第258頁及續後數頁;“風險領域理論”的重要性以及延伸性與德國透過司法見解發展的法律體制直接相關;在德國比較法學說方面,循此方向的有KurtH.Biedenkopf:《DieBetriebsrisikolehre》,第48頁及續後數頁。67.在民事責任範圍內,葡萄牙學說提出“風險領域”或“責任領域”。參見MafaldaMirandaBarbosa:“葡萄牙競爭法的PrivateEnforcement:違反競爭規定的民事責任之現在、過去與未來",《法律雜誌》第149年,2017年第2期,科英布拉,Almedina,2017年,第285頁及續後數頁。 68.德國比較法中,參見IngoKoller:《DieRisikozurechnung》,第48-99頁。德國學說就企業風險領域理論背後的問題,以法律資料以及其他特定領域的需要(例如一些危險工業,對集體存在潛在的危險)為基礎作了討論。更確切地說,風險領域理論常常為德國民法學者MartinHenssler的反思對象,他在一本關於風險作為合同標的的著作中,提出客觀預見性可構成賦予風險的基本準則。每一方當事人承擔其規劃範圍內的風險。因此,作為例子,生產程序組織風險歸於債務人;在德國比較法學說中,參見MartinHenssler:《Risiko》,第48-70頁。國際版圖內,風險領域概念與Unidroit原則第7.1.2相關,學說強調問題在於歸責債權人規則;德國比較法中,參見KarlRiesenhuber:《EuropäischesVertragsrecht》,第318頁及續後數頁;根據此著作,在葡萄牙比較法學說中,參見CatarinaMonteiroPires:《給付不可能》,前揭書,第575頁及續後數頁。
96障溝通義務的緣故而受企業風險領域約束,承擔“生活圈"控制及支配範圍內的風險。因此,法人對在其企業風險控制及支配領域內的有害事件的最終結果負責。因此,存在一個法人可以亦應控制的支配領域—企業風險領域。因此,在法律上,法人對有害事件的最終結果(“對第三者造成損害")負責,因為這(有害事件)是可支配的、可控制的,以及最主要是可以避免的。就自然人(博彩者)而言,存在相同的規範性現象(風險領域或支配領域),但其風險控制和支配(消遣事件的最終結果)機制是完全相反的。與法人相反,自然人(博彩者)本身具有一個不能支配或控制的風險領域,因為該領域完全或主要地取決於強大的隨機性(純粹的運氣),而博彩者完全不能控制或支配這隨機性。因此,博彩者不能限制消遣事件的最終結果(“輸"或“贏"),因為這(消遣事件)是不可支配的、不可控制的,以及最主要是不可以避免的。有必要指出:消遣事件的最終結果(“輸"或“贏")完全或主要地在博彩者的風險領域或支配領域以外。因此,消遣事件的最終結果是不可控制的,亦是不可以避免的。三、博彩和投注合同與博彩或投注信貸在淵源上以及功能上都是息息相關的。該經驗現實(博彩或投注信貸)在葡萄牙幾乎沒有顯露出來。這是可以理解的:葡萄牙法律把在娛樂場內向他人提供用於博彩或投注的款項或任何其他資源定為賭博高利貸罪(12月2日第422/89法令第114條)。這限制了娛樂場內提供博彩或投注信貸,但有關限制並不存在於澳門特別行政區法律制度69中。與之相反,澳門特別行69.更詳細內容,參見HugoLuzdosSantos、JoséMiguelFigueiredo:《娛樂場博彩或投注信貸法律制度——註釋及評述(第5/2004號法律)》,澳門,法律及司法培訓中心、澳門大學,2018年,文中多處;HugoLuzdosSantos:“關於葡語國家賭博法中的博彩和投注合同",《ScientiaIvridica(葡葡牙巴西比較法雜誌)》,2018年,文中多處。本文緊隨此著作。
97政區法律制度中,立法者選擇將在娛樂場內提供博彩或投注信貸合法化,只要該商業活動一方面是在法律明文列出的實體中進行(主觀要件),以及另一方面不僅是由法律明文列的實體執行,亦是由特許經營人、獲轉批經營人、博彩特許經營管理公司以及博彩中介人以職務上無可非議的方式執行(客觀要件)。葡萄牙得受澳門特別行政區現行法律制度中的娛樂場博彩或投注信貸法律制度啟發,但本文在此不圍繞娛樂場博彩或投注信貸法律制度所涉及的無數司法問題作詳細討論。70然而,鑒於其在全球娛樂場日常運作中的高度適用性,值得強調在娛樂場博彩或投注信貸法律制度框架下,“casinomarkers”(具擔保功能的真實博彩或投注債權證券)問題的法律處理方式。下文將討論有關問題。“在澳門特別行政區現行法律制度中,博彩信貸一般不具特別擔保,但不可改變的是透過執行憑證文件作出。因此,根據博彩信貸法律制度,博彩信貸得以債權證券作出,相關債權證券得為無記名式債權證券”71(6月14日第5/2004號法律第2條第4款)—這是由於澳門《商法典》允許發出法律沒有特別規定的債權證券,認同在設立和發出任何債權證券方面的自由(第1064條)。72鑒於澳門《商法典》第1064條規定了在設立和發出任何債權證券方面的自由,問題在於這是否可以基於合同自由原則(澳門《民法典》第399條第1款)以及私法自治原則(澳門《民法典》第399條第2款);如果可以,其法律制度為何:在此體現出被稱為“casino70.更詳細內容,參見HugoLuzdosSantos、JoséMiguelFigueiredo:《娛樂場博彩或投注信貸法律制度——註釋及評述(第5/2004號法律)》,澳門,法律及司法培訓中心、澳門大學,2018年,文中多處;HugoLuzdosSantos:“關於葡語國家賭博法中的博彩和投注合同",《ScientiaIvridica(葡葡牙巴西比較法雜誌)》,2018年,文中多處。本文緊隨此著作。 71.學說接納了在澳門娛樂場中使用源於美國、被稱為“markers”的可能性;參見LionelSawyer:《etalii,NevadaGamingLaw》,第4版次,LasVegasandReno,2002年,第268-277頁;參見JorgeGodinho:“娛樂場博彩信貸",前揭書,第94頁,注34。雖然有所提及,但沒有任何一位學者就有關問題作學說討論。72.JorgeGodinho:“娛樂場博彩信貸",前揭書,第94頁。
