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619二○一一年,澳門行 政澳門公共行政雜誌
620行政澳門公共行政雜誌每年四期社 長:朱偉幹執行社長:吳志良編輯:林瑞光 編輯委員會:婁勝華施佩玲馮若儀蘇朝暉蘇翊崚所有權:澳門特別行政區政府出 版:行政公職局社址、編輯及行政部:澳門郵箱463號水坑尾街162號26樓中國澳門電話:28323623 圖文傳真:(853)89871809電子郵箱:paulolam@safp.gov.mo發行及訂閱 電話:89871015/89871808排印:澳門特別行政區印務局印行:1600本ISSN 0872-9174行政雜誌現在已經可以在互聯網上讓公眾下載及搜尋昔日資料。網址為:http:www.safp.gov.mo,進入網頁之後,按“資料”欄目選擇澳門公共行政雜誌即可。
621第二十四卷•第三期(總第九十三期),二○一一年九月目錄行政規範之初步探討623趙向陽澳門特區行政法規立法監管問題635郭天武、陳雪珍論《澳門基本法》解釋體制——主體、權限和性質649李元起澳門禁止進入賭場法律之分析659王長斌論輕微案件訴訟程序673杜燦球澳門文獻資源數字化概況2010697王國強飛歷奇作品中的短篇小說717何思靈“科學施政與制度化建設”研討會會議綜述723林瑞光摘要875
622在《行政》雜誌刊登之署名文章,文責由作者自負。原則上,其他刊物可轉載或翻譯原刊於《行政》之文章,但須指明出處及原作者,並須獲得有關許可。
623《行政》第二十四卷,總第九十三期,2011No.3,623—633行政規範之初步探討趙向陽*依法行政,是特區政府賴以設置架構、維繫運作、行使職權、履行職責的合法性基礎和依據。所謂依法,包括三個層面,第一是遵守和實施《基本法》、適用於澳門的其他全國性法律和國際性法律;第二是遵守和執行特區立法會通過並生效的法律;第三是遵守和執行由行政法規、行政命令及具對外效力之批示所組成的行政規範。與本地立法相比較,行政規範的數量更多,內容也更為龐雜。例如,自1999年12月20日(特區成立之日)至2011年5月20日期間,立法會制定的法律共有163項;而行政長官頒佈的行政法規有357項、行政命令有1,078項、批示有4,249項以及各司司長批示共有5,047項。1因此,進一步完善行政規範,以確保其合法性、合理性和可執行性,是提高依法行政的水準,提高政府管治能力,並從有效管治達至良好管治(善治)的重要工作;也是推進制度建設和法制建設的重要方面。然而,長期以來對本地區行政規範的研究並不足夠,本文擬從實務層面作初步分析,以其有關方面及專家、學者給予關注和進行深入研究。一、如何理解行政規範按照行政法學的一般理解,行政規範屬於抽象行政行為範疇,並將之界定為行政立法行為。2然而,這種一般性的學理研究多是以國家*澳門科技大學法學院客座教授。1.專業人士根據同期《澳門特別行政區公報》統計,但批示中並非皆具有對外效力。2.參見羅豪才主編:《行政法學》,北京大學出版社,1996年版,第137-169頁。需要說明的是,本文所說的行政規範只是廣義行政法中的一部分,即只是指由行政機關制定的規範性文件,而不包括憲法和法律中調整行政關係的部分,儘管兩者是有密切聯繫(參閱《行政法》第7-10頁)。
624作為研究標的,並將之納入以憲法為根本依據的整個法律體系,尤其是從國家中央行政機關及地方政府的行政立法層面作出分析。因此,對於實行“一國兩制”、“高度自治”的特別行政區來說,關於行政規範的界定則需要有所調整。例如,澳門特區行政長官既是地區首長也是特區政府首長,既需要對中央政府負責,也要對澳門特區負責3;行政長官制定行政規範(行政法規、行政命令及有關批示),就不僅限於行使行政管理權的範疇,而且也涉及其他領域。因此,在對澳門特區的行政規範作出界定時,首先要遵循行政法學的基本原理,同時尚要結合《基本法》的規定和澳門的實際情況進行研究。試舉其要而作如下表述:第一,制定的主體。《基本法》第二條規定:“中華人民共和國全國人民代表大會授權澳門特別行政區依照本法的規定實行高度自治,享有行政管理權……。”享有行政管理權是完整的概念,其中包括制定行政規範的權力。4政府首長即行政長官及政府主要官員亦相應成為制定行政規範的主體。與內地政府體制不同的是,按照《基本法》的規定:“澳門特別行政區政府的首長是澳門特別行政區行政長官。澳門特別行政區政府設司、局、廳、處”,而不是由各部委組成。與此相應的是,澳門特區的行政規範並非以政府或部委的名義作出,而是以行政長官或司長的名義作出。第二,制定的依據。《基本法》第十一條第二款規定:“澳門特別行政區的任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件均不得同本法相抵觸。”其中的“其他規範性文件”可理解為包括本文所說的部分行政規範(如行政命令、行政長官批示及司長批示)。《基本法》第六十五條規定:“澳門特別行政區政府必須遵守法律,對澳門特別行政區立法會負責:執行立法會通過並已生效的法律……”。因此,制定行政規範首先必須符合《基本法》,尤其是關於行政體制的規定;同時亦須符合立法會制定的法律,尤其是關於行政程序方面的法3.《基本法》第四十五條。4.參見《行政法學》第4頁;《基本法》第五十條五項及第六十四條;王偉華等六人合著《行政程序法典註釋》,澳門法律公共行政翻譯學會出版,1995年,第137頁。
625律。5當然,如果有關行政規範是旨在實施適用於澳門的全國性法律或國際性法律,自然亦須遵守其基本要求或規定。第三,制定的程序。根據《基本法》第五十八條,行政長官制定行政法規須徵詢行政會的意見,這是明確規定的憲制性程序。同時,如果行政長官的重要政策將以行政命令或對外規範性批示的方式出台,則按照《基本法》的同條規定,亦要先徵詢行政會的意見。至於政府主要官員作出對外規範性批示的程序,則主要屬於政府內部運作事宜。第四,行政規範的標的。就廣義而言,制定行政規範是行使行政管理權的重要方式之一,行政規範的標的必須與其法定的行政權力相對應。這既是合法性原則的基本要求,也是界定行政規範範圍的基本依據。因此,首先必須根據《基本法》關於行政長官職權和政府職權的規定作出界定;同時亦須符合立法會制定之法律的相關規定,尤其是被視為“立法法”的第13/2009號法律《關於訂定內部規範的法律制度》的相關規定,包括通常所說的授權立法的規定。6第五,行政規範的效力。由於行政規範的形式多樣、層級有別、內容豐富,因此其效力狀況自然十分複雜。然而,至少可以肯定的是,行政規範中層級最高的行政法規應屬於廣義法律的一種淵源,雖其位階低於法律,但同樣具備法律的一般特徵,即普遍性、規範性和強制性。至於行政命令及具對外規範性的批示之效力狀況則不可一概而論7,將在下文中涉及。以上是對行政規範一般特徵的初步分析,而從實務角度來說,尚須就行政規範的具體載體進行個體研究,從而有助於解決完善行政規範過程中面對的實際問題。5.主要是指由第35/94/M號法令核准之《行政程序法典》,尤其是第二章一般原則的各條規定,以及第九十九至一百零一條。6.參見米萬英:《行政法規與授權立法》,載於《澳門檢察》第二期,澳門特別行政區檢察院,2001年6月。7.事實上,行政規範包括對外及對內兩種情況,其效力範圍不同,確保其遵守或執行的機制亦有所不同。參見《行政程序法典註釋》第137-139頁。
626二、關於行政法規《基本法》第五十條第五項規定行政長官行使“制定行政法規並頒佈執行”的權力,第六十四條第五項也規定政府負責“草擬行政法規”,以及第五十八條也規定,在制定行政法規時“須徵詢行政會的意見”。然而,《基本法》並未就哪些事項需制定行政法規作出具體規定,但可以從《基本法》關於行政長官職權及政府職權的相關規定中尋找基本的依據。例如,《基本法》第五十條一、二、四項規定關於行政長官領導特區政府、負責執行本法及依照本法適用特區的法律,決定政府政策的規定;第六十四條一、二項就關於政府“制定並執行政策、管理各項行政事務”和第六十五條規定必須“執行立法會通過並已生效的法律”的規定等等。換言之,《基本法》第二條及第六十一條已經明確行政長官有權制定行政法規並頒佈執行;行政長官負責領導政府,而政府行使特區的行政管理權;行政法規只是行使上述職權、履行法定職責的一種工具或機制。具體而言,在何種情況下需要制定行政法規屬於高度自治的範疇,在遵守“立法法”的前提下,由特區政府自行決定。因此,這就需要分析行政法規的性質和特徵,以便在千頭萬緒的行政管理事務中,確定需要由行政法規規範的內容。自2006年中級法院關於政府某些行政法規違法的相關判決公佈後,直至終審法院作出不同裁決,再到立法會制定“立法法”的過程中,議員、學者以至社會上就行政法規問題進行的討論,可以說是回歸以來關於如何理解《基本法》相關規定最廣泛、深入、認真的一次大討論。8雖然在討論中各種意見紛呈,但最終還是形成了一些共識。第一,作為現代公共行政管理發展的重要成果之一,就是普遍認同政府為達至有效管治或良好管治的目的,有權制定位階適宜的規範;而不應將“立法權”絕對化和狹義化。第二,行政法規是澳門特8.近期有(廣州)中山大學法學院學者認為:“有必要在澳門特區建立健全以審查行政法規是否符合《基本法》為主要內容的司法審查模式。”參見郭天武、陳雪珍:《澳門特區行政法規立法監督問題研究》――理工學院“科學施政與制度建設”學術研討會論文,2011年6月23日。
627區廣義法律體系中或規範性文件體系中的一個重要組成部分。第三,行政長官作為地區首長和政府首長的雙重身份,以及肩負對中央負責和對特區負責的雙重憲政責任,有權制定獨立性行政法規以及為執行法律而必需的補充性行政法規。第四,當然,行政法規的位階低於法律並不得與之相抵觸。上述共識以及在討論過程中展示的學術分析,使我們對行政法規的特徵有了更為明確的認識。其一,行政法規作為一種規範性文件,其內容應具有一定的廣泛性;因此,似乎不宜規定純屬個體性的事項。例如,規定豁免某公立小學校長的任課時數。9其二,行政法規作為一種規範性文件,其存續應具備一定的穩定性;因此,似乎不宜規定一次性的事項。例如,規定發行各種周年紀念幣。10其三,行政法規作為行政長官履行其職責的重要機制,應具備一定的層級性,因此,似乎不宜規定屬於某個司或局下屬部門負責的某些具體事宜。例如,規定教育局屬下某活動中心之運作11;規定司法警察局福利會12。這方面的事宜以行政長官或司長批示核准似乎更為適宜。其四,行政法規作為政府制度建設的重要機制,應具備一定的組織性,可規定公共行政部門或實體的架構、職責、職權、人員以及運作等等,似乎不宜規定一些邊緣性的事項。例如,規定標誌式樣、工作證等。13其五,行政法規作為政府“管理各項行政事務”的重要機制,應具備一定的公共性;因此,似乎不宜就某個私人機構的組織作出規9.參見第21/2002號行政法規。10.參見第19、29、34、37/2004號行政法規。11.參見第7/2001號行政法規。12.參見第9/2008號行政法規。13.參見第16/2000號行政法規及第29/2000號行政法規。
628定。例如,規定鏡湖護理學院章程14,但可就公帑資助私人機構的財務監察方面作出規定。其六,行政法規作為政府“制定並執行政策”的重要機制,應具備一定的政策性;因此,似乎不宜就純粹屬於某個行業的技術操作規範作出規定。例如數目不少的關於煤氣燃料方面的技術或安全規章15,但該等技術規範仍需有一定層級的規範性文件核准。如果認為對行政法規存在上述問題的分析能夠成立,那麼可以發現這些問題的出現,主要是因為過往尚不具備條件就行政法規的範圍作出較為清晰全面的規定,同時有些事項之所以用行政法規訂定,是基於要修改相關的原有法令而不能不為之。事實上,原有法令的很多內容並不需要由法律性文件規定。經過近十年的運作與磨合,於2009年7月4日通過的“立法法”,展示了政府與立法會終於就法律及行政法規的各自範圍及與此相關的法令修改事宜達成共識,這是特區立法制度建設的一項重要成果,也為完善行政法規的制定提供了法律依據和基礎。三、關於其他行政規範性文件16如前所述,此類規範性文件可視為《基本法》第八條和第十一條第二款中所指“其他規範性文件”的組成部分。具體而言,包括行政命令、行政長官及各司司長的具有對外效力之批示。17現將有關情況及問題略述一二。14.參見第17/2002號行政法規。15.參見第26至31/2002號行政法規,第35至36/2002號行政法規,以及第3/2003號行政法規。16.嚴格來說,對於“其他行政規範性文件”應首先根據其性質進行分類,但這將是另一項專題研究,限於篇幅及學識,本文未能進行這方面的論述。參見﹝德﹞哈.毛需爾(H.Maurer)著《行政法學總論》中譯本,法律出版社,2000年,第55-64頁;羅豪才主編《行政法學》,第142-154頁。17.其他由行政長官提名和中央人民政府任命的主要官員之批示,並非不屬於此範疇,但由於情況較為複雜,本文暫不作探討。
629(一)關於行政命令在《基本法》中,行政命令一詞只出現過一次,即第五十條第四項規定,行政長官“決定政府政策,發佈行政命令”。對此,首先需要釐清決定政府政策與發佈行政命令之間並非一定具有“連帶關係”。“決定政府政策”是行政長官作為政府首長的一項基本職權,而以何種方式發佈政策需依其內容而定,並非皆以行政命令為之。事實上,行政命令作為行政長官獨有的、與其雙首長之憲制身份相適應的規範方式,具有明確的單向性、不可轉讓及不容置疑的執行性。即通常而言不得對其提出行政訴願或司法上訴。因此,其內容多與人事任免、職務之臨時代任、行政授權、人員編制等相關。其一,作為人事任命之用。第一任行政長官在就職之日(1999年12月20日)發佈的行政命令皆是如此。例如,關於推薦法官的獨立委員會委員的任命(第1/1999號行政命令,下同),關於立法會委任議員的委任(第2/1999號),關於行政會委員的委任(第3/1999號),關於各級法院司法官的委任(第4/1999號),關於檢察院司法官的委任(第5/1999號)等等,以後的此類任命或委任亦皆以行政命令為之。其二,作為臨時代任職務的決定之用。根據《基本法》第五十五條第一款的規定,行政長官短期不能履行職務時,由各司司長按各司的排列順序臨時代理其職務。在這種情況下,亦是由行政命令指定臨時代任行政長官職務之司長。其三,作為訂定行政授權之用。《基本法》第五十條規定行政長官的職權,第六十四條規定政府的職權,兩者之間有部分內容存在疊加情況;尤其是行政長官作為政府首長,在理論上政府的職權亦可在一定程度上視為行政長官的職權,但在實際操作層面,不可能全部由行政長官行使,再加上回歸前根據《澳門組織章程》中規定:“政務司有行使總督以訓令授予……的執行職能之權限”,形成了行政授權的政治慣例。而事實上,回歸後不再保留“訓令”之規範形式,似乎以行政命令代之成為可行的選擇。這種授權性行政命令包括分類總體性授權,即將若干行政長官的執行權限分別授予各司司長。例如,第
630120-124/2010號行政命令;以及專項具體性授權,主要是授權某個司長代表特區政府與其他實體訂定協議。例如,第2/2010號行政命令,將若干權力授予社會文化司司長,以便簽署執行關於《澳門特別行政區支援四川地震災後重建的合作協議》所需文書;或者授權處理相關事宜。例如,第4/2010號行政命令,將若干權力授予經濟財政司司長,就簽訂經營中式彩票特許合同的期限以及修改該合同的事宜簽署相關的公證書。其四,作為訂定政府部門的人員編制之用。各部門的人員編制涉及政府的總體規模或行政費用,因此從某種意義上說由行政命令訂定是可以理解的,但如果該部門的人員編制是由其組織法(多為相關法令或行政法規)訂定,則以行政命令修改之就值得商榷,因為兩者的制定程序有所不同。這方面的行政命令數量不少,尤以2010年頒佈者為多。例如,第3、5-7、9、12、13、15、16、19、22、27-30、33-35、41、43-48、54/2010號行政命令等等,但如果在相關組織法中明文規定人員編制由行政命令修改之,則另當別論。其五,根據法律而訂定者。例如,第3/2004號法律《行政長官選舉法》第五十七條規定,選舉日期“由行政命令訂定”。第3/2001號法律《立法會選舉制度》第二十六條第一款規定,行政長官以行政命令訂定選舉日期等等。做出這種規定,主要是基於行政長官具有地區首長的身份,但在立法會選舉法中亦對選舉日期的選擇範圍作出一定的限制。18(二)關於行政長官批示行政長官批示有幾種情況:第一,由法律規定某些具體事項由行政長官以批示訂定。例如,第4/2010號法律《社會保障制度》第十六條第六款和第二十六條規定該條所涉及的相關事宜(即供款比例、給付金額)“由行政長官在聽18.參見第3/2001號法律第二十六條其他款項。
631取社會協調常設委員會的意見後,以公佈於《澳門特別行政區公報》的批示訂定”。這種批示可在某種意義上視為“授權立法”之一種。從《基本法》關於政府須執行立法會通過並已生效的法律之規定來看,也可視為是一種執行法律的方式。需要注意的是,在上述規定中均有“在聽取社會常設委員會後”的程序性規定,這本身也是一種限制。另一種情況是,法律規定由行政長官以批示訂定時並未設定程序,而是設定數額上限。例如,前述第3/2001號法律第九十三條第六、七款及第3/2004號法律第五十五條第八款,均規定立法會選舉及行政長官選舉中的競選開支限額由行政長官以批示訂定,但這限額以該年澳門特別行政區總預算中總收入的百分之零點二為上限。第二,由行政法規規定某些事項由行政長官批示訂定。這種類型的批示數量很多,其內容亦涉及眾多領域或情況。但基本的特點是為了執行相關行政法規而訂定,且均需公佈於《澳門特別行政區公報》第一組,而下文說到的批示則有一部分公佈於《澳門特別行政區公報》第二組。第三,獨立作出的批示。亦即行政長官直接按照《基本法》第五十條賦予的職權作出批示。這方面的批示數量更多,涉及的內容更為廣泛,包括核准各種規章、計劃、課程,以及人事任免、機構續期等等。19(三)關於各司司長的批示各司司長的批示,其依據主要是第2/1999號法律《政府組織綱要法》第十七條規定,“主要官員行使所領導或監督的實體或部門的組織法規及其他法規所規定的職權”。第6/1999號行政法規《政府部門及實體的組織、職權與運作》,具體規定了各司司長的施政領域及所屬部門。由於每個部門皆有其組織法規(法令或行政法規),其中亦19.此處的人事任免多為項目組領導、諮詢機構成員等,不同於行政命令作出之人事任免;後者多為由《基本法》訂定者。
632規定了監督實體及其權限。因此,各司司長的批示,無論在數量上或內容上同樣是十分可觀和十分廣泛。20四、結語首先,需從行政與立法相互關係層面考慮。第13/2009號法律“立法法”的制定,雖然初步釐清了法律與行政法規及相關法令的修改、暫停實施或廢止等基本問題,但仍有部分內容可能存有不同理解的情況。例如,第六條第一款規定:“《基本法》和其他法律所規定的基本權利和自由及其保障的法律制度”須由法律訂定;第七條第一款第二項規定,“管理各項公共事務的制度和辦法”得以獨立行政法規作出規定;兩者之間的界限很難作出明確劃分。對此,宜根據行政主導的政制模式,形成有利於實際操作的共識。同時,在法律中規定某些具體事宜由行政命令或行政長官批示訂定,亦應進行總結,弄清楚其理據、性質和範圍。另外一種情況是,某項行政法規或行政長官批示被某項法律因內容相關而予以廢止,這涉及到立法權與行政權的相互關係和立法技術的複雜問題;亦應值得有關方面的關注和深入研究。同時,就目前的實際情況來看,在某種程度上,行政規範存在着各自範圍界定不清、對同一類事項前後用不同的行政規範作出規定、行政規範與技術規範的區別不明、各種行政規範之間的關係不確定等等問題。為了明確這些問題,有必要在系統分析的基礎上,根據《基本法》和第13/2009號法律“立法法”的規定或精神,制定一部全面規範行政規範的總則性行政法規――《行政規範的制定及效力》,明確規定:(一)行政規範的各種表現形式或淵源;(二)行政規範的制定主體及位階;(三)行政規範的制定程序;(四)行政規範各自範圍和依據;(五)行政規範各自的效力狀況;(六)行政規範的技術準則。20.如何理解司長批示的性質及其效力,是個較為複雜的問題;但通常而言可對其提出行政訴願(向行政長官)或提起司法上訴,這亦是由其性質所決定的。
633為此,尚需要重新審視第85/84/M號法令《澳門公共行政組織結構大綱》、第2/1999號法律《政府組織綱要法》及其他相關法律或行政法規,並作出適當修改;從而進一步完善政府體制和行政規範的統一性。這將是一項涉及到行政規範整理和編纂的系統工程。這項工作的完成需要政府內部的法律工作者共同努力,也需要聽取其他方面的相關專家及學者的意見。
