澳門研究（第 112 期） - 在線閱讀

1澳門大學澳門研究中心澳門基金會編輯出版

2‧法律研究 ‧一國之內的兩部民法典—— 論《中國民法典》與澳門《民法典》的精神氣質與體系特徵····················································································· 唐曉晴新時代“楓橋經驗”對澳門調解制度發展的啟示 ····························································· 邱庭彪　李宇昊　毛光海澳門刑事電子數據的留存、通訊截取與在線搜索制度研究—— 基於歐盟法和德國法的考察····························· 李哲　羅伯特‧埃塞爾（Robert Esser）　歐陽楚欣《信託法》視角下的澳門《投資基金法》修訂：背景、問題與進路····················································································· 畢經緯傷者親屬的精神損害賠償—— 回歸二十五年來的澳門司法見解進展 ······························ 吳奇琦5編輯部··················································································編者語1988 年 3 月創刊2024 年第 3 期總第 112 期季刊論文375263267

3中國內地與澳門商事法律規則的特徵對比與銜接建議························································································ 馬哲澳門醫學輔助生殖技術法的主要內容及立法啟示····················································································· 黃玉葉澳門環境法的二十五年：回顧與展望····················································································· 歐志丹澳門特別行政區政府採購法律制度的改革進程和規範模式····················································································· 鄧達榮澳門《違法青少年教育監管制度》的改革與完善····················································································· 鄭嘉瑤“一國兩制”語境下區際反腐敗合作研究—— 以內地與澳門特區為視角 ········································· 范雪珂學術筆記“法治進程與澳門回歸二十五周年：挑戰、成就與未來方向”研討會綜述······································································ 歐陽楚欣　張雨虹8299115131152163176

4JOURNAL OF MACAU STUDIESQuarterly57375282131163152176996311526Editor’s Note ······································································· Editorial BoardTwo Civil Codes in One Country: On the Spiritual and Structural Features of the PRC Civil Code and the Macao Código Civil ··············································· TONG Io ChengThe Implications of the “Fengqiao Experience” for the Development of the Mediation System in Macao in the New Era ···························· IAU Teng Pio, LI Yuhao, MOU Kuong HoiStudy on the System of Retention, Communication Interception and Online Search of Criminal Electronic Data in Macao: Based on the Examination of EU and German Laws ························································ LI Zhe, Robert ESSER, OUYANG ChuxinRevision of the Investment Funds Law of Macao from the Perspective of the Trust Law: Back-ground, Issues and Approaches ························································· BI JingweiCompensation for Moral Damages of Family Members in Cases of Non-fatal Injury: Develop-ment of Court Decisions during the Past 25 Years since the Handover of Macao ························································································· NG Kei KeiComparison of the Characteristics of Commercial Legislation in Mainland China and Macao and Suggestions for Convergence ······························································ MA ZheThe Main Content of Medical Assisted Reproductive Technology Law in Macao and Legislative Inspiration ··········································································· VONG Iok Ip25 Years of Macao’s Environmental Law: Review and Prospects ························································································· AO Chi TanReform Progress and Regulatory Model of the Government Procurement Legal System of the Macao Special Administrative Region ·········································· TANG Tat WengReform and Improvement of Educational Tutelary Regime for Juvenile Offenders in Macao ···················································································· CHEANG Ka Io Research on Interregional Anti-corruption Cooperation in the Context of “One Country, Two Systems”: From the Perspective of the Mainland China and Macao SAR ························································································· FAN XuekeSummary of Seminar on “Celebrating the 75th Anniversary of the People’s Republic of China and the 25th Anniversary of the Macao SAR: Process of the Rule of Law and the 25th Anniver-sary of Macao’s Handover: Challenges, Achievements, and Future Directions” ······························································ OUYANG Chuxin, ZHANG Yuhong

5編者語2024 年是澳門特別行政區成立的二十五周年，為檢視和總結回歸二十五年來的各種經驗，《澳門研究》早於 2023 年便開始進行專題論文徵集，本期刊出的即為當中的法律部分，透過本刊以及澳門大學澳門研究中心與澳門大學法學院於 2024 年 5 月共同舉辦的“法治進程與澳門回歸二十五周年：挑戰、成就與未來方向”研討會收集，論文經匿名評審後，共有十一篇獲採用，內容涵蓋民法、商法、刑法、行政法、區域融合與合作等不同領域。唐曉晴的〈一國之內的兩部民法典 —— 論《中國民法典》與澳門《民法典》的精神氣質與體系特徵〉認為兩部民法典的制定有着各自不同的時代背景，二者都體現了鮮明的時代特色。前者經百年積澱、有序漸進而厚積薄發，既立足實踐又關注未來；後者直接承繼葡萄牙《民法典》，在立法上漢語與葡萄牙語並行，持續發展調整適應澳門社會。邱庭彪、李宇昊和毛光海的〈新時代“楓橋經驗”對澳門調解制度發展的啟示〉認為澳門調解制度需要建立“專門法律制度”，也有“未能滿足粵港澳大灣區和橫琴粵澳深度合作區發展所需”的不足之處，但在新時代“楓橋經驗”的啟示下，可在“與時俱進、因地制宜、科技賦能、文化浸潤”四個方面進行探討完善。李哲、羅伯特 ‧ 埃塞爾（Robert Esser）和歐陽楚欣的〈澳門刑事電子數據的留存、通訊截取與在線搜索制度研究 —— 基於歐盟法和德國法的考察〉認為澳門第 10/2022 號法律《通訊截取及保障法律制度》可以借鑑歐盟和德國的經驗，重構通訊紀錄數據留存的程序，優化數據調取與權利保障機制，並增加來源端截取及在線搜索等偵查措施。畢經緯的〈《信託法》視角下的澳門《投資基金法》修訂：背景、問題與進路〉認為《投資基金法》是澳門《信託法》的特別法，基金具備信託財產獨立性，無論是《投資基金法》上的所稱的“參與人”抑或“投資者”，都是信託關係上的委託人，概言之，參與人與管理實體和受寄人之間是信託關係下委託人與受託人的關係，管理實體與受寄人之間是一種合同關係，前者對後者的行為所承擔的是一種風險責任。吳奇琦的〈傷者親屬的精神損害賠償 —— 回歸二十五年來的澳門司法見解進展〉梳理與評論從 1999 年的第一案起，歷年來澳門法院對“受非致命身心侵害者之親屬可否依第 489 條第 2 款請求賠償自身的非財產性損害”的觀點變遷，並認為應將第 489 條解釋成在受害人損害與親屬損害皆“格外嚴重”的情形下，容許親屬（至少是配偶與第一親等直系血親）請求痛苦賠償。馬哲的〈中國內地與澳門商事法律規則的特徵對比與銜接建議〉認為銜接內地與澳門的商事法律規則應當分兩階段，第一階段是統一兩地的衝突法規範以消滅法律適用中的矛盾，但這顯然非長遠之計，長遠來看即第二階段，應根據所涉及的事宜選用不同的銜接方式。黃玉葉的〈澳門醫學輔助生殖技術法的主要內容及立法啟示〉認為該立法的啟示有三，即 1）恰當的立法，可平衡各持份者的利益和澳門特區的公共利益，從而可解決社會出現的問題；2）法律的適時出台，可有效促進社會的發展；3）前瞻的立法觀與靈活的立法技術，可配合日新月異的醫學科技發展。歐志丹的〈澳門環境法的編輯部

二十五年：回顧與展望〉認為未來澳門的環境法應分階段逐步走向體系化的立法工程，以補齊法律空白以及完善立法體系，並建議特區政府做好短中長期立法規劃，解決現行環境立法衝突等不協調問題。鄧達榮的〈澳門特別行政區政府採購法律制度的改革進程和規範模式〉認為未來的《公共採購法》可能會有某些內容同時受到該法和第 74/99/M 號法令的規定而出現重覆規範或競合，從而引致採購實體及採購人員未能察覺而不當地適用法律規定及執行相應的工作，建議重新審視和深思該法律制度改革的規範模式及其內容和結構的設計和編排。鄭嘉瑤的〈澳門《違法青少年教育監管制度》的改革與完善〉認為應與時並進地對《違法青少年教育監管制度》作出改革與完善，尤其是完善辯護權的保障、程序的緊急性原則和上訴制度，以及改革並加強司法機關和刑事警察機關的專門化，以協助違法青少年自負其責，改過自新及融入社會。范雪珂的〈“一國兩制”語境下區際反腐敗合作研究 —— 以內地與澳門特區為視角〉通過資料分析，認為目前兩地反腐敗互助呈現高需求狀況，應加快落實區際刑事司法協助規範，在堅持維護國家統一和主權的原則、“一國兩制”的原則及平等合作原則的基礎上，最終達成兩地反腐敗司法協助的協議，並建立形成廉政協同機制。此外，本期的“學術筆記”亦刊出歐陽楚欣和張雨虹的〈“法治進程與澳門回歸二十五周年：挑戰、成就與未來方向”研討會綜述〉一文。

7一國之內的兩部民法典——論《中國民法典》與澳門《民法典》的精神氣質與體系特徵唐曉晴[ 摘　要 ] 作為中國境內並行的兩部大陸法系民法典，《中國民法典》與澳門《民法典》的制定有着各自不同的時代背景，二者都體現了鮮明的時代特色。前者經百年積澱、有序漸進而厚積薄發，既立足實踐又關注未來；後者直接承繼葡萄牙《民法典》，在立法上漢語與葡萄牙語並行，持續發展調整適應澳門社會。比較兩部民法典的精神氣質和體系特徵，既為橫琴粵澳深度合作區民商事法律規則的銜接和融合奠定基礎，亦為兩部法典的未來提供新的活力與思路。 [ 關鍵詞 ] 民法典　比較法研究　立法技術　精神氣質　體系特徵一、引言2020 年頒佈的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《中國民法典》）是中國法治發展的重要里程碑，正式開啟了全國範圍的“民法典時代”。然而，這部具有劃時代意義的民法典並非新中國成立以來第一部在中國領土上頒佈與實施的民法典。在《中國民法典》制定的二十餘年前，也就是 1999 年，澳門地區已有了自己的民法典。澳門屬於中華人民共和國的特別行政區，因此澳門《民法典》同樣是誕生在中華人民共和國土地上的一部民法典，並且因緣際會摘下了新中國成立以後在中國土地上誕生的第一部民法典的桂冠。中國在歷史演變中逐漸形成了世界上最大的單一制國家，而新中國通過民族區域自治與特別行政區制度的實施，建構了單一制國家的新形態。①在中華人民共和國一國的主權範圍內，同時實施着兩部風格各異的民法典。這不僅是“一國兩制”成功實踐的一大見證，更是國家治理智慧的重要體現。如今正值橫琴粵澳深度合作區建設之際，中央明確提出了合作區民商事規則要銜接澳門、接軌國際。②因此對兩部民法典的精神氣質和體系特徵進行比較研究，③既是我國民法學的一次自省，也是對“一國兩制”制度內涵的深究。‧論文 | 法律研究 ‧作者簡介：唐曉晴，澳門大學法學院教授、博士。①參見徐勇的〈將歷史納入政治學 —— 以單一制國家的中國建構為例〉，發表於趙吉等：〈回歸還是創新：歷史政治學的共識與反思〉，《探索與爭鳴》（上海），第 8 期，2022 年，頁 60。②李可、唐曉晴：〈橫琴粵澳深度合作區：理念創新與制度構建〉，《港澳研究》（北京），第 1 期，2022 年，頁 13 － 24、93。③按中國人的思維表達，精神氣質和體系特徵也可能稱為“神”與“形”，唯因中國人講究先形後神，神存於形而上，從體系而抽象出精神，與本文的敍事順序不符，故未予簡化。

8澳門研究 2024年第 3期二、兩部民法典的精神氣質（一）概述關於民法典精神氣質的討論由來已久。①法國大革命開啟了民法的法典化運動，但在共同的時代背景下，世界各國的民法典卻氣質各異。人文主義精神的興起和自然科學的突破性發展使得中世紀末期的歐洲生機勃勃，整個歐洲社會的思想家都被理性主義和科學主義思潮籠罩。②通過啟蒙運動對傳統的宗教、政治、法律和文化權威進行的理性批判，個體開始擺脫舊思想的束縛，新的民族國家誕生，思想家和政治家試圖以古典文化的名義重建價值秩序和法律秩序，③法典化運動就是在這樣的時代背景下展開的。因此，法典化運動之後所產生的民法典生來就印有人文主義、理性主義和科學主義的標籤；此三者可謂絕大部分民法典所共有的精神氣質。儘管一直以來對於民法典精神氣質的討論，均指向上述超越技術手段、且對法典的形成具有指導意義的政治哲學原則；④但也有學者注意到，民法典的制度很大程度上繼受自羅馬法。然而作為繼受成果的各國法典卻大相徑庭，因此難以證成各民法典的形式與內容是由抽象的政治哲學原則所決定的。⑤這類批評固然有一定道理，但是並不足以抹殺關於一部民法典精神氣質的討論。因為說一部民法典的形成受到若干政治哲學影響，並不等於說法典的每一個制度或條文都是從幾個原則推導出來的；這些構成法典精神氣質的原則也不會自動轉變為技術意義上的法律原則。每一部民法典都是各民族國家經濟基礎、歷史文化、政治哲學和法學思想等因素的集中體現。在法律史上，無論在任何國家或地區，法典的制定和實施都是一件大事。自 18 世紀以來，民法典的制定更被賦予無與倫比的政治象徵意義。各國擁有不同的歷史文化、社會發展狀況和政治目標，因此制定出來的民法典自然各具形神。精神是現實的理念，是各種外在條件的觀念化，其本質是自由。⑥像民法典這樣的大型立法，首先需要的是理念，而理念的形成到法典的制定還需要有強力的國家意志推動。⑦獲得特定理念支持的立法者，在制定民法典時原則上是自由的，他可以無所約束地書寫每①（法）雅克 ‧ 蓋斯坦（Jacques Ghestin）、（法）吉勒 ‧ 古博（Gilles Goubeaux）著；陳鵬等譯：《法國民法總論》，北京：法律出版社，2004 年，頁 95 － 100。②（葡）葉士朋（António Manuel Hespanha）著；呂平義、蘇建譯：《歐洲法學史導論》，北京：中國政法大學出版社，1998 年，頁 148 － 161；唐曉晴：〈民法法典化和部門法化的背景、危機與出路〉，《中國政法大學學報》（北京），第 1 期，2013 年，頁 67 － 68。③（德）K‧茨威格特（Konrad Zweigert）、（德）H‧克茨（Hein Kotz）著；潘漢典等譯：《比較法總論》，北京：法律出版社，2003 年，頁 208。④（法）讓‧路易‧阿爾佩蘭（Jean-Louis Halpérin）著，朱明哲譯：《法國私法史 —— 從大革命到當代》，北京：商務印書館，2023 年，頁 13 － 15。⑤ Gordley, James. “Myths of the French Civil Code.” The American Journal of Comparative Law, vol. 42, no. 3, 1994, pp. 459-505.⑥（德）黑格爾（Georg Wilhelm Friedrich Hegel）著，楊祖陶譯：《哲學科學百科全書 III—— 精神哲學》，北京：人民出版社，2015 年，頁 14 － 17。⑦例如，如果東羅馬帝國沒有查士丁尼一世（Justinianus I），法國沒有拿破崙（Napoléon），普魯士沒有俾斯麥（Otto von Bismarck），今天我們所見的《民法大全》、法國《民法典》和德國《民法典》最終是否會出現均屬未知之數。

9一國之內的兩部民法典 —— 論《中國民法典》與澳門《民法典》的精神氣質與體系特徵一個條文甚至每一個句子，但是法律的固有功能向立法者提出了規範化要求。在面對龐雜紛亂的一大堆關係時，我們難以想像立法者僅憑幾項哲學或倫理原則就能推導出整部民法典。任何理智的立法者都明白，要讓一部法典達到規範化表達的最佳方法是參考既定範本，而羅馬法就為民法典提供了大量的術語、語句與制度範本。羅馬法的這種典範作用其實源於它的制度固化力量。①儘管不同的立法者在制定民法典時皆參考羅馬法，或基於羅馬法而制定的立法先例，但對於陳列在其面前的每個概念、條文和每項制度，立法者②都有權作不同的取捨。決定這些取捨背後的東西日後就成為了法典精神氣質的源泉。一部民法典的精神氣質會逐漸轉變成這部法典的標籤，而為法典貼標籤的將是其用戶和評價者。這種獨有的精神氣質，需從其本身的制定過程出發來尋找。在歷史上，最著名且最具有獨特精神氣質的民法典當屬法國《民法典》（Code Civil）和德國《民法典》（Bürgerliches Gesetzbuch），通過對二者的對比，則能探討民法典精神氣質的諸多表現。考察世界歷史，當社會進行變革發展之時，民法典順應時代潮流應運而生。《法國民法典》在立法過程上，首先沾染了屬於其時代的革命浪漫主義精神氣質，然後在制度上為個人主義（哲學上）③與自由放任主義（經濟上）④提供了客觀基礎；德國《民法典》的精神氣質主要受到當代的歷史浪漫主義影響，進而在立法上的體現為一種工匠（技術）主義。具體而言，17、18 世紀，法國啟蒙思想運動和隨之而來的法國大革命，促進了法國法律的統一和編纂，成為法國《民法典》誕生的思想基礎和社會動因。啟蒙主義思想認為，人的理性能夠發現客觀實體的存在，事物的本質能夠為人的理性所認識。理性主義將自然法作為武器，“在社會大變革、特別是革命時期，自然法總是作為一面旗幟，主導着西方社會法律發展的大方向”。⑤自然法為法國《民法典》的制定提供了主要的思想基礎，因此法國《民法典》曾被認為是完美理性的化身。⑥在啟蒙思想指導下進行的法國大革命是人類歷史上具有重大意義的政治事件，法國《民法典》作為大革命的成果當然也浸染了濃烈的革命色彩。法典編纂委員整合傳統法律、制定適應社會需求的新法律，從而奠定了近代民族國家的基本原則。法國《民法典》具有大革命時代啟蒙運動的理性主義思想，這種①唐曉晴、黃競天、張笑然：〈法學制度論學說史綱〉，《湖湘法學評論》（長沙），第 1 期，2022 年，頁59 － 79。②上文所指的立法者只是一個抽象概念，而不指向某個具體人物。誠然，民法典必然產生於特定時空，它的制定者也必定身處特定時空；但法典化的整個歷史均表明，決定民法典條文與制度安排的不會是一個人，而是整個立法正當化程序。過程中能影響法典內的人很多，包括法典制定的推動者、草案起草人、公眾輿論、行使立法權的利益代表等等。因此，法典制定期間的哲學和法學思潮、法治發展狀況、社會經濟狀況等等都會影響一部法典的精神氣質。法典是時代精神的產物，而在制定後，又反過來影響一個時代的精神氣質。③為法國《民法典》貼上個人主義標籤的代表性言論源自狄驥（Léon Duguit），其依據是該法典確立的個人的意思支配所有權、合同自由以及個人責任原則。可參見（法）萊昂‧狄驥（Léon Duguit）著，徐砥平譯：《〈拿破崙法典〉以來私法的普通變遷》，北京：中國政法大學出版社，2003 年，頁 7 － 21。④中國內地的文獻有類似的意見：“《法國民法典》在內容和形式上必然具有相當強的革命性。後世法學家普遍認為，這部法典確立了近代民法的自由與平等、所有權無限和契約自由等基本原則，從而開創了自由資本主義民法的‘新紀元’。”王雲霞：〈《法國民法典》的時代精神探析〉，《法學家》（北京），第 2 期，2004年，頁 55 － 63。⑤呂世倫、張學超：〈西方自然法的幾個基本問題〉，《法學研究》（北京），第 1 期，2004 年，頁 150 － 160。⑥法國《民法典》第 4 條規定：審判員藉口沒有法律或法律不明確、不完備而拒絕受理者，得依拒絕審判罪追訴之；第 5 條卻規定：審判員對於其審理的案件，不得用確立一般規則的方式進行判決。以此確立法官不得拒絕裁判的理性主義原則。

10澳門研究 2024年第 3期理性主義立足於社會現實需求，通過市民階層的革命行動表達和宣示自由、平等、理性、法律面前人人平等、私有財產不可侵犯以及契約自由等理性價值觀。正是在這個意義上，法國《民法典》被貼上個人主義和自由放任主義的標籤。當德意志人開始嘗試編纂他們的民法典時，理性主義法學思潮實際已經開始從其巔峰上往下走。理性主義思想在德國已為開明的君主專制所取代，缺乏它最初在法國所具有的激昂活力和進取力量。在這樣的背景下，德意志式的浪漫主義抬頭。這種浪漫主義思想最鮮明的特徵就是“把過去理想化和精神化，強調傳統、共同生活方式及種族特性，將文化、生活方式看作民族本質的決定性因素”，①其最終目的是尋求本源的、純正的民族認同。在浪漫主義思想家看來，各種文化現象並不完全產生於抽象的理性。相反，它更多地來源於民眾生活與生產習慣，來源於歷史的選擇和演繹過程。因此，浪漫主義既有深刻的文化傳統根源，又有不斷變化進化的必然。浪漫主義催生了歷史法學派的誕生，歷史法學派及相關法學在 19 世紀德國所釀造的法律文化環境，恰恰是德國《民法典》制定的客觀思想背景。在歷史法學派看來，法律是一種歷史上形成的文化現象，它發端於特定民族的靈魂深處，並在那裏經過長期的歷史進程而孕育成熟。然而，德意志民族的並不深厚的歷史和法律傳統如何堆疊出一部厚重的民法典呢？為此，歷史法學派以一種浪漫的方式找到一套圓融的修辭：“羅馬法如同習慣法，幾乎全然是從自身內部，圓融自洽地發展起來的。”②一方面，羅馬法內含大量現成而且經過實踐檢驗、經過智者評論而又分門別類的規則，形成大量規範群，可以作為法律體系之理性構建的範本和素材；另一方面，19 世紀的德意志各族傳承的神聖羅馬帝國傳統已經有數百年，所以羅馬法與“民族情感和民族意識契合不悖，或逐漸調適而融和無間”。③實際上，德國《民法典》的工匠精神很多時候就體現在其對待羅馬法遺產特別嚴謹的態度上；嚴肅地對待歷史的同時也就嚴肅地對待法律技術。德國《民法典》的制定較為從容沉著，前後經歷了約二十多年時間。當然，法典的語言風格也是其精神氣質的重要體現。在語言風格與結構上，法國《民法典》繼承了人文主義法學和 17 世紀自然法在語言上的優雅簡約主義；而德國《民法典》則在嚴肅繼承羅馬法的前提下強調語言的準確性和概念的抽象性，其結構編排也十分嚴謹。④（二）《中國民法典》的精神氣質《中國民法典》的精神氣質與其制定過程中的政治經濟環境以及法學思潮有關。儘管中國的法典化運動自清末變法即開始並且取得了重大的歷史成果，但是在新中國建立以後，推動國家制定一部適應新時代精神之民法典的原動力基本來自 20 世紀 70 年代末開始的改革開放。現行《中國民法典》可以說是自改革開放以來逐漸形成的私人生活方式的客①謝鴻飛：〈歷史法學的思想內核及其中國復興〉，《中國法律評論》（北京），第 2期，2015年，頁 209－ 219。②（德）弗里德里希‧卡爾‧馮‧薩維尼（Friedrich Carl von Savigny）著，許章潤譯：《論立法與法學的當代使命》，北京：中國法制出版社，2001 年，頁 26。③許章潤：〈法學歷史主義論綱：命題、理論與抱負〉，《中外法學》（北京），第 5 期，2013 年，頁 1042。④“最著名的例子應是分離原則與不要因原則在負擔行為和處分行為（比如指買賣合同和買賣物所有權移轉）相互關係上的運用。”可參見孫憲忠、劉靜：〈德國民法的結構、意義和經驗〉，《法律適用（國家法官學院學報）》（北京），第 9 期，2002 年，頁 76 － 79。

11一國之內的兩部民法典 —— 論《中國民法典》與澳門《民法典》的精神氣質與體系特徵觀定在。改革開放所鑄就的是一種實事求是精神，這種實事求是的精神在實踐中就是摸着石頭過河。源自改革開放實事求是的精神，表現在民法典制定的指導思想上，就是尊重國情、重視社會現實。“在第一次編纂民法典時，起草中稿子隨時調查研究，稿子寫好後，再拿到各地徵求意見，回來再加工修改”。①當時，僅是“所有權”編就到了北京、上海、武漢、廣州、西安等 5 個城市的 60 個單位，廣泛聽取民眾的意見與建議。②第二次編纂民法典時，即“1962 年、1963 年就開始到各地徵求意見”。改革開放以後，在 1979 年啟動第三次民法典編纂時，就明確了進行調查研究、聽取廣大民眾意見與建議的目的，即“瞭解中國的實際，力圖通過調研來摸清社會民事關係的情況和糾紛解決的經驗問題，以圖以後制定出來的民法典能理論聯繫實際，符合中國的國情”。③ 2020 年民法典編纂進入了一個新時代，更注重聽取廣大民眾的意見與建議。2020 年 4 月 22 日，全國人大常委會法工委發言人岳仲明透露：“公開徵求意見期間，民法典草案共收到 13,718 位線民提出的 114,574 條意見。”④實事求是精神表現在民法典的制定過程和方法上，則體現為尊重制度形成的邏輯（歷時性與開放性）和法典化體系。中國在 1950 年就已經出台了自己的《婚姻法》，後來經歷 1981、2001 年的修改，才成為了如今《婚姻法》。在 1954 － 1982 年間，經歷三次制定民法典的嘗試。其中 1979 － 1982 年的三年時間裏，隨着改革開放的方針被提出，民法起草小組四次擬定草案，但由於制定效果並不理想，最終決定分步制定民事單行法。⑤隨後，在四十年間，逐步出台了 1985 年《繼承法》、1986 年《民法通則》、1991 年《收養法》、1995 年《擔保法》、1999 年《合同法》（由 1981 年《技術合同法》和 1985 年《涉外經濟合同法》發展而來）、2007 年《物權法》、2009 年《侵權責任法》、2017 年《民法總則》。《民法通則》在施行的三十餘年間，一定程度承擔着民法典的作用，⑥是中國民法體系化建設的堅實基礎。作為民法典的總則篇，《民法總則》對《民法通則》進行了吸納、補充與完善，並且直至民法典生效，二者都並行適用。2017 年的《民法總則》開啟了民法典的制定序篇，但事實上，制定民法典真正的起點，可以追溯至清末。清末變法，中國的法學界就已經開始向外國學習，邀請法國人、日本人來幫助制定各種重大的法律，包括民法典，所以才有了當時的《大清民律草案》。⑦即使清朝滅亡，民國時期，仍然保留自己制定的法律，其中也包括民法典。經過歷史變遷，又經歷了近數十年的立法與司法實踐，《中國民法典》可以說是在百年的歲月沖刷下順其自然積澱而成的。漸進性的立法過程最為突①張玉敏主編：《新中國民法典起草五十年回顧與展望》，北京：法律出版社，2010 年，頁 41。②張玉敏主編：《新中國民法典起草五十年回顧與展望》，北京：法律出版社，2010 年，頁 41。③張玉敏主編：《新中國民法典起草五十年回顧與展望》，北京：法律出版社，2010 年，頁 74。④〈中國民法制度將迎新時代 —— 適應發展，民法典編纂要把複雜的系統工程建設好〉，《上海法治報》（上海），2020 年 5 月 13 日，版 C13。⑤王漢斌：〈關於《中華人民共和國民法通則（草案）》的說明 —— 一九八六年四月二日在第六屆全國人民代表大會第四次會議上〉，《中華人民共和國全國國務院公報》（北京），第 12 號，1986 年，頁 393 － 399。⑥楊立新：〈從民法通則到民法總則：中國當代民法的歷史性跨越〉，《中國社會科學》（北京），第2期，2018年，頁 77。⑦李貴連：《沈家本傳》，北京：法律出版社，2000 年，頁 265 － 270。

12澳門研究 2024年第 3期出的優勢是：法典的制定是如此一項宏大的事業，但對中國人民而言，這一偉大目標的實現完全沒有擾亂日常生活，單行法律與《中國民法典》之間實現了無縫銜接，是經歷長時間的磨合後逐步形成的，不是短期一蹴而就的獨斷立法。《中國民法典》在成型的過程中，持續性地融入新鮮血液，逐漸將其吸收成為自己的肌理構成。如果回看羅馬法，也可以發現，並不是哪一位羅馬皇帝一人一筆完成了整套法律。羅馬法是靠單個制度逐漸累積、單個單元逐漸形成，歷經幾百年才最終能夠被整合而成的一個巨大體系。當制度的建設與司法實踐的經驗累積到一定程度之後，立法者才整合完善現有立法體系，使其成為內部和諧統一的系統。民法典的制定有別於文藝創作，其每一個條文、每一個制度，以及條文與條文之間、制度與制度之間的關係錯綜複雜，處理這些關係需要不斷的實踐和思考，所以大型立法必然以充分的比較法研究為基礎。在漫長的制定過程中，中國法學界投入巨大的人力物力認真研究英美法、法國法、德國法、羅馬法等比較法資源，在每一個領域都培養出相當數量的學術人才和專業人員。因此，《中國民法典》在制定過程中能夠對世界範圍內的有益立法成果進行吸納。例如，由於《蘇俄民法典》（ражданский кодекс Российской Советской Федеративной Социалистической Республики）對《民法通則》的影響延續至《民法總則》，又由於對德國《民法典》的借鑑，《中國民法典》的總則部分中可以同時看到德國《民法典》和《蘇俄民法典》的印記。①《物權法》在制定時廣泛地參考了德國《民法典》的物權部分。而在發展國內經濟和與國際接軌的目標下，一方面總結中國當時已有的合同立法和司法經驗，另一方面廣泛參考德國《民法典》、台灣地區“民法典”以及《聯合國國際貨物銷售合同公約》（United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods）、《歐洲合同法原則》（Principles of European Contract Law）等國際公約和慣例，汲取了大量養分，才最終制定了中國的《合同法》。在《民法通則》單獨規定民事責任一章的經驗指導下，②《侵權責任法》突破了大陸法系的一般做法，反而借鑑了英美侵權法，成為了世界上第一部大篇幅的成文侵權法。③可以看出，在不同制度的構建上，中國以問題為導向，不拘泥於某個國家、某個法系。所以不能說《中國民法典》是德國式的，也不能說是法國式的，《中國民法典》就是中國式的，是為了解決中國國土上的問題、以中國的語言文字書寫的、中國人自己摸索出的成果。這一吸收過程可以概括為海納百川，但以我為主。實事求是精神還體現在其簡潔凝練、準確而又貼近群眾的語言風格上。中國民法話語需要中國範式支撐，需要以中國實踐為基礎，以中國語言為工具。④例如，“的”字句是《中國民法典》最常使用的句型。在漢語中，“的”字句是一種常見的省略現象，表述法律條件，①“不管人民對此次移植（蘇聯民法模式）的得失作何評價，中國現行民法軀體中（尤其《民法通則》）仍然流淌着蘇聯民法的血液則是一個不爭的事實。”可參見李秀清：〈中國移植蘇聯民法模式考〉，《中國社會科學》（北京），第 5 期，2002 年，頁 141。②程嘯：〈中國侵權法四十年〉，《法學評論》（武漢），第 2 期，2019 年，頁 28 － 29。③楊立新：〈我國侵權責任法草案對國外立法經驗的借鑑〉，《中國法學》（北京），第 5 期，2009 年，頁 129。④申惠文：〈論中國民法典編纂的漢語思維〉，《湖北社會科學》（武漢），第 1 期，2017 年，頁 151 － 158。

13一國之內的兩部民法典 —— 論《中國民法典》與澳門《民法典》的精神氣質與體系特徵省略的多是“情況”。例如《中國民法典》總則編第 166 條規定：數人為同一代理事項的代理人的，應當共同行使代理權，但是當事人另有約定的除外。本條的第一句就可以解釋為“的情況”的省略形式，可以還原為“數人為同一代理事項的代理人的情況”。①因此，《中國民法典》語言文字表達規範，兼顧受眾的文化需求和習慣，通俗易懂，容易為人們所理解和掌握。由於法律語言和大眾語言在表述風格上有着天然的差別，因此把抽象、深奧、艱澀的法律語言還原成大眾能夠接受的語言，需要高超的技巧。同時，通俗易懂不是對大眾語言不加取捨地照搬，也不是對一些習慣用語的簡單移植。它是對大眾語言的濃縮、提煉和昇華。②民法典的立法語言在專業術語和大眾語言之間形成了平衡。通讀整部《中國民法典》，我們會發現它簡約實用、貼近生活的特點，其中幾乎沒有晦澀的詞語，但又不失準確。實際上，經過一百年的磨合，即使曾經有從西方引入的概念，也在磨合中成為了本土的詞語，例如提到“權利”一詞，很少有人會覺得是外來詞，權利的概念和制度已經完全融入生活之中。③《中國民法典》的制定除了在實事求是精神的指引下走出穩健的步伐外，還有其浪漫的一面。其浪漫主義精神不同於《法國民法典》的革命浪漫主義，也不同於德國《民法典》的歷史浪漫主義，而是在 21 世紀信息革命、環保革命、人權革命、全面城市化革命等新思潮薰陶下主動宣示的一種後現代浪漫主義。之所以歸結為一種浪漫主義是因為，民法典的立法者雖然意識到這些價值的改變對私人生活的法律關係產生的衝擊而銳意回應，但是囿於民法典的性質與形式，所能產生的效果注定是有限的。在這種精神的引導下，《中國民法典》的立法者根據以人為本的價值原則引導，設立了獨立的人格權編和侵權責任編，實現了中國民法制度建設的重大理論創新。《民法通則》頒佈至今，人民對人格尊嚴的保護提出了越加全面的要求。隨着科技的發展，社會快速變遷，技術手段在給人們帶來便利的同時，也無時無刻地衝擊着脆弱的個人人格權。但由於規範設置相對簡單、籠統，原有的民法規則不足以應對正在發生的大量侵害人格權的現實。《中國民法典》還關注科技化的生活方式。④互聯網、大數據、生物技術等新興科技手段為我們的生活帶來了無數的可能性，但是也伴隨着各種新生的法律問題。為此，《中國民法典》限定了人體基因、人體胚胎等有關醫學科學方面的活動，原則性地禁止利用技術手段侵害他人肖像權，這類規定及時應對了科技發展對人類社會的影響，體現了民法典的時代性。⑤《中國民法典》又貫徹了綠色原則，用具體規則回應環境保護的時代要求。①劉璐：〈認識《民法典》語言的新風格〉，《中國社會科學報》，2021 年 5 月 2 日，，轉引自個人圖書館網，http://www.360doc.com/content/21/0502/05/29234429_975201160.shtml，2024 年 9 月 10 日讀取。②汪鐵民：〈民法典必須具有鮮明的中國特色〉，《中國人大》（北京），第 21 期，2016 年，頁 1。③唐曉晴、文穩：〈中國語境下的權利論題與羅馬法尤斯（IUS）傳統的變異 —— 以展示相關術語使用的困惑及其理順之建議為焦點〉，《交大法學》（上海），第 2 期，2020 年，頁 5 － 31；唐曉晴、唐銘澤：〈權利一詞不彰顯善和正何以可能〉，《廈門大學法律評論》（廈門），第 1 期，2022 年，頁 9 － 24。④謝鴻飛：〈《民法典》制度革新的三個維度：世界、中國和時代〉，《法制與社會發展》（長春），第 4 期，2020 年，頁 72。⑤張鳴起：〈民法典分編的編纂〉，《中國法學》（北京），第 3 期，2020 年，頁 20。

14澳門研究 2024年第 3期（三）澳門《民法典》的精神氣質由於歷史原因，在中國憲法和基本法確立“一國兩制”的前提下，作為特別行政區的澳門擁有自己的民法典，且比全國範圍內的民法典更早出台。同時也是因為歷史原因，基於澳門的政治、人口、教育背景，澳門《民法典》制定時的社會環境完全是另一番景象。在這樣的條件下制定出的民法典展現出三大精神氣質：中葡友好合作精神、傳承主義和後殖民浪漫主義精神。澳門《民法典》中葡友好合作的精神氣質主要體現在其制定的過程中。回顧澳門《民法典》的出台，當時正處於澳門回歸前夕，澳門地區即將由葡萄牙殖民式管治的地區轉變為中華人民共和國的特別行政區，民法典承載着法律當地語系化、法律中文化和法律人員當地語系化的時代要求。彼時，回歸已經近在眼前，1966 年葡萄牙《民法典》（Código Civil）又是澳門地區法律中最重要的組成部分。考慮到特區立法的急迫性和對當時適用之法律的延續性，澳門《民法典》立法者採用了較為溫和的立法模式。首先，以原來已經在澳門適用了三十多年的 1966 年葡萄牙《民法典》為底稿，聚焦之處首要是翻譯。葡萄牙籍和中國籍的大量法律專家參與到了翻譯工作中，①並且在此過程中培養了一批本地的法律人才。此外，澳門《民法典》在繼承葡萄牙《民法典》的基礎上，作出了必要修訂。雖然在特殊時期裏，葡萄牙為自己國家制定的民法典直接在澳門適用，成為規範澳門社會的重要法律淵源。然而，面對回歸祖國、制定新的本土法律的要求，必然要對法典內一些不合時宜的部分作出調整。在澳門《民法典》的制定過程中，一些葡萄牙籍的法律工作者，對葡萄牙學術界和司法界在 1966 年《民法典》制定後發現的問題進行總結歸納，並把成果納入了澳門《民法典》。可以說，澳門的民法典是 1966 年葡萄牙《民法典》的升級版本，雖然難以稱作全面升級，但確實抓住了回歸祖國的契機，作出了適合澳門當時時代背景的調整。如果沒有這種精神，沒有中國學者、葡萄牙學者與澳門本地法律人的共同參與友好合力，以澳門這樣一個微型社會要在短短幾年間制定一部中葡雙語運作的民法典幾乎是不可能的；如果沒有這種合作精神，當時的葡萄牙人可以選擇撤離與放棄，中國政府可以選擇另起爐灶，澳門人也可以選擇躺平，這樣也就不會有現在的澳門《民法典》。澳門《民法典》的傳承主義主要體現在對葡萄牙《民法典》的傳承。這與當時在澳的葡萄牙人最深切的關注 ——“人走茶涼”的擔心（由於在葡萄牙過往的經驗中，一旦撤出殖民管治地區，其法律與文化很快就在該地消失得無影無踨）②有關。所以當時的葡萄牙人最在意的就是其語言與法律是否能在將來的特別行政區保留；③此即傳承原則的歷史、政治與社會背景。①澳門民法典草案的起草由時任澳門大學法學院講師的 Luis Miguel Urbano 牽頭，成員還包括 Manuel Trigo 與法官 Gil Oliveira。起草小組同時邀請了民法領域的其他專家，包括法律行為和人格權方面的 Paulo Mota Pinto，親屬法方面的 Guilherme Oliveira，國際私法方面的黃進。民法典草案交到政府後，中文文本的制定主要由杜慧芳、António Katchi、米健和朱林負責。②唐曉晴：〈澳門法制發展之路 —— 在後殖民的困惑中探索澳門一國兩制的法治理想〉，《“中研”院法學期刊》（台北），總第 17 期，2015 年，頁 1 － 80。③ Oliveira, Jorge Costa. “A Lei Básica e o Princípio da Continuidade do Ordenamento Jurídico de Macau.” O Ordena-mento Jurídico de Macau no Contexto de Lei Básica, edited by Victor Calvete and Associação dos Advogados de Ma-cau, 1991, pp. 27-68; Tong, Io Cheng, and Wu Yanni. “Legal Transplants and the On-going Formation of Macau Legal Culture.” Isaidat Law Review, vol. 2, 2011, pp. 644-646.

15一國之內的兩部民法典 —— 論《中國民法典》與澳門《民法典》的精神氣質與體系特徵就是在這樣的背景下，直白地說，澳門《民法典》基本上是被動繼受①的產物，是在極為特殊的歷史環境裏對一直適用作為葡萄牙“飛地”（enclave）的澳門地區的葡萄牙《民法典》進行微調後瞬間生效的一部民法典。不能忽視的是，葡萄牙《民法典》當然自有其形成的歷史經歷：由律令時期至 1867 年《塞亞布拉法典》（Código de Seabra）再至 1966年制定的現今民法典，自然也可以追溯至大陸法系民法典共同的先祖 —— 羅馬法。葡萄牙民法的法律規定和司法觀念，無疑也是在獨特的政治、文化、思想背景下經過長期磨合後實現的。但是不幸的是，這些更多是屬於葡萄牙社會的精神財富，而不是專屬於大部分由華人構成的澳門社會的。雖然葡萄牙的兩部民法典在澳門生效超過百年，但是當其轉變為澳門《民法典》的時候，並沒有時間對法典的每項制度進行重新的論證與磨合，也沒法通過本地的司法實踐對制度進行檢驗。所以說，澳門《民法典》的制定過程是快速完成的，法典的絕大部分內容是直接傳承了 1966 年的葡萄牙《民法典》，而其中文版本則體現了翻譯文本的局限，所以在制定後，就不得不經歷漫長的適應期、要求法律人投入大量的精力，方能使其與澳門生活真正融為一體。既然是傳承主義的產物，除卻語言因素外，澳門《民法典》保留了 1966 年葡萄牙《民法典》的大部份精神氣質，例如：在人文主義的名義下，始終以實質正義為優先考慮、拉丁風格與德意志風格混雜、中世紀傳統與革命傳統混雜等等。澳門《民法典》的後殖民浪漫主義精神氣質既表現在其制定和誕生過程中，也表現在其制定之後的適用與修改情況中。首先，後殖民浪漫主義植根於殖民時期浪漫主義的延續；它表現為一種優越感的替換：殖民者對比被殖民群體在文化上的優越感替換成法律制度上的優越感，所以法律的進步或更新只能寄望於宗主國的垂注。在 1869 年②以前，葡萄牙法律僅以屬人的方式適用於生活在澳門的葡萄牙人及其從屬群體。更早期的《菲力浦律令中的海外特別立法》（Legislação que Está nas Ordenações Chamadas Filipinas, Especialmente Relativas ao Ultramar）中，也沒有涉及澳門。這可能是因為葡萄牙對澳門的佔領相對較晚，還未能對澳門的治理進行法律上的闡明；也可能是因為葡萄牙對澳門的佔據與明朝官民相妥協，短期內適用葡屬印度的律令規定就已經足夠，後續隨着現實需要的顯露，葡萄牙才又逐漸採取了相應的立法措施，如《華人風俗習慣法典》。③澳門本地人對澳門民法的制定的參與是逐步加強的。1867 年《塞亞布拉法典》和 1966 年的葡萄牙《民法典》都是由葡萄牙人訂立後延伸適用於澳門的。前者只有極少量的在澳葡人使用，後者由於葡萄牙認為澳門作為小城，法典中關於大都會的一些規定無法適用，便直接捨棄。一直到 20 世紀末期，澳門才逐漸開始自己制定法律，如 1988 年的第 20/88/M 號法律《保護預約買受人法》。當時，受益於改革開放，澳門的經①有學者曾說中國的民法也是從外國民法“繼受”而來，“繼受”與“參考借鑑”含義大致相同。參見梁慧星：〈中國民法：從何處來，向何處去〉，《中國改革》（北京），第 7 期，2006 年，頁 64。但本文所用“繼受”強調因主權恢復行使等原因所引起的法典更迭，在後者與在先者之間應至少有地理牽連關係方能被稱為繼受，因此澳門《民法典》是繼受葡萄牙《民法典》，但《中國民法典》是借鑑外國的法律制度，而非繼受。② 1869 年 11 月 18 日，葡萄牙政府發佈命令（Decreto），將《塞亞布拉法典》延伸至澳門適用。③王華：〈《菲力浦律令》在澳門早期的適用〉，《中西法律傳統》（北京），第 12 卷，2016 年，頁 87 －104。

16澳門研究 2024年第 3期濟開始發展，樓宇興建，卻沒有配套的買賣房屋的制度。為了滿足現實需求，澳門制定了有關預約買受人保護的這項法律。1982 年葡萄牙跟隨德國的一般合同條款，制定了《一般合同條款法》，這是由理論進步帶動的立法進步。隨着該法在葡萄牙生效，在澳門也同步適用。在這樣的法律進步下，房屋的買賣問題才有了較完善的制度，但房屋相關的法律糾紛卻有增無減。彼時的 1966 年葡萄牙《民法典》中的租賃法不允許房屋所有權人與租客取消租約，也就意味着房屋一旦出租，佔有和使用的權能就無法再收回，所有權也名存實亡。澳門市場內很大一部分房屋是用於投資的，但 1966 年葡萄牙《民法典》的規定顯然無法滿足經濟需求，因此租賃法的相關制度備受質疑。後來經立法會的修改，1966 年葡萄牙《民法典》中的租賃法被調整為單行的 1995 年第 12/95/M 號法律《都市不動產租賃法》。無獨有偶，隨着人口的增加，住宅需求激增，大量房屋被高層建築替代，為了管理高層建築，澳門在 1996 年制定了第 25/96/M 號法律《分層所有權法》。可以說，只有《保護預約買受人法》、《都市不動產租賃法》與《分層所有權法》是在澳門《民法典》出台前專門為澳門制定的民事法律，其他都是被動繼受而來的。其次，澳門《民法典》的後殖民浪漫主義精神氣質在其制定之後的實施期體現得更深。即使在制定後十年，葡萄牙學者對澳門《民法典》仍給了極高的評價，認為法典並未過時，而且回應了澳門的需要。①傳承主義精神確實讓葡萄牙《民法典》的大部份內容保留下來，但使用這部法典的主體在不知不覺中改變了。民法典的生命在於在實施過程中演進，法學與司法見解推動法治共同進步。但後殖民浪漫主義精神下產生的民法典卻在這一核心環節遇上瓶頸；在這裏，已經制定的法典與法學學術與司法實踐顯得斷裂，無法互相促進與共鳴。這種現象其實是後殖民浪漫主義的普遍現象；通俗一點說，即已經當家作主的人還未學會如何續寫自家的故事。（四）小結在一定意義上，每一部民法典都是浪漫主義的產物，沒有浪漫主義精神，就沒有民法典。誕生於不同社會背景的各國民法典卻各有各的浪漫方式。《中國民法典》和澳門《民法典》有着不同的產生方式與時代背景，因此也誕生了不同的精神氣質。兩部民法典都誕生於本土發展的關鍵歷史時刻。《中國民法典》是中國重大法制建設的部署，也是完善中國特色社會主義制度的關鍵一步。澳門《民法典》制定於重要的政治時刻：千禧交替之際，澳門回歸祖國、特別行政區設立。為落實《澳門基本法》，保障構建完整的本地區立法體系，《民法典》是其中舉足輕重的一環。回歸前的澳門並沒有祖國大陸那樣豐富的社會資源、價值背景，所以澳門《民法典》只能在可能條件下穩中求變，默默接受其與社會生活緩慢的融合過程。彼時的首要問題在於如何充實《澳門基本法》要求的制度保障，如何在“一國兩制”的框架下迅速出台具體的法律。所以，千禧年之前的澳門面對這一情況，最① Justo, António Santos. “A Codificação do Direito Civil e as Questões do Nosso Tempo.” Boletim da Faculdade de Di-reito da Universidade de Macau, no. 29 Especial, 2010, p. 55.

17一國之內的兩部民法典 —— 論《中國民法典》與澳門《民法典》的精神氣質與體系特徵優的選擇就是整體繼受，翻譯為重，並將機構的設置和人才的培養在立法工程中一併完成。與建基於中國學者的研究和長期本地立法的《中國民法典》不同，由葡萄牙語翻譯而來的澳門《民法典》，中文版本的語言顯然難以兼顧信達雅。三、兩部民法典的體系特徵（一）概述作為法律規範的體系化存在，一部法典採用何種體例進行構建，以何種形式結構進行文本的吸納與編排，彰顯出了這部法典的體系特徵。民法典的體系特徵是民法典精神氣質的具象化，又反過來以民法解釋學等方式影響着對民法典精神氣質的理解。民法典的體系特徵與民法典精神氣質呈現一種相互作用又相互依賴的關係。澳門《民法典》和《中國民法典》的制定時間相距不遠，又同為大陸法系民法典，自有很多共通之處。首先，也是必然的是，兩部民法典中都能發現羅馬法的影子。羅馬法是現代化法典編纂運動的共同基礎，無論是 19 世紀初制定的法國《民法典》、19 世紀末制定的德國《民法典》還是 20 世紀的《義大利民法典》（Codice Civile Italiano），以及受這些歐洲法典影響而制定的拉美、亞洲和非洲諸國民法典在很大程度上都可以被視為羅馬法的傳承。①儘管各部法典制定時的政治、經濟和社會背景有所差別，而且在微觀層面的技術特徵和表達方式各有不同，②但是羅馬法元素在各部法典中所佔的比重均非常高。這是因為，在私法領域的很多規範與制度在羅馬法中已經定型、而且在羅馬法的歷史發展中經由不同時代的法學家充分研究與討論，所以得出的很多方案經得起時間的考驗。③對於民法典的形式結構，有學者曾斷言德國模式與法國模式是羅馬法系傳統中僅有的兩種原創性的現代模式，並且“羅馬法系傳統的國家的法典編纂的歷史就是一個法國與德國產生影響，同時加上一些邊緣性的拼湊、改進以及調整的歷史”。④在體系特徵方面，《中國民法典》與澳門《民法典》均驗證了上述結論。其一，兩部民法典的骨骼均為總則與分則互相區分，這種結構既來源於羅馬法，又超越了羅馬法。⑤其二，兩部民法典的血脈均以法律關係理論作為建構的基礎，而法律關係①（德）K‧茨威格特（Konrad Zweigert）、（德）H‧克茨（Hein Kotz）著；潘漢典等譯：《比較法總論》，北京：法律出版社，2003 年，頁 79 － 81。② Chevreau, Emmanuelle. “The Napoleonic Code and the Roman Law Tradition.” Codification Throughout Time, coor-dinated by Oliviero Diliberto and Meiling Huang, edited by Gianmatteo Sabatino and Megan Tomlinson, Jovene, 2022, pp. 81-98.③（德）R‧ 科尼特爾（Cornettel）：〈羅馬法與民法的法典化〉，楊振山、（意）斯奇巴尼（Sandro Schipani）主編：《羅馬法、中國法與民法法典化》，北京：中國政法大學出版社，1995 年，頁 47 － 49。④（意）蒙那代里（P. G. Monateri）著，薛軍譯：〈關於中國民法典編纂問題的提問與回答 —— 以民法典的結構體例為中心〉，《中外法學》（北京），第 6 期，2004 年，頁 664。⑤孫憲忠：〈中國民法典總則與分則之間的統轄遵從關係〉，《法學研究》（北京），第 3 期，2020 年，頁23。

18澳門研究 2024年第 3期理論是薩維尼（Savigny）出於對優斯丁尼（Justiniano）時期法律的崇拜①而對法學總結出的統一表達。其三，兩部民法典的絕大部分肌理即法律制度是類似的，不論這些法律制度是直接吸納自哪一部現代民法典，追根溯源，其共同的祖先都是羅馬法。要強調的是，總則與分則的區分體現了法典編纂所需要的適度抽象。這種“提取公因式”的做法，既體現了法律關係的邏輯和民事權利的區分科學，亦有助於民法典的學習研究和貫徹實施。②不過兩部民法典在體系上也存在一定的不同。《中國民法典》在總則之下設有物權、合同、人格權、婚姻家庭、繼承、侵權責任，分則是六編並列。而澳門《民法典》首先是總則，其次是並列的物債二分，再次是親屬法，最後是繼承法。雖然兩部民法典有諸多共通之處，但在各自精神氣質的指引下，也呈現出差異化的體系特徵。（二）中國民法典的體系特徵（1）民商合一的立法模式自清末法律改革運動以來，受瑞士等國影響，中國立法者就表現出了對民商合一立法體例的明顯傾向。這在民國時期頒佈、至今在中國台灣地區適用的台灣地區“民法典”中已有體現，在現行《中國民法典》中繼續得以延續：民法典中同時規範營利法人和非營利法人，以及在合同法部分規範若干種典型的商事合同等做法，都是中國採納了民商合一立法體例的明證。在《中國民法典》頒佈以後，雖然商法學界仍然屢屢提及制定商法通則的必要，甚至有商法學者仍未徹底放棄商法法典化的學術理想，但民商法學界的普遍共識是，在民法典剛剛頒佈數年的現在，中國短期內不可能啟動商法典的制定工作，以民法典為整個私法基本法的形勢比較明確。此即中國私法的首要體系特徵：民商合一體制。③ （2）多點勾連的總分結構在過去的數年間，學界對於《中國民法典》在總則之下分列六編的體系結構究竟是何體例進行了大量討論，並自然而然地與潘德克吞（Pandekten）體系相互連結。然而，筆者認為將這種結構總結為“多點勾連”已經足夠。所謂多點勾連，表明分則與各制度之間相互聯繫，總則與分則之間亦緊密相連。至於《中國民法典》的體系結構與潘德克吞體系間的關係，爭論的意義十分有限。如今的民法典，不再是在既定的藍圖中拼湊、填充，而是經驗積累的成果。20 世紀 80 年代，中國選擇了首先制定民事單行法，待時機成熟再公佈民法典的路徑。如今回看，這是適合中國民法發展規律、行之有效的選擇。此外，《中國民法典》的體系安排雖看似獨樹一幟，實則蘊含哲學基礎：去中心化。這正好與分析哲學的世界觀相符。《中國民法典》的體系，既是中國民事法律立法過程的結晶，亦是 21 世紀哲學觀的體現。①唐曉晴、勾健穎：〈霍姆斯與薩維尼佔有論的歷史意義〉，蘇基朗、於興中、蘇壽富美編：《霍姆斯與百年中西法學》，香港：香港中文大學出版社，2022 年，頁 223 － 250。②孫憲忠：〈中國民法典總則與分則之間的統轄遵從關係〉，《法學研究》（北京），第 3 期，2020 年，頁 23。③趙萬一：〈民商合一體制下商法獨立的可能性及其實現路徑〉，《法學雜誌》（北京），第 7 期，2021 年，頁 1 － 22。

19一國之內的兩部民法典 —— 論《中國民法典》與澳門《民法典》的精神氣質與體系特徵德國《民法典》的形式編排與其實在的價值理念相符合。但若從《中國民法典》出發反觀德系的外皮便會發現，物債二分是對權利的結構分析，家庭繼承則是跟生活的密切關係。所以與其說德國《民法典》的體例形式是完全嚴格的邏輯產物，不如說它是邏輯與精神氣質的結合。雖然德國《民法典》一直以抽象為榮，但合理的法律體系反而應當拒絕過度的抽象。相較之下，《中國民法典》所選擇的獨立的總則與並列的分則的體例，在具體與抽象之間找到了平衡點，更是避免了像日本、葡萄牙法典一樣無奈折衷。（3）純粹民商事的總則不可否認，《中國民法典》的總則－分則模式參考了德國《民法典》的立法結構。不過《中國民法典》的形成順序是先頒佈了獨立的《民法總則》，而後才完整頒佈了整部民法典。相較於德國《民法典》由分則“提取”出總則的模式，可以說《中國民法典》的總則部分甚至起到了引導分則訂立的作用。當然，《中國民法典》的總則部分也不是憑空產生的，《民法總則》是提取自《民法通則》及民法典形成前在中國實施的各單行民商事法律規定。這部《民法總則》是全面的、“扁平化的”，①相較於一些只有序編而沒有總則的民法典以及包含國際私法和證據規則的總則，《中國民法典》的總則是純粹的民商法總則。（4）獨立的人格權編自《民法（草案）》至《中國民法典》，人格權概念從無到有、人格權規定從概括到具體、人格權編由章成編，整個過程中歷經曲折。在這背後，學界在幾十年間對人格權的概念、人格權的保護方式、人格權入典的邏輯等諸多問題的討論可謂壁壘分明，而且非常熱鬧。②然而儘管意見各異，但核心追求是統一的：必須加強人格權的保護。顯然，人格權獨立成編的選擇，將這一點貫徹得更加徹底。單獨規定人格權編，不僅突顯了人格權的目的，並且本身就是一種法律精神氣質的彰顯。（5）獨立的侵權責任編有關侵權的規定在潘德克吞體系中通常被列作債編的一部分。究其根源，還是要回到羅馬法中的“私犯之債”。澳門《民法典》將其稱為“民事責任”並被列為債之淵源的最後一種，與合同、單方法律行為、無因管理和不當得利並列。《中國民法典》沒有採用這種自羅馬法便一脈相承的結構模式，而是分解債編為合同編與侵權責任編。《中國民法典》在總則編第 118 條中規定了“債權是因合同、侵權行為、無因管理、不當得利以及法律的其他規定，權利人請求特定義務人為或者不為一定行為的權利。”在此條的指引下，《中國民法典》合同編將無因管理和不當得利作為了準合同，同時收納了一些傳統上放在債編的規定。①鄒海林：〈基於《民法典》體例結構的解釋路徑〉，《中國政法大學學報》（北京），第 3 期，2022 年，頁 79。②尹田：〈論人格權的本質——兼評我國民法草案關於人格權的規定〉，《法學研究》（北京），第4期，2003年，頁 3 － 14；梁慧星：〈民法典編纂中的重大爭論 —— 兼評全國人大常委會法工委兩個民法典人格權編草案〉，《甘肅政法學院學報》（蘭州），第 3 期，2018 年，頁 1 － 19；柳經緯：〈民法典編纂中的人格權立法問題〉，《中國政法大學學報》（北京），第 6 期，2018 年，頁 112 － 122；等等。

20澳門研究 2024年第 3期相較於人格權編在《中國民法典》中的首次嘗試，侵權責任編的構建更早地被司法實踐和立法所接納。自 1979 年最高人民法院頒佈《關於貫徹執行民事政策法律的意見》至《民法通則》再到世界上第一部以《侵權責任法》命名的成文法律，《中國民法典》最終把侵權責任編放置在了最後一編，堅守了這一特色。①而《中國民法典》最終呈現的侵權責任編的形式結構，既吸收了大陸法系侵權法的經驗傳統，又借鑑了英美法系侵權法的立法模式，更充分體現了專屬於《中國民法典》的精神氣質，展現了本土司法與立法經驗的結晶，強調了民法典保護民事權利的目標。（6）物權變動的概念化與體系化物權變動制度是民事財產法的核心制度，其制度設計的不同將會產生聯動效應，在很大程度上影響其他民法制度的形態。德國《民法典》通過第 873 條對土地所有權取得方式的規定和第 929 條對動產所有權轉讓方式的規定，將物權變動的發生條件確定為物權合意和外部公示的結合。葡萄牙《民法典》則僅用第 408 條一個條文便明確：無論不動產或是動產，只要是特定物的物權，基於合同之效力便足以設定和轉移。然而，這兩部民法典都沒有使用物權變動這個概念，也沒有將與此相關的規則集中在一起。《中國民法典》的特別之處在於，在物權編的開編即物權通則的第二章便集中地對物權變動進行了規定，實現了物權變動的概念化和體系化。具體而言，《中國民法典》明確，物權的變動就是“物權的設立、變更、轉讓和消滅”，自第 209 條至第 223 條為不動產物權的變更方式；第 224 條至第 228 條為動產物權的變更方式；第 229 條至第 232 條為法律文書、繼承、事實行為等導致的物權變動。由此，《中國民法典》的物權變動體系非常清晰地展現在各節的標題中：不動產登記、動產交付。（7）家庭法的本土特色婚姻、父母子女、親權等人身關係與扶養、夫妻財產制度、遺產繼承等財產關係共同構成了家庭法的規範內容。在法國《民法典》中，有關身份關係的規定在“人法”中，有關財產關係的規定被放置在“取得財產的各種方法”一編中。與之相對應的，以德國《民法典》為代表的體系結構選擇將親屬關係統一編入“家庭編（Familienrecht）”之中，同時另設繼承編。上述兩種編制方法恰恰對應了各自不同的精神氣質，也成為了大陸法系民法典在制定家庭編時最為典型的模式。1950 年《婚姻法》是中華人民共和國成立後所頒佈的第一部法律。或許是受到原蘇聯對婚姻家庭關係不屬於私法範疇觀念的影響，《婚姻法》在相當一段時間裏是游離於民法範疇之外的。在此種傳統下，1981 年《婚姻法》全面地涵蓋了夫妻關係、家庭關係、婚姻中的繼承、婚姻中的財產關係等內容，在人身關係方面既超出了“婚姻”的範疇，又未能全方位包含所有的家庭關係；在財產關係既有所涵蓋，卻又十分有限。因此，《婚姻法》、①楊立新：〈《民法典》構建的我國侵權責任法自主立法體系〉，《上海政法學院學報》（上海），第1期，2023年，頁 55 － 57。

21一國之內的兩部民法典 —— 論《中國民法典》與澳門《民法典》的精神氣質與體系特徵《收養法》和《繼承法》等共同構成了民法典時代前的中國家庭法。在民法典訂立的過程中，親屬相關法律制度入典的呼聲一直是佔據上風的。最終，《中國民法典》在上述三部法律的基礎上進行補充修訂，分列了第五編婚姻家庭和第六編繼承，位於人格權之後、侵權責任之前。雖然筆者認為將婚姻與家庭並列的命名方式仍有待商榷，①不過單就體例而言，《中國民法典》的做法與德國更為接近，並且同時吸取了本國立法實踐七十多年的經驗，充分尊重個人意態、尊重和保護當事人的財產權利，展現了《中國民法典》家庭法的本土特色。（三）澳門《民法典》的體系特徵（1）民商分立的立法模式澳門在同一時間段內既制定了民法典又獨立制定了商法典，其民商分立體制得以確立。②實際上，這是受到了自 18 世紀中期開始延伸適用至澳門的葡萄牙法律的影響。因葡萄牙在 1833 年便已經制定了獨立的葡萄牙《商法典》（Código Comercial），雖然澳門在一個半世紀後獲得了立法自主權，又在 1999 年實現了民商事法律的本地化，但百餘年來形成的民商分立傳統已難以割捨。最終以澳門《民法典》和澳門《商法典》為基礎，澳門的民商事法律制度得以構築。至於澳門《民法典》與《商法典》間的關係，澳門《商法典》第 4 條說：“本法典未規定之情況，由本法典中適用於類似情況之規定規範；如無該等規定，則由《民法典》中與商法之原則不相抵觸之規定規範。”顯而易見，澳門《商法典》被視為澳門《民法典》的特別法。不過實際上，即使從今天的眼光來看，澳門《商法典》也不落後於時代。因此實際上澳門《民法典》對澳門《商法典》的漏洞補充作用是十分有限的。澳門《民法典》與澳門《商法典》分別作為一般法和特別法的屬性，更多地體現在一些商法典的立法者故意留白的領域：對於民法典中已有規範的事宜，商法毋須重複，而只需在民法一般規範的基礎上作出特殊安排即可。可以說，澳門《民法典》與澳門《商法典》雖然分立，但絕不割裂。（2）德系外皮與拉丁系內核澳門《民法典》採用總則以及五編制的體系，不難看出，這與德國《民法典》的結構近乎一致。這是在 20 世紀中後期《塞亞布拉法典》無法應對社會現實，又恰逢德國民法學蓬勃發展、向外傳播，最終推動葡萄牙於 1966 年對民法典進行更新換代的結果。然而，即使德國民法學的影響力如此顯著，也無法徹底洗滌葡萄牙數百年的理性自然法基因。穿透德系的外皮可以看到，葡萄牙《民法典》在語言、習慣、法律文化的認同上無法抹去的拉丁系內核，例如其中的所有權轉移制度、預約合同制度、佔有制度、親屬繼承制度等。③這一體系特徵充分體現了葡萄牙《民法典》處於“第三次法典化運動”浪潮①關於該問題，筆者曾於 2023 年 6 月 25 日在廣東財經大學以“民法典婚姻家庭編命名的體系邏輯與價值基礎”為題，進行了一場講座。②馬哲：〈比較法視野下我國商法體系的多元建構〉，《商法界論集》（北京），第 11 卷，2023 年，頁 119。③唐曉晴等譯：《葡萄牙民法典》，北京：北京大學出版社，2009 年，簡介部分。

22澳門研究 2024年第 3期時保守又大膽、守舊又創新的精神氣質。基於特殊的歷史原因，葡萄牙《民法典》不僅在殖民管治時期被延伸適用於澳門，更是在 1999 年被大幅繼受成為了如今的澳門《民法典》。其獨特的精神氣質無疑對澳門民法產生了不可磨滅的影響。（3）總法典式的總則澳門《民法典》總則部分的第一編以“法律、法律之解釋及適用”作為開編，展現了其作為總法典或總則而不僅是民法或民商法總則的特徵。此外，澳門《民法典》的總則還納入了國際私法和民事證據實體規則的內容。從古至今，民法在法律體系之中都佔據了核心地位。這一規範體例脫胎自《民法大全》（Corpus Juris Civilis），但澳門《民法典》又在公法與私法區分思潮的影響下，捨棄了《民法大全》絕大部分的公法規則。故而在澳門《民法典》中得以見到非民法所獨有的一般事宜，在總體上調整澳門地區的各類法律的制定與適用。（4）專章規定物的概念與分類物，作為物權的客體，是物權法中最為重要的概念之一。各民法典是否定義物的概念、如何定義物、是否對物的種類進行區分以及如何區分，各不相同。但若以法國、德國、中國作為觀察，可以將通行之做法總結為“審慎”。如德國《民法典》第 90 條名為“物的概念”，卻僅規定：“本法所稱之物，僅指有體物。”既未說明物是甚麼，也未說明物在法律上如何進行分類。法國《民法典》中使用了財產一詞，規定：“一切財產，或為動產，或為不動產。”澳門《民法典》在物與物權相關規則的體系結構上卻有與通行做法不一樣的選擇。雖然澳門《民法典》有獨立的物權編，但對物的界定卻被放置在總則部分，位於“法律關係”一編的第二分編。此外，這一分編的內容為對物的概念的詳細界定及對物的分類的逐一規範。澳門《民法典》認為“凡屬獨立、人身以外、具有用處及能以所有權形式成為法律關係標的之客觀存在事物，均稱為物”。（第 193 條）而物主要分為“不動產及動產、可代替物及不可代替物、消費物及非消費物、可分物及不可分物、主物及從物，以及現在物及將來物。”（第 194 條）除上述六種分類外，物一分編還規定了物的本質構成部分與非本質構成部分、集合物以及孳息制度。對物進行分類，有利於物權法乃至整個民商法的體系構建，但物在自然屬性和法律屬性上的可區分性頗具爭議，因此澳門《民法典》的分類及規範方式難言完美。例如，物的分類向下的一些條款規範的不是物，反而是物的構成部分等。（5）意思主義的所有權轉移方式根據澳門《民法典》第 402 條的規定，特定物之所有權，基於合同之效力即足以設定或轉移。澳門《民法典》所選擇的所有權轉移方式來源於法國法，在理論構建上與德國的物權轉移制度有所差別，但在登記與公證變得更為便捷的今天，就不動產物權而言，實際效果已經分別不大。

23一國之內的兩部民法典 —— 論《中國民法典》與澳門《民法典》的精神氣質與體系特徵（6）非典型的善意取得制度①羅馬法中有 nemo plus iuris 原則，即任何人不得出賣不屬於自己的物。隨着現代民法典的發展，為了保障紛繁複雜的交易可以順暢進行，善意取得制度與理論不斷完善，前述原則逐漸被“遺忘”，取而代之的是當出賣人出賣了不屬於自己的物時，買受人在一定條件下仍然可以取得物的所有權。由此，大多數民法典在原所有權人和善意買受人之間作出了取捨，確定將善意買受人的權利保護置於更高的地位。澳門《民法典》在這一問題上卻選擇循跡羅馬法的路徑，無論不動產或是動產，都無法由第三人進行即時的善意取得。這意味着澳門民法典選擇優先保護原所有權人的權利。當然，澳門《民法典》也並未棄善意買受人於不顧。例如該法典第 235 條和第 284 條對善意第三人的保護；又例如第 882 條至第 895 條，民法典為“他人財產之買賣”中無法獲得所有權的交易方，尤其是善意買受方設置了多種補救措施。可簡要總結為：一、出賣人可以且有義務通過後補取得所有權使合同轉為有效；二、在合同已無法轉為有效時，善意買受人可向出賣人要求返還價金；三、若善意買受人是購自同種類物交易之商人，則權利人取回時須返還價金；四、交易方依據善意的不同程度可獲得相應的損害賠償。②此外，因澳門民商事交易對將來物概念的依賴，民法典也允許買賣雙方將他人之物視為相對將來物進行交易，此時的買賣合同便是有效的，只不過所有權的轉移並不與買賣合同的生效同步而已。相比其他民法典中簡潔明瞭的善意取得制度，澳門《民法典》的複雜似乎側面印證了：為將天平偏向原所有權人一側，便不得不貿然切斷不停接續的交易鏈條，從而注定要在制度設置上付出數倍於他人的努力。可是反過來，以合同雙方的善意惡意為切入點規定法律後果，原所有權人反倒是成為了無關的第三人，這恰恰使澳門《民法典》遠離了解釋為何所有權人不值得保護的漩渦，直觀地展現了澳門《民法典》對誠實信用這一民法不變原則的不懈追求。（7）統一的債編以及法定之債與自然債兩分的概念體系在對債相關法律制度的編排上，澳門《民法典》受到潘德克吞體系和羅馬法傳統的影響，將合同、單方法律行為、無因管理、不當得利和民事責任均作為債的淵源，統一規範在整個法典的第二卷債法之中。並且在形式上也設置了債之通則一編，對各類債之關係進行了統一的規範。值得注意的是，在澳門《民法典》的中文版中也出現了以“民事責任”指代侵權之債的表述方法，但結合第 477 條的行文和債法卷的結構可知，這裏的民事責任仍然是債的一種，與《中國民法典》中侵權責任處於債與責任③之間的地位並不相同。澳門《民法典》債法卷的第一編第一章便把債分為了法定之債與自然債，並用三個條文構築起了自然債制度，其中第 398 條即為整個制度的基礎：“自然債務適用法定債務之①本節參考了勾健穎當時未發表的文章：〈Nemo plus iuris 規則的起源、變化與現代法表達〉。②唐曉晴﹕〈論占有的效力與占有保護 —— 以《澳門民法典》占有制度為中心〉，《澳門普法月刊》（澳門），第 3 期，2012 年，頁 18 － 32。③楊立新：〈侵權責任：徘徊在債與責任之間的立法價值〉，《現代法學》（重慶），第 4 期，2021 年，頁17 － 30。

24澳門研究 2024年第 3期制度中不涉及強制給付部分之規定。自然債的概念與制度在很大程度上影響了澳門民法的權利理論體系。”（8）專門為不動產交易而調整的預約合同制度早在 19 世紀，預約合同制度應用於不動產交易就在葡萄牙法形成傳統。正是因為這一功能，葡萄牙的預約合同制度設計以及其在民法典和民事配套法規中的地位均頗有特色。①這一傳統也被澳門《民法典》所繼受。由於在購買的意願與物權變動的節點之間存在時間差，不動產買賣之預約合同，就成為了澳門地區不動產交易中當事人所最常使用的法律工具。因此澳門《民法典》對預約合同制度進行了大量而細膩的規範，並且時常對與之相關的其他法律制度進行調整。例如，《物業登記法典》中有專門針對預約合同而設的規則。又如定金制度中，澳門《民法典》在第 820 條特別說明，交付定金不被當事人排除預約合同特定執行的協議；第 435 條規定，買賣預約合同中，預約買受人交付的金額被推定為定金，即使是以提前履行或是首期價金的名義交付也不例外。再如，在擔保物權制度中，澳門《民法典》賦予預約買受人對本約目標物的留置權，但第 749 條規定就不動產留置權與抵押權的順位上，以先後作為標準。如此種種，不勝枚舉。（9）與取得時效相配合的主觀佔有制度澳門《民法典》中佔有的概念是“一人以相當於行使所有權或其他物權之方式行事時所表現之管領力”（第 1175 條）。通說認為這一定義偏向主觀說。②在主觀佔有概念的基礎上，澳門《民法典》對佔有制度進行了細緻的構建。物權卷的第一編共有五十個條文，由一般規定、佔有的性質至佔有的取得與喪失、效力和保護，對整個其主要功能就在於服務取得時效制度。（四）小結在類似卻又不同的體系結構的基礎上，中國之內的兩部民法典在具體制度和條文規範上存在着大量差異，分別展現出獨特的體系特徵，尤其是對債編內容的取捨、對所有權變動模式的選擇、佔有的概念及制度等，每一處差異都導致了二者間的巨大不同。但是，兩部民法典又同為大陸法系的民法制度法典化的成果，因此必定也會存在一定的共同之處。例如對羅馬法的傳承、對人格權的保護、對婚姻世俗化的追求等。四、結語：兩部民法典的將來法典化被視為人類法治發展乃至人類文明發展最為重要的成果。一部法典不僅是一個法域法律實踐的集中體現，更是其社會價值的全面展現。民法典以公法私法區分為前提，①唐曉晴：〈預約合同與物權變動〉，《行政》（澳門），總第 66 期，2004 年，頁 987 － 1018。② Rodrigues, Manuel. A Posse -Estudo de Direito Civil Português, 4ª Ed., Almedina, 1996, pp. 88-98.

