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5《行政》第二十三卷，總第八十七期，2010No.1，5—17從地方起步的憲政治理──港澳基本法審查機制的啟示*李燕萍**一、問題的提出改革開放30年來，中國經濟以較高速度增長，10多年來中國GDP增長水平都達到了8%。社會現代化程度日益增強，城市發生著日新月異的變化，公民的財產迅速增加，中國人由過去的“無產者”變成有產者，擁有自己的房子、企業和投資。中國人的生活水平有了很大提高，中國經濟發展的成就是舉世矚目的。然而，在經濟增長的同時出現了一些引起普遍關注的社會問題，貧富差距、失業問題、環境惡化、教育和醫療缺乏有效保障等，社會失序現象時有發生。與此同時，公民的權利意識提升，對自由民主的追求也成為了社會的重要訴求。如何回應這種社會渴望，成為政府與社會不可忽視的問題。國家在1999年憲法修正案中寫入了“依法治國，建設社會主義法治國家”的內容。從此，如何將紙面上的法治國家轉化為實踐中的法治行動成為中國法治研究重點，其中憲政（憲法政治）觀念成為學界所熱議的內容。目前為止，憲政研究至少形成了以下一些基本認識：（一）憲法與憲政並不具有完全等同關係，而是既有聯繫又有區別的政治法律現象換言之，任何國家都可以制定憲法，甚至設計出完美無缺的憲法文本，卻未必有憲政狀態。這是因為，憲政不僅需要一個清晰的憲法文本，更需要人們努力的將憲法規範在實踐中予以實施，從而實現依*本文寫作獲得澳門基金會專案支援，並於兩岸四地法學論壇進行交流，特此致謝。**澳門理工學院一國兩制研究中心，客座副教授專案支援。
6據憲法治理的狀態。因此，憲法的內容直接決定憲政的內容，立憲的目的就是憲政的目的；沒有憲法就談不上憲政，而離開了憲政，憲法則成了一紙空文1。憲政就是以憲法治理國家，可以說，憲法是靜態的憲政，憲政是動態的憲法，憲法的實施、完善和發展寓於憲政之中2。（二）在內容上，自由人權、民主和法治是憲政的基本價值與原則首先，憲政以自由與人權為價值追求，核心在於限制公共權力、保障基本人權。憲政的直接目標在於自由，憲政不能保證人民成為國家主人翁，但可以保證人民成為自由民。憲政不外乎要將現行國家權力納入憲法軌道，使統治者權力的運用受到法治的約束，憲政不是要將統治者的權力奪過來交給人民，憲政是要保障人民的自由不受統治者權力的侵犯3。因此，作為國家根本大法，憲法不只是保護多數人的權利，而是要保護所有人的基本權利，這是現代自由主義的宗旨，也是憲法不同於普通法律的基本目標4。這些基本權利任何人都不可以拿任何藉口來侵害和剝奪。其次，儘管憲政具有治療民主制帶來的多數人暴政的功效，從而在憲政與民主之間形成某種張力，但是憲政從來都不會在絕對意義上排斥民主制度。這是因為民主制度所要解決的現代國家權力來源的合法性問題同樣是憲政理論的根基，在此基礎上，憲政更加強調對政府權力的限制與防範，憲政要解決的是國家政治權力的運作和行使問題。因此，作為憲政的一個重要組成部分，多數主義的民主原則在通常情況下必須發揮作用，憲政與民主形成互為補充的關係。最後，憲政與法治的區別則在於，憲政強調權力有限性，法治則側重於權力的運行狀態和過程，即依法而治5。因而，沒有法治作為基礎，就不可能產生實質意義上的憲政，憲政本身就是法治的最後與最高階段。1.[美]斯蒂芬·埃爾金、卡羅爾·愛德華·索烏坦：《新憲政論——為美好社會設計政治制度》，生活讀書新知三聯書店1997年版，第27頁。2.白鋼、林廣華：《憲政通論》，社會科學文獻出版社，2005年，第116—122頁。3.杜鋼建：《新憲政主義與政治體制改革》，載《浙江學刊》1993年第2期。4.張千帆：《憲法學導論——原理與運用》，法律出版社，2004年，第53頁。5.李曉兵：《憲政體制下法院的角色》，人民出版社，2007年，第18頁。
7（三）在現代社會，司法審查制度被視為實現國家憲政的重要技術手段司法審查是指法院或司法性質的機構依據憲法對政府行為的審查，包括對立法與行政行為的審查。和法治一樣，憲政的實現也需要一定的體制基礎，憲政審查的關鍵在於能夠有效約束公共權力的肆意，尤其是立法權與行政權的濫用。世界各國在探索過程中，先後都採用了由獨立的具有司法性質的機構承擔憲法審查責任的方式。這是因為司法機構作為“危險最小”的政府分支，既無財權又無勢力，只有嚴格依循法律的職責，因而法院必須有宣佈違反憲法明文規定立法為無效的權力。否則，一切保留特定權利與基本權利的憲法條款將形同虛設6。對於司法機構濫用權力的可能性，立法可以通過修改法律或憲法的方式使憲法或法律條款更加明確，從而推翻審查機構的錯誤解釋。事實上這是西方國家的議會經常採用的手段，如法國議會近年來就連續幾次通過修憲撤銷了憲政院決定的效力7。（四）憲政理論雖然始於西方社會，但是在限制公共權力、保障人權方面具有一定的普遍意義這是因為在任何社會治理中，都面臨著如何有效遏制公權力的肆意與濫用的問題。面對這個普遍性的世界難題，人類迄今為止發明的最有效的辦法，就是對權力進行恰當的約束和限制，就是確立法治和憲政，建立一個憲政共和國8。事實上，歐美國家歷經數個世紀逐漸形成的憲政原理，二戰以後在許多國家得到實踐，有理由相信從憲法到憲政的根本轉變構成了20世紀不可逆轉的大趨勢，並將持續到21世紀9。推行憲政治理同樣是中國社會的重要訴求，這種訴求可以上溯至清末的新政運動，1908年制定的以厘定君主與臣民之間權利義務關係6.[美]漢密爾頓：《聯邦黨人文集》，商務印書館，1980年，第392頁。7.張千帆：《憲法學導論——原理與應用》，法律出版社，2004年，第168頁。8.王建勳：《自下而上的政治實踐》，載《南風窗》，2008年第5期。9.張千帆：《從憲法到憲政——司法審查制度比較研究》，載《比較法學研究》2008年第1期。
8為內容的《欽定憲法大綱》被視為中國立憲之端。儘管百年來中國憲政步履艱難，但是，絲毫不減人們對憲政的熱情與追求。關鍵在於如何突破有憲法無憲政的局面。由此可見，憲政也許可以描述為一種以法治為形式、司法為屏障、以民主為基礎、分權制衡為手段、以規範權力和保障人權為目標的政法體制。其要旨在於憲法必須得到有效實施，從而使公民有機會實現憲法中所確定的權利內容，維護憲法的最高法律地位。獨立的司法性質的機構被視為承擔憲政審查的合適角色，在公民與政府之間的衝突中，尋找恰當的平衡點，確保憲法規範的有效實現。但是，在中國，一方面現有的憲法監督制度似乎並不能發揮應有的功能，另一方面司法機關能否擔當憲政審查的責任依然受到人們的質疑，中國憲政似乎陷入了無法推進的泥沼，哪裏才是突破呢10？其實只要稍微將目光開闊一些，就可以發現中國憲政的制度建設並未停滯，至少在中國的港澳地區，一種有別於傳統的憲法監督制度，建立在“一國兩制”理論基礎上的港澳基本法審查模式正在成長，尤其是其中的司法審查部分將為中國憲政發展提供寶貴經驗，值得認真研究。二、港澳基本法審查機制及其憲政問題港澳基本法作為港澳地區的最高法律同樣面臨著如何有效實施的問題。從制度層面上看，基本法中並沒有規定特別的保障機制，而是通過基本法解釋制度來處理這個問題。香港基本法第158條（澳門基本法第143條）規定：“本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。全國人民代表大會常務委員會授權香港（澳門）特別行政區法院在審理案件時對本法關於香港（澳門）特別行政區自治範圍內的條款自行解釋。10.據不完全統計，中國憲法監督機關到今天為止都對憲法的解釋保持“零記錄”，換言之憲法監督制度並未得到有效實施；關於憲法司法化問題，有學者指出在中國，法院解釋憲法的能力是有限的，難以指望法院成為未來中國的政治、社會改革的擔當者。陳端洪：《論憲法作為國家的根本法與高級法》，載《中外法學》2008年第4期。
9香港（澳門）特別行政區法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。但如香港（澳門）特別行政區法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和香港（澳門）特別行政區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港（澳門）特別行政區終審法院提請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。如全國人民代表大會常務委員會作出解釋，香港（澳門）特別行政區法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為准。但在此以前作出的判決不受影響。全國人民代表大會常務委員會在對本法進行解釋前，徵詢其所屬的香港（澳門）特別行政區基本法委員會的意見。”可見，基本法設置了雙層解釋體制，一方面解釋權保留給全國人大常委會，以滿足國家現行的法律解釋制度要求；另一方面授予港澳地區法院解釋權，一定程度上承認了司法保障基本法實施的必要性。儘管對於解釋權與審查權之間的關係仍有爭議，但是大多數學者承認，對於法院而言，單純的解釋權是沒有必要的，在處理案件過程中，解釋基本法的過程必然涉及對相關法律或法規是否符合基本法的判斷問題，而這個問題往往是處理實體糾紛的前提。因此，法院的解釋權在很大程度上意味著法院有權進行基本法審查行為11。因而，基本法的雙層解釋機制在實踐中就自然演變為基本法的審查制度，由全國人大常委會與港澳地區的司法機關共有基本法的審查權力。回歸十年來，港澳地區的司法實踐中出現了許多涉及基本法的案件，其中更有引發中央“釋法”行為的案件，引起了媒體與學界的關注而廣為人知。然而，更多的案件並未引發中央“釋法”，有些個案涉及法院認定政府行政法規或行政命令違反基本法，使得基本法審查具有了權力制衡的功能。本文嘗試從文本與實踐兩個方面解讀港澳地區基本法審查機制並探討其中蘊涵的憲政問題。11.參見陳宏毅：《香港與臺灣的憲政發展》，載《中研院法學期刊》創刊號；駱偉建：《論澳門法律制度中的司法審查》，載《兩岸四地法律發展》（上冊），中央研究院法律學研究所籌備處2007年刊印。
10（一）港澳基本法的中央審查機制作為全國性法律，港澳基本法仍然遵循了國家現有的“誰制定，誰解釋”的法律解釋原則。根據基本法的規定，全國人民代表大會常務委員會享有基本法解釋權。從文本上看，這項權力具有以下特徵：1.全國人大常委會的解釋權是全面的，具有最高法律效力。儘管在基本法中對中央地方權限進行了較為清晰的劃分，但是全國人大常委會的解釋並不局限於中央管理的事項，而是對整部基本法具有完全的解釋權。另外，對於同一事項，全國人大常委會的解釋優於港澳地區法院的解釋。2.在性質上，全國人大常委會的解釋屬於立法解釋，僅對基本法規範進行抽象解釋，並不涉及個案審理過程。即使是由於個案而提請的解釋，全國人大常委會也只能針對規範本身做出具有普遍約束力的解釋。3.在程序上，全國人大常委會的解釋屬於被動解釋，需由特別行政區的終審法院提請解釋。而且，從文本上看，即使在法院作出申請的情況下，全國人大常委會可以選擇解釋或者不解釋。實踐中，回歸以來全國人大常委會針對香港基本法的有關條文已經作出過3次解釋。在具體操作過程中，全國人大常委會的解釋有著如下的實踐特點：1.在觀念上，全國人大常委會明確表達了謹慎行使權力，充分關注民意的意願，以平息法治主義對立法機關行使解釋權的質疑12。2.充分尊重法院個案判決的效力，不干預個案處理。例如，在吳嘉玲案件中，全國人大常委會雖然作出了與該案判決不同的解釋，但是根據“新法不溯及既往”的規則，這項解釋並不適用於案件本身，僅是在以後的類似案件中約束法院判決的法律依據。3.在啓動程序上，發展出了由行政長官通過國務院提請解釋與全國人大常委會主動解釋兩種形式。雖然後者為學界所普遍反對，但是前者卻獲得了基本認同。換言之，行政長官通過國務院提請解釋的方式有可能成為基本法解釋啓動程序中的一種慣例得到維持。此外，基本法中還設置有法律備案審查機制以保障基本法在港澳地區的最高法律地位。例如，澳門基本法第17條規定，澳門特別行政12.程潔：《論雙軌政治下的香港司法權——憲政維度下的再思考》，載《中國法學》2006年第5期。
11區的立法機關制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案，備案不影響該法律的生效。全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的澳門特別行政區基本法委員會的意見後，如認為澳門特別行政區立法機關制定的任何法律不符合本法關於中央管理的事務及中央和澳門特別行政區關係的條款，可將有關法律發回，但不作修改。經全國人民代表大會常務委員會發回的法律立即失效。該法律的失效，除澳門特別行政區的法律另有規定外，無溯及力。可見，中央通過立法審查與基本法解釋兩種方式實現對特別行政區法律體系的控制，保證基本法在特別行政區得到有效實施與履行。（二）港澳基本法的司法審查機制雖然從國家層面來看基本法只是一部由全國人大制定的法律，但是對港澳地區而言，基本法就是“憲法性文件”13。因為基本法的功能就是規範港澳地區的機制，規定政府由哪些機構組成，權限如何，相互關係是甚麼，政府機構與人民的關係怎麼樣？在這個意義上基本法起到了憲法的作用，具有最高的法律地位，任何本地法律都不能與它衝突。因此，港澳地區回歸之後，兩地法院都面臨著保障基本法的有效實施問題。從文本上看，港澳地區的基本法司法審查機制具有某些共同之處：1.就審查主體而言，無論香港還是澳門，各級法院都有權解釋基本法。換言之，各級法院都可以將自己對基本法的理解通過解釋的方式表達出來。2.就審查對象而言，法院在處理涉及基本法問題的訴訟時，主要任務是判決訴訟當事人的權利義務關係，而裁定涉案的法律或行政行為是否符合基本法，只是為了達到判決而需要解決的“前提問題”或“附帶任務”。3.程序方面，基本法並未設置專門“基本法訴訟程序”，因而，兩地法院只會在普通的司法訴訟程序中處理相關的基本法問題。在實踐中，由於法治傳統的不同，港澳地區法院面對幾乎完全相同的基本法規範，結合各自的司法傳統，探索著基本法司法審查的具13.陳宏毅：《單一與多元——“一國兩制”下的特別行政區基本法》，載張千帆主編《憲法學》，法律出版社，2004年，第489頁。
12體方法。首先，如何處理基本法解釋權與基本法規定的“司法權受到原有法律制度與原則的限制”之間的關係。在香港，法院遵循普通法傳統，在回歸之前就已經開始審查法律和行政措施是否抵觸《人權法案》或《公民權利和政治權利國際公約》。因而，回歸後香港法院的違憲審查依據順理成章的從《公民權利和政治權利國際公約》的人權標準擴展到《基本法》的任何條款，不會受到任何限制與約束。在澳門，情況則大為不同。遵循大陸法系傳統，回歸前的澳門法院作為葡萄牙的地區法院並沒有違憲審查職能，有關的憲法訴訟均需提交里斯本的憲法法院解決。此外，儘管澳門《行政訴訟法典》中規定有對抽象的規範違法之訴，但是公民並不能對違反載於根本規範的規範提起訴訟。這樣無形中就排斥了公民單獨就法律規範提起違反基本法訴訟的可能。如何克服這些法律上的障礙，是澳門法院首先必須解決的問題。對於前者，澳門法院強調回歸使得澳門政治秩序發生了根本性的變化，法院的基本法解釋權始於全國人大的授權，因而原有的憲政秩序並不能約束已經變化了的法院司法管轄範圍，因而澳門法院完全可以行使對基本法的解釋權力。對於後者，澳門法院則表現的非常服從。換言之，法院也承認由於澳門並沒有單獨的基本法訴訟程序，因而，在目前的制度框架下，公民試圖挑戰抽象的法律規範違反基本法是不可能的，只有在具體的權利義務糾紛中提出有關的請求才能受到法院的審理14。法律效果方面，香港法院的判決具有“先例”的功能，對於以後的類似案件具有法律約束力，因而法院關於基本法的解釋，可以通過判例制度在各個法院之間獲得較為一致的遵循；澳門法院需要通過“統一司法見解”來確定法院對基本法解釋的普遍效力，否則法院對基本法的解釋僅有個案約束力，不影響其他法院在不同案件中對同一條款進行不同解釋，當然，各個法院自身基於法治統一的原則會對自己所作的基本法解釋採取前後一致的態度15。港澳地區回歸以來的法治實踐表明，大多數司法審查案件得到了尊重與執行。即使是判決政府敗訴的案件，也只是引發了政府的正面14.參閱澳門終審法院第9/2006號合議庭裁判。15.參閱澳門中級法院第223/2005號案（重審）合議庭裁判，澳門終審法院第28/2006號合議庭裁判。
13應對，而非簡單拒絕。例如，澳門法院多次判決行政法規因為缺乏法律依據而無效，雖然在澳門社會引起了較大反響，但是政府並未消極抵抗，而是積極應對，向立法會提出了《關於法律與行政法規關係》的立法草案，試圖通過立法方式明確行政法規的地位、性質、內容與合法性。儘管這是將有關爭議從法院轉移到了立法會，但無論如何這對於完善澳門的法律體系起到了非常積極的作用，並且有助於澳門法治社會的成長。由上述可見，港澳基本法的審查機制既容納了中國現有的法律解釋制度又適應現代憲政主義的要求，在法律審查制度方面具有一定的創造性。其中至少有著如下的憲政課題：1.港澳基本法的審查機制體現了中央地方關係法治化的必要性與可行性。對於中央政府來說，港澳基本法的審查機制最大限度體現了規範化治理的優勢與特點。在中國傳統政治中，中央對地方的控制主要依賴人事控制與財政控制，依靠自上而下的政治信任完成國家的各項事務。但是，單純憑藉人事財政控制所帶來的中央地方兩傷的後果卻也是中國傳統政治的痼疾。港澳基本法的審查制度以法治化的方式既保障了中央權威，又體現了地方自治。中央對基本法的解釋是全面且最高的，但是通過授權讓地方法院獲得最大限度的司法自治。這種制度化規範使得中央政府能有效利用制度條件約束地方法院的“僭越”，地方法院也能在對制度認同的基礎上回復理性，承認中央的最高權威與尊嚴。這種對話看似吵嚷，卻以一種公開、規範的方式體面的解決了分歧與爭議，這是中國政治發展的一個重大進步。2.港澳基本法的審查機制對中央與地方的制度發展提出了各自的要求。就中央政府而言，有必要認真檢討港澳基本法中的全國人大常委會解釋制度在實踐中引起的軒然大波。換言之，如何從制度方面增強全國人大常委會解釋的規範性與法治特徵。例如，在程序上，增加透明度與公開性，盡可能依循某種司法模式處理有關的爭議；在人員方
14面，負責基本法解釋人員可以考慮相對固定，以專業性與中立性進行遴選，增強基本法解釋中的司法性格與品質。就港澳地區而言，憑藉著一國兩制提供的政治條件，開始了由地方實踐的司法審查制度，如何發揮司法審查對區域憲政發展的積極作用是值得認真對待的課題。這不僅是港澳地區政治發展的需要，同時對於國家憲政成長也有著不可忽視的借鑒功能。對於港澳地區法院而言，最大不適應恐怕在於如何操作向全國人大常委會的提請程序。司法被動性的特點使得港澳地區法院缺乏與立法、行政分支主動溝通的習慣，同時在具體事項上也會發生因為理解不同而造成的法院不主動提請解釋的現象。因而，以何種方式提請全國人大常委會解釋似乎仍是有待細緻研究的問題。三、從地方起步的中國憲政道路百年以來，中國人已經逐漸意識到憲政不僅需要一部憲法，具有民主、法治、人權等內容，更需要行之有效的實踐機制。只有公民能夠有效使用的憲法才可能帶來憲政，在這個意義上，地方的憲政實踐值得關注。因為這種實踐有助於培養公民的憲法意識，形成依循法治原則處理公共事務的習慣。事實上，改革開放以來，紮根於基層的民主憲政活動發展迅速，來自於民間的力量正強烈的推動著國家向憲政發展。主要表現在：（一）民主治理成為城鄉基層管理的重要手段。在農村，1998年全國人大正式頒佈《村民委員會組織法》，全面推行村委會選舉和村民自治制度，人們開始了對民主直選的追求。包括鄉鎮黨委書記和鄉鎮長的公推公選，縣級領導幹部的公推公選。在四川遂甯市步雲鄉1998年和2001年先後進行了兩次鄉長直選改革。2002年在四川省已有40%的鄉鎮實行了鄉鎮長和黨委書記的競爭性選舉改革。16在城市，以商品房住宅為主的社區式的居住方式割斷了住戶間原有的聯繫，建立在公民平等擁有私有房產基礎上的新型社區自16.賴海榕：《競爭性選舉在四川省鄉鎮一級的發展》，載《戰略與管理》2003年第2期。
15治不同於原有的居委會自治管理模式17。業主參與公共事務決策的行為在很大程度上就是一種民主協商、博弈、妥協的過程，在這個過程中人們切實體會著民主的利與弊，訓練著規則意識與平等精神。（二）公民維權行為日漸增多，試圖喚醒沉睡中的憲法權利條款。2001年齊玉苓案件揭開了憲法維權的序幕，在這一案件中，最高人民法院作出了司法解釋，指出以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利應當承擔民事責任。之後出現了一系列憲法維權案件，如高中生訴教育部案；乙肝病毒攜帶者請求違憲審查案。繼孫志剛事件之後，人們又紛紛開始對各種各樣的法規、規章等規範性文件提出違憲審查的要求。然而，在這些行動中，司法審查並沒有如期而至，儘管期間全國人大常委會設立法規審查備案室被學者熱情的呼喚為“中國憲政時代的開始18”，但是齊玉苓案件所開啓的法院解釋憲法的行為只是堪比英國的“博納姆醫生案”而非美國的“馬伯里訴麥迪遜案”，憲政審查依然離我們很遠。那麼是甚麼原因使得中國接受憲政的自由民主價值，卻難以實踐憲法審查制度呢？目前學界討論的比較多的憲法審查模式主要有兩種：分散式與集中式。分散式主要指美國的司法審查模式，由普通法院在具體個案中審查立法和行政行為的合憲性，法院的違憲判決僅在個案中有效，並不能宣告法律普遍無效。集中式又分為德國模式與法國模式。德國模式是指由專門的憲政法院審查立法行為的合憲性，可以具體審議公民與政府機構之間的糾紛，也可能是抽象審查政府機構之間的爭執；法國模式則由專門的憲政委員會事先對法律進行抽象審查，排除公民挑戰法律的可能性19。學界普遍認為在現17.傳統的居委會是由國家預先設定，履行的是由行政機關委派的各種職能，仍然是一種“自上而下”的管理模式。在商品房住宅社區中，每個業主都具有與自身房產價值相對應的財產權，對於影響自身房產使用效益的社區公共配套設施、綠地等共有財產和公共事務的管理，業主具有極高的參與熱情，在社區中公民參與公共事務決策的廣泛性是居委會不能相比的。18.張千帆：《中國憲政時代的開始？》，載《法制日報》2004年6月28日。19.張千帆：《憲法學導論——原理與應用》，法律出版社，2004年，第168—180頁。
