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5《行政》第二十卷，總第七十五期，2007No.1，5—22–––––––––––––––*澳門大學法學院教授1.明顯標誌為在刑罰中廢除了死刑和無期徒刑。論和諧社會中的刑事政策價值取向——對澳門刑事政策的反思趙國強*努力構建一個民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會，不僅是中國內地的治國之策，而且也是澳門特別行政區的治區之策。很顯然，推動和加強民主法治包括刑事法治建設，是構建和諧社會的應有之義。為此，在構建和諧社會的過程中，如何遵循和諧社會的理念，進一步發展和完善現有的刑事政策，已經成為中國內地和澳門兩地刑事法律工作者必須面對的重大課題。根據《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》規定，澳門在刑事領域實行高度自治；澳門現行的刑事政策，實際上就是葡萄牙在管治澳門期間所制訂的刑事政策的延續，其中包括輕刑化的刑事政策。1但是，輕刑化的刑事政策並非是和諧社會的唯一標誌。長期以來，葡萄牙對澳門實行的管治，本質上仍屬於殖民化管治的範疇，葡萄牙對澳門制訂的刑事政策沒有也不可能以建立和諧社會的理念為基礎。因此，澳門回歸以後，如何遵循和諧社會的理念，對現有的刑事政策進行必要的反思，這對於澳門刑事法律的完善與發展具有極其重要的現實意義。有感於此，本文試圖結合澳門現行刑法的有關規定，就和諧社會中的刑事政策價值取向，談幾點個人的看法。一、和諧社會與刑罰謙抑性原則在現代社會，任何法律的立法宗旨均是為了保護各種社會法益，由此，不同部門的法律就構成了一個既錯綜複雜又井然有序的法律保

6護網。刑罰作為法律保護網中的一道防線，因其懲罰的嚴厲性而被視為是最後一道法律保護防線；只有當其他法律保護防線不足以對相關社會法益實行有效保護時，才會產生動用刑罰調整的必要性，故刑罰之使用必須謙讓，必須抑制，這就是刑罰謙抑性原則的基本含義。2正如德國著名學者耶林指出的那樣，“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害”。這一至理名言說得是何等深刻。筆者認為，建立和諧社會，必須最大限度地堅持刑罰謙抑性原則，這也是現代刑事政策所追求的價值目標。通觀刑罰歷史的發展與演變，經歷了從野蠻到文明、從無處不在到理性存在的漫長歷程。在這一漫長歷程中，隨著社會的發展，人們對刑罰的理性存在也在不斷深化。今天，當我們為建立和諧社會而努力時，刑罰的謙抑性原則就具有了更為重要的現實意義。因為，和諧社會與嚴刑峻法是格格不入的，而現代意義上的嚴刑峻法不僅包括濫用重刑，而且也包括濫用刑罰權。因此，既便是輕刑化的國家或地區，一旦立法者濫用刑罰權而背離刑罰謙抑性原則，一樣會產生破壞社會和諧的效果。正是基於這種認識，筆者認為，《澳門刑法典》關於輕微違反制度的規定，在刑事政策的價值取向問題上是值得商榷的。（一）輕微違反制度之規定在澳門法律中，何謂輕微違反是一個比較模糊的概念。根據《澳門刑法典》第123條規定，所謂輕微違反，就是指單純違反或不遵守法律或規章之預防性規定之不法行為。對輕微違反，可處以六個月或六個月以下之徒刑；若超過六個月徒刑，則視為犯罪；此外，若屬輕微違反之不法行為，過失必須受處罰；對輕微違反處以罰金，則罰金不可轉換為監禁，除非法律另有規定；在法律沒有特別規定的情況下3，刑法對一般犯罪所作之規定，均適用於輕微違反；再則，如一行為同時構成犯罪及輕微違反，則以犯罪處罰之，但不影響施以法律對輕微違–––––––––––––––2.有學者在此基本含義基礎上，認為對犯罪人能用輕刑則不用重刑也為刑罰謙抑性原則的體現。3.如法律特別規定，關於累犯及延長刑罰的制度，不適用於輕微違反。

7反所規定的附加制裁。這些規定表明，澳門刑法中的刑事不法可分為兩類，即一般犯罪之刑事不法和輕微違反之刑事不法。然而，在澳門關於界定行政違法行為的法律中，輕微違反的性質卻越變越複雜。根據澳門第52/99/M號法律規定，所謂行政違法行為，就是指單純違反或不遵守法律或規章之預防性規定之不法行為，其表述與《澳門刑法典》中的輕微違反一字不差。但該法律明確規定，上述行政違法行為不具有輕微違反的性質，對其進行的行政處罰屬金錢上的罰款；如果對行政違法行為可處以徒刑者，則視為犯罪；如果處以可轉換為監禁的罰款，則視為輕微違反。4៵從上述立法之中，我們至少可以發現，在澳門，刑事違法和行政違法可分為四類：一為普通犯罪的刑事不法；二為輕微違反的刑事不法；三為輕微違反的行政不法；四為一般行政不法。正因為如此，在許多重要的單行法律中，立法者大量使用了輕微違反的概念，其中既包括可處以徒刑或罰金的輕微違反（刑事不法），也包括可處以罰款的輕微違反（行政不法）。同時，在程序方面，為配合輕微違反的雙重性質，在《澳門刑事訴訟法典》中又專編規定了相應的刑事不法性質的輕微違反訴訟程序；在《勞動訴訟法典》等法律中，則規定了行政違法性質的輕微違反訴訟程序。（二）輕微違反制度之演變眾所周知，輕微違反並非是一個新概念，其前身就是1810年《法國刑法典》中的“違警罪”。自1810年《法國刑法典》將犯罪分為重罪、輕罪及違警罪始，與“刑事犯”相對應，出現了“警察犯”的概念；此後，十九世紀中葉德國一些州相繼制定了“警察刑法典”；1871年的《德國刑法典》也採用了重罪、輕罪及違警罪的三分法，但這一做法一直受到德國–––––––––––––––4.這㝯起碼有兩個概念是極其模糊的：一是被處以六個月或六個月以下徒刑的違法行為究竟是“輕微違反”還是“犯罪”？二是處以可轉換為監禁的罰款的行政違法行為既然視為“輕微違反”，那麼，被處以罰款的不法行為，其性質究竟屬不屬於行政違法？

8刑法學界的批判。德國刑法學家郭特希密特於1902年首次提出了“司法刑法”和“行政刑法”的概念。郭氏認為，司法之目的在於保護法益與人的意思領域，所取之手段為持續的宣示與法律規定等，在這些宣示與法律規定之中，必須要有強制力的刑法，以達成司法目的的強制手段，此為“司法刑法”。5相對而言，行政的目的在於促進國家與社會的福利，促進之手段為行政作為，在此行政作為中同樣需要具有強制力的法規，以確保行政作為之暢行無阻，此為“行政刑法”。郭氏繼而認為，違反司法刑法的行為即為刑事不法，屬“法律違反”，而違反行政刑法的行為則為行政不法，屬“行政違反”。6៷郭氏關於行政刑法的思想對於各國的刑事立法實踐產生了很大的影響。如奧地利1925年的《行政刑法典》（1950年修訂）、日本1949年的《輕犯罪法》、西德1949年的《經濟刑法典》（1974年修訂）與1952年的《秩序違反法》，莫不都是行政刑法觀念的產物。由此可見，《澳門刑法典》中所規定的輕微違反，無非就是上述行政刑法觀念的產物，毫無獨創之處。不瞭解行政刑法的產生與演變，根本談不上對輕微違反制度的認識。（三）輕微違反制度之反思由行政刑法概念所引致的刑法理論上的分歧，主要表現在行政刑法的性質究竟是屬於刑事不法抑或是行政不法，為此，國際刑法學協會第14次大會的中心議題便是“刑法與行政刑法的差異所提出的法律和實踐的問題”。7很顯然，這一分歧的焦點仍然集中在刑事不法與行政不法的區分上，並由此在學者中形成了“量的差異理論”、“質的差異理論”和“質量的差異理論”三種不同的觀點。8៹在大陸法系國家或地區，關於行政刑法在立法實踐上的分歧，主要表現在是將行政刑法規定在刑法典中抑或是單獨立法。比如，現行–––––––––––––––5.如刑法中關於殺人、搶劫、強姦等自然犯的規定——筆者注。6.關於“司法刑法”與“行政刑法”之區分，參見（臺灣）林山田：《經濟犯罪與經濟刑法》，臺北三民書局1981年修訂三版，第114-115頁。7.參見朝正：《國際刑法學協會第14屆大會綜述》，載《中國法學》1990年第1期，第111頁。8.參見（臺灣）林山田：《經濟犯罪與經濟刑法》，臺北三民書局1981年修訂三版第110-112頁。

9的《法國刑法典》至今仍保留著違警罪的規定，而現行《德國刑法典》則將原來的違警罪經過處理後並入《秩序違反法》中，現行《日本刑法典》中也無行政刑法的規定。無庸置疑，指望行政刑法在理論上的分歧短時間內形成一個共識是不現實的，但一個國家或地區的立法者對此採用何種理念，並進行相應的立法，則是自由的。筆者認為，從建立和諧社會的理念出發，行政不法與刑事不法的界限必須明確，唯此，才能充分體現刑罰的謙抑性原則。事實上，行政不法與刑事不法之間並沒有一條不可跨越的鴻溝，而是一個從量變到質變的過程。當某種行政不法行為達到一定的量，即達到非以刑罰予以制裁不足以保護社會正常秩序的危害程度時，就會演變為犯罪；否則，仍然屬於行政不法的範疇。為此，筆者建議澳門立法者以此理念為依據，有必要將輕微違反制度從刑法典和刑事訴訟法典中分離出去，使其成為一種純正的行政不法行為，其處罰手段統一使用罰款或其他行政處罰措施。這樣做，不僅可以避免在刑事不法及行政不法之間造成人為的混亂，而且對於提高行政管理效率、減低司法成本具有十分重要的現實意義。9值得一提的是，即便是葡萄牙學者，對於在刑法典中規定輕微違反也持有異議。如有葡國教授認為，近代的最新趨勢傾向於輕微違反在性質上屬於行政不法範疇，它與行政上之違法無本質區別，因而主張“應當將輕微違反從刑法領域中清除出去，並視之為行政上之違法”。10據介紹，在《葡萄牙刑法典》中，也無輕微違反的規定。二、和諧社會與罪刑法定原則“法無明文規定不為罪，法無明文規定不得處罰”，這是罪刑法定原則的基本含義。罪刑法定原則可以包含兩層意思：一是罪之法定，二是刑之法定。所謂罪之法定，就是指何種行為可以構成犯罪，必須–––––––––––––––9.據有關資料統計，在2005年首季，有關刑事不法的輕微違反案件就多達1317宗，儘管程序簡單，但仍為法院帶來相當大的負擔，甚至造成案件積壓。10.參見米萬英：《澳門輕微違反法律制度研究》，載於《澳門檢察》第六期，第97頁。

10由法律作出明確規定；凡法律沒有規定為犯罪的行為，不得視為犯罪。所謂刑之法定，一方面是指對不構成犯罪的行為不得以刑罰處罰之，另一方面也包括法官對犯罪人之量刑必須嚴格依照法律的相關規定。罪刑法定原則是現代社會公認的法制原則。堅持罪刑法定原則，就能夠防止刑罰權之濫用，有效保障基本人權；堅持罪刑法定原則，就能夠在刑事領域形成清晰可見之行為規則，確保社會秩序之安寧。而作為一個和諧社會，基本人權得到保障、社會秩序確保安寧，則是最起碼的要求。由此可見，堅持罪刑法定原則，可以說是建立和諧社會最基本的刑事政策；任何違背這一基本刑事政策的做法11，都是不符合和諧社會要求的。正是基於這種認識，筆者認為，《澳門刑法典》關於刑罰延長制度的規定，在刑事政策的價值取向問題上也是值得商榷的。（一）刑罰延長制度之規定《澳門刑法典》總則第三編第五章專章規定了刑罰延長制度。根據該章規定，服刑期滿後，對符合延長刑罰條件的服刑者，可以三年為一期，兩期為限，連續延長刑罰，實際上最長可以延長六年徒刑。刑罰延長制度主要適用於兩類已被判刑之犯罪人：一類是傾向性不法分子，也就是指刑法理論中的常習犯或習慣犯，包括一般刑罰延長制度和特別刑罰延長制度。對此類犯罪人延長刑罰的客觀條件有四個，主觀條件只有一個。客觀條件包括：一是前後罪數目必須是三個或三個以上（特別情況下為五個或五個以上）；二是前後罪性質都必須是故意犯罪；三是前後罪刑罰都必須是超逾二年之實際徒刑（特別情況下為實際徒刑即可）；四是前後罪之間隔扣除服刑期間都不得超逾五年。在主觀方面，則指經分析犯罪人案情、人格及獄中表現後，相信犯罪人一旦出獄仍有可能危害社會。–––––––––––––––11.在刑法溯及力問題上，有利於被告原則作為罪刑法定原則的一個例外，已為各國刑法所確認。

11另一類是酗酒者及濫用麻醉品者。對此類犯罪人延長刑罰的客觀條件有二個，主觀條件也只有一個。客觀條件包括：一是前後罪刑罰都必須是實際徒刑；二是前後罪起因都與醉酒、酗酒、濫用酒精飲料或麻醉品有關。在主觀方面，則指對此類犯罪人都有使其戒除惡癖之必要。除此之外，在澳門《有組織犯罪法》等單行法律中，也有關於刑罰延長制度的特別規定。（二）刑罰延長制度之理論依據近、現代刑法理論的演變與發展，經歷了一個從“犯罪行為”到“犯罪行為人”的過程。以意大利學者貝卡利亞為代表的刑事古典學派以犯罪行為為中心，在罪刑法定、罪刑相稱及刑罰人道主義三大原則基礎上，創立了刑事古典學派的理論體系。在十九世紀的刑法改革運動中，由於西方犯罪率的不斷上升，尤其是累犯的增加，以德國學者李斯特為代表的刑事社會學派應運而生。刑事社會學派以犯罪行為人為中心，認為刑法最重要的任務在於維護社會公共秩序的安寧，其理論之核心建基在犯罪人的人身危險性之上。正是根據人身危險性的理論，有關緩刑、假釋等制度得到了最廣泛的運用，而為了更有效地達至刑法對社會公共安寧的保護宗旨，彌補刑罰之不足，刑事社會學派創立了保安處分制度。保安處分的根本目的，在於防止那些因實施了觸犯刑法之行為而對社會構成實際或潛在威脅的人再次危害社會，其適用對象主要包括不具有刑事責任能力的未成年人或精神病人、限制責任能力的心神耗弱者、多次犯罪而具有犯罪傾向的常習犯或習慣犯，以及對酒精或毒品染有惡癖之人。雖然，在保安處分之性質及與刑罰之關係問題上，學者之間有分歧，但經過討論和對比，通說之觀點仍將兩者加以區分。因此，為了防止後兩類人再次危害社會，保障社會安寧，不少國家或地區依據刑事社會學派關於人身危險性的理論，在立法上對其規定了相應的保安處分。比如，《德國刑法典》對那些一再重新犯罪的輕微和較嚴重的所有權犯罪和財產犯罪的行為人，規定了服刑期滿後仍可施以保安監督的保安處分，並將其視為保護公眾免受累犯侵害的“刑

12事政策的最後一個緊急措施”。12《奧地利刑法典》和《瑞士刑法典》也有類似保安監督的規定。《意大利刑法典》對慣犯、職業犯、傾向犯規定了送交“農業勞動營”或“勞動所”的保安處分，對慢性酒精中毒或麻醉品中毒則規定了送交“治療所”或“監護所”的保安處分。13我國臺灣地區刑法典也對酗酒者或吸毒者規定了禁戒處分，對習慣犯或常業犯則規定了送入勞動場所強制工作的保安處分。14由上可知，《澳門刑法典》關於刑罰延長制度的理論依據就是刑事社會學派人身危險性的理論，立法者的目的無非也是為了防止具有犯罪傾向的不法分子或對酒精、麻醉品染有惡癖的不法分子出獄後再次危害社會。（三）刑罰延長制度之反思筆者認為，《澳門刑法典》關於刑罰延長制度的規定，在理論上存在著諸多值得反思的問題。首先，刑罰延長制度有悖於罪刑法定原則。根據現代刑法理論之通說，刑罰和保安處分之所以不能混為一談，其主要依據在於：第一，兩者目的不同。對實施了犯罪行為的人處以刑罰，直接目的是為了懲罰犯罪人，使之得到法律的報應；15而對曾實施了危害社會行為的人施以保安處分，目的是為了預防行為人再次危害社會，以確保社會安寧。第二，兩者依據不同。刑罰以犯罪為前提，有犯罪才有刑罰，沒有犯罪就沒有刑罰；而保安處分則以人身危險性為前提，它與犯罪之間不具有直接的因果關係。正如德國學者指出的那樣，“為了保護重大的法益免受迫在眉睫的危險，必須允許對個人的自由予以與罪責無關的干涉。16由此可見，堅持刑罰與保安處分–––––––––––––––12.參見（德）漢斯•海因里希•耶賽克、托馬斯•魏根特著、徐久生譯：《德國刑法教科書》，中國法制出版社2001年版，第979頁。13.參見陳忠林：《意大利刑法綱要》，中國人民大學出版社1999年版，第292-293頁。14.參見（臺灣）韓忠謨：《刑法原理》最新增訂版，第501頁。15.“教育刑”認為刑罰的目的是改造犯罪人，使之重新回歸社會。但筆者認為，沒有刑罰的懲罰與報應的直接目的，就無法達至改造的目的。16.參見（德）漢斯•海因里希•耶賽克、托馬斯•魏根特著、徐久生譯：《德國刑法教科書》，中國法制出版社2001年版，第980頁。

13的二元論，其實質就是堅持罪刑法定原則，確保犯罪與刑罰之間不可分割的因果聯繫。而刑罰延長制度人為割裂這種聯繫，使並沒有實施犯罪的人造受刑罰的懲罰與報應，顯然不符合罪刑法定原則。其次，刑罰延長制度有悖於主客觀統一的刑事責任原則。大陸法系的刑法理論歷來重視主客觀統一的刑事責任原則，這是不爭的事實。僅實施了刑法禁止的行為而無可非難之主觀責任，不構成犯罪；反之，僅有犯意而無行為，也不得視為犯罪。但是，刑罰延長制度是以人身危險性為依據的，而人身危險性相對於前行為來說，只是一種推測和判斷，屬於主觀的範疇。在前行為人尚無實施刑法禁止的足以構成犯罪的情況下對其施以刑罰，無異於“主觀歸罪”。最後，刑罰延長制度有悖於“一事不再理”原則。對同一犯罪事實，不得重複進行二次處罰，這也是大陸法系刑法與刑事訴訟法理論的基本理念。而刑罰延長制度對一個犯了罪已服完刑且並無實施新的犯罪的人再次施以刑罰，其實質就是一種雙重懲罰。但對同樣的犯罪人處以保安處分則不同，因為保安處分是以人身危險性而非以現實的犯罪行為為依據的。綜上分析，筆者認為在《澳門刑法典》中廢除刑罰延長制度，並以相關之保安處分取代，實屬緊迫之舉。值得一提的是，即便是《葡萄牙刑法典》，也無此類規定。《葡萄牙刑法典》對具有犯罪傾向的不法分子採用的是相對不定期刑制度，即法官在對犯罪人作出判決時，其刑期就是不確定的。17筆者並不認同這種制度，限於篇幅有限，故在此不予論述。三、和諧社會與刑罰效力原則所謂刑罰效力原則，簡言之，就是指對犯罪人處以刑罰，應力求達至最佳之一般預防和特別預防效果。刑罰效力原則可以包括靜態和–––––––––––––––17.比如，根據《葡萄牙刑法典》第83條規定，對具有犯罪傾向的不法分子可處以相對不定期刑的條件與《澳門刑法典》刑罰延長制度的條件完全一致，唯規定相對不定期刑的下限為對所犯之罪所科處實際徒刑的三分之二，上限則為所科處的實際刑期加六年。

14動態兩個方面，靜態乃為制定刑罰所考慮者，動態則為對犯罪人量刑所考慮者。本文所指之刑罰效力原則，概指靜態而言。和諧社會需要一個安定的社會環境，這是無須多言的；而要實現社會安定，盡可能地減少和預防犯罪，則是重要的一個方面。因此，對犯罪人處以刑罰既然是減少和預防犯罪的一種手段，就要求立法者在制定和適用刑罰時，要充分考慮到刑罰的效力原則。因為，任何一種刑罰，不管是死刑、自由刑或是財產刑，客觀上都會存在利弊之分。作為立法者，就是要對每種刑罰的利弊有一個清醒的認識，立法時做到揚長避短，最大限度地發揮每一種刑罰的“利”；只有這樣，刑罰的效力原則才會得以真正的體現。正是基於這種認識，筆者認為，《澳門刑法典》的立法者在罰金與自由刑的選科問題上，其刑事政策的價值取向是值得商榷的。（一）罰金與自由刑關係之規定正如德國學者所指出的那樣，“在今天的刑事司法實踐中，罰金刑是運用最為廣泛和頻繁的制裁手段”。18究其原因，主要在於同自由刑相比，罰金刑具有不可替代之長處，如罰金刑可避免監獄內的交叉感染、有助於犯罪人的社會適應化、節約行刑開支、對貪利性犯罪的特殊預防作用等。基於此，《澳門刑法典》的立法者在罰金刑與自由刑關係問題上的立法價值觀念從總體上看是可取的，主要表現在：一是罰金刑的適用對象。從一般立法實踐來看，罰金刑通常適用於輕罪，包括過失犯罪，這一點在《澳門刑法典》中也有明確的規定。如對侵犯財產罪來說，只要法定刑最高限度不超逾五年徒刑的，都會規定罰金刑；其他種類的犯罪則只要法定刑最高限度不超逾三年徒刑的，也都會規定罰金刑。19這些規定有助於罰金刑的普遍使用。二是罰金刑對自由刑的替代。根據《澳門刑法典》規定，凡被判處的徒刑不超逾六個月者，只要法官認為用罰金或其他非剝奪自由之刑–––––––––––––––18.參見（德）漢斯•海因里希•耶賽克、托馬斯•魏根特著、徐久生譯：《德國刑法教科書》，中國法制出版社2001年版，第979頁。19.個別犯罪，如過失殺人罪、脫逃罪除外。

15罰予以替代可實現預防犯罪人再次犯罪的目的，就可以用相等日數的罰金替代自由刑，這一規定有助於消彌短期自由刑所帶來的弊端。三是罰金刑與自由刑的選用。根據《澳門刑法典》規定，如對某個犯罪人可選科自由刑或罰金刑，則只要科處罰金刑可適當及足以實現刑罰目的的，法院須優先考慮罰金刑。這一規定體現了刑罰的謙抑性原則。但是，恰恰在罰金刑和自由刑的選科問題上，《澳門刑法典》的立法者採取了絕對化的選科制度，即判了自由刑就不能判罰金刑，反之一樣。去年，澳門特別行政區政府曾向立法會提交了一份法案，其中一個內容就是建議對貨物欺詐罪的法定刑使用自由刑與罰金刑並科的制度。但有的葡國法律專家認為，這樣做是“澳門法律不允許的”20，這就涉及到在罰金刑與自由刑的關係上刑事政策的價值取向問題。（二）罰金刑與自由刑的選科與並科制度所謂罰金刑的選科制，是指對某種犯罪規定或判處徒刑或罰金，二者選其一。而並科制是指既可判徒刑，亦可並處罰金；並科制又可分為必並科（必須並科）和得並科（可以並科也可以不並科）。在大陸法系國家或地區，由於罰金刑通常都是作為主刑使用的，故關於罰金刑與自由刑是選科還是並科，根據不同的刑事政策價值觀，各國立法不盡相同。從目前情況來看，在罰金刑與自由刑的選科或並科立法上，主要有四種模式：一是絕對選科制模式。比如，羅馬尼亞、奧地利刑法典對凡涉及適用罰金刑的條文，均採用選科制。二是原則上採用選科制模式。比如，《德國刑法典》分則對適用罰金刑的條文採用了選科制，但其總則又作了例外規定，即犯罪人由於其行為已經獲利或意圖獲利者，經考慮其個人與經濟之情況，即使分則未規定罰金或僅能選科罰金刑的，也得與自由刑並罰。三是以並科制為主、選科制為輔模式。比如，意大利、西班牙的刑法典對大多數適用罰金刑的條文採用必並–––––––––––––––20.關於葡萄牙法律專家的這一觀念，筆者是從《澳門日報》上獲得。

16科的制度，對少數輕罪條文的罰金刑則採用選科制。四是以選科制為主、以並科制為輔模式。比如，瑞士、印度刑法典對絕大多數適用罰金刑的條文採用選科制，對少數適用罰金刑的重罪條文或其他犯罪條文採用必並科或得並科的制度。（三）罰金刑與自由刑絕對選科制模式之反思應當指出，說澳門刑法在罰金刑與自由刑關係問題上採用絕對選科制模式，主要是針對刑法典立法價值觀念及葡萄牙法律專家的上述觀念而言的。事實上，在澳門個別單行法律中，也存在罰金刑的必並科制立法例。21問題在於，上述葡萄牙法律專家的絕對選科制觀念對澳門的刑事立法已經產生了影響。22筆者認為，在罰金刑與自由刑的選科或並科問題上，絕對的選科制模式不符合刑罰的效力原則。眾所周知，貪利性犯罪在行為人主觀上有一個共同點，即他們都是企圖通過各種非法活動來謀取某種橫財。對此類犯罪僅處以自由刑，有時很難收到預防犯罪之成效，不足以體現刑罰的威懾力。而罰金刑的性質決定了它不但能使行為人感到無利可圖，減少犯罪成功所帶來的誘惑力，並且頗能對症下藥，觸其痛處，增加刑罰之威懾力，同時還能在一定程度上剝奪犯罪人的再犯能力。因此，對貪利性犯罪適用罰金刑，最足以體現罰金刑的長處。罰金刑之所以能夠成為現代刑罰體系中舉足輕重之刑罰，這是很重要的一個原因。在上述罰金刑與自由刑選科或並科之模式中，筆者比較讚賞第二種模式，即《德國刑法典》所採用之模式。這一模式的好處在於：第一，因罰金刑大量適用於輕罪，故原則上採用選科制，可以使罰金刑–––––––––––––––21.比如，《財產申報法》規定的“違反取閱程序罪”及“違反配偶合作義務罪”、《視聽廣播事業法律制度》規定的“非法經營廣播業務罪”，其罰金刑都採用必並科的制度。22.比如，在《有組織犯罪法》中，原第10條規定了“不法資產或物品的轉換、轉移或掩飾罪”，其處罰採用罰金刑與自由刑的必並科制度。但在最近頒佈的《預防及遏制清洗黑錢犯罪》的法律中，立法者廢除了《有組織犯罪法》第10條規定，對“清洗黑錢罪”只規定了二至八年的自由刑，但沒有規定罰金刑。

