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225《行政》第二十二卷，總第八十四期，2009No.2，225—237回歸十年以來澳門公共衛生應急體系建設湯家耀*一、前言——世紀交接1999年12月20日澳門特區成立，隨即二十世紀結束，二十一世紀開始。當時，澳門公共衛生系統正處於既有成績和優勢，也面臨多重重大挑戰的狀況。在二十世紀最後二十年，尤其是澳門政府在八十年代中採納世界衛生組織倡導的“公元2000年人人享有衛生保健”政策，建立為全體居民服務的兩級醫療服務網絡以來，澳門公共衛生系統在預防醫學實踐方面取得了明顯的成績和優勢，包括：1.確立了政府主導預防醫學實踐的角色；2.建立了預防醫學實踐的硬件、軟件和人員隊伍；3.保證了全民可及的預防保健和基礎醫療服務；4.持續實施重點的環境衛生監測和干預；5.基本控制了危害嚴重的傳染病；6.在一定程度上遏制了慢性非傳染病的增長；7.為居民健康水平的明顯提高（圖1、圖2）作出了肯定的貢獻。*澳門特別行政區政府衛生局，疾病預防控制中心主任。02-回歸十年以來澳門公共衛生應急體系建設（225-238）.indd2252009/10/1511:16:47AM

226圖1：澳門一般死亡率之演變，1980-1999資料來源：統計暨普查局圖2：澳門人口預期壽命與若干國家之比較，1999資料來源：世界衛生組織；統計暨普查局同時，澳門公共衛生系統也面臨來自新發和再發傳染病、慢性非傳染病、不良生活方式、精神健康問題、傷害、人口老齡化、環境污染、職業有關疾病等重大健康問題及健康影響因素的多重挑戰。02-回歸十年以來澳門公共衛生應急體系建設（225-238）.indd2262009/10/1511:16:49AM

227其中，特別就公共衛生應急而言，在人口、環境、行為、衛生系統等四方面有明顯的脆弱性因素：——人口：極高的居住人口密度、高的人口流動性和老齡化；——環境：貧窮、擠迫、管理不善造成的居住環境破落；——行為：買賣和食用活禽鳥和野生動物，不良的個人和環境衛生行為，吸煙、吸毒、性濫交等危害健康行為；——衛生系統：缺乏強有力的公共衛生組織架構，缺乏重視公共衛生應急的文化，缺乏經驗和受地區規模限制使早期發現、有效應對和儲備的能力特別薄弱。二、近年來三種流行病的威脅二十一世紀開始以後，澳門特區相繼經歷了登革熱、嚴重急性呼吸道綜合徵（SARS）、禽流感／流感大流行的嚴重威脅。澳門公共衛生能力建設也就是在應對這三大公共衛生威脅的過程逐步發展。（一）登革熱2001年，澳門經歷了有記錄以來首次的登革熱流行。第一批病例在8月28日發現，最後一例在12月20日，在約四個月的期間共錄得1418個病例，總的人口罹患率為3.2/1000，全澳各區均有病例，特別集中在澳門半島的中部，即海傍、筷子基和塔石衛生中心的區域（圖3）。雖然沒有錄得登革出血熱病例，也沒有致死的病例，但這無疑是澳門近年最嚴重的一次傳染病疫情，對澳門的社會安定和經濟發展構成嚴重的威脅。02-回歸十年以來澳門公共衛生應急體系建設（225-238）.indd2272009/10/1511:16:49AM

228圖3：2001年澳門登革熱病例的空間分佈資料來源：衛生局，上圖中登革熱病例以黑點顯示，可見集中在澳門，而兩個離島只佔少量個案。為應對疫情，特區政府成立了跨部門的預防登革熱工作小組，通過協調多個公共部門，發動民間力量，落實綜合的防制策略，包括：清除滋生源；宣傳教育、社區動員、行為改變；病例早期發現、早期隔離、早期治療；蚊媒監測和研究；化學控制；立法控制；疫情溝通。2002年至2008年間，通過公共部門、社區組織和居民的共同努力，綜合策略包涵的衆多工作能按計劃順利進行，居民知識、態度和行為改善，環境衛生狀況改善，蚊媒滋生指數降低，並達成不發生登革熱流行、不發生登革出血熱病例、不發生登革熱致死病例的健康目標。（二）嚴重急性呼吸綜合徵（SARS）2002年11月至2003年1月，廣東省七個市先後發生不明原因的嚴重肺炎病例，並引致傳播和暴發。2月10日，澳門衛生局初步知悉廣州發生醫院內不明原因嚴重肺炎爆發，隨即開展了一系列的預防應對工作。02-回歸十年以來澳門公共衛生應急體系建設（225-238）.indd2282009/10/1511:16:49AM

229衛生局根據當時的情景因素和疾病傳播特點，以情報為基礎策略，以管理傳染源為核心策略，首先全力做好病例早期發現和適當隔離、接觸者追踪和管理的關鍵工作，輔以環境衛生和個人衛生等措施。特區政府並設立跨部門統籌小組，統籌各公共部門，動員私人機構和民眾，落實預防和控制措施，有效構築起醫院、重點場所、和個人三道重要防線。2002年11月至2003年7月，全球26個國家受到SARS侵襲，共錄得8098個病例，其中774例死亡，對全球尤其是亞洲區域的社會經濟造成了十分嚴重的傷害。期間，澳門累計隔離診治15個可疑病例，除5月8日發現的一例為確診病例外，其餘均排除SARS診斷（表1）。該唯一的確診病例由珠海輸入，經隔離治療後康復，沒有傳染任何人。表1：兩岸四地SARS個案統計（2002.11.01~2003.07.31）輸入個案本地個案死亡個案內地na5327349香港na1755299澳門100台灣2132537na=不適用資料來源：世界衛生組織（三）禽流感／流感大流行1997年香港發生禽鳥間H5N1高致病禽流感病毒感染爆發，並首次發現人類感染個案。2003年底開始，H5N1禽流感病毒在亞洲多國引起前所未有的暴發，各國雖採取控制措施，但禽鳥間的傳播未能遏止，且人類感染個案不斷出現。世界衛生組織認為全球正面臨新流感大流行的嚴重威脅，要求世界各國及早做好防備工作。為預防禽流感，特區政府於2001年6月設立跨部門的禽流感應變統籌小組，以統籌落實各項旨在打斷禽流感傳播鏈的預防措施，尤其包02-回歸十年以來澳門公共衛生應急體系建設（225-238）.indd2292009/10/1511:16:49AM

230括：加強禽鳥進口檢疫；加強批發和零售場所衛生和禽鳥健康監測；實施水旱禽分隔；取締本地區所有的家禽養殖農場。這使澳門出現禽鳥間禽流感暴發以及進一步引致人類感染的風險大幅降低。為準備和應對可能發生的流感大流行，特區政府於2005年4月設立跨部門的流感大流行預防應變統籌小組，以統籌各相關公共部門和民間機構，落實防備流感大流行的綜合策略（圖4）。圖4：流感大流行預防應對綜合策略資料來源：衛生局總結應對三大威脅的經驗可見，公共衛生應急要取得成功的共同重要因素包括：預防為主；信息先行；關鍵環節；部門協作；社區動員；區域聯防。三、澳門公共衛生應急能力的六項發展2000年至2008年，澳門公共衛生能力建設包括公共衛生應急能力建設的發展進程，體現於六個方面：政策、法律、組織、能力、社區、網絡。02-回歸十年以來澳門公共衛生應急體系建設（225-238）.indd2302009/10/1511:16:50AM

231（一）政策特區政府制定和宣示了三項重大的公共衛生政策：——“醫療改革”政策：於2000年確立，旨在提升衛生服務的質素、效率和可持續性，其中包含關於公共衛生組織架構和干預的改革；——“妥善醫療，預防優先”政策：於2002年確立，明確衛生工作發展的總方向，作為統一認識、資源投放、組織改革的根據，為公共衛生範圍內的所有發展變革提供了政策基礎；——“健康城市”政策：於2003年確立，承諾將盡一切努力，團結社會各界，改善社區環境，提高生活質素，致力將澳門發展成為美好、和諧的健康城市。（二）法律為配合公共衛生工作發展，特區政府開展的重大立法工作包括：——《傳染病防治法》：於2004年3月通過和頒佈，規範防治傳染病的一般措施和受傳染病嚴重威脅時可採取的特別應對措施；——《傳染病防治法》配套行政法規：傳染病強制申報機制行政法規及防疫接種制度行政法規於2008年制定和頒佈；——《衛生局組織法》：正研究進行修訂，以完善衛生局架構和職能和加強管理；——口岸衛生立法：正研究制訂，以按照國際衛生條例設立口岸衛生體制。（三）組織公共衛生範疇的重大組織改革，包括創設衛生局疾病預防控制架構和多個跨部門統籌機制。2001年10月，登革熱暴發期間，社會文化司司長批示設立直屬衛生局局長的疾病預防控制中心（技術單位），專責統籌群體水平02-回歸十年以來澳門公共衛生應急體系建設（225-238）.indd2312009/10/1511:16:50AM

232的疾病防制工作，尤其包括促進對公共衛生重大或緊急情況的調查和處理。先後創設的多個重要的跨部門統籌機制（圖5），包括：——禽流感應變統籌小組：2001年6月成立，由行政法務司司長領導，臨時澳門市政局、臨時海島市政局、衛生局、新聞局代表組成，負責預防禽流感的發生，並對可能出現的情況作出及時適當的處理。——預防登革熱工作小組：2002年1月成立，由行政法務司司長領導，新聞局、民政總署、治安警察局、衛生局、土地工務運輸局代表組成，負責預防登革熱的發生，並對可能出現的情況作出及時適當的處理。——非典型肺炎統籌小組：2003年3月成立，由社會文化司司長領導，衛生局、教育暨青年局、社會工作局、消防局、民政總署、新聞局代表組成，負責協調各相關部門，統籌打擊病毒的工作。——健康城市委員會：2004年3月成立，由社會文化司司長領導，衛生局、民政總署、土地工務運輸局、環境委員會、教育暨青年局、旅遊局、新聞局、文化局、社會工作局、體育發展局、勞工暨就業局、澳門保安部隊事務局、港務局、經濟局代表組成，負責透過在城市規劃及城市管理方面不同領域和界別的互動，以推廣健康、環境及市民的生活質素。——流感大流行預防應變統籌小組：2005年4月成立，由社會文化司司長領導，衛生局、民政總署、新聞局、教育暨青年局、治安警察局、消防局、社會工作局、旅遊局代表組成，負責計劃、準備和實施流感大流行預防應變工作。——防治愛滋病委員會：2005年11月成立，由社會文化司司長領導，衛生局、社會工作局、教育暨青年局、警察總局、澳門監獄、澳門理工學院高等衛生學校、澳門鏡湖醫院、澳門鏡湖護理學院、澳門特別行政區紅十字會、澳門明愛、澳門中華醫學會、澳門執業西醫公會、澳門同善堂、澳門工會聯合總會、澳門街坊會聯合總會、非政府02-回歸十年以來澳門公共衛生應急體系建設（225-238）.indd2322009/10/1511:16:50AM

233戒毒組織、教育界代表組成，負責透過不同領域的公共部門、社團及組織，策劃及推動愛滋病的預防及控制工作，以遏止愛滋病的傳播。——食品安全統籌小組：2008年9月在禽流感應變統籌小組的基礎上設立，由行政法務司司長領導，民政總署、衛生局、經濟局、新聞局代表組成，負責協調監管食品安全的工作，並對可能出現的食品安全事件作出及時適當的處理。圖5：公共衛生應急跨部門統籌機制資料來源：衛生局（四）能力在政策、法制和體制改革的基礎上，公共衛生應急能力尤其包括疾病預防控制、公共衛生化驗、臨床救治等能力顯著提高：•疾病預防控制能力：疾病預防控制中心自成立始，將完善信息系統、完善決策系統、實現行動系統的整體協調（圖6）作為短至中期內發展和加強疾病防制工作的重點策略；在其後的實踐中，公共衛生信息、決策、行動能力不斷提升，使能成功應對各次突發公共衛生事件；在公共衛生人員隊伍在數量和質量上得以逐步加強的基礎上，疾病預防控制中心將公共衛生核心能力，包括信息管理、傳染病監控、輔助決策、網絡建設、社區發展、應急反應和現場管理等能力的發展定為未來發展的主題。02-回歸十年以來澳門公共衛生應急體系建設（225-238）.indd2332009/10/1511:16:51AM

234圖6：疾病預防控制系統資料來源：衛生局•公共衛生化驗能力：公共衛生化驗所不斷提升針對威脅本地區的重點傳染病病源和食品污染物的檢測能力，並與內地、香港和世界衛生組織的實驗室網絡建立技術合作機制。•臨床救治能力：仁伯爵綜合醫院致力完善傳染病收治隔離設施，加強醫療設備和用品儲備，強化衛生護理專業人員在傳染病診斷、治療和感染控制方面培訓。（五）社區特區政府在預防應對登革熱、SARS、禽流感／流感大流行威脅的過程中，致力推廣“社區動員，全民參與”的理念，成功建立社區網絡，取得各公共部門、私人機構、民間團體和廣大市民的支持，由此而使工作得到良好的成果。經歷上述過程，社區對重大健康問題及其預防的認識明顯提高，而團結合作互助、共同應對社區重大健康問題的基礎經已建立。在此情況下，特區政府於2003年響應世界衛生組織倡議，開展健康城市計劃，期望通過計劃，維持和繼續提升社區能力，並將這能力導向長遠的社區發展。02-回歸十年以來澳門公共衛生應急體系建設（225-238）.indd2342009/10/1511:16:51AM

235（六）網絡澳門特區成立以後，在公共衛生領域同中央主管機關，包括衛生部、國家中醫藥管理局、國家食品藥品監督管理局、國家質量監督檢驗檢疫總局、中國疾病預防控制中心，暨轄下全國性及地方性機構的溝通和合作大大加強，並在信息交流、溝通機制、人員培訓、技術協助、專業服務等多個方面獲得這些機關和機構的支持。特區政府建立和不斷擴大同鄰近地區尤其是廣東省、香港特區、台灣地區相關機構和人員的聯繫。經歷SARS和禽流感爆發等突發公共衛生事件，通過各地的努力，消除了原來存在的一些結構性障礙，使網絡日漸成長和成熟，並朝區域聯防的方向發展。特區政府積極參與世界衛生組織的活動、響應世界衛生組織倡議的政策、策略和指引，使有關工作能得到良好的效果，並獲得世界衛生組織的認同。四、澳門公共衛生應急能力的發展經歷前述發展過程，澳門特區公共衛生應急能力有了顯著提高，但相信仍有很大的、需要持續完善的空間，尤其考慮到下列的特別嚴重的威脅：——新出現的及或非常嚴重的傳染病，如天花、SARS、人感染新亞型流感、鼠疫、肺炭疽、病毒性出血熱等；——較嚴重的急性傳染病的大規模爆發，如登革熱、流行性腦膜炎、重症腸病毒感染等；——嚴重的群集性不明原因疾病；——嚴重的化學中毒；——對人類健康構成嚴重威脅的動物疫情、食品污染、環境污染；——生物、化學、核放射恐怖襲擊。02-回歸十年以來澳門公共衛生應急體系建設（225-238）.indd2352009/10/1511:16:51AM

236建議特區政府應將公共衛生核心能力建設作為本地區衛生工作發展的重點之一，在公共衛生應急能力建設方面，尤應以下列三項作為參照框架。（一）國際經驗《國際衛生條例（2005年）》要求各締約國盡快但不遲於條例生效後五年（2012年5月），按照條例要求，發展、加強和維持突發公共衛生事件監測和應對的核心能力，以及指定口岸的核心能力。世界衛生組織《亞太區域新發疾病戰略》確立的五大目標和策略，包括1）減低風險；2）加強早期發現；3）加強早期應對；4）加強準備；5）開展可持續的區域技術協作。《國際衛生條例（2005年）》和《亞太區域新發疾病戰略》的要求，可以作為澳門特區公共衛生應急能力建設的方向指引和發展進程控制標準。（二）一案三制2003年為有效應對SARS，中央政府首次制定和頒佈《突發公共衛生事件應急條例》。在其後的五年期間，內地以“一案三制”——預案、法制、體制、機制——作為突發公共事件應急能力建設的主軸，使政府應急管理能力全面和迅速發展，達到很高的水平。內地成功的“一案三制”建設經驗，可以作為澳門特區公共衛生應急能力建設的策略指引。（三）風險管理澳門特區公共衛生應急工作應當循著從危機應對到危機管理到風險管理的方向發展。危機應對是在危機已經出現的情況下予以應對。危機管理包括對危機的事前預防和準備、事中應對、事後恢復的全過程管理。風險管02-回歸十年以來澳門公共衛生應急體系建設（225-238）.indd2362009/10/1511:16:52AM

237理是把管理的重點從“危機”前移到“風險”，通過風險辨識、風險評估、風險處理等，消除或減低風險，從而避免危機發生。風險管理有系統的工作方法和流程（圖7），可作為澳門特區公共衛生應急能力建設的技術流程指引。圖7：風險管理流程資料來源：AustralianNewZealandRiskManagementStandard(AS/NZ4360:2004)02-回歸十年以來澳門公共衛生應急體系建設（225-238）.indd2372009/10/1511:16:52AM

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239《行政》第二十二卷，總第八十四期，2009No.2，239—251新《勞動關係法》規制下的勞動秩序創建——從上班時間上網辦私事說起葉再興*一、問題的產生和世界同步，澳門身處資訊時代，電腦遍佈生活和工作的每個角落，網絡的普及更是促進了工作效率的提高，加速了社會發展的進程。鑒於這樣的技術背景，電腦已成為不可或缺的辦工工具，很多單位也配備了網際網絡，以方便工作的開展。然提供方便的同時也給用人單位帶來新的難題，很多僱員利用上班時間上網，回覆私人郵件，瀏覽和工作毫不相干的網頁，這自然降低了工作品質，影響勞動給付的正常履行；更有甚者瀏覽下載收費色情圖片，撥打網絡收費色情電話，不僅給用人單位帶來額外的費用負擔，還可能會給單位的聲譽形象帶來極大的負面影響。不可忽視的是，這類網頁常常帶有病毒，電腦被感染的概率非常高，因病毒感染導致單位元電腦系統崩潰的事件也屢見不鮮。面對這些現象，僱主當採用甚麼樣的措施來制約呢？如果僅僅因為在上班時間內私人上網而解聘僱員，這樣的解聘往往沒有滿足法律的規定而不成立。即使情節比較嚴重，在僱主看來解聘已是理所當然，也有可能因為法律強調僱員的利益保障、或是因為舉證困難而*澳門科技大學法學院助理教授，德國波恩大學法學碩士、博士，奧地利薩爾茨堡大學法學博士。03-新《勞動關係法》規制下的勞動（239-252）.indd2392009/10/1512:05:58PM

240不成立1。乍眼一看，好像勞動法的確對如此“些微”的問題缺少具體規定，這難道是立法者的疏忽而導致的法律漏洞嗎？其實這是一種誤解，勞動法根據僱傭關係的屬性已設置了配套的制度。僱主只要合理運用、靈活運用這些制度，就可以使自己處於主動位置，有效調控勞動秩序，杜絕工作時間內私人上網行為的發生。不可否認的是，立法者所制定的這些具體法律制度還有很多值得商榷的地方，“立法產品”的精細度亟待提高。下面就勞動指揮權、集體勞動合同和勞動合同解除制度作深入分析。二、勞動指揮權僱傭雙方的權利義務通常都會通過勞動合同予以明確，但問題在於，不是所有的相關事宜都可以事無巨細的由勞動合同來預先約定，很多情形，尤其一些突發事件、工作程序細節等，勞動合同無法事先預測並準備好相應的對策；再者，立法的速度無法和社會發展同步，尤其無法跟上科技發展的腳步，但法律卻能夠“事先”設置一些制度，如勞動指揮權制度，正確運用這一制度就能很好的解決勞動生活中出現的突發事件。澳門《民法典》第一千零七十九條將勞動合同定義為“係指一人透過收取回報而負有義務在他人之權威及領導下向其提供智力或勞力活動之合同”，負有在他人之權威及領導下提供智力或勞力的義務即接受僱主的勞動指揮；雖然在澳門勞動法學界尚未提及，但作為勞動法重要淵源之一的勞動指揮權還是能夠從《勞動關係法》第二條、第十一條、第十二條、第六十九條及其它條款得出，更重要的是，勞動指揮權的存在是勞動合同的屬性使然。1.德國Hamm州勞動法院（LAG）於2007年1月18日的一個判例就很好的說明了這個問題（判例號15Sa558/06）。法院考慮到該員工年齡已是52歲，再考慮到他20年不間斷的在同一單位就職，家裏還有3個小孩的撫養義務，所以認定僱主的即時終止無效，勞動關係依舊存續。雖然因為該員工私自下載色情圖片導致單位的電腦系統出現技術障礙，但還是著重顧及了該員工的利益。該判決也受到了一些批評，見BB2007年第2148頁。03-新《勞動關係法》規制下的勞動（239-252）.indd2402009/10/1512:05:58PM

