澳門研究（68） - 在線閱讀 - 澳門虛擬圖書館

12013澳門研究BOLETIMDEESTUDOSDEMACAUJOURNALOFMACAUSTUDIES澳門大學澳門研究中心編輯澳門基金會出版

1988年3月創刊澳門研究季刊2013年第1期總第68期3月15日出版 ·主持人語· 加強法學理論研究推動澳門法律改革 …………………………………………………趙國強5 ·理論前沿· 論不被強迫自證其罪原則 ………………………………………………………陳光中張佳華6論澳門刑法的理論本源──以大陸法系刑法理論為視角………………………………………………………趙國強16 ·刑法探索· 澳門刑事特別程序之重構…………………………………………………………………… 趙琳琳34 澳門刑事特別程序改革之路徑分析──以大陸法系發展趨勢為基礎…………………………………………………李哲44法益理論的價值考量與適用維度的擴展…………………………………………………… 焦艷鵬59澳門保密制度的刑事立法構想……………………………………………………………… 廖志漢69危險駕駛行為的刑法規制…………………………………………………………………… 楊慧77

·個罪研究· 詐騙罪與勒索罪的界限……………………………………………………………………… 潘星丞86兩岸四地的反洗錢法律制度及其發展趨勢………………………………………………… 劉國熙97美國反海外賄賂司法實踐對審理賄賂案件的啟示………………………………………… 郭晶106 ·博彩犯罪· 博彩業與犯罪︰中國在澳門的期待與風險…………………………………………[美]亨利方泉[美]吉伯特撰汪誠芳譯118澳門的犯罪問題以及博彩與犯罪的關係………………………………………………… 李德127 ·司法協助· 論內地與澳門刑事司法互助機制的構建…………………………………………趙秉志黃曉亮138論海峽兩岸司法互助機制──從《金門協議》到《海峽兩岸共同打擊犯罪和司法互助協議》…………………………………………………………………………………陳雷王君祥149台灣犯罪被害人保護制度述評………………………………………………………………黃怡君162 《里斯本條約》之後的歐盟刑法──一個德國人的觀點…………………………[德]托瑪斯·魏根特撰楊萌譯172 ·學術動態· “2012 年兩岸四地刑事法論壇”在台灣舉行……………………………………………申思琦185全國無煙環境立法促進研討會召開（十三則）…………………………………申思琦潘星丞190

JOURNAL OF MACAU STUDIESQuarterly12013Discussion on the Privilege Against Self-incrimination…………………………………………………………CHEN Guangzhong, ZHANG Jiahua6Review on Theoretical Origin of Macau Criminal Law:From a Perspective of Criminal Law Theories of Civil Law System………ZHAO Guoqiang16Reconstruction of the Special Proceedings in Macau Criminal Procedure……………ZHAO Linli34On the Possible Approach of the Criminal Special Procedure Reform in Macau:Based on the Analysis of the Trend of the Countries with Civil Law Systems………………………LI Zhe44The Value Considerations and Applicable Dimensions on Theory of Legal Interests………………JIAO Yanpeng59Discussion on the Idea of Criminal Legislation of Macau Secrecy System…………LIO Chi Hon69The Research on Criminal Regulation of Dangerous Driver Behaviors…………………YANG Hui77The Distinction between the Crimes of Fraud and Blackmail……………………PAN Xingcheng86The Legal System and the Development Trend of Anti-money Laundering of the Strait,Hong Kong and Macau………………………………………………………LAO KUOK HEI97The Inspiration of the US Latest Judicial Experience of Anti-foreign Bribery toTrail Foreign Bribery Cases in China………………………………………………GUO Jing106Casinos and Crimes: China’s Expectations and Risks in Macau…………………………Henry N. Pontell, FANG Quan, Gilbert Geis, WANG Chengfang (tr)118Crime and Its Relation to Gambling in Macau………………………………………Spencer De Li127On the Construction of the Criminal Judicial Assistance System between Mainland andMacau SAR of China………………………………………ZHAO Bingzhi, HUANG Xiaoliang138On Cross-Strait Mutual Assistance System—From Kinmen Agreement to Cross-Strait Agreement onCooperation on Combating Crime and Mutual Assistance………CHEN Lei, WANG Junxiang149Crime Victim Protection in Taiwan…………………………………………………Yi-chun Huang162The Criminal Law of the European Union under the Treaty of Lisbon——A German Version…………………………………Thomas Weigend, YANG Meng (tr)1722012 Forum on Criminal Law Between Mainland, Taiwan,Hong Kong and Macau Held in Taiwan……………………………………………SHEN Siqi185Recent Academic Activities in Law Subject…………………………SHEN Siqi PAN Xingcheng190

·主持人語·加強法學理論研究推動澳門法律改革法律的發展與完善離不開法學理論的支撐，從這一意義上說，澳門的法律改革要進一步深化，就必須強化法學理論的研究。遺憾的是，由於種種原因，澳門的法學理論研究幾乎是一片空白，無怪乎很多人都會產生這樣一種感覺，即澳門只有法律而無法學理論。應當重視的是，澳門法學理論研究的匱乏，已經在相當程度上阻礙了本地法律改革的步伐，刑事法領域同樣如此。正是基於澳門法學理論研究的匱乏現狀，經本人倡議，並在一群志同道合且有志於開拓澳門刑事法理論研究的朋友的支持下，澳門刑事法研究會終於應運而生。澳門刑事法研究會的宗旨有四條：第一，在《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》設定的框架內，積極配合澳門的法制建設與法律改革，廣泛、深入地研究澳門刑事法的發展與完善；第二，結合刑事法的理論與實踐，除對世界各國或各地區的刑事法制作通盤考察外，側重於對兩岸四地的刑事法制進行比較研究；第三，加強溝通，與澳門以及澳門以外國家或地區的刑事法學者專家以及相關部門的實務人員通過各種形式進行廣泛的學術交流與合作，不斷提升本會會員的學術水平，為培養澳門本地刑事法專業人才作出應有的貢獻；第四，面向澳門居民，通過各種渠道普及刑事法知識。創辦一份屬於澳門自己的刑事法雜誌，可以為開拓澳門刑事法理論研究提供一個良好平台，也是澳門刑事法研究會的努力目標。然而，鑒於人力與財力等方面的原因，實在是心有餘而力不足，只能束之高閣。幸運的是，我們的想法雖無法實現，卻得到了澳門基金會吳志良博士的充分肯定，經其建議，並在澳門大學澳門研究中心代主任郝雨凡教授的支持下，將2013年第1期《澳門研究》交由澳門刑事法研究會組稿，繼而成為澳門首部刑事法論文專輯。在此，本人謹代表澳門刑事法研究會，向吳志良博士、郝雨凡教授以及《澳門研究》編輯部全體同仁表達最衷心的謝意。正是有了他們的支持，才圓了我們辦雜誌的夢；也正是有了他們的支持，使我們立志為澳門刑事法建設作出貢獻的信念更加堅定。澳門法律屬於大陸法系的範疇，其理論源泉完全來自於大陸法系的法學理論。因此，要研究澳門法律，就必須全面系統地掌握整個大陸法系的法學理論。當然，從歷史的角度出發，我們應當重視葡萄牙的法學理論對澳門法律的影響，但我們不能否認，葡萄牙的法學理論本身就是大陸法系的法學理論在葡萄牙的一個縮影；而要真正瞭解和掌握大陸法系的法學理論，無疑應當開拓視野，尤其要全面系統地研究具有代表性的國家如德國、法國、意大利、日本的法學理論。只有這樣，才能使澳門的法學理論真正融入大陸法系大家庭而有所長進。正是本着這樣的宗旨，本期《澳門研究》的刑事法專輯，側重於研究大陸法系的刑事法理論，並以其為視角，來評析和探討澳門的刑事法制，其目的就是盡我們的一點綿薄之力，為澳門刑事法制的改革與完善添磚加瓦。法學理論的研究非一朝一夕之事，尤其對澳門來說，其道路將更為艱辛，更為漫長。但我們堅信，通過全體澳門法律人的長期不懈的努力，澳門的法學理論一定會興旺起來，澳門的法律改革也一定會取得更加豐碩的成果。澳門刑事法研究會會長趙國強 5

·理論前沿·論不被強迫自證其罪原則陳光中張佳華[摘要]不被強迫自證其罪，作為一項國際通行的刑事司法原則和證據法基本原則，已為多數國家或地區法律所確認或貫徹。2012年修改的《中華人民共和國刑事訴訟法》將“不得強迫任何人證實自己有罪”納入立法，首次規定了不被強迫自證其罪原則，彰顯了國家“尊重和保障人權”的價值追求。但該項立法規範與國際通行表述略有差異。考察不被強迫自證其罪原則的起源與發展，探索其法理基礎，解讀其內涵與立法背景，釐清其與沉默權、“應當如實回答”與非法證據排除規則的關係，對不被強迫自證其罪原則在中國的本土化適用具有一定的現實意義。[關鍵詞]城市競爭力政府競爭力產業競爭力世界旅遊休閒中心不被強迫自證其罪，是一項國際通行的刑事司法原則和證據法基本原則，不僅為當代法治國家的國內法和地區法廣泛認可，而且被一系列國際公約認可，現已成為最低限度的國際刑事司法準則之一。聯合國《公民權利和政治權利國際公約》、聯合國《兒童權利公約》等文件，均將“不被強迫作不利於他自己的證言或強迫承認犯罪”列為被追訴人應享有的“最低限度的保證”之一。2012年修改的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱“修改後的《刑事訴訟法》”）第50條規定了“不得強迫任何人證實自己有罪”，雖然在文字表述上與國際通行的不被強迫自證其罪原則略有差異，但所彰顯的價值追求是一致的，即在刑事訴訟中應當“尊重和保障人權”。一、不被強迫自證其罪原則的起源和發展不被強迫自證其罪原則，其精神源於“任何人無義務控告自己”的古老格言，歷經數百年的鬥爭，才作為一項國際公約人權準則和刑事司法原則加以確立。關於不被強迫自證其罪原則的起源和發展，在世界許多國家的國內法和地區的區域法中可以找到其嬗變的軌（一）英美法系典型國家不被強迫自證其罪原則起源於英國。在十三世紀早期，教會法院的審判採用的是神明裁判或者當事人及其助誓者所進行的保證宣誓決訟法（compurgation oath）。在這種審問性的宣誓中，作者簡介：陳光中，中國政法大學終身教授，法學博士。北京 100097；張佳華，北京科技大學法律系講師，法學博士。北京100083 6

論不被強迫自證其罪原則除了被告人宣誓外，法官還通過對被告人的訊問來查明案件事實。大約一百年後，特設宗教案件高等法院（the Court of the High Commission Causes Ecclesiastical）也被授權適用這種程序。這些具有濃厚政治色彩的宗教法院在審問程序上濫用權力，施行刑訊，激起了人們的強烈反對。1639年，英國王室特設法庭星座法院在審理指控約翰.李爾本印刷出版煽動性書刊的案件中，強迫李爾本宣誓作證但被拒絕。李爾本在法庭上說：“任何人都不得發誓折磨自己的良心，來回答那些將使自己陷入刑事追訴的提問，哪怕是裝模作樣也不行。”星座法院遂對其施以鞭笞和枷刑。1640年，李爾本在英國國會呼籲通過法律確立不被強迫自證其罪原則，得到國會的支持，1641年以後，普通法院開始在其訴訟程序中限制使用宣誓。到了十八世紀，不被強迫自證其罪原則在涉及到刑事或者沒收財產的程序中普遍適用，在這些程序中強迫回答都被認為是不適當的。在美國，不被強迫自證其罪原則被《憲法》第五修正案所吸納而成為憲法性保障原則。1789年，美國《憲法》第五修正案規定：“在任何刑事案件中，任何人不得被強迫做不利於他自己的證人”最初這一規則只適用於審判階段，在二十世紀三十年代，美國刑事偵查中，刑訊現象屢有發生，刑訊被稱為第三級（The Third Degree）審訊方法。 1966 年，美國聯邦最高法院通過米蘭達蘇亞里桑那州（Miranda V. Arizona）一案確立了米蘭達規則，其核心內容是，如果警察在審訊時沒有預先作出米蘭達警告，被訊問人的供詞一律不得作為證據進入司法程序。米蘭達規則一方面將不被強迫自證其罪原則具體化，另一方面為不被強迫自證其罪原則在偵查訊問活動中的適用提供了進一步的保障。伴隨對米蘭達規則的爭議以及千變萬化的現實情況，聯邦最高法院認為，硬性要求警察在任何情況下都必須執行“米蘭達警告”是不現實的。因此，聯邦最高法院和一些州法院通過案例確定了“公共安全例外” 等例外規則。在同屬於英美法系的加拿大，也確立了不被強迫自證其罪原則。加拿大在 1982 年通過的《權利與自由憲章》第11條規定，任何被指控犯罪的人應享有“在訴訟中不得被強迫作為證人指參見陳光中、[加]丹尼爾.普瑞方廷主編：《聯合國刑事司法準則與中國刑事法制》，北京：法律出版社，1998年，第213頁。美國《憲法》第五修正案規定：“任何人……在任何刑事案件中，不得被強迫做不利於他自己的證人，未經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；……”（原文為“No person shall be …nor shall be compelled inany criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process oflaw…”）。在該案中，被告人米蘭達認為，自己在被訊問過程中的招供是被迫的，警察違反了《憲法》第五修正案“不被強迫自證其罪”的規定，美國聯邦最高法院同意了米蘭達的觀點，並由此確立了米蘭達規則。See Miranda v. Arizona,384 U.S. 436 (1966).米蘭達規則，也稱米蘭達警告，其內容為：“憲法要求我告訴你以下權利：1. 你有權保持沉默，你對任何一個警察所說的一切都將可能被作為法庭對你不利的證據；2. 你有權利在接受警察詢問之前委託律師，律師可以陪伴你接受詢問的全過程；3. 如果你付不起律師費，只要你同意，在所有詢問之前將免費為你提供一名律師；4. 如果你不願意回答問題，你在任何時間都可以終止談話；5. 如果你希望跟你的律師談話，你可以在任何時候停止回答問題，並且你可以讓律師一直伴隨你詢問的全過程。” 如果警察在審訊時沒有預先作出以上五條警告，那麼，被訊問人的供詞一律不得作為證據進入司法程序。“公共安全例外” ，即當對公共安全的關心合理地促使警察提問時，即使犯罪嫌疑人被提問前沒有收到“米蘭達警告” ，他（她）所作的供述也可以採納為證據。See New York V. Quarles, 467 U.S. 649 (1984). 7

澳門研究2013年第1期控本人犯罪”的權利。加拿大最高法院的判例認為，在警察拘捕後的訊問過程中保持沉默的權利，是《權利與自由憲章》所規定的“基本正義”原則（principles of fundamental justice）之一，並指出：“刑事訴訟中或許唯一最重要的組織原則是被追訴者不得被強制協助對自己的指控。”（二）大陸法系典型國家在法國，不被強迫自證其罪原則的確立經歷了一番波折。法國奉行的是一種傳統上糾問主義的訴訟模式，要求受審被訊問人必須有“如實陳述”的義務，否則，法院可判以“虛言罰”或者“不服從罰”，並且當時明確賦予司法機關為了獲取受審人的口供而對其進行拷問的權利。雖然，法國1789年公佈的法律效仿英國而廢除了對被告人要求宣誓後進行訊問的規定，但是1808年通過的《治罪法》又規定，法院可以為發現真實而採取一切方法，並以此為根據實行預審及法庭審判中訊問被告人的做法。直到1897年，法國才通過新的法律，要求在預審法官訊問時必須明確告知受訊當事人“有權選擇沉默”。《法國刑事訴訟法》規定：“……當事人被告知有權選擇沉默、作出聲明或者接受訊問，這一通知應當記入筆錄。（《法國刑事訴訟法》第116條第3款）。即使當事人同意接受訊問，也只有在其律師在場時才能作出此項表示，律師可以提出辯解意見。”《法國刑事訴訟法》關於被審查訊問人享有沉默權和審查訊問時律師在場權的規定，昭示了法國已經確立不被強迫自證其罪的原則。在德國，不被強迫自證其罪原則在文獻中常以拉丁文的形式引用（nemo tenetur se ipsumprodere），即“任何人沒有義務把自己交出去”，但在德國的法律中沒有明確表述。1973年德國批准聯合國《公民權利和政治權利國際公約》並將其轉變為國內法，該公約第14條第3款《關於不被強迫自證其罪原則的規定》在刑事訴訟程序中適用。同時，德國聯邦憲法法院宣稱：刑事訴訟程序中拒絕積極合作的權利，是從（德國）基本法的第1條和第2條所保障的人的尊嚴和自由引申而來的，並且是法治國家概念的組成部分。由此看來，不被強迫自證其罪原則是憲法性權利，在刑事司法程序中應當貫徹適用。從《德國刑事訴訟法》的規定來看，儘管沒有不被強迫自證其罪原則的完整表述，但是規定了被指控人享有沉默權，亦是不被強迫自證其罪原則之精神體現。《德國刑事訴訟法》第136條第1款規定，“初次訊問被指控人”時，“要告知被指控人所被指控的行為和可能適用的處罰規定。告知被指控人依法享有就所指控的犯罪事實進行陳述或者不予陳述的權利，並有權在任何訴訟階段，甚至包括在訊問之前，與由他自己選任加拿大《權利與自由憲章》第11條規定：“任何被指控犯罪的人應享有的權利是……（3）在訴訟中不得被強迫作為證人指控本人犯罪；……。”原文表述為：“Any person charged with an offence has the right… (c) not to becompelled to be a witness in proceedings against that person in respect of the offence;(d) to be presumed innocent untilproven guilty according to law in a fair and public hearing by an independent and impartial tribunal; …”加拿大《權利與自由憲章》第7條規定：每個人都有生存、人身自由和安全的權利，除非依據“基本正義的原則”，不得剝奪。（原文表述為“Everyone has the right to life, liberty and security of the person and the right not to bedeprived thereof except in accordance with the principles of fundamental justice.”）孫長永：《沉默權制度的基本內容研究》，《訴訟法論叢》（第4卷），北京：法律出版社，2000年。參見[法]貝爾納.布洛克：《法國刑事訴訟法》（原書第21版），羅結珍譯，北京：中國政法大學出版社，2009年，第374頁。BverfGE 38,105;56,37.全面的研究，見Rogall, Der Beschuldigte als Beweisnuttel gegen sich selbst, 1977. 轉引自[德]托瑪斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學出版社，2004年，第79頁。 8

論不被強迫自證其罪原則的辯護律師商議。”該條款確立了訊問人員在初次訊問被指控人時應當履行的告知義務，即被指控人享有“對所有指控不予陳述”的權利，即被指控人的沉默權。除了偵查訊問程序，在法庭審判階段被告人也享有沉默權。在法庭審判階段，審判長在審查被告人的個人情況之後，應當告知其在接下來的庭審中法庭將就所控犯罪事實進行審問，被告人可以拒絕回答每個具體問題，法庭不得就這種拒絕回答作出不利於被告人的推論。可見，德國的《基本法》、判例和《德國刑事訴訟法》都體現了不被強迫自證其罪原則。在日本，不被強迫自證其罪原則的確立也並非一蹴而就。1890年的《明治刑事訴訟法》，一方面禁止以恐嚇或者欺騙的方法獲得口供，同時又規定了“訊問被告人”的程序；1922年的《大正刑事訴訟法》雖然規定必須給予被告人陳述有利事實的機會，但也沒有明確規定不被強迫自證其罪原則。直到1946年第二次世界大戰後在美國法律的影響下，《日本憲法》才確立了不被強迫自證其罪原則。《日本憲法》第38條第1款規定：“任何人均不被強制作出不利於本人的供述”，並進一步規定“以強迫、刑訊或威脅所取得的自白，又或經過非法的長期羈押或拘留之後的自白，均不得將其作為證據。”同時，《日本刑事訴訟法》也實行了不被強迫自證其罪原則，規定“檢察官、檢察事務官或司法警察官，在偵查犯罪必要時，得要求犯罪嫌疑人到場接受調查……應事先告知犯罪嫌疑人，毋庸違反自己意思而陳述”，在庭審中，“審判長……應告知被告人有權始終保持沉默，對於各種訊問有權拒絕陳述”。此外，荷蘭、意大利、葡萄牙等國的《刑事訴訟法》也有關於不被強迫自證其罪原則的相關規定。（三）港澳台地區台灣和澳門的《刑事訴訟法》以及香港的刑事程序法，均以規定沉默權的方式體現不被強迫自證其罪原則。《台灣刑事訴訟法》第95條第2款規定，訊問被告應先告知其“得保持緘默，無需違背自己之意思而為陳述”。據此，被指控人對於被指控的嫌疑，並無陳述之義務，而是享有陳述之自由，被告可以從對己最為有利的防禦角度自行決定是否陳述。《澳門刑事訴訟法》第50條規定：“除法律規定之例外情況外，嫌犯在訴訟程序中任何階段內特別享有下列權利：……c）不回答由任何實體就對其歸責之事實所提出之問題，以及就其所作、與該等事實有關之聲明之內容所提出之問題；……”，第324條規定“告知嫌犯無義務作出該等聲明，且不會因沉默而受不利之後果”，第326條規定，在法官關於事實問題的發問時“嫌犯得自發或應辯護人之建議拒絕回答部分或全部問題，但不會因此而受不利之後果”。這一系列規定確立了不被強迫自證其罪原則。《德國刑事訴訟法典》第243條。參見《日本憲法》第38條第2款。參見《日本刑事訴訟法》第198條，第291條。《荷蘭刑事訴訟法》第29條規定，犯罪嫌疑人和被告人沒有義務回答警察、檢察官和法官的提問，警察在有合理的理由懷疑某個人有罪時，在訊問之前必須告知他“沒有義務回答問題”；如果因為警察未能提出警告而使嫌疑人的權益受到損害，或者嫌疑人受到來自警方的任何不當壓力，那麼由此獲得的口供不得作為證據使用。《意大利刑事訴訟法》第64條規定：“在開始訊問前，除第66條第1款的規定外，還應當告知被訊問者，他有權不回答提問。”《葡萄牙刑事訴訟法》第61條也規定，被追訴者在刑事訴訟的任何階段，都有權不回答有關指控他的犯罪事實或者對於這些事實的陳述內容的問題，關於受到指控的犯罪事實方面的提問，嫌疑人可以拒絕回答或者作虛假的回答，不得從其沉默中作出不利推論，也不得因其作虛假陳述而追究其刑事責任。 9

澳門研究2013年第1期香港實行普通法制度，沒有一部完整的刑事訴訟法典，其刑事程序法與英國大體相同。在香港特區的刑事程序法中，被告人沒有義務提出證據證明自己無罪，被告人有權保持沉默，如果被告人行使這一基本權利，法庭不能以此推斷被告人有罪；在刑事訴訟過程中，被告人享有告知權，司法人員不得對被告人施以殘酷的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰。從上述不被強迫自證其罪原則的起源及其在兩大法系主要國家和地區的發展歷程可以看出，該原則在英美法系國家多以憲法性原則予以規定，並通過判例在刑事司法領域進行確認。而在大陸法系國家，對不被強迫自證其罪原則的規定呈現出以成文法為核心的模式與特點，有些國家在法典中沒有明確表述不被強迫自證其罪原則，但確立了沉默權、拒絕作證權等內容以體現這一原則，如法國、德國。也有以日本為代表的一些國家在憲法或者刑事訴訟法中明確規定了不被強迫自證其罪。港澳台地區對不被強迫自證其罪原則的確認方式與英美法系、大陸法系國家大體相同。可見，無論是在法律規範中明確表述還是以具體訴訟權利實質貫徹不被強迫自證其罪原則，都昭示了該原則已經成為國際通行的刑事司法原則和人權保障準則。二、不被強迫自證其罪原則的法理基礎不被強迫自證其罪原則的法理基礎，主要有以下幾點：第一，源於人道主義和自由主義的精神。在現代社會，人在自由精神和權利觀念的支配下確立了主體性格，注重恢復人性、維護人的尊嚴、保護人的權利、提高人的自由度和恢復新的公平觀。從人道主義觀點看，公權力強迫被告承認犯罪，無異於強迫被告在自己頭上戴枷鎖，誠屬過於殘酷而不人道之行為。為尊重人的價值、天性，保障人格尊嚴和自由，有必要禁止公權力強迫一個人發表思想、良心、信仰、隱私等個人內心想法和個人情況的權利，在刑事訴訟中則表現為不被強迫自證其罪原則，這是強調尊重個人價值，實現人道主義和自由主義精神的必然結果。第二，基於司法公正的根本要求。“司法公正，是司法的靈魂和生命線”，包括實體公正（訴訟結果的公正）和程序公正（訴訟過程的公正）兩個方面的內容。不被強迫自證其罪原則既是實體公正的保障又是程序公正的基本內容，是司法公正的根本要求。“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止”，刑事程序公正的首要要求就是刑事司法主體嚴格遵守刑事訴訟法規定，否則，國家權力就可能脫離法律的限定而出現濫用，其最低限度標準是保證無辜者不受定罪。然而，古今中外的司法實踐表明，絕大部分刑事冤案錯案都是由於刑訊逼供等嚴重的程序不公行為所引起的。即使口供是真實的，也較被指控人的犯罪所造成的惡果更加嚴重，因為審訊者本身便違反了法律，破壞了法治原則。因此，只有以不被強迫自證其罪原則作為刑事司法原則和刑事證據法原則，規範刑事偵查訊問程序，遏制刑訊逼供等司法權力濫用的現象，才能樹立司法權威，實現司法公正。第三，是對抗制訴訟的基本要求。對抗制訴訟模式以當事人舉證、當事人推動訴訟進程和採行變更原則為基本特徵。對抗制庭審注重發揮控辯雙方的職能作用，刑事訴訟被視為政府與個人參見香港《證據條例》第10條，以及《查問疑犯及錄取口供的規則及指示》的規定。陳光中等著：《中國司法制度的基礎理論問題研究》，北京：經濟科學出版社，2010年，第376頁。[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，北京：商務印書館，1961年，第154頁。陳光中等著：《中國司法制度的基礎理論問題研究》，北京：經濟科學出版社，2010年，第402頁。 6

論不被強迫自證其罪原則的爭訟，二者遵循"武器平等"原則進行攻擊與防禦，其機理是通過控辯雙方作用與反作用，達到制約政府權力、揭示案件事實真相的目的。在現代刑事訴訟中，早期的私力救濟形式已被公訴取代，訴訟兩造中的一方是擁有雄厚物力、財力、人力、技術力量以及國家賦予強制力的國家專門機關（警察機關和檢察機關），另一方則在通常情況下處於被限制人身自由狀態的孤獨的個人或分別被隔離開來的小規模群體中成員，雙方在訴訟中的實際能力對比上力量懸殊。現代社會各國本公正訴訟的理念，一方面對訴訟中國家專門機關的權限和行為方式加以嚴格限制和規範，防止濫用公權；另一方面提高被告人的訴訟地位並賦予其相應的訴訟權利，平衡訴訟兩造的訴訟能力，使他們形成作用與反作用的對抗，從而通過此種訴訟機制起到保障公民的人身和財產權利不受來自國家權力非法侵害的作用。不被強迫自證其罪原則便是基於這一目的而設立的刑事訴訟原則。第四，與刑事證明責任原理相契合。在刑事訴訟中，證明責任分配原則是控訴方負有證明犯罪嫌疑人、被告人有罪的責任。犯罪嫌疑人、被告人在未經法院依法定程序判決有罪之前，應當被推定為無罪，其沒有證明自己無罪的義務，也沒有協助控訴方證明自己有罪的義務。“訴訟的起點由被告人無罪開始，證明的天平首先向有利於被告人一側傾斜，控方的責任是逐一搬出證明被告人有罪的砝碼堆放在對被告人不利的一側，直至天平完全向被告人有罪一側傾斜達到法律要求的定罪標準。”刑事證明責任原理不允許公權力機關要求一個人非自願地作為證人指控自己有罪或者提供自己有罪的證據，這也就是不被強迫自證其罪。三、不被強迫自證其罪原則在中國的本土化問題（一）確立的背景修改後的《刑事訴訟法》第50條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關或者瞭解案情的公民，客觀充分地提供證據的條件，除特殊情況外，可以邀請他們協助調查。”其中新增加的“不得強迫任何人證實自己有罪則是不被強迫自證其罪”原則的中國化規定，這對中國刑事證據制度的發展具有重要意義。修改後的《刑事訴訟法》確立不被強迫自證其罪原則乃社會發展和司法現狀之必然選擇。究其緣由，主要有三：其一，是聯合國公約原則中國化的重要體現。不被強迫自證其罪原則是聯合國《公民權利和政治權利國際公約》等多項國際人權公約所確認的重要原則，具有普適性價值，以修改《刑事訴訟法》為契機確立該原則，有利於中國國內刑事立法與聯合國公約順利銜接；其二，是國家強化“尊重和保障人權"的要求。”尊重和保障人權"是當代國際社會獲得普遍承認的價值和政治道德觀念，是評判一個國家民主法治文明程度的標杆，是刑事司法的基本原則和根本任務。在國家"尊重和保障人權"的要求下，應當將不被強迫自證其罪這一人權保障的最低限度標準載入刑事訴訟立法；其三，是遏制刑訊逼供現象的必由之路，是完善中國刑事[加]阿蘭·W·麥威特：《外國刑事訴訟制度探微》，北京：法律出版社，2000年，第153-154頁。中國政府已經於1998年簽署了聯合國《公民權利和政治權利國際公約》，正待批准通過。 11

澳門研究2013年第1期證據法的重要內容。刑訊逼供被稱為刑事訴訟程序中的三大痼疾之一，不僅對犯罪嫌疑人、被告人的人身權利和民主權利造成侵害，也導致許多冤案錯案的發生，破壞了司法公正和司法權威。為遏制刑訊逼供現象，就需要對辦案人員偵查訊問和調查取證活動加以規範，完善刑事證據立法，確立不被強迫自證其罪原則為刑事證據法的基本原則。（二）語義辨析不被強迫自證其罪，又稱“不得自我歸罪特權”（the privilege against self-incrimination），根據《布萊克法律詞典》的解釋，是“在刑事訴訟過程中被追訴人享有的憲法性權利；被追訴人有權不被法官或者檢察官訊問任何問題，除非他選擇供述”，“根據該規則，無論是法官還是檢察官，在任何訴訟階段都無權質訊被指控人，除非他選擇提供證據”。聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第14條第3款規定：“在判定對他提出任何刑事指控時，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度的保證：……不被強迫作不利於他自己的證言或強迫承認犯罪。”可見，不得強迫自證其罪在聯合國法律文本中的表述是：在判定對他提出任何刑事指控時，人人不被強迫作不利於他自己的證言或強迫承認犯罪。在修改後的《刑事訴訟法》中，“不得強迫任何人證實自己有罪”之表述，並非完全等同於上述聯合國法律文本中的表述。具體差別有如下三點：第一，關於該原則適用對象範圍，聯合國表述為“任何受刑事指控的人”；中國立法表述為“任何人”。可見，該原則在中國立法中適用對象的範圍更為廣泛，既包括犯罪嫌疑人、被告人，也包括證人、被害人、鑒定人等其他訴訟參與人，更有利於人權保障；第二，關於拒絕作證範圍，聯合國表述為“不利”證據（包括不利於自己的證言和認罪），中國立法表述中不是“不利”，而只限於“有罪”證據。從這一點來說，中國立法規定強迫作證範圍相對窄些，這出於適應本國基本國情、符合目前打擊犯罪的需要。但從社會發展和法律完善的趨勢來看，中國不被強迫自證其罪原則的立法在未來應當將拒絕作證的範圍擴展為“不利”證據；第三，在證明活動的表述上存在差異，聯合國表述為“作證或供認”（testify or confess），而中國立法表述為“證實”。作證或供認近乎於證明（prove），“證明”是“用可靠的材料來表明或斷定人或事物的真實性”，是證明一種存在的可能性，強調“證的過程”；而“證實”是“證明達到確實”，強調“證的結果”。以不被強迫自證其罪原則的表述演進來看，該原則經歷了從英文表述到中文表述為一個“證”字，進而又演變為“不得強迫任何人證實自己有罪”的“證實”。筆者認為，“證實”之表述並不恰當，是對不被強迫自證其罪原則的誤讀，易造成該原則適用上的混亂。例如，犯罪嫌疑人被強迫作出證明自己有罪的供述，該供述顯然不可能已被“證實”，但是，該強迫行為亦應為不被強迫自證其罪原則所禁止。所以，中國立法表述將“證實”改為“證明”更為準確。《布萊克法律詞典》關於“Privilege against self—incrimination”的解釋：“1．RIGHT AGAINST SELF—INCRIMINATION. 2. A criminal defendant's right not to be asked any questions by the judge or prosecution unless thedefendant chooses to testify. —Also termed right not to be questioned. 'According to the rule, neither the Judge nor theprosecution is entitled at any stage to question the accused unless he chooses to give evidence…. This rule may be calledthe accused's right not to be questioned; in America it is termed the privilege against self-incrimination. …The personcharged with crime has not merely the liberty to refuse to answer a question incriminating himself; he is freed even from theembarrassment of being asked the question.'Glanville Williams, The Proof of Gui1t 37-38 (3d ed. 1963).”見《布萊克法律詞典》，USA：West Publishing Co.2009, p.1319.中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》（第五版），北京：商務印書館，2005年，第1741頁。 12