17在避免犯罪人獄中交叉感染、幫助犯罪人適應社會、節約行刑成本等方面的長處得以充分發揮。第二，因罰金刑對貪利性犯罪具有獨特之懲罰與防範效果，故在刑法典總則中作例外性規定，為法官對貪利性犯罪並科罰金提供法律依據，可以使罰金刑對貪利性犯罪的懲治與防範作用也得以充分發揮。值得一提的是，有的國家如意大利，為了突現罰金刑對貪利性犯罪的懲治作用，更在相關法律中明確規定，對那些出於貪利動機而實施的重罪，即使法定刑僅為自由刑，法官也有權並科財產刑；如果考慮到犯罪人的經濟狀況，判處罰金最高額仍不能收到應有效果的話，法官還可將財產刑的數額提高三倍。23為此，筆者認為，以刑罰效力原則觀之，在罰金刑的選科與並科問題上，源自於葡萄牙的絕對選科制觀念應當改變。具體立法操作可以包括兩個方面：一是參考《德國刑法典》，在《澳門刑法典》總則中增設例外性規定，即對貪利性犯罪即使僅能選科罰金刑或未規定罰金刑，法官也得視案情及犯罪人之情況並科罰金刑，即採得並科制度。二是對發生在經濟領域中的重罪，如清洗黑錢罪，不論情節或處罰輕重，都應當並科罰金，即採必並科制度。四、和諧社會與刑罰體系之科學性原則現代刑罰體系最重要的特徵之一，就是將刑罰分為主刑和附加刑兩大類。在大陸法系國家或地區，主刑一般包括生命刑（廢除者除外）、自由刑和財產刑；而附加刑則通常屬於一種剝奪資格的刑罰24，但究竟剝奪何種資格可以納入刑罰的範疇，無論是在理論還是在立法上，都沒有一個統一的標準。因此，在刑罰體系科學性方面，如何完善附加刑之種類，如何處理好附加刑與其他處罰措施之間的協調關係，就成為現代刑罰體系科學性原則的重要內容。建立科學的附加刑體系，其實質與刑罰的謙抑性原則是息息相關的。構建和諧社會既然要以刑罰的謙抑性原則為基本刑事政策，就必–––––––––––––––23.參見陳忠林：《意大利刑法綱要》，中國人民大學出版社1999年版，第267頁。24.正因為附加刑多為剝奪犯罪人某種資格的刑罰，故學理上也被稱之為“資格刑”。

18須重視刑罰體系的科學性原則，尤其是要注意附加刑的設置與運用。因為，附加刑雖然附屬於主刑而存在，但它畢竟屬於刑罰的範疇，而且在特定情況下具有獨立使用的價值；所以，如果立法者認識不到這一點，隨心所欲地規定附加刑，其性質一樣屬於濫用刑罰權，有悖於刑罰謙抑性原則，破壞了和諧社會的法治形象。正是基於這種認識，筆者認為，澳門刑法中的附加刑立法所反映出來的立法觀念是極其值得商榷的。（一）附加刑之規定大陸法系國家或地區的刑法淵源通常包括刑法典、單行刑事法律和附屬刑法三種表現形式25，澳門刑法同樣如此。許多國家或地區，通常將附加刑的種類及其適用條件同主刑一起規定在刑法典總則中。但是，澳門刑法則不然，其附加刑之規定基本上都分散規定在刑法典之外的單行刑事法律或附屬刑法之中。《澳門刑法典》共規定了四種附加刑，其中總則規定兩種附加刑，分則規定兩種附加刑。總則規定的附加刑是禁止執行公共職務和中止執行公共職務，包括適用附加刑的條件，適用的對象主要是犯了罪的公務員。分則規定的附加刑是剝奪親權、監護權或保佐權，以及剝奪選舉立法機關成員或被選為立法機關成員的資格，它們只能適用於法律規定的特定犯罪。26澳門單行刑事法律規定的附加刑種類則遠遠超出刑法典，主要集中在《有組織犯罪法》、《懲治妨害公共衛生及經濟違法行為法》、《販賣及吸食麻醉品法》、《關於遵守若干國際法文書的法律》及《非法賭博法》等單行刑事法律之中。這些單行刑事法律規定的附加刑在內容上有的同刑法典重覆，有的彼此之間重覆。主要包括：（1）禁止行使政治權–––––––––––––––25.所謂附屬刑法，學理上通常稱之為非刑事法律中的刑法規範。比如，在澳門《立法會選舉法》中，有關規定選舉方面的犯罪與刑罰的條款，就是附屬刑法。26.前者如觸犯《澳門刑法典》分則第一編第五章“侵犯性自由及性自㠠罪”規定的罪行；後者如觸犯《澳門刑法典》分則第三編規定的“危害和平及違反人道罪”，或分則第五編第一章“妨害政治、經濟及社會制度罪”規定的罪行。

19利；（2）禁止從事公共職務；（3）禁止從事須具公共憑證或獲公共當局許可或批准方得從事的職業或活動；（4）禁止在公法人、在純為公共資本或大多數為公共資本的企業，或在公共服務或財貸的承批企業擔任管理、監察或其他性質的職務；（5）禁止在專營公司執行任何職務；（6）禁止與某些人接觸；（7）禁止進入某場合或地點；（8）停止行使親權、監護權、保佐權及財產管理權；（9）禁止駕駛機動車輛、飛行器或船隻；（10）禁止離開本地區或未經許可下離境；（11）將非本地居民驅逐出境及禁止入境；（12）良好行為之擔保；（13）暫時剝奪參加直接磋商、有限查詢或公開競投之權利；（15）暫時剝奪參加交易會及展銷會之權利；（16）禁止從事某些職業或業務；（17）場所之暫時封閉；（18）場所之永久封閉；（19）司法解散；（20）禁止進入賭博場所。澳門附屬刑法也規定了相應的附加刑，其內容大多與刑法典或單行刑事法律規定的附加刑重覆。不同者有二種附加刑：（1）撤職；（2）將有罪判決公佈。（二）附加刑之立法趨勢附加刑作為一種資格刑，並非現代刑罰的產物，早在古《漢漠拉比法典》中，就已經存在著關於資格刑的規定。27在近代刑法中，1810年的《法國刑法典》和1871年的《德國刑法典》中也都有關於資格刑的規定。資格刑之所以在現代刑罰體系中仍佔有一席之地，在於有些學者認為，對某些犯罪人科處剝奪某種資格的附加刑，有助於剝奪犯罪人的再犯能力，以防範犯罪人刑滿後再次危害社會。但是，隨著社會的進步以及人權理論的強化，刑罰的謙抑性原則得到越來越廣泛的認同。在附加刑問題上，不少學者認為應該嚴格限制附加刑的適用範圍，盡可能將其非刑罰化，以充分體現刑罰的謙抑性原則，保障基本人權。正是在這一理論之影響下，附加刑的非刑罰化，正在逐步成為一種立法發展趨勢而影響著各國立法，這一點在德–––––––––––––––27.如該法典第5條規定，擅自改變原判的法官，不但應科處罰金，而且其席位應從審判會議中撤銷，本人不得再置身於法官之列。

20國的附加刑立法發展過程中表現得尤為明顯。比如，1871年的《德國刑法典》規定的附加刑涉及剝奪公權、私權等十多項權利，以後則慢慢縮小到僅限於剝奪選舉與被選舉權以及擔任公職的資格。現行《德國刑法典》更是加快了附加刑的非刑罰化步伐，除了繼續保留禁止駕駛這一種附加刑外，其餘剝奪各種權利或資格的附加刑全部轉化為處罰的“附隨後果”，使其脫離了刑罰的範疇。正如德國學者所說，德國刑法典規定的這些“附隨後果”，很難被納入刑罰的雙軌，所以才被以中性的概念表述為“附隨後果”。28（三）附加刑之反思從澳門刑法中的附加刑立法基本情況來看，主要特徵一是立法混亂，各自為政，根本談不上統一籌劃；二是種類繁多，隨心所欲，視附加刑為兒戲。對這兩個特徵進行反思，不難得出二個結論：第一，違反了刑事立法的科學性。因為，在大陸法系國家或地區，刑法典作為刑事實體法的基本法典，其總則對其他刑法規範的指導作用是不容否認的。附加刑作為一種刑罰，應當由立法者根據相應的理念（如根據刑罰謙抑性原則），統一規定在刑法典總則中，並明確規定相關的內容及適用的條件。反觀澳門刑法中的附加刑立法，刑法典總則的指導作用已經蕩然無存，這樣的立法怎麼能不引起混亂呢？第二，違反了刑罰謙抑性原則。如上所述，澳門刑法中的附加刑，種類達二十四種，恐怕在大陸法系國家或地區是十分罕見的。是不是這些附加刑都具有設為刑罰的必要呢？在筆者看來，答案是否定的。大部分附加刑，完全可以從刑罰中剔除出去，代之以非刑罰措施。其中，有的可以轉化為行政處罰措施，有的可以轉化為保安處分。綜上所述，筆者認為，對澳門刑法中的附加刑進行反思清理是十分必要的，而這方面的清理可分為四個部分：第一，調整立法理念，強化刑法典的指導作用，將清理後有必要保留的附加刑統一規定在刑法典總則中，並明確規定相應的內容及適–––––––––––––––28.參見（德）漢斯•海因里希•耶賽克、托馬斯•魏根特著、徐久生譯：《德國刑法教科書》，中國法制出版社2001年版，第947頁。

21用條件。這樣做不僅符合刑事立法的科學性，而且也有助於法律的統一適用。第二，四種附加刑應從刑罰範疇中剔除。一是剝奪政治權利。因為政治權利作為一種基本權利，是一個類概念，包含許多種權利。為此，不少學者認為，在強調刑法人權保障的今天，不易將剝奪政治權利籠統地作為一種附加刑適用，偏向於只剝奪選舉權和被選舉權。二是中止執行公共職務。因為這種附加刑完全可以交由犯罪人的相關機關處理，根本無必要將其視為刑罰。三是禁止離境。因為出境自由是澳門基本法規定的基本權利，雖澳門基本法也規定受法律制止者除外，但作為一種基本權利，禁止離境必須有充分理由，如保障刑事偵查的需要。僅憑過去犯過罪而剝奪其出境的自由，不符合刑法的人權保障機能。四是有罪裁判之公佈。因有罪裁判之公佈只是一種裁判公佈之方式，不易將其視為刑罰。第三，五種附加刑可轉化為行政處罰措施。具體包括：撤職；暫時剝奪參加直接磋商或有限查詢或公開競投之權利；暫時剝奪參加交易會及展銷會之權利；場所之暫時封閉；場所之永久封閉。因這五種附加刑就其性質而言，明顯可視為一種行政處罰，不易視為刑罰。第四，七種附加刑可轉化為保安處分。具體包括：禁止從事某些職業；禁止進入特定場所；禁止進入賭博場所；禁止與某些人接觸；良好行為之擔保；司法解散；將非本地居民驅逐出境或禁止入境。因這些附加刑在不少國家或地區的刑法中，都是作為保安處分規定在刑法典總則中。保安處分不是刑罰，故不抵觸刑罰的謙抑性原則。這㝯特別需要指出的是，禁止從事某些業務在《澳門刑法典》中已經被規定為保安處分，在單行法律中卻又規定為附加刑，這在立法上本身就是一種嚴重的混亂。經過清理，筆者認為得以在《澳門刑法典》總則中規定的附加刑可包括四種：一是剝奪選舉權和被選舉權；二是剝奪擔任公職的權利；三是剝奪親權、監護權或保佐權；四是禁止駕駛。在其他單行刑事法律或附屬刑法中，不得再規定新的附加刑，但可以對刑法典規定的附加刑的適用條件作例外性調整。

22值此本文結束之際，筆者深感有必要強調的是，自澳門回歸六年多來，在行政長官何厚鏵先生領導下，澳門無論在政治、經濟、文化等各個方面都發生了巨大的變化，並取得了令世人矚目的成就。構建和諧社會，保持可持續發展的社會動力，是全體澳門居民的共同目標。因此，為了實現這一目標，澳門的法律工作者尤其是刑事法律工作者，有責任對葡萄牙遺留下來的現有刑事政策進行深刻的全面反思。反思的立足點不是葡萄牙法律如何如何，而是應當從澳門實際情況出發，立足本地，解放觀念，放眼世界，吸取各國法律之精華。只有這樣，澳門的刑事法律才能夠在澳門社會的發展進程中，真正起到保駕護航的作用，澳門的法制建設才能更上一層樓。៱

23《行政》第二十卷，總第七十五期，2007No.1，23—36–––––––––––––––*澳門特別行政區政府行政法務司司長辦公室顧問1.香港司法判決中文使用情況，似乎與澳門相近。為配合《基本法》第9條對香港特別行政區法律語言的規定，香港在1987年開始實施雙語立法。雙語立法同時以漢語和英語制訂法律，中文法律與英文法律具有同等的真確性，即具有同等的法律效力。香港的雙語立法較早，而香港的第一份中文判決書直至1995年年底才出現，即高等法院大法官楊振權以中文首寫的判決書。直至幾年前，因直接用中文寫判決書的法官還是少數，故使用中文作出判決仍然較少。參看王培光、冼景炬在“語言與法律首屆學術研討會”（2002年，北京）上宣讀文章《香港中文判決書的語言問題》一文。2.《澳門特別行政區基本法》第5條規定“保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變”。3.據統計，澳門社會目前使用中文的人佔97%以上，懂葡文的人僅為2%，而香港從1990年代就開始“兩文三語”的語言政策，以推廣普通話和提高英文作為語文教學的目標，情況與澳門有所不同，然而英文對絕大多數以中文為母語的香港人而言，仍然屬於外語，這應屬不爭的事實。4.根據2004年2月23日的資料，香港特區目前多數判決也沒有中譯，司法機關僅安排對終審法院的判決的全部中譯工作，並會選擇其他法院個別判決予以中譯（詳見香港立法會司法及法律事務委員會會議紀要CB（2）2004/03-04號文件）。與外籍法官司法相關的另一個問題是，外國人對中國人司法是否屬於行使主權的問題。在香港大學2005年12月的一個有關基本法解釋的研討會上，有內地學者認為，司法權屬於國家主權之一，而《香港特別行政區基本法》規定可由外籍法官行使，尤其可由不了解香港華人社會的外國法官行使，她個人認為，這不夠嚴謹。5.對香港有關使用英語造成法律人在語言和專業上與社會大眾的隔閡，參見MichaelW.Dowdle,ConstitutionalismintheShadowoftheCommon-law:TheDysfunctionalInterpretivePoliticsofArticle8oftheHongKongBasicLaw.論中文在澳門司法判決中的地位：基本權利的視角朱林*引言澳門特別行政區成立後，保留了司法制度使用葡文的習慣，形成了澳門的特色。1葡文既揭示了澳門原有法律制度的源頭，同時作為司法技術用語，保持了司法語言的同一性，不論從學理上還是從判例法角度，都確保與原有制度2的內在聯繫。然而，在以中國人為主的澳門社會，與中文處於社會絕大多數人溝通3以及第一位官方語言的主宰地位形成對比的，是由於特區法院判決中有時僅僅使用葡文，不為大多數民眾所理解4，造成了司法與社會大眾之間的陌生5。

24因而，在澳門特別行政區的司法體系使用非中文的司法語言，造成不容忽視的悖論是，司法語言導致司法活動完全脫離了主流社會的理解，保持司法原有傳統與司法易於為社會大多數人理解之間完全對立：凡司法判決使用中文，較易為本地華人接受和理解，而司法中文化，卻可能弱化原有司法制度的完整性及連續性。回歸至今，尤其在司法機關落實中文官方地位，一直為澳門特區政府與社會所關注。6司法機關雖然一直向使用中文作出判決的方向努力，但實際上，以中文作出判決的比率並不很高，尤以中級法院的判決為甚。7故而，作為不諳葡萄牙文的廣大華人，對法院能否提供中文判決（主要針對沒有中譯，僅有葡文判決的情況），極為關注。兩年前發生的司法機關就葡文作出的判決，拒絕向市民提供中文判決譯文一則報道，從一個側面，反映了個別葡籍法官對此問題的冷漠。8值得關注的是，在法律層面上述問題似乎早已得到解決。就中文與葡萄牙文在澳門特別行政區的地位，《澳門特別行政區基本法》明確規定了在行政、立法與司法機關除使用中文外，也可以使用葡文。9按照常理，中文作為第一位正式語言對行政、立法與司法的約束力，無可置疑。由此形成兩組強烈的對比：首先，司法機關以實際便利及技術連貫性為方向的側重葡文的現實10，與訴訟當事人當中絕大多不懂葡文的–––––––––––––––6.參見澳門特區行政長官何厚鏵在2004年司法年度開幕禮上的講話。7.稍微瀏覽一下澳門特別行政區法院的網站上公佈的司法判決，就不難得出這一結論。8.澳門《訊報》2004年3月20日報道：“2004年1月26日，一訴訟離婚判決敗訴的原告向初級法院遞信，要求高院發出有關判決的中文判詞，以便再考慮提起上訴。此前，當事人已三次向初院申索中文判詞，但均未獲負責該案的法官准許，理由居然是：‘原告已清楚知悉敗訴的原因；倘若要繼續提出訴訟，必須再次聘請律師，代表的律師應具有理解中文或葡文的專業能力。為免浪費資源，否決原告索取中文譯本的申請’”。目前，澳門法院向當事人提供中文司法文書的翻譯工作似乎有所改善。9.《澳門特別行政區基本法》第1章（總則）第9條規定：“澳門特別行政區的行政機關、立法機關和司法機關，除使用中文外，還可以使用葡文，葡文也是正式語文”。另外，專門規範中文與葡文地位的現行法律，是1999年12月第101/99號法令。10.這一特點不僅表現在法院判決書僅僅有葡語文本而缺少中譯本，同時，也體現在整個司法機構的運作極為濃厚的注重葡文的大環境和使用葡文的優越感；後一點，或許可以從直至目前，澳門法院司法文員製作刑事犯罪紀錄時，多使用葡文而較少使用中文得到證明。不言而喻，犯罪紀錄所登錄的絕大多數人是不懂葡文的中國人。

25華人之間的矛盾；其次，《澳門特別行政區基本法》確定的、經澳門回歸前的雙語規則確保的中葡文平等地位，與現行《民事訴訟法典》確定的任一正式語言作出訴訟行為皆為正當的矛盾。法律規範相對於現實，應然與實然之間永遠存在㟚緊張的關係。目前，在澳門特區司法機關仍然需要不諳中文的葡萄牙外聘司法官參與審判的情況下，中文作為判決用語，在相當長的時間內並不現實11；另一方面，對於這類應然與實然之間的差距，從理論角度，尤其是從基本權利分析，卻存在㟚相當的空白。12這一問題似乎尚未引起專門研究《澳門特別行政區基本法》的學者關注。13從人權角度觀之，語言權的使用往往涉及在一個社會的主流語言背景下，對少數人權利的保護，尤其確保當事人在司法審判中使用自己的語言及被翻譯的權利。14其關注的焦點在於對使用非主流或官方語言的少數人最低的保障。既然作為最低的保障，國際人權公約沒有規定判決書的使用語言問題，自然可以理解，但這並不妨礙任何國家或–––––––––––––––11.澳門特別行政區2005年底統計，29名司法官中，本地人有23人，外聘的葡籍法官有6人，另外，在執業的112名律師中，會讀寫中文的僅有16人，而懂得葡萄牙文的則有109人。12.這裡涉及一個憲法學共同面對的問題：憲法性法律中的這類規範，其性質如何界定，究竟是僅僅毫無法律約束力的方針政策（Programmsatz），或者相反，屬於法律規範（Rechtsnorm）的範疇？前者指在憲法，尤其是憲法序言中無約束力的規範，僅僅旨在指出立法者的計劃、方向、努力目標，對法律人而言，是一個沒有法律約束力的政治概念，空洞的形式，後者卻具有法律約束力。參見聯邦德國憲法法院判決BverfGE3,22,平等權判決，CreifeldsRechtswoerterbuch,16.Auflage,C.H.Beck,S.1055。中文著作，參見徐秀義，韓大元主編的《現代憲法學基本原理》第157-158頁。13.論述澳門居民基本權利的專著，可參看澳門基金會出版的駱偉建著《澳門特別行政區基本法概論》第98-142頁，澳門特別行政區政府法務局出版的楊允中著《澳門基本法釋要》第62-87頁。14.較為典型的見《公民權利和政治權利國際公約》第十四條第三款第六項的規定“如其不懂或不會說法院所用的語言，應免費獲得譯員的援助”。據學者引證，當年起草該項內容時，曾有是否應將獲得譯員的權利包括所有相關書面文件（特別是起訴書、證據、判決等）的翻譯的爭議，最後有關動議被“極其微弱的多數否決”（詳見U.N.ConvernantonCivilandPoliticalRights,CCPRCommentary,ManfredNowak,Article14）。

26地區將多種語言規範為司法判決使用的語言，或賦予當事人選擇使用其理解的語言的權利。15包括中國在內，世界上許多國家對司法機關使用語言都有所規定。本文擬從比較入手，進而分析澳門有關語言的法律制度，最後基於基本權利理論，試圖引出與基本權利解釋、基本權利救濟相關的一些思考。一、多語地區對司法語言的規定本文所關注的司法語言問題，在某種程度上，屬於法律語言的範疇。然而，正如考夫曼指出的那樣：“我們無法說法律語言（Rechtssprache）。因為僅有立法者的語言；這個語言是簡單，沒有任何修飾的作品，沒有一句話是多餘的，它是命令式的，別無其他。相對的，法官的語言，就有豐富的表達，它比法律語言（Gesetzessprache）還要具體，它不放棄說明的基本要素，法官並不像立法者僅是下命令，他還要說服。”16表面上，法官在判決中說服的僅僅是當事人的律師，深層次上，最終指向的是當事人。因而，當事人是否可以被說服，首先取決於說服的語言是否是當事人所掌握的。當然，我們所關注的僅僅屬於法官的表達語言是否為當事人所掌握，而不是法官在判決中所使用的專業語言是否為非專業的當事人所理解。毫無疑問，前者構成了後者的前提，但不必然導致後者的產生。世界上具有多語的國家或地區立法，都會涉及如何規範司法及行政用語。這類規定往往有兩個不同角度：或從約束政府（從大政府概念出發）角度，直接約束公權力使用某種語言的義務，或者從個人權利的角度，規範個人有權使用某種語言。–––––––––––––––15.基本權利最大的特點是其可訴性。反之，可以說，憲法中規定的基本權利不具可訴性時，其本身是否屬於真正的基本權利就值得懷疑。16.引自亞圖．考夫曼：（ArthurKaufmann）《法律哲學》（Rechtsphosophie），五南圖書出版公司，2000年初版，第109頁。

27屬於前者的例子很多，包括，中華人民共和國憲法第134條第2款規定：“在少數民族聚居或者多數民族居住的地區，應使用當地通用的語言進行審判；起訴書、判決書、公告和其他文書應根據實際需要，使用當地通用的一種或者幾種文字撰寫”。值得注意的是，這裡清楚地規定了司法機關的重要司法文書，包括起訴書和判決書，都必須使用“當地通用”文字撰寫。官方語言為芬蘭語和瑞典語的芬蘭，其憲法第17條（個人語言及文化權利）規定：“法律應保障國民於法院或其他機構內使用其語言（不論為芬蘭語或瑞典語）的權利，並得獲取以其語言所寫成之官方文件”。第51條（國會議事之語言使用）規定：“政府與其他行政機構於遞交需經國會討論之文件時，應同時以芬蘭語和瑞典語書寫。同樣，國會的覆文與會議記錄、委員會的報告與意見陳述、以及發言人會議所提出的建議，亦應同時以芬蘭語和瑞典語書寫”。塞普路斯1960年4月6日憲法第3條第4項規定：“司法程序的處理或實施及判決書的製作，當事者是希臘裔的，應以希臘文撰寫；當事者為土耳其裔人，應以土耳其文撰寫；當事人包括土耳其裔與希臘裔人的，應同時以希臘語文與土耳其語文撰寫。”。根據筆者個人掌握的有限的資料，屬於後者的例子似乎不太多。加拿大憲法修正案之一的《加拿大人權法案》（CanadianCharterofRightsandFreedoms）作為加拿大憲法的一部分，其第19條第1項規定：“任何人可以在經國會所設立的法院使用英語或法語，或以英語或法語提出任何請求；法院所簽發的文件亦同”。另外，還有澳門回歸前立法確定的雙語規則，容稍後詳細分析。上述兩個層面的各國立法，僅僅能為我們提供一些有限的參考。這不僅僅因為司法用語本身是一個與主權、民族尊嚴有關的問題，同時，更是一個複雜的技術問題。值得注意的是，二戰後的去殖民化，不一定排斥原殖民者使用的司法用語，環視東南亞國家，不乏保留了原來殖民者的語言作為司法專用語言的實例，甚至也有過在憲法中宣佈司法審判中使用本國語