2411.勞動指揮權的法律屬性勞動合同可以規定勞動的種類，卻不能規定具體的執行細節；勞動合同可以規定常規的勞動時間，卻不能事先預測意外情況的發生，更多時候需要根據生產勞動的客觀情況，根據特定的工作需求施行配套勞動措施，勞動指揮權就是立法者根據這一特點設置的一項獨特的勞動法制度2。勞動指揮權制度就是在強調僱傭雙方誠實信用的原則下，授權用人單位向所屬僱員實施指揮命令，以適應工作生活的靈活多變。勞動指揮權的存在由勞動合同的屬性所決定，假設在僱傭關係中任由僱員自主完成約定義務，用人單位自始至終對合同的履行都沒有施加任何意見，那這樣的合同就不再是勞動合同，而是承攬合同。因為在承攬合同關係中債務履行的指向是勞務給付成果，而不是勞務給付行為，承攬方債務履行可不受債權人的制約獨立完成3。可見，勞動指揮權是勞動合同本身的特點所決定的，體現的是勞動合同本身的屬性。此外，僱主對勞動資源的所有和佔有也是重要的原因。物權的支配性特點也使得僱主在調度資源使用以及指揮僱員的勞動力方面處於主動位置4。從勞動指揮權的法律屬性來看，它是形成權的一種。和其他的形成權，如民法中撤銷制度、解除制度一樣，單方意思表示的發出到達對方控制範圍即可產生法律效果5。勞動指揮權和常規的形成權相比有一個獨特之處，那就是勞動指揮權可在勞動關係存續期間反復實施，前一個指揮內容有可能會被後一個指揮改變，也有可能被後一個指揮替代而失去效力6。靈活多變卻不會改變僱傭雙方之間的法律關係，所以指揮權甚至被稱之為“形成權之母”7。其他形成權只需實施2.（奧）Marhold/Friedrich,ÖsterreichischesArbeitsrecht，2006年第1版，第31頁；奧地利最高法院（OGH）也在多次判決當中申明這一特性。3.參見（德）Hromadka,Arbeitsrecht，2005年第3版，第181頁。4.參見（德）Birk,AR-Blattei,DirektionsrechtI,CI3,及DiearbeitsrechtlicheLeistungsmacht，第25頁及以下。5.參見（德）Hromadka,Arbeitsrecht，2005年第3版，第181頁，（德）Söllner,Leis-tungsbestimmung，第23頁、第113頁及以下。6.參見（德）Hromadka,Arbeitsrecht，2005年第3版，第180頁。7.參見（德）Söllner,EinseitigeLeistungsbestimmungimArbeitsverhältnis，1966年第29頁。03-新《勞動關係法》規制下的勞動（239-252）.indd2412009/10/1512:05:58PM

242一次就能導致法律行為效力的終結，如撤銷權，它使有效的法律行為失去效力；解除權不僅終結了合同關係，還力圖回復到合同成立之前的狀況（溯及力）；傳統民法上的終止權雖承認已經交付的給付仍有效，但終止權的行使導致持續性合同關係的結束，使得將來不再發生效力8。需要特別注意的是，勞動指揮權只需要單方意思表示即可有效成立，不存在僱員的服從附隨義務9。僱員不按照指揮命令執行，直接導致勞動義務的不履行或者瑕疵履行，是勞動合同當中典型的違約形態之一10。所以僱主雖然可以依據瑕疵履行請求損失賠償，但卻不能要求僱員服從指揮11。在勞動關係中，勞動指揮權雖然有著其他調整手段所不具備的靈活性特點，也更適合變動著的勞動狀況，但勞動指揮權不得超越勞動合同約定的調整範圍。具體而言，勞動合同的約定越細，指揮權的調整空間越小；勞動合同的約定越概括，指揮權的空間越大，兩者成反比關係。2.勞動指揮權的調控範圍勞動指揮權以明細勞動任務為主要內容，通常發佈的指揮命令都和勞動債務給付本身相關，即告知僱員該如何完成工作任務，採取甚麼樣的工作方式等。除此之外對僱主對勞動秩序以及僱員的工作行為，甚至是工作態度也是勞動指揮權內容的重要組成部分。常見的調整事宜如禁止在特定勞動場所吸煙，禁止在上班時間喝帶酒精的酒水飲料，要求穿戴工作制服，廠房出入規定，禁止拍攝等都是指揮權合理的調控內容。簡而言之，只要不超越法律規定和合同約定的調控範圍，凡是符合單位利益，一切事宜都是指揮權的效力範圍。調控事項不以勞動給付本身為限12。僱員在上班時間頻繁上網，上網內容不僅8.澳門《民法典》把終止作為一個上位概念，下分廢止、解除、失效和單方終止。9.參見（德）Zöller/Loritz,Arbeitsrecht，2007年第6版，第179頁。10.參見（德）Brox/Rüthers，Arbeitsrecht，2002年第15版，第72頁。11.試比較（德）Birk,DiearbeitsrechtlicheLeitungsmacht,1973年，第89頁及以下。12.（奧）Mayer-Maly,AuR1968年第1頁及以下；（德）Birk,DiearbeitsrechtlicheLeis-tungsmacht，第322頁及以下。03-新《勞動關係法》規制下的勞動（239-252）.indd2422009/10/1512:05:58PM

243和工作無關，還有可能產生額外費用，如果瀏覽色情網頁不僅損及單位聲譽，還很有可能被病毒感染，導致單位電腦系統崩潰等，這些負面作用都是對勞動義務的侵害，破壞了僱傭雙方的信任關係。而正是有了勞動指揮權的存在，僱主可以就工作期間私人上網行為予以明確禁止。3.違反勞動指揮權的法律後果勞動指揮權的設置為僱主創建了廣泛的調控空間，只要在法律法規，集體勞動合同，個別勞動合同的允許範圍之內都屬於有效，僱員對此應當執行，否則就會導致違約的產生，僱主可以據此予以制裁13。既然在上班時間的私人上網毫無異議地被認定是對勞動義務的侵害，一旦僱主發佈上班時間禁止私人上網的指令，僱員理所當然要遵守。如果之前沒有禁止私人上網的規章制度，或者迄今為止都對此類現象保持容忍態度，這時僱主運用勞動指揮權制度施行的指揮命令必須明確。明確的禁令就表示沒有例外，凡是在上班時間私人上網就是義務侵害，視情節輕重予以制裁。輕則損害賠償，重則即刻解除勞動合同。因為在認定合同義務侵害的輕重程度上有很大的相對性，明確的禁令還能帶來另一個好處，那就是看似不嚴重的私人上網由於單位的嚴令禁止而有可能認定為重大的義務侵害。所以，明確的禁令既可有效處理私人上網問題，也能降低產生糾紛時僱主的舉證責任難度，這是行使勞動指揮權時的另一大優勢所在。三、集體勞動合同《基本法》第二十七條規定，澳門居民享有結社的自由，組織和參加工會、罷工的權利和自由；《基本法》第一百一十五條還規定，澳門特別行政區設立由政府、僱主團體、僱員團體的代表組成的諮詢13.德國勞動法實務認可此類制裁方式，見聯邦勞動法院（BAG）於1988年3月17日判決，載於APNr.99zu§626BGB。03-新《勞動關係法》規制下的勞動（239-252）.indd2432009/10/1512:05:59PM

244性的協調組織。享有結社、組織和參加工會的自由，間而認可僱主團體和僱員團體的存在價值，也就認可了集體勞動合同制度在規制勞動世界的特殊功效。由於法律的授權，基於主體平等的私法理念，代表僱員利益的組織（如工會或者職工委員會）擁有對企業重要事務的共同參與權和共同決定權。僅僅由僱主單方作出的決議沒有效力，事關僱員利益的重大事項只能與企業職工代表機構（如工會）簽訂雙方約定。問題在於，法律並沒有明確規定勞動秩序也是集體合同的調整內容，那麼諸如私人上網問題能不能由集體合同來調整呢？對於這個問題應當從私法自治的理念著手分析。既然是合同，無論是買賣合同還是勞動合同，無論是個別勞動合同，還是集體勞動合同都要遵循合同自由的原則。合同自由既包含合同主體的選擇自由，也包含合同內容的約定自由。禁止在上班時間私人上網問題自然可以成為集體合同約定。“量體裁衣，定身製作”，集體合同在自治的理念下有效的延展著勞動法的立法精神。勞動法規、個別勞動合同、集體合同之間點面結合，互相配合，互相補充，實現真正的效率和公平14。有關禁止上班時間私人上網的問題一旦經過雙方協商並以集體合同形式確定下來，就和法律一樣產生拘束力，直接、強制作用於僱傭雙方，其效力等同於法律的直接規定。如果僱員沒有兌現承諾，違反了集體合同約定的義務，僱主可以根據具體情況，權衡性質嚴重，既可要求損害賠償，也可在滿足《勞動關係法》第六十九條規定的前提下單方解除勞動合同。集體勞動合同對私人上網問題的規範與勞動指揮相比更具有穩定性，勞動指揮許可權的限制或者擴張甚至也可以通過集體合同來約定15。因為勞動指揮可以在很短的時間之內隨意變動，後一個指令甚至可以推翻前一個指令。而集體勞動合同卻不同，它的制定程序遠較勞動指令複雜嚴謹，執行和監督不僅僅是僱傭雙方之間的事情，它還涉及到代表僱員權益的集體組織（如工會），它的法律地位，特別是對單位事務的共同決定權還有特別的法律規定，所以它的效力要遠強於勞動指令。14.參見陶文忠：《集體合同制度:勞動關係和諧的有效制度形式》，載於《中國黨政幹部論壇》，2007年第6期。15.試比較（德）Hromadka,Arbeitsrecht，2005年版，第184頁。03-新《勞動關係法》規制下的勞動（239-252）.indd2442009/10/1512:05:59PM

245四、勞動關係解除制度勞動法在勞動指揮權和集體合同兩項制度之外還設置了勞動關係的解除制度，以保障僱主在僱傭關係中所處的支配地位。勞動合同解除制度直接授予了合同主體單方終結勞動關係的權力，勞動解除制度的這一特性還可透過同勞動關係廢止制度的對比進一步明確。《勞動關係法》第六十條規定了勞動合同終止的四種方式，其中包括了勞動關係的廢止，並於第六十七條對廢止作進一步的闡釋。透過條文第一款的立法意圖可推知16，廢止是基於合同自由原則的一種合同變更方式，是通過僱傭雙方協商一致的方式來終結勞動合同關係，即以第二契約解除第一契約，廢止的有效成立需要僱傭雙方意思表示達成的合意，而正是這一點使之和解除制度相區別。根據《勞動關係法》第六十八條、六十九條、七十一條，（在滿足其他要件的前提下）任何一方發出結束勞動關係的意思表示，並到達對方的控制範圍即可發生法律效力，對方無論是表示同意、拒絕，還是保持沉默，都不影響該意思表示的有效性17。《勞動關係法》第六十八條第二款規定，任何導致不可能維持勞動關係的嚴重事實或者情況都可構成解除勞動關係的合理理由，該條款是第六十九條的兜底條款，抽象的規定了“合理理由”的一般情形，為《勞動關係法》第六十九條第二款之外的其他具體解除理由預留了通道。《勞動關係法》第六十九條第二款第一項，無正當理由不服從上級的命令可構成僱主解除勞動合同的合理理由18，僱主只需在知悉事16.澳門《勞動關係法》第六十七條關於廢止制度存在的巨大的缺陷，詳見後文立法的檢討。17.德國和奧地利勞動法把這種勞動關係的單方結束方式稱之為Kündigung，準確的講是勞動合同的終止，參見（德）Brox/Rüthers,Arbeitsrecht，2002年第15版，第137頁；（奧）Marhold/friedrich,ÖsterreichischesArbeitsrecht，2006年版第262頁。內地新《勞動合同法》第九十三條第一款規定“當事人協商一致，可以解除合同”，雖然使用“解除”這一概念，但與民法所規定之契約解除全異其質。此“協議解約”的德文為“Aufhebungsvertrag”，中文多作“解除合同”，在概念的適用上很值得商榷。關於內地勞動解除制度存在的問題請比較參考田亞強碩士論文，《我國勞動合同單方解除制度研究》，2007年；關於勞動合同解除制度與民事合同制度之間的融合問題試比較劉春寶，《勞動合同與民事合同解除制度比較》，載於《中國勞動》，2002年08期。18.關於僱員服從僱主指令的附隨義務思考見前頁。03-新《勞動關係法》規制下的勞動（239-252）.indd2452009/10/1512:05:59PM

246實之日起計三十日內以書面形式將終止勞動關係的決定通知僱員，並對歸責於僱員的事實作出陳述即可解除勞動合同。擁有解除制度，僱主完全可以在上班時間禁止私人上網這一問題上佔據主導地位，僱員在上班時間上網會降低勞動質量，間而損害企業的利益，導致僱傭關係維繫的困難19，僱主也因此而擁有解除勞動合同的合理理由。需要注意的是，此種情況下解除僱員無需支付任何補償性賠償（《勞動關係法》第六十九條第三款）。由於勞動合同的解除制度直接涉及到勞動關係的結束，所以法律也設置了一些實施前提，防止用人單位對該權利的濫用。畢竟，最大限度維持勞動關係的存續，保障僱員生活來源是整個勞動法的立法理念。五、立法的檢討澳門勞動法雖然設置了一些制度來規範勞動秩序，凸現僱主在僱傭關係中的主動地位，從對工作時間內的私人上網問題分析來看，這些制度，尤其新的《勞動關係法》在立法上還有很多值得商榷的地方。1.集體勞動合同制度和工會法集體合同是勞動法特有的制度，它承載著維護和促進僱員利益的法律使命。在實現這一使命過程中，代表員工團體利益的組織機構，尤其是工會組織起到中央樞紐作用。然縱觀澳門現行的法律法規，居然沒有相應的工會法，新《勞動關係法》對此也沒任何些許條款，立法的缺乏直接導致《基本法》第二十七條和第一百一十五條的虛設。制定工會立法，完善集體勞動合同制度，目的在於發揮僱員的團體優勢，於跨企業層面維護勞工權益。為實現這一目標，必須明確工19.甚麼情況可滿足“嚴重事實”這一要件，存在認定的困難，對此立法應當區別對待，請見後文關於解除制度的立法批判。03-新《勞動關係法》規制下的勞動（239-252）.indd2462009/10/1512:05:59PM

247會的法律定位，將工會定位於一個純粹的私法主體，一個代表僱員利益的機構，在私法自治、合同自由理念下和僱主團體平等對話、自由簽訂集體勞動合同，以實現僱傭關係的和諧運轉，為僱員爭取最大的利益，改變僱員作為弱勢群體的“先天不足”。為實現這一目標，必須明確工會民主集中制原則與選舉原則，嚴格職工代表資格確認和選舉程序，明晰工會成員構成和具體的議事方式，以確保工會職能的發揮；為實現這一目標，還應當授予工會一套有層次的、完整的權能體系，使之能有足夠的法律依據和用人單位實行平等對話。一套有層次的、完整的權能體系應當涵蓋到資訊知情權、共同參與討論權和共同決定權各個層次，強度依次遞增，法律後果依次嚴重，對於那些必須共同決定的事務，如涉及到僱員健康安全，勞動秩序，勞動保護設施引進等方面，如果沒有工會的同意則直接無效。簡而言之，凡是涉及僱員利益的所有事宜，只要不觸及僱主的勞動指揮和決策確定，都應當發揮工會的共同參與權能。沒有明確工會的法律定位，沒有規定工會的組織規範就無法理清工會的權能，沒有理清工會的權能只能導致集體合同制度的虛擬，最終無法落實《基本法》規定的理念，這樣的邏輯一清二楚。2.勞動合同解除制度1）無法解讀的《勞動關係法》第六十七條如前文所述，《勞動關係法》第六十六條規定了勞動關係終止的四種情形，即廢止、解除、失效和單方終止，解除是典型的單方形成權，只需單方意思表示到達對方控制範圍即可有效成立，而廢止則可透過立法意圖認定為雙方合意解約。然則，《勞動關係法》第六十七條第一款條文規定，僱主與僱員在“雙方協議下”得以“終止”合同。終止既包括廢止，也包括解除、失效和單方終止，言下之意，不僅廢止可以協議，解除也可“協議”，失效和單方終止同樣可以“協議”，而這樣的推理結論恐怕不是立法者所希望的。同樣的問題出現在《勞動關係法》第六十七條第二款，終止合同的協議必須以書面方03-新《勞動關係法》規制下的勞動（239-252）.indd2472009/10/1512:05:59PM

248式做成，按照同樣的邏輯，一個已經到期的勞動合同也必須要以書面形式再一次確認它的“失效”，勞動生活真要這樣處理恐怕只會貽笑大方。此外，第六十七條無論是第一款還是第二款都強調勞動合同的“終止”，而在第六十七條的小標題中，“廢止”二字卻赫然在目。縱觀該條款，《勞動關係法》在立法上存在著嚴重的概念適用錯誤和體系設置錯誤。再看《勞動關係法》第六十七條第一款的後半句，僱主和僱員在雙方協議下得終止合同，且無須預先通知及作出任何賠償，但對此不得預先在勞動合同內訂明。雙方協商一致廢止勞動關係，為何無須作出賠償？廢止勞動合同而支付的賠償又為何不能在合同當中預先約定？透過條文本身的解讀，該條款赫然是強制性規定，無“須”作出任何賠償、“不得”預先訂明等字眼顯示，該條款不得通過任何方式規避。然則，賠償金只要是僱傭雙方自由協商而達成的合意，自屬於私法範疇，法律無權干涉。僱主支付賠償金可能是為了雙方“好聚好散”，維繫友好關係，也可能是為了“花錢買安寧”，避免雙方矛盾激化，無論如何都是合同雙方自由磋商的內容，況且這樣的預先約定根本不會違反公序良俗原則或誠信原則，《勞動關係法》又是基於甚麼樣的“底氣”制定這樣的條款呢？如果僅僅是著眼於立法的概念適用和體系規整，第六十七條只需將“終止”替換為“廢止”即可解決理解歧義，但將該條款設置為強制性規定則是立法者的定性錯誤，其解決的難度也驟然增大。2）勞動關係解除的分類缺失除了概念的適用和立法體系的設置之外，勞動關係解除制度最大的問題就是立法者沒有依照性質輕重，根據歸責事由將解除劃分為常規解除和即時解除（非常規解除）。同屬於違反企業規則、破壞約定義務，漠視職務或工作崗位、遲到早退，或者是在上班時間擅離職守，其性質自然遠不及屢次挑起衝突，或者對僱主和其他僱員適用暴力、作出侮辱性等傷害行為等嚴重；就算是同樣屬於遲到早退，也存在着偶爾發生和頻繁發生等不同情形，其嚴重程度也不可同日而語；03-新《勞動關係法》規制下的勞動（239-252）.indd2482009/10/1512:06:00PM

249再者，同樣是因為遲到早退被僱主解除勞動關係，為甚麼頻繁遲到早退者也和偶爾遲到早退者一樣，都享有同等的三十天解除期限？《勞動關係法》六十九條沒有對此作出區分，也沒有據此把勞動關係的解除分為常規解除和即時解除，從而造成了勞動立法最大的弊病。根據這一思路，勞動關係的常規解除應當是一種相對比較柔和的勞動關係結束手段，解除的原因可能是僱員身體狀況、能力狀況無法導致勞動關係持續；也有可能是用人單位客觀情況發生重大變化，雙方無法達成新的協議而結束勞動關係。常規解除最大的特點是立法者設立了期限的要求，從僱主解除勞動合同的意思表示發出，到勞動關係的正式結束需要經過一定的期限，如三十天或是更長20。與之相反，勞動關係的即時解除是因為有一個重大事由的存在，該重大事由可能是僱員嚴重違反了勞動合同的履行義務（Pflichtverletzung）21，破壞了僱傭雙方的信任關係，並使得勞動關係的繼續存在變得無法想像，哪怕是設置一定的解除期限也沒有任何的必要。典型的重大事由如僱員嚴重違反規章制度，嚴重失職而損害企業利益，蓄意使本身的勞動能力明顯下降，或者依法追究刑事責任等等。該重大事由不僅可歸責於僱員，同樣也有可能是單位自身的嚴重問題導致沒有能力繼續維繫勞動關係的存續22，如基於經濟大環境的蕭條，裁員勢在必行等。再者，《勞動關係法》除了將勞動關係的解除分為常規解除和即時解除之外，還應當將即時解除制度規定為強制性規範，試圖通過集體勞動合同或者是個別勞動合同來規避、限制或是放棄的行為無效。反之，如果沒有重大事由，即使用人單位已經發出即時解除勞動關係的意思表示，該意思表示也無效。毫無疑問，《勞動關係法》如果能從常規解除和即時解除兩方面來設置勞動關係的解除制度，必然會使得立法更加嚴謹，而立法的嚴20.解除期限的長短應當區別對待，勞動關係越長則解除期限越長，立法對此也應當予以足夠重視。21.也有人把這種Pflichtverletzung稱之為義務侵害，值得商榷，見杜景林、盧諶：《給付不能的基本問題及體系建構》，《現代法學》2005年第6期。22.如企業經營困境，面臨破產重組威脅等，這方面的原因不是因為僱員的過錯導致的。03-新《勞動關係法》規制下的勞動（239-252）.indd2492009/10/1512:06:00PM

