行政澳門政府雜誌每年四期社 長：黎智城（José Hermí nio Paulo Rato Rainha）社長助理：魏美昌（G ary Ngai）執行社長：何思靈（C e li n a Veiga de Oliveira）編輯部：廖 明（P e t e r Lio M e n g）葛祖民（José Cô rte－ Rea l）編輯委員會：Afonso Camõ es, A rmando Manuel da Silva Aparí cio , Celina Veiga de Oli vei ra, Fernando Medeiros,Gary Ngai , Gonç alo Xavier , José Angelo Lobo do Ama r al，José Herm í nio Pa ulo Ra to Rainha, José Pinto Be lo ,Rui Daniel Fer rei ra do Ros á rio所有權：澳門政府出 版 ：行政暨公職司社址、編輯及行政部：巴掌圍斜巷十九號（亞洲）澳門郵箱 463電話：323623 圖文傳真：（853）594000發行及訂閱 電話：5995861／5995862排印：澳門政府印刷署1 997 年第二次印刷印行：1000 本ISSN 0872－91 74284
第Ⅵ 册 ，第十九／二十期（一九九三年第一／二期），一九九三年四月目録澳門地位之演變史 287何思靈未來特別行政區基本法中的澳門法律制度的延續性 297Jorg e O l i ve i ra略論澳門特別行政區基本法的政治體制 323肖蔚雲行政權高於立法權的兩權分立 333簡天龍澳門居民的基本權利和自由的重要保障 349駱偉建從參與中指出基本法的不足 355吳國昌關於評審和頒授各種專業與執業資格的規定及依據 361宗光耀基本法範疇內的澳門刑法原則、居民的刑事訴訟權利與保障 363Mar i a Leono r As su n ca o死刑與基本法 371趙燕芳、趙國强基本法和刑法 379J or ge Godinho中共十四大、基本法與一國兩制的生存空間 393何廣才對澳門特別行政區基本法草案敎育部份的分析及討論 397張子明對澳門特別行政區基本法草案的我見 403梁金泉285
《行政》，第六册，第十九／二十期，1 9 9 3 No．1／2，28 7－2 9 5澳門地位之演變史＊何思靈＊＊“我們與中國皇帝所維持之和平，完全取決於他對我們之善意，因爲我們與印度距離遠，而中國皇帝對居於本地之葡萄牙人佔有絕對優勢，所以即使我們與華人發生任何爭執，亦不能與之決裂，只要他們不運送糧食到澳門，我們的城市就要投降……。”（ A n t ó n l o B o c a r r o ， 1 6 3 5 年 ）“澳門爲華 洋雜處之地 ”（《中國 刑部紀要》 ，十八世紀 ）“雍正九年（1 732），鑑於澳門之洋人數目日益增加，而該地與縣府距離較遠，所以朝廷決定把香山縣知府助理調往前山堡，以管治澳門，監視及照顧洋人。”（ 《 K o n g － l o k － S a n 紀 要 》 ， 十 八 世 紀 ）“我們向來都不是澳門眞正的主人，在澳門居住，須視中國的善意而定，從古至今，都與中國在這裏分享管治權。”（ F r a n c o N o g u e i r a ）＊ 本文的 編寫乃 依據 Francisco Gonca l ves Per e ira所寫之 “邁向 1 99 9：十 九及 二十世紀澳門的政治地位”一文而重新組織及演譯。該文乃刊於R．D．Cremer 所著一書：《 Macau City of commerce and Cult u re》 。＊＊《行政》執行社長、澳門理工學院敎師。287
關於地租（地米）之設立在澳門行使有限度的主權是葡萄牙人長期管治澳門的特色。①葡萄牙人於十六世紀定居澳門，但至今仍未發現有任何文件對此確切訂明。大部份葡國學者認爲澳門最初以貿易站的形式存在，而葡萄牙人能在本地經營是基於得到皇帝的准許；其餘學者因沒有關於該准許之具體證據，而認爲是征服帶來這權利或佔領後取得這領土；還有一些外地學者基於中國當局長期限制葡萄牙人在澳門行使全部主權，而認爲並不存在任何管治權的轉讓。②正如 Almerindo Lessa 強調：“地理、政治、宗敎及社會條件的機緣巧合”③使葡萄牙人得以長期及實際在澳門定居。這是因爲他們採取一種配合本地環境的貿易政策，大膽的社會及經濟策略，以及與北京的友好態度，並以市政機構作爲管治澳門的組織模式——這個模式在行政上的靈活性是使葡萄牙人可在澳門長居的其中一個理由。④澳門以地租⑤名義，每年向中國當局繳納白銀五百両供奉，某些學者認爲這是公法租賃情況，得出的結論是中國當局默許葡萄牙人在這裏定居，中國當局以實事求是及便於獲得利益爲由而採取此種態度 。事實上，儘管中國當局很多官員表示容許葡萄牙人在澳門居住，將成爲禍亂的根源，亦會爲廣東省帶來憂慮，但當時朝廷所採取的政策，則認爲與洋人進行海上貿易，會爲中國帶來龐大的經濟利益，亦會有助於鞏固海上防禦。⑥雖然如此，但容許葡萄牙人在澳門居住，反映出葡萄牙人行使權力須受到限制。在最初幾年，澳門歷史可說是處於中葡共存的狀態，即使有時出現個別冲突，但無論在行使政治權力、司法、宗教、經商、甚至市政方面，都存在着這兩種權力。⑦這種在碰到大問題時將部份決策權讓予中國官員的情況雖無明文規定，但在1 806年兵頭向市政廳提交的報吿中承認，在管治澳門方面，是由里斯本及中國政府雙方共同承擔責任及互相妥協 。① Fr a nci sco Gonç alves Pe r e i r a ．《聯合聲明，過渡模式及行政改革》《行政》雜誌第十 一 期 第 1 6 8 頁 ， 行 政 曁 公 職 司 1 9 9 1 年 出 版 。② Jose Ca l ve t de Magal hã es 《 戰後之澳門及中國》第1 1 至1 2頁，東方葡萄牙學會1 9 9 2 年出版 。③ Almer i ndo Lessa《東方第一個民主共和國之歷史及人物）第 2 4 2 頁，澳門官印局1 974年出版。④ 同 ③ ， 第 2 4 4 頁 。⑤地租之繳納始於1 57 3年，同年中國當局命令建造關閘口，以界定本地區之範圍 。⑥見 K. C. F o k 《關於明朝時葡萄牙人之辯論及澳門之模式：葡國殖民地及中國之初步反應》，文化雜 誌第十 六期第1 3至3 0頁，澳 門文化 司署出版 ，1 9 9 1 年 。⑦ Fr anci sco Gonç alves Perei r a，《Towards 1 999：t he Pol i t i ca l St at us ofMacau in t he Ninet eent h and Twent iet h Centur i es》第二版第 2 6 2 頁，香港APl Press Lt d．1 9 9 1 年出版 。288
主權之分割即使當時中國當局承認，澳門是由葡萄牙人在1 583年成立的市政機關所管治，但很早就已出現中國官員日漸干預澳門事務的情況，從上一個世紀開始，中國已採取了一系列行政及經濟措施，使澳門在十八世紀末幾乎已拼入大清帝國的版圖。⑧爲說明上述論點，請看下列例子：—— 十七世紀初訂立“ Ai t ã o 禁例”，其中規定葡萄牙人必須遵守某些條文，否則將被逐出澳門。該等條文包括不得建造房屋和堡壘，爲徵稅目的，未經預先許可不得將船隻泊在澳門，不得逃稅，日本人不得在澳門居住，不得勞役、走私。⑨——1 621 年，廣東當局命令市政廳在青州拆卸房屋，而耶穌會修士自1 603年起已管治青州，所以向市政廳提出抗議，而市政廳的答覆是：“我們居住的這塊土地屬於中國皇帝。”⑩——1 688年，中國在澳門設置海關，實行對貨品徵稅。這項措施說明中國當局對本地行使稅務管轄權（1 1），並將澳門納入中國在1 685年對外開放貿易時所建立的關稅制度內。根據上述情況，我們可解釋中國政府在十八世紀所訂的一項措施，即限制澳門的商船隊只可擁有二十五隻船，而所有船隻都必須受中國官員嚴密監視。——1 736年，設立了一個官職，輔助前山官員管治澳門，（12）並有權審問犯人及科處刑罰。（1 3）——1 744年頒佈刑法，其內載有歐洲人犯罪而傷害到帝國子民時所應受的處罰。 （1 4）——在1 749年廣東總督所頒佈的通吿中有條文規定：在中國領土上經商的洋人，如違反通吿的條文時，將受到法律的嚴厲制裁。（1 5）此外，還規定，未得中國官員許可，禁止建造房屋、向華人傳道，以免違反風俗和擾亂民 心 。⑧ George Br yan Sousa《帝國之生存：葡人在中國（ 1 6 3 0 ～ 1 7 5 4 ）》 第 2 3 1 頁， 里 斯 本 1 9 9 1 年 出 版 。⑨ Padre Manuel Tei xe i r a 《十七世紀之澳門》第 1 9 頁，澳門敎育文化司 ， 1 9 8 2 年出 版 。⑩ 同 ⑨ ， 第 3 1 頁 。（11）同⑦ 。（12）J．F．Marques Per e i r a 匯編《大西洋國，葡萄牙遠東檔案》，第Ⅱ輯，第 Ⅲ 及 Ⅳ 册 ，第4 4 8 頁 ， 里 斯 本 出 版 。（1 3）Padre Manuel Te ix e i r a 《十八 世 紀之 澳 門 》第 3 66頁 ， 澳門 旅 遊司 1 9 84年 出 版。根據學者所述，澳門在 1 8 1 0 年開始設立衙門。（1 4）同（1 3），第 3 9 6 至 3 9 7 頁 。（1 5）同（1 3），第4 29頁 。289
在這種對主權之行使經常出現限制的情況下，一直到十八世紀爲止，作爲本地葡萄牙人最高決策機關的市政廳，（16）都採取妥協和讓步的態度，設法維持澳門不同利益的脆弱平衡。所以就算兵頭採取措施試圖扭轉劣勢，亦將注定失敗。1 747年，澳門兵頭Antó nio Jose Telé s de Menezes 曾試圖制止中國海關的猖獗行爲，（17）命令拆除中國官員在海關所設的圍欄，後因中國當局提出強烈抗議及威脅，所以市政廳唯有自資重建圍欄。這個兵頭亦因拒絕將兩名被中國當局控吿謀殺的葡萄牙人交予中國審判，在市政廳施加壓力的情況下，而被葡萄牙駐果亞之總督撤職。1 750年1 1 月1 0日在里斯本舉行的海外省委員會會議的紀錄內，提及中國皇帝並沒有發出任何正式批准，讓葡萄牙人在澳門居住。反言之，任何不遵守中國政府官員命令的葡萄牙人將會被驅逐。（18）上述情況，反映出當時澳門存在着雙重管轄權或稱主權分割的事實。然而，即使經常出現磨擦、冲突、緊張狀態及危機，但三個世紀以來，彼此間的互相妥協，對雙方都帶來了好處。（19）主權之確立由於葡萄牙皇室設法將權力集中，因此從十八世紀後期開始，澳門市政廳的政治權力就面臨重大挑戰。1 783年，瑪利亞一世應海事及海外省大臣Martinhode Melo e Castro的建議，頒佈了皇室訓令，其中提到之“殿下應立即採取措施，扭轉澳門的頹勢。”（20）針對此情況，形成這種形勢是因爲市政廳的權力過份集中，——正如Boca－ge所說：“一個至高無上的市政廳”——以及市政廳長期屈服於中國當局要求下所致。皇室訓令設法削減該機關的權力，將之從屬兵頭，又將實際管治澳門和財政廳的權力賦予兵頭，使兵頭擁有由1 50人組成的武裝力量。這樣做是爲了維護葡萄牙在澳門的管治權，使其受到尊重，並具備適當力量抵禦一切侮辱。同時，該訓令亦規定在澳門設立葡國海關，以便徵收稅項。而1 784年法律通過的有關制度利於經商，且合乎亞洲的貿易習慣。（16）同⑦，第 2 6 3 頁 。（17） Padre Manuel Tei xeira，同⑨，第409及41 0頁。（18）Padre Manuel Tei xei r a，同⑨，第446頁。（19）C．R．Boxer，《澳門在十六及十八世紀中葡關係之妥協》第9頁，1 981 年出版。（20）《對駐北京主敎之指示及其他澳門歷史之文件》，澳門文化司署1 988年出版。290
在中葡關係方面，該訓令指出澳門處於劣勢，是基於無任何葡萄牙的代表在北京向皇帝或其屬下官員爲本地區的利益代言 。後來這個任務交給了由葡萄牙皇后任命的駐北京主敎，使他可以向中國皇帝爭取葡萄牙的特權及轄免權，並向北京要求確認以前已存在，但已疏忽或遺漏的權 利 。從上述形勢發展看來，自十九世紀初期起，葡萄牙逐漸加強在澳門行使的主權，具體表現在下列方面：憲制方面 ——1 820年自由主義革命所產生的憲法第二十條指出：葡萄牙民族是全球葡人的聯盟，（21）澳門是葡萄牙領土的一部份 。經濟方面 ——隨着1 845年英國政府將香港變爲自由港後，瑪利亞二世透過海事及海外事務大臣 Joaqu im José Falcã o 宣佈 ：“澳門所有港口，包括內港、氹仔及 Rade 外港，成爲可向世界各國通商的自由港，並可推銷、儲存和經營任何性質的貨物。”（第一條）；“以任何國家名義在上述港口進口的所有貨物絕對免入口稅。”（第二條）。（22）此舉爲日後拆除中國海關舖路 。政制方面 ——在管治權非本地化程序中同時確立主權。透過1 834年的殖民地行政改革，市政廳變成一個受兵頭監管的普通市政機關，其權力受削，而兵頭的權力則加強。（23）1 844年的命令亦成立了獨立於葡萄牙駐印度總督的澳門帝汶梭羅省 。將澳門直屬皇室，並解除以往受印度海外省監管的關係，是1 820年自由主義革命成功後所推行的殖民政策的直接結果 。我們應該根據上述形勢的發展去理解亞馬留總督的政策（1 846 —— 1 849）。亞馬留受委任時，受令必須採取一切措施，以維護澳門的絕對自治 。亞馬留推行的是一項對抗政策，目的是消除中國政府在澳門的一切權力象徵，以及中國當局影響澳門生活的工具 。於是，澳門政府單方面廢除地租，賦予中國官員外國使節地位，而亞馬留亦命令從公衆地方撕去1 749年的通吿，着手興建通向半島北區的道路。在工程進行期間，曾毁壞了許多華人墳墓，破壞本地華人的祭祖習慣。同時，規定如華人犯罪，須交由葡萄牙駐澳門的司法機關審判，又廢除了葡國船隻泊岸需繳納的海關稅，最後更強行關閉中國設在澳門的海關 。（21）“一八八二年憲法”《葡萄牙歷史辭典》 Joel Serrã o 主編，第Ⅱ册，第 1 62 頁，波爾圖， Livrar ia Figuei r edo。（22）1 8 4 5 年 1 1 月之命令《海外省法例》第一卷，官印局 1 8 6 7 年出版 。（23）Franci sco Gonç a l ves Per ei r a，同⑦，第 2 6 5 頁 。291
