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327二○一一年，澳門行 政澳門公共行政雜誌

328行政澳門公共行政雜誌每年四期社　長：朱偉幹執行社長：吳志良編輯：林瑞光 編輯委員會：婁勝華施佩玲馮若儀蘇朝暉蘇翊崚所有權：澳門特別行政區政府出　版：行政暨公職局社址、編輯及行政部：澳門郵箱463號水坑尾街162號26樓中國澳門電話：28323623 圖文傳真：（853）89871809電子郵箱：paulolam@safp.gov.mo發行及訂閱  電話：89871015/89871808排印：澳門特別行政區印務局印行：1600本ISSN 0872-9174行政雜誌現在已經可以在互聯網上讓公眾下載及搜尋昔日資料。網址為：http:www.safp.gov.mo，進入網頁之後，按“資料”欄目選擇澳門公共行政雜誌即可。

329第二十四卷•第二期（總第九十二期），二○一一年六月目錄為甚麼說澳門不是實行“三權分立”的政治體制331張曉明澳門特區仲裁制度及承認外地裁判的簡史與現況——341澳門作為中國與葡語國家堅實橋樑之獨特及典範角色李淑樺論政府採購合同性質及內容363鄧達榮檢視澳門《勞動關係法》之薪酬續付制度——以德國勞動法為389參照葉再興中國內地的法律援助制度409魏宏關於內地公務員權利救濟和法援問題419任進臺灣地區的平民法律扶助制度425李宜光臺灣地區公職人員的司法援助制度435王藹芸

330在《行政》雜誌刊登之署名文章，文責由作者自負。原則上，其他刊物可轉載或翻譯原刊於《行政》之文章，但須指明出處及原作者，並須獲得有關許可。庇山耶及其時代的司法體系443何思靈摘要615

331《行政》第二十四卷，總第九十二期，2011No.2，331—339*作者受邀出席於2011年7月20日由澳門特別行政區政府行政暨公職局、澳門理工學院“一國兩制”研究中心、澳門基本法推廣協會共同主辦的“澳門基本法高級研討班”結業典禮暨第四階段開班儀式，並在儀式上所作的發言。**國務院港澳事務辦公室副主任。為甚麼說澳門不是實行“三權分立”的政治體制*張曉明**澳門回歸祖國近12年來所取得的成就和進步有目共睹。其中一項重要成就，就體現在基本法的深入實施和宣傳推廣方面。正如胡錦濤主席在慶祝澳門回歸祖國10周年大會暨澳門特別行政區第三屆政府就職典禮上的講話中所指出的：“澳門特別行政區政府和各社會團體堅持不懈宣傳推廣澳門基本法，自覺以澳門基本法規範行政、立法、司法行為和處理政制發展等重大問題”。“一國兩制”的觀念、基本法的意識也隨之日益深入人心。特別是對特別行政區政府中高層公務員進行系統的基本法培訓，反映了兩任行政長官何厚鏵先生和崔世安先生對學習、宣傳基本法的高度重視，是一個具有遠見卓識的舉措，抓到了點子上。這對於特別行政區政府增強依法治澳的意識，提高管治能力和水準，對於“一國兩制”方針和基本法在澳門特別行政區繼續正確、全面、深入地貫徹執行，對於帶動澳門全社會進一步形成學習基本法、遵守基本法、維護基本法的風尚，都具有重要意義和深遠影響。“澳門基本法高級研討班”講授的專題之一是澳門特別行政區的政治體制，其中一個重要的問題就是為甚麼說澳門特別行政區不是實行“三權分立”的制度?回答這個問題涉及兩個方面：一是從概念上說，“三權分立”的準確含義是甚麼？是不是行政、立法、司法權分別由三個不同機構行使、相互制約就叫“三權分立”？二是澳門特別行政區的政治體制

332與“三權分立”究竟有甚麼不同？香港、澳門特別行政區的行政、立法、司法權都分別由不同機構行使，互相制衡，司法獨立，為甚麼不是“三權分立”呢？這不僅是一個重要的理論問題，而且是一個影響到“一國兩制”方針和基本法的正確實施、影響到特別行政區政治體制運作方向的重要實際問題。為了說明第一個問題，首先對西方“三權分立”理論和制度形成的歷史作一個簡略回顧。分權理論的源頭最早可以追溯到古希臘和古羅馬時期。古希臘的亞里斯多德認為國家的職能應分為議事、行政和審判三個方面，或稱為“政體三要素”論。古希臘的波里比阿在此基礎上又提出，國家權力進行分工的同時，也要保持互相牽制，即執政官權力、元老院權力和人民大會權力相互制衡，從而達至權力的平衡發展。這是分權制衡思想的萌芽。十七世紀，英國哲學家、政治思想家洛克提出了近代意義上的分權思想，初步奠定了近現代西方國家組織形式的理論基礎。他將國家權力分為立法權、執行權和對外權，其中立法權處於最高地位，且立法權和執行權應當分立與制衡。洛克所說的對外權實際上是執行權的一部分，因此，其學說又被認為是一種“兩權分立”制度。英國後來的政治制度直接受到洛克學說的影響。直至十八世紀中葉，法國啟蒙思想家、法學家孟德斯鳩在洛克等分權思想和英國政治制度實踐的基礎上才創立了較為完整的“三權分立”理論。孟德斯鳩將“分權”與“制衡”思想有機結合在一起。一方面，他認為，應當將國家權力劃分為立法權、行政權和司法權，三種權力處於同等地位，並由不同的機構來行使。另一方面，他提出，三種權力之間也要相互制約與平衡，避免政府擁有專斷權力，侵害公民自由。他還認為，在各種權力的內部運行中，也要有一定的均衡。比如，立法機構實行平民院、貴族院兩院制。立法權應當屬於全體人民掌握，由公眾選舉產生平民院行使權力，但為了防範平民通過立法權侵犯貴族集團的利益，同時也應設置貴族院，通過貴族對立法的參與，達至立法機構內部的制約與平衡。再比如，行政機構實行君主制。他認為，行政權應掌握在君主手中，因為在行政事務上需要快捷、迅速做出決斷，久拖不決會降低行政效率與行政管理能力。他強

333調不應由立法機構遴選君主，以免受到立法權的牽制。還比如，司法機構由民眾依法選舉的法官組成，不專屬於任何一個集團，以確保法院的中立性和獨立性，但法官也應遵守回避原則等。概言之，孟德斯鳩的思想包含了兩個重要方面：一是把國家權力劃分為行政、立法和司法三大塊，並由不同的機構行使；二是強調三種權力之間的分立、制約與均衡，任何一種權力都無法完全取得支配地位。孟德斯鳩提出“三權分立”理論的初衷是想在法國建立英國式的君主立憲政體，而後來的法國大革命帶來的卻是更民主的共和體制。孟德斯鳩的“三權分立”思想無疑是對人類政治文明的重要貢獻，它不僅在當時法國封建主義和君主專制走向沒落的特定歷史環境中，為資產階級革命提供了重要理論武器，而且對包括美國在內的西方國家組織形式和權力運行方式產生了重大影響，特別是行政、立法、司法三種權力機關的分設成為了現代國家紛紛借鑒的政治體制基本框架。但是也要看到，孟德斯鳩把行政、立法和司法三種權力的制約和均衡關係絕對化，是一種過於理想化、模式化的設計。現代西方主要資本主義國家所實行的政治體制也並非都能達到他所要求的“三權分立”的標準。比如，在英國，奉行“議會至上”的政治體制，內閣首相由下議院的多數党領袖擔任，其他內閣成員由首相從他的多數党成員中提名，由議員兼任；內閣對議會負責，一旦失去了議會多數的支持，內閣必須辭職，重新舉行大選後由新的議員組成新內閣等。關於英國議會的地位和權力，有一種形象的說法：“議會除了不能把男人變成女人和把女人變成男人外，無所不能。”在法國，國民議會和參議院組成立法機關，總理領導的政府是行政機關，最高法院是司法機關。總統是國家權力的中心，有權任命總理並組織政府，主持內閣會議，決定政府的方針政策；政府則要對議會負責；但議會又對總統有較強的依附性等。這種政治體制通常被稱為“半總統半議會制”，其特點是行政權由獨立選舉產生的總統和議會多數党出任的總理及其內閣分享。縱觀世界各國的政治實踐，只有1787年美國《聯邦憲法》所確立的政治體制，才與孟德斯鳩所提出的“三權分立”模式最為接近。在美國，不僅劃分了執掌立法權的國會、執掌行政權的總統、執掌司

334法權的法院這三個權力機構，而且特別注重三種權力之間的制約與均衡。具體而言：一、國會掌握立法權，制定法律。美國國會實行參眾兩院制，參議院和眾議員都由民眾直接選舉產生。除立法權外，國會也享有財政權、任命權、彈劾權、管理商業權等；二、行政權由總統行使。美國憲法規定，總統每屆任期四年，由選民間接選舉產生，即由各州選民選出的總統選舉人來進行選舉。憲法將行政權授予美國總統一人。總統由公民選舉產生，而不是國會決定，因而他只對憲法和選民負責，而不向國會負責；三、法院行使司法權。美國聯邦法院系統由最高法院和下級法院構成，獨立行使審判權。法官由總統提名並徵得參議員同意後任命，法官只要忠於職守，可終身任職，非經國會彈劾不能被免職。美國行政、立法、司法三權之間的制衡主要體現在以下幾個方面：就立法與行政之間而言，雖然總統無權解散國會，但總統享有立法否決權，可以阻止他認為不適當的議案。總統可頒佈行政法令，行政機構可在立法權的授權範圍內制定行政法規。同樣，行政權也並非是不受限制的，比如國會可通過立法聽證，以保證法律得到行政機構的執行。就行政與司法的關係而言，法院有權審查行政行為，以防止行政機構違法侵害公民自由及財產權利等。法官任職期間其薪酬也不得任意減少。為了同立法權、行政權相抗衡，保持司法獨立及“三權”均衡，作為聯邦最高法院還擁有一項重要權力，就是通過1803年“馬伯裏訴麥迪森案”這一司法判例所確立的司法監督權或稱為“違憲審查權”。雖然這一權力尚未在憲法中明文規定，但在實踐中已有普遍運用。而司法權同樣也受到行政、立法權的制約，比如國會和各州可聯合以憲法修正案的形式推翻聯邦最高法院的判決，或重新通過已被法院判定為違憲的法律案；國會可對聯邦法院法官行使彈劾權等。當然，即使美國的上述體制，與孟德斯鳩的設計要求也還有一些差距。最明顯的是最高法院的法官不是由選舉產生，而是由總統提名，總統在法官的產生過程中起著關鍵性、決定性的作用，因而也不可避免地帶有政治傾向。由此可見，即使同屬於比較發達的西方資本主義國家，並且都受到早期資產階級政治思想家分權制衡等思想的影響，也並不都實行嚴

335格意義上的“三權分立”制度。其中最根本的原因在於，任何一種政治制度的形成和發展都與所在國家、地區特定的社會經濟條件、歷史傳統、政治文化、時代背景等因素分不開，有其歷史發展的必然性，是一種自然的演變過程，一種政治博弈的結果，而不完全是按照事先設計好的某種方案推進的。從當權者或制憲者來說，選擇何種制度和模式，必然要基於當時當地的實際情況，從政治利益和價值取向等方面作出考量。在政治體制問題上從來就沒有一個各國、各地區普遍適用的統一模式和絕對標準。1958年戴高樂憲法確立“半總統半議會制”後，戴高樂曾說過，“我完全明白有些愛作解釋的人，為不能把（法國）憲法放到兩個嚴格模式裏而感到不高興。照他們的看法，法國的政治制度只能有兩個概念，要麼是議會制，要麼是總統制。但我一點也看不到為甚麼法國的政治制度就一定是不穩的，一定是議而不決和軟弱無力的。法國有甚麼理由必須採用對北美適用的規則呢？我可以說，我們的憲法既是議會制，又是總統制的，我們的平衡和我們的性格特點支配我們這麼做”。以上回顧和比較主要是想說明一點，“三權分立”制度有其特定含義。僅僅從分權的層面上把國家權力劃分為行政、立法、司法三大類，分別由三個不同機關行使，還不是嚴格意義上的“三權分立”體制。只有在行政、立法、司法三種權力的相互關係上達到相當的制衡程度，形成一定均勢，三者在機構、職能、人員上完全分立，誰也不向誰負責，成員身份也不互相重疊，才能算得上是真正的“三權分立”。這也是當代世界大國中，只有美國才算得上典型意義上的“三權分立”，其他大國沒有標榜其為“三權分立”的原因。大家知道，按照基本法的設計和規定，澳門特別行政區實行的是行政主導的政治體制。通常的說法就是，以行政為主導，行政與立法既互相制約，又互相配合，司法獨立。這一政治體制的主要特點是行政權力比較大，在澳門特別行政區的政治體制中處於主導地位，特別是行政長官具有較高的地位和較廣泛的權力，在特別行政區的政權機構設置和運作中居於核心地位。這一體制無論在基本屬性上還是具體內涵上，都與“三權分立”大相徑庭，有很大的不同。我認為，準確

336地理解基本法規定的澳門特別行政區的上述政治體制，需要把握好以下幾個角度和區分要點：第一，澳門特別行政區的政治體制是一種地方政治體制。這是我們觀察、分析澳門特別行政區政治體制的一個基本著眼點。中華人民共和國是單一制國家，澳門特別行政區是一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府。澳門特別行政區的政治體制是中央以法律規定的，澳門特別行政區不能自行決定。而且，澳門特別行政區的政治體制與國家的政治體制，包括與全國人民代表大會及其常務委員會、國務院、國家主席等憲法規定的政權機構，存在從屬關係。就權力來源而言，特別行政區享有的高度自治權包括行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權，均來自中央的授權，其授權的多少以及各種權力的分配和相互關係，都是全國人民代表大會通過基本法確定的。也正因如此，體現主權所必不可少的權力均保留由中央人民政府來行使。另一方面，特別行政區在行使行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權時，也要受到中央權力的制約與監督。如立法會制定的法律要報全國人民代表大會常務委員會備案；特別行政區法院在審理案件時如需對基本法中關於中央人民政府管理的事務或中央與特別行政區關係的條款進行解釋，應由終審法院提請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋等。也就是說，在“一國兩制”下，澳門特別行政區雖然享有比內地其他省、自治區、直轄市大得多的權力，具有特殊性，但就其政治體制的屬性和定位來說，仍是一種地方政治體制，或者說是一種特殊的地方政治體制，它上面還有國家的政治體制罩著，還有中央，因此不能簡單地與一個國家類比。這也決定了澳門特別行政區不可能實行建立在主權國家完整權力基礎上的“三權分立”制度。第二，行政長官在澳門特別行政區政權機構的設置和運作中處於核心地位。這是澳門特別行政區行政主導體制的最大特徵。按照基本法的規定，行政長官既是特別行政區政府的首長，負責領導特別行政區政府；又是特別行政區的首長，代表特別行政區。這種“雙首長”身份特別是後一種身份，使行政長官在特別行政區實際上具有超乎行政、立法和司法三個機關之上的崇高地位，是特別行政區的權力核

337心、領導核心。對內來說，行政長官負責領導特別行政區政府，享有廣泛的決策權、人事任免權等權力；對外來說，只有行政長官才可以代表特別行政區政府處理中央人民政府授權的對外事務和其他事務。對上述來說，只有行政長官才可以代表特別行政區向中央人民政府述職，與中央人民政府直接聯繫，執行中央人民政府就基本法規定的有關事務發出的指令。行政長官的這種核心地位和權力，也是行政長官履行其對中央人民政府負責的責任所必需的。正因為如此，肖蔚雲教授主張把特別行政區的這套政治體制稱為“行政長官制”。第三，行政權相對於立法權和司法權處於主動、優先地位。比如，行政機關有權擬定並提出法案、議案、行政法規，對涉及公共開支、政治體制及政府運作的議案享有專屬提案權；議員的提案權受到限制，涉及政府政策的議案，議員在提出前必須得到行政長官的書面同意；特別行政區政府提出的法案、議案應優先列入立法會議程；立法會通過的法案須經行政長官簽署、公佈，方能生效；在法律規定的條件和程序下，行政長官還可以行使解散立法會的權力等。第四，除司法獨立外，行政與立法既相互制約又相互配合，且重在相互配合。按照基本法的規定，澳門特別行政區的行政權與立法權相互受到牽制。行政機關具有較大的政策決定權，但又不是行政獨大，而要受到立法會的制約和監督；立法會享有立法權，行政要對立法負責，但又不是立法主導。基本法第六十五條明確規定了行政機關向立法會負責的具體內容，即執行立法會通過並已生效的法律；定期向立法會作施政報告；答覆立法會議員的質詢。行政機關對立法會負責就限於這些範疇。基本法還規定，在一定條件和程序下，行政長官必須辭職，立法會有權彈劾行政長官。這些都體現了立法對行政的制約作用。應當看到，這些規定的目的不是為了製造行政與立法的對立，而是為了使特別行政區的權力分配和運作更加合理，從而把特別行政區管治得更好。而且，基本法也特別設計了一些機制，以加強行政與立法的溝通、協調和配合。行政會制度就是這樣一個安排。行政會是一個協助行政長官進行決策的機構，其成員由行政長官從主要官員、立法會議員和社會人士中委任。除人事任免、紀律制裁和緊急情況下採取的措施外，行政長官在做出重要決策、向立法會提交法案、

338制定行政法規和解散立法會前，均須徵詢行政會的意見。設立這種機制，一方面是為了加強行政主導，另一方面也是為了使行使長官在作出重要決策和處理重要問題時，能及時聽到來自立法機關的意見，並通過在行政會內的溝通協調，使政府的法案和重要決定在立法會獲得支持和順利實施。而且，與香港不同，澳門特別行政區的行政長官還有一項重要權力，就是委任部分立法會議員。這不僅在澳門基本法附件二中作出了具體安排，而且在基本法正文即第五十條第七款也作了規定。這不是一個暫時的、過渡性的安排。還要說明的是，不實施“三權分立”，也是基本法起草時的一個重要指導思想。鄧小平先生1987年4月16日會見香港特別行政區基本法起草委員會委員時曾講過：“香港的制度也不能完全西化，不能照搬西方的一套。香港現在就不是實行英國的制度、美國的制度，這樣也過了一個半世紀了。現在如果完全照搬，比如搞三權分立，搞英美的議會制度，並以此來判斷是否民主，恐怕不適宜。”，“我們一定要切合實際，要根據自己的特點來決定自己的制度和管理方式”。澳門基本法起草時，起草委員會也是本著這一思想來設計澳門特別行政區政治體制的。起草委員會還就有關規定應遵循的原則形成了三點共識：一、必須符合“一國兩制”方針和中葡聯合聲明的精神，既要維護國家的統一、主權和領土完整，又要體現澳門特別行政區享有的高度自治權；二、必須保持澳門的資本主義制度，兼顧各階層的利益；三、必須從澳門實際情況出發，既要考慮澳門政制現有的特點，也要考慮其存在的問題，以利於澳門的長期穩定和發展。據此，澳門特別行政區政治體制的設計保留了澳門原有體制中行之有效的部分，主要是行政主導元素，以確保行政的高效率。除此之外，還要附帶說明兩點：一、有觀點認為，根據基本法的規定，澳門特別行政區法院在審理案件時有權解釋基本法，這使得法院具有與回歸前不同的權力，即司法審查權，而司法審查權正是美國“三權分立”體制的特色。其實，如前所述，司法審查權作為聯邦最高法院所擁有一項重要權力，是在1803年“馬伯裏訴麥迪森案”司法判例中確立的，這一制度的出現並不是因為美國實行了“三權分立”、司法獨立原則，而是司法權在實際運行中，同立法、行政權博

339弈並逐步擴張的結果。美國憲法及後來的修正案對司法審查權均無明文規定。因此，以此證明特別行政區是“三權分立”體制並不恰當。二、即使在美國的“三權分立”體制下，權力關係也處在一種動態變化之中，總統的行政權力也在逐步擴張。比如，始建於羅斯福時期的總統辦事機構的規模不斷膨脹，在協助總統處理政務的同時，也有力地對抗了國會的權力；總統頻繁利用法案否決權，制約國會立法權的有效行使；總統靈活處理對外締約的權力，以行政協定取代條約，從而避開國會的監督和制約，加強了總統的外交權；總統利用休會任命權繞過國會的干預，並明確總統對行政官員的罷免權，強化了總統的人事權等。行政權擴大已成為世界範圍內政治體制發展的一種趨勢。實踐是檢驗真理的唯一標準，也是檢驗政治體制的客觀標準。澳門特別行政區成立以來，行政、立法、司法機關依照基本法的規定，各司其職，各負其責，實現了以行政長官為核心的行政主導，保持了決策和執行的高效，促進了澳門經濟的快速發展和社會不斷進步，切實保障了澳門居民依法享有的各種權利和自由，取得了較好的管治效果，“一國兩制”實踐在澳門取得了公認的成功。實踐證明，基本法規定的澳門的政治體制符合澳門特別行政區的法律地位，符合澳門的實際情況，有利於澳門保持長期繁榮穩定和發展。當然，行政主導體制在實踐過程中也遇到或出現了一些具體問題。比如，怎麼樣通過一些具體安排和工作使行政與立法之間的溝通配合更加順暢？怎麼樣在符合基本法規定的前提下發揮好立法機關的監督作用？怎麼樣進一步發揮好行政會的功能和作用等？我認為，這些問題都屬於具體運作層面的問題，有的本來就需要一個磨合的過程。只要我們堅持一切從澳門實際情況出發的原則，嚴格按照基本法辦事，在實踐中不斷探索，善於積累經驗，努力改進工作，就一定能使澳門特別行政區政治體制在實際運作方面日臻完善，並充分顯示出它的優越性。

341《行政》第二十四卷，總第九十二期，2011No.2，341—361澳門特區仲裁制度及承認外地裁判的簡史與現況──澳門作為中國與葡語國家堅實橋樑之獨特及典範角色李淑樺*一我們今天處於瞬息萬變的社會中，在以國家機關行使審判權的公權公正體系依然盛行的今天，仲裁擔當甚麼角色？“作為解決爭端的任擇手段”？公正當局的補充手段？上述觀點的真正意義是甚麼？我們首先討論葡萄牙的情況――因為葡萄牙的法例向來是澳門特別行政區法例的淵源――對於以司法外的途徑解決爭端，不論在法制建設方面還是在推動方面，政府的立場是眾所周知的。因此，除了制定規範仲裁的特別法例，以及法律允許設立仲裁庭行使司法職能――專設仲裁庭或在特許機關下設立仲裁庭――葡萄牙政府是真正關注和鼓勵市民使用仲裁機制解決爭議。1*法律碩士，居於澳門有26年時間。擔任澳門大學副教授22年，曾在澳門、葡萄牙、西班牙、日本、莫桑比克及佛得角等國家/地區發表著作及論文。1.例如葡萄牙部長委員會12月28日第175/2001號決議，根據官方簡介《促進、決定及推薦透過任何非訴訟途徑解決爭議，例如，調解及仲裁》，該委員會議決：“1.重申以下目標：促進及鼓勵透過任何非訴訟途徑解決爭議，例如，調解及仲裁，作為快捷，不拘形式，經濟及公平手段以實現司法行政。2.承認及肯定國家在與市民及其他公法人的交往中，可以且應該積極建議及接納以決定和推薦透過任何非訴訟途徑解決爭議。3.（……）4.（……）5.著令政府及其他間接行政公法人在履行職責時，建議及採用調解及仲裁的手段，作為排解與市民、企業及公法人之間的爭議的預防和任擇方式。6.重新公告，在不妨礙選擇仲裁的情況下，法律認可及設立的仲裁中心在今天已成為普遍接受及值得信任的解決爭議手段。”

342值得一提的是，葡萄牙重視以任擇手段排解爭議，在司法部組織架構內設立了非法訴訟管理總局[7月18日第146/2000號法令第四條g）項，及第十四條]，其職責主要是促進及輔助設立、推廣及應用司法外的手段排解爭議，特別是調解、和解及仲裁，以及向介入司法外解決爭端的實體提供援助[3月23日第90/2001號法令第二條，b）及e）項]。二可是，若進一步分析比較，可能會發現對仲裁的任擇性這一性質表示質疑或持不同意見，甚至認為仲裁被冠以任擇性之名已顯得累贅。以美國為例，在名為非訴訟的爭議解決方式（ADR）的手段中，除了調解及和解外2，仲裁已開始作為解決爭端的選擇性機制；然而，仲裁已成為今天多數國家所經常採用的方法，在仲裁的技術方面則日趨完善，主要是因為律師認為有需要設立新機制解決爭議，在此不再贅述。可是，我們嘗試在此介紹一下新的解決爭議的制度：（一）在普通法範疇，小型審判（mini-trail）、借用法官（rent-a-judge）、調解及仲裁等用語，當中有些制度極度繁雜，它主要適用於國際關係3；（二）最近，巴西起草了一份法案“設立及規範關於作為預防及協商解決爭議的手段的調解制度”（sic），在法案中加入強制調解引起了爭論，並將這種準訴訟式的調解視為進行審判程序的必要前提4；（三）比利時則起草了一份設立調解官的試行草案（該草案受到魁北2.一般來說，調解與和解是非司法途徑消除或克服衝突的手段，仲裁亦是非司法途徑，透過仲裁員裁決以解決爭議，仲裁員視乎個案根據合法性原則或衡平原則作出裁決。國際上，仲裁主要作為“調整合同爭端的工具”。關於仲裁、調解與和解之間的分別，參見ÁlvaroDantas的詳盡論文《仲裁、調解與和解三者之間的區別》，發表於2006年11月10日澳門特別行政區法律及司法培訓中心舉辦的澳門仲裁法律制度研討會。3.“和解”與“調解”的概念在不同場合有不同理解，除了討論兩者是否納入“ADR手段”，此刻亦討論上述新的解決爭議制度是否被納入“ADR手段”。4.關於法案的進一步資料，請瀏覽www.escritorioonline.com/webnews。

343克上訴法院的司法調解模式的啟發），調解官具備適當的技術知識，如調解不成功，則調解官不具備審理爭議的權力。三值得一提的是，儘管並非所有非洲葡語國家在非訴訟的爭議解決方式方面有重大發展，但是已開始引起非洲葡語國家的高度重視。然而，要強調的是，在上述國家中，解決衝突的手段不限於透過國家司法機關，而是提倡了審判的多元化，包括三種模式：國家司法體系；與之相對的是傳統公正；另一種平衡於上述兩者的模式是排解爭議的準司法模式。5對於傳統公正而言，人們認識有限，早期的研究顯示，僅有些學理介紹了傳統公正的概念，在佛得角、聖多美和普林西美，近今仍沒有正式及獨立解決爭議的制度，而只有由巫師及庸醫參與解決爭議的工作；他們的身份一般獲得認同，事實上，除了他們外，非洲社會一般由社會或地方當局中最年長的人進行預防及解決爭端的工作（部落首領、酋長等）。6然而，值得一提的是：（一）安哥拉1.較近期的自願仲裁法（7月25日第16/2003號），廢止了《民事訴訟法典》第IV卷第I編；2.其他相關法例，2月27日第4/06號命令（許可設立仲裁中心）及5月15日第4/06號決議（確認仲裁中心為有信心及普遍接納的解決爭議的機制）；5.參見ArmandoMarquesGuedes:《在多元主義與正當性――安哥拉後殖民的法律構築》，科英布拉，Almedina出版社，2003年，第170頁。6.參見ArmandoMarquesGuedes:《在佛得角的爭議與多元主義――司法組織與任擇手段》，2001年第三期Themis雜誌；同一作者，ArmandoMarquesGuedes:《聖多美和普林西美的爭議與正當性、國家、公民社會與法律》，科英布拉，Almedina出版社，2002年。

3443.在勞動爭議方面，由勞工總監局作出和解，帶出了一些非司法途徑解決爭議的經驗。（二）佛得角1.8月16日第76/VI/2005號仲裁法，規範了國內及國際仲裁；2.相關法例，10月10日第62/2005號法令（設立“法律之家”），10月10日第8/2005號規章命令（規範設立仲裁中心），5月9日第30/2005號法令（規範設立調解中心）；3.在勞動爭議方面，由勞工總局作出和解，帶出了一些非司法途徑解決爭議的經驗。7（三）畿內亞比紹10月2日第9/2000號法令規範自願仲裁，該法令附件包括了“獲准從事商事調解及仲裁實體的仲裁格式條款”。（四）莫桑比克1.莫桑比克法律秩序擁有一個現代化且細緻的非司法途徑解決爭議的制度，散佈於多項法規中，7月8日第11/99號法律，規範仲裁、調解及和解，該法第71條廢止了《民事訴訟法典》第IV卷第I編――自願仲裁庭；2.在其他法規中，如1998年勞動法、1999年工業產權法典及2001年著作權法，亦規定了特定類型爭議的非司法途徑的解決；3.值得一提的是12月27日第1/2005號法令，對莫桑比克《民事訴訟法典》作出深入修改及2004年莫桑比克新憲法，第二百二十三條第二款首次明文規定設立仲裁庭的可能性。7.關於佛得角的經驗，參見ArmandoMarquesGuedes:《爭議與多元主義……》，前述作品，第27頁及後續頁。