28言，但後來又改為使用原來殖民者語言作為司法語言的個案。17這說明，司法技術用語，對保持司法制度的繼續運行具有獨特的難以替代的功能。就上述兩個層面的立法不同角度，我們固然可以較易將第一層面的法律定性為“政策方針”性質，不視其賦予當事人主張權利的資格，但是，另一方面，第二層面的立法是否就一定授予私人以基本權利，亦不見得易於認定。以十分注重保護語言權18的加拿大為例，理論上，對語言權是否屬於基本權利亦有爭議。19二、澳門中文地位的確定與相關立法澳門在葡萄牙管治時期，已對中文的使用有所規範。據研究澳門中文使用的學者證實20，《澳門政府公報》內文直至1850年12月7日才首次出現中文。到1879年，澳葡政府下“札諭”，申明以後《澳門憲報》要–––––––––––––––17.例如，斯里蘭卡1972年憲法的規定，僧加儸語和泰米爾語為官方語言，全部立法均使用這兩種語言。到了1978年，這項規範宣告失敗，又恢復以前作法，立法與司法判決均使用英語。引自澳門政府《行政》雜誌92年特刊號，《論過渡時期法律翻譯及雙語立法工作的政策》第153頁注六。18.根據加拿大國家雙語和雙元文化委員會對語言權的定義，語言權不只是指公民可用他們自已的語言和別人溝通。語言權是英語人或法語人依法律所定或習慣所有，可用其母語與官方接觸。它是法律有明確保障使用一種特殊語言的權利，其範圍包括公共事務、國會和立法程序、日常與政府的接觸、司法程序和公立學校制度。它也可能包括某些私人的活動。19.有相當爭議的是，“最後檢驗語言權是否具有‘普世性’。一個典型的、具有普世性的基本人權是‘被人性的待遇之權’（humanetreatment，也就是非殘酷的刑罰）。如將語言權與這種人權相對照，很容易看出它缺乏‘普世性’。正如一個遊客不能在他所旅行的地方要求語言權，或是一個新移民到一個新國家也不能要求語言權。這是因為如果離開某種語言社區使用那種語言是沒有意義的，這也是語言權有其天生所缺乏的‘普世性’”。詳見李憲榮著《加拿大的英法雙語政策》，台灣語言公平網站，該網站有多個學者對世界各國語言政策的研究論文（http://mail.tku.edu.tw/cfshih/ln/index.htm）。20.本澳資深教育工作者、語言學者冼為鏗的文章《談談澳門特區政府的中文使用問題》一文，見網頁http://www.macaudata.com/macauweb/book262/html/0371001.htm。與本文旨趣相異之處，是語言學者的關注角點更多在於已有的官方中文詞不達意，不符合中文的使用習慣，而不是當事人對使用語言的權利。

29譯成中文，這是政府公文開始面向中國居民的一個起點。然而，澳葡政府真正關注到中文公佈法律，並較為全面地以中文頒佈法律，卻是回歸前才真正開始付諸實施的政策。1987年《中葡聯合聲明》第2條第5款規定：“澳門特別行政區政府機關、立法機關和法院，除使用中文外，還可以使用葡文。”據此，澳葡政府於1991年年底正式明確賦予中文在澳門具有官方地位。21而澳門總督在澳門回歸前的最後一刻頒佈的雙語規則22，作為目前仍然生效的法律，奠定了澳門特區目前的雙語政策。該法令序言表明：該法令的目的，就是“以毫不含糊的方式定明，在澳門存有一個以這兩種正式語文表達的法律體系，以及澳門的行政當局及司法機構均以這兩種語文運作”，“本法規定明中文及葡文均為澳門正式語文，以及這兩種正式語文具有同等尊嚴的原則，確立一個在立法、行政及司法領域內規定並確保這兩種語文完全平等地並存及使用的制度”。這一段話十分完整和準確地反映出葡萄牙人在向中國政府交出管治權時，對葡萄牙語繼續在澳門特區所扮演的角色的期待，這就是“兩種語文完全平等地並存及使用”。然而，過於理想化地期望在一個以華人為絕對多數的社會“兩種語文完全平等地並存及使用”，既不現實，更不符合效率原則。23對此可以佐證的是，澳門民事訴訟法典第89條規定：“在作出訴訟行為時，須使用其中一種正式語文”。換言之，訴訟行為的正當性取決於使用任何一種正式語言，而不是必須同時使用雙語。實際上，葡萄牙語的使用，是回歸之前在行政立法與司法領域業已使用的葡萄牙語政策在澳門特區的繼續，而中文的使用，卻是在回歸前從未與葡萄牙語真正完全平等的基礎上，予以創設性實施。在此–––––––––––––––21.參見1991年12月第455/91號法令。22.參見1999年12月第101/99號法令。23.例如，在當事人雙方，律師以及法官、檢察官都是華人的法庭上，除非有特別理由，否則就很難想像使用葡文的必要性；同樣，在相對人為華人的行政程序中，除非政府部門負責人本身是葡萄牙人，否則亦無法理解其簽署公文“並存”中葡雙語的合理性。

30立法背景下，雖然立法中強調中葡文的平等地位，卻並不能解決如何令中文平等地在司法使用的問題。因而，該法律所追求的不同於“政策方針”的努力，尤其個人作為權利主體在與行政、司法機關交往中選擇對語言的權利的規定，就不可避免地具有難以操作性。其中，在行政當局與被管理者的關係方面規定：“任何人均有權在口頭或書面上使用任一正式語文，並有權以其選擇之正式語文獲得答覆”。當事人有權選擇一種正式語文，作為行政當局開展行政程序、對公證或登記行為、行政檔案所載文件發出證明，免費提供相應的譯本的語言。澳門《行政程序法典》第8條也規定公共行政當局應使用正式語言從事活動。對本文尤其有意義的是，該法律規定，上述的選擇語言權的規定也適用於法院範圍內進行的行政性質活動。對司法機關，任何人均有權口頭或書面上使用任何一種正式語文，並且有權理解司法機關的訴訟行為，並有權就自已表達的內容在司法機關被人理解；司法機關不得以語文為理由拒收以任一正式語文編寫之任何訴訟文書或相類文書；法院根據適用法律規定而決定訴訟行為之語文時，應考慮當事人之選擇權及實現公正此一重大利益；口頭訴訟行為應以參與人的共同正式語文作出；無共同正式語文時，須確保進行翻譯等。反思上述的雙語規則，它雖然明確了在司法、立法、行政中應確保中文和葡語的平等地位，卻屬於框架性規定，缺乏具體落實的措施，例如，沒有明確提出落實這一政策的時間表，行政及司法部門應配備由當事人選擇語言的表格等；另外，該立法傾向於個人權利的保護，卻沒有相應法律後果及制裁性規定，沒有規定行政及司法機關不能遵守規定時，當事人的法律救濟手段。更為明顯的立法缺陷表現在，幾乎為同一時期的立法，該立法確立的雙語原則與同期頒佈的澳門《民事訴訟法典》中確立的訴訟行為須從正式語言擇一的原則難以並存，而存在㟚究竟由誰來選擇使用語言的難題。因而，僅靠這一法律，尚不足以落實《澳門特別行政區基本法》中的雙語規定。24–––––––––––––––24.更為重要的是，其立法究竟旨在實現一項基本權利，還是宣示立法者對雙語政策的理想？換言之，消除司法現實中因葡語判決對華人某種程度的歧視及不平等，是否是立法者追求的終極目的？

31三、從基本權利理論視角進行分析基本權利是一個較難定義的概念。25依一般通說，基本權利主要是指由憲法規定的人權。26基本權利具有消極意義上針對政府干預的防禦權，要求政府予以配合的積極意義上的參與權雙重含意27，在現代社會，積極意義上的基本權利尤其重要，即國家必須創造條件，滿足當事人參與社會活動的需要。在這一點上，語言權本身也有其傾向容忍的權利及傾向提倡的權利之分。28然而，一個國家或地區如何保障其基本權利，卻需要本身的基本權利保護體系，主要是憲法規定及基本權利理論支撐下的司法保障來確保，並不存在普世通用的模式。這㝯需要的是一種地方性的知識和傳統29，而忌諱“法律政策學的宏大話語”的當然推論。30–––––––––––––––25.吳庚：《憲法的解釋與適用》，三民書局，2003年9月修訂版，第85-88頁。26.“基本權利是指那些受法律制度保障的並受時空限制的人權。人權本身基於人的自然屬性，因此有不受侵害、永久性以及普遍性；基本權利卻是由現行法律秩序法律確定的”。見葡萄牙J.J.GomesCanotilho教授：《憲法及憲政理論》（DireitoConstitucionaleTeoriadaConstituição），第三版，第369頁。27.葡萄牙J.J.GomesCanotilho教授：《憲法及憲政理論》（DireitoConstitucionaleTeoriadaConstituição），第三版，第383頁。28.同注9，傾向容忍的權利（toleration-orientedright）與自由權同義，即不受干預的權利。這種權利只要求政府不得限制其在私人場合的使用。對這種權利，社會的責任是禁止設立歧視的立法。傾向提倡的權利（promotion-orientedright）指政府必須做出支持的承諾的權利，其主要是針對政府機構時的使用。這㝯又可分為強的提倡和弱的提倡。前者的目的則在保障使用該語言者能以該語言生活，所以要有立法強制其在公與私方面的使用。後者係指政府以行動來提供政府的語言服務和鼓勵一種語言能維繫其存在。29.在這一層意義上，內地前些年學者熱衷討論的一名高考成功的學生齊玉玲，幾年之後才發覺被陳曉琪冒其名上大學，引出最高人民法院“批覆”，直接援引中華人民共和國憲法，指出齊玉玲的“受教育權”受損害一案，本身可能存在一個前提上的美麗誤解：受教育權作為憲法規定的基本權利，其主要面向的應該是國家，而不是個人，故而，作為一種國家有義務作出給付，滿足權利人受教育的基本權利，其侵害主體也只能是公權力，而不可能是沒有給付義務的個人。30.參見強世功“憲法司法化的悖論”一文，載於《中國憲法學精萃》（2004年卷）第346至360頁。此文較為準確地抓住了中國憲法司法化的爭論中的一個焦點，但最終沒有解答如何解決在憲法解釋中，仍然會有法律政策考慮的潛作用的難題，在文章結束時似乎又陷入了自設的特洛伊木馬計中。

32將基本權利作為對應於國家義務的思考標準，有正本清源的特殊價值。31從基本權利作為憲法中確立的特殊價值的規範，從約束行政、立法、司法入手，其根本在於確保基本權利的核心內容不受侵害。許多國家，例如德國和瑞士，在其憲法中甚至明確地規定了基本權利的核心不受侵害32，作為對限制基本權利之限制。作為對侵害這一規範的救濟手段，不僅僅賦予當事人以司法救濟的權利，同時，也規定了無效的制度。但是，何為基本權利的核心內容，並非沒有爭議。33隨㟚《澳門特別行政區基本法》的實施，澳門也面臨㟚如何理解和解釋基本權利34的問題。基本權利之所以能成為澳門特區司法判決中的問題，是因為澳門現行的《行政程序法典》第122條第1款d項規定：“侵犯一基本權利之根本內容之行政行為是無效行為”。在2005年終審法院的一個退休金數額爭執而提起的行政訴訟案件判決中35，澳門終審法院為了判斷澳門特區經濟財政司司長的一個批示內容是否因侵犯了當事人的基本權利，必須對基本權利本身作出定義。澳門終審法院第22/2005號案的判決本身，為我們了解澳門特區法官如何思考基本權利提供了生動的實例。而這一判決製作人是澳門終審法院的葡萄牙籍法官，又為我們了解葡籍法官如何理解基本法有關基本權利的規定提供了答案。法官在這㝯需要回答的問題，某種程度上屬於其本人對“地方性的知識和傳統”的詮釋。–––––––––––––––31.對於中國義務教育法實施20年的反思，有專家認為“最重要的是沒有意識到普及教育的重要性，沒有充分意識到義務教育主要是國家的義務。在國外的《義務教育法》㝯面，絕大多數國家認為接受義務教育是公民的權利，國家的義務是為公民接受義務創造條件。在中國，由於這種觀念沒有真正建立起來，所以在義務教育的管理模式上採取了低重心的做法，即把義務教育的政府責任下放到了地方”，見“專家訪談：中國義務教育二十年回顧與反思”（http://news.tom.com2006年02月26日，來源：新京報）。32.參見德國的基本法第19條第2款及瑞士憲法第36條第4款。33.“何謂基本權利的‘本質內容’？自從憲法存在以來，這是一個謎”──引自亞圖．考夫曼：（ArthurKaufmann）《法律哲學》第183頁，五南圖書出版公司2000年初版。另參見《基本權核心理論之實證化及其難題》，陳慈陽著，翰蘆圖書出版有限公司出版，2002年一版三刷。34.就澳門基本權利歷史發展，參見《澳門公共行政雜誌》第19卷第1期（總第71期），2006年3月簡天龍《過渡狀態下澳門基本權利的若干思考》一文。35.第22/2005號案，澳門特別行政區終審法院網站可以查閱及下載。

33首先，判決中對基本權利定義極為寬泛，超越了古典學說對基本權利的定義36；另外，司法判決中不論是法官還是檢察官，並不拘泥於基本權利具有相對普遍性這一特點37，換言之，基本權利不再是人人皆可享有權利意義上的基本權利，而是某一類人方可享有的特定權利；再次，葡萄牙法學理論對澳門司法判決有相當大的影響，對應於法官對澳門中文法律著作和論述甚少關注。38法官在大量援引葡萄牙法官及學者論點的同時，直接宣稱“在澳門特別行政區法律體系內，還沒有具體研究基本權利概念的範圍”。而該判決最後得出的結論是：“至少可以認為，規定於《基本法》第三章中的權利和自由──已被明示定性為基本權利──以及那些規定於《基本法》其他地方的、對該等權利進行補充的權利，應被視為基本權利”。39從以上司法機關判斷基本權利的思路，不難得出以下結論：澳門司法機關基本上使用的是大陸法系國家的基本權利體系，這種體系以憲法中對基本權利的規範（基本權利清單Grundrechtskatalog）構成判斷是否存在基本權利的出發點；同時，對憲法中其他沒有直接規範在基–––––––––––––––36.“一切真正的基本權利都是絕對的基本權利，也就是說，它們並非‘依照法律’予以保障，其內容並非來自法律，相反，任何法律干預都屬於例外情況，而且屬於原則上受限制的、可預測的、受一般規定制約的例外情況”。引自卡爾•施米特（KarlSchmitte）《憲法學說》，劉峰譯，上海人民出版社，第177頁。37.見該判決書中譯本第4至5頁：“助理檢察長發表如下意見⋯⋯眾所周知，澳門居民的基本權利已在《澳門特別行政區基本法》內作了規定。根據上述法律第39條的規定：‘勞工的福利待遇和退休保障受到法律保護’。因此，退休權利應該是《澳門特別行政區基本法》所規定的基本權利之一”。其邏輯推理，明顯將基本權利等同於基本法所規定的權利。38.所揭示的一個事實是，澳門本地出版的關於澳門法律的中文論著，與司法界注重的葡萄牙法學理論，甚少形成一種對話或交流，故而，對於依照現行的葡萄牙法學理論作為判案重要依據的司法機關而言，中文法律著作往往被忽視（作為例外，2006年澳門中級法院在一個涉及到何為“行政法規”判決中，罕有地引用了大量中文法律著作的觀點）。39.對於何為對基本權利進行補充的權利，判決書在此作了一個注腳：“如學生有選擇院校的自由（第122條）的情況，顯然是對從事教育、學術研究、文學藝術創作自由（第35條）的補充；宗教組織享有財產的取得、使用、處置、繼承以及接受捐獻的權利（第128條）是宗教自由、傳教自由和舉行宗教活動自由（第34條）的手段”。

34本權利章節，但與基本權利的實現有關的權利，也賦予其等同基本權利的地位40（grundrechtgleicheRecht,direitosfundamentaisdenaturezaanàloga）；基本權利賦予人民對國家以訴權請求司法機關保護其主觀權利的地位；基本權利對整個法律秩序具有法律約束力。41值得注意的是，雖然基本權利是以憲法規範為直接外在形式，但基本權利的制度卻並非是一個自足、封閉的系統，用時髦的說法，它具有與時俱進、不斷擴充的功能。42因此，確認一項權利是否屬於基本權利，也存在㟚靜態和動態兩種形式。靜態形式的確認形式只需要從憲法或憲法性質的法律條文中找到相應的基本權利的表述（Grundrechtsnorm），但是，正因為是靜態的，因此，它也是自足、封閉的，可能與現實脫節，證明的只不過是一些並沒有在現實被使用、或者甚至根本就沒有計劃實施，只是紙上的權利；相反，動態的確認形式，卻需要除了憲法已有的基本權利規範之外，也可能從現實出發，將一些憲法中沒有明確規定，又與基本權利有直接關係的權利上升為基本權利。回到本文對在司法判決使用中文（或者準確說，提供中文譯本）是否屬於基本權利這一論題上來，在澳門特區的特定語境下，可以認為：僅依據《澳門特別行政區基本法》第9條行政、立法、司法使用中文及葡文的“正式語文”的規定，尚不足以推論出當事人相對應要求司法機關提供中文判決的“基本權利”。《澳門特別行政區基本法》第3章第25條不受語言歧視的平等權利，反而可以作為當事人要求司法機關提供中文判決書的基本權利表述。因為，作為平等權利，當事人有權要求司法機關向當事人提供其懂得–––––––––––––––40.參見葡萄牙憲法第17條規定：“權利、自由及保障之制度，適用於第二編所指之各項權利、自由及保障，以及性質類似之基本權利。”41.較為典型的憲法規定，可舉出瑞士憲法第35條：“1.基本權利適用於整個法律秩序。2.履行國家職務的任何人，都受基本權利約束，並有義務實現之。3.行政當局在適當時，也應促使在私人之間基本權利的有效性”。42.例如，隨㟚互聯網的產生，也出現了諸如使用互聯網是否構成基本權利的問題。正是人們不斷地質問，某一新的範疇是否也存在㟚基本權利這一方式，促使了基本權利本身的發展，導致基本權利內涵的擴充。

35的官方語言判決書，而避免司法機關因僅提供一種語言，令另一方當事人遭受不公平。43因此，基本權利的解釋，尤其是法官在作出判決時對基本權利的理解，尤為重要。44四、結語從整個社會的法治和民主整合（Integration）而論，司法的功能不僅僅在於息訟止爭，亦在於使當事人作為權利主體行使其訴權，積極參與訴訟，從而實現司法正義。判決過程中使用何種語言，當事人是否理解判決書內容，無疑直接影響了當事人對訴訟情況的判斷，從而左右當事人決定是否上訴等重要行為。對司法中是否允許使用葡語，與是否僅使用葡語就已經足夠，應作為兩個問題看待。《澳門特別行政區基本法》第87條規定“法官的選用以其專業資格為標準，符合標準的外籍法官也可聘用”時，已經包含了對司法中僅使用葡文作為工作語言的允許：既然法定選用外籍法官的唯一標準是專業資格，而外籍法官無需掌握中文，因此，其司法活動以其掌握的專業語言──葡文為主，順理成章。由此造成的表面衝突是，在司法官以中葡文任何一種文字作成判決書時，就可以認定符合了《澳門特別行政區基本法》第9條選擇使用任一正式語文的規定。但因此將造成對掌握其中一種正式語言的絕大多數人的不平等，這絕非《澳門特別行政區基本法》起草人的初衷。故問題亦在於，如何協調僅理解官方語言中中文的當事人，其難以得到中文判決所處不利地位。–––––––––––––––43.參見葡萄牙J.J.GomesCanotilho教授：《憲法及憲政理論》（DireitoConstitucionaleTeoriadaConstituição），第三版，第385頁：“基本權利具有的一項最被學說推崇的功能，可稱之為非歧視功能⋯⋯它要求國家視其國民享有作為國民的基本平等。該項非歧視功能被擴展到所有的權利”。44.這類將基本權利實證化、具體化的推理，本身為使得基本權利的內涵不斷與時俱進，得以充實與發展，無疑有其積極意義。但對簡單將補充基本權利實施的權利上升為基本權利本身，在法理上是否合適，理據是否充分，仍可以反思。因為，如果堅持“法治國的基本分配原則要求將個人自由作為基本前提，而國家的限制必須作為例外情況而發生”（詳見注22），那麼，就有必要將兩者予以區分。

36因此，有必要將技術用語的葡文司法，與當事人知情權用語的司法語言作出區分，從而解決司法實務需要與滿足當事人享有對司法知情權、參與權之間衝突。深層次上，法官是否使用當事人明白的語言作出判決，其根源來自“語言的兩個面向”，“理想語言”與“基本語言哲學”，或者“專業語言”與“日常語言”之間的對立。45“法律的專業語言，以操作的功能為主”，旨在保持其單一性46，因此，不論是否由中文作出判決，作為法律專業人員的特有語言，對非專業的當事人所傳遞的信息都十分有限。但這並不足以說明，法官判決使用的語言，應完全置當事人的母語及理解與否於不顧。基本權利有其開放性、地方性的特徵。用司法權保障基本權利，充實基本權利的內涵，整合基本權利概念，對基本權利理論的健康發展尤為重要。相對於將憲法中的基本權利規範視為單純的政治宣言、方針政策的觀點而言，將基本權利規範引入司法，無疑有益於令憲法對人權的承諾可以重返塵世，約束政府，促使對基本權利承諾的兌現。本文的旨趣，並非在於簡單地推論，目前澳門特區司法機關是否負有向當事人提供中文判決這一義務。從基本權利角度，如何結合現實，解釋並擴充基本權利，令其具有生命力，這才是本文關注的焦點。47–––––––––––––––45.同注16，第114至第121頁。46.澳門法律用語，受葡萄牙語影響之深，可以從澳門現行法律中找不到中文“沒收”（confisco,confisção）一詞作較極端的說明。由於葡萄牙曾有司法判決，認為“沒收”侵犯基本權利，之後，在葡萄牙立法（當然包括澳門法律）中，為了避諱，有關的概念就被以“法院宣佈喪失”取代。於是，澳門現行的法律中就有了“物件喪失，宣佈歸本地區所有”，物件屬於第三人所有，就“不喪失該物件”的特殊表述（參見澳門刑法典第101條至第103條規定）。這說明，作為司法判決在內的法律傳統和文化的反映，澳門法律與葡萄牙語之間的內在聯繫，遠遠超出外人的想像。47.澳門特區中級及終審法院有關基本權利的最新判決，可參看TUI-S9-20060VC（不得以侵犯基本權利作為上訴的理由），TSI-114-2006-VC（留居權作為基本權利）TUI-39-2006-VC（對非永久性居民的基本權利的依法限制）。

37《行政》第二十卷，總第七十五期，2007No.1，37—59中國內地公共行政改革研究新進展婁勝華*有效政府是經濟成功的基礎。但是，建立有效政府並不容易，唯一可行的途徑就是對政府進行改革。1自1970年代末起，中國內地的改革開放不斷深入。隨著經濟體制改革的發展，政府體制與公共服務的改革也從破題到探索、試點，至1990年代中期，更是全面展開。與此同時，公共行政改革的理論與實證研究也取得了前所未有的進展，著述紛呈，觀點各異。此綜其犖犖大端，聊備鑒覽。一、行政改革的背景和動因（一）內因方面一般說來，公共行政改革緣起於自身的危機和技術的發展。直接而集中的表現就是政策危機、財政危機、管理危機和信任危機，而其深層機理則是市場機制的被侵蝕、被扭曲、被束縛。於是，在西方興起了一場以“回歸市場”為取向的行政改革運動。中國內地行政體制改革的背景，主要是社會經濟的改革和變化，其中包括所有制結構的變化，非國有企業的相當一部分經濟活動不在政府行政範圍內；企業的自主權擴大；市場機制作用的範圍和強度在擴大和增加；國際貿易的規模和程度擴大加深；國民收入分配格局發生變化。因此，提高行政效率，減輕政府財政負擔，正確處理市場體制與政府的關係問題，提上議事日程。1949年中華人民共和國成立以來，政府進行了多次機構改革。1978年改革開放後又先後於1982年、1988年、1993年、1998年、–––––––––––––––*澳門理工學院公共行政高等學校副教授、博士1.世界銀行：《1997年度世界發展報告：變革世界中的政府》，北京：中國財政經濟出版社，1997年。

382003年進行了五次機構改革。歷次機構改革不同程度地指向政府機構存在的問題：一是政府的定位，即解決傳統的全能主義政府職能持續膨脹問題；二是政府官員問題，即廉潔政府；三是制度建設和創新問題，公民缺乏自我管理的保障機制，社會成員依附於具有嚴格隸屬關係的單位，單位則依附於政府部門，整個社會以行政為本位，以官為本位；四是依法治國；五是觀念更新。總之，只要財政危機的壓力不減、公共服務的期盼不衰，行政管理改革就將持續下去。（二）外因方面一是因應中國加入WTO對公共行政轉變的需要。按照行政生態學的觀點，隨著經濟社會生活的變遷，行政體系必須隨之變遷以適應經濟社會生活的需要，同時行政體系的改革也會導引經濟社會生活的變化發展。現代社會更加強調行政體系對經濟社會生活的超前回應性和對經濟社會生活的導引。中國內地的行政改革長期以來都是立足於對經濟社會回應的基礎上，歷次行政改革都是由於財政緊張和經濟改革需要而引發的，而加入WTO後中國行政改革由對經濟改革的回應性模式開始轉向行政改革導引經濟社會變遷的模式，也就是說以前是經濟改革引發行政改革，而加入WTO後中國行政改革變成了行政改革導引經濟改革，也可以說是以開放促改革。2二是因應知識經濟時代對公共行政變化的需要。知識經濟要求公共行政發生相應的變化：從等級行政向網絡行政的發展、從精英行政向大眾行政的發展、從官僚式行政向企業式行政的發展。三是因應西方公共行政改革的潮流。1980年代以來，西方國家興起了行政改革的風潮，中國內地行政改革在全球一體化的背景中無疑受到全球行政改革風潮的極大影響。無論時間上還是內容上，如職能–––––––––––––––2.王利鋒：“WTO與中國行政改革”，載（上海）《編制管理研究》2002年第1期；沈榮華：“抓住入世契機，加快推進我國行政改革——‘加入WTO與我國行政管理體制改革’研討會綜述”，載《中國行政管理》2001年第12期。

