行政澳門政府雜誌每年四期社 長 ：金邁豪（Ma n u e l Ga me i r o ）社長助理：魏美昌（Ga r y Ng a i ）副社長 ：何思靈 （ Ce l i n a Ve ig a de O l i v e i r a）編輯部 ：莫綺文（C ri t i n a Mo r e n o）廖 明（Pe te r L i o）所有權 ：澳門政府出 版 ：行政暨公職司社址、編輯及行政部：巴掌圍斜巷十九號（亞洲）澳門郵箱463電話：323623 圖文傳真：（853）594000發行及訂閱 電話：5995861 ／5995862排印：澳門政府印刷署1 995年第一版第二次印刷印行：1 000本I SSN 0872－9174340
第IV册、第十二期（一九九一年第二期）、一九九一年六月目錄澳門的司法組織論澳門立法自治的形成及其範疇 345José Magalhã es關於“澳門組織章程”的修改 355Alberto Martins澳門司法組織綱要法提案與澳門司法改革 361劉高龍關於澳門司法組織綱要法草案的一些問題 367José Gonç alves da Costa澳門的財政控制與司法組織 375Antó nio L．Sousa Franco關於澳門的司法組織暨刑事訴訟問題 395Jorge Carlos Fonseca未來澳門司法組織中的合憲性監察 399Jorge Noronha e Silveira澳門司法組織法提案 403經濟與發展粤港澳經濟合作關係與澳門的地位和作用 41 7周維平澳門深水港建設問題研究 423羅章仁 黃就順法律諮詢…………………………435摘要 439341
這種立法假設是一種進展，然而，引起了一些需要認眞加以考慮的合乎情理的異議。首先，很可能被理解成所有涉及《組織章程》第31 條關鍵事項的過去和未來的立法文件都被賦予相應値和優先地位，即使沒有在《澳門政府公報》上刊載過。這迫使我們在修訂《組織章程》之後，要麼對其進行選擇、分類並刊載在《澳門政府公報》上，要麼地方機構在制定有關法律前就不得不參考一下在共和國法律文獻中是否有需要遵循的相應資料。無論哪一種選擇都將涉及實施眞正和深刻的權力轉交的意願，而且會造成料想不到後果。在《澳門政府公報》上刊載所有和任何涉及第31 條關鍵事項由共和國立法的這個想法——不是爲了在澳門生效，而是讓人們看到相應法律的存在——被認爲是危險的，因爲它容易導致對其眞實含義的誤解，尤其是現在需要加強本地化戰略的時候並不需要不惜任何代價強調葡國特權。其次，接受不與共和國法律實質內容相抵觸的涉及權利、自由和保障以及其他重要事項的地方法律的優先地位，似乎是有益的，這種接受看來也是強調由澳門特殊情况所產生的特殊性。只要所涉及的事項屬地方體制，無論其是否與國家法規的實質內容相抵觸，就承認其優先地位，這是一種過份的假設。這種假設意味着，一旦地方法律的制定可以理解成這樣的本地化是必需和正確的，那麼在任何情况下這些地方法律都被賦予優先地位。一種可能的設想，是採用兩種相互兼願的標准：不抵觸性與特殊立法理由共存。但這可能在澳門問題上重新掀起對自治區特殊利益槪念的爭論。僅僅與共和國法規實質內容不相抵觸是不夠的，還必需証實適用於澳門特殊情况的法律在每一具體情况中的合法性，這將嚴重阻碍所追求的立法自治。因爲，澳門與馬德拉和亞速爾自治區的情况不同，它應該能夠對一些歸屬主權機構職權範圍的事項採取立法行動，甚至包括有悖於這些機構決定的立法行動。考慮到澳門的特殊情况，只要不與國家法規實質內容相抵觸，地方法律就應該佔據優先地位。在這種爲立法者提供的方案裏，澳門的特殊情况本身並非一種需要累加考慮的標准，而是在評估有抵觸的情况下成爲一種鑒定性因素，甚至可以在國家與地方法律內容之間發生直接抵觸的情况下，據以認定並不存在抵觸的一種鑒定性因素。如今載入第41 條的解決辦法，正是基於這些判斷對其歷史根源做了描述。正是在這個意義上，才獲得一致通過。四 、廣泛的自治新槪念的范疇可以歸結爲如下四個結論：〔1 〕只有刊載在《政府公報》上的主權機構的法律文件才具有相應價値——而目前這種文件爲數不多，而且顯然將來會更少；〔 2〕 不 涉 及 第 3 1 條 1 款 a 、 b 、 c 、 d、 e 、 f 、 i 、 n和 O 諸 項 的 法律文件不具有相應價値（因而也就對地方法律不具優先地位）；350