250謹也直接“恩澤”於法律的運用。以僱員在上班時間的私人上網問題為例，上網時間無論長短都會影響到勞動義務的正常給付，在上班時間上網就是一個違反契約義務的行為，但必須要達到嚴重的程度才能符合勞動關係即時解除的要求。如果僱主之前沒有明確的上網禁令，沒有相應的規章制度，僱員偶爾上網不會導致義務的重大傷害，無論如何它們都不會導致勞動關係的即時解除23；再進一步，如果僱員的行為達到較為嚴重的程度，僱主可在警告無效之後採用常規解除制度，三十天的解除期限多少給僱員的再就業創造了一定的條件。和常規解除相區別，那些經常上網，長時間上網，瀏覽下載收費色情圖片，撥打網路收費色情電話等行為，嚴重的影響了勞動義務的給付，給僱主帶來額外的費用負擔，對企業的聲譽形象造成極大的負面後果，或者因為被感染上病毒導致單位電腦系統的崩潰等行為則屬於嚴重的違反義務行為。造成嚴重違反義務行為的重大事由一旦被認定，僱主就可依據即刻結束勞動關係，而無需適用三十天的解除期限。3.警告制度《勞動關係法》沒有提到警告制度，立法者對警告制度的忽視很難實現勞動合同的公平。如果單位已經有了（上班時間私人上網）禁令，對那些性質不甚嚴重的義務侵害行為可以提出警告；如果單位根本沒有相應的規章制度的話，警告制度顯得更有必要。除非僱員嚴重侵害義務的行為已經直接破壞雙方的信任關係，也從根本上喪失了勞動關係存在的基礎，這時候可不用發出警告。其實警告制度不僅僅在於勞動法領域，而應當在合同法總則找到自己的位置。債權債務關係當中，如果債務人不履行或者瑕疵履行，債權人都應當及時、明確提出警告，要求債務人按照合同的約定完全履行債務，這樣就給債務人一個繼續履行合同的機會。警告制度的設置也為合同的解除提供合理的理由，更能體現合同的公平原則，然《勞動關係法》沒有對這一制度給予足夠的重視。23.德國聯邦勞動法院（BAG）2006年1月12日的2AZR179/05號判決持相同觀點。03-新《勞動關係法》規制下的勞動（239-252）.indd2502009/10/1512:06:00PM

251六、結束語審堂下之陰，而知日月之行，陰陽之變；見瓶水之冰，而知天下之寒，分析上班時間的私人上網問題可管窺澳門《勞動關係法》的大致情形。總體而言，勞動法的一些基本制度已經初步搭建，強調保護僱員弱勢地位的同時亦兼顧僱主的利益。勞動指揮權、集體合同制度和勞動合同解除制度在行為合理、自由平等和利益平衡的理念下凸現僱主在僱傭關係當中的支配地位，這符合勞動關係仍是債權債務關係的法律屬性；合理運用這些制度就能實現勞動生活的秩序化，實現僱傭雙方的和諧融洽，這也是勞動法所追求的最高目標。然而，我們也不可否認問題的存在。就立法而言，這樣的制度設置還顯得不夠精細，考慮的點和面還不夠精確。有關集體勞動合同制度和工會法律的缺乏，使得工會無法明確法律定位，無法確定組織規範，也無法建立完整的、有層次的權能體系，從而無法實現集體勞動合同這一特殊勞動法制度的特殊使命；勞動解除制度在概念的適用和立法體系的合理設置方面存在著巨大的瑕疵，常規解除和即時解除的分類缺失無法從根本上提升《勞動關係法》的立法質量；警告制度的忽視使得債務的公平履行變得困難，勞動關係的常規解除和即時解除也因此沒有實現制度間的統一和諧。03-新《勞動關係法》規制下的勞動（239-252）.indd2512009/10/1512:06:00PM

25203-新《勞動關係法》規制下的勞動（239-252）.indd2522009/10/1512:06:00PM

253《行政》第二十二卷，總第八十四期，2009No.2，253—259《葡萄牙刑事訴訟法典》羈押措施的性質何志遠*1976年《葡萄牙共和國憲法》開宗明義將羈押的性質定性為例外的性質，《葡萄牙共和國憲法》1976年版第二十八條第二款規定：“若羈押可由其他較輕的強制措施代替，則不應維持羈押”。事實上，對羈押的定性並無因隨後的修憲而被修改，只是在措辭的表達上有所修改，參看下表便可獲得證實：《葡萄牙共和國憲法》羈押的性質1976年（於1976年4月2日核准）“如羈押得以具保或法律規定的臨時自由措施代替，則不應施行羈押（第二十八條第二款）”1982年（RC/82-第一次修憲）（9月30日第1/82號憲法性法律）有關規定與1976年《葡萄牙共和國憲法》的規定相同。1989年（RC/89-第二次修憲）（7月8日第1/89號憲法性法律）有關規定的行文修改如下：若羈押得以具保或法律規定對當事人較有利的措施代替，則不應施行羈押（第二十八條第二款）”1992年（RC/92-第三次修憲）（11月25日第1/92號憲法性法律）有關規定與1989年《葡萄牙共和國憲法》的規定相同。1997年（RC/97-第四次修憲）（9月12日第1/97號憲法性法律）“羈押具有例外性質，如得以採用擔保或法律規定對當事人較有利的措施代替，則不應命令或施行羈押1（第二十八條第二款）”*澳門大學葡文法律碩士，保安司司長辦公室顧問。1.這條文主要是涉及在訴訟角度下的羈押。在訴訟層面上目的是確保：（a）僅可由法官宣告或確認羈押的有效性；（b）如基於有必要滿足刑事公正的利益，方可施行羈押；（c）被拘留者有自辯的機會；（d）羈押不超出合理期限。羈押的憲法性特點強調了羈押的例外性、臨時性及時間限制性等的特徵。參見J.J.GomesCanotilho及VitalMoreira，《葡萄牙共和國憲法註釋》，第三次修訂版，科英布拉出版社，1993年，第189頁。04-《葡萄牙刑事訴訟法典》羈押措施的性質（253－260）.indd2532009/10/1511:19:20AM

254《葡萄牙共和國憲法》羈押的性質2001年（RC/01-第五次修憲）（12月12日第1/2001號憲法性法律）有關規定與1997年《葡萄牙共和國憲法》的規定相同。2004年（RC/04-第六次修憲）（7月24日第1/2004號憲法性法律）有關規定與1997年《葡萄牙共和國憲法》的規定相同。2005年（RC/05-第七次修憲）（8月12日第1/2005號憲法性法律）有關規定與1997年《葡萄牙共和國憲法》的規定相同。雖然1997年修憲才明文規定羈押的例外性特徵，但在此次修憲前，我們可透過相反的解釋方法得知羈押的例外性質：如其他強制措施明顯不足夠時，方可命令羈押。另一方面，由於羈押是一種對基本權利造成較大損害的措施，因此，必須嚴格遵守適度原則2或禁止過度原則。可是，如我們對羈押措施適用前提的法律制度沿革進行分析，便可總結出一般法的立法者並無認同立憲者明確的取向。我們以1974年4月25日革命作為劃分羈押制度法例的起步點，因此，當中不得不指出兩條法例：9月6日第377/77號法令及5月31日第185/72號法令，前者負有憲法交托的義務：“使刑事訴訟法例配合權利、自由及保障的基本規定。”後者是4月25日革命爆發前的最後一次大規模的刑事訴訟改革。從比較角度來看，上述兩份法規的前提3實際上是相同的：有強烈跡象顯示曾實施可處以最高限度超逾兩年徒刑之犯罪（5月31日第2.“透過第1/82號憲法性法律，在憲法上明文規定了此原則，雖然之前沒有明文規定此原則，但已一向被視為權利、自由及保障制度所固有的一項實在原則。適度原則可分為三項次原則：（a）適當原則，指法定的限制性措施應被視為貫徹法律擬達致的目標的適當方法（保障了其他受憲法保護的權利及財產）；（b）該當性原則，換句話說，法律所規定的限制措施應被視為必要的措施（成為可要求的措施），因為法律擬達致的目標不能透過其他對權利、自由及保障造成較少損害的方法去實現；（c）狹義適度原則，指法定的限制方法與擬達致的目標兩者應處於《合理足度》內，不得為擬達致的目標採取不適度及過度的法定限制措施。”參見J.J.GomesCanotilho及VitalMoreira，上指作品第二卷，1993年，第152頁。3.該等的前提基本上仍是今天羈押的前提，只是在刑幅最低要求的形式要件方面略作修改，現在必須是超逾三年徒刑之犯罪，澳門制度亦不例外。04-《葡萄牙刑事訴訟法典》羈押措施的性質（253－260）.indd2542009/10/1511:19:20AM

255185/72號法令規定為一年）；“臨時自由措施”的不足夠，體現在：有逃走之危險、有擾亂調查之危險、有擾亂公共秩序之危險、有繼續進行犯罪活動之危險（1972年版及1977年版《刑事訴訟法典》第二百九十一條）。事實上，一般法的立法者（往後的立法者）反對立憲者取向的最明顯做法是保留了“不能提供擔保的犯罪4”。儘管9月6日第377/77號法令已刪除了《刑事訴訟法典》文本內關於“不能提供擔保的犯罪”的表述，但是，透過迂迴曲折的方式，將“不能提供擔保的犯罪”移植在6月4日第274/75號法令，該法令第三條規定，對於以處罰車輛盜竊為標的之1963年3月27日第44939號法令所規定的犯罪5不能提供擔保。因此，立法者透過上述方式，實際上保留了源自舊制度的“不能提供擔保”6制度。八十年代初，當新《刑法典》經9月23日第400/82號法令通過時，“不能提供擔保的犯罪”不幸地依然存在，雖然該法令第六條第二款明文廢止了各項單行刑事法例，當中包括6月4日第274/75號法令，從而廢止了當中第三條所規定的“不能提供擔保的犯罪”，但是，立法者在新《刑法典》生效（訂於1983年1月1日）前，立法者透過12月22日第477/82號法令（與新《刑法典》同時生效）再次對“不能提供擔保的犯罪”作出規範，實際上與過去所規定的“不能提供擔保的犯罪”相同（對於可處以最高限度超逾八年徒刑之犯罪，及其他一系列的犯罪，當中無可避免地包括販賣麻醉品的犯罪），由於在實體法層4.是指那些必須施行羈押的犯罪，換句話說，法律規定了此情況下的羈押是不可代替的。事實上，1972年版《刑事訴訟法典》第二百九十一條認為，對於可處以最高限度超逾八年徒刑之犯罪，以及由累犯者、無業者或等同者故意實施可處以最高限度超逾一年徒刑之犯罪，“不能接受臨時自由，必須立即予以拘留。”5.該條文後來由一系列新的“不可提供擔保的犯罪”所代替，以可處以最高限度超逾八年徒刑之犯罪為首，當中包括了販賣麻醉品。6.曾引起“不可提供擔保的犯罪”的合憲性問題。J.J.GomesCanotilho及VitalMoreira,質疑該措施是否並非“過度及不適度。”參見《葡萄牙共和國憲法註釋》，第三次修訂版，科英布拉出版社，1993年，第二十八條備註，第190頁。04-《葡萄牙刑事訴訟法典》羈押措施的性質（253－260）.indd2552009/10/1511:19:20AM

256面上對處罰作出了溫和的處理，故透過12月22日第477/82號法令在訴訟層面上加重有關處罰以作“補償”7。最後，隨著1987年《刑事訴訟法典》（經2月17日第78/87號法令核准）的生效，“不能提供擔保的犯罪”被徹底取消，該法令廢止了12月22日第477/82號法令。現在，立法者對於取消“不能提供擔保的犯罪”的類別已不再存有疑問。然而，事實上，舊制度的痕跡仍揮之不去，《刑事訴訟法典》第二百零九條第一款的最初文本規定，對於可處以最高限度超逾八年徒刑之犯罪及等同者，法官在強制措施的批示中，必須指出不對嫌犯施行羈押措施的理由，本人認為這條規定極度荒唐。事實上，非單純事務性批示的司法裁判須予說明理由是一般規則（《刑事訴訟法典》第九十七條第四款），在憲法亦有規定（《葡萄牙共和國憲法》第二百零五條第一款），因此，無需就強制措施的施行問題再度提醒說明理由的事宜。考慮到羈押措施的例外性及補足性，在偏離有關原則情況下決定命令羈押，在此情況下，提醒審判者必須說明理由方具意義。該規範間接反映出，立法者對於所指的特定犯罪喜歡採取羈押措施，這與取消“不能提供擔保的犯罪”的做法是存在矛盾的8。該規定隨著1998年刑事訴訟改革（8月25日第59/98號法律）才消失，現在的第二百零九條已作出了不同的規定，強調了在施行強制措施時說明理由的義務，並強加一項“對決定陳述事實理由”的義務7.然而，不可提供擔保性在學理上遭到猛烈批評。事實上，多位學者，例如JoãoCastroeSousa,GilMoreiradosSantos,FigueiredoDias及MárioTorres曾公開評擊12月22日第477/82號法令的違憲性。相反，法院的司法見解則持相反立場，在憲法法院的合憲性監察中，有關法規成功過關。8.可是，在學理上持相反意見，認為此規定對羈押的補足性原則“既無設定”任何例外及限制情況，亦無就原則上適用於所規定犯罪的措施制定任何準則：只是純粹對說明理由作出了額外要求：如處於必須採用羈押措施的情況，則無需說明理由。就此問題，參閱CastroeSousa:《新刑事訴訟法典中的強制措施》，刑事訴訟法——《新刑事訴訟法典》研討會，Almedina出版社，科英布拉，1989年，第154頁。MaiaGonçalves:《刑事訴訟法典註釋》第十版，Almedina出版社，科英布拉，第431頁。然而，有學者認為有關規定抵觸了無罪推定及羈押補足性等憲法性原則，TaipadeCarvalho:《刑法的繼受》，第一版，科英布拉出版社，科英布拉，1990年，第263頁。04-《葡萄牙刑事訴訟法典》羈押措施的性質（253－260）.indd2562009/10/1511:19:20AM

257（第一百九十四條第三款）。有關的法律制度終於被視為符合憲法文本中的相關規定。然而，同樣的情況並無在羈押的要件方面出現，之前我們所提及的9月6日第377/77號法令實際上並無觸動採用羈押的前提性規定9，最顯著的修改是，對可歸責予嫌犯的違法行為所適用的最高限度的刑幅提升至2年徒刑（5月31日第185/72號法令規定為1年徒刑）。如我們現在分析1987年《刑事訴訟法典》的制度，即現行的制度，便會發現對羈押規定的重大修改在於最高限度的刑幅提升至3年徒刑（《刑事訴訟法典》第二百零二條第一款a）項），是次提升亦是憲法本身（第27條第3款a）項）所要求的10。值得一提，在隨後關於權利、自由及保障事宜的修憲中，必定關注加強嫌犯的保障及防禦，到目前為止，一直保留著由1982年修憲引入的三年標準，即相當於中度的犯罪11（刑幅三至五年徒刑）。此外，要注意的是，1976年《憲法》引入了一項已提及的原則——羈押的例外性或補足性原則。除此原則外，尚須提及另一具相當重要性的原則——《憲法》第三十二條第二款規定的無罪推定原則。本人認為此原則在嫌犯的訴訟地位上產生效果，以致僅在訴訟層面的考慮方可證明羈押的合理性，而非其他訴訟利益以外的原因可合理解釋羈押，因為羈押不是處罰，而是一種預防措施，換句話說，一種防禦及保障程序運作的措施，如超出預防的性質，則措施無可避免地帶有懲罰性，這是不正當的，因為嫌犯仍享有無罪推定。9.如果對現行《刑事訴訟法典》生效前後的羈押施行的實質性前提進行比較的話，我們發現該等前提基本上是相同的。該等前提是：a）逃走或有逃走之危險；b）擾亂調查之危險；c）擾亂公共秩序或安寧之危險；d）繼續進行犯罪活動之危險。這條規範的延續性最終獲得保障，即使出現四月革命的政治及建制斷層，及在規範層面——一九七六年《憲法》出現的斷層。10.必須指出以下正面的情況：採用羈押措施的要件同樣適用於其他的強制措施上，但身分資料及居所之書錄則除外，這突顯出防禦保障的加強，因為舊法過去對於其他強制措施並無如此的要求。然而，這種統一各種強制措施要件的做法（保留羈押措施的例外性及適度原則），最終把羈押的例外性“淡化”了一點。因此，當羈押與其他措施一併出現時，便未能充分突顯其例外性。11.憲法接納對中度犯罪採用羈押，反映出在葡萄牙體制中，羈押作為打擊犯罪的重要武器。04-《葡萄牙刑事訴訟法典》羈押措施的性質（253－260）.indd2572009/10/1511:19:21AM

258該原則容許採取預防措施，包括當有逃走之危險或擾亂調查之危險時，採取羈押措施，因為羈押的目的是保存訴訟的利益及目標，因此視為一項預防措施。然而，如羈押的目的是預防將來作出相同犯罪或預防擾亂公共秩序或安寧，則不能視羈押為預防措施，即使有關要件被理解為只是恐防作出其他犯罪，而並非作為一種滿足社會警惕要求的措施。唯有我們從保存層面轉入處罰層面，有關的預防理由才可解釋羈押的理由。又或從安全刑法角度出發，這樣羈押的目的將是保護社會免受行為人的危險性影響。以羈押的例外性或補足性原則及無罪推定原則為基礎，羈押制度成為特別嚴格的制度，因此，成為一項獨立於其他強制措施的規範制度。換句話說，此獨立規範制度包括特定的採用條件及特別的監督制度，因為羈押的唯一特殊規定是依職權每三個月一次複查羈押前提的義務，這是對於司法從業員真正將羈押視為例外措施的不可或缺條件。不得不指出葡萄牙立法者一向表示出對羈押的特別關注，並規定對於某些犯罪必須進行羈押，因而成為一條例外性的規定，即使後來放棄羈押的強制性，但透過一項採用羈押的“寬鬆”制度（當中若干前提：繼續進行犯罪活動之危險及擾亂公共秩序或安寧之危險，違反了無罪推定的憲法性原則）對審判者施加巨大壓力。例如，立法者透過1月22日第15/93號法令第五十四條，訂出各種有助於採用羈押的規定（規定《刑事訴訟法典》第二百零九條的適用性，有關條文隨後被廢止，此外，規定法官應“特別注意”繼續進行犯罪活動之危險——第一款）及難以廢止羈押的規定（要求聽取檢察院就每三個月一次複查羈押前提的意見，以及向司法警察索取最新的資料——第二款；延長有關期限等——第三款），當規定可適用《刑事訴訟法典》第二百一十五條第三款的規定（在卷宗特別複雜的情況下，接納延長羈押的期間），某些司法見解認為此規定是，在處理販賣麻醉品的卷宗時，豁免了法院就卷宗的特別複雜性應作的評估及具體宣告。因此，羈押措施被視為打擊販賣麻醉品的重要工具，羈押不再是一項預防措施，而成為預先處罰的制度。從中反映出刑事制度的效率，但屬一種負面的效率，因為犧牲了刑事訴訟的基本原則，具體而言，犧牲了無罪推定及羈押例外性等的憲法性原則。04-《葡萄牙刑事訴訟法典》羈押措施的性質（253－260）.indd2582009/10/1511:19:21AM

259最後，本人認為羈押制度可朝著符合憲法原則的下列方向作出修改：（a）將羈押制度從其他的強制措施中獨立出來，並強調其例外性及補足性；（b）廢除對中度犯罪採用羈押，因此，羈押僅用於最高限度超逾五年徒刑之犯罪；（c）當羈押所持的依據是繼續進行犯罪活動之危險及擾亂公共秩序或安寧之危險時，則必須極度嚴格把關；對於無罪推定原則的遵守，一方面，恰好排除了純粹“公眾警惕”的保護，另一方面，對重要法益作出侵犯的危險，以及行為人的極度危險行為方可構成羈押的依據，即必須就以事實為基礎的具體及當前危險指出羈押的明確理由。04-《葡萄牙刑事訴訟法典》羈押措施的性質（253－260）.indd2592009/10/1511:19:21AM

26004-《葡萄牙刑事訴訟法典》羈押措施的性質（253－260）.indd2602009/10/1511:19:21AM

261《行政》第二十二卷，總第八十四期，2009No.2，261—284行政檢舉的困境李建華*牛磊**行政檢舉的英文翻譯為Whistle—blower，最初是表示“吹哨者”，意即在發現了違反規則的行為時吹哨予以警告。後來引伸為告發者；因此，檢舉也稱為揭發、告發等。行政檢舉，顧名思義，是指行政組織的內部成員對公共權力部門及行政官員的違法行為，向上級部門或者專門的行政監督部門進行的檢舉、告發的一種行為。行政檢舉屬於行政監督體制中的一項制度安排方式。1檢舉的具體目標就是官僚的公共權力腐敗行為，而對於公共權力腐敗行為的內涵與外延，可以考察一下《布萊克維爾政治學百科全書》對“政治腐敗”的界定：“政治活動家、政治家或官方决策過程中的官員，利用他們因擔任公職而掌握的資源和便利，為另外一些人謀取利益，以作為換取一些已允諾的或實際的好處的報償，而這種行為是受到正式法規明令禁止的2”。因此，行政檢舉的目標也可以理解為公器私用或者以權謀私。一、行政檢舉政治合法性困境對行政檢舉行為合法性的爭論一般包括兩個方面：一方面，按照韋伯的官僚制理論，行政組織內部擁有嚴格的層級體系，以及權力和權威的運行體系，上級對下級的控制以及下級對上級的服從是當然的和必須的，也是合法的；因而根據該理論，行政組織內部的成員對組織和上級的行政檢舉行為違背了對上級和組織的忠誠，破壞了權力和權威的運行，是不合法的；另一方面則認為，民主政治發展到今天，*中南大學政治學與行政管理學院院長。**中共湖南省委直屬機關黨校教師，中南大學政治學與行政管理學博士研究生。1.[韓]鄭再和《防止腐敗保護內部檢舉者之研究》，載《社會科學研究》，2000（6），第96-98頁。　2.[美]戴維．米勒、韋農．波格丹諾：《布萊克威爾政治學百科全書》，鄧正來譯，北京，中國政法大學出版社，1992年，第594頁。　05-行政檢舉的困境（261-284）.indd2612009/10/1511:22:15AM