635《行政》第二十四卷,總第九十三期,2011No.3,635—648澳門特區行政法規立法監管問題郭天武*陳雪珍**一、引言澳門原有法律體系的淵源有法律、法令、訓令和批示。因此,《澳門特別行政區基本法》(以下簡稱基本法)中首次出現的“行政法規”成為廣受爭議的概念。有學者認為,行政法規等同於澳門特區回歸前的訓令和批示,也有學者認為,行政法規是特區原有法律淵源體系之外的一種新的法律淵源。終審法院法官在解釋基本法中行政法規的概念時,認為它源於我國憲法中的行政法規概念,並與我國大陸地區的行政法規具有相同的地位和屬性。基本法中出現“行政法規”字眼的條文共有五處,分別是第八條關於制度基本不變的規定、第十一條關於現有法律不得與基本法相抵觸的規定、第五十條關於行政長官制定行政法規的職權的規定、第五十八條關於行政長官制定行政法規須徵詢行政會的意見的規定、以及第六十四條關於政府草擬行政法規的規定。儘管這些條文都使用了“行政法規”這一表述,但“行政法規”所指的含義和範圍卻不盡相同。本文所討論的行政法規,僅指第五十條第五項、第五十八條、第六十四條第五項規定的行政法規,即澳門特別行政區成立後,出於行政管理的需要,由特別行政區政府草擬,行政長官制定並頒佈執行的規範性檔。基本法實施以來,行政主導的政治體制在澳門回歸後的建設中發揮著至關重要的作用,但也帶來如何監督和制約行政權力的難題。尤其對於行政長官制定的行政法規,鑒於其在澳門特區的特殊地位,現有的各種監督方式都顯得捉襟見肘。從澳門特別行政區的《行政訴訟法典》到《關於訂定內部規範的法律制度》(以下簡稱澳門立法法),雖然對行政法規的地位及內容等問題有所涉及,但對於行政長*中山大學法學院教授,法學博士。**中山大學法學院研究生,研究方向為港澳基本法及刑事訴訟法。
636官制定行政法規的監管問題仍缺乏明晰性,不能有效解決現有問題。針對這一現狀,筆者將探討由素有“社會公義的最後一道防線”之稱的司法機關在審判活動中審查行政法規立法的可行路徑,通過司法權對行政權的監督和制約,保證行政法規立法符合基本法的規定,防止行政長官的權力被濫用。二、特區行政法規立法的一般監管模式(一)中央審查行政法規立法根據基本法的規定,中央與特區的關係是中央與地方的關係,在“一國兩制”的理論指導下,在保持我國單一制國家體制的基礎上,中央授予澳門特別行政區高度自治權。但“自治不能沒有限度,既有限度就不能`完全自治´,`完全自治´就是`兩個中國´,而不是一個中國。”1因此,澳門特別行政區的自治權不具有絕對的獨立性和閉合性,必須受到中央的必要和合理監督。一方面,行政長官是特區的首長,由中央政府任命,對中央負責。這就決定了行政長官制定行政法規的權力受中央監督。中央政府有權向行政長官發出指令,要求行政長官“執行中央人民政府就本法規定的有關事務發出的指令”。2另一方面,全國人大常委會擁有對基本法的最終解釋權,若涉及行政法規是否違反基本法的爭議時,也可提請全國人大常委會解釋基本法,通過基本法解釋權的行使,保證行政法規不違反基本法的規定,與特區法律一樣,行政法規同樣受全國人大的監督。所以,行政長官制定行政法規的權力受中央監督乃中央與地方關係的必然結果,澳門特別行政區雖然享有明顯高於我國其他地方的自治權,但中央有權對行政長官的活動進行監督,以保證基本法在澳門的有效實施。1.《鄧小平文選》第三卷,人民出版社,1993年,第30頁。2.參照《澳門特別行政區基本法》第五十條第十二項。
637通過中央對行政法規進行監督,可以作為一種輔助方式,但不易在日常的行政法規審查中發揮良好的效果。首先,基於政治等方面的考慮,中央在對待港澳問題上一直保持謙抑的態度,很少直接進行干涉;其次,根據基本法有關中央與特別行政區的職權劃分,“全國的政權形式與特別行政區地方政權形式是全域與局部的關係,中央不干預特別行政區自治範圍的事務。”3特別行政區的地方性事務,由特別行政區自己管理,若行政法規只是針對澳門特別行政區的自治事項進行規定,實為中央力所不能及;再次,通過中央對行政長官的直接監督缺乏透明性,難以保證讓各界信服;通過全國人大常委會對基本法的解釋進行監督,又不一定能保證及時有效地發現問題。最後,全國人大常委會在發現行政法規與基本法不符的情況下,應當通過何種程序進行監督,是直接宣佈行政法規無效,還是像立法會制定的法律一般,由其自行修改,缺乏具體和具有可操作性的程序性規定,難免在實踐中造成困惑而難以實行。(二)立法會審查行政法規立法“為了防止濫用權力,必須通過事物的統籌協調,以權力制約權力”。由代表人民主權的代議機關對行政權進行制約是現代民主的應有之義4,對於強調效率優先,強調上行下效,掌握大量社會資源的行政權,如果沒有有效的權力機構對行政權及時限制糾正,任由行政權毫無邊界地擴大,自由便不復存在,民主便難以求存。因此,“在一個自由國家裡,儘管立法權不應鉗制行政權,它卻有權且應該有權審查它所指定的法律的執行情況。”5由民主產生的立法機關對行政權力進行監督,以實現權力對權力的制約,是法治國家的通例。通過立法會對行政法規進行監督具有其存在的合理性基礎。但是,這種法律監督方式在澳門特區卻存在著一些局限性。3.肖蔚雲:“行政長官制是單一制下新的澳門特別行政區地方政權形式”,載駱偉建、王禹主編:《澳門人文社會科學研究文選》(基本法卷),社會科學文獻出版社,2009年,第223頁。4.[法]孟德斯鳩:《論法的精神》(上卷),商務印書館,2010年,第172頁。5.[法]孟德斯鳩:《論法的精神》(上卷),商務印書館,2010年,第166頁。
638首先,從立法會與行政長官的地位來看。基本法確立了行政主導的政治體制,行政長官不僅是澳門特區政府的首長,還是澳門特區的首長,代表澳門特區,地位崇高,享有廣泛的職權。澳門的行政主導體制導致行政長官相對於立法會有絕對的優勢,如簽署立法會通過的法案,公佈法律的職權,澳門特區行政長官如認為立法會通過的法案不符合澳門特別行政區的整體利益,可在九十日內提出書面理由並將法案發回立法會重議,甚至有可能解散立法會。因此,立法會與行政長官的地位決定了立法會監管行政長官效果的有限性及困難性。其次,從法律與行政法規的內容和效力來看。澳門立法法對澳門各規範性檔的調整範圍作出規定。行政法規包含兩種類型:一是,行政長官的獨立行政法規;二是,行政長官的補充性行政法規。獨立行政法規是行政長官直接依據基本法而非一般法律的授權而制定的,可以就法律沒有規範的事宜設定初始性的規範。澳門立法法第七條規定了七項屬於獨立行政法規規範的內容。雖然從字面上理解,根據第五條,立法會有權就澳門特別行政區自治範圍內的“任何事宜”來制定、修改、暫停實施和廢除法律,行政法規沒有自己獨立調整的範圍。但是,綜合澳門特區“行政主導”體制來理解,獨立行政法規有其保留事項是合理的。根據基本法第七十五條的規定,凡涉及公共收支、政治體制或政府運作的法案,立法會議員不能提出。凡涉及政府政策的法案,議員在提出前必須得到行政長官的書面同意。可見,基本法在實質意義上賦予了獨立行政法規相對保留事項。一般而言,行政法規和法律有各自相對獨立的規範內容,法律不可能涵蓋和指導行政法規的各項規定,進而對行政法規的合法性作出判斷。此外,雖然澳門立法法第三條第二款規定法律優於其他所有的內部規範性檔,但是,結合第一款來分析,法律優先原則是相對的,而不是絕對的,因為規範性檔須在符合基本法的前提下才有效。也就是說,即使獨立行政法規和法律在就同一問題做出了規定,如果立法會通過某項違反基本法的法律,而行政長官制定的獨立行政法規與該法律相抵觸卻符合基本法的規定,那能因為行政法規與法律相抵觸而宣佈其無效嗎?顯然不能。所以,基本法在澳門的優先地位是絕對的,而法律的優先地位則是有條件的。當行政法規與法律不符時,並不能直接根據法律判斷哪個有效,而最終的判斷標準應為是否符合基本法。
639三、特區法院監管行政法規立法的可能性綜上所述,通過內部上下級之間的監管,通過中央政府對行政長官的監管,缺乏透明性及有效性;通過立法會制定的法律對行政法規的規制,雖符合現代民主之義,行政法規一般不得與法律相抵觸,但法律在澳門的優先地位並不是絕對的,法律與行政法規在內容上的相對獨立性,使法律審查並不能包容所有行政法規。因此,在澳門特區行政法規立法監管問題上,我們可否另闢蹊徑?(一)基本法審查權的概念辨析“憲政的基本前提是政府應當受到限制。這些限制在不應被政府干預所侵犯的普通人權的要求中被奉為神聖。”6但“光有憲法不能算有憲政,只有憲法得到切實實施才會有憲政。”7憲法要得到切實實施,單靠實施機關的自覺履行與自我鞭策顯然不足以讓人信服。因此,由憲法授權或認定的特定機關,按照法定的程序,根據相關的憲法規範,對某項存在爭議的公權力行為是否符合上位法尤其是憲法進行審查,並作出判斷的相關制度,在法治國家中無疑具有殊為重要的作用。作為“最小危險部門”,司法權固有的特徵使其最有可能保證對正義的信守,最適合於制約立法權和行政權。“對頗具侵犯性和擴張性的立法權和行政權實施中立的矯正,以修復它們自身對公正的背離”。8對此,學界中的論述不勝枚舉,簡而言之,司法機關審查法律、行政法規等規範性文件是否符合上位法的作用主要包括維護法治的統一,清除一國法律制度內部的衝突與矛盾;監督憲法的實施,保證公權力依法行使;維護或保障公民的基本權利,防止公民基本權利遭到不當公權力行為的侵害等。筆者在此不再贅述。6.斯特凡·馮·森格、埃特林:“歐洲地區比較憲政研討會討論摘要”,蘋蘋譯,載憲法比較研究課題組編譯:《憲法比較研究文集》(3),山東人民出版社,1993年,第139頁。7.童之偉、姜光文:《日本的違憲審查制及其啟示》,載《法學評論》,2005年第4期,第110-117頁。8.汪習根主編:《司法權論》,武漢大學出版社,2006年,第19頁。
640值得注意的是,各國之間有關這一制度的名稱不盡相同,我國學界關於這一制度的概念也難能統一。違憲審查、憲法審查、合憲性審查、司法審查、憲法監督等相關概念時常相互混用。9早期,學者們多根據我國現行憲法的相關條文稱之為“憲法監督”,在我國現有制度範圍之內尋找突破的切入點,以免這一概念在國內引起太大反彈。10後來,由於受到國外憲法理論和實踐的影響,越來越多的學者稱之為“違憲審查”11,近幾年來,部分學者更是提出了“合憲性審查”的說法。12通常認為,西方制度中與“違憲審查”相對應的概念是“ConstitutionalReview”,但是從語詞原譯的角度來看,西方語境下的“ConstitutionalReview”卻很難或無法與“違憲審查”直接對應。“Constitutional”可以翻譯為“憲法的”或者是“合憲(性)的”,單從這個詞來看確實無法與“違憲”對應。將“ConstitutionalReview”直接原譯為“憲法審查”,或者在方法論意義上譯為“合憲性審查”,都具有各自的合理性,差別不大。但合憲性審查和違憲審查不僅在上述翻譯上存在顯著區別,在方法論上也截然不同。在方法上對“是否違憲”與“是否合憲”的不同選擇,最終往往會導致同一憲法案件產生截然不同的結果。“違憲審查”的概念不能完全涵蓋“憲法審查”的所有內涵,只有在憲法審查過程中,出現“明顯違憲”情形時才會有“違憲審查”,進而發揮相應的功能。139.參見周葉中主編:《憲法》,高等教育出版社,2005年,第414頁。10.國內採用“憲法監督”一詞並對其內涵及制度性內容進行梳理和探討的,多不勝數。例如胡錦光:《中國憲法問題研究》,新華出版社,1998年,第173-234頁;又如李忠:《憲法監督論》,社會科學文獻出版社,2002年。11.相關著作如王振民:《中國違憲審查制度》,中國政法大學出版社,2004年;林廣華:《違憲審查制度比較研究》,社會科學文獻出版社,2004年;有關論文更是不勝枚舉,如羌峰:《違憲審查:一根救命的稻草?》,載《政法論壇》,2010年第1期;牟憲魁:《違憲審查制度的構造與功能》,載《東嶽論叢》,2010年第8期。12.如季衛東:《合憲性審查和司法權的強化》,載《中國社會科學》,2002年第2期。13.參照王書成:《合憲性推定與“合憲性審查”的概念認知——從方法論的視角》,載《浙江社會科學》,2011年第1期。近年來,出現了不少“違憲審查”與相關概念的辨析的論文,如胡錦光:《“違憲審查”與相關概念辨析》,載《法學》,2006年第3期;李娜:《對於“違憲審查”的概念分析》,載《中國青年政治學院學報》,2005年第5期。
641而對於其他相關概念,根據《美國法律辭典》,司法審查是指法院審查其他公權力機關的行為以決定其是否在憲法的界限之內的權力⋯⋯司法審查授權法院審查國家機關的行為,包括那些立法機關和行政機關的行為,並且在必要時宣告這些行為違憲。14因此,司法審查概念在內涵上其實既包括行政法意義上對行政行為的司法審查,也包括憲法意義上對立法行為的司法審查,主體是普通法院。而“違憲審查”的原意一般是指有權審查機關在違憲推定的前提下對立法進行違憲性審查(unconstitutionality),進而判斷其是否違憲(unconstitutional)。15應當說,司法審查的內涵比違憲審查更為廣泛,而本文中澳門特區司法機關審查行政法規立法的行為,特指澳門特區司法機關對行政法規等抽象性規範文件是否符合上位法,尤其是基本法而進行審查的活動。不宜簡單的套用美國的司法審查概念。在澳門,部分學者將基本法稱為“小憲法”16,可以肯定的是,基本法在澳門特區不可動搖的根本性地位,基本法必須得到有效實施。但中國只有一部憲法,就是《中華人民共和國憲法》,憲法是我國的根本大法,同樣適用於澳門特區,基本法是根據憲法制定的,其在澳門特區的地位毋庸置疑,但如果因此就將澳門司法機關審查行政法規這一行為與制度稱為“違憲審查”,難免讓人產生誤解。綜上所述,筆者認為,為了保障基本法在澳門的正確實施,為了防止行政長官的權利被濫用,有必要建立符合澳門特色的由司法機關審查覆核行政法規是否符合基本法的制度,而這種制度,應當稱之為“基本法審查”制度,司法機關與之相對應的權力,稱為基本法審查權。14.[美]彼得·G·倫斯特洛姆編:《美國法律辭典》,中國政法大學出版社,1998年,第20-21頁。15.王書成:《合憲性推定與“合憲性審查”的概念認知——從方法論的視角》,載《浙江社會科學》,2011年第1期。16.如有學者在論述中指出:香港和澳門兩個特別行政區是“一國兩制”的產物,它們沒有憲法,嚴格說來就沒有獨立的違憲審查制度,但兩個特別行政區的基本法實際是它們的“小憲法”,所以在一定意義上也可以說特別行政區存在具有自己特色的“違憲審查制度”。參見劉松山:《特別行政區違憲審查制度對內地之鏡借》,載《環球法律評論》,2007年第5期。
642(二)基本法審查權——基本法解釋權的邏輯結點基本法並沒有任何關於行政法規的監督問題的明確規定,澳門法院是否享有對行政法規立法的審查覆核權,應當從基本法中尋找答案。基本法雖沒有明確規定法院擁有對基本法的審查權,但也沒有否認這項權力,對此,需要通過對基本法的全面分析尋找答案。根據基本法第一百五十八條,“全國人民代表大會常務委員會授權澳門特別行政區法院在審理案件時對本法關於澳門特別行政區自治範圍內的條款自行解釋”,但是享有解釋基本法的權力是否就意味著擁有審查其他法律是否符合基本法的權力?這在邏輯上並沒有必然聯繫。應當說,對基本法的解釋權是審查行政法規是否合乎基本法的前提,但有了解釋權,並不必然能推導出合基本法性審查權的存在。結合基本法第十一條第二款,澳門特別行政區基本法在澳門享有最高地位,任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件,均不得與基本法相抵觸。據此可以認為,與基本法條文相違背的法律法規不得適用。既然澳門法院享有基本法的解釋權,必能解釋行政法規是否與基本法的原意相抵觸,如若發現行政法規不符合基本法,自然是不能適用的。但能不能據此宣佈行政法規無效,則不能從基本法找到明確答案。基本法賦予澳門法院對自治條款的解釋權,雖然不能推導出澳門法院對行政法規的基本法審查權,但至少可以保證基本法沒有禁止法院行使相應權力,並為法院承擔此項職能預留了必要的空間。作為憲法審查制度的創始國,美國憲法也沒有明確規定法院的憲法審查權,只是在憲法第六條第二款規定:“本憲法與依照本憲法制定的合眾國法律,及以合眾國的權力所締結或將締結的條約,均為全國的最高法律,即使與任何州的憲法或法律有所抵觸,各國法官均應遵守”。即憲法的最高權威性。同樣在澳門,由於澳門特區的任何法律、法令、行政法規或其他規範性文件均不得同基本法相抵觸17,法院在審判過程中通過對基本法的解釋,對行政法規行使審查權的可能性是存在的。17.參見《澳門基本法》第十一條。
643(三)司法傳統——歷史角度的考察支持澳門法院擁有基本法審查權的觀點認為,根據基本法第十九條第二款規定,“澳門特別行政區法院除繼續保持澳門原有法律制度和原則對澳門法院審判權所作的限制外,對澳門特別行政區所有的案件均有審判權”,回歸前的澳門法院就有憲法審查權,因此回歸後的澳門也理應享有對立法行為、抽象行政行為是否符合基本法的審查權。澳門的普通法院雖然沒有像葡萄牙憲法法院那樣行使違憲審查的最終權力,但根據《葡萄牙憲法》第二百零七條,對正在審判的訴訟,法院不得適用違反憲法規定的法律規範,或違反憲法原則的法律規範,澳門法院也有對不符合憲法的法律的拒絕適用權。這一規定在17/92/M號法律得到重申,葡萄牙任何一所法院都有根據共和國憲法而質疑法律是否符合憲法的規定,從而拒絕適用違憲的法律,回歸前的澳門法院也一樣。後來,第118-A99號共和國總統令明確規定:“澳門法院自1999年6月1日起獲授予完全及專屬之審判權,但不影響《澳門組織章程》第十一條第一款e)項、第二十條第三款、第三十條第一款a)項及第四十條第三款之規定對澳門法院司法權的限制。”也就是說,澳門法院擁有原專屬於葡萄牙憲法法院的權力,但當澳門總督和澳門立法會彼此認為對方制定的規範性檔違反憲法或者《澳門組織章程》時,只能向葡萄牙憲法法院提出訴訟。所以,除去澳門總督和澳門立法會向葡萄牙憲法法院提起訴訟的情況,法院應當是有根據普通當事人在訴訟中提出違憲審查請求而作出附帶性審查的權力的。雖然澳門回歸後,法律制度、法院的組織都發生了本質的變化,澳門原有的憲法審查制度不可能再原封不動地套用於現有的司法制度,但歷史的傳承為基本法審查這一制度在澳門的存續和發展創造了至關重要的條件。(四)實踐先行——特別行政區法院的探索根據《澳門特別行政區行政訴訟法典》,法院擁有對行政機關施政行為的審查權,澳門特區法院有審查行政法規是否違反法律規定,
644以及在條件成熟時宣告違法的行政法規之規範失去普遍約束力的權力。18可見,澳門法院對行政機關行政行為的審查權,既包括對具體行政行為是否合法的審查,也包括對制定行政法規等規範性檔是否符合法律和基本法的審查。而在司法實踐中,2006年澳門中級法院和行政法院的四個判決以及2007年終審法院對中級法院其中一個判決的撤銷,凸顯出澳門特區法院的基本法審查權問題,澳門特區法院享有基本法審查權,得以宣佈行政法規違法的觀點在判決中得到強調。19如中級法院第223/2005號判決在73頁判決書中認為,第17/2004號行政法規違反了基本法第二條所確立的立法權與行政權分權的原則,所以是違法的。雖然終審法院於2007年7月18日第28/2006號案件的判決書中認為,行政長官可以僅憑基本法中的規定作為理據核准行政法規,因而撤銷中級法院第223/2005號案件的判決。但兩者都強調行政法規不得違反具上位效力的規範性文件,尤其是基本法,亦不得違反包括行政法原則在內的法律一般原則,法院對行政法規是否符合上位法具有審查權。澳門中級法院和終審法院在多個司法案件的判決中明確表示,在對行政行為所提起的司法上訴中,法官可以對一個行政法規的合法性作出附帶性審理,“如果法院在審理案件中可以解釋基本法,肯定可以得出某些法律規定或行政法規違反基本法的結論,在此情況下,必須執行基本法第十一條中的規定。因此,不能適用那些違反基本法規定的原則的那些法規,但該法第一百四十三條規定除外”。20可見,回歸後澳門法院也認為自己擁有基本法審查權,雖然澳門特區法律秉承葡萄牙法律傳統,帶有大陸法系的一般法律特徵,司法18.《澳門特別行政區行政訴訟法典》第八十八條規定:“對規範提出爭議是旨在宣告載於行政法規之規範違法,而該宣告具普遍約束力。”第九十條規定:“對在三個具體案件中被任何法院裁定為違法之某項規範,又或屬無須透過行政行為或司法行為實施即可立即產生效力之規範,得請求宣告其違法。如聲請人為檢察院,得請求宣告該等規範違法而無須符合上款所指之要件。”19.參見澳門中級法院第223/2005號案件判決、第280/2005號案件判決、第48/2006號判決;行政法院第38/05-EF號判決。這四個案例的共同之處在於都宣佈行政長官制定的行政法規違反基本法。20.參見澳門特區中級法院28/2006號案件判決書,此外17/2004號案件判決書,223/2005號案件判決書也有所涉及。