此外，在這個問題上，喬治·米蘭達（J or ge Mi r anda）在其著作《憲法敎程》第四卷第1 89頁上還這樣寫道：““ 澳門 組織 章程 ”（ 載於 1 9 7 6年 2月 1 7 日頒 佈的 第 1 ／ 7 6號 法 律中）純粹是一個組織法。其中沒有任何關於基本權利的規定，那怕是十分間接的也沒有，甚至連如何從法律的角度來對待相應的立法會（參閱第31 條）的規定也沒有［如衆所見，這一點在經過修改後的“章程”中已經完全不是這樣的了］。”“但是，這並不意味着基本權利在澳門沒有保障。生活在這裏或居住在這裏的葡萄牙人充份享有這些權利，除了那些與國家誓不兩立的人（參閱葡國憲法第1 4條，這是主要原因）。其餘居民也至少是間接地或部份地享有這些權利。”“即使葡國憲法不在澳門——未劃入葡國版圖的地區——實施，但澳門法律界是屬於葡國法律體系的［如《憲法法院法》第1 條所述］；由於顯而易見的內在相關性，構成葡國法律規範的基本原則不能不在澳門地區發生效力。這些基本原則是包括尊重和保障基本的權利和自由［參閱憲法第二條］。”“因此，這些基本權利可以由生活在澳門的非葡國人來要求保護。這些基本權利包括幾乎所有的人身權利、自由和保障，以及其它範疇的許多權利”。當人們在試圖限定那些不適用於澳門的憲法原則時，一定會發現葡國憲法中規定的有些原則，特別是只涉及葡萄牙共和國的政權、主權、經濟組織等方面的原則，由於其本質所決定，將不適用於澳門的組織原則（參閱簡能思＊ 的著作《葡國憲法制度和澳門法律制度之間的關係》）。在基本原則中、普遍性原則、平等原則、法律保護原則、捍衞類似於基本權利的原則、與基本權利有直接關係的原則以及普遍有權上法院打官司的原則，在澳門是具有法律效力的；而有關人的權利、自由和保障以及勞動者的勞動權、參政權（第24條至第47條），也都是有法律效力的，這些權利應毫無成見地列入澳門的組織結構中，這些權利的核心是不得損害和扣除的。生存權是這些人權中首要的和不能違背的權利。除生存權外，還需要以法律形式固定下來是人的身份權，民事能力權，公民權，姓名權、肖像權、發言權、保留隱私暨公共親密關係權，人身自由及安全權，住所、通訊及交際不受侵犯權、言論自由權、信仰、宗敎及崇拜自由權、遷徙、結社及選擇職業自由權。3．“澳門組織章程”的修改使專屬共和國主權機構的某些權力廣泛地轉移到澳門地區，永久性地批准澳門立法會就更廣泛的範圍內進行立法。當然，這一立法權祗涉及那些不屬於共和國主權機構或總督的權限範圍內的事項。＊ Vi t al i n o Can as 澳門法律及公共行政課程前協調人。357
依據對第65條所作的廣義的解釋，其他集體法人或公共機構的訴訟，顯然應由總督同樣提交給審計法院裁定（見第65條第2款，或許可以詮釋成由有關負責人提交）。該體系本身是有弊病的，這不僅因爲預防性監察優先於連續性監察，而且還由於行政法院是沒有能力行使審計法院的職能的。完全可以說，在全世界、在約1 50個參加了“國際最高審計機構組織”（ I N TOSAI ）的國家裏如今都在實施財政監察，其方式不外乎以下兩種：或通過某一專門法院，該法院只能是審計法院；或通過某一專門化的獨立機構，稱之爲總審計署或賦予其他相應的名稱，它是絕對獨立的，或是與議會或是與國家最高機構一起運行的，但獨立於行政。除了不存在財政監察（如正在消亡的蘇聯體系）⑩，再也沒有別的方案了。由行政法院實施的監察，會是徒具虛名，事實上沒有財政監察，原因是其成員缺乏行使財政監察權的實際能力，是缺乏專門的、具有財政監察技術能力的附屬部門，是缺乏主動性，而主動性正是財政監察機構的精髓。由行政法院實施財政監察也可能與財經和財政活動的最初時期，如殖民結構相吻合，起碼在其初期是如此。由新國家爲殖民地或海外省制定的財政監察體系的基礎，不外乎這兩種情況。