39調整、機構精簡、人員分流、層級壓縮等，中國內地的行政改革與發達國家提出的變革計劃，都存在著某種相似性。如，最早出現於1989年世界銀行報告中的“治理”概念，在此後10多年中逐漸發展為一個內涵豐富、適用廣泛的理論，並在許多國家的政治、行政、社會管理改革中得到廣泛運用，不僅擁有了其理論框架和邏輯體系，形成了一套評估社會發展和管理優劣的價值標準，“更少的統治，更多的治理（LessGovernment,MoreGovernance）”甚至成為一些國家改革和發展的口號。與統治相聯繫的理想模式為建立在傳統的社會統治結構和韋伯式官僚體制之上的“善政”，構成要素包括嚴明的法度、清廉的官員、高效的行政、良好的服務。而治理的概念已經超出了傳統的統治範疇，它強調了政府與社會對公共生活的合作管理，是政治國家與市民社會的一種新穎關係，是兩者的最佳狀態。這種善治的構成要素被歸納為六個方面：合法性（legitimacy）、透明性（transparency）、責任性（accountability）、法治（ruleoflaw）、回應性（responsiveness）、有效性（effectiveness）。很顯然，“善治”比“善政”擁有更多的民主要素和靈活要素，對公民的權利和地位也給予更多重視。實現善治，有政治架構和文化方面的改造，更多的是行政層面的改革。治理理論的興起，既是實踐中行政改革的結果和產物；同時又對公共行政的改革提供理論的支持和指導。治理視角中的公共行政改革可以概括為以下幾個方面：一是從政府壟斷走向市場參與。二是從金字塔的科層制官僚組織走向扁平式結構。建立層級盡可能少的平板式而非金字塔式的組織結構，用以替代傳統的科層金字塔結構，使政府能更全面地接觸社會和公民，方便公民與政府的合作，形成網絡，加強政府的回應性。三是從集權行政走向分權行政。非官僚化的一個必然的後果是分權和權力的非集中化，分權行政主要通過權力的非集中化和職能的削減轉移兩個方面來實現的。四是從統治行政轉向服務行政。將政府服務的受益者和公眾統統定義為消費者，“消費者”的概念可以使公民能期盼從政府獲得高質量的服務。“善治”理念強調服務行政的有效性，提出以公民的滿意程度來檢驗公共服務。3–––––––––––––––3.胡仙芝：“從善政向善治的轉變——‘治理理論與中國行政改革’研討會綜述”，載《中國行政管理》2001年第9期。

40二、行政改革的理論依據中國正處於一個變革和轉型時期，變革時期產生變革的理論，變革時期政府管理的有效和進步離不開理論的指導。其實，“二戰”以來對行政科學作出最大貢獻的是經濟學界。制度經濟學和公共選擇理論的創立和發展，對政府運作產生了極大影響。制度創新、交易費用、成本與收益、經濟發展超越意識形態等概念和觀念的引進，使行政科學和政府管理發生了明顯的變化。政府管理的發展，也來自行政科學自身發展的推動，如組織理論、管理原則和方法、政策科學與決策學等。內地研究公共行政改革的學者表現出明顯的對西方政府改革理論的“拿來”態度，並顯示出力求使其本土化的學術傾向。這些理論主要有：新政治經濟學，包括社會選擇學派、公共選擇學派、新制度經濟學派（產權經濟學、交易成本理論、委託—代理理論）等。按照委託—代理理論，立法機構類似於股東，通過預算，向行政部門顯示需求並購買公共產品，成為委託人；行政機構和官員則負責提供公共產品和服務，經營各種社會管理事務，成為代理人。兩者之間的交易依賴於信任來維護。該理論假設打破了官員的中立性、客觀性、無私性的理想官僚制理論前提。對官僚組織來說，效用的最大化往往表現在追求預算的最大化，以及與此相關的機構規模擴大與物品產出的擴大。按照交易成本理論，意識形態和人類信用的作用在於借助於內化的文化價值，增強了人們行為的可預見性，從而降低了交易成本。因此，政府的角色和作用在建立產權制度、完善交易契約關係上起關鍵作用，而過度的規則則加大了交易成本。公共選擇學派的政府失敗理論。唐斯（Downs）、布坎南（Buchanan）、圖洛克（Tolloch）等提出，市場失靈需要政府機制的替代和補救，政府也會失敗。政府並不一定比市場做得更好。政府的方法可能比市場的方法代價更高。應盡可能地發揮市場的作用，政府的介入只是最後的選擇。原因：一是政府部門之間缺乏競爭；二是政府自我擴張的傾向。民主多數規則為避免出現僵局或防止決策困難，往往存在互投贊成票現象。三是政府行為缺乏有效的監督。四是社會對抗“政府失敗”的“集體行動”困難重重。曼庫爾·奧爾森(Olson)的“集體

41行動邏輯”說明，當許多人組成一個大集團來捍衛自身利益而行動時，其費用要遠遠高於少部分人組成的小集團，因為大集團內存在嚴重的“搭便車”現象。改革措施：一是在提供公共物品的政府各部門之間創設競爭機制；二是改革下放決策機制，克服政府的自我擴張。讓政府預算的節餘作為獎勵部門負責人或作為晉升的標準。三是提倡公共事業的私營化；四是強調用制度改革的憲法主義觀點來規範、指導政府行為。要構造一種道德上等同的個人按一致同意的契約規則行事的相互作用的環境，建立一種約束機制使人的行為具有可預測性。布坎南指出：“要改進政治，有必要改進或改革規則，改進或改革作為政治遊戲的構架。⋯⋯一場遊戲由它的規則限定，而一場較佳的遊戲只產生於改變規則。”4也就是通過完善規則來改進政治和經濟績效。“政府失敗”理論成為1980年代以來西方國家行政改革的重要理論指導之一。強調政府應當引導、補充而非取代市場發揮作用。它要求縮小政府行為的範圍，但不是降低而是優化政府功能，使政府切實做好真正要做的事。5新公共管理理論提出了顧客取向和服務取向，提出建立企業家政府。如果要改變政治活動的效率，其結果只能是改變遊戲規則。以“新公共管理主義”改革為理論基礎的西方各主要國家的政府改革，其基本的政府改革理念是建立一個“三E”加“三C”的政府，這種政府理念的基本特徵是既強調建立一個“廉價、效率和效能”的政府，又強調政府的“競爭力、顧客導向、靈活性或變革能力”。與以往改革把重點放到政府的“大小尺寸”或“結構規模”上不同，近十多年來西方各主要國家的政府改革著重強調“政府的角色”或“政府應該做甚麼”，即政府的職能定位問題。提出的對策之一，政府職能的社會化。政府收縮職能範圍，將一部分職能逐步交由社會組織承擔。所謂公共悖論，政府應該具有公共親和力，可實際上政府總是難以避免行政效能低下的困惑。制度原因在於公共服務的壟斷性行為，排除了競爭的外在壓力也就同–––––––––––––––4.詹姆斯•布坎南（JamesM.Buchanan）：《自由、市場與國家》，北京：北京大學出版社，1985年。5.黃小勇：“公共選擇學派的‘政府失敗’理論述評”，載《江蘇行政學院學報》2002年第2期。

42時消除了提高服務質量的內在動力。二是政府管理目標測定的複雜，客觀上為政府自我解脫留下了彈性的空間。三是政府的服務成本是一種通過稅收的提前扣除，反映出時間不對等和權力關係的不對等。在成本核算上，由於缺乏市場份額和盈虧底線那樣的硬約束。四是政府提供的公共服務總是處於一種供不應求的狀態。政府是公共服務的提供者，但不一定是直接生產者。它可以向私營企業和社會組織中的非盈利性組織購買。第三部門做的是一種社會自我管理的工作，第三部門公共服務不以盈利為目的但必須講求成本核算，不圖賺錢但須講求省錢。第三部門以社會自我服務為軸心，以平等互助為宗旨，沒有特權關係，直接接受市場檢驗，用服務質量換取社會信任。第三部門以人群關係、團體關係為紐帶，強調行業精神、團隊精神，突出人倫情感、社會關懷，在公共性、技術性、事務性的服務工作方面具有自身的優勢。“重要的事情政府幹，填補空缺的事由第三部門幹。”6在美國由社會組織提供的公共服務佔相當比例。英國的社會中介組織已涉及比較特殊的公共服務，如監獄、保險、稅收、電腦等服務領域。公私合作指政府通過一定的宣傳說明和政策優惠手段鼓勵和吸引社會主體單位對一些公共項目進行投資，共同承擔公共服務工作。如公共設施、中小學教育、醫療衛生等。政府出讓的都是在中國內地稱作“事業”單位的工作。問題是職能出讓後，要有承接單位。中介組織承擔政府職能後，不能引導中介組織的政府化，而是促進它的社會化。在西方傳統的自由主義思想的主導下，傳統的小政府模式一度流行。經濟大危機後，凱恩斯的國家干預主義登臺，強政府模式主張擴大行政權力，膨脹政府職能，這樣，社會管理和社會自治的空間受到限制。從1970年代開始，公共選擇理論迅速傳播，小政府模式重新抬頭，政府職能的社會化成為新一輪改革的基本取向。新公共管理至少有三個重要的因素：第一、重視結構調整和精簡；第二、重視服務對象和以結果為中心；第三、以競爭、自治和分權的政府結構取代僵硬的、科層等級式的傳統結構，同時，一些傳統的管理方法仍是需要的。–––––––––––––––6.[美]大衛．奧斯本（DavidOsborne）等著、周敦仁等譯：《改革政府》，上海：上海譯文出版社，1996年。

43饒有興味的是，1960年代以前，管理的核心是效率，效率被認為是政府管理的起點和歸宿。往後的20年，政府把管理的目光更多地投向了公平。現在新公共管理又提出以效能作為核心。這就構成了政府職能社會化的一個契機。7“新公共管理”表現出向市場和私營部門管理方式的回歸，這反映了傳統的憲政主義與管理主義之間的鐘擺再一次擺向管理主義。憲政主義關注正義、公正，而管理主義則偏向效率和績效，這反映了公共部門管理中常出現的兩種價值衝突。這是一個鐘擺運動，一頭是憲政主義，一頭是管理主義。在引介西方公共行政改革理論依據的同時，越來越多的研究者注意到西方理論在中國的適用性問題，並對其中的一些理論觀點與主張提出批評與質疑。如唐代望等質疑流行一時的政府“掌舵”不需要“劃槳”的行政改革理念，認為政府既要“掌舵”（決策、指導）又要“划槳”（執行、服務）是公共行政的普遍規律。在中國內地，建立“掌舵”、“划槳”優化的高效政府具有必然性。8再如，對於西方各國行政改革中提出的擯棄官僚制主張，許多內地學者並未一味附和，而是從官僚制在中國內地的發育程度以及現實中國的發展階段角度論證中國當前的行政改革不僅不能擯棄官僚制，而且還要完善理性官僚制。9三、政府改革基本議題辨析中國內地政府改革中心議題之一是轉變政府職能，修正公共權力的關係，提高官員專業水準，調整公共管理方式，進而不斷提高政府能力及有效性。歸納起來，中國的行政改革一直是“政府改革”而不是“改革政府”。前者的主體是政府自身，後者的主體是政府之外的一種法權主體。面臨的問題：國家崇拜還是市場崇拜，全責（重責）政府還–––––––––––––––7.卓越：“中西政府職能社會化比較”，載《廣東行政學院學報》2002年4月。8.唐代望等：“政府‘掌航’不需要‘划槳’嗎?——對一個流行的行政改革理念的質疑”，載《雲南行政學院學報》2004年第6期。9.徐增輝：“完善理性官僚制：當前我國行政改革的重要任務”，載《長春工程學院學報（社會科學版）》2005年第3期。

44是分責（輕責）政府，直接責任政府還是非直接責任政府，穩定政府還是改革政府，激進政府還是漸進政府，廉潔政府（國民）還是腐敗政府（特殊利益），集權政府還是分權政府等。（一）在政府規模上，大政府還是小政府1980年代以來，小政府的改革取向奉行“小政府等於高效政府”的理念。對這個問題有不同觀察角度，其中之一是弄清政府擴張的緣由。為甚麼政府機關會持續增長？張國慶認為本質上不是官僚集團追求自身利益和權力的結果，而是公共訴求持續不減的結果。“⋯⋯政府仍舊是滿足大量社會需求的最後手段”。二是對目前中國政府規模的考量。中國各級各類幹部佔內地總人口12.66億的3.25%，這與1980年代中期美國的6.8%、英國的7.8%、法國的11.8%、德國的6.9%、日本的3.8%相對比較低。與發展中國家泰國的3.5%、印度的2.2%相比較則大體持平。10而在各類幹部中，黨政群機關幹部又只佔人口的0.55%。張國慶認為現在中國政府不是甚麼大政府。“小政府”的前提是人民對政府的訴求減少、市場或第三種力量能有效地替代政府的作用。否則，在中國講“小政府”是不現實的，目前，應當提倡“適度”政府。改革的方向不在於精簡機構和人員，而在於：一是繼續調整政府的功能結構，提高政府的能力，二是有效地阻斷政府和人員惡性循環的通道，控制編制外人員的增加，三是控制消費性政府開支的增加。11儘管國際上關於經濟增長與政府規模的經驗研究結論不一致，但馬拴友認為，這可能是由於各國政府規模邊際產出不同的結果，政府規模對經濟增長的影響從根本上取決於政府規模的邊際產出效應，不同的經驗估計可能反映了樣本國際政府規模的邊際產出不同。因此，通過對中國政府勞務的生產力、最優規模及其增長含義，可得出以下結論：（1）政府勞務是顯著生產性的，這可能是因為政府消費為經濟提供了國防、教育和宏觀經濟管理等服務，有利於人力資本形成和經濟–––––––––––––––10.陳東琪：“政府規模與機構改革”，載《經濟學家》1999年第3期。11.張國慶：“中國政府行政改革的‘兩難選擇’及其應對思路”，載《北京行政學院學報》2001年第5期。

45的穩定與長期發展；（2）中國政府勞務的邊際生產力顯著大於1，說明政府勞務供給不足，繼續擴大用於提供國防、教育、衛生和科學研究等方面支出的公共服務，可以促進經濟增長。（3）雖然政府勞務是生產性的，但有一個“度”的問題，否則其邊際產出將低於1，中國政府的“度”即最優規模是佔GDP的26.7%左右，這些具有重要的政策含義。中國長期以來，財政支出佔GDP的比重較小，即使1994年進行重大的財稅體制改革，扭轉了財政收入比重繼續下滑趨勢，1999年財政收入佔GDP的比重，也只由1997年和1998年的11.6%和12.4%提高到13.9%，這嚴重制約了財政的宏觀調控能力。目前政府消費支出比例偏低，許多公共服務保障不足。正如美國著名金融專家麥金農（1997）強調的，沒有一個健全而強大的財政基礎，經濟改革、金融改革乃至經濟發展，都很難取得真正的成功。因此，必須逐步提高中國財政收支佔GDP的比重，增進財政對改革、發展和穩定的支持力度。這㝯得出的關於政府勞務是生產性的和政府勞務供給不足的結論，特別是關於中國政府最優規模大約為GDP26.7%的估計，與Karras（1996）關於亞洲的估計大體一致，為中國擴大政府規模和提高財政比重設定了目標和界限。在公共財政框架下，從長期看中國包括教科文支出的政府消費可翻一番，即從目前約佔GDPl2%提高到25%，財政總收入和支出最終可提高到佔GDP的30%左右。12關於政府規模，毛壽龍從建立有效政府的制度平臺角度進行考察，認為民主政府、法治政府、分權政府和有限政府是建立有效政府制度平臺的四個關鍵因素，它們相互之間互為依賴，其任何一個方面的進步，實際上都是難以獨自取得的，即使取得了也難以持久。這四個制度因素本身都有其對立面，法治政府與人治政府相對、民主政府與專制政府相對、分權政府與集權分權政府相對、市場（有限）政府與計劃（無限）政府相對，這四個相對的因素各自構成相互對立的制度平臺，不妨稱前者為現代政府的制度平臺，稱後者為傳統政府的制度平臺。從政府職能規範與規模來看，前者往往是小政府，後者則往往是大政府。13–––––––––––––––12.馬拴友：“論中國財政的最優規模”，載《世界經濟》2001年第3期。13.毛壽龍：“有效政府的基本邏輯”，見http://www.wiapp.org。

46研究政府規模的核心問題就是政府預算的制度化約束，必須通過對各公共機構的投入產出比率的科學評估來決定政府預算的使用數量和使用方向。其他還有關於“政府能力”和“社會質量”問題研究；關於政府職能與政府規模的關係的研究。14（二）在政府的質量或強度上，是強政府還是弱政府後發國家所需要的基本政治穩定、社會秩序和有效的制度供給等經濟持續發展的稀缺性資源，恰恰正是政府的職能。東亞的強政府即是證明。可是東亞政府出現的問題也提醒人們，在現階段中國不是不需要強政府，而是應當維持理性政府，即持續不斷地提供關於自身建設的制度規範，防止政府變成特殊利益集團。二是政府有必要強化對法人及自然人的權力尊重，擴大政府與它們之間關係的良性互動。（三）在政府的民主程度上，是大眾政府還是精英政府精英政府是與代議制相聯繫的，是現實的政府形態。在公共管理層面上，“精英政府”主要是用來指“專業人員國家”形象。所謂專業人員，指受過良好高等教育，有明確的職業範圍且終身任職的公務員群體，也稱“技術官僚”。如，美國卡特政府時期12名內閣部長中，6人是博士，4人是教授。隨著大量的專業人員進入政府公共管理領域，不但造成了政府價值標準的多元化，而且在立法、行政、司法三權之外出現了以常任文官為主體的所謂“第四權力”。問題又出來了。因為專業人員大量進入政府被看是提高政府官員素質的途徑，而同時，由於這些人單純從技術觀點來運行政府，容易產生單純技術行政，忽視人文關懷，於是，怎樣來克制“第四權力”又成了一個新的問題。應當在政治與技術之間取得平衡，在有針對性地發展政府的專業人員的同時，有針對性地發展新聞媒介的監督和公眾的參與。–––––––––––––––14.汝信主編：《“小政府大社會”的理論與實踐》，北京：社會科學文獻出版社，1998年。

47（四）在政府職能上，是全能政府還是有限政府全能型，超強化管理，其優越性在於維護社會穩定，保持社會精神和道德水準。問題是存在嚴重的空想成份。在現代社會，隨著社會總體規模的擴大、國家間的聯繫日益密切、經濟發展速度加快，政府的職能主要可分為兩類：（1）對外職能，即維護國家的獨立與主權——主要通過軍隊執行；（2）對內職能：維護公民的基本權利——即政府的立法、執法職能，主要通過議會（人大）、兩院（檢察院與法院）及公安部門執行；為社會提供公共產品——主要通過政府的行政機構執行。也有人把政府的基本作用歸結為：（1）維護法制和產權關係，擴大民主的範圍和程度；（2）保護一個科學的決策環境和氛圍；（3）對促進社會服務的公共基礎建設進行投資；（4）為私營部門提供服務。這種服務是指國家提供法律和制度的框架，而沒有這種服務，私營部門就難以實現好的效益。而公營部門的服務轉向與介入私營部門，是政府作用轉變的一個重要特徵。在政府的發展職能上，是經濟政府還是均衡政府。非均衡化發展是所有後發國家的現代化特徵。中國政府的“經濟導向”也是遵循了這個規律。但經濟政府所帶來的代價也是明顯的。中國政府應適當考慮重新定位公共政策的價值取向，在進一步轉變職能基礎上，重點在五個方面重新分配公共資源：公共財政的投向，不同職能政府部門的結構、規格及組合方式，不同政府職能部門公務員所佔的比重，重要公共政策議題的排序，以及公共政策執行的有效性。從政府與市場關係模式來研究政府職能模式，歷史上先後出現過：保守型，即所謂“守夜人”，其理念是“管得最少的政府是最好的政府”；干預型，以羅斯福“新政”為典型；“新公共管理運動”，以“里根革命”和撒切爾夫人的“私有化運動”為代表。隨著中國的市場經濟發展，要求建立引導型政府，即依法行政、規範行政、透明行政、高效行政、服務行政、廉潔行政。15–––––––––––––––15.張維之：“建立引導型政府職能模式”，載《新視野》2000年第4期。

48關於市場經濟條件下政府職能的研究是政府機構改革的核心問題，它決定著機構的設置和人員的編制。有人認為，中國政府之所以不斷地進行機構改革而始終走不出循環怪圈，重要原因之一就是職能不明確。公共管理職能是市場經濟中政府最基本的職能。而中國政府一直履行著雙重職能：國有資產所有者職能和社會經濟管理職能。而這兩者之間存在一定的衝突。在市場經濟條件下，政府職能的框架：（1）完善市場經濟環境中政府職能，稱基本職能；（2）中國國情條件下政府必須具備的職能，稱特殊職能；（3）從市場不完備到市場完備轉軌過程中政府必須的職能，稱過渡性職能。16政府的職能決定著公共行政的模式，職能的轉變必然引起公共行政模式的轉變。從各國行政發展史可以看出，政府職能變化有三個基本階段：一是統治職能為主的階段；二是保護公民自由、財產、生存、安全等基本人權為主的階段；三是為公民提供教育、社會保障、低息住房等全方位公共福利為主的階段。對應的公共行政模式是：一是權力行政模式，即強權力弱服務行政模式：以行使行政權力為主的方式履行政府職能，達成公共行政目標；二是權力服務行政模式，即權力服務混合行政模式：以行使行政權力和保護公民及社會組織權利並重的方式履行政府職能，達成公共行政目標；三是服務行政模式，即弱權力強服務行政模式：弱化行政權力，以保護公民及社會組織權利和為全社會提供服務為主的方式履行政府職能，達成公共行政目標。隨著改革的深入和歷史的發展，中國公共行政模式將由傳統的權力行政模式在轉型期內逐漸發展成為權力－服務混合行政模式，最終達到服務行政模式。17（五）在政府價值觀上，是國際化政府還是本土化政府所謂政府價值觀趨向是國際化還是本土化，也即公共政策是遵從國際社會通則還是以本國的價值觀為基準。加入WTO後，中國政府的改革進入“內驅力”和“外驅力”共同作用的“二元動力”發展時期。–––––––––––––––16.顧家驤：“構建適應社會主義市場經濟的行政管理體制”，載《管理世界》1999年第4期。17.劉俊生：“從權力行政到服務行政”，載《雲南行政學院學報》2000年第4期。

49中國政府應當延攬類似海外學子那樣既通“洋務”又懂國情的國際化人才。18（六）在政府組織方式上，是官僚制還是非官僚制1980年代西方的行政改革風潮，有英國的續階方案、美國的政府再造、加拿大的公共服務兩千計劃、歐共體成員國的公共服務的改革、新西蘭的財政與人事改革、澳大利亞的財政管理改進計劃，行政改革運動在發展國家也得到了回應。希臘、馬來西亞、南非、智利、加納等提出本國的行政改革計劃。改革的矛頭指向官僚制。美國組織理論家沃•本尼斯（WarrenBennis）在他的《官僚制的滅亡到來》一書中寫道：“從60年代算起的20－50年㝯，人們將目睹並親自加入官僚制的送葬隊伍。”19官僚制需不需要摧毀，或能不能摧毀，先要看其組織文化，即“官僚制精神”：一是契約任命即自由選擇，是現代官僚制的本質；二是形式主義的非人格化統治，出於義務，而不是出於激情；三是可預計的規則，這也是具有決定意義的。契約、形式、規則是西方理性主義一以貫之的傳統，所謂的行政改革，完善管理也好，企業化政府也好，不可更改的仍然是規則、契約。如讓人津津樂道的美國官僚典型國防部把軍事基地管理手冊從400頁減少至4頁，可即使是4頁，那也是規則。這㝯的一個問題是官僚不等於官僚主義。一個國家行政常態，要麼是官僚不足，要麼是官僚過度。中國行政改革的現狀是官僚制不足。如政府官員對規則的輕視、專業化人才的缺乏、“身份”淩駕於“成績”取向、行政腐敗等。中國傳統的官僚制，其最大特徵是把全體成員鎖定於專制主義的嚴密等級之中，其與現代官僚制精神相差很遠，韋伯稱之“世襲或家產官僚制”。其內在缺陷：一是理性精神缺乏；二是家長制；三是法治理念難以植–––––––––––––––18.張國慶：“中國政府行政改革的‘兩難選擇’及其應對思路”，載《北京行政學院學報》2001年第5期。19.JayM.Shafritz,AlbertC.Hyde,ClassicsofPublicAdministration,2nd,TheDorseyPress,Chicago,1987,p.325.轉引自王強：“全球行政改革浪潮與中國行政現代化”，載《江蘇社會科學》2000年第2期。

50入；四是現代契約觀念淡漠。改進辦法：在合理的層面完善官僚制以實現行政的現代化。從組織結構、管理方式、組織文化三個層面進行完善。20因此，中國當代公共行政環境的特點決定了中國行政改革應當走以完善文官制為主、推行新公共管理為輔的道路。21此外，服務型政府也成為政府改革與發展的研究熱點之一，並將建構服務型政府作為中國政府改革的重要任務和行政管理模式的目標選擇。與此相適應，公共產品與公共服務的市場化改革也受到研究者的重視。22四、行政管理體制及機構改革行政體制改革是社會政治經濟發展提出的重大現實課題，因此，該課題是公共行政改革研究的核心問題。研究主要圍繞六個問題展開。（一）行政體制存在的問題據分析，中國內地行政體制存在的主要問題是，計劃經濟因素與市場經濟因素並存引起的問題；傳統計劃經濟體制的職能與市場經濟體制對於政府職能要求之間的矛盾和問題；機構設置的科學性要求和主觀性之間的矛盾和問題；經濟管理的部門機構設置與綜合經濟部門設置的矛盾；縱向機構與橫向機構同時存在的行政分割問題；常設機構與非常設機構的矛盾；人員過剩和人才缺乏之間的矛盾；機構體系幅度過寬、層次過多。劉智峰23認為，中國政府機構存在的主要問題：一是政府機構設置不穩定；二是政府機構的規範化、法制化程度不高；三是政府職能–––––––––––––––20.王強：“全球行政改革浪潮與中國行政現代化”，載《江蘇社會科學》2000年第2期。21.張立榮、冷向明：“公共行政改革的路徑選擇”，載《政治學研究》2005年第1期。22.范重慶等：“服務型政府：我國行政改革的目標選擇”，載《實事求是》2005年第2期。23.劉智峰主編：《第七次革命——1998中國政府機構改革備忘錄》，北京：經濟日報出版社，1998年。

51長期不明確；四是黨政關係長期不規範對政府機構的影響。由於黨在中國政治、經濟、社會各領域事實上的核心領導地位，黨政關係成為中國社會最基本、最重要的政治關係。24這種關係必然極大地規定和影響著中國政府機構的設置。黨政關係表現在中國政治制度的方方面面，從政府行政的角度看，體現為“二元行政”或“黨政雙軌行政”的獨特結構，有人甚至認為，政府機構不過是黨的“輔政系統”。25五是政府機構的單位化。（二）行政體制改革的核心問題關於行政體制改革核心問題，有不同的看法，其中具代表性的觀點有三種：以精兵簡政為中心的改革思路；以行政體制改革，主要是組織結構、人員構成和運行機制為內容；以轉變職能、理順關係為核心內容。上述三種觀點實際代表了對於行政體制改革核心問題看法的不同發展階段，目前，大多數看法集中於政府職能轉變和理順關係上。行政體制改革的主要問題：如何實現傳統文化與現代化體制、技術結合；如何在保持政府在現代化發展中所需的權威來穩定社會秩序的同時，對政府進行改革，使政府與公眾結合起來。（三）行政管理體制改革的目標總體目標是建立符合現代化要求的，具有中國特色的，功能齊全、結構合理、運轉協調、靈活高效的行政管理體制。近期目標是精簡機構，提高效率，轉變職能。從近期目標看，第一目標是削減社會管理的成本和壓力，改善官員質量，減少官員數量。第二目標是解決國家機器內部某種程度上存–––––––––––––––24.胡偉：《政府過程》，杭州：浙江人民出版社，1998年。25.胡偉：《政府過程》，杭州：浙江人民出版社，1998年。