簽署條約時期亞馬留在1 849年被刺殺，但其積極創造的形勢配合十九世紀中國所處的弱勢——鴉片戰爭失敗後，南京條約於1 842年簽署，把香港割讓給英國，開放五港口（廣州、夏門、福州、寧波、上海）予國際通商——數年後，此形勢成爲有利條件，透過外交條約促使雙方確立澳門的地位 。爲鞏固葡萄牙王國和大清帝國數世紀所存在的友誼和貿易關係，1 862年，兩國政府代表在天津簽署了中葡友誼及貿易條約 。該條約共五十四條，規定在簽署兩年後在天津交換文件。（24）但此事後來不了了之，根據 Almeri ndo Lessa 所述，造成這結果，是由於翻譯問題及行文出現分歧，致使葡、中文本有出入之故。葡萄牙在外交上不斷爭取，只在1 887年因不同因素造成的形勢，尤其是因鴉片買賣的利益，兩國才簽署新的條約。1 886年，中國爲平衡財政，提高鴉片入口稅。爲了使這項稅務政策成功，中國必須在打擊走私方面得到香港及澳門的合作 。葡萄牙當局藉此有利形勢，提出談判要求，簽署一份承認葡萄牙在澳門行使主權的條約。談判在里斯本進行，並於1 887年簽訂了初步協議，規定如下：第一條 ——在友誼及貿易條約內，包括一條將在北京簽署的最惠國條款 。第二條 ——中國承認葡萄牙永久佔領澳門，承認澳門政府及葡萄牙任何屬地。第三條 ——葡萄牙未經中國同意，不得將澳門及其屬地轉讓他國 。第四條 ——正如英國在香港的做法，葡萄牙必須在澳門就中國徵收鴉片稅提供合作。（25）澳門前兵頭及駐中國全權大使 Tomá s de Sousa曾帶領一個使節團到北京，就一份新的友誼及貿易條約與中方談判。這份條約確認了大部份在里斯本達成的協議，並於1 887年1 2月1 日簽訂，最後在1 888年8月28日獲得批准。（26）因此，中國根據下列三個基本原則，承認了葡萄牙在澳門行使主權：——第一，中國承認葡萄牙永久佔領澳門及承認澳門政府 。——第二，因協議內未提到澳門的屬地，所以疆界的劃分留待特別條約訂定；在未有條約前，應在簽署本條約時規定，葡萄牙實際佔領的土地由葡萄牙人管轄（尤其是氹仔和路環島） 。（24）Lourenç o Mar i a da Conceiç ã o《在與中國簽署兩項條約中間之澳門》第27至4 1 頁，澳門文化學會 ， 1 9 8 8 年出版。葡萄牙的代表是澳門總督及駐中國之全權大使，而中國代表是禮部官員 Hang Hi 。（25）同（24），第 1 4 2 頁 。（26）中國政府代表是總理衙門官員清親王及孫親王 。292
——第三，葡萄牙未經中國政府同意，不得將澳門轉讓。（27）換言之，1 887年簽訂的條約正式承認葡萄牙在澳門行使有限度的主權。（28）然而，即使在外交上已盡最大努力，並透過澳門的葡文報章多次要求，但仍無簽署上述的特別條約 。這是因爲在中華民國成立前不久，一股民族主義的熱潮直捲廣東省，要求取消1 887年簽訂的條約，而造成上述結果 。澳門與北京關係的特點，是本地區與中國鄰近縣城旣有冲突與和睦的交替關係，尤其是廣州市經常出現敵視葡萄牙當局的運動，亦有中葡雙方融洽共處的情況 。在中國華南地區發展了許多政治運動，使大清帝國滅亡，中華民國成立，誕生了國民黨。數年後，共產黨亦隨之成立 。雖然中國國民政府對1 887年簽訂的條約的效力提出質疑，（29）並要求恢復中國對澳門的主權，但在上述條約中對澳門所確立的地位，在1 91 2年1 月1日成立的國民政府和1 949年成立的中華人民共和國時期，並無改變 。第二次世界大戰後，中國以戰勝國身份成爲聯合國安全理事會五個常務理事國之一，國民的民族情緒因而高漲，要求立即收回香港、澳門 。當時，廣州學生及報界扮演了重要角色，亦反映出中國當局的官方態度，許多在報章刊登的文章都提到“澳門問題”。除公開批評澳門政府外，還要求恢復中國在澳門的主權，“澳門政府奸詐、苛稅、罔顧民生、扼殺社會的健康力量，對窮人不公正、扣押報紙、控制輿論、阻礙文明自由的發展。他們雖然佔據澳門超過四百年，但並不具備條件面對新時代。自古至今，葡萄牙人視華人如奴隸，中國作爲戰勝國，不能再容忍葡萄牙人如此對待我們的同胞。”（30）1 949年，中國共產黨勝利奪權，中華人民共和國宣佈成立，激發中華民族深感獨立及國家團結的情緒 。儘管中國革命包含強烈的反殖民意識，然而並沒有帶來要求立即恢復中國對澳門的主權的聲音，而日後發生的事情則明顯表示出中華人民共和國不承認澳門的地位，並認爲葡萄牙人在澳門的管治是非法的。（31）（27）Franci sco Gonç alves Per e i r a ， 同⑦ ， 第2 67 至 2 68頁 。（28）見 J．Ca l vet de Magalhã es，同②，第 1 5 至 1 9 頁 。（29）在 2 0 年代，中國有一塲運動要求恢復因“不平等條約”而受損的主權，“不平等條約”乃於上個世紀與列強簽署的 。（30） 1 9 4 7 年 4 月 2 2 日 之《 Chien Kuo Jih Po》，Magal hã es ，同②，第 2 3 頁 。（31）Anthony R．Dicks，“ Macao：l egal f i c t ion and gunboat diplomacy” i n《Leadershi p on the China Coast 》第 9 3 頁 ，Goran Aijmer ，Copenhagen，Curzon Pr ess，1 984。293
1 952年，葡萄牙海外省部長 Sarmento Rodr i gues訪問澳門，聲稱澳門的狀況在未來不會有任何改變。當時的廣州報界亦對新中國政府的態度作出回應。1955年，人民日報社論（32）提到：“澳門是中國的領土，中國人民沒有忘記澳門，亦沒有忘記要求中國在澳門恢復主權的權利。即使現時中國暫未恢復在澳門的主權，但並不代表中國人民可以容忍澳門長期被佔領的事實。”六十年代，在聯合國所訂出應爆發革命的殖民地名單中，以及基於中國反對蘇聯的態度，並未將澳門和香港列入該名單內，與葡萄牙在非洲的殖民地有所不同 。中國政府認爲，中國何時恢復對澳門的主權以及所進行的形式，屬中國政府的專有權限，有待時機而定，不過不會採用武力。（33）1 966年，發生了“一二·三”事件，這是一場因興建學校校舍的准照不獲批發而引發的嚴重警民暴動，產生導致了很多根本無法補救的後果。葡萄牙當局當時採取妥協態度而得以保留主權，但已深刻地反映出其脆弱的地位，Franco Noguei ra說過：“我們不是澳門的主人，只是在別人監視下管治一塊共有土地。”葡萄牙已意識到無能力在違反中國的意願下，繼續在澳門行使主權，所以葡萄牙總理 Ol i vei r a Salazar （薩拉查）於1 961年在向國民大會發表的演說中，談到海外省問題時說：“澳門作爲葡萄牙管治的地區，始於葡萄牙國王和中國皇帝簽署的歷史悠久的條約。有鑑於此，雖然雙方政制有所發展及改變，且上述法律文件仍有效時，澳門可繼續保持其特殊地位，仍是葡萄牙的一部份，但是若果我們撇開法律上的觀點，而尋求其他因素去解決問題，則無論我們如何勇敢抵抗，基於日常生活需要依賴中國，所以必然結果是澳門被中國併吞。若眞如此，對西方世界將是一個重大的文化損失 。”（34）一國兩制隨着“四·二五”革命的來臨及非殖民化政策的推行，出現新的時機，兩國政府就澳門問題達成共識。1 976年葡萄牙憲法第五條第四款明確提到澳門地位的特殊性質，並指出受葡萄牙管治的澳門地區是由適合其特殊狀況的通則所規範 。毛澤東去世及四人幫倒台後，中國決定走向開放政策的道路，積極面對國際社會，並將國家的命運與現代世界緊密連結 。（35）（32） F．Gonç a l ves Perei r a， 同 ⑦ ， 第 2 7 1 頁 。（33） 同（32）（34） Jor ge Mor bey《過渡期之挑戰》第53頁，里斯本1 990年出版。（35） 1 9 8 2年中華人民共和國憲法序文 。294
的登載。最後一種設想，是通過澳門特別行政區立法機關的接納性立法行爲，將有關的全國性法律在澳門付之生效。這種設想似乎可取，但我們覺得，從規範性行爲的性質和有關的利益來看，這是個最不合適的方案。一方面，中華人民共和國的一項全國性法律的效力，由澳門地區範疇的和內部的公法人機關的行爲確定，是沒有什麼意義的，無論享有多大的自治權都是如此。另一方面，這種方案實際上可能妨礙有關的全國性法律短期內在澳門生效。至於另外兩種方案，我們覺得第二種作法較爲可取，即通過全國人民代表大會在《澳門政府公報》上登載其頒佈的規範性行爲的作法使這些全國性法律得以在澳門生效。這種方案可能享有的首要好處是，這些全國性法律對澳門的擴展不依賴於全國性法律的可能的名稱變動。同時，可以清除對將在澳門生效的全國性法律規定的准確內涵加以確定時可能產生的所有疑問，如果採納第一方案：有關的全國性規範性行爲一旦通過基本法無需補充立法的規定而得以在澳門生效，在澳門解釋該項全國性法律的內涵，難道就不能理解成全國性法律文件在批准基本法之日所認定的內涵？然而，由於澳門特別行政區基本法草案提出了目前的建義，我們總覺得，立法政策的抉擇僅是局部與前途的對稱延續性的方案吻合。按照第1 8條第2段結尾部分的准確措辭，有關的全國性法律僅“由澳門特別行政區在當地公佈或立法實施”（25）。此外，如果立法者希望這樣做的話，他可以非常簡明地擬定權力機關的名稱以及用以將中華人民共和國的全國性法律延伸至澳門的規範性行爲的方式。第1 8條第4段的倒數第2行和第1 8條的最後一段應引起我們的關注。上述兩處明確寫明了，（一旦在澳門特別行政區內發生危及國家統一和安全而又未能被特別行政區政府控制的動亂，）“中央人民政府可發佈命令將有關（26）全國性法律在澳門特別行政區實施”（27）。對如此相近的規範性條文加以比較只能得出如下的結論：起草人在第1 8條第2段裏的未確定的意圖是“凡列入本法附件三的法律”的延伸屬澳門特別行政區機關的權限。不清楚是哪個機關有權實施該延伸，也不清楚該如何實施之。我們認爲，從歸屬邏輯上來看，當爲立法會。通過規範性行爲可以確定澳門法律制度接納有關的全國性法律。我們認爲，沒有什麼能阻止該規範性行爲在立法範圍內實現，譬如立法會的決定（28）。然而，第1 8條第3段第一句規定“對列入本法附件三的法律作出增減”的權限屬全國人民代表大會常務委員會（29），這使問題變得不那麼明瞭了 。在此描述的框架大概是這樣的：澳門特別行政區的某個機關將基本法附件Ⅲ中提及的諸法律移植入澳門的法律制度之中；只有全國人民代表大會常務委員會才有權處理這些法律的增減事宜（30）；而且，一旦在澳門頒佈了緊急狀態，那麼就只有中央人民政府才有權實施全國性法律的擴展以規範這種例外的狀態。（25）着重號係本文作者所加。（26）嚴格措辭應爲“…ap l i c a c ao das r es pec t i v a s…”（“實 施那 些 有關 的法 律 ”）。（27）着重號係本文作者所加。（28）這樣就形成了一個與葡萄牙全國性法律向澳門延伸的現行法律程序相反的對稱面，葡萄牙全國性法律向澳門的延伸是通過立法會以外的規範性行爲，如訓令形式，而得以實現的。（29）經向其“基本法”委員會及特別行政區政府諮詢後。（30）况且對全國人民代表大會的決議如何執行並沒有加以說明。302
五 、法律本地化作爲澳門原有法律制度延續性的條件（37）5 ．1 ．問題的提出一些本地政治家、澳門特別行政區基本法起草委員會委員和一些本地法學家都一直認定“澳門原有法律”一語僅包括澳門政府機構本身頒佈的法律文件。葡國主權機構通過的所有法律文件，無論是主要用於葡國本土後又延伸到澳門的，還是用以在海外殖民地，或僅在澳門生效的，均是“殖民”時代的遺迹，因此不能得到中華人民共和國當局的尊重，也不能得到未來中國澳門特別行政區政府的尊重 。因此，一直堅持“法律本地化”的必要性。看來，一些人甚至認定，如果不搞“本地化”，未來的澳門特別行政區有可能頒佈與“殖民”法律對立的法律，該“殖民”法律在澳門只生效至1 999年1 2月 1 9日，而且會導致該法律的衰落。這意味着必須由澳門自己的政府機構重新批准澳門現行的一些重要的法律文件（如民法典，商法典，民事訴訟法典，刑法典和刑事訴訟法典）。若做不到這一點，將意味着澳門法律制度的最重要的部分就無法繼續生效，這對司法運作的可靠性、公民權益的維護和葡國法律模式在這個地區的保持，構成了極其嚴重的損害。下面我們對中葡聯合聲明中的規定做個法學分析，以弄清實行立法本地化的必要性，弄清葡國當局和擁有立法權限的澳門政府由此所承擔的義務。5 ．2 ．對象的確定在上面已提及中葡聯合聲明附件Ⅰ第3節第2段中，對中華人民共和國1 999年1 2月20日後恢復行使其對澳門的主權一事給澳門法律制度造成的影响做了重要的描述。事實上，澳門法律領域的不可避免的變遷（中葡聯合聲明開創的過渡時期以及基本 法在 1 9 9 9年 1 2月 20日後 50年 間生 效的事 實帶 來的變 遷） ，要 求我們基於下列設想對澳門的法律安排展開界定工作：確定1 999年前後兩個時期生效的法律，是法律確定性和可靠性不可置疑的必備條件。從另一方面來看，澳門政府和共和國主權機構頒佈的規範性行爲的共存，基於立法“本地化”的政治要求不僅提出了澳門法律制度自治的問題，而且提出了採納源於澳門社會經濟特性的法律模式的必要性問題。（37）筆者謹此向Lui s Mesqu i t a de Me l o 博士在本領域提供的博學、令人受益非淺的合作表示感謝。305
規範性文件的原有效力的標准，這一點構成了我們得以做出下列理解的基本前提：根據聯合聲明，未來的澳門特別行政區對現存法律制度的接受，並不受制於“澳門法律”（本地區政府機構頒佈的法律）的前景，相反，是基於這些文件的現行效力這一簡單的事實、通過保持這些規範性文件而得以實現。第三個問題涉及如何保持我們提及的規範性文件的效力。“將保持”之表述，意味着我們面臨的是澳門特別行政區的建立所帶來的自動效應，由此，所採納的方案是保持法律效力連續性的方案，而且這些法律並不需要澳門特別行政區的立法機關採取任何接受或採用，但具相應規範力的特別行爲 。5 ．4 ．香港與澳門的立法程序及法律的延伸探討 1 9 9 9年（香港 1 9 9 7年）後的澳門法律制度的輪廓時，“澳門法律”之槪念是個重要的課題，其立法程序具雙重前景：自主制定，或，涉及源於共和國的法律時，接受之。讓我們從鄰近的殖民地香港談起。我們發現對“香港法律”槪念的定義存在着強烈的關係，反映出本地法律制度爲其能被香港特別行政區“承認”而做出的自主化努力（40）。在該論述的第一章“闡述與總條例”作者將“法律”一詞界定爲“（……）現行的、具立法效力的、延伸或適用於殖民地的任何法律” 。如此，現行法律將包括“普通法”、“衡平法”、本地制訂的“條例”和輔助性立法，以及其他適用於香港的英國的規範性文件（41）。確定英國規範性文件納入“香港法律”槪念的界限，對我們所分析的課題具有極其重要的意義，在“香港法律”中，我們在“適用於香港的英國法律”爲題的附件Ⅰ中找到了該槪念的正式依據。（40）在這個意義上，我們認爲，總數31 卷本的“香港法律”納入了一個極其廣闊和複雜的司法思考框架，而該框架涉及了一系列的問題，諸如如何確定“普通法”和“衡平法”是否亦屬該槪念範疇，延伸至香港的英國法律是否視作香港法律之列，或換言之，香港法律如何撤銷英國法律。有關這方面的進一步闡述，請參閱Mic hael J ．Downey“香港法律”一文，《香港法 律 報 》 （ 1 9 8 9 年 ） ， 第 1 9 卷 第 2 期 。（41）參見M．J ．Downey的上述著作的第1 55頁。本槪念還包括國際領域的法律文件，如條約、協議、協定等。聯合王國規範性文件在香港的適用標准，並不局限於頒佈生效的形式方面。在“英皇制誥”Ⅸ條中，爲香港殖民地立法的皇室特權被列入總則，事實上，源於皇室的規範性文件的效力是通過下列措辭而得以實現的：“有效力”（“ hasef f e c t ”）、“授予”（“has c o n f e r r ed ”）、“適用於”（“ app l i e s307