16行憲法架構下，中國不適宜採取普通法院模式，不僅因為可能與其他國家機關產生權力衝突，也是“過高估計了中國司法機關的能力”。因而比較重視如何從中央開始建立違憲審查制度，然而無論是增加最高人民法院的憲法審查職能還是另行設立憲法委員會似乎都有與現行的人大制度發生衝突的嫌疑，從而使得制度推進變得異常困難20。在這種情況下，港澳地區的基本法審查機制可以視為從一種地方開始的憲政建設，在某種意義上為中國憲法審查提供了值得參考的範例。尤其是其中的司法審查部分，對於全國性的憲政審查制度的建立有較大的啓示作用。（一）可以嘗試在地方設置“司法特區”，選擇合適的地區試行司法審查制度，從日常案例中積累憲政審查經驗在開始時，審查範圍可以限於公民憲法基本權利保障案件，主要是轉變人們對憲法政治綱領的認識，然後再推動憲法針對公權力之間發生爭議的違憲審查制度。這種做法看似極大改變了法院現行的職權範圍，其實卻是收益大成本小的行為。首先，有助於擊破憲法神秘主義面紗，讓當事人與法院在具體的案件中體會憲法權利保障條款的功能。新中國成立以來，憲法更多是以政治綱領、宣言的面目出現在社會生活中，最終變成為“碰不得”的紙面的憲法。這種憲法神秘主義並不有利於憲法的健康發展，反而增加許多無謂的政治猜測。事實上，改革開放以來，憲法的數次修改歷程越來越清晰的告訴人們，憲法確實是隨著社會經濟條件的變化而變化的產物，具有現實有用性，關鍵是要依循正式的程序與規範的制度予以落實。其次，有助於訓練法官解釋憲法的能力。目前的司法實踐中，法官不僅不解釋憲法，甚至出現了有意回避憲法問題的現象。長此以往，必然無法適應日益繁雜的社會生活的要求。因而，必須有意識的鍛煉法官的憲法解釋能力。在方法上，憲法解釋不僅立足於文本規範，更多的是對立法目的的探詢，通過說理的方式表達出來，從而在社會上樹立清晰的憲政法治觀念與形象。最後，有利於促進國家各個權力分支形成遵循憲法規範的習慣。以訴訟方式進行的憲法解釋，對於政府各個部門而言具有20.張千帆：《憲法學導論——原理與應用》，法律出版社，2004年，第167頁。
17生動形象，印象深刻的特點。同時由於事關涉訟部門自身的社會形象問題，因而極大提升各個權力分支對憲法的遵從意識，促進國家機構依憲執政的工作方式。（二）保持全國人大常委會對憲法的最終解釋權一方面通過中央釋憲機制控制可能出現的地方失控現象，嚴格約束釋憲的範圍與內容；另一方面能夠有效啟動現有的憲法保障和監督制度。憲法中已有的保障和監督制度長期不能得到施行，是為學界所詬病的憲政問題。究其原因，最為重要的是缺乏有效的啓動機制。儘管立法法設置了有關的規範審查機制，但是從實踐效果來看，單純憑藉立法者的自查行動往往難以達到規範治理的目標。反之，港澳基本法審查機制中，只是有限度的加入了司法審查元素，卻在短短十年時間內就引發了全國人大常委會的數次解釋行動，這證明地方的憲政審查在某種程度上可以發揮“鯰魚效應”，激發人們探索憲法目標，討論憲法規範的熱情，從而推進憲法規範主義精神的成長。（三）逐漸改造全國人大常委會解釋憲法的工作方式，將全國人大常委會解釋憲法的職能逐漸固定成型形成相對獨立完整的的審查程序與內容，將相關人員與程序穩定下來，慢慢增強全國人大常委會這部分工作的司法性與獨立性。在將來條件成熟時，甚至可以考慮與基本法審查機制相結合，最終形成法治統一的國家。這是因為憲政審查機構在本質上應該是一個類似於法院的司法機構，解釋與審判本身主要是一項司法任務，正如馬歇爾法官指出“闡明何謂法律乃是司法部門的職權與責任。”並非所有立法代表都精通司法解釋的技術，且即使精通，繁忙的立法事務也將使他們無暇顧及個案解釋與判斷。除了將這項任務通過憲法授權給一個相對獨立的憲政審查機構，似乎沒有更好的解決方法21。對於中國而言，賦予司法機關更多的職權與責任，訓練司法自治與獨立能力，也許是邁向憲政中國的步驟之一吧。21.張千帆：《憲法學導論——原理與應用》，法律出版社，2004年，第181頁。
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19《行政》第二十三卷，總第八十七期，2010No.1，19—30論澳門刑事訴訟法修改的難度及對策趙琳琳*《澳門刑事訴訟法典》自1997年生效實施至今已歷經十二載，其間，澳門社會的各方面都發生了許多變化。在刑事司法領域，案發量不斷攀升，但司法效率不高，案件積壓現象比較嚴重。究其主要原因，一方面是因為司法機關門檻高，司法官人手不足；另一方面，則是由於制度設計上的繁瑣。如何克服現有刑事訴訟制度的缺陷是很值得研究的課題，不過，法律的修改是一個充滿爭論和妥協的過程，刑事訴訟法的修改尤其如此。我們應當以科學的、務實的、開放的、發展的眼光對待此次澳門刑事訴訟法的修改，遵循訴訟規律，理順各司法機關的職能和相互關係，方能提高澳門的司法效率。一、此次修改澳門刑事訴訟法的指導思想鑒於澳門的現實需要，此次修改刑事訴訟法應當以提高訴訟效率為主要目的，以訴訟原理為依據，堅持開放、發展的態度，只有這樣，澳門的刑事司法才能在公正和效率之間取得平衡。（一）以提高訴訟效率為主要目的從整體上看，澳門司法機關承受著非常大的辦案壓力，此次修改主要是改善目前案件積壓的狀況，提高訴訟效率。當然，以提高效率為主要目的，並不是說將效率置於公正之上，公正在司法中永遠是第一位的價值目標，只是根據澳門刑事司法的現狀，當務之急是提高效率，任何時候都不能以犧牲公正為代價來提高司法效率，否則司法活動就失去了存在的意義。*澳門科技大學法學院助理教授，法學博士。
20（二）以訴訟原理為依據訴訟原理是反映訴訟活動價值、目的、原則、一般規律、方法的理論，具體包括訴訟主體、訴訟客體、訴訟行為、訴訟構造、訴訟公正、訴訟效率、司法獨立、控辯平衡等多個方面。這些原理既是人們在長期訴訟實踐中的經驗總結，也是法學研究者比較分析人類社會在各個時期不同地域所實施的訴訟制度的智慧結晶，以訴訟原理為依據制定或修改訴訟法律制度，才能保證立法的科學性和前瞻性，可以少走彎路。就澳門的實際情況而言，此次修改刑事訴訟法最需要把握的就是審檢分立原則。檢察院與法院是同等重要的司法機關，各自具有獨立的司法功能，共同守護法律的公正；起訴與審判在訴訟過程中相互作用，達到平衡。（三）以開放、發展的眼光為指導澳門刑事訴訟法和其他法律一樣，受葡萄牙法律影響很深，這也是澳門法律的一大特色，適當保留這樣的特色對於澳門社會的發展是有好處的。但是，我們也必須看到，澳門法律的淵源其實是多種多樣的，不僅包括大陸法系國家，甚至還借鑒了英美法系國家的一些制度。因此，我們在面對刑事訴訟法典修改的問題上不能固步自封，不能一味強調葡萄牙的法律傳統，畢竟，在這樣一個開放的現代文明社會，眼光應該更加寬廣和長遠，應該放眼世界，博採眾長，為我所用，這樣的法律制度才能經得起實踐的檢驗。二、澳門刑事訴訟法修改的難度澳門刑事訴訟法的修改難度頗大，除了職權配置需要調整外，現有的一些制度和規定也束縛了修改的手腳，這些問題本身已經超出刑事訴訟的範疇，其存在卻直接或間接地影響了澳門司法效率的提高，並且交織著各種利益，在短期內很難有大的改變，我們在修改刑事訴訟法的過程中，應當正視這些問題，以便提出一個合理務實的改革方案。
21（一）基本法中有關刑事起訴法庭制度的規定“澳門現行刑事起訴法庭制度直接源自葡國（葡國的預審制度借鑒的則是法國和德國的預審制度和傳統），其設立於1976年（葡國第591/76號令）。當時的預審法院（法官）的主要職責是對可能判處二年以上徒刑的案件進行初步偵訊，並對檢察院的控訴作出司法核實，以決定是否將案件提交審判。此後，葡國對預審制度進行了一系列改革，取消了由預審法官主導偵查的規定。但仍保留預審法官對特定偵查行為的決定權和預審權。目前，澳門初級法院設有三個刑事（審判）法庭及兩個刑事起訴法庭。雖然刑事起訴法庭屬初級法院之組成部分，但是，倘有關的刑事案件第一審法院為中級法院或終審法院時，刑事起訴法庭的許可權亦轉為由相應級別的法院行使。”1預審法官的具體職能則規定在澳門《司法組織綱要法》第29條中。1.刑事預審制度的積極面不容否認，澳門的預審制度符合司法審查的理念，還可以防止發動不合理或無根據的法庭審判，或將案件不當歸檔，因而有利於保障被追訴者或被害人的人權，體現了程序公正，具體說來，其積極作用主要表現在以下方面：（1）監督偵查根據《澳門刑事訴訟法典》第251條和第四卷“強制措施及財產擔保措施”第二編“強制措施”的相關規定，命令或許可某些偵查行為以及擔保、定期報到之義務、禁止離境及接觸、執行職務、從事職業或行使權利之中止、羈押等強制措施的決定權屬於預審法官。這是因為上述強制手段極有可能侵犯人權，為了防止偵查機關濫用權力，於是建立司法審查機制，即由中立的法官來決定。（2）審查起訴審查起訴可以說是預審制度最基本的一項功能。《澳門刑事訴訟法典》第268條規定了預審之目的、領導及內容。之所以這樣規定，1.參見徐京輝：《澳門刑事起訴法庭制度探析》，載《澳門檢察》第6期。
22一方面是因為刑事起訴關係重大，直接影響被追訴人或者被害人的權利，多設置一道程序，體現了慎重的態度；另一方面，澳門刑事預審的審查起訴還包括核實檢察院偵查歸檔的決定，有利於防止檢察院濫用職權，保證輔助人獲得司法救濟的權利。（3）保全證據根據《澳門刑事訴訟法典》第276條（供未來備忘用之聲明）以及第278條（預審筆錄）的規定，在預審程序中，一些證據可以得到固定和保全，從而為正式審判打下良好的證據基礎，有利於審判法官認定相關案件事實，進而作出正確的裁判。2.刑事預審制度的消極面澳門的刑事預審制度並不全是優點，否則就不需要改革了，從立法規定和司法實踐的情況來看，其弊端主要有兩個：（1）影響訴訟效率目前，澳門的預審法官只有2名，儘管非常勤勉，但工作量相當大，制度設計上的繁瑣無疑又加重了其負擔，結果自然是影響整個刑事訴訟程序的效率。以“最簡易訴訟程序”為例，據瞭解，由於法律規定過於繁瑣，雖然名叫“最簡易程序”實際上根本不簡易，實踐中從來沒有適用過。這樣，原本是為提高訴訟效率、實現訴訟分流而設計的“最簡易訴訟程序”無形之中被架空。（2）預審法官權力過於擴張預審法官集偵查權、審查起訴權以及決定採取強制措施等權力於一身，權力的過於擴張有違訴訟規律，可能在實踐中帶來消極後果。例如，《澳門刑事訴訟法典》第285條（控訴書中或展開預審聲請書中所描述事實之變更）第3款規定，預審法官只需將變更事實告知檢察
23院，即具有提出檢舉的效力，這實際上違反了控審分離、不告不理的基本訴訟原理，對於被起訴人也是不公平的。（二）司法官人數的制約目前，案件總體上仍呈上升狀態，但是司法官的人數相比之下明顯不足。“就以檢察院在職僅有26位檢察官來說，既要主導一萬二千餘宗刑事案件的偵查起訴，又要派駐三級法院參與訴訟活動，同時也需履行法律監督的職能，壓力可謂沉重2。”澳門三級法院在仍然維持29位法官運作的情況下，審結的案件為14,975，比上一司法年度輕微增加了619件。連同上一個司法年度末未審結的12,189宗，平均每位法官在過去一司法年度要處理的案件為1,036宗，實際每位法官平均審結的案件為516宗。值得指出的是，除了終審法院和初級法院刑事起訴法庭外，中級法院、初級法院和行政法院留待下年度審理的案件均有所增加3。但是，由於相關制度和規定的限制，澳門司法機關的門檻很高，每年新增司法官屈指可數，甚至沒有增員。（三）語言的限制澳門《基本法》第9條規定：“澳門特別行政區的行政機關、立法機關和司法機關，除使用中文外，還可使用葡文，葡文也是正式語文。”澳門回歸前不久的第101/99/M號法令規定：“按照中華人民共和國政府和葡萄牙共和國政府關於澳門問題的聯合聲明，12月31日第455/91號法令賦予了中文在澳門具有官方地位。隨著上述法令的制定，開展了一個深化及擴大中文及葡文共同使用的漫長進程，而本法規就是這進程的其中一步，藉著制定規範，以穩定及毫不含糊的方式定明，在澳門存有一個以這兩種正式語文表達的法律體系，以及澳門的行政當局及司法機構均以這兩種語文運作。……本法規定中文及葡文均為澳門正式語文，以及這兩種正式語文具有同等尊嚴的原則，確2.參見澳門檢察院檢察長何超明在2008至2009年澳門特別行政區司法年度開幕典禮上的講話（2008.10.22）。3.參見澳門終審法院院長岑浩輝在2008至2009年澳門特別行政區司法年度開幕典禮上的講話（2008.10.22）。
24立一個在立法、行政及司法領域內規定並確保這兩種語文完全平等地並存及使用的制度，同時明確保證在語言表達方面之個人自由。”該法令第三節“司法領域”第八條（訴諸司法機關）規定：“一、對法院或司法機關，任何人均有權在口頭或書面上使用任一正式語文，並有權在法院或司法機關理解訴訟行為及有權就其在法院或司法機關所表達者被人理解。二、不得以語文為理由拒收以任一正式語文編寫之任何訴訟文書或相類文書。”第九條（訴訟行為）規定：“一、根據適用法律之規定而決定訴訟行為之語文時，應考慮當事人之選擇權及實現公正此一重大利益。二、口頭訴訟行為應以參與人之共同正式語文作出；如無共同正式語文，須確保進行翻譯。”回歸以來，在澳門的法律領域，中文沒有得到普及，司法文書在很多場合下仍然使用葡文，法庭審判過程常常穿插幾種語言，司法機關不得不花費大量人力、物力、精力進行語言翻譯，給辦案帶來許多不必要的負擔。實際上，在澳門特區，中文作為母語的居民佔絕大多數，他們在日常生活中使用的語文是中文，懂得葡文的畢竟是少數，參與訴訟時難以理解葡文製作的訴訟文書，即使有翻譯也難免影響其正確、及時地行使相關權利和履行相關義務。由此可見，司法機關費心費時製作葡文文書卻可能使得司法公正和司法效率雙雙受損。此外，法律語言的問題和前面司法官人手不足又有一定聯繫。澳門《司法官通則》第16條規定：“法院法官及檢察院司法官一、擬確定出任第一審法院法官及檢察院司法官職級者，須同時符合以下特別任用要件，但不影響第四款規定的適用：（一）在澳門居住至少三年；（二）熟悉中、葡文；（三）完成一培訓課程及實習且成績及格。……四、未完成適當的培訓課程及實習的人士，如擬確定出任第一款所指職級者，應符合以下條件：（一）在澳門居住至少七年；（二）熟悉中、葡文；（三）已實際從事須具有法律學士學位方得從事的職業至少五年。”這樣，一方面，不熟悉葡文的人當不成司法官，無疑縮小了選拔法律人才的範圍；另一方面，當上司法官的人都是熟悉葡文的人，在歷史傳統和現有制度影響下，葡文在司法領域的使用想不普及都難。
25三、在保持現行法典框架基本不變的前提下適當修改的建議司法官人數和語言問題的解決可能需要很多司法制度以外的努力才能實現，因此不作討論，現階段比較務實的辦法就是在保持現行法典框架結構基本不變的前提下進行適當地修改。澳門《基本法》第29條第2款規定，澳門居民在被指控犯罪時，享有盡早接受法院審判的權利。為了提高澳門的司法效率，更好地保障人權，應當盡快對澳門刑事司法制度進行改革，具體設想如下：（一）關於刑事預審制度預審制度是改革的重點和關鍵所在，牽一髮而動全身，對預審制度進行科學、務實地調整和完善，有利於理順偵查、檢控和審判之間的關係。預審法官制度在葡萄牙的存廢同樣存在爭論，贊成者認為是保障人權的一項重要制度，反對者則指出它干擾了檢察機關的職權和運作，且在審判前即由法官對疑犯初步定罪，違反了無罪推定等法理。因而，葡萄牙大部分地區已不再設立刑事預審法院4。德國在1975年徹底廢除了預審制度，將法官的偵查權幾乎全部轉移給了檢察官。義大利在其1988年刑事訴訟法中也取消了預審法官的偵查權。在法國，2000年6月15日第2000–516號關於加強保障無罪推定和被害人權利的法律對預審制度進行了改革，取消了預審法官的一部分權力，包括：取消了預審法官禁止受到司法監督措施的律師執業的權力，這一禁止執業的權力變為由法官提出，由律師公會理事會決定；取消了預審法官自己對頑固不化的證人判處罰金的可能性，並取消將拒絕前來作證規定為一項輕罪；設立自由與羈押法官，由其決定是否羈押，預審法官不再享有羈押決定權5。隨著澳門社會各方面的發展，現有的預審制度已經顯現出不適應的現象。當然，鑒於預審制度的重要意義和4.楊賢坤：《澳門法律概論》，中山大學出版社，1994年，第37頁。 5.王以真主編：《外國刑事訴訟法》（新編本），北京大學出版社，2004年，第43-45頁。
26作用，可以在保留這項制度的前提下進行改革，調整預審法官現有的權力體系，對於有些權力應當果斷地取消：1.取消預審法官的部分權力（1）作出偵查行為的權力根據《澳門刑事訴訟法典》第250條（由預審法官作出之行為）的規定，預審法官享有直接作出偵查行為的權力，這在理論上和實踐中都存在問題：首先，預審法官和警察的職能不分，成為“超級警察”，容易造成司法專斷的情形；其次，與警察相比，預審法官難以對偵查中的突發情況作出及時的反應，從而可能影響偵查的效果；最後，預審法官不可避免地要接觸案件當事人、瞭解案情和有關的證據材料，這樣，將來批准實施強制措施或者審查起訴時，難免產生先入為主的印象，不利於預審功能的順利實現。因此，建議取消預審法官的這項權力，不過，首次司法訊問具有一定的特殊性，為了發揮司法審查的功能，參照國際上的慣例，可以繼續由預審法官來進行。（2）對於免除刑罰不起訴和暫時中止訴訟程序不起訴的批准權根據《澳門刑事訴訟法典》第262條和第263條的規定，預審法官享有對於免除刑罰不起訴和暫時中止訴訟程序不起訴的批准權。然而，根據控審分離的訴訟原理，檢察院行使控訴權，法院行使審判權，兩者應當互相獨立、互相制約以保持平衡。檢察機關享有的起訴權本應包含不起訴權的部分，無需法官批准，這也有利於提高訴訟效率。此外，根據澳門《司法組織綱要法》的規定，刑事起訴法庭還享有執行徒刑和收容保安處分的許可權，主要包括：認可及執行囚犯重新適應社會的個人計劃、處理囚犯及被羈押人員的投訴、給予及廢止執行刑罰的靈活措施、給予及廢止假釋、延長刑罰、重新審查、復查及延長收容、建議及實施赦免、決定恢復司法權利、巡視監獄等。從這些規定可以看出預審法官權力範圍之廣，對於執行徒刑和收容保安
27處分的許可權，要具體分析具體對待，在沒有更好的解決方案之前，可以暫且保留，等條件成熟的時候再作修改，但是對於作出偵查行為的權力以及對於免除刑罰不起訴和暫時中止訴訟程序不起訴的批准權應當先行取消。2.限制審查起訴的適用範圍從世界範圍來看，預審程序的適用範圍大致分為以下三種情形：（1）只適用於嚴重犯罪案件，如義大利、德國。（2）主要適用於嚴重犯罪案件，其他犯罪可進行選擇性預審，如法國。（3）適用於所有刑事案件。這三種情形中，前兩種最為常見，澳門則屬於第三種。這樣的規定雖然有利於保障人權，但是未能體現訴訟分流的理念，浪費了司法資源，容易造成案件積壓。因此，建議限制預審的適用範圍，即預審法官只需就可能判處8年以上有期徒刑的重罪案件是否起訴作出裁判。3.完善對於預審法官的監督機制在法國，預審法官要受到檢察官的監督，檢察官對於預審法官作出的任何具有司法裁判性質的裁定都可以向上訴法院提出上訴，即使受到上訴的裁定是按照檢察官的意見書作出的，檢察官仍然可以對其提出上訴。但是，《澳門刑事訴訟法典》第292條（對起訴批示之上訴）規定：“對於以檢察院控訴書內所載事實起訴嫌犯之批示，不得提起上訴，而此批示亦促使立即將有關卷宗移送有管轄權進行審判之法院。”可見，澳門對於預審法官的預審行為及結果實際上缺乏有效的監督，建議參照法國等國家的規定，賦予檢察官異議權（有關當事人可向檢察院提出申請）。當然，檢察官的異議必須附理由，受理主體可為初級法院院長或上級法院刑事審判庭。（二）嘗試刑事和解與辯訴交易制度隨著社會的發展，傳統的刑罰理念發生改變，人們在解決各種糾紛的過程中所追求的價值越來越多元化，為此也開展了一些新的嘗試。在這些改革的嘗試中，刑事和解制度因其突出表現而成為一大亮
28點。“刑事和解的基本內涵是在犯罪發生後，經由調停人（通常是一名社會自願人員）的幫助，使被害人與加害人直接商洽，推進在被害人與加害人之間的直接交流，解決刑事糾紛，對於和解協議，由司法機關予以認可並作為對加害人刑事處罰的依據；其目的是為了恢復被加害人所破壞的社會關係，彌補被害人所受到的傷害，以恢復加害人與被害人之間的和睦關係，並使加害人改過自新，複歸社會6。”實踐證明，“公訴為主”的追訴模式在懲罰犯罪方面雖具有強大功能，但是社區與犯罪人、被害人難於溝通，因而在恢復損害、預防犯罪、建構安全社區方面少有作為。而刑事和解制度恰恰能改變這一狀況，其通過各方對程序的有效參與，營造一個相互交流的空間，可以消除隔閡，撫慰被害人的心理；而犯罪人也可在承認錯誤和進行社區服務的過程中提升重新與社會結合的能力。總之，刑事和解可以彌補被破壞的社區關係，在相互諒解的基礎上恢復社會的和諧狀態。從世界範圍來看，很多國家都建立了類似於刑事和解的制度，雖然叫法有所不同，但所蘊含的理念和追求的價值目標是基本一致的。在法國，和解被視為是對敏感案件（例如，家庭或鄰里的糾紛）更為適宜的方法。1999年6月23日的法律為確保“賠償受害人受到的損害並中止因犯罪造成的擾亂或者有助於犯罪行為人回歸社會”，確認了檢察機關作出調解決定的權力。2004年的法律修訂又進一步擴大了檢察機關在此類情形下可採取的措施，並授予檢察院對已經承認實施某類犯罪的行為人，可以在公訴前實行刑事和解。刑事和解得到執行後，公訴即告消滅。德國1999年修訂《刑事訴訟法》，增設第153條a將“犯罪人–被害人和解”規定進了刑事訴訟程序中，使之成為暫時停止追訴的一種情況7。至於辯訴交易，其以快速、合意的糾紛解決模式盛行於美國，進而為德、意等國及我國臺灣地區引入或借鑒。辯訴交易與刑事和解有一定關係，比如，兩者都以犯罪嫌疑人的有罪答辯作為條件，都有利於提高訴訟效率、緩解司法資源緊張，都能有效應對社會多元化需6.向朝陽、馬靜華：《刑事和解的價值構造及中國模式的構建》，載《中國法學》2003年第6期。7.宋英輝：《刑事訴訟原理導讀》，中國檢察出版社，2008年，第369-370頁。
29求，顯示了非凡的實用價值，但是區別也很明顯。根據《布萊克法律辭典》的解釋，所謂“辯訴交易（pleabargaining）是指在刑事訴訟中被告人就較輕的罪名或者數項指控中的一項或幾項做出有罪答辯以換取檢察官的某種讓步，通常是獲得較輕的判決或者撤銷其他指控的情況下，檢察官和被告人之間經過協商達成的協定”8。可見，與刑事和解不同，被害人一般不參與辯訴交易過程。不過，刑事和解和辯訴交易制度本身也存在著一些爭議，為了消除或減輕其負面影響，不妨限制其適用範圍：即輕微刑事案件，包括輕傷害、數額不大的財產犯罪、未成年人犯罪、社會危害性較小的初犯、偶犯、老年犯、過失犯，法定刑在3年徒刑以下的犯罪，等等。但是，危害國家安全犯罪、毒品犯罪、貪污賄賂犯罪、犯罪性質情節惡劣、嚴重危害社會秩序的犯罪、累犯等則不適用這兩項制度，以免刑罰權得不到有效實現。（三）放寬簡易程序適用的條件由於案件激增帶來的沉重辦案負擔，各國都在訴訟中普遍採用簡易程序或其他方式來緩解司法機關的壓力。這種思想也體現在國際文件中：1989年10月維也納第14屆國際刑法學協會代表大會提出了如下建議：“對簡單的案件，可能採取，也應該採取簡易程序。但是應當使被告人保有獲知被控內容和有罪證據的權利、受審的權利，包括提供證據的權利和延請律師為其辯護的權利。”1994年9月10日在巴西里約熱內盧召開的第15屆國際刑法學協會代表大會上通過的《關於刑事訴訟中的人權問題的決定》第23條規定：“嚴重犯罪不得實行簡易審判，也不得由被告人來決定是否進行簡易審判。至於其他犯罪，立法機關應該規定實行簡易審判的條件，並且規定保障被告人與司法機關合作的自願性質的方法，例如由律師進行幫助。建議簡易審判只適用於輕微犯罪，目的是加快刑事訴訟的進行和向被告人提供更多的保護。”近些年來，許多國家還通過修改法律來擴大簡易程序的適用範圍，如，義大利2000年的法律修訂中又新增設了“刑事治安官”的規8.Black’sLawDictionary7thed.West.Group2000.p1173.