52在的特殊利益集團問題。這些利益集團是行業的、部門的特殊利益集團。這種利益集團導致國家機器內部由一元化走向多元化，由統一性走向分散性，最終導致國家權威的流失。在利益格局的調整上，要解決利益部門化問題。在政策體系的建構上，要解決政策部門化問題。機構改革的遠期目標是推動中國社會控制方式的改革，使之具有高能量和靈活性，能夠對市場經濟體制進行有效培育和推動。（1）與企業和社會中介組織（社會的自我管理、市場的自我組織、行業的自我約束、降低交易費用，是社會中介組織的四大功能）合理分權；（2）公共服務實行“官民合作”；（3）政府系統內部職能配置實現合理化。26（四）行政體制和機構改革的方式行政組織的結構包括縱向結構和橫向結構。縱向結構指的是層級化，兩因素是行政層次和行政幅度。行政幅度是指一個層次的行政機構或一位行政領導所能直接、有效控制的下級或人員的數目。組織結構的改革呈現出下列特徵：一是扁平化，減少層次，增加行政幅度。二是團隊化。需要說明的是，扁平化組織結構和團隊化的組織結構只是消除傳統的層級制組織結構過度發展帶來的弊端。它們只具有糾錯功能而不是替代功能。矩陣組織是一個以完成某項任務為目的的臨時性動態組織。傳統觀點認為，組織衝突是不穩定的根源，但是良性的衝突所產生的能量是推動組織創新的重要能源。故要分清建設性衝突和破壞性衝突。行政系統的結構改革：一是組織重構。或分設增設機構，或合併減少機構，或改變機構的隸屬關係、調整職能。一般發生在政府換屆選舉年份。二是自上而下的分權。須防止分權帶來中央權威的流失。三是私有化改革。四是規模適度化。–––––––––––––––26.徐遠申等：“地方政府機構改革的深層原因及最大難點”，載《中國行政管理》2002年第2期。

53不同的主張主要是，外延式改革和內涵式改革的不同主張，即以精簡機構為主和以轉變職能為主的改革；單項改革和複合改革，即單獨進行行政改革和與社會政治經濟體制同步改革；激進改革和漸進改革，即一步到位和逐步到位的改革。職能的調整要求組織結構的變革加以支援，分權和權力下放是結構變革的中心內容。改革的主要措施是將政府各部加以分解，決策等關鍵職能集中於核心部，同時中下層組織轉變為獨立的執行部門，接受下放的管理許可權，執行部門的負責人類似於企業經理，按照商業企業的運行方式工作，與非營利組織和私營企業共同競爭，體現了決策與執行分離的改革思路。結構改革帶來了行政組織的一系列變化，如上下級的等級隸屬關係變為合同契約關係，等級制的行政層級逐漸扁平化。（五）行政運行機制的研究一般認為，官僚獨享式的運作機制，體現了效率和準確，但也存在壓制人的傾向，它正在演變成參與式的運作機制。如果政府能夠把作為“掌舵”的決策和“划槳”的服務分開，政府的決策能力和服務效率兩方面都能得到提高。行政運行機制的主要研究內容包括，行政體制與行政運行機制的區別和聯繫；行政運行機制的構成因素研究，包括對於行政運行主體，行政運行目的，行政運行動力，行政運行環境，行政運行控制，行政運行方式，行政運行程序，行政運行保障等。同時，還包括不同行政運行機制的研究，如行政運行權力調整機制，協調機制，激勵機制，適應機制，制約機制等。地方政府推行的行政運行機制改革實踐引起了研究者的關注。如，深圳的“行政三分制”改革，將分權與制衡機制注入行政組織架構中，藉以打破傳統“部門行政”格局；廣東順德試行的“四辦（黨委、政府、人大、政協）合一”制。其它的改革措施還有政務超市、“一站式辦公”、行政審批制度改革等。

54（六）財政預算改革有關財政預算改革的研究，主要是介紹分析目前流行於西方的改革措施與方法。預算和財政改革的目的是要消除財政赤字，有效利用資金，提高政府部門的成本核算意識。佔有預算節餘、擴大部門預算使用的自主權、科學理性的公共預算技術和計劃的採用是財政預算改革的主要內容。佔有預算節餘是指部門可以佔有年度財政撥款與財政開支之間的剩餘，預算節餘由部門自主使用，不影響下年度的預算撥款。預算節餘的佔有有利於抑制部門逐年增加預算、浪費性地使用資金的趨向，為部門合理利用財政經費提供了激勵。擴大預算使用自主權主要包括擴大預算年限和淡化預算項目分類，要求將預算年限擴大到三、五年，便於政府制定長期的資金利用規劃，同時鼓勵資金在不同預算項目中的流動使用，淡化預算資金分類使用的原則。先進公共預算技術的使用以對部門績效評估為基礎，通過評估對項目進行排序，撥款時區別對待，中止對績效不佳項目的撥款並解散相應機構。擴大預算自主權的改革因為政治的阻力困難重重，佔有預算節餘由於可以節省資金而得到有限的利用，先進公共預算技術被當作合理使用資金和削減預算的主要手段。五、行政改革的動力與阻力（一）行政改革的動力行政改革的外部動力中，政治因素是最直接的，政治制度的變更必然要求行政制度相應地作出變化。尋求推動行政改革與機構改革的持續動力。來自中央政府的“他動”，來自政府組織與經濟組織之間，以及政府部門之間的“互動”，來自於公務員內部的“自動”，是推動政府機構改革的三種動力，而“互動”是一種更為持久的動力。但是，有一種觀點27認為，雖然行政改革–––––––––––––––27.蘭德剛：“當前我國行政改革的重點”，載《黨政幹部論壇》2004年第6期。

55的直接動力是行政改革的發起者——中央政府。社會輿論和各種渠道的改革需求顯示是現行制度環境下社會能夠作出的推動行政改革的主要甚至是唯一動力因素。因此，全方位調動社會公眾參與和支持行政改革的積極性以求得公眾的支持和參與，是行政改革成功的首要條件。中國加入WTO之後，意味著中國行政改革不再是“內驅型”，而將是“內驅型”和“外驅型”共同作用下的“二元動力”發展時期。28（二）行政改革的阻力行政改革的阻力可以從行政環境和行政系統兩個方面來進行分析。行政環境的阻力：經濟體制的模糊性、市場經濟的不完全性、社會體系的配套性差。行政改革最大的阻力來自於行政系統，來自於政府及其公務員。中國行政改革本身就出現了一個非常特殊的悖論：政府既是行政改革的設計者、組織者、實施者和推動者，又是被改革的對象和客體，改革的主體和客體二位一體，所以，行政改革在很大程度上是一種基於外部壓力的、被動的自我“手術”。當這種“手術”需要傷筋動骨，改變有利於政府及其人員權力和利益格局的時候，行政改革的特殊阻力就產生了。這一悖論所產生的制約性會通過公務員——改革的具體操作者而體現出來並得以強化。顯然，再科學、再完善的行政改革方案，如果在公務員方面受到阻滯，它們都會走樣、變形，甚至流產。產生於公務員的阻力，可進行如下的概括：基於利益和權力的調整而產生的阻力；基於習慣和官本位意識而產生的阻力；基於對不確定性的憂慮而產生的阻力；基於依賴性而產生的阻力；基於曲解而產生的阻力。29–––––––––––––––28.曾峻：“行政發展的‘二元動力’”，載《北京日報》，2000年11月20日。29.汪永成：“中國行政改革的阻力：來源分析與消解策略”，載《雲南行政學院學報》1999年第2期。

56六、行政管理的效率日本學者占部都美說：“組織一旦建立，組織的存續就成為組織的最終目的。”30經濟學家道格拉斯•諾斯和羅伯斯•湯瑪斯認為，西方世界興起的關鍵在於西方國家提供了一套有效率的制度，也就是說具有制度效率的西方國家取得了技術效率，並取得了持續的動態效率，最後終於崛起於世界之上，成為發達的國家。31行政管理效率分三個層次：決策層次追求的組織效率；中間層次，即管理層次追求的是管理效率；執行層次追求的是機械效率。組織效率主要決定於資訊搜集和反饋的科學合理決策；管理效率主要取決於綜合協調和管理水平；機械效率主要取決於辦事人員的能力，全面準確地執行政策，妥善地處理問題。行政管理效率的標準：一是系統的合理程度；二是流程的通暢程度；三是綜合社會效果的大小程度。從“效率優位”到“質量優位”。傳統的效率研究存在效率優位現象，而現在的趨勢是向質量優位轉化。所謂“效率優位”即“效率優先，兼顧其他”。而“績效”作為衡量政府活動的效果，則包括經濟(economy)、效率(efficiency)、效益(effectiveness，質量、效果、顧客滿意度等）三項內容。績效示標（performanceindicators）可以分為經濟示標、效率示標、質量示標等。有效政府，應該既是技術上有效的政府，也是配置上有效的政府，更應該是具有制度效率的政府。有效政府的動態效率就意味著要適應變化，適當調整，實現各方面的效率。應該說，有效政府各個方面的效率價值，都是非常重要的，因此研究技術、研究消費者的需求和各方面的成本比較、研究人心的狀況，並研究世界各個方面的變化–––––––––––––––30.轉引日王廣正：“論組織和國家中的公共物品”，載《管理世界》1997年第1期。31.道格拉斯．諾斯、羅伯斯．湯瑪斯：《西方世界的興起》，北京：華夏出版社，1999年。

57進程，都是非常重要的課題。在過去，一般只是強調政府的技術效率，對於配置效率、動態效率，尤其是制度效率，都沒有較好的認識。當然，說這些方面的效率價值是重要的，這只是在實踐上的。在邏輯上，毛壽龍認為，這四個方面的重中之重，則是制度效率，確立制度優先。32政府績效的含義包括經濟績效、社會績效、政治績效三個方面和宏觀、微觀兩個層面的內容。政府目標的彈性和政府投入產出的難以度量，給政府績效的測定和評估帶來了一定的難度。正因為如此，績效評估在西方國家受到了極大的重視，美國頒佈了《政府績效與結果法》，以立法形式明確政府績效評估的概念和制度，英國撒切爾政府開展了著名的“雷納評審”（RaynerScrutinyProgramme）、“部長資訊系統”等政府績效評估的實踐。近年，中國許多地方政府和部門以推進政府機關效能建設和推行公共部門績效管理為突破口，開展公共部門績效評估的探索和嘗試。目標責任制、社會服務承諾制、效能監察、效能建設、行風評議以及公共部門績效評估制度等普適性的提高績效的各種形式不斷湧現，成效顯著。但是，總體上，中國政府績效評估無論在理論上還是在實踐上都還不成熟，尚處在起步階段，缺乏統一標準，沒有建立科學的評估指標體系，績效評估過程隨意性大。在目前現有制度框架內，應研究如何使編制部門的機構設置、財政部門的預算改革、審計部門的工作審計、監察部門的效能監察、人事部門的公務員考核相結合，構建中國的政府機關績效管理體系。33除上述議題外，內地公共行政改革研究還涉及中央與地方關係、政府形象、電子政府、行政文化，甚至以公共行政改革研究為對象的研究等多個方面。此不逐一羅列。–––––––––––––––32.毛壽龍：“有效政府的基本邏輯”，見http://www.wiapp.org。33.張定安等：“績效評估：政府行政改革和再造的新策略”，載《中國行政管理》2004年第9期。

58參考文獻戴光前主編：《行政改革與政務透明》，北京：中國人事出版社，2006年張尚仁等：《政府改革論綱》，北京：國家行政學院出版社，2005年傅大友等：《行政改革與制度創新：地方政府改革的制度分析》，上海：上海三聯書店，2004年金太軍：《行政改革與行政發展》，南京：南京師範大學出版社，2003年劉智峰主編：《第七次革命——1998中國政府機構改革備忘錄》，北京：經濟日報出版社，1998年徐頌陶、徐理明：《走向卓越的中國公共行政》，北京：中國人事出版社，1996年任曉：《中國行政改革》，杭州：浙江人民出版社，1998年傅小隨：《中國行政體制改革的制度分析》，北京：國家行政學院出版社，1999年顧家麒：《從機構改革到行政體制改革的實踐與思考》，北京：中國發展出版社，1997年張文壽主編：《中國行政管理體制改革——研究與思考》，北京：當代中國出版社，1994年辛向陽：《新政府論——市場經濟•政府職能•機構改革》，北京：中國工人出版社，1994年劉靖華等：《政府創新》，北京：中國社會科學出版社，2002年王浦劬、徐湘林主編：《經濟體制轉型中的政府作用》，北京：新華出版社，2000年國家行政學院國際合作交流部編譯：《西方國家行政改革述評》，北京：國家行政學院出版社，1998年張立榮、冷向明：“公共行政改革的路徑選擇”，載《政治學研究》2005年第1期宋全喜：“中國行政體制改革的理論定位”，載《理論與改革》2000年第5期單長青等：“蘊含跨越的漸進式中國行政改革方式”，載《行政論壇》2005年第5期

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61《行政》第二十卷，總第七十五期，2007No.1，61—92澳門政府採購法律制度的發展及其完善鄧達榮*一、澳門政府採購法律制度的起源及演變採購行為是一個高效實體必須嚴謹執行的行政和財務管理行為，且其提出、許可、執行、審批、落實和財務支付行為亦必須受到嚴格規管。祇有這樣，有關實體才能在控制成本、維持有效行政運作和利益最大化之間取得平衡。作為政府之龐大公法人實體，由採購行為引致的財務負擔為在政府預算中僅次於人員薪俸的最大開支。故此，有效控制政府採購的相關行為係維持政府良好運作的基本手段之一。而要達到此目標必須在政府行政行為上持有公平、公正和公開等基本原則。澳門特別行政區政府現行採購法律制度主要由三個法規組成，其中兩個由前澳門政府於1980年代中期制定，分別是經1989年5月15日頒布的第30/89/M號法令修改的1984年12月15日頒布的第122/84/M號法令、以及1985年7月6日頒布的第63/85/M號法令。前者為有關工程、取得財貨和勞務之開支制度，後者為政府取得財貨和勞務的程序法律制度；第三個法規則為1999年11月8日頒布的第74/99/M號法令規範的公共工程承攬合同法律制度。迄今為止，前兩個法規已沿用超過21年，因而部分內容持續地被撤銷及修訂。根據目前澳門的社會經濟發展，該等法規，尤其是開支上之規定未免有點落伍，在實務上有修訂的必要。此外，雖然公共工程承攬合同法律制度是近期頒布，但亦已實施超過6年，對其成效進行評估亦有助切合實務加以改進。–––––––––––––––*中國政法大學民商經濟法學院博士研究生

62（一）政府採購程序的演變政府採購程序按法律規定可分為公共工程承攬之程序及取得財貨與勞務之程序。現行第74/99/M號法令規範公共工程承攬合同法律制度，有關的承攬程序是其主要規範內容之一。它的實施是取代1969年2月19日頒布的第48871號法令訂立的公共工程承攬合同之法律制度。該制度是透過1971年10月12日頒布第555/71號訓令把它從葡萄牙延伸至澳門的。新法令係在舊法令實施中取得經驗而作出修改的，使規範達到簡化、合理化、以及符合澳門法律本地化的目標，並且制訂符合世界貿易組織《政府採購協議》之要求。現行第63/85/M號法令是重新制訂取得財貨與勞務的採購程序的規範，將自1942年起沿用的法律規定作了一次突破且全面性的修訂。當時就是把於1942年頒布規定購買物品及取得服務之程序的第3239號札（portaria，現時稱為訓令）1中第14條至第76條關於採購的條款修訂為專門的法律規定。事實上，第3239號札規範的內容並非專門為行政當局進行採購活動而設的，而是當時“殖民地政府”為了管理其動產（尤其是傢俱、用具、機器及其零件、以及組成政府財產的其他物品）和不動產（主要指都市性房屋）問題而設立的規章制度。在該札中，當時進行採購活動的內容已有較明確和清晰的規定，並對執行者有可遵指引，令採購程序及其要求易於遵守。於上述札頒布前，當時殖民地政府沒有嚴格規範取得物品的規定。而唯一有的規定可追溯到1930年3月1日第九期《澳門憲報》刊登的第17881號大總統令（Decreton.º17881）。該大總統令其實是當時殖民地政府的預算管理制度，而採購制度尚不成熟，與採購有關的規定僅是其中的一個條款內的一段，即第34條第2段（§2.ºdoArt.34.º）規定–––––––––––––––1.載於1942年1月3日第一期《澳門憲報》，第三二三九號札核准財政總局附設《支應局章程》（RegulamentodoAlmoxarifadodeFazenda）。

63與取得文儀用品和物品的開支2，其目的不難理解，用意是有效控制相關取得的行為達到節省財政開支和提高取得的效益。該段後部分係規定取得的手續。按照刊登在1946年2月23日第八期《澳門憲報》的第33303號大總統令第31條規定，對具價目的已存在物品進行報價（consultaàpraça）的直接取得，可透過澳督（Governador）獲得豁免有關手續。（二）政府採購的開支制度變化現行的政府採購開支制度是由前澳門政府制定的，透過1984年12月15日公布的第122/84/M號法令實施，而在1989年5月15日頒布第30/89/M號法令修訂前者規定之金額。整體而言，該法令至今已執行超過21年。當中祇在1989年5月15日頒布的第30/89/M號法令進行局部修訂，主要針對既定金額進行相關調整，令到所採行的採購模式更符合澳門當時社會經濟發展的狀況。此後，縱使澳門於1992年經歷了經濟高增長、1998年和1999年的經濟萎縮，以及近年經濟復甦後的再次劇烈膨脹，可是各採購模式及其相應審批權限仍沒有作出因應改變的變更。在實務上，第122/84/M號法令的規定可算是比較完備和全面的，而且具相當程度的嚴謹性，原因是它把在其兩年前頒布的第46/82/M號法令，從所得經驗獲悉在技術上和內容上存在不足之處予以修訂，以祈保證在適用法規時有簡單和清晰理解之效果。然而，在第46/82/M號法令被取締之前，該法令曾在1984年2月11日透過第5/84/M號法令的頒布被修訂，對澳門地區以外之取得進行了補充，目的是使該法令在區外進行取得時更見完備。它是指該法令本身最初規定的向外取得祇是包括物料和設備，修訂後還包括不動產的取得。自此時起，澳門的採–––––––––––––––2.根據第17881號大總統令（Decreton.º17881）第34條第2段規定，“在一般情況下，取得文儀用品和物料，必須先經公開招標程序，或至少進行有限制招標，其開支才可按照本條之規定獲得批准，祇有那些所謂每一部門的零用錢，醫院和軍營等部門不能以開標方式進行之日常取得的有關開支，以及那些由於時間和地點的特殊情況，需經特殊程序審批，由財政廳廳長（directordefazenda）匯報及審計兼平政院（TribunalAdministrativo,FiscaledeContas）發表意見，而不可以任何類型招標進行的開支，才屬例外。”

64購法律制度開始有動產和不動產取得的明確規定，但後者祇限於本地區以外的取得，而本地區內的不動產取得沒有明確規定，祇是蘊涵在該法的bens3一詞中。1982年9月4日第46/82/M號法令係釐訂支付前澳門政府各公共部門展開工程和取得財貨與勞務的費用之準則。該法令的頒行是當時該等方面的開支制度一次革命性創舉，主要有兩個原因：其一，它把分散在第17/75號省令、第3/80/M號法令和第17/80/M號法令之規範有系統地統一起來和綜合所有內容於單一法規內，俾能使更靈活和更有效率地執行行為以達到預期效果，同時，能保證行政當局的卷宗和程序有高透明度；其二，持續通脹的局勢使到取得財貨與勞務的價格越來越高，導致上述法規所載的金額過時而有需要進行更新。1980年6月28日第17/80/M號法令的頒布，係由於葡萄牙海外行政改革，以至關於地方自治團體（autarquiaslocais）的取得財貨與勞務的規範性條款已不適應當時的情況和要求，故該法令規定採行合適澳門本地行政機關進行取得貨物與勞務之規則。而1980年1月19日第3/80/M號法令係補充透過1971年10月12日第555/71號訓令伸延到澳門的葡萄牙共和國1969年2月19日第48871號法令規定的公共承攬工程合同法律制度，旨在規定若公共工程的實施為政府帶來便利者得免除舉行公開或限制性招標。1975年4月26日頒布的第17/75號省令（DecretoProvincial），旨在把沿用超過30年的法律規定，分別是上述提及的第17881號大總統令、第3239號札和第33303號大總統令重新整合，利用現代化的手段規劃政府展開以公開或有限制招標形式取得貨物與勞務；與此同時，把以往集中在財政總局（ServiçosdeFinanças）進行採購的工作分散到各政府–––––––––––––––3.“Bens”為葡語字。根據商務印書館出版的《葡漢詞典》2001年12月第1版之解釋，bens為陽性名詞，係bem的眾數，此時解作“財產”。Bensimóveis解作“不動產”；bensmóveis解作“動產”。翻查葡語字典──由PortoEditora出版“DicionáriodaLínguaPortuguesa2004”──指出，bens係bem的陽性名詞之眾數，有四個意思：（1）oqueésusceptíveldeapropriação;posses（能被據為私有的東西；佔有）；（2）propriedades（財產）；（3）riquezas（財富）；（4）capital（資本）。

65部門並由其新設的採購委員會負責，期望從中達到更大效益。由於該省令規定的宗旨是解決30多年來遇到的各樣行政問題，尤其是程序複雜、投標者不懂葡語而無法競投、投標者不欲遞交保證金和簽署供應合同等問題，其新規定內容未必能有效切合實務所需，故此，該省令序言的最後部分提到，該省令具試驗性質，可按照所獲得的結果予以修訂或中止。二、現行澳門特別行政區政府採購法律框架澳門特別行政區政府現行適用於採購活動的主要法律制度分別由程序法規及開支制度組成。前者為規範取得財貨與勞務程序之第63/85/M號法令及規範公共工程承攬合同制度之第74/99/M號法令；後者為經第30/89/M號法令修改的第122/84/M號法令（以下簡稱為第122/84/M號法令），其規定係嚴格規管各政府機關取得貨物與勞務（一般稱為政府採購）和展開工程所引起的開支。此外，還有第6/2006號行政法規規定的“常設基金”。它是各公共部門按其需要而設立的，原則上是用來支付與取得財產與勞務有關的緊急或小額開支的制度。表1係綜合前述較近期開支制度規定金額演變之對比表，以一覽方式表達出招標形式及其相應審批金額之變化。儘管有上述通用的採購程序法及開支制度，澳門特區政府仍為了其一些特定採購項目的需要而釐訂了特別和專門的法規，從而使到該等項目在各公共部門進行採購時受到專門且統一性的行政規管，且達到強化監管之作用。有關專門法律制度有1996年6月3日頒布的第39/GM/96號批示和2002年7月22日頒布的第7/2002號法律。前者訂定澳門特區政府行政當局在資訊方面的若干協調機制；後者是規範澳門特別行政區車輛的一般原則，它適用於公共實體車輛的取得、管理及使用。藉㟚這些專門規定，使到展開有關採購時受到額外的規定，尤其是法定行政程序方面要求的確定行為，務求該等採購項目受到更嚴格之規管。然而，以下內容將為政府採購的框架性規定作出討論。

66表1：澳門特別行政區政府關於工程、取得貨物與勞務開支制度規定金額的演變法律規定第17/75號省令第46/82/M號法令第122/84/M號法令（已廢止）（已廢止）（現行）取得財貨取得財貨取得財貨招標形式[1]及勞務工程及勞務工程及勞務預先甄審資格（不適用）>$5,000,000>$5,000,000>$15,000,000>$7,500,000（祇限於研究，其他的取得財貨與勞務沒有規定）公開招標>$20,000>$3,000,000>$1,000,000>$2,500,000>$750,000有限制招標>$5,000>$1,500,000>$500,000（不適用）（不適用）直接磋商書面諮詢≦$5,000>$50,000>$5,000>$150,000>$15,000口頭諮詢≦$1,000（沒明示規定）（沒明示規定）≦$150,000≦$15,000本地區以外的取得澳督按個別事件（不適用）在本地區以外取（不適用）>$500,000審批得不動產由澳督及由行政長官批准批准備註：[1]招標一般係包括預先甄審資格、公開招標、有限制招標、直接磋商、在澳門特區以外地方取得等五大形式。其中的直接磋商可分為書面諮詢和口頭諮詢。由於表中列出法律的頒布時間不同，其規定招標形式的名稱有少許不同，但定義上沒有明顯差異。為了便於作出清晰易見的對比，在表中以歸一的名稱分類並列出限額。（一）採購中的標的主體及標的物規定澳門特別行政區行政當局展開的工程係受第74/99/M號法令所約束，而該法令是否適用於公營企業、擁有多數或全部公共資本之企業及行政當局之特許企業，是取決於過往所公布之訓令或目前的行政命令；規定行政當局展開取得財貨與勞務的程序係受第63/85/M號法令約束，視為行政當局之公共部門除一般部門外，尚指明具有行政自治權的部門、自治部門及基金組織，以及包括執行市政事務之民政總署。一般商業行為上稱為的“採購”活動，係指購買一些文儀用品和器材、機械、工具、設備等耐用品和非耐用品。澳門特區政府多年來慣