”）、“已實施於”（“ has been appl i e d”）、“已延伸”（“ has beenex t ended ”、“已實施但 未延伸”（“ha s be e n app l i e d bu t n o t e x－t ended”）（42）。對這些術語的多樣性加以歸納，就可以確定聯合王國規範性文件在香港生效存在兩種不同的進程。一方面，某一特定規範性文件可以被宣吿爲對香港適用，或作爲其法律體系的組成部分，或殖民地的法律制度作爲聯合王國法律制度的組成部分。另一方面，某一特定文件效力的合法性，可以不出自本源（如第一種情況），而是源於這種事實：認定有必要使其在香港適用而將其納入殖民地的法律制度。差異是明顯的，影响也是巨大的：聯合王國的規範性文件可以在香港生效，作爲英國法律制度的組成部分或香港法律制度的組成部分（43）。此外，“議會法例”（系英國“成文法”的核心）納入香港，還須經下列途徑之一才能實現：（1）自行明示或暗示其效力，廣泛適用於殖民地或專門用於香港；（2）撤銷別的文件；（3）撤銷某一“樞密院訓令”；（4）撤銷某一地方“法例”（指特殊條款或作爲該“法例”中某一泛指規定的結果）（44）。1 9 9 7 年 7 月 1 日後 ，“ 香港 1 9 8 5法令 ”將 是惟 一適 用於 在香 港發 生效力的“議會法例”在此前景下，香港這塊殖民地的法律制度的自治化，系對構成行使皇室立法權不可分隔部分的規範性文件（如“英皇制誥”、“皇室訓令”、“樞密院訓令”等）的效力表示拒絕的結果，它本身就是選擇納入替代文件的規範性“法例”的必不可少的條件，因此其實施亦屬優先考慮之列。換言之，我們正處在法律本地化進程的法律政治奠基階段，該進程源於中英聯合聲明宣吿的法律制度的保持模式。在澳門方面，立法權的行使係由總督、立法會和共和國主權機構分享。據此，本地區的法律制度係由源於本地的規範性文件和源於共和國的規範性文件組成的。至於這後一類文件，必須強調指出，憲法並沒有限制共和國主權機構爲澳門立法（45），但這種權限落實到制訂規範性文件時究竟適用於葡國還是澳門，或僅適用於後者，是不明確的（46）。（42）引自M ．J ．D o wney的上述著作的第1 76頁。（43）規範性文件效力之確定，可能成爲這些文件能否在1 997年7月 1 日之後“生存”的決定性因素。（44）引自Pet e r Wes l ey －Smi th 的“英國法律在香港之採納”一文，《香港法律報》（1 989年 ） ， 第 1 8 卷 第 2 期 第 1 9 7 至 第 1 8 9 頁 。（45）係Rui Afo nso 和 F ranc isco Gon c a l ves Pe re i ra 在“澳門的政治狀況和政府機構”一文中的看法，《香港法律報》（ 1 9 8 0 年 ） ， 第 1 6 卷 第 1 期 第 2 8 頁 始 。（46）實際上係依據事項涉及共和國和澳門的共同利益或僅涉及本地區特點而且地方機構尙未就之採取任何規範性行爲的不同情况對權限加以確定的。308
（2）——法律和法規架構是強加於本地區政府機構的非得不可的結果。按照聯合聲明的規定，法律本地化成爲澳門法律制度自治化的一種技術性進程。爲了能從這兩種解決方案中選出一種更好的方案，我們認爲把葡中聯合聲明同英中聯合聲明加以比較將會爲人們提供一個可靠的法律分析標准；通過對這兩個文件的比較，我們就會更加准確地理解關於澳門的聯合聲明和中英聯合聲明文本的含義。5 ．5 ．中葡聯合聲明和中英聯合聲明的比較。兩個聯合聲明均在正文中載明在過渡時期結束後現行的法律有效，基本不變從對兩個聯合聲明的附件一進行的比較分析中我們看到，中葡聯合聲明指出了原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件仍予以保留；而中英聯合聲明在載明仍予以保留的現行法規時則劃定了範圍，即“普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法” 。5 ．5 ．1 ．保留法律制度的標准儘管現行的標准是一樣的，但中葡聯合聲明採取了擧例性的列擧方式，總的規定所有的規範性文件均有效，而中英聯合聲明則針對一定的規範性文件明確地進行——列擧；這樣就提出了針對性的問題。對現行的法律體系看來沒有多大疑問；問題是組成該體系的法例的性質與來源並由此得出“本地化”的槪念。實際上，下面這種作法便是一種徵兆：在中英聯合聲明的附件中一方面根本不提及適用於香港的或被下令拿到香港來貫徹的“英國國會法例”，也根本不提及其它實質上具有憲制性的規範性文件，如“英皇制誥” 、“皇室訓令”和“樞密院訓令”等；另一方面，在所實際列擧的法規中也未包括其餘任何一類應是可以列入的“非本地化”的規範性文件。由此形成了目前的一種認識（48），即凡涉及英國現行的原有法律以及那些與香港基本法相抵觸的現行法律，均不屬於要保留的現行法律範圍內。這就是說，在存在有效性標准的同時，又出現了一個確定規範性文件種類的問題；這個問題涉及確定這些文件的性質和來源的標准。兩個聯合聲明在處理上述文件所使用的技術和確定這些文件的性質是相互關連的，由此使本文在分析問題時考慮到一個新的方面或新的原則，即作爲有效性標准的解釋性因素而存在的法律本地化原則。（48）參見Pete r Wesley－Smith的著作《基本法和香港的未來》中的“法律制度和憲制性問題”一節 ， Bu t t e r wo r t h s 出 版 社 1 9 8 8 年 出 版 ， 第 1 7 3 頁 及 其 後 幾 頁 。310
八 、關於對澳門特別行政區基本法的解釋（56）澳門法律工作者根據某些總則的規定（57），習慣於把對法律和法規的解釋看作是所有法官和所有權威的法院所承當的一項任務。因此，澳門特別行政區基本法草案第1 42條中的規定在澳門法律工作者中引起了某些惊驚奇，甚至某些反响。該條第一段規定：“本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。”（58）但是，該條第二段接着又把這一立法機構的解釋權相對化了。該段規定：全國人民代表大會常務委員會授權澳門特別行政區法院在審理案件時對本法關於澳門特別行政區自治範圍內的條款自行解釋。”這一規定在該條第三段得到了補充和完善。該段規定澳門特別行政區法院“在審理案件時對本法的其它條款也可以解釋”。“但是”，該段繼續說，“如澳門特別行政區法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和澳門特別行政區關係的條款進行解釋，而該條款又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終審判決前，應由澳門特別行政區終審法院提清全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。”“如全國人民代表大會常務委員會作出解釋，澳門特別行政區法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋爲准。但在此以前作出的判決不受影響。”但這一規定應同基本法草案第1 9條第一段緊密連系起來加以分析。在那段中規定：“澳門特別行政區法院對國防、外交等國家行爲無管轄權。”那段進一步規定到：“澳門特別行政區法院在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行爲的事實問題，應取得行政長官就該等問題發出的証明文件，上述文件對法院有約束力。行政長官在發出証明文件前，須取得中央人民政府的証明書。”（59）（56）關於圍繞着如何解釋基本法的問題，請參見Dan i e l R．F ung的文章“中華人民共和國香港特別行政區基本法：解釋問題”，該文刊登在《國際法及比較法季刊》上，第37卷，1 988年6月出版，第701 頁至第71 4頁；還請參見T r ev or M．Mor r i s 的文章“關於根據香港特別行政區基本法第1 58條進行憲制性解釋的某些問題”，刊登在《香港法律雜誌》第21 卷第一本上，第78頁至第99頁。（57）特別是載於民法第9條中的總則。（58）但是，在這條最後一段的規定中却說：“全國人民代表大會常務委員會在對本法進行解釋前徵詢其所屬的澳門特別行政區基本法委員會的意見。”（59）關於“國家行動”的槪念，是源於香港的普通法。請參見Pete r Wes ley－ Sm it h 的著作《香港的憲制性法律和行政法。文本和材料》第一卷，香港，《中國和香港法律研究》，1987年 ， 第 1 3 5 頁 至 第 1 5 0 頁 。315
從對澳門特別行政區基本法草案這兩條、特別是第1 42條的分析中看出，基本法似乎有三類規定可以產生澳門特別行政區法院在審理案件過程中可能做出的兩種回答：（1）——凡涉及“澳門特別行政區自治範圍內”的基本法條款，澳門特別行政區法院有權自行解釋；（2）——凡涉及基本法中不屬“澳門特別行政區自治範圍”的其它條款；除了下面所述第三種情况之外，還可以由特區法院來解釋；（3）——凡涉及基本法中“關於中央人民政府管理的事務或中央和澳門關係”的條款，澳門特別行政區法院應該事先得到全國人民代表大會常務委員會對這些條款的解釋。對基本法進行解釋的一個基本方面在於確立哪些必須由全國人民代表大會常務委員會干預的各種情况。根據Mo r r i s 的意見（60），我們認爲有兩個方面的問題應引起足夠的重視。一方面，儘管基本法草案第1 42條第二段的行文不完全清楚（61），但是應當認爲這一段眞正提供的唯一標准是包含在該條第三段內的：基本法各種不同條款所涉及的事項的性質。這一規定最終導致確立由屬於澳門特別行政區職權的澳門法院的權限標准。另一方面，即需要予以足夠重視的第二方面，是關於需要事先解釋的決定應當根據每個案件的具體情况一個一個地做出來。很明顯，基本法要是能列出“關於中央人民政府或中央和澳門特別行政區關係”的條款（62）的話，那就更令人滿意了。但是，可以理解的是，在許多情况下無疑地難以把基本法某些條款包括進或排斥出那個目錄，而這又不取決於有關的條款，而是取決於審理案件過程中出現的某個需要解釋的特殊情况（63）。正如我們所看到的，對關於“中央人民政府管理的事務”的條款的解釋實際上導致對屬於中央政府或中國國家職責的解釋。（60）參 見 該 作 者 上 述 作 品 第 90 頁 至 第 96 頁 。（61）這裏所指的是“澳門特別行政區自治範圍內的條款”。（62）從某種意義上說，有點類似澳門特別行政區基本法附件三中所載的“法律”目錄。（63）在這個意義上，請參見M o r r i s的上述著作第95頁。316
根據這些考慮，應該解決Mor r i s（68）提出的一個問題：基本法中許多以“［澳門］特別行政區享有”或“［澳門］特別行政區可以”（69）的 措辭開頭的規定是否構成特區自治權特點的機制，或者相反，這些規定是否在國家或中央政府和特別行政區之間確立一種上下關係，因爲通過基本法中國國家的最高機構以授權的形式把特別的權力授予澳門特別行政區。根據我們從中葡聯合聲明和澳門特別行政區基本法草案中得到的認識，我們感到那種認爲通過基本法的渠道向澳門特別行政區授權意味着一切有關這些權力的問題都體現在基本法關於中央人民政府管理的事務或關於中央和特別行政區關係的條款之中的說法是不能接受的，甚至是違背澳門特別行政區在法律領域享有高度自治的原則的。現在讓我們來分析一下，澳門特別行政區基本法草案第1 42條中確立的解釋機制實質上變成了什麼。按照該條規定，當法官需要解釋那些屬於中央人民政府權力的條款（70）或那些規定國家機構和特別行政區機構的組織關係的條款時，法院就不得不把權威性的解釋當作一個“先決問題”從審理過程中扣除。在進一步展開論述這點之前，讓我們來研究一下上述規定把這個尙未解決的問題的事先定性權授給了誰。由於基本法未確切指明哪些條款是關於中央人民政府的管理職責或關於中央和特別行政區關係的，所以弄清楚給尙未解決的問題事先定性的權限究竟屬於誰這一點是十分重要的（71）。非常有趣的是，現在還弄不清楚某個特定的條款是否僅通過第1 42條本身的解釋就從屬於該條規定，——第1 42條當然無疑是確定中央和特別行政區關係的條款之一。我們認爲（72），從澳門特別行政區基本法草案第1 42條第三款（73）的明確規定看來，似乎推動事先解釋的義務並未取消或廢除法官給尙未解決的問題事先定性的權限。這一權限繼續屬於法官。（68）請參見該作者的上述著作第9 1 頁至第9 3頁。（69）Mor r i s 對載於香港特別行政區的許多法規中的“The H KSAR s ha l l ”（香港特別行政區可以）措辭進行了分析。（70）譬如，如果被控吿在任命一名屬基本法第1 5條中規定的官員時違背必要的任命條件而犯有嚴 重 錯 誤的話；或如果對包括在根據第22條第四段第二部分批准到澳門定居的名單中的某個特定的人有疑問的話。（71）特別是關於這一機制的未來實施和運行的範圍。（72）總是帶有我們現在看到的文本原文爲中文的葡文版本的限制。（73）這裏所指的是“如果澳門特別行政區法院在審理時需要【……】”等措辭。318
但是，看來Mor r i s 持有不同的見解（74）。要是法院越來越多地懷疑基本法某某條款是否需要事先由全國人民代表大會常務委員會進行解釋，那麼就將有必要等待其做出決定。這樣做不是沒有道理。但如Mor r i s本人承認的那樣，“法院失掉時間和上訴失掉機會是一定不能被忽視的問題”（75）。要是這一認識佔上風的話，特別行政區法院在任何情况下都要同時把事先定性的問題和解釋的問題提出來。這種權威性解釋的隨附事項顯然是由中華人民共和國現行的關於“官方解釋”（76）——這種解釋具有約束力——的原則產生的必然結果。實際上，目前在中華人民共和國存在着三種“官方解釋”：（1）立法的；（2）司法的；（3）行政的。在這種官方解釋中，根據我們掌握的資料（77），只有“立法的官方解釋”受到重視，並以法律的力量予以實施，即是說，在他們管轄的範圍內的一切方面都具有約束力。司法的行政解釋在某些具體的塲合具有約束力，權威的司法機構或行政機構被授予了解釋的權力。在澳門特別行政區的特定情况中，儘管令人懷疑這種解釋是否是一種立法解釋情况或司法解釋情况，但如果考慮到澳門特別行政區將享有的高度自治權，那麼把權威性解釋的隨附事項交到中華人民共和國最高人民法院去處理就將是不合乎邏輯了；雖然目前找到的這種解決辦法在一個社會主義法制內（78）來說是唯一合符乎邏輯的了。實行適當的三權分立以保障法院和司法官團的獨立性是中葡聯合聲明明確規定的維持澳門“資本主義制度”的基本支柱。但從上面所引述的段落中確實難於找到解決辦法。（74）參見該作者的上述文章第92頁。但是在該文章的第93頁中，作者又承認可以有另一種類似於基本法第1 9條之規定的正確理解。這點雖然對我們的研究並不重要，但使我們感到奇怪。當我們把第1 9條中規定的明確範圍同第1 42條第三段之規定相比較時，似乎就會清楚地發現，在第一種情况中法官的權力較小。因此他不得不努力尋求事先得到一個“關於事實問題的證明書【……】，只要在審理案件中提出了這樣的問題”（着重號係本文作者所加）。與此同時，在第1 42條規定的情况中，則任何一方提出問題都是不夠的。再說，即使任何一方都不提出問題，如果法官認爲爲了解決正在考慮之中的問題尙缺乏基本法中關於中央人民政府管理的事務或關於中央和澳門特別行政區關係的規定的解釋，也應當提請全國人民代表大會常務委員會事先進行解釋。（75）參見該作者上述著作第92頁。（76）關於中華人民共和國的“法律”解釋，請參見Dan i e l R ．F ung的上述文章，“中華人民共和國香港特別行政區基本法：解釋問題”。該文刊登在《國際法及比較法季刊》上，第37卷 ， 1 9 8 9 年 7 月 ， 第 7 0 1 頁 至 第 7 1 4 頁 ， 特 別 是 第 7 0 2 頁 至 第 7 0 4 頁 。（77）同 上 。（78）請回憶我們前面所述的關於基本法的混合性質，即兩種立法制度所共有的立法行爲。319