345（五）聖多美和普林西美11月2日第9/2006號法律規範國內及國際自願仲裁。四接著我們集中分析當今舉世盛行的調解與和解的運作情況，調解與和解起源於中國，之後在香港獲得進一步的發展。（一）1987年吉隆坡舉行第四屆上訴法官國際會議，中華人民共和國最高人民法院副院長指出，以“消除歧見”及“談判與調解”解決爭議是中國民間解決爭議的傳統方式，並補充“長期以來，當人們之間出現爭議，各爭議方中德高望重的親戚朋友和長輩獲邀請為居間人參與調解以達成協議”。這種古老的做法在新民主革命後仍繼續維持。事實上，從世界範圍來看，基於分權及非形式化的思維，各國法例逐漸認同法院專屬管轄原則的相對性，規定在爭議的一定範圍內，可以由非公權力機關作出審理，並對該等機關的決定賦予等同於司法當局判決書的效力。基於社會政治及經濟發展多方面的原因，私人之間的糾紛有增無減，導致法院積壓大量案件8，司法程序繼而發揮不了作用，向法院提訴的案件經常失望而回9；為適當尊重20世紀初意大利學理所提倡的訴諸司法機關權利及權利司法保護有效原則，有迫切需要透過法律給予8.全球關注這種令人擔憂的情況，促使社會各方面的專家，除了研究爭議的不斷顯著增加的問題外，找出壟斷司法管轄權所衍生的問題緣由。該等研究要麼批評尖銳，要麼過度悲觀，已成為司法界多年關注改革的有價值參考資料，為司法界帶來新經驗，以減少國家在這方面的介入；這方面的經驗後來被稱為任擇手段運動，一時由國家邁向公民社會（“離心”），一時由公民社會邁向國家（“向心”）。歐洲將這種情況稱為“解決爭議的任擇手段運動”，由歐盟發展這項運動。9.巴西部長SálvioTeixeira語出驚人，指仲裁機制：“（……）國家司法管轄權的通風口”（http//jus2.uol.com.br/doutrina），2000年。

346當事人更大程度的意思自治，容許他們在特定的案件中，約定以非司法途徑方式解決爭議。因此，對古老的仲裁制度重新進行定位。隨著對仲裁重要性的關注，已有法規接受仲裁思維，繼而在一些敏感的法例範疇中體現仲裁思維，與此同時，人類社會進步加上出現了一些需予以保護的新社會階層，於是逐步對國家專屬審判權的相對性表示認同，並且首次對自力救濟的情況作出規定，例如在勞資權利範疇方面出現了罷工權。（二）這一切情況亦曾在澳門發生10，可以肯定的是在澳門特別行政區的法律體系中，仲裁庭所獲賦予的效力並不完全脫離司法權，1.因為對自願仲裁裁決的上訴，由中級法院審理及裁判（12月20日第9/1999號法律第三十六條第一款）11；2.如屬由仲裁員作出之裁判，則其執行由初級法院管轄（《民事訴訟法典》第二十一條第二款）；3.如出現嚴重的情況，如6月11日第29/96/M法令第三十八條所盡數列舉者，按照該法律第三十九條所訂的制度，任一方當事人得向初級法院提起司法訴訟，申請撤銷仲裁裁決，有關審理在民事庭進行。12然而，該制度某程度上肯定了仲裁裁決的效力等同於法院裁判的效力。除此之外，儘管賦予當事人權力以協議由其所選擇之仲裁員解決爭議13，以及可不依從民事訴訟法的規定，並隨後獲得一個按衡平10.在澳門特別行政區方面，有意引述LuísPessanha於2008年澳門大學法學院的碩士論文（尚未出版）《在澳門行政訴訟中落實保全性司法保護的貢獻》，在結論部份指出了“爭議的暴增問題”，是由於“昔日在澳門社會行之有效的解決爭議的非正式機制日漸失去影響力造成”，此外，他認為“（……）設立排解爭議的任擇手段以代替日漸式微的非正式機制，並使社會信任居間人、調解員或仲裁員解決爭議”。11.然而，參見第29/96/M號法令第三十四條（透過上訴爭執），特別是第三款所指的強制性凌駕當事人的意願。12.儘管該法院在這些案件中只可就撤銷裁判的事宜發表意見，而不能對仲裁庭裁判爭議的標的發表意見；但對於一些待決的撤銷之訴，不妨礙該項待決之訴轉為確定裁判。（參見第29/96/M號法令第三十九條第二款）。13.澳門《民事訴訟法典》第二百三十二條規定，在司法訴訟待決期間，得透過第二百二十九條規定的仲裁協定行使該權能，仲裁協定是訴訟程序消滅原因之一。

347原則作出的判決1415，但是為了令判決實際等同於司法判決的效力，仲裁程序應嚴格遵守民事訴訟法若干強制性的原則，例如，辯論原則（castromendes），指出有關原則僅可依法排除（隨後階段），絕不可由當事人意願排除；手段平等原則，遵守上述原則的理由是明顯的。16因此，可以毫無保留指出，在符合廣義合法性原則的前提下，司法途徑和仲裁途徑具有異曲同工之效。另一方面，不容否定最近幾年，仲裁程序靈活的特徵也在司法程序中浮現。以《民事訴訟法典》第七條為例，當中規定了一個新穎的原則――形式合適原則，賦予法官對訴訟程序取捨的權力。此外，按照衡平原則進行審理工作並不是仲裁程序的專利17，這一點是本質上截然不同的司法程序與仲裁程序的法律分界線。然而，在實際效力方面卻相同。14.傳統上，拉丁國家接納衡平原則，在仲裁協議出現這一表述意味著當事人尋求公平正義的裁判。因此，賦權予仲裁員作出“友好排解”或許仲裁員可憑“良心”或“按本身知識與認知”作出仲裁。在“普通法”領域，及國際仲裁範疇，依然對此排解爭議的方法表示認同，JohnHansen（JudicialSettlementConferencesinNewZealand,emAsianDisputeReview,HongKong,2008年7月，第83-86頁），指出“Judgesmust（……）bringaninventiveapproachandnotgetboggeddowninstrictlegalitiestoachievethesettlementdesiredbytheparties”。亞里士多德（《尼各馬科倫理學》，卷14指出：“衡平者為公正，非為法的公正，然而是法律公正的修正。理由是法律是普遍性的，有些具體情況並不能確切適用一般的規定（……）因此，何謂衡平便一目了然，衡平是公正且凌駕於某種的公正”。15.儘管仲裁員獲當事人授權按衡平原則審判，有理由相信在此等情況下，仲裁員比普通的審判者在衡平原則的適用上更為寬鬆與自由，然而，即使如此，不應忘記仲裁員必須遵守公共秩序的實證規範。因此，例如1996年9月23日第9.307號巴西仲裁法第二條第一款規定尊重“善良風俗”。參見葡萄牙最高法院2008年7月10日合議庭裁判（www.dgsi.pt/jstj），內容摘要在某程度上指出：“當仲裁裁判抵觸公共秩序的規定，必然導致仲裁裁判的直接無效，當仲裁裁判本身出現違反公共秩序的情況，按照法律的一般標準，仲裁裁判的效力必須中止”。16.在法例中一般對此等原則作出明文規定，在仲裁程序中必須遵守，儘管表述不一及解釋接近。17.參見《民法典》第三條，該條a）項結合《民事訴訟法典》第一千二百零八條的規定解釋，在非訴事件程序中，接受“（……）最適當及最適時之解決方法”作為審判標準。留意第三條b）及c）項，與我們分析的問題有關（雖然對有關表述提出質疑，只述及仲裁條款）。

348（三）然而，我們是否有討論仲裁作為任擇手段的空間呢？如回顧仲裁的歷史狀況18，討論仲裁作為補充手段豈不是更適合？我們現在進行分析：一方面，考慮到法律並非全無限制訂立仲裁協定（不可處分的法律關係則被排除），因此，排除了仲裁的任擇性質。另一方面，在訴訟層面上，司法程序與仲裁程序所達致的效果並非絕對等同，儘管在裁判的強制性及確定性方面法律規定了相同的效力。LuísCorreiaMendonça19指出，“任擇方式亦需以傳統的制度為基礎（……）在法律的審理及宣判職能方面產生競合，但在執行職能方面則沒有競合”。美國學者StephenGoldberg在2001年由葡萄牙司法部非司法訴訟管理總局舉辦的第二屆非訴訟解決爭議研討會中指出，“Insum,thereisaplaceinthejusticesystemforboththeADRmovementandthecourts.Theycanandshouldexistsidebysideandcomplementeachother.”對此筆者表示認同，因此談論仲裁機制的互補性2021並不過時，仲裁使司法更為親民這一點獲普遍認同；不但具體地拉近了市民與司法的距離，而且主要使市民在心理上更接近司法，從而達致理想的司法制度人性化。2218.指出英國在20世紀末出現的情況，當時作為其他法系國家的例子，限制了仲裁員訴諸法院的傳統，之前，仲裁員的裁判有可能取決於法院就某個法律問題的裁決。這種做法意味著仲裁不再是法院解決爭議程序的初端階段。RenéDavid:L’ArbitragedansleCommerceInternational,Paris,1982年第160頁，第461-462頁。19.司法、制度、審判職能、司法權的正當性，歐洲共同體―非洲葡語國家合作範疇的非洲葡語國家司法官培訓課程輔助教程，羅安達，2003年。20.似乎不同意仲裁的“任擇性”，DárioIoMouraVicente在2006年馬普托舉行的“在莫桑比克法律中的仲裁及其他解決爭議的非司法途徑”研討會中發言（www.fd.ul.pt/ICJ/luscommunedocs），並認為仲裁是“作為附屬於國家審判權的解決爭議手段，繼續成為一種輔助性的審判權”（下劃線由我們加上）。21.然而，亦有人不同意仲裁的“補充性”，因為“反映出一種等同性，但有關的層面與取捨均截然不同”（sic），寧願稱之為補足性手段（MiguelVeiga在第二屆非訴訟解決爭議研討會發言，第74頁。22.為此，引述MariaManuelLeitãoMarques，在第二屆非訴訟解決爭議研討會發言，提及“難以到達法院的爭議”，“該類爭議包括消費爭議，為此在各仲裁中心設立

349一個“屬於未來的審判權”，歸根究底是屬於任何時代的。五現在我們介紹澳門特別行政區仲裁法的淵源。規範澳門內部自願仲裁的主要制度是6月11日第29/96/M號法令，該法令受到“澳門地區自願仲裁法草稿”啟發，該草稿譯成中文後於1990年2月由當時的立法現代化辦公室進行公開諮詢。在1961年舊《民事訴訟法典》生效期間，關於自願及必要仲裁庭的規定載於第IV卷，第一千五百零八條至第一千五百二十八條。該等規定接受了兩種仲裁協議，亦規定了關於協議人的能力、協議的有效性及其要件、關於仲裁員的委任及自行迴避、仲裁庭運作及程序、審理標準、裁判的效果和對裁判的上訴。然而，當時澳門已有單行法例容許當事人以仲裁方式解決某些爭議。7月6日第63/85/M號第六十四條規定在澳門特別行政區購置物品及取得服務的程序中，如就有關合同之解釋、有效性或執行存在爭議，則雙方當事人得協議將爭議提交仲裁，第六十九條及第七十條分別規定簽訂仲裁協定的時間及仲裁庭組成的方式和仲裁程序。以下按年份順序列出澳門主要的仲裁法規：（一）5月14日第3/90/M號法律――訂定公共工程及公共服務批給應遵守的一般原則；（二）7月22日第40/96/M號法令――訂定進行機構自願仲裁之條件；（三）10月20日第43/97/M號法令――充實公用徵收法律制度；（四）2月27日第19/GM/98號批示――許可消費者委員會設立一個仲裁中心，就民事或商事之小額消費爭議作出制度化自願仲裁；了一個便利制度，不限於一個任擇制度”。隨後指出任何提及的非司法途徑的機制“（……）於作為本身司法系統的過濾系統，減輕了訴訟的負荷，並在適當的時間內滿足了大範圍的社會爭端對司法的需求”（下劃線由我們加上）。

350（五）3月9日第26/GM/98號批示，許可設立澳門律師公會自願仲裁中心；（六）5月11日第19/98/M號法令，修改6月11日第29/96/M號法令第十九條第四款；（七）6月5日第48/GM/98號批示，核准設立澳門世界貿易中心有限公司自願仲裁中心――Macau,SARL,WorldTradeCenter–Macau,SARL；（八）11月23日第55/98/M號法令，核准《涉外商事仲裁專門制度》；（九）11月23日第109/GM/98號批示，規範仲裁員及其他參與仲裁之人之報酬；（十）12月13日第97/99/M號法令，核准《工業產權法律制度》，第一百一十七條第二款規定，如就報酬之起始數額，或就報酬數額變為明顯不適當時應將之更改之規定未達成協議，則在當事人擬以仲裁方式解決時即透過仲裁定出有關數額，又或由法院定出有關數額；（十一）12月13日第110/99/M號法令，核准《行政訴訟法典》，該法令修改了第29/96/M號法令；（十二）10月23日第36/2000號行政法規關於法務局的組織及運作，第二條第十一項指出，“根據有關法例的規定，監管由機構進行之自願仲裁的運作”；（十三）12月12日第259/2002號行政長官批示設立保險及私人退休基金爭議仲裁中心；（十四）10月23日第40/2003號行政法規，核准律師職業民事責任強制保險統一保險單，第二十三條第二款規定，“除另有明示約定外，就保險合同的適用所產生的一切分歧，須根據現行法律規定以仲裁方式予以解決”；（十五）6月28日第26/2006號行政長官公告，命令公佈中華人民共和國就1999年12月9日在紐約通過的《制止向恐怖主義提供資助的

351國際公約》適用於澳門特別行政區的通知書，第二十四條規定兩個或兩個以上的締約國之間有關本公約的解釋或適用的任何爭端，如果在一段合理時間內不能通過談判解決，經其中一方要求，應交付仲裁。六現在我們分析一個核心問題就是關於澳門特別行政區認可外地仲裁裁決的問題。一如其他地方的法律秩序，在澳門法律秩序中，關於認可外地法院的民事裁判的制度由民事訴訟法律規定。《民事訴訟法典》第五卷第十四編第一千一百九十九至一千二百零五條規定了，“對澳門以外地方之法院或仲裁員所作裁判之審查”這一特別程序應遵守的規定、要件及步驟”。23當中規定：“一、澳門以外地方之法院或仲裁員所作關於私權之裁判，經審查及確認後方在澳門產生效力，但適用於澳門之國際協約、屬司法協助領域之協定或特別法另有規定者除外。二、如上述裁判是在澳門法院正處待決之案件中純粹被援引作為證據，且該證據須由應對該案件作出審判之實體審理者，則有關裁判無須經審查。”第一千一百九十九條標題，“審查之必要性”指出了關於宣告澳門以外地方之法院或仲裁員所作關於私權之裁判產生效力特別程序的要件，這一宣告程序是外地裁判在澳門產生效力的必要程序，特別是產生既決案效果或執行力，又或是民事狀況登記或其他公共登記等重要性較小的效果。然而，本人認為條文的行文在確定適用範圍方面尚欠清晰，“澳門以外地方之法院或仲裁員所作關於私權之裁判”這一表述在仲裁裁23.澳門以外裁判的認可從一般理論依據角度，尋求信心上的保護及既決案在國際上的和諧，以及從必要性角度出發――尋求透過邊界人及財貨的自由流通，主要是地域間的自由流通，最終導致某程度的合作甚至經濟一體化。

352判方面，在實踐上可能產生歧義。如比照1961年《民事訴訟法典》，不難發現為配合澳門特別行政區的政治法律實況而制定的1999年《民事訴訟法典》出現本人所指的問題。事實上，可透過不那麼“曲折”的方式來配合澳門特別行政區的政治法律實況。我們現進行分析：1961年《民事訴訟法典》第一千零九十四條規定：“1.在外國的法院或仲裁員所作關於私權之裁判，如未經審查及確認，不論當事人的國籍為何，均不在葡萄牙產生效力，但不妨礙條約及特別法的規定。”我們要注意“澳門以外仲裁員的裁判”與“在外國仲裁員的裁判”在表述方面的差異（如將後一表述套用的澳門情況則改為“外地作出”）。驟眼看來，這差別看來不重要，但在其他場合曾指出因為這一差異而引起了疑問，如何在法律上區分澳門特別行政區內部仲裁及外部仲裁？在國家層面上則所謂的國內仲裁與國際/跨國仲裁的區分。事實上，我們主張應從根本上就澳門特別行政區的內部仲裁制度在法律上應作出明確的定性；而所謂的外部仲裁則指在澳門特別行政區以外運作的法院的裁判。相信這是立法者的意思。然而，我們分析澳門仲裁制度的法律規範，不禁就法律所採用的術語提出疑問，以仲裁法院的運作為標準是否足夠，儘管在澳門特別行政區進行仲裁，但可能經常出現在仲裁程序所要解決的爭議關係是一個涉及多地域的關係，而且有關仲裁員是來自“澳門以外的地方”。對於上述疑問，似乎在澳門特別行政區仲裁法例亦不易得出答案，特別是民事訴訟法律[《民事訴訟法典》第一千二百條規定第一款b）、d）及e）項，根據同條第二款規定，第一款補足適用於仲裁裁決，稍後分析]，以及結合其他法規[6月11日第29/96/M號法令（自願仲裁）第三十條第四款d）項，該款列舉了裁決書應載明的事項，例如

353“仲裁地點、作出裁決之地點及日期”]，因此，不能輕易以穩妥及統一的方式訂出外部仲裁的標準，因為術語本身過於寬泛而不甚明確。對於給付仲裁裁判的執行方面，以及仲裁裁判的審查及確認方面，澳門《民事訴訟法典》指出“澳門以外地方之仲裁員所作”之裁判（第六百七十九條第二款及第六百八十條第一款），這一慣用語亦為司法組織綱要法所採用[第三十六條第十二項及第三十七條第七項]，這就突顯了與仲裁法院運作地與仲裁員的來源地有關的問題，或許因應具體情況而產生與仲裁有關的其他問題，又或涉及有關仲裁裁判的效果與效力問題。因此，關鍵是我們要認定“澳門以外地方之法院或仲裁員所作關於私權之裁判（……）”這一法律提述存有不正確之處，換句話說，關於仲裁員的措辭顯得含糊，如肯定澳門特別行政區各級法院僅在澳門地區內運作及具有管轄權24，那麼整體在概念上相對於澳門以外的其他各級法院，事實上，在仲裁庭方面，由於情況複雜而令仲裁庭有所不同，例如，一個爭議關係的多地域性，結合仲裁庭運作地及仲裁員的來源地。25在此情況下，在澳門，一如葡萄牙制度那樣，區分內部仲裁與外部仲裁究竟以作為仲裁總部26的仲裁庭運作地為標準抑或以仲裁員的來源地為標準？可討論一下11月23日第55/98/M號法令第一條第四款（《涉外商事仲裁專門制度》，但不因它的清晰而在其他規範中受到重視），確24.參見司法組織綱要法第一條第二款，“澳門特別行政區法院對澳門特別行政區所有的案件均有管轄權（……）”。25.再參看自願仲裁法第三十條第四款d）項，要求在仲裁裁判中指出兩個地方，“仲裁地點、作出裁決之地點”。26.值得強調葡萄牙學理對法規所指的仲裁地概念的理解，例如《民事訴訟法典》第九十條第二款訂定關於執行仲裁員給付判決的權限。對於難以界定仲裁地的情況，有人建議對這一仲裁程序理論相當重要的元素給予另一個名稱。建議在法律中改稱仲裁總部，類似於法國在法律中的仲裁“siège”，作為定性國內仲裁的重要聯繫元素。關於這問題，瀏覽www.barrocas.com.pt/pt/index，以及LuísdeLimadeLimaPinheiro的《跨國仲裁――仲裁地位的確定》，科英布拉，Almedina出版社，2005年4月，第142-148頁。

354定了涉外仲裁的含義，可是卻指出“為著本法規之目的”（sic），這意味著不能運用排他法以界定內部仲裁的含義。27再者，上指法規只涉及商事仲裁，並無說明可直接適用於屬於私法性質的狹義上的民法爭議關係的無數個案中。此外，不能忽視這一連串問題在實踐上產生重要影響28，對於目前分析的仲裁效果來說，假設作出裁決的仲裁庭在澳門特別行政區運作，但仲裁員是外來的及案件情節與澳門無關，那麼為了仲裁裁決在澳門產生效力，是否須經審查及確認？面對上述情況，我們必須了解是否存在適用於澳門特別行政區的國際公約或規定互相承認締約國或地區裁判的司法合作協定。作為候補或兜底29規定的《民事訴訟法典》第一千一百九十九條第一款，要求事先審查是否存在適用於澳門之國際協約和屬司法協助領域之協定。七由於我們此刻身處一種三邊的區際關係：中國/澳門或澳門/中國；中國/香港或香港/中國；澳門/香港或香港/澳門30，或許經常需要使用《民事訴訟法典》第一千一百九十九條的規定。27.按照中華人民共和國的法律秩序，“涉外商事仲裁”的概念成為討論的對象。在“澳門與中華人民共和國涉外仲裁制度之比較”（瀏覽http://www.dsaj.gov.mo/macaolaw/cn/data，無作者姓名）一文中，指出，最高人民法院在1992年透過發佈“關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見”指出，（一）只要仲裁的一方或雙方當事人為外國人、無國籍人或外國組織或企業；（二）產生、改變或解銷當事人之間的法律關係的事實發生在外國；（三）爭議位於中國以外，均視為涉外仲裁。28.例如，為適用1958年6月10日在紐約訂立的《承認及執行外國公斷裁決公約》第一條第一款後半部分。29.這種候補性明顯出現在某些葡萄牙的司法見解上，例如1995年2月27日波爾圖中級法院合議庭裁判，（《司法見解匯編》，卷I，第229頁），判定“對於審查關於個人勞動合同的外國裁判，中級法院不具管轄權，因為1988年9月16日洛迦諾公約規定，經向有權限法院提出申請，有關裁判不需經審查及確認便可在葡萄牙執行”。30.不要忘記澳門特別行政區與葡萄牙的正常及緊密關係，2001年1月17日於里斯本簽訂了《中華人民共和國澳門特別行政區與葡萄牙共和國法律及司法協助協定》，並由2月2日第10/2001號行政長官公告命令公佈，然而《協定》並無包括相互認可司法裁判。

355我們必須立即對司法裁判31與仲裁裁判予以區分，是有其意義的，因為當涉及實體問題的裁判時，如屬仲裁性質的，僅限於可處分的權利。（一）在司法裁判方面，20世紀簽訂了多項關於民商事判決管轄、承認與執行的國際公約，計有1968年9月27日布魯塞爾公約，1988年9月16日洛迦諾公約及1989年5月26日聖塞巴斯蒂安公約。然而，考慮到制定上述公約的時代背景限制，其適用範圍受到地域上的限制；今天我們處於珠三角地區，過去對珠三角地區關係的規範背景已明顯有別於今天。然而，以司法裁判“自由流通”為目標的布魯塞爾公約，在民商事判決管轄和執行的事宜上將成為歷史上的典範，該公約排除了下列範圍的事宜，包括人的民事狀況及民事能力、婚姻財產制度、遺囑、繼承、破產及仲裁。然而，1958年4月15日於海牙簽署的《扶養兒童義務判決的承認與執行公約》，作為當事方的葡萄牙透過葡萄牙共和國總統11月9日第209/99號命令延伸在澳門適用，中華人民共和國已於1999年12月16日通知有關公約將繼續在澳門特別行政區適用。32（二）在仲裁裁判方面，中華人民共和國是1958年6月10日在紐約訂立的《承認及執行外國公斷裁決公約》（以下簡稱《公約》）的締約國，並已於1987年1月22日向聯合國秘書長交存加入書，該加入書自1987年4月22日起生效。葡萄牙也是該公約的當事方，透過第188/99號總統令延伸適用於澳門。中華人民共和國於2005年7月19日以照會通知聯合國秘書長，31.AlbertoDosReis指出“決定一詞包含判決、合議庭裁判及批示”（《特別訴訟程序》，第2卷，第145頁）LOPESCARDOSO亦持相同見解，《民事訴訟法典註釋》，1972年，第589頁；以及1974年1月18日最高法院合議庭裁判，《司法部公報》第190期，第275頁。32.該公約當事方的國際權利和義務將由中華人民共和國政府承擔，該通知由第38/2002號行政長官公告命令公佈。

356《公約》適用於澳門特別行政區，該通知由第3/2007號行政長官公告命令公佈。中華人民共和國於交存《公約》加入書時，作出以下聲明：“（一）中華人民共和國只在互惠的基礎上對在另一締約國領土內作出的仲裁裁決的承認和執行適用該公約；（二）中華人民共和國只根據中華人民共和國法律認定為屬於契約性和非契約性商事法律關係所引起的爭議適用該公約。”聯合國秘書長於2005年7月19日確認收到中華人民共和國就《公約》領土性延伸至澳門特別行政區的通知書，該通知書自2005年10月20日起生效。從以上介紹得知，上述《公約》在澳門適用的範圍受到下列限制，“中華人民共和國法律認定為屬於契約性和非契約性商事法律關係所引起的爭議”。因此，可予仲裁的狹義民事關係被排除在外。（三）可是，在內地與特區的關係中，在司法領域合作方面訂立了兩份關於司法裁判及仲裁裁判的安排，這充實了澳門特別行政區基本法第九十三條的規定33：1.2006年2月28日在澳門特別行政區簽署的《內地與澳門特別行政區關於相互認可和執行民商事判決的安排》，自2006年4月1日起生效；2.2007年10月30日在北京簽署的《關於內地與澳門特別行政區相互認可和執行仲裁裁決的安排》，自2008年1月1日起實施。上述兩份安排訂立了相互認可和執行判決或裁決，但認可不是自動亦非必然依職權作出，取決於利害關係當事人提出申請並附同相關文件，如出現安排中所規定的阻礙情節，則“不予認可”仲裁裁決。33.澳門大學法學院趙國強教授深入分析了這一問題，參見《“一國兩制”下中國區際司法互助》，發表於澳門法律學刊《區際法律和司法合作》特刊。

357在司法裁判方面，儘管我們可參考1968年布魯塞爾公約―—該公約規定，締約國作出的裁判在其他締約國自動獲承認，無需任何程序，僅需在申請書上作出執行批示，然而，內地與特區簽訂安排反映出兩地關係有著重大的進步。在實踐上，希望有關安排能為利害關係人省卻時間與成本，這兩者在今天的環境中日益重要。從上述安排可清楚得知：1.無需對事實問題審查34，換句話說，當事方的法院不可以判決抵觸實體法為依據而拒絕認可；2.指出評定確認要件的准據法，有關法院認定，依執行的法律，爭議事項不能以仲裁解決的，不予認可和執行該裁決（2007《安排》第七條）。然而，訂立雙邊《安排》並不導致將來無需在澳門透過特別程序審查內地法院的裁判；因為可能對在《安排》生效前的終局裁判提出審查的請求，在這種情況下，為了裁判在澳門產生效力，毫無疑問須對裁判作出審查及確認。以2009年2月26日中級法院合議庭裁判35為例，對中華人民共和國泉州市鯉城區人民法院作出的離婚判決進行審查及確認，該判決在2001年3月1日轉為終局裁判，於2008年提出申請審查。（四）對於澳門特區與香港特區之間的關係，仍未就仲裁及其他民事事宜簽訂任何的安排36，事實上達成這一類安排，尤其是民商事案件相互委托送達司法及非司法文書和調取證據的安排，具有重要的實踐意義。34.布魯塞爾公約第二十九條規定，絕對排除事實審理或實體問題的審理，之前則由1971年《認可和執行外國民商事判決》海牙公約第八條規定。35.完整文本請瀏覽www.court.gov.mo。36.儘管理論界及實務界的法律專家不斷強調澳門特別行政區與香港特別行政區全方位司法合作百利而無一害；以及澳門特別行政區行政當局關心探討兩地殷切的司法合作，特別是透過澳門特別行政區法律及司法培訓中心舉辦課程及研討會（2006年11月13-17日舉辦“司法合作—民事事宜—仲裁裁判的認可與執行”研討會，兩名國際仲裁及香港法院人士出席研討會。）