67常地把採購正式地稱為“取得財貨與勞務”（葡文為aquisiçãodebenseserviços，但葡文和中文意思的差異在下文會作較詳細論述），顯然是不包括公共承攬工程的採購活動。若然參考世界貿易組織釐訂《政府採購協議》提及產品和服務兩方面的採購行為的規定，工程是被納入服務類別內。而歐盟的採購法，它是規範包括貨物和勞務，以及工程等三方面分開的採購活動。（二）招標程序之適用性上文提及澳門特區政府採購主要以兩大招標形式進行：招標和直接磋商。直接磋商又分為書面諮詢和口頭諮詢。關於展開工程之採購程序係由第74/99/M號法令規範，按其第2條規定，公共工程承攬係指透過支付一項價金以完成不動產之興建、重建、修復、修葺、保養或改建工作且旨在滿足某一集體需求之行政合同。明顯可見，倘能免除公共工程之合同，公共工程之招標程序不受該法令的規範所約束。關於展開取得財貨與勞務的招標程序係由第63/85/M號法令規定，其適用範圍在第1條第3款指出，“本法規之制度僅適用於按適用法例之規定於訂立前應進行招標且招標未被免除的合同之形式”。以另一角度簡單地說，該法令僅適用於不被免除招標且該招標需形成合同的情況。考慮到同一部門法內之法律必須使用對等且相應的法律術語表達相同或同類規範及含意，故此該規定所述的“招標”被認定為與第122/84/M號法令第7條規定的“招標”同一意思，因而被推定此“招標”為狹義的招標，即單祇“公開招標”。再者，按第122/84/M號法令第11條第1款規定，形成之合同係以書面為之，並不是指口頭承諾之形式。由此推定，第63/85/M號法令所規定的程序祇適用於具公開招標性質之招標，而具有限制招標性質的直接磋商的招標及開標程序不受該法令規範，亦沒有其他法律規定規範其程序，故直接磋商祇需遵守第122/84/M號法令規定及《行政程序法典》相關規定之要求便足夠。

68（三）招標形式及其審批權限之劃分澳門特區現行規範招標形式的法律規定並不是以本身為標的的法律規定，而是釐訂於政府採購開支制度的監控法律中。事實上，招標形式係以開支的等級作為釐訂手段，用意是以不同招標形式的行政程序有效地管理相對應等級的支出。簡單地說，開支較大的招標被要求的嚴謹性相對較高，而有權限審批的實體亦相對地具有較高的開支審批權限。澳門特區現行的招標形式規定於第122/84/M號法令中，按招標金額主要分為兩個方式：招標和直接磋商。前者具公開的性質，故稱為公開招標，後者具有限制的性質，故稱為有限制招標。直接磋商又按既定採購金額分為書面諮詢和口頭諮詢兩個方式。顧名思義，前者的諮詢過程需以書面形式繕錄在案，後者則可獲豁免諮詢文件。當然，諮詢後審批所作的判給為確定行為，最終仍要透過書面建議書向上級有權限實體請示而作出，批准判定意屬投標者中標。有關招標形式的相應金額載於表1。直接磋商是按照第122/84/M號法令第8條規定為之，原則上應盡可能向住所或總部設在澳門地區或在澳門地區有公司代表之至少三個專業人士或專業法人要求報價。除上述兩種形式之招標外，根據該法令第6條規定，對下列特殊的政府採購，行政長官可決定舉行預先甄審資格，並在其通過後方能展開招標工作。（1）該條第1款規定，工程估計金額超過澳門幣15,000,000元或在非常特殊的情況下以特別短的期限、在正常時間外進行複雜而特別設計的施工，以及工程由於新的設計或建築的專業方法所引致的責任；（2）第2款規定處理涉及特別技術或估計招標金額超過澳門幣7,500,000元的財貨或服務的取得。然而，舉行預先資格甄審非屬必要性，但作為超過特定指標的行政程序並使其執行時具正當性。再者，事先向行政長官匯報有關特殊工程及財貨或勞務的採購並獲其許可係有助該採購活動在特區政府轄下各功能單位的良好協調下達到較高的成本效益。事實上，澳門特區政府任何財務活動的審批權均專屬行政長官的權限，而為了有效執行職權，行政長官透過其行政命令把一定限額的

69財務審批權授予其轄下各司長，4使之在其監督範圍內執行獲授予的審批權，尤其是在財政及財產資源的管理方面。各司長獲授予的執行權限為：（1）如屬許可進行工程或取得財貨和服務的競投方面的權限，有關金額的上限為澳門幣10,000,000元；（2）如屬許可工程及取得財貨和服務的費用方面的權限，有關金額的上限為澳門幣6,000,000元；（3）如獲許可免除進行競投或訂立書面合同，則上項所指權限的有關金額上限為澳門幣3,000,000元。不過，為了利於良好運作，各司長可將其權限再轉授予其監督部門、實體及其辦公室的領導人。而該等領導人可按本身情況作出再轉授權，以及根據轉授權而作出再轉授權。以上權限再轉授的相關金額視乎有關領導作出批示決定，故未必相同，但所有權限轉授均得由授權人召回。需補充的是，倘若司長監督部門或實體為行政財政自治部門，其領導人為審批取得財貨和服務的金額及其開支係由有關部門的組織法規定賦予，故此其監督實體沒有該審批權限之召回權，並且有關審批金額亦不能隨意變更。倘若需剝奪有關審批權或變更該金額，必須修訂該部門的組織法方得為之。（四）對開支之預防性監察澳門特區政府公共會計的完善操作使各部門的開支受到嚴謹監控。在澳門回歸之前，政府在工程及取得財貨與勞務開支方面有一套完備的監控制度。它是從第122/84/M號法令第18條規定的“批閱制度”（regimedevisto）體現出來。這個特殊性規定給予政府採購開支森嚴把關。所謂森嚴，係因為有關開支的預防性監察由平政院（前稱行政法院）對取得貨物與勞務之開支合同或符合一定要件的代替合同進行審理，否則，合同不能簽署執行。該核准是平政院以批閱形式作出，旨在審查受批閱之文件是否合法，以及該等文件所引致之負擔有否法定預算撥款支付。關於代替合同之內容係受該法令第19條第2款規定，可–––––––––––––––4.澳門特別行政區行政長官透過頒布行政命令，把其部份執行權限按施政領域分別以第11/2000號行政命令、第12/2000號行政命令、第13/2000號行政命令、第14/2000號行政命令、第15/2000號行政命令等授予行政法務司司長、經濟財政司司長、保安司司長、社會文化司司長、以及運輸工務司司長等行使。而所有有關執行權限的授予獲第6/2005號行政命令確認。

70是，有關的專門格式仍未在《澳門特別行政區公報》和前《澳門政府公報》刊登，但不妨礙所需的批閱手續。在1992年，澳門司法系統有㟚革命性改變。第17/92/M號法令的頒布使澳門地區本身的司法組織獨立於葡萄牙的司法體系。而該法令的第18條第3款更明確規定“有關行政、稅務及海關審判權由行政法院確保之。”即行政法院自此不再具有預先監察之職責。取而代之，透過第18/92/M號法令設立的審計法院具有預先監察之權限，其第8條規定，“預先監察透過應否給予批閱而行使，其目的在於審查須受預先監察之行為或合同是否與現行法律相符合，並審查有關負擔是否與適當之預算款項相符合”。此後，第122/84/M號法令第18條規定的對開支之預防性監察由審計法院負責執行（為了便於統一表述，下文繼續以“平政院”代表為負責預防性監察之實體）。由於澳門特區的各級法院均非由前澳門政府的法院直接過渡，而由第9/1999號法律通過的《司法組織綱要法》又沒有賦予任何法院預先監察之職權，故此該條款的執行性到1999年12月19日便告終止。縱使澳門特別行政區設立了行政法院，但按照第9/1999號法律第30條規定行政法院的管轄權為解決行政、稅務及海關方面的爭議，以及在行政方面司法爭訟的權限。明顯指出，現時的行政法院的職權不具備如前行政法院及審計法院批閱制度的預防性的行政行為。由此引出，現行第122/84/M號法令第18條規定的核閱工作由於沒有執行主體，亦沒有任何公共實體、司法機關或審計機關具權限行使相同職能而使到該條款喪失其執行性。（五）合同的形成和效力1.合同的形成為㟚政府採購之效力，在有關開支制度，即第122/84/M號法令第11條中規定合同形式，第1款指出原則上合同是以書面形式作出的，但合同獲豁免時，合同得以私文書5證明。–––––––––––––––5.根據澳門特別行政區《民法典》第356條規定，文書的種類分為公文書和私文書。公文書係指公共當局在其權限範圍內、或公證員或被授予公信力之官員在其所獲授權之行事範圍內依法定手續繕立之文書；其他文書為私文書。

71該法令第18條第1款規定，“本法例第1條所提及的開支合約與第12條第1款規定必須繕錄的合約，均須經平政院的核准，但由特別法例豁免者則除外”。當上述所指合同按該法令第12條第2款b）及c）項規定獲豁免時，若取得財貨與勞務之開支超過澳門幣1,000,000元或工程開支超過2,000,000元，則其“代替合同”必須獲平政院批閱許可。合同擬本僅於下列情況方送予批閱：（1）價值相等或超過澳門幣15,000,000元或同等金額的合同擬本；（2）在下列情況下，金額少於上述的合同擬本：（a）但在90日內有多於一個具相同目的之合同擬本，且總額達到或超過上述金額者為限；（b）由有關部門提出事先獲批閱的建議，並經行政長官核准訂定於合同的特殊條件；（3）簽署合同時應支付全部或部分負擔之書面合同擬本。按照該法令第19條第3款規定，送交批閱的文件須經有關機關蓋上鋼印認證。考慮到第2.4點已論述開支之預防性監察，由於目前的批閱制度沒有執行主體使各公共部門無法遵守有關規定，但採購人員仍須恪守其無私、熱心、忠誠及保密等義務，以保證各公共部門在採購過程中應持合法、平等、適度、公正及無私、善意、非官僚及效率等原則和高透明度執行工作。6縱然“批閱制度”在澳門主權回歸後已形同虛設，但仍須瞭解合同形成的狀況，以維護合同的正當性。故此，值得注意須簽署和豁免書面合同的情況：（1）按照該法令第12條第1款項規定，以下任一情況係必須簽署合同：–––––––––––––––6.參考澳門特別行政區廉政公署：《公務採購程序指引》，2003年12月出版，第6及第12頁。

72（a）展開工程之金額超過澳門幣1,500,000元或施工期超過12個月者；（b）取得財貨與勞務之金額超過澳門幣500,000元，或交收或進行期限超過6個月者。（2）按照該法令第12條第2款規定，在以下情況獲豁免簽署合同：（a）因內部或外部公共安全之理由；（b）公共災難或不可抗力之情況；（c）貨物交貨期或勞務執行期少於30日，且按時付款者；（d）經修訂之價格；（e）具適當解釋之特殊的緊急情況，工程金額不超過澳門幣2,500,000元或取得財貨與勞務之金額不超過澳門幣750,000元。2.合同的效力若屬須簽署書面合同，第122/84/M號法令第20條第1款規定合同在平政院批閱前不產生效力，因而行政當局或有關公務人員在批閱前履行合同內容須負擔連帶責任。不過，此規定因現時無法執行“批閱制度”而產生法律規定的矛盾，從而喪失法律效力。在此，各政府部門為採購效力須簽署的合同，必須在財政局簽立。7然而，具有專責公證員的實體或自治基金組織有權限簽立其本身的行為或合同，但必須遵守第23/2000號行政法規《公共機關之公證》或任何其他法律或特別規章之規定，又或選擇在財政局簽立合同。另一方面，因履行合同所需的財務負擔由財政局把關，確保合同的政府締約方在有足夠預留款項下按合同訂立期間進行支付，合同方可簽立。倘若財政預算負擔跨越一個或多個經濟年度，又或承擔負擔的年度與支付負擔的年度不同，便須事先由行政長官經徵詢財政局意見後以批示核准，方可承擔有關負擔。但下列情況之負擔毋須徵詢財政局意見：（a）由行政長官批示所指–––––––––––––––7.第23/2000號行政法規《公共機關之公證》第1條第1款規定。

73定的屬確定及必要的開支的負擔，但該負擔必須在合同中就負擔開支的適當款項登錄作出聲明；（b）由經適當理由說明或超額供應之不可預見情況引致之負擔，但其最初合同已事先經上點所指的批示核准，且新負擔之開支已於出現額外負擔之日生效之預算內作預留撥款；（c）負擔之年隨後各經濟年度每年不超過澳門幣500,000元限額；（d）負擔的執行期不超過3年者。8（六）保證金之釐訂及作用投標人在參與及履行澳門特區政府開展的採購活動時必須按規定要求提交保證金作出擔保。擔保分為臨時擔保和確定擔保兩類，按展開工程或取得財貨與勞務之規定，可以現金存款、銀行擔保或保險擔保為之。投標人提供臨時擔保，係保證準確且及時履行因提交投標書而承擔之義務；被判給人提供確定擔保，係保證準確且依時履行因訂立合同而承擔之義務。故此，投標人凡參加政府採購而投標，必須在投標時向有關開標實體遞交保證金，旨在開標之定作人或公共實體接納投標人參加投標，以及投標人作為承攬人或被判給人或供應商時實現及有效承擔判給書或合同中的責任。縱使法律規定被判給人得使用臨時擔保金提供確定擔保9，但大多數公共實體在行政上均要求被判給人先提供確定擔保才退還臨時擔保。倘若被判給人未能按規定及時提供或可歸責之原因不提供確定擔保，用作投標保證之臨時擔保撥歸定作人或判給實體所有，且有關判給即時失效。10倘若合同簽署日期、時間及地點已由雙方協商確定，但被判給人在可歸責之原因下沒前往簽署合同，則被判給人已提供之確定擔保撥歸定作人或判給實體所有，而有關判給即告失效。11–––––––––––––––8.第6/2006號行政法規第19條規定。9.第74/99/M號法令第103條第2款規定和第63/85/M號法令第45條第2款規定。10.第74/99/M號法令第100條第1款規定和第63/85/M號法令第42條規定。11.第74/99/M號法令第104條第3款及第63/85/M號法令第46條規定。

741.展開工程之保證金就展開公共工程之承攬而言，以現金存款、銀行擔保或保險擔保作出臨時擔保係被接納為投標人及提交投標書之必要條件。臨時擔保之金額須為招標所定之工程價款之2%，但不得少於澳門幣5,000元，但在特殊情況及事先在招標通告或方案說明者可獲免除。倘沒定出工程價款，擔保之金額由定作人訂出。12當定作人作出判給後，須將判給通知意屬投標人。該投標人在獲悉有關事實10日內提供判給之總價金5%為確定擔保，或在具適當理由之例外情況下經有權限實體預先許可，以及在招標通告及承攬規則所載之擔保金額為確定擔保。13該確定擔保得按與臨時擔保相同的規定以現金存款、銀行擔保或保險擔保為之。142.展開取得財貨與勞務之保證金就取得財貨與勞務之政府採購而言，在一般情況下，投標人向開標之公共實體提交的擔保為臨時擔保，方式係以現金擔保或銀行擔保為之。擔保金額一般為相等於提供財貨或勞務的估價之2%，但開標實體另訂定者除外。15當投標人之投標書被判給而成為意屬投標人後，須在獲通知之8日內提交確定保證金，金額為招標方案指定者或判給總額之4%16，以現金存款或銀行擔保方式提供。17三、世界貿易組織《政府採購協議》與澳門特區政府採購法的關係按照聯合國貿易暨發展會議（UnitedNationConferenceonTradeAndDevelopment,UNCTAD）之定義，政府採購係與政府機關採購其–––––––––––––––12.第74/99/M號法令第65條規定。13.第74/99/M號法令第102條規定。14.第74/99/M號法令第103條規定。15.第63/85/M號法令第16條規定。16.第63/85/M號法令第44條規定。17.第63/85/M號法令第45條規定。

75自用產品或服務有關的過程。保持政府採購制度公開和非歧視的基本目的是使具潛力的供應商之間公平競爭，使之確保政府所耗費用達到最大價值。然而，政府採購往往可能被它與所耗費用的最大價值毫無關係，或甚至受有衝突的一連串第二目的所影響，如排除外國競爭以推動本地工業、給予外國供應商以取得外匯、或某些原因歧視國外產品或服務等。此等為達到第二目的所執行採購程序的行為，正如歧視性招標條件、封閉性或選擇性招標和非技術規格要求會導致貿易扭曲的情況出現。18因此，瞭解澳門特區政府採購法律制度，並找出不配合《政府採購協議》的地方，有利改進澳門特區的政府採購法，使之達到較先進和利於公平貿易和正當競爭的水平。祇有這樣，澳門特區才能逐漸與國際接軌和進化為國際城市。（一）世界貿易組織頒布的《政府採購協議》貿易自由化和全球化能促進各國和地區之經濟發展，尤其是發展中國家和最不發達國家需要直接外國投資，增加貨物和服務的進出口。《政府採購協議》的設立係達到上述目的的主要手段之一，使到國際貿易在公平競爭下運作。由於該協議僅屬世界貿易組織的諸邊協定而不具強制簽署和執行義務，故此有需要理解該協議之淵源及目標，再㟚眼其與澳門特區之關係及所作之影響。1.《政府採購協議》的由來及其適用性關稅及貿易總協定（GATT）於1979年的東京回合中，經國際社會的共同努力，達成了《政府採購協議》，並於1981年1月1日正式生效。隨後，經過相關方的階段性談判後，該協議在1987年進行了修訂。現行世界貿易組織（WTO）的《政府採購協議》（GovernmentProcurementAgreement,GPA）的規定係始於烏拉圭回合的談判，並於1993年12月15–––––––––––––––18.UNCTAD,DisputeSettlement,WorldTradeOrganization,3.12GovernmentProcurement,2003,第3頁。該文件於2006年2月26日在以下網址下載：http://www.unctad.org/en/docs/edmmisc232add27_en.pdf

76日在瑞士日內瓦達成的。之後於1994年4月15日在摩洛哥的馬拉喀什（Marrakech）簽署，於1996年1月1日正式生效，係世界貿易組織轄下目前四個諸邊協議（plurilateralagreement）之一。19所謂諸邊協議是異於多邊協議（multilateralagreement），它不同於多邊協議那樣要求成員國或地區“一攬子”接受並受其約束，而是世貿成員國和地區可隨其意願自由加入。故此，加入諸邊協議並非成員國和地區的必要條件，以及諸邊協議祇對締約成員國和地區產生效力，故其所確立的權利與義務並不延至世貿所有成員國或地區。由於《政府採購協議》的適用範圍不斷擴增，故其應遵程序也不斷嚴謹、具有較強系統性和邏輯性。該協議發展到現時為止，從東京回合達成祇包含貨物採購，擴展到烏拉圭回合形成服務採購，且含工程服務；同時將採購實體的範圍僅屬中央政府實體伸延至次中央政府實體和公用企業。2.澳門特別行政區非為《政府採購協議》的簽署成員目前，WTO有132個成員國和地區，而簽署了《政府採購協議》的祇有37個，包括加拿大、歐盟25國、香港、冰島、以色列、日本、韓國、列支敦士登、荷蘭及荷屬阿魯巴島、挪威、新加坡、瑞士和美國。20雖然中國在2001年12月11日正式成為WTO成員國，但當時沒有簽署該協議而無須受其約束。澳門特別行政區早在1991年以獨立身分成為關稅及貿易總協定（GATT）成員地區，並於1995年成立WTO時為創始成員。在“一國兩制”的理念下，縱使中國亦為成員國，但澳門的獨立身分仍保持不變。故此，澳門特區是否簽署《政府採購協議》是獨立於中國的決定。不過，《政府採購協議》是推動全球貿易自由化進程的重要措施之一。縱使澳門特區不受這個諸邊協議的制約而有保護本地區貿易的作用，但會使之邊緣化，被排除在外國政府採購市場之–––––––––––––––19.參考盛傑民、吳韜：“多邊化趨勢──WTO《政府採購協議》與我國政府採購立法”，於2005年12月11日下載於中國民商法律網http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=18082。20.見世界貿易組織官方網頁於2006年2月12日所載之政府採購委員會成員：http://www.wto.org/English/tratop_e/gproc_e/memobs_e.htm

77外，不利於澳門融入世界貿易組織多邊自由化的貿易內。所以，澳門特區透過接受和簽署《政府採購協議》來開放本地區政府採購市場是國際形勢所趨，亦是邁向國際化必經之路。祇有這樣，才符合澳門特區的長遠發展且配合目前澳門的長期經濟可持續發展策略。倘若澳門特別行政區同意該協議的內容而作出簽署，必須考慮該協議設定的具體規則所含有的四個限制性規定：其一，在簽署該諸邊協議前，準締約方可就協議的具體適用範圍進行談判，締約方政府的採購市場的開放範圍最終取決於其協議附件的承諾清單所列出者；其二，某些協議規定較為抽象、具一般性和原則性，為採購實體在採購過程中給予自由裁量權，具有一定程度的彈性，俾能符合簽署國本身在採購活動中的需要。儘管如此，協議仍賦予一些限制，如協議第VI條對採購產品或服務作出了關於技術規格的規定，尤其是擬進行採購的產品或服務的特性全屬由採購實體自行規定，但唯一限制是採購實體不能對國際貿易做出不必要的障礙。然而，縱使採購實體具有完全釐訂技術規格的自由，但仍要在“適當”時遵守該條第2款的規限，採購實體應以產品或服務的性能或表現而非其設計或特性的描述作為技術規格，並且要基於尚有的國際標準，否則就要遵照國家標準釐訂技術規格。對於這個“適當”的運用比較含糊，不具備法定客觀準則，故在理解條款時經常陷於進退兩難之局面。這是在一般法律規定中經常遇到的情況，它一方面給予法律執行者一個有關適用法律規定的自由裁量權，另一方面就是如何能達到正確理解有關規定的目的；其三，協議的第XIII條關於合同判定規定部分指出，實體可以“公共利益”為由決定不發出合同。由於協議內文中沒有對“公共利益”作出對其概念和範圍較明確界定和規定，故容易出現被國家以保護國內產品或服務而不給予其他國家中標實體簽署供應合同的濫用情況；最後，協議的救濟機制未見清晰，並且存在有臻完善的必要。此救濟機制分為兩級制，第一級是WTO協定下的《爭端調解管理規則及程序共議》（UnderstandingonRulesandProceduresGoverningtheSettlementofDisputes），第二級是《政府採購協議》內第XVII條第2款至第7款的規定。這個救濟機制明顯是就國外爭端和國內爭端分別建立適用機制處理採購爭辯事件。當發生國內爭端時，固然是採用第二級的救濟機制來解決事件爭端，減少甚至解決協議的實施和判定供應的衝突。當發

78生國外爭端時，採用WTO的《爭端調解管理規則及程序共議》當然是較為有效，但其爭端解決小組調解程序和所耗時間亦較長，大大削弱救濟的及時性和救濟本身的意義。21以上限制性規定使協議締約方遵守協議釐訂的範圍。然而，澳門特區政府現行的採購法律制度較為守舊，其規定內容不能完全符合《政府採購協議》規定之要求。鑒於目前澳門地區社會和經濟發展迅速，逐步邁向國際社會，內部需求不斷擴張，因而國際社會在各方面均對澳門本身發展有所要求。依筆者所見，澳門特區政府簽署WTO《政府採購協議》的諸邊協議為大勢所趨和不爭事實，亦為地區以外工商企業喜見的時刻，使它們在澳門投資得到更多機會和更有力的保障。儘管澳門特區仍未簽署《政府採購協議》，但至少澳門特區現行的第74/99/M號法令《公共工程承攬合同法律制度》的規定已與該協議作出協調，並符合有關要求。22至少，當澳門特區政府與該協議的簽署方進行工程服務採購時，單方面為非締約方的澳門特區政府仍能受到該協議關於招投標程序、反對程序、補償、救濟程序和爭端解決程序等方面的保障。（二）澳門特區政府現行採購法制中的弊端任何法律制度必須隨㟚社會、經濟和文化的發展與時俱進。雖然澳門特區現行政府採購法律制度自1984年建立至今經過數次修改，尤其是公共工程之承攬合同制度為切合澳門地區的發展需要而重新頒布，可是，相關法律中仍有一些內容存在落伍現象。–––––––––––––––21.盛傑民、吳韜：“多邊化趨勢──WTO《政府採購協議》與我國政府採購立法”，於2005年12月11日下載於中國民商法律網http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=18082。22.按照前澳門政府1999年11月8日頒布的第74/99/M號法令的序言，提及該法令的修訂項目，其中指出“儘管澳門仍未簽署設立世界貿易組織之協定附件四所載之政府採購協議，但已遵守了上述協議之條款，修正有關期間及外國投標人之規則，取消提交之文件及投標書須以葡文編制之限制，取消優先採用本國產品，並修改有關招標公開性之規定”。明顯可見，雖然澳門特區仍未成為該協議的締約方，礙於該法令為公共工程承攬合同的法律制度，對澳門大型基建發展起㟚舉足輕重之作用，符合國際規定有利吸引地區外投標者為澳門基建達到國際級的水平，為提升澳門的國際地位和力量有根本性的影響力。

791.不存在正式的中文文本第122/84/M號法令自頒布至今，祇有葡文文本，而其中文文本從未正式於《澳門公報》內刊登，即是說該法令沒有一份具法律效力的中文文本。然而，為了工作上的便利，於1990年代初期，已在各政府部門內流傳㟚一份非正式中文文本供日常使用。據聞是當時的法律翻譯辦公室的翻譯本，祇是當年沒有被安排在公報上刊登，其原因未明。近年，縱使在澳門特區政府印務局網頁上亦有該法令的中文文本，且能被下載，奈何其上註明㟚“本文為非正式公布文本，在此僅供參考”的字樣。雖然該中文文本亦是由印務局向外公開，但沒有刊登在公報內是不能產生法律效力的。倘欲使該法令的中文文本具法律效力，並不是簡單地把它直接刊登在公報內便可以，而是必須遵照1997年6月13日第35/GM/97號批示第1條規定，行政長官以行政命令〔當時為批示〕形式命令把該法令之中文文本公布於《澳門特別行政區政府公報》。第3條規定，“屬後來經由另一現行規範性行為修改之規範性行為，應將修改合入後之現行中文文本全文公布”。第122/84/M號法令曾於1989年被第30/89/M號法令修改，因當時上述第35/GM/97號批示尚未頒行，故第122/84/M號沒被強制規定公布中文文本；倘若日後正式公布第122/84/M號法令的中文文本，其修訂法令條文必須嵌入修訂相應的條款中，以符合規定的全文公布。然而，關於法律、法令、訓令及批示等規範性行為必須以中文和葡文同時公布的法律規定，是透過1989年2月21日第11/89/M號法令而產生效力。因此，由於第30/89/M號法令是後於該法令所頒布的，故它具備了兩種正式語文。儘管如此，中文在前澳門政府管治下要到1991年12月26日葡萄牙共和國總統蘇亞雷斯副署第455/91號法令23公布後方–––––––––––––––23.基於履行中華人民共和國政府和葡萄牙共和國政府關於澳門問題的聯合聲明中所作的承諾，以及遵守因為適用於澳門關於基本權利的重要國際法文書而須履行的其他承諾，第455/91號法令被在1999年12月13日頒布的第101/99/M號法令所修訂，其中訂明中文和葡文均為澳門特別行政區的正式語文，以及兩種正式語文均具有同等的尊嚴、使用上的自由權利，並且確保了一個在三權分立的體制中這兩種語文完全平等存在和使用的制度。