30定。刑事治安官是一種非職業法官，他僅可就一些極輕微犯罪進行審理。刑事治安官所審理的案件適用獨任法官審理刑期小於4年案件的程序9。《澳門刑事訴訟法典》第八卷“特別訴訟程序”中規定了三種簡易程序，即簡易訴訟程序、最簡易訴訟程序和輕微違反訴訟程序。適用簡易程序審理的案件須同時具備以下條件：1.所實施的犯罪可判處最高限度不超過3年徒刑即使並科罰金；2.嫌犯是在現行犯情況下被拘留之人，對不是由司法當局或警察實體進行的拘留，須立即或在最短時間內將其送交有管轄權的法院之檢察院，審查是否屬於現行犯；3.有關聽證必須最遲在拘留後48小時內開展，但屬於法定的可以延遲及押後的情況(嫌犯要求給予該期間以準備辯護；檢察院、輔助人或嫌犯需要之證人在審判中缺席；或法院依職權或應檢察院、輔助人或嫌犯聲請，認為有需要採取任何對發現事實真相屬重要之證明措施，且預料該等措施可於上述期間內實施)，如果能在拘留後30日期間重開聽證亦可適用；4.嫌犯在實施被追訴行為時已滿18周歲。適用最簡易訴訟程序應同時具備以下條件：1.屬於可處以2年以下徒刑即使可並科罰金，或僅科罰金的犯罪；2.非自訴案件，即只限於公訴案件或被害人告訴才追究刑事責任的准公訴案件；3.檢察院認為該案件中的嫌犯僅為科處罰金或非拘留性保安處分，可以書面形式聲請預審法官採用最簡易程序科處罰金或非拘留性保安處分，並在作出聲請前須聽取嫌犯、輔助人或可能成為輔助人的被害人的意見；4.預審法官審查同意；5.嫌犯必須到場或委託辯護人代理。如前所述，由於最簡易程序設定非常繁瑣，檢察官在辦案中基本沒有適用過，因此，修改刑事訴訟法典時可以乾脆取消。與此同時，需要擴大簡易程序的適用範圍，即所實施的犯罪可判處最高限度不超過5年徒刑即使並科罰金，也就是將現行規定的3年提高到5年，這樣會有更多的案件可以進入簡易程序處理，從而緩解澳門司法機關的辦案壓力，提高司法效率。9.孫維萍、露卡·露巴厘亞：《義大利刑事訴訟法的主要特色及最新修訂》，載《政治與法律》2003年第5期。
31《行政》第二十三卷，總第八十七期，2010No.1，31—46澳門博彩競爭法述評王長斌*一、引言2001年8月，澳門立法會通過第16/2001號法律，即《娛樂場幸運博彩經營法律制度》（以下簡稱第16/2001號法律）。這部法律的第十八條和第二十一條規定了澳門幸運博彩業的競爭規則。儘管世界各國制定競爭法者眾1，但將競爭法的規則引入博彩法者，似乎僅見於澳門。筆者相信其並非澳門立法者的心血來潮，而實屬澳門立法者的遠見卓識。立法者顯然意識到，儘管澳門博彩市場開放後，隨著更多的博彩公司進入澳門市場，競爭將不可避免，但卻不能排除在將來的某一個時間，博彩公司出於自己的利益，開始採取各種手段壓制競爭，使開放博彩市場的成果消弭於無形。因此，為博彩市場制定競爭規則，實為保障博彩市場生機勃勃的必要之舉。但是，自第16/2001號法律通過以來，該法中的競爭條款似乎從未引起重視，相當多的人，包括法律人，甚至沒有意識到這些條款的存在。例如，2009年初以來，博彩公司醞釀成立博彩商會，並打算在某些問題上協調步驟。2這是一個可能對澳門博彩業競爭帶來重大影響的事件。但對這一事件，儘管評論者甚眾，從第16/2001號法律之競爭條款的角度討論者卻鮮有。因此，第16/2001號法律的競爭條款，猶如“養在深閨”的“洋家女”，尚未為世人所識。*澳門理工學院副教授，法學博士。1.現在已有一百多個國家制定了競爭法。競爭法在不同的國家有不同的稱謂，例如在美國被稱為反托拉斯法，在德國被稱為反對限制競爭法，在中國內地被稱為反壟斷法。本文視乎需要，交替使用這些名詞。2.見《澳門日報》2009年2月24日、4月20日以及5月19日報道。
32本文意在將這個“洋家女”介紹給澳門人以及其他對其感興趣的人所認識與瞭解。之所以稱其為“洋家女”，是因為第16/2001號法律之中的競爭條款大抵是移植了歐美國家一般競爭法的規定，屬於“洋為澳用”。其未為澳門所識，一方面可能是因為其初來乍到，人們僅睹其容，尚未識其心——說明白點就是，第16/2001號法律之競爭條款所使用的語言是高度概括的，非受專業訓練，其豐富的內涵殊難理解。另一方面，也可能是因為許多人尚不知一般競爭法的規定應當如何應用於博彩業。本文立足於澳門博彩業的具體情況，一方面“述”第16/2001號法律之競爭條款的具體內容——但是，這裏的“述”並非簡單的復述，而是分析一般競爭法在博彩業的具體意涵，所以是一種建立在研究基礎上的“述”。另一方面，在“述”中有“評”，也就是討論第16/2001號法律的長處以及不足之處，寄望於改善現有法律的規定，或使現有法律規定在澳門得到切實的實施。為此目的，本文以下擬分為五部分，前四部分依次研究卡特爾行為（第二十一條之三）、不當利用市場主導地位行為（第二十一條之四）、該兩種行為的法律後果（第二十一條之五、六）以及連鎖董事（第十八條），最後一部分將就澳門博彩競爭法進行一個一般性的評價，並提出本人的一些建議。二、博彩公司的卡特爾行為卡特爾行為是指兩個或兩個以上的公司聯合起來，共同阻礙、限制或破壞競爭的行為。第16/2001號法律第二十一條之三即是關於博彩公司之間卡特爾行為的規定：“禁止承批公司之間或屬於有關集團之公司之間以任何方式商定之、能對承批公司之間之競爭造成阻礙、限制或破壞之協議或行為。”從以上文字看，如果博彩公司的行為滿足了以下條件，即可判定其違反博彩競爭法：第一，屬於兩個或更多公司的行為；第二，存在一個協議或共同行為；第三，協議或共同行為可能阻礙、限制或破壞博彩公司之間的競爭（以下簡稱限制競爭或反競爭）。
33（一）兩個或更多公司的行為首先，既然二十一條之三所禁止的是協議或共同行為，則其必然發生在兩個或數個博彩公司之間。如果只有一個博彩公司實施反競爭行為，則不屬該條款的管轄範圍，而屬二十一條之四的管轄範圍。3其次，兩個或數個公司是否必須同屬博彩公司？不一定。例如，假設A、C兩個公司結成卡特爾，A公司屬於承批公司，C公司不屬於承批公司，但它是承批公司B的母公司。如果A、C兩公司結成卡特爾的目的，是限制A、B兩個承批公司之間的競爭，則屬於第二十一條之三規定的卡特爾行為；如果A、C兩公司結成卡特爾的目的，僅限制A、C兩公司之間的競爭，與A、B兩承批公司之間的競爭沒有關係，則不屬於第二十一條之三規定的卡特爾行為。這裏的關鍵，在於所結成的卡特爾是否“能對承批公司之間之競爭造成阻礙、限制或破壞”。如果能對承批公司之間之競爭造成阻礙、限制或破壞，則即使公司C不直接從事博彩業，同樣也可構成第16/2001號法律的違法主體。還需注意，這裏雖然是說“承批公司之間之競爭”，但並不是指承批公司之間所有產品之競爭，而僅限於幸運博彩產品之競爭。具體說，就是第16/2001號法律第三條之三所列舉的幸運博彩的二十四種方式，例如百家樂、廿一點等。澳門的博彩公司，均屬多產品經營，除了博彩產品外，還有非博彩產品，例如餐飲、購物等。如果兩個博彩公司就所經營的某種品牌服裝的價格達成一致，雖屬於限制競爭行為，但並不屬第16/2001號法律管轄，而應適用《商法典》等其他相關法律的規定，這是因為第16/2001號法律是關於“娛樂場幸運博彩經營法律制度”，不包括博彩之外的其他產品。第三，該條款中“有關集團之公司之間”是甚麼意思？第16/2001號法律本身未就“集團”給出定義，但我們可以參考澳門《商法典》的規定。澳門《商法典》第四百八十九條規定，集團是指“兩個或兩個以上商業企業主得在不影響其法人資格之情況下組成一個經濟利益集團，以促進或發展彼等之經濟活動，又或改善或擴展彼等之經濟活動之成果”；第四百九十條之二（a）規定，集團不得“直接或間接對3.詳見下文。
34其成員之本身活動或另一企業主之活動行使領導權及控制權，尤其在人員、財務及投資方面”。可見，澳門商法中所使用的“集團”的涵義較窄，不過是指獨立公司之間為促進經濟利益而進行的某種形式的鬆散的聯合，公司之間彼此沒有領導權或控制權，所以不包括因為股份控制而形成的母子公司情況。數個公司雖然同屬一個利益集團，但由於彼此相互獨立，所以它們之間形成的協議或共同行為應視為不同公司之間的協議或共同行為。（二）協議或共同行為如果兩個或更多的博彩公司簽訂了一份明確的限制競爭的合同，則毫無疑問屬於第二十一條之三意義上的協議。但是，在競爭法中，“協議”這個概念是相當寬泛的，並不要求一定存在一份正式的合同，只要構成一項協議所要求的最低程度的要件——即當事人合意——即可。這是因為，由於競爭法明確禁止旨在限制競爭的協議，所以在實際生活中，絕大多數限制競爭協議並不表現為明確的書面的合同，而是以隱蔽的、不見諸書面的約定表現出來。但是，如果僅有共同行為，而不能證明當事人之間有“合意”，就不能懲罰該共同行為。例如，在博彩行業中，各公司的“產品”——例如百家樂、廿一點等——是完全相同的，各公司對這些產品的定價水平——亦即所謂賭客劣勢4的水平——亦基本相同。這種一致的定價，有可能是因為產品成本構成相似的結果，或者也可能因為行業內多年形成的習慣，甚至也可能是公司之間激烈競爭的結果，不一定是博彩公司之間的聯合限價。（三）可能限制競爭博彩公司之間的協議或共同行為只要足以造成限制競爭的後果，就有可能違反博彩競爭法。這是一個極其關鍵的思想。澳門博彩競爭法把是否限制競爭作為唯一的實質性要件，意味著其他因素，諸如社4.見下文。
35會安全、公平、就業等不作為考量因素。也就是說，如果一個協議或共同行為是限制競爭的，即使它有利於社會安全、公平、就業等，也不能改變該協議或共同行為的違法性質。可能限制競爭也意味著，違反競爭法並不以實際上造成危害後果為要件。換言之，只要協議或行為必然造成限制競爭的後果，即可構成違法。5（四）卡特爾行為的典型表現形式一般認為，固定價格、限制產量、瓜分市場、聯合拒絕交易等協議在性質上必然是限制競爭的，因此在競爭法的語境中，此類行為通常被稱為“本身違法行為”（illegalperse）或“鐵杆卡特爾”（hard-corecartels）。在美國或歐洲，如果有競爭關係的企業聚在一起談論這些問題，即可能被認為違法。1.固定價格和限制產量固定價格最為競爭法所關注，因為價格競爭是企業競爭的最重要、最直接的表現形式。這裏我們需要首先弄明白博彩產品的價格是甚麼。一般產品的價格非常明確清晰，我們去超市買東西，價格就標在價簽上。但顧客購買博彩產品——例如百家樂、廿一點——的價格是多少？就不是那麼清楚明確了。這個價格以博彩術語表達出來，就是“賭客劣勢”，亦即賭客在某種遊戲的某一下注區域下注時，在概率意義上會被莊家“吃掉”的部分佔下注額的百分比。通俗而言，賭客劣勢是指賭場或其他商業性博彩機構從賭客相互對賭中所作的居間抽頭，因此是賭場提供博彩服務向賭客收取的價格。6每一種博彩產品的賭客劣勢都是可以調整的，博彩公司可以降低這個價格，採取5.美國反托拉斯法與澳門博彩競爭法在這一點上是一致的。在InterstateCircuitv.UnitedStates(306.U.S.208,1939)一案中，美國最高法院認為：“只要競爭對手接受邀請，加入一個計劃，而如果該計劃得以實施，則必然限制各州之間的貿易，即使之前沒有協議，也足以判斷構成《謝爾曼法》意義上的非法勾結（conspiracy）”；“即使參與勾結的企業沒有同時發生的行為或協議，也可能構成非法勾結，這是顯而易見的。”6.關於博彩產品的定價問題，參見王五一：“博彩定價體系與博彩價格理論”，《澳門理工學報》2009年第1期。本文以下採用的博彩價格以及相關概念，主要參考該文。
36“薄利多銷”戰略，與其他博彩公司競爭。所以，如果博彩公司商議固定賭客劣勢，實際上就是固定博彩產品的價格，屬於反競爭行為，是違反第二十一條之三的規定的。7固定價格的協議不是一定涉及到產品的最終價格，通過一系列的安排影響價格或價格的構成要素，也是違法的。在博彩業中，一般而言，博彩產品的最終價格——賭客劣勢——很少調整，幾乎是恒定不變的，主要是由於確定或調整賭客劣勢的技術比較複雜。但是，博彩公司可以通過調整遊戲規則或賠率，對賭客劣勢進行間接調整。如果博彩公司聯合起來固定一種遊戲的賠率，或調整遊戲規則，實際上與固定賭客劣勢無異，因此也屬於固定價格協議。另外，如賭客在下注時的“限紅”（即最低或最高下注額）、博彩遊戲的成本，也是影響博彩定價的重要因素，博彩公司如果聯合起來固定它們，同樣屬於固定價格協議。據報道，澳門博彩公司有意聯合起來凍結人資薪酬。8從勞動力市場的角度看，人資薪酬就是勞動力價格。凍結了人資薪酬，在很大程度上就等於凍結了人才流動的機會，妨礙了博彩公司在人才方面的競爭。美國2001年的一個案例表明，不僅凍結人資薪酬違反反托拉斯法，而且競爭對手之間交換員工的薪酬信息都屬違反托拉斯法9。從博彩產品的角度看，人資薪酬是決定產品價格的一個重要因素。博彩行業是勞動密集型行業，人資薪酬在產品成本中所佔比重甚大。因此，凍結人資薪酬也是固定最終產品價格的一個重要手段。7.賭客劣勢不像超市產品那樣明碼標價，賭客在決定下注的時候，在直覺上甚至可能意識不到賭客劣勢的存在，他們關注更多的可能是賠率。為了防止欺詐，政府可能出面規定賭客劣勢。例如，澳門政府對體育彩票、跑馬跑狗、中式彩票的返獎率都有明文規定。有關論述參見王五一前引文。政府對賭客劣勢進行規定，實際上是出於保護博彩消費者的考慮，不違反競爭法，儘管這種公共政策實際上對博彩公司之間的競爭造成影響。8.見注2。9.Toddv.ExxonCorp.,275F.3d191(2dCir.2001).原告指控Exxon等石油化工行業的數家公司，交換管理、專業和技術崗位上的員工薪酬信息，違反反托拉斯法。本案中，被告聘請TowersPerrin公司收集薪酬數據，該公司每兩年將所收集的數據提供給被告。TowersPerrin每年都更新資料。更重要的是，被告公司的人力資源部門每年至少召開三次會議討論和交換與薪酬相關的信息，包括當前和未來的薪酬預算。
37產品的價格是由供應與需求決定的，限制一種產品的供應必然引起價格上漲，所以限制產量幾乎與固定價格的效果相同。因此，限制產量在競爭法中也被視為一種“鐵杆卡特爾”。與生產具體產品的企業一樣，博彩公司也可以通過限制“產量”影響博彩產品的價格。例如，博彩公司可以聯合起來限制每個博彩公司賭台的數量，也可以限制開設新的賭場，甚至可以通過限制員工人數達到限制產量的目的。這些都對博彩公司之間的正常競爭造成影響。2.瓜分市場與聯合拒絕交易瓜分市場是指各企業將市場肢解，各自在分配給自己的市場內經營，不進入其他企業的市場。瓜分市場對競爭造成的負面影響有時候比固定價格可能還要大。企業將價格固定之後，還可以通過其他形式進行競爭（例如贈送禮品、款待顧客等）。但企業將市場瓜分後，則可以完全避免來自其他企業的競爭。在澳門博彩行業，目前還較難想像瓜分市場的情況，但也不排除博彩公司之間可能有瓜分某些產品或某些類型的貴賓客的行為。聯合拒絕交易是指為排擠競爭對手，各公司聯合起來不與該競爭對手或與競爭對手有供求關係的企業做生意。假如，將來有一天，政府允許一個新的博彩公司進入澳門市場。為了阻止這個公司開展業務，已在市場上經營的博彩公司聯合起來，要求中介人（或中介公司）不將貴賓客介紹給該新公司，否則除新公司之外的所有公司都不與該中介人交易。這就是一種聯合拒絕交易行為，是違反競爭法的。這裏應當注意將影響博彩公司之間競爭的聯合拒絕交易與“黑名單”制度區別開來。為了防止病態賭徒，很多國家都制定一個名單，將病態賭徒登記在冊，凡在冊者，各博彩公司均不允許其進入賭場。這種聯合拒絕交易目的是“治病救人”，與影響競爭的聯合拒絕交易截然不同，因此不能將其列入違法之列。三、博彩公司不當利用市場主導地位第16/2001號法律第二十一條之三主要是關於兩個或兩個以上的博彩公司聯合起來限制市場競爭的行為（公司之間存在約定），而
38二十一條之四則主要是關於一個或一個以上的博彩公司單方面即可施行的限制競爭行為（公司之間不存在約定），它規定：“禁止一間或一間以上之承批公司不當利用在整個市場或在市場內相當部分所佔之主導地位，以阻礙、限制或破壞承批公司之間之競爭。”法律條文雖然將“一間以上之承批公司”10包括在內，但在實際生活中，一間以上公司沒有約定而集體不當利用市場主導地位的情況甚少見。如果一間以上公司協議利用其主導地位，“阻礙、限制或破壞承批公司之間之競爭”，則適用第二十一條之三處理即可，似無必要適用第二十一條之四。因此，本條款主要涉及一間有市場主導地位的博彩公司。在本部分，我們面臨的問題主要是：第一，甚麼是市場主導地位？第二，如何才算是不當利用市場主導地位？（一）市場主導地位的含義所謂市場主導地位，從競爭法的角度而言，是指一個企業在競爭水平之上定價的能力。如果沒有這種能力，說明企業在市場上處於弱勢地位，只能聽命於人，不會有太多的主動權，更沒有限制競爭甚或壟斷市場的能力。如果擁有了這種能力，我們就說該企業具有壟斷地位或市場主導地位。所以，判斷一個企業是否具有市場主導地位，關鍵並非該企業的規模、營業額等絕對意義上的數字。澳門幸運博彩市場上共有六個博彩公司，其中最大的是“澳門博彩股份有限公司”（簡稱“澳博”），無論從博彩收益，還是從賭場數量角度，該公司都領先於其他博彩公司。但我們是否可以斷言“澳博”享有市場主導地位？顯然不能。即以近幾年發生的“碼佣戰”為例，也能夠看出博彩市場競爭的激烈性。“碼佣戰”極大地蠶食了“澳博”的市場份額，引起該公司的極大反彈，它不斷譴責其他博彩公司“惡性競爭”11。很明顯，這個過程說明“澳博”沒有能力控制10.參見《澳門日報》2006年8月29日報道。11.SeeDepartmentofJusticeandFederalTradeCommissionHorizontalMergerGuidelines(1992),seealsoTheGlossaryofIndustrialOrganizationEconomics,CompetitionLawandPolicyTerms,Paris:OECD(1993).