應該強調指出，1 50個國際最高審計機構組織的參加國裏，還沒有哪個國家有過類似的經歷。一方面，它造成了一些最終後果，其中許多是上個世紀後半葉開始在葡國建立的體系造成的後果，該體系至今仍部份存在，與奮鬥目標是對立的。該體系顯然不適應現代世界的財政控制需要。當今世界仍然具有這種傳統特點的國家都是在財政控制方面比較落後的國家，而一般來講，它們正趨於放棄這種控制的最徒具虛名的方面。另一方面，我要談談預防性監督的過度負担——如今在全世界只有爲數半打的國家留有檢查審閱程序，我認爲，這都是普遍的看法，不僅在這類機構裏而且在組成國際最高審計機構組織的最高外部監督機構裏都是如此，該組織如今約有1 50個成員國。預防性的財政監督，在有限情況下作爲行政領域內的內部財政監督有其重要性，但除此之外，通過對其費用和益處的比較，如今在一個現代化的國度裏已沒有任何理由對之加以保留。除了一些非常有限的情況外，預防性財政監督宜回歸行政，而行政則應組織起能保証有效預防性監督的內部控制（事實上，預防比補救的價値更大）。葡國傳統的財政監督體系的缺點之一，是預防性監督份量過重，流於形式和詭辯，大量地吞噬了其他機構的工作，而在實際監督國家錢財以滿足公衆需要方面所起的作用則越來越小。傳統體系的第二個缺陷（我們葡國仍有這種體系），在某種程度上表現在第一種批評的反面：由於審閱所佔的份量太重，認爲審計法院是審閱法院而不是如它所應起審計法院的作用，財務就沒有得到很好的審計，而且拖期，錯審，旣沒有技能也沒有決策能力。⑩在匈牙利、保加利亞、東德和波蘭建立了眞正的審計法院，蘇聯不久也要建立這種法院。382
《行政》，第四册，第十二期，1 9 9 1 NO. 2，3 9 5－3 9 7關於澳門的司法組織曁刑事訴訟問題Jorge Car los Fonseca ＊今天，在“澳門組織章程”的最新修改方案通過以後，特別是在其第2條的修改方案通過以後，葡國憲法中規定的個人權利、自由及保障制度，包括“刑事訴訟保障”制度（參閱葡國憲法第32條）在澳門的法律制度中的生效就是不成問題的了。顯然，從憲法的角度來看，從“澳門組織章程”本身所闡明的，澳門地區無疑就是自治的了。但是，這一自治權將不可以對人身權利、自由及保障的基本內容及其受保障的制度、內容及價値做任何限制或廢除。這一點在“澳門組織章程”第2條中已經規定得一清二楚。這一自治權產生於法治國家原則的要求，產生於一種與人的尊嚴聯系在一起的思想並體現在本地區“章程”中的、也是實質性的觀念。這種最基本的內容無疑是自治權本身的一個眞正的界限。此外，這種受保障內容的不可廢除性，是由一個必不可少的原則或由確立權利、自由及保障的法規與確定這些權利、自由及保障的制度和它們的法律效力之間的相關思想通過符合憲法的形式有意地強加的。法治國家的直接出現，被看作是所有刑法和刑事訴訟法規的基本的和指導性的總原則的最高產物。這個法治國家“……在其政治生活和法律制度中由一個最高的自由准則所指引……”（參閱G．Bet t i ol 所著《法律制度和刑事訴訟制度》一文，科英布拉， 1 97 4年版，第295頁）。這個最高准則是所有民主的刑事訴訟制度的指導方針 。* 里斯本大學法律學院首席助敎，澳門東亞大學前法律課程敎授395
在按憲法規定的自由和基本權利方面，在所謂嫌疑犯無罪的假定（參閱葡國憲法第32條2款）中，更確切地說，在無罪的暫時或臨時的眞理中，體現和反映了重視保護無罪者勝於進行刑事迫害和意外審判。在葡萄牙和澳門的法律制度中，無疑今天也還是如此，無罪假定不單是一個對罪過原則的簡單的訴訟程序，更且正如Her ce Q uemada（參閱他的著作《刑事訴訟法》，馬德里，1 9 84年版，第280頁）所論述的那樣，無罪假定是一項得到憲法承認和保護的基本權利，原則上有一個總的和幾乎是無限的范圍，它“……能夠也應該在立法程序中，在行政當局的行爲中，在訴訟活動和司法活動中發揮作用……”（參閱Vaz que z Sot e l o的著作《被吿無罪假定和法院的堅定信念》，巴塞羅拿，1 984年版，第294頁）。它不僅僅是在整個刑事訴訟過程各個階段中搜集證據、研究其前因後果的刑事訴訟原則，而是將這些原則投射到各個方面。