98markers”73問題的重要性,但有關問題在澳門特別行政區,甚至是葡語國家中亦尚未得到學說或司法見解方面的特別照顧。“casinomarkers”為幾乎即時允許“highrollers”(大額投注者或博彩者)在娛樂場內進行博彩或投注所需的大額款項的信貸額度(如果信貸關係傾向於穩定以及長期性)或債權證券(如果信貸關係為偶發性)。發出“casinomarkers”一般是透過“casinocreditdepartment”客觀地審查“casinopatron”(patron´sfinalworthiness)的財務風險狀況以及主觀地審查其娛樂場發出的債權證券中所註明的資本償還能力。74“casinomarkers”的持續期限相對較短(short-term),而且在即時償還的情況下,無需支付利息(interest-freeloans)。然而,透過“casinomarkers”提供博彩信貸的即時性也具在即時的財務後果:它對“highrollers”“施加了壓力”,因為必須非常迅速地清償(repayment)債權證券,否則“highrollers”(“大額博彩者”)必須支付巨額遲延利息(highinterestfees),以及在特定美國法域(例如拉斯維加斯和大西洋城)中承擔刑事責任。75發出“casinomarkers”帶來很多實際好處:一方面,它允許“casinopatrons”通過免息信用額(lineofinterest-freecredit)獲取大筆資金,因為這些博彩者實際上相比起提取大量現金,更願意申請“casinomarkers”;另一方面,發出上述“casinomarkers”對於中國內地“highrollers”而言是特別具有優勢的,這是因為他們可以帶入澳門境內的資金上限受到非常嚴格的限制。在目前美國娛樂場的操作中,“casinopatrons”(與“highrollers”同義)借助“casinomarkers”來避免支付因“creditcard73.為分析這一狀態,參見TomdeMartini:《WhatisaCasinoMarker?》,2017年,第1-2頁。本文於某些觀點上緊隨之。74.TomdeMartini:《WhatisaCasinoMarker?》,前揭書,第1-2頁。 75.TomdeMartini:《WhatisaCasinoMarker?》,前揭書,第1-2頁。
99cashadvances”而產生的巨額款項,因為一般而言,債權證券上所註明的金額僅在15至30日內到期,到期期限按債權證券總金額以及娛樂場信貸政策(casino´screditpolicy)76而定。當娛樂場與“highrollers”之間存在穩定信用的信貸關係,“casinomarkers”的起始登錄價值可以為$800,並且可“atthecasino´sdiscretion”接續更新增加。77發出“casinomarkers”的內部程序按以下步驟進行:“highrollers”應填寫一份申請表,當中需提供其銀行及財務資料,其後將之送呈提供信貸部門,以調查要約人的銀行財務狀況。78該申請得提前15天透過娛樂場網站或電郵提交。娛樂場信貸部門將審核“highroller”的財務風險狀況以及其償還債權證券的能力,如果各財務風險參數的審核都得出正面結果,則會批出信貸額度。在獲批發出“casinomarker”後,“highroller”一般在賭桌(“tablegame”)準備開始其消遣旅程時,便會向娛樂場職員(“莊荷”、“casinotabledealer”或“floormanager”)轉達其使用信貸額度的意向。隨後,該職員將會向“pitboss”或“casinoteamleaderservice”轉達有關訊息,以便透過電子設備(一般是透過“playersclubcard”)查核存在(或不存在)預先批核的“casinomarker”;在確認的情況下,在填寫使用“casinomarker”的表格並由“highroller”簽署後,便會向“highroller”提供“casinomarker”上中所註明的金額相對應的幸運博彩用籌碼(“creditinchips”)。因此,符合第5/2004號法律第2條第1款的規定。在發出“casinomarker”後,“casinopatron”將收到一張收據,作為獲博彩信貸的依載,當中亦會指出提供的幸運博彩用籌碼的確切金額。7976.TomdeMartini:《WhatisaCasinoMarker?》,前揭書,第1-2頁。 77.TomdeMartini:《WhatisaCasinoMarker?》,前揭書,第1-2頁。78.TomdeMartini:《WhatisaCasinoMarker?》,前揭書,第1-2頁。 79.TomdeMartini:《WhatisaCasinoMarker?》,前揭書,第1-2頁。
100按照慣常規定,“casinopatron”在離開娛樂場前,只要有“beatthehouseadvantage”,並獲得“winningsession”80,便會完全清償債權證券中所註明的金額(“buybackthemarker”)。從《商業賭博法》視角來看,“casinomarker”屬債權證券,“得”以無記名式作出,是澳門《商法典》第1064條所規定的自由設立和發出任何債權證券以及合同自由原則(澳門《民法典》第399條第1款)與私法自治原則(澳門《民法典》第399條第2款)的結果。哪一法律制度適用於“casinomarker”?首先,有需要為債權證券作出定義。債權證券為行使字面涵義權利所需的文件(相對於文件中所登記的確切金額而言)。81因此,“casinomarker”作為債權證券,一方面是用於“流通”82的文件,另一方面是包含私人財產權利83的文件,所以,為了行使相關權利,持有該文件(債權證券)是必需的。