39“碼佣率”，在其他公司掀起價格競爭的時候，“澳博”只能應戰，做不到“我自巋然不動”。（二）判斷市場主導地位的方法判斷一個公司是否具有市場主導地位，首先要明確市場的範圍（在競爭法上稱為“相關市場”，relevantmarket）。也就是要問：這個市場僅僅包括澳門，還是東南亞，還是全世界？市場的範圍不確定，一個公司的市場地位就難以確定。一個公司在世界市場上可能前500名都進不去，但在澳門市場上卻可能舉足輕重、呼風喚雨。所以，確定在哪個市場上討論問題，對於分析一個公司的市場地位相當重要。不僅要確定地域市場，還要確定產品市場。有的博彩公司在整個澳門博彩市場上佔的市場份額可能不大，但在某種產品市場上，可能佔有主導性地位。目前，世界上比較通行的確定相關市場的做法是所謂“SSNIP”法（SmallbutSignificantandNon-transitoryIncreaseinPrice）法，即“數目不大但有意義且非臨時性的漲價”。如果該生產者或銷售者在進行了這種漲價後，產品的購買者放棄購買其產品而轉向其他替代產品，則說明該產品與替代產品屬於同一個相關市場，否則屬於不同的市場。如果一種博彩產品與另一種博彩產品具有這種替代性，則屬於同一市場，否則屬於不同市場。例如，假設澳門只有一家博彩公司，該公司決定上調“百家樂”的價格約5%（無論是直接調整“賭客劣勢”，還是採用調整賠率、限紅等間接手段），如果調整的結果，導致大部分賭客放棄玩“百家樂”，轉向玩“廿一點”，則說明二者屬於同一市場；如果大部分賭客仍然堅持玩“百家樂”，則二者不屬同一市場。確定相關市場的技術性相當強，必須在具體的案件中進行具體分析，不宜一概而論。不過大體上，就澳門博彩市場而言，至少可將其分為貴賓廳市場、“中場”市場和“老虎機”市場。確定相關市場後，就可以計算一個博彩公司在該市場中所佔的份額。企業的市場份額在確定其是否具有市場主導地位方面有極其重要的作用。如果一個企業的市場份額很小，則它不可能具有市場主導地位。在歐盟，一般認為，如果一個企業的市場份額低於25%，則不應
40被推定為具有市場主導地位；12當一個企業佔有40%的市場份額時，如果存在市場進入壁壘，則該企業可能具有市場主導地位；如果佔有50%的市場份額，則可以推定為具有市場主導地位。13在美國則大大高於這個比例：“法院一貫認為，80-90%甚至更高的市場份額足以推斷被告是一個壟斷企業。同樣，它們一貫認為，低於50%的市場份額不足以作這樣的認定。當市場份額低於70%的時候，大多數法院不願意承認企業有充分的市場勢力。”14市場份額僅僅是分析市場主導地位的開始。但是，市場份額可以作為一個尺度，對於低於某一市場份額的較小規模的企業，可以推定其不具市場主導地位，而對於較大市場份額的企業，則需要進行其他方面的分析，例如市場進入壁壘（barrierstoentry）分析等。市場進入壁壘高意味著其他企業進入該市場有較大的困難，難以構成對現有企業的競爭威脅，現有企業限制競爭成功的可能性就較大。澳門博彩市場顯然屬於市場進入壁壘較高的市場，因為博彩公司的進入和退出受到政府很大的約束。（三）不當利用市場主導地位確定一個博彩公司具有市場主導地位後，接下來就要判斷該公司是否不當利用了這一地位，阻礙、限制或破壞競爭。不當，與第二十一條之一所用的“良性及公平”一樣15，都是比較含混的說法，判斷主導企業是否不當利用其地位，有時並不是容易的。從國際經驗來看，不當利用市場主導地位行為可以大致分為“剝削性不當利用”（exploitativeabuses）和“排斥性不當利用”（exclusionaryabuses）兩大類。前者是指企業利用其市場主導地位，以剝削交易對象的手段，取得超額利潤，如果沒有這種不當利用，這些12.Seerecital32toRegulation139/2004onmergercontrol.13.AKZOChemieBVv.commission,caseC-62/86,1991ECRI-3359.14.HerbertHovenkamp,Antitrust,BlackLetterSeries,p.106,WestPublishingCo.,St.Paul,MN(1986).15.第二十一條之一規定：“承批公司應遵守市場經濟固有之原則，在良性及公平競爭下從事其業務。”
41利潤本應該屬於其貿易夥伴。這種不當利用傷害的主要對象是與主導企業作交易的企業，亦即主導企業的顧客或供應商。典型的剝削性不當利用是“直接或者間接地施加不公平的採購價格或者銷售價格”，16亦即中國學術界一般所稱的“超低”的採購價格或“超高定價”。排斥性不當利用是指企業利用其市場主導地位直接或間接地傷害競爭對手。例如，當主導企業以低於成本的價格經營時，就可能導致競爭對手的產品滯銷，因此對競爭對手造成間接傷害（即“以價傷人”，predatorypricing）。17排斥性不當利用對於其貿易夥伴並不直接造成傷害，這一點與剝削性不當利用不同。“剝削性”與“排斥性”不當利用的區別，反映了世界兩大主要競爭法——美國和歐盟——的相當重要的區別。在美國，根據《謝爾曼法》第2條，只有當具有主導地位的企業通過“排斥性”（exclusionary）手段獲取、維持或延伸其壟斷勢力時，才違反該條的規定。如果企業的主導地位是通過較高的效率或正常的競爭行為獲得的，擁有這種地位並不違法。在後一種情況下，即使主導企業限制產量或收取超高價格，也是可以容忍的。因為美國人認為，除非政府管制的情況存在，否則超高定價必然吸引其他企業的投資和競爭，一段時間以後，企業的市場勢力會自行消失，所以沒有必要進行干預。而且，過分的干預會妨礙企業革新和經營的動力。16.見歐盟條約第82條（a）項。17.實際上，競爭法的實踐表明，即使“以價傷人”，也並不都是反競爭的。至少，所謂“以價傷人”在短期內是有利於消費者的，因為它畢竟降低了產品價格。只有當主導企業把競爭對手排擠出市場後能夠提高價格，並有能力維持壟斷價格，才可能損害消費者。如果一個企業想成功實施“以價傷人”策略，必須滿足以下幾個條件：第一，它必須有相當大的市場份額，否則它不可能把價格再恢復到競爭水平之上；第二，它必須有一定的市場進入壁壘作保護，否則其他企業會快速進入市場，使其無法提高價格；第三，競爭對手必須有可能迅速退出市場，因為一個企業很難長期低於成本經營。如果不具備以上條件，企業很有可能搬起石頭砸自己的腳，商業社會不乏其例。在博彩行業，如果博彩產品價格低於成本，成為負值，其後果對企業可能是災難性的。賭場經營越火，倒得越快。因此，對於“以價傷人”，在競爭法的司法實踐中，司法機構或執法機構除了衡量產品成本外，一個重要的標準是考察企業是否能夠成功地收回其降低價格的損失。也就是說，企業把競爭對手逐出市場後，如果有能力把價格定到競爭水平以上並把因為降價造成的損失收回，才有可能判定“以價傷人”的反競爭性。如果企業無法收回損失，則應判定是正常的價格行為，因為降低價格是對消費者有利的。
42但是，歐盟卻將收取超高或超低價格列為違法行為。歐盟認為，企業不當利用主導地位攫取的超額利潤，原本應當屬於其貿易夥伴，因此不應縱容主導企業的超低或超高定價行為。不過，儘管歐盟將超高定價和超低採購價格列入反競爭的範疇，但實際上歐盟卻很少查處這些行為，因為，確定產品價格是否過高或過低，在技術上存在巨大的困難。貴賓廳第二十一條中的“不當利用”是否同時包括上述兩大類？第16/2001號法律以及其他法律都沒有明確規定，司法機構或其他權威機構也沒有解釋，所以我們還無從得知。四、卡特爾和不當利用市場主導地位行為的法律後果違反第二十一條之三、之四的法律後果是甚麼？該條第五款規定：“第三款及第四款所禁止之協議、決定、行為或事實均為無效，但透過行政長官批示明確宣示具說明理由之情況者除外。”第六款規定：“違反本條規定，構成行政上之違法行為，但不妨礙追究有關之民事或刑事責任。”可見，違反第二十一條之三、之四的法律後果，是宣佈所禁止的協議、決定、行為或事實均為無效，並追究行政違法責任，同時也可能追究民事或刑事責任。（一）宣佈所禁止之協議、決定、行為或事實均為無效這項規定其實是從歐盟學習來的。歐共體條約第81條第2款規定：“依照本條規定應予禁止的協議或者決定應當自動無效。”但我們不能不說這個“自動無效”的制度設計其實作用不大。合同“無效”是民法上的概念。如果一項合同被宣佈無效，則基本上等同於合同未簽訂過。例如《澳門民法典》第八百八十二條前半句規定：“如出賣人不具出賣他人財產之正當性，則買賣無效。”也就是說，如果有個人沒有得到委託就把別人的財產拿來賣了，則該買賣合同是不成立的，買賣雙方要恢復到合同簽訂之前的狀況，買方退還貨物，賣方退還貨款。但在諸如博彩法等經濟法中，宣佈合同無效是沒有意義的。例
43如，如果博彩公司協議統一某種產品的價格，該協議一經執行，即產生限制競爭之效果。如果協議執行兩年後被宣佈無效，則在協議執行期間的限制競爭效果是無法抹掉的。對於協議當事人而言，宣佈協議無效不具任何懲罰意義。筆者以為，較為合理的做法，是責令停止執行違法協議。（二）行政、民事和刑事處罰第二十一條第六款首先規定限制競爭行為構成行政違法，這意味著行政執法機關可以對違法的博彩公司處以罰款。但罰多少，怎樣罰？應當有明確的法律規定。例如美國《謝爾曼反托拉斯法》規定，如果法院判決刑事違法成立，則可對法人處以1億美元以下的罰款，對個人處以100萬美元以下的罰款。除此之外，對個人還可以並處10年以下的監禁。對個人的監禁也可以單處。但是，澳門第16/2001號法律以及其他法律、行政法規，對罰款數額均未作規定。這樣的法律規定，對行政執法部門來說，基本上是無法執行的。該款接下去規定，對於限制競爭行為，也可以追究民事責任或刑事責任。但是，該規定顯然過於空泛。例如，對於民事責任而言，甚麼樣的人可以向法院提起訴訟、要求賠償？賠償的數額怎樣計算？對於刑事責任而言，違反了博彩競爭法，構成甚麼樣的罪名，應當負怎樣的刑事責任，甚麼人需要負刑事責任？對於這些基本的問題，澳門法律沒有作出規定，導致所規定的行政、民事、刑事責任無法落實，這不能不說是一個重大缺陷。這種缺陷導致澳門博彩法中的競爭規則缺乏必要的執行力。筆者以為，這很可能是迄今為止競爭條款未受重視的重要原因之一。五、博彩公司高級職員的交叉任職博彩公司之間為了達到限制競爭的目的，除了協商之外，還可以採取人事任命的方式。所以，世界各國的競爭法基本上禁止高級職員在有競爭性的公司交叉任職。例如，美國反托拉斯法之一——克來頓
44法（ClaytonAct）第8條禁止任何人同時在符合以下條件的任何兩個公司擔任董事或執行官（officer）18：第一，所任職的公司全部或部分地從事州際或國際商業活動；19並且，第二，如果因為其營業和經營的地點而使這兩個公司成為競爭者，以致它們之間通過協議消除競爭會違反反托拉斯法的任何規定；第三，上述其中任何一個公司的資本、盈餘和分紅之前的利潤必須超過1000萬美元，否則不適用該條的規定。20第16/2001號法律第十八條即屬於禁止交叉任職的規定。該條第一款“禁止在一間以上之承批公司機構或一間以上之管理公司之公司機構兼任職務，以及禁止在承批公司之公司機構及在管理公司之公司機構兼任職務”。本條規定實際上可分為數種情況。讓我們假設澳門博彩公司A與澳門博彩公司B。根據第十八條的規定，博彩公司A的高級職員只能在該公司任職，不能在博彩公司B兼職，也不能在博彩公司B的管理公司兼職；博彩公司B的高級職員也不能在博彩公司A或博彩公司A的管理公司兼職。假如有一個公司C同時擁有或管理博彩公司A與博彩公司B，則博彩公司A、B的高級職員也不能在公司C兼職。讓我們再假設博彩公司A與博彩公司B，博彩公司A的管理公司A´與博彩公司B的管理公司B´。根據第十八條的規定，管理公司A´的高級職員不得在博彩公司B或管理公司B´兼職，管理公司B´的高級職員也不能在博彩公司A或管理公司A´兼職。如果違反了第十八條第一款的規定，則可能產生以下法律後果：21（一）違反上款規定之公司機構成員所參與之行為或決定，均可撤銷。18.這裏的執行官是指由董事會所選舉或選擇的公司官員，通常指總裁、副總裁、公司秘書和司庫。19.只在一個州內從事商業活動，不對其他州造成影響的，不適用聯邦法律，所以此一限制屬於美國聯邦體制的特殊情況。20.這裏之所以規定1000萬美元的資產限制，主要是出於反托拉斯法目的的要求。因為規模小的企業對市場競爭幾乎不構成影響，所以克萊頓法沒有必要限制小企業的董事連鎖行為。21.以上三種法律後果分別見第十八條第二、三、四款。
45（二）政府應將違反第一款規定而指派之承批公司或管理公司之公司機構成員撤職，並且，還可暫時或在確定時間內禁止該成員在這些公司之公司機構擔任職務。（三）違反第一款規定指派人員，構成行政違法行為，可以處以罰款。六、結論：對澳門博彩競爭規則的一般性評價澳門博彩競爭法其實脫胎於美國和歐盟的競爭法。例如，美國《謝爾曼反托拉斯法》第一條規定：“任何旨在限制州際或與外國間貿易或商業的合同、以托拉斯或其他形式的聯合、或共謀，都是不合法的。”《歐共體條約》第八十一條第一款前半部分規定：禁止“可能影響成員國之間貿易而且其目的或者效果是阻止、限制或者扭曲共同市場內部競爭的企業之間簽訂的各項協議、企業協會的決定和協同做法”。不難看出，無論從內容上還是語詞上，第16/2001號法律第十八條和二十一條都屬於移植來的法律。問題在於，無論是美國的反托拉斯法還是歐共體競爭法，僅從法律條文而言，都過於簡略。這在美國不成問題，因為美國屬於判例法國家，在簡略的法律條文背後，是數以百計的判例；在歐盟也不成問題，因為在歐盟競爭法之前，德國、英國等國家早就有了自己的競爭法，歐盟成員國所積累的經驗，足以支持其簡略條文的正常運轉。但在沒有競爭法傳統、甚至缺乏競爭文化的澳門，過於簡略的法律條文就會給法律的執行帶來相當大的麻煩。首先是法律的執行者——司法機構和行政當局——在執行博彩競爭規則方面沒有足夠的知識準備。其次，澳門社會——包括學者、媒體和一般民眾——對博彩競爭規則缺乏必要的認識，無法對博彩競爭規則的執行形成壓力。第三，如前所述，法律本身的結構性缺陷——缺乏必要的執行力——非常不利於博彩競爭規則的執行。這些因素綜合起來，很可能導致澳門博彩競爭規則出現“有法律而無執行”現象。
46筆者認為，為了真正能夠落實澳門博彩競爭法，政府必須為此做一些基礎性的工作，在澳門逐漸培養一種崇尚競爭的文化。當前之際，似可從建立一個有效的保護競爭的制度機制入手。（一）修復第二十一條的結構性缺陷，完善限制競爭行為法律責任的規定，給該條裝上“鋼牙”、“利爪”，以使博彩公司心存畏懼，真正拿第二十一條當回事。這並不特別困難，制定一個行政法規即可基本解決問題。（二）在博彩監察協調局成立專門的機構，專門處理博彩業的競爭事務。目前，不僅博彩公司沒把第二十一條當回事，政府實際上也沒有把第二十一條當回事。競爭法（或稱反托拉斯法、反壟斷法）的內涵非常豐富，也相當複雜，非專業人才難以勝任執行工作。政府如欲真正執行第二十一條，必須成立專門的機構，使用專業人才。這個機構的主要任務一是宣傳競爭、倡導競爭；二是監督博彩公司的競爭狀況，每年向特區行政首長以及立法會提供年度報告，並提供有關競爭問題的立法或政策建議；三是處理違反第二十一條的具體案件。（三）可以考慮建立一種事前審查的機制。即博彩公司如欲簽訂對競爭有影響的協議，必須事前向競爭主管機構提出申請，經主管機構批准之後才能執行該協議。博彩公司的申請報告必須對協議所產生的競爭效果進行分析，並提出減輕負面效果的措施。另一方面，主管機構也可視情況對博彩公司提出要求，或附加條件。這樣做的好處，是使博彩公司的限制競爭行為始終處於政府的監控之下，避免出現大規模消除競爭的災難性局面。筆者並不主張立即在澳門強行執行競爭法的規定，一個法律的成功執行不可能一蹴而就。但千里之行，始於足下。澳門政府應當認識到競爭之於博彩業發展的重要性，在澳門逐漸培養一種提倡競爭的文化，並建立執行競爭規則的機制，使博彩競爭規則從紙面上的法律逐漸成長為實際中的法律。
47《行政》第二十三卷，總第八十七期，2010No.1，47—68澳門可持續發展狀況分析──以指標體系為路徑陳震宇*一、引言自聯合國環境與發展世界委員會於1987年發表的《我們的共同未來》（OurCommonFuture）報告中首次提出“可持續發展”的概念以來，改變過去的經濟生產、社會活動和治理模式，使現時人類需求的滿足不致影響到下一代，使地球的資源得以持續地被人類善用，成為了全球各地普遍關注的議題。1992年6月，在里約熱內盧聯合國環境與發展會議上通過的《21世紀議程》（Agenda21），呼籲各國制訂可持續發展指標體系，透過數據監察各地可持續發展狀況，以便社會各界能及時採取回應措施。受惠於改革開放政策，中國在過去30年間經濟快速發展，保護環境，確保國家可持續發展亦已確定為基本國策。在發展經濟，改善居民生活的同時，國家亦逐漸注意作為發展行為體的人類，與自然之間建立和諧的關係。澳門近年經濟快速發展，亦使可持續發展的議題更形突出。本文在鄰近地區現有的可持續發展指標體系的基礎上，提出一套適合澳門實際情況的可持續發展指標體系，並根據此體系內的指標數據，嘗試分析澳門近年可持續發展的狀況，俾使社會各界在思考澳門可持續發展的議題時，能有一個參考的依據。二、世界各地可持續發展指標體系回顧英國的可持續發展指標體系，分為國家、地區及地方層次，國家層次的指標，稱為“框架指標”，在68個指標中，選取最具代表性*澳門科技大學管理學博士研究生。本文內容只反映作者之個人觀點。
48的20個，作為評估英國全國可持續發展狀況的指標，包括溫室氣體排放、資源利用、廢料排放、雀鳥數量、魚量的可持續性、空氣污染的生態影響、河水質量、經濟產出、社區參與、罪案、就業、失業住戶、兒童貧窮、退休者貧窮、教育成績、衛生的不平等、交通流動、社會公義、環境平等和主觀福祉1。法國在2004年建立可持續發展指標體系，當時定出共45個指標，但在2006年修訂為11個，包括經濟發展、氣候變化和清潔能源、可持續的交通、生產和消費模式、自然資源管理、公共衛生、“社會排斥、人口和移民”、全球貧窮和發展挑戰，以及善治2。美國目前尚未有一套統一的可持續發展指標體系，但美國國家環境保護局（UnitedStatesEnvironmentalProtectionAgency）在2008年發表的環境狀況報告中，則提出85個指標，以監察該局23個職能領域的狀況，包括空氣、水、土地衛生、生態條件等3，在指標的萃取上側重環境變化對可持續發展的影響。由此可見，歐美已發展國家的可持續發展指標體系，除了收入環境指標之外，尚根據各國社會的實際情況，例如以外來移民為主的人口流動所產生的社會公義問題、人口老化對醫療衛生體系所造成的壓力等，而同時包括社會發展的指標內容。誠然，由於歐美國家的統計體系和科學技術發展已相對成熟，指標數據的蒐集較為容易，指標體系的結構亦相對完整。在華人社會方面，有台灣的《永續發展指標系統》。該系統結合環境污染、生態資源、社會壓力、經濟壓力、制度回應和都市發展領域的指標共40個。1.DepartmentforEnvironment,Food,andRuralAffairs(2009).SustainableDevelopmentIndicatorsinYourPocket2009.London:DepartmentforEnvironment,FoodandRuralAffairs.2.AdelleCandPallemaertsM(2009).SustainableDevelopmentIndicators:AnOverviewofRelevantFrameworkProgrammeFundedResearchandIdentificationofFurtherNeedsinViewofEUandInternationalActivities.Brussels:EuropeanCommission:Directorate-GeneralforResearch.3.UnitedStatesEnvironmentalProtectionAgency(2008).EPA’sReportontheEnvironment.Washington,DC:USEnvironmentalProtectionAgency.