基本法起草者們却認爲：中華人民共和國很難接受解釋基本法條款的權力專屬澳門特區法院這一意見。一方面，這是因爲這樣會違背中華人民共和國憲法第67條第四款（79）之規定。另一方面也必須承認，將批准通過特別行政區基本法的機構排斥於對該基本法進行權威性解釋之外是不合乎邏輯的。最後一點是因爲澳門特別行政區權力之外的事務，特區法院將是不能解釋的。儘管應當承認，在這些情况下必須相信特別行政區法院是能夠做出某種正確的解釋，就像現在澳門法律制度在對關於法院的國際權限的訴訟程序法規做過解釋一樣。最後，還應當分析一下法院應在什麼情况下和在什麼時候提請人大常委會進行事先解釋。澳門特別行政區基本法草案第1 42條規定：“［……］在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由澳門特別行政區終審法院提請［……］作出解釋。”我們認爲該草案葡文文本對這一條的表述比香港特別行政區基本法第1 58條英文文本的相應表述要清楚些（80）。但不管怎樣，對“不可上訴的終局判決”槪念的理解仍存在一個疑問。看來很明顯，該規定包括對終審法院的各種法庭所審理的、但並未超出終審法庭權限範圍的案件所作出的判決。但是，該規定是否還包括那些訴訟值高於終審法庭管轄權之訴訟值的案件，而任何一方都不決定對判決提出上訴嗎？從這一規定起草的範圍內（81）看來，似乎可以合乎情理地推斷：立法者希望在這些情况下被審理的案件不要受到影響。當然這並不意味着在審理案件的過程中法官一定要通過終審法院提請人大常委事先做權威性解釋，即使涉案的任何一方有疑問而未提起上訴。九 、澳門法律制度卓有成效的延續的其它制約因素。法律的宣傳。法律工作者澳門法律制度卓有成效的延續還有賴於其它因素。這些因素中，我們在這裏主要強調對法律的宣傳和有一批熟悉本地區法律制度的法律工作者。（79）該條規定，“全國人民代表大會常務委員會行使下列職權：【……】（四）解釋法律；【……】 ”。（80）關於這一行文所產生的疑問，請參見 T re v o r Mor r i s 的上述作品，第96頁至第99頁。（81）還應考慮到澳門法律制度的總則，根據這一原則解釋者認識到立法者善於用恰如其份的術語來表達自己的思想。（民法第9條第3款）320
《 行 政 》 ， 第 六 册 ， 第 十 九 ／ 二 十 期 ， 1 9 9 3 No．1 ／ 2 ， 3 3 3 － 3 4 8基本法內的澳門政制——行政權高於立法權的兩權分立簡天龍＊一 、緒言1．1 ．關於澳門問題的中葡聯合聲明只限於制定若干有關政制的原則①，對於預期成立中華人民共和國澳門特別行政區的日子——一九九九年十二月二十日以後的期間，選擇性地規定一般性方針。聯合聲明對其餘事項的處理方面亦很空泛。這一將由一中國內部法律“有效落實”的國際性法律文件是被推定由該法律加以規範。這項理解暗示了基本法是以聯合聲明爲依歸，同時按照國際協定的公法規則和內部普通法②之間的級別順序，亦達致同一理解。中華人民共和國在簽署聯合聲明時曾作出一項嚴肅的承諾——參閱第二條第十二點——在基本法內落實 。＊立法事務辦公室法律專家，澳門大學企業管理系助敎。①在中 英聯合 聲明方 面“T he J o i n t De c l a r a t i o n do es no mor e t h an o u t l i n ei n ge ne ra l t e rms t h e p r o p o s a l s f o r t h e p o l i t i ca l s t r uc t u r e o f t heS AR ”，Pau l F i f o o t，Ch i n a′s B as i c L aw fo r Ho n g K o n g，I n t e r n a t i o n a lR e l a t i o n s ，1 9 9 1 ，p a g ．3 1 1 。②按中華人民共和國民事法總則第一四二條二款規定：“中華人民共和國締結或參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同的，適用國際條約，但中華人民共和國聲明保留的除外。參閱C h a n g Hsi n ／ Z u Hu a Ze ，A n Ou t l i n e o f Ch i n e s e L a w，J C L ／E ．AO．P．，Hon g K o n g ，1 9 8 9 ，5 e 6 pa gs ．78 e 79。333
因此明確得到結論如下：基本法應符合聯合聲明③ 。故此，基本法不得以任何方式（例如直接違反，條文含糊，遺漏，過多例外情況，等等）影響聯合聲明的具體內容，亦不得限制任何權利或相反地增加義務，責任或負擔 ④。這種理解不牽涉到在基本法內不容許管制聯合聲明所沒有預料的情況，相反地基於聯合聲明所包括事項的廣泛，更應該這樣做 。結論是基本法所載規則必須配合聯合聲明所制定的原則，不得違反其規定內的精神，亦不得載有一些雖非明確或形式上違反聯合聲明而實際不符合其解法辦法的內容 。1．2．在聯合聲明內載明若干將在基本法規定的主要指示。如此，特別是保留現行經濟及社會的法律體制的持續在確保過渡“嚴格的意識”上澳門幣⑤的合法流通 。關於未來特別行政區的“創新”特徵方面，聯合聲明訂明該行政區將“享有高度自治”，而政治生活的主角將爲當地居民，葡裔居民的利益將受保護⑥（似乎對非華籍居民給予“多一點”面子）。1．3．香港已有確定性的基本法文本，目前維持暫停生效⑦以至一九九七年七月一日，即預定香港特別行政區設立的日子爲止 。③就同一意義，特別請參閱—— A l be r t o C o s t o， con t i nu i dade e mudanc a n odesenv o l v iment o j u ríd i c o de Macau à l uz da De c l a raç ã o Con j un t aL us o－Ch i n es a，Rev i s t a j u ríd i c a de Macau，v o l．l，1 9 8 8，pa g ．6 4，not a7，F r an c i s c o Gonç a l v e s Pe r e i r a ，Dec l a ra ç ã o Con j un t a ，Model o deT r an s i ç ã o e Re f orma da A dm i n i s t r aç ã o， R ev i s t a Adm i ns t r aç ã o，No ．1 1，199 1， pag s． 7 e 8 。④明確是來自聯合聲明第二條第 （1 2） 點及第六條。但在聯合聲明附表Ⅰ第一點所載的肯定則令人詫異（須提醒“只”是中華人民共和國的解釋）該項肯定指出基本法“將按照中華人民共和國的憲法而編制”；這裏是否只是一項提及該憲法第三十一條的問題呢？似乎不是，事因這樣將在第一點所指事項構成一項重複。這裏的問題是否只是遵守中華人民共和國憲法所規定的立法程序呢？⑤分別見第二條第四點；第二條第八點 。⑥第二條第二點，第二條第三點，第二條第六點及聯合聲明，曾屢次特別指出“葡國人”有別於“其他外籍人士”或“其他國家的人士”。⑦注意，雖然已存有香港特別行政區的確定性文本，而此文本對英國殖民地“政府”目前的政治，立法或行政措施構成指示，但此文本基於時間問題還未生效。因此，可提出這項疑問，倘在該日期不成立特別行政區“怎辦？”雖然，在時間上可能混淆，但存有兩項明顯時刻，其一是中華人民共和國重新管治，而另一則爲特別行政區的設立（參閱中華人民共和國憲法第卅一條，同時顧及到基本法不設立特別行政區，反而確定這是中華人民共和國不可分割的部份），又基本法將在該時刻後生效，倘特別行政區不正確地設立時，這意味着最重要的司法事先推定的不存在，這樣是否可維護基本法無效的理論。我們在此所指出者，對澳門亦然 。334
要指出的是不希望香港的基本法與澳門的基本法完全相同，因爲在本地區和香港之間存有明顯的不同背景。故此，香港基本法內對香港適合的若干解決辦法對澳門⑧並不適用。在這方面，魏美昌肯定不得或不應“照抄香港的一套”，又肯定澳門基本法草案的編制“必須根據澳門的實際情況和特點進行深入的分析和研究”⑨⑩。當涉及定義的輸入或英式的表達而在決定葡語上定義或表達的相應時，在兩項基本法內亦不應進行所使用語言的統一化。在比較分析兩種制度下，特別突出的是澳門有較多民主“如立法會，部份是直選，且立法，行政和司法機構間互相獨立”。澳門公務員在政治決定上的影響較低，而司法系統亦非常不同，因此，自由司法職業的分類，司法組織或法官委任制度均有不同。1．4．在緒言內更要指出這項目工作的範圍。強調只是關於“政治制度”嚴格的或本身的意義，而不是基本法草案有關政治結構（11）的章節內所管制的廣泛且有時不適宜的事項。⑧關於澳門政治制度方面：O l i v e i r a Ro c h a “ S i s t ema Po l i t i c o de MaCau ”， l i c oes po l i c o p i adas，S／d， Ru i Af ons o／ F r anc i s c o Gon c a l v e s Pe r e i r a， The Co n s t i t u i t i o n an dL ega l S y s t em i n Mac au， C i t y o f Comme r c e an d Cu l t u r e， ed． R．D．G r eme r， 2a ed， AP I P r e s s， Hon g K ong， 1 99 1， pags 283 e se g．，………Vi t al i no Can as， Pr e l i m i na r e s do E s t udo da Ci en c i a Po l i t i c a， oDi r e i t o， Mac au，1 992， pags． 209 ese g…Pa ra uma pe r s pec t i v a h i s t o r i c ado Di r e i t o Con s t i t u c i on a l de Maca u （18 2 0— 1 974）， O Di r e i t o， Ma cau，1 991， J or ge Mor be y， Macau 1 99 9— O Des af i o da T r an s i c ao， Ed． Au t o r，L i s boa， 19 9 0 。在香港，關於這方面事項， Pe t e r Wes l e y－Sm i t h， An l n t r oduc t i on t o t h eHong Ko ng L ega l S y s t em Ox f o r d Un i v e r S i t y P r es s， Hong Ko ng， 1 987NOR MA N J． M i ner s， T he Go ve r nmen t and P o l i t i c s o f Hong K ong， Ox f or dP r e s s， Hong Kon g， 1 9 9 1 。⑨魏美昌“澳門政法改革與基本法”，《行政》第二期，澳門，一九八八年第323頁。⑩Wi l l i am Ri ch ：“Re v o l u t i on w i t h o u t c hange i n H．K．” Law J our nal ， v o l ．20，No．3，1 990，pag．296 中指出這項不同的若干重要事例。（11）參閱 Pau l F i f oo t 所指出香港基本法方面同類事項，作品及所指地點。335
b ）立法機構——當此機構制定在澳門事先生效的規則，倘違反基本法或“遭立法機構（16）修改的部份”不予維持時，按照附表Ⅰ第三點第二段的規定，立法機構得對所有涉及在澳門事先生效的司法規則作出修改，“相反地”執行機構不得進行修改或修訂。（17）在其他事項上應理解爲存在共有的立法權限。這方面很易在中葡聯合聲明察覺得到，因爲是用一般性的寫法“澳門特別行政區將定出……”（18）在該規定範圍的政策立法決定得來自立法機構或政府。對於現在分析的事項及職務，還需指出賦予政府的其他權限，正如涉及與中央人民政府的較緊密聯繫（附表Ⅰ第九點的第二及第七段，第四點第六段）和維持公共秩序，聯合聲明第二條第十點及附表Ⅰ第十三點第二段。對政府行爲方面制訂合法性原則的特別指示，參照附表Ⅰ第二點第二段。中葡聯合聲明按原則制訂權力的分立，執行權交由行政機構，而立法權交由立法機構，但不是透過一適合而有效的透明方式，而是選擇權力和機構相互滲透的方式。但鑑於機構的特徵及行政或立法的性質，亦有設立保留權限的範圍。亦得出結論是立法者的意圖是訂立一以權力平衡爲主的政治制度（19），一如“細節上作必要修改”的澳門現行制度。2．3．政治機構的權利人及其任命方式a ）澳門特別行政區的政治機構，立法機構及政府的權利人（包括行政長官），將爲當地居民（20）。任何一名當地居民得爲任何一機構的權利人，“非當地居民”則不可，爲此目的，中葡聯合聲明第二條第三點及附表Ⅰ第六點第二段規定，不構成理由來將當地居民分成中國籍及其他國籍的居民。在所指中葡聯合聲明的條文內載有一項華籍及非華籍市民的分別，且由上述附表Ⅰ的條文加以確定和解釋。（16）劃線是我們附加的。（17）此項保留有點奇怪，是透過間接途徑作出。但可認爲這條文出現的理由是制定多一重保障以附加於設立澳門特別行政區前已生效規則的延續，而直接代表當地居民，其利益和意願的機構是此一“立法機構”。（18）作爲例子，參閱中葡聯合聲明第二條第五點或其附表Ⅰ第 Ⅶ ，Ⅹ，Ⅻ 點 。（19）有必然的分別，我們可將此制度定性爲以半總統式政府制度的形象而組成，因爲其間沒有任何一政治機構較爲優越，立法職務是賦予多於一個機構，政府則向立法機構負責。（20）在聯合聲明第二條第三點，稍後在其附表Ⅰ第二及第三點說明何者視爲當地居民，而沒有在聯合聲明某部份明確加以解釋，但按附表Ⅰ第九點規定，應爲持有澳門特別行政區永久居民身份証的人士。337
無可置疑上述條文的管制目的，對非華籍市民給予較低地位，因爲他們只可擔任除主要職位外的公職。然而問題在那裏？是不是在廣義理解下擔任任何公職？或是在狹義理解下只擔任公務員？基於多項理由，對上述問題的答案須趨向第二假設。因此，關於政治機構的組成的條文，只使用當地居民的字眼，並無例外亦不要求補充要件。在一系統詮釋上，亦得出給論是政治組織方面（在嚴格意義上）是由附表Ⅰ的第二及第三點管制。而解釋由非華人擔任職位的條文，則載於同一附表的第六點內，該點是管制“公共機構”及其工作者，即是公務人員，而不管制任何有關政治機構（政府／立法機構）的事項，因爲該機構已事先成爲第二及第三點管制的對象 。這項禁止的基礎（公職的高位只由華籍市民擔任）是受香港的影響，因爲“Senior Ci vi l Servant ”對該地是有明顯和巨大的影響 。b） 規定數種方式來任命行政及立法機構的權利人。如此，立法機構的成員大多數將由選擧產生，而其餘則爲委任（附表Ⅰ第三點第一段 ）。政府成員將由中華人民共和國中央人民政府委任，行政長官是由當地通過選擧或協商產生，其餘則由行政長官（21）推薦同樣由中華人民共和國政府委任 。三、基本法（草案）的問題3．1．一般性透過政治架構的名稱，基本法第四章管制政治組織（不包括特別行政區與中華人民共和國中央權力的關係，這方面的事項是由第五章作出管制），市政組織，司法組織，公務人員制度及律師制度，這樣，似乎這一章名稱改爲“政治及行政架構”（22）較爲適當。但即使是如此還是不夠完善 。3．2．政治制度的機構預定四個機構：“行政長官”“行政會”“行政機構或政府”及“立法機構”（23）。（21）聯合聲明第二條第三點及附表Ⅰ第二點第一段。（22）關於這項問題，在基本法草案內，參閱“ Decl a raç ã o Conjunt a tambem cont r i －buiu para os aspect os negat i vos da Lei Bá s ica ”，Jornal Corné rcio deMacau，1 4 de Setembro de 1 9 9 1 。（23）分別在第四章第一，第二及第三節內訂定 。338
