行 政澳門政府雜誌一九九六年，澳門139

行政 澳門政府雜誌 每年四期 社 長： 薛尼路(Jorge Bruxo) 社長助理： 魏美昌(Gary Ngai) 執行社長： 何思靈(Celina Veiga de Oliveira) 編輯部： 廖 明 (Peter Lio Meng) 葛祖民 (José Côrte－Real) 鄭亞洲 (Rogé rio Cheang) 編輯委員會： Amável Afonso Barata Camões, Fernando Manuel Cardoso Vaz de Medeiros, Gonçalo Amarante Xavier, José Ângelo Lobo do Amaral, José António Pinto Belo, José Manuel da Silva Agordela Rui Daniel Ferreira do Rosário 所有權： 澳門政府 出 版： 行政暨公職司 社址、編輯及行政部： 巴掌圍斜巷十九號 (亞洲)澳門郵箱 463 電話：323623 圖文傳真：(853)594000 發行及訂閱 電話：5995861/5995862 排印：澳門政府印刷署 印行：2500 本 ISSN 0872－9174 140

第九卷·第一期（總第三十一期），一九九六年三月目錄文化與法律中國當代法律文化概要 1 45葉士朋法律澳門刑事訴訟改革：依據及結構性原則 1 75簡志誠人力資源提高人力資源價值的統計資料 1 87貝錫安行政與資訊行政現代化的資訊技術及行政暨公職司在推廣時的角色 1 93魏炳堯、杜志文修改《行政程序法典》的幾點建議 209朱林澳門公共行政中的工作與休息 21 5羅理道經濟合作新基礎上的經貿新合作—— 歐盟與中國、廣東省商業關係雛議 227張烈、羅丙志、潘毅勤語言澳門司法警察學校的語言培訓 239鮑輝南………法律諮詢 245摘要 249141

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文化與法律143

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《行政》第九卷，總第三十一期，1996 No．1，1 45－1 72中國當代法律文化概要葉士朋＊傳統與革新之間：儒家思想與非儒家思想近百年來，中國法制的演化很自然地跟中國動盪的政治史實扯上關係，尤其是：一九一一年帝國的滅亡；一九二八年國民黨政權的建立；一九四九年人民共和國的建立和其後國內政治運動的發展，特別是稱為“百花齊放”（一九五六年春）1 的自由化時期、一九五七年“百花齊放”運動的消退2 、“大躍進”（一九五七年末）3 、文化大革命（一九六六年春）4 、“上海幫”的審判5 和毛澤東的去世（一九七六年），最後，還有由鄧小平領導的改革和現代化運動（一九七七年，尤其是一九八三年及之後數年）6 、7 。＊ 澳門大學法學院指導教授、里斯本大學社會科學學院研究員、紀念葡萄牙發現事業全國委員會總幹事1 ．基本資料取自Spence 1990第567頁及其後。更深入的資料見MacFarquhar，Roderick，Thehundred f lowers campaign and the Chinese intellectuals ，New York，Praeger ，1960；Aray，Siwitt，Les Cent Fleurs；Chine，1956－1957，（Paris，Flammarion，1973）。該運動被理解為一場“修正”運動，目的是糾正人民共和國初年出現的“右傾”情況；見Teiwes，Frederick C．，Elite discipline in China：coercive and persuasive approaches torect i f i cation，1950-1953，Canberra，Contemporary China Centre，Research School ofPacific Studies，Australian National University，1978．2．同上。3．同上，第574頁及其後。4．同上，第602頁及其後。5．同上，第609頁及其後。6．同上，第653頁及其後。7. 近數十年中國的政治和法律概況，見 Huang，Hui－kang，Introduction to China’ s law ＆poli t i cs，Wuhan，China，Wuhan University Press ，1990；Folsom，Raph Haughwout ，Law145

然而，中國法制的演化亦跟知識界的活動有關，尤其是他們圍繞著中國更生或現代化的路 線和中國 傳統文化 的意義 ——基本上是 研究儒家 思想——所進行的 討論 。事實上，儒家的政治哲學如何有利於推動中國進步（或更生）這問題，早在帝國滅亡之前已經提出8 。太平天國之亂9 （“天下太平的信徒”，一八五○年至一八六四年）在十九世紀中葉以後 提出了一 種對儒家 思想的貴 族政治主義 和保守主 義予以徹 底否定的 觀點，倡議用完全相悖的原則為基礎來進行社會改革，如平均主義和社會現代化。然而，最主要的非儒家政治哲學反思是來自參與以失敗告終的一八九八年帝國改革1 0 的改革派知識分子，改革倡導者（康有為【一八五八年至一九二七年】；譚嗣同）1 1 試圖挽回孔子的地位，將孔子的基本哲學（急於透過對其著述進行歷史／批判性的研究來重建的）與清室的政治哲學區別開來。特別是重新詮釋“仁”這個儒家觀點，務求使這觀點等同於一個將要成為儒家社會思想核心的平等理念。由於在孔子的著述中難以找到這種詮釋的落腳點，必然會得出這些理念出現的最大原因是詮釋者本身受西方影響的結論。作為當時的改革派人士，這些詮釋者希望令自己的改革計劃與傳統的權威性相容並存，藉此支持一個既可忠於傳統文化又能改革中國的論點（“中學為體，西學為用”）。而共和思想，尤其自“五四”運動（一九一九年）後，則更加屬於非儒家的思想12 。在這次醒悟的骨子裏，關於傳統文化的生命力，藏著中國在這世紀的二十年代所受的羞辱。隨著中國在結束世界大戰的凡爾賽條約中必須遵從的條款對人民引起的震撼，受西方影響的知識分子紛紛摒棄傳統的社會哲學，尋求轉向當時與民主和科技進步相一致的西方價值觀來挽救中國（當時知識界先驅之一的陳獨秀所說的“賽先生和德 先生”）。一 場知識分子 和學生的運動 （一九一九年 “五四”運 動13）便用這標题作為綱領。and po l i t i cs i n t h e Peopl e' s Repub l i c of Chi na i n a nut she l l , S t . Pau l , Minn. ,West Pub. C o. , 1 992; Bhat i a , Harbans Singh , Legal and po l i t i cal sys t em in China,New Delhi , Deep & Deep Publ i ca t i ons , 1 974.8. 有關所述的主題，見J ohnston, Reginald F leming, Conf uc i ani sm and modern Chi na; t heL ew i s F r y memor i al l ec t u r e s , 1 933-34, ( Br i s t on Un iv e rs i t y ) , New Yor k , D.A ppl et on - Cent ur y . 1 935 ; Metz ger , T homas A . , Es c ape f rom pre di came nt : neo-Conf uc i anism and Ch i na' s e v ol v i ng pol i t i c al c ul t ut e , Ne w York , Co l umbiaUni v ers i t y Pr es s ，1 977; 較近期的 L ouie ，1 980，以及L ee所著的“ Conf uc i an ism andmodern i t y”，1 993.9．有關這場運動（由洪秀全領導，其為深受平均及改革等西方價值觀影響的反清人士，顛覆了由廣州至南京的中國東南部地區幾達十五年之久），見 Spence，1 990，第1 70頁及其後。1 0．參見 Spence 1990，第257頁至259頁。1 1 ．有關這些人 物，見 Louie 1980，第一頁及其後。1 2．為作 更 深 入 的 探 討，參見Wang，Ching - tao，Conf uci us and new China：Conf uc i us ’i de aof the state and i ts rel at ionto t he const i t u t i onal gov e r nme nt ，（s ．l ．，s ／n） ，Shanghai ：The Commerc ia1 Press ，1 91 2．1 3．參見 Spence 1990，第31 0頁及其後。146

陳獨秀（一八七九年至一九四二年）對儒家的社會哲學的批評之一正好是三十年前改革派曾試圖以平均主義的角度去重新詮釋的：換而言之，即等級化和不平等的社會觀念。人的等級、性別、年齡、家庭成員之間的不平等。另一個批評的原因是家庭的結構，尤其是籠罩著家庭結構的、由根深蒂固的孝道所支配的價值觀。“五四”時代的著名作家之一魯迅（一八八一年至一九三六年）選擇了儒家主張的親情作為其批判的目標之一，但最重要的是要顯示出這種態度如何由家層面擴闊到政治層面，從而成為統治權合理化的重要根源之一14 。儒家主張的男尊女卑觀念同樣遭到嚴厲的批評。改革派知識分子從極端的例子開始作出批評，如對忠貞的盲目遵守或寡婦作出的犧牲，然而，亦沒有放過一些較不顯眼卻司空見慣的情況，如婦女的社會地位低微15 。從一個對我們來說是較為重要的角度而言，討論的重點落在儒家道德觀中的一些主要部分，如“仁”和“禮”的概念。這一代改革派法學家，受西方標準薰陶的Wu Yü把傳統的法（禮）與西方的法對照比較，前者未經編纂成法典、飽含道德概念（尤其是遵守社會等級的道德觀念），而後者則與道德和文化分離、已編纂成法典、具一般性、抽象性和主張平均主義16 。毫無疑問，Wu Yü寧取後者，因為他和他的志同道合者都抱有立憲和編纂法典便足以解決社會問題的單純想法。無疑，一九二八年的編纂法典運動正是這些想法哺育出來的。這些想法和其他一些想法，再加上西方在大戰後經受的文化、社會和經濟危機，都解釋了隨後數十年在中國知識界就引進外來的社會和政治模式的利弊所展開的爭辯。二十年代初，梁漱溟極力維護中國和印度等東方文化的優越性，這兩種文化將締造出文化發展的高峰期，儘管他亦建議引入西方物質文明的長處17 。梁漱溟的觀點分別遭到自由主義者和共產主義者的猛烈批評。然而，他重新對儒家思想所作的正面評價有助這套社會哲學在國民黨的意識形態中發揮作用。事實上，蔣介石提倡全面恪守儒家道德思想作為社會和睦共處的基礎18 。至於信奉馬克思主義的知識分子，他們就傳統的社會和政治文化的功德所展開的討論另闢蹊徑，且分成數個階段。14．參見Louie 1 980，第7頁及其後。1 5．參見Lou ie 1 980，第9頁及其後。1 6．有關這問題，參見Loui e 1 980，第1 0頁。1 7．有關梁漱溟，參見Louie ，1 980，第1 3頁及其後。18．L i nebarger，1943， 第1 50頁及其後。1 9．有關文化大革命前的六十年代，參見Lou ie 1 980，第47頁及其後。不能說毛澤東造就出對這課題的根本觀點。事實上，無論對源於傳統的教導，抑或對源於外國文化的教導，他都主張批判性地看待：“我們既不應輕視前人的遺產或外國人，亦不應拒絕跟他們學習，儘管是一些封建或資產階級的著作【……】然而，將它們毫不批判的全盤照搬照抄卻是毫無用處和危險的武斷”（一九三八年，《在延安文藝座談會上的講話》）。這鮮明的立場排除了對外國或傳統事物的狂熱主張，然而，又容許諸如孔子思想的存在，包括一些作家在短暫的“百花齊放”運動的自由化期間，在六十年代19 發表某些概念如“仁”是具有超階級和進步147

意義的言論 20。國家主席劉少奇當時也曾發表文章（《共產黨員的修養》，一九六二年），文中提倡用孔子的理想作個人道德的準則21。一九六二年，毛澤東再提出“毋忘階級鬥爭”。這道批評任何不以“階級觀”為出發點去判讀歷史或歷史人物的論題，在一九六六年春發動的文化大革命期間取得極重要的位置。這正好解釋了為何孔子和其他在五、六十年代一度被推崇的人物會成為紅衛兵和支持及鼓勵他們的中共領導人的目標。隨後，傳統哲學明顯被劃入“四舊”（舊文化、舊思想、舊風俗、舊習慣），並由“四新”（工、農、兵和紅衛兵）所取代。假如這還不夠的話，孔子更會被視為毛的敵人，尊崇孔子學說也就是暗地裏攻擊“偉大舵手”的思想。自此，毛提出判讀歷史關鍵所在的階級鬥爭就是儒法鬥爭這種說法便跨出一步，而這一步是由上海一份激進報章所踏出的22。所有儒家思想的價值觀，從孝道以至禮教和人文主義都被視為資產階級化的象徵；所有提倡這些價值觀的人都被告發和迫害。還要知道的是，對毛的崇拜、嚴厲的革命戒律和嚴格的革命禮儀的建立，最終是否也來自儒家的價值觀。反孔的情意結一直持續至文化大革命的高峰期。對一九七一年逃亡墜機而死，在一九七二年才完全失去影響力的紅衛兵領袖林彪的其中一項指控，就是指他（跟妻子和另一革命領袖陳伯達）是儒家思想的支持者、主張克己復禮（這符合“仁”這種和諧的最高理想），以及經常秘密地在記事本和筆記上抄錄孔子的著述……23。然而，一九七七年後，隨著對“四人幫”和文化大革命總路線的批判，人們再次以較客觀的態度去評價儒家思想，毛澤東謂有需要（批判性地）向前人學習的論調又重新被提出來24。這可以意味著一股試圖將中國傳統政治文化納入自那時開始的制度和政治改革運動的新動力。在鄧的時代對儒學遺產重新評價，孔子再次被視為“中國最偉大的思想家之一”（江澤民），而他的教條則再次被視為中國固有文化的基石。除了賦予中國人民自信及打擊傳統私利主義和風俗敗壞外，儒家思想更成為解釋亞洲新興經濟體系如新加坡、香港等發展的文化因素25 。上面簡單敘述了中國社會和政治思想在本世紀的演化26 ，目的是提供若干結構性的線索。在思維方式上，這些線索能貫穿下文將敘述的、中國最近的法律和制度發展。20．例如郭沫若等學者；參見L ouie 1 980，第34頁；反對的如Yang Jung-kuo（同上，第33頁）。21 ．這後來在文化大革命時成為針對劉少奇的又一指控。22．參見Lou i e 1980，第1 37頁。23．有關這奇怪的指控，見Loui e 1 980，第101頁。24．有關這時期，參見Loui e，1 980，第1 37頁。25．參見Adr i an Ch an帶諷剌性批評L e e所著的“ Con f uc ian ism and Deng’s Chi na”， 1993,第十六頁至第二十四頁。26．有關這問題，尚有大量補充資料，見Kam Lou i e的報導式著作（L oui e，1 980）。亦可參見Gungwu，1 991的若干文章。148

一、晚清時期 把中國政治制度西化的意圖始於二十世紀初，即在義和拳之亂和八國聯軍佔據北京之後27、28。慈禧太后指派伍廷芳和沈家本兩名法學家修訂大清律例29。前者生於新加坡，在香港修讀西方法律。後者則為中國古代法制史學家，試圖以援引西周時代的歷史事例作為其改革意向的理據（“效法列強”）。一九○四年，成立了修訂法律館，並得到一些西方和日本法學專家的協助（當時，日本法制已開始西方化）。一九○六年，開辦了一所西方模式的法律學校。一九○七年，成立了一個編纂法典委員會，其工作主要是模仿一八九六年的日本民法典，而該法典則深受一九○○年德國民法典第一草案影響。那時候，民法典、商法典和刑法典亦告完成。民法典的第一草案於一九一一年上呈。 法律憲制改革計劃漸趨成熟，隨著一所最高法院（大理院）30的設立、酷刑和體罰的廢除、控辯程序和陪審團的引進、按人的身份而酌科刑罰的廢除等，對分權31已有所規定。傳統儒家思想取向的強烈反響促成了草案的修訂。一個較為中庸的草案於一九一○年五月，即推翻帝制的革命爆發之前一年左右頒佈32。 ________________ 27. 有 關 清 末 ， 見 近 期 的 Park, Nancy Elizabeth, Corruption and its recompense: bribes,bureaucracy, and the law in late imperial China，1993；Min,Tu-gi,National polity and local power: the transformation of late imperial China, Cambridge,Mass.,Council on East Asian Studies, Harvard University, Harvard-Yenching Institute, Harvard University Press, 1989； Allee, Mark A. （Mark Anton）, Law and local society in late imperial China: northern Taiwan in the nineteenth century,Stanford, Calif., Stanford University Press, 1994. 28.一八九八年，光緒皇帝推行西化的措施（廢除科舉考試、在北京設立一所大學、军隊改革），數月後，即被慈禧太后發動政變所结束。皇帝遭到軟禁，其導师（康有為）則被迫逃往香港。史稱“百日維新”：参见 The Emperor Kuang Hsu's reform decrees， 1898, Shanghai,North China Herald Office, 1900. 有關後來的清末改革動運，見 Meienberger, Norbert,The emergence of constitutional government in China （1905-1908）: the concept sanctioned by the Empress Dowager Tzu-hsi, Bern, Las Vegas, P. Lang, 1980； Bland,J.O.P. （John Otway Percy）, China under the empress dowager: being the history of the life and times of Tzu Hsi〔...〕, London, Heinemann, 1910; Cameron, Meribeth Elliot, The reform movement in China, 1898-1912, Stanford University, Calif.,Stanford Uiversity Press; London, H. Milford, Oxford University Press, 1931. 29.傳統上，各朝會改革已有的國家法律，並公佈一套新的律法。见大清律例的西譯本 The Great Qing Code/translated by William C. Jones; with the assistance of Tianquan Cheng and Yonling Jiang, Oxford, Clarendon Press, New York, Oxford University Press,1994. 30.大理院，The Chinese Supreme Court decisions: first instalment translation relating to general principles of civil law and to commercial law/with prefaces by Yao Tseng, Peking, Supreme Court, 1920; phen, Van Sung., Report on the High Court of China: its decisions,and its rules and regulations, 1922. 31.有關保留了一種源自帝國的政治組織傳統的“五權”嶄新槪念，見 K'ung, Ch'ing-tsung, La constitution des cinq pouvoirs, theorie-application. Étude sur une doctrine nouvelle du droit public chinois et les institutions politiques de la Chine moderne, Paris, M. Riviere, 1932. 32.參見Szawlowski, 1989, 第198頁;Ladany，1992，第四十四頁及其後。時代的見證：Alabaster, Ernest, Notes on Chines law and pratice preceding revision shanghai, 149

二、共和時期 由於受到袁世凱企圖恢復帝制、長期處於內戰狀態和中央政府不穩及無能等問題的困擾，法律改革在共和時期始終裹足不前。 儘管如此，海牙國際法庭成員之一的法學家王寵惠與法、日法學家合作，編制刑事和民事法典草案，以及相關的程序法典草案。 一九一二年，頒佈了一部臨時憲法，並沿用至一九二八年南京國民政府成立33。一個專制時期便從那時展開，蔣介石稱之為“訓政”，目的是使人民為一個新的憲制作好準備34。一九三三年，留學美、德的上海國際法律學校校長吳經熊35獲指派起草一部新的憲法，草案於一九三三年五月公佈，以供討論36。日軍侵華和內戰拖延了草案的通過，因此，“督訓”制度一直維持至共產黨軍隊進入北京。 ____________ Printed at the Shanghai Mercruy, 1906; Tso Tschun Tschou, Die Refermen des chinesischen Reiches in Verfassung, Verwaltungund Rechtsprechung mit rucksicht auf die entsprechenden Einrichtungen Europas...., Berlin, Druck von Emil Ebering,1909; Guseo, Marco, Le riforme cinese: costituzione cinese, assemblea nazionale abolizione della schiavitu, Agosto del 1910. Torino, Fratelli Bocca, 1911;Brunnert, I.S.（ Ippolit Semenovich） , Present day political organization of China,Taipei, Book World Co., 1911. 33.袁世凱掌政時（1912-1916），一九一二年的憲法被明顯傾向總統制的另一憲法取代。 34.有關蔣介石的思想，見外文版 Chiang, Kai-shek, Ausgewahlter Reden des Marschalls Chiang Kaishek〔...〕, Heidelberg-Berlin, K. Vowinckel, 1936; Chiang, Kai-shek,China's destiny, New York, The Macmillan Company, 1947. 一九二八年的“憲法”文本 Organic law of the National government of the Republic of China, Zi-ka-wei, Imp.T'ou-se we, 1928.有關該時期見 Linebarger, Paul Myron Anthony, The China of Chiang K'ai-shek: a political study, Boston, World Peace Foundation, 1941; Bedeski,Robert E..., State-building in modern China: the Kuomintang in the prewar period,Berkeley, Institute of East Asian Studies,University of California.Berkeley,Center for Chinese Studies, 1981. 35.參见吳經熊 Wu, Jingxiong, Juridical essays and studies,edit. por John C.H. Wu,Shanghai, China Commercial Press, 1933; The art of law and other essays juridical and literary, edit. por John C.H. Wu, Shanghai,Commercial Press, 1936; Holmes,Oliver Wendell, Justice Holmes to Doctor Wu; an intimate correspondence, 1921-1932, New York, Central Book Company, 1947. 36.一種專制獨裁憲法理論的觀點作出評價，見 Hai-Chao Chiang, Die Wandlungen im chinesischen verfassungsrecht seit dem Zusammenbruch der Mandschu-Dynastie unter besonderer Berucksichtigung der rechtlichen Stellung des Staatshauptes, Berlin, C.Heymann, 1937.亦見Vinacke, Harold Monk,Modern Constitutional development in China, Princeton,Princeton University Press, 1920; Rheinbaben Rochus Albrecht Kreuzwendedich, Freiherr von, Chinesische Verfassung, 1900-1917, eine studie Berlin, R.v.Decker, 1917; Chen Wan Li, Les developpements des institutionins politiques de la Chine depuis l'établissement de la république （1912）jusqu' à nos jours （1925）（étude d'histoire constitutionnelle et de droit comparé）, Paris,Jouve & Cie, 1926; Tsao, Wen-yen, The constitutional structure of modern China,Melbourne Univ. Press, 1947; Pound, Roscoe.The Chinese constitution, New York, 150

一九二八年公佈了一部刑法典，並於一九三五年進行修訂。至於編纂民法典的籌備工作，自一九一八年起，在法國顧問的協助下重新展開37。一九二五年，第一稿公佈。草案在南京國民政府期間修訂，成為民法典，並於一九二九年（“總則”“債法”和“物權法”部分）和一九三○年（“家庭法”和“繼承法”部分）頒佈。雖然該法典仍認可不違反公共秩序原則的習慣法的實施，卻象徵著西方法律實實在在的引入中國。若干專家認為，新法典中百分之九十五的條文是譯自德國和瑞士的民法典，縱使是難以“西化”的家庭法和繼承法部分亦不例外38。 除若干沿海城市的西化階層外，新法例對社會生活造成的衝擊甚微。在內陸地方和傳統的平民及文盲階層中，根植於儒家個人及社會倫理的古老社會及家庭秩序 _____________ NY. New York University Law School, 1947; Tch'en, Hiong-fei, Essai de droit constitutionnel chinois. Shanghai, Université l'Aurore, 1933; Pan, Wei-tung, A study of forty years of constitution-making in China, Washington,D.C., Institute of Chinese Culture, 1946. 更廣泛的觀點，見 Bau, Mingchien Joshua, Modern democracy in China, Washington, University Publications of America. 1977. 37.參見 Gui Boulais, Manuel du code chinois, Chang-hai, Imprimerie de la Mission Catholique, 1923-24; Padoux, Georges, List of English and French translations of modern Chinese laws and regulations, Peking, 1936; Lo, Huai, La nouvelle législation chinoise: ses fondements,ses tendances, 1932. 38.Weidong Ji, “The chinese experience: a great treasure-house for the sociology of law”, Sociology of law in non-western conutries. Oñati proceedings, 15（1993）,第 30 頁。一個較正面的評價（審慎研究西方學說，集合中國傳統機制，採取進步的解決方法，尤其在家庭和繼承法方面）是由 Szawlowski, 1989,第 204 頁及其後作出的，文中指出，在“百花齊放”的自由化時期（1956-1957），一位上海大學的教授（楊教授）曾主張國民黨的法典應成為“批判性接收”的對象。有關對這些法典作“批判性接收”的討論在一九七九年再次掀起。有關内容，參見 F. Münzer, “Chinese thought on the heritability of law:translations”, Review of socialist law, 3（1980）,第 280 頁及其後。其他有關這場運動的評價，見 Escarra, Jean, Le droit chinois; conception et évolution, institutions législatives et judiciaires, science et enseignement, Pékin, Editions H. Vetch,Paris, Librairie du Recueil Sirey, 1936; e Roscoe Pound, Pound, Roscoe, The Chinese civil code in action, New York, Tulane University, 1955; id.,“Comparative law and history as bases for chinese law”, Harvard law review,61（1948） , 749-762; Bryan, Robert Thomas, An outline of Chinese civil law,Shanghai, China, The Commercial press, limited, 1925; Tseng Yu-hao, Modern Chinese legal and political philosophy, Shanghai, China, Commercial Press, 1934;Ouyang, Jehng, Modernization of Chinere law during the early Republican period （1912-1927）: with a particular emphasis on the application of family law by the Supreme Court, 1993; Riazonovskii, Valentin Aleksandrovich, Chinese civil law,Tientsin, 1938; Boyer P.H.Chu, Commentaries on the Chinese Civil code, Shanghai,China, Shanghai law books publishing society, 1935; Thery, François, Élements de droit civil chinois; livres i a iii du code civil, Paris, Recueil Sirey,1939〕id.,Interprétations du Yuan judiciaire en matiére civil（中法對照）, Tiensin, Hautes études，1936；Karl Bunger, Zivil-und Handelsgesetzbuch sowie Wechsel-und Scheckgesetz von China, Marburg in Hessen, N.G.Elwert, 1934. 151

