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  • 32920年來的“一國兩制”研究：回顧與展望《行政》第十七卷，總第六十四期，2004No.2，329—342自鄧小平20世紀80年代提出“一國兩制”構想以來，至今已有20餘年。在這20餘年的時間㝯，國內外學者對這一戰略構想研究的熱情始終不衰，並發表了相當數量的學術論文和研究報告，也有不少專著問世。這些研究不僅擴大了“一國兩制”的影響，也有助於人們對有關“一國兩制”問題的各種研究進行全面的思考。香港和澳門雖已順利回歸，但這並不意味著對“一國兩制”的研究可以告一段落。對我們來說，“一國兩制”由理論變為實踐，更需要花大力氣、下大工夫去研究。何況，現在港、澳特別行政區在實施“一國兩制”的過程中，也暴露了許多問題出來，這更需要我們對其進行全面、深入、系統的研究，並對有關問題加以認真的解決，以確保“一國兩制”的順利實施。再說，雖然我們已經按照“一國兩制”模式解決了香港、澳門問題，但怎樣運用“一國兩制”模式來解決好台灣問題，又會有許多新問題需要研究。即使台灣問題也用“一國兩制”模式得到了解決之後，仍存在一個“一國兩制”如何在台灣具體實施的問題，以及未來港、澳、台三地與大陸的互動發展和政治整合問題。可見，“一國兩制”在目前和今後很長一段時期內仍是我國社會科學理論界，尤其是政治學界所面臨的一個重大課題。為今後對“一國兩制”構想及其實施問題作進一步的探索，我們在此對20餘年來有關“一國兩制”的研究作一回顧和分析。王英津＊–––––––––––––––＊中國人民大學國際關係學院當代中國政治研究所教師，政治學博士，現為中國社會科學院法學所博士後流動站研究人員，一直從事政治學理論、中國政治和港澳台問題研究。
  • 330一、“一國兩制”研究的內容、觀點之綜述（一）關於“一國兩制”的涵義1.“一國兩制”涵義的主流表述。什麼是“一國兩制”？它的內涵究竟是什麼？根據鄧小平的論述，學術界通常將其涵義概括為：在統一的中華人民共和國內，以大陸的社會主義制度為主體，台灣、香港、澳門地區現行的資本主義的社會、經濟制度和生活方式不變，並且在一個相當長的時期內保持這兩種社會制度同時並存，共同進行和平建設。1《中國大百科全書．政治學卷》指出：“一國兩制”即“一個國家，兩種制度”的簡稱，是在統一的中華人民共和國內，在國家主體實行社會主義制度的前提下，允許香港、澳門和台灣實行資本主義制度。2也有的學者從“一國兩制”內容的角度，將其涵義所包括的基本點概括為：一個國家，兩種制度，高度自治。應該說，這些都是符合鄧小平“一國兩制”思想的原始精神的表述。2.“一國兩制”的涵義在台灣問題上的新表述。在最近幾年，大陸官方為將“一國兩制”適用於台灣問題，對“一國兩制”中的“一國”的涵義作了進一步的發展。認為“一國”既非大陸的中華人民共和國，也非台灣的“中華民國”。這與“一國兩制”在港澳問題上的涵義是不同的。在港澳模式中，“一國”是指一個中華人民共和國。對於解決台灣問題來說，“一國”的涵義已由“一個中華人民共和國”變為“一個中國”，不再堅持“一國”即中華人民共和國的表述。典型的例證是，根據九屆全國人大五次會議《政府工作報告》的精神，“一國”的涵義是三句話：世界上只有一個中國；台灣和大陸同屬一個中國；中國的主權和領土不容分割。這是國家為實現台灣問題的和平解決，對“一國”的涵義所作的超出一般政治概念的新解釋，從而使“一國”的涵義變得更加寬泛。33.大陸學者對“一國兩制”涵義的發揮表述。如北京大學青年學者王麗萍女士認為，在某種意義上，“一國兩制”中的“兩制”還可以解釋為單一制和聯邦制。她認為，“一國兩制”和“一個中國”的原則並不排斥以聯邦制實–––––––––––––––1.吳大英《一國兩制和中國統一》，載《有中國特色的社會主義民主政治》，社會科學文獻出版社，1999年，第304頁。2.參見《中國大百科全書．政治學卷》，中國大百科全書出版社，1992年，第433頁。3.參見王英津《國家統一模式研究》，中國人民大學，2002年博士學位論文。
  • 331現國家統一。她論述到：“在相關‘一國兩制’的研究中，一些學者往往急於在‘一國兩制’與聯邦制之間劃清界線，甚至對聯邦制草率地加以否定。這一方面體現了對聯邦制的誤解，另一方面則出於在國家結構形式問題上的僵化思維。實際上，國家結構形式沒有優劣之分，單一制國家為實現國家主權和領土完整吸收（獲得）聯邦制國家的某些特徵，雖然模糊了國家結構的兩種基本形式之間的界線，但其價值在於有利於實現國家的統一和主權的完整。”4（二）關於“一國兩制”的提出鄧小平的“一國兩制”思想是否是人類歷史上史無前例的構想？在這個問題上主要存在著以下幾種觀點：1.“一國兩制”是鄧小平同志的天才創造。早在1978年，他就解決國家統一問題發表談話時說，中國有香港、台灣問題，解決這個問題的出路何在呢？我看只有實行“一個國家，兩種制度”，就是說，香港和台灣在實現同祖國的統一後，那㝯可以繼續實行資本主義制度。這是鄧小平同志對“一國兩制”的最早表述。“一國兩制”構想是鄧小平理論的重要組成部份，是一個全新的概念。在古今中外的歷史上沒有這方面的實踐先例。大陸學術界基本上堅持這一個觀點。2.“一國兩制”在中外歷史上早已有之，不算今日伊始。持這種觀點的學者是美籍華人黃仁宇，他列舉四例來論證其觀點：第一例是中國元朝，《元朝食貨志》記載，北方採用租庸調製，南方採用兩稅制。第二例是南北戰爭前的美國，北方禁止奴隸買賣，而南方不禁止。第三例是16世紀至17世紀的荷蘭，由7個國家組成邦聯。第四例是17世紀的英國，衡平法體系和普通法體系並存。53.“一國兩制”產生於西藏和平解放時期。該觀點係台灣學者所提出，他們認為，“一國兩制”不是什麼新東西，中共早在1950年解放西藏時就提了出來。在中華人民共和國建國初期，中央政府與西藏地方政府達成了十七條協定，實現了西藏的和平解放。當時，在我國廣大地區實行社會主義–––––––––––––––4.參見王麗萍《聯邦制與世界秩序》，北京大學出版社，2000年，第216-217頁。5.參見黃仁宇《放寬歷史的視界》，中國社會科學出版社，1998年，第419-437頁。
  • 332制度，而在西藏地區保留了農奴制度。並認為，當時西藏的“一國兩制”後來還是變成了“一國一制”。今天的“一國兩制”無非是當年毛澤東、周恩來制定的“和平解放戰略”的一個翻版，其實質就是西藏模式。6（三）關於“一國兩制”下的國家結構形式在這個問題上，學術界的共識是：實施“一國兩制”後，中國仍是一個單一制國家。典型的論述是，大陸法學家王叔文教授從授權與分權相區分的理論來解析中央和港澳特區的關係，認為授權反映的是單一制下的權力關係，而分權則反映的是聯邦制下的權力關係。在授權的情況下，被授權者應當按照授權的規定行使權力，權力主體對被授權者是否按規定行使權力有監督權；而在分權的情況下，兩個或兩個以上權力主體各自按照分權的規定獨立行使其權力，如果發生權力爭議，各權力主體之間的爭議通常由獨立的第三方來協調解決。7並認為，授權與分權的這種區分，對於界分單一制和聯邦制的特點以及單一制與聯邦制的區別具有重要意義，對於正確認識港澳特區高度自治權，正確處理中央與港澳特區之間的關係，至關重要。依此認為，“一國兩制”下中央與港澳的關係是單一制下的中央與地方關係。但在我國單一制的國家結構性質仍沒有改變的共識之下也存在分歧，主要表現在：對“一國兩制”下的單一制是否帶有聯邦制的某些特徵存在著不同的看法。支持者的主要理論根據是：（1）單一制國家憲法對各地方職權不詳列，對未列明的權力一般歸屬中央。但港、澳《基本法》改變了這一安排，把有關權力分為高度自治範圍的權力和不屬於高度自治範圍的權力兩類。對於高度自治範圍內未明列的權力，特別行政區也可享有。由此認為《基本法》的這種權力規定方式，與聯邦制國家憲法中對聯邦權力與成員單位權力的規定方式有很大的相似性，進而認為“一國兩制”使我國的單一制帶有了聯邦制的某些特點。（2）特別行政區享有的高度自治權類似於聯邦制國家成員邦所享有的權力，在某些方面如成立單獨關稅區、單獨發行–––––––––––––––6.參見黃嘉樹《兩岸風雲冷眼觀》，中國言實出版社，1997年，第3頁。7.參見王叔文編《香港特別行政區基本法導論》，中共中央黨校出版社，1990年，第83-90頁。
  • 333貨幣、司法終審等，甚至超過了聯邦制國家成員邦所享有的權力，於是有人就認為特別行政區與中央的關係已經超出了單一制的範疇而帶有了聯邦制的某些特點。反對者認為，“聯邦制特點說”存在著兩個理論誤區：其一，它將基本法與憲法等同了起來。事實上，二者不屬於同一位階的法律，既不相同，也不相似。其二，該觀點誤將“中央與地方的許可權劃分是否由憲法做出”作為單一制和聯邦制的劃分標準。該觀點還指出，“聯邦制特點說”錯誤地將第二級實體所享有自治權的大小當作了劃分單一制和聯邦制的標準。事實上，單一制下的二級實體也可以享有高度的自治權，而聯邦制下的二級實體也可以享有較小的自治權，二級實體享有自治權的大小或自治程度的高低不是衡量某一國家結構形式是否帶有聯邦制特點的依據和標準。判斷是否帶有聯邦制的特點，關鍵是看自治權的性質和來源。港、澳特區享有的自治權是中央授予的，屬於授權性自治權。從權力的層次理論來看，中央與特別行政區之間仍是過程性權力層面上的授權關係而不是本源性權力層面上的分權關係，特別行政區所享有的高度自治權是授權性自治權而不是分權性自治權。至於特別行政區所享有的高度自治權比聯邦成員單位所享有的自治權還要大，那是自治程度高低或自治權大小的問題，並不涉及自治權的來源和類型。由此認為，“一國兩制”並沒有使我國中央與港澳特區的關係帶有聯邦制的特點。8（四）關於“一國兩制”具體模式的比較研究1.“一國兩制”在香港和澳門實施的比較。學術界從相同和不同兩個方面進行了比較，（1）將它們的共同之處概括為以下幾個方面：第一，有相同的問題解決依據。均以基本法為依據，第二，有相同的法律隸屬關係。均直屬於全國人民代表大會及其常務委員會和中央人民政府的領導，同時兩個特別行政區都擁有高度自治權。第三，有相同的政治制度架構。均包括行政長官、特區政府、立法會和司法機關等部份，主要官員的任職資格和年限亦大致相同，行政機構的許可權劃分與職能配置也大體相同或近似。第四，有相同的政治運行模式。都是行政主導型的政治運行模式，實–––––––––––––––8.參見王英，《國家統一模式研究》，中國人民大學，2002年博士學位論文。
  • 334行行政長官負責制。第五，有相同的政治交替機制。行政長官的選舉產生、任命、任期，立法會議員的產生、任期，法院法官推選和產生方式等大致相同。9（2）以《基本法》為例，將它們的不同之處概括為：第一，序言部份存在著不同。第二，總則部份存在著不同。第三，居民的基本權利和義務部份存在著不同。第四，政治體制部份存在著不同。第五，經濟部份存在著不同。第六，香港和澳門的“平穩過渡”和“政權順利交接”所遇到的挑戰和主要矛盾也有著較大不同。10（3）還有人單就“一國兩制”下香港與澳門的政治體制進行了比較，並將其不同歸納為：第一，行政長官資格的差異。第二，主要官員資格的差異。第三，立法機關組成規定方面的差異。第四，司法體制方面的差異。第五，對行政長官職權規定的區別。112.港澳和台灣實施“一國兩制”的背景條件之比較。（1）有的學者將台、港、澳三地實施“一國兩制”的相同背景條件概括為以下四點：第一，都是中國領土不可分割的部份；第二，都因外國勢力的染指而造成與祖國內地的長期分割；第三，都存在著與大陸不同的政治、經濟和法律制度；第四，三地的主體都是中國人，他們與大陸同文同種，歷史文化一脈相承。12（2）還有的學者將台灣問題與港澳問題的不同概括為：第一，問題的性質不同。香港和澳門問題所要解決的是因外國入侵而遺留下來的領土主權問題，屬於收復失地的範疇；而台灣問題則是歷史上國共內戰遺留下來的問題，屬於中國內政問題。第二，問題的難易程度不同。首先，香港和澳門多年來沒有特別提倡某一種主流意識形態，他們不排斥“一國兩制”；而台灣當局拒斥“一國兩制”。其次，香港、澳門沒有“獨立”的訴求，沒有人想搞分裂，對“一個中國”的原則沒有異議。而台灣當局反對“一國兩制”原則，以“分裂分治”作為兩岸關係的定位。第三，對大陸的依賴程度不同。香港、澳門緊鄰內地，對祖國內地依賴極強；而台灣經濟不僅門類比較齊全，而且經濟結構頗為完整，具備較強的獨立性。第四，制度的特徵不同。港澳沒有國家特徵，港澳過去的政權是殖民政權，是外人治理下的政權，香港、澳門兩地的居民從來不具備“國家”的意識。而台灣問題則不然，由於歷史的原因，它有自己的“憲法”、行政、立法、司法和軍隊、政–––––––––––––––9.參見陳道華編《“一國兩制”與國家理論》，中共中央黨校出版社，2002年，第73-74頁。10.參見《港、澳‘一國兩制’模式之比較》，載《統一論壇》，1999年，第2期。11.參見錢進《港澳“一國兩制”政治兆體制之異同》，載《貴州教育》，1999年，第12期。12.參見李家泉《港澳回歸話台灣》，載《統一論壇》，2000年，第1期。
  • 335黨等組成的“中華民國憲政體制”，13台灣人民逐漸形成強烈的“國家意識”，擁有一套完整的“國家機器”。（五）關於“一國兩制”的特點1.有的學者認為“一國兩制”具有以下特點：和諧性、統一性、共處性、主次性和科學性。所謂和諧性是指它既符合當今時代和平與發展的世界性要求，又反映了中國政府在實現國家和平統一問題上所持的和平立場和追求；所謂統一性是指“一國兩制”的核心目的在於實現國家的統一；所謂共處性是指“一國兩制”以兩種制度共存的現實為基礎；所謂主次性是指兩種制度在一國之內的相互並存不是平分秋色，而是有主次之別的。所謂科學性是指“一國兩制”是自覺尊重社會經濟發展的不平衡規律並用來解決這種不平衡狀況的科學構想。2.也有香港學者將“一國兩制”的特點概括為：矛盾性、壓倒性和過渡性。所謂矛盾性“是‘一國兩制’的本質之一”，如果“沒有相互矛盾的兩種制度在一國之內同時並存，也就沒有必要談什麼‘一國兩制’了”；所謂壓倒性就是“兩制”之間大小輕重地位不相稱、不均衡、不平等，致使其中之一有隨時被另一方壓倒或吃掉的可能性；所謂過渡性是指“時間有限”和“結論無法避免”，50年之後兩種制度要變成一種制度。14概而言之，該學者的意思說，社會主義和資本主義總是存在著矛盾，大陸的政治經濟實力對台灣具有壓倒的優勢，大陸的社會主義制度終歸要吃掉台灣的資本主義制度。這位學者認為，上述“三性”是“一國兩制”的消極面，應設法謀求改進，千萬不要視而不見。3.還有學者從國家結構理論和主權理論的角度來說明“一國兩制”特點。他們指出：“一國”就是講國家主權的不可分割性和中華民族的統一性。在解決民族分裂問題時，如果迴避了主權問題，不談主權的統一，便不可能有民族的統一，任何模式都失去了存在的前提和基礎。據此，他們認為，“一國”是“一國兩制”的立足點，這不僅闡明了“一個中國”的原則，–––––––––––––––13.參見嚴安林、嚴泉《港澳與台灣地區“一國兩制”異同剖析》，“2002年3月兩岸關係（深圳）論壇”研討會論文。14.參見翁松燃《‘一國兩制’芻論——概念、性質、內容、困難和前景》，載林衡哲《台灣問題討論集》台灣前衛出版社，1988年，第87-121頁。
  • 336還強調了國家的單一制。國家主權屬於中央，而實行不同制度的地區則可享有中央授予的高度自治權，但應當注意的是，在“一國”之下，“兩制”並非對等。因為，一方面是以主權為轉移的體制，另一方面是部份地區以治權為根據的體制。進而認為，“一國兩制”既不是一個國家、兩個政府、兩個席位或一個民族、兩個國家、兩種制度，也不是聯邦式的複合制國家結構形式。15（六）關於“一國兩制”意義政治學界認為，“一國兩制”的貢獻主要體現在：一是對和平共處理論的貢獻。這主要體現為將處理國與國之間關係的和平共處原則創造性地用於解決國內問題，創造出了兩種不同的社會制度在一個單一制國家內長期共處的政治形式。這一貢獻使和平共處原則成為一個更具有普遍意義的價值與原則。二是對馬克思主義國家學說的貢獻。“一國兩制”這個概念雖然是針對國家統一問題提出的，但由於概念的內涵涉及到國家基本理論的各方面，如國家的階級性和社會發展階段性相統一的問題、國家階級屬性與民族屬性相統一問題、國家相對自主性問題、國家制度與社會制度關係問題、人民民主專政的新發展問題、國家職能的性質、內容和實行方式的變化與發展問題、國家結構形式的豐富與發展問題等，因而它所表達的實際上是一種新的國家觀念和國家理論，是對馬克思主義國家學說的新貢獻。16還有的學者從港澳的回歸方面來論證“一國兩制”的意義，認為香港和澳門的順利回歸以及回歸後保持繁榮與穩定的事實，說明鄧小平“一國兩制”構想的科學性和正確性，並認為“一國兩制”已經在香港和澳門實施成功了。17可以說，大陸學者基本上持這一觀點。但也有學者對此持不同的看法，認為“一國兩制”成功與否，不是取決是否能用其將香港和澳門成功收回，而是還取決於將香港和澳門收回以後，在未來的很長一段時間內能否繼續保持香港和澳門的穩定與繁榮。18–––––––––––––––15.參見王邦佐、王滬寧《從“一國兩制”看主權與治權的關係》，載《政治學研究》，1986年，第2期。16.參見林尚立等《一個國家，兩種制度》，上海人民出版社，1998年，第143-179頁。17.參見傅金珍《論“一國兩制”構想在港澳的成功實踐》，載《福建論壇》（經濟社會版），2001年，第8期。18.參見[美]戴維．W．張《鄧小平領導下的中國》，法律出版社，1991年，第196-212頁。
  • 337（七）關於“一國兩制”的國外研究在中國提出“一國兩制”的構想，特別是在香港和澳門回歸以後，韓國有些學者開始研究中國式的“一國兩制”模式是否適用於朝鮮半島的統一。他們認為，朝鮮南北雙方在領土、人口、經濟、政治和軍事等方面的特點和差異決定了朝鮮半島的統一不可能完全照搬中國式的“一國兩制”。這是因為：“一國兩制”是中國政府在新形勢下，從國家和民族的根本利益和台灣的現實出發而提出的創造性模式。它的前提基礎是一個中國，即中華人民共和國，包含兩方面的內容，一方面是國家的主體制度是社會主義，13億人口的大陸實行社會主義，港、澳、台只能是從屬於主體的既享有不損害統一國家利益的特別權力又不同於內地省、市、自治區的特別行政區；另一方面是國家實行兩種制度，港、澳、台地區人們原有的生活方式等不變，兩種制度長期並存，共同發展。朝韓兩國在人口上雖有2.5倍的巨大差距，但這不可能構成像中國對港、澳、台地區一樣具有絕對優勢的主從關係，雙方在人口和社會制度上不會出現主從關係，只能是兩個對等的人口和制度實體。從政治上來看，台灣問題一直是中國的國內問題，雖然有外國勢力插手，但不可能改變台灣是中國的一部份的現實，中國對台灣擁有無可非議的主權，是國際社會所認可的。而朝韓問題從一開始就是國際問題，兩國建國後均宣佈對對方擁有主權，後又加入只有獨立主權國家才能參加的國際組織—聯合國，分別得到國際社會的認可，在國際社會上是兩個主權獨立的國家。從經濟上來看，中國大陸是一個擁有巨大潛力的經濟實體。港、澳、台經濟雖然起步早，發展快，國民生產總值有大幅度提高，但由於地域、人口等條件的限制，經濟擴展空間小，無法與大陸保持同一水平，抗衡大陸。韓朝兩國經濟上雖有較大差距，但受地域、人口、市場等客觀因素制約，兩國經濟都有對等發展的潛力，進而促成雙方政治上的均衡。19更多的學者認為，中國式的“一國兩制”是基於兩制的非均衡性而做出的制度安排，朝鮮半島的南北雙方基本上保持著均衡的態勢，能否適用中國式的“一國兩制”的確是一個值得進一步深入研究的問題。如果按照中國–––––––––––––––19.參見黎雲皎等《試論世紀之交的朝韓關係與統一之路》，載《文山師範高等專科學校學報》，2002年，第1期。
  • 338式“一國兩制”的初始設計精神來解釋，答案應該是否定的。但如果按照我們所宣傳的“一國兩制”不但適用於香港、澳門和台灣，而且為解決其他國際間爭端提供了一種範例，那麼，在理論上，“一國兩制”應該適用於大小對稱、輕重均衡、地位平等的南、北韓。20二、“一國兩制”研究之評析（一）20年來“一國兩制”研究的成果和貢獻20多年來，經過學者們的努力，我們在“一國兩制”的研究方面取得了豐碩的成果，這主要表現在以下幾個方面：1.科研成果比較豐碩。（1）大陸學者的主要成果。除了散見於各種報刊雜誌上發表的大量論文之外，20年來出版的有關“一國兩制”的著作超過20本。如：林尚立等著的《一個國家，兩種制度》、程林勝著的《鄧小平‘一國兩制’思想研究》、王叔文編的《香港特別行政區基本法導論》和《澳門特別行政區基本法導論》、肖蔚雲編的《一國兩制與香港基本法律制度》和《一國兩制與澳門特別行政區基本法》、楊奇著的《香港概論》、陳道華編的《“一國兩制”與國家理論》、嚴正編的《“一國兩制”理論與實踐》，等等。另外，還有許多有關中國政治制度和政治發展的著作，也都涉及到對“一國兩制”的研究。（2）港澳學者的研究成果。據統計，港澳學者20年來有關“一國兩制”的研究成果超過70餘本，有代表性的如香港宋小莊著的《論‘一國兩制’下中央和香港特區的關係》、黃炳坤著的《“一國兩制”法律問題面面觀》、胡春惠主編的《中台港三地選舉制度和民主發展》，澳門吳志良著的《生存之道——論澳門政治制度與政治發展》、《澳門：政治制度沿革、現狀和展望》、《澳門政治社會研究》、余振主編的《雙城記——港澳的政治、經濟及社會發展》、楊允中著的《一國兩制與現代憲法學》，等等。這些研究成果在“一國兩制”的理論建設和指導實踐方面做出了積極的貢獻。2.完成了兩部《基本法》制定。在我國政府確定用“一國兩制”的方針來解決香港和澳門問題以後，兩岸三地的法學家和政治學家們，按照“一國兩–––––––––––––––20.參見翁松燃《“一國兩制”芻論——概念、性質、內容、困難和前景》，載林衡哲《台灣問題討論集》台灣前衛出版社，1988年，第98頁。
  • 339制”的精神，進行了深入而認真的研究，先後完成了《香港特別行政區基本法》和《澳門特別行政區基本法》的制定，確立了香港特別行政區和澳門特別行政區的基本政治架構，確保了香港和澳門的順利回歸以及“一國兩制”的順利實施。應該說，這兩部《基本法》是兩岸三地學者集體智慧的結晶，是在“一國兩制”研究方面所取得的最突出成就和貢獻。這兩部《基本法》是“一國兩制”構想的具體化，是現在和今後實施“一國兩制”的最重要法律依據和保障。（二）目前研究中存在的不足和問題從前面對“一國兩制”研究的綜述中，我們可以發現，目前學術界（特別是大陸學術界）對“一國兩制”的研究還存在著諸多的不足。概括起來，主要有以下四個方面：1.對“一國兩制”研究的學術性不足。在很長一段時間以來，我國學術界沒有處理好“一國兩制”研究的政治性和學術性之間的關係。這反映在研究風格上存在著過於政治化的現象，過多地側重了“一國兩制”的正面宣傳。從大陸學者研究的情況來看，大多研究成果側重了對“一國兩制”的高歌頌揚，竭力去挖掘“一國兩制”的理論意義和現實意義，而忽視了或犧牲了“一國兩制”研究的學術性，至今有些研究仍停留在對鄧小平的“一國兩制”構想作科學性論證上面，意識形態色彩較濃。缺乏研究的學術性，則很難有研究的超然性、中立性、創造性，這影響或限制了我們對“一國兩制”構想的豐富和發展。2.對“一國兩制”研究的前瞻性不足。理論研究必須要具有“超前性”，通過研究去對事物的未來發展趨勢進行前瞻性的預測，針對預測的結論來制定解決問題的應對策略。反觀20年來對“一國兩制”的研究，我們在“一國兩制”未來的、長遠的、本質的問題上缺乏準確的把握，這是因為我們在很大程度上忽視了對“一國兩制”在實施過程中可能會出現的相關問題的前瞻性研究，以致於不能提出避免問題出現防禦性措施。縱然有些研究是圍繞著實踐中可能出現的重大問題展開的前瞻性研究，但由於受到了諸多因素的影響，其前瞻程度也不夠高。3.對“一國兩制”研究的應用性不足。目前仍有相當多的學者對“一國兩制”研究仍局限於哲學、科學社會主義、中共黨史、鄧小平理論等學科或
  • 340專業之中，這種“形而上”式研究或解讀式研究，常常導致研究成果與具體實踐的聯繫不夠緊密，使“一國兩制”研究的應用性受到限制。其他學科和專業領域對“一國兩制”的研究，也不同程度存在著經驗性研究和對策性研究不足的現象。“一國兩制”是為解決實際問題而提出來的構想，應用性是該構想的生命力之所在，現在的很多研究已脫離了這個基點。4.對“一國兩制”研究的創新性不足。“一國兩制”思想的提出和發展固然與鄧小平理論是緊密地聯繫在一起的，也可以說，鄧小平理論是“一國兩制”今後發展的方向性保證。但是，我們在研究的過程中存在著極端化的做法，集中表現在：有些研究只是對鄧小平“一國兩制”思想的簡單重複，凡事均在鄧小平的論述中尋找依據和答案，注解多於創見，簡單地套用鄧小平經典著作中的某些詞句，而不是以鄧小平“一國兩制”思想的核心精神為指導，積極地通過實踐去推動鄧小平“一國兩制”思想的進一步豐富和發展，這也是理論脫離實際的一種表現。三、今後“一國兩制”研究應進一步關注的問題針對目前學術界在“一國兩制”研究方面所存在的不足，筆者認為，今後學術界應著重加強對以下幾個問題的研究：（一）應加強對“一國兩制”具體實施問題的研究科學研究要為現實服務，科學發展的動力之一就在於不斷回答現實提出的問題和挑戰。科學研究是否有生命力，根本標準就是看現實社會有沒有需要，而社會需要的具體表現就是看它能否解決實際問題。“一國兩制”研究的生命力最終取決於它在多大程度上能夠解決現實問題。“一國兩制”作為解決問題而提出的方案，更在於其實際應用價值。因此，“一國兩制”的研究不能游離於現實政治生活之外，不能僅停留在對“一國兩制”的解釋、宣傳和讚頌方面，必須積極參與“一國兩制”在實施過程中所遇到的現實政治問題的研究，用學術的眼光，研究實施中所遇問題及其解決方案或對策，研究港澳基本法的具體實施及其進一步細化完善問題，並且注重研究“一國兩制”在實施過程中可能會出現的各種問題，從而為執政黨和政府的決策提供理論依據和具體指導，這是今後研究“一國兩制”問題必須堅持和發展的基本方向。
  • 341（二）應加強對“一國兩制”台灣模式的研究眾所周知，按照大陸的構想，“一國兩制”不僅適用於香港、澳門，也同樣適用於台灣。但台灣和港澳的情況不同，決定了我們在台灣問題上不能照搬港澳的做法，必須有特殊的台灣模式。要建構“一國兩制”的台灣模式，一方面必須在現有港澳模式的基礎上，最大限度地去深挖“一國兩制”的可供資源，同時吸收和借鑒其他各種模式或構想中的一切積極合理因素；另一方面要認真分析港澳特區在實施“一國兩制”的過程中所出現或遇到的問題，總結其經驗，吸取其教訓，以便在設計“一國兩制”的台灣模式時能夠揚長避短。這要求我們必須有創新的思維。在未來很長的一段時間內，這可能是我們兩岸四地的中國人以及期盼國家統一的海外華人所必須面對的一個重大理論和現實問題，這也是考驗我們中國人和海外華人智慧的一道時代命題。（三）應加強對“一國兩制”的創新研究按照現在的解釋，“一國兩制”中的“兩制”是社會主義制度和資本主義制度。但隨著經濟全球化的發展，兩種制度會日益交融，當兩種制度的界限變得更加模糊時，“一國兩制”中的“兩制”應作何種解釋？對此，我們需要有前瞻性的研究，特別是前瞻性的基礎理論研究。事實上，任何研究，如果沒有深厚的基礎理論研究的支撐，其應用研究和創新研究的成果肯定不會太豐富，發展也不會太持久。由於人們對“一國兩制”研究的歷史比較短，僅有20多年，所以基礎研究相當薄弱。只有通過加強對“一國兩制”基礎理論的研究，才會有理論上的創新和制度上的創新，從而才能談得上對“一國兩制”去加以豐富和發展。（四）應加強對“一國兩制”下的國家整合研究“一國兩制”在香港和澳門已經成為現實，這對我國國家結構形式產生了重要影響，我國的整體和局部關係出現了新的狀態。在目前，我國的單一制存在著三種實踐模式，即中央與普通行政區、民族自治區和特別行政區的關係模式。在未來的時間㝯，這三種關係模式會怎樣發展？大陸與港澳會在經濟發展和政治發展方面出現怎樣或多大程度的互動與整合？這需要我們突破傳統的國家結構形式的框架，研究“一國兩制”下的國家整合與
  • 342共同發展問題，特別是要研究“一國兩制”條件下國家整合的基礎、過程、模式、條件等問題。這種整合既包括制度層面的整合，也包括思想和文化層面的整合；既包括政治層面的整合，也包括經濟層面和社會層面的整合。因此，研究難度較大，需要加大投入、重點突破。（五）應加強對“一國兩制”下港澳地區的政治與社會發展研究作為“一國兩制”戰略思想具體實施的香港和澳門特區，在回歸以後政治和社會發展狀況如何，直接關係到港澳民眾對這兩個特區發展前景的信心，直接影響到台灣問題的解決。因此，對港澳特區政治與社會發展問題進行研究，防止出現不必要的社會不穩定，具有重要的現實意義和深遠的歷史意義。今後研究的重點是，港澳特區的政黨或社團發展問題，港澳特區的政治民主化進程和模式問題，港澳特區的社會差異及其對政治發展的影響問題，港澳特區經濟發展與政治發展的關係協調問題，港澳特區“中產階級”的發展及其對未來特區政治的影響問題，港澳特區的政治和社會穩定問題，以及如何進一步協調好國家整體與港澳特區這兩個局部之間的關係問題。