358因此，在澳門仍有需要透過特別程序審查外地法院的裁判，以2008年11月13日中級法院合議庭裁判，對香港法院作出的離婚判決37進行審查及確認。如屬商事仲裁裁判，將必須適用規範《涉外商事仲裁專門制度》的第55/98/M號法令第三十五條及第三十六條規定。（五）至於內地與香港特別行政區沒有出現上述情形。內地學者很早以前就指出兩地簽署司法合作安排所帶來的利益。38香港特別行政區成立後，為充實《基本法》第九十三條的規定，與全國其他地區的司法機關通過協商依法進行司法方面的聯繫和相互提供協助，香港與內地協商訂立相互認可和執行兩地法院民商事判決的制度，並於2006年7月14日簽署。39經過長期討論，香港律政司司長宣佈《內地與香港相互認可和執行兩地法院民商事判決安排》於2008年8月1日起在香港生效，中華人37.完整文本請瀏覽www.court.gov.mo。38.參見中華人民共和國湖北省荊州師專政法系教師徐前權“中國仲裁制度之沿革、現狀及前瞻”，請瀏覽www.dsaj.gov.mo/macaolaw/cn/data，該作者指出“（……）在1997年7月1日以後，香港與內地在仲裁方面的互助問題，就具體地呈現在我們面前，需要我們盡快解決”。再指出：“我們可以借鑒世界上聯邦制國家的州與州之間的司法協助制度的經驗，解決上述問題（……）。在考慮建立大陸與香港仲裁（司法）互助關係時，我們必須充分考慮到香港回歸後的特殊地位。我國內地與香港之間的仲裁（司法）互助應該屬於同一國家內不同地區之間的互助，這樣才符合香港基本法規定的“一國兩制、港人治港、高度自治”的方針。香港基本法第九十五條規定：“香港特別行政區可與全國其他地區的司法機關通過協商依法進行司法方面的聯絡和互相提供協助。”儘管仲裁是民間性解決爭議的方式，仲裁機構也不是真正意義上的國家司法機關，但仲裁互助可參照上述規定辦理。其實，解決香港與內地仲裁互助問題並非難事，只需兩地的立法機關在各自的有關法律中（比如香港的《仲裁條例》，內地《民事訴訟法》或《仲裁法》）增列有關互助條文，由兩地法院遵照執行即可，或者，由兩地的主管機關（如香港的律政司、內地的司法部或最高人民法院）達成原則協議，然後香港方面在其《仲裁條例》中增列相應條文或通過判例，內地的最高人民法院作一個相應的司法解釋，兩地法院各自實施亦可。值得一提，蕭志明《一項急待解決的課題：香港與內地司法互助》，《仲裁與法律通訊》1997年第5期。39.SeeAsianDisputeReview,HongKongInternationalArbitrationCentre,2008年10月，第100頁。

359民共和國最高人民法院為執行《安排》公佈關於《安排》的解釋，於同日開始生效。香港成為第一個普通法的地區與內地簽訂司法合作安排。但是《安排》的範圍受到限制，僅適用於涉及金額支付的商事合同的裁判（但不包括稅項及罰款事宜），因此，排除了涉及其他爭議的裁判，例如，親屬關係、物權關係、無償還能力及勞動事務。《安排》背後的目的是設立一個便利有效模式以便相互執行民商事判決，這是考量到內地與香港特區的貿易活動量。因此，儘管對《安排》的落實遇到困難存有保留，然而，制度的設立被視為兩地經貿關係的正面及有意義的發展，並希望為投資者節省時間及金錢，並增加對締約方的法律互信。根據《安排》的規定，認可和執行民商事判決必須由當事人在法院登記提出申請；此外，尚需具備其他形式要件，例如裁判由任一指定的法院作出且已轉為終局裁判，有關裁判涉及合同且於2008年8月1日或之後作出40；這意味著《安排》不溯往生效，因此，於《安排》生效前作出的關於合同的裁判繼續受到一般制度約束。香港認可及執行外地裁判的一般制度包括兩種途徑：透過“ForeignJudgmentsOrdinance”（Cap.319）所訂的登記制度；或按照普通法的規定，因此，“enforcementthroughregistration”機制僅適用於不包括中華人民共和國在內的管轄區。所以，《安排》生效前的內地判決僅可按照普通法的規定在香港產生效力，這種途徑的缺點在於時間延誤及成本高昂，因為必需按一般規定提起訴訟，以外地給付判決為訴因，並附同一切所需的資料。至於執行內地法院作出的仲裁裁判，香港制定了“ArbitrationOrdinance”，繼續規範內部及國際自願仲裁41及必要仲裁，40.關於互相認可的要件，請瀏覽http://www.simsl.com/HKChinaRecog0107.asp。41.在有關文本中，收錄了《認可及執行外國仲裁裁判》紐約公約及UNCITRAL《示範法》，作為其組成部分。

360“ArbitrationOrdinance”亦特別規範了認可和執行內地的仲裁裁判，以及訂出關於認可的限制及拒絕認可的情況。不要忘記在香港特別行政區生效前，香港是適用《承認及執行外國公斷裁決紐約公約》。42八最後，以葡語國家範疇內裁判的效力問題提出的思考及建議，作為本文的結束。在中國、中國澳門特區、葡語國家――葡萄牙、非洲葡語國家、東帝汶及巴西之間日益緊密的關係中，在裁判的認可與執行方面具有重要的實踐意義，在此前提下，現擬提出一連串的核心問題以供分析：（一）考慮到葡語國家社群關係以歷史文化、語言、法律及獨特性為基礎――曾舉辦多種合作論壇，訂立協議及推行促進葡語國家交流的計劃；（二）特別考慮到語言單一性所帶來的巨大優勢，從而避免了語言差異而產生的風險；（三）考慮到葡萄牙與非洲葡語國家一直循序漸進訂立下列法律及司法合作雙邊協議43，如1995年8月30日與安哥拉簽訂，兩年後批准；1976年2月16日與佛得角簽訂；1988年7月5日與畿內亞比紹簽訂，1989年批准；1990年4月12日與莫桑比克簽訂，翌年批准；1976年3月23日與聖多美和普林西美簽訂，同年批准；42.香港特別行政區成立後，有些香港分析者就紐約公約的適用提出問題，尤其是香港特別行政區與中華人民共和國雙方之間的商業交易可繼續被視為“外國”。43.有些協議包含認可及執行外國仲裁裁判的事宜，其他協議（註解5所指者）則關於民事狀況及民事能力的司法判決，例如，與佛得角及聖多美和普林西美的協議，按照協議的規定，在該等國家作出的關於其國民或葡萄牙人的民事狀況或登記訴訟中的裁判無須審查及確認，可直接在有關登記上作出附註。

361（四）考慮到澳門特別行政區與東帝汶民主共和國2008年11月21日於澳門簽訂《法律及司法互助協定》，並透過12月15日第31/2008號行政長官公告予以公佈；（五）考慮到利害關係人為行使訴諸法院的憲法權利而感到的心理困擾外，判決的司法程序亦為利害關係人在時間和經濟負擔等方面造成困難；（六）一如前述，在大陸法的整體制度中，執行法院所作出的審查純屬形式上審查，並推定具備確認裁判所需的法定要件；（七）考慮到仲裁在今天世界日趨重要，尤其在經貿法方面，或許特別在澳門這個名副其實的“熔爐（meltingpot）”中更有迫切運用仲裁。我們主張適時訂立司法合作雙邊協議，並相信在不久的將來，澳門特別行政區與各個葡語國家就各類事宜仲裁裁決的認可與執行達成協議，當然各地法律秩序所作出的管轄權保留時則除外，以及尊重各國或地區的內部法律秩序。對於澳門特別行政區在貫徹中華人民共和國全國人民代表大會授權的高度自治方面，上述構思的落實，無疑為澳門帶來機遇，進一步發揮作為中華人民共和國與葡語國家44或拉丁國家合作和溝通平台的角色。最後，這將毫無疑問為落實“強大中國”首創的“一國兩制”，邁出頗有意義的一步！44.ADRIANOMOREIRA在2009年5月里斯本舉行的第一屆葡文法律研討會上特別強調了這一作用，該研討會由葡語國家社群、葡美發展基金會及葡萄牙——非洲基金會贊助，其發言稿發表於由JorgeBacelarGouveia主編的文集，由科英布拉Almedina出版社於2010年6月出版。

363《行政》第二十四卷，總第九十二期，2011No.2，363—387論政府採購合同性質及內容鄧達榮*一、引言現代的政府採購活動是視為一種合同行為，它能體現於現行的政府採購法律中，是經過展開招標過程來達成合同目的；否則，招標的判給會被確定為無效。因此，為了達到供應目的，採購合同於政府採購是一個關鍵，而且是處於其核心位置。前提是透過選擇適當的採購方式來選定供應商或承攬人以取得採購項目。透過作為訂立合同前協商期的政府採購過程，採購實體與供應商或承攬人的工作是按照政府採購法律制度且圍繞著合同而展開的，最後利用合同來確定雙方享有的權利和應承擔的義務，實現期望達到的目的。訂立採購合同的形式和內容，直接關係到且取決於其屬性，亦即是說政府採購合同的性質。而其後的執行亦是相當於其性質所歸屬的法律範疇。二、政府採購合同的概念於民法理論中，合同當事人基於意願自主原則和契約自由原則，在法定限制的範圍內就其協商內容的意思表示一致，並約定其權利和義務。政府採購合同是指採購實體與供應商或承攬人通過政府採購過程，就某採購項目雙方給付內容及方式達成意思表示一致而簽訂的法律文件，其內載明合同期限內締約雙方享有的權利及須承擔的義務。具體來說，政府採購合同是指採購實體與被判給人按照與政府採購有關的法規達成關於政府採購的協議，即政府部門及機構為了履行其職務，使其能向社會大眾提供公共服務，動用公共開支來取得財貨、服務及工程而簽訂的合同。故此，簽訂的合同主要分為三類：給付財貨合同、給付服務合同和公共工程承攬合同。給付財貨合同是指不論財*中國政法大學法學博士。

364貨的種類，只要屬可長期使用財貨或屬日常消耗物品的提供或供應合同。若屬不動產者，必須一次過給付；若屬動產者，可一次過或分段給付。給付服務合同是指提供勞力及/或智力的服務合同。對於智力服務的提供，有關服務可於簽署合同當日或之後開始、正在進行或已完成。公共工程承攬合同按第74/99/M號法令第二條規定，“是指透過支付一項價金以完成不動產之興建、重建、修復、修葺、保養或改建工作且旨在滿足某一集體需求之行為合同”。須注意，拆卸或清拆政府擁有之不動產不屬該訂明公共工程承攬的範圍內。三、政府採購合同的性質（一）政府採購合同屬行政合同澳門特別行政區政府採購合同是屬哪一法律範疇的性質，《行政程序法典》有明確規定。該法典第一百六十五條第二款規定，“行政合同尤其包括下列者：a）公共工程承攬合同；……e）繼續供應合同；……”。由於該兩類合同均屬政府採購合同類別，故清楚知道，以及法律訂明，政府採購合同屬於行政合同，毫無爭議；再者，該規定為舉例式，故行政合同種類是不限於所列者。行政合同的概念是規定於《行政程序法典》第一百六十五條第一款，“行政合同為一合意，基於此合意而設定、變更或消滅一行政法律關係”。亦因如此，我們可以看到，政府採購合同還是含有民法合同特性的合同。因為能正確辨識政府採購合同的特性，就能夠確定其歸屬、締約自由、效力、法律責任、救濟途徑等多方面而能確定其適用哪些法律，以及現行政府採購法律制度的發展方向。行政合同是由行政當局履行其職務，尤其是被法律規定者而實施公權力，與私人在私法意思自治的行使基礎上，並依照不同法律性質且雙方合意而共同訂立的合同。那麼，行政合同是行政當局可以與私人基於合意而設立、變更或消滅行政法律關係，具行政約束力的法律文書。

365考慮到行政合同的訂立，在於行政當局要履行其所屬之公法人職責而為之，故此，是行政當局向合同相對人實施其公權力的體現。那麼，行政當局於合同關係中處於優越地位，亦即是說政府部門及機構與合同相對人的地位是不平等的，從而雙方發生不平等的政府採購法律關係。政府採購合同是行政當局為了謀求公共利益，透過採購過程而與私人達成的協議。於履行政府採購合同和為了保障公共利益，行政當局獲行政法賦予特殊的權力，包括：1.只要符合合同標的及維持其財政平衡，可單方變更給付的內容；2.釐訂執行給付的方式；3.單方解除合同是基於具維護公共利益的充分理由，但不妨礙支付合理的賠償；4.監察執行合同的方式；5.對不執行政府採購合同科處規定的處分。1該等權力是行政當局施加於合同相對人的公權力，後者是無法拒絕的。（二）政府採購合同具民法合同性質縱使行政法規定政府採購合同屬行政合同，但是它是具有民法合同的特性，是民法所容許的。按照《民法典》第三百九十九條第一款規定，“當事人得在法律限制範圍內自由設定合同內容，訂立不同於本法典所規定之合同或在本法典規定之合同內加入當事人均接受之條款”，亦即是說，只要不違反法律規定之內容，採購實體和被判給人達到意思表示一致，便可把其合意內容納入合同內。此外，按照該法典第四百條第一款規定，“合同應予切實履行，並只能在立約人雙方同意或法律容許之情況下變更或消滅”。於此兩條條款規定之內容可見，與《行政程序法典》第一百五十六條第一款規定者相符，以及鑒於政府採購合同屬行政合同並具有特殊性，可推定政府採購合同具有民法合同性質，但不屬民法合同。政府採購合同與民法合同的主要區別有以下三方面：1.政府採購合同為書面合同。在民法合同的範圍下，合同雙方當事人只要達到合意，意思表示一致便可訂立合同，無論是明示或默示亦1.按照現行《行政程序法典》第一百六十七條規定。

366然。而政府採購合同對合意有更嚴格規定，必須體現於書面形式的合意。這有利於明確合同雙方的權利和義務，便於解決可能發生的糾葛；2.政府採購合同雙方的不平等地位。民法合同著重締約雙方的法律關係處於平等地位。故此在私法的基礎上，政府與私人訂立合同的法律關係均是獨立和平等的。不過，在行政法律關係中，參與人間的“法律不平等原則”致使公共部門和機構相對私人參與人處於上位。2於政府採購合同中，按照《行政程序法典》第一百六十七條規定，作為採購實體的公共部門訂立的政府採購合同會實施法律賦予的公權力，一旦簽署政府採購合同，供應商或承攬人必須受到有關權力的制約；3.政府採購合同謀求公共利益。行政當局與私人訂立政府採購合同，目的是履行法律賦予的職務來執行和完成政府相應範疇內的工作，以求推動地區的發展。為此，配合行政當局公權力的實施，確保合同相對人能有效遵守合同條款履行其義務，便能達到維護社會大眾利益之目標。既然政府採購合同是受法律規範為行政合同，於其執行上可表現出不同種類行政合同的特性，尤其是典型合同、從屬合同、協作合同等等；此外，它亦可表現出一些民法合同種類的特性，尤其是要式合同、要物合同或實踐合同、雙務合同、有償合同、主合同和有效合同等等。四、政府採購合同的表現形式對於一般民事合同，合同當事人雙方可自由選擇其認為合意的形式。合意表示雙方意思表示一致。按照《民法典》第二百零九條第一款規定，“法律行為之意思表示可為明示或默示；以口頭、書面或其他直接表意方法表示者為明示；從完全有可能顯露意思之事實推斷出之表示為默示”。於澳門特別行政區的政府採購法中，作為行政合同之一的政府採購合同，其表現形式必須受《行政程序法典》規範，其2.PedroGonçalves(1997),OContratoAdministrativo(AinstituiçãocontratualcomoformadeactuaçãodaAdministraçãoPública),DirecçãodosServiçosdeAdministraçãoeFunçãoPública,p.2.

367第一百七十一條規定，“行政合同必須以書面訂立，但法律另定其他方式者除外”。這樣，按照政府採購法之規定，除規定以書面形式訂立政府採購合同外，還容許以替代合同和私文書證明政府採購合同。（一）書面合同縱使民事合同容許書面形式、口頭形式或其他直接形式，但是現行與政府採購有關的法律規定政府採購合同必須以書面形式作出。按照規範取得財貨與服務和展開公共工程開支制度的第122/84/M號法令第十一條第一款規定，“合同原則上應以書面作出，……”；至於規範取得財貨與服務程序法的第63/85/M號法令，它沒有明確規定有關合同是必須以書面訂立，但其第四十七條訂定“合同之訂立”條款，指出“書面合同須在具有權限部門之總部訂立，……”。那麼，便推定取得財貨與服務的採購合同是以書面形式作出的；而至於規範公共工程承攬合同法律制度的第74/99/M號法令，它對書面合同有明確規定。其第一百零八條（合同形式）第一款規定，“合同須採用書面形式；……”，亦即是說，政府採購合同是必須以書面形式作出的，是法律的強制規定。合同採用書面形式的好處能夠明確訂立合同當事人雙方進行政府採購行為的權利和義務，又可以讓有關方面，包括合同當事人、公證實體、監督實體等備案，以及為履行合同、解決因合同內容而產生糾紛等提供準確和可靠的依據。（二）替代合同於第122/84/M號法令中，除規定政府採購的一般性書面合同外，尚規範另一類以規範化內容作出的替代性文件，稱為“替代合同”。它是根據行政長官以批示方式核准，且公佈於《澳門特別行政區公報》才能生效。再者，它必須由印務局的專門格式編製而成，其內必須載有下列項目：1.有關機關之名稱；2.訂立合同另一方之身份資料；3.訂立合同的日期；4.合同有效期及明確指出合同生效之日期；5.合同價值及扼要指出合同標的；6.提供之擔保；7.用以支付負擔之預算撥款；8.許可支付開支及免除有關手續之行為之批示，以及作出

368該批示之實體。3就此看來，替代合同可視為模式合同，其內所載項目形式上已受規範及預先設定的。適用替代合同為政府採購合同不是採購實體的自由選擇，是先要符合簽署合同和合同以書面形式作出的規定，然後尚要符合特定條件。具體地說，於工程的金額高於澳門幣二百萬元，又或取得財貨及服務的金額高於澳門幣一百萬元的情況下，但處於財貨之交貨期或服務的履行期少於30日且有關費用不延遲支付，又或是採購項目調整價格後的開支等條件下而豁免書面合同，就必須以替代合同為之。4縱使現行法規規定了替代合同的使用及內容，但是存在兩個情況令它無法適用於現今政府採購合同的工作中：其一，按照第122/84/M號法令第十八條（平政院之核閱）第二款規定，倘若政府採購合同以替代合同證明，必須取得平政院以批閱方式作出的許可。5可是，澳門自回歸以來，現行《司法組織綱要法》沒有賦予任何法院執行核閱制度的職能，從而無法使用以替代合同證明政府採購合同得到許可；其二，同一法令第十九條第二款規定替代合同的專門格式是從未透過前澳督批示或行政長官批示公佈，因此無法讓任何公共部門或機構使用。（三）私文書以私文書作為澳門特別行政區政府採購合同的條件是豁免簽署書面合同的。按照第122/84/M號法令第十一條第一款規定，“合同原則3.按照經30/89/M號法令修改的第122/84/M號法令第十九條第二款規定。4.按照經30/89/M號法令修改的第122/84/M號法令第十八條第二款規定。5.由平政院對政府採購替代合同作出批閱的制度自第122/84/M號法令生效開始，直到1992年前澳門司法系統的改革為止。其後，有關權限轉由透過第18/92/M號法令設立的審計法院執行，該法令第八條第一款規定，“預先監察透過應否給予批閱而行使，其目的在於審查須受預先監察之行為或合同是否與現行法律相符合，並審查有關負擔是否與適當之預算款項相符合”。自此，第122/84/M號法令第四章規定的對開支之預防性監察由審計法院負責執行，直到澳門回歸祖國為止。鑒於澳門特別行政區各級法院均非由澳葡政府的法院直接過渡，所有新設立法院的權限均是由第9/1999號法律通過的《司法組織綱要法》賦予的，但其中沒有涉及預先監察或核閱制度的權限，而使到第122/84/M號法令第十八條的規定無執行主體，故其執行性於1999年12月19日後便告終止。

369上應以書面作出，但獲免除此手續者，合同得以私文書證明”，而豁免簽署書面合同的情況是：1.因澳門特別行政區內部或外部公共安全之理由；2.屬因不可抗力而導致之特別及緊急之情況，例如暴風雨、火災、破壞或其他不可預計之屬公共災難之情況等；3.財貨之交貨期或服務之完成期少於30日且其支付費用不延遲者；4.採購項目調整價格後之開支；5.當有適當說明的特別緊急原因，並且取得財貨及服務或工程之金額分別不超過澳門幣七十五萬元或二百五十萬元。何謂私文書，民法沒有正面的定義，而是以排除法把它訂立出來。按照現行《民法典》第三百五十六條第一款規定，“文書得為公文書或私文書”；第二款規定，“公文書是指公共當局在其權限範圍內、或公證員或被授予公信力之官員在其所獲授權之行事範圍內依法定手續繕立之文書；其他文書為私文書”。基於此規定，筆者認為於政府採購過程選定投標人提交的投標書後，有關採購實體把審評投標書之結果透過建議書呈判給實體批准並作出判給，按照第122/84/M號法令第十一條第二款規定6，此時視為合同有效。那麼，有關意屬投標書就是讓採購實體和有關投標人達到意思表示一致，並證明合同有效的私文書。五、政府採購合同當事人於現行《民法典》規定，當事人的能力是構成合同的主要因素之一，具有能力的當事人就能成為合同的主體，可以是權利主體，又可以是義務主體。當事人是指具有和依法享有民事權利能力、以及具有和能依法承擔民事行為能力的自然人和法人。於目前政府採購的一般實務活動中，存在不同類型的採購模式。被納入行政當局均需用品清單內的物品，由財政局依法作為採購實體統一負責採購，稱為集中採購；未被納入清單內的物品，以及服務和工程，由各公共部門及機構自行採購，稱為分散採購；此外，部分公6.按照經30/89/M號法令修改的第122/84/M號法令第十一條第二款規定，“如屬免除製作書面合同手續之情況，且獲判給人所提交之標書符合適用於招標程序或直接磋商程序之法定要件，則判給人一經以文件方式接受獲判給人標書之建議，合同視為有效。”

370共部門肩負法律賦予職能，為其他公共部門及機構展開採購活動，如土地工務運輸局展開與公共建築物方面有關的工程項目，稱為專責採購。總之，法律賦予某公共部門職能為其他公共部門及機構，由其負責進行採購是具有委託代理性質的。因此，政府採購合同當事人或稱為政府採購當事人，是指政府採購法律關係中享有權利和承擔義務的各類主體，主要分為：採購實體、供應商或承攬人。（一）採購實體採購實體是指適用澳門特別行政區與政府採購有關法規展開採購活動的公共部門及機構。按照該等法規所規範展開政府採購的開支制度、取得財貨與服務的程序法和公共工程承攬法律制度的規定，適用者是指行政當局的公共部門，包括一般機關、具有行政自治權之部門、自治機關及自治基金組織。倘以現行公共財政管理制度規範公共行政部門之定義，行政當局的公共部門是指非自治部門及機構；享有行政自治權的公共部門及機構；以及享有財政自治權的部門及機構。除此以外，公共工程承攬法律制度亦有條件地適用於公營企業、擁有多數或全部公共資本之企業及行政當局之特許企業。該條件就是為此目的公佈的訓令或行政命令。7然而，自該法律制度頒佈以來，沒發現任何此類企業透過公佈有關訓令或行政命令為其採購工作適用澳門特別行政區政府採購法。從上述與政府採購有關法規的規定來看，採購實體一般具有以下幾個特徵：1.採購實體是依法進行政府採購的公共部門及機構。因此，採購實體是具有現行《民法典》規定的民事權利能力，並且是依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的法人組織，而且是自有關公共部門及機構依法設立起便具有公法人資格，不同於私法範圍內的法人，排除了採購實體為自然人的可能；7.按照第74/99/M號法令第一條第二款規定，“本法規是否適用於公營企業、擁有多數或全部公共資本之企業及行政當局之特許企業，取決於所公佈之訓令〔現時為行政命令〕。”

3712.採購實體運用公權力進行採購。作為公共部門及機構的採購實體是為了爭取地區利益和公共利益而展開政府採購過程，反映出特區政府和公共意志。因此，採購實體在採購活動中實施的行為是運用公權力的，其判給之決定往往能夠影響地區經濟和行業發展方向；3.採購實體的決策具政策性。政府採購是依照公共部門及機構為實現其職務及實施工作之目的而有計劃地安排或緊急地作出。它是實現公共利益的行為和能夠直接和間接地影響地區經濟利益及長期發展，因而負上特區政府和社會責任。故此，每一政府採購工作由計劃、籌備、實施和決定均要有計劃和策略地作出來實現不同的公共政策。有關決策不是由某個或某些人作出，而是採購實體的集體決策，是經過必要的可行性研究和規範化過程來使之實現，這便於採購實體以客觀態度審視各方利益，並能保證政府採購活動的效益、公平、公正和善用公共資源；4.採購實體的採購行為均是依法進行。採購實體在實施採購計劃的過程中，由採購的可行性研究、採購建議、採購方案及文件、直到採購的判給、以及採購資金的預留及支付等多方面均嚴格地受到法律規範和限制。8（二）供應商或承攬人供應商9或承攬人10是政府採購合同的另一當事人，是相對採購實體的另一共同訂立合同人，向採購實體承擔供應或完成採購項目的責任。採購項目包括財貨、服務及公共工程。進行任何採購工作，採購實體必須且只能向合資格的供應商或承攬人取得採購財貨及服務或由其展開工程，基於挑選合資格供應商或承攬人是政府採購活動的基本8.張傳主編：《政府採購法比較研究》，北京，中國正方出版社，2007年第1版，第252至253頁。9.“供應商”是目前行政運作日常用語，而非澳門特別行政區與政府採購有關法律的正式術語。於第63/85/M號法令的規定中，該術語是以“提供財貨及勞務者”和“提供財貨或勞務者”表示。10.按照第74/99/M號法令第三條（合同的當事人）第一款規定，“公共工程承攬合同之當事人為……承攬人。”

372工作，亦是政府採購中各投標人間公平競爭的先決條件，同時亦是政府採購活動正常供應或施工的保證。供應商資格達到採購實體釐訂的基準是體現政府採購的基本原則，尤其是公平競爭、公開和透明度、公正和誠信原則。供應商負上履行採購合同的義務來滿足採購實體的需求是必須具有完全供應財貨和提供服務或施工能力的資格；否則，政府採購項目就不能順利執行及完成。因此，採購實體可以根據不同採購項目的特性及特殊要求，除規定供應商的基本要件外，還可加入特定條件，讓他能提供符合採購實體要求的採購項目。然而，對有關供應商的要求不可以不合理，或對不同供應商有不同的要求，而造成不公平待遇或歧視。供應商的資格，基本上是透過三方面來評估的，包括人力資源、財力資源、以及專業技術和供應能力。對於供應商的基本要求，雖然第63/85/M號法令沒有對其資格進行規範，但一般是會規定於招標文件中，並要求投標人提交相關證明或聲明。對於承攬人的基本要件，第74/99/M號法令規範公共工程承攬法律制度有投標人資格的規定，訂定投標人遞交投標書中必須包括的基本文件11，以及因採購項目的特殊要求由採購實體預先釐訂於招標文件的其他文件。雖然這規定沒有明確指出承攬人的國籍，但以另一條款規定內容作出對比，該規定所述的承攬人是指本地區的承攬人。參與公共工程承攬的招標，法律是容許外國承攬人於一定工程金額水平上參11.按照第74/99/M號法令第六十二條第一款規定，“投標人須提交下列文件，但不妨礙招標方案所要求提交之其他文件：a）投標人指明其姓名、婚姻狀況及住所之聲明：如投標人為公司，聲明內應指明其公司名稱、住所、與履行合同有關之分支機構、行政管理機關據位人之姓名、有權使公司承擔義務之其他人之姓名、與成立公司及修改公司合同有關之商業登記；以上聲明須具經公證認定之簽名；b）證明已提供臨時擔保之文件，但限於招標公告及方案未免除臨時擔保之情況；c）證明已在官方登記中登錄為承攬人之文件，或證明已按第六十三條第三款及第四款之規定確認等同之文件；d）有權限之稅務管理部門發出之證明其未因最近五年內結算之稅捐及稅項而結欠本地區債務之文件；e）有權限實體發出之證明其對本地區社會保障之供款狀況合乎規範之文件。”

373與投標的，唯須要滿足同一法令第六十三條之規定，簡單地說，只要其公共工程承攬人的登記獲得確認或等同便可。至於政府採購的國際文書中，聯合國《貿易法委員會貨物、工程和服務採購示範法》有對供應商的資格作出規定。其第六條第一款b）項規定：“為參加採購過程，供應商或承包商必須在資格上符合採購實體認為適合於特定採購過程的下列標準：（一）具有履行採購合同所需的專業和技術資格、專業和技術能力、財力資源、設備和其他物質設施、管理能力、可靠性、經驗、聲譽和人員；（二）具有訂立採購合同的法定權能；（三）並非處於無清償能力、財產被接管、破產或結業狀態，其事務目前並非由法院或司法人員管理，其業務活動未中止，而且也未因上述任何情況而成為法律訴訟的主體；（四）履行了繳納本國稅款和社會保障款項的義務；（五）在採購過程開始之前……年期間（由頒佈國規定一段時限）內未被判犯有、其董事或主要職員也未被判犯有與其職業行為有關的或與假報或虛報資格騙取採購合同有關的任何刑事罪行，也未曾在其他方面由於行政部門勒令停止或取消資格程序而被取消資格”。由此可見，該示範法對投標人的資格要求相當嚴謹，除保證投標人具有履行政府採購合同之能力外，亦要求投標人的公正誠信，以求維護公平競爭和確保廉潔採購。六、政府採購合同之訂立、變更及消滅按照《行政程序法典》第一百六十五條第一款規定，“行政合同為一合意，基於此合意而設定、變更或消滅一行政法律關係”。那麼，作為行政合同的政府採購合同必須遵守此規定，由行政當局與私人參與人訂立、變更和消滅政府採購法律關係。（一）政府採購合同之訂立1.政府採購合同之形成按照《行政程序法典》之規定，政府採購合同被歸納為行政合同，故此行政合同之形成亦適用於政府採購合同。該法典第