“casinomarker”作為債權證券,從本質上來說,是一份涉及財產權利的文件,只有透過提交該文件方可處分當中所包含的權利。因此,與文字性或抽象化的法律特徵相若,“流通性”是債權證券的內在因素(也說是“casinomarkers”的內在因素),它建基於經80.本文緊隨TomdeMartini:《WhatisaCasinoMarker?》,前揭書,第1-2頁。 81.意大利權威學說的傳統概念中,參見CesareVivante:《Trattatodidirittocommerciale》,第3卷,Milano,Dott.Fr.Vallardi,1924年,第123頁;該定義亦受葡萄牙學說接納,參見AlexandreSoveralMartins:《有價債權證券(第一部份:債權證券,第一冊:一、一般債權證券;二、匯票)》,科英布拉,Almedina,2012年,第17頁及續後數頁;PauloOlavoCunha:《支票與支票協議:關於銀行與客戶之間存在的合同關係中的票據認購優勢》,博士論文,科英布拉,Almedina,2009年,第188頁。 82.AlexandredeSoveralMartins:《有價債權證券(第一部份:債權證券,第一冊:一、一般債權證券;二、匯票)》,第18頁;PauloOlavoCunha:《支票與支票協議:關於銀行與客戶之間存在的合同關係中的票據認購優勢》,前揭書,第18頁;PedroPaesdeVasconcelos:《商法》,科英布拉,Almedina,2011年,第301-302頁。 83.德國學說方面,參見AlfredHueck/Claus-WilhelmCanaris:《RechtderWertpapiere》,12.Auflage,München,Beck,1986年,第1頁。
101驗數據以及賦予債權證券迅速流通信貸84以及持有者“實體正當性”85功能的歷史解釋。“流通性”作為“casinomarkers”以及無記名式債權證券的特徵,建基於提供賭博信貸法律交易的多功能性,而為甚麼不說它建基於博彩業積極參與者的才能呢?因為它一方面是為了規避收取遲延利息,另一方面是為了使賭博信貸的提供變得更加快捷靈活。因此,就其功能而言,“casinomarkers”以及無記名式債權證券的“流通性”以及“功能延展性”遠遠超過單純貨幣流通目的,而是博彩業安排法律交易的一個快捷、相對沒有形式,以及靈活的機制。至於“casinomarkers”的到期時間,它取決於娛樂場的“雙重自由裁量權”:首先,該自由裁量權針對以幸運博彩用籌碼提供的確切金錢款項;其次,自由裁量權針對債權證券上所登記的金額到期日。關於“casinomarkers”的可要求履行時間,必須清晰以下內容:如果“highroller”沒有“購回”“casinomarkers”(全數支付無記名式債權證券中登記的金額,並“收回”“casinomarkers”,在收到相關受領證書後,該“casinomarkers”法律上屬其處分範圍之內),則該“casinomarkers”將在辦工時間結束(“endoftheshiftorwiththeregulardrop”)後送往“cashier´soffice”,由這一部門保管“casinomarkers”至這無記名式債權證券的到期時間為止。在債權證券中登記的債務到期後,隨即進入該債權證券的可要求履行階段(因為它作為“單純債務”,並不取決於債權人作出催告),正正是這時候“cashier´soffice”可以把“casinomarker”存入銀行,又或者以補充形式,在“highroller”銀行帳戶沒有備用金的情況下,預先借帳以支付特定金額,因為“casinomarker”同樣構成執行憑證。84.循此方向的有AntónioBarretoMenezesCordeiro:“流通性作為債權證券的特徵與功能",《法律雜誌》第147年,2015年第1期,科英布拉,Almedina,主編:JorgeMiranda,2015年,第208頁。 85.本文在此緊隨德國關於“債權證券持有者的實體正當性”的學說,參見MathiasHabersack:“eineEinführungindie§§793-808",《MünchenerKommentarBGB,V》6.Auflage,München,Beck,2013年,Rn.1-2;循同一方向,參見MathiasHabersack:《Finanzinstrumente:VomWerpapier–undSachenrechtzumRechtderunkörperlichenVermögensgegenstände》,Tübingen,MohrSiebeck,2009年,第12-13頁。
102因此,無記名式債權證券以及“casinomarker”具備雙重功能:一方面具有作為量化賭博信貸的依據功能;另一方面具有作為保證支付該賭博信貸的依據功能,也就是作為執行憑證。至於所謂信貸額度(“linesofcredit”),它與“空白匯票”法律制度的相似之處是不可避免的,特別是在信貸實體在無記名式債權證券(包含財產權利的文件)最終結算時,持續更新及增加當中所涉及的金額的情況下,當出現不履行情況時,可作為支付金錢債務的擔保。另一方面,“信貸額度”顧及“應付金額的不確定性”(該金額將於娛樂場與“highroller”之間的法律關係過程中逐漸形成),有兩個不一定接續的階段:“起始階段”和“執行或功能階段”。“起始階段”是指在無記名式債權證券發出時屬不完整的。賭博信貸量化“起始階段”一般假設信貸實體與“highroller”之間存在提供賭博信貸的基本持久關係,當中包含一個“尚未完全訂定的債權”86(因為缺乏指定相應金額,或又者需待到期時才能訂定),又或者當中僅僅預視建立倘有的債權。8786.