繼續約束著集體生活，甚至可以看出，這種秩序得到了民法典的認可。然而，該法例在戰時由共黨控制的範圍內被採用，“唯不得有損革命的利益”39 。三、人民共和國三·一、馬克思主義與法律一九四九年中華人民共和國成立後，對法律的主流觀點先是馬克思主義的國家和法律構想，然後是深受中國文化的社會和法律構想影響的毛澤東思想特徵。馬克思（一八一八年至一八八三年）並未對法律發展一套獨立理論。從他大量著作中的一部分看到，他似乎把法律視作社會和經濟關係的簡單反映。反之，在其他部分中，他又似乎在建立社會和經濟體系方面賦予法律若干自主性和效力。另一方面，在其著作中常述及法律和國家的階級性，以至其壓迫和統治特質，還有其在未來的共產主義無階級社會中的消失（或磨滅），法和法律的強制性將由共識性而非予盾性社會調節所取代。這種模稜兩可的態度存在於古典馬克思主義傳統中（即第三國際的傳統），尤其涉及法律、國家與社會經濟基礎結構之間關係的本質問題。正當一些老學者堅持法律無論在內容或形式上都取決於社會經濟關係制度時，斯大林時期的思想家，尤其是總檢察長維辛斯基，卻強調法律的工具性，認為法律是一件為統治階級服務的武器：在資本主義國家是資產階級統治，在社會主義國家是無產階級統治。近數十年，西方馬克思主義思想對最初的馬克思主義傳統的經濟論和斯大林主義法律理論的工具論都作出了反叛。對前者而言，強調了法律的特殊（雖然是相對的）自主性，它有著本身的發展邏輯。一方面，法律不會向社會經濟基礎的所有規定屈服，而是對源自法律制度本身的內部邏輯的主要決定有所感應。另一方面，法律既就社會實況而發揮作用，亦決定了社會實況。關於斯大林機能主義，強調了法律對政治是相對地不生效用的特性，亦即沒有足夠的政治意向去產生廣為接受的法律效力40 。從毛澤東（一八九三年至一九七六年）思想獲得靈感的毛澤東主義成為馬克思主義的支流，最初，深受斯大林主義中典型的法律工具性的意念，以及法律在共產主義社會中磨滅的意念所影響4 1 。39. Wu Jianfan, “Bui ldi ng New China' s L egal Sys t em ”, J . R. O l dham (d i r . ) , C h i na' slegal development , 1986, ( 2) n°. 38.40. 有關馬克思主義法律思想，見本人的“關於馬克思及恩格斯著作的法律文化註釋”，葉士朋，1 978，第64至69頁及書中開列的書目; 尤其是 Cerroni , 1 976; 最後，見葉士朋“歐洲法制史（法律文化）”概况，L i sboa- Macau, 1 994, 5. 5. 1 及5. 5. 2. （中文版）41 . 毛澤東思想與法律： Schram , S t uar t R . , T he t hought of Mao Tse -T ung, Cambr i dge〔Cambridgesh i re〕, Cambridge Unive rsi t y Press, 1 989.152

第一個意念解釋了要強調的主題，就是在一個社會主義社會中，法律應具備統治及消除反革命分子和人民敵人的功能，以解決“革命中”的人民與“革命外”的人民敵人之間的基本矛盾 。第二個意念解釋了一種信念，就是在社會主義社會中，不論是社會規範（尤其是經濟規範），抑或是人民之間的紛爭（“次要矛盾”42 ）的解決方法，都無需用法律來決定，而祇需政治先驅負責作出的指引或調停。三·二、中國傳統與法律然而，在這種對成文法的不信任及在國家和黨的官方文章中亦顯而易見的偏重以教育求紀律而不是以法律求紀律的思想中，仍灌注了中國文化傳統的古老觀點43 。現在，黨強調教育（或再教育）的重要性來取得社會紀律44 ，同傳統社會中相同的意念是一致的，唯一不同的是公民和政治教育的負責人和內容有別。對迫害被視為不合格（“遠離人民” “遠離革命”）分子所採用的暴力亦令人回想起傳統法律對那些以教育及良好風俗亦無法感化的人所作的嚴厲對待45 。古今如一，國家刑法成為一種對付“反社會”分子的暴力和最後武器，唯反社會性的標準有所不同。若干學者亦早發現對政治人物或黨員較有利的制度 ——甚或一種相對的不受制裁制度—— 與傳統法制中法律對某些特權階級的寬容（“八種階層的人”， 八議） 46 相似。三·三、中華人民共和國國家法律的演化三·三·一、階段根據“三十年來我國法規演化概況”47 一文，中華人民共和國的法制史是分為五個時期。儘管如此，仍應考慮到一九四九年前的時期48 。因此，我們將研究以下各個階段 。42. 基礎矛盾與次要矛盾之間的分野見於毛澤東“有關正確處理人民之間的矛盾”的講話中( 一九五七年二月) ; publ i , Mao T s e-t ung , F our essays in phi l os ophy , Peki ng , F o reig nL anguages Pres s , 1 968, 第79-1 33頁。43. 葉士 朋“中 國傳 統文化 中的 法和 權力” ( 將 於本雜 誌刊 載) 。44. Yves V i l t ard , Le sys tème pol i t i que c h i noi s dans l e mouv ement d 'éduc at i onsoc i a l i s t e, 1 962-1 966, Pa ri s, P resses unive r s i t a i res de F rance, 1 975.45 . 同 上 。46 . ( 一 ) 皇 親 國 戚 ； ( 二 ) 侍 奉 過 皇 帝 的 故 舊 ； ( 三 ) 賢 人 君 子 ； ( 四 ) 有 大 才 業 者 ； ( 五 ) 有大功 勛 者 ； ( 六 ) 貴 族 及 高 官 ；( 七 ) 為 國 勤 勞 的 軍 官 ； ( 八) 政 府 的 賓 客 。 有 關 共 產 時 期 的階級結構，見S. Schramm , “The sys tem of ‘Class s tat us ' ”, Schramm, 1 985, 第1 27-1 70頁。有關共黨的人員政策，見 Barnet t , A . Doak, Cadr es , bur eaucr acy , and pol i t i ca lpower in Communist China, New York, Columbia Uni ver s i t y P ress , 1 967.47. Lan Ch' ü an-pu(ed. ) , “三十年來我國法規演化概況”，北京，1 980.153

三·三·二、社會主義法律體系的創立期早在人民共和國成立之前，由毛澤東率領撤退至井崗山（一九二七年至一九三四年）的共產黨人已訂立了取材自蘇聯模式的新制度的法律基礎。一九三一年，公佈了中華蘇維埃共和國憲法綱要，還有農業法、勞動法、選舉法、懲處反革命分子的法律，以及中央蘇維埃法規4 9 。一九三五年，長征完成後，這項立法舉措便以在陝北延安舉行的會議為基礎加以延續，尤其公佈了婚姻法（沿用至一九五○年）。最後，解放軍進入北京，（於一九四九年九月）頒佈了共同綱領，其間或成為了一部憲法5 0 。綱領中訂定了同過去的法律秩序徹底斷絕的原則，按照這項原則，“所有屬壓迫人民的國民黨反動政府的法律將予以廢除。將頒佈保護人民的法律和法令，並將建立一個人民司法體系”。旋即，頒佈婚姻法（一九五○年五月）5 1 、工會法和農業法（一九五○年六月三十日5 2 ）等，取代了三十年代的法律。不久，又頒佈了一項打擊反革命活動的刑事法律（一九五一年二月二十一日）。同年（九月），頒佈了有關負責處理民事及刑事問題的人民法院組織的臨時規章。儘管如此，國家法律相對黨的指導而言的次要性是表現在兩項事實中：第一，民國法律體系的廢除和其司法機關的解散，最初並非由法律規定而是由中國共產黨決定5 3 。第二，“憲法性法律”以一種政治“綱領”（而不是憲法）的形式出現。事實上，受蘇聯的一九三六年憲法（見上文）啟迪的首部中華人民共和國憲法是在一九五四年的人民代表大會中通過的。該憲法規定設立一名實權不大的國家主席；人民代表大會，屬一院制的議會，其常務委會相當於蘇聯的最高主席團；國務院，具部級辦公室的職能；人民法院及檢察院。這部憲法還有其他法律配合，以規範國家機關和法院的活動。到一九六六年為止，已頒佈了數百項法令和數千指引，規範更多的政治和社會問題。周恩來表示，民法典和刑法典草案將於一九五七年完成， 向公 眾諮 詢 。48. 有關人民共和國的歴史，見 Rodz i nski , W i t ol d , Peop l e' s Republ i c of Chi na : a c onc i s epol i t ical h is t or y , New York, F ree Press , 1988.49. 有關 中華 蘇維 埃共 和國 法 制( 1 931 -1 934 ) ， 見 Y ak hont o f f , V i c t o r A . , T he Chi ne s esov i et s , New York, Coward- McCann, i nc . , 1 934; W. E . Bu t l er ( ed. ) , The L egal sys t emof t he Chi ness Sov i et Republ i c , 1 931 -1 934, London, Un i ver s i t y Col lege, F acul t y ofL aws , 1 981 , 數篇文章：Die gr undgeset z e der Chi nes i s c hen Sowjet i s chen Repub l i k ,Moskau- Leningrad, Verl agsgenossenschaf t aus l ä ndischer Arbei t er in der UdSSR, 1 934;F undamental l aw s of the Chinese s ov i et republ i c , w i t h an introducat i on by Be l aKun, New York, Inte rnat i ona l publ i she r s , 1 934.50. B l aus t e i n , 1 962, 第34-53頁，譯文。有關接收 以前的法律的可行性 和正當性的問題， 見Chi ang , Frank H s iao- t ung , Chinese communis t at t i tude t oward the i nhe r i t abi l i ty ofold l a w . Cam br i dge, Mas s . , 1 97 8. 有 關中 國 憲 制 的演 變 Heinz i g , D i e t e r , D i eVer f ass ungsent wickl ung der Vo l ksre pub l i k China i m Ü ber bl i ck, Kö l n , Bundes i ns t .fur os t w issenscha f t l . nud inter nat i onal e St ud i en, 1 979.51 . 正如一九三○年的民法典( 第三節) 已作出的規定，禁止納妾；引入強制性的婚姻登記。52. The agrar i an r efo rm law of P. R. C . , Be i j i ng , Foreign Languages Press， 1 950.53. 後來在共同綱領第十七條再次作出該決定。154

儘管如此，社會主義的法律系統是在各種困難底下，以矛盾的方式發展的。一方面，毛澤東為政治行政人員的資格提出新的基調：應該“又紅又專”。當時，卻缺乏按此標準培養的法學家。種種要求導致法學家嚴重不足。一九五二年進行了一次法律專業改革，僅百分之二十的老法學家繼續其專業工作，其餘均被革命人員取代5 4 。周恩來在一九五○年十月承認了這一點，然而，他的意見是以政治責任彌補技術能力的不足。他在一則有關法律工作的指示中寫道：“我們還未有時間制定新的法律，但我們有共同綱領和政府的指引。首要任務是清除反革命分子。同時，我們必須關注老百姓的問題和人民之間的糾紛。必須從各個階層吸收人員，並接受速成的法律培訓 55 。”此外，官方的理論仍然是贊同法律的純粹工具性，法律應永遠和絕對服從於單純的政治決定。毛澤東在一九五七年一月二十七日的黨省委會議上宣佈：“法律應該被遵守，革命的法律體系不可遭到破壞。法律是上層建築的一部分。我們的法律是由我們的勞動者制 定的【……】”。 除了明顯是向革命敵 人所說的開首一句 之外，很清楚，法律祇不過是黨內和國內組織起來的勞動者的政治工作的又一別名。法律條文和形式法都可能成為政治工作的一種障礙。正如一九五九年5 6 一份專門的法律刊物的文章指出57 ：“法律不能以明確的方式訂定，因為客觀事實異常複雜。法律將會令 黨員們和群 眾縛手縛腳 ，使他們無 法為抵抗敵 人，為發展 生產而鬥 爭【……】。我們國家的法律是可以因應持續的革命而轉變的【……】因為黨的政策是法律體系的靈魂，法律工作就是實現和執行黨的政策【……】制定有損革命鬥爭的固定法律是極大的錯誤”三·三·三、文化大革命時期（一九六六年至一九七六年）文化大革命（見上文）58 在一九六六年揭開序幕，並進入了一個對法制主義和社會主義下的法制作嚴厲批判的階段。除了這些極端猛烈的批評之外，還有對法學家、法官、律師，甚至對曾經主張要遵守國家法律的共黨領導提出的右傾指控。國54. 光明日報，北京，6/ 1 0/ 1 957；人民日報，1 4/ 1 0/ 1 957 ( L adany, 1 992, 65引述) 。55. L adany, 1 992, 62引述。56. 時為百花齊 放政治自由 化期間結束 之後( 一九 五七年) 。57. 北京科學院法律研究學會的政法研究雜誌，一九五九年四月( L adany , 1 992, 69引述) 。58. J ohn Bryan Starr , I deology and c ul t ure ; an i nt r oduc t i on t o the di al ec t i c ofcontempor ar y Chi nes e pol i t i c s , New York , Harper & Row,1 973, x i i i , 300p. maps ;René Dumont , Chine , l a r evol ut i on c u l t ura l e , Par i s , és i t i ons du Seu i l , 1 976,21 9 pp. ；Isaac Deut s c he r , T he c ul t ur al r ev ol ut i on in Ch ina, London , B er t r andChi nes e Cul t ural Revolu t i on , Ber k e l ey , Ca l i f . , Ce n t e r f o r Ch ine s e Studi es ,Rus s el l Peac e Foundat ion, 1 969; L owel l D i t tmer , E t hi c s and rhetor i c of t he I n s t i tu t e of Eas t A s i an S tudies , Uni vers i t y of Cal i f or n i a , 1 981 , 1 27pp. ; JamesC. F . Wang, The cul t ural r evo lu t i on in China : an annotated b i bl i ography , New York ,Ga r land Pub. , 1 976, 246pp. ; Y i- Chung Chang, F ac t i onal and coal i t ion p ol i t i c s i n China: the cu l tu ra l r evo l u t i on and i t s af t e r math, New Yor k , Praeger , 1 976, x i v ,1 44pp. ; Rober t Goehler t , The Ch inese c ul t u ral r evo l u t i on : a selec t ed bi bl iog raphy,Mont i ce l l o, I I I . , Vance Bi bl i og raph i es , 1 988 10p. . .155

家的法院被毫無官方甚或黨方看守而組織起來的群眾集會所取代，集會上，對被指反革命或走資派的人進行審判和定罪，甚至判以極刑。法律的功能完全消失殆盡。這 景 象 持 續 了 好 幾 年59 。一九七五年，頒佈了一部新的憲法，這部憲法祇沿用至毛澤東去世和極端路線（“四人幫”）60 徹底失敗的時候。三·三·四、法律體系的重建期（一九七六年至今）七十年代末期，似乎進入了一個以恢復“社會主義法制”61 理 念 為 標 記 的 新 時期62 。一九七八年及一九八二年頒佈了新的憲法63 。隨著中共第十一屆三中全會（一九七八年）的召開，由新任國家主席及黨的最高領導華國鋒確立了加強社會主義法制的需要：“如果我們要搞好國家的秩序，加強社會主義法律體系是重要的。我們應該以三十八年的無產階級專政經驗為基礎，留心聽取群眾的意見，逐步頒佈我們的社會主義法律，並不斷將之完善”64。59. 當時，似乎已準備好一部有三十條條文的新憲法的草案；然而，在此之前仍被視為政權中第二號人物的林彪下台和政治形勢的變化使這部憲法被擱置。60. 原文：T he Const i t ut i on o f t he P eopl e' s Repub l i c of Chi n a , P e ki n g , F o r e i g nLanguages P r ess , 1 975. The 1 975 r ev ised cons t i t u t i on of t he Peop l e' s Republ i c ofC h i na, e ds . Tai - t a i Hsi a e Kat hryn A. Haun, Wash ington , L i brar y of Congr ess , L awL i b rar y , 1 975; Oska r Weggel , Ver f a s s ung der Vol k s r epubl i k C h i n a 1 975, W ien,Ost er r. Ch i na- Forschungs i ns t . , 1 976, 1 47 p. .61 . Hungdah Ch i u, Soc i a l i s t l ega l i sm : r ef o r m and c on t i nu i t y in pos t - Mao Peop l e ' sRepub l i c of Chi na, Ba l t i mor e , d i ss . School of L aw, Uni vers i t y of Mary land , 1 982 .62. 有關這時期，參見Cabest an, Je an-Pi er re , L ' adminis t r a t ion c hi no ise après Mao : l e sr ef ormes de l ' èr e Deng X iaoping et leurs l i m i t e s , Pa r i s , Edi t i ons du C. N. R. S . ,1 992, 545 pp. ; Bur t on, Charles , Po l i t i ca l and soc i a l change i n Ch i na s i n ce 1 978,New Yor k , Greenwood Pres s , 1 990, 21 5 pp. ; Br ugger , B i l l , Mar xism i n t he pos t- Maoera, S tanf ord , C a l i f . , S t an ford Uni ve r s i t y P r es s , 1 990. x i i , 223 pp. ; Woodruf f ,J ohn, Chi na i n search of i t s f ut ur e : years of great r e f o r m, 1 987- 87, Seat t l e ,Unive r s i t y of Washi ngton press , 1 989, xv i i , 21 8P. ; James M. , E t hr i dge , C hi na' sunf i nished r e v o l u t i on : p rob l ems and p r ospects s i nc e Mao, San Franc i sco , Cal i f . ,Ch ina Books & Peri odica l s , 1 990, x, 372p.63. 英文本 The Const i t ut ion of t he People ' s Republ i c of Chi na: ( adopt ed on December 4,1 982 by t he F i f t h Nat i onal Peopl e ' s Congr ess of t he Peopl e ' s Republ ic of Ch i naat i t s f i f t h sess i on , Ox ford { Ox for dshi re , New Yor k, Pergamon Press , Bei j i ng ,Fore i gn Languages Press , 1 983.64 . L adany , 1 99 2 , 7 9 引 述 。 有 關 讨 論 的 主 要 內 容 ， 特 别 是 “ 人 治 ” 和 “ 法 治 ” 之 爭 ， 見Zhi ming, 1 988，第204頁及其後。156

過去缺乏法律與社會主義建設初級階段的不足有關6 5 。儘管這項工作從來也未被確定，但法律現代化可說是由華國鋒於一九七八年提議的“四個現代化”（農業現代化、工業現代化、國防現代化及科技現代化）6 6 以外的“第五個現代化”。事實上，發展一個法律體系以規範作為現代化對象的經濟及社會的新形勢，是現代化得以穩定的條件，也是現代化過程和諧發展的一項保障。然而，亦有人認為強化法律可達到間接收效的目的。換言之，有人認為，除了在經濟現代化方面可能取得的成績外，強化法制尚有直接的政治效益，例如可避免重蹈近二十年司空見慣的專斷和唯意志論的覆轍。關於這方面，在司法和政治爭論中提出的方法是把“人治”過渡到“法治”6 7 。但事實上，這個期望引起了極為深奧和敏感的問題，如漸趨中立的法律凌駕性與以階級鬥爭為主的政治觀念兩者之間的相容性。更敏感的問題還有法律凌駕性與黨領導角色的原則之間的關係。事實上，這些問題關乎於較為基本的法律性質的問題。法律是否祇是一個政治的反 照 ， 並 因 此 成 為當 權 者 （ 眾 多 工 具中 ） 的 一 種 權 力 工具 （ 一 種 “ 級 階 武器”）？抑或具有極為廣泛的威嚴，概括了整個社會的總體利益？政府本身亦存有同樣的問題6 8 。關於法律和政府在社會主義建設中所擔當的角色這方面，馬克思主義學說出現了改變。在某階 段，社會主義政 府曾被孕育成為 無產階級專政且 祇為階級利益 服務；而法 律則被孕 育成為階 級武器。 但後來 出現了改 變，產生 了新的概 念，例 如“人民政府”概念。這個概念取材自布涅茲尼夫時代的蘇聯憲法。在中國，人民與反人民（主要是地主、資本家、反動分子、與國民黨有牽連的人）兩者劃清界線，並於五十和六十年代成為一貫的政治口號，但這種劃分在一九七九年遭到鄧小平的反對。鄧小平承認人民是一個整體，儘管其中存有個別反對整體利益的分子。相應地，憲法第三十三條規定所有公民在法律前人人平等。這項社會政治結構新概念令法律的階級性質這個問題再次引起爭議。65. “過去，在清除反革命運動期間( . . . . . . ) 我們開始習慣根據政治來活動，原因是我們没有足夠的時間去制 定法律”( 彭真，紅旗雜 誌內一篇關 於審判四人幫 的文章，1 978，上述 Kei t h ,1 9 9 4 , 1 2 ) 。66. 關於 這項 指示 的著 述： M e r l e Go ldme n, S owi ng t he see ds o f de moc racy i n Ch i na:po l i t i cal ref o rm in the Deng X iaoping era , Cambridge, Mass . , Har varrd Univ e rs i t yP res s , 1 994.67. 參見 Kei th , 1 994, 第8頁及其後；Wing-hung Lo, 1 995, 第45頁及其後。68. 關於這個 課題的著述：見 Senger , Harro von, Par t ei I deol ogie und Geset z i n de rVol ksrepub l i k China, Ber n, P. L ang, 1 982; Huang Hui-kang, I n t r oduc t i on to China' slaw & pol i t i c s , Wuhan, China, Wuhan Uni v er s i ty Pres s , 1 990; F ols om , RalphHaughwout , Law and pol i t i cs in t he Peopl e' s Republ i c of china in a nutshe l l , St .Paul , M inn. , West Pub. Co. , 1 992.157

事實上，毛關於人民間矛盾的文章（一九五七年）69 所指出的是，在消除中國社會的主要或敵對矛盾後，旨在解決人民內部次要矛盾的法律會失去其階級性質70。然而，相反地，毛著作所堅持的是階級鬥爭的首要性和法律純粹是一種工具這個意念。毛按其一貫的方針寫道，“政府的機關，包括軍隊、警察及法院，是某一階級壓迫另一階級的工具。是一種壓迫對抗階級的工具：是暴力而非“仁慈”71。在這個前提下，誠如當時有人說的一樣，“政治掛帥”，而法律則淪為一種強行實施政治方針的工具—— 收效不大和不太嚴格，因此，經常為政治領導突如其來的指示所凌駕。八十年代的復興法治運動所針對的正是政治凌駕法律這個方面。誠如有人說，這場運動明顯地在爭論的核心帶出了馬克思主義理論關於政府和法律這兩個基本問題。其中一個是階級鬥爭的中心地位的問題。直至毛澤東去世（一九七六年）為止，階級鬥爭有絕對凌駕性這個原則，在政治進程中佔全面主導地位。結果，不單無產階級專政被特別強調是一種戰勝反動階層的手段，而“繼續革命”亦被特別強調是一種打擊滲透在黨內階級敵人的方法，以及是其人員及軍隊非資產階級化的一種不可避免的趨勢。正是這些概念導致一九五七年的反右傾運動及後來於一九六六年爆發的無產階級文化大革命。一九七九年中共十一屆三中全會中止了這項基本指示。當時，在鄧小平思想的影響下，有關方面宣稱“群眾性的大規模混亂階級鬥爭基本上已經完結”72。社會主義敵對分子（行賄受賄者、投機者、機會主義者、罪犯及外國間諜）已再無足夠凝聚力以建立一個階級，因此，對抗他們的鬥爭可不必以“群眾”的方式（政治鬥爭、群眾舉報、人民公審），而以司法手段來繼續：鄧小平說（“落實重整政策”一九八○年）：“與過去我們所作的相反，我們不應組織政治運動去與敵視政治的穩定性和單一性的勢力進行積極和激烈的鬥爭。我們應透過社會主義的法治原則以落實這一點。為此目的，我建議，除了黨適當的內部指示外，全國人大常委會及國務院均可制定和頒佈適當的法令和規定”鄧小平這番講話含有一個附加意義。這番講話不但排除了堅持把階級鬥爭視為一種群眾性和普遍性的現象這個觀念，更建議在打擊階級鬥爭的後遺症時應使用法律手段而非政治手段。69．毛 澤 東 ，On the c or rec t hand ing o f c ont r adi c t ions among t he peol p le ．Le t ahundred f lower s bl oom： the compl t e t ex t of “On the cor r e c t handl ing ofcont r ad i c t i ons among the peopl e”，wi th notes and an i nt roduct i on by G．F．Hudson,New Yor k ．Tamiment lnst i t ut e， 1957．這篇文章有葡語版，毛澤東著作，里斯本，日期不詳 。70．參見Wing－hung L o， 1 995，第9頁及其後（有豐富的參考書目）；此外亦有 Leng，Shao Chuan,The r o l e o f law i n t he Peopl e’s Republ i c of c h ina as r ef l ec t i ng Mao Tse－Tung’si n f l uence， School o f Law，Uni ve r si t y of Maryland，1978．71．毛澤東，“關於人民民主專政”（Wing－hung L o 引述，1995，9）．72．Wing－hung L o 引述，第35頁，本人原文照錄有關文章。158

對政治的凌駕性原則造成危機的第二個問題是法律凌駕性與黨的政治領導兩者之間的關係。說到底就是黨與政府之間關係的問題。在這個問題上，傳統準則仍繼續佔主導地位，至少在官方講話的層面上是如此 。政府和法律的階級性所跟隨的就是這個較廣泛的準則。文革期間一位激進分子（康生）說“馬克思主義就是基本法”一九八六年，《法學》雜誌仍然提出關於法律階級根源的有效性的問題，聲稱：“台灣、香港及澳門均由剝削階級統治，所以，它們的法律所代表的是資本階級。因此，這些法律應從屬於（中華人民共和國）憲法，因為憲法的階級性比任何爭論為高。”73明顯地，上述文章所提出的問題具有一定的特點，因其所涉及的是在中國司法秩序範圍內為憲法（社會主義）和中國領土內的法律（資本主義）兩者之間定出平衡點。於同年的同一雜誌中，張中侯批評了法律祇不過是階級鬥爭的工具這個概念，並列舉理由把這個錯誤諉罪於斯大林擁護者總檢察長維辛斯基以及一篇關於馬克思共產黨宣言的不盡翻譯，同時並強調如道路法或環境法的規條的超階級性質74 。張志明所走的是同一方向75 ，但在他的一篇文章中所提出的已非翻譯疏忽的問題，而是公開的理論性問題。節錄如下：“某些專家認為中國的司法理論（從蘇聯引入，全套照搬自以維辛斯基為首的蘇聯法律學家所創立的理論，該等理論建基於三十年代蘇聯旨在清除反革命分子極端運動的特別需要）並非植根於中國要建設一個社會主義法治系統的實際情況。這些司法理論以階級鬥爭為中心，強調法律是階級鬥爭的成果和工具，並強調階級的性質（即代表領導階級的意願）是法律唯一的特性，甚至輕視或全盤否定法律的社會性質及其社會管理功能。在這情況下，法律變成了“獨裁”和“壓制”的同義詞。今天，面對社會生活急速變化的情況（例如中國社會的主要矛盾的改變及以建設經濟作為主要工作等），這些理論出現了深重危機。這些理論不能解釋為甚麼司法制度，那怕在肅清資產階級後亦應加以強化，亦不能把新的條件和新的困難，例如‘一國兩制’闡述清楚。因此，必須對法律理論予以革新。”（第一百九十七頁） 76 。73．《法學》，上海，5（1 986）， 13．74．《法學》，上海1（1 986）。在1 988年5月舉行於珠海（人民日報，5．9．1 988），及1 988年1月舉行於深圳（明報，香港，22．1 ．1 98 9）的以法律為題的會議上，人均採取同一的立場。（Ladan y 引述，1 992，1 091 1 0）。75．在中華人民共和國處於一個關於最新法律理論的“問題情況”中（Soc ia l Sc i ences i n Chi naWint er ，1988，196－209）。76．然而作者指出其他仍抱有法律的階級性是中國法律科學的基礎這個概念的作者的意見（ 出處同上）。但無論如何，由於維辛斯基A．Y．Vy shi nsk i （列舉理由）認為不能以馬克思主義傳統作為基礎去議論一套法律理論，因此一切皆成為觀點的問題，任何選擇皆構成一種“ 窒礙法律科學的花朵開放的專制壓迫”（1 971 98頁）。159