  • 343《行政》第十七卷，總第六十四期，2004No.2，343—368公共行政改革的國際背景和經驗蘇翊崚＊行政改革的國際背景公共行政改革和現代化是世界政治議程的一個中心問題。此一問題的源起可以追溯到20世紀70年代，與當時石油危機引發的經濟問題和公共管理新思潮的影響密切相關。當時找到的解決危機的方案，便是英語國家採用新自由主義的政策，將經濟推向市場並縮減政府規模。可以說，從那時起，便發展出公共行政改革和現代化的兩大政治思潮。其一推崇市場良好運作的原則，而政府因為運作不良則應瓦解或逐步消除其角色，從而危及包括社會領域在內的公共干預，將好的一面全歸功於私營部門，即提倡應該將服務交予私營部門或採用私營部門的管理模式。此一思潮，得到國際貨幣基金、世界銀行、經濟合作發展組織等國際機構的支持。它們不僅無視不同的社會、經濟和文化狀況，有意指導性地將相同的模式全盤引進世界各國，而且還引入預算限制，令市場自由化和公共部門私有化1。在世界貿易組織內談判達成的《貿易和服務總協定》便體現了此一政策，試圖徹底將公共服務——無論是商業性質的電訊、交通、能源還是社會–––––––––––––––＊法律顧問1.孟德斯（ManuelVieiraMendes）《葡萄牙公共行政改革》，參見www.stfpn.pt/seminario7Maio/Texto_integral_Eng_VieiraMendes.pdf-11k。
  • 344性質的衛生、教育、社會福利和文化都自由化。有關談判的內在邏輯是把公共服務視為生意，這不能不令人疑問：未來還有非營利公共服務的位置嗎？理念再簡單不過：既然這些由國際組織研究出來的最初用於拉丁美洲而後運用於非洲國家的指導方針是發展進步的工具，那麼，必須將它們延伸至所有發展中國家。這些指導方針接受了美國資本主義的模式，並在“華盛頓共識”2中有所反映，聲言要使那些國家通過世界貿易的全面自由化來變得更加富裕並縮短與發達國家之間的差距。這些維護市場經濟的代表性措施，在80年代為戴卓爾夫人的政府所採納，其藥方主要是進行國有企業的私有化，使得勞工法例更具靈活性，減輕稅賦以及開放商業。幾乎20年之後，拉丁美洲（更別提非洲了）並沒有因為採取這樣的措施而獲得任何經濟增長，相反，失業增加了，工資減少了，而財富也更加集中了。另一種思潮與“華盛頓共識”所提議的方案背道而馳，並不主張瓦解政府機器，而是要政府面對後工業社會的新挑戰，能夠保障經濟契約的履行，具有足夠力量去確保社會權利和每一個國家在國際舞台上的競爭力。經濟合作發展組織（OCDE）國家不可置疑的研究3得出結論：不顧每個國家的社會文化狀況而不加選擇地令部門或其管理私有化，是戰略上的錯誤4。國際重建和發展銀行（BIRD）1997年的年報也認為，政府是推動經濟社會和政治發展不可缺少的工具。–––––––––––––––2.1989年11月，美國和前述國際機構的僱員以及拉丁美洲的經濟學家雲集於華盛頓國際經濟研究所，討論了一系列重要改革方案，以期拉丁美洲走出巨額外債、經濟呆滯、通膨不止、衰退和失業的危機，重上增長之路。這次會議的結論被英國經濟學家威廉遜（JohnWilliamson）稱為“華盛頓共識”。3.參見www.ocde.org。4.一份有關加拿大的報告警告，要注意財政緊縮政策、裁員令優秀人材流失和人員士氣低落所帶來服務素質下降的影響，很可能帶來事與願違的結果。在英國，出現了服務素質和價格都不如從前的情況，鐵路服務還增加了事故且不準時；在衛生服務領域，一份向10家合作發展的醫院進行的審計報告表明，病床減少了，財政有問題，醫院大樓質量不高，醫療服務下降。2002年10月經濟合作發展組織人力資源管理工作小組完成的一份報告重申調動員工積極性的重要性：員工是改革進程的主角。
  • 345此外，瑞士達沃斯最近一次“世界經濟論壇”的結論也承認，每個國家都應實行自認為最合適的經濟和社會政策，而無需跟隨正統的規則。閔茲伯格（HenryMintzberg）5更加一針見血地指出，以企業形式管理政府的理念已經走得太遠；私營部門不是樣樣都好，公營部門亦非事事不如人；私營部門也應該利用公共管理的一些優點；一些服務依然要保留在公共領域內，因為不能像生意那樣去經營，例如研究、教育和衛生；再者，當我們面對公共部門時，我們不僅是消費者或顧客，還是臣民和公民。“蒙特雷共識”能夠調和這兩種不同的立場嗎？面對全球化6現象，對發達國家來說，至關重要的是發展中國家經濟的穩定、增長和良好運轉；對發達國家來說，雙邊或多邊地協助發展中國家實行開放經濟並將其納入世界經濟體系的政策，有百利而無一害。然而，需要明白的是，在國家層次上，只有在合作伙伴和提供發展融資的國家之間存在互信的情況下，全球化的好處才能實現。發展中國家的政策應該可信，確保消除貧窮、爭取經濟增長和推動發展，換言之，應該改善其管治；而提供財政支持的國家則應保持前後一致的連貫性。此一連貫性在2000年9月6日至8日於紐約發佈的《聯合國千禧宣言》7中有明確的宣示。該宣言還羅列了新世紀發展的多項目標，其中第八項目標——加強富國與窮國之間的合作，涉及全球合作發展，以便早日消滅貧窮。2002年3月在墨西哥蒙特雷舉行的“發展融資國際研討會”上，無論是前述的目標還是支持這些目標的政策，均得到再次強調。會議上，還探討了發展的新模式：——發展中國家為將本國經濟納入世界體系而採取的政策，應關注到消除貧窮的目標；–––––––––––––––5.〈管理政府，政府管理〉，《哈佛商業評論》，1996年5-6月號。6.“全球化”並無明確的定義。法國人喜歡用“世界化”這個詞。然而，1997年夏天的亞洲金融風暴、10月香港股市暴跌以及2003年2、3月的“沙士”襲擊，都是震撼全球的事件，令“金融全球化”和“疾病全球化”等詞語街知巷聞。伊拉克戰爭不也是全球矚目？7.聯合國駐葡萄牙新聞中心——參見www.onuportugal.pt。
  • 346——全球化和管治的良性互動，可以使得國家共同的福祉更加接近全球共同的福祉。此一良性互動的效果，應該由地區性監察計劃達至的不同經濟的多邊監督機構而非由國際貨幣基金來逐一進行個別評估。例如，2001年10月由非洲五國提出的“非洲發展新伙伴”（NEPAD）計劃8，便應由所有非洲國家進行多邊的自願監督，在經濟和政治管理領域尤應如此，並應呼籲私營部門、特別是公私合作伙伴給予配合。“蒙特雷共識”勝於“華盛頓共識”，但仍然需要有關合作者將那些地區性監察計劃付諸實踐。在蒙特雷，公私合作被認為是培育有利於企業正常運轉和吸引增加投資的環境的途徑，而這正是創造財富和就業機會的根本性因素，因為：——擴大了企業和公營部門之間有關政策對話的知識基礎；——令共同財富以及每個國家獲得它的方式的定義變得更加明確。人們對改善私營部門活動的環境以及在合作者和發展中國家的融資人之間建立信任兩大問題的關注，解釋了為什麼要討論“公私合作發展”這個議題。這對於所有希望戰勝良好管治和發展私營部門的挑戰的國家都可適用，並且已經有了成功的案例，如波斯瓦納的例子9。經濟合作發展組織國家接受新公共管理運動推崇的原則：——政府部門私有化，以降低政府的比重；——採用企業管理而非公共管理的措施；——非官僚化和非集權化，以達至更佳的績效。誠然，在政權周圍，對將私營管理規則引入公共管理存有一定的共識。然而，人們也意識到許多改革過程並不成功。新管理模式並非靈丹妙藥，不能解決所有問題，但無論如何，其間之差距仍允許公共管理採用任何管理所共通的一些規則。–––––––––––––––8.參見www.africainformation.net/nepad.htm。9.馬歇多（JorgeBragaMacedo）〈葡語國家的合作發展——全球化與治理：一個新的範例？〉，參見www.fe.unl.pt/jbmacedo/papers/CPLPOCDE.htm。
  • 347一些國家的經驗英國英國和美國是80年代公共行政改革的先行者。在美國，稱之為政府或行政再造。英國受到主張私人管理是最優、最有效率的管理的公共選擇理論的影響，推出財政管理方案來開始管理改革。該方案以控制公共開支、削減公共部門規模和賦予領導人更大責任去管理所擁有的資源為預設的目標，通過發展一套令政府對高層管理人員的所有工作及其成本有所了解的信息系統，來改善管理、特別是財政管理的能力。每一個部門的計劃都應包括：——一套涉及所有管理層級的信息系統；——明確規定領導人員使用資源的責任；——一套起草預算和控制行政成本的嚴格的制度；——工作表現指標和績效評估。雖然創造了良好的環境，以回應公眾認為私人企業做得比公營部門更好的期望，而且戴卓爾夫人一上台就採取了一系列削減公營部門規模的措施，並任命一位商界人士主管為領導改革和開始企業私有化而設立的“效率組”，管理改革並未取得預期的成果。這時候，大家認為不成功的原因是新管理制度與現有的機構並不相容，這些機構局限了領導人有效且負責任地管理公共部門的自由度，管理人員因為無法自由地改變束縛他們的因素而深感沮喪。實際上，傳統行政制度及其潛在的文化阻礙了新管理模式的開發，因此，需要改變原有的模式。戴卓爾夫人意識到所採取的措施並沒有達到預期的目的，於是在1988年再推出“改善政府的管理——下一步行動”計劃。此一改革計劃建議，在公共部門設立執行局。
  • 348執行局儼如幾乎獨立自治的部門，並根據之前經過認真論証過的一份研究報告所提出的應該優先轉移的權限的建議，獲得了行使某些政府職能的責任：發放資助、牌照和稅收等。“下一步行動”所包含的哲理基於下述信念：依工作表現獲得報酬的管理人員所領導的執行局，在預算、資源和人員管理方面應擁有廣泛的管理自由。此一自由在一份合約——框架性文件（frameworkdocument）中有明確的規定，其中不僅規定項目開支的責任，還規定了領導人在管理中的角色以及部門自治與其他參與者責任之間的平衡等。框架性文件三至五年檢討一次，根據開支種類和工作成績的詳細報告再決定是否需要作出修改，或將部門私有化，甚至決定部門是否應該存續、合併或者撤銷。該文件包括如下內容10：——部門的目的和目標；——與議會、部長、同一個部的其他機關、其他部和機關的關係的性質；——部門的財政責任；——工作表現評估形式；——在人事管理、在人力培訓中部門的角色、與工會的關係以及薪金談判等方面所獲得的授權。管理控制主要有如下三個方面：——強調策略而非細節的控制；——強調部門的自我評估；提交報告時要附上外部的定期評估；——令部門的責任合理化。–––––––––––––––10.譯注：曾參與克林頓“國家續效評估”工作計劃的奧斯本（DavidOsborne）將“下一步行動”的內容和程序總結如下：1.把各部門的服務提供職能和執行職能分解成獨立的組塊，稱之為“執行機構”；2.賦予這些機構對預算、人事制度和其他管理活動更多的控制權；3.通過競爭性的公、私部門調查來物色執行機構的總執行官(這是與公務員制度實踐的徹底決裂）；4.要求執行機構總執行官制定3年－5年的團體規劃和一年的業務計劃；5.每個執行機構與各自部長之間簽署為期三年的“框架性文件”，明確規定執行機構必須達到的目標以及為達成這些目標所需要的靈活性；6.支付總執行官獲取所需人才的任何費用，包括高達其薪金20%的績效獎金；7.總執行官放棄原有公務員的終生任職期限；8.要求總執行官每隔三年要重新申請這項工作。參見戴維．奧斯本、彼德．普拉斯特里克《摒棄官僚制：政府再造的五項戰略》，北京，中國人民大學出版社，2002年，第28、29頁。
  • 349在部門評估方面，強調：——財政表現；——服務質量；——效益。年度報告要指出工作目標完成的程度。外部審計可以檢測管理系統的效益，而政府審計部門則評估績效和表現水平，並與類同部門比較測試其效益。加強財政管理的審計和評估被視為“審計爆炸”，且在眾多領域（政府服務、住房、教育以及天然氣、水、電的生產和供應）產生影響11。以用者為尊、提高公共服務質量的努力，在馬卓安（JohnMajor）執政時期經歷了一個顧客至上的轉折點，其標誌是“市民憲章”的頒佈。該憲章迫使各部門提供其運作的準確信息，而市民即公共服務的使用者除開其他權利之外，還可以要求政府部門提高服務質量。“下一步行動”最核心的內容是合同及其相關問題。合同是雙方建立的一種承諾：一方是政府某一級權力機關，是合約的監督者；另一方為政府執行局。此一創新出現於英國，然而，合約制的構想則首先由具有強烈官僚傳統的法國提出。1967年，面臨法國公營企業日益依賴政府資助的情況，諾拉（Nora）報告建議，作為解決其缺乏效率的途徑，在政府和企業之間建立一套監察的合約制度，並於1969年簽訂了第一份項目合約。隨㟚規劃的普及，1982年進一步提出計劃合約，試圖以此將合約制延伸到所有在某種程度上依賴政府支持的國營企業中。但此一理念因為創立這種制度的法律沒有制訂出具體規章而不了了之。不過，工業部1988年決定其屬下企業都要簽署一年期的目標合約，制訂出每一企業計劃的戰略和財政目標。–––––––––––––––11.阿拉烏熱（JoaquimEstevesAraújo）《層級、市場和網絡：英國的控制和評估手段》，葡萄牙國立行政學院1998年研討會論文集。
  • 350法國具有國營的傳統，合約制旨在保持政府在經濟領域的影響力的同時，保障使國營企業現代化而無需私有化的原則。英國則在第二次世界大戰後受到工業化的侵襲，是一個具有強烈自由主義傳統的國家，合約制在英國的情況亦有所不同。戰後重建形成的公營企業，經過多屆工黨政府的施政，在60、70年代得到了擴張。然而，此一模式在70年代末已經山窮水盡－計劃無法重振工業；公共服務每況愈下；保障收入政策不見成效；與其他國家相比，英國人民的生活水平也江河日下。在此一境況下，一如前述，戴卓爾夫人為危機找到的出路便是企業的私有化。然而，英國在製造業部門的國營企業並沒有合約管理的經驗。直到1988年即“下一步行動”計劃問世後，合同制才隨㟚公共行政規模的壓縮找到發展的空間。90年代末的數據顯示，英國政府約七成的生產力集中於擁有與公共行政不同的管理模式的執行局裡。英國合同制的特點可以總結如下：——創設一套與政府壟斷模式相反的新組織架構，使得合約關係可以延展至公共、私人和非盈利部門之間的服務的提供；——面對非集權化、授權和準市場化機制，擴大公營部門的合約關係；——在服務提供者和消費者之間提出質量保証合約12。“下一步行動”計劃開展十週年之際，考慮到已經設立了130個執行局且這些執行機構僱佣了70%的公務員，適時地對一群管理者也是前公務員進行了一次關於執行局設立後的影響、特別是有關合同制重要方面（管理自治和自由、目標的實現以及表現水平）的調查。調查的結果被認為是正面的，雖然沒有聽取執行局所提供服務的使用者的意見。即使預計徒勞無功，管理者也會要求在預算上有更多自主；若遇到不可預見的情況，在調配資源上有更大的靈活性以及監察機關更少的控制，–––––––––––––––12.拉莫斯（MarcelodeMatosRamos）《管理合約：政府部間聯繫的要素》，參見www.orbita.starmedia.com/~oadamastor/contrat.hml。
  • 351以便像私人企業的管理人員那樣更加自由行事。他們總是據理力爭，聲稱要改善服務水平、績效以及完成合同中承諾旳目標13。美國90年代的民意調查顯示，大多數美國公民長期對政府決策的正確性表示懷疑，不信任政府，而政府也失去了為其行動辯解的能力，並顯示出無法滿足市民越來越多元化和高標準的需求。這不僅因為財政管理和採購制度已經顯得老化，也因為法規的剛性幾乎使得公共部門令需要尋求服務的市民和私營部門可望而不可及。克林頓（BillClinton）在競選美國總統時曾許諾，如果當選，將推行改革，以重組、再造整個聯邦政府，使其恢復活力。克林頓履行諾言，1993年設立一個名為“國家績效評估”的工作小組，由副總統戈爾（AlGore）擔綱。這個由政府高層僱員組成的工作組的使命，便是評估和檢驗各級政府部門和主要公共部門的制度，以達至如下目標：——縮減政府規模：5年內撤銷了2,000個地方行政部門，公務員人數減至50萬，重新檢討了對各部或整個美國有重大利益的計劃，審視了私營部門與聯邦政府的關係；——縮減政府開支：3年間節省了1,700億美元，修訂了早已過時、長篇累贅的《聯邦採購法規》，並允許小額採購以信用咭進行，這樣，避免了費時失事按規定填寫各類表格；——更好服務市民：研究發現，公務員並無意識到他們有義務滿足公眾對公共服務的需要，只限於按時上班、按章辦事。為此，制訂出質量條例並將他們的表現和績效與其他國家同類組織的進行比較；——改善與企業的關係：減少和廢除了許多規章，簡化了程序，從而節省了成本和時間，此一過程十分順利，因為得到有關各方的全程參與；——績效管理：國會通過的《政府表現與績效法》增加了政府的責任，迫使各部配合總統和國會提出的全國性目標去起草戰略計劃和訂定5年目–––––––––––––––13.參見www.accaglobal.com/research/summaries/5067。
  • 352標，並規定實施上述計劃和目標時必須配合其他部門、國會、總統辦公室、服務的使用者、全國的市民團體和非政府組織，團結全國的力量共同為使用納稅人的錢而取得更好的效果。不過，大家也承認，由於缺乏資源去進行表現評估和考核目標是否達到，執行此法律有一定困難。從所得經驗中，提出了若干建議：——緊迫感：大家都知道改革的困難所在——有關負責人對改革興趣不大，正因為此，需要鼓勵、創意、堅持和緊迫感，以推行有關方案；——建立強有力的領導階層同盟：如果沒有高層的政治參與和支持，改革不會成功。例如，“國家績效評估”小組便直接由總統領導；——建立"異例"並傳達概念：定出改革目標後，所有要進行的工作以及相關人員對目標都應該明白理解，否則，不如干脆放棄改革，也好過官僚們袖手旁觀；——肯接受建議：政府公務員通常知道問題所在，甚至可能提出一些方案去解決；——授權：改革應該讓大多數領導人參與和承擔；——鞏固成果，不斷尋找新方案：找到一個好方案後，要去實施，展開相關程序，使得有所收獲，然後要避免回復原狀，並防止領導人或經手人中途離職14。美國在再造政府過程中，對英國的“下一步行動”方案也極其關注。“國家績效評估”小組成員之一卡門斯基（JohnKamensky）在1991年訪問倫敦時，便表示對（英國）選擇一個執行局去履行政府某一職能的嚴謹性留下了深刻印象15。當1993年副總統戈爾加入“國家績效評估”小組時，感覺到小組中有人認為“下一步行動”方案太過嚴謹和劇烈。即使如此，他也宣佈希望試行“下一步行動”，並事先徵求國內專家在這方面的意見。–––––––––––––––14.古賽克（JodyZallKusek）《改變政府：美國的經驗》，參見1998年葡萄牙國立行政學院第一次研討會論文集。15.《下一步行動效果日彰》，參見www.govexec.com。
  • 353美國的“下一步行動”導致設立了以績效為基礎的組織（PerformanceBasedOrganizations,PBO’s）。要申請成為以績效為基礎的組織，必須符合下述要求：——擁有一個完全清晰的部門結構和一套估評工作表現的制度；——擁有一個清楚的責任制度層級；——擁有可靠的財政來源。被選中後，申請機構將跟負責的國務秘書簽訂一份合約，合約其中包括要達到的目標、依績效支付的報酬以及將獲得的靈活（行事）程度。英國的改革遵循“起步良好，避免出現問題”的原則，即按照擬公共競投的職能明確訂定出輕重緩急。在美國，由於急於試行此一方案，並沒有這樣的深思熟慮，因為許多申請者見到有機會回避法規和靈活得到好處，就蜂擁而至。自國會到總統辦公室，都要求更佳的服務和更好的表現，但設立以績效為基礎組織的阻力重重：或者能位居要津，或者失去政治影響力。最深刻影響了美國公共行政改革的，是奧斯本（DavidOsborne）和蓋比列（TedGaebler）的著作《政府再造（ReinventingGovernment）》，通過該書，引進了企業管理成功經驗的概念。由於營造了一個知識和情感的良好環境，這些概念的引入才成為可能。事實上，若無此環境，不可能在預算預留和執行的公共制度中提出這樣的主張：不要再說：“要不按預算一項一項地花費，要不便失去這筆經費”。相反，要說“把錢省下來，適當地投資”。或者建議：“請研究一下其影響，評估一下回報，特別要考慮未來10年的情況，雖然你的任期沒有那麼長。千萬不要認為，後來者將關上大門”。大家都意識到，用來解決社會危機問題以及提供一系列公共服務的經費越來越少了。這個觀念的內在邏輯如下：——政府應該回到管理的原始職能；
  • 354——政府沒有義務提供所有公共服務，更不能由於社會問題和使用者人數的增加而增加公共服務；——政府應該強化社區建設，將可以轉交給社區的服務轉移出去：雖然私有化是一種選擇，但還有更多的選擇；——而市場則不僅是政府大樓以外的一個空間，政府內部也存在市場；——政府稱之為教育、衛生、司法制度的、接受主管部門領導且各有行政程序的領域，其實也是市場，有內部和外部的顧客。巴西巴西的公共行政改革，在一份稱為“政府機構改革總體計劃”的文件中制訂。這份文件，是1995年由巴西總統卡爾多索（FernandoHenriqueCardoso）指令政府行政和聯邦改革部部長布列塞爾－佩雷拉（LuísCarlosBresser–Pereira）起草的。在1995年11月發佈這份文件的致詞中，卡爾多索總統稱這次改革為一次管理的變革，因為改革以當今管理和效益的概念為基礎，以績效控制和非集權化為導向，旨在更好服務在民主社會賦予制度合法性以及成為政府服務優先顧客的市民16。曾經是聖保羅瓦爾加斯（GetúlioVargas）基金會教師的布列塞爾－佩雷拉解釋道，管理模式的靈感源於私營部門所發生的組織變革。這些變革，改變了行政官僚層級形式，使管理更具靈活性，縮減了上下層級，增加了管理者的決策自主權，故而取名為管理模式17。他進一步指出，1995年的管理改革正在以採用新公共行政運動原則的管理模式，取代混合了裙帶主義或世襲舊習的現行官僚公共行政18。這些觀點顯示，卡爾多索政府執政期間的巴西已經準備加入選擇了現代化作為其人民獲得幸福最佳途徑的國家的行列。–––––––––––––––16.參見www.planalto.gov.br/publi。17.《拉丁美洲的新公共管理》，參見www.clad.org.ve/fulltex/ngppor。18.《有關1995年巴西管理改革的若干思考》，參見www.bresserpereira.org.br/index.asp。
  • 355在80年代，巴西陷入沉重的危機之中。布列塞爾－佩雷拉的繼任人、聖保羅瓦爾加斯基金會另一位教授科斯丁（CláudiaCostin）曾經指出此次危機的四個方面：第一，財政危機。為了進行國家需要的投資、公共財政盈餘並不足夠。此一形勢主要由以下因素造成：——通貨膨脹的結束。里爾（巴西新貨幣，譯者注）計劃實施前，通脹達百分之五千二百，而政府為了解決財政問題，政府採取了十分簡單的措施，如拖延數月支付供應商或凍結公務員的工資；——獨裁統治的終結。政府並未從制度上、亦未從財政上準備好應對社會的訴求；——聯邦、州和市對退休金的巨額債務。這些債務是由於所收供款和所付退休金之總差額而導致的，僅聯邦政府每年負債便高達1,900萬里爾。第二，干預模式的危機。政府作為物品和服務的生產者，已經沒有意義。世界各地都在進行私有化，不同政府之間的差異僅僅是資產出售的價格以及應該選擇哪些部門進行私有化，或在高層應該設立哪些監管機關來監督服務的價格和質量。第三，政府的政治危機。國家由軍人統治步向民主制度的事實，並不意味㟚一切都發生了變化。例如，前政府的技術官僚雖然趾高氣揚，從未面對過社會現實，但仍然在位。政體的改變並未使民主制度得到鞏固，相反，使得三權的危機更為明顯：行政權方面，臨時措施太多；立法權方面，裙帶主義依然極具代表性；司法權方面，反對對行政問題的外部控制。這並不足為奇，原因是這些權力多年來為前政權窒息，如今伴隨民主政體復活，卻並未絲毫準備好面對現實的挑戰。第四，政府運作管理模式的危機。規管公共部門的法律只保護某些特定的人士，即使轉向面對市民，亦不會提供些少的社會公義或者遵循效率和效益的原則。實際上，某些公共部門運作得還不錯，尤其是那些令精英階層受益的部門，比如服務於中產階級的學校，教學質量仍然得以保持，但當轉變為公立學校時，中產階級放棄了，質量也下降了。官僚人員對科學家、監察員或者司機都一視同仁。另一方面，管理的規則也一成不變，
  • 356但事實上，一個博物館、一家研究所或一間醫院因為其性質不同，不能以相同的法律來管理，必須作出相應的調整。教育電視台發生的一件事情，便是此一局勢一個典型的個案。作為公共機構，電視台受到公共條例的管制。有一次，該台某一節目需要找一個侏儒，法律部門即時給予了意見：只可以通過公開招聘才可以請人，即使如此，仍有被告上法院的危險，因為這是一個帶有歧視的招聘活動，剝奪了那些不是侏儒的人的機會。由於電視台只是為了製作一個節目，也不可能聘請一個侏儒在公職中工作至退休。因為性質和宗旨不同，管理一個電視台和政府一個財政部門是兩樣不同的事情。為此，考慮到此一情況，設置了社會組織。這些組識不從屬於公共行政，由制訂出依其運作需所開支而應取得的績效以及未能完成指標而應受懲罰的合約來控制19。面對這樣的危機局面，需要作出必要的變革，且這些變革比僅僅以企業模式取代官僚模式更為深刻。為此，“總體計劃”以巴西已經接受了的、且為經濟合作發展組織國家所採用的新公共管理原則為本，制訂出一個理論的框架：——實行企業管理模式，職能和決策權非集權化，注重績效；——市民參與決策和服務提供的控制。此一原則的重要性，建基於對企業管理模式優於公共行政的觀念的接受以及只有這種模式可以提高參與水平和戰勝官僚主義的信念，從而創造一個新的行政文化和理念；——減少或廢除法律和行政程序的規管，以此令公共部門更具有滿足市民要求的能力，減輕成本，提高質量，因為管制太多是官僚主義之惡。現在需要規管的，僅僅是要訂定的目標、要達到的績效以及未能履行職責時要受到的罰則。簡化程序和減少形式主義之際，解制成為了提高公共服務水平和某些國有部門實行私有化不可或缺的工具；——需要對政府機關進行組織和制度結構的變革。在宏觀上，將一個部的職能併入另一個部或者撤消部的架構；在微觀上，取消中間的架構，使得決策和執行更加快捷。為了效率和效益，必須縮減政府的架構。–––––––––––––––19.《執行局、管制部門和社會組織概況》，參見www.pubicacões.fundap.sp.br/cadernos/cad22。
  • 357在“總體計劃”中，還提及對巴西聯邦政府而言十分重要的其他方面，例如：——將社會服務非中央化至各州；——對政府施政領域進行更明確的界定，區別應該保留的專屬工作以及不專屬的社會和科研工作，並將它們轉移到非政府的公營部門；應該轉移給市場的物品和服務的生產；——區別應該由政治家和高級官員完成的戰略核心工作以及可以外判的服務；——將決策權和執行權分家；——通過目標管理實行問責制；增加公共部門的透明度，減少作為官僚工具的程序和內部控制的細節規定20。考慮到新模式的採納，“總體計劃”關注焦點之一是預計在政府專屬工作的管理領域，諸如政策實施或主權職能相關領域中，設立自治機關。布列塞爾－佩雷拉指出，上述文件預計有兩種執行政府專屬工作的機關21。其一是實行國家政策的監管機關，即執行政府決定的機關，因此，無需受到管理合約的約束。這些機關的領導人有任期，其任命需經國會通過。中央銀行、國家石油局、國家電訊局、國家電力局等，均屬此類。其二是執行政府政策的執行局。如果服務之提供由某一政府部門負責，便需要檢討此一工作是否可以轉移到一個已經存在的非集權化的機關，並將該部屬下工作和服務集中到這個機關，接受同一個部的監督；若不可能這樣做，則應設立一個升格為執行局的機關。升格程序有四個步驟：領導申請機關的部的決定；與負責改革的協調委員會簽署意向書；簽訂管理合同；最後，總統頒令將該機關升格為執行局。–––––––––––––––20.《關於1995年巴西管理改革的若干思考》，參見www.bresserpereira.org.br/index.asp。21.《為市民社會進行的政府改革－第十二章：執行局》，參見www.bresserpereira.org.br/curric/complete.hml.。
  • 358在草擬作為非集權化管理機關與跟進和評估其表現的監管部之間的管理合同的時候，該機關和部確保宗旨和目標與使命相符，並認定基本資料來源可以跟進表現的指標。執行管理合同時，績效報告具有特殊的重要性，提交的資料應該簡明易懂，並㟚重指出履行使命時最有意義的問題。“總體計劃”中的執行局計劃還規定，授予執行局自主權或特殊的靈活性。構思是，一方面避免執行機關沿用古老的理據——因為不能控制資源而無法交出更好的成績，另一方面，也避免監管機關則因為前者沒有績效而稱無法交出資源控制權。授予自主權關乎以下問題或領域：——預算和財政：執行局應該擁有編寫得更加整合的預算，且有關項目跟相關資源亦應更加一致，遵守不同組別開支（人員開支、其他開支）的分類；另一方面，要確保擁有這些資源，避免被削減資源而無法履行承諾的可能性；——人力資源管理：員工的成績和表現要得到承認，有時尚要給予獎勵；同時，也應授權執行局實行公開招聘，根據空缺及其擁有的預算，依工作性質和所需人員，選能任賢；——一般服務的管理以及產品和服務的外判：執行局應被授予最起碼的管理自主權，訂出服務外判、採購和實施工程的限額。葡萄牙葡萄牙的公共行政改革也有一份文件——“公共行政改革綱領”22，由當今執政的第十五屆憲制政府所制定。“綱領”2003年6月24日由總理巴羅素（JoseManuelDurãoBarroso）向全國宣佈並向公共行政領導人作出說明。除開多次成為公開討論的議題外，“綱領”還成為國立行政學院2003年11月10日至11日在里斯本舉辦的“公共行政第一屆全國會議：變革的參數”的議程。改革的基本原則是新公共管理的原則。總理府暨財政部部長萊特（ManuelaFerreiraLeite）在國會開始討論有關公共行政改革首批法案時發表的講話中還指出，葡萄牙吸收了其他國家開展行政改革的成功經驗，結合–––––––––––––––22.參見www.governo.gov.pt/pt/Documentos/20030624_Reforma_AP.htm?