25一國之內的兩部民法典 —— 論《中國民法典》與澳門《民法典》的精神氣質與體系特徵將私法規範構築成一個有機的整體，為私法的體系化建立基礎、促使市民生活達成了法律上的一體性。可以說，民法典正是人文主義精神的最終映射。但法律人不斷追求法典化的努力，卻可能恰恰也造成了法典形式的困局。各民法典共同的祖先 —— 羅馬法 —— 雖然給現代民法典的制定提供了思路，同時也設定了桎梏。法典的立法者們早就意識到了這些限制的存在，但也無力解決。例如，民法典無法囊括智慧財產權的制度，無法處理消費者保護的問題，也無法應對互聯網發展給交易安全和隱私保護帶來的拷問。一個社會不可能處於靜止狀態，一部民法典也不會是民法發展的終點。《中國民法典》和澳門《民法典》都是歷史、時代、社會的產物，是其社會政治和經濟狀況的反映，是其先前歷史的延續，是各自精神氣質的展現。雖然二者有近二十年的時間差，在體系特徵上也存在諸多不同，卻並不存在先進與落後的分別。現代中國的法治社會並不是由兩部民法典創立的，反而是過去兩個多世紀的世界法治社會發展成果在兩部民法典中找到了表達形式。幸運的是，在“一國兩制”制度的指導下，橫琴粵澳深度合作區正在嘗試對兩地具有不同精神氣質的民商事法律進行規則的銜接與融合，或許可以為法典這一立法形式的未來提供新的活力與思路。革命導師馬克思在民族主義者萊茵區域委員會的發言中說：“社會不是以法律為基礎的。那是法學家們的幻想。相反地，法律應該以社會為基礎。法律應該是社會共同的、由一定物質生產方式所產生的利益和需要的表現，而不是單個的個人恣意橫行。”①科技的發展以及由此而引發的經濟生活和社會生活的突變並不是民法典可以獨自應對的。但民法典的存在，讓人們在應對突變時得以從一個穩定的基礎出發。（本文的初稿源自澳門法律工作者聯合會王禹教授於 2020 年組織的一次講座的錄音稿，在此鳴謝。在寫作過程中，學生勾健穎、唐銘澤、馬哲、昝晨東、澳門大學訪問學者敏振海教授以及澳門城市大學法學院張雪蓮助理教授提供了很大的幫助，特此致謝。）〔責任編輯　　　陳超敏〕〔校對　宋永豪　何仲佳〕①（德）卡爾 ‧ 馬克思（Karl Marx）：〈對民主主義者萊茵區域委員會的審判 —— 馬克思的發言〉，《馬克思恩格斯全集》第六卷，1961 年，頁 286，中文馬克思主義文庫網，https://www.marxists.org/chinese/marx-en-gels/06/index.htm，2024 年 9 月 10 日讀取。

26新時代“楓橋經驗”對澳門調解制度發展的啟示邱庭彪　李宇昊　毛光海[ 摘　要 ] 澳門自回歸祖國 25 周年以來，法治建設取得了顯著成效。其中，調解制度亦有所進展。但在新時代背景下，澳門調解制度存在建立“專門法律制度”的討論以及“未能滿足粵港澳大灣區和橫琴粵澳深度合作區發展所需”的不足之處。鑑於此，澳門調解制度應在新時代“楓橋經驗”的啟示下，在“與時俱進、因地制宜、科技賦能、文化浸潤”四個方面進行探討完善。[ 關鍵詞 ] 新時代　楓橋經驗　澳門調解制度　法治一、引言多元化解決糾紛機制建設能夠實現“抓前端、治未病”，這不僅是國家治國理政的重要方式，也是澳門社會將來發展的方向。同時，推動法治建設，有益於優化營商環境、保障服務民生、護航高水平對外開放。整體來看，法治建設是一項系統性的工程，涉及的範圍極廣，而如何化解社會中存在的矛盾糾紛是關鍵。為此，調解制度以其獨特性便成為法治建設中的重要一環。今年筆者在參加全國兩會時印象深刻的是，最高人民法院以及最高人民檢察院的工作報告中均提及“楓橋經驗”，即以調解、和解的方式爭取將問題化解在萌芽狀態，防止問題演變、上升為矛盾糾紛，這既可降低司法訴訟案件的數量又能夠維護社會和諧和民生安定。“楓橋經驗”作為中國基層社會治理的瑰寶，自誕生伊始，便重視積聚群眾智慧，將調解作為主線貫穿發展與革新之中，充分彰顯了“依靠群眾、善用調解”的亮麗底色。可以說，新時代“楓橋經驗”的核心內容就是以調解為主的綜合治理。①澳門自 1999 年回歸後，成為國家統一治理體系中的重要一環。其在“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治的原則下，法治環境得到了良好的維護和發展，實現了經濟繁榮與社會穩定。同時，在推進特區治理的過程中，澳門形成了具有自身特色的“一國兩制”成功實踐，並積累了寶貴經驗。當然，與此同時也應該看到澳門在法治建設與治理中存在的不足之處，特別是調解制度應如何進一步夯實原有基礎、適應新的形勢變化以及更好地推動社會管理的創新與發展。可以說，這是一個重大而又緊迫的現實問題。‧論文 | 法律研究 ‧作者簡介：邱庭彪，澳門大學法學院副院長、博士生導師；李宇昊，北京理工大學大灣區創新研究院研究員、澳門大學法學院博士研究生、經濟師；毛光海，澳門大學法學院博士研究生。①汪世榮、朱繼萍主編：《人民調解的楓橋經驗》，北京：法律出版社，2018 年，頁 3。

27新時代“楓橋經驗”對澳門調解制度發展的啟示鑑於此，本文以澳門回歸祖國 25 周年以及“楓橋經驗”誕生 61 周年為契機，全面探討澳門調解制度的概況以及當下應如何推進該制度發展，同時結合新時代“楓橋經驗”的精神內核，進一步探尋完善澳門調解制度的路徑。二、澳門調解制度概況（一）調解概述“調解”之內涵為：中立第三方在糾紛出現後介入，按照社會的共同認識和某種規範，對產生爭議的雙方予以勸解，並鼓勵通過談判、協商來解決問題。調解制度為爭端的解決提供了另一種的方法，有助於避免矛盾進一步激化，從而能夠維護社會的整體和諧與穩定。①自人類社會存在以來，無可避免地會出現各種爭議糾紛，利用調解的手段來解決這些糾紛，是早期人類社會普遍傾向的選擇；隨着現代民族國家的構建和發展，國家不斷努力嘗試把調解充分運用於其治理活動之中。實際上，以宏觀的視野不難發現，“調解”一詞表面上似乎簡單，但深層次中卻蘊含着眾多複雜而又豐碩的內容，這不僅包括社會特有的糾紛解決手段，還涵蓋現今在西方流行的 ADR 模式，而具有深厚傳統的中國調解更是其中不可或缺的一部分。②在古代的中國，“調解”代表的是一種有界限、有一定範疇的“和解”。也就是說，只有涉及民事爭議和一些輕微的刑事案件，方能通過調解方法得到妥善處理；而對於涉及盜賊、命案等嚴重罪行（即所謂的重大“獄案”），則法律明確規定禁止私下和解，並且官府也有責任依法進行審判、執行，不允許調解。這一方面充分彰顯了古代人們對和諧的嚮往，另一方面還展現了古代人們對利用法律來“懲惡揚善”以及對善良、正義等信仰的堅守。故而，在古人的認知當中，調解是應受到一定限制的。而之所以對調解的適用範圍作出明確的限制，主要是為了確保法律在“懲惡”方面具有足夠的威懾力。可以試想，若所有的案件均可通過調解的手段予以處理，則法律所應該具備的公正特質在一定程度上很有可能淪為空談且不切實際。總而言之，中國的調解制度能自古至今持續繁榮，並不僅僅是依賴制度條款的完備，也絕非其作為一個簡單、經濟和高效的糾紛解決途徑，最深層次的推動力是基於調解制度所蘊含“和諧”這一核心理念，這對於整個人類社會的進步與發展具有廣泛的價值和深刻的意義。③（二）澳門調解概況澳門在過去的四百多年裏，其法律制度、價值觀念、公共秩序原則、行為準則和風俗習慣一直潤澤於中西文化交融之中，而民商事爭議糾紛的解決方式亦不例外。現時澳門解決爭議的具體方式主要包括訴訟、仲裁和調解。為此，有必要簡單說明澳門有關調解制度①曾憲義：〈關於中國傳統調解制度的若干問題研究〉，《中國法學》（北京），第 4 期，2009 年，頁 38。②徐昕主編：《調解：中國與世界》，北京：中國政法大學出版社，2013 年，頁 3。③曾憲義：〈關於中國傳統調解制度的若干問題研究〉，《中國法學》（北京），第 4 期，2009 年，頁 42。

28澳門研究 2024年第 3期的變化。（1）回歸前調解法治進程的摘錄澳門在回歸之前，就已經制定了兩部關於仲裁制度的法規，分別是第 29/96/M 號法令核准的《仲裁制度》及第 55/98/M 號法令核准的《涉外商事仲裁專門制度》。二者相對而言，前者可稱為“內部仲裁法”，後者則被認為是“涉外仲裁法”。而澳葡政府在 1998 年分別設立了澳門消費爭議仲裁中心、澳門律師公會自願仲裁中心和澳門世界貿易中心有限公司自願仲裁中心，並將調解作為在仲裁程序的前置程序或獨立程序，從而提供多元化的爭議糾紛解決方式，以順應時代的變化。（2）回歸後調解法治進程的摘錄澳門特區政府在 2002 年、2011 年及 2017 年分別建立了保險及私人退休基金爭議仲裁中心（簡稱“保基中心”）、樓宇管理仲裁中心（簡稱“樓宇中心”）以及醫療爭議調解中心（簡稱“醫調中心”）。保基中心的職責在於化解一些爭議金額低於初級法院法定上訴利益限額的保險和私人退休基金的糾紛；①樓宇中心則旨在解決與樓宇管理相關的糾紛；②至於醫調中心，其主要針對對醫療事故引起的賠償爭議進行調解。③在 2020 年，澳門的消費爭議仲裁中心正式更名為“澳門消費爭議調解及仲裁中心”，其隸屬於消費者委員會，主要負責化解消費者與經營者之間因提供商品或服務而產生的民商事性質的爭議糾紛。④從名稱的變更亦可看出，調解制度在澳門的重視程度正不斷加深。（3）小結不論調解制度在澳門實踐中的發展進程如何，其目的及功能不是判斷誰是誰非，而是嘗試使有爭議的雙方當事人在和平的環境下達成既能滿足自身合理利益並能使各方均可接受的解決方案，其核心理念和中華文化“以和為貴”以及“和睦團結”的傳統思想不謀而合。因此，在澳門這個以中國人為主的社會群體之中，調解有着廣泛的應用空間和基礎，且在糾紛解決中扮演着重要的角色。（三）澳門調解的模式在澳門地區解決糾紛的過程中，調解、仲裁和訴訟是三種既可以單獨應用，又可以部分相互融合的機制。而調解注重當事人的積極參與、無敵對性和實現共贏的結果，具有快速性、靈活性和私密性的特點。當前，澳門的調解制度大致可分為“司法調解”和“非司法調解”這兩種基本模式。⑤司法調解包括“檢察院調解”與“法院訴訟調解”，這主要是由兩院作為司法機關的性質①第 259/2002 號行政長官批示《保險及私人退休基金爭議仲裁中心規章》第 1 條（標的）。②第 66/2011 號行政長官批示《樓宇管理仲裁中心規章》第 1 條（標的）。③第 4/2017 號行政法規《醫療爭議調解中心》第 2 條（職權）。④澳門特別行政區政府消費者委員會：〈澳門消費爭議調解及仲裁中心簡介〉，https://www.consumer.gov.mo/CAC/Intro.aspx?lang=zh，2024 年 8 月 9 日讀取。⑤趙琳琳：《澳門司法制度新論》，澳門：澳門基金會；北京：社會科學文獻出版社，2015 年，頁 334。

29新時代“楓橋經驗”對澳門調解制度發展的啟示所決定的，故二者被賦予了對特定範圍內的案件進行調解的權力。值得一提的是，法院訴訟調解根據階段的不同可分為“訴訟開始階段的強制試行調解”以及“訴訟過程中的調解”。而非司法調解則涵蓋的種類更為廣泛，具體包括街坊會、仲裁機構以及一些協會所進行的調解。其中，仲裁機構的調解制度的運行方式一般是仲裁機構自受理個案起，由調解員協助促進當事人達成調解協議。此外，根據第 19/2019 號法律《仲裁法》的相關規定，①在仲裁程序中亦存在調解結案的可能性：一種情形是當事人之間主動化解了糾紛；另一種情形是當事人以書面方式授予仲裁員調停權並通過調停程序解決了爭議糾紛。無論何種情形，當在仲裁程序中以調解化解了爭議糾紛時，仲裁庭將終止仲裁程序，並在無異議情形下以仲裁裁決的形式認可和解。同時，“認可和解內容的裁決”與“就該案實體問題所作的任何其他仲裁裁決”之間具備相同的性質及法律效力。總體而言，澳門的調解主要依附於司法訴訟或仲裁程序而實現運作，或者說其通常作為司法訴訟或仲裁程序中的一個階段。但是，《澳門世界貿易中心仲裁中心內部規章》第四章規定了 “獨立的調解程序”則屬於例外之情形，其並不依附於任何司法訴訟或仲裁程序，是真正獨立的非司法性質的爭議解決方式，因而可以稱為是澳門法律制度中唯一嚴格意義上的調解制度。②結合上文所述以及澳門的客觀實際情況，本文認為司法訴訟作為一種傳統的司法程序，可以作為解決爭議的最後手段，但在此之前應積極以調解方式解決糾紛，充分發揮調解所具有的獨特作用，從而減輕司法負擔、提高糾紛解決效率。（四）澳門調解的效力（1）實體法上的效力針對訴訟內的調解，若當事人之間的和解是由法官依據澳門《民事訴訟法典》第 428條主持調解而達成，則法官需要遵循第 242 條第 4 款之規定，通過作出判決以確認該和解的效力，並根據相關事項作出判處。由此可見，訴訟內調解的法律效力等同於判決。對於訴訟外的調解，則應區分兩種情形。其一，若調解協議經某些規章規定的仲裁機構確認後，則與仲裁裁決具有相同價值，此時具有與法院的判決同等的執行效力。其二，當事人若按照獨立的調解程序解決糾紛，並以書面方式形成了調解協議，且符合澳門《民法典》第 1174 條所規定的有關訴訟外和解的方式，則屬於澳門《民法典》第 1172 條所規定的和解。基於此種情形，調解協議的實質為合同，其僅對合同相對人產生債的效力。（2）程序法上的效力調解協議在程序法上的效力主要表現為以何種執行程序來保障內容的實現。依照《民事訴訟法典》第 374 條的相關規定，如果是以下兩種情形之一的，則應當依照普通程序進行，包括“非為判決之執行名義”以及“判處履行債務之判決，而該債務應按第 690 條及①參見第 19/2019 號法律《仲裁法》第 55 條（調停）、第 63 條（和解）。②趙琳琳：《澳門司法制度新論》，澳門：澳門基金會；北京：社會科學文獻出版社，2015 年，頁 339。

30澳門研究 2024年第 3期隨後數條之規定結算”。與前述兩種情形相反者，則按照簡易程序進行。故而，執行名義的不同將會對適用的程序造成影響。結合上述調解在實體法上的效力，仲裁機構對和解所作出的裁決以及訴訟內的調解，均具有等同於判決的效力，兩者同屬於《民事訴訟法典》第 677 條 a 項給付判決類別的執行名義，因而執行程序可按照簡易形式。而訴訟外調解需要按照其訂定之形式從而確定不同類別的執行名義。其一，如果由仲裁機構確認的調解協議，其與仲裁裁決所作出的價值相同，亦即等同於司法判決的執行效力，如同上文所述，可按簡易形式進行執行程序；其二，如果屬於澳門《民法典》第 1174條之規定須採用公證書作出的情形，則其執行名義的依據為《民事訴訟法典》第 677 條 b項，即以普通形式之執行程序進行；其三，如果僅以私文書方式作出之和解，則屬於《民事訴訟法典》第 677 條 c 項之執行名義，同樣以普通形式之執行程序進行。三、澳門調解制度的探討與不足（一）探討：是否需要專門法律制度自回歸以後，澳門與內地關係更為緊密，其在經濟、貿易、社會等方面蓬勃發展。但同時，隨之而來的爭議糾紛也逐漸增多，加之澳門居民對司法信任感不斷加深，由此選擇將爭議糾紛訴諸法院進行解決的案件數量也在逐步攀升。但基於司法具有程序複雜、資源有限以及高成本等因素，使得爭議糾紛解決的效率低下且效果並不理想。鑑於此，澳門在推動法治建設以及實現多元化解爭議糾紛時，應當將調解方式置於解決爭議糾紛的“第一線”。當前，澳門並沒有一部專門、統一、單獨的調解法，關於調解的規定大多散見於部分規章制度之中。而在司法實踐中，澳門調解制度相較於訴訟、仲裁而言更為簡便和快捷，並且絕大部分的調解服務是完全免費的。儘管如此，以調解的方式解決糾紛並沒有被廣泛而有效地實施運用，究其原因主要在於在調解過程中，沒有強制要求雙方都必須參與，換言之，調解制度在強制對方的參與上缺乏一定的力度。誠然，《澳門基本法》第 36 條賦予澳門居民向法院提起訴訟的權利不應被剝奪，但為了擴大調解制度的適用，推動和鼓勵當事人以調解機制解決爭議糾紛，對此可以在法律制度中增加如下相關表述的規定：“如果一方當事人提出調解，而另一方拒絕調解，則拒絕者應視為負有責任的一方，其需要首先承擔因訴訟產生的所有費用，包括司法費用、法院代理費。若逾期不予支付，還應支付逾期利息。對於希望進行調解的一方當事人，可在後續的訴訟中減免一定數額的司法費用。”綜上所述，澳門需要有專門的調解法律制度對有關事宜作出明確、體系化的規定，以促進調解制度成為澳門糾紛解決的“利器”，從而有益於澳門社會的和諧與穩定。

31新時代“楓橋經驗”對澳門調解制度發展的啟示（二）不足：未能滿足粵港澳大灣區和橫琴粵澳深度合作區發展所需回望澳門調解的發展歷程，不論是與另一個解決爭議的方式即澳門仲裁作比較，抑或與同樣實行資本主義制度的香港特區作比較，不難發現澳門調解發展進程較為滯後，具體表現為未能較好地滿足粵港澳大灣區（以下簡稱“大灣區”）和橫琴粵澳深度合作區（以下簡稱“深合區”）發展所需。一方面，從法治進程角度而言，澳門仲裁機制不論是自願仲裁或必要仲裁的發展步伐均比調解快，當中最明顯的是澳門特區政府於 2019 年頒佈了第 19/2019 號法律《仲裁法》，該法為自願仲裁制度建立了一個里程碑。在必要仲裁方面，澳門於 2023 年頒佈了第 9/2023 號法律《樓宇滲漏水爭議的必要仲裁制度》。至於澳門調解在區域合作方面的工作，似乎最突出的工作僅是澳門世界貿易中心仲裁中心可被指定對有關《〈內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排〉投資協議》第 20 條規定的爭端提供調解服務，①但擬指定該中心提供調解服務的內地投資者，需先向澳門經濟及科技發展局提交書面請求。另一方面，同為大灣區城市之一的香港在國際調解方面迎來重大突破，即國際調解院將落戶香港。該院由中國與持相近理念的國家共同發起成立，並以順應國際調解發展趨勢和需求為旨意，負責為國際上的各類爭議糾紛提供和諧、靈活、經濟、便捷的解決方案。②此外，中國外交部還與香港特區政府正式簽署了《關於在香港特別行政區設立國際調解院籌備辦公室的安排》，③以文件的形式明確了國際調解院籌備辦公室在香港特區的具體工作和職責，由此也體現了國際調解院的重要價值與意義。此外，建成後的國際調解院將是世界上首個專門以調解方式解決國際爭端的政府間國際法律組織，④這不僅是對既有的爭端解決機構和方式形成有益補充，更是為和平解決國際紛爭開闢的新途徑。大灣區被公認為中國開放程度最高、經濟最活躍的地區之一，並在國家的區域協同發展戰略中具有重要的作用。而深合區作為大灣區中的關鍵區域，更是被賦予了“促進澳門經濟適度多元發展的新平台、便利澳門居民生活就業的新空間、豐富‘一國兩制’實踐的新示範、推動粵港澳大灣區建設的新高地”的全新定位。⑤因此，在雙區疊加的背景之下，澳門調解機制必須把握時代脈搏，不斷為推動大灣區、深合區建設以及實現高水平法治護航高質量發展提供助力。①中華人民共和國中央人民政府：《〈內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排〉投資協議》，2017 年 12月 18 日，https://www.gov.cn/gongbao/content/2018/content_5268791.htm，2024 年 4 月 3 日讀取。②葉強：〈國際調解院：和平解決國際爭端的中國方案〉，《世界知識》（北京），第 7 期，2023 年，頁 51。③中華人民共和國外交部：〈中方將在香港特區設立國際調解院籌備辦公室〉，2022 年 11 月 1 日，www.mfa.gov.cn/wjbxw_new/202211/t20221101_10795358.shtml，2024 年 4 月 8 日讀取。④〈國際調解院總部將落戶港〉，《香港文匯報》（香港），2024 年 2 月 15 日，版 A13。⑤中華人民共和國中央人民政府：《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》，2021 年 9 月 5 日，https://www.gov.cn/zhengce/2021-09/05/content_5635547.htm，2024 年 4 月 15 日讀取。

32澳門研究 2024年第 3期四、新時代“楓橋經驗”對澳門調解制度發展的啟示隨着時間的遷移與社會的發展，“楓橋經驗”已從最初處理特定領域、特定對象、特定問題的模式，轉變為一種具有普遍意義的基層社會治理模式，並在新時代下充分彰顯生機與活力，為眾多場域的糾紛解決發揮啟示作用。這一點對澳門調解制度而言亦不例外。總體而言，澳門調解制度可從以下四個方面作為未來完善之路徑，這有助於進一步提升澳門的法治建設質量，並推動澳門更好地融入大灣區以及深合區的發展戰略。（一）與時俱進：完善調解機制自誕生以來，“楓橋經驗”的內核就處於不斷變化與發展之中。最初“楓橋經驗”的核心在於“依靠群眾，堅持矛盾不上交、就地解決”。改革開放後，隨着社會主義市場經濟的蓬勃發展，社會矛盾的性質與形式發生了變化，“楓橋經驗”不僅著重於矛盾發生後的調解，更強調通過教育、引導和服務等手段，提前預防矛盾的產生，從而實現社會的和諧穩定。因此，楓橋經驗被賦予了“預防化解社會矛盾”的新內涵。黨的十八大以來，“楓橋經驗”又增加了打造“共建共治共享的社會治理格局”作為推進社會治理現代化這一目標的新內容。①足以見得，與時俱進是“楓橋經驗”歷久彌新的生命線。換言之，新時代“楓橋經驗”的實踐證明，體制機制的長久發展需要適應時代提出的要求，更要與時俱進。第一，如前文所述，澳門調解制度當前分散於不同的制度當中，缺乏專門且相對獨立的法律基礎和規則制度支持，尤其是在大灣區以及深合區建立與發展的背景之下，可以說，時代之演進對此提出了新的需求。為此，澳門應加快推動調解領域的立法工作，在一般調解、商事調解、行政調解以及家事調解等領域加快立法進程，進而形成健全的調解法律體系，為多元化糾紛解決提供助力與支持。第二，加強與法院之間的調解聯動，實現訴前聯調，並形成一定的適用規則，從而將矛盾糾紛化解在源頭，減輕司法審判的壓力。以內地浙江省高級人民法院為例，該院推出線上“共用法庭”平台，實現鄉鎮、街道全覆蓋，推動全省約 50% 的民事糾紛通過調解的方式得到實質性解決。對此，澳門可以探索在婚姻與家事案件的處理中建立司法外的調解機制，並逐步完善“訴調銜接”的體系。這不僅是對澳門家事調解制度歷史性空缺的填補，更是對澳門社會的和諧和穩定的有效促進。展開而言：一方面，可通過修訂澳門《民事訴訟法典》中涉及訴訟離婚的特別程序，實現強制性司法外調解制度的建立。在該制度的規定之下，訴訟當事人需以調解為先，或者經法官同意後暫止程序以便其能夠優先展開調解。同時，家事糾紛調解事宜由法院移轉至調解機構，發揮法院認可的調解機構和調解員的協助作用，具體包括家事調解員為當事人明晰其在家庭的責任和角色、引導其聚焦共同關心的問題，以及提供心理疏導和情感共鳴等內容，以便為其尋求到高效的糾紛解決方案。另①姚海濤：〈新時代“楓橋經驗”在市域治理中的司法實踐與創新路徑〉，《中國應用法學》（北京），第 2 期，2023 年，頁 128。

33新時代“楓橋經驗”對澳門調解制度發展的啟示一方面，在司法機關內創建負責落實調解服務的專門機構尤為關鍵。對此，內地與香港已有實踐。譬如，前者的多家法院均有成立“調解服務中心”；①而後者則在司法機構下設“綜合調解辦事處”。②總之，這些負責調解的專門機構均以實現訴訟和非訴訟相銜接為核心要義。結合目前澳門法院已設立專屬管轄家庭和未成年人案件的法庭，可嘗試在此設立專門負責家事調解的櫃檯並配備相關人員，以協調家庭糾紛案件的訴訟與調解工作。第三，針對大灣區及深合區的現實需求，應著重培育具有國際化視野、專業性強以及高品質的商事調解專家、人才團隊。澳門基於歷史緣由，其眾多法律從業人員具備三文（中葡英）四語（粵語、普通話、葡語和英語）的語言技能，在提供跨區域或國際法律服務方面更具獨特優勢。因此，澳門應重視對調解人才的培育，從而為提供高水平的調解服務奠定基礎。同時，加強與大灣區以及深合區的溝通協作，為跨境調解員創建統一的培訓標準和認證制度，其有益於為跨境調解服務提供客觀的資質指標，增強調解服務使用者，尤其是商事活動主體對調解服務的信心。（二）因地制宜：依託社團組織成立調解工作室內地眾多地區在堅持和發展“楓橋經驗”的實踐中，並非一味地照搬照抄其他地區的做法，而是能夠緊密結合本地的發展實際和歷史文化特色，並在此基礎上不斷挖掘、創新出具有區別於其他地域、行業、領域的“楓橋經驗”。③由此而得到充實提升的新時代“楓橋經驗”，實際上已經遠遠超出諸暨幹部群眾集體治理智慧的範疇，從而成為具備本土特色的基層社會治理智慧。從這個過程中可以看出，新時代“楓橋經驗”不僅具有原生地的制度探索，也有其他地方在推廣“楓橋經驗”中進行的重構與發展，其共性在於這些地方的實踐都無一例外地遵循了“因地制宜”的治理邏輯。由此可見，“因地制宜”是新時代“楓橋經驗”歷久彌新的關鍵因素。新時代“楓橋經驗”的“因地制宜”就是要求各地根據具體情況，採取行之有效的措施，並牢牢抓住基層這個關鍵，最大限度將風險防範於源頭、將矛盾化解在基層。例如，浙江省諸暨市公安局在 2020 年成立徽商警企聯絡室，該室吸納 210 名徽商代表作為“徽商義警”，為在諸暨經商務工的同鄉提供經濟、治安類調解服務。④澳門應結合自身社團組織數量眾多的客觀實際，充分發揮社團組織的特色與優勢，並與調解制度融會貫通。眾所周知，澳門的社團文化經過長時間歷史的積澱，已經深深植根於居民的日常生活中，進而形成特殊的社會風俗，並深刻影響到各行各業。社團的形成與功能，在於推動民間力量的匯聚，強化澳門居民之間的理性交流和合作機會。特別是當發①季俊強：〈構建我國特色法院附設調解制度 —— 基於我國調解改革實踐的思考〉，《黑龍江省政法管理幹部學院學報》（哈爾濱），第 3 期，2010 年，頁 116。②香港特別行政區政府律政司：〈司法機構綜合調解辦事處（西九龍）即將成立〉，2022 年 5 月 5 日，www.doj.gov.hk/tc/community_engagement/press/20220505_pr2.html，2024 年 4 月 10 日讀取。③王斌通：〈“楓橋經驗”視域下大調解體系的治理邏輯和制度供給〉，《民間法》（北京），第 1 期，2022 年，頁 46。④新華社：〈浙江諸暨：基層調解品牌助力矛盾化解〉，2023 年 5 月 26 日，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1766963815775827721&wfr=spider&for=pc，2024 年 5 月 6 日讀取。

34澳門研究 2024年第 3期生某些負面性事件時，需要政府與社會共同解決，社團便能夠起到周旋的作用，協調彼此之間的利益關係，保持着友善、積極、坦誠的溝通方式，為實現雙方利益達到最大化，推動社會的高質量發展，策略性地維護地區安穩具有重要意義。就此而言，可鼓勵澳門的部分社團成立調解工作室，在工商行業、教育行業、醫療行業、樓宇安全、家事處理等方面化解澳門居民的爭議糾紛，承擔起相應的義務和職責，服務澳門社會，服務澳門居民，推動多主體之間和睦相處、以和為貴。（三）科技賦能：建立線上糾紛解決平台當下，以大數據、人工智慧等為代表的智慧手段在社會治理中日益發揮積極影響。毫無疑問，數字科技使新時代“楓橋經驗”如虎添翼，在社會治理中展現出獨特的創造性和優越性，其有益於實現調解體系內各種調解線下向線上銜接的轉型，促進各部門信息共用、互聯互通，有效克服調解機制運行中各種障礙，為群眾訴求的解決節約成本，為預防、調處、化解矛盾糾紛提供便利條件。也正因如此，各地區在為新時代“楓橋經驗”注入活力的過程中，更為注重和強調科技的支撐作用，努力推動社會治理的體系結構、工作流程以及運行機制向智能化方向邁進，從而確保科技創新的成就能夠有效地推動基層治理取得良好的效果。由此，澳門應探索建立調解智能化平台，利用現代信息技術手段，提升調解工作的便捷性和透明度。智能化平台最大的優勢在於能夠突破地域的限制，這一點對於澳門而言非常重要。自《粵港澳大灣區發展規劃綱要》及《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》相繼出台，越來越多的澳門企業及澳門居民前往大灣區城市或者深合區發展及生活，跨境勞動就業亦不斷增加，而礙於三地勞動法律差異以及區際法律衝突等問題，有必要建立調解智能化平台以及專業的調解員隊伍，以調解的方式解決可能出現的跨境勞動法律糾紛。例如，廣東省江門市新推出了名為“粵平安”的社會治理雲平台綜合服務應用，其可根據群眾的需要和訴求實現不同類別、分層分級地精準上報，與此同時，有關政府部門也能迅速作出回應，實現高效協作和聯合行動，從而迅速解決基層社會存在的矛盾和爭議。①毫無疑問，這一模式有效地打破了時間和地域的束縛，為推動基層治理效能持續提升注入了新的動力。除此以外，智能化平台還能夠實現調解數據的儲存與分析，深挖調解數據的內在價值，並提供可視化的啟示，②這不僅能為澳門調解制度的進一步完善與發展提供客觀數據支撐，也為澳門調解體系建設現代化指明方向。（四）文化浸潤：推動調解文化深入人心文化浸潤是指讓優秀傳統文化深入人們的生活和心靈，使人們能夠真正理解和體驗文化的內涵和價值。新時代“楓橋經驗”的軟法之治根植於中華優秀傳統文化之中，與中華①江門市人民政府：〈黨建引領平台聚能網格增能數字賦能“1+6+N”基層社會治理工作體系“繪”就僑鄉好“楓”景〉，2024 年 4 月 24 日，http://www.jiangmen.gov.cn/home/bmdt/content/post_3079165.html，2024 年 4月 30 日讀取。②李宇昊：〈推動公共法律服務體系建設現代化的有效對策——以G省Z市為例〉，《三晉基層治理》（太原），第 3 期，2023 年，頁 82。

35新時代“楓橋經驗”對澳門調解制度發展的啟示優秀傳統文化一脈相承而又具有時代的活力。展開而言包含以下三個方面：其一，“民本”理念。“民惟邦本，本固邦寧”（《尚書 ‧ 五子之歌》）是中國治國理政的傳統民本理念，其強調了人民對國家發展的重要作用。“楓橋經驗”所具有的“為了群眾、依靠群眾”核心理念就深刻體現了中國傳統的民本思想，要求社會治理應當以人民的利益為核心，尊重和依賴人民的主體地位，充分發揮人民群眾在社會治理中的作用。其二，“德治”思想。“德治”思想在中國的傳統文化中是不可或缺的要素，且佔據着至關重要的地位，尤其在儒家哲學中，它被視為治國理政的根本。譬如，孔子主張“為政以德，譬如北辰，居其所而眾星拱之”（《論語 ‧ 為政》），意為需要通過道德的力量來引導和規範社會行為。“楓橋經驗”在現代社會治理實踐中，繼承並發揚了這理念，始終堅持德治為先，大力弘揚社會主義核心價值觀，通過鄉賢文化、道德榜樣、家訓家風、生活禮俗的教化作用，潛移默化地提高了人們的道德修養和法治素養，奠定了良好的基層法治社會的道德基礎。①其三，“和”文化。“和”不僅是中華民族文化的精髓，也是中華民族千百年來追求的理想境界。“和”所彰顯的是不同事物之間的協調和友好相處，並將“以和為貴”作為處事的態度與價值觀。在司法領域，“和”文化則體現為“無訟”、“息訟止爭”、“調和”的司法文化和訴訟觀。②“楓橋經驗”所宣導的“小事不出村，大事不出鎮，矛盾不上交，就地化解”正是對“和”文化最生動的詮釋。綜上所述，新時代“楓橋經驗”的內核具有“民本”、“德治”、“和為貴”的傳統優秀理念，並在發展和推廣的過程中實現優秀文化浸潤人心。鑑於此，對於上述優秀的傳統文化，澳門應大力弘揚並使其深入人心。具體而言，有以下途徑：第一，加強對澳門居民進行調解知識的普及宣傳。通過定期開展有針對性的法治宣傳，包括宣傳欄、媒體廣告、講座、研討會、舉辦群眾性知識競賽等多途徑普及新時代“楓橋經驗”所蘊含的理念和調解文化，鼓勵利用調解的方式解決矛盾糾紛，營造良好、和諧的社會氛圍。第二，着力推進澳門校園調解文化建設。此基於兩點考量：一方面，青少年是社會發展的未來，其承載着社會良好氛圍形成的希望；另一方面，青少年的思想正處於培育成型的階段，抓好這一時期的價值觀養成十分重要。因此，應推動“楓橋經驗”優秀文化以及調解理念進校園，促進青少年全面發展和提升青少年的思想道德素養。同時，注重法治教育，培育青少年正確、積極的法治觀念。第三，推動調解文化基礎設施建設。③文化的內在核心驅動力是精神，而精神的形成又必須依託一定的物質載體。由此，應着眼於調解文化基礎設施的建設。展開而言：一是可通過澳門科學館、文化館、圖書館等載體，舉辦相關展覽，宣傳調解文化；二是打造“楓橋經驗”和調解文化為主題的休閒公園，讓居民在放鬆的時候體驗文化的浸潤，譬如，福建省廈門市中級人民法院聯合思明區政府將公園與街道聯合打造成法治文化街區，通過主題雕塑、法器展示、綠化造型、法治名言等①葉阿萍：〈論新時代“楓橋經驗”的法治化進路〉，《法治研究》（杭州），第 5 期， 2023 年，頁 104。②葉阿萍：〈論新時代“楓橋經驗”的法治化進路〉，《法治研究》（杭州），第 5 期， 2023 年，頁 104。③汪世榮、朱繼萍主編：《人民調解的楓橋經驗》，北京：法律出版社，2018 年，頁 73。

36澳門研究 2024年第 3期形式進行法治文化展示；①三是以澳門高等院校作為重要陣地，通過開展研討會、舉行講座、設立交流項目等方式強化調解文化的推廣。總體而言，就是要依託文化設施作為載體發揮構建調解文化的積極作用。五、結語與展望“楓橋經驗”能夠在實踐中不斷豐富發展，形成獨樹一幟的鮮明旗幟，是因為其在不同歷史時期能夠與時俱進、因地制宜，並深深植根於歷史文化沃土之中。2024 年是澳門回歸祖國 25 周年，也是“楓橋經驗”誕生 61 周年，在這歷史交匯的時期，澳門調解制度可以此作為牽引，深刻領悟新時代“楓橋經驗”的精神內核，並在其指引與啟示下，在完善調解機制、依託社團組織成立調解工作室、建立線上糾紛解決平台、推動調解文化深入人心四個方面有所作為、不斷健全，從而為澳門法治建設注入新的不竭動力。〔責任編輯　　　陳超敏〕〔校對　宋永豪　何仲佳〕①李宇昊：〈新時代區域法治協同建設的問題探討 —— 以橫琴粵澳深度合作區為例〉，《三晉基層治理》（太原），第 1 期，2024 年，頁 73。

37澳門刑事電子數據的留存、通訊截取與在線搜索制度研究——基於對歐盟法和德國法的考察李哲　羅伯特‧埃塞爾（Robert Esser）　歐陽楚欣[ 摘　要 ] 澳門第 10/2022 號法律《通訊截取及保障法律制度》確立了通訊紀錄的數據留存及調取機制，並以通訊截取制度取代了原有的電話監聽制度，回應了網絡時代調取電子數據的需求。然而，該制度仍面臨諸多挑戰，包括數據留存制度的合法性質疑、加密通訊難以截取、跨境數據獲取的困難，以及雲端數據和網絡服務提供商處理的電子數據難以調取等問題。為應對這些挑戰，澳門可以借鑑歐盟和德國的經驗，重構通訊紀錄數據留存的程序，優化數據調取與權利保障機制，並增加來源端截取及在線搜索等偵查措施。在遵守比例原則及保障隱私權和數據權等基本權利的前提下，應進一步完善澳門有關電子數據保全及秘密獲取的相關規定。[ 關鍵詞 ] 通訊紀錄　數據留存　來源端截取　在線搜索一、澳門刑事電子數據秘密獲取的新制度與尚待解決的問題根據 1997 年生效的澳門《刑事訴訟法典》，電話監聽是秘密獲取通訊內容的唯一手段，但隨着通訊技術的發展，通訊模式發生了根本性的變化，網絡化通訊成為主流，①僅規定電話監聽顯然已經無法滿足獲取網絡時代數據化資訊的需求。因此，澳門第 10/2022 號法律《通訊截取及保障法律制度》，廢除了澳門《刑事訴訟法》第 172 條至第 175 條的“電話監聽”制度，規定了“通訊紀錄”、“通訊使用者資料”等不同形式的電子數據，將原有的電話監聽制度修改為通訊截取制度，並規定了通訊紀錄的數據留存制度及其後可能的調取程序。澳門在秘密獲取通訊數據的新措施為刑事偵查機關獲取網絡化通訊數據提供了可能，但也引發了巨大的爭論。不加區分地留存所有通訊使用者的通訊紀錄長達一年，是否是刑事偵查的必然需要？是否有違比例原則並導致對隱私權與數據權的侵犯？此外，上述立法沒有完全回應刑事偵查實踐的新問題，諸如加密數據的通訊截取問題，以及如何解決大多‧論文 | 法律研究 ‧作者簡介：李哲，澳門大學法學院副教授、博士；羅伯特 ‧ 埃塞爾（Robert Esser），德國帕紹大學德國法、歐洲法和國際刑法講座教授（Chair of German, European and International Criminal Law, University of Passau）、博士；歐陽楚欣，澳門大學法學院博士研究生。①澳門特別行政區政府《通訊截取及保障法律制度》公開諮詢，https://www2.fsm.gov.mo/ch/rjipc/qa.aspx，2024年 8 月 5 日讀取。

38澳門研究 2024年第 3期數網絡服務提供商不在澳門境內所帶來的電子數據取證困難的問題等。電子數據的留存與獲取，是近些年歐洲法院及歐陸各國的熱點問題。德國國內法在歐洲法院及歐洲人權法院諸多判例的影響下，對其電子數據留存制度，加密即時通訊的獲取制度，以及通過木馬程式進入被偵查對象的電腦系統以獲取電子數據的在線搜索制度等，作出了規定及修改，對我們探討澳門相關問題的解決提供了最新經驗與完善思路。本文將基於澳門的實際，結合在秘密獲取通訊數據領域經驗更為豐富的歐盟與德國的相關規定，分析澳門現行法中數據留存和通訊截取制度存在的主要問題，以期提出符合澳門電子數據體系的通訊截取、數據留存及在線搜索等秘密獲取刑事電子數據方式的完善方向。二、數據留存與調取通訊紀錄根據澳門《通訊截取及保護法律制度》第 9 條，數據留存是指電信營運者或網絡服務提供者應當在法律要求的範圍內，留存用戶在使用其服務過程中所產生的通訊紀錄。該措施從本質上屬於證據的保全措施，刑事偵查機關無權直接調取該被留存的數據。在刑事案件偵查過程中，需要依據法律規定的程序調取該被留存的通訊紀錄。為了確保刑事案件偵查的順利推進，尤其是那些需要通訊紀錄來確定行動軌跡、上網資訊及其他互聯網資訊的案件，數據留存作為一種保全性措施，是成功調取通訊紀錄的前提。數據留存涉及所有使用通訊服務的主體，而不僅限於具有犯罪嫌疑的特定人，因此關係到公民隱私權和數據權等基本權利。那麼，是否可以長時間並且不加區分地留存所有通訊使用者的通訊紀錄呢？這一問題引發了廣泛的爭議。如果基於案件偵查的需要確實需要留存通訊紀錄，那麼留存的界限在哪裏？是否需要區分不同數據類型而適用不同的數據留存及調取程序，數據留存及其調取過程的事後權利保障及救濟如何構建，這些問題都需要進一步探討。（一）澳門的數據留存制度及其爭議澳門在 2022 年通過的《通訊截取及保障法律制度》中首次確立了數據留存制度，該法律第 9 條要求“電信營運者及網絡通訊服務提供者，須將於澳門特別行政區提供的通訊服務所產生的通訊紀錄或在外地向澳門特別行政區用戶提供通訊服務所產生的通訊紀錄，自完成通訊之日起計在澳門特別行政區至少保存一年；在該期間內須確保該等資料安全、保密和完整＂。數據留存是一種自動啟動的程序，只要在澳門特別行政區產生的通訊紀錄，包括電信號碼或其他呼叫識別標誌、通訊日期及時間、使用長度、互聯網協議地址、服務類型及電子信箱或位置資訊等通訊服務後所產生的各參與方的紀錄，電信營運者或網絡服務提供者就應當履行其數據留存義務，無需經過司法當局命令或通知被留存數據之所有人。然而，該數據只是具有留存的屬性，並不能直接應用於刑事偵查。在某一具體刑事案

39澳門刑事電子數據的留存、通訊截取與在線搜索制度研究 —— 基於對歐盟法和德國法的考察件的偵查過程中，如有理由相信通訊紀錄有助於刑事調查工作，有權司法當局可通過批示許可或命令調取電信營運商及網絡通訊服務提供者所留存的數據。當然，如果在情況危急時，刑事警察未經有權司法當局的預先許可亦可調取留存數據，但須在七十二小時內通知有權司法當局，否則該措施無效且刑事警察應當銷毀已獲得的留存數據。2018 年 9 月，澳門特別行政區政府就《通訊截取及保障法律制度》展開公開諮詢，並首次公佈了數據留存的制度設想。這一制度是該法律草案中爭論最大的一個制度，數據留存這一方式的必要性、通訊紀錄的數據種類、數據留存的模式及調取通訊紀錄的程序是公眾重點關注的議題。根據公開諮詢的總結報告數據，涉及“保存義務＂議題的意見有 119條，其中，有 6.28% 的意見明確表明不贊成該制度，另有 27.23% 未有明確意見。①有人指出，澳門立法中不加區分，要求為期一年且全面留存數據的留存模式，加劇了對數據留存本身可能對隱私權和數據權等基本權利造成的侵害。②也有質疑者提出，澳門這一立法乃是參考葡萄牙第 32/2008 號法律（Lei n.o 32/2008）第 6 條，而該條法律的源頭 —— 歐盟第2006/24/EC 號指令（Directive 2006/24/EC）已因侵犯隱私權和數據權被歐洲法院（European Court of Justice）認定無效。③德國科隆行政法院（Verwaltungsgericht Köln）④也認為，在德國不加區分地普遍保留通訊紀錄不符合歐洲法律的要求。⑤下文將結合歐盟的相關判決以及德國在歐盟判決基礎上的國內法演變，討論數據留存的必要性，並且在此基礎上進一步探討如何優化澳門數據留存及調取的相關制度。（二）數據留存的必要性爭論關於歐洲法院認定數據留存屬違法的判決，⑥澳門特區政府對此澄清稱，雖有數據留存屬違法的判決，但歐洲多國因偵查之需並未因此修法。⑦澳門特區政府表示上述解釋是歐洲法院在 2018 年作出的，自 2019 年開始，德國雖因為數據留存的人權爭議暫停了數據留存制度，⑧但到 2021 年通過了《電信與電子媒體資料與隱私保護法》（Gesetz zur Regelung des Datenschutzes und des Schutzes der Privatsphäre in der Telekommunikation und bei Telemedien, TTDSG），又重新啟動了強制數據留存的制度。可以看出，是否可以在立法中確立數據留存制度問題，確實存在着巨大的爭議，在德國也經歷了從肯定到否定、再到部分肯定的過程。從歐盟第 2006/24/EC 號指令首次確立數①澳門特別行政區政府司法警察局：〈《通訊截取及保障法律制度》公開諮詢總結報告〉，2019 年，頁 20 －21，https://www2.fsm.gov.mo/ch/rjipc/pdf/relatorio_C2.pdf，2024 年 8 月 5 日讀取。②〈立法表決通過犯罪類型擴至十二類　澳通訊截取法全世界最嚴〉，《澳門日報》（澳門），2022 年 7 月 23日，版 A02。③澳門特別行政區政府司法警察局：〈對《通訊截取及保障法律制度》保存通訊記錄的說明〉（新聞稿），2018 年 10 月 15 日，https://www2.fsm.gov.mo/ch/rjipc/pdf/20181015.pdf，2024 年 8 月 12 日讀取。④科隆行政法院（Verwaltungsgericht Köln），2018 年 4 月 20 日判決，編號：9K3859/16；BeckRS2018, 9168。⑤科隆行政法院（Verwaltungsgericht Köln），2018 年 4 月 20 日判決，編號：9K3859/16、BeckRS2018, 9168，頁 54；在此背景下還可參見 Rossnagel, Alexander. “Vorratsdatenspeicherung rechtling vor dem Aus? ” Neue Juristi-sche Wochenschrift, vol. 70, no. 10, 2017, pp. 696-698.⑥歐洲法院（European Court of Justice），2014 年 4 月 8 日判決，編號：C-293/12、C-594/12。⑦澳門特別行政區政府司法警察局：〈對《通訊截取及保障法律制度》保存通訊記錄的說明〉（新聞稿），2018 年 10 月 15 日，https://www2.fsm.gov.mo/ch/rjipc/pdf/20181015.pdf，2024 年 8 月 12 日讀取。⑧德國聯邦行政法院（Bundesverwaltungsgericht），2019 年 9 月 25 日判決，編號：Urt.v.25.9.2019。

40澳門研究 2024年第 3期據留存制度，到德國一度擱置後，又在區分數據種類的前提下，縮短了留存時間，進一步限制了數據留存，數據留存的存立幾經波折。歐盟第 2006/24/EC 號指令規定成員國應當規定管轄境內的公共電信提供商或公共網絡通訊提供商保留在通訊服務過程中產生的數據。①但在 2014 年，歐洲法院認為數據留存構成了對《歐盟基本權利憲章》（The Charter of Fundamental Rights of the European Union）第 7 條和第 8 條有關隱私權與數據權規定的特別嚴重侵犯。②法院在具體陳述中指出，第2006/24/EC 號指令“超出了根據《歐盟基本權利憲章憲章》第 7、8 ③和 52(1) 條遵守相稱性原則所施加的限制”，④可能會使有關人員感到自己的私生活受到持續監視。⑤且由於該指令涉及範圍廣泛，可以保留所有類型的通訊紀錄，還適用於“沒有證據表明其行為可能與嚴重犯罪……有關”的人，⑥因此幾乎所有歐洲人的基本權利都將受到干涉。⑦德國憲法法院（Bundesverfassungsgericht, BVerfG）自 2007 年在國內法引入數據留存制度開始，就收到了約 34,000 起相關的憲法申訴，⑧德國憲法法院更是在歐洲法院之前，就作出了數據留存違反《德國基本法》（Grundgesetz）的判決，法院在 2010 年 3 月 2 日的判決中指出，德國《刑事訴訟法典》第 100g 條第 1 款第 1 句、第 113a 和第 113b 條中收集留存數據的規定違反了《德國基本法》第 10 條關於確保通訊、郵件和電信隱私權的規定。⑨德國北萊茵－威斯特法倫州高等行政法院（The Higher Administrative Court of North Rhine-Westphalia）在其 2017 年 6 月 22 日的臨時裁決中同樣指出，⑩ 德國《電信法》（Telekommunikationsgesetz, TKG）中關於強制存儲數據的法律不符合歐洲法院的判例，⑪① “Directive 2006/24/EC of the European Parliament and of the Coucil of 15 March 2006 on the Retention of Data Ge-nerated or Processed in Connection with the Provision of Publicly Available Electronic Communications Services or of Public Communications Networks and Amending Directive 2002/58/EC.” Offical Journal of the European Union, 13 Apr 2006, https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2006:105:0054:0063:EN:PDF, accessed 30 Aug 2024.② 歐洲法院（European Court of Justice），2014 年 4 月 8 日判決，編號：C-293/12、C-594/12，頁 37、69；Wolff, Heinrich Amadeus. “Anmerkung zum Urteil des EuGH vom 08.04.2014 zur Vorratsdatenspeicherung.” Die öffentliche Verwaltung, vom. 8, Apr 2014, pp. 608-612.③ 歐洲法院（European Court of Justice），2014 年 4 月 8 日判決，編號：C-293/12，頁 28；C-594/1215，頁69、70。④歐洲法院（European Court of Justice），2014 年 4 月 8 日判決，編號：C-293/12、C-594/12，頁 69；Wolff, Heinrich Amadeus. “Anmerkung zum Urteil des EuGH vom 08.04.2014 zur Vorratsdatenspeicherung.” Die öffentliche Verwaltung, vom. 8, Apr 2014, pp. 608-612.⑤歐洲法院（European Court of Justice），2014 年 4 月 8 日判決，編號：C-293/12、C-594/12，頁 37；另見Mansoor, Koshan. “Vorratsdatenspeicherung - verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen und rechtspolitische Veror-tung.” Datenschutz und Datensicherheit, vol. 40, Feb 2016, pp. 167-171.⑥歐洲法院（European Court of Justice），2014 年 4 月 8 日判決，編號：C-293/12、C-594/12，頁 58。⑦歐洲法院（European Court of Justice），2014 年 4 月 8 日判決，編號：C-293/12、C-594/12，頁 56。⑧ Oehmichen, Anna, and Christina Mickler. “Christina Die Vorratsdatenspeicherung - Eine Never Ending Story?” Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht, Jun 2017, pp. 298-299; Roßnagel, Alexander. “Die neue Vorratsdatenspeicherung.” Neue Juristische Wochenschrift, vol. 69, no. 8, 2016, pp. 533-534.⑨德國憲法法院（Bundesverfassungsgericht），2010 年 3 月 2 日判決，編號：1BvR256/08; Rößner, Sören. “Vor-ratsdatenspeicherung in Deutschland - Ende des Umsetzungsdefizits in Sicht?” Europäische Zeitschrift für Wirtschafts-recht, vol. 25, no. 4, 2014, pp. 134-138。⑩北萊茵－威斯特法倫州高等行政法院（The Higher Administrative Court of North Rhine-Westphalia），2017 年 6月 22 日判決，編號：13B238/17、NVwZ-RR2018，頁 43。⑪北萊茵－威斯特法倫州高等行政法院（The Higher Administrative Court of North Rhine-Westphalia），2017 年 6月 22 日判決，編號：13B238/17、NVwZ-RR2018，頁 43、45 及其後頁碼。

41澳門刑事電子數據的留存、通訊截取與在線搜索制度研究 —— 基於對歐盟法和德國法的考察因此，在德國強制保留通訊紀錄違反了歐盟法律，必須暫停，直至具有法律約束力的主要訴訟程序結束。①德國政黨自由民主黨（Freie Demokratische Partei）還在 2017 年提交了一份廢除德國《刑事訴訟法典》和《電信法》中允許數據保留的相關條款的草案。②2019 年 9 月 25 日，德國聯邦行政法院（Bundesverwaltungsgericht）請求歐洲法院作出初步裁決，以澄清德國《電信法》中的數據留存規定是否符合歐盟法律。③在此期間，德國暫停了強制數據留存。而在 2021 年，德國聯邦參議院為解決德國《電信法》、《電信媒體法》（Telemediengesetz, TMG）與《歐盟通用數據保護規則》（General Data Protection Regulation, GDPR）並行所致的適用困難，通過了《電信與電子媒體資料與隱私保護法》，以更好地保護網絡世界中的資料與隱私，平衡網絡服務使用者利益與公司經濟利益，並重新啟動了強制數據留存制度。由此可見，雖然數據留存對隱私權與數據權的挑戰是不可迴避的，但德國在幾經搖擺後仍然選擇了數據留存制度。德國聯邦警察局（Bundeskriminalamt, BKA）時任局長霍爾格 ‧ 明希（Holger Münch）指出，保留通訊數據對打擊犯罪發揮了重要作用，尤其是在調查兒童色情犯罪等嚴重犯罪方面。在一起案件中，由於保留了相應的通訊紀錄，當局能夠從 3,500 個使用德國 IP 地址的流覽器訪問中識別出幾乎所有的電話用戶。④在打擊和預防恐怖主義犯罪的過程中，位置數據留存為分析通訊過程的確切時間和移動電話的位置提供了可能。⑤因此，為提高破案率，數據留存顯然是必要的。⑥歐洲法院在 2022 年 9 月 20 日作出的判決（C-793/19, 794/19 等）中確認，歐盟法律禁止普遍且不加區分地保留流量數據，除非在國家安全受到嚴重威脅時。然而，歐洲法院又在 2024 年 4 月 30 日（C-470/21）的裁決中放寬了留存 IP 地址的限制，即現在在歐盟，可以通過儲存 IP 地址以打擊各種的犯罪。澳門特區政府就數據留存制度回應社會質詢時也強調，數據留存是刑事偵查的必要手段。數據的保存雖在過往立法中未有規定，但屬於電信業務者基於業務需要的慣常做法，新法並未變更原有留存的數據種類，只是明確規定了保存期限。⑦這一保存義務的目的是輔助刑事調查工作，以便有權限當局在有需要的時候可以查閱這些紀錄。數據留存對於維護特別重大的公共利益，如打擊犯罪和維護公共安全，是必要的、有用的和適當的。⑧①北萊茵－威斯特法倫州高等行政法院（The Higher Administrative Court of North Rhine-Westphalia），2017 年 6月 22 日判決，編號：13B238/17、NVwZ-RR2018，頁 43、54。② Freie Demokratische Partei, Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Bürgerrechte, BT-Drucks. 19/204, Dec 2017; Roßnagel, Alexander. “Erneute Diskussion um die Vorratsdatenspeicherung.” Zeitschrift für Rechtspolitik, vol. 51, no. 5, 2018, p. 125.③德國聯邦行政法院（Bundesverwaltungsgericht），2019 年 9 月 25 日的判決，編號：Urt.v.25.9.2019。④ Münch, Holger. “Praktische Nutzung der Vorratsdatenspeicherung.” Zeitschrift für Rechtspolitik, vol. 48, no, 5, 2015, pp. 130-131.⑤ Münch, Holger. “Praktische Nutzung der Vorratsdatenspeicherung.” Zeitschrift für Rechtspolitik, vol. 48, no, 5, 2015, pp. 130-131.⑥ Münch, Holger. “Praktische Nutzung der Vorratsdatenspeicherung.” Zeitschrift für Rechtspolitik, vol. 48, no, 5, 2015, pp. 130-132.⑦澳門特別行政區政府司法警察局：〈對《通訊截取及保障法律制度》保存通訊記錄的說明〉（新聞稿），2018 年 10 月 15 日，https://www2.fsm.gov.mo/ch/rjipc/pdf/20181015.pdf，2024 年 8 月 12 日讀取。⑧澳門特別行政區政府《通訊截取及保障法律制度》公開諮詢，https://www2.fsm.gov.mo/ch/rjipc/qa.aspx，2024年 8 月 5 日讀取。

42澳門研究 2024年第 3期實際上，歐洲法院與德國法院雖然都曾作出數據留存因嚴重干涉隱私權和數據權而違法的判決，但均是認定最初確立的、不加區分地全面留存這一留存模式屬於違法，並未完全否定數據留存這一制度本身的可行性。以下，本文將結合德國最新做法，具體分析澳門在數據留存的適當性、數據安全保障及調取通訊紀錄的規定是否符合比例原則的要求，以及應當如何進一步優化。（三）基於比例原則的數據留存制度構建既然數據留存對於偵查活動具有不可或缺的保全功能，而該制度的寬泛適用又極有可能牽涉甚至威脅、侵害公民的隱私權和數據權，該制度的設計就必須符合比例原則。考慮到數據留存的必要性、不可替代性，在數據留存制度的建構中須確保數據留存符合侵害與利益的相稱性、侵害最小原則與合目的性的要求。澳門特區政府在立法會的細則性審議中指出，只有“不加區分地”保存澳門特別行政區所有使用者的通訊紀錄，通訊紀錄的保存才能發揮其效用，特別是考慮到在保存數據時尚無法判斷這些數據的可用性。因此，以籠統和不加區分的方式保存，這些數據才可能在犯罪發生後的偵查階段具有證據價值。①由此可見，澳門特區政府在立法之初就考慮過是否應當區分留存的問題，且在此問題上立場鮮明，認為出於偵查需要，必須不加區分地全面留存數據。在這一問題上，歐洲法院的立場出現了前後矛盾，歐洲法院在 2016 年英格蘭與瑞典的 Tele2Sverige 和 Watson 案中認為數據留存應當區分進行，②強調規定普遍和不加區分地保留數據的國內法規已超出了嚴格必要的限度，但不應阻止成員國“通過立法，允許為作為打擊嚴重犯罪的目的的預防措施，有針對性地保留流量和位置數據，但在所保留數據的類別、受影響的通訊手段、相關人員和所採用的保留期限方面，必須限制在嚴格必要的範圍內”。③然而，歐洲法院在 2018 年的另一份判決書（C-207/16）中，與之前的判決持相反立場，認為不加區分地留存數據是合法的，在該判決中，法院認為在干擾並不嚴重的情況下，以預防、調查、偵查和起訴單純的刑事犯罪為目標，即可證明獲取數據是合理的。④在該判決中，涉案法院授權當局查閱電信營運商所保留的個人數據，用於識別 SIM 卡在12 天內的所有者，但相關數據並不包括個人通訊內容，⑤當局無法收集到有關當事人的私人生活資訊，因此歐洲法院認為這種行為不會嚴重干涉數據相關者的基本權利。⑥①澳門特別行政區政府《通訊截取及保障法律制度》公開諮詢，https://www2.fsm.gov.mo/ch/rjipc/qa.aspx，2024年 6 月 18 日讀取。②歐洲法院（European Court of Justice），2016 年 12 月 21 日判決，編號：C-203/15、C-698/15 - “Tele2Sverige和 Watson ”。③歐洲法院（European Court of Justice），2016 年 12 月 21 日判決，編號：C-203/15、C-698/15，頁 108。④歐洲法院（European Court of Justice），2018年 10月 2日判決，編號：C-207/16（MinisterioFiscal），頁 56：“相比之下，當這種訪問所造成的干擾並不嚴重時，這種訪問能夠被預防、調查、偵查和起訴一般‘刑事犯罪’的目標所證明是合理的”。⑤歐洲法院（European Court of Justice），2018 年 10 月 2 日判決，編號：C-207/16，頁 59。⑥歐洲法院（European Court of Justice），2018 年 10 月 2 日判決，編號：C-207/16，頁 61。

43澳門刑事電子數據的留存、通訊截取與在線搜索制度研究 —— 基於對歐盟法和德國法的考察德國在 2015 年通過《2015 年 12 月 10 日關於引入流量數據存儲義務和最長存儲期的法律》（Gesetz zur Einführung einer Speicherpflicht und einer Höchstspeicherfrist für Verkehrsdaten），①拋棄原定全面留存數據六個月的規定，區分數據類型留存並縮短了留存期限。修改後的數據留存制度區分了包含電信服務使用者終端設備位置的位置數據，與其他通訊紀錄兩種數據類型，並根據這兩種類型設立了不同的留存期限，規定電信服務提供者有義務將其他通訊紀錄保存長達十周，將位置數據保存四周，以便在檢察機關起訴“特別嚴重的刑事犯罪時”將其移交給檢察機關；或在個人健康、生命或自由面臨具體危險時，或在聯邦或其某個州的存在受到威脅時將其移交給預防機關。②在 2019 － 2021 年期間，因可能違反歐盟法律中對隱私權與數據權保障的要求，該法被德國聯邦行政法院決定暫時擱置。2021 年，德國通過制定《電信與電子媒體資料與隱私保護法》，基本重述了上述《2015年 12 月 10 日關於引入流量數據存儲義務和最長存儲期的法律》所規定的數據留存模式，但是作出了非常細微的調整。從歐洲法院及德國立法關於數據留存觀點的衝突與變化，可以看出，數據留存這種通訊紀錄的保全措施，是刑事偵查活動的重要證據來源，在各國的立法中都很難割捨。這也是澳門特區政府在回應有關數據留存制度的質詢時所持之立場。然而，還應當看到的是，數據留存應當遵循比例原則，區分不同數據類型的數據留存程序，並盡量縮短數據留存的期限。根據澳門《通訊截取及保障法律制度》第 9 條，所有通訊數據的留存採用統一的程序，並沒有作出區分。通訊數據雖然都不涉及通訊的具體內容，但是不同類型的通訊數據對公民隱私權和數據權的影響仍然是不同的。例如，位置數據涉及更為敏感的隱私資訊，可能造成更大的隱私權侵犯。德國《電信法》第 176 條規定，位置數據只能留存四周，而其他通訊數據的留存時長為十周。為進一步確保數據留存的適當性，澳門應當調整數據留存的模式，根據數據的敏感度和對被調查對象個人隱私權與數據權影響的程度，區分位置數據與其他通訊紀錄的不同留存期限。特別地對位置數據這一類型設定較短的留存期限，在有效降低數據留存對隱私權干涉的同時，也兼顧了刑事偵查的需要。此外，澳門目前的數據留存期限長達一年之久，也是值得商榷的。那麼，澳門是否應當借鑑德國的立法例子，規定位置數據的留存期限為四周，而其他通訊紀錄的留存期限為十周呢？本文認為，德國的規定時限與其在歐洲法院與德國法院等存在大量訴訟的情況有關。澳門地域細小，絕大多數的網絡服務提供商位於澳門境外，獲取電子證據的手段有限，過短的數據留存期限無法滿足澳門刑事偵查的需要。但是，數據相關權利人的隱私權與數據權也是需要考慮的重要因素。未來，澳門應當在堅持比例原則的基礎上，在區分不同數據類型的前提下，適當縮短留存期限。① Schiedermair, Stephanie, Anna Mrozek. “Die Vorratsdatenspeicherung im Zahnräderwerk des europäischen Mehrebe-nensystems. ” Die Öffentliche Verwaltung, no. 3, Mar 2016, pp. 89-97.② Schiedermair, Stephanie, Anna Mrozek. “Die Vorratsdatenspeicherung im Zahnräderwerk des europäischen Mehre-benensystems. ” Die Öffentliche Verwaltung, no. 3, Mar 2016, pp. 89-97; Mansoor, Koshan. “Vorratsdatenspeicherung - verfassungsrechtliche Rah-menbedingungen und rechtspolitische Verortung. ” Datenschutz und Datensicherheit, vol. 40, Feb 2016, pp. 167-171.

44澳門研究 2024年第 3期（四）留存數據的調取：條件、程序與數據刪除數據留存作為一種保全措施，是為了滿足偵查中調取通訊紀錄的需要。沒有留存，就無法做到事後的調取。但是，在不加區分地留存了所有通訊使用者的通訊紀錄後，為防止數據濫用，就更加需要制定嚴格的通訊紀錄調取程序，以及被留存數據的事後刪除程序。德國法院在其作出的違法認定判決中強調，為刑事起訴、安全和危險防禦以及情報部門的目的而毫無根據地將數據保留六個月本身可能不會自動違憲，①但是立法者必須通過一項法律，制定嚴格而明確的規則，以確保數據的安全性和完整性，限制數據的使用，制定透明的規則，並保證充分的法律保護。②同樣地，歐洲人權法院（The European Court of Human Rights）在其 2018 年 9 月 12 日對申請人提出的、從通訊服務提供者獲取通訊數據的制度違反了《歐洲人權公約》中關於隱私權規定的判決中指出，國內法應要求各制度將獲取數據的目的限制在打擊嚴重犯罪上，而且當這些制度允許當局獲取通訊服務提供者留存的數據時，獲取數據必須有嚴格的程序限制，例如經過法院或獨立行政機構的事先審查。③歐洲法院也指出，在第 2006/24/EC 號指令中並沒有體現對所保留數據的保障，應制定關於保留數據的敏感性、非法獲取數據的風險以及對有關數據的保護和安全的管理方面的內容，以確保這些數據的完全完整性和保密性。④同時，數據留存者在數據留存期結束時能夠對數據進行不可逆轉的銷毀，也對確保數據安全非常重要。⑤綜合歐洲法院與德國法院的判決來看，妥善處理數據留存中的人權保障，一大關鍵就在於必須對調取留存數據作出具體和嚴格限制，包括對調取的適用條件以及調取的程序作出嚴格規管，還需要設立一些規定以確保到期數據得到妥善處置。澳門現行法律也規定了調取通訊紀錄的程序，但是並未有根據不同的通訊紀錄的類型規定不同的調取條件及程序。根據《通訊截取及保障法律制度》第 10 條，如有理由相信通訊紀錄有助於刑事調查工作，有權司法當局得以批示許可或命令電信營運者及網絡通訊服務提供者提供數據，或者在法律規定的特別情況下由警察機關先予執行並在 72 小時內得到司法當局的確認。這一規定過於籠統，因此，澳門特區政府可以考慮區分不同的數據類型、規定不同的調取條件，在適用條件以及適用程序上予以完善。在這個問題上，德國的經驗可以借鑑。德國將被調取的留存數據分為位置數據和其他通訊紀錄，同時對位置數據中的無線電基站（radio cell）數據又作出了特別規定。適用條件最為寬鬆的是其他通訊紀錄，當涉嫌使用電信手段進行犯罪時，須滿足調取對偵查有必要且沒有其他可能實現偵查的手段；當涉嫌犯罪係德國《刑事訴訟法典》第 100a 條中列明①德國憲法法院（Bundesverfassungsgericht）, 2010 年 3 月 2 日判決，編號：1BvR256/08；Rößner, Sören. “Vor-ratsdatenspeicherung in Deutschland - Ende des Umsetzungsdefizits in Sicht?” Europäische Zeitschrift für Wirtschafts-recht, vol. 25, no. 4, 2014, pp. 134-138.②德國憲法法院（Bundesverfassungsgericht）, 2010年 3月 2日判決，編號：1BvR256/08；Roßnagel, Alexander. “Die neue Vorratsdatenspeicherung.” Neue Juristische Wochenschrift, vol. 69, no. 8, 2016, pp. 533-534.③歐洲人權法院（The European Court of Human Rights），2018 年 9 月 13 日判決，編號：58170/13、62322/14、23960/15，頁 467。④歐洲法院（European Court of Justice），2014 年 4 月 8 日判決，編號：C-293/12、C-594/12，頁 66。⑤歐洲法院（European Court of Justice），2014 年 4 月 8 日判決，編號：C-293/12、C-594/12，頁 67。

45澳門刑事電子數據的留存、通訊截取與在線搜索制度研究 —— 基於對歐盟法和德國法的考察的目錄犯罪（包括未遂、預備以及實施其他犯罪以達成目錄犯罪）時，僅須滿足調取對偵查有必要的通訊紀錄。更為嚴格的適用條件所針對的對象是位置數據，僅在涉嫌罪名為第100g 條中列明嚴重罪名（包括未遂、預備以及實施其他犯罪以達成目錄犯罪）時，並需要滿足調取對偵查有必要且無其他可能方式時可調取位置數據。而最為嚴格的，是有關無線電基站的位置數據的調取，適用的犯罪進一步限縮，除了要滿足位置數據的條件，還需滿足所涉罪名為第 100a 條列明的目錄犯罪。在將來的立法中，澳門特區政府也可以進一步考慮對通訊紀錄作出類型區分及程序細化。與此同時，為更加完善地保障被留存數據所有人的權利，還應當建立類似德國所規定的到期數據刪除制度。根據德國《電信法》第 176、203 及 228 條的規定，電信營運商與網絡通訊服務商在留存期限屆滿時最遲一周內應當不可逆地刪除到期的留存數據，並且規定未履行該刪除行為時，將構成行政違法，最高可處以 50 萬歐元的處罰。澳門應當效仿德國採取的到期數據刪除的做法，規定電信營運者與網路通訊提供者在留存期限屆滿時銷毀留存數據，確保留存數據到期後得到妥善處理，避免到期數據無人管理而洩漏的風險。三、澳門通訊截取的空白：加密通訊截取加密通訊是指運用了端對端加密技術的通訊，通訊方須通過密鑰方可獲取通訊內容，大型加密通訊軟件 WhatsApp 稱，WhatsApp 通過端對端的加密技術，確保通訊內容僅有通訊雙方可知悉，用戶可通過密碼鎖定聊天介面，軟件亦提供所謂“閱後即焚”的功能，通訊內容經過一定時間即自動刪除，即使是服務商即 WhatsApp 本身也無從知曉。①隨着公眾對網絡中隱私與資訊保障的需求不斷強化，加密技術在通訊中的使用越發普遍，不僅出現了以加密通訊為核心功能的加密通訊軟件，且越來越多的通訊軟件中也提供加密通訊的功能。②澳門《通訊截取及保障法律制度》中沒有對加密通訊截取作出直接規定，有關監聽、截收、錄音、錄影、複製等截取方式均難以獲悉加密後的通訊內容，只能獲取未經加密的通訊數據。澳門在加密通訊的截取方面，仍然處於空白狀態。（一）逆向還原是否能夠解決加密通訊的截取問題？在澳門特區政府 2018 年的公開諮詢會上，回應加密技術是否會阻礙通訊截取的實現問題時，澳門特區政府表示，當局有辦法逆向還原加密通訊為可識別內容。③但是，逆向還原並不能完全解決加密通訊的截取問題，逆向還原有可能需要花費大量的時間，還可能面臨破解時內容滅失的情況。④例如，在“閱後即焚”類型的通訊截取上，因為通訊內容① “Privacy.” WhatsApp, https://www.whatsapp.com/privacy, accessed 19 Aug 2024.②吳俊毅：〈刑事訴訟上的線上搜索（Online-Durchsuchung）與源頭通訊監察（Quelle-TKÜ）—— 引進的必要性及實踐上的困境〉，《刑事政策與犯罪研究論文集（23）》，台北：“法務部”司法官學院，2020 年，頁461 － 484。③〈通訊“加密”、“閱後即焚”如何截？司警：有方法識別加密內容〉，https://aamacau.com/?p=50944，2024年 6 月 30 日讀取。④林鈺雄：〈侵入資訊科技系統之來源端通訊監察〉，《月旦法學教室》（台北），總第 223 期，2022 年，頁16 － 19。

46澳門研究 2024年第 3期存在的期限通常都僅為幾分鐘甚至幾十秒，即使獲取破解密碼，也無法獲取內容；再如，在語音通訊的截取上，當通訊結束時不會存儲通訊內容，也無從逆向還原通訊內容。另一方面，傳統的通訊截取有賴於服務提供者的合作，但在加密通訊中，服務提供者自身也無法獲取實質的通訊內容，又或是服務提供者可能出於技術專利保護和商業利益拒絕當局的解密的要求。顯然，截取加密通訊有賴於立法引入針對性的新截取方式，授權偵查機關採取一些特別的方式以獲取加密通訊內容，但澳門《通訊截取及保障法律制度》對加密通訊仍處於空白狀態，鑑於偵查的需要與目前方式的不足，對其特定立法顯然是必要的。（二）德國截取加密通訊的應對：來源端通訊截取方式與截取定義拓展為應對加密通訊帶來的偵查問題，在 2016 年，德國向歐盟提出議案，稱 WhatsApp、Telegram 等手機通訊應用程式的加密功能使執法部門難以監控可疑恐怖分子。為加強反恐工作，要求歐盟委員會草擬法例，強制程式開發者於恐怖活動調查中解密信息。①隨後在 2017 年 8 月 24 日，德國生效了《德國關於更有效、更實用的刑事訴訟法案》（Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens），修改原德國《刑事訴訟法典》第 100a 條關於通訊截取的規定，引入了來源端通訊截取（Quellen- Telekommunikationsüberwachung）這一針對加密通訊的截取新方式，明確規定允許以技術手段干擾有關人員使用的計算機資訊系統的截取方式，並允許截取通常可在公共電信網絡的正常傳輸過程中截獲並以加密形式紀錄存儲的通訊內容。來源端通訊截取指偵查機關利用國家監控軟件（“國家木馬 National Spy Program”）侵入通訊發出方或接受方（即所謂來源端）的計算機資訊系統，以獲取在通訊內容加密前或通訊內容解密後的通訊內容，避免了對加密通訊的解密問題。②特別地，根據德國《刑事訴訟法典》第 100a 條第 5 款，當通訊通過公共電信網絡加密傳輸過程原本就可以被截取時，這種方式也可以被用來監察和紀錄侵入系統中儲存的通訊，但僅以截取被獲准後發生的通訊為限。這種為了避免解密問題的加密通訊截取方式在德國通過後引發了巨大爭議，尤其是關於這種方式對於截取定義的挑戰問題。根據德國《刑事訴訟法典》第 100a 條中的解釋，截取指截獲被調查對象正在發送或接收的通訊內容，其明確限定適用的階段為通訊正在發生時，而來源端通訊截取則也適用於獲取儲存的通訊內容，這超越了截取的定義範圍。有學者指出，這種對原先截取定義的超越意味着其對數據權更強烈的侵犯，不僅侵犯了數據保密的權利，還侵犯了保證資訊科技系統的機密性和完整性的基本權利。③此外，關於“國①程玉然：〈德法聲稱難監控恐怖分子　要求歐盟立法迫加密通訊軟件“開後門”〉，關鍵評論，2016 年 8 月29 日，https://www.thenewslens.com/article/47845，2024 年 6 月 30 日讀取。②（德）維爾納 ‧ 薄逸克（Warner Beulke）、（德）薩比娜 ‧ 斯沃博達（Sabine Swoboda）著；程捷譯：《德國刑事訴訟法教科書》，北京：北京大學出版社，2024 年，頁 269。③ Singelnstein, Tobias, Benjamin Derin. “Das Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Straf-verfahrens.” Neue Juristische Wochenschrift, vol. 70, no. 37, 2017, pp. 2646-2651.

47澳門刑事電子數據的留存、通訊截取與在線搜索制度研究 —— 基於對歐盟法和德國法的考察家木馬”這種程式是否在實踐中僅僅只截取被允許範疇之內的通訊，也存在一定的質疑，擔憂者提出木馬程式本身存在技術漏洞，可以被利用來秘密獲取不在允許範圍內的公民隱私資訊。①德國立法則希望通過對適用的限制，來確保來源端截取僅適用於實際上符合截取定義的即時通訊，根據德國《刑事訴訟法典》第 100a 條第 5 款，來源端截取適用非常嚴格的補充性原則，只有在其他方式“無法獲取”通訊內容時才可使用。如果其他方式的取證手段只是“難以獲取”通訊內容時，並不能採用該手段（在一般性通訊截取的適用條件上，立法用詞為“無法獲取或難以獲取”）。在截取的時候，應當使用最新的保護技術，以防止未經授權的系統訪問；在獲得數據的複製方面，也需要採取最新的保護技術，以防數據被修改，或者未經授權的刪除或訪問。此外，在措施結束後需在技術允許的範圍內自動移除被侵入系統中的國家木馬程式。對於“國家木馬”可能存在技術漏洞的質疑，德國不僅自己研發了國家木馬，據稱還專門地向木馬程式科技公司購買了相關程式，以盡可能確保在技術上的安全。②（三）澳門加密通訊截取之確立從上文的分析可以看出，僅靠“逆向還原”是無法實現所有通訊截取的需求的，其技術局限及現實困境要求我們尋求更為有效的、應對加密通訊的即時截取方法。確立澳門加密通訊截取制度，應當以澳門現行通訊截取制度為基礎，針對加密通訊的特性，引入來源端通訊截取。首先，應當對加密通訊截取之“截取”作出特別規定，例外地允許對已經儲存的數據進行“截取”。也就是說，在本來通過截取手段可以獲得即時通訊的內容，但由於加密技術的適用而導致即時通訊無法獲取時，在接收端或者發送端的設備上所提取之內容，視為即時通訊的內容。其次，對加密數據的提取方式在法律上作出明文規定。加密數據的源端提取，需要植入木馬程式，這一做法已經超越了目前《通訊截取及保障法律制度》第 4 條所規定的“監聽、截收、錄音、錄影、複製”等截取方式，因此必須有明確的法律授權。在使用的條件和程序上，加密通訊除了滿足《通訊截取及保障法律制度》第 3 條所規定的在涉嫌本條所列明犯罪、且有必要和其他手段無法或難以實現偵查目的時，經由法官批示命令或許可方可實行通訊截取的條件外，考慮到來源端通訊截取更強烈的人權干涉風險，應進一步限定其補充性條件，規定在僅有此種方式可獲知通訊內容時方可進行。①黃河：〈論德國電信監聽的法律規制 —— 基於基本權利的分析〉，《比較法研究》（北京），第 3 期，2017年，頁 88 － 101。②林鈺雄：〈國家木馬與國家安全——以德國法發展趨勢為借鏡〉，《最高檢察論壇》（台北），創刊號，2023年，頁 2 － 22。

48澳門研究 2024年第 3期四、在線搜索：澳門獲取電子數據的最後一根稻草？在澳門目前的刑事偵查實踐中，如果需要獲取網絡服務提供商所存儲的電子數據，是非常困難的。澳門對已經存儲的電子數據的獲取，只能適用第 11/2009 號法律《打擊電腦犯罪法》第 16 條所規定的傳統的搜索、扣押或責令所有人提交的方式。由於當下主要的網絡服務提供商都不在澳門境內，也不會在澳門境內設立分支機構，因此在許多國家可以適用的諸如向網絡服務提供商調取電子數據的方式，在澳門幾乎無法使用。因此，是否應當考慮引入新的調取電子數據手段，以適應澳門偵查網絡犯罪或利用網絡實施的犯罪的需要？德國在 2017 年 8 月 24 日生效的《德國關於更有效、更實用的刑事訴訟的法案》規定了秘密利用國家監控軟件（“國家木馬”）獲取存儲在計算機資訊系統中的刑事電子數據的在線搜索制度，雖然這一制度引發了激烈的爭論，但仍然因為其在偵查中的重要作用而被立法採納。澳門是否可以借鑑這一制度，以及應當如何構建？本部分將予以討論。（一）德國關於在線搜索的正當性爭議根據《德國關於更有效、更實用的刑事訴訟的法案》，德國所規定的在線搜索，是指國家出於執法目的，在特定時間內秘密進入計算機資訊系統，以監測其使用情況，並記錄和傳輸其存儲的內容。具體而言，即偵查機關對調查對象計算機資訊系統植入木馬程式，秘密入侵其系統，通過木馬程式對資訊系統的儲存資料進行搜索，只要被調查對象使用該被植入了木馬程式的設備上網，木馬程式所搜尋的資料即會被秘密複製並傳送到偵查機關。①在線搜索這一方式的爭議同樣是巨大的，一方面是這種方式嚴重干涉了隱私權與數據權，另一方面，則是在線搜索的搜索邊界因計算機資訊系統的發展而不斷變化，極容易引發超出偵查需要的過度數據獲取。雖然刑事電子數據的秘密獲取方式總是伴隨着人權上的爭議，但這一爭議於在線搜索制度上更為嚴厲。通訊截取通常被認為是對隱私權的嚴重干預，但是在線搜索的干預程度尤甚。在線搜索可獲取被植入木馬程式的計算機資訊系統上的全部存儲數據，而通訊截取只能獲取特定時間內的即時通訊內容。在線搜索有賴於計算機資訊系統進行，技術的發展拓展了在線搜索可獲取的數據範圍，這引發了對在線搜索可能造成的突破原定偵查範圍的強烈擔憂。德國立法中的“計算機資訊系統”是指能夠通過互聯網協議地址進行通訊的各種技術設備，它包括無線局域網接入點、衛星、移動電話、電腦、無線局域網接收器甚至智能家居設備。②例如，“無線局域網接收器”這種設備，它可以掃描所有集成在無線局域網系統中的所有設備，從而獲取①王士帆：〈偵查機關木馬程式：秘密線上搜索 —— 德國聯邦最高法院刑事裁判 BGHSt 51, 211 譯介〉，《司法週刊》(台北 )，總第 1779 期，2015 年，頁 2 － 3。② Blechschmitt, Lisa. “Strafverfolgung im digitalen Zeitalter.” Multimedia und Recht, vol. 21, no. 6, Jun 2018, pp. 361-365.