循此方向明確地提出“持久法律融資關係”的有CarolinaCunha:《匯票與本票:目前的範例以及制度的重新理解》,博士論文,科英布拉,Almedina,2012年,第597頁及續後數頁;FilipeCassianodosSantos:“票據擔保、空白匯票以及終止或解除約束:2012年12月11日高等法院統一司法見解裁判的注釋",《立法和司法見解雜誌》第142年,2013年,第300-312、312-346、318頁及續後數頁;CarolinaCunha:“股份與票據擔保的讓與:統一司法見解裁判的歧義",《公司法刊》2013年第9期,第91-114、92頁及續後數頁;JanuáriodaCostaGomes:“股東作為銀行信貸擔保提供的空白匯票之(不)可持續之重",《私法雜誌》2013年第43期,第15-32、32-47、34頁及續後數頁;CarolinaCunha:“多重票據保證人與求償權—2012年6月5日第7/2012號統一司法見解裁判,第2493/05期雜誌",《私法雜誌》2012年第40期,第41-55頁;PedroPaesdeVasconcelos:“多重票據保證與為其他沒有支付的票據保證人作出支付的票據保證人之`求償´",《公司法典頒佈二十周年特刊,向VascoLoboXavier、OrlandodeCarvalho和FerrerCorreira教授致敬》,第3冊,科英布拉,科英布拉出版社,2007年,第947-978頁;PedroPaesdeVasconcelos:“公司股東的票據保證”,《公司法刊》2014年第11期,第13-34頁。學說同樣有提及債權證券的擔保功能,因為“債權證券與提供信貸或風險合同(例如澳門特別行政區娛樂場內的博彩或投注信貸,在此範圍內,筆者加上“casinomarkers”)息息相關,一般而言,符合擔保功能以及改善融資者的訴訟地位功能”,參見EvaristoMendes:“匯票以及以公司為重心的商法:PauloSendin的貢獻",《紀念PauloM.Sendin教授的研究報告》,里斯本,天主教大學出版社,2012年,第13-70及19頁。 87.循此方向的有CarolinaCunha:《匯票及本票教程》,科英布拉,Almedina出版社,2016年,第166頁。另一學說領域以“零售商"在與“批發商"的融資合同範圍內
103因此,賭博信貸額度的“起始階段”尤其與持久金錢給付關係的發展相對應,作為處理不履行的手段。88只要提供賭博信貸的實體一直增加無記名式債權證券(“casinomarker”)的“plafond”,即是當“highroller”的債務仍然未結算、屬將來的以及屬未確定的,該“起始階段”便會持續下去。也就是說,不論是債務的未清償性,還是其將來及不確定性,對使用空白債權證券都是至關緊要的。關於這方面,通常認為空白債權證券構成一項“未來的、價值未確切定出的責任保證”。89為了加強筆者的論點,常用的例子是借助空白債權證券來作為銀行與其企業客戶訂立的開立信用帳戶合同所形成的債務擔保;作為融資租賃合同、消費信貸合同、消費借貸合同的擔保,甚至是的獨立擔保的反擔保。90因此,顯然在賭博信貸額度範圍內,認購空白無記名式債權證券普遍存在兩項因素:不確定性,源於獲取信貸的實體(“highroller”)票據上的責任的臨時以及不可量化性;以及對於提供賭博信貸的實體而言作為持有空白無記名式債權證券的擔保。另一方面,擔保功能的實際重要性一般與“起始階段”的完結以及“執行或功能階段”的開始相對應,直接源於(及受制於)獲信貸實體在信貸額度中登記的金額量化清算並到期後仍然不履行相關債務。然而,亦可能並非如此。為此,只要獲信貸實體全數支付提供信貸的實體於信貸額度中持續登記的金額:相關債務獲結算,不存在獲信貸實體不履行債務的情況,因為獲信貸實體“全額償還債務”並“收回”作為相關債務依據的無記名式債權證券。在此情況下,“起始階段”的完結由於嗣後沒有用處而不會引致開始“執行或功能階段”。認購空白債權證券(空白本票)為例—在此情況下,合同的餘額僅在期限屆滿時訂定,並按照供應量以及已作出的支付計算;循此方向的有CondeRodrigues:《空白本票》,里斯本,里斯本法學院學生會,1989年,第24頁。 88.CarolinaCunha:《匯票及本票教程》,前揭書,第166頁。89.GonçalvesDias:《根據〈統一法〉及〈商法典〉規定的匯票與本票》,第4冊,科英布拉,AntónioGonsalves書店,1942年,第367-368頁;循同一方向,參見CarolinaCunha:《匯票及本票教程》,前揭書,第166頁。90.CarolinaCunha:《匯票與本票:目前的範例以及制度的重新理解》,前揭書,第556-558頁。
104因此,“執行或功能階段”僅在獲信貸實體不履行債務的情況下確實地開始(當—以及如果—獲信貸實體在到期日不支付“信貸額度”中登記的金額),這正是傳統上觸發債權證券以及執行憑證的因素。正正是這時候,“完整”(不再是“空白”,因為無記名式債權證券已“完整”,並“量化確定”金額)無記名式債權證券所具有的擔保功能與“執行或功能階段”相連。事實上,“完整”無記名式債權證券所具有的擔保功能由於作為廣義上加強和保障賭博信貸實體的債權人地位的“擔保”,為“執行或功能階段”的完全性開創道路:不僅是可以直接進入執行程序(任何債權證券的共同特權),更加是由於為債權人提供“即時擁有執行憑證的保障”。91一旦到了獲信貸實體不履行的時候92,信貸實體得按照協定的“填寫協議”(一般附於信貸額度的申請表),填寫空白債權證券(“信貸額度”),且“無需債務人任何新的意思表達”。93在日常實踐中可能出現的問題涉及倘有的“違反填寫協議”,這意味着信貸實體一方“濫用填寫權利”。關於這方面,我們追隨較近91.CarolinaCunha:《匯票與本票:目前的範例以及制度的重新理解》,前揭書,第533頁及續後數頁。 92.這是一個重要的細節,因為單憑認購和提交“空白債權證券”(“casinomarker”)並不構成票據約束;(比喻來說)僅代表其簡單的“胚胎"。