49表2.1：台灣永續發展指標系統領域指標環境污染二氧化碳排放量污染物水平指數（PSI）平均值受輕度以下污染河川比率水庫品質廢棄物資源回收率低放射性固化廢棄物成長率生態資源非自然資源生產地面積比天然海岸比例未受損失森林面積比耕地總面積比單位努力漁獲量生態敏感地有效水資源社會壓力平均每人每日垃圾量檳榔種植面積公害陳情案件受理統計癌症死亡率傳染病感染率失業率經濟壓力每戶家庭擁有電腦的比率每人國產水泥生產率農業消費量佔農產產值比率製造業用水量佔工業生產價值比率
50領域指標經濟壓力資源耗用型產業生產凈值佔製造業生產凈值比製造業勞動生產力指數能源使用密集度制度回應環保生態預算支出政府鼓勵防治污染及資源回收財政措施環境影響評估完成審查案件比率污水處理率制訂禁用或嚴格限量的化學品數量環保標章適用量政府與民間環保團體合作程度都市發展都市平均每人所得都會區小客車持有率大眾運輸乘客人次都市化面積擴展率都會區每年空氣嚴重污染比率每人享有公園綠地面積都會區主要河段中度以上污染長度比資料來源：“行政院國家永續發展委員會”、“行政院研究發展考核委員會”（2008）廣州中山大學研究小組在2001年開始展開關於《港澳珠江三角洲可持續發展測評》的研究，透過採用40個指標，以系統理論為路徑，並加入權重，構建出一套評估城市和區域的經濟發展水平、社會發展水平、資源環境支援水平、經濟發展能力、社會穩定和保障能力、資源環境支援能力、經濟發展、社會發展與資源環境的協調水平、經濟和社會發展之間的協調水平，進而評估珠三角城市和區域的可持續發展水平、發展能力和不同系統之間協調水平的3層指標體系：
51表2.2：港澳珠江三角洲可持續發展測評指標體系準則層領域層指標層發展水平經濟發展水平經濟規模GDP總量GDP年均增長率經濟效益人均GDP地均GDP經濟結構第二產業化系數第三產業化系數經濟外向度人均實際利用外資進出口總額佔GDP比重社會發展水平人口指數人口自然增長率人口密度生活質量每萬人病床數每萬人圖書冊數職工年均工資城市建設人均道路長度每萬人電話用戶數人均貨運量社會穩定及保障水平失業率社會治安狀況資源環境支持水平資源條件人均用電量人均用水量生態環境人均工業固體廢棄物排放量人均廢水排放量人均公共綠地面積資源環境壓力（區域評估不採用）資源壓力環境壓力發展能力經濟發展能力人均財政收入人均資本形成總額第二產業GDP總額（區域評估不採用）科教發展能力普通高校在校學生數年均增長率每千人擁有學生數
52準則層領域層指標層發展能力社會穩定及保障能力人均保險費用人均參保人次（城市評估不採用）資源環境支持能力用電量的增率園林綠化覆蓋率協調度經濟發展與資源環境協調度經濟資源協調系數經濟環境協調系數社會發展與資源環境協調度社會資源協調系數社會發展與環境協調系數經濟社會發展協調度經濟社會協調系數1經濟社會協調系數2資料來源：陳忠暖、閆小培（2006）該《港澳珠江三角洲可持續發展測評》體系有以下的特點：（一）具一定程度的在地代表性在珠江三角洲區域的層次上，指標的萃取較切合當地的實際情況，大部分數據的蒐集亦以各地的正式統計為基礎，而且可以相互比較。儘管該研究在2004年已經完成，而且在權重分配上側重經濟發展（佔整個體系的權重的一半），但隨著《珠江三角洲地區改革發展規劃綱要（2008-2020年）》（下稱《綱要》）在2008年底頒佈，測評體系在評估珠江三角洲各地的可持續發展水平上，對於配合《綱要》的落實，仍有一定的指導意義；（二）具一定程度的公信力從指標的萃取和權重的配置，測評體系的構建過程相對嚴謹，並得到專家學者的充分論證，為珠江三角洲各地就可持續發展方面的科學決策，提供較可靠的依據。按照中山大學的測評結果，澳門的綜合可持續發展度在2000年和2002年分別為61.77分和67.25分。而中山大學在展開測評工作期間，澳門的統計當局事實上仍未在《統計年鑒》等政府刊物上公佈個別的指標數據。例如外來直接投資流量數據要在2001年才開始，而在此之前，受亞洲金融風暴和治安不靖等因素的影響，澳門曾出現外資實際撤資的情況，中山大學方面對這段時期的數據模擬，有可能出現較大
53誤差；而“職工平均工資”、“工業固體廢棄物排放量”等數據則一直沒有對外公佈，或連同其他數據一併公佈等。亦有一些已作公佈的數據不完整，例如過去的投保總額數據並不包括人壽保險；或一些數據，例如人口、國民生產總值等後來需作較大幅度的修正；或有關指標數據存在，但因內地城市沒有公佈的關係，為著統計上的一致性而改為以專家等級評分方法替代（例如社會治安狀況）。這些因素或導致對澳門的測評結果可能被高估。本文根據目前已掌握的統計數據，同時再結合澳門本地的實際情況，包括以聯合國貿易和發展會議的外來直接投資流量數據取代2001年以前的模擬數據、以“工作收入中位數”取代“職工平均工資”、以本地居民失業率取代整體失業率、以所有固體廢棄物的排放量取代“工業固體廢棄物排放量”、以犯罪率的客觀統計數據取代專家等級評分等，將澳門的綜合可持續發展程度重新測評。結果顯示，澳門回歸當年（1999年）的綜合可持續發展度頗低，之後穩步上升，在2002年至2003年間更出現跳躍式的改善。表2.3：澳門綜合可持續發展度測評比較199920002001200220032004200520062007中山大學61.7767.25重新測評44.4542.9543.8545.2252.1353.1855.8059.5565.83資料來源：陳忠暖、閆小培（2006）、筆者計算圖2.4：澳門綜合可持續發展程度測評165.8359.5555.8053.1852.1345.2243.8542.9544.450.0010.0020.0030.0040.0050.0060.0070.00199920002001200220032004200520062007年份綜合可持續發展程度
54三、建構澳門可持續發展指標體系的基礎和可行結構基於澳門與珠江三角洲地區按照《綱要》揭櫫的發展目標而進一步融合，兩地之間在融合過程中的互動，尤其在長遠構建大珠三角都市圈和優質生活圈的過程中，確需一套可資比較的指標體系，使都市圈和優質生活圈內不同城市的發展水平、能力和協調水平能逐步拉近。澳門可持續發展指標體系的構建，可以上述《港澳珠江三角洲可持續發展測評》指標體系為基礎。可持續發展的準則，包括可持續發展的水平、能力和協調水平，三個範疇互相支撐、互為影響。而各範疇內在的諸領域應以下表所述者為整體的發展方向：表3.1：澳門可持續發展指標體系領域發展方向領域發展方向經濟發展水平持續成長，推動經濟適度多元，促進對外經濟合作。社會發展水平構建人口、城市建設和社會穩定之間的和諧關係，提升居民綜合生活質素。資源和環境支持水平節約和更有效率地利用能源和自然資源，減少浪費。經濟發展能力穩定公共財政，促進經濟生產。科教發展能力促進居民的學習和再學習，提升社會的整體競爭力。社會穩定及保障能力構建和完善公共社會安全網，鼓勵自我促進社會穩定。資源和環境支持能力確保和改善自然環境對經濟發展和人口增長的承受能力。經濟發展與資源和環境協調水平促進能源和自然資源在經濟發展過程中的更有效利用。社會發展與資源和環境協調水平促進能源和自然資源在社會發展過程中的更有效利用。經濟社會發展協調水平促進經濟發展與社會發展互相配合，全體居民能合理分享經濟發展成果。基於上述的發展方向，並考慮到澳門的社會情況和現有已公佈的統計數據種類，有需要對原有基礎指標的萃取作進一步修正和補充，一方面便於長期開展澳門可持續發展的評估和監察工作，另一方面使評估和監察的工作，能客觀反映澳門社會的實際情況。
55在指標種類的萃取修正和補充上，主要有以下幾種：（一）將個別目前仍未公佈的統計數據，以近似或同樣能反映情況的指標取代。為此，原有的“職工年均工資”指標，以“工作收入中位數”取代。（二）將一些可能存在偏差的統計數據作必要的技術調整，並以調整後的數據作為指標。鑒於非本地勞工一直以來是澳門勞動人口中的一個重要組成部分，整體的就業數據未必能反映澳門本地居民的就業情況。為此，原有的“失業率”指標，以“本地居民失業率”取代。（三）將個別原本由專家作等級評分的指標，以客觀統計數據取代。為此，原有的“社會治安狀況”指標，以“犯罪率”取代。（四）將個別較寬鬆的指標，以較嚴格的指標取代。例如原有的“人均工業固體廢棄物排放量”指標，不但標準較為寬鬆，而且澳門公佈的是“工商業固體廢棄物排放量”，所指的內容未盡相符。為此，原有指標將以“人均固體廢棄物排放量”取代，不再區別工商業廢料和生活廢料。（五）加入更全面反映澳門社會情況，並刪除與之不符的指標。以居民購買保險作為社會穩定和保障能力的參考指標為例，在澳門，除了私人部門提供的保險外，社會保障基金亦係提升澳門社會穩定和保障能力的重要媒介。隨著澳門特別行政區政府加大對社會保障體系的投入並對其展開大幅度的改革，澳門整體的社會穩定和保障能力，因而需要加入與社會保障體系有關的指標，使實際情況能更全面地反映出來。為此，加入“人均社會保障基金供款額”的指標。同時，考慮到原指標體系中“人均參保人次”的指標，對澳門的實際意義不大，亦從未公佈，因此從指標體系中刪除。而針對政府近年對教育方面的投入，亦加入有關指標以反映情況。在選擇該指標時，如果參照國際慣例，採用政府教育開支佔國民生產總值的比例，在國際比較上固然較為方便，但如果要求澳門達至政府教育開支佔國民生產總值3%的國際標準，以澳門的國民生產總值近年受惠於經濟增長而膨脹，加之人口規模較小，而且升學途徑多元等，這幾乎是“不可能的任務”，亦不符合澳門社會的實際。因此，本文提出採用“每名學生佔政府教育開支份額”，以政府教育開支總額和學生人數的商作為反映政府對教育事業的投入的基礎指標。
56（六）調整須採用以修正或補充的指標作進一步計算的指標的公式。為此，“經濟社會協調系數2”的計算方法，改為國民生產總值年均增長率與工作收入中位數年均增長率之商。除了對指標的萃取作修正和補充外，又將個別指標的名稱修正，使其表述更清晰或更切合澳門本地的語言習慣。茲將原有指標和修正後的指標列表如下，俾供比較：表3.2：澳門可持續發展指標體系的修正基礎指標原有指標修正指標GDP總量GDP總量GDP年均增長率GDP年均增長率人均GDP人均GDP地均GDP地均GDP第二產業化系數（第二產業就業人口比重與第二產業產值之乘積）第二產業化系數第三產業化系數（第三產業就業比重與第三產業產值之乘積）第三產業化系數人均實際利用外資人均外來直接投資流量進出口總額佔GDP比重貨物及服務進出口總額佔GDP比重人口自然增長率人口自然增長率人口密度人口密度每萬人病床數每萬人病床數每萬人圖書冊數每萬人圖書冊數職工年均工資工作收入中位數人均道路長度人均道路長度每萬人電話用戶數每萬人電話用戶數人均貨運量人均貨運量失業率本地居民失業率社會治安狀況犯罪率人均用電量人均用電量人均用水量人均用水量
57原有指標修正指標人均工業固體廢棄物排放量人均固體廢棄物排放量人均廢水排放量人均廢水排放量人均公共綠地面積人均公共綠地面積資源壓力（單位GDP用電量）資源壓力環境壓力（單位GDP廢水排放量）環境壓力人均財政收入人均公共財政收入人均資本形成總額人均資本形成總額第二產業GDP總額第二產業GDP總額每名學生佔政府教育開支份額（新增）普通高校在校學生數年均增長率高等教育學生人數年均增長率每千人擁有學生數每千人擁有學生數人均保險費用人均保險費用人均參保人次（刪除）人均社會保障基金供款額（新增）用電量的增率用電量增長率園林綠化覆蓋率綠化區覆蓋率經濟資源協調系數（用電總量年均增長率與GDP年均增長率之商）經濟與資源協調系數經濟環境協調系數（廢水排放量年均增長率與GDP年均增長率之商）經濟與環境協調系數社會資源協調系數（用電總量年均增長率與人口年均增長率之商）社會與資源協調系數社會發展與環境協調系數（廢水排放量年均增長率與人口年均增長率之商）社會發展與環境協調系數經濟社會協調系數1（GDP年均增長率與人口年均增長率之商）經濟與社會協調系數1經濟社會協調系數2（GDP年均增長率與職工平均工資年均增長率之商）經濟與社會協調系數2（GDP年均增長率與工作收入中位數年均增長率之商）
58綜上所述，澳門可持續發展指標體系的可行結構如下：表3.3：澳門可持續發展指標體系的可行結構指標準則指標領域指標層可持續發展水平經濟發展水平經濟規模GDP總量GDP年均增長率經濟效益人均GDP地均GDP經濟結構第二產業化系數第三產業化系數經濟外向人均外來直接投資流量貨物及服務進出口總額佔GDP比重社會發展水平人口指數人口自然增長率人口密度生活素質每萬人病床數每萬人圖書冊數工作收入中位數城市建設人均道路長度每萬人電話用戶數人均貨運量社會穩定及保障水平本地居民失業率犯罪率資源和環境支持水平資源條件人均用電量人均用水量生態環境人均固體廢棄物排放量人均廢水排放量人均公共綠地面積資源和環境壓力資源壓力環境壓力可持續發展能力經濟發展能力人均公共財政收入人均資本形成總額第二產業GDP總額
59指標準則指標領域指標層可持續發展能力科教發展能力每名學生佔政府教育開支份額高等教育學生人數年均增長率每千人擁有學生數社會穩定及保障能力人均保險費用人均社會保障基金供款額資源和環境支持能力用電量增長率綠化區覆蓋率可持續發展協調經濟發展與資源和環境的協調經濟與資源協調系數經濟與環境協調系數社會發展與資源和環境的協調社會與資源協調系數社會發展與環境協調系數經濟社會發展的協調經濟與社會協調系數1經濟與社會協調系數2四、澳門可持續發展指標體系的運算結果為評估自澳門特別行政區成立以來可持續發展的狀況，本指標體系參照《澳門居民綜合生活素質客觀指標體系》的方式，對基礎指標的數據作指數化處理。以1999年作為基準年，將該年的指數設定為100，並具體參照採用《台灣永續發展指標系統》的計算方式，將指標數據作標準化（standardisation）、對逆向指標4轉正等必要的技術處理。而針對原有指標體系的權重向經濟發展傾斜，以及為了使指標體系在將來可根據情況增加基礎指標，而無需再行計算權重，同時由於加入了一些新的基礎指標，本文提出的指標體系在計算所有指標時，不採用原有指標體系的權重，改以等權重為之。經上述技術處理後，1999年至2007年期間（由於2008年和2009年的數據未完全公佈，故未予計算）澳門可持續發展指標體系的各層指標的指數數據如下：4.即指標數值越低，代表情況改善。本指標體系中，屬逆向指標者包括人口自然增長率、人口密度、本地居民失業率、人均固體廢棄物排放量、人均廢水排放量、資源壓力、環境壓力、經濟與資源協調系數、經濟與環境協調系數、社會發展與環境協調系數、經濟與社會協調系數（2）。
60表4.1：澳門可持續發展指標體系基礎指標指數（1999-2007）年份/基礎指標199920002001200220032004200520062007GDP總量100.00100.03100.03100.24100.66101.80102.53104.32108.33GDP年均增長率100.00100.43100.45101.06102.05103.91104.68106.06108.00人均GDP100.00100.03100.00100.30100.88102.37102.99104.56108.26地均GDP100.0099.8699.8299.98100.41101.69102.33104.11107.95第二產業化系數100.0099.74100.16100.11100.2099.76101.34103.93106.74第三產業化系數100.0099.77100.04100.11100.2699.80101.24102.41106.84人均外來直接投資流量100.00100.00100.11100.57100.66100.86105.14107.67107.35貨物及服務進出口總額佔GDP比重100.00102.77103.80104.00104.66104.56103.06101.94101.33人口自然增長率100.00101.30103.72104.47104.65104.65103.91102.60101.30人口密度100.00102.40102.54103.52103.63102.77101.99100.2399.13每萬人病床數100.00102.55101.91103.57102.59103.01103.10102.87104.52每萬人圖書冊數100.00101.17101.65102.56103.87105.21107.06108.32108.33工作收入中位數100.0099.8299.5799.6099.84100.54101.82104.14107.40人均道路長度100.00100.37101.55102.54102.28103.67101.2999.9599.72每萬人電話用戶數100.00100.10100.45101.08101.89102.63103.91105.48108.33人均貨運量100.00101.89102.03103.05104.08104.54103.57105.32106.32本地居民失業率100.0099.50100.45100.97101.52104.25105.45105.36106.82犯罪率100.0099.1298.8399.01100.5699.59100.2099.58102.47人均用電量100.00100.29100.37100.91101.26101.91103.03104.17108.33人均用水量100.00100.90100.62100.37100.59101.55101.78104.62107.20人均固體廢棄物排放量100.0099.2899.1997.7597.4597.5695.7297.2499.04人均廢水排放量100.0099.1297.0397.1398.6697.2997.9098.7698.35人均公共綠地面積100.00100.86100.27100.50100.9799.8398.0995.3695.23資源壓力100.0099.6999.33100.28102.39105.23105.30106.27106.88環境壓力100.0099.4197.6898.74100.81101.64102.17102.89103.35人均財政收入100.0099.7599.7699.68100.11100.97101.61103.27107.60人均資本形成總額100.0099.8399.7999.82100.00100.34101.74104.35107.88第二產業GDP總額100.0099.4499.8599.87100.0299.46101.13103.64105.94每名學生佔政府教育開支份額100.00100.00100.00102.39102.69102.88104.08105.81108.33
61年份/基礎指標199920002001200220032004200520062007普通高校在校學生數年均增長率100.0098.1199.9499.32100.8399.7999.3299.7999.62每千人擁有學生數100.0098.6299.7499.76101.68101.82100.5899.9598.39人均保險費用100.00100.20100.78101.28101.79102.94104.25104.76108.33人均社會保險供款額100.0099.79100.42100.24101.83101.80102.22106.12107.43耗電量增率100.00100.72100.42101.43101.08102.11103.27103.45106.69公共綠地覆蓋率100.0098.3397.5096.6497.0196.7595.5393.5894.41經濟與資源協調系數100.0099.6999.33100.28102.39105.23105.30106.27106.88經濟與環境協調系數100.0099.4197.6898.74100.81101.64102.17102.89103.35社會與資源協調系數100.00100.09100.06100.67100.42101.46102.83102.31106.64社會發展與環境協調系數100.00100.3198.45100.6299.9498.95100.62100.62100.34經濟與社會協調系數1100.0099.9699.96100.33100.96103.58100.46101.16101.79經濟與社會協調系數2100.00100.01100.0196.1099.8399.93100.01100.0099.99表4.2：澳門可持續發展指標體系領域指標指數（1999-2007）年份/領域指標199920002001200220032004200520062007經濟規模100.00100.23100.24100.65101.35102.85103.61105.19108.16經濟效益100.0099.9599.91100.14100.65102.03102.66104.34108.10經濟結構100.0099.76100.10100.11100.2399.78101.29103.17106.79經濟外向100.00101.38101.95102.28102.66102.71104.10104.81104.34人口指數100.00101.85103.13103.99104.14103.71102.95101.42100.22生活質量100.00101.04100.90101.68101.87102.68103.78105.01106.81城市建設100.00100.57101.20102.06102.48103.43102.79103.24104.48社會穩定及保障水平100.0099.3199.6499.99101.04101.92102.82102.47104.65資源條件100.00100.60100.49100.64100.92101.73102.41104.39107.76生態環境100.0099.8598.7698.6099.3498.3697.5497.1097.24資源和環境壓力100.0099.5598.5099.51101.60103.44103.73104.58105.11經濟發展水平100.00100.33100.55100.80101.22101.84102.92104.37106.85社會發展水平100.00100.69101.22101.93102.38102.94103.09103.03104.04資源和環境支持水平100.00100.0099.2599.58100.62101.18101.23102.02103.37經濟發展能力100.0099.7099.8099.78100.04100.34101.54103.79107.30
62年份/領域指標199920002001200220032004200520062007科教發展能力100.0098.9199.89100.49101.73101.50101.33101.85102.11社會穩定及保障能力100.00100.00100.60100.76101.81102.37103.23105.44107.88資源和環境支持能力100.0099.5398.9699.0499.0599.4399.4098.52100.55經濟發展與資源和環境的協調100.0099.5598.5099.51101.60103.44103.73104.58105.11社會發展與資源和環境的協調100.00100.2099.26100.64100.18100.21101.72101.47103.49經濟與社會發展的協調100.0099.9999.9898.21100.40101.76100.23100.58100.89可持續發展水平指數100.00100.24100.16100.55101.18101.76102.31103.21105.13可持續發展能力指數100.0099.5399.81100.02100.66100.91101.38102.40104.46可持續發展協調指數100.0099.9199.2599.46100.73101.80101.90102.21103.16綜合可持續發展指數100.0099.8599.7299.99100.84101.46101.86102.69104.39至於澳門可持續發展水平、能力和協調的領域指數，以及澳門綜合可持續發展指數在1999年至2007年的趨勢，可以下圖顯示：圖4.1：澳門可持續發展水平、能力及協調指數（1999-2007）296.0097.0098.0099.00100.00101.00102.00103.00104.00105.00106.00199920002001200220032004200520062007年份指數可持續發展水平指數可持續發展能力指數可持續發展協調指數