374一百六十八條規定“本法典關於行政程序之規定，經作出必要配合後，適用於行政合同之形成”。簡單地說，合同之形成是合同雙方為了達到意思表示一致來簽署合同而進行必要的協商所需的步驟和程序。可是，該規定指出的“必要配合”，政府採購法沒有明確地指出，但可以肯定，必要的配合已貫穿於招標程序的規定中。於合同之形成的理論中，合同訂立的基本要件是要符合要約和承諾，又或要約邀請、要約和承諾的。政府採購合同之形成適用於後者。筆者把政府採購訂立合同前的程序鈎劃出來。圖1：政府採購合同之形成的過程9法律關係。（一）政府採購合同之訂立1.政府採購合同之形成按照《行政程式法典》之規定，政府採購合同被歸納為行政合同，故此行政合同之形成亦適用於政府採購合同。該法典第一百六十八條規定“本法典關於行政程式之規定，經作出必要配合後，適用於行政合同之形成”。簡單地說，合同之形成是合同雙方為了達到意思表示一致來簽署合同而進行必要的協商所需的步驟和程式。可是，該規定指出的“必要配合”，政府採購法沒有明確地指出，但可以肯定，必要的配合已貫穿於招標程式的規定中。於合同之形成的理論中，訂立的基本要件是要符合要約和承諾，又或要約邀請、要約和承諾的。政府採購合同之形成適用於後者。筆者把政府採購訂立合同前的程式鈎劃出來。圖1：政府採購合同之形成的過程(1)要約邀請一般合同之形成的要約邀請，是邀請他人或希望他人知道自己之需求而向自己發出要約的意思表示，故此，通常在要約邀請中是不包含訂立合同的必要條件和內容的。不過，政府採購合同之形成則與此一般合同之形成有別，其要約邀請體現為招標公告，但不只限於招標公告本身的內容，而且包括其指定文件的內容及規範。儘管它是讓公眾知道行政當局需要取得有關採購項目而邀請有意投標人（1）要約邀請一般合同之形成的要約邀請，是邀請他人或希望他人知道自己之需求而向自己發出要約的意思表示，故此，通常在要約邀請中是不包含訂立合同的必要條件和內容的。不過，政府採購合同之形成則與此一般合同之形成有別，其要約邀請體現為招標公告，但不只限於招標公告本身的內容，而且包括其指定文件的內容及規範。儘管它是讓公眾知道行政當局需要取得有關採購項目而邀請有意投標人遞交投標書，但是招標公告不單只是公開邀請有意投標人，它亦載有有意投標人必須符合的資格條件和編製投標書之限制，亦即是有意投標人要依照招標文件，具體地說就是招標方案、承投規則或承攬規則、倘有的

375圖則、以及必要的附件等等的內容編製投標書。12按照第63/85/M號法令第十條第一款規定，“招標是以承投規則及招標方案為依據，……”；第二款規定，“招標方案及承投規則所載之任何規定不應與本法規之規定相抵觸，亦不應改變本法規之規定”。按照第74/99/M號法令第五十二條第一款規定，“招標是以定作人遞交之圖則、承攬規則及招標方案為依據”。政府採購要約邀請的生效時間是透過招標公告公佈開始，到有關公告規定截止投標人遞交投標書期限為止。13對於取得財貨及服務，此限期不得少於15日，又不得超過180日；14對於展開公共工程承攬，此限期不得少於20日，又不得超過90日。15有關公佈方式同樣受到法律規定，招標公告必須刊登於《澳門特別行政區公報》及澳門特別行政區內最少兩份最多人閱讀的報章，至少一份為中文，另一份為葡文。1612.關於取得財貨及服務，按照第63/85/M號法令第十三條（招標公告）第二款e）項規定，“承投規則及招標方案供人查閱之地點及時間”。關於展開公共工程承攬，按照第74/99/M號法令（招標公告）第五十六條第二款e）項，“查閱圖則、承攬規則、招標方案、補充文件或為獲遞交草擬圖則而供參閱之資料，……”。這兩條法令規定指出要約方（投標人）在取得此等文件後，提出的要約（投標書）是要依照該等文件的規範來編制。13.按照第74/99/M號法令第五十八條（投標書之提交）規定，“投標人之投標書應在招標公告所定期間內提交，否則不予接納。”14.按照第63/85/M號法令第十四條（提交投標書之期間）規定，“一、在一般情況下，應按擬取得之財貨及勞務之性質及金額，將提交投標書之期間定在十五日至一百八十日。二、上述期間須自招標公告公佈於《政府公報》〔現為《澳門特別行政區公報》〕之日起算。”15.按照第74/99/M號法令第五十九條（提交之期間）第一款規定，“上條所指期間應按工程規模及複雜性而定，為期二十日至九十日。”；第五款規定，“上數款所指之期間須自《澳門政府公報》〔《澳門特別行政區公報》〕公佈有關招標公告之翌日起算。”16.按照第63/85/M號法令第九條（行為之公佈）規定，“一、法律要求公佈某一行為時，須將該行為公佈於《政府公報》〔現為《澳門特別行政區公報》〕。二、上述行為亦須公佈於本地區兩份報章，其中一份為中文報章，另一份為葡文報章。”；按照第74/99/M號法令第五十一條（行為之公開）規定，“法律要求公佈某一行為時，須將該行為在《澳門政府公報》〔現為《澳門特別行政區公報》〕上公佈，以及在最多人閱讀之兩份本地區報章上公佈，而其中一份須為中文報章，另一份為葡文報章。”

376要約邀請的任何內容原則上是不能變更的。一旦有必要變更，必須把有關變更通知已接受邀請的要約人，以及以任何方式讓其後應邀的要約人得到完整的要約邀請內容。與此同時，如果政府採購的要約方對要約邀請的內容及條件存有疑問，可以在要約邀請的生效期內的首三分之一時間內要求提出要約邀請的一方作出解答；後者則要在同一生效期內的第二個三分之一時間內提供解答。17要約方在清楚瞭解要約邀請後才提出要約。（2）要約要約方接受要約邀請而向承諾方提出要約，就是有意投標人在要約邀請的生效期內向採購實體遞交投標書。按照第63/85/M號法令第二十一條第一款規定，“投標書是指投標人向判給實體表示訂立合同的意思並指明訂立合同的條件之文件”；按照第74/99/M號法令第六十八條第一款規定，“投標書是指投標人向定作人表示訂立合同之意思並指明訂立合同之條件之文件”。有關投標書的內容，是受到要約邀請的限制來制訂的。該限制是內容上和形式上的限制，是體現於該等法令的條款和招標方案及承投規則的內容規範，尤其分別是該等法令前者的第二十二條及第二十三條規定、以及後者的第六十九至第七十二條。此外，作為要約的投標書亦是有有效期限的，否則承諾方不能就無效的要約作出承諾。對於取得財貨及服務，要約的有效期不是由投標人遞交投標書日起計算，而是自開標日起計90日有效。在招標尚未判給的前提下，倘若沒有任何要約方要求終止要約（即投標書）效力，有關要約之效力可延長180日，即整個要約生效期最長為17.按照第74/99/M號法令第五十七條（解釋供查閱資料時出現之疑問之解答）第一款規定，“正確理解及解釋供查閱資料所需之解答，應由投標人在提交投標書之期間之首個三分之一時間內要求作出；招標方案指出作答之實體應在同一期間緊隨之三分之一時間內，以書面方式提供解答”。至於取得財貨及服務，有關法令沒有類似之規定。可是，在政府採購實務運作中，行政當局已把類似規定納入招標方案內，給予要約方（有意投標人）提出與招標文件內容有關的疑問。

377270日；18對於展開公共工程，要約的有效期是由開標結束之日起計90日，在招標尚未判給的前提下，投標書的有效期屆滿後，倘若沒有任何要約方要求終止要約效力，有關要約之效力可延長60日，即整個要約生效期最長為150日。19要約是可撤回的，但前提是要約生效前方可為之，是基於要約尚未生效，承諾方是不可能知悉其內容的，那麼要約方撤回要約是不造成任何影響的。於此所指要約的生效，就是投標人遞交投標書的截止時間後隨即發生。撤回要約的目的可以是把要約取消，或者是重新提出另一個要約。此外，要約方亦可修改要約內容，但只限於要約邀請的生效期內，是基於此期間內，提出要約邀請方，即承諾方是尚未且不能知悉要約內容。具體地說，是尚未到截標時間，招標實體不會知道投標書內容，投標人便可以因其考慮取消投標書或變更其應為更適合的投標書內容。（3）承諾於一般合同之形成中，承諾方收到要約方提出的要約後，認為部分要約條款或內容未能滿足其需求而不能作出承諾時，可就有關條款或內容進行談判或商討，要求要約方重新釐訂及提出該條款或內容。倘若承諾方認為該條款或內容符合，可對適當的要約作出許諾；否18.按照第63/85/M號法令第三十六條（投標書之有效期）規定，“一、自開標之日起九十日之期間屆滿後，仍未接到判給通知的投標人之有關維持投標書有效之義務即終止，並有權要求返還或解除所提供之臨時擔保。二、上述期間屆滿後，如無任何投標人要求返還或解除所提供之臨時擔保，則該期間視為因投標人之默示同意而延長，直至出現首個上述要求為止，但在任何情況下，延長不得逾一百八十日。三、上款後半部分所指之一百八十日期間屆滿後，判給實體須依職權返還或解除投標人所提供之臨時擔保。”19.按照第74/99/M號法令第九十三條（投標書之有效期）第一款規定，“自開標結束之日起九十日之期間屆滿後，未接到判給承攬通知之投標人保留其投標書之義務終止，並有權要求返還或解除提供之臨時擔保”；第三款規定，“投標書之有效期屆滿後，如無任何投標人要求返還或解除提供之臨時擔保，則投標書之有效期視為因投標人之默示同意而延長，直至出現首個上述要求為止；但在任何情況下，延長不得逾六十日。”

378則，便可終止要約。20於政府採購合同之形成中，基於取得具標準質量製成品的評審主要是基於價格，當投標人提出的投標價相同時，是容許在開標會議中進行談判，亦即是進行即時叫價，法律上是規定“明標”方式進行叫價，讓招標實體得到最佳價格後按評審準則評標。21然而，筆者認為，採取“暗標”方式是現今社會較為接受且能體現公平競爭的叫價方式。於一般合同之形成的承諾中，承諾方是沒有向要約方承擔回覆的義務，那麼就沒有必要作出承諾的義務。然而，承諾方亦可選擇對要約作出承諾，但僅限於含有確定性條款的要約，而含有指示性條款的要約是不予接納的。22承諾方在作出承諾決定期間，要約方不得撤銷或修改要約條款或內容；否則，承諾方會蒙受損失。23可是於政府採購中，承諾方對要約方提出的要約，並沒有必要作出承諾的義務，但是有必須回覆所有要約方是否接納其提出要約的義務。對於承諾方終止要約，法律有明確規定的。對於採購實體不作出判給決定，基於法律賦予的“不判給之權利”，大體上分為四個情況：其一、雖然展開招標前已進行採購項目的需求研究，但在招標過程中，尤其是於評審程序或判給程序中才發現有關採購項目之取得於正常行政運作中必須延遲至少六個月。那麼，判給實體作出延遲採購的決定必須具有充分理由說明；其二、當招標設有底價時，所有投標書或提出最佳條件的投標書提出的總價金高於該底價；其三、採購實體發現投標人之間存在合謀，而且是有理據推定該事實的發生；其20.LaurenceKoffmanetal(2007),TheLawofContract,OxfordUniversityPress,UK:Oxford,pp.10-1.21.按照第63/85/M號法令第三十二條（口頭出價）規定，“一、如有不同之投標人提出同一價金，且此價金較其他提出之價金為低，須即時讓該等投標人進行十五分鐘之口頭出價。二、在口頭出價中，須按照投標書之編號須序，由編號最小之投標人先出價。三、每次口頭出價之差價不得低於招標方案所釐訂者。四、如無投標人口頭出價，由判給實體自由選定被判給人。”22.指示性條款是指，如一投標書的投標價訂為是次招標最低價格低百分之十、供應期為是次招標最短供應期短2天等。雖然此指示性條款看似對招標實體帶來行政上的裨益，但是投標人於實際操作上不一定能夠完成或滿足此相對性的要約條款，最終行政當局就不能達到此招標的目的，故此，一般不接受指示性投標條款。23.李莉娜著：《合同法基礎》，澳門理工學院出版，2004年，第251頁。

379四，經指定的評審委員會按事先釐訂的準則審理投標書，認為所有投標書提出的建議均無法符合承投規則規定的最低質量要求，亦即是當採購實體認為沒有任何投標書符合招標的條件及要求時，就沒有必要作出判給的；否則，便於符合的投標書中挑選出最佳條件的投標書作出判給。此外，法律有明確規定不接納投標書的。按照第63/85/M號法令第二十四條規定，“屬下列任一情況之投標書將不予考慮：a）欠缺招標方案所指定之投標書格式中任何重要資料；b）屬附條件之投標書，其內容與承投規則內的條款有別，而對於該條款的更動為招標方案所不容者；c）在招標公告所訂定之提交期間屆滿後具有權限之實體方收到投標書或任何必須提交之文件；d）投標人未在投標書上簽名”。2.政府採購合同之生效及成立一般上，合同的生效是指合同開始具有法律效力，從而對合同當事人產生法律約束力24，而合同之成立是指合同當事人對合同的主要條款達成協議。25於澳門特別行政區現行與政府採購有關法律中，合同之生效和成立是兩個獨立概念，並存在特定條款分別對兩者作出規定。原則上，先是政府採購合同生效後才到合同之成立。於澳門特別行政區政府採購活動中，採購實體必須遵循法律規定，按照招標程序來選定提出最佳投標建議的投標人，予以判給使之成為被判給人，並於法定期限內與之簽署合同而成為供應商或承攬人。那麼，政府採購合同在此過程中哪一步驟開始產生效力，法律是有明確規定的。可是，政府採購合同產生效力的時間視乎它的表現形式而異。一般情況下，政府採購書面合同是必須經行政法院核閱的，否則不能產生效力。按照第122/84/M號法令第十八條第一款規定，“……必須繕錄的合約，均須經行政法院的核閱，……”；同一法令第二十條第一款規定，“任何合同在獲行政法院批閱前不產生效力，如當局24.李莉娜著：《合同法基礎》，澳門理工學院出版，2004年，第305頁。25.同上，第306頁。

380及公務員在批閱前履行合同，則須負連帶責任”。亦即是說，只要行政法院對合同作出批閱，合同便開始生效。不過，此條款的限制性規定僅適用於取得財貨及服務之供應合同，而其於公共工程之承攬合同的適用性受該條第二款排除在外。同一條第二款規定，“公共工程之承攬合同不受上款約束，但財務上之效果僅在合同獲批閱後方產生”。那麼，此規定隱喻公共工程之承攬合同是受另一法律規範的。可是，此合同之生效在第74/99/M號法令不是直接地被規定出來的，而是藏匿於第一百零八條第三款的規定中，“上款所指合同具備條件產生完全效力後，……”；其第二款規定“……合同須受訂立合同之形式約束時，應載入繕立或登錄於相關實體簿冊內之公文書；……”。於此，第74/99/M號法令沒有直接指出政府採購合同在採購過程的哪一步驟產生效力，只指出“合同具備條件時產生完全效力”。那麼，何時是合同具備條件？依照現行政府採購過程的步驟，只要採購實體和被判給人同意合同擬本和後者提交相關的確定擔保後，公共工程承攬合同便完全具備生效的條件。此時，視為公共工程承攬合同之生效。倘若是以替代合同證明書面合同者，按照第122/84/M法令第十九條第一款e）項規定，亦應通過行政法院核閱，否則，不能產生效力。不過，上文已述，鑒於目前沒有任何法院負責合同批閱的權限，使到上述法令第二十條沒有執行主體而無法實施。既然法律條款沒有執行主體而喪失其執行性，合同便毋須通過核閱而直接產生效力。那就追溯回政府採購合同雙方同意合同擬本及被判給人提供擔保時便視為合同產生效力之時。按照上文指出合同之成立的概念，此時亦視為政府採購合同成立之時。對於以私文書證明政府採購合同，由於不存在書面合同，便毋須簽署合同。那麼，何時能證明政府採購合同的效力，就視為該時刻同時成立合同，第122/84/M號法令是有規定的。第十一條第二款規定，“……獲判給人所提交之標書符合適用於招標程序或直接磋商程序之法定要件，則判給人一經文件方式接受獲判給人標書之建議，合同視為有效”。換句話說，就是投標人的投標書獲評審委員會選定為意屬投標書後，上呈判給實體以批示判給，此時表示採購實體接受投標人提出之要約並作出書面承諾，隨即視為合同有效；再者，由於以私文

381書證明政府採購合同是毋須簽署合同，那麼此時同時被視為政府採購合同之成立。（二）政府採購合同的變更政府採購合同的變更，是指政府採購合同成立後，在採購實體和供應商或承攬人不變的前提下，並在完全或部分未履行締約之權利和義務前，雙方當事人就部分合同內容協議進行修改或補充，又或採購實體實施公權力單方變更或供應商或承攬人要求修改合同之內容。考慮到政府採購合同是為了取得標的物，經過嚴謹的招標程序並於合意下才達成的，合同變更不容許更改標的物，否則視為消滅一合同而訂立另一合同；再者，合同內容的變更不能基於主觀意願隨便地由任何一方提出，而必須受到客觀或外在情勢之變動方能為之。一旦變更政府採購合同內容，合同關係仍保持不變。政府採購合同雙方為確切達到合同標的，履行合同內容必須迎合客觀情勢改變而作出相應反應。倘若情勢改變使到合同當事人任何一方無法繼續依照合同條款和內容履行義務時，在雙方同意下可修訂或補充合同內容。這是符合現行《民法典》第四百條第一款規定，“合同應予切實履行，並只能在立約人雙方同意或法律容許之情況下變更……。”其次，採購實體可為了確保公共利益不受損害而實施行政法賦予的單方變更政府採購合同的權力，但有關的合同內容變更必須符合政府採購合同之標的，以及維持採購實體的財政平衡。換言之，有關政府採購合同的標的是不能改變，否則可視為消滅一政府採購合同和訂立另一政府採購合同；再者，採購實體可就合同內容改變調整向供應商或承攬人支付的財務負擔。該負擔包括供應商或承攬人的利益受損所作的賠償。若總負擔增加者，必須顧及其本身的財務狀況不因有關政府採購合同給付增加而陷入預算困難；若減少者，可把有關預算開支調配予其他採購項目使用。再次，於特殊情況下，民法尚容許合同當事人變更合同內容。按照《民法典》第四百三十一條第一款規定，“當事人作出訂立合同之

382決定所依據之情事遭受非正常變更時，如要求受害一方當事人履行該債務嚴重違反善意原則，且提出該要求是超越因訂立合同所應承受之風險範圍，則該受害當事人有權……按衡平原則之判斷變更合同。”（三）政府採購合同的消滅於政府採購合同完全履行前，合同雙方當事人可在法定或協定下予以消滅，並終止履行餘下的締約義務。消滅政府採購合同主要有三種原因26：其一，政府採購合同雙方一致同意終止合同。按照《民法典》第四百二十六條第一款規定，“容許依據法律或協議而解除合同”。這樣，只要政府採購合同雙方均表示同意，便可把尚未完全履行之合同解除。而當中雙方尚未履行之義務必須於協議內確定解決方案，一般上是由提出解除合同者向另一方作出損害賠償。於實務中，通常是供應商或承攬人向採購實體提出解除政府採購合同的請求；其二，採購實體基於公共利益實施終止合同的公權力。為確保公共利益不因政府實行的採購而受損，採購實體可行使法律賦予的權力，在沒有供應商或承攬人同意下單方面解除政府採購合同。可是，採購實體要對尚未履行的義務和供應商或承攬人的相關損失作出賠償。按照《行政程序法典》第一百六十七條規定，採購實體得“基於公共利益且經適當說明理由，單方解除合同，但不影響支付合理的損害賠償”；其三，由一締約方的違約行為導致不履行締約義務而消滅合同。考慮到政府採購合同當事人一方為行政當局，其義務主要為財務負擔，是向供應商或承攬人按合同條款規定期限，一次或多次支付，完成支付後便完全履行義務；而作為另一方的供應商或承攬人的義務是按照合同條款規定，完成給付政府採購合同的標的物，即採購項目，便視為完成履行義務。只要任何一方沒有依照合同規定進行給予，便視為作出違約行為，而另一方可就其損失提出解除合同的要求，以及要求損害賠償。然而，當事人並不能隨意因違約行為而要求解除合同。按照《民法典》第四百二十六條第二款規定，“……如一26.參見張傳主編：《政府採購法比較研究》，北京，中國正方出版社，2007年第1版，第263頁。

383方當事人因不可歸責於他方立約人之情事而不能返還已受領之給付，則無權解除合同”。七、政府採購合同的主要內容以招標實行政府採購之最終目標是透過合同之形成讓採購實體和投標人達到意思表示一致而締結其合同關係。基於民法的意思表示一致，政府採購合同按法律規定必須以明示方式為之，這才能明確釐訂雙方的權利和義務關係，以及基於此關係解決日後可能發生的糾葛。政府採購合同的意思表示一致是體現於其合同之形成過程中。有意投標人得悉採購實體發出招標公告及相關的招標文件，以及接受其規限後，透過提交投標書作出其建議。此投標書是視為招標文件之書面回應，明確地表明了投標人的立場和意思，當中不能含有隱晦及不確定的意思，故此，一旦採購實體接納其意思便可藉此締結合同關係。按照第63/85/M號法令第二十一條第一款及第74/99/M號法令第六十八條第一款規定，投標書是指投標人向判給實體或定作人表示訂立合同的意思並指明訂立合同的條件之文件。（一）簽署政府採購的書面合同鑒於澳門特別行政區現行與政府採購有關的法規是建基於傳統政府採購概念，即是為了達到有效的財政預算管理而成立的，故此簽署書面合同就取決於採購項目的判給金額或其執行期：對於公共工程而言，是其金額超過澳門幣一百五十萬元，或施工期超過12個月；對於取得財貨及服務而言，是其金額超過澳門幣五十萬元，或其交收或提供期超過6個月；27否則，便毋須簽署書面合同，而按相關情況確定以替代合同或以私文書證明有關合同之效力。無論如何，政府採購合同雙方的權利和義務必須基於自願原則訂定，並應當把書面合同作正式化處理。按照第122/84/M號法令第十三條規定，“……，簽署合同27.按照第122/84/M號法令第十二條第一款規定。

384將以登記或註冊於有關部門的簿冊之官方認可文件進行辦理，為著有關所指的效力，將在有關的組織法例下委派一名公務員作為立契官，或倘無指定時，則由總督（現為行政長官）批示指派進行”。再者，依政府採購法簽署之合同必須在財政局簽立28，而該合同是由其公證處負責輔助由行政長官以批示委任的財政局專責公證員擬定及予以登記。29不過，具有專責公證員的自治部門及機構有權自行簽立其本身的政府採購合同，亦可選擇在財政局為之。30（二）政府採購合同的主要條款及內容作為法定行政合同之一的政府採購合同，屬公法合同，其規範的條款是有別於且不適用私法合同的一般條款。31法律上，政府採購合同的內容是不限於合同的各項條款，還包括附同於合同的所有文件及資料，這才能表現及確定採購實體及供應商或承攬人之間意思表示一致，以及以該等條款及文件和資料反映雙方的權利和義務。於行政法中，沒有規定政府採購合同的基本條款及內容，但是與政府採購有關法律中，有關開支制度及程序法均規定了必須納入政府採購合同的主要條款；後者還規定納入的資料。對於取得財貨及服務之程序法，按照第63/85/M號法令第四十八條規定，“……，承投規28.按照第23/2000號行政法規第一條（行為及合同）第一款規定，“澳門特別行政區的政府部門按行政長官批示或法律明確規定須簽署的一切行為及合同，必須在財政局內簽立。”29.按照第30/99/M號法令第二十八條（公證處）a）項規定，“公證處……負責輔助財政司（局）之專責公證員在法律行為及合同之草擬、正式化及登記等方面之工作，尤其有權限”，“擬定及登記須由財政司（局）代表本地區簽署之合同及其他法律行為”。該公證員是按照第23/2000號行政法規第二條規定指派的，“由行政長官應財政局局長的建議以批示委任的財政局專責公證員，有權限簽立上條第一款及第三款所規定的行為及合同。”30.按照第23/2000號行政法規第一條（行為及合同）第二款規定，“具有專責公證員的實體或自治基金組織，有權限簽立其本身的行為及合同，但必須遵守本法規或任何現行法律或特別規章的其他規定”；第三款規定，“上款所述的實體及自治基金組織，得選擇在財政局簽立其本身的行為及合同。”31.按照第17/92/M號法律《合約的一般條款》第三條（例外）c）項規定，“本法律不適用於……；c）受公法規則管制的合約；……。”

385則內及招標中供查閱之其他資料內不明顯違背或不暗含違背合同之部分，均視為合同之組成部分”；對於公共工程承攬法律制度，按照第74/99/M號法令第一百零六條第一款規定，“……，被判給人之投標書、圖則、承攬規則、招標中供查閱之其他資料以及合同提及之一切文件內，不明顯違背合同或不暗含違背合同之部分，均視為合同之組成部分”。由此看來，政府採購合同並不單只限於合同本身條款的規範，而且還包括上述法令規定中列舉的文件以及一些尚不能預料的資料，故此採購實體和供應商或承攬人執行政府採購合同所享的權利和承擔的義務不只限於合同本身的條款，而是擴展到該等納入合同的資料所載者。政府採購合同本身的主要條款，法律是有基本規定的，包括釐訂於第122/84/M號法令第十七條、第63/85/M號法令第四十九條以及第74/99/M號法令第一百零七條者。按照該等法律條款規定，筆者把政府採購合同應載條款的內容作出綜合並列於下表。表1：政府採購合同的法定基本條款合同條款規範的項目政府採購開支制度政府採購程序法取得財貨及服務公共工程承攬第122/84/M號法令第十七條第63/85/M號法令第四十九條第74/99/M號法令第一百零七條締約方．公共實體之識別資料；．屬意投標人的身份識別資料．判給實體及被判給人的識別資料．定作人及承攬人的識別資料簽署合同的許可．核准合同擬本和訂立合同的批示；．屬授權訂立合同者，列明有關批示（沒有規定）．許可簽署合同的批示判給的依據（沒有規定）．許可作出判給的法規．判給的批示執行合同的其他條件（沒有規定）．附於投標書之內容．承攬工程的說明；．工作方案內具約束力的條件合同標的（有規定）（有規定）（沒有規定）

386合同條款規範的項目政府採購開支制度政府採購程序法取得財貨及服務公共工程承攬第122/84/M號法令第十七條第63/85/M號法令第四十九條第74/99/M號法令第一百零七條合同期限．施工期、供應期之始末．交付期或完工期．施工期保證金（有規定）．確定擔保．確定擔保支付．支付方式、期限和其他條件、以及價格調整．支付方式．支付方式和期限負擔．總負擔；．經濟年度開支撥款的分類；倘負擔超過一個年度，列明許可之批示．倘有的單價和總負擔；．適當撥款之聲明．判給金額、合同單價、總負擔、撥款的預算分類；．支付方式和期限、及支付制度的其他條款；．於適用時，修正價金的方式和期限，以及其他條款罰則（沒有規定）．不遵守的處分（沒有規定）按照上表所示，部分合同條款的項目不是同時受到有關開支制度及程序法規範的。從政府採購活動是有效管理政府財務預算及適當運用公帑角度看，政府採購合同的必備條款必須以開支制度的有關規定者為主，分別以兩部程序法規定者為輔，然後結合為政府採購合同的主要條款。由此可見，合同條款規範的項目對合同履行來說是具有相當高程度的科學性、合理性和嚴謹性。無論是哪一類型的政府採購合同，必須基於該等條款制訂其核心內容；換句話說，當採購實體訂立合同擬本時，必須把開支制度規定的主要條款，與相應的程序法規定者相結合並載於合同擬本內。再者，該等政府採購合同主要條款具有強制執行性，採購實體及被判給人需要同時嚴格遵守及執行該等條款，不得單方或雙方協議刪除部分或全部條款，否則會影響政府採購合同之法律效力；又或不執行部分或全部條款之規定，否則會造成政府採購合同之部分或完全不履行之違約責任。