這種革新對法律和階級統治之間的聯繫提出質疑，並維護了儘管在社會，包括社會主義社會，階級鬥爭經已消失，法律規範仍是任何組織社會必需的觀點。此嶄新的典型是 由一位法 律學家張 中侯提出 的，該典型 把正規馬 克思法律 的傳統定 義——法律是“管理人民行為的一系列規範，並且反映統治階級的意志” —— 用以下的定義取代，當中階級特性全然消失：“法律是由調整社會和人民關係的所有規範組成。這些規範由國家或社會管理機關制定或通過並強制執行”7 7 。這種法律必須的理論就在社會主義中建立起來，甚至在馬克思主義理論的範疇內建立起來，作為發展生產力，同時亦是促進發展的過程中的必然產物。一九八三年，中國一份舉足輕重的法律雜誌力證法律的必要性7 8 ，法律是發展生產力 ——建立社會主義的其中一個目標 ——的條件：“法律把人類行為的典範制度化，使其按規範所定的模式活動【……】。法律的另一個特徵是在於它在經濟基礎上所產生的結果。實踐中證明，每當強化經濟基礎和增加生 產力就會 引起社會 關係的改 變，社會進 步將促使 由法律調 整各社會 關係”此外，對法律及其社會職能重新評價的中國理論學家引用了毛澤東一篇著名理論文章 ——“如何正確處理人民內部的矛盾”（參閱上文）——文中指出在社會主義階段法律的消亡，同時也可對此文作另一種理解，即法律會失去其階級的性質，並成為和諧解決次要矛盾（或“人民內部”）的方法，因為統治階級和被統治階級的基本矛盾 已被消亡 。為了強化這個觀點，最近在中國展開了數個統計研究，以期證實法律的常設——特別是民法，古典馬克思主義認為民法是與個人資本主義主要的聯繫 ——對於社會矛盾亦 有一個預 防的效果 ，調整形 勢使之 不會上升 至衝突的 層面。根 據這些 研究，百分之六十至八十的犯罪問題屬單純“腐化”的民事問題，並且是由於法律規範不足所致7 9 。由黨制定的政策與由國家制定的法律兩者之間關係的問題亦有同樣情況，仍繼續模糊不清8 0 。黨在政治中的領導地位受到確認（例如在中國政治學說中仍繼續佔據的地位）使在理論上為法律建立自主和提出法律可以約束政治這種意見（法治原則）都殊不容易8 1 。77. 上述， Kei t h 著，1 994，93。78. 上述， Kei t h 著，1 994，92。79. 參見， Kei t h 著，1 994，94。80. 關 於政 府和 黨之 間關 係的 著述 ：見 H. v on S se nge r , “ Re c e nt devel opme nt s in t her e l a t ions bet ween Sta t e and Par ty norms in t he People' s Republ i c of China”, inSchramm 1985, 1 71 -21 0; Senger , Har ro Harro won, Pa r tei I deol ogie and Geset z inder Vol ksr epub l i k Chi na, Se ries : Schweizer as i a t ische Studien . Monographien ; Bd. 5.Bern , P. L ang, 1 982.81 . “由黨作領導”是鄧氏在1 979年定立的“四個基本原則”之首。但整體來說已不復見毛氏時代的典型激進方式，例如“黨的政策是法律的靈魂，而法律則是實现黨政策的工具”。160

法律研究院院長Chang Yu－Yü說，黨的政治領導應該是間接的，其影響的是組成國家機關的黨員，而非國家機關本身82。對某些人來說，由於法律和黨的政策均代表著人民的意願，兩者之間存有一種“和諧關係”，透過這刻意經營的手段，有關問題獲得了解決83 。最後，對其他人來說，黨的領導和法律的凌駕性構成了兩個不同的方面。黨的領導就是對政策的制定。但倘若黨的政策變成了法律，則黨，主要是黨員，就受到其約束和限制，不能作出專斷的行為和須對這些行為負責。五十年代末以來，“法治”和“人治”之爭正是這一點84。從八十年代開始，再沒有人維護典型文革左傾主義的極端論點。這些論點主張政府應建基於革命領袖的正統性及群眾的時局性的決策，而非任何一般的永久性的規範，如法律。相反，人們所採取的是較為溫和的立場，試圖與雷厲風行的復興法治運動兼容，務使政治領導不須負法律責任而成為合法。擁護法治的人認為，法律雖為資產階級產物，其實是社會主義社會一個不可或缺的框架：“國家應由法律來管治；國家如無法律就會出現社會災難”（ChenShouyi ，一九八一年）85 。災難的成因可仔細分成：政治人物凌駕法律；程序和作決策所必需的諮詢遭輕視；公民權利遭損害。亦有另一方意見認為光靠“人治”並不足夠，認為“人治”和“法治”這兩種管治模式是“互為補足”的，但儘管如此，卻堅持法治主義存在著兩種危險。一方面，（政治領導人的）領導的重要性遭削弱。另一方面，由於在按照時勢和變化的情況提出適時的政治論據時欠缺法律靈活性，因此政治體系就變得死板。到最後，就會出現新法治主義的盲目崇拜，把法律置於所有政治價值之上，彷彿法律的產生不須經過政治決定 86。另一方面，倘在理論上存有未能解決的問題，那麼，在實際上，人們就會越發認同“發展法律”是社會現代化和建設一個“中國社會主義”的重要因素的這個概念 。下列的原則或證明是這個法律復興運動的輪廓：1．國家和公共部門的活動以及幹部和政治人員的行為應以法律為根據；這體會出社會主義民主的一個方面，因為法律受到廣泛尊重，意味著人民代表的意願在所有幹部或人員中佔了大大優於以前的主導地位87。82．參見 Po l i t i c a l sc i ence r esear ch，2（1987），18．83．參見Wing－hung Lo，1 995，第50及其後，25384．參見Wing－hung L o，1 995，本人原文照錄。“法治”一向保持優越地位，直至六十年代中期左傾主義的出現方告終。85．Wing－hung Lo引 述，1995，47．86．關於這方面，見Wing hung Lo，1 995，48．87．無論如何，官方意見認為這種民主的產生須靠中央集權制和黨的紀律。這一切是不可分割的：“缺乏社會主義法治、缺乏黨的領導以及缺乏紀律和秩序的民主並非永久性社會主義民主”（鄧小平，1 980，參見Wing－hung L o，1 995，第37頁及其後）。161

2．“法律前人人8 8 平等”這個原則首次以跨階級的方式寫入一九七九年的刑法典及一九八二年的憲法8 9 。3．在經濟現代化的階段中，私人財產及市場關係的擴大令社會關係變得複雜，因此須有一個堅固的法律框架以約束和預見新社會經濟領域的行為。這個問题在中共十四大（一九九二年）9 0 後尤為重要，該次會議確定了發展一套“社會主義市場經濟”的策略，在這個策略中，市場法律與計劃制度一同約束經濟活動。關於這個策略，誠如江澤民於一九九二年說9 1 ，“必須制定確保改革的平穩發展的法律和規章，務求對經濟，以及對企業和個體行為的規範能有更佳的管理”4．經濟現代化從歷史經濟角度來看須對法律予以現代化9 2 。人民日報（一九八二年）刊登的一篇關於法律科學和法律性質的官方文章說，“當社會和經濟基礎發展時，法律亦隨之發展【……】當資本主義社會轉變成為社會主義後，法律會隨之改變並發展”9 3 。按照這些方面，在政治前為法律建立一個自主空間，對超越純粹作為一項注釋活動的法律科學的發展來說，亦是一項不可或缺的條件。在中國， 八十年代 以前的 年代，對 西方法 律知識的 形成來 說並非是 有利的 時代。當時，以馬克思主義為正統的法律理論概念式的佔了主導地位，而這個概念純粹是社會經濟條件或政府意願的一個反照。法律的理論性研究僅限於重覆馬克思主義關於這方面較為傳統的意見，而對於西方馬克思主義所引進的較為靈活的看法卻一概不加採納9 4 。上面已提及的一位作者認為，對中國法律科學缺乏批評和有建設性的感知使人們抱有一個概念：法律以其邏輯和論據根本無法構成一門獨立學說；法律祇不過是政治和權力論據的保護傘9 5 。因此，人們所需要的是在政治上和社會上對法律獨立的價值觀進行深刻的理論性反思9 6 。88. 不說“人民”，因這裏已排除了“人民敵人”。89. “人人在法律和有效規定前 均平等( ……) 人人均依法享有 權利和履行義務，不得損害他人 或違反法律而取得利益。誰違法就會依法受到公安機關的調查並送交法院處理。誰也不能干預法律的實施，違法者必遭處分。”( 鄧小平，1 980) 。Wing-hung Lo, 1 995，第39頁其後，第60頁及其後。90. 1 993年相應的憲法修改( 資料來源：Wing-hung Lo, 1 995, 31 9) 。參見 Tong Saich, “T hef orteenth Par ty Congress : a programme for au t hori t a r ian rul e ”, China quar t e r l y ，1 32 ( 1992) , 1 1 37-1 1 4891 . Bei j i ng rev iew , 43 ( 1 992) , 9-32. 關於中國的現代化和法律這個課題的著述，Peter Chan,Peop le' s Repub l i c of C hi na, mode r ni sat i on and le gal devel opment , L ondon, OyezL ongmanv i , 1 983, 299.92. 在六十年代對西方有頗為深遠影響的“現代化理論”中亦可發現同様的觀點。93. Wing-hung Lo引述，1 995, 54.94. 參見關於以下描述的演變，Wing-hung L o, 1 995，第53頁及其後。95. Zh iming, 1 988， 1 98. 處於 超 越法 律純 粹作 為解 釋 性質 的學 說這 個同 一 方向 ( 法 律實 證 主義) , Wei - Dong, 1 989，905。96. 維辛斯基在其文章的第二部分概括了在中國關於法律的性質和功能的問題所出現的多種立場。階級觀及其在政治上純粹工具性質的功能這些陳舊槪念的人。儘管所採取的是描述的態度，但不難看出他站在“現代派”一邊，即那些拒絕接受狹窄的法律162

這裏的趨勢應是與傳統的馬克思主義法律拉遠距離，該主義有兩點主要不當之處：“一是以階級鬥爭作為主導思想，扭曲了法律的功能；其次是把法規看作是一個基礎層級，這個層級所考慮的僅限於物質因素而忽略了人性因素”。所以，“克服這些缺點的方法是引進一套‘權利理論’，把權利視為法律層級的核心、基礎和法律理論的中樞，務求建立一套新的理論體制，以回應社會主義市場經濟發展、民主政治及法律體制等方面的需求”（江 澤 民，一九八八年，第二百頁）。然而，各種事物自一九八二年開始出現轉變。一方面，誠如剛才所說，人們對法律重新開始感興趣。隨後，兩國間的矛盾使人們對單純地採用蘇聯法律理論這種作法出現了一股強烈的不滿反應。一九八三年，有人提出建立“一套有中國特色的社會主義法律理論”9 7 ，此舉須放棄無論是蘇聯或馬克思主義的教條主義，因為馬克思從未建立一套確定的法律理論，更未有就中國的特有條件定立法律。正是這個改變促使由張中侯和吉林學派領導的從事研究中國社會法律基礎理論的法律研究協會得以在一九八五年創立9 8 。這次運動試圖為法律科學重建一個獨立的反思空間。在這個空間內，純粹的政治考慮和教條主義的論點須讓位予對新的具體的法律形勢的反思9 9 。在政治與法律的關係方面，提出關於“人治”和“法治”的討論，這最終造成對政治領導者專橫的普遍批評——被評為與封建地主的專橫接近——及正式承認高於管治者的法律和相應的公民權利1 0 0 的崇高地位。此一承認造成具體規範的影響，隨著進步承認公民對於行政當局不守法律有起訴的權利，同樣對行政當局因不當行為而造成的損害亦有控告國家的權利。因此，一九八六年恢復於一九五九年撤消的行政監察部。但革新並不止於恢復此一行政監察機構。翌年 ，隨即在各主 要城市成立 行政法院，並 於一九八九年 頒佈行政程 序法，規定由於執行行政行為（而非“政府行為”）導致公民個人的損害對國家或其機關提出控告的可能性1 0 1 。完成此措施即承認，在八十年代中期民事立法已有實行，國家及其機關對造成損害的民事責任有權利行為能力1 0 2 。97 . 現 時中 國 法律 専家 對 本國 的法 律 専業 的觀 點 ，特 別是 與蘇 維 埃共 和國 和 東方 ，參 見 Ke i t h，1 994，第九十八頁及其後；以及 Liang Zh i ping 和 Zhu Suli 在“同化與差異”研討會上( 澳門大學法律學院，一九九六年二月) 發表的論文，而有關的會議錄經已公佈。98. 根據我們所參考的資料( W ing-hung Lo, 1 995，第56頁及其後) ，其他加入這場運動的法律専家有：Zhang Youyu, Chen Shouy i , Wan Bin , X ia Zhi , Sheng Yong l iu 。99. 參見關于這項演進的著述：James P. Brady , Jus t i c e and pol i t ic s in People' s Chi na:l egal order of con t inu ing re volu t ion ? , New york, Academic Press , 1 982. x i i i , 268p . .1 0 0 ．見 一 九 八 二 年 憲 法 第 三 十 八 條 及 第 四 十 二 條 。 在 一 九 七 五 年 和 一 九 七 八 年 的 憲 法 承 認 公 民 的權 利 祇 有 ： “ 自 由 表 達 革 命 言 論 的 權 利 、 表 達 革 命 意 見 的 權 利 、 對 革 命 進 行 大 會 討 論 的 權 利及 寫 革 命 大 字 報 的 權 利 ” 。 參 見 K e i t h ， 1 9 9 4 ， 第 十 一 頁 及 其 後 、 第 六 十 八 頁 及 其 後 。1 0 1 ．參 見 Kei t h ， 1 9 9 4 ， 第 七 十 九 頁 和 S ara h B i dd u l ph， “ Co n t i n u i t y i n t h e r e l a t i o n s h i pbe t ween l aw and admi n i s t r a t i on ”， S n r o k o ml a － S t e f an o ws k a，1 9 9 3， 第 四 十二 頁 至 第 六十 頁 。 法 律 對 政 府 行 為 、 國 家 最 高 機 關 、 甚 至 對 細 小 如 一 般 的 行 政 行 為 或 公 務 員 的 招 聘 或 撤換 等 行 政 行 為 均 不 適 用 。 除 了 此 等 重 要 限 制 外 （ 當 中 有 好 些 在 任 何 情 況 下 ， 對 於 西 方 民 主 社會 都 是 常 見 的 ） 可 以 成 為 抨 擊 目 標 行 為 的 有 ： 扣 留 或 非 法 處 罰 、 查 封 、 勞 改 等 。1 02 ．同上 。163

儘管出現了這次重定法律觀點和法治觀點的運動，但官方文件的法治觀點依然不足，不單官方機關如此，企業和私人也一樣103。這種態度使法院的決定遭輕視，在施行上遇到阻力。輕視法治這項政策是五六十年代（但主要在文革時代）的一個特徵，但除了這個近因外，廣泛的反法治主義有著極為深遠的文化根源，例如普及文化在傳統上對成文法律（法）的抗拒，難以接受以概念、解決矛盾的技巧以及不為人所瞭解的規範為基礎所定的國法104 。因此，一九八五年掀起了一場運動，目的是使法律更為人熟識和尊重。應透過所有渠道，從學校到電台以至電視台，進行法律宣傳105 。據統計106 ，該時期（一九八五年）約需二百萬名受過法律培訓的律師及其他如法官和與官方有關係的辯護律師。事實上，自一九四九年以來，法律行業一向備受質疑。私人律師職業遭禁止。一九五七年的反右傾運動以及後來的文革很大程度上牽連了法律專家。一九五九年，司法部及法律專家的組織遭解散。政治事件的訴訟由治安機關處理，而民事訴訟則透過調解程序解決，不需精通法律的律師的參與。文革爆發後，當時僅有的在運作中的法律學院即遭關閉，但於一九七九年重開（司法部也一樣）。一九八○年已約有五千五百名全職法律專家107。一九八二年決定向五萬七千名人民軍隊的官員進行司法培訓，並將之調派到司法及治安體系工作。同時並透過基本的司法培訓，向群眾（約二十萬人）招募“赤腳律師”，或稱“法律工作者”。一九八三年，在司法體制技術化方面邁出了重要的一步。重定後的人民法院組織法（一九七九年）要求，“人民法院的司法人員應具備適當的法律知識”（第三十四條）。對於律師，自一九八二年起，則要求具備法律學士學位（律師職業暫行規定，一九八○年）。然而，具備法律學證書人士的數目遠遠不能滿足一九八五年發表的所需數目：直接培訓的有三千人；函授培訓的有三萬人。一九八六年的第一屆全國法律專家大會宣報了有成員二萬人，而國家所定的目標是於一九九○年成員數量增至五萬人108 。加強培訓司法官員沒有打破官方的策略底線，而在官方策略底線中訴訟應由具有此等職責的專門機關負責裁量解決。關於這方面的官方理論已在下列人民日報文章中明示：1 03．一 份1 9 84年向 人大年 會提 交的 報告書 指出 ，“依 法行 事這 個概念 對很 多人 來說是 新的 ，不 熟識，有些人對此不習慣”（L adany 引述，1 992，95）。1 04．Yan Zh i mou的一齣 使人印 象深 刻的著 名影 片（I Q iu，一 個中國 婦女 ），描 述一 個平民 婦女 對官方 法 律所 採 取 懲罰 和 彌 補損 害 （ 賠償 和 監 禁） 的 方 式的 不 滿 。對 她 來 說， 這 些 方法 要 麼 不足（ 金 錢賠 償 ） ，要 麼 過 度（ 監 禁 ）， 恰 當 的（ 商 議 好的 ， 公 道的 ） 祇 是辯 護 人 形式 上 的 道歉。這個問題困擾著現時中國的法律社會學。參見Wei －Dong，1 989，第909頁及其後中的正在進 行 的 研 究 的 指 引 。1 05．參見人民日報，1 5．6．1 985（L adany引述，1 992，98）．亦請參見，Wi ng－hung L o，1 995 ，第196頁 及 其 後 。1 06．由人大的一名代表所計算（L adany引述，1 992，1 02）。1 07．參見Wing－hung L o，1 995，1 39所舉的數字。108．Spence， 1990， 708．164

“問題可透過更好裁量和更快速地解決。大量人民內部的矛盾在剛開始便被解決和在孕育階段中已被消滅。此舉是十分有效地避免矛盾的加劇從而減少訴訟，保障及鞏固社會和單位的穩定，並且是一個十分為群眾所接受的程序。”109立法方面的發展應符合法律在中國實際情況中所擔當的重要角色。一九七九年七月頒佈了含一百九十二條條文的刑法典110 以 及 刑 事 訴 訟 法 律 111 。同年，重設了一九五九年遭撤銷的司法部。立 法 運 動 漸 漸 深 化1 1 2 。一九八四年，人大委員長彭真聲稱“黨的政策應經過國家，以便成為國家政策”。儘 管 這 個 觀 點 可 能 與 內 部 政 治 問 題 有 關1 1 3，但無論如何，它引起了人們重新評估以立法手段支持較持久的政策這種作法。而一年後彭真明確地說出了這一點，他說：“理所當然地，法律應以黨中央訂立的政策為基礎，但問題是，並非所有這些政策都能立即成為法律。人大常委會在把基本的政治指示規範為法律這項任務中被委任擔當一個重要的再色114。1 09．上述，Ke i t h，1 994，95。然而由上述作者進行的部分問卷顯示雖然農村人民承認在非正式法律方面有 經濟和 加快的 特性， 他們（ 若百分 之四十） 寧取正 式法律 訴訟（ 同上， 第九十 六頁 ） 。1 1 0．1 950年開始籌備，至1 963年已達33個版本（Szawlowsk i ，1 989，201 ）。其第七十九條容許以類推的方式運用訂定罪狀的規定，但人身自由和戶籍的不可侵犯性卻得到了保障（第四十和四十一條）。該法典分別於1 982年三月和1 983年九月作出過檢討，加重了某些刑罰。1 1 1 ．曾於1 983年修改。1 1 2. 指出較重要立法文件的著述Chen, 1 992, 第265頁及其後；Wing-hung L o, 第331 頁及其後，參見闗於這次立法運動的著述：Domes t i c l aw r ef or ms i n pos t -Mao China, ed. P i t man B.Pot t er , Edward J. Eps t e in . . . 〔et . al 〕. A rmonk , N. Y . , M E . Sharpe , 1 994, x iv ,31 1 P . ; Har ro Von Senger , D i e Kod i f i ka t ions we l l e i n der Vol k s r epubl i k Ch i na:P robleme für chines ische und eur opä ische Rechtsanwender , Saabrü chen , Un ive rs i tä tdes Saar landes , E uropa- I ns t i t u t , 1 989, 96 pp. ; Mur ray Scot Tanner ; The po l i t i c sof l aw mak i ng i n pos t - Mao chi na, 1 991 , i x , 336 pp. ; V i c t or L i , “Ref lec t ions ont he c ur r ent d r i ve toward gerater legal i zat ion in Chi na” , Georgia J our nal ofI nt er nat i onal and compar a t i ve L aw , 1 0. 2 ( 1 980) , 221 -232; E i l een Donahoe. “T heP romise of law f or t he post -Mao l eadership i n c hi na” , S t anf or d Law Rev iew,1 4. 1 ( 1 988) , 1 71 -1 85; Hungadh c hiu , Cer t ai n probl ems i n r ec ent l aw r ef or m i n t heP e o p l e ' s R e p u bl i c o f Ch i n a , Ba l t imore , Md. , U S A, d i s s . S c h o o l o f L a w,Univer s i t y of Mary l and; Robe r t o Ber t i ne l l i , Verso l o S t a t o di d i r i t t o i n C h i na :I ' e laboraz ione dei pr i nc i pi genera l i de l Codi ce c i v i le del la Republ ica popolarec ines dal 1 949 al 1 986, Milano , G i u f f rè 1 989 ( Co l lana d i s t udi s t or i c o-pol i t i c i ,n°. 5) ; F rances Hoar Fos t er ，“ Codi f icat ion in post - Mao China” Amer ican J ournalof comparat i v e L a w , 30 . 3 ( 1 982 ) , 395-428. . Baum. R i chard, Sc i e n t i s m andbur eauc r a t i s m i n Chi ese t hought : c u l t ur al l i mi t s of t he f our moder ni za t i on:prepared f or pr esentat i on at t he annual meet i ng of t he Assoc i a t i on f or As i anS t udi es , Toront o, Marc h 1 3-1 5. 1 981 L und, Res earch Pol i c y I ns t i u t e, Un i ve rs i t yof L und，Sweden，1 981 .1 13 ．彭真最後免去了中共中央政治局委員的職務，以擔任一個國家機關—— 委員長一職。1 1 4．參見人民日報1 6．8．1 985（Ladany引述的文章1 992，91 ）事實上，在立法方面開始不斷湧現新的法律。一九八○年頒佈了婚姻法；一九八五年頒 佈了繼承 法，兩者 皆含三十 七條條 文。在其 他的民事 和商業的 法律範 圍165

內，亦出現了立法上的革新。獲通過的法律有關於親屬的（一九八二年）、商標的（一九八四年）、私人活動稅制的（一九八○年）以及關於外來投資的（多項）。最後，一九八六年（四月十二日）頒佈了含一百五十六條條文的中華人民共和國民法通則1 1 5 。其源自文革前的綜合性的民法典草案。這個草案於一九七九年曾作出檢討，並大約在一九八二年問作出過四次修定。但作為一部綜合性的法典，始終都未能獲得通過1 1 6 。一九八六年的“法典”（慣稱）符合了當時訂立一項擴大至主要在商業和農業的新經濟方面所有權或私人企業政策的這個情況。現時的民法典有系統地規範著公民與法人之間的關係1 1 7 ，主要是容許把國家賦予私人的財產，主要是土地的收入私有化1 1 8 ；保護老年人、兒童及殘疾人士；保障婚姻自由和配偶地位平等，賦予離婚婦女分享在婚姻期間所得財產的權利。然而，法典的頒佈並沒有使立法程序停止。一九七九年至一九八七年間，人大頒佈了三十條關於經濟的法律，這些法律都經過審慎的討論，很多時甚至須作出修改方獲通過。而人大常委會則頒佈了超過三百條的規定1 1 9 。而在法律的解釋方面，則促成了法律獨立於政治。自五十年代以來。祇有四個具權限的實體獲承認對法律作有約束力的解釋（獲確 認的解釋）：人大及其常委會、最高法院、社會科學院（訂定學術概念）以及作為中共喉舌的人民日報。四者中以最後者最具影響力，這是由於它在政治中所佔的重要性以及它作為群眾資訊工具的效力。一九八一年，常委會把這方面的事宜保留予國家機關（政府的部以及最高法院），但自己始終保留著主立法機關的地位1 2 0 。三·三·五、隨後研究的資料來源的註釋每個研究課題均列出參考書目，儘管僅限於西方語言（俄語參考書目的參照亦不在考慮範圍）。其他西方語言的參考書目有：G nif fke , Fr a nk L . , Germa n writ t ings on Chinese law : a n anno ta te d,clas s if ied bibliography of German l anguage ma teri als on Chinese law andChinese pract ice o f internat iona l law through 1968, Cambr idge , Ma ss . ,Harvard Law School , 1969, 3 P. .1 1 5 . 以 下 文 選 有 這 些 立 法 文 件 的 譯 本 ： T h e l a w s o f t h e P e o p l e ' s R e p u b l i c o f c h i n a ,Bei j i ng , L eg i s l t i v e A f f ai r s c omi s s i on of t he S t anding c ommi t t ee of t he Na t i ona lPe op l e' s Con gre s s o f t he Pe op l e' s R epub l i c o f c hi n a , f o r e i gn L an guage P r es s ,1 992, 3 v o l s . .1 1 6 . 關 於 這 個 題 材 ， 參 見 Ke i t h , 1 9 9 4 , 第 九 十 二 頁 及 其 後 。 仍 可 參 見 W i l l i am J o n e s , “ C i v i ll aw i n Ch i n a” , Chi nes e l aw and gov e r nment , 1 8. 3-4 (1 9 85-1 9 86) ; 及 作者 的另一著 作Bas i c pr i nc i pl es of c i v i l l aw i n Chi na, New York , M.E . Shar pe , 1 989.1 1 7 . 在 官 方 採 納 的 體 系 中 ， 這 部 法 典 屬 民 法 範 圍 ； 而 經 濟 法 所 規 範 的 是 國 家 與 企 業 之 間 或 企 業 與企 業 之 間 的 關 係 ( 參 見 人 民 日 報 ， 1 7 . 4 . 1 9 8 6 ) 。 分 别 並 不 明 顯 ， 尤 其 是 法 典 關 於 土 地 地 位 的內 容 方 面 。1 1 8 . 土 地 所 有 權 的 問 題 不 久 ( 1 9 8 6 年 6 月 ) 再 次 成 為 立 法 標 的 。1 1 9. 參見 S pence, 1 990. 708; We i -Dong 內的其他統計 參考資料，1 989，91 0 .1 20. Chung-hua j en -min k un g-he-k uo f a-lü c h i y u-k uan f a-k uei hui -pi e n ( 中國人民共和 國法 規 匯 編 ) 北 京 ， 1 9 8 6 ， 4 2 5 -4 2 6 。166