論不被強迫自證其罪原則（三）“不得強迫任何人證實自己有罪”與沉默權中國刑事訴訟程序在適用“不得強迫任何人證實自己有罪”時，應當首先釐清“不得強迫任何人證實自己有罪”與沉默權的關係。按照國際通例，不被強迫自證其罪原則包含如下具體要求：第一，犯罪嫌疑人、被告人享有保持沉默的權利，有權拒絕回答對自己不利的問題或提供證明自己有罪的證據，不得以暴力、脅迫等方法強行違背犯罪嫌疑人、被告人自由意志獲取有罪供述和其他證據，也無供述義務；第二，證明犯罪嫌疑人、被告人有罪的責任由公訴機關承擔；第三，不被強迫自證其罪的犯罪嫌疑人不會因沉默、拒絕提供陳述和其他證據而遭受懲罰或者法律上的不利後果；第四，犯罪嫌疑人、被告人有權就案件事實作出陳述且陳述應出於自願，自願陳述是犯罪嫌疑人、被告人的一項權利，而非自願的陳述應作為非法證據予以排除，不能作為定案根據。沉默權(Right to Silence)，是指被追訴人在接受警察訊問或出庭受審時，有保持沉默而拒不回答的權利。根據美國學者的解釋，沉默權包括以下三項特定含義：一是被追訴人沒有義務向追訴一方或法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陳述或其他證據，追訴一方不得採取任何非人道或有損被追訴人人格尊嚴的方法強迫其就某一案件事實作出供述或提供證據；二是被追訴人有權拒絕回答追訴官員的訊問，有權在訊問中始終保持沉默，司法警察、檢察官、法官應及時告知被追訴人享有這一權利，並不得因被追訴人行使這一權利而作出對其不利的推論；三是被追訴人有權就案件事實作出有利或不利於自己的陳述，但是這種陳述必須是在意識到自己行為後果的情況下作出的出於其真實意願的陳述，法庭不得將被追訴人非出於自願而是迫於外部強制或壓力所作出的陳述作為定案的根據。通過前面對不被強迫自證其罪原則在兩大法系發展的考察，我們知道，許多國家既確立不被強迫自證其罪原則，同時規定了被指控者享有沉默權；另外一些國家沒有明確規定不被強迫自證其罪原則，但規定了“沉默權”或“拒絕作證權”，以此貫徹不被強迫自證其罪這一國際刑事司法原則。那麼，在中國，是否規定了“不得強迫任何人證實自己有罪”就意味確立了沉默權呢？對此，學者和實務部門存有“肯定說”、“否定說”、“默示沉默權說”等多種主張。據。筆者認為，修改後的《刑事訴訟法》既沒有明示沉默權，也沒有規定默示沉默權，而是採取把“不得強迫任何人證實自己有罪”與沉默權相分離的做法。修改後的《刑事訴訟法》在確立“不得強迫任何人證實自己有罪”原則的同時，在第108條規定了“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”，兩者在同一法律中並存引來社會各界頗多爭議和不同見解。有人認為，“在規定‘不得強迫任何人證實自己有罪’的同時，保留‘應當如實回答’的規定，反映出此次修法在打擊與保護、現代與傳統間的折中與搖擺”。據。立法部門有關負責人認為，“不得強迫任何人證實自己有罪，這是我們刑事訴訟法一貫堅持的精神”，“如實回答是從另外一個層面，從另外一個角度規定”與“不得強迫任何人證實自己有罪”並不矛盾。Christopher Osakwe: the Bill of Rights for the Criminal Defendant in American Law, in Human Rights in CriminalProcedure, Martinus Nijoff Publishers, 1982, pp.274-275.參見何家弘：《中國已確立沉默權制度》，《人民法院報》，2012年8月1日。http://tech.ifeng.com/it/detail_2011_09/01/8842604_0.shtml, 2012年10月13日。郎勝：《“不得強迫任何人證實自己有罪”與“應當如實回答”不矛盾》，人民網︰http://legal.people.com.cn/GB/17332533.html, 2012年10月13日。 13

澳門研究2013年第1期應當指出，“坦白從寬”是中國刑事司法的一項基本政策，具有悠久的傳統，是為了及時偵破案件，懲處犯罪，在司法實踐中鼓勵犯罪嫌疑人供述。許多國家在規定不被強迫自證其罪原則的同時，某些情況下也通過一些措施鼓勵犯罪嫌疑人認罪和供述，如英國的減刑措施和美國的辯訴交易制度等。中國2011年通過的《刑法修正案（八）》增加規定：“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重後果發生的，可以減輕處罰。”修改後的《刑事訴訟法》第118條第2款也增加規定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從寬處理的法律規定”，這是完全必要和正確的。但筆者認為，“不得強迫任何人證實自己有罪”與“應當如實回答”存在一定矛盾。“應當如實回答”要求犯罪嫌疑人、被告人在被訊問時不僅應當“回答”，而且應當“如實回答”，該義務被作為辦案人員的辦案武器，對犯罪嫌疑人、被告人產生了一定心理壓力，雖未達到“強迫”的程度，然而有違背不被強迫自證其罪原則精神之嫌，而當代法治國家只確認有“沉默權”，而沒有類似規定。從中國民主法治的發展趨勢來看，刪除“應當如實回答”之規定是必然趨勢。（四）“不得強迫任何人證實自己有罪”與非法證據排除規則確立一項原則，就要同時確立違反該原則的救濟途徑，才能保障該原則的遵守和權利的實現。對不被強迫自證其罪原則最有力的保障就是確立非法證據排除規則，將違反該原則所收集的證據加以排除。修改後的《刑事訴訟法》在規定"不得強迫任何人證實自己有罪"的同時，增加了非法證據排除規則的規定，即其54條規定：“採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。”同時，進一步規定了人民法院、人民檢察院和公安機關都有排除非法證據的義務，以及法庭審理過程中對非法證據排除的調查程序。然而，對於“非法證據”和“排除”範圍的限定是司法實踐需要研究和解決的又一個疑難問題。筆者認為，“非法證據”和“排除”範圍的限定與“不得強迫任何人證實自己有罪”原則之“強迫”一詞的界定是直接關聯的。不被強迫自證其罪並不意味反對一個人自證其罪，其要害在“強迫”二字。如果犯罪嫌疑人、被告人的陳述是自願作出的，則該言詞證據是可以被採用的。因此，是否具有“強迫”行為是衡量言詞證據是否可以作為裁判依據的標準。關於如何界定“強迫自證其罪”，目前並沒有統一精確的表述。“強迫”(compel)，在《布萊克法律詞典》第六版中解釋為：“採取暴力、恐懼、恐怖、引誘、欺騙或其他身體上或心理上的威脅；赤裸裸的或微妙的；強迫的特點是存在某種產生非自願反應的措施。”有學者認為，“強迫自證其罪”是指使用各種直接或間接的身體或心理壓力的形式，包括刑訊逼供、敲詐、威脅以及以強加司法制裁等方式，迫使人招供。《公民權利和政治權利國際公約》第7條規定︰“任何人均不得加以酷刑或施以殘忍、不人道或侮辱性的待遇或懲罰，特別是對任何人均不得未經其自由同意而施以參見修正的《刑事訴訟法》第54條第1款的規定。參見修正的《刑事訴訟法》第54條第2款的規定。楊宇冠︰《論不強迫自證其罪原則》，《中國法學》（北京），2003年。 14

論不被強迫自證其罪原則醫藥或科學實驗。”《公民權利和政治權利國際公約》第10條第1款規定：“所有被剝奪自由的人應給予人道及尊重其固有的人格尊嚴的待遇。”據此，有學者將強迫自證其罪的方式總結為︰“酷刑；其他殘忍、不人道或侮辱性的待遇或懲罰；醫藥或科學實驗；其他強迫自證其罪的方式。”筆者主編的《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉再修改專家建議稿與論證》第77條更為詳細地列舉了強迫的方式，即“禁止以下列方法收集犯罪嫌疑人、被告人、被害人陳述和證人證言︰1．刑訊或其他使人在肉體上劇烈疼痛的方法；2．威脅、誘騙；3．使人疲勞、饑渴；4．服用藥物、催眠；5．其他殘忍、不人道或有辱人格的方法。以上述非法方法收集的證據不得作為本案提起公訴、判決有罪的證據。”。按照內地修改後《刑事訴訟法》的規定，“非法的言詞證據”是指第50條所規定的“刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法”所收集的言詞證據，而根據第53條關於非法證據排除規則的規定所排除的“非法言詞證據”是指“採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述”，可見言詞證據的非法範圍與排除範圍是有差異的，後者略窄於前者。例如，“引誘”、“欺騙”屬於被禁止的非法收集言詞證據的方法，但是以“引誘”、“欺騙”方法收集的言詞證據是否應當排除，立法上沒有明確，司法實踐中就可能不予以排除了。“探究是為了找尋一個普適性的原則，不論其植根於歷史還是哲學，不論其植根於對實然的研究，還是對應然的純理論努力。"不被強迫自證其罪原則在中國刑事立法中得以確立，有利於遏制刑訊逼供現象，使刑事案件證據的調查和收集更加合法和科學，不僅完善了刑事證據制度，也昭示了國家”尊重和保障人權"的重大進步，為維護人權和司法公正提供了有力保障。[責任編輯劉景松]《公民權利和政治權利國際公約》第7條英文表述︰“No one shall be subjected to torture or to cruel, inhuman ordegrading treatment or punishment. In particular, no one shall be subjected without his free consent to medical or scientificexperimentation.”《公民權利和政治權利國際公約》第10條第1款的英文表述︰“All persons deprived of their liberty shall be treatedwith humanity and with respect for the inherent dignity of the human person．”楊宇冠︰《論不強迫自證其罪原則》，《中國法學》（北京），2003年。陳光中主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉再修改專家建議稿與論證》，北京︰中國法制出版社，2006年，第331-332頁。[美]本傑明·N·卡多佐：《法律的成長：法律科學的悖論》，董炯、彭冰譯，北京︰中國法制出版社，2002年，第158-159頁。 15

·理論前沿·論澳門刑法的理論本源──以大陸法系刑法理論為視角趙國強[摘要]世界上並不存在獨立的“葡國學說”，葡萄牙的刑法理論只不過是大陸法系刑法理論在該國的一個縮影。運用大陸法系的刑法理論，通過對澳門刑法中若干刑事制度的分析，來論證只有大陸法系的刑法理論才是詮釋澳門刑法和推動澳門刑法發展的理論本源並表達了這樣一個觀點：要真正懂澳門刑法，要“知其然”和“知其所以然”，就必須從整體上瞭解和研究大陸法系的刑法理論。[關鍵詞]大陸法系澳門刑法限時法結果加重法人犯罪毋庸置疑，澳門法律大部分屬於葡萄牙法律的翻版，尤其是回歸後保留下來的《刑法典》、《民法典》、《刑事訴訟法典》、《民事訴訟法典》和《商法典》這五個大法典，簡直就是葡萄牙五大對應法典的“孿生兄弟”。於是，在回歸初期，就出現了這樣一種說法，即因為澳門法律來自於葡萄牙法律，所以“不懂葡文就不懂澳門法律”。然而，回歸後所有的澳門法律包括五大法典都是有中文版本的，既然有中文版，中國人又怎麼會看不懂呢？因，這種說法自知荒謬，便不聲不響地消失了。但是，近幾年來，筆者卻又聽到了另外一種說法，即“不懂葡國學說就不懂澳門法律”，這種說法在形式邏輯的三段論上似乎更具“合理性”，因為根據三段論式的推理，既然葡萄牙法律的理論依據是葡國學說，而澳門法律又是來自葡萄牙法律，那麼，不懂葡國學說就不懂澳門法律在邏輯上當然成了一種“合理”的推論。由此可見，相對於前一種說法，後一種說法顯得更能“自圓其說”，特別是對非法律專業的澳門居民來說，其誘導性就更大，無怪乎不少社會知名人士也慢慢認同這種說法。作為一名教授澳門刑法的大學教師，筆者深感有必要向澳門社會闡明事實的真相，並以負責任的態度明示：“不懂葡國學說就不懂澳門法律”是一個偽命題，根本不能成立，因而是一種非常幼稚、非常錯誤的說法。為此，筆者試圖以大陸法系的刑法理論為視角，來詮釋、評析澳門刑法的相關制度，進而洞察、論證真正的澳門刑法的理論源泉。作者簡介：趙國強，澳門大學法學院教授，法學博士。因為這五個大法典都是在澳門回歸的後過渡期由葡萄牙法律專家參照葡萄牙對應的大法典制定的，有人戲謔地稱，只要將葡萄牙對應法典中的"葡萄牙"改為"澳門"即成了澳門的法典。１6

論澳門刑法的理論本源──以大陸法系刑法理論為視角一、大陸法系刑法理論與葡萄牙刑法理論眾所周知，在西方法學理論體系中，素有大陸法系和英美法系之分。值得注意的是，雖然早在奴隸主義社會就已經產生了法律，但學者們將西方法系分為大陸法系和英美法系，卻屬近代社會之舉。質而言之，關於大陸法系和英美法系的劃分，嚴格地說屬於近代資本主義社會的產物，其法學理論都是建立在近代西方啓蒙思想家提倡的自由、平等理論基礎之上的，只不過大陸法系是以成文法作為法律唯一的表現形式，而英美法系則以判例法作為法律最重要的表現形式。正是基於法律表現形式的不同，大陸法系的法學理論是以理性派的哲學思想為依據，學者們特別重視法學理論的研究，由此形成了一套圍繞各個部門法而展開的比較完整、規範並具有內在邏輯結構的法學理論體系，在立法上則產生了與各部門法相對應的大法典；而英美法系的法學理論是以經驗派的哲學思想為依據，學者們側重於判例的適用，因而不僅在各部門法領域難以產生成文的大法典，而且在法學理論上也顯得比較鬆散，隨意性較強。（一）大陸法系刑法理論的崛起與發展在刑法領域，從十六世紀末啟蒙思想運動的產生開始，大陸法系的刑法理論經歷了一個曲折漫長的發展過程，這一過程大致可以分為兩個階段：1．刑事古典學派理論階段。十六世紀末，西方的啓蒙主義思想在反封建專制和教會權威的鬥爭中不斷發展、壯大，在法律領域，以格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鳩、盧梭等為代表的啓蒙思想家提出了民主、自由、平等、天賦人權等口號，對封建法制和神權法制展開了猛烈的批判，其理論核心就是自然法理論和社會契約論。正是在啓蒙主義思想的引導下，十八世紀中葉，以意大利的貝卡利亞、德國的費爾巴哈、英國的邊沁為主要代表人物的刑事古典學派理論便應運而生。刑事古典學派的刑法理論以啓蒙主義思想倡導的自由、平等人權理論為基礎，旗幟鮮明地提出具有時代進步性的反封建專制刑法的相關理論學說，這些理論學說包括罪刑法定、罪刑相稱和刑罰人道主義三大原則。罪刑法定原則針對的是封建刑法的罪刑擅斷主義，主張“法無明文規定不為罪，法無明文規定不得處罰”，堅決反對封建刑法中個人意志（如皇帝、官吏）凌駕於法律之上的專制主義，反對法官判案的隨意性。罪刑相稱原則針對的是封建刑法的重刑主義，主張如古羅馬的《十二銅表法》。在大陸法系，成文法之所以說是唯一的法律表現形式，乃是因為法院的判例、習慣不能成為法律的源淵；但在英美法系，儘管判例法是最主要的法律表現形式（也就是“法官造法”），但英美法系的國家或地區同時也存在由立法機關制定的成文法。如刑法典、民法典、各訴訟法典、商法典等大法典。西方啓蒙主義者提倡的自然法理論是獨立於教會和神學而存在的，其核心理念是：在人類自然狀態中存在着一種固有的正義法則，它包括天賦人權、人人平等這些最基本的人權規則，這些規則是永恆的、絕對的，故有學者認為，人權的哲學基礎就是自然法。因此，無論是哪一個統治者在制定法律時，都不允許違反或限制自然法所包含的基本人權規則。只有自然法，才屬於眞正的、永恆不變的法律。社會契約論的思想在法國學者盧梭的《社會契約論》一書中得到了完整的體現。盧梭認為，根據自然法理論，在自然狀態中，人類享有生存、自由、平等等普遍、永恆的自然權利，但自然狀態不足以保障人類的這些普遍權利。為此，人們通過自由訂立契約的方式結合起來，這種結合的形式就是國家，並由國家來保障人類應當享有的自然權利。由於國家是自由的人們以平等的資格訂立契約形成的，人們只是把自然權利轉讓給整個社會而非給予任何個人，因此，人民在國家中仍享有自由，國家的主權只能屬於人民。 17

澳門研究2013年第1期“重罪重罰，輕罪輕罰，罰相其罪”，強調對犯罪人適用刑罰，要與罪行的輕重相均衡，不應當像封建刑法那樣出於威懾目的，不管輕罪重罪都處以重刑。刑罰人道主義原則針對的是封建刑罰的殘酷性，極力主張廢除肉體刑，並認為刑罰的威懾力不在於刑罰的殘酷，而在於刑罰的必定性與及時性，有的學者甚而主張廢除死刑。除了上述反封建刑法的三大原則外，刑事古典學派的刑法理論還以犯罪行為為中心，在刑事責任的依據方面提出了自由意志說的理論，在犯罪預防方面提出了心理強制說的理論，在刑罰目的方面提出了法律報應刑的理論，在犯罪構成方面，倡導並建立了以構成要件該當性、違法性和有責性為要件的犯罪論體系，強調主、客觀相統一的刑事責任，堅決反對“客觀歸罪”和“主觀歸罪”。正因為如此，刑事古典學派的理論往往也被學者稱之為“行為刑法”。隨着刑事古典刑法理論的崛起與發展，在立法領域，西歐各國紛紛制定了以刑事古典刑法理論為基礎的刑法典，其中具有代表性的刑法典是1810年的《法國刑法典》和1871年的《德國刑法典》，這些刑法典中，不僅明確規定了罪刑法定原則，犯罪也分為重罪、輕罪和違警罪不同層次，所有的肉體刑得以被廢除，而且也在犯罪論體系三要素基礎上，確立了主、客觀相統一的刑事責任原則。2 .刑事社會學派理論階段。關於刑事社會學派，有學者稱之為刑事近代學派。19世紀後半葉，歐洲各國的資本主義制度基本建立，社會經濟也因大工業文明的推進而發生了巨大變化，一方面是生產力的突飛猛進，另一方面卻是貧富兩極分化加劇，失業人口比例迅速上升。於是，在犯罪領域，犯罪率成倍地增加，再犯率、少年犯更是居高不下。正是在這一歷史背景下，不少學者認為，以犯罪行為為中心的刑事古典學派在預防犯罪方面顯得力不從心，並由此提出了以犯罪人為中心的刑事社會學派理論。刑事社會學派理論以犯罪人為中心，故往往也稱為“行為人刑法”。該派對刑事古典學派的相關理論提出了強烈質疑。比如，在罪刑相稱原則方面，刑事社會學派反對以犯罪行為的客觀危害為標準來決定刑罰的輕重，認為應當以犯罪人的人格以及反社會性為標準，個別地對犯罪人適用刑罰，繼而提出了關於“人身危險性”的理論。又比如，在刑事責任依據方面，刑事社會學派反對意志自由說，認為人之所以會犯罪，不是自由意志選擇的結果，而是取決於行為人的個人因素和社會的外部環境，是因為犯罪人違背了對社會應盡的責任，故對犯罪人科處刑罰，根本目的是為了維護社會安定，繼而提出了保安處分的理論。又比如，在刑罰目的方面，刑事社會學派反對法律報應刑的思想，認為刑罰的根本目的在於教育、感化犯罪人，使其重新以負責任的態度回歸社會，為此，從有利於犯罪人的感化和回歸社會出發，刑事社會學派提出短期自由刑的取代制度，並積極推動緩刑、假釋制度的適用力度。如意大利學者貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》一書中認為，濫用死刑並不能使犯罪人改惡從善。自由意志說認為，因為人的意志是自由的，所以人有選擇作出合法行為還是實施違法行為的自由。既然人在意志自由的狀態下實施了違法行為，那麼，行為人就必須對其違法行為承擔法律責任，受到刑罰處罰。心理強制說認為，人都具有趨樂避苦的本能，犯罪代表“樂”，刑罰代表“苦”。因此，為有效預防犯罪，刑罰的“苦”必須大於犯罪的“樂”。法律報應刑的理論認為，刑罰是對犯罪行為的報應，但這種報應必須建立在已經制定的刑法規範基礎之上。保安處分是刑事社會學派理論的產物，其性質是作為刑罰的補充，其適用對象主要是實施了危害社會行為但尚無刑事責任能力的人，以及對社會具有潛在危險的犯罪人，根本目的是為了保護社會的安全。 18

論澳門刑法的理論本源──以大陸法系刑法理論為視角刑事社會學派理論的產生與發展，對西歐大陸各國的刑事立法產生了深遠影響，並催生了刑法改革運動。在刑事社會學派關於人身危險性、保安處分、教育刑等理論的影響下，西歐大陸各國的刑法典紛紛設立了短期自由刑的替代制度，強化罰金刑的地位與作用，確立了各種保安處分制度，緩刑、假釋制度得到廣泛適用，以此來體現使犯罪人重新回歸社會的教育思想。值得一提的是，在二次世界大戰後，出於對法西斯專制政權的痛恨，西歐各國紛紛在刑事立法領域作出修改，這些修改旨在加強刑法對人權的保障，反對摧殘人身的刑罰，強調犯罪人復歸社會的權利等。如1946年德國廢除了刑法典中的類推制度，日本刑法典為了體現民主自由思想，也廢除了對皇室之罪、通姦罪等規定。至於在刑法理論方面，雖然出現了新社會防衛論、目的行為論、人格責任論等學說，但並沒有動搖基本的刑法理論。相反，更有些學者從理性及實踐的角度出發，主張刑事古典學派和刑事社會學派的新舊學派之爭不應當持相互否定的立場，而是應當相互借鑒，取長補短。比如，在刑罰目的方面，有學者認為，應當在報應刑範圍內談犯罪人的教育和改造，由此產生了刑罰的雙重目的理論。二次大戰之前，在大陸法系刑法理論的研究方面具有代表性的國家主要是德國、法國和意大利，二戰後主要是德國和日本。（二）大陸法系刑法理論對葡萄牙刑法理論的影響葡萄牙作為西歐大陸的一個國家，其刑法理論究竟是獨樹一幟還是融合於大陸法系的刑法理論中，這是一個十分重要的問題。筆者認為，葡萄牙的刑法理論完全是大陸法系刑法理論在葡萄牙的縮影，它並沒有成為一種不同於大陸法系刑法理論的學說體系。需要說明的是，筆者不懂葡語，不可能去查閱葡萄牙的刑法理論書籍，之所以得出上述結論，是基於以下幾個方面的原因：1 .對政治、法律書籍的考察。迄今為止，在中國大陸和台灣地區，世界各國著名的政治、法律包括刑法理論書籍已經被譯成中文的不下幾百冊。筆者雖不可能全數閱讀，但也查閱了幾十本。在所閱書籍中，並無發現認為葡萄牙的法學理論包括刑法理論可以獨樹一幟、自成體系的觀點。換句話說，世界上還不存在葡萄牙法系，當然也不可能存在獨立於大陸法系刑法理論之外的葡萄牙刑法理論體系。2 .對葡萄牙刑法典的考察。葡萄牙現行刑法典是1982年的刑法典，該刑法典已被譯成中文。從該刑法典的規定來看，它與其他西歐各國的刑法典大同小異，不管是總則規定還是分則規定，都沒有超出大陸法系刑法理論的研究範圍，相反，從相關刑事制度的立法考察，更與《德國刑法典》和《意大利刑法典》保持一致。這一切說明，現行的葡萄牙刑法典是建立在大陸法系刑法理論基礎之上的，無獨特之處，更沒有超出大陸法系刑法理論的研究範圍。3 .對相關譯成中文的涉及葡萄牙刑法理論講義和書籍的考察。目前，在澳門，還沒有完整地譯成中文的有關葡萄牙刑法理論的書籍（這確實是很遺憾的），僅有個別譯成中文的涉及葡萄牙刑法理論的講義及書籍，如澳門大學法學院夜班同學使用的講義及澳門法律培訓中心使用的《澳門刑法培訓教程》。此外，筆者在撰寫有關澳門刑法教材時，也請精通葡語者翻譯了相關葡萄牙刑法理論書籍中的相關章節。其闡述的刑法理論同樣是以大陸法系的刑法理論為基礎。基於上述考察，筆者認為，葡萄牙作為一個典型的大陸法系國家，其法學理論包括刑法理論完全與大陸法系的法學理論包括刑法理論一脈相承，換句話說，大陸法系的法學理論才是葡萄牙法律的理論本源，要懂葡萄牙法律，就必須懂大陸法系的法學理論。正是從這一意義上說，世界上並不存在所謂的“葡國學說”，所謂的“葡國學說”只不過是大陸法系法學理論在葡萄牙的運用和實踐。既然不存在所謂的“葡國學說”，又何來“不懂葡國學說就不懂澳門法律”之說呢！ 19

澳門研究2013年第1期由此可見，“不懂葡國學說就不懂澳門法律”是一個偽命題，其道理就在於推論的前提錯了。事實上，如果要用三段論來推理的話，正確的推論應當是：因為葡萄牙法律的理論本源是大陸法系的法學理論，而澳門法律又來自於葡萄牙法律，所以，不懂大陸法系的法學理論就不可能懂澳門法律。對刑法來說，既然澳門刑法來自葡萄牙刑法，那就應當從葡萄牙刑法的理論本源入手，也就是從大陸法系的刑法理論入手，去詮釋和評析澳門刑法。不懂大陸法系的刑法理論，不深刻理解大陸法系刑法理論的各種學說及相關立法例，就不可能正確詮釋、評析澳門刑法規定的各種刑事制度。二、大陸法系刑法理論是詮釋澳門刑法的理論本源如上所述，無論從大陸法系刑法理論的發源地還是從代表地考察，西歐各國關於大陸法系刑法理論的研究中心並不在葡萄牙。就目前大陸法系刑法理論的狀況和刑事立法來看，比較有代表性的國家是德國和日本。在不少刑事制度方面，兩國學者不僅觀點不同，而且立法也不一致。除此之外，意大利的刑法理論研究和立法也具有一定的代表性。因此，要真正做到掌握大陸法系的刑法理論，就必須瞭解德國、日本、意大利等國的刑法理論與立法例。其實，葡萄牙現行刑法典規定的各種刑事制度，不少是直接參照了德國和意大利的立法例，《澳門刑法典》當然也不例外。以下，筆者針對《澳門刑法典》（其實也是《葡萄牙刑法典》）所規定的三種刑事制度，從大陸法系的刑法理論入手進行剖析和解釋，來證明只有全面瞭解大陸法系刑法理論的精義，才可能真正讀懂澳門刑法。（一）關於刑法溯及力的“絕對從舊”效力規定所謂刑法的溯及力，就是指舊的刑法規定與新的刑法規定（以下簡稱舊法與新法）之間的關係。根據《澳門刑法典》第2條第1款規定，對舊法生效期間實施的行為來說，即便審判時舊法被廢除，也應當適用舊法，不能適用新法，這一規定顯然符合罪刑法定的要求，體現了刑法在溯及力方面的“從舊原則”。但是，根據《澳門刑法典》第2條第2款規定，如果在舊法生效期間實施的行為被舊法規定為犯罪，而新法卻將其從犯罪行為中剔除的話，法院審判時就應當適用新法作無罪處理，不能再適用舊法按犯罪論處。這一規定主要是從有利於被告出發，在罪與非罪問題上否定了“從舊原則”，採用了“從輕原則”。然而，這種從輕原則不是絕對的，對此，《澳門刑法典》第2條第3款又作了一種例外性的規定，即如果舊法是屬於“在某一期間內生效的法律”，那麼，凡在舊法生效期間內實施的行為，只要舊法認為是犯罪，哪怕審判時舊法已被廢除，新法不認為是犯罪，也要適用舊法按犯罪處理。這一規定無疑表明對“在某一期間內生效的法律”來說，舊法具有“絕對從舊”的法律效力，不適用“從輕原則”。有葡萄牙學者認為，《葡萄牙刑法典》第2條第3款（實際上也就是《澳門刑法典》第2條第3款）規定的“在某一期間內生效的限時法”，“旨在針對特殊情況而在某一期間生效，該等情況不會在社會中經常重複發生，且只是在某一時刻內認為有足夠的理由將其刑事化”。為此，有葡萄牙退休法官在解釋《澳門刑法典》第2條第3款規定時，也認為“限時法”就是指“過參閱陳志軍譯：《葡萄牙刑法典》，北京：中國人民公安出版社，2010年。Direito Penal Portugues，第1卷，第119頁。轉引自MANUEL Leal-Henriques：《澳門刑法培訓教程》，盧映霞譯，澳門：法律及司法培訓中心，2011年，第39頁。 20