387八、結語在澳門特別行政區，政府採購合同是指行政當局依法展開招標，選擇合適投標人並與他簽訂提供財貨及服務，或展開公共工程的合同，屬公法合同。它是受行政程序法明確規範為行政合同。儘管具有民法合同性質，但在其基礎上尚有行政合同的特殊性，主要體現：其一，合同主體的特定性。政府採購合同一方必須是行政當局，或依法成為採購實體的企業，另一方一般上是參與招標的私法實體，共同形成政府採購法律關係。對於招標的私人參與人，其參加投標的資格成為關鍵因素，倘其資格不能達到准入的門檻要求，再好的投標書亦不能被接受。故此，依照招標的金額，或其複雜性或技術性之要件，可要求在招標前進行私人參與人的資格預審，或私人參與人遞交投標書後才評審其資格；其二，訂立合同的透明度。採購實體需要取得財貨及服務，或展開工程，必須依法展開招標或相應條件的採購方式，與私人參與人達成協議並簽署合同，由其提供採購項目。雙方達到合意的過程必須符合政府採購合同之形成的要求，透過要約邀請、要約和承諾來協商。鑒於此協商過程為法定招標程序，達到一定程度的公平、公正和透明度，並且有效確保公平競爭和廉潔採購；其三，合同形式及內容具法定性。首先，政府採購合同必須嚴格地以書面形式作出；倘若符合法定例外情況方得豁免而以替代合同證明；又或於免除書面合同時，得以私文書證明。次之，書面合同和替代合同的主要條款均受政府採購法規定，而且還訂明組成合同的其他文件，缺一不可；否則，合同無效。在本文的討論中，我們知道政府採購合同的部分規定是訂於20多年前頒佈的法律中，有關規範尚屬基本且為簡單，尤其是欠缺履行合同方面的規定。再者，澳門自回歸後，司法制度應本地區管轄權的轉變而有所改變，使到確保政府採購合同合法性和正當性的監察制度盪然無存，無法發揮合同執行前的預防作用。這一制度的存續與否，將會成為日後政府採購法律制度改革的思考課題。

389《行政》第二十四卷，總第九十二期，2011No.2，389—408檢視澳門《勞動關係法》之薪酬續付制度——以德國勞動法為參照葉再興*雙務契約一旦有效成立，雙方就置身於“法鎖”之中，無論是債權人還是債務人都要提供自己的給付，以換取對方之對待給付，勞動合同作為典型的雙務契約同樣需要遵循這樣的法則。惟勞動關係基於其強烈的人身屬性不可完全適用傳統合同法之絕對平等、絕對自由原則。譬如，勞動關係下有眾多的情形，僱員即使無主觀上過錯也可能導致勞動給付的履行不能，颶風、海嘯、疾病或者企業運行障礙等原因都可能導致僱員無法正常提供勞動給付；再如，女性僱員分娩前後、工會成員執行組織事務，或者僱員應徵入伍、接受短期軍訓等情形亦是如此。在這種情況下，僱員的薪酬到底該如何處理呢？是和其他的雙務合同一樣，恪守“無給付即無對待給付”之原則？還是突破合同法傳統之規則，適用僱員即使沒有提供勞動給付僱主仍然必須支付勞動報酬之規定？對於這個問題的回答不甚容易，但我們可以從《澳門民法典》1的體系結構看出些許端倪。《澳門民法典》於制定之初，將勞動關係置於債法第二篇之“各種合同”之下，顯然，立法者當初的意圖是將勞動合同和租賃合同、買賣合同、承攬合同一樣，制定性質相仿、內容相近之詳盡規定。但立法者隨後作出修正，基本上把勞動合同有關內容從民法典中排除出去。今天的《澳門民法典》第一千零七十九條第二款僅簡單的規定“勞動合同受特別法例規範”。從民法典的體系編排中可以清晰地推導出，當初的立法者是想把勞動合同和其他的雙務合同等同一致，堅持“給付和對待給付”之對等原則，惟勞動關係*澳門科技大學法學院助理教授，德國Bonn大學法學碩士，奧地利Salzburg大學法學博士。1.澳門《民法典》由澳門第39/99/M號法令核准。

390發展後期卻發現這一原則無法貫通，因為勞動合同並非普通的雙務合同，它含有更多的社會因素和人身因素2，故勞動合同必須區別對待。這一立法認知的改變尤其體現在薪酬續付方面，也就是說僱員在一定條件下無需提供勞動給付，卻仍然享受薪酬繼續支付的待遇。“給付和對待給付”的鐵則被打破，對僱主而言則必須履行薪酬繼續支付（薪酬續付）的義務。可以說，《澳門民法典》第一千零七十九條第二款有著立法者的“良苦用心”和“矛盾情結”。然而澳門《民法典》所謂的“特別法例”是否真正貫徹了法典的要求，並實現“無勞動還有報酬”之立法旨意呢？眾所周知，民法典關於勞動合同之規定甚是簡單，究其原因就在於民法典作為整個私法體系中的“基本法”，它需要有相應的特別法例、特別法規進行適配。但如果所謂的特別法例立法質量低下，就無法實現民法典關於勞動關係之真實需求。那麼，《澳門勞動關係法》作為澳門民法典所指的特別法例3，它是否適配於《民法典》之要求呢？本文就以此為審查對象，比較以德國勞動法之相應規定，期冀得出一個客觀之答案。一、“無勞動即無報酬”原則的突破和薪酬續付之情形根據《澳門民法典》第七百七十九條的規定，基於不可歸責於債務人之原因以致給付不能時，債務即告消滅，或者如產生債務之法律行為附有條件或期限，而有關給付於法律行為成立之日為可能，但於條件成就或期限屆至前成為不能，則該給付視為嗣後不能，則該債務關係也消滅（客觀不能）；《澳門民法典》第七百八十條還規定，如債務人之債務不能由第三人代替債務人履行，則基於債務人本人因素而使其不能履行債務，亦導致債務消滅（主觀不能）。對於勞動合同而言，勞動給付不僅是典型的附確切履行時日之債務2.關於勞動法的社會屬性是導致脫離民法最主要的原因。德國民法典，奧地利民法典都採取了這樣的體例安排模式，內地也是由《勞動法》、《勞動合同法》調整勞動關係，一般不適用《民法通則》。3.《勞動關係法》即第7/2008號法律，於二零零九年一月一日生效。

391（Fixgeschäft），不可嗣後補正履行4，同時，勞動給付還不能由他人替代完成。5也就意味著，只要勞動給付沒有按時履行、沒有自行給付，或者雖能提供，但會導致僱員重大的利益損失，僱員可藉此無須履行勞動給付的義務，該情形也就成了《澳門民法典》第七百七十九條和第七百八十條所規定的履行不能。按照傳統的雙務合同理論，合同一方一旦履行不能，也就喪失了《澳門民法典》第七百八十四條第一款的對待給付請求權。如果這樣的合同法原則適用於勞動合同，其結果就是：因為僱員沒有提供勞動給付，所以就喪失勞動報酬的請求權，即“無勞動即無報酬”。但是，現代勞動法對該原則作出了重大修正，採用“無勞動仍有報酬”（OhneArbeitkeinLohn）之原則6，以區別傳統合同法規則，彰顯“勞動合同是保護弱勢僱員利益”之立法法則。具體而言表現在如下幾個方面：首先，“無勞動仍有報酬”可發生於常規性休息休假之情形。各國法律普遍規定，常規性的休息休假無需勞動，但不影響報酬。這些常規性的休息休假既包括週末、元旦、國際勞動節等國際上普遍認可的節假日，也包括一些傳統節假日或宗教活動日，如在中國的春節、中秋節、重陽節和清明節，天主教和基督教國家的耶誕節、萬聖節、聖體節等，此外，帶薪年假也是這一原則的體現。《澳門勞動關係法》第四十二條關於有薪休息時間的規定，第四十四條關於豁免在強制性假日工作的規定，第四十六條年假權的規定，都是無勞動仍有報酬這一社會連帶思想的體現。其次，“無勞動仍有報酬”可發生於合理缺勤之情形。如果在勞動關係中發生了暫時性的給付障礙，只要該障礙不是僱員本身的過錯所導致，僱主仍然需要繼續支付薪酬報酬。這些暫時性的障礙導致的履行不能只要不是僱員本身過錯所致，在勞動法上稱之為合理缺勤。合理缺勤可能是由於外界的、或者源自自身的暫時性障礙而導致的履4.（德）Preis,Arbeitsrecht:Praxis-LehrbuchzumIndividualarbeitsrecht,2003年第2版，第496頁。5.（德）Zöller/Loritz/Hergenröder:Arbeitsrecht,2008年第6版，第144頁；（臺灣）黃越欽：《勞動法新論》，2006年第3版，第239頁。6.（德）Junker,GrundkursArbeitsrecht,2008年第7版，第150頁。

392行不能，如由於颶風、海嘯、火災、企業困境等情形就是外界原因導致僱員不能向僱主提供約定的勞動給付，如疾病、工傷意外、直系親屬死亡、婚禮蜜月、懷孕生產等，就是源自僱員自身的原因所導致。當然，無論是外界原因導致的履行不能，還是僱員自身原因導致的履行不能都不能由於過錯所引起。最後，“無勞動仍有報酬”還可發生於在僱主受領遲延之情形。申言之，僱主拒絕接受債務人（這裏是僱員）提供的勞動給付，或者沒有提供必要之協助——即作為債權人的僱主處於受領遲延的狀態，在這種情形下僱主也必須要如期支付勞動報酬。《澳門民法典》第八百零三條及《勞動關係法》第十條第一目之規定就指向於債權人受領遲延。綜上所述，勞動法中的薪酬續付主要來自以上三個方面，他們共同構成了僱員無勞動仍有勞動報酬權的主要情形。縱觀勞動法，這樣的薪酬續付條款不僅存在於《勞動關係法》中，在其他的勞動保護特別法中還有很多類似的規定，如澳門政府第40/95/M號法令之《核准對工作意外及職業病所引致之損害之彌補之法律制度》中就有相應之薪酬續付規定，但本文僅將《勞動關係法》作為審查之對象。二、常規休息休假和薪酬續付為了恢復僱員在勞動當中消耗的體力和精力，維護僱員的身體健康，也為了保障僱員在勞動之餘有一定的時間處理家庭事務、參與社會文化生活，勞動法必須保障僱員有一定的時間自行支配。7在世界上的絕大多數國家，週末是法定的、固定的休假，僱員無需向僱主提供勞動給付。法定強制節假日還有另外一個層面上的意識，那就是即使法定節假日的時間剛好在週一至週五，即正好在普通工作日（Werktag）期間，僱員也無需提供勞動給付仍可獲得勞動報酬。7.（臺）黃越欽：《勞動法新論》，2006年第3版，第326頁。

393（一）休息日和法定強制節假日僱員在休息日和法定強制性假期期間無需勞動，除非有合理的理由方可安排僱員在休息日工作。關於每週休息日《勞動關係法》第四十二條第一款規定，僱員在每週有權享受連續二十四小時的有薪休假時間，通常周日為休息日。但是，基於雙方的協定或者企業活動的性質，僱主可根據《勞動關係法》第四十二條第二款的規定，安排僱員非平均性的在每週享受休息時間，但必須要確保僱員每四周享受為期四日的有薪休息時間。當然，僱員的休息日並非絕對受到保障，在一定的情形下僱主無須徵得僱員的同意也可安排僱員在休息日工作。《勞動關係法》第四十三條第一款就規定了這樣的例外情況，這樣的情況包括僱主面臨重大的損失或者發生不可抗力，或者僱主面對不可預料的工作增加的情形，或者為了確保企業運營的持續性等。即使如此，僱員在休息日提供勞務之後的三十日內仍然有權按照《勞動關係法》第四十三條第二款的規定享受一日的補償休息時間，以及收取額外的報酬。和每週休息日相類似，《勞動關係法》第四十四條規定了元旦、農曆新年、清明節、五一、中秋翌日、國慶、重陽節和十二月二十日的澳門回歸日為強制性假日，並規定僱員在強制性假日期間豁免工作而不喪失基本報酬。同樣，如果發生了該法第四十五條所規定的情況，即使在強制性的假日，僱主仍可無須徵得僱員同意而安排其工作。這種緊急情況下的強制勞動和休息日的完全相同，也包括僱主面臨重大的損失或者發生不可抗力，或者僱主面對不可預料的工作增加的情形，或者為了確保企業運營的持續性等。同樣，僱員有權要求僱主進行休假補償。對於常規性的休息休假各國的規定都沒什麼太多的差異，德國《勞動時間法》（Arbeitszeitgesetz）第十條規定，除非行業特殊需求，如麵包店、咖啡館、餐館、醫院等，周日和法定節假日禁止勞動，包括銀行、郵局等部門亦然。作為典型的聯邦制國家，法定節假日在聯邦各州有所區別，但一般而言，國慶、復活節、新年、聖誕節、五一都是法定的節假日。

394（二）年假和薪酬續付年假制度的目的同樣在於恢復僱員由勞動消耗的體力和精力，維持僱員的健康，以及參與社會文化活動。8對於僱主而言也有一定的期待利益，即僱員經過一段時間的休假調整，能夠有更好的狀態繼續提供高質量的勞動給付。《勞動關係法》第四十六條對年假制度有相應的規定，勞動關係滿一年，則可享受不少於六個工作日的有薪年假；勞動關係在一年以下三個月以上，則工作沒滿一個月於翌年享有半日年假，餘下時間滿十五日也可享受半日年假。需要指出的是，法律僅規定有薪年假不少於六個工作日，僱傭雙方亦可自行約定長於六個工作日的有薪年假。除了年假長短可以自行約定之外，僱傭雙方還可約定何時“消費”該年假。所以，《勞動關係法》第四十七條和第四十六條規定，年假的具體日期由僱主和僱員雙方協議訂立，且年假一般在到期的歷年內享受，但經雙方協商約定之後，可累積兩年一次性享受。但是，如果僱員沒有協商的意向，則有僱主單方面按照企業的營運要求定出。無論是雙方協商還是僱主單方決定，年假的日期都必須至少提前三十日選定。由於年假制度設立的目的主要是為了恢復僱員的體力和精力，所以在年假期間僱員不得從事任何其他的有薪活動，除非原先已經從事兼職工作或者獲得僱主書面許可。如果僱員違反了上述規定，僱主有權利收回年假期間給予的相應報酬，《勞動關係法》於四十八條作出了明確的規定。在勞動法中，年假作為一種保障僱員利益的重要權利，應當和其他的權利在性質上有所不同，申言之，一般情形下年假權不可放棄，放棄年假轉而謀求其他的經濟利益為法律所禁止。9此外，法律於年假制度不僅對僱員作出了嚴格的規定，對僱主也有相當嚴格的規定，《勞動關係法》第四十九條就對僱主侵犯僱員年假權利，即可歸責於僱主的事實導致僱員無法享受年假，則必須要向僱員作出三倍於年假基本報酬的損失賠償。8.（德）Dörner,DieDurchsetzungdesUrlaubsanspruchs,AR-BlatteiUrlaubX;Walker,DieeinstweiligeRechtsschutzimUrlaubsrecht,NZA,1988年，第154頁。9.試比較（德）Junker,GrundkursArbeitsrecht,2008年第7版，第140頁及以下。

395和澳門的年假制度相比，德國《帶薪休假法》（Bundesurlaubsgesetz）也在第一條規定，每位符合條件的僱員都有向僱主主張帶薪休假的請求權。那麼，所謂的條件是什麼呢？德國《帶薪休假法》第四條給出了答案，該條規定，只要勞動關係存續了六個月即可主張帶薪休假之請求（Anspruch），並且僱員對於此類法定最低休假請求不可放棄（Unabdingbarkeit），這和一般合同法當中的債權放棄亦有顯著不同。10除此之外該條還規定，僱員是否真的提供了勞動給付則並非決定性的條件。11言下之意，僱傭雙方雖然簽訂勞動合同，但由於其他原因，如疾病、意外事故、新婚、直系親屬去世等原因，僱員沒有向僱主提供完整一年的勞動給付也不影響帶薪休假權的提出。12根據《帶薪休假法》第三條的規定，法定最短帶薪休假時間一般為二十四個工作日（Werktage），五天制的勞動關係一般不少於二十天，而集體合同對年假的約定一般都長於該法的規定。13對於勞動關係中的特殊群體，德國勞動法也有更全面的保護，根據《社會法典》第IX部分第一百二十五條和《青少年保護法》第十九條的規定，殘障人士和未成年人還有額外的休假請求。14在立法技術上德國《聯邦休假法》也較為完善，該法第六條規定，若出現崗位變動則要把前僱主已經享受的年假天數計算在內，目的是為了避免出現雙重年假現象。德國《帶薪休假法》從根本上維護了《德國基本法》所規定的休息權，該法絕大多數內容都屬於強制性條款，《帶薪休假法》第十三條第一款對此作出明確規定，從根本上杜絕了僱傭雙方通過集體合同、企業約定或者個別合同的手段進行規避。15當然，這樣強制性的10.試比較（德）Preis,Arbeitsrecht,Praxis-LehrbuchzumIndividualarbeitsrecht,2003年第2版，第566頁。11.對此德國聯邦勞動法院（BAG）有大量的判例，典型的如28.01.1982-6AZR571/79,BAGE37,第382(386)頁。12.（德）Schaub,Arbeitsrechtshandbuch,2009年第十三版，第1031頁。13.（德）Preis,Arbeitsrecht,Praxis-LehrbuchzumIndividualarbeitsrecht,2003年第2版，第564頁。14.（德）Zöller/Loritz/Hergenröder,Arbeitsrecht,2008年第6版，第188頁。15.（德）Zöller/Loritz/Hergenröder,Arbeitsrecht,2008年第6版，第191頁。

396規定也存在著例外情況，例外情況就在於除非僱傭雙方之間的這些約定符合有利原則的要求，使之更有利於僱員的利益，如延長法定帶薪休假時間，提高休假補貼等約定條款則不因規避《帶薪休假法》的規定而無效。16同樣，法定最低的帶薪休假也不可事先通過僱傭雙方之間的免除合同進行規避。17和澳門《勞動關係法》一樣，僱員甚麼時候開始休假不能由僱員單方面自行決定，而一般由雙方協商決定，確定具體的休假時間的時候需要參考僱員個人的願望，對此，《帶薪休假法》第七條也有規定。如果由於企業緊急情況致使當年的休假無法保障，則順延至來年的第一季度，這樣的順延無需雙方通過合意的形式再次約定。關於休假需要特別指出的是，一般而言，採取甚麼樣的方式進行休假由僱員自行決定，法律也沒有規定僱員必須要外出旅遊才算是休假。但是，僱員在休假期間不可違背《帶薪休假法》之立法目的，不僅沒有調整自己的身體和精神狀態，反而利用帶薪休假期間為他人提供勞動給付，贏取雙方薪酬，這樣的行為為法律所禁止18，《帶薪休假法》第八條對此有明確的規定。畢竟，僱主在休假期間還依舊支付勞動報酬，其目的不僅在於恢復已經付出的體力和精力，還在於體力和精力的儲備，以便更好的為接下來的工作服務。（三）小結對於常規的休息和法定節假日時間，澳門和德國的規定大體相同。一般而言，兩地每週工作時間均為五天，週六週日休息，法定節假日亦是大同小異，除了澳門回歸、農曆新年、重陽節和中秋等傳統節日和德國的宗教節日有所不同之外，其他的無實質差異。其實，澳門在宗教假日方面中西薈萃和德國亦有相當重合之處，如聖誕節、聖體節、復活節等為兩地所通有。16.（德）Dütz,Arbeitsrecht,1997年第3版，第105頁。17.見聯邦勞動法院（BAG）對此的解釋，AP§13BueLGUnabdingbarkeitNr.13=DB1991,第392頁。18.（德）Schaub,Arbeitsrechtshandbuch,2009年第十三版，第1058頁。德國聯邦勞動法院對此的判決可參見BAG31.5.1990APzu§13BUrlGUnabdingbarkeit=NZA90.935。

397兩地不同之處主要體現在強制帶薪年假制度，在澳門，只有勞動關係滿一年的僱員方有帶薪年假請求權，且最低年假為六個工作日；在德國，只要勞動關係達到六個月即可享受年假請求，且最低年假一般為二十四天，五天制勞動關係至少為二十天。更為重要的是，德國完善的集體合同制度一般都保障僱員的年假超過二十四天，而這恰恰是澳門勞動法所欠缺的。在立法技術上，德國《聯邦休假法》第六條規定，若出現崗位變動則要把前僱主已經享受的年假天數計算在內，避免出現雙重年假現象，澳門勞動關係法卻缺乏相應之規定。三、合理缺勤和薪酬續付（一）概要如前所述，勞動法中“無勞動仍有報酬”的第二個主要來源是合理缺勤，即基於暫時性障礙而導致的履行不能。所謂暫時性的給付障礙指的是，僱員如果由於外界的、或者自身的原因暫時阻礙向僱主提供勞動給付，而這種暫時性的給付障礙不是自身的過錯所導致的，僱員仍可（部份）保留勞動報酬的請求權。需要著重指出的是，各國勞動法都普遍規定，只要存在缺勤合理理由，僱員仍可保留薪酬續付的請求權，但《澳門勞動關係法》的規定有較大差異。該法第五十條規定因配偶、第一親等直系血親或姻親死亡而聯繫缺勤三個工作日，因結婚而連續缺勤六個工作日，因懷孕、分娩或者非自願流產而患病等可缺勤三個月等等。但是，該法第五十三條第一款、第二款卻規定，除非法律規定或僱傭雙方之間另有約定，或者已經完成試用期的僱員每年因病或者意外事故受傷可享受六日的薪酬續付權利這兩種情形之外，其他缺勤不能獲得報酬。因此，在澳門勞動法中，僱員要想在合理缺勤情形下繼續保留薪酬請求權，只存在疾病和意外事故兩種情形，且只享受六天的基本報酬。相比較澳門勞動法，德國《薪酬續付法》不僅適用範圍要廣得多，更為重要的是，薪酬續付貫穿於整個合理缺勤期間。概言之，只

398要僱員存在合理缺勤，且該缺勤非自身過錯所導致即可享受薪酬續付請求權。對此，從德國勞動法的教義學角度出發可作如下分析：首先，僱員不能提供勞動給付（履行不能）是因為合理缺勤。德國勞動法規制下的合理缺勤，即勞動給付的暫時性障礙無論是自於外界的干擾，還是源自於僱員自身的原因，都一律享受薪酬續付的請求權利。19颶風、火災、企業困境、直系親屬死亡、被國家機關傳喚、子女生病、父母照顧孩子等客觀原因源自僱員自身之外的原因，生病、意外事故的發生、懷孕、婚禮等原因則源自僱員本身，兩者都直接導致僱員無法按照合同約定提供勞動給付，但都可針對僱主主張薪酬續付請求權。兩者之間的區別僅在於，基於僱員本身的原因導致的履行不能僅限於個別僱員，而由於颶風或火災等客觀原因導致的履行不能有可能涉及到絕大多數的企業僱員，但這樣的區別只對僱主有利益上之關聯，對於僱員而言都具有薪酬續付的請求權。20其次，僱員主張薪酬續付請求還必須存在主觀要素，即暫時性的勞動給付障礙不是因為自身的過錯所導致。在勞動關係當中，僱員的過錯解釋為僱員的行為極大的偏離了作為一個普通員工應當遵守、應當期待的行為準則，即偏離了應盡的善良義務。酒後駕車、不繫安全帶駕車、鬥毆等行為就是典型的有過錯行為所導致的履行不能，對此僱主無須繼續給付勞動報酬。最後，勞動給付障礙所導致的履行不能必須是短期的履行不能，是由於暫時性的障礙所導致的履行不能，長期的履行不能只由社會保障來承擔相應的風險。至於甚麼情形是暫時性給付障礙的，則要根據具體情況來確定，尤其要考慮勞動關係的性質和特點，以及給付障礙時間相對於整個勞動關係存在的時間。21德國勞動法司法實務一般認定，如果勞動關係存續了六個月，則三天之內的履行不能屬於暫時性的給付障礙；如果勞動關係存續了一年，則兩周之內的履行不能屬於19.（德）Brox/Rüthers/Henssler,Arbeitsrecht,2007年第17版，第136頁。20.試比較（德）Junker,GrundkursArbeitsrecht,2008年第7版，第152頁及以下。21.（德）Preis,Arbeitsrecht,Praxis-LehrbuchzumIndividualarbeitsrecht,2003年第2版，第525頁。

399暫時性的給付障礙22，通常各個行業都會在集體合同中約定暫時性給付障礙的時間長短。由於疾病、意外事故的發生是導致勞動關係中（暫時性）給付障礙的主要原因，又因為女性員工獨有的生理特徵和肩負的社會職責，也常常會導致給付障礙的發生，分析此二者的立法狀況可洞悉澳門和德國勞動法有關合理缺勤制度的現狀，故作以下解析。（二）疾病、意外事故和薪酬續付1.澳門因為勞務提供屬於附固定履行期限的債務，無法嗣後補正，所以僱員一旦生病，或者在勞動過程中發生了意外事故，也就產生了債法上的履行不能。具體到《勞動關係法》可產生第五十條第二款第七項所指的合理缺勤，即因患病所導致的合理缺勤，或因意外受傷所導致的合理缺勤。而根據該法第五十三條第二款，只要僱員已經完成了試用期，每年即可有權享受為期六天的報酬。雖然因為患病或者意外受傷最多可享受連續三十日或間斷四十五日的合理缺勤，且該合理缺勤期間仍計算為年資，但只能享受六日的薪酬續付待遇。（1）薪酬續付的前提要件根據《勞動關係法》第五十三條的規定，由於生病或意外受傷情況下的薪酬續付，首要條件雙方必須存有勞動關係，且僱員已經完成了試用期。其次，由於疾病、意外事故導致勞動能力的暫時喪失要和勞動關係的特點統合考慮。譬如，由於嗓子疼痛而導致暫時性的失聲，對於歌唱演員而言是勞動能力的暫時性喪失，但對以一個建築工人而言則不是；手指受傷不能活動對於一個打字員而言是勞動能力的暫時性喪失，但對於播音員而言則不是。需要指出的是，僱員由於疾病或者意外而導致暫時不能履行僅僅指雙方在勞動合同中約定的勞動給付，而不是約定外的其他勞動給付。如歌唱演員嗓子有恙不能登臺演唱，但僱主不能指揮他從事設備搬運、文書處理等其他之勞動任22.（德）Brox/Rüthers/Henssler,Arbeitsrecht,2007年第17版，第136頁。

400務，即使他有完成該任務的能力亦然。最後，該疾病不是僱員的過錯所導致。由於僱員的過錯導致勞動給付不能的典型例子如：僱員酒後駕車上班，結果發生交通事故而不能提供勞動給付；又如僱員在蒲吧時醉酒，並和他人發生肢體衝突致使身體受傷等情形就是典型的過錯行為所導致。（2）僱員的告知義務和提供疾病證明義務僱員只有及時的履行告知義務，並及時的提供醫生出具的疾病證明，方可於生病時向僱主主張薪酬續付之請求。也就是說，一旦僱員由於疾病導致暫時性的勞動給付障礙，必須及時向僱主告知生病的事實和估計需要休息的時間。除住院的情況外，僱員因病或意外受傷而缺勤期間，僱主可指定獲澳門特別行政區政府發出執照的醫生為該僱員作身體檢查，以便核實其健康狀況，但有關費用由僱主支付。若身體檢查結果否定了僱員所指稱的健康狀況，僱主應立即將該結果通知有關僱員；自接獲通知的翌日起的缺勤，視為不合理缺勤。（3）法律後果按照勞動關係法第五十三條之規定，符合上述前提要件且完成試用期的僱員，除非另有約定，每一歷年內因病或意外受傷缺勤而有權收取報酬的日數為六日。也就是說，法律所規定最短的薪酬續付時日為六個工作日，如果僱傭雙方另有約定可自行延長，但不得縮短。如果僱員獲得發給報酬的缺勤，但沒有提交醫生證明或從事非治療有關活動，則僱主有權收回已支付的相關基本報酬。2.德國按照德國勞動法之規定，只要僱員滿足了薪酬續付的前提要件，僱主就必須繼續支付僱員全額薪酬，其情形如同僱員按照合同約定完全提供了勞動給付一樣。23德國《薪酬續付法》（Entgeltfortzahlungsgesetz）第三條第三款規定，只有雙方之間的勞23.（德）Dütz,Arbeitsrecht,1997年第3版，第100頁。