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而在香港則數香港大學法律系圖書館。但香港中文大學亦值得一提，儘管它不設法律課程，但它的現代亞洲研究中心卻有進行法律研究。 一九八九年倫敦 Butterworths 的中國法律年鑑一九八七以英語刊載了現代的中國法淵源。該年鑑亦刊載了其他關於中國司法界的有用資料，包括法律的教育和研究。 茲列舉一些主要的法律詞典： Bilancia, Philip R., Dictionary of Chinese law and government: inese-English, Stanford, Calif., Stanford University Press, 1981. Hung, William Shih-hao, A new English-Chinese law dictionary=Ying Han fa lu tzu tien hsin pien, Hong King, M. Stevenson, 1979. 162 p.. Leung, Frankie Fook-lun, Pinyin pronunciation of the Catalogue of laws and regulations of the People's Republic of china （year 1949-year 1982）, Hong Kong, F. Leung, 1984, 150 p.. Liu, Shing-I., WÖrterbuch der Rechts-und Wirtschaftssprache, München: Bech' sche Verlagsbuchhandlung, 1986. Major laws of the Republic of China on Taiwan: with practical legal English and vocabularies/compiled by James C. Liu... （et al.）, Tainan, Taiwan, Magnificent Pub. Co., 1991. Yu, Man-king, A concise dictionary of English law in Chinese traslation, Hong Kong, Great Earth Book Co., 1980. 一九八九年倫敦 Butterworths 由 Zhang Youyu 編纂的中國法律年鑑一九八七年介紹了中國的法律學院和法律研究院。茲把所載的五十所研究院的其中部分作重點介紹如下： （北京）中國社會科學院法學研究所。創辦於一九六五年，屬中國科學院。一九八七年在法律理論、憲制性法律、法律史等領域約有一百一十名學術合作者；出版的刊物有兩份，輯錄研究著述，在制定較重要的法律方面為立法機關提供建議，例如民法典的一般原則以及香港的基本法。 外貿學院國際法研究所。創辦於一九五五年（一九六九年至一九八○年曾停辦），從事研究和教育（學位和學位後）活動，範圍有國際公法和私法、國際經濟法律以及比較法律。一九八七年開始出版一份刊物（北京）。 北京大學國際法學院。創辦於一九八三年，從事研究、教育（學位和學位後）及國際交流等方面的活動，範圍有國際公法和海事法（北京）。 北京人民大學法學研究所。創辦於一九八六年。主要對民法、經濟法及國際經濟法等，以結合教育的方式從事研究工作（北京）。 中國政法大學古法律作品收集及研究學院和中國法律史研究院。分別創辦於一九八四年及一九八六年，兩者均從事對中國法律歷史淵源以及中國法律史的研究（主要是明清朝代）（北京）。 168

中國政法大學中國法制研究所。創辦於一九八六年，現有約十五名研究員，從事研究建立中國司法體制的困難，尤其是關於民法、律師職業法以及行政法等方面的困難（北京）。南開大學法學研究所。創辦於一九八四年，以合同方式從事研究工作，為一嶄新類型的研究所。現時有超過一百名研究員合作，以合同方式從事研究工作，其中部分由其他機構贊助（吉林）。上海社會科學院法學研究所。前身是同一學院的政法研究所（創辦於一九五九年），一九七九年以現名稱復辦。約有六十名研究員，研究範圍包括憲制、民事、經濟、刑事及國際等法律，以及法律的歷史和理論。出版一連串關於外國司法學說的刊物，至今已出版了十二輯（上海）。廣東省社會科學院法學研究所（廣東）。創辦於一九八五年，現有七名研究員，主要研究國際經濟法律以及經濟特區的法律。以下為約一百二十所法學院和法學系的其中部分的介紹：中國政法大學。前身為北京政法研究院（創辦於一九五九年）和政法人員中央學校，設有法律、政治及社會學等學系及四個研究院。已培訓了八千多名學生，其中很多已成為現今的政治及法律要人。該大學的學習為期四年，現約有二千名學生。現有三百多名學生參與學位後研究。其教師隊伍是中國最具聲望的，包括約一百二十名教授及二百名助教。在研究方面，贊助了多項研究計劃（一九八六年有一百四十八項）。其新的校園佔地十五萬平方米，可容納五千名學生。北京大學法學系。該學院隸屬於中國最古老的大學（創辦於一九五八年，近一世紀以來的中國文化精英皆就讀於此），前身是該大學的法學院，於一九五四年重設。一九六○年開設學位後教育（一九六二至一九八六年間共頒授了一百個學位）。該學系經過六十年代的艱辛歲月後，一九七九年開始獲得推動，成為今天該大學最大的學系，約有一千名學生（皆就讀四年制的課程；而三年制課程的學生則約三千多人），有超過三十名教授及八十名助教。所有法律的分支均屬該學系所致力的範圍。此外，該學系還出版了一份以外國法律為內容的雙月刊，以及舉辦了工餘教育和遙距教學的活動。在國際交流方面，則邀請外籍教授任教一些短期和長期的課程，以及為外國人舉辦一些中國法律課程，並委派教授到外國授課。中國人民大學法學系。創辦於一九五○年，最初祇培訓在職人員，但漸漸轉收一些年輕學生。現有學位教育（五年制課程學生約三百五十人；三年制課程學生約五百人；特別課程學生約一百五十人）以及學位後教育（碩士學生約十人；專科課程學生約七十人）。教師隊伍約有五十名教授和四十名助教。與美國的一所大學以及香港的一所學院保持雙邊國際關係。此外，亦有向南方的深圳大學和汕頭大學的法學系提供協助。在出版參考、研究及宣傳等性質的法律文獻方面有很頻繁的活動 。上海復旦大學法學系。汕頭大學法學系。創辦於一九八二年，約有三百名學生，教師隊伍約有成員三十人。主要研究國際私法和外國法律。該學系舉辦了專門關於澳門法律的課程。深圳大學法學系。創辦於一九八三年，專門為南部沿海地區，尤其是經濟特區培訓司法人員。其所舉辦的課程及對外的交流活動著重的是經濟法律和外國法律。該學系有教授約四十人及學生約七百人。169

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法律173

174

《行政》第九卷，總第三十一期，1996 No．1 ，175－184澳門刑事訴訟改革：依據及結構性原則＊簡志誠＊＊一、引言澳門法律體系的歷史演變，與葡萄牙法律體系沿革息息相關，這主要基於澳門所具有的國際法律地位。而該地位使到澳門成為葡萄牙的其中一個海外省，直至通過一九七六年的《葡萄牙共和國憲法》時為止。隨著上述憲法的開始生效和澳門國際法律地位的重新訂定，一個漫長進程獲得開啟良機，且該進程亦隨著《中葡關於澳門問題的聯合聲明》簽署而達至發展的頂點。按此聲明，中華人民共和國將於一九九九年十二月二十日重新對澳門地區行使完整主權。隨之展開所謂的過渡期，而澳門地區行政管理當局在該段期間內的主要任務就是法律體系本地化，目的在於向該地區賦予一系列符合澳門本身特徵的現行法律手段。缺之，則一套明顯源自歐洲大陸法系的體制將喪失本身特色。在法律本地化的範疇內，目前的其中一項工作就是刑事訴訟法例改革。這正是本談話快要探討的題目。二、澳門刑事訴訟法律體系的目前狀況為人所認識的，係我們可在歷史和比較的角度下，將刑事訴訟制度泛指為三大類型：控告式訴訟制度，糾問式訴訟制度和混合式（又稱改革式或拿破崙式）訴訟制度。第一類型的法律體制屬普通法系，而其餘者是大陸法系法律體制的特色。＊ 本文是以教授 F i guei redo D ias 博士的《刑事訴訟程序法典》草案為基礎而撰寫，因此所有條文的陳述是根據草案的最初文本而作出。＊＊ 澳門政府立法事務辦公室法律專家175

葡萄牙法律體制，誠然屬大陸法系，並在多個世紀以來在糾問式訴訟制度與較自由且又帶有控告式訴訟色彩的混合式制度之間游移不定。該法規由一九二九年二月十五日第1 6489號命令核准，並於同年三月一日開始生效。其一方面對葡萄牙刑事訴訟程序體系賦以秩序和系統化（在此之前，該體系由極大量的零散法規組成，而系統上單一性的欠缺，正是有關制度的首要元素，並使之失卻特色），另一方面，該法規按當時同一制度的指導原則作出迴響，因其返回採用糾問式的刑事訴訟制度。糾問式訴訟的特徵，在於負責審判的法官同樣獲賦予預審程序的權限，換言之，調查刑事不法行為的實體，就是審判這些不法行為的實體。儘管檢察院參與訴訟程序，但這是單純形式的參與，因為整個預審程序（不論預備性預審，抑或辯論預審）都由隨後負責審判的法官為之。訴訟程序隨著預備性預審的開始而展開，該預審以保密方式進行，而被告不可在此階段作出任何參與。預備性預審完成後，便將所完成的卷宗送交檢察院，以便其根據主持該預審的法官的通知，將卷宗歸檔或作出控訴手續。如進行控訴，則由同一法官負責處理辯論預審程序。在這階段內，嫌犯才可開始參與訴訟程序，並為此而獲給予自辯的機會。辯論預審結束後，檢察院亦係基於預審法官的提議而採取相應程序。如該提議是確定控訴，則預審法官隨著檢察院所作的相應程序而宣示‘起訴批示’（despacho de pronúncia） 。之後，亦由同一法官負責審判有關案件。當然，上述制度嚴重動搖了先前已在葡萄牙刑事訴訟體制具有一定傳統的‘審檢分立原則’（pr i n cípi o do acusatór io），因為訴訟程序係單純形式地分為若干階段，而整個訴訟程序從始至終都由同一實體主持，此外，檢察院的參與僅限於追認有關法官所作的行為，即檢察院相對於該法官不具任何類型的自主。上述的刑事訴訟架構遭受一九四五年所進行的改革，而該改革係通過一九四五年十月十三日第35007號法令為之。該法規至少在形式上對葡萄牙刑事訴訟制度引入若干改善，其向檢察院賦予主持預備性預審階段的權限，從而將法官的活動限於辯論預審和審判階段之內。儘管如此，如上述改革最初是一個期望，則實際上沒有帶來一個明顯的轉變，因為對於大多數類型的刑事不法行為而言，預備性預審的權限仍歸於刑事警察機關，而檢察院則不享有如此職能。因此，儘管該項改革的原來目的在於透過控訴人與審判人職能予以分立而保障嫌犯的辯護，但是，不僅由於預審法官繼續擔任審判法官而使該項改革沒有完全達成，而且檢察院的活動備受限制，因為很多類型的不法行為的調查權已賦予非司法機關 。隨著八月十六日第3／71號法律對一九三三年《葡萄牙憲法》的修正，重新對刑事訴訟領域引入若千修改。較顯著的，應是設立了刑事預審法官制度，將預審階段（其轉由刑事預審法官負責）與（由有別於該法官的另一名法官負責）審判階段予以分離。176

訴訟程序的若干階段轉由三個不同的實體負責主持：負責預備性預審的檢察院，負責辯論預審的預審法官和負責審判的另一名法官。隨著葡萄牙的一九七四年四月二十五日的革命以及因此湧現的法律新意念，大家意識到有需要對當時存在的刑事訴訟架構引入修改。而首項改革，係在一九七六年《葡萄牙憲法》通過之前，透過十一月三日第605／75號法令為之，但是，有關修改無觸及訴訟程序本身架構的層面。一九七六年《葡萄牙憲法》通過後，情況有所不同，主要原因在於該憲法在其第三十二條定出了一系列涉及刑事訴訟程序的特定規則，而這些規則載於‘權利、自由和保障’的一章內，因此具有直接適用的效力 。而在訴訟程序領域上，較大的著眼點載於第三十二條第四款，其轉為規定‘所有預審均屬一名法官的權限’。因此，期望藉著刑事訴訟程序預備性預審階段的實際‘審判化’（ jurisdicionalizaç ã o ），以維護嫌犯的權利。基此事實，預審由一名法官主持，而檢察院則不具此權限，這是因為截至當時為止，檢察院由於仍直接隸屬司法部而十分‘政府化’，從而使人們對之缺乏信心 。基此，在規定訴訟程序預備性預審階段的完全審判化的同時，有需要在全國設立刑事預審法官，其享有與程序一切行為有關的權限，其中包括預備性預審的權限 。鑑於落實該制度時所遇到的不同領域困難，有需要修改有關的憲法規範。而在一九八二年的憲法修正時，有關規範即第三十二條第四款亦作出修改，目的在於對授權其他刑事警察機關作出刑事訴訟行為予以規範。為此，限制這方面的授權衹能涉及非與憲法所規定的基本權利事宜有關的行為。而該條文的內容轉為‘所有預審均屬一名法官之權限，該法官得依法授權其他實體作出不直接涉及基本權利之預審行為’。而實際運作顯示出系統授權刑事警察機關作出特定行為仍然持續。事實上，訴訟預備性預審階段一向由這些機關而非由檢察院負責進行 。基此原因，一九八七年所通過的新《刑事訴訟法典》對訴訟程序內的不同階段作出確定性的界定，並為此而賦予檢察院權限，以主持與調查犯罪是否存在有關的階段——專察調查階段——，在有必要的情況下，隨後的階段就是屬預審法官權限的預審階段，而最後者，是審判階段，由有別於作出預審者的司法官進行 。但是，採納上述的模式，並不免除遭受批評，因為對‘賦予檢察院主持專案調查階段’的合憲性置疑，而依據在於該處理手法觸犯了關於‘所有預審均屬一名法官之權限’的憲法規定。對之持違憲性立場的學者，認為既然新的專案調查階段相應於預備性預審的初端階段，所以單純的名稱更改並不能除掉其性質，而在此情況下，鑑於有關規定的憲法性，上述階段應維持審判化，即仍須由一名法官負責進行 。持相反論調的學派，則認為不但當時的檢察院基於其組織法的修改而具有更大的獨立性，而且並非其他涉及檢察院的憲法規定都完全否定該機關於行使調查犯罪職能的可能性。177

此外，該學派還認為根據新《刑事訴訟法典》規定，對嫌犯引致較為嚴重後果的行為，尤其係與其基本權利有關的（諸如對其施加任何強制措施，又或強施或維持羈押制度，以及與搜集證據的特定方法有關的行為等的情況），仍屬預審法官權限。而在這些情況下，該法官係唯一具有正當性強施有關措施或許可作出有關行為的實體。因此，我們所面對的訴訟程序清楚識別了三個不同的訴訟階段：專案調查，屬檢察院權限，並由刑事預審法官協助，以便強施對嫌犯的基本權利造成嚴重後果的特定措施；可能存在的（下文將說明之）預審階段，屬一名刑事預審法官的權限；以及最後的審判階段，由有別於刑事預審法官的其他法官進行。澳門昔日的刑事訴訟，緊密追隨葡萄牙對刑事訴訟所作出的一切修改，因為根據當時澳門的國際法律地位，澳門法律體系基本上由在適當時間自葡萄牙延伸至澳門適用的法規組成。但是，隨著一九七六年《葡萄牙共和國憲法》對該地位的重新界定，上述景象出現徹底的改變。在該日期之後，澳門的自主性在不同領域都日益俱增，尤其在立法方面。因此，澳門目前仍以一九二九年《刑事訴訟法典》（已在葡萄牙廢止）作為現行的刑事訴訟法例，不足以使大家感到驚奇。該法典係透過一九三一年一月二十四日第1 9271 號命令延伸至澳門適用，並連續遭受葡萄牙方面所作出的改革，尤其係：一九五九年三月四日於澳門開始生效的一九四五年十月十三日的第35007號法令；一九七四年六月十五日公佈於澳門的五月三十一日第1 85／72號法令；一九七七年十一月十九日於澳門開始生效的十一月三日第605／75號法令。在此僅指出上述的法規，因為我們認為這些法規是較顯著的改革。當然，仍有其他法規適時地對該法典原來行文作出修改且在當時延伸至澳門適用。但是，對於一九七六年《葡萄牙憲法》通過之後才作出的刑訴改革，尤其係一九八七年的新《刑事訴訟法典》，同一情況已不復出現。關於澳門目前的刑事訴訟狀況，可以下列方式說明其特徵：a）存有兩類刑事訴訟形式：‘輕刑訴訟程序’，其適用於可判處輕監禁刑罰的不較嚴重違法行為；‘控告訴訟程序’，其適用於可判處重監禁刑罰的犯罪。b）在輕刑訴訟程序內，由檢察院負責處理控訴，並在審判聽證期間支持該控訴，而不存有任何預審程序。c）在控告訴訟程序內，由檢察院負責處理‘臨時控訴’，隨後便進行強制性且由刑事預審法官負責的預備性預審階段。在該階段終結時，檢察院按有關情況需要而作出確定控訴。之後，展開辯論性預審及由預審法官宣示起訴批示。然後由有別於刑事預審法官的其他法官進行審判。審判期間，仍由檢察院負責支持控訴。因此，在現行制度中，檢察院的參與衹是預審法官的附屬部分。而該名法官就是負責主持審判之前的階段的實體。178

三、澳門刑事訴訟改革：結構及模式原則對澳門刑事訴訟體制所建議的改革意義，與葡萄牙透過一九八七年《刑事訴訟法典》所採取的解決手法十分接近。因此，在結構上有較多和較深入的修改，在於：賦予檢察院權限，以便在訴訟程序的預備性階段內主持有關程序（現稱之為專案調查）；維持屬預審法官權限的預審階段，儘管其僅屬偶然性質；審判聽證在普通管轄法院內進行。我們可在所謂的普通訴訟程序找到上述的不同階段。與此同時，將設立兩類新的訴訟形式：a） 簡易訴訟程序，僅可在以下情況使用之：由司法當局或刑事警察機關對現行犯所實行的拘留，且對所實施的不法行為可科處的監禁刑最高限度不得越逾三年。原則上，該類刑事訴訟強制審判聽證應最快在拘留起計的七十二小時屆滿後開始進行，但絕不可在拘留起計的三十日逾滿後為之。在後者的情況下，應在七十二時屆滿後釋放嫌犯。因此，該類訴訟形式的首要特徵，在於刪除了訴訟程序的預備性調查階段，因為嫌犯在經過一段短少時間之後便提交審判，而控訴可由執行拘留的實體所製作的檢舉書（aut o de notíci a）代 替。b）最簡易訴訟程序 ，這亦是例外性的訴訟形式，其僅可適用於以下情況：對有關不法行為僅可科處罰金，又或可科處高至兩年的監禁刑而檢察院在該具體個案內認為僅可對之科處罰金。本訴訟形式的顯著特徵，在於要求嫌犯同意採用該訴訟形式以及同意檢察院為有關個案所建議的刑罰。如嫌犯不同意之，則應以普通訴訟程序刑式進行審判。普通訴訟程序，包括由檢察院主持的專案調查初端階段，並由刑事警察機關協助調查不法行為。在專案調查期間，預審法官的參與亦是重要的。每當涉及嫌犯基本權利的問題時，例如有需要對其採取任何強制措施，又或證據的搜集可能侵犯嫌犯的特定基本權利時，例如進行搜索或搜查，又或開啟嫌犯的信件或在其電話安裝竊聽器，均需要預審法官親身作出特定行為，又或命令或許可其他實體為之。在上述的一切情況下，雖然檢察院有權限促進採用有關措施，但對之給予許可的權限一定屬於預審法官。專案調查終結後，由檢察院宣示控訴，歸檔或訴訟暫時停止的批示。最後的情況，係在一系列相當複雜的前提成立後，方可如此為之。而實際上係對嫌犯強施一系列的禁令，如嫌犯在訴訟暫停期間遵守之，則導致該訴訟程序歸檔。檢察院作出控訴後，便進行或展開預審階段，又或立即將訴訟卷宗交予審判。如輔佐人（ass i s t ent e）基於檢察院歸檔訴訟程序而聲請預審，又或如檢察院已作控訴但輔佐人希望將某些在實質上有別於同一控訴所基於事實的其他事情受到考慮，則一定展開預審。另一方面，如檢察院已作控訴，則嫌犯亦可主動聲請展開預審。基此推斷預審階段屬隨意性質，而該制度在葡萄牙的實踐，顯示僅大約有四個百分比的既判案件在審判之前為有關人士聲請進行上述的預審階段。如有預審，則其可能分為兩個階段：其一者，係預審法官對不法行為是否存在而依職權作出的簡易調查，期間搜集該司法官認為必要的證據。再次強調，僅在該179

司法官認為有必要時才作出簡易調查，因此其僅具有偶然性質。隨後者，是強制的預審辯論階段。可能存在的預審階段終結後，則由預審法官作出批示，可以為起訴批示，亦可以為不予起訴批示。而可按一般規定對該批示提起通常上訴。隨後的階段，應是審判聽證最後階段。上述者，係必然簡略地同大家介紹的未來《澳門刑事訴訟法典》所規定的普通訴訟程序正常步驟。三·一、訴訟程序哲理的模式原則如對一部具有所謂《重大法典》特徵的法規進行詳細分析，則促使我們指出存有若干特定的模式原則。這些原則既可屬一般性質（在此方面，這些原則將該法規所依歸的哲理顯現出來），亦可屬較狹義的性質，而在此情況下，這些原則僅對特定範疇事宜起模式作用。在具一般性質的原則中，我們可從《澳門刑事訴訟法典》草案指出以下者：a）審檢分立原則該原則直接源自《葡萄牙共和國憲法》（CRP）第三十二條第五款，顯示致力使到控告與辯護之間存有實際平等的‘武器’，而審判者的立場獨立於控告與辯護之外，且在訴訟程序內不具有調查職能。認為藉該方式確保嫌犯獲得公平和免除負擔的審判，並維護其基本權利受到尊重。但是，該審檢分立原則在預審（倘存在時）及審判階段內具有較顯著的意義，因為在檢察院所主持的專案調查階段內，大家會發現主要存有調查而非控告的性質。亦是基此事實而使到澳門刑事訴訟制度鮮明地納入所謂混合式訴訟制度內，從而排除純正的審檢分立模式。b）依職權原則此原則與以上者有密切的關係，這是由於一個有別於審判實體的特定機關獲賦予提起訴訟程序的權限。在澳門法律體系內，該機關將來就是檢察院。 因此，檢察院將轉為按幾乎專屬的制度，負責在獲悉犯罪後提起刑事訴訟程序。我們稱有關制度為“幾乎”專屬性，這是因為檢察院所負責的訴訟程序提起受到若干限制。我們所具體指出的，是在‘準公訴罪’的情況下，須有受害人提出的告訴；在私訴罪的情況下，須有私人提出的控訴。定出上述的限制，原因在於有需要將刑事司法程序的提起與某些顧慮相配合，從而使到刑事訴訟程序對受害人所產生的更加嚴重後果不會與該程序的進行發生矛盾，而這些顧慮既與所作出不法行為的輕微嚴重性有關，亦與受害人較重要的利益維護有關。典型情況，是所謂性犯罪的刑訴提起，其取決於告訴（因此，該類不法行為獲給予準公訴罪的性質）。180

c）法定原則該原則在某一方面與上述兩項原則有關，這是由於檢察院負有義務對一切其所獲悉的不法行為提起刑事訴訟，除非有關不法行為的罪狀有所規定（準公訴罪或私訴罪的情況），否則無例外情況。換言之，例如與民事訴訟相反，因為檢察院無權衡量起訴的適時性（在民事訴訟內，係由原告為之），相反地，檢察院在獲悉刑事不法行為作出後，便應強制地提起刑事訴訟。b）實質真相原則該原則必然與法定原則有關。基此原則，檢察院應按照嚴格的客觀標準作出一切行為以搜查具體個案的實質真相。這意味儘管檢察院在實行刑事訴訟時受制於法定原則，仍須盡力找尋真正的事實，即使這些事實對嫌犯有利亦然。e）辯論原則該原則同樣源自《葡萄牙共和國憲法》第三十二條第五款的條文，其強使審判聽證具有辯論結構部分，亦強使倘有的法定預審行為內具有預審辯論。從而確保嫌犯權利受到實際的保護，因其將有機會以其辯護所依循的觀點反對控訴所持的爭論，並可對證據提出質疑和反對陳述。f ）嫌犯無罪推定原則憲法（《葡萄牙共和國憲法》第三十二條第二款）及《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第二十九條已吸納了該項原則。這或許是澳門刑事訴訟程序其中一項最重要的原則，其強使任何嫌犯在有罪判決確定之前，推定為無罪。該原則對維護嫌犯的基本權利起著較重要的作用，並且其本身就是下文所指出的其他各項原則的依據，例如在有需要時對嫌犯採取所謂強制措施方面。g）罪疑唯輕原則另一方面，無罪推定原則的吸納，強使採取有關措施以便盡可能阻止對受錯誤控訴的嫌犯判罪。所根據的哲理原則，是寧願開釋一名罪犯而不將一名清白者錯誤判罪。因此，該原則強使在存有疑點的情況下，應從優開釋嫌犯而不對之判罪。三·二、與管轄權有關的原則在管轄權方面，應指出的基本原則有：a）獨立原則，載於《葡萄牙共和國憲法》第二百零六條。基此，法院僅須遵守法律，申言之，無須遵守任何以外的實體或其他法院的命令或指示，但有義務遵守上級法院因應上訴而作出的裁判。b）不負責任原則，載於《葡萄牙共和國憲法》第二百一十八條第二款。基此，不得使法官對其裁判負起責任，但法律所明文規定的情況且屬法律本身視為犯罪行為者除外。181