63圖4.2：澳門綜合可持續發展指數（1999-2007）3104.39102.69101.86101.4699.99100.8499.7299.85100.0097.0098.0099.00100.00101.00102.00103.00104.00105.00199920002001200220032004200520062007年份指數五、澳門可持續發展狀況的分析通過計算可持續發展指數可見，澳門無論在可持續發展水平、能力和協調上，整體而言自特區成立以來皆穩步上升，而綜合可持續發展指數，在經歷過特區成立初期的輕微下跌後，自博彩業被確定開放以來，即呈現穩步上升的趨勢，在2006年至2007年期間，更錄得較顯著的改善，2007年的增長，與2006年相比，達1.70個指數點。特區成立初期的可持續發展狀況倒退，與當時區域經濟不景氣有著緊密的關係，而自2002年後，澳門的綜合可持續發展狀況持續得以改善，當中又以可持續發展的水平，領先於可持續發展的能力和協調。另一方面，對於綜合可持續發展狀況的各個子領域：發展水平、發展能力和發展協調的狀況趨勢方面，在過去數年間曾經歷的變化為何？澳門的可持續發展正面對何種挑戰？上述問題可首先從構成可持續發展水平的子領域趨勢，即經濟發展水平、社會發展水平，以及資源和環境支持水平加以分析。自澳門特區成立以來，可持續發展水平有一段較長的時間由社會發展的水平所拉動，但這種情況隨著經濟的快速增長而有所改變（圖5.1）。運算結果表明，澳門的可持續發展水平，自2006年開始，從過去的以社會發展水平拉動，轉變為以經濟發展水平所拉動。在經濟發展水平的
64增長形態自2004年之後即幾乎呈指數式（exponential）的同時，社會發展水平在經歷特區成立初期的穩定增長後，開始呈現步伐放緩的趨勢；而資源和環境的支持水平的發展趨勢則比較波動，但後期的增長已漸漸跟隨經濟發展水平而上升，只是幅度不及經濟發展水平廣。在這個領域中較值得關注的，是“生態環境”的指標指數日趨惡化，從1999年的基準指數100，下滑至2007年97.24。圖5.1：澳門可持續發展水平趨勢（1999-2007）494.0096.0098.00100.00102.00104.00106.00108.00199920002001200220032004200520062007年份指數經濟發展水平社會發展水平資源和環境支持水平在可持續發展能力趨勢方面（圖5.2），社會穩定及保障領域的發展趨勢自特區成立以來一直在各子領域中起主導的作用，但有跡象顯示此將被經濟發展能力所取代。而社會穩定及保障能力得以提升，又與政府在近年對社會保障基金加強注資力度不無關係。值得注意的是，儘管澳門有較強的經濟發展能力和社會穩定及保障能力，科教發展能力和資源和環境支持能力卻嚴重落後於前述兩者。從科教發展能力的數據觀察，即使政府過去幾年加大對教育方面的投資，又實施15年免費教育，但澳門的學生人數在過去幾年隨著人口老化而出現下降的趨勢，高等教育學生人數年均增長率在近年亦有所放緩。其中，高等教育學生人數比例下降，說明兩個可能出現，表面矛盾，但實質上互有關聯的現象。第一個現象是由於博彩業近年有較殷切的人力資源需求，致使一些高中畢業生（甚至有高中未畢業者）轉投勞動市場；另一個現象是個人學習或家庭經濟能力許可者，
65或者受到內地高等院校自2006/2007學年起在學費收取政策上給予港澳學生“國民待遇”優惠的影響，選擇到澳門以外的高等院校求學。除了具體的數據又未能反映在高等教育實際的學生人數上之外，一些到澳門以外的高等院校求學的學生，在畢業後又有選擇不返回澳門謀生者，造成人才外流。而上述兩者並存的可能，又有可能顯示澳門居民的人文素質正呈現兩極化的趨勢，長遠對社會素質的提升，將帶來不利的影響。至於澳門本身的能源消耗和自然資源，整體上未能為澳門的可持續發展提供有力的支撐，資源和環境支持能力指數長期在基準數100左右徘徊，反映本能力在過去數年間未有顯著增強。無論如何，科教發展、資源和環境對綜合可持續發展的支持能力，直接影響到澳門的長遠競爭力，亦因競爭力的削弱或增強而對澳門的可持續發展構成深遠的影響。這些趨勢都是非常值得社會深思的。圖5.2：澳門可持續發展能力趨勢（1999-2007）592.0094.0096.0098.00100.00102.00104.00106.00108.00110.00199920002001200220032004200520062007年份指數經濟發展能力科教發展能力社會穩定及保障能力資源和環境支持能力在可持續發展的協調趨勢方面（圖5.3），經濟發展與資源和環境之間的協調在2001年至2004年間有較佳的進步。在這段時期，雖然資源和環境未能有力地提升澳門可持續發展的能力，但經濟增長的過程中，卻能較有效率地利用電力和水資源。在2004年之後，雖然兩者之間的協調仍有改善，但改善幅度已呈放緩跡象，從另一個角度亦反映澳門開始未能繼續有效率地利用電力和水資源去促進經濟增長，或
66曰經濟增長所需的資源和環境成本有所增加。至於社會發展與資源和環境之間的協調方面，發展趨勢則較為波動，居民在整體上似未能持之以恆地對自然資源和物資作更有效率的耗用，人均廢料、廢水排放量，以及公共綠地面積的指標呈下降的趨勢，但這些趨勢被人均耗電量、耗水量和人口自然增長率的指標向上所抵銷，使有關指標基本呈向上的趨勢。整體而言，這反映出節約的意識開始在社會逐漸紮根，當中的信息畢竟仍然是正面的。本趨勢中較值得注意的，是經濟與社會發展之間的協調，在經歷過一段時期的大起大落後，近期又“打回原形”。該領域的指數從1999年基準年的100，一度上升至2004年的101.76，到2007年又回落至100.89。此領域出現的波動，或反映近年來澳門的經濟雖然有飛躍的增長，但與人口的自然增長和居民的工作收入卻未能呈現出穩定的正向關係，經濟發展和社會發展兩者之間，仍未能做到互相配合和良性的協調，在某程度上亦印證了外界一直以來認為澳門的社會發展未能趕上經濟發展的步伐的觀點。另一方面，居民在分享經濟發展的成果時，未能追上經濟發展的速度。這並不代表居民在過去幾年完全沒有分享到經濟發展的成果，只是居民所分享到的成果，與人口增長和經濟發展的速度之間沒有形成一個比較合理的比例。圖5.3：澳門可持續發展協調趨勢（1999-2007）694.0096.0098.00100.00102.00104.00106.00199920002001200220032004200520062007年份指數經濟發展與資源和環境的協調社會發展與資源和環境的協調經濟與社會發展的協調
67六、結語本文嘗試以《港澳珠江三角洲可持續發展測評》指標體系為基礎，提出一套符合澳門實際情況的可持續發展指標體系，用以評估和監察澳門可持續發展的狀況，並利用該指標體系，對澳門特別行政區自成立以來的可持續發展狀況作一檢視，從中分析出當前澳門可持續發展的機遇和挑戰。運算結果顯示，澳門的綜合可持續發展狀況，自特區成立以來有所改善，無論係可持續發展水平、可持續發展能力和可持續發展協調，皆有所增強。在可持續發展水平方面，已出現由經濟發展水平主導的局面。經濟發展能力亦有可能將主導澳門的可持續發展能力，但科教發展能力和資源和環境支持能力嚴重滯後，長遠會為澳門可持續發展能力的進一步提升帶來隱憂。在可持續發展協調方面，除了經濟發展與資源和環境的協調有明顯的改善外，社會發展與資源和環境之間的協調，以及經濟與社會發展之間的協調卻不甚穩定，或反映出社會發展與經濟發展之間，未能產生良性的協調。另一方面，本指標體系應進一步補充和完善內在基礎指標的內容，使之能更全面地評估和監察澳門的可持續發展狀況。首先，體系內應增加與碳排放量有關的指標，但鑒於目前澳門在此方面的統計數據闕如，對於涉及碳排放的數據模擬和推算模式的建立和論證，尚須進一步研究。其次，為了配合政府經濟適度多元的政策，亦可加入與博彩業和國民生產總值的關係有關的指標。然而，由於政府傾向由市場本身主導經濟適度多元，故尚未以至不願意為“適度”定下一量化門檻或目標，而民間社會對於“適度”的定義又未有普遍的共識，這些都使指標的適當訂定有一定的難度。可喜的是，政府已與博彩業界達成共識，對博彩業的控制規模將不會無限擴張，但單靠這個共識作為經濟適度多元的基礎其實並不足夠。長遠而言，政府和民間社會仍應對經濟適度多元的目標和方向作更廣泛的討論，以求進一步清晰澳門經濟發展的方向，確保澳門的可持續發展，能持續朝著健康的方向推進。除此之外，隨著澳門的進出口貿易逐年下降，加上珠江三角洲地區在國際金融危機後，對摒棄過去以進出口加工為主的經濟結構已
68成為區域上下的共識，取而代之的是按照《綱要》的要求，發展創新性的第二產業和第三產業。指標體系內是否應繼續保留進出口指標作為評估標準，以及是否應加入與科研創新和第三產業有關的指標，也是一個值得討論的問題。
69《行政》第二十三卷，總第八十七期，2010No.1，69—79阿拉斯加州永久基金對澳門管理財政儲備的啟示*黃貴海**第三任行政長官崔世安先生在就職演說中將“建立財政儲備制度”確立為新一屆特區政府的一個重要施政目標。得益於回歸十年來以博彩業為龍頭的澳門經濟高速發展，特區政府的財政盈餘迅速增加，截至2007年底，政府累積盈餘約663億澳門元1，2008年運作結餘291億澳門元，2009年1至11月份運作結餘265億澳門元2。另外由回歸前土地基金轉換而來的澳門特別行政區儲備基金2008年底總額為124億澳門元3。四者匯總，政府綜合累積結餘估計超過1343億澳門元4，本質上這些都可以看作澳門特區政府的財政儲備。面對如此龐大的財政儲備，澳門目前並沒有完善的財政儲備制度。因此建立完善的財政儲備制度是擺在特區政府面前的重要且緊迫的課題。另外上一屆特區政府已經研究規劃財政儲備制度5。前任立法會主席曹其真也在其十年工作總結中指出“應考慮設立財政儲備制度”6。*本研究獲得澳門理工學院編號為RP/ESAP-2/2008的科研經費資助。**澳門理工學院副教授。1.澳門審計署《2007年政府帳目審計報告》，該數字包括了澳門基金會屬儲備性質的33.8億澳門元結餘。2.澳門財政局網頁公共會計資料，此為臨時數字，www.dsf.gov.mo，2009年12月28日查閱。3.澳門金融管理局2008年年報，《澳門特別行政區公報》第21期第二組（第6858頁）。4.2007年底的累積盈餘估計主要投資於高等級債券上，應該有一些利息收益，這兒沒有計入。1343億澳門元對人口只有54萬左右人口（2009年第三季）的澳門而言是挺高的，人均24.9萬澳門元。5.經濟財政司司長譚伯源回覆立法議員李從正的書面質詢，http://www.al.gov.mo，編號331/III/2008。6.曹其真，立法會主席十年工作情況的總結報告，http://www.al.gov.mo/download/Balanco-c.pdf，2009年9月18日查閱。
70建立完善的財政儲備制度，需要借鑒多方面的經驗結合本地區的自身特點和需要，採行穩健策略逐步推進。蕭志成、林文堅和陳守信（2002）7，探討了澳門儲備基金支持本地經濟的可選方式，主張保本是基本前提。Pao（2009）8從宏觀層面分析了挪威、新加坡、以及香港等地財政儲備的管理實踐，主張澳門在建立財政儲備制度時應對儲蓄與支出決策有清晰的標準、足夠的制衡機制、高透明度等。以主權財富基金的形式管理結餘的公共資金是國際通行方式，對主權財富基金的研究是目前的熱門課題，比如謝平等（2009）9的兩篇文章從理論層面探討主權財富基金對本國經濟及國際金融市場的影響。阿拉斯加州永久基金已有三十多年的歷史，阿拉斯加州與澳門有很多相似之處，其經驗對澳門在建立財政儲備制度的過程中有可借鑒之處。美國實行的是聯邦制，各州有獨立的憲法、議會，有獨立財政權，僅外交和國防由聯邦政府負責，這與一國兩制下的澳門有很多相似之處。阿拉斯加州雖然面積很大，達1,520,000平方公里，佔美國面積五分之一，為美國面積最大的州，但人煙稀少，只有676,987人居住（2007年）。在2007年，本地生產總值為445億美元，人均生產總值為$65,732美元。阿拉斯加州經濟發展以天然資源為基礎，2007年礦石、石油、天然氣等行業佔本地生產總值的31%10。澳門面積雖然很小，只有29.2平方公里，但人口密度高，2008年年底澳門人口549,200人，2008年本地生產總值為1718.7億澳門元，人均313,091澳門元，約為39,136美元11。與阿拉斯加州人口規模、經濟發展水準大致處同一水準，有可比之處。基於此，本文擬對阿拉斯加州永久基金的簡史、管治與運作、投資績效與分紅政策等做一個系統性分析12，然後結合澳7.蕭志成、林文堅、陳守信：《處於抉擇時期的澳門特別行政區儲備基金》，“MacaoMonetaryResearchBulletin”,2002(7):11-31.8.Pao,JayW.,2009,Buildingafiscalreservesystem:Areviewofinternationalexperiences,MacaoMonetaryResearchBulletin,2002(10):103-122.9.謝平、陳超：《論主權財富基金的理論邏輯》，《經濟研究》，第44期2009年，第4-17頁。謝平、陳超、柳子君：《主權財富基金、宏觀經濟政策協調與金融穩定》，CFRN工作論文，2009年，www.cfrn.com.cn。10.資料來源：美國阿拉斯加州政府駐中國貿易代表網站http://www.alaskainchina.com/，2009年8月15日查閱。11.澳門統計暨普查局，www.dsec.gov.mo，2009年9月15日查閱。12.永久基金資料主要來自阿拉斯加州的法律，政府網頁、永久基金公司網頁、年報等。
71門的自身情況和現代金融理論的最新進展，討論永久基金經驗與教訓對澳門建立財政儲備制度的啟示。一、永久基金簡史阿拉斯加州擁有龐大的自然資源，州政府把石油和礦產資源租賃出去，每年都能得到可觀的收入。經過長期的醞釀和討論，1975年州議會建議設立專門基金管理部分礦產資源租賃收入，1976年通過全民公決修改州憲法而永久基金得以設立。阿拉斯加州憲法第九章第十五條規定州政府從本地礦產資源獲得的收入中拿出至少25%投入該基金。根據州法律第一章第37.13.010條規定，1979年之前簽訂的礦產租約收入的25%，其後簽訂的礦產租約收入的50%投入永久基金，按月結轉。永久基金成立的目的主要在於礦產資源總有用盡的時候，阿拉斯加州選民決定要為後代保留部分礦產資源收益。州法律第一章第37.13.020條指出，基金應該成為將部分礦產資源收益保留給後代的工具，基金應該在維持本金安全性的前提下追求盡可能高的收益。基金的投資收益也必須存入該基金，支用投資收益必須得到議會的審議批准，本金的支用更須經全民公決通過。1977年永久基金獲得第一筆$734,000美元的資金注入，州議會對該基金應該是投資基金還是支持本地經濟發展的產業基金進行了四年的辯論，永久基金的性質最終確定為投資基金。最初永久基金的投資工具僅限於美國國內債券，其後投資範圍逐漸擴大，從表一可以看出2005年起永久基金投資新產品無需獲得州議會的批准。截至2009年12月31日，永久基金的市場價值約為350億美元13，以分散化投資策略廣泛投資於股票、債券、房地產、私人股權投資、絕對回報策略基金、基礎設施等多種投資工具，不僅投資於美國國內，也廣泛投資於環球市場。13.永久基金資料主要來自阿拉斯加州的法律，政府網頁、永久基金公司網頁、年報等。
72表1：永久基金投資工具逐步擴大的歷程1977僅可投資美國固定收益證券1983獲准投資美國股票和房地產1990獲准投資美國以外的股票和債券1999獲准基金的最多5%可投資於另類資產2004獲准投資絕對回報策略基金和私人權益基金2005州議會取消對基金可投資工具選擇的限制，僅制定原則性的規範2007開始投資於基礎設施二、管理架構與運作機制阿拉斯加永久基金公司是為管理與投資該基金資產而成立的政府全資擁有的公司。按照州法律永久基金公司州稅全免，不可參與政治活動。其最高管理機構為信託委員會。信託委員會有六名成員組成，由州長任命，其中兩位是政府主要部門的首長，稅務局長為當然成員。另外四位須為在金融、投資或商業管理領域有經驗有名望的非公務人士擔任。信託委員會主席每年互選產生。非官守委員的任期為四年，可以連任。四位非官守委員的任期應該是不同步的，從而使每年到期的非官守委員不超過一位。信託委員不可兼任永久基金公司的執行董事或職員。按照目前的法律規定，信託委員會依法根據謹慎機構投資者原則制定投資政策，即公司應按照一般機構受託管理大型投資所應遵循的謹慎、勤勉、專業行事，不可投機而應致力於保護基金購買力的同時追求來自收入與資本增值的總預期收益最大化。信託委員會制定的投資政策指引在執行前應尋求州議會預算與審計委員會的審議，並至少每季度向州議會預算與審計委員會提交投資業績報告。永久基金投資需要遵守的基本原則還有：基金本身不可借債或提供擔保，投資實體借債對永久基金不可有追索權。維持合理分散化的投資組合。同等條件下優先投資本地。在這些大前提下，信託委員會在資產配置、投資
73組合、投資績效評價、挑選投資經理人等方面具決策權，信託委員會在決策時可尋求具分析、監管大型投資基金經驗的獨立第三方（顧問）提供諮詢服務。永久基金投資政策之長期目標是平均每年扣除通貨膨脹後可獲得5%的實質收益率。其資產配置、分散化投資政策由信託委員會根據顧問對未來短中期展望、業界接受的資產定價模型每年微調決定、力求遵循投資學的“有效邊界”建立與長期投資目標一致的資產配置目標。主要依據不是近期的市場環境，而是致力於無論市場條件怎樣皆可獲取穩定的收益。2009年最新的資產配置目標如下表14：表2：永久基金2009年資產配置目標股票38%債券22%房地產12%私人股權投資6%絕對回報策略6%基礎設施3%現金2%其他11%合計100%資料來源：http://www.apfc.org/home/Content/investments/assetAllocation.cfm，2009年12月28日查閱。永久基金的大部分資產皆通過招標篩選由不同的外部基金管理人負責管理。外部基金管理人的選擇遵循既定的嚴格程序，同時確定用以評價基金經理的基準指標和資金投入額。顧問、公司職員參與篩選14.目前的資產配置目標並沒有區域分類。據最新年報（2008年7月1日至2009年6月30日）顯示上一年的資產配置中，美國股票佔26%，美國債券19%，房地產和私人權益投資也主要投資於美國境內，國外投資估計在25%左右。
74過程，但最終決策由信託委員會做出。外部基金管理人的投資績效每三個月評價一次，信託委員會可隨時因投資不佳、投資政策改變或沒有任何理由終止外部基金管理人的投資管理服務。每一類資產投資往往同時委託多個資產管理公司的不同基金管理人負責。固定收益債券組合主要由永久基金公司投資總監（CIO）按照主動管理風格管理。緣由在於不同基金管理人在固定收益債券方面的投資績效差別不大，被動投資用於債券投資的好處不多，公司直接投資可以節約管理費等。該投資組合中長期固定收益債券與現金餘額的比例由信託委員會決定。固定收益投資策略逐月內部檢討，績效評估與外部基金管理人相同。對每一類資產，都有與市場指數掛鈎的績效評估標準，比如現金15收益的比較基準是美國3月期國債，按合約負責投資大型美國股票的基金管理人的評估則以標準普爾500指數為基準。絕對回報的績效評價不是與市場指數掛鈎，而是規定在一個市場週期內要達到或超過一個月LIBOR+4%的淨收益。截止2009年9月5日16，320億美元的永久基金中，股票投資約165億美元，分別由41位基金經理管理，他們來自35家資產管理公司，每位投資經理為永久基金管理的資產平均約4億美元，最高約40億美元，大多為2-3億美元。每位投資經理遵循與永久基金簽署的投資管理合約，分別投資於美國國內大型股票、小型股票、環球股票、新興市場，或進行複製指數的被動投資，或進行試圖超越指數的主動投資。每一基金經理的投資績效都與相應的股票市場指數相比較，比如MellonCapitalManagement為永久基金管理的約40億美元資產投資於美國大型上市公司，要求複製標準普爾500指數的表現，用以評價該投資經理的指數顯然是標準普爾500，而MondrianInvestmentPartners為永久基金管理的約4億美元資產則投資於新興市場，採用主動投資策15.本文現金是指到期日在12個月之內流動性良好的投資工具，比如短期國債。16.本段根據是筆者根據永久基金2009年6月份的投資效月報和公司的網頁動根據估計的。永久基金的資產配置過去十幾年變動很多，1995年6月30日止的年報顯示，美國債券、美國股票、非美國股票、房地產的比例分為49%、33%、10%，8%。目前的資產配置與目標配置有差距，似採行積極管理風格。
75略，試圖超越的基準是摩根斯坦利新興市場指數（MSCIEmergingMarkets）。債券投資約69億美元，由包括永久基金公司在內的六位基金經理管理，大部分投資於美國國內投資級債券（約55億美元），由永久基金公司內部投資經理負責，而高收益債券及國際債券則由外部基金經理負責，每只基金的規模約4—5億美元。房地產投資約34億美元，由六家資產管理公司管理，其中一家專門投資於房地產信託基金，另外五家直接進行房地產投資。其他投資機會約33億美元，分別由十家資產管理公司分別進行絕對回報策略、私人股權、基礎設施、不良債權等投資，每只基金的規模在2-7億美元之間。所有基金經理包括內部基金經理投資績效每月公佈。投資績效年報更要審計，並須包括投資績效評價及可能的改進建議。三、投資績效與分紅1977年永久基金獲得阿拉斯加州政府第一筆$734,000美元的資金注入，至2009年6月30日，州政府注入的資金總計182.26億美元，已累積分紅175.28億，2009年6月30日永久基金的市場價值為299.14億美元。總起來看，永久基金的長期投資策略是成功的。其長期投資目標收益是超過通貨膨脹率5%，即年實質收益率5%。以10年移動平均實質收益率評核，絕大部分年份都能達到或超過年5%實質收益率。受世界金融危機的影響，2008和2009兩個財政年度17沒能達到目標。實際上2009財政年度的名義總收益率為-17.96%，再減去通貨膨脹率3.84%，年實質收益率為-21.80%，為歷史上最差的一年。儘管如此，即使包括2008、2009年兩個績效較差的財政年度，2000-2009年平均名義收益率為3.4%，實質年收益率為0.6%。更長的時間看，2009年6月30日止的25.5年18實現的年實質收益率為5.5%19，超過了5%的長期目標收益率。17.前一年的7月1日至次年的6月30日為一財政年度。18.涵蓋了永久基金1983年獲州會批准投資股票起的所有時期，之前只可投資債券。19.資料來源：http://gov.state.ak.us/omb/results/view_details.php?p=150#rd114，2009年9月11日查。
761982年州議會決定將部分收益用於向居民現金分紅，本來州法律規定居民獲得的分紅額取決於其居住年限，但被最高法院否決20，因此每位合資格的阿拉斯加州居民21獲得的分紅金額是相同的。永久基金在管理上分本金和收益儲備兩部分，它將投資收益計入收益儲備，該帳戶的資金遵循相同的投資政策投資。但在資金使用上本金和收益儲備遵循不同的規定，本金未經阿拉斯加州選民公決不得支用，而收益儲備的處置由州議會決定。目前的通常做法是每一財政年度結束時根據美國消費物價指數從收益儲備賬戶向本金轉移足夠的資金以抵消通貨膨脹對本金購買力的侵蝕，將可供現金分配的資金從收益儲備賬戶轉入紅利基金帳戶。在程序上由州議會通過後由州長公佈執行。合資格居民需要每年申請才能獲得紅利，但一般只需通過網上申請即可，扣除1982年申請人數超過州人口統計數外，1983至2008年，州人口中平均有95%的居民申請紅利，其中州人口92%的居民符合資格獲得了紅利，可以看出有的人不符合資格也嘗試申請，但估計有些人即使符合資格，也放棄申請。紅利的發放由州財政局永久基金紅利廳負責，它與永久基金公司是獨立的。1982年，即永久基金成立後5年每位居民第一次獲得1000美元的現金分紅，此後每年的現金分紅金額，按照州法律第37.13.140規定，是過去五年投資凈收益的21%，但不可超過當年投資凈收益與收益儲備帳戶餘額。到2009年已連續分紅28年。雖然2009年投資收益出現巨額虧損，但分紅是由過去五年的平均投資凈收益決定的，2009年每位居民仍可收到1305美元的紅利。永久基金紅利每年十月、十一月寄發給個人，正好是在聖誕節購物季節的前夕，大部分人認為居民由此增加的消費對本地經濟的影響是顯著的。1982-2008年每年每位居民收到的紅利平均約為當年人均收入的4%22，顯然對低收入者而言，所佔先比例更高。20.U.S.SupremeCourtZobelv.Williams,457U.S.55(1982)http://supreme.justia.com/us/457/55/,2009年9月5日查閱。 21.刑事犯罪者不可獲得分紅。 22.根據阿拉斯加州當年人均收入與每位居民可獲得的分紅金額計算。歷年分紅金額自AlaskaPermanentFundDividendDivision2008AnnualReport，阿拉斯加州歷年人均收入數據來自RegionalEconomicInformationSystem,BureauofEconomicAnalysis,U.S.DepartmentofCommerce，2009年12月15日查閱。