  • 359本國文化狀況，尋找出一個更加開放、更加負責的模式，以便能夠回應一個在時刻變化中社會的訴求23。在引介“綱要”時，巴羅素總理解釋了改革的中心思想以及開展改革的優先領域：政府及公共行政的組織、領導和責任，功績和資格，市民的保障和行政的透明度，電子政府以及實施的時間表24。第一，改革的中心思想：必要性、緊迫感和取得成就感及提高質量的需要。——必要性。近30年來，幾乎所有事情都改變了：國家從獨裁專制過渡到民主制度，從一個受保護的經濟走向了市場經濟，從一個孤立的國家成為歐盟的全權成員，從獨立貨幣士姑度（葡盾）發展到歐洲單一貨幣（歐羅）。只剩下公共行政在進入21世紀後依然如故：與19世紀沒有兩樣的結構、模式和規則。——緊迫感。公共行政需要靈活、高效和快速決定，這點對市民至關重要，對經濟更生死悠關－每過一天，國家在歐洲和世界競爭舞台上失利的危險就越大。普遍來說，歐洲伙伴的公共行政都更具效益。這一點可以說明：雖然財政並非這次改革的最主要理由，但事實上，葡萄牙在公共行政方面消耗資源是最多的，而相應的績效無論在效益還是在效率上都不顯著。——應有成就感。公共行政一方面應全心全意為市民服務，且令市民感覺到此點，不是使得市民的生活更加複雜和困難，而是要便利和支持經濟（發展）和投資者，不要繼續成為絆腳石；另一方面，應注意到公務員本身樂意服務政府，因為他們自己就是沒有效率的公共行政及其過時的法規、架構和模式的受害者。一個現代化、高效、快速決策的公共行政，將激勵公務員的士氣，使得他們更有個人和事業的成就感，令其地位更具聲譽、更受人尊重、更有公信力。——應提高質量。為了更好地服務市民，支持經濟和企業，調動力量，激勵公務員和提高競爭力，特別是為了提高目標管理所要求的質量以–––––––––––––––23.參見www.portugal.gov.pt/Portal/Print.aspx?guid。24.參見www.portugal.gov.pt/pt/Primeiro-Ministro/20030624_PM_Reforma_AP.htm。
  • 360及員工、領導階層和部門評估所要求的績效，也需要新的組織，為領導階層創造領導的條件，加強培訓，提升人員資源的水平。第二，改革有三個優先領域：——政府和行政的組織；——領導和責任；——功績和資格。首先是政府的組織。確定政府的角色及其規模和只有它才能擔任的職能，是至關重要的。政府若似目前這樣無所不為、處處干預，那麼，可能什麼也做不好。這樣的政府肯定是一個龐大的政府，沒有聲望，沒有力量，更沒有效益。一個現代化的政府需要區分：——基本職能，即源於國家主權、只能由政府直接行使的、無法轉授的職能；——輔助職能，即那些雖然需要政府監督但可以由私人或社會組織更好行使的職能。某些職能或某些領域應該交由這些組織去行使或管理，政府不應害怕私營部門和民間社會的創意，在某些領域或某些活動中，它們比政府更有效率；政府只管該管的事，管得越少越好。一個現代化政府的理念是：管制和監督的職能日益重要，非中央化、非集權化以及由非政府部門進行管理，也越來越成為進步和提高服務素質的因素，進而可以使得官民關係更為健康。——沒有作用的功能則毫無意義。——一句話，要縮短中央政府的距離，令其規模更小、更具效率，以更好實現其基本職能，特別是確保規管和監督的職能以及公務員的既得利益。首先是行政的組織。新組織模式應接近企業管理模式，將經已在企業行之有效的概念、規則和機制經過必要的適應後引入公共行政；應縮減層級；將決策流程非官僚化；簡化設立和修改政府部門結構的法律程序，令每一部門的內部組織更加容易和快捷；制定法規，管制獨立機構的設立，以避免㟦床架屋、職能重複和例外制度的出現；通過法例，界定三類組織
  • 361運作模式：直接機關，並令其更接近企業模式；公共機構，並訂定其自治程度、監督實體以及運作和控制的規則；獨立機構，以確保政府管制的公開性和透明度。其次是領導和責任。現代公共管理建基於其領導人員的領導能力、各層級的職責界定以及問責和績效評估的機制。領導人員是已定目標和所涉部門之間的中介，有責任協調改革的程序，在很大程度上，依賴每一個人的能力去動員、溝通和管理各部門需要作出的回應。現行模式不能滿足這些要求，原因是領導職能官僚化，真正管理權也空洞化，制度設計未能回應清晰、進取和負責的目標。這樣，在修訂《領導人員章程》時，應明確規定領導人員的職責權限；目標管理；設立針對性培訓課程，讓他們任職前修讀；取消官僚化的公開招聘，代之以一個簡單但能夠確保公開、無私和透明地甄選的招聘程序；以績效評估領導人員的表現，作為續期的必要條件，以及根據各司局工作的複雜性和責任的大小將其劃分等級。再次是功績。需要有一套可信的表現評估和功績鼓勵機制，對公務員進行評估，因為現行機制墨守成規、官僚化且扭曲不公。此外，還要確定功績在表現評估中所佔評分的份額，增加對公務員的要求。效績應該跟公務員的職程發展掛㟝，避免目前自動普級和給予最高評分的做法，因為評估不僅僅是公務員的個人表現。為此，將設立“綜合表現評估制度”，包括公務員個人評估、領導人員評估和部門評估。公務員評估對其晉級和晉升至關重要，但除開個人表現外，還要考慮其職責目標的實現程度；領導人員評估是其任期獲得續期的必要條件；部門和機關評估則由國內或國際的外部組織進行，且有關工作報告和評估結果應通過傳媒對外公佈，原因是市民有權利知道他們投資的結果並要求透明度。又次是資歷。人力資源的提升及培訓是改革的另一項原則。公共行政應該獲得全心全意投入工作、積極參與變革、能幹、主動且以履行使命為榮的公務員的支持。因此，部門工作計劃中必須包含專門針對其員工且符合其需要的培訓計劃。另一方面，才能多元發展和服從工作安排應成為一種制度，否則，改革成功便缺少了一個要件：職業生涯的變化和部門之間的調動應視為管理的一項合理措施，對員工來說，也是一個個人升值的機會。一個僵硬、沒有內部流動的公共行政，不可能走向現代化。
  • 362第三，市民的保障。加強市民面對政府時的權利和保障，是改革的另一步驟：——通過非立法途徑：政府面對市民時要有一種新的文化、一種新的態度，即政府的存在是為了服務市民且對市民有用，必須讓市民感到政府可以信任；——通過立法途徑：頒行一系列必要措施，令決策中心更接近市民，簡化程序和手續，令政府公開問責，確保政府和公共行政對市民負責。要做到這點，需要通過非集權化的措施，讓決策權接近市民；非官僚化和簡化立法，以廢除沒有用處的手續和不合實際的要求；縮短政府回應的期限，且從法律上規定要執行；檢討政府合約外的民事責任法律，方便市民追討由於政府行為或錯漏而引致的損失所應支付的賠償；檢討《行政程序法典》，簡化政府與市民的關係。第四，電子政府。電子政府旨在提供綜合、高效、透明、成本合理且以民為本即顧客至上的公共服務。為此，在電子政府領域開展如下項目：——市民入門網站：這是電子政府的形象，市民可以不限時間地點、簡便安全地得到互動的公共服務；——設計互動的系統：這包括允許公共服務使用者和提供者（市民、企業、公務員和公共行政部門）之間溝通的機制；——溝通成本的合理化：確定公共行政內部的溝通，以此減少結構性公共開支；——全國電子採購計劃：推動公共採購使用電子程序，從結構上節省開支，提高政府採購的效益，同時增加所提供服務的透明度和質量；——政府和公務員的入門網站：用於內部服務的提供；向公務員提供服務的某些程序，例如培訓計劃、各種旅差開支、請假等，轉向標準化處理，省錢省時。第五，實施的時間表。經驗表明，開展改革的困難巨大：負責人沒有興趣；反對派政治力量的阻撓；缺乏政治勇氣或意願。因此，最明智不過的方法是，提出實施時間表，並委任一個小組來跟進。
  • 363首先是時間表。提出實行改革所需新法律或法律修改的建議：至2003年年底。其次是跟進小組，要十分精簡，以取得成功：——一位責任人，直屬於財政部長；——一個諮詢委員會，直屬於總理，由享有公認能力和聲譽的知名人士組成，負責提出建議、意見和勸喻。非洲葡語國家（Palops）以葡萄牙語為官方語言的非洲國家（包括安哥拉、佛得角、幾內亞比紹、莫桑比克以及聖多美與普林西比）的政府和公共行政改革與現代化取得了一些進展，主要由於葡語國家共同體（CPLP）25採取了一些行動，特別是與葡萄牙和巴西雙邊合作的諒解，以及國際組織和機構的協助。首先，是葡語國家共同體內的合作。2001年3月於巴黎舉行了“三大語言地區所面臨的全球化挑戰”第一屆研討會，出席會議者包括莫桑比克總統兼共同體主席希薩諾（JoaquimChissano），法國總統希拉克（JaquesChirac），厄瓜多爾總統、西班牙語國家組織代表貝哈拉諾（NoboaBejarano），以及法語國家國際組織秘書長加利（BoutrosBoutros-Ghali，即聯合國前秘書長）會議上，希薩諾指出，葡語國家共同體在1996年7月成立，旨在加強非洲、亞洲、美洲和歐洲葡語國家人民的歷史文化聯繫，其工作範圍有三個方面：政治、外交協調，各領域的合作；推廣和傳播葡萄牙語以及創始國在成立共同體時考慮到的如下問題：——鞏固賦予葡語國家特殊性的民族和多民族文化現實；——促進分佈於世界不同區域但以葡語為共同認同的葡語國家在國際舞台上的逐步崛起；——加強葡語國家的團結和合作關係，齊心協力推動有關國家的經濟社會發展以及傳播葡語、提高其地位26。–––––––––––––––25.創始國家有：安哥拉、巴西、佛得角、幾內亞比紹、莫桑比克、葡萄牙以及聖多美與普林西比。東帝汶自2002年6月31日巴西利亞高峰會後，成為共同體的全權成員。26.參見www.campus-oei.org/tres_espacios/icoloquio3.htm。
  • 364為了實現此一理想和目標，葡語國家共同體執行該組織國家元首和政府首腦在近8年來多次高峰會上作出的決定，採取了多項行動。不過，共同體畢竟是一個年青的組織。如果沒有巴西和葡萄牙在其他國際組織的經驗，很難期待它有更大的作為。而這些經驗，對共同體幫助很大。其中一個組織，便是總部設在委內瑞拉首都加拉加斯的拉丁美洲行政發展中心（CLAD）。該中心由中美洲和拉丁美洲國家、加勒比海國家以及伊比利亞半島國家組建，旨在傳播和討論政府特別是公共行政改革的理念和實踐。在這個中心，巴西連同西班牙和葡萄牙開展了重要的工作，以其質量而令中心名揚成員國之外。2002年10月8日在里斯本舉行的該中心第七屆國際研討會“政府與公共行政改革”的開幕式上，葡萄牙國會主席阿馬拉爾（MotaAmaral）強調：——組織成員國深厚的歷史文化聯繫；——這類研討會對交流經驗的益處；——各個政府制度、政治組織、非集權化和非中央化的方法以及公共管理的實踐雖然不一樣，但並沒有防礙富有成果的合作關係，相反，找到了一些適合每個國家特殊國情的共同方案；——對政府和公共行政改革這樣有現實意義的觀點尚有分歧，一些國家認為，全球化進程影響各國政治制度、文化和社會經濟的逐漸融合，邁向一個普世社會制度的建立，必將導致國家民族權力的衰落；另一些國家則義正辭嚴地反對上述觀點，認為國家的核心權力決不會因為全球化進程而縮減27。巴西提交了一份由該中心學術委員會主席布列塞爾－佩雷拉教授草擬的文件——“拉丁美洲新公共管理”，將其在該組織的影響力發揮到極點。在1998年的西班牙會議上，該組織成員國的公共行政部長通過了這份文件，時稱“馬德里宣言”，從而令其成為各成員國推行公共行政改革必不可少的指南。這份文件是布列塞爾－佩雷拉度身訂做的作品，再次重申–––––––––––––––27.參見www.parlamento.pt/presidente/intervencoes/viicongresso-centro-latino-americano.ht。
  • 365了在巴西“總體計劃”和葡萄牙行政改革“綱要”中提及的新公共管理的原則。大家相信，這些原則也將在葡語國家共同體其他國家開展行政改革時加以運用。“馬德里宣言”向拉丁美洲行政發展中心成員國建議採用一個具有如下特色的行政模式：——高級官僚的職業化。建立一個技術過關、積極進取、相對於政治制度有談判能力且敢於負責的官僚精英階層，是至關重要的；——公共行政透明化。需要減少甚至消除行政機器的政治化，增加公共決定的透明度，並提高公務員隊伍的工資和倫理標準；——以績效為導向的公共管理。不再沿用韋伯式的以規則和程序為基礎的模式；然而，由於拉美國家法治歷史的脆弱性，規則和程序值得加倍注意，政府應確保法律安全性、行政公正性和司法問責制。以績效為導向的管理是一項受尊重的原則。為此，需要在與中央政府簽訂的管理合同中訂定目標以及要達到的數量和質量指標，規定罰則、獎勵以及對公務員的問責。這是一個新的管理哲學，一種新的組織文化；——執行局的管理自治權、非集權化。這種自治意味㟚以管理合同規定的表現指標為基礎的績效控制；要求公務員充份意識到更好地使用公帑即尊重納稅人的成本控制；更好地向用者提供服務的競爭力控制；誠如某些國家共同管理學校或市民反對選擇參與合議機關的人選那樣，呼籲市民參與的社會控制；不合法行為的司法控制以及相同處理的保障，這點在司法機關具有歷史脆弱性的拉丁美洲更為重要。執行國家專屬職能的機關應該非集權化，增加行政機器的靈活性；在非政府公共領域行使權力的機關，例如提供社會（衛生或老年人服務）、學術（教育、學術或研究）服務的機關，應該意識到政府繼續扮演出資人或監管者的角色，訂定指引，在需要時任免其領導人；——市民是公共服務的對象。當社區被召集對日常問題（社區治安、共同管理學校、監督政府行為）扮演積極角色時，在教育、衛生、房屋領域也承擔責任28。–––––––––––––––28.拉丁美洲行政發展中心文件：《拉丁美洲新公共管理》，參見www.clad.org.ve/fulltex/ngppor。
  • 366合作是葡語國家共同體賴以工作的三大支柱之一。在技術和學術領域，此一合作更為顯著，特別要強調的是電子政府在傳播管理先進技術、文書程序和監督政府施政的作用。在電子政府方面的合作，始於2000年7月在馬普托舉行的第三屆葡語國家共同體國家元首和政府首腦會議。在這次會議上，通過了一個有關“全球化時代的合作、發展與民主”的宣言，從此展開了工作：——2001年5月，由總統和國會事務部長和國務秘書在巴西利亞簽訂“電子政府領域合作意向書”；——2002年4月，一個會集在里斯本的工作小組建議成立共同體電子政府常設委員會，以協助各國的計劃；——2002年5月，在盧安達由總統府暨國會事務部長和國務秘書通過前述建議；——2002年7月，共同體國家元首和政府首腦在巴西利亞的第四次會議上核准成立葡語國家共同體電子政府常設技術委員會，並認為信息和通訊技術在公共行政中的密集使用，是使得政府更具效益、更加透明以及市民意識和民主更加強大的重要工具；——2002年8月26日，在巴西利亞舉行電子政府工作會議，集中討論電子政府第一期合作計劃。該計劃由巴西政府對有關國家實施這類計劃的現有條件及其起草國家計劃的能力和相關政策作出診斷後提出，旨在支持非洲葡語國家和東帝汶草擬全國計劃。目前，每一個成員國都已經設立了電子政府全國委員會，利用各自的資源去推行計劃，共同體電子政府常設技術委員會也已具備條件，以籌集的財政資源以及技術和人力資源向各國委員會提供支持。其次，是葡語國家共同體成員國之間的雙邊合作。雙邊協議很多：——一些旨在完善公共行政程序的特別項目，如佛得角和聖多美與普林西比簽訂了建立“市民之家”（聖多美稱“單一窗口”，葡萄牙叫做“市民店”)的網絡，以便向終端的市民或者在市民與行政接觸的地方提供服
  • 367務，改變公眾服務的臉孔：邊遠的市民不必跑到中央行政部門，便可以在短時間解決一個文件上的問題，或解決與其切身利益相關的問題；——葡萄牙與其前殖民國的協議繼續生效。以各國的跨年度項目——PIN–PALOP為基礎，這些協議在政府施政諸領域推行廣泛、持久的發展政策；——最後，各成員國之間也簽訂了總體協議，例如安哥拉和巴西在經濟、學術方面的協議29。第三，與國際機構和組織的協議。合作還有多邊協議，特別是參加和跟進與歐洲聯盟、聯合國以及世界銀行的合作。在歐盟方面，合作協議在“洛美（多哥共和國首都）協定”即今天的“經濟伙伴協定”、又稱“科托努（貝寧共和國達荷美港市）協定”的框架內進行，該協議2000年6月23日簽訂，有效期為20年。值得回顧一下的是，成立歐洲共同體的協議也提及歐共體與以前稱為海外國家和地區的關係。這些國家獨立後，通過1964年6月至1975年2月有效的“雅溫德（戈麥隆共和國首都）協定”與歐共體發生聯繫。在1971年1月到1975年2月有效的“阿魯薩（坦贊尼亞共和國）協定”建立了與肯尼亞、烏干達和坦贊尼亞的貿易關係。作為英國、愛爾蘭和丹麥加入歐共體文件附錄的“22協議”，也向散佈於非洲、加勒比海和太平洋地區的英聯邦國家、前英國殖民地提供了與歐共體討論組織未來關係的可能性。“洛美協定”（共簽署了四項協議）生效期從1975年2月至2000年2月，其後由"科托努經濟伙伴協定"取代，為歐盟與非洲、加勒比海和太平洋地區國家的未來關係制定了框架，其目的是為改善這些地區國家的生活水平和經濟發展。換言之，新協定的目的是在完全平等的基礎上密切合作關係，規範兩大集約國的貿易及其發展策略，使得非洲、加勒比海和太平洋地區國家在世界貿易體制的融合度更高；加大體制和政治（合作）規模，強調人權、民主和善治。從第二個“洛美協定”開始——之前沒有，因為1975年才獨立，所有非洲葡語國家都通過地區指標性項目尋求該協定所提供的幫助，關注經–––––––––––––––29.參見www.mec.gov.br/ai/pdf/Angola.pdf-16k。
  • 368濟、制度和行政的發展，鞏固民主，依法治國，尊重人權和人的基本自由，向貧困宣戰和培育人力資源。現階段，這些國家仍然受惠於“科托努協議”。其中一項多邊協議，在2003年8月底受到由非洲葡語國家公共行政部門負責人、該計劃協調員、歐盟代表以及葡語國家共同體葡語合作代表和技術秘書組成的計劃協調委員會的評估。這個協議的宗旨是，加強公共行政的能力，即公共行政現代化、提高人力資源的技能，簡化程序，使用現代科技，更接近社區，在向一般市民以及國內外經濟運作人提供服務時快速反應，且具公信力和有質量。實際上，此一項目與新公共管理的原則一脈相承。
  • 369淺談澳門特別行政區政府衛生政策與方向《行政》第十七卷，總第六十四期，2004No.2，369—380–––––––––––––––＊法學碩士。現職於澳門特別行政區政府財政局研究暨財政策劃廳。澳門地區經歷了2001年下半年登革熱在本地區流行，以及2003年上半年嚴重急性呼吸道綜合徵（俗稱非典型肺炎或SARS-SevereAcuteRespiratorySyndrome）在世界部份地區爆發的事件，尤其是在鄰近地區肆虐及引起恐慌，和本地證實案例的威脅，使澳門特別行政區政府意識到與世界衛生組織，內地、鄰近地區和其他地區的衛生當局加緊溝通及加強流行病信息的互換進而攜手合作是十分重要的，同時，還建立有效的疾病監測系統並連結為區域網絡，俾能達到盡快互通信息之效，從而能第一時間做好各自的傳染病防治工作。儘管政府能多努力地搞好衛生工作，歸根究底，澳門社會之所以能夠安定繁榮和健康發展，仍有賴所有居民的通力合作，故搞好衛生工作就成為個人和集體生活的一個重要組成環節。要達到社會健康的目標，我們就要從社會的基本㟚手，支持和參與社會政策、經濟、文化發展是其中的關鍵因素和應實施手段。因此，我們先集中了解政府在衛生領域所開展的工作，如何在此民生範疇給予社會的支持，使它能健康成長，再配合和推動整體社會在不同範疇和方向的共同發展。與此同時，我們嘗試了解特區政府衛生政策之發展趨勢，以及如何以衛生政策來支持符合不同時間空間之社會發展，尤其是目前全球經濟趨向一體化的情況帶給社會環境和公共衛生因素快速相互影響和作用的狀況。＊鄧達榮
  • 370可是，澳門畢竟祇是彈丸之地，人力及財物資源均十分有限，要滿足其所有需求以維持社會健康顯然是不可能的，尤其是衛生方面更是乏力，但仍能撥備足夠資源解決個別問題，如行政長官曾指出為抗擊SARS會不惜任何代價，這使澳門行政當局搞好有關衛生工作無後顧之憂。蓋而言之，澳門畢竟資源有限，在滿足社會的實際而非任何需要的前提下，我們嘗試以較宏觀及長遠的眼光，指出政府實施所影響健康的各種干預手段，再配合世界和地區的衛生實況和發展，用適當的力度，以防患未然，透過“衛生推廣”和“疾病預防”先進的衛生理念，落實及執行健康生活模式的目標性工作，提供維護人類尊嚴的醫療保健服務和保障個人及社會健康的生活環境，配合社會其他方面的發展，共創“健康城市”之美譽。1一、前言1978年世界衛生組織發表阿拉木圖宣言（DeclarationofAlma-Ata），其中第四條明確指出：“人們具有以個人和集體方式籌劃和落實其衛生醫療護理的權利與義務。”2從而達至“21世紀人人享有衛生保健”的總目標和具體目標，並能確定人人享有衛生保健理想。這可從可評價進展程度的衛生指標反映出來的。該總目標是：(1)使所有居民增加預期壽命和提高生命質–––––––––––––––1.(1)健康城市是世界衛生組織一套全面解決城市衛生問題的政策和計劃方案。它鼓勵地區政府透過政治承諾過程、制度改變、能力建立、以夥伴關係為基礎之計劃和具體行動等，使健康得以發展。(2)於澳門特別行政區政府2004年度施政方針的衛生領域中，其中一項定為澳門特別行政區政府“籌劃向世界衛生組織申報澳門為健康城市。”再者，還透過私人醫療工作者和社區的共同參與，並加強健康教育、社區動員和推廣健康生活模式的工作，推行健康城市計劃。(3)世界衛生組織西太平洋區建立健康社區和人口部門總監蓮達．米蘭（Dr.LindaMilan,DirectorofBuildingHealthyCommunitiesandPopulationsofRegionalOfficeofWesternPacific）應邀於2003年11月30日至12月2日到澳門進行為期3天的官式探訪活動，了解澳門衛生醫療的發展情況，以及協助澳門申報“健康城市”給予意見。她高度讚揚澳門的衛生條件及社區衛生設施，並相信根據目前澳門的衛生狀況，定能加入西太平洋地區健康城市之聯盟中。見《澳門日報》2003年12月3日載。2.WORLDHEALTHORGANIZATION,1978bTheDeclarationofAlma-Ata,WHO,Geneva.
  • 371量；(2)改進國內和國與國之間的衛生公平；(3)使所有居民利用可持續衛生系統和服務。3如要達到這個目標，我們就必須顧及圍繞生活的所有因素，務求減少，甚至不受任何負面因素影響健康。因此，政府在推行此目標扮演㟚重要的角色，主要是承諾和體現一些特定事項的價值、使健康集中在人文發展、以及建立可持續的衛生系統等。世界衛生組織訂下的全球目標，是以世界各國和地區各自達到該目標為己任，亦是各自向其他國家和地區負責。二、澳門特別行政區政府衛生政策（一）澳門特別行政區政府衛生政策的釐訂法規，諸如法律、法令、行政法規，可訂立或構成政策，亦可落實既定政策，使其按照步驟逐一實施，然而，法規可以不在政策形成初期存在，但仍成為政策主體內容的一部份。可惜的是，在現實中，與政策有關的措施往往不能落實正式釐訂的政策，反而由於壓力、緊急或突發的情形而組成一堆不甚自主和適時的意見、意向和指令。4政策，可在不同的觀點釐定其意義。有學者認為，對於這詞作出定義必須從評估其最終效益㟚手。因此，我們可以考慮，“衛生政策”是源自本地區法津和政府在衛生領域的施政方針，務求透過意識形態和科技的緊密聯繫，帶動衛生服務行為以解決居民的健康問題。故此，衛生規劃的靈活演變便要更有效的政策釐定。然而，醫療、護理和診療等範疇技術的不斷進步也成為政策和規劃要面對的決定性因素。衛生政策是指為改善衛生狀況的目標和目標中的重點，以及實現這些重點目標的主要途徑。衛生政策是澳門特區政府政策體系的一個重要組成–––––––––––––––3.WORLDHEALTHORGANIZATION,Healthforallinthetwenty-firstcentury(A51/5):244.EMILIOIMPERATIORIETAL,MetodologiadoPlaneamentodaSaúde,3.ªEdiçãorevistaeactualizada,Lisboa,1993:13-14
  • 372部份，是特區政府實現對衛生工作的領導及實現其衛生護理職能的重要環節和手段。目前澳門的衛生政策由下列政策類目所組成：居民健康的公共特性、包括全部或部份居民的相當程度的整體性、居民在社會階層的特殊性、不斷擴展的醫療護理服務的全面性、全部或部份免費、籌劃製作活動及結果評估的計劃和方案，以及由衛生部門進行的工作等等。澳門特別行政區政府一直都十分重視居民的衛生護理事業，尤其是回歸以後，更聘用國際顧問公司對現行衛生醫療系統作全面性的檢討和提供改進方案，並透過醫療改革工作，5希望能藉㟚期望的社會、經濟和文化狀況來確立未來的整體衛生政策、方向和指導原則。圖1：澳門衛生醫療體系簡圖–––––––––––––––5.根據第276/2001號行政長官批示規定，澳門醫療改革諮詢委員會之設立由2001年12月22起至2004年12月31日止，旨在全面評估和檢討現行醫療衛生體制的基礎上，分析和研究醫療衛生體制改善與改革的各項具體方案，並就相關問題提供協助，故此期間被視為澳門醫療改革諮詢期。明顯指出，系統性的醫療改革措施和工作將就諮詢結果得出後從2005年起正式及全面展開。鑒於衛生政策之釐定和實施，均與衛生醫療系統模式存㟚緊密相連的關係。目前澳門衛生醫療系統（見圖1）中，主要分為三個組別：私人範疇的衛生醫療護理服務提供者、醫療機構和其他組織、澳門特區政府衛生當局和提供醫療保險的保險公司。這些組別內的實體關係複雜，相互依賴、mi~~l~Hi~~@.~ll....A~1~~
  • 373作用及影響。澳門特區政府衛生當局，主要由衛生局擔當主導角色，除向某些特定非政府醫療機構提供財務資助及行政運作監管外，還向其他醫療個體和法人從事醫務活動登記註冊和規範。私人範疇的衛生醫療護理服務提供者祇向獨立病者供給不同種類的服務，全屬自負盈虧。如上所述，整體或部門政策的存在歸屬其抽象和具體程度。衛生當局可制定特指領域發展的政策，同時，又可為某一領域或專題制定特定的政策。從邏輯上看，當有整體政策的釐定時，如老人、婦幼保健、藥物、傳染病等部門政策就必須綜合其內。為此，應嚴格遵守總的施政方針，釐訂工作計劃中各層面的行動計劃和應實施工作（見圖2），務求從統籌到實務各層面能做到上下一致，形成一個完整的工作目標系統，使能夠在指定期內評估和測量工作成效。圖2：澳門地區衛生政策與此同時，仍須考慮在現代社會㝯，醫學模式正向生物心理社會綜合模式轉變，醫學社會化、生產社會化、生活社會化同步發展。過去局限於衛生部門、衛生單位的小衛生觀已經為衛生工作社會化的大衛生觀所代替，如全民抗擊SARS是一個好例子。因此，無論甚麼衛生政策，它們所面向的都是大小不同的“社會”。所以，衛生政策又具有廣泛的社會性，可是，仍有很多地方都依靠政府的力量，利用衛生政策手段來解決社會衛生問題。故此，其涉及對象多是群體對象，大量的衛生政策需要人們理解和
  • 374自覺接受後，方能產生預期的效果。6所以，我們就要市民共同及積極參與，否則，再有好的政策亦未必發揮保障健康的效力。（二）衛生政策及其時間性以上內容已闡述不同層面的衛生政策，其相當的影響力亦隨㟚適用目標而有時間性的限制，分為：超長期、長期、中期和短期（見圖3）。超長期的是世界性和地區性（或稱地域性）的衛生政策，主要是由世界衛生組織、其他國際性機構和國家層面所釐訂的，7如1978年在阿拉木圖研討會發表的“21世紀人人享有衛生保健”政策；長期的是建基於澳門特別行政區現行的，以及與衛生有關的法律規定，如1986年3月15日頒佈的第24/86/M號法令（關於衛生護理服務之獲得），1999年11月15日頒佈的第81/99/M號法令（規範衛生局組織架構）等；中期的是澳門特別行政區政府在衛生領域的施政方針和衛生局本身的衛生醫療活動計劃，原則上是年度性的，亦有部份政策和計劃為跨年度性的；最後的是短期政策，是為解決一些非能預見的但有迫切和緊急性的事情而制訂出來的，尤其是公共衛生政策，其主要目的是有效保障居民的身心健康，如在2003年上半年快速蔓延全球並在不同地區/城市爆發的非典型肺炎的對抗和防禦計劃，和在2001年7月在澳門發現居民感染登革熱後而採取的即時控制和預防措施等。圖3：澳門衛生政策和策略的類別–––––––––––––––6.參見劉樹茂主編：《中國實用衛生事業管理大全》，人民衛生出版社，1996年10月第1版，第12-13頁。7.按照《澳門特別行政區基本法》的規定，澳門特別行政區政府有釐訂衛生政策的自主權。
  • 3751.世界性、地區性衛生政策根據世界衛生組織21世紀人人享有衛生保健文件提及的直至2020年為止的全球目標係對衛生政策和系統作方向性的領導，其在執行關於衛生決定因素（healthdeterminants）之活動中，是要衛生成果（healthoutcomes）和可及的醫療護理兩方面的工作得以改善。衛生成果方面，到2005年，衛生公平指數將在國內和國與國之間成為推動和監測衛生公平的基礎。最初將以測定兒童發育為基礎來評價公平。到2020年，產婦死亡率、5歲以下兒童死亡率、預期壽命將要達到由世界會議議定的具體目標，分別為100‰、45‰和70歲；同時，全球疾病負擔（GlobalBurdenofDisease）將極大減輕。這將通過實施把目前主要由結核病、愛滋病、瘧疾、與吸煙有關的疾病和暴力/創傷等所引致的、有上升趨勢的發病率和傷殘扭轉過來的疾病控制計劃才能達到的。此外，到2020年麻疹將得到根除、淋巴絲蟲病和沙眼將被消滅、甚至消滅維生素A和典缺乏症。到2010年恰加斯病的傳播將被阻斷，以及痲瘋將被消滅。這㝯所述的沙眼、麻疹、痲瘋已被分別納入澳門特區政府的第397/99/M號訓令和新制定的“傳染病防治法”規定而受監控。按資料所示，2002年澳門的產婦死亡率為0‰、5歲以下兒童死亡率為0.7‰、和1997-2000年居民出生時平均預期壽命為78.6歲，分別遠超於上段所述的由世界會議議定的標準。8在某程度上看，澳門明顯有良好的衛生成果，而且現已符合世界衛生組織訂定到2020年特指項目的全球目標，然而，澳門衛生當局仍是要作出有效的措施以確保此衛生成果得以持續。在關於衛生決定因素的跨範疇行動方面，到2020年，所有國家將通過跨範疇行動達到有安全飲用水、適當的環境衛生、以及具有足夠質與量的食物和居所。同時，所有國家將通過結合管理、經濟、教育、組織和社區為基礎的綜合規劃，引進強化有利健康和摒棄危害健康的生活模式的政策，並要積極地進行管理和監察。在衛生政策和系統方面，到2005年，所有世界衛生組織成員國家/地區將已有制定、實施和監測與這一人人享有衛生保健政策相一致的各項政策–––––––––––––––8.根據澳門特別行政區政府衛生局《統計年刊2002》第22頁，以及統計暨普查局《澳門年鑑2002》第46和54頁。