401動關係無間斷的存續了四周以上，僱員就有薪酬續付的請求權。如果勞動關係短於四周，則僱員可以向社保基金之疾病保險主張疾病保險金（Krankengeld），但不能向僱主主張薪酬續付的請求。德國《薪酬續付法》第十一條還規定，所謂的勞動關係也包括培訓關係。需要指出的是，僱主支付的是合同所約定的普通薪酬，如剛好其他同事延長工作時間的額外收入，或者其他的週末、假日加班津貼則無須支付。24和澳門勞動法相比，德國勞動法相應規定則顯得更為人性。《薪酬續付法》第三條第一款第一項規定，無過錯情況下的疾病和意外事故導致履行障礙，僱員可享有（總共）期限為六個星期的薪酬續付請求。從立法技術上觀察，德國法的規定也更為詳盡，如僱員由於相同的疾病再次暫時性的履行障礙（長期疾病）而無法提供勞動給付，只要僱員在重新合理缺勤前沒有因為同一疾病變得無勞動能力至少六個月，或者因為同一疾病從第一次無勞動能力開始經過了十二個月，那麼他最高可獲得六個月的薪酬續付請求。相反，如果僱員原先的疾病已經治癒，勞動力恢復，而之後出現其他的疾病，那麼僱主可將多次重複生病統合計算，最多只能繼續支付僱員六周的勞動薪酬。譬如，僱員因為感冒生病，享受了二周的薪酬續付請求，接著又因為胳膊劃傷，那麼他還可享有為期四周的薪酬續付請求。究其原因，無論是感冒還是受傷，必須遵循障礙事故統一性原則，《薪酬續付法》針對的是僱員因為生病、因為事故而導致勞動能力喪失之統合期限（六周），而不是指不同類型之疾病、事故各自均有六周之期限。25德國勞動法立法技術之完善還表現在其他方面，譬如僱員的暫時性勞動給付障礙是由於他人的不法侵害行為所導致，如他人的違章駕駛導致僱員受傷。在這種情況下應當向不同的對象主張不同的權利：針對僱主主張薪酬續付，針對不法行為人主張損害賠償，損害賠償請求權不影響僱員的薪酬續付請求。但是，僱員針對第三者損害賠償之請求必須轉讓給僱主，如果僱員有過錯得阻礙這種債權之轉讓，僱主可以拒絕繼續支付薪酬，《薪酬續付法》第六條就有如上之規定。再24.試比較（德）Junker,GrundkursArbeitsrecht,2008年第7版，第158頁。25.（德）Dütz,Arbeitsrecht,1997年第3版，第101頁。

402如，如果勞動給付障礙的時間超過三天，則需要醫生的證明。僱主也可根據《薪酬續付法》第五條第一款的規定主動要求僱員提供醫生出具的證明。如果過了醫生估計的休息時間還沒有恢復勞動給付能力，此時需要出具一份新的醫生證明。但如果僱員沒有履行告知義務，並按照規定提供醫生出具的疾病證明，僱主則有許可權向僱員發出警告。如果僱員收到警告後還不加理睬，僱主可基於僱員的行為單方面終止勞動關係。如果僱員的行為和態度極大的破壞了僱傭雙方之間的信任基礎，僱主可即使終止勞動關係，解聘該僱員。德國勞動法對此的規定，尤其是警告制度的設置很好地體現了和合同法技術上的一致。（三）女性僱員和薪酬續付女性不僅在社會發展中扮演著和男性一樣的重要角色，在勞動生活中同樣不可或缺。然而鑒於女性僱員，尤其是懷孕女性僱員特殊的生理階段和生理特徵，勞動法法律必須對此有特殊的規定，而最能體現勞動法對女性僱員利益的則是三假期間的薪酬續付規定，即經期、孕期和產期，而其中以產期保護為重。1.澳門《勞動關係法》第五十四條針對婦女生產的休假有較為明確的規定，該條規定女性僱員有權因分娩而享受五十六日產假，且其中的四十九日必須在分娩後立即享受，其餘日數可由女性僱員決定全部或部分在分娩前或分娩後享受，也就意味著女性僱員在如何安排自己的產假方面有一定的自主選擇權，她既可選擇不少於四十九天在分娩後，剩餘的幾天在分娩前，也可乾脆選擇五十六天的產假全部在分娩後享受。但是，如果女性僱員擬在分娩前享受部分產假，則需要履行告知義務，即須至少提前五日，將該意願通知僱主。除了告知僱主在分娩前享受部分產假之義務外，女性僱員還須將已分娩的事實盡早通知僱主，並須提交獲澳門特別行政區政府發出執照的醫生或僱主接受的醫生所發出的醫生證明，如果女性僱員沒有提交醫生證明，僱主無須給予其產假，亦無須為該缺勤的女性僱員保留職位。因此，澳門勞

403動法對女性僱員違背產假期間的告知義務作了非常嚴厲的規定，然而對於何謂“及時”提交，甚麼樣的情形可稱之為及時法律沒有規定。同樣沒有規定的是，假如女性僱員具備合理理由而導致不能及時向僱主告知分娩事實，如交通事故、急性病發等原因，法律也沒有相應的例外規定。除了以上對產假的規定之外，《勞動關係法》第五十六條和五十五條還對懷孕期間的勞動給付和勞動報酬分別作了一些規定，第五十六條規定了僱主不得安排處於懷孕期或分娩後三個月內的女性僱員擔任對其身體不適宜的工作，第五十五條規定，在分娩之日勞動關係已超過一年的女性僱員有權收取產假期間的基本報酬。關於基本報酬則規定在《勞動關係法》第五十九條當中。2.德國相比較於澳門《勞動關係法》關於母親保護的法律規範，德國有專門的《母親保護法》（Mutterschutzgesetz）為就業中的女性僱員提供了產前和產後（Entbindung）的特別保護。該法於第三條第一款確保，婦女在懷孕期間（Schwangerschaft）不得從事有損婦女和胎兒生命健康的一切勞動。據此，孕婦只有作出明確的書面表示方可在分娩前六周繼續工作。更為嚴格的是，第六條第一款規定，婦女在分娩後八周內絕對禁止勞動給付，即使作出明確的書面同意也不例外。如果出現早產或者多胎的情況則最長可延至十二周。如果分娩後的胎兒死亡，該婦女提出明確的書面申請，可根據《母親保護法》第六條第一款的規定提前向僱主提供勞動給付。在母親保護期間內的薪酬續付，即母親的收入（Mutterschutzlohn）主要來自社會保險之疾病保險基金（Krankenkasse）。該保險基金以母親基金的形式確保懷孕婦女在分娩前後這段期間的收入來源，《母親保護法》第十三條第一款作出如是規定。如果母親基金的數額低於常規的勞動報酬，德國勞動法則根據《母親保護法》第十四條的規定，該差額由僱主補充（Mutterschaftsgeld）。26女性僱員除了薪酬待遇不受影響之外還可在分娩之後領取母親教育基金（Erziehungsgeld）。2726.（德）Junker,GrundkursArbeitsrecht,2008年第7版，第137頁及以下。27.關於母親教育金的有關制度規定於聯邦教育法（BErzGG）中，可參閱（德）Waltermann,Sozialrecht,2004年第4版，第246頁。

404因此，相比較於澳門《勞動關係法》對女性僱員在分娩前後的保護，德國《母親保護法》無論是在產假保障還是薪酬續付方面都顯得更為完善，該法除了規定女性僱員分娩前後期間享有薪酬續付的請求權之外，還規定了其他期間也同樣享有薪酬續付的請求權，如懷孕期間由於常規孕婦體檢而不能提供勞動給付，或者由於企業停工（Stillzeit）等情形，僱主同樣需要支付全部的勞動報酬，當然在薪酬續付方面的保護更具代表性。懷孕女性僱員的薪酬保障來源於社會保險和僱主兩個方面，而僱主作為“補漏”的角色也承擔著相當的風險，僱主和政府共同承擔“連帶”責任，保證其在懷孕期間和分娩前後的全部收入，這無疑更加肯定了女性僱員的勞動權益和社會貢獻，而這種雙重保險的形式尤其體現德國勞動法的社會屬性。（四）小結應當說，一個國家或一個地區有關合理缺勤制度的完善程度，基本上可以決定該國（地區）勞動法制度本身的優劣，尤其在國際勞工組織反復強調勞工正當權益的今天更是如此。德國勞動法首先從法教義學層面確認給付障礙和薪酬續付的適用條件，確保（薪酬續付之）適用物件和適用情形的最大範圍，對此，澳門勞動法則缺少這樣的“胸襟”。再者，德國勞動法在缺勤制度的先進之處同樣體現在個別情形之中，澳門的勞動意外、疾病、女性員工懷孕分娩等等規定都存在諸多的制度短板，甚至在社會保險制度和勞動法之間的銜接方面亦是問題重重。總之，大力改善這方面的法律規定，是完善澳門勞動法的關鍵環節。四、僱主受領遲延和薪酬續付如果僱員按照合同的約定向僱主提供勞動給付，但僱主卻沒有及時的受領，此時就產生了僱主受領遲延。28受領遲延致使僱員無法正28.對於受領遲延（Annahmeverzug），德國民法把它當做是四大違約形態之一。在內地，有學者對此持不同之見解，見王利明：《違約責任論》（修訂版），2003年，第117頁及以下。

405常的向僱員提供勞動給付，而勞動關係下的債務卻屬於附確定履行時日之債，無法嗣後補正履行，所以就導致《民法典》之履行不能的產生。29（一）澳門受領遲延法律狀況針對僱主之受領遲延所產生的法律問題，澳門《勞動關係法》僅在第十條第二款規定，禁止僱主無理阻礙（僱員）實際提供工作，除此之外沒有其他的規定，關於該制度在勞動關係中的延伸都是依據債法原理進行推導。30申言之，勞動合同一般是雙務合同，就僱員而言，僱員的義務則是在正確的時間、正確的地點和正確的方式在勞動崗位元上親自向僱主提供勞動給付；就僱主而言，僱主不僅需要支付報酬，同時也要向僱員提供協助義務，使之順利履行約定之勞務給付義務，如提供工作場所、配備需要之勞動工具、不能拒絕僱員進入企業或者不給僱員分派工作等等。如果僱主沒有提供相應之協助，僱員在口頭敦促僱主及時配合而無任何效果之後就發生受領遲延，此時僱員無須繼續提供、或者嗣後補過履行。31（二）德國受領遲延法律狀況相比較於澳門勞動關係法對受理遲延的簡單規定，《德國民法典》第六百一十五條有較為明確的規定。該條規定，如果僱主受領遲延，僱員可繼續主張約定之報酬而無須嗣後履行（Nachleistung）。根據該條規定，僱主受領遲延之法律後果可直接從《民法典》第29.試比較（德）Preis,Arbeitsrecht,Praxis-LehrbuchzumIndividualarbeitsrecht,2003年第2版，第505頁。30.仔細推敲，可得知該條款之立法技術不甚嚴謹。因為當代勞動法理念下，只要僱主按照約定支付報酬，僱員沒有所謂的就勞請求權，即僱主沒有必須安排僱員勞動之義務，除非是模特、飛行員、運動員等特殊職業者。因此，僱主當然可以“無理由”的拒絕僱員提供工作——前提是不影響報酬。當然，如果把該套款之“無理”解釋為僱主“沒禮貌”、行為“蠻橫粗野”的拒絕僱員提供勞動給付則為符合對僱員利益的保障，但該條款的立法用意想必不在於此。31.因為勞動給付屬於附確定期限之給付，不可嗣後補正，見前文。

406六百一十五條中得知，僱主受領遲延不影響僱員薪酬請求權之成立，即僱主有薪酬續付之義務。其實，對於僱主受領遲延的法律規定還不僅僅在民法典的第六百一十五條，民法典第二百九十三條及以下規定了受領遲延之法律要件：首先，按照合同的約定，僱員有交付勞動之義務，且有交付之可能（Leistungsmöglichkeit），《民法典》第二百七十一條第二款對此（Erfüllbarkeit）有規定。32一般而言，勞動合同產生雙方各自履行之義務，僱員也因此有勞務交付之義務。交付之可能則相對比較明確，只要僱員自身沒有履行之障礙，如生病、行政機關傳喚、婚禮直系血親去世，或者企業困境、自然災害等外部事件發生，即可判定為有履行之可能。其次，僱員有提供勞動給付之能力，並已經做好了交付之準備，譬如僱員已按照約定到達工作場所，換好工作服裝，進入就勤狀態。33需要區分的是，僱員雖然在心理上有交付勞動給付之準備，但由於一些暫時性的障礙，如疾病、交通事故或者由於惡劣的天氣等原因導致無法工作，僱員於這樣的情形並沒有做好了給付的準備。34再次，僱員作為勞動關係的債務人向僱主（為債權人）做出了提供勞動給付之要約。在勞動合同中，所謂的要約就是按照《民法典》第六百一十三條的規定，僱員親自於約定的時間和約定的地點，並以約定的方式向僱主提供勞動給付。若從事之工作需要僱主通力配合，則僱員能否最終按約定給付成功，一般情形下取決於僱主配合與否。最後，僱主對僱員之要約沒有受領（承諾）。僱主沒有受領，也就是說僱主的行為，無論是作為還是不作為，都阻礙僱員正常的進行勞動給付的提供，僱主是否有過錯不是必須的要素。35至於僱主不願32.（德）Preis,Arbeitsrecht,Praxis-LehrbuchzumIndividualarbeitsrecht,2003年第2版，第511頁。33.（德）Preis,Arbeitsrecht,Praxis-LehrbuchzumIndividualarbeitsrecht,2003年第2版，第507頁及以下。34.參見前文對暫時性給付障礙之分析。35.（德）Preis,Arbeitsrecht,Praxis-LehrbuchzumIndividualarbeitsrecht,2003年第2版，第511頁。

407接受僱員的給付，還是不能接受僱員的給付，對於勞動關係的受領遲延不造成甚麼影響。僱主即使由於自身的原因或者企業運營不良的原因導致受領遲延，也必須向僱員支付勞動報酬，這些風險都是來自於企業本身的風險，僱主應當承擔。（三）小結通過對比可以得知，澳門勞動法針對僱主受領遲延之法律制度不夠詳盡，在立法技術上甚至存在錯誤，這和勞動法之立法意圖和勞動法立法理念不甚相符。德國勞動法相關制度則有更為詳盡之規定，尤其在受領遲延和薪酬續付之法律要件方面更值得澳門勞動法借鑒。五、結語勞動合同的人身屬性、僱員低弱的經濟地位、現代合同法對誠信原則的擴張解釋到導致僱主在經營一個企業的時候承擔更多的社會責任。同樣，僱主主導企業運營，組織整個企業生產流程，享有更多的經營收益，也因此需要承擔更多的企業風險。一般來說，僱主承擔這樣的經濟風險還是有合理的原因，因為他們可以通過企業前期規劃避免停工停產的誘因，通過商業保險等方式分散、分擔經營風險，當然，作為企業，它隨時可以通過價格形成將風險轉移給消費者。36鑒於此，只要僱員有按照合同約定提供勞動給付之主觀意圖和客觀準備，僱主也就有義務保證僱員的薪酬報酬及時到位，無勞動給付情形下的薪酬續付也有合理的依據。從澳門勞動法規範本身觀察之，“無勞動仍然有報酬”的規定還不能完全符合福利社會、連帶社會對此的要求。相比於德國勞動法相關制度，這樣的感覺更為明顯。這樣的缺憾尤其表現在合理缺勤制度下的薪酬續付法則。一方面它承認缺勤之合理，另一方面卻不提供——或者只提供很少情況下的薪酬續付保障，如疾病和意外，這樣36.（德）Dütz,Arbeitsrecht,1997年第3版，第113頁；德國聯邦勞動法院判決可參見BAGAPNr.2,3zu§615BGB。

408的立法哲學頗讓人費解。此外，產假、病假和年假時間過於短暫無法彰顯澳門社會之福祉。再從立法技術上觀察之，固然勞動合同的一些基本制度可以從一般合同原則進行推導，但勞動合同也有自身強烈的人身屬性不可與一般合同完全等同視之，否則也沒有必要創設勞動合同制度。因此，《勞動關係法》立法質量還無法適配澳門《民法典》之要求，“良駒配好鞍”之整體效果還有待“澳門再製造”。

409《行政》第二十四卷，總第九十二期，2011No.2，409—417中國內地的法律援助制度魏宏*一、內地法律援助制度的現狀中國內地法律援助制度初建於上世紀九十年代上半期。1992年，武漢大學率先成立了內地最早的民間法律援助機構――“社會弱者保護中心”。1994年初，國家司法部正式提出建立和實施符合中國國情法律援助制度的決定，並在北京、廣州、上海、鄭州和武漢等地開始試點工作。1996年3月，內地新修訂的《刑事訴訟法》首次確立了刑事案件中的法律援助制度。該法第三十四條規定：“公訴人出庭公訴的案件，被告人因經濟困難或者其他原因沒有委託辯護人的，人民法院可以指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委託辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。被告人可能被判處死刑而沒有委託辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護”。可見，這種規定是很簡約的。但作為中國內地立法史上首次以法律的形式對法律援助制度的規定，則具有里程碑的意義。隨之，1996年5月，內地新制定的《律師法》設專章規定了法律援助制度。該法第六章第四十一條規定：“公民在贍養、工傷、刑事訴訟、請求國家賠償和請求依法發給撫恤金等方面需要獲得律師幫助，但是無力支付律師費用的，可以按照國家規定獲得法律援助”；第四十二條也規定：“律師必須按照國家規定承擔法律援助義務，盡職盡責，為受援人提供法律服務”。這樣，就在專業化的人力資源上為確保法律援助的有效實施提供了基本的法律保障。*國家行政學院法學教研部教授。

410與此同時，國家司法部與最高人民法院分別於1997年4月和1999年聯合發佈了《關於開展刑事法律援助工作的通知》和《關於民事法律援助工作若干問題的聯合通知》這兩個文件，從司法實踐方面對法律援助問題作了規定，使法律上的規定具有了實踐上的可操作性。到2003年7月，國務院頒佈了《法律援助條例》，從法律援助的總則（總的原則）、援助範圍、申請和審查程序、實施、以及法律責任等方面，比較全面系統地規定了中國內地的法律援助制度，並明確了“法律援助是政府的責任”和要求縣級以上人民政府“為法律援助提供財政支持”。由於2000年內地《立法法》將國務院制定的“行政法規”納入到內地法律體系的範圍之內，使其成為僅次於國家法律的具有法律效力的國家級法規，因而該《法律援助條例》的頒佈，可以看成內地法律援助制度在成文法層面上走向初步成熟的重要標誌。在國家層面制定法律、行政法規、規章和司法解釋的同時，各省市自治區的相關部門也根據各地的實際情況制定出各地自己的法律援助的規定，從而使內地法律援助工作在十多年來取得了長足的進展。以2009年為例，根據司法部法律援助工作司提供的資料，自1996年12月司法部成立全國第一個法律援助中心起，全國法律援助機構已達3,274個，工作人員共13,081人。法律援助經費年總額75,760.37萬元，其中財政撥款額佔到74,875.03萬元。該年，經法律援助機構批准辦理的案件共641,065件，接受來訪、來信、來電諮詢合計4,849,849人次，各類受援人總數為736,544人次。可以看到，法律援助在中國內地確實已經有了一定的規模。但是，由於內地法律援助制度在援助對象、援助範圍、援助體制、援助的人力資源和經費保障等方面存在問題，使得法律援助制度還遠遠不能滿足社會的需求。比如，根據最高人民法院院長王勝俊先生的報告，2009年，整個內地法院系統共受理各類案件1,137萬件，而該年由法律援助機構批准辦理的案件則僅僅64萬件，只佔法院審理的各類案件的0.026%，即萬分之二點六。況且，這些被批准辦理的法律援助案件，相當部分屬於非訴案件和沒有進入訴訟過程。考慮到這一因素，進入訴訟的法律援助案件佔法院審理案件的比例可能更低。

411另外，根據國家統計局的報告，2009年內地人口共133,474萬人，該年全國享受政府最低生活保障的人數共7,107萬人（其中，城市2,347.7萬人，農村4,759.3萬人），即享受最低政府生活保障的人數佔全國總人口的0.053%，即萬分之五點三。假設各類人群中平均應進入法院審理的案件數之間無顯著性差異，那比較受法律援助的案件佔法院受理案件的比例和接受政府最低生活保障人數佔全國人口的比例：前一個萬分之二點六，後一個百分之五點三，就會發現，僅以最低生活保障為界限，至少內地還有60~70多萬應當接受法律援助的人還沒有得到應有的法律援助。如果在已受理法律援助的641,065宗案件中，除去那些在最低生活線以上的農民工所接受的法律援助數，那在最低生活保障線以下的人群中應接受、但沒有接受法律援助的人數肯定將會更多。可見，內地法律援助的現狀距離社會的現實需要還很遠。二、內地法律援助制度存在的問題如上所述，除法律層面還沒有專門的單行法之外，內地法律援助制度在文本上已經初步形成了從中央到地方的體系，也在法律援助的實踐中有了一定的規模，取得了長足的進展。但法律援助在實踐中的供給與社會需求之間所存在的差距，則既在落實現有的法律援助制度本身的力度不夠方面，也在現有法律援助制度本身的規定不完善之上。前者如，現在還有相當多的人對法律援助制度一無所知，許多貧困家庭的人權益受到侵害，發生了糾紛而起了官司，不知道該找誰去幫助；後者則主要表現在以下幾個方面：（一）法律援助的對象偏窄根據國務院《法律援助條例》，法律援助的受援對象包括四類：一是經濟困難者；二是刑事公訴案件中沒有委託辯護人，而自己又是盲、聾、啞人或者未成年人者；三是無論經濟狀況、被告身體或智力狀況如何，只要在刑事案件中有可能被判處死刑者，即所涉及的犯罪其最高刑為死刑者；四是在公訴案件中由於其他原因沒有委託辯護律師的。

412在這裏，所謂經濟困難的標準，是由省、自治區、直轄市人民政府根據本行政區域經濟發展狀況和法律援助事業的需要而確定的。而在地方，除上海以最低生活保障金的1.5倍確定法律援助對象之外，其他省市區，包括北京市都是以是否享受當地最低生活保障作為標準的。由於現有條件下，各地的最低生活保障標準都很低，北京也僅僅是每月390元，而一般案件的代理費多是以3000元為最低起價的。這樣，月收入在最低生活保障線之上，但又不超過其兩倍的人家，基本上就請不起律師、打不起官司。再者，在刑事案件中，將法律援助對象限定在公訴案件中被告人是盲、聾、啞人和未成年人而沒有委託辯護人的，也顯得偏窄。比如，殘疾人、體弱多病的孤寡老人怎麼辦？同時，將這些特殊人群的法律援助僅限於公訴案件中，那在自訴案件中，這些人如因多種原因未能請辯護律師，又該怎麼辦？（二）法律援助的範圍偏窄在法律援助的事項範圍上，除了刑事案件之外，國務院《法律援助條例》規定了以下幾項：請求國家賠償的；給予社會保險待遇或者最低生活保障待遇的；發給撫恤金、救濟金的；給付贍養費、撫養費、扶養費的；支付勞動報酬的；主張因見義勇為行為產生的民事權益的，共六種類型。與實際生活中需要援助的事項相比，顯得確實窄了。比如，就民告官的案件而言，國務院的《條例》僅規定國家賠償、社會保險待遇、最低生活保障、撫恤金、救濟金這麼幾項，而行政訴訟中其他相當多的案件就排除在法律援助的範圍之外了。又比如，就勞動案件而言，國務院的《條例》只規定支付勞動報酬的案件，而在實際勞動關係中，需要法律援助的案件類型卻遠不止勞動報酬這一項。因工負傷、勞動保護、職業病、隨意辭退等也是十分常見的需要援助的案件。再比如，交通事故、意外事故和家庭暴力等中的受害者，往往需要法律援助，但《條例》卻沒有涉及。當然，有些省市的法律援助在國務院《條例》的基礎上，不同程度地擴展了法律援助的事項範圍。如山東省的《法律援助條例》，在

413其援助範圍的規定中，就使用了比較概括的用語來代替“支付勞動報酬”，即凡“因勞動合同關係使權益受到損害要求賠償或者補償的”案件都在法律援助的範圍之內。這樣，就涵蓋了勞動案件中一切可能需要援助的事項。然而，這畢竟是一個省的規定，僅適用該省範圍。從全國範圍來看，這些明顯需要援助的事項，則由於《條例》沒有明確規定而在各地不見得都能得到援助的保障。（三）法律援助的人力資源角色分配不合理根據國務院的《條例》，縣級以上成立的隸屬於司法行政部門的法律援助機構，負責受理、審查法律援助申請，並指派或者安排人員為符合規定的公民提供法律援助。與此同時，支持和鼓勵社會團體、事業單位等社會組織，利用自身資源為經濟困難的公民提供法律援助。按此規定，中國內地在實踐中就形成了以各級法律援助機構為主體、以社會律師為輔助，並有社會團體、事業單位、以及大專院校法學專業學生參與的法律援助的群體。表面看來，法律援助的供給主體是多元的，似乎在人力資源上不存在問題。但稍加思考，實際上還存在一些問題：一是，各級政府設立的法律援助機構隸屬於司法行政部門，本身就是政府機構的一種延伸。在這種條件下，由法律援助機構的公職律師來承辦民告官的行政案件，在法理上就有著雙重代理之嫌：一方面服務於政府，另一方面代理受援人同政府打官司。二是，由法律援助機構委託給社會律師承辦的案件，由於辦案補助較低，且社會律師直接負責的對象是法律援助機構，而不是受援當事人，因而除部分案件之外，敷衍的不少，辦案品質一般不高。三是，由於不具律師資格的人在法律援助中受到許多限制，如在刑事法律援助中不能會見嫌疑人等，這就使大專院校、法學研究機構、以及社會上相當多的具有良好法律專業背景、但沒有參加過司法考試、沒有取得律師資格的人，在法律援助中只能起到諮詢作用，無法提供像律師那樣的法律援助。由於這樣一些原因，我國內地法律援助的人力資源，由於結構和角色分配上的原因，實際上還顯得不足。

414（四）法律援助的資金保障缺口較大根據司法部法律援助工作司統計的資料，2009年全國各級法律援助機構共批准辦理法律援助案件為641,065件，而該年各種法律援助總經費只有75,760.37萬元（包括當年全國各級財政的撥款額74,875.03萬元在內），即每個法律援助案件平均不到1,182元。特別是，這些經費中，2009年用於法律援助機構的人員經費、基本公用經費就分別達28,004.42萬元和7,978.46萬元，二者之和是35,982.88元，共佔去支出經費總額的51%；而在餘下的49%的業務經費34,517.9萬元中，直接用於辦案補貼及支出的只有69.5%，即23,983.67萬元，佔2009年整個支出經費總額70,500.78萬元中的34%。這樣，2009年平均每個法律援助案件的實際支出只有23,983.67萬/641,065件=0.0374萬/件，即每個案件只有374元。需要注意的是，這還是全國的平均水準。如果除去較發達地區較高的辦案補貼之外，欠發達的西部地區，其辦案缺口之大就可想而知。尤其是，如前面第一部分所分析的，在我國內地，僅2009年至少還有60~70萬以上應當獲得法律援助而由於多種原因沒有獲得法律援助的案件，考慮到此種情況，我國內地法律援助的經費缺口就更大了。三、完善內地法律援助制度的一些思考綜上所述，我國內地法律援助制度從1994年正式啟動以來，無論在法律制度建設，還是實踐操作方面，都取得了長足的進展，但同時也與社會弱勢群體對法律援助的需求存在很大的差距。要在成績的基礎上，盡快消除差距，就需要完善現有的法律援助制度。為此，應從以下幾個方面入手：（一）理念上的定位2003年，國務院《法律援助條例》只是將制定該條例的目的概括為：“為了保障經濟困難的公民獲得必要的法律服務，促進和規範法律援助工作”，而沒有明確法律援助本身的價值和意義。實際上，獲

415得法律援助是保障公民訴權的需要，而這種訴權一方面是有人權理念所派生的公民的一項基本權利，另一方面也是社會和諧運行和發展的基本條件之一。《世界人權宣言》第十一條第一款規定：“凡受刑事控告者，在未經獲得辯護上所需的一切保證的公開審判而依法證實有罪以前，有權被視為無罪”。這就將刑事訴訟中的訴權確立為一項國際性的人權標準。2004年，我國內地通過憲法修正案，將“國家尊重和保障人權”寫進憲法，與“公民在法律面前一律平等”相並列，從而為落實世界人權宣言所確立的訴權、保護社會弱者的權益提供了憲法原則。所以，法律援助絕不僅僅是對社會弱者的一種援助、恩賜，絕不是可有可無的制度，而是相應社會群體的一種基本人權。與此同時，社會是全體社會成員的，社會的公平正義雖然表現在各個方面，但訴權的平等則具有最終的意義，是社會弱勢群體對社會公正和正義的最後期望。在這種條件下，社會弱勢群體，如果由於各種原因無法實現法律所賦予的訴權，無法實現弱勢群體與強勢群體在訴權上的平等，也就無法保障司法的公正，最終損害的還是社會自身的和諧與穩定。因此，法律援助制度在保障社會弱者訴權的同時，也在維護著社會的和諧穩定。正因為如此，對法律援助制度的重視，應當像對社會保障制度那樣，將其放在很高的地位。（二）制度上的創新根據前面關於法律援助制度存在問題的分析，我國內地法律援助制度應當著重從以下幾個方面進行完善：首先，擴展受援對象的範圍。即除現有《條例》所列人群之外，至少應當將以下幾類人群明確納入到法律援助的範圍之內：一是月收入在最低生活保障線之上，但又不超過其兩倍的人群；二是因工傷、討薪以及在勞動關係其他方面發生糾紛的農民工；三是殘疾人、體弱多病的孤寡老人等。其次，擴展援助的事項範圍。即除現有《條例》所列事項之外，至少應將以下幾個方面的事項納入到法律援助的範圍之內：一是由行