262行政檢舉在各國的憲法和基本法當中都已經明文規定，因此，行政檢舉是具有當然的合法性的。不過，在政治學的視野中，合法性包含了三個層次：符合憲法與法律的規定僅僅是“合法律性”，只是合法性的外在形式，“合道德性”與“合公益性”才從實質意義上體現了行政檢舉的合法性所在。而作為近現代主流政治學理論依據的自然法理念與社會契約理念則正好契合了合法性的兩個根本特徵，使得行政檢舉具有了完整的合法性基礎與來源3。自然法的理念起源於古希臘和古羅馬時期。早在古希臘初期，就已經出現了自然法的雛形。古希臘的英雄們把正義理解為習慣法的絕對基礎和準則，而習慣法則是正義的體現。在《荷馬史詩》當中，正義不僅被奉為人間的最高秩序，而且也是神界的秩序。宙斯是普遍正義的監護者；因為人類社會的秩序被視為整個世界和宇宙秩序的組成部分，因此，個體對習慣、規則、禮儀等習慣法的違背被視為是對神聖秩序的冒犯，都要受到神的懲罰4。由此不難發現，在古希臘人看來，自然法的核心與基礎——正義必須得到每一個人的遵從，從執政官到普通公民，任何人只要違背了正義，就會受到宙斯的懲罰，而不會出現區別對待。從中透露出來的信息，首先是人人平等的原則，即在正義面前人人平等；其次，沒有任何人擁有超越正義的特權；第三，也是最重要的一點，自覺遵從正義的規定已經深入到了每一個公民的內心之中，因為在信奉神的希臘公民心中，正義的監管者宙斯一直在監督著他們的行為，任何違背正義的行為必將受到他的嚴懲。到了西元前6世紀，自然哲學家紛紛出現，並將目光放在了世界的本源問題，即正義從根本上意味著甚麼。畢達哥拉斯認為，和諧就是正義；而古希臘的改革家梭倫認為，正義意味著平衡與安穩，人人各得其所，協調共處；德謨克利特認為正義就是節制，恰如其分。赫拉克利特對正義的解釋則借助了他提出的“邏各斯”的概念，認為正義指的是自然的普遍規律和共同法則，也是萬物共同的、普遍的尺度，是最高的支配力量，是人間法律的準繩。按照徐大同的理解，赫拉克3.王宏强：《論政治合法性的三個層面》，載《濟南市社會主義學院學報》，2003（1），第92-95頁。　4.徐大同：《西方政治思想史》，天津教育出版社，2005年，第17頁。05-行政檢舉的困境（261-284）.indd2622009/10/1511:22:15AM

263利特的正義觀其實反映了一種“自然的必然性”，其對“邏各斯”的界定，大大豐富了古希臘初期對自然法和正義的樸素、簡單的理解，而且已經具有了自然法的雛形了。這一時期自然哲學家尤其是赫拉克利特對自然法和正義理念的貢獻在於，明確規定了正義是涵蓋了所有人的一種“必然性”，是不可違背和逆轉的，更為重要的是，正義高於社會的一切法律，是最高級別的支配性力量，而且是一切法律制定的參考和依據，就更加明確了正義與自然法的崇高地位和對法律的指導作用。這就在《荷馬史詩》的基礎上更進了一步。希臘晚期著名的斯多葛學派的創始人芝諾第一次正式提出了自然法的概念：“支配宇宙和人的理性就是自然法，它貫穿於一切事物之中，是人的行為的最高準則。”他認為，自然法是神聖的，擁有命令人正確行動和禁止人錯誤行為的力量。同時，自然法與人的本性是一致的，服從自然法就是服從人自己的本性。呂克西波對此解釋道，“最高的目的，是按照自然生活，即按照人自己的本性和普遍的本性去生活，絕不做共同法所禁止的事情。”通過對自然法概念的梳理，可以明確，自然法的本質是自然的普遍規律，是人間最高的支配力量，規定著人應該去做甚麼不應該去做甚麼，一旦違背了就會受到宙斯（自然法的化身）的懲罰；自然法還是人間包括憲法在內的所有法律的標準、參照和指導，同時自然法與人的本性是一致的，按照自然法的規定實現生存和行為選擇，從根本上說就是按照人的本性去生存。因此，我們可以得出結論：作為社會管理組織的行政官僚機構的領導者和上級，他們與普通行政人員、普通公民一樣必須要遵守自然法，而沒有任何可以超越自然法的特權；反過來說，不按照共同法的規定進行行為選擇，將共同體的利益置於不顧，為自己的以及私利而公器私用，便是違背了正義的原則和要求，同時也違背了領導者和上級作為人的本性，當然要受到自然法的懲罰。在現實的政治操作層面，作為自然法化身的宙斯自然是不存在的，但是作為自然法的具體形式——憲法則對此做出了明確的規定。如我國的1982憲法就明確規定，“中華人民共和國公民對於任何國家機關和國家機關工作人員，有提出批評和建議的權利；對於任何國家機關和國家機關工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申05-行政檢舉的困境（261-284）.indd2632009/10/1511:22:15AM

264訴、控告或者檢舉的權利……對於公民的申訴、控告或檢舉，有關國家機關必須查清事實，負責處理。任何人不得壓制和打擊報復5。”可見，從人類歷史的發展的廣闊視野和對人性的深刻領悟的層次，行政組織的內部成員，承擔起自然法和憲法對人性的規定，對領導者和上級的違反人性和正義的行為進行檢舉，他們的行為既是對他人違反人性和正義的行為的懲罰，而行為本身也是符合了人性、正義和自然法的規定，行政檢舉的合法性是不容置疑的。行政檢舉的另外一個重要合法性來源則是社會契約理念。從嚴格意義上說來，社會契約理論的傳統可以追溯到古希臘時期。按照《布萊克維爾政治學百科全書》的說法，契約論傳統是政治思想的一種形式，最早由柏拉圖在《克里多篇》裏提出6。不過，在相當長時間裏，社會契約只是一種基於個人交易的輔助倫理。真正使社會契約擁有了廣泛的社會、政治和道德意義，是在西方思想啓蒙運動興起之後，肇始於17世紀英國的政治思想家霍布斯、洛克與法國的盧梭等人。他們的分析起點都是“自然狀態”。按照霍布斯的分析，在國家和社會出現之前，每個人都生活在一種自然狀態中。每一個個體都具有充分和完整的自由權利，但是不可避免的會出現利益和自由的矛盾和對立。因此在涉及到彼此的利益紛爭時，由於缺乏公共的權威，每個人在涉己紛爭中都充當裁判，導致了人與人之間的不滿、怨恨與爭鬥，這樣的狀態必然是無序和可怕的，唯一的結果只能是“人對人像狼一樣”的戰爭狀態。為了避免人類重新回到動物的世界當中去，人們達成一個契約，將彼此在自然狀態中的部分自由權利交出，組成一個公共的權威組織，由全體公民選舉產生的一批公共人員擔任相應的職位，負責處理人與人之間的利益矛盾，確立和維持公共秩序，為促進公共的善而服務。於是，便產生了國家和政府。通過社會契約理論對國家和政府產生歷程的設計，可以發現：公共權力機構及其成員先天就是為公民利益而服務的，他們是公民利益的代理人，而非原來意義上基於“君權神授”的封建統治者。這是因5.參見中華人民共和國憲法（1982）第四十一條。　6.[美]戴維·米勒、韋農·波格丹諾：《布萊克威爾政治學百科全書》，鄧正來譯，北京，中國政法大學出版社，1992年，第606頁。　05-行政檢舉的困境（261-284）.indd2642009/10/1511:22:15AM

265為，首先，官僚機構及其成員所掌握的公共權力的來源，不是神抑或是上帝，而是全體公民的授權；其次，他們的權力是有時間限制的，不是終身，更非世襲，而是要通過公民的公開選舉和投票；再次，他們在為公民利益的維護和增加服務的時候付出的成本和相應的收益，由全體人民以納稅的形式予以保證。綜上所述，不難得出結論：公共權力的擁有者――官僚機構的領導者和上級，他們的忠誠對象是全體人民，公共權力的目標指向是公共利益的維護和增加。因此，他們的行政行為的合法性來源是民衆的認可與支持；換言之，只有當他們的目的是為了公共利益的時候，其行為才具有合法性，其所具有的權力與權威才具有合法性。按照激進的民主主義者盧梭的觀點，官員本身除了公共利益之外便沒有自己特殊的利益，而一旦發現政府的行為已經脫離了公共利益的時候，人民就有權收回自己的權利，罷免政府。一旦政府的領導者和上級把手中掌握的公共權力用於追求自己的一己私利的時候，他們的權力已經發生了蛻化，失去了賴以存在的合法性，變成了純粹的統治下級和公衆的强制力，而“强力並不構成權利，而人們只是對合法的權力才有服從的義務7”。不難發現，通過對社會契約理論的透視，面對上級和組織的追求個人利益的行政行為，作為下級的公共行政人員，應當責無旁貸的進行檢舉和揭發；唯有如此，公共管理人員才能够維持對公共利益的忠誠，他們的權力才具有合法性，才能得到公民的認可與支援。雖然下級的行政行為要對上級和組織負責，要忠誠與組織和上級；但是全體人民的公共利益才是公共行政人員的最高忠誠對象。基於此，可以發現，社會契約理念賦予了行政檢舉“合公益性”，也從另外一個角度論證了行政檢舉的合法性。二、行政檢舉的道德困境對於行政檢舉困境具體內容的界定和分析，主要是倫理學界的成果。其代表人物是美國的政治學和倫理學家特里．庫伯。庫伯認為8，7.[法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，北京，商務印書館，1980年，第10、73頁。8.[美]特里．庫伯：《行政倫理學——實現行政責任的途徑》，北京，中國人民大學出版社，2005年，第62、66、74頁。05-行政檢舉的困境（261-284）.indd2652009/10/1511:22:16AM

266行政檢舉的困境從根本上說是責任的衝突，即客觀責任與主觀責任之間的衝突。“客觀責任並不是你自己考慮該如何做而做出的一系列决定的產物，而是源於他人處於你這樣的行政職位考慮該如何做出的决定”。通過庫伯的這句經典辨析，我們不難看出，客觀責任是憲法、法律和其他正式的社會運行規則對行政人員規定的責任，而主觀責任卻是“深植於我們自己對忠誠、良知、認同的信仰”，即根據自己的行政良心和職業道德意識到的自己的責任。客觀責任往往要求我們要對上級和組織負責，因為只有這樣才能有利於組織有效的實現組織目標、促進官僚組織的順利運行，保持上級和組織的權威；與此相反，主觀責任則往往要求我們對民衆負責，對公共利益負責，因為自己掌握的權力來源於民衆，自己賴以生存和發展的各種需求是由民衆提供的。因此，行政檢舉的困境就來源於這兩種責任之間的矛盾和衝突，即到底是對上級和組織負責，還是對民衆負責。在此基礎上，庫伯將行政檢舉的困境——責任衝突分解為三種具體的衝突形式：角色衝突、權力衝突和利益衝突。在庫伯的基礎上，有學者9將這種責任衝突分解為角色衝突、利益衝突和價值衝突。他認為，所謂價值衝突，指的是行政人員所要面對的衝突並非簡單的非善即惡，而是一系列的各種“善”形成的一種連續譜系，行政人員的選擇是在多種善、多重責任和義務之間的選擇，因此形成的價值衝突。對於庫伯和其他學者的觀點，可以進行如下的分析：首先，行政檢舉的困境從根本上而言不應是主觀責任與客觀責任的衝突，因為主觀與客觀責任二者之間的衝突，其背後究竟是對民衆負責還是對組織和上級負責，而對誰負責的背後則是决定行政人員採取維護哪一方的利益的行政行為。可見，行政檢舉的困境的根本乃是組織和上級的利益與民衆的公共利益之間的衝突。在庫伯分解的三種具體的衝突形式當中，權力衝突可以劃分到利益衝突當中，因為不管是上級和組織的權力，抑或是民衆的權利，其目標指向都是實現和維護自己一方的利益。而國內學者陳振川所列舉的三種衝突形式當中，對價值衝突的解釋是不成立的。其合理性在於陳認識到了行政人員面對的衝突不是非9.陳振川：《構築行政人責任論理的若干思考》，載《四川行政學院學報》，2006（2），第80-83頁。05-行政檢舉的困境（261-284）.indd2662009/10/1511:22:16AM

267惡即善的二選一，而是一系列的連續譜系，是在多種“善”之間的選擇。不過，借助於公共行政學的理論我們知道，官僚組織的“善”的目標指向是效率，而民衆的“善”的指向則是民主和公平；做更深一層的分析，官僚組織的“善”，是官僚個體藉以獲得上級的獎勵和升遷的憑藉物和資本，說到底官僚組織的“善”是個體的善、工具的善。而民衆的“善”作為一個整體則代表了整個社會的穩定、發展與進步，是一種普遍的善和價值的善。因此，在行政人員面對的多種善之間的衝突當中，民衆的“善”明顯具有無可爭議的價值優先性，這同時也是陳振川“價值衝突”的不合理性所在。此外，官僚組織的“善”並非是行政檢舉的目標指向，行政檢舉的目標對象應當是官僚組織的“惡”，即官僚的腐敗行為與違背公益的行為。基於對以上的分析，不難發現，行政檢舉的困境的具體形式分解為庫伯理論當中的角色衝突和利益衝突兩種形式更為合理與妥當。角色衝突是行政檢舉困境的表現形式，也可以理解為職位衝突；利益衝突則是行政檢舉困境的根本，但是對利益衝突的考察必須借助於角色衝突作為載體，因為利益衝突是抽象而非具體意義上的。倫理學家和政治學家普遍認為，行政檢舉的本質在於行政人員依靠自身的身份認同和倫理自主性來化解多重角色之間的衝突性。因為對於官僚個體而言，相較於個體和官僚組織的利益，對公衆和公共利益的忠誠具有天然的優先性。他們是由人民選舉出的，是公衆利益的受托者。然而，行政忠誠在現實政治實踐中出現的異化，則使得要讓行政人員實現行政檢舉的期望變成了一種無法企及的“道德烏托邦”。其根本原因是由於現代行政人員同時承擔了多種不同的社會角色，而這些社會角色本身並非是完全相容甚至是相互對立的，從而導致了行政人員處在矛盾和尷尬的境地。這種矛盾和尷尬的實質是不同角色之間的衝突性或對抗性，這種對抗性是現代和後現代社會中的角色扮演的多樣化和個人身份認同的多元化現象造成的。當然，有一些學者已經清晰的看到，要實現忠於公共利益高於一切的倫理認同絕非易事，就如公共選擇學派指出的那樣，每個官僚個體對自身的身份認同，首先是一個人，其次才是一個官僚個體；只有一個人先實現了生存與發展，才能為公共利益而服務，成為公衆和公共利益的受托者。比如倫理學家特里．庫伯就明白的指出，儘管行政05-行政檢舉的困境（261-284）.indd2672009/10/1511:22:16AM

268人員承擔了特定的公共責任，但是在某些時候他們也認為自己不得不採取違背職責的行為。這是因為行政人員同時在扮演著多種不同的角色，每一種角色背後都附帶著一系列的義務，夾雜著私人利益。最終各種角色之間發生衝突，將行政人員置於尷尬和矛盾之中。法律只是對此提供了寬泛的傾向性指導，在這種情况下，要想使自己的行為最終符合公共利益的需要，進而做出負責任的决策，行政人員本身的倫理水準和良知就顯得至關重要了10。還有一些學者如保羅．阿普爾比認為，儘管行政人員具有多重的角色特徵，但是對公衆的效忠應該優先與對任何特定代理機構或官員的忠誠，也只有這樣做才能够提高公務員服務的可信度；正是基於此，他將擁有多重角色特徵的人的特徵描述為“政府組織工作人員就是負有特殊責任的公民11。”可見，當行政人員在面對角色之間的衝突以及背後的組織和公共利益衝突的時候，認為行政人員應當首先考慮維護公共利益而非組織利益。不難看出，多重角色之間的矛盾和衝突是行政忠誠異化的根本原因，也是行政檢舉困境的關鍵所在。很多學者從政治學的角度已經認識到，這種多重角色之間的衝突是不可避免的，而且，隨著現代社會向後現代社會的過渡，這種衝突和對抗的趨勢還會進一步加强。他們認為，角色的多元化與異質性是公共行政角色具有政治性的關鍵原因。多元角色中的每一個角色都代表著一系列的義務和利益，這些義務和利益是任何官僚個體在成長過程當中都必須承擔和擁有的，不管是在現代社會還是後現代社會都一樣。為了獲得這些利益，官僚個體必須承擔多重的義務。在西方的行政檢舉的倫理思想當中，有一點很明確，即一個人在考慮自己的公民權時也應考慮其他公民的所思所想，正如倫理學家普蘭傑所說的那樣，良好的公民應該有能力在進行政治决策時，既能完整的維護自己的利益又能够考慮到他人利益的完整性。這就表明了，行政人員在進行决策時要考慮的主要因素包括了維護自身利益和公共10.李建華、牛磊：《行政檢舉：走向一種新的行政忠誠》，載《南昌大學學報》（社科版），2007（1），第70-73頁。　11.Senett,R.TheFallofPublicMan.NewYork:VintageBooks,1974　05-行政檢舉的困境（261-284）.indd2682009/10/1511:22:16AM

269利益兩個主要方面。對於普蘭傑的觀點，喬治．格雷爾姆則提出了更為具體和明確的見解，即：身為公共組織的行政人員，要維護公民角色就必須對組織採取健康的批判態度，但是這並非意味著必須要對那種於組織有害無益的不當行為採取不適當的反應或行為。顯而易見，官僚組織本身也是公共財產的一部分。關注公民—行政人員的雙重義務意味著要小心的調試、維修和偶爾徹底大修公共服務組織這架大機器12。作為必備技巧的道德想象和作為本質特徵的倫理自主性是這一維護過程中必不可少的東西。現在的問題就很明確了，官僚個體對公衆與公共利益的忠誠與維護具有當然的優先權，因此在多重的角色發生矛盾和衝突的時候，應將公衆利益受托者的角色排在第一位。那麼如何將這種可能變成現實呢？一些學者提出了具有創新意義的觀點：將公共行政角色與市民角色進行分離。他們認為，角色分離的傾向以及工作與私人生活領域的界分的趨勢，促進了將官僚組織中的工作角色縮小到狹窄的範圍。而角色分離和工作與私人生活的分離使得緩解官僚個體的多重角色壓力成為可能。我們認為，這種實現行政檢舉本質的實現途徑並不具有現實意義。由於權威的“高度人稱化”，公衆包括官僚個體本身對公共行政角色的倫理認同並不會因為時間和地點的變化而變化；同時，任何一個官僚個體都首先是一個人，一個普通的公民，其次才是一個公共行政人員，而公民權與公共行政人員的權利是高度一體化的。基於此，學者們提出的“角色的分離”的現實操作意義就要大打折扣了。如前文所述，如果說角色衝突在外在的直觀上展現了行政檢舉的困境的話，那麼利益衝突就從根本上反映了行政檢舉困境的核心。在官僚組織當中，利益衝突最明顯的就是官僚個體的利益、組織的利益與公共利益之間的衝突。作為官僚組織當中的下級，其角色要求服從上級和組織的命令，為組織和上級的利益最大化而努力，因為行政人員的權力直接來自於他的上級和組織。但是同時，作為公共利益的代理人，行政人員也要為公共利益的維護和最大化而努力，因為他們的權力從根本上來說是來自於民衆的授權。因此，個體、組織利益的最12.[美]特里．庫伯：《行政倫理學：實現行政責任的途徑》，北京，中國人民大學出版社，2001年，第102頁。　05-行政檢舉的困境（261-284）.indd2692009/10/1511:22:16AM