  • 376的業務機制；到2010年，所有人將在其整個一生中獲得由基本公共衛生職能支持的綜合、基本、優質的衛生保健；同時，適宜的全球和國家衛生信息、監測和警報系統將得以設立；此外，研究政策和體制機制將在全球、地區和國家各級予以實施。92.澳門特別行政區政府的衛生法規自上世紀80年代起，澳門地區醫療衛生事業有了長足的發展。為了有效落實上述阿拉木圖宣言的內容，前澳門政府和澳門特別行政區政府先後頒布了一系列的法律，確立了較為完善的衛生醫療法律制度。這些制度，均恪守《澳門特別行政區基本法》第123條的規定，“澳門特別行政區政府自行制定促進醫療衛生服務和發展中西醫藥的政策。社會團體和私人可依法提供各種醫療衛生服務。”然而，澳門法制系統中適用的國際文書優於普通法律，如有《公民權利和政府權利國際公約》內有對公共衛生保護的規定；《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會、文化權利國際公約》、《兒童權利公約》、《消除對婦女一切形式歧視公約》等對人的身體、生理和心理權利的保護優於《澳門特別行政區民法典》對人格權（包括生命權、身體權和健康權等權利）的有關規定，成為保障澳門居民衛生健康的有力依據。事實上，法律規範係構成政策釐訂的主要手段之一，但非完全。因為法規只從宏觀面㟚眼，較原則和抽象，而實際的操作是需要政策本身的存在，才能把法律規範具體地貫徹並執行起來。目前，在澳門現行關於醫療護理服務的最主要法規為3月15日第24/86/M號法令（關於衛生護理之獲得）及11月15日第81/99/M號法令（規範衛生局組織架構），配合其他總數超過40條的適用法律以作規範，其範圍涵蓋：醫療人員及輔助醫療人員、醫療機構/單位、衛生制度、醫療生物科學、藥物及藥業活動、與其他事業相關的衛生條款等。與此同時，還有年度性的關於衛生領域的政府施政方針。這個以法規建立起整個衛生政策的大平台，遂以施政方針在其上對準不同時間和地區衛生狀況的轉變作出適度的調節，就能達到在穩健的基礎上配以靈活手段作出衛生干預之目的。–––––––––––––––9.WORLDHEALTHORGANIZATION,Healthforallinthetwenty-firstcentury(A51/5):24-25
  • 3773.澳門特別行政區政府在衛生範疇的施政澳門特別行政區政府自1999年12月20日成立以來，行政運作的透明度較前澳門政府為高，政府對外公佈的資訊更適時和豐富，居民可利用不同的渠道瞭解政府所採措施、工作方向和所得成果，如透過不同的新聞媒體（包括電視、電台、互聯網、報章等）直播和公開行政長官和主要官員在立法會進行的施政報告會議，向公眾派發施政報告文本和概要單張，以及在政府官方網頁下載政府政策和報告、重要社會經濟決定、以及官方活動等資料。在過去四年㝯，澳門特區政府在衛生領域的施政內逐年有明顯的改進，更趨豐富和完整，這可從下列項目的內容找出答案：10(1)2000年度特區政府的施政方針在衛生領域中，以“完善醫療系統，保障市民健康”為指導政策，把內容分為兩大部份，分別為：i)衛生基礎建設；和ii)措施及活動方向；(2)2001年度特區政府的施政方針在衛生領域中，把內容分為三部份，分別為：i)基礎建設；ii)措施及活動；和iii)專業培訓；(3)2002年度特區政府的施政方針在衛生領域中，把指導方針定為“妥善醫療，預防優先”，配以四大部份內容展開工作，分別為：i)基礎建設；ii)系統與運作；iii)人員培訓；和iv)發展方向與活動；(4)2003年度特區政府的施政方針在衛生領域中，把內容分為八大部份，分別為：i)完善基礎建設；ii)優化系統與運作；iii)加強培訓及交流；iv)促進衛生事業發展；v)提升專科衛生護理水平；vi)強化公共衛生工作；vii)完善社區衛生工作；和viii)加強藥物的監管。(5)2004年度特區政府的施政方針在衛生領域中，把內容分為八大部份，分別為：i)加強基礎建設，發揮醫療力量；ii)評估運作機制，完善管理措施；iii)加強人員培訓，開拓協作渠道；iv)促進專科衛生護理的持續發展；v)促進社區衛生，貫徹合作機制；vi)調動各方力量，確保公共衛生；vii)加強藥物監管，保障市民健康；和viii)加強血液管理，確保用血安全。–––––––––––––––10.參見澳門特別行政區政府2001、2002和2003年度施政報告，以及2000、2001、2002、2003和2004年度施政方針，從官方網頁www.macau.gov.mo/policy/policy_cn.phtml下載。
  • 378當然，這樣為了尋求達到目標的不斷改變、革新，是受㟚政府決心進行衛生醫療系統改革工作的正面影響而產生的正面和積極作用。其所得之結果，特區政府施政報告已逐一闡述。11事實上，醫療改革仍處於內部和向各有關業界進行諮詢的階段而仍未落實最終的改革模式，不過，藉㟚社會、經濟和文化因素影響已形成改革的主流方向，以致衛生當局釐訂政策時已有意或無意間為醫療改革開闢道路，為順利執行改革工作做好前期準備。（三）衛生政策的特徵衛生政策與一般公共政策一樣，代表㟚管治階層的利益與意向，具有鮮明的階級性。同時，由於衛生事業是全人類的共同事業，與人類健康有關的環境因素和生物因素是基本一致的，而不少衛生政策，特別是技術性衛生政策，又有共同的特點，所以西方把衛生政策稱之為公共政策。澳門特區政府衛生政策亦有同樣的特徵。但它與其他的公共政策有一定的區別，主要表現在下列三個特徵：121.醫療專業在調整和影響衛生政策方面與其他政策範疇沒有對口角色；2.衛生護理給付的複雜性，和一些由獨立消費者（即患者）沒有分辨醫療服務好與壞的能力所帶出的特殊問題。此問題是從其他經濟和社會活動範疇的使用模式所引伸出來的；3.與人生死攸關的衛生工作所作決策的特性與心理壓力和特殊期望有關聯。這個特殊期望是指社會的不同眼光對醫療保健和其提供者的期望。這些衛生政策的特性指出有小心應用來自其他政策領域的分析、理解和評估工具的需要，我們希望能從中認知社會政策、經濟政策和衛生政策間的主要重疊部份。鑒於社會政策十分重視入息的維持和分配，以及提供社會福利服務，包括如失業人士和長者的特定目標組別的房屋和交通服–––––––––––––––11.於澳門特別行政區政府官方網頁內，載有2001、2002和2003年關於衛生領域的施政方針執行報告。各報告均簡明闡述了澳門特區政府在當年就施政方針的目標所取得的理想成果。12.鄧達榮著：“澳門社會因素對衛生政策和規劃的影響”，2002年10月於“面向21世紀──澳門人口社會發展研究會”發表之論文，第9頁。
  • 379務。而衛生政策的焦點就比較單純，例如要達到特指居民的衛生需要，或為了向符合衛生和社會福利範疇的目標組別設計其醫療保障政策。正因如此，上述的五個施政年㝯，特區政府不斷從接觸、聆聽、研究、分析日常工作和市民的訴求，使政府的衛生政策方向和類目能不斷地擴展並深化起來，務求除能緊貼和解決當年居民和服務使用者對衛生的需求外，還能預見並有足夠的能力解決可能出現或偶爾發生的社會和公共衛生及健康問題。那㝯，我們不難從中找出澳門特區政府施政方針衛生領域的轉變。從表面上看，由2000年的2個發展方向逐步細緻起來，到2004年的8個範疇；方針數目由2000年的18個，逐年增加，分別有2001年的27個，2002年的28個，2003年的37個，以及2004年的44個。從內容上看，每一範疇的政策更趨專門化，有利監測和評估個別項目的進展和成效。無論哪一年，施政均圍繞㟚衛生的軟硬件兩個部份，包括基建、人力資源、管理系統和運作、衛生經濟狀況、作業系統和醫療法律技術等領域開展工作。（四）本地區的衛生狀況我們要能夠面對21世紀疾病全球化的挑戰，並解決健康問題，就要從醫學㟚手，其中兩個概念尤其重要：“衛生推廣”和“疾病預防”。衛生推廣指鼓勵人們與家人、社區、甚至整個社會一起進行的健康行為措施，以及加強他們注意本身能作出的行動，如預防登革熱及滅蚊推廣活動、關注紅眼症流行、防制嚴重急性呼吸道綜合徵等，以改善和管理他們所擁有的健康。於鼓勵改善健康的生活和工作條件方面，焦點集中在以教育和推廣為基礎的力量中。要預防疾病，首先要認識人類生命的脆弱，以及科學發展和認知能力的進步所帶來的問題。有關預防疾病的活動是基於如環境、動物病媒等能影響衛生狀況的外在因素不斷增加的假設而進行。澳門特別行政區政府已透過第81/99/M號法令規定，在衛生局肩負的既定任務中引入這兩個現代化衛生概念。再者，還在2002年澳門特別行政區政府施政方針衛生領域部份，以“妥善醫療，預防優先”為指導方向，體現上指概念，帶動社會各階層理解此衛生新視野和落實計劃及工作，並在2003件的施政理念中得以繼續和落實，更在2004年的施政中強化必要工作。很明顯，我們要把傳統的衛生工作重點，即由“治療”到“治療和復康”，擴闊到“預防、治療和復康”並行的現代化工作理念。至少，透過衛
  • 380生政策內容的轉移，可得到基本但極度重要的支持。不過，工作並非紙上談兵，如何能夠落實這兩概念，首先，視乎衛生當局實行的措施能否令具體工作達到該概念要求的標準，再者，社會內不同階層的個人和群體是否認識和認同此衛生工作，最後，其結果是否能達到預期目標──這就是這個衛生概念的核心。在2001年下半年澳門經歷了登革熱在本地流行，以及2003年上半年嚴重急性呼吸道綜合徵在全球蔓延和爆發的恐懼，澳門地區仍能幸免於難，其中主要的成功因素並不在於幸運，而是得到環境衛生因素的配合，兼且衛生當局能透過有效的公共衛生信息、行動和決策系統作出即時和妥善的反應，才能盡量降低感染疾病和發病的可能。三、將來衛生政策的方向如前所述，衛生政策係具有時間性，尤其是超長期、長期和中期性，這是基於有關工作非能在短時間內完成且即時達到期望的目標，即衛生成果。再者，衛生政策有時是因應社會需要和期望而制定的。故此，總目標在原則和基本上是遵循世界衛生組織訂定的大方向，變動者僅屬澳門地區的社會、經濟和文化因素而異的年度性或跨年度性施政方針和衛生計劃，亦即較具體和實務的計劃以貫徹和落實期望的目標。有關的方針和計劃範圍亦大體上受限於現時的衛生系統的發展，這是制定政策必須考慮的重要一環。在未來的一年㝯，完成並全面投入運作之傳染及非傳染疾病監測系統為首要的目標之一；其次，《國際疾病分類》第十次修訂版（ICD-10:InternationalStatisticalClassificationofDiseasesandRelatedHealthProblem-10thRevision）和《國際功能、殘疾和健康分類》（ICF:InternationalClassificationofFunctioning,DisabilityandHealth）在澳門的實施，建立起此共通醫療語言使衛生資訊化在社會醫療福利範疇內得以統一，並配合各地區的發展，冀能支援系統管理、信息聯繫、政策決定，達致一個便利、準確和共同之工作平台。同時，發展一完善的衛生資料庫以能有效支持衛生系統，以及監察和評估衛生成果。
  • 381澳門法團主義體制的建構《行政》第十七卷，總第六十四期，2004No.2，381—398作為中西交流的重要節點，澳門具有悠久的華葡共居史。至1849年，澳門更是陷入葡萄牙的直接管治之下。一群外來管治者究竟如何維持其在澳門的統治地位，並設法使澳門歷經危機仍保持秩序？澳葡當局在長期管治澳門的實踐中，怎樣處理澳門華人社團的存在與發展？華人社團與澳葡管治體制的關係如何？探討這些問題構成了從社團視角分析澳葡政府與民間社會關係的基本內容。澳門開埠之後，其社會運行與管治體制隨中葡影響的強弱與內部力量的消長而幾經流變，逐漸形成一種既相異於中國也不類同於葡萄牙的獨特治理模式。其基本特徵：（一）二元混合制的社會管理結構，即華洋共處分治。1葡萄牙人入據澳門之後，對於中國政府，即產生一個如何管理這批外來新居民的問題？類似問題在中國歷史上早已出現。中國具有悠久的對外交往史，日益頻繁的中外貿易文化交流，使中國境內開始出現主要由商賈、僧侶、留學生組成的外族聚居區。早在14世紀中葉時，最大的兩個外族人居留地就分別在中國南方的繁華商埠——廣州和泉州形成。對於外族人居留地，“中國人的政策是讓聚居在一地的外國人享有某種類型的自治，與此同時保留其中國人最高權威的地位。外國人只要遵守秩序，與中國人和平相處，便可獲婁勝華＊–––––––––––––––＊南京大學博士1.有關論述參見吳志良《澳門政制》（澳門，澳門基金會，1995年）、《生存之道──論澳門政治制度與政治發展》（澳門，澳門成人教育學會，1998年）和《澳門百科全書》（北京，中國大百科全書出版社，1999年）等。
  • 382准使用他們自己的法律，按照他們自己的風俗習慣辦事”。2這種令外人“自治”的管理制度就是“蕃坊”制。同樣，對於越來越多地聚集於澳門的葡萄牙人，中國政府沿用了類似於“蕃坊”的管理制度。3首先，在居住地域上使葡人與華人相互分隔，對於葡人社群，“建城設官而縣治之”。澳門早期的葡人居住地，四周築有城牆，每條街留有街門。“所有在此沒有固定住處的中國人，晚上都要離開城區，不僅城牆幾座大門緊閉，而且各街的門也關起來。1697年，作出一項決定，除了那些名字已經在議事會登記外，其他中國人不得留在這㝯⋯⋯1749年，在中國官員的同意之下，議事會規定僅70名木工和泥瓦匠、10名屠夫、4名鐵匠和100名苦力，可以留住城㝯，而且不准他們在此定居⋯⋯也不准出售房屋給中國人”。4其次，頒佈和重申專門性的行政規條。如1608年香山知縣蔡善繼制定《制澳十則》，1614年廣東海道副使俞安性勒石《澳夷禁約五事》，1744年澳門同知印光任訂《管理澳夷章程七條》等。再次，委任葡官，間接確認葡人內部“自治”。居澳葡人於1583年成立澳門議事會作為內部自治機關，該機構頑強延續了200餘年。同年，明朝地方政府授予澳門議事局民政長官職銜，稱“夷目”，後稱“督理濠鏡事務西洋理事官”，代理明廷管理澳門事務。澳門議事會成立後得到了來自葡萄牙中央政府的政治認可，採行葡萄牙中世紀的市政模式，對居澳葡人來說，其兼有利益代表的政治功能和日常管理的行政司法功能，舉凡葡人內部的民事糾紛、治安保衛、稅收財政、市政建設乃至對外聯絡交涉等職權悉歸議事會處理。議事會作為居澳葡人的利益代表機關，在保衛與擴大其自治職權上，非但與中國政府，而且與葡萄牙政府，時起衝突。與此同時，明清政府對澳門華人社群，推行完全不同於間接管治葡人社區的直接治理。明朝政府在澳門設立了一整套管理機構，同時，禁止中國人到葡萄牙人居住區進行貿易及居住。在華人聚居村落設立保甲里甲制度，實行大體類同於內地居民的管理模式。–––––––––––––––2.張天澤著，姚楠等譯，《中葡早期通商史》，香港，中華書局，1988年，第6頁。3.有關澳門議事會與“蕃坊”制的討論，可參見費成康《澳門四百年》（上海，上海人民出版社，1988年），吳志良《生存之道——論澳門政治制度與政治發展》，張海鵬《居澳葡人“雙重效忠”說平義》（《近代史研究》1999年6月），金國平、吳志良《鏡海飄渺》（澳門，澳門成人教育學會，2001年），湯開建《澳門開埠初期史研究》（中華書局，1999年）。4.[瑞典]龍思泰（AndersLjungstedt）著，吳義雄等譯《早期澳門史》，上海，東方出版社，1997年，第71-72頁。
  • 383澳門華葡社群共處分治的格局，一直延續到1849年，其間雖然葡人社區內出現權力從議事會向澳葡總督的轉移，但共處分治的格局沒有受到根本性影響。隨著1849年葡督亞馬留（JoãoFerreiradoAmaral）將中國駐澳官員逐出澳門，澳門的管治權完全落入葡萄牙殖民者手中，葡萄牙開始在澳門實行殖民統治。殖民統治，雖然本質上是相同的，但在具體的管治方式上，卻存在著相當的差異性。大致有“直接統治”與“間接統治”兩種方式，雖然葡萄牙當局不遺餘力地蠶食自治機關議事會的權力，削弱議事會的權威，強化葡萄牙在澳管治代表——總督的權力，委派葡國管治人才把持澳門政府的高級職位，試圖建立高度集權的“直接統治”，但是，葡萄牙當局的努力只是取得了部份效果——解散重組後的議事會失去了原先掌管的大部份權力，只保留了有限的市政管理權，“總督主導”的政制模式因此得以確立。雖然華人社區在1849年後被納入到澳葡當局的管治之下，但是受語言文化、風俗習慣等諸多差異的阻隔，澳葡殖民當局對華人事務直接管治的努力遭受挫折，迫使澳葡政府轉而尋求新的方式來實現對華人事務的管理。在歐洲國家中，葡萄牙是踏上海外探險與征服擴張殖民歷程的“先驅者”，也是第一個近代世界殖民帝國的創建者，從15世紀起，在並不太長的時間內，葡萄牙人迅速建立起橫跨亞非拉的龐大殖民帝國。在超大空間規模的殖民活動中，葡萄牙人積累了管治海外殖民地居民的豐富經驗。他們懂得如何在不同種族、不同文化、不同區域的殖民地實行相互區別的管治方式，雖然源自於宗主國的法律基本上是統一的。正如牛津大學政治學者A•F•麥登所說的那樣，“殖民統治的主要特徵與距離有關：宗主國的意圖總是被距離所減弱，獨裁者的權力也受到減弱。選擇權在殖民統治中總是受到限制。殖民地政府不論是專制政體還是有限君主政體，都是母國的投射。實際出現的多數情況是殖民者依據自然承自其母國的法制而在殖民地建立其自己的變異政體或替代性政府。所有殖民地中，母國的慣例在方便時會被要求採用，但不便時，會被斷然拒絕。”5事實上，殖民主義本質上的一致性，並沒有妨礙由於被殖民地的內部特質不同所導致的殖民類型多樣化。殖民主義，無論是統治方式，還是統治內容，並非一成不變，–––––––––––––––5.[英]戴維•米勒（DavidMiller）等編，鄧正來主編《布萊克維爾政治學百科全書》，北京，中國政法大學出版社，1992年，第137頁。
  • 384形式劃一，它同樣隨著時代環境的變化、力量強弱的轉移以及社會內部結構變動而調整和發展出多種多樣的形式，法國對越南實行直接統治，而英國在印度推行間接統治。6那麼，葡萄牙在澳門選擇何種管治方式呢？長期從事東南亞殖民主義史研究的梁志明教授7認為，如果說葡萄牙在非洲和巴西相當順利地沿用了歐洲的封建制度，而在包括東南亞在內的亞洲地區，葡萄牙既不能搬用也不能改造，而更多地是適應亞洲社會。為了節省行政費用和人力，他們一般並不直接向當地統治者挑戰，也樂意學習當地行之有效的統治制度，讓當地居民選擇自己的首領進行管理。事實正是如此，葡萄牙人於1511年佔領馬六甲後，實行了一種新的管治制度從而成功地實現了對多種族地區的控制，這就是“甲必丹制”8。所謂“甲必丹”，即由當地爪哇人、泰米爾人和華人推薦出來的本族首領。甲必丹對本族人擁有民事和刑事裁判權，但受盤陀訶羅9節制。其中華僑鄭芳楊（1572-1617）被葡萄牙任命為首任甲必丹，葡人稱TinKap，即“鄭甲”的對音10。葡萄牙人實行的“甲必丹制”，後來被荷蘭人沿用。1641年，荷蘭人從葡萄牙人手中奪取馬六甲後，先後委任李君常、曾其祿、陳永陽等六人為甲必丹。甲必丹及其公館的主要任務是代替殖民政府徵稅，宣傳及監督有關政府法令的執行，監督市場，維持社會治安，辦理戶籍登記等。此外，也舉辦各種公益福利事業，如興辦孤老寡幼的福利院、救濟院、孤兒院；設立義墳、處理貧僑喪葬；興力義學；調解糾紛等。對於葡萄牙人來說，1849年之後在澳門實行何種管治方式，並非隨心所欲，而是取決於澳門的社會特質。與傳統中國的“總體性社會”不同，澳門不是一個政治、經濟、文化三個中心高度重㟦的社會，而是一個多種族、多文化、多種社會勢力相互作用的異質型社會，不同族群之間具有長久的分治傳統。按照亨廷頓的觀點，“假如在一個社會中，其成員都屬於同一社會勢力，那麼衝突就可以通過社會勢力的組織結構而得到限制和解–––––––––––––––6.[美]勞倫斯•邁耶（LawrenceC.Mayer）等著，羅飛等譯《比較政治學——變化世界中的國家與理論》，北京，華夏出版社，2001年，第357頁。7.梁志明主編《殖民主義史．東南亞卷》，北京，北京大學出版社，1999年，第64-68頁。8.有關論述參見華僑革命史編委會《華僑革命史》，台北，正中書局，1981年，第77頁；吳鳳斌主編《東南亞華僑通史》，福州，福建人民出版社，1993年，第759-760頁。9.盤陀訶羅是葡萄牙任命的管理其他亞洲國家僑民的官員。10.宋哲美《馬來西亞華僑史》，香港，中華文化事業公司，1964年，第57頁。
  • 385決。這樣，就無需另建特殊的政治制度了。”11而澳門卻是一個社會成員分屬於不同社會勢力的異質性社會，異質性社會需要“特殊的制度”來建立、維繫和提高政治共同體水平。澳門以華人佔絕對優勢的族群結構和毗連中國大陸的地理位置，使處於衰落狀態的葡萄牙無法僅僅依靠暴力手段建立直接的殖民統治，而只能選擇“間接方式”，通過尋找華人社會的代理人（或經紀人，broker）來維持一種低度的社會政治整合。因此，葡萄牙人在1849年之後，並沒有採取旨在消滅種族界限、厲行文化融合的激烈行動，而是盡力利用傳統社會治理資源中的自治因素實現對華人社區的鬆散型間接控制。澳門管治結構的下層民間社會華葡社群共處分治的格局沒有根本性變化，改變的不過是上層官方政治結構——管治者從中國政府轉變為葡萄牙政府。（二）有限的社會政治參與和典型的精英共識。在嚴格意義上說，殖民統治的物件是沒有公民權的，殖民政府一般不允許對政府決策施加影響的普遍公民活動的存在。但是，出於管治的需要，殖民當局必須最低限度地向其管治物件傳遞其統治權力的滲透與影響而預設通道。同時，被管治物件即使在生存意義上也具有特殊的利益，同樣需要尋找表達途徑。於是，共同的需要促使殖民治理下有限參與的存在並且朝向制度化方向建構。與制度化參與相對應，殖民管治下非制度化參與的典型方式就是暴力參與。暴力參與通常出現在殖民社會內部經濟現代化或民族主義意識形態因素影響下社會成員參與意識的膨脹速度和流量遠遠超過了體制內利益吸收的進度和程度從而引起參與爆炸（participationexplosion）。澳門歷史上兩種參與都曾經出現，但暴力參與不佔主導地位。事實上，澳葡行政體制中，華人參與的正式渠道雖經變遷卻始終存在。澳葡政府架構內專門性處理華人事務的機構源自於澳門議事會內的檢察長一職。據《澳門記略》記載：“理事官（檢察長）有一曰‘庫官’，掌本澳蕃舶稅課、兵餉、財庫出入之數，修理城台街道，每年通澳僉舉誠樸殷富一人為之。蕃書二名，皆唐人。凡郡邑下牒於理事官，理事官用呈稟上之–––––––––––––––11.[美]塞繆爾．亨廷頓著、王冠華等譯《變化社會中的政治秩序》，北京，三聯書店，1989年，第9-10頁。
  • 386郡邑，字遵漢字，有蕃字小印，融火漆烙於日字下，緘口亦如之”12。可見，檢察長13在澳門議事會中不僅擔負行政和司法職責，同時承擔與中國地方政府的聯絡與溝通、協調澳門華人與葡人之間關係的職責，並於1584年獲得香山縣政府的授權。中國地方政府對澳政策措施，通過檢察長傳達澳門葡人執行。檢察長一職要求由懂雙語的人士擔任，起碼由掌握雙語的華人秘書協助其工作。檢察長職能的重大調整是1846年亞馬留出任澳門總督後進行的。1847年，總督頒令將檢察長職能中有關華人事務納入政府秘書處，檢察長只在市政事務方面對議事會負責。1849年亞馬留趕走中國駐澳辦事機構後，檢察長成為事實上專責澳門華人事務的機構。1852年，總督頒令制定章程，規定除檢察長外，只有總督可過問澳門華人事務。1865年，檢察長脫離議事會，直接向葡萄牙中央政府負責，其所屬機構成為華務檢察官署。華務檢察官署負責華人刑事和民事糾紛調解和審判，內設華務科與司法行政科。華務科負責翻譯，1885年獨立，協助其他公共部門處理與華人關係。司法行政科成為一個初級法院。檢察官署內設一個由12位華人組成的委員會，負責向檢察長解釋華人風俗習慣。司法行政科還負責管理華人居民委員會。1894年，華務檢察官署被取締。進入20世紀後，澳門政府架構內處理華人事務的專設機構14：20年代，設“華人訴訟所”；40年代，設“華務專理局”，與民政總局平行；50-60年代，“華務專理局”降為民政總局內設機構——“華務科”；1976年，“華務科”升格成為民政廳的平行機關——“華務廳”；1981-1991年，設“華務司”，為一級司，隸屬於行政政務司。之後，隨著澳門後過渡期的來臨，具有殖民色彩的政府內“華人事務專設機構”終於從澳門的視野中消失。政府行政機構是執行機關，其執行所依據的政策來源於政治機關，影響政策制定的政治活動是參與的實質，政治機關的民意水平反映民間社會的參與程度。澳葡當局的政治性組織為華人利益的表達預留了吸納管道。澳葡政府內華人事務專設機構的地位變化和澳葡政治機關內華人參與的法–––––––––––––––12.中國第一歷史檔案館、澳門基金會、暨南大學古籍研究所合編《明清時期澳門問題檔案文獻彙編》（六），北京，人民出版社，1999年，第299頁。13.參見黃漢強、吳志良主編《澳門總覽》（第二版），澳門，澳門基金會，1996年，第56-57頁。14.參見吳志良、陳欣欣《澳門政治社會研究》，澳門，澳門成人教育學會，2000年，第77-99頁。
  • 387例演變，15體現出：（1）政治體系向華人社群開放參與的階段性與有限性。階段性表現，在相當長的時間內，佔澳門人口95%以上的華人作為被管治物件而排除在澳門政治之外。因而華人參與政治的過程呈現出從完全排除在外到個別性吸納、從有限的小規模參與到全體華人取得公民權的漸進性特徵。在整個過程中，以1976年《澳門組織章程》頒佈為界標，之前，屬個別性參與；之後，華人政治參與步伐加快。有限性的表現，一是參與人數有限，在1976年之前，只是個別代表；二是代表產生的方式受限，大都是由總督委任，華人社群缺乏選擇權，屬被動型參與；三是參與程度有限，受總督主導制的限制，即使加入到立法或諮詢機關的華人議員（成員）也只能就某些事項提出諮詢意見，華人社群的利益難以得到準確的完全表達。（2）政治系統有限開放華人參與的消極性與被動性。澳葡政治體系對華人參與的開放，既不是澳葡政府的主動選擇，同樣也不是澳門社會內部華人民主運動的產物，主要受外部環境變化的影響。其中影響至深的是1974年4月25日葡國發生的“鮮花革命”與1988年1月15日《中葡聯合聲明》的生效。前者導致《澳門組織章程》的制訂，為華人政治參與準備了法律基礎；後者導致過渡期的來臨和因此而激發的華人參政意識醒覺。而在《澳門組織章程》之前，即使華人民間社會曾產生過增加華人代表的呼聲，但一直未有回應。如，1957年白覺理（PedroCorreiadeBarros）總督任內，有提案在政務委員會內增設一名華籍非官守議員，但此議案在政務委員會經三次討論而擱置16。而澳門華人社會雖然在澳門發動過幾次對澳葡當局的抗爭運動，其中不乏取得“勝利之舉”，如1966年的“一二•三”抗爭事件，即便如此，運動並沒有導致華人政治參與的實質性進展，起碼在華人參與政治體系的代表數量上沒有得到“勝利”體現。相反，華人社會對1974年葡國發生的“四•二五”革命抱有的冷漠態度與澳門葡人社會的反應形成強烈反差。“澳門遠離葡萄牙的政治生活，對普通華人居民來說，‘四•二五’革命是不可理喻的。然而，對華人特殊階層和澳門普通葡人而言，‘四•二五革命’不僅是難於理解，還近乎荒謬。”17確如所言，華人富商對民主並無特別要求，對主權也不怎麼熱心，在政府革新上，他們傾注的是技術性–––––––––––––––15.有關20世紀澳門政治組織內華人參與的法例演變，可以參見吳志良著《澳門政制》（澳門基金會，1995年）一書中的有關內容。16.丁中江總撰《澳門華僑志》，台北，華僑志編撰委員會，1964年，第174頁。17.JorgeMorbey,Macau1999:ODesafiodaTransição,p.57,Lisboa,EdiçãodoAutor,1990；轉引自吳志良《生存之道——論澳門政治制度與政治發展》，第290頁。
  • 388關注，而不是政治性關注。他們希望政府提高行政效率，保持社會穩定和秩序，而不希望“四•二五”革命影響到澳門的政治秩序。當葡萄牙新政權保持了嘉樂庇（JoséManueldeSousaFaroNobredeCarvalho）總督職位的消息傳到澳門後，華人領袖何賢立即表示歡迎，認為總督留任是值得本澳居民高興的事。18最後，應澳門葡人激進派請求，參與葡萄牙本土“四．二五”革命的少校軍官李安道（JoséEduardoMartinhoGarciaLeandro）取代嘉樂庇出任第122屆澳門總督，並著手制訂《澳門組織章程》。（3）政治結構吸納華人參與的團體性與秩序性。在個別性吸納階段，華人代表由總督委任，榮膺資格是“有功績及聲譽的居民”，大多為華人社團領袖所壟斷。至於間接選舉，乃至直接選舉的立法會議員，如果沒有社團背景，連候選人的資格也難以得到，更遑論當選出任。以社會利益界別團體為依託的吸納方式有效地保證了政治參與的秩序性，也就是說，即使是有限的華人參與，也是有利於利益表達的組織化社團方式，而不利於利益表達的多元化的個人方式。中央集權下的總督主導制與民間社會的政治參與低度化導致澳門政府決策模式選擇趨向精英共識，只有少數土生葡人和華人精英參與澳門政府有限事項的決策。從政府之外精英進入政體的正式渠道分析，不論何種產生方式，都以利益界別來分配代表名額，而不是以選區比例分配，因此，少數華人精英進入政體的輸送渠道只能是功能性代表社團，即使是一位成功人士，也只能選擇先加入社團成為社團領袖，再進入澳葡政體內參與決策，由此，社團，尤其是利益界別內的功能性代表團體，成為社會精英進入體制內的傳送帶，由社團進入體制的“社團—政體”路徑幾乎成為唯一的制度化選擇。（三）權力來源的外向性與中上層官員的流動性。澳門歷史上從未成為一個獨立的政治實體，而是或為中國或為葡萄牙管治下的地方性行政單位。在1849年之前，澳門存在著多個權力中心，中、葡、澳不同的利益主體形成對澳門地區的交叉重複的混合管治。作為葡人社區自治政權的澳門議事會與葡萄牙中央政權派駐澳門的代表（“兵頭”、總督和大法官）為爭奪澳門的管治權糾紛不已。1793年，葡國女王瑪–––––––––––––––18.吳志良《生存之道——論澳門政治制度與政治發展》，第290-291頁。
  • 389麗亞一世頒發《王室制誥》，強化總督權威，削弱議事會權力，澳門總督、議事會和大法官三位一體的“三駕馬車”體制走向解體。1844年，澳門脫離果阿，與帝汶、蘇祿合併為一個海外省。隨著1845年議事會的被迫解散與1849年澳門淪為葡國殖民地，總督主導制終於在澳門形成。總督主導制的形成結束了澳門政治權力多元化所造成的內部權力紛爭，可同時也開始了一種新的不穩定。澳門成為葡萄牙的殖民地後，澳門政府的權力來源完全不同於議事會，不是來源於澳門居民，而是來源於管治國的葡萄牙中央，因而，必然受到葡萄牙國內政局的影響。1910年葡萄牙結束君主統治確立共和政體後，葡國政局動蕩不安，政府更為頻繁。1919年換了4個政府，1920年換了9個政府，1921年換了5個政府，1925年換了5個政府並發生了3起軍事政變事件。1910-1926年共換了8個總統，44個政府，發生過24次政變。葡萄牙中央政府的頻繁更為影響到澳門的政局穩定。一是治理澳門的法律法令多變。從1917年到1976年，在不到60年的時間㝯，葡萄牙中央就先後頒發與核准8個有關澳門的組織法例，導致澳門政治行政組織變動不居。二是澳門政府官員流動性大。長久以來，葡萄牙對龐大的海外殖民帝國管治相當混亂與低效。殖民官吏的任命沒有固定的法律可循，高級職位經常成為國內服務後的一種獎賞。1910年議會制的共和體制建立後，葡萄牙國內輪流上台的政客們把澳門政府職位作為政治競選中對自己有功之人的酬謝，分別委派他們的親信來管治澳門。此就20世紀上半葉澳門總督、市政廳主席、港務局局長三個重要職位的平均任職時間逐一測算如表1所示。表120世紀上半葉澳門主要官員任職時間總督澳門市政廳主席澳門港務局局長人數（含署任）413036平均任職時間（天/任）445608507資料來源：據施白蒂（BeatrizBastodaSilva）著，金國平譯《澳門編年史（1900-1949）》，澳門，澳門基金會，第313-330頁所附資料測算。表2顯示，在1900-1950年間，澳門總督的平均任職時間僅為一年零二個月；港務局長的平均任職時間較總督長，亦僅為一年零四個多月；市政廳主席一職是三者中平均任職時間最長的，也不過為一年零八個月。澳門