49澳門刑事電子數據的留存、通訊截取與在線搜索制度研究 —— 基於對歐盟法和德國法的考察在該無線局域網中所有資訊技術設備的數據；類似地，當局可打開安裝在設備上的麥克風和攝像頭，從而對用戶進行聲音和光學監控，①私人住宅監控系統的音頻和視頻數據也會匯聚到被截獲的系統中。②然而，關於是否允許在住宅區採取這種大範圍的監控措施，這些措施目前在德國面臨着法律上的不確定性。③根據德國《刑事訴訟法典》第 100b 條的措辭，“搜查”措施顯然僅限於在被侵入的計算機資訊系統中收集或儲存的數據，而不包括正在發生的通訊。因為這些爭議，德國也出現了對在線搜索的憲法申訴，2018年4月由聯邦資訊技術安全和數據保護協會（Der Bundesverband IT-Sicherheit e.V.）和 2018 年 8 月由德國政黨自由民主黨都提出了針對在線搜索的憲法訴訟。④申訴者認為，這種秘密措施明顯侵犯了關於計算機資訊系統的保密性與完整性的基本權利，且規定可適用該手段的罪行目錄過於廣泛，違背了侵害相稱性原則。此外，申訴人還提出，對在線搜索的立法程序過於匆忙，阻礙了對這一問題的公開辯論和民主程序的進行，⑤由此，申訴者認為在線搜索的正當性並不明確。儘管存在這些爭議，但德國面臨着嚴重的恐怖主義犯罪威脅，出於偵查之需要，目前立法依然認為在線搜索是必要和合法的，⑥立法方通過對在線搜索嚴格的程序構建，以平衡偵查需求與隱私權、數據權等基本權利保障的關係。（二）德國在線搜索的適用程序正是因為在線搜索對隱私權與數據權等基本權利的持續干涉，及其可獲取的數據範圍之廣，在線搜索被視為“最為嚴重的刑事偵查手段”，⑦為確保在線搜索被恰當地使用，德國對在線搜索的適用條件、程序以及延長實施的程序作出了嚴格限制。根據德國《刑事訴訟法典》第 100b 條，只有在滿足必要性與補充性原則下，即在有足夠懷疑且涉及罪行嚴重，加之沒有其他可能手段或其他手段實現偵查目的之前提下，才能實施在線搜索。在線搜索適用非常嚴格的補充性原則，要求僅當在線搜索是獲取證據的唯一方法時方可使用。當局在實施在線搜索之前，必須考慮德國《刑事訴訟法典》第 100b 條第 1 款第3 句規定的低強度干擾手段，即該法典第 100a 條第 1 款第 2 句規定的來源端通訊截取、第① Blechschmitt, Lisa. “Strafverfolgung im digitalen Zeitalter.” Multimedia und Recht, vol. 21, no. 6, 2018, pp. 361-365.② Blechschmitt, Lisa. “Strafverfolgung im digitalen Zeitalter.” Multimedia und Recht, vol. 21, no. 6, 2018, pp. 361-365.③Barthe, Christoph. Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung: StPO. C.H.BECK, 2023, pp. 554-556；不同的是，Bertram, Schmitt, Köhler Marcus. Strafprozessordnung: StPO. C.H.BECK, 2024, §100b, p. 2，他認為這一措施是以“主動”監視來定義的，而德國《刑事訴訟法》第 100b 條只允許“被動”搜查。④ 參考德國憲法法院（Bundesverfassungsgericht）編號：2BvR897/18、2BvR1797/18、2BvR1838/18、2BvR1850/18、2BvR2061/18；另見德國憲法法院（Bundesverfassungsgericht）2019 年概覽：https://www.bundes-verfassungsgericht.de/DE/Verfahren/Jahresvorausschau/vs_2019/vorausschau_2019_node.html; https://www.zeit.de/digi-tal/2019-03/verfassungsschutz-staatstrojaner-horst-seehofer-gesetzesentwurf-ueberwachung-bnd，2024年8月31日讀取。⑤ “Bundestag gibt Staatstrojaner für die alltägliche Strafverfolgung frei.” 22 Jun 2017, HeiseOnline, https://www.heise.de/newsticker/meldung/Bundestag-gibt-Staatstrojaner-fuer-die-alltaegliche-Strafverfolgung-frei-3753530.html, acces-sed 31 Aug 2024.⑥ Mark A. Zöller 著，王士帆譯：〈來源端電信監察與在線搜索 —— 德國刑事追訴機關之新手段〉，《司法新聲》（台北），總第 130 期，2019 年，頁 106 － 123。⑦ Singelnstein, Tobias, Benjamin Derin. “Das Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Straf-verfahrens.” Neue Juristische Wochenschrift, vol.70, no. 37, Sep 2017, pp. 2646-2651.

50澳門研究 2024年第 3期102 和 103 條規定的對嫌疑人和他人進行搜查，或第 94 條及其後條款規定扣押物品等是否能夠實現獲取證據證據的目的，只有在上述手段均無法奏效時，才可以考慮適用在線搜索。即便滿足補充性原則，在線搜索也未必可以適用，還必須滿足有足夠懷疑及所涉嫌的罪名極為嚴重的條件。根據德國《刑事訴訟法典》第 100b 條的規定，必須有某些事實證明有理由懷疑某人犯有特別嚴重的罪行，且涉嫌第 100b 條中列明的目錄犯罪時，才可以考慮適用在線搜索。此類犯罪必須大大超出平均犯罪的嚴重程度。①在線搜索的續期程序也較通訊截取更為嚴格，根據德國《刑事訴訟法典》第 100e 條第 2 款，在線搜索每次可延長期限為一個月，且須經由檢察院向所在高級區地區法院分庭申請後，方能下令採取。在緊急情況下，主審法官也可以下達命令。如果命令的期限總共延長了六個月，則須經由地區高等法院決定是否進一步延長命令。（三）澳門在線搜索之確立必要性與方案在線搜索確實是一種非常有效的獲取已存儲電子數據的重要手段，尤其在那些犯罪性質及犯罪情節極其嚴重，其他偵查手段無法奏效的情況下，在線搜索就成了破獲刑事案件的唯一希望。這也是德國在巨大爭議下仍堅持推出這一措施並拒絕廢除的原因。那麼，澳門是否需要引入在線搜索制度呢？本文認為，還是非常有必要的。首先，澳門毗鄰中國內地、香港及東南亞地區，加之澳門地區經濟活躍，利用加密技術、雲端技術等新興網絡技術進行的跨境犯罪多發，跨境電子數據調取需求旺盛。與此同時，由於澳門細小的司法管轄範圍，大型主流網絡通訊服務提供商並不位於境內，也不在境內開設分支機構，難以通過向網絡服務商提出數據需求以實現對存儲的電子數據的獲取，而僅靠扣押被調查對象設備，顯然也無法滿足獲取加密過的，又或是儲存在雲端的電子數據。因此，通過嚴格控制下的植入木馬程式進行在線搜索，就成為偵破某些嚴重犯罪或跨境犯罪的重要手段。必需強調的是，基於在線搜索對隱私權和數據權強烈干涉的風險，如若在澳門設立此制度，應當十分謹慎，將其作為一種僅適用於特別案件的特殊偵查手段，在符合必要且沒有其他手段可獲取所需數據的情況下方可使用。總體來說，可以對照目前《通訊截取及保障法律制度》中有關通訊截取的相關規定，作更為嚴格的程序設計。在適用的證據條件上，通訊截取的條件為有理由相信涉嫌犯罪，啟動在線搜索的證據條件應當更為嚴格，可以考慮適用與羈押這種強制措施相同的標準，即有強烈跡象涉嫌犯罪。在適用前提上，應當明確採用嚴格的補充性原則。通訊截取的適用前提或者是對偵查必要，或者是其他手段不能或難以實現；而在線搜索的條件應為對偵查必要，且無其他手段可實現。在適用的犯罪範圍上，在線搜索應僅適用於恐怖犯罪、洗錢犯罪、危害國家安全犯罪、有組織犯罪、不法生產和販賣麻醉藥品與精神藥物犯罪、禁① Bertram, Schmitt, Köhler Marcus. Strafprozessordnung: StPO. C.H.BECK, 2024, §100b, p. 4; Satzger, Helmut, Wil-helm Schluckebier. StPO Strafprozessordnung mit GVG und EMRK. Carl Heymanns, 2022, pp. 544-550.

51澳門刑事電子數據的留存、通訊截取與在線搜索制度研究 —— 基於對歐盟法和德國法的考察用武器犯罪、販賣人口、外貿犯罪、賄賂犯罪等性質特別嚴重的犯罪。而本來可以適用通訊截取的犯罪，例如最高刑三年的犯罪、電腦犯罪以及通過電信實施的侮辱罪、恐嚇罪、脅迫罪、侵犯住所罪或侵入私人生活罪等，則因為其犯罪性質不夠嚴重，應當排除在線搜索的適用。在適用的程序設計上，在線搜索適用的具體期限可與一般通訊截取相似，為三個月，但對其續期之程序應當更為嚴格，須規定可續期的一般上限，並增加審核程序。五、結語通過歐洲法院觀點上的搖擺以及德國多次的修法可以看出，如何在秘密獲取電子數據並平衡偵查需求和隱私權、數據權的保障，在德國乃至與整個歐盟尚未形成一個所謂完美的方案。澳門《通訊截取及保障法律制度》雖然已經回應了網絡化時代下通訊數據的截取以及通訊紀錄的留存和調取問題，但通訊紀錄的數據留存及調取程序尚需完善，澳門現有的偵查手段無法回應加密通訊的截取以及跨境調取雲端數據的需求，這些挑戰在澳門特殊的區位地理環境，以及欠缺對網絡服務提供商所控制的電子數據的調取手段的情況下顯得尤為突出。本文基於歐盟和德國的經驗，提出澳門在秘密獲取刑事電子數據上可能的完善方向，例如對數據留存的程序重構、留存數據調取的程序優化、引入來源端監聽及在線搜索手段等，但限於篇幅，本文僅作出原則性、方向性探討，具體的程序建構尚需進一步的分析論證。〔責任編輯　　　陳超敏〕〔校對　宋永豪　何仲佳〕

52《信託法》視角下的澳門《投資基金法》修訂：背景、問題與進路畢經緯[ 摘　要 ]隨着 2022年澳門第 15/2022號法律《信託法》生效，2023年第 13/2023號法律《金融體系法律制度》修訂完成，第 83/99/M 號法令即《投資基金法》以及《證券法》也正在修訂和制定，它們之間有一些內容需要釐清。本文認為，《投資基金法》是澳門《信託法》的特別法。在基金的語境下，不論是一般投資基金還是動產投資基金抑或不動產投資基金，基金作為集合資金池性質，即為澳門《信託法》語境下的信託財產，具備信託財產獨立性。隨着信託關係的設立，作為信託財產的投資基金財產移轉予受託人所有。就現行《投資基金法》的規定而言，投資者與管理實體之間為委任關係，適用澳門《民法典》第 1083 條以下之規定。無論是《投資基金法》上所稱的“參與人”抑或“投資者”，都是信託關係上的委託人。概言之，參與人與管理實體和受寄人之間是信託關係下委託人與受託人的關係。管理實體與受寄人之間是一種合同關係，前者對後者的行為所承擔的是一種風險責任。[ 關鍵詞 ] 信託法　投資基金法　管理實體　受寄人　民法典一、引言澳門特別行政區政府《2023 年財政年度施政報告》中明確提出“1+4”經濟適度多元發展策略。“1”就是按照建設世界旅遊休閒中心的目標要求，促進綜合旅遊休閒多元發展，做優做精做強綜合旅遊休閒業，“4”就是持續推動中醫藥大健康、現代金融、高新技術、會展商貿及文化體育等四大重點產業板塊發展，着力構建符合澳門實際且可持續發展的產業結構。在這其中，現代金融是至關重要的組成部分。就澳門現代金融的發展現狀而言，“澳門金融業以傳統業務為主，近年來，銀行及保險業在資產和營運規模持續擴大的同時，國際化的程度有所提高，產品服務體系逐漸豐富。銀行業方面，截至 2023 年 6 月底資產總值為 25,097.7 億元，資本充足率為 15.7%，不良貸款率為 2.1%；2023 年上半年營運利潤為 80.3 億元。保險業方面，截至 2023 年 6 月底的資產總值達 2,607.0 億元，2023 年上半年保費毛額為 207.5 億元，利潤為 37.0 億元；人壽保險公司的償付準備金率為 371.3%，而一般保險公司的相關比率為 515.8%。本澳金融業具備穩定的資產素質、穩健的資本充足率、充裕的流動性，以及在業務範圍不局限於本地較小規模市場下，具備良好的盈利能‧論文 | 法律研究 ‧作者簡介：畢經緯，澳門科技大學法學院副教授、法學博士、澳門金融法律學會理事長。

53《信託法》視角下的澳門《投資基金法》修訂：背景、問題與進路力”。①發展現代金融客觀上對金融法制的發展與完善提出了更高的要求，金融法的現代化是發展現代金融的內生性要求。一方面，金融法制建設是澳門發展現代金融的有機組成部分；另一方面，金融法制為澳門發展現代金融提供重要的法治保障。隨着澳門特別行政區第 6/2019 號法律《融資租賃公司法律制度》與第 15/2022 號法律《信託法》的頒佈生效，以及第 13/2023 號法律《金融體系法律制度》（原 32/93/M 號法令）經重新修訂後頒佈並於 2023 年 11 月 1 日起生效，澳門金融法的現代化進程駛入了快車道。澳門金融法現代化的進程中，除《證券法》正在制定中外，第 83/99/M 號法令《投資基金法》也在修訂過程中。該法自 1999 年頒佈至今已實施 25 年。澳門特區政府《2024 年財政年度施政報告》中提及修改第 83/99/M 號法令《投資基金及投資基金管理公司之設立及運作》時指出：“為促進金融業發展，將優化投資基金的設立條件、信息披露要求等方面內容，並增加有關規範私募基金的規定，以進一步促進與國際監管的接軌，加強對投資者的保護，優化基金管理業務的發展環境。”②從中可以看出，此次修法的目標主要是與國際監管接軌，加強對投資者的保護，優化基金管理業務的發展環境，而在修法的具體內容上主要圍繞投資基金的設立條件、信息披露要求以及規範私募基金的規定等展開。無論是在修法的目標設定還是修法的具體內容上，都有必要對《投資基金法》進行系統檢視。在這其中，因應《信託法》的頒佈生效，尤其需要釐清以下問題：（1）《投資基金法》與《信託法》的關係如何？是否構成特別法與一般法的關係？（2）投資基金財產的性質為何？是否構成信託財產？（3）投資基金財產究竟歸屬於何種主體？是歸屬於參與人或者投資人？還是歸屬於受寄人？（4）管理實體與受寄人的關係為何？產生財產損失時應當如何確定相應的責任主體及具體承擔責任的方式？這些問題應該是此次修法應當關注的核心問題，也是本文所要討論的主要問題。二、《信託法》與《投資基金法》關係（一）投資基金中的信託關係澳門《信託法》與《投資基金法》之間關係的界定係以投資基金中的法律關係是何種性質為前提和基礎。投資基金本質上係證券組合，由多種股票和債券集合而成。基金管理人按照確定的比例在市場上購買各種成分證券，組成基金。投資基金組成之後，便將自身分成等額股份出售，每一股份代表對構成組合的所有證券的相等份額。在中國內地，原先將這種股份稱為“基金單位”，後來則被稱為“基金份額”。③從金融理論角度來說，投資基金本質上是一種信託制度安排，是信託業務的一個部分。基金可以分為契約型和公司①澳門特別行政區政府政策研究和區域發展局：《澳門特別行政區經濟適度多元發展規劃（2024 － 2028）》，頁 1、32，https://www.dsepdr.gov.mo/zh-hant/event/plandiversification/plandiversification，2024 年 5 月 16 日讀取。②澳門特別行政區政府：《2024 年財政年度施政方針（行政法務範疇）》，頁 40，https://www.gsaj.gov.mo/zh-hant/policy，2024 年 5 月 16 日讀取。③朱錦清：《證券法學》，北京：北京大學出版社，2022 年，頁 18。

54澳門研究 2024年第 3期型。在契約型基金中，基金持有人（包括基金發起人所持有的基金份額）是基金的委託人，是若干個委託人組成的共同委託；受託管理基金資產的專業機構（基金管理公司、信託公司等）和受託託管基金資產的專業機構（一般為銀行）為基金的共同受託人，為同一信託的兩個受託人。基金管理人負責運用基金資產進行組合投資，履行專業投資人的職責。基金託管人負責基金資產的保管、核算、清算，並代表委託人對基金管理人的投資行為進行監督。基金的受益人可以是委託人，也可以是委託人通過信託契約指定的他人。在公司型基金中，以有限責任或股份有限組織起來的投資基金公司是委託人，該基金公司或專業基金管理機構是基金受託人之一，託管機構是基金另一受託人。基金公司的股東是基金的受益人。①本質上，投資基金是一種信託關係。申言之，就投資基金而言，作為依法設立信託的委託人，在《投資基金法》中是指基金份額持有人。而受託人則是與委託人訂立信託合同，並按照合同約定對信託財產進行管理、運用或者處分的人，在基金活動中就是基金管理人和基金託管人。而受益人則是按照信託合同的約定享有信託利益的人。作為一種自益信託，委託人同時也是受益人，即基金份額持有人。在信託結構下，投資基金當然要遵循信託的基本法理。在澳門金融管理局公佈的《設立私募投資基金的指南》（以下簡稱《指南》）中，也明確規定目前在澳門可以設立的私募投資基金類型包括“公司型基金”和“契約型基金”兩種基本類型。②相應地，澳門法上投資基金可分為公司型基金和契約型基金兩種類型。前者是指依照澳門《商法典》成立一個獨立的法律實體 ——（基金）公司，通過發行股票來集合投資者的資金，再由基金公司自行或將其資產信託給基金管理人進行證券投資，以股利形式對投資者進行利益分配的一種證券投資基金；後者則是指投資者按照基金契約的約定認購基金份額形成基金財產，基金財產交由基金管理人和基金託管人按信託原理運作的一種證券投資基金。③（二）作為《信託法》特別法的《投資基金法》自 2022 年 12 月 1 日起生效的澳門 15/2022 號法律《信託法》在其第 1 條中即開宗明義規定：“本法律訂定信託法律制度，尤其規範信託的設立和消滅、信託財產，以及委託人、受託人及受益人的能力、權利及義務。”澳門信託立法方案的選擇上，採取的是先制定一部調整信託法律關係的信託基本法的作法。④信託法與投資基金法關係緊密，在修法的頂層設計上，修改《投資基金法》首先要釐清其與澳門《信託法》的關係這一問題。澳門《信託法》與《投資基金法》兩部法律發揮的功能不同。澳門《信託法》調整信託當事人的權利義務並適用於所有形式的信託；而《投資基金法》使得管理機構對投資基金進行監管，投資基金可以架構成信託，但也可以按公司運作。投資基金只有被架構為單①郭輝：〈證券投資基金中的信託關係辨析〉，朱少平、葛毅主編：《中國信託法起草資料匯編》，北京：中國檢察出版社，2002 年，頁 36。②《指南》第 3.2.2 條：“如屬公司型基金，應提交擬設基金的組織章程草案；如屬契約型基金，則提交擬設基金的基金章程擬本。”③郭鋒、陳夏等著：《證券投資基金法導論》，北京：法律出版社，2008 年，頁 14。④畢經緯：〈經濟適度多元背景下的澳門現代金融與信託立法〉，《中國法律》（北京），第 4期，2023年，頁 73。

55《信託法》視角下的澳門《投資基金法》修訂：背景、問題與進路位信託時兩種法律才重合。①從體系的角度，一般認為，就澳門《信託法》和《投資基金法》的關係而言，前者是一般法，後者是特別法。《投資基金法》有規定的，根據“特別法優於一般法”②（lex specialis derogat legi generali）的法律適用規則，直接適用作為特別法的《投資基金法》；《投資基金法》沒有規定的，則適用帶有補充性的作為一般法的澳門《信託法》。以中國內地的《信託法》和《證券投資基金法》之間的法律適用關係為例，《證券投資基金法》第 2 條明確規定，《證券投資基金法》未規定的，適用中國內地《信託法》、《證券法》和其他有關法律、行政法規的規定。同理，澳門的《信託法》與《投資基金法》之間，亦構成一般法與特別法的關係，適用“特別法優先”的規則，即：在《投資基金法》沒有規定時，補充適用澳門《信託法》的一般規則，發揮澳門《信託法》的兜底功能和賦能作用。可以說，澳門《信託法》為投資基金的法律發展提供了一個法理基礎，投資基金所產生的法律關係既具有信託法律關係的一般性，又具有獨特的信託產品的特殊性。對此，在修訂《投資基金法》時，可以借鑑中國內地《證券投資基金法》的表述，在修改後的澳門《投資基金法》中明確規定：“本法未規定的，適用（澳門）《信託法》、《證券法》③和其他有關法律的規定。”此外，這種特別法與一般法的關係在《投資基金法》中已有類似表述。④綜上，《投資基金法》是澳門《信託法》的特別法這一論斷是以投資基金中的法律關係是信託關係為前提和基礎的。三、投資基金財產及其歸屬（一）投資基金財產及其獨立性（1）投資基金財產的性質與類型在基金的語境下，不論是一般投資基金還是動產投資基金或者不動產投資基金，基金作為集合資金池性質，即為澳門《信託法》語境下的信託財產。投資基金財產作為一種具有信託目的的特別財產，其管理運作不僅要在基金契約的規定框架下進行，亦須遵循基本的信託法理。現行澳門《投資基金法》下，投資基金分為三種類型：1）一般投資基金；⑤2）動產投資基金；⑥ 3）不動產投資基金。⑦（2）投資基金財產獨立性投資基金財產既然是信託財產，也就具備信託財產獨立性的特性，這主要體現在以下①何錦璇：〈信託法與投資基金法的關係〉，朱少平、葛毅主編：《中國信託法起草資料匯編》，北京：中國檢察出版社，2002 年，頁 100 － 101。②畢經緯：〈《民法典》視域下的規範競合〉，《江海學刊》（南京），第 5 期，2022 年，頁 180。③澳門現時正在起草制定《證券法》。④就《投資基金法》與《退休基金法》的關係而言，前者是後者的一般法，後者是前者的特別法。對此，《投資基金法》第 1 條第 2 款規定：“私人退休基金由特別法規範。”基於此，《信託法》與《投資基金法》和《退休基金法》之間依次構成一般法與特別法的關係。⑤《投資基金法》第 2 條第 1 款 a 項。⑥《投資基金法》第 2 條第 1 款 d 項。⑦《投資基金法》第 2 條第 1 款 i 項。

56澳門研究 2024年第 3期幾個方面：首先，《投資基金法》第 9 條規定：“投資基金財產無須對參與人、管理實體、受寄人、推銷實體之本身債務、又或對參與發行及認購工作之人或實體之本身債務負責。”《投資基金法》是《信託法》的特別法，《信託法》是一般法。廣義上的信託財產獨立性既包括信託財產獨立於受託人的固有財產，也包括信託財產獨立於委託人和受益人的固有財產。①對此，澳門《信託法》第 11 條明確規定了信託財產獨立性的原理。其第 1 款規定：“信託財產與委託人、受託人及受益人的固有財產相互獨立，且不承擔其債務。”基金財產作為信託財產具有獨立性，區別於委託人、受託人以及受益人的固有財產，投資基金的運作是不以持有者的利益為轉移的，而是依照信託目的而獨立運作。比較中國內地的法律，2023年 9 月 1 日起開始實行的《私募投資基金監管條例》（中華人民共和國國務院令第 762 號）第 4 條對私募基金財產獨立性這一特徵描述如下：“私募基金財產獨立於私募基金管理人、私募基金託管人的固有財產。私募基金財產的債務由私募基金財產本身承擔，但法律另有規定的除外。”②其次，作為信託財產獨立性的體現，信託財產須從破產財產中排除。即受託人破產時，信託財產不屬於破產財產。③《投資基金法》第 47 條規定：“如受寄人破產，則受寄之有價物不得作為破產財產被扣押，而應將有價物與破產財產分離並將有價物交予澳門貨幣暨匯兌監理署④，而澳門貨幣暨匯兌監理署經作出審核並聽取管理實體之意見後，將有價物交由管理實體建議，或由澳門貨幣暨匯兌監理署所選之另一受寄人。”這一規定與現行《信託法》第 11 條第 7 款所規定的，如果受託人破產，則信託財產不納入破產財產的這一內容一致。除此之外，《信託法》有關信託財產獨立性的其他具體體現，也應適用於投資基金財產場合。依《信託法》第 11 條第 7 款及第 8 款之規定，投資基金財產不納入遺產、清算財產或破產財產。同時，基金管理人與託管人不得以自己擁有的對投資人的債權與基金資產相互抵銷，不同基金的債權債務亦不得相互抵銷，如若不設立禁止抵銷規定，可能會出現基金管理人或託管人隨意動用基金資產來清償自身債務，這有悖於設立投資基金的目的，同時也不符合信託法理，此外，對信託財產不得強制執行等。總之，信託財產的獨立性是信託制度的核心，在基金運行過程中，保證基金財產的獨立性是實現基金法律關係中各方權利義務的前提和基礎。①畢經緯：〈分離財產理論與信託財產獨立性——《澳門信託法》第 11條釋論〉，《澳門法學》（澳門），第 4期，2023 年，頁 23。②中華人民共和國中央人民政府：《私募投資基金監管條例》，2023 年 7 月 9 日，https://www.gov.cn/zhengce/content/202307/content_6890738.htm，2024 年 5 月 16 日讀取。③畢經緯：〈分離財產理論與信託財產獨立性——《澳門信託法》第 11條釋論〉，《澳門法學》（澳門），第 4期，2023 年，頁 27。④現稱澳門金融管理局，下同。

57《信託法》視角下的澳門《投資基金法》修訂：背景、問題與進路（二）投資基金財產的歸屬《投資基金法》第 8 條規定：“投資基金財產在本法規規定之特別共有制度下，屬參與投資基金之多名自然人或法人所有。”且第 8 條的標題為“所有權”。這似乎表明：投資基金財產的所有權沒有發生轉移，非歸管理實體所有，仍歸屬於參與投資基金的主體所有；且《投資基金法》第 43 條第 2 款規定：“受寄投資基金之有價物，不導致將有價物之所有權轉移予受寄人，而受寄人不得將有價物用於有別於受寄合同規定之用途。”這進一步強化了投資基金財產仍屬參與投資基金的自然人或法人所有的立場。但問題是，《投資基金法》第 9 條明確規定投資基金財產無須對參與人本身的債務負責。既然投資基金財產仍屬參與投資基金的主體所有，作為其責任財產，理應對其本身的債務負責。在目的論之評價上，現行《投資基金法》第 8 條和第 9 條的規定明顯矛盾。正如前文所述，投資基金的基本結構是信託結構，而且是一種一元信託結構。隨着信託關係的設立，作為信託財產的投資基金財產移轉給受託人所有。《信託法》第 2 條在對信託定義時亦明確此點。接下來的問題是：何種主體是投資基金信託場合的受託人？這涉及接下來要討論的參與人／投資人與管理實體和受寄人的關係這一問題。四、投資基金法律關係中的當事人（一）參與人／投資人與管理實體和受寄人的關係參與人／投資人與管理實體之間是何種法律關係？學理上，至少有兩種可能：一種可能是委託（任）關係，另一種可能是信託關係。委任關係下，委任關係存續期間，一般不發生所涉標的物所有權的移轉，投資基金仍屬參與投資基金之自然人或法人所有。如果涉及多名參與投資基金之自然人或法人，則其對投資基金財產是共有關係。對此，《投資基金法》第 8 條的規定：“投資基金財產在本法規規定之特別共有制度下，屬參與投資基金之多名自然人或法人所有。”就現行法的規定來看，投資者與管理實體之間為委任關係，適用澳門《民法典》第 1083 條以下之規定。信託與委任不同，其一，於信託行為設定時需將財產以委託人名義移轉於受託人，然代理行為乃以本人為財產權之所有人，而多為本人繼續佔有；其二，於信託設定時，受託人具有管理處分之全權，而於代理之狀況下，代理人與本人為法律行為之競合，始得為信託財產之管理與處分，其不得單獨依代理人之意思而無代理權之狀況下，而為財產之管理與處分，故代理有無權代理之問題，而信託則無該種問題；其三，信託行為具有超個人因素，故並不因受任人之死亡而消滅信託關係，而委任則為屬人關係，於受任人死亡時，委任關係即為消滅；其四，就法律效果而言，於受託人為行為時，其乃對信託財產發生效果，而於受任人而為行為時，其乃對本人及其責任財產發生效果。由此可見，信託此種制度在永續經營、資產分離、交易安全等方面，較委任更具有優勢。①①王文宇：〈信託法制與資產管理業務之規範〉，《月旦法學雜誌》（台北），總第 90 期，2002 年，頁 39。

58澳門研究 2024年第 3期無論是《投資基金法》上所稱的“參與人”①抑或“投資者”，②都是信託關係上的委託人。概言之，參與人與管理實體和受寄人之間是信託關係下委託人與受託人的關係。這裏需要進一步討論的問題是，管理實體僅僅是受託人抑或管理實體和受寄人都是受託人。如果是後者的話，則兩者是否構成信託法意義上的共同受託人？《投資基金法》第38 條第 2 款規定：“管理實體及受寄人須就不履行執行職務中所定之義務而根據有關法律及管理規章之規定，對參與人負連帶責任。”從解釋論的視角論，現行法上，管理實體與受寄人似作為委託人的共同受託人。如果管理實體和受寄人同為委託人的受託人即共同受託人的話，根據信託法原理及澳門《信託法》第 27 條的規定，首先，第三人對任一共同受託人所作的意思表示，對其他受託人產生效力（第 27 條第 3 款）。即第三人對管理實體或受寄人任何一方所作的意思表示，對另一方產生效力；其次，共同受託人對受益人給付信託利益的義務及因處理信託事務而對第三人所負的債務承擔連帶責任（第 27 條第 4 款）；再次，任一共同受託人因過錯不履行義務，其他受託人須根據《民法典》第 490 條的規定，對信託財產或受益人遭受的損害負連帶責任（第 27 條第 5 款）；最後，如設立文件為共同受託人訂定多數投票制，則針對特定行為投反對票的共同受託人無須就有關決定對信託財產或受益人造成的損害負責（第 27 條第 6 款）。比較法上，如英國法單位信託（unit trust）下，基金單位的持有人實際上就是信託的委託人，與此同時，其也是單位信託財產的最終實益擁有人（beneficiary owner），即受益人。③英國的單位信託模式下，單位信託資產管理由管理人（manager）負責，管理人一般是單位信託的發起人。投資者與管理人訂立契約，契約要求管理人根據信託契據（trust deed）指定一位受託人。管理人與受託人之間訂立信託契據。信託契據對投資者有約束力，並可由投資者強制實施，如同投資者為信託契據當事人一般。投資者與管理人之間的關係因此同時適用信託法與合同法。由於基金管理人與投資人之間具有信任、脆弱性、自由裁量權讓渡等特徵，在英美法系上通常被視為定型化的受信人。④受託人存管與控制信託資產，並為投資者利益而持有資產；受託人負責保護投資者利益並確保管理人遵守相關法律。受託人與管理人必須相互獨立。⑤根據英國的單位信託模式，《投資基金法》下，如採“單受託人制”，則受寄人是唯一的受託人，其與管理實體之間不構成信託法意義上的共同受託人。這種觀念下，《投資基金法》第 38 條第 2 款有關連帶責任的規定就需要修改。客①《投資基金法》第 2 條第 1 款 c 項：“參與人：擁有一個或一個以上之投資基金出資單位之自然人或法人。”②《投資基金法》第 2 條第 1 款 x 項：“投資者：自行又或透過其他人或實體，將擁有之儲蓄或其他金融工具短期或長期投資在有價證券、涉及不動產之有價物或證券交易所內交易之商品上之自然人或法人以及公共實體或私人實體。”③喬棣：〈中國內地證券投資基金法律性質的探討 —— 與香港單位信託的比較研究〉，《中外法學》（北京），第 2 期，1999 年，頁 115。④（美）安德魯‧S‧戈爾德（Andrew S. Gold）、（美）保羅‧B‧米勒（Paul B. Miller）編；林少偉、趙吟譯：《信義法的法理基礎》，北京：法律出版社，2020 年，頁 93、246。⑤李宇：〈信託型基金和公司型基金之對比：誤區與真相〉，《中外法商評論》（上海），第 1 卷，2021 年，頁 223。

59《信託法》視角下的澳門《投資基金法》修訂：背景、問題與進路觀上，讓管理實體和受寄人承擔連帶責任，對於受寄人也略顯過重。（二）管理實體與受寄人（1）管理實體與受寄人的界定根據《投資基金法》的定義，“管理實體”包括銀行、金融公司、管理公司，又或法律上獲許可管理一項或一項以上投資基金之其他實體，該等實體確保為營利目的運用組成投資基金財產之有價物及行使與該等有價物有關之權利，以及確保履行本法規及投資基金管理規章規定之其他職務。①澳門金融管理局《私募投資基金的管理及運作指引》②（以下簡稱《指引》）中的管理實體，是指獲許可在澳門經營的銀行、金融公司、投資基金管理公司、財產管理公司或法律上獲許可管理投資基金的其他實體。③且在澳門銷售的本地私募基金，必須由這些類型的管理實體管理，且僅有該等管理實體可以在澳門管理私募基金。④而“受寄人”則是負責保管組成投資基金財產之有價物以及具憑證之投資基金出資單位或記帳式出資單位之紀錄，並負責執行本法規、投資基金管理規章及與該投資基金管理實體訂立之合同規定之其他職務之實體。⑤對於受寄人的能力，《指引》要求須為在澳門或外地獲許經營受寄業務的金融機構。⑥具體包括：受國家金融監督管理總局、中國證券監督管理委員會、香港金融管理局或香港證券及期貨事務監察委員會所監管的金融機構。⑦（2）管理實體和受寄人的關係就管理實體與受寄人之間的關係而言，《投資基金法》第 37 條第 1 款規定：“管理實體及受寄人間之關係係受書面合同約束，且應將書面合同之複印本以及合同之修改部分送交澳門貨幣暨匯兌監理署以便預先核准。”由此可見，管理實體與受寄人之間是一種合同關係。但具體是何種合同關係？是一般的委任合同還是所謂的信託合同？就基金管理人與基金託管人的關係而言，通常有兩種不同的觀點。一種觀點認為，基金的信託關係是一種“雙重受託”，即基金持有人委託基金管理人對基金託管人經營管理基金資產進行授權，第一重委託為基金持有人對基金管理人的委託，第二重委託為基金管理人對基金託管人的委託。從信託契約的視角，契約型基金分為分離模式和非分離模式。基金的“雙重受託”關係出現在分離模式中。⑧非分離論者認為投資基金應由管理人與保管人訂立信託契約，並將信託契約涵蓋的內容擴大到投資人；而採分離模式者認為信託契約實以投資人為中心，不應由基金管理人與基金保管人這兩個非核心關係人訂立契約以約束投資人。所以，構造上應分別由基金管理人和投資人及基金管理人和基金保管人訂立兩①《投資基金法》第 2 條第 1 款 q 項。②澳門金融管理局傳閱文件第 007/B/2023-DSB/AMCM 號（生效日期：2023 年 8 月 21 日）。③《指引》第 2.6 條。④《指引》第 3.2 條。⑤《投資基金法》第 2 條第 1 款 r 項。⑥《指引》第 3.6 條。⑦《指引》第 3.8 條。⑧參見吳弘、徐振：〈投資基金性質的信託法分析〉，中國法學會商法學研究會編：《中國商法年刊》，北京：法律出版社，2010 年，頁 316 － 322。

60澳門研究 2024年第 3期個契約，形成兩層信託關係。①另一種觀點為“共同受託”說，即基金持有人通過基金合同授權基金管理人以追求利潤最大化為目的經營基金資產、授權基金託管人以基金資產的安全為目的保管基金資產，並代其監督基金管理人的投資行為。在分離模式與非分離模式之外，中國內地在證券投資基金立法的過程中創造出了結合兩種模式的特點的、以特殊共同受託為內核的非分離模式結構，即在“一元信託”模式的基礎上吸收了“二元信託”模式中的“保管契約”。②中國內地的契約型基金中只存在一個信託合同，即基金合同，託管協議被認為只是對基金合同的補充和細化，並不是一個單獨的信託協議，基金持有人是信託關係中的委託人，而管理人和託管人依基金合同約定成為受託人，分別履行運營基金財產和保管基金財產的義務。③這種關係類似於英國信託法中特殊的共同信託，存在保管受託人和管理受託人兩個概念，管理受託人全面地行使委託人和制定法賦予受託人的權利和自由裁量權，但是一旦他們取得了信託財產，必須將財產交予唯一的保管受託人，保管受託人履行信託財產的日常保管工作。④此模式也可以作為解釋澳門法下這一問題的進路。除此之外，尚須提及的是，受寄人與管理實體及其委託的全權管理人（如有），不能為同一實體，但可以為同一實體的附屬機構。而受寄人不得為管理實體及其委託的全權管理人（如有）之附屬機構，反之亦然。⑤此外，在受寄人擔任管理、領導或主管職務的人員，不得在管理實體及其委任的全權管理人（如有）內執行或擔任與其受寄業務存在衝突的任何職務，反之亦然。⑥（三）管理實體與其全權管理人的關係《投資基金法》第 40 條中規定：“管理實體應確保所僱用之全權管理人，為經適當許可且受有權限當局監督之適當實體。”作為私募基金的管理人，即所謂“管理實體”，係獲許在澳門經營的銀行、金融機構、投資基金管理公司、財產管理公司或法律上獲許可管理投資基金的其他實體。《指引》第 3.7 條規定：“管理實體可以為個別本地私募基金委任全權管理人，以行使其基金管理業務當中的投資管理職能，該全權管理人須為澳門或外地獲許經營有關業務的金融機構。即使委任全權管理人，管理實體仍須就基金的管理承擔最終責任，並須就有關委任提前向 AMCM 作出通知。”究其本質，管理實體與其委任的全權管理人之間是一種委託（任）關係。根據《信託法》第 20 條之規定，一方面，作為委託人的管理實體須按照信託目的指定適當的人，並持續監督其活動；另一方面，作為轉委託關係中委託人的管理實體須對作為轉委託關係中受託人的全權管理人的作為或不作①陳春山：《證券投資信託專論》，台北：五南圖書出版有限公司，1996 年，頁 275 － 276。②胡偉：〈論證券投資基金中基金管理人與基金託管人之間的法律關係——以我國《證券投資基金法》為視角〉，《雲南大學學報（法學版）》（昆明），第 3 期，2009 年，頁 79 － 83。③李琳：〈我國“公司型”基金治理結構的建構 —— 基於與“契約型”結構的對比分析〉，《經濟法研究》（北京），第 1 期，2018 年，頁 267 － 280；吳弘、徐振：〈投資基金性質的信託法分析〉，中國法學會商法學研究會編：《中國商法年刊》，北京：法律出版社，2010 年，頁 316 － 322。④何寶玉：《英國信託法原理與判例》，北京：法律出版社，2001 年，頁 169。⑤《指引》第 3.9條；對此，《投資基金法》第 37條第 3款規定：“管理實體及受寄人得為同一實體之附屬機構。”其第 4 款規定：“管理實體不得為執行受寄人職務之實體之附屬機構，反之亦然。”⑥《指引》第 3.10 條。

61《信託法》視角下的澳門《投資基金法》修訂：背景、問題與進路為依《民法典》第 493 的規定承擔“民事責任”（responsabilidade civil）。申言之，如果受託人對第三人選任不當或監督不利，造成信託財產損失，則應承當損害賠償責任。至於受託人或者第三人具體承擔責任的方式，根據《信託法》第 20 條第 3 款的規定，受託人須對第三人的行為按照《民法典》第 493 條的規定承擔“民事責任”。這裏涉及《信託法》與《民法典》的銜接適用關係。澳門民法上的民事責任包括：1）因不法實施所生之責任（即侵權責任）（responsabilidade por factos ilícitos，《民法典》第 477 － 491 條）；2）風險責任（responsabilidade pelo risco，《民法典》第492 － 503 條）兩類。其中的風險責任具體又包括：1）委託人對受託人的行為所承擔的責任（第 493 條）；2）公法人對從事私法上的管理活動所承擔的責任（第 494 條）；3）對由動物造成的損害的責任（第 495 條）；4）由陸上行使車輛事故所造成的損害而產生的責任（第 496 － 501 條）；5）由電力或氣體的設施造成的損害而生的責任（第 502 － 503 條）。雖然很難為這些具體的風險責任的類型找到一個統一的理據，但大致可以將上列五種具體的風險責任劃分為兩大類：一類是因物的固有危險造成的損害而產生的狹義風險責任，另一類則是基於他人行為而產生的廣義風險責任。①委託人對受託人的行為所承擔的責任即屬後一種類型的風險責任，依《民法典》第493 條的規定，“委託他人作出任何事務之人，無論本身是否有過錯，均須對受託人所造成之損害負責，只要受託人對該損害亦負賠償之義務”（第 1 款），當然，“委託人僅就受託人執行其受託職務時所作出之損害事實負責，但不論該損害事實是否係受託人有意作出或是否違背委託人之指示而作出”（第 2 款），“即在受託人有主觀責任的前提下，委託人須承擔客觀責任”。②當然，作為委託人的信託受託人在替作為受託人的第三人承擔完損害賠償責任後，一般情況下，有權向該第三人追償。但如果信託受託人亦有過錯，則其追償權的行使受限。根據該條第 3 款及第 490 條第 2 款的規定，在信託受託人亦有過錯場合，其與第三人各自應當承擔的責任範圍“按各人過錯之程度及其過錯所造成之後果而確定；在不能確定各人之過錯程度時，推定其為相同”。相較中國台灣地區“信託法”第 26條第 1 款所規定的，受託人僅就“第三人之選任”與“監督其職務之執行”負其責任而言，澳門《信託法》上信託受託人在非親自處理信託場合因受託第三人的原因造成信託財產損害時承擔的責任顯得更重。當然，《指引》第 3.7 條對管理實體轉委託時的責任規定與《民法典》和《信託法》在這一問題上的規定一致。①（葡）尹思哲（Manuel Trigo），陳曉疇譯：《債法教程》，澳門：澳門大學法學院，2016 年，頁 210。②（葡）尹思哲（Manuel Trigo），陳曉疇譯：《債法教程》，澳門：澳門大學法學院，2016 年，頁 210。

62澳門研究 2024年第 3期五、結語推動經濟適度多元發展，是破解澳門經濟社會發展困局的必經之路。在這其中，現代金融是澳門經濟適度多元的重要組成部分。就金融法治建設與發展現代金融之間的邏輯關係而言。一方面，金融法治建設是澳門發展現代金融的有機組成部分；另一方面，金融法治建設為澳門發展現代金融提供重要的法治保障和支撐。由此，進一步推進澳門法制的發展或者說逐步推進金融法的現代化是澳門發展現代金融的內生性要求。就澳門發展現代金融與澳門金融法的現代化的關係而言，推動澳門現代金融業的發展與金融立法的現代化是同步進行的；而就現代金融業發展本身而言，除立法完善外，更要着力增強市場活力和競爭力，把握國家發展機遇和利澳政策，連通境內外金融市場，才會有持久的生命力和長遠的發展。〔責任編輯　　　陳超敏〕〔校對　宋永豪　何仲佳〕

63傷者親屬的精神損害賠償 ——回歸二十五年來的澳門司法見解進展＊吳奇琦[ 摘　要 ] 本文旨在梳理與評論從 1999 年的第一案起，歷年來澳門法院對以下極富爭議問題的觀點變遷：受非致命身心侵害者，其親屬可否依《民法典》第 489 條第 2 款請求賠償自身的非財產性損害？司法見解從一開始便分成否定說（Ac. TSI 144/2002）與肯定說（Ac. TSI 144/2002 落敗聲明）兩派。在法律解釋上，二說皆各有因素支持。在法官們見解持續分歧（Ac. TSI 545/2008、Ac. TSI 692/2009、Ac. TSI 516/2011）的情形下，終審法院最終表態反對賠償（Ac. TUI 111/2014），並以澳門《民法典》的獨特性為據，走上了截然不同於當年葡萄牙最高法院第 6/2014 號統一司法見解的澳門特色道路。近年的學說與實務見解（Ac. TSI 826/2019 與 Ac. TSI 1224/2019 的檢察院意見）則進一步為否定說開設重要例外，肯定了“嚴重個案”中的親屬賠償。本文認為，應將第 489 條解釋成：在受害人損害與親屬損害皆“格外嚴重”的情形下，容許親屬（至少是配偶與第一親等直系血親）請求痛苦賠償。[ 關鍵詞 ] 身心完整權　直接受害人彌補原則　非致命侵害　現今主義解釋　傷者親屬非財產性損害賠償　澳門《民法典》第 489 條一、緒言根據澳門民法上民事責任損害賠償的一般原則（《民法典》第 477 條；①下文若非另有註明，皆屬《民法典》條文），只有權益（direito subjetivo ou do interesse）受侵害者（lesado）即“直接受害人”（vítima imediata），②才可請求賠償。至於其他人，因為並非權益受侵害者，至少並非直接受侵害者（imediatamente lesado），③故即使有損害，也不能請求賠償，以防賠償金額無限擴張。然而，法律設有若干例外，其中一種例外是：“如屬受害人死亡之情況”，則其特定親屬（第 489 條第 2 款）④也可請求自身非財產性損害的賠‧論文 | 法律研究 ‧＊本文係澳門大學科研資助成果（項目名稱：Research and Publication Project on Jurisprudence / Macau Positive Law / Legal History；批准文號：SRG2021-00021-FLL）。本文作者擔任主研究員。作者簡介：吳奇琦，澳門大學法學院澳門法學系助理教授、人文社科高等研究院禮任年輕駐院學人、法學博士。①澳門《民法典》第 477 條（非財產之損害）第 1 款：“因故意或過失不法侵犯他人權利或違反旨在保護他人利益之任何法律規定者，有義務就其侵犯或違反所造成之損害向受害人作出損害賠償。”② Fernandes, Gabriela Páris. “Comentários ao art. 495.º, § 4.º, I.” Comentário ao Código Civil: Direito das Obrigações, Das Obrigações em Geral, Luís Carvalho Fernandes e José Brandão Proença (Coord.), Universidade Católica Editora, 2018.③ Lima, Pires de, et al. Código Civil Anotado, vol. I, Coimbra Editora, 2011, Art. 495.º, §. 1.º.④澳門《民法典》第 489 條（非財產之損害）第 2 款：“……未事實分居之配偶及子女、或由其未事實分居之配偶及其他直系血親卑親屬共同享有；如無上述親屬，則由與受害人有事實婚關係之人及受害人之父母、或由與受害人有事實婚關係之人及其他直系血親尊親屬共同享有；次之，由受害人之兄弟姊妹或替代其兄弟姊妹地位之甥姪享有。”

64澳門研究 2024年第 3期償（第 489 條第 3 款），①此即“遺屬喪親痛苦”賠償。這一點從無爭議。有爭議的是：在受害人只是受傷而非死亡的情形，其親屬有無權利因自身痛苦請求損害賠償？就此問題，司法見解長期存在意見分歧，至今爭論猶存。鑑於其理論與實務意義甚大，這場在民法學界持續五十年的論戰，亟待學界詳加檢視，本文目的即在於此。應當先行說明的是，澳門《民法典》的上述條文（第 489 條）是繼受自 1966 年葡萄牙《民法典》（Código Civil）（第 496 條），而且葡萄牙法上的討論更是直接影響了後來澳門法上的討論，更甚者，此爭議在澳門的第一案便是發生在 1999 年 9 月，因而是在澳門回歸中國前夕，甚至是在澳門《民法典》11 月生效之前，②當時仍然適用葡萄牙《民法典》。有鑑於此，本文不得不先回顧葡萄牙法上的經驗，以便澳門法院判決的一些說理能更好地被理解。為此目的，下文會先檢視葡萄牙上的草案建議與最終文本、法條的可能解釋方案，以及最高法院的統一司法見解，然後將目光轉回澳門法上的歷年司法見解進展，再總結各說，並提出本文見解。二、葡萄牙法上的經驗（一）草案建議與最終文本葡萄牙《民法典》債法卷草案負責人 Vaz Serra 教授當初在立法預備工作（trabalhos preparatórios）中提倡，③即使受害人沒有死亡（因此包括只是受傷），其親屬也可請求賠償自身痛苦：“若損害是以不同於第 2 款的方式對人產生影響，則其親屬們亦有權請求彌補他們因而親身遭受的損害。”（建議稿第 759 條第 5 款；第 2 至 4 款則是就受害人死亡的情形而設）④然而，這種主張最終並沒有被採納。甚至在法務部（Ministério da Justiça）第一次修訂（1.ª Revisão Ministerial）時，上述建議條文便已經馬上被移除出先期草案（Anteprojeto）第 476 條，因而並無出現在葡萄牙《民法典》第 496 條的最終文本中。（二）法條的可能解釋方案（1）支持賠償說（1.1）擴張解釋說儘管葡萄牙《民法典》並無採納自己所建議的文本，但 Vaz Serra 直到《民法典》在1967 年生效後，依然堅持己見。事緣葡萄牙最高法院（Supremo Tribunal de Justiça）在 1970①澳門《民法典》第 489 條（非財產之損害）第 3 款後半：“……如屬受害人死亡之情況，不僅得考慮受害人所受之非財產損害，亦得考慮按上款之規定享有賠償請求權之人所受之非財產損害。”②參見核准《民法典》的第 39/99/M 號法令第 2 條（開始生效）第 1 款：“本法規及由其核准之《民法典》，自一九九九年十一月一日開始生效。”③ Vaz Serra, Adriano. “Reparação do Dano Não Patrimonial.” Boletim do Ministério da Justiça, n.º 83, 1959, pp. 96-98; Vaz Serra, Adriano. “Direito das Obrigações (Parte Resumida) - Continuação.” Boletim do Ministério da Justiça, n.º 101, 1960, pp. 137-139.④ Vaz Serra, Adriano. “Direito das Obrigações (Parte Resumida) - Continuação.” Boletim do Ministério da Justiça, n.º 101, 1960, p. 138: “No caso de dano que atinja uma pessoa de modo diferente do previsto no § 2.º, têm os familiares dela direito de satisfação pelo dano a eles pessoalmente causado.” 此段譯文由本文作者所譯。

65傷者親屬的精神損害賠償 —— 回歸二十五年來的澳門司法見解進展年的一則裁判，裁定“法律只要求向受害人賠償其精神損害，故受害人父親無權就自身因兒子肢體殘障①而感到的痛心請求賠償。”（Ac. STJ 13-01-1970，Joaquim de Melo 法官）②雖然此案是發生在 1963 年，因而仍適用 1867 年《民法典》，③但 Vaz Serra 在對這則裁判進行評註時，也沒有放過對 1966 年《民法典》第 496 條解釋表態的機會。這也許是因為，他想說明在新《民法典》的框架下，依然是有可能給予親屬這種保護的。依 Vaz Serra 之見，應當對新《民法典》第 496 條第 2 款進行擴張解釋（interpretação extensiva），以涵蓋非死亡的情形。④實際上，法條針對受害人死亡的情形，向身為“間接受害人”的親屬賦予賠償請求權的這種規定，雖然屬於例外性規定，故不得被類推適用，但至少也容許擴張解釋（葡萄牙《民法典》第 11 條，相當於澳門《民法典》第 10 條）。⑤始於 Vaz Serra 的這種“擴張解釋說”（tese da interpretação extensiva），除了一直獲得部分學說（例如 Ribeiro de Faria）支持之外，⑥也被部分司法見解採納：“我們認為，對《民法典》第 496 條第 2 款的規範進行擴張解釋，以涵及身體受傷的情形，是合理的。只要這種情形被規範精神（espírito da norma）所涵蓋，則第 2 款所指的人士，即有權因自身所遭受的非財產性損害而請求賠償。我們認為，就這些情形而言，立法者是‘說得比想的少了’（minus dixit quam voluit）。”（Ac. RP 23-03-2006，Fernando Baptista 法官）。⑦（1.2）原則推論說除了“擴張解釋說”之外，學說上也出現了其他解釋方案，支持親屬在受害人受傷的情形下有賠償請求權。Américo Marcelino 便認為，可以直接訴諸第 1 款：“ 第 496 條第 1款所確立的大原則，只要求損害基於嚴重性而值得法律保護，並無設有其他保留或條件。在第 496 條中，後面的第 2 至 3 款說甚麼，根本不影響這項原則。”⑧依此見解，根本不必擴張解釋其他款的規定來支持賠償，因為賠償只是第 1 款一般原則的直接後果而已。①本文按：案中未成年人在一場交通事故中失去左前臂。② “Ac. STJ 13-01-1970, processo n.º 062973 (Relator: Joaquim de Melo).” Boletim do Ministério da Justiça, n.º 193, 1970, pp. 349-352: “Só ao lesado é que a lei manda indemnizar por danos morais, daí que o pai do mesmo menor não tenha direito a indemnização pelo desgosto sofrido com o aleijão do filho” 此段譯文由本文作者所譯。③ 1867 年葡萄牙《民法典》第 2361 條：“任何侵犯或妨害他人權利者，有義務向受害人賠償一切對其造成的損失。”（“Todo aquêle, que viola ou ofende os direitos de outrem, constitue-se na obrigação de indemnizar o lesado, por todos os prejuízos que lhe causa.”）此段譯文由本文作者所譯。④ Vaz Serra, Adriano. “Anotação ao Acórdão de 13 de Janeiro de 1970.” Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 104º, 1971-1972, p. 16.⑤澳門《民法典》第 10 條（例外規定）第 3 款後半：“例外規定不得作類推適用，但容許擴張解釋。”⑥ Ribeiro de Faria, Jorge. Direito das Obrigações, vol. I, Almedina, 2001, p. 491.⑦ Ac. RP 23-03-2006, processo n.º 0631053 (Relator: Fernando Baptista): “Assim, portanto, cremos que se justifica uma interpretação extensiva da norma do n.º 2 do art.º 496.º CC para os casos de ofensa corporal não causadora da morte, situação em que as pessoas referidas nesse n.º 2 se poderão apresentar como credoras de indemnização por danos não patrimoniais que elas próprias tenham sofrido, desde que se trate de situações compreendidas no espírito da norma. Di-remos que em tais casos o legislador minus dixit quam voluit.” 此段譯文由本文作者所譯。⑧ Marcelino, Américo. Acidentes de Viação e Responsabilidade Civil, 6.ª ed., Petrony, 2012, p. 368: “O grande princípio consagrado no n.º 1 do Art.º 496.º não põe outras reservas, outras condições que não sejam o tratar-se de danos tais que pela sua gravidade mereçam a tutela do direito. O que depois se diz nos n.ºs 2 e 3 do artigo 496.º não afeta em nada este princípio...disposições para determinados circunstancialismos ou sobre o modo de encontrar indemnizatório” 此段譯文由本文作者所譯。Américo Marcelino 至少在 20 世紀 80 年代便已主張此說，參見 Marcelino, Américo. Acidentes de Viação e Responsabilidade Civil, 2.ª ed., Petrony, 1984, pp. 211-221.

66澳門研究 2024年第 3期Abrantes Geraldes、① Armando Braga 同持此說。②為方便指稱起見，本文姑且稱之為“原則推論說”（tese da corolário do princípio）。Américo Marcelino 甚至認為，葡萄牙《民法典》在第 483 條（相當於澳門《民法典》第 477 條）想將賠償請求權限定屬於“直接受害人”時，提到“侵犯他人權利”，但卻也尚提到“他人利益”，因此便“為解釋者留下充分的迴旋餘地，足以涵蓋那些尚可被歸責於不法事實的、發生在第三人法律領域的損害”。③“原則推論說”論者中的代表 Abrantes Geraldes，在親屬自身損害的嚴重性上，還提出了一些判定標準：受害人必須是受“嚴重身心傷害”（lesões de natureza física ou psíquica graves），尤其是傷害造成受害人“嚴重依賴或不能自理”（grave dependência ou perda de autonomia）或親屬與受害人“關係受嚴重傷害”（fique gravemente prejudicada a sua relação com o lesado）。④值得一提的是，司法見解包括最高法院部分裁判之所以逐步接納賠償，正是尤其受到 Abrantes Geraldes 的影響。這也許與他本身的法官身分不無關係：他於2001 － 2011 年出任里斯本中級法院民事庭法官（Juiz Desembargador no Tribunal da Relação de Lisboa (Cível)），並在 2011 － 2022 年出任最高法院民事庭法官（Juiz Conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça (Cível)）。（2）否定賠償說認為法律否定親屬有這種賠償請求權的觀點，同樣在學說（例如 Dário Martins de Almeida、⑤Sinde Monteiro、⑥Antunes Varela）⑦上佔有一席之地。Sinde Monteiro 便明言：“在① Abrantes Geraldes, António Santos. “Ressarcibilidade dos Danos Não Patrimoniais de Terceiro em Caso de Lesão Corporal.” Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, vol. IV, Almedina, 2003, pp. 285-287, 289; Abrantes Geraldes, António Santos. Temas da Responsabilidade Civil, vol. II: Indemnização dos Danos Refle-xos, 2.ª ed., Almedina, 2007, p. 89：“若可認定因親屬關係受傷害而構成精神損害的情況，則賠償請求權應當直接首要地建基於葡萄牙《民法典》第 483 條與第 496 條第 1 款”（“Direito de indemnização deve assentar direta e prioritariamente na interpretação dos arts. 483.º e 496.º n.º 1 do C.C., podendo ser reconhecidas as situações que confi-guram dano moral por lesão do relacionamento familiar”）此段譯文由本文作者所譯。②Braga, Armando. A Reparação do Dano Corporal na Responsabilidade Civil Extracontratual. Almedina, 2005, p. 188.③ Marcelino, Américo. Acidentes de Viação e Responsabilidade Civil, 6.ª ed., Petrony, 2012, p. 87: “Deixa ao intérprete suficiente campo de manobra capaz de integrar danos que, posto que verificados na esfera jurídica de terceiros, ainda sejam imputáveis ao facto ilícito” 此段譯文由本文作者所譯。④ Abrantes Geraldes, António Santos. “Ressarcibilidade dos Danos Não Patrimoniais de Terceiro em Caso de Lesão Corporal.” Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, vol. IV, Almedina, 2003, p. 289：“嚴重身心傷害所直接觸及者以外的人，其所承受的非財產性損害，可以根據《民法典》第 496 條第 1 款的一般規定獲得彌補，尤其是當這些人與受害人的關係受嚴重傷害，或者當傷害造成受害人嚴重依賴或不能自理時……此項賠償請求權，應被限定為只屬於第 496 條第 2 款所指人士。”（“São ressarcíveis os danos não patrimoniais suportados por pessoas diversas daquela que é directamente atingida por lesões de natureza física ou psíquica graves, nos termos gerais do art. 496 n.º 1 do CC, designadamente quando fique gravemente prejudicada a sua relação com o lesado ou quando as lesões causem neste grave dependência ou perda de autonomia do lesado...Tal direito de indemni-zação deve ser circunscrito às pessoas indicadas no n.º 2 do art. 496.”）此段譯文由本文作者所譯。⑤ Martins de Almeida, Dário. Manual de Acidentes de Viação. Almedina, 1987, p. 165.⑥Monteiro, Sinde. “Dano Corporal (Um Roteiro do Direito Português).” Revista de Direito e Economia, Ano XV, 1989, p. 370.⑦ Antunes Varela, João Matos. Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 103.º (1970-71), n.º 3421, p. 250, nota 3, apud Oliveira, Ana Catarina Martins. Ressarcibilidade dos Danos não Patrimoniais de Terceiros em Caso de Lesão Corporal. 2011. Universidade do Minho, Dissertação de mestrado, p. 40, nota 106. 讓人出乎意料的是，Antunes Varela並無在其《債法總論》中提及過此問題。他只是在論及“直接受害人”原則的例外時，說道“不論受害人於何時死亡”非財產性損害賠償請求權都屬於親屬，似乎是暗指（但就算是也極為隱晦）受害人沒死的話，親屬無權就自身非財產性損害請求賠償。參見（葡）若昂‧德‧馬圖斯‧安圖內斯‧瓦雷拉（João de Matos Antunes Varela）著、唐曉晴譯：《債法總論》第一卷，北京：社會科學文獻出版社；澳門：澳門大學，2020 年，§ 177，頁 348；Antunes Varela, João de Matos. Das Obrigações em Geral, vol. I, 10.ª Edição, Coimbra, 2000, § 177, p. 620.

67傷者親屬的精神損害賠償 —— 回歸二十五年來的澳門司法見解進展非致命身體損害的情形下，僅受害人本人有權請求賠償財產性損害與非財產性損害。”①有司法見解也直指，觀乎法律煞有介事地提及受害人死亡的情形，應認為親屬並無這種權利，此乃最合理的解釋：“立法者規定親屬們在受害人死亡的情形下有權獲賠償，但卻沒有就受害人沒死的情形有這樣的規定，這也佐證了以下這種解釋：立法者不想承認這類損害可獲彌補。”（Ac. STJ 17-09-2009，João Camilo 法官）②（三）最高法院的統一司法見解隨着互相對立的裁判日益增加，③最終葡萄牙最高法院在 2014 年 1 月 9 日，作成第 6/2014 號“統一司法見解合議庭裁判”（Acórdão de Uniformização de Jurisprudência, AUJ）。④儘管民事分庭全會（O Plenário das Secções Cíveis）全體 39 名法官未能達成完全一致（Abrantes Geraldes 法官當然是投了贊成票），因而附有多名法官的表決落敗聲明（declaração de vencido），但最終這則統一司法見解裁定：“《民法典》第 483 條⑤第 1 款與第 496 條，應被解釋成涵蓋受格外嚴重（particularmente grave）侵害的受害人其在生配偶所遭受的格外嚴重（particularmente grave）的非財產性損害。”⑥換言之，有雙重要件應當符合：其一，是受害人受“格外嚴重”侵害；其二，是其配偶⑦有“格外嚴重”非財產性損害。最高法院在說明理由時，特別指出，根據葡萄牙民法典總則起草人 Manuel de Andrade所設立的法律解釋準則，法律解釋應當隨着社會變遷而與時俱進，因此，應當對在 1967年便已開始生效的葡萄牙《民法典》，其第 496 條與第 483 條進行“現今主義解釋”（interpretação atualista）或者說“更新解釋”，而非只是“歷史主義解釋”（interpretação ① Monteiro, Sinde. “Dano Corporal (Um Roteiro do Direito Português).” Revista de Direito e Economia, Ano XV, 1989, p. 370: “No caso de dano corporal do qual não sobreveio a morte, apenas o próprio lesado tem o direito de ser indemni-zado pelo dano patrimonial e não patrimonial.” 此段譯文由本文作者所譯。② Ac. STJ 17-09-2009, processo n.º 292/1999-S1 (Relator: João Camilo): “Tendo o legislador regulamentado os fami-liares que têm direito a serem indemnizados em caso de morte da vítima, não o fez para o caso de a mesma não haver falecido, o que também aponta para a interpretação no sentido de não ter querido admitir a ressarcibilidade deste tipo de danos.” 此段譯文由本文作者所譯。③當時，在葡萄牙最高法院，就親屬在受害人受傷的情形下有無此種賠償請求權的問題，持肯定說的裁判如下：Ac. STJ 8-3-2005, revista n.º 4486/04；Ac. STJ 30-5-2006, processo n.º 1259/06 （有一票反對票）；Ac. STJ 8-9-2009, revista n.º 2733/06.9TBBCL.S1；Ac. STJ 26-5-2009, revista n.º 3413/03.2TBVCT.S1；Ac. STJ 8-2-2011, revista n.º 1469/07.8TBAMPT.P1.S1；Ac. STJ 28-2-2013, processo n.º 60/2001.E1.S1；Ac. STJ 23-4-2013, processo n.º 291/04.8 TBRMR-A.L1.S1。持否定說的裁判如下：Ac. STJ 21-3-2000, revista n.º 1027/99；Ac. STJ 26-2-2004, revista n.º 4298/03；Ac. STJ 31-10-2006, revista n.º 3244/06；Ac. STJ 1-3-2007, revista n.º 4025/06；Ac. STJ 17-9-2009, revista n.º 292/1999.S1（有一票反對票、一則表決聲明）。④ Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 6/2014 (Relator: João Luís Marques Bernardo), in Diário da Repú-blica, 22 Maio 2014。案情如下：2004 年，任職垃圾收集員的甲，在布拉加（Braga）站在垃圾收集車的踏板上工作之際，遭某汽車以時速 30 公里的車速撞擊，受嚴重傷害，送院接受了大腿中部截肢，被診斷為 80% 永久局部傷殘（IPP），需要永久依賴他人，因而無法獨自離家，從此其妻子需要專門照顧他，協助其日常事務，而且原告時常頭痛健忘，也患上長期反應性抑鬱症（depressão reactiva prolongada）、創傷後應激症（stress pós-traumático, PTSD），使夫妻關係大受影響。地方法院除了判處被告（某保險公司）須向甲賠償之外，尚須向其妻子賠償 15,000 歐元非財產性損害賠償。被告直接向最高法院提出“越級上訴”（recurso per saltum），聲請就第 496 條是否容許配偶在這種情形下請求賠償自身非財產性損害，進行裁判。⑤本文按：相當於澳門《民法典》第 477 條（一般原則）：“因故意或過失不法侵犯他人權利或違反旨在保護他人利益之任何法律規定者，有義務就其侵犯或違反所造成之損害向受害人作出損害賠償。”⑥Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 6/2014, in Diário da República, 22 Maio 2014: “Os artigos 483.º, n.º 1 e 496.º, n.º 1 do Código Civil devem ser interpretados no sentido de abrangerem os danos não patrimoniais, particularmente graves, sofridos por cônjuge de vítima sobrevivente, atingida de modo particularmente grave.” 此段譯文由本文作者所譯。⑦雖然此則統一司法見解只著眼於配偶，並無就其他親屬表態，但其中理由似乎也適用於某些法定親屬，至少是子女與父母。

68澳門研究 2024年第 3期historicista）或者說“考古解釋”：隨着時間的推移，一項法律規定有可能獲得解釋者們以往從未向其賦予過、立法者也沒有預視到的新含義，當然前提是這不會與其他規定矛盾，或與體系相悖。哪怕法律沒有被修改，解釋也會演進，滿足新的需求。法條固然寫在那裏，但由於其意旨（ratio）作為一種動態的生命力，會隨時間推移而取得不同色彩，因此，精明的解釋者會從中收穫新的適用方式。Manuel de Andrade 本人在《民法典》關於法律解釋的草案（參見BMJ, n.º 102, 144）中，也還是採納這種觀念（“解釋不得拘泥於文本的字面，應當重構真正的立法精神，使其融貫於整個法律體系、使其反映當今時代狀況。”）甚至可以說，隨時間推移而演進的這種觀念，對一切研究法律解釋的著述者們而言，都是格外值得重視的。解釋者務必記得，根據 Manuel de Andrade 的草案，第 9 條第 1款要求，在解釋上考量法律被適用時那個時代的具體狀況。……民法典是在 1967 年開始生效。當時，損害彌補的觀念，從根本上而言是建基於他人過錯，並在十分有限的情形下建基於危險活動固有風險。不予賠償的頻率非常高，而且被公民普遍接受。但隨着生活條件大幅改善，權利的強化也有急劇進展。其中的一個表現，便是賠償範圍的擴大。……如果沒有任何保留的話，損害的發生不伴隨着彌補，已經變得令人費解，甚至變得令人不能接受，即使是交通事故領域以外亦然。……若損害是如同本案所審理的那樣，則我們所面對的是極其強烈的痛苦，其迫使生活徹底起了變化，讓人幾乎完全失去了積極時候和個人自由。凡此種種，都支持對第 483 條第 1 款與第 496條第 1 款進行現今主義解釋，認定這類損害受其保護。①① Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 6/2014 (Relator: João Luís Marques Bernardo), in Diário da Repú-blica, 22 Maio 2014: “De sorte que uma disposição jurídica pode ganhar, com o tempo, um sentido novo que os intér-pretes nunca lhe tinham atribuído e que também não estava nas previsões do legislador, ressalvado, já se entende, que daí não venha contradição com outras disposições ou desarmonia com o sistema. A interpretação evoluciona e satisfaz novas necessidades sem todavia mudar a lei. A lei lá está; mas porque a sua ratio, como força vivente móvel, adquire com o tempo coloração diversa, o intérprete sagaz colhe daí novas aplicações. […] O próprio Manuel de Andrade, no projeto do Código Civil relativo à interpretação das leis (que se pode ver no BMJ, n.º 102, 144), não deixou de acolher esta ideia (‘A interpretação não deve ficar atida à letra dos textos. Deve reconstruir o verdadeiro pensamento legislativo, integrando-o na totalidade do sistema jurídico e projectando-o nas condições do tempo actual.’) Pode-se mesmo dizer que a ideia de evolução no tempo é particularmente querida a todos os Autores que se debruçam sobre a interpretação das leis. Devendo o intérprete ter bem presente que, no seguimento do projeto de Manuel de Andrade, o n.º 1 do arti-go 9.º, manda atender, na interpretação, às condições específicas do tempo em que a lei é aplicada.”; “O Código Civil entrou em vigor em 1967. Então, a ideia de ressarcimento dos danos assentava fundamentalmente na culpa de outrem e, em casos muito limitados, no risco inerente a atividades perigosas. A frequência com que não eram objeto de ressar-cimento era muito grande e bem aceite pelo cidadão comum. A intensificação dos direitos foi evoluindo intensamente, acompanhada de grande melhoria nas condições de vida. Uma das vertentes em que isso se manifesta diz respeito à ampliação do leque indemnizatório. […] O Código Civil entrou em vigor em 1967. Então, a ideia de ressarcimento dos danos assentava fundamentalmente na culpa de outrem e, em casos muito limitados, no risco inerente a atividades peri-gosas. A frequência com que não eram objeto de ressarcimento era muito grande e bem aceite pelo cidadão comum. A intensificação dos direitos foi evoluindo intensamente, acompanhada de grande melhoria nas condições de vida. Uma das vertentes em que isso se manifesta diz respeito à ampliação do leque indemnizatório. […] Passou a compreender-se mal e até a não se aceitar sem reservas, mesmo para além do domínio dos acidentes de viação, que a produção de danos não seja acompanhada de ressarcimento. […] no caso dos danos como o que aqui está em apreciação, estamos a lidar com sofrimentos intensíssimos, arrastando toda uma alteração de vida, com perda quase total de momentos positivos e de liberdade pessoal. Tudo isto justifica que se vá para uma interpretação atualista do n.º 1 do artigo 483.º e do n.º 1 do artigo 496.º, em ordem a considerar ali tutelados este tipo de danos.” 此段譯文由本文作者所譯。

69傷者親屬的精神損害賠償 —— 回歸二十五年來的澳門司法見解進展①此則裁判的官方中譯本，將這裏 familiares 誤譯成“家庭”。本文將其修正成“親屬”。原文如下：O art.º 496.º do C. Civil, hoje, art.º 489.º do C. C. de Macau, prevê apenas a indemnização por danos não patrimoniais próprios dos familiares do lesado no caso de morte deste.②蔡武彬法官在表決中投票支持此則裁判。這一點之所以值得注意，是因為蔡法官在數年後的裁判改變了見解，容後詳論。三、澳門法上的歷年司法見解進展（一）親屬痛苦賠償論爭第一案：Ac. TSI 144/2002（José M. Dias Azedo〔司徒民正〕法官）否定賠償觀乎上述葡萄牙法的經驗，完全可以預料到的是：無獨有偶，在澳門法上應如何解釋《民法典》第 489 條，同樣也會有所爭議。在 2002 年的一則中級法院裁判中，合議庭法官們便對第 489 條的理解有分歧，標誌着這場論爭在澳門司法見解史上正式展開。事緣在 1999 年 9 月（當時現行《民法典》未生效，依然適用舊《民法典》，亦即葡萄牙《民法典》），某醫院有醫生不慎以手臂碰翻桌上正在燃燒的酒精燈，使酒精淌滿桌面，火勢波及正在問診的兩名未成年人，造成二人燒傷並嚴重毀容。初級法院向受害人的父母判處非財產性損害賠償共 16 萬元。但被告認為，根據第 489 條第 3 款，僅當受害人死亡時，親屬方可就自身非財產性損害請求賠償，故上訴至中級法院。中級法院裁定上訴得直：“葡萄牙《民法典》第 496 條（現行澳門《民法典》第 489 條）只規定了在受害人死亡情形中因其親屬①本身的非財產損害而作出之損害賠償。”（Ac. TSI 144/2002，José M. Dias Azedo［司徒民正］法官）此則裁判認為，否定賠償，理據有二。雖其並無明言，但本文認為二者實際上各屬兩類解釋因素：其一，“文義因素”（elemento literal）：第 3 款後半部分清晰表明，法律希望這種賠償僅局限於受害人死亡的情形，故並無擴張解釋的餘地，不宜採納 Vaz Serra 的“擴張解釋說”；其二：“體系因素”（elemento sistemático）：《民法典》奉行“直接受害人”彌補原則，但在第 488 條為“間接受害人”財產性損害設有例外，特別指出哪些第三人的哪些財產性損害才可獲彌補。因此，按照相同邏輯，第 489 條為“間接受害人”非財產性損害所設的例外，自應同樣僅限於法律特別提及的情形，也就是受害人死亡的情形。（二）肯定賠償的標誌性見解首現：Ac. TSI 144/2002 的表決落敗聲明（賴健雄院長）在合議庭三名法官（包括裁判書製作人 José M. Dias Azedo［司徒民正］法官、蔡武彬法官、②賴健雄院長）中，賴健雄院長並不同意此則裁判，而是認為第 489 條並無排除親屬的這種賠償。鑑於賴院長的闡釋甚有啟發性，而且此後中級法院肯定賠償的裁判，其論據實際上都早已在此則聲明中被論及，而此則聲明又是最詳細者，故值得花篇幅檢視。本文茲將其聲明所述的理由，梳理歸納為以下三點（同樣，“文義因素”、“體系因素”、“目的因素”這些分門別類的標題為本文所擬，賴院長並無明言）：‧文義因素：第 3 款後半部分 no caso de morte（“如屬受害人死亡之情況”）一

70澳門研究 2024年第 3期①若只看澳門《民法典》中文文本，可能會對“如屬受害人死亡之情況”一句前沒有“僅”字這種說法感到奇怪，因為這樣有點違反語法。然而，這一句的葡萄牙語文本是 no caso de morte，在前面加 só 完全沒有問題。賴院長的表決落敗聲明，原文是以葡萄牙語撰寫。② Declaração de voto vencido (Lai Kin Hong) do Ac. TSI 144/2002: “A confrontação do art.º 489.º/3, in fine, com o art.º 488.º não me parece que seja um argumento defensável a favor da tese vencedora no Acórdão antecedente, dado que nesse ar-tigo o intuito da lei é facilitar e estimular o socorro à vítima e o seu tratamento e obrigar o lesante a suportar as despesas do funeral, que normalmente são feitas à custa da herança […], intuito esse que se apresenta incomparável com o intuito do legislador subjacente aos danos não patriminiais.” 此段譯文由本文作者所譯。③澳門《民法典》第 489 條（非財產之損害）第 1 款：“在定出損害賠償時，應考慮非財產之損害，只要基於其嚴重性而應受法律保護者。”④ Declaração de voto vencido (Lai Kin Hong) do Ac. TSI 144/2002: “No meu modeste entender e atendendo ao cânone interpretativo de que quem aplica uma norma está a aplicar todo o sistema (cf. Art.º 8.º do CCM), a interpretação do art.º 489.º deve começar pelo seu n.º 1 que preceitua que “na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patri-moniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito”. […] Se admitimos que possa haver danos não patrimo-niais sofridos por pessoas diversas da vítima do facto ilícito, parece que só devemos excluí-las da titularidade do direito à indemnização pelos danos não patrimoniais por elas sofridos com fundamento na falta ou insuficiência da gravidade que justifique o merecimento da tutela do direito, e nunca com suposto fundamento no facto de não ter falecido a vítima. Na verdade, no caso de lesão corporal, tal como sucede com a morte da vítima, podem os danos não patrimoniais ser causados a pessoas diversas da própria vítima do facto ilícito lesivo, nomeadamente aos pais da mesma, que, pelos laços afectivos, se encontram ligados à vítima. É justamente pelo facto de essas pessoas poderem ter sofrido directa e pessoal-mente profundo desgosto ou angústia de certa gravidade é que justifica o direito delas à indemnização (lato sensu) dos seus danos não patrimoniais” 此段譯文由本文作者所譯。句前面並無“僅”（só）字之類的副詞限定，①因此，沒有任何文義因素或者語法因素（elemento gramatical）足以支持將其“自我限縮”解釋（interpretação “auto-restritiva”）成“僅在受害人死亡之情況”（só no caso de morte）親屬才可就自身非財產性損害請求賠償。‧體系因素：首先，關於裁判所提到的第 488 條與第 489 條的對比，賴健雄院長認為，這兩條的立法目的不同，不能相提並論，故不應對二者進行體系比照：“本席認為，第 489 條第 3 款最後部分與第 488 條的對比，並不能作為論據來佐證前文合議庭裁判的勝出觀點。這是因為，後一條文的立法意圖是便利和鼓勵救治受害人，以及使侵害人有義務負擔通常由遺產支出的喪葬開支。這種立法意圖，與非財產性損害的立法意圖，不能相提並論。”②相反，正是鑑於體系因素，才應當認清第 489 條的結構：作為整個非財產性損害賠償制度（第 489 條）根本的第 1 款，③便已經是親屬請求這種賠償的依據，只要親屬的非財產性損害足夠嚴重即可：“本席謹認為，鑑於‘適用一項規範，是在適用整個體系（todo o sistema）’這種解釋規則（參見澳門《民法典》第 8 條），對第 489條的解釋，應當從其第 1 款開始：‘在定出損害賠償時，應考慮非財產之損害，只要基於其嚴重性而應受法律保護者。’……既然我們認為不法事實受害人以外的人也可以遭受非財產性損害，那麼，看來便只應該以欠缺嚴重性或嚴重性不足為由，否定他們擁有賠償請求權，而絕不應該以受害人並無身亡為由。在身體受傷的情形下，如同受害人死亡的情形那樣，受不法事實侵害的受害人以外的人，也有可能因而遭受非財產性損害，尤其是與受害人有感情聯結的父母。正是因為這些人有可能直接地和親身地感到有一定嚴重性的深刻痛心難受，所以他們有權利就自身非財產性損害獲得賠償（廣義的賠償）是合理的。”④