645判例對以後的判決不具有約束力。澳門法院的實踐也不能證明基本法審查制度的合理性基礎,法院判決書中對基本法審查權的承認並不代表基本法審查制度在澳門特區的確立。但是,特區法院的多次實踐表明,基本法審查制度在現實中運用的廣泛性以及確定、規範特區法院基本法審查權的必要性,同時為未來制度的建構提供了有益探索及實踐經驗。四、終審法院審查模式的具體制度構想綜上,雖然基本法並沒有直接規定法院對行政法規立法的監管職能,但基於維護澳門法律體系統一性的需要和不得違反基本法規定的要求,法院有權對行政法規是否符合基本法做出審查判斷。雖然關於澳門特區各級法院的基本法審查權在理論上仍需進一步探討。但自回歸後,澳門特區各級法院依據基本法的有關規定,在行使審判職能的過程中,結合澳門原有法律法規,通過多個典型案例逐漸明確了法院對行政法規立法的監管,體現司法權對立法權和行政權的制約。但目前沒有相關立法對基本法審查制度作出明確規定,因此,有必要對此問題進行充分探討並且加以規範。就具體制度的規範,主要包括審查機關、審查的對象、審查的申請權人、審查標準、審查方法、審查程序和審查的效力等。根據審查機關的不同,合憲性審查制度大致分為三種類型,分別是普通法院、憲法委員會和憲法法院三大機構模式。普通法院模式,以美國最為典型,即在任何普通法院都可以與審理其他類型案件一樣審理憲法案件,而無須到專門處理憲法案件的機構提出憲法申訴。在審查程序上,普通法院模式實施的是附帶性審查(也叫具體審查)和事後審查,即普通法院法官只有在審理其他具體糾紛的過程中,附帶審查規範性文件的合憲性,法院不能超出具體訴訟案件之外對規範性文件進行抽象審查,也無權就法律議案發表具有約束力的意見。憲法委員會模式,始建於法國,設立憲法委員會作為憲法審查機構,對有合憲性爭議的法律進行審查判斷。在審查程序上,憲法委員會是在法律實施前處理有效性的抽象審查,不決定當事人的具體爭議。憲法法
646院模式,最早在奧地利憲法中確定。但第二次世界大戰後新建的德國憲法法院是目前歐洲最為生機盎然的憲法法院,其運作多年以來,在審查活動、抱持態度、法官人品等各方面一直都被奉為歐洲各國憲法法院之典範。21憲法法院是憲法審查的專門機關,對有合憲性爭議的法律承擔憲法上判斷之職責。在審查程序上,糅合了普通法院模式和憲法委員會模式的特色,兼有抽象審查與附帶性審查兩種,附帶性審查的提起方式有兩種,一是,普通法院在審理具體案件過程中就該案件所涉及的法律等規範性文件是否符合憲法存有疑問時,向憲法法院提出判斷請求;二是,允許認為公共權力侵犯其合法權益的公民,在窮盡了一切救濟手段後,向憲法法院提出“憲法請願”或“憲法控訴”。除了這種對法律的附帶審查外,憲法法院還有對法律的抽象審查權,不必通過具體的訴訟案件,憲法法院也可以直接對有關法律進行審查。22目前,澳門特區法院的基本法審查權仍處於探討階段,澳門法院對行政法規的審查應是權利救濟不得已而為之的手段,同時,基本法沒有任何關於設立專門機關審查行政法規是否符合基本法的規定。因此,應當在現有的公權力機關中選擇最適宜進行基本法審查的機構,不宜明顯超出基本法授權框架設立一個新的審查機構。在澳門的基本法審查制度,應以附帶性審查模式進行構建,對行政法規是否符合基本法的審查只能作為具體爭議內容的一部分而不能作為主要爭議問題提出來。在審查主體上,由於對行政法規的附帶審查都是在一般案件中提起的,為了保證審查結果的統一性及權威性,普通法院在審理過程中若需要對行政法規的合基本法性作出審查判斷,則應當中止案件審理,將相關規範提交終審法院作出終局性判斷,再據此作出判決。若21.Prof.Antoniolli,Grusswort,25JahreBundesverfassungsgerichts1951-1976,1976,p.17。22.根據《德國基本法》第九十三條第一項第二款的規定,聯邦憲法法院,縱使未經提起具體的訴訟糾紛案件,也得因聯邦政府、各州政府及聯邦議會總額三分之一以上的議員聯名提起文面審查,就聯邦法律是否違憲,以及各州州法是否違反聯邦憲法及聯邦法律,在程序與實體各方面實施抽象的規範審查。
647審查的內容涉及中央人民政府管理的事務或者中央和澳門特別行政區關係,應由終審法院提請全國人大常務委員會進行審查。關於審查的申請權人,由於法律的規定,最終作用於個人身上,表現為個人的權利與義務,行政法規的審查結果,往往會影響到案件當事人雙方的利益,基於公平審訊的原則,在窮盡其它救濟方式的情況下,涉案的雙方都應該有權提出審查行政法規的請求,通過這種方式,能及時發現現行法律存在的問題,並公正地解決糾紛。審查基準,即審查機關用來評判、檢驗被提起審查之行政法規之合憲性(合法性)的參照規範。可見,基本法在實質意義上賦予了獨立行政法規相對保留事項,一般而言,行政法規和法律有各自相對獨立的規範內容,法律不可能涵蓋和指導行政法規的各項規定,進而對行政法規的合法性作出判斷。其次,規範性文件須在符合基本法的前提下才有效。基本法的優先地位是絕對的,而法律的優先地位則是有條件的。當行政法規與法律不符時,並不能直接判斷哪個有效,而最終的判斷標準應為是否符合基本法。因此,審查行政法規的參照規範應當是基本法,而非其他法律。關於基本法審查結果具有個案效力還是一般效力問題,美國型憲法審查制度強調“保障個人權利”,同時兼顧“維護憲法秩序”。因此,憲法判斷的效力僅針對提起個案的當事人,不具有一般效力;然而,通過遵循先例原則,這種判斷具有事實立法的功能。澳門特區基本法審查權實行大陸法系制度,法院的判例對其後的判決不具有法定約束力,所以,不能像英美法系國家那樣通過遵循先例原則使一個違反憲法的規範實質上失效。但是,“即使在附隨性審查制度中,也有`字面無效´的判決,而且,雖說是屬於個別效力,但也要求其他國家機關對最高法院的違憲審查判決予以充分的尊重,從而,這應該被視為憲法期待的措施,即國會應採取憲法迅速修改或廢止被宣告為違憲的法律,政府應該採取制止其執行,檢察方面則應該採取不據此進行起訴”。23基於保障個人權利和維護法治穩定的衡量,為切實保證23.[日]蘆部信喜:《憲法》,林來梵、淩維慈、龍絢麗譯,北京大學出版社,2006年,第341頁。
648司法監督的效果,這一司法裁決應具有普遍效力而非僅適用於個案。同時,應盡量避免宣告行政法規違反基本法而無效,可以由終審法院宣佈行政法規違反基本法而無效同時附條款以緩和之,等待行政長官修改或者廢止該行政法規。至於對作出無效處理的行政法規,“撤銷整個立法並非總是必要的;如果違憲條款可以和其他部分分開,那麼法院可以只撤銷該條款。”24違反基本法的行政法規可以部分無效。行政法規是當代社會行政權力膨脹、社會管理日趨專業化的必然產物,特別是在行政主導的澳門特區,其存續有其必要性。但是,行政法規需要受到必要的規制。行政法規在澳門特別行政區地位和規範內容的相對獨立性,決定了對行政法規的審查應當以其是否符合基本法為主要標準;司法機關作為最小危險部門,是目前權力分立體制下最適宜審查行政法規合法性,特別是是否符合基本法內容的權力機關。未來的立法和司法實踐中,逐漸明確司法機關對行政法規“基本法審查”的職權和程序,將為行政法規的進一步規範化和體系化發揮重要作用。24.JibongLim,AComparativeStudyoftheConstitutionalAdjudicationSystemsoftheU.S.,GermanyandKorea,6TulsaJ.Comp.&Int´lL.150(1999)。
649《行政》第二十四卷,總第九十三期,2011No.3,649—657論《澳門基本法》解釋體制——主體、權限和性質李元起*《澳門基本法》解釋體制是由《澳門基本法》確立的重要制度之一,其完善與否,對《澳門基本法》的貫徹實施和特別行政區制度的發展完善具有重要的意義。《澳門基本法》第一百四十三條以概括、精煉的語言,勾勒出了《澳門基本法》體制的基本架構,為《澳門基本法》解釋體制的確立和運行提供了法律依據。本文僅就《澳門基本法》解釋的主體、權限和性質問題做一些探討,以期為今後對該體制的進一步研究提供基礎。一、《澳門基本法》解釋的主體及其地位根據《澳門基本法》第一百四十三條的規定,《澳門基本法》解釋主體是全國人大常委會和澳門特別行政區法院。這兩個不同的主體依法具有不同的地位和權限,在《澳門基本法》解釋中發揮著不同的作用。(一)全國人大常委會《澳門基本法》第一百四十三條第一款中規定:“本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。”由此可見,《澳門基本法》的解釋權屬於全國人大常委會,全國人大常委會無疑是《澳門基本法》的解釋主體。《澳門基本法》賦予全國人大常委會對基本法的解釋權,有充分的理由和依據:首先,全國人大常委會根據憲法和立法法等法律的規*中國人民大學法學院副教授、法學博士,憲法學與行政法學教研室主任。
650定,擁有對憲法和法律的普遍解釋權。《澳門基本法》是全國人大制定的基本法律,將對《澳門基本法》的解釋權賦予全國人大常委會,符合其性質、職能要求和國家法律解釋體制的總體架構;其次,全國人大常委會是全國人大的常設機構,是最高國家權力機關的組成部分,賦予它解釋《澳門基本法》的權力,既“符合單一制國家的主權原則,也能保障基本法在全國的統一理解和解釋”1;再次,全國人大常委會自上世紀五十年代開始即作為國家的法律解釋機關,長期以來承擔了大量的法律解釋工作,已積累了豐富的法律解釋經驗,足以勝任對《澳門基本法》解釋工作;另外,全國人大常委會作為最高國家權力機關的組成部分,有能力和權威凝聚和調動各方面的人力、物力參與法律解釋,協助其開展並搞好法律解釋工作。根據憲法和組織法規定的全國人大常委會的性質、地位和職權,根據《澳門基本法》第一百四十三條的規定,全國人大常委會對《澳門基本法》的解釋,具有權限的全面性和效力的最高權威性的特點,因此,全國人大常委會是《澳門基本法》的全權性和最高權威性的解釋主體。由於全國人大常委會是立法機關,其所作的立法解釋要在澳門特別行政區適用,而澳門特別行政區與西方許多國家或地區一樣,對立法解釋並不熟識,甚至有一定的抵觸情緒,如果得不到理解和支持,其權威性和可行性必將大打折扣。並且由於實行“一國兩制”,大陸和澳門分屬不同的法域,全國人大常委會對澳門特別行政區的法律制度和其他情況很難充分、全面瞭解。為了解決上述問題,國家依法在全國人大常委會之下設立了由內地和澳門人士各佔一半的六人組成的澳門特別行政區基本法委員會。《澳門基本法》第一百四十三條第二款中明確規定:“全國人民代表大會常務委員會在對本法進行解釋前,徵詢其所屬的澳門特別行政區基本法委員會的意見。”這種制度設計,可以使委員會中的澳門人士發揮他們熟悉澳門法律和其他區情的特長,有針對性地對擬解釋的問題進行研究並提出意見,充分反映澳門本地的實際情況和各方面的意見要求,協助全國人大常委會行使1.許崇德主編:《港澳基本法教程》,中國人民大學出版社,1994年,第67頁。
651好解釋權,保障全國人大常委會的解釋更好地在澳門地區得到理解和支持。(二)澳門特別行政區法院《澳門基本法》第一百四十三條第二款中還規定:“全國人民代表大會常務委員會授權澳門特別行政區法院在審理案件時對本法關於澳門自治範圍內的條款自行解釋。澳門特別行政區法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。但如澳門法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和澳門特別行政區關係的條款進行解釋,而該條款的解釋又影響到案件的判決,在對該案件作出不可上訴的終局判決前,應由澳門特別行政區終審法院提請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。如全國人民代表大會常務委員會作出解釋,澳門特別行政區法院在引用該條款時,應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。但在此以前作出的判決不受影響。”由此可見,澳門特別行政區法院也是《澳門基本法》的解釋主體,由於其對該法的解釋具有從屬於全國人大常委會的解釋和根據全國人大常委會的授權進行解釋的特點。因此,澳門特別行政區法院是《澳門基本法》解釋的從屬性、授權性解釋主體。《澳門基本法》賦予澳門特別行政區法院釋法主體地位,有深刻的歷史根源和重要的現實意義。回歸之前,澳門是葡萄牙統治之下的大陸法系地區,適用的是大陸法系的法律解釋制度。近代以來,大陸法系國家和地區的法律解釋制度,大致經歷了一個從堅持只有立法機關才有權解釋法律,而法院不得解釋法律,發展到以各種形式確認普通法院有權解釋法律並由立法機關予以監督,到最終確認由法院(法官)行使法律解釋權的複雜的發展過程。目前,大陸法系國家普遍承認應當由法院行使法律解釋權。正如有關學者所指出的,現在西方法學著作中所講的法律解釋,除法律有特別規定外,一般都是指法院(包括憲法法院、行政法院)和法官對法律的解釋。2在葡萄牙統治期2.沈宗靈著:《比較法研究》,北京大學出版社,1998年,第151頁。
652間,《澳門民法典》等相關法律確認了澳門由法院解釋法律的法律解釋體制。在澳門回歸中國建立特別行政區之後,澳門特別行政區法院繼續沿用這一體制解釋法律,並根據《澳門基本法》第一百四十三條的規定,通過全國人大常委會的授權取得了解釋《澳門基本法》的權力。確認澳門特別行政區法院的基本法解釋主體地位,既有利於體現澳門原有法律制度基本保留的原則,也有利於體現澳門特別行政區的特殊法律地位,且體現澳門特別行政區“高度自治”和“澳人治澳”的特點。二、《澳門基本法》解釋主體的釋法權限在《澳門基本法》解釋體制中,由於全國人大常委會和澳門特別行政區法院具有不同的法律地位,因此其釋法權限也有很大差異,二者各自在不同的領域,從不同的角度,為解釋《澳門基本法》發揮著自己的作用。(一)全國人大常委會的釋法權限《澳門基本法》第一百四十三條第一款中規定:“本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。”由此可見,全國人大常委會擁有對《澳門基本法》進行全面解釋的權力,其釋法範圍應當包括該法的全部條款,即不僅包括規定“中央人民政府事務和中央人民政府與澳門特區關係”的條款,也必然包括規定“澳門特區自治範圍內的事務”的條款。在具體解釋時,全國人大常委會可以通過主動解釋和被動解釋兩種方式行使自己的《澳門基本法》解釋權限,前者是指當出現了需要對基本法有關條款進行解釋的情形時,由全國人大常委會自身依據職權啟動基本法解釋機制,對基本法進行的解釋。後者是指當出現了需要對基本法有關條款進行解釋的情形時,經特別行政區終審法院、國務院(根據特別行政區行政長官的請求)等主體的請求,由全國人大常委會啟動基本法解釋機制,對基本法進行的解釋。對規定“中央人民政府事務和中央人民政府與特別行政區關係”的條款,全國人大常委會既有權主動解釋,也有權被動解釋,人們沒有任何異
653議。但對規定“特別行區自治範圍內的事務”的條款,全國人大常委會能否主動解釋的問題,人們的認識不太一致。有人認為,對該類條款,全國人大常委會不能主動解釋。3筆者認為,雖然《澳門基本法》第一百四十三條第二款規定:“全國人民代表大會常務委員會授權澳門特別行政區法院在審理案件時對本法關於澳門自治範圍內的條款自行解釋。”但這只能理解為澳門特別行政區法院依法獲得了對該類條款的解釋權,並不能據此認為,全國人大常委會就喪失了主動解釋該類條款的權力。在必要的時候主動解釋該類條款,仍然是全國人大常委會《澳門基本法》釋法權限的應有法定之意。當然,為了體現和保障對特別行政區高度自治的尊重,從政治或其他角度出發,全國人大常委會在主動解釋該類條款時應盡可能做到審慎、謙抑,不是萬不得已都不應輕易啟動這種釋法形式,以免造成不必要的矛盾和衝突。(二)澳門特別行政區法院的釋法權限《澳門基本法》第一百四十三條第二款中規定:“全國人民代表大會常務委員會授權澳門特別行政區法院在審理案件時對本法關於澳門自治範圍內的條款自行解釋。澳門特別行政區法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。”由此可見,澳門特別行政區法院在解釋《澳門基本法》時,其權限範圍既包括“澳門自治範圍內的條款”,也包括《澳門基本法》的其他條款,即也包括規定“中央人民政府事務和中央人民政府與澳門特區關係”的條款。儘管澳門特別行政區法院的釋法權限也既包括規定“中央人民政府事務和中央人民政府與澳門特區關係”的條款,又包括規定“澳門特區自治範圍內的事務”的條款,但它與全國人大常委會的釋法權限卻有很大差別。因為,《澳門基本法》第一百四十三條第二款中還規定:“但如澳門法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和澳門特別行政區關係的條款進行解釋,而該條款的解釋又影響到案件的判決,在對該案件作出不可上訴的終局判決前,應由澳門特別行政區終審法院3.參見李元起、許崇德等著:《〈澳門基本法〉解釋體制研究》,澳門理工學院一國兩制研究中心,2011年,第185頁。
654提請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。如全國人民代表大會常務委員會作出解釋,澳門特別行政區法院在引用該條款時,應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。但在此以前作出的判決不受影響。”可見,澳門特別行政區法院對規定“中央人民政府事務和中央人民政府與澳門特別行政區關係”的條款的解釋權限受到很大的法定限制:一是,若該條款的解釋影響到案件的判決,在對該案件作出不可上訴的終局判決前,應由澳門特別行政區終審法院提請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋;二是,如全國人民代表大會常務委員會作出解釋,澳門特別行政區法院在之後引用該條款時,應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。另外,根據《香港基本法》的釋法實踐,若出現了需要提請全國人大常委會釋法,而特別行政區終審法院又拒不提請的情況,國務院(根據特別行政區行政長官的請求)等主體也可以依法提請全國人大常委會對基本法有關條款作出解釋;必要的時候,全國人大常委會甚至可以啟動主動釋法的程序。在上述各種情況下,特別行政區法院實質上就喪失了對此類條款進行解釋的權力。三、《澳門基本法》解釋體制的性質《澳門基本法》解釋體制既不同於中國大陸的法律解釋體制,不同於葡萄牙的法律解釋體制,也不完全等同於香港特別行政區的法律解釋體制。由《澳門基本法》第一百四十三條的規定、澳門特別行政區的政治體制以及澳門特別行政區與中央的相互關係可以看到,《澳門基本法》解釋體制是一種一元化的多種解釋類型和解釋理念相結合的解釋體制。它的這種性質,主要通過以下四個方面表現出來:(一)中央解釋與地方解釋相結合全國人大常委會是國家最高權力機關的常設機構,是代表全國人民行使國家權力的權力機關和立法機關,是中央國家機關的重要組成部分,其對《澳門基本法》的解釋無疑是一種中央解釋。而特別行政區法院是澳門特別行政區的政權機關,依法在澳門特別行政區行使法
655定職權,其對《澳門基本法》的解釋無疑是一種地方解釋。作為中央解釋機關,全國人大常委會解釋《澳門基本法》,在以澳門特別行政區實際情況為基礎的前提下,必須同時從全局出發,考慮國家的整體利益,考慮中央與特別行政區的協調。作為特別行政區的政權機關,澳門特別行政區法院解釋《澳門基本法》,在不違反基本法的前提下,則主要考慮澳門特別行政區的實際情況和需要。《澳門基本法》解釋體制的這種設計,是一種能夠把國家整體利益和特別行政區局部利益兼顧起來,有利於照顧中央和澳門特別行政區雙方特點的制度安排。(二)立法解釋與司法解釋相結合《澳門基本法》由全國人大制定和修改,全國人大常委會是全國人大的常設機構,同時也是國家立法機關,它對基本法的解釋,無疑是一種立法解釋。澳門特別行政區法院依法在特別行政區行使司法權,進行審判活動,其在審理案件時對基本法進行的解釋,當然是一種司法解釋。由於參與並熟知基本法制定的全過程,負責基本法的實施監督,站在國家事務、尤其是政治事務的制高點,能夠把握國家生活和社會生活的整體面貌等一系列優勢條件,全國人大常委會對《澳門基本法》的立法解釋應當是一種能夠反映立法原意和國家整體利益的法律解釋。由於通過受理大量案件,在對案件的審理中結合實際情況發現問題、解決問題,澳門特別行政區法院對《澳門基本法》的司法解釋應當是一種充滿活力、能夠解決實際問題和有利於具體落實基本法的法律解釋。《澳門基本法》解釋體制的這種設計,是一種有利於在法律解釋中發揮立法機關和司法機關各自特點和優勢的制度安排。(三)分工解釋與統一解釋相結合首先,《澳門基本法》解釋體制的分工表現在,全國人大常委會和澳門特別行政區法院各有自己明確的法定釋法權限。根據規定,《澳門基本法》的解釋權屬於全國人大常委會。全國人大常委會授權澳門特別行政區法院在審理案件時對基本法關於澳門自治範圍內的條