  • 390政府主要官員如此頻繁更換，難以對澳門進行有效管理，即使一個認真負責的官員，很難在如此短促的任期內掌握澳門的社情民意。此其一。其二，對於葡國派往澳門的官員而言，語言溝通障礙是難以形成對華人社群有效管理的現實制約因素。澳門是一個“語言博物館”式的袖珍城市。日常生活中，葡、漢、英三語共存並用。而在漢語中，方言諸多，除居強勢的粵語外，閩、吳方言也不弱。澳門多種語言的流通狀況見下表所示。表2澳門語言流通狀況語種使用人數比重（%）普通話49551.27粵方言34608288.39閩方言159754.08吳方言15750.40其他方言73521.88葡語73521.88英語31890.81其他語種50621.29合計391542100.00資料來源：《澳門1999》，澳門，澳門基金會，1999年，第249頁。可見，澳門是一個以漢語為主導交流媒介的多語言流通地區。而官方正式語文演變與民間溝通主流語言之間還存在著一個漫長的錯位期。在澳門官方語言演變歷程中，從1849年到1992年的142年間，葡文作為澳門官方語言19，其唯一性表現在凡事涉及行政、立法、司法事務一律使用葡萄牙文，如遇有中葡兩種文本的文件，在司法認定時，仍以葡文文本為準。官方語文與社會主流用語之間的脫節形成政府與民間溝通障礙。對於來自葡萄牙的殖民官員來說，語言障礙，乃至文化習俗差異，始終影響著他們對澳門民間社會的深入瞭解，如果遇上不甚勤勉的官員，在其任內連起碼的溝通都無法完成，更不用說規劃和完成長期的基本建設工程。–––––––––––––––19.BoletimOfficialdeMacau（《澳門憲報》）1939年第36號，第29773號法令。
  • 391外來殖民政府的管治模式給澳門帶來的另外一個重大影響是澳葡政府行政目標的動力主要不是來源於澳門社會內部，而是深受葡萄牙政局影響。澳門政制的歷次變化，不是出於回應澳門本地社會內部需要，而是葡萄牙國內政局變化的產物。政府權力的來源決定了澳葡政府以葡國利益為指歸、以維護葡國在澳門的政治經濟利益為施政方向。按照這個原則，盡可能地保持一個作用範圍有限的小型政府是最合乎殖民需要的。澳門實行自由港和自由市場經濟政策，長期以來政府向社會提供的公共產品和服務僅限於國防、司法秩序、財產所有權等極其有限的範圍，基本不介入社會民生事務，甚至連古典自由主義所倡導的“守夜人”和“看門狗”的角色都不完全擔當，某種程度上，可以說澳葡殖民政府是一種“超小型政府”。此局面直到20世紀70、80年代，在政治、經濟雙重動力作用下，方得以迅速改變。總之，澳葡殖民體制與傳統的殖民管治不同之處在於：（1）葡萄牙對澳門殖民統治獲取的手段不同。主要不是通過暴力佔領，而是利用中國走向衰敗與邊緣化的時機，通過哄騙與強力雙管齊下的辦法而取得；（2）葡萄牙對澳門殖民統治獲取的過程不同。由於主要不是通過戰爭佔領的方式獲取，因而經歷了“被管治者—自治—管治者”的角色轉變過程，時長達幾個世紀；（3）葡萄牙對澳門殖民統治以間接控制為主，只是在部份領域實行直接控制，如政治領域的全面壟斷。而在經濟、社會、文化、教育等領域推行間接控制。澳葡殖民管治反映的是一個來自歐洲的小國遠距離地取得了對一個世界大國的某個微型區域行使管治權，然而苦於資源不足與力量的不等稱，其維持對一個在經濟社會、文化傳統擁有相對優勢的異族社區的殖民管治，無法簡單地移植僵硬的原始殖民統治模式——依靠暴力進行赤裸裸的野蠻掠奪和剝削，而必須作出適應性變革。事實上，澳葡殖民當局雖然追求社會穩定與秩序的施政目標，但對暴力的使用也是謹慎的。即使是已有的為數有限的暴力使用，也沒有達到其所追求的目標，相反，還可能削弱統治權威。暴力僅僅作為維持管治權力的看護工具。經濟上的無所作為，政治上的無為而治，文化教育上的放任自流，政府規模超小型化，政府官員高流動性，政府目標的單一化，間接地完成對異族社區的社會控制⋯⋯對此，正如“一二•三”事件之後葡國外交部長諾格拉（FrancoNogueira）所言：“我們在澳門的管治已經觸礁和擱淺⋯⋯我們不擁有主權，我們只在他
  • 392人的監督下，管理一間物業。”20這種“物業公司”式的獨特殖民體制可以稱作為“軟殖民體制”。“軟殖民體制”無法依靠自身力量和能力完成對一個多軌異質社會的嚴密控制，從而使政府與居民之間留下了大片管治空間或縫隙，需要一種體制外力量去填補。在澳門，這種體制外力量就是叢生的社團組織。從政府與社會關係角度分析，澳門社團組織的勃興是政府權力控制收縮所產生的“縫隙效應”。應當說，“軟殖民體制”是澳門社團組織生成的必要條件。但僅此必要條件，還不足以導致澳門社團的蓬勃發展。社團是群體利益的組織化，而組織化方式更多地受到群體內利益聚合與分化程度的影響。行為主義理論認為，單個的個體在處理與政府關係時，有兩種行為模式可供選擇——不組織和組織。在與政府交往中，個體總是處於相對弱勢地位。如果缺乏有效的組織，個體獲取生存資訊的成本高昂，利益表達受阻，甚至會因為資訊不完全而導致社會緊張與對抗。因此，個體必然趨向選擇組織。而組織又分為自組織與官方組織。自組織是完全的民間化結社，它能夠更加準確地聚合與傳遞所屬成員的利益。官方組織則在政府主導下創立的，勢必造成社團自主性的讓渡與合法性的喪失。選擇自組織，還是官方組織？都將受到內部組織者的能力約束與來自於外部的制度條件約束。首先，從外在制度條件分析，澳葡政府在管治澳門過程中，其民間結社的制度體系有過一個從“預防制”到“追懲制”的演變過程。“預防制”，要求社團成立之前必須經過政府有關部門的嚴格審查，獲得有關部門的“許可”後方可成立；“追懲制”則認為公民在組團結社之前無需經過政府有關部門的審查，政府的管理職責在於監督社團成立之後的活動。對於社團的違法行為，進行“追懲”。澳葡政府的社團管理體制來源於管治國葡萄牙。在葡萄牙社團制度演變過程中，“薩拉查體制”佔有重要的歷史章節。1926年葡萄牙發生推翻1910年共和國政體的軍事政變，時為科英布拉大學經濟學與財政學教員的薩拉查（OliveiraSalazar），於1928年受邀出任新政府的財政部長兼殖民部長。1932年7月被任命為總理。在薩拉查看來，“絕對的權力是可以存在的，絕對的自由是永遠沒有的”，“造就一大批社會中–––––––––––––––20.吳志良《生存之道——論澳門政治制度與政治發展》，第278頁。
  • 393堅比教人人識字更迫切，因為決定國家重大問題的不是人民，而是社會中堅。”21正是抱著這樣的治國信念，薩拉查開始在葡萄牙構建一個“新國家體制”。1933年通過的新憲法以“中央集權的勞資協會主義共和國”來描述薩拉查的“新國家”。1933年9月頒佈《勞動法》，規定在國內建立三種類型的勞資協會組織：國民職工會（工人與職員參加）、同業公會（企業主與商人參加）和三個職業協會（醫師協會、律師協會、工程師協會）。全國所有能自立的國民（國家職員、自由職業者和農民外）都有義務參加其中的一個組織。國民職工會的領導形式上由工人選舉產生，第三年改選一次，選舉產生的職工會領導需要得到勞資協會和社會福利部長的批准。如部長不滿意，可不予承認，或免職，另委派一個行政委員會負責，且無限制地擔當領導。職工會的財政受政府機關——勞動就業和社會救濟會的監督。勞資協會制度規定，農民的利益由一種稱為“人民之家”的勞資協會組織保護，這個組織聯合從雇農到地主的所有“務農者”，只有有土地的農民才必須加入“人民之家”。在漁業中心，建立了一種稱為“漁民之家”的勞資協會組織，由漁船主或船長領導。除“國民職工會”、“人民之家”、“漁民之家”外，還有企業主、商人、土地所有者參加的各種各樣的同業公會、聯合會、戎塔（junta，議會、委員會、評議會）。這些組織用來監督生產與產品的分配，“調整”工、商、農業。可見，在薩拉查的“新國家”中，不但存在著合法的社團組織，而且功能性社團還是“中央集權的勞資協會體系”的支柱性構件。為了確保勞資協會組織在國家中的作用，1954年薩拉查頒佈一項法令，責成所有的社團把自己的章程呈報當局批准，凡是未呈報章程或章程未批准者，一律宣佈為非法組織。1955年5月，政府下令，凡違犯1954年法令者，都以“危害國家安全罪”論處。可見，薩拉查時期的結社法律是典型的“預防制”。直到1974年“四•二五”革命推翻薩拉查政權後，葡萄牙的結社法律才出現實質性改變。1976年4月25日生效的《葡萄牙憲法》第46條規定：“公民有權自由結社，不需任何批准⋯⋯社團得自由奉行其目標，不受任何國家主管機關的干涉，不得由國家予以解散，除依法律規定作出判決外，不得停止其活動”。依此判斷，葡萄牙結社法律體系從“預防制”轉向“追懲制”。–––––––––––––––21.[蘇]格•尼•科洛米耶茨《葡萄牙現代史概要》，南京，江蘇人民出版社，1973年，第33頁。
  • 394在法律淵源上，作為宗主國的葡萄牙，其基本法律延伸適用於各殖民地。薩拉查時期加強對殖民地的控制。1930年7月8日，頒佈了殖民地法令。在1933年11月15日頒發的葡萄牙殖民帝國基本法中，殖民地法令的內容有所發展。不但將原來曾稱為“省”的殖民地重新改回，而且取消了殖民地人民過去享有的有限自治權利。直到1976年《澳門組織章程》頒佈後，澳門華人政治權利開始得到一定保障。因此，受葡國影響，澳葡政府的結社法律演變同樣經歷了由“預防制”向“追懲制”的轉變過程。據《澳門憲報》登載的仁濟社、同善堂等社團立案章程時公佈的“總督劄諭”，社團章程須經“輔政司畫押”，由澳門總督“與澳門公會酌議”後於“憲報”公佈生效。但“倘有違創立之意，即將准行之權銷廢”。對於社團是否按章行事，其監督權在於政務廳，《仁濟社章程》最後一款（第31款）規定，“政務廳即有委員之責，可以稽察本社之行為及各數部，並能否遵依本章程而行”。《同善堂章程》第七條附款三規定，“嗣後如有公事，邀請各股友齊集會議事宜，該值年董事須先將聚會時日報明政務廳知悉，以便政務廳前赴會所聽議”；最後一條（第24條）規定：“本堂值事每年將所進支數目，用華字開列清單，交與政務廳，以便照例而行”。22可見，當時在澳門成立社團不見得十分容易，不但事先須多個政府部門審核批准，而且成立後有嚴格的監督管理。對於政治性社團和政治性集會，澳葡政府更是嚴加防範。中華民國成立之前，同盟會設在澳門的機關，是秘密而不公開的。1911年9月澳門華政廳發出告示，“奉澳督憲命，特行出示禁止華人集會演說關於政體事件。其有演說係事不干涉國政者，准其集演。惟仍須先到本廳領取人情。”231922年，澳門發生“五•二九”工人運動，澳葡政府立即頒令解散68個章程未經政府核准立案的工會組織。國內抗戰期間，“中立”的澳葡政府宣佈停止各社團的領導人選舉，各社團的每年收支預算情況均須在《政府公報》上定期公佈。1966年“一二•三”事件後，澳葡政府簽署俗稱“認罪書”的文件，封閉和驅逐“澳門工團總會”、“澳門中華自由教師聯合會”、“華僑救國會澳門辦事處”等所謂“自由社團”及其領導人。直到1974年葡萄牙“四•二五”革命，隨著葡國內政局的轉變以及《澳門組織章程》的–––––––––––––––22.《仁濟社專行善舉及助殯葬帛金事宜章程》、《同善堂章程》（立案），載湯開建、吳志良主編《〈澳門憲報〉中文資料輯錄（1850-1911）》，澳門，澳門基金會，第209-212頁。23.湯開建、吳志良主編《〈澳門憲報〉中文資料輯錄（1850-1911）》，澳門，澳門基金會，第627頁。
  • 395頒佈，1976年3月22日，澳門總督李安道簽署第3/76/M號法令（俗稱《自由集會結社法》），宣佈“自由集會結社權是人民在群體生活中個人行動的基本保障⋯⋯對於以前為限制集會結社自由及其正常發展而要求的行政許可，實有廢除之必要。”該法令規定，1935年5月21日第1901號法律、1954年5月20日第39660號法令及1955年5月18日第40166號法令，分別經由1936年6月4日第8126號、1954年6月1日第14911號及1956年10月8日第15989號法令所實施的有關社團行政管制的法令，在本地區失去其引用效力。24由此，澳門居民取得了比較完全的自由集會結社權，同時也標誌著澳門結社法律實現了從“預防制”向“追懲制”的轉變。1999年8月9日，澳門政府頒行第2/99/M號法律，成為規範結社權的一般制度以及政治社團的特定制度。結社法律的“預防制”意在反映並確保政府對於民間結社的管理偏好得以實現，其內在精神在於引導民間結社走向預定的秩序化結構。顯然，葡萄牙及其殖民“屬地”——澳門的社團法規體系有利於將民間結社導向便於政府操控的秩序結構。制度決定結構。澳門的結社制度環境激勵和引導社會協作體系基石——功能性代表團體的生成。其次，從能力條件分析，對於以體力移民為主體的澳門華人社會而言，真正具備自組織能力的人為數不多，具有較強自主意識和權利意識的人產生於工商界和知識界，這也是澳門功能性的代表團體最先在工商領域與教育領域內形成的原由。相對來說，絕大多數華人生活在澳葡殖民體制之外，他們更願意托庇於現存華人社團組織。據葡萄牙科英布拉大學社會研究中心主任蘇保榮（BoaventuradeSousaSantos）教授在澳門所作的一項研究25結果表明，直到20世紀80年代前，澳葡官方制度只是為葡人和土生葡人所採用，而一般華人則採用華人社會中非正規和非官方的方式來排難解紛。澳門華人社會，在其正常的司法生活中發生的大部份糾紛，是通過該社會內部存在的非正規和非官方的解決途徑來處理，從而避免澳葡官方的介入。不是華人不願意求助於正式制度，而是存在溝通障礙。障礙之一來自於政府部門官僚化。一位街坊會理事說：“部門工作效率低又要填一大堆表格，三番五次前往這些部門，最終還是得不到幫助，浪費時間，要求市民多但答覆市民少。他們都是文化和教育水平低的市民，不能完全明白–––––––––––––––24.BoletimOfficialdeMacau（《澳門憲報》），1976年第16號，第522-523頁。25.參見BoaventuradeSousaSantos（蘇保榮）《論司法與澳門社會》，載《行政》（澳門）雜誌，1991年第3-4期，第705-725頁。
  • 396和回答表格上要求的資料。他們既浪費了時間，又得不到幫助，於是就放棄去求助”。一個典型的事例是澳門華人專有法庭26的立與廢。1909年《華人風俗習慣法典》頒行後，於1917年11月，設立華人專有法庭，處理華人社會的民事、商事（破產除外）和輕微刑事案件。法庭有一位來自殖民地編制的法官，由中央政府任命，還專設一個由6位華人組成的委員會，在需要時，向法官解釋有關華人風俗習慣。委員會成員從納稅最多的華人中由法官於每年12月15日前抽籤選出，任期一年。然而，由於華人專有法庭管轄的只是低標的民案（審理案值在200—10000澳門元之間）與輕微刑案（只能判處6個月以下的感化監禁），而處理此類糾紛華人往往不傾向法庭解決。因此，華人專有法庭成立後受理的華人案件很少。終於在1927年10月被撤消。障礙之二來自於交流媒介——語言。因為長期以來澳葡政府的官方語文是葡語，居民與官方來往文書均須葡文繕寫，否則，政府不予接受。而普通華人居民中識讀葡語者寥寥無幾，因此，如何與澳葡政府進行有效溝通成為華人居民的日常生活難題。以華人辦理身份證明為例。1957年6月，澳門政府根據葡萄牙政府第4071號令，改變華人身份證明辦法，停發“華人特別身份證”，改發與葡國國內相同的“認別身份證”。此證為出入澳門、居留澳門、在澳開設行號、經營小販商業、申領車照、申領駕駛證、領取學車證、申領槍照、學生投考、上公文書、寄收掛號信、銀行領款、郵局匯款及兌款、以至公務員領取工資等多項民事事務的合法且必須之證件。但此種證件申領，手續繁複，規定凡領取者，需交護照及澳門出生紙，而澳門大多數華僑均無護照或澳門出生紙，且表格需用葡文填寫。對於一般華僑來說，只有委託律師代為申領，但需費用300-500元。為此，華僑紛紛轉請華人社團向白覺理總督陳情，白覺理“俯順民情”，頒令簡化手續，准許華僑申領“認別身份證”無須護照或出生紙，但需覓兩名殷實證人。27上述事實表明，正式制度不能提供幫助，居民轉而求助於非正式制度，並取得成功。於是，在可供居民選擇的非正規支配社會體系中，社團成為主要的替代性制度安排。當然也會有人選擇其他非正式方式，比如黑社會，如果能夠達到目的，同樣會滅而不絕。不過，秘密社會組織在處理–––––––––––––––26.黃漢強、吳志良主編，《澳門總覽》（第二版），第67頁。27.丁中江總撰《澳門華僑志》，台北，華僑志編撰委員會，1964年，第173-174頁。
  • 397私人性或民間社會內部糾紛時或許可以派上用場，而個體與政府打交道時，在缺乏其他救濟方式的前提下，加入社團成為共同體內的組織化個人，通過所屬的社團實現利益表達與權益維護，對個人而言，是最優選擇。選擇組建或加入甚麼樣的社團呢？利益相近或一致的組織最便於獲得表達效果，而那些得到政府認可和信任，在與政府溝通中能夠取得優先權的社團更容易受到親睞。如此社團組織便是建立在社會分化基礎上按利益區域劃分的具有代表性的組織體，即所謂“功能性代表團體”。功能性社團的制度框架，決非僅為個人選擇的產物，它的產生與存在使三方行為者（官方、社團、社團成員）之間達成一種正和博弈（positivegame）狀態。對於澳葡政府來說，既可以降低行政管理成本，還能夠避免社會力量無序分佈而導致雙重或多重秩序。而社團領導成員通過功能性代表團體能夠獲得更多的名譽資本和關係資本，即使是社團一般成員也可以經由功能性團體進行相對通暢的自身利益表達。澳門社團生成發展的歷程表明，在上述外部條件的引導與內在動力的作用下，澳門社團處於持續性功能分化與功能領域內代表性團體的建構之中。始創於1871年的鏡湖醫院，是由澳門華商集資興建，其功能指向恤病、濟貧、賑災。在性質上，應屬於慈善社團。可是，在相當長的時間內，鏡湖醫院兼作澳門商人集議之所。1913年，專門性華商組織——澳門商會（即中華總商會）創立，其成立之初即取得澳葡政府認可的“商事裁判權”，從而促進了中華總商會較快地成為澳門工商領域的代表性團體。而慈善性社團因其不具政治性且有益於緩和社會貧困而得到澳葡政府的格外關注，澳葡當局始終對慈善性社團給予一定物質性支援或某種榮譽性激勵，正因此，在鏡湖醫院慈善會成為澳門一間以提供非營利醫療服務為主的大型慈善社團的同時，同善堂也逐漸發展為澳門另一間以提供濟貧服務為主的綜合性慈善團體，從而在澳門慈善領域內出現了鏡湖醫院慈善會與同善堂兩個代表性社團的現象。澳門知識群體團體在19世紀末20世紀初陸續出現，隨著澳門本土新式學校教育的發展，澳門教育界於1920年成立教育會（即中華教育會）28，並於1923年獲澳葡政府批准註冊。長期以來，澳門中華教育會承擔了澳葡政府教育行政部門（華視學會、教育督導處等）與各華–––––––––––––––28.1920年農曆八月初三，澳門中華教育會假鏡湖醫院大堂舉行成立典禮。見劉羨冰《澳門教育史》，北京，人民教育出版社，1999年，第270頁。
  • 398校之間的仲介溝通之責，由此可見，中華教育會作為澳門華人教育界的代表性團體得到了澳葡政府的認可。1950年代成立的澳門工會聯合總會、澳門婦女聯合會（初稱“澳門民主婦女聯合會”）等政治上傾向新中國的社團，因其初立時同一領域記憶體存在著政治對立團體，而不能立即成為相應功能區域內的代表性團體。直到1966年“一二•三”事件後，澳葡當局驅逐親台團體出澳門，由國民黨控制的澳門工團總會等社團被迫關閉，從而使澳門工會聯合總會成為澳門勞工界的代表性社團。澳門民主婦女聯合會成立時，澳門婦女界已有中華婦女會存在，並因其在二戰期間發動澳門婦女界籌款賑難與舉辦粥場而獲得澳葡政府的表彰。29然而，進入1950年代中華婦女會因領導人等原因卻日見消沉，相反，民主婦聯日趨活躍。1958年，民主婦聯改名為澳門婦女聯合會，並發展成為澳門婦女界的代表性團體。進入1970年代中期後，澳門立法會、諮詢會與政府內政策性諮詢組織按利益界別分配名額以團體代表身份入選的辦法，以及過渡期內關涉澳門回歸的諮詢、籌備組織實行以利益界別安排人選的方式，進一步促進了澳門社團的分化與功能性代表團體的發展，具體表現為：同一功能區域的既有代表性團體內的分化（如澳門工會聯合總會內行業性工會得到加強）與既有代表性團體之外的多元化（如在中華總商會外新增廣告商會、青年商會等）。與此同時，自1950年代陸續出現的區域性街坊組織於1983年底聯合成立澳門街坊會聯合總會，街坊總會以各社區性街坊會為組織基礎，代表和維護社區居民權益，參與澳門政治社會事務，迅速發展成為一個具有龐大組織網路與服務體系的功能性代表團體。澳門社團分化與功能性代表團體的發展說明，在缺乏正式民主制度條件下，功能性代表社團成為社會成員進行利益表達與政府進行間接社會治理的共同選擇，作為一種特殊的制度構件，功能性代表社團已經成為澳門法團主義體制建構的組織基礎。–––––––––––––––29.澳督曾通過捐款、表彰等形式肯定澳門中華婦女會及其前身澳門婦女慰勞會的工作。此外，澳門中華婦女會還直接推動了澳葡當局修改、廢除《澳門華人風俗習慣法》。參見《市民日報》（澳門），1944年12月6日、1946年5月7日、1947年9月13日。
  • 399正確解決中國區際刑事管轄權衝突之制度構想（二）《行政》第十七卷，總第六十四期，2004No.2，399—431三、刑事管轄權衝突之解決與中國區際刑事司法互助中國區際刑事司法互助，是一個中國範圍內不同法域相互之間就刑事司法方面進行協調與配合的活動54。中國範圍內不同法域的刑事司法合作活動的歷史較長，但是在香港、澳門回歸前，與兩地之間的司法合作活動具有國際性的一面；只有在國家統一的前提下，不同法域之間的刑事司法合作活動才具有區際性，其性質表現為同一主權下不同法域之間司法權的協調與配合。中國區際刑事司法互助是一個比較複雜的問題，基本屬於程序法的範疇。從目前的實踐看，中國範圍內不同法域之間司法互助活動雖早已有效展開，尤其是在合作打擊跨境犯罪方面更為明顯，但是從制度層面觀之，不同法域間刑事司法互助機制還沒有完全建立起來。大陸與台灣之間關於司法互助的磋商已久，並取得了如1990年“金門協定”等一定的成果，但是無論是深度還是廣度上距離現實要求還差距很大；內地與港、澳之間關於該問題的協商也早已開始，並簽訂了一些關於具體司法互助事項趙秉志時延安–––––––––––––––54.有論者主張，司法協助與司法互助的涵義不同：司法協助發生在不同國家的法院之間；司法互助發生在一個國家內的法院之間（參見俞水清：“淺評‘司法協助’和‘司法互助’的涵義及其對兩岸的適用”，載《台灣法研究學刊》1995年第2期）。我們贊同用“司法互助”來代指“在中國範圍不同法域之間的司法合作（協調與幫助）行為”，進而與發生在國際法主體之間的“司法協助”相區分；作出這一區分意在揭示兩個概念的實質不同：（1）主體不同；（2）發生場域不同；（3）適用的原則和規則不同。
  • 400的協定55，就一些司法互助問題提出一些初步的文本，但是如何盡快地全面解決司法互助問題還需各方更為積極的努力。如果說，大陸與台灣之間刑事司法互助現狀耽擱於“相互承認”的話，內地與港、澳之間問題的解決則除了力行“一國兩制”這一基本原則外，還要深入貫徹平等協商的精神，尤其是明晰“法域平等”的觀念。本專題研究的論題是中國區際刑事管轄權衝突及其解決，因而不宜全面論述中國區際刑事司法互助的問題；但是，由於刑事管轄權問題與刑事司法互助之間具有密切的聯繫，因而無論是從體系完整的角度考慮，還是為了使刑事管轄權衝突之解決的“原則——規則體系”能夠得到程序保障，都要求將兩者的關係予以明確，以使關於解決刑事管轄權衝突的理論從觀念形態向實踐轉化。（一）刑事管轄之確定與中國區際刑事司法互助的關係在學界以往的論述中，關於兩者之間聯繫的論述並沒有充分展開。這㝯我們重點探討刑事管轄之確定與中國區際刑事司法互助的關係，並探討將前者置於後者體系之中的可行性，以及如何將解決中國區際刑事管轄權衝突的“原則——規則體系”與中國區際刑事司法互助的基本原則相協調。1.刑事管轄之確定程序概念的提出刑事管轄之確定，即指當某一特定案件引起刑事管轄權衝突之後，各法域之間為解決衝突，確定由哪一法域實際管轄的活動；進行該活動所應遵循的程序，稱之為刑事管轄之確定程序。刑事管轄權衝突及其解決與刑事管轄之確定是既相聯繫，又相區別的一對範疇：前者是指由於不同法域之間根據其刑法的空間效力範圍的規定，對同一特定刑事案件都有刑事管轄權而由此產生的衝突，以及如何予以解決。由於該衝突形成的法律原因在於不同法域刑法關於空間效力的規定使然，而對於該問題的解決，也主要從實體法的層面予以澄清，因此該問題及其解決在體系上應歸屬於刑事–––––––––––––––55.例如，最高人民法院與香港特別行政區簽訂了《關於內地與香港特別行政區法院相互委託送達民商事司法文書的安排》、《關於內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》；最高人民法院與澳門特別行政區簽訂了《關於內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委託送達司法文書和調取證據的安排》。刑事司法協助方面，內地與香港特別行政區還簽訂了《內地公安機關與香港警方相互通報機制的安排》。
  • 401實體法的範疇。後者是解決刑事管轄權衝突問題所應遵循的程序，表現在發生刑事管轄權衝突的各方如何通過一定的程序來確定由哪一法域實際行使管轄權，也就是說，按照解決刑事管轄權衝突的原則——規則對個案進行判斷後，如何使具體結論能夠實現。因此，這對範疇互為表㝯，是實體問題與程序問題的關係。借助何種程序來確定刑事管轄權，更具有實際意義，因為即便從法理上已經厘清由哪一法域優先行使管轄權，但是如果沒有相應的程序保障，同樣從現實上無法真正解決管轄權衝突問題。將刑事管轄權衝突問題提出來，並設計相應的解決方法和程序，就是意圖在一個中國的框架內貫徹法治思想，避免由於法制不統一而可能帶來的各行其是的混亂局面。如果沒有一套操作性很強的程序機制做保障，則僅從實體的角度去探討刑事管轄權衝突的解決途徑，難免落入空談的地步。2.刑事管轄之確定程序在中國區際刑事司法互助中的地位關於國際刑事司法互助（internationallegalassistanceincriminalmatters,internationaleRechtshilfeinStrafsachen）的定義，有狹義、廣義、最廣義之分：狹義的國際刑事司法協助，是指各國之間在詢問證人、鑒定人，移交物證，檢驗證件，送達文書，提供情況，以及辦理有關刑事訴訟手續等方面所進行的相互幫助與合作；廣義的國際刑事司法協助，是在狹義的國際刑事司法協助的基礎上增加引渡犯罪人的內容；最廣義的國際刑事司法協助，是指狹義的國家刑事司法協助、引渡、刑事訴訟的移管56，以及外國刑事判決的承認和執行等。57作出這一區分的根據在於刑事司法協助具體事項的範圍。犯罪人引渡與狹義司法協助，是最早發展出來的司法協助，因而被稱為古典形態之司法互助；由於此類司法互助是請求國執行偵查或審判之重要任務，被請求國僅提供協助，因而被稱為第二次之司法協助；外國刑事判決之執行與刑事訴訟的移管是“二戰”後新興之司法協助，因而被稱為新形態之司法協助；由於此類司法互助，是由被請求國擔任執–––––––––––––––56.刑事訴訟的移管，又稱為“刑事訴追的移送”（theTransferofCriminalProceedings），指犯罪地國請求犯人本國或是居住地國，對犯人加以追訴或處罰。57.參見張智輝著《國際刑法通論》，中國政法大學出版社，1999年，第351-352頁。另見吳景芳“國際刑事司法互助基本原則之探討”，《台大法學論叢》第23卷第2期，台灣，1994年6月。
  • 402行或審判重要任務，因而被稱為第一次之司法協助。58按照這一區分標準，對中國區際刑事司法互助也可以作上述區分，司法互助範圍的大小並不影響司法互助的性質。對於中國區際刑事司法互助，許多學者也是從最廣義的角度予以界定的59。我們認為，最廣義的中國區際刑事司法互助包括：狹義的刑事司法互助、涉嫌犯罪人的移交、刑事訴訟的移管、他法域刑事判決的承認與執行以及根據相互之間請求而進行的其他刑事司法協調與幫助的行為。刑事管轄權衝突及其解決作為一個實體問題，是不能歸入中國區際刑事司法互助這一範疇的。從一定意義上說，解決刑事管轄權衝突問題，是進行相應的刑事司法互助活動（廣義的中國區際刑事司法互助）的一個前提。比如，移交逃犯問題，即是刑事司法互助活動的一項重要內容；其前–––––––––––––––58.另見吳景芳“兩岸共同打擊犯罪應有之作法”，載《中興法學》第44期，台灣，1998年9月。59.例如，趙秉志教授認為，內地與香港之間的刑事司法協助事項應包括：犯罪情報交流；緝捕犯罪嫌疑人；文書的送達和調查取證；遣（移）送犯罪嫌疑人；刑事案件管轄移交；已決犯的移管；贓款贓物的追繳和移交（參見趙秉志“關於中國內地與香港特別行政區建立刑事司法互助關係的研討”，載高銘暄、趙秉志主編“中國區際刑法與刑事司法協助研究”，第87-90頁）。王新清教授認為內地與港澳刑事司法協助的內容即包括：犯罪嫌疑人、被告人的移交；承認、協助執行他法域法院的刑事判決；協助查證有關案件事實，收集有關證據；查證、移交贓款贓物；代為送達刑事訴訟文書；刑事訴訟結果的通報及其情報的交流（參見王新清“港澳特別行政區與內地間刑事管轄權的衝突與協調”，載高銘暄、趙秉志主編《刑法論叢》第5期，法律出版社，2002年，第590-592頁）。柯葛壯研究員認為，兩岸刑事司法協助應包括：協助緝捕和移交案犯；協助調查取證和移送證人；移交贓款贓物及犯罪物品；互通犯罪情報和訴訟結果；代為送達司法文書；互相承認和執行對方的刑事判決（參見柯葛壯“論兩岸刑事司法協助”，載《法律科學》1995年第4期）。台灣學者蔡墩銘教授認為兩岸刑事司法互助事項應包括：犯罪組織情報之交換；為對岸司法機關調查刑事證據；為對岸司法機關逮捕人犯；公海犯罪人之逮捕；劫機犯人之逮捕；兩岸所實施數罪之合併偵查；兩岸所實施數罪之合併審判；累犯之加重或從重處罰；一事不再理原則之承認；自由刑之替代執行（參見蔡墩銘“論兩岸刑事司法互助”，載黃進、黃風主編《區際司法協助研究》，中國政法大學出版社，1993年，第245-248頁；另見（台灣）《法令月刊》第42卷第11期，1991年11月）。馬克昌教授也持最廣義的刑事司法互助說（參見馬克昌“我國區際刑事司法協助的內容芻議”，載何超明、趙秉志主編《區際刑事司法協助研究》，第228頁）。但是，我國與外國簽定的有關刑事司法協助的條約，都是狹義的國際刑事司法協助的內容（參見張智輝著《國際刑法通論》，第352頁）。澳門特別行政區立法會2002年2月26日通過的《司法互助請求的通報程序法》第2條規定，刑事司法互助請求包括移交逃犯及過境請求；移交被判刑人及被判刑人過境請求；刑事司法文書的送達和調取證據的請求。其刑事司法互助的範圍並非在最廣義的層面使用，但是比廣義的層面要寬。