c）不受移調原則，載於《葡萄牙共和國憲法》第二百一十八條第一款。除法律所規定的情況外，法官不得被調任，被停職，被迫退休或被撤職。這些都是一般原則，但在刑事訴訟程序具有獨特重要性，因為構成了另一項同樣載於《葡萄牙共和國憲法》，特別在第三十二條第七款的所謂自然或法定法官原則，其規定不得將案件從先前的法律已確定管轄權的法院撤出。這意味明顯確保嫌犯受到公平和獨立的審判，從而避免有選擇管轄審判犯罪的法院或遇有較嚴重的個案時以例外法院為審判的情況。三·三、與施加強制措施有關的原則刑事訴訟的實際執行，偶爾有賴對嫌犯施加採取特定的強制措施。當然，這些措施雖然係訴訟程序良好執行所必需的，但一定令嫌犯遭受嚴厲的後果。因此，對這些措施的良好管理，必然導致遵守若干特定原則。a）法定原則該原則載於《澳門刑事訴訟法典》草案第一百七十六條第一款。基此，如先前的法律無規定者，不得向嫌犯施加任何強制或財產擔保的措施。該原則衹不過是《葡萄牙共和國憲法》第二十六條第一款在訴訟法方面的落實而已。b）恰當原則強制措施除須係先前法例所規定外，還須遵守恰當原則，易言之，根據上述草案第一百七十八條第一款上半部分規定，僅可採取與主導其科處目的相符合的措施 。c）適度原則應在迫不得已時才合符標準地科處強制措施，從而使這些措施在所致力達成之目的下，不對嫌犯權利造成毫無準繩的限制。上述草案第一百七十八條第一款下半部分載有如此的規定，並隨後落實於與每項強制措施及相關科處前提有關的不同條文 。d）羈押的補充性原則最後，作為嫌犯無罪推定原則的邏輯連繫，該原則規定僅可在限定數目的情況下，才容許施加羈押。因此，該強制措施具有殘餘性質，即相對於其餘的強制措施，羈押是最後才採取的手段。這正是《草案》第一百八十六條所規定者。三·四、與審判聽證有關的原則主要在於辯論原則。除此之外，我們亦可指出其他與審判聽證有關的原則。a）公開原則載於草案第三百零二條第一款的一般規則。基此，審判聽證應以公開方式為之，但在例外情況下，可對該公開性予以限制或排除。除法律所許可的例外情況外，聽證不予公開係有違強行法律規定的，所受處分係審判聽證本身無效。182

b）聽證延續性原則載於草案第三百零九條。基此，審判聽證應盡可能不受非嚴格必要的其他間斷。因此，如聽證不可於同日完成，則應在緊隨的工作日繼續進行，從而避免不必要的間斷或押後，這些都是糾問式訴訟的特點。c）口述原則按此原則，應在審判法官面前以口述方式提出證據，而該法官將不予審理任何書面證據，但法律容許如此者除外。d）直接原則本原則與上述原則有密切關係，載於草案第三百三十六條，而第一百一十六條及第一百一十七條亦對之有所發揮。這些條文規定僅在審判聽證時所提出或查核的證據有效，並特別排除間接證言的效力。三·五、與證據的提出和審核有關的原則在最狹義的證據方法方面，亦可發現存有特定的模式原則。a）自由提出證據原則草案第一百一十二條規定接納任何不受法律禁止的證據。這意味證據的提出有別於其他事宜，不受法定原則約束。申言之，並無積極地規定那些證據提出方法係法律所容許的，而相反地僅消極地界定那些為法律所不容許的證據。在此具體領域上，並非在於排除某些類型的證據，而相反地在於排除在特定情況下獲得的某些證據。在後者的條件下，特別指透過虐待，殘忍手段，欺騙嫌犯，在未獲得某人明確許可的情況下濫用權力而干涉其私人生活，電訊或函件及進入其住所等獲得的證據。在刑事訴訟法獲得落實的原則，載於《葡萄牙共和國憲法》第三十二條第六款，而未來的《澳門基本法》亦在第三十一條及第三十二條吸納了該原則。b）自由審核證據原則在具體審核和評估證據效力方面，以法官自由審核證據為主導原則。如果一方面該自由審核證據原則是當代刑事訴訟制度的一個具意義的向前邁進，則這不意味法官可自由審核證據而不受任何限制或任意為之。不是不受限制，因為在某些情況下，尤其在公文書，經認證的文書，鑑定證據和認罪等方面，該原則可作出讓步，即是部分亦然；不是任意為之，因為法官有義務對其裁判說明理由，因此，須指明在法庭提出的證據所獲給予的效力。如正確採用自由審核證據原則，則可體現維護嫌犯權利的極大重要性，而在與罪疑唯輕原則一併採用時尤其顯著。三·六、禁止上訴加刑原則最後一點要提及的，係審判對有罪判決所提起的上訴方面的原則，其對維護嫌犯權利顯出極大的重要性。183

根據草案第三百九十九條，上級法院須審判對有罪判決所提起的上訴時，如該上訴係由嫌犯提起，則不得在類別或數量上變更上訴所針對裁判所命令的處罰而有損嫌犯。如同一上訴係由檢察院專為嫌犯利益而提起，亦受同一原則約束。基此，禁止在同上述所分析的一切原則（尤其係證據直接原則）有所抵觸的訴訟階段內，嫌犯所受判處的刑罰高於被上訴法院所判處者，而上訴目的係確切相反的。四、結論藉此談話，我們期望對澳門刑事訴訟體制演變前瞻，作出一個必然簡略和一般的介紹。我們期望未來澳門的刑事訴訟具有當代刑事訴訟制度的主要特徵，因為檢察院獲賦予主持訴訟初端階段的權限；刑事預審法官參與一切行為時，則對嫌犯的基本權利構成限制；在較具敏感性的個案內，讓受害人或其法定代理人決定是否提起訴訟；給予嫌犯在認為有需要時聲請開展預審階段的權利；納入一系列對整個刑事訴訟程序的模式原則；嚴格界定容許施加羈押的情況及其在時間上的最高限度；設立特定的不同刑事訴訟類別，以審判較為輕微的刑事不法行為等。這些均是儘管一定存有困難但仍致力達成均衡點的特點，而該均衡點的一方為這些刑事訴訟的必要實際和快捷的執行，另一方則為保護嫌犯的基本權利。刑事訴訟，遭受效力地位較高的規則的嚴格限制。目前，這些規則載於《葡萄牙共和國憲法》，一九九九年之後，則載於《澳門基本法》。我們所作的簡略和非突出的意見，在於上述的期望為草案所達成，而這正是本談話的內容。基於同一原因，誠意希望本談話有助於大家更好認識澳門的法律體系，無論係目前的，抑或係期望不久後所存在的。184

人力資源185

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《行政》第九卷，總第三十期，1 99 6No1 ，1 87 1 8 9提高人力資源價值的統計資料＊貝錫安＊＊提高人力資源價值的統計資料是一個價值十分清楚的議題，其價值不僅在純粹的技術方面並且還在政策預期方面，此類統計資料無論在內部抑或在國際與澳門所處地區間的結構方面都有存在的價值。內在方面，由於發展帶來的改變使澳門的發展模式受影響並因此而在生產和人力資源方面造成必然的障礙。外在方面，澳門目前是聯合國亞太區經濟及社會委員會（ESCAP）成員，一向有參與該組織的定期活動，並對與本地區有關的事務作選擇性的參與。上述委員會採納了一項名為“發展亞太區人力資源的活動計劃”，此項計劃的原則，在某些方面為澳門政府在該領域的活動提供了模式。其實，發展及提高人力資源價值應視為一個持續和重複的程序，當中包含各種互動成份。該計劃確定了三個方向：人力資源的投資是為了改善生產力；有效運用此等資源以增加生產；讓居民分享進步成果、改善生活質素。提高人力資源價值不能局限於提供合適報酬的工作的狹義觀點上，儘管此等因素對保證人員和家庭的收入係重要的，亦與社會福利的要求相符合。＊ 本文改自一九九五年十一月二十二日在澳門舉行關於“統計資料對提高人力資源價值的作用”研討會的講稿。＊＊ 澳門經濟暨財政政務司187

在政策方面，必須著重人的因素及其與發展結果之間的聯繫動力，意即，在經濟增長和社會發展的進程中利用人力資源的能力。因此人力資本的投資十分重要，無論是對生產有直接指導作用的，譬如提高人員的專業資格、創作及管理能力，抑或是較長遠的社會目標，譬如教育、健康和住房 。人力資源的有效運用有賴勞動市場的效率和專業培訓，它們允許就業供求之間所需的相容化，特別是在產業調整期，正值對勞動力的要求有很大改變和專業資格的發展備受抨擊的時候。還要強調發展和提高人力資源價值牽涉到平等及公平地分享產品和服務。誠然，在所謂的社會工作方面，透過重新分配過程，公共權力在保障一條盡可能普及的途徑上負有最基本的責任。事實上，公共權力應把發展視為一個擴大機會的過程，不單在就業方面，而且還在取得有效改善生活質素的新消費模式方面。對於如澳門般具有高度對外開放特徵的小型經濟，在發展人力資源上必須考慮涉及的國際因素，實際上，由於市場一體化的世界性趨勢，經濟體系彼此互相依賴和專業化，所以在制定人力資源政策時千萬不可與總體經濟情況脫節。我們經歷了一個產品和服務的國際貿易增長期，其節奏明顯較世界性的國民生產總值的增長為快，同時證實幾個大的經濟地區亦有類似情況，現祇以東亞地區作例子，包括東南亞和太平洋地區，要強調的是地區內的有關貿易今天已錄得高於歐洲單一市場內部交易的份額。在澳門身處的東亞及東南亞地區內多個成功的國家均明顯採用工業化和以出口帶動經濟增長的模式，逐漸放棄很多時以進口替代的自給自足經濟模式。那些程序往往伴隨工業遷移的趨勢，以及再批給的新生產組織方式，而該等方式必須利用接待國內大量的勞動力和低工資。因此，在國際市場上尋求競爭對新興經濟體系的人力資源造成壓力，明顯地反映在有關的就業市場上。低工資和剛起步的社會保障制度明顯與已發展工業國家不相稱，此等均轉化成為競爭的元素。大部分的後者國家正逐步把“勞工標準”的問題引入世界貿易組織的議事日程。然而，東亞和東南亞經濟的成功不祇建基於上述幾個方面，擁有具素質的人力資源加上合理的組織能力亦使之有質素地向要求較高和附加價值較大的其他工業轉型 。中期來說，該地區多個經濟體系的高速增長可以視為在人力資源領域上產生新機會和新挑戰—— 係提高專業資格，增強我們的生產力和改善報酬，以及大幅提高生活模式的質素和取得更廣泛的社會福利途徑等方面。澳門與這些趨勢有關，自早期開始澳門的工業便以出口為導向，同時受惠於世界和地區性的遷移效應，特別是由香港開始，香港的工資過去是—— 現在仍繼續是—— 高昂的。188

但隨著中華人民共和國（RPC）實行改革開放政策，從八十年代開始就出現相反結果，本澳部分的工業活動遷到勞動力充沛和工資低的鄰近地區。澳門本身的整體發展使其工資逐步提高，導致原有模式衰落。經濟第三產業化和大力增加高附加價值活動—— 此等將對就業要求有較高的專業資格—— 已是議事日程上的課題。但要指出的是，在中短期內可能出現與在本地區證實到的主要工業趨勢相反的走勢；紡織及成衣業，今天相等於貨物出口總值的四分之三，事實上，由明年開始，美國將實施新的產品來源規定，要求大部分的生產工序必須在出口國內進行。對澳門來說，這意味著那些一向在中國進行的生產工序將會回流。同時，在一九九五年上半年度，該工業活動出現幾年來首次就業下降的逆轉趨勢，錄得接近百分之五的增加，是故，本澳實行高附加價值的要求在短期內將可以改善該行業的就業情況。而同樣的情況將不會在深受不動產危機影響的建築業發生，其下滑的負面結果已反映在失業率及總體經濟上，預計今年私人建築業和公共工程會有百分之八的跌幅 。澳門就業市場的總體發展在一九九五年上半年度並不順利，失業率由去年第四季度的百分之二點二增至本年第三季度的百分之三點七。最近，錄得生產活動有所增加，但同期的經濟表現明顯沒有能力創造大量新的就業職位。上述事實一方面顯示生產力的提高適合另一個不同的發展模式，另一方面又在失業上存在著負面影響 。此外須注意澳門可利用的人力資源的整體管理同樣有賴政府的決策，本人指的是現已停止輸入的外地勞工資源，現有的條件顯示仍不足以改變今年七月所採取的措施。還要指出澳門的就業市場，可能由於規模細小及缺乏多元化，顯示在短期內難以突破困局，為了解決這情況，政府已增撥更多的資源以便建立多個職業培訓框架，有利工人跨部門的流動，例子包括設立勞工暨就業司職業培訓中心、旅遊培訓學院和生產力暨科技轉移中心—— 該中心是與私人部門合作的，現處於籌設階設。最後，要提到政府的社會工作，特別是對教育和健康領域所作的供應，儘管本地人均生產已超過一萬六千美元，然而繼續證實到在可支配所得中的分歧，例如最近一個有關家庭收支的調查就顯示要求政府在該領域內執行重分配的職能以便提高各福利水平。隨著各項大型建設計劃相繼完成—— 高潮為澳門國際機場—— 已增加社會方面的預算資源，一個優先發展的明顯改變。值得讚揚的是最近三年在教育方面的總體預算有所增加，每年平均增長接近百分之二十五。189

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行政與資訊191

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《行政》第九卷，總第三十一期，1996 No．1，1 93－208行政現代化的資訊技術及行政暨公職司在推廣時的角色＊魏炳堯＊＊ 杜志文＊＊＊資訊技術在行政現代化過程中的重要性，是近年來的一個熱門話題，就如談論車輪、蒸汽機或電力在人類發展中的重要性一樣。眾所週知，資訊技術在眾多的學科之中（其中要特別指出的是電訊息通信——資訊及電訊 —— 由於國際聯網的普及，現時已十分流行，且有增長的趨勢）是一種具影響力和有效的工具。它能夠衝破界限，削弱所有嘗試阻礙資訊傳播的力量，成為近代社會最為珍貴的財富：它就是資訊社會。今時今日，它的存在是再自然不過的了。在評估其使用機會時，已經捨棄了“成本／利益”兩種因素，以提高資訊技術為公共或私人大小機構的運作所帶來的“增長值”，而經濟合作與發展組織技術委員會已於一九八九年承認了這一點。為此，資訊技術已經超越了單純用於“現有程序之自動化”（祇是取替了操作方式）的階段，而應用於“改變執行程序之方程”上，甚至是用在“拓展新服務”等方面乃大勢所趨，使這種技術可以為任何機構創造更大的效益。＊ 摘自行政暨公職司領導人員魏炳堯及杜志文於一九九六年一月二十四至二十六日舉行的第一屆澳門資訊研討會上的講話。＊＊ 行政暨公職司行政現代化廳廳長＊＊＊ 行政暨公職司電訊息通訊系統及服務處處長193

我們可以認為以上三個階段是在組織層面上具有不同目標和反響的程序。第一個階段—— 現有程序之自動化—— 電腦化的目標主要集中反應在增加生產力、解決過多工作負擔的情況，以及處理一些屬於重複性質的工作，作為有效地回應社會上日益增加的需求。第二和第三個階段—— 改變執行程序之方程及拓展新服務—— 已經關注到如何更好地為用戶服務，以求達至一系列更高的目標。其中要點如下：1．回應的速度、準確性及可靠性—— 雖然承認加快處理速度所帶來的好處，但終端用戶祇在更快的速度和更可靠的情況下取得所需的資料，才會感到滿意，而不論這些資料是由紙張印製或是在屏幕上顯示出來。關於資料的可靠性方面，我們不可忘記自動化並不免除對資訊質量的管制。更清楚地說，我們現有的系統（硬件及軟件），難以避免輸入資料時所發生的錯誤或舊的訊息。事實上，用戶在尋求解決辦法時，儘管速度很快但得到一些錯誤的回應，那麼也是毫無意義的。2．要求更簡單及更明確的訊息—— 應把握電腦化過程提供的理想機會，以重新設計收集和提供訊息的工具並使其規範化。另一方面，不同附屬單位，甚至不同部門間的連繫，將會使手續簡化，避免所要求訊息的重複。雖然提供者和用戶可能相距很遠，但亦可以一併提供這些訊息 。194

以上種種，無論對收集或是提供資訊的機構，甚至最主要對於終端的用戶來說，都可以使要求／提供的訊息（以由此而得到的自然利益）更為明確及簡化 。3．向用戶／客戶提供協助和建議——這種協助可以透過電腦在當地或異地提供指令及其他資料來實現。在較多的解決辦法中，可以有一個專業系統，而這個系統可在認識的基礎上對各種規定作出推斷，以便能夠回答類似以下的問題：“如果我的情況如此，我有什麼權益呢？”然而，這是一個很難控制的範圍，有很多情況尚未明確界定，而且牽涉到或然性而非決定性的邏輯。然而，這些專業系統將有很大的發展，除了將在輔助決策的系統內廣泛使用外，亦將會更注重為未來行政當局的客戶解決問題。4．方便用戶查詢及參與——在現今社會，科技與電訊緊密聯繫，使用戶安坐家中便可得到訊息（且越來越普遍）。那麼，更多的參與將可以得到回報，特別是在評估所提供的服務方面，不論是其內容（用戶實際所需之回應），或是所提出的方法（方便查詢）。5．行政的分散及組織的改變——透過分佈的系統及通訊網絡，資訊技術可以以分散的形式處理資料，對於促進改變尢其是分散組織模式，是一種良好的工具，並成為一項極有意義的需要。當這些需要與向終端用戶提供的實際服務相結合時：應該在用戶所在之處提供這些服務，以回應用戶提出的問題，且習慣上要視用戶的所在環境（住址，工作機構，要接觸的部門等）而定。資訊技術問題的轉變——現有程序之自動化←→改變執行程序之方程——牽涉到最高的決策者。因為這不僅是購買電腦和軟件那麼簡單，而是現代化的一項策略 。首先，要考慮到資訊是一項珍貴的資源，並要懂得如何去管理。其次，是由於資訊組織系統基本上集中在用戶系統上，亦即是周圍環境及已提供或將要向社會提供的服務。最後就是技術系統的選擇，尤其是資訊系統，它能夠更好地確保回應資訊組織系統的特徵。例如，看看瑞典城市海納桑德（Harnosä nd）的負責人制定的向市民提供資訊服務的目標：· 應該能夠回應市民日常生活所遇到各種特殊問題；· 為了避免更多的客戶流失，應該增加不同行政機關的基本資料；· 應提高客戶的認識，以便為他們提供更多選擇；· 應向客戶提供更多選擇機會；· 應提供定期服務；· 應提供定期服務；· 應易於使用，且對用戶的性質設立適當的界面。195

另一個例子，芬蘭政府是這樣規範其國家資訊系統：·各分區政府及其資訊系統應該成為市政機關和中央政府間訊息流通的環節 ；·每一個區在向其區內的市政機關提供資訊服務方面應有一個協調的角色 ；·區內的訊息服務應以由政府提供的資訊服務的後期發展為核心；·在管理大量訊息的發展中，基本條件是使其內容規範化，以便能一次過收集資料，儘管這些資料是為各不同行政行為所需。綜上所述（基於經濟合作與發展組織這所知名的國際機構的意見）我們可以總結出，資訊技術可使以下情況變為可行且發揮作用：·編成架構和經整合的資訊組織，祇是受制於合法的命令，其中尤以個人私隱權為主；·簡化工作的程序及方式；·以快捷及有效的方法提供資訊，並及時作出決定；·方便取得、處理及再使用所提供的資訊；·迅速回應；·提高工作及生產力的效益；·提供容易與公眾相互產生作用的工具；·最後，改善所提供服務的質量。葡萄牙的行政情況最近在葡國展開的一項調查，結果顯示人們更加認識到上述部份觀點的重要性。葡萄牙行政普遍處於上述程序的第一階段，亦即是“現有程序之自動化”的階段 。據同一調查顯示，自1 990年至1 993年的三年中，在64％所調查的機構中，資訊技術對提供服務和產生結果的生產力及速度，均有著決定性的影響。較為明顯情況同樣有資源管理質量（54％），向監督機構提供訊息（同樣為54％），機構活動的參與及聯繫（51 ％），以及面對挑戰或威脅的回應能力（50％）。另一方面，大部份高層管理人員都認為決定引入資訊技術的重要原因為操作的效力（佔調查的95％）及程序自動化（86％），祇有44％機構其決定性的因素為外部需求。根據同一調查，資訊技術對工作組織方式的影響很小。在所有個案中進行了內部結構重新調整者祇佔1 6％，需要設立或撤消職務者佔17％，而職業的靈活性及轉型佔24％。196

祇是在某些機構，其電腦化是基於展開對“資訊系統計劃”及“目標和組織模式之合適解釋”的研究，才會出現外表較大的改變。例如在進行“資訊系統計劃”及“目標和組織模式之合適解釋”研究的機構中，從整體來看，內部架構的改變由16％上升至60％及53％。至於管理方面，調查顯示：引入資訊技術會影響採取決定的速度佔46％，而對於改善資訊方面，就佔43％。要指出有20％的領導人員回答在其機構內已使用或將使用輔助決策系統。澳門的情況又如何，尤其在公共行政方面？現時，在澳門仍未有任何研究可供我們對整體情況作出準確描述。但不久前已和INESC（電腦及工程系統學院）合作開展了一項對公共行政資訊技術特性的評估計劃。由於我們過去曾做的某些嘗試，以及現時經驗不足，使澳門行政當局在我們前述過程的各個階段進展不大。以往，更確切的時間是1 987年中，當時已提及要建立一個完整的系統，供整個行政當局使用，並主要集中在財政司和行政暨公職司內。這個建議雖然已獲澳督通過，但並未實行。而現在，存在一些情況，就是電腦設備祇是用來替代傳統的打字機，並沒有發揮其（及支援電腦網絡）無限潛力。197

除此之外，更有些情況就是整個行政當局特殊和普遍的程序已經邁向“現有程序之自動化”，而後者的進度仍未如理想。亦有其他情況，如在初期已經希望對機構內外的用戶提供新的服務。在對外服務方面較為成功。因為毫無疑問，事實上已由市政廳負責、裝置了分佈於全澳二十個諮詢站的城市指南；以及由行政暨公職司負責、設置於一百多套不同系統內，包括二十二個設置於律師樓的澳門法律資料庫（DOS 版本）。另外有一些系統其結果或者並不如所期望的或那些已進入或仍處於發展階段系統那般成功，因其普及化受到公共行政資訊系統（澳門公共行政電訊息通訊網絡）發展的影響。我們認為這項工作是澳門資訊技術史上的一個重要里程碑，並且將會在下面更詳細地作出介紹。而現時另一個趨勢是分佈系統的發展，亦即是整個附屬系統可接達不同部門。在這方面考慮發展公共行政人力資源資料庫新版本以及計劃中的本地區整治資訊系統，一個有利於本澳各公私機構的資訊系統，尤其是有利於地圖繪製暨地籍司（經已發展和正使用數字地圖繪製法及地籍資訊的模式）、土地工務運輸司、物業登記局、財政司以及各市政機關等。行政暨公職司所擔任的角色行政暨公職司在資訊技術範疇中主要擔任著一個協調者及推動者的角色。換言之，這個角色是葡萄牙行政文化唯一容許並在現行法例中基本訂定的。198

甚至乎其正發揮的“關於電腦化和購買資訊系統或服務等計劃之可行性”的功能，是一個有緩和作用的解決辦法，但這一點在澳門公共行政的其餘部門並不看好，顯示葡萄牙人的“慢條斯理” 作風，與盎格魯撤克遜國家的情況剛好相反。無論誰看過五月九日第23／94／M 號法令第2條（行政暨公職司組織法規），都可以證明賦予其職能所帶來的“好處”：·協助訂定公共行政的改革政策及現代化政策，並促進其執行；·研究如何使資源及結構配合公共行政當局的需要之事宜，並就該事宜提出建議，以及促進工作程序之簡化，以使…… 改善公共機關回應市民的能力及服務質素；·促進現代資訊技術在公共機關的使用及普及，以及在技術上協調及輔助公共行政當局各資訊系統的發展及相互間的連接；·促進、更新及確保公共行政當局共同資訊系統的接達及資料的存取。我們引錄了行政暨公職司主要的職責，都是為了證明其無論在資訊技術或在行政現代化方面的作用。這種聯繫體現在其工作計劃之中。在該計劃中為了同一策略目標（推廣行政現代化），增加了資訊廳及行政現代化廳。公共行政資訊網絡及其服務公共行政資訊網絡是行政當局的資產，由行政暨公職司負責管理，是一項資料通訊的“私有”基建，以聯繫澳門各個政府部門的資訊系統。現時已有分設於十二座不同樓宇內的十七個部門和辦公室加入其中。該項計劃已於1 991年年底在馬可尼／亞洲公司的指導下開始進行。該公司負責制訂初步圖則，並提供主要的設備和軟件。現時，完善工作還在不斷地進行，目的是使這個網絡效益提高並易於管理，供本地區各個政府部門共同使用。公共行政資訊網絡的連接方式公共行政資訊網絡有兩個交替的連接方式，一個是利用租用的專線，而另一個是利用普通電話線路（撥號）。第一種方式：租用專線。這種方法對於已設置了本地網絡的部門來說較為理想，因為它可以使局部地區網絡的所有分站都能夠得到公共行政資訊網絡所提供的各種服務。199

除此之外，如果同一樓宇內設立了多個政府部門或辦公室，就可以將它們同時接上一個“網絡骨幹”（Backbone），共用一條可通入公共行政資訊網絡的租用專線。各政務司辦公室現時就是採用這種方法。租用專線同時亦被那些連接其主機的機關所採用，為其餘的公共行政資訊網絡用戶提供服務。第二種方式：普通電話線路。這值得向祇有一兩個公共行政資訊網絡用戶且非經常 使 用 的機 關 推 薦， 祇 是 需要 一 條 普 通的 電 話 線路 和 一 個調 解 解 調 器（Modem）。公共行政資訊網絡服務公共行政資訊網絡的用戶可享用一系列服務，其中包括查詢中央資料庫、電子郵遞以及連接Novel1 網絡。行政暨公職司電腦主機所提供的主要資料庫有澳門法例資料庫、行政資料庫及公職法例資料庫全文。澳門法例資料庫澳門法例資料庫為較多政府部門所熟悉，其內儲存了可供查閱的基本資料，包括本地區大部份法例的摘要，祇要輸入關鍵字眼，便能迅速取得所需資料。200