656款自行解釋,對該法的其他條款也可以解釋;全國人民代表大會常務委員會在對《澳門基本法》進行解釋前,徵詢其所屬的澳門特別行政區基本法委員會的意見。其次,其統一體現在,全國人大常委會的解釋和澳門特別行政區法院的解釋,不是兩種分立或並列的解釋,而是一個法律解釋體制之內,地位和效力高低區分清晰,從屬關係明確的兩種密切相連的法律解釋。澳門特別行政區法院解釋基本法基於全國人大常委會的授權,其解釋權限和效力也受到全國人大常委會解釋的制約;全國人大常委會不僅擁有對《澳門基本法》的解釋權,而且其擁有的解釋權是一種主權性的全面、最高解釋權。具體表現為,在審理案件時,雖然特別行政區法院可以對自治範圍內的條款自行解釋、也可以對其他條款進行解釋,但當需要對《澳門基本法》關於中央人民政府管理的事務或中央和澳門特別行政區關係的條款進行解釋,而該條款的解釋又影響到案件的判決時,在對該案件作出不可上訴的終局判決前,則應由澳門特別行政區終審法院提請全國人大常委會對有關條款作出解釋;如全國人大常委會作出解釋,澳門特別行政區法院在引用該條款時,應以全國人大常委會的解釋為準。《澳門基本法》解釋體制的這種設計,是一種既符合單一制國家的主權原則、能夠保障基本法在全國的統一理解和解釋,又能符合澳門特別行政區實際特點、適應澳門特別行政區發展需要的制度安排。(四)大陸釋法理念和澳門釋法理念相結合複雜的歷史、政治、文化和經濟等原因,造成了中國大陸和澳門分屬不同法域的社會現實。在法律文化和法律傳統上,當代中國大陸以社會主義法律文化為主,以部分中國傳統法律文化和西方法律文化因素為輔,形成了自己獨特的法律文化,法律解釋理念必然反映這種法律文化。澳門長期受葡萄牙的殖民化統治,形成了以西方大陸法系法律傳統為主的法律文化,法律解釋理念也必然反映大陸法系的法律文化。在“一國兩制”的方針和特別行政區制度之下,這兩種性質和內涵差別很大的法律傳統和法律文化,必然要在同一釋法體制之內發揮相互協調的作用。以兩種不同法律文化和法律傳統為基礎的大陸和澳門法律解釋機關,要在同一體制下相互協調地解釋同一部《澳門基
657本法》,必然會在解釋過程中引入、運用不同的法律理念,在不斷的碰撞、妥協、借鑒和相容中,達到二者之間的有機結合。《澳門基本法》解釋體制的這種設計,是一種能夠整合大陸釋法理念和澳門釋法理念,不斷融合不同法律文化中的釋法思想和釋法技術,有利於在法律解釋方面取長避短的制度安排。四、結語《澳門基本法》解釋是中國法律解釋制度中的一個嶄新領域,《澳門基本法》解釋體制的構建和發展,不僅關係到對《澳門基本法》的準確理解和有效落實,也關係到對中國內地和澳門其他法律的理解和貫徹,關係到中國法律解釋制度的整體發展和完善。研究和探討《澳門基本法》解釋體制,對於進一步實踐“一國兩制”方針、完善特別行政區制度和促進中國法治國家建設,都具有非常重要的意義。《澳門基本法》的概括性規定,為《澳門基本法》解釋體制的具體架構留下了廣闊的發展空間;內地與澳門法律解釋體制的差異,為《澳門基本法》解釋體制的建構提出了特殊要求;澳門法院在澳門政治體制中的特殊地位和在法律解釋中的獨有特點,為《澳門基本法》解釋體制的完善提供了一片可供研究的獨特土壤;各國法律解釋制度和技術的不斷發展,為《澳門基本法》解釋體制的發展和完善提供了豐富的借鑒資源;對《澳門基本法》解釋體制進行研究,不僅是落實《澳門基本法》、發展和完善澳門特別行政區制度的必然要求,也是《澳門基本法》的解釋制度自身發展和完善的必然要求。《澳門基本法》解釋體制涉及的領域和內容博大精深,對它的準確瞭解和全面把握,不可能一蹴而就,需要人們進行長期不懈的探索和全方位的研究。只有堅持“一國兩制”方針、維護大陸和特別行政區的共同繁榮和發展,以《澳門基本法》和特別行政區發展需要為釋法依據、堅持法治與創新並行,尊重雙方法治傳統、兼顧中央和特別行政區特點,互信互讓、依法共同協商解決問題,對《澳門基本法》解釋的研究才能得以深入,其實踐才能得以開展,《澳門基本法》解釋體制和澳門特別行政區制度才能得到確立、發展和逐步完善。
659《行政》第二十四卷,總第九十三期,2011No.3,659—671澳門禁止進入賭場法律之分析王長斌*禁止某些特定的人進入賭場,幾成世界各國博彩法律之通例,澳門也不例外。澳門2001年通過的《娛樂場幸運博彩經營法律制度》(第16/2001號法律),對此作了集中的規定。另外一些法律,例如《不法賭博法》(第8/96/M號法律)以及《刑法典》也有涉及。這些法律經過多年的實施,逐漸暴露出一些問題,需要引起重視。本文將具體考察這些法律的規定以及與其有關的法律實踐,討論其現存的和潛在的問題。我將分四部分進行考察和討論。第一部分討論“法定禁止進入賭場”的問題。筆者所稱的法定禁止進入賭場,是指禁止某些人進入賭場是由法律明文規定,而不是人為決定的。第二部分討論“意定禁止進入賭場”。筆者所稱的意定禁止進入賭場,是指某些人本來有權利進入賭場,但因為某些情況的出現,被有權部門或人員宣佈禁止進入賭場。第三部分討論賭場拒絕顧客的權利問題。第四部分是對全文的簡要總結,同時也將提出若干修改和完善法律的建議。一、法定禁止進入賭場(一)禁止進入賭場的人員類別根據第16/2001號法律第二十四條以及第8/96/M號法律第十三條及第十五條的規定,以下幾類人不允許進入博彩廳或區域(亦即通俗所言“賭場”):1.法律上認為不能判斷自身行為性質和後果的人,包括未滿十八周歲之人、禁治產人、準禁治產人以及處於醉酒狀態或受毒品作用影響之人。1*澳門理工學院博彩教學暨研究中心副教授,法學博士。1.第16/2001號法律第二十四條第一款的規定存在立法技術缺陷,見下文。
660按照澳門《民法典》的規定,未滿十八周歲之人、禁治產人以及準禁治產人並稱為無行為能力人。2由於他們沒有能力對自己行為的性質和後果作出合理的判斷,所以法律不允許他們單獨作出任何有效的人身或財產性質的法律行為。既然如此,禁止他們進入賭場也就順理成章。另外,不允許未滿十八周歲之人進入賭場,也是出於保護未成年人的考慮。一般而言,未滿十八周歲之人在心智上還不夠成熟,對於利害的判斷往往不夠周全。另外,較之成年人而言,未成年人更容易沉湎於賭博而不能自拔,容易成為病態賭徒。所謂禁治產,顧名思義,是指法律禁止其管理自己的財產。禁治產人等同於未成年人,其財產以及行為由監護人代理。可以聲請禁治產的原因為精神失常、聾啞或失明。但並非所有精神失常、聾啞或失明的成年人都會被宣告禁治產,而是這些身體上或精神上的缺陷,必須嚴重到使當事人無能力去管理自己及其財產的程度才可以。3因此,只有被法院宣告為禁治產的人,才被禁止進入賭場。如果一般的聾啞人或盲人沒有被宣告為禁治產人,仍然可以進入賭場。準禁治產是指患有長期性精神失常疾病、聾啞或失明的成年人,若未嚴重至須宣告為禁治產的程度,都有可能被具有正當權利之人士(如血親等)向法院聲請將其宣告為準禁治產;此外,因濫用酒精飲料、麻醉品或因慣性揮霍,而無能力適當地處理其財產者,亦有可能被依法宣告為準禁治產。被宣告為準禁治產的人,也不得進入賭場。2.蓄意破產過錯人根據澳門《刑法典》第二百二十三條的規定,所謂蓄意破產,是指債務人基於損害債權人的意圖,故意(1)使自己的部分財產毀滅、損壞、失去效用或消失;(2)以欺詐手段,例如隱藏物件、捏造債務,尤其是以不準確的會計或虛假的資產負債表,而使其資產不真實減少;或者(3)賒購貨物,目的為以明顯低於市價之價格將之出售或將之用於支付,藉此將破產推遲。總而言之,就是以虛假破產手段達到逃避債務的目的。2.參見《民法典》第一百一十一至一百三十九條。3.參見《民法典》第一百二十二至一百三十四條。
661禁止蓄意破產過錯人進入賭場,有助於維護賭場形象。如果容忍欺詐成性的人出入賭場,容易使人懷疑博彩公司的正直性(integrity),而對正常人進入賭場有阻卻作用。3.因職業身份不宜進入賭場的人這包括兩類人,一是特區公共行政工作人員,包括保安部隊及治安部門之人員,但獲許可或在執行其職務者除外4;二是博彩公司的僱員,博彩公司的僱員非在值班期間不得進入其僱主實體所經營的賭場。不准公職人員進入賭場,基本上出於兩個考慮,一是避免腐敗,二是維護博彩公司博彩活動的公正性。而不准博彩公司的僱員進入本公司賭場,主要是出於維護博彩活動公正性的考慮。僱員在本公司參與博彩活動,很容易被一般人懷疑為聯手作假。4.攜帶武器、爆炸裝置或物品以及錄像或錄音儀器的人很明顯,禁止攜帶武器、爆炸裝置或物品進入賭場,是為了保證賭場的安全,為顧客參與博彩活動創造安全的環境。而禁止攜帶錄影或錄音儀器的人進入賭場,則是為了維護博彩活動的公正性。5.因犯高利貸罪而被禁止進入賭場的人第8/96/M號法律第十三條和第十五條規定,凡意圖為自己或他人獲得財產利益,向人提供用於賭博的款項或任何其他資源者,處相當於高利貸罪的刑罰;被判罪者,處以禁止進入賭博場地的附加刑,為期二至十年。4.第16/2001號法律第二十四條第二款規定:“以下人士享有在博彩廳或區域內之自由通行權,但不得直接或透過他人進行博彩:(一)行政長官、司長及行政會委員;(二)廉政專員;(三)審計長;(四)警察總局局長;(五)海關關長;(六)經營娛樂場幸運博彩承批公司之公司機構成員及其邀請之人;(七)管理公司之公司機構成員及其邀請之人;及(八)娛樂場所在地之市政議會及市政執行委員會主席。”第三款規定:“以下人士在執行職務時,亦可進入博彩廳或區域,但不得直接或透過他人進行博彩:(一)法院及檢察院司法官;(二)廉政公署之公務人員;(三)審計署之公務人員;(四)特區保安部隊及治安部門之人員;及(五)博彩監察暨協調局之公務人員。
662(二)上述人員進入賭場可能導致的法律後果1.博彩公司的法律責任如果博彩公司允許上述人員進入賭場,根據第16/2001號法律第四十三條的規定,即屬於行政上之違法行為,受《行政上之違法行為之一般制度及程序》(第52/99/M號法律)規範。換言之,政府可對博彩公司實施罰款等行政處罰。2.對於被禁止進入賭場人員的法律後果如果被禁止進入賭場人員違反禁令進入賭場,則在場的博彩監察暨協調局督察或賭場的管理層人員,可命令該人離場;如果該人拒絕遵守命令,則構成違令罪。5構成違令罪者,可處最高一年徒刑,或科最高一百二十日罰金。6如該人是澳門公共行政工作人員,還要面臨公共行政機構的紀律懲罰。比較有爭議的問題是,如果上述人員進入賭場並參與博彩活動,他們是否有權利收取贏取的金錢?如果他們因參與博彩活動遭受損失,可否要求博彩公司返還?2007年2月發生的香港少女中彩一案曾引起澳門社會的廣泛關注。該案的基本情況是,一位香港十六歲少女在母親帶領下進入澳門金沙賭場,玩角子機中大獎七十四萬元。金沙賭場因其為未滿十八歲之人拒絕兌付彩金,並在退回少女使用的四十餘枚代幣後,要求少女離開賭場。少女母親遂向博彩監察暨協調局投訴。博彩監察暨協調局作出如下決定:(1)要求金沙賭場向少女支付所中彩金。理由是,澳門法律只規定不准未成年人進入賭場,卻沒有規定未成年人中獎後是否可以領取彩金,因此法律存在漏洞;賭客一經參與博彩活動,即與賭場之間形成“無形契約”,因此賭場有責任向賭客派彩。(2)禁止少女母親踏足澳門賭場,直至另行通知為止。(3)向金沙賭場作出5.第16/2001號法律第二十五條第一款。6.《刑法典》第三百一十二條。
663“嚴厲警告”。博彩監察暨協調局解釋說,之所以只能向金沙賭場作出“嚴厲警告”,是因為澳門法律未就如何懲罰賭場作出明確規定。7這個裁決值得商榷。首先,向未成年人支付彩金的客觀後果,是鼓勵未成年人進入賭場(儘管行政當局主觀上並無此意),這與澳門法律保護未成年人的目標背道而馳。其次,儘管法律未就是否向未成年人支付彩金問題作出明確規定,但仍有充分理由不向未成年人派彩。博彩監察暨協調局處理決定的基礎是“契約理論”。但是,在本案中,香港少女與金沙賭場並未形成契約關係。金沙賭場通過在賭場內設置角子機向公眾“要約”,但要約的對像是十八周歲以上符合法律規定的公眾,所以,十八周歲以下的人根本無法成為博彩合同的當事人。另外,澳門《民法典》第二百八十七條規定,違反強行性法律規定而訂立的法律行為無效。第16/2001號法律明確規定禁止未滿十八周歲之人進入賭場,所以,即使未滿十八周歲的人已經參與博彩活動,由此形成的法律行為亦屬無效法律行為。因此,筆者認為不應向未成年人支付彩金。僅僅不向未成年人派彩仍然是不夠的,因為這樣做的結果是使博彩公司獲得了“穩賺不賠”的不公平地位。如果未成年人參與博彩活動而輸錢,輸掉的錢屬於博彩公司的收益;如果贏錢,博彩公司則不予支付。因為存在這個“穩賺不賠”模式的刺激,博彩公司必然對未成年人參與博彩活動聽之任之,甚至暗中鼓勵未成年人參與博彩活動。為了避免這種狀況,博彩監管部門應當向博彩公司追繳這筆彩金。如何追繳?筆者認為可以採取行政罰款的方式。如前所述,博彩公司允許未成年人進入賭場是屬於行政違法的行為,受《行政上之違法行為之一般制度及程序》(第52/99/M號法律)的規範。根據該法律,博彩監管部門可以對此種行為實施罰款的行政處罰。法律沒有具體規定罰款的數額,但筆者認為罰款的額度至少應當相當於未成年人的彩金,非如此不足以消除博彩公司的僥倖心理。以香港少女中獎案為例,博彩監察暨協調局應當對金沙公司施以行政罰款,行政罰款的額度至少應當相等於少女中獎的金額,也就是七十四萬元。7.見2007年2月24日《蘋果日報》、2007年2月25日《澳門日報》。
664對於被禁止進入賭場的人是否有權要求博彩公司返還損失的問題,亦可參照同樣原則辦理。因為被禁止進入賭場的人參與博彩活動本身就是違法行為,所以他們無權要求博彩公司返還損失。同時,博彩公司一方允許被禁止進入賭場的人參與博彩活動亦屬違法行為,所以博彩監管部門應當對其進行行政罰款,額度至少等同於賭客的輸錢金額。(三)第16/2001號法律第二十四條存在明顯的立法技術缺陷第二十四條存在的立法技術缺陷表現在以下三個方面:第一,將未滿十八周歲之人與無行為能力人、準禁治產人並列,存在邏輯錯誤。該條第一款第(一)、(二)項規定:“以下人士禁止進入博彩廳或區域:(一)未滿十八周歲之人;(二)無行為能力人、準禁治產人,以及蓄意破產過錯人,但已恢復權利者除外”。這種羅列方式在法律上相當不周延,因為根據澳門《民法典》,無行為能力人包括未滿十八周歲的未成年人、禁治產人和準禁治產人。將無行為能力人、未成年人和準禁治產人並列,是犯了大概念套小概念的錯誤。如果為了突出強調禁止未滿十八周歲之人進入賭場,則第(二)項中的“無行為能力人”應改為“禁治產人”。第二,第(二)項中的“但書”屬贅語。相對於無行為能力人來說,如果恢復了權利,就變成了有行為能力人,即不屬禁止賭博之列,所以,“但已恢復權利者除外”屬於畫蛇添足。相對於蓄意破產過錯人來說,如果依照《刑法典》已判其有罪,則不存在恢復權利的問題。如果這裡的“但書”條款是指蓄意破產過錯人結束刑期之後即不禁止進入賭場,則禁止蓄意破產過錯人進入賭場的規定就沒有實質意義了。即使法律沒有規定禁止蓄意破產過錯人進入賭場,他/她在服刑期間也是無法進入賭場的。因此,第(二)項的“但書”條款應當刪除。第三,僅僅禁止蓄意破產過錯人進入賭場,而不禁止其他惡性財產犯罪人進入賭場,令人費解。如果禁止蓄意破產過錯人進入賭場,
665則舉凡因盜竊、搶劫、詐騙、勒索、背信、暴利、損害債權、蓄意破產及其他故意侵犯財產而被判罪之人均應禁止進入賭場。二、意定禁止進入賭場(一)意定禁止進入賭場的兩種形式1.被驅逐離場後的防範性禁止進入狀態第16/2001號法律第二十五條規定:(1)凡在博彩廳或區域內被發現違反有關特定規則及條件者,或被認為不適宜在場者,博彩監察暨協調局之督察或負責博彩廳或區域之娛樂場管理層人員,可命令該人離場;拒絕遵守由上指督察發出之命令或經其確認之命令者,構成違令罪。(2)負責博彩廳或區域之娛樂場管理層人員,在行使上款所指權力後,應於二十四小時內將其決定通知博彩監察暨協調局,並指出所作決定之理由及能就有關事實作證之證人,以及請求確認已採取之措施。(3)凡在上兩款所指情況下被逐離博彩廳或區域者,即處於防範性禁止進入之狀態。2.博彩監察暨協調局局長依職權宣佈禁止某人進入賭場第16/2001號法律第二十五條規定的,是博彩監察暨協調局的現場督察,或負責博彩廳或區域的賭場管理層人員,將某人驅逐離場後而自動進入的防範性禁止進入狀態。在實踐中,除了這種形式之外,博彩監察暨協調局局長也以批示的形式宣佈禁止某人進入賭場。8雖然第16/2001號法律沒有明確授權博彩監察暨協調局局長這樣做,但《博彩8.參見澳門特別行政區中級法院裁判書(上訴案第487/2006號以及上訴案第652/2006號)。
666監察局的組織及運作》(第34/2003號行政法規)第四條第(八)項規定,博彩監察暨協調局局長可以“科處行政違法一般制度及其他法例規定的處罰”。所以,博彩監察暨協調局局長這樣做亦不算違法。況且,這樣做在實踐中有其實際的效用。例如,在上述香港少女中獎案中,少女的母親並未被金沙娛樂場驅逐離場,所以不屬於第二十五條規定的防範性禁止進入狀態。但其帶未滿十八歲之人進入賭場顯然存在過錯,所以由博彩監察暨協調局局長宣佈禁止其進入澳門賭場,以示懲戒,應屬適當的方式。如果被博彩監察暨協調局局長宣佈禁止進入賭場的人違反禁令,同樣可以判處違令罪,但判決犯罪的基礎,不再是第16/2001號法律第二十五條,而是《刑法典》第三百一十二條。該條規定,不服從由有權限之當局或公務員依規則通知及發出之應當服從之正當命令或命令狀者,處最高一年徒刑,或科最高一百二十日罰金。9(二)禁止進入賭場的時間限制問題第16/2001號法律第二十五條對於防範性禁止進入狀態沒有規定時間限制。基於這一點,在一個上訴案件中10,澳門特別行政區檢察院認為,禁止進入賭場可以是永久性的。而澳門特別行政區中級法院則持相反見解,主要理由是:第一,澳門刑法明確禁止適用沒有期限的徒刑(《刑法典》第三十九條第一款)。中級法院認為這個原則應當適用於所有的懲罰性決定,包括行政決定。第二,即使在更嚴重的懲罰與賭博有關的犯罪的法律中適用禁止某些人士進入賭場的附加刑時,都有關於期限的規定(第8/96/M號法律第十五條規定,這個期限是二到十年)。筆者不同意中級法院的見解。首先,《刑法典》第三十九條第一款的原文是:“不得設死刑,亦不得設永久性、無限期或期間不確定之剝奪自由之刑罰或保安處分。”這是針對“剝奪自由之刑罰”而言的。禁止進入賭場並不是像把罪犯關入監獄那樣完全剝奪罪犯的行動自由,而只是禁止他/她進入賭場,除此之外他/她享有完全的行動9.參見澳門特別行政區中級法院判決書(上訴案第652/2006號)。10.參見澳門特別行政區中級法院判決書(上訴案第652/2006號)。
667自由。所以不能把禁止進入賭場與剝奪自由相提並論。因此,《刑法典》第三十九條規定的原則並不適用於禁止進入賭場的行政決定。其次,第8/96/M號法律第十五條中的禁止犯高利貸罪的人進入賭場,是作為刑罰之一種規定的。而第16/2001號法律第二十五條所規定的防範性禁止進入以及博彩監察暨協調局局長所宣佈的禁止進入是行政措施,不屬於刑事處罰,所以二者也不能簡單類比。另外,附加刑是在主刑基礎上附加的刑罰,被判罪者首先被剝奪人身自由,出獄後再被禁止進入賭場,被判罪者實際上承擔了兩種刑罰;而且其重點是在主刑。所以第二十五條規定的不定期禁止進入賭場並不比被判高利貸罪者承擔的懲罰嚴重。第三,對於某些屢次違反規定和嚴重干擾賭場運營的人,禁止其永久進入賭場,以示懲戒,以儆效尤,是合情合理的。其實,在這方面,國外也有類似規定,例如美國的內華達州就有不設期限禁止某些曾經犯罪人士進入賭場的規定。11但是,禁止進入賭場畢竟是對公民自由的限制,所以需要謹慎從事。筆者認為,澳門應當制定或完善法律,使被禁止進入賭場的人有申訴的權利,可以享受充分的正當程序的保護。(三)被驅逐離場的顧客缺乏充分的正當程序保護根據第二十五條第三款的規定,顧客只要被驅逐離場,即自動進入防範性禁止進入狀態。所謂防範性禁止進入狀態,實際上就是禁止其再次進入賭場。因此,防範性禁止進入有懲罰的性質。如果一項措施構成對顧客的懲罰,即不宜草率行事;只要不屬緊急情況,就應當經過比較嚴格的程序。但是,博彩監察暨協調局之督察或負責博彩廳或區域之娛樂場管理人員當場決定將某人驅逐離場後,禁止進入賭場的懲罰立即生效,這就顯得過於草率了。因此,筆者建議廢除第二十五條第三款關於“將顧客驅逐離場後即進入防範性禁止進入狀態”的規定,並建議博彩監察暨協調局成立一個委員會,對驅逐顧客離場的理由進行審查,然後再決定是否將該11.參見NGCReg.28。
668顧客列入防範性禁止進入狀態名單。在進行審查的過程中,應當允許被驅逐離場的顧客到場說明情況,給予該顧客辯解的機會。當然,對於委員會的決定,當事人如果不服,也應當有權利向法院提起告訴。三、賭場拒絕顧客的權利與顧客進入賭場權利的平衡第16/2001號法律第二十六條規定:“允許進入娛樂場,尤其是允許進入博彩廳或區域之權利,均予以保留。”這一條的意思是指,進入娛樂場並非居民和遊客的權利,而是政府的允許,政府因此可以收回允許進入賭場甚至娛樂場的權利。在這一原則指引下,我們看到,在賭場與顧客的關係上,賭場擁有壓倒性的權利。例如前引第16/2001號法律第二十五條第一款規定:“凡在博彩廳或區域內被發現違反有關特定規則及條件者,或被認為不適宜在場者,博彩監察暨協調局之督察或負責博彩廳或區域之娛樂場管理層人員,可命令該人離場......”。法律對何為“有關特定規則及條件”以及甚麼人屬於“不適宜在場者”沒有任何具體規定,全憑博彩監察暨協調局之督察或負責博彩廳或區域之娛樂場管理層人員自己的判斷。在這一規定下,某些人進入賭場以及參與博彩活動的權利顯然會受到威脅。例如,某位贏錢的賭客可能被懷疑為精於算牌的職業賭客(cardcounter),博彩監察暨協調局之督察或娛樂場管理層人員可以“違反特定規則及條件”或“不適宜在場”為由將其驅逐離場,即使該賭客可能實際上僅僅因為運氣好或者具有一定的技術而贏錢。同時,某些被錯誤驅逐離場的顧客很難通過法律途徑保護自己,因為驅逐顧客離場是否合理,完全在於博彩監察暨協調局之督察或負責博彩廳或區域之娛樂管理層人員的判斷。因此,賭場拒絕顧客的自由應當受到一定的限制,否則對顧客是不公平的;這種不公平實際上也打擊顧客參與博彩活動的信心,對澳門博彩業的發展產生不利影響。但是,如果限制賭場拒絕顧客的自由,我們即面臨一個問題:這種限制是否正當?