體現出複雜的fattispecie的第一階段,當中只有在符合所有因素的情況下,方會產生真正的債權證券之債務。但需謹記fattispecie亦有可能永遠不會完整,在這一情況下,永不能說已構成票據債務。當事人(信貸實體和獲信貸實體)透過附於空白無記名式債權證券的“填寫協議”,限制了僅在核實獲信貸實體不履行“購回”“casinomarkers或信貸額度”的情況下,方可填寫相關證券—而這一條件,正如前文所述,不僅屬將來的,亦單單是倘有的。假設獲信貸實體全數支付信貸額度或“casinomarker”中所登記的金額,票據約束則不會成立,因為雙方法律行為按時得到履行,而獲信貸實體“將來倘有的票據約束”亦完全消滅,信貸實體隨即銷毀相關證券並退回獲信貸實體,因此,沒有理由主張獲信貸實體在任何時候都一直受票據約束;確切地循此方向的有CarolinaCunha:“票據擔保與無償還能力計劃",《立法和司法見解雜誌》第145年第3997期,2016年3-4月,主編:AntónioPintoMonteiro,科英布拉,科英布拉出版社,2016年,第208頁;關於這方面,意大利學說提出fattispecie形成的數個途徑;循此方向的有FedericoMartorano:“Titolidicredito(Titolinondematerializzati)",《TratatodiDirittoCivileeCommerciale》,FedericoMartorano、P.Schlesinger(Org.),Milano,Giuffrè,2002年,第360頁及續後數頁。93.CarolinaCunha:《匯票及本票教程》,前揭書,第167頁。
105期的學說,認為有需要作出區分。簽名者(出票者)有權設定或構成債權證券。但該債權證券文件並未完整,亦正因如此,賦予其持有人(提供賭博信貸的實體)完成待填寫部份(連續及持續形成的“信貸額度”確切金額)的法律權力。94這涉及兩方面。第一:其本身意義而言,填寫協議僅是簽名—出票者(獲信貸實體)與持票人/持有人(信貸實體)之間簽訂的協議,向後者提交空白債權證券(單一“casinomarker”或眾多“casinomarkers”,甚至多項“信貸額度”,如果其關係屬持久的)。第二:該填寫協議“並非單純票據外協議”,構成其簽名者或當事人之間可對抗的純粹個人關係抗辯。事實上,正正是透過它,持票者自簽名——出票者取得形成“完整債權證券”的法律權力95,以及當中登記的金錢債務。96因此,填寫協議是賦予持票者形成票據的權力以及界定該權力行使範圍的協議。進一步的後果是:獲授權的持有者設定票據針對所有簽署者有效,包括(倘有的)票據擔保人;不利的情況是,信貸實體違反填寫協議,構成一項債權證券本身的抗辯,也就是說,任何一方債權證券簽署人(包括票據擔保人)可對抗作為協議當事人的持票者以及任何其他後續持票者(如果透過債權證券使之具正當性)。97在信貸實體違反填寫協議(濫權)的情況下,該濫用情況的舉證責任歸誰?歸屬信貸實體?還是獲信貸實體?自願發出不完整債權證券者承擔與之相關的風險—加入與其意願不符的內容的風險—除非隱約可94.循此方向的有EvaristoMendes:“有限公司與股份有限公司股東提供的票據擔保以及股東資格的喪失小議",《公司法雜誌》第7年,2015年,第3/4期,私法研究中心,科英布拉,Almedina,2016年,第599頁。 95.正因如此,學說認為“認購和提交空白債權證券(比喻來說)僅代表票據約束的`胚胎´,也就是說,構成複雜的fattispecie的第一階段,因為只有在符合所有因素的情況下,方會產生真正的債權證券之債務”,參見CarolinaCunha:《匯票與本票:目前的範例以及制度的重新理解》,前揭書,第637頁;循同一方向,參見JanuáriodaCostaGomes:“股東作為銀行信貸擔保提供的空白匯票之(不)可持續之重”,前揭書,第37頁。96.EvaristoMendes:“有限公司與股份有限公司股東提供的票據擔保以及股東資格的喪失小議",前揭書,第599頁。97.EvaristoMendes:“有限公司與股份有限公司股東提供的票據擔保以及股東資格的喪失小議",前揭書,第599頁。
106知信貸實體有“故意行為”或“嚴重過錯”,從而可對其作出道德及法律譴責,在此情況下,可借助濫用權利(葡萄牙《民法典》第334條;澳門《民法典》第326條)的一般機制來處理。9898.濫用權利的當事人在一個正式的法定權利下行事,但明顯超越基於善意、善良風俗或該權利所具之社會或經濟目的而產生之限制(澳門《民法典》第326條)。關於這方面,正如BaptistaMachado教授指出,“在負責任的(可歸責的)群體中,所有(具意義的、有感染力的)行為都存在一項固有的“責任"—個人對於其行為所傳達的訊息中固有的事實、正直或真實性“負責”。同時,我們交際行為中固有的這種“自我約束"亦衍生出基本行為規則,這些規則是基於共同生活和互動秩序的基本要求而定,而法律本身必須對此提供保護,因為如果不遵守有關規則,不論是社會秩序還是法律都是不可行的。綜上所述,我們可以得出這樣的結論:信任原則是一項非常基本的法律道德原則,法律秩序必須保障基於他方行為的正當信任。因此,濫用權利為一系列因應制度要求,法律認為原則上具正當性但卻需阻止的行為。這意味着,如果運用得當,它亦可作為體現法律的適當工具。另外,它(濫用權利,因此,善意)形成有效性的判斷。判斷私人規範與法律系統是否相符。問題在於約定規範以及葡萄牙與澳門特別行政區體制規範之間的關係,後者強行限制各利益的自我規範範圍。在這概念框架下,善意確確實實是“互動道德法律化"的體現,它(善意)正是法律制度的核心要求。循此方向的有HugoLuzdosSantos:“從2014年5月15日最高法院裁決視角看知悉遺傳學來源的權利、知悉個人來歷的權利以及4月1日第14/2009號法律:`錢呢?