澳門研究2013年第1期不開。比如，《日本刑法典》中雖然沒有關於“限時法”的規定，但在關於重要產業的統制法律以及關於物價的統制法律的單行法中，立法者正是通過附加性的立法方式和追加性的立法方式，使原來的舊法成為“限時法”，並具有了“絕對從舊”的效力。至於德國學者之所以持“動機說”的主流觀點，同樣可以從其立法中得到印證。比如，《德國刑法典》第2條第4款就是關於“限時法”的規定，根據該款規定，“只適用於特定期間之法律，即使該法律失效，但對其有效期間發生之行為仍適用之。法律另有規定者，不在此限”。這一規定起碼說明兩點：第一，德國立法者將“限時法”表述為“特定期間之法律”，而在特定期間制定的法律，當然可以解釋為在特定情況或緊急情況下制定的暫時存在的法律。但是，《澳門刑法典》第2條第3款同《葡萄牙刑法典》一樣，是將“限時法”表述為“在某一期間內生效之法律”，毫無疑問，“某一期間”和“特定期間”是不能相提並論的，“某一期間”可以包括“特定期間”，也可以包括“非特定期間”，所以，將“在某一期間內生效之法律”強行解釋為是在特定情況或緊急情況下制定的過渡性或臨時性的法律，並不符合《澳門刑法典》第2條第3款的規定；第二，雖然《德國刑法典》第2條第4款將“限時法”視為“特定期間之法律”，但並非是絕對的，如果法律另有規定者，則不在此限。這說明德國立法者已經充分考慮到“限時法”的複雜性，有的情況下並不能完全用“特定期間之法律”來解釋“限時法”，因此留有餘地，作了例外性的規定，這種例外性的規定實際上體現了“立法說”的精神。然而，在《澳門刑法典》第2條第3款中，立法者不僅將“限時法”表述為“在某一期間內生效之法律”，而且也沒有關於“立法說”的例外性規定，這也表明立法者之所以用“某一期間”來替代“特定期間”是有一定道理的，其道理就在於用“某一期間”來代表“限時法”，其適用範圍較廣，它既可以包括在“特定期間”制定的過渡性或臨時性的法律，也可以包括在“非特定期間”制定的非過渡性或非臨時性的法律。上述葡萄牙學者及退休法官之所以將“在某一期間內生效之法律”僅僅解釋成是在特定情況或緊急情況下制定的暫時存在的法律，一方面是因為對“限時法”的理論學說缺乏全面瞭解，另一方面也是因為對《德國刑法典》第2條第4款關於“限時法”的規定沒有作深入分析。3．從澳門實際情況考察。2008年，在修改原來的《選民登記法》（第12/2000號法律）時，立法者在新法中取消了舊法關於“選民登記證”的規定，於是，舊法中與“選民登記證”有關的兩個罪名即“偽造選民證罪”與“選民證的留置罪”自然也被新法取消。但是，考慮到在修改舊的《選民登記法》之前，尚有多宗涉及“選民證的留置罪”案件正在等候法院審理，所以立法者在新的《選民登記法》中明確規定，對在舊的《選民登記法》生效期間作出的涉及“選民登記證”的犯罪行為，仍然適用舊法。正是這一規定，使舊的“選民登記法”中關於涉及“選民登記證”犯罪的規定成了具有“絕對從舊”效力的“限時法”。毫無疑問，《選民登記法》決非在特定情況或緊急情況下制定的暫時存在的法律，它之所以能夠成為“限時法”而具有“絕對從舊”的效力，乃是因為澳門立法者採用了上述“立法說”中的追加性立法方式所致。由此可見，如果我們非要將“在某一期間內之法律”僅僅解釋成在特定情況或緊急情況下制定的過渡性或臨時性的法律，那麼，在新的《選民登記法》中規定舊的《選民登記法》具有“絕對從舊”的效力，不就成了違法之舉？綜上所述，筆者認為，對《澳門刑法典》第2條第3款規定的“在某一期間內生效之法律”參閱[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，北京：中國人民大學出版社，2003年，第75頁。 22

論澳門刑法的理論本源──以大陸法系刑法理論為視角的認定，首先應當對大陸法系刑法理論中不同的學說觀點要有所瞭解，對他國的刑法典規定要有通盤考慮，然後再結合本地具體的立法例及實際運用情況，方能得出正確結論。（二）關於結果加重犯的主觀罪過規定在大陸法系刑法理論中，所謂結果加重犯，簡單地說，就是指行為人實施的行為不僅足以構成刑法所規定的某種犯罪，而且還引致了某種雖不影響定罪但足以加重刑罰的結果，學者們通常將前者稱為基本犯罪，後者稱為加重結果，符合這種犯罪情況的就叫結果加重犯。比如，甲非法將乙關在房間內，乙爬窗出逃，不小心摔死，甲就構成剝奪他人行動自由致人死亡的結果加重犯，基本犯罪是“剝奪他人行動自由罪”（第153條），加重結果是引致被害人死亡（第153條第3款）。結果加重犯中的加重結果必須由法律作出明確規定，這一點是沒有異議的。在關於結果加重犯的理論中，爭議最大的是基本犯罪的行為人對加重結果的主觀心理態度，也就是罪過形式，即基本犯罪的行為人對加重結果的發生，主觀上是持故意的心理態度，還是持過失的心理態度。關於這個問題，有的國家或地區的刑法典為了避免理論上的爭議，乾脆在刑法典中作出明文規定。《澳門刑法典》第17條就是對結果加重犯主觀罪過方面的規定，根據該條規定，如果行為人的行為構成了基本犯罪後又引起了一種法律明確規定的可加重刑罰的結果，那麼，對行為人加重刑罰的前提條件就是行為人對加重結果的發生，主觀上至少要有過失的心理態度。筆者曾聽說，有人認為，《澳門刑法典》第17條的規定表明，在澳門，只有當基本犯罪的行為人對加重結果的發生主觀上具有過失的，才能依法加重刑罰，如果基本犯罪的行為人對加重結果的發生主觀上具有故意的，就不構成結果加重犯，而是要按數罪實行並罰。筆者完全不能同意這種說法，理由如下：1．從學說觀點考察。在大陸法系刑法理論中，關於基本犯罪人對加重結果的發生主觀上的罪過形式問題，理論上歷來有很大分歧，主要表現為“故意、過失說”與“過失說”之爭。“故意、過失說”是德國刑法理論界的主流觀點。該學說認為，要求基本犯罪的行為人對加重結果負責，也就是對其加重刑罰，前提條件是基本犯罪行為人對加重結果的發生主觀上一定要有故意或過失的心理態度，否則，就不能對行為人加重刑罰。舉例來說，甲持刀截停乙稱“打劫”，乙拔腿逃跑，甲追，乙在逃跑過程中不慎跌倒，頭部碰上石頭，導致顱內出血死亡。像這種情況，甲的行為雖已足以構成“搶劫罪”（第204條）這一基本犯罪，但由於甲對乙的突然摔死事先是沒有預料到的，也不能要求甲對這種後果事先應當認識，因此，甲的行為只構成“搶劫罪”，不構成“搶劫致人死亡”（第204條第3款）的結果加重犯。但是，該學說又認為，如果基本犯罪的行為人對加重結果的發生主觀上是有罪過的，即有故意或過失的，那麼，不管是故意還是過失，理論上都可以構成結果加重犯。比如，甲強姦了婦女乙並使其懷孕，在這種情況下，甲明知自己的姦淫行為可能導致被害人懷孕還執意實施強姦，其對乙懷孕這一加重結果主觀上顯然具有或然的故意，所以構成強姦致婦女懷孕的結果加重犯（第171條第3款）。又比如，甲強姦了婦女乙，乙想不通而自殺身亡，在這種情況下，甲對乙自殺身亡的後果主觀上屬應當認識而無認識的過失心理態度，所以也構成強姦致婦女自殺的結果加重犯（第171條第3款）。“過失說”是日本刑法理論界的主流觀點。該學說認為，構成結果加重犯不僅要求基本犯罪行為人對加重結果的發生主觀上要有罪過，而且這種罪過的形式只能是過失，不能包括故意形所謂或然故意，就是指行為人明知自己的行為可能會發生某種法定結果，但仍然容忍這種結果發生。 23

澳門研究2013年第1期式，如果是故意的罪過形式，就不構成結果加重犯，應當按數罪實行並罰。有的日本學者更進一步認為，即便是過失，也只能是無認識的過失，即只有在基本犯罪行為人對加重結果的發生是應當認識而無認識的情況下，方能構成結果加重犯。比如，甲意圖傷害乙而用刀在乙的大腿上猛刺一刀後逃走，乙因被刺穿大動脈流血過多而死亡，在這種情況下，甲對乙的死亡就屬於應當認識而無認識，故構成故意傷害致人死亡的結果加重犯（第139條）。由上可知，從學說觀點分析，用“過失說”的觀點來解釋《澳門刑法典》第17條的規定是不全面的，對相關不同的學說觀點缺乏必要的瞭解和分析。2．從刑法典總則的立法例考察。必須指出，《澳門刑法典》第17條關於構成結果加重犯主觀上“至少有過失”的規定，同樣非為葡萄牙獨創。根據《德國刑法典》第18條規定，“本法對犯罪特別結果之加重處罰，僅在正犯和共同正犯對特別結果的產生至少具有過失時，始適用之”。這一規定與《澳門刑法典》第17條的規定是完全一致的。那麼，德國學者及司法實踐又是如何來解釋“至少有過失”的法律規定呢？德國學者認為，在立法上之所以要規定“至少有過失”，其目的並非是排除由故意構成的結果加重犯，而是堅持主、客觀相統一的刑事責任原則，反對“客觀歸罪”。如有德國學者認為，“在1871的《帝國刑法典》中，加重處罰只適用於發生犯罪結果，行為人是否預見該結果的發生無關緊要”，正是為了“在結果加重犯情況下實施罪責原則，導致了於1953年在《刑法典》中增加了第56條，現在為第18條，該條規定，如果行為人對結果的發生至少有過失時，始可對行為人加重處罰”。由此可見，當本國或本地區的刑法典已對結果加重犯的罪過問題有所規定的情況下，就必須依照法律規定進行解釋，而不能將自己的學說觀點強加在法律之上，更不能違反最基本的文字本意，將“至少有過失”解釋成“只能是過失”。正如有學者在解釋《德國刑法典》第18條規定時指出的那樣，“至少有過失，即最小限度須有過失，也可以說對加重結果即使有故意，也不影響結果加重犯罪的成立。採用至少過失說的立法例，實際承認有故意的結果加重犯”。3．從刑法典分則的具體規定考察。有人質疑說，既然“至少有過失”不排除故意的結果加重犯，那麼，為甚麼《澳門刑法典》分則所規定的因致人死亡而構成的結果加重犯都只能由過失構成呢？其實，《澳門刑法典》分則所規定的致人死亡的結果加重犯之所以只能由過失構成，並非是否定“至少有過失”可以包括故意的結果加重犯，而是考慮到故意殺人罪的法定刑與結果加重犯的加重刑罰之間的差異，因為根據《澳門刑法典》分則規定，“加重殺人罪”（第129條）的法定刑最高可達到25年徒刑，而《澳門刑法典》分則規定的致人死亡的結果加重犯，其加重後的刑罰都達不到25年徒刑，大部分遠遠低於25年徒刑，可想而知，在這種情況下，對故意致人死亡的情況按結果加重犯加重處罰，顯然是重罪輕判。舉例來說，甲用刀從背後一刀將乙刺死，然後搶走了乙的財物，這種行為無疑構成暴力搶劫，且甲對乙的死亡主觀上是故意的（起碼是或然的故意），在這種情況下，如果對甲按搶劫致人死亡的結果加重犯（第204條第3款）處罰，則最高只能判20年徒刑，這當然是不合理的。因此，為了體現罪刑相稱原則，對甲就要所謂故意的結果加重犯，就是指基本犯罪行為人對加重結果的發生主觀上存在故意的罪過形式。[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，北京：中國法制出版社，2001年，第319頁。馬克昌：《比較刑法原理》，武漢：武漢大學出版社，2002年，第275頁。 24

論澳門刑法的理論本源──以大陸法系刑法理論為視角按“搶劫罪”（第204條）和“加重殺人罪”（第129條）實行並罰。關於這一點，德國學者作了非常明確的表述，即“在結果加重犯情況下，嚴重的犯罪結果必須‘至少是由於過失’造成的，正犯或其共犯始受處罰。如果犯罪結果是由正犯故意的行為所致，同樣成立結果加重犯。但在這種情況下，其他刑法可能規定科處較高的刑罰，從而實際上排除了結果加重犯”。綜上所述，筆者認為，將《澳門刑法典》第2條第3款關於“至少有過失”的規定解釋成“只能是過失”，不僅表明對大陸法系刑法理論中關於結果加重犯的罪過學說缺乏全面的認識，而且也是對立法原意的嚴重曲解。（三）關於犯罪未遂實行行為的規定在大陸法系刑法理論中，認定行為人實施的某種尚未完成的故意犯罪究竟是構成犯罪預備還是構成犯罪未遂，關鍵要看犯罪的實行行為是否已經開始。如果實行行為尚未開始，說明犯罪還停留在預備階段，僅構成犯罪預備，而按照《澳門刑法典》第20條規定，犯罪預備行為是不處罰的，除非法律有特別規定；反之，如果實行行為已經開始，則說明犯罪停留在實行階段，構成犯罪未遂，對犯罪未遂就要按照《澳門刑法典》第22條規定給予處罰。因此，如何認定故意犯罪的實行行為，乃是區分犯罪預備和犯罪未遂最根本的標誌。關於認定故意犯罪實行行為的標準，在大陸法系國家或地區的刑法典總則中，通常沒有規定，僅由學者在理論上進行探討，但《葡萄牙刑法典》例外，其總則第22條第2款對實行行為作出了明確規定，為此，《澳門刑法典》總則第21條第2款也對實行行為的認定作出了相同的規定。筆者認為，在刑法典總則中對實行行為作出立法規定是可取的，這樣有助於避免因理論上的分歧而影響執法的統一性，唯在具體解釋實行行為的立法規定時，必須借助理論上的不同學說觀點，方能正確理解立法者的意圖。根據《澳門刑法典》第21條第2款規定，認定故意犯罪的實行行為有三種標準：1．當某種行為符合一罪狀的構成要素時，就會構成故意犯罪的實行行為。所謂“罪狀的構成要素”，就是指法律對具體犯罪所規定的構成要件，或者說是法律所規定的行為特徵，所以，這個標準實際上體現了大陸法系刑法理論中關於認定實行行為的“形式客觀說”。該學說認為，認定一種行為是否屬於某種具體犯罪的實行行為，必須看行為是否符合法律所規定的作為該等犯罪構成要件行為的具體特徵，符合了，就是實行行為，不符合，就不是實行行為。比如，對盜竊罪來說，法律所規定的作為盜竊罪構成要件行為的具體特徵是秘密竊取，當行為人的行為尚不符合秘密竊取特徵時，該行為就只能視為盜竊的預備行為。舉例來說，甲意圖潛入某住宅實施盜竊，正在撬門鎖時被抓住，因撬門鎖的行為並非是秘密竊取行為，所以甲只能構成盜竊預備，反之，如果甲撬開門鎖進入住宅後開始尋找可盜竊之物時被抓住，那就意味着秘密竊取行為已經開始實行，甲構成盜竊未遂。由於“形式的客觀說”是按照法律所規定的構成要件行為特徵來認定故意犯罪的實行行為，因此，該學說也被學者們稱之為“構成要件說”。這一學說最大的優點就是嚴格按照法律規定來認定實行行為，實際上體現了罪刑法定的思想，因而被眾多學者所推崇，至今仍然是司法實踐中認定實行行為的一項基本標準。《澳門刑法典》第21條第2款a）項將“構成要件說”作為第一[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，北京：中國法制出版社，2001年，第353頁。 25

澳門研究2013年第1期項標準予以明確規定，無疑表明了立法者在認定實行行為方面的法制理念。2．當某種行為可適當地產生符合罪狀的結果時，同樣會構成故意犯罪的實行行為。對這一標準的理解，首先要對大陸法系刑法理論中關於認定實行行為的“因果關係說”有所瞭解，而用“因果關係說”來認定實行行為，主要是針對距離犯而言。所謂距離犯，通常包括時間上的距離犯和空間上的距離犯。時間上的距離犯是指犯罪實行行為與法定結果的發生在時間上存在一定距離。比如，甲早上在其妻晚上才喝的牛奶中投下毒藥，投毒行為與被害人中毒死亡之間在時間上就存在差距，因而構成時間上的距離犯；空間上的距離犯必然包括時間上的差距，但它主要是指犯罪實行行為與法定結果的發生在空間上存在一定距離。比如，甲在A城市向身在B城市的乙郵寄假匯票，其詐騙行為與被害人財產受損之間在空間上就存在差距，因而構成空間上的距離犯。由於對距離犯來說，有時很難用“構成要件說”對實行行為作出判斷，因此，學理上就有學者提出用“因果關係說”作為判斷實行行為的標準。比如，在上述所舉兩例中，因為甲的投毒行為在正常情況下必然符合客觀規律地引致其妻中毒身亡，也就是可以適當地產生被害人死亡的法定結果，所以，甲的投毒行為就是殺人罪的實行行為。在第二例中，因為甲在A城市郵寄假匯票，也完全可能導致乙被騙，寄假匯票與被騙之間明顯具有適當性，所以，甲在A城市郵寄假匯票的行為，就構成詐騙罪的實行行為。可見，瞭解了“因果關係說”，再來看《澳門刑法典》第21條第2款b）項的規定，就不難理解該項規定的真實含義。3．當某些行為在正常情況下，也就是在排除了不可預見情節的情況下，根據社會上的一般經驗，從性質上使人相信，在該等行為之後，行為人就會作出以上兩項所指實行行為的，該等行為也會構成故意犯罪的實行行為。對這一標準的理解，就更離不開相關的學說觀點了。如上所述，“構成要件說”的最大特點是依法認定實行行為，其優點既可以是有利於貫徹刑法定罪思想，而且實際操作起來也比較規範。但是，有學者認為，刑法最根本的任務是有效地保護各種法益，對那些已經對相關法益構成直接危險的行為，應當給予必要的懲治，以利於犯罪的預防。在這一點，“構成要件說”就顯得比較滯後，不利於發揮刑法對法益的保護作用，也不利於犯罪的預防。於是，有學者主張，對實行行為的認定可以擺脫“構成要件”的束縛，使其具有一定的“超前性”，但必須要受一定條件的制約，這個條件就是“直接危險性”。換句話說，當某種行為雖然在特徵上還不符合法律所規定的構成要件行為特徵，但該等行為確實已對刑法保護的法益構成了一種直接的危險，如果不發生意外，行為人接下去就一定會實施符合法律規定的構成要件行為，在這種情況下，可以將該等非構成要件的行為視為實行行為，有學者將這種認定實行行為的觀點（稱為“直接危險說”），使其與“形式的客觀說”（也就是“構成要件說”）相對應，故有學者將“直接危險說”稱之為“實質的客觀說”。比如，在上述所舉盜竊一例中，甲為實施盜竊而撬他人住宅的門鎖，按照“形式的客觀說”（即“構成要件說”），撬門鎖的行為因非屬秘密竊取行為，所以，甲在撬門鎖時被抓就屬於盜竊的預備行為。然而，按照“直接危險說”，如果不發生意外，甲在撬開門鎖後，必然會潛入他人住宅實施盜竊罪的構成要件行為即秘密竊取行為，這就表明甲的撬鎖行為已經直接對他人的財產法益構成了直接危險，所以，甲撬門鎖的行為可認定為盜竊罪的實行行為，即便甲在撬門鎖時被抓，也要按盜竊未遂論處。目前，認定實行行為的“直接危險說”在大陸法系刑法理論中得到了越來越多的學者認同，這裏講的法定結果就是指符合罪狀的結果，或者稱其為構成要件所要求的結果。 26

論澳門刑法的理論本源──以大陸法系刑法理論為視角尤其在德國刑法理論界，更成為認定實行行為的主流觀點。德國學者和司法實踐之所以將意圖行竊者引開或麻醉看門狗的行為也視為盜竊罪的實行行為，其道理就在於引開或麻醉看門狗的行為已經直接威脅到他人的財產法益，如果不發生意外，接下去行竊者就必然會實施秘密竊取的行為。由此可見，《澳門刑法典》第21條第2款c）項的規定，無疑體現了認定實行行為的“直接危險說”，同時表明立法者對該等學說持贊同的態度。當然，僅僅知道《澳門刑法典》第21條第2款c）項規定的理論依據是“直接危險說”是不夠的。要正確、全面理解該項規定，還應當對“直接危險說”的內涵有進一步的認識，其中關鍵之處就是要把握“某些行為”與接下去的構成要件行為之間的聯繫，或者說，究竟在甚麼情況下，“某些行為”才能被視為對法益構成了直接危險。關於這一點，德國學者有很精闢的論述，他們認為，對法益構成直接危險的行為，“應當移近‘構成要件行為的界限’”，也就是“能夠‘直接實現構成要件的先行行為。這裏，起決定作用的是，根據行為人的整體計劃，即使是不符合構成要件的行為，也必須與本來的實行行為（此處講的本來的實行行為當然是指法律規定的構成要件行為──筆者注）緊密相連，以至於它們無重要的中間步驟過渡到行為的決定性階段”。因此，從理論上分析，要將非屬構成要件行為的“某些行為”認定為實行行為，必須充分把握該等行為與構成要件行為之間在時間及空間上存在着一種直接銜接的聯繫，或者說是直接的過渡關係，二者之間不能再有作為中間環節的行為，也就是不能再有另一種行為將它們聯結起來。德國審判實踐之所以將意圖行竊者站在沒有上鎖的房屋門前的行為認定為盜竊的實行行為，其道理就在於房屋的門沒鎖，意圖盜竊者站在門前的行為與進屋實施秘密竊取行為之間不再存在中間環節，也就是不需要再由另一種行為（如撬鎖行為）將它們聯結起來。很顯然，如果意圖行竊者是站在有鎖的房屋門前，其站在門前的行為就不能視為盜竊的實行行為，因為站在房屋門前的行為與接下去的入屋秘密竊取行為之間必須有一道中間環節即撬鎖行為才能將它們聯結起來。至於在德國司法實踐中，之所以將引開或殺死看門狗的行為也視為盜竊的實行行為，乃是因為在這種情況下，看門狗就相當於門鎖的作用，引開或殺死看門狗無異於撬鎖的行為，故可視為盜竊的實行行為。通過對以上《澳門刑法典》所規定的有關刑法“絕對從舊”效力、結果加重犯和實行行為認定等方面的刑事制度的剖析，可以說，蘊含在澳門刑法內部的深厚的理論本源是大陸法系刑法理論，而不是甚麼客觀上不存在的所謂的“葡國學說”；要懂澳門刑法，就必須掌握大陸法系的刑法理論，必須瞭解各種相關的學說觀點，必須分析大陸法系國家或地區的各種刑事立法例，否則就談不上懂澳門刑法，就有可能對澳門刑法作偏頗的、“只知其一，不知其二”的解釋，甚至是完全曲解。三、大陸法系刑法理論是完善澳門刑法的理論動力大陸法系的刑法理論不僅是詮釋澳門刑法的理論本源，更重要的是，大陸法系的刑法理論也是完善澳門刑法的理論動力。應當指出，在澳門回歸前，由於法律領域長期以來是葡萄牙人的“私人領域”，澳門幾乎就沒有法學理論的研究，更遑論用大陸法系的法學理論去解釋、完善澳[德]漢斯·海因里希耶·賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，北京：中國法制出版社，2001年，第621頁。 27

澳門研究2013年第1期門法律。澳門法律的真與假、是與非，全由葡萄牙的學者或法律實務工作者一句話定奪，這一狀況在回歸後並沒有得到根本轉變。正因為如此，才會冒出諸如“不懂葡文就不懂澳門法律”、“不懂葡國學說就不懂澳門法律”這種似是而非的錯誤觀點。因此，筆者認為，要完善澳門刑法，推動澳門刑法的改革，必須跳出“葡文”、“葡國學說” 的怪圈，以主人翁的姿態面向世界，尤其要結合澳門的實際情況，從整體上去研究大陸法系的刑法理論。以下，筆者舉幾個方面的例子加以分析，以說明從整體的角度來研究大陸法系刑法理論對於完善澳門刑法的重要性和迫切性。（一）關於刑法典總則的指導地位問題在大陸法系刑法理論中，關於刑法的淵源主要包括刑法典、單行刑事法律和非刑事法律中的刑法規範（也叫“附屬刑法”）三種表現形式。刑法典的結構分為總則和分則，總則規定的是定罪量刑的一般原則和規則，分則規定的是各種具體的犯罪；單行刑事法律是指專門規定犯罪、刑罰及相關刑事責任的單行法律，非刑事法律中的刑法規範則指在非刑事法律中設置的涉及刑事責任的條款。刑法典因為是一部對刑法規範進行系統整理、編纂後形成的大法典，所以也叫普遍刑法，而單行刑事法律和非刑事法律中的刑法規範則合稱特別刑法。從大陸法系國家或地區的刑事立法實踐來看，特別刑法的多與少，特別刑法是否在刑法典分則之外再規定其他獨立的罪名，並沒有統一的說法，各國或各地區的立法者往往按照本國或本地區的立法理念，作出不同的規定。但是，關於刑法的表現形式，大陸法系國家的學者普遍認為，刑法典的總則對其他特別刑法的立法應當具有指導作用，除非刑法典的總則作例外性的授權規定，否則，特別刑法的立法不能違反刑法典總則的規定，這已成為大陸法系國家或地區為保護刑事立法科學性的一項基本立法規則，同時也是為了防止立法者濫用刑罰權。澳門刑法的表現形式有一個重要特徵，即除刑法典之外，特別刑法數量繁多，且在特別刑法中規定了大量的刑法典分則所沒有規定的具體罪名。如上所述，這一立法取向本身無可非議，關鍵是在制定特別刑法時，應當尊重刑法典總則的指導地位，科學立法，而不是完全不顧刑法典總則的規定，想怎麼立就怎麼立。遺憾的是，回歸以來，這一基本的刑事立法規則並沒有得到尊重，典型的例子就是對《選民登記法》（第12/2000號法律）的修改。因為根據《澳門刑法典》第22條第2款規定，對犯罪未遂，必須是比照犯罪既遂依法減輕刑罰，而且沒有例外性的授權規定，但在修改《選民登記法》的法律中，卻對違反該法律的四種犯罪的未遂，明確規定“科處於既遂犯的刑罰，適用於犯罪未遂”。言外之意，對這四種違反《選民登記法》的犯罪，未遂犯將按照既遂犯處罰，不予減輕，這簡直是對《澳門刑法典》總則指導地位的公然挑戰。有人辯解說，對犯罪未遂的處罰在理論和立法上本來就有主觀說的“不減主義”和客觀說的“必減主義”，還有折衷說的“得減主義”，並沒有絕對限制。筆者認為，這種辯解是毫無理由的，完全是一種偷樑換柱式的辯解。須知，這並不是在立法上採用甚麼主義的問題，而是刑法典總則的指導地位是否應當得到尊重的問題。既然《澳門刑法典》總則第22條第2款對犯罪未遂的處罰已經按照客觀說的“必減主義”作出了明確規定，且不設例外性的授權規定，那麼，特別刑法就應當嚴格遵守刑法典總則的規定。如果立法者認為對犯罪未遂的處罰採用主觀說的“不減主義”更合理，比如，根據《澳門刑法典》總則第10條規定，僅自然人方負刑事責任，但另有規定者除外。此條後面的但述規定，就屬於例外性的授權規定，所以，在特別刑法中規定法人犯罪，就不違反《澳門刑法典》總則第10條的規定。 28

論澳門刑法的理論本源──以大陸法系刑法理論為視角那就應當先修改《澳門刑法典》總則第22條第2款的規定，或者起碼要加上例外性的授權規定。顯然，從這個例子可以發現，《澳門刑法典》總則的指導地位在澳門並沒有得到切實的保障，長此以後，必將破壞澳門刑事立法的科學性。試想，如果總則的地位未能得到切實保障，以後在澳門特別刑法中規定無期徒刑甚至死刑，豈不也會成為一種“合法之舉”了嗎？總之，筆者認為，在處理刑法典與特別刑法之間的關係時，切實強化刑法典總則的指導作用，這對於完善澳門的刑事立法是極其重要的，澳門的立法者不能再對此無動於衷。筆者在這裏雖只論及刑法典總則對特別刑法的指導作用，但由於在澳門的特別刑法中存在着大量獨立的刑事罪名，因此，從這一意義上說，刑法典分則規定的罪名與特別刑法規定的罪名之間，必然存在着一種協調關係，而這種協調關係在某種程度上也體現了刑法典分則規定的罪名對特別刑法規定的罪名具有一定的指導作用，否則，就會出現立法上的不合理現象。舉例來說，根據《澳門刑法典》分則第15條規定，犯“勒索罪”若數額“屬相當巨額”，或勒索時“攜帶顯露或暗藏之武器”，或勒索者“身為旨在重複犯侵犯財產罪之集團成員，且係由該集團最少一成員協助”而進行勒索的，法定刑為3年到15年徒刑；但是，根據《有組織犯罪法》（第6/97/M號法律）第3條規定，犯“以保護為名的勒索罪”的，不論屬何種情況，法定刑均為2年至10年徒刑；顯然，這兩種勒索罪的法定刑是不協調的，試想，如果犯罪集團多名成員以收取保護費為名，攜帶或暗藏武器向他人勒索了相當巨額財產時，也按2年至10年徒刑量刑，與刑法典規定的一般勒索罪相比，豈不是重罪輕判嗎？類似的情況還有不少，如在偽造身份證件的犯罪、誣告的犯罪方面，也有這種法定刑不協調的現象，對這些罪名之間的不協調現象，立法者同樣必須加以重視，要體現刑法典分則規定的罪名對特別刑法規定的罪名應有的指導作用，如果立法者認為刑法典分則規定的罪名在處罰上有問題，那應當及時修改刑法典分則，不能人為地破壞刑法典分則與特別刑法之間的協調關係。（二）關於類推解釋與擴張解釋的區別問題罪刑法定原則是一項極其重要的法治原則，基本法第29條和《澳門刑法典》第1條都對該項原則作出了明確規定。在大陸法系刑法理論中，學者們一致認為，實行罪刑法定原則，就必須禁止類推，《澳門刑法典》第1條第3款之所以規定“不容許以類推將一事實定為犯罪”，其道理就在於此。所謂類推，簡單地說，就是將刑法沒有規定為犯罪的行為，通過與刑法中最相類似的條款相比照，使該等行為按最相類似的條款入罪。毫無疑問，只要在一個國家或地區的刑法典總則中寫上罪刑法定原則的，不管立法者是否像《澳門刑法典》這樣再進一步明確規定禁止類推，實際上都意味着類推在立法上是被禁止的，這並無異議。然而，在司法實踐中，立法者向法官提供的法律文本只是一個由各種口語化詞義組成的文字框架，法官在具體適用法律的過程中，往往還要在立法者提供的文字框架中，針對不同情況，從基本的文字含義出發，通過充分考慮立法意圖、法律目的等要素，對相關的法律文字表述進行解釋。此類解釋可以包括擴張解釋，這種擴張如果有人說，既然這樣，那就採重法條優於輕法條的原則，按《澳門刑法典》分則第215條規定的“勒索罪”定罪量刑。這樣做當然是不妥的，因為這樣做一方面明顯違反了包容性的法條競合犯應當採用特別法條優於一般法條的基本法律適用原則，另一方面也會使《有組織犯罪法》第3條關於“以保護為名的勒索罪”永遠不會再被適用，客觀上就會成為一種“擺設”，既然這樣，不如明文廢除。在大陸法系刑法理論中，學者們普遍認為，有利於被告的類推是被允許的。 29

澳門研究2013年第1期解釋屬於合理的、被允許的解釋。顯然，由於類推實際上也是一種帶有擴張性的解釋，只不過這種擴張性的解釋已經“超越了法律本來預想的範圍，承認把法律適用於類似的事項”，因而成為“一種不能再被刑法條文可能的文字意思所包含的解釋，是一種為刑罰提供根據的類推，因此是不能允許的”，因此，從理論與實踐的角度考察，要真正做到禁止類推，僅僅依靠立法上的禁止是不夠的，更重要的是，當法官在適用法律過程中需要解釋法律時，還必須對允許的擴張解釋和被禁止的類推解釋之間的界限有充足的認識。如何區分允許的擴張解釋和被禁止的類推解釋，理論上具有相當的複雜性，有學者甚至悲觀地認為“不可能區別類推解釋和擴張解釋”。筆者認為，要區分擴張解釋和類推解釋，最根本的標準就是從法律文字的基本含義出發，嚴格遵循科學法則和公認的理論規範。比如，盜竊罪的客體必須是動產，假設行為人盜竊的是電力資源即“電”，其行為能否構成盜竊罪，必然涉及對“動產”這一文字概念的解釋。在這種情況下，將“動產”的概念擴展至“電”，就屬於一種合理的、被允許的擴張解釋，因為“電”雖看不見卻具有經濟價值，將其解釋為財產符合科學法則，具有合理性。又比如，殺人罪的客體是有生命的人，假設行為人殺死的是母親腹中的胎兒，其行為能否構成殺人罪，就必然涉及對“有生命的人”這一文字概念的解釋。在這種情況下，將“有生命的人”這一文字概念擴展至胎兒，就屬於一種不合理的、被禁止的類推解釋，因為胎兒從科學法則考察，尚不屬於有生命的人，將胎兒解釋為有生命的人，違背了基本的文字含義，不少國家或地區的刑法包括澳門刑法之所以另行規定墮胎方面的犯罪，而非將墮胎行為按殺人行為論處，其道理就在於此。在德國的司法實踐中，關於擴張解釋和類推解釋，德國學者曾舉例說：如果行為人將鹽酸倒在被害人臉上，此行為就屬於“使用武器”傷害他人（《德國刑法典》第224條第2款），因為將鹽酸視為一種“化學武器”具有合理性，沒有超出“武器”這一文字概念的基本含義，因而屬於合理的、被允許的擴張解釋。反之，如果行為人將被害人的頭往牆上撞，此行為就不屬於“使用武器”傷害他人，因為牆本身不能視為一種“武器”，否則，將牆也視為一種“武器”，就會超出“武器”的基本含義，其解釋也會成為被禁止的類推解釋。遺憾的是，在澳門的司法實踐中，這一關於擴張解釋與類推解釋的界限被人為地模糊了，典型的例子就是關於對《有組織犯罪法》（第6/97/M號法律）的適用解釋。對此，我們可以看一下澳門終審法院第36/2007號判決書表達的觀點。該判決書認為，“確實，第6/97/M號法律之標題為‘有組織犯罪法’，而且其第2條至第13條涉及在有組織犯罪範疇內所實施的罪行。但該法律也包含與有組織犯罪沒有必然聯繫的其他刑法和刑事訴訟規範，尤其是：不當扣留證件的罪行（第6條）、國際性販賣人口的罪行（第7條）、操縱賣淫的罪行（第8條）、聯群不法賭博的罪行（第11條）”。顯而易見，該判決書要表達的意思就是：《有組織犯罪法》規定的罪名雖然是針對有組織犯罪而設，但也同樣適用於一般的共同犯罪和單個人的犯罪。正因為有了澳門終審法院的這一解釋，目前，在澳門的司法實踐中，凡是與操縱賣淫有關係的行為，如提供住所[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，北京：中國人民大學出版社，2003年，第68頁。[德]約翰內斯‧韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，北京：法律出版社，2008年，第22頁。[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，北京：中國人民大學出版社，2003年，第69頁。儘管如此，有的國家或地區為慎重起見，還是在刑法典分則中專門規定了盜竊電力的犯罪，如《德國刑法典》。參閱[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，北京：法律出版社，2005年，第85頁。該條文涉及的罪名已被廢止，其內容已為《澳門刑法典》第153-A條規定的“販賣人口罪”所包容。 30