669筆者認為,一般而言,經營者應當有根據自己的利益或喜好選擇顧客的權利,不應當強迫經營者與某一顧客做生意。但是,對於賭場而言,除了法律明文規定不得進入賭場的人之外,所有顧客都應當假定是受到歡迎的。如果賭場沒有正當理由即將顧客驅逐離場,無疑是對顧客的傷害,法律不應當對這種傷害置之不理。對經營者選擇顧客的自由進行限制在澳門法律上是有先例可循的。例如,澳門《商法典》第七百九十九條規定:“一、經營旅舍者於任何人向其提出之住宿要約,如當時能予以提供,即有義務提供,但有合理理由拒絕者除外;旅舍主之指示只要符合法律,住客即有義務遵守。二、下列者視為拒絕住宿之合理理由:a)住客或其伴侶之任何行為違反公共秩序或善良風俗,或足以干擾其他住客之安寧或旅舍之正常運作;b)住客無法支付住宿費用;c)住客攜帶動物、槍械、有毒物品、爆炸品、不衛生或異味之物品。”該法律規定較好地體現了顧客進入旅舍住宿的權利與旅舍拒絕顧客權利的平衡。顧客有要求旅舍提供住宿的一般權利,旅舍也有在法律規定的特殊情況下拒絕顧客住宿的權利。二者的權利都不是絕對的,不是壓倒性的,值得澳門博彩法律效仿。具體而言,筆者建議,第一,廢除第16/2001號法律第二十六條的規定。顧客有進入賭場的一般權利,賭場沒有正當理由不得將顧客驅逐離場。第二,在任何情況下,博彩監管機關以及博彩公司都不能基於國籍、血統、種族、性別、語言、宗教、政治或思想信仰、文化程度、經濟狀況或社會條件而將顧客驅逐出賭場。第三,借鑒前引《商法典》第七百九十九條的規定,將第16/2001號法律第二十五條第一款關於“違反特定規則及條件”以及“不適宜在場者”具體化。賭場只有在法律規定的具體條件下才能驅逐顧客,否則必須允許顧客進入賭場並參與博彩活動。
670四、完善相關法律的建議第16/2001號法律第二十四至二十六條構成了澳門關於禁止進入賭場問題的基本法律框架。經過以上分析,我們看到,這個框架及其內容還稍顯粗糙,需要將來進一步修改和完善。對於第二十四條而言,筆者認為應當從以下幾個方面加以修改和完善:第一,改正目前條文中存在的技術缺陷,具體修改內容已如上述;第二,明確規定被禁止進入賭場的人員進入賭場後的處理措施。筆者建議將“沒收”(forfeit)概念引入第二十四條。被禁入人員如果擅自進入賭場並贏錢,則政府有權將其獲得的彩金沒收;如果輸錢,政府有權沒收賭場由此獲得的利益。第三,還應當考慮擴大禁止進入賭場人員的範圍問題,例如,應當考慮永久禁止所有因有組織犯罪以及其他惡性犯罪被判刑的人員進入賭場,這對於提高賭場的形象及信譽是必要的。第四,從負責任博彩的角度,也可以考慮在澳門推廣針對病態賭徒的“自我禁入賭場”制度(selfexclusionlists),即病態賭徒自願將自己的有關資訊報給監管當局或賭場,監管當局或賭場有義務採取措施禁止列入名單的人進入賭場。從世界範圍來看,眾多國家和地區已經實行了這一制度。在美國、密西根、新澤西、印第安那、密蘇里、伊利諾伊以及密西西比州均已實行這一制度;內華達州雖然沒有在全州範圍內推行這一制度,但如果病態賭徒提出要求,有關賭場也將禁止他們進入。12其他國家,如加拿大、奧地利等,也實行了這一制度。13澳門作為世界博彩業的重鎮,也應當在負責任博彩方面作出貢獻。在澳門,禁止某些特定的人進入賭場,其實是容易實施的,因為澳門的賭場相對獨立,與購物、酒店、食肆等場所互相分開;特別是在當今電子化的世界裡,驗證顧客的身份並不困難。要求顧客進入賭場時出示身份證件,應當不會給賭場帶來過大的負擔。12.SeeAndyRhea,VoluntarySelfExclusionLists:HowTheyWorkandPotentialProblems,GamingLawReview,Volume9,Number5,2005.13.同上。
671第二十五、二十六條的問題主要在於權利配置失衡,賭場權利過大,而顧客缺乏充分的正當程序保障。所以,解決問題的關鍵在於完善有關程序的規定,具體修改建議已如第三部分所述。加強對顧客權利的適當保障,有利於提高顧客對於賭場的信心,對於賭場經營是有利的。
673《行政》第二十四卷,總第九十三期,2011No.3,673—695論輕微案件訴訟程序杜燦球*一、前言訴訟行為是現代社會人與人之間解決糾紛的一種方式,也是自力救濟禁止以後1,是人們解決私人間的糾紛時,可以遵循的司法途徑。倘若雙方當事人同意協商,可以採用非司法途徑解決民商事的糾紛。在澳門有《涉外商事仲裁專門制度》、《澳門消費爭議仲裁中心規章》及《自願仲裁制度》等法律制度,並設有相對應的仲裁庭、仲裁機構及消費爭議仲裁中心等,以非司法性質的方法及方式排解衝突。倘若個人的合法權益受到侵犯,又未能透過協商的手段,獲得應有的損害賠償時,從歷年的司法實踐中證明,人們並不樂於採用司法途徑,解決彼此間的紛爭,反而採用其他的方式,例如:私下透過種種非司法渠道來解決問題,或通過非法的自力救濟方式來解決。究其原因,法律是一門頗為複雜的學問,當事人對法律知識認識不深或誤解,往往需要委託律師去處理一般的法律問題;倘若需要訴諸法院,當事人更需要聘用律師,由律師協助解決。雖然現行民事訴訟法就訴訟標的的金額較少,或案情較簡單的訴訟事件,設有簡易訴訟程序2,但對於一般市民提請小額金錢請求給付時,簡易程序仍嫌複雜及費時,未能達到小額債務處理程序的簡單化、平民化及大眾化的要求。為確保法律能有效保障市民的財產權、訴訟權的精神,讓市民對於小額給付的訴訟請求,能夠遵循一個簡便的、迅速的、經濟的訴訟程序來解決問題。為此,澳門立法會第三常設委員會分析了新加坡、香港、日本、中國、中國臺灣以及美國若干州的法律制度,在民事訴訟法典中增加了第十六編“輕微案件訴訟程序”,解決及簡化市民訴訟請求的問題。“輕微案件訴訟程序”的法律規範,就是在這樣的社會背景,以及立法者的意願下誕生的。*澳門大學法學院法學碩士研究生。1.澳門《民事訴訟法典》,第二條。2.澳門《民事訴訟法典》,第六百七十條。
674“輕微案件訴訟程序”的理念,是希望建立較現在更簡單便捷的訴訟程序,加速案件的審判,為市民提供一個公平、公正又快捷的訴訟途徑,解決小額債務的糾紛,避免當事人因為繁複的訴訟程序,昂貴的訴訟費用而另謀途徑,把解決民事糾紛的方法納入司法系統。但是,“輕微案件訴訟程序”的立法理由,是否建基於人們的主觀願望,能否為人們排難解紛,提供一個簡單便捷的訴訟程序?與訴訟法中的簡易程序有甚麼分別、限制、內涵等等是本文的探索方向。二、制定“輕微案件訴訟程序”的立法理由3澳門特別行政區立法會,對於制定“輕微案件訴訟程序”的立法理由,主要是從以下的三個目標著手,用以配合“輕微案件訴訟程序”的有效運作:(一)加深第一審法院的專門化程度;(二)設立有效回應輕微民事案件本身訴求的訴訟機制及組織架構;(三)填補某些特定公共職務據位人在參與訴訟程序方面所出現的若干法律空白。至於如何達致這三個目標,現分述如下:1.加深第一審法院的專門化程度按照修改前的《司法組織綱要法》,第一審法院主要是由初級法院及行政法院兩種類別的法院所組成。初級法院計有六個普通管轄法庭,兩個刑事起訴法庭。除了行政法院專門審理行政和稅務上的司法爭訟事宜外,只有刑事起訴法庭為刑事起訴的專門法庭,專職處理刑事案件,普通管轄法庭則處理其他類別的訴訟案件。由此可見,初級法院的專業化程度較低,對發揮本身職能的效益,提昇司法官裁判的3.詳細內容可參考立法會有關輕微民事訴訟程序的理由陳述,及第三常設委員會第2/II/2004號意見書。理由陳述,http://www.al.gov.mo/lei/leis/2004/09-2004/nota_justificativa_cn.pdf,第三常設委員會第2/II/2004號意見書,http://www.al.gov.mo/lei/leis/2004/09-2004/parecer_cn.pdf。
675質素較為不利。為了加深第一審法院的專業化程度,上述所指的專門化及深化程序,首先修改和附加《司法組織綱要法》的內容,作為增設新的專門法庭的依據,然後按照法律規定,在初級法院的組織架構內,增設新的專門管轄法庭,即除現有的刑事起訴法庭外,增加一個輕微民事案件法庭。另外就是增加多個民事法庭、刑事法庭、勞動法庭、家庭及未成年人法庭。作出這樣的分流,就是為了成立一些具備真正“專門職能”的專門管轄法庭,能夠公平、公正又迅速的作出裁判。快速有效的司法判決,當然受市民大眾歡迎,因為交由司法系統解決的糾紛,由公權力來保障市民大眾的合法權益,較之採用其他方式更為可取。倘若能增加民事案件的結案率,平添市民大眾樂於採用司法系統解決糾紛的信心,也符合民事訴訟法設立的立法原則。42.設立有效回應輕微民事案件本身訴求的訴訟機制及組織架構輕微案件(小額索償)的訴求,主要涉及訴諸司法機關的問題。由於訴訟人基於司法程序的複雜性、形式主義和延緩,並衡量支付法院的司法費用、律師費及時間等問題,倘若訴訟費用較追討的金額為大,所需時間較長時,很多人便會放棄以法律途徑來解決糾紛。5因此,很多人並不熱衷請求法院來解決爭議。4.澳門《民事訴訟法典》,第一條(訴諸法院的保障)。5.“關於律師服務費方面,按照1996年7月22日律師公會會員大會通過的《律師服務費指引表》(不具約束力)規定,簡易訴訟程序的基本律師服務費為澳門幣7,500元,並附收`另加收費´,此項收費有兩個計算方法:倘選擇案件利益值為基礎,則案件利益值為50,000元以內的,`另加收費´是該利益值2.5%;倘選擇結案所得利益值為基礎,則該利益值為50,000元以內的,`另加收費´是該利益值5%。理論上,這些已由勝訴方支付的律師服務費,亦應由敗訴方承擔。但是,按現行法律的規定,`敗訴方承擔勝訴方已付的律師服務費,是由法院根據案件的利益值及複雜性,在應繳的司法費的1/4至1/2之間作出裁定;如法院不就該費用作出裁定,則該費用是應繳的司法費的1/2´。根據有關法律的規定,在屬民事性質的宣告之訴中,案件利益值4,000元的司法費為400元,並按有關司法費表的比率遞增,而案件利益值50,000元的司法費僅為2,600元。因此,原告即使在利益值50,000元的簡易訴訟案被判勝訴,但其獲法院裁定由敗訴方代其支付的律師服務費,最多也不過是1,300元!這當然不足以補償原告實際支付的律師費。”引自法務局《法域縱橫雜誌》第12期,黃顯輝:“小額錢債法庭的設立”。
676另外,在澳門特別行政區內,雖然已設立仲裁法院,並設有多個仲裁中心來解決同意協商的糾紛,但仍未能滿足解決輕微民事案件所涉及的特定問題。因此,根據澳門社會的實際情況,立法會制定一項新的特別訴訟形式(在《民事訴訟法典》第五卷內增加一篇,即為第十六編,作為規範有關輕微案件的訴訟程序)作為輕微訴訟的依據。但適用輕微民事案件訴訟形式的案件,必須同時符合下面的兩項條件:(1)案件的利益值。案件的利益值不得高於第一審法院的法定上訴利益限額(第一審法院的法定上訴利益限額為澳門幣五萬元);(2)案件的訴訟標的。履行金錢債務或行使法律賦予消費者的權利。另一方面,在初級法院的組織架構及管轄權的範圍內,需設定一個新的訴訟形式,以便審判相應的案件。對於簡化訴訟程序,則採取如下的簡化措施:(1)起訴狀格式化(藉此提高司法機關辦事處處理卷宗的能力);6(2)由辦事處依職權可直接進行傳喚,無須再等待法官的批示才能作出傳喚;7(3)減少獲受理的訴辯書狀的數目;減少可受理的第三人之參加之附隨事項的數目。對於加快訴訟程序的進度:(a)在公示傳喚方面減少涉及公佈的要件;(b)大幅度削減中斷及棄置訴訟程序的期間;(c)縮短審判聽證的排期時間。如案件所涉及的事宜,是雙方當事人有權處分者,在開展辯論及審判聽證前,由法官嘗試為雙方進行調解,一如《民事訴訟法典》第6.輕微民事訴訟程序的表格有:起訴狀(MA1),答辯(MA2),對反訴之答覆(MA3),執行請求(MB1),被執行人的異議(MB2),附隨事項(MB3),附加頁(M-FA)。7.澳門《民事訴訟法典》,第一百七十七條A(無須事先批示之傳喚)。
677五百五十五條第二款所作的規定;在收集和調查證據方面,賦予法官更大的參與權;免除涉及輕微案件特別程序的訴訟、附隨事項及問題、所需繳納的預付金等。3.填補某些特定公共職務據位人,在參與訴訟程序方面所出現的法律空白修改《司法組織綱要法》第三十六條和第四十四條,目的在於彌補上述所指的法律空白。修改後的第三十六條內容,就列舉的所有公共職務,除明示規定的民事訴訟外,亦賦予中級法院有管轄權,審判針對警察總局局長和海關關長而提起的(民事及刑事)案件。又第四十四條內,則賦予終審法院有管轄權,審判針對行政會委員和助理檢察長而提起的案件。類似相同性質的法律空白,亦出現在《民事訴訟法典》第四百九十二條和第五百二十五條內,如關於規範民事訴訟程序內,有豁免擔任鑑定人職務的制度,以及享有可先以書面作證言的特權。事實上,有關條文亦未載明關於行政會委員、廉政專員、審計長、警察總局局長和海關關長的表述。修改後的《民事訴訟法典》的相關條文,則彌補了存在這方面的法律空白。修改《司法組織綱要法》第三十六條第八項,確定哪一個法院有權限,對終審法院院長、檢察長及檢察院司法官所作的行政行為進行審判,或審判對屬於行政事宜的行為而提起上訴的案件。綜合而言,“輕微案件訴訟程序”的立法,並非單靠人們的主觀意願所能促成的。立法者除了需要考慮市民的意願(外部環境)外,還需要其他的因素(內部環境)來配合。所以,除了在《民事訴訟法典》內增加一篇“輕微案件訴訟程序”,並增修相關的條文外,例如傳喚的方式、文件的分發、機關據位人受詢問的特權等。與之相關的法律規範亦要完善,例如《司法組織綱要法》關於法院管轄權、分庭、增加法庭的分工等,因為每一個環節,均足以影響訴訟程序是否能夠快捷進行。根據法庭實際的運作證明,能夠令訴訟程序快捷的進
678行,是分庭的結果。8因此,法律的改革或修正,除了法律條文的增加或更新外,還要顧及如何落實及執行法律條文,才能達到立法者所期望的目的及效果。三、比較輕微案件訴訟程序與簡易訴訟程序法院採用方便市民的訴訟程序後,大量積存的小額民事案件能迅速地解決,是澳門立法會是次修改民事訴訟法典的主要目的,也是修改的重點。雖然,原有的簡易訴訟程序亦能解決相關的問題。但簡易訴訟程序並沒起到真正小額訴訟程序的簡便作用,它只不過是簡化了的通常訴訟程序而已。因此,澳門立法會在修改民事訴訟法典時,借鑑其他國家的小額訴訟制度9,在該法的第十六編,專門創設了不同於簡易訴訟程序的“輕微案件訴訟程序”(民事訴訟法典第一千二百八十五條至一千二百九十七條)。“輕微案件訴訟程序”與“簡易訴訟程序”兩種制度,雖然同樣都是處理利益值在五萬元以下的案件;一般不可對判決提起上訴,但對於違反管轄權的規則為理由,可以提起平常上訴,又或以十分例外的法定理由,提起非常上訴。10若以兩種制度作比較,則有以下幾個特點:澳門現行簡易訴訟程序的特點如下:(一)案件利益值,不超過初級法院的法定上訴利益限額11,即澳門幣五萬元(按現行《司法組織綱要法》的有關規定,在民事及勞動法上的民事方面,第一審法院的法定上訴利益限額為澳門幣五萬元);8.可以從法院自行統計的結果表明,有時《輕微案件訴訟程序》比《簡易訴訟程序》的結案率還低,例如:(2006年2月份前者為25.93,後者為26.37)。因此可以說,輕微程序在某個程度上,並不比簡易程序更快。參見http://www.court.gov.mo/c/cdefault.htm。9.委員會對輕微案件法庭的問題分析了新加坡、香港、日本、中國、中國臺灣以及美國若干州的法律制度。http://www.al.gov.mo/lei/leis/2004/09-2004/parecer_cn.pdf,第三常設委員會第2/II/2004號意見書。10.澳門《民事訴訟法典》,第六百五十三條。11.澳門《民事訴訟法典》,第三百七十一條。
679(二)鑑於提起平常上訴的其中一個要件,是需要原訴訟案件標的的利益值,高於裁判法院的法定上訴利益限額。所以,原則上不可對簡易訴訟程序的判決提出上訴;12(三)當事人無須委託律師便可參與簡易訴訟程序;13(四)起訴狀及答辯書均無須以分條縷述方式陳述(即無須以條文形式繕寫起訴狀或答辯書),但須在提出起訴或答辯時立即呈上有關證據;(五)被告獲適當傳喚後的答辯期間為十五日;(六)被告如經適當傳喚後無提出答辯,原則上視被告承認原告在起訴狀所陳述的事實;倘該等事實會導致訴訟的理由成立,則法官得即時判處被告敗訴;(七)如訴訟須繼續進行,則法官須指定在三十日內進行聆訊以審判案件;(八)任何當事人的缺席,即使屬合理情況,亦不構成押後聆訊的原因;(九)判決經法官口述作出,並記載在紀錄內,但法官鑑於案件的複雜性,認為應以書面作出判決者除外。14(十)只適用於下列的訴訟標的:1.非財產性質;2.財產性質但不屬於上述情況。澳門輕微案件訴訟程序的特點如下:(一)案件利益值,不超過初級法院之法定上訴利益限額15,即澳門幣五萬元(按現行《司法組織綱要法》的有關規定,在民事及12.澳門《民事訴訟法典》,第五百八十三條。13.澳門《民事訴訟法典》,第七十四條第一款a)相反規定。14.第(4)至(9)項,撮自澳門《民事訴訟法典》,第六百七十至六百七十六條。15.澳門《民事訴訟法典》,第一千二百八十五條第一款。
680勞動法上的民事方面,第一審法院的法定上訴利益限額為澳門幣五萬元);(二)鑑於提起平常上訴的其中一個要件,是需要原訴訟案件標的的利益值,高於裁判法院的法定上訴利益限額。輕微案件訴訟程序的利益值為不超過澳門幣五萬元。所以,原則上不可對輕微訴訟程序的判決提出上訴;16(三)當事人無須委託律師便可參與輕微案件訴訟程序;17(四)起訴狀及答辯書均無需以分條縷述方式陳述(即無需以條文形式繕寫起訴狀或答辯書),也可以使用由法院提供的表格18,按請求所需填寫內容,並必須在提出起訴或答辯時立即呈上有關證據;(五)被告獲適當傳喚後的答辯期間為十五日;19(六)被告如經適當傳喚後無提出答辯,原則上視被告承認原告在起訴狀所陳述的事實;倘該等事實會導致訴訟的理由成立,則法官能即時判處被告敗訴;20(七)如訴訟必須繼續進行,則法官須指定審判聽證的日期;該聽證應於二十日內進行。21(八)任何當事人若缺席,即使屬於合理情況,亦不能成為押後聆訊的原因;(九)經法官口述的判決,記載於聆訊的紀錄內,若法官鑑於案情複雜,應於十日內以書面的形式作出判決。22(十)只適用於下列的訴訟標的:1.判處給付一定金額以履行金錢債務;16.澳門《民事訴訟法典》,第五百八十三條。17.澳門《民事訴訟法典》,第七十四條第一款a)項相反規定。18.澳門《民事訴訟法典》,第一千二百八十六條第二款。19.澳門《民事訴訟法典》,第一千二百八十八條第一款。20.澳門《民事訴訟法典》,第一千二百八十七條第一款b)項。21.澳門《民事訴訟法典》,第一千二百九十二條第三款。22.澳門《民事訴訟法典》,第一千二百九十五條。
6812.行使法律賦予消費者之權利。從上面所列出“簡易訴訟程序”與“輕微案件訴訟程序”制度的特點中可以看出,兩者的分別並非很大,除了“聽證”日期由“簡易訴訟程序”的三十日減少至“輕微案件訴訟程序”的二十日,法官若需書面判決,則判決書規定要十日之內完成外,兩者主要的差別在於訴訟標的性質的問題。“簡易訴訟程序”的訴訟標的是法律未確定的案件,是屬於不確定訴訟。不確定的意思是,當事人所請求的權利並未確定,需要一個具有審判職能的權力機關來確定。審判職能體現在定出(透過一個具有約束力及確定性,並產生既判力、來自公正或中立機關的一個判決)對某個特定事實狀況,作出法律保護的方式。對於這些行使審判職能的機關,澳門的司法制度是透過具有管轄權的工作機關來行使,這種具有主權特性的工作機關就是為法院23——只要符合某些要件,它便能強制地令法律得到實現。因此,負責審理案件的法官,根據當事人的請求及提供的證據,確認當事人的權利。所以,法官除需審查原告請求是否成立外,還需要決定所請求保護的權利範圍,例如宣告一合同無效、請求精神賠償、請求返還物、確認一權利等。根據當事人起訴狀的陳述及證據、證人證言等,法官在審理的過程中,首先確認的是原告的權利,然後才審查原告的請求是否成立。“輕微案件訴訟程序”的訴訟標的是法律確定的案件,是屬於確定訴訟;由於當事人的權利已經確定,無需再由法官審查所請求保護的權利的範圍。本訴訟的目的,只是在當事人所要求給付的權利受到侵犯,或預料一權利受到侵犯時,要求被告給付一物或作出一事實,為此向法院取得一道命令,藉此強制被告履行其義務,促使被告作出一項“交付的給付”或“作為給付”,以恢復原告受到侵害的權利。所以,法院不限於宣示存在的權利,法院還要宣告一項命令,促使被告向原告支付欠款或回收對物的所有權。因此,法官只需根據當事人起訴狀的陳述及證據、證人證言等,審查原告的請求是否成立,例如支付特定的費用等。“輕微案件訴訟程序”規定的範圍,立法者將其23.澳門《司法組織綱要法》,第十六條。
682限制在:判處給付一定金額以履行金錢債務及行使法律賦予消費者之權利兩類。24其他性質的案件則歸類為“簡易訴訟程序”的範圍。所以,“輕微案件訴訟程序”可以說是將“簡易訴訟程序”中,已確定權利範圍的案件抽離出來,其中所包括的訴訟類型,是宣告之訴中的給付之訴,並將利益值限制在澳門幣五萬元以內的給付之訴。這樣的抽離,主要是將訴訟範圍內法律已確定的案件,歸納由“輕微案件訴訟程序”來處理,其目的在於把需要法律確定權利的案件,與其他案件分開,避免將確定訴訟案件與不確定訴訟案件同時排序,減少在訴訟程序的輪候時間,因不確定訴訟案件需要較長的審理時間,影響確定訴訟案件的候審時間,使小額債務的請求能夠在短期內得以實現。除此之外,這種以法律明示方式的規定,使“輕微案件訴訟程序”有別於“簡易訴訟程序”,成為特別程序的形式。25四、輕微案件訴訟程序放置在特別程序內的原因在澳門立法會第三常設委員會的第2/II/2004號意見書中,對討論“《司法組織綱要法》及《民事訴訟法典》條文的修改、廢止及附加”法案時,為使該法案能夠實現所擬達致的三個目標26,建議政府在初級法院設立專門法庭。這樣,除現存的刑事起訴法庭外,初級法院將增設民事法庭、輕微民事案件法庭(為此建議在《民事訴訟法典》附加一篇,以訂立一特殊的程序制度)、刑事法庭、勞動法庭以及家庭及未成年人法庭。為此,在《民事訴訟法典》的最後面,在此創設一新的篇章“輕微案件訴訟程序”,對應新增設的輕微民事案件法庭,亦使“輕微案件訴訟程序”成為特別程序中的特別程序。2724.澳門《民事訴訟法典》,第一千二百八十五條第一款。25.澳門《民事訴訟法典》,第三百六十九條第二款。26.該三個目標為:(1)通過將特定種類的案件分配於已事先確定權限的法官來加深第一審法院的專門化程度;(2)設立有效回應輕微民事案件本身訴求的機制;(3)以及填補某些特定公共職務據位人在參與訴訟程序方面所出現的若干法律空白。27.按照澳門《民事訴訟法典》的編排,第五卷是屬於特別程序,輕微訴訟案件程序歸納在第五卷內,成為特別程序的其中一分子。