416政行為引起的所有訴訟案件；二是由勞動關係引起的糾紛，諸如延長工作時間、限制工人人身自由、不提供基本的勞動保護、工傷、職業病、無正當理由的辭退等；三是其他事項，如交通事故、意外事故等造成人身和財產損失所引起的案件等；四是像家庭暴力等在性質上相近的民事案件。再次，調整援助隊伍的職能分配和擴展援助隊伍的數量。即，一是行政訴訟案件不能由法律援助機構內的公職律師來擔任，而應當交給社會律師來進行；二是對社會律師承擔的法律援助案件給予較高的補貼，同時建立對社會律師所承擔援助案件的追蹤評估制度；三是對於自願提供法律服務且具有良好法律專業知識、但沒有參加司法考試、不具有律師資格的人，比如法學本科、碩士或博士畢業、或者具有法學講師職稱以上的專家學者，在法律援助案件中，應當賦予其與律師同等的代理權利，即在刑事案件中會見當事人和查閱相關檔案等。最後，確保政府基本財政撥款，擴展援助經費籌措管道。應當按照上一年所在地享受社會保障人數佔當地全體人口的比例和上一年該地各類案件的總數，確定下一年應當獲得法律援助案件的基數，再按照每個案件所需的最低補貼數，確定該下一年度政府所應提供的法律援助的財政撥款額。在此基礎上，還可向社會籌措資金，以解決財政撥款不足的問題。（三）審判方的重新塑造法律援助制度需要相應配套的司法制度來支持。這裏主要就審判制度中的抗辯式和糾問式略談一點看法。弱勢群體的訴權保障，靠法律援助制度只是解決最低的需要，根本無法與強勢群體在法院的審判面前形成平等的對抗。因此，我國內地過去所形成的以法官為主導的糾問式審判方式雖然需要改進，但完全拋棄糾問式，採用抗辯式，則必然導致形式上的公平所掩蓋下的實質上的不公平。因此，我國內地審判方式的改革，應當將糾問式審判和抗辯式審判相結合，使法官在保持審判中立地位和立場的同時，能夠擁有一點流動性，能夠對自己所審判的案件事實和所適用的法律，有一個心底

417踏實的把握，而不僅僅被動受制於雙方在法庭上的論辯技巧。這就要求法官在有所懷疑和認為必要的時候對強勢一方的辯護提出反問，也可以在有所疑惑和認為必要的時候對弱勢一方的辯護提出反問，以便對案件的事實達到內心的確信，即將審判過程當成科學研究一樣去探索、去鑽研、去求實，而不僅僅成為被動的維護庭審規則的裁判。這裏的意義是，不僅僅有利於節約司法資源，也有利於實現審判過程和審判結果在形式公平和實質公平上的統一，既保護了社會弱者的權利，同時也保護了社會強者的權利。

419《行政》第二十四卷，總第九十二期，2011No.2，419—423*國家行政學院法學部教授。關於內地公務員權利救濟和法援問題任進*一、公務員的權利和責任在中國大陸，公務員是指依法履行公職，納入國家行政編制，由國家財政負擔工資福利的工作人員。公務員範圍，包括中國共產黨各級機關、各級人大及其常委會機關、各級行政機關、各級政協機關、各級審判機關、各級檢察機關、各民主黨派各級機關和各級工商聯機關的工作人員。另外，法律、法規授權的具有公共事務管理職能的事業單位、使用行政編制的人民團體或群眾團體機關中除工勤人員以外的工作人員，經批准參照《公務員法》進行管理。公務員具有雙重身份，作為公民享有憲法、法律規定的權利；作為公務員，其依法履行職務的行為受法律保護，《公務員法》還規定了公務員有權獲得履行職責應當具有的工作條件，非因法定事由、非經法定程序不被免職、降職、辭退或處分，有權獲得工資報酬並享受福利、保險待遇，有權參加培訓，有權對機關工作和領導人員提出批評和建議，有權提出申訴、控告和申請辭職，並享有法律規定的其他權利。《公務員法》規定了公務員應當履行的九項義務和不得違反的十六項紀律。公務員除了承擔一般公民的行政責任（行政處罰）、刑事責任和民事責任外，作為公務員，承擔的責任主要有：（一）政紀責任。如公務員個人違法違紀尚未構成犯罪的，對公務員本人，或是機關違法違紀尚未構成犯罪的，對直接負責的主管人員，依法給予處分。《公務員法》和《行政機關公務員處分條例》規定的處分種類有警告、記過、記大過、降級、撤職和開除六種。

420（二）刑事責任。公務員違法違紀且構成犯罪的，依法追究刑事責任。《刑法》規定的主刑有死刑、無期徒刑、有期徒刑、管制和拘役；從刑（也叫附加刑）有罰金、剝奪政治權利和沒收財產。（三）國家賠償責任中的追償。根據《國家賠償法》，賠償義務機關賠償損失後，應當責令有故意或重大過失的工作人員承擔部分或全部賠償費用。（四）黨紀責任。是對中國共產黨員公務員的黨紀處分，有警告、嚴重警告、撤銷黨內職務、留黨察看和開除黨籍。（五）問責。性質上主要是領導責任和政治責任，而不是法律責任，是對領導成員或擔任領導職務公務員決策嚴重失誤、工作失職、管理或監督不力，在行政活動中濫用職權和實施違法行政行為，對群體性或突發性事件處置失當，用人失察或失誤，造成惡劣影響或重大損失等行為，給予責令公開道歉、停職檢查、引咎辭職、責令辭職和免職。二、公務員的權利救濟作為公民，公務員可以獲得一般的權利救濟，包括法律方面的援助；公務員作為依法履行公職人員，可以獲得公務員權利救濟。公務員權利救濟方式主要有以下幾種：（一）申訴。公務員對涉及本人的處分、辭退或取消錄用、降職、定期考核定為不稱職、免職、申請辭職或提前退休未予批准、未按規定確定或扣減工資福利保險待遇等處理不服的，可以向原處理機關申請覆核或向同級公務員主管部門或作出該人事處理的機關的上一級機關提出申訴和再申訴。行政機關公務員對處分不服還可以向行政監察機關申訴。被問責的黨政領導幹部對問責決定不服的，可以向問責決定機關提出書面申訴。（二）控告。公務員認為機關及其領導人員侵犯其合法權益的，可以依法向上級機關或有關的專門機關提出控告。（三）申請仲裁或訴訟。聘任制公務員與所在機關之間因履行聘任合同發生爭議的，可以向人事爭議仲裁委員會申請仲裁；當事人對

421仲裁裁決不服的，可以向法院提起訴訟。仲裁裁決生效後，一方當事人不履行的，另一方當事人可以申請法院執行。（四）接受賠禮道歉、恢復名譽、消除影響並獲得賠償。公務員對機關因錯誤的具體人事處理致使其名譽損害的，應當接受賠禮道歉、恢復名譽、消除影響；受到經濟損失的，應當依法獲得賠償。（五）工資福利損失補償。行政機關公務員被撤銷處分或被減輕處分，工資福利受到損失的，應當獲得補償。（六）提出申辯意見。縣級以上的地方各級人大有權罷免各級人大常委會組成人員、政府組成人員、法院院長、檢察院檢察長，被提出罷免的人員有權提出申辯意見，或書面提出申辯意見。縣級以上地方各級人大常委會，可以決定撤銷本級政府個別副職、由它任命的本級政府其他組成人員和法院副院長以下、檢察院副檢察長以下人員的職務，被提出撤職的人員有權在常委會會議上提出申辯意見，或書面提出申辯意見。（七）對上級錯誤決定或命令的有限對抗權。公務員執行公務時，認為上級的決定或命令有錯誤的，可以向上級提出改正或撤銷該決定或命令的意見；對明顯違法的決定或命令，公務員可以拒絕執行，否則公務員應當依法承擔相應的責任。當然，公務員如符合條件（如經濟困難），也可以像其他公民一樣依法獲得法律諮詢、代理、刑事辯護等無償法律援助。此外，黨和國家還特別重視公務員的法律學習，這有助於公務員法律知識水準的提高。大陸公務員權利救濟，具有如下的特點：（一）對大多數公務員追究的主要是紀律責任或問責，包括政紀責任、黨紀責任或領導責任；個別公務員構成犯罪的，由司法機關查辦和追究刑事責任。（二）對公務員的權利救濟通過公務員主管機關、任免機關或司法途徑進行，而不僅僅是司法途徑，甚至主要不是通過司法途徑進行救濟。

422（三）中國大陸法律對公務員的規範和對普通公民的規範通常是分開的。公務員可以獲得普通公民的法律援助，但沒有針對公務員司法援助的專門規定。（四）對黨員公務員的黨紀責任追究和問責制及權利救濟具有中國特色。三、建立健全公務員的權利救濟和法律援助制度公務員的權利救濟制度，作為維護公務員權利的一項法律機制，具有重要意義，而在我國大陸，公務員權利救濟制度建立的時間較短，缺乏權利救濟基本原則和具體程序的規定、公務員申訴範圍較窄、司法救濟程序和法律援助機制缺失；實踐中，公務員權利有時得不到及時救濟、公務員對上級錯誤決定或命令的有限對抗權難以落實等。中國與其他國家和地區不同，公務員是我國幹部的最重要組成部分，而不是特殊的利益集團，公務員沒有建立獨立的工會組織。因此，要在符合我國基本政治制度和幹部人事管理原則基礎上，建立健全公務員的權利救濟和法律援助制度。（一）完善救濟基本原則和程序。應當確立“公務員合法權利受法律保護”的原則；此外，應在完善《公務員申訴規定（試行）》（如提高公務員申訴公正委員會的公正性、明確其組成人員中應當有公務員代表等）基礎上，及時制定《公務員控告規定（試行）》、《聘任制公務員人事爭議仲裁程序規則》，並就公務員對因機關錯誤的具體人事處理致使其經濟損失的賠償程序、工資福利損失補償等程序作出規定。（二）擴大公務員申訴範圍。建議適當擴大可以受理的公務員申訴的情形，如增加規定對公務員違法違紀取得的財物的沒收、追繳或責令退賠不服，對被責令引咎辭職、責令辭職等問責不服，對違反申報個人事項規定被調整工作崗位不服等情形，也可以提出覆核或申訴。（三）研究建立公務員懲戒司法救濟制度。目前，《行政訴訟法》將行政機關對行政機關工作人員的懲戒決定排除在法院受理的案

423件之外，《公務員法》也沒有規定對公務員的懲戒決定不服的可以訴諸法院，但公務員權利案件訴諸法院已是許多國家或地區的普遍做法。因此，可以考慮在修改《行政訴訟法》時，規定公務員如不服懲戒決定，可以先提出申訴；對申訴處理決定不服的，可以向法院起訴，即以公務員的申訴這一行政救濟作為前置程序。（四）建立健全公務員的法律援助制度。按照有關法律規定和《法律援助條例》，經濟困難的公民可以獲得法律諮詢、代理、刑事辯護等法律援助，公務員作為公民可以獲得類似的法律援助；實踐中，公務員除可能被判處死刑而沒有委託辯護人、法院為其指定辯護時可以獲得法律援助外，一般案件中公務員獲得法律援助的不多。為了維護公務員的合法權益，應明確作為公務員權利救濟的法律援助方式，並在實踐中積累經驗，逐步建立健全公務員的法律援助制度。（五）加大對侵犯公務員權利的責任追究。除明確不按規定受理和處理公務員申訴、控告要依法處理以外，還應規定如對公務員打擊報復的（包括對公務員拒不執行上級錯誤的決定或命令打擊報復的），應責令糾正，對負有責任的領導人員和直接責任人員，給予批評教育或處分，構成犯罪的，依法追究刑事責任。對妨礙公務員依法履職的違法行為，也要依法嚴肅處理。（六）發揮法制工作機構在公務員權利救濟和法律援助中的作用。政府法制工作機構的人員法律素質較高，其主要職能中，包括負責政府和各部門的行政覆議、應訴、理賠工作以及對各級政府、各部門的法制工作進行指導等內容。應當發揮法制工作機構在公務員權利救濟中的作用，為公務員提供法律諮詢等法律援助。

425《行政》第二十四卷，總第九十二期，2011No.2，425—433臺灣地區的平民法律扶助制度李宜光*一、前言依據公民權利和政治權利國際公約的規定，人民享有公正審判的權利，因此受到公正審判的權利，可以說是人民應享有的基本權利。而人民要如何獲得公正的審判呢？除了在法院審理程序中，要給予人民公正、平等的訴訟程序保障外，在實體上也應給予人民相當的法律諮詢或協助，如此人民才能獲得實質和有效的公正審判。臺灣地區人民獲得法律諮詢或協助的途徑，可以區分為以下三個方面：（一）一般性的法律諮詢服務臺灣地區人民如果有法律協助的需求，不分其身份、資力或請求協助的案件類型，都可以向各大學法律系所、各級政府所設置的法律服務站、民意代表服務處、法院附設的法律諮詢中心或各地方律師公會獲得免費的法律諮詢協助。但前述的法律諮詢協助，一般而言是簡易的、口頭上的諮詢服務，並不包括撰寫書狀、出庭辯護或代理訴訟。（二）特定案件類型的法律扶助依據臺灣地區法律規定，政府有義務對於特定案件之當事人提供法律協助。這部分的法律扶助，大致可以區分為以下兩個部分：1.刑事案件的辯護扶助依據刑事訴訟法第三十一條規定，被告涉嫌觸犯最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件，或因智能障礙無法為完全*中國政法大學法學博士、律師。

426之陳述，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護；其他審判案件，低收入戶被告未選任辯護人而聲請指定，或審判長認為有必要者，亦同。被告因智能障礙無法為完全之陳述，於偵查中未經選任辯護人者，檢察官應指定律師為其辯護。2.保障弱勢者的特別法律扶助例如：（1）家庭暴力防治法第五十八條規定，直轄市、縣（市）主管機關得核發家庭暴力被害人訴訟費用及律師費用的補助。（2）性侵害犯罪防治法第十九條規定，直轄市、縣（市）主管機關得依被害人之申請，核發訴訟費用及律師費用的補助。（3）原住民族工作權保障法第二十一條規定，原住民在工作職場發生就業歧視或勞資糾紛，各級主管機關應予以法律諮詢及提供律師及必要之訴訟費扶助。（4）大量解僱勞工訴訟及必要生活費用補助辦法第二條規定，被大量解僱之勞工，如因請求僱主依法給付工資、資遣費、退休金或被僱主違法解僱而發生訴訟者，得向行政院勞工委員會申請訴訟費用及律師費的補助。（三）綜合性的法律扶助依據2004年通過的法律扶助法，由政府出資成立“財團法人法律扶助基金會”（下簡稱法扶基金會），由法扶基金會對於需要專業性法律幫助，而又無力負擔訴訟費用及律師報酬之人民，給予制度性的援助，以維護其訴訟權、平等權及公正審判權等基本人權。以下本文所介紹者，即為臺灣地區法律扶助法的相關規定。二、2004年法律扶助法制定的過程為落實人民憲法上訴訟權及平等權之保障，臺灣地區在1998年間，由“民間司法改革基金會”、“臺北律師公會”及“臺灣人權促

427進會”三個團體結盟，成立推動小組，集合多位律師、學者等專業人士每月定期集會，研討各國制度，歷時兩年，草擬完成民間版之“法律扶助法”草案。臺灣地區法務部和司法院在參考民間版之“法律扶助法”草案後，由司法院在2000年7月1日組成“法律扶助法草案研議小組”，歷經十次會議，於2001年8月完成草案定稿送立法院審議。為使立法院能盡速完成法律扶助法的立法，2003年12月間，由“民間司法改革基金會”、“臺北律師公會”以及“澄社”等團體籌組成立司改三法推動聯盟，共同向立法院各黨派立法委員遊說，終於獲得立法委員的一致支持，並由行政院允諾每年在司法院原有預算外，額外增加每年基金新臺幣（下同）5億元，及每年運作經費5億元，法律扶助法終於在2004年1月7日公佈生效。自此，勞工、婦幼或原住民等弱勢平民，如有法律扶助的需求，不論是法律諮詢、法律文件的撰寫，或者是請律師代理民事、行政訴訟及刑事辯護，不會再求助無門，將由司法院所捐助設立的“財團法人法律扶助基金會”予以協助。三、財團法人法律扶助基金會的組織架構依據法律扶助法第五條規定，法律扶助法的主管機關為司法院，為實現本法之立法目的，應成立財團法人法律扶助基金會。同法第六條規定，財團法人法律扶助基金會（下簡稱法扶基金會）的基金為100億元，除鼓勵民間捐助外，由司法院逐年編列預算捐助。創立之基金5億元，則由司法院在第一個年度編足預算捐助。因此法扶基金會經司法院捐助基金後，於2004年4月22日正式完成法人設立登記，並於7月1日正式開辦受理民眾申請，自此開展臺灣地區法律扶助的服務工作。法扶基金會開辦同時，即於臺北、臺中、臺南、高雄以及花蓮等5個高等法院所在地成立分會，於2005年1月又增設了桃園、新竹、彰化、宜蘭以及臺東等5個分會，同年7月再增設基隆、苗栗、南投、雲林、嘉義、屏東、澎湖、金門以及馬祖等9個分會，2006年12月新設板橋分會，2009年8月成立士林分會，目前共有21個分會分佈在臺灣地區為經濟弱勢的民眾提供法律服務。董監事會――法扶基金會的決策單位為董監事會，董事設13人，任期三年，均為無給職，由司法院院長聘任，其中5人為官方代表，

4284人為律師代表，1人為原住民代表，3人為學者專家，亦即官方代表人數並未超過半數，以維持法扶基金會的獨立性。董事長由董事中推選1人擔任，現任董事長為吳景芳教授。監事設5人，推選1人為監事主席，現任主席為柯承恩教授。專門委員會――法扶基金會下設法規、研究、發展、國際事務以及扶助律師評鑑等5個專門委員會，邀請學有專精之學者、專家及律師擔任委員，提供與基金會政策或法規有關的意見作為董監事會決策參考。審查委員會――法律扶助申請案的准駁，由基金會各分會3名委員所組成之審查委員會決定，審查委員主要是由律師、法官或檢察官擔任。審查方式是由1人主審，直接面對面與申請人面談後，當日主審即與另外兩位審查委員開會評議決定是否准予扶助、扶助種類（調解、撰狀或訴訟）及扶助律師之酬金。目前臺灣地區共約有1,935位。覆議委員會――覆議委員會是設於法扶基金會總會之下，負責審查不服審查委員會決定的案件，由3名資深律師、法官或檢察官、法學教授擔任，審議方式亦由3人合議，現約有205位。扶助律師――臺灣地區登錄的律師人數，迄至2008年6月底共計有5,811人，而在2008年1月至12月間，參加法律扶助的簽約律師共有2,986人，約佔臺灣地區登錄律師人數的51%。扶助律師是目前臺灣地區提供弱勢民眾法律扶助的最重要力量。四、律師參與法律扶助工作的義務依據下列法律及規範之規定，臺灣地區的律師有參與法律扶助工作的義務。（一）法律扶助法第四條第二項規定，各級法院、檢察署、律師公會及律師負有協助實施法律扶助事務之義務。第二十五條第一項規定，律師應在其所加入之律師公會擔任本法所規定之法律扶助工作。第二十七條規定，擔任法律扶助之律師，應忠實執行工作，善盡律師職責。律師經選定或指定擔任法律扶助時，非有正當事由，不得拒

429絕。違反前二項規定者，視同違背律師倫理規範，如情節重大，應付懲戒，由基金會移請律師懲戒委員會依律師法處理。至於承辦法律扶助事件的律師，依據法律扶助法第二十八及二十九條規定，得向法扶基金會分會申請給付酬金及必要費用。（二）律師法第十六條規定，律師公會章程應規定平民法律扶助之實施辦法。（三）臺北律師公會章程第三十一條、三十一條之一至第三十一條之五規定，本會應編製會員辦理扶助事項輪次表，按順序分配會員承辦。會員辦理平民法律扶助事宜及各級法院指定辯護之案件，均不得收受酬金。（四）律師倫理規範第九條規定，律師應參與平民法律服務，或從事其他社會公益活動，以普及法律服務。五、法律扶助的內容（一）法律扶助的對象依據法律扶助法第十三條規定，只要是無資力者，均得申請法律扶助。第十四條規定，涉犯最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件，於審判中未經選任辯護人者；因智能障礙致未能為完全陳述，於審判中未經選任辯護人或代理人，審判長仍有選任辯護人或代理人之必要者；符合社會救助法所規定之低收入戶者，均得申請法律扶助，而無須審查其資力。此外，只要符合前述情形，而為合法居住臺灣地區之人民，縱然是外國人（例如：在臺的外國勞工）仍可享有法律扶助的權利。（二）法律扶助的事項依據法律扶助法第二條規定，法律扶助包括以下事項：1.法律諮詢。2.調解、和解。3.法律文件撰擬。4.訴訟或仲裁之代理或辯護。5.其他法律事務上必要之服務及費用之扶助。6.其他經基金會決議之事項。

430法扶基金會扶助的案件類型，包括民事事件、刑事事件、行政事件、檢警調第一次偵訊律師陪同在場，以及消費者債務清理事件。對於下列各款案件，法扶基金會原則上不予扶助，但經分會會長同意者不在此限：1.刑事案件（1）審判程序之告訴代理及告發代理。（2）自訴代理。（3）非強制辯護案件之警調首次偵訊之辯護。（4）再審及非常上訴程序之辯護。（5）聲請交付審判及進入實質審理程序。（6）因投資股票、證券、衍生性金融商品、不動產、債券、基金及其他投資行為之告訴代理。（7）商標權之告訴代理。2.民事事件（1）仲裁事件。（2）選舉訴訟。（3）小額訴訟及其強制執行程序。（4）再審事件。（5）因投資股票、證券、衍生性金融商品、不動產、債券、基金及其他投資行為之事件。3.行政事件（1）再審事件。（2）因投資股票、證券、衍生性金融商品、不動產、債券、基金及其他投資行為之事件。

431（3）商標權、專利權之事件。（4）簡易訴訟程序。4.同一申請人自申請時回溯一年內，申請扶助逾三件者。5.對於法人及機關等團體，不予扶助。（三）法律扶助申請的審查依據法律扶助法第十三條至第十六條規定，申請法律扶助原則上需要審查兩個要件，即申請人為無資力，但刑事強制辯護案件，則無須審查其資力；以及依據申請人之陳述及所提供的資料，並非“顯無理由”者。（四）有分擔金的設計依據法律扶助法第三十二條規定，法扶基金會分會決定給予申請人法律扶助時，應視申請人之資力，決定為全部或部分扶助。如果僅為部分扶助時，申請人就其應分擔之酬金及必要費用未能及時給付者，也可以由分會先行墊付。（五）有回饋金的設計依據法律扶助法第三十三條規定，因法律扶助所取得之標的具財產價值，且其財產價值超過基金會所訂標準者，分會得請求受扶助人負擔酬金及其他費用之全部或部分為回饋金。本條之立法目的在符合有能力者付費的公平原則，同時也在保障法扶基金會的基金可以循環使用，永續照顧需要照顧的平民。（六）扶助事件所支出之酬金及必要費用視為訴訟費用依據法律扶助法第三十五條規定，分會就扶助事件所支出之酬金及必要費用，視為訴訟費用之一部分。因法律扶助而由分會支出之酬金及必要費用，得向負擔訴訟費用之他造請求。本條之立法目的亦在

432符合公平原則，以及保障法扶基金會的基金可以循環使用，永續照顧需要照顧的平民。（七）假扣押、假處分之擔保金得由分會出具保證書代之依據法律扶助法第六十五條規定，分會認為法律扶助事件顯有勝訴之望，並有聲請實施保全程序之必要者，受扶助人應向法院繳納之假扣押、假處分擔保金，其全部或一部分，得由分會出具之保證書代之。也就是在申請人申請的法律扶助事件顯有勝訴的希望，並有在判決確定前向法院聲請扣押他方財產以避免其乘機脫產的必要時，為保障申請人得以及時聲請實施保全程序，並避免法扶基金會的資金負擔過於沉重，本條特別規定可以由分會出具的保證書代替假扣押、假處分所應繳的擔保金。（八）准許法律扶助，法院應准許訴訟救助之聲請依據法律扶助法第六十二條規定，經分會准予法律扶助之無資力者，其於訴訟程序中，向法院聲請訴訟救助時，應准予訴訟救助。本條是因為法律扶助法第二條第五款規定，法律扶助包括法律事務上的服務，以及訴訟費用、訴訟上必要費用的扶助。雖然受扶助人有支出訴訟費用的必要時，得由法扶基金會負擔，但為避免法扶基金會的資金壓力過重，本條特別規定准許法律扶助者，法院應准許其訴訟救助之聲請，以暫免繳納裁判費及其他應預納之訴訟費用等，而同時減輕法扶基金會資金的負擔。（九）檢、警、調第一次偵訊律師陪同到場為避免經濟上弱勢的刑事案件犯罪嫌疑人被拘提或逮捕後，因偵查機關的強大壓力，在驚恐、猜疑或無知的情況下，於檢察官、警察或調查機關第一次偵訊時作出非真實性、非任意性的陳述或重大決定，不僅影響人民獲得公正審判的權利，更有導致法院誤判的風險。因此法扶基金會自2007年9月17日開始試辦檢、警、調第一次偵訊律師陪同到場的業務，使得經濟上弱勢的犯罪嫌疑人在偵查中檢、警、

433調第一次偵訊時，也可以獲得律師提供充分的諮詢及辯護保障，落實其獲得公正審判的權利。六、法律扶助的成果臺灣地區的平民法律扶助工作，自2004年法扶基金會成立後，依據法扶基金會成立五週年工作報告記載，五年來的申請案件數量共計169,082件，准予全部或部分扶助的案件有73,990件（不含法律諮詢），駁回總案件量為37,084件，即准予扶助的比例達66.61%，如以時間換算，平均法扶基金會每天扶助40個家庭（案件）。此外，法扶基金會出具保證書所擔保的金額達七億零一百四十九萬多元，幫助申請人假扣押的財產高達二十六億八千三百多萬元，由此可見一般平民對於法律扶助確實有迫切的需要，而法扶基金會的成立也帶給一般平民充分的法律扶助，保障了臺灣地區平民應享有的訴訟權、平等權及公正審判權。

435《行政》第二十四卷，總第九十二期，2011No.2，435—442臺灣地區公職人員的司法援助制度王藹芸*一、前言臺灣地區為鼓勵公務人員戮力從公，勇於任事，臺灣地區的考試院（以下簡稱考試院）於西元（以下同）1998年3月17日會同臺灣地區的行政院（以下簡稱行政院）訂定發佈公務人員因公涉訟輔助辦法（以下簡稱輔助辦法），以保障公務人員依法執行職務而涉訟時，服務機關得加以協助。惟因該辦法欠缺授權訂定之法源依據，所以2003年5月28日修正公佈之公務人員保障法第二十二條1，爰增訂第三項明定本辦法之法源依據。為配合上開增訂及實務運作之需要，考試院即會同行政院於2003年12月19日修正發佈輔助辦法，條文由十條修正為二十三條。二、因公涉訟輔助之要件公務人員因公涉訟輔助之要件，除輔助之對象應具備公務人員2、準用公務人員3或比照公務人員4之身份資格外，尚應具備下列之要*臺灣文化大學法學碩士，臺灣地區新北市政府市政顧問及訴願委員會委員。1.公務人員保障法第二十二條第三項：公務人員因公涉訟輔助辦法，由考試院會同行政院定之。2.輔助辦法第二條：本法第三條及第一百零二條所定人員，依法執行職務之涉訟輔助，依本辦法規定行之。公務人員保障法第三條：本法所稱公務人員，是指法定機關依法任用之有給專任人員及公立學校編制內依法任用之職員。前項公務人員不包括政務人員及民選公職人員。3.公務人員保障法第一百零二條：下列人員準用本法之規定：一、教育人員任用條例公佈施行前已進用未經銓敘合格之公立學校職員。二、私立學校改制為公立學校未具任用資格之留用人員。三、公營事業依法任用之人員。四、各機關依法派用、聘用、聘任、僱用或留用人員。五、應各種公務人員考試錄取佔法定機關、公立學校編制職缺參加學習或訓練之人員。4.輔助辦法第二十一條：下列人員依法執行職務之涉訟輔助，比照本辦法之規定：一、政務人員。二、民選公職人員。三、依教育人員任用條例任用非屬第二條規定之教育