a ）行政長官（24）一般定性爲澳門特別行政區的“最高領導”及該特區的代表，且向特別行政區及中華人民共和國中央人民政府負責（25）。第五十一條提供一系列賦予行政長官的“權力及職務”，因此是行政長官領導和定出澳門特別行政區政府的政策（26），參與立法程序，簽署及着令公佈立法會負責的法律文件，擁有行政管制的權限，參與任命政治行政及司法機構權利人的各程序，亦是履行中央人民政府（27）指示的機構，還具有其他權限。對行政長官沒有規定其立法權限，只以個人名義性質給予編制規則的權限，參照第五十一條的第五款。就此一整體職務上還附加一項監督的職務。第五十二條規定當行政長官認爲一項立法會的法律不符合“特別行政區的整體利益”時，得拒絕簽署，並將該法律發回立法會重新審議，稍後的程序及各不同的途徑將在後面分析，但監督的職務不是一項合法性保障的職務，而是一項無指明的對上述“整體利益”的貫切性保証 。因此，行政長官擔任雙重職務：一般性向中華人民共和國及對外是特區的最高負責人，而身爲政府（28）成員是特別行政區的一個政治機構的負責人 。b ）行政會是“協助行政長官決策的機構”（29）由於中葡聯合聲明並無訂定此機構的名稱，因此似乎不適當，反而應稱爲諮詢會，事因其職務純是諮詢，一如第五十九條所載“行政長官作出重要決策，向立法會提交法案，制訂行政法規和解散立法會前需諮詢行政會的意見”。該會對提交的問題作出意見（30）。該會的意見並無約束性（31）。此諮詢機構的不適當名稱源自香港基本法，這一來源往往不符澳門的實況。（24）注 意 行 政 長 官 名 稱 是 受 英 語 影 響 。（25）一如 基 本 法 草 案 第 四 十 六 條 。（26）第 五 十 一 條 第 一 及 第 四 款 。（27）分別 見 第 三 ， 五 ， 六 ， 七 ， 八 ， 九 ， 十 及 十 二 款 。（28）雖然 有 爭 論 ， 但 似乎 行 政 長 官 是 政 府成 員 兼 政 府 首 長 是最 正 確 的 理 解 ， 一如 澳 門 基 本 法 （ 草案 ） 第 六 三 條 規 定 ，在 這 方 面 ，r e s p e i t a n t e a L B HK ，J o se p h C h e n g ，“ T h e P o l i －t i c a l S y s t e m i n t he B a s i c L aW an Ho n g K o n g ′s f u t u r e ”，E d．P．W ．S ．／A．L ．， pag 1 4 6 。（29）基 本 法 草 案 第 五 十 七 條 。（30）第五 十 九 條 第 二 款的 行 文 顯 然 含 混 ，可 能 導 致 理 解 該 行政 會 不 作 出 正 式 的意 見 書 ， 而 是 由 成員 作 出 個 人 意 見 。（31）參閱 基 本 法 草案 第 五 十 九 條規 定 。 有 關諮 詢 及 於 稍 後作 出 意 見 ，只 是 在 這 條 文第 一 段 末 部 份所制 定 的 情 況 並 非強 制 性 。 雖 然 按 照第 二 段 規 定 是 沒 有約 束 性 ， 但 行 政 長官 需 解 釋 爲 何 不 選擇 有 關 行 政 會 提 出 的 方 案 。339
在香港方面，還可以最低限度解釋有關的機構稱爲“Execut i v e Counc i l ”，事因香港現有一“E xec ut i v e Counc i l ”，但諮詢是該英國殖民地機構（32）的主要而非專有職務。基本法草案的立法者忘記了澳門地區存有一同類機構的名稱即諮詢會（33）。不明白爲什麼這機構不置於一獨立的節或分節內，而將其制度置於負責管制此機構的行政長官的章節內。c）政府／行政機構第四章第二節管制特別行政區政府，此節的標題非應受管制機構的標題而是有關機構的類別即行政機構，該節第一條確定：特別行政區政府是特別行政區的行政機構。第六十五條制訂若干政府的權限，尤其是政策的訂定及執行行政事務的管理，法律提案的提交和行政規則的制訂。但賦予政府權限的列出只透過基本法草案數條規定來全部定出。因此當第六十五條一款指出政府訂定及執行政策但沒有指明那些政策；政策載在其他條文內例如敎育，衞生，科學，技術及文化（34）。還有關於職業制度方面的決定（資格，採用制度）（35）。上述所指權限是以專有性質特別給予特別行政區政府，“澳門特別行政區政府自行定出……”而不允許立法會管制該項政策，如此，察覺到上述事項的權限被保留。應詢問那種或那些權限被保留給政府，執行？管制？（嚴格限於行政權限的範圍內）立法？倘在執行權限方面不存有疑問，政府乃是特別行政區的行政機構且是“政策施行的機構”，參閱第六十五條一款，但對其他事項仍有疑問。在政府的正規權限範圍內，管制性權限的存在，即必要規則的制訂，對法律的良好執行，似乎有正面的作用。但這種權限並不清楚地載明於第六零條內，而只在給予立法主動（法律提案的遞交）一項中，提及行政規則的制訂，從而指出獨立規章的界別規定。（32）“ I t ′s ro l e i s p r i m a r i l y ad v i s o r y ：i t ′s f u n c t i o n i s t o ad v i s e t h eGov e r n o r ”．P e t e r We s l e y ——Smi t h ，ob c i t ．pag2 9，v e r a i n da NormanJ．M i n e r s ，“ Al t e r n a t i v e Go v e r nmen t a l S t r u c t u r e s fo r a f u t u r e self ．”Go ve rnme n t Ho n g Ko n g，i n Ho ng Ko n g and 1 9 9 7 —— S t r a t e g i e s f o r t h eFu t ur e，L．A．S．H．U．K．，1 987，pag．1 6。（33）澳門組織章程第二章第四節的第四十三條及隨後條文。（34）分別見121，123，124及125條。（35）第1 28條。340
不應作出這樣限制性的詮釋，而對法律管制權限方面，應以更清楚方式明確地定出 。關於預留與政府的立法權限，需提出若干問題（36）。因爲第六十五條政府權限的最高部份沒有提及任何立法權限，亦無定出任何使政府可以從事立法權限（37）的立法行爲 。這樣是否意味着政府不負責從事任何立法權限？在中葡聯合聲明內，關於對執業律師方面，沒有預留任何立法權限。此立法權限的賦予及預留保持在基本法草案內，參閱第九十三條 。在第——五條第二段亦有例子，其內斷言特別行政區政府“提供法律保障以促進工商業發展”。另一例子是在基本法草案第八條內可以見到，其內指出在設立特別行政區當時的司法體制維持有效，除非違反基本法或由立法機構或由“特別行政區（38）的其他機構”引進修改。所以需要給予權限與非立法會的其他機構，而例如一行政章規永不能修改澳門總督的法令 。還需指出管制性規則不宜用來訂定政策 。所以得到結論是政府有立法權限（回應中葡聯合聲明內的指示或所構思制度的精神），但倘缺乏明確指示，則成爲急需解決的一項漏弊，以及設定一正規的立法行爲，這可以是法令。但是，如果澳門基本法的立法者認爲不應給予政府任何立法權限（39）時，目前在澳門基本法草案內的有關規定，應予刪除。這種理解，將引致出現若干敏感問題，如澳門基本法與中葡聯合聲明附件Ⅰ第四部份第五段（36）關於此問題，參閱 Paulo Cardi na l ，“ O r egime j ur í di co de advogac ia nocontex to da Lei Bá s ica” i n“O Ordenamento Jurí di co de Macau noCont ext o da Lei Bá sica ”，o Di re i t o／A．A．M． Macau 1 992， pags 9 7 e 98，Jorge Cost a Ol i vei r a ，“A Lei Bá s ica e o pr i n c í pi o de Cont i nu i dadedo ordenament o Jur í dico de Macau” i n“ Ordenament o J ur í d i co de Macauno Context o da Lei Bá s ica”，o Di r ei t o／A．A．M．，Macau 1 99 2，pag 3 9 e4 0 及 Henr i que Saldanha，“ Est r ut ura Pol í t i ca”， t ex t o apr esent ado adiscussã o no â mbi to do l nst i t ut o Jurí d ico de Macau．（37）需強調我們一直以來列出的立法行爲，已在第五十九條第四款內列出，即執行權法例，似乎這事項相當於目前總督的批示，一如我們在其他部份已提及者，該制度… ，pag．9 8， not a 72veja－se ai nda， em sent i do coi nc i dent e Jorge Cost a Ol i vei r a ob． c i t . ．，pags． 3 9 e 40， not a 1 3 。（38）將第八條與中葡聯合聲明所指者比較，這項問題沒有在基本法草案內嚴格反映出來。（39）這個辦法意味將澳門的立法制度配合中華人民共和國，因爲共和國政府內形式上沒有任何立法權限，而只有管制性權限。但基於中華人民共和國司法體制主要部份的立法權力是由其政府負責的事實，故對中國內的規範性做法所知不多。341
所載不相吻合。還要指出，給予該機構的其他各項權限，所以在第一零九條最後一段規定——核准銀行發行貨幣的代理職能；發出特別行政區護照，參閱第一三八條；與其他國家或地區談判和簽定互免簽証協議，參閱第一三九條，這些權限是單純給予澳門特別行政區政府的，其他機構並無此等權限。最後指出，按照中葡聯合聲明內第六十六條首部份所指規定，制訂合法性的原則。d ）立法會／立法機構（40）在基本法草案第六十八條內確定立法會爲澳門特別行政區的“立法機構”所賦予立法會的職能，並非只行使立法權限，在第九十二條內所列明該機構的權限可証實：立法——第一及第三款。監察，政策及其他——第二，四，五，六，七及八款。除對稅制（41）主要成份的界定外，並無載明立法會的專有權限（絕對或相對），對於稅制來說，似乎只是一項形式上而非內容的單純保留。因爲那些主要成份是按照政府所作出建議而訂定。所有使用“特別行政區自行訂定”（與“特別行政區政府自行訂定……”的方式相反），尤其是基本法草案第一零六條和第——八條內所規定的事項，應視爲與政府共有的立法權限。我們目前面對的是一個形式上被訂定爲立法機構的立法會，但沒有全面行使立法職能保障，特別是通常給予此類機構（42）的專有權限制度的事項，相反地，一如所看到，若干卻爲政府所專有。3．3．政制機構的配合澳門特別行政區的政制，基本上分爲兩集體：一方是政府與行政長官，另一方是立法會。這是特別着重執行或立法機構的制度，還是基於權力和權限分立平衡的制度，以及存有實質互相牽制的機制？（43）基於上述，發覺到傾向於行政長官和其所領導的政府高於立法會（大多數成員由選擧產生，且與中華人民共和國有更密切的關係）。（40）對基本法徵求意見稿第四章第三節建議的標題，所獲得的意見被接納。（41）第七十二條三款。（42）參閱澳門組織章程第三十一條。（43）關於香港基本法已規定一權力平衡的政制，尤其是透過執行權與立法機構互相牽制的機制Xiao We i y un，“ H．K．Bas i c L aw Bo n ds Two L e ad i n g B od i e s，”Bei j i n gRev i e w 一九九零年第卅三期第七頁及隨後各頁，但是，似乎這一看法一如上述並非是最恰當的。342
因此，我們可以看到，重要事項是給予政府立法權限的專有目標而非給予立法機構的立法會，而基本法草案內立法專有權限只是在稅制內作出形式上保留的。因爲立法會是根據政府建議訂定該制度的主要成份。在其他事項上，政府與立法會有共同的立法權限；這裏只有透過立法途徑方可澄清哪一機構擔當重要的角色。制訂立法會章程是有重要的意義，因爲其內容許加速立法途徑而非行使制定法律這一極重要權限的複雜性（44）。繼續分析基本法草案的其他規定，証實傾向於所指出權限的分配：在特別行政區政制內行政當局（行政長官／政府）顯然超越立法會（45）。政府與行政長官的整體權力較立法會所有者更爲廣泛有力。在這項問題上，再次發覺到是與香港基本法內所規定者強烈相似，但需指出，香港基本法的制度與澳門情況迥異，是由於香港目前政制的延續性，而香港特別行政區政制較英國殖民地（46）政制有較少“權力的不平衡”，在香港，特別行政區政制是使用“e x ec u t i v e dom i na t ed”或“e x ec u t i v e l e ade r s h i p”（47）來表示。具體來說行政長官的權力爲：a）防止政治職位權利人面對立法會作出聲明或証明，即使是由該機構作出要求——第五十一條第十五款；b）將法律發回立法會重新審議——第五十二條；c）在下列情況解散立法會：——上述法律其後經由立法會確認；——立法會拒絕通過預算；——立法會不通過法律提案——第五十三條；d）訂定提交立法會審議的問題的優先次序——第七十五條二款 ；e）不容許提交涉及政府政策的法律草案——第七十六條。（44）尤其是規定適當期限來起草意見書，審議法律草案及提案，且爲着重要事項和一系列事項在立法會內組織委員會加以研究，以及設立實質的條件以供議員在大會內作出有效參與，基本法徵求意見稿第七十六條三款內給予立法會主席決定會議的日期和時間，這樣對實現所指目標的章程是有所妨礙。（45）就香港基本法，T seng Yu－Sek常表示立法機構的權限是很有限的參閱一九八八年第四十五號 L a Peau de Chagr i n Du Hau t de Gue Daut onomie， Bul l e t i n de S i noS i n o l o g i e第十頁。（46）參閱Al be r t Ch e n，“ F r om Co l o n y t o S pe c ia l Ad m i n i s t r a t i v e R e g i o n：Hon gKo n g′s Co n s t i t u t i o n a l J o u r n e y ”，in t h e f u t u r e o f t h e L aw in Ho n gKong，Ed． R．Wacks，第——二頁及隨後各頁，特別—— 六至——八頁。（47）分別在Joseph Ch e n g ，“T h e P c l i t i c a l S y s t e m i n t h e Ba s i c L aw and Ho n gKongs F u t ur e”， E d．P．Wes l e y —— Sm i t h／Al be r t Chen第一六七頁及一二一頁。343