  • 403提就是，移交方對於逃犯所涉嫌的刑事案件沒有管轄權，而接受逃犯的一方對於該案件有管轄權，簡言之，移交逃犯是以移交方與接受方已經明確了刑事管轄權歸屬為前提；反之，如果雙方沒有明確應由誰管轄，則自然不會移交逃犯。一般而言，在刑事司法互助活動（廣義的）中，請求方是具有刑事管轄權的一方，而被請求方如果認可其請求從事相應的活動，也就是承認請求方有管轄權或者承認由其行使管轄權具有合理性。他法域刑事判決的承認與執行中，同樣是在請求方已經行使管轄權後，請求他法域承認其行使管轄權作出判決的效力並協助其執行。至於刑事訴訟的移管，則是請求方將刑事管轄權轉移給被請求方，所謂刑事訴訟的轉移實質上是刑事管轄權的“讓位”60。可見，刑事管轄權的有無以及由哪一法域行使，是進行刑事司法互助活動的實體法根據。在國際刑事司法協助中，不同國家之間如何協調刑事管轄權衝突，並不是一個單獨的司法協助事項；在一般意義上被承認的國際刑事司法協助事項中，實際上大都以刑事管轄權已經明確由誰行使為前提；當然也有例外，就是在引渡的過程中，可能相伴隨著出現請求方與被請求方相互協商刑事管轄權的問題。刑事管轄之確定之所以沒有成為一個獨立的刑事司法協助事項，我們認為，其原因在於：（1）各國都視刑事管轄權為主權的一個重要部分，因而在本國具有刑事管轄權的情況下都會積極地予以行使，而在追訴時，如果該案尚未經審判，一般不會考慮其他國家是否有管轄權；當然確認“一事不再理”原則的國家對其他國家已經開始的審判或者生效的判決予以認可，實際上也是認可其刑事管轄權的行使。（2）在有外交關係的國家之間，當一國之司法機關對涉及他國的案件進行審判時，應向他國的外交機構通報，而他國的外交機構有時也會積極地對本國公民提供外交保護，此時也可能進行非正式的刑事管轄權協調。（3）在公認的國際刑事司法協助活動事項中，在具體運作中也會對刑事管轄的確定問題進行協調。即便如此，如何積極協調與他國的刑事管轄權衝突，盡可能避免可能出現對被告人的“雙重審判”，維護犯罪主要侵害地所在國家的利益，這一觀念在國際刑事司法協助中還沒有完全被體現出來。–––––––––––––––60.有論者即認為，刑事訴訟移管實際上是刑事管轄權的轉移（參見費宗、唐承元主編“中國司法協助的理論與實踐”，人民法院出版社，1992年，第210頁）。我們認為“讓位”一詞更為貼切，因為在刑事訴訟移管是請求國與被請求國都有刑事管轄權（參見張智輝著《國際刑法通論》，中國政法大學，1999年，第371-372頁），因而實際上是被請求國將實際管轄的許可權讓位於請求國，而其擁有刑事管轄權的事實並沒有改變。
  • 404刑事管轄之確定程序，作為一個程序問題，則應當歸入中國區際刑事司法互助的範疇中。趙國強教授主張中國各法域可就各類刑事司法協助事宜簽訂協定，其中即應包括關於刑事管轄的協定，並指出：“在目前的情況下，由於刑事管轄不確定，各法域對同一犯罪案件往往各自為戰，互不配合。這樣，無論哪一方，在證據的取證方面都會碰到困難，結果往往是拖延了偵查和審判的時間，甚至因無法取得證據而使案件不了了之。有了協定，就可以避免產生這種現象，加快案件的審理步伐，也解決了人力和物力資源。”61按照該學者的觀點，刑事管轄權衝突的協商與解決，即屬於刑事司法互助的重要內容，並應簽訂相應的司法互助協定。孫力博士則主張，“以解決管轄衝突為建立我國區際刑事司法協助機制的切入點”。62還有論者認為，“區域刑事法律衝突”是法律適用效力的競合，出現法律衝突時適用哪一法域之法律便成為必須解決的問題，“進行區域刑事司法協助是解決這一問題的重要途徑”63。藉此推之，解決刑事管轄權衝突問題屬於進行刑事司法互助的一項主要內容，而刑事管轄之確定則應是刑事司法互助的一項重要事項。將刑事管轄之確定程序歸入到中國區際刑事司法互助的範疇中，其合理性應從以下三個方面認識：（1）儘管中國範圍內存在多個法域，而多個法域之法制體系差異較大，但是現狀並不妨礙我們建立一個超法域的中國法制體系的構想和實踐。將中國範圍內不同法域之間因法制體系差異所形成的諸多障礙，通過法律的途徑逐一掃除，不僅有利於國家法制一體化的進程，同時可以為不同法域居民的相互交往、經濟體系的進一步融合創造條件；就刑事領域而言，可以更有效地懲治與預防犯罪，維護國家秩序和人民利益。中國區際刑事管轄權衝突問題，是目前整體的中國法制體系統一化程度較低，不同法域的司法權相互獨立的產物。既然如此，對於這個問題的解決，我們就要努力訴求通過建立一套法律規則來作為“潤滑劑”和“融合劑”，以避免相互之間–––––––––––––––61.趙國強“論中國區際刑事司法協助協定之簽訂”，載何超明、趙秉志主編《區際刑事司法協助研究》，澳門特別行政區檢察院、澳門檢察律政學會，2002年，第198-199頁。62.孫力“關於我國區際刑事司法協助問題的若干思考”，載何超明、趙秉志主編《區際刑事司法協助研究》，第130頁。63.參見徐京輝“‘一國兩制’框架下的我國區域刑事法律及刑事司法協助”，載何超明、趙秉志主編《區際刑事司法協助研究》，第67頁。該論者所指之“區域刑事法律衝突”，主要指本專題研究中所使用的刑事管轄權衝突，而不僅僅指不同法域刑法在空間效力範圍上所形成的重㟦現象。
  • 405的摩擦，加速整體國家法制體系的一體化進度。中國區際司法互助，在司法合作層面一定程度上充當了這一角色。如何使司法互助更好地協調不同法域司法權的衝突，就要求能夠更好地、更為廣泛地發揮司法互助制度的功能性價值。將刑事管轄之確定，納入到中國區際刑事司法互助中，其目的即在於使解決刑事管轄權衝突問題的機制能夠制度化、一般化，通過相應的程序積極調整不同法域因衝突而產生的矛盾，消除分歧，增強不同法域之間對各自法制體系的信任與尊重。（2）國際刑事司法協助是一個外延不斷擴大的概念，司法協助事項隨著國際間刑事司法合作範圍的擴大而擴大。中國區際刑事司法互助，與國際刑事司法協助，在內容上具有相似性，而且由於前者是中國範圍內不同法域之間在刑事方面進行的協調與幫助，因而互助事項的廣度應更加寬闊一些，刑事管轄之確定作為特定法域合理行使管轄權首先應解決的問題，是進行相應的刑事司法互助活動的基本前提，因而將這一程序納入到刑事司法互助中一體考量，既有利於使這一程序與進行刑事司法互助的程序相協調，也使隨後的刑事司法互助活動能夠順利進行，以免當事方再行因管轄權問題產生異議使相應的司法互助活動受阻。（3）刑事管轄權確定程序符合中國區際刑事司法互助的性質。刑事管轄權的有無，是一個法域對特定案件進行管轄的正當性根據；確定由哪一法域實際管轄，則為其進行相應的刑事訴訟活動確立了正當性。相關法域對刑事管轄權衝突問題進行協調，則為其中一法域實際行使管轄權並進行相應的訴訟活動掃清了管轄權上的障礙。因此說，刑事管轄之確定，也是不同法域之間為及時追訴犯罪，而相互進行協調、配合的活動，為實際行使管轄權的法域進行刑事訴訟活動提供了便利，因而該程序符合刑事司法互助的性質，應歸入刑事司法互助的範疇中。（二）解決中國區際刑事管轄權衝突與中國區際刑事司法互助應堅持共通的政治原則既然解決中國區際刑事管轄權衝突問題，應作為中國區際刑事司法互助（最廣義的）的一項具體內容，而刑事管轄之確定應作為刑事司法互助具體事項之一，那麼，解決中國區際刑事管轄權衝突與中國區際刑事司法互助，應堅持共通的原則；由於前者主要解決實體上的問題，而後者是一系
  • 406列的程序，因而兩者之間在採用的具體法律原則上並不相同，但是兩者所依據的制度背景和社會背景是同一的，因而所依據的政治原則應當是共通的。如前所述，解決中國區際刑事管轄權衝突，應堅持“一個中國原則”、“法域地位平等原則”、“相互承認原則”、“有效懲罰和預防犯罪原則”。在進行區際刑事司法互助活動中，也應堅持上述原則64。堅持這些原則，在進行具體的刑事司法互助活動中應得出以下結論。1.堅持一個中國原則，反對將中國區際刑事司法互助視同於國際刑事司法協助；國際刑事司法協助中一些公認的原則不適用於中國區際刑事司法互助從協調和配合的具體事項看，中國區際刑事司法互助所涵括的事項，與國際刑事司法協助基本相同；但是由於其是一國之內不同法域之間的司法互助，不具有主權國家之間司法機關相互配合的性質，因而一些具有主權關係色彩和國際性質的原則不適用於中國區際刑事司法互助。在司法互助活動中，進行合作的主體也應為不同法域的司法機關，而不應為負責外交事務的機構。65–––––––––––––––64.關於中國區際刑事司法互助應堅持的原則，有諸多論述。例如，趙秉志教授認為，應遵循維護國家主權、平等協商和相互尊重、有效懲治犯罪、合理界定管轄權四原則（參見趙秉志“關於中國內地與香港特別行政區建立刑事司法互助關係的研討”，載高銘暄、趙秉志主編《中國區際刑法與刑事司法協助研究》，第68頁）。一些論者也提出了相似的觀點。例如，王勇博士認為，應遵循“維護國家統一和利益”、“從‘一國兩制’出發，實事求是”、“有利於及時、有效地打擊犯罪”、“適當參照國際法和國際慣例”等原則（參見王勇“‘一國兩制’條件下的區際刑事司法協助”，載《政治與法律》，1992年第5期。有論者認為應遵循“維護國家主權和統一”、“平等互利”兩原則（參見黃肇炯、劉全勝“略論建立有中國特色的區際刑事司法協助制度”，載高銘暄、趙秉志主編：《中國區際刑法與刑事司法協助研究》，第36頁）；有論者則認為應堅持“維護國家主權、有利於打擊犯罪”、“尊重對方法域的法律及刑事管轄權”、“平等互利”、“適當保留公共秩序”等四原則（參見王新清“港澳特別行政區與內地間刑事管轄權的衝突與協調”，載高銘暄、趙秉志主編《刑法論叢》第5期，法律出版社，2002年，第586-588頁）。除此之外，還有些論者提出了尊重客觀原則，廣泛合作原則，尊重歷史原則，主動、雙向協助原則、以程序為主原則、講求實效原則（引自徐京輝：“‘一國兩制’框架下的我國區域刑事法律及刑事司法協助”，載何超明、趙秉志主編《區際刑事司法協助研究》，第67頁）。65.台灣學者吳景芳認為，從目前兩岸政治形勢出發，司法互助得由兩岸地區民間組成之中介團體為之（“兩岸共同打擊犯罪應有之作法——為兩岸之間的區際刑事司法互助催生”，載《中興法學》第44期，1998年9月）。從當前實踐看，確實如此進行兩岸之間刑事司法互助有其合理性。而如果兩岸能夠就基本政治原則達成共識，堅持一個中國原則，那麼由雙方司法機構直接作為司法互助的主體則更為適宜。
  • 407堅持一個中國原則，即要求維護國家統一、領土完整，對於危害國家安全的犯罪，不同法域都應當予以打擊，而不能藉口行為人主張犯罪動機具有政治性，作為不予移交的根據，而適用國際刑事司法協助之“政治犯不引渡”的原則66。“政治犯不引渡”從19世紀初期開始被作為引渡法的基本原則之一67。“政治犯不引渡”原則的確立理由主要是：（1）意圖在他國的政治衝突中保持中立；（2）政治犯罪在道德上缺少可譴責性；（3）政治犯罪比普通犯罪更容易成為不公正審判或侵犯人權行為的犧牲品。68在中國區際刑事司法互助中，這三點理由都是不成立的。從一國之刑法講，“政治犯罪”仍直接表現為公然違背本國的現行政體和政治制度69。內地刑法中不承認所謂“政治犯”，其理由即在於任何對國家安全、社會基本秩序形成危害、依照刑法的規定構成犯罪的，即應追究刑事責任，至於其犯罪動機不能改變行為的性質。對於中國人民共和國的國家安全，中國範圍內的任何法域都應提供積極的保障，對於任何危害中華人民共和國國家安全、社會基本秩序的行為都應予以追究，不能因為本法域的社會制度不同，而否認危害國家行為的性質並行使庇護權。對此，《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第23條和《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第23條的精神實際上都予以確認。同樣，由於特別行政區有其特殊的社會制度和高度自治權，因而有其自身的政治權力和制度的安全問題，即所謂“區域安全”問題70。對於危害特別行政區“區域安全”的行為，如果根據該法域的刑法構成犯罪的，其他法域都應予以確認並提供相應的協助，也不能以“政治犯”為由提供庇護。關於“軍事犯不引渡”原則是否適用的問題，由於香港、澳門特別行政區自身並無軍隊，在香港、澳門駐軍人員在–––––––––––––––66.對於中國範圍內不同法域之間移交涉嫌觸犯請求方法域刑法的人的活動，我們稱之為“涉嫌犯罪人的移交”，以和國際刑事司法協助中的引渡相區分。但在本節中探討引渡的基本原則能否適用於中國區際刑事司法互助時，則仍保持了這些原則的原有表述。67.參見[韓]李萬熙著《引渡與國際法》，法律出版社，2002年，第46頁。68.參見張旭著《國際刑法綱要》，吉林大學出版社，2000年，第254-255頁。69.黃風研究員認為，“政治犯罪”除了危害國家安全的犯罪外，某些涉及個人民主權利或政治權利的犯罪（如妨礙選舉罪、非法集會、遊行、示威罪）、某些涉及社會管理秩序的犯罪（如邪教犯罪）、某些由公務員實施的犯罪（如叛逃罪）由於其具有政治性質，也可能成為“政治犯罪”。參見黃風“關於我國內地與香港之間移交逃犯合作的若干問題探討”，載高銘暄、趙秉志主編《中國區際刑法與刑事司法協助研究》，第109頁。70.參見徐京輝“‘一國兩制’框架下的我國區域刑事法律及刑事司法協助”，載何超明、趙秉志主編《區際刑事司法協助研究》，第72頁。
  • 408特別行政區犯罪的問題，《中華人民共和國香港特別行政區駐軍法》和《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》已作出規定，“軍事犯不引渡”自無適用之餘地。由於歷史原因，台灣地區尚有自己的軍隊；而按照“一國兩制”的設想，台灣地區在未來可以保留自己的軍隊，那麼，有否可能適用“軍事犯不引渡”的原則尚存在疑問。按照我們的設想，在兩岸統一的前提下，出於維護台灣地區的高度自治權，以及比較有利且妥當地處理軍職犯罪考慮，應由犯軍職罪的軍人所屬軍事司法機關管轄，在一般情況下不移交他方。2.堅持法域地位平等原則，進行中國區際刑事司法互助應強調協商和配合中國區際刑事司法互助，由於發生在一個主權國家範圍內，因而與國際刑事司法協助有本質的不同；但是兩者在諸多方面存在相通之處，其中一個重要的相同之處就是：中國區際刑事司法互助與國際刑事司法協助都是發生在平等主體之間的司法合作活動；由於不同法域平等，因而就反對一個法域強令他法域進行相應的司法協助活動。雖然不同法域有大小之分，在一個中國內有主、次之分，但其法律地位是平等的。由於各法域對本地區的司法事務享有自治權，一法域不應將本法域處理司法問題的原則或觀點，強加於另一法域。內地法域不應以中央法域自居而處於優越地位，強制管轄應由其他法域司法機關管轄的案件；其他法域也不能以強調獨立性為名，或者自認為本法域法制體系優越，而漠視或者排斥內地司法機關應有的管轄權。3.堅持相互承認原則，不同法域之間應相互尊重各自的法制體系，對於他法域提出的符合其法域法律規定的刑事司法互助要求，應盡可能地予以支援和配合“一個國家，四個法域”的現狀是歷史的產物，應當積極地承認現實，不同法域應當承認他法域的法制體系，尊重他法域在法律制度上與本法域存在的差異。在中國區際刑事司法互助中強調相互承認，即要求作出司法互助請求的法域與被請求的法域之間相互尊重各自的刑事法制，對於
  • 409請求方按照本法域刑事法律作出的互助請求，應當積極地予以配合，原則上不應發生拒絕互助的情況。714.堅持有效懲治和預防犯罪原則，不同法域之間積極合作，以維護不同法域的社會穩定和安全中國區際刑事司法互助的宗旨，即在於維護一個中國內不同法域的法秩序，及時、有效地追究具有區際性的犯罪，因此有效懲治和預防犯罪原則是為刑事司法互助的一項重要原則。貫徹該原則即應當從有利於打擊犯罪的角度設計相應的程序。蔡墩銘教授提出的兩岸區際刑事司法互助的十個事項中包括兩岸所實施數罪之合併偵查和合併審判72。對此，我們是贊同的，這樣處理即有利於及時、有效懲治犯罪，在中國區際刑事司法互助中，能否適用“本地居民不移交”原則？內地學界佔主流的觀點是不予適用73。如前所述，對於解決中國區際刑事管轄權衝突問題的基本法律原則之一即是“屬地管轄權優先適用原則”，即對於具有區際性的刑事案件，–––––––––––––––71.參見趙秉志“關於中國內地與香港特別行政區建立刑事司法互助關係的研討”，載高銘暄、趙秉志主編《中國區際刑法與刑事司法協助研究》，第74頁。有論者則從比較寬泛的角度承認中國區際刑事司法互助方面的拒絕，他認為：（1）在委託代為送達司法文書和調查取證方面。拒絕的理由包括委託送達的司法文書的真實性尚存疑問；委託送達的司法文書的傳遞違反本地區法定的必要程序；委託調查取證損害了本地區的安全和公共秩序，或違背了本地區的法律基本原則。（2）委託協助緝捕和移交案犯方面。拒絕的理由包括委託方請求追訴的行為在受託方不構成犯罪；委託方所請求追訴的行為人已經因同一行為在委託方或受託發方受到追訴；提出請求時，根據委託方或受託方的法律，已過追訴時效；嫌疑人通常不居住在受託方；嫌疑人不是受託方的公民，並在犯罪時並不經常居住在受託方；委託方所請求追訴的行為屬於純軍事性質的犯罪。（3）轉移罪犯和委託代為執行刑事制裁。拒絕的理由包括：按照受託方的法律，該行為不構成犯罪，或應定罪免刑，或已過追訴時效；委託代為執行的刑罰是死刑案件；委託代為執行的刑事裁判不是終審的裁判；被判刑人不是受託方的常住居民；被判刑人沒有申請轉移，或未滿18周歲的被判刑人的父母或其監護人不同意轉移（參見陳泉生“略論海峽兩岸司法協作的拒絕”，載《台灣法研究學刊》1996年第4期）。該論者提出的上述司法互助的拒絕理由中，部分內容是有借鑒意義的，尤其是其中體現“一事不再理”原則的理由應當予以支援；同時，由於中國區際刑事司法互助的特殊性，因而體現諸如“雙重犯罪”原則、“軍事犯不移交”原則的拒絕理由則不能成立。72.參見蔡墩銘“論兩岸刑事司法互助”，（台灣）《法令月刊》第42卷第11期，1991年11月。73.參見趙秉志“關於中國內地與香港特別行政區建立刑事司法互助關係的研討”，載高銘暄、趙秉志主編《中國區際刑法與刑事司法協助研究》，第72頁；徐京輝“‘一國兩制’框架下的我國區域刑事法律及刑事司法協助”，載何超明、趙秉志主編《區際刑事司法協助研究》，第75頁。
  • 410應主要由具有屬地管轄權的法域行使管轄權；如果堅持“本地居民不移交”，則這一原則根本無法實現，既不利於維護犯罪地所在法域的利益，也不利於及時、有效地追究犯罪人的刑事責任。趙秉志教授在論及香港、澳門與內地刑事司法互助的原則時，曾提出“適當保留公共秩序”的原則74；王新清教授也認為，為維護各法域的法律制度和獨立的司法權，適當保留公共秩序是必要的，並提出應予考慮的具體方面75。對於“公共秩序的保留”問題，基於一個中國原則、相互承認原則、有效懲治和預防犯罪原則，應當限制其適用的範圍；在不違反這些原則的情況下，考慮到相關法域基本法治理念，對於具體刑事案件的司法互助，應當允許其適用“公共秩序保留”原則76。四、確定刑事管轄的具體程序刑事管轄權衝突的概念應從法律與事實相結合的角度去理解，也就是說，某一特定刑事案件發生，當不同法域基於本法域刑法都有權進行追訴時，即已經形成了管轄權衝突；但是此時還沒有形成實際意義上的衝突，只有相關法域都事實上地開始主張管轄權的情況下，對該案件的管轄權衝突才真正得以現實化。例如張子強案：按照內地、香港的刑法的規定，兩地都有管轄權（但是有權管轄的犯罪事實不一樣），因此已經形成了刑事管轄權衝突；但是，香港司法機關並沒有主張管轄權，因而該案引起的刑–––––––––––––––74.參見趙秉志著《外向型刑法問題研究》（上卷），中國法制出版社，1997年，第639頁。75.即：（1）對申請方法域沒有刑事管轄權的案件，不提供刑事司法協助；（2）發現提出刑事司法互助申請的司法機關沒有按照它所在法域的法律進行刑事訴訟的，被申請方有權拒絕提供互助；（3）對他法域提出的移交本法域居民的請求，可以附條件移交，其條件以保護該居民的人權為限。參見王新清“港澳特別行政區與內地間刑事管轄權的衝突與協調”，載高銘暄、趙秉志主編《刑法論叢》第5期，第588頁。76.澳門檢察院徐京輝檢察官所舉之例很有說服力。他假設了兩種情況：（1）內地法院判處A死刑，但A跑到澳門；內地法院請求澳門將其移交內地以便執行死刑；（2）內地法院判處A死刑，但A跑到澳門；內地法院請求澳門代為對A執行死刑。他認為，在第一種情況下，並沒有違反澳門的法律基本原則和公共秩序，應當遵行內地的請求；而在第二種情況下，則與澳門現行法律基本原則相衝突（即澳門刑法典第39條和澳門刑事訴訟法典第220條第1款C項的規定），可以以“公共秩序保留”為由拒絕協助。參見徐京輝“‘一國兩制’框架下的我國區域刑事法律及刑事司法協助”，載何超明、趙秉志主編《區際刑事司法協助研究》，第76頁。
  • 411事管轄權衝突並沒有現實化。77無論某一刑事案件所引起的刑事管轄權衝突處於哪種情形，都可能引發相關程序問題：如果某一特定案件發生後，一法域已經開始行使刑事管轄權，當發現他法域具有管轄權，且是主要犯罪地的，是否應主動移交案件；如果不同法域都主張對該案件進行管轄，如何協調各方的管轄權請求。對此，都需要通過一定的程序予以解決。刑事管轄之確定既然屬於中國區際刑事司法互助的一項重要內容，那麼就應當結合司法互助的一般程序來進行。在諸如涉嫌犯罪人的移交、刑事訴訟的移管、刑事判決的承認與執行等刑事司法互助活動中，在一定程度上已經涵蓋了確定刑事管轄的內容；存在問題的是，在一法域對特定案件進行立案追訴時，即發現他法域有刑事管轄權，或者他法域發現有刑事管轄權，或者犯罪嫌疑人、被告人提出應由他法域行使管轄權，或者不同法域合作偵破刑事案件，雙方都有管轄權的，對於這些情形應當如何處理？以下我們試結合具體情形而應採取的程序設想進行探討，而後結合中國區際刑事司法互助模式分析刑事管轄之確定程序應採取的互助模式。（一）刑事管轄確定之具體程序設想1.一法域司法機關對特定案件立案偵查或者接受舉報、控告、自首時，發現其他法域對該案件也有權管轄的情形對於這種情形，基於法域平等、相互承認原則的考慮，具體程序可如下進行：（1）通報。即該法域司法機關應當向他法域司法機關進行通報。通報的內容包括兩個方面：一是事實方面。具體包括：（a）涉嫌犯罪人的基本情況及已採取強制措施的情況；（b）犯罪地的情況；（c）立案時發現的事實或已查清的犯罪事實；（d）案件事實所具有的“區際性”因素。二是法律方–––––––––––––––77.王新清教授區分了法律上的衝突和實際上的衝突。所謂“法律上的衝突”，是指根據不同法域的法律規定，當一個刑事案件發生時，不同法域都有權對該刑事案件進行管轄，但由於法律程序上的原因，其中一地並不聲稱它有管轄權，而默認他地的管轄權；所謂“實際上的衝突”，即當一個刑事案件發生後，根據不同法域的規定，不同法域對該案都享有刑事管轄權，不同法域的司法機關都開始了刑事訴訟程序，都向他地的司法機關提出了管轄該案件的要求。按照這一界定，張子強案只引起了法律上的衝突，而沒有引起實際上的衝突。參見王新清“港澳特別行政區與內地間刑事管轄權的衝突與協調”，載高銘暄、趙秉志主編《刑法論叢》第5期，法律出版社，2002年，第564頁。
  • 412面。具體包括：（a）本法域立案偵查的法律根據；（b）被追訴人涉嫌的犯罪的刑法根據；（c）判斷他法域有刑事管轄權的根據。在通報中，如果該法域認為該案件應由其優先行使管轄權，則在通報中提出相應的根據，在通報中，也可以同時請求他法域提供相應的司法互助活動。如果該法域認為他法域行使管轄權更為妥當，則通報中表明該意願及根據。（2）答覆（同意或異議）。即一法域接受他法域關於刑事管轄的通報後，對他法域已採取的訴訟前行為和訴訟行為表示認可，並表示同意他法域實際行使管轄權或者提出管轄異議。如果同意他法域實際行使管轄權，即應同時表示不再主張本法域的管轄權，對他法域提出的相應的司法互助請求應進行相應的互助活動；如果同意他法域提出由本法域實際行使管轄權，則應作出接收該案件的表示。如果對他法域實際行使管轄權表示異議，則應提出相應的法律和事實根據。（3）磋商。在接受通報一方的法域提出異議的情形下，雙方進行磋商。進行磋商時，應當以已發現的犯罪為事實根據，以解決刑事管轄權衝突的原則和規則為判斷根據，並體現相互尊重、平等協商的原則。經磋商後，由相應的法域進行實際管轄，其他法域不應再提起管轄主張，或者單獨地就同一犯罪事實進行訴訟。（4）期間。已經開始立案偵查的法域，在向他法域通報時，為及時懲治犯罪，不應拖延或者擱置已經開始的訴訟活動。該法域作出通報後，他法域應當在合理的時間內給予答復；無正當理由逾期不答復的，在該法域主張實際管轄的情況下，視為他法域已經默認該法域實際管轄；在該法域主張由他法域實際管轄的情況下，則視為他法域已經拒絕由其實際管轄，該法域應繼續實際管轄，他法域事後就同一犯罪事實不得再行提起實際管轄主張。2.一法域司法機關已對特定案件立案偵查或者接受舉報、控告、自首，他法域認為自己有刑事管轄權的情形對於這種情形，如果一法域認可已受案法域實際管轄的，則不必提起管轄要求；如果認為應由其實際管轄的，則可提出請求。具體程序可如下進行：（1）請求。一法域認為特定案件應由其管轄的，則可向已受案的法域提出實際管轄的請求。請求的具體內容包括：（a）事實方面。即能夠說明犯
  • 413罪地或者主要犯罪地在本法域的事實，或者提出由其實際管轄更為有利的其他事實根據；在前種情況下，即依據管轄權優先行使理論進行主張，在後種情況下，則請求已受案的法域將“管轄權讓位”。（b）法律方面。即提出本法域具有刑事管轄權的法律根據。（2）答覆（同意或者拒絕）。已受案法域對上述請求應及時答復，如果同意由請求方法域實際管轄，即將受理的案件移送，進行“刑事訴訟的移管”；如果不同意請求方的請求，則可予以拒絕並述明理由。（3）磋商。請求方法域認為被請求方法域拒絕不當，理由不足的，可請求與被請求方法域進行磋商；對於該請求，被請求方原則上不應拒絕。雙方應以已發現的犯罪事實根據，根據解決刑事管轄權衝突的原則和規則來協商確定由哪一法域實際管轄。3.一法域司法機關已對特定案件開始追訴後，犯罪嫌疑人、被告人提出應由他法域行使管轄權的情形在這種情形下，犯罪嫌疑人、被告人提出的關於管轄問題的抗辯應視為其正當的訴訟權利。具體程序可如下進行：（1）審查。對於具有“區際性”的刑事案件，在對犯罪嫌疑人、被告人進行追訴過程中，如果其提出刑事管轄異議，該法域的司法機關應當進行審查。如果其提出的管轄異議成立，則根據上述第（一）種情形的程序進行處理；如果其提出的管轄異議不成立，則予以駁回並述明理由。（2）複核。如果犯罪嫌疑人或者被告人對該法域司法機關作出駁回管轄異議的裁決不服的，可以向上一級司法機關提出覆核請求。覆核中，應再次審查其提出的管轄異議及其理由，並作出相應的終局裁決。4.不同法域合作偵破刑事案件，各方都有管轄權的情形對於這種情形，由各方直接進行協商，按照解決刑事管轄權衝突的原則和規則確定應由哪一法域實際管轄。除上述情形外，對於在“涉嫌犯罪人的移交”、“刑事訴訟的移管”、“刑事判決的承認與執行”中所涉及的刑事管轄的確定問題，應按照相應的司法互助程序一併予以解決，在解決過程中應以解決刑事管轄權衝突的原則和規則作為基本的判斷根據。
  • 414（二）刑事管轄確定程序應採取的刑事司法互助模式上述關於刑事管轄確定的具體程序的設想，在邏輯上還是不完善的，主要表現為兩點：一是，進行相應刑事司法互助的主體具體應為哪一機構？二，如果發生刑事管轄權爭議的相關法域就由哪一法域實際管轄問題，經過磋商無法達成一致的，是否應設立一個相應的機構來協調該爭議？這就涉及刑事管轄確定程序所應採取的刑事司法互助模式問題，從更宏觀的角度分析，則牽涉到中國區際刑事司法互助整體上應採取的模式問題。對此，我們首先應參考外國有關的立法模式，結合國內學界的主要觀點，來建構符合中國實際的區際刑事司法互助模式。1.外國區際刑事司法互助的主要模式在許多聯邦制國家中都存在區際司法互助（協助）問題，具有代表性的有以下三種78：（1）美國模式。美國憲法第4條第1款明確規定；“美國各州必須對他州之法律及司法裁判權給予充分信任和尊重。”該條款不僅要求各州對他州的“公共法令”給予充分信任，也要求對他州的“司法程序”給予充分信任。美國憲法第4條第2款規定，“凡是在任何一州被指控犯有叛國罪、重罪或其他罪行者，逃出州外而在他州被尋獲時，該州應按照其人所由逃出之州的行政當局的請求，將其人交出，以便移解至對該案有管轄權的州”。“州際引渡，儘管其語句是肯定的，但並無強制一個州引渡罪犯以便於審判的司法手段。”79該條規定為各州間移交或遣返未決嫌犯及在監逃犯等特定司法協助確立的一般原則。為各州開展區際司法協助提供憲法依據的做法即為區際司法協助採取的“一級調整”方式；由於各州法律規定不盡相同，為具體調整區際司法協助關係，則採取統一州立法的方式，由美國各州聯合設–––––––––––––––78.參見黃進、黃風主編《區際司法協助研究》，中國政法大學出版社，1993年；張月明“論大陸和香港的區際司法協助”，載《廣西大學學報》，1997年，第3期；李新天“論大陸與香港司法協助的模式”，載《法學評論》，1997年，第2期；徐昕“中國區際司法協助方案選擇”，載《政治與法律》，1996年，第1期；鄭遠民、呂國民“中國區際司法協助的原則與模式”，載《社會科學家》，1997年，第3期；高宏貴“論中國區際司法協助的性質、特點和模式”，載《華中師範大學學報（哲學社會科學版）》，第36卷，第5期，1997年9月。79.[美]卡爾威因•帕爾德森著《美國憲法釋義》，徐衛東、吳新平譯，華夏出版社，1989年，154頁。
  • 415有一個半官方的“統一州法委員會全國會議”的機構，負責擬訂全美統一的法規草案，草案經全體會議通過後，建議各州採用，這就是所謂的“二級調整”；第三級調整則是各州獨立立法方式。（2）英國模式。英國採取統一法的形式實施有條件的區際司法協助，一方面要求各法域相互認可對方訴訟程序的效力，同時，各法域仍有權按法定條件審查對方的訴訟行為、給予或拒絕司法協助。在英國，承認與執行外國法院判決有兩套平行的制度：一是普通法制度；二是成文法制度。成文法主要是指1920年的《司法條例》和1933年的《外國判決(相互執行)法》。前者主要適用於承認與執行英聯邦國家的判決。在對某個英聯邦國家適用該法時，首先要由英國女王確信該國已就執行英國判決問題作出了規定，並由樞密院頒佈樞密院令。後者將適用範圍擴大到與英國訂立了有關條約的其他國家。（3）澳大利亞模式。澳大利亞對司法協助問題（主要指判決的承認和執行）是通過成文法和普通法兩種途徑來加以規範的。聯邦成文法即1992年的《送達與執行程序法》，主要適用於聯邦內的判決；外國判決則主要適用普通法規則和各州成文立法，以及1991年的聯邦《外國判決法》。澳大利亞聯邦法院作出的判決，在承認和執行方面，在整個聯邦內都不存在問題，各州司法機關應協助予以承認和執行。各州法院作出的判決，一般來說，比外國法院作出的判決容易得到承認和執行。這是因為聯邦成文法要求各州在整個聯邦內承認和執行他州法院的判決，以及聯邦憲法也要求各州負有給予這種判決以充分信任的義務。除此之外，兩德時期聯邦德國關於刑事司法協助方面的做法也值得借鑒。兩德在分裂初期，聯邦德國即採取務實作法，“准用”國際刑事司法互助之原則，於1953年制定《德國境內刑事司法及職務互助法》（GesetzueberdieinnerdeutscheRechts-undAmtshilfeinStrafsachen），與民主德國進行司法互助，學理上稱之為“區際”（innerlokale）刑事司法互助，並將之定位於一種特別的內國的刑事司法互助，內容包括：犯罪人之引渡、協助訊問證人、送達文書、提供情報、代為執行確定判決等。由於兩德在意識形態與法律制度方面仍有相當差異，因此，該法對於提供互助仍有下列之基本限制：（1）互助之提供，不得違背聯邦法律之目的；（2）互助之提供，必須符合法治國家原則之要求；（3）互助之提供，不得使當事人蒙受與法治國家