論澳門刑法的理論本源──以大陸法系刑法理論為視角或介紹賣淫並從賣淫中“抽成”的行為，不管是一個人犯罪，還是兩個人犯罪，全部按《有組織犯罪法》規定的“操縱賣淫罪”定罪量刑。筆者認為，澳門終審法院關於《有組織犯罪法》適用的解釋，是一種違反罪刑法定原則的、不合理的、被立法所禁止的類推解釋。因為在《有組織犯罪法》中，“有組織犯罪”這一文字概念是有明確規定的，即“有組織犯罪”就是指“黑社會”，而根據《有組織犯罪法》第1條規定，所謂“黑社會”，就是指為取得不法利益或好處所成立的所有組織，而其存在又是以協議或協定或其他途徑表現出來，特別是從事該條所列多項罪行的犯罪組織。這一關於“有組織犯罪”的規定，非常明確地排除了一般共同犯罪，更不用說是單個人的犯罪。既然如此，澳門終審法院硬是人為地將《有組織犯罪法》規定的罪名適用在一般共同犯罪或單個人犯罪身上，這種解釋顯然已經超越了“有組織犯罪”這一文字概念的基本含義，不符合基本的刑法理論規範，超越了“法律本來預想的範圍”，故屬於“一法律條文擴展至法律中沒有規定的或者是條文文字不再包含的案件”，這樣的解釋當然不屬於合理的、被允許的擴張解釋，而是屬於不合理的、被禁止的類推解釋。當然，筆者理解澳門法院如此認定“操縱賣淫罪”的不得已“苦衷”，因為在很多情況下，對那些以一般共同犯罪形式或單個人實施的操縱賣淫的行為如果不按《有組織犯罪法》規定的“操縱賣淫罪”定罪，在澳門就無罪可定。《澳門刑法典》分則雖然規定了“淫媒罪”（第163條）和“加重淫媒罪”（第164條），但構成這兩個罪名，客觀上必須是“乘他人被遺棄或陷於困厄之狀況”而促成、幫助或方便他人賣淫，而現實中的賣淫當事人又往往不具備這種“被遺棄或陷於困厄之狀況”的條件，故無法按刑法典規定的罪名定罪。至於《澳門刑法典》第171條規定的“作未成年人之淫媒罪”雖無賣淫當事人須處於困厄條件的限制，但賣淫當事人又必須是未成年人，即未滿18歲，所以也很難按此罪名定罪。然而，筆者認為，這些問題都屬於立法不合理的問題，既然是立法不合理，就應當通過修改法律的途徑來解決，而不應當通過使用類推解釋、破壞罪刑法定原則的方式來填補法律的“真空”。事實上，澳門立法者已通過制定懲治洗黑錢罪、懲治販賣人口罪等單行刑事法律，填補了在懲治洗黑錢行為及販賣人口行為方面的立法“真空”，既然這樣，立法者為甚麼就不能正視在“操縱賣淫罪”方面的立法“真空”，儘早修訂刑法典呢？否則，司法機關在“無路可走”情況下，繼續使用類推解釋來填補這方面的立法“真空”，無疑有損澳門的法治形象。（三）關於法人犯罪的立法問題關於法人應否承擔刑事責任的問題，英美法系的國家或地區顯然要比大陸法系的國家或地區走在前面。早在19世紀中葉，英國法院的判例就根據法人與自然人“認定同一”的理論，將控制公司法人的領導人視為公司本身，對其以公司名義實施的違法行為，可以追究公司法人的刑事責任。然而，在大陸法系國家或地區，認為“刑事責任是一種個人責任”的傳統立法理念卻根深蒂固，法人的刑事責任在立法上遲遲得不到落實。到20世紀中葉，隨着經濟、商務活動的快速[德]約翰內斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，北京：法律出版社，2008年，第22頁。因為原來的關於洗黑錢方面的犯罪及販賣人口方面的犯罪也是只規定在《有組織犯罪法》之中。其實，依筆者之見，這方面的立法修訂並不複雜。立法者完全可以將《有組織犯罪法》規定的“操縱賣淫罪”移植到《澳門刑法典》分則中規定，然後將“淫媒罪”（第163條）、“加重淫媒罪”（第164條）和“作未成年人淫媒罪”（第171條）都作為“操縱賣淫罪”的加重情節規定即可。 31

澳門研究2013年第1期發展，經濟領域內以法人名義實施的違法犯罪活動越來越多，對經濟秩序的危害也越來越嚴重，在此情況下，不少大陸法系國家或地區的立法者不得不重視法人犯罪問題，並相繼在立法中對法人的刑事責任作出了相應的規定。即便是歐洲共同體法院也在判決中承認其成員國可以在各自的國內法中規定法人的刑事責任。承認法人的刑事責任，說到底還是一個理念問題，至於在立法上究竟如何規定法人的刑事責任，就會涉及到眾多具體的法人犯罪的理論問題。比如，關於法人犯罪的主體範圍，關於法人犯罪的構成要件，關於法人犯罪的處罰。從澳門目前的刑事立法來看，由於《澳門刑法典》完全是以1982年的《葡萄牙刑法典》為藍本，因此，在法人犯罪的立法理念上，採用的仍然是一種“被動式”的承認立場，關於這一點，從《澳門刑法典》第10條的規定中就可以得到佐證，即“僅自然人方負刑事責任，但另有規定者除外”，其言外之意，法人犯罪只是自然人犯罪的一種例外。正是在這一立場支配下，無論是《澳門刑法典》總則還是分則，都找不到法人犯罪的規定，所有的法人犯罪規定，都是分散規定在特別刑法之中。正因為分散，所以就帶有很大的隨意性，缺乏統一性。對此，我們不妨以規定有法人犯罪的11個特別刑法為例加以說明。比如，在法人犯罪的主體方面，有的特別刑法僅表述為“法人”，有的特別刑法則表述為“法人或無法律人格之社團”，有的特別刑法又表述為“法人或公司，即使為不當設立者，及純為無法律人格之社團”，有的特別刑法還表述為“法人，即使屬不合規範設立者，以及無法律人格之社團”。又比如，在處罰法人犯罪的具體刑種上，有的特別刑法只對法人實體規定了一種主刑即罰金刑，且由於該等特別刑法本身沒有規定任何附加刑，故對法人實體也不能科處附加刑；有的特別刑法對法人實體也只規定了罰金這一種主刑，但由於在該等特別刑法中對具體犯罪規定了若干種附加刑，故這些附加刑中的某些附加刑對法人實體顯然也是適用的；有的特別刑法對法人實體則規定了罰金和法院命令解散兩種主刑，同時在該等特別刑法中也對具體犯罪規定了若干種附加刑；有的特別刑法不僅對法人實體規定了罰金和法院命令解散兩種主刑，而且為了與自然人相區別，還專門對法人實體規定了若干種附加刑。凡此種種，都足以說明澳門刑法關於法人犯罪的立法缺乏統一性。筆者認為，澳門立法者對法人犯罪的立法方式應當反思，立法者要有與時俱進的立法理念。如前所述，在法人的刑事責任問題上，大陸法系的國家或地區儘管起步較晚，但隨着法人犯罪現象的日趨嚴重，不少國家或地區的立法者針對法人犯罪的立法問題也在不斷反思，並在立法層面上強化了法人犯罪的立法力度，其主要表現就是在刑法典總則中對法人犯罪作出統一的規定。比如，在法國，儘管學者們對法人能否承擔刑事責任始終存在着分歧，但法國憲法委員會在1982年7月30日的裁決中就明確認為：“並不存在任何憲法價值原則與對法人科處罰金相抵觸”；1986年在修改法國刑法典的過程中，法典修改委員會更是堅定地將法人的刑事責任寫入新刑法典總則（第121-2條），從而使法人犯罪問題在立法層面上得到提升。又比如，在1982年的《葡萄牙刑法典》總則中，也沒有關於法人犯罪的規定，但是，葡萄牙立法者同樣是出於對法人犯罪問題的重視，於2007年修改刑法典時，果斷地將法人犯罪寫入刑法典總則（第11條）；在關於法人犯罪的總則性條文中，不僅明確規定了法人的主體範圍，法人犯罪的基本構成要件，而且還列出了具體的可由法人承擔刑事責任的罪名。由上可知，在刑法典總則中對法人犯罪問題作出統一規定，從立法理念分析無疑反映了立法者對法人犯罪問題的重視，從立法層面分析，則必然有助於法人犯罪立法的統一性，同時也體現 32

論澳門刑法的理論本源──以大陸法系刑法理論為視角了刑法典總則應有的指導地位和作用。有感於此，筆者認為，在刑法典總則中對法人犯罪作出必要的統一規定，反映了法人犯罪問題的一種立法趨勢，值得澳門借鑒。澳門立法部門應當當機立斷，就目前特別刑法中關於法人犯罪的立法規定進行梳理和研究，經必要的整合後，將有關法人犯罪的相關問題，如法人犯罪的主體表述、法人犯罪的基本構成要件、法人犯罪的處罰制度、法人犯罪的具體刑種包括主刑和附加刑，一併寫入刑法典總則，並對相關的特別刑法中的法人犯罪規定作統一修訂。除此之外，考慮到法人可承擔刑事責任的具體罪名在澳門都是由特別刑法規定的，所以不適宜像《葡萄牙刑法典》那樣在刑法典總則中明確列出法人可承擔刑事責任的具體罪名，但是，儘管如此，立法者也有必要對《澳門刑法典》分則規定的具體罪名進行分析，對有必要追究法人刑事責任的具體罪名，如行賄罪，就應當在刑法典分則的相關條款中增設追究法人刑事責任的特別規定。筆者認為，只有通過這樣一種立法上的整合，有關法人犯罪的立法問題才會變得更加規範，更加科學。應當指出，大陸法系的刑法理論是極其豐富的，幾乎每一種刑事制度後面都蘊藏着不同的理論依據，對一個國家或地區來說，在同一種刑事制度上，因採用不同的理論依據，就會產生不同的規定。正因為如此，要讀懂澳門刑法，要“知其然”和“知其所以然”，就必須從整體上瞭解和研究大陸法系的刑法理論。雖然限於篇幅，筆者在此只能就某幾種刑事制度進行分析，以此來證明只有大陸法系的刑法理論才是詮釋澳門刑法、推動澳門刑法發展的理論本源，但通過舉一反三，這樣的分析顯然對所有的刑事制度都是適用的。最後，筆者想說的一句話就是：澳門必須從整體上重視對大陸法系法學理論的研究，再也不能“坐井觀天”。平心而論，由於澳門法律直接源自於葡萄牙法律，因此，重視並瞭解葡萄牙的法學理論是必要的，也是應當的，但我們不能由此忽視了葡萄牙法學理論的淵源就是大陸法系法學理論這一最基本的事實，更不能用所謂的“葡國學說”來否定大陸法系的法學理論。澳門回歸已經十三年了，這十三年間澳門社會發生了巨大的變化，現有的法律顯得越來越陳舊，澳門法律改革的步伐應當加快、加大。而要做到這一點，我們必須從本地區的實際出發，整體上加強對大陸法系法學理論的研究，並用大陸法系的法學理論去培養本地法律人才。只有這樣，澳門的法律制度才會真正走向世界，才會與世界先進的法律制度接軌。只有這樣，澳門的法律制度才會真正成為一種適應澳門社會發展需要的獨具特色的法律制度。[責任編輯劉景松] 33

·刑法探索·澳門刑事特別程序之重構趙琳琳[摘要]澳門刑事司法面臨的主要問題是效率不高，案件積壓現象較為普遍。在司法官人數不足的背景下，改革現有的刑事訴訟制度成為必然選擇。澳門《刑事訴訟法典》第八卷“特別訴訟程序”承載着簡化訴訟程序、提高訴訟效率的功能。然而，從該法實施十幾年以來的司法實踐來看，這一功能並沒有得到應有的實現。此次澳門刑訴法的修改重點之一就是該程序的有關規定。不過，“特別訴訟程序”已經嚴重脫離社會發展的需求，單純的修改難以有效解決問題，必須加以重構，在總結本澳實際情況的基礎上吸收域外的經驗，達到提高刑事司法效率的修法目的。[關鍵詞]特別程序簡易程序辯訴交易刑事和解2011年9月14日，澳門法改局及法律改革諮詢委員會公佈了修訂澳門《刑事訴訟法典》諮詢文件，並開展為期40日的公開諮詢活動。該法典自1997年生效實施至今已有十餘年，從實踐情況看，已難以滿足社會發展的需要，也不符合國際刑事司法的潮流。2012年6月22日，立法會全體會議一般性通過修改《刑事訴訟法典》法案。法案旨在現有基礎上，增加訴訟參與人的權利保障，冀修改現有及增加訴訟程序，優化、提高訴訟效率。結合本次修法目的，“特別訴訟程序”無疑是重頭戲，唱好這齣戲的關鍵是如何進行重構，既要結合本澳的實際情況，也要順應國際刑事司法的發展趨勢，在務實、科學、可行的基礎上適當創新。一、特別程序與簡易程序之辨析簡易程序是相對普通程序而言的，兩者都屬於第一審程序，簡易程序較普通程序簡單易行。不過，澳門刑事訴訟中的“簡易訴訟程序”不同於一般意義上的簡易程序，而是與最簡易訴訟程序、輕微違反訴訟程序共同構成“特別訴訟程序”體系，這一體系作為整體與普通訴訟程序相對應。（一）通常意義上的簡易程序。《布萊克法律辭典》對簡易程序的界定是：“以相對快速、作者簡介︰趙琳琳，澳門科技大學法學院助理教授，法學博士。參見2011年9月14日澳門法改局及法律改革諮詢委員會《刑事訴訟法典》修改諮詢文件。 34

澳門刑事特別程序之重構簡單的方式解決爭議或處理案件的沒有陪審團的程序。”從其發展歷史看，簡易程序設置的初始動因是為了提高刑事訴訟效率，最早為英國所採用，約始於1848-1849年間，當時僅限於輕微的犯罪。在中國內地，“傳統上講，它是指各國刑事訴訟法明確規定的，較普通審判程序簡便、快捷的刑事一審程序”。2003年中國內地“兩高一部”頒佈了《關於適用普通程序審理“被告人認罪案件”的若干意見（試行）》，據此實務部門開始“普通程序簡化審”的嘗試；2012年刑事訴訟法再次修改的時候，在總結實踐經驗的基礎上，立法者將“普通程序簡化審”與原簡易程序進行了合併，根據該法第208條的規定，“基層人民法院管轄的案件，符合下列條件的，可以適用簡易程序審判：1. 案件事實清楚、證據充分的；2. 被告人承認自己所犯罪行，對指控的犯罪事實沒有異議的；3. 被告人對適用簡易程序沒有異議的。”此外，理論界還常常使用“刑事速決程序”這一概念，其言簡意賅，但涵蓋範圍廣，可以說包括了刑事訴訟各階段的快速處理案件程序，而且具有開放性。隨着社會的發展，訴訟程序還會不斷推陳出新，以解決案件增長和司法資源有限之間的矛盾，所有旨在加快案件處理進程、提高刑事訴訟效率的程序都可以納入“刑事速決程序”的範疇。不過，鑒於文章主題，筆者還是沿用澳門刑訴法典中的現有說法，即“特別訴訟程序”。（二）澳門刑訴法中的特別程序。從澳門刑訴法典的有關規定看，“特別訴訟程序”主要規定在第八卷，該卷分為三編：簡易訴訟程序、最簡易訴訟程序和輕微違反訴訟程序。該法典第362條規定了“簡易程序”：“一、對因實施可處以最高限度不超逾3年徒刑即使併科罰金之犯罪，而在現行犯情況下被拘留之人，以簡易訴訟程序審判之，只要該拘留係由任何司法當局或警察實體進行，且有關聽證最遲在48小時內展開者，但不影響第367條之規定之適用；二、如嫌犯作出事實時仍未滿18歲，則不採用簡易訴訟程序進行審判。”這一界定與前文中的通常理解顯然不同，其適用條件相當苛刻。該法典第373條則規定了“最簡易程序”：“如屬可處以最高限度不超逾2年徒刑即使併科罰金之犯罪，又或屬僅可科罰金之犯罪，而進行有關程序不取決於自訴，且檢察院認為在該案件中應具體科處者僅為罰金或非拘留性質之保安處分，則檢察院申請預審法官採用最簡易訴訟程序科處罰金或非拘留性質之保安處分。”至於“輕微違反訴訟程序”，雖然規定在《刑事訴訟法典》中，但實際上適用對象是單純違反或不遵守法律或規章的預防性規定的不法行為，與犯罪沒有關係。二、特別訴訟程序修改之諮詢意見澳門司法效率不高的現狀與制度設計上的繁瑣有較大關係。特別訴訟程序在實現訴訟分流及提高訴訟效率方面發揮了重要作用，雖然法典修訂尚未正式通過，但從此前公佈的官方諮詢文本來看，“特別訴訟程序”部分是修改的重點，內容包括：擴大簡易程序的適用範圍；簡化最簡易程序；建立新的“簡捷訴訟程序”等。這些修訂有利於提高訴訟效率，緩解案件積壓，但有些地方仍待完善。比如，這三種特別訴訟程序在名稱上十分相似，不易區分，建議重新命名；各程序的適用條件、操作流程也需要進一步調整和優化。Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary, 8thed. West Group 2004,p.4502.參見《牛津法律大詞典》，北京：光明日報出版社，1988年，第866頁。陳光中：《刑事訴訟法實施問題研究》，北京：中國法制出版社，2000年，第241頁。 35

澳門研究2013年第1期（一）簡易訴訟程序。首先，為擴大此程序的適用範圍，草案建議刪除現行犯由其他人進行拘留時不採用簡易訴訟程序進行審判的限制；其次，現行簡易訴訟程序中可適用訴訟程序的暫時中止，然而，如嫌犯不遵守因暫時中止訴訟程序而對其施加的強制命令及行為規則，且訴訟程序應繼續進行時，法律尚未明確規定應採用的訴訟形式，草案建議規定，如出現上述情況，有關案件不繼續採用簡易訴訟程序，檢察院須自發現嫌犯不遵守強制命令及在規則之日起90日的期間內提出控訴，以透過“簡捷訴訟程序”對案件進行審判；再次，為儘量減少因不能繼續採用簡易訴訟程序而需將輕微刑事案件移送至普通訴訟程序的情況，草案建議規定，如經適當證實，基於嫌犯的健康理由，聽證不可能在嫌犯拘留後48小時的期間內展開，可將簡易程序的聽證延遲或押後最長30日，建議規定在延遲及押後聽證的情況，法官須提醒嫌犯即使不到場，聽證將在指定的日期進行，且由辯護人代理。最後，草案建議賦予法官權限，當遇到案情複雜的案件，可決定是否將案件移送以採用其他更適當的訴訟程序。總的來看，這些建議體現了司法實踐的需要，可以正式納入法典。（二）將“最簡易訴訟程序”更名為“處罰令程序”。“最簡易訴訟程序”可以說是現行法典中最為尷尬的程序，因為司法實踐中幾乎從未適用過。這與其過於苛刻的適用條件有關：1. 最高限度不超逾2年徒刑，即使併科罰金，或屬僅可科罰金的犯罪；2. 檢察院認為在案件中應具體科處罰金或非拘留性質的保安處分；3. 非自訴的案件；4. 由檢察院向預審法官申請對案件採用最簡易訴訟程序。在最簡易訴訟程序展開時，檢察院會就嫌犯是否願意採用最簡易訴訟程序聽取其意見。如嫌犯願意採用，經聽取受害人及因嫌犯所造成的損害而具有正當性以民事方式被訴的人在損害賠償方面的意見，檢察院須在申請中指出具體建議的制裁及受害人所要求的損害賠償金額。其後，通知嫌犯有關制裁及損害賠償金額，以便嫌犯提出反對，有關申請亦會同時通知嫌犯的辯護人。如嫌犯對制裁提出反對，則不能繼續採用最簡易訴訟程序；如嫌犯僅對損害賠償提出反對，該最簡易訴訟程序針對刑事問題繼續進行，受害人可就損害賠償提起民事訴訟。如果受害人有提出獲得損害賠償的意圖，或因嫌犯所造成的損害而具有正當性以民事方式被訴的人曾表示欲支付有關損害賠償，檢察院的申請書亦須向彼等作出通知，以便彼等對損害賠償提出反對。如受害人、因嫌犯所造成的損害而具有正當性以民事方式被訴的人及嫌犯均同意損害賠償，最簡易訴訟程序會一併處理刑事問題及民事問題；如受害人或因嫌犯所造成的損害而具有正當性以民事方式被訴的人就損害賠償提出反對，最簡易訴訟程序只處理刑事問題，而受害人可在其後提出民事訴訟。預審法官僅可在下列情況駁回檢察院的申請：1. 因依法不可採用最簡易訴訟程序；2. 因不符合法律規定申請書應載明的資料；3. 因預審法官認為建議的制裁明顯不能適當且充分實現處罰的目的。如預審法官認為應科處有別於檢察院建議的制裁，但仍可繼續採用最簡易訴訟程序，在經檢察院及嫌犯同意下，可定出一個在種類或量刑方面不同的制裁，然後依法通知嫌犯及其辯護人。可見，該程序雖然名為“最簡易”，但操作起來相當複雜。儘管如此，法案還是保留了從未適用過的最簡易訴訟程序，因該機制設計良好應保留，且擴大了該程序的適用範圍，優化了當中的所有規定，大大簡化了有關手續，鼓勵嫌犯、受害人、檢察院一起商討並達成協議，冀以簡單的方法處理輕微犯罪，如徒刑不超過三年。從世界範圍來看，這一程序類似於大陸法系國家的甄慶悅、李曉君：《修訂刑訴法獲一般通過》，《澳門日報》（澳門），2012年6月23日。 36

澳門刑事特別程序之重構“處罰令程序”。所謂處罰令程序，是指在刑事訴訟中對於輕罪案件，依檢察官的書面申請，由法官獨任審判，法官只審查檢察官提出的書面申請和案件，即可直接對被告處以罰金等輕微刑罰，不再進行正式的法庭審判。目前，德國、日本、意大利、台灣地區等均有此項程序。為了避免混淆，也為了與國際接軌，可將其更名為“處罰令程序”。不過，若想此項程序發揮最大效果，還須借鑒其他國家和地區的成功經驗，鼓勵當事人選擇這一程序，採用的方式主要包括：1. 減輕判處的刑罰。比如，意大利的處罰令程序適用於罰金刑案件，檢察官可要求法官對接受處罰令的被告給予百分之五十幅度的減刑等；2. 縮短訴訟時限。現行法律和諮詢文本均未涉及最簡易程序的裁判期限，然而，該程序的最大優勢就在於便捷性和經濟性，可以極大地減輕法院和當事人的訟累。因此，必須在法典中明確規定相應的訴訟時限，否則容易導致立法目的落空。結合本澳的實際情況，建議將“處罰令程序”的訴訟時限規定為15日。（三）將“簡捷訴訟程序”更名為“速審程序”。諮詢文件提出設立一種新的訴訟程序，即“簡捷訴訟程序”，其中1.3.3寫道：“為確保取證行為的有效進行，建議規定檢察院、輔助人的代理人、民事當事人的代理人，以及嫌犯的辯護人在庭審時的最長陳述時間為三十分鐘，同理，建議規定反駁時間最長為十分鐘。透過這限制，可以避免因冗長的陳述而拖延庭審時間。”該程序的適用範圍是：1. 最高限度不超逾3年徒刑即使並科罰金的犯罪，或僅可科罰金的犯罪；2. 有簡單和明顯的證據，且能有充分跡象顯示犯罪的發生及犯罪行為人為何人的案件。而簡單及明顯的證據尤其指：（1）行為人在現行犯情況下被拘留，但不能透過簡易訴訟程序進行審判；（2）證據主要為書證；（3）證據以目擊證人所述的事實為基礎且其說法一致。為確保簡捷訴訟程序的快捷性，草案建議屬公罪時，須自獲得犯罪消息起90天內提出控訴；屬准公罪或私罪時，須自提出告訴起90天內，提出控訴或自訴。基於增設簡捷訴訟程序的目的是確保訴訟程序的快捷性，使嫌犯可以儘早接受審判，故草案建議在不妨礙緊急程序優先審理的情況下，規定簡捷訴訟程序的聽證日期優先於普通訴訟程序的案件。當案件不可採用簡捷訴訟程序，或有關訴訟程序尤其因嫌犯或被害人的數目，又或因犯罪有高度組織性而顯得分外複雜時，草案建議規定法院將卷宗移送檢察院，以採用其他訴訟形式進行審判。簡捷訴訟程序之判決以口頭作出，並口述作紀錄。簡捷訴訟程序的上訴機制准用簡易訴訟程序的機制。由此可見，簡捷訴訟程序使不能適用簡易訴訟程序的案件仍得以特別訴訟程序進行審理，這有助於快捷訴訟，亦可將案件分流。不過，該程序的名稱與其他兩種特別程序十分接近，不易區分。為避免大眾混淆，應當作適當修改。這一程序最大的特點在於庭審時間短，因此，與其採用“簡捷”的名稱，不如改用“速審程序”更為貼切。應當說，設置這一程序的出發點是好的，但是部分條文的表述不太符合訴訟實際。比如，訴訟參與人陳述和反駁的時間應取決於案件事實和相關證據的調查和掌握情況，不能機械地規定所謂陳述或反駁的最長分鐘數，庭審過程隨時都可能發生變化，法官有權力也有義務駕馭庭審時間，可以制止訴訟參與人不必要的發言。總之，雖然該程序適用於簡單案件，但也不宜直接在法典中規定分鐘數，畢竟，“庭審”不是“辯論賽”。澳門法改局及法律改革諮詢委員會修訂《刑事訴訟法典》諮詢總結報告。 37

澳門研究2013年第1期三、當今世界刑事特別程序的發展趨勢從司法實踐的相關數據看，簡易程序已成為西方國家處理刑事案件的最主要方式。如英國由治安法院處罰的刑事案件佔整個刑事案件的97%，日本按簡易處罰令處理的案件佔95%，德國按略式命令處理的佔92%，美國按辯訴交易處理的佔90%，加拿大通過簡易程序和辯訴交易處理的刑事案件佔全部案件的70%。近些年來，為了提高刑事訴訟效率，以及更好地體現刑事司法公正，各國或地區刑事特別程序的發展呈現出以下幾個趨勢：（一）擴大化。起初，大多數國家和地區的刑事簡易程序只適用於輕微罪行。如《意大利刑事訴訟法典》第459條規定，處罰令程序的適用範圍是“只應當適用財產刑，包括為替代監禁刑而科處的財產刑”。《日本刑事訴訟法典》規定，簡易命令程序“只適用於50萬日元以下罰金或罰款，並可作出緩刑、沒收或其他附加處分的案件”。不過，這一局面正在逐漸改變，許多國家和地區適用簡易程序的案件範圍呈現出擴大化的趨勢。在意大利，雖然後來憲法法院裁決，可能判無期徒刑的案件不再適用簡易程序，但這一程序仍然適用於除無期徒刑以外的所有刑事案件。在俄羅斯，如果刑事法典對該罪規定刑罰為不超過10年剝奪自由刑，在國家公訴人或自訴人同意的情況下，刑事被告人有權同意對其指控並申請不經法庭審理作出判決。在這種情況下，如果能證明刑事被告人意識到其所提出申請的性質與後果，或者被告人自願提出申請並向辯護人進行諮詢的，法院有權不按普通程序審理。前文述及的2012年中國內地刑訴法第208條的規定與1996年刑訴法第174條比較，極大地拓展了簡易程序的適用範圍。（二）多元化。《德國刑事訴訟法典》中規定了處罰令程序、保安處分程序、簡易程序、沒收扣押財產程序、對法人社會團體處以罰款程序等，這五種特別種類的程序與普通審判程序相比，程序更為簡單即時速決。《意大利刑事訴訟法典》於1988年設置了簡易審判程序、依當事人的要求適用刑罰程序、快速審判程序、立即審判和處罰令程序等五種特別程序。日本的刑事特別程序包括簡易命令程序、簡易公審程序、交通案件即決裁判程序和即決裁判程序；《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》則規定了刑事被告人認罪案件的速決程序與和解法官審理案件程序兩大類型。（三）簡易化。特別程序在環節和步驟的設置上相對簡化，加速了程序的進程。檢察院起訴的方式靈活︰檢察院提起訴訟後，法院會立即或在短期內開庭審理，庭審時證據調查的程序較為簡單，一般不再具有直接、言詞、集中和對抗等方面的特徵，而採取簡便、靈活的方式；或者乾脆不開庭，只是進行書面審查；有的甚至實行一審終審，被告人不服也不允許上訴，但可在法定期間內提出書面異議，啟動普通審判程序。例如，台灣地區刑訴法第449條（簡易決處刑之適游海東、郭猛：《建構簡易程序中的被告人參與模式》，《國家檢察官學院學報》（北京），2003年第3期，第94頁。宋遠升、閔銀龍編著：《最新國外刑事司法制度研究》，南京：東南大學出版社，2007年，第350頁。黃風譯：《意大利刑事訴訟法典》，北京：中國政法大學出版社，1994年。宋英輝譯：《日本刑事訴訟法》，北京：中國政法大學出版社，2000年。宋英輝、孫長永、朴宗根等：《外國刑事訴訟法》，北京：北京大學出版社，2011年，第402頁。王國樞、項振華：《中外刑事訴訟簡易程序及比較》，《中國法學》（北京），1999年第3期，第52頁。黃道秀譯：《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典（新版）》，北京：中國人民公安大學出版社，2006年。 38