80具有與葡文相等的官方地位。回歸後，《澳門特別行政區基本法》第9條規定中文和葡文均為正式語文，即這兩種語文具有同等的官方地位得以延續。由上述分析可見，第122/84/M號法令和第63/85/M號法令雖仍沒有正式中文文本，在立法、行政和司法領域內均祇能使用具法律效力的葡文文本，是屬合法行為。礙於澳門特區政府內大多數公務員祇諳中文，儘管部分人員對葡文有所認識，但是該等法規祇有具法律效力的葡文文本，有剝奪公務員選擇使用本身語言自由的權利，而且亦不便準確理解所適用的法律規定。2.採購含義的差異本文一直使用“政府採購”或“採購”一詞祇是通俗、商業和經濟用語，在澳門法律制度上是沒有法律定義的，不屬法律技術辭彙。之所謂採購，英語為procurement，牛津大學出版社的《牛津高階英漢雙解詞典》24的意思為“獲得”；《英漢法律大詞典》25對procurement有這樣的解釋，“獲取：指以任何手段取得物品”。在此的解釋相對經濟活動來得較窄，後者的採購是指貨物和服務兩類，即goodsandservices。而在澳門特區廉政公署出版的《公務採購程序指引》，葡文版稱為InstruçõessobreoProcedimentodeAquisçãodeBenseServiços，“公務採購”的葡語視為aquisiçãodeBenseServiços，是澳門特區政府首次在公開文件中把兩者連繫在一起。然而，該指引所指的公務採購法律制度包括第122/84/M號法令（工程、取得財貨與勞務之開支制度）、第63/85/M號法令（取得財貨與勞務之程序）和第74/99/M號法令（公共工程承攬合同之法律制度）。簡而言之，該指引所用的採購係“廣義”的說法，包括“取得財貨與勞務”和“工程”兩方面的活動。縱觀澳門特區現行有關法例，較近期的是在2006年4月頒布的第6/2006號行政法規中，葡文文本中使用aquisiçãodebenseserviços的相–––––––––––––––24.牛津大學出版社：《牛津高階英漢雙解詞典》，商務印書館，第四版。25.商務印書館（香港）有限公司：《英漢法律大詞典》，1998年7月第1版。

81對中文為“取得財產及勞務”。在此我們不考究該法令由哪一種語言立法再翻譯為另一種語言，基於《基本法》之規定，兩種語言均具有同等的法律效力。問題在於該法令所指的aquisiçãodebenseserviços並不包括工程，故被視為“狹義”的採購。就此，便與上段指出的採購含義有所分別。另一個問題是葡文bens的意義。它含“不動產”和“動產”兩個意思。一般人認為，葡語的benseserviços視為英語的goodsandservices。實際上，goods祇能被視為動產，較bens的含義較窄。在操作上，澳門特區政府有取得不動產的行為，如租用辦公室、購買獨立單位等，而需作財務負擔時適用第122/84/M號法令規定；倘達到法定條件時須簽訂合同，如租賃合同、買賣合同等。然而，與取得財貨與勞務有關首條完全以兩種正式語文頒布的法例係第30/98/M號法令，其葡文文本中的benseserviços在中文文本中稱為“資產與勞務”。然而，撤銷該法令的第6/2006號行政法規中所使用的中文則稱“財產與勞務”。在會計概念中，無論是資產抑或是財產，本身除包括不動產外，還包括不含消耗品在內之動產。再者，前述行政長官授予各司長財務審批權限之行政命令，其葡文文本的benseserviços在中文文本中稱為“財貨及勞務”。由此可見，不同的法律對相同規範有不同的法律辭彙，此會在行政管理行為上出現混淆。因此，bens在法律規定中相對應中文辭彙是有待商榷的，且有弄清之必要。在WTO方面，其《政府採購協議》的適用範圍僅限於任何組合形式的產品和服務（productsandservices）之採購活動，明顯是不包括澳門特區的不動產之取得。從澳門特區政府採購法律制度的法律淵源出發，該等法律制度源於葡萄牙而成為規範澳門地區的專屬法律制度。政府採購法律制度，如上已述，係源於政府財政預算及財產管理制度，而為了有效規管才獨立成為部門法的。葡萄牙自成為歐盟成員國後，要逐步配合整體的區域性政策，其本身的政府採購法作出了必要的修改，並於1999年6月8日頒布第197/99號法令，清楚釐訂採購中所指的取得係對於動產和勞務或服務而言，故把過往的bens（財產，含不動產和動產之意思）修訂為僅針對bensmóveis（動產），使該法所規範的概念更加準確和清晰。

82倘若澳門特區能釐清在此方面意思的分野或含糊不清，制訂適當的法律制度，有利澳門特區內部運作和融入國際社會的採購市場中。3.小額招標不夠靈活政府進行採購財貨或服務的金額按行政管理運作各有不同。各政府部門對大型及常規採購均有預先安排處理，而突發性及小型的採購活動亦時有發生，在處理上也作出適當調整。上述表1已顯示出各級招標的對應金額。進行大型採購因而涉及大金額所適用嚴格的公開招標及按既定程序進行是理所當然的。次之的書面諮詢亦不失其嚴謹性。當採購金額較低而採用較寬鬆和靈活的口頭諮詢亦可理解作為行政當局對採購活動公正性的表現。與此同時，現行的第6/2006號行政法規撤銷了1998年7月13日頒布第30/98/M號法令，把過往需由行政長官獨立地以批示形式許可的常設基金整合於公共行政部門及機構的財政制度中，成為一選擇性的可開立帳目。此整合模式，使到新設立的公共財政管理制度更完備和集中，減少了分散的開支制度。此常設基金是用來作出緊急和小額開支，其設立金額不超過有關撥款的十二分之一，但經適當說明理由者除外。何謂小額，沒有在此規定作明確指示。常設基金帳目係用來支付上述行政法規第26條第2款規定的經常性開支，如人事管理及有關負擔補償之開支、維持部門設施運作之費用、郵電通訊費、參加延續培訓之費用等。而每宗開支之上限是沒有制定，但祇規定關於取得財產及勞務且金額不超過澳門特別行政區財政預算案每年所定限額的開支。可見，行政當局設立常設基金帳目作為支付緊急和小額開支是處理法定開支之便捷措施，促使當局提高行政效益，但有關的常設基金的設立屬非強制性，同時亦限於規定的經常性開支之種類，對沒設有常設基金之部門毫無提高行政效益之作用。行政當局管理開支應當恪守謹慎原則，但要與行政行為的成本效益作出平衡，無須為小額採購堅守嚴格但高昂成本的程序，否則形成過份官僚的行政行為。因此，應當在取得財貨與勞務的招標形式中設立門檻金額，如澳門幣1,000元。若未達到該門檻者不用開標，亦不必對比價格，可直接在市場上具良好商譽之供應商購買貨物或獲取服務。

834.招標等級相應金額落伍現行取得財貨與勞務之開支制度基本上在1984年制訂，經過數年的適用經驗後在1989年作出提高金額的調整。有關修訂法序言的首段即強調，“......為㟚調整所訂定的金額，尤其該金額經頒布已逾四年，故有必要作出若干修改。”可是，自該修改至今已超過16年，修改的迫切性很強，起碼也有檢討的必要。該法規定的有關金額包括涉及採購程序之複雜性所釐訂招標形式的限額、有權限實體之審批金額、以及決定簽署合同的金額等三個方面。基於澳門的經濟增長，實在有作出經濟上檢討的必要。表2列出澳門在1984至2004年間本地生產總值的年增長率變化趨勢，除出現亞洲金融風暴後的1998和1999年，澳門的經濟表現均有正增長，尤其是1980年代中期至1990年代初，以及回歸後開放博彩業的數年，均錄得雙位數字的增長率，而且近年的增長在明朗和有利因素下表現得非常強勁。表2：澳門本地生產總值實質增長率──1984至2004年年度19841986198819901992199419961998200020022004年增長率（%）25.2412.8017.2620.4431.6911.041.02-7.273.5610.2930.08資料來源：澳門特別行政區政府統計暨普查局官方網頁電子刊物內之本地生產總值http://www.dsec.gov.mo/chinese/pub/pdf/c_pib_pub_2004_y.pdfo　　為瞭解取得財貨與勞務開支制度和澳門本地生產總值的變化關係，表3列出的資料可作為檢討該開支制度之參考。第30/89/M號法令修改的金額調升了第122/84/M號法令規定之50%，相對當時同期本地生產總值升幅為109.5%低出一半。到目前為止，澳門經濟規模持續增大，2004年本地生產總值比1989年上升了3倍多，但政府採購限額不變。由於通貨膨脹，物價在此段期間已相對地提高，無形中給予政府採購行政工作上很大的壓大，即工作量和複雜性也相對提高而有違當今公共行政倡導提高行政效益之目標。若果重新釐訂各級招標類別之金額，必須進行採購的經濟分析方能定奪。

84　表3：招標限額與本地生產總值變化之關係198419892004限額限額Δ1989/1984限額Δ2004/1989公開招標>$500,000>$750,00050%（不變）（不變）書面諮詢>$10,000>$15,00050%（不變）（不變）本地生產總值1$9,503,356$19,914,453109.5%$82,685,465315.2%（千元澳門幣）備註：1.參考澳門特別行政區政府統計暨普查局官方網頁電子刊物內之本地生產總值http://www.dsec.gov.mo/chinese/pub/pdf/c_pib_pub_2004_y.pdfo5.妨礙外國投標按照《基本法》第9條規定，中文及葡文均為澳門特別行政區正式用語，具同等的法律效力。然而，由於現行規定取得財貨與勞務程序的第63/85/M號法令的落伍，使其第21條規定（投標書之定義及編寫）違反《基本法》規定，它指出“二、投標書應盡可能以葡文⋯⋯編寫。三、允許提交以中文或英文編寫之投標書，但此事應在招標方案中明確指出。”此規定不能體現出中文及葡文具同等的法律地位，更何況其效力。儘雖如此，各公共部門在制訂招標方案時已把有關規定作出符合《基本法》的調整，指出投標書可以任一正式語文編寫，而招標方案原則上亦是以中文及葡文作出，尤其是公開招標及其有關文件。可是，對於符合《政府採購協議》規定招標文件要求以WTO官方語文之一編寫，澳門各公共部門均沒達到，祇是極少數的公開招標，尤其是向地區以外進行的公開招標方能做到該要求。儘管如此，澳門特區不是WTO《政府採購協議》簽署方，故不須遵守該規定，但對外國投資者進入澳門發展造成首要障礙。一般來說，國外投資者祇會對澳門較大型的公開招標感到興趣，可是其身分亦是作為參加投標之障礙之一。儘管第63/85/M號法令第22條c）項規定“非葡萄牙公民〔為避免該法令正當的適用問題，在澳門回歸後“非葡萄牙公民”被理解為“非澳門特別行政區居民”〕或住所不設

85在澳門〔理解為“澳門特別行政區”〕之企業提交投標書時，須附同一份經認證的聲明書，表示其放棄由有關法院審理一切與招標行為、取得行為，以至與全部結算有關的事宜”，可是在實際的行政運作上，部分公共部門要求投標者提交最近已繳納的營業稅稅單作為投標之必要文件之一，亦即是說，要求投標者能在本地市場從事有關登記業務方能向公開招標實體投標。此舉實在是保護本地企業的政府傾斜措施。6.存放保證金關於保證金之形式及作用，在上述第2.6點已作闡釋，其優點亦已在作為臨時擔保和確定擔保之目的表現出來。在此不再複述。然而，有其他國家或地區的政府，如香港特區政府進行公開招標時不要求投標者提交擔保或保證金，其優點是能吸引更多投標者不因需提供保證金而不欲競投，相反因過份之任意投標使到開標當局接收大量投標書，而令到該當局增加行政負擔和開標成本。然而，祇有在判給後要求意屬投標者在簽署供應合同前提供保證金。7.直接磋商沒有應遵採購程序取得財貨與勞務之程序係受第63/85/M號法令規範。然而，本文前述第63/85/M號法令第1條（本法規之適用範圍）第3款所指的“招標”為狹義的招標，即性質為“公開招標”的招標，不包括性質為“有限制招標”的直接磋商。故此，各公共部門祇有在開展公開招標，且其合同未被免除者才遵守該法令之規定，否則，除符合《行政程序法典》規定外，沒有專屬法律可遵。在實際行政中，各公共部門按其內部操作習慣和既定模式，基於《行政程序法典》有關規定，依類似於公開招標但經簡化的程序進行直接磋商，但仍堅持該法典規定的原則26進行開標。由於各公共部門自行訂定的程序不一，對投標者向不同公共部門競投同類財貨或勞務時可有不公平的結果現象，亦對各公共部門維護程序的合法、公平、公正–––––––––––––––26.見本文註6所援引之原則。

86等行為時有偏差。事實上，大多數公共部門均認為有需要制訂規範以直接磋商方式進行取得貨物與勞務的簡單程序予以遵守。8.體現公平競爭的規定不足政府採購法律是經濟法學中的一個部門法，同時亦屬於競爭法的一個特別法，是一個專門規範政府採購活動的法律規定。因此，它應體現經濟法和競爭法的特性。澳門現行的政府採購法律制度中，關於展開工程，第74/99/M號法令第5條為專門的競爭條款，但祇規定“禁止任何可擾亂正常競爭條件之行為或協議，......”，內容過於抽象，而哪些行為或協議擾亂正常競爭在該法令中沒有明確規定，不利操作；另外，關於取得財貨與勞務，除第63/85/M號法令第38條c）項27外，完全沒有反不正當競爭或不公平競爭的明確規定來保障公共部門、投標者、承攬人和供應商等之間關係和保證公平貿易。鑒於《商法典》的不正當競爭規定的適用主體範圍包括企業主及一切參與市場活動者，即適用主體也涵蓋各公共部門，故在政府採購活動中係適用《商法典》第156條至第173條關於不正當競爭之規定，但是缺乏針對性。四、政府採購制度應具備之新思維澳門特區政府採購制度，尤其是開支制度和取得財貨與勞務之程序制度已經到達重新檢討和修訂的關鍵時期。縱使在2002年4月行政法務司提出的“短、中期法規草擬/修改計劃清單”並沒有把與政府採購有關的法規包括在內，但在該等法律適用與社會經濟發展相配合的情況下，各公共部門均有提出修改該等法律的聲音及意見。為此，筆者經論述並綜合上述有關情況後，提出以下一些修改政府採購制度的意見。（一）明確釐訂原則性規定現行澳門特區政府採購法律制度的作業框架按其功能可劃分為五大部分，包括：開支制度、採購程序、合同的簽署、訴願的提出和罰–––––––––––––––27.該規定指出當在很大程度上可推定投標人之間存在合謀時，判給實體有權不作出判給。

87則。它們在澳門特區現行法律體系的基本法律中均有一些適用的原則性規定，如《民法典》、《行政程序法典》28、公共會計法律制度、第17/92/M號法律規定之《合同的一般條款》等等。礙於政府採購法律制度由特別法規所規範，異於一般性和抽象性的規定，並有其固有的原則性、具體和細則性規定，故與上述的法律制度有所區別。可是，現行有關的法規沒有明確指出政府採購的基本原則，往往祇能在細則性條款中推論出來，缺乏科學性和指導性作用，亦會使到條款在適用上的理解偏差或發生爭辯因欠缺指導原則出現分歧而無法達成由法律規定行為的一致性。因此，各相關方在執行政府採購工作時應恪守下列原則：公平競爭、公正無私、透明度和公開、善意、善用公帑使之達到最大效益等。與此同時，有關法律內的具體條款亦應系統地和邏輯地完全體現該等原則。（二）設立預審制度現行政府採購法律制度的適用範圍係澳門特區行政當局之公共機關，包括具有行政自治權之機關、自治機關及自治基金組織，合共超過60個公共實體。各實體均能按本身需要自行開展採購活動。縱使該等實體均需遵守法律規定進行採購，實務上可能出現有關部門內部運作的不同和人員對採購項目適用法律的理解不同而使到程序的實現或有關開支的審批有不正當甚至違法的情況出現，而預審制度就是在有關採購項目在簽署供應合同前的最後防線，在預審實體的核閱過程中檢查所有有關程序、文件和審批權限完全符合法定條件方讓公共部門和被判給人達成供應合同。上述已提及，由於現行對開支的預防性監察規定沒有執行主體而不能實現，但對於各公共部門擬簽署開支合同的監察實在是必要的，除能加強各公共部門因需把有關採購文件送檢而加強工作的嚴謹性–––––––––––––––28.現行《行政程序法典》規定了14項原則，包括：合法性原則、公共利益及保護公民權益原則、平等原則、使用正式語文原則、適度原則、公正及無私原則、善意原則、與私人合作原則、參與原則、參加原則、作出決定原則、非官僚化及效率原則、無償原則、以及訴諸司法機關原則。

88外，亦可通過監察工作糾正尚可違規或不完善之處，以避免供應合同在執行時才發生本來可以預見但沒預見的事情發生。然而，預審制度是不應如現行規定的由司法機構執行，而應由目前較權威或專責公共部門執行、又或由新設且獨立的審核委員會作為預審機關執行。此舉除可避免由司法機關進行預審核閱通過，但供應合同在執行時出現締約雙方發生內容爭議而訴諸法院待為解決的尷尬現象外，還可強化預審的專責和專門性。（三）優化採購程序行政程序的優化係行政現代化的根本理念，一方面能使到行政效益提高，達到政府降低運作成本而不減服務素質，另一方面能使到市民在接受政府服務或處理政府事務時減少輪候時間或加快回應速度。為達到此目的，澳門特區政府行政法務司司長作出了第13/2000號行政法務司司長批示。此外，現行《行政程序法典》對非官僚化和效益有原則性的規定，使行政工作能在便捷、經濟和有效率的方式下完成並作出決定。儘管如此，政府採購的程序受專責法律（祇限於沒豁免簽署合同的公開招標）及相關文件規範，程序的相關方必須遵照規定的步驟逐一進行，方能符合採購及判給行為的要求。有關政府採購開展工程和取得財貨與勞務之程序分別於1999年和1985年頒布執行，至今已分別超過6年和20年。礙於澳門社會經濟已有長足發展，縱使政府採購程序具相當高的嚴謹性，但複雜性也相對地高，故此應把繁瑣和無謂的步驟予以刪除，俾使執行過程更符合現今社會需要，並且應該引入適當的科學及技術，制訂操作簡單並符合不同採購方式的程序，不再使到較低金額的採購無程序可依而由各公共部門自行決定有關步驟，讓整個政府採購程序達到“統一、簡單且嚴謹”的操控水平。（四）擴大豁免招標的範圍在現行法律規定下，任何公共部門進行招標，無論是依法定程序或內部規程，均依循既定程序進行。然而，在一些特定情況下，須豁

89免招標而取直接磋商的方式判給供應實體。豁免招標的情況，受第122/84/M號法令第7條第2款規定。考慮到當今國際社會的改變、全球經濟和貿易一體化的趨勢、地球環境和氣候持續惡劣等週邊因素的影響，該款第f）項未能有效涵蓋所有外力引致需要取得財貨與勞務的需要。因此有需要明確地擴大豁免範圍，應包括保護公共利益、維持社會秩序、（澳門）地區安全和防衛的目的、公共衛生和防疫等等能保障澳門特區和諧穩定的領域。當然，該款第g）項規定的因不可抗力引起的突發情況更應被視為首要豁免範圍。（五）強制規管供應商的財務狀況報告責任供應合同的有效執行係依賴締約雙方是否能夠完全履行締約的內容而定。政府作為締約方，主要是接收財貨及接受服務後依期向供應商支付約定之費用以告完成責任。有關費用是公共部門在簽定供應合同前已作預留撥款，再由財政局核實，確保有足夠預算全數或分期支付。作為供應商之另一締約方就是要滿足公共部門之需要而開展工程、供應財貨或提供服務。可是，由於部分金額較大、竣工期較長或供應期較長的採購項目倘基於承攬人或供應商死亡、禁治產、準禁治產或破產之原因使到合同中止，而定作人或判給實體又不能即時轉換其他承攬人或供應商，往往要待該承攬人或供應商之問題解決後才得知合同是否能夠繼續執行而蒙受不必要的損失。為了使合同執行更具效率，前三種承攬人或供應商之問題是難以預計，但最後者則可採取預防性措施，可在供應合同內加入責任條款，要求承攬人或供應商就其業務或財務運作狀況向有關判給實體作定期報告。一旦承攬人或供應商發生財務危機時，可在發生破產前共同商議解決辦法，力求為雙方帶來利益，免至無謂損失。（六）加入公平競爭規定一般認為，採購行為以價格低廉和交付期或完工期快就能為政府帶來益處。事實上，工程、產品或服務的素質及成效亦不可忽視，但相對前者具有的客觀因素來說，作為素質及成效的主觀因素一般地對評審來說是較難掌握和作出定奪，除非有公認的量度標準用於評估，

90否則會視乎評審的個人見解和認識來作出判定。這樣，由於評審的主觀而影響判給結果會做成不公平競爭現象。相對而言，投標者亦會因其利益，作出損害公平競投的行為。因此，必須在制定政府採購法律的規定中，加入一些原則性規定，甚至引入適當條款，以確保整個招標、判給、供應過程中不歧視、不偏不倚、供應正貨，以及防止合謀競標和以不正常或掠奪性低價向政府傾銷等等問題出現。（七）銜接使用WTO正式語文之要求根據《基本法》第9條規定，中文和葡文均為澳門特區行政機關、立法機關和司法機關的正式語文。因而各機關除法律規定同時使用雙語外，均可選擇該兩種語文其中之一作為執行工作的文書工具。祇有在例外情況下，如在外部溝通、向澳門特區所屬的國際組織聯繫和匯報社會、經濟和文化等狀況時，方使用其他語文，尤其是英文。雖然澳門特區仍未簽署WTO的《政府採購協議》，但就目前情況看來，作為特別法的現行第63/85/M號法令亦有限制地作出使用英文的規定，祇是不完全符合該協議之要求。為了澳門特區的持續發展，有關規定應作出符合該協議關於語文要求的修改，如招標實體應以WTO正式語文之一發出招標通告摘要（第IX條第8款）；若招標實體容許投競者在招標程序中以多於一種語文提交競標書，該等語文之一應為WTO正式語文其中一種（第XII條第1款）。（八）重新劃分審批權限展開不同形式的招標係視乎有關採購金額的多寡而定，除招標形式需要調整（主要是增加低金額採購的形式，以便提高行政效率）外，各招標形式的相應金額必須作出符合澳門經濟可持續發展的調升，方能整體地配合提高行政效益的總目標。誠然，實體對審批金額的權限亦是影響行政效率的主要因素之一。目前，各司級官員的審批金額的權限是行政長官透過批示所賦予的，金額一致。而各公共部門領導的審批權限各有不同，一些領導的權限係透過其部門組織法所賦予，另外的則源於司長授權，金額各異。作為高效的行政當局和便於進行有

91效監察，應賦予各公共部門同級領導相同的審批金額，再由該領導自行按部門內部運作和實務需要授權至其他主管。而這個內部授權應受特別法規所限制。與此同時，各級審批金額應作適量調升。（九）電子化工程電腦的普及加上互聯網技術發展成熟和可靠，奠下商業活動邁向資訊化的基石。公共行政亦必須與時俱進，推行電子政務係提高行政運作的最佳措施之一。澳門特區政府於2001年已提出推行電子政府策略和計劃，配合並融入行政現代化工作，俾能達到提高政府的服務素質和效率，以及提高澳門社會的整體素質和競爭力。29在此，澳門特區政府可利用政府與商界之間的電子化服務來帶動科技應用和普及作用。採行電子採購計劃，可使政府與商業企業兩者各自和相互達致進一步的發展和合作。開展此計劃的先決條件，除政府與商業企業雙方均有基本的資訊系統設備外，還需有可靠且法律確認的電子載體及其內容把採購資料安全地傳送到對方的系統內。2005年8月8日頒布的第5/2005號法律《電子文件及電子簽名》及其它有關執行該法律的軟體和硬體基建的相繼實現30正好針對這個重要要件，給予文件電子化並予以–––––––––––––––29.澳門特別行政區政府電子政府工作小組：〈電子政府策略研究報告〉，2001年11月28日。30.2005年11月28日頒布的第381/2005號行政長官批示准許澳門特別行政區郵政局從事認證業務，其豁免認可係根據第5/2005號法律第14條第1款及第30條第1款之規定而獲得。該局的認證業務已於2006年1月23日正式投入運作。2005年11月21日頒布的第375/2005號行政長官批示核准電信暨資訊科技發展辦公室（現為電信管理局）為負責認可及監察認證實體，以及為執行第5/2005號法律所賦予職權的認可當局。考慮到認可當局在執行職權時需要其他部門及實體提供的合作、協助及意見是有利的，故在2005年11月21日頒布的第376/2005號行政長官批示核准設立“認可技術委員會”，旨在就電信暨資訊科技發展辦公室在執行認可當局的職務時向其提出的所有問題發表意見，亦可主動向認可當局提供意見或建議；再者，對認可申請作技術分析及作出決定，以及對廢止認可作出決定時，必須先聽取該委員會的意見。該委員會的成員共有8名，分別為政府部門、學術界和專業界別的代表，其確定名單係透過2005年11月23日頒布的第378/2005號行政長官批示委任。為使第5/2005號法律有效實施，根據其第33條第2款規定，透過2005年8月15日頒布的第14/2005號行政法規建立處罰制度，釐訂與電子簽名認證業務有關的行政違法行為，除須承擔其他法定後果及倘有的民事與刑事責任外，還須科處相應規定的罰款。