270大化與公共利益的最大化同時集中於行政人員，使得的行為選擇面臨兩難困境。不論服務於哪一方的利益，都在事實上造成了行政人員對忠誠的背叛：要麼背叛上級和組織，要麼背叛民衆。從表面上看來，行政人員當然應服從於民衆和公共利益，然而實際上問題並沒有那麼簡單。忠誠於民衆與公共利益雖然是更高層次的，可是民衆的力量是如此的分散，而同時“公共利益是一個如此抽象和虛幻的概念，以至於無法對它提供服務13”；導致行政人員對公衆和公共利益的遵從嚴重缺乏明確性和激勵性。忠誠於組織和上級雖然是較低層次的，而且組織和上級的腐敗行為明顯是與公共利益和法律的規定相悖；但是行政人員掌握的權力、享受到的各種收益和福利都是直接來自於組織和上級，上級和組織的權威是明確而具體的，對下級的控制也是嚴格的。基於此，雖然行政人員自身的倫理自主性在促使行政人員忠誠於公共利益，但是現實情况卻使得行政人員的倫理自主性遭到壓制。這種壓制主要表現在，諸如很多倫理學和政治學家指出的那樣，組織和上級的制度性權威經常被用來壓制道德行為14。在我國憲法和法律制度的設計中，組織和上級的權力和權威是有憲法和法理依據的，但是對下級的權力來源卻沒有做出規定，在現實操作中是由組織和上級的授權。也因為如此，正如有學者指出的那樣，在實際的行政管理過程中，組織內部成員的工資福利來源於上級，同時權力的設置是下級服從上級，就很容易造成一種錯位，從為公民服務變成了為組織和上級服務15。在這種情况下，行政人員個體擁有的行政良心和對公共利益的忠誠就會被上級和組織的權力與權威所壓制。更為重要的是，誠如《布萊克維爾政治學百科全書》對政治腐敗的定義，行政人員的檢舉行為不僅包括組織和上級的直接謀取私利的行為，還包括一些隱蔽的行為，比如置民衆的幸福與健康不顧，為了增加稅收創造政績，對高污染的企業大開綠燈；比如組織和上級不道13.[美]特里．庫伯：《行政倫理學：實現行政責任的途徑》，北京，中國人民大學出版社，2001年，第74頁。　14.紀明奇《公共組織中的倫理困境及其價值回歸》，載《天水行政學院學報》，2002（5），第19-21頁。　15.曹淑芹：《制度主義、責任意識與倫理自主——關於行政倫理法制化的逆向思考》，載《內蒙古大學學報》（人文社會科學版），2004（4），第44-47頁。　05-行政檢舉的困境（261-284）.indd2702009/10/1511:22:16AM

271德的行為等。然而，很多行政人員本身的素質和理性是有限的，對這一類的行政檢舉的對象就可能無法做出正確的判斷。對此，庫伯認識到，“對利益衝突的倫理學考察必須從一個更為寬闊的視角去進行，我們關注的是按照道德原則系統的、理性的履行行政責任，因此我們必須將所有包含利益衝突的道德問題都考慮進去16。”此外，他還指出，受法律譴責的行為當然屬於我們的考察範圍，但我們的視野應該更為寬廣和包括更多的內容，合法的行為並不一定是合理的行為，也從更深的層次上揭示了作為行政檢舉困境的根本衝突的利益衝突、客觀責任與主觀責任的衝突、多重角色之間的衝突、上級利益和公共利益的衝突，這些行政檢舉困境的表現形式清晰的表明了，當前行政檢舉作為行政監督體制的關鍵一環，在抑制組織和上級的腐敗行為、維護公共利益方面並沒有起到應有的效果。對於行政檢舉困境背後的原因，政治學、倫理學、制度經濟學、政治經濟學等都進行了深入的探討，如果從微觀的層面上分析，其中既有行政人員本身的原因如公共精神的缺失，也有上級和組織的原因如官員對“合法暴力”的壟斷性佔有；如果從宏觀層面上分析的話，造成檢舉困境的原因，既有制度層面對檢舉者利益保障和激勵機制的缺乏，也有制度背後對我國歷史和文化的影響與對公衆和官僚意識的滲透。三、行政檢舉產生困境的原因第一個原因是公共精神的缺失。公共精神的概念最早可以追溯到古希臘時期的亞里士多德對公共的善與公民品質的相關論述中。現代意義上的公共精神，是伴隨著市場經濟的建立與發展以及公民社會的興起而出現的。按照一些學者的觀點，公共精神從根本上說，就是存在於公民社會當中的一種關心公共事務、並願意致力於公共生活的改善、公共秩序建構的公共意識，以營造適於人類生存與發展條件的倫理規範、政治價值與社會制度，它包含了民主、平等、自由、秩序、公共利益和負責任等一系列最基本的命題。具體而言，公共精神可以16.[美]特里．庫伯：《行政倫理學：實現行政責任的途徑》，北京，中國人民大學出版社，2001年，第110-111頁。05-行政檢舉的困境（261-284）.indd2712009/10/1511:22:17AM

272從以下三個方面進行分解：在道德倫理層面上，公共精神的主旨在於在公共共識的基礎上所產生的自尊、互惠與互信等基本的倫理規範，並遵循著最基本的公共道德基礎；在政治價值層面上，公共精神則體現為對公平的承諾、對寬容的尊重以及對正義的信仰；在社會制度層面上，公共精神指的是一種制度規則與行為模式，以及對民主法治為基礎的憲政制度的維護與推行。可見，導致行政檢舉困境的首要原因，就在於官僚組織內部的行政人員公共精神的喪失。由於缺乏公共精神對行為選擇的價值取向的指導與支撑，行政人員只知道忠誠於組織和上級而忽略了對民衆和公共利益更高層次上的忠誠，以及上級的私人利益得以淩駕於公共利益之上、對公共利益不斷侵蝕。對官僚組織和上級的忠誠取代了應有的對公衆和公共利益的忠誠，公共精神的缺失從這個意義上也可以理解為行政忠誠的異化。從一個方面說，上級權威的“高度人稱化”是導致公共精神缺失的客觀原因。對於行政忠誠在現實的政治實踐中出現的異化，很多學者都提出了自己的觀點。國內行政法研究專家曾繁正曾指出，在傳統官僚組織中，由於掌握權力的人同時也擁有權威，組織中下級對上級的服從，實際上“並非服從權威所賦予他的地位，而是服從權威者本人，換句話說，命令與服從之間的關係是高度人稱化的，組織亦完全建立在對權威者個人的效忠上。17”美國公共選擇學派的先驅安東尼·唐斯在《官僚制內幕》中也提出了類似的觀點，行政組織中官僚“惰性的力量”是非常强大的，其中一個重要的原因就在於“它產出的主要部分不是直接或間接的由組織外部的市場通過權衡機制來評估。18”可見，對於行政官員而言，對行政權力行使效果的評判不是取决於公衆，而是行政組織本身，更準確的說，便是組織內部權力與權威的合一體：組織的上級。儘管按照韋伯的官僚制理論，上級與下級的關係、命令與服從都是依據制度而定的，不是基於人身依附或個人的忠誠；上級要服從非個人的制度，他對下級的命令以制度為取向；下級行政人員對上級的服從並不是服從他本人，二是服從於非17.曾繁正：《行政組織管理學》，北京，紅旗出版社，1998年，第24頁。　18.[美]安東尼．唐斯：《官僚制內幕》，北京，中國人民大學出版社，第209、28頁。　05-行政檢舉的困境（261-284）.indd2722009/10/1511:22:17AM

273個人的制度，而且只有在制度賦予上級權力的合理範圍內，下級才有服從上級的義務。制度是由民衆利益的代表——立法機關制定的，從這個意義上可以說，下級行政人員對上級的忠誠，其根本上是對公衆和公共利益的忠誠。換言之，對公衆的忠誠是最高層次的，是價值性的，而對上級和組織的忠誠則是次一級的，是工具性的，是實現對公衆忠誠的手段。然而，在官僚制的實際操作中，掌握權力的上級在事實上同時擁有權威；這是因為，由於公共决策的複雜性，制度與法律無法為上級的行為提供所有的明確規定，而只能是一種寬泛意義上的指導。這就决定了上級的行政自由裁量權的存在是必然的和客觀的，上級的權力行使也往往是按照自己的意志而非法律的意志。這就導致了組織中下級對上級的服從，實際上並非服從非個人的制度，而是服從權威者本人，即行政人員的上級；換言之，命令與服從在實際上是“高度人稱化”的，行政人員的忠誠在實際上是建立在對權威者本人的服從基礎之上。上級權威的高度人稱化與自由裁量權的客觀存在，為上級運用權力謀取私利、侵蝕公共利益提供了現實的機會。因此，在上級運用權力進行政治腐敗的時候，下級對上級的忠誠與服從仍然是不變的。應該說，行政忠誠的異化是造成公共行政人員公共精神喪失的客觀原因。而另一方面，先天自利性因素的存在對公共精神的腐蝕則是導致公共精神缺失的主觀原因。造成行政人員公共精神喪失的主觀原因，典型的解釋是以詹姆斯．布坎南和戈登．塔洛克為代表的公共選擇理論學派提出的“經濟人”假設。布坎南認為，盧梭在“社會契約論”中所描述的，政府及其成員是純粹的公衆利益的受托者，除了公衆利益之外沒有其他任何的獨立的利益需求，這種情况在實際的政治操作和運行當中並不存在。實踐證明，官僚組織和行政人員並非僅僅是公衆利益的受托者，他們同樣有自身的獨立於公共利益之外的利益需求傾向，也是理性的“經濟人”。下級行政人員、組織和上級都有有別於公共利益、屬於自身的利益需求，二者之間並非完全重合，而是有很多的獨立成分；同時官僚組織的利益與公衆利益也並非能够完全融合或者相容，在很多時候往往會出現矛盾甚至是相互對立的情况；尤其是當官僚組織通過侵佔公共利益來滿足自身的利益、官僚組織出現05-行政檢舉的困境（261-284）.indd2732009/10/1511:22:17AM

274了嚴重的貪污和腐敗行為的時候，在這種情况下，作為下級的行政人員在面對忠誠困境的時候，面對組織和公衆的雙重壓力時，理性的“經濟人”假設會促使其犧牲公衆利益，從而保全或者實現官僚組織及行政人員自身的利益。這樣，行政忠誠的異化在下級行政人員的主觀意願的支配下成為了現實。對此，倫理學家們如特里．庫伯等都大聲疾呼：作為官僚組織的成員，行政人員首先應該忠於自己的上級和組織，這是官僚組織本身的內在要求；但是，作為憲法規定的作為民衆利益的受托者，在面對上級和組織的違背憲法和公共利益行為的時候，應該檢舉自己的上級和組織19。顯而易見，庫伯等學者給出的解决行政忠誠異化難題的辦法同樣是基於盧梭在《社會契約論》中的簡單而純粹化的描述。相較於盧梭，庫伯承認了官僚組織和個體有自身獨立於公共利益之外的利益需求，但是對於在官僚組織利益與公共利益出現矛盾和衝突的時候如何解决這一難題，庫伯僅僅從理論的角度給予了寬泛的指導，卻並未提供現實的動力因素。畢竟，相對於憲法和民衆的抽象，官僚組織和上級的壓力來的則更為現實些。第二個原因是保障與激勵機制的缺乏。從一般意義上而言，公共行政人員對組織和上級的腐敗行為的行政檢舉行為的動機包含兩個方面：首先是檢舉行為能够給檢舉者本人帶來一定的收益，其次就是在不能預見有一定收益的情况下依靠自身的公共精神，即憑藉對正義的信仰和對公共利益的忠誠。而除了動機之外，公共行政人員的檢舉行為還有很大的風險，因為從以往歷史上和近現代的行政檢舉的案例考察，他們在檢舉之後往往會遭受一系列的打擊和報復，個人的合法權益難以保證，甚至連生命都遭受威脅。通過前面的分析我們瞭解到，下級行政人員和上級一樣是具有個人利益最大化傾向的“經濟人”，因此僅僅依靠自身的公共精神去檢舉上級的腐敗行為明顯是不現實的；而行政檢舉的目的是維護公共利益，因而下級行政人員的檢舉行為得到好處的是公衆和公共利益，與自身並沒有直接的利害衝突。綜上所述，下級行政人員的行政檢舉的兩個動機都是蒼白無力的。可19.[美]特里．庫伯：《行政倫理學：實現行政責任的途徑》，北京，中國人民大學出版社，2001年，第111頁。05-行政檢舉的困境（261-284）.indd2742009/10/1511:22:17AM

275見，單純依靠檢舉者本人的努力是非常艱難的；而要促進行政檢舉的實現，抑制上級和組織的腐敗行為、維護公共利益，在體制的設計上就要求制度規範必須能够免除檢舉者的後顧之憂，即能够有效保障檢舉者的合法權益，同時要對檢舉者設置一定程度的激勵機制。不過，現實情况是當前的制度設計對於促進行政檢舉行為的實現是存在嚴重缺陷的。這種缺陷主要表現在以下幾個方面。其一是“道德烏托邦”主義。道德烏托邦意味著，制度的設計使得檢舉者的檢舉行為對自身並沒有顯著的激勵機制，同時卻將下級行政人員即檢舉者人為的拔高，定位為高尚的“道德人”。作為公民中的一員，自然法、憲法等都明確賦予了行政人員檢舉上級腐敗行為的權利。然而值得注意的是，正如一些學者指出的，檢舉權與憲法規定的行政人員享有的其他權利存在著根本性的區別：即行使這項權利對檢舉者本人並沒有直接的利益關係，也沒有明顯的利益獲取。檢舉權的實質，是國家為了發現、糾正自身的决策失誤而賦予了下級行政人員對上級和組織的一項監督權利，因此具有明顯的“個人作為，國家受益”的特徵20。下級行政人員付出了艱苦的努力和勇氣，檢舉上級和組織的腐敗行為，最終只是抑制了官僚的機會主義行為，維護了公共利益。雖然法律規定，“監察機關對控告、檢舉重大違法違紀行為的有功人員，可以依照有關規定給予獎勵”；但是在現實層面上，對行政檢舉者的獎勵缺乏可操作性，而且一般獎勵金額有限，與檢舉者挽回的公共利益的損失相比，往往是微不足道的；同時獎勵對象僅限於普通民衆，行政組織內的下級行政人員的檢舉往往沒有任何的獎勵。與之形成鮮明對比的是，現行的政治主流往往將行政人員的品行人為的拔高，定義為高尚的“道德人”。如要求行政人員樹立“公共”意識，在行政行為過程中，應“充分的考慮到各個社會主體的普遍需求，從衣食住行到文化、環保方面的需要，從低層次的基本生存需求，到生活質量、個性發展的需求”；要“樹立積極的行政價值導向，以社會公共利益為重，並作為衡量個人行為的倫理尺度，道德的行使公共權力進行公共事務的管理”；在此基礎上，要求行政人員具20.王寶龍：《建立統一完善的檢舉制度》，載《理論學習》，2000（9），第29頁。　05-行政檢舉的困境（261-284）.indd2752009/10/1511:22:17AM

276有獻身精神，包括為國盡忠、為民服務、捨生取義，當國家利益、民衆利益與個人利益發生衝突的時候，無私的奉獻自己的一切，在任何的情况下，都不能把政府利益、部門利益、個人利益淩駕於公共利益之上21，如此等等。這種政治的主流意識無視行政人員作為人的基本特徵，完全忽視了檢舉者為了生存與發展同樣有各種需求，同時也是自身利益最大化的“經濟人”。倫理學家曾釗新指出，“有利益就有道德……道德的基本問題是甚麼？你說一千到一萬，就是這兩個字：利益。當然包括利益分配、利益共用、利益公正、利益公平，反正利益到底：你離開了利益就沒有甚麼道德22。”因此，一厢情願的把行政人員與利益剝離，宣傳成“毫不利己、專門利人”的道德人，無疑破壞了行政檢舉賴以存在的人性基礎。其二是實際檢舉權的受限與高風險並存。行政人員的檢舉權在現有的法律文本中受到了明確的限制，更為嚴重的是，檢舉者在做出檢舉行為之後往往會遭到各種形式的打擊報復，不得不付出巨大的代價，使得行政人員的檢舉行為面臨嚴峻的後顧之憂，極大的抑制了檢舉行為的實現性。根據一些學者對檢舉相關法律的分析，得出了行政人員的檢舉權受到嚴格限制的結論23。盛小金指出，憲法第四十一條規定了：中華人民共和國公民對於任何國家機關和國家機關工作人員，有提出批評和建議的權利；對於任何國家機關和國家機關工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利……對於公民的申訴、控告或檢舉，有關國家機關必須查清事實，負責處理。任何人不得壓制和打擊報復。可以明確，行政人員作為公民的一員，享有當然的檢舉權。但是我國的《公務員法》第十三條規定：公務員享有對機關工作和領導人提出批評和建議的權利，享有申訴和控告的權利。因此，作為公務員的一員，行政人員是沒有檢舉權的。雖然行政人員可以以公民的身份、依據憲法條文進行檢舉，但是同時作為公務員的一員，憲法和《公務員法》同時規定了“維護政府21.馬永慶：《公共利益：行政倫理建設的根基》，載《山東師大學報》（人文社會科學版），2004（5），第14-17頁。22.曾釗新：《倫理十講》，北京，中國社會科學出版社，2006年，第15頁。23.盛小金：《略論我國公務員的檢舉權》，《雲南行政學院學報》，2007（4），第89-91頁。05-行政檢舉的困境（261-284）.indd2762009/10/1511:22:18AM

277形象和權威，保證政令暢通”，以及“保守國家秘密和工作秘密”。因此，行政人員作為普通公民角色依據憲法享有的行政檢舉權利，在面對同時作為公務員的角色時，卻受到了憲法和《公務員法》的限制，二者之間是矛盾的，難以做到涇渭分明。因為對上級和組織的檢舉，同時必然意味著對政府形象、政令和權威的破壞，以及對工作秘密的泄露。綜上，就不難得出結論：行政人員的檢舉權是不確定的，缺乏明確的法律支援。而一方面，即使行政人員依據自身的公共精神和公民權下的檢舉權對上級和組織的腐敗行為進行了檢舉，則必然會遭到組織和上級的種種打擊報復，付出巨大的代價。這種代價可以從兩個角度進行分解：首先，在行政人員檢舉之後，組織和上級將調動自身擁有的龐大的行政資源，通過各種渠道尋找檢舉者的信息。在確定檢舉者之後，就會運用自身掌握的權力，對檢舉者進行各種形式的打擊和報復，輕者藉故貶低職位、削減工資和福利，並且對其實施孤立，重者則是想方設法尋找檢舉者工作的失誤，以此為藉口將其辭退甚至是交送公安和檢查機關，使其身陷囹圄，從而力圖抹去自身的腐敗事實；而檢舉者的家人和親戚也都會遭到相應的報復，尤其是人身的安全。其次，在檢舉者遭受到各種形式的打擊和報復的時候，由於上級和組織的强制性權力的壓制，檢舉者的同事甚至是司法和檢查機關都會有意識的孤立檢舉者，被譽為第四權力的媒體和公共輿論，迫於政府組織的壓力，也往往避而不談，使其孤立無援，檢舉的合法性受到嚴重的削弱。因此，這兩方面的打擊對於檢舉者而言無疑是災難性的。現實中的案例，只要考察一下河北一個科級幹部郭光允在檢舉該省原省委書記程維高的艱辛歷程，以及遼寧鞍山的李文娟檢舉其所在單位的腐敗行為後受到的非人的虐待就會體會到檢舉者的因檢舉而付出的巨大代價。基於對上述的分析，可以發現，在行政人員作為普通公民同樣具有“經濟人”的自利性的情况下，在檢舉者的檢舉行為非但沒有任何的獎勵反而會遭到嚴重的打擊和報復、付出巨大代價的情况下，現行制度卻依然將其定義為高尚的“道德人”，對行政人員提出超出現實的要求和期望，對行政人員而言是違背公平和正義的，也是不符合人性自身的。05-行政檢舉的困境（261-284）.indd2772009/10/1511:22:18AM

278第三個原因是官員對“合法暴力”的壟斷佔有。“合法暴力”的概念產生於近代的社會契約理論家霍布斯、洛克等人。按照霍布斯的觀點，在自然狀態當中，雖然每個人都是具有理性的，擁有充分和完全的自由，但是一個人在行使自由權力的時候往往會與他人的自由發生矛盾，由於缺乏權威的裁判者，每個人在涉己糾紛中都充當法官，導致了整個自然狀態是“一切人對所有人的戰爭”，整個人類必將處於一種無序和危險的狀態中。因此，為了實現對糾紛的正義的裁判，實現人類社會的有序發展，政府建立起來。為了保證政府的合法性與權威性，各種維護社會秩序的暴力機器，如警察、法庭、監獄等，都由政府管理和支配；因為人類意識到，如果這種合法暴力掌握在私人手中，必將威脅到公民的自由和權利，而政府是由民衆公開選舉產生的，對公共利益負責，能够保證自身的正義性，因此形成了政府對“合法暴力”的壟斷性於有。而壟斷性於有“合法性暴力”的政府機構就被稱為“利維坦”。“利維坦”的原意是指凶猛的野獸，但是霍布斯的社會契約理論在事實上使政府及掌握公共權力的官員成為了隨時都有可能撲向公民、侵噬公民自由和權利的野獸24。而在依照韋伯的官僚制理論建立起來的政府組織當中，上級掌握著組織的權力，擁有對下級命令和控制下級的權力。因此，在實際的操作層面，組織的上級實現了對“合法暴力”的壟斷性佔有。因此，按照社會契約理論，組織和上級對“合法暴力”的壟斷性佔有，有力的避免了人類社會“一切人對所有人的戰爭”的悲慘局面；作為全體民衆利益的代理人，以暴力機器為後盾，能够公正和正義的解决人與人之間的糾紛，維持每個人所享有的自由權利，同時使一個人的自由不致於威脅到別人的自由，實現社會的良好秩序，促進整體的和普遍的善的實現。然而，在現實操作當中，組織和上級對合法暴力的壟斷性佔有，卻造成了對公衆和下級的强制性，使得作為下級的行政人員很難實現對上級和組織濫用權力和腐敗行為的檢舉。主要表現在以下幾個方面。首先是權力本身的擴張本能。長期以來，政治學界的主流觀點都傾向於認為權力本身是沒有價值偏向的，之所以權力被濫用是因為掌握24.徐大同：《西方政治思想史》，天津，天津教育出版社，2005年，第17頁。　05-行政檢舉的困境（261-284）.indd2782009/10/1511:22:18AM