澳門刑事特別程序之重構用範圍）規定：“第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之申請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。但有必要時，應於處刑前訊問被告。前項案件檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。依前二項規定所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限。”也就是說，“法院收到檢察官之申請後，應以其書面申請及並送卷證為基礎，亦即書面審查，僅於有必要時才詢問被告”。（四）人性化。訴訟程序的簡化固然有利於提高刑事訴訟效率，但難以提供全面的程序保障，可能影響被追訴者的合法權益，應當得到其許可方能適用。各國或地區都尊重當事人的意願，被追訴人依法享有程序啟動權，這體現了程序的民主性，更有利於保障人權。簡易程序這種對程序參與權的關注與保障不僅是針對被告人的，連長期以來被忽略的被害人也可以更加積極有效地參與程序，最典型的表現是“協商”理念被引入刑事司法，原本冰冷嚴肅的刑事程序也變得富有人情味。台灣地區立法院於2004年3 月23日在刑訴法中新增了“協商程序”，第455條之2（協商程序之申請）規定：除所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，案件經檢察官提起公訴或申請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官得於徵詢被害人之意見後，逕行或依被告或其代理人、辯護人之請求，經法院同意，就下列事項於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪者，由檢察官申請法院改依協商程序而為判決：一、被告願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告；二、被告向被害人道歉；三、被告支付相當數額之賠償金；四、被告向公庫或指定之公益團體、地方自治團體支付一定之金額。檢察官就第二項第二款、第三款事項與被告協商，應得被害人之同意。第一項之協商期間不得逾30日。第455條之4則規定了不得為協商判決之情形。（五）輕緩化。在訴訟結局上，被告人一旦選擇了簡易程序，往往意味着喪失了無罪判決的機會，但一般能獲得某些量刑方面的實質優惠；或以社區服務、罰款、修復被害人損害等措施來取代監禁刑。如，根據《德國刑事訴訟法典》第153 條a（暫時不予起訴、暫時停止）第1款規定：“經負責開始審理程序的法院和被指控人同意，檢察院可以對輕罪暫時不予提起公訴，同時要求被告人：1. 作出一定的給付，彌補行為造成的損害；2. 向某公共設施或者國庫交付一筆款項；3. 作出其他公共給付；4. 承擔一定數額的贍養義務，以這些要求、責令適當消除追究責任的公共利益，並且承擔責任與此相稱為限。對於要求、責令的履行，檢察院要求對被指控人規定期限，在第1款第1項至第3項情形中期限至多為期六個月，在第四項情形中至多為期一年。對要求、責令，檢察院也可以事後附予、變更要求與責令。被告人不履行要求、責令時，對行為不能再作為輕罪予以追究。被告人不履行要求、責令者，不退還他已經為履行作出的給付。相應的適用第 153 條第1款第2項規定。”在英格蘭、威爾士、芬蘭和挪威，警察都可以介入對刑事案件的調解，而成功的調解往往可以排除正式的起訴。http://www.6law.idv.tw/6law/law/%E5%88%91%E4%BA%8B%E8%A8%B4%E8%A8%9F%E6%B3%95.htm#a449,last visit 28/11/2012.林鈺雄：《刑事訴訟法》（下冊），北京：中國人民大學出版社，2005年，第205頁。參見梁根林：《刑事法網：擴張與限縮》，北京：法律出版社，2005年，第231頁。 39

澳門研究2013年第1期四、改革澳門刑事特別程序之思路：辯訴交易、刑事和解及電子訴訟辯訴交易最早出現於美國，當時美國社會面臨着巨大的訴訟壓力，且在某些案件中檢察官缺乏起訴勝算，為了提高訴訟效率，辯訴交易遂應運而生。具體而言，辯訴交易是指在刑事案件中，當被告人受到多項罪名或多項指控時，被告人以承認其中較輕的罪名或多項指控中的一項或數項指控為條件，來換取檢察官一定程度的讓步，最後使被告人獲得較輕的判決或撤銷被告人的其他指控，這種檢察官和被告人之間經過協商而達成的協定。（一）澳門引入辯訴交易的制度障礙。根據澳門刑訴法第245條第2款的規定，澳門奉行起訴厲行主義，即檢察院在獲知犯罪消息時必須展開偵查。如檢察院在獲知犯罪消息不立案偵查或偵查後具備控訴前提時不提控訴，則有關的檢察院司法官除負紀律責任外，其行為亦構成刑法典第333條的瀆職罪。不過，刑訴法第262條和第263條屬於例外情形。該法第262條（屬免除刑罰情況之歸檔）規定：1. 如屬針對刑法明文規定屬可免除刑罰之犯罪之訴訟程序，而檢察院認為免除刑罰之各前提均成立者，則檢察院經聽取輔助人意見，以及聽取曾在提出檢舉時聲明欲成為輔助人且具有正當性成為輔助人之檢舉人意見後，得向預審法官建議將有關卷宗歸檔；2. 如已提出控訴而上款所指之各前提均成立，則預審法官在預審進行期間，經檢察院及嫌犯同意且聽取輔助人意見後，得將有關卷宗歸檔；3. 第259條第3款之規定，相應適用於依據以上兩款之規定作出之歸檔批示；對該歸檔批示，可由輔助人或在提起上訴之申請中成為輔助人之人提起上訴。該法第263條（訴訟程序之暫時中止）規定：1. 如有關犯罪可處以最高限度不超逾3年之徒刑，即使可並科罰金，又或有關犯罪僅可科罰金，且下列各前提均成立者，則檢察院得向預審法官建議，透過對嫌犯施加強制命令及行為規則，暫時中止訴訟程序：（1）經嫌犯、輔助人、曾在提出檢舉時聲明欲成為輔助人且具有正當性成為輔助人之檢舉人及未成為輔助人之被害人同意；（2）嫌犯無前科；（3）不能科處收容保安處分；（4）罪過屬輕微；及（5）可預見遵守強制命令及行為規則係足以回應有關案件中所需之預防犯罪要求。2. 可對嫌犯施加下列強制命令及行為規則：（1）對受害人作出損害賠償；（2）給予受害人適當之精神上滿足；（3）捐款予社會互助機構或本地區，或作同等價值之特定給付；（4）不得從事某些職業；（5）不得常至某些場合或地方；（6）不得與某些人為伍，或收留或接待某些人；（7）不得持有能便利實施犯罪之對象；（8）按有關案件特別要求之其他行為；3. 在任何情況下，所施加之強制命令及行為規則均不得屬要求嫌犯履行為不合理之義務；4. 為監察及跟進強制命令及行為規則之遵守，預審法官及檢察院得要求社會重返部門提供協助；5. 對依據第一款之規定作出之中止批示，不得提起上訴；第259條第3款之規定，相應適用於該中止批示。該法第264條（中止之存續時間及效果）規定：1. 訴訟程序最長得中止兩年；2. 如嫌犯遵守強制命令及行為規則，則檢察院將有關卷宗歸檔，且不得重開訴訟程序；3. 如嫌犯不遵守強制命令及行為規則，則訴訟程序繼續進行，且嫌犯不得請求返還已作之給付；4. 在上款所指之情況下，曾給予受害人作為損害賠償之金額，須在終局判決所給予之損害賠償金額中扣除。由此可見，檢察官在澳門刑事訴訟中享有的自由裁量權非常有限，在上述兩種程序中，預審法官才是最終的決定者。《澳門基本法》規定刑事起訴法庭制度予以保留；刑訴法第268條則具Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary 8thed, West Group 2004, p. 3657 40

澳門刑事特別程序之重構體規定了預審之目的、領導及內容。之所以這樣規定，一方面是因為刑事起訴關係重大，直接影響被追訴人或者被害人的權利，多設置一道程序，體現了慎重的態度；另一方面，預審法官的審查起訴有利於防止檢察院濫用職權，保證輔助人獲得司法救濟的權利。不過，從世界範圍來看，澳門將預審適用於所有刑事案件，已經脫離了刑事司法的發展超勢，未能體現訴訟分流的理念，浪費了司法資源，容易造成案件積壓。顯然，目前的這種制度設計難以為辯訴交易程序提供施展的舞台，應當在保留制度的前提下進行改革，使之合理化。（二）澳門引入辯訴交易的制度設計。實際上，根據澳門《司法組織綱要法》的有關規定，檢察院與法院是同等重要的司法機關，各自具有獨立的司法功能，共同守護法律的公正；而且，在訴訟原理上，控審兩大職能應當分離，起訴與審判應在訴訟過程中通過相互作用達到平衡。據此，應當為檢察官的權力稍作鬆綁，適當擴大其自由裁量權，合理限制預審法官的決定權，進而在立法中具體設計辯訴交易在澳門的運作模式。其一、限制適用範圍和條件。由於澳門獨特的法律傳統和文化，在引入辯訴交易時，適用的範圍和條件應該受到嚴格限制。在範圍上，結合澳門刑事法律的具體規定，將可能判處8年以上有期徒刑的犯罪排除在外；在條件上，檢察官只能就起訴把握不大、證據不夠充分的案件和嫌犯進行交易，交易的內容可以包括指控的罪名、罪數、建議刑罰上的從輕處理等，整個交易過程必須確保雙方的自願性；其二、加強權利保障。1989年維也納第十四屆國際刑法學代表大會在決議中提出以下建議：“對簡單的案件，可能採取，也應該採取簡易程序，但是應該使被告人保有獲知被指控內容和有罪證據的權利、受審的權利，包括提供證據的權利和延請律師的權利。”後來，1994 年里約熱內盧第十五屆國際刑法學代表大會重申了在簡易程序中確保被告人獲得最低限度程序保障的觀點。簡易程序的簡化不能以犧牲被追訴者的基本人權為代價，必須盡可能地為其提供程序保障，如訴訟中的知悉權、選擇權、律師幫助權等。其中，律師幫助權尤為關鍵。德國刑訴法在第418條中規定對適用簡易程序“預計要判處剝奪自由至少6個月的時候，對尚無辯護人的被指控人要為在地方法院進行的簡易程序指定辯護人”；其三、適當給予量刑優惠在某種意義上，辯訴交易是實現控辯雙贏的制度設計，控方可以避免起訴風險，而被告人通過認罪一般可獲得量刑上的優惠。從澳門實際情況來看，也可以考慮這樣處理。但量刑權屬於法官的權力，法官可以根據檢察官的建議，結合案件的具體情況作出裁判。當然，也可以借鑒意大利等國的模式，在刑訴法中直接規定減刑的幅度，以避免出現個案間不公平的現象。與辯訴交易不同，刑事和解充分關注了刑事被害人的權利保障問題。從世界範圍來看，隨着被害人保護運動的興起，許多國家和地區開展刑事和解的立法和司法實踐。“刑事和解的基本內涵是在犯罪發生後，經由調停人（通常是一名社會自願人員）的幫助，使被害人與加害人直接商洽，推進在被害人與加害人之間的直接交流，解決刑事糾紛，對於和解協議，由司法機關予以認可並作為對加害人刑事處罰的依據；其目的是為了恢復被加害人所破壞的社會關係，彌補被害人所受到的傷害，以恢復加害人與被害人之間的和睦關係，並使加害人改過自新，復歸社會。”陳瑞華：《刑事審判原理論》（第二版），北京：北京大學出版社，2003年，第342頁。向朝陽、馬靜華：《刑事和解的價值構造及中國模式的構建》，《中國法學》（北京），2003年第6期，第113頁。 41

澳門研究2013年第1期（三）引入刑事和解的必要性和可行性。目前刑事被害人在澳門刑事司法中受到的保護不足：一方面，被害人本身並不具有訴訟主體的地位，難以主動推動訴訟程序的進行，在刑事訴訟中參與有限，難以充分表達自己的意願或有效維護自己的合法權益；另一方面，由於部分嫌犯沒有賠償能力或賠償能力不足等原因，一些被害人根本得不到充分的經濟賠償，在一些特殊案件中，甚至陷入“第二次被害”的境地。實踐證明，“起訴厲行主義”在懲罰犯罪方面雖具有強大功能，但是社區與犯罪人、被害人之間難於溝通，因而在恢復損害、預防犯罪、建構安全社區方面少有作為。而刑事和解制度恰恰能改變這一狀況，其通過各方對程序的有效參與，營造一個相互交流的空間，可以消除隔閡，撫慰被害人的心理；而犯罪人也可在承認錯誤和進行社區服務的過程中提升重新與社會結合的能力。澳門的法律制度來自葡萄牙，葡萄牙法律界實際上也早已接受刑事和解的理念，葡萄牙政府還於2001年提議，後來經過當時歐盟成員國部長組成的部長理事會批准，通過了《刑事訴訟程序中被害人地位的框架性決定》，其目的是保障任何成員國的被害人獲得更好的司法保護和更好的待遇。在此，刑事被害人擁有了獲得調解的權利。該決定第10條（刑事司法程序中的刑事調解）規定：“1. 每個成員國應當在認為適當的情況下促進刑事案件中調解的形成；2. 每個成員國應當保證那些在被害人和加害人之間達成的調解協議能夠得到重視。”該決定第17條（執行）還規定：“每一個成員國應當確保本國落實本決定第10條的有關法律、條令、行政法規在2006年3月前得到執行。”澳門司法實務部門也發出了這樣的聲音，澳門特區檢察院檢察長何超明先生在2012/2013司法年度開幕典禮上也明確指出：近年來，內地、香港和台灣的法律及司法界都在推動以調解手段解決爭端，並取得很好成效，值得澳門借鑒。澳門檢察院將在刑事附帶民事訴訟、交通意外、工傷事故、醫療賠償等案件力推調解，使受害人的權益得到及時、切實的維護，達到息訴服判，化解矛盾的目的。這裏需要特別指出的是，刑事和解與刑事調解略有不同，和解更注重加害人與被害人之間的溝通與協商，調解則還體現了公權力機關的介入作用。不過，無論是刑事和解還是刑事調解，兩者都注重被害人權益的保護和社會關係的恢復；兩者都是在刑事訴訟過程中發生的，公權力機關始終存在，只是作用大小不同。此外，無可否認，刑事和解本身也存在着一些爭議。為了消除或減輕其負面影響，不妨限制其適用範圍：即輕微刑事案件，包括輕傷害、數額不大的財產犯罪、未成年人犯罪、社會危害性較小的初犯、偶犯、老年犯、過失犯，法定刑在3年徒刑以下的犯罪等等。但那些危害國家安全犯罪、毒品犯罪、貪污賄賂犯罪、犯罪性質或情節惡劣、嚴重危害社會秩序的犯罪、累犯等則不能適用，以免刑罰權得不到有效實現。近年來，澳門青少年犯罪日益增多，刑事和解有利於教育、挽救失足青少年，可參考韓國的經驗。韓國在2007年2月修訂的少年法案中，由少年法庭法官引進勸導少年與被害人的“和解勸告制度”：就情節輕微的少年犯罪，經由加害人、被害人及其監護人的同意後，由專門處理調停事件的單位協助進行會談與和解。在刑事和解的具體形式上，可以結合澳門社會的實際情況，選擇適當的方式。從開展刑事和解的國家來看，刑事和解的具體形式多種多樣。比如，美國的被害人與加害人和解計劃有四種組織形式：一是與教會相關的調解組織；二是以社區共同體為核心的刑事司法私人機構；三是一些以緩刑為主的機構；四是糾呂清：《刑事調解在歐洲的復興與發展》，《中國人民公安大學學報》（社會科學版）（北京），2006年第5期，第112頁。澳門特別行政區檢察長何超明在2012年10月17日舉行的2012/2013司法年度開幕典禮上的致辭。 42

澳門刑事特別程序之重構紛和解中心，它是在原來的社區糾紛和解中心（主要處理鄰里糾紛）的基礎上發展起來的。其中，第三種和第四種在澳門社會已有一定的基礎，可考慮借鑒。隨着互聯網技術的發展，傳統的訴訟方式也在經歷着變革，加大訴訟的科技含量成為許多國家或地區司法改革的努方向。目前，民事訴訟在這一領域走在前面，刑事訴訟畢竟是解決是否構成犯罪、如何定罪量刑的問題，因此，在引入電子方式和手段的時候，各國或地區還是比較慎重的。但從長遠來看，在確保司法公正的前提下，刑事訴訟在一定案件範圍內、在某些處理環節上也會順應時代發展的潮流；當然，這可能需要相當長的一段時間。（一）運用通訊技術。在互聯網時代，程序的簡便化和電子化緊密相連，加大通訊技術的應用有利於減少訴訟參與人親臨辦案機關的現象。這一點對澳門來說特別有意義，因為許多罪犯來自境外，在澳門逗留時間有限，電子方式可幫助司法機關聽取身處境外的當事人或證人的陳述，同時也有利於保護證人、被害人的人身安全。辦案機關可採取網上立案、電郵通知、電子數據交換、電子簽章、庭審錄音、視頻會議等方式，以避免程序的拖延。對於簡單輕微、控辯雙方沒有爭議的案件，甚至可以口頭裁判。當然，有的方式必然對傳統的訴訟原則造成衝擊，如視頻作證，在一定程度上違反了直接、言詞原則，案件的許多細節或訊息可能在視頻過程中流失，甚至因此而影響法官的心證。但不能因此而排斥電子方式的運用，可以通過制度和規則的完善來減少其負面影響。（二）建立網上信息查詢平台。傳統的紙質訴訟文件查詢，往往需要當事人、律師等訴訟參與人來回奔波，有時因為特殊原因或意外發生，最後空手而歸，耽誤了正常的學習和工作；或者因為信息沒有及時傳達，而拖延了訴訟。如今，無綫網絡日益普及，人們隨時隨地都可上網，有權機關可以在官方網站建立案件進度查詢系統，實現卷證資料管理的電子化，並通過技術處理加強系統的安全性，如專用密碼、登錄系統瀏覽的短信通知等，以便為當事人提供更加便捷、經濟、安全和人性化的服務；當事人登錄互聯網即可查詢跟蹤案件的進展、程序拖延情況和判決的相關信息，而且卷宗的電子化也有利於避免原始資料的毀損或丟失。（三）嘗試電子簡易程序。韓國已經開始在刑事訴訟中採用電子簡易程序。該程序適用的案件包括簡易程序下使用電子檔法中所列明的醉駕或無證駕駛等。如果被追訴人同意，該簡易程序可以通過電子方式進行，而無需書面記錄。在這一制度下，案件處理時間（從警方查獲至法庭簽發簡易命令）可從45天縮短至25天左右。有關程序的進展情況可以在刑事司法門戶網站查詢。具體來說，被命令支付罰金的人將通過電子郵件或短信獲得通知，然後可登錄刑事司法門戶網站查詢和列印簡易命令。在整個過程中，簡易命令或其他訴訟文書均通過電子方式傳遞，當接收者通過刑事司法門戶網站確認相關文件時，文件被視為已經傳遞。可見，這一程序適用範圍狹窄，但明顯加快了辦案流程，也較好地保障了被追訴人的合法權益，澳門特區可考慮加以借鑒。[責任編輯申思琦][美]博西格諾：《法律之門》（第8版），鄧子濱譯，北京：華夏出版社，2007年，第738-740頁。http://fgn.kics.go.kr/en/jsp/cjp/electronicSummaryProceedings.jsp,last visit 28/11/2012 43

·刑法探索·澳門刑事特別程序改革之路徑分析──以大陸法系發展趨勢為基礎李哲 [摘要]澳門刑事特別程序的設置未能有效發揮程序分流的功能，本次澳門刑事訴訟法典修改草案大幅借鑒葡萄牙刑事訴訟法典的有關規定，以期解決目前刑事案件的積壓問題。但是，1998年葡萄牙刑事訴訟法典所確立的包括“簡捷訴訟程序”在內的特別訴訟程序已不能代表大陸法系國家的普遍做法和發展趨勢。因此，有必要審慎思考本次澳門刑事訴訟法修改的路徑，考慮引入目前大陸法系國家普遍適用的認罪協商程序。[關鍵詞]程序分流特別訴訟程序認罪協商刑事訴訟程序應當是一個精密的系統，透過一系列相互銜接的制度設計實現程序的分流，在審前程序中實現某些刑事案件的“非刑事程序化”處理，以及在審判程序中實現“明案速判，疑案慎斷”。在澳門，刑事訴訟中的程序分流機制基本處於失靈狀態。在審前程序中，能夠發揮“非刑事程序化”功能的訴訟程序鮮有適用。在澳門特別行政區檢察院2000-2010年度的統計資料中，澳門回歸後“免除刑罰的歸檔”的案例為零，“訴訟程序暫時中止”的案例也只有一件。在審判程序中，特別程序未能有效實現程序分流的功能，以20111年度為例，最簡易訴訟程序未有適用，86.33%的刑事案件通過刑事普通程序審理，而且刑事案件的結案率偏低，合議庭審理普通刑事案件的結案率只有57.52%。本次澳門刑事訴訟法典修改草案大幅度借鑒葡萄牙刑事訴訟法典中有關特別程序的規定，以解決目前刑事案件的積壓問題。但是，1998年葡萄牙刑事訴訟法典所確立的“簡捷訴訟程序”能否成為澳門提高刑事訴訟效率的有效途徑？筆者通過分析法國、德國、意大利等歐洲大陸法系國家以及中國內地和台灣在特別程序設置上的做法和改革，尤其是本世紀以來各國立法紛紛引入的認罪協商程序，指出葡萄牙刑事訴訟法典中關於特別程序的設置已不能代表大陸法系國家的普作者簡介︰李哲，澳門大學法學院助理教授，法學博士。張曉玲：《刑事訴訟中的“程序分流”》，《政法論壇》（北京），2003年第2期。姜濤：《刑事程序分流研究》，中國政法大學博士學位論文，2004年，第15-16頁。張麗卿：《刑事訴訟法理論與運用》，台北︰五南圖書出版公司，2001年，第638頁。http://www.mp.gov.mo/statistics/stat2010/stat2010j.pdf，2012年11月13日。澳門初級法院：《初級法院2011年年度案件統計表》，http://www.court.gov.mo/c/cdefault.htm，2012年11月13日。 44

澳門刑事特別程序改革之路徑分析──以大陸法系發展趨勢為基礎遍做法和發展趨勢。澳門刑事特別程序的修改應當借鑒目前大陸法系國家的普適經驗，引入認罪協商特別程序。最後，筆者就澳門引入認罪協商程序可能遇到的觀念性障礙和制度性障礙進行分析，探討澳門引入認罪協商程序之可能路徑。一、澳門刑事審判程序的現狀與問題澳門刑事訴訟的審判程序分為普通程序和特別程序。特別程序主要包括三種，即簡易訴訟程序、最簡易訴訟程序及輕微違反訴訟程序。在普通審判程序中，又分為獨任庭和合議庭兩種審理方式。在司法實踐中，大多數的刑事案件都是適用普通審判程序審理的。澳門是否存在嚴重的案件積壓問題，需要考察刑事案件的結案率。從下述圖1可以看出，合議庭普通程序和獨任庭普通程序審理案件的結案率基本呈同一趨勢，即波浪形變化的特徵。在回歸初期，結案率還是比較高的，基本上維持在60%以上，但是自2005年開始，結案率顯著降低，徘徊在30%左右，而最近兩年，結案率又有所回升，在2011年獨任庭普通程序審理案件的結案率達到了88.53%，而合議庭的結案率則為57.52%。圖1澳門合議庭普通程序、獨任庭普通程序及簡易程序結案率那麼，澳門刑事訴訟程序結案率變化的原因是甚麼？這需要對回歸後的刑事案件數量和結案率進行仔細梳理。從圖2和圖3可以看出，回歸伊始，普通程序審理案件的結案率是比較高的。從2000年到2004年，刑事案件的數量一直維持在700至800宗左右，辦結的案件大概為400至600宗，因此結案率基本在60%以上。隨着經濟的增長和自由行政策的施行，自2004年起澳門基於輕微違反刑事案件的特殊性質及其適用程序的專屬性，本文並不討論輕微違反訴訟程序。本圖及圖2、圖3、圖4、圖5的資料來源為澳門政府官方網站http://www.gov.mo.htm，2012年11月13日。澳門初級法院：《初級法院2011年年度案件統計表》，http://www.court.gov.mo/c/cdefault.htm，2012年11月13日。 45

澳門研究2013年第1期的刑事案件呈大幅增長的態勢，而司法顯然對此增長並未有足夠的心理預期和實踐準備，加之回歸初期司法官數量的嚴重限制，自2005年至2009年，在刑事起訴案件數量大幅增長的情況下，結案數量並沒有顯著變化，因此導致了結案率偏低的情況，結案率跌至30%左右。但隨着司法官人數的增多，以及對這一問題的重視程度和應對措施的成熟，刑事案件的結案率在2010年後有了明顯變化，一方面，刑事案件並沒有繼續大規模增加，另一方面，結案數字大幅上升，到2011年結案數字甚至較2009年翻了一番，因此，導致結案率明顯上升。圖2澳門合議庭普通審判程序案件數及結案數圖3澳門獨任庭普通審判程序案件數及結案數可見，在沒有修改刑事訴訟法的情況下，通過司法官人數的增多和司法機關的不懈努力，澳門刑事程序中的結案率已經有了明顯的提高，尤其是獨任庭普通審判程序案件的結案率有了令人滿意的提升。但是，從整體來說，合議庭審理案件的結案率還是偏低，尤其是考慮到合議庭審理的都是相對重大的案件，而且嫌犯有可能處於審前羈押的狀態，還是應當進一步提高合議庭的結案率。但是，“頭痛醫頭，腳痛醫腳”並非高明的醫術。筆者認為，合議庭審理案件結案率的提高，是一個複雜的系統工程，有賴於刑事訴訟程序的分流，只有做到簡單案件審理簡易化，才能有更多精力處理費時耗力的合議庭案件。至於每次法庭審判用時1個小時，還是3個小時，某一具體案件是開兩次庭還是三次，從刑事訴訟漫長的審前到審判的過程來看，並不是提高效率的重點。因此，為提高刑事案件的結案率，尤其是合議庭審理案件的結案率，有必要探討目前的特別訴訟程序存在的問題，並從中尋求解決的途徑。 46

澳門刑事特別程序改革之路徑分析──以大陸法系發展趨勢為基礎從現有資料看，澳門的刑事訴訟特別程序主要存在以下問題。一是最簡易程序的作用沒有得到充分發揮。從檢察院和法院公佈的統計資料看，澳門自回歸後並未適用最簡易訴訟程序。最簡易訴訟程序從其制度設計來看，是一項功能強大的制度，對於快速分流刑事案件，節約訴訟資源，具有明顯的作用。如果啟用最簡易訴訟程序，很多不需要實際判處徒刑以上刑罰的刑事案件就可以省略普通審判程序，並且不會有上訴的問題，而且因為該程序需要嫌犯的認罪及對具體刑罰的同意，因此在審前的偵查程序也可以隨之大大簡化。但是，該程序在回歸後並沒有適用過。二是普通程序審理的案件佔所有起訴的刑事案件的比重過高，這一點從圖4可以明顯看出。自回歸後，普通程序審理的刑事案件一直佔據着相當大的比重，自2005年以後，普通程序審理的案件所佔比重都高達85%以上。圖4 澳門普通程序審理案件佔所有起訴的刑事案件的比重那麼，澳門現行的簡易程序是否存在問題呢？從圖2及圖3可以看出，澳門自回歸後刑事案件基本呈增長態勢，但最近兩年有所回落，而適用簡易程序的案件的數量曲線基於與刑事案件數同步發展（參見圖5），可以說是目前澳門刑事訴訟程序中發展最為良性的一個制度。圖5 澳門簡易程序案件及結案率究其原因，可能是因為簡易程序的適用條件比較明確，對於處理刑事案件的檢察機關來說，只要符合簡易程序的適用條件，即現行犯情況下被司法當局或警察實體拘留，通常都會轉到簡易程序處理，而不會選擇普通訴訟程序，簡易程序的規定比較具有現實可操作性。 47

澳門研究2013年第1期二、澳門刑事訴訟法典改革的參考範本：葡萄牙還是大陸法系？基於目前刑事司法中實際存在的積案過多，案件排期過長的問題，特區政府提出了關於修改刑事訴訟法的建議，其目的是“在現有基礎上，增加對訴訟參與人的權利保障，並希望透過修改現有的訴訟程序和增加新的訴訟程序，達至優化訴訟程序，提高訴訟效率”。在這一方案中，提出修改簡易程序和最簡易程序，並增加的新的訴訟程序，即法案第372A-F條“簡捷訴訟程序”（processo simplificado）。從本次澳門刑事訴訟修改法案的文本上，其提出的修改建議基本源自對葡萄牙刑事訴訟法典的借鑒。最為突出的是關於新增加的“簡捷訴訟程序”。這一程序與2004年葡萄牙刑事訴訟法典中增加規定的“簡捷訴訟程序”（processo abreviado）除名稱上稍有差別外，內容上基本一致。關於本次特別程序修改的草案與葡萄牙現行刑事訴訟法典的對比，可參見表1至表3。表1澳門修改草案與葡萄牙刑事訴訟法典簡易訴訟程序對比第一編簡易訴訟程序（澳門修改草案）第一編簡易訴訟程序（葡萄牙刑事訴訟法典）第三百六十二條（何時採用簡易訴訟程序）一、對因實施可處以最高限度不超逾三年徒刑即使併科罰金之犯罪，而依據第二百三十八條及第二百三十九條的規定在現行犯情況下被拘留之人，以簡易訴訟程序審判之，只要有關聽證最遲在四十八小時內展開，但不影響第三百六十七條之規定之適用。第三百八十一條（何時採用簡易訴訟程序）一、對因實施可處以最高限度不超逾五年徒刑，即使屬於違法行為競合的情況之犯罪，而依據第二百五十五條及第二百五十六條的規定在現行犯情況下被拘留之人，以簡易訴訟程序審判之： a)只要該拘留是由任何司法當局或警察實體進行；或 b)如該拘留是由其他人作出，在不超過兩小時的期間內，將被拘留的人送交上項所指的任一實體，並由該實體製作送交摘要筆錄，且被拘留的人向同一實體自認對其歸責的事實。二、如嫌犯作出事實時仍未滿十八歲，則不採用簡易訴訟程序進行審判。二、對於可合併科處最高限度超逾五年徒刑的犯罪，即使屬於違法行為競合的情況，當檢察院提起控訴時，認為在具體判刑時，相關刑罰並不超逾五年徒刑的話，亦可以適用簡易訴訟程序進行審判。第三百六十三條 (提交被拘留之人予檢察院及將之提交接受審判) 第三百八十二條 (提交被拘留之人予檢察院及將之提交接受審判) 一、進行拘留之司法當局，只要其非為檢察院，或進行拘留之警察實體，又或接收被拘留人的上述實體，須立即或在最短時間內，將被拘留的人提交駐於有管轄權審判該案件之法院之檢察院。一、進行拘留之司法當局，只要其非為檢察院，或進行拘留之警察實體，又或接收被拘留人的上述實體，須立即或在最短時間內，將被拘留的人提交駐於有管轄權審判該案件之法院之檢察院。澳門特別行政區政府行政長官辦公室：《理由陳述──修改〈刑事訴訟法典〉（法案）》，http://www.al.gov.mo/proposta/pro-penal/cn.htm，2012年11月13日。澳門特別行政區政府行政長官辦公室：《法案最初文本》，http://www.al.gov.mo/proposta/pro-penal/cn.htm，2012年11月13日。鑒於篇幅，筆者僅對照三種特別程序的適用條件部分。其中加下劃線部分為本次澳門刑事訴訟法典修改草案新增內容或已對原文修改的部分。 48