´",《LexFamiliae—葡萄牙親屬法雜誌》第11年,2014年第21-22期,InstivtoIvridico,主編:GuilhermedeOliveira,2016年,第2-34頁;德國學說方面,GüntherTeubner:《RechtalsautopoietischesSystem》,Frankfurta.M,1989年,第145頁;AntónioMenezesCordeiro:《葡萄牙民法協議之二》,第3卷,科英布拉,Almedina,2010年,第109頁及續後數頁;關於濫用權利條文延伸適用於其他法律範疇,較近期的可參見HugoLuzdosSantos:“從澳門〈民法典〉第1656條、第1677條和第1722條看生物學上的真相、知悉遺傳學來源的權利和知悉個人來歷的權利:這三項堪稱楷模和先進的規定的由來與發展",《澳門公共行政雜誌》總第111期,第29卷,2016年第1期,2017年,第153-167頁;PedroRuiLopesdosSantos:“濫用權利的後果",《民法雜誌》第1年,2016年第0期,私法研究中心,主編:AntónioMenezesCordeiro,科英布拉,Almedina,2016年,第199-241頁;LourençoLeiriadeMendonçaNoronhadosSantos:“濫用權利被害人的法律地位",《民法雜誌》第1年,2016年第1期,私法研究中心,主編:AntónioMenezesCordeiro,科英布拉,Almedina,2016年,第206-248頁;PauloMotaPinto:“關於民法中矛盾行為的禁止(venirecontrafactum)",《科英布拉大學法學院學報》紀念特刊,科英布拉,科英布拉出版社,2003年,第269-322頁。LourençoLeiriadeMendonçaNoronhadosSantos:“濫用權利被害人的法律地位(總結)",《民法雜誌》第1年,2016年第2期,私法研究中心,主編:AntónioMenezesCordeiro,科英布拉,Almedina,2016年,第377-418頁;ManuelCarneirodaFrada:《信任理論與民事責任》,博士論文,《論文集》,科英布拉,Almedina,2004年,第411頁及續後數頁。循同一方向,參見JoãoBaptistaMachado:“信用保障與`出爾反爾´(venirecontrafactumproprium)",《立法和司法見解雜誌》第119年,科英布拉,
107持票人(信貸實體)限於按照無記名式債權證券,也就是“casinomarker”或作為“信貸額度”中登記金額依據的債權證券,(擬)行使相關權利。因此,舉證責任歸於“空白發票人”(獲信貸實體)。正正是他必須證實“casinomarker”或作為“信貸額度”中登記金額依據的債權證券當中填寫的內容與其簽署相關文件時“所表達的意願相反”,而這不符合(意願)的情況可作為“對抗持票人的理據”;同時,亦必須證實持票人“惡意”取得並填寫相關債權證券,構成“嚴重過失”99(法律上類推適用澳門《商法典》第1143條)。不論是在“casinomarker”範圍內,還是“信貸額度”範圍內,不應排除直接或類推適用澳門《商法典》第1072條的規定,按照該條文規定,債務人僅得以下列抗辯對抗持票人:以於發票日之無行為能力或無代理權、簽名之偽造、人身脅迫、形式上之欠缺為理由者,由證券文義產生者,基於持票人之個人關係者,或欠缺提起訴訟之必要條件者。科英布拉出版社,1985年,第232頁。AntónioMenezesCordeiro:“信貸的外在效力與濫用權利",《法律雜誌》第141年,第1期,主編:InocêncioGalvãoTelles,科英布拉,Almedina,2009年,第83頁。AntónioMenezesCordeiro:《民法中的善意》,博士論文,《論文集》,科英布拉,Almedina,1990年第1版次第4次重印,2007年,第745頁及續後數頁;PauloMargalho:“稅法中的濫用權利—雙重度量衡?漫談學說",《民法雜誌》第1年,2016年第3期,私法研究中心,主編:AntónioMenezesCordeiro,科英布拉,Almedina,2016年,第745-783頁。德國說方面,在“出爾反爾"(venirecontrafactumproprium)主題範圍內,循同一方向的有JosefWieling:《VenirecontrafactumpropriumundVerschuldengegensichselbst》,AcP,176,1976年,第343頁及續後數頁。從禁止在損害他人的情況下行使權利(禁止詭計)視角下,我們的論點是很容易理解的,參見RudolfvonJhering:《ZurLehrevondenBeschränkungendesGrundeigenthümersimInteressederNachbarn》,JhJb6(1861),第103-104年。詭計的禁止在2001/2002年BGB(§226)改革時廣泛被討論,德國學說方面,參見KarlLarenz/ManfredWolf:《AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts》9.Auflage,2004年,§16;LuísFilipeSilva:“從葡萄牙巴西法律制度比較觀點看濫用權利針對公共行政的可對抗性",《民法雜誌》第1年,2016年第2期,私法研究中心,主編:AntónioMenezesCordeiro,科英布拉,Almedina,2016年,第497-524頁;GeovanaMendesBaíaMoisés:“濫用權利作為保障透過葡萄牙民法範圍內容許的授權而訂立的行為所涉及的第三者途徑",《民法雜誌》第1年,2016年第4期,私法研究中心,主編:AntónioMenezesCordeiro,科英布拉,Almedina,2017年,第1007-1031頁。 99.CarolinaCunha:《匯票及本票教程》,前揭書,第180頁。