683特別程序是衍生自羅馬法的程序訴訟中的一種程序。特別程序是程序訴訟時期,大法官除進行法律審理和擬定程序以解決訟爭外,還運用其統治權,發佈各種命令,為訴訟上必要的處理而形成的程序。大法官進行此類處理的目的,在於彌補法律的不足。28到羅馬帝國後期,由於政體的改變,程序訴訟廢止,原來的訴訟程序,已完全擺脫私力救濟而進入公力救濟,稱之為“非常程序”。法官的職權已無統治權和司法權之分,故共和國末期以來,法官基於統治權所創造的保護個人權利的辦法,已和普通的訴訟相混合。且自程序訴訟廢止以後,一切基於程序而為的訴訟分類,已無存在的理由。但由於習慣的關係,在優士丁尼一世的法學著作中仍然沿用。在這一時期內,主要是把訴訟分為普通訴訟和特別訴訟兩類,前者適用於一般訴訟而不限於特定事項,例如債權人追償金錢的債權,可用“普通請求返還訴”,並不論債的性質和其發生的原因如何;後者僅能用以保護特定的權利,例如寄存訴、委任訴等。29訴訟法的發展至今,程序法的基礎仍然沿襲羅馬法的非常訴訟程序,成為歐洲大陸法系訴訟程序法的淵源。現在的程序法中的特別程序的一般規定,是指民事訴訟法所針對的特殊案件,在審理共同問題上所作的規定,以及應遵循的規範,並以法律明示方式作出。這些規定,成為特殊程序有別於一般訴訟程序,其特點為:(一)特別程序中的各個程序是彼此獨立的,互不依賴及從屬。每個程序只適用於相應範圍的特定案件。(二)適用特別程序審理的案件,一類是不屬於民事權益之爭,而是請求法院對某項法律事實加以認定。在這類案件中沒有被告,沒有利害關係相對立的另一方當事人。因此,案件的審理活動是因申請人的申請而開始,不是原告的起訴引起。審理的目的在於確認某一事實,或權利在法律的歸屬,認定某種法律關係發生、變更或消滅的法28.周柟著:《羅馬法原論》下冊,商務印書館,2004年4月北京第5次印刷,第981頁。29.周柟著:《羅馬法原論》下冊,商務印書館,2004年4月北京第5次印刷,第998頁。
684律效果,這類稱之為非訴訟事件。另一類是爭議人由於未能相互間達成協議,需向法院提出相對立的請求,由法院界定出現問題的權利,主持公正,故在任何的情況下,有利益衝突及爭議,且有利益間相互矛盾,這類稱為訴訟事件。(三)特別程序中的事實,都是法律已確定的事實。(四)特別程序中的各個程序,是指按照第一審法院審理特殊類型民事案件的程序。凡是應適用特別程序審理的案件,不能適用普通程序;相反,適用普通程序的案件,亦不適用特別程序來審理。在澳門《民事訴訟法典》第五卷的特別程序中,均是特殊類型民事案件的程序。因此,凡屬特殊類型的民事案件,均適用特定程序來審理。澳門《民事訴訟法典》第五卷的特別程序中,如(二)所述,又分為訴訟事件和非訟事件兩類。訴訟事件,即當事人對於某事發生爭議,須法官為之解決。在古羅馬共和國時期,法官對此類案件的解決手段,可用“do”、“dico”和“addico”三字來包括。“do”是指法官在當事人各自陳述意見後,任命承辦案件的承審員(dojudicem);“dico”是指法官決定在訴訟進行中,由何方佔有爭訟物(dicojus);“addico”是指法官於被告未為正當的辯護時,即承認原告權利的正當而將訟爭物,或被告本人裁交原告(addicolitem)。非訟事件,即當事人對於案件,雙方並無爭執,僅利用法官的權力,完成合法手續,確認某項事實或行為的法律效力,以免日後發生糾紛,實為虛擬訴訟,由當事人佯為爭議,惟被告不為辯護,或即承認原告的主張,於是法官即判原告勝訴。30澳門《民事訴訟法典》第五卷的特別程序中,對訴訟事件與非訟事件的分類,基本上的概念與上述的概念原則相同。例如:由第一編到第十四編中的推定死亡之宣告、禁治產及准禁治產、關於文件及卷宗之程序、提交帳目、關於債之特別擔保之訴訟程序等等,都屬於訴訟事件的案件,當事人對於該類事件發生爭議時,需要法官來解決。非訴訟事件之程序,則歸納在第十五編內,凡人格權之保護、失蹤人30.周柟著:《羅馬法原論》下冊,商務印書館,2004年4月北京第5次印刷,第928頁。
685或不能作出行為之人的財產保佐、已消滅法人之財產給予等等均屬於非訴訟事件之程序,當事人對於案件,雙方並無爭議,僅是利用法官的權力,完成合法的手續,確認當事人對某項事實或行為的法律效力,避免日後發生爭執。“輕微案件訴訟程序”是特別程序中的特別程序,原因有:(一)“輕微案件訴訟程序”的立法原因,是針對特定類型民事案件的程序,只能適用於:1.支付特定的費用;2.保護消費者的權益。排除這兩類的請求,則只能適用其他的程序;因為這種程序是以法律明示的方式規定。因此,它是屬於特別程序的成員。(二)由於請求所提供的事實,無需法官為之解決,因是法律確定的事實,無需法院再界定權利的問題,相互間也沒有利益的衝突,也沒有爭議,故不屬於訴訟事件;但所爭執的事項,彼此間存在的分歧,卻體現在利益上的衝突,需要法官調解或仲裁,故又不是非訟事件的範圍。所以,“輕微案件訴訟程序”是在特別程序之外的程序。立法者基於上述的原因,故按照澳門的法律傳統,將輕微案件訴訟程序,歸類為特別程序;但由於又不能將輕微案件歸類於特別程序中的任何一類,故只能編排在法典的最後面,獨立成為一新的篇章,是為“輕微案件訴訟程序”。因此,“輕微案件訴訟程序”便成為特別程序中的特別程序。“輕微案件訴訟程序”又是特別程序中的簡易程序,因為它是在通常程序之外,另設的一種程序,在原則、步驟、證據方法上都有較大的區別,以達到簡易和迅速的目的。這可以從幾個方面來判斷:(一)簡化訴辯書狀的方式。訴辯書狀無需分條縷述及可以自行作出外,也可以使用官方提供的表格提交。(二)傳喚方式與特別程序不同31,傳喚方式較特別程序簡單化。31.澳門《民事訴訟法典》第一百七十七條A(輕微案件訴訟程序),第一百八十條(適用一般程序的傳喚方式)。
686(三)答辯期短,“輕微案件訴訟程序”為15日32,特別程序一般則為30日33,提高簡化進度及效率。(四)在法院內有調解機制,在辯論及審判時,法官會嘗試調解雙方當事人,縮短訴訟時間。34(五)無需預付訴訟費用。35(六)在證據方法上注重書證。(七)判決可以用口述或書面作出。36而且,從“輕微案件訴訟程序”與“簡易訴訟程序”的比較中得知,前者在立法的技巧、方式、用字、原則、程序等多方面,基本上與“簡易訴訟程序”相類似。因此,可以說,“輕微案件訴訟程序”是特別程序中的簡易程序。五、對於輕微案件的利益值分割的問題在澳門《民事訴訟法典》第一千二百八十五條第二款中指出輕微訴訟的範圍:“為著第一款之效力,且在不影響可獨立考慮之定期作出給付之情況下,訂定案件之利益值時應以引致原告提出請求之法律關係之總金額為準;但如任意將之分成若干部分以圖達致利用此一特別訴訟程序形式之目的,則對此分割行為無須理會”。那麼,原訟人能否任意將法律關係中的總金額分割,使其適用於輕微案件訴訟程序?由法務局提供,在澳門華僑報——澳門法律絮論(2004/12/31見報)刊登“簡介輕微民事案件法庭(上)”的文章內容中指出:“如32.澳門《民事訴訟法典》第一千二百八十八條。33.澳門《民事訴訟法典》第八百三十八條,第八百四十八條,第八百八十條。34.澳門《民事訴訟法典》第一千二百九十四條第一款。35.澳門第63/99/M法令《法院訴訟費用制度》。36.澳門《民事訴訟法典》第一千二百九十七條。
687案件利益值高於五萬元時,則不可適用輕微案件訴訟程序,除非原告人永久放棄超額的部分不予請求。有關案件的利益值應以引致原告提出訴訟的事件所涉及的總金額為準,原告人不可以任意將有關的案件的總利益值分拆成若干部分,以圖達到適用`輕微案件訴訟程序´的目的。例如在追收貨款的糾紛中,將一份以訂購總價值十萬元的合同,分拆成兩個各五萬元案件利益值的訴訟。”換言之,法務局作出的解釋是,適用於輕微案件的利益值是不可以任意分割的。倘若原告一定要採用“輕微案件訴訟程序”時,原告只能採取折衷的方法,就是“永久放棄超額的部分不予請求。”亦即是說,一份以訂購總價值十萬元的合同,不能將其分拆成兩個各五萬元案件利益值的訴訟,原告只能提請總價值十萬元的合同中的五萬元的請求,而需放棄餘下的五萬元。上述報刊文章對於能否分割的問題,法務局給予肯定的解釋,就是不能任意分割,只能放棄超額部分。至於由法務局、終審法院院長辦公室編印的,有關輕微民事案件法庭的宣傳單張中,只是說明法庭可受理的輕微民事案件的利益值,為五萬元以下的金錢債務訴訟及消費權益訴訟。能否將爭訟的債務分割,以適用輕微案件訴訟程序,則沒有說明。由於該宣傳單張,只是為了宣傳輕微民事法庭的功能,以及可審理甚麼案件為前提而印製的,並無不當。但對於想理解輕微案件訴訟程序的市民來說,沒有配套的宣傳單張來解釋輕微案件訴訟程序的問題,似乎對推行輕微案件訴訟程序缺乏誠意。而且,現在出現的疑問就是法務局給予報刊發佈的文章中指出是不能分割的,而自行印製的宣傳單章則沒有說明,那麼“能否分割”?現在嘗試解構法務局作出的解釋,首先是解釋如案件利益值高於五萬元時,則不能適用“輕微案件訴訟程序”,除非原告人永久放棄超額的部分不予請求,按照《民事訴訟法典》“輕微案件訴訟程序”條文中並沒有作出這樣的解釋。不過根據訴訟法的一事不兩審的原則,如提起的訴訟,在主體、請求及訴因方面均與另一訴訟相同,而該判決已不可提起平常上訴(由於輕微民事案件的利益值低於第一審
688的法定上訴利益限額“澳門幣五萬元”37)時,被告可就該案件已有確定的裁判而提出抗辯。38亦即是說,第二次的訴訟請求會因被告的抗辯而遭法院拒絕受理。同時,按照當事人主義原則,原告為了適用“輕微案件訴訟程序”,將案件利益降低至適用該訴訟的利益值,利用“輕微案件訴訟程序”向被告提起訴訟。這樣,餘下的利益值已經不可以再次提起訴訟請求,情況等同放棄“超額的部分”。或許可以作出這樣的解答,按案件的利益值總額作出部分請求時,第一部分請求成立且已成確定判決時,則第二部分等同放棄,再也不能提起訴訟請求了。上述的解釋,或許可以回應法務局所作的解釋。不過,對於“為著第一款之效力,且在不影響可獨立考慮之定期作出給付之情況下,訂定案件之利益值時應以引致原告提出請求之法律關係之總金額為準;但如任意將之分成若干部分以圖達至利用此一特別訴訟程序形式之目的,則對此分割行為無須理會”的文字表述中,如何理解條文的含義?這段落可以分成兩個層次來解說。第一個層次以第一分句“不影響可獨立考慮之定期作出給付之情況下,訂定案件之利益值時應以引致原告提出請求之法律關係之總金額為準”來解說:法律關係之總金額是:應以(一)原告提出請求;(二)訂定案件之利益值。而且,這個總金額並不影響前文所指明的“給付”。這個給付有兩重含意:(一)是可獨立考慮的;(二)是定期作出的。例如:甲管理公司向乙業主追討欠交五個月的管理費,決定向法院提起訴訟,其訴訟請求是五個月的管理費,即是請求的總金額。但這個訴訟請求,並不影響乙仍然每月需向管理公司繳交當月的管理費(給付是指管理費;獨立考慮的,不加其他因素,亦不受其他因素影響)。適用“輕微案件訴訟程序”的前提是請求的“總金額”,倘若請求的總金額是在五萬元以內的時候,便可適用“輕微案件訴訟程序”,否則便不37.澳門《民事訴訟法典》,第五百八十三條第一款相反規定。38.澳門《民事訴訟法典》,第四百一十六條及第四百一十七條。
689能。因此,總金額便成為適用“輕微案件訴訟程序”的指標,在這裡與分割無關,至於分割,則在第二個層次的但書中表明。第二個層次是,“但如任意將之分成若干部分以圖達致利用此一特別訴訟程序形式之目的,則對此分割行為無須理會”。這是以但書作出,這裡所指的分割的含意是:(一)任意的;(二)有目的的。其後果是“此分割行為無須理會”;“無須理會”在這裡的解釋表意為“不存在”或“無效”,故分割的行為是“不存在”或“無效”。因此,仍然以原來的總金額(前文所指的總金額)作為是否適用“輕微案件訴訟程序”的標準,在這種情況下,分割便成為不可能。但是,這段但書中隱含著另一個含意,就是分割若“非任意”的,也並非為達成適用“輕微案件訴訟程序”為目的而施行的。這樣,只要分割行為符合上述的兩項條件,則這種分割行為便轉為有效,這是不可分割的例外情況。分割後的利益值,便成為衡量是否適用“輕微案件訴訟程序”的利益值。例如:甲工程公司與乙屋主簽訂一份建築裝修合同,合同內容包括的事項有:(一)將全屋原本的裝修拆除;(二)把裝修前後的廢棄物清除及運走;(三)更換及增加屋內的電氣線路,包括電線、電話線、電視線路、室內通訊線路等,線路物料為指定型號;(四)全屋內牆翻新,並髹上三層ICI指定型號及顏色的乳膠漆;(五)更換及安裝指定型號及款式的廚櫃及設備;(六)一間客廳、一間飯廳、三間房間、一間衣帽間的天花,安裝指定的款式;(七)全屋鋪上指定型號及厚度的楓木地板及牆腳線;(八)以指定型號及直徑的喉管,更換全屋的冷熱供水喉管;(九)工程完成後,將全屋清潔後交屋主驗收。這份合同的總工程費用為六十萬元。工程完成後,屋主在驗收時發現:(一)楓木地板鋪設不妥當;(二)有工人證明內牆只髹漆兩層;(三)電氣線路有問題,部分線路不通或無反應。基於此,屋主要求工程公司改善,惟修正後仍然不滿意。因此,屋主扣起八萬元作為裝修瑕疵的補償。工程公司不滿,因為已完成所有工程,只是屋主要求無理。因此,要求屋主支付餘數八萬元款項。
690倘若工程公司以要求屋主支付餘數八萬元款項作為訴訟的總金額時,則不能以“輕微案件訴訟程序”來追討餘款,只能選擇採用“通常訴訟程序”來進行。39由於屋主並非對工程公司的全部工作不滿意,只是針對特定的項目:(一)楓木地板鋪設不妥當;(二)有工人證明內牆只髹漆兩層;(三)電氣線路有問題等三個項目而扣起相應的款項。因此,工程公司對屋主提起三個相應的獨立的起訴狀:(一)請求屋主支付地板鋪設費三萬伍千元;(二)請求屋主支付髹漆費一萬伍千元;(三)請求屋主支付電氣線路設備費三萬元。解釋工程公司的分割行為:(一)分割行為並非任意的,每個請求都是針對特定的項目;(二)利益值是按照每個項目的費用而釐訂的,並非為適用“輕微案件訴訟程序”的目的而刻意訂定的。因此,與“但如任意將之分成若干部分以圖達致利用此一特別訴訟程序形式之目的,則對此分割行為無須理會”的表意不存在矛盾。對此,將總利益值進行分割,因分割後的利益值,符合“輕微案件訴訟程序”的利益值而適用該程序,是完全可能的,也不違反法律適用的原則。根據訴訟法的當事人處分原則、形式合適原則、訴訟經濟原則及訴訟快捷原則,工程公司可以按照自己的意願,將要求支付金額的請求,選擇適當的訴訟程序,按份額分割成符合當事人意願(快捷、省時、經濟、簡單)的訴訟請求,除符合訴訟法的原則外,這也是“輕微案件訴訟程序”誕生的依據(快捷、省時、經濟、簡單)。考慮到立法者的立法原意,是否有同意將利益值分割的意願,使其適用於“輕微案件訴訟程序”?從第三常設委員會第2/II/2004號意見書40,以及立法程序第9/2004號法律——《司法組織綱要法》及《民事訴訟法典》條文的修改及附加的理由陳述中41,對於能否分割的問題沒有作出說明及指引,只是對訴訟的範圍、起訴狀的格式化、傳喚的方式及法院分庭表明立場。不過,只要符合“輕微案件訴訟程序”的精神39.澳門《民事訴訟法典》,第三百七十一條。40.http://www.al.gov.mo/lei/leis/2004/09-2004/parecer_cn.pdf,澳門立法會第三常設委員會“關於輕微訴訟程序”第2/II/2004號意見書,2004年8月6日。41.http://www.al.gov.mo/lei/leis/2004/09-2004/nota_justificativa_cn.pdf,澳門立法會關於輕微訴訟程序立法“理由陳述”,2004年5月13日。
691(快捷、省時、經濟、簡單),立法者在條文中以但書的方式限制分割的形式,似乎是容許某種形式的分割。42六、結論及建議訴訟法是羅馬法的重要內容之一,是實現實體法的保證。秉承羅馬法學傳統的歐洲大陸法系國家,自法國大革命以來,訴訟法就從實體法中分離出去,成了獨立的法律部門,成為人民為了保護實體利益,請求公權力機關解決糾紛的工具。及至近代,原有的訴訟制度已無法有效滿足新的社會需求,面對堆積如山的未結案件和高昂的訴訟成本,世界各國特別是發達國家,為了適應社會的發展,將訴訟程序簡化,對消除各國普遍存在的訴訟遲延,訴訟成本昂貴的弊端起到積極的作用。但是,伴隨著各國經濟的發展,法院受理的案件數量大幅增加,原有的簡易程序仍然滿足不了人民的需求,尤其在小額債務訴訟方面存在著誤區。在複雜的現代化生活及民主法治的社會中,數額不大的紛爭和零星權利受侵害後,需要解決的情況相當普遍,倘若由此引發的糾紛未能合理解決,想使法治在社會中紮根是相當困難的。因為市民難以將訴訟制度、司法裁判或法律制度當成生活的一部分。而且,簡易小額42.香港的小額錢債審裁處條例在第八條及第九條清楚規範訴因及超額問題。第八條訴因的分割(版本日期:30/06/1997)“任何申索,不得單為使每筆申索款額不超越審裁處的司法管轄權範圍而被分拆或分割為多宗申索,在審裁處分開追討。”第九條為使審裁處有司法管轄權而放棄部分申索(版本日期:30/06/1997)“(1)凡只因申索人的申索超逾附表第一及二段所述的款額,以致該申索超越審裁處的司法管轄權範圍,申索人可放棄追討超額的款項,而在此情況下,審裁處有聆訊及裁定該宗申索的司法管轄權,但申索人不得在申索中討回超逾附表第一及二段所述款額的款項。(由1981年第七十九號第二條修訂;由1986年第十四號第四條修訂;由1988年第四十九號第二條修訂)。(2)凡審裁處憑藉本條有聆訊及裁定申索的司法管轄權,審裁處就該宗申索而裁斷的款項,即為對在該宗申索中所索求的全部款項的全數清償,而判決亦須當作已據此登錄。”(比照1959c.22s.41U.K.)。
692事件如何處理,是直接決定市民信賴司法與否的重要指標。“輕微案件訴訟程序”建立的主要目的,在於實現司法服務的大眾化,通過簡易化的努力,使一般市民普遍能夠得到具體的,且有程序保障的司法服務,使當事人和政府完全能夠消化提起訴訟和進行審判的成本。澳門的“輕微案件訴訟程序”雖然起到簡便的作用,對吸引市民解決私人糾紛時,採用公權力來主持公道,起到一定的作用。但是,對於利益值的訂定,難免會存在著臨界面的利益值問題,例如:爭議案件的利益值為五萬零五百元時,按照以利益值來決定民事訴訟程序的類型,利益值為五萬零五百元案件便歸類為“通常訴訟程序”來進行,當事人欲採用快捷、省時、經濟、簡單的訴訟程序時,只能權衡利害關係而放棄部分的利益。對於這種情況,香港的“小額錢債審裁處條例”很清楚的在條文中表示,必須放棄超額部分的利益值,並不拖泥帶水。這種要求當事人犧牲自己固有的部分利益作為交換條件,以符合訴訟快捷的原則,卻違反了訴訟法作為體現實體法利益保證的原則。在這個問題上,臺灣的《民事訴訟法典》第四百三十六條之八(適用小額訴訟程序之事件)第四項中有這樣的表述:“第一項之訴訟,其標的金額或價額在新臺幣五十萬元以下者,得以當事人之合意適用小額程序,其合意應以文書證之”。其用意很清楚的表明,當請求的金額只是超過小額訴訟某一個界限時(臺灣符合小額訴訟的利益值為新臺幣十萬元),容許當事人選擇是否選用小額訴訟程序,不過風險由當事人負擔(以文書證明)43,其用意既可避免當事人為適用小額訴訟而將利益值分割,規避小額訴訟對利益值的限制,又無需以犧牲部分利益值作為選用小額程序的條件,既可保證當事人的利益獲得十足的保護,又合理地解決臨界利益值的問題,為小額訴訟的快捷原則提供一個合理的保證。43.當中的立法理由為:“六、關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟,其標的金額或價額逾新臺幣十萬元而在六十萬元以下者,原應適用簡易程序,惟如當事人合意適用小額程序,自宜尊重其意願,以符當事人簡速解決紛爭之共同需求,爰於第五項明定之,並規定其合意應以文書證之,俾免爭議;其請求金額或價額逾六十萬元者,影響當事人權益頗鉅,為昭慎重,不許其合意適用小額程序。又當事人依本項規定合意適用小額程序者,法院不得再適用第三項規定裁定改用簡易程序,應屬當然。(88年)”,學林分科六法——民事訴訟法,許士宦主編,新學林出版股份有限公司,2005年7月,第B-487頁。
693澳門的“輕微案件訴訟程序”的立法,在範圍內作出三種限制:(一)判處給付一定金額以履行金錢債務;行使法律賦予消費者之權利。(二)請求以總金額為準,不能任意分割。(三)對因反訴而增加的利益值作出規範。在防止濫用小額程序方面,“輕微案件訴訟程序”主要針對的問題,是從利益值方面著手,在利益值的問題上設限,避免當事人將利益值任意分割,以適用小額程序。44但對於保障小部分超額的利益值沒有作出考慮,超過利益值上限的案件,只能交由通常訴訟程序來處理,而且官方的宣傳手法,一直強調超額部分不予保障。倘若要求訴訟快捷,卻要犧牲部分利益來交換,難免使人覺得“輕微案件訴訟程序”使原告處於屈從狀態之下,並偏袒被告,失去法律平等對待雙方當事人的意義。雖然“輕微案件訴訟程序”第一千二百八十五條第二款的規定,容許當事人在條件許可的情況下分割利益值,使其適用“輕微案件訴訟程序”,但與臺灣的“小額訴訟程序”比較,則在全面保障當事人利益的問題上,後者更能令人相信,司法制度能夠有效及全面的保障當事人的利益。因此,作者認為,若能在第一千二百八十五條內增加一條款:“在第一款之訴訟,其總金額在二十萬元以下者,得以當事人之合意適用有關輕微案件之特別訴訟程序形式,其合意應以文書證之。”若當事人的訴訟請求超過五萬元時,可以選擇該條款提出請求,作為保障當事人超額的臨界利益值。將總金額增加四倍而非如臺灣般的六倍,是考慮到兩地生活的差異,衡量利益損失的風險,以及法律保障當事人利益的嚴謹性(臺灣“小額訴訟程序”的利益值較澳門為低,以十萬元臺幣計,折算為澳門元是二萬五千元左右,以合意的利益值六十萬元臺幣計,折算為澳門元是十五萬元左右,臺灣方面可以訂定利益值六十萬元臺幣,作為合意訴訟請求的利益值,以澳門的情況,作者認為訂定二十萬元作為合意訴訟請求是可以接受的),二十萬元則是一個中性的數目,故定二十萬元為請求上限。44.關於防止濫用小額訴訟程序方面,日本新民事訴訟法第三百六十八條第一款規定,當事人在同一年內,向同一簡易法院申請小額訴訟的次數限於十次(日本民事訴訟規則第二百二十三條)。臺灣民事訴訟法第四百三十六條之十六的規定,則以當事人向法院陳明就其超額部分不另起訴,而接受適用“輕微案件訴訟程序”,以免增加法院的負擔,影響小額程序功能的發揮。
694由於增加條款所請求的總金額在二十萬元以下,符合法定上訴利益值的規定,可提起平常上訴。因此,為符合“輕微案件訴訟程序”不能上訴的原則,亦符合澳門《民事訴訟法典》第五百八十三條的精神45,宜再增加一條款:“第五百八十三條第一款之規定,不適用於上款所指之情況。”整合第一千二百八十五條的內容為:第一千二百八十五條範圍一、凡利益值不超過第一審法院之法定上訴利益限額且為達致以下任一目的之訴訟,適用有關輕微案件之特別訴訟程序形式:a)判處給付一定金額以履行金錢債務;b)行使法律賦予消費者之權利。二、為著第一款之效力,且在不影響可獨立考慮之定期作出給付之情況下,訂定案件之利益值時應以引致原告提出請求之法律關係之總金額為準;但如任意將之分成若干部分以圖達致利用此一特別訴訟程序形式之目的,則對此分割行為無須理會。三、在第一款之訴訟,其總金額在二十萬元以下者,得以當事人之合意適用有關輕微案件之特別訴訟程序形式,其合意應以文書證之。#四、第五百八十三條第一款之規定,不適用於上款所指之情況。#五、為確定適用之訴訟程序形式及是否可對判決提起上訴之目的,無須理會因可能提出之反訴而引致案件利益值之增加。(#為提議增定的條款)增加的第三款及第四款,相信令“輕微案件訴訟程序”針對所保障的利益,更加有效、全面及更具彈性,能夠合理地解決臨界超額利45.澳門《民事訴訟法典》第五百八十三條第一款第一句,“除非另有規定”是指若另有規定指明不適用時,餘下的表述便不適用於作為提起平常上訴的準則。
695益值的問題,亦有效防止市民為濫用“輕微案件訴訟程序”而任意分割利益值,因為上述所擬增加的條款,已經將利益值擴大至法律體制內容許的範圍,方便起訴人衡量自己的利益及風險責任46,選擇適用的訴訟形式,亦使“輕微案件訴訟程序”成為不失方便、快捷及全面保障市民利益的訴訟程序,增加市民對司法制度的信任,將訴訟制度、司法裁判或法律制度當成生活的一部分,共建法律和諧的社會。46.風險責任是指其請求金額或價額在二十萬元以下時,當事人一旦敗訴,便不能提起平常上訴,若以通常訴訟程序為之,則能以平常上訴作為上訴請求的第二重保障。
697澳門文獻資源數字化概況2010王國強*在澳門地區文獻資源數字化尚在起步階段,能提供電子資源服務的機構,主要來自澳門的圖書館,雖然如此,澳門圖書館界及資訊界亦不斷改進及建立不同的資訊服務,本文介紹目前澳門文獻的概況,以及澳門文獻資源的數字化發展,從而分享本地資源建設與利用的經驗。一、澳門文獻的概況澳門地區每年出版圖書約450種,期刊及報紙將約70種。早在1590年西方現代的印刷術已傳入中國的澳門,歷年累計有關的澳門出版與相關的文獻資料有:(一)圖書方面計有圖書25,079種,以中國史地類的圖書為最多,次為語言文學類,第三為社會科學類。此外,依圖書出版類型的分析表,計有專書15,416種、不足50頁的小冊子為2,591種、展覽目錄為1,286種、特刊有1,386種、會議論文集有1,287種、法規為1,003種、活動場刊為850種、書目有489種、調查報告為771種。如將展覽目錄、特刊、活動場刊等三類加總,共計有3,522種,佔總體的14%,此為澳門文獻的一大特色,較其他地區豐富,而且提供不少第一手資料給社會各界閱讀;而出版會議論文集與圖書目錄亦為澳門文獻的另一特色。表1:圖書類型分析表(直至2011年4月28日止)圖書類型數量專書15,416小冊子2,591《行政》第二十四卷,總第九十三期,2011No.3,697—715*澳門圖書館暨資訊管理協會理事長。
698圖書類型數量展覽目錄1,286特刊1,386會議錄1,287法規1,003場刊850書目489調查報告771總計25,079(二)期刊方面期刊有1,474種,依期刊內容分,以社會科學期刊為最多,主要為社團的通訊、經濟、法律與教育專刊。而1949年前的出版品有119種,至今仍出版的計有:《澳門年鑑》、《潮汐表》、《華僑報》、《市民日報》、《大眾報》、《粵華中學校刊》、《電話簿》等刊物。此外,澳門出版的期刊的壽命非常短暫,部分創刊一至兩期後便告停刊,祗有政府機構出版的期刊,因為資金充裕,又有專職人員負責,所以刊期較為穩定及可持續出版。(三)視聽資料方面約有1,145種,其中音樂資源,包括本地及在澳門出生歌藝界人士,如甄妮、葉振棠、小肥、鄺美雲、甘國衛、肥媽、陳美琪、森森等;學習語言的影音資料,其內容以學習職業英語及普通話為主;與澳門有關的電影,包括高志森、羅卓瑤等知名導演作品;與澳門有關的影星,如尤敏。另外香港電台、亞洲電視、香港電視廣播公司、澳門廣播電視公司均有製作不同的新聞特輯,甚具參考價值。由於本類型資源剛在起步搜集階段,仍有不少作品未及收錄,如多位著名的粵曲紅伶作品,如李寶瑩、紅線女、李香琴等。(四)博碩士論文方面對於凡題材涉及澳門或澳門出版者的中文博碩士論文,計有3,504種,包括中國有797種、澳門有2,474種、臺灣地區有60種、香港有173種。除本地出版外,要以中國的博碩士論文數量最多,其原因是歷年
699有不少澳門人到國內升學之故,而在港臺升讀研究院課程的澳門人較少;至於澳門本地出版的博碩士論文,要以澳門大學為主要的出版單位,可是以中文書寫則主要來自於中文系、公共行政系、教育學院及早期的東亞大學公開學院等,所以數量亦不是太多。本論文目錄之統計來源,尚未包括澳門科技大學、澳門管理學院等多間院校的紀錄。(五)地圖及地圖冊方面共收得294幅,包括地質及地形圖、一般旅遊圖、街道圖等。(六)海報方面共收得1,708種,以藝術類的海報為最多,次之為社會科學類。本海報目錄的主要來源自澳門大學圖書館,筆者有見自澳門回歸後,收到不少政府部門及社團在舉辦活動的宣傳海報,張貼後棄之可惜,為了進一步保存澳門文獻內容,於是自2004年起,由澳大圖書館的參考組負責將其收錄,其後澳門立法會亦定期送贈其圖書館所收集的海報給澳大,大大充實其館藏。圖1:澳大圖書館海報儲存架(七)宣傳單張及廣告方面自2002年起,筆者亦開始收集坊間派發的宣傳單張及廣告,並在澳大圖書館建立了澳門宣傳單張及廣告特藏,目前共開設15個專題,共5,100份單張資料。
700表2:澳門宣傳單張及廣告館藏統計表(直至2010年8月28日止)項目檔案夾數量銀行資料12旅遊資料11電訊資料3統計資料1商業廣告12文娛活動20教育培訓6公民教育3社團簡介4醫療與衛生4公共機構與服務6出版與書店1法律2總計85圖2:澳門宣傳單張及廣告特藏(八)明信片方面計有273種,主要內容為澳門風景,這由於近年來澳門的旅遊業發展迅速,又得到世界文化遺產名城的稱號,吸引了不少單位,出版明信片作為遊客紀念品之用。另外,澳門民政總署亦在舉辦大型的展覽活動時出版不少以藝術為題套裝的明信片,成為澳門明信片的另一重要主題。筆者有見其數量不斷增加,亦於2006年開始收集明信片目錄,亦為澳大圖書館建立明信片館藏,2008年起將現有明信片掃瞄存檔。
701二、數位化的概況將文獻進行電子化,是為了便利讀者使用的最有效的方法,澳門文獻整理單位是以澳門大學圖書館、澳門基金會、澳門文化局的中央圖書館、歷史檔案館等單位最為積極,現簡介如下:(一)圖書數位化1.澳門虛擬圖書館澳門基金會建檔的資料庫為《澳門虛擬圖書館》,是澳門首個開通的網上電子圖書館,由澳門基金會和澳門教科文中心於1999年底設立。該館利用互聯網的技術,收集和整理有關澳門文獻及學術研究,建立全文電子書庫,其中包括澳門基金會歷年來出版的書籍,本澳各出版機構、社團及作者授權全文上網,有大型參考書、學術著作及期刊等,內容以經濟、政治、法律、文學藝術、歷史為主,目前共有900多冊,供海內外人士免費下載及查閱。虛擬圖書館另設網上書畫廊,將本澳藝術家的簡介及代表作上網,成為網上學術、文化和藝術的交流中心。網址為www.macaudata.com。圖3:虛擬圖書館圖像2.澳門大學圖書館古籍影像系統進行古籍掃瞄的工作以澳門大學圖書館為主要生產單位,該館自2003年購入一台德國製造SMA32的專業圖書掃瞄設備,再配合Vitova
702(慧圖)的操作軟件,展開該館文獻數字化的工作,首先在該館古籍館藏中找出版本較為珍貴,並查找網上電子資源或其他圖書館沒有數字化的古籍,並將其蓋上電子浮水印及連上innovative的multimedia功能系統,目前共完成了201種(583冊),讓讀者在圖書館WEBPAC系統,即可參見原書內容。圖4:澳門大學古籍影像系統(二)期刊及報紙數位化雖然有數間澳門的政府部門將澳門出版期刊的論文進行了主題標引的工作,但主要期刊資訊供應單位仍是由澳門大學圖書館,以下為該館的工作簡介。
7031.期刊論文方面在期刊論文方面,澳門大學圖書館與香港中文大學圖書館合作建檔的《港澳期刊網》,現共輸入有關澳門的期刊論文20,387篇;頭5,000篇由筆者利用自己空餘時間收集,並在2006年成立該資料庫時,無償的送給澳大使用。圖5:港澳中文期刊網圖像2.報紙方面自2007年起澳門大學圖書館已分階段將館藏有關的澳門報紙的縮影資料轉為電子檔,主要為40年代的澳門報紙。而澳門日報於2008年開始出版該報的光碟月刊。此外,香港的慧科新聞資料庫自2000年起亦收錄了澳門出版的主要報紙的全文,以下為更多有關澳門報紙資源數位化的簡介。(1)澳門報章剪報索引澳門大學圖書館於2001年建立了“澳門報章剪報索引”,其主要數據是由澳門教區青年牧民中心所提供,收錄六份主要澳門報章上的新聞,並以新聞標題作檢索,範圍在1988年1月至2000年7月,7月以後則有慧科新聞資料庫來提供。
704圖6:澳門報章剪報索引(2)學海版澳門大學圖書館於2004年建立另一個澳門報紙索引系統名為“澳門日報學海版索引”,主要收錄1990年2月至2004年12月於澳門日報學海版的學術文章,共有1,622筆記錄。圖7:學海版3.易研網上資訊閱讀平臺(sPOP)這數據庫是澳大圖書館與易研網合作改良的資訊網站,收錄網上資訊之新聞、網上留言及社交網站資料進行有系統的整合。數據庫的中文平臺提供有關澳門的資料:包括澳大相關的新聞和網上留言、
705本澳頭條(如澳門日報、華僑報等)、澳門論壇(qoos、ctm論壇、talk853等)、澳門博客(如吳國昌的部落格、區錦新的部落格等)、社交(如facebook、youtube)等主要類目,方便搜尋與澳門有關的資訊。本數據庫主要是以字詞來檢索,且以資料來源選擇資料(主要分為新聞媒體、政府網站、政府新聞網、論壇及博客、社交網站、社論、評論、藝文等類別),本數據庫最大特點是可檢索到論壇某一主題某一貼之內容,且具即時性,在首頁可看到即時新聞和即時網上留言,使用者可更快知道有關澳門的消息,該數據庫網址為http://spop.e-research-solutions.com/。圖8-1:易研網首頁圖8-2:易研網之檢索畫面(以個人資料為檢索詞,後按”網言”)
706圖8-3:其中一筆檢索結果之畫面(三)博碩士論文方面主要以兩所澳門的大專圖書館提供博碩士論文數據庫工作,分別為澳門大學圖書館及澳門科技大學圖書館的博碩士論文檢索系統,可參見兩館的網頁簡介。圖9:澳門大學圖書館碩博士論文檢索系統
707圖10:澳門科技大學圖書館碩博士論文檢索系統(四)視聽資料方面澳門大學圖書館於2008年設置澳門音樂人資料特藏及資料庫,收集範圍包括澳門的歌手(25人)、粵曲藝人(18人)、樂團(5個)、合唱團(1個)、專輯(12張)。部分歌曲亦已數位元化作內部收藏,成立澳門地區收藏澳門本地音樂最完整的圖書館。圖11:澳門音樂人網站(五)澳門會議資料庫自2004年起,由澳門大學圖書館的參考組負責將收錄的海報拍攝照片及登錄,以中國圖書分類法進行分類整理,並用access製作了內
708聯網資料庫,給讀者使用。主要收集1992年在澳門舉辦的研討會、學術會議、講座、部份內容附有全文、摘要或數碼現場錄影。2010年共收錄1,628條,其中有全文的347份。圖12:澳門會議目錄及論文索引(六)澳門海報資料庫前述澳門大學圖書館收錄不少有關澳門的海報,該館自2005年開始進行海報分編及拍攝工作,並於2006年成立了“澳門海報資料庫”供校內師生檢索。圖13:澳大圖書館的澳門海報資料庫圖像
709(七)網上圖書資源整合方面由於網上的澳門電子資源較為零散,為了進一步整合有關的資料,自2003年開始,筆者在澳大圖書館建立“澳門電子資源網”(參見表3),直到2010年8月28日,共收集不同內容的網上電子資源1,239種,其中電子圖書有261種最多、次為統計資料229種、第三為報告152種。表3:澳門電子資源網內容統計表(直至2010年8月28日止)項目數量報告152統計資料229法律條文90文章86期刊92圖書:法律53指南及手冊90圖書:文學58會議論文集36資料庫50書目及索引25年報29圖書:歷史32名錄29圖書:史料21圖書:共行政32圖書館目錄19地圖19圖書:文化與教育18
710項目數量圖書:財經15圖書:政治12報紙12圖書:科技、工程、醫學11特刊8圖書:語言4圖書:綜合2字典5分類表3圖書:人口2年表2圖書:藝術1圖片1明信片1總計1,239圖14:澳門電子資源網圖像
711(八)澳門歷史檔案庫澳門歷史檔案館之資料庫收錄了民政廳、土地工務運輸局、市政廳等10個的機關的卷宗、圖片等,在資料庫中檢索到該館約收錄共38,820組檔案,收錄語言約19種,該館收錄之文件日期自1630至2000年,膠卷複本自1459至1970年,該資料庫是以字串或檔號來檢索,如以字串來檢索,可以配合卷宗或匯集、檔案語言、年份來檢索,且部分檔案可以看到檔案實物,但這個資料庫需先註冊成為讀者才可使用,該館特點是收錄之澳門歷史檔案最多,收錄時間範圍也是最久。該館網站網址為http://www.archives.gov.mo。圖15-1:澳門歷史檔案館首頁圖15-2:澳門檔案館的ARQMAC搜尋系統檢索畫面
712圖15-3:其中一筆之檢索結果(該頁提供該文件之識別範圍、脈絡範圍、內容及結構範圍、利用條件範圍、相關資料範圍、備註範圍)圖15-4:線上觀看館藏實物圖(九)其他自建資料庫1.澳門中央圖書館澳門中央圖書館建檔的資料庫,其數據的來源主要是該館歷年舉辦的專題書展為基礎,包括孫中山先生文獻展覽、澳門資料室讀者諮詢記錄數據庫、澳門出版物數據庫、澳門中央圖書館珍藏古籍展覽目錄、漢洋古字典展覽目錄、利瑪竇相關文獻展覽目錄、館藏文德泉神父圖書目錄數據庫及中葡關係四百五十年數據庫等。其網址為http://www.library.gov.mo/Topic_04/Topic_04_03.asp。
7132.澳門法例資料查詢系統該系統現存從1855年3月5日至今(2010年8月16日)共62,226條政府公佈記錄(包括澳門法律、法規及相關文獻資料等作選擇性的目錄式記錄及分析),其中中文約有26,305條,葡文則有58,657條,內有以法例文件類、編號或字串、公佈年份、標語內容檢索之檢索系統,可檢索到部分記錄之全文,本庫最大特點是收錄中葡雙語之政府公佈記錄,該系統網址為http://legismac.safp.gov.mo/legismac/。圖16-1:澳門法例資料查詢系統中文版首頁圖16-2:檢索畫面(檢索文件類為行政院長官公示,檢索年份由2009至2010年,語言為中文,只檢索生效,詳列式)
714圖16-3:其中一筆結果的全文(PDF檔)3.統計資源澳門統計暨普查局為了方便市民查找有關該局進行的統計項目及結果,自2000年起先後將其紙本的資料轉為電子資源在網上給公眾使用,目前可查找有關澳門統計的資料共50多項。4.其他如印務局的《社團註冊章程查詢》和《政府法例全文》、行政暨公職局的《澳門法例資料查詢系統》、法務局的《澳門法律網》、新聞局的《澳門新聞圖片》及《政府新聞檢索系統》、澳門培正中學的《澳門百業史料》以及澳門大學圖書館的《澳門公司年度報告資料庫》。
715三、結語隨著澳門在博彩業的推動下,漸漸成為國際旅遊城市,以及作為中國與葡萄牙語國家的貿易平臺,澳門地方文獻更變得複雜及難以全面收集,有關單位應及早收集網上與民間的各式資料,以便系統地保存與利用。
717《行政》第二十四卷,總第九十三期,2011No.3,717—722飛歷奇作品中的短篇小說何思靈*一、介紹飛歷奇的文學作品由長篇小說《愛情與小腳趾》和《大辮子的誘惑》及兩本短篇小說《南灣》和《望廈》構成。兩個題目都故意涉及了澳門想像的構成空間。南灣就是葡語的“大灣”。如一輪半月的南灣海灣一帶,今非昔比了。幾個世紀以來,她曾是畫家與作家創作的靈感。望廈為澳城一廣袤地區。在作家的童年時代,是一片菜園與稻田縱橫交錯的平原,一湖碧水,宛如中國農村生活的畫卷,參雜著貧陋村莊與零星散散的別墅。本文所分析的對象是飛歷奇所創作的短篇小說,因為我們認為,他十分善於講故事,抓住了讀者的注意力並引發了他們的好奇心,將主人公的境遇呈現在他們面前。短篇小說不過是“簡短的長篇小說”。伊塔洛.卡爾維諾如是稱之,其特點為敘述簡短。它可以是誕生於作家文字創造力的記述,也可以是親身體驗過的一件事情的虛構,還可以是一個別人告訴他的故事,或僅僅來源於口頭傳說。在後一個情況下,有一種與過去有關聯的情節的發展。作者通過創作,在現實與虛構中間不斷加以更新。二、《南灣》在《南灣》1第二版的開場白中,飛歷奇承認,此書花費了時日才獲得了讀者的認同。它的軌跡中無不慘淡,標誌著其生活中的一個階段,給他的創作才賦打上了烙印,也使他得到了回饋,成為了著名作*歷史學家和出版家。1.澳門文化學會,1977年。
718家。我為他感到溫馨的自豪。因此,這六個短篇小說是原汁原味,於我為此版撰寫的文字隻字不差,更改一行很可能誘使我一點點修改其餘。這麼做既不公平,也欠正確。這些短篇小說的構思與創造的時期與今不同,使用的是當時的寫作風格。無論喜歡與否,讀者必須兼容其優點與缺陷,這些是與生俱來的。這個短篇小說集中收入《蛋家女阿張》。本文曾榮獲在科英布拉大學1950年畢業典禮上頒發的菲阿幼.德.阿爾梅達百花詩賽文學獎。這使它抵擋住了葡萄牙的評論界。這一情況與二十世紀九十年代在里斯本採訪作家訪談的意見相左。當時採訪者警告說,他“很難被視為一葡萄牙作家”。那麼讓我們來簡單地分析一下這些故事情節吧。《蛋家女阿張》記述了一個女子的生平。她來自於一個赤貧家庭。小時候便被父母賣掉了,落入了一整天講河流和大海故事的老蛋家女手中。這兩個女人是在內港維持生計的。老蛋家女去世後,她已經是蛋船的船主。內港裏,在漫天的戰爭烽火中,她在一個葡萄牙人身上找到了愛情。這名男子金髮碧眼。按奈不住對大海的眷戀,他有一天離開了澳門,帶走了這一禁愛的果實:他們二人的女兒。在《不期而遇》中,作者回憶了一個他在科英布拉學生時代的小插曲。事情發生在聖誕節前後前往里斯本的路上。來自澳門的學生遠離家庭和故土,要在宗主國渡過多年,沒有可能見到父母和家人。只有畢業後,在他們決定返回家園時,這種渴望才會成為現實。每逢佳節倍思親。為逃避鄉愁,作者到若昂.得.埃斯托利爾一個澳門土生朋友家中去過聖誕節。在一段經歷中,他證明了“所有閃光的未必都是金子”這一格言。《櫻桃茶》講述了毛里齊奧的故事。這是一個他的同學,以前一貧如洗,無依無靠。藉著戰爭,他做了些見不得人的生意,發了財。他捲入了一場與福隆新街的一位處女戀愛。在他記憶的角落裏,保留了對年輕的姑娘姚曼渡過的那短短幾天的眷戀。看上去如一對夫妻,過家庭生活一般。秘密就在年輕的姑娘為他準備的香茗般的澡水裏,是那樣的溫暖、愜意。頸上的按摩也好像魔術般使經常折磨他的嚴重
719頭痛消失了。儘管生活變幻莫測,愛焰獨熾。故事結局圓滿,這正應合了天生的一對兒。《垂釣》使用的是回憶體題材。它向我們描述了他的祖父塞納伯爵的一生。他富有,而且還是一族之長,這是澳門富裕的大戶通常的做法。這是一樁發生在珠江畔一次垂釣時的插曲。如其所言,這只可能發生在十九世紀末期。他拯救了一名正在被中國海關的船隻追逐的落水者。幾星期後,晚飯時,他在南灣的豪宅中,來了一位穿著豪華中式長袍的男子。一條油光鋥亮的辮子盤在腦後。簇擁著一大群傭人,帶來了兩大籃食品,一個盛著烹調好的大魚的銀盤,魚肚裏放著一個鑲嵌著鑽石和玉石的手鍊。就是那個落水者,來感謝他的救命恩人。他可是個海盜,過著雙重生活:在澳門,是位老實的公民......,家住在下環的一座花園宅邸中,妻妾成群。是位合法註冊的商人,有商店,應有盡有。在中國的老家呢,則是一個不法之徒。懸了重賞要他的頭。《坎迪》講得是一個從被佔領的香港逃來澳門避難的戰爭難民的故事。她飢腸轆轆,臉色蒼白,一件破衣撇不遮身。說到底,就是一個多如牛毛般難民的故事。在這艱苦歲月裏,對他們而言,每日為生存掙扎。坎迪是個和藹可親、雄心勃勃的女人,想通過結婚來擺脫貧困和依賴。她找到了一位香港的英國人。為此目的,它背叛了愛情。她富有,組成了家庭,然而,她絕對不會遺忘那個賣給一對華人夫婦的女兒。那是年青時在澳門生活時產生的愛情結晶。短篇小說《一個華人富佬的復仇》或許是情節最為悲壯的一篇。飛歷奇擴展了情節範圍,始於廣州,在上海、香港和澳門均有發展。故事講的是一樁失敗的婚姻。這是一樁當時中國時興的包辦婚姻。男方是一個富家公子,自學成才,生活蒸蒸日上,女方是一位高雅的女子,來自一個傳統家庭,充滿了偏見與傲慢,但已家道中落。由對妻子與一位戲子的姦情,丈夫準備復仇,所用的辦法具智慧、冷靜,滴水不漏,前所未有的殘暴,卻妙不可言。一箭雙雕,毀滅了兩個情人。他們被感染上了麻風病,等待他們的就是被判處流放內港的命運。
720三、《望廈》《望廈》2一書,按照作者自己的定義,是一部融合了記憶、親身經驗和純粹虛構的作品。那麼讓我們來簡單地分析一下這些故事情節吧。在《一個聖誕故事》中,筆者將傳統的北歐聖誕老人與聖嬰耶穌的信仰交織在一起。因為故事中的父親提倡英語教育,所以相信北歐聖誕老人,可故事的主人公阿爾貝托卻是在聖嬰耶穌的教育中長大的。母親是當地最漂亮的女孩之一,但出身卑微,很早就成為了孤兒。很快為一名宗主國的海軍軍官的愛情誓言所折服。他勾引了她,可當她懷著身孕時又遺棄了她。被家庭和偏見且耿耿於懷的社會摒棄後,年輕的母親開始謀生,在一個富裕的家庭裏當上了裁縫。阿爾貝托慢慢長大了。在幼兒園中,他感受到了自己可詛咒的身世。男生之間的鬥毆時,他聽到了這樣的指責:見不得人的兒子......此處描述的聖誕節,忽然展示了澳門富裕土生葡人家庭中各式各樣的禮品,忽然又回到了阿爾貝托凄慘小屋的環境,沒有希望得到夢寐以求的自行車。但今年,在出現“鮮明對比”之際,發生了一樁聖誕奇蹟:父親出現了。阿爾貝托感到了家庭團聚的滋味。《初領聖體》是一個自傳體故事。它把我們帶回了十九世紀三十年代澳門土生社區的天主教氛圍內,讓我們同情塞納兄弟倆對薩爾門托神父的敬畏。它們被送到他家裏去學教意問答。薩神父體格粗壯、敦實,有著智者的名聲,混身大蒜氣味沖鼻,身穿一件不知多少天未洗過的祭服,肩膀上灑滿了頭皮屑,但畢竟是位能說服人的好人,最善講聖經故事。初領聖體那天,這是一個年青人步入人生正確道路之始,竟然成為了他一生中最幸運的一天。2.澳門文化學會出版,1998年。