澳門刑事特別程序改革之路徑分析──以大陸法系發展趨勢為基礎表2澳門修改草案與葡萄牙刑事訴訟法典簡易訴訟程序對比第二編最簡易訴訟程序（澳門修改草案）第三編最簡易訴訟程序（葡萄牙刑事訴訟法典）第三百七十三條（何時採用最簡易訴訟程序）第三百九十二條（何時採用最簡易訴訟程序）一、對於可處以最高限度不超逾三年徒刑即使併科罰金的犯罪，又或僅可科罰金的犯罪，由嫌犯主動向檢察院提出或檢察院依職權經聽取嫌犯在辯護人援助下的意見後，且檢察院認為在該案件中應具體科處非剝奪自由的刑罰或非剝奪自由的保安處分，則檢察院向預審法官聲請採用最簡易訴訟程序科處非剝奪自由的刑罰或非剝奪自由的保安處分。一、對於可處以最高限度不超逾五年徒刑，又或僅可科罰金的犯罪，由嫌犯主動向檢察院提出或檢察院依職權經聽取嫌犯在辯護人援助下的意見後，且檢察院認為在該案件中應具體科處非剝奪自由的刑罰或非剝奪自由的保安處分，則檢察院向預審法官聲請採用最簡易訴訟程序科處非剝奪自由的刑罰或非剝奪自由的保安處分。二、如有關的刑事程序取決於自訴，則上款規定的聲請取決於輔助人的同意。二、如有關的刑事程序取決於自訴，則上款規定的聲請取決於輔助人的同意。表3澳門修改草案與葡萄牙刑事訴訟法典簡易訴訟程序對比第二編簡捷訴訟程序（澳門修改草案）第二編簡捷訴訟程序（葡萄牙刑事訴訟法典）第三百七十二 -A條（何時採用簡捷訴訟程序）第三百九十一 -A條（何時採用簡捷訴訟程序）一、對於可處以最高限度不超逾五年徒刑即使併科罰金的犯罪，又或僅可科罰金的犯罪，包括屬違法行為競合的情況，如存在簡單及明顯的證據顯示有犯罪發生及行為人為何人的充分跡象，則檢察院根據實況筆錄或在進行簡要偵查後提出控訴，以便透過簡捷訴訟程序進行審判。二、為着上款規定的效力，尤其下列情節可構成簡單及明顯的證據： a）行為人在現行犯情況下被拘留，但不能透過簡易訴訟程序進行審判； b）證據主要為書證；或c）證據以目擊證人所述的事實為基礎且其說法一致。一、對於可科罰金的犯罪，又或可處以最高限度不超逾五年徒刑的犯罪，如存在簡單及明顯的證據顯示有犯罪發生及行為人為何人的充分跡象，則檢察院根據實況筆錄或在進行簡要偵查後提出控訴，以便透過簡捷訴訟程序進行審判。二、對於可合併科處最高限度超逾五年徒刑的犯罪，即使屬於違法行為競合的情況，當檢察院提起控訴時，認為在具體判刑時，相關刑罰並不超逾五年徒刑的話，亦可以適用上款規定的簡捷訴訟程序進行審判。三、為着第一款規定的效力，尤其下列情節可構成簡單及明顯的證據： a)行為人在現行犯情況下被拘留，但不能透過簡易訴訟程序進行審判； b)證據主要為書證且有關證據可以在提起控訴的期間內收集；或 c)證據以目擊證人所述的事實為基礎且其說法一致。澳門的刑事訴訟法屬於大陸法系，澳門原本的刑事訴訟法典基本源自葡萄牙的規定，因此，對葡萄牙刑事訴訟法典合理內涵的吸收和借鑒，應當是修法的明智之舉。但是，大幅度借鑒葡萄牙刑事訴訟特別程序的本次修改草案，能否達到所期望的目標呢？葡萄牙的法律是否是本次修改刑事訴訟法典的唯一範本呢？這些都是值得思考的問題。何超明檢察長指出，“檢察官擔心的是，若現存問題在今次修法中不能解決，新設置的新規定又引發新問題，則會為檢察院、檢察官 49

澳門研究2013年第1期的工作造成難以克服的障礙，更直接影響推動司法公正與效率。因此，修訂《刑事訴訟法典》必須審慎”。首先，澳門的刑事訴訟法典修改應當立足於澳門實際。葡萄牙與澳門的實際情況差距較大，在葡萄牙行之有效的制度，未必適合澳門。例如，在葡萄牙與澳門都有最簡易訴訟程序的規定，該程序在澳門自回歸後從未適用，而在葡萄牙，以2011年為例，整個司法年度共有刑事案件103017件，其中適用最簡易程序審理的案件為6272件，佔全部刑事案件的6.09 %。適用簡易程序審理的案件數量為26183件，佔全部刑事案件的25.42%，也大大高於澳門的14.67%。可以說，澳門現行刑事訴訟法典關於刑事最簡易訴訟程序和簡易程序的規定與葡萄牙刑事訴訟法典中的規定還是相當近似的，但在司法實踐中的效果卻大相徑庭。而刑事訴訟法草案中所做的關於上述二程序的調整是否可以達到扭轉乾坤之功效，值得懷疑，至少不能抱有特別樂觀的期望。如此推理，仿效葡萄牙的新增的“簡捷訴訟程序”是否就能起到提高刑事訴訟效率的作用，也是需要深思的。例如，有評論認為，“《修訂〈刑事訴訟法典〉諮詢草案》除了建議修訂現有的簡易、最簡易兩項訴訟程序外，還加設了一項新的簡易程序簡捷程序。從目前有關規定看，這一程序除了不適用預審，以及審判過程稍有簡化外，與普通程序相比，簡化程序的效果很可能較為有限。因此，如何更好地整合各項新、舊刑事簡易程序，使其在實踐中發揮應有作用，還需深入研究和探討”。其次，葡萄牙並非本次澳門刑事訴訟法典修改唯一可資借鑒的版本。以簡捷程序為例。澳門現行刑事訴訟法是前澳門總督於1996年8月15日透過第48/96/M號法令核准公佈，並於1997年4月1日生效的。而在葡萄牙，“簡捷訴訟程序”是由葡萄牙第59/98號，8月25日法律規定的，其時間晚於澳門頒佈刑事訴訟法典的時間，這也是現行澳門刑事訴訟法典中沒有簡捷訴訟程序的原因。根據葡萄牙學者的介紹，該簡捷訴訟程序是受到比較法，尤其是法國，德國和西班牙的相關法律規範的啟發而制定的。從這一歷史性的梳理可以看出，葡萄牙的特別程序規定也是汲取了當時大陸法系國家先進經驗的產物，而非其獨創。但是，葡萄牙有關特別程序，包括簡捷程序的設置所參考的立法藍本至少是法國、德國等主要大陸法系國家十四年前的法律了，在這十幾年間，各國的刑事訴訟法律都發生了巨大變化。例如，在法國，迫於訴訟案件劇增、法庭堵塞的壓力，法國立法者頒佈了關於提高刑事訴訟效率的法律，創設了在法國理論界頗受爭議、但在實務界卻頗受歡迎的刑事調解（médiation pénale）制度。2001年、2002年以及2004年，法國立法者又對刑事調解制度進行了持續改革，擴大了這一程序機制的適用範圍，並進一步對該程序的適用細則進行明確和規範。在2004年，法陳文戈、蔡小姍：《何超明：修訂刑法需審慎》，《澳門日報》，2012年10月18日，第A03版。http://www.pgr.pt/pub/relatorio/indice.htm，2012年11月13日。簡查源：《修訂〈刑事訴訟法典〉的幾項建議》（二），《澳門日報》，2011年10月19日，第E10版。劉高龍、趙國強主編：《澳門法律新論》，北京：社會科學文獻出版社，2011年，第963頁。在葡萄牙，簡捷訴訟程序的規範在第48/2007號，8月29日法律第26/2010號，8月30日法律中又有進一步的修改。Manuel Lopes Maia Gonçalves, Código de Processo Penal, 16º edição,Almedina, 2007, pp.820-821.《法國刑事訴訟法典》第41-1條。參見施鵬鵬：《在正當與效率之間：法國刑事調解程序述評》，《環球法律評論》（北京），2008年第2期。其實，這種刑事調解程序本質上是檢察官分流案件的手段，並不需要經過法官的批准，因此並不屬於刑事訴訟特別程序的範疇。 50

澳門刑事特別程序改革之路徑分析──以大陸法系發展趨勢為基礎國又通過2004年3月9日第2004-204號法律在其刑事訴訟法典第41-2條中引入了刑事和解制度（composition pénale）；以及通過該法在刑事訴訟法典第2卷第8節中引入了被告人認罪答辯程序（procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité），也稱為法國式的“辯訴交易”。在德國，經過長達30餘年的討論，在2009年7月29日由第16屆聯邦議會通過了《關於規定刑事訴訟中的辯訴交易的法律草案》，從而在《德國刑事訴訟法典》中通過第257條C正式確立了德國式的認罪協商（absprachen）制度。因此，由於這些“藍本”來源國的相關法律已經發生了劇烈變化，葡萄牙的特別訴訟程序，包括“簡捷訴訟程序”的規定已不能代表大陸法系現今的通行做法。在經濟快速發展，社會結構急劇變化的當下，澳門法律不應成為簡單的葡萄牙法律制度的翻版，而應當從大陸法系先進的立法經驗和世界性趨勢中汲取靈感，再結合本地情況，提出順應歷史發展和符合澳門需要的改革方案。三、大陸法系國家特別程序發展趨勢分析在大陸法系國家刑事特別程序的設置方面，恢復性司法的理念被廣泛接受，辯訴交易的類似制度已經成為大陸法系國家的普遍做法，特別程序的設置趨於多樣化和層次化，特別程序的功能也日趨複雜和多元。從大陸法系國家或者地區的通行做法來看，目前關於特別程序的設置大體分為三類。一是現行犯或有足夠證據的簡單案件的快速審理程序。從適用範圍來講，現行犯的速審程序類似於澳門的簡易訴訟程序，有強烈證據證明的案件的速審程序則類似於本次澳門刑事訴訟法典修改草案中提及的簡捷訴訟程序。例如，法國的筆錄傳喚制度（Convocation par procès-verbaux）和立即出庭程序（Comparution immédiate）；意大利的對現行犯在48小時內帶至法官面前審判的直接審判程序（giudizio direttissimo），以及有強烈證據的情況下在開立卷宗90日內的立即審判程序（giudizio immediate）；還有德國的快速審判程序（beschleunigtes verfahren），對案件事實簡單或者證據沒有爭議的案件，如果其可能判處的最高刑罰是一年監禁或吊銷被告人的駕駛執照，就可以適用這一程序。二是非監禁刑案件的書面審理程序，其制度設計大體上類似於澳門的最簡易訴訟程序，但在制度設計中體現了檢察官與被告人之間的協商、合意。例如，法國的刑事和解程序，德國的處Maximo Langer, “From Legal Transplants to Legal Translations: The Globalization of Plea Bargaining and theAmericanization Thesis in Criminal Procedure,”　Harvard International Law Journal, Vol.45, (Winter 2004), pp.58-59.宋英輝等著：《外國刑事訴訟法》，北京：北京大學出版社，2011年，第336頁。http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_stpo/englisch_stpo.html，2012年11月13日。《法國刑事訴訟法典》第2卷“審判法庭”第2編“輕罪之審判”第1節第3目“以筆錄進行傳喚通知與立即出庭”，參見宋英輝等：《外國刑事訴訟法》，北京：北京大學出版社，2011年，第209-210頁。《意大利刑事訴訟法典》第449條第1段，第453條。《德國刑事訴訟法典》第417-420條。參見[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，北京：中國政法大學出版社，2004年，第206-207頁。《法國刑事訴訟法典》第41-2條的規定。參見施鵬鵬：《在正當與效率之間：法國刑事調解程序述評》，《環球法律評論》（北京），2008年第2期；施鵬鵬：《法國刑事和解程序及其借鑒意義》，《社會科學輯刊》（北京），2006年第6期 51

澳門研究2013年第1期刑命令程序（strafbefehl），意大利的刑罰命令程序（procedimento per decreto penale）。三是被告人認罪案件的快速審理程序。例如，意大利的基於控辯雙方要求而適用刑罰的程序（Applicazione della pena su richiesta dell parti）和略式審判程序（giudizio abbreviato），法國的被告人認罪答辯程序，德國的審判協商制度等。刑事訴訟中完全沒有涉及，並且在本次刑事訴訟法的修改草案中也沒有提及的，正是大陸法系各國目前普遍採用的基於認罪協商的被告人認罪案件的快速審理程序。下文將就各國的改革情況進行簡單梳理，以作為立論基礎。最先在糾問式訴訟模式下引入認罪答辯制度的大陸法系國家是意大利。早在1988年，意大利即迫於司法實踐中存在的突出問題對其刑事訴訟法進行了旨在“最大限度簡化程序”的修改，該次修改引入了五種特別訴訟程序，其中三種已在上文提及，與澳門的簡易程序、最簡易程序及簡捷訴訟程序的制度設計比較類似。而另外兩種則是帶有認罪答辯色彩的特別訴訟程序，包括意大利式辯訴交易程序，即基於控辯雙方要求而適用刑罰的程序和略式審判程序。根據意大利式辯訴交易程序，對於輕罪案件，在經過三分之一的減刑後刑期不超過兩年的案件，如果控辯雙方達成合意並經法官認可後，就可以省略正式的審判程序。而略式審判程序則是意大利該次刑事訴訟法修改的重頭戲，立法者試圖通過這一程序大大減少普通審判程序的運用。該程序適用於除終身監禁外的所有其他刑事案件，如果被告人放棄正式的審判，而要求法官基於書面卷宗和其本人的陳述採用略式審判的形式，則被告人可以獲得三分之一的減刑。但是，被告人是否有罪仍然要依賴於法官的判斷。意大利的刑事訴訟改革在大陸法系國家，甚至在全世界的刑事訴訟領域引起了軒然大波，有學者如此評價：“意大利的刑事訴訟改革將其本身至於糾問式模式和抗辯式模式的交叉路口。”因此，兩大法系的法學家都在研究意大利的刑事訴訟改革，也都在觀望在大陸法系糾問式體系中引入帶有強烈英美法系色彩的認罪協商制度的效果。如今，在[德]克勞思·羅科信著，吳麗琪譯：《刑事訴訟法》，北京：法律出版社，2004年，第602-607頁。[德]托馬斯·魏根特著，岳禮玲、溫小潔譯：《德國刑事訴訟程序》，北京：中國政法大學出版社，2004年，第209-213頁。《意大利刑事訴訟法典》第459條。William T. Pizzi, “The New Italian Code of Criminal Procedure: The Difficulties ofBuilding an Adversarial Trial System on a Civil Law Foundation,”Yale Journal of International Law, Vol.17, (Winter 1992),p.20.Stephen P. Freccero, “An Introduction to the New Italian Criminal Procedure,” American Journal of Criminal Law, Vol. 21,(Spring 1994), p.372.William T. Pizzi, “The New Italian Code of Criminal Procedure: The Difficulties of Building an Adversarial Trial Systemon a Civil Law Foundation,”Yale Journal of International Law, Vol.17, (Winter 1992), pp.18-20, p.24.《意大利刑事訴訟法典》第444-448條，第438-441條。Maximo Langer, “From Legal Transplants to Legal Translations: The Globalization of Plea Bargaining and theAmericanization Thesis in Criminal Procedure,”Harvard International Law Journal, Vol. 45,(Winter 2004), p.53.Ennio Amodio, “An Accusatorial System in a Civil Law Country: the 1988 Italian Code of Criminal Procedure,”TempleLaw Review, Vol. 62, (Winter 1989); William T. Pizzi, “The New Italian Code of Criminal Procedure: The Difficulties ofBuilding an Adversarial Trial System on a Civil Law Foundation,”Yale Journal of International Law, Vol. 17, (Winter1992); Stephen P. Freccero, “An Introduction to the New Italian Criminal Procedure,” American Journal of Criminal Law,Vol. 21, (Spring 1994); Elisabetta Grande, “Italian Criminal Justice: Borrowing And Resistance,”American Journal ofCompara tive Law, Vol. 48, (Spring 2000); Maximo Langer, “From Legal Transplantsto Legal Translations: TheGlobalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure,”Harvard International LawJournal, Vol. 45, (Winter 2004). 52

澳門刑事特別程序改革之路徑分析──以大陸法系發展趨勢為基礎意大利的司法實踐中，辯訴交易的使用頻率越來越高，且效果甚佳。為了進一步提高訴訟效率，意大利立法者還在2003的法律修改中擴大了辯訴交易程序的適用範圍。隨後，法國的刑事訴訟程序也經歷了一系列旨在提高刑事訴訟程序的改革。在2004年，法國刑事訴訟法典在其第2卷“審判法庭”第2編“輕罪之審判”第8節規定了“被告人在事先承認犯罪的情況下出庭”的程序，即被告人認罪答辯程序。這一程序適用的範圍比較廣泛，但並沒有像意大利一樣適用於非終身監禁以外的所有案件，而是規定對於作為主刑科處罰金或者科處5年或5年以下監禁刑的輕罪，在檢察官與當事人及其律師的合意下，可以不經偵查程序而直接適用快速審理程序。檢察官會向被告人及其律師告知其所建議的刑罰，如果當事人在其律師在場的情況下接受檢察官提議的一項或數項刑罰，則檢察官向法院提出認可申請，當事人出席法庭。法官在公開的法庭上審核犯罪事實的實際情況及法律罪名後，聽取當事人及其律師的陳述說明，並於同一日以說明理由的裁定作出審理裁判。但是，如果這一程序失敗，則會轉入輕罪法庭的簡易審判程序或者開始偵查程序。這一程序並不適用於未成年人，或者新聞方面的輕罪、非故意殺人罪、政治性輕罪或者追訴程序是由特別法律規定的犯罪。可見，法國並沒有選擇向意大利那樣大幅度引入認罪答辯的制度設計，而將其限制在輕罪案件，並且認罪案件的協商僅限於量刑問題，而不包括罪名的協商。但由於這一制度省略了偵查程序和普通意義的審判程序，因此大大提高了刑事訴訟的效率。依據冉‧布拉戴爾教授所提供的資料，從2004年10月1日至2005年4月8日6個月的期限內，法國境內181個法院中有139個法院適用了庭前認罪程序。其中，共有6326個訴訟案件通過這種新型的糾紛解決方式（庭前認罪答辯程序）得以解決，成功率為83.2%。德國的認罪協商制度直到2009年才在《刑事訴訟法典》中得以確立。根據該法典第257條C第1款，在適當的案件中，法庭在不影響認定案件事實真相的前提下可以與訴訟參與人就程序的進一步發展和訴訟結果達成一致意見，也即正式認可了認罪協商制度。但是，隨後的第2款規定了協商的範圍僅限於量刑和程序問題，罪名及犯罪矯治措施不能作為協商的內容。而且，在每個協商中，被告人的自白都是不可或缺的組成部分。在第3款中則規定了法官應當宣佈協商協定的具體內容，該協商協定應當建立在對證據的自由評價以及總體的量刑考量的基礎上，並且要表明量刑的上下限。控辯雙方應當被給予提出意見的機會，如果雙方都同意法官的建議，則該協商協定就會生效。同時，該條第4款也賦予了法官取消協商協議的權利。如果出現了某些法律或事實上的重要情況，使得法官認為協商協議中所商定的刑罰已經明顯與罪名不符，則法官有權決定終止協商協議。而且，如果被告人在審判中的行為使得法庭推翻了其原來對被告人的印象，對其適用協商協議中的刑罰不合適的，法官也有權終止協商協議。但是，被告人在協商中所作的自白不能在隨後的刑事訴訟程序中被用作證據。在此之前，早在20世紀70年代，德國的法官、檢察官和辯護律師就開始悄悄地在審判前和審判過程中使用協商的手段處理刑事案件。這主要是施鵬鵬：《法國庭前認罪答辯程序評析》，《現代法學》（重慶），2008年第5期。詳細內容參見法國刑事訴訟法典第495-7至495-12的規定。羅結珍譯︰《法國刑事訴訟法典》，北京：中國法制出版社，2006年，第313-317頁。施鵬鵬：《法國庭前認罪答辯程序評析》，《現代法學》（重慶），2008年第5期。《德國刑事訴訟法典》第257條C，http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_stpo/englisch_stpo.html，2012年11月13日。 53

澳門研究2013年第1期為解決持續增多的刑事案件所帶來的壓力，以及審判某些難度較大的案件的需要，如經濟、環境或毒品類的犯罪。德國一位著名的刑事辯護人在1983 年使用“交易”這個假名，對這種實踐用下列恰當的方式作了描述︰“幾乎每個人都知道這個（指協商程序），幾乎每個人都幹這個，僅僅是沒有人談論它而已。”德國憲法法院和聯邦最高法院在20世紀80、90年代也都曾經不止一次地討論過協商協議的問題，並終於在2009年被正式寫入德國的《刑事訴訟法典》。在大中華地區，如中國內地和台灣等大陸法系傳統的法域也都確立了認罪案件的特別訴訟程序。在中國內地，關於認罪案件特別訴訟程序的發展經歷了三個階段，逐步擴大了認罪案件特別程序的適用範圍。一是1996年修訂刑事訴訟法時確立了僅針對輕罪案件的簡易程序。1996年修訂的《刑事訴訟法》第174條規定，對依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，事實清楚、證據充分，人民檢察院建議或者同意適用簡易程序的，可以適用簡易程序。1998年最高人民法院《關於執行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第222條進一步規定，如果公訴案件的被告人對於起訴指控的犯罪事實予以否認的，不應適用簡易程序。因此，簡易程序僅能適用於被告人認罪的案件。二是在2003年通過司法解釋的形式確立了可能判處三年以上有期徒刑的被告人認罪案件的簡化審理程序，通常被稱為“普通程序簡化審”。最高人民法院、最高人民檢察院、司法部在2003年發佈的《關於適用普通程序審理“被告人認罪案件”的若干意見（試行）》第1條規定，被告人對被指控的基本犯罪事實無異議，並自願認罪的第一審公訴案件，一般適用普通程序的簡化審理。普通程序的簡化審理是一種比簡易程序要複雜，但比普通程序適當簡化的審理程序。三是2012年修訂的刑事訴訟法明確將簡易程序的範圍擴大為基層法院審理的所有普通刑事案件。該法第208條規定，基層人民法院管轄的案件，符合下列條件的，可以適用簡易程序審判：案件事實清楚、證據充分的；被告人承認自己所犯罪行，對指控的犯罪事實沒有異議的；被告人對適用簡易程序沒有異議的。因此，中國內地通過最近的一次刑事訴訟法修改，將認罪案件的特別訴訟程序範圍擴大至除無期徒刑、死刑外的幾乎所有刑事案件，認可了認罪案件的簡易程序在司法實踐中發揮的重要作用。在台灣地區，2004年“立法院”以罕見的高效三讀通過刑事訴訟法修正草案，增訂了第七篇之一“協商程序”（第455條-2至第455條-11），確立了台灣地區審判中的認罪協商程序。其立法理由指出，“因社會多元發展後，刑事審判的負擔日益嚴重，為解決案件負荷問題，各國均設計簡易程序，或採認罪協商機制。即使如傳統大陸法系的德國、意大利亦汲取美國認罪協商Maximo Langer, “From Legal Transplants to Legal Translations: The Globalization of Plea Bargaining and theAmericanization Thesis in Criminal Procedure,”Harvard International Law Journal, Vol. 45, (Winter 2004), p.39.[德]約阿希姆·赫爾曼著，王世洲譯：《德國刑事訴訟程序中的協商》，《環球法律評論》（北京），2001年冬季號。參見史衛忠：《〈關於適用普通程序審理“被告人認罪案件”的若干意見（試行）〉、〈關於適用簡易程序審理公訴案件的若干意見〉的理解與適用》，《人民檢察》（北京），2003年第6期。中國內地《刑事訴訟法》第20條規定，中級人民法院管轄下列第一審刑事案件：（一）危害國家安全、恐怖活動案件；（二）可能判處無期徒刑、死刑的案件。除此之外，普通刑事案件基本都是由基層法院管轄的，由高級人民法院和最高人民法院管轄的一審刑事案件在實踐中比較罕見。 54

澳門刑事特別程序改革之路徑分析──以大陸法系發展趨勢為基礎主義精神，發展出不同認罪協商制度”。“為構建良好審判環境，宜允用協商制度”。但是，台灣地區的協商程序採比較保守的立法態度，通常僅適用於所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外的案件，並且經協商後所科處的刑罰以宣告緩刑、二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限。可以看出，無論是歐洲大陸法系的主要國家，如法國、德國、意大利等，還是大中華區內的其他大陸法系的法域，如中國內地和台灣地區，都已經正式立法確認了不同程度的認罪協商特別訴訟程序。雖然各地在引入這一理念時都經歷了一些爭論，但是最終都確立了這一程序並且在實踐中廣泛運用。四、澳門引入認罪答辯特別程序的障礙分析澳門刑事訴訟法典中是否有必要順應大陸法系各國的普遍發展趨勢，引入認罪協商程序？這要根據澳門的實際情況具體分析。筆者認為，在引入認罪協商程序，可能會遇到如下觀念性和制度性的障礙。（一）觀念性障礙。引入認罪協商程序最大的觀念性障礙可能來自於對司法公正的擔心。從各國在引入認罪協商程序過程中的爭論來看，在以案件事實真相為最高價值追求的大陸法系國家，是否能夠接受被告人與司法機關的討價還價，給予量刑折扣或者減免，確實是值得思考的問題。首先，應當明確的是，對被告人給予的量刑折扣或者減免，其前提條件是被告人積極認罪和悔過，因此並不是任意減刑。如果被告人積極認罪和悔過，甚至對被害人和社會作出一定的賠償、補償或者悔過行為，則意味着被告人的主觀態度比較積極正面，通過犯罪後的積極行為彌補其犯罪可能給被告人、社會和地區所造成的損害，也有利於其回歸社會，進而減少將來可能的犯罪，並能夠撫慰被害人和社會公眾的心理，達到良好的執法效果。這其實就是目前在兩大法系國家都比較盛行的恢復性司法（restorative justice）的理念，是人們對傳統的報復性正義（distributivejustice）進行反思的結果。德國赫爾曼教授指出，在刑事訴訟程序僅僅是為貫徹實體刑法服務的傳統原則上，出現了這樣的觀點，刑事司法過去是解決社會問題的一個工具，現在也服務於正義，因為由此得出的結果是被全體訴訟參與人所接受的。刑事訴訟程序的這個變化，與刑罰思想的新方向緊密相聯繫。過去，由法官單方面確定刑罰是為了衡量罪責和出於預防的目的。今天，法官也可以由這樣的思想引導，即被告人通過協商而同意的刑罰能夠更好地為補償罪責和為社會服務。其次，被告人選擇了放棄正式的審判程序，節約了司法資源，從而能夠使有限的司法資源得到更加合理的配置，只有做到“簡者簡”，才有可能和精力實現“繁者繁”。德國聯邦上訴法院指出，“不計代價地發現事實真相從來不是刑事訴訟的原則”。在刑事訴訟中還存在着一些並列張麗卿：《刑事訴訟法理論與運用》，台北︰五南圖書出版公司，2001年，第637-638頁。台灣地區刑事訴訟法第455條-2。台灣地區刑事訴訟法第455條-4。[德]約阿希姆·赫爾曼著，王世洲譯：《德國刑事訴訟程序中的協商》，《環球法律評論》（北京），2001年冬季號。 55

澳門研究2013年第1期的價值（collateral values），如對隱私權的尊重，對某些特殊關係，如親屬關係、職業特權關係的保護，保守國家秘密，以及尋求快速、有效並且盡可能節約訴訟資源的審判等。在澳門刑事訴訟中，對隱私權的尊重，或者保護特殊關係、本地區秘密以及國家秘密的訴訟價值觀已經形成。其實，訴訟資源的節約也應當成為我們認可的訴訟價值。只有通過特別程序分流案件，加快簡單案件的審理，才能有精力應付疑難、複雜的案件，才能實現整體上的實體公正。再次，“遲來的正義等於拒絕正義”（justice delayed is justice denied）已經是一句眾所周知的法律格言。相比較於以普通程序審理絕大多數的刑事案件但平均要一年甚至兩年才能有審判的結果而言，可能加快案件的審理程序，盡可能迅速結案，減少被告人處於焦慮的審前等待階段的時間，儘早使被害人以及社會得到應有的補償和撫慰，也是正義的另一種體現。第三，認罪協商程序其被告人認罪並獲得減刑處理的制度設計，實際上減少了短期自由刑的運用。短期自由刑所帶來的弊端，如對被告人回歸社會的阻礙，獄中的交叉感染，矯正資源的過度消耗等，已為各國普遍認識，這也是各國紛紛採用刑罰替代措施的動因。減少了短期自由刑，避免了其可能帶來的各種負面作用，更好地實現刑罰的教育目的，其實也是正義的實現。此外，一些關於引入認罪協商程序的擔心可能是有關社會公眾的觀念，擔心社會公眾可能會對這一制度無法接受，認為司法機關沒有勤勉工作，以司法作交易。正如德國比較刑法學家托馬斯‧魏根特教授所言，辯訴交易正在以這種或者那種方式進入大陸法系國家的訴訟程序，如意大利、波蘭、西班牙，德國的刑事司法實踐中也在適用辯訴交易制度。大陸法系國家無法接受訴訟雙方任意處分“事實真相”，因此，在大陸法系國家，需要考慮的是如何限制認罪協商過程中的“討價還價”。如果大眾能夠看到，儘管是在認罪協商程序中，司法機關仍然在努力地尋求真相，並且實現正義的話，認罪協商的結果還是能夠被接受的。而且，來自社會公眾的反對可能也沒有我們最初料想的那麼強烈。以色列一項調查研究表明，在以色列這樣的小國實行辯訴交易制度，人們的反對並沒有那麼強烈。文章指出，人們往往設想公眾會對辯訴交易持強烈的反對態度。但是，實證研究的結果並沒有支持這一設想。實際上，人們對辯訴交易的態度在不同的案件中變化很大，不同類型的案件，以及不同嚴重程度的案件，人們對辯訴交易的接受程度也不同。（二）制度性障礙。一些反對澳門引入認罪協商特別程序的觀點可能來源於該程序與澳門現有制度發生衝突的擔心。首先是強制起訴原則與認罪協商的關係。澳門刑事訴訟法規定了強制起訴原則，即有權限查明犯罪及發現事實真相的機關應當主動促進刑事訴訟程序的進行；相關權限機關在直接或間接獲知犯罪消息時，有義務命令展開偵查。這一原則與認罪協商的做法是否矛盾？筆者認為，認罪協商是作為這一原則的例外出現的。從理論角度來講，許多刑事訴訟的原則都是允許例外的。例如一事不再理原則的例外就是非常救濟程序。而且，規定強制起訴原則的例外在澳門已有先例。例如，澳門刑事訴訟法第262條規定的“免除刑罰的歸檔”和第263條規定的“訴訟程序暫時中止”，都是在構成犯罪的情況下，檢察院並沒有提起公訴，而是向預審法官提出歸檔或者暫時中止訴訟程序的建議。再比如，為了獲得某些污點證人的合作而同意放棄對其Thomas Weigend, “Is the Criminal Process About Truth?: A German Perspective,” Harvard Journal of Law and PublicPolicy, Vol. 26, (Winter 2003), pp.167-168, pp.172-173.Sergio Herzog, “The Relationship Between Public Perceptions of Crime Seriousness and Support for Plea BargainingPractice in Israel: A Factorial-Survey Approach,” Journal of Criminal Law and Criminology, Vol. 94, (Fall 2003), p.124. 56