另一方面，立法會議員不得提出涉及下列事項的法律草案：—— 公共收支（48）；—— 政治架構 ；—— 政府運作——第七十六條 ；—— 立法會選擧法（49）（50）——基本法草案附件二第二點。這樣，再次明顯証實執行權明顯高於立法會（51）。這項權力不平衡的相反訊息，在第七十二條七款及第六十六條規定可看到。在這方面，其第一段規定：“澳門特別行政區政府……對該區的立法會負責”（52） 。除了這有點空泛的“負責”規定外，需指出當立法會對政府作出負面的判斷或政府對議員質詢沒有答覆或答覆不夠全面時是沒有“處分”的。也需指出起草委員會華人成員對這種措詞的理解，而在中葡聯合聲明內已有載明：“行政長官向立法機構提交施政執吿，且受質詢”（53）因此，所得結論是這項責任的內容，效用不大，所以其本身對於澳門政制內權力的平衡並非是決定性的因素 。第七十二條七款內的規定，就“嚴重違法”或“瀆職行爲（行政長官）”出現時，規定一項調查的特別程序，單純對這些情況提出一些意見。a）所規定的程序是複雜的：1．三分之一議員動議指控；2．立法會決議委託終審法院院長組織並領導調查委員會；3．由該調查委員會作出意見；4．立法會獲得其全體議員三分之二通過彈劾動議（倘調查委員會意見是有足夠証據構成上述指控）並知會中央人民政府；5．中央人民政府決定。b）調查委員會的負責人（組織及領導者）是由行政長官委任的終審法院院 長 。c）裁判權屬中央人民政府。這樣似乎立法會沒有眞正和實質權力監察行政長官，因而不會改變執行權高於立法機構的現象 。（48）似乎面對引進“壓制法”的問題。（49）對執行權而言在這些事項內是透過負面的內容和低技術的規則，給予立法主動權限的保留：不涉及這些事項的法律草案，得由議員個別或聯名向立法會提出 。（50）就這些禁制 LBHIC Norman J．Mi ner s 肯定 ：“ The Powers of members toint roduce leg i s l a t i on a f t er 1 997 wi l l be even more l im i t ed t hanthey are at t he pr esen t ” ob， c i t ．第一五三頁 。（51 ）在這方面：Franci sco Gonç alves Per ei r a，“Da Dec l a r aç ã o Conjunt a aLei Bá s i ca”， Revi st a Macau， 2a Ser i e No．1，1 992， p a g ．48 。（52）基本法徵求意見稿所用詞句是“負責”。（53）同 ⑨ ， 第 3 2 8 頁 。344
《行政》，第六册，第十九／二十期，1 993 N o． 1 ／2， 363－37 0《基本法》範疇內的澳門刑法原則 、居民的刑事訴訟權利與保障＊L eono r Assunç ã o ＊＊刑法原則、刑事訴訟權利保障均是《基本法》所訂定的基本原則與權利的優先體現。鑒於我們獲邀請以簡明的方法表達對該等體現的見解，因此我們深信不應在上述題目的本身格局以外來進行有關探討。該格局就是澳門現行刑法體系的基本原則、刑事訴訟權利與保障以及其相關者等的總體 。我們首先列具以下對本文具有方針或導綫作用的論點，以便同時地以系統方法學與辯明的手法來表達我們的見解。這些論點是：一、《基本法》在一九九九年後實施於澳門地區，是當地的根本大法，因此對刑事及刑事訴訟的法律體系產生重大影響① 。二、根據《中葡聯合聲明》規定（見第二條第四款、附件一第三條第二段及第四段），一九九九年以後澳門現行法律體系基本不變，這意味着《中葡聯合聲明》對“保留原則”（基本或主要地維持原先生效的法律體系）予以肯定②，僅澳門特別行政區立法機關因應符合《基本法》的需要而作出的嗣後修改者除外 。＊ 一九九二年十二月十二日，澳門法學會在澳門司法法院擧辦專題研討會。本文是筆者當時所作演講的全部內容。筆者僅添加了有關注釋 。＊＊ 澳門大學法律系助敎①見 Jor g e Ol i ve i r a 在澳門律師公會出版的《基本法範疇內的澳門法律體系》 · 1 9 9 2·第37 頁內所發表的《基本法乃澳門法律體系不變的原則》 。②見 Paul o Card i nal 在《基本法範疇內的澳門法律體系》內所發表的《基本法範疇內的律師業法律制度》· 第7 3頁； A lber to Cost o 在《澳門法律雜誌》·第 一 册 · 1 9 8 8 ·第 5 3 頁內所發表的《澳門法律進程在中葡聯合聲明下的保留與改變》； Fr an c i sc oGonç al ves Per ei r a 在《行政》雜誌·第1 1 期·第四册 · 1 9 9 1 · 第 7 7 頁內所發表的《聯合聲明、過渡模式與行政改革》 。363
《中葡聯合聲明》第二條第四款更指出：“……澳門特別行政區依法保障澳門居民和其他人的一切權利和自由……”。（譯者註：上述者是《中葡聯合聲明》葡文本的有關條文內容，但中文本僅指出“……依法保障澳門居民和其他人的人身、言論、……等各項權利和自由。”）主要保留澳門現行法律，以及保障澳門居民的權利和自由，一槪是現行社會、經濟制度及有關生活方式（在五十年內）不變原則的落實，而《中葡聯合聲明》已明確規定之。三、《基本法》係在於達成《中葡聯合聲明》第十二條第二款所定的目標，即對《中葡聯合聲明》所提及的“基本政策”及“其各附件所作的具體說明”予以規定，因此《基本法》將成爲澳門法律體系內的其中一部法規。儘管《基本法》的效力高於普通法律，仍須與《中葡聯合聲明》相符合，且不應扭曲或歪曲澳門法律體系的主要內容。上述者是澳門不同法律專家所依循的立場③。四、澳門的刑法體系好若澳門整個法律體系內的其餘法律部門般，係以眞正“凝聚核心”④原則爲基礎。該等原則將法律文本內的法條文字所意旨、表達的法益或價值予以反映，從而對有關法律文本賦予理性、涵義與特徵，並將立法者在刑事與刑事訴訟體系上的結構性選擇予以體現。基於刑法的遏止性內容，有關制裁或處罰涉及嚴厲限制公民的基本權利，而刑法隨之受制於以下原則，就是國家對公民權利義務的干涉範圍或界限應盡量縮小，且司法機關履行職責時不得貌視公民⑤。五、基於《中葡聯合聲明》所規定的“澳門法律體系主要不變的原則”（但非指完全不變）⑥，《基本法》應與澳門法律體系銜接，換言之，對該體系的一切必要修改（這是澳門回歸中華人民共和國的必然結果）均不得使上述各原則喪失特徵，亦不得限制澳門居民的權利、自由與保障，彼等鑒於其對象與規模，實屬法律保護的核心與最基本內容。與上述者相反的見解，將使《中葡聯合聲明》淪爲“一份對澳門居民絕對不生過渡作用”、不具因由、不具目標的文件，“旣不改變任何事物，也不證明任何合理”⑦。③見 J o r g e Ol i v e i r a的 上述作品第3 5頁；Pa u l o Ca r d i n a l 的上述作品第7 5頁 。④有關名詞係 Can ot i l ho ／ V i t a l Mor e i ra 在《憲法註解》第42頁所提出的“規範原則”，而這些“規範原則”是憲法組織的基本規條，會聚了構成憲法體系精粹的法益與價値 。⑤關於“保護公民權利的要求”與“執行刑法的刑事訴訟”間的必然對立關係，見Kl ausTi edmann在 I n t e r n a t i o n a l Re v i ew o f Pe n a l L a w·A ．I ．D．P ．·第6 2册·19 9 1·第 1 0 0 1 頁及 隨後各 頁內 所發 表 的 Commen t a i r e de l a q u es t i o n l l l Lesmou vemen t s de ré fo r me de l a procé dure pé na le et l a p r o te c t i o n desd r o i ts d e l＇homme。⑥見 J o r g e Ol i v e i ra的 上述 作 品 第3 3頁 。⑦見Rola nd Ba r t he s 在 En sa i os Cr i t í c o s · Si g n o s ·1 9 7 7·第1 9 3 頁內所提出的“好若一切不受任何制裁的文學作品——雖然向人間作出建議，但不以任何常規作依據或證明合理。”364
在我們的角度下，可以肯定（且必須肯定）《基本法》（草案）在基本權利與自由方面的條文是空泛及有多少不明確的，此外，該草案的最明顯特點就是在訴訟權利及保障條文方面的吝嗇。雖然《澳門特別行政區基本法》（草案）一槪以《香港特別行政區基本法》作爲藍本，但彼此間有不少不同之處。《澳門特別行政區基本法》（草案）在不可解釋及不合情理的情況下，竟然不載有與《香港特別行政區基本法》第八十七條（位於第四章“政治體制”的第四節“司法機關”內）等同的條文，該條文明確肯定“香港特別行政區的刑事訴訟和民事訴訟中保留原在香港適用的原則和當事人享有的權利”⑧。大家不可因省略上述規範而推論無須保留澳門的訴訟原則與權利，基此，在確定《基本法》（草案）最後文本時，宜納入上述條文。在刑法方面，《基本法》（草案）規定了以下原則，其重要性無庸置疑。《基本法》（草案）第二十九條第一段訂定“罪刑法定”原則及其相應落實——在行爲定罪、刑罰科處方面禁止追溯適用刑法。上述原則載於澳門現行《刑法典》第五條及《葡萄牙共和國憲法》第二十九條，並在邏輯上產生以下效果：對行爲人所科處的刑罰，不得較該行爲人實施犯罪時的現行法律所定的刑罰嚴重（見《刑法典》第六條）；禁止定罪類推以塡補法律漏洞、禁止定罪擴張解釋（見《刑法典》第十八條）；對行爲人追溯適用較優的法律（見《刑法典》第六條、《公民權利和政治權利國際公約》第十八條）。此外，罪刑法定原則亦產生另一原則，就是一切刑事上的遏止性措施均受嚴格的法定標準所約束，而《基本法》（草案）第四十三條已落實之。對我們而言，倘若該條文還指明“一切限制澳門居民權利、自由的措施均受制於必要、符合所保護法益等標準”則該條文又可落實另一根本原則——“刑法干涉最少原則”。基於所保護法益（公共安全、公共衞生與道德、第三人的權利與自由）的範圍及空泛性，着眼點是應該由普通法律的立法者負責嚴格訂定對澳門居民基本權利與自由予以限制的內容⑨。《基本法》（草案）第三章第二十四條及隨後條文列具澳門居民的權利與自由，雖然對人身自由（第二十八條、第二十七條、第三十三條）、人格尊嚴不可侵犯（第三十條）、住所（第三十一條）、私人生活和家庭生活的隱私（第三十條）等權利予以肯定，但不規定生命權。⑧原 英 文 本 是“I n c r im i na l o r c i v i l p ro c e e d i n g s i n t h e Ho n g Ko n g a dmi n－i s t ra t i v e R e g i o n，t h e p r i n c i p l e s p r e v i o u s l y a p pl l e d i n Ho n g K o nga n d t he r ig h t s p re v i o u s l y e n j o y e d b y p a r t i e s t o p ro c e e d i n g s s ha l lb e ma i n t a i n e d”。⑨根據 Ales s a n d ro B a ra t t a Do u t r i n a P e n a l· B u e n o s A i r e s ·Oc t／ De c· 1 98 7·第 6 2 3至 6 2 4頁 註 （ 1 ）內 所 發 表 的 P r i n c i p i o s d e l De r e c h o P e n a l M i n－im o，Pa r a u n a Te o r i a d e l o s De re ch o s Human o s como o b j e c t o Y L i m i t eda L a L ey Pen al ，“公共安全”、“公共衞生與道德”、“公共秩序”等雖然是應受刑法保護的社會要求，但必須與構成社會成員的個人眞正需要有關。365
生命權是人類的基本權利，是不可侵犯的人類尊嚴的體現，而《葡萄牙憲法》對生命權利所賦與的效力，是處於受保護的權利自由的最高地位 。在刑法方面，對生命權的保護係透過處罰謀殺及禁止死刑而落實 。明確禁止死刑是刑罰人道主義的相關措施，自十九世紀起已深獲歐洲大部份法律體系接受，並且是澳門現行刑罰制度基本架構內的組成部份，而在葡萄牙刑法內的刑事制裁制度亦然 。我們不打算在本文內竭力分析是否容許死刑的爭議問題。大家亦已知悉，有關爭論無論在學說抑或刑事政策領域上，至今仍未終止。儘管如此，我們認爲宜記述有關學者最近在國際刑法學會協助下所作出的研究⑩ 。死刑與古代的人類復仇意識息息相關，係以刑事制裁的單純報應或抵罪的槪念爲基礎。該槪念則以源自本體論（或謂之實體論）或形而上學的角度，去理解受刑法保護的秩序與價値。因此，其實是一大倒退，回復至與社會要求（在用途及必要上）脫節的刑罰目的學說，但今天這些要求是刑事制裁的存在與科處的依據，且必須與刑法所具有的重大作用相配合，以保護社會各成員在實現倫理人格所不可欠缺的完整法益或價值（1 1）。上述的理論已以予人深刻印象的方法，重新肯定刑罰的完整預防目的，從而使犯罪所違反的規範的有效性得以維持，使社會的期望得以鞏固，使法律所保護的和平得以修復（12）。死刑是否具有阻嚇力？在刑事政策上的研究調查仍未獲得任何積極結論。在統計方面，亦未能發現犯罪發展與有否設立死刑之間存有因果關係（1 3）。此外，不容否定死刑具有“確定性”，使可能發生的司法錯誤不能彌補 。如今我們仍以刑事政策的角度，分析“容許死刑實施”在嚴格的“特別預防”理論基礎下所帶來的好處，但“特別預防”僅旨在消滅不法分子而非使其重新納入社會。⑩在該領域的主要研究是一九八八年五月在 Si r ac usa擧行的國際研討會內所發表的論文——公佈於 Revue I nt er nat ional e de Dr o i t Penal · A．I．D．P．· 5 8 annee · 3 º e t · 4 º t r i mes t r es · 1 9 8 7 。（1 1 ）見Fi gue i r edo Di as 在《葡國刑法學雜誌》·第一年·第一期·一九九一年一月至三月·第25至27頁內所發表的《犯罪學說的當代國家》。（1 2）見 Fig uei r edo Dias 的《刑法總論二及犯罪的法律效果》·科奄布拉大學法學院書本科。1 9 8 8 ·第 5 5 頁；及《犯罪學說的當代國家》第 2 8 頁 ； 見 Rox i n 在 St r a f r echtA l l gemeiner Tei l Band l · Munchen · 1 9 9 2 · 第 3 6 頁 。 第 m2 7 號內所發表的相同見解 。（1 3）G．Canepa 在 Consi d erat i ons cr i mi nolog i ques sur l e Probleme de l apei ne de mor t ·Rev．I n t．D．Penal · A．I．D．P． ·3 e et ·4 e t r imest res。1 9 8 7 內有詳盡的研究 。366