92電子方式簽署，使到電子簽署之文件具有與書面簽署之文件同等的法律效力，甚至得到司法上的認可。藉㟚此法律基礎，把政府採購工作電子化方案的可行性現實起來。五、結論澳門特區政府採購的法律制度正如世界其他先進國家一樣都是初期屬於公共開支制度的一部分，因應經濟發展、社會進步、政府管治多樣性和複雜性的需要形成獨立的體制，且逐漸按實施經驗完備起來，從而建立起主要由採購開支制度（經第30/89/M號法令修改的第122/84/M號法令）和採購程序（第63/85/M號法令和第74/99/M號法令）兩個支柱為骨幹所支橕的所謂政府採購法律制度。該法律制度建立初期，經過理論和實踐的磨合，並通過屢次修訂，到1989年和1999年把整個制度的兩個核心部份確定下來並執行至今。誠然，澳門經濟在近20年迅速發展，為學界及業界均未能預見，況且目前經濟的驚人增長更是前所未有，亦難以預測。因此，澳門特區政府更要做好本分，從根本政策㟚手，鞏固至加強本身管治力度，方能確保社會經濟的可持續發展。澳門特區政府採購政策的有效實施係形成及支持高效管治力量的基石，亦是驅使公共資源有效運用的舵把。總觀現時澳門經濟發展形勢及其國際面向，政府採購制度已到達重新評估的成熟階段。惟有制訂新的政府採購政策方能使到政府內部採購活動運作有革命性改進，以及與國際有關方面接軌。

93《行政》第二十卷，總第七十五期，2007No.1，93—109–––––––––––––––*澳門大學預科課程中心講師澳門中學職業技術教育﹕回顧和展望阮邦球*一、前言澳門自1999年回歸後，社會步向穩定，經濟踏入繁榮，市民安居樂業。全球化和知識化的浪潮推動各地教育改革的進程，澳門特區政府、宗教團體、社團組織和廣大市民因應世界經濟發展和開放賭權的社會變遷，對澳門提出了可持續發展的要求。面對知識型經濟的挑戰，澳門中學職業技術教育應何去何從？本文作者以澳門中學職業技術教育的特點作為研究對象，回顧並探討中學職業技術教育所面臨的處境和出路。二、澳門的中學職業技術教育《澳門教育制度》（第11/91/M號法律）明確指出：澳門政府及社會應向市民提供不同層次、不同種類的教育，其中包括幼兒教育、小學教育、中學教育、高等教育、特殊教育、成人教育、技術及職前教育。澳門中學職業技術教育既為澳門培訓社會發展所需的技術人員，亦為準備就業的學生提供培訓機會。澳門中學職業技術教育是正規教育，接受中學職業技術教育的學生不但獲得專業證書，更可獲得等同初中三年或高中為期最少二年、最多三年的學歷文憑。澳門的職業及技術教育可分類為職業培訓和職業技術教育。職業培訓包括職前培訓、專業培訓、在職進修及職業轉換，凡是完成小學

94教育的居民俱有資格參加職業培訓課程；職業技術教育是為了培養中級專業技術人員，給予他們為從事專業技術活動所需的知識及能力，而完成初中教育的居民，可參加職業技術教育課程。澳門職業技術教育的相關法律和澳門職業技術教育特點分別歸納和整理於表1和表2。表1：澳門職業技術教育的相關法律法例編號法例名稱第11/91/M號法律《澳門教育制度》第51/96/M號法令《學徒培訓之法律制度》第52/96/M號法令《融入就業市場之職業培訓之法律框架》第53/96/M號法令《專業資格證明之法律制度》第54/96/M號法令《技術職業教育之課程組織》第34/SAAEJ/96號批示《職業技術高中教育課程計劃》第85/2002號社會文化司司長批示《職業技能和專業知識培訓課程規章》表2：澳門初中職業培訓及高中職業技術教育的歸納與比較職業教育類別：職業培訓職業技術教育相關法例：第11/91/M號法律第11/91/M號法律第52/96/M號法令第52/96/M號法令課程法例：第54/96/M號法令第54/96/M號法令第34/SAAEJ/98號批示第34/SAAEJ/96號批示第34/SAAEJ/98號批示資格要求：合格完成小學教育合格完成初中教育夜制學生年齡要求：14歲或以上18歲或以上教育程度：初中高中教學年期：為期三年為期二年或三年教學目的：旨在能為準備就業的人仕提供旨在能培養中級專業技術人員基礎的職業培訓評核方式：專業能力考試專業能力考試認可文憑：合格完成初中程度的職業培訓合格完成高中程度的職業技術課程，將獲頒發給初中畢業文課程，將獲頒發給高中畢業文憑憑認可證書：合格完成職業培訓課程，將獲合格完成職業技術課程，將獲頒發初級技術專業證書頒發給技術專業證書

95三、澳門的中學職業技術學校　迄2003-2004學年止，澳門有3間學校和4個校部（以4間學校作統計）開辦職業技術教育的課程，現按澳門職業技術學校的，學校類別、教育語言和教育範圍，將資料歸納於表3中。表3：按職業技術學校性質分類學校名稱學校類別教學語言教育範圍中葡職業技術學校官校、日制中文初中/高中中葡職業技術學校官校、夜制中文高中澳門三育中學入網私校、日制中文初中/高中澳門工聯職業技術中學入網私校、日制中文初中/高中澳門開辦職業技術教育課程的學校，按學校法人、教學語言及教育程度的統計數字列於表4中。表4：按教學語言統計的中學職業技術教育學校學年19961997199819992000200120022003-1997-1998-1999-2000-2001-2002-2003-2004學校總數46994444官校11222222學校法人私校（入網）----2222私校（非入網）35770000教學語言-中24774444教學語言教學語言-中葡11000000教學語言-英11220000教育程度教育程度-小中34550000教育程度-中12444444資料來源：整理自《教育調查（1996-2004）》。澳門統計暨普查局。四、澳門的中學職業技術課程澳門中學職業技術教育課程根據培訓者的水平和學生的特點，開設不同的培訓內容，且具有不同的課時要求。職業技術學生必須完成

96三個方面的課程要求：社會文化、專業科技及實踐和專業實習。初中和高中職業技術課程模式列於表5；高中職業技術課程計劃及課時整理於表6﹔而澳門中學職業技術學校的四間校部所開辦的專業課程則列於表7中。表5：職業技術初中和高中課程模式培訓內容培訓內容之科目課時（小時）一年級二年級三年級%授課語言（教育機構決定以中文、葡文或英文）第二語言社會文化（教育機構決定以中文、葡文或英文）40-50個人及社會發展（法令所指領域內之其他科目）專業科技按課程性質而安排之科目及實踐（英文可作為技術科目，並納入專業科技及實踐之內容）50-60專業實習實習一般在實際工作環境中進行；鑑於法令之規定，實習在課程之三年級進行600-720總數3000（工餘課程）至1003600（日間課程）專業能力考試資料來源：整理自第34/SAAEJ/98號批示表6：職業技術課程的學時計劃日間總課時三千六百小時每年四十周之課時三年夜間總課時三千小時每年四十周之課時三年社會文化佔總課時之百分之二千至二千四百四十至五十。專業科技小時佔總課時百分二年課程內容校內實踐培訓五十至六十專業實習實際工作環境九百至一千二百全部課時一年的專業實習小時（百分之百）資料來源：整理自第34/SAAEJ/98號批示

97表7：職業技術學校開辦的教學專業課程學校名稱學校類別專業課程中葡職業技術學校官校、日制行政暨商業、服裝設計、旅遊、資訊中葡職業技術學校官校、夜制行政暨商業、社會服務、資訊、電機技術澳門三育中學私校、日制服裝設計、商務、資訊澳門工聯職業技術中學私校、日制會計、資訊、電機技術、翻譯資料來源：整理自http://www.dsej.gov.mo。澳門教育暨青年局。五、澳門職業技術教育的教學人員澳門職業技術教師的人數和性別數據統計於表8中；而職業技術教師的學歷及教齡則分別列於表9和表10。自2000學年起，所有中學職業技術教師都具有高等教育學歷，且以擁有2至9年教學經驗的年輕教師為主體。表8：按澳門職業技術教師數目的統計學年1996-19971997-19981998-19991999-20002000-20012001-20022002-20032003-2004教師總數（男女/男/女）87/62/25129/81/48208/107/101242/113/129132/55/77131/52/79133/57/76132/58/74職業技術教師數（小中）23/15/815/10/531/18/1324/16/8-/-/--/-/--/-/--/-/-職業技術教師數（中）65/47/18114/71/43177/89/88218/97/121132/55/77131/52/79133/57/76132/58/74資料來源：整理自《教育調查（1996-2004）》，澳門統計暨普查局。表9：按中學職業技術教師學歷的統計學年總數（男女/男）高等（男女/男）師範（男女/男）中學（男女/男）其它（男女/男）1998-1999177/89145/6927/153/32/21999-2000218/97214/93-/-2/22/22000-2001132/55132/55-/--/--/-2001-2002131/52131/52-/--/--/-2002-2003133/57133/57-/--/--/-2003-2004132/58132/58-/--/--/-資料來源：整理自《教育調查（1998-2004）》，澳門統計暨普查局。

98表10：按中學職業技術教師教齡的統計學年1996-19971997-19981998-19991999-20002000-20012001-20022002-20032003-2004教齡男女/男男女/男男女/男男女/男男女/男男女/男男女/男男女/男<124/1941/2872/2848/1314/78/24/15/42-514/1037/2255/31112/4878/2774/2662/2339/136-96/210/318/821/1319/1129/1443/1859/2310-147/56/312/817/911/410/412/617/9>1514/1120/1520/1420/1410/610/612/912/9教師總數65/47114/71177/89218/97132/55131/52133/57132/58資料來源：整理自《教育調查（1996-2004）》，澳門統計暨普查局。六、澳門中學職業技術教育的學員澳門中學職業技術教育的註冊學生總數、男女學生人數、學年終學生總數及升級/畢業學生數字，統計於表11中。表11：按中學職業技術學校註冊學生人數統計註冊學生學年間學生學年終成績流動概況學生總數學年留級生轉入轉出升級或留級不詳男女男男女男畢業男女男男女男男女男男女男男女男男女男1996-1997127210451721131417510059131310611047898266163--1997-19982113157936123047272861781874142813771078468329--1998-19993384223152136885472301323239214624861629753517--1999-200043412824836570201328591584076267931192007956671112000-20012529136827519021225132230612371912935391301112001-200226351388339253115265161238112321814853566378112002-20032673141848032863231156244812651986943462332--2003-200425981357418281117260149234912151986967385248--資料來源：整理自《教育調查（1996-2004）》，澳門統計暨普查局。由1996到1999學年，註冊中學職業技術學生人數由1272人增加至4341人，再急降至2000學年的2529人，其後，自2000到2003學年，中學職業技術學生人數由2529人微升至2598人。

99（一）澳門中學職業技術年終學生的出生地澳門中學職業技術年終學生的出生地，除澳門外，以內地及香港為主。按出生地統計的學生數字和計算百分比列於表12中。表12：按出生地和年終中學職業技術學生總數統計之概況學年出生地年終學生澳門澳門%大陸大陸%香港香港%1996-1997131397674.323017.5906.91997-19981874140975.232017.11246.61998-19993239253878.453516.51314.01999-20004076318978.269917.11493.72000-20012306179477.847920.8261.12001-20022381186278.249020.6200.82002-20032448187476.654622.3180.72003-20042349178075.854023.0210.9資料來源﹕整理自《教育調查（1996-2003）》，澳門統計暨普查局。澳門中學職業技術學生中，以澳門為出生地的學生所佔比例介乎74.3%至78.4%之間，以大陸為出生地的學生所佔比例由1996學年的17.5%增加至2003學年的23.0%，而以香港為出生地的學生所佔比例則在同時期由7%減少至1%。（二）澳門職業技術中學的教學語言按教學語言與中學職業技術年終學生的數目統計和計算的教學語言所佔百分比列於表13中。表13：按教學語言統計的年終職業技術中學學生概況學年職業技術中學年終學總數中中%葡葡%英英%中葡中葡%1996-1997131344333.7332.574156.4967.31997-1998187486946.4--76640.923912.81998-19993239246176.0--77824.0--1999-20004076325980.0--81720.0--

100學年職業技術中學年終學總數中中%葡葡%英英%中葡中葡%2000-200123062306100.0------2001-200223812381100.0------2002-200324482448100.0------2003-200423492349100.0------資料來源﹕整理自《教育調查（1996-2004）》，澳門統計暨普查局。1996學年以前，澳門職中的教學語言分類為中文、葡文、英文和中葡四種﹔其後，中葡雙語與中文合併，而以葡文英文為教學語言的職業技術中學於1997學年和2000學年分別轉型為文法中學，使回歸後的職中教學語言僅為中文。從1996年到1999學年，接受中文教學語言的職中年終學生由443增加到3259名，接受英文為教學語言的學生數目由741增加至817名﹔接受中文和英文教學的學生分別增加了636%和10.3%，接受教育語言的年終職中學生中，中文學生比例從33.7%增加到80.0%，葡文學生比例從2.5%減少到0%，英文教學的學生則由56.4%減少到20.0%。自2000學年始，所有職中學生所接受的教育語言僅為中文。（三）澳門中學職業技術學生的升級/畢業率澳門中學職業技術的年終學生數字、升級或畢業學生數字及計算的升級/畢業率，按學年統計於表14中。表14：按年終中學職業技術年終學生、升級或畢業學生總數統計之概況學年年終學生升級或畢業學生升級率或畢業率男女男男女男男女（%）男（%）1996-199713131061104789879.784.61997-1998187414281377107873.575.51998-1999323921462486162976.875.91999-2000407626793119200776.574.92000-200123061237191293582.975.6

101學年年終學生升級或畢業學生升級率或畢業率男女男男女男男女（%）男（%）2001-200223811232181485376.269.22002-200324481265198694381.175.52003-200423491215198696784.579.6資料來源﹕整理自《教育調查（1996-2004）》，澳門統計暨普查局。自2000學年到2002學年，澳門中學職業技術學生的升級/畢業率介乎73.5%至82.9%之間，於2003學年，中學職業技術學生升級/畢業率達歷史最大值的84.5%，自1998學年以來，男學生的升級/畢業率明顯地比總升級/畢業率低，其數值由69.2%到79.6%不等。（四）澳門中學職業技術學學生的留級率澳門中學職業技術的年終學生數字、留級學生數字及計算的留級率，按學年統計於表15中。表15：按中學職業技術年終學生和留級學生總數統計之概況學年年終學生留級學生留級率男女男男女男男女%男%1996-19971313106126616320.315.41997-19981874142846832925.023.01998-19993239214675351723.224.11999-20004076267995667123.525.02000-20012306123739130117.024.32001-20022381123256637823.830.72002-20032448126546233218.926.22003-20042349121538524816.420.4資料來源：整理自《教育調查（1996-2004）》，澳門統計暨普查局。澳門中學職業技術學生的留級率介乎16.4%至25.0%之間，以2003學年為最佳，自1998學年至今，男學生的留級率明顯地高於總留級率，其數值由20.4%到30.7%不等。

102（五）澳門中學職業技術學生的離校率澳門中學職業技術的年終學生數字、離校學生數字及計算的離校率，按學年統計於表16中。表16：按年終中學職業技術年終學生、離校學生總數及計算的離校率學年年終學生離校學生離校率男女男男女男男女%男%1996-199713131061100597.65.61997-19981874142828617815.312.51998-1999323921462301327.16.21999-2000407626792851587.05.92000-2001230612372251329.810.72001-20022381123226516111.113.12002-2003244812652311569.412.32003-20042349121526014911.112.3資料來源：整理自《教育調查（1996-2004）》，澳門統計暨普查局。澳門中學職業技術學生的離校率介乎7.0%至15.3%之間，1997學年則高達15.3%，自2000學年至今，總離校率介乎於9.4%與11.1%，而男學生離校率的數值由10.7%到13.1%不等，明顯地高於總離校率。（六）澳門中學職業技術學生的離校學生的年齡分佈在2000-2003學年間，中學職業技術離校學生的年齡分佈整理於表17中。表17：按澳門中學職業技術離校學生年齡分佈的統計學年離校學生數目（男女/男）2000-20012001-20022002-20032003-2004總數225/132265/161231/156260/149<1470/3522/923/1114/715-1978/54188/117141/94148/85

103學年離校學生數目（男女/男/女）2000-20012001-20022002-20032003-200420-2477/4327/1639/2856/36>25-/-28/1928/2342/21資料來源：整理自《教育調查（2000-2004）》，澳門統計暨普查局。經計算，澳門中學職業技術離校學生的年齡分佈百分比總結於表18中。澳門職業技術離校學生年齡主要介乎於15到19歲之間。自2001到2003學年，14歲或以下和15到19歲之間的學生離校率，明顯地得到改善，而20歲或以上學員的離校率則持續增加。　表18：澳門中學職業技術離校學生年齡分佈的計算百分比學年離校學生年齡%2000-20012001-20022002-20032003-2004<1431.18.310.05.415-1934.770.961.056.920-2434.210.216.921.5>25-10.612.116.2七、澳門職業技術教育的總結和分析本文就政府部門公佈的有關資料及統計數字作出綜合、過濾、分析和計算，為現存的中學職業技術教育作出初步的總結和評估，以探討發展的前景。1.自1996年澳門職業技術教育法制定以後，中小學職業技術教育不斷作出調整，至2000學年，正規的職業技術教育僅包括中學的教育程度。現存的四個澳門職業中學校部，包括2間官校及2間入網私校；3間日制和1間夜制；中文是職業技術中學的唯一教學語言。2.自1996至2002學年間，每間職業技術學校的平均註冊學生人數持續增加，其數字由1996學年的每校部318名學生增加到2002學年的每

104校部668名學生，至2003學年，平均每校部學生人數回落到650名。職業技術學校由1999學年的9間（中小程度）減至2000學年的4間（中學程度），在轉制的影響下，職業技術學校數目的減少率為55.6%，而每間學校所教育的學生則增加了31.1%。表19：按澳門中學職業技術統計的學生總數和學校總數學年1996-19971997-19981998-19991999-20002000-20012001-20022002-20032003-2004註冊學生總數12722113338943412529263526732598學校總數46994444學生數/校318.0352.2376.0482.0632.0659.8668.3649.53.由1996年到2003學年，職業技術學校的註冊女學生比例由17.8%增加到47.8%。這數據顯示，傳統的勞力型職業持續地向現代知識型技術過渡和轉型，使得職業技術學校接納更多的女性學員。表20：按澳門中學職業技術學校統計值計算的男性學生比例學年1996-19971997-19981998-19991999-20002000-20012001-20022002-20032003-2004註冊學生總數12722113338943412529263526732598男學生總數10451579223128241368138814141357男生（%）82.274.765.965.054.052.752.952.2女生（%）17.825.334.135.046.047.347.147.84.男性教師在澳門職業技術中學所佔比率逐年減少，自1996-1997年度的70.5%減少至2001-2002年度的40.0%，於2003學年增至43.9%。以男性教員為主導的傳統型職業技術教育體制不斷地招聘和包容女性教員，旁證出澳門職業技術逐步地由體力型到知識型，由勞工型向管理型轉變的走勢。表21：按澳門中學職業技術統計值計算的男教師百分比學年1996-19971997-19981998-19991999-20002000-20012001-20022002-20032003-2004職業技術教師總數（小中）88129208242132131133132男教師人數（小中）628110711355525758男教師比率（%）70.562.851.446.741.740.042.943.9

1055.在1996至2003學年間，職業技術學員的升級率介乎73.5%至84.5%之間，而留級率則介乎17.0%至25.0%之間。自2001學年至今，學生總升級率從76.2%改善到84.5%。中學職業技術的留級率有明顯的性別差異，自2000學年至今，男學生的留級率較總留級率高四到七點三個百分點。表22：按澳門中學職業技術統計值計算的學生升級率和留級率學年1996-19971997-19981998-19991999-20002000-20012001-20022002-20032003-2004年終學生總數13131874323940762306238124482349升級學生人數10471377248631191912181419861986升級男學生人數898107816292007935853943967總升級率（%）79.773.576.876.582.976.281.184.5男升級率（%）84.675.575.974.975.669.275.579.6總升級率-男升級率（%）-4.9-2.00.91.67.37.05.64.9留級學生人數266468753956391566462385留級男學生人數163329517671301378332248總留級率（%）20.325.023.223.517.023.818.916.4男留級率（%）15.423.024.125.024.330.726.220.4男留級率-總留級率（%）-4.9-2.00.91.57.36.97.34.06.自1997學年起，職業技術學生的流動量頗為明顯，特別是轉出學生人數頗高，每年都達三位數字，轉出學生佔年終學生總數的約10%，而轉入學生僅佔年終學生總數的0.1%到2.6%。表23：按澳門中學職業技術學生流動量和計算的統計數據學年1996-19971997-19981998-19991999-20002000-20012001-20022002-20032003-2004註冊學生總數12722113338943412529263526732598學生轉入數141478520211611學生轉出數100286230285225265231260年終學生總數13131874323940762306238124482349學生轉出數/學生轉入數0.76.12.714.3112.524.138.523.6

106學年1996-19971997-19981998-19991999-20002000-20012001-20022002-20032003-2004學生轉入數/年終學生總數百分比（%）10.72.52.60.50.10.50.20.5學生轉出數/年終學生總數百分比（%）7.615.38.47.09.811.19.411.17.自1997學年起，澳門職業技術教育的離校率佔註冊學生總數從6.6%到15.3%不等，最近三年的離校率（2000-2003學年），離校學生佔年終學生總數的約壹成，比例頗高。表24：按澳門中學職業技術學生統計數據計算的離校率學年1996-19971997-19981998-19991999-20002000-20012001-20022002-20032003-2004離校學生總數100286230285225265231260年終學生總數13131874323940762306238124482349離校率（%）7.615.37.17.09.811.19.411.18.澳門中學職業技術教育的參考指標包括師生比、學生/校和教師/校等統計於表23中。自2000學年以來，職業技術教育的平均師生比約為20，每校平均教育650名學生，每校平均僱用33名教師。表25：按澳門中學職業技術統計數據計算的參考指標學年1996-19971997-19981998-19991999-20002000-20012001-20022002-20032003-2004註冊學生數12722113338943412529263526732598教師數65114177218132131133132師生比19.618.519.119.919.220.120.119.7學校數46994444學生數/校318.0352.2376.0482.0632.0659.8668.3649.5教師數/校16.319.019.724.233.032.833.333.09.接受中文教育的職中學生，從1996學年的1313名增加到1999學年的4076名，增長率為210%，同期接受英文教育的職中學生，由741名增加至817名，增長率為10.3%﹔自2000學年至今，中文是職中學生僅有的教育語言，職中學生由1999學年的4076名減少到2000學年的2306名，一年間的遞減率為43.4%，在2000到2004年間，職中學生人數介乎於2036到2448名之數，人數頗為穩定。

107表26：按澳門中學職業技術教學語言的統計學年1996-19971997-19981998-19991999-20002000-20012001-20022002-20032003-2004註冊職中學生總數13131874323940762306238124482349中文學生443869246132592306238124482349英文學生7417667788170000葡文學生330000000八、澳門中學職業技術教育的展望和建議回顧中學職業技術教育和評估各類數據，為了尋求中學職業技術教育的發展，配合澳門社會的整體需要和教育體制的全面規劃，作者有如下建議﹕1.在知識經濟型的年代，學生的全面發展對推動社會進步具有關鍵性的作用。作者認為﹕不宜過早地推行職業技術教育，否則會限制學生接受全面教育和多元發展的機會；建議逐步地以綜合初中取代初中職業培訓教育，集中資源於高中職業技術教育和綜合中學教育。2.在普通中學加添與職業技術和職業素質相關的課程，用課程滲入的方式，逐步融合普通中學教育和職中教育體制，提高不同體制的互補和滲透，以促進學生的知識範圍和全面發展。3.中學職業學生的離校率及留級率都較普通中學學生的為高，不宜盲目擴大學校的數目和辦學規模，宜尋求根由，在改善現有問題的基礎上，尋求學生質量上的提高。4.現有的職業技術專業課程包括資訊、商務、行政暨商業、會計、社會服務、翻譯、旅遊、服裝設計及電機技術等類別，應重新配置和發展﹔在滿足基礎教育的基礎上，應配合社會發展的需要，開放思維，設立新的課程。5.中學職業教育宜與夜中學、回歸教育作進一步融合，以推動中學各教育體系和中學夜間課程的發展﹔為市民提供在職和失業培訓﹔並在學歷教育和非學歷職業培訓上作適當的配合。

1086.建議教青局、勞工局和社會工作局成立協調委員會，就失業、轉業市民提供協助，並分流失業市民，為接受公援及失業居民提供適當的職業培訓。7.為了協助囚犯重投社會，在監獄內，除了繼續開辦甚有成效的回歸教育課程外，更可考慮推動中學職業技術教育等正規課程於感化院和監獄中運作。在受監禁期間，若囚員能利用監獄內的設施和資源，監獄外的關懷和支援來完成正規或正式的學歷，對囚員回歸社會將甚有裨益。8.利用中學職業技術教育的設施，積極推動普通中學教育與中學職業教育的課程融合，建立協調的互通體制，共建新課程。9.建議政府部門制定具體政策和行政措施，協調推動綜合中學教育。綜合中學提供介乎於文法中學與職業技術中學，它讓所有中學生全面地瞭解升學與就業的機會，培養學生的職業素質。10.加強中學職業技術教育與高等職業技術教育的銜接、分工配合與課程安排。高等職業技術教育的重點在於專業性，宜協助與提升中等職業技術教育的水平，㟚眼於大專成人兼讀課程，不宜與中學職業技術教育搶奪學生生源。11.全球化的潮流下，科學技術急速發展，為了配合澳門的發展和與世界的共融，加強職中學生的語言教育是必不可少的措施，可考慮逐步協調、重建以葡文或英文等為教學語言的課程和校部。九、結語教育是人類的基本權利，而在通識教育下，學校教育必須協助學員建立終身學習理念，幫助學員建立人生目標。澳門中學職業教育是多元化教育體制的一部分，當務之急是要建立有特色、符合社會發展的目標和課程。澳門中學職業教育是正規中學的另類教育，學員必須具備自我學習和自我認識的能力；而且中學職業技術學員更應掌握多種技能，能夠隨㟚時代轉變，提昇和轉型職業技術能力，更能與社會同步邁進，推動澳門社區的全面性和多元性發展。

109十、參考資料1.第11/91/M號法令。澳門政府。2.第54/96/M號法令。澳門政府。3.第34/SAAEJ/96號批示。澳門政府。4.第34/SAAEJ/98號批示。澳門政府。5.第51/96/M號法令。澳門政府。6.第52/96/M號法令。澳門政府。7.第53/96/M號法令。澳門政府。8.澳門教育暨青年局http://www.dsej.gov.mo/。澳門：教育暨青年局。9.澳門統計暨普查局，《教育調查（1996-2004）》。澳門：澳門統計暨普查局。

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