71傷者親屬的精神損害賠償 —— 回歸二十五年來的澳門司法見解進展那麼，為何第 2 款會特別強調“受害人死亡”的情形？這是因為：如前所述，第1 款是旨在定出損害達到何種程度方受保護，因此是在處理“受不受保護”的問題；第 2 款則是旨在就非常個別的情形，亦即受害人死亡的情形，定出權利誰屬，因為死者已無法成為權利人，換言之，是在處理“如何受保護”的問題：“在註釋 1966 年《民法典》第 496 條第 2 款（相當於澳門《民法典》第 489 條第 2 款）時，Pires de Lima與 Antunes Varela 強調道‘特別提及不法事實引致受害人死亡的情形，是旨在指定賠償請求權的歸屬，以及誰的（非財產性）損害應被考量’”。①因此，賴健雄院長總結道，根本無必要對第 2 款進行擴張解釋：“本席並不是採納上訴人的上訴理由陳述和前文的合議庭裁判都加以批評的 Vaz Serra 教授的擴張解釋說。”②可見，賴院長是採納本文所稱的“原則推論說”。他在表決聲明中並無就此引用任何學說，故應完全是他自己的創見。對比此則裁判年份亦即 2002 年（10 月），以及在葡萄牙民法上“ 原則推論說 ” 論者 Abrantes Geraldes（2003）與 Armando Braga（2005）的著作發表年份，即可知賴法官的見解應非來自他們。雖然 Américo Marcelino 在 20 世紀 80 年代便已主張“原則推論說”（雖然是在交通意外專著中表達這樣的觀點），③但賴院長見解的提出，比後來在葡萄牙法上影響甚大、甚至可謂改變了葡萄牙司法見解取態的 Abrantes Geraldes 法官還要早，依然非常值得肯定。‧目的因素（elemento teleológico）或者說理由因素（elemento racional）：既然受害人受極嚴重傷害時，親屬的痛苦之大，有可能無異於受害人死亡的情形，甚至不亞於受害人死亡的情形，則便難以理解為何親屬不能請求這種賠償。實際上，賴健雄院長是適用了“若理由相同，則法律相同”（ubi eadem ratio ibi idem jus）論據，以及“若理由更強，則更應如此”（a fortiori）論據，雖然他並無採用這些術語：“不難想像，在一些情況下，雖然受害人沒有死亡，但他所遭受的身體傷害是如此嚴重或不可復原，以致於其親屬的痛苦就像受害人即時死亡的情形那樣，甚至更痛苦。因此，便有同樣的理由，甚至更有理由認為，在這類情況下受害人以外的人也有權請求賠償。”④①本文按：指 Pires de Lima, Fernando Andrade, e João de Matos Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. I, anota-ção ao art.º 496.º。原文無指出版數，但此書第一卷的第一版是在 1967 年出版、第二版則在 1979 年出版，此後的版本皆為重印而無更新，因此不會涉及作者觀點更新的問題。② Declaração de voto vencido (Lai Kin Hong) do Ac. TSI 144/2002: “Não pelo acolhimento da tese da interpretação ex-tensiva do Prof. Vaz Serra, atacada quer pelo recorrente na motivação do recurso quer pelo Acórdão antecedente.” 此段譯文由本文作者所譯。此則裁判雖有官方中譯本，但有不少譯語都不符合通行漢語術語，例如將 interpretação extensiva 譯為“擴大解釋”、interpretação restritiva 譯為“限制解釋”（因而將 interpretação “auto-restritiva” 譯成“‘自我限制’的解釋”），更有數處誤解原文。因此，為便於讀者理解，本文選擇對關鍵段落進行重譯。③ Marcelino, Américo. Acidentes de Viação e Responsabilidade Civil, 2.ª ed., Petrony, 1984, pp. 211-221.④ Declaração de voto vencido (Lai Kin Hong) do Ac. TSI 144/2002: “Não é difícil de imaginar situações em que não tendo embora morrido a vítima, as lesões corporais por ela sofridas podem ser tão graves ou irreversíveis que causem igual senão maior sofrimento aos familares da vítima do que no caso de morte instantânea da vítima. Deste modo, por identidade ou até por maioria da razão, justifica-se nesse tipo de situações o direito à indemnização a favor das pessoas diversas da vítima” 此段譯文由本文作者所譯。

72澳門研究 2024年第 3期（三）中級法院首次一致肯定賠償：Ac. TSI 545/2008（João A. G. Gil de Oliveira〔趙約翰〕法官）在 2009 年，中級法院再有上訴案①涉及親屬賠償請求權的問題。這一次，有別於 Ac. TSI 144/2002（José M. Dias Azedo［司徒民正］法官），中級法院首次裁定，父母可因子女受傷而請求自身痛苦損害賠償：“即使事故並非致命事故，但身為事故受害人的孩子，其父母所遭受的苦痛，是有可能值得獲彌補的，如果受損的利益值得受保護的話。”（Ac. TSI 545/2008，João A. G. Gil de Oliveira［趙約翰］法官）②這則裁判只花了非常短的篇幅論述此問題。雖其並無明言，但實際上還是鑑於前文所述的文義因素（法律沒有說“只”在死亡情形有賠償）、體系因素（第 2 款只是為制度主軸即第 1 款服務，為死亡這種個別情形不得不定出權利主體）、目的因素（“若理由相同，則法律相同”與“若理由更強，則更應如此”論據）三者。因此，雖然裁判的說理精練，但完全無異於 Ac. TSI 144/2002 賴健雄院長的表決落敗聲明，同採本文所稱的“原則推論說”。這也是為何前文會花費篇幅引介該則表決落敗聲明。而且，由於賴院長乃本案助審法官之一，故應可認為，此則裁判在一定程度下是受其見解影響：“被上訴的判決，一開始便假定了只有死亡才會使父母所遭受的精神損害可獲賠償。相信那是因為只對《民法典》第 2 款匆匆一瞥之故。第 2 款所規範的，是在死亡情形下賠償誰屬。第 2 款並不是說，在非死亡的情形，即無非財產性損害賠償給予相關受害人。父母所遭受的苦痛，是值得獲彌補的。在某些情況下，父母甚至會因為子女的不幸遭遇，而比子女本人更難受。”③值得留意的是，另一名助審法官蔡武彬法官（他是在前述 Ac. TSI 144/2002 中否定賠償的助審法官），在這一次並沒有反對向父母判處賠償。④（四）中級法院觀點的持續分歧：Ac. TSI 692/2009、Ac. TSI 516/2011（蔡武彬法官）與他們的表決落敗聲明（José M. Dias Azedo〔司徒民正〕法官）儘管有一致通過判處賠償的 Ac. TSI 545/2008 先例，但這並不代表中級法院各名法官都有相同的觀點。中級法院在 2010 年的 Ac. TSI 692/2009（蔡武彬法官），以及與 2014 年①案情如下：2005 年有未成年人過馬路時遭輕型汽車撞倒，多處擦傷和瘀傷、右第五肋骨骨折，及後不良於行，不能再參與有劇烈身體接觸的活動。父母為節省醫療開支，帶其往返內地包括珠海、中山、廣州、佛山等地多家醫院求診。初級法院只判令被告（某保險公司）向受害人賠償其非財產性損害，而並無應請求向父母判處非財產性損害賠償。原告上訴，中級法院則向父母各判處 50,000 澳門元非財產性損害賠償。② Ac. TSI 545/2008 (Relator: João A. G. Gil de Oliveira［趙約翰］法官 ): “Os sacrifícios sofridos pelos pais de uma criança, vítima de acidente, ainda que não mortal, podem ser merecedores de reparação, se os interesses sacrificados fo-rem merecedores de tutela” 此段譯文由本文作者所譯。③ Ac. TSI 545/2008 (Relator: João A. G. Gil de Oliveira［趙約翰］法官 ): “Na sentença recorrida partiu-se do pres-suposto de que só por morte são ressarcíveis os danos morais sofridos pelos pais. Crê-se que se partiu de uma leitura precipitada do art. 489.º, n.º 2 do CC. O que aí se regula, no n.º 2, é sobre quem é o titular da indemnização em caso de morte. Não se diz ali que, em caso que não seja de morte, não há lugar a indemnização não patrimonial dos respectivos lesados. Os sacrifícios sofridos pelos pais são merecedores de reparação. Nalgumas situações sofrem até mais do que os próprios filhos pelo mal que lhes acontece.” 此段譯文由本文作者所譯。④然而，這可能是因為某種程序法上的原因：原告在上訴狀中只是指初級法院所判處的“金額太少”，而沒有具體質疑父母為何不應有賠償。因此，蔡武彬法官在表決聲明中認為，該問題並非上訴標的，不得審理，否則有違當事人處分原則。然而，這些程序法問題與此處主體無關，茲不展開贅述。

73傷者親屬的精神損害賠償 —— 回歸二十五年來的澳門司法見解進展的 Ac. TSI 516/2011（蔡武彬法官）這兩起交通事故案件中，①雖然再次肯定了賠償，但合議庭只是以多數票通過裁判。在這兩則裁判中，裁判書的說理都較簡單，不再像先前為了肯定賠償而羅列各種理據，而都只是指出應直接求諸第 489 條第 1 款：只要符合第 1 款，即可獲賠償。②可見，這兩則裁判再一次是採納本文所稱的“原則推論說”。再次值得一提的是，如果說，蔡武彬法官在其身為助審法官的 Ac. TSI 545/2008 中是因為考慮到程序法上的理由（上訴人並無提出質疑，故非上訴標的）而無表態否定賠償，那麼，這一次身為裁判書製作人的蔡法官，則明顯是一改先前在其參與審理的 Ac. TSI 144/2002 中的取態，轉而肯定賠償。然而，在這兩則裁判中，助審法官 José M. Dias Azedo〔司徒民正〕法官都依然在表決落敗聲明中，堅持他在其身為裁判書製作人的澳門第一案 Ac. TSI 144/2002 中否定賠償的觀點。其於 Ac. TSI 692/2009 的表決落敗聲明，也是首次在中級法院司法見解中提及Abrantes Geraldes 的學說，雖然他表明並不採納其見解：“本席並不認同本合議庭裁判確認向事故受害未成年人的母親判處非財產性損害賠償的部分。事實上，就此問題，本席已曾表態，例如參見 24-10-2002 的 Ac. TSI 144/2002。儘管之後在此論題上學說與司法見解有所演變，例如 A. Geraldes 在 ‘Temas de Responsabilidade Civil’, II Volume, pág. 35 e segs.，以及本院 26-02-2009 的 Ac. TSI 545/2008，但本席依然認為，如同本席在上述 Ac. TSI 144/2002 中所言那樣，澳門《民法典》第 488 條與第 489 條的行文本身，已經排除了判處① Ac. TSI 692/2009 的案情如下：2004 年，有未成年人過馬路時被巴士撞倒，當場昏迷，傷勢曾危及生命，並失去門牙影響外觀，說話與咀嚼功能受損，上頜牙需要重建，接受兩次手術，住院 13 天，康復期間因劇烈疼痛而需服用止痛藥與安眠藥，30 天後完全康復，無永久性後遺症。其母親全程陪伴，包括在醫院過夜。初級法院向受害人母親判處賠償 100,000 澳門元非財產性損害賠償。被告（某保險公司）上訴，認為裁判違反第489 條第 3 款。Ac. TSI 516/2011 的案情如下：2009 年，有電單車在行進中因後視鏡被輕型汽車碰撞而失控，電單車司機與乘客倒地，二人被後方貨車輾過，司機上下身斷開當場死亡，乘客昏迷送院，接受雙下肢截肢手術、多次整形手術，需 270 日康復期。初級法院駁回受害人丈夫的非財產性損害賠償請求，後者上訴並引用上述 Ac. TSI 545/2008（João A. G. Gil de Oliveira［趙約翰］法官）認為第 489 條容許這種賠償。② Ac. TSI 692/2009 (Relator: 蔡武彬法官 )：“關於未成年人的母親一方，本院被提請解釋《民法典》第 489 條。根據第 489 條第 1 款，只要基於嚴重性而值得受法律保護，非財產性損害即可獲彌補，此乃一般規則。《民法典》在第 1 款並無列舉有哪些非財產性損害的情形可獲賠償，而只是說道，它們必須基於嚴重性而值得受法律保護。因此，在具體個案中，是由法院來斷定損害是否值得受法律保護……顯而易見，該名母親因其所生所育的兒子受傷而感到痛苦，如同有切身之痛，故我們不得不認為，向她判處賠償是合適的，因為其擁有《民法典》第 489 條所指值得受法律保護的權利。”（“Quanto à parte da mãe do menor, é chamada a interpre-tação do artigo 489.º do Código Civil. De acordo com o disposto no o n.º 1 do artigo 489.º, está estabelecido, como regra geral, a ressarcibilidade dos danos não patrimoniais àqueles que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do di-reito. Aí, o Código Civil não enumera os casos de danos não patrimoniais que justificam uma indemnização, dizendo apenas que devem merecer, pela sua gravidade, a tutela do direito. Cabe, assim, ao Tribunal em cada caso concreto dizer se o dano é ou não merecedor da tutela jurídica. […] Como podemos ver claramente, a mãe tinha sofrido em consequência do ferimento do seu filho, por si nascido e criado, tal maneira como se fosse o seu próprio sofrimento, não podemos deixar de considerar adequada a atribuição à mesma como titular do direito merecedor da tutela legal nos termos do artigo 489.º do Código Civil.” ）此段譯文由本文作者所譯。Ac. TSI 516/2011 (Relator: 蔡武彬法官 )：“我們要討論的是像上訴人 A 的丈夫那樣的一般的情況，也就是第一款和第三款前一部分的規定。只要是可以確認受害人的權利所受到的損害是受到法律的保護的權利。而這部分權利的損害賠償由法院按衡平原則定出 ……A 的丈夫，作為一個身體和心理健康的男人，面對跟自己同甘共苦幾十年的但因交通意外失去雙腿的妻子，其心靈受到的傷害不亞於受害者本人。先別說作為丈夫需要照顧妻子的生活而受到的不方便的困擾以及承受的痛苦，但就面對傷殘的妻子，在個人感官上、性生活方面快樂和感官受到的嚴重傷害，已經足以讓上訴人得到法律的充分保護。而其提出的精神損害賠償完全應該得到滿足。因此，上訴人在請求書提出的 25 萬澳門元的賠償金額一點也不為過，應該予以支持。”

74澳門研究 2024年第 3期這種賠償的可能性。”①至於 Ac. TSI 516/2011 的表決落敗聲明，則只是簡單聲明其依然堅持他在 Ac. TSI 144/2002 中的觀點。②（五）終審法院表態否定賠償：Ac. TUI 111/2014（Viriato Lima〔利馬〕法官）終審法院是在 2015 年才首次就此問題表態。③事緣前述 Ac. TSI 516/2011（蔡武彬法官）被上訴至終審法院，而終審法院則裁決否定賠償：“交通意外受害人的配偶無權要求肇事者對其自身所受的非財產損害作出賠償。”（Ac. TUI 111/2014，Viriato Lima［利馬］法官）本文茲將終審法院的理據加以梳理，分門別類如下（同樣，“歷史因素”與“體系因素”這些分門別類的標題，以及“立法討論進程”與“立法時空背景”這些小標題，皆為本文所擬，Lima 法官並無明言）：‧歷史因素（elemento histórico）：其一，關於“立法討論進程”方面，終審法院簡述了本文前文詳論的葡萄牙《民法典》第 496 條（相當於澳門《民法典》第 489 條）立法史，特別指出起草人 Vaz Serra 教授當初主張親屬在受害人沒有死亡的情形下也有權請求自身非財產性損害賠償，但其建議稿沒有被最終文本採納，因此，應當認為法律是拒絕了這種方案：“作為澳門《民法典》，特別是對非合同民事責任的規範之主要淵源的 1966 年葡萄牙《民法典》的草擬文件中，負責起草民事責任部分的作者 Vaz Serra 明確建議對於非死亡損害，受害人的家庭成員‘有權因對其個人造成的損害得到賠償＇（草案第 759 條第 5 款）。但該建議沒有被收錄進《民法典》的最終文本內。”④其二，關於“立法時空背景”方面，終審法院也簡述了葡萄牙最高法院在一年前⑤作成的第 6/2014 號統一司法見解。更加引人注目的是，終審法院對該則統一司法見解表達了觀點。如本文前文所詳論，該則統一司法見解認為，鑑於現時距葡萄牙《民法典》1967 年生效已數十載，時移世易，故應對第 496 條與第 483 條（相當於澳門《民法典》第 489 條與第 477 條）進行“現今主義解釋”，而尤其不應再拘泥於 Vaz Serra當年建議稿無被採納一事。然而，終審法院認為，即使這種理據適用於葡萄牙《民法典》，但澳門《民法典》是在 1999 年才生效，距今不過十多年，故無此種想法的餘地：“葡萄牙《民法典》年代久遠，因此需要對其進行與時俱進的解釋這一理由在澳① Declaração de voto vencido (José M. Dias Azedo) do Ac. TSI 692/2009: “Não acompanho o presente acórdão na parte que confirma a atribuição de uma indemnização por danos não patrimoniais à mãe do menor, vítima do acidente. De fac-to, sobre a questão, já tomei posição - cfr., v.g., o Ac. de 24.10.2002, Proc. n.° 144/2002, - e não obstante a evolução da doutrina e jurisprudência sobre a matéria - cfr., v.g., A. Geraldes in ‘Temas de Responsabilidade Civil’, II Volume, pág. 35 e segs. e o Ac. deste T.S.I. de 26.02.2009, Proc. n.° 545/2008 - afigura-se-me, como já fiz constar no referido acórdão de 24.10.2002, que a própria redacção do art. 488.° e 489.° do C.C.M. afasta a possibilidade de se atribuir a indemniza-ção em causa.” 此段譯文由本文作者所譯。②裁判書將 144/2002 誤寫成 199/2002。③在這之前，雖然也有相關案件被上訴至終審法院，但所爭議的是程序法問題：Ac. TSI 545/2008（João A. G. Gil de Oliveira［趙約翰］法官）被當事人上訴至終審法院，認為中級法院對上訴無提及的問題即“父母是否可請求痛苦損害賠償”進行了審理（這一點在蔡武彬法官的表決落敗聲明中已有指出）。終審法院在裁判（Ac. TUI 32/2009, Viriato Lima［利馬］法官）中，以過度審理為由裁定 Ac. TSI 545/2008 無效：“宣佈被上訴裁判中以遭受非財產性損害名義訂定一項賠償金額予未成年人父母這一部分無效。”因此，終審法院只是以程序法原因為由否定 Ac. TSI 545/2008，但並無真正就“父母是否可請求痛苦損害賠償”這個實體法問題表態。④ Ac. TUI 111/2014，裁判書中文版，頁 17。⑤終審法院此則裁判作成於 2015 年 1 月 7 日，葡萄牙最高法院統一司法見解作成於 2014 年 1 月 9 日。

75傷者親屬的精神損害賠償 —— 回歸二十五年來的澳門司法見解進展門並不成立。事實上，與已有近 50 年歷史的葡萄牙《民法典》相反，澳門《民法典》生效至今只有 15 年的時間。”①‧體系因素：終審法院特別質疑了本文前文所詳論的 Abrantes Geraldes 見解。Abrantes Geraldes 的“原則推論說”直接訴諸第 1 款，認為只要足夠嚴重，即使是“間接受害人”，其非財產性損害也可獲賠償（這種直接適用第 1 款的觀點，實際上也是中級法院此前一眾肯定賠償的觀點）。然而，終審法院認為，這是把問題過度簡單化了：“第一審法院認為無權獲得補償，而被上訴的合議庭裁判則引用了《民法典》第489 條第 1 款的一般規定認為有權獲得補償。該問題比被上訴的合議庭裁判提出的方式更加複雜一點”。②終審法院反問道：假如第 1 款應被理解成容許“間接受害人”在任何情形下都有權請求自身非財產性損害的話，那麼，法律便理應對財產性損害也會有相同的處理，換言之，法律理應也會容許“間接受害人”在任何情形下都有權請求自身財產性損害，但實際上顯然並非如此，因為法律只特設了幾種例外而已（第488 條）。因此，這就可以反證必須存在一條例外規定，才能容許賠償：“Abrantes Geraldes……以對葡萄牙《民法典》第 496 條第 1 款字面上的解釋為依據，認為該規定除了要求損害基於其嚴重性應受法律保護外，並沒有要求其他條件。但如果是這樣，認為從法律的字面含義不能得出只有直接受害人才有權獲得賠償的話，我們不是十分明白為何不支持將賠償擴張至全部財產損害，而且不取決於是否遭受身體上的傷害。”③總言之，終審法院認為，首先，在法律解釋層面上不可能容許賠償。其次，在另一個層面即法律填補層面上，將“受害人死亡”的規定類推適用於“受害人受傷”也不可行，因為前者乃例外性規定，不容類推（第 10 條）。其三，就算假設真的可以賠償，在法律適用層面上也會遇上進一步的難題：“支持第三人所受未經法律特別規定的非財產損害可獲賠償這一觀點的人並沒有指出任何作出賠償的明確標準。應向何人作出賠償？向配偶？向子女及其他直系血親卑親屬？向父母及其他直系血親尊親屬？還是向有事實婚關係的人？應對何種損害作賠償？如何確定損害的嚴重程度？”④（六）實務見解的變與不變： Ac. TSI 826/2019、Ac. TSI 1224/2019（賴健雄院長）與他們的檢察院法律意見書（米萬英助理檢察長）在終審法院表態後，一眾下級法院有沒有觀點上的改變？有別於葡萄牙最高法院第6/2014 號統一司法見解，終審法院的 Ac. TUI 111/2014 並非統一司法見解，然而，還是可以隱約看到其某種“法律外”或者說“實務上”的影響力。例如，如前所述，賴健雄院長從 2002 年的 Ac. TSI 144/2002 表決落敗聲明起，到 2009 年的 Ac. TSI 545/2008（以助審法官身分贊同賠償），都堅持認為應採“原則推論說”肯定親屬的賠償。然而，賴法官在① Ac. TUI 111/2014，裁判書中文版，頁 20。② Ac. TUI 111/2014，裁判書中文版，頁 15 － 16。③ Ac. TUI 111/2014，裁判書中文版，頁 19 － 20。④ Ac. TUI 111/2014，裁判書中文版，頁 20 － 21。

76澳門研究 2024年第 3期近年（2021 年）兩則擔任裁判書製作人的裁判中，都一改先前觀點，在十九年後最終轉而否定賠償：“就非財產之損害賠償的事宜上，如非屬受害人死亡的情況，《民法典》第四百八十九條第二款指出的第三人不享有就非財產損害的求償權。”（Ac. TSI 826/2019 與Ac. TSI 1224/2019，賴健雄院長）①然而，引人注目的是，在這兩則裁判所附的檢察院法律意見中，米萬英助理檢察長則提出了某種折衷方案。依其之見，第 489 條第 2 款之所以特別提及受害人死亡的情形，主要是因為在此情形下，有必要指定賠償請求權歸屬，但這並不意味着在受害人並非死亡的情形，親屬一定不能請求自身非財產性損害賠償②（其實這一點也早在 Ac. TSI 144/2002 賴健雄院長的表決落敗聲明便已經指出過）。儘管如 Ac. TUI 111/2014 所言，“間接受害人”只能在受害人死亡時請求自身非財產性損害賠償，但這應被理解成是原則，但為了確保不悖於社會倫理良知，應當為特定幾種情形開設例外：在尊重不同觀點之前提下，我們認為一般原則是：受害人死亡時，其家人作為第三人，才可主張精神損害賠償權。故此，我們原則上認同終審法院在第 111/2014 號合議庭裁判中確立的立場。不過以我們的淺見，該一般原則應當而且需要允許例外，以免抵觸社會公認的良知；可被納入“例外”應當包括這樣的狀況：受害人是毫無自理能力的幼兒；不法侵害致使受害人遭受不可治愈的終生性嚴重殘疾，導致受害人永久性喪失自立甚至自理的能力。訴諸常態倫理即可得知，在諸如此類的場合，受害人家屬的心靈痛楚不亞於受害人本人。若上述拙見庶幾成立，考慮到“原告父母極為擔心原告的健康狀況”獲認定為既證事實（行政法院合議庭在第 238/15-RA 號程序中對疑問列 20) 項之回答），我們傾向於認為：在受害人 C 康復之前的兩個月期間，由於她是襁褓嬰兒，A 作為父親的擔憂和焦慮達到受法律保護的程度，是應當獲得合理賠償的精神損害。這意味着，關於A 作為父親所遭受的非財產損失，我們尊重但礙難認同原審法官閣下的立場，冒昧認為被上訴清理批示對《民法典》第 489 條第 2 款的理解存在錯誤……（Ac. TSI 826/2019與Ac. TSI 1224/2019的檢察院法律意見書，米萬英助理檢察長）①兩則裁判所審理的實際上是同一起事件，但 Ac. TSI 826/2019 是女嬰姐姐所提上訴的裁判，Ac. TSI 1224/2019是女嬰父親所提上訴的裁判。案中，某初生女嬰在仁伯爵綜合醫院確診先天性甲狀腺功能不全，被醫生建議服用藥物 Levothyroxine 治療，但實際上醫生錯誤處方了另一種名稱相似的藥物 Levofloxacin，使每日服藥的女嬰有 Levofloxacin 急性副作用，導致手腳肢端腫脹、胃納差、有皮疹、雙手小關節只能輕微屈曲、雙腕微垂、碰觸手腳小關節會哭啼、腹瀉糞便帶粘性、有嘔吐。父母因此需攜女嬰往香港接受治療。行政法院裁定，女嬰姐姐無自身非財產性損害賠償請求權。② Ac. TSI 826/2019 與 Ac. TSI 1224/2019 的檢察院法律意見書（米萬英助理檢察長）：“關於第 2 款的立法精神，民法學家 Antunes Varela 精闢指出（見 Obrigações em Geral, vol. I, Almedina 10.ª ed., p. 607）：A referência especial ao caso de o facto ter provocado a morte da vítima explica-se pela necessidade de designar o titular do direito à indemnização e as pessoas cujos danos (não patrimoniais) devem então ser tomados em linha de conta.”

77傷者親屬的精神損害賠償 —— 回歸二十五年來的澳門司法見解進展四、諸說總結“擴張解釋說”（Vaz Serra、① Ribeiro de Faria）②在說理上將焦點放在第 2 款與第 3款的擴張解釋上，但本文認為，由於有相對較佳的解釋方案，亦即無需求諸擴張解釋的“原則推論說”，故實不必考慮“擴張解釋說”。觀乎葡萄牙法的經驗，“擴張解釋說”也已被“原則推論說”所超越，因而在肯定賠償的觀點中也已是陳舊見解。“原則推論說”（Abrantes Geraldes、③Armando Braga、④Américo Marcelino、⑤賴院長、⑥João A. G. Gil de Oliveira［趙約翰］法官、⑦蔡武彬法官，⑧似乎也包括米萬英助理檢察長）⑨認為，第 489 條第 1 款即為親屬請求賠償的依據。這樣的話，之所以設有第 2 款，便只是因為在受害人死亡的情形下，法律不得不另外指定請求權（指死者自身的損害賠償請求權）歸屬，因為死者已無法成為權利人（明確指出這點的例如賴健雄院長、⑩ João A. G. Gil de Oliveira［趙約翰］法官、⑪米萬英助理檢察長）。⑫本文希望補充的是，按照這種邏輯的話，那麼第 3 款後半部分之所以刻意提及“如屬受害人死亡之情況，不僅得考慮受害人所受之非財產損害，亦得考慮按上款之規定享有賠償請求權之人所受之非財產損害”，是因為立法者想澄清一點：親屬根據第 1 款擁有請求權（指親屬自身的損害賠償請求權），這種原則並不會因為第 2 款而受影響。於是，立法者便在第 3 款再強調一次，親屬可就自身損害請求賠償。當然，這樣的理解並非不可行，雖然這樣會令第 3 款後半部分在解釋上有點曲折。由於“文義因素”並非完全確鑿，故必須由其他解釋因素補強。本文認為，當中“目的因素”是頗為強烈的：假如親屬的痛苦絕對有可能不亞於甚至大於受害人，那麼便有相同理由（ubi eadem ratio ibi idem jus）甚至更有理由（a fortiori）容許賠償（賴健雄院長、⑬João A. G. Gil de Oliveira［趙約翰］法官、⑭米萬英助理檢察長）。⑮“否定賠償說”的理據則是在於“體系因素”與“歷史因素”。就“體系因素”而言，既然民事責任制度奉行“直接受害人彌補原則”（第 477 條第 1 款），則便有點難以理解① Vaz Serra, Adriano. “Anotação ao Acórdão de 13 de Janeiro de 1970.” Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 104º 1971-1972, p. 16.② Ribeiro de Faria, Jorge. Direito das Obrigações, vol. I, Almedina, 2001, p. 491.③ Abrantes Geraldes, António Santos. “Ressarcibilidade dos Danos Não Patrimoniais de Terceiro em Caso de Lesão Corporal.” Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, vol. IV, Almedina, 2003, pp. 285-287, 289; Abrantes Geraldes, António Santos. Temas da Responsabilidade Civil, vol. II: Indemnização dos Danos Refle-xos, 2.ª ed., Almedina, 2007, pp. 75 et seq.④Braga, Armando. A Reparação do Dano Corporal na Responsabilidade Civil Extracontratual. Almedina, 2005, p. 188.⑤ Marcelino, Américo. Acidentes de Viação e Responsabilidade Civil, 2.ª ed., Petrony, 1984, pp. 211-221.⑥ Ac. TSI 144/2002 的表決落敗聲明（賴健雄院長）。⑦ Ac. TSI 545/2008（João A. G. Gil de Oliveira［趙約翰］法官）。⑧ Ac. TSI 692/2009、Ac. TSI 516/2011（蔡武彬法官）。⑨ Ac. TSI 826/2019 與 Ac. TSI 1224/2019 的檢察院法律意見書（米萬英助理檢察長）。⑩ Ac. TSI 144/2002 的表決落敗聲明（賴健雄院長）。⑪ Ac. TSI 545/2008（João A. G. Gil de Oliveira［趙約翰］法官）。⑫ Ac. TSI 826/2019 與 Ac. TSI 1224/2019 的檢察院法律意見書（米萬英助理檢察長）。⑬ Ac. TSI 144/2002 的表決落敗聲明（賴健雄院長）。⑭ Ac. TSI 545/2008（João A. G. Gil de Oliveira［趙約翰］法官）。⑮ Ac. TSI 826/2019 與 Ac. TSI 1224/2019 的檢察院法律意見書（米萬英助理檢察長）。

78澳門研究 2024年第 3期為何只有財產性損害受此規限（凡容許“間接受害人彌補”的情形都有特別規定例外指明，參見第 488 條），但非財產性損害卻不受此規限（José M. Dias Azedo［司徒民正］法官、①Viriato Lima［利馬］法官）。②此實為大哉問。雖然賴院長認為第 488 條只是旨在鼓勵救治等，功能有異於第 489 條，故二者不能相提並論，但第 477 條無疑是一般原則，普遍適用於財產性損害與非財產性損害。就“歷史因素”而言，觀乎立法討論進程，Vaz Serra 教授當初提倡容許親屬痛苦賠償的法條，③似乎的確是被葡萄牙《民法典》最終文本刻意摒棄了④（Viriato Lima［利馬］法官）。⑤五、本文見解總的來說，“原則推論說”與“否定賠償說”兩方都沒有絕對確鑿的“文義因素”基礎。本文認為，在這種情形下，對“目的因素”的考量是尤其重要的。正如米萬英助理檢察長所言，若不為極端情形開設例外，將有悖於社會普遍良知。⑥實際上，“原則推論說”也從來沒有主張過，在任何情形下都應該容許賠償，而只是限於那些格外嚴重的情形（賴院長、⑦João A. G. Gil de Oliveira［趙約翰］法官、⑧米萬英助理檢察長、⑨ Abrantes Geraldes、⑩葡萄牙最高法院第 6/2014 號統一司法見解）。⑪而且，本文認為，立法時空背景這種“歷史因素”也無礙賠償。終審法院（Viriato Lima［利馬］法官）⑫認為澳門《民法典》尚很新近，故不應如同葡萄牙最高法院第6/2014 號統一司法見解那樣以此為由進行“現今主義解釋”。然而，本文認為，這種說法反而才有忽略澳門《民法典》的制定背景之嫌：眾所周知，由於時間相對急促，所以澳門立法者對許多問題都未有完全的深思熟慮。本文認為，即使退一步言之，認為立法者在澳門《民法典》制定之時，的確認為否定賠償是最佳方案也好，但隨着社會近二十多年急速進步，社會倫理與權利意識的進展之快，相信沒有人會否定。實際上，觀乎葡萄牙法的經驗，以 Abrantes Geraldes 為首的“原則推論說”，⑬也只是從 21 世紀初才開始在學說與司① Ac. TSI 144/2002（José M. Dias Azedo［司徒民正］法官）、Ac. TSI 692/2009 與 Ac. TSI 516/2011 的表決落敗聲明（José M. Dias Azedo［司徒民正］法官）。② Ac. TUI 111/2014（Viriato Lima［利馬］法官）。③ Vaz Serra, Adriano. “Direito das Obrigações (Parte Resumida) - Continuação.” Boletim do Ministério da Justiça, n.º 101, 1960, p. 138.④參見上文“二、葡萄牙法上的經驗”。⑤ Ac. TUI 111/2014（Viriato Lima［利馬］法官）。⑥ Ac. TSI 826/2019 與 Ac. TSI 1224/2019 的檢察院法律意見書（米萬英助理檢察長）。⑦ Ac. TSI 144/2002 的表決落敗聲明（賴健雄院長）。⑧ Ac. TSI 545/2008（João A. G. Gil de Oliveira［趙約翰］法官）。⑨ Ac. TSI 826/2019 與 Ac. TSI 1224/2019 的檢察院法律意見書（米萬英助理檢察長）。⑩ Abrantes Geraldes, António Santos. Temas da Responsabilidade Civil, vol. II: Indemnização dos Danos Reflexos, 2.ª ed., Almedina, 2007, p. 89.⑪ Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 6/2014 (Relator: João Luís Marques Bernardo), in Diário da Repú-blica, 22 Maio 2014.⑫ Ac. TUI 111/2014（Viriato Lima［利馬］法官）。⑬ Abrantes Geraldes, António Santos. “Ressarcibilidade dos Danos Não Patrimoniais de Terceiro em Caso de Lesão Corporal.” Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, vol. IV, Almedina, 2003, pp. 285-287, 289; Abrantes Geraldes, António Santos. Temas da Responsabilidade Civil, vol. II: Indemnização dos Danos Refle-xos, 2.ª ed., Almedina, 2007, pp. 75 et seq.

79傷者親屬的精神損害賠償 —— 回歸二十五年來的澳門司法見解進展法見解上被廣為接受，這正好是 1999 年澳門《民法典》出台後的事。因此，澳門立法者當年無法預料日後社會觀念的急劇發展，也是完全有可能的。因此，“澳門《民法典》相對新近”並不是反對“現今主義解釋”的確鑿理由。最後，終審法院（Viriato Lima［利馬］法官）認為，①若容許賠償，難有標準認定請求權誰屬、嚴重程度多高才有請求權。但本文認為，這兩點都不是絕對的障礙：關於權利主體方面，即使不認為可以參照適用第 2 款按順序賦權，但相信至少沒有人會懷疑配偶與第一親等直系血親痛苦是尤其嚴重的，而且，司法見解肯定賠償的實務案件皆只是關涉這兩類親屬而已（賴院長、② João A. G. Gil de Oliveira［趙約翰］法官、③蔡武彬法官、④米萬英助理檢察長、⑤葡萄牙最高法院第 6/2014 號統一司法見解）。⑥若只因為對其他親屬獲賠償的可能抱有疑問，便否定配偶與第一親等直系血親可獲賠償，即有因噎廢食之嫌。關於嚴重程度方面，如前所述，理論界與實務界至少已經類型化了一些情形，雖然依然有很大的充實空間，但這是任何非財產性損害賠償都會遇到的問題（第 1 款是一般規定，適用於任何情形），而且本來便是法院在法律適用上要解決的問題，因此不宜作為否定賠償的理由。綜上所述，本文認為，應當將第 489 條解釋成，在“格外嚴重”的情形下，容許親屬（至少是配偶與第一親等直系血親）在受害人受傷情形下請求痛苦賠償。本文綜合各家見解，認為應有如下解釋方案：首先，“格外嚴重”有雙重內涵：其一是受害人損害格外嚴重，其二是其親屬損害格外嚴重（葡萄牙最高法院第 6/2014 號統一司法見解）。⑦具體言之，其包括以下情形：侵害造成受害人“嚴重依賴或不能自理”（grave dependência ou perda de autonomia），或造成親屬與受害人“關係受嚴重傷害”（fique gravemente prejudicada a sua relação com o lesado）（Abrantes Geraldes），⑧例如：受害人是毫無自理能力的幼兒、受害人遭受不可治愈的終生性嚴重殘疾因而永久性喪失自立甚至自理的能力（米萬英助理檢察長）、⑨配偶性生活受嚴重影響（Abrantes Geraldes、⑩蔡武彬法官、⑪呂冬娟博士）、⑫配偶① Ac. TUI 111/2014（Viriato Lima［利馬］法官）。② Ac. TSI 144/2002 的表決落敗聲明（賴健雄院長）。③ Ac. TSI 545/2008（João A. G. Gil de Oliveira［趙約翰］法官）。④ Ac. TSI 692/2009、Ac. TSI 516/2011（蔡武彬法官）。⑤ Ac. TSI 826/2019 與 Ac. TSI 1224/2019 的檢察院法律意見書（米萬英助理檢察長）。⑥ Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 6/2014 (Relator: João Luís Marques Bernardo), in Diário da Repú-blica, 22 Maio 2014.⑦ Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 6/2014 (Relator: João Luís Marques Bernardo), in Diário da Repú-blica, 22 Maio 2014.⑧ Abrantes Geraldes, António Santos. “Ressarcibilidade dos Danos Não Patrimoniais de Terceiro em Caso de Lesão Corporal.” Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, vol. IV, Almedina, 2003, p. 289.⑨ Ac. TSI 826/2019 與 Ac. TSI 1224/2019 的檢察院法律意見書（米萬英助理檢察長）。⑩ Abrantes Geraldes, António Santos. Temas da Responsabilidade Civil, vol. II: Indemnização dos Danos Reflexos, 2.ª ed., Almedina, 2007, pp. 82, 84.⑪在 Ac. TSI 516/2011 (Relator: 蔡武彬 )，受害人雖然不是性功能受損，而只是失去雙腿，但法院認為配偶的性生活也會受影響，值得獲賠償，可資認同：“正如上引用《民法典》第 489 條的規定，A 的丈夫，作為一個身體和心理健康的男人，面對跟自己同甘共苦幾十年的但因交通意外失去雙腿的妻子，其心靈受到的傷害不亞於受害者本人。先別說作為丈夫需要照顧妻子的生活而受到的不方便的困擾以及承受的痛苦，但就面對傷殘的妻子，在個人感官上、性生活方面快樂和感官受到的嚴重傷害，已經足以讓上訴人得到法律的充分保護。而其提出的精神損害賠償完全應該得到滿足。因此，上訴人在請求書提出的25萬澳門元的賠償金額一點也不為過，應該予以支持。”⑫呂冬娟：《澳門道路交通事故民事責任研究》，澳門：澳門基金會；北京：社會科學文獻出版社，2018年，頁 298。

80澳門研究 2024年第 3期生育計劃因受害人喪失性功能而落空（João Gil de Oliveira［趙約翰］法官與 José Cândido de Pinho［簡德道］法官）、①嚴重毀容、成為植物人、精神病人（呂冬娟教授）。②此外，本文認為應當補充一點：根據某些學說（例如 Ana Filipa Morais Antunes、③ Sousa Dinis），④在特定情形下，其實可以認為親屬本人的權利都已受侵害，因此根本已是“直接受害人”，故完全可逕直適用第 1 款。其典型情況是：侵害使人喪失性功能，因而影響其配偶性生活。在此情形，配偶“一般人格權”⑤（第 67 條）所衍生的“配偶性生活權”（direito à sexualidade conjugal）即受侵害：“性生活，至少是婚姻內的性生活［的權利］，可被視為一項人格權……在此情形，那是直接損害，而非反射型損害，其［賠償］義務乃是建基於人格權受侵害，亦即性生活權受侵害（《民法典》第 70 條［本文按：相當於澳門《民法典》第 67 條）”⑥實際上，僅作為比較法上的參考，也早已有葡萄牙司法見解將“配偶性生活權”視為“一般人格權”的內容：“原告與受害人受同居法律義務約束，以展開其所固有的性生活予以履行，因此，不得不認定原告同樣因事故而直接受害。所以，我們認為，上訴人所主張的以下法律理解是正確的：上訴人的權利應被定性為人格權，其表現為配偶性生活權，源自普通法律（《民法典》第 1577 條、第 1671 條、第 1672 條，結合第70條［本文按：分別相當於澳門《民法典》的第1462條、第1532條、第1533條、第67條］）”（Ac. RP 26-06-2003，Gonçalo Silvano 法官）⑦、“我們贊同以下見解：將性生活權看成一項人格權，從而訴諸該條［本文按：指第 496 條］第 1 款的規範，來容許性方面應得的東西被剝奪所致的非財產性損害受保護。”（Ac. RP 22-01-2013，Regina Rosa 法官）。⑧更①性功能受損除了影響配偶性生活之外，更會對配偶的生育計劃造成不可挽救的影響，參見：Gil de Oliveira, João, e José Cândido de Pinho. Código Civil de Macau, Anotado e Comentado, Jurisprudência, livro I, vol. II, Centro de Formação Juridica de Judiciária, 2018, Art. n.º 71, § 8.②呂冬娟：《澳門道路交通事故民事責任研究》，澳門：澳門基金會；北京：社會科學文獻出版社，2018，頁298。呂冬娟博士的原文是“毀容”，但結合前文後理，並觀乎法律規定（第 489 條第 1 款要求親屬的損害足夠嚴重），那當然必須是達一定嚴重程度的毀容。③ Antunes, Ana Filipa Morais. Comentário aos Artigos 70.º a 81.º do Código Civil (Direitos de Personalidade), Univer-sidade Católica Editora, 2012, p. 75.④ Dinis, Joaquim José de Sousa. “Dano Corporal em Acidentes de Viação: Cálculo da indemnização em Situações de Morte, Incapacidade Total e Incapacidade Parcial: Perspectivas Futuras.” Colectânea de Jurisprudência. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, edited by Associação Sindical dos Juizes Portugueses, ano IX, Tomo I, 2001, pp. 11-12.⑤關於“一般人格權”，參見吳奇琦：〈論澳門民法上的一般人格權〉，《澳門法學》（澳門），第 1期，2024年，頁 157 － 177。⑥ Dinis, Joaquim José de Sousa. “Dano Corporal em Acidentes de Viação: Cálculo da indemnização em Situações de Morte, Incapacidade Total e Incapacidade Parcial: Perspectivas Futuras.” Colectânea de Jurisprudência. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, edited by Associação Sindical dos Juizes Portugueses, ano IX, Tomo I, 2001, pp. 11-12: “A sexualidade, pelos menos dentro do casamento, pode ser encarada como um direito de personalidade. […] Nesta situa-ção, trata-se de um dano directo, e não reflexo, cuja obrigação radica na violação do direito da personalidade, o direito à sexualidade sexual (art. 70 do CC).” 此段譯文由本文作者所譯。亦參見 Abrantes Geraldes, António Santos. Temas da Responsabilidade Civil, vol. II: Indemnização dos Danos Reflexos, 2.ª ed., Almedina, 2007, pp. 82, 84.⑦ Ac. RP 26-06-2003, processo n.º 0333036 (Relator: Gonçalo Silvano): “A autora e o lesado estão vinculados pelo de-ver legal de coabitação e no inerente exercício da sua sexualidade e por esta via, não pode deixar de concluir-se que foi também directamente lesada com o acidente. Entendemos, assim, como correcto o enquadramento jurídico defendido pela apelante no que toca a caracterizar o direito da apelante como direito de personalidade consubstanciado no direito à sexualidade conjugal, que decorre da lei ordinária (arts.º 1577.º, 1671.º, 1672.º do CC, conjugada com o art.º 70.º do mesmo CC) no que respeita ao casamento que celebrou com o lesado, também com apoio constitucional (arts.º 25.º, n.º 1, 26.º, 36.º e 67.º da CRP).” 此段譯文由本文作者所譯。⑧ Ac. RP 22-01-2013, processo n.º 3/09.0TBOBR.C1. (Relator: Regina Rosa): “Por nossa parte aderimos à tese da ad-missão da tutela dos danos não patrimoniais resultantes da privação do débito sexual, […] pelo recurso à norma do n.º 1 do mesmo preceito, encarando o direito à sexualidade como um direito de personalidade.” 此段譯文由本文作者所譯。

81傷者親屬的精神損害賠償 —— 回歸二十五年來的澳門司法見解進展甚者，本文認為，即使不是性功能本身受損（例如性器官受傷），但只要對性生活有嚴重影響（例如失去腳部），也似乎應當如此認定。①最後，無論是否認同就實定法的角度而言（de iure constituto）法條可被解釋成容許親屬賠償，本文認為有一點是不容否認的：就立法論的角度而言（de iure constituendo），應當在法條上明確地容許親屬在格外嚴重情形下請求痛苦賠償。關於這一點，João Moreira Camilo 法官以下的一段話，可資認同：“A. Abrantes Geraldes 法官的傑出研究，主張應進行現今主義法律解釋，從而認為法律容許此類損害可獲彌補。儘管此研究很出色，但吾人認為，它可以作為極好的著作發揮作用，推動立法者修法，預視並規管在直接受害人只傷不死的情形下間接受害人的賠償請求權，假如那是立法者決定採取的選擇的話。”②六、結論本文旨在梳理與評論從 1999 年的第一案起，歷年來澳門法院對以下極富爭議問題的觀點變遷：受非致命身心侵害者，其親屬可否依第 489 條第 2 款請求賠償自身的非財產性損害？司法見解從一開始便分成否定說（Ac. TSI 144/2002）與肯定說（Ac. TSI 144/2002落敗聲明）兩派。在法律解釋上，二說皆各有因素支持。在法官們見解持續分歧（Ac. TSI 545/2008、Ac. TSI 692/2009、Ac. TSI 516/2011）的情形下，終審法院最終表態反對賠償（Ac. TUI 111/2014），並以澳門《民法典》的獨特性為據，走上了截然不同於當年葡萄牙最高法院第 6/2014 號統一司法見解的澳門特色道路。近年的學說與實務見解（Ac. TSI 826/2019與 Ac. TSI 1224/2019 的檢察院意見）則進一步為否定說開設重要例外，肯定了“嚴重個案”中的親屬賠償。本文認為，應將第 489 條解釋成，在受害人損害與親屬損害皆“格外嚴重”的情形下，容許親屬（至少是配偶與第一親等直系血親）請求痛苦賠償。〔責任編輯　　　陳超敏〕〔校對　宋永豪　何仲佳〕① Ac. TSI 516/2011 (Relator: 蔡武彬 ) 便以受害人失去雙腿影響配偶性生活為由，向配偶判處賠償。然而，此則裁判並無認定配偶的“一般人格權”受侵害，故仍相對保守。② Declaração de voto vencido (João Moreira Camilo) no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 6/2014 (Re-lator: João Luís Marques Bernardo), in DR DE 22-05-2014: “Mais recentemente surgiram mais defensores da opinião seguida na controvérsia por Vaz Serra, sobretudo na jurisprudência - que nos parece, porém, continuar acentuadamente maioritária no sentido que seguimos - na sequência do notável estudo do Desembargador A. Abrantes Geraldes, publica-do em ‘Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Teles’, IV vol., p. 263 e segs., onde se defendeu uma interpretação actualista da lei no sentido de a lei permitir a ressarcibilidade daquele tipo de danos. Pese embora o brilho deste estudo, pensamos que o mesmo pode funcionar como óptimo elemento de trabalho para motivar o legislador a fa-zer uma alteração na lei no sentido da previsão e regulamentação do direito de indemnização dos lesados reflexamente, em caso de lesão de que o lesado directo não perdeu a vida, se esta for a opção que o legislador decida tomar.” 此段譯文由本文作者所譯。這段話早在在Ac. STJ 17-09-2009, processo n.º 292/1999-S1 (Relator: João Camilo) 便已出現過。

82馬哲[ 摘　要 ] 自《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》公佈以來，如何“在遵循憲法和澳門特別行政區基本法前提下，逐步構建民商事規則銜接澳門、接軌國際的制度體系”成為一項備受關注的重要工作。僅就商事法律規則而言，中國內地與澳門在立法體例、基本概念、具體規則設計、適用法律的文化等方面存在諸多差異，此雖為銜接工作帶來了一些困難，但並非沒有可能。在對內地和澳門的商事法律規則進行特徵對比後，本文認為，銜接內地與澳門的商事法律規則，應當分兩階段：第一階段是統一兩地的衝突法規範以消滅法律適用中的矛盾，但這顯然非長遠之計。長遠來看，即第二階段，應根據所涉及的事宜選用不同的銜接方式。[ 關鍵詞 ] 深合區　商事規則銜接　內地與澳門　比較法　分階段　事宜導向隨着中央和地方政府關於港澳、橫琴工作的多部文件中屢次提及粵澳民商事法律規則銜接這一工作目標，如何實現這一目標，成為近年來學者們研究的熱點問題。但是，中國內地和澳門各有不同的法律傳統和法律文化，在民商事領域也不例外，差異的存在使銜接的目標並不容易實現。本文將聚焦於商法領域，在分析兩地商事法律規則的特點並對兩者進行對比的基礎上，就如何實現規則銜接提出初步的建議。一、澳門商法規則概述及主要特點澳門採用的是民商分立的立法體例，在《民法典》之外另訂有獨立的《商法典》，後者自然成為澳門商法的最主要淵源。①除了這一形式意義上的商法以外，澳門還有實質意義上的商法規則，即不以“商法”為名但實質上調整商業活動的法律規則，例如關於格式條款的單行法、②信託法等。③澳門《商法典》和其他實質意義上的商法規則如單行商法、《民法典》中適用於商事活動的規則等，共同組成了澳門商法。由於單行商法和其他法律文件中的商事規則比較分散，涉及廣泛，本文首先僅介紹澳門《商法典》，後文為與內地法律對比和服務於兩地規則銜接而有需要時，才提及特別商法。作者簡介：馬哲，澳門大學法學院高級導師、中國—葡語國家司法法律研究中心副主任、法學博士。①《商法典》，https://bo.io.gov.mo/bo/i/99/31/codcomcn/，2023 年 11 月 12 日讀取。②指第 17/92/M號法律《合約的一般條款》，https://bo.io.gov.mo/bo/i/92/39/lei17_cn.asp，2023年 11月 12日讀取。③指第 15/2022 號法律《信託法》，https://bo.io.gov.mo/bo/i/2022/46/lei15_cn.asp，2023 年 11 月 12 日讀取。‧論文 | 法律研究 ‧中國內地與澳門商事法律規則的特徵對比與銜接建議

83中國內地與澳門商事法律規則的特徵對比與銜接建議①澳門《商法典》序言，即核准商法典的第 40/99/M 號法令中指出：“本法典將商業企業確定為基本概念，並以此建立商業活動之整套新規則。除商業企業外，商業企業主此概念亦占有特別重要之地位。就重要性而言，此兩概念所扮演之角色與一八八八年之《商法典》之商行為及商人之概念相同。在新法典中雖然仍存有商行為及商人之概念，但該等概念已處於次要之層次。新法典在此方面亦跟隨了最現代之比較法之趨勢，從而使本地區立足於最現代化之商法體系之列。”②馬哲：〈比較法視野下我國商法體系的多元建構〉，陳潔主編，夏小雄、唐林垚副主編：《商法界論集》（第11 卷），北京：中國金融出版社，2023 年，頁 119 － 142。③馬哲：〈歐陸及澳門商法中的“企業”概念〉，《蘇州大學學報（法學版）》（蘇州），第 3 期，2023 年，頁 12 － 26。④澳門《商法典》第 1 條（商業企業主）：“商業企業主為：a）以自己名義，自行或透過第三人經營商業企業之一切自然人或法人；b）公司。”⑤澳門《商法典》第 2 條（商業企業）：“一、商業企業係指以持續及營利交易為生產目的而從事經濟活動之生產要素之組織，尤其從事以下活動：a）生產產品或提供服務之產業活動；b）產品流通之中介活動；c）運送活動；d）銀行及保險活動；e）上指活動之輔助活動。二、從事不能與活動主體分開之經濟活動之生產要素之組織，不視為商業企業。”⑥澳門《商法典》第 3 條（商行為）：“一、商行為係指：a）法律視乎商業企業之需要而特別規範之行為，尤其本法典所規範之行為，以及類似行為；b）因經營商業企業而作出之行為。二、商業企業主所作之行為，視為因經營企業而作出之行為，但該等行為及作出行為之情況顯示出有關行為並非因經營企業而作出者除外。”⑦澳門《商法典》第 5 － 8 條。⑧澳門《商法典》第 12 條（商業企業主之特別義務）：“商業企業主之特別義務為：a）採用一商業名稱；b）作出商業記帳；c）就須登記之行為作商業登記；d）提交帳目。”之後澳門《商法典》第一卷第二、三、四、五編分別是對上述四項義務的具體描述。⑨澳門《商法典》第一卷第六編，第 64 － 80 條。⑩澳門《商法典》第一卷第七編，第81－84條。相比於民法中的一般規定，這組規則尤其注重保護債權人的利益。⑪澳門《商法典》第一卷第八編，第 85 － 94 條。這組規則大體上遵循的是歐盟指令中的有關規定，即 1985 年7 月 25 日第 85/374 號指令。⑫澳門《商法典》第一卷第九編，第 95 － 152 條。這是澳門《商法典》中非常具有創新性的一組制度，在比較法上處於較領先的地位，正如法典序言中所指出的：“本法典以創新方式對商業企業及以商業企業作為標的之法律行為，加以特別規範，訂定了對企業之所有權，關於此所有權，不應將之縮減為使有關主體得以處分在各時刻構成企業之全部及每一財產之多項權利，亦不應將之與此等權利混淆。”要理解澳門《商法典》，首先需理解“商業企業”之概念。①綜觀西方國家的法律發展歷史和比較法上的立法經驗，凡設置有獨立商法典的法域，將商法法典化的第一步都是尋找一個核心概念，圍繞於其將構建商法規則，使體系化的商法區別於一般私法。以德國為代表的法域的“商人”和以法國為代表的法域的“商行為”，發揮的就是商法法典化、體系化的核心概念的功能。②以商行為主義商法典為例，商法典中首先界定“商行為”（l’acte de commerce）的概念，進而規範與商行為有關的規則，其他不落入此範圍的事宜，留在民法典中加以調整。澳門《商法典》採用比較法上最先進的理念，放棄傳統但各有弊端而備受批評的“商人”和“商行為”，轉而以“商業企業”為核心，構建其法典中的規則。澳門法中的“商業企業”指的是作為客體的商業企業，根據澳門《商法典》中的有關規定，作為該法典核心概念的“商業企業”，包含經營活動以及營業組織兩方面的含義。這使之完全不同於內地或台灣地區立法中的作為主體的“企業”，大致相當於內地和台灣法學理論中的“營業”概念。③圍繞“商業企業”這一核心概念，澳門《商法典》中的規則可分為四部分。第一卷是關於商業企業經營的一般規則。該卷中首先定義了“商業企業主”、④“商業企業”、⑤“商行為”、⑥“商事能力”⑦這些基本概念，以劃定該法典的適用範圍。接着，立法者依次規定了商主體相對於一般的法律關係之主體而負有的四項特別義務，包括使用商業名稱、進行商業記帳、就須登記之行為作商業登記和提交帳目。⑧然後，該卷中還涵蓋了經理制度、⑨商業負債的承擔規則、⑩生產商責任制度、⑪以商業企業為客體的法律行為（轉讓、租賃）及以之為標的設置用益權和質權的制度、⑫商主體之間的競爭規則（主要

84澳門研究 2024年第 3期①澳門《商法典》第一卷第十編，第 153 － 173 條。在商法典中規範競爭法，在比較法上並不是一種常見的做法。這種略顯獨特的處理方法受到一些學者的讚譽，例如蔣大興教授曾經指出，澳門地區以商法典調整競爭關係是一種極有實踐理性的法典化技術，可惜在學術研究中卻常常被忽略，見蔣大興：〈《商法通則》／《商法典》的可能空間？ —— 再論商法與民法規範內容的差異性》〉，《比較法研究》（北京），第 5 期，2018 年，頁 57。②關於公司的規定，見於澳門《商法典》第二卷第一編，第174－488條；關於經濟利益集團的規定，見於澳門《商法典》第二卷第二編，第 489 － 527 條。根據澳門《商法典》第 489 條，經濟利益集團是“兩個或兩個以上商業企業主得在不影響其法人資格之情況下組成”的，目的是“促進或發展彼等之經濟活動，又或改善或擴展彼等之經濟活動之成果”。③關於合作經營合同的規定，見於澳門《商法典》第二卷第三編，第528－550條。根據澳門《商法典》第528條，合作經營係指“兩個或兩個以上從事經濟活動之自然人或法人互約承擔作出某種活動或出資之義務，以實現下條所指任一標的之合同”。另根據第 529 條，合作經營合同服務於下列標的：“a）作出事實行為或法律行為，以準備某特定工程或某持續活動；b）實施某特定工程；c）向第三人提供各合作經營成員所生產之相同或補充之產品；d）自然資源之勘探或開發；e）生產合作經營成員得以實物進行分配之產品。”④關於隱名合夥合同的規定，見於澳門《商法典》第二卷第四編，第 551 － 562 條。根據澳門《商法典》第551 條第 1 款：“隱名合夥合同係指：一人與由他人經營之商業企業合夥，而前者分享後者因經營商業企業所生之盈餘及分擔其所生之虧損之合同。”⑤澳門《商法典》第 578 條：“寄售合同係指當事人一方將一個或多個動產交付他方，而他方於約定期間內不將之返還時，須支付有關價金之合同。”⑥澳門《商法典》第 581條：“供應合同係指當事人一方有義務定期或持續將物供應予他方以取得價金之合同。”⑦澳門《商法典》第 593 條：“行紀合同係指商業企業主有義務以自己名義為他人將物買入或出售以取得回報之委託合同。”⑧澳門《商法典》第 616 條：“承攬運送合同，係指商業企業主有義務以自己名義為委托人訂立物品運送合同，並完成有關附屬事項之委任合同。”⑨澳門《商法典》第 622 條第 1 款：“代辦商合同係指當事人一方有義務以自主及固定方式為他方促使合同之訂立以取得回報之合同，在合同內，後者得為前者確定一定區域或一定組別之顧客。”⑩澳門《商法典》第 657 條第 1 款：“商業特許係指當事人一方有義務以固定方式於一定區域內以自己名義及為自己買入及轉銷由他方當事人生產或銷售之產品，並接受他方當事人監察之合同。”⑪澳門《商法典》第 679 條：“特許經營合同係指當事人一方特許他方有權以固定方式在一定區域按前者之專有技術及技術指導，以前者之企業形象生產及／或銷售一定產品或服務，從而取得直接或間接回報，且須接受前者監督之合同。”是反不正當競爭規則）等。①在設計第一卷中的規則時，立法者是以自然人商業企業主經營商業企業的情形為模板進行規範的。到了第二卷，立法者考慮的是以合營或合作方式經營商業企業的情況。為共同進行商業活動，商人們可以採取兩種方式：其一是以組成具有獨立法律人格的新的組織體的方式，其二是以訂立合同的方式約定合作的細節。對於前者，澳門《商法典》中規定了公司和經濟利益集團兩種組織體，並分別規範其治理和運作規則。②對於後者，該法典中規定了合作經營合同③和隱名合夥合同④兩類形式。不難理解，雖然該卷實質包含了四種以法人或合同方式合營和合作的形式，但關於公司設立、運作和治理的規則佔據着該卷的絕大部分篇幅。根據澳門《商法典》第 174 條，澳門法接納的公司類型有四種，分別是無限公司、兩合公司（包括一般兩合公司和股份兩合公司）、有限公司（包括一人公司）和股份有限公司。澳門《商法典》中的公司法規則大體分為兩部分，前半部分是適用於各種類型公司的一般規則，後半部分是分別針對各種不同類型公司設置的特殊規則。第三卷題為“企業外部活動”，更具體地說，該卷規範的是商主體在經營過程中所進行的外部活動，這尤其是通過訂立各類合同完成的活動，所以第三卷的主要內容其實就是各類商業合同。具體來說，澳門《商法典》中列舉的有名、典型商事合同包括：寄售合同、⑤供應合同、⑥行紀合同、⑦承攬運送合同、⑧代辦商合同、⑨商業特許合同、⑩特許經營合同、⑪

85中國內地與澳門商事法律規則的特徵對比與銜接建議①澳門《商法典》第 708 條及以下沒有定義何為“居間合同”，而在第 708 條中將“居間人”定義為“充當兩個或兩個以上利害關係人之媒介以訂立法律行為，但與彼等無任何合作、從屬或代理之法律關係之人”，由此可以推知，居間合同是居間人充當兩個或兩個以上利害關係人之間的媒介而在彼等之間訂立的合同。②澳門《商法典》第 720 條第 1 款：“廣告合同係指當事人一方有義務設計、製作及發布他方之廣告，以取得回報之合同。”③澳門《商法典》第 749條：“運送合同係指一方有義務將旅客或物品從一地運送至另一地以取得回報之合同。”④澳門《商法典》第 779 條：“一般倉儲寄託係指對貨物作出保管及保存，而有關貨物係用作擔保可依法背書轉讓之證券。”⑤澳門《商法典》第 798 條：“旅舍住宿合同係指，當事人一方有義務向他方提供連膳食或不連膳食、相當方便舒適之住宿及其他固有服務，以取得回報之合同。”⑥澳門《商法典》第 820 條第 1 款：“交互計算合同係指雙方當事人有義務將相互交付所生之債權及債務金額記入帳戶，且在帳戶決算前將該等金額視為不可請求支付亦不可處分之合同。”⑦澳門《商法典》第 831 條：“回購合同係指出賣人透過一定價金將某種債權證券之所有權移轉予買受人，而買受人有義務於約定期限屆滿時將同一種類及數量之證券之所有權移轉予出賣人，以取得可按約定增減之價金之合同。”⑧澳門《商法典》第 840 條：“銀行寄存係指一人將一定款項或有價動產交付銀行保管並於提出要求時由銀行向其返還之合同。”⑨澳門《商法典》沒有通過一個明確的定義描述此類合同，但顧名思義，此指銀行將保險箱出租給顧客有償使用的合同，具體規則見第 844 條及以下。⑩澳門《商法典》第 850 條：“銀行信貸之開立，係指銀行有義務於一定期間內向他方提供一定款額，而他方有義務支付約定之手續費，以及按實際使用之信貸，償還銀行貸款及有關利息之合同。”⑪澳門《商法典》第 854 條：“銀行預付係指，銀行有義務在一定期限內，按對方當事人或第三人向其設定之質權之價值，將相應款項提供予對方當事人使用之合同。”⑫這是指銀行與開戶人之間存在往來帳戶的情況，根據澳門《商法典》第 860 條的：“如存款、貸款之開立或銀行運作係以往來帳戶形式進行，往來帳戶開戶人得隨時處分屬其債權之全部或部分款項，但須遵守倘有之提前通知之期間。”⑬澳門《商法典》第 866 條：“貼現係指銀行透過客戶之債權之讓與，以兌現為條件，在扣除利息後向客戶預付未到期之第三人債權款項之合同。”⑭澳門《商法典》第 869 條：“保理係指，一方當事人為取得回報有義務管理他方因經營企業所生之現有或將來之債權及收取債款，並向其預付該等款項或承擔債務人不清償債務之全部或部分風險之合同。”⑮澳門《商法典》第 889條：“融資租賃為一合同，據此，當事人一方有義務將一物供他方暫時享益而收取回報，該物係從承租人本人或按承租人之指示從第三人取得，或按該承租人之指示建造，而該承租人在約定期間屆滿後，得以合同上已確定之價金或可透過合同訂定之準則之單純適用而確定之價金，購買該物。”⑯根據澳門《商法典》第 911 條及以下的規定，商業質權與民法中所規範的一般質權的區別在於，前者所擔保的必然是因經營企業而生之債務。商業質權的一個重要特徵是，它可能不伴隨質物的交付，對此澳門《商法典》第 912 條：“一、商業質權得以附隨或不附隨交付質權物之方式設定。二、商業質權之設定僅於以用於經營企業之財產為標的時，方得以不附隨交付之方式作出。三、商業質權之設定如以為經營企業所不可或缺之財產為標的，必須以不附隨交付之方式作出。”⑰澳門《商法典》第 917 條第 1 款：“信託讓與擔保將被讓與動產之可解除之所有權及占有移轉予債權人，該移轉得附隨或不附隨被讓與動產之實際交付，而債務人轉為該動產之持有人及受寄人，並須承擔法律所規定之責任及負擔。”⑱澳門《商法典》第 928 條第 1 款：“浮動擔保係指以不動產以外之全部或部分已用作或將用作經營企業之財產為標的之擔保，其效力處於中止狀態，直至發生法律或合同所規定之依據後債權人促使擔保結晶為止。”⑲澳門《商法典》第 942 條：“獨立擔保係指一方當事人有義務於發生一定風險或事件後，他方當事人提出清償確定或可確定之款項之請求時，立即作出清償之合同，該請求得附隨或不附隨與債務有關之文件。”⑳澳門《商法典》第 962 條：“保險合同係指保險人對於因承保標的之可能發生之事件發生而對被保險人所造成之損害按約定之限額承擔賠償或支付合同所定之保險金、定期金或其他給付之責任，以作為他方支付保險費之回報之合同。”居間合同、①廣告合同、②運送合同、③一般倉儲寄託、④旅舍住宿合同、⑤交互計算合同、⑥回購合同、⑦銀行合同、擔保合同、保險合同。其中，銀行合同、擔保合同、保險合同部分所佔篇幅最大。在銀行合同部分，澳門《商法典》又具體規定了銀行寄存、⑧保管箱租賃、⑨銀行信貸之開立、⑩銀行預付、⑪往來帳戶中之銀行運作、⑫銀行貼現、⑬保理合同⑭以及融資租賃合同。⑮對於擔保合同，澳門《商法典》則具體列舉了商業質權、⑯信託讓與擔保、⑰浮動擔保⑱以及獨立擔保⑲四種合同類型。對於保險合同，⑳澳門《商法典》並沒有窮盡規範市場上所有類型的保險合同，而僅設置了關

86澳門研究 2024年第 3期①澳門《商法典》第 1060 條第 1 款：“集體保險係指投保人為使符合合同所定條件之一組人參與而訂立之合同，其目的尤其為承保人之生命存續期之風險、影響身體完整性之風險或與妊娠有關之風險、無工作能力、殘廢及失業之風險。”②澳門《商法典》第 963 條：“各種保險合同受按其性質而特別適用之法律規定及本編中與該等法律規定無抵觸之規定規範。”保險業的其他法例，包括規範一些具體保險合同類型的法例，可見澳門特別行政區政府金融管理局：〈保險業之主要監管法例列表〉，https://www.amcm.gov.mo/zh-hant/insurance-sector/regulatory-guide-lines?type=key-regulatory-legislation，2023 年 11 月 14 日讀取。③ 前者見第 13/2023 號法律《金融體系法律制度》，https://bo.io.gov.mo/bo/i/2023/33/lei13_cn.asp，2023 年11 月 12 日讀取。後者見透過第 229/2020 號行政長官批示重新公佈、經第 21/2020 號法律修改的第 27/97/M 號法令《保險業務法律制度》，https://bo.io.gov.mo/bo/i/97/26/declei27_cn.asp，2023 年 11 月 14 日讀取。④見澳門《民法典》第二卷第二編“各種合同”，即第 865 條及以下，其中規範了買賣、贈與、租賃、使用借貸、消費借貸、勞動、提供勞務、委任、寄託、承攬、永久定期金、終身定期金、賭博及打賭、和解等典型合同。除了“各種合同”—— 即合同法分則 —— 部分有列舉若干合同類型以外，債法總論部分也有關於合同的規定，例如，澳門《民法典》第 571 條第 1 款規定：“不論債務人同意與否，債權人均得將部分或全部債權讓與第三人，但該讓與須不為法律規定或當事人約定所禁止，且有關債權非屬因給付本身性質而不可與債權人本人分離者。”這一定義表明，債權之讓與行為，其性質亦為合同。⑤例如，澳門《民法典》第 1473 條：“男女雙方所訂立之承諾締結婚姻之合同，既不賦予任一方要求締結婚姻之權利，亦不賦予任一方在合同不被履行時，要求施以任何處罰或收取非屬第一千四百七十六條所規定之其他損害賠償之權利，即使有關處罰或賠償係由違約金條款產生者亦然。”⑥見第 57/99/M 號法令《行政程序法典》第四部分第四章，第 165 條及以下。根據該法典第 165 條：“一、行政合同為一合意，基於此合意而設定、變更或消滅一行政法律關係。二、行政合同尤其包括下列者：a）公共工程承攬合同；b）公共工程特許合同；c）公共事業特許合同；d）博彩經營特許合同；e）繼續供應合同；f）為直接公益提供勞務之合同。”⑦澳門《商法典》第 2 條（商業企業）：“一、商業企業係指以持續及營利交易為生產目的而從事經濟活動之生產要素之組織，尤其從事以下活動：a）生產產品或提供服務之產業活動；b）產品流通之中介活動；c）運送活動；d）銀行及保險活動；e）上指活動之輔助活動。二、從事不能與活動主體分開之經濟活動之生產要素之組織，不視為商業企業。”⑧參見例如澳門《商法典》第 592條：“規範單一給付之合同之規定如與以上各條無抵觸，則適用於供應合同。”⑨參見例如澳門《商法典》第 870 條：“《民法典》關於債權讓與之規定中與本章無抵觸者，適用於保理合同。”於損害保險（包括火災保險、信用保險和民事責任保險）、人身保險（包括人壽保險以及人身意外保險及疾病保險）和集體保險①的一般規則，對各種具體類型的保險合同，可能另有專門法律規範，而補充適用法典中的一般規範。②需說明的是，澳門《商法典》中關於銀行合同和保險合同的規定只是其銀行法或保險法的其中一個組成部分，澳門另有專門的法律制度規制和監管銀行和保險市場。③另需說明的是，澳門《商法典》第三卷僅僅涵蓋了澳門合同法的一部分，並非全部：澳門《民法典》關於債法的一卷中也用大量篇幅規範合同，而且其中規範的是比商事合同更常見的一些種類；④澳門親屬法和繼承法中也有關於合同的規定；⑤澳門行政法中則規範行政合同；⑥等等。與民事合同相比，澳門《商法典》中的商事合同具有一些特殊性，這主要是由經營活動的特點所導致的。根據澳門《商法典》第 2 條，經營商業企業的活動具有持續性和營利性，⑦這是商事活動區別於民事活動的最重要的特點，也是商事合同區分於民事合同的關鍵之處。例如，立法者預想的買賣合同是以“一錘子買賣”為模板的，所以將之置於澳門《民法典》之中，而如果相同的買方和賣方之間反覆、持續地進行交易，則可能構成澳門《商法典》中規範的供應合同，適用該法典中的規範調整，再補充適用民法中關於有償法律行為的一般規範。⑧類似的例子又如，澳門《民法典》中規定有債權之讓與合同，而如果有金融機構長期以取得債權並管理、收取，同時兼有融資、擔保等功能的話，此時債權讓與人跟作為取得人的金融機構之間的關係就不再是一般的債權之讓與合同，而構成澳門《商法典》中規範的保理合同，補充適用民法中關於債權之讓與的一般規定。⑨

87中國內地與澳門商事法律規則的特徵對比與銜接建議①又如，不同於民法中的保證人享有檢索抗辯權（澳門《民法典》第 634 條第 1 款：“債權人已盡索債務人之所有財產而未能滿足其債權時，保證人無權拒絕履行債務。”），澳門《商法典》第 568 條：“商業債務之擔保人，即使並非商業企業主，亦須與債務人負連帶責任。”又如，不同於民法中規定，遲延利息通常按法定利率水平計算（澳門《民法典》第 795 條：“一、在金錢之債中，損害賠償相當於自構成遲延之日起計之利息。二、應付利息為法定利息；但在遲延前之應付利息高於法定利息或當事人訂定之遲延利息不同於法定利息者除外。……”），澳門《商法典》第 569 條規定：“一、商業利率為法定利率，但不影響關於確定利率之方式及利率變動之其他書面約定之適用。二、如債務人遲延償付商業性質之債，則上款所定之利率須另加 2% 附加利率，但不影響特別法之規定之適用。”此處所例舉的幾條規定的共同特點是加強了對商業活動中的債權人的保護，這是澳門商法所秉承的一項重要精神和原則。②澳門《商法典》第 3 條（商行為）：“一、商行為係指：a）法律視乎商業企業之需要而特別規範之行為，尤其本法典所規範之行為，以及類似行為；b）因經營商業企業而作出之行為。二、商業企業主所作之行為，視為因經營企業而作出之行為，但該等行為及作出行為之情況顯示出有關行為並非因經營企業而作出者除外。”③澳門《商法典》第 1065 條（無記名式證券、指示式證券及記名式證券）：“一、無記名式證券係指法律視為無記名式證券之證券，或按證券上之文義或款式，得明確推定為應向持票人作出給付之證券。二、指示式證券係指在證券上指定債權人且具有指定條款，或法律視為指示式證券之證券。三、記名式證券係指在證券上及簽發人之登記中載明債權人，但非以指示式證券方式簽發，且法律不視為指示式證券之證券。”④第40/99/M號法令第4條：“一、公布於一九六零年二月八日第六期《政府公報》副刊、制定《統一匯票本票法》之一九三零年六月七日日內瓦公約，納入《商法典》成為其第一千一百三十四條至一千二百一十一條。二、公布於一九六零年二月八日第六期《政府公報》副刊、制定《統一支票法》之一九三一年三月十九日日內瓦公約，納入《商法典》成為其第一千二百一十二條至第一千二百六十八條。”值得注意的是，上述澳門法上民事合同和商事合同的區分絕不僅僅表現於形式，不僅僅是立法位置上的不同。一旦界定某交易是民事行為抑或商事行為，可能適用不同甚至相反的規則。例如，根據澳門《民法典》第 506 條的規定，多數人之債，如非法律規定為連帶之債的情況，則以非為連帶之債為原則，除非當事人約定該債之關係為連帶。但是，澳門《商法典》就商業活動中的多數人之債作出了相反的規定：該法典第 567 條規定，如果多數人之債是因經營企業的活動而產生的，則原則上債務人之間承擔連帶責任，除非當事人約定排除連帶責任制度的適用。類似這般的一組表徵商事合同之特殊性的規則，規定在澳門《商法典》第三卷第一編之中，在列舉上述典型合同之前。①最後，澳門《商法典》第四卷規定的是債權證券。這一部分與“商業企業”的關係在於，商法典的立法者在進行制度設計的時候預計，商主體在經營過程中，為實現支付、信用擔保等目的，可能需要經常使用債權證券，故在商法典中包含其規則，雖然實踐當中債權證券也大量在非商業活動、非商主體之間使用。這也與澳門《商法典》定義“商行為”的方式有關：根據法典第 3 條，主觀商行為和客觀商行為都是商行為。前者指商主體為經營而作出的行為，後者指立法者考慮商主體經營需要而在商法中特別加以規範的行為。兩者通常都是交叉的，但也存在一般民事主體使用債權證券、甚至訂立商事合同這種不為主觀商行為僅為客觀商行為的行為，對該等行為，仍然適用商法中的規定。②具體而言，第四卷分為兩大部分，前半部分是關於債權證券的一般規則，適用於各種符合該法典定義的債權證券：在一般規定之後，依次規定了無記名式、指示式和記名式債權證券的一般規則。③後半部分題為“特別債權證券”，實質上就是匯票、本票、支票三種具體的債權證券的使用規則，也就是內地和台灣地區所稱的“票據法”。澳門《商法典》中關於票據的這部分規則完全採納了兩部日內瓦公約中的內容，④而內地票據法也參照了公約內容，所以相比於其他法律部門，兩地票據法是最為接近的。