279權力的人欲望的膨脹所致，因此要能够培育掌權者的德性，就能够實現普遍的善。如柏拉圖在《理想國》中就宣揚，一般人是不具有統治的資格的，只有那些具有崇高智慧和良好美德的哲學王對國家和社會的統治才是完美的25。但是後來政治實踐的發展尤其是新制度經濟學的興起，表明：權力本身具有一種擴張的衝動和本能，任何人只要掌握了權力，都會擁有權力的膨脹欲望。因此，當官僚組織和上級壟斷佔有了“合法暴力”，公衆利益代理人的角色束縛便不復存在，濫用權力為自身謀取利益也將成為一種必然，正如盧梭所言：當一個人上升到可以號令別人的時候，一切就都來競相剝奪他的正義感和理性了26。事實上，古希臘自蘇格拉底就已經認識到了人是理性和欲望的結合體，要實現一種良好的生活，就必須發揚理性、限制欲望，相應的美德要求就是智慧和節制；柏拉圖在晚年著寫的《法律篇》中也認識到了，“權力與智慧結合在一起的哲學家在現實中難覓，而人性又是自私的，因此必須將法律居於至高無上的地位27。”亞里士多德更加明確的指出人的一半是天使，一半是野獸28，對人性的分解就更加的深刻了。不難得出結論：任何人只要成為了官僚組織的上級，擁有了使用“合法暴力”的巨大權力，濫用權力的腐敗行為就在所難免了。其次，“民主的長假”造成了民衆對組織和上級佔有的合法暴力的監管成為形式主義。在社會契約當中，為了限制掌權者的權力，避免濫用和腐敗，實行了公開選舉和民衆對政府權力的監督。而在政治實踐中，這種監督是徒有其形式的。哈佛大學黃萬盛教授提出的“民主的長假”的概念可以說是對該問題的經典闡釋。他指出，以美國為例，“4年中有一天是民主的慶典，大多數選民用選票說了算，其餘的3年364天，就是民主的長假，選民成了無足輕重的老百姓，怎麼說都不算29。”而事實還不僅如此，除了行政權力之外，國會議員2年選舉一次，最高法院的大法官則根本不是選舉產生，而是由總統任命的。而隨著媒介傳播的發達，政府官員更是通過社會輿論來影響和控制選25.[希臘]柏拉圖：《理想國》，北京，商務印書館，1986年，前言。26.[法]盧梭：《社會契約論》，北京，商務印書館，何兆武譯，1980年，第84頁。27.徐大同：《西方政治思想史》，天津，天津教育出版社，2005年，第47頁。28.[希臘]亞里士多德：《政治學》，北京，商務印書館，1965年，第167頁。29.李建華：《倫理學與公共事務》，湖南人民出版社，2007年4月，第一卷，第19頁。05-行政檢舉的困境（261-284）.indd2792009/10/1511:22:18AM

280民的選票。顯而易見，在當今的民主國家中，民衆對自身利益的代理人的監督已經是徒具形式而已。在缺乏監督的情况下，很顯然，正如孟德斯鳩所言，這種失去監督的權力變成了絕對權力，就必然將導致絕對的腐敗，而政府官員對權力的使用和追求一直會到達權力的邊界才會罷休。而韋伯認為，權力是“在社會交往中一個行為者把自己的意志强加在其他行為者之上的可能性30”。從韋伯對權力概念的界定清晰的表明了權力本身的强制性特徵。而强制性與絕對性的結合，也必將使擁有權力的組織和上級變成强大而凶猛的利維坦。權力本身擴張的本能以及民衆對官員——代理人權力的監督流於形式，就使得官僚組織和上級濫用權力、貪污腐敗處於一種沒有控制的狀態。因此，在這種情况下，作為下級的行政人員如果自身的倫理自主性和公共精神發揮作用，對上級的命令感到質疑或拒絕執行，以實現對公共利益的忠誠而去檢舉上級的腐敗行為，那麼上級和組織就會認為自身權威被破壞，便以國家的名義，通過手中掌握的合法暴力，並以國家的强制力量為依托，對質疑權威和命令的下級進行打擊和報復。面對壟斷佔有合法暴力、缺乏監管力量的組織和上級——利維坦，作為下級的行政人員的力量是非常脆弱而不成比例的，最終行政人員的公共精神和倫理自主性在利維坦的强大壓制下，最終將趨於弱化，無法行使行政檢舉的權利，不得不放棄對公衆和公共利益的忠誠。四、走出行政檢舉困境的路徑當代政治學、制度經濟學、政治經濟學以及倫理學等學科的學者都對行政檢舉相關的一系列問題進行了深入而有價值的分析，這對於克服行政檢舉的困境同樣是有裨益的。以卡爾•弗雷德里克為代表的學者的對策是加强內部控制，即通過對行政人員的態度、價值觀和信仰的塑造和改變，培養行政人員的倫理自主性，通過對責任的內化和認同來實現對上級違背公共利益的腐敗行為的檢舉；以赫爾曼•芬納為代表的學者的對策則是加强外部控制，即通過持續進行新的立法、30.[美]戴維·米勒、韋農·波格丹諾《布萊克威爾政治學百科全書》，鄧正來譯，北京，中國政法大學出版社，1992年，第641頁。　05-行政檢舉的困境（261-284）.indd2802009/10/1511:22:18AM

281制定新的規則或者頒佈新的制度，以及調整現有機構或者建立新的機構，以加强對官僚組織和上級的行為控制；在弗雷德里克和芬納的基礎上，庫伯提出了平衡內部控制與外部控制的對策。可以說，弗雷德里克的內部控制策略正是基於過度的依賴新法律的修訂、機構的調整和建立會造成行政人員價值觀的僵化的認識，而與此相反，芬納的外部控制策略則是為了避免“信任和依賴任何行政人員的良知或主觀道德責任感總會導致的權力濫用31”。因此，通過比較二者之間的優缺點，庫伯的觀點應當說是最為可取的。公共選擇學派的代表人物之一曼瑟爾•奧爾森在《集體行動的邏輯》中提出了三條路徑：小團體、相容性團體和特別的動因32。首先，他指出，包括官僚組織在內的大型團體往往會造成責任的分散，而彼此很難瞭解對方的成本付出和收益，因此免費搭車者就無法有效避免；而小團體就類似於古代的“熟人社會”，彼此對對方的成本和收益都有比較清晰的瞭解，同時免費搭車者將會遭受小團體內成員的排斥和其他非正式的懲罰，如孤立等；相容性團體指的是所追求的利益目標是集團整體利益的擴大，同時集團中的個人利益的獲得不以損害集團其他人的利益為代價。所謂特別的動因指的是正負兩種激勵制度。不過，奧爾森提出的三條途徑並非都能够起到應有的作用。首先，小團體對於解决行政檢舉的困境無疑不具有實質性的作用，因為在面對官僚組織當中的正式權威和嚴格的官僚層次，組織內非正式的懲罰往往失去了效果；其次，官僚組織本身就是相容性團體。我們可以從兩個角度去理解：其一，實踐證明，當前組織中上級的腐敗行為都不是單個的行為，而是一種群體性腐敗，上級的腐敗往往下級也是跟著腐敗和受益的；其二，對於組織內所有的下級行政人員而言，他們的檢舉行為都將有效維護公共利益、抑制官員的腐敗行為。因此，通過分析不難發現，只有特別的動因即正負兩種激勵制度的結合使用，一方面大大增加對檢舉者的物質獎勵，另一方面同時大大增加官31.[美]特里．庫伯：《行政倫理學——實現行政責任的途徑》，張秀琴譯，北京，中國人民大學出版社，2001年，第127頁。　32.參見[美]曼瑟爾．奧爾森：《集體行動的邏輯》，陳鬱等譯，上海三聯書店和上海人民出版社，1995年，於“集團和組織理論”及“集團規模和集團行為”兩章的相關內容。　05-行政檢舉的困境（261-284）.indd2812009/10/1511:22:19AM

282員的腐敗成本，才能够真正的促進下級行政人員的行政檢舉、抑制上級的腐敗行為。德國制度經濟學派的代表人物之一柯武剛在《制度經濟學》中提出了三種走出行政檢舉困境的原則33。一是出於愛、團結或其他各種利他主義而努力有益於他人；對於這一點，柯武剛本人也承認，這個原則的優勢在於無需高昂的協調成本和監督成本，但是僅限於家庭、朋友等小圈子內才有明顯作用，容易獲得社會承認，並且可以通過聲譽作為報償，並不適於官僚組織這種正式的龐大的機構。二是受到脅迫，脅迫者以對他們使用暴力相威脅；該原則同樣不適用於行政檢舉，因為民衆的數量雖然龐大，但是力量卻很分散，要求公衆對行政人員通過暴力來威脅行政人員去檢舉組織和上級的腐敗行為，明顯是不可行的。第三是按自己的自由意志行事，但出於自利動機，他們能預期獲得充分的回報。通過分析，可以明確的是，柯武剛教授的三原則對於解决行政檢舉的困境同樣是徒有形式的，或者說對於行政檢舉而言是不適合的。從思想家的理論設想和現代中國政治生活，我們可以得出走出行政檢舉困境的三個基本原則：一是“複雜人”原則。該原則最重要的是要避免對行政檢舉的主體——行政組織內部成員做出“經濟人”假設或者“道德人”假設的簡單和絕對性思維，應當明確“經濟人”假設和“道德人”假設是人性的兩個極端，在兩端之間是一個連續的譜系。我們首先要承認“經濟人”假設成分的存在，作為下級的任何行政人員首先是作為一個自然人而存在，要獲得為維持生存與發展的各種利益；也基於此，亞里士多德提出“人人都愛自己而愛出於天賦”，而對於公共事務，人們卻不會去關心，因為“凡屬於最多數人的公共事務常常是最少受人照顧的事務34”。而公共利益本身概念的模糊和界定的困難也在一定程度上加劇了行政人員“經濟人”的特性；因此將行政人員人為的拔高其期望，定義為純粹的、崇高的“道德人”是不切實際的。其次，我33.[德]柯武剛、史漫飛：《制度經濟學》，北京，商務印書館，2006年，第72-75頁。34.[希臘]亞里士多德：《政治學》，北京，商務印書館，1985年，第46-48頁。05-行政檢舉的困境（261-284）.indd2822009/10/1511:22:19AM

283們同樣要承認“道德人”成分的客觀存在。如果行政人員是純粹的“經濟人”，那麼現實當中置可能的打擊與報復於不顧，勇於檢舉上級腐敗的檢舉者的現象就無法解釋。可見，人的本性當中天生具有利他的理念存在，所謂“惻隱之心，人皆有之”。而亞里士多德將人的本性定義為一半是天使、一半是野獸，同樣是基於對人的本性的複雜性的認識。毫無疑問，忽略人的利他性，而片面的將人的本性定義為“經濟人”則是貶低了人的價值和理性的意義。一言以蔽之，作為行政檢舉主體的行政人員是自利性和利他性的混合體。二是“權力本惡”原則。如前文所說，傳統理論認為權力本身是沒有價值傾向的，之所以權力侵害個人的自由權利、成為官員的貪污腐敗的工具，是因為人性本惡。需要强調的是，人性本惡的假設是對人的本性的極端化解釋，將人的本性定義為“經濟人”和“道德人”這個連續譜系中的某一點才較為客觀。蘇格拉底有言：人是有理性和智慧的動物；換言之，人的理性和智慧能够萌發人性中的道德因素，將善作為行為選擇的目標指向。然而，誠如柏拉圖所說，“不能過分相信統治者的智慧和良心，即使一名年輕英明的統治者，權力也能把他變成暴君。”而孟德斯鳩在《論法的精神》中更明確提出：一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人使用權力一直到遇有邊界的地方才休止35。在反腐中披露的一些典型案例，一些原本很清廉的官員在得到提拔和重用之後卻在短期內腐敗倒臺。由此我們不難理解，權力本身就有擴張和膨脹的衝動，是沒有任何理性可言的，正如霍布斯所形容的“利維坦”一樣；在權力的引誘下，人性當中的理性、智慧、節制則極易被消磨殆盡，人性中非理性即欲望的成分則在權力的驅使和誘導下不斷的膨脹和擴張，最終促使官僚濫用權力、謀取私人利益，使之走向民衆和公共利益的對立面。借用柯武剛對制度的看法，權力本身是有價值傾向性的，權力的本性是反對任何的限制和制約，追求無政府主義。簡而言之，權利本惡才是對權力屬性的客觀推理。三是“激勵本位”原則。20世紀初以來，伴隨著行政國家的出現和羅斯福新政的實施，政治思想中的新自由主義思想開始興起。相35.黃巧玲：《制度設計的人性基礎分析》，《麗水學院學報》，2006（6），第69-73頁。　05-行政檢舉的困境（261-284）.indd2832009/10/1511:22:19AM

284對於就自由主義僅僅從消極的角度出發，探討如何使個人的自由和權利避免受到國家和政府的干擾和侵噬，新自由主義的“新”就在於看到了政府權力對社會的干擾加大是必然趨勢，就在承認這一點的基礎上，將政府權力看作是個人在類似於自然狀態中的混亂的裁判者，探討的重點落在了如何運用政府權力來實現和保障個人的自由和權利36。事實上，行政檢舉思想的發展與自由主義是非常類似的。歷史上相當一段時間以及當前的主流觀點都是在探討如何去保障檢舉者的合法權益，即是：如何實現檢舉者在檢舉之後能够有效的避免上級和組織的打擊和報復對個人權益的破壞和踐踏，是一種消極的檢舉觀。如果要實現行政檢舉對官僚機會主義行為的抑制，問題的關鍵就在於轉變原有的消極的檢舉觀，建立積極的檢舉觀。最行之有效的辦法就是奧爾森梭說的特別的動因，即正負兩個方面的激勵制度。具體而言，包括兩個方面：首先，在負面的激勵制度方面要大大提高腐敗官員打擊、報復檢舉者的成本，使該成本遠遠高於腐敗帶來的收益，使腐敗官員無法承受如此高昂的成本，那麼自然就會降低打擊和報復的機率，那麼腐敗的可能性也就隨之而降低了；另一方面，在正面的激勵制度方面要大大提高檢舉者的收益，即按照檢舉的涉案金額的一定比例對檢舉者實施重獎，如此，檢舉者的檢舉動機和收益才能提高。36.徐大同：《當代西方政治思想》，天津教育出版社，2005年，第47頁。05-行政檢舉的困境（261-284）.indd2842009/10/1511:22:19AM

285《行政》第二十二卷，總第八十四期，2009No.2，285—291科技轉變與政策改革──淺析監管部門該如何回應媒體匯流李秀玉*一、引言在過去短短的十年裏，科技進步和市場開放這兩股動力使到全球資訊媒體產業經歷了翻天覆地的改變。今天，我們的世界不再是單一媒體的世界——真正的多媒體時代已經來臨。雖然報紙雜誌、收音機、電視機和電話等傳統媒體都仍然單獨存在，但是隨著數碼化科技的進步，我們現在已經可以透過單獨一個媒體（例如電腦或手提電話）來同時接收文字、聲音和影像等多媒體資訊，也就是說，我們今天只要有一台電腦或一部手提電話，我們就可以同時收看電視節目、打電話和暢遊互聯網。這就是所謂的媒體匯流（或媒體整合）（mediaconvergence），而此趨勢不僅改變了資訊的製作和發佈模式，還大大改變了消費者使用資訊產品的模式，導致音像廣播服務和電信服務兩個原本獨立的領域之間的傳統分界線變得越來越模糊，也使垂直合併（verticalintegration）成為資訊媒體產業的主流。對此，公共決策者必需作出適當回應，針對媒體匯流帶來的新議題，諸如壟斷及互通性等，把媒體監管政策重新定位，才能適應新的市場環境，媒體政策才會不至於過時。同時，有關監管部門也需要捍衛新聞自由（pressfreedom）和媒體多元性（mediadiversity）等傳統政策原則，因為無論科技如何改變，資訊媒體對人們的文化和政治生活都有莫大影響，這是不變的事實。*英國利玆大學國際傳播學碩士、澳門新聞局高級技術員。06-科技轉變與政策改革-淺析監管部門該如何回應媒體匯流（285-292）.indd2852009/10/1511:23:20AM

286二、科技匯流前各地媒體監管概況在多媒體時代來臨之前，音像廣播服務和電信服務是屬於兩個獨立的領域，彼此河水不犯井水，這是由於這兩種服務的傳播模式是截然不同的。我們所說的電信服務也就是一對一的資訊流（one-to-oneinformationflow），而廣播服務則是一對多的資訊流（one-to-manyinformationflow）。換句話說，電信服務是互動的，而廣播服務則是單向的，因為公衆的反饋不能即時傳送給廣播服務提供者。基於廣播服務和電信服務自身的特點，學者DavidLevy1對這兩種服務歸納出以下兩組不同的政策目標：廣播政策目標電信政策目標推動本地製作及新的硬體設施推動普及服務保護和推廣本地文化催化市場競爭減低商業或政治對傳媒的影響推動互通性保障客觀性和多元性確保無線電頻譜這個稀有資源得到最好的利用防止意識不良節目保障消費者的個人隱私權由於公共決策者對廣播服務和電信服務分別有不同的政策目標，兩者的監管工作傳統上就自然落在不同的行政機關上，也就是說，世界各地對於資訊媒體的監管是因行業而定的（sector-specificregulation）。例如在香港，廣播服務和電信服務的監管就分別由廣播事務管理局以及電訊管理局負責。而除此之外，許多國家或地區的廣播服務和電信服務也同時受一般競爭法的監管，以確保市場的公平競爭。尤其是近十幾年裏，隨著資訊商品化的趨勢，競爭法對媒體產業的監管地位在許多西方國家都變得越來越重要。例如在美國，監管電信營運商之間收購合併活動的職能，近年就慢慢從聯邦通信委員會（FederalCommunicationsCommission）轉移到司法部屬下的反壟斷1.Levy,David(2001)Europe’sDigitalRevolution:BroadcastingRegulation,theEUandtheNationState,London:Routledge,p.3806-科技轉變與政策改革-淺析監管部門該如何回應媒體匯流（285-292）.indd2862009/10/1511:23:20AM

287機關2。但有一點是值得注意的，就是競爭法一方面雖然可以有效處理因科技整合而導致的市場集中化（ownershipconsolidation），但是競爭法並不是靈丹妙藥，許多關於資訊產品內容的政策目標，譬如保障客觀性和多元性等，就不能單靠競爭法來實現。三、科技匯流對媒體產業帶來的轉變傳統的廣播服務都是利用無線電頻譜來傳送音像的，這就是所謂的模擬制式廣播（analoguebroadcasting）。由於無線電頻譜是屬於稀有資源，也就意味著廣播頻道的數目是有限的。但是隨著數碼廣播的來臨，市場馬上發生巨大轉變，數碼化的音像透過光纖網絡或衛星傳送，不再依靠無線電頻譜，那麼廣播頻道的數量就不再受到限制。而且在數碼化的世界裏，傳統的廣播營運商可以提供互動的服務，而電信營運商也可以提供單向的服務。因此，一些嶄新的資訊產品，好像按節目收費的服務（pay-per-viewservice）、線上隨選視訊服務（video-on-demandservice）及網上話音服務就應運而生，造成資訊產品的多元化和多量化，使消費者的選擇大大增加。而媒體科技匯流的同時，媒體市場也越趨集中化。資訊媒體產業本身的特點，即製作固定成本高（highfixedcosts）、複製邊際成本低（lowmarginalcosts），使其對規模經濟（economyofscale）和範疇經濟（economyofscope）本來就特別敏感，而在科技匯流的大環境下，行業產權就更加傾向集中化。另外，數碼化也大幅提高了資訊產品的製作成本，促使媒體產業的垂直整合蔚然成風。所以當今國際媒體市場上，廣播服務和電信服務的傳統區別已經越來越模糊，許多媒體公司不但是資訊、節目的提供者，而且還是傳送這些資訊產品的平臺的營運者，香港的電訊盈科就是其中一個例子，該集團經過垂直整合後，可以提供一系列跨越固網、寬頻互聯網、電視及流動通訊四個平臺的資訊產品。而近幾年比較矚目的媒體公司收購合併，例如2.Shelanski,H.(2002)‘FromSector-specificRegulationtoAntitrustLawforUSTelecommunications:theprospectsfortransition’,inTelecommunicationsPolicy,Vol.26(5-6),p.335-35506-科技轉變與政策改革-淺析監管部門該如何回應媒體匯流（285-292）.indd2872009/10/1511:23:20AM