255Administraçãon.º118,vol.XXX,2017-4.º,255-258TheStudyofMacauandtheDevelopmentofMacauZhangJiang(pp.113)IntheneweraonthewaytothegreatrejuvenationoftheChinesena-tion,howtosumupandexcavatethe“Macaoexperience”andhowtotellandspread“Macau’sstories”havebecomeanimportantpartofthestudyofMacao.ByholdinghighthebannerofXiJinpingthoughtonsocialismwithChinesecharacteristicsforanewera,perseveringintheChineseculturalstance,andbasingontheprosperityandstabilityofMacao,wewillactivelysetupacademictopics,creativelyproposeindicativenotions,andbuildtheacademicdiscoursesystemforthestudyofMacao.Tothisend,itisnecessarytofocusondiscovering,nurturing,andgatheringagroupofacademicswhohavewellstudiedChinaandtheWestandareconversantinthingspastandpresent,andthusbuildanacademicteamwitheruditionandreasonablestructure.Byadvocatinginnovation,encouragingexploration,andinitiatingconversations,whileweconstructadisciplinarysystem,academicsystem,anddiscoursesysteminthestudyofMacao,wewillalsohighlighttheacademicandpracticalsignificanceofthe“Macauexperience”and“Macau’sstories”inacademicmethods,andthusformaChineseSchoolinthestudyofMacau.OnConstructingaDiscourseSystemforMacaologyWuZhiliang(pp.119)ThedevelopmentofMacaologyasanacademicdisciplinehasgonethroughthreestagessinceitsinceptioninthe1980s,withthepresentstageemphasis-ingonestablishingitasanindependentdiscipline.TheresearchapproachofMacaologyshouldnowfocusonthemacroscopicaspectofMacaointheroleofSino-Portugueserelationsandworldhistory,andthemicroscopicaspectofMa-cao’sinternalsociety.ItisunrealistictodefineaboundaryandanappropriateresearchmethodforMacaology.TheconstructionofMacaologyasanacademicdisciplineisineffecttheconstructionofuniquelocalsystemsofknowledge,theo-ryanddiscourse,asacquistionofknowledgeisnowdominatedbylocalacadem-icswhoseresearchisfocusedonMacao’sinternalsocialevolution.ExplainingMacao’scultureandsocialpheonomena,anddefiningthecontentsoftheSpiritofMacaoaretheimportantissuesfacingMacaologytoday.TheMacaoFounda-tionwillfurtherintegratelocalculturalandresearchresourcestoimprovethequalityandpresentationofresearchfindings,andwillfurtherpromotethesub-
256stantialprogressofthedevelopmentofMacao’slocalknowledgesystemthroughlocal,nationalandinternationalcooperation.MacaotoProvideFinancialServicesforMaritimeSilkRoadTangWaiKeong(pp.137)Financialservicesareimportantlylinkedtostructuralchange,industrialupgradingandeconomicgrowth.Furthermore,theleveloffinancialdevel-opmentenhancestheworld-classcitycluster’sfutureproductivityadvances.ThelocationofMacaoasavitalspotontheMaritimeSilkRoadconnect-ingMainlandChinaandtheWest,andMacaoisoneofthecorecityoftheGreaterBayArea.ThefinancialdevelopmentinMacaocouldintegratethecountry’sinitiativesaswellastodemonstratethecity’sstrengths,andtofindoutthemostsuitabledirections.WeconcludedthatMacaocouldplayamorepositiveroleoffinancialservicesinMaritimeSilkRoadthroughcomparativeadvantageanddislocationdevelopment.AmendmentstotheCodes:LegislativeTechnicalIssueswithintheLegalFrameworkoftheMacauSpecialAdminis-trativeRegionJoséMiguelFigueiredo(pp.155)ThecurrentarticlefocusonthelegislativetechnicalissuesrelatedtotheamendmentstotheCodes.Themaingoalistothinkoverthe«legislativeplanning»andthe«legislativedrafting»techniquesconcerningtheCodes.Thetopicisparticularlyimportantinasmuchas,althoughtheCodesarenotdif-ferentfromtheotherlawsintermsofhierarchicalvalueorwording,thetruthisthattheapproval,amendmentorrevocationoftheCodesaresurroundedbysomespecificities.ThusthelegislativeproceedingsinvolvingaCoderequireparticularcarethatmustbestressedout,explainedandexplored–andwhichwasindeedthestartingpointofthisarticle.Intermsofcontents,theAuthorstartswithabriefintroductionontheCodes,exposingitsconceptandim-portanceandlistingtheCodesinforceintheMacauSAR.Afterthat,longerconsiderationsaremadeinthe«legislativeplanning»andinthe«legislativedrafting»,focusingonthespecificissuesthatariseinthosetwoplaneswhenaCodeisbeingapproved,amendedorrevoked.ThearticleoffersananalysisfromtheperspectiveoftheMacauSAR,however,thereflectionscontained
257hereinarevalidforotherlegalsystemsofthesamefamily,eventhoughwiththenecessaryreframing.AFewSuggestionsontheMid-TermEvaluationofofMacauUnKamSok(pp.179)Thearticlefirstreviewstheresearcher’stwelverecommendationsforofMacauasthestartingpoint.Then,exploretheachievementsofthemid-termassessmentandtheexistedinefficiencyofofMacau.Throughanalyzing,studyingandinducting,toputforwardandimprovetheeffectiveadviceontheeduca-tiondevelopmentofMacauinthefuturetothepresenteducationbureau.ReflectionsaboutGamingLawonthePortugueseSpeakingCountries:FewNotesabouttheContractofGamingandBettingandofCreditforGaminginCasinoHugoLuzdosSantos(pp.205)Thisscientificarticleisaimedatprovidinganoverviewaboutthecur-rentprominenceofthecontractforgamingandbettinginMacauand,overarching,inthePortugueseSpeakingCountries(particularly,Portugal).Moreover,specialattentionispaidtothecandentissueof«casinomarkers»,whichuttermostrelevanceisassociatedtothecreditforgamingandbettingincasinolegalframework.
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