88澳門研究 2024年第 3期概言之，澳門《商法典》圍繞“商業企業”這一核心概念而構建。法典第一卷是關於經營商業企業的一般規則，包括商業名稱、經理、商業企業之轉讓等制度。法典第二卷是合營或合作方式經營商業企業的規則，主要內容是公司法律制度。第三卷是為經營企業而進行的典型的外部活動，即商事合同。最後第四部分介紹了在經營過程中可能會經常使用的信用、擔保和支付工具 —— 債權證券。這些就是澳門《商法典》的主要內容。二、內地商法規則概述及主要特點：以與澳門法的對比為綱反觀內地。首先，與澳門商法對比，內地商法的一個最為顯著的特點是並不擁有一部名為“商法”的法律，既沒有“商法典”，也沒有名為“商法通則”、“商法總則”或“商事通則”等等的商法一般法。這是因為，不同於澳門遵循歐洲大陸諸國採用的是民商分立的立法體例的傳統，中國自清末民初進行法律西方化、現代化的嘗試時，便一直偏好民商合一的立法體例。這在中國台灣地區的“民法”和新近頒佈的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《中國民法典》）中都有體現。《中國民法典》中規範營利法人以及在合同卷中規範若干種典型的商事合同的做法，都表明這是一部典型的民商合一的法典。鑑於《中國民法典》非常年輕，在短時間進行大範圍修改幾無可能，學者們深知另立獨立的“商法典”幾乎是不可能的，因此連商法學界自身的主流觀點也不提倡商法的法典化。但是，很多商法學者普遍呼籲制定商事一般法，在其中安置商業名稱、商業登記、營業轉讓等問題。雖然這已經幾乎成為商法學界的普遍觀點，但至今中國國家立法機關尚未在立法規劃中提及這一工作。總之，在可預見的一定時期內，預計內地商法的主要框架不會發生改變：欠缺商法典或商事一般法，而由分散着的若干部單行商事法律以及不同法律中的商事規則組成。至於哪些單行法應被視為內地商法的組成部分，並沒有一個規範的標準，筆者參考中國法制出版社 2022 年 3 月出版的《商法：實用版法規專輯（新 7 版）》，認為其中囊括的法律或其他規範性文件是內地商法的主要淵源，包括：《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國合夥企業法》《中華人民共和國個人獨資企業法》《中華人民共和國外商投資法》《中華人民共和國外商投資法實施條例》《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國外商投資法〉若干問題的解釋》《最高人民法院關於審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》《優化營商環境條例》《個體工商戶條例》《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（一）》

89中國內地與澳門商事法律規則的特徵對比與銜接建議①殷慧芬：〈論自然人破產法的適用主體〉，《南大法學》（南京），第 3 期，2021 年，頁 106 － 117。②分別見德國《商法典》第 1 條第 1 款以及德國《民法典》第 14 條和第 13 條。③《企業破產法》第 69 條：“管理人實施下列行為，應當及時報告債權人委員會：……（三）全部庫存或者營業的轉讓；……。”《反壟斷法》第 48 條：“經營者違反本法規定實施集中的，由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態，可以處五十萬元以下的罰款。”《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（二）》《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（四）》《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（五）》《中華人民共和國市場主體登記管理條例》《企業名稱登記管理規定》《中華人民共和國反壟斷法》《中華人民共和國反不正當競爭法》《中華人民共和國證券法》《最高人民法院關於審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》《中華人民共和國票據法》《中華人民共和國企業破產法》《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（一）》《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（二）》《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（三）》《最高人民法院關於破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批覆》具體而言，與澳門商法相比，內地商法具有如下特點：第一，由於欠缺商法典和商事一般法，內地的法律體系中並無對商主體、商行為、商事能力、營業等基本概念的定義，這導致在商事特別法中對某些問題的討論根本沒有根基可言。例如，目前中國商法學界熱議個人破產法的立法，立法者、學者和實務工作者們關心的其中一個問題就是要不要在適用個人破產法時區分經營者和消費者。①以德國為例，德國制定有統一適用於各種類型的破產人的破產程序，在此基礎上，有一章節為消費者設置了一組特殊規則。但這一特殊處理建立在德國《民法典》和德國《商法典》中有對商人、經營者和消費者作出定義的基礎上。②反觀內地，在並無任何一部基礎性法律對民事和商事主體進行區分、對經營者和消費者進行區分，在此情況下，即使個人破產法的立法者想要區分設計規則，在具體適用的時候也會面對極大困難。又例如，內地並無基礎性法律對“營業”進行定義，也無確立營業轉讓制度，但《反壟斷法》和《企業破產法》中卻提及了營業之轉讓的情況，③學者考據發現，這是兩部法律

90澳門研究 2024年第 3期①蔣大興：〈營業轉讓的規制模型：直接規制與功能等值〉，《清華法學》（北京），第 5 期，2015 年，頁 51。②中華人民共和國中央人民政府：《企業名稱登記管理規定》，https://www.gov.cn/zhengce/content/2021-01/19/content_5581091.htm，2023 年 11 月 14 日讀取。③中華人民共和國中央人民政府：《中華人民共和國巿場主體登記管理條例》，https://www.gov.cn/zhengce/content/2021-08/24/content_5632964.htm，2023 年 11 月 14 日讀取。④林泰松：《商事營業轉讓法律制度研究》，北京：法律出版社，2018 年，頁 1。⑤林泰松：《商事營業轉讓法律制度研究》，北京：法律出版社，2018 年，頁 4 － 5、121 － 123。⑥林泰松：《商事營業轉讓法律制度研究》，北京：法律出版社，2018 年，頁 123。的立法者在移植國外法律時的無意識的結果，他們本身並無意願、也無權限在中國一般性地引入營業及營業轉讓概念。①不在商法一般法中界定甚麼是營業、甚麼是營業轉讓，卻在商法單行法中規定當發生營業之轉讓時的規則，也給兩部法律的適用帶來了不確定性。這些問題在強調體系化的澳門法中並不存在。第二，根據包括澳門在內的比較法上的一般做法，商法典的總論部分通常都會包含關於商業名稱、商業登記等的一般規則。在中國內地，由於欠缺商法典和商事一般法，立法者也沒有制定專門的法律調整該等事宜，它們是通過國務院頒佈的行政法規來調整的，即《企業名稱登記管理規定》②和《中華人民共和國市場主體登記管理條例》。③這導致內地的企業名稱登記和商業主體登記有較強的行政管理色彩（主要由國務院市場監督管理部門負責），在國際化的營商環境評價體系中其評分和排名可能會受影響。而澳門在基礎性法律中對該等事宜作出安排，雖然具體規則設計並不必然優於國務院的管理條例，但在形式上確實更符合建設優質營商環境的要求。另一個與此相關的特點是，澳門商法的淵源主要是其商法典和其他單行法，但在內地，除了法律和行政法規以外，法院的司法解釋例如前述圍繞公司法、破產法的多部司法解釋，甚至其他指導性文件例如最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法［2019］254 號），也是商業活動中定分止爭的重要依據。第三，雖然營業轉讓的實踐在中國內地居民和公司的經營和生活中大量存在，在司法實踐中引發了大量案件，但在中國內地法律體系中並不存在統一的營業轉讓制度。④在描述這一現象時，內地現行的一些規範性文件（包括司法解釋）使用了不同的概念，有的使用“企業產權的轉讓”，有的使用“企業的出售”，還有的使用“資產的出售”，它們都不是嚴格意義上的法律概念，內涵和外延不明確，也無堅實的法理基礎，該等規範的立法層次也很低。⑤此外，這些關於企業／營業轉讓的行政法規、部門規章和司法解釋都有特定的歷史背景和特殊的歷史使命，主要服務於國企改革過程中對國有資產進行保護的目的，對商事活動不具有普遍意義，進一步而言，有些規範性文件年代久遠，也無法滿足今天的制度要求。⑥在這一問題上，澳門法具有絕對的優勢。如前所述，澳門《商法典》的立法者當時採納了歐洲商法學界最先進的企業主義法學理論，以“商業企業”為核心概念構建商法，其中更有基於該客體之特殊性而設計的一組關於企業轉讓和租賃的特別規則，對轉讓後持續性法律關係之繼受、轉讓後對之前債權的享有、轉讓後對之前債務的承擔、轉讓人的不競

91中國內地與澳門商事法律規則的特徵對比與銜接建議①馬哲：〈歐陸及澳門商法中的“企業”概念〉，《蘇州大學學報（法學版）》（蘇州），第 3 期，2023 年，頁 20。例如，澳門《民法典》第 418 條規定：“一、在相互給付之合同中，任一方當事人均得將其合同地位移轉予第三人，只要他方立約人在有關合同訂立前或後同意該移轉。二、如他方立約人之同意係在讓與合同地位之前作出，則僅自該人獲通知有關讓與或承認該讓與時起，讓與方產生效力。”也就是說，合同關係中的一方當事人，如若想將其合同地位讓與予第三人，必須獲得對方當事人的同意。但是，為了便利商事營業的移轉，澳門《商法典》第 110 條規定：“一、取得人繼受為經營企業而訂立之合同所產生之非具人身性質之權利及義務，但另有約定者除外，且不影響特別規定之適用。二、如有合理理由，上述合同對方當事人得在知悉移轉之日起三個月內解除合同，但讓與人須承擔倘有之責任。三、以上兩款之規定，適用於企業之用益及租賃之存續期內之用益權人及承租人。”據此，如果某商業企業主在經營過程中、為經營目的訂立了財產性的合同法律關係，當其將所經營的企業轉讓時，企業的取得人繼受企業轉讓人在上述合同中的地位，而無須合同相對方的同意。類似於此的一組特殊規則，體現了澳門《商法典》立法者對商業企業作為一個整體本身具有價值的肯定和保護，體現了澳門商法遵循企業持續原則。②以一個在台灣地區發生的案例為例：甲公司本來自己經營某攤生意，經營中的關鍵是其所擁有的某項經銷權，現在甲公司需要吸引新投資，打算以其所擁有的經銷權作為出資，跟以現金出資的乙公司一起設立一間新公司。但是，究竟能否以一項基於合同產生的權利作為出資，在台灣地區的法學界引發了一些爭議。多數學者基於私法自治原則、盡量尊重當事人交易意願的想法，希望上述以權利出資的做法獲得主管機關的肯定，為此尋找支撐依據，例如嘗試將經銷權解讀為一種無形財產，但這顯然不能消除所有人的疑慮。關於此案的大致情況，可參見王文宇：〈論商法法學研究方法〉，《月旦民商法雜誌》（台北），總第 79 期，2023 年，頁 17 －19。假如此案發生在澳門，其實非常容易解決：甲公司可以將其本來經營的這攤生意 —— 也就是澳門法上所言其所經營之商業企業 —— 作為一個整體“打包”轉讓給擬新設立的公司，作為其對公司的出資，隨之便可發生合同地位讓與予新公司的效果。③不過，有趣的是，對於通常被認為毫無疑問屬商法範疇的破產法，澳門《商法典》並沒有將之納入，這組規則被規範在《民事訴訟法典》第五卷第十二編第三章中。出現這種局面與葡萄牙和澳門的破產立法沿革有關，關於此，詳見馬哲：〈論澳門破產程序的統一和區分〉，《蘇州大學學報（法學版）》（蘇州），第 3 期，2018 年，頁 62 － 71。④《中國民法典》中列舉的有名合同包括：買賣合同、“供用電、水、氣、熱力合同”、贈與合同、借款合同、保證合同、租賃合同、融資租賃合同、保理合同、承攬合同、建設工程合同、運輸合同、技術合同、保管合同、倉儲合同、委託合同、物業服務合同、行紀合同、中介合同、合夥合同。⑤商業特許經營合同曾被寫入全國人大法工委民法室的《民法典合同編（草案）》“室內稿”和全國人大法工委的《民法典合同編（草案）》“徵求意見稿”中，在後來的“提請審議稿”中被刪除了。詳見馮建生：〈民法典編纂視角下商業特許經營合同的有名化〉，《法商研究》（武漢），第 4 期，2019 年，頁 14 － 26。業義務等都有作出詳盡安排。①這組規則不僅對欠缺有關制度的內地具有借鑑意義，而且在整個比較法上都具有一定的優越地位。②第四，不同於澳門將各類與經營有關的規則匯集在商法典之中的做法，中國內地的立法者明顯更偏好制定商事單行法。澳門《商法典》第一卷第十編有競爭法律規則，內地則有專門的《反壟斷法》和《反不正當競爭法》；澳門《商法典》第二卷有合營和合作從事經營活動的各種法人形式和合同形式，尤其詳盡地規範公司的運作，內地則有《公司法》、《合夥企業法》、《個人獨資企業法》、《外商投資法》、《個體工商戶條例》等不同規則，分別適用於不同類型的商主體；澳門《商法典》第四卷規範債權證券，在內地，這些對應規則則分散地分佈在《證券法》、《票據法》等中。③法典化和單行法化各有其優勢和劣勢，前者提升了法律規則的科學性和體系性，增加了法律使用者找法的便利程度，但是，在面對新出現的問題而需要新設或修改法律時，法典化程度較高的法域的反應速度也會更慢一些。當我們面對的是瞬息萬變的商業活動時，可能內地的立法模式反倒更容易及時作出反應，對經濟發展有利。第五，如前所述，澳門《商法典》第三卷中列舉了數十種商事合同，它們中的大部分在《中國民法典》的合同編中也有出現，例如保理合同、融資租賃合同、行紀合同等。④此外，有一些澳門法中作為有名合同的合同類型，在內地法中沒有被明確提及，例如商業特許合同和特許經營合同等；⑤也有一些澳門法中沒有規範的合同類型，在內地法中有所

92澳門研究 2024年第 3期①這組案例是由澳門法院甄選的一批澳門初級法院、澳門中級法院、澳門終審法院民商事典型案件，珠海法官就假設該等案件發生在內地，適用內地法律應當如何解決撰寫意見，從而形成對同一案件的對讀。在此之前，珠海市中級人民法院亦曾於 2022 年 12 月發佈過〈一案兩答：珠澳民商事對讀案例（第一批）〉，案例素材選自珠海法院近年審結的涉澳民商事案件，涉及婚姻家庭、買賣合同、房屋租賃、知識產權、民間借貸等與珠澳兩地居民工作生活息息相關的領域，邀請澳門法律學者就假設該等案件發生在澳門，適用澳門法律應當如何解決撰寫意見。這種模式能夠非常集中地體現兩地法律在面對同一問題時是否存在不同規定，以及差異何在。②王文宇：〈論商法法學研究方法〉，《月旦民商法雜誌》（台北），總第 79 期，2023 年，頁 21 － 22。出現，例如物業管理合同等。此外，值得一提的是，雖然筆者強調中國內地和澳門商事法律規則之差異，但也不能忽視其共性。例如，在珠海市中級人民法院於 2023 年 9 月 28 日發佈的〈一案兩答：珠澳民商事對讀案例（第二批）〉中，①涉及到一個商事案件，即案例 9。該案的基本案情是：澳門甲公司請求某銀行為其債權人乙等提供獨立擔保，隨後，銀行收到甲公司關於撤銷保函的通知；後來，由於甲公司未向其債權人作出履行，幾項獨立擔保合同的受益人向銀行發出支付擔保金的要求，後者依法支付付款義務後，向其客戶甲公司追償，但甲公司已喪失償還能力，故該銀行申請宣告甲公司破產。根據澳門法，銀行接受其顧客指令，向後者之債權人 —— 即受益人 —— 發出獨立擔保書，在銀行和受益人之間形成了澳門《商法典》第 942 條及以下規定的獨立擔保合同。相比於具有從屬性的一般保證，獨立擔保合同中的擔保人不享有檢索抗辯權，一旦發生所約定的風險或事件，受益人只要向擔保人提出清償確定或可確定的款項的請求，擔保人須立即作出清償，而受益人在提出請求時有無附具與債務有關的文件、不取決於基礎法律行為是否存在及有效、不取決於擔保合同中未載明的條款等（第 942 條和第 947 條）。即使甲公司曾經要撤銷擔保書，亦不影響銀行對受益人的付款義務。這是因為，除非另有約定，獨立擔保合同是不得撤回的，也不得未經受益人同意即變更，否則該變更不可對抗受益人（第 949 條和第 950 條）。總而言之，銀行向甲公司的數位債權人 —— 即獨立擔保合同中的受益人一方 —— 支付擔保金是合法、正確的做法，事後有權要求甲公司償還該等款項。當甲公司資不抵債的時候，作為其債權人的某銀行有正當性申請宣告其破產。有趣的是，假如完全相同的案情發生在內地，裁判結果將幾乎是完全相同的，裁判依據是《最高人民法院關於審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》（法釋［2020］18 號）：根據該司法解釋，案涉保證書的性質是獨立保函，銀行作為獨立保函的開立人，獨立審查請求付款的受益人所提交的單據是否與保函表面相符，如果是，應當向受益人付款，並在付款後有權向保函申請人追償。從這個在不同法域、適用不同法律體系會得出相同的裁判結果的案例可以感知到，對於某些在不同法域同樣存在的交易模式 —— 例如本案的獨立擔保合同／獨立保函 —— 雖然兩地用不同的法律載體規範（澳門用商法典，內地用司法解釋）、兩地的具體規則不完全一致，甚至在形式上看起來差異較大，但對一些核心問題的處置，兩地的規則其實在本質上並無二致。為甚麼在商業保證的事宜上，兩地的法律規則殊途同歸？這其實體現了商業規則的制定者尊重交易習慣，尤其是國際商事交易慣例的特點。②

93中國內地與澳門商事法律規則的特徵對比與銜接建議①《澳門基本法》第 2 條。②《澳門基本法》第 8 條、第 18 條及附件三。綜上所述，內地與澳門的商事法律規則，無論在形式上還是在內容上，都存在諸多差異。這也不難理解：澳門作為特別行政區，享有立法權、獨立的司法權和終審權。①更具體地說，澳門是一個與內地實行不同法律制度的獨立法域，澳門的法律體系由不與《澳門基本法》相抵觸的原有法律，以及本地立法機關新制定的法律組成，全國性法律除列於《澳門基本法》附件三的之外，不在澳門實施，②而附件三中並不包含任何一部民商事領域的法律制度。但是，另一方面，立法和司法制度的不同以及海關的設置並沒有阻隔內地與澳門之間人員、資本和財貨的交流，無論自然人還是公司，在內地和澳門同時從事活動和擁有財產的現象極為普遍，粵澳深度合作區的發展更是必然會將此趨勢進一步加深。正是因為兩地交往的加深以及法律差異的存在，如何在兩地之間建立和升級法律銜接機制成為一個重要的課題。兩地商事法律規則在很多問題上的實質規範的一致性，給銜接工作提供了非常好的基礎。三、現有銜接機制及其不足：衝突規範的衝突需要指出的是，兩地之間本來並非全無法律銜接機制，換句話說，我們目前討論的法律銜接工作，並不完全是一個從零到一的過程，毋寧說是一個將銜接方式升級的過程。中國內地與澳門之間現有的法律銜接機制，就是兩個法域各自的衝突規範。而現有銜接機制的顯著問題在於，內地和澳門不僅在實體法和程序法上存在差異，而且兩個法域的衝突規範本身是相衝突的。現以有關公司（法人）的和有關合同的衝突規範為例加以說明，因為這兩類事宜是商事法律規則探討的重要方面。在澳門，關於法人和合同事宜的衝突規範分別規定在澳門《民法典》第 31 條以及第 40 － 41 條，內地關於此兩類事宜的衝突規範則見於《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第 14 條和第 41 條，而根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國涉外民事關係法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕18 號）第 17 條，對涉澳門案件，可以參照適用該法。現對兩地的衝突規範對比如下（表 1）：

94澳門研究 2024年第 3期表 1　中國內地與澳門的衝突規範對比中國內地澳門法人第十四條法人及其分支機構的民事權利能力、民事行為能力、組織機構、股東權利義務等事項，適用登記地法律。法人的主營業地與登記地不一致的，可以適用主營業地法律。法人的經常居所地，為其主營業地。第三十一條（法人）一、法人之屬人法即其行政管理機關之主要實際所在地法。二、屬人法尤其為規範下列事宜之準據法：法人之能力；法人機關之設立、運作及權限；成員資格之取得及喪失方式，以及成員之權利及義務；法人、法人機關及其據位人對第三人之責任；法人之組織變更、解散及消滅。三、法人住所移至屬不同法律體系之地方時，不消滅法人之法律人格，只要該兩住所地之法律均有如此規定。四、對具有不同屬人法之實體之合併，須按雙方屬人法之規定作出判斷。合同第四十一條當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特徵的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯繫的法律。第四十條（由法律行為所生之債）一、由法律行為所生之債以及法律行為本身之實質，均受有關主體指定之法律或顯示出為其意欲之法律所規範。二、然而，當事人指定之法律或顯示出為其意欲之法律，僅得為符合表意人之應予重視利益而可適用之法律，或與該法律行為中任一為衝突法所考慮之要素有連結關係之法律。第四十一條（候補標準）如未能定出準據法，則適用與法律行為有較密切聯繫地法。據此，設想一個登記地和行政管理機關實際所在地不同的公司：例如某登記地在澳門的公司，由於其主要業務面向內地，同時考慮到橫琴辦公成本較低，將行政管理機關實際活動地點設於橫琴。假如發生一件涉及公司董事對公司應負之責任的案件，如果根據內地的衝突規範確定所適用的法律，結論將是適用澳門法，而如果根據澳門的衝突規範確定所適用的法律，結論將是內地法。這導致，在不同的法域提起訴訟，適用的將是不同的準據法，而又因為兩地的實體法規則不盡一致，繼而會得到不同的判決結果。這極有可能導致當事人“選擇法院”。中國內地和澳門在實體法、程序法和衝突規範層面均存在衝突，給很多糾紛的解決帶來不確定性和困難，這在跨境破產案件中可以得到淋漓盡致的體現。①概言之，內地與澳門的實體法律規則存在差異不難理解，甚至恰恰正是“一國兩制＂的應有之義，但是，如果雙方所採納的衝突規範本身也彼此存在衝突，則會對牽涉兩地因素的案件的法律適用帶來非常大的不確定性。短期來看，建議在內地和澳門之間統一衝突規範，根據統一後的衝突規範，無論哪一類案件，無論在內地還是在澳門提起訴訟，所指向的準據法要麼是內地法，要麼是澳門法，結果是確定的和具有可操作性的。這是實現兩地規則銜接的最便宜之策。①馬哲：〈內地與澳門跨境破產案件的法律適用〉，《澳門法學》（澳門），第 2 期，2024 年，頁 159 － 174。

95中國內地與澳門商事法律規則的特徵對比與銜接建議四、在深合區加深內地和澳門商法的融合：深度銜接機制的初步建議如上所述，內地與澳門在商事法律規則方面存在諸多差異，加之隨着粵澳深度合作區的建設，兩地之間的商事往來不可避免地繼續增多，故有必要建立和完善法律規則銜接機制。現有的解決兩地法律衝突的機制是區際私法規範，即兩地各自的衝突規範。但是，由於兩地之間的衝突規範也常常是彼此衝突的，又進一步加深了兩地融合的難度。解決該等問題的最快捷的方式是統一內地和澳門的衝突規範，即兩地法院或仲裁機構使用一個共同的公式去確定解決爭議所適用的準據法。但是，這仍然無法解決兩地實體法存在差異這一根源問題。澳門回歸祖國已經超過二十年，澳門與內地 —— 尤其粵港澳大灣區城市 —— 的社會經濟狀況已經日漸靠攏，支撑各自不同的法律體系和法律制度的基礎已經不如剛剛回歸之時那麼明顯。加之內地與澳門的融合全面加深，促使兩地法律規則銜接，可以不再滿足於統一衝突規範，而可嘗試建立深度銜接機制。深合區近期的工作方向也體現了這一決心：合作區專門成立了跨部門的政策研究和規則銜接專責小組，制定了《橫琴粵澳深度合作區規則銜接工作指引》，提出了 12 類規則銜接路徑，包括推動國家立法、申請綜合授權、協同立法、法律轉化、簽署合作協議、單向認可、司法協助、引導以非訴方式解決爭議、運用科技手段實現規則與標準銜接等。①至於具體應以何種路徑實現銜接，筆者認為這不是一個具有統一答案的問題，而應根據所涉及的、需銜接的具體事宜的特點，確定最合適的銜接路徑。深圳前海合作區人民法院推動深圳和香港的法律銜接工作的做法也體現了這一“按事宜而定”的思路：該院於2022 年 12 月發佈了《關於深入推進跨境商事訴訟規則銜接工作指引》及 8 個配套制度、2冊《跨境商事法律規則銜接系列白皮書》（分別是《內地與香港地區公司股權轉讓規則比較白皮書》和《內地與香港地區民間借貸規則比較白皮書》），推進跨境商事法律規則銜接；目前，該院正就買賣合同、國際貨物運輸合同、委託理財合同、代理合同、保證合同、金融借款合同、損害公司利益、損害公司債權人利益共八項事宜進行比較研究，將陸續以白皮書形式發佈，逐步形成跨境商事法律規則的銜接。②具體而言，關於如何深度銜接內地和澳門的商事法律規則，筆者的初步建議如下：首先，對於某些問題，澳門和內地兩地的法律發展水平和發達程度可能不同。例如，有些事宜可能澳門法中有所規範，而內地法則沒有規範，最典型的例如前述營業轉讓制度；反之，也有一些合同類型，可能在 20 世紀 90 年代澳門進行本地立法時還不存在，到內地制定民法典時方興起，以至於澳門法中沒有規範，而內地法中則有所規範，例如前述物業①〈橫琴粵澳深度合作區今年擬出 40 多項規則銜接清單〉，中央人民政府駐澳門特別行政區聯絡辦公室網頁，2022 年 3 月 28 日，http://www.zlb.gov.cn/2022-03/28/c_1211624389.htm，2023 年 11 月 1 日讀取。②〈前海法院發佈制度成果與白皮書〉，深圳政府在線網頁，2022 年 12 月 16 日，http://www.sz.gov.cn/cn/xxgk/zfxxgj/zwdt/content/post_10343242.html，2023 年 11 月 1 日讀取。

96澳門研究 2024年第 3期服務合同。還有一些事宜，雖然兩地都有規範，但發達程度不同，例如內地近年來大力修改和完善證券法律制度，而澳門目前仍在對此進行積極探索。對於此類情況，對接的最簡單的方式就是借助廣東或珠海的地方立法權，①將對有關問題有所規範或規範發達程度明顯更高的法域的規則適用於深合區全域，確保有關情形有法可依。長遠來看，在有關問題上立法相對落後的法域也可以大幅借鑑相對領先的法域，導致兩地有關規則逐漸靠攏。②第二，針對某些事宜，最適宜的對接方式是兩地達成區域合作，尤其是司法協助。這一方案的憲制基礎是《澳門基本法》第 93 條，該條規定“澳門特別行政區可與全國其他地區的司法機關通過協商依法進行司法方面的聯繫和相互提供協助”。例如，如前所述，在處理跨境破產案件的態度上，內地與澳門存在天壤之別。這導致一些問題難以解決：澳門法中關於專屬管轄權的規定可能導致內地就某些案件作出的裁判無法獲得澳門法院的認可和執行；澳門法在有關問題上的地域主義取態可能導致內地法院拒絕對澳門法院的破產程序和破產裁判作出認可和執行；等等。要解決上述問題，最徹底的解決方法當然是令一地的法律制度向另一地靠攏，甚至進行中央統一立法，但這難以實現，至少曠日持久，即使實現，也不符合“一國兩制”的原則和精神。與此相比，更現實的解決方案是在兩地之間訂立有關跨境破產案件的司法協助協議。對此，內地和香港之間的有關實踐已經為我們提供了重要的借鑑，尤其是 2021 年 5 月，雙方在既往司法實踐的基礎上走出了重要一步。以此為鑑，當內地與澳門訂立類似的安排時，可以以“主要利益中心”標準化解決管轄權衝突的問題，可以以國家主權原則柔化地域主義和普及主義之爭以及關於互惠原則的爭議，通過統一的破產程序解決同一債務人的無償還能力問題，以位處不同法域的財產共同地向不同法域的債權人負責，如此達到最節約司法資源也最有利於債權人之間的公平的局面。第三，針對一些當事人發揮更大自主性的事宜，例如對於深合區內市場主體的外部活動，尤其是訂立商事合同的行為，首先看當事人之間有沒有選擇適用的法律規定。例如，內地法和澳門法中都規定有保理合同，假如深合區內的兩個市場主體簽訂保理合同，完全無妨在合同中約定適用內地法還是澳門法，甚至無妨約定既不同於內地法也不同於澳門法的準據法，只要不違反法律的強制性規範即可。如果當事人之間沒有作出上述明確安排，則可根據衝突規範確定所適用的法律規則。當然，這一方案仍然具有暫時性，仍然在很大程度上依賴於當事人具有較高的法律專業水平和在交易中有較高的謹慎程度。更徹底的解①珠海作為設區的市，同時作為經濟特區，擁有廣泛的地方立法權。中國《立法法》第 81 條第 1 款：“設區的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以對城鄉建設與管理、生態文明建設、歷史文化保護、基層治理等方面的事項制定地方性法規，法律對設區的市制定地方性法規的事項另有規定的，從其規定。……”《立法法》第84 條第 1 款：“經濟特區所在地的省、市的人民代表大會及其常務委員會根據全國人民代表大會的授權決定，制定法規，在經濟特區範圍內實施。……”接着第 101 條第 2 款：“經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本經濟特區適用經濟特區法規的規定。”但需注意，有些事項必須由全國人大及其常委會通過頒佈國家法律的形式加以規範。見《立法法》第 11 條。②相同觀點另見伍俐斌：〈論橫琴粵澳深度合作區的民商事規則銜接〉，《港澳研究》（北京），第 2期，2023年，頁 92。

97決方案可以是博採兩地合同法之所長，由具權限機關制定統一的合同法示範法，供當事人在草擬合同時參考選擇。第四，對於一些更具行政管理色彩的事宜，例如在商事主體登記、商業名稱（內地稱“企業名稱”）選用及登記、公司類型選擇及公司登記等問題上，有三種可能的選擇。第一個選擇是在深合區全面採用澳門《商法典》、澳門《商業登記法典》中的規則，在深合區派駐澳門的登記官和公證員，此方案的好處是可以最大程度地吸引澳門居民和公司在深合區活動。但是，這意味着在內地法域適用澳門的法律制度，要實現這一方案，門檻是比較高的。有學者建議，一種可能性是由最高人民法院制定針對《涉外民事關係法律適用法》的專門的司法解釋，增加涉港澳案件衝突規範的彈性，使澳門的民商事規則有更多機會被內地法院適用；另一種更穩妥的辦法是推進國家立法，因為無論廣東省、珠海市還是澳門特別行政區，顯然都沒有權限直接規定在橫琴適用澳門的民商事法律規則，唯有在國家立法層面進行協調。①同時不能忽視的是，這一方案對深合區現有的和將有的更多內地背景的商事活動主體帶來沉重的成本和負擔，要求他們瞭解澳門法律，可能對他們來說是困難的和不公平的。第二種可能的對接模式是將選擇權交予當事人，由準備在深合區活動的個人、公司或其他組織自行決定他們想登記成為適用內地法的市場主體還是適用澳門法的主體。此方案沒有前一方案徹底，但已經比現狀有所進步：我們將會在深合區看到完全適用澳門法律的個人、公司或其他組織。更重要的是，這一方案在最大程度上遵守了當事人自治，不會給任何主體帶來需瞭解另一法律體系的負擔。相應地，如果在商事主體登記、商業名稱選用及登記、公司類型選擇及公司登記等方面的選擇是以澳門法全面覆蓋，則該等主體後續活動和運作過程中出現的內部問題（例如公司設有哪些機關以及機關成員與公司之間的法律關係、市場主體在資不抵債時適用怎樣的破產程序等），也按澳門法處理。但是，如果對上一問題的選擇是讓當事人自行選擇，則後續的主體內部問題，自然也按其選擇的法域的法律處理。除此之外，第三種可能是選擇是參照歐盟法律一體化的經驗，由具權限機關發佈指令，指引兩地立法機關遵守指令而修改內部法律，最終即使兩地法律不能完全一致，至少也能逐漸地在精神上趨於一致，弱化目前差異過大帶來的問題。這其實也就是目前中國學者所討論的“協同立法”。②中國內地與澳門商事法律規則的特徵對比與銜接建議①陳欣新：〈大灣區框架內澳門與珠海法律銜接與協同立法〉，《港澳研究》（北京），第 1 期，2020 年，頁89；伍俐斌：〈論橫琴粵澳深度合作區的民商事規則銜接〉，《港澳研究》（北京），第 2 期，2023 年，頁 92。②根據陳欣新教授的定義：“協同立法是指存在法制差異的多法域的立法機關先就互涉領域或需要法律規則銜接的領域的具體法律規則的創制和修改取得共識，再利用各自的立法權力，通過各自的立法程序制定、修改法律或具有普遍約束力的規範性法律文件，消除、減輕法制衝突的不良影響，實現立法協調的活動。”見陳欣新：〈大灣區框架內澳門與珠海法律銜接與協同立法〉，《港澳研究》（北京），第 1 期，2020 年，頁 89。

98澳門研究 2024年第 3期五、結論自《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》公佈以來，如何“在遵循憲法和澳門特別行政區基本法前提下，逐步構建民商事規則銜接澳門、接軌國際的制度體系”成為一項備受關注的重要工作。僅就商事法律規則而言，中國內地與澳門在立法體例、基本概念、具體規則設計、適用法律的文化等方面存在諸多差異，給銜接工作提出了一些困難，但並非沒有可能。本文將在對內地和澳門的商事法律規則進行特徵對比的基礎上，提出關於如何銜接的具體建議。本文認為，銜接內地與澳門的商事法律規則，應當分兩階段：第一階段是統一兩地的衝突法規範以消滅法律適用中的矛盾，但這顯然非長遠之計。長遠來看，即第二階段，則應根據所涉及的事宜選用不同的銜接方式：第一，對於某些問題，澳門和內地兩地的法律發展水平和發達程度可能不同，此時銜接的最簡單的方式是借助廣東或珠海的地方立法權，將對有關問題有所規範或規範發達程度明顯更高的法域的規則適用於深合區全域，確保有關情形有法可依。第二，針對某些事宜，例如兩地之間的跨境破產案件，最適宜的銜接方式是兩地達成區域合作，尤其是司法協助。第三，針對一些當事人發揮更大自主性的事宜，例如深合區內市場主體之間訂立商事合同的行為，首先看當事人之間有沒有選擇適用的法律規定；更徹底的解決方案可以是博採兩地合同法之所長，由具權限機關制定統一的合同法示範法，供當事人在草擬合同時參考選擇。第四，對於一些更具行政管理色彩的事宜，例如在商事主體登記、商業名稱（內地稱“企業名稱”）選用及登記、公司類型選擇及公司登記等問題上，有三種可能的選擇：第一個選擇是在深合區全面採用澳門法中的規則；第二種可能是將選擇權交予當事人，由準備在深合區活動者自行決定其想登記成為適用內地法的主體還是適用澳門法的主體；第三種可能的選擇是參照歐盟法律一體化的經驗，由具權限機關發佈指令，指引兩地立法機關遵守指令而修改內部法律，最終兩地法律至少在精神上趨於一致。〔責任編輯　　　陳超敏〕〔校對　宋永豪　何仲佳〕

99澳門醫學輔助生殖技術法的主要內容及立法啟示黃玉葉[ 摘　要 ] 澳門特別行政區於 2023 年 7 月完成第 14/2023 號法律《醫學輔助生殖技術》的立法工作，有關法律自 2024 年 2 月 11 日起開始生效，當中明文禁止“代孕”、“選擇胎兒性別”、“買賣配子、胚胎”等等行為，並將該等行為刑事化。面對醫學科技的迅速發展，在治療性克隆技術上，該項法律採取與國家政策相同的立法取向，為澳門特區與中國內地在這方面的科研合作創造了條件。是次立法帶來的啟示有三：1）恰當的立法，可平衡各持份者的利益和澳門特區的公共利益，從而可解決社會出現的問題；2）法律的適時出台，可有效促進社會的發展；3）前瞻的立法觀與靈活的立法技術，可配合日新月異的醫學科技發展。[ 關鍵詞 ] 不育代孕治療性克隆胚胎研究無性繁殖醫學輔助生殖技術一、立法背景醫學輔助生殖技術是近代醫學發展中治療夫妻不育的特殊技術，然而，隨着胚胎移植技術的發展，衍生一系列道德倫理、社會及法律等問題。在第 14/2023 號法律《醫學輔助生殖技術》出台之前，澳門尚未有規範醫學輔助生殖技術的專門法規，不過，當時的法例尤其是《民法典》、《刑法典》則有相關事宜的規範（附表）。鑑於歐洲理事會（Council of Europe）在 1997 年 4 月 4 日通過了《在生物學及醫學應用方面保障人權及人類尊嚴公約》（Convention for the Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with Regard to the Application of Biology and Medicine），①澳門亦於 1999 年 12 月 13 日公佈第 111/99/M 號法令設立在生物學及醫學應用方面保障人權及人類尊嚴之法律制度。該項法令訂出了多項禁止規範，例如禁止利用無性繁殖技術複製人類，但沒有訂定相關處罰。2015 年初，澳門特別行政區政府衛生局接獲投訴反映，“有人士基於內地、香港已就醫學輔助生育服務有嚴格監管，故到本澳私人醫療服務單位進行人工受孕服務，且部分更要求選擇性別、植入前診斷等不道德及違法的行為＂。②‧論文 | 法律研究 ‧作者簡介：黃玉葉，澳門大學法學院兼職講師、澳門聖若瑟大學宗教研究與哲學學院博士研究生、澳門特別行政區立法會顧問協調員。①第 111/99/M 號法令序言，以及歐洲理事會網頁，https://rm.coe.int/168007cf98。②澳門特別行政區政府衛生局：〈衛生局提醒業界未經審批不可擅自提供醫學輔助生育服務〉，2015年 3月 5日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/145452/，2022 年 12 月 15 日讀取。

100澳門研究 2024年第 3期2017 年 5 月 10 日，衛生局局長透過第 12/SS/2017 號批示，於《澳門特別行政區公報》公佈《關於使用醫學輔助生殖技術的指引》，該項指引自公佈翌日起生效；同年，衛生局於其網頁公佈《醫學輔助生殖中心之運作規範》。然而，中級法院在一宗行政訴訟案件中指出，使用醫學輔助生殖技術的事宜應由狹義的法律而非由行政當局的指引規範，故認為該項指引屬不法。①不過，有關裁判僅在相關個案中產生效力，並不影響上述指引在澳門特區繼續生效。②2017 年 6 月至 2018 年 4 月，澳門特區先後揭發了 7 宗涉及違規提供醫學輔助生殖技術服務的個案。③澳門特區政府考慮到當時未有專門法律對醫學輔助生殖技術作出監管，法律框架存在缺口，遂於 2017 年 12 月 4 日至 2018 年 1 月 12 日就《醫學輔助生殖技術》的立法事宜進行公開諮詢，並於 2018 年 4 月公開諮詢總結報告。2022 年 12 月 2 日，澳門特區政府向立法會提交了《醫學輔助生殖技術》法案。翌年 7 月 31 日，該法案經澳門特區立法會全體會議細則性討論和表決通過，並於同年 8 月14 日在《澳門特別行政區公報》公佈，成為第 14/2023 號法律《醫學輔助生殖技術》，自2024 年 2 月 11 日起開始生效。二、第 14/2023 號法律《醫學輔助生殖技術》的主要內容第 14/2023 號法律《醫學輔助生殖技術》分 9 章共 77 條條文，對“人工授精＂、“體外受精＂、“細胞漿內單精子注射＂、“胚胎移植＂、“胚胎植入前基因檢測＂，以及其他處理配子或胚胎的等同或補充性實驗室技術，包括保存配子及胚胎等醫學輔助生殖技術的使用作出了規範。在使用上述的醫學輔助生殖技術方面，該法律訂定了相關的“基本原則＂，並就“醫學輔助生殖技術的受益人＂、“配子及胚胎捐贈＂、“被禁止進行的醫學輔助生殖技術＂、“許可制度＂、“處罰制度＂等等事宜作出規範。（一）基本原則第 14/2023 號法律《醫學輔助生殖技術》遵循的基本原則主要有四項：1）人類尊嚴及不歧視原則；2）補充性原則；3）知情同意原則；4）雙盲原則。（1）人類尊嚴及不歧視原則生物與醫學發展一方面增進了現今和未來世代的福祉，但與此同時，生物與醫學的濫用也有可能導致人性尊嚴的危害。《在生物學及醫學應用方面保障人權及人類尊嚴公約》第 1 條規定，該公約的簽署國家“在生物學與醫學應用方面保護人類之尊嚴及身份；並保①澳門特別行政區中級法院第 52/2019 號案合議庭裁判。②澳門《行政訴訟法典》第 90 條至第 93 條。③澳門特別行政區政府衛生局：《〈醫學輔助生殖技術〉公開諮詢總結報告》，2018 年 4 月，頁 2。

101澳門醫學輔助生殖技術法的主要內容及立法啟示證不帶歧視地尊重所有人之完整性及其他基本權利與自由＂。“人類尊嚴及不歧視原則＂載於該法律第 4 條，該條文規定：“使用醫學輔助生殖技術須尊重人類尊嚴，禁止因遺傳特徵或因使用醫學輔助生殖技術出生的事實產生歧視。＂為落實該項原則，該法律明文禁止多項損害人類尊嚴的行為，例如，複製人類、製造人獸嵌合體或混合種、選擇胎兒性別、以人類生物物質牟利等等。（2）補充性原則第 14/2023 號法律《醫學輔助生殖技術》第 5 條規定：“醫學輔助生殖技術是補充性而非選擇性的生殖方法。＂該項原則意味着僅當夫妻或具有事實婚關係的雙方不能透過自然生育的方法孕育子女時，方可使用醫學輔助生殖技術。不過，該法律第 6 條容許在以下兩種情況，可使用該項技術：1）治療夫妻或具有事實婚關係的雙方子女的嚴重疾病；2）夫妻或具有事實婚關係的雙方具遺傳風險的嚴重疾病或其他疾病。第 1）點所述的“治療子女的嚴重疾病＂是指透過基因篩選的方式，孕育與患病子女具相容性的人類白細胞抗原組的寶寶，即“救命寶寶＂，以進行臍帶血、骨髓移植等方式治療患病子女。目前最常見的情況為治療患有重度地中海貧血的子女。①（3）知情同意原則知情同意，作為現代生命科技活動中受體所應當享有的起碼尊重，已成為國際上生命學和生命倫理學的核心問題之一。②第 14/2023 號法律《醫學輔助生殖技術》多條條文的內容反映了該項重要原則，例如第 22 條第 3 款規定，受益人有權“正確知悉所建議的治療可能涉及的醫學、社會及法律問題”；第 25 條第 1 款規定，“受益人須根據衛生局核准的文件的規定，向負責醫生預先以明確及書面方式，表達其在自由和知情的情況下同意施行醫學輔助生殖技術”。第 55條規定，“未經男性或女性同意而收集其生物物質並用於醫學輔助生殖者，處一年至八年徒刑”；“將男性或女性同意收集的生物物質，用於未經同意的醫學輔助生殖技術者，處相同刑罰”。（4）雙盲原則所謂雙盲原則，即受益人不知悉精子或卵子捐贈者是誰，而供精者或供卵者也不知悉其捐獻的精子或卵子提供給何人。雙盲原則是阻斷生殖細胞捐贈人及人工生殖子女相互主張血親關係，以免人工生殖將來產生民事糾紛，以保障人工生殖健康發展所必須予以堅持的一項重要原則。③①澳門特別行政區立法會：《第二常設委員會第 3/VII/2023 號意見書》，2023 年，頁 19。②劉秋長：《生命科技法比較研究 —— 以器官移植法與人工生殖法為視角》，北京：法律出版社，2012 年，頁 181。③劉秋長：《生命科技法比較研究 —— 以器官移植法與人工生殖法為視角》，北京：法律出版社，2012 年，頁 153。

102澳門研究 2024年第 3期該項原則體現在第 14/2023 號法律《醫學輔助生殖技術》第 26 條，該條第 1 款規定，“凡以任何方式知悉採取醫學輔助生殖技術或知悉該等程序任何參與人身份的人，必須對該等參與人的身份及醫學輔助生殖的行為保密，且不得向受益人或捐贈人透露彼此身份”。不過，藉配子捐贈進行醫學輔助生殖程序出生的人，可向澳門特區政府衛生局申請，以取得與其有關的遺傳性質的資料；對於由醫學輔助生殖技術出生的人在婚姻登記時，為判斷是否屬相對禁止性障礙的情況，亦可向相關部門取得倘有的法定障礙的資料，但捐贈人身份仍須予以保密。①根據該條第 4 款的規定，“任何人尚可因司法裁判認定為重要的原因而取得捐贈人的身份資料”。換言之，捐贈人的資料僅可經法院裁判方可披露。（二）醫學輔助生殖技術的受益人誠如前述，澳門醫學輔助生殖技術的立法其中一個基本原則是“補充性原則＂，故第14/2023 號法律《醫學輔助生殖技術》不接受單身女性透過該項技術成孕，儘管容許彼等可藉“凍卵＂保存配子。②此外，澳門特區在法律制度上不承認同性婚姻，所以，是次立法亦不接受同性二人成為醫學輔助生殖技術的受益人。該法律第 7 條規定，“ 醫學輔助生殖技術的受益人須為夫妻或具有事實婚關係的雙方，且同時符合下列條件：1）不處於離婚程序或事實分居；2）年滿十八歲及非屬因精神失常而被宣告為禁治產人或準禁治產人；3）臨床狀況顯示為可接受醫學輔助生殖技術者＂。上述“具有事實婚關係的雙方＂的規定，僅適用於符合澳門《民法典》第 1471 條及第 1472 條所訂條件的澳門特別行政區居民。換言之，對於外來人士，倘非夫妻而僅具事實婚關係的男女，在澳門特區不會被接受去進行醫學輔助生殖技術。這因考慮到非所有地方均在法律上承認事實婚關係，而在澳門特區接受醫學輔助生殖技術的人士亦不一定是澳門特區居民。③（三）配子及胚胎捐贈第 14/2023 號法律《醫學輔助生殖技術》明文禁止多項損害人類尊嚴的行為，其中包括在第 28 條規定，“禁止購買或出售卵子、精子、胚胎或任何其他施行醫學輔助生殖技術而產生的生物物質＂。該法律第 12 條就配子捐贈僅作出原則性規範，而具體技術內容則由衛生局指引訂出，以便可因應醫學科技的發展能適時調整有關規範。該條文第 3 款至第 5 款規定，“禁止受益人指定捐贈人＂；“受益人與捐贈人之間不得存在任何直系血親或姻親、四親等內旁系血親以及收養的親屬關係＂；“捐贈人應年滿十八歲，且具有良好的身體及精神健康狀況，①第 14/2023 號法律《醫學輔助生殖技術》第 26 條第 2 款及第 3 款；澳門特別行政區立法會：《第二常設委員會第 3/VII/2023 號意見書》，2023 年，頁 41。②第 14/2023 號法律《醫學輔助生殖技術》第 8 條：“一、因有理由擔心將來不育而為使用醫學輔助生殖技術目的收集配子者，可根據衛生局訂定的技術指引規定的條件予以保存。二、按照上款規定保存的配子，僅在符合第六條及第七條所規定的條件的情況下，方可使用。”③澳門特別行政區立法會：《第二常設委員會第 3/VII/2023 號意見書》，2023 年，頁 20 － 22。

103並表現出不患有遺傳性疾病或傳染性疾病的臨床症狀＂。此外，該法律亦明文禁止捐贈胚胎，但容許胚胎原受益人將“被保存且不涉及生育計劃的剩餘胚胎＂、“胚胎狀況不允許以生殖為目的作移植或保存＂或“在進行胚胎植入前基因檢測中帶有嚴重基因異常的胚胎＂，無償捐贈作該法律所規定的科學研究。①（四）被禁止進行的醫學輔助生殖技術第 14/2023 號法律《醫學輔助生殖技術》除了禁止以人類的生物物質牟利外，還禁止透過醫學輔助生殖技術以達至一些有損人類尊嚴或有違澳門社會道德倫理價值的目的。（1）無性繁殖“無性繁殖＂（asexual reproduction）俗稱“克隆＂（cloning）。從目的區分，人的克隆可分為“ 生殖性克隆＂（reproductive cloning）及“ 治療性克隆＂（therapeutic cloning）。②生殖性克隆人違反人類繁衍的自然法則，損害人類作為自然的人的尊嚴，引起嚴重的道德、倫理、社會和法律問題，各國已有普遍共識應予嚴格禁止。③對於治療性克隆，部分國家持贊成意見，部分國家持反對意見。其中一個主要爭議點是：生命何時開始？持反對意見的國家認為，生命始於受孕時，任何人不應被“工具化＂。④羅馬教廷在聯合國大會第五十九屆聯合國大會第六委員會關於《禁止生殖性克隆人國際公約》的會議中發表其對人的克隆的看法，當中指出，“人類研究使用的幹細胞有兩個潛在來源，第一個是從臍帶血液、骨髓和其他人體組織中提取的‘成體＇幹細胞；第二個是通過分解人體胚胎獲取的‘胚胎＇幹細胞。羅馬教廷反對克隆人體胚胎，然後為獲取幹細胞將其摧毀……這些細胞要從有生命的人體胚胎中提取，這是一個最嚴重的道德問題。＂⑤胚胎於受精大約 14 天後方形成早期神經組織，稱為“原痕＂，⑥亦即日後發育成脊椎的組織。從科學角度而言，生長期在 14 天以內仍未出現“原痕＂的胚胎僅為一細胞群，沒有大腦和神經系統，沒有知覺、感覺，並未視之為生命的開始。⑦中國代表蘇偉在第五十八屆聯合國大會第六委員會關於《禁止生殖性克隆人國際公①第 14/2023 號法律《醫學輔助生殖技術》第 11 條及第 12 條。②劉秋長：《生命科技法比較研究 —— 以器官移植法與人工生殖法為視角》，北京：法律出版社，2012 年，頁 143 － 144。③〈中國代表蘇偉在第 58 屆聯大六委《禁止生殖性克隆人國際公約》工作組會議上發言〉，2003 年 10 月 25 日，中華人民共和國常駐聯合國代表團網頁，http://un.china-mission.gov.cn/lhghywj/ldhy/yw/ld58/200901/t20090108_8367575.htm，2024 年 8 月 20 日讀取。④ Patrão Neves, M, e Pedro Fevereiro. Relatório N.o48/CNECV/06 Sobre Clonagem Humana. Conselho Nacional de Ética para as Ciência da Vida, Presidência do Conselho de Ministro, Abril de 2006.⑤“Considerations of the Holy See on Human Cloning: In View of the Debate at the General Assembly of the United Na-tions on an International Convention against the Reproductive Cloning of Human Beings”，第 2 段及第 3 段，2004年 10 月 7 日，聯合國網頁，A/C.6/59/INF/1: https://digitallibrary.un.org/record/532833?ln=fr&v=pdfhttps://www.vatican.va/roman_curia/secretariat_state/2003/documents/rc_seg-st_20031021_migliore-cloning_en.html，2022 年 12月 15 日讀取。⑥第 14/2023 號法律《醫學輔助生殖技術》第 3 條第 8 款規定，“原痕”是指“受精後約十四至十五天在胚胎中發展的原基神經組織”。⑦澳門特別行政區政府衛生局：《〈醫學輔助生殖技術〉公開諮詢總結報告》，2018 年 4 月，頁 17。澳門醫學輔助生殖技術法的主要內容及立法啟示

104澳門研究 2024年第 3期約》的工作組會議上發言，就克隆人問題闡述了中國的原則立場。他指出：“治療性克隆研究與生殖性克隆有着本質的不同，並不產生嚴重的道德、倫理、社會或法律問題，如在嚴格管理和控制下，也不能損害人類尊嚴。相反，治療性克隆對於挽救人類生命，增進人類身體健康卻有廣闊前景和深厚潛力，如把握得當，可以造福人類。＂①澳門特區醫學輔助生殖技術的立法採取與國家相同的立場，亦即，禁止生殖性克隆，但容許治療性克隆。②第 14/2023 號法律《醫學輔助生殖技術》所禁止的“無性繁殖＂僅是指“生殖性克隆＂。該法律第 3 條第 4 款將“無性繁殖＂定義為：“透過細胞核轉移技術或分裂胚胎製造基因上與其他人相同的人類的繁殖技術。＂該法律第 49 條禁止利用無性繁殖技術複製人類，並規定：任何人將透過細胞核轉移技術取得的胚胎移植子宮內，又或將透過分裂胚胎而取得的胚胎進行移植子宮內，可被科處一年至五年徒刑。（2）以胚胎進行科學研究關於以胚胎進行研究方面，第 14/2023 號法律《醫學輔助生殖技術》第 11 條規定，“禁止以進行科學研究為目的，透過醫學輔助生殖技術製造胚胎”。不過，該條文容許“為胚胎的預防、診斷或治療，為改善醫學輔助生殖技術，為移植計劃而建立幹細胞庫，或為任何其他治療用途，對胚胎進行科學研究”；而有關研究，第3 款則表明其“僅在可合理預期能為人類帶來利益的情況下方允許，經聽取生命科學道德委員會的意見後，由衛生局對每一科研計劃作出審議及決定＂。對於供科學研究的胚胎，該條文規定僅可使用四種尚未出現原痕的胚胎︰ 1）被保存且不涉及生育計劃的剩餘胚胎；2）胚胎狀況不允許以生殖為目的作移植或保存；3）在進行胚胎植入前基因檢測中帶有嚴重基因異常的胚胎；4）非受精胚胎，亦即克隆人體胚胎。有第 53 條規定，違反該法律的規定而製造或不當使用胚胎的行為，將構成犯罪，行為人可被科處一年至五年徒刑。至於哪些機構或場所可進行胚胎研究？第 14/2023 號法律《醫學輔助生殖技術》沒有作出規範。根據澳門特區政府在立法過程中所作的解釋，有關機構可以是醫學輔助生殖單位，亦可以是科研教學機構。若屬前者，則由根據該法律制訂的技術指引規管；若屬後者，因涉及以胚胎進行科學研究，必須事先將科學研究計劃送交衛生局，經聽取生命科學道德委員會的意見，並經衛生局審批後方可進行。③（3）代孕目前不同國家及地區對“代孕＂的規範不盡相同，具體歸納有三種情況：1）全面禁止①〈中國代表蘇偉在第 58 屆聯大六委《禁止生殖性克隆人國際公約》工作組會議上發言〉，2003 年 10 月25 日，中華人民共和國常駐聯合國代表團網頁，http://un.china-mission.gov.cn/lhghywj/ldhy/yw/ld58/200901/t20090108_8367575.htm，2024 年 8 月 20 日讀取。②澳門特別行政區立法會：《第二常設委員會第 3/VII/2023 號意見書》，2023 年，頁 33 － 35。③澳門特別行政區立法會：《第二常設委員會第 3/VII/2023 號意見書》，2023 年，頁 38。

105代孕；2）允許非商業性代孕，但禁止商業性代孕；3）不禁止代孕，包括允許商業性代孕。①第 14/2023 號法律《醫學輔助生殖技術》第 10、52 條列明，全面禁止代孕，不論是否商業或非商業性質，並將“代孕＂刑事化。該法律第 52 條規定：“一、在澳門特別行政區訂立或實施代孕協議者，處最高兩年徒刑或科最高二百四十日罰金。二、以任何方式，尤其是透過直接要約、他人或公告，促使進行代孕者，以及為此目的實施任何醫療行為者，處相同刑罰。三、醫療人員基於履行其職業義務而對已妊娠的代孕者實施的任何醫療行為，不視作構成以上兩款所規定的犯罪。＂至於透過代孕而出生的嬰兒的母親身份問題，該法律第 10 條第 2 款規定，“為他人妊娠的婦女視為將出生的孩子的母親＂。澳門特區全面禁止代孕的立法取向源自澳門《民法典》第 1726 條所規定的制度：“任何為第三人生育或妊娠之協議均屬無效＂，以及考慮下列因素：1）現行《民法典》確立親子關係的方法：《民法典》第 1657 條規定，母親與子女的親子關係因出生的事實而產生，且推定母親的丈夫為孩子的父親；2）第 111/99/M 號法令第 19 條所確立的“人體整體或部份不可處分性＂原則；3）保護孕婦的身體完整性及心理完整性；4）防止孕婦被剝削； 5）代孕可能產生非常複雜的法律及道德問題，例如委託人因婚姻關係發生變化，又或嬰兒身體出現缺陷或病變等原因而單方面終止代孕協議；又或因孕婦後悔而拒絕將嬰兒交付委託人。②儘管澳門法律制度源自葡國，而第 14/2023 號法律《醫學輔助生殖技術》與葡國第32/2006 號法律的最初文本的結構和內容大致相同，但澳門特區並沒有跟隨葡國其後的修法內容，亦即沒有將非商業代孕合法化。③澳門特區關於代孕的立法取向與中國內地所採取的立場相同。中華人民共和國衛生部令第 14 號發佈的《人類輔助生殖技術管理辦法》第 22 條規定，倘若開展人類輔助生殖技術的醫療機構實施代孕技術，將由省、自治區、直轄市人民政府衛生行政部門給予警告、3 萬元以下罰款，並給予有關責任人行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。④（4）非為醫療目的而改變或選擇胎兒的某些特徵被稱為第三代“試管嬰兒技術＂的“胚胎植入前遺傳學診斷＂及“胚胎植入前遺傳學篩查＂，旨在幫助不孕不育夫妻生育健康的後代。“胚胎植入前遺傳學診斷＂主要用於篩查胚胎是否携帶具有遺傳缺陷的基因，從而避免後代發生已知的遺傳性疾病；通過“胚胎①台灣地區行政院衛生署：《世界各國代孕生殖政策探討結案報告》，2010 年 9 月，頁 20、60 及 160。②澳門特別行政區立法會：《第二常設委員會第 3/VII/2023 號意見書》，2023 年 4 月，頁 30、31。③葡國第 32/2006 號法律先後經 8 次修法，最後一次在 2021 年 12 月 16 日進行，而在 2016 年修法時，已由最初全面禁止代孕的立法政策，修改為容許非商業代孕。④中華人民共和國中央人民政府：《中華人民共和國衛生部令》，2001 年 2 月 20 日，http://big5.www.gov.cn/gate/big5/www.gov.cn/gongbao/content/2002/content_61906.htm，2024 年 8 月 20 日讀取。澳門醫學輔助生殖技術法的主要內容及立法啟示

106澳門研究 2024年第 3期植入前遺傳學篩查＂可以檢查胚胎的染色體數目和結構是否異常，從而增加胚胎移植的成功率。①然而，醫學科技的發展卻被利用進行“胚胎優生篩選＂、“選擇胎兒性別＂等有違倫理道德的行為。第 14/2023 號法律《醫學輔助生殖技術》第六章對“施行胚胎植入前基因檢測＂作出規範，並在第 9 條第 2 款明文禁止“胚胎優生篩選＂、“選擇胎兒性別＂等行為，以及將該等不法行為定性為犯罪。該法律第 9 條第 2 款規定，“醫學輔助生殖技術不得用於非為醫療目的而改變或選擇胎兒的某些特徵，尤其是選擇性別＂。該條第 3 款則規定了兩項不被禁止的情況：1）與性別有關的高風險遺傳病，且不能透過產前診斷或胚胎植入前基因檢測直接檢測出的情況；2）當充分考慮到有必要取得相容性的人類白細胞抗原組，以治療該法律第六條第二款所指的疾病。該法律第 50 條規定：“違反本法律的規定，以非醫療目的使用或施行醫學輔助生殖技術改變或選擇胎兒的某些特徵者，尤其是選擇性別，處最高兩年徒刑，或科最高二百四十日罰金。＂（5）禁止將胚胎植入前基因檢測技術施行於檢查基因檢測的預測價值極低的多因素疾病有關禁止的規定載於第 14/2023 號法律《醫學輔助生殖技術》第 9 條第 6 款。根據澳門特區政府在立法過程中所作的解釋：“胚胎植入前基因檢測技術的目的是阻斷嚴重影響健康、影響存活或兒童和青少年期就發病的單基因疾病。然而，這些多因素疾病例如高血壓、糖尿病等，有家族聚集性，其實和遺傳是相關的，但是由多基因調控，這些疾病首先還沒有清楚確切致病基因，其次受環境、生活方式影響，難以透過胚胎植入前基因檢測技術排除，故法案禁止將胚胎植入前基因檢測技術施行於該類疾病。＂②（6）禁止使用醫學輔助生殖技術製造人獸嵌合體或混合種第 14/2023 號法律《醫學輔助生殖技術》第 3 條第 5 款及第 6 款分別就“人獸嵌合體＂及“混合種＂作出定義。“人獸嵌合體＂是指“植入任何非人類細胞的胚胎＂；而“混合種＂是指“來自不同物種雜交的生物＂。為保護人類物種的尊嚴及人類基因的完整性，該法律第 9 條第 5 款表明“禁止使用醫學輔助生殖技術製造人獸嵌合體或混合種＂，而第 51 條規定，“以醫學輔助生殖技術製造人獸嵌合體或混合種者，處一年至八年徒刑＂。（五）許可制度第 14/2023 號法律《醫學輔助生殖技術》規定私人機構提供醫學輔助生殖技術服務必須預先向衛生局局長申領許可。提出申領許可的機構必須要符合“場所＂及“醫療團隊＂①劉歡：〈人類輔助生殖技術的倫理考量與法律治理〉，《經貿法律評論》（北京），第 1 期，2022 年，頁38 － 53。②澳門特別行政區立法會：《第二常設委員會第 3/VII/2023 號意見書》，2023 年，頁 57。

107的要求，而有關場所必須是醫院。①不過，該項法律對醫院的要求，僅規定“配備急救和婦科的設施及設備＂。現行規範醫院的發牌制度由第 22/99/M 號法令規範，在第 14/2023 號法律《醫學輔助生殖技術》頒佈前，獲衛生局許可提供醫學輔助生殖技術服務的私人醫院僅有一間：鏡湖醫院。在 2023 年 7 月 31 日澳門特區立法會全體會議細則性討論及表決《醫學輔助生殖技術》法案時，列席會議的政府代表曾表示，政府正研究增設介乎於醫院和診所之間的醫療機構類別 —— 日間醫院，以回應醫療業界的訴求。相對傳統醫院，日間醫院的要求將會較低，但允許進行麻醉及急救等小手術。②（六）處罰制度澳門特區政府在《醫學輔助生殖技術》法案的理由陳述中指出，“近年，衛生當局在打擊澳門特別行政區私人衛生護理服務場所使用醫學輔助生殖技術的非法活動上面臨不少困難及挑戰，因為該等生殖技術對受術的婦女毫無保障，更衍生出道德倫理及法律上的爭議。為保障公共利益，須以自主性立法的方式完善對使用醫學輔助生殖技術的監督，並訂立一套懲罰性措施，以阻嚇不法行為＂。第 14/2023 號法律《醫學輔助生殖技術》第八章對不遵守該法律的行為訂定處罰制度，包括刑事處罰及行政處罰。其中，在追究刑事責任方面，該法律共新設 10 項罪名，包括：“在公立醫院或醫學輔助生殖單位以外施行醫學輔助生殖技術＂、“對非受益人施行醫學輔助生殖技術＂、“無性繁殖＂、“特徵的改變或選擇＂、“製造人獸嵌合體或混合種＂、“代孕協議或促使代孕＂、“製造及不當使用胚胎＂、“未經同意收集及使用生物物質＂、“違反保密義務或保密性＂及“購買或出售生物物質＂等犯罪，藉此保護“人類的尊嚴＂、“婦女的尊嚴＂、“生命權＂、“身體完整性＂、“人身自由＂、“人類基因的完整性＂、“人類基因的特徵＂、“公共秩序＂、“公共衛生＂等等法益。③三、澳門醫學輔助生殖技術的立法啟示是次立法帶來的啟示有三：1）恰當的立法，可平衡各持份者的利益和澳門特區的公共利益，從而解決社會出現的問題；2）法律的適時出台，可有效促進社會的發展；3）前瞻的立法觀與靈活的立法技術，可配合日新月異的醫學科技發展。（一）立法的需要性和恰當性在立法學上，立法的需要有三：“社會需要＂、“法律需要＂及“政治需要”。從第14/2023 號法律《醫學輔助生殖技術》的立法背景可知，在面對“有人士基於內地、香港①第 14/2023 號法律《醫學輔助生殖技術》第二章。②〈醫學輔助生殖終完成立法〉，《澳門日報》（澳門），2023 年 8 月 1 日，版 A2。③澳門特別行政區立法會：《第二常設委員會第 3/VII/2023 號意見書》，2023 年，頁 14。澳門醫學輔助生殖技術法的主要內容及立法啟示

108澳門研究 2024年第 3期已就醫學輔助生育服務有嚴格監管，故到澳門私人醫療服務單位進行人工受孕服務，且部分更要求選擇性別、植入前診斷等不道德及違法的行為＂的投訴，以及先後揭發“涉及違規提供醫學輔助生殖技術服務的個案＂，反映社會對醫學輔助生殖技術進行立法的需要性。法律制度是理性建構的產物，也是利益平衡的產物。從社會實踐看，權利與法律制度是密切相關的。權利存在於法律制度中，權利不能離開法律制度而單獨存在。① 第 14/2023 號法律《醫學輔助生殖技術》對已具條件進行的“人工授精＂、“體外受精＂、“細胞漿內單精子注射＂、“胚胎移植＂、“胚胎植入前基因檢測＂等等醫學輔助生殖技術的使用作出了規範，並就“醫學輔助生殖技術的受益人＂、“配子及胚胎捐贈＂、“被禁止進行的醫學輔助生殖技術＂、“許可制度＂、“處罰制度＂等等事宜，因應澳門特區的實際情況作出相關規定。這不僅填補了澳門法律制度的“空缺＂，也為有效平衡各持份者的利益和澳門特區的公共利益，適時地提供了社會共識的機制，讓澳門特區政府可依法預防因不當使用該等醫療技術所衍生的問題，有效地遏止例如“商業代孕＂、“配子買賣＂、“胚胎優生篩選＂等等有違倫理道德的行為，以及減低該等行為可能對社會帶來的負面影響。（二）法律對社會發展的促進性澳門特區政府於 2022 年 12 月 15 日在立法會全體會議上引介《醫學輔助生殖技術》法案時指出：“晚婚與延遲生育是年輕一代的共同現象，使女性錯過了生育的黃金年齡。數據顯示，本澳出生率由 2010 年的每千人 9.5 名下降至 2021 年的每千人 7.4 名，初婚與初育年齡呈上升趨勢，女性初婚由 2011 年的 28.3 歲上升至 2021 年的 29.3 歲，女性初育由2011 年的 28.9 歲上升至 2021 年 31.4 歲，而近年因不育的就診人數亦明顯上升，由 2018年的 139 人增加至 2021 年的 311 人……根據上述數據顯示，社會上確實存在對醫學輔助生殖技術的需求。此外，離島醫療綜合體即將啟用，醫學輔助生殖技術服務亦可藉此機會擴展，除本澳居民外，外地人士亦可來澳尋求有關服務，可見本澳對醫學輔助生殖技術的需求將日益增加。＂②澳門特區是一個旅遊城市，旅遊業在澳門舉足輕重。根據澳門特區政府統計暨普查局的資料，2023 年全年入境澳門旅客共 28,213,003 人次，其中中國內地旅客佔 67.5%，香港旅客佔 25.5%，國際旅客佔 5.2%。③透過專門法律對使用醫學輔助生殖技術作出全面規範，不僅可為澳門特區居民提供有保障的醫療服務，保障受術者的安全和未來出生嬰兒的福祉，更可藉此契機擴展醫療旅遊。目前，澳門特區正全力推進“1 ＋ 4 ＂經濟適度多元發展策略，④其中大健康是重要組①梁上上：〈制度利益衡量的邏輯〉，《中國法學》（北京），第 4 期，2012 年，頁 73 － 87。②〈歐陽瑜指醫學輔助生殖技術本澳確實有需求且日增〉，《華僑報》（澳門），2022 年 12 月 16 日，澳聞版，華僑報網頁，http://www.vakiodaily.com/news/view/id/527435，2024 年 8 月 20 日讀取。③澳門特別行政區政府統計暨普查局：〈2023 年 12 月入境旅客〉，2024 年 1 月 22 日， https://www.gov.mo/zh-hant/news/1039738/，2024 年 8 月 20 日讀取。④“1 ”就是按照建設世界旅遊休閒中心的目標要求，促進旅遊休閒多元發展，做優做精做強綜合旅遊休閒業；“4 ”就是持續推動大健康、現代金融、高新技術、會展商貿和文化體育等四大重點產業發展。參見澳門特別行政區政府：《2023 年財政年度施政報告》，2022 年 11 月，頁 25。

109成部分。隨着日後離島醫療綜合體正式投入服務以及“日間醫院＂的立法，澳門特區將會更具醫療資源地為來澳旅客提供醫學輔助生殖技術服務。第 14/2023 號法律《醫學輔助生殖技術》與中國內地在醫學輔助生殖技術方面的規範趨同，例如禁止“代孕＂、“選擇胎兒性別＂、“買賣配子、胚胎＂等行為，這亦可避免在醫療服務上出現“缺口＂，預防透過醫療旅遊而規避中國內地職權部門的監管的行為。（三）法律對科技發展的適應性基於“法安定性原則＂，法律必須具有穩定性，不能朝令夕改，使法律適用對象無所適從，對法律失去信賴。①然而，面對醫學科技的發展日新月異，法律亦須適時調整，以便有效平衡各持份者的利益和社群的公共利益。雖然“試管嬰兒技術＂現已發展至第四代，亦即“卵母細胞胞漿置換技術＂，②但因該項技術的安全性仍處於有待驗證的階段，故澳門特區現時不允許使用該項醫療技術。然而，考慮到醫學技術不斷發展，第 14/2023 號法律《醫學輔助生殖技術》第 2 條採用了開放條款的靈活立法技術，以便日後一旦驗證“卵母細胞胞漿置換技術＂具條件使用，澳門特區便可透過技術指引予以規範。③在捐贈配子方面，該法律也採用了靈活的立法技術，對於涉及社會道德倫理的內容，例如對受益人與捐贈人之間的親屬關係、年齡、遺傳疾病等等要求，在法律作出原則性的規定；至於涉及醫學科技發展的技術要求，例如使用同一捐贈人的配子的次數限制，則透過授權立法的方式，由衛生局局長作出的技術指引規範。在法律對醫學科技發展的適應性方面，澳門特區亦考慮國家對相關技術所採取的立場，例如，第 14/2023 號法律《醫學輔助生殖技術》跟隨國家的政策，沒有禁止治療性克隆，並容許對不具原痕的非受精胚胎進行科學研究，從而在治療性克隆技術上，為澳門特區與中國內地的科研合作創造了條件。①戴建華：〈論法的安定性原則〉，《法學評論》（武漢），第 5 期，2020 年，頁 42 － 43。②劉歡：〈人類輔助生殖技術的倫理考量與法律治理〉，《經貿法律評論》（北京），第 1 期，2022 年，頁 40。③澳門特別行政區立法會：《第二常設委員會第 3/VII/2023 號意見書》，2023 年，頁 10。澳門醫學輔助生殖技術法的主要內容及立法啟示

110澳門研究 2024年第 3期四、結論第 14/2023 號法律《醫學輔助生殖技術》是澳門首部對醫學輔助生殖技術進行全面規範的法律，就多項醫學輔助生殖技術的使用作出相關規定，並明文禁止“代孕＂、“選擇胎兒性別＂、“買賣配子、胚胎＂等等行為，讓澳門特區醫學輔助生殖技術可進一步健康發展，保障受術者的安全及未來出生嬰兒的福祉，從而回應社會的訴求。該法律的適時出台，亦可配合澳門特區“1 ＋ 4 ＂經濟適度多元發展策略，協助推動大健康產業，拓展醫療旅遊。面對醫學科技發展日新月異，該法律既考慮法律安定性原則，亦配合醫學科技發展所需，對於屬技術性的事宜，採用了開放條款及授權立法的靈活方式處理。此外，在治療性克隆技術上，該法律追隨了國家所持的立場，從而為澳門特區與中國內地的科研合作創造了條件。〔責任編輯　　　陳超敏〕〔校對　宋永豪　何仲佳〕

111附表第14/2023號法律《醫學輔助生殖技術》生效前與醫學輔助生殖技術相關的法例一覽表法律條文《民法典》第一千七百二十三條（捐贈人親子關係之排除）僅透過提供生育物質而參與另一人之醫學輔助生育，不構成捐贈人與出生孩子間成立親子關係之依據。第一千七百二十四條（不可爭議性）一、任何人不得因孩子之孕育係透過得到生殖細胞捐贈人之幫助而經醫學輔助達成之事實，而對孩子之親子關係提起爭議。二、然而，如母親之丈夫未同意醫學輔助生育，或證明孩子並非從其所同意進行之醫學輔助生育而出生，則母親之丈夫得對其父親身分提起爭議。第一千七百二十五條（在事實婚關係中對父親身分之推定）一、與一女性有事實婚關係之人，如曾同意其女伴使用醫學輔助生育，即被視為在該醫學輔助生育過程中受孕之孩子之父親，而不論是否符合第一千四百七十二條第一款 c 項之規定。二、為着上款規定之效力，同意僅得由十八歲以上之人作出，且有事實婚關係之雙方間不得存在第一千四百七十九條 b 項及 c 項、以及第一千四百八十條之規定所指之情況。第一千七百二十六條（為第三人生育或妊娠之協議）任何為第三人生育或妊娠之協議均屬無效。第一千七百二十七條（保密性）一、與孩子之醫學輔助生育有關之人之姓名資料必須保密。二、然而，如欠缺上述姓名資料可能會嚴重危害從有關醫學輔助生育程序所生之人、其直系血親卑親屬或近親之健康，則法院得許可將該姓名資料以保密方式轉達至有關醫療當局。第一千七百二十八條（捐贈人死亡後之受孕）為着繼承之效力，所使用之生育物質來自一已死亡之人者，該人並不視為孩子之父親或母親。第一千八百七十三條（一般原則）一、任何在繼承開始時已出生或受孕且未被法律排除之人，以及澳門地區，均有繼承能力。二、屬遺囑繼承者，下列者亦有繼承能力：a）繼承開始時在生之特定人之尚未受孕之未出生子女；b）法人。（接下頁）澳門醫學輔助生殖技術法的主要內容及立法啟示

112澳門研究 2024年第 3期《刑法典》第一百三十六條（墮胎）一、未經孕婦同意，以任何方法使之墮胎者，處二年至八年徒刑。二、如因墮胎或因所採用之方法引致孕婦死亡，或身體完整性受嚴重傷害，則對使孕婦墮胎者可科處之刑罰之最低及最高限度，均提高三分之一。三、懷孕之自願中斷，由專有法例規範之。第一百四十四條（內外科手術或治療）醫生或依法獲許可之其他人，意圖預防、診斷、消除或減輕疾病、痛苦、損傷、身體疲勞，或精神紊亂，而按職業規則進行手術或治療，且依照當時之醫學知識及經驗，顯示其為適當者，則該等手術或治療不視為傷害身體完整性。第一百五十條（擅作之內外科手術或治療）一、第一百四十四條所指之人，為着該條所指之目的，在未經病人作出產生效力之同意下進行手術或治療者，處最高三年徒刑或科罰金。二、a）如只能在較後時間方獲得同意，但押後手術或治療將導致生命有危險，或導致身體或健康有嚴重危險；或b）如已同意進行某一手術或治療，但當時之醫學知識及經驗，顯示有需要進行另一手術或治療，因而進行該手術或治療，作為防止生命、身體或健康有危險之方法；且不出現能讓人有把握斷定此同意將被拒絕之情節，則該事實不予處罰。三、如行為人因重過失錯誤認為符合同意之前提，則處最高六個月徒刑，或科最高六十日罰金。四、非經告訴不得進行刑事程序。第一百六十二條（未經同意之人工生育）未經婦女同意，而對其為人工生育行為者，處一年至八年徒刑。第 6/94/M 號法律《家庭政策綱要法》第八條兒童及胎兒的保護五、人類胚胎的實驗活動是抵觸人類尊嚴的。（接下頁）

113第 59/95/M 號法令第一條（經同意之墮胎）一、經孕婦同意，以任何方法使之墮胎者，處最高三年徒刑。二、孕婦同意由第三人作出墮胎者，又或藉着本人或他人作出事實而墮胎者，處最高三年徒刑。第二條（加重）一、如因墮胎或因所採用之方法引致孕婦死亡，或身體完整性受嚴重傷害，則對使孕婦墮胎者可科處之刑罰之最低及最高限度，均提高三分之一。二、對慣常作出墮胎之行為人，或存有營利意圖實施墮胎之行為人，作相同之加重。第三條（可處罰性之阻卻）一、於官方或官方認可之衛生場所內，經孕婦同意而由醫生作出或在其領導下作出之中斷懷孕，如按當時之醫學知識及經驗屬下列情況者，則不予處罰：a）孕婦有死亡危險，又或其身體或身體上或精神上之健康有受嚴重及不可復原損害之危險，而中斷懷孕係排除該危險之唯一方法；b）顯示對於避免孕婦有死亡危險，又或對於避免其身體或身體上或精神上之健康有受嚴重及持久損害之危險屬適當，且該懷孕之中斷係在懷孕之首二十四個星期內進行者；＊c）經掃描或符合職業規則之其他適當方法證實，具有理由使人有把握預計將出生者將患有不可治癒之嚴重疾病或嚴重畸形，且該懷孕之中斷係在懷孕之首二十四個星期內進行者；但對不能成活的胎兒，則可在任何時間中斷懷孕；或＊d）有強烈跡象顯示懷孕係因侵犯性自由或性自決罪而造成，且該懷孕之中斷係在懷孕之首二十四個星期內進行者。＊＊經第 10/2004 號法律修改二、使中斷懷孕不予處罰之情節，其發生須由非為進行中斷懷孕或領導進行中斷懷孕之醫生在手術前簽署之書面醫生檢查證明證實。三、同意須按下列規定作出：a）在孕婦所簽署或他人代簽之文件中作出，且儘可能至少在手術前三日作出；或b）如孕婦未滿十六歲或精神上無能力，則各按情況依次序由法定代理人、直系血親尊親屬或直系血親卑親屬作出同意；如無該等人，則由任何旁系血親作出同意。四、如不可能獲得上款所指之同意，而中斷懷孕須緊急進行，則醫生須按情況本着良知作出決定，並儘可能要求另一或另一些醫生給予意見。（接下頁）澳門醫學輔助生殖技術法的主要內容及立法啟示

114澳門研究 2024年第 3期第 2/96/M 號法律《規範人體器官及組織之捐贈、摘取及移植》第一條（實質適用範圍）二、下列者不屬本法律之範圍：a）抽血及輸血；b）卵子及精子捐贈；c）受孕物及胚胎之摘取、轉移及處理。第 111/99/M 號法令第十條（不歧視）禁止因某人在遺傳上之特徵而以任何形式對之加以歧視。第十一條（預測性基因檢驗）一、不允許進行能預測遺傳疾病之出現之檢驗，亦不允許進行能識別何人擁有引致某種疾病之基因，或能發現某人有患上某種疾病之素因或遺傳可能性之檢驗，但為醫學或醫學研究目的而進行者除外。二、上款所指檢驗，應附具在遺傳學上之適當建議。第十二條（針對人類基因組之行為）僅為預防、診斷或治療之原因，且並非為改變後代之基因組，方得作出旨在改變人類基因組之行為。第十三條（禁止選擇性別）不允許利用醫學輔助生育之技術選擇胎兒之性別，但為防止嚴重遺傳疾病者除外。第十七條（對在活體外之胚胎進行之研究）禁止為研究目的而培育人類胚胎。第十八條（無性繁殖）禁止利用無性繁殖技術複製人類。第十九條（禁止取得利潤）人體之整體或部分均不得成為任何利潤之來源。

115澳門環境法的二十五年：回顧與展望歐志丹 [ 摘要 ] 2024 年是澳門回歸祖國 25 周年的重要日子，然而澳門的環境法仍處於初步摸索建立的階段，整體環境法律體系的框架有待加強。在 1991 年，澳葡政府已經制定《環境綱要法》作為本地區環境政策應遵守之總綱及基本原則的環境基本法，但是各環境要素的立法和環境標準仍存在大量的空白。近年，澳門特區政府以重點污染源控制為主導的分散環境立法模式，造成環境資源保護立法的碎片化。本文首先回顧至今為止澳門環境法的歷史發展，從中評估和總結回歸後澳門環境保護立法取得的成績以及所存在的問題。為了探索澳門環境法的體系化路徑，本文將借鑑國內外環境立法模式和制度化趨勢，提出未來澳門的環境法應分階段逐步走向體系化的立法工程，以補齊法律空白以及完善立法體系，並建議特區政府做好短中長期立法規劃，解決現行環境立法衝突等不協調問題。[ 關鍵詞 ] 澳門環境法體系化路徑一、引言從 1991 年第 2/91/M 號法律《環境綱要法》頒佈至 2024 年，歷經 33 年的環境立法進展，澳門仍未完成環境法律制度體系框架建設。澳門回歸祖國已有 25 年，隨着人口和經濟的迅速發展，城市發展和改造活動對澳門自然生態和資源環境帶來沉重的壓力。面對本地資源約束趨緊、環境壓力居高不下、生態系統退化的嚴峻形勢，現有的環境法律、規章標準遠未達到維護生態環境保護的預期目標，以及雙碳目標的達成。隨着社會的巨大變遷，環境法律和環境制度建設必須與時俱進，以期達到符合《澳門基本法》維持澳門繁榮穩定的原則。可惜，目前澳門仍停留在“頭痛醫頭、腳痛醫腳＂的分散式環境立法，而且還存在許多立法空白現象。環境法律體系的結構缺陷也掣肘了環境問題的有效解決。針對澳門特區社會經濟發展中出現的新特點以及實際需求，按照環境法律自身發展的必然要求，更加需要出台和創制與特區發展相適應的環境法律法規，以及短中遠期體系規劃和建設，以生態文明觀調整澳門社會的環境關係和人與自然的關係，使符合特區可持續發展戰略要求。‧論文 | 法律研究 ‧作者簡介：歐志丹，澳門大學法學院兼職教員、法學博士、澳門執業律師。

116澳門研究 2024年第 3期二、回顧澳門環境立法之路（一）澳門環境法的歷史演變由於澳門回歸祖國之前，葡萄牙對澳門管治達數百年之久，為此澳門法律來源於葡萄牙的法律制度。回歸後，依照《澳門基本法》確立的“一國兩制＂的方針政策，澳門特別行政區的法律制度以大陸法系為根基，進入了高度自治的新紀元。本文嘗試以澳門回歸年1999 年為階段性節點，以“需求－機構－法律－法律目標”的順序對澳門環境法的歷史演變進行以下歸納總結。（1）回歸前：澳門環境法萌芽起步階段澳門的環境法發展離不開人類和社會對於環境保護的在不同時期的需求。追溯至 20世紀 50 年代，①澳門仍停留於關注局部性的市政環境，也沒有專門的管理機構。最早期的和環境相關的零散條文出自 1954 年的《澳門市市政條例法典》，②內容涉及城市水源、園林綠化、環境衛生等公共地方的管理規範，即是現行生效第 28/2004 號行政法規《公共地方總規章》的前身。直到 60 年代，國內外開始逐漸重視環境保護，澳葡政府於 1964 年按當時的第 7482 號訓令成立“保護自然省立委員會”（Conselho Provincial de Protecção da Natureza，主要負責制定本地區土壤、植物、動物和自然景觀的保護方案）作為環境管理的專門機構。③然而，直到 70 年代中期，當時的澳葡總督僅於施政方針中略述其環保方面的理念，並落實有關大氣污染和噪音防治的措施，包括透過發放津貼來鼓勵加工業者安裝防止污染設備之計劃。④ 1979 年 5 月 19 日，設立“保護自然及維護環境地區委員會”（Conselho Territorial de Protecção da Natureza e Defesa do Ambiente）以取代“保護自然省立委員會 ”。⑤ 1989 年 9 月 11 日，設立“環境委員會”（Conselho do Ambiente）作為總督的諮詢機構，同時撤銷“保護自然及維護環境地區委員會”。⑥ 1990 年 7 月“環境委員會”增設了環境技術辦公室，從行政和技術事物上協助該委員會硏究澳門的環境問題、政策法規和開展環境宣傳教育活動。自此，澳門才開始了在環境保護方面的立法工作。1998 年 6月 1 日，澳葡政府對環境委員會的架構進行重整，賦予其在環境保護研究及提出環境政策意見的職責以及向總督提交有關保護及維護環境、自然及生態平衡之立法措施建議書。⑦但仍只是一個諮詢機構。由於長期環境專業訓練人力資源及職能有限，無疑阻礙了澳門環境法的發展。①學術界一般以英國 1956 年的《清潔空氣法》（Clean Air Act, 1956）為代表，認為現代環境法大致產生於 20世紀 50 年代。②經一九五四年六月二十三日市政會議通過並公佈於同年十二月十八日第五十一期《政府公報》的《澳門市市政條例法典》，現存檔於澳門檔案館。③ Boletim Oficial de Macau, n.º 9, 29 de Fevereiro de 1964, pp. 264-265.④譚佩雯、黃明健：〈澳門水污染防治和循環經濟立法初探〉，《水污染防治立法和循環經濟立法研究 ——2005年全國環境資源法學研討會論文集》（第一冊），2005 年全國環境資源法學研討會，2005 年，頁 194 － 197。⑤ Boletim Oficial de Macau, n.º 20, 19 de Maio de 1979, pp. 657-658.⑥ Boletim Oficial de Macau, n.º 37, 11 de Setembro de 1989, pp. 5026-5030.⑦ Boletim Oficial de Macau, n.º 22, I Série, 1 de Junho de 1998, pp. 621-629.