總而言之，我們認爲上述理論是不可接受的——視人類爲“單純物體”、“工具”，以求達至管治社會之目的；刑事遏止性措施的基礎構思是消除、“消毒”等方式——，因爲該理論確實違反人類尊嚴不可侵犯的原則。此外，在設有死刑的法律體系內，死刑的科處已帶來廣爲人知的擅斷行爲。亦有理論認爲刑法須爲不同的意識形態目的或經濟政策而服務，從而將死刑評價及訂爲正當的恐怖手段，但我們亦應否定該理論（1 4）。關於死刑的複雜問題，儘管可以認爲有關討論不足以構成在立場上的強硬、基本爭論（但我們認爲不應如此），我們仍一貫重申應禁止設有死刑，因爲這確實是澳門現行刑法體系的基礎原則。因此，《基本法》（草案）無明確禁止死刑，不但沒有對普通法例立法者構成障礙，並且還促使他們刻不容緩地在刑法內肯定禁止死刑原則，從而能夠以眞正的保安機制運作，並防止任何零散法例以保護公共秩序、國家安全爲藉口而將禁止死刑除外。在刑事訴訟領域方面，我們認爲《基本法》（草案）所定下的最重要原則是“無罪推定”（第二十九條下半部份）。倘若該原則的字義範圍係指嫌犯在有罪判決確定之前仍視爲無罪，並係指相應地禁止推定嫌犯的罪過（15），則該原則的基本內容衍生以下體現：在刑事偵查方面所進行的限制權利與保障的程序（以嫌犯爲對象的程序），須受制於以必要性、適度性爲標準的嚴格法定原則，目的在於以非限制公民基本權利的方法去蒐集證據及補充資料（1 6）。基於同一體現，一方面規定某些蒐集證據程序的不當性，例如催眠檢查、脅逼、酷刑（見《基本法》（草案）第二十八條下半部份）、違法的住宅搜索、通訊檢查或聽取電話（見第三十一條、第三十二條）、資訊偵查（侵犯所謂“資訊自決權”）（1 7）等，即使旨在查明假設的“事實眞相”亦然（1 8）；另一方面禁止科處擅斷或旨在獲取追究罪過的覊押措施——倘若有關措施是無必要者或與該等措施所援引的要求有所抵觸。但《基本法》（草案）對覊押的前提（情況）、罪過確立前的拘禁要件等均不予以規定（而《葡萄牙憲法》第二十七條、第二十八條有明確規定——特別是現行犯與非現行犯的情況，以及有關當局必須在四十八小時內將嫌犯提交司法官處理），我們對此深表遺憾。此外，《基本法》（草案）的有關規定亦不及《中華人民共和國憲法》的相應條文完善——尤其在界定那些機關具有權限命令拘禁方面 。（1 4）見 Figuei redo Di as 的 《 刑 法 課 程 》 · 編 印 講 義 · 1 9 7 5· 第 1 7 頁 。 t r i mes t r e（1 5）關於“無罪推定”原則的主要內容，見 Fi guei r edo Di as的作 品 La Prot ect i on desdr o i t s de l＇Homme dans l a Procedur e Pena l 。Revue I nt er na t i onal e d eDroi t Penal ·3et r i mest r e · 1 9 7 8 · 第 2 6 7 頁 。（1 6）見Fi g uei r edo Di as的《 刑事訴 訟法 典導 論》·Equi tas Ed i t or a·1 9 82·第 17 頁 。（1 7）見Joaquim Canot i l h o 的《憲法論》· Al medi na， Coi mb r a · 1 9 9 2 · 第 6 7 9頁 。（1 8）見Figuei redo Di as的《刑事訴訟法·Mar i a Joã o Ant unes 的協助課程》·科奄布拉大學法學院書本科 · 1 9 8 8 ／ 9 ·第 1 3 1 頁第m 2 0 4 號 。367
根據《中華人民共和國憲法》第三十七條第二段規定，“任何公民，非經人民檢察院批准或決定或人民法院決定，並由公安機關執行，不受逮捕。”（19）在同一領域上，澳門現行刑事訴訟法將有關權限賦與司法機關（尤其是刑事預審法官），僅他們得作出有關命令或至少在最短時間內宣吿已作出之拘禁爲有效者。第 1 7／ 9 2 ／M 號 法令（《澳門司法體系法》）第三十六條亦明確訂立上述制度 。在審判聽證方面，基於“存疑從優原則”（ i n dubio pro reo），如法院認爲用作追究罪過事實的證據存有疑點，則立即對嫌犯不起訴。上述原則所衍生的另一當然相應原則，是禁止使嫌犯承擔擧證責任。在訴訟程序內，應由檢察院及法院負責蒐集證據資料，以作有罪判決的依據 。基於無罪推定原則，法院亦必須在最合理的期間內完成審理有關嫌犯的案件，並且作相應的裁判（見《基本法》（草案）第二十九條第二段），但這要求絕不意味減少嫌犯所享有的辯護權。而事實上僅在嫌犯的辯護權得以確保的情況下，無罪推定原則才可眞正落實，否則有關措施僅徒具形式，不具任何執行效力 。使辯護權得以行使的前提如下：嫌犯有權以其懂得的文字獲悉受指控的事項、其所享有的權利與保障；嫌犯有權獲給予時間以準備辯護；嫌犯有權獲法官聆聽；嫌犯有權獲得其所選擇的律師的輔助——在一切直接涉及嫌犯利益的訴訟行爲（即與可能對嫌犯產生不利情況的裁判有關）內，律師的訴訟輔助屬強制性的，即使嫌犯經濟匱乏，亦不可免除或省掉訴訟輔助（否則便違反《基本法》（草案）第二十五條所規定的平等原則）；嫌犯有權對其受指控的事實保持緘默，且不可因此而引致其可能受判處的刑罰加重；嫌犯有權在最後才發言（20）；嫌犯有權對不利於其本身的裁判提起上訴 。總而言之，辯護權使嫌犯能夠積極參與其本身案件的訴訟程序，從而實現審檢分立原則的其中一項指針（21）。我們亦要指出《基本法》（草案）第三十六條抄襲《香港特別行政區基本法》第三十五條，但手法並不高明（例如將 execut i ve aut hor i t i es翻譯爲orgã o do execut i vo）。 在闡明辯護權內容方面，《基本法》（草案）第三十六條不及《香港特別行政區基本法》第三十五條完善——後者明確規定“香港居民有權……選擇律師（ choice of lawyers）……”，但前者僅提及“澳門居民有權……得到律師的幫助……。”此外，亦應以“確保澳門居民有權求諸法律……”（正如《澳門司法體系法》第二條所載者），對“澳門居民有權訴諸法律……”的贅述規條予以取代 ——Escovar Tr i go 已在尙未公開的探討內提出上述建議 。（1 9）《Jorge Miranda 主編及翻譯的各國憲法》·第一册 · I mp．Nac．1 9 8 6 ． 第 2 5 5頁 。（20）見Narciso da Cunha Rodr i gues在《葡萄牙刑法學雜誌》 ．Ano l 1 º ． 1 9 9 1 ．第 9 9 頁內所發表的《武器平等原則》。（21 ）關於審檢分立原則，見 Figueiredo Dias的上述《刑事訴訟法》第51 頁第 m7 6 號及第 9 9 頁 第 m 1 5 3 號 。368
在訴訟保障方面，《基本法》（草案）亦忽略不少與澳門刑事訴訟體系相符合的重要原則——我們僅指出最根本者——，例如：“自然法官”或法定法官原則（見《澳門司法體系法》第十五條、《葡萄牙共和國憲法》第三十二條第七款）；“一事不再理”原則 （ne bis in idem） （見《葡萄牙憲法》第二十九條第五款）；審檢分立原則（見《澳門司法體系法》第十九條、《葡萄牙共和國憲法》第三十二條第五款 ）。上述原則應一槪予以保留 。還須留意的是：《基本法》（草案）第四十一條規定容許“澳門居民享有澳門特別行政區法律保障的其他權利和自由 ”。關於澳門居民爲維護本身權利而提起的程序，《基本法》（草案）僅在第二十八條第二段明確規定容許“居民對任意或非法的拘留、監禁，向法院申請頒發防止濫用權力的人身保護令（ habeas corpus）”。現在讓我們探討法院在維護澳門居民的權利和自由時所扮演的極重要角色。在司法官團中，檢察院的權限是在嚴格的法律限制內實行刑事訴訟，檢察院不但負責提起控訴，還承擔偵查義務，對訴訟程序內的確定嫌犯罪過或清白的證據資料予以分析（22）；另一方面，法官所享有的獨立性是對公正無私的保證（23）——體現於法官的自主性（僅受法律約束）與不可移調性（見《基本法》（草案）第八十八條第二段）——，因此法官應獲賦與權限以進行整個偵查階段內的一切審判行爲（24）。《基本法》（草案）第九十一條第一段對檢察院職能予以規定，但我們認爲檢察院不應獲賦與“審判職能”（譯者註：《基本法》（草案）葡文本第九十一條第一段將中文的“檢察職能”翻譯爲“Funç õ es Jur i sd i ci ona is”，但該葡文法律名詞在葡國法律的槪念爲“審判職能”而非“檢察職能”），因爲檢察院的司法官之間存有等級關係，並且檢察院從屬於政治權力（按《基本法》（草案）規定，“ 澳門特別行區檢察長……由行政區長官提各，報（由）中央人民政府任命 。”）。（25）（22）關於檢察院的作用以及其對起訴或不起訴的調查責任，見 Cunha Rodr i gues的上述作品第 8 4 頁 ； 見 Fi guei r edo Di as在《踏入新的刑事司法》· Almedina Coimb r a ·19 8 3 ． 第 2 1 3 頁內所發表的《踏入葡國刑事訴訟的全面改革》。（23）關於法院的獨立性乃實質法治國的當然結果，見 Fi guei r edo Di as 及 Mar i a Joã oAnt une s 在 Sci ence Cr i mi ne l l e et Droi t Pena l Compare· Oct－De c。第73 3 及隨後各頁內所發表的 La not i on eur opeenne de Tr i bunal I ndependant etimpa r t i a l ．Une appr oche a par t i r du droi t por t ugai s de pr ocedur epena l e 。（24）見 Fi guei r edo Di as／Mari a Joã o Ant unes的上述作品第7 38頁； Fi gue i r edoDi as的《踏入葡國刑事訴訟的全面改革》第 2 2 4 至 2 2 5 頁及《共和國新憲法及刑事訴訟》．律師公會雜誌·里斯本 · 1 9 7 6 · 第 1 1 頁 。（25）見Figuei redo Di as在《共和國新憲法及刑事訴訟》第 1 0 頁。369
最後，我們要在此表達我們對《基本法》（草案）第一百四十二條及第一百四十四條的意見。上述條文指出《基本法》的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會，且其 相應地有權宣 佈那些澳門原 有法規與《基 本法》相抵觸 。法律解釋是一項非常複雜工作。基於對公正及公民安全的保證，法律解釋受特定的規條約束 ，目的在於盡可 能確定有關法規 的內容，而上述 者亦廣爲人知 。當然 ， 進行 法 律 解釋 時 不可 忽 略 有關 法 規 的意 旨 —— 正 如 W i t t g en s t e i n所肯定的立場，文字本身僅是符號，從外觀看是空泛的，因此有需要透視之（26）—— ，關於 法律規條的 文字，意 旨就是該規 條所保護 的價値或利 益的功用 。對我們而言，在審定澳門法律秩序內任何規範是否與《基本法》相抵觸時，應考慮我們在展開本探討時所提出的論點，就是“澳門法律秩序基本不變，因此《基本法》 必須與澳 門法律秩序 內的主要 或基本原則 相符合” 。爲了對上述問題作出反思，讓我們轉述以下具有典範意義的對話 —— 摘錄 自L e v i s Ca r ro l l 作 品 《 A l i c e 與 Hu m p t y Du m pt y》“ 鏡 子 裏 的 A l i c e ” ：“Hu mpty Dum pt y 傲慢 地說：當我 使用言 詞時 ，言詞 所表 達的意 思就 是我希望 該言 詞所表 達者 ，不多 不少 。A l i c e說：問題在於你能夠使該言詞具有多麼不同的意思。Humpty Du mpty 說 ：問 題 在於 誰具 有 權力 。 ”(26) 見 L u dw i n g W i t t ge ns t e i n 的 F i c ha s （ Ze t t e l ）·Bi bl i o t e c a d e F i l o s o f i aCo n t e m p o r a nea · e d . 7 0 · 第 6 2 頁第 m 2 3 3 號。,370
現行葡萄牙的刑法也摒棄了無期徒刑和長期監禁的刑罰。這些刑罰會導致退步狀况，而這種狀况與支配整個體系，使犯人重作新人的宗旨是不相容的。監禁徒刑的一般最長期限爲20年，特殊情况爲25年（葡萄牙刑法第40條）（18）。但是，澳門刑法草案規定監禁的一般最長期限爲25年，法律中規定的特殊情况可 監 禁 3 0 年 。如果死刑和無期徒刑獲得恢復，這將意味着刑法在澳門的演變倒退許多年，在我們看來，這可能違背中葡聯合聲明。聲明規定：a）“澳門特別行政區依法保障澳門原有法律所規定 的澳門居民和其他人的各項權利和自由，包括人身，……”（19）前面 已經 指出 ， 1 8 7 0年 在 澳門已經廢除死刑，這是生存權利（人身自由的第一項）的推論。b）“澳門現行的社會、經濟制度不變；生活方式維持不變；法律基本不變”（20）。死刑的恢復可能意味着把澳門在東南亞範圍內獨具特色的社會——司法——文化支柱中的一根毁掉。c）“澳門特別行政區依法保護在澳門的葡萄牙後裔居民的利益，並尊重他們的習慣和文化傳統”（中葡聯合聲明，附件一，第五點第三段）。尊重葡萄牙人的文化傳統不一定必須提及，因爲不存在死刑是所有澳門居民而不單單是葡萄牙人的文化成分，但亦可作爲解釋澳門不設死刑的，非法律性質的理由。一般沒收財產的刑罰於中世紀在葡萄牙經常實行，但是隨着自由主義的出現，這種刑罰消失了。除1 97 6年的憲法外（21），所有葡萄牙的憲法都禁止一般沒收財產的刑罰。澳門基本法草案並沒有禁止。法沒有提到禁止死刑和無期徒刑，這顯然因爲已規定在憲法裏。f ）羅馬——日爾曼的司法制度或者任何別的司法制度都不能作爲論據，因爲這裏討論的是把在澳門現行司法條例裏已有的一項司法保障不合理地刪除的問題。g）至於如何表達否定死刑，現在還沒有一個國際上接受的司法方式：各國人民照自己的信條辦。h）在歷史和世界範圍內，人類向廢除死刑的方向走。遺憾的是澳門司法條例作爲這個地區的這方面的開路先鋒，現在可能向錯誤的方向走 。（18）顯然只有在犯這些罪的情况下這些期限才實施，因爲沒有任何一種罪會判以25年以上的監禁 。（19）中葡聯合聲明，附件Ⅰ，第五點，第一段。（20）中葡聯合聲明，第2條（4）。（21） 1 9 76年憲法沒有明文禁止一般沒收財產的刑罰。但是，鑒於它違背憲法第30條第4點所指犯罪者受刑的原則，憲法不許可這種刑罰的論點是可以站住脚的（參閱 Cav a le i r ode Fe r r e i r a ，《葡萄牙的刑法》，Ⅱ，第33 6頁）。386