  • 416原則相抵觸之重大利益。1972年，兩德簽訂基礎關係條約之後，兩德之間的司法互助，則由區際刑事司法互助，逐步朝向國際刑事司法互助的方向發展。802.國內學界關於中國區際刑事司法互助模式的探討關於中國區際司法互助模式，國內學界存在諸多觀點81，其中部分觀點具有一定的實踐根據。比較有代表性的觀點有：（1）仿照美國以憲法規定基本原則的方式，即對中國憲法作補充修改，規定區際司法互助的指導原則。（2）仿照澳大利亞模式，即由全國人大制定一部全國性的專門解決特別行政區與內地司法互助問題的單行法律。（3）仿照英國模式，採用統一法的形式實施有條件的區際司法互助。（4）准國際司法協助模式，即各法域可參照國際司法互助制度，在互惠的基礎上開展區際司法互助。（5）分別立法模式，即各法域分別制定區際司法互助法，用以調整相互之間司法互助關係。82（6）區際協定模式，即各法域自願協商，分別簽訂雙邊或多邊司法互助協定，以調整相互之間的司法互助關係。其中又分為三種觀點：第一種觀點認為，內地作為一個獨立法域，可以先由有權機關指定其中某個地方行政區域與其他法域簽訂司法協助協定，其效力範圍包括內地其他行政區域，因而這種協定被稱為“視窗協定”，例如有論者即提出建立閩台司法協助關係的設想83；第二種觀點認為，內地作為一個獨立法域，可以先與其他法域簽訂司法互助協定，然後將內地的省級行政區域分片，負責本片的區際司法互助事務，即“一個協定，幾個中心”；第三種觀點認為，各法域均設立官方性質的“區際司法協助委員會”，由其代表各法域進行司–––––––––––––––80.參見吳景芳“兩岸共同打擊犯罪應有之作法”，載（台灣）《中興法學》第44期，1998年9月。81.參見黃進、黃風主編《區際司法協助研究》，中國政法大學出版社，1993年；胡振傑“我國區際司法協助的現狀與前瞻”，載《法學評論》1993年第4期；李新天“論大陸與香港司法協助的模式”，載《法學評論》1997年第2期；徐昕“中國區際司法協助方案選擇”，載《政治與法律》1996年第1期；鄭遠民、呂國民“中國區際司法協助的原則與模式”，載《社會科學家》1997年第3期；高宏貴“論中國區際司法協助的性質、特點和模式”，載《華中師範大學學報（哲學社會科學版）》，第36卷第5期，1997年9月。82.澳門特別行政區立法會於2002年2月26日通過的《司法互助請求的通報程序法》（第3/2002號法律），即屬於此種情形。83.參見陳泉生“建立閩台司法協助關係的設想”，載《台灣法研究學刊》1995年第3期。
  • 417法互助活動，因而這種模式可稱為“委員會模式”84。（7）國際條約模式，即各法域都參加某一國際條約時，可借助國際條約調整區際司法互助關係。（8）國際組織模式，即通過國際刑警組織開展各法域之間的刑事司法互助。（9）中心機關模式，又分為三種：單一中心機關模式、即各法域設立進行區際司法互助的中心機關；分片中心機關模式，將大陸分為4-5片，每片指定一個高級法院作為中心機關，可根據需要設立區際司法互助處，專門處理司法互助事務；統一中心機關模式，即在香港、深圳等地設立一個包括各法域代表的全國統一的“區際司法互助協調中心”，各法域可通過該中心轉遞文件，向他法域提出司法互助請求。（10）中介機構模式，即在兩岸尚未統一的情況下，海協會、海基會作為民間性中介機構充當過渡時期兩岸區際司法互助的中介渠道85。（11）示範法模式，即成立“區際司法協助委員會”，制定《中國區際司法協助法》，由各法域權力機構予以批准施行，並可在批准時對某些條款聲明保留。86（12）律師協助模式，即各法域律師之間合作應成為區際司法互助的一部分；（13）司法協調模式，即由最高司法機關對區際司法互助進行指導和協調。（14）特派員模式，即各法域派人直接到外法域送達文書、調查取證、執行判決和仲裁裁決。（15）游擊模式，即適應具體案件，靈活處理，如訴訟文書的送達採取郵寄送達、親朋捎帶、委託代理人轉交、通過駐外法域機構送達等方式。87（16）分階段模式，即中國區際司法互助應依據現實情況有步驟地採取上述方案。上述觀點的差異主要體現為三點：（1）應否制定或者能否制定一部統一性的“中國區際司法互助法”或者示範法？（2）進行具體司法互助的主體為誰？（3）是否應有一個中央性的機構來協調區際司法互助？諸論者從應然與實然的角度進行闡述，自然觀點紛紜。–––––––––––––––84.參見趙國強“兩地區際刑事司法協助之展望”，載趙秉志主編《中國內地與澳門刑法分則之比較研究》，澳門基金會，1999年，第423-424頁。85.1990年9月，兩岸紅十字會組織在金門磋商後達成關於互相遣返偷渡者、刑事嫌疑犯或刑事犯的“遣返作業協議書”，即“金門協定”。該協定確定了以民間組織為中介機構負責遣返作業的、間接的司法協助形式。該種形式也屬於“中介機構模式”。自1990年9月至2002年3月31日，大陸同向台灣遣返刑事嫌疑犯404人；遣返劫機犯劉善忠一人；大陸刑事嫌疑犯潛逃台灣，通過海基會向台灣當局要求協助緝捕的，共15人（引自高政升“兩岸共同合作打擊犯罪之探討”，載《交流》第63期，2002年6月）。86.參見鄭遠民、呂國民“中國區際司法協助的原則與模式”，載《社會科學家》1997年第3期。87.例如，1988年2月29日，台灣居民楊明宗在桃園市殺死一男子後，逃至大陸，8月3日被大陸公安機關逮捕。兩岸警方通過特殊渠道聯絡達成協定。1989年4月21日，大陸警方由上海經香港轉新加坡，將楊明宗帶至新加坡；4月22日，台灣警方將其從新加坡押解回台灣。參見海峽兩岸法律研究會編《海峽兩岸法律動態》，1989年第2期。
  • 418就中國區際刑事司法互助而言，上述分歧同樣存在。例如，趙國強教授即提出“委員會模式”作為中國區際司法互助的模式。趙秉志教授亦表示贊同，並指出該模式不僅嚴格遵循了香港、澳門特別行政區基本法關於區際司法協助的規定，實現了平等協商的要求，同時也考慮到了中國的客觀實際情況。88王新清教授則認為，目前內地與港、澳之間採取“個案協商”89的方式，但是從長遠看，最好的模式是簽訂三地相互間的司法互助協定90。最高人民檢察院公訴廳閻敏才副廳長也認為，內地應與港、澳、台簽訂協定，並認為應由“兩高”作為中央主管機關直接與港、澳、台地區司法機關聯絡、辦理。91有論者則主張目前應採取“分階段模式”，認為簽訂“一攬子”司法互助協定的時機尚不成熟；分階段解決途徑，有利提高不同法域協商效益，不斷積累實踐經驗，為制定統一區際刑事司法互助法奠定實踐基礎。92上述論者觀點的共同之處都是建立在法域平等基礎上，力圖全面解決中國區際刑事司法互助的方式、途徑問題。我們認為，從務實的角度分析，應分階段由不同法域之間簽署協定，協商主體應主要為各法域最高司法機關93；在具體的司法互助活動–––––––––––––––88.參見趙秉志“關於中國內地與香港特別行政區建立刑事司法互助關係的研討”，載高銘暄、趙秉志主編《中國區際刑法與刑事司法協助研究》第85頁。89.香港回歸前後，內地與香港之間一直採取“個案協商”的模式，雖然具有明顯的積極意義，而且大量的案件得到有效處理，但是也存在諸如協查時間過長，程序不規範的問題。參見穆紅玉“略論我國區際刑事司法協助的性質和內涵”，載何超明、趙秉志主編《區際刑事司法協助研究》，第108頁。90.參見王新清“港澳特別行政區與內地間刑事管轄權的衝突與協調”，載高銘暄、趙秉志主編《刑法論叢》第5期，第584頁。91.參見閻敏才“區際刑事司法協助規範化若干問題探討”，載何超明、趙秉志主編《區際刑事司法協助研究》，第118頁。92.參見鄧基聯、王勇“區際刑事司法協助的幾個問題”，載何超明、趙秉志主編《區際刑事司法協助研究》，第93-94頁。93.這㝯涉及一個問題，就是如何理解《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第95條和《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第93條中規定的“全國其他地區”。這兩條都規定，特別行政區可與全國其他地區的司法機關通過協商依法進行司法方面的聯繫和相互提供協助。對此，有兩種觀點：第一種觀點認為，這㝯的“全國其他地區”是指內地的各省、直轄市和自治區（參見王叔文主編《香港特別行政區基本法導論》，中共中央黨校出版社，1990年，第266頁）。第二種觀點認為，“全國其他地區”是指其他法域（參見鄧基聯、王勇“區際刑事司法協助的幾個問題”，載何超明、趙秉志主編《區際刑事司法協助研究》，第94頁）。我們同意第二種觀點，無論從法域平等的角度分析，還是基於實事求是考慮，抑或從方便快捷考慮，第二種觀點更符合現實要求，而且與條文的文義解釋亦不會發生衝突。
  • 419中，我們則傾向於各法域受理案件的具體司法機關之間直接進行互助活動，必要時由各方最高司法機關進行協調。關於中國區際刑事司法互助的制度設計，還需要進一步研究，既要反映中國目前的實際情況，又要有利於各方進行刑事司法方面的合作。943.現階段“刑事管轄之確定”應採取的互助模式如上所述，我們主張分階段解決中國區際刑事司法互助問題；刑事管轄之確定問題，作為一項重要的司法互助事項，應當優先予以解決，其根據在於：（1）基於有效、及時懲治犯罪的考慮。避免各法域因管轄權衝突而各行其是、互不配合的現象發生，以致訴訟過程遲緩甚至放縱犯罪。（2）基於維護各法域司法權威的考慮。各法域基於本法域的法律主張管轄權是其治權的體現，同時也只有主張管轄權才能維護本法域的司法權威；確定由一法域實際行使刑事管轄權後，他法域雖然沒有實際管轄，但是通過刑事管轄之確定程序，使其充分表達了管轄主張，而按照解決刑事管轄權衝突的原則和規則，其放棄實際管轄的權力，也於理有據，因而同樣可以維護其司法權威；如果一法域逕行行使管轄權，而不考慮他法域也擁有管轄權的事實，則無疑對他法域的司法權威形成不利影響。（3）基於維護涉嫌犯罪人的人權考慮。避免涉嫌犯罪人因同一犯罪事實而受到雙重追訴、雙重審判，甚至雙重刑罰。基於上述三點考慮，目前中國各法域應就刑事管轄之確定問題首先達成相關協定，以促進就該問題的區際司法互助活動積極、有效地進行。就“刑事管轄之確定”應採取的司法互助模式，我們認為，應首先由各法域之間簽訂相關協定，就具體程序和採取的原則予以規範。簽訂協定的內容主要應包括兩個方面：（1）刑事管轄之確定程序的具體實施步驟，即前文所擬訂之具體程序。（2）確定刑事管轄權衝突的原則和規則，即在協定中確定不同法域解決刑事管轄權衝突的基本準則。因而，該協定應兼及實體和程序兩個方面。簽訂協定的主體，如前所述，應由各法域最高司法機關承擔，各法域最高警察機關、司法行政機關應根據情形參與或者作為–––––––––––––––94.台灣地區有論者提出，“因兩岸共處二區，可比照聯邦，設立兩岸間的區際法院處理兩區的法律糾紛”（參見《聯合報》，台灣，1991年4月5日第4版）。這一設想應當說極具建設性，但是目前看來，其可行性甚微；當然從遠景考量，應當是一個很好的努力方向。
  • 420協定主體參加。就內地而言，即應由最高人民法院、最高人民檢察院為主體，公安部、司法部應參與協商，必要時亦可作為主體簽訂互助協定。但協定一經簽訂，則具體進行司法互助的主體應為直接受理案件的司法機關或者偵查機關，各方最高司法機關在必要時應予以協調。鑒於兩岸現狀，維持現有“中介機構模式”亦是現實所需，可由海協會、海基會進行協商簽訂相關協定，具體司法互助活動進行仍應憑藉兩會渠道進行。五、解決中國區際刑事管轄權衝突問題之立法完善（一）憲法性法律文件與相關基本法律的完善建議從整體上，中央與特別行政區的關係、特別行政區的地位在憲法和憲法性法律文件中已經予以明確；但是有一些問題須由憲法性法律文件中作出進一步的規定。在整體的中國法制體系框架內，各法域之法制體系之間也應予以協調，就刑事法制體系之間，應完善刑法中關於空間效力的規定，完善刑事訴訟法中關於刑事司法協助（互助）的規定。1.完善憲法規範的建議現行憲法僅有兩個條文涉及特別行政區，即第31條和第62條第13項；中央與特別行政區的關係，是由兩部特別行政區基本法規定的。可以說，特別行政區基本法就是對“一國兩制”的法律闡釋。基本法中對中央與特別行政區的關係規定得比較清楚，但是就特別行政與全國其他地域的關係，尤其是與內地的關係並沒有闡明。從“一國兩制三法系四法域”的現實出發，對照現行憲法及相關憲法性文件，尚存在諸多法律空白，對諸多社會關係尚待進一步調整。從兩岸的現實考慮，就兩岸關係所引發的憲法問題還需要首先從政治層面解決。但是，港、澳回歸，相應的基本政治問題已經解決，那麼就應當通過憲法規範進行明確；作出如此立法選擇，不僅有利於協調內地法域、香港法域、澳門法域法制體系之間的關係，而且也可以法律的形式作出示範，為解決台灣問題提供法制上的先機。
  • 421我們認為，應考慮對現有憲法規範從以下三個方面予以完善：（1）明確中央與內地法域的關係。內地法域所及範圍，佔中國的主體部分，因而目前中央直接管轄內地法域的事務，而沒有設置單獨的一級立法機關、行政機關、司法機關。全國人民代表大會及其常務委員會頒佈的法律也主要在內地施行。這㝯就存在一個問題，就是：全國人民代表大會及其常委會頒佈的法律究竟是全國性法律，還是內地性法律？從其立法主體和效力等級看，應是全國性法律；從港、澳特別行政區基本法第18條規定推論，則又相當於內地性法律。憲法規定最高人民法院、最高人民檢察院作為國家最高司法機關，代表人民行使國家司法權；但是由於港、澳司法權獨立，“兩高”的作用也實質上相當於內地法域的最高司法機關。實際上，這就存在法律與現實的悖論。尤其是，當內地法域與其他法域簽訂協定時，作為代行管理內地法域的中央政府究竟以何種身份出現？因而，應當明確中央與內地法域的關係。實際上，“內地法域”概念的提出，完全是基於法理推論出來的，並沒有為現有法制體系在立法上予以確認；而無論從法律的角度分析，還是基於實事求是的考慮，都應對內地法域的法律地位在憲法規範層面予以明確。（2）明確內地法域與其他法域的關係。明確中央與內地法域的關係，與之相伴隨的，就應明確內地法域與其他法域的關係。內地法域，儘管所轄地域廣泛，但是與其他法域在法律地位是平等的；堅持法域平等，就要反對內地法域以“中央法域”自居。兩部基本法規範了中央與特別行政區之間的關係，但是並沒有明確規範內地法域與特別行政區的關係。由於相互之間關係不能在法律上予以明確，進而沒有就雙方如何進行協商、簽訂法律文件提供法律渠道。（3）在中央應確定或者專門設立協調各法域法律事務的委員會。根據憲法第70條的規定，全國人民代表大會內設法律委員會等專門委員會。對於各法域因法律事務發生的原則性衝突，法律委員會或者內務司法委員會是否有權予以協調，則在法律上並沒有明確表示。從現在
  • 422的協調的方式看，各法域之間就法律問題的協調都是個別的，並沒有試圖建立起一套經常性的、穩定的協調機制。這一現狀限制了內地法域與特別行政區之間的法制對接，進而限制了整體中國法制體系的融合。在中央一級確定由專門委員會或者專門設立一常設機構，專門負責處理有關各法域之間關係的事務，協調各法域之間的法律摩擦和爭議，對於各法域法律協調機制的建立，加速各法域法制體系之間的接軌，無疑將發揮重要的作用。從長遠看，該委員會還可以作為協調內地法域與台灣地區法域之間法律問題的機構。上述三點，在憲法及其它憲法性法律文件中應當予以體現，至於具體規範設計上還需進一步研究。2.完善內地刑法規範的建議中國區際刑事法律衝突問題所引起的法律思考，著眼於刑法，即集中到刑法關於空間效力問題的規定上。從對外的角度講，《中華人民共和國刑法》施行範圍雖不及於全國，但是其國家刑法的地位不容動搖。從中國範圍內存在多法域的現實出發，以特別行政區基本法關於全國性法律在特別行政區施行的種類衡量，現行《中華人民共和國刑法》相對於一國之內其他法域而言則僅具有內地法域刑法的地位。基於此，在維持現行《中華人民共和國刑法》體系不變的情況下，應對刑法關於空間效力的規定進行必要的修改。（1）對刑法第6條的修改建議。現行刑法第6條第1款規定“凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法”。其中“除法律有特別規定”可用以解釋《中華人民共和國刑法》不在港、澳施行的根據。但是對於第6條第2款中“中華人民共和國船舶或者航空器”是否包括港、澳、台籍的船舶、航空器則存在疑問？從論理解釋的角度出發，自然不應包括港、澳、台籍的船舶、航空器；但是在一般意義理解上會歧義：“港、澳、台籍船舶、航空器不屬於中華人民共和國。第6條第3款中“領域”是否包括港、澳、台也存在疑問？從該條第1款應推論，此處“領域”不應涵蓋港、澳、台，但是如此
  • 423卻又容易造成港、澳、台不在“中華人民共和國領域”內的誤解。為避免誤解，強化該條文的操作性，我們建議將第6條修改為：“凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法。在中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區轄區內犯罪的，適用該地區的法律。凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的，也適用本法。但是在中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區船舶或者航空器內犯罪，適用該地區的法律。犯罪的行為或者結果有一項在本法施行的地域範圍內的，也適用本法。上述兩特別行政區以外中華人民共和國公民在兩特別行政區內實施的危害行為，依照本法和本地區的法律都應當追究刑事責任的，適用本地區的法律；該地區的法律沒有規定的，適用本法。”如此規定，既可以避免現有規定可能產生的歧義，也可以比較清晰地界定內地法域與香港法域、澳門法域的刑事管轄權所及之空間範圍。（2）對刑法第7條的修改建議。如前文所述，香港刑法、澳門刑法都在一定範圍內具有域外的效力，對於兩地居民在中華人民共和國領域外犯罪，若依照本法域刑法予以追究刑事責任的，則應適用本法域刑法，而不宜適用《中華人民共和國刑法》。這既是基於對特別行政區法制體系及司法權予以承認與尊重的考慮，也有利於特別行政區對其居民進行管理和約束；同時，由於其居民負有遵守本法域法律的義務而熟悉本法域的法律制度，尤其是本法域的刑事訴訟制度，由本法域進行審判也有利於維護涉嫌犯罪人的基本權利。鑒於此，對於香港居民、澳門居民在中華人民共和國領域以外犯罪的，應當盡
  • 424可能適用兩特別行政區的刑法。因而建議對刑法第7條進行修改，增加第三款，可規定為：“中華人民共和國香港特別行政區居民、澳門特別行政區居民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，依照本地區的法律應當追究刑事責任的，適用本地區的法律；該地區的法律沒有規定的，適用本法。”（3）對刑法第8條的修改建議。刑法第8條是關於保護管轄權的規定。澳門特別行政區刑法也有關於保護性管轄的規定；香港特別行政區刑法雖然堅持較為嚴格的屬地管轄原則，但是對於特定犯罪也具有域外效力，包括外國人犯這些罪的情形。對於外國人在中華人民共和國領域外針對特別行政區或者居民犯罪，如果根據特別行政區的刑法應當追究刑事責任的，則應當由特別行政區管轄更為適宜。如此規定，既有利於體現對特別行政區法制體系和司法權的承認與尊重，又有利於維護特別行政區的社會秩序、居民合法權益和司法權威。因而建議對刑法第8條進行修改，增加第二款，可規定為：“外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國香港特別行政區或者居民、澳門特別行政區或者居民的危害行為，依照本地區的法律應當追究刑事責任的，適用該地區的法律；該地區的法律沒有規定的，依照前款的規定處理。”（4）對刑法第10條的修改建議。刑法第10條是關於外國刑事判決效力的規定。從現有規定看，還不承認“一事不再理”原則；當然在處理上還是要考慮已在外國受過的刑罰處罰，作為可以免除或者減輕處罰的情節。對於刑法第10條所規定的情形，依照刑法應當追究刑事責任的，如果已經在香港、澳門特別行政區進行審判的案件，則基於一個中國原則和相互承認原則，應承認其判決效力，不再追究其犯罪人的刑事責任。因而建議對第10條進行如下修改：“凡在中華人民共和國領域外犯罪，依照本法應當負刑事責任的，雖然經過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。香港特別行政區、澳門特別行政區已經審判的，不再適用本法。”
  • 425有學者提出我國刑事訴訟法中應當確認“一事不再理”原則，並相應地刪除刑法第10條的規定95。我們同意這一主張，因而考慮在適當時候，將該條予以廢除。上述法條設計，實際上是將內地刑法的適用範圍與特別行政區刑法的適用範圍在一國的範圍內進行了劃分，而且在關於的“屬地管轄”、“屬人管轄”、“保護管轄”法條規定中相應地增加了“地域管轄”、“居民管轄”、“本法域保護管轄”的規定，這樣設計雖然分散，但是針對性強，也能夠區分相似管轄權之間的關係。另一種設計思路是將增加的規定集中為一個法條，統一規定內地刑法與特別行政區刑法在適用範圍上的劃分問題，這樣規定的不足是不易釐清相似管轄權之間的關係。3.完善內地刑事訴訟法的建議一法域的刑事訴訟法，只有在確定本法域具有刑事管轄權即本法域刑法應得以適用的前提下，才應予以適用；刑事訴訟法不能解決刑法適用的問題，因而不能直接規定不同法域刑事管轄權衝突的原則——規則。但是，中國區際刑事司法互助作為一個程序問題，刑事訴訟法則可以進行調整，可對本法域進行司法互助的一般規定在刑事訴訟法中單列一章予以體現。如此設想，雖然僅從單方面規範了本法域的司法互助行為，但同樣在相當程度上具有協調區際司法互助活動的作用。內地與港、澳之間的司法互助活動，內地法域一方的司法互助行為更應當首先應予以規範，理由在於：（1）內地法域所及範圍廣闊，行政區域多，應當首先統一其司法互助行為，從目前看，廣東與香港、澳門之間的司法互助事宜較多96，各方往從密切，但是廣東一省的司法互助的做法對其他各省沒有約束力，其示範作用也是有限的。因而將內地法域司法互助行為統一予以規範，既便於協–––––––––––––––95.參見張旭著《國際刑法論要》，吉林大學出版社，2000年，第285頁。96.在香港回歸前，這種司法互助活動即已開始，而且雙方有一定的司法互助文件。例如，香港廉政公署與廣東省人民檢察院於1988年即就雙方的協查及跨境調查程序達成協定；1996年，雙方簽訂了“個案協查計劃”。廣東與澳門警方於1979年開始警務合作，由當時的澳門司法警察司與廣東省公安廳接觸，雙方各任命一位聯絡官。自1983年至1999年澳門回歸前，兩地警方共舉辦33次定期會晤。參見黃少澤《從區際刑事司法協助看澳門與內地警務合作關係》，載何超明、趙秉志主編《區際刑事司法協助研究》，澳門特別行政區檢察院、澳門檢察律政學會，2002年，第324頁
  • 426調內地法域各省的司法互助行為，又有利於他法域全面瞭解內地刑事司法互助的具體規定而便於相互協作。（2）關於內地進行區際刑事司法互助的主體問題，只能由內地法律予以規範，而這是區際刑事司法互助活動中首先應予以明確。現行《中華人民共和國刑事訴訟法》沒有規定與外國之間的司法協助問題，區際司法互助的規範更是付諸闕如。最高人民法院1998年6月29日《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第18章“涉外刑事案件審理程序”中規定了與外國法院之間的刑事司法協助問題；最高人民檢察院1998年12月16日修訂的《人民檢察院刑事訴訟規則》第11章“刑事司法協助”規定了與外國之間的司法協助問題。兩個司法解釋並沒有規定與港、澳之間的司法互助問題；就我們看來，對於內地與港、澳之間的司法互助問題，上述司法解釋的參照作用也是有限的，理由在於：上述司法解釋關於刑事司法協助的規定，基本定位於國家之間的司法協助，因而其採用的原則和具體方式、渠道都體現了國際刑事司法協助的性質。從現實角度看，修訂作為基本法律的刑事訴訟法，其難度還是較大的；為了便於及時解決問題、確定司法互助規範，由最高人民法院、最高人民檢察院制定司法解釋的方法在短期內也會取得積極效果。97關於中國區際刑事司法互助問題，內地也可以採取單行立法的方式，而不在刑事訴訟法中予以規範。制定單行法的好處在於：第一，可以不觸及刑事訴訟法的現有體例，這樣在立法程序上可能更為便捷一些；第二，可以集中反映中國區際刑事司法互助的性質和特點，而使其規範更有針對性；第三，採用單行法的方式，更便於與港、澳之間的做法相協調，而且在有可能的情況下，還可以兼及與台灣地區的刑事司法互助98。–––––––––––––––97.澳門刑事訴訟法典第五卷“與本地區以外當局之關係”中即規定了刑事司法協助的一般制度，根據第213條的規定，這一制度不僅適用於與外國的刑事司法協助關係，也適用於香港與內地的關係。98.澳門立法會制定的《司法互助請求的通報程序法》即採單行法的形式。台灣學者蔡墩銘教授受台灣當局“行政院大陸委員會”委託主持研究，於1993年10月完成“涉及兩岸刑事案件處理方式研究”的研究報告，在該研究報告中，提出總計23條的《涉及兩岸刑事案件處理條例（草案初稿）》；台灣學者吳景芳也草擬了《大陸地區委託刑事案件處理條例（草案）》（參見吳景芳“兩岸共同打擊犯罪應有之作法”，載《中興法學》第44期，1998年9月）。兩位學者的設想基本上也是從台灣當局的角度以制定單行法的形式，來解決與大陸之間的司法互助問題。
  • 427（二）關於解決中國區際刑事管轄權衝突之司法互助協定內容的初步設想從目前看，制定適用於一個中國範圍內各法域的“中國區際刑事司法互助法”的可能性較小，其理由主要有兩點：（1）兩部特別行政區基本法第18條第3款都規定，全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會、澳門特別行政區基本法委員會和香港特別行政區政府、澳門特別行政區政府的意見後，可以對基本法附件三的法律作出增減；但是任何列入附件三的法律，限於有關國防、外交和其他按基本法規定不屬於特別行政區自治範圍的法律。無論是制定“中國區際刑事司法互助法”，還是制定涵蓋民事司法互助、刑事司法互助的“中國區際司法互助法”，制定這樣的法律許可權應集中於全國人民代表大會，就其效力等級而言，都只能是基本法律，且不屬於上述規定所明確的範圍。就特別行政區而言，如何與他法域進行司法互助事務應視為在其“自治範圍”之內。如果制定這樣的全國性法律，勢必要對基本法的上述規定進行修改，即擴大全國性法律在港、澳實施的範圍。（2）香港特別行政區基本法第95條、澳門特別行政區基本法第93條都規定，特別行政區可與全國其他地區的司法機關通過協商依法進行司法方面的聯繫和相互提供協助。這兩條規定都屬於授權性規範，既授權港、澳特別行政區可與全國其他地區協商司法互助事宜，同時也是對全國其他地區作出了授權。如果中央制定“中國區際刑事司法互助法”或者統一的“中國區際司法互助法”，都與該條確定的精神相違背。因而對目前中國區際刑事司法互助問題進行調整，除了各法域制定或完善本法域的刑事司法互助的法律外，則應由各法域之間協商簽定區際刑事司法互助協定。關於中國區際刑事管轄權衝突之解決，如前所述，應通過建立“刑事管轄之確定程序”，作為中國區際刑事司法互助的一個特定事項來進行。各法域如何簽訂關於該司法互助事項的協定，基本上可以考慮兩種方式：（1）統一協定方式。即各法域簽訂一個全方位的或者涵蓋大多數司法互助事項的中國區際“刑事司法互助協定”，將“刑事管轄之確定程序”作為一個具體司法互助事項納入到這個大協定之中。這種做法的好處顯而易見：既可以協調不同事項司法互助之間的關係，在程序設計上保持規則上的一致，又可以減少協定文本，可謂“一勞永逸”。其不利之處在於：簽訂如此協定，工程浩大，“曠日持久”。（2）個別協定方式。即各法域僅就“刑事管轄之確
  • 428定程序”這一單項的刑事司法互助活動進行協商，簽訂相應的司法互助協定。如此做法的好處也比較明顯：一是，協商內容單一，便於各方進行集中磋商，因而容易達成一致；二是，由於“刑事管轄之確定程序”不單純規範程序問題，還涉及到解決刑事管轄權衝突的原則——規則的磋商與共識問題，因而這一司法互助事項的內容兼具程序性和實體性，而其他類型的司法互助事項的內容不涉及實體問題。單獨簽訂協定有利於充分反映這一特點。就上述兩種協定方式分析，從長遠看，“統一協定方式”一體性解決中國區際刑事司法互助問題，能夠較好地調整中國區際刑事司法合作關係；從務實的角度分析，則“個別協定方式”具有更強的可行性。我們主張分階段解決中國區際刑事司法互助問題，具體而言，就是按照緊迫程度訂立時間表，分別對議題逐一協商具體刑事司法互助事項；能夠就一個事項達成協定，就簽訂該方面的司法互助協定；但是，對於同一類型、共性突出的司法互助事項（比如狹義的刑事司法互助）應盡可能地在一個協定予以規範。刑事管轄之確定問題，在我們看來，是中國區際刑事司法互助一個重要事項，應當優先考慮協商解決。關於區際刑事司法互助協定採雙邊協商方式，還是採多邊協商方式，也需要進一步研究。從應然的角度設想，由中國範圍內各法域簽訂一個多邊的、適用於各法域的刑事司法互助協定無疑是最為理想的；但是，從目前的實踐看，關於區際刑事司法互助的協商還是雙邊性的。對於這個問題，是否可以採取更具有建設性的途徑來使各法域刑事司法互助行為協調化？我們考慮，可以使雙邊刑事司法互助協定變成開放式的，其他法域如果認同該協定的內容，即可以表示參加該協定或者對相關條款作出適當保留後（當然這種保留是有限度的）參加該協定；已簽訂協定的雙方法域應積極認可，而不必再與該法域另行簽訂司法互助協定，如此雙邊協定可轉化為多邊協定。對於兩岸刑事司法互助問題，鑒於現狀，應採“中介機構模式”進行磋商，對於他法域已達成的協定，台灣當局又可以通過海基會表示參見。就“刑事管轄之確定程序”問題，我們就各法域簽訂相關司法互助協定提出一個參考方案，以期為該問題的解決有所助益。協定建議稿如下：名稱：中華人民共和國內地與××特別行政區刑事管轄確定程序司法互助協定
  • 429第一條（宗旨）為協調和解決內地與××特別行政區之間刑事管轄權衝突問題，合理確定刑事案件的實際管轄，中華人民共和國最高人民法院、最高人民檢察院、公安部代表內地與中華人民共和國××特別行政區政府本著平等協商的精神，根據《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國××特別行政區基本法》的規定，簽署本協定。第二條（原則）內地司法機關、公安機關與××特別行政區司法機關、警察機關在進行確定刑事案件實際管轄的司法互助活動中，應當平等協商，相互承認對方依照本地區法律實施的行為，密切合作，有效懲治涉及內地與××特別行政區的犯罪活動。第三條（刑事管轄權衝突之解決）1.（地域管轄權優先行使）在內地實施的危害行為，依照《中華人民共和國刑法》應當追究刑事責任的，由內地司法機關管轄；在××特別行政區實施的危害行為的，依照本地區的法律應當追究刑事責任的，由××特別行政區司法機關管轄。2.（主要犯罪地地域管轄權優先行使）犯罪的行為和結果分別發生在內地和××特別行政區的，應由受犯罪侵害最大的地區司法機關管轄。犯罪行為跨越內地和××特別行政區的，由主要犯罪行為地的司法機關管轄；無法確定主要犯罪行為地的，由最先受理案件的司法機關管轄。3.（居民管轄權的行使）同一刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人與被害人屬於同一地區的，可以由本地區的司法機關管轄。