大部份澳門法例資料庫的用戶現正使用DOS／PC版本，它無須連接公共行政資訊網絡。現時已裝置了一百多套澳門法例資料庫系統，其中包括單用戶和多用戶版本 。由於行政暨公職司和澳門律師公會簽署了協議，所以在這些已安裝了的系統中，亦包括我們前述的二十二所律師樓。現時，澳門法例資料庫的內容基本上祇限於法規摘要，包括35，000項紀錄。由1 920年至今所頒佈的法例，約佔20MB的磁碟空間。每一個使用系統，要通過每月更換磁碟來更新資料。為了向用戶提供更完善的服務，行政暨公職司正積極發展一個新系統，其主要功能是讓用戶可以查閱到本地區所頒佈的法例全文。因為原文需佔很大的磁碟空間，假如將來會提供這種服務的話，澳門法例資料庫的用戶便需通過公共行政資訊網絡或使用光碟來取得資料。然而，現在公共行政資訊網絡已經有一個所有用戶均能讀取的版本，這個版本除了免卻經常更新磁碟之外，還可以使用戶能即時（ONLI NE）取得最新輸入的紀錄，無須等待每月更新。在這版本中，用戶除了可以在屏幕和印件中查詢紀錄之外，還可以將之儲存在其他檔案中，以便進行其他工作。201

公共行政資料庫公共行政資料庫是一個雙語資料庫，其內存有和政府部門有關的資料；例如：職責、部門架構、辦公時間和地點等。還有一項由行政當局提供的服務指南。該指南中包括指示辦理某一項行政程序所需的手續及文件。再補充一點，用戶還可以查閱“澳門組織章程”及澳門未來特別行政區之“基本法”的條文。公職法例資料庫公職法例資料庫是一個全文的資料庫，從中可以查到“澳門公職法例制度”及“行政程序法典”的基本法規。它除了是一部可以查到一定法規的索引外，用戶還可以使用另一個我們認為是十分普遍的查閱方法：讀取所有條文，包括之前輸入的某些詞匯。除了在屏幕上查詢外，用戶還可以將所查詢的條文印製出來或者儲存在一個檔案中，以便用於進行其他工作。希望這個系統可於一定時間內成為有關本地區公職學說和法規參照的一部份。202

電子郵遞電子郵遞是公共行政資訊系統所提供的服務的其中一項。其特徵是作為一個傳送系統，換言之，公共行政資訊系統祇作為本地運作的、面向信息發出機關以外的收件人的傳送系統。但是，其使用率一直都十分低。使用率低的原因主要是用戶不習慣使用電子郵遞，寧願使用電話及圖文傳真等更快更直接的通訊方式。再者，電子郵遞仍未有任何法律地位，以取代政府傳統的通訊方式。另一方面，不要忘記公共行政資訊系統現時祇是覆蓋了十七個政府部門，還不能涵蓋其餘四十多個部門，這樣就難以吸引大量用戶。總括來說，如果電子郵遞可以涵蓋大多數的政府部門，或者可以得到一定的法律認可，又或者如果可連接國際聯網的電子郵遞，其使用率或可增加。儘管如此，我們希望此情況在本年年底得到解決。因為，行政暨公職司不久將會開始在更多的政府部門裝設公共行政資訊系統設備，這樣可在行政當局內更為普及使用該系統。連接 Nove l l 的本地網絡現時約有三十個政府部門裝設了Novel l 網絡，可透過公共行政資訊網絡進行連繫。這種方法可以更快更有效地交換訊息。203

在短期內將提供的其他服務在不久的將來，將會向公共行政資訊網絡的用戶提供其他服務。天氣資料系統天氣資料系統將於短期內為公共行政資訊網絡的客戶提供有關資料，除了正常預測天氣和氣溫外，還有氣象圖、衛星雲圖、颱風途徑、空氣質素等資料，是一個完善的天氣資料系統。這個系統是由地球物理暨氣象台負責設計，由行政暨公職司協助為公共行政資訊網絡及其用戶安裝。萬維網（Wor l d－Wi d e－We b）行政暨 公職司 最近為 公共行 政資訊 網絡安 裝了一 個“伺 服器”（WedServer ），這個伺服器現時祇存有行政當局的資料和公職人力資源的統計資料。公 共 行 政 資 訊 網 絡 的 客 戶 可 以 利 用 瀏 覽 器 （Web Browser） ， 例 如“Net scape”，“Mosai c ”或“Windows’95 Internet Explorer ”來查詢這些資料 。204

這個伺服器向所有有意利用“WWW”作為提供資訊的政府部門開放。在這個伺服器內可以存放制定好的網頁。理所當然，任何公共行政資訊網絡的客戶均可安裝各自的伺服器並直接提供自己的資料。但由於公共行政資訊網絡仍未和國際聯網連接，用戶祇可由公共行政資訊網絡來讀取伺服器內的所有資料。市政廳和新聞司由於已準備在行政暨公職司的伺服器內安裝一套由市政廳發展的網頁，這樣，便可使公共行政資訊網絡的用戶無須連接國際聯網亦可讀取這些資料。除此之外，亦和新聞司研究將各報章新聞摘要以“WWW”的形式，透過公共行政資訊網絡提供予用戶，以取代現時每日利用圖文傳真傳送給用戶的方式。澳門公共行政人事管理系統各部門的公共行政人事管理，或以人手進行，或借助於電腦系統。而該等人事管理及行政系統有些由某些部門自行發展，而有些則由行政暨公職司發展。中央系統內存有公共行政工作人員的有關資料，包括設置在行政暨公職司內的澳門公共行政人力資源資料庫，並由兩種方式來更新的：在行政暨公職司內，以紙張印製和由磁碟轉移的方式輸入資料。有了現正發展的新系統，將會透過公共行政資訊網絡來更新中央資料庫。這個系統的目的主要是提供更可靠和更確切的資料，以便行政當局制訂人力資源政策以及使各個部門更容易處理其人事資料。公共行政資訊系統的弱點及其完善方法公共行政資訊系統的發展與最初預期相比，較為緩慢。直至現時為止，祇有十七個政府部門和辦公室連接了這個系統，所以擴展十分困難。如前所述，希望在今年年底可以將其擴展到整個行政當局。這樣並不妨礙我們指出現存的弱點，特別是我們須認識到現正進行改革的原因，我們深信這個改革可以使公共行政資訊網絡成為一個能有效地回應現在和未來用戶的需要的網絡。通訊的速度首先我們要討論的問題是公共行政資訊網絡的處理速度，現時採用的是X．25“Packet Sw i t c h”網絡，以64Kbps的專線聯結不同的環節。但因為這些專線被分拆為多條交換虛擬線路“SVC”頻道（Swi tched V i r t ualC i r c u i t ），再加上改錯功能造成了額外開支，使實際資料傳送速度大打折扣。205

為了解決這個問題，行政暨公職司經已購置了一些設備，將X．25網絡轉變為一個“Frame Relay”和“Router ”的混合網絡，以支持將速度提高至2Mbps，比最初的64Kbps高出三十倍以上。這個新的解決辦法還有一個好處就是利用“I P／I PX”種類的協議，較為適合現有的專線種類，將它設置在計劃中以提高質量，這樣便可以大大削減改錯所需的額外開支。公共行政資訊網絡有了這種新技術將會大大提高資料傳送的速度。不同電腦系統的相容性公共行政資訊網絡另一個弱點就是不能為行政當局所廣泛使用的例如IBMAS／400及UN IX等系統，提供解決辦法。原因是由於這個網絡祇是為了連接 Novel 1 網絡而設計，而Nove l l 系統在投入使用時，為政府廣泛地使用。儘管如此，值得注意的是公共行政資訊網絡將能夠回應一般的情況，並且可以連接不同種類的系統。據我們估計，現時行政當局有超過三十個Novel l 網絡，十二個I BMAS／400及 八 個 UN I X 系 統 ， 還 有 Mac i nt osh Appl e Ta l k 網 絡 和 最 近 設 置 的 八 個Windows NT 主機。值得一提的是，為了更確實地制定澳門公共行政資訊技術情況的報告，不久前已和INESC（電腦及系統工程學院）合作開始進行一項對電腦系統和已設置之通訊設備的調查工作，而該學院最近已和政府簽署了協議。這項計劃並不妨礙以上所介紹的設備投入運作，它可令預計的各種情況同時存在於公共行政資訊網絡內。網絡安全網絡安全是一個令我們非常頭痛的問題，且並非容易解決。公共行政資訊網絡的用戶很自然會擔心其資料被盜用或被洩漏，又或系統受病毒感染。儘管如此，AS／400、UNI X、Wi ndows NT及Novel l Netware 的電腦及網絡均能提供良好的安全機制。為此，要迫切地研究使用這種功能的方式，以減低外界非法讀取的危險。就此，行政暨公職司已答允和其他政府部門合作。206

對用戶的支援除了上述所介紹的措施外，為了使公共行政資訊網絡可以取得成功，行政暨公職司將會向用戶加強技術支援，提供更多技術人員，設置一條電話“熱線”，並更完善“跟進”的工作。總結正如介紹過的設想，再結合經驗，要特別指出澳門公共行政電訊息通訊網絡中的公共行政資訊網絡及其服務，重新肯定和突出了資訊技術系統在行政現代化過程中所擔當的角色。但對於澳門的現況及各個階段來說，並非意味著資訊技術的潛力經已被完全發掘 。相反，在這方面還有很多事情要做，特別是在運用現行方法的普及化方面（要知道例如公職法例資料庫，假如幾千人之中祇有五六個人使用，是否屬完全使用 ？ …… ）我們相信，不理會現行方法的技術及功能質素的問題，要做的是努力推廣，以說服人們成為其真正的用戶，無須“強迫”他們加入。祇有這樣，才可以評估資訊技術的普遍使用對社會服務特別對澳門居民的實際效益 。207

參閱書目：＊ 資訊及行政現代化—— I sabe l Cost a Real—— 資料和訊息第1 期（1 987）；＊ 資訊社會中的公共行政 ——Manuel Gameiro —— 資料和訊息第1 期（1 987）；＊ 行政現代化中的資訊技術（經濟合作與發展組織技術委員會會議所介紹的觀點敘述） —— José Palma Fer nandes ——資料和訊息第5期（1 989）；＊ 資訊技術在行政現代化中所擔任之角色—— L uís V id iga l ——資料和訊息第1 0期（1 992）；＊ 資訊技術對葡萄牙公共行政的影響—— Arminda Neves ——資料和訊息第1 4期（1 994）。208

《行政》 第九卷總 第三十期 . 1 996No .1 ，20 9-21 4修改《行政程序法典》的幾點建議朱林＊核准《行政程序法典》的九四年七月十八日第三五／九四／M號法令第三條規定：“《行政程序法典》須在開始生效之日起兩年內予以修正”1 。本文擬對《行政程序法典》（以下簡稱《法典》）立法上之不足提出幾點個人看法，以供有關當局在修改該法律時作為參考，並求正於大方。一、行政程序用語行政程序用語，不言而喻，是指行政程序中所使用的語言。世界上許多國家，例如德國和匈牙利，已將行政程序用語規定在其行政程序法中。德國一九七六年頒佈行政程序法第二十三條第一款規定：“官方用語為德語”。而匈牙利一九五七年頒佈的關於行政程序一般規定的法律第十二條規定：任何人不能因為不懂匈牙利語而在行政程序中受到損害。在行政程序中任何人均可以書面及口頭方式使用其母語2。將某種語言規定為行政程序語言，意味著參與行政程序的當事人可以直接使用該語言，不僅可以用其提出申請，進行書面或口頭陳述，而且還意味著行政當局有義務為當事人使用該語言提供一切方便，例如當事人使用行政程序用語時，行政當局就應為其提供有關文件，當事人無需自費請人翻譯。＊ 西北政法學院講師，現任澳門政府法律翻譯辦公室技術顧問。1 ．參見九五年四月二十四日第十七期澳門政府公報（BOL ET I M OF ICI AL DE MACAU－I SÉ RI E ,No．1 7，244-1 995）。2．Ule／Laubi nger，Verwa l tungsver f ahrensrecht ，1986，S．206～207。209

在這一點上《法典》立法者仿效了葡萄牙同名法典的作法，未對行政程序用語作出規定。就葡萄牙人僅僅使用葡語作為官方語言這一事實而言，葡萄牙立法者的作法無可厚非。然而基於澳門實現“中文官方化”政策的迫切性以及行政程序中所使用語言在澳門具有的特殊性，未對行政程序中使用語言予以規定，則令人遺憾。事實上，目前仍適用於澳門地區的葡萄牙憲法第十三條（平等原則）早已規定：“任何人不得因……語言……，而享受特權、受惠、被損害、被剝奪任何權利，或免除任何義務。”3 澳門政府為強化公共行政當局使用中文與市民溝通，已透過九五年第十八號批示（Despacho no．18／GM／95），要求“與私人建立關係之公共當局之所有機關及行使當局權力時之公共事業之被特許實體，以及僅在澳門地區開展之行政行為及行政程序”應遵守該批示，並要求在“八月三十一日之前，一切供使用者使用之印件表格及類似文件應以雙語製成，即以葡文及中文製成”，“擔任接待公眾職務之工作人員必須懂葡文和中文”。但這僅僅是為實現官民溝通而邁出的第一步，即單向地方便市民填寫表格文件，距最終目標——實現雙向交流，確保行政相對人不因語言而在行政程序中處於不利境地，尚有較大差距。將中葡雙語規範為行政程序用語，在《法典》已正式實施的今天不僅有其必要性，而且還有其可行性。就其必要性而言，毫無疑問，只有將佔澳門百分之九十六以上的華人所使用的中文確定為行政程序用語，方談得上約束行政機關真正注意在行政程序中中文的使用問題（這樣一來，等於賦予當事人以行政當局未在行政程序中使用中文或葡文為理由，要求撤銷行政行為的權利），方談得上落實《法典》對廣大市民所承諾的權利保障，使法律走出精神王國，的的確確成為保護合法權利，防止行政濫權的武器。就其可行性而言，澳門政府近年花費巨資，在本地和外地舉辦了為數眾多的雙語培訓課程，已造就了相當可觀的雙語公務員，為在行政程序中使用雙語提供了必不可少的人力資源。此外，將中文列為行政程序用語，對加快公務員隊伍的本地化步伐，亦有一定的促進作用。二、行政程序中的聽證3．摘自澳門法律翻譯辦公室譯《葡萄牙共和國憲法》第三十一頁。4．H．W．R．WADE，Admin is t r a t i ve Law，P．499．聽證是行政程序中，利害關係人提出證據，進行答辯的一個重要階段。英國行政法學者甚至認為，人類最早的聽證可以追溯到上帝對亞當和夏娃的審判：上帝在分別聽取亞當和夏娃承認偷食禁果的證言之後，方決定對他們實施處罰。英國人從“自然公正”〔natural just i ce 〕原則中推導出一個重要的法律原則：非經公正程序審問，任何人不得被處罰4 。這一原則不僅適用於司法程序，也同樣適用於行政程序。例如，在一八八六年發生的經典判例Cooper v．Wandsworth Board ofWorks 一案中，一建築房屋者未按照一八五五年的法律，將其擬建之房屋提前七日通知建築管理當局。有關當局發現違法建造的房屋之後，未經審問當事人而直接將之拆除。當事人訴諸於法院，法官以建築管理當局實施處分時未遵守行政程序，無權未經審問，剝奪當事人自辯權利為理由，宣判當事人勝訴，並裁定有關當局應賠210

償其損失5。英國法注重程序公正這一特徵，對大陸法系立法者改變其重實體輕程序的傾向，以及加強程序立法產生了相當影響6 。《法典》中分別規定了口頭聽證和書面聽證兩種形式，由行政機關根據具體情況決定採用其一。同時，《法典》又規定聽證權利的行使，取決於利害關係人在申請中對此提出要求。筆者對後者不敢表示苟同。筆者以為，既然《法典》一方面明確規定利害關係人在作出最終決定之前有權被聽取意見，另一方面也規定了較為簡單的書面聽證形式，再用利害關係人須對聽證提前申請作為行使該權利的前提要件，非但不需要，而且有違行政公正原則。因為，行政當局完全可以根據對個案了解的程度以及行政效率的要求而決定採取口頭或書面方式聽證，在選擇權上佔有相當主動，該主動性不會受到當事人的影響。其次，在作出最終決定之前，為澄清事實，當事人應有權隨時提出書面資料，行政機關也有權隨時聽取當事人的意見。如果以利害關係人未按時申請聽證為由，而拒絕在作出最終決定之前考慮其提出的（或許對作出正確決定必不可少）證據及答辯，則只能導致荒謬的結論。《法典》對聽證的具體內容雖無規定，但從立法者設計聽證的一般前提出發，應當說不論是書面抑或口頭聽證，其本身都包含兩方面的內容：一者，行政機關應向行政相對人解釋作出行政行為的理由，使行政相對人了解自己為何受到不利處分（在行政當局滿足當事人請求，作出有利於其之決定時，毋庸聽證，故在此僅針對不利處分而論）。在此行政機關的解釋既應包括法律依據的引述，亦包含事實依據的描述。另一方面，在前者的基礎上，當事人判斷行政機關的適用的法律是否正確，事實認定是否全面，然後決定是否接受行政決定，不接受時採取何種措施進行防衛。省卻前者，後者即無所依，刪除後者，前者即無所歸。當然，這並不是說利害關係人一定要反對行政行為，這裏強調的是實行其反對權的前提和保障。由此我們不難發現，要求利害關係人在提出申請伊始就決定是否要求聽證，實質上僅在利害關係人完全了解行政行為的法律與事實依據之後才合乎邏輯，否則就可能封殺當事人自辯的權利。因此，建議立法者採用其所參照的葡萄牙立法藍本，即葡萄牙同名法典第五十九條的規定：“行政機關得在程序任何階段通知利害關係人，在為其所定期間內就行政機關提出問題聽取利害關係人的意見。”並且規定“除口頭聽證應提前申請之外，利害關係人得在作出最終決定之前就行政機關提出的問題以及證據用書面方式予以答覆” “如利害關係人在指定的時間內未呈交書面聽證文件，聽證視為已經完成，但不影響行政決定的作出”。此外，相應調整《法典》第五十五條第三款、第七十三條第一款e項、第八十九條第二款的有關規定。通過這樣的修改，主要達到以下效果：一、強調行政機關在行政程序中有權隨時聽取當事人的意見。5．同註4，P．502．6．參見五南圖書出版公司《德國行政法－普通法的分析》（印度）M ．P．賽夫著，迪特里奇科拉德（Diet r i ch Conrad）所作緒言第九頁。211

二、強調除非當事人明示放棄聽證，否則行政當局必須保證當事人有機會在作出最終決定之前行使書面聽證的權利。換言之，當事人在行使書面聽證權利時，毋需提前申請，行政機關應在說明行政行為的理由時，同時指出當事人可在特定期間內行使書面聽證權利即可。由此可以避免當事人因事前未提出申請，事後又打算行使書面聽證這一權利時產生的不便。三、默示駁回期間規定上的明顯失誤《法典》仿照葡國立法，在第九十六條規定了默示駁回制度，即有權限亦有義務對申請作出決定的行政機關，如在一定期間內未對申請作出明示答覆，等同於已對此作出否定決定，當事人無需等候，可直接對該決定提起行政上訴以及司法上訴。這一規定對及時保護當事人的合法權益極為重要。然而，儘管據稱葡國主持起草《行政程序法典》最後一稿工作的 F r ei t as doAmaral 教授亦主持了澳門《法典》的起草 7 ，但是前者對默示駁回期間規定為九十日，保持了與行政機關應在九十日內作出行政決定規定的一致性8 ，後者則相反，在將默示駁回期間定為六十日的同時，卻仍保留九十日系完成程序一般期間的規定9 。如此規定看似縮短了行政決定的時間，實際上卻極有可能將行政相對人置於和行政當局捉迷藏的境地：十分簡單，行政機關既然有權在六十日過後的最後三十日作出明示決定，當事人就不能在此期間推斷自己的申請已被默示駁回而提出行政救濟。與此相應的後果是，當事人被置於不利的模糊地位：老實等足九十日而無明示決定時再打算提起行政救濟時，可能已錯過時機；未等足九十日而在六十日之後提起行政救濟，行政機關可以尚有三十日作出決定為由，拒絕接受有關申請。而如果當事人需不斷要求行政機關出示確認其已作出默示決定的證明（根據《法典》第六十條以及第六十二條規定，當事人無疑可以這樣做），默示駁回就變成了明示駁回，這種設計本身也就失去了意義。消除這種混亂的辦法只有兩種：或將完成程序的一般期間亦改為六十日，或將默示駁回期間定為九十日。簡言之，必須將兩個期間的不同規定統一起來。四、規章制定方面的縮限規定規章是行政當局依法制定的具有抽象、概括以及長久適用特徵的法規。《法典》第九十九條至第一百零一條規定了規章制定與廢止。7．參見澳門政府雜誌《行政》第二十七期第二百四十頁。8．比較葡萄牙《行政程序法典》第五十八條與第一百零九條規定。9．比較《法典》第五十八條與第九十六條規定。從世界上制定了行政程序法的國家觀之，對規章在行政程序法中的地位採取的處理方式大體上可分為截然相反的兩種類型：第一類型極端重視對規章的程序立法，以美國為其代表。美國國會於一九四六年六月十一日通過的《美國聯邦行政程212

序法》第五百五十二條特別規定了規章的制定。其中涉及到“應將擬定之規章以通告形式在《聯邦登記》上公佈”，“機關在按本條要求發佈通告以後，應為有利害關係的當事人提供機會，提交書面資料、書面意見，進行口頭辯論或提交書面辯論等方式使他們參與規定”，“各機關應給予利害關係當事人申請發佈、修改、或廢除某項規章的權利”。葡萄牙同名法典起草者深受美國該條法律的影響，分別在第一百一十四條至第一百一十九條規定了規章的適用範圍，請求書，規章的草案，對利害關係人的聽證，公眾審議，實施性規章與廢止性規章。第二種類型以德國為代表。德國行政法學者在制定行政程序法時並未考慮對規章的制定作出規範。因為其立法是以直接涉及私人的包括一般處分在內的行政行為以及行政合同為中心，同時兼顧設有聽證的確定計劃程序10。從澳門政府目前實際作法來看，可以說採取了中庸之道，既模仿葡國行政程序立法，將規章納入行政程序立法的同時，又仿效德國，排除了公民對制定規章的參與。筆者認為，這種蜻蜓點水式的立法顯得過於保守，亦使《法典》立法本身有些虎頭蛇尾，尤其與《法典》第七條（行政當局與私人合作原則）所強調的“公共行政當局……應與私人緊密合作實行活動，設法確保私人適當參與履行行政職能”“支持與鼓勵私人所倡議之活動，並接受其建議與資訊”等規定不協調。毫無疑問，私人對制定規章有無請求權，是否有聽證權，行政當局是否安排公眾審議直接構成“緊密合作”“私人適當參與”具體內容，抽離這些內容，規章的制定就成為純粹內部行政程序。但是，目前在制定規章方面，譬如《道路法典規章》，對市民意見的諮詢不是太多，而是太少。通過立法強化公眾在制定規章方面的參與，既能從整體上體現《法典》一般原則中所強調的“行政參與”原則，又可加強政府部門與市民的聯繫，而且還可起到公民教育的作用。故此，有關當局應在這一部分立法中增加而不是刪除諮詢公眾的內容。五、對台灣不應有的疏忽台灣人在澳門有相當的投資，隨著澳門機場的正式啟用，澳台兩地空中航線的開通，無疑會吸引台灣人進入澳門，而涉及台灣人的行政程序亦會隨之增加。《法典》在可能涉及台灣的條文上，出現了一個不大不小的缺漏：在規定包括香港人在內的外地與外國人均可享有的司法上訴期間的延期期間時，唯獨遺忘了台灣人。《法典》第七十二條（延期）規定：如利害關係人居住在外地或身處外地，則法律在未考慮此情節下所定之期間，在下列期間經過後方開始進行：a）十日，如利害關係人居住在或身處受中華人民共和國所管轄之地方，又或香 港 ；b）二十日，如利害關係人居住在或身處亞洲以內之外國；c ）……10．參見德國《行政程序法》第三十五條、第五十四條、第七十二條規定。213

台灣是中國的一部分，並不是一個國家，這是一個基本的政治常識。但是台灣目前又處於和中國大陸分裂的局面，並未處於中華人民共和國的管轄之下，這點同樣不容否認。因此，如果按照《法典》第七十二條b項將台灣等同於外國，不僅中國大陸不能接受，恐怕台灣人自己也不能接受。立法者可以將台灣與香港並列，賦於台灣人同樣的權利，亦可以將其和其他亞洲國家並列，但必須在後面注明“等地區”六、結束語總體而言，《法典》不失為一部較好的法律。其結構的完整宏大，其內涵的廣泛豐富，其保民特徵的鮮明突出，不需贅言，但是毋庸諱言，行政程序法不論在葡萄牙抑或澳門都處於試行階段，均有待通過實踐及理論探索進一步完善。正基於此，筆者望此文可起到拋磚引玉之效。214

《行政》第九卷，總第三十期，1 996No1 ，21 5－223澳門公共行政中的工作與休息羅理道＊1．工作＊科英布拉法律學院法律碩士、里斯本會計及行政高等學院教授、行政暨公職司高級技術顧問1 ．“接著，對那男人說：你為何聽從妻子的話，吃了我禁止你吃的果子，而我已命令過你：“千萬不要吃這樹的果子”，土地將因你的過失而受咒詛。你要終生辛勞才能生產足夠的糧食。土地要長出荊棘雜草，而你要吃田間的野菜，你得汗流滿臉才吃得飽，你要工作直到你死了，歸於塵土 ；因為你是用塵土造的，你要還原歸於塵土。”創世記，第三章，第十四至十九節。2．或者再看其他的用法，例如“分娩工作”這個短語就與痛和忍受的概念聯結在一起。3．“上帝對他們說：‘創造並繁殖你們，使你們佔據並支配大地；統治海裏的魚、天空的飛鳥及在地上行走的所有動物。’”創世記，第一章，第二十八節。工作是一個模棱兩可的事實，它同時具有正負兩個方面。負面係指與勞動刑罰概念聯在一起。在西方文明中，由於沉淪1 ，人類要從艱苦工作的生活中贖罪，而艱苦工作在大部分的拉丁語言（葡語、西班牙語和法語）中已被曲解，“工作”2一詞源於“三腳架”（ t r i pal ium），原指由三枝棒或棍組成的一種用以懸掛動物進行烙印的工具，後引伸為一種痛苦的工具。正面係指與勞動創造者的概念聯結，當中可看到一個人類潛在的生產活動的模式，及人類參與神創造世界3 此一至今未完的活動的模式。通過工作，人類成了造物主，而對於某些哲學家來說，人類成了自己的創造者：按馬克思（Marx）的格言“世界上所有的假定歷史莫過於是通過人類勞動的生產”，因此，對於人類—— 既為“勞動者”，自需要工作以維持生活——工作是“強制”的事情，它同時亦是一個實現的元素。然而是在工作沒有使人類墮落及對人類造成破壞的情況下它才是一個實現的元素。試想在十九世紀時的工作條件；試想到了一八四一年才出現首部社會法律，訂定在手作工廠中工作的童工215