288美國在線（AmericaOnline）和時代華納（TimeWarner）的合併，也正是媒體科技匯流所促成的。簡而言之，科技匯流下的媒體市場主要有兩大特點：分別是行業產權高度集中以及聽/觀衆高度鬆散（audiencefragmentation）。而公共決策者必需掌握這兩點，才能把資訊媒體政策重新定位，來迎合數碼化帶來的改變。四、科技匯流對政府監管帶來的衝擊科技匯流為媒體產業創造了全新的市場生態，各地政府為了避免本地媒體產業落後於別人，也紛紛放鬆對於跨媒體產業擁有權的監管，但儘管如此，行政當局還是有必要透過發牌制度等手段對廣播及電信服務作出適當的監管。值得注意的是，即使在數碼化世界裏，資訊媒體在社會仍然是享有特殊的地位，它們不光是一門生意，同時也擁有文化和政治影響力，有些學者甚至認為資訊媒體是民主社會裏言論自由的主要載體3。因此，不論是以廣播模式或窄播（narrowcasting）模式所傳播的資訊，以至跨媒體市場的營運環境，都應當受到相應的監管。而在新的市場生態下，公共決策者不單要顧及舊有的資訊政策目標，還要解決在數碼化多媒體世界裏冒起的三個主要問題：包括壟斷、互通性和普及服務。（一）壟斷雖然壟斷問題在媒體市場以前也偶有出現，但在數碼化世界裏，由於行業產權高度集中，企業之間的垂直合併使壟斷問題更為顯著。當一個企業同時擁有資訊節目製作的資源以及傳送這些資訊的科技平臺時，就很容易作出妨礙市場競爭的行為，這無疑對同行企業以及消費者都不是好消息。例如英國天空廣播公司（BritishSkyBroadcasting）是英國的主要收費電視營運商，擁有龐大的數碼衛星傳3.Street,John(1992)PoliticsandTechnology,London:MacmillanPress,p.306-科技轉變與政策改革-淺析監管部門該如何回應媒體匯流（285-292）.indd2882009/10/1511:23:21AM

289輸網絡和節目製作資源，但它對其他收費電視營運商徵收高昂的電子節目指南（ElectronicProgrammeGuide）接駁費用4，直接增加對手的營運成本，就是典型的反競爭行為。而行政當局面對這類問題時，必需理解在數碼化年代，企業的垂直整合無疑是可以促進業務上的協同效應和提高市場效率，同時鼓勵投資和推動新產品面世，但與此同時也不能忽視公平競爭的重要性。（二）互通性互通性本來只是對電信網絡營運商的一個要求，跟廣播營運商無關。但是當數碼化的影音資訊可以透過電信平臺來傳送時，廣播營運商自然也需要為其服務提供互通性。具體來說，在數碼世界裏，觀衆是依靠機頂盒（set-topbox）和電子節目指南來接收節目的，而不同的廣播營運商提供的機頂盒和電子節目指南大多數都是使用不同的技術和介面的，如果這些基礎設施之間沒有達到互通，就等於是剝削了消費者的選擇權。再者，如果營運商之間沒有實現互通，也可能使市場壟斷情況更容易浮現。因此，在科技匯流的前提下，公共決策者必需正視廣播服務互通性這個問題，才能有效保障消費者的權益。（三）普及服務上文提到在科技匯流和數碼化的浪潮下，消費者可以選擇的廣播頻道大大增加，資訊也頓時變得多元和多量，但值得注意的是，舊有的模擬廣播頻道全部都是免費的，而且覆蓋率是百分百的。相反，這些新興的數碼頻道則大多數都是收費的，而且覆蓋率在世界各地都沒有達到百分百。隨著模擬廣播頻道逐漸被數碼頻道所取代，就會慢慢衍生出所謂的數碼鴻溝問題（digitaldivide），即一方面經濟能力許可的人就可以享有多元多量的資訊產品，但是經濟困難的人就會變得資訊貧乏。而公共決策者應當意識到數碼鴻溝的嚴重性，正如Nick4.Brown,M.andWells,M.(2002)‘RupertBared’,inTheGuardian,13May2002,p.2ofthemedianewssection06-科技轉變與政策改革-淺析監管部門該如何回應媒體匯流（285-292）.indd2892009/10/1511:23:21AM

290Stevenson5指出，接收媒體資訊是現代社會主要的公民權利之一，因此行政當局必需確保數碼廣播服務有全面的覆蓋率，而且基本的資訊服務需要維持在合理水平，讓弱勢社群也能繼續享有接收媒體資訊的權利。五、面對科技匯流可行的改革方案無可否認，科技整合已經使舊有的媒體監管框架變得過時，當廣播服務和電信服務出現重疊時，兩者的監管就不能再像以前那樣各自分家。改革是勢在必行的，而最直接的改革方案無疑就是監管匯流（regulatoryconvergence），即是把廣播監管部門和電信監管部門二合為一，由一個新的部門同時負責監管這兩項服務。目前此方案也是較多國家和地區傾向採取的。例如香港政府早於2006年就提議把廣播事務管理局以及電訊管理局合併，並展開公衆諮詢，而該諮詢文件在闡述為何要把兩個部門合併時，是這樣講的：“設立單一規管機構，對規管機構及業界雙方都有好處。首先，單一規管機構可以一站式地解決匯流環境下的規管事宜。再者，這更能確保匯流環境下規管方式與措施協調一致。這項安排能減少行政工作，並能提高作業效率，對業界也有好處。”6應該說監管匯流無疑是回應科技匯流的一個好方案，但當中的關鍵就在於本來完全獨立的監管部門能否有機整合，而除此之外，行政當局還需要依賴一般競爭法對資訊產業的約束，才能確保行業的健康發展以及保障消費者的權益。另外要指出的是，監管匯流並不是處理科技匯流的唯一辦法，有些學者亦建議可以把資訊媒體產業的監管劃分為傳播平臺和資訊內容兩大類，對前者的監管出發點主要是基於市場經濟因素，而對後者的監管出發點則主要是基於社會文化因素，這5.Stevenson,Nick.(1999)TheTransformationoftheMedia:globalization,moralityandethics,London:Longman,p.596.香港工商及科技局（2006），“成立通訊事務管理局諮詢文件”，9-10頁06-科技轉變與政策改革-淺析監管部門該如何回應媒體匯流（285-292）.indd2902009/10/1511:23:21AM

291樣的劃分也就是所謂的橫向監管（horizontalregulation）7。相比起監管匯流，理論上橫向監管操作起來更有彈性，但是實際上在科技和產業匯流的環境下，要把通訊服務嚴格地劃分為傳播平臺和資訊內容是很困難的，相反，監管匯流的可操作性更為高一些。六、結語人們常說二十一世紀是資訊社會年代。資訊操縱了現今社會的經濟、文化和政治生活，可以說人類的生活已經離不開資訊媒體。而媒體科技匯流以及產業垂直整合不但為資訊市場帶來了巨變，更改變了一般人的資訊消費模式，這都是不爭的事實。對此，公共決策者必需及時調整對有關產業的監管框架，並把監管政策重新定位，才能有效推動行業發展和保障消費者權益。而最重要的是，無論科技和市場如何轉變，行政當局都不能摒棄媒體監管政策的一貫原則，也就是要維護多元化和言論自由等公共利益。與此同時，行政當局必需處理好壟斷、互通性和普及服務這三個新議題，否則媒體科技匯流就會造成不良的社會和經濟後果。7.Levy,David.(2001)Europe’sDigitalRevolution:BroadcastingRegulation,theEUandtheNationState,London:Routledge,p.15206-科技轉變與政策改革-淺析監管部門該如何回應媒體匯流（285-292）.indd2912009/10/1511:23:21AM

29206-科技轉變與政策改革-淺析監管部門該如何回應媒體匯流（285-292）.indd2922009/10/1511:23:21AM

293《行政》第二十二卷，總第八十四期，2009No.2，293—307過去十年間澳門的旅遊市場AntónioR˙J˙Monteiro*一、前言1999年，澳門回到了祖國的懷抱成為中華人民共和國的一個特別行政區。作為一個領土面積狹小，歷史文化單一的城市，在過去十年，澳門逐步致力於推動旅遊發展戰略。加大投資力度興建具有一定規模的酒店及渡假村，以便為發展商務旅遊業和娛樂設施（賭場）預留空間。同時在全澳範圍內加強對現有歷史文化遺產的基礎建設重修，以此吸引遊人和訪客，特別是來自中國內地和香港，以及其他亞洲國家的遊人和訪客。市場也面對歐洲及美洲，同時還包括葡萄牙、安哥拉、巴西、佛得角，以及印度的一些葡語城市――東帝汶，以此加強與這些國家的社會經濟關係。澳門旅遊業一直致力於商務旅遊的實踐，通過停留本地的觀光客推動旅遊業，從而促進旅遊產品的消費。利用一國兩制所賦予的特殊地位，與同屬特別行政區的近鄰香港一樣，自2002年開始其經濟和旅遊業呈現強勁的增長態勢，這是因為通過了賭業開放政策（澳門自1874年實現博彩合法化）以及開放中國居民訪澳自由行。得益於上述政策的實施和資金的擴充，博彩領域的收入相對增加，以及通過當地旅遊業的自身努力，特別是在推動會展及獎勵旅遊（會議、促銷、研討會、展覽）等實踐方面所做出的努力，達到了預期的目標，而且滿足了本地居民及遊客的需求，使澳門重新樹立了其不同以往的城市形象，展望未來前景更加美好。根據本地旅遊業的政府機構關於澳門旅遊產業在網絡上現存的數據表明，2003年，澳門舉辦了239場活動，參與者23,167位，2007年增加到391場，參與者增至117,860位。另一方面，當地旅遊還促進了*科技及人文葡語大學學士。07-澳門的旅遊市場（293-308）.indd2932009/10/1511:24:39AM

294與航空公司之間的關係，澳門大力發展低成本的飛行套餐，開闢新的航線以適應逐步增長的亞洲及澳洲市場遊客的需要，成立了低成本的航空公司——非凡航空，以此緊密了與航線所到達的歐洲大陸地區的可持續關係，特別是與葡萄牙首都——里斯本的關係。“從1998年起，澳門的旅遊業市場一直保持增長勢頭，但2003年表現突出，這主要得益於中國大陸突然放寬對一些城市的居民旅行限制。這個趨勢有望在可預見的將來得以保持，這是由於中國都市化的持續發展和中國人口流動的增加，以及對簽證的放鬆。”1二、澳門博彩業的衝擊和旅遊業的定位澳門被公認為亞洲的博彩中心，擁有不計其數的賭場，分別隸屬於6家在2001年至2002年博彩業開放後持有由澳門政府辦發的博彩經營權或次經營權的集團。由此，澳門就進入了一個令人難以置信的轉變階段。由於澳門回歸中華人民共和國後，推行“固本培元”方針，特別是2002年實行賭業開放，澳門的社會與經濟在近幾年中得到迅猛發展。實現了經濟的快速增長，財政收入的突破性提高，平均收入的持續增長。以及失業率下降和社會的變遷，這些成果多次被世界各地媒體所熱議。公共及私人投資的飛速增長以及旅遊業、博彩業所取得的豐碩成果帶動了國民生產總值和國民人均生產總值的增長。來源：澳門統計暨普查局1.ScottHetherington，亞洲仲量聯行酒店集團總幹事，http://www.4hoteliers.com/4hots_nshw.php?mwi=137607-澳門的旅遊市場（293-308）.indd2942009/10/1511:24:41AM

295澳門統計暨普查局的統計數字表明，澳門的國民生產總值在2004年獲得了最大增幅――第一家拉斯維加斯風格的金沙賭場落成揭幕，與對手、香港巨頭何鴻燊的葡京酒店形成了競爭的局面，具有里程碑意義，開幕當日現場與賭場的入口擠滿了無數來自中國內地的旅客出席開幕儀式並進場搶彩開賭――其後的幾年裏，金沙集團還將工程擴大到位於路環和氹仔之間的路氹地區，2007年威尼斯人渡假村酒店的開幕和此後四季酒店的開幕，以及在澳門半島的美高梅金殿的開幕再度掀起了新一輪的發展。何鴻燊為應對競爭，投資興建了新葡京賭場酒店，鞏固了其在澳門市場中的競爭地位。“今年第三季博彩毛收入（不計賞錢）的增長放緩，雖較去年同季名義上升27.6%，但遠低於第一季的61.8%及第二季的47.6%的增幅﹔旅客總消費（不包括博彩消費）只上升4.2%﹔固定資本形成總額因建築及設備投資同時減少而錄得25.2%的跌幅﹔貨物出口亦大幅下跌26.5%。經綜合有關數據估算，今年第三季的本地生產總值錄得11.3%的實質增長；另一方面，第一季及第二季的增幅由原來的31.6%及21.1%分別向上修訂為32.3%及22.2%，而2007年的增幅則由原來的27.3%向下修訂為25.6%。”2自博彩業適度開放引入之後，現時，澳門政府主要致力於經濟、社會及城市的改善。然而，目前的經濟活動僅僅使得那些直接與賭場掛鈎或與其相關的產業獲益，而忽視了給其他領域及市民帶來經濟收益。與此同時，一些與經濟格局及社會關係相關的問題及矛盾逐漸顯現――博彩給社會帶來了巨大的衝擊。“澳門工業福音團體”的MartinChung於5月9日在澳門論壇報上提出“那些被禁止出入賭場的公務員最終也成為了被動賭客”3，賭博的惡習使得公務員在貪腐面前變得脆弱，數據表明在過去的四年中每2.澳門統計暨普查局，http://www.dsec.gov.mo/getAttachment/8df4f941-3de8-4380-9ec5-8d602f8f1736/P_PIB_FR_2008_Q3.aspx3.“賭博的惡習使得公務員在貪腐面前變得脆弱”，澳門論壇日報，2007年5月9日,http://www.jtm.com.mo/view.asp?dT=245003003.07-澳門的旅遊市場（293-308）.indd2952009/10/1511:24:41AM

296十個被動賭客中就有一個公務員，這是一個令人擔憂的問題，一旦賭博與貪腐聯繫在一起，將對整個社會都造成極大的衝擊。另外，由於過度依賴博彩業，澳門作為一個博彩之城，其文化形象已經深深植根於人民心中。當我們宣傳與推廣旅遊業的時候，本地旅遊機構應該注意避免大力宣揚澳門博彩方面的城市形象，既然澳門已經列入世界遺產名錄，就應該把重點放在宣傳當地文化繼承方面。澳門基金會委員吳志良在一次研討會上，強調“大力推廣澳門作為一個非單純的博彩中心，而是同時也是一個重要的歷史遺產的擁有者是十分重要的。”4事實上，許多新的就業機會為一些低學歷者在擇業方面提供新的出路及選擇，除此以外，政府財政收入的增加也提高了公務員的薪酬，同時帶動了旅遊、酒店及會展的發展。公共收入（澳門幣百萬）（1）總值（2）博彩稅收（3）%（3）/（2）（4）收入總數的增長率（5）博彩收入的增長率（6）200220032004200515.22718.37023.86428.2017.76610.57915.23717.31951586461213018364414來源：澳門統計暨普查局上表資料顯示，2002年至2005年間，博彩收入取得了重大的進展。三、商務旅遊對澳門旅遊業發展的貢獻Leong和Chaplin表明，吸引遊客特別是吸引商務遊客所需條件的多樣性。大部分旅客選擇澳門作為自由行的目的地，這是因為當地已具備有一定規模的展覽，或者出於貿易或交易市場的目的。4“澳門特區政府應該更重視它的世界遺產”,澳門論壇日報，2007年4月6日，http://www.jtm.com.mo/view.asp?dT=241903005.07-澳門的旅遊市場（293-308）.indd2962009/10/1511:24:41AM

297澳門商務旅遊的分類商務旅遊分類百分比（%）．本公司產品的展覽60．市場宣傳活動58．與客戶洽談50．諮詢，搜尋資料及網上作業33．他人公司的產品展覽30．管理在澳門的貿易運作，同業人員和客戶以及客戶的同業人員接待27．與政府官員會議25．公司會議25．獎勵旅遊15．其他15．監督在澳門貿易的生產管理5．往中國大陸及香港的中轉站3註釋：上述百分比相加不等於百分之一百來源：LeongandChaplin,inLeongandLeong（1999）5據澳門商務旅遊中心及旅遊局所提供的資料一致顯示，近幾年來，由於競爭十分激烈，澳門面臨的市場環境已大不相同，隨著本澳一些不同類性的、豪華性的基礎設施及具有世界影響力的娛樂設施的建成，增加了澳門娛樂業及旅遊業的多元化元素，為澳門旅遊業的多元發展創造了有利條件。這些新的元素還包括大型的會議、展覽及娛樂的基礎設施，從而推動了澳門會展及獎勵旅遊業的發展，完成了澳門由博彩目的地逐漸向會展及獎勵旅遊國際市場的轉變。5.LeongandChaplin,inLeongandLeong(1999)，澳門商務旅行的分類―《商務旅行及旅遊》，第62頁　07-澳門的旅遊市場（293-308）.indd2972009/10/1511:24:41AM

298澳門政府認識到多元化是經濟可持續發展的關鍵，對於澳門旅遊局來講，商務旅遊是一個具有戰略性的領域，也為澳門商務旅遊業的發展做出了決定性的貢獻，同時也為這個領域之公共政策制定做出了積極的貢獻。事實上，澳門的旅遊業正在向集文化、城市遺產、會展、娛樂、博彩、運動、消遣、活動與美食於一身的模式發展，力求將澳門締造成為一個多元化的旅遊目的地。通過以下的一系列元素可預見澳門會展、獎勵旅遊及商務旅遊的可持續發展可以為當地做出巨大貢獻：˙澳門政府承諾要將澳門塑造成為亞洲會展及獎勵旅遊目的地之一。˙私人部門在基礎設施及商業化方面的投資將持續改善澳門的形象及舉辦會展及獎勵旅遊的能力。˙澳門期待以其具有競爭力的價格面對亞洲其他大城市的競爭者。˙澳門堅持將本地定位成為會展及獎勵旅遊的新目的地，以吸引前所未有的輪執會議及有獎活動。˙通過改善澳門的航空、航海及陸路的通道，提供給市場新的機遇。四、2008年市場金融危機當前的金融危機將對亞洲會展及獎勵旅遊業造成衝擊。比如註冊資金減少，影響最有可能體現在接待數量減少，削減活動中的非重要元素，以及旅客將選擇離家最近的目的地（最短距離）以減少成本開銷。澳門毗鄰中國內地及香港等主要市場，並具有競爭力的價格優勢，這都將有助於澳門度過這場金融危機的風暴。07-澳門的旅遊市場（293-308）.indd2982009/10/1511:24:41AM

299五、以歷史中心為決定性的作用，打造澳門本地真正的品牌澳門的歷史及文化風貌隨處可見，時至今日，仍然是東西方文化融合的典範，這是不同文化和文明之間，特別中國與西方世界之間不同文化及文明之間的相互尊重和包容的結晶。澳門在世界遺產名錄中被列為中國第31個世界遺產城區，這一國際性的認可使澳門市民醒悟要更加珍惜自己土地上的文化遺產價值，並將這種價值融合在未來的城市發展計劃中。在歷史城區，投資街道及廣場重建過程中要十分注意保護，例如議事亭前地、板樟堂前地、白鴿巢前地，同時還包括建築遺產，如大三巴遺址、媽閣廟、仁慈堂大樓、民政總署大樓和東望洋燈塔等等，在保護歷史真實性的同時，還重整了城市的文化形象，實現了城市的可持續發展，並創造了更好的條件吸引無數的遊客來澳門觀光。“舊區重建既是土木工程，又是文化工程（......）換言之，將是引領澳門進入現代化第二階段的工程。意味著在全球化的背景下強化澳門的本土特色和澳門人的本土意識，意味著在經濟融合的過程中加強澳門的自身品牌（......）這考驗我們對自身歷史的正確理解，對澳門社會本質及其發展規律的洞識，考驗我們挖掘和建設澳門文化精神和靈魂智慧的能力（......）作為土木工程，舊區重建不僅考驗我們實施文化工程的方針性及其所需要的高超藝術和技巧，還考驗到澳門人的創新能力和想像力（......）是澳門文化留給我們的最寶貴財富，也是澳門對人類文明的最大貢獻。”6六、澳門新的基礎建設豪華賭場酒店及新工程澳門特區政府在成功完成多項建設後，仍有許多新的工程要實施，旨在為澳門居民及旅客提供高質量的產品及基礎設施。6.吳志良，“舊區重建，社區建社與社會發展”，載第六十六期《澳門公共行政雜誌》，2004年12月，行政暨公職局07-澳門的旅遊市場（293-308）.indd2992009/10/1511:24:41AM

300據相關研究，以下列出了內設賭場及可為會展及獎勵旅遊提供場地的酒店。就算在當前金融危機的情況下，仍有一些新的工程即將竣工。在新路氹區有2009年建成開放的新濠天地（包括一個水下賭場、HardRock酒店/咖啡店及賭場；君悅酒店，皇冠酒店2期，商業區）、香格里拉酒店、希爾頓酒店、喜來登酒店及Fairmont酒店。在澳門半島，距離西灣大橋15分鐘路程，就可以見到已建成的住宅區――壹號廣場及文華東方酒店重建工程。新澳門金沙娛樂場2004銀河華都娛樂場2004永利娛樂場2006新葡京娛樂場2006銀河星際娛樂場2006威尼斯人娛樂場/酒店2006-09銀河路氹娛樂場2006-09澳門美高梅金殿娛樂場2007君悅賭場飯店2007西灣大橋2004體育館2005漁人碼頭2005十六浦2006科學館2006信德中心2007-09成果還包括澳門政府所興建的工程，多功能的交通網建設，連接澳門與氹仔的空中輕軌；澳門國際機場及港澳碼頭的擴建。最後，還有連接港珠澳的大橋建設，這對三個地區而言，是一項具有戰略性基礎建設，無疑對中華人民共國具有重要意義。77.澳門輕軌將能連接廣州至珠海鐵路，澳門論壇日報，2009年1月19日，http://www.jtm.com.mo/view.asp?dT=304303003　07-澳門的旅遊市場（293-308）.indd3002009/10/1511:24:42AM