  • 4304.（《中華人民共和國刑法》的特別適用）××特別行政區居民在中華人民共和國領域外的危害行為，依照本地區的法律應當追究刑事責任的，適用本地區的法律；本地區的法律沒有規定的，適用《中華人民共和國刑法》。外國人在中華人民共和國領域外對××特別行政區或者居民的危害行為，依照本地區的法律應當追究刑事責任的，適用本地區的法律；本地區的法律沒有規定的，適用《中華人民共和國刑法》。5.（一事不再理）對同一刑事案件的犯罪被告人，內地或××特別行政區一方已經審判的，另一方不得再行提起刑事訴訟。第四條（刑事管轄確定之程序）1.（通報與請求）內地或××特別行政區一方司法機關、偵查機關對特定刑事案件立法偵查，或者接受控告、申訴、自首後，認為另一方也有刑事管轄權應當及時就案件事實、法律根據以及處理情況進行通報；如果認為由另一方實際管轄更為適宜的，可以同時提出移送案件的請求。內地或××特別行政區一方司法機關、偵查機關對特定刑事案件立法偵查，或者接受控告、申訴、自首後，另一方認為應由本地區司法機關實際管轄的，可以提出實際管轄該案件的請求。內地作出刑事管轄通報或者請求的主體為省、自治區、直轄市的高級人民法院、省級人民檢察院、公安廳；××特別行政區作出通報或者請求的主體為特別行政區最高法院、最高警察機關。2.（同意或者異議）內地或者××特別行政區一方司法機關、偵查機關在接到另一方的通報或者請求後，應當進行審查，並在合理的期限予以答復。對一方行使實際管轄的通報表示同意的，該方司法機關、偵查機關可以繼續行使管轄權，被通報方不得再行提出管轄權異議；雙方相應司法機
  • 431關、公安機關（警察機關）應當及時進行磋商。對一方希望另一方實際管轄的通報表示同意的，則應將案件及犯罪嫌疑人或者被告人移交另一方實際管轄；對該通報表示異議的，由通報方繼續進行管轄。同意另一方實際管轄請求的，該方應將案件及犯罪嫌疑人或者被告人移交另一方管轄；對另一方實際管轄請求表示異議的，雙方相應司法機關、公安機關（警察機關）應當及時進行磋商。超過合理期限不予答復的，通報方應繼續進行管轄；被通報方不得再行主張實際管轄。3.（磋商）對前款中出現的刑事管轄爭議，雙方相應司法機關、公安機關（警察機關）應當平等磋商。經磋商無法達成一致的，由最先提起訴訟的地區管轄。4.（刑事訴訟的合併）刑事管轄爭議雙方就同一事實均提起刑事訴訟的，按照上述程序確定由一方實際管轄，另一方應將案件移送實際管轄的一方。第五條（協定的解釋）該協定的解釋權由簽署協定的雙方共同行使。第六條（協定的生效）本協定簽署後，由全國人民代表大會常務委員會、××特別行政區立法會批准後生效。第七條（協定的開放性）全國範圍內其他法域如果認可本協定內容，可以提出加入本協定的請求；經過已經簽署協定的主體同意後，該法域成為本協定的主體。（全文完）
  • 432
  • 433淺談一人有限公司《行政》第十七卷，總第六十四期，2004No.2，433—444一、前言1996年尾，葡萄牙透過12月31日第257/96號法令引入了新的公司形式：一人有限公司1，該公司的特徵是由單一股東組成，而公司所負的責任僅以用於企業活動的財產為限。在澳門方面，一人有限公司由8月3日第40/99/M號法令（核准《澳門商法典》）設立，該法令的理由陳述指出：“現允許設立一人有限公司或使該類公司得以按規定續存，並為該類公司設定一法律框架以避免公司的財產與單一股東的財產混淆，從而作為限制商人責任的有效方式⋯”2然而，數十年來，葡萄牙法律一直認為一人組成的公司是不可思議的，甚至從公司的性質來看，可以視之為特殊且矛盾的制度。因為公司必然是由數人組成3，即使從目前的商事法律及學說的角度來看，對於各股東的出資集中於一名股東之手中的現象，在今天依然被視為契約原則的例外情況。何志遠＊＊＊–––––––––––––––＊本文原稿以葡文撰寫。＊＊澳門大學葡文法律碩士研究生，保安司司長辦公室技術顧問。1.“在國家法律內引入一人有限公司相當於給予私人企業這樣的一個組織架構：允許具有公司單一股東資格及身份的私人企業主，將其責任限定在擬從事的經濟活動上，這是因為公司單一股東依法對第三人負上有限責任。”見RicardoCosta《葡萄牙法律中的一人有限公司》，Almedina書局，科英布拉，2002年，第327頁。2.AugustoTeixeiraGarcia，商法典草案協調員，《商法典》理由陳述（葡文版），澳門印務局，1999年，第23頁。3.“即使對於一些認同一人有限公司形式的國家來說，例如德國，在學說上仍不得不視一人有限公司是一種‘自身矛盾’（Widerspruchinsichselbst）的公司形式，甚至在學理上因‘邏輯上違反常理’（logischenWidersinn）而無法解釋⋯”見RicardoCosta前述著作，第26頁，n.（1）。
  • 434總言之，一人有限公司的課題引起了廣泛且深入的討論，本文擬介紹設立一人有限公司制度的基本情況，特別是葡萄牙在這方面的經驗，以及介紹澳門公司法對一人有限公司所採取的政策，並在葡萄牙公司法現存的若干基本原則的角度下，審視及思考一人有限公司的沿革。因此，本文將著重分析葡萄牙及澳門現行的一人有限公司制度，以冀為該制度的研究帶出新思維。二、一人公司的認受性對於是否接納一人公司，一直在學說及學理上爭論不休，因為在恪守契約原則作為產生合營組織（不論是否指公司）的基本規律的時代來看，一人性的特徵絕對與合營組織及社團的概念不協調，合營組織的最根本元素是組織成員的多數性或組織的集體性。葡萄牙商法專家A.FerrerCorreia強調合營組織是由二人或二人以上透過合同建立的法律關係，不存在一種少於兩個法律主體的法律關係，申言之，按照由來已久的主流標準，合營組織（公司）必須是由雙方或多方的法律上行為（actonegocialbilateralouplurateral）產生。因此，合營組織（公司）由多人組成已成為法律上的規定（見《葡萄牙民法典》（第980條）、《葡萄牙公司法典》4第7條第2款第一部份：“公司合同締約方的人數下限必須是二人。”）而澳門《民法典》（8月3日第39/99/M號法令核准）則沒有將合營組織視為合同來規範5，僅將之視為法人來規範，第184條規定：“合營組織為以人為基礎之法人，其成員有義務提供財產或勞務，以共同從事某種非以單純收益為內容之經濟活動，謀求達到分配從該活動所獲得之利潤之目標或積聚資金。”一人有限公司在法律上的不可能性的定論一直持續到四十年代末為止，當時曾湧現出新的看法：“純粹透過邏輯推理而嘗試解決問題是不正確的⋯⋯解決問題的正確做法是應從整體利益考量，探究當中所牽涉的利益及受損的利益，按照正確–––––––––––––––4.《葡萄牙公司法典》經9月2日第262/86號法令核准，並經下列法令修改：4月21日第184/87號法令，7月8日第280/87號法令，7月4日第229-B/88號法令，7月2日第238/91號法令，10月21日第225/92號法令，1月26日第20/93號法令，12月9日第328/95號法令，12月31日第257/96號法令及3月14日第36/2000號法令。5.直至1999年《民法典》生效前，1966年《民法典》仍將合營組織視為合同來規範，見《民法典》第2卷第2編第3章第980條至第1021條。
  • 435運用法律的標準，以尋找出一個較為平衡及公平的解決方案6。”肯定的是，公司在法律上不可能由一名股東組成，然而，我們不能忽視事實上存在的一人公司，當中反映了若干值得重視的利益。隨著以個人名義在“重要的貿易中7”經營工商業的模式日漸退色，以法律確立一人公司的機制的意願與日俱增。按市場的技術及資金要求將企業的規模定位，以及在營運上的風險，這無疑為企業主的個人財富帶來不穩定因素。面對此情況，設備及資金等規模較小的中小型企業主紛紛設立傀儡公司或具有掛名股東的公司8，目的是將其責任限定在最初投入的資本，換句話說，避免將個人及家庭財產與業務上的債務責任有掛㟝。事實上，個人主義已成為資本主義在推動經濟發展的步伐中的強大力量，因此，要求設立由一人組成的公司的呼聲日趨強烈。另一方面，一人公司成為社會及經濟發展演變的產物，並代表著公司制度發展的重要階段，自1925年起，列支敦士登率先承認一人公司以來，世界上已有很多國家（如德國、法國、日本等）相繼承認一人公司。三、葡萄牙在立法上對一人有限公司的處理（一）葡萄牙設立一人有限公司制度的演變葡萄牙透過法律設立一人有限公司的過程並非一帆風順，學術界對於是否接納一人公司一直爭論不休，從葡萄牙法律現況來看，一人公司已今非昔比，在契約主義角度下，過去只接納嗣後設立的一人公司，嗣後設立的一人公司是指，由複數股東組成的公司成立後，因種種原因導致公司的全部出資額集中於一名股東之手中，隨後葡萄牙學術界對一人公司的前景進行討論，要麼消滅該類公司，要麼對之進行規範。在歷史角度下，葡萄牙法律制度向來明確拒絕單一股東的法律現象，1867年《民法典》第1240條–––––––––––––––6.A.FerrerCorreia，《商法教程》第2卷——商業公司——一般學理，科英布拉大學，1968年第165頁至166頁。7.SoláCánizares的措辭，見“Lasformasjuridicasdelasempresas.Laempresaindividuallimitada,elcontractodesociedadylainstituciónporacciones”,RDM,1952年，第295頁至296頁。8.該替身股東是屬於合同中的虛擬元素，然而，在“公司”成立的正式時刻以股東身份出現，之後，又靜悄悄消失，參見CatarinaSerra《新一人有限公司》，inSI，第46卷，1997年，第265/267期，第121頁。
  • 436所定的合營組織的概念進一步表明了這種取向，該條規定合營組織必須是一個由兩人或兩人以上聯合組成的組織體，因為按照ManueldeAlarcão的主張：“一人不能同時成為債權人及債務人，權利主體及義務主體，如果在同一人身上存在著法律關係中兩個對立的主體的身份，那麼該法律關係在邏輯上必然要予以消滅，因此，若股東數目的複數狀況不存在，除了合同及公司應予以撤消外，因公司合同而衍生的所有關係亦須予以消滅9。”自四十年代中後期起，葡萄牙學術界及司法見解出現了變化，考慮到保存企業的公共利益優於股東的私人債權人在解散公司中所具有的個人利益，因此，如果未超過重設多名股東的期限或未申請以司法裁判解散公司，則公司獨剩一名股東並不構成直接或自動解散股份有限公司、有限公司的原因，然而，該名股東在各股東出資額集中於其一人之手的期間內，須以補充方式對公司所承擔的債務負責10。因此，採納了延後進行法院命令解散的制度，這可令公司在重組的希望下（spesrefectionis）續存，儘管如此，雖然自始設立的一人公司仍繼續被否定，但是，複數股東僅被視為設立公司的要件，而並非是公司運作的要件。隨著公司運作的蓬勃發展，不能設立一人公司日漸遭受批評，因為大量地出現了其公司資本由另一家公司認受的公司。另一方面，因應經濟需要、目前的社會實況，自然地有急切需要限制個人企業的責任，面對這種趨勢，葡萄牙立法者最終設立了有限責任個體機構11（EstabelecimentoIndividualdaResponsabilidadeLimitada），以便限制企業主的責任。成為一人公司以外的另類選擇的有限責任個體機構，實際上是指作特別用途且不享有獨立法律人格的獨立財產，因此，這種制度效用有限。企業主為了限制其責任，一向採用“掛名股東”的公司，實際上是設立了真正的一人公司。有限責任個體機構因效用有限在葡萄牙不受歡迎，是一種無用的工具，隨後更被個體商人拋棄，按照全國法人登記處的資料，直至2001年8–––––––––––––––9.見RicardoCosta前述著作，第238頁。10.這是因為單一股東可按其意願直接支配公司企業的命運，此外，亦顧及債權人的利益，因為在這階段中，債權人對單一股東的個人誠信及償付能力存在正當期盼。11.“有限責任個體機構的設立明顯地排除採用一人公司，並帶出股東責任與個體商人責任之間不可逾越的差異的觀點。事實上，正如RaúlVentura所指，股東受惠於有限責任是由於設定了獨立的集體財產，該財產已轉變為一個集體工具：並隨即認為透過形式上的集體（例如一人有限公司），以滿足個人的目的是不正當的，因為不應將一人有限公司的典型公司宗旨及形式分離。”見RicardoCosta前述著作，第258頁。
  • 437月31日，設立有限責任個體機構的數字一直在下降，1996年有419家，1997年下跌至226家，1998年有82家，1999年有23家，2000年則有56家有限責任個體機構。（二）葡萄牙一人有限公司制度的特徵雖然共同體指令12發出已有約十年的時間，但是，葡萄牙決定在法律體系內引入一人有限公司制度（透過12月31日第257/96號法令第2條在《公司法典》加上第270-A條及續後數條13）。透過是次立法改革，葡萄牙政府不單遵守委員會第12號指令（1989年12月21日第89/667/CEE號），而且為歐盟的商業慣例訂立制度14。因此，現存兩種限制個人企業主責任的方法15，因為有限責任個體機構制度未被廢止，但另一方面，並未為保護已設立及正常運作的有限責任個體機構制定任何特別的過渡規定，這彷彿要消滅這種制度：在未考慮兩種限制責任同時存在的前提下，CatarinaSerra主張有限責任個體機構是保護第三人或有限責任個體機構的所有人的既得權利或期盼的方案16。事實上，委員會第12號指令不排除成員國可放棄選擇一人有限公司以限制個人企業主的責任，見第12號指令第7條：“如成員國的內部法律規定個人企業主可以設立有限責任的、且具有用作特定活動的財產的公司，只要該類公司所訂的保障相當於本指令以及其他適用於第1條所指公司的共同體其他規定所設定的保障，則–––––––––––––––12.八十年代末，歐洲共同體透過委員會第12號指令（1989年12月21日第89/667/CEE號），決定消除成員國對自始設立或嗣後設立單一股東公司現象的疑慮，該指令公佈於12月30日第L395號《歐洲共同體公報》第40頁及後續頁。13.該制度後來被3月14日第31/2000號法令第一條修改，對當中的第270-A條及第270-D條行文作出修改。14.二十世紀末，政府已準備了修改《公司法典》的方案，目的是在葡萄牙法律秩序內引入一種新的公司模式——一人有限公司，該公司由單一股東組成，且對用於企業活動的財產負上有限責任，這與今天的有限公司、股份有限公司及兩合公司相同。15.儘管這樣似乎違反第12號指令第七條的規定，但我們合理地認為即使存在有限責任個體機構，葡萄牙無需履行將指令引入內部法律的義務。但是立法者“在引入一人有限公司制度時，無意排除法定的公司模式。”（見12月31日第257/96號法令序言第二點，公佈於1996年12月31日《共和國公報》第一組A部份，第4703頁。然而，排除採納指令的國家義務是不合理的，因為有限責任個體機構與一人有限公司的宗旨是不同的：前者僅可由商人設立（見第12號指令第7條關於一項財產用作某項活動的可能性），而一人有限公司可以是公司或合夥。16.參見CatarinaSerra前述著作，1997年，第132頁。
  • 438成員國可決定不設立一人公司。”因此，第12號指令終於認同兩種達致限制個體商人企業責任的目的之方法具有同等的正當性，並規定了企業的獨立財產要與利害關係主體個人財產的範圍作區分。然而，對於那些堅拒違反創設公司所遁遵的契約原則的成員國，每當他們在接受公司單一股東性原則存有理論、學理或法律政策上的疑慮時，第12號指令有意向該等成員國提供另外的選擇途徑。第12號指令在立法上帶來較具啟示性的新意在於，賦予自然人（或法人）以單方法律行為設立公司的法律權能，在公司成立時無需其他人加入。如果了解從不接納一人公司到規範嗣後設立的一人公司的歷程，以及從予以解散的嗣後設立的一人公司到因重設複數股東而得以續存的具有法律人格的嗣後一人公司的歷程，我們可以認為吸納共同體法並未帶來重大驚喜。一人有限公司的設立必須解決學說上的問題，因為按照《民法典》第980條的法律定義，合營組織是以複數當事人為前提。葡萄牙法律秩序只接納在股份有限公司出現的始創單一股東，該股份有限公司的單一股東可以是另一家公司或國家，因此，一人有限公司是複數股東公司規則的例外。現扼要介紹一人有限公司制度的基本內容。一人公司的設立並沒有改變關於法定公司形式的法律制度，僅是增設一種新的類型17，股東所負的責任為有限責任，單一股東可以是自然人或法人，但是，自然人只可是一人有限公司的股東，而一人有限公司不能成為另一家一人有限公司的股東。一人公司的商業名稱為“一人公司”，以葡文書寫時則須在“Lda”或“Limitada”前加上“Unipessoal”。一人有限公司不單可以是自始設立，而且亦接納因公司全部出資額集中於一名股東而產生的一人公司，這種情況須–––––––––––––––17.儘管第257/96號法令已明確肯定：“增設一種新的公司類型，〔⋯〕股東所負的責任為有限責任”（參見上指《共和國公報》）。但是，立法者無意除《公司法典》第1條第2款所規定的公司類型外，增設新的公司類型，主要原因是這違反了法定的公司類型，甚至不能將一人有限公司訂為有限公司的次分類，因為一人有限公司有本身的特別制度，在面對第三人時，該制度更適合於給予更高層次的保障，相反，可以視一人有限公司為既定公司類型中的一種模式。
  • 439訂立關於股轉讓的公證書。另一方面，任何時候均允許有限責任個體機構轉為一人公司。此外，對有意轉為一人有限公司的有限公司還給予手續費的優惠。一人有限公司還候補適用有限公司的規定，但以複數股東為對象的規定必定不適用於一人有限公司。因此，在一人有限公司中，由股東行使股東大會的權力，例如委任經理等；只有公司財產才對公司債務的債權人負責。為了避免股東財產與公司財產混淆，就股東與公司之間訂立的合同制定了規則。因此，股東與公司訂立的法律行為應是遵從公司所營事業，訂立有關法律行為的許可應以公證書為之。該等法律行為應遵守法定的形式，任何情況下應以書面為之，因為該等法律行為須與管理報告及提交帳目的文件一併公開，並須於公司住所內供利害關係人查閱，如不遵守以上規定，導致訂立的法律行為變為無效及股東須負上無限責任。一人有限公司的設立除了進一步配合歐盟的規定外，還成為參與經濟活動的企業主的一種工具，因為他們無須再設立傀儡公司，當中配偶、朋友、職員等成為公司股東，他們之所以成為股東是因為法律要求公司至少有兩名股東。基此，現將一人有限公司的特點18歸納如下：1）只有有限公司方可自始設立單一股東的公司，可自創設行為一刻起成立一人有限公司或隨後因公司全部出資額集中於一名股東之手而成立一人有限公司，申言之，沒有區分自始創設抑或嗣後設立的一人有限公司；一人公司的商業名稱為“一人公司”，以葡文書寫時則須在“Lda”或“Limitada”前加上“Unipessoal”。當公司變成具有複數股東的公司時，應相應刪除“一人公司”這一商業名稱的表述；2）自始設立的一人有限公司須以公證書訂立，如最初公司資本係以非現金的財產作出資的繳付，則創設一人有限公司的行為無需適用一般制度，僅以私文書訂立便可，因為財產的有效移轉不要求公文書的這一要式行為。有限公司轉為一人有限公司須得到單一股東表明有關意願的聲明，–––––––––––––––18.見RicardoCosta前述著作，第270頁及後續頁。
  • 440該聲明須載於關於取得公司全部出資的轉讓股的公證書內或載於獨立的公證書內。此外，一人有限公司的直接效果是不適用所有以複數股東為前提的公司合同的條款；3）以私文書自始設立的一人有限公司或將有限責任個體機構轉為一人公司，在一人有限公司進行登記前或公佈前，申言之，在一人有限公司作為具有公司法律人格身份存在前，均不產生任何效力；4）個人或法人均可成為單一股東，但有以下兩點限制：自然人只可是一人有限公司的股東，而一人有限公司不能成為另一家一人有限公司的股東；自始設立的一人有限公司可透過股的分割及讓與，或促使新股東出資認受部份或全部附加資本而增加公司的資本，有關行為的公證書是登記公司主觀狀況變更的充分憑證；5）一人有限公司允許單一股東行使股東大會的權力，按照第270-E條第2款的規定，性質上等同於股東大會決議的決定應在由單一股東簽署的會議錄上登記；6）對公司債務的責任取決於所採用的公司類型，但違反單一股東與一人有限公司之間訂立第270-F條規定的法律行為的有效要件的情況除外，有限公司的一般規定均適用於一人有限公司，但第270-G條所指的“以複數股東為對象”的規定則除外。四、澳門在規範一人有限公司方面的經驗在1999年澳門《商法典》19（經8月3日第40/99/M號法令核准）生效前，公司事宜主要由1888年葡萄牙《商法典》20及1901年《有限公司法》21進行規範。–––––––––––––––19.“現核准之《商法典》係對規範商業活動之私法法律制度本地化及現代化之需要作出回應。隨著本法典之制定，本地區法例將發生根本上之改革。1888年之《商法典》生效已有一百多年，單就時間因素看，即可明瞭，該法典已不能切合本地區之經濟發展，亦未能迎合賦予企業主及企業適當法律框架之需要。”參見1998年8月3日第40/99/M號法令序言。20.1888年6月28日律令核准之《商法典》，該法典係透過公佈於1894年4月27日第16期《政府公報》副刊之1894年2月20日命令延伸至澳門適用。21.1901年4月11日法律，該法律係透過公佈於1906年6月2日第22期《政府公報》之1906年4月22日皇室命令延伸至澳門適用。
  • 441八十年代中期在整個亞太地區（尤其澳門）所發生的經濟變化，使得澳門的現行原已陳舊且又不能配合澳門發展公司立法更為顯著22，這樣對澳門社會的發展構成障礙。由於在六十年末七十年代初23，後來又在八十年代中24所草擬的《公司法典》時既沒有考慮到澳門的經濟實況，也沒有考慮到澳門所處的亞太區地理政治環境，所以當時所完成的公司立法改革即公司法典，不可能簡單延伸適用到澳門。面對這種情況，在有迫切需要更新澳門現行法例以滿足現在及未來需要的角度下，當務之急是立刻為澳門草擬公司法。1998年，澳門政府邀請了JoséAntónioPintoRibeiro教授起草澳門公司法25，在有限公司的內容上，該公司法允許設立單一股東的有限公司或使該類公司得以按規定續存。後來《公司法草案》被收入澳門《商法典》第174條至第488條中，即法典中第2卷“合營企業之經營之合作”的第174條至第488條部分第1編的“公司”，換言之，新《商法典》中的公司制度與澳門公司法典草案規定的制度完全相同，後者則建基於JoséAntónioPintoRibeiro教授制定的公司法草案26。透過分析澳門一人有限公司的制度，我們可了解該制度的特點。新《商法典》中公司制度的總則中並非跟傳統上一般，只載有少量各類公司的共同規定，需要條文數量因應各國立法實踐的不同而不同。《澳門商法典》中公司“總則”部分，卻考慮到把所有公司不分類別歸入一個最基本的共同基礎法律框架內，以確保組織和運作上的效率、嚴謹和透明度。–––––––––––––––22.更加上這些公司法律從來未有被翻譯成中文，為廣大經濟業界人士所不認識。23.見1969年11月15日第49381號法令、5月10日第154172號法令、11月8日第518/73號法令、11月15日第389/77號法令、9月22日第397/71號法令等等。24.繼六、七十年代所頒佈的一連串立法研究和法律草稿之後，1986年9月2日第262/86號法令終於通過了《公司法典》，並於1986年11月1日正式生效。25.法案草稿經過了謹慎聽取本地代表及業界的意見及與亞太區國家、地區的立法比較後，終得到落實；並於1990年初提交政府。接著，文本被翻譯成中文和進行公開討論，這些工作均於1991年完成。26.“在具體制度上，立法者的選擇經歷了從保留四種通行的公司類型到大陸法系（或是日系曼法或是羅馬法）的法例（特別是亞太地區非普通法國家和地區的法律制度）的過程。”參見AugustoTeixeiraGarcia教授在民商法研討會發表的演講。
  • 442所以在總則集結了過半數的規定，當中包括了公司設立、登記、股東與公司之關係、股東議決、公司機關和機關據位人的責任、帳目和帳冊等方面的共同規定，使任何營運中的公司，不論其類型，均具有能確保對公司運作負責的基本架構和人員編制，使公司責任隨著大幅提高其在減輕、簡化運作程序方面的自主性和專屬性而增加27。關於一人有限公司設立及續存的規定載於《澳門商法典》第4章第5節第390條至第392條。公司的設立須透過合同或單方法律行為為之，如設立一人有限公司（第390條），除了參與者的意願聲明、公司章程及公司機關的組成外，設立文件應包括第179條第3款所列的內容。該規定所訂的制度體現了直接及較大的法律安定性，尤其是規定誰代表公司及誰向公司負責。另一方面，按照第390條第2款的規定，一人有限公司可以是自始設立或嗣後設立，但僅限於由自然人設立28。如屬嗣後一人有限公司的情況，便隨即引起“spesrefectionis”的問題：重組複數股東的希望。事實上，如單一股東在公司設立後出現，則有限公司不能自動轉為一人有限公司，因為該公司在九十日內仍得以原來的身份存在。九十日期限過後，如仍無法重組複數股東，則公司自動轉為一人有限公司29。值得強調的是，規範自訂合同對落實一人有限公司的制度尤為關鍵，因為立法者認為一人有限公司將成為無法控制濫用及包庇欺詐的源頭，從而令到與一人有限公司有關交往的第三人地位受損。公司財產與股東個人財產不分是最常見的濫用現象，例如：以公司盈利資助股東個人及家庭生活，這樣有損公司的財政健康及損害了對第三人及公司債權人的保障；又或透過股東個人銀行帳戶反覆持續償付公司的債務；公司投資不足；股東作出有損公司的行為；有見及此，應特別注意對窺避關於保存公司財產保–––––––––––––––27.該等修改大部份是受到了亞太國家及地區法例的影響，並希望藉此消除在公司組織及運作方面出現的不利因素，而澳門及本身的經濟從業員正受著這方面不利因素的影響。參見JoséAntónioPintoRibeiro教授在民商法研討會發表的演講。28.見《澳門商法典》第390條第1款，而在葡萄牙方面，一人有限公司可由自然人或法人設立（《公司法典》第270-A條。）29.在無限公司方面亦如是，股東人數減至一人時不會立即令公司撤銷，該公司得以原來的身份續存三個月，期限過後，如仍無法重組複數股東，則公司自動轉為一人有限公司，否則應予解散（第347條第1款）。
  • 443障的規定的行為予以打擊，原因在於股東有可能利用一人有限公司魚目混珠，以求達到股東在財政及商業方面的目的。因此，澳門立法者訂定了打擊欺詐行為的具體處罰制度30——單一股東與一人有限公司之間訂立法律行為的有效條件制度。要根除的風險為：一方面，混淆股東個人財產與公司財產以作出有損公司資產的行為，另一方面，為公司負債設定負擔（在中小型企業經常出現）。按照第391條的規定，法律行為應遵守該條文所定的特別條件：i）實質上（第1款：“⋯須對遵從公司所營事業為必需、有利或適宜⋯”），與公司所營事業相符；ii）形式上（第1款：“⋯應以書面為之⋯”），這與《澳門民法典》第211條規定的形式自由相反，必須遵守最基本的書面形式。從比較法角度來看，葡萄牙立法者在自訂合同方面及可預估的利益衝突方面訂立了較嚴謹的規定，透過訂定有關的規定，對股東的行為作出更好的監督。若能真釐清股東與一人公司之間的法律人格，則會得到更安全的額外保障，因為法律人格的清楚區分是單一股東獲得有限責任優惠的前提。透過訂定打擊濫用一人有限公司財產自治的獨立法律制度，以及在第三人財產保障，及持有公司資本的單一股東在對一人有限公司行使監督權中所負的補償責任等方面，訂定股東的後果，這樣將遏止或減少損害第三人的濫權情況的出現31。按照《公司法典》第270-F條，法律行為應符合下列要件：i）實質要件（第1款），一方面，與公司所營事業相符；另一方面，設立公司的公證書，更改公司法律行為的公證書或增加公司資本的公證書均須得到明示許可；ii）形式要件（第2款）任何情況均須以書面形式；iii）在公佈方面（第3款），管理報告及帳目報告文件須與載明有關法律的文件一併呈交，以及在公司住所內隨時供任何利害關係人查閱有關文件。考慮到該法規的作用，因此，葡萄牙立法者將不遵守該規定視為對一人公司債權人的特別危險狀況，有見及此，如不遵守有效性方面的要件，規定股東負上無限責任是適合的，落實無效責任將率先是預防及遏止因壟斷管理層而產生的濫權情況32。–––––––––––––––30.從司法見解實踐角度來看，該處罰制度較一般援引關於濫用或否定法律人格的學理更明確及穩定，該等學理阻礙了一人有限公司的成長與發展能力。31.參見企業及勞動法學會，《公司法的若干問題》，Almedina書局，科英布拉，2002年，第54頁。32.見RicardoCosta前述著作，第244頁。
  • 444五、結論不容否定的是，中小型企業傾向於成立有限責任的公司33。由於澳門存在著大量的個體商人，及一人股東持有百分之九十以上公司資本的有限公司（其他股東可能是掛名股東），所以認為一人有限公司是有效限制個體商人的責任的方法，以透明、負責任方式與第三人建立關係。1980年德國採用了一人有限公司，歐盟多國（例如法國、比利時）亦相繼採用了一人有限公司；再者，最後歐盟發出關於一人有限公司的指令，然而，葡萄牙不幸地選用了一種非傳統的制度：有限責任個體機構（透過8月25日第248/86號法令設立）。一人有限公司成為推動經濟、資本發展及現代化的工具，甚至成為自然人成為個體商人的基石，一人有限公司有本身的法律制度以避免公司與股東財產的混淆。一人有限公司雖與有限公司的類型相似，有限公司的大部份規定適用於一人有限公司，但一人有限公司有本身的優點及特點：1）一名個體商人或企業主可以成為一人有限公司的單一股東，無需設定多名傀儡股東或掛名股東，並受惠於對公司的債務的有限責任制度。2）單一股東無須個人對公司債務負責，但須繳納必須的出資，或繳納不多於公司全部資本額的股值。3）在形式或手續方面，一人有限公司在作出決議方面更便捷，因為單一股東行使股東大會的權力，以及負責將決定登記在由其簽署的會議錄中。這在公司的管理方面亦如是，公司職務原則上由其一人擔任。最後，應予以肯定一人有限公司的優點，尤其在透明度、穩定性及創造就業方面，以及在私人經濟活動復蘇方面彰顯了一人有限公司的優點。–––––––––––––––33.直至1996年12月31日，葡萄牙的企業主紛紛設立傀儡公司及設有掛名股東，目的是限定對企業營運所負債務的責任，除了有限責任個體機構外，傀儡公司曾是受惠於有限責任制度的公司。
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