最低年齡為八歲（！），並容許十二至十六歲的少年每週工作七十二小時！試想在低工資，工作、衛生和安全條件都很差，在對抗疾病、意外方面欠缺保護和對老年人缺乏保障的整個十九世紀中，此等情況產生緊張狀況，並導致為人所熟悉的社會問題。另一方面，工作對人類的意義不祇環繞衡量勞動者本身的職能，而在作為社會一項重要活動方面，亦要衡量於勞動者與顯示團結義務間的作用。因此，瞭解到基本法律已對工作權利有所規定，同時亦對與之有關的工作義務作出規定（葡萄牙共和國憲法第五十八條第一款和第二款）並確認所有勞動者的權利：“a）在遵守同工同酬原則下，按工作量、性質及質素得到工作回報，以保證應有之生活水平；b）要求在工作之組織方面，顧及社會尊嚴之條件，以利於個人實現；c）在衛生及安全條件下提供工作；d）休息與餘暇、每日工作時數之最高限度、每週休息及定期有薪假期；e）處於非自願之失業狀態時獲得物質援助。”（葡萄牙共和國憲法第五十九條第一款）2．休息工作和休息是一個貨幣的兩面，休息是工作之相對4 。休息是勞動者身心平衡的一個基本元素，沒有休息，勞動者的生產力將受到嚴重影響。事實上，休息是勞動者重組工作力量的一種需要，亦是勞動者自我實現的要求，對提高個人文化是不可或缺的。今天，處於經濟危機的時刻，休息一方面是現有工作分配的工具，另一方面，特別是透過假期，促進工商業與旅遊業的聯繫，使各地區恢復和增加就業。在共和國的法例中，立法者追求勞工休息的目的明示得十分清楚，十二月二十八日第874／76號法令第二條第三款規定：“年假權應實行，以便勞動者恢復身心，並向他們保證個人有空閒時間與家庭團聚，及參與社會和文化的最起碼條件”。休息，由最初作為勞動者的簡單利益，今天已被承認包括在所有勞動者的基本權利中，視為一項經濟（或社會）的權利，是葡萄牙共和國憲法第一部分（基本權利及義務）第三編（經濟 、社會與文化之權利及義務）第一章的組成部分。然而，儘管已在一定程度上取得立法實現，似乎應該適當考慮各項基本權利，因其內容祇有利於保障，而不利於限制，葡萄牙共和國憲法第十八條規定的情況和條件則除外5 。4．“這樣，整個宇宙萬物都創造好了。在第七天，上帝因完成了祂創造的工作就歇工了，祂賜福給第七天，聖化那一天為特別的日子 ；因為祂在那一天完成了創造，歇工休息。”創世記，第二章，第一至三節。5．Gomes Canot i l ho 和 V i t al Moreira ，葡萄牙共和國憲法注釋，第三次修正版，第三百一十八頁至第三百二十頁。216

3．休息權澳門公共行政工作人員的休息權由十二月二十一日第87／89／M號法令通過的《澳門公共行政工作人員通則》及六月一日第23／95／M號法令所規定6 ，該兩個法律文本規定有關的實施：每天工作的上限、每週休息和每週補充休息、公眾假期和年假。3．1 每天工作的上限《澳門公共行政工作人員通則》規定辦公時數的一般制度，但亦規定特別制度的設立。在一般制度中，澳門公共行政工作人員每週的正常辦公時數為三十六小時（《澳門公共行政工作人員通則》第七十七條第一款），根據載於一九九五年五月十五日第二十期《政府公報》的五月十一日第21／GM／95號批示規定，有關工作的時數由週一至週五按如下方式分配：a）上午時段週一至週五：由上午九時至中午一時；b）下午時段週一至週四：由下午二時三十分至五時四十五分；週五：由下午二時三十分至五時三十分。該規定制度是一個嚴格的辦公時間制度，訂定上下班的時間，並普遍在本地區的公共行政辦公單位中實施。所有工作人員包括領導層和主管人員都必須遵守該時間表。事實上，免除領導層和主管人員的時間表祇不過是該組別人員在正常辦公時間以外工作沒有權利收取任何報酬而已，並在有需要時，不論何時都必須返回部門工作。十二月二十一日第85／89／M號法令第八條第二款清楚表明：免除時間表“但不免除須遵守勤謹的一般義務及正常辦公時數”。6．在此不評論該法令存在的瑕疵問題 。祇說明訂定“當地公共行政制度綱要”（《澳門組織章程》第三十一條第一款p項）屬立法會權限，授權予澳督者不在此限。至於公職的法律制度，有關綱要由多個法令訂定，授權立法的行使由十月二十三日第9／89／M號法律規定。在各法令中，包括通過《澳門公共行政工作人員通則》的十二月二十一日第87／89／M號法令，該通則為法令的組成部分。《澳門公共行政工作人員通則》對年假、缺勤和大假等事宜作出規範。因此，第87／89／M號法令對專屬綱要進行立法，如此好像把有關事宜的立法權授予總督，然總督對此沒有根本和獨立的立法權限，祇可頒佈為充實第87／89／M號法令的總綱要而制定之法令 。但所做的不祇這些。另一方面，在第23／95／M號法令的序言中，使用了由行使根本和獨立權限制定的法令的規定方式（八月二十日第47／90／M號法令第五條第二款）—— “總督根據《澳門組織章程》第十三條第一款之規定，命令制定在澳門地區具有法律效力之條文如下”—— 如此，已不是為充實法律（或法令）的總綱要而制定法令之規定方式（上述第47／90／M號法令第五條第五款）。此外，第23／95／M號法令與第87／89／M號法令的不協調表現於前者明示撤消後者大量的規定，但後者無疑具較強法律和高層級的性質。217

一般來說，祇會在固定的時間制度內工作，然而，例外的是，當有關部門的正規事務和正常運作有需要時，可採用輪班制度，而有關的輪班制度須獲預先批准（《澳門公共行政工作人員通則》第一百九十九條及其後數條）。還須指出的是，首先選取的正常辦公時間是以一週而非以日數來訂定的，形成一個以一週為此效力的時間單位的普遍趨勢，然後才把正常的辦公時間按一週的日數分配。為此在一般制度中，每天工作的時間正常計為七小時十五分，週五則為七小時 。但正如所知，《澳門公共行政工作人員通則》本身規定並允許訂定其他每週辦公時數及實行其他的辦公時問。至於合約散位工作人員，第二十八條第一款c項規定，把有關的工作時數和辦公時間在散位合同中訂明，每週最多為四十四小時。此外，透過訓令還允許訂定在不同時段的辦公時數，視乎有關特別情況而定（第七十七條第二款），每週工作超過四十四小時的，可以給予收取補充報酬的權利（第七十七條第三款）。在行使該權利時，已訂定其他的辦公時數，茲簡單列舉如下：a）製造及澳門政府船塢一般職務的人員，每週工作時數為四十四小時（二月十二日第32／90／M號訓令獨一條）；b）澳門保安部隊的軍事化人員和消防隊人員每週工作時數超過四十五小時（四月三十日第96／90／M號訓令第一條），每月有權收取相等於薪俸索引點一百點的百分之四十的補充報酬（上述訓令第二條），而一般制度的加班或輪班對他們不適用（上述訓令第三條）；c）司法警察司的刑事偵查人員和刑事偵查助理每週工作同樣超過四十五小時（六月十五日第1 29／92／M號訓令第一條），每月有權收取相等於薪俸索引點一百點的百分之四十的補充報酬（第1 29／92／M號訓令第三條），而一般制度的加班或輪班對他們不適用（上述訓令第三條）。另一方面，七月十一日第62／88／M號法令訂定監獄警員每週工作時數為四十五小時，不妨礙那些視為長期和強制性質的工作，並應採取必須的措施以防止或解決危害監獄秩序和安全的緊急情況，阻截或停止犯人越獄（第二十一條和第四條）。至於醫生，九月二十一日第68／92／M號法令規定了兩種工作制度：正常制度，每週工作三十六小時；常設候命制度，每週相等於四十五小時，並有義務於接到通知後回部門上班（第六十四條）。內部人員和等同醫生的人員每週正常的工作時數為四十五小時（第六十五和六十六條）。醫生的工作時間為八至二十小時，不妨礙值勤時，由於緊急或長期醫療服務而連續工作十二小時（第六十七條）7 。7．就提到有關特別制度工作時間的活動不打算盡錄。除了文中提到的幾個方面之外，在此亦提及一些其他的特別工作時間制度，譬如在提供護理健康、駐守住院單位、緊急服務或手術室等範疇的醫護人員（七月三十一日第9／95／M 號法律第十八條至第二十一條），以及在博彩監察暨協調司提供服務的技術或稽查人員（四月五日第28／88／M 號法令第十五條）。218

3．2 每週休息和每週補充休息每 週 休 息 在 西 方 文 化 中 有 悠 久 的 根 源 ， 源 流 可 追 溯 至 聖 經 創 世 時 期（Génesis ）。在本澳，六月一日第23／95／M號法令第八十二條落實了每週休息和每週補充休息。按該條c項規定，週日和週六分別為每週休息和每週補充休息的日子。在分析正常辦公時間和每週休息制度的演變中，可以證實澳門公共行政工作人員透過工作時數的補償獲得每週補充休息，把週六的工作時數分配到每週各個工作日，換言之，把週六制訂為每週補充休息日並不涉及減少每週的工作時數。事實上，按十二月二十一日第87／89／M號法令第二十七條規定，正常時間係週一至週五由上午九時至中午一時，下午三時至五時三十分；週六由上午九時至中午十二時三十分。此規定與《澳門公共行政工作人員通則》第一百九十二條結合起來，將週日和週六下午分別作為每週休息和每週補充休息的日子。而在一九九五年，透過一月十二日第3／GM／95號批示，以試驗性質引入一個把每週改為五個工作日的制度（每月的第一和第三個星期為五天工作週，倘該月有第五個星期亦包括在內）然而，維持每週工作三十六小時。為此，在五個工作日的那個星期，正常辦公時間在下午時段更改如下：a）週一至週四，由下午三時至六時十五分；b）週五，由下午三時至六時。稍後，《澳門公共行政工作人員通則》第一百九十二條為六月一日第23／95／M號法令第八十五條所取消，並由該法令第八十二條在澳門公共行政中建立每週五天工作制度。這種變更證實符合每週五天工作制的世界趨勢。當中包括中華人民共和國，她於一九九五年五月一日實行由國務院於一九九五年二月通過“關於公務員和職工的工作時問規定”的修改，該修改為機關和企業的工作人員制定每週工作五天。如同世界其他地區，此舉措不單對工作人員的尊嚴作出貢獻，並且宣稱是為了符合管理和工作分配的需要：透過增加休息時間，期待較容易產生新的職位，或至少該措施可刺激大多數企業維持現有的工作崗位。3．3 公眾假期儘管設立公眾假期是容許工作人員分享民間節日和宗教節日，然而公眾假期普遍被我們用作休息。一般來說，公眾假期不需工作，倘有工作則視為加班（《澳門公共行政工作人員通則》第一百九十四條b項），應獲補償或增加報酬，又或是在正常辦公時問中扣除（《澳門公共行政工作人員通則》第一百九十六至一百九十八條）。根據一月二十三日第4／82／M號法令規定，本澳公眾假期如下：a）一月一日、四月二十五日、五月一日、六月十日、十月一日、十月五日、十一月二日、十二月一日、十二月八日、十二月二十二日、十二月二十四和十二月二十五日；219

b）節日當日的假期有：農曆新年（首三天）、清明節（萬靈節）、復活節前的星期五和星期六、端午節（龍舟節）及重陽節（追思節）；c）中秋節的翌日（按六月二十二日第38／87／M 號法令第一條規定）；d）在澳門市為六月二十四日，而海島市則為十一月三十日（按四月二十六日第1 5／93／M號法令第二條規定）。正如所見，有些公眾假期是固定的，但有些節日和盛大儀式的日子則隨著每年的變動而有所不同。因此，行政暨公職司會在每年的十一月期間編訂翌年全年的公眾假期表並在《政府公報》刊登。3．4 年假正如其他工作人員一樣，澳門公共行政工作人員每年都有權安排一段時間休息，在此段期間毋須工作但有權收取報酬。目前，已確認和保證所有工作人員享有年假權，這是公共行政工作人員客觀現實的權利，而不再是由領導人運用任意權力因提供服務而給予的單純酬勞或獎勵。這也是一項不可放棄或免除的權利，當然亦不會是放棄的對象。原則上，也不能用物質替代：“年假權係不可放棄；而其實際享受亦不得以任何金錢補償代替，但屬本法規明文規定者，不在此限。”（第23／95／M號法令第三條第三款）。年假權與工作人員的資格和本身工作分不開。事實上，有關假期在每年享受，並且是因前一曆年提供服務而獲得（第23／95／M號法令第三條第二款）。另一方面，在永久終止職務的那一年，工作人員有權收取相等於至該年一月一日到期而未享受的年假日數、去年因工作需要而未享受的轉移年假日數的金錢補償；及按該年實際工作的月數，每月收取兩日半薪俸的金錢補償。至於與本身工作的聯繫方面，還需特別一提的是，當受無薪假效力規範時，首先，在無薪假開始前，人員應享受進入無薪狀況前之曆年所獲得的年假（第23／95／M號法令第十一條第一款）；其次，當短期無薪假發生在同一曆年時，工作人員於來年將有權按無薪假的年度所提供服務時間，享受依比例計出的年假（上述法令第十一條第二款）；第三，若該無薪假橫跨兩個年度，則工作人員在重新上班的一年和緊隨之年，分別有權按停止職務之年和重新上班之年提供服務的時間，享受依比例計出的年假（上述法令第十一條第三款）；最後，倘工作人員從長期無薪假重新上班時適用為第一年服務的規定制度（第23／95／M號法令第十一條第五款）。3．4．1 享受年假之要件按第23／95／M號法令第三條第一款的規定，年假權與工作人員的資格是分不開的，但享受年假的權利則視乎以下要件：A）一年以上的服務所指服務必須是實際的和沒有中斷的，並應是向本地區行政當局提供服務。然而，對於工作人員期間祇為一個部門或先後為多個部門提供服務，為單獨一個或多個公法人提供服務則沒有影響。220

另第一年服務的工作人員，連續工作滿六個月後可以提前享受十天年假，當中五天必須連續享受（第23／95／M號法令第九條第二款）。B）阻礙效力的不存在紀律處分祇有在法律上明示聲明的效力。目前停職處分同樣會令受處分完畢後一年內失去享受年假的權利（《澳門公共行政工作人員通則》第三百零九條第二款）。該處分效力與立法者確認年假權的目標（恢復人員的身心和安排個人的空閒時間）截然不同，在一定程度上，恢復舊有的一套，即賦予行為或服務良好的人員享有具獎勵性質的假期權利。同時，享受長期無薪假使享受年假的資格受到限制，因為當工作人員重返部門時，祇適用於第一年服務的規定制度。3．4．2 年假時間之計算六月一日第23／95／M號法令規定每年年假的最長時間，而該時間可被扣除。在澳門的法律體系中沒有一個扣除假期的下限，因為若有限制，可能出現工作人員在一曆年內沒法享受一天的假期。年假時間最長為二十二個工作日（第三條第一款）其算法為不包括週日、週六及公眾假期（第三條第四款）。不合理缺勤亦算入此段時間內。不合理缺勤的日數將在同年的年假時間中扣除。例外的是如已享受有關年假，則在來年的年假扣除（第23／95／M號法令第十五條第二款）。無薪假的享受同樣與年假的長短有關，此點在上述3．4中已有提及。明顯地，每一曆年於一月一日到期獲得享受的年假應扣除已於前一曆年提前享受的年假日數。事實上，第23／95／M號法令對第一年服務的工作人員祇要連續工作滿六個月，即容許其提前享受最多十個工作日的假期，其中五日必須連續享受（第九條第二款）。且祇要工作滿一年後，還容許工作人員提前享受每月兩日，至每年最多為十個工作日的年假（第九條第一款）。該項提前享受假期的方式取代了缺勤扣假。缺勤扣假是由《澳門公共行政工作人員通則》第九十和九十一條所規定，今天該兩條規定已為第23／95／M號法令第八十五條所取消。然而，重要的是現在對不合理缺勤和提前享受年假實行扣假已完全不同。不合理缺勤使年假權的數量減少，而工作人員會看到其有權享受的二十二日年假將悉數減回不合理缺勤的日數：工作人員失去被減去的年假日數，並因此而不可以向行政當局申請享受那些被減去的日數。在提前享受年假方面不同的是，工作人員會看到因其提前享受年假而用盡自己的年假權；權利按逐漸滿足工作人員——即是隨著行政當局履行義務向人員提供有關年假—— 而耗盡。兩種情況之間的差異表現於，例如在假期津貼，事實上，假期津貼是相等於工作人員本曆年內所享有年假日數的報酬（《澳門公共行政工作人員通則》第一百八十四條第一款），所以，在提前享受年假的情況下，假期津貼不會被減少，但在不合理缺勤而被扣假的情況下則會。此外，年假時間應加上工作人員在過去到期獲得而未享受的年假。事實上，立法者容許將本年到期的部分年假日數轉移至緊接之曆年（第23／95／M號法令第十221

條），但最多可轉移十一個工作日。轉移年假可在工作人員本身要求或工作需要時發生。因工作需要而轉移年假，以及中斷休假的決定（第23／95／M號法令第八條），屬總督的權限8 。總督根據部門領導人附有說明理由的建議書頒令有關批示。尚須一提的是，在積累年假的情況中，工作人員祇有權收取相當於本年一月一日到期的年假的津貼（《澳門公共行政工作人員通則》第一百八十四條第二款），這是由於在去年一月一日到期時所得年假的津貼已於該年收取了。正由於有需要核實每位工作人員的年假權時間，各部門要進行有關的計算，並於每年一月十五日前按領導人的要求訂定一個列明各工作人員於該年有權享受年假日數的年假表，且在一月三十一日前接受當事人對該年假表聲明異議（第23／95／M號法令第五條）。3．4．3 年假權之到期一般來說，年假權於每年一月一日到期，正如我們所知，要在上一曆年提供服務而獲得。但屬首年服務者則要連續工作滿一年才獲得（第23／95／M號法令第三條第二款）。該制度同樣適用於長期無薪假9 後重新上班的工作人員。3．4．4 年假時間之選定年假不能雜亂無章地享受，事實上，有需要組成一個年假計劃表，透過該表結合工作人員的利益和部門的利益。享受年假時應使部門的正常而有規律的運作不受影響或盡可能把影響減至最低。因此，明白到年假時問的選定應盡量為部門的工作人員和領導人之間協議的結果。在缺乏共識時，有關假期由領導人按工作需要而訂定（第23／95／M號法令第六條第一及第二款）。明顯地，部門的領導人必須就此目的而作出平衡或提供方法，即是必須在保持部門正常而有規律的運作的公共利益和工作人員個人的公共利益之間取得平衡，千萬不要忘記越多抨擊，公共利益越是有所進步得益。選定年假時應考慮幾種優先情況：一種是為在同一部門工作的夫妻訂定享受假期，祇要他們的假期時間是等於或多過五個工作日（第六條第三款）；另一種是對其配偶同在政府部門工作而必須在年內某特定期間享受假期的工作人員訂定年假時間（第六條第四款）；最後，是賦予在職兼讀工作人員方便，其假期應配合上學情況而定出，倘證實與所屬部門的年假計劃有抵觸者，不在此限（第五十四條第一款）。8．在此顯示了立法者的一項失誤。第23／95／M 號法令對澳門的公共部門和組織包括市政廳的工作人員適用（第二條第一款），廢止或代替《澳門公共行政工作人員通則》的多項規定。《澳門公共行政工作人員通則》的第四條賦予總督實行“通則”中規定行為的權限 ；又或屬市政廳範疇時，則賦予市政執委會。至於現今在第23／95／M號法令的紀律事宜，不得不繼續把市政執委會理解為市政廳工作人員的權限實體。9．長期無薪假最短要超過一年，最長為十年（第23／95／M號法令第六十九條第一款）。222

假期表於三月一日前通過（第六條第五款），由於假期表是由工作人員自行申報制定，是故僅在因工作需要—— 出現重大或不能預見的理由—— 的情況下才可作出修改（第六條第六款）。而透過當事人說明理由之請求亦可對假期表作修改（同上述規定）。3．4．5 年假之享受原則上，年假應在其到期之曆年內享受（第七條第一款），但此規定會有例外，因年假不單可以提前到上一年，亦可以延遲到下一曆年享受。提前享受年假祇在工作人員提出時才發生（第九條），有關情況之前已有述及（參閱上述3．4．2）。不同的是，延遲享受年假可以由工作人員提出亦可以由行政當局強制（第十條），但不可以轉移多過十一個工作日的年假至緊接之曆年。由行政當局強制延遲享受年假祇可以基於工作需要。而有權訂定延遲享受年假的實體為總督或市政廳，視乎工作人員是否屬於市政人員而定。另外，年假可以連續或分兩次或以上的時段享受，但其中一段期間不得少於十個工作日（第七條第二款）。而分段享受年假可由工作人員提出或由行政當局強制。由行政當局強制而引致享受年假之中斷，祇在證實部門運作上出現迫切和未能預見的情況時才發生。中斷假期是由總督或市政廳應部門領導附有說明理由之建議書而作出（第八條第一款）。倘中斷年假是由於分娩（第十七條第三款）、親屬死亡（第二十一條第二款）、住院（第二十三條第七款）等特別情況而引致者必須提供適當證明10 。3．4．6 年假的特定權利和義務工作人員的各種權利和義務與年假有關聯。工作人員的權利主要有：a）獲得實際服務時有權收取之報酬（第四條第二款）；b）收取年假津貼（第四條第三款）；c ）年假時間亦計入實際服務時間，以便為各種效力，特別是為在職程中的晉階和晉升的年資、退休等效力。工作人員的特定義務有：a）於年假期間不得從事任何有償活動，已合法獲准者不在此限（第四條第一款）；b）提供享受年假期間在本地或外地的聯絡資料（第七條第三款）。1 0．由工作人員選擇中斷或中止年假。倘屬中斷者，必須另定享受未完年假的新時間。倘屬中止者，年假中止至導致中止的事件結束為止，事件結束後隨即繼續享受假期。223

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經濟合作225

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《行政》第九卷，總第三十一期，1 996No1 ，227-235新基礎上的經貿新合作——歐盟與中國、廣東省商業關係雛議＊張烈＊＊ 羅丙志＊＊＊ 潘毅勤＊＊＊＊歐盟已成為世界最大最具活力的區域經濟集團，也是中國五大經貿伙伴之一，於1 995年7月公佈了對華關係總體戰略的報告，強調要與中國建立長期的雙邊關係。中國、廣東省國民經濟經過1 6年持續、高速、健康發展，1 995年提前五年實現國內生產總值比1 980年翻兩番的目標，並制訂了跨世紀的宏偉綱領。在此基礎上，中歐應如何進一步加強雙方經濟交流，共譜經貿合作新篇章，已成為人們關注的焦點之一，本文擬就此提出一些看法。一、歐盟與中國、廣東省經貿合作原有基礎＊ 本文為作者參加由澳門法學會於九五年十月二十一日舉辦之《歐共體亞太商業及科技關係以及其帶來的經濟與社會影響》會議論文。＊＊ 廣東外語外貿大學（原廣州外貿學院）對外貿易經濟系主任、副教授，廣東跨國公司研究中心副理事長兼秘書長。＊＊＊ 廣東外語外貿大學（原廣州外貿學院）外貿經濟系講師，武漢大學在職兼讀博士研究生。＊＊＊＊ 美國Ar i z ona大學工商管理碩士，廣東外語外貿大學（原廣州外貿學院）外貿經濟系講師。（一）已取得的成就1．經貿交往取得進展中國對外經濟貿易發展很快，1978－1994年引進外資955．9億美元，其中廣東省為408．95億美元，佔全國引進外資總額42．2％，外資成了國民經濟的支柱之一，1 6227

年來對外貿易的發展速度比國民經濟發展還要快，到1 994年，中國出口總額已達1210億美元，其中廣東省為502．1 1億美元，佔中國出口總額的41．5％。外資來源有1 50多個國家與地區，與中國有貿易往來的國家和地區有200多個。如果按投資份額排順序，頭五名是港澳台地區、美國、日本、歐盟和東盟；商品貿易份額與投資排序基本相同，祇是日本與美國互換位置。全中國如此，廣東省也基本相同。但要指出的是，歐盟在中國技術引進方面居各國首位，中國獲得外國政府貸款總額中歐盟約佔1／3 1 。而中國、廣東省也開始在歐盟的一些國家有所投資。由此可見，雙方經濟技術合作是有成效的。2．已取得良好的務實效果——歐盟面對現實，在貿易上讓中國享受發展中國家待遇。——歐盟提供官方發展援助，如政府貸款和贈款。——歐盟一些跨國公司如德國的大眾汽車公司、法國的標緻汽車公司與中方合作取得成功。使上海及廣州分別成為中國八大小汽車生產基地之一。——在能源開發方面，歐盟的一些企業參與了南中國海的石油勘探與開發，使廣東省成為年產600多萬噸石油的大省。——歐盟為廣東省大亞灣2×90萬千瓦核電站及其附屬工程廣州蓄水發電工程提供關鍵技術與設備，這對廣東省、香港地區經濟發展與繁榮、人民生活安全及便利，起了積極的作用。——在環保方面做出了貢獻，如廣州城市的污水處理，歐盟既有捐贈也有技術指導。——參與基礎設施方面的投入，如參加廣州市地鐵建設，歐盟一些國家的政府不僅給予貸款，也投入了技術。——金融、服務貿易方面，歐盟的一些跨國銀行在廣東、福建、上海等地設有分行，並已取得發展。（二）存在的主要問題歐盟與中國、廣東省在上述多方面的合作中成績是顯著的，但問題也不少，以廣東省為例：1．歐盟與廣東省的貿易額一直增長較慢，所佔的比重提高並不快，而且有些波動，不如日、美那樣穩定上升（參看表一）。1．數字來源《國際貿易》1995．9，P．11228