436件：一是依法執行職務；二是涉及民事、刑事訴訟案件；三是無故意或重大過失之情事，茲分述如下：（一）依法執行職務公務人員依法執行職務涉訟時，其服務機關應延聘律師為其辯護及提供法律上之協助。5公務人員執行職務的行為具有多樣性，因此公務人員是否依法執行職務，應就具體個案認定之。而公務人員是否依法執行職務，其服務機關知之最詳，故服務機關應就該公務人員之職務權限範圍，認定是否為依有關之法（令）執行職務。6公務人員因公涉訟輔助，是以公務人員依法執行職務為前提，是否依法執行職務，則應由服務機關本於權責從形式上先作初步認定，與法院之判決結果無必然之關係。判斷結果如是依法（令）執行職務，即應給予相關涉訟輔助；如非依法（令）執行職務，自不得給予輔助。其目的乃在使合法執行職務之公務人員能即時獲得輔助，而無須俟法院判決結果以為服務機關輔助之準據，否則曠日廢時，當非公務人員之福。而公務人員是否合法執行職務，服務機關最為知悉，且所涉之訴訟案件，法院判決結果未必會對公務人員是否依法（令）執行職務詳為審酌。故為爭取時效以利公務人員之權益，先由服務機關從形式上判斷公務人員是否依法執行職務，較為妥適。（二）涉及民事、刑事訴訟案件公務人員依法執行職務涉訟時，其服務機關應延聘律師為其辯護及提供法律上之協助。7所謂“涉訟”指依法執行職務，而涉及民事、人員。四、其他於各級政府機關、公立學校、公營事業機構依法令從事於公務之人員及軍職人員。5.公務人員保障法第二十二條第一項：公務人員依法執行職務涉訟時，其服務機關應延聘律師為其辯護及提供法律上之協助。6.輔助辦法第三條：本法第二十二條第一項所定依法執行職務，應由服務機關就該公務人員之職務權限範圍，認定是否依法令規定，執行其職務。7.同註腳5。

437刑事訴訟案件。又所稱“涉及民事、刑事訴訟案件”，指在民事訴訟為原告、被告或參加人；而輔助辦法第五條也規定：“在刑事訴訟偵查程序或審判程序為告訴人、自訴人、被告或犯罪嫌疑人”，亦即以公務人員為涉訟輔助對象，若人民因機關之行政行為或行政處分所提之行政訴訟案件，公務人員列為被告機關之代理人時，乃屬公務機關涉訟問題，其情形與輔助辦法所欲輔助之情形尚屬有別。故輔助辦法所稱之涉訟，不及於人民對機關所提之行政案件。刑事訴訟案件偵查程序中，是以“關係人”身份傳喚應訊者，或法務部調查局所屬調查站（處）因辦案所需，函邀同仁到站約談，以協助了解案情者，則非輔助之範圍。涉及行政訴訟、懲戒等案件，亦非得予輔助之範圍。民事、刑事訴訟案件，不論在偵查程序（含調查局約談階段）或審判程序（含一、二、三審及發回更審），均有因公涉訟輔助規定之適用。又公務人員與服務機關間因民事賠償問題所生之民事訴訟，如仍應由服務機關給予該公務人員涉訟輔助，不符合涉訟輔助之目的，故輔助辦法第十條規定：“公務人員與其服務機關涉訟者，不得給予涉訟輔助。”（三）無故意或重大過失之情事公務人員是否依法執行職務，前已述及原則上由服務機關本於權責從形式上先作初步認定，如初步認定屬“依法執行職務”，自應發給涉訟輔助費用。惟公務人員保障法第二十二條第一項規定，公務人員因故意或重大過失致涉訟時，服務機關應向該公務人員求償已給予之涉訟輔助費用，該費用如何繳還，現行條文未為規範。所以輔助辦法第十七條規定：“給予涉訟輔助之公務人員，於訴訟案件不起訴處分、緩起訴處分、裁判或懲戒議決確定，涉訟輔助機關認定其有故意或重大過失者，應以書面限期命其繳還涉訟輔助費用。”同法第十九條則規定：“屆期不繳還者，依法移送行政執行處強制執行。”但為保障公務人員，避免因繳還此類龐大之涉訟輔助費用，致使生活一時陷入困頓，於輔助辦法第十八條規定：“公務人員依前二條規定應繳還涉訟輔助費用而未能一次繳還者，經涉訟輔助機關同意，得以分期方式攤還。”

438三、因公涉訟輔助之範圍（一）延聘律師為其辯護及提供法律上之協助公務人員依法執行職務涉訟時，其服務機關應延聘律師為其辯護及提供法律上之協助。8上開規定是指延聘律師為公務人員提供代理訴訟、辯護、法律諮詢、交涉協商、文書代撰及其他法律事務上之必要服務等法律上之協助。9（二）律師得由服務機關或公務人員自行延聘輔助辦法第七條規定：“公務人員依法執行職務涉訟，其服務機關應為該公務人員延聘律師，其人選應先徵得該公務人員之同意。但因故無法徵得其同意者，不在此限。公務人員不同意機關依前項規定為其延聘律師或延聘律師之人選，得由該公務人員自行延聘，並檢具事證以書面向服務機關申請核發費用。”（三）延聘律師費用輔助辦法第十四條第一項規定：“輔助延聘律師之費用，於偵查、民刑事訴訟每案每一審級，其輔助總金額不得超過前一年度稽徵機關核算執行業務者收入標準之一點五倍。”如以臺灣地區財政部於2004年2月6日頒發之“稽徵機關核算（民國）92年度執行業務者收入標準”規定：“一、律師（一）民事訴訟、刑事訴訟、刑事偵查、刑事審判裁定、刑事審判少年案件：每一程序在直轄市及市（即原省轄市，以下同）新臺幣40,000元，在縣新臺幣35,000元……”為準，即在直轄市及市每一程序不得超過新臺幣60,000元，在縣不得超過新臺幣52,500元。8.同註腳5。9.輔助辦法第六條：依本法第二十二條第一項延聘律師為公務人員辯護及提供法律上之協助，指延聘律師為公務人員提供代理訴訟、辯護、法律諮詢、交涉協商、文書代撰及其他法律事務上之必要服務等法律上之協助。

439（四）延聘律師費用以外之費用非輔助範圍公務人員因公涉訟輔助辦法是以公務人員依法執行職務涉訟或遭受損害時，由服務機關為其延聘律師，或自行延聘律師後，檢具申請核發延聘律師費用為輔助之範圍，並未包括輔助繳納臺灣地區刑事訴訟法第一百一十一條規定之保證金，是以服務機關得否先行墊付該保證金，並無適用該辦法之餘地。其應訊出庭等所需之旅費，或法官提審犯人之差旅費，亦非涉訟輔助之範圍。四、因公涉訟輔助程序（一）輔助延聘律師費用之申請1.得於每一審級提出申請依公務人員保障法第二十二條第一項立法意旨，服務機關應依職權為依法執行職務涉訟之公務人員延聘律師，為其提供法律上必要之協助，是課予服務機關有主動為依法執行職務涉訟之公務人員給予涉訟輔助之義務，並非意指涉訟之公務人員自行延聘律師，須經服務機關核准同意始得為之，亦即並不排除依法執行職務涉訟之公務人員自行延聘律師，嗣後再請求涉訟輔助費用。惟於臺灣地區實務上常有服務機關未主動為依法執行職務涉訟之公務人員延聘律師，而由該公務人員自行延聘律師後，再檢具事證向服務機關申請核發其所延聘律師之費用，衍生服務機關認為未事先經其同意，公務人員不得自行延聘律師之爭議。又如服務機關未依職權為依法執行職務涉訟之公務人員提供涉訟輔助時，對公務人員權益保障將不周；且臺灣地區現行實務上，涉訟之公務人員為求時效，大都是先自行延聘律師，再行檢具事證向服務機關申請核發延聘律師之費用。為保障公務人員權益，並兼顧實務現況，避免爭議，輔助辦法第八條第一項規定，就服務機關未依職權為依法執行職務涉訟之公務人員提供涉訟輔助時，公務人員亦得以書面向服務機關申請提供涉訟輔助，或不待先向服務機關申請，即得自行延聘律師後，請求核發其延聘律師之費用。

4402.得於訴訟案件不起訴處分、緩起訴處分、裁判或懲戒議決確定後提出申請因服務機關初步認定公務人員非依法執行職務，而未給予涉訟輔助，其訴訟案件若經不起訴處分確定、緩起訴處分確定或判決確定認無民、刑事責任，應賦予是類涉訟公務人員重新提出涉訟輔助申請之機會，讓服務機關得以再行認定公務人員是否符合補助要件，爰於輔助辦法第十五條第一項規定：“公務人員經服務機關認定非依法執行職務不予涉訟輔助後，其訴訟案件有下列各款情形之一者，得於確定之日起檢具事證以書面向服務機關重新申請輔助其延聘律師之費用：（1）經不起訴處分確定。（2）經緩起訴處分確定。（3）經裁判確定，認無民事或刑事責任。”（二）因公涉訟輔助請求權時效因公涉訟輔助請求權時效，並無明文規定，而是依臺灣地區行政程序法第一百三十一條第一項：“公法上之請求，除法律有特別規定外，因五年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。”之規定辦理。對於重新申請的期限，則於輔助辦法第十五條第四項規定：“依第一項規定重新申請涉訟輔助之期限，自得申請之日起，經過五年不行使而消滅。但因不可抗力之事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算。”（三）服務機關之審查1.得組成審查小組審查為期公正、客觀審查公務人員因公涉訟事件，是否組成審查小組，應賦予機關視實際需要，彈性處理之機制。故輔助辦法第十三條規定：“各機關得視實際需要決定，指派機關內人事、政風、法制、該涉訟業務單位及其他適當人員，以任務編組方式組成審查小組，審查公務人員申請涉訟輔助事件。”

4412.審查期限為免公務人員申請涉訟輔助，因機關規避義務，懸而不決致影響公務人員權益，所以輔助辦法第八條第二項規定：“服務機關受理延聘律師費用之申請，應於受理之次日起一個月內作成決定。未能於期限內決定者，得延長之，並通知申請人。延長以一次為限，最長不得逾一個月。”對於原認定非依法執行職務不予涉訟輔助之案件，如於該訴訟案件確定後重新申請之案件，服務機關受理申請後，應依具體事證，例如參酌不起訴處分書、緩起訴處分書、法院判決書等，重行認定是否依法執行職務。至重行決定之期限，仍應自受理之次日起一個月內作成決定。未能於期限內決定者，得延長之，並通知申請人。延長以一次為限，最長不得逾一個月。10如因違法、廢弛職務或其他失職行為，經服務機關移付懲戒者，允宜俟臺灣地區公務員懲戒委員會作成懲戒處分或不受懲戒處分議決後，依據其議決書內容，重行認定是否依法執行職務而給予涉訟輔助，並排除前項重行決定期間之限制。11五、結論依法行政為行政法上之首要原則，違反依法行政之結果，公務員個人須負民事、刑事及行政責任。而此三種責任之追究，又經常伴隨著司法訴訟程序之啟動。而在臺灣地區特殊的政治環境下，每逢各項選舉到來，屢屢可見公務人員客觀上雖無明顯違法失職之情事，但卻常受到司法訴訟程序之糾纏，尤其是因利害關係人或被害人刑事告發、告訴或自訴之提起，對於公務人員執行職務與效率及心理上，皆造成不小的負面影響，讓人大嘆“公僕難為”。公務人員依法令執行10.輔助辦法第十五條第二項：服務機關受理前項申請，應依本法及本辦法規定重行認定，並自受理之次日起一個月內作成決定。未能於期限內決定者，得延長之，並通知申請人。延長以一次為限，最長不得逾一個月。11.輔助辦法第十五條第三項：公務人員經服務機關移付懲戒者，服務機關應俟公務員懲戒委員會作成懲戒處分或不受懲戒處分議決後，再行認定是否給予涉訟輔助。

442職務，就如同機關之手足，其涉訟或受侵害，機關自應為法律上之協助，始能鼓勵公務人員戮力從公。如果沒有一套完善的輔助公務人員處理涉訟之機制時，一方面對公務人員勇於執行法律者，將產生消極負面效應，認為“多做多錯、少做少錯、不做不錯”；同時對於其他公務人員亦可能產生“寒蟬效應”，擔心自己認真執行職務，反而招致訟累，不如消極怠惰，避免責任。如此風氣形成，對於行政執行效能，長遠而論將有不良的後遺症。所以，建立並強化公務人員因公涉訟輔助制度，在目前臺灣地區人民隨意興訟之風氣仍然盛行，以及臺灣地區訴訟制度尚未全面引進強制律師代理訴訟制度前，與建立“非理性濫訴高額賠償制度”之前，確實有其必要性。

443《行政》第二十四卷，總第九十二期，2011No.2，443—451庇山耶及其時代的司法體系何思靈*關於中國帝制時代，一中國諺語有曰：“當刀劍生鏽，鋤頭磨光；當監獄空空如也，穀倉堆滿；當寺廟的臺階被信徒腳步磨平，法院的門庭佈滿青草；當醫生步行，麵包師騎馬；帝國萬事良治。”1必須考核這是否一種田園詩般的場景。它呼籲遵行和諧之路，這是中華文明的特徵。庇山耶居澳的漫長歲月中有過見證。一、《三字經》中華文明有一令人著迷的特徵：一個民族和一種文化不間斷地在人類歷史上延續了幾千年。說到此點，不由想起了《三字經》。它是一本佚名課本。600多年來，用以啓蒙和灌輸價值觀。二十世紀初，成立共和國時，才結束其使用。其葡萄牙文版本虧得高美士的譯本。簡而述之，我們可以說，中國法律的思想與哲學有一支撐：儒教。該詞來自孔子一名。這位哲人生活於公元前第六世紀與第五世紀之間，被譽為“東方的蘇格拉底”，因為二人都未寫過任何文字東西。慕拉士在《日本來信》中寫到：“隨著時間的流逝，儒學傳遍了整個中國，尤其是受到了精英階層與官員的贊成、理解與尊敬。孔子*歷史學家和出版家。1.儒勒．凡爾納：《一個中國人在中國的遭遇》，里斯本，貝爾特朗書店，無出版日期，第26頁。

444宣揚重男輕女、熱愛傳統、習慣簡單、寧靜，鼓吹戰爭的恐怖（如同當今時髦的和平會議的成員），提倡尊君、正義與愛民。他剛直不阿、言無不盡。兩千四百年前，他就是這樣一位如此面對百姓、大臣和皇帝而言的君子！”2儒學作為一種意識形態的極權主義，由於其經驗主義和強烈的實用主義，其禮儀的多樣性和從日常生活最簡單的教訓當中得出的謹密與機智而經受了時間的考驗。3因此，必須來探討一下儒學與法律之間的關係。唐朝（公元前七世紀至十世紀）是一個以對外開放、宗教寬容和內部重組而帶來繁榮為特點的王朝。制定了著名的唐律，將前代的法典和法律系統化並進行了劃一。它的新提法減弱了傳統儒學的保守性，即旨在更新儒家思想規則，但不拒絕之。計十二篇，五百又二條。分列如下：第一篇《名例律》、第二篇《衛禁律》、第三篇《職制律》、第四篇《戶婚律》、第五篇《廄庫律》、第六篇《擅興律》、第七篇《賊盜律》、第八篇《鬥訟律》、第九篇《詐僞律》、第十篇《雜律》、第十一篇《捕亡律》、第十二篇《斷獄律》。4此法典曾稱《永徽律疏》。儘管在整個帝國期間，歷代做過定期調整，其指導方針仍然始終如一。它規定了五種形式的體罰：笞、杖、徒、流、死。判定罪行的嚴重程度無定律，取決於所犯之人。奴隸冒犯主人，年輕人冒犯年長者，下級冒犯上級，比相反的情況，罪加一等。這些是儒家孝道的支柱。它是社會的組織基礎，規範了衆人的行為。關於這個古老的刑法典，庇山耶於1912年評論說：“最近被推翻的滿清王朝採用了它，更名為《大清律例》，滿足其統治的需要，但2.阿曼多．馬爾廷斯．冉內拉：《慕拉士文集》，里斯本，維嘉出版社，1993年，第397頁。3.安文哲：“ONeoconfucionismonaEducaçãoPortuguesa:PedroNolascodaSilvanaHistóriadaEducaçãoemMacau（葡萄牙教育中的新儒家思想：澳門教育歷史中的伯多祿）”，《行政》雜誌，澳門，1996年，第34號，第887頁。4.若澤．曼努埃爾．杜阿爾特．德．赫蘇斯：《中國面面觀：文化，歷史與外交》，里斯本，歐維治基金會、調查出版社，2007年，第66頁。

445是，為此所做了輕微的修改。它複製了古代律例，不僅包括起初的條文，還收入了消失在時間的長河中的早期修律的傳統。作為從法律的角度來對人類行為的解釋，就其所表現的觀察的準確性，崇高的正義和善良精神，是一部最為令人嘆為觀止的古代世紀遺留下來的智慧鴻篇巨帙。”5關於中國司法，十八世紀啓蒙哲學家伏爾泰，在他的《哲學辭典》中認為，這部帝國憲法為世界上最佳者，完全以父權為基礎，不禁止官員杖擊其子。二、庇山耶時代的中國庇山耶於1894年4月10日初抵澳門。上一年，《政府憲報》刊登了為利宵中學招募教員的審查文件的招考啓示。有著聞名遐邇的科英布拉大學法律系高等專科學位畢業證書的他應試，被任命為哲學8年級教員。1894年至其逝世的1926年，庇山耶在澳門以象徵主義詩歌聞名。他是此類題材最好的作家之一。還講授過其他課程，如商業法、中國歷史、葡萄牙語、歷史與政治經濟學。他是一個擁有廣博文化和法律知識的人士，這連他的對手也承認。他生性好奇，在他看來，全部的中國文明是一個廣闊無垠的研究和觀察領域。為了更好地瞭解中國文明，他學習了漢語和中國文化，因此受益於多方面的中國知識。這是葡萄牙的傳統所特有的，如今只在學術界得到承認。只要看一下耶穌會會士的歷史著作，如曾德昭的《大中國志》(1637年)和安文思的《中國新志》(1668年)或庇山耶的同時代人伯多祿的教學與語言著作。他寫過語言教科書和漢語語法，翻譯過經典，如雍正皇帝的《聖訓廣諭》。這是一部新儒家的著作，傳達了倫理、道德和政治價值，尤其是對等級的尊重。5.J.安東尼奧．菲利佩．莫拉伊斯：《中華文明簡評史要序》，載丹尼爾．皮雷斯編輯、作序、注釋《散文家、翻譯家庇山耶》，澳門，葡萄牙東方學會、澳門文化司署，1992年，第149頁。

446澳門是進入龐大中華帝國的門戶。庇山耶不失時機地以一個法學家的觀察目光，以一個作家的敏感，捕捉和反映了一個在解體的世界和在無情瓦解的帝國政治制度。他經常偕同其朋友與同事慕拉士前往中國南方重要商業港口廣州。十九世紀和二十世紀初的中國曾經歷了一系列改變了其內貌的事件。簡述如下：（一）一個經濟衰退時期內，人口異常增長；（二）一個低效和腐敗的政府，通過加重最貧窮者稅收的負擔緩解財政困難；（三）與強大英國發生的鴉片戰爭，導致這一產品大量進口，從而引發了難以控制的通貨膨脹；（四）1850年和1864年之間，可怕的太平天國起義。它具有強烈敵視當政王朝――滿清朝廷的情緒；（五）1894年，中日戰爭慘敗。庇山耶論曰：“黃禍之論可休矣！”；（六）最後，1899年和1900年之間義和團運動。這是一個反清秘密會團，但它的仇外情緒被慈禧太后巧妙地用來撼動外國在華勢力。這場戰爭以中國新的屈辱和支付給國際聯盟的巨額賠償為終結。三、執法庇山耶在為安東尼奧．莫拉伊斯先生寫的《中華文明簡評史要序》中，為我們留下了一個“多苦多難”的中國形象，它反應了一個時代的結束。此書是本具有不可否認歷史與社會學價值的筆記式著作，有拍成電影的潛力。庇山耶的語言如同是一幅畫卷，快捷、生動地把我們帶到了二十世紀初廣州那熙熙攘攘的環境：“那時，每當我懷著葡萄牙人似火的激情，一種氣候與環境尚未令其麻木的激情去訪問廣州這個熙熙攘攘的周邊城市時，所遊必到之

447處是南海縣衙門……和城市郊區一地，就是“旅遊”路線上的一個破爛不堪的胡同，而且起名也不當，叫｀刑場´。如同所有的衙門，或稱官衙，那個衙門是所寬敞的平房，無任何裝飾、到處骯髒，其內部的擺設如同我們的教堂。在相應於主祭堂的地方放置著一張包成紅色的小桌子。它是用來升堂的，可縣官或稱知縣難得屈尊就坐。我從來沒有見過官員……在旁側廂房裏，也設了同樣的桌子，給副手或稱副法官辦公用。他們在縣官的負責下或以他們的名義辦案。辦案極其簡單，就是審問。如果被告招供，立即斬首。如果不招，拷打至招供，隨後是同樣的命運。因此，我常常看到大部分人在此種情形，立刻招供。我看了很多這樣的審判……副手都是些懦弱的人或一副普通有產者的打扮，衣服油膩膩的。主持辦案時一言不發，神思恍然……被告被銬以沉重的鎖鏈，吊在脖子、手腕和腳踝上，跪在面前，雙手扶地。到了某個時刻，一幫在那裏游手好閒的人打著哈欠，動作快了起來，往那裏拿來了粗糙的櫈子、木板和竹竿，一切都是有計劃的……自然，我容易意識到將發生甚麼事了，誰是那個倒楣蛋……到了我該離開的時候了。門口處，另外一些人等著輪到他。也都帶著手銬腳鍊，每人裝在一個竹籠裏。他們就是這樣用棍子和繩子擡來的，一副飢餓、難受的樣子，一看就知道是剛從監獄裏來的……監獄到衙門的距離很短，可他們無法自己走來。不足為奇，因為他們中的大部分人如果能快點完全認罪，那麼上斷頭臺的路盡可能短些……但真正讓我這個從歐洲新來者吃驚的是，所有那些人對本身痛苦所表現出來的那種冷漠、惱人的無動於衷……我記得，有一次，據導遊的指示，我讓人分發給他們每人二十文大錢，過了一會兒，分到錢的一個人叫我過去，他懷疑他得到那錢是假的，想讓我換另一枚……”66.同上，第135-137頁。

448有趣的是，我們注意到，庇山耶的這番描寫與法國著名作家儒勒．凡爾納的描寫竟然相同。後者運用了想像力和蒐集的資料來看、來周遊世界：“中國人只有一種消極的勇氣，可它達到了登峰造極的地步。面對死亡，他們是多麼令人吃驚的無動於衷！即便染疾，在死亡面前毫不示弱。被判者，已經在劊子手手中，無表現絲毫的恐懼。公開處決司空見慣，天朝的刑法所包括的殘酷刑罰有目共睹，天朝子民早就習慣了死而無憾。”7庇山耶時代的中國所使用大部份酷刑都是由強大而殘忍的官僚恢復的。在這些恢復的酷刑中，有一種令人髮指的站籠。犯人被從頸部吊起，其腳趾挨地，讓他在這種不穩定平衡的位置上死於衰竭。義和團運動期間，廣州街道上到處都是。斬首也很常見。僅在義和團起義那年，庇山耶告訴我們說：“我在香港的報紙讀到，那年秋天，光在此咫尺之地上便滾落了三千多顆人頭！”鞭刑也很常用，懲罰小偷小摸，如盜條褲子，偷雙鞋，竊取一扇窗……或盜一副本地醜陋劣馬的鞍子……執法人迅速舉起柔軟，但很有力、加長、加厚的籐鞭，在空中掄圓了，呼嘯著，向犯人的背上打去，頃刻便要了命。但最殘酷的是淩遲，千刀萬剮至死……專用於貴族的大罪……：謀反神聖不可侵犯的“天子”，殺害近親，奴弑主，奸妻鴆夫，……匪幫。當被判者為團夥頭目或土匪頭目時，罪加一等。8但是，這一幅幅恐怖景象不僅限於中國。令人遺憾的是，酷刑和殘暴在人類歷史的不同時期，不同的政治和文化背景下都存在過。庇山耶描述的僅僅是他很熟悉的一個城市――廣州執法的情況。只有實際場景才會如此傳神，只有像他這樣偉大作家才能到達如此出神入化的境界。所以，此處僅摘錄了極小一部分，卻是那麼的令人毛骨悚然。但是最好請記住，這僅僅是中華文明在一個令人無法忍受的腐敗期，即帝國末期的一個方面。7.凡爾納前引書，第59頁。8.J.安東尼奧．菲利佩．莫拉伊斯：《中華文明簡評史要序》，載丹尼爾．皮雷斯編輯、作序、注釋：《散文家、翻譯家庇山耶》，澳門，葡萄牙東方學會、澳門文化司署，1992年，第139頁。

449四、恆久中華永恆中國文明是另一面。凡是接近它的人無不為之入迷，引起心靈的震撼。庇山耶深有體會。他研究了它，並讚揚它的“非凡的吸引智慧的能力。這使得他們可以孜孜不倦，在幾年的青春期內，掌握難上加難的書面語。大多數人不僅將其視為基本的有用工具，而且將其作為複雜與超然文學作品和藝術書法之美工加以欣賞。豐富的創造想像力和藝術品味的細膩，以及人口中等以上高層次的審美觀是如此自然，可以說是本能的、平衡的、端莊的、絢麗多姿的，貫穿著一種溫柔的泛神論。9如前所述，庇山耶對漢語和中國文化孜孜不倦，將其視作一種知識的樂趣。他是位詩人，凡詩人與衆不同，他們的目光更深邃。看到了實物、臉龐和言語之外的東西10，因此，他懂得區分古老中國的價值與一個帝制末期官員的倒行逆施與殘忍無道。五、澳門華人社團法律狀況一瞥他具有法律系高等專科學位及出任物業登記局局長一職，因此是法定的法區代任法官，以及作為律師，庇山耶相當熟悉澳門的法律環境。在他出生的1867年，那年葡萄牙廢除了死刑。司法部長巴爾熱納．德．弗雷塔斯的一番話令人振奮：這種以血換血的刑罰結束更多人的生命，但不匡正；報仇，但於事無補。議會批准了塞亞布拉子爵的《民事法》，適用於所有葡萄牙子民。但是兩年後的1869年將其在海外施行的法令規定，在澳門，凡是涉及“華政廳廳長職權範圍內的華人案件”的習俗除外。因此，雖然僅僅於1909年才頒佈了《澳門華人習俗法》，它簡短地匯集了廣東與廣西二省關於婚姻和繼承的傳統法律條文：9.同上，第151頁。10.何思靈：《庇山耶——法學家其人》，澳門，東方葡萄牙學會、澳門文化學會，1993年，第428頁。

450在婚姻方面，華人依傳統儀式舉行的婚禮與葡國法律規定的民事或天主教婚姻具有完全相同的民事效力。11在財產方面，丈夫的地位十分優越。他不得將父親贈與新娘的首飾、衣服等新婚禮物，或女方在婚前就已擁有、且在婚約中無提及的財產視為己有。在人身關係方面，允許納妾，妾生子女合法。在離婚和分居方面，法典也偏袒男方，儘管努力緩解中國南方傳統法律所特有的夫妻間不平等。法典允許離婚，但只有在妻子犯有通奸罪時方可由丈夫提出申請。在妻子無生育能力、有嚴重的虐待或侵權行為、患痲瘋病、搬弄是非或隨便妒忌時丈夫提出分居，而妻子只有當丈夫患有痲瘋病時方能要求分居。在無男性後代的情況下，華人必須收養一個養子，以保家族的香火延續不斷。12華人習俗法成典後，又出現了一個問題：是否要建立一個專門的法院。但它到1917年才成立，名“澳門華人專屬法院”。該法院的審判權包括民事、商事(破產除外)及較輕的刑事訴訟。法官是殖民地在編的司法官。但有一上訴法院，由法區法院之法官、物業登記局局長及從諳識葡文的四十位納稅最多的葡國公民中選出的一名“良民”組成。13庇山耶是該法院的代任法官，也是上訴法院的法官，同時還是政府華人社團法律事務常設委員會的成員。然而，該法院好景不長。1927年，為當年極權的海外司法改革所取消。庇山耶於前一年，即1926年去世。由於他對案件發生的社會情況的瞭解與其堅實的法律培訓，作為法官與律師，留下了輝煌業績。如今是他的詩作使其英名永垂不朽。11.葉士朋：《澳門法制史概論》，澳門，澳門基金會，1995年，第65頁。12.同上，第65頁。13.同上，第66頁。

451大家惜墨如金、不屑刊印，可他們登上了不朽的殿堂。庇山耶就是這樣的一位大家。他被視為葡萄牙象徵主義第一人，也是歐洲象徵主義最偉大的代表之一。14他生前唯一刊行的一本書籍《滴漏》如以下一段充滿了多種細膩情感魅力的《題記》為開場白：“在一個迷茫的國度我看見了光明。我的心靈懶洋洋，軟綿綿。噢，我真恨不得靜悄悄地滑行！像一條蠕蟲一樣鑽進地裏。”14.芭芭拉．斯帕佳麗：《庇山耶作品中的象徵主義》，里斯本，葡萄牙文化及語言學會，1982年。