117值得肯定的是，隨着環境管理的專門機構設立，環境法律的研究和制定也隨之提上日程。1991 年澳葡立法會制定了第一部專門的環境法律 —— 第 2/91/M 號法律《環境綱要法》，此迄今仍為澳門環境保護方面的一份重要的綱領性法律文件。此外，由總督制定的法令作為立法會制定的法律之外最為重要的法律淵源，在澳門環境法律體系中的數量亦比較多。例如，第 54/94/M 號法令（規範若干環境噪音之預防及控制）、第 62/95/M 號法令（保護臭氧層之國際義務）、第 35/97/M 號法令（防止澳門地區周邊水域污染）等。同期，澳門市政部門一直負責園林綠化，因此早在 1981 年透過第 33/81/M 號法令在路環島當時澳門農林署所在周圍撥一面積十七萬七千四百平方公尺地段作為絕對保管地，並續後以第30/84/M 號法令擴大至十九萬八千零六十平方公尺。①回歸前，澳葡政府環境保護工作主要分散在政府各職能部門中開展，法律目標追求的仍是一事一管，但這少量的環境規章（尤其是噪音法）對環境管治仍起到重要作用。澳門同時期正處於經濟起步，正是人口大幅度增長的年代，隨之而來的環境污染問題亦開始湧現。但是，澳葡政府對環境保護缺乏系統性的管理，環境立法工作仍滯後於當地經濟的發展。在環境國際法方面，回歸前，根據葡萄牙共和國總統令，不少重要的環保公約和協議也延伸至澳門地區，按照葡萄牙受該公約約束之相同規定適用。包括 1972 年的《防止傾倒廢物及其他物質污染海洋的公約》、1973 年的《瀕危野生動植物種國際貿易公約》、1985年的《保護臭氧層維也納公約》、1992 年的《聯合國氣候變化框架公約》、1989 年的《控制危險廢物越境轉移及其處置巴塞爾公約》、1992 年的《生物多樣性公約》等。澳葡政府也相繼為履行這些公約指定了本地的立法，例如，第 45/86/M 號法令《瀕危野生動植物種國際貿易公約（CITES）適用於澳門地區之規章》、第 62/95/M 號法令就控制及減少使用可減弱臭氧層之物質制定措施、第 35/97/M 號法令規範在海事管轄範圍內禁止投擲或傾倒有害物質等。澳門過去曾在《保護臭氧層維也納公約》的履行過程中承擔發達地區責任（公約和議定書其中第 5 條規定“發展中國家的特殊情況不適用於香港和澳門＂及《倫敦修正案》“第五條第一款不適用於香港和澳門”）。可見，當前澳門基於過往在環保方面的經驗，結合自身制度優勢和地區發達程度，也可以為國家承擔更多的國際責任。總結回歸前澳門環境法的總體特點，主要是處於萌芽起步階段，在建立環境基本法框架上和國際發展保持一致，但具體規制零散見於法令和規章，與國際條約起到相輔相成的作用。（2）回歸後：澳門環境法的摸索建設階段回歸後，《澳門基本法》第 119 條規定“澳門特別行政區政府依法實行環境保護”。即在制定環保政策和環境立法上都屬於澳門的高度自治權。從每年的《環境狀況報告》可以得知澳門的空氣污染以及噪音問題最為市民關注。②在澳葡政府時期環境法規的基礎上，①第 33/81/M 號法令第 2 條：“上述保護區供澳門農林署作植物品種科學研究之用，以保護及改善本地區之植物種植並使之多元化。”②澳門特別行政區政府環境保護局：〈澳門環境狀況報告〉，https://www.dspa.gov.mo/publish.aspx，2024 年 7月 1 日讀取。澳門環境法的二十五年：回顧與展望

118澳門研究 2024年第 3期澳門特區政府嘗試注重吸收借鑑外國環境立法的經驗教訓，通過法律移植的方式構建較嚴重的環境問題和需緊急處理的單行法規。澳門特區政府在 2009 年撤銷了環境委員會，並設立環境保護局，賦予更全面的研究、規劃、執行、統籌和推動澳門環境政策的責任。環境保護局成立後，開展了多項立法工作，包括在法律層面廢止原第 54/94/M 號法令（規範若干環境噪音之預防及控制），制定及公佈第 8/2014 號法律《預防和控制環境噪音》（並以第 9/2019 號法律修訂）以及第 16/2019 號法律《限制提供塑膠袋》；在行政法規層面，設立了環保與節能基金、“環保、節能產品及設備資助計劃＂等，制訂及公佈了《進口新汽車應遵守的尾氣排放標準的規定》（第 1/2012 號行政法規），《在用車輛尾氣排放污染物的排放限值及測量方法》（第 30/2016 號行政法規），水泥製造工業場所、污水處理廠、發電廠等重點工業的空氣污染物排放標準及設施管理規定（第 12/2014 號行政法規、第37/2018 號行政法規、第 24/2019 號行政法規），回收業設備及車輛資助計劃（第 32/2018號行政法規），建築廢料管理制度（第 22/2020 號行政法規）等等；在行政長官批示層面，核准“新輕型汽車的環保排放標準”（第 41/2012 號行政長官批示），以及針對《在用車輛尾氣排放污染物的排放限值及測量方法》附表的系數修改（第 101/2024 號行政長官批示）等；運輸工務司司長批示淘汰老舊摩托車並置換新電動摩托車資助計劃、淘汰老舊柴油車資助計劃（第 5/2022 號、第 26/2022 號運輸工務司司長批示）等等。①概括來說，特區政府為了改善道路空氣質素，近年加大力度在有關機動車輛的立法規管，分別從進口新車輛、在用車輛、車用油品以及推廣環保車輛等方面推進各項的措施。此外，特區政府也關注廢物管理，除了資助回收業界、施行建築廢料收費外，也分別從塑膠袋收費以及逐步禁止一次性塑膠用品進口來推動減塑措施。特區政府的環境法律目標雖然仍注重專項立法，但積極努力地為最重要、最緊迫的環境問題進行法律規制。可見，這一時期的法律目標仍然是以“末端治理”以及“分散保護”為主要調整模式，以命令控制為主要治理機制。回歸後，本澳的環境法繼續向國際化發展，並引入多項適用於澳門的國際公約，跟上國際環境問題管制的步伐，例如《巴黎公約》，《關於汞的水俁公約》以及公約的最新修訂案等。同時以多個行政長官批示的方式執行公約的要求，包括禁止進口及轉運《控制危險廢物越境轉移及其處置巴塞爾公約》附件一所載的危險廢物至澳門特別行政區（第171/2016 號行政長官批示），禁止進口及轉運《關於持久性有機污染物的斯德哥爾摩公約》所列的化學品至澳門特別行政區（第 164/2019 號行政長官批示），禁止進口及轉運一次性發泡膠餐具至澳門特別行政區（第 222/2020 號行政長官批示），禁止進口、出口及轉運《關於汞的水俁公約》所列的若干貨物，包括汞及汞合金（第 231/2020 號行政長官批示），禁止進口及轉運不可降解製一次性餐飲吸管及飲料攪拌棒至澳門特別行政區（第 122/2021 號行政長官批示）等。從本地立法和國際法適用的一系列工作，標誌着澳門環境法制體系的建立邁進新的台階，環境法的重要性日益突顯出來。①澳門特別行政區政府環境保護局：“環境相關法例”，https://www.dspa.gov.mo/law.aspx，2024年 7月 1日讀取。

119（二）適用於澳門特區的主要環境法律及法規從調整對象和立法形式上看，澳門環境法律體系主要由四部份組成：（1）綱領性法律文件：包括《澳門基本法》及《環境綱要法》，為澳門的環境保護工作制定政策方向；（2）環境單行法規以及批示：針對各環境要素制定的污染控制法規以及批示，包括噪音、海域污染、機動車輛污染防治、文化遺產保護、塑膠袋徵費、建築廢料徵費等；（3）適用於澳門的國際環境公約以及與國際公約銜接的環境法規：例如，第 2/2017號法律《〈瀕危野生動植物種國際貿易公約〉執行法》，持久性污染物以及危險廢物的禁止進出口（第 164/2019 號行政長官批示等）。大多適用於澳門特別行政區的國際環境協議和公約為回歸前立法，但都是在回歸以後繼續生效。（4）分佈於其他法規中的環境保護條款：如《刑法典》（第 268 條關於水、土壤和空氣污染方面的刑事犯罪規定）、《民法典》、《城市規劃法》、《文化遺產保護法》、《公共地方總規章》、《道路交通法》及《發出工業執照之法律制度》等中的與環境保護有關的相應條款。（三）過往環境立法總結由此可見，澳門環境法律體系在《澳門基本法》的指引下，以第 2/91/M 號法律《環境綱要法》為框架，相關的環境法律、法令、行政法規和一些規範性文件為輔，初步形成了一個有主有次、互為補充的部門法體系，並主要以政府部門的環境管理權益和社會環境行為調整對象，行政管制及處罰為主並輔以刑事處罰為調整方法。雖然環境法律體系的雛形基本呈現，但若以具體數量和質量作分析，仍存在各單行法規的規模及數量不均衡、法規間缺乏組織性、規範內容不完善、法律效力有限以及缺乏操作性等不足之處。與各國及各地區的環境法發展相比，澳門的環境立法工作顯得較為緩慢。（四）過往環境法立法規劃研究總結在 1998 年 6 月，澳門環境技術事務室與葡萄牙里斯本高等技術學院（Universidade Técnica de Lisboa - Instituto Superior Técnico）合作對澳門環境狀況進行評估並提出策略性建議，包括環境立法的技術性和制度性建議，研究成果出版為《澳門環境狀況評估及策略性建議》。該研究指出：“如果以為澳門不存在任何主環境法規，是完全不符合事實的。正如下文所述，在這方面本澳已訂有若干基本法規，例如《環境綱要法》及一些補充條例。然而該項法令內容分散，條理欠缺，漏洞頗多，往往將希望寄託在別人的自覺自願上，而對如何保障法令的有效實施缺乏必要的關注。……總體而言，由於缺乏一個可以被作為制定和實施環境政策基礎的完整統一的法律‘大廈’，澳門的環境政策從一開始即顯得十分脆弱。”①可見，澳葡政府早已意識到環境法的重要性，並曾於 1997 年要求葡萄牙里斯本① Francisco Nunes Correia、Pedro Liberato 著；朱緋譯；環境技術事務室編輯：《澳門環境狀況評估及策略性建議》，澳門：澳門政府社會事務暨預算政務司辦公室，1998 年，頁 57。澳門環境法的二十五年：回顧與展望

120澳門研究 2024年第 3期高等技術學院呈交一份“在環境立法程序方面的緊急倡議”。該研究形成為《為加強對澳門的環境管理而制定的環境法例及補充措施》，①針對澳門環境管理當時存在的問題和環境立法需求，在第 2/91/M 號法律《環境綱要法》的框架下，對空氣、廢棄物、水、保護區、發牌及對環境的影響、國際公約等環境範疇作出了補充性環境法例的提案，體現了在當時的歷史條件下對澳門環境法律制度設計和發展構想。這環境立法提案呈交澳葡政府後，曾經過了行政諮詢並準備進入立法程序，遺憾的是，相關部門並未對該項目的寶貴及豐富的研究成果作出進一步的立法跟進。澳門回歸後也沒有繼續推行和實施這份澳門環境立法的技術性和制度性建議。此外，在本澳進行第一個《澳門環境保護規劃（2010 － 2020）》的籌備編制工作時，國內研究機構也曾對本澳的環境管理及立法規劃進行深入和系統性地分析並提出建議。最後澳門環境保護局在出台的規劃文本也選取了其中對於《環境綱要法》的檢討，對《空氣環境保護》法例和《固體廢物污染防治法例》等立法建議，②但在該規劃的實施及成效評估中，總結出環境保護局在規劃期間成功跟進制定 38 項法律法規以及 48 份環境相關指引，③仍停留在行政法規和標準指引的層面，除了噪音法、限制提供塑膠袋以及《澳門供排水規章》（排水部份）的修訂外，其他都未有進入立法階段。更甚者，在第二個環境規劃規劃期（2021 － 2025）內擬開展之立法及標準計劃中，並沒有進行更多的立法填補，仍停留於以行政法規或行政長官批示的方式管制，且 16 項計劃中有 6 項已在規劃文本公佈前出台，④此外，未有計劃在綜合性的環境要素保護法律上進行立法，大部分在第一個環保規劃中提出的立法計劃已被擱置。尤其社會關注的環評法律制度更加不在立法規劃中，繼續以無約束力的《環境影響評估指引》模式來推進環評工作。可見，目前澳門特區政府相關部門對於環境法體系建設並未投入關注，仍停留於以簡單直接控制手段進行規管上。由於現行環境法律體系的不完備，無可避免地影響了澳門的環境保護及管理工作，環境污染問題得不到有效解決，造成近年來居民對環境問題的投訴數目日益增多，環境保護局公佈之歷年公眾向環境保護局作出環境投訴的個案數目呈持續上升趨勢。⑤①（葡）加布里艾拉 ‧ 玻雷果（Gabriela Borrego）、杜爾斯 ‧ 帕薩羅（Dulce Pássaro）、若瑟 ‧ 薩爾單雅 ‧馬托斯（José Saldanha Matos）等著；朱緋、何志遠譯；環境委員會編輯：《為加強對澳門的環境管理而制定的環境法例及補充措施》，澳門：澳門政府社會事務暨預算政務司辦公室，1999 年，頁 9。②澳門特別行政區政府環境保護局：《澳門環境保護規劃（2010 － 2020）》，2012 年，https://www.dspa.gov.mo/Publications/EnvPlanningBook/201209-EnvPlanningBook_PB_TC.pdf，2024 年 7 月 1 日讀取。③澳門特別行政區政府環境保護局：《澳門環境保護規劃（2010 － 2020）實施及成效評估》，2014 年，https://www.dspa.gov.mo/Publications/EnvPlanningBook/202112-EnvPlanningBook_Result_PB_TC.pdf，2024 年 7 月 1 日讀取。④澳門特別行政區政府環境保護局：《澳門環境保護規劃（2021 － 2025）》，2022 年，https://www.dspa.gov.mo/Publications/EnvPlanningBook/202112-EnvPlanningBook_PB_TC.pdf，2024 年 7 月 1 日讀取。⑤澳門特別行政區政府環境保護局：《澳門環境狀況報告 2022》，2023 年，https://www.dspa.gov.mo/Publica-tions/StateReport/2022/07_tc.pdf，2024 年 7 月 1 日讀取。

121三、澳門環境法體系的價值以及現存問題（一）整體價值評析回歸後，澳門環境法律法規迅速發展，對至今現行環境法律制度作出客觀評析、研究澳門環境體系化規劃和建設具有指導意義。（1）初步形成環境部門法基本架構澳門法律以法典為主，單行法律為輔，各個法律領域制定了一個比較系統的法典，輔之於相關的單行法律，由此組成了一個有主有次、互為補充的部門法體系。同樣在《澳門基本法》指引下，澳門環境法律體系以第 2/91/M 號法律《環境綱要法》為主，輔之於相關的環境法令、行政法規以及批示。澳門現行的環境法律規範的內容包括噪音、海域污染、機動車輛污染防治、臭氧層保護、危險廢物越境轉移等。法律法規主要調整澳門人與自然環境、人與生態系統領域的社會關係，法律調整對象主要為政府部門的環境管理權利以及社會環境行為，法律調整的方法以行政強制性為主。在從澳門環境法律體系的特點和內部結構整體上看，雖然大部分的立法手段是以行政法規以及行政批示對單項污染問題作出管理（例如前述的機動車尾氣）而不是環境要素的綜合法，但基本呈現出環境部門法架構的雛形。（2）重視對居民健康權利的保護《環境綱要法》第 3 條規定：“所有人都有權享受符合人類生活和生態平衡的環境且有義務加以維護……（Todos têm direito a um ambiente humano e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender）”該法在環境權利方面賦予居民有享用合乎健康、安居和舒適的權利。在第 29 條（一般的權利和義務）的第 4 款賦予直接與環境侵害相關的人士具有起訴權及要求賠償權：“直接受到威脅或被損及在人數生活、健康和自然生態平衡的環境方面的權利的人士，得要求終止侵害的因素及獲得有關的賠償。”《環境綱要法》作為澳門環境保護的基本法，對居民的環境權作出具體規定，可以提高人們對居民基本權利的重視以及法律對基本權利的保障，澳門居民擁有了這個法定基本權利就可以對其他所有人發出履行義務的請求，而不必只向特定的義務主體請求履行義務，重視對居民健康權利的保護是《環境綱要法》的寶貴財富，實現居民環境健康權將直接引導其他環境單行法的立法工作。（3）引入環境公益訴訟理念由於深受葡萄牙法律影響，澳門的民事及行政訴訟程序，早已引入維護大眾利益之訴訟制度，並擴張了訴訟當事人的範圍。雖然，《環境綱要法》中沒有建立專門的環境公益訴訟制度，在澳門《民事訴訟法典》中，為了保護社會的環境這一社會公共利益，擴大了原告的正當性。具體可參見，《民事訴訟法典》第 59 條規定的公益訴訟是為了保護社會公共利益而引發的訴訟，其訴訟主張指向的是環境公共利益而非某一個人的環境利益。因此，環境民事訴訟的主體不限於環境侵權事件中的受害人，而是賦予非直接利害關係人以起訴資格，以當事人的身份參加該訴訟。另一方面，澳門《行政訴訟法典》中亦明確規定澳門環境法的二十五年：回顧與展望

122澳門研究 2024年第 3期了民眾訴訟制度，其原告資格廣泛，保護的利益同樣包括環境。可見，環境民事和行政訴訟的主體在澳門都已經擴大到一般的澳門居民及環保團體，幫助環境權的實現。環境公益訴訟打破了傳統意義上“與爭議有直接利害關係的人”的當事人適格理論制度，加大了對生態環境和人類環境權益的保護。（二）現存問題在充分肯定成就之時，通過對澳門環境立法的反思，發現其中存在諸多問題，需要我們高度注意和警醒。（1）澳門環境法律體系存在大量的立法空白《環境綱要法》作為環境部門法的基本法（綜合性法律），對澳門環境保護原則和政策作出綱領性的規範，雖然輔助《環境綱要法》的有噪音、水、海域、機動車輛、固體廢物的污染防治以及臭氧層保護等法規，但這些法規所規範的內容和調整的環境問題單一，一事一議，對該領域環境法律關係調整不充分，缺乏制度性安排，存在內部法律規模和法律文件的數量不均衡和不對稱。從前文的論述具體可見與《環境綱要法》配套的法律文件分散，法律法規之間缺乏協調和層次。例如，水環境、空氣污染防治、固體廢物污染防治、自然資源保護等環境要素的綜合法亦呈現空缺。雖然特區政府近年非常重視重大空氣固定（例如發電廠）以及移動（機動車尾氣）污染源的控制，但對自然資源，尤其珍稀動植物保護的關注不足。由於近年路氹城的工程不斷以及酒店的光污染越發嚴重，澳門過往引以為傲的國家 I 級重點保護鳥類的黑臉琵鷺在 2022 年鳥季錄得最高數目只為 34 隻，較 2021年的 59 隻有所減少。①同時，除了 1981 年的保留地的劃分外，澳門至今未出台一部全面、綜合、有高約束力的自然資源保護法。雖然澳門城市總體規劃提出了促進環境保護的指引性原則，以及區分不可都市化地區，②但仍存在可用作興建公共建築物或具公共利益的建築物。可見在環境影響評估制度的法律未出台時，在澳門重要的山體水體，仍會出現偷步工程的亂象。（2）環境管理手段沒有法律保障《環境綱要法》確定的環境政策工具為地區規劃、許可制度、鼓勵、監察、處分、稅收、環境標準、環境評估等，但現行法律體系中沒有相應配套的法律法規。如《環境綱要法》第 28 條規定“可能影響環境和市民健康及生活質素的計劃方案、工作和活動，無論是行政當局的機構或公共或私人機構的責任和主動，應附帶有影響環境的研究”。可是，澳門至今尚未出台關於環境影響評價的法律文件或在其他法規中的相關規定。雖然在 2014年起，逐步推出一系列的環評指引以及環境指引，③但仍停留於無法律約束力的指引性質，①澳門特別行政區政府環境保護局：《澳門環境狀況報告 2022》，2023 年，https://www.dspa.gov.mo/Publica-tions/StateReport/2022/07_tc.pdf，2024 年 7 月 1 日讀取。②第 12/2013 號法律《城市規劃法》第 2 條第 8 款：“不可都市化地區：在總體規劃中分類為不可都市化地區，因考慮到具自然資源以及具景觀、考古、歷史或文化價值而在一般情況下不可進行都市化的地區，但並不影響可用作興建公共建築物或具公共利益的建築物……”③澳門特別行政區政府環境保護局：“澳門環境影響評估資訊平台”，https://www.dspa.gov.mo/e_index.aspx，2024 年 7 月 1 日讀取。

123對重大爭議性建設項目軟弱無力。嚴格來說，澳門尚未有完整的環境政策和管理制度，只是針對一些具體污染問題採取了相應的處理措施。在手段運用方面主要強調行政控制。而且對污染控制的責任規範比較單一，大多數法規規定的責任只限於行政罰款，缺乏其他責任形式的考慮（例如停產整治），使法律強制性不足，也影響到司法職能的建立。由此反映出，作為一部環境部門法，其架構尚不完整，缺乏法規系統化，對調整環境保護領域各種社會關係的法律規範內容尚不完備，致使法律效力模糊。（3）居民實現環境健康利益方面設定程序權利不足《環境綱要法》雖然賦予了居民環境健康權利，但在居民實現環境健康利益方面設定程序權利並不足夠。如《環境綱要法》規定：建立一個健康和生態平衡的環境並以一個較快的步伐改善生活質素，所有人都有“合作＂的義務；且在第 30 條（客觀責任）規定“一、任何人因某類特別危險的行為，即使經遵守適用法例，無論有否過錯，當對環境造成明顯損害時，須負賠償責任。二、對因損害環境而根據環境受損程度而定的賠償數額，將由補充法例訂明。”以及在第 31 條規定了公民有權申請行政禁制令，“任何人當認為其健康和生態平衡的環境方面的權利受損時，得申請着令立即中止引致損害的活動，為此目的隨辦理行政禁制令的手續”。然而，澳門《民法典》中的不法民事責任篇並沒有為環境民事責任特殊性作出區別處理，例如環境侵權的過錯責任針對人身損害以及財產損害沒有和傳統侵權區分；環境污染侵權同樣以“違法性”為前提；因果關係的舉證責任不利於被侵權人；沒有清晰環境侵權責任的範圍是否包括生態破壞，以及至今沒有制定因環境受損程度而定的賠償數額的補充條例等等。可見，無論是《環境綱要法》還是《民法典》在現行法律規範中並無相關配套的實體法和程序法規定保障環境民事責任的順利追討，居民的環境健康權利難以實現。（4）環境法與社會發展不適應《環境綱要法》是澳門環境保護法體系中處於最高層次的基本法，於 1991 年執行至今已有 33 年。從立法時間看，現行澳門環境法規大部分的立法時間超過 10 年以上，普遍存在時間上的法律滯後。例如，《環境綱要法》的立法目的為“保護環境和避免污染＂；環境政策原則為“適當利用自然資源從而確保其使用＂。其立法思想停留在防治污染和如何利用自然資源的要求上，法律中沒有關於持續發展概念的規定。《環境綱要法》環境保護觀念陳舊的現象，反映了立法時社會經濟發展的局限性，以及人們對環境保護的認識水平。另一方面，現行環境標準均並未完善，可採用外國或周邊地區的標準，在缺乏符合實際的科學評估情況下，使用外地環境標準對澳門本地的環境管理缺乏科學性。同時，回歸後，隨着人口和經濟的迅速發展，城市發展和改造活動對澳門自然生態和資源環境帶來沉重的壓力，各種新型環境問題如光污染問題不斷突顯，但現有環境立法缺乏對這些新型環境問題的關注，致使環境立法滯後於社會發展。澳門環境法的二十五年：回顧與展望

124澳門研究 2024年第 3期（5）缺乏體系化的規劃目前，澳門的環境法律法規主要賦予政府部門行政執法權力，採用強制性手段。但由於沒有建立起系統的管制制度，也沒有進一步研究創制保證實體法所規定的權利和義務得以實現的、具有特殊功能的有關法律規範，如程序法、技術規範等，影響了對法律規範的使用和合理搭配，在當前環境單行法律缺失的情況下，單以行政法規／行政批示的形式約束環境行為，不利於人們對環境法制、原則以及目標的理解與認識，影響執法效力。由於環境法調整對象的廣泛性，僅以《環境綱要法》很難形成系統單一的法典，需要有單行法配合輔助《環境綱要法》分擔對各環境要素領域調整法律關係的任務。由於缺乏系統性考慮，目前“頭痛醫頭，腳痛醫腳＂的問題導向式環境立法具有滯後性。因為只有環境問題暴露出來才能發現立法的必要性，加之立法的周期限制和程序制約，當前環境立法的有效規範供給不足，無法應對層出不窮的環境問題。新型環境問題也往往因法律分立與機構職責分工局限而無從管制。目前，澳門現行環境法律法規之間缺乏技術協調，法律體系結構分散，嚴重影響了環境法律體系的完整性和科學性。同時，體系化思路缺失也導致環境立法選擇搖擺不定。為此，亟須通過體系化的方式解決在環境保護道路探索過程中出現的各種問題。總的來說，澳門環境法體系因前期受到葡萄牙環境法的影響，以及在國際環境條約的推動下，具有明顯的“後發性＂以及“移植性＂。“本地化＂的特徵在近五年針對空氣污染治理的立法中逐漸突顯。由於長期忽視前瞻性以及系統的建設目標，“分散化＂是目前澳門環境法體系存在的最大危機。但無需灰心的是，《環境綱要法》的牢固根基以及環境公益訴訟的先進理念，已為未來澳門環境法的蓬勃發展準備了良好的土壤，只需等待立法規劃的陽光和更多法制建設的種子。四、國內外環境法體系化趨勢20 世紀 70 年代，第一代環境法以“命令與控制＂為核心，①隨着環境公害事件的頻發和民眾環保意識的興起，許多國家開始重視環境立法工作。1987 年，世界環境與發展委員會（World Commission on Environment and Development, WCED）發表了研究報告《我們共同的未來》（Our Common Future），提出了可持續發展的概念。②可持續發展觀入法，推動環境法先演變為“經濟激勵＂為標誌的第二代環境法，再逐步發展為以“合作與參與＂為特色的第三代環境法，認為協商是解決環境問題的最好方法。③第四代環境法強調環境①郭武：〈論中國第二代環境法的形成和發展趨勢〉，《法商研究》（武漢），第 1 期，2017 年，頁 85 － 95。②關於可持續發展的概念，在 1987 年的《我們共同的未來》給出了最經典的定義：“既滿足當代人的需求，又不損害後代人滿足其需要的能力的發展。” World Commission on Environment and Development. Our Common Future. Oxford University Press, 1987.③郭武：〈論中國第二代環境法的形成和發展趨勢〉，《法商研究》（武漢），第 1 期，2017 年，頁 85 － 95。

125治理中的相互關聯性。①為了維持良好的生態環境，生態環境保護並不限於局部性、短期性的污染防治，而是進行全面性、廣泛性、長期性的環境維護與生態保育。當前，環境保護工作已從針對特定的環境介質（如水、空氣的保護）的規制措施，轉變為整體性的環境保護。基於此，環境法的體系化和法典化，逐漸成為世界各國環境立法的主要趨勢。大體而言，美國的《國家環境政策法》（National Environmental Policy Act，1969 年）、瑞士的《環境保護法》（Bundesgesetz über den Umweltschutz，1983 年）、荷蘭的《環境保護法》（Wet Milieubeheer，1992 年）、日本的《環境基本法》（環境基本法の制定，1993 年），以及其他諸如法國、瑞典、波蘭及德國均有環境法典草案的提出與通過。西方發達國家大多數的發展模式是“單行法－基本法－體系化＂的發展。②縱觀域外環境立法體系化模式，存在單行分散立法、環境基本法加單行立法、統一法典立法等三種環境立法的體系化模式。（一）單行分散立法單行法立法模式是指通過建立獨立的環境保護法律治理要素，將各環境保護法律規範分別進行規定的立法模式。③在早期環境立法的過程中，大多數國家皆採用單行法的立法模式。從 20 世紀 70 － 90 年代中期，歐盟的各種環境指令和規定已經達到 200 多件。這些立法幾乎涵蓋了所有重要的領域，如水體、空氣、土壤、噪聲和廢物管理等。④單法立法模式的優點在於能夠靈活適應當前局勢，避免複雜繁瑣的程序和規定，更好地解決同類環境問題。但是這樣的立法技術顯然是分散的，雖然具有針對性，但只保護一項內容，連貫程度不高。例如，中國內地在環境立法初期，也採用了單行分散立法模式。透過多項單項法律的出台，對完善中國環境體系發揮了重要作用。然而，隨着環境問題日益複雜，立法顯然是分散的，已經無法滿足現實的環境保護需求。（二）環境基本法加單行立法1972 年聯合國在斯德哥爾摩召開了第一次人類環境會議（United Nations Conference on the Human Environment），共有 113 個國家或地區參加，大會形成的《人類環境宣言》（Declaration of the United Nations Conference on the Human Environment）向全球發出呼籲：已經到了這樣的歷史時刻，在決定世界各地的行動時，必須更加審慎地考慮它們對環境產生的後果。⑤為此，在國際環境法的倡議下，各國大量制定環境與資源保護法律，環境法律體系內出現“以基本法為首、以單項法律為補充的立法現象＂。⑥近年聯合國通過制定國際環境條約和協議（前述提及的氣候變化、生物多樣性保護、海洋污染和臭氧消耗等）① Arnold, Craig Anthony. “Fourth Generation Environmental Law: Integrationist and Multimodal.” William & Mary Environmental Law and Policy Review, vol. 35, no. 3, 2011, p. 775.②呂忠梅：〈中國環境立法法典化模式選擇及其展開〉，《東方法學》（上海），第 6 期，2021 年，頁 70 － 82。③呂東鋒、洪雪爽：〈借鑑與建構：對我國環境立法法典化模式的思考〉，《東華理工大學學報（社會科學版）》（撫州），第 5 期，2023 年，頁 473 － 480。④ Backes, Chris. Integrated Pollution Prevention and Control: The EC Directive from a Comparative Legal and Economic Perspective. Kluwer Law International Ltd, 1999.⑤呂忠梅：〈中國環境立法法典化模式選擇及其展開〉，《東方法學》（上海），第 6 期，2021 年，頁 70 － 82。⑥呂忠梅、田時雨：〈環境法典編纂何以能 —— 基於比較法的背景觀察〉，《蘇州大學學報（法學報）》（蘇州），第 4 期，2021 年，頁 2 － 14。澳門環境法的二十五年：回顧與展望

126澳門研究 2024年第 3期來解決跨境環境問題，體現了在本地環境立法與國際條約的共同作用下才能達至各國一起努力應對環境挑戰。基本法與單行法相結合模式是指制定一部基本法或框架性法律，對各單行法進行銜接、協調，以便增強整個環境法律系統的有序性與系統性。①該立法模式也稱為總則立法。即是將環境資源法律中共通的部分予以統一規定，為環境保護與資源利用問題的因應提供法律框架，將具體的管制措施授權或留待其他專項法律命令逐步補充。基本法成為具有銜接各單行法作用的法律，與各單行法並行成為環境法律體系。②該立法模式最早以美國為代表。自 1970 年頒佈《國家環境政策法》之後，國會在十年間相繼制定並實施了《瀕危物種法》（Endangered Species Act）、《有害廢物控制法》（Control of Hazardous Wastes Act）、《資源保育與恢復法》（Resource Conservation and Recovery Act）、《清潔空氣法》（Clean Air Act）、《清潔水法》（Clean Water Act）以及《綜合環境應對、補償與責任法》（Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act）等環境法律。這六部法律誕生於“環境法十年＂（1970 － 1980 年），構成了美國環境法律體系的核心。③中國內地在 2015 年 1 月 1 日開始實施稱謂最嚴格的環保法，目前已經形成了以《環境保護法》為基本法，以各環境單行法為主幹並相互依託、彼此配合，以相關立法為補充的生態環境法體系。但基本法與單行法相結合模式立法模式的缺點也是顯而易見的。雖然各單行法在基本法的協調下，規定較為統一，但結構上仍處於分散狀態。隨着環境問題的日益增多，現有單行法內容的變化以及新單行法的制定，無疑對單行法提出了更高的要求，這就需要基本法隨着單行法的變化而修改，也因此大大削弱了基本法的權威性。各國也開始在基本法的基礎上進行環境立法體系化進程。例如，加拿大通過制定和修訂，制定了綜合性的《加拿大環境保護法》（Canadian Environmental Protection Act, CEPA），以綜合性環境基本法推進環境立法體系化的過程與內容，構建起以其為核心的環境保護法律體系，並在環境保護實踐中取得了積極成效。④泰國《國家環境質量促進和保護法》具有環境基本法的功能，同樣在泰國環境法體系化過程中，推動了環境治理體系、環境質量保護規制導向、風險管控理念和公眾參與的發展，可視為泰國的準環境法典。⑤可見，在環境立法體系化過程中，可以借助環境基本法進行自身體系化，來處理好與其他自然資源單行法和其他部門法的關係。基本法與單行法相結合模式一定程度上實現了環境法的體系化，但與環境法典仍有一段距①〈斯德哥爾摩《人類環境宣言》〉，聯合國網頁，https://www.un.org/zh/conferences/environment/stockholm1972，2024 年 7 月 1 日讀取。②鄢德奎：〈中國環境法的形成及其體系化建構〉，《重慶大學學報（社會科學版）》（重慶），第 6期，2020年，頁 153 － 164。③ “Laws and Regulations.” United States Environmental Protection Agency, 1 July 2024, https://www.epa.gov/laws-regulations.④陳惠珍：〈以綜合性環境基本法推進環境立法體系化 —— 以加拿大環境立法為例〉，《環境保護》（北京），第 6 期，2024 年，頁 29 － 31。⑤魏旭：〈泰國《國家環境質量促進與保護法》的體系化推動意義及啟示〉，《環境保護》（北京），第 6 期，2024 年，頁 32 － 34。

127離。基本法也是為環境法典中的總則部分做好準備，環境法典總則一般也是提供環境資源保護的整體法律架構，設定基本原則、組織程序與立法規劃等實體與程序規範。從基本法逐步過渡到總則立法並達到精簡法律規定的目的，從而順利向下一目標進行統一法典化邁進。（三）統一立法：環境法典環境法的法典化是在對環境法進行總則性規定，並依循一定的立法邏輯將各個領域的環保法律以分則形式集中在一部整體法典裏予以統一規定。①這種立法模式是將現有環境法規整合在一部法律中，以實現環境法律的法典化，這是環境法體系化的終極目標。法典化又可分為兩種模式：一種是以法國、德國等傳統民法典國家為代表的傳統法典化模式，其特徵是追求內容宏大、全面、精細的環境法典，法典完成後，不再有單項環境立法存在。另一種是以瑞典為代表的“適度化＂法典編纂模式，其特徵是通過放棄絕對的嚴密性與確定性，實現相對的開放性和可操作性，採用框架性編纂加授權立法的實質編纂模式，同時允許單項法以特別法方式存在。②2021 年 3 月 18 日全國人大常委會法工委舉行的“環境法典編纂研究專題座談會＂上，來自國務院各有關主管部門官員、最高國家司法機關官員和環境法學研究者均認為國家立法機關有必要開展環境法典編纂工作。③對於“如何法典化＂這一問題，目前中國國內學界基本達成了一個共識，即內地環境法應當選擇對當前的環境法律進行一定程度瑞典模式的適度法典化模式，④這一方面可降低法典的條件要求和目標定位，盡快推進中國環境法典的編纂進程；另一方面也可增強法典的靈活性和適應性，不斷提升法典化程度或調整法典化形式，以更好地契合在當前時代背景下環境法易變遷的部門法特徵。五、澳門環境法的展望：近期、中期和遠期體系化規劃從上述對澳門環境法歷史回顧和現狀分析，以澳門環境法立法水平和法制現狀，目前尚無直接制定環境法典的現實條件。因此，環境法的體系化可以作為一項階段性的立法工程。以下主要從近期、中期、遠期等三個階段來形塑環境法體系化的路徑。（一）近期環境立法規劃（2025 － 2030 年）：應檢討和完善《環境綱要法》，並結合在現行特殊行業的空氣污染物排放標準、噪音法、禁止進口特殊廢料等法律和行政法規的基礎上，先著手處理目前環境法律法規的衝突和不足由於歷史原因，第 2/91/M 號法律《環境綱要法》並沒有得到行政司法及法律學術界①鄢德奎：〈中國環境法的形成及其體系化建構〉，《重慶大學學報（社會科學版）》（重慶），第 6期，2020年，頁 153 － 164。②鄧海峰、俞黎芳：〈環境法法典化的內在邏輯基礎〉，《中國人民大學學報》（北京），第 2 期，2019 年，頁 29 － 38。③〈全國人大常委會法工委：將積極推進生態環境立法領域法典編纂工作〉，人民網，2021 年 1 月 30 日，http://npc.people.com.cn/n1/2021/0130/c14576-32017715.html，2024 年 7 月 1 日讀取。④汪勁：〈論中國環境法典框架體系的構建和創新 —— 以中國民法典框架體系為鑑〉，《當代法學》（長春），第 6 期，2021 年，頁 18 － 30。澳門環境法的二十五年：回顧與展望

128澳門研究 2024年第 3期的實際應用，甚至缺乏廣泛的宣傳教育，嚴重影響了其作為澳門環境基本法所應發揮的功能和作用。全面檢討評估《環境綱要法》對澳門現實社會環境保護關係調整的適應性，更新環境治理觀念，修改和完善現行法律中環境監管制度供給不足、法律措施單一、環境保護主體的權利界定不清等，可滿足澳門環境可持續發展的法制建設要求。修訂《環境綱要法》將為澳門環境部門法的建設奠定堅實的法律基礎。其次，可按先後緩急制定新的五年（2025 － 2030）立法規劃。其中尤其應該早日把在第一個澳門環境規劃中重點的提出環境影響評估法提交立法會。在環境保護局於 2013 年已經推出的《需進行環境影響評估的工程項目類別清單》的基礎上，進一步創制澳門特區環境影響評價活動的基本制度和管理的程序性規定，尤其增加公眾諮詢的流程和要求，引導規劃、建設行為和政府重大社會經濟決策符合澳門環境可持續發展戰略的要求。此外，過去已在空氣污染行業排放標準積累了行政法規的基礎，也應該開始盡快制定系統性的空氣環境保護法例，從而達到空氣質量標準的國際水平。早在 1998 年的立法研究《為加強對澳門的環境管理而制定的環境法例及補充措施》中，已根據性質和緊迫性提出“空氣環境管理立法提案＂，強調保護人體健康，建議針對澳門缺少的空氣質素制度基本目標和原則、大氣污染物定義以及排放控制、監測和罰則等內容，制定綜合性的空氣環境管理法律。①（二）中期環境立法規劃（2025 － 2035 年）是回應減碳承諾、制定氣候能源法，針對環境法領域的主要類別制定各環境要素部門的法律，例如水／固體廢棄物／光污染防治法，自然資源保護（生態紅線）法等2023 年 12 月，澳門環境保護局發佈了《澳門長期減碳策略》，其總體方向為“分領域、分階段積極落實減碳措施＂，總體目標是“2030 年前達到碳達峰，2035 年全面普及電動車，2050 年前陸上交通運輸領域基本達到零排放＂。②這一系列減碳策略大受歡迎，但其保障落實和社會動員仍然需要法制來推動。從根本上規範和保障《澳門長期減碳策略》的貫徹落實，有賴於法制功能的充分發揮。關於保障碳排放承諾落實的法制建議，要結合國家、區域、地方三個層面。在國家層面上，制定統一的國家氣候法以高效實現國際減排目標；在區域層面上，實現粵港澳大灣區效益責任協調，通過制定公平、科學、合理的碳排放權分配方案，改變大灣區整體能源結構，以推動澳門間接減排；在地方層面上，明確澳門應對氣候變化的主管機構，使其制定實現 2060 年碳中和的階段性方案，並將溫室氣體減排目標納入《澳門氣候能源法》法規條例中，制定能源政策的法律保障，建立定期跟蹤及評估機制。對此，國家和澳門都需要加快優化氣候立法，充分發揮法制功能和法治作用，保障碳排放方案的貫徹落實，從根本上助力雙碳目標的實現。同時，對於重要的環境單行立法應抓緊研究、創建和修改，加快工作，彌補環境立①（葡）加布里艾拉．玻雷果（Gabriela Borrego）、杜爾斯．帕薩羅（Dulce Pássaro）、若瑟．薩爾單雅．馬托斯（José Saldanha Matos）等著；朱緋、何志遠譯；環境委員會編輯：《為加強對澳門的環境管理而制定的環境法例及補充措施》，澳門：澳門政府社會事務暨預算政務司辦公室，1999 年，頁 16。②澳門特別行政區政府環境保護局：〈澳門長期減碳策略〉，2023 年 12 月 29 日，https://www.dspa.gov.mo/richtext_decarbonization.aspx?a_id=1699936467，2024 年 7 月 1 日讀取。

129法的空白，以增強環境法的實效性。例如，在檢討以及修訂第 46/96/M 號法令《供排水規章》的基礎上，編制《水環境保護法》以及《工業廢水排放標準》來保護人類健康和澳門周圍海域環境，為管制澳門工商業廢水排放的環境污染控制提供技術規範。在目前的第22/2020 號行政法規《建築廢料管理制度》以及減塑的多個行政法規和批示的基礎上，編制《固體廢物污染防治法例》以建立固體廢物污染防治管制的基本制度，賦予固體廢物污染防治主體法定權利，規範固體廢物排放、利用、處置及循環再利用的污染防治監管責任。對於澳門由於博彩酒店業發展蓬勃造成的光污染問題，建議透過制定《光污染控制規章》維護居民環境健康權益，明確光污染防治的法律調整範圍，建立光污染防治的基本章程和監管辦法。在加強污染防治領域立法的同時，要強化生態領域的立法工作，盡快使污染防治立法與生態保護立法相向而行。雖然在首個《澳門特別行政區城市總體規劃（2020 －2040）》文本中劃分了都市性地區及不可都市化地區，其中不可都市化地區（即生態保護區）包括澳門的主要山體、水體及濕地，對具有生態價值的自然資源予以最大程度的保護，但仍需要制定系統性《自然資源保護法》來劃定更大約束力的生態紅線，①規範在澳門自然保護區內生態保護制度以及開發限制、動植物的重點保護名錄以及禁止行為、對應的處罰和法律責任等等以履行《生物多樣性公約》的國際責任。在中期，透過逐步完善污染控制與自然資源保育環境政策體系，完備環境法規體系，結合公眾參與的法律保障形成政府與企業、社團組織、公眾合作的橫向網絡的環境管治結構。（三）遠期環境立法規劃（2035 － 2045 年）以生態環境法典編纂為最終環境立法目標，從而建立一套全面與生態環境相關的法律法規體系當前，澳門環境法理論研究尚不充分，制定環境法典的立法時機與立法條件也不成熟。環境法的體系化可以借助環境總則的立法模式，以對《環境綱要法》作為改造成環境法典的總則為方向，漸進式、階段性的環境法法典化路徑來構建澳門環境法典的總則。之後期望透過近期和中期的努力，澳門逐步填補在各重要環境要素的法律空白，才能順利地在環境法典分則中以類型化、體系化立法技術，切實解決現行立法碎片化、矛盾衝突多等問題。目前，中國內地研究環境法典化正如火如荼進行，預期在五至十年後能順利出台一部具中國特色而且最前沿的環境法典，可以給予澳門一個最好的立法示範。未來建構澳門環境法法典的立法模式應關注中國經驗，思考採用中國內地學者對於環境法典的編纂共識，即在生態文明思想為指導、以可持續發展理念為價值取向、採用“法典法＋單行法＂並行的“適度法典化＂模式、以“總則－分編＂結構設定具體框架，並保證法典本身具有適度開放性，為今後將成熟的法律制度納入法典留下空間，以實現環境法典的高質量發展。本文建議澳門的環境法遠期應以生態環境法典編纂為最終環境立法目標，從而建立一套全面與生態環① 2017 年 5 月國家環境保護部以及國家發展改革委發佈的《生態保護紅線劃定指南》第 10 頁指出“生態保護紅線原則上依禁止開發區域的要求進行管理。嚴禁不符合主體功能定位的各類開發活動，嚴禁任意改變用途，確保生態功能不降低、面積不減少、性質不改變。因國家重大基礎建設、重大民生保障項目建設等需要調整的，由省級政府組織論證，提出調整方案，經環境保護部、國家發展改革委會同有關部門提出審核意見後，報國務院批准。” https://www.mee.gov.cn/gkml/hbb/bgt/201707/W020170728397753220005.pdf，2024 年 7 月 1 日讀取。澳門環境法的二十五年：回顧與展望

130澳門研究 2024年第 3期境相關的法律法規體系。六、結語總的來說，澳門環境法從 1991 年第 2/91/M 號法律《環境綱要法》頒佈起，發展到2024 年，在多部重點污染源的行政規章和法律的輔助下，整體環境法律體系的框架已初步形成，並為澳門環境保護作出了突出的貢獻。但是澳門目前的環境法治水平、執法能力以及司法實踐仍處在發展初期，應當看到澳門環境法律體系的弊端不斷顯現，出現了欠缺系統性、整體性和科學性的問題，已不適應新時期生態文明建設的要求。雖然《環境綱要法》在環境法律體系中可被認為具有基本法的性質，但對於整個或其他環境領域而言，其未能完全發揮基本法的功能。存在諸多立法空白，有的重要環境領域無法可依。此外在環境技術規範和標準體系上，也存在很多缺失。域外的環境體系化進程已為我們提供了豐富經驗參考，環境立法模式的選擇需要結合環境法的形成與演進規律來確定。當前澳門環境法理論與實踐仍處於初期階段，還未達到中國內地正進入法典化的可籌備的成熟階段。考慮到目前澳門環境管理的迫切性以及環境立法需時較長的限制，環境法體系化路徑可以依循環境基本法和單行法立法並進的發展模式，並朝向最終法典化的目標努力。在加快環境單行法立法步伐的同時，特區政府應通過《環境綱要法》及其制度設計進行環境法創新，著手進行評估、修訂、完善，從而使其發揮環境基本法的作用。具體來說，近期和中期先逐步補充制定空氣，水，固廢的污染控制法、環評法、自然資源法、氣候能源法為基礎，理順和完善相關環境法律規範；在完善《環境綱要法》基礎上逐步過渡為制定環境法總則；終極目標是環境法的法典化，遵從社會的實際需要，循序漸進地完善環境法體系。回歸 25 周年，澳門環境法邁過朝陽起步階段，應逐漸進入蓬勃發展期，才能應對社會期望經濟發展以及國際履約責任。期望透過本文對於在本地環境法環境法體系化路徑初探，推進澳門環境法律系制度的逐步完善，為澳門的環境保護以及生態保育建立起一道堅固的法之長城，同時為國家新時期生態文明建設保駕護航。〔責任編輯　　　陳超敏〕〔校對　宋永豪　何仲佳〕

131鄧達榮[ 摘　要 ] 按照澳門特區政府公開的政府採購法律制度的改革意向，是以擬訂的《公共採購法》取代現行經第 5/2021 號法律修訂的第 122/84/M 號法令及第 63/85/M 號法令，以及保留第 74/99/M 號法令中部分仍具適用性和有效性的規定，但就立法會公開《公共採購法》法案所規範的內容得知，能推定特區政府還需制訂該法的補充性法規才能完善新的公共採購法律制度的中心規範。由此可見，新的法律制度在形式規範上並不屬完全改革，即仍保持第 74/99/M 號法令的法律效力，只有該法令沒有規定者才直接適用新制訂的《公共採購法》及其補充法規的有關規定，又或新制訂的法律規定在作出必要配合後及一切不違反該法令所訂者，才直接適用於公共工程承攬訂立合同的採購程序種類及相應步驟。在此法律適用的模式下，會有某些內容同時受到新法和第 74/99/M 號法令的規定而出現重覆規範或競合。若屬後者，則容易引致採購實體及採購人員未能察覺而不當地適用法律規定及執行相應的工作，建議重新審視和深思該法律制度改革的規範模式及其內容和結構的設計和編排。[ 關鍵詞 ] 政府採購　公共採購　法律改革　法律改革模式　澳門一、引言現行澳門特別行政區政府採購法律制度的核心法規為規範展開公共工程及取得財貨和服務開支制度的經第 5/2021 號法律修訂的第 122/84/M 號法令。該法令早於 1984 年 12 月15 日頒佈，並於 1985 年 1 月 1 日正式生效。自此以後，與之相關的法規和包括該法令在內的法律修訂因應實務工作和社會經濟發展相應地被制訂和頒佈出來。對此，該整個法律制度由該法令實施至今逾 39 年。在該期間內，原則上可以澳門回歸作為界線而把它分為前後兩個時期。在前者，前澳葡政府建立當時完整的政府採購法律制度；在後者，澳門特別行政區政府則配合社會經濟狀況的演變和可持續發展來修繕該法律制度。事實上，自澳門特別行政區成立不久，特區政府已提出修改該法律制度的核心法規，即經第 30/89/M 號法令修訂的第 122/84/M 號法令，而第四屆特區政府則採取了一些改革該法律制度的實際行動，特別是於 2018 年 11 月對訂定新的《公共採購法》擬規範的概念和內容進行公開諮詢，務求向社會各界徵集修法意見；其後第五屆特區政府於 2020 年上半‧論文 | 法律研究 ‧澳門特別行政區政府採購法律制度的改革進程和規範模式作者簡介：鄧達榮，中國政法大學法學博士、澳門大學持續進修中心兼職講師。

132澳門研究 2024年第 3期①〈短、中期法規草擬／修改計劃清單〉，《澳門日報》（澳門），2002 年 4 月 11 日，頁 B12。年只向公共部門及機構進行該法律草案的政府內部諮詢。藉此，在剛踏入 2024 年的 1 月上旬，該法的法案在立法會討論並先獲得一般性通過，隨後便展開細則性討論階段。為此，本文主要是論述該法律制度自澳門特別行政區成立以後的完善狀況及相關的改革進程，以及探討上段所指該法案規範的內容而構成法律制度的規範模式。二、政府採購法律制度的主要修法行動及進程自澳門特別行政區成立至今，已進入第 25 年。在五屆特區政府開展的工作中，均對改善政府採購法律制度表示重視，但卻因應社會經濟發展的步伐和實施公共政策的優先次序，並非把改善該法置於首位，且相關的資源亦被調配到其他急於解決的政府和社會事務及工作項目中，從而導致相關法改出現不同程度的拖延，甚至停滯不前。對此，下文會對特區政府自成立以來提出修改政府採購法律制度的重點工作予以概述，旨在瞭解相關所作行動和進展情況。（一）第一屆澳門特別行政區政府第一屆澳門特別行政區政府於 1999 年 12 月 20 日正式成立，時任行政法務司司長於2002 年 4 月向社會公佈短期和中期的法規草擬及修改法規的計劃清單。①儘管該清單並非草擬法規和法改藍圖，但至少是首屆特區政府設立了草擬法規和法改的願景，給予了社會大眾對首屆特區政府完善法制的意向的良好印象。在該清單中，把法規草擬和修改分為三個期間，由 2002 年 1 月 1 日起至 2003 年 3 月31 日止為短期，包括 106 個項目；由 2002 年 1 月 1 日起至 2004 年 12 月 31 日止為短中期，包括 12 個項目；由 2003 年 4 月 1 日起至 2004 年 12 月 31 日止為中期，包括 61 個項目。三者合共 179 個項目。當中，被訂立在中期第 18 項者為“取得財貨及服務法律制度的整體修改＂。在此必須強調，一般被稱為“政府採購＂之語在澳門特別行政區的法律制度下是指“展開公共工程及取得財貨和服務＂。對此，從法改所指立項的名稱可見，相關的法改項目只是針對“取得財貨及服務的法律制度＂，即不包括展開公共工程在內的所謂“整體修改＂。（二）第二屆澳門特別行政區政府在第一屆特區政府訂立“取得財貨及服務法律制度的整體修改＂為中期法改項目後再沒有公佈任何進展。在第二屆特區政府成立不久，當時的立法會議員便向時任行政法務司司長提出上述清單所載法規草擬及法改計劃進展情況的質詢。後者在回覆中指出“法律改革計劃會因應實際情況的變化和社會發展的需要及時作出調整，暫時擱置三十個項目的原因是多方面的，既包括了政策層面的考慮，也有技術方面的因素＂。在該三十個項目中，並不包括上指的“取得財貨及服務法律制度的整體修改＂，此表示該項工作仍在進行中。然而，該立法會議員在質詢中表示，“特區政府有責任進一步提交法律改革的清單，清單亦應定期更新，對

133澳門特別行政區政府採購法律制度的改革進程和規範模式①〈法改項目暫擱出於多方面考慮〉，《澳門日報》（澳門），2005 年 2 月 1 日，頁 B6。②〈朱偉幹稱正完善採購制度〉，《華僑報》（澳門），2010 年 9 月 30 日，頁 2.4。③即 2014 年 5 月 21 日。④〈實施三十年粗疏簡單　採購法過時政府擬修〉，《澳門日報》（澳門），2014 年 5 月 22 日，頁 A7。⑤〈公務採購利民更要便民〉，《澳門日報》（澳門），2014 年 11 月 7 日，頁 A10。⑥澳門特別行政區政府：《2015 年財政年度施政報告》，2015 年 3 月，頁 86。⑦澳門特別行政區政府：《2016 年財政年度施政報告》，2015 年 11 月，頁 100。⑧澳門特別行政區政府：《2017 年財政年度施政報告》，2016 年 11 月，頁 72。於有必要作出重大調整、延期或擱置的項目，都該有明確的交代，以保障公眾的知情權＂。①（三）第三屆澳門特別行政區政府直到 2010 年 7 月 15 日，當時的立法會議員向第三屆特區政府提出書面質詢，以及其後由時任行政暨公職局局長回覆的內容中指出，“現正進行完善修訂經五月十五日第三十 /八九 / M 號法令修改的十二月十五日第一二二 / 八四 / M 號法令（有關工程、取得財貨及勞務之開支制度）的工作，以切實回應社會的發展需要＂，以及“財政局現時正與其他負責公共工程的相關部門，就建議修訂上述法案初稿，共同開展研究及跟進工作＂。②在此表明當時特區政府正處於研究和草擬該法令修訂案的過程。可是其後，第三屆特區政府行政當局再沒主動公開披露該法律制度修改的進一步資料和進展。不過，在 2014 年 5 月 22 日的新聞報導中，當時的立法會議員指出，“立法會公共財政事務跟進委員會昨③與政府開會，雙方均認為採購法令不合時宜，政府有強烈意向修法，並提交立法會審議，使其更具認受性、嚴謹性，但暫時未有具體時間表＂。④此表明上述所指的修法工作再三延誤。另一方面，在第四屆澳門特別區行政長官選舉前夕，時任行政長官於其“參選政綱中提到要借助公務採購扶持中小企。……中小企也希望政府採購流程更便民、更具開放思維，敢作新嘗試，既能真正惠及中小企，且推動中小企逐步提升技術水平＂。⑤此表示，特區政府可借助政府採購法能發揮的作用，藉此透過扶助在本地區內佔企業數目絕大多數的中小企發展，並利用其行業的多樣性和營運的靈活性，鼓勵更多地參與政府採購的項目，俾使能推動本地區的經濟發展。（四）第四屆澳門特別行政區政府（1）政府施政在載於《2015 年財政年度施政報告》的主要工作時間表中，當中訂立“完善公共財政法律法規＂的工作計劃包括工作內容“對現行公共採購法例進行檢視和研究修訂，爭取年內完成有關法律草案，送交法務部門聽取意見後進行諮詢＂，而其預計完成時間為“2015 年＂。⑥在載於《2016 年財政年度施政報告》的主要工作時間表中，當中訂立“健全公共財政管理＂的工作計劃包括“完善公共財政相關法律法規：……（3）開展修改取得財貨和服務之相關法例的立法工作＂，而其預計完成時間為“持續工作＂。⑦在載於《2017 年財政年度施政報告》的主要工作時間表中，當中訂立“完善財政稅務管理＂的工作計劃包括“繼續推進公務採購制度修改工作＂，而其預計完成時間為“持續進行＂。⑧

134澳門研究 2024年第 3期①澳門特別行政區政府：《2018 年財政年度施政報告》，2017 年 11 月，頁 71。②澳門特別行政區政府：《2019 年財政年度施政報告》，2018 年 11 月，頁 71。③澳門特別行政區廉政公署：《2015 澳門廉政公署工作報告》，2016 年 7 月，頁 5。公佈於 2016 年 4 月 13 日《澳門特別行政區公報》第 15 期第二組副刊的《2015 澳門廉政公署工作報告》，頁 7621。④〈經財司高度重視廉署報告　梁維特：加快完善採購制度〉，《澳門日報》（澳門），2016 年 4 月 15 日，頁 B5。在載於《2018 年財政年度施政報告》的主要工作時間表中，當中訂立“完善公共開支管理＂的工作計劃包括“繼續推進公務採購制度修改工作＂，而其預計完成時間為“2018年下半年經諮詢後完成法律草案＂。①在載於《2019 年財政年度施政報告》的主要工作時間表中，當中訂立“完善公共財政管理＂的工作計劃包括“推進公共採購制度的立法工作＂，而其預計完成時間為“盡快完成草擬法案＂。②（2）實務工作在 2016 年 4 月廉政公署公佈的《2015 澳門廉政公署工作報告》指出：在公署去年偵破的刑事案件中，由公務人員與商人相互勾結，在公共部門的工程、採購、服務外判等項目中合謀貪污的情況比較嚴重，需要引起特區政府及各個公共部門的重視，不僅要強化公務人員的紀律及操守要求，同時也應完善相關法律法規，堵塞可能誘發貪腐的漏洞”。③對此，時任經濟財政司司長隨即作出回應，表示：嚴謹、規範的政府採購制度對維持政府的良好運作及有效實現特定的社會經濟政策目標具有重要的意義。現時的政府採購制度已實施多年，為了與時俱進、更好地配合本澳實際情況的發展、提升行政效率及施政透明度，有需要因應現實情況，對法例作出適當調整和優化。從務實的角度出發，特區政府將按先後緩急的原則去加快完善、優化現時的政府採購制度。首先，會透過行政法規修改已沿用了達二十多年的政府採購金額規範。相關的行政法規草擬工作已經完成，目前有關修法項目正進入立法程序。其次，在吸納以往廉政公署、審計署所提的建議及剛發佈的廉政公署工作報告的內容的基礎上，對整體政府採購規範作出更深入研究，為進一步完善政府採購制度做好修法準備”。④在該回應中可見，第四屆特區政府下定決心從兩方面著手，又或以先後兩階段進行修法工作。第一階段是修改政府採購核心法規所訂的金額，此舉能較快地回應社會經濟的實況，主要體現於招標門檻、書面詢價門檻和訂立書面合同門檻等的金額調升。此表示只有屬於較高估計價值的採購項目才以招標程序展開採購，以及較高金額的採購項目才需簽訂書面合同來進行給付。在行政實務上，該等金額的調升確實有助於提高行政效率之目的；第二階段是進行深入研究，期望能做好修訂政府採購法律制度，而此方面務必需要較長的時間才能完成有關工作。關於第一階段所指修改政府採購的金額，在第四屆澳門特區政府期間內，即直至 2019年 12 月為止，仍未公佈有關修改。

135關於第二階段所指的修法準備，是指為當時實施的政府採購法律制度的核心法規進行修法或法改的前期工作，包括修法或法改的公開諮詢及政府內部諮詢；規範內容和方向研究；達到良好管治、廉潔採購、行政現代化，以及符合澳門特區社會經濟狀況和可持續發展的法律草擬及草案定稿。在完成準備或籌備工作後，便可正式踏入修法或法改程序，即是在立法會內進行討論和修訂，並最後由其通過。由 2018 年 11 月 6 日起至 2019 年 1 月 4 日為止，第四屆澳門特區政府展開了為期 60日的公開諮詢，透過向社會大眾發放的澳門特別行政區〈《公共採購法》諮詢文本〉，①以及分別舉行了面向公眾、專業團體，以及公共部門及機構的三場諮詢會，務求徵集多方意見和集思廣益，期望能擬訂符合澳門社會經濟發展的《公共採購法》。其後按照特區政府《公共政策諮詢規範性指引》的規定，經總結所收集的意見後，編製及於 2019 年 7 月公開了澳門特別行政區〈《公共採購法》公開諮詢總結報告〉。②此外，澳門特區政府指出“將採納具參考價值和可行的意見和建議，爭取早日完成符合實務和嚴謹的法律草案＂。③（五）第五屆澳門特別行政區政府（1）政府施政在載於《2020 年財政年度施政報告》的主要工作時間表中，當中訂立“推進《公共採購法》立法工作＂的工作計劃包括“優化、補充及修訂法案條文，並向公共部門和機構進行第二輪諮詢＂，而其預計完成時間為“2020 年＂。④在載於《2021 年財政年度施政報告》的主要工作時間表中，當中訂立“推進《公共採購制度》立法工作＂的工作計劃包括“透過法律修改十二月十五日第 122/84/M 號法令《有關工程、取得財貨及勞務之開支制度》有關採購程序的門檻金額。完善及優化《公共採購法》法案內容＂，而其預計完成時間為“2021 年第四季＂。⑤在《2022 年財政年度施政報告》中，並沒有繼續把與“推進《公共採購法》立法工作＂訂定在工作計劃中，而只是分別在施政重點和施政方針的摘要中簡略地在經濟財政範疇指出“推進《公共採購法》立法工作＂和“將完善《公共採購法》法律＂。⑥在《2023 年財政年度施政報告》中，《公共採購法》被訂為 2023 年財政年度澳門特別行政區的法律提案項目中。此外，在主要工作時間表中，訂立的“優化營商環境，促進多元產業高質發展＂工作計劃包括“（3）推進《公共採購法》立法工作＂，且其預計完成時間為“2023 年第四季＂。⑦在《2024 年財政年度施政報告》中，只在施政重點部分述及“繼續推進……公共採①在有關的公開諮詢期間內，〈澳門特別行政區《公共採購法》諮詢文本〉可透過以下網址下載：https://www.dsf.gov.mo/lcp。②〈《公共採購法》公開諮詢總結報告公佈〉，《華僑報》（澳門），2019 年 7 月 4 日，頁 2.3；該報告於2019 年 7 月可透過以下網址下載：https://www.dsf.gov.mo/lcp。③〈公共採購法諮詢總結出台〉，《澳門日報》（澳門），2019 年 7 月 4 日，頁 A3。④澳門特別行政區政府：《2020 年財政年度施政報告》，2020 年 4 月，頁 75。⑤澳門特別行政區政府：《2021 年財政年度施政報告》，2020 年 11 月，頁 60。⑥澳門特別行政區政府：《2022 年財政年度施政報告》，2021 年 11 月，頁 21、154。⑦澳門特別行政區政府：《2023 年財政年度施政報告》，2022 年 11 月，頁 56、72。澳門特別行政區政府採購法律制度的改革進程和規範模式

136澳門研究 2024年第 3期購……的立法工作＂。①除此以外，有關工作並沒被訂立在工作計劃中，更遑論其預計完成時間。（2）實務工作自踏入第五屆澳門特區政府的管治期起，某些立法會議員已隨即向新一屆政府提出兩個主要方面的質詢，分別是擬訂《公共採購法》的進展，以及要求政府在《公共採購法》內訂定選擇公開招標的較高門檻，又或先行把實施中的政府採購法所訂的金額予以調整，務求盡快解決因法律滯後所衍生的高行政成本和低效率的問題。②在特區政府回應立法會議員提出的質詢中指出：因應新法將適用於全部公共部門及機構，（筆者按：公共採購法工作）小組正有序地向公共部門及機構（筆者補：進行）內部諮詢，再因應收集到的意見及建議分析，完善法律。按照計劃，爭取今年（筆者按：2020 年）下半年優化法案文本的工作，並按部就班推進立法程序。③就第四屆特區政府的時任經濟財政司司長在 2016 年 4 月向外提出作為第一階段的先修改政府採購法所訂金額的意向，最終在五年後，即到 2021 年 5 月才能由第五屆特區政府透過立法及公佈第 5/2021 號法律實現出來，④其規定是把經第 30/89/M 號法令修訂的第122/84/M 號法令所訂定的金額提高五倍，並廢止澳門回歸後無法執行的某些條款，且藉着該法律重新公佈經修訂的第 122/84/M 號法令，亦藉此讓該法令自 1984 年 12 月頒佈以來及生效逾 36 年後首次具有具法律效力的中文文本。就此便完結上屆政府所訂修法的第一階段工作。至於所訂的第二階段工作，在特區政府於2022年第三季回覆立法會議員的質詢中表示，“財政局計劃諮詢開支預算規模較大的公共部門意見，爭取明年下半年提交立法會審議＂。⑤於 2023 年 12 月 11 日，澳門特區政府發出的新聞稿指出“行政會完成討論《公共採購法》法律草案，有關法案將送交立法會審議＂，並且列出法案主要規範的內容包括：一、明確公共採購法律制度的適用範圍，訂定透明、公開、公平競爭等公共採購的重要原則。同時，訂定參與公共採購程序的候選人及投標人的資格要求。二、明確及統一公開招標、預先評定資格的限制招標、競爭性談判、諮詢及直接磋商的公共採購程序類型。為提高行政效率及節省成本，設立集中採購制度，並訂定客觀及公平的公共採購判給準則。三、訂定公共採購合同的變更、消滅及違反合同的處罰規範。同時，訂定違反公共①澳門特別行政區政府：《2024 年財政年度施政報告》，2023 年 11 月，頁 33。②〈何潤生促規範採購法執行〉，《澳門日報》（澳門），2019 年 12 月 29 日，頁 A3；〈麥瑞權質採購法進度〉，《澳門日報》（澳門），2020 年 4 月 23 日，頁 B1；〈麥瑞權問採購法何時能成功修改　公開標銀碼可否上調〉，《華僑報》（澳門），2020 年 4 月 23 日，頁 1.3。③〈“公共採購法”修訂有序推進　八百供應商納經財採購資料庫〉，《澳門日報》（澳門），2020 年 3 月 5 日，頁 B2。④第 5/2021 號法律公佈於 2021 年 5 月 24 日《澳門特別行政區公報》第 21 期第一組。⑤〈採購法次輪修訂明年交立會〉，《澳門日報》（澳門），2022 年 10 月 2 日，頁 A3。

137採購制度的行政違法行為。四、為增加透明度，設立載有公共採購重要資訊的公共採購網頁。①（3）展開立法程序2024 年 1 月 11 日，經濟財政司司長於立法會會議引介《公共採購法》法案，②並強調所規範的內容“會有相應的技術條文作配套，將在細則性分析時詳細討論＂。該法案隨即獲得立法會一般性通過。③2024 年 2 月 6 日，立法會第一常設委員會首次對《公共採購法》法案進行細則性討論，其主席及秘書表示“希望政府清晰法案的適用範圍及不適用情況採取的規範、立法方向，並關注到《公共採購法》法案與《公共工程承攬合同之法律制度》之間的關聯性及協調，同時希望政府充實法案有關採購程序規定及要求、招標程序等內容＂。④翌日，該常設委員會繼續以閉門會議方式細則性討論該法案。會後，主席及秘書向傳媒表示須進一步深化的內容包括：開標委員會和評標委員會的組成、檢察院代表出席開標的條件及其職責、判給準則中的異常低價準則、選擇程序類型的門檻等。⑤到 2024 年 2 月 21 日，該常設委員會繼續在閉門會議中討論該法案的其餘章節，如第五章提到免除訂立書面合同的情況和第六章所訂的行政法律合同關係，並關注預付款機制如何運作和何謂透過公共採購網頁發放的重要資料等等。到此為止，該常設委員會便完成該法案的首輪細則性審議，其主席總結表示“將製作問題清單呈交政府，稍後再邀請政府代表出席開會討論＂。⑥隨後於 2024 年 4 月 23 日，立法會第一常設委員會繼續細則性討論《公共採購法》法案，其主席表示：有委員關注如何避免在標書（筆者按：招標文件）設計出現“量身訂造”的情況，她引述政府回應引入公平競爭原則，包括在承投規則不得訂定提及某廠商製造或來源地的財貨等，盡量容許更多的利害關係人參與公共採購，營造公平競爭的採購環境，令公共部門及實體擇優判給。⑦2024 年 4 月 26 日，該常設委員會繼續與政府代表進行閉門會議，細則性討論將由財政局建立的公共採購網頁、邀請參與諮詢程序實體的數目及操作方式、將新引入的競爭性談判程序及其運作、集中採購，以及擬在採購實體設立的內部監控等，並且促請特區政府擬訂該法的補充性法規，以便在下一階段審議法案時有更充分的資料。⑧①澳門特別行政區行政會：〈行政會完成討論《公共採購法》法律草案〉，2023 年 12 月 11 日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/1031785/，2023 年 12 月 15 日讀取。②澳門特別行政區立法會：〈理由陳述《公共採購法》法案〉（送立法會第一文本），https://www.al.gov.mo/uploads/attachment/2023-12/977526583991ef2e4c.pdf，2024 年 1 月 12 日讀取。③〈綱領性法案獲立會一般性通過　公共採購設網頁增透明促監督〉，《澳門日報》（澳門），2024 年 1 月 12日，頁 A2。④〈一常會細審採購法冀清晰範圍〉，《澳門日報》（澳門），2024 年 2 月 7 日，頁 A3。⑤〈採購法倡千五萬起工程公開招標〉，《澳門日報》（澳門），2024 年 2 月 8 日，頁 A9。⑥〈一常會：免書面合同須釐清操作〉，《澳門日報》（澳門），2024 年 2 月 22 日，頁 A3。⑦〈法案擬四原則完善公共採購〉，《澳門日報》（澳門），2024 年 4 月 24 日，頁 A2。⑧〈採購法擬增競爭性談判〉，《澳門日報》（澳門），2024 年 4 月 27 日，頁 A4。澳門特別行政區政府採購法律制度的改革進程和規範模式