廣東省五大貿易伙伴情況表單位：億美元表一＊德國、英國、荷蘭、比利時、意大利、法國。2．資金投入量不夠，難與對手競爭。從實際利用外資方面看，在1 988－1 994年期間，歐盟1 2國對廣東省的投資額祇有1 8．45億美元，遠不及香港，也不如日本，祇比澳門及美國多些，同期外商在廣東省的直接投資，前五名的國家和地區為香港、澳門、美國、日本、歐盟9國（參看表二、三），這就有可能令歐盟在市場競爭上失去了某些良好的機遇。廣東省實際利用六個國家或地區外資情況表（1988－1994）單位：萬美元表二＊ 缺希臘、葡萄牙、盧森堡數字。＊＊ 缺文萊數字。229

五個國家或地區外商在廣東省直接投資情況表（1988－1994）表三 單位：萬美元＊ 缺希臘、葡萄牙、盧森堡、西班牙、比利時等國的數字。3．在貿易及投資方面通過中介關係太多。歐盟與中國貿易通過中間商轉口貿易過多，使雙方失去一部分利潤，這已是眾所週知的事實。經濟合作投資“試驗期”過長，也影響中歐直接往來。歐洲空中公共汽車飛機製造商在世界市場競爭取得重大成就，打破美國人幾乎獨佔天下的局面。但美國在進軍中國市場方面卻搶先了一步，不僅取得了累計226架噴氣客機總值90餘億美元訂單，而且從1 980年就開始由中國企業合作生產一些波音飛機的部件2 。而歐洲空中公共汽車飛機的製造商遲了6年才在中國找到第一個合作者，剛好遲了半拍，這就自然地使中國藍天飛行的客機，難以找到歐洲公共汽車飛行的機群了。（三）主要原因歐盟是美、日的強烈競爭對手，又是合作伙伴，在中國、廣東省市場的拓展方面，目前暫時不如對手，其原因是多方面的，首先是歐盟要有政策調整期。在本世紀八、九十年代之交的東歐及原蘇聯發生了巨變，冷戰也隨之結束，歐盟要綜合地調整自己的政策，當時內部經濟不景、失業高企，對於歐亞大陸兩端之間的經貿關係應如何進行調整有一個思考的過程，這是可以理解的。其次是缺少多渠道的溝通，本來較容易解決的問題，卻成了經貿發展的障礙。目前歐盟在一些問題的做法上值得商榷，如在對中國實行普惠制時，有較多的配額限制，對中國出口高技術產品實行嚴格控制；為推動歐盟商品對中國的出口所提供的政府貸款、出口信貸擔保等方面，規模比起一些國家差距較遠，條件也未得到改善；項目受到較嚴格的限制；在處理經濟技術合作及雙邊貿易事務時，更多地強調對等原則等。如能在溝通方面，廣開渠道，很多問題是可以找到解決辦法的。2．數字來源《國際貿易》1995．5，P．55230

再次，中歐企業之間的瞭解較少。目前我們見到的多是代表團互訪、舉辦博覽會、展銷會等，都是較為表面層次的活動。企業之間應經常性互訪、交流，在項目協作、共同研究開發等方面，可以通過商會、貿促會等安排，也可以是企業間的單獨進行。其他一些國家綜合商社經常地與自己的客戶取得聯繫，甚至因災難停產兩三年的個別中方企業，他們的代表每年會登門拜訪一兩次，甚至還會無償地提供資訊，幫助解決一些技術、資金等困難。這樣的交往為國家之間的經濟往來提供堅實的微觀基礎。此外，雙方都存在有待改進的問題。如中國的紡織品（含服裝）、鞋類和玩具（也是廣東省三大拳頭產品）以廉價稱著。以鞋為例，中國每對出口鞋平均祇賣2．41美元，這粗放型的生產經營既造成資源的浪費，還會引起反傾銷，中方企業應從質量上狠下功夫，提高產品的技術含量及附加值。另一方面歐盟應更進一步瞭解中國的現狀，放寬對中國的高技術出口限制，這是消除戰略性經貿合作機制障礙不可少的條件。二、進一步合作的新基礎科技進步與經濟發展，使國際分工與合作成為當代大潮流，使經濟結構及經濟發展水平不同的國家（地區）之間的合作成為必要與可能，這種必要與可能是以經濟結構的互補和經濟發展的互動為基礎，以最大限度擴展市場範圍為目標。因此，我們應順應這個潮流而動，加強中歐經貿合作。（一）歐盟方面1．歐盟的擴大及世界地位的提高1 990年以後，歐盟GDP（國內生產總值）已超過美國，外貿佔世界2／5，黃金及外匯儲備是美國的4倍多3 。作為工業革命發祥地的歐盟，擁有較先進的技術，航空、航天、核能、電訊、運輸機械、高速火車及地鐵、化工等較發達，傳統產業中的機床、汽車、鋼鐵、塑料、紡織等佔有較強的優勢。作為一個世界最大的經濟貿易集團，已樹起了人們熟知的良好形象。在對外經貿往來方面，歐盟在世界區域經濟集團發展的關鍵性時 刻，率先走了幾大步，充分顯示其活力及對國際經貿事務的實力。——1 993年1 月1 日歐洲統一大市場開始運行；——1994年1 月1日與歐洲自由貿易聯盟（除瑞士及列支敦士登外）成立了歐洲經濟區；——1 995年1 月1 日，奧地利、芬蘭和瑞典加入歐盟，現擁有的面積323．5萬km2，人口3．7億，GDP高達66850億美元，佔世界貿易總額的43％ 4 。3．數字來源 《Guide t o P romot ing Sales i n Wor l d Mar ke t》4．GDP及貿易比重數字來源：《 World Economic S t udy》P．8231

這是世界任何經濟區域集團無法比擬的，加之歐盟經濟從1 993年第四季度開始走出低谷，1 994年全面復甦，整個歐盟經濟增長率為1．7％，對外投資僅次於美國。歐盟經濟走向更加繁榮，要求有更大的發展空間。2．歐盟在對外經濟上總體戰略的變化歐盟成立後，在1 年半的時間裏，先後推出了三個對外關係的重要文件，被人們稱之為歐盟構築21 世紀對亞洲、拉美及中國關係的“總體新戰略”。其選擇這三個地方的原因，拉美經過80年代的調整，進入90年代時期經濟走向復甦；亞洲，尤其是東亞地區，80年代以來一直是世界經濟發展最快的地區。對未來，新加坡李光耀預言：如果東亞保持經濟年遞增5－6％，到2025年，將佔世界GDP的40％5 。中國80年代以來，所取得的經濟成就已為世界所矚目。作為世界經濟一極的歐盟，為了不斷擴張自己的經濟勢力範圍，這種戰略性的調整是必然的，很大程度上會取得成功。1 994年首戰告捷，東亞首次取代美國，成為歐洲最大出口市場。3．歐盟對華戰略的變化歐盟對華新戰略歸納為一句：強調內部協調，在以一個口徑對華進行政治對話與宣傳的同時，把重點放在經貿關係和工業，科技等領域的合作上，其實質就是在中國尋求與開拓新的市場。筆者認為，歐盟是想與中國建立一個務實、長期、穩定的經貿合作關係。當然，歐盟對華政策也存在消極因素，如其政策具有兩面性等。但祇要我們勇於接受挑戰雙方努力尋求最佳的合作方式，其正面影響將大大超過負面影響，前景頗為樂觀。（二）中國、廣東省方面1．改革開放取得豐碩成果到1 994年，中國人均GDP雖祇有429美元，廣東省也不足750美元6 。但我們和自己比，已取得很大的進步。1 2億人口的大國，經濟實力比以前雄厚了。GDP持續1 6年以1 4％的速度增長的廣東省，在世界各地經濟發展史上也算得上一個奇跡。中國、廣東省的市場容量更大了，這為中國與歐盟的經濟貿易合作奠定了更堅實的基礎。最近中共中央1 4屆五中全會通過了關於發展國民經濟的文件，向全國及世界展示中國改革開放和要求實現現代化的跨世紀藍圖，201 0年中國國民生產總值要在2000年的基礎上再翻一番，為下世紀中葉基本實現現代化打下更堅實的基礎，這也為中歐經貿合作提供了更廣闊的空間。5．《國際商報》1 995．9．246．美元與人民幣比率為 1∶8．52．改革開放政策進一步完善中國正在有序地加大改革開放的力度，沿著有中國特色的社會主義道路前進。要擴大開放程度，提高對外開放水平。到2000年，要適應社會主義市場經濟發展需232

要和國際經濟通行規則，初步建立統一規範的對外經濟體制，這方面內容十分豐富。有區域全方位對外開放、改革外貿體制、實施市場多元化、讓外資企業享受國民待遇、建立與完善市場經濟法律體系等。由於改革開放已取得進展，樂觀一點估計，今後五年內中國經濟與世界經濟接軌是可以實現的，這也是中歐經濟交往走向法制化規範化的重要保證。3．走向現代化，廣東省要率先實現現代化，是中國幾代人的夢想，也是廣東人目前最關心的大事。廣東省在制定基本實現現代化規劃時，定了一個目標，2000年人均國民生產總值達7200元，201 0年達到人均20000元。如果按現在的發展速度，1 994年GDP已達到41 75億元，人均已達6325元。再繼續努力下去，實現自己的目標是可能的。而誘發成功的因素是多方面的，但改革開放與利用外資是兩個基本因素。“實踐有力地證明，改革開放是實現中國社會主義現代化的必由之路，吸收和利用外資是加快現代化建設的重要條件” 7 。1 7年來廣東人享受到了改革開放的碩果，懂得了利用外資的方法，培養了一批幹部，這為廣東省與歐盟經濟合作提供了良好條件。4．實現現代化的兩個根本轉變一是經濟體制從傳統的計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制轉變；二是經濟增長方式從粗放型向集約型轉變。這兩個問題一是解決體制，掃除生產力發展的障礙，這是社會主義制度的自我完善；另一個是提高整體經濟效益，使企業更具有活力。廣東省有些企業提出了三大工程：一是管理工程——與國際接軌；二是科學工程—— 跟著現代潮流邁進；三是名牌工程——向全球市場挑戰。歐盟的跨國公司在這方面成功的經驗可以借鑑。5．廣東省15年基本實現現代化的重大突破一是建設珠江三角洲經濟區，依靠科技進步加快產業優化，堅持走持續發展的道路，充分利用兩種資源；加強區域領導，組織重大基礎設施建設及產業佈局，推動珠江三角洲經濟一體化，最終目的以區域經濟發展推動實現廣東省經濟現代化。二是組建大型企業集團，促進存量資產重組，實現生產要素優化，在廣東省形成強大粗壯的企業，以此作為廣東省經濟的支柱及新的增長點。可以預言，這些企業集團中有一部分有可能成為中國的跨國公司。三是產權改革是深化企業改革的關鍵，以多種形式、多種方法促進國有、集體資產的流動與重組，實現生產要素的合理配置，搞活企業，為國有經濟找到了一條符合經濟發展規律的有效途徑。上述三個問題是當前中國經濟的熱點，廣東省在這方面的探索是有益的，珠江三角洲經濟一體化將會密切廣東省與歐盟資源與市場的聯繫，如珠江三角洲規劃中有很多工程可用BOT（建設→經營→移交）的形式與歐盟進行合作。廣東省部分企業資產重組，可以與歐盟的企業結成跨國公司戰略聯盟，可以取得最佳的合作效益。廣東省企業的產權流動可為歐盟企業提供更多的投資機會，從而增進雙方的合作 。7．江澤民：《總結經驗，開創利用外資工作新局面》（《利用外資基礎知識》序）233

（三）對前景的看法1．港澳回歸，解決歷史遺留問題，促進歐盟與中國商業交往由於眾所週知的原因，中國與歐盟的兩個國家有一些歷史遺留問題。香港與澳門將分別於1 997年及1 999年回歸祖國，有的平穩過渡解決的好些，有的碰到一些人為製造的麻煩，但平穩過渡與經濟繁榮不成問題。這樣就可以丢開歷史的包袱，使歐盟與中國的合作少了一層政治陰影，對促進雙方的商業交往有好處。2．投資與商務互為吸引歐盟對中國、廣東省的投資應是高層次的，以資金技術密集型為主的投資。歐盟投資者不應把中國、廣東省作為低成本的輕工業品生產基地，因為廣東省，尤其是珠江三角洲地區，作為勞動密集型出口商品生產基地的時期已基本結束，歐盟的跨國公司應利用自有的資金、技術、銷售、服務貿易及農業的優勢；而廣東省則應發揮特有的市場（廣東省近年商品零售額佔中國1 0％以上）、較優質的勞動力、開放的意識觀念及較為健全的法律優勢，再加上廣東省的產業引進導向，正好是吸引歐盟的優勢產業，這樣一個投資與商業相互吸引的關係正好形成，雙方都應珍惜這個大好時機。3．歐盟與中國應成為親密的經貿伙伴歐盟與中國應沒有重大的政治利害衝突，而且過去在反對霸權主義鬥爭中有過共同語言；歐盟國家和中國的經濟合作關係是友好的，歐盟明確表示支持中國重返關貿總協定及加入WTO（世界貿易組織），最近的中歐混委會聯合發佈新聞公報，一致認為應加強雙邊經貿合作，使中歐經貿關係進入一個新的發展階段。筆者認為前景是較為樂觀的，但仍需努力，共同的口號應該是：“攜手合作！”三、促進新合作的幾點建議歐盟在加快走向中國，中國也在加快走向歐盟，祇要彼此進一步加強往來，增進瞭解，在共同關心的問題上努力，中歐的合作可望取得更大成績。（一）雙方尊重對方的領土、主權、內政，在經濟上平等往來。中歐距離雖然遙遠，但許多問題如能認識一致，排除干擾，辦事的速度就會快。中國一向不會做出佔領別國領土、干涉他國主權和內政的事。同樣地，中國希望得到別國的尊重。“前事不忘，後事之師”，以往就有一些國家不放鬆對中國施壓、牽制和西化，在經貿領域，明文上雖沒有規定對中國產品執行歧視政策，但對市場進入問題設置障礙，限制對中國技術出口。我們希望通過加強政治對話，高層次互訪，定期舉行多邊、雙邊工作會議，及時解決雙方之間的問題，以保證經貿關係的正常、迅速、健康發展。（二）本著化解矛盾、友好協作及務實的精神解決經貿糾紛。經貿之間有時出現分歧在所難免，要是動不動就採用從普惠制中除名，或採取其他激化矛盾的作234

法，不利於以後的合作。如實行新普惠制，中國產品又在亞洲國家地區中首當其衝，被取消普惠制的產品涉及到海關稅則37個章節，遠高於韓國、泰國、香港、印度、巴基斯坦 8。這顯然是欠妥的，如能根據中國的實際，應給予中國補充優惠待遇。總而言之，祇要雙方從大局出發，抱著誠意，冷靜協商的態度，總可以找到雙方利益的共同點，分歧是可以解決的。（三）根據互利互補的原則，在貿易上為對方提供建立銷售網絡的方便。歐洲產品進入中國、廣東省較為方便。而中國商品進入歐洲市場的障礙應予消除。當然中國要做出自己的努力，如企業盡快採用歐洲標準進行生產等。但歐盟對中國這樣的發展中國家應給予一個寬限期，並在互惠的基礎上為對方提供建立銷售網絡的方便 。（四）為對方投資提供較為完善的全面的服務。中國的投資環境相對較好，經濟成就顯著，局勢穩定，繼續改革開放，法制方面正在逐步完善，僅廣東省於1 994年就制訂了地方法規200多個，這為外商投資提供較為完善的服務，合法權益得到保障，因而到1 995年6月中國累計引進1 1 1 8．6億美元，成為僅次於美國利用外資最多的國家。歐盟的企業應抓緊時機到中國來投資。中國有些企業壯大了，要求飛出國門，到海外去投資。歐盟的投資環境雖較好，但中國的部分企業對如何在歐盟投資與融入當地社會，有不盡瞭解之處，希望歐盟盡可能擴大宣傳，並在投資機會及項目選擇方面提供指南。（五）中國大型企業集團與歐盟的跨國公司加強合作。中國大型企業集團部分在組建中，有些已有一定的基礎；歐盟的跨國公司則歷史悠久，力量雄厚，雙方合作得好，對進軍預定的市場有好處，在聯合對奕中，取得兩贏的效果，尤其在務實方面，中國、廣東省都有較多的大型項目等著雙方聯合一起，逐個加以落實，為雙方經貿合作做出貢獻。（六）加強合作，實現歐盟的高新技術與中國市場的互換。這是真誠合作的試金石。有人認為要別人的高新技術等於“與虎謀皮”，也有人認為“為保持領先地位，誰願讓出高新科技？”我們認為，如果中歐關係合作不在市場與技術互換方面取得突破，經貿新合作的前景是暗淡的。佔有新技術的目的無非是為自己的產品佔領最大限度的市場，獲得高額的利潤。如今，中國以市場換高新技術方針已定，如果歐盟在華的市場能按預期的目標開拓，利益又得到維護，而不轉讓高新技術，這就在試金石面前露出對華戰略的虛偽性。我們相信打算重建中國市場的歐盟是不會這樣做的，在強烈的競爭對手面前，讓我們攜手合作，共同走向新世紀。說明：1 . 本文數字 來源， 除注明 出處外 ，其餘為 《廣東 統計年 鑑》、 《廣東 年鑑 》 。2. 本文參考的書刊有《廣東經濟》、《國際貿易》、《世界經濟研究》、《201 0年的廣東》、《歐洲共同體研究》等。8．數字來源《國際貿易》1995．6，P．34235

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語言237

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《行政》第九卷，總第三十一期，1 996 No．1，239－242澳門司法警察學校的語言培訓鮑輝南＊一、序言通過七月二十五日第四六／GM／九四及四七／GM／九四號批示，強調“在公共行政當局內普及雙語係澳門政府在本地化政策上之基本目標”，並制定“鼓勵學習及進修中葡文之新措施。”通過九月二十四日第六一／九零／M號法令公佈的澳門司法警察司組織法建立澳門司法警察學校，及後由五月十三日第三五／九一／M號法令所規範，學校“具有策劃及執行對司法警察司人員之培訓、進修及專門性活動之目的，並監督實習之進行。”司法警察學校，葡文簡稱EPJ／M，負責進行“初期、長期及升級培訓，以及導師之教學及技術培訓。”初期培訓基本上是為進入司法警察司編制的新成員而設，使他們具有擔任其入職職位所必需的知識。長期培訓之對象為司法警察司之工作人員，目的是使學員具備專門技術或知識，以及獲得語言方面的培訓，主要是中文及葡文。除上述職責外，EPJ／M還負責組織和執行在刑事偵查職程內晉升之培訓，以及使學員獲得專業的實習訓練，從而執行技術或警務性質之工作。司法警察學校自一九九零年十一月二十一日正式啟用以後，一直致力於語言方面的培訓，目的是為本司公務人員提供學習語言的機會，並使他們認識到學習及增加知識是必須的。＊ 澳門司法警察學校校長239

基於上述目的，在有關規範學校結構、組織及運作的條文中，表明“學校得與其他同類型實體或官方或私人教育機構訂定議定書或合作協議”，以確保各類培訓的教學質量，尤其是語言培訓方面。第四六／GM／九四及四七／GM／九四號批示生效後必定會改善澳門公共行政的雙語普及化，同時亦訂定了實行這些政策的標準。二、司法警察學校在推行雙語普及化方面的貢獻澳門司法警察學校自一九九零年正式啟用以後，一直努力推動及鼓勵司法警察司工作人員參與各項語言培訓。然而，自一九九三年起EPJ／M全力舉辦不同的語言課程，為本司全體員工提供學習機會，並且我們會繼續努力，使所有學員能順利完成各級的中、葡文課程。與此同時，為了配合上述的培訓活動，便作出了必須的工作，其中主要的有：—— 成立翻譯及文案小組，確保書籍及視聽教材的翻譯工作能順利完成，來支援學校舉辦的培訓活動；—— 對內發佈所有可利用的雙語資料，並在可行的情況下對外發佈，及與本地區其他部門交換資料，尤其是有關警務和技術方面；—— 發行一本由司法警察學校編製的半年刊雙語雜誌－《刑事偵查及司法雜誌》，它不僅能向司法警察司及有關部門的公務員以文字傳播專業技術，而且還能廣泛傳達這些資料。有關廣泛傳達資料方面，本雙語雜誌不僅在本澳地區派發，而且還在鄰近的地區或國家如香港、中國，甚至葡國和透過國際刑警組織與澳門司法警察司組織有聯繫的國家派發；—— 適當分配專業培訓和語言培訓課程的上課時間，務求令學員能同時修讀這兩項課程；—— 在語言培訓的師資方面，獲得本地區其他機構的協助，如特地邀請了東方葡萄牙學會和澳門理工學院的教師分別教授葡文及中文，以保證有關培訓課程的教學及技術質量。三、澳門司法警察學校的語言培訓在第四七／GM／九四號批示的序言中指出：“行政當局之效率、在各機關實施職業培訓和交流以及公務員本地化，係取決於雙語之普及和本地區行政當局之公務員對兩種官方語言之真正掌握。特別值得一提的是，公務員是否掌握兩種官方語言係對其職業前途作出決擇之重要因素。”240

同一序言中亦指出雙語普及化的重要性：“以系統及有成效之方式安排語言培訓活動，以便在行政當局內普及雙語，如此，方能實現本地化目標之一。”根據這條法規第八款規定有關培訓計劃得利用本地區實體來舉辦語言培訓活動，其中尤其指出司法警察學校。因此，自此法規公佈日起，學校除了執行原有的培訓外，還設定了其他的培訓，到目前為止已取得一些顯著的成績。基於上述原因，EPJ／M的語言課程之培訓時數有所增加，表一顯示出近年在司法警察學校的活動中，修讀語言培訓課程已得到重視，因為培訓時數不斷的增加。表一 司法警察學校語言課程之培訓時數統計表語言方面的培訓活動已有相當的發展，我們預料這些活動在一九九六年將會繼續增加，估計實際培訓時數將達一千八百五十小時。下表為比較一九九五年度中文及葡文的學習情況，總結出中文課程的數目所佔比重逐漸增大，這是由於司法警察司本地化編制人員有實際需要去認識及進修普通話 。表二 一九九五年司法警察學校舉辦之中葡文課程及實際培訓時數之比較241

並且修讀語言培訓課程的學員人數不斷增加，這是由於課程不斷開辦，原有的學生得以升級繼續增進其語言能力，而新的公務員亦開始修讀這些課程。目前在司法警察學校約有一百名學生正修讀語言培訓課程。此外，還必須強調的是，雖然這類培訓是學生自由報名修讀的，但司法警察司的工作人員不但沒有因此而不參與，反而報名非常踴躍，目前還有很多人向司法警察學校查詢關於能否同時報讀多個不同的課程，以期同時學習中葡兩種語言。四、總結澳門司法警察學校為著提倡及強化學習中葡文所付出的努力，是配合澳門政府其中一項主要的施政方針—— 雙語普及化。為了達到普及化的目的，學校自一九九零年起舉辦了多項語言培訓課程，並於一九九三年取得東方葡萄牙學會和澳門理工學院的鼎力合作，協助教授上述語言。在一九九六年將會有逾二十名學生完成一些長期課程，如葡語課程第一階，此外亦有不少學員將修讀完畢中文進階水平的口述普通話課程第三級。總的來說，直至一九九五年十二月三十一日為止，有百分之三十二的司法警察司人員修讀語言培訓課程，這數目具有重大的意義，因它表示著每三個司法警察司的工作人員中便有一個修讀這些課程。當我們考慮到整個司法警察司中有近百分之九十五之人員已懂得講或書寫中文時，這數值的意義則更為重大，因為這表現出本司公務員對增進語言能力有極濃厚的興趣。有關本地區行政當局的雙語普及化在司法警察司編制內人員的情況，我們認為必須透過司法警察學校繼續努力履行開辦語言培訓課程的承諾，再加上其工作人員對學習的熱誠，才能達到掌握兩種澳門官方語言的目的。242

法律諮詢243

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《行政》第九卷，總第三十一期，1996 No．1，245－246六月一日第二三／九五／M號法令第五十一條之規定是否適用於修讀碩士課程问：　　修讀碩士學位課程應否列入六月一日第二三/九五/M 號法令第五十一條所規定因學術培訓而缺勤之制度範圍內？答：Ⅰ．碩士學位課程之目的是為提高學術與科學水平以及促進研究，使修讀者能夠在一個特定範疇的高水平知識基礎上，應用實踐研究的專門科學知識發展其專業職程 。因此，修讀碩士學位課程的人士只限於已具有學士學位或等同程度作為最低學歷之人士，有關法律規定已明確載於二月四日第十一／九一／M號法令第十七條六款（澳門地區從事高等教育活動的公立及私立教育機構的組織與運作的法規），並再次申明於二月二十八日第一五／九四／M號法令第六條（訂定在澳門大學取得碩士及博士學位的方式之法規）。Ⅱ．修讀碩士學位課程之澳門公共行政工作人員，如欲列入法律所賦予在職學生上班豁免之制度範圍內，其職業狀況必須符合六月一日第二三／九五／M號法令第五十一條一款之規定（現行立法性法規所規定的年假、缺勤、無薪假及特別假之制度）。仔細閱讀上述第五十一條一款之規定，便可清楚了解納入因學術培訓而缺勤制度內之兩項限制性要件之有關法律規定。因此，公務員由於學術培訓理由而豁免上班之權利只賦予“修讀頒授學歷資格或專業資格課程之人士，以便a）有助其擔任職務；或b）在公共行政當局內晉升至更高職程。”Ⅲ．確定是否具備上述要件，須視乎與訂定公共行政職程一般及特別制度之法規—— 十二月二十一日第八六／八九／M號法令內之法定要件附表二及四—— 是否符合一致。Ⅳ．因此，綜合上述各項解釋，作出如下意見：a） 至於取得碩士學位是否有助於擔任職務這個問題，以及考慮到碩士學位能使修讀者更具備專業資格，亦即是使本地區公共機構在職人員可能更專業化，以便有助於進行專業活動，我們得出的結論是，245

可滿足欲修讀該等課程人士之意願，但是否將他們列入因學術培訓理由而豁免上班的制度範圍內，則應由機構主管作出決定。b ） 對於修讀碩士課程以便晉升更高職程者能否獲得缺勤權利，我們認為此與法定先決條件並不相符，因為由碩士學位取得的學歷資格並非是法律要求進入澳門公共行政當局任何職程的條件。246

合作條件封 面 設 計：江連浩統籌執行工作：馬亨利《行政》雜誌公開接受有興趣人士合作供稿。但保留不採用認為內容在精神、目的及範圍上有不宜者。同樣地將不採用認為未有足夠處理及撰寫水平之作品。除了採用或簡單地拒絕之外，作品在刊登前，亦可由雜誌編輯委員會向有關作者提出修改之建議。有意向《行政》雜誌提供合作之人士可與本雜誌聯繫或將作品直接送交本雜誌。刊於《行政》雜誌之作品將按其研究價值獲得相應的稿酬。