由於它是眞正的綱領性原則，它就成爲立法者的准則或指引，使其能制定出“一個基本上是自由主義的方案”（參閱Umbe r t o de l P oz z o的著作，轉引自Ru i P inh e i r o／ Ar t u r Mau r i c i o 的著作《憲法暨刑事訴訟》，里基本， 1 9 8 3 年 版 ， 第 1 3 2 頁 ） 。無罪假定原則應該投射到各個方面，使司法制度的組織和運行領域內能感到其投射影響（參閱Ger man o M．da S i l v a的著作《刑事訴訟敎程》，里斯本，1 988年版，第87頁）；與此同時，毫不誇張地說，這些原則也應闡明：嫌疑犯應該作爲無罪者來處理並使這種無罪的暫時眞理的觀點生效。這樣的投射效果大體上可以由其他的“刑事訴訟程序保障”來指引和配合，這些保障是根據無罪假定而設並同樣屬憲法範圍內的保障，包括葡國憲法第32條第4款和第5款中規定的起訴原則保障和預審中權利保障（關於無罪假定與起訴及爲嫌疑犯辯護的一切保障要求之間的相互關係問題，請參閱Rome r o Ar ias的著作《無罪假定》，潘普洛納，1 9 85年版，第1 30頁，以及G．Be t t i o l的上述著作第257頁和第258頁）。這樣，對兩種憲法性保障的主要內容進行一下迅速和簡要的剖析就是非常重要的了。進行起訴時，首先要避免審判人員受任何一種他本人參與作爲法院審判基礎活動的影響。今天，爲了維護終審判决的公正性和客觀性不僅要求審判人員不起訴（形式上的起訴），而且特別要求把審判人員與案件調查人員之間的職能分開，以便確定案件的審理是否有被侵犯的可能。因此，負責判決的法官不但不能領導案件的審理，而且對任何一個旨在通過搜集和評價証據來做出該不該進行起訴和（或）宣判决定的訴訟階段都不能有任何有份量的（有價值的）參與。要求保障預審中的權利，其核心是在法治國家中需要對被看作無辜的嫌疑犯的權利提供保障，而對那些可能在審判之前由別的單位進行的、可能危及其權利的行爲進行某些法律控制。這一起碼的、已成爲整體的內容是不能取消的；它不但應成爲准則，而且還應該是任何扎根於澳門特殊性之中的可法組織要求和關心自治的界綫。396
但是，中華人民共和國並不贊同這種對憲法法規的保證。中華人民共和國因具有馬克思－列寧主義特色的政治——憲制模式而並不把其憲制結構置於分權和主權機構間互相獨立的基礎之上。人民代表大會和它的常務委員會是國家最高權力機構，所有其它機構（包括法院——中華人民共和國憲法第1 28條）的一切行爲應對它們負責。法院不應對人民代表大會的法律之有效性提出質疑，也不應對法律之解釋具有創造性的作用。這些職能由人民代表大會和它的常務委員會行使，所以，與其說是司法監察，還不如說是政治監察。毫無疑問，我們認爲在葡萄牙管治的最後十年期間，澳門體系應該繼續毫不含糊地實行對合憲性進行監察的司法手段，這種和葡萄牙司法——憲制傳統緊密相關的手段在廿一世紀可能會得以保持和發揚。我們認爲，“聯合聲明”因具有“一國兩制”的解決方案爲這種保持和發揚創造了條件。然而，澳門居民爲此目標的實現極待繼續努力奮鬥。目前，在亞洲盛行的對合憲性的司法監察的模式是爲解決在法院發生的爭執而採用的具體監察。這種產生於美國的監察在美國稱爲“J udi c i al Rev iewof L eg i s l at ion”（立法的司法複審），但目前，在全世界，它的傳播並不廣泛。在大多數國家，這種模式迫使法官（任何法官——無論是初審法院的，還是上級法院的）拒絕執行他認爲不合憲的法規，所以，他只能根據有效法規作出判決。但是，在某些國家，執行這種監察採用不同的方法：初審法官在審議一件可能違憲的條件時只有索取隨附事項的職權，使它能單獨地送呈至上級法院，以便進行因此而受到約束的審議和最終裁決。例如，在德國現行的第二種模式（參看波恩憲法第1 00條）由新國家（指葡萄牙，譯者註）在包括澳門在內的所有葡萄牙海外省進行了實施。