澳門刑事特別程序改革之路徑分析──以大陸法系發展趨勢為基礎的某些指控，也是這一原則的例外。筆者認為，這一原則並不能成為認罪協商程序的制度性障礙，因為在刑事訴訴法中早已存在這一原則的例外規定。而且，從比較法的角度講，很多規定有強制起訴原則的國家，如意大利、德國，也都允許了認罪協商程序的引入。還有的擔心可能來自於預審程序。如果被告人和檢察院達成了認罪協商的一致意見，而被害人方面不同意，申請成為輔助人並且要求預審，應當如何處理？其實這也不是一個無解的難題。從大陸法系通行做法來看，認罪協商基本都是就量刑問題的協商，即如果被告人認罪的話，可以給予量刑方面的優惠。而被害人的申請預審權並不涉及量刑問題，並不會與現行的預審制度發生衝突。五、澳門認罪協商程序構建之探討刑事案件的過快增長和司法資源有限性的矛盾是大陸法系各國普遍經歷過的難題。在這道難題面前，各國主動或者被動地選擇了認罪協商程序。在社會經濟文化迅速發展的今天，澳門確實也存在着引入認罪協商程序必要性和可行性。（一）引入認罪協商程序的必要性。其實本文通篇都在論述引入認罪協商程序的必要性問題。從引證的數據可以看出，澳門刑事訴訟程序中確實存在着結案率偏低，普通程序審理案件所佔比重過大等結構性問題，有必要調整刑事訴訟審理程序的整體結構。而調整的關鍵，即在於引入多層次的案件審判解決方案。從大陸法系各國近些年的改革來看，引入認罪協商制度已經成為各國普遍的司法實踐，德國，法國，意大利，西班牙，波蘭，阿根廷，中國內地，台灣地區等都以不同的方式引入了認罪協商程序。因此，無論是從現今司法實踐中存在的問題，還是大陸法系有關審判程序的發展趨勢來看，澳門都有引入認罪協商程序的必要。（二）引入認罪協商程序的可行性。從上文對引入認罪協商程序可能存在的障礙的分析可以看出，無論從觀念上還是制度上，澳門都沒有引入認罪協商程序的致命性障礙。當然，引入一個新的程序，一定會有一些爭論、辯駁甚至反對。從目前的刑事訴訟程序來看，刑事訴訟法典第325條規定的自認制度，就是認罪協商程序的雛形。根據該條規定，嫌犯可以向主持審判的法官聲明欲自認對其歸責之事實，完全及毫無保留之自認導致：1.放棄就所歸責之事實之證據調查，以及該等事實因此被視作已獲證實；2.立即轉作口頭陳述；如基於其他理由而不應判嫌犯無罪，則立即確定可科處之制裁；及3.司法稅減半。但是自認有案件範圍的限制，不得超逾三年之徒刑，即使可選科罰金。根據該條規定，在追求案件事實真相的基本價值觀的指導下，澳門刑事訴訟法典允許法官接受嫌犯的認罪聲明，放棄就所歸責事實的證據調查，而進行進入量刑程序。而這一點，正是實施認罪協商程序的基本前提。只不過嫌犯的自認所帶來的利益並不是具體刑罰的減免，而是司法稅的減半徵收。無論如何，澳門的自認制度已經具備了認罪協商程序的基本特徵。但是，目前的自認制度並不會起到顯著的提高訴訟效率的效果。原因在於，其一，嫌犯自認的接受時間比較靠後。這嫌犯作出自認時，所有的偵查程序已經結束，法庭所有的準備工作已經就緒，其所節約的，可能就是開庭時的幾十分鐘或者幾個小時而已；其二，嫌犯自認的動力不足，嫌犯自認並不會帶來刑罰的減免；其三，嫌犯自認適用的範圍較為有限，只能適用於最高刑在法國，強制起訴原則已經被廢除。參見：Mirjan Damaska, “Structures of Authority and Comparative CriminalProcedure,”Yale Law Journal, Vol. 84, (January 1975), p.503. 57

澳門研究2013年第1期罰不超逾三年有期徒刑的案件。（三）引入認罪協商程序的模式選擇及制度建構。大陸法系認罪協商程序與美國式的辯訴交易存在着本質的區別。幾乎所有的國家都禁止對罪名的協商，而只能在被告人認罪後，就量刑問題進行一定程度的協商。大陸法系認罪協商程序的基本模式可以總結為兩大基本類型，一是意大利、德國式的全面認罪協商程序，幾乎適用於所有的刑事案件，但不會省略正式的偵查程序。中國內地的簡易程序採用此種模式，只是被告人無法就量刑問題與檢察官或法官協商，但是可以享受從輕處罰；二是法國的模式，將認罪協商程序的適用範圍限制在輕罪案件，但可以不經正式的偵查而直接進行審判程序。台灣地區即採用此種模式。筆者認為，從目前的實際情況和現有的自認制度的基礎來看，採用後一種模式更能解決澳門目前存在的案件壓力過大的實際問題，也更容易被社會所接受。因此，筆者建議對現行的自認制度進行改造，變成法國式的認罪協商程序，似是可以考慮的路徑。具體來說，對於最高刑罰不超逾五年有期徒刑的案件，被告人如果自認其全部可歸責之事實，可以不經偵查程序直接審判。法官可以對被告人給予五分之一的刑罰折扣，且最高量刑幅度不超過三年有期徒刑，即使可併科罰金。如果被告人在法庭上反悔，或者法官對被告人自認的事實存在懷疑，否認自認，則案件退回檢察院，進行正式的偵查程序。認罪協商程序的構建是一個複雜的系統工程，既需要借鑒其他國家的先進經驗，尤其是上述各主要大陸法系國家在改革後認罪協商程序的運行狀況以及存在的問題，還需要對澳門的司法實踐狀況有更為深入的瞭解，例如，案件的大概情況，司法從業人員的執法習慣和執法水平，社會的法律文化等等。必要時可以採用一些諸如數據分析，問卷調查，個體訪談等實證研究的方法。筆者僅僅在考察大陸法系主要國家這一問題立法趨勢的基礎上提出有關認罪協商程序的建議，至於具體的程序構建，則需要立法、司法以及澳門社會仁者見仁，智者見智，共商良策，遠非筆者能力所及。[責任編輯潘星丞] 58

·刑法探索·法益理論的價值考量與適用維度的擴展焦艷鵬 [摘要]法益理論作為大陸法系刑法理論中的重要學說，近年來逐漸引起了內地刑法學界的重視，並為民法等部門法學者所關注。對法益理論的學理價值進行考量並對其適用維度進行擴張。法益理論不僅對刑法學具有重要價值，而且具有法理學價值。法益的生成過程是法律機制對法益的表達。法益與部門法機制的結合，形成部門法法益。法益理論經適當改造後可適用於民法、環境法等其他部門法領域。[關鍵詞]法益理論刑法法益價值考量適用維度犯罪客體法律機制法益理論是大陸法系刑法學理論的重要學說，在德國、日本等國刑法學理論中佔有重要地位，近年來逐漸引起了中國內地刑法學界的關注。作為實質的的犯罪概念的重要構建工具，法益理論對於理解犯罪的本質以及刑法的目的等刑法重大理論問題具有較大意義，其價值逐步得到刑法學者的認同，法益概念及法益的分析方法已開始被其他部門法研究者所關注與初步使用。筆者意在對法益理論的價值特別是學理價值進行考量與歸納，對法益的生成機理進行考察，並對法益理論的可適範圍進行應然層面的定位。一、法益理論的刑法學價值法益理論從產生到現在已經有二百多年的歷史。儘管目前在中國內地法益理論還沒有被廣泛傳播或認可，但是其合理性還是非常值得關注的，尤其是作為大陸法系最具代表性國家的德國與日本的重要刑法學說，更應該引起我們的重視並加強對其學習與研究。筆者認為，法益理論對於刑法學的研究至少有下列幾個方面的價值：（一）有助於加深刑法學的法哲學基礎。刑法學從來就是一門理論精深的部門法學，尤其是犯罪理論，可謂理論基礎深厚。考察整個西方犯罪學理論體系，可以發現，關於犯罪與懲罰，歷來受到思想家們的青睞，有過不少深邃的思考。哲學家包括法哲學家們，將犯罪與社會、犯罪與人類學、犯罪與生物學，犯罪與心理學等結合進行多學科的動態考察，留下了諸多不朽的傳世名作者簡介︰焦艷鵬，蘇州大學法學院副教授，法學博士。蘇州 215006 59

澳門研究2013年第1期篇，直到今天還在啓迪着我們的思考。筆者認為，法學視角下犯罪問題的研究必須將犯罪與國家及法律相聯繫。刑法作為國家法的性質，決定了刑法視角裏的犯罪是統治者視角之下的犯罪。而對於統治者來說，利益問題乃核心問題。馬克思講過“人們奮鬥所爭取的一切，都同他們的利益有關”，所以，利益問題是法律形式背後的內容，法律尤其是刑法如果不從國家的角度研究利益衝突與利益保護，其基本理論就難以深刻。法益理論將犯罪問題與利益問題放在國家層面上進行深入思考，為刑法學找到與傳統法哲學（也就是大陸法學界所指的法理學）進行學術溝通的重要連接點。法益理論認為，刑法所保護的利益必須是法定的利益，進一步承認國家在法律效力確認方面的作用，也表明刑法的性質是國家對重大利益的保護，這與法理學的基本原理是高度一致的。筆者認為，以“法益”為刑法學與法理學的連接點是非常適當的，有助於刑法學作為部門法學得到基礎法理學或者法哲學的理論滋養，也有助於實現與其他部門法學的溝通。（二）有助於深化對刑法學重大理論問題的認識。刑法學研究中存在諸多重大理論問題，比如犯罪的本質，刑法的目的、罪刑之間的關係，也存在着目前已經被人們所廣泛認可的一些基本原則，比如罪刑法定原則、主客觀統一原則、人權保障原則等等。筆者認為，從法益理論為出發，能夠加深對上述重大問題以及刑法基本原則的理解與認識。法益理論認為，犯罪是對法益的侵害，刑法是對法益的保護。看似簡單的陳述，其實回答了刑法學中最重要的兩個根本性問題。這兩個根本性問題是對犯罪從國家視角的定義，也是從國家的高度對刑法目的的確定。上述兩個問題是所有刑法問題的靈魂，深刻揭示了犯罪的本質與刑法的目的，是整個大陸法系刑法學的內核。法益理論強調刑法所保護的利益必須是國家法律認可的利益，實則構成了罪刑法定主義的理論來源。“只有法律才能規定懲治犯罪的刑罰，超出法律範圍的刑罰，也是不公正的，因為這是法律所沒有規定的一種刑罰”；“法益也並不限於刑法的保護，各種法領域都以其特殊方法保護法益，而刑法保護法益的固有方法是針對犯罪對法益的侵害而科處刑罰”。法益理論所確立的刑法不是統治者濫用公權力干預公民私權利的工具，而是通過刑事立法的方法，對重大與宏觀利益進行有限度的規範，以懲罰國家認定的犯罪行為來保護一定時期內公民的權利以及國家、社會的重大利益。《馬克思恩格斯選集》（第1卷），北京：人民出版社，1995年版，第82頁。這裏的利益並非僅指經濟利益，而是宏觀層面上的利益主體的諸種需求，作為國家法的刑法其利益主體包括了國家以及公民等，對於國家而言，其利益需求除了實現公民的利益之外，也存在着維護基本的國家秩序、社會秩序以及實現對國家具有控制力的政黨的政黨利益等，故刑法所體現的利益應為控制刑事立法權之國家的諸種利益需求的集合。有學者認為：廣義的刑事法學的基本問題包括懲罰權來源的正當性、配置的科學性、運行的合法性以及目的的合理性。如此定義的刑法學就是研究治國安邦之道的學問。刑法學基本問題的正確定位是一個至關重要的問題。它事關刑法學的研究對象，決定刑法學的研究方法，影響刑法學研究者的品格和水準，甚至對國家的立法司法活動、政治民主、社會的文明進步產生作用。詳見盧建平：《非專業主義與刑法學的發展》，《現代刑事法治問題探索》（第1卷），北京：法律出版社，2003年。關於“犯罪的本質”的問題的討論，在中國大陸刑法學中具有不同的理解。傳統刑法學者基本上都認同“犯罪的本質”是嚴重的社會危害性，具有大陸法系刑法學研究背景特別是留學德國與日本的學者傾向於認為犯罪的本質在於對法益的侵害。丁後盾：《刑法法益原理》，北京︰中國方正出版社，2000年，第58頁。張明楷：《法益初論》，北京︰中國政法大學出版社，2003年，第143頁。 60

法益理論的價值考量與適用維度的擴展（三）有助於刑法學理論體系的完善。大陸法系刑法學理論基本上包括犯罪論與刑罰論兩個部分，犯罪論與刑罰論的有機統一即構成刑法學，因此在犯罪論與刑罰論中應貫徹一致的理念。筆者認為，法益理論對兩者的統一是比較成功的。這一方面表現在法益理論在犯罪概念構造時即充分考慮到了犯罪與刑罰之間的關係，將刑罰的目的與犯罪的本質進行了統一性思考，另一方面表現在法益理論始終將國家置於重要位置，確立了刑罰權的國家權性質，實現了以國家名義來保護國家認可的利益。法益理論對大陸法系犯罪論體系的構建也具有積極意義。法益理論認為，法益是犯罪侵害的客體，犯罪客體是犯罪概念的組成部分，犯罪客體與行為客體具有差異。按照法益理論構建的犯罪論體系，一般認為，認定犯罪是一個動態的過程，犯罪成立需要滿足構成要件該當性、違法性、有責性三個階層的條件，只有三個條件同時滿足，才可以界定為犯罪行為，才可能承擔刑事責任。在構成要件該當性中，從主觀因素和客觀因素兩個方面結合犯罪概念進行考察，若符合構成要件該當性，則進入下一階段進行違法性的考察。由此可知，由法益概念所構成的犯罪概念在大陸法系刑法理論的犯罪認定中發揮著重要作用，使得犯罪概念具有了實質性內容，因此，法益理論對大陸法系犯罪論體系的構建也是具有重要作用的。二、法益的生成與實現在中國內地的法理學研究中，利益是一個基本概念。但是法理學在對利益問題進行探討時，往往將利益作為與法相平級的同一層面進行探討，將法與利益、法與經濟、法與社會等進行比較，而談及法的價值時，往往將公平、正義、秩序等作為法的價值。這當中存在一個非常重要的問題：法作為一種觀念與現實的產物，是如何發揮其作用的？其對人、社會及國家的作用機理何在？法與利益的關係是平面化的兩個範疇之間的關係，還是交互性的現實運作？因此，有必要考察現實的法是如何表達利益的，就如同DNA對遺傳的表達，對我們有意義的不僅僅是兩者之間的關係，而是其內在的生成機理。深刻理解法對利益的表達機制如同認識基因對遺傳的表達機制一樣重要。（一）法益的生成。法益的生成是指法律機制對法益進行表達的過程。筆者認為，依據法理學的一般規律，法律表達利益的過程即法益的生成過程主要發生在法律的制定或認可階段即立法階段，在這個過程中，立法者往往採取權利─義務模式對法益進行配置。1．法益與立法。“立法”，一般又稱法律制定。“通常指特定國家機關依照一定程序，制定或者認可反映統治階級意志，並以國家強制力保證實施的行為規範的活動。” 筆者認為，立關於犯罪論的體系問題的討論近年來在中國內地刑法學界逐漸成為熱點問題，討論的焦點在於犯罪構成的“四要件說”（即犯罪主體、犯罪客體、犯罪的主觀方面、犯罪的客觀方面）是否需要堅持，大陸法系刑法理論中的犯罪構成“ 三階層說”（即構成要件該當性、違法性、有責性）是否有必要提倡的方面。這方面的典型的論文有：高銘暄：《論四要件犯罪構成理論的合理性暨對中國刑法學體系的堅持》，《中國法學》（北京），2009年第2期；儲槐植、高維儉：《犯罪構成理論結構比較論略》，《現代法學》（重慶），2009年第6期；陳興良：《四要件犯罪構成的結構性缺失及其顛覆──從正當行為切入的學術史考察》，《現代法學》（重慶），2009年第6期；張明楷：《以違法與責任為支柱構建犯罪論體系》，《現代法學》（重慶），2009年第6期；周光權：《犯罪構成四要件說的缺陷：實務考察》，《現代法學》（重慶），2009年第6期等。比如在中國影響最為廣泛的張文顯教授主編的《法理學》教材。周旺生：《立法學》（第二版），北京：法律出版社，2009年，第13頁。 61

澳門研究2013年第1期法的過程就是將利益法定化的過程。在法治社會中，只有法定化的利益才能受到完整的保護與救濟。即便現實中存在沒有被法定化的利益，而且這些利益得到了實現，但對於法律來說，這種沒有被法定化的利益是不穩定的。另外，被實現了的非法定化的利益也存在被法律溯及的可能。立法的過程作為利益被法律所表達的過程，並非一個單純的對利益的選擇和確認的過程，而是一個動態的對利益的重塑過程。這個過程既包含了立法者的價值判斷，也包含了立法者的技術選擇。這種有意識的能動過程，使得法律表達出來的利益具有系統性和層次性，也使得現實中的法律制度之間具有內在聯繫，從而形成法律體系。在法律表達利益的過程中，立法者並不是單方面的參與者。利益表達過程是一個具有多元參與的系統工程，尤其在民主國家與法治社會。這種多元參與表現在：一方面，利益主體為了使得自己的現實利益或者期待利益得以法定化，往往採取多種方式向統治者或立法機構以及社會大眾介紹自己現實佔有的利益以及未來期待的利益的合理性與必要性；另一方面，立法者在對利益的現實佔有狀態以及未來利益安排的規劃作出綜合判斷後，對上述利益是否有必要法定化以及如何法定化作出判斷，判斷的結論往往是以國家的名義制定法律。上述多元參與的過程在民主國家往往表現為議會機制，這個機制包括了民意吸納、黨派協商、利益妥協、法律制定、法律評估、法律修改等多個環節。在非民主法治國家，法律所表達的利益往往是統治者的利益，大眾利益得不到法律的有效表達，由此容易出現法律運行過程中民眾的不理解、不配合、甚至出現抗法現象。2．法益與權利。法律對利益的表達需要借助一定的工具才能實現，尤其是在立法與司法實踐過程中，必須借助一定的工具，才能實現利益從法定化的利益到能夠得到法律程式救濟的利益的轉變。筆者認為，就目前來說，權利模式或以權利模式以及其對應的義務模式兩者共同構成的“權利──義務”模式是實現法益從法定化的立法法益到司法法益轉變的基本連接工具。權利，是指“法律規定法律關係的主體或享有權利人，具有自己這樣行為或不這樣行為、要求他人這樣行為或不這樣行為的能力與資格。是法學的一個基本概念，法律關係的重要內容”。不過，筆者認為，在中文語境下，從權利的實際內容看，權利在相當程度上指的就是法定化的利益。從工具性的角度來說，權利是配置法益的工具，或者說權利是配置法益的方式之一。權利之所以具有“法律上之力”是因為權利的內容是法律表達的利益，而且表明了權利實現圓滿狀態必須設置相應的救濟，這也要求在法益的保護中必須實現從立法法益到司法法益的轉變。關於法益與權利，筆者的基本觀點是：權利是配置法益的基本方式。在法治狀態下，法益的配置方式主要有權利的賦予、義務的設置、權力的法定行使三種主要方式。私法法益的配置往往採取權利的賦予方式以及相對應的義務設置，公法法益的配置往往採取法律主體權利法定行使的方式。需要注意的是，權利的工具價值是有限度的，換言之，權利並非配置法益的唯一手段，法益的配置還存在其他方式。在建設法治社會的過程中，我們高度重視權利的構建，設置了諸多新型利益主體為將其利益上升為法益往往與立法機關展開博弈，這在生態領域表現突出，最為典型的是綠黨所進行的議會政治。世界上最早的綠黨是1969年成立的新西蘭價值黨。綠黨在二十世紀後半期開始在歐洲擴散，最著名的就是德國綠黨。歐洲大部分的國家都有綠黨，除了歐洲之外，已經成立綠黨的有新西蘭、澳大利亞、北美、非洲。全球的綠黨都有一個特性就是他們提倡生態的永繼生存及社會正義。詳見莫神星、伍牧原：《論綠黨的崛起與綠黨政治》，《華東理工大學學報》（社會科學版）（上海），2005年第20卷第3期。《中國大百科全書》（第二版）（第14卷），北京：中國大百科全書出版社，2009年版，第69頁。 62

法益理論的價值考量與適用維度的擴展權利，以至於在相當長的一段時間內，立法領域中出現了權利泛化的傾向，但凡有需求的都設置成權利，但事實上並非所有的法益都適合通過構建權利模型來實現。法治的發展已經顯示，法治並非只是保障和實現權利的工具，它還具有保障國家統治、保障人與自然和諧等功能。而我們已經習慣於將權利模式界定在人的利益尤其是人的天然利益方面，不加改造地將權利模式移植到國家治理及人與自然領域，創設了國家權利、動物權利、大自然權利等概念，並試圖借助原有的人的權利的分析模式去解釋上述所謂權利。忽視權利工具價值的有限性，過分注重權利的價值性表現，在現實中將遇到重重阻力，這種做法是應該糾正的。（二）法益的實現。法益的實現是指作為法律所表達的利益的法益所包含的良性或者好處被法益主體所享有的事實。法益的實現是法益的價值歸宿，也是法律表達利益的目的。法益的實現往往需要通過司法活動來進行。上文已經提及，權利模式的構建是為了法益從立法階段到司法階段的轉變。這表明法益的實現也有賴於司法制度的建立，而司法制度的價值在於保障立法法益的實現。值得注意的是，一些法定化的利益是不需要通過司法過程即可以通過法律制度達到自我實現的，而另外一些法定化的利益在實現的過程中可能受到來自其他方面的消極影響，如民事法益的利益人之間的衝突，法益的刑事侵害等等。司法制度的價值在於使在實現過程中受到消極影響的法定化利益（亦即法益）得到救濟，這種救濟通常表現為在法律制定中設置法律責任，並通過司法制度的實踐使這種責任得到實現：如民事領域的恢復原狀、賠償損失等。在刑事領域除了要對具體法益的侵害進行填補外，還需要對抽象法益──國家所保護的制度與價值等承擔責任──以懲罰的方式進行，也就是刑事責任的承擔。法益的司法實現與權利設置緊密相關。這不僅表現在法益法定化過程中已經將利益放進了權利的外殼，而且還表現在：必須創設一種訴訟權利，以這種訴訟權利來保障實體權利的實現。因此，在法益的司法實現中，我們可以看到兩種性質權利的運行，一方面表現為當事人的實體權利，另一方面表現為當事人的訴訟權利。訴訟權利和實體權利既存在差別也存在相通之處，在一定意義上可以認為訴訟權利是當事人在訴訟中的利益，而這種利益也可以通過法律進行法定化。司法的價值在於使法益得到恢復實現。亞里士多德認為正義分為分配的正義和校正的正義，筆者認為，法益的自然實現表明的是法的分配的正義的價值，法益的恢復實現表明法的校比如所謂的觀瞻權、骨灰安葬權、祭奠權等所謂“新型權利”。參見姜福東：《祭奠的習俗與祭奠權糾紛》，《河北法學》（石家莊），2008年第5期；錢翠華：《景色觀瞻權的保護》，《法學》（上海），2002年第2期等。比如一些人所倡導的“動物權利”之所以遭到傳統勢力的阻礙，很大原因就是因為上述模式“像主張人的權利一樣去主張動物的利益”，這種將權利的工具性無限放大，直接“拿來”並套用的做法事實上是非常愚蠢的，正確的做法應從保護動物利益的角度出發，構建一個與人的權利有差別的新的工具，比如有人提出的“動物福利”的概念，相對來說就比較溫和，既表明了動物利益與人的利益的差別，也表明了動物的正當利益需要通過法律來保護的相應訴求。刑事責任中所包含的被侵害利益的填補事實上包括了兩個層面：對刑事受害人的實際被侵害的民事利益的填補，以及對國家整體利益（通常表現為秩序的利益）的填補。不過對於刑事侵害中責任的填補往往不能實現完全的填補，比如對於刑事被害人的民事賠償方式通常是貨幣賠償，在這種情形之下，生命的利益與價值與貨幣的價值往往是不能直接換算的，在這個意義上，也可以說刑事責任中的責任填補是一種概要填補與技術性填補，能夠實現的公平是有限度的公平。沈曉陽：《論亞里士多德對正義類型的分析》，《華南理工大學學報》（社會科學版）（廣州），2007年第3期。 63

澳門研究2013年第1期正的正義的價值。法益的自然實現有賴於立法機制的有效運行，法益的恢復實現有賴於有效的司法機制的運行。從這個意義上說，法律的價值在於通過法對利益的表達及實現機制來實現人與人、人與社會、人與自然之間的正義。三、部門法機制與法益刑法對法益問題的研究對於整個法理學中法對利益的表達機制的研究具有標本價值。在部門法中，還沒有哪一個部門法像刑法一樣將法對利益的表達機制研究得如此細緻透徹。雖然法益理論中法對利益的表達機制僅僅關注刑法對利益的表達，但對其他部門法的研究仍然具有重要參照價值。（一）刑法機制與法益。刑法機制是指刑法作為部門法的作用機理與運行過程。這個定義表明，刑法機制包括了對於刑法的內部作用機理以及其外部時空運行的雙重考察。刑法的內部作用機理是如何發揮作用的？按照刑法的一般原理與司法實踐，可以簡要歸納如下：首先，通過立法確定哪些行為是犯罪行為。現代刑法大都確立了罪刑法定的基本原則，即“法無明文規定不為罪”、“法無明文規定不處罰”，這表明，通過立法確定哪些行為是犯罪行為是刑法作用機理的開始，可以說刑事立法的過程就是行為入罪化的過程。在這個過程中，掌握刑事立法權的國家要對哪種行為規定為犯罪進行考量，考量的過程可能吸納來自社會各個階層的意見，在民主國家還表現為議會在刑事立法中的核心地位。需要說明的是，在立法中規定哪些行為是犯罪行為已經超過了自然犯罪的時代，即現代刑法中有很多罪名並不具有古典刑法中的明顯的“罪感”，而是國家通過全面考察，從多元利益保障等角度對危害整個國家、經濟、社會以及自然秩序和諧的高度進行選擇，如經濟犯罪、生態犯罪、計算機犯罪等並不如傳統的殺人放火等自然犯罪有常人能感知的“罪感”，但因對相應秩序與利益形成威脅，所以也會通過立法確定為犯罪行為。其次，通過司法確認犯罪人及其犯罪罪名。刑事司法的過程就是通過司法程序與刑事訴訟確認犯罪人及其犯罪類別的過程，這是刑法機制的空間延續。通過刑事立法確定哪些行為是犯罪行為實質建立了一種類型化的犯罪模式，這種類型化的犯罪模式必須與現實中存在的具體犯罪行為進行比對，如果具體的犯罪行為符合類型化的犯罪模式，且犯罪人具有違法性與有責性，則犯罪人就要承擔相應的刑事責任。將具體犯罪行為與類型化的犯罪模式進行比對的過程就是刑事司法的過程，這個過程又包括兩個階段，即通過刑事偵查確定犯罪人的階段與通過刑事訴訟確認犯罪罪名的階段。這兩個階段是刑事司法的必經階段，若無犯罪人則無刑事訴訟的當事人可言，而雖控制了犯罪人，但不能通過刑事訴訟而確認其罪名，則仍無承擔刑事責任之合理性。需要強調的是，刑事立法與刑事司法兩者作為刑法作用機理的構成部分，不僅僅是時間上的前後延續，而且存在內在緊密聯繫。正如學者所言“刑事立法和司法適用有機配合，保證刑法保護社會和保障人權兩大功能得到最佳的發揮。刑法機制包括刑法立法機制和刑法適用機制。刑法立法機制要解決筆者認為，對刑法機制的研究應該從兩個層面即外部運行與內部機理上進行，不過，有學者將刑法的作用機理與刑法的功能結合起來進行了研究。詳見周少華：《刑法理性與規範技術：刑法功能的發生機理》，北京：中國法制出版社，2007年。 64

法益理論的價值考量與適用維度的擴展的核心問題是刑法立法科學合理。刑法適用機制的核心問題是建立良性並順暢的刑法運作機制，目標是促進刑法功能的最佳發揮，使刑事司法既高效又公正”。再次，通過刑事責任的承擔來懲罰犯罪人。確定並宣告犯罪人有罪僅僅是對犯罪人行為的否定評價，雖然這種否定評價對於犯罪人不利，但其懲罰意味非常有限。刑法與其他法律的巨大差別在於它要動用一種對犯罪人極為不利的責任承擔方式，這種方式與民法中的填補式的責任承擔方式不一樣，它是懲罰性質的，也就是要讓犯罪人感到悔罪，從而減少日後犯罪的主觀慾念。犯罪人在承擔民事責任後，仍然要接受國家的懲罰，這構成了刑法最重要的一個特點，也成為刑法機制的最終歸結。筆者認為，從嚴格意義上說，宣告犯罪並承擔刑事責任雖是刑事訴訟的結束，但犯罪人承擔刑事責任的過程也即監獄過程也應納入刑法機制的空間過程。（二）部門法與法益。傳統法理學認為，法律調整的對象是社會關係。從整體上說，法律所要調整的領域十分廣泛，包括經濟、政治、文化、民族、家庭、國際、生態環境等方面，但是，不同的部門法調整的側重點往往不同，如民法調整平等主體間財產與人身關係，據此把所有調整這種社會關係的同類法律規範組合在一起成為民法部門。行政法的調整對象雖也涉及財產關係與人身關係，但是它調整的大都是行政主體之間的不平等的人身關係與財產關係，不屬平等主體之間的社會關係，這就成為行政法與民法進行區分的主要標準。法律的調整對象主要涉及人身關係、財產關係（平等主體和縱向隸屬關係的主體）、國家機構組織關係、國家活動、國家和公民的關係、勞資雙方的關係、生態環境和社會發展的關係等等。法律的調整對象除了上述的“關係說”之外，是否還有別的視角呢？筆者認為可以以更開闊的視野思考這個問題。人與人之間關係的本質是甚麼？財產關係毫無疑問是一種利益關係，人身關係是不是一種利益關係？如果單純地把利益理解為經濟利益的話，人身關係顯然不是利益關係，如果把利益還原到它的本源意義上即“對人或物有良性影響的事物”時，能否說人身關係也是一種利益關係呢？比如典型的人身關係中的婚姻家庭關係，對於主體來說，需求可以有，也可以沒有，因此婚姻利益可以需要也可以不需要。對於是否結婚及組建家庭，個人可以依據需求不同而做不同的選擇，這就是法治內的自由。若將上述婚姻家庭關係看作利益關係，子女與父母之間的撫養與贍養關係是否也可看作利益關係呢？如此親情關係豈不是都轉化為了利益關係？中國人豈能接受？筆者認為，這個關係其實是多元且複雜的，上述撫養與贍養關係在子女父母的相對關係中不見得是利益關係，但對於國家來說，還是具有利益分配的意味的，在國家尚不能建立起完善的社會保障體系條件下，通過立法規定子女有贍養父母的義務，對於國家來說也是一種巨大的利益。筆者認為，法律的調整對象也可以看作是利益關係。利益的主體多元化與層次多元性對法律提出了不同要求。在社會關係的視角中，可以認為民法調整的是平等主體之間的人身關係與財宗建文：《刑法機制研究》，北京：中國方正出版社，2000年，第4頁。依據調整對象的差異進行部門法的分類已經成為規範主義法學研究的工具之一。傳統的民法、行政法之間的調整對象差異較大，所以界限清晰，但是新興的經濟法、環境法、社會法等的調整對象是否具有獨立性的問題近十幾年來學者多有討論。參見肖江平、曾東紅：《調整對象研究的地位演進與總論研究的進路──關於經濟法學總論的一項學術史研究》，《法商研究》（武漢），2002年第3期；王樹義、桑東莉：《客觀地認識環境法的調整對象》，《法學評論》（武漢），2003年第4期等。當然，如前文所言，這裏的利益關係也絕非僅僅是指經濟利益關係，而是泛指法律主體之間的需求與被需求的關係。 65