138澳門研究 2024年第 3期由此可見，立法會現正逐步推進《公共採購法》法案的細則性討論，並在完成法案的首輪討論後，更深入地向特區政府瞭解該法案規範的內容，加強公共採購參與人之間競爭的公平性，並要求特區政府盡早完成該法的補充性法規的草案，且送交立法會在細則性討論《公共採購法》法案時能在全面和整體規範下進行，俾使將來頒佈的《公共採購法》能在完整規範下實施。三、澳門特別行政區政府採購法律制度的規範模式及改變（一）現行澳門特別行政區政府採購法律制度的規範模式澳門特別行政區現行的政府採購法律制度是以經第 5/2021 號法律修訂的第 122/84/M號法令（以下稱為第 122/84/M 號法令）規範的政府採購開支制度為核心，配合兩部招標程序法 —— 第 63/85/M 號法令和第 74/99/M 號法令 —— 組成該法律制度的中心規範，隨之而連繫到不同方面的相關及配套法規和法律規定，從而構成整個政府採購法律制度。該等相關及配套法規和法律規定基本上可被劃分及歸納為以下四個類別：（1）與公共財政有關的開支規定；（2）與執行政府採購工作有關職權的法律規定；（3）與訂立政府採購合同有關的法律規定；（4）涉及特定類別採購項目的特別規定，包括：購買不動產、取得資訊項目、取得政府車輛及專有項目的印刷。對此，透過下圖（圖 1）能以較易懂的目視方式瞭解該法律制度規範模式的概念。圖 1　現行政府採購法律制度規範模式的概念圖在此強調，雖然第 122/84/M 號法令一般上稱為展開公共工程及取得財貨和服務的開支制度，但其規定亦包括訂立合同和向外採購的要件；此外，兩部招標程序法則訂定了相關招標程序的步驟、訂立合同的步驟和執行政府採購合同的規定。基於該兩部招標程序法

139所涵蓋的適用範圍，若取得財貨和服務的合同是透過直接磋商的任一詢價程序訂立者，則不受第 63/85/M 號法令所訂合同執行的法律條款約束。圖 1 所示政府採購法律制度的規範模式是由一系列的法規有機結合所形成的，第 I 部分為其核心，第 I 和第 II 部分共同組成的中心規範均為政府採購的專門法規，第 III 部分則包括與政府採購有關的特定法規及訂定在其他專門範疇內但涉及政府採購的一些法律規定。（二）政府採購法律制度改革的建議方向法律改革的意思，並非創設新的法律，亦不限於一般人認為對現行法律規範的內容進行修改。在法律上，是基於原有法律已實施一段期間後，不能隨着時間，亦不能配合現代化政府的有效管治或社會經濟和文化與時俱進的變化而變得滯後和落伍，又或其規範內容出現不能滿足或不能涵蓋現正面對及有待解決的問題，從而有需要追趕時代步伐而進行革新，甚至有需要具備讓地區可持續發展的前瞻性，俾使其能促進和帶動社會、經濟和文化發展。故此，法律改革通常是其規範內容或實質上的改革。除此以外，法律改革甚至需要在規範的結構和形式方面著手，讓其規範的內容適當、妥善、有序和合理地被編排，使之達到全面和緊密而不累贅，避免法律內的規定出現重複、競合或漏洞，務求在靈活和精簡形式的基礎上驅使法律規定有效地實施。上文已指出自澳門特別行政區成立兩年多後，澳門特區政府便提出“取得財貨及服務法律制度的整體修改＂，但此只可理解為該法律制度的部分修改，即是只限於其明確指出取得財貨及服務的部分，不包括展開公共工程承攬的部分，那便不能說是政府採購法律制度的整體修改，甚至是全面改革。不過直到 2018 年 11 月，特區政府才正式落實有關法律制度的改革工作和展開擬制訂《公共採購法》的公開諮詢。對此，澳門特別行政區政府發出有關的諮詢文本，①其內先指出現行政府採購法律制度存在的 14 個主要問題，以及載有法律改革涉及 19 個方面的建議及其簡述。就此，筆者按照有關建議的標題，並按照建議簡述的內容逐一確定其所屬性質及其對應現行政府採購法律制度所規範內容的特性（表 1）。表 1　〈《公共採購法》諮詢文本〉所載的法律改革建議# 特區政府提出的法律改革建議改革內容性質特性形式實質新增改進1.《公共採購法》取代經第 30/89/M 號法令修訂的第 122/84/M 號法令 * 及第 63/85/M 號法令● ○ ○ ○2. 適度擴大法律制度的適用範圍 ○ ● ○ ●3. 明確訂定不適用的合同種類 ○ ● ● ○4. 公共採購法律制度的基本原則 ○ ● ● ○5. 規範保障無私及廉潔 ○ ● ● ○6. 規範保障及促進公平競爭 ○ ● ○ ●7. 規範促進包容性增長及可持續發展 ○ ● ● ○①〈澳門特別行政區《公共採購法》諮詢文本〉在 2018 年 11 月可於以下網址下載：https://www.dsf.gov.mo/lcp/。（接下頁）澳門特別行政區政府採購法律制度的改革進程和規範模式

140澳門研究 2024年第 3期# 特區政府提出的法律改革建議改革內容性質特性形式實質新增改進8. 明確及統一採購程序的種類 ○ ● ○ ●9. 引進新的採購程序種類――競爭性談判 ○ ● ● ○10. 在直接磋商中引入簡易程序步驟 ○ ● ○ ●11. 重新訂定選擇採購程序種類的要件 ○ ● ○ ●12. 候選人和投標人的資格要求 ○ ● ○ ●13. 強化規範開標委員會、評標委員會的組成及運作 ○ ● ● ○14. 規範判給準則 ○ ● ○ ●15. 促進採購透明度及保障參與者與公眾知情權的法律條文 ○ ● ● ○16.適當調整訂立書面合同的門檻金額、選定公證員要求，以及新增在外地簽訂合同的規定○ ● ● ●17. 為實施電子採購創設法律基礎，配合電子政務發展 ○ ● ● ○18. 建立集中採購機制 ○ ● ● ○19. 建立責任機制與行政違法處罰制度 ○ ● ● ○備註：*〈《公共採購法》諮詢文本〉是於 2018 年 11 月公開的，而當時生效的第 122/84/M 號法令是經第30/89/M 號法令所修訂者；●表示適用於相應欄目所指者；○表示不適用於相應欄目所指者。單純地從載於表 1 的 19 項建議的方向可見，政府採購法律制度的改革會在形式和實質兩方面著手。其內第 1 項屬法律制度的形式改革，其餘 18 項建議均屬法律制度的實質改革。隨後於 2019 年 6 月，特區政府公佈了〈《公共採購法》公開諮詢總結報告〉，其內指出合共收集到 120 份意見，含有效的選項性意見 619 項，開放性意見 575 條，主要針對特區政府提出的 19 項建議，亦有部分涉及該 19 項建議以外的建議項目。①對於後者，其性質原則上全屬改革實質規定的意見。此表明社會大眾不關注或不著重改革的法律規範形式，亦忽視其對法律有效實施能起着的作用及重要性（表 2）。表 2　〈《公共採購法》公開諮詢總結報告〉所載社會大眾提出的法律改革建議# 社會大眾提出的法律改革建議改革內容性質特性形式實質新增改進20. 介紹法律草案 * ○ ○ ○ ○21. 採購過程中的特定工作21.1. 規範採購基礎文件 ○ ● ○ ●21.2. 採購程序步驟 ○ ● ○ ●21.3 截止提交投標書期間 ○ ● ○ ●①〈《公共採購法》公開諮詢總結報告〉在 2019 年 6 月可於以下網址下載：https://www.dsf.gov.mo/lcp/。（接下頁）

141# 社會大眾提出的法律改革建議改革內容性質特性形式實質新增改進21.4 弄清採購基礎文件內容的期間 ○ ● ○ ●21.5 開標 ○ ● ○ ●21.6 防止規避適用採購程序 ○ ● ● ○21.7 在澳門特區以外的取得 ○ ● ○ ●21.8 明確規範保證金 ○ ● ○ ●21.9 統一採購規範的標準 ○ ● ○ ●21.10 預先聽證 ○ ● ● ○21.11 分批判給 ○ ● ● ○21.12 檢察院代表出席公開招標 ○ ● ○ ●21.13 投訴及爭議處理機制及救濟措施 ○ ● ○ ●21.14 增設驗收委員會 ○ ● ● ○22. 特定採購項目的處理方法 ○ ● ● ○23. 法律實施一段期間後進行檢討 ○ ● ● ○24. 採購人員的培訓 * ○ ○ ○ ○25. 增加授予公共部門領導的許可開支權限 ○ ● ○ ●26. 建立統一的資料庫 ○ ● ● ○27. 設立專責的公共採購部門 ○ ● ● ○28. 《公共採購法》應與世界貿易組織《政府採購協議》銜接 ○ ● ● ○29. 遵守廉政公署發出的《公務採購程序指引》* ○ ○ ○ ○備註：* 僅屬行政事務及工作；●表示適用於相應欄目所指者；○表示不適用於相應欄目所指者。（三）政府採購法律制度的形式改革〈《公共採購法》諮詢文本〉指出的第 1 個建議提到，其標題指出“《公共採購法》取代經第 30/89/M 號法令修訂的第 122/84/M 號法令及第 63/85/M 號法令＂，此表示擬制訂的《公共採購法》並不只修改目前經第 5/2021 號法律修訂的第 122/84/M 號法令，甚至將結合取得財貨及服務招標程序的規定在內。鑑於目前的政府採購法律制度沒有規範屬直接磋商類別三種詢價方式的程序步驟，故新法有需要規範所有採購方式所對應的採購程序，讓其規範內容變得完整，從而能以任一採購方式展開的採購程序均能依法展開和實施，亦能彌補現行法律制度之不足。另一方面，該建議的內容指出：由於規範公共工程承攬合同法律制度和執行相關合同的第 74/99/M 號法令的大部分程序規範仍具有適用性和有效性，故建議第 74/99/M 號法令在一定的期間內繼續實施，但不影響日後評估該法令結合將來《公共採購法》的實施經驗，再作修訂，以配合《公共採購法》的有效實施。①①澳門特別行政區政府財政局：〈澳門特別行政區《公共採購法》諮詢文本〉，2018 年，頁 11。澳門特別行政區政府採購法律制度的改革進程和規範模式

142澳門研究 2024年第 3期從而可知，第 74/99/M 號法令仍會保留部分條款生效。為了便於本文繼續論述，於此轉載該建議的相關概念圖（圖 2）。圖 2　現行政府採購法律制度的中心規範和擬訂的《公共採購法》之間的轉變圖片來源：澳門特別行政區政府財政局：澳門特別行政區〈《公共採購法》諮詢文本〉，2018 年，頁 11。從圖 2 所示法律規範模式在概念上的改變可見，擬制訂的《公共採購法》並非完全取代現行政府採購法律制度中心規範的三部法規，而只是取代現行經第 5/2021 號法律修訂的第 122/84/M 號法令①和第 63/85/M 號法令，以及第 74/99/M 號法令的部分規定，即後者的其他部分法律規定仍維持有效。根據〈《公共採購法》諮詢文本〉所指：建議在《公共採購法》內明確訂定與公共採購有關的原則、採購程序的種類及選擇條件、開標委員會及評標委員會的設立和組成、判給準則、作出開支的規範、合同制度、行政違法及最後和過渡性規定等，而且第 74/99/M 號法令所規範的範圍直接適用此等規範，而其餘規定祇要經作出必要配合後，且在一切不違反第 74/99/M 號法令的規定情況下，還適用於為公共工程承攬訂立合同的採購程序種類和相應步驟。②從以上引述的內容可見，前半部分明確指出擬制訂的《公共採購法》將包含的內容有：（1）公共採購的原則；（2）採購程序的種類；（3）選擇程序種類的要件；（4）開標委員會和評標委員會的設立和組成；（5）判給準則；（6）作出開支的規範；（7）公共採購合同的制度；（8）與展開公共採購程序和執行採購合同有關的行政違法的規定；（9）由執行現行政府採購法律制度轉變到執行《公共採購法》的一些過渡性規定。從該等所指將①在澳門特別行政區政府於 2018 年 11 月發出〈《公共採購法》諮詢文本〉時，第 5/2021 號法律仍未頒佈，故當時生效者為經第 30/89/M 號法令修訂的第 122/84/M 號法令。②澳門特別行政區政府財政局：〈澳門特別行政區《公共採購法》諮詢文本〉，2018 年，頁 12。

143包含的內容能清晰得知，擬制訂的《公共採購法》所規定的內容將不包括任何採購程序種類對應的程序步驟；亦即是說，《公共採購法》本身並沒有取代第 63/85/M 號法令，又或該法將不包含採購合同之形成的法律規定。鑑於採購程序的規定是不可或缺的重要內容，那便必須制訂《公共採購法》的補充性法規予以規範，才能形成完整的新公共採購法律制度之中心規範。除此以外，以上引述內容的後半部分又明確地指出新的《公共採購法》的規定直接適用於第 74/99/M 號法令所規範的範圍，但“經作出必要配合後＂和“一切不違反第 74/99/M 號法令的規定情況下＂，仍適用於公共工程承攬的採購程序種類和相應的程序步驟。那麼，“經作出必要配合後＂便取決於採購實體執行採購程序的實務情況而採取的做法，並且必須確定其做法符合第 74/99/M 號法令的規定，即不違反其規定者；亦即是說，在執行公共工程承攬採購程序上，若同一內容同樣受到擬制訂的《公共採購法》或其補充性法規及第 74/99/M 號法令規範，無論是規定的內容重複，又或出現競合，後者在法律規定的適用上優於前者。相對一般行政活動而言，由於兩者均為規範政府採購活動，兩者同為特別法，其區別只是各自的作用有所不同，故不屬一般法和特別法之關係，而是由後者作為前者之補充，從而形成“舊法優於新法＂的特殊做法。可是，在實務上可能因應採購實體或採購人員對法律理解的不同而異，並有機會出現不當或錯誤執行法律規定的情況。那麼，鑑於目前仍未落實及頒佈《公共採購法》及其補充性法規，故目前仍是合適時機深入思考以上所述的做法或規定，力求避免可預見的不良實施的效果和情況。無論如何，新的公共採購法律制度將採取與現行政府採購法律制度相似的結構模式實施，區別在於以《公共採購法》取代第 122/84/M 號法令為核心，再透過公共採購程序法作為補充一併組成中心規範，而相關或配套規範則是與公共採購有關的特定法規及訂定在其他專門規範內但涉及公共採購的一些法律規定。（四）新公共採購法律制度的中心規範根據上點所述擬訂的《公共採購法》所規範的主要內容及於立法會網頁下載的〈《公共採購法》法案〉（送立法會第一文本）所訂的規定，①該法不包括採購程序類型相應的程序及步驟的規定，那便更能推定採購程序將由另一法規規範，對擬訂的《公共採購法》作出補充。對此，筆者進行分析及繪製下圖（圖 3），俾使能更清楚地瞭解新公共採購法律制度中心規範的概念。①澳門特別行政區立法會：〈理由陳述《公共採購法》法案〉（送立法會第一文本），https://www.al.gov.mo/uploads/attachment/2023-12/977526583991ef2e4c.pdf，2024 年 1 月 12 日讀取。澳門特別行政區政府採購法律制度的改革進程和規範模式

144澳門研究 2024年第 3期圖 3　基於〈《公共採購法》法案〉（送法立法會第一文本）的內容而分析的新公共採購法律制度的中心規範備註：《公共採購法》法案為載於立法會網頁的“送立法會第一文本＂，而圖示“A.1.《公共採購法》法案＂所載內容是基於該法案規範內容之順序列出。再次強調，在圖 3 中，圖示“A.1.《公共採購法》法案＂和“A.2.《公共採購法》的補充法規＂均為應將制訂和頒佈的法規。前者為新公共採購法律制度的核心；後者為新制訂的公共採購程序法，聯同現行第 74/99/M 號法令一併成為前者的補充性法規，而三者共同組成新公共採購法律制度的中心規範。首先必須指出，考慮到〈《公共採購法》諮詢文本〉第 8 項建議所指者將包括五種程序種類（在法案中稱為程序類型），具體地說是：（1）公開招標；（2）預先評定資格的限制招標；（3）競爭性談判；（4）諮詢（現時稱為詢價）；（5）直接磋商，故圖示“A.2.《公共採購法》的補充法規＂所指者應是制訂該等程序類型所對應的採購程序，並適用於擬訂的《公共採購法》所涵蓋的三種採購客體，即是公共工程、財貨及服務。其次，以上第（三）節述及〈《公共採購法》諮詢文本〉第 1 項建議的內容後半部分所提到者，只要《公共採購法》的規定不違反第 74/99/M 號法令所規定者，便直接適用於第 74/99/M 號法令所規範的範圍，從而可粗略地預見如圖 3 內以雙箭頭實線標示《公共採購法》法案和第 74/99/M 號法令所規範內容之間、以及以雙箭頭虛線標示《公共採購法》的補充法規和第 74/99/M 號法令所規範內容之間可能出現重複或競合的規定。如屬後者，便以後者作出補充適用而優於前者所規範者。對此，筆者嘗試在概念上以綜合概括和簡易方式解說哪些情況會適用第 74/99/M 號法令的規定（表 3）。

145表 3　在擬訂的《公共採購法》及其補充法規所規範內容和現行第 74/99/M 號法令規定之間出現的不同狀況下，展開公共工程的招標程序擬適用的法律規定某些受規範的內容擬訂的《公共採購法》及其補充法規第 74/99/M 號法令出現的狀況適用法規的規定A ●● 規定的內容與《公共採購法》或其補充法規所規定者相同重複擬訂的《公共採購法》或其補充法規B ●● 規定的內容與《公共採購法》或其補充法規所規定者不同競合第 74/99/M 號法令C ● ○ 只是新法有規定擬訂的《公共採購法》或其補充法規D ○ ● 新法沒有規定第 74/99/M 號法令備註：●表示有規定；○表示沒有規定。在此必須強調，第 74/99/M 號法令所規範的合同之形成僅明確地包括三種招標方式的程序，具體地說是公開招標、預先評定資格的限制招標及無預先評定資格的限制招標，即不包括現行第 122/84/M 號法令規定屬直接磋商類別的三種詢價程序──書面詢價、口頭詢價和免除詢價。不過，第 74/99/M 號法令訂明，若以直接磋商所展開的採購須訂立書面合同者，則適用規範公開招標程序中訂立書面合同的規定。再次，圖示“A.2.《公共採購法》的補充法規＂將為制訂採購程序的法規，作為擬訂《公共採購法》的補充性法規，其規範者應是適用於為展開公共工程、租賃或取得財貨，以及取得服務而展開的五種採購程序──公開招標、預先評定資格的限制招標、競爭性談判、諮詢及直接磋商──及其步驟。由於現行的第 74/99/M 號法令仍將部分適用，以及基於一切不違反該法令規定的前提下，當補充《公共採購法》的採購程序法與第 74/99/M 號法令之間的規定出現競合時，仍推定適用該法令的規定。對此，假設經作出必要配合後和一切不違反第 74/99/M 號法令所規範者，瞭解出現哪些狀況會適用該法令的規定（表 4）。澳門特別行政區政府採購法律制度的改革進程和規範模式

146澳門研究 2024年第 3期表 4　為展開公共工程承攬，按照適用的採購程序類型，以及基於擬訂的《公共採購法》補充法規和第 74/99/M 號法令所規定者之間出現的狀況，確定適用法規的規定《公共採購法》法案所規定的程序類型對應的採購程序擬訂的《公共採購法》補充法規的規定第 74/99/M 號法令的規定 †出現的狀況適用法規的規定適用的採購客體程序類型(1) 展開公共工程 (2) 租賃財貨 (3) 取得財貨 (4) 取得服務(1) 展開公共工程1. 公開招標● ○ 只有新法存在規定擬訂的《公共採購法》補充法規● ●重複競合第 74/99/M 號法令2. 預先評定資格的限制招標● ○ 只有新法存在規定擬訂的《公共採購法》補充法規● ●重複競合第 74/99/M 號法令3. 競爭性談判 ● ○ * 只有新法存在規定鑑於競爭性談判程序是以預先評定資格的限制招標程序為基礎，故經作出必要配合後和不違反第74/99/M 號法令的規定，才適用擬訂的《公共採購法》補充法規 *4. 諮詢●○ 只有新法存在規定擬訂的《公共採購法》補充法規5. 直接磋商 ○ ‡相關的採購程序只有新法存在規定擬訂的《公共採購法》補充法規訂立合同的規定重複競合第 74/99/M 號法令備註：●表示有規定；○表示沒有規定；† 第 74/99/M 號法令規定展開公共工程承攬的招標程序還包括“無預先評定資格的限制招標＂，但第 122/84/M 號法令的規定中沒有選擇此招標方式的法律規定，且在《公共採購法》法案中同樣沒有此方面的規定；‡ 目前，第 74/99/M 號法令僅訂定公開招標、預先評定資格的限制招標及無預先評定資格的限制招標的程序，即沒有規定現行政府採購法律制度所訂直接磋商的三種詢價程序。然而，該法令訂明，倘若以直接磋商所展開的公共工程須訂立合同者，仍須遵守該法令訂明在公開招標程序訂立合同方面的有關規定；* 參閱載於〈《公共採購法》諮詢文本〉第 19 頁的建議“9. 引進新的採購程序種類――競爭性談判＂，能理解到競爭性談判程序是以預先評定資格的限制招標程序為基礎，在評審投標書的階段中加入談判會議，讓評標委員會與投標人對投標書所提出的條件自由進行磋商。

147從表 4 所列的內容能清晰可見，擬訂的《公共採購法》補充法規將是公共採購的程序法，且其規範內容必須是全面的，即涵蓋和適用於所有採購客體及《公共採購法》訂定的所有程序類型。然而，第 74/99/M 號法令只規範展開公共工程的公開性和限制性招標程序。只要兩者一同規範相同內容且前者違反後者，則適用後者，即第 74/99/M 號法令所規定者。在此必須注意，目前政府採購法律制度的第 122/84/M 號法令規定的“直接磋商＂屬採購方式的類別，而此類別包括三種具體且可執行的採購方式，包括書面詢價、口頭詢價和免除詢價。然而，在《公共採購法》法案擬訂的“直接磋商＂為具體且可執行的採購方式或稱為採購程序類型。那麼，兩者之間就存在本質上的區別。按照目前《公共採購法》法案所擬訂者，將來的“直接磋商＂會類似於目前的“免除詢價＂。鑑於第 74/99/M 號法令所訂與“直接磋商＂有關的規定適用於第 122/84/M 號所訂屬直接磋商類別的三種詢價程序，倘若《公共採購法》法案所擬訂者獲得通過，則第 74/99/M 號法令在此方面規定所執行者便會相應地出現本質上的改變，此乃值得商榷。（五）政府採購法律制度的實質改革在以上提及由澳門特區政府提出的 18 項實質改革的建議中，對於現行的政府採購法律制度所訂定者而言，可分為兩方面思考：其一，新增規範的元素；其二，改進現行規範的元素。前者可令將來的《公共採購法》所規範的內容範圍更廣，使之更全面；後者則對所規範的內容更深入，更符合實務需要。鑑於有關法律改革的實質內容涉及多方面和多層面的，尤其是公共採購的良好管治和行政效益、公共財政的有效管理、廉潔採購、市場活動的公平競爭、採購合同的管理和執行等等，故不在本文討論所涵蓋的範圍內，但是可成為另一獨立討論的課題。四、總結政府採購為澳門特別行政區政府主要的行政活動之一，並能直接和間接地影響本地區社會經濟的可持續發展，從而為各公共部門及機構帶來大量的採購工作，尤其是以較嚴謹和耗用行政成本執行的公開招標來展開的採購程序。（一）澳門特別行政區各屆政府改革現行政府採購法律制度之進程鑑於作為現行政府採購法律制度的核心法規於 1984 年 12 月 15 日頒佈，並於 1985 年1 月 1 日開始生效，當中選擇適用採購方式的門檻及訂立書面合同的門檻於該法令實施四年後，即於 1989 年被修訂。此後，隨着澳門社會經濟急速發展，使各公共部門及機構承受沉重、持續和遞增的政府採購工作量和壓力，以及該法律制度所規範的內容逐漸變得不能符合現代化公共行政所需，故自澳門回歸後，便不斷出現修改該法律制度的強烈聲音。有見及此，第一屆澳門特別行政區政府便醞釀修改該法 —— 經第 30/89/M 號法令修訂的第122/84/M 號法令 —— 的意向。可是，直到第四屆特區政府於 2018 年中才確定和落實修法澳門特別行政區政府採購法律制度的改革進程和規範模式

148澳門研究 2024年第 3期的做法，並分兩個方面同步進行。第一方面是，先調升訂定於經第 30/89/M 號法令修訂的第 122/84/M 號法令的選擇適用採購方式的門檻和訂立書面合同的門檻，但最終到 2021 年5 月透過頒佈第 5/2021 號法律才完成修訂該法；第二方面是，整體檢視現行政府採購法律制度的規定，務求能配合本地區社會經濟的可持續發展進行該法律制度的改革，故於 2018年 11 月 6 日展開改革該法為期 60 日的公開諮詢，之後於 2020 年上半年為該法的法案進行政府的內部諮詢。直到 2024 年 1 月，才正式向立法會提出有關法案，並先獲得一般性通過，隨後便進入細則性討論階段。筆者分別以傳媒報導和政府消息，以及施政方針兩方面歸納上文所述者，並以簡明扼要和一覽的方式展示由澳門特別行政區成立至 2024 年 4 月為止與改革現行政府採購法律制度有關的主要工作進程（圖 4）。圖 4　直到 2024 年 4 月為止，澳門特區政府為改革現行政府採購法律制度所展開主要工作的進程基於圖 4 指出的改革進程能清晰可見，前三屆澳門特別行政區政府所展開的工作只是在改革現行政府採購法律制度的醞釀階段，而改革的籌備階段則落在第四屆和第五屆的澳門特別行政區政府中。當中於 2023 年 12 月，行政會完成討論《公共採購法》法案；隨後於 2024 年 1 月便正式進入立法階段。（二）新公共採購法律制度維持現行政府採購法律制度的規範模式現行政府採購法律制度是以經第 5/2021 號法律修訂的第 122/84/M 號法令的政府採購開支制度為核心，配合作為採購程序法的第 63/85/M 號法令和第 74/99/M 號法令，共同組成該法律制度的中心規範，而其相關及配套法規和法律規定則可被劃分及歸納為四個方面：（1）與公共財政有關的開支規定；（2）與執行政府採購工作有關職權的法律規定；（3）

149與訂立政府採購合同有關的法律規定；（4）涉及特定類別採購項目的特別規定，包括：購買不動產、取得資訊項目、取得政府車輛及專有項目的印刷。鑑於整個政府採購法律制度涉及多方面的法規和法律規定，而澳門特別行政區政府現正進行的法律改革主要是針對該法律制度的中心規範，故按照特區政府改革該法律制度的方向，經第 5/2021 號法律修訂的第 122/84/M 號法令和第 63/85/M 號法令將由新制訂的《公共採購法》及其補充性法規取代，而原第 74/99/M 號法令將保留適用新法沒有規定者及新法抵觸該法令所規定者。至於該中心規範的相關及配套法規及法律規定，明顯是需要待新制訂的兩部新法公佈後，才能視乎其作用制訂、作出適當的更新或修訂。無論如何，新的公共採購法律制度擬規範的模式基本上將與現行政府採購法律制度所規範的模式非常相似，固然其規範的內容和結構會存在區別。對此，筆者明確地展示新法律制度規範模式的概念圖（圖 5），俾使能瞭解相關的基本法律關係。在此規範模式下，相關的法律改革必須按部就班，在該模式的結構性規範中從內到外逐步進行。然而，為使其中心規範能達到結構關係的緊密和精簡，《公共採購法》及其補充性法規必須一併構思和擬訂出來，並且規範形式和實質內容之間必須做到適當和良好的編排。圖 5　由擬訂新的《公共採購法》所形成新公共採購法律制度規範模式的概念圖須強調的是，在擬訂新的公共採購法律制度第 II 部分所涵蓋的兩部採購程序法中，擬訂的《公共採購法》補充法規適用於《公共採購法》應將規定的所有採購客體及程序類型對應的採購程序，其涵蓋內容相比第 74/99/M 號法令只涵蓋的公共工程承攬者為寬。按照目前特區政府改革政府採購法律制度之意向和取態，在法律適用上，當前者規定的內容違反後者時，則適用後者，即第 74/99/M 號法令所規定者。基於目前特區政府有限度地公開有關資料，以及綜合本文所論述的內容，為了能更清晰地瞭解新公共採購法律制度中心規範 —— 第 I 及第 II 部分 —— 擬規定的主要內容，筆者綜合兩部新法擬制訂者和現行第 74/99/M 號法令主要規範的內容，並把類似及相關者對澳門特別行政區政府採購法律制度的改革進程和規範模式

150澳門研究 2024年第 3期應並列出來（表 5），俾使能易於瞭解在第 74/99/M 號法令沒規定者，那便可清楚瞭解當展開公共工程的招標程序時，能直接適用新制訂法規所規範之內容；又或當新法與該法令之間出現同樣的規定時，若前者抵觸後者，則適用後者的規定。表 5　新公共採購法律制度中心規範所規定的主要內容及其相關者的對應#主要規範內容《公共採購法》法案 *擬訂的《公共採購法》補充法規 †第 74/99/M 號法令1. (1) 一般規定 (1) 一般規定 (1) 一般規定2. (1.1) 標的及適用範圍3. (1.2) 公共採購原則4. (1.3) 採購人員的無私及廉潔、保密義務及迴避5. (2) 公共工程承攬制度6. (2) 合同之形成（適用於展開公共工程、租賃及取得財貨、以及取得服務的五種採購程序類型之程序）：(3) 合同之形成（適用於展開公共工程承攬的三種招標程序，以及透過直接磋商方式訂立合同）：7. (1.4) 候選人及投標人 (2.1) 籌備階段 (3.1) 籌備階段8. (1.5) 程序文件9. (1.6) 擔保10. (1.7) 投標書11. (1.8) 開標委員會和評標委員會的設立和職權12. (2.2) 投標階段 (3.2) 投標階段13. (2.3) 開標階段 (3.3) 開標階段14. (2.4) 評審階段15. (1.9) 判給 (2.5) 判給階段 (3.4) 判給階段16. (2) 採購項目的開支17. (3) 採購程序類型和選擇要件18. (4) 集中採購19. (5) 訂立合同 (2.6) 訂立合同階段 (3.5) 訂立合同階段20. (6) 合同的變更、執行、不履行、消滅及罰則(4) 執行公共工程承攬21. (4.1) 承攬之履行22. (7) 支付 (4.2) 支付23. (4.3) 工程之接收及結算24. (4.4) 解除承攬25. (4.5) 合同之司法爭訟26. (8) 行政違法行為27. (9) 內部監控28. (10) 公共採購網頁備註：* 根據於 2024 年 1 月 12 日透過澳門特別行政區立法會網頁公開的〈《公共採購法》法案〉（送立法會第一文本）所載的內容，並依其規範的內容順序列出；† 推定《公共採購法》補充法規將包含的內容。

151儘管澳門特別行政區政府仍未公開《公共採購法》補充法規的草案，但至少可作出合理推斷並列在表 5 中，從而可預計新公共採購法律制度的中心規範及其可能出現重複及／或競合的規範，並可藉此讓立法者及制規者在法律結構上妥善和清晰地設計及有序和合理地編排有關法律規定之間所規範的內容，俾使採購實體及採購人員將來能清晰地依法和正當地執行該法律制度及相關的採購工作；否則，可能令到法改後的公共採購法律制度在實施上變得更複雜或易於出現不正當行為。故此，在目前未完成立法程序和制規工作的情況下，仍是良好及合適時機重新審視和深思該法律制度改革的規範模式及其內容和結構的設計和編排。〔責任編輯　　　陳超敏〕〔校對　宋永豪　何仲佳〕澳門特別行政區政府採購法律制度的改革進程和規範模式

152作者簡介：鄭嘉瑤，澳門大學法學碩士、大律師、澳門青年法學會副理事長。①澳門《刑法典》第 18 條：“未滿十六歲之人，不可歸責。”②第 65/99/M 號法令第 6 條第 1 款：“教育制度適用於年滿十二歲而未滿十六歲之作出被法律定為犯罪、輕微違反或行政上之違法行為之事實之未成年人。教育制度旨在因該等未成年人在教育上之需要，而對其採用及執行有關措施。”上述教育制度的法律規定已被第 2/2007 號法律廢止。③第 65/99/M 號法令第 65 條：“社會保護制度旨在因未成年人在教育及社會保護方面之需要而向其採用一般及特別措施，以及執行該措施。”‧論文 | 法律研究 ‧澳門《違法青少年教育監管制度》的改革與完善鄭嘉瑤[ 摘　要 ] 澳門現行的青少年司法管轄範圍內之教育制度為第 2/2007 號法律《違法青少年教育監管制度》，該法律在自 2007 年 10 月生效至今將近 17 年的司法實踐中，因未能與時並進而急須改善及更新。本文結合司法實務工作，認為應與時並進地對《違法青少年教育監管制度》作出改革與完善，尤其是完善辯護權的保障、程序的緊急性原則以及上訴制度，以及改革並加強司法機關和刑事警察機關的專門化，以協助違法青少年自負其責，改過自新及融入社會，最終達致保護青少年並維護社會和平秩序之目的。[ 關鍵詞 ] 違法青少年　教育監管制度　青少年司法制度　辯護權　程序緊急性　上訴制度一、澳門《違法青少年教育監管制度》（一）澳門的未成年人司法制度《澳門基本法》第 38 條規定，未成年人受澳門特別行政區的關懷和保護。基於此，訂定有別於適用成年人的刑事制度，以更好地保護並加強未成年人的訴訟保障，尤其嚴格地遵從無罪推定原則，以及一旦確定被指曾實施違法行為時，應以教育未成年人遵守法律及社會共同生活的最基本原則、自負其責與融入社群生活為宗旨，而不是單純地作出懲處。現澳門的未成年人司法管轄範圍內之教育制度，是為年滿 12 歲但尚未滿 16 歲的犯罪（或輕微違反）者所設立的特別司法制度，①以更好地保障該等未成年人的基本權利及提供足夠的訴訟保障。澳門最早的未成年人司法制度可追溯至 1971 年 10 月 16 日《澳門政府公報》第 42 期公佈的第 417/71 號國令及 1971 年 11 月 20 日《澳門政府公報》第 47 期公佈的第 484/71號國令；及後，1999 年 11 月 1 日第 65/99/M 號法令生效並廢止上述兩個國令，該法令核准未成年人司法管轄範圍內之教育制度及社會保護制度，並廢止海外未成年人司法援助通則，同時規範兩個制度 —— 教育制度②及社會保護制度；③於 2006 年，特區政府決定修訂未成年人司法管轄範圍內的教育制度，但保留上述社會保護制度，並選擇將“未成年人”

153的表述更改為“青少年”，並以“違法青少年”的用詞專用於少年司法制度。①是故於 2007 年 3 月 30 日通過、4 月 3 日經行政長官簽署及 4 月 16 日公佈的第 2/2007號法律《違法青少年教育監管制度》廢止了第 65/99/M 號法令中有關教育制度的規定，於公佈後滿六個月生效，並沿用至今未曾修改。此外，根據第 9/1999 號法律《司法組織綱要法》第 29-D 條第 1 款第 7 項之規定，澳門初級法院家庭及未成年人法庭對於第 2/2007 號法律《違法青少年教育監管制度》所列舉的措施有關的程序具有第一審級的管轄權；按照第 56 條第 1 款及第 2 款規定，澳門檢察院根據法律規定在教育監管程序中行使上述法律賦予的權限，包括檢閱卷宗、發表意見、聲請開展程序、參與調查措施及針對裁判提起上訴。（二）國際法中的未成年人司法制度一直以來，國際法亦多以“兒童司法”、“青少年司法”、“少年司法”及“未成年司法”為表述。無論如何，上述表述為成年的反義詞，意指適用於身心發展未健全且沒有能力為滿足自身利益而作出決定及反應之人的司法制度。與未成年人司法制度有關的國際法文書尤其如下：•《關於未成年人保護的管轄權和法律適用的公約》，②未成年人的慣常居所地國的司法機關和行政機關有權採取措施以保護未成年人人身及其財產。•《兒童權利公約》，③被認為是法律與兒童生活的交集。當中提及關於青少年犯罪問題以及正當的法律程序，並適用於涉及刑事司法制度問題的兒童，亦用以保障兒童可以獲得國家提供的保護與照料。•《兒童權利公約關於兒童捲入武裝衝突問題的任擇議定書》。④•《聯合國少年司法最低限度標準規則（北京規則）》，⑤規則 1.4 規定少年司法是為少年取得社會公義的一個組成部分；而規則 1.6 則規定有必要經常改進少年司法。•《聯合國預防青少年犯罪的指導原則（利雅德準則）》。⑥•《聯合國保護被剝奪自由少年規則》。⑦①澳門立法會第二常設委員會：《第 1/III/2007 號意見書》，頁 22 － 26。② Decreto-Lei n.º 48494 - “Eaprovada, para ratificação, a Convenção Relativa à Competência das Autoridades e à Lei Aplicável em Matéria de Protecção de Menores, concluída na Haia em 5 de Outubro de 1961.” Publicado em 29 de Março de 1969. Boletim Oficial de Macau, n.º13, 1969, pp. 599-603.（第 48494 號法令 — 核准修正一九六一年十月五日在海牙簽訂有關當局之權責及未成年人保護法之協議，刊登於一九六九年三月二十九日《澳門政府公報》第十三期第 599 － 603 頁）。③第 5/2001 號行政長官公告，將一九八九年十一月二十日訂於紐約《兒童權利公約》適用於澳門特別行政區。④第 15/2008 號行政長官公告，命令公佈中華人民共和國就二零零零年五月二十五日訂於紐約的《兒童權利公約關於兒童捲入武裝衝突問題的任擇議定書》適用於澳門特別行政區的通知書中、英文文本的適用部分及相應的葡文譯本，以及該議定書的中文正式文本及葡文譯本。⑤此為第 7 屆聯合國預防犯罪和犯罪待遇大會 1985 年 9 月 6 日建議、經聯合國大會同年 11 月 29 日的第 40/33號決議通過的規則。聯合國人權事務高級專員辦事處，https://www.ohchr.org/zh/instruments-mechanisms/instru-ments/united-nations-standard-minimum-rules-administration-juvenile，2024 年 9 月 12 日讀取。⑥此為聯合國大會 1990 年 12 月 14 日第 45/112 號決議通過並宣佈。聯合國人權事務高級專員辦事處，https://www.ohchr.org/zh/instruments-mechanisms/instruments/united-nations-guidelines-prevention-juvenile-delinquency-ri-yadh，2024 年 9 月 12 日讀取。⑦此為聯合國大會 1990 年 12 月 14 日第 45/113 號決議通過並宣佈。聯合國人權事務高級專員辦事處，https://www.ohchr.org/zh/instruments-mechanisms/instruments/united-nations-rules-protection-juveniles-deprived-their-liber-ty，2024 年 9 月 12 日讀取。澳門《違法青少年教育監管制度》的改革與完善

154澳門研究 2024年第 3期二、澳門《違法青少年教育監管制度》所取得的成就及面臨的挑戰（一）取得的成就第 2/2007 號法律《違法青少年教育監管制度》實行至今的 17 年間，有關違法青少年的案件數量持續下降，根據澳門保安司司長辦公室公佈的資料，①顯示青少年犯罪的案件在近十年一直維持低案發率，2013 － 2022 年間維持在 45 － 70 宗；而每年澳門初級法院家庭及未成年人法庭開立之教育監管制度案之數量，②與上述情況相同，平均結案率更高達 80%。現行教育監管制度生效期間亦未有出現重大的法律爭議及適用上的障礙。綜上而言，反映該法律的實施已取得一定的成效。（二）面臨的挑戰承上，由於生效至今已將近 17 年，現行的教育監管制度已無可避免地出現不合時宜之處。現時多個司法管轄區域亦遵循《北京規則》規則 1.6 的指引，即國際社會有必要經常改進與少年司法有關的法律及政策；中國內地亦於 2020 年修訂《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》，隨之，最高人民法院發佈《最高人民法院關於加強新時代未成年人審判工作的意見》（法發〔2020〕45 號），最高人民檢察院亦修訂《人民檢察院刑事訴訟規則》中有關未成年人刑事案件訴訟程序的規定。相比之下，澳門現行的教育監管制度停滯不前，且已逐漸與國際社會脫軌。更何況，基於社會不斷迅速變化，新型的犯罪層出不窮，就此澳門一直修改及革新不少實體法及程序法的規定，故此現行的教育監管制度亦有必要跟上革新的步伐。再者，雖如上文所言，近十年青少年犯罪的案件維持低案發率，但值得關注的是，自 2018 年起，青少年犯罪數量呈上升趨勢，2023 年更升至 106 宗，是自十多年前有關案件數量降至雙位數字以來首次破百，③客觀地反映了現時有必要對現行的教育監管制度進行修改。三、澳門《違法青少年教育監管制度》的改革與完善（一）辯護權的保障青少年在參與教育監管程序時可行使一切辯護方面的權利，但其能力並不足以維護其自身的利益，但透過辯護人的援助，可以陪同青少年共同應對在程序中出現的各種狀況，前者可以更好地通過法律減輕後者在程序上的不安與困惑、能更好地維護後者的權利，以爭取對其公正的決定。①澳門特別行政區政府保安司司長辦公室：“最新罪案數字”，https://www.gss.gov.mo/cht/statistic.aspx，2024年 5 月 2 日讀取。②澳門特別行政區法院：“初級法院年度案件統計表”，https://www.court.gov.mo/zh/subpage/statisticstjb，2024年 5 月 2 日讀取。③澳門特別行政區政府保安司司長辦公室：“最新罪案數字”，https://www.gss.gov.mo/cht/statistic.aspx，2024年 5 月 2 日讀取。

155《兒童權利公約》第 40 條第 2 款第 2 項規定未成年人在程序中有權獲辯護人援助。①澳門第 2/2007 號法律《違法青少年教育監管制度》第 16 條第 3 款及第 39 條亦有相關的規定，但規定的力度不足，仍需予以加強。（1）訂定辯護人的強制援助制度第 2/2007 號法律《違法青少年教育監管制度》中並沒有明確規定在（上訴階段前）程序中必須有辯護人援助青少年。雖然第 16 條第 3 款規定在警方警誡程序中下述人士可在任何時刻委託律師，第 39 條規定了包括青少年本人在內，尚有其父母或監護人，又或實際照顧青少年的實體，均可得到辯護人的援助，不論是自行委託，或向法院聲請，但前提是聲請人須符合獲得司法援助②的法定前提；結合第 66 條第 2 款的規定，僅在針對第 65 條所列舉的裁判提起上訴時上述人士才必須委託律師作為訴訟代理人。立法者亦沒有特地在教育監管的程序中為青少年規定須獲強制援助的意圖，③由此可見，現行的違法青少年教育監管制度中並沒有為青少年設立在程序中必須有辯護人之援助的機制。然而，在教育監管程序中，對於青少年、或是其父母、或其監護人，又或實際照顧青少年的實體而言，辯護人的援助尤其重要，此乃由於，辯護人在此所行使的權限範圍與在刑事程序中的有所不同。誠如 Manuel Leal-Henriques 於其著作中引用葡萄牙《教育監督法》（Lei Tutelar Educativa ④ , Portugal, Lei n.º 166/99, de 14 de Setembro）的理由說明中所言：辯護人在監管程序中，一方面具有“輔助未成年人行使反對被歸責事實的固有權利”的職能，另一方面，輔助未成年人“面對國家機關介入的威嚇”，包括：“核實監管措施的需要”以及核實“採取措施的決定”，當中“涉及到對個人權利的限制、干預自主意願及對未成年人生活路向的威嚇”；最後，亦考慮到家庭環境的因素，以便“正確地作出公正的審查，以及家庭‘站在未成年人利益的一方’至何種程度”。此外，有責任教育未成年人之人（父母、監護人或實際照顧未成年人之人）同樣有權獲得辯護人的輔助，主要的目的在於得到適當的司法援助，從而維護教育範圍內的利益。⑤在實務工作上亦會出現因青少年及有責任教育青少年之人不清楚或沒有意識到辯護人在程序的作用而未有適時委任辯護人，導致上述人士未能在程序中更清晰地發表意見，從而令持案法官未能更好地瞭解青少年及其家庭的狀況，繼而未能對青少年採取更合適的教育監管措施。基於此，現澳門在十數年的司法實踐中，已明顯表示出在違法青少年教育監管制度中訂定辯護人的強制援助制度之必不可缺，不僅僅是因為第 2/2007 號法律中沒有明確訂定，更甚是現時的法律規範及適用並不夠清晰。法律的規定越益清晰，在實際運用時便不會出①《兒童權利公約》第 40 條第 2 款第 2 項：“迅速直接地被告知其被控罪名，適當時應通過其父母或法定監護人告知，並獲得準備和提出辯護所需的法律或其他適當協助。”②現行司法援助的一般制度為於 2013 年 4 月 1 日起生效的第 13/2012 號法律，在此前是由 1994 年開始生效之第 41/94/M 號法令所規範的，當中規定獲得司法援助的前提是申請人沒有足夠經濟能力支付案件之全部或部分之正常負擔，實際上該制度只是保障經濟能力不足者，而非專門保障青少年。③因為已公佈的澳門立法會官方資料中並沒有相關的記載。④第二版－最新版本（第 4/2015 號法律，1 月 15 日）(2ª versão - a mais recente (Lei n.º 4/2015, de 15 de Janeìro))⑤Manuel de Oliveira Leal-Henriques著，盧映霞譯：《澳門教育監管法律培訓教程》，澳門：法律及司法培訓中心，2012 年，頁 83。澳門《違法青少年教育監管制度》的改革與完善

156澳門研究 2024年第 3期現不必要的爭論；當法律的運用日漸順暢，在實際適用時便不會出現不必要的拖延，人民的權利才能得以保障。本文一再強調在《違法青少年教育監管制度》中為青少年訂定辯護人的強制援助制度之必要性，原因在於青少年的辨別及理解能力不足，無法針對程序及措施作出反應，從而影響辯護權的行使，在此情況下將會削弱其參與程序的能力。為使青少年在程序中能獲得更全面的保障，應規定在程序的任何時刻強制向青少年提供辯護人的援助。倘若不修改第 2/2007 號法律或革新《違法青少年教育監管制度》，則現時可否按照第70 條之規定補充適用澳門《刑事訴訟法典》中有關的規定，至少令青少年本人可在教育監管程序中強制地得到辯護人的援助？雖然現行的澳門《刑事訴訟法典》第 53 條第 1 款 d項規定，除成為嫌犯外，在任何訴訟行為進行的期間，只要嫌犯為未成年者必須有辯護人之援助，不過，上述規定是於 2014 年 1 月 1 日才生效，①在第 2/2007 號法律生效之時澳門《刑事訴訟法典》尚未有上述規定，由此可見在當時立法者於制定《違法青少年教育監管制度》之時並沒有為青少年訂定辯護人的強制援助制度之意圖及預見。再者，現實是，即使上指第 53 條第 1 款 d 項之規定自生效至今，青少年在教育監管程序中是沒有強制地得到辯護人的援助，歸根究底，第 2/2007 號法律是一個特別法，教育監管制度相對刑事訴訟制度而言，是具有獨特性的特別規定，所以不會輕易地作相關的補充適用。在澳門，既然年滿 16 歲但尚未滿 18 歲的未成年人，在刑事訴訟程序中尚可強制地得到辯護人的援助，則理論上年滿 12 歲但尚未滿 16 歲的未成年人更應得到辯護人的強制援助，雖則教育監管制度與一般的刑事訴訟制度有異，但歸根究底，教育監管制度程序與刑事程序相近似，當然不可否認的是，教育監管制度程序的核心在於教育及融入社會，但始終，措施的採取不可避免地限制了青少年的權利、自由及保障 —— 在這方面似乎與刑事訴訟程序的分別不大。若然在澳門《違法青少年教育監管制度》中訂定辯護人的強制援助制度，可參考與本澳制度相類似的葡萄牙的制度，其《教育監管法》②第 45 條第 2 款 e 項規定③，在程序的任何階段中，未成年人尤其有權在所參與的所有程序行為中得到辯護人的援助，並在被拘留時進行溝通，即使屬私下的亦然；第 46 條第 2 款規定，④倘若事先沒有委任或任命一名辯護人，司法當局會根據決定未成年人聽證或拘留的順序安排任命一名辯護人；值得一提，葡萄牙《刑事訴訟法典》第 64 條第 1 款 d 項之規定，⑤更將辯護人的強制援助之適用對象①第 9/2013 號法律《修改〈刑事訴訟法典〉》。② Lei n.º 166/99, de 14 de Setembro, Lei Tutelar Educativa.③ Artigo 45.º, n.º 2, alínea e) da Lei Tutelar Educativa: “2 - Em qualquer fase do processo, o menor tem especialmente direito a: (...) e) Ser assistido por defensor em todos os actos processuais em que participar e, quando detido, comunicar, mesmo em privado, com ele.”④ Artigo 46.º, n.º 2 da Lei Tutelar Educativa: “2 - Não tendo sido anteriormente constituído ou nomeado, a autoridade judiciária providencia pela nomeação de defensor no despacho em que determine a audição ou a detenção do menor.”⑤ Artigo 64.º, n.º 1, alínea d) do Código do Processo Penal (Portugal): “1 - É obrigatória a assistência do defensor: (…) d) Em qualquer acto processual, à excepção da constituição de arguido, sempre que o arguido for cego, surdo, mudo, analfabeto, desconhecedor da língua portuguesa, menor de 21 anos, ou se suscitar a questão da sua inimputabilidade ou da sua imputabilidade diminuída.”

157擴大至未滿 21 歲者，畢竟雖已成年但心智尚未完全成熟者仍應當被強制援助。澳門第 2/2007 號法律《違法青少年教育監管制度》第 32 條所規定的青少年的權利並沒有如葡萄牙《教育監管法》第 45 條 2 款 e 項之上述規定，前者只是在第 39 條中作出相應的規定；而青少年在整個程序期間，除了第 57 條第 2 款規定，在調查證據的聯合會議中，青少年，以及其父母、監護人或實際照顧青少年的實體必須在場，但程序中的其餘時間，青少年的參與是沒有得到上述人士的陪伴（例如第 40 條及第 53 條第 2 款）。當屬強制辯護人的援助制度下，青少年沒有拒絕辯護人援助的自由，此舉縱然限制了青少年辯護選擇的自由，然而上述限制的立法取向之理據是充份的，畢竟青少年在程序中處於較為弱勢及有需要被保護，而上述的修改及革新將符合社會的期許並能更好地維護青少年的權利。（2）完善辯護人獲得卷宗資料的機制青少年的辯護人能在程序中適時獲得卷宗內所有的資料方可更好地行使辯護權，但現行法律對於辯護人獲得卷宗資料的規定極為不足。第 2/2007 號法律《違法青少年教育監管制度》第 36 條第 4 款僅規定，在青少年年滿 21 歲前，其訴訟代理人可查閱卷宗和取得從該卷宗製作的證明。實務工作中，本來由於教育監管制度的緊急性（第 12 條），以致辯護人未能有足夠的時間更好地準備辯護工作，但由於司法保密的關係，辯護人更因須要預先申請以等待批准查閱卷宗及其他證據，而消耗本來就不多的時間（縱然法院已盡快作出適當處理），毫無疑問已削弱了辯護的質量，從而難以維護青少年的權利。尤其是關於青少年的社會報告之知悉方面，根據第 14 條及第 55 條的規定，社會報告用作輔助司法機關瞭解青少年的人格、行為，以及瞭解其社會、家庭的背景及經濟、教育的狀況，以此協助對案件作出合適的決定。根據同一條文第 4 款的規定，非由檢察院要求提供的社會報告，須讓檢察院知悉，但卻沒有規定須通知辯護人，然而，鑑於社會報告對考量適用青少年之措施是一項十分關鍵的因素，因此亦應通知辯護人以便為青少年作出更好的辯護工作。實際情況是，社會重返部門或少年感化院確實需要時間制作社會報告，由於該報告是不會知會辯護人的，因此辯護人需要定期查詢有關報告的進度，然而該報告往往在完成並送交到法院之時，便即將要舉行調查證據的聯合會議，辯護人根本來不及查閱及分析該報告，在此情況下實難以維護青少年的利益。綜上所述，應適當地修改上述條文，以完善辯護人獲得卷宗資料的機制，尤其是新增將社會報告通知辯護人的規定。（二）明確程序的緊急性原則程序的緊急性原則規定於第 2/2007 號法律《違法青少年教育監管制度》第 12 條，當中規定如延遲進行程序可能損害青少年的利益，則該程序具緊急性質，在司法假期仍須進行。①①第 9/1999 號法律《司法組織綱要法》第 12 條規定“十二月二十二日至一月三日、農曆年最後一日至農曆新年第六日、復活節前的星期日至復活節後的星期一，以及八月一日至八月三十一日為司法假期”，非緊急程序在上述期間中止進行。澳門《違法青少年教育監管制度》的改革與完善

158澳門研究 2024年第 3期當有可能損害青少年的利益時，則該程序將優於其他任何工作。立法者賦予教育監管程序這樣的重要性，是為了能迅速回應青少年是社會中最值得關注及最脆弱的一群所產生的問題，且有關問題的解決是刻不容緩的。是故在澳門的法律制度中賦予此重要性，並獲得了優先性的意義。鑑於推遲處理有可能損害青少年利益的情況，由第 2/2007 號法律本身賦予程序具有緊急的性質，而對有可能損害青少年的利益之判斷屬法官的職權，但立法者並沒有在上述法律中定下判斷的客觀標準。參考與教育監管程序相近似的澳門《刑事訴訟法典》第 93 條第 2 款 a 項及第 94 條第 2 款的規定，與被拘留或拘禁之嫌犯有關之訴訟行為，又或對保障人身自由屬必要之訴訟行為，其期間在假期仍進行。亦即，此乃是立法者認為人身自由對於個人而言是一項十分重要的權利（利益）。回到教育監管程序中，當青少年被限制人身自由時，是屬於第2/2007 號法律第 12 條所指之損害青少年的利益的情況，在此並無爭論。然而，不屬上述之情況時，簡言之，當青少年被提起教育監管程序，即使其人身自由並沒有受到限制，甚至未被採用措施時，此情況下有否損害青少年的利益是存有爭議的。認為上述情況未有損害青少年的利益是出於無罪推定原則，因為青少年沒有被採用措施而未對其產生影響；持相反意見而認為上述情況已對青少年的利益產生影響，是基於青少年是處於心智發展尚未健全，其人格的發展仍處於幼稚的階段，單單開展教育監管程序所伴隨的心理壓力已超出其本可承受的範圍，而其面對刑事警察機關及司法機關作出陳述及接受調查時更會令其感到恐懼、憂慮及自責，因此已實際上影響了青少年的利益。無論如何，始終第 12 條沒有細化判斷標準，以致在解釋及適用該條文時出現含糊不清的情況，繼而導致現時並未有統一的見解。基於此，實在需要對第 12 條進行修改，以明確適用該條文的情況：一是將適用的情況明確訂定為青少年被限制人身自由時程序才具有緊急性；二是出於擴大對青少年的維護，將教育監管程序明確訂為具緊急性質，以回應國際文書對少年司法的要求。程序必須盡快進行及完結，在彰顯公義、維護社會治安的的同時，降低程序對青少年的傷害，使其迅速地得到應有結果 —— 案件歸檔，又或對其採用適合的措施，以盡快接受教育及能以適當和負責的方式融入社群生活。（三）完善上訴的法律規定第 2/2007 號法律《違法青少年教育監管制度》第 65 － 69 條規定了教育監管程序的上訴制度，當中對上訴的程序步驟只作出了簡單及扼要的規定。上訴制度當中有必要修改的部分如下：（1）上訴步驟根據第 2/2007 號法律《違法青少年教育監管制度》第 67 條第 1 款的規定，上訴係向中級法院提起，中級法院作事實審及法律審；第 2 款規定，上訴按民事訴訟程序中的平常上訴進行；第 3 款規定，上訴的效力由上訴所針對的法院的法官訂定。儘管已作出上述的

159①第 9/1999 號法律《司法組織綱要法》第 39 條：“在上訴中，中級法院審理事實上及法律上的事宜，但訴訟法律另有規定者除外。”② Artigo 121.º, n.º 2 da Lei Tutelar Educativa: “2 - O recurso é interposto para o tribunal da Relação que julga definitiv-amente, de facto e de direito.”③Manuel de Oliveira Leal-Henriques著，盧映霞譯：《澳門教育監管法律培訓教程》，澳門：法律及司法培訓中心，2012 年，頁 115。④Manuel de Oliveira Leal-Henriques著，盧映霞譯：《澳門教育監管法律培訓教程》，澳門：法律及司法培訓中心，2012 年，頁 116。⑤Manuel de Oliveira Leal-Henriques著，盧映霞譯：《澳門教育監管法律培訓教程》，澳門：法律及司法培訓中心，2012 年，頁 116。專門規定，但並非是教育監管制度中的全部上訴程序的規定。上述法律規定之適用在實務工作中產生了一連串的問題。首先針對第 1 款的內容，當中所規定的“上訴法院”，指的是中級法院，且該法院進行事實審及法律審，但是，究竟中級法院是對被上訴裁判作出終局性的審理，抑或是相反，即仍可對有關裁判向終審法院提出第二次的上訴？實際上，單單分析第 1 款的行文是不能毫無爭議地解決上述疑問的，因為根據第 9/1999 號法律《司法組織綱要法》第 39 條規定，①中級法院在上訴中原則上均具有該等的上訴審判權，因此，後於上述法律訂定的第 2/2007號法律亦無需要重複上述行文。比對葡萄牙《教育監管法》第 121 條第 2 款的行文，②當中已明確規定該國的中級法院確定性地對上訴作出裁判，而澳門的立法者則認為中級法院審查其所要審查的內容，因而棄用該副詞或同等用語，以致令人揣測立法者是否無意作出這樣的限制。③又或者，當年本澳的立法者只是複述第 9/1999 號法律《司法組織綱要法》第 39 條所載的內容，換言之，僅在教育監管制度中訂定單一層級的上訴？不只是 Manuel Leal-Henriques，④本文亦對有關法律行文的內容存有疑問，因為澳門立法會第二常設委員會《第1/III/2007 號意見書》中並沒有相關的記載，因而無法確定其立法用意，即究竟教育監管制度是實行兩審審判制抑或是三審審判制？觀點一，教育監管制度是實行兩審審判的理據是，當立法者意圖將中級法院訂為唯一有權限審理上訴的法院且僅該法院可審理上訴，第 2/2007 號法律《違法青少年教育監管制度》第 67 條第 1 款的行文採用了斷言的表述方式（“上訴向中級法院提起……”），而非採用較為彈性的規範方式（例如：“針對第 65 條所作出的裁判可按一般規定提起上訴”）。只有這樣，第 9/1999 號法律《司法組織綱要法》第 39 條所載關於中級法院 “ 作事實審及法律審 ” 之審理權的內容在第 2/2007 號法律中複述才具有一定的意義，是因為要藉此強調中級法院所作的裁決將會進行事實審及法律審，故此，對事實審及法律審作出裁判並確定性地對所提出的問題作出裁判。透過上述分析可以得到較為合理的解釋。⑤觀點二，教育監管制度是實行三審審判的理據是，上述第 67 條並沒有明確規定僅中級法院具有審理有關上訴的權限，亦沒有排除終審法院審理有關上訴的權限。此外，第 70條第 1 款規定，對司法程序的事宜，補充適用經作出必要配合後的《刑事訴訟法典》的規澳門《違法青少年教育監管制度》的改革與完善

160澳門研究 2024年第 3期①澳門《刑事訴訟法典》第 390 條：“一、對下列裁判不得提起上訴：a）單純事務性批示；b）命令實施取決於法院自由決定之行為之裁判；c）在最簡易訴訟程序中宣示之裁判；d）由中級法院在上訴中宣示之非終止案件之合議庭裁判；e）由中級法院在上訴中確認初級法院裁判而宣示無罪的合議庭裁判；f）由中級法院在刑事上訴案件中就可科處罰金或八年以下徒刑所宣示之合議庭裁判，即使屬違法行為之競合之情況亦然；g）由中級法院在上訴中確認初級法院就可科處十年以下徒刑的刑事案件所作的裁判而宣示的有罪合議庭裁判，即使屬違法行為的競合的情況亦然；h）屬法律規定的其他裁判。二、對判決中關於民事損害賠償之部分得提起上訴，只要上訴所針對之裁判對上訴人之不利數額高於上訴所針對之法院之法定上訴利益限額之半數。”②澳門《刑事訴訟法典》第 401 條規定，提起上訴連同上訴理由闡述之期間為 20 日；第 403 條規定，提交上訴答覆之期間亦同為 20 日。③《民事訴訟法典》第 591 條規定，提起上訴期間為 10 日；第 613 條第 2 款規定，需等待法官受理上訴之批示，在接獲該法官批示後才提交上訴理由陳述，期間為 30 日，提交上訴答覆之期間亦同為 30 日。④ Artigo 123.º, alínea c) da Lei Tutelar Educativa: “Qualquer pessoa que tiver a defender direito afectado pela decisão, limitada à parte em que a decisão recorrida afete tal direito.”定。所以，倘若補充適用《刑事訴訟法典》中有關上訴的規定，對第 390 條①（不得提起上訴之裁判）第 1 款 d 項、e 項、f 項及 g 項的規定作反義解釋，即當有關案件的青少年被指控觸犯之犯罪的抽象刑幅超逾上述四項的規定時，便可對中級法院在上訴中宣示之裁判向終審法院提起上訴。不過，既然教育監管制度本身是採用民事訴訟程序中的平常上訴制度，卻作出上述適用刑事訴訟程度的規定，則會出現重大的法律爭議及適用上的障礙。承上繼而再引發一個問題是，針對第 67 條第 2 款的規定，立法者選擇上訴係按民事訴訟程序中的平常上訴進行，而非刑事訴訟程序？事實上，教育監管制度中所針對的是青少年所作出的違法行為，就該等行為的本身而言是可構成犯罪或輕微違反，基於此一準則，立法者甚至在第 70 條中規定《刑事訴訟法典》之規定作為優先作補充適用的法律制度，而《民事訴訟法典》僅作為候補制度。實際上，刑事訴訟程序與教育監管程序在性質更為接近，再加上教育監管程序具有緊急性（第 12 條），因而其上訴制度應選用期間較短的刑事訴訟程序，②而非選用較長的民事訴訟程序。③基於此，當年立法者規定教育監管程序的平常上訴須遵守期間更長、程序更為繁複的民事訴訟程序的有關規定之做法實難以理解。綜上所述，倘在將來修法時，理應將上述制度更改為按刑事訴訟程序進行。（2）上訴正當性上訴正當性是基於某人的身份或針對特定的司法裁判所處的地位而賦予該人針對相關裁判提出爭議的權能，簡言之，即是可對司法決定提出上訴之人。第 2/2007 號法律《違法青少年教育監管制度》第 66 條規定檢察院，以及青少年、其父母、監護人或實際照顧青少年的實體具有提起上訴的正當性，但與葡萄牙《教育監管法》第 123 條 c 項④賦予具有正當利益之第三人的上訴正當性之規定恰好相反 —— 第 2/2007 號法律沒有規定被害人在內的具有正當利益之第三人的上訴正當性，從而產生了一個問題，因為，第 65 條第 6 款卻允許針對損害青少年或第三人的人身權利或財產權利的裁判提出上訴，因而在第 66 條及第 65 條第 6 款之間的聯繫上便產生了適用上的問題。顯然，若澳門的立法者允許針對損害青少年或第三人的人身權利或財產權利的裁判提出上訴時，則該等第三人便不會是青少年的父母、監護人或實際照顧青少年的實體。在實務工作上，最常見的“第三人”便是被害人，基於此，在將來修法時有必要賦予“第三人”上訴的正當性

161①亦見葡萄牙的司法判例：Processo no. 22.4PHAMD.L1.S1 - Jurisprudência - STJ。以解決上述兩條條文之間的聯繫問題。如上所述，為解決此一問題，葡萄牙的立法者於《教育監管法》第 123 條 c 項明確規定，受該決定影響權利之人，具提起上訴的正當性，但僅限於受該被上訴決定影響的部分。①然而，在澳門應如何解決有關問題？可以嘗試將第 2/2007 號法律第 66 條理解為僅規範了上訴的正當性，嚴格而言沒有包括被害人，因為要求被害人在正當性以外須具備訴之利益。事實上，倘若第 66 條所指之人及實體可以對第 65 條所指的任一裁判提出上訴，則被害人僅可以（正當性）針對損害其利益（訴之利益）之裁判提起上訴，而訴之利益以簡單及直接的方式表述，即指向程序提出上訴的具體利益，因上訴人的權利被損害且有需要作出保護。換言之，在有關的情況中，不僅要具有針對某一司法裁判提出爭議的一般權能，尚要求上訴是唯一可用作保障被相關裁判所損害的具體權利的手段。因此，對於被害人而言，上訴是保障其受裁判所損害的權利的唯一方法，而第 65 條第 6 款便賦予他們行使此一權利，當然，被害人不得針對裁判中關於採用教育監管措施的種類提出上訴（因欠缺訴之利益）。然而，在司法實踐中有不少人士卻始終認為基於第 66 條沒有明確的規定而排除第三人享有上訴正當性。總而言之，應認為倘若法律賦予一項權利（即針對損害第三人利益的裁判提起上訴的權利），理應認定該等第三人可行使有關權利，否則此為難以令人接受的矛盾。（四）其他的修改建議（1）加入政策制定和定期評估的機制少年司法領域中，研究和政策之間的相互回饋尤其重要的。在青少年的生活方式發生迅速且劇烈的變化，以及青少年犯罪形式和範疇改變的情況下，按現行法律規定而言，對待青少年的違法行為的反應顯得過時及不足。國際間普遍承認，研究作為制定一項有依據的少年司法政策的基礎，是確保司法實踐及持續發展和改進少年司法體系的重要機制。澳門亦應遵循《北京規則》規則 30，尤其在《違法青少年教育監管制度》中具體規定特區政府組織和促進必要的研究，作為有效規劃和制定政策的基礎；定期進行審查和評估青少年違法行為及有關的趨勢、問題和原因；建立一個定期的評估性研究機制，收集和分析相關數據和資料，以進行適當的評估，並為未來改善和改革提供參考。（2）加強專門化《北京規則》規則 1.6 規定，少年司法服務應被系統性的發展和協調，以提升和維持參與服務人員的能力，包括他們的方法、途徑和態度。由於青少年在心理及生理上仍處於發展階段，為保護其身心健康，以及保證其供述或者陳述的客觀真實，訊問及詢問方式、方法都與對待成年人有不同的要求。為此，針對未成年人的訊問及詢問等偵查工作應作出（有別於成年人）特別規定，進一步體現了特殊保護原則。在訊問青少年時，既要求現場必須有一名合適的成年人陪伴，不得讓青少年獨自澳門《違法青少年教育監管制度》的改革與完善

162澳門研究 2024年第 3期面對程序的各個階段，以實現對青少年的特殊保護；又要求尊重其個人意願，倘青少年明確拒絕其父母以外的合適成年人到場，且有正當理由，此要求應予准許，但應當在徵求其意見後通知其他合適成年人到場，以實際解決青少年拒絕合適成年人到場時具體處理的問題。此外，明確規定在訊問青少年時應當保護其人格尊嚴，防止出現不利於其正確價值觀之形成。澳門須響應國際法的要求而不斷完善及革新少年司法，由於第 2/2007 號法律《違法青少年教育監管制度》中欠缺上述的內容，綜合上述理由，倘將來修法時亦應加入上述規定。雖然澳門已有法律規定家庭及未成年人法庭作為專門處理有關違法青少年的案件，但卻欠缺作為青少年犯罪案件的檢察院及刑事警察機關專門化的法律規定，即澳門沒有專門的刑事警察當局從事青少年犯罪的偵查，法律也並沒有明確規定上述人士必須持有處理青少年犯罪案件的專業技能，又缺乏法定的必要培訓，在偵查實踐中經常憑經驗和工作熱情辦事，與少年司法科學性和專業化的要求相悖。特別是在訊問青少年的程序中，縱然原則上要求過程及手段要與成年人犯罪區別對待，但第 2/2007 號第 43 條及第 53 條僅規定訊問由法官作出，但未有就訊問的具體方式作出規定，亦沒有具體規定檢察院及刑事警察機關在偵查案件時的特別手段及方式，是故難以體現出對青少年的特殊訊問及特殊保護的要求，故而在司法實踐中對於青少年在程序中的保障效力而言值得商榷。因此建立健全及具體的未成年人犯罪的專門化之司法機關和刑事警察當局，採用更有效、公正及合乎青少年的方式進行程序，此乃完善《違法青少年教育監管制度》的必要任務。四、結語少年司法制度以及教育與保護一直是國家及特區十分關注的社會議題。雖然澳門現行的第 2/2007 號法律《違法青少年教育監管制度》在生效將近的 17 年間已取得一定成就，同時卻因面臨社會的日新月異的變化所帶來的挑戰。在全面社會正義的框架之下，少年司法應被視為國家及澳門發展過程中不可或缺的一環，澳門應持續改進少年司法制度，且不能落後於對未成年人進行的漸進社會政策的發展，同時謹記需要不斷提升有關的工作人員服務的一致性。因此，應與時並進地對《違法青少年教育監管制度》作出改革與完善，尤其是完善辯護權的保障、程序的緊急性原則以及上訴制度，以及改革並加強司法機關和刑事警察機關的專門化，最終達致保護青少年並維護社會的和平秩序之目的。〔責任編輯　　　陳超敏〕〔校對　宋永豪　何仲佳〕

163“一國兩制”語境下區際反腐敗合作研究——以內地與澳門特區為視角范雪珂[ 摘要 ] “一國兩制”語境下反腐敗區際合作模式是當前面臨的重要議題，本文提出兩地區際反腐敗合作應以《澳門基本法》為依據，在打擊跨境腐敗犯罪及促進法治建設、建立區際司法協助模式、反腐敗國際責任上具有必要性。通過資料分析區際反腐敗合作之現狀，目前兩地反腐敗互助的呈現高需求狀況，應加快落實區際刑事司法協助規範，在堅持維護國家統一和主權的原則、“一國兩制”的原則及平等合作原則的基礎上，最終達成兩地反腐敗司法協助的協議，並建立形成廉政協同機制。[ 關鍵詞 ] 反腐敗區際合作一國兩制澳門在“一國兩制”背景下，內地與澳門特區作為中國的兩個不同法律及行政體系，面臨着反腐敗合作的共同挑戰，如何建立高效、務實和系統的反腐敗區際合作模式成為亟待解決的問題。兩地已開展刑事司法協助三十餘年，內地與澳門在協助方面取得了一定的進展，但依然無法滿足共同打擊腐敗犯罪的需要，合作機制與穩定模式的建設仍然存在困難。為了更好地解決跨境刑事案件，內地與澳門有關部門應在合作原則、司法路徑和程序路徑上積極探索，並逐步推動互助協議的形成，在“一國兩制”方針指引下實現區際刑事司法協助機制化。澳門與內地反腐敗合作的持續深化對於兩地的法治建設和社會穩定具有重要意義。這種合作不僅能夠加強兩地之間的司法互信，還能夠促進粵港澳大灣區的共同發展。同時，這也是中國政府堅決打擊腐敗行為、維護國家形象的重要舉措。本文將從內地與澳門特區的視角出發，探索“一國兩制”語境下反腐敗區際合作模式。一、區際反腐敗合作之必要性（一）共同打擊跨境腐敗犯罪及促進法治建設的需要腐敗問題不僅僅局限於某一地區，也是全球性的挑戰。“一國兩制多法域”格局的持久性對不同法域的協同立法與司法帶來了巨大衝擊。①公務人員利用這種制度上的不足進行跨境犯罪，對於反腐敗工作構成了較大挑戰。腐敗是社會不穩定的重要因素之一，對社‧論文 | 法律研究 ‧作者簡介：范雪珂，澳門城市大學法學院助理教授、法學博士。①王仲興、郭天武：《內地與香港刑事司法合作研究》，北京：北京大學出版社，2008 年，頁 200。

164澳門研究 2024年第 3期會的負面影響深遠，當代社會任何政府都不會容忍內部腐敗導致合法性和正當性喪失，公務人員腐敗不僅損害了政府的威信，也破壞了公正的交易關係。①因此，兩地必須聯手打擊腐敗犯罪，加強反腐敗司法協助的規範化。在“一國兩制”方針的指引下，澳門與內地緊密合作，能夠共同打擊跨境腐敗行為，遏制腐敗勢力的擴散。只有通過區際合作，才能有效遏制跨境腐敗的發生。澳門與內地區際反腐敗合作不僅僅是對個案的追責，更重要的是推動法治建設。通過加強合作機制和信息交流，可以提高雙方在反腐敗領域的執法水平和能力，形成有力的法治防線，為兩地創造清廉、公正的社會環境，建立公平、正義的社會秩序。此外，澳門與內地法系更為相近，法律相似度較高，且有較好的政治互信基礎，這為兩地之間的反腐敗合作提供了良好的條件。相比之下，香港與內地的法律體系差異較大，因此在合作過程中可能會遇到更多的困難。②澳門與內地反腐敗合作的應逐步制度化，通過建立明確的規範流程，進一步提高合作的可預見性和穩定性，這對於內地與香港之間的合作也具有重要意義。因此，應當重視澳門與內地之間的合作機制，以期為內地與香港盡早達成制度性安排提供示範效應。（二）建立區際司法協助模式的需要澳門與內地展開反腐敗合作是刑事司法協助不可缺少的重要組成部分。雙方通過追逃追贓、信息共用、證據收集等多種方式，共同打擊腐敗犯罪。首先，澳門與內地之間需要建立高效的信息共用機制，加強司法機關的情報交換與信息交流，通過交流情報、資料分析等方式，及時掌握貪腐犯罪的新動向和重要信息，這種信息共用不僅有助於加強雙方對腐敗行為的監控和預警，還能夠提供線索和證據，幫助偵破案件。第二，強化反貪個案協查的合作，特別是在協助調取證據資料上，使個案協查的數量與範圍都得到了較大的擴展和提高，③包括取證、調查、勘驗等環節，雙方通過互派專業人員、共同開展行動，有效收集、保護和使用證據，為打擊腐敗犯罪提供了強有力的支援。（三）反腐敗國際責任的需要為有效打擊腐敗犯罪，國際社會已達成共識，鼓勵主權國家採取相同的立法標準，盡可能全面加強刑事司法互助與合作。根據《聯合國反腐敗公約》的規定，④腐敗犯罪不得被視為政治犯罪或適用政治犯而不引渡。這一原則旨在確保對腐敗行為的追究不受政治因素的干擾，保證公正和透明的司法程序。同時，公約還要求各國在對腐敗犯罪進行偵查、起訴和審判時提供最廣泛的司法協助，包括取證、送達、搜查、扣押、凍結、證據移交、①珠海巿人民檢察院研究室：〈“一國兩制”下粵澳兩地反貪合作模式的思考〉，《中國刑事法雜誌》（北京），第 1 期，2000 年，頁 118 － 126。②宋錫祥、王富世：〈內地與澳門區際刑事司法協助問題新探〉，《學術交流》（哈爾濱），第 10 期，2019 年，頁 88 － 98。③〈用有效方法調查和檢控貪污腐敗案件〉，時任澳門特別行政區檢察院陳子勁助理檢察長在“國際反貪局聯合會第一次年會暨會員代表大會”（2006 年）分組會議上的發言。④聯合國：《聯合國反腐敗公約》，https://www.un.org/zh/issues/anti-corruption/uncac_text.shtml，2024 年 8 月 31日讀取。

165證人作證乃至追回資產等方面的協助。這些機制的實施有助於打擊跨國腐敗行為，維護全球社會的公平與正義。可見《聯合國反腐敗公約》的普遍原則和機制為各國各地區提供了一個共同的框架，以加強對腐敗行為的打擊和追究。不論是在國際層面還是在國內層面，法律制度和司法主權的差異都不能成為拒絕開展刑事司法互助的理由。《聯合國反腐敗公約》的普遍原則和機制為國際社會提供了一個重要的合作平台，有助於打擊跨國腐敗行為。各國應當積極參與其中，共同維護全球社會的公平與正義。①加強國際刑事司法互助已經成為一個日益明顯的趨勢，而澳門與內地之間的刑事司法互助也不應例外。根據《澳門基本法》的規定，澳門特別行政區擁有完全不同於內地的法律體系和獨立於內地的司法制度。這種高度自治體現了澳門在刑事司法領域的獨特性。儘管澳門與內地在刑事司法領域存在差異，但這並不應成為阻礙兩地開展刑事司法互助的理由，相反，更需要加強兩地之間的合作，以確保腐敗行為得到有效打擊。兩地反腐敗合作能提高對跨境腐敗行為的打擊效果，維護社會公平正義，促進兩地之間的刑事司法合作與交流，推動共同發展，並有助於樹立國際形象，增強國際社會對中國法治建設的信心。（四）跨境追逃追贓的需要區際反腐敗跨境追逃追贓是一個複雜而重要的工作領域，它涉及到不同國家和地區之間的法律合作與協調。隨着內地與澳門往來日益密切，以及大量粵港澳大灣區互惠政策的出台，腐敗犯罪的非法利益輸送或呈現新的特點，內地貪腐分子利用澳門發達的金融體系和國際自由港的優勢，轉移犯罪所得，作案手段也日益多元化和專業化。內地與澳門的司法機關和執法機關並未建立高效的情報共用機制，貪腐分子利用出入境管理的漏洞逃往境外也常會發生。②澳門作為中國的一個特別行政區，與內地之間的人員、資金流動頻繁，這使得跨境腐敗問題成為兩地共同面臨的挑戰。同時，贓款贓物作為腐敗犯罪的重要證據，追贓也是一個查明和證實腐敗犯罪的重要取證活動，在貪污賄賂、挪用公款等犯罪中，贓款贓物追繳到位是促使犯罪嫌疑人或被告人如實交代問題的有利武器，在巨額財產來源不明犯罪中，巨額財產是認定犯罪的重要構成要件，③追繳贓款贓物，本身就是對腐敗犯罪行為的一種制裁。二、區際反腐敗合作之實踐情況（一）區際反腐敗合作之法律依據目前，澳門與內地區際反腐敗合作的法律依據主要在於《澳門基本法》與相關司法解釋。《澳門基本法》第 93 條對區際反腐敗合作提供了明確依據：“澳門特別行政區可與①楊誠：〈亟待建立與內地刑事司法互助的法律機制〉，https://www.usj.edu.mo/wp-content/uploads/2015/01/B8-2.pdf，2024 年 8 月 31 日讀取。②柯衛、劉炫廷：〈粵港澳大灣區職務犯罪區際司法協助制度之構建〉，《青海社會科學》（青海），第 4 期，2020 年，頁 132 － 140。③澳門特別行政區政府第 1/2003 號法律《財產申報》第 28 條；《中華人民共和國刑法》第 395 條。