721在《善鬼》中,筆者講述了一個不尋常的鬼屋故事。這房子是他家在1942年太平洋戰爭引發的香港股票交易所金融崩潰之後租下的。這個故事具有一部引人入勝的懸念片的所有成分。在那所房子的底層住著一戶從中國逃離日本佔領而來的華人家庭。經常有奇怪的事情發生,人聲――原因不明的噪音......這個家庭族長的死亡加重了環境的恐怖,讓幾乎所有的家庭成員心生恐懼。只有父親持懷疑的態度,不太相信有來世陰魂。這樣奇怪的事情不斷發生,母親不得不請來神父作彌撒,給房子祝福,而女傭肯定說,房子裏的鬼應該是中國和佛教的諸鬼,因為她......去了沙梨頭土地廟,慷慨施捨,請了送葬符,燒了送往來世的紙錢。正如作者的結論那樣,不管你信不信,真有其事。《舊恨無眠》這部短篇小說講的是一個童年仇恨的故事。這是由根深蒂固的等級偏見所造成的。時間跨度幾十年,從艱苦的太平洋戰爭的澳門中學時代,寫到葡萄牙四月二十五日革命前後。故事的主線是雙重的:一方面,强調從課桌時代形成,隨著時間不斷鞏固的友誼;另一方面,利用生活中的巨變以報復以往的蒙羞。儒略是主角。他是個身體瘦小、臉色蒼白,邋裏邋遢的年輕人。一雙淺藍色的眼睛,滿頭硬硬的金髮,一嘴歪牙。看上去有黃黃的一層,說明缺乏清潔。他是一對家境不好的宗主國夫婦的獨子,大戶人家子弟嘲弄的對象。只要有可能,總是保護他,不受同學們的羞辱。筆者成為了他的朋友,也是唯一一個為他和家人返回葡萄牙去碼頭送行的人。許多年後,他又遇到了儒略。此時他已在薩拉查政府中謀得了一份不錯的差事,而且同威爾基妮雅結了婚。原以為威爾基妮雅是費爾南多的漂亮未婚妻。他可是中學時代一個令人尊敬的敵手。一場發生在四月二十五日後的原因不明的車禍結束了三人的生命。威爾基妮雅出逃的計劃落空了。該書以《茉莉花》結尾。或許此篇短篇小說最符合那種結尾驚人的敘述手法。情節講述了一個定期去參加葡萄牙汽車協會澳門格林匹治大獎賽的英國人約翰.布拉德利的故事。他是許許多多著迷於東方的歐洲人之一。長期漫游之後,他在香港扎了根。兩人之間的友誼與日俱增。筆者成為英國人家中的常客,瞭解了一個他的私人愛好:繪畫。在
722那裡,他發現一幅未完成的圖畫。一位十分漂亮的女子。一雙黑眸、深遂,一種無法言喻的憂鬱,但顯得格外美麗。這是約翰.布拉德利的印度靈感。為了茉莉花,他敢於面對香港高雅社會不乏偏見的指責,舉行了一次招待會來介紹她。在一次計劃好,但未實現的逃往澳門行動之後,約翰.布拉德利不得不面對殘酷的現實:他熱戀的茉莉花在他的生活中消失了。而作者有幸得知其消失的原因:那有著一雙悲傷的雙眸,憂鬱的眼神,美麗過人的茉莉花不幸生來是男兒身。四、結論飛歷奇的這些短篇小說或“故事”,從其篇幅長短和情節的起伏跌宕來分析,絕大多數可以接近另一類敘事形式:中篇小說。無論在《南灣》還是在《望厦》中,叙述的主體有許多裝飾文字,具有重大歷史的價值,因為它們固定了澳城的場景,而這些場景可以幫助我們回溯到十九世紀末、二十世紀初,幾乎所有文本的主題太平洋戰爭以及隨後多年的社會和政治環境。所使用的語言是視覺、繪畫及電影形式的,將讀者帶回了一個遙遠年代。川流不息的時間,無情地在流逝(“在我眼前轉瞬即逝的景象,你們為甚麼不固定住?”――庇山耶這樣感嘆道)。在澳門,這樣景象不復存在,但它豐富了歷史賦予我們的場景。從時間上來看,描寫太平洋戰爭以外的敘述實不多見。此類作品有:《不期而遇》(《南灣》)描寫的是他在葡萄牙的大學生時代的事情,《舊恨無眠》(《望廈》)的情節發生在學生時代至二十世紀末年。某些篇章是回憶錄形式的。它們使我們瞭解了顯赫的塞納家族的一些細節,進而瞭解了作家的生平。從學校課室開始,尤其是太平洋戰爭困難時期的生活。另一些篇章有趣地描述了被時間更改或消除了的城市空間與環境,如《瑪麗亞小姑娘街》、《陸軍俱樂部》和《利維旅酒店》。這些為城市歷史重建做出了寶貴貢獻。《南灣》和《望廈》構成了葡語文學的寶貴遺產。通過它們,澳門永遠成為了再創作、再現的對象,使人堅信了土生葡人文學是(重新)認識和(重新)匯合的靈感來源。
723“科學施政與制度化建設”研討會會議綜述林瑞光*澳門理工學院一國兩制研究中心於2011年6月23日假理工學院匯智樓舉辦“科學施政與制度化建設”研討會,是次研討會邀請了內地、香港及澳門共廿六名學者發表論文,主題是澳門特區陽光政府、制度化建設,論文題材包括科學施政、以人為本、政府職能轉變、政策制訂與公民參與等。中聯辦研究室主任陳永浩、外交部駐澳特派員公署綜合部主任金千、行政法務司司長代表張翠玲、法律改革及國際法事務局長朱琳琳、行政暨公職局副局長楊儉儀、檢察長代表鄭幸捷、澳門基金會行政委員鍾怡、澳門理工學院署理副院長崔維孝以及理工學院一國兩制研究中心主任楊允中主持研討會開幕儀式。一國兩制研究中心主任楊允中宣讀理工院長李向玉致詞時指出,行政長官崔世安在上任後兩份施政報告中,提出“陽光政府”,加強科學施政及制度化建設,對提高政府施政水平、公民社會,促進社會和諧發展、確保長治久安均有重要意義。楊允中還指出,國家、社會對澳門發展的要求及期望越來越高,特區政府不能墨守成規,須時刻保持開放、創新思維,以實際行動,盡快扭轉部門發展不均衡狀況。一、澳門特區“陽光政府”建設一國兩制研究中心楊允中主任指出,澳門回歸十一年多,經濟、社會發展不俗,法制建設、科學施政等方面已見進步,但尚有很大的提升空間,包括落實“一國兩制”、基本法等。澳門已進入第二個十年發展的新時期,整個社會要形成高度共識,朝同一方向奮發,形成合力,總結、發揚好的經驗,高度重視不足及深層次問題,即時調《行政》第二十四卷,總第九十三期,2011No.3,723—732*中山大學公共行政學博士。
724整。他強調,國家領導、社會對特區政府的要求及期望越來越高,特區政府不應墨守成規,要時刻保持開放和創新的思維,盡最大的力量提升施政能力、理念,一年比一年好。現時各政府部門發展不平衡,有些部門工作出色,但仍有一些部門未達標,當局有必要盡快消除部門發展不平衡的狀況,“提升科學施政不光只掛在嘴邊,要拿出實際行動,包括加強制度化建設,還有哪些薄弱環節、制度缺口,就馬上補上。”中國政法大學法學院教授焦洪昌發表了關於澳門特別行政區的政府職能定位與制度化建設的演講,他表示澳門經濟的高速發展所導致的經濟體系脆弱決定了政府職能轉變的迫切性。自澳門回歸以來,澳門的政制架構的深刻變化和為了使政制架構能配合經濟社會的高速發展和加強澳門居民的政治參與,政府的職能定位轉變成為了必要。然而轉變政府職能的可行路徑唯有使政治制度化了,而這條路徑卻需要遵循《澳門特別行政區基本法》的“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治的基本原則,逐步確立更科學、更公開、更民主的決策模式,以公共利益為大前提,實現陽光政府的施政理念。武漢大學法學院秦前紅教授討論了依法治國方略和國家管理體制的變革問題:其一,國家管理體制的當然邏輯意涵是要廓清國家的權利邊界,要祛除對全能國家的崇拜,鑒定地踐行有限國家理念;其二,要進一步完善法律體系,填補國家管理體制的空白,將重要的國家管理活動納入法治化的軌道;其三,在社會轉型的關鍵時刻,必須通過正當程序來協調不同社會群體、不同價值觀之間的關係,凝聚基本共識,進而以井然有序的方式推動改革,逐步達到建設民主法治國家的宏偉目標,推動國家管理體制的制度創新。鄒平學是深圳大學法學院的教授,他做了關於澳門特區“陽光政府”建設的評述。先解釋甚麼是“陽光政府”的新施政理念,再闡述這新的施政理念的重要意義是抓住澳門特區市民的民心取向,打造“以人為本”的理念,而且體現了現代政治文明的本質要求,並與現代政府的諸多本質相互為用、相得益彰。並且,他從四方面分析了實施“陽光政府”政策時將會面臨的挑戰。最後,他提出了兩個建設
725“陽光政府”的可取路徑——“觀念先行、認識優先”和“強化對公權力的內外制約機制”。中山大學港澳珠江三角洲研究中心的陳廣漢教授探討了澳門產業適度多元發展中的政府職能。他談到國家意志都對澳門產業結構過於單一的問題比較關注,特別是在“十一五”規劃中,專門提出了促進澳門經濟適度多元發展的思路。然而,在“十二五”中,推動產業多元發展仍然是特區政府所面臨的主要問題之一,以配合2011年財政年度的施政報告中的“實現經濟適度多元”的主要施政目標。他在產業結構調整中的政府職能定位的理論研究基礎上,經過對澳門產業結構和政府作用的研究分析,來確定澳門政府對於澳門產業適度多元發展的作用。廣東省人文社科重點研究基地廣東商學院法治與經濟發展研究所副所長朱孔武討論了關於民主行政與澳門地方治理的新模式。他建議重新思考地方政府的制度,如完善代議民主、發展參與民主、擴大政府施政的民意基礎和深化公共行政改革、踐行民主行政。二、科學施政、以人為本澳門大學法學院教授趙國強先生討論一些關於“原有法律基本不變”的誤導性的問題,他指出澳門回歸十年有餘的日子裏,澳門都遵循著“原有法律基本不變原則”,但是此原則對基本法隱藏著誤導性,他提出關於澳門的法律是應該“基本不變”還是“基本保留”、是“基本不變”還是“必然有變”等問題,趙教授從澳門歷史考察、“一國兩制”和實際情況三個角度考察認為澳門原有法律不存在能否變的問題,而是必須要變。科學的法律改革途徑,應當是在法律基礎之上,從澳門社會實際狀況出發,以世界先進法律為參照標準,有序地對澳門原有法律作出修訂。李元起先生是中國人民大學法學院副教授,他從《澳門基本法》的體系架構、基本特點和運行原則這三個方面論述《澳門基本法》的解釋體制。他首先講到《澳門基本法》解釋體制的三個體系架構,有
726全國人大常委會、澳門特區法院和澳門特區基本法委員會;然後他基於《澳門基本法》第一百四十三條的規定列出解釋體制的四大基本特點,有中央解釋與地方解釋相結合、立法解釋與司法解釋相結合、分工解釋與一元化解釋相結合、大陸的釋法理念和澳門的釋法理念相結合。最後,他根據《澳門基本法》的規定和特別行政區的實踐,他提出四大基本原則,有堅持“一國兩制”方針,維護大陸和特別行政區的共存共榮;以《澳門基本法》為釋法依據,堅持法治與創新並行;兼顧中央和特別行政區特點,尊重雙方法治傳統;互信互讓、謙抑克制,共同協商解決問題。鄧偉平先生是中山大學法學院副教授,連同中山大學法學院碩士研究生劉義忠先生合寫一篇關於澳門終審法院統一行使《基本法》適法性解釋權可行性的探析。他首先介紹了憲法解釋的一般模式有三種,由立法機關、普通法院和憲法法院或特設機關來解釋憲法。然後他還從現行釋法體制的特點、由來、弊端和完善現行釋法體制可供選擇模式來介紹基本法釋法體制,他還列舉了各級法院對同一法條解釋不一致所導致的四大問題,如容易造成司法不公、司法資源的浪費、不利於基本法的統一實施和降低了法律的可預測性。澳門科技大學法學院客座教授趙向陽先生討論一些關於行政規範的若干問題。他首先從行政規範的制定主體、依據、程序、行政規範的標的和效力來初步分析行政規範的一般特徵,然後他認為行政法規應具備廣泛性、穩定性、層級性、組織性、公共性和政策性這六大特徵,而且他還講到行政規範性文件,如行政命令、行政長官批示和各司司長的批示都應該遵循《基本法》的規範。最後,他認為應基於《行政規範的制定及效力》來作出適當的修改,從而進一步完善政府體制和行政規範的統一性。澳門理工學院一國兩制研究中心副教授級研究員王禹,在研討會上對澳門法律立法技術作出分析和對其改進作出建議。他首先從法律文件的標題、法律文件的內部章節表達技術、法律規範和法律語言的表達能力這三個方面來表達立法技術的概念,然而根據這三個方面的立法技術還對法律體系裏存在的一些問題作出了分析,如法律文件的標題方面、章節安排、法律規範和法律語言的表達問題。他著重指
727出,在澳門立法會的條件允許下,最好成立一個立法技術改進委員會,能夠及時專業地為法律立法技術予以規範和改進。中山大學法學院副教授郭天武先生關於澳門特區行政法規立法監管問題發表了自己的看法,澳門特區成立以來,行政主導體制在制定法規方面發揮了重大作用,但卻帶了行政法規監督上的種種問題。首先,由於要確保基本法在澳門的有效實施,中央監督行政長官制定的行政法規成為了一個必然結果,但是中央監督方式的局限性就主要在於遵循澳門特區是高度自治的原則;然後,由於在法治國家民主所產生的立法機關對行政權力進行監督,以實現權力對權力的制約,這樣便存在著立法權制衡行政權的合理性基礎,然而在以法律方式來監督的行政權力仍然存在著局限性,是由於行政長官權力性質的雙重性,行政法規調整範圍的相對獨立性和法律與行政法規效力位階的模糊性。基於上述問題,他提出了特區法院審查行政法規的可行性、可能性和審查模式的具體制度構想對行政法規予以實踐是未來的必然之路,將為行政法規的進一步規範化和體系化也發揮著重要的作用。三、政府職能的探討中國社會科學院法學院研究所研究員陳欣新討論了外交和國巿全因對澳門金融監管法制的影響。她提到,澳門特別行政區政府自行制定貨幣金融政策,保障金融市場的經營自由,並依法進行管理和監督。因此,在金融監管領域,澳門特別行政區政府需要妥善應對涉及外交和國家安全因素的事件。而涉及外交國家安全因素的金融事件的處理,絕非單純的特別行政區自治事務,因為這與單純的金融事件不同,這類事件存在兩個層面:第一是外交或國際政治關係層面的問題,第二是中央與特別行政區關係層面的問題。上海社會科學院法學所港澳基本法研究中心主任及研究員黃來紀指出,為提高決策質量,實行科學施政,日本政府較早創設了以行政聽證和立法聽論為主的宏觀決策聽證制度。根據日本《行政程序法》規定,日本行政聽證由行政決定聽證、辨明聽證和公聽會三種形式。而行政聽論以三種人員作為主體︰分別是聽證主持人、當事人和參加
728人、其他聽證主體。而日本進行行政聽論主要有三個程序。分別是聽證通知、聽證審理和文書閱覽。而這裏所說的聽證書包括行政聽證調查書和行政聽證報告書兩種。日本宏觀決策聽證制度是提高政府決策質量,實行科學施政而創設的。現在澳門特別行政區政府也在著力創建“科學施政”政府,而以上所述的日本宏觀決策聽證對澳門有一定的借鑒作用。深圳大學港澳基本法研究中心教授李薇薇討論了從大陸、香港和澳門三地比較的視角探討政府資訊公開。隨著社會對政府資訊透明度要求的不斷提高,政府資訊公開的制度和政策也該開展,研究將通過對大陸、香港和澳門三地政府資訊公開制度的對比,探討三地在政府資訊公開方面能供各方借鑒及思考的經驗和不足。政府資訊公開相關規定的法律地位及宗旨方面的對比,指出大陸的資訊公開法必須由全國人民代表大會作為基本法律制定從法理上講是必要的、合理的。而從香港1995年制定的《公開資料守則》認識到,開放和負責任的政府應該致力讓市民認識政府及其提供的服務及政策的依據。澳門並沒有專門的政府資訊公開的政策,而且在適用現在《行政程序法典》產生異議時,沒有一個目的的條款來解釋法律上的爭議。上海大學法學院教授徐靜琳討論了利用澳滬依法行政的借鑒與互補以優化行政環境。政府的職能隨著巿經濟的建立起了很大變化,從管治主導過渡到公民主導及服務型政府。2009年澳門政府提出打造“陽光政府”並加強科學決策的施政理念,構建制度化、透明化及公平化的行政環境。上海巿巿長韓正在2011年的“政府工作報告”中指,應建設服務政府、責任政府、法治政府和廉潔政府。兩地的社會制度和政治體制固然有差異,但兩地政府的治理理念是相通的。徐教授認為,推進政府法治建設的基本原則是依法行政、行政透明及行政問責。對於澳門優化行政環境,徐教授亦提出幾點法律思考:發揮制度體制功效、適時調整及完善法律法規、強化科學民主決策機制,以及著力推進監督制度建設。香港一國兩制研究中心總裁張志剛探討科學施政與制度化建設,並以香港公共房屋的發展為例。政府負起提供公共房屋的責任,但由
729法定機構負責推行,政治上避免政府成為針對目標。廉租屋、居者有其屋都歸法定機構房屋委員會負責,制度上能為持續性發展公共房屋提供資源上的保證。香港公共房屋還發揮幾個重要作用,發揮不同階層財富轉移的作用、促進不同社會階層的和諧和透過興建居屋單位的數目,調節私人樓房價格。上海社科院法學所副研究員吳天昊論述了澳門博彩適度發展的法律規制,認為博彩業是澳門特殊的自然地理、經濟社會和歷史文化背景下的產物,在“一國兩制”的條件下,《澳門基本法》指出博彩具有其繼續存在的依據和基礎。博彩業適度發展符合澳門社會的整體利益,博彩業的健康持續發展與澳門社會的整體利益關係密切,為澳門提供了大量直接或間接的就業機會,而博彩業是澳門政府財政收入的主要來源,還為澳門的公共事業和社會福利提供了充裕資金,促進文化、社會、經濟、教育、科技、學術和慈善等事業的發展。法律規制是實現博彩業適度發展的重要舉措,從博彩業的發展歷史來看,博彩業是一項對政策和法律具有高度依賴性的產業。因此健全的博彩法律體系,依法規制博彩業是實現其適度多元化發展的重要一環。澳門理工學院一國兩制研究中心副教授級研究員姬朝遠討論了澳門特區“一國兩制”法律體系的完善。他指出,法律體系是國家法治建設的前提,依法治國必須有法可依,並以憲政為前題。法律體系產生的基本前提︰權力分立與制衡、民選的議會、違憲的審查機制和司法獨立。他認為,鑒於澳門實行資本主義制度,運用西方憲政的基本原理,澳門行政主導的的政治體制尚存在一些問題需要探討。四、政策制訂與公民參與陳麗君女士是中山大學港澳珠江三角研究中心研究員,她探討了澳門特區政府制定政策中的“公民參與”的狀況。她首先略述了“公眾參與”的概念、基本條件和方式等,然後在澳門回歸之後,澳門市民的公民參與度逐漸提高,政府管治狀況從而得到改善,如強化了諮詢委員會制度;通過政府服務暨資訊中心、社團代表諮詢會等等,加
730強了政府與民間的溝通;採用“公聽會”等增加公民參與;提高政府運作透明度;“公共參與的積極性”提高,加強了反映民意;政府施政的改善等等。但是,這些改善了的地方仍然存在著不足的地方,如公民參與仍局限於諮詢與社團傳達等低層次形式,缺乏“聽證會”等制度;政府接受民眾意見遠遠不夠,即使對立法會議員的諮詢及回應也很少;政府施政透明度不夠;立法會議程繁瑣,監督政府的辯論極少,聽證則完全沒有;公眾參與度及議政水平偏低,甚至立法會議員議政也不積極兼水平不高;政府施政效率仍偏低等。對於上述的問題,她認為應該解決諮詢架構中存在的問題,並建立公眾參與恒常機制,而且應建立正式的“聽證制度”,並且公眾與議員均應積極參政並提高議政素質,而政府則要認證對待民意,甚至要提高政府運作透明度和立法會應發揮強而有力的監督作用。澳門理工學院公共行政高等學校副教授陳卓華發表了關於政策制定與公民參與——澳門之旅遊政策與世遺保護的言論。在澳門特區政府經濟的高速發展的情況下,澳門也成為了世界遺產之一。澳門作為一個多元文化的社會,一個國際旅遊城市,澳門需要以現代制度化的旅遊業以盈利為主要目的,發展多元化的旅遊事業。然而,自20世紀90年代發起的可持續發展之旅遊業的議題,都鼓勵公民參與來保護文化遺產,他還舉出了澳門“下環街市”與“藍屋仔”事件、松山超高樓事件和中聯辦新大樓事件來分析澳門特區在文物保護工作上的不足,如文物保護法律的不完善,以及滯後;文物保護清單適時,唯有作出更新;公眾沒有有效的渠道去參與保護工作等。中國法學會法律資訊部副研究員張元元在會上討論了關於澳門公共政策制定中公民參與的法治化問題。首先從回歸前後來討論澳門公民參與結構的轉型,分析到澳門不僅要直接面對公民的訴求,而且還要直接吸納公民參與,體現政策的科學性和合法性;然後,分析了澳門公民參與的現有路徑有兩種,一種是公民可以通過組織形式來參與,另外一種是公民可以以個人身份來參與。之後還討論到澳門未來應該以三種方式來加強公民參與的法治化建設:(一)公民以個人身份參與立法機制;(二)通過立法明確必須進行諮詢的公共政策事項以及諮詢方式,明確政府可以直接做出決策不必進行公共諮詢的事
731項;(三)在有關城市規劃、環境保護等單項法律中規定必須的公眾參與的程序。深圳大學港澳基本法研究中心副教授葉海波先生做了一份關於澳門特區行政主導制的特點、發展與完善的研究。他首先比較了《香港基本法》和《澳門基本法》從而分析澳門特區行政主導制的實踐特點,發現《澳門基本法》實踐中的行政擴張態勢及立法會功能萎縮,顯然不符合現代民主和法治政治的基本原則,且違反基本法設立多個自治機構形式自治權的初衷。之後,他從行政法規的司法審查和行政立法關係的立法規範來討論澳門特區行政主導制的發展,最後還建議澳門特區應拋棄舊見,回歸基本法,肯認行政法規的功效,建立合作提案機制等措施來完善澳門特區行政主導制。廣東外語外貿大學法學院教授蔡鎮順先生和研究生董秋紅論述道現代政府行政決策。他首先討論了“法治政府”應該是“有限政府”、“服務政府”、“誠信政府”、“陽光政府”和“責任政府”。然後,還討論到上述政府對行政決策法治化分別提出了要求。之後,還分析到現在中國行政決策法治化存在的困難,大概有四個方面,行政決策體制不合理,行政決策法律監督尚顯不足,行政決策程序缺乏嚴格的法律規制和行政決策責任制度存在缺失。最後,基於上述問題蔡教授對中國行政決策法治化提出了四種可行路徑:(一)建立決策、執行與監督分工明確、相互制約的體制;(二)加強決策評估和監督;(三)完善行政決策程序;(四)健全行政決策的法律責任追究機制。上海社會科學院法學研究所助理研究員姚魏討論到澳門的科學發展與和諧社會的建設問題。首先,他分析了“科學發展”和“社會和諧”這兩個概念的形成與關係,提到“沒有科學發展就沒有社會和諧”與“沒有社會和諧也難以實現科學發展”這兩個觀點。接著他分析了兩者在澳門的適用情況,然後,他從政治法律、經濟發展和社會民生三方面來分析現在澳門在打造和諧社會時所發現的問題。最後,他從推進政治發展、促進經濟格局與推動社會關係之間的和諧提出了解決辦法,從而配合實行“科學發展,和諧共進”的理念。
732五、結語此次研討會為學者提供交流、討論的平臺,是集內地、香港及澳門的學者互相交流與探討科學施政、制度化建設等方面的議題。他們的研究對陽光政府及科學施政方面有了更深入的探討,對深化澳門特別行政區政府行政改革產生積極影響。