這種模式來自於葡萄牙帝國組織憲章（一九三三年十一月十五日第23228號法令通過）的第1 99條，以後則以五三及七二年的葡萄牙海外組織法第68及66章（分別被五三年六月廿七日第2066號和七二年六月二十三日第5／72號法律批準）爲基礎。在某些塲合，它却對有關可能違憲的決定進行反致，以索取其隨附事項和提交給殖民地的高等委員會（該名稱後改爲海外委員會）。坦言之，我們傾向於進行具體監察的第一種形式。只有這種形式才承認所有的法院作爲主權機構具有充份的尊嚴，突出這種監察屬司法職能本質範疇：從一九——年的葡國憲法第63條以及現行憲法第207條十分清楚的內容來看，葡萄牙引進歐洲的就是這種監察形式。從最近對“澳門憲章”第41 條1 款增設的新內容看，在澳門的所有領域都十分明顯地實行這種監察形式。我們對於“澳門憲章”第41 條1 款的內容毫無異議，鑑於它的重要性，它應該在有關澳門司法組織的未來基礎法律總則中加以重申。由此而產生了任何澳門司法官員不執行違背葡萄牙憲法和“澳門憲章”的法規的義務，而司法官員本身應該審議這種違憲性和違法性。我認爲，如果澳門在基本法中有類似的規定那將是最好不過的事情。具體監察，儘管不可缺少，但也有其不足之處。有些不足之處只有通過制定抽象監察的手段才能加以克服。但是，有些不足只有以對初審階段的具體監察的裁決進行上訴的形式才能加以克服。400
法法院的合理理由，但在澳門上級法院設立一個專門科室，來專職處理合憲性的問題却是合理的。在澳門上級法院中設立一個專職處理合憲問題的科室也許有不可否認的好處。它的設立爲突出澳門整個規範性範疇適合於這裏現行的憲政體系所具有的重要性可能會有幫助。另外，這也使在澳門一直被遺忘的憲法法學的實用的專職化和嚴肅的深化得以實現。但是，設立這種專職科室自然不能解釋成僅僅是爲了審理對在澳門作出的決定進行合憲性或者嚴重違法性具體監察的上訴。其必要的作用可能會賦予它其他職能，例如，對合憲性抽象監察程序的判定和有關選擧訴訟的職權。另一假設是制定一種自主的上訴制度，以保護公民和反對行政當局可能濫用其基本權力。這是一種目前在各國，特別是德國（參閱關於《Ver f as s ungs be s c hw erde》“憲法訴願”的波恩憲法第93條4款A）和西班牙（參閱現行西班牙憲法第1 61條1 款b項以及它的“保護上訴”）深受歡迎。如果說對於在澳門實行保護上訴沒有意外的困難，那麼對於在本地進行合憲性之抽象監察，則不說沒困難了。抽象監察就是脫離具體案件和在這些具體案件中的個人利益的監察。違憲性成了這訴訟中的唯一內容，對於它的目的（和不僅僅在解決具體案件起着顯著作用方面）將進行窮源的討論。這些特點可能會產生具有普遍約束力的決定，以統一法律學。特別在大陸型司法體系的國家，合憲性抽象監察被認爲是對具體監察的重要補充。通過一九七二年海外組織法第卅六章（連續性監察）和第卅八章（預防性監察）試用於葡萄牙的殖民地，抽象監察由一九七六年憲法傳入宗主國的葡萄牙，該憲法確定了各種形式監察（預防性的和連續性的，作爲的和不作爲的）的內容，形成了一種一直產生良好效果的制度。“澳門憲章”也規定了合憲性抽象監察的幾種形式。但是，它的最初版本沒有具體確定行使這種監察的職權機構，這實際上導致了無法實施這種法律。這機構的設立只是因最近的第1 3／90號法律而得以實現，這法律明確了這機構是葡萄牙憲法法院：參閱其第1 1 條1 款e項；第30條1 款a項和第40條3款。爲憲法法院訂立這種職權，除了爲時已晚，我此刻還認爲對於本地區的司法自主權是限制過甚的。較好的解決辦法也許是把這種職權移交給澳門法院。如果不可能這樣做，起碼應考慮在澳門上級法院設立上述的專職科室。在結束這簡短的文章的時候，我們認爲，對於澳門司法制度的未來基礎法律，合憲性監察基本上有兩種選擇：要麼把上級法院提格爲監察機構（也可以由它來決定保護上訴），要麼暫時維持憲法法院的職權，以使在下次修訂“憲章”時爲這個上級法院的合憲問題專職科室的自主性創造條件。不管共和國議會將採取什麼樣的選擇，根本問題是它要爲澳門的司法功能的嚴肅性起到作用，並使當地司法執行機構意識到對於澳門前途和保證憲法和“憲章”法規的重要性。我相信這個目的一定能夠達到。402