77四、對澳門管理財政儲備的啟示目前澳門特別行政區儲備基金由澳門金融管理局管理，主要投資於國際上由政府、政府資助機構及國際性組織發行的AA/AAA級債券23。風險很低，收益率也比較低。2001-2008年該儲備基金從澳門元105億增長至124億，年平均名義收益率為2.06%，但同期本地通貨膨脹率年均2.31%，因此儲備基金的購買力在過去8年平均每年下降0.25%24。另外金融管理局作為總庫房管理政府的累積財政結餘，估計投資策略更為保守。可以看出，政府結餘資金並不是沒有管理，其管理和支用都遵循現行公共財政管理制度。歷年財政年度結餘若動用則要納入年度預算案或預算修正案，由立法會通過。在官員、學者提議建立財政儲備制度的時候，筆者認為主要包含兩個方面的含義：一是如何實現政府結餘資金的保值增值，二是如何為如此龐大的結餘資金的支用建立更嚴謹、透明的規則，以防被濫用。阿拉斯加永久基金管理制度完善而又堅持持續改進，長期投資目標明確，公司網站（www.apfc.org）包含持續更新的、詳盡的投資活動與績效報告，基金的總市場價值與資產配置資訊一般只有數天的延遲，所有基金經理的投資績效按月報告，基金的投資政策、信託委員會的會議記錄、年報等全部都可在公司網站上獲得。投資收益的任何支用都需州議會的批准，基金分紅政策明確。Pomfret（2008）25認為：“阿拉斯加永久基金是將共有的財富以公平有效的方式惠及所有人民的先驅性典範。”結合現代金融理論，筆者認為澳門在建立財政儲備制度時可以從中借鑒的經驗及教訓如下：第一，財政儲備應該是以追求長期收益最大化為目標的投資基金，而不應是支援本地經濟發展為目的的產業發展基金。以直接實業23.澳門金融管理局2008年年報，《澳門特別行政區公報》第21期第二組（第6858頁）。24.儲備基金資料來自金融管理局2003年和2008年年報，統計附表IV.1，http://www.amcm.gov.mo/Annual_Reports/Report.htm通貨膨脹是以（綜合）消費物價指數計算的，資料來自澳門統計暨普查局，www.dsec.gov.mo，2009年9月15日查閱。25.Pomfret,Richard,2008,Sovereignwealthfundsinresource-richcountries,http://siteresources.worldbank.org/intmongolia/resources/pomfretbackgroundnotesub.pdf，2009年9月5日查閱。
78投資推動產業多元化或經濟可持續發展的產業發展基金能否成功取決於政策和管理人的眼光，而在國際金融市場上投資獲得合理的長期投資收益是有科學根據、並已經被證明的可行策略。實際上阿拉斯加州永久基金起初有很多意見是以支持本地經濟發展為優先，目前僅體現在少量購買本地銀行發行的存款證上（不超過總資產的2%）。當然為了配合本地經濟適度多元化發展，可以在投資基金內以私人股權投資的形式予以適當考慮。或者同時成立兩個單獨實體，將大部分資金（比如80-90%）注入長期投資基金，少部分（比如10%-20%）用於支援本地經濟多元化，尋找澳門經濟的新增長點上。第二，政府投資基金在立法規範時，投資基金的管理架構完全可以借鑒永久基金經驗。雖然具體的投資策略不便通過立法規範，但比如謹慎機構投資者原則是可以寫入相關法律的。基金管理特別是風險較高的投資工具組合以引入多個外部基金經理較適宜，基金的市場價值、信託委員會的決議、制定的投資政策、投資經理績效及時公佈，遵守法治、透明、穩健、持續改進等已被國際經驗證明有效的原則。建立比較明確合理的長期投資收益目標，投資基金的資產配置應以長期收益目標為依歸。這些原則對於負責國家外匯資金投資管理的中國投資公司同樣有借鑒意義。第三，探索以投資基金分紅作為全體澳門居民從博彩業受惠的主要管道。目前政府向居民廣泛派發現金或准現金的政策有：電費津貼、現金分享計劃、醫療券，以及建設中的雙層社保制度下的政府供款等等。這些政策與經屋社屋等具有再分配性質的公共政策不同，基本特點是惠及所有合資格澳門居民。多項計劃往往意味著更高的行政管理費用。就現金分享計劃來講，2008年每位永久澳門居民可以獲發5000澳門元，2009年為6000澳門元，非永久居民可獲六成。居民對獲得現金分享已形成預期，未來如何持續？採用一籃子的政府投資基金收益分紅方案，財政盈餘按年或月撥入政府投資基金，居民可獲得的分紅由投資收益和上一年度的財政盈餘決定。有了規則，現金分享計劃可以持續，金額的上升或下降也有了明確的依據，有望消弭不滿聲音。另外政府開支可能會受到公眾更多的關注，開支效果有望提升。
79第四，政府投資基金也要未雨綢繆，為未來公共收入的不確定性提供合理保障。阿拉斯加州政府開支長期依靠石油收入，但來自石油的收入在減少，政府開支在擴大。對於政府可否將永久基金的部分投資收益用作政府的一般開支，1999年全民公決的結果是超過80%的投票人反對（Pomfret，2008）。州議會有減少分紅將永久基金部分投資收益撥作政府收入的權力，但居民已習慣了每年獲得現金分紅，任何減少現金分紅的嘗試對選舉政治而言都是自殺性的，因此州政府的財政困境日益顯現。澳門高度依賴單一的博彩業，其中的一個風險是政府收入波動性較高，博彩業未來可能會受到周邊地區更強大的競爭壓力。在建立財政儲備制度時從機制上應該避免將來出現與阿拉斯加州類似的困境，可以考慮比如規定投資收益分成三個部分：保護本金的購買力、財政風險準備、現金分紅。投資收益在補償本金通貨膨脹影響後，部分計作財政風險準備，財政收支出現赤字時在立法會通過的前提下支用，部分向居民提供現金分紅。每年現金分紅的金額不僅僅取決於當年的投資收益，最好由過去多年（比如五年）的平均收益決定。
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81《行政》第二十三卷，總第八十七期，2010No.1，81—95政府採購適用的廉潔措施鄧達榮*於每一個國家，甚至是地區的一連串商業貿易活動中，政府採購已成為一個相當重要的經濟活動領域。政府採購於世界貿易組織成員國中約佔國民生產總值15%。於經濟合作發展組織成員國中所佔的百分比就更高，估計佔其國民生產總值20%。因此，透過實施政府採購政策，政府能夠左右市場結構及於長時間內刺激企業劇烈地競爭。從而，此有效的政府採購政策可用來塑造產業部門和服務行業長期公平競爭的目的和效果。有效的政府採購政策的首要目標旨在推動政府運用公帑得宜和達到公共行政的效益，來確保供應商給予具質量的最低價格貨物或服務；或者大體而言，政府係以最“物有所值”的原則來作出判給。有效的政府採購係能夠避免行政當局浪費公帑和不善管理的問題，從而達到的最終目標是於採購過程中不會受到某些不當行為，如合謀、圍標、欺騙、貪污、行賄和卡特爾等等所影響。這些影響採購過程結果的反競爭行為係特別地和嚴重地違反公平競爭法的，並嚴重妨礙正常貿易和區內和國際商貿關係，甚至扭曲政府採購市場的運作。那麼，政府務必實施某些適當的行為和措施來確保廉潔的政府採購。本文首先概述澳門特別行政區政府於過去數年向其參與國際組織會議報告維護廉潔政府採購所執行的工作，尤其是於公共工程承攬制度方面作出的改善建議，以及指出特區政府發出的內部採購指引性文件及其重點內容。隨後，透過分析現行政府採購整個工作程序的各個工作階段，闡釋其中潛在的貪污和賄賂的危機；與此同時，指出一些相應能確保廉潔的措施和做法，俾使能適用於日常政府採購工作。最後，本文提出了一些確保廉潔政府採購的建議，給予公共部門作參考之用。*中國政法大學民商經濟法學院博士研究生
82一、澳門特別行政區政府推動維護廉潔的採購工作於2006年5月，亞洲發展銀行和經濟發展合作組織聯合舉辦亞太區反貪污行動的第八屆指導小組會議中，採納了“亞太區控制政府採購的貪污”首次專題複審的最後報告。當時，該行動的成員均同意於採納該文件兩年後報告其進一步加強採購框架的進展和所採取的措施。雖然澳門特別行政區不是該行動的成員地區，但亦參加了該行動。廉政公署亦於2007年向其報告澳門特別行政區政府採購體系的狀況。於2008年5月，舉行了第11屆指導小組會議1，並總結了該行動21個成員國和地區及3個非成員國和地區跟進採購政策和行為的改革情況。於非成員地區中，包括澳門特別行政區匯報與政府採購有關的發展情況。該小組會議的報告指出，廉政公署於2007年徹底地完成了公共工程承攬制度的研究，並提出了改善相關法律制度和減少可能存在的漏洞和不足的建議。有關建議涉及九個方面：（一）建立一個機制，該機制要求對豁免公開招標或限制招標的任何決定作出解釋，以及要求把決定向公眾披露；（二）規範公開招標的承攬工程各部分的購買程序；（三）設立合同相對人的資料庫；2（四）規範工程概念和監察服1.亞洲發展銀行和經濟發展合作組織聯合舉辦反貪污行動於2008年5月舉辦了第11屆指導小組會議，並為該會議發出了《採購政策及行為的改革――自採納控制政府採購的貪污專題複審（2006年5月）開始》報告。2.於2008年9月8日，《澳門日報》報導土地公務運輸局向工程業界展開諮詢，為邀請標（現行與政府採購有關法律中是稱為“限制招標”和“直接磋商”兩類）設立“公共工程承建商中央資料庫”。該資料庫是把納入其內的承建商進行計分評核來進行分類，期望能建立一個達到更公平、公正和公開的競爭機制。此中央資料庫不單是土地公務運輸局內部使用，還有其他公共部門開展與工程有關的任何工作亦需要使用該資料庫。任何申請納入該資料庫的承建商均要提供有關資料，選擇擬參與的工程類別及組別。經審核有關資料後，有關申請的承建商會按其申請要求分別納入相關的項目名單中而成為合資格承建商。按規定，該資料庫所載合資格承建商的分類及組別列出如下：註表一：合資格承建商施行工程的分類類別工程類工程項目第一類建築物包括土建、建築、裝修、空調、消防、電梯、強電及弱電維修、拆樓及維修工程等第二類岩土和海事水力工程包括碼頭、海事工程、隧道、斜坡維護及擋土牆工程等第三類城市基礎建設工程包括道路及渠務工程、行人天橋及行人隧道工程等
83務或額外工程的採購；（五）按照合同人的表現及能力來釐訂接納、分類和除名的機制；3（六）訂定一般性的甄選準則；（七）制訂規範甄選委員會的操作指南；（八）建立防止利益衝突的機制；（九）制訂要求直接磋商的內容和門檻金額必要預先確定和記錄的操作指南。至於取得財貨與服務方面，該報告亦指出運輸工務司司長辦公室於2008年首季公佈了一份《取得資產、勞務及工程開支指引》。由該司長監督的所有公共部門均要遵照該指引，旨在針對不同部門對理解法律和規則之分歧給予下列課題清晰、準確和標準化的指導方向：選擇採購項目的方法、設立開標委員會和設立評審委員會、甄選準則、額外工程的金額、撤換制度、以及執行工程的監督機制等。實務上，廉政公署早於2003年已制訂推動政府採購廉潔的工作。該年12月首次出版《公務採購程序指引》，其內不但指出採購程序各階段的應注意事項，還簡述了如何處理利益、迴避制度、採購人員執行工作時因違反而可能承擔的法律責任，甚至述出舉報義務和途徑，讓採購人員能正確地了解政府採購及相關工作。須強調，該指引的附件三明確地指出與採購有關較常出現的犯罪行為，主要係貪污行為，包括受賄、違反保密、公務上之侵佔和濫用職權。雖然該文件不具任註表二：合資格承建商施行工程的造價分組組別工程造價A組>MOP2,500,000B組≥MOP500,000和≤MOP2,500,000C組
84何法律約束力，但作為一部行政文件和首部與政府採購工作有關的指引來說，它給予各公共部門採購人員極大參考價值，使他們可以以端正的行為來執行採購工作。二、政府採購中能被發現的貪污和賄賂徵兆貪污本身的意思係行為人之間的秘密行為及其私自取得正常利益範圍以外的不法利益而侵害他人、政府或社會的利益和財富。從而，由貪污引發的後果係遠超於有關行為人作出的特定不當行為，並會席捲整個社會的經濟和影響社會民生。政府採購的賄賂會扭曲政府的發展計劃和導致作出不必的、不適合的、不經濟的、或無關的投資決定，以及有時甚至使到計劃本身的某些安排危及公眾生命安全。於整個政府採購過程的各工作階段均有機會出現貪污和賄賂，而且沒有既定的方式能夠準確地計算其發生的機率。然而，有很多有力的理由確定某些貪污和賄賂不能被容忍，其首要者就是它們是秘密進行而不能被當局察覺。其實，於實務所累積的經驗所知，已有很多例證指出發生貪污和賄賂是有跡可尋的。行政和司法當局是可於某些線索中略知一二，徹查是否有違規貪污和賄賂的情況，若被證實者便可提出起訴。經濟合作發展組織於其研究的分析中總結出一些可能發生貪污和賄賂的徵兆，作為展開調查的線索：（一）不能解釋的高價和增加判定金額；（二）不經常地由單一採購人員批准購買大量的物品；（三）不經常地從單一來源購買大量物品；（四）中間人收取高佣金，聲稱可左右公共部門於政府採購中作出的決定；（五）由特定簽署合同的公共實體人員，於一段時間內給予特定供應商不能辦證和不能解釋的優惠待遇，包括與同一供應商簽署多份合同或高中標價合同；
85（六）合同或採購中涉及無需要的中間人；（七）供應合同標的物與供應商之核心業務有別；（八）宣佈判給後，直到簽署合同為止的時間過長且沒有合理解釋，此可能意味着賄賂正於商討中；（九）採購人員不能解釋突然增加的財富；（十）採購人員收受不當禮物或娛樂；（十一）採購人員沒有透露其於外面的生意；（十二）採購人員拒絕晉升到一個非採購的職位；（十三）採購人員於判給或管理合同中執行的工作超越或低於其正常範圍；（十四）採購人員接受低質量和延遲交送物品或提供服務；（十五）採購人員與供應商或承建商有緊密關係，包括日常社交關係；（十六）採購涉及高危行業或國家；（十七）眾所周知會行賄的供應商；（十八）經常有公開或限制招標的要求，但於討論過程中終止而無法成事；（十九）屢次和有系統地被拒絕的公司最終成為了分包合同人；（二十）購買不必或不適當的物品。4當行政當局或司法當局懷疑於採購活動中出現以上某些貪污或賄賂的徵兆時，若能配合一個完備的舉報和調查機制，給予參加政府採購的任何人士，甚至與政府採購有間接關係的人士提供資訊的機會而進行調查，就能夠積極和有效地保障廉潔採購活動。透過此類機制，有關的行政當局，甚至是司法當局就能有效地介入相關事件中。4.見上註。
86三、於政府採購過程中防止出現貪污和賄賂的危機的措施澳門特別行政區整個政府採購過程於實踐中分為六個工作階段，如圖1所示，分別為計劃的需求、計劃的規格、招標程序、判給程序、簽訂合同、以及履行合同和付款。圖1：於政府採購過程中的不同招標階段及期間第一和第二階段的工作屬籌備階段的工作，處於“招標前期間”，不受法律規範，屬行政範疇的工作。第三和第四階段是開展招標工作的階段，處於“招標期間”，其主要工作為法定的，必須遵守法定程序和步驟來實行。第五和第六階段為招標後的工作階段，處於“招標後期間”。第五階段係於判給後才進行，是行政當局與意屬投標人簽署合同的階段，相關工作受現行與政府採購有關法律規範。第六階段為政府採購的實務工作，行政當局於此階段的採購行為基本上已不受與政府採購有關法律規管，取而代之的是關於行政當局和供應商或工程承攬人之間的締約關係。但後兩者的供應行為受所簽署合同的規定所約束。行政當局要履行支付供應商或工程承攬人的義務；而供應商有責任向行政當局供應合同規定質量的產品或工程承攬人為行政當局完成委託的工程。由於第三至第五階段的招標工作是受到法律規管，明顯地出現貪污和賄賂的機會較低；反之，第一、第二和第六階段的工作僅受行政
87三、於政府採購過程中防止出現貪污和賄賂的危機的措施澳門特別行政區整個政府採購過程於實踐中分為六個工作階段，如圖1所示，分別為計劃的需求、計劃的規格、招標程序、判給程序、簽訂合同、以及履行合同和付款。圖1：於政府採購過程中的不同招標階段及期間第一和第二階段的工作屬籌備階段的工作，處於“招標前期間”，不受法律規範，屬行政範疇的工作。第三和第四階段是開展招標工作的階段，處於“招標期間”，其主要工作為法定的，必須遵守法定程序和步驟來實行。第五和第六階段為招標後的工作階段，處於“招標後期間”。第五階段係於判給後才進行，是行政當局與意屬投標人簽署合同的階段，相關工作受現行與政府採購有關法律規範。第六階段為政府採購的實務工作，行政當局於此階段的採購行為基本上已不受與政府採購有關法律規管，取而代之的是關於行政當局和供應商或工程承攬人之間的締約關係。但後兩者的供應行為受所簽署合同的規定所約束。行政當局要履行支付供應商或工程承攬人的義務；而供應商有責任向行政當局供應合同規定質量的產品或工程承攬人為行政當局完成委託的工程。由於第三至第五階段的招標工作是受到法律規管，明顯地出現貪污和賄賂的機會較低；反之，第一、第二和第六階段的工作僅受行政規範，而且各公共行政部門的內部行政運作不一，沒有統一性規定，故於此等階段出現的貪污和賄賂的機會就相對較高，而且其方式層出不窮，成為整個政府採購過程中保護廉潔值得商榷的灰色地帶，應加以注意。（一）招標前期間確保廉潔的措施和做法於招標前期間，是決定開展政府採購行為的關鍵時間，亦是於其中的工作階段釐訂招標計劃。因此，有效的行政當局年度性採購計劃就能向公共部門展開採購工作提供良好的需要及資源安排和有序地展開採購工作。就此，可設立政府採購諮詢機制讓潛在投標人及其他相關方，尤其是招標物品或服務的最終用戶參與草擬採購計劃標的物的基本規格，如採購物品和服務或展開公共工程的基本要求、技術和標準等等，避免計劃擬定要採購的物品和服務低於實際需求。對於一些要求較高新技術的採購、經常推陳出新的產品、價格經常變動和較難評估價格的產品和服務、或較複雜的合同等等，於採購實體發出招標公告前，可向業界諮詢採購項目的規格和了解市場情況，務求促進政府與私人範疇的對話和鼓勵技術創新。有關做法可以採用邀請市場上的公司提交建議、向投標人調查或進行市場研究等等。祇要能於招標文件中制訂清晰和準確的標的物要求，合資格的投標人提交的建議書能就滿足招標實體的需求而作出判給，不會出現符合實際採購需要的修改，尤其是修改招標文件規定的要求及/或投標書建議的條件。招標前向市場了解和諮詢價格和技術本身是不違反法律規定的，但有一點要注意的就是綜合他們的看法時不能有偏見和私心，以及避免祇採行某一間公司回覆諮詢的技術規格。採購實體是有需要指出足夠數量的被諮詢參加者來表達相關行業的看法，並且要於招標文件中釐訂清晰和公平的準則來甄選有關招標的投標人，以免準則偏向某些或優於某些方面而使到招標實體傾向與其屬意投標人簽署合同而發生潛在的利益衝突，才能達到公平競爭的採購之根本目的。一般而言，政府已不斷地意識到，行政當局需要訂出較有系統和策略性的方法來管理主要的政府採購市場和向業界提供行政當局需求
88的清楚看法，力求改善業界的良性競爭關係和其長期發展的能力。一個已於國外出現的可行做法就係於採購過程的較早時間，即招標前期間，由行政當局與投標人共同組織其行業有關的研討會來增加公共部門與企業之間的信息交換，以及為業界提供機會來討論行政當局所需的解決方案。5（二）招標期間確保廉潔的措施和做法若於此招標期間訂立一些不當步驟是會利於貪污行為的出現，故此依法制訂競爭性的採購程序對廉潔採購係能達到一定的保障；相比之下，非競爭性採購就是缺乏採購標準化的程序自然會具有更高的危機。無論是哪類採購程序，可把此招標期間細分為幾個工作階段，包括公佈招標機會時、到截止遞交投標書前、開啟投標書、選定最適當的投標書、以及作出招標的判給，引入適當措施來確保廉潔採購。除此以外，基於行政當局正不斷推動電子政務工作，除傳統的書面方式外，各公共部門亦已於招標程序中應用不同程度的資訊科技及開始推行電子採購，尤其是公開和限制招標的工作。於發放採購機會信息方面，可以把招標公告置於政府入口網站、印務局或招標實體本身的網頁等；在招標實體網頁提供招標文件電子本讓有意投標人免費下載；以電郵直接向慣常供應商及/或尚有已登記供應商清單所載者發出諮詢。於接收投標書方面，可透過電子郵件或專門的電子渠道接收投標人利用加密技術和電子簽署的投標書等等。此方法可確保於開標前沒有任何人士能開啟投標書和窺視及洩露其內的決定性內容而危及公平競爭。無論是以哪一招標方式來展開招標，為了確保投標過程的公平競爭，公共部門不單祇肯定廣發招標公告，而且還應採納特定措施來確保廉潔採購：1.投標人能索取採購機會的清晰文件――招標公告、招標方案、承投規則或承攬規則、以及其附件等。如招標實體採用模板5.參考IntegrityinPublicProcurement:GoodPracticefromAtoZ.經濟合作發展組織，2007版，第34頁。
89式的招標文件，有利保證投標人準確理解招標內容；2.招標文件內應載有清晰的評估準則及其相關比重，讓投標人了解程序中怎樣評估投標書。如適當者，評估準則和相關比重應詳細列明和公佈，令投標人於籌備投標時能認定該等準則和切合地設計投標書；3.當招標實體發出招標文件後要對該文件的內容進行變更時，應以適當方法和盡可能通知所有已取得招標文件的投標人，以及確保隨後索取招標文件的投標人得到更新版本；4.投標人可於投標期限或法定期限前要求招標實體對招標文件進一步解釋或取得更多的相關資訊，如以書面方式作出，或由招標實體召開說明會議等。而要注意，有關存疑的資訊和回覆應同樣地向所有投標人發放；否則會做成取得資訊和回覆的投標人較其他投標者有利；5.向投標人給予足夠時間準備投標書，即發出招標公告到截止遞交投標書為止應有充足時間讓投標人來準備其投標書，尤其是要求高新技術和較複雜的招標更應要有較長的時間來遞交相關的投標書。於組成開標委員會和甄選委員會時，招標實體並未知悉哪些有意者會投標。於招標會議展開和確定合資格投標人後，若甄選委員會成員與任何投標人有某程度的親屬關係，應要迴避而由其後補擔任甄選職務。如果於此過程中出現無效監控，就會時常地因濫用職權、當判給決定權落在一個具有自由裁量權的官員手上等情況下，引致操控判給結果的行為。此外，對於判給信息亦應以透明方法處理，應把判給的決定同時通知意屬投標人及其他落選的投標人。此做法有利於公平進行投標的過程中為採購實體與所有投標人創造互信關係，以及給他們提供迅速回饋意見，尤其是給予落選投標人對判給決定提供異議的機會，並藉此期望投標人向招標實體提供怎樣可以改善招標的意見，令到日後的採購更符合“物有所值”的大原則。招標實體應以最低限度方式公佈中標人的名稱和否定其他投標人的理由。中標資料應包括獲判給人名稱、財貨與勞務或公共工程之性質、甄選或判給準則、判給的基本理據、中標價、以及落選投標人的識別名單等。注意，所有競爭者的投標書資料均不應被披露，包括獲判給人的投標書在內，因為其內是載有投標人不應被公開的商業秘密
90和其投標使用的方法，避免競爭對手了解其投標方式而引致日後不當競爭行為的出現。對於給予落選投標人提出判給決定異議的機會，招標實體是要提供充裕的時間，並應於採購實體和意屬投標人簽署供應合同前作出決定和回覆提出異議的落選投標人，此期間稱為“停頓期”。於一些西方國家，如歐盟國家已訂出通知投標人判給決定和簽署合同之間的停頓期，但該停頓期的長短乃為爭議課題。無論如何，如果提供足夠長的時間讓落選投標人提出判給異議來推動採購程序的公平性，那就對決策者系統地使用具競爭性的程序來避免其決定被提出異議就會有潛在性的負面影響。6此表明，在採購中是很難對有效的公平性和平等對待作出平衡的，對招標實體來說是一項行政上的兩難挑戰。（三）招標後期間確保廉潔的措施和做法招標後時期是關係到招標實體、中標人和用戶部門，即行政當局和供應商之間的內部管理程序。此期間工作的透明度相對招標期間來說是較低的，原則上祇受行政規則規範。於法律上，它是不受政府採購法和規定所涵蓋的，而基於締約關係僅受合同法所制約。事實上，合同的基本內容已規定於與政府採購有關的法律中，尤其是包括招標文件的規範和被接納投標書的內容，亦即是說，合同內容於判定作出後已經確定。可是，判定與簽署合同之間的時間越長，越有可能出現商討賄賂的條件，又或採購人員和意屬投標人之間未能取得共識，包括合同內容蘊含的利益和其他利益等。一般情況下，合同簽署和合同管理祇有締約部門、締約方及/或公證部門所知。有關的核心挑戰是確保採購計劃的施行是否按照招標前所釐訂之規格，尤其是使用供應物品的質和量、是否適時提供所有合同標的物；另一個受關注的問題就是於招標後期間的合同金額，無論是一次過支付或分期支付，是否適時地進行。因此，首要任務就是要6.同上，第35至36頁。