166澳門研究 2024年第 3期全國其他地區的司法機關通過協商依法進行司法方面的聯繫和相互提供協助”。再者，根據《澳門基本法》第 94 條的規定，除了區際司法協助外，澳門還需要中央政府的協助和授權來處理國際司法協助與外國之間的安排。這一規定明確了中央政府在澳門特區自治範圍內的事權與中央事權之間的區別。基於此，《澳門基本法》將區際司法協助與國際司法協助問題分開，並採用協商方式來處理澳門與國內其他地區之間的司法協助問題。而對於澳門與外國之間的國際司法協助，則需要中央政府的協助和授權來進行安排。由此可見，區際刑事司法應通過“協商”而非中央統一立法模式來處理，雖然中央統一立法模式符合“一國兩制”的原則，但在“兩制”觀念上可能引發爭議，從而阻礙了區際刑事司法協助的進展，這種模式過於超前，缺乏科學性和實際可操作性，也與“一國兩制”的原則精神和《澳門基本法》的相關規定相悖。①因此，澳門與內地對反腐敗司法協助問題的處理需要在《澳門基本法》的授權範圍內並適應實際情況，對於兩地防腐敗合作問題，應該充分考慮澳門特區自治的原則，通過協商方式來解決。此外，最高人民檢察院和最高人民法院發佈的《關於進一步規範涉港澳個案協查工作的通知》、②《關於進一步規範人民法院涉港澳台調查取證工作的規定》③等司法解釋性質的法律文件也為兩地反腐敗合作提供了具可操作性的法律依據。（二）區際反腐敗合作之合作原則兩地間反腐敗區際司法協助原則應當是司法協助的基本活動準則，澳門與內地反腐敗刑事司法協作應包含以下基本原則：首先，應當堅持“一國兩制”原則，在處理內地與澳門區際刑事司法互助關係時，必須切實把握好“一國”和“兩制”的相互關係，堅持好“一國”，發揮好“兩制”，這意味着在司法協助過程中，要尊重澳門的高度自治權，同時也要維護國家的統一和主權。澳門地區作為特別行政區在中華人民共和國的主權範圍內，雖然屬於不同的法域，但兩地間的司法協助屬於區際司法協助而非國際司法協助，應當進行區分，因此兩地間的司法協助應當是有選擇地借鑑國際司法協助領域的原則，而非生搬硬套，不得直接應用違背主權原則的法律原則。第二，平等協商與相互尊重原則，內地與澳門作為不同法域，在法律制度、文化傳統、社會情況等方面存在差異。因此，在刑事司法協助過程中，雙方應堅持平等協商、相互尊重的原則。這包括尊重對方的法律制度、司法主權和司法程序，確保協助過程公正、透明、合法。第三，遵循國際慣例與區際特色相結合原則，在處理內地與澳門的腐敗犯罪刑事司法協助時，可以借鑑國際司法協助的慣例和經驗，但也要結合兩地的實際情況和特色。由於內地與澳門同屬一個國家，其司法協助具①宋錫祥、王富世：〈內地與澳門區際刑事司法協助問題新探〉，《學術交流》（哈爾濱），第 10 期，2019 年，頁 88 － 98。②中華人民共和國最高人民檢察院：《最高人民檢察院關於進一步規範涉港澳個案協查工作的通知》（高檢發外字［2000］24 號），全國刑事律師平台網頁，2000 年 4 月 12 日，https://www.scxsls.com/knowledge/de-tail?id=419，2024 年 8 月 31 日讀取。③中華人民共和國最高人民檢察院：《最高人民法院關於進一步規範人民法院涉港澳台調查取證工作的通知》（法［2011］243 號），刑事法典網頁，2011 年 8 月 7 日，http://www.drxsfd.com/xf/xx2.asp?bh=9159，2024 年8 月 31 日讀取。

167有區際性而非國際性的特點，因此在適用國際慣例時需要謹慎分析、判斷和選擇。例如針對“公共秩序保留”這一國際原則，澳門由於歷史緣由，在法律原則、習慣、具體定罪量刑方面都與內地存在差異，也因此需要一定程度適用“公共秩序保留”原則，但這一原則在適用時需要避免濫用，應當在維護國家主權及安全的前提下適用。（三）區際反腐敗合作之現狀回歸 25 年來，澳門與內地的司法協助基本圍繞在民商事方面，在刑事方面的司法合作至今以個案協商為主，並未形成以協議為基礎的制度性安排。本文以澳門廉政公署 2013 － 2022 年間資料匯總為基礎，可見兩地聯合行動，在查處貪污案件的過程中，澳門與內地在交流情報、刑事協查及聯合行動中合作良好，並表現出高度的專業精神，提供了個案協查的許多成功範例（表 1）。表 1　2013 － 2022 年澳門廉政公署與外地合作協查案件數量年份外地請求澳門廉政公署協查案件澳門廉政公署向外地請求協查案件總開立數內地請求開立數總跟進數總歸檔數內地請求歸檔數總開立數向內地請求開立數總跟進數總歸檔數向內地請求歸檔數2022 11 8 7 13 10 2 2 6 3 02021 7 6 9 7 6 3 1 7 7 5年份境外執法機關請求澳門廉政公署協查的案件澳門廉政公署請求境外執法機關協查案件總開立數內地請求開立數總跟進中數量總歸檔數開立數向內地請求開立數總跟進中數量總歸檔數2020 11 4 9 2 11 6 9 22019 16 9 5 11 13 7 6 72018 2 - 1 1 9 4 7 22017 12 8 7 5 6 5 3 32016 19 15 16 5 9 6 - -2015 4 1 1 3 7 5 3 42014 6 3 4 2 6 6 1 52013 5 - 1 5 5 - 1 4註：因 2021 － 2022 年資料獲取細則範圍不同，因此單獨列舉兩項表格。資料來源：2013 － 2022 年《澳門特別行政區廉政公署工作報告》。在 2013 － 2022 年期間，外地向澳門廉政公署請求協查案件總量為 93 件，其中內地請求開立數為 54 件，總歸檔數為 54 件。澳門廉政公署向外地請求協查案件總量為 71 件，向內地請求開立數為 42 件，總歸檔數為 32 件（圖 1、2）。由此可見，在澳門廉政公署處理的協查案件中，以內地與澳門的司法互助案件佔比為主。而總歸檔數佔總互助案件比例52%，可見完成互助協查比例情況較好。在 2013 － 2022 年開立案件數量的變化中可見，2015 年與 2016 年差值最大，在 2016 年開立數量增加，2018 年開立數量極少，自 18 年之後協助案件數量較多（圖 3）。“一國兩制”語境下區際反腐敗合作研究 —— 以內地與澳門特區為視角

168澳門研究 2024年第 3期圖 1　2013 － 2022 年外地向澳門廉政公署請求協查案件數量資料來源：2013 － 2022 年《澳門特別行政區廉政公署工作報告》。圖 2　2013 － 2022 年澳門廉政公署向外地請求協查案件數量資料來源：2013 － 2022 年《澳門特別行政區廉政公署工作報告》。

169圖 3　2013 － 2022 年開立案件數量資料來源：2013 － 2022 年《澳門特別行政區廉政公署工作報告》。雖然《澳門廉政公署工作報告》並未回應 2015 － 2016 年的案件量差距，但實際上，2015 年澳門與內地司法互助安排正在磋商，行政法務司曾表示想在次年與內地首先簽署協議，且澳門區際司法互助的相關法案，將提交立法會。其中基本原則已取得共識，不過仍有細節及操作性等問題需要商討，會爭取於 2016 年與內地簽署協議，此外，作為未來實施司法互助安排的重要法律基礎，區際司法互助的相關法律已經完成草擬，將向立法會提交法案。①此或為請求案件數量影響之因素，然而相關司法互助協議與法案最終未能落地。根據《2018 年澳門廉政公署工作報告》顯示，因內地全面推行監察體制改革，當年請求公署協查的案件數量減少，同時，由粵港澳三地每年輪流舉辦的粵港澳三地協查工作座談會，2018 年因故暫停，②結合資料可見，自 2018 年後，隨着內地監察體制改革的全面落實，公署與內地及香港反貪機關的合作不斷加強。同時，根據 2013 － 2022 年《澳門廉政公署工作報告》分析，可見澳門與內地對加強與優化協查機制達成共識，而異地立案調查取證的證據資料移交、各地銀行制度的差異，以及科技時代三地不同電子通訊軟件的調查等成為共同關注的問題。在 2017 年的粵港澳個案協查工作座談會中，三方強調無論將來如何變革，相信將會繼續保持三地反貪機關的協查合作關係，並初步探討在轉變之後的新合作模式，期望能拓展區際個案協查及情報交流的合作空間。③而在此期間，有典型的兩地協助成功案例，例如，2016 年 11 月，澳門廉政公署在調查公務員涉嫌偽造文件騙取經濟房屋的案件期間，透過與內地執法部門的合作①澳門特別行政區政府新聞局：〈特區政府爭取明年與內地簽署司法互助協議〉，2015 年 12 月 8 日，https://www.gov.mo/zh-hans/news/121904/，2023 年 10 月 31 日讀取。②澳門特別行政區廉政公署：《2018 年澳門廉政公署工作報告》，頁 23，https://www.ccac.org.mo/pdf/cn/in-tro/2018/2018ch2.pdf，2024 年 8 月 31 日讀取。③澳門特別行政區廉政公署：《2017 年澳門廉政公署工作報告》，頁 28，https://www.ccac.org.mo/pdf/cn/in-tro/2017/2017ch3.pdf，2024 年 8 月 31 日讀取。“一國兩制”語境下區際反腐敗合作研究 —— 以內地與澳門特區為視角

170澳門研究 2024年第 3期及協查機制，掌握了涉案人在內地購買及出售物業的資料，揭發他們涉嫌藉隱瞞曾在珠海擁有物業，從而騙取房屋局分配經濟房屋的事實，①其中，協查所得的資料非常重要，成為案件成功偵破的關鍵證據。目前，面對粵港澳大灣區和橫琴粵澳深度合作區建設，為了更好地回應社會發展的新需要和新訴求，首要任務是加快落實健全區際刑事司法協助規範，加強內部和區際協作，提高區際刑事司法合作的可預測性和穩定性，促進區際刑事司法協助的效力和水平。②三、區際反腐敗合作之困境（一）立法難點與困境澳門特區自成立以來，與外國的司法互助合作日益頻繁，已成為特區對外交往的重要內容。澳門特區政府於 2002 年頒佈了第 3/2002 號法律《司法互助請求的通報程序法》。澳門回歸以來，中央政府逐步授權澳門特區政府與葡萄牙、東帝汶、西班牙等 12 個國家和地區談判司法互助類協定，與葡萄牙、東帝汶、維德角、蒙古、奈及利亞、韓國等 6 個國家簽署司法互助類協定。至 2021 年底，澳門特區政府已通過中華人民共和國外交部駐澳門特別行政區特派員公署向中央人民政府通報了 700 餘項司法互助請求，涉及司法文書送達、調查取證、承認和執行外國法院判決等方面。在特區有需要時，公署積極為特區與外國開展司法互助合作提供協助，例如通過外交途徑轉遞有關請求等。③澳門特區政府尚未出台任何針對內地機關腐敗犯罪刑事司法協助的法律文件，也未與內地簽署任何綱領性法律文件。這意味着在司法實踐中，仍然沿用個案協查模式。個案協查是指通過境外機關與澳門司法機關之間的合作，進行案件調查和取證工作。該模式最早始於 1988 年中國內地和香港廉政公署的合作，④並逐漸發展為一種常規模式。為了規範個案協查工作，1990 年 11 月 20 日，最高人民檢察院在廣東省人民檢察院設立了一個“個案協查辦公室”，後來稱為廣東省人民檢察院個案協查辦公室。⑤隨着港澳的相繼回歸及“一國兩制、高度自治”方針的貫徹實施，1993 年 2 月 6 日，最高人民檢察院發佈了《關於同港澳地區司法機關進行案件協助調查取證程序的規定》，⑥進一步規範了檢察機關與香港廉政公署、澳門司法機關互相協助調查案件的工作。為保障個案協查的健康發展，2000 年①澳門特別行政區廉政公署：《2016 年澳門廉政公署工作報告》，頁 20，https://www.ccac.org.mo/pdf/cn/in-tro/2016/2016ch2.pdf，2024 年 8 月 31 日讀取。②參見澳門特別行政區檢察長葉迅生在 2023/2024 年司法年度開幕典禮上致辭，澳門特別行政區終審法院院長辦公室：〈2023/2024 年司法年度開幕典禮〉，2023 年 10 月 20 日，https://www.gov.mo/zh-hant/news/1019036/，2023 年 10 月 31 日讀取。③〈澳門特區對外司法互助〉，中華人民共和國外交部駐澳門特別行政區特派員公署網頁，2022 年 11 月 7 日，http://mo.ocmfa.gov.cn/chn/gjtf/202211/t20221108_10802803.htm， 2023 年 10 月 31 日讀取。④《總督特派廉政專員一九八八年年報》，頁 27，香港特別行政區政府廉政公署網頁，https://www.icac.org.hk/filemanager/Report/tc/upload/35/1988.pdf，2024 年 8 月 31 日讀取。⑤王仲興、郭天武主編：《內地與香港刑事司法合作研究》，北京：北京大學出版社，2008 年，頁 82 － 86。⑥高通：〈澳門內地積極推動刑事司法互助〉，《法制日報》，中國新聞網，2014 年 4 月 8 日，https://www.chinanews.com/ga/2014/04-08/6038829.shtml，2023 年 10 月 31 日讀取。

1714 月 12 日，最高人民檢察院又發佈了《關於進一步規範涉港澳個案協查工作的通知》。①個案協助採用跨境調查和委託代查方式，後者主要以時限緊迫、案情較為簡單的案件為主，實現及時有效地防止嫌犯之間的串供和轉移證據的目的。②根據文中統計資料顯示，自個案協查模式建立以來，內地與澳門之間共有多起案件得到了成功調查和解決。這種跨境合作不僅有助於打擊腐敗犯罪，還能有效防止嫌犯之間的串供和轉移證據。個案協查模式雖然在過去幾十年中發揮了積極作用，但由於缺乏規範化制度化的立法規劃和立法支持，合作的效率和效果可能受到限制，可能導致實踐中遇到困難，並影響到反腐敗工作的進行。個案協助調查只能解決極少數案件，絕大多數問題因沒有法律依據而無法解決，導致司法實踐中存在較多的困難。當案件需要解決更為複雜的問題，特別是涉及司法權力運用的問題 —— 如查詢公司帳戶、強制證人作證、查詢銀行帳戶、凍結與追繳、移送犯罪嫌疑人等時，這些都無法通過正式、開放的法律管道得到有效解決。目前，兩地移交逃犯的司法實踐做法主要在於內地將逃犯移交給澳門。內地警方為避免實踐中出現刑事管轄權衝突，形成了審前解決問題的模式，即放棄管轄權，將逃犯移交給澳門。然而，在澳門終審法院對兩起人身保護令案件的裁決中，一再突顯澳門與內地在移交逃犯方面的法律困境，可見雖然有權宜之計，但終究不是長久之計。③（二）程序難點與困境第一，在澳門與內地反腐敗司法協助案件中，最常見的協助方式是對澳門地區證人的詢問。根據《中國刑事訴訟法》62 條規定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。”澳門《刑事訴訟法典》第 119 同樣規定了居民有作證的義務。因此，在證人與案件無重大利害關係且證人配合態度良好的前提下，詢問澳門地區證人相對順利。然而，如果參與取證的澳門證人不願意配合，就無法達到原來預期的效果。例如，一些澳門證人由於其與案件有利害關係，或者與犯罪嫌疑人有直接或間接的利害關係，而不願配合，害怕受到犯罪嫌疑人的牽連或打擊報復。同時，由於相關調查協助文件尚未簽署，通過協助機構採訪證人的時間過長。有時詢問證人需要一、兩個月甚至更長時間。此外，關於內地負有作證義務而澳門《刑事訴訟法典》中證人拒絕作證規則的衝突問題，此類問題處理得當與否，也將影響打擊跨境犯罪的成效。④第二，金融機構獲取證據過程繁瑣。金融機構記錄是反腐敗案件調查的重要基礎，跨境證據必須是跨境警方、司法機關合作收集，才能獲得合法性認定。調取材料的對象一般①中華人民共和國最高人民檢察院：《最高人民檢察院關於進一步規範涉港澳個案協查工作的通知》（高檢發外字［2000］24 號），全國刑事律師平台網頁，2000 年 4 月 12 日，https://www.scxsls.com/knowledge/de-tail?id=419，2024 年 8 月 31 日讀取。②李金榮：〈中國內地與澳門刑事司法互助若干問題思考〉，碩士論文，澳門大學，2015 年，頁 5。③方泉：〈澳門與內地移交逃犯的法律問題 —— 兼議澳門《刑事司法互助法》的原則規定〉，《中國刑事法雜誌》（北京），第 7 期，2009 年，頁 117 － 122。④張秋波：〈打擊跨境有組織犯罪區際警務合作制度研究〉，《山東警察學院學報》（濟南），第 3 期，2015 年，頁 102 － 108。“一國兩制”語境下區際反腐敗合作研究 —— 以內地與澳門特區為視角

172澳門研究 2024年第 3期分為兩類，一類是內地銀行駐澳門的分支機搆，以內地控股為基礎，此類機構開展工作較為順利，檢察機關可以與其內地的主要機構配合，要求聯繫協助，例如中山市“兩陳”挪用公款案，①其主要的證據來源就是中國銀行澳門分行的帳目記錄；另一類是澳門本地或外資銀行，因公司地位獨立，且記錄方式與內地區別大，往往在配合查帳獲取證據方面不理想，在實踐中，此類公司確實難以成功查詢帳目。而由於澳門法律制度對私人財產保護嚴密，強調私有財產神聖不可侵犯，對其資料查詢要以檢察機關提供當事人的授權書為前提，才能獲得協助，而貪腐案件的犯罪嫌疑人往往拒絕授權，因此不僅難以取證，也導致無法確定贓款流向以致難以認定犯罪事實。第三，追逃追贓困難。在追逃方面，回歸以來，雖然港澳之間簽署了《澳門特別行政區政府與香港特別行政區政府關於移交被判刑人安排》，②但內地與澳門之間並沒有共同的協議或安排，也沒有特別的法律可供遵循。這一問題導致了兩地法律在實踐中存在衝突時難以有效解決。澳門在 2006 年通過了第 6/2006 號法律《刑事司法互助法》，然而該法明確地將澳門與內地的刑事司法互助排除在適用範圍之外（第一條）。③因此，目前內地與澳門刑事司法協助實際上處於無法可依的狀態。這意味着當涉及到從澳門移交逃犯到內地的情況時，逃犯的澳門親屬可以依據澳門《刑事訴訟法典》第 204 條申請人身保護令，從而使移交逃犯的工作無法進行。缺乏內地與澳門之間的刑事司法協助機制，給兩地之間的刑事案件處理帶來了很大的困擾，也影響了司法公正和效率。在涉及到移交逃犯等重要案件時，由於無法有效解決法律衝突，工作進展受到阻礙，給執法機關帶來了一定的挑戰。澳門司法警察局和治安警察局承擔着偵查犯罪的重要職責。據澳門司法警察局資料顯示，近年來內地居民在澳門的涉嫌犯罪人數不容忽視，每年高達 500 －3,000人（2023 年為 1,649人，2022 年為 574人，2019 年為 3,204人）。④這一現象與澳門旅遊業的蓬勃發展密切相關，內地居民在澳犯罪數量與來澳遊客人數同比增長（2023 年 12 月為 2,943,930人，2022 年 12 月為 389,390人，2019 年 12 月為 3,083,406人）。⑤絕大多數內地居民在犯罪後會逃回內地，導致兩地之間的犯罪移交問題日益突出。據瞭解，在司法實踐中，澳門居民犯罪潛逃內地若被內地逮捕，往往會將嫌犯移交給澳門。這種現象導致了澳門在觀念上走入了誤區，形成了內地有求於澳門的消極看法。這種觀念誤區不僅影響了雙方刑事司法互助的積極促進，也使澳門在移交逃犯方面遇到了無法可依的障礙。雙方在刑事司法互助方面存在一定的隔閡和困難，導致犯罪分子逍遙法外。這不僅損害了兩地刑事偵查人員的積極性，也對社會①〈挪用公款 4.2 億潛逃泰國多年 “金融大鱷”陳滿雄夫婦案終審維持原判〉，《人民法院報》，中國法院網，2005 年 11 月 16 日，https://www.chinacourt.org/article/detail/2005/11/id/186522.shtml，2024 年 8 月 31 日讀取。②《澳門特別行政區政府與香港特別行政區政府關於移交被判刑人的安排》，2005 年 5 月 20 日在香港特別行政區簽署，https://www.io.gov.mo/cn/legis/int/rec/7，2024 年 8 月 31 日讀取。③高通：〈澳門內地積極推動刑事司法互助〉，《法制日報》，中國新聞網，2014 年 4 月 8 日，https://www.chinanews.com/ga/2014/04-08/6038829.shtml，2023 年 10 月 31 日讀取。④澳門特別行政區政府司法警察局：刑事案件年度統計數據〈2023 立案及完成案件數量統計〉，頁 11，https://www.pj.gov.mo/Web//u/cms/www/202402/05164718rrpd.pdf，2024 年 8 月 31 日讀取。⑤澳門特別行政區政府統計暨普查局：〈入境旅客數量統計〉，https://www.dsec.gov.mo/ts/#!/step2/KeyIndicator/zh-CN/243，2024 年 8 月 31 日讀取。

173治安產生了負面影響。在追贓方面，贓款贓物是腐敗犯罪的重要證據，追贓也是一個查明和證實腐敗犯罪的重要取證活動，在貪污賄賂、挪用公款等犯罪中，贓款贓物追繳到位是促使犯罪嫌疑人或被告人如實交代問題的有利武器。追繳贓款贓物，本身就是對腐敗犯罪行為的一種制裁。但在當事人不願意自動歸還贓款贓物的情形下，即便是查清了贓款贓物的去向，根據法律規定，權利人也只能在審判階段就有關財物單獨提起民事訴訟，而贓款贓物的最終歸屬由法庭作出判定。①四、區際反腐敗合作之探索（一）合作原則之反思澳門特區政府與內地在區際刑事管轄權的確立問題上面臨着一系列挑戰，兩地在如何適用雙重犯罪、本地居民不移交、死刑犯不移交、政治犯不移交等四項原則上尚未達成一致意見。②這對於粵港澳大灣區的刑事司法協助制度構建提出了重要的難題，問題的核心在於對本地居民不移交原則是否適用的爭議，如果三地無法就此達成共識，將給案件處理帶來困擾和影響，因此，粵港澳三地亟需進一步協商，明確區際刑事管轄規則。③關於國際公約在中國區際司法協助領域中的地位與作用一直以來都引發諸多探討。有學者認為，在中國區際司法協助領域中允許直接適用國際公約會違背國家主權原則，是不可行。然而，也有人認為國際公約在調整司法合作關係方面仍然具有一定的可行性。④一些學者曾認為，在港澳地區回歸後，中央尚未就中國區際司法協助作出統一立法，在各法域未就司法協助問題達成協議之前，國際公約可以成為各法域進行司法協助的依據。⑤然而，無論是從理論還是實踐來看，這種觀點都是不可行的。如果在中國區際司法協助領域中允許直接適用國際公約，那就意味着澳門等同於外國或獨立政治實體，這違背了國家主權原則。因此，在中國區際司法協助的實踐中，並沒有直接適用國際公約的情況。舉例來說，在香港回歸前，香港方面對內地的仲裁裁決都是通過直接適用相關的國際公約來認可並執行的。然而，香港回歸後，這種做法就不能繼續下去了。為此，內地與香港簽訂了司法協議，以解決相互承認和執行仲裁裁決的問題。這是因為香港回歸後成為中國的一個地方行政區域，所以在香港和內地同屬一個國家的前提下，雙方不能通過直接適用國際公約來解決司法協助問題。在中國區際司法協助領域中，國際公約並沒有成為直接適用的依據。與其說國際公約可以作為參考，不如說它只能作為參考。⑥在區際司法協助領域中，雙邊和多①馬進保：〈中國區際偵查合作若干問題研究〉，《福建公安高等專科學校學報》（福建），第 1 期，2003 年，頁 41。②高銘暄、馬正楠：〈論香港與內地移交逃犯的先例模式〉，《法學家》（北京），第 1 期，2011 年，頁 21。③張亮、劉松濤：〈粵港澳大灣區區際刑事司法協助制度的構建〉，《蘇州大學學報（法學版）》（蘇州），第1期，2022 年，頁 136 － 146。④黃進主編：《區際司法協助的理論與實務》，武漢：武漢大學出版社，1994 年，頁 33 － 34。⑤黃進、黃風主編：《區際司法協助研究》，北京：中國政法大學出版社，1993 年，頁 34。⑥趙國強：〈“一國兩制”與國際引渡慣例 —— 以澳門與內地相互移交逃犯為視角〉，《澳門法學》（澳門），第 3 期，2015 年，頁 21 － 38。“一國兩制”語境下區際反腐敗合作研究 —— 以內地與澳門特區為視角

174澳門研究 2024年第 3期邊協議更常被使用，而國際公約的直接適用並不常見。國際公約在中國區際司法協助中的地位與作用是一個複雜的問題。雖然有人主張直接適用國際公約，但從國家主權的角度來看，這是不可行的。因此，在處理兩地之間的司法協助問題時，需要制定雙邊或多邊協議，並將國際公約作為參考，以保護國家主權和統一性。同時，也要加強對國際公約的研究和應用，以更好地適應全球化時代的司法合作需求。面對澳門與內地反腐敗合作問題，首先，要堅持維護國家統一和主權的原則，以及“一國兩制”的原則。澳門地區作為中華人民共和國不可分割的一部分，兩地反腐敗合作的首要原則應當是共同維護國家主權和統一。澳門與內地的司法互助屬於主權國家協助處理不同法域之間的刑事法律問題，以達到打擊兩地腐敗犯罪，應當作為兩地開展反腐敗合作的前提。同時，兩地反腐敗合作應以“一國兩制”原則為基礎，並且在遵循其他原則時，也不得與“一國兩制”原則相悖。國家間刑事司法協助的國際模式與原則不容照搬，必須有選擇性地參考，不得援引涉及主權問題的法律原則。在明確“一國”是“兩制”的前提下，同時也要尊重兩地法律體系的差異性與社會制度的獨立性。第二，應當堅持平等合作原則，雙方通過平等協商達成多層次、多角度的協助，是加強兩地反腐敗合作的重要步驟。澳門作為特別行政區，擁有獨立的司法管轄權和終審決定權。同時，內地監察機關與澳門廉政公署也是獨立的。在合作中，雙方應相互尊重對方的法律規定，堅持平等互助的原則，並通過協商解決可能出現的法律衝突。兩地反腐敗機關應充分尊重對方的法律，並避免以本地區域的法律去衡量對方的法律，更不能強迫對方接受自己的協助請求。在開展司法協助時，各方都應持開放態度和包容胸懷，超脫地看待協助請求事項的法律屬性。①不因價值觀上的差異而逃避責任，也不能以法律制度的差異作為拒絕對方合理要求的理由。只有保持良好的合作態勢，通過平等合作、相互尊重的方式，才能有效地審結跨境腐敗案件。平等合作的舉措將為兩地反腐敗機關提供更多合作機會，通過平等互助，在處理跨境腐敗案件時能夠更加高效地獲取證據、追溯資產流向，有助於打擊跨境腐敗行為，共同推動反腐敗工作向前發展。（二）司法路徑之創新與程序路徑之突破首先，應盡快落實澳門特區與內地簽訂反腐敗合作相關司法協議，快速、精準地打擊腐敗犯罪。自澳門回歸以來，澳門特區與內地之間一直存在着沒有正式的法律制度保障刑事司法互助，澳門特區與內地仍未就刑事司法互助簽訂協議，缺乏法律制度保障刑事司法互助的問題至今未解決。這是因為《澳門基本法》中並沒有明確規定關於區際協議的內容和地位。如果澳門與內地簽訂的區際協議在澳門的法律地位不高於澳門本地法律，那麼澳門的法院將無法直接使用該協議，從而違反了協議的義務，最終導致無法合作打擊腐敗犯罪，也影響了兩地簽訂區際協議的信心。此外，如果涉及到移交逃犯、被判刑者等涉及人①蔡福華、林玉貴：〈中國內地與港澳地區反貪個案協助問題探討〉，《福建法學》（福建），第 4 期，2008 年，頁 56。

175權保護的措施不能透過法律文件確定下來，那麼澳門就有可能成為逃犯的避風港，這不僅影響了兩地之間的合作，也對澳門的法治和社會穩定構成了威脅，也有可能導致類似終審法院關於人身保護令的判決繼續發生。缺乏刑事司法互助協議的問題已經存在多年，迫切地需要雙方加強溝通和協商，盡快達成一項具有法律效力的協議。只有通過正式的協議保障，才能確保涉及逃犯和被判刑者移交等重要措施能夠順利進行，以共同打擊腐敗犯罪維護兩地法治和社會穩定。在程序上應建立形成廉政協同機制。首先，以簽訂協議的方式建立聯合偵查機關，共同打擊跨境貪腐犯罪。根據協議內容，聯合偵查機關將成為澳門與內地為偵查、取證、控制犯罪分子而建立的聯合調查機構。以聯合偵查活動、協同執法，形成防控腐敗協同建設的重要機制。①第二，在信息交流方面，稅務、金融、貿易等領域是關鍵。通過建立協同機制，各方可以實現執法司法信息的互換，從而及時獲取相關資料，發現和追蹤涉嫌貪污受賄的線索。這樣一來，不法分子就無法利用境內外執法信息的不對稱，將非法所得隱藏、轉移。第三，在懲治層面上，建立兩地之間的司法互信至關重要。只有建立起相互信任的基礎，才能實現案件調查和逃犯移送的順利進行。通過制度性安排，各地可以共用情報、協同行動，共同打擊跨境腐敗犯罪。第四，通過稅務、金融、貿易等領域的執法司法信息互換，加強跨境反腐合作，需要在制度和機制層面進行深入銜接，並建立內地與澳門兩地之間的司法互信與合作機制，才能有效防範不法分子的行為，並實現對腐敗行為的懲治。兩地反腐敗區際合作應當確定基本原則，以作為司法協助必須遵守的基本準則，並成為其他一般性原則的前提條件。基本原則應當以國家主權與安全為底線，參考國際公約的適用，以“一國兩制”方針為基礎，同時堅持平等合作相互尊重原則。在司法路徑上應通過正式協議保障常態化互助體制，並在程序上確定廉政協同機制。〔責任編輯　　　陳超敏〕〔校對　宋永豪　何仲佳〕①柯衛、劉炫廷：〈粵港澳大灣區廉政機制協同建設研究〉，《法治論壇》（廣州），第 2 期，2021 年，頁96 － 112。“一國兩制”語境下區際反腐敗合作研究 —— 以內地與澳門特區為視角

176“法治進程與澳門回歸二十五周年：挑戰、成就與未來方向”研討會綜述歐陽楚欣　張雨虹一、引言2024 年是澳門特別行政區回歸中國的 25 周年。以回歸 25 周年為契機，澳門大學法學院與澳門研究中心聯合主辦“法治進程與澳門回歸二十五年周年：挑戰、成就與未來方向”專題研討會，總結澳門特別行政區在回歸 25 年以來在法治建設上已取得的成就與所面臨的挑戰，進一步討論澳門特別行政區未來的法治建設方向。本次會議匯聚了中國內地、澳門及葡萄牙的法學學者、立法部門、司法事務部門等一眾專家參與。2024 年 5 月 18 日上午 10 時 30 分，於澳門大學 E34 崇文樓，澳門大學宋永華校長、中央人民政府駐澳門特別行政區聯絡辦公室法律工作部王恆部長、澳門特別行政區政府法務局梁穎妍局長、澳門律師公會理事會黃顯輝主席、澳門科技大學法學院方泉院長、澳門理工大學“一國兩制”研究中心冷鐵勛主任、澳門大學法學院唐曉晴院長及澳門大學澳門研究中心林玉鳳主任共同出席會議，為會議開幕。澳門科技大學法學院方泉院長、澳門大學法學院唐曉晴院長、澳門大學法學院邱庭彪副院長、澳門大學法學院趙國強教授、澳門大學法學院駱偉建教授以及葡萄牙里斯本新大學（Universidade Nova de Lisboa）法學院Prof. Jorge Bacelar Gouveia 在上午的會議中，分別就澳門刑法、法學教育、民事訴訟法、基本法及數據法等領域的問題發表了主題演講。澳門大學宋永華校長表示，澳大作為澳門法律人才的搖籃，全球唯一開設澳門法律本科課程的公立大學，多年來致力於培養學生的專業素養和家國情懷，不但為澳門社會輸送了大量有社會責任感和創新性的法律精英，更為普及基本法、培養愛國愛澳精神作出了極大貢獻。希望本次研討會能夠就兩地人員身分認定、跨境資源流動等規則銜接的問題展開討論，為粵澳持續發展不斷注入新動力。澳門特區政府法務局梁穎妍局長指出，澳門特區政府近年來與內地、香港法律部門持續加強交流與合作，在粵澳雙方密切溝通協作下，深合區法治建設有序推進，以“小切口”探索法律規則機制軟聯通。目前已逐步實現了港澳律師、旅遊從業人員、建築及工程專業人士，以及澳門醫療及藥學技術人員在深合區內執業，促進了琴澳深度融合。期望澳門各界在未來能進一步運用法治思維謀劃工作，以法治方式解決問題，探索澳門法治發展以及作者簡介：歐陽楚欣，澳門大學法學院刑事法學博士生；張雨虹，澳門大學法學院刑事法學博士生。‧學術筆記 ‧

177深合區法治建設的最優方向和路徑。澳門大學法學院唐曉晴院長從澳門法律教育的歷史、成就與面臨的挑戰出發，提出了未來澳門法律教育的發展方向。唐曉晴院長強調，澳門法律教育始終立足於澳門制度，在全面依法治國背景下，澳門法律教育肩負着培養新型法治人才的重任，其核心任務體現在三大基本方向，即培養法律專業人才、聯繫中葡國家和追求學術卓越。同時，澳門法律教育亦面臨着五大挑戰，即教育理念轉型、生育率降低、科技井噴、法律職業化及灣區法制融合。因此，澳大法學院將繼續砥礪前行，為澳門法學教育的繁榮和法治社會的進步貢獻力量。整個會議主要在“一國兩制”的根本原則下，圍繞澳門回歸 25 周年以來的法治發展之路展開，討論了《澳門基本法》在澳門實施的成效、澳門刑事司法制度的歷史與當前主要問題、民商事發展和新動態，以及澳門與內地的區際合作當中的問題，還就信息化對澳門法律發展帶來的挑戰與新方向展開了熱烈討論。二、澳門回歸 25 周年“一國兩制”下《澳門基本法》與行政法發展之路“一國兩制”是澳門回歸 25 周年以來不斷發展的根本源泉，回顧與展望澳門特別行政區成立 25 周年以來，在“一國兩制”引領下《澳門基本法》與行政法的發展進步歷程，是本次研討會的一大主題，本部分由澳門大學法學院憲法與基本法研究中心主任蔣朝陽教授主持。澳門大學法學院駱偉建教授在上午的會議發表了題為〈在《澳門基本法》引領下澳門法治的進步〉的主題演講，為澳門回歸 25 周年以來，在“一國兩制”指引下的法治發展成效作出總結。駱教授指出，在《澳門基本法》指引之下，澳門法律制度的發展呈現出了與時俱進逐步完善、不斷制定與《澳門基本法》配套的法律，以及不斷加強法律教育的三大特質。駱教授的主題演講開啟了本次會議對“一國兩制”下《澳門基本法》在澳門法治中重要作用的討論。澳門科技大學法學院王榮國助理教授發表了〈長久之計與相向而行 —— 從法律實施的一般特性看《澳門基本法》實施二十五周年〉為題的發言，從法律實施的四要素出發全面評價總結了《澳門基本法》在過去 25 年來準確而全面的實施成效，並分析了取得成效的具體原因與持續實施《澳門基本法》的一般方法。王榮國助理教授指出，在規則要素上，作為良法的《澳門基本法》為其本身的正確實施提供前提；在主體要素上，中央與澳門特區各機關做到了嚴格遵守與適用基本法；在資源要素上，中央與澳門特區亦都為《澳門基本法》實施的成本條件、金錢、人力及物質上作出了充分的資源供給；在制度運行所需要的外部條件要素上，澳門特區有力排除了可能影響《澳門基本法》實施的相關因素。回顧這一歷程，中央駐澳機構與澳門特區政府及社會互相是敞開的，溝通是順暢的，特區的意“法治進程與澳門回歸二十五周年：挑戰、成就與未來方向＂研討會綜述

178澳門研究 2024年第 3期見得到充分的傾聽，中央的思想與精神亦得到有效的傳達。這一相向而行的態度與實踐推動“一國兩制”的長久之計行穩致遠，推動《澳門基本法》在未來繼續得到準確、全面的實施。對王榮國助理教授的發言，主持人蔣朝陽教授表示了贊同，認為王榮國助理教授從新視角出發，以法律實施四要素出發具體分析了《澳門基本法》實施的一般規律，是從理論解釋走向對《澳門基本法》自主性理論體系的創新構建。在本主題下，澳門大學法學院憲法與基本法研究中心江華副主任以“愛國者治澳”原則出發，發表了〈愛國者治澳原則在澳門特區的落實：成績及完善建議〉，總結了 25 年來，澳門“愛國者治澳”原則的成績、問題與完善建議。與會者對其中涉及的宣誓制度進行熱烈的討論，比較了香港特別行政區的相關規定，肯定了澳門第 2/2009 號法律《維護國家安全法》的修法成效。《澳門基本法》引領行政法治，澳門特別行政區回歸 25 年以來，行政法在《澳門基本法》要求下在具體的領域不斷發展。歐志丹大律師以澳門環境法出發，發表了〈澳門環境法的二十五年：回顧與展望〉一文，系統地梳理了澳門環境法的發展歷史、發展特徵、取得的成效、目前不足與未來的完善計劃。歐志丹大律師首先肯定了澳門環境法領域目前已形成基本框架，且立法重視對居民健康權利的保護，並已引入了環境公益訴訟理念，同時指出，澳門目前環境法存在的主要問題為存在大量的立法空白、管理手段欠缺法律保障、居民實現環境健康利益保護的程序權利不足、立法預算和行業協會發展不相適應，以及環境立法欠缺體系化的規劃等問題。針對目前的問題，進一步地，歐志丹大律師提出了逐步體系化的立法工程的完善建議，並建議特區政府做好短、中、長期立法規劃，以解決現行環境立法衝突等不協調問題，進一步提高澳門生態環境治理的法治化水平，實現綠色低碳澳門的願景。澳門大學兼職講師鄧達榮博士發表〈澳門特別行政區政府採購法律制度的改革進程和規範模式〉一文。2002 年，第一屆特區政府公佈了短期和中期的法規草擬及修改計劃清單，但歷經五屆政府的推進，直到 2024 年，有關法案才送交立法會審議，在獲得立法會的一般性通過後，進入細則性討論階段。澳門的法律改革通常是其規範內容或實質上的改革，是為“配合現代化政府的有效管治或社會經濟和適應文化與時俱進的變化”而作出的改革。在《公共採購法》的修訂過程中，澳門特區政府需要考慮該法律與其他法規之間的關係，如採購程序法與第 74/99/M 號法令之間相關規定的競合；需要通過合理編排避免可能出現的重複；需要避免實施上變得更複雜或易於出現不正當行為等諸多問題。鄧達榮博士認為該法律制度的規範模式、內容和結構的設計和編排，仍然值得進一步審視和深思。

179“法治進程與澳門回歸二十五周年：挑戰、成就與未來方向＂研討會綜述三、澳門回歸 25 周年刑事司法制度的發展與問題澳門特別行政區的刑事司法制度具有其特殊性，兼具葡萄牙刑法與本地刑法的雙重法律傳統，回顧澳門回歸 25 周年以來刑事司法制度本土化發展歷程，探索當下澳門刑事司法制度中的重要問題及應對，是本次研討會的主題之一，本部分內容由澳門大學法學系系主任李哲副教授主持。在上午的會議中，澳門科技大學法學院方泉院長、澳門大學法學院趙國強教授相繼發表了〈國家法治進程中的澳門刑法現代化〉、〈澳門刑法的改革之路 —— 以若干急需反思與完善的問題為視角〉的主題演講，方泉院長主要從澳門刑法的歷史特徵出發，梳理了澳門刑法目前的主要問題與面臨的雙向二維挑戰。方泉院長在其演講中指出，澳門回歸 25年來，刑法受澳門特殊背景影響，立法者積極制定特別法以回應社會需求，但總體呈現一定程度的被動性和碎片化，主要問題在於多元立法模式的失衡、對主權回歸和技術與社會反應的遲滯，以及相對粗疏的中文表達等，澳門刑法還面臨着推進刑法“二次本地化”與現代化的雙向二維挑戰。進一步地，方泉院長指出，澳門立法者應堅持以《刑法典》為主，結合必要特別刑法的多元立法模式；逐步推進兩地刑法協同、刑事司法互助；牢牢把握“一國兩制”的核心法治資源，讓澳門刑法現代化與國家法治進程同頻共振。趙國強教授從具體問題出發，主要分享了關於輕罪立法、“輕微違反”之淵源、刑罰延長制度之廢除、罰金刑立法及附加刑立法相關問題的研究。對於輕罪立法問題，趙國強教授認為，澳門目前刑法中的個別輕罪立法應當適當提高入罪之門檻及出罪之路徑；由制度之根源出發，認為現今應當廢除“輕微違反”與刑罰延長制度。在完善立法方面，趙國強教授認為可借鑑德國相關立法，建議澳門建立罰金刑制度，以《刑法典》的立法模式，授權法官必要時可以並科罰金刑；對於現行的附加刑立法模式，趙國強教授認為應當加以歸類梳理，在澳門《刑法典》總則立法統一規定。鄭嘉瑤大律師在下午的專場會議中，從司法實踐出發，發表了〈澳門《違法青少年教育監管制度》的改革與完善〉一文，從自身實務經驗出發，指出澳門當下在違法青少年教育監管制度中的主要問題，並針對問題提出改善建議。鄭嘉瑤大律師首先肯定了第 2/2007號法律《違法青少年教育監管制度》自 2007 年以來取得的青少年違法案件案發率低、結案率高的成就，然後描述了當下面臨的制度停滯、與需求不相符合以及與國際規則脫軌等主要問題。根據實務中的經驗以及相關數據，鄭嘉瑤大律師指出，澳門未來違法青少年監管制度應從辯護權的保障（包括訂立辯護人強制辯護制度、明確閱卷權範圍等）、程序的緊急性原則以及上訴制度三大方面進行完善。

180澳門研究 2024年第 3期四、澳門回歸 25 周年民商事制度發展之路澳門特別行政區政府自回歸以來便高度重視居民權利，探索當下澳門民商事領域的特別立法和權利保障也是本次研討會的主題之一，本部分內容由澳門理工大學“一國兩制”研究中心主任冷鐵勛教授主持。澳門大學法學院邱庭彪副院長聚焦澳門調解業的發展，在上午的會議發表了題為〈新時代“楓橋經驗”對澳門調解制度發展的啟示〉的主題演講，介紹了澳門回歸前後調解制度的發展沿革，肯定了調解在解決糾紛、減輕司法負擔、提高訴訟效率等方面具備的獨特作用。邱庭彪副院長指出，澳門當前並沒有一套專門的、統一的調解機構和調解制度，也未能滿足粵港澳大灣區和橫琴粵澳深度合作區發展所需，澳門急需借鑑“楓橋經驗”，完善調解機制，依託社團組織成立調解工作室，建立線上糾紛解決平台並推動調解文化深入人心。在下午的專場會議中，時任澳門城市大學商學院周國強教授發表了〈中國澳門回歸前後勞動集體權益研究〉，指出由於澳門《回歸法》廢止了舊《勞動訴訟法典》，從而使特區法律在該領域相對處於空白的狀況，因此澳門在解決勞動爭議方面只能適用一般訴訟法，這對保障居民的權利存在負面的影響。工會組織能夠平衡勞資關係系統三方行動者①權責，從而使得法律和社會在這方面的運作更加高效。他闡述了《工會法》在 25 年間歷經12 次議員提案均告失敗、最終在 2024 年 4 月 12 日通過的艱難歷程。肯定了回歸以來特區政府在保障僱員合法勞動權益，推動構建和諧、友善的勞資關係方面作出的努力。這部將於 2025 年 3 月 31 日起生效的《工會法》充分保障了被視為勞動三權的團結權、談判權、行動權，例如法案第 19 條列明工會具有代表會員處理和協商其個人勞資糾紛或爭議事宜的職權，並且也規定了工會將在反歧視、經濟援助、集體談判等方面對工人們提供幫助。該法案的通過回應了國際勞工公約的要求，標誌着澳門勞工權益保障機制的進一步健全。針對周教授提出的“為何工人可以成立工會而僱主卻不行”的疑問，主持人冷鐵勛教授回應，工會的本質是為工人設立的，旨在保障工人權益的社團。僱主同樣享有結社自由的權利，但他們所成立的組織並不屬於《工會法》的範疇。僱主可以通過其他形式的社團來表達其利益訴求，但由於他們在勞資關係中通常處於優勢地位，故無需特別的法律保護。冷教授補充，中國內地的《憲法》並未賦予罷工權，這是因為公民被視為國家的主人，勞動既是公民的權利也是義務，因此在這一框架下，罷工並不是必要的手段。與資本主義國家中工人通過團結起來對抗資本家以爭取自身權利不同，在內地，工會更多地扮演着提供福利和支持的角色。澳門大學法學院兼職講師黃玉葉博士，聚焦 2024 年 2 月 11 日剛剛生效的第 14/2023號法律《醫學輔助生殖技術》，發表〈澳門醫學輔助生殖技術法的主要內容及立法啟示〉，①即僱主和管理人員、僱員或其代表，以及專門的政府機構。

181闡述了澳門在保障人權與維護人類尊嚴方面作出的努力。黃玉葉講師細緻分析了法律許可的五項生殖技術以及其他補充性實驗室技術的使用規範、相關基本原則以及處罰制度。並指出該法禁止代孕、選擇胎兒性別和買賣配子、胚胎等行為，將這一系列禁令的刑事化的做法彰顯了澳門特區政府對社會道德倫理價值的重視。她表示這部法律的出台不僅為澳門的醫學輔助生殖技術服務提供了健康發展的環境，確保了受術者安全和新生兒福祉，更為澳門的“1+4”經濟適度多元發展策略注入了活力，推動大健康產業的壯大，並開拓了醫療旅遊的新天地。此外，面對醫學科技的飛速發展，她還強調了前瞻立法觀與靈活立法技術的重要性，認為這將有效應對科技進步帶來的挑戰，並為澳門與中國內地在治療性克隆等科研領域的合作鋪平了道路。廣州商學院法律心理學研究院陳卓生院長與澳門大學法學院吳奇琦助理教授均選擇了精神健康權這一生命健康權不可或缺的組成部分為專題報告議題。陳院長以〈澳門法治進程中精神健康保護制度的變遷及其影響〉為題，深度剖析了澳門回歸 25 年間精神健康保護制度的演變軌跡，強調澳門在該領域已建立起全面覆蓋、專業化服務與健全法治體系。吳奇琦助理教授則以〈傷者親屬的精神損害賠償 —— 回歸二十五年來的澳門司法見解進展〉為題，通過追溯回歸 25 年來澳門司法界對“傷者親屬精神損害賠償”這一議題的司法見解演化進展，梳理與評論從 1999 年的第一案起，歷年來澳門法院對以下極富爭議問題的觀點變遷：受非致命身心侵害者，其親屬可否依第 489 條第 2 款請求賠償自身的非財產性損害？兩位學者的研究互為補充，共同證明了澳門自回歸以來，依託其社會獨特性，成功探索出一條有別於葡萄牙，且更貼合本地實際的精神健康法治之路，彰顯了澳門在精神健康權保障上的前瞻性和實效性。主持人冷鐵勛教授進一步總結並補充，中國內地很早就確立了精神損害賠償制度，然而在實踐中，由於精神損失難以量化，法院的支持度不高。吳奇琦助理教授提到的傷者家屬受到負面影響的情況普遍存在，這要求我們不能採取法律機械主義態度，而應當面對實際需求，通過擴張解釋來解決問題。法官應根據原則進行判決，不應因缺乏明文規定而迴避問題。長期照顧傷者確實會對照顧者的日常生活及精神健康造成深遠影響，然而，法律上需區分傷者本人可以提起損害賠償請求與逝者無法作為法律主體的不同情況，因此是否賦予家屬提起精神損害賠償的權利值得深入探討。在回應居民民生需要的同時，澳門特區政府亦關注國家和社會的發展需求。粵港澳大灣區作為國家借助港澳國際窗口構建開放型經濟新體制的重要探索，經濟領域的法律問題是毫無疑問的熱點。澳門金融法律學會畢經緯理事長以〈《信託法》視角下的澳門《投資基金法》修訂：背景、問題與進路〉為題進行了報告，指出現代金融作為澳門經濟適度多元的重要組成部分，其良性的發展是灣區城市群打造金融中心的關鍵，因而澳門特區政府作出了一系列法律上的調整。2022 年澳門第 15/2022 號法律《信託法》生效，2023 年新的第 13/2023 號法律《金融體系法律制度》修訂完成，目前，第 83/99/M 號法令即《投資基“法治進程與澳門回歸二十五周年：挑戰、成就與未來方向＂研討會綜述

182澳門研究 2024年第 3期金法》的修訂也正在進行中。畢經緯理事長將該法的修訂視為“澳門金融法現代化這一進程的重要環節”，並將《投資基金法》與《信託法》相關聯，對兩者之關係、投資基金財產的性質、管理實體與受寄人等內容進行了深入的分析。畢經緯理事長認為，雖然現行澳門法中投資基金包含了公司型基金和契約型基金兩種，但“投資基金的本質就是一種信託關係”，基於該前提，《信託法》能夠作為一般法為《投資基金法》提供法理基礎。而投資基金財產既然是信託財產，也就具備信託財產獨立性的特性。具體表現為其區別於委託人、受託人以及受益人的固有財產，也不納入遺產、清算財產或破產財產中。參與人與管理實體和受寄人之間也同樣需要從信託的角度理解，可概述為信託關係下委託人和受託人的關係。但他們之間更深入的關係界定與責任劃分則需要《投資基金法》進一步規範，這也對其修訂提出了更多的要求。五、澳門回歸 25 周年區際融合與司法協助發展（一）區際融合作為經濟灣區定位的粵港澳大灣區，融合區域貿易、完善營商環境，吸引國際高端資源聚集灣區是發展過程中的一大重點，推動區域一體化進程，進行規則銜接與完善跨境物流體系是是本次研討會的主題之一，本部分內容由澳門大學法學院法律研究中心副主任蔣依娃博士主持。澳門大學法學院中國—葡語國家司法法律研究中心馬哲副主任以〈中國內地與澳門商事法律規則的特徵對比與銜接建議〉為報告主題，在對內地和澳門的商事法律規則進行特徵對比的基礎上，提出了關於如何銜接的具體建議。她指出兩地目前已有一系列規則銜接指引，因而一方面需要在處理爭端時擁有“一個共同的公式去確定解決爭議所適用的準據法”，以應對目前逐漸增多的商事往來所帶來的司法壓力；另一方面則應該展開更具體的深度銜接，將規則適用更進一步明確化。初步建議包括借助廣東或珠海的地方立法權，①使一些與常見問題有關的規範適用於深合區全域，或者引導兩地規則相互借鑑、最終趨同。此外，可更多地展開區域司法協助等合作以及更多地給予當事人自主性，例如“由具權限機關制定統一的合同法示範法，供當事人在草擬合同時參考選擇”。綜合來說，雖然內地與澳門在立法體例、具體規則設計等方面存在諸多差異，但通過細緻研究和創新策略，實現規則銜接是可行的。①珠海作為設區的市，同時作為經濟特區，擁有廣泛的地方立法權。《中國立法法》第 81 條第 1 款規定，“設區的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以對城鄉建設與管理、生態文明建設、歷史文化保護、基層治理等方面的事項制定地方性法規，法律對設區的市制定地方性法規的事項另有規定的，從其規定……”《立法法》第84 條第 1 款規定，“經濟特區所在地的省、市的人民代表大會及其常務委員會根據全國人民代表大會的授權決定，制定法規，在經濟特區範圍內實施。”接着第 101 條第 2 款亦規定，“經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本經濟特區適用經濟特區法規的規定。”但需注意，有些事項必須由全國人大及其常委會通過頒佈國家法律的形式加以規範。見《立法法》第 11 條。

183其次，針對跨境物流問題。粵港澳大灣區相互之間的合作聯通離不開各項要素的流動和資源的再次整合，然而，大灣區包含三種不同的法域，如何實現兩地實體和虛擬資料跨境、打破規制差異、解決衝突問題是當前最突出的問題之一。廣州航海學院海商法研究中心冼婧晗講師在專題報告〈澳門融入粵港澳大灣區綜合物流體系的本土化與現代化法治發展〉中指出，自粵港澳大灣區成立以來，在《粵港澳大灣區發展規劃綱要》第五章“加快基礎設施互聯互通”第一節“構建現代化的綜合交通運輸體系”的指引下，①以粵港澳大灣區為核心的現代化綜合貨物運輸體系正在形成。而澳門物流總體發展方向也是融入粵港澳大灣區物流佈局，發展以航運為核心的區域多式聯運貨運體系。冼婧晗講師認為，澳門需要借助合作區發展物流有關的特定行業，才能夠支撐綜合物流法治現代化的本地法律制度改革。例如，為發展澳門現時的電子商務法治，可以通過政策優惠吸引企業合作，將電子提單系統應用於國際物流，從而支持澳門在第 5/2005 號法律《電子文件及電子簽名》的基礎上，在粵港澳三地中率先建設出具備發展以電子提單為中心的數字單證流轉的法治環境。如此一來，既能為大灣區綜合物流體系賦能，又能為澳門適度經濟多元化創造新機遇。（二）司法協助刑事司法協助需要考慮的因素較之民商事更為複雜，不僅需要考慮如何銜接兩地法律制度、程序的不同，還需考慮到訴訟程序中具體的證據認同、質證要求等等問題，故而相對於民商事訴訟中的澳門與內地的合作發展之迅猛，刑事區際協助的發展則較為緩慢。但隨着粵港澳大灣區的進一步深化，刑事區際協助的需求自然越發蓬勃，如何推進澳門與內地的刑事司法協助制度發展，成為了本次會議的重要議題。此部分討論由澳門大學法學系系主任李哲副教授主持。在下午的專題會議，暨南大學人文學院陳暉副教授與澳門城市大學法學院范雪珂助理教授分別從整體與局部制度出發，分享了目前澳門與內地區際刑事司法協助的實踐現狀、面臨的問題與發展建議。陳暉副教授在〈中國內地與澳門區際司法協助的實踐與發展〉的發言中指出，自澳門回歸以來，內地與互涉法律問題日漸增多，但內地與澳門的區際刑事司法協助仍停滯不前，止步於三地之間的警務合作，且多以聯合執法的形式出現。在行政框架協議下合作，存在兩地在調查取證程序、證明力標準以及司法主體職能認識不同、缺乏合作平台等問題，對於逃犯移交問題，也缺乏專門規範。而在個案協查上，目前主要以“各自立案，共同調查”的方式進行，主要針對的是職務犯罪，相關規定為框架性條款，不具體且程序複雜。整體來看，目前澳門與內地刑事司法協助的立法踟躕不前，沒有關於內地與澳門刑事司法協助的專門立法。與刑事司法協助相對的，是一系列大大豐富了“一國兩制”的理論與實踐的①中華人民共和國中央人民政府：《粵港澳大灣區發展規劃綱要》，2019 年 2 月 18 日，http://www.gov.cn/xinwen/2019-02/18/content_5366593.htm#1，2024 年 4 月 8 日讀取。“法治進程與澳門回歸二十五周年：挑戰、成就與未來方向＂研討會綜述

184澳門研究 2024年第 3期內地與澳門民商事司法互助“安排”的簽署，是海峽兩岸司法互助協議推動着兩岸從個案合作轉向制度化合作的新階段轉變，這些對內地與澳門的區際刑事司法協助的實踐具有借鑑意義。在如何推動中國內地與澳門的區際刑事司法協助上，陳暉副教授指出，必須堅持在國家主權統一原則下開展充分協商、協調，在制定區際間共同打擊個罪或類罪的協議、以及制定普遍適用的區際刑事司法協助協議等方面進行大膽的探索與創新，推動內地與澳門區際刑事司法協助的發展。范雪珂助理教授以區際反腐敗合作為且切入點，以〈“一國兩制”語境下區際反腐敗合作研究 —— 以內地與澳門特區為視角〉為題，分析了澳門與內地就反腐敗展開的司法合作現狀與發展建議。范雪珂助理教授從數據分析出發，強調了目前兩地反腐敗互助的高需求，但由於目前沒有專門的司法協助立法，故實踐當中處理反腐敗互助一般採取個案合作的模式，可這種方式只能解決少數案件，無法應對越來越多的互助的需求。另一方面，在個案合作中，兩地依然存在着程序與程序對接的困境，就此，范雪珂助理教授提出，應當反思兩地合作原則，堅持“一國兩制”與平等合作，盡快訂立澳門與內地反腐敗合作的專門司法協助協議，建立廉政協同的程序機制，允許兩地成立聯合調查機構，共用反腐敗相關數據，建立澳門與內地之間的司法互信與合作機制。如何推進澳門與內地刑事司法協助制度發展的問題引發了與會學者熱烈的討論。在兩位發言人報告的基礎上，與會學者進一步討論了澳門與內地兩地刑事司法協助規定遲遲未能出台的原因、刑事案件中是否應當實現證據互認等問題。針對兩地的刑事司法協助規定遲遲未能出台的原因，陳暉副教授認為，這是兩地刑事訴訟制度存在差別、法治和司法理念的不同所導致的，兩地刑事協助的協商的成本較大，可能在類似犯罪領域更為容易取得一致；范雪珂助理教授則反思了出台全面司法協助協議的必要性，認為也許可針對個別問題，例如證據問題上，採取逐個突破的方式推進合作。就是否可先行推進證據互認以及如何互認的問題上，鄭嘉瑤大律師的意見較為消極，認為存在一定的困難，因為兩地質證制度不同，例如澳門刑事訴訟“直接辯護原則”要求證據需要取證人員庭審現場質證，這就給證據互認帶來了困難。主持人李哲副教授對上述討論進一步總結和補充，認為證據互認實際上涉及的問題諸多，內地與澳門在調查取證人員庭上質證制度差異巨大的前提下，兩地實際適用對方證據時應當根據當地制度構建相適應的程序和機構，且刑事司法合作涉及諸多原則，加之個案合作的方式在大案要案上取得了不錯的成果，澳門與內地的司法協助以司法實務中迫切又較為可行的問題出發可能更為實際，例如在跨境職務犯罪中電子數據調取採取以協議為基礎的合作新模式。

185六、澳門回歸 25 周年法治建設發展未來展望本次會議，除了回顧澳門回歸 25 周年以來的法治成績，探討傳統部門法所面臨的問題，也對澳門在社會發展的新形勢下。法治建設發展新方向作出了展望。葡萄牙里斯本新大學法學院 Prof. Jorge Bacelar Gouveia 從數字基本權出發，發表了〈澳門與數位基本權〉（Macau e os Direitos Fundamentais Digitais）的主題演講，介紹了數字化時代下公民基本權內容的延展與對“數位基本權”的權利內容。Prof. Jorge Bacelar Gouveia指出，數位基本權包括傳統基本權的網絡空間化和僅適用於網絡空間的新型基本權兩部分內容，保障這些權利的關鍵是在立法中貫徹保障機制，而澳門近年來的立法體現了這種關懷，保護了公民的數字基本權。對於數字化的問題，澳門大學法學院周倩琳博士在下午的專場會議中，選擇從關鍵基礎設施的角度出發，發表了〈澳門關鍵基礎設施網絡安全問題研究〉的專題報告。周倩琳博士在發言中提到，保護關鍵基礎設施是世界各國網絡安全立法與治理的焦點議題，澳門特別行政區在 2001 年頒佈第 14/2001 號法律《電信綱要法》與 2019 年出台的第 13/2019號法律《網絡安全法》中不乏針對關鍵基礎設施的規定。關鍵基礎設施主要面臨利用系統漏洞入侵設備、系統帳號入侵或盜用以及 DDoS 攻擊等三大危險，對此，澳門應當從宏觀角度開展強化關鍵基礎設施網絡安全保護的思考，注意資源整合、規範供應商、完善前端廠商的法律責任規定，力求使澳門與內地在充滿挑戰和機遇的全球化網絡環境中實現互利共贏，謀求以新興生產力推動高質量發展。數據跨境是澳門數字化的重要議題。大灣區內電子商務的發展，對數據跨境自由流動提出了新的要求。在〈澳門視角下粵澳數據跨境流動治理挑戰與進路〉專題報告中，橫琴粵澳深度合作區研究院特約研究員張泳博士認為橫琴粵澳深度合作區這一特殊區域的試點功能可以在大灣區數據流動問題上達到以點破面的效果。張泳博士指出，當前內地數據保護立法“缺乏具體的差別化的執行細則”，而澳門更是僅有簡要規定而缺乏因應數字經濟的完善制度。在數據跨境方面兩地均存在大量的立法空白，也沒有獨立且統一的數據跨境監管機構對數據傳輸合法合規進行推進。加上澳門數據跨境監管較內地寬鬆等差異，這些問題不但可能導致法律衝突，還會影響投資者信心，最終損害兩地經貿合作。橫琴深合區粵澳共商共建共管共用的政策福利是一個構建有關規制體系的最佳試驗田，《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》第六章賦予了橫琴充分利用珠海經濟特區的立法權，以協同立法的方式，制定針對數據確權、數據分級分類及數據跨境合規路徑指引等相關規定的可能性。待橫琴深合區先行先試獲得成功，有關頂層法律設計和全類型數據保護框架可以快速推廣，並為後續區際多邊數據跨境自由流動提供解決思路。“法治進程與澳門回歸二十五周年：挑戰、成就與未來方向＂研討會綜述

澳門研究 2024年第 3期186七、結語“法治進程與澳門回歸二十五周年：挑戰、成就與未來方向”專題研討會在 2024 年 5月 18 日 18 時 30 分完美落幕，會議整體討論了澳門回歸 25 周年以來《澳門基本法》與各部門法的良善發展，總結了澳門回歸 25 周年以來全方位的法治建設成就，並對澳門法治體系目前存在的重點問題展開熱烈研討，特別對澳門未來如何更好融入大灣區，完善法律規則制定以促進區際一體化發展問題進行了深入討論。本次專題研討會討論的重要問題，將會為未來澳門法治之完善提供有力參考，充分完成了研討會總結澳門法律體系之歷史特點與成就、研究不足之根源、提供應對之方案與展望未來發展的目的。〔責任編輯　　　陳超敏〕〔校對　宋永豪　何仲佳〕

187ABSTRACTSNo. 3JOURNAL OF MACAU STUDIESOct 2024QuarterlyTwo Civil Codes in One Country: On the Spiritual and Structural Features of the PRC Civil Code and the Macao Código CivilTONG Io Cheng · 7 ·Abstract: As two parallel civil codes of civil law systems in China, the Chinese Civil Code and the Macao Código Civil were formulated against different backgrounds of their respective times, and both embody distinctive characteristics of the times. The former has been built up over the past hundred years and has been developed in an orderly and progressive manner, based on both practice and concern for the future; the latter is directly inherited from the Portuguese Código Civil, and in terms of legislation, the Chinese language and the Portuguese language go hand in hand, with continuous development and adjustment to adapt to the Macao society. Comparing the spirit and system characteristics of the two civil codes will lay the foundation for the convergence and integration of the civil and commercial legal rules of the Guangdong-Macao Deep Co-operation Zone in Hengqin, and provide new vitality and ideas for the future of the two codes.Keywords: Civil Code, Comparative law studies, Legislative techniques, Spiritual temperament, Systemic characteristicsThe Implications of the “Fengqiao Experience” for the Development of the Mediation System in Macao in the New EraIAU Teng Pio, LI Yuhao, MOU Kuong Hoi · 26 ·Abstract: Remarkable achievements have been made in constructing the rule of law since Macao’s return to the Motherland. Among them, the mediation system in Macao has advanced. However, in this new era, it is still not concluded whether a “specialized legal framework” should be applied to the local mediation system. In addition, it still has the shortcomings of failing to meet the development needs of the Greater Bay Area and the Guangdong-Macao In-Depth Cooperation Zone in Hengqin. Given these issues, the mediation system in Macao should be improved under the guidance of the “Fengqiao Experience” in the new era, in terms of four aspects, namely, keeping pace with the times, adapting to local conditions, empowering through technology, and fostering cultural immersion.Keywords: New Era, Fengqiao experience, Mediation system in Macao, Rule-of-law

澳門研究 2024年第 3期188Study on the System of Retention, Communication Interception and Online Search of Criminal Electronic Data in Macao: Based on the Examination of EU and German LawsLI Zhe, Robert ESSER, OUYANG Chuxin · 37 ·Abstract: Macao Law No. 10/2022 on the Legal Regime for the Interception and Protection of Communications establishes a mechanism for data retention and retrieval of communication records and replaces the previous telephone wiretapping with a system for the interception of communications, which responds to the demand for access to electronic data in the network era. However, the system is still facing many challenges, including the proportionality of data retention, the interception of encrypted communications, cross-border data access, and access to electronic data processed by cloud data and network service providers. To address these challenges, Macao may draw on the experience of the European Union and Germany in restructuring the procedures for data retention of communication records, optimizing the mechanism for data access and rights protection, and increasing the number of investigative measures such as source-side interception and online searches. On the premise of complying with the principle of proportionality and protecting basic rights such as privacy and data rights, Macao’s regulations on the preservation of confidential access to electronic data should be further improved.Keywords: Communication records, Data retention, Source interception, Online searchRevision of the Investment Funds Law of Macao from the Perspective of the Trust Law: Background, Issues and Approaches BI Jingwei · 52 ·Abstract: Following the enactment of Law No. 15/2022 on Trust Law in 2022 and the completion of the revision of Law No. 13/2023 on the Legal Regime of the Financial System in 2023, Decree-Law No. 83/99/M, i.e., Law on Investment Funds, as well as the Securities Law are being revised and enacted, some elements need to be clarified between them. In this article, it is argued that the Investment Funds Law is a special law of the Macao Trust Law. In the context of a fund, whether it is a general investment fund, a movable asset investment fund or a real estate investment fund, a fund, being a pooled capital, is a trust property under the context of the Macao Trust Law and possesses the independence of trust property. With the establishment of the trust relationship, the property of the investment fund as trust property is transferred to the trustee. Under the current Investment Funds Law, the relationship between the investor and the management entity is a contract of mandate, which is governed by Article 1083 ff. of the Macao Código Civil. Both “participants” and ‘investors” under the Investment Funds Law are settlors in a fiduciary relationship. In summary, the relationship between a participant and the management entity and the depositary is that of a settlor and a trustee in a trust relationship. The relationship between the management entity and the depositary is a contractual one, and the liability of the former for the acts of the latter is a type of risk liability.Keywords: Trust law, Investment fund law, Management entity, Depositary, Código Civil

ABSTRACTS189Compensation for Moral Damages of Family Members in Cases of Non-fatal Injury: Development of Court Decisions during the Past 25 Years since the Handover of MacaoNG Kei Kei · 63 ·Abstract: This paper aims to summarize and comment on the evolving perspectives of Macao courts on a highly controversial issue over these years since the first case in 1999, namely, whether the family members of someone who has suffered a non-fatal physical or mental injury should receive compensation for their own moral damages in accordance with Article 489, paragraph 2. From the very beginning, judicial opinions were divided into two theories, one affirmative (Ac. TSI 144/2002) and the other negative (the dissenting opinion attached in Ac. TSI 144/2002). Both theories have their own supporting factors in terms of legal interpretation. This divergence remained for a long time (Ac. TSI 545/2008、Ac. TSI 692/2009、Ac. TSI 516/2011). Finally, the Court of Final Appeal rejected the compensation (Ac. TUI 111/2014). Considering the uniqueness of the Macao Código Civil compared to the Portuguese Código Civil, the court declined to align with the stance taken in decision n.º 6/2014 of the Portuguese Supreme Court of Justice. Recent doctrinal and practical viewpoints (procurator’s opinions in Ac. TSI 826/2019 and Ac. TSI 1224/2019) acknowledge certain important exceptions to the negative theory, endorsing the compensation in “serious cases”. This paper argues that Article 489 should be interpreted as permitting family members (at least spouses and first-degree blood relatives) to claim compensation for their own suffering in situations where the damage to the victim and the damage to them are both “extremely serious”.Keywords: Right to physical and psychological integrity, Principle of compensation to direct victim (vítima imediata), Non-fatal injury, Actualist interpretation (interpretação atualista), Compensation for moral damages awarded to family members of the injured, Article 489 of the Macao Código CivilComparison of the Characteristics of Commercial Legislation in Mainland China and Macao and Suggestions for ConvergenceMA Zhe · 82 ·Abstract: Since the promulgation of the “Overall Programme for the Construction of the Hengqin Guangdong-Macao Deep Cooperation Zone”, it has become an important task that has attracted a great deal of attention how to “gradually build a system of civil and commercial rules that is in line with those of Macao and the international community on the premise of complying with the Constitution and Basic Law of the Macao Special Administrative Region”. As far as commercial law is concerned, there are many differences between the Mainland and Macao in terms of legislative style, basic concepts, design of specific rules, culture of applicable laws, etc., which pose some difficulties for the convergence work, but it is not impossible. Based on the comparison of the characteristics of the Mainland China and Macao commercial laws, this article makes specific suggestions on how to achieve convergence. The article argues that the articulation of the commercial laws of the Mainland and Macao should be carried out in two stages: the first stage is the harmonisation of the conflict of laws rules of the two places to eliminate the contradictions in the application of the laws, but this is obviously not a long-term solution. In the long run, i.e. in the second stage, different types of convergence should be chosen according to the issues involved.Keywords: Hengqin Guangdong-Macao Deep Cooperation Zone, Convergence of commercial rules, Mainland China and Macao, Comparative law, Phased approach, Matter-orientated

澳門研究 2024年第 3期190The Main Content of Medical Assisted Reproductive Technology Law in Macao and Legislative InspirationVONG Iok Ip · 99 ·Abstract: Medical assisted reproductive technology is a special technology for treating couple infertility in the development of modern medicine. The Macao Special Administrative Region completed the legislation on medical-assisted reproductive technology in July 2023, and the relevant law came into effect on February 11, 2024. This is the first law in Macao to regulate comprehensively medical assisted reproductive technology. It explicitly prohibits “surrogacy”, “selecting the gender of the fetus”, “trading of gametes and embryos” and other activities, and criminalizes such activities. In facing the rapid development of medical science and technology, this law adopts the same legislative orientation as the national policy on therapeutic cloning technology, creating conditions for scientific research cooperation between the Macao SAR and mainland China in this area. There are three inspirations from this legislation: 1) Proper legislation can balance the interests of various stakeholders and the public interest of the Macao SAR and consequently solve social problems; 2) Timely introduction of law can effectively promote social development; 3) Forward-looking legislative view and flexible legislative technology can adapt to the rapid development of medical science and technology.Keywords: Infertility, Surrogacy, Therapeutic cloning, Embryo research, Asexual reproduction, Medically assisted reproductive technology25 Years of Macao’s Environmental Law: Review and ProspectsAO Chi Tan · 115 ·Abstract: Twenty-five years after returning to the motherland, Macao’s environmental laws are still in the initial stages of exploration and establishment, and the framework of the overall environmental legal system needs to be strengthened. As early as 1991, the Macao government under Portuguese governing had formulated the Environmental Outline Law as a basic environmental law that stipulates those environmental policies the general outline and basic principles. There are still a lot of gaps in the legislation and environmental standards of various environmental factors. In recent years, the Macao government focuses on the control of key pollution sources resulting in the fragmentation of environmental resource protection legislation. This article first reviews the historical development of Macao’s environmental laws so far to evaluate and summarize the achievements and existing problems of Macao’s environmental protection legislation after the handover. To explore the systematic path of Macao’s environmental law, this article will draw lessons from domestic and foreign environmental legislation models and institutionalization trends. It believes that in the future, Macao’s environmental law should gradually move towards a systematic legislative project in stages to fill in the legal gaps and improve the legislative system, and it is recommended that the SAR government make short, medium and long-term legislative plans to resolve uncoordinated issues such as conflicts between existing environmental legislation.Keywords: Macao environmental law, Systematic path

ABSTRACTS191Reform Progress and Regulatory Model of the Government Procurement Legal System of the Macao Special Administrative RegionTANG Tat Weng · 131 ·Abstract: In accordance with the MSAR Government’s stated intention to reform the legal systems of government procurement, the proposed “Public Procurement Law” aims to replace the existing Decree-Law no. 122/84/M, as amended by Law no. 5/2021, and Decree-Law no. 63/85/M, as well as certain provisions in Decree-Law no. 74/99/M that are still applicable and in effect. However, based on the content outlined in the draft of the “Public Procurement Law” made public by the Legislative Assembly, it can be inferred that the MSAR Government still needs to establish complementary regulations to supplement the core regulations of the new public procurement legal system. Consequently, the new legal system will not constitute a complete regulatory overhaul, as Decree-Law no. 74/99/M still retains its legal validity. The provisions of the newly formulated “Public Procurement Law” and its complementary regulation will only apply directly to matters not addressed in the Decree-Law no. 74/99/M or those provisions, after necessary adjustments and in compliance with the said Decree-Law, are applicable to the types of procurement procedures and relevant steps for establishing contracts for public works. Due to the coexistence of the new law and Decree-Law no. 74/99/M, certain provisions may overlap or conflict with each other. In the case of conflict, procuring entities and personnel may inadvertently apply legal provisions and carry out corresponding tasks improperly. It is recommended to re-examine and contemplate the regulatory model, as well as the design and arrangement of the content and structure of this legal system reform.Keywords: Government procurement, Public procurement, Legal reform, Model of legal reform, MacaoReform and Improvement of Educational Tutelary Regime for Juvenile Offenders in MacaoCHEANG Ka Io · 152 ·Abstract: The current educational system within the jurisdiction of Macao’s youth jurisdiction falls under Law No. 2/2007 “Educational Tutelary Regime for Juvenile Offenders”. Since it came into effect in October 2007, nearly 17 years of judicial practice have increasingly highlighted the failure to keep up with the times. There is an urgent need to improve and update the above-mentioned legal system. Based on judicial practice, this article believes that the "Educational Tutelary Regime for Juvenile Offenders " should be reformed and improved with the times, especially to improve the protection of the right to defence, the principle of the urgency of procedure and the appeal system, as well as to reform and strengthen the judicial organs and criminal police. To help juveniles who break the law take responsibility, rehabilitate themselves and integrate into society. The specialization of agencies ultimately achieves the goal of protecting juveniles and maintaining peace and order in society.Keywords: Juvenile offenders, Educational Tutelary regime system, Juvenile justice system, Right of defence, Procedural urgency, Appeal system

澳門研究 2024年第 3期192Research on Interregional Anti-corruption Cooperation in the Context of “One Country, Two Systems”: From the Perspective of the Mainland China and Macao SARFAN Xueke · 163 ·Abstract: Under the context of one country, two systems, the mode of inter-regional anti-corruption cooperation is an important issue currently facing. This paper proposes that it is necessary for the inter-regional anti-corruption cooperation to take the Basic Law of Macao as the basis, crack down on cross-border corruption crimes, promote the construction of the rule of law, establish the mode of inter-regional judicial assistance and the international responsibility of anti-corruption. Through data analysis of the current situation of inter-regional anti-corruption cooperation, based on the current high demand for anti-corruption mutual assistance between the two places, it is necessary to speed up the implementation of inter-regional criminal judicial assistance norms, and based on adhering to the principle of safeguarding national unity and sovereignty, the principle of “one country, two systems” and the principle of equal cooperation, finally reach an anti-corruption judicial agreement between the two places, and establish a clean government coordination mechanism.Keywords: Anti-corruption; Interregional cooperation; One country, two systems; MacaoSummary of Seminar on “Celebrating the 75th Anniversary of the People’s Republic of China and the 25th Anniversary of the Macao SAR: Process of the Rule of Law and the 25th Anniversary of Macao’s Handover: Challenges, Achievements, and Future Directions”OUYANG Chuxin, ZHANG Yuhong · 176 ·Abstract: /Keywords: /

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1澳門大學澳門研究中心澳門基金會編輯出版

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