301七、澳門旅遊市場分析上述的全部工程的資金投入表明，為了達成目標，澳門政府在逐步增加支出途徑。開支總數（澳門幣百萬）增長率199815,505,724199916,636,176+7,3200015,024,270-9,7200115,220,788+1,3200213,486,946-11,4200315,712,968+16,5200417,703,006+12,7200521,184,258+19,7資本開支（澳門幣千元）19981,595,479增長率19991,122,404-302000865,067-2320011,118,9722920021,555,7393920032,720,3737520043,916,8814420054,540,16816來源：澳門統計暨普查局數據表明，1998至2005年間的發展令澳門政府的總開支及資本開支均有大幅度的增長。住宿2008年9月30號住宿客房數目級別酒店數目房間數目五星級189,812四星級124,20807-澳門的旅遊市場（293-308）.indd3012009/10/1511:24:42AM

302級別酒店數目房間數目三星級142,830二星級12801公寓31576總計8718,227來源：澳門特別行政區旅遊局新酒店及現有酒店擴建工程之展望為時工程狀況酒店數目新酒店數目房間數目1-2年擴建3-1068在建工程242420,6693-5年初步工程434311,1876-10年已徵土地（待建）55730總計757233,654來源：澳門特別行政區旅遊局本地本地主要會展場所（可容納超過1000人）地點會議廳數目最大會議廳可容納人數最大宴會廳可容納人數最大酒會廳可容納人數可供展覽面積（m2）可住宿房間數目漁人碼頭會展中心113,0002,0162,8002,740-澳門東亞運動會體育館102,9442,0403,2002,772-澳門綜藝館34,062--1,020-澳門運動場61,500----07-澳門的旅遊市場（293-308）.indd3022009/10/1511:24:42AM

303地點會議廳數目最大會議廳可容納人數最大宴會廳可容納人數最大酒會廳可容納人數可供展覽面積（m2）可住宿房間數目澳門旅遊塔會展娛樂中心192,0001,0801,8001,853-塔石體育館14,000----澳門威尼斯人渡假村酒店1087,7605,8207,36075,0003,000來源：澳門特別行政區旅遊局八、SWOT分析──澳門特別行政區（一）優勢．同香港一樣，澳門作為中華人民共和國的特區，受益於一國兩制的實行。澳門是進入中國市場的門戶。．澳門與亞洲的幾個主要市場毗鄰，比如：香港、中國大陸和台灣隨著對亞太周邊地區主要市場准入的改善，這一定位將得到進一步加強。．澳門面積小且人口密集，佔地僅29.2平方公里，從任意A地到B地不會超過30分鐘。．澳門擁有亞洲內設最大會展場地的威尼斯人渡假村酒店，包括108間會議室，75,000平方米的展覽場地及3000個酒店房間。在最低限度減少人流、物流和後勤需求的前提下，威尼斯人渡假村具備舉行大型會展及獎勵旅遊的平台。澳門新的發展前景在於擴展多功能綜合型場地（集於一身）。．澳門快速增長的基礎設施使澳門成為一個實現會展及獎勵旅遊的新目的地。這是對會議及對那些不斷為客戶尋找新目的地的活動營銷商具有吸引力的一種因素。07-澳門的旅遊市場（293-308）.indd3032009/10/1511:24:42AM

304．澳門作為中西方商業港口有很長的歷史，建立了一個穩定及和諧的貿易環境。．面對亞洲及世界上其他大城市，澳門具備有競爭力的價格。．澳門為旅客提供了各種獨有的旅遊元素，包括中國及葡國文化的有趣融合，被確定為世界遺產的澳門歷史中心，豪華渡假村酒店及24小時的消遣娛樂。（二）危機˙與亞洲所有其他地方一樣，澳門將受到世界金融危機的威脅。˙最有可能的結果就是造成個人自由行及旅行團預算的減少。澳門的競爭力在於其毗鄰亞洲主要市場的地理優勢及其長期擁有的價格競爭優勢，這些都將有助於澳門應對市場期待的發展減緩。˙中國大陸對自由行的嚴格控制對抵澳旅客的數量有一定衝擊，但對會展及獎勵旅遊團隊並不會造成太大影響。澳門正致力於其產品與商業結合的多元化，確保其不要過分依賴於一兩個主要市場。˙勞動力及缺乏競爭力的問題仍然存在，同時這也是一個世界性的問題（可以認為是一個主要的弱點）。這不是一個在短期內可以輕易解決的問題，但它是一個澳門政府目前優先考慮的問題。澳門商務旅遊中心現正在實施專業培訓計劃並推動提升對會展及獎勵旅遊市場的信心。（三）機遇˙澳門所具備的新的能力，包括會議、展覽及大型團體獎勵旅遊使其成為會展及獎勵旅遊團隊中的重點目標。˙新的產品及基礎設施的發展，如豪華渡假村酒店，娛樂場所及品牌商店的建成正在創造新的市場機會，以此吸引會展及獎勵旅遊商務活動。07-澳門的旅遊市場（293-308）.indd3042009/10/1511:24:42AM

305˙為公衆所熟知的世界級的酒店及品牌店的引入為澳門開拓新的地緣市場提供了新的機會。九、結語澳門的未來──本地旅遊的角色根據下表所示，1999年底特區政府成立以後，進入澳門的旅客數量逐年增加。尤其是博彩業，中國大陸居民可持簽證入境以及澳門靠近香港市場，使其成為了旅遊目的地。入境旅客年增長率199869485351999744392472000916221223200110278973122002115308411220031188787632004166725564020051871118712旅行團年份總數來自中國大陸1998870988474960199910561346009992000149367794642420011603819982401200221025861425205200315369981258215200424977812068246200526757532101745來源：澳門統計暨普查局以澳門歷史中心為重點和眾多的設有賭場及商務旅遊場所的酒店，提供了多樣化的旅遊產品，使澳門成為了具備國際水準的旅遊競爭市場之一。像中國這樣一個龐大的市場，內地居民除了消遣，07-澳門的旅遊市場（293-308）.indd3052009/10/1511:24:42AM

306娛樂及文化享受外，不會放棄碰碰運氣嘗試在當地合法賭博賭一把的機會。來源：澳門統計暨普查局事實上，據澳門旅遊局局長安楝樑所講，澳門已經突破了三千萬旅客接待量。今年，旅遊推廣的重點在於世界遺產。“據不完全統計，2008年澳門入境旅客突破三千萬人次，較2007年上升百分之十一。中國內地、香港和台灣仍然是澳門三個最大的客源地，內地旅客達1,750萬人次，增長百分之十七。1至11月留宿旅客逾1,297萬，酒店住客有592萬人次，兩者均超越2007年，而平均留宿晚數也有上升，為一點五晚。去年國際旅客佔旅客總數的百分之十以上。澳門首十位客源市場主要是亞洲國家及地區，東南亞和東北亞的入境旅客錄得明顯升幅，泰國增長百分之八十一、新加坡增長百分之四十一、菲律賓增長百分之三十、韓國增長百分之二十四、日本和馬來西亞分別有百分之二十三及百分之十二增長，澳門客源多元化趨勢明顯。今年，旅遊局將持續以推進客源市場多元化及旅遊產品多元化為目標。運用本地旅遊資源，促進文化旅遊的發展；設計和推廣多樣的主題旅遊路線；開發區域內的聯線旅遊資源，打造區域旅遊品牌。旅遊局會加強國際客源市場的宣傳及繼續拓展新興市場，並與航空公司緊密合作，致力開發國際直航連繫的市場，又會促進網上市場推廣。今年，旅遊局將新增印尼代表處，開展當地宣傳工作。澳門仍視越南、東歐（重點：俄羅斯）及中東為具潛力的市場。旅遊局強調，澳門世界遺產是推進多元化發展的重要元素，旅遊局希望與本地及客源地的業界合作，推出優質的世遺遊，旅客以合理價錢享受優質的旅遊產品。”88.“澳門旅客破三千萬，全力推進多元化發展”，旅遊局之新聞公佈，2009年1月14日，http://industry.macautourism.gov.mo/pt/pressroom/index.php?page_id=172&id=218307-澳門的旅遊市場（293-308）.indd3062009/10/1511:24:44AM

307上述文字表明，澳門所推行的戰略所取得的成果已經遠遠超過了預期。增長何時會停止仍然是個未知數。要看到的一個事實是，澳門繁榮的不斷延續，對中華人民共和國是一件好事。除此之外，由於新酒店的開張以及在建工程的展開，失業率一直呈下降之勢。來源：澳門統計暨普查局澳門在高起點上開始新的一年，並作為推廣本地旅遊的特邀嘉賓參加里斯本旅遊市場博覽會。中國春節也成為了澳門2009年實現新目標的起始點。旅遊業應該採取戰略性的措施，以便吸引更多遊客把澳門作為觀光目的地。另一方面，旅遊活動也應該作為可持續發展得到應有的重視。與此同時，社會及環境方面的擔憂卻日益突顯。正如我們事實上所想像的一樣，旅遊從根本上講是源於娛樂，儘管其中許多次出行也內涵旅遊的成份，但往往是以公務或以從事智力活動為目的，所以未必是為了娛樂。旅遊是佔用空閑時間的一種形式，但有別於娛樂。如娛樂一樣，旅遊衍生一系列旨在滿足出行者需要的各類生產活動的多元綜合體，而這些活動很多方面與娛樂活動類似，但在規模和性質方面又與其截然不同。對於一名觀光客而言，一個國家或地區是否有留客能力取決於其是否具備條件吸引他，為其提供愉悅的停留環境以及滿足他的慾望和需求。99.Cunha,Licínio(2007)，《旅遊概述》，惠博出版社(Verbo),第三版，里斯本，第13~43頁。07-澳門的旅遊市場（293-308）.indd3072009/10/1511:24:45AM

30807-澳門的旅遊市場（293-308）.indd3082009/10/1511:24:45AM

309《行政》第二十二卷，總第八十四期，2009No.2，309—314澳門是多元文化社會的典範？*FranciscoPelicanoAntunes**一、自我認同與多元文化在工商業、通訊和文化的全球化進程勢不可擋，移民浪潮高漲，國家與經濟相互依賴日趨深化的今天，多樣化成為一個尋常話題。當今以全球為題的話語將世界看作遼闊而多樣的“唯一支配者”（Kahn,1995,p.IX）。我們正生活在一個充滿不確定性和不可預測性的猶疑時代，一個生活方式、思維方式和價值觀急劇變化，社會變革劇烈程度超乎想像的時代。時代的斷裂與重組要求我們必須應對一個充滿了偶然性、悖論和“雜亂無章”的現代社會。其主流特徵挑戰了我們傳統的表述方式，尤其是個體和民族的自我認同感以及看待世界和我們自己的角度。西方歷史上廣泛存在的普世主義反復出現在思想和理念的變遷及其所使用的話語之中。人類與“他者”的接觸在人類社會處於萌芽狀態時，將他者內化的過程中就已存在。商業與文化（跨文化）的交流與人類歷史一樣古老（Cabral,1998,p.5）。多元文化之所以能夠代表現代社會的標誌取決於用以界定和描繪當下現實社會的術語和概念。西方文明中“他異性”的話語以及通過它而建構起來的世界觀早已為我們熟知。儘管如此，我們仍然把“他者”文化看作是一個存在於我們之外的實體，並因此認為人文的含義是多樣化的，是分散在多重的雜糅的文化之中的。時下語境中頗受關註的文化差異不僅是某種話語的標誌，更是在社會中求生存和在社會找尋共鳴的一種方式。這*本文原稿曾在第一屆“葡文研討會——文化間對話”宣讀，莫三比克馬普多，2004年6月7—12日。**澳門大學教授。08-澳門是多元文化社會的典範.（309-314）.indd3092009/10/1511:25:43AM

310種方式正呼應了那句套話“差異至上”。筆者不禁聯想到上世紀八十年代的英文標語。讚揚多樣性，接受和消費差異性不僅是單一性/他異性的問題，而且是時下的焦點問題。Kahn認為我們生活的“世界的特徵並非只有差異性，而且還包括對差異性所持有的一種消費主義的熱情和瘋狂的迷戀。”（Kahn,1995,p.125）。Lages認為：“當今人類的問題是在一種稱得上是多元化的狀態下接受多重引導。公共領域不再是認同感所參考的唯一或主要場所。人遷移至異地所獲取的參考並非僅限物質層面，還包括在異地接觸的觀念、標誌、動因和不容忽視的行為舉止差異。”（1997,p.12）.如今的世界被比作“聲音不和諧”的世界，它要求人們掌握比傳統方式更複雜的知識，同時接受各種各樣的世界觀。1980年代以來一些國家主動選擇多元文化作為其社會的特徵。這一現象不僅是對傳統文化單一性的背叛，同時也是對大城市多樣性特點的反映，如歐洲、美國、加拿大、澳大利亞的城市，非洲國家最具世界性的城市（如馬普多和南非新民主共和國的主要城市），亞洲城市（澳門、香港和新加坡）。此外，它還表明一種接受他異性和多樣性的新觀念正在確立。這一觀念在某種程度上加快了“其他文化”概念的消亡，促進了另一種觀念的建立，即“一種激進的他異性”（Levinas,citadoemKahn,1995,p.46）。費爾南多·佩索亞早在二十世紀上半葉就提出，寓居在同一個人物中的多個實體是複雜、多樣和支離破碎的。從這個意義上講，文化性“異質”一定會在當代思想中扮演越來越重要的角色。Bauman持同樣的觀點。他認為：“自我認同如今變成了一種自由選擇的遊戲，｀自我´的戲劇化表達。”“……假如現代主義的｀自我認同問題´是建立一種確定且穩定的認同感，那麼後現代主義的｀自我認同問題´則盡量避免固定，同時對反對面持開放的態度。”（1996,p.18）假如當下“人”的形象是一個“被分享的人”（Lages,1997,p.12），擁有不確定的認同感，那麼這種理解並未取消“認同感”的概08-澳門是多元文化社會的典範.（309-314）.indd3102009/10/1511:25:43AM

311念，而是對其進行重構和重新定義，儘管具體的方式受認識和預測的限制而尚未明瞭。Bauman則指出，認同感“從來沒有成為一個問題。它總是作為一個問題而出現。”（Bauman,1996,p.19）艾德蒙．雅貝認為沒有人“進入沙漠的目的是為了尋找自我認同，而是恰恰相反，為了丟棄人格，變成一個無名氏。”（citadosemBauman,1996,p.20）。自我認同也許必須以一種貌似悖謬的方式通過自我丟棄而“重獲自我”。在個體不斷尋找自身生活的意義和整個世界的意義的過程中，“沙漠”是一處充滿各種可能性的地方，一處自我創造的天地，在這裏，個體通過把自己轉化為客觀對象而鑑明自身。二、澳門是多元文化社會的典範？澳門自十六世紀成為葡中兩國的國際貿易港口，逐漸形成了世界性的規模。她在連接中國、日本、菲律賓和馬來群島之間的絲綢、瓷器、金銀和香料貿易中具有戰略地位。澳門這塊自治區域不僅是貨物進出口的口岸，而且是西方與東方技術交流，漢籍與歐洲書籍的傳播與交流的中心，吸引不同語言、種族和文化背景的人們滙聚於此，因此，澳門也是風俗、思想和價值觀相互影響的區域。（Barreto,1997）十六至十七世紀貿易和文化的頻繁接觸使澳門成為一個集普適性、種族混合、多種語言和多元文化為一體的社會。這些特點有利於不同語言在日常生活中相互翻譯和習得。假如說語言的習得是與貿易與通訊的大量交流與多方需求同步發展起來的，帶有極大的實用性，即“生存”目的，那麼，知識層面同樣經歷了相應的跨語言活動，尤其是耶穌會所做的工作以及他們所開設的學校內部相關的諸多歐—中團體。在這種頻繁交往的多種語言和多元文化背景下有三個標誌性和先鋒式的例證（Barreto,1997）值得一提：1583至1588年左右編纂的葡漢辭典，耶穌會士出版的漢語和歐洲語言叢書，1572年建立的高等教育機構聖保祿學院，享譽整個天主教亞洲範圍。08-澳門是多元文化社會的典範.（309-314）.indd3112009/10/1511:25:43AM

312自建成初期澳門便傾向於依據司法、政治和制度原則而治。從主權的角度來看，極度實用主義和衆多利益群體共存的現實造成澳門的領土身份總是模棱兩可。其自治理念總是高於中國皇帝的權力或葡萄牙國王的權力。澳門被認為是處在葡萄牙行政管轄下的中國領土，（幾個世紀內幾乎一成不變），與葡屬亞洲的其他城市相比它擁有一種特殊的地位：自治城市，以歐洲為主體，建立在中國土地之上。1586年葡屬印度總督梅內塞思（DuardedeMeneses）授予澳門城市榮銜，“中國澳門港上帝聖名之城”（Jesus,1990,p.54）。這一稱號首次確認了澳門的自治權。葡中司法權，政治—體制權共存的特點貫穿澳門自治歷史的始終。在此葡萄牙與中國的權力彼此分割。政治、司法和語言的多樣性，知識的交流，繁榮的商業活動和文化交融造就了歷史上澳門的個性。這些個性體現在澳門教育結構上，反之亦然，澳門教育結構的特點也反映了社會的世界性多樣化特點。如今澳門大致存在四種教育模式：中華人民共和國式、臺灣式、葡萄牙式和安格魯—撒克遜（香港）式。歷史上的邊緣化狀況1鑄就了澳門多元文化社會的認同感。把澳門與世界其他口岸區別開來的關鍵在於五百年以來，澳門保持了自其建成之日起所形成的特色：政治文化自治的特殊群體。衆所週知，“不同文化共同生存，互相尊重，彼此寬容”（Ngai,1997,p.65）的精神主宰著澳門的發展。然而，比文字更具代表性的是日常生活中對西方與東方文化的詮釋，即靈魂；MichelButor稱之為——筆者記得叫作——“地方精神”。澳門人在復活節期間參加揹負十字架巡遊的活動，在農曆新年期間祭祀女神阿媽。阿媽被譽為漁民與水手的保護神，據說也是澳門名稱的起源。在世界的其他地方很難1.費爾南多·佩索亞或許會用“超越邊界的邊界”。艾德蒙·雅貝作品中常用的意象“沙漠”：“曾經，沙漠是我的故鄉，現在，沙漠是我的旅途，我在此流浪。”08-澳門是多元文化社會的典範.（309-314）.indd3122009/10/1511:25:43AM

313見得到全體社會成員慶祝東西方最具特色的節日，卻獨立於其中任何一種文化。也很難看得到主教與僧人同時出席某座公共建築的奠基儀式並為之祈禱。影像與標誌在當今社會佔據越來越重要的地位。一個社會群體的多元化特徵通過影像和標誌得以表達。似乎沒有哪座城市比澳門更有資格稱自己是一座普世中心、卓越的混合體和顯著的標誌，恰如其分地表達自身構建文化多元和跨文化的歷史。相對於葡萄牙和中國中央政權和機構，澳門根據自治管理的邊緣化位置和相對靈活的狀態發展出內與外，近與遠的概念，樹立了區域的意識，因此也構建起空間特色來。這些概念有利於培養群體的觀念，即公民權意識。當下全球化理論討論“國家─民族”關係所舉出的自我認同、公民權與傳統文化，諸如此類的問題，筆者認為，澳門早在四百年前就已經歷過。在特殊性和世界性的張力作用下，多重勢力、不確定因素和各個流派在澳門滙聚一處。與當今那些佔據統治地位的代表性和中央集權性的力量相比，實際上是那些經由實情和實用主義的標準篩選出的反中央集權性聯盟社團在有效地協調澳門各界的需求。它們更加符合澳門的邊緣化狀態，並且至少在地方寡頭階層中建立起了一種為全體目標而共同參與的公民權觀念。被稱為“商人共和國”（ThomazeLessa,citadosemHespanha,1995,p.22）的澳門擁有多元文化世俗生活的豐富經驗，這一特色的顯現遠遠早於後現代主義提出其核心理論。儘管未來城市模式究竟如何難以預料，但是四百年前澳門的歷史或許可以提供建設參考。在這塊特殊區域，那些團體並非是非此即彼的關係，而是在保持獨立性的同時縱生交錯。在一座“優秀城市”，人們經過不同區域渾然不覺。典範城市生活的理想標準中，邊界綫是開放和沒有盡頭的。（Young,citadoemRogers,1998,p.235）08-澳門是多元文化社會的典範.（309-314）.indd3132009/10/1511:25:43AM

314澳門的邊緣化狀態使她“總是居於兩條邊界綫之間，或是處在邊界綫和多條邊界綫的吸引力之間。超越邊界2”。這個特點培養了她的複雜性和多元化的開放心態。假如文化間的生存狀態真如Hale所指出的那樣——“起源於失落的體驗”（citadoemBond,1991,p.V），那麼澳門早已在選擇無邊疆界，接受“他者”的過程中丟棄了自我。這就是“沙漠”的比喻，用來指代人們對自我邊界的重新設定。2.艾德蒙．雅貝，L`Eau。08-澳門是多元文化社會的典範.（309-314）.indd3142009/10/1511:25:43AM