91向採購人員和締約方提供適當的實施指引及加強合同雙方的問責，尤其是加入危機管理機制、對合同條款變更的限制和管制、準確和適時監察履行合同的情況、監測合同的支付進度、引入合同執行的公共監督等等，以求防止於招標後期間發生危及廉潔的問題。7四、預防政府採購貪污和賄賂的建議行政當局能夠直接對採購人員和投標人的貪污和其已實行的賄賂行為進行反擊的能力實在有限，況且根本上沒有足夠的人力和財力資源進行所有反擊工作；相反，行政當局可作出積極和進取行為，就是訂立一些針對性的機制和預防性措施使行為人難於貪污及防止貪污情況惡化。國際經驗指出，消極的抗擊貪污措施一般上是不及積極的防預措施有效和更低的行政成本。事實上，是不會存在一個萬能的單一方法來減低貪污和降低賄賂的危機的；而是應該因應不同類別的危機採取對應的措施，而且還應定期檢討措施的成效和進行適時及適切的調整。整體而言，最基本的是要履行和執行清廉的採購和反貪污規則、引入適當的核實方法、使用盡可能公開和透明的採購程序、以及防止採購人員濫用職權等。（一）釐訂簡明的政府採購廉潔規則最能減少貪污行為所帶來危機的方法屬於積極性和具威攝性的措施，即是增加採購人員和供應商進行不誠實採購行為的負擔，使之不實行貪污和賄賂行為。此措施就是懲罰，包括行政當局的行政處分和司法機關的檢舉。於採購和反貪污法規和規則釐訂清晰和具體的適當處罰條款能有效限制發生違反的機會。若立法機構和行政當局能制訂嚴厲的處罰條款，行政當局和司法機關就能適用和實施該等條款。澳門特別行政區現行的政府採購法的最近一次修訂是於1999年頒佈的公共工程承攬合7.同上，第41至42頁。
92同法律制度，其內明確地規定了招標程序；至於政府購買財貨和服務的招標程序更是早於1985年被制定出來，到目前為止已適用了20多年，其規定仍沒有任何修訂。由於該等法規的部分規定較為抽象和頗為複雜，部分採購人員可能缺乏知識或不明白其規定而作出不正當行為，又或有意地作出對其有利的決定。此外，該等規定主要針對招標程序作出規範，沒有對採購人員和投標人的不當或違法行為作任何懲罰性規定，起不到警惕和阻嚇作用。無論現行與政府採購有關的法規是何時頒佈，為了符合現代採購市場的目標，是要做到增加競爭、取得最物有所值的標的物、以及確保質量和按指定日期和時間把產品和服務準時送達公共部門等效果。如經濟合作發展組織指出，於政府採購法規制訂預防、偵查和處罰貪污現象為首要標的是會為國內和跨國貿易帶來極大的裨益。須強調，當對政府採購反貪立法時是需要考慮國際合作。此時，國際反賄賂和採購基準必須作進一步協調。共同的反賄賂標準和於國際間合作的跨領域網絡會明顯地加強整個政府的能力來避免政府採購的賄賂和貪污。為此，經濟合作發展組織正推動其成員國和自願參與的國家及地區之間展開相關行動。8（二）為政府採購建立廉潔機制來加強監控和增加偵查能力實務上，是可以建立不同類型的監控措施來預防和偵測政府採購中的貪污和賄賂行為的。除進行監督外，還應評估為展開政府採購所選用的招標程序和建立報告制度。1.加強內部和外部監控首先，採購當局和合同當局要實行內部監控來確保整個採購過程行政表現的合法性，而且公共行政部門的人員應肩負起監控工作和有8.同註1，第51至52頁。
93效利用監控功能。該內部監控應聯繫到決策過程和結構，甚至到整個採購過程內的各階段和工作，旨在能夠準確偵測可能操控的情況。行政機關的監控涉及由領導層到轄下的採購行政部門，以及作出危機分析。加強監控的一個方法是使用能夠追蹤各採購合同變更的模板記錄。模板中應該記錄的內容包括供應商的名稱、貨物或服務類別、價格、供應期、以及合同內容任何大小的變更等等。因為合同內容多翻輕微的改變和修改係會累積到很高的額外成本，當中有時會隱藏一些貪污行為。考慮到須監控的採購合同數量多，宜適用電子化的模板記錄系統。其次，行政當局可以聘用私營公司來實行外部監控和審計。它們能夠於不同的監控和審計階段，甚至能於最後一刻提供有效的檢查，揭露政府支開的一些重大偏差。若實行司法審計，就能夠加強監督。何謂司法審計，係審計技術適用於具有法律結果的情況。它能被管理層或審計員用來審視高風險的活動。它亦能被用於詐騙或貪污調查來收集呈堂證據。須注意，內部調查員係能最先發現政府開支偏差的人，並是由他決定是否把資料發送到司法部門的，故他是監控的關鍵人物，其正直行為起着關鍵作用。於採購過程中不同階段按時間的先後次序把所有出現危機的機會記錄起來，期待能透過記錄中的徵兆有效地識別和特別地警覺到採購部門和供應商的不當行為，從而能向調查員提供一個有用的工具；亦可從取得經驗為日後推行的廉潔工作加強反擊能力。2.建立報告制度透過告密程序和其他報告機制會使任何人士對懷疑行為提高警覺，並向有關當局舉報。這些程序亦適用於公務員，使他知道其亦具有向上級報告於執行採購過程時察覺或偵測到不當行為的責任。政府採購異議或上訴機制亦是關鍵的，因競爭者能於任何違反事件下作出反對，縱使競爭者濫用此機制來惡意拖延採購程序亦然。
94聯合工作和跨領域調查可增加揭露事實和獲得相關證據的機會。不同公共部門人員之間的聯絡和聯繫可以是一個加強互相了解和預防賄賂的方法，以及亦可改善偵查能力和有效實施反貪污法律。此亦同樣適當地建立穩固調查、與具廣泛技能和經濟知識的非司法專家合作的優秀的團隊，如原告人、調查員、稅務當局、以及核數師等。某些國家已依靠與採購有關的特殊技術或商業範疇的非司法專家來協助評估相關資料。9（三）於各公共部門建立預防性措施向公眾作出通知和透明度對於有效和公開採購行為來說係重要的，並且能威攝貪污行為。適當的公開和透明程序容許不同類的相關方參與採購過程、以及監督採購人員和中標人的表現和決定。於其他機制加上額外的監督有助於採購人員和中標人問責。培訓採購人員的工作亦是必不可少的。採購工作的專業化是極為重要，其一是採購規則的遵守和監控工作會得到保證；其二是培育人員認識採購規則和監控工作；其三是讓採購人員明白貪污和賄賂帶來的傷害性後果。這樣，行政當局中的採購人員就有能力察覺可能出現貪污和賄賂的徵兆，並且在較易發生不當行為的範疇中處於較佳位置以廉潔方式來實行工作。此外，採購當局和人員亦有需要熟識哪些行為於一眾行為中是“良好行為”，如申報個人財產、標準行為以及定期替換關鍵職位的採購人員等等應適當地加以利用。10五、總結政府採購的開支於公共開支中佔有一個相當重要的位置，正如於世界貿易組織的統計數字所示，佔相關成員國的國民生產總值15%，9.同上，第52至53頁。10.同上，第54頁。
95成為商業貿易活動中一個重要的部分，亦是一個縫隙，使到商貿廉潔不能被保證。那麼，於行政當局內和政府採購相關方中潛在着貪污和賄賂行為，為部分不法分子帶來取得巨大不當利益的機會。這樣，行政當局就有責任保證政府採購廉潔來杜絕此於商貿體系中的特殊不當現象。自澳門特別行政區廉政公署於1999年年底成立起，確立了肅貪倡廉的機制，其採用某些措施的目標旨在確保廉潔採購系統。譬如，於2003年12月公佈《公務採購程序指引》，正式為澳門特別行政區政府各公共部門提供了一份標準化的指引，並建議各公共部門採取一些措施來確保採購程序的公正性和正當性，減低發生潛在的利益衝突。與此同時，廉政公署亦於2007年完成了公共工程承攬制度的研究，當中指出了該制度的不善之處和提出了一些改善的建議，力求降低於行政當局中出現貪污和賄賂現象的可能性。此外，運輸工務司司長辦公室於2008年3月公佈了《取得資產、勞務及工程開支指引》，適用於該司長監督的所有公共部門，為它們提供統一和標準化的政府採購活動，令有關工作不偏離法律許可的行為和方向。儘管澳門特別行區政府為政府採購工作的框架和監控作出了一些指引和制訂了一些具體建議，但於現行的採購程序中潛在的貪污問題沒有明確和具體地確定出來。就本文闡述的角度來看，透析了法定採購程序的各個階段及其相應工作，並着重指出了一些較為鮮明的貪污和賄賂徵兆、建議招標實體和採購實體提高警覺和警惕、以及達到預防貪污和賄賂之效。本文又概括地於各採購階段所實行的工作中列出確保廉潔的一些可行做法。雖然該等做法未必全面和具體地切合各公共部門實務工作所需，但至少已給予採購當局一些看法和其借鑒的地方，以便其於實務工作中按其工作性質保障廉潔，避免行政當局蒙受損失和不許縱容不法商人於政府採購市場中活動。
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97《行政》第二十三卷，總第八十七期，2010No.1，97—107澳門控煙現況分析與未來展望蕭巧玲* 湯家耀**一、前言煙草對健康有害已是不爭的事實。煙草可導致一半的使用者死亡。在全球前八位的死亡原因中，煙草使用是其中六大死因的危險因素。儘管煙草是導致成年人死亡和殘疾的最重要的可預防因素，但根據世界衛生組織的資料，目前全球仍有超過10億的吸煙人口，而且每年因煙草使用致死的人數高達540萬人。煙草流行正在迅速擴散，倘若不加以控制，直至2030年，由於煙草使用而造成的死亡人數將每年超過800萬人，而且中低收入國家會面臨較大的衝擊。故此，遏阻煙草流行已成了全球趨勢，控煙工作刻不容緩。在澳門地區，煙草控制亦成了政府一項重要的公共衛生政策。為了減少煙草的危害，世界衛生組織積極推動各國簽署《煙草控制框架公約》。該公約透過多方面的減少煙草需求和限制煙草供應的措施，降低因煙草消費和接觸煙草煙霧而對健康、社會、環境和經濟造成的破壞性影響。該公約於2006年正式在中國生效，並適用於澳門特別行政區。為使各國實現對《煙草控制框架公約》的承諾，世界衛生組織於2008年在《全球煙草流行報告》中提出了MPOWER系列政策，當中包括了六項已被證實可有效降低吸煙率的控煙策略，分別為：（一）M——監測煙草使用和預防政策（Monitortobaccouseandpreventionpolicies）；（二）P——保護人們免受煙草煙霧危害(Protectpeoplefromto-baccosmoke）；*衛生局高級技術員。**衛生局疾病預防控制中心主任。
98（三）O——提供戒煙幫助(Offerhelptoquittobaccouse)；（四）W——警示煙草危害(Warnaboutthedangersoftobacco)；（五）E——禁止煙草廣告、促銷和贊助（Enforcebansontobaccoadvertising,promotionandsponsorship）；（六）R——提高煙稅（Raisetaxesontobacco）。這些政策具有相互補充及相互增效的作用1。本文旨在分析澳門控煙現況，並試以MPOWER系列政策作為框架，闡述本澳各項控煙政策的執行情況，並對本澳主要的控煙問題進行探討，最後就控煙工作的未來方向提出建議。二、本澳煙草使用情況根據衛生局於2008年委託統計暨普查局進行的澳門人口煙草使用情況調查，本澳14歲或以上人口中，現行吸煙者82,400人，吸煙盛行率為17.3%。當中習慣每日吸煙的共有81000人，佔現行吸煙人口98.3%。按性別分析，男性吸煙率遠高於女性，分別為30.7%及4.3%。現行吸煙者中，以45~54歲年齡組的人士最多。分析各年齡組人群的吸煙率，發現45~54歲年齡組人群吸煙率（21.9%）最高，其次為25~34歲年齡組（21.5%）及35~44歲年齡組（19.2%）。男性吸煙比例在各年齡組別中的分佈與女性不同，男性吸煙率在45~54歲年齡組最高（40.1%），而女性吸煙率則在25~34歲年齡組最高（6.7%）（表一）。表1：按性別及年齡組別劃分的吸煙人口比例（%）年齡14~2425~3435~4445~5455~6465~7475總計性別男12.437.636.540.132.625.012.730.71.世界衛生組織，《2008年世界衛生組織全球煙草流行報告》，2008年。
99年齡14~2425~3435~4445~5455~6465~7475總計性別女4.76.74.32.22.62.06.54.3總計8.521.519.221.918.513.48.917.3本澳衛生局分別在2000年及2005年進行了青少年煙草使用調查2,3。根據2005年的調查結果，本澳13~15歲青少年的吸煙率為10.4%，較2000年的7%增加了將近五成。按性別分析，2005年13~15歲男性吸煙率為11.0%，與2000年的8.1%相比，上升超過三成半；至於同年齡組的女性吸煙比例方面，2005年的吸煙率為9.8%，較2000年的5.6%大幅上升七成半。由此可見，本澳吸煙率有年輕化及女性化的趨勢。三、本澳控煙相關法規本澳現行與控煙相關的主要法規分述如下：（一）第21/96/M號法律《吸煙的預防及限制制度》本澳立法會於1996年頒佈該法律，其後於翌年經第10/97/M號法律對其進行修訂。它是本澳一部專門針對預防及限制吸煙的法律，在煙草的銷售管制、煙草廣告及商業資訊、禁止吸煙地點、煙草製品包裝的強制說明、煙草成份限制等重要內容上均作出了規定。然而，由於該法律自1997年至今未有進行修改，故當中部份條文已不合時宜，加上整部法律已無法滿足社會發展需要及市民的期望，故實有必要對該法律進行全面修訂。現時治安警察局是該法律的監察實體。（二）第4/99/M號法律《消費稅規章》該法律指明煙草製品自製成或進入本澳地區起，即成為消費稅之課徵對象。該法律訂明對特定數量單位的煙草製品徵收固定金額的特定稅，有關稅率已於2009年5月經第7/2009號法律進行了調整。2.澳門特別行政區政府衛生局，《2000年澳門青少年煙草使用調查》，2005年。3.澳門特別行政區政府衛生局，《2005年澳門青少年煙草使用調查》，2007年。
1001.根據現行的煙草稅率，每公斤含菸葉之雪茄及小雪茄，徵稅澳門幣280元；2.每單位含菸葉之香煙，徵稅澳門幣0.2元（即每包香煙徵稅澳門幣4元）；3.其他經加工之菸葉及菸葉代用製品，包括“均質”及“複合”之菸葉，則每公斤徵稅澳門幣80元。（三）第368/2006號行政長官批示《供個人自用或消費之貨物表》該批示於2007年生效。該批示附件中載明每人每日可從境外攜帶供個人自用或消費的煙草製品數量。按規定，每人每日可攜帶：1.雪茄50枝；2.小雪茄100枝；3.捲煙200枝；4.其他加工的煙草及煙草代替品250克。但各類煙草及煙草製品的合計總攜帶量則不得超過250克。有關規定限制了市民攜帶免稅煙品入境的數量。（四）第16/96/M號法令《核准酒店業及同類行業之新制度》該法令第80條規定，在餐廳或飲食場所的食品操作及準備區吸煙，屬於衛生及清潔方面之違法行為，意即禁止在上述區域內吸煙。（五）第83/96/M號訓令《酒店業及同類行業之規章》根據該訓令第102條的規定，豪華餐廳應在供顧客使用之區域設置吸煙及非吸煙區。
101（六）第15/2006號行政長官公告該公告於2006年公佈了中華人民共和國就2003年5月21日在日內瓦通過的世界衛生組織《煙草控制框架公約》所作的批准書及該公約適用於澳門特別行政區的通知書，以及該公約的中文正式文本及葡文譯本。該公約自2006年1月9日起在國際上對中華人民共和國生效，包括對澳門特別行政區生效。四、MPOWER系列政策的執行情況MPOWER系列政策是世界衛生組織提出的六項已被證實可有效降低吸煙率的控煙措施，現將MPOWER系列政策作為框架，簡述本澳各項控煙措施的執行情況。（一）M——監測煙草使用和預防政策本澳政府部門和學術機構過去曾進行不同類型的調查，以收集有關成人煙草使用的數據。主要的數據來源包括有2005年澳門特別行政區市民體質監測、2006年澳門健康調查，以及2008年由衛生局委託統計暨普查局進行的澳門人口煙草使用情況調查。雖然近年均持續集得成人煙草使用的流行數據，但由於調查方法不同，故無法將所得結果進行有意義的比較。至於有關收集青少年煙草使用的數據方面，本澳在2000年開展了首次的澳門青少年煙草使用調查，它是全球煙草監控系統的一部份，得到世界衛生組織及美國疾病預防控制中心提供的技術支援。2005年進行了第二次調查，由於使用標準化的問卷及調查方法，故可將兩次調查的結果進行合理的評比。定期進行有關調查，有助監控本澳煙草使用狀況及評價本地控煙政策。（二）P——保護人們免受煙草煙霧危害第21/96/M號法律《吸煙的預防及限制制度》規定了禁止吸煙的地點。目前禁止吸煙的地點包括：1.有提供衛生護理的公共或私人單位；
1022.為十八歲以下人士而設的地點，尤其包括幼兒護理場所、休閒活動中心及渡假營等；3.所有基礎教育、中學、職業技術及高等教育場所；4.公共部門的接待地點；5.電子遊戲場所；6.戲院、劇院及其他室內表演地點；7.博物館、圖書館、禮堂、公共會議室、閱讀室及展覽室；8.港口及機場設施；9.用作載客的集體運輸車輛及船隻；10.計程車；11.升降機。值得注意的是，現時法律未有規定飲食場所及工作地點等室內公共場所全面禁煙。有見及此，衛生局多年來努力推行“無煙食肆”及“無煙工作間”等反吸煙宣傳計劃，藉以提升業界及市民對吸煙及二手煙害的認識，並鼓勵業界自願採取無煙政策，共同營造無煙的社會氛圍。（三）O——提供戒煙幫助目前本澳設有戒煙門診服務的機構主要有三間，分別為衛生局黑沙環衛生中心、戒煙保健會、鏡湖醫院健康檢查中心。前兩者分別為市民提供免費的政府及民間戒煙服務。黑沙環衛生中心於2006年11月設立戒煙諮詢門診，並設置免費的戒煙門診諮詢熱線，以鼓勵市民利用戒煙門診服務。據統計，2007年透過電話及親臨門診的戒煙查詢數字合共有237個，初次求診個案共有199人（男性176人、女性23人），估計成功戒煙率達63%。
103戒煙保健會自2004年起開始提供免費戒煙門診服務，有關服務由社會工作局提供財政資助及技術支援。根據2007年澳門禁毒報告書，該門診於2007年的求診個案合計1366人次，當中包括了613初診及753複診個案，成功戒煙率約66%4。（四）W——警示煙草危害現行法律規定，香煙包裝上應清楚載有提醒消費者有關煙草的有害影響及使產生放棄吸食的意念的訊息。該訊息應以中文及葡文書寫，並佔包裝不少於百分之二十的面積。倘若有關煙草產品進口自有管制吸煙的國家或地區，只要其符合當地有關煙草包裝上的說明規定，則視為合法。除了透過煙包宣傳吸煙有害的訊息，本澳政府部門及民間團體亦會透過大型展板廣告、交通工具車身廣告、海報及單張等宣傳品，以及其他健康推廣活動，例如世界無煙日活動及不同類型的比賽等，向市民推廣無煙文化，藉以強化市民對吸煙及二手煙害的認識。（五）E——禁止煙草廣告、促銷和贊助根據現行法律中的定義，煙草廣告目的為吸引公眾對某種以煙草為主的產品的注意，以透過任何呼籲性、暗示性、歸納性或鼓勵有關產品的購買或吸食，特別是透過煙草或有關包裝展示等方式的所有宣傳。現行法律禁止煙草廣告，但根據有關核准行為規定的項目贊助除外。過去每年在澳門舉行的格蘭披治大賽車活動中的煙商贊助就是法律所指豁免禁止煙草廣告的典型例子。現行法律亦對煙草商業資訊作出管制。商業資訊只能載有關於產品名稱、商標、標誌、徽號、價格、來源或其他純粹為認別該產品的資料。法律僅容許在有關出售地點五公尺範圍內作出煙草商業資訊，並限制其長闊不得超過三公尺，且不得連接著擺放。商業資訊亦須附載有關煙草有害的健康警語。4.澳門特別行政區政府社會工作局，《2007年澳門禁毒報告書》，2008年。
104現行法律中除了載有不得向未成年人贈與煙草的條文外，未有對有關煙草促銷和贊助作出具體規定。（六）R——提高煙稅1986年至2009年5月期間，本澳一直維持每包香煙（20支）徵稅澳門幣1元，即每支香煙徵稅澳門幣0.05元，煙稅僅佔當時零售價格的6%。有關煙稅在2009年5月經調整後，新法規定將香煙、雪茄及煙絲的稅收增至四倍，現時每包香煙徵稅澳門幣4元，稅收佔零售價格的比例上升至20%。儘管如此，與鄰近地區如香港、中國及台灣相比，本澳煙稅佔香煙售價的百分比仍屬最低水平，與世界銀行的建議（香煙的稅額應佔零售價格的三分二至五分之四）仍存在很大的差距。（七）其他控煙政策其他政策尚包括禁止向未成年人售賣煙草製品，以及限制煙草成份，法律規定煙草製品中的尼古丁及焦油的最高含量分別為1.5毫克及20毫克。五、本澳控煙的主要問題現行與控煙相關的法規是目前本澳控煙工作的主要優勢，加上整體市民和政府對控煙有了更大的認識和支持，對於推動本澳控煙工作有莫大幫助。儘管如此，相關調查結果顯示，本澳吸煙率不但沒有得到有效的遏制，在青少年煙草使用方面，更出現年輕化及女性化的趨勢。這些情況皆反映本澳現時控煙工作的不足，主要問題分析如下：（一）執法力度不足，控煙法律形同虛設根據現行21/96/M號法律，監察有關法律的遵守情況屬治安警察局的權限。然而，涉及該局職權範圍的工作實在太多，故未能將有關法律的監察工作置於較優先的地位，致使執法力度較弱；加上有關法律
105的宣傳教育不足，造成普遍市民對有關法律的認識程度偏低，以致容易作出違規行為。在各種因素相互作用下，有關法律形同虛設。（二）法律嚴重滯後，存在多處漏洞現行的控煙法中，有多項重要規定未有符合《煙草控制框架公約》的要求，且更遠遠落後於鄰近地區。以法定禁煙範圍為例，為了減低市民暴露於二手煙害，多個國家及地區已明文規定室內公共場所全面禁煙。然而，反觀本澳，目前仍未對室內工作地點、餐廳等場所作出禁煙的規定，顯示法律嚴重滯後，未能趕上國際趨勢。此外，現時法律存在多處法律漏洞，容易造成執法困難。（三）修法工作困難重重，進展緩慢澳門衛生局自2003年起開始對21/96/M號法律進行修訂，然有關法案至今仍未出臺。由於該法的修訂可能涉及社會多個團體的利益，故為了釋除社會各界的疑慮及平衡各方利益，衛生局曾為該法的修訂進行了多次的研究及諮詢。當中部份工作內容可能已違背了世界衛生組織的規範，加上煙商的潛在影響，以致有關法律的修訂工作進展緩慢。（四）控煙側重宣傳教育，成效有限政府及民間社團多年來都積極推行各項煙害有關的宣傳活動，但仍不能有效遏制本澳煙草流行的擴散，反映宣傳教育的控煙成效有限。事實上，近年本澳吸煙率的上升，主要是由於相關法規嚴重滯後，以致重要的控煙措施，例如擴大禁煙範圍及大幅調升煙稅等，未能得到有效落實。六、未來展望煙草已被視為威脅人類生命的世紀瘟疫，世界各地已紛紛採取措施，共同抵禦煙草疫症的蔓延。經過多年的努力，全球多個國家，包
106括香港及台灣等鄰近地區，已在煙草控制上取得了突破性的進展。在這種大環境的推動下，本澳更應抓緊機遇，做好控煙工作。現就本澳控煙工作的未來發展提出以下建議，期望在不久的將來，本澳能在控煙方面取得輝煌的成績。（一）完善本地的控煙法規社會各界對控煙立法的呼聲愈趨強烈。為了改善現行控煙法的不足，新法應對禁煙範圍、煙草廣告、促銷及贊助，以及煙草製品的標籤及包裝等重要措施方面作出更完善和嚴謹的規範，並對現行法律中的漏洞及缺失進行堵塞及補正。另外，在煙草稅方面，雖然政府部門近期已修法增加煙稅，但有關稅率加幅太低，不足以影響市民對煙草製品的購買力，故相信激發市民戒煙的作用不大。為此，從公共衛生的角度而言，有必要繼續提倡大幅增加煙草稅，期望藉此減少社會對煙草的需求。（二）建設專業的控煙隊伍為了有效推行各項控煙政策及加強執法力度，本澳應成立控煙專責部門，並加強人員培訓，促進與先進地區的技術交流，以構建專業的人員隊伍。控煙隊伍的成員除了包括被授予執法權力的控煙督察外，更應包括負責監測評估、宣傳教育及戒煙輔導等技術及醫護人員，務求優化各方面的控煙工作。（三）建立有效的監測系統為了掌握本地煙草消費和接觸煙草煙霧的流行狀況，控煙部門應建立有效的監測系統，尤其收集針對青少年和成人煙草使用關鍵性指標的周期性數據。這些數據除有助界定需優先處理的控煙問題，優化資源的分配和利用外，更可作為政策實施成效的評價指標，並為倡導有效的控煙政策提供有力的科學證據。
107（四）提供充足的戒煙服務在實施各項控煙政策的同時，政府亦需確保戒煙服務的可得性及可及性，並加大戒煙服務的宣傳力度，以提高服務的利用率。這除了可應付因政策實施而急增的戒煙需要外，亦可減輕吸煙者對控煙政策的反抗心理。戒煙協助應包括戒煙諮詢及低成本的藥物治療等措施。政府亦可利用來自煙稅的收益為戒煙服務提供補貼。（五）採取多管齊下的控煙策略煙草工作得以成功，除了有賴政府相關部門的努力推動外，更需要強而有力的政治承諾及民間社會的支持。透過政府與民間組織的共同合作，積極採取多渠道的控煙措施，尤其充分實施及執行世界衛生組織提倡的MPOWER六大政策，相信可有效減少煙草的使用，逐步邁向無煙城市。
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