一般沒收財產的含義是指國家將判刑者的全部或部分財產收歸國有。一般沒收財產與特別沒收財產的差別僅僅在於後者指的是一定的和個人化的財產或權利，尤其是犯罪的工具或犯罪的成果和不正當的收益。現在只存在於西歐（法國除外）刑法體制內的特別沒收財產，繼續行使把危險物品或涉案物品收回的職能，和保證履行“罪行不能補償”這一古老格言的職能。一般沒收財產列在中華人民共和國刑法第29條的附加刑罰目錄內。沒收財產的規則（第55和56條）規定在判處沒收財產的時候，不得沒收屬於犯罪分子家屬所有或者應有的財產，以及必須償還給債主的那部分財產。這些保留是接受了對“一般沒收財產”的批評，說它由於把刑罰的後果延伸到與所犯罪行無關的人們，違反罪責自負的原則。然而，還有其他一些批評：一般沒收財產的刑罰是一項對財產的地道死刑，因爲剝奪了罪犯的財產所有權，切斷了他重回社會所必需的物質支持。在一個市塲體制中，這種刑罰可能是相當沉重的，因爲它拿走的可能是某人多年來正當勞動的成果。實行這種刑罰過程中可能出現的不平等是明顯的。因此，可以說一般沒收財產是一種非常粗暴的刑罰。嚴格地說，只能把一般沒收財產理解成是死刑或無期徒刑的附加刑罰，這後兩種刑罰不牽涉罪犯重新回到社會的問題。即便如此，繼承者也受到損害。被人接受的金錢刑罰是罰款。罰款以日數制計算是今天傾向的制度，它可以根據判罪者的經濟狀况和個人的負擔確定每天罰款的數額，由於它允許在平等的條件下施刑罰款，顯然這種作法是可取的。另方面，罰款刑罰規定了最大的限額（22）。四 、罪刑法定原則罪刑法定原則（23）的出發點在於法律上保證國家不會非法行使、濫用或無控制地施行懲罰手段。這一原則通過拉丁文的形式 nul l um cr imen，nulla poenas i ne lege（法無明文者不罰）標准地闡明。當代學說共同提及的推論是：nu l l um c r imen，nu l l a poe na s ine l ege s c r ip ta，p r ae v i a，c e r t aet s t r i c t a（法無明文、事前及明確規定者不爲罪，不得處罰）。（22）關於罰款的刑罰，參見F i guei r edo D ias，《刑法2，一般部分，罪行的法律後果》，複印課文，科英布 拉大學法學院課 文科的版本，1 988年，第 1 1 3及續後數頁 。（23）我們緊隨着Castanhei ra Neves敎授的精辟研究“刑法的原則”，“司法的問題及其敎條的標准”，載於《紀念Eduardo Cor r e i a敎授的研究》，科英布拉大學法學院學報特刊，Ⅰ ， 科 英 布 拉 ， 1 9 8 4 年 （ 實 是 1 9 8 9 年 ） ， 第 3 0 7 —— 4 6 9 頁 。387
罪刑法定原則指的是確定定罪判刑的整個物質 範疇，這可能包括訴訟的准則（24）。另方面，它指的是所有的刑罰處罰及其先決條件（25）（刑罰、治安措施和其他措施）。這就導致我們要首先批評基本法草案第29條的規定：這一條僅僅提到刑罰處罰，沒有包括施行治安措施和闡述其先決條件。這是一個嚴重的遺漏。使治安措施以及施實這些措施的先決條件服從於刑法的原則，是今天人們心悅誠服接受的，是寫入葡萄牙憲法的。與刑罰類似，治安全措施可能嚴重危害到基本權利，這說明治安措施服從於同樣的一系列保障是正確的。a） l ege sc r i pt a（成文法）的要求意味着只有法律（正式地說是指立法會草擬及通過的的法律或總督頒佈的法令）才能在司法上爲定罪判刑提供根據，其他的來源是不能接受的。基本法草案的第29條提及這個推論：要求依照法律定罪判刑。b） l ege prae v ia（現行的法律）的要求意味着禁止法律有追溯效力，這符合罪刑法定原則的基本標准意思：考慮到制止各種迫害性的定罪（事後裁決）。基本法草案第29條規定，定罪判刑應依照行爲時生效的法律。c）l ege c er ta（準確的法律）的要求意味着法律應該“用其准確的形式及其標准內容確定”（26），以便它能作爲判決根據的標准，其目的在於判決成爲可預見性的和可控制性的判決，並因此允許尊重平等的原則。基本法草案第29條規定定罪判刑應依照法律明文規定。d） l ege s t r i c ta（明文規定的法律）的要求是制止法官把判刑的根據建立在他自己擬訂的判決書的基礎上，而不依照法律。判刑只能把根據建立在直接和立即實施法律的基礎上，而不是建立在類推的想像上。也應該認爲這個推論通過基本法草案第29條所述明確的法律條文的要求已經實現。如果類似的禁止用直截了當的文字寫出，以便立即在基本法內指出與中華人民共和國刑法規定的差別，可能更好。中華人民共和國刑法第79條規定：“本法分則沒有明文規定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應當報請最高人民法院核准。”（24）Cast anhe i r a Nev es，《…原則》同（23），第309頁，注釋7 。 F i gu ei re doDi as ，《刑法2》，第53及續後數頁。T aipa de Ca r va l ho ，《刑法的繼續》，科英布拉，1 990年，第209及續後數頁，這部著作在物質刑法訴訟准則和形式訴訟准則中獨樹一幟。前一些准則是以確定刑事責任爲先決條件的，或者說是與被吿的權利或囚禁相抵觸的，因此，這些准則服從於罪刑法定原則（而不服從於立即實施訴訟法的原則）。（25）見葡萄牙憲法第29條第1 點的行文：任何人如無作出當時法律規定應予懲罰的作爲或不作爲，均不得受到刑事判決，亦不得遭受當時法律並無明文規定其實施前的治安措施。（26）同（23）作品 ， 第 3 3 4 頁 。388
作爲”或“不作爲”皆可構成罪行。現在這樣的寫法令人懷疑對“不作爲”構成的罪行是否可予判刑。答案當然是肯定的，因此應當刪掉“作爲”（accao）一詞，或以“行爲”一詞代之（又或者加上“不作爲”一詞）。五 、權利保障及刑事訴訟基本法草案第29條第2段裏提出了其他三項保障。該段說刑罰處罰應依照罪行判決；審判應該在盡快的期間進行；被吿在判罪之前假定無罪。第28、31 和32條內含有刑事訴訟的其他保障。以下也是些有關重要但又具體的問題的保障：基本法沒有闡明刑事訴訟的基本結構程序，沒有說明刑事訴訟應該對所有辯護的保障作出保證。權利和刑事訴訟保障的一般範圍狹窄。這是由於在擬訂基本法草案時沒有考慮到葡萄牙憲法內所包含的細則，葡萄牙憲法在其第24到34條內規定了廣泛的保障範圍。衆所周知，基本法草案是在香港基本法草案的基礎上擬訂的，然而，奇怪的是基本法草案不包含一項類似於香港基本法草案第87條第1 段的准則，規定在民事和刑事訴訟中，保留先前實施的原則和被吿及原吿的權利。在刑事訴訟中有關辯護權的保障，基本法草案裏同樣未包含。如果在基本法草案內有一類似於香港基本法第87條的條文，可能是重要的。六 、結論鑒於澳門基本法草案沒有明確地排除死刑和無期徒刑、鑒於權利和刑事訴訟的保障有限，它是一個不能令人滿意的草案。在我們看來，過渡期後澳門的司法——刑事條例會遇到持續的挑戰，即它不受扭曲的挑戰。雖然權利和刑事訴訟保障顯著地縮小，但是符合過渡之前條例的原則在一般的法律裏仍舊存在。關於這一點，儘管F i guei red o D i as敎授提出的刑法草案可能在這一方面或那一方面受到批評，但它是一個可以受到尊重的法律文獻，這一文獻中包括葡萄牙刑法學的敎導，而葡萄牙的刑法學與歐洲的刑法學，具體地說，德國的刑法學是諧調一致的。請注意，這草案基本上是引自1 982年葡萄牙的刑法，無論是用其實施的經驗還是新的更加先進的政治——刑事方針都對它作了改動。這部刑法的批准通過將把澳門置於刑法演變的前列。衆所周知，葡萄牙的刑法是在艾杜阿爾多·科列亞所擬草案的基礎上擬訂的，這個草案經委員會修改，389
作爲”或“不作爲”皆可構成罪行。現在這樣的寫法令人懷疑對“不作爲”構成的罪行是否可予判刑。答案當然是肯定的，因此應當刪掉“作爲”（accao）一詞，或以“行爲”一詞代之（又或者加上“不作爲”一詞）。五 、權利保障及刑事訴訟基本法草案第29條第2段裏提出了其他三項保障。該段說刑罰處罰應依照罪行判決；審判應該在盡快的期間進行；被吿在判罪之前假定無罪。第28、31 和32條內含有刑事訴訟的其他保障。以下也是些有關重要但又具體的問題的保障：基本法沒有闡明刑事訴訟的基本結構程序，沒有說明刑事訴訟應該對所有辯護的保障作出保證。權利和刑事訴訟保障的一般範圍狹窄。這是由於在擬訂基本法草案時沒有考慮到葡萄牙憲法內所包含的細則，葡萄牙憲法在其第24到34條內規定了廣泛的保障範圍。衆所周知，基本法草案是在香港基本法草案的基礎上擬訂的，然而，奇怪的是基本法草案不包含一項類似於香港基本法草案第87條第1 段的准則，規定在民事和刑事訴訟中，保留先前實施的原則和被吿及原吿的權利。在刑事訴訟中有關辯護權的保障，基本法草案裏同樣未包含。如果在基本法草案內有一類似於香港基本法第87條的條文，可能是重要的。六 、結論鑒於澳門基本法草案沒有明確地排除死刑和無期徒刑、鑒於權利和刑事訴訟的保障有限，它是一個不能令人滿意的草案。在我們看來，過渡期後澳門的司法——刑事條例會遇到持續的挑戰，即它不受扭曲的挑戰。雖然權利和刑事訴訟保障顯著地縮小，但是符合過渡之前條例的原則在一般的法律裏仍舊存在。關於這一點，儘管F i guei r ed o D i as敎授提出的刑法草案可能在這一方面或那一方面受到批評，但它是一個可以受到尊重的法律文獻，這一文獻中包括葡萄牙刑法學的敎導，而葡萄牙的刑法學與歐洲的刑法學，具體地說，德國的刑法學是諧調一致的。請注意，這草案基本上是引自1 982年葡萄牙的刑法，無論是用其實施的經驗還是新的更加先進的政治——刑事方針都對它作了改動。這部刑法的批准通過將把澳門置於刑法演變的前列。衆所周知，葡萄牙的刑法是在艾杜阿爾多·科列亞所擬草案的基礎上擬訂的，這個草案經委員會修改，390
《中葡聯合聲明》中有關敎育部份的說明，列擧了一些較爲受關注的、較大的事項，但並不意味着將來特別行政區（包括特區政府、私人團體、學校和學生）不可以從事《聯合聲明》未有寫上的事項。而《基本法》也不宜將《聯合聲明》中的條項縮窄或將之條件化，如《聯合聲明》中的：“各類學校均可繼續開辦，保留其自主性”，《基本法》（草案）卻變成：“澳門原有各類學校均可繼續開辦。澳門特別行政區各類學校均有辦學的自主性，依法享有敎學自由和學術自由。”前者的“保留其自主性”被縮窄爲“辦學的自主性”，至於敎學及學術的“自主性”就被條件化爲“依法”享有敎學自由和學術自由。其實，不單“各類學校”須依法，“特別行政區政府”也須“依法”。基本法如何分配特區政府與私人團體、學校間的權力在《基本法（草案）》中，介定了制定敎育政策、敎育體制和管理、敎學語言、經費分配、考試制度、承認學歷和學位等政策、推動敎育的發展、與及逐步推行義務敎育等職權屬於將來特別行政區政府。這之中，是將《聯合聲明》中，本來屬於澳門“特別行政區”的權力撥歸“澳門特別行政區政府”及加上一些新的權力（在聯合聲明中無提及者），在這樣的情況下，原來可以屬於“各類學校”的權力，就得抽調給“特別行政區政府”，而予“各類學校”以“依法”的規限。像敎學語言，《聯合聲明》中並沒有指明是特別行政區“政府”的權力；澳門的現實是學校可自行採用敎學語言；而澳門敎育界也認爲敎學語言應屬學校的自主權（見澳門日報29／ 5／ 1 9 91 ）。但《基本法（草案）》就把敎學語言列入將來澳門特別行政區“政府”的權力範圍。敎育科學的發展挑戰敎育體制和考試制度對“敎育體制”的理解，相信一般人都會認爲是：由政府制定學制結構，如小學六年，中學五或六年等。但一項名爲“學業目標及目標爲本的評估”制度（T arget s and T arget－Rela t ed As s es smen t 簡稱 T．T．R．A．）將爲敎育帶來體制上的變革，學校級別不再以年齡爲基礎來劃分，而是各科按照學生所達到目標的等級來進行敎與學，可採用的方法是，學生按各科不同的能力等級分組上課（Spl i t Clas s），於是級別及年制將被打破，或採用給予先進學生“增潤練習”（En r i c hmen tE x e r c i s e）、後進學生“訂正練習”（Co r r e c t i v e E x e r c i s e ）的“通達學習”（M a s t e r y L ea r n in g）。傳統的考試制度（公開考試）的方式和意義也將隨之改變，達到目標就爲之合格的“標準參照”（C r i t e r i on－ R e f e r enced）將取代以分數論高低成敗的“常模參照”（ Norm－ R e f e r enc ed）。399
這些採用科學的方法和人性化來進行的“個別敎學”（ IndividualizedInstruction ），正是要改革大批量生產式、工廠式的、只培養尖子、淘汰程度不合的、形成高次品率的敎育，而回歸“因材施敎”的理想和原則。對還未實施強迫敎育的澳門來說，把學生通通都關進學校裏所產生的如學生行爲問題等，未見嚴重，但隨着敎育的普及、規模的擴大，一些先行國家的經驗和他們所採取的方法，值得澳門作爲殷鑑。這些措施和方法，對澳門來說，似乎是很遙遠的事，但在外國已行之有十多年，而香港在九二年撥款開始推行（見香港敎育統籌委員會1 990第四號報吿書） 。除非澳門不要跟上這些敎育科學的發展，否則我們對敎育體制的理解和要求，必須採取彈性的態度，而《基本法》必須予體制和考試等以寬鬆的定義，才不致限制敎育的發展。如果“敎育體制”被理解爲“統一年制”的話，那是旣不符合敎育科學、不符合澳門敎育的實際、澳門敎育界也是不表贊同的（見澳門日報2 9 ／ 5 ／ 1 9 9 1 ） 。敎育專業化挑戰傳統的敎育管理敎育的發展已從政府→學校→敎師→學生這命令層層下壓的從屬關係而變爲：學生→敎師→學校→政府這樣一圈一圈的擴散開去，而圈外的對圈內從旁協助，這是敎育的發展趨勢，也是民主式的敎育。正如中華人民共和國中央人民政府讓澳門特別行政區享有高度自治，同樣，澳門特別行政區社會內各個領域也應享有高度的自治。一項名爲“學校爲本”（School －Based）的槪念就是強調學校是敎育的中心，只有把敎育的重心放在學校，使學校自主管理（School －Based Management），以及各學校按照其本身及學生的情況和需要來設計學校本身的課程發展（ School －Based Curr iculum Development）才有利達致高效能的敎育（Ef f ect i ve Educat ion），而學校本身自主管理則須輔以校本員工發展（School －Based Staff Development ），校本課程也須要敎師的專業化（ Profess i onalism）和發展以學校爲本位的敎師進修（School －BasedINSET）（ I ns et ＝ I n－Service Educat ion for Teachers ），此外還有以學校爲本位的自我評估（ I n－school evaluation）等。上述都是往敎育自主、學校自主的方向發展，而政府的職責是合理和公正地進行經費分配、擔當社會資源重分配的角色，並予以敎育、學校適時的輔助。所以站在敎育專業的角度，敎學語言可由學校自行訂定、學術資格與承認學位級別的制度也可由有關的學校或大學自行制定，澳門旣是一自由開放的地區，本地的學校自會因應其辦學宗旨、敎育理想與及學生的出路而設計其敎育制度，最主要的是敎師隊伍的專業化。400