澳門研究2013年第1期產關係，在利益關係的視角裏，也可以將民法的調整對象看作是平等主體之間的包括人身利益關係與財產利益關係的利益關係，簡而言之，民法調整的是平等主體之間的利益關係。依此邏輯，可以認為，行政法調整的是不平等主體之間的利益關係，而環境法所調整的是人與非人類存在物之間的利益關係。那麼，憲法、刑法等部門法的調整對象是甚麼呢？當然也可以是利益關係，只不過利益之間的界限沒有上述民法與行政法那樣清晰罷了。比如憲法調整的是包括國體、政體、國家基本制度及人的權利與義務等根本利益關係，而刑法調整的則是經由國家選擇的以刑事手段保護的利益，也就是刑法的法益。（三）法益分類與法律機制。在部門法的分類標準上，除了上述法的調整之外，還有一種被認為是部門法分類的標準，有謂之法律的調整方式，有謂之法律的調整機制，還有謂之法律的保護機制。下面簡要逐一分析。法律調整的方式指的是針對同類社會關係，法律採用相同的調整方式，通常體現在法律規範中的法律後果部分。這些方式主要包括自行性調節、強制性干預和政策性平衡三種。這些方式也是劃分法律部門時要考慮的因素。“法律的調整機制是指法律對社會關係進行調整的整個有機的過程與作用機理”；法律的保護機制這一提法主要由刑法學者提出，也就是所謂的刑法的保護機制，是指“通過刑法調控社會秩序、保護各種利益的方式和途徑”；也有學者將上述刑法保護機制簡稱為刑法機制，認為“刑法運作的方式和過程，亦即刑法的結構產生功能的方式和過程”。還有學者認為，刑法機制是指“刑事立法與司法適用之間的相互關係和作用過程，二者分別遵循自身的運作規律並相互促進”。筆者認為，上述所謂調整方式、調整機制、保護機制等所表達的共同意蘊乃不同的部門法具有不同的運行方式或者運行機制。之所以出現“調整機制”與“保護機制”的差異是因為學者在定義時存在學科偏好，在考察本部門法的運行過程時對本部門法運行機制的特點進行了預設，並按照預設結論進行分析，比如在考察經濟法的運行機制時，學者認為經濟法的目的是“調整”強勢主體與弱勢主體之間的經濟利益，所以將經濟法的運行機制稱為“經濟法的調整機制”；在考察刑法機制時，學者們認為刑法的目的是保護國家最根本的利益，認為刑法是“保護法”，從而將刑法機制預設為“刑法的保護機制”，如此思路，致使在研究中更加強調部門法的單一特徵，而忽視了法理學以及法哲學的指導，使得研究雖然深入但卻容易走向封閉。比如將結論預設為“刑法是保護法”、“刑法機制就是刑法的保護機制”等，極容易導致在對某一領域的刑法機制進行考察時過度強調刑法的保護機能。筆者之所以使用法律的運行機制一詞是為了與法理學中“法的本體──法的運行”的邏輯相對應，蓋因“運行”一詞表明了主體的運動狀態，且沒有明顯的部門法色彩，有利於客觀地考察法的作用機制。環境法的調整對象一直是近年環境法學界爭論較多的熱門話題，形成了在法學界甚至在學界都已難得一見的正面交鋒，焦點主要集中於環境法是否能夠調整人與自然的關係，動物和自然物是否是法律關係主體等問題。參見錢水苗：《環境法調整對象的應然與實然》，《中國法學》（北京），2003年第3期。韓志紅：《經濟法調整機制研究》，北京：中國檢察出版社，2005年，第12頁。蔣蘭香：《土地資源刑法保護機制研究》，《時代法學》（長沙），2005年第4期。儲槐植：《再說刑事一體化》，《法學》（上海），2004年第3期。宗建文：《刑法機制研究》，北京：中國方正出版社，2000年，第4頁。 66

法益理論的價值考量與適用維度的擴展法益具有多層次性與多主體性，主體多元性表明法律的利益調整對象是多元化的，亦即調整對象的不同，這是法益區分的因素之一。另外，法益的多層次性以及不同的部門法的運行機制的差異，也是法益分類的重要原因。從這個意義上說，法益具有不同的實現機制，法益與部門法機制的結合產生了部門法法益，民法機制所保護與實現的法益可稱為民法法益、刑法機制所保護或實現的法益可稱為刑法法益，其他部門法也具有自己的法益。四、法益理論適用維度的擴展以上分析可知，刑法法益理論作為大陸法系刑法理論的重要學說，雖源於對犯罪本質的解釋，但從其概念的內涵演進過程中都強烈地顯露出刑法對利益的表達與實現。可以說正是刑法機制與利益表達的結合方才形成了刑法法益。從法邏輯上講，法益是作為一般性的法理學概念的，而法益的表達與部門法機制的結合，則形成部門法法益。雖然目前多數部門法皆以權利或者權力等為主要概念形成符號系統，但並不妨礙法益作為權利（權力）背後所表達的法律上之利益的實質特徵。（一）法益理論適用維度擴展的價值基礎。法益理論對於刑法學之價值不僅在於解釋犯罪，還在於從刑法價值層面上指導刑事立法，形成刑事政策，並對犯罪行為進行實質的違法性評價，這實際上構成了完整的刑法法益功能體系。依此邏輯，作為法理學基礎概念之法益以及其與部門法機制結合而形成的部門法法益，也應具有相應的功能方能發揮對部門法的理論與實踐指導。筆者以為，部門法法益的具體功能與部門法的機制是緊密聯繫的。有民法學者認為，民法法益是一種類型化的權利，也即民事權利是一種類型化的民法法益。筆者認為，在上述類型化的過程中，民法法益所起的作用與刑法法益中的犯罪分類功能有相似之處，法益的多層次性成為犯罪分類的直接來源。刑法法益是由刑法表達和實現的法益，刑法法益來源廣泛，以國家的名義抽出了包括國家、個人、社會及自然的所有核心法益，具有廣泛的層次性。法益的多層次性決定了法益侵害的多形態性，成為犯罪分類的直接來源。“如果不對犯罪進行具體分類，則意味着只有一個總的犯罪概念，而且要求司法機關直接根據總的犯罪概念認定犯罪，這顯然不能稱作罪刑法定。不僅如此，即便是對某一類犯罪而言，出於罪行法定原則的要求，也必須將其劃分為具體的犯罪”，民事權利之所以具有豐富的體系也源於作為民事主體的公民或者法人所應具有的正當性的需求的多層次性與多樣態性。民事權利的權利體系背後的價值因素恰為民法所能保護及所應保護的利益價值。還有學者提出公法法益的概念，並初步論證了行政法法益的性質等問題。筆者認為，所謂公法法益是指公法機制對法益的表達與實現。公法法益的實現價值在於在法律框架內更大程度地促進公法人（包括國家及其組成機關以及對國家政權具有控制力的政黨）的利益。公法法益的本質價值在於使公法人的行為具有合法性，通過合法性的行為使公法行為具有正當性，從而獲得與包括公民在內的私法主體的相對正當。公法法益的實現過程實則為國家或政府權力的運行過孫山：《尋找被遺忘的法益》，《法律科學》（西安），2011年第1期，第59-70頁。張明楷：《法益初論》，北京︰中國政法大學出版社，2003年，第236頁。山東科技大學董興佩先生對法益問題的法理學價值進行了初步研究，並對行政法法益問題進行過專項研究。可參閱董興佩：《法益：法律的中心問題》，《北方法學》（哈爾濱），2008年第3期。 67

澳門研究2013年第1期程，故此公法法益依權力性質不同又可區分為憲法法益與行政法法益等，憲法法益的價值在於歸納國家權力與公民權利的邊界及其相互作用的具體模式，以及國家內各群體共有的類型化的利益，而行政法法益的價值則在於有政府狀態下的妥善的、有效地政府管理與治理。行政權力的類型化也源於行政法法益的多層次性以及政府管理行為的可類型化。比如，行政處罰權、行政許可權等行政權力源於政府對於行政管理、社會管理、環境管理等領域的管理行為的有限性。行政法法益的正當性源於憲法，憲法中劃定了政府行為的邊界與類型，故此行政權力是有限度的權力。（二）法益理論適用維度擴展的概念轉換。將法益理論在刑法之外做拓展性適用，是為了更好地解釋民法、憲法、行政法等部門法中的法律行為與法律現象，促進人們對規則形成過程中利益傳達的理解與關注。今日之法律體系，橫縱交錯，諸多的條文結成了龐雜的規則體系，猶如人體之血脈網絡，對於法律之解讀若僅以權利抑或權力為工具，則猶如只知靜脈與動脈所在一樣，難以對全身運行之機理具有深刻理解。作為法律所表達與實現的利益，法益的正當性判斷有賴於立法階段的科學性與合理性，而法益的正確解讀則有助於正確的適用與法律執行。在將法益理論適用於刑法之外時，首先需明確法益的一般性，即法益是一般性的法概念，是利益的法律形態；其次要將法益與部門法的現有概念體系實現對接與互通，比如民法法益與民事權利之間的關係，憲法法益與憲法權利之間的關係等。另外，需要注意的是，利益主體的利益正當性的法定化過程是與經濟與社會發展水平緊密相關的，在法定化的過程中，利益往往被類型化為權利。法益的逐步類型化與法定化結合，從而產生新的類型的權利，是法益的普遍性與權利的工具性結合的法治現象。法益理論適用於非刑法的部門法時，其功能與在刑法領域具有一定差異，刑法法益所具有的刑事政策指導功能、違法性評價功能、犯罪分類功能、司法解釋功能等在民法等領域運用時尚需進行相應的概念轉換與技術處理，方能實現與部門法基本理念的完全對接。完成概念轉化、實現技術銜接，將法益理論的有效基因與部門法機制結合起來，也許是民法、行政法等傳統法律部門進行理論闡釋與現象分析的新的路徑與方法，這對於環境法、經濟法等新興的部門法在基礎理論構建方面也無疑具有重要啓迪。法益理論作為大陸法系刑法理論中的重要學說，不僅對刑法學具有重要價值，而且具有法理學價值。法益的生成過程是法律機制對法益的表達。法益與部門法機制的結合，形成部門法法益。法益理論經適當改造後可適用於民法、行政法、環境法等其他部門法領域。在法益理論的擴展使用中，要注意與部門法機制的結合及與部門法現有概念的轉換問題，惟其如此，方能實現法益理論的法理價值對部門法的理念的指引及相關權利體系的構造。[責任編輯潘星丞] 68

·刑法探索·澳門保密制度的刑事立法構想廖志漢[摘要]澳門現行保密制度存在體例分散、內容過於籠統、定密工作無章可循、缺乏專門立法易觸法網等問題。透過借鑒其他國家或地區的保密法律制度，凸顯澳門制定統一專屬立法予以管制有其必要性及迫切性。筆者結合澳門實際探討澳門保密制度的刑事立法構想，包括明確秘密的概念和範圍、密級劃分、保密期限、變更和解密，以及根據不同情況作出相應規定應給予的刑事法律責任等。[關鍵詞]保密制度秘密範圍密級保密期限澳門特別行政區有其特殊政治地位及法律制度。特區政府為貫徹落實《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》（下稱《澳門基本法》）第23條的規定，於2009年2月25日通過了第2/2009號法律《維護國家安全法》，並於同年3月3日正式生效。《維護國家安全法》的頒佈實施，雖然填補了澳門特區就維護國家安全及秘密等方面的立法空白，但該法律並非一部專門規範澳門地區秘密的保密法規。社會關係的複雜性與多樣性必然導致社會秩序保障機制的多元化，在法治的不同治理層面中，其內在要求和價值意蘊也必然存在差別，筆者認為，特區政府應儘快訂立保密制度的專屬管制規範，藉以有效執法及清晰違法者須承擔的法律後果。一、澳門保密制度概況澳門雖是中國的領土，但回歸前一直由葡萄牙實行殖民管治，當時的社會政治、經濟和法律制度總體上都是以葡萄牙的社會制度為模式。由於葡萄牙法律屬於典型的大陸法系法律，因而澳門法律至今仍具有濃厚的大陸法系特點，並反映在法律淵源、法律結構、司法體系及法律操作等方面。1822年葡萄牙的第一部憲法正式把澳門視為葡萄牙在海外殖民地之一，並將葡萄牙的法律視作澳門的法律。此後，葡萄牙的一些主要法典陸續被延伸到澳門適用，包括《葡萄牙刑法典》等，也因此奠定了澳門法律制度的基礎。關於保密制度方面，葡萄牙於1994年延伸澳門並頒佈生效《國家秘密法》（《Segredo deEstado》第6/94號法律），但自《澳門刑法典》於1995年頒佈時，宣佈含有“維護葡國國家安作者簡介︰廖志漢，澳門特區政府個人資料保護辦公室職務主管，法學碩士。 69

澳門研究2013年第1期全”條文內容的《葡國刑法典》不再延伸到澳門適用開始，加上《澳門刑法典》又受當時尚未回歸的背景限制，澳門便再沒有就關於國家和地區安全等設立專章或條文規範。1999年12月20日澳門特別行政區正式成立，實行“一國兩制”，並根據中華人民共和國全國人民代表大會授權依照《澳門基本法》的規定實行高度自治。《澳門基本法》第8條規定：“澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件，除同本法相抵觸或經澳門特別行政區的立法機關或其他有關機關依照法定程序作出修改者外，予以保留。”即澳門原有的法律基本保持不變，但與《澳門基本法》有抵觸者除外。根據1999年10月31日第九屆全國人大常委會第十二次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關於根據〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法〉第145條處理澳門原有法律的決定》的規定，葡萄牙的《國家秘密法》不被採納為澳門特別行政區的法律。由此可見，原適用於澳門的葡萄牙《國家秘密法》在澳門回歸後已告失效。另一方面，雖然中國早於1988年已頒佈《中國保密法》，1990年又頒佈了《中國保密法實施辦法》，但按照《澳門基本法》規定的原則，上述兩部法律均不會在澳門實施。因此，自回歸後，澳門在國家及地區秘密的立法方面出現法律真空的狀況。（一）缺乏專門立法易觸法網《澳門基本法》第23條規定：“澳門特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在澳門特別行政區進行政治活動，禁止澳門特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。”特區政府為貫徹落實上述法律規定，於2009年2月25日通過第2/2009號法律《維護國家安全法》，並於同年3月3日正式生效。《維護國家安全法》的頒佈實施，填補了澳門特區就維護國家安全及秘密等方面的立法空白。然而，澳門特區至今並沒有制定統一的保密制度，部分有關地區秘密的保密規定只散見於《澳門刑法典》或其他單行法律或法規之中，包括：《澳門刑法典》的第189條（違反保密）、190條（不當利用秘密）、第335條（違反司法保密）及第348條（違反保密）規定；第6/97/M號法律《有組織犯罪法》第13條（違反司法保密）規定等。此外，第87/89/M號法令核准之《澳門公共行政工作人員通則》第279條、第66/94/M號法令核准之《澳門保安部隊軍事化人員通則》第5條第4款e) 項及第10條、第26/2009號行政法規《領導及主管人員通則的補充規定》第16條、第22/2009號法律《對行政長官和政府主要官員離任的限制規定》第4條等均就領導主管及公務人員須履行保密義務作出規範。不過，上述規定體例分散，內容過於籠統，以《澳門刑法典》第348條（違反保密）的規定為例，“一、公務員意圖為自己或他人獲得利益，或明知會造成公共利益或第三人有所損失，在未獲許可下，洩漏在擔任職務時所知悉之秘密，或洩漏因獲信任而被告之秘密，又或洩漏因其擔任之官職之便而知悉之秘密者，處最高三年徒刑或科罰金……”。這裏所指的違反保密罪的涵蓋範圍是比較廣泛的，對秘密的來源並不只限於公務員擔任職務時知悉的秘密，也包括其因擔任有關職務之原因而可以獲得的秘密。但條文中規定的“擔任職務時所知悉之秘密”、“因獲信任而被告之秘密”、“因其擔任之官職之便而知悉之秘密”，三者所指的“秘密”，其定義、範圍及性質等均未作出清晰的界定。又以《澳門公共行政工作人員通則》第279條規定為例，公務人員“對因擔任其職務而獲悉之非公開之事實保守職業秘密”，當中何為“非公開之事實”，其Jorge de Figueiredo Dias, Comentário Conimbricence do Código Penal, Parte Especial, 3º Volume, Coimbra Editora,2001, p.785. 70

澳門保密制度的刑事立法構想所涵蓋的範圍如何，條文中沒有作出相應規範。可見，除《維護國家安全法》規定了洩露國家秘密須承擔法律責任外，根據法律規定，洩露澳門地區秘密者，同樣須承擔刑責。但在現時仍未有制定統一的澳門保密制度及定密準則的情況下，政府公務人員實難以界定國家秘密及地區秘密的範圍，更因此難以履行保守國家及地區秘密的義務。而且，除公務人員外，一般市民也有可能因違反洩露秘密而有觸犯法律的危險。（二）定密工作無章可循2002年生效的《澳門特別行政區內部保安綱要法》第7條（四）項規定：“行政長官是澳門特別行政區內部保安的最高負責人，尤其有權限：依法制定官方文件的保密及流通管制規則，以及制定關於查閱保密文件者的許可規則”。《行政程序法典》第63條第1款及第3款a)項規定：“私人有權在提出要求後獲行政當局提供與其有直接利害關係之程序進行情況之資訊，並有權獲知對該等程序作出之確定性決定。”但“不得提供與下列程序上之文書或資料有關之資訊：依法列為機密或秘密之文書或資料，而該項歸類尚未為有權限之實體撤除者”。儘管已存在上述立法要求，但特區政府一直未有就澳門地區秘密及其官方文件保密方面開展立法保護的工作，以致今天仍未有統一的保密制度及定密準則。事實上，公務人員依法負有保密義務的責任，違反保密義務洩露秘密者，須依法承擔相應的法律責任。這是由於公務人員在執行公務時所處理的政府機關官方文件，或多或少會接觸到公務事項，其中大部分涉及應當保守秘密的事項，或非公開之公務資訊，這類官方文件及資訊的內容可能關係到國家或地區安全，又或涉及社會利益及公眾權利，如發生洩密事故，小則可能造成政府機關的困擾或損害公眾的個人權益，大則可能危及社會利益，甚至給地區或國家製造災禍。正因此，現時澳門個別公共行政部門各自為政，自行訂定哪些官方文件及資訊屬於機密文書及可公開的範圍。更甚者，即使非屬刑事警察機關，不論官方資料的內容及性質如何，個別公共行政部門或公務人員為免因違反洩漏秘密而入罪，隨意將官方文件及資訊定性為機密，甚至將其製作的每份文件都納入秘密範圍，蓋上“機密”或“保密”印章，將有關資料一律作為機密文書處理，且沒有任何解密程序及保密期限，這樣，除了導致列作秘密的情況可能出現氾濫外，更難以達至公共當局所提倡的實行行政開放原則的體現，剝削了公民的知情權。二、澳門《保密法》的刑事立法建議澳門地區的秘密，包括政府資訊的秘密，不僅是地區的重要資源，更是社會的寶貴財富。一般而言，地區機密之事項，是隨着各公共行政部門之職務運作陸續產生的，相關人員自應依具體情事，權衡是否與地區安全及利益相關而有保密之必要。故就積極層面而言，澳門應制定統一的《保密法》，採取種種管制措施，作程序上之規範，嚴格限制得接近、知悉、使用此等資訊之人員，以防止洩密，以發揮其法益保護、秩序維護的功能；就消極層面而言，通過罪刑法定原則的嚴格制約，設置相應的犯罪構成要素，並對洩露或竊取秘密者予以處罰。基於篇幅，筆者不打算在此探討《保密法》制訂應採取的立法形式（即透過法律或行政法規等其他方式制訂），僅就《保密法》中應當規範的內容，包括秘密的概念和範圍、密級劃分、定密程序、保密期限及洩密等的法律責任，陳述如下：（一）秘密概念和範圍的界定現時世界各國的保密法律制度隨着立法形式、法規的內容不同，秘密概念的提法也不完全相 71

澳門研究2013年第1期同，部分國家統一稱之為國家秘密、地區秘密，有的國家則統稱為政府秘密等。一般而言，秘密的概念可分為以下三種類型：1. 概括定義型。所謂概括定義型，是指立法對國家、地區秘密的基本特徵進行簡潔、高度的概括和說明。概括定義型的秘密，旨在揭示秘密的本質特徵，但無法從中確定秘密的外延；2. 列舉規定型。所謂列舉規定型，是指立法上不對國家或地區秘密的基本特徵進行概括，而只是列舉秘密的範圍。列舉規定型的優點在於範圍明確，缺點在於沒有揭示秘密的一般特徵，純粹的列舉難免掛一漏萬；3. 概括定義加列舉規定型。所謂概括定義加列舉規定型，是指立法在揭示國家或地區秘密的內涵和一般特徵的同時，更以列舉的方式規定秘密的外延和範圍。概括定義加列舉規定的做法，較好地結合概括定義和列舉規定的長處，明確界定秘密概念的內涵和外延。根據於2009年生效的澳門《維護國家安全法》第5條第5款的規定，“國家機密”是指“涉及國防、外交或《澳門基本法》規定的其他屬於中央和澳門特別行政區關係的有關事項且已經被確定為應予以保密的文件、資訊或對象。如有需要，司法機關可向行政長官或通過行政長官向中央人民政府取得前述文件、資訊或對象是否已經被確定為國家機密的證明文件”。可見，立法者已透過基本特徵之簡潔、高度的概括說明“國家機密”的具體概念。筆者認為，澳門特區政府在制定《保密法》時，無需再專門立法界定“國家秘密”的概念，以免出現重複立法而導致日後執行混亂之局面。至於秘密的概念，則適宜按照澳門自身的法律體系，並參照上述“國家機密”概念所採用的概括定義型之立法方式作出規範，以凸顯澳門地區秘密的本質特徵。關於秘密範圍的界定方面，中國內地採用了宏觀國家秘密事項的規範和具體國家秘密事項相結合的描述方式，根據《中國保密法》第9條的規定，國家秘密的基本範圍，主要包括：（1）國家事務重大決策中的秘密事項；（2）國防建設和武裝力量活動中的秘密事項；（3）外交和外事活動中的秘密事項以及對外承擔保密義務的秘密事項；（4）國民經濟和社會發展中的秘密事項；（5）科學技術中的秘密事項；（6）維護國家安全活動和追查刑事犯罪中的秘密事項；（7）經國家保密行政管理部門確定的其他秘密事項。除上述基本範圍外，該法律第11條也有就國家秘密的具體範圍作出規定：“國家秘密及其密級的具體範圍，由國家保密行政管理部門分別會同外交、公安、國家安全和其他中央有關機關規定。軍事方面的國家秘密及其密級的具體範圍，由中央軍事委員會規定。國家秘密及其密級的具體範圍的規定，應當在有關範圍內公佈，並根據情況變化及時調整。”換言之，《中國保密法》只是明確了產生國家秘密事項的主要領域，即政治、軍事國防、外交和外事活動、國民經濟和社會發展、科學技術和政法等領域。國家秘密事項隨着社會的發展變化而適時調整，在國家秘密及其密級的具體範圍作出調整之前，對定密過程中產生的不明確或有爭議的事項，由一個權威部門來加以確定，為此，其中規定授權國家保密工作部門與中央國家機關，在各自主管的業務範圍內劃分國家秘密的具體範圍。另一方面，個別國家則採取以概括性定義國家秘密的方式，並視乎具體行為是否對國家造成危險或損害作為衡量是否屬於國家秘密的標準，但就特別規範了可列作國家秘密的情況。例如：葡萄牙1994年的《國家秘密法》規定，國家秘密，是指如被未經許可之人知悉便可能對民族獨立、國家統一和完整性，以及內部和外部安全造成危害或引致損害的一切檔案或資料。是否對國家造成危險或損害，需根據個案具體情況作衡量，以決定是否在案中列作國家秘密，否則，不能作國家秘密處理。該法律更規定，下列事《保密法比較研究》課題組周密、宗建文、梁根林：《保密法比較研究》，北京：金城出版社，2002年4月，第63-65頁。 72

澳門保密制度的刑事立法構想項可列作國家秘密：（1）外國或國際組織傳送的保密資料；（2）關於國家現在或將來與其他國家或國際組織，在談判方面將採取的策略資料；（3）目的在防範或確保武裝部隊及保安部隊和部門人員、武備、物資和設施操作和安全的資料；（4）有關與其他國家或國際組織傳輸資料和情報的保安程序的資料；（5）散佈可能危害國家安全罪行的資料；（6）具商業、工業、科學或金融性質，且關係到國家軍事防禦準備工作的資料。亦有部分國家在保密法中採用不作任何列舉屬於國家秘密事項的立法模式，只概括性規範國家秘密的定義。如德國聯邦議會於1994年通過的《安全審查法》規定，秘密資訊是指出於公共利益的需要而應當加以保密的事實、主觀事項和知識，不論其載體形式。筆者認為，由於澳門是中國的一個特別行政區，根據《澳門基本法》第13及14條的規定，澳門的外交事務及防務係由中央人民政府負責，故就澳門地區秘密範圍的界定方面，不能照搬中國或其他國家的立法模式，即秘密範圍不可能涵蓋國防、外交等事務。此外，鑒於地區秘密的範圍牽涉面甚廣，除國家秘密外，只要維護特區政府或政府各機關，且在某種情況下更可能包括集體權益的應當保密之特定資訊或事項者，均可稱作地區秘密，故實務上難以將定密範圍及性質的規範具體化，亦不宜單純採用列舉規定型的立法模式。但為防止定密過濫及保障公眾的知情權，適宜清晰界定秘密範圍所涵蓋的領域，例如公務領域等，並授權監督管理地區保密制度的權限機關，在各自主管的業務範圍內劃分秘密的具體範圍。（二）確定密級綜觀中國及其他國家的保密法中，普遍已按秘密的性質劃分為不同的密級標準。例如：美國、法國及中國的保密法律制度中，均將國家秘密的密級分為“絕密”、“機密”、“秘密”三級。英國與德國在保密法中，除上述三級別外，亦對洩露國家秘密後給國家安全和利益相對造成較少損害者，分別再劃分為第四級別，即“有限保護”級別和“僅供公務使用的密件”級別。但各國的立法均存在共性，都是根據某一事項洩露後會對其國家安全和利益造成的損害程度來劃分的。筆者認為，澳門特區在訂定《保密法》時，亦應對地區秘密進行分級保護，這不但有助於集中有限的資源，合理確定保密措施並明確其執行程度，而且亦可最大限度地保障地區安全和利益不受損害。至於具體劃分的級別數目，可參考各國保密法的立法模式，密級級別的多寡並不是重要的立法問題，但由於密級的劃分一般是根據某一事項洩露後對其國家或地區安全和利益造成的損害程度予以劃分，即實質上是在秘密沒有洩露時預先進行洩露後果損害程度評估，因此，在評估密級時則需要考慮兩個方面：一是該秘密在秘密體系中所處的地位如何；（即使某一秘密內容並不詳細，但因為其在秘密體系中處於核心地位，一旦洩露後，竊密者可以據此推測出其他秘密，則其所應定的密級就應當高。）二是秘密的詳細度如何；（即如某一秘密的內容較為詳細，洩露後對國家或地區安全和利益造成的損害越嚴重者，所應定的密級亦相對越高。）在《保密法》中規範定密級的標準後，各政府機關必須嚴格按照《保密法》的規定，並依其法定定密權限確定秘密事項的密級，不得越權定密，也不得在定密權限內隨意定密，更不能把不屬於地區秘密的“內部文件”、一般參閱資料等確定為地區秘密並標明地區秘密的密級。（三）保密期限所有被確定密級的秘密事項，都應有一定的時效性，不存在永恆的秘密事項。對於那些因情國家保密局法規處︰《德國荷蘭保密法律制度》，北京：金城出版社，2002年4月，第158頁。李飛、許安標：《中華人民共和國保守國家秘密法解讀》，北京：中國法制出版社，2010年5月，全國人大常委會法制工作委員會國家法室編著，第52頁。 73

澳門研究2013年第1期況變化已經失去保密價值的事項，又或需要擴大知悉範圍的事項，如繼續花費大量人力、物力執行保密工作，不但違反事物的發展規律，而且還阻礙了資訊的傳輸利用和交流，影響工作，亦難確保資訊公開及保障公民知情權。因此，確定保密期限是非常必要的。一般而言，地區秘密的保密期限與密級緊密相關，秘密的密級與地區安全的關係程度越高，其密級越高，保密期限相應也越長。但因各國國情不同，關於保密期限的規定也不一樣。例如：《中國保密法》第15條規定，各機關、單位在依照國家秘密及其密級具體範圍的規定確定國家秘密事項的密級時，應當同時確定保密期限。國家秘密的保密期限，除有特殊規定外，絕密級事項不超過30年，機密級事項不超過20年，秘密級事項不超過10年。又如法國的《部際保密條例》規定，秘密級國家秘密的保密期限為30年，機密級、絕密級國家秘密的保密期限為60年。澳門雖然於1989年已頒佈了第73/89/M號法令，規範澳門地區現行的檔案制度的一般基礎，該法令規定，關於由公共機關制作或保存的文件的保存期，可分為臨時保存與長期保存兩種，臨時保存的公共檔案由所屬的公共部門作最起碼時間的保存，並於保存期告滿後，或完成法定複製後，予以銷毀。而長期保存的文件則不得銷毀，該等長期保存的文件可保存在公共部門內，或以永久檔案的名義由歷史檔案館依職權收藏。然而，實際上，由於公共檔案內容大多涉及地區秘密或其他需列作保密的文件，在未有作出統一的地區秘密保密期限規範的基礎上，各公共部門實難以履行對其所制作或保存的公共檔案內容訂定相應保存期的義務。筆者認為，澳門的《保密法》應明確訂明秘密的保密期限，即按照秘密密級的劃分而確定相應的保密期限，是有其必要性的，同時亦可增強地區秘密的保密性，在保密期限內不被洩露。需要注意的是，規定保密期限越長，保密成本也就越大，不利於資訊公開和利用；保密時間過短，則可能損害地區安全和利益。因此，澳門《保密法》在立法確定保密期限時，可參考國際上一貫遵循的原則，使其更具科學性及合理性，包括：（1）從是否同時確定保密期限或者解密條件來看，可以分為附期限行為和附條件行為。一種是明確保密時間長度；另一種是明確解密條件，在條件成就之前的這段時間就是保密期限。所謂解密條件，即是指條件成就時，保密期限即屆滿；（2）應當根據事項的性質和特點，按照維護國家和地區安全及利益的需要確定保密期限，一般包括事項在秘密體系中的地位、詳細性、時間性等。確定保密期限可以是以年計、以月計、以最長期限計、以最短期限計，還有的必須以條件是否成就作為確定保密期限的一種方式。在這種情況下，單純地考慮秘密事項與地區安全和利益的緊密程度並不足夠，特別是每一項地區秘密事項都具有其特殊性，都具有其賴以存在所依附的先決條件、客觀條件以及人為因素和事物發展的規律等。因此，地區秘密的密級是否隨着上述因素的變化而變化，決定了其保密期限的長短，這就要求權限機關在定密時需根據預測和判斷，分析地區秘密事項的性質和特點，作出適度的保密期限；（3）確定保密期限時需要遵循必要性原則，即如沒有必要，不應確定較長的保密期限。無論採取哪種確定保密期限的方式，其出發點必須是確保保密限定在必要的期限內。（四）規範變更及解密制度隨着形勢的發展和時間的推移，地區秘密事項的保密性程度有可能增強或減弱，個別秘密事項更可能無需再保密而可完全公開，因此，對已確定為地區秘密的事項，應當在相關條件發生變化時，適時變更其密級或保密期限，甚至予以解密。可見，在澳門《保密法》中規範秘密事項李飛、許安標：《中華人民共和國保守國家秘密法解讀》，北京：中國法制出版社，2010年5月，全國人大常委會法制工作委員會國家法室編著，第77頁。李飛、許安標：《中華人民共和國保守國家秘密法解讀》，第78-79頁。 74

澳門保密制度的刑事立法構想的密級和保密期限之變更程序有其必要性。一般而言，密級的變更包括降低密級和提高密級，即俗稱的“降密”和“升密”；保密期限的變更則包括縮短保密期限和延長保密期限。解密，即把不再具有秘密屬性的地區秘密事項從地區秘密中分離出來，不再以保密制度加以保護。隨着經濟社會的急速發展，市民對於政府的資訊公開要求必然日益增加，為落實民主政治的正常運作，進一步實施監督政府活動，保障公民的知情權顯得尤其重要。筆者認為，澳門地區秘密的密級及保密期限之變更，主要是降低密級和縮短保密期限。當然，也有可能出現提高密級和延長保密期限的情況。例如：有關秘密事項的內容有了變化，需要根據變化的內容以提高密級，在形式上是該事項的“升密”，但實際上已可視為對該事項重新確定密級。又如：有關秘密事項的密級定錯了或者條件有了變化因而需要“升密”等。由於密級與保密期限具有緊密關聯的屬性，故秘密事項密級的提高，其保密期限也要相應延長。此外，確定地區秘密的密級和保密期限後，並不是一成不變的，更不能“一定終身”。地區秘密總是隨着時間的推移、情況的變化而變化，甚至無須保密。因此，對已確定為保密的事項，應當在相關條件發生變化時，對於不需要繼續保密的，應當及時解密。這樣的處理方式既是遵循事物發展變化的規律開展保密工作的需要，也有利於各項業務工作的開展，而且，可減省保密管理工作的人力、物力和技術資源的投放，亦可確保政府資訊公開及保障市民知情權的具體體現。因此，澳門《保密法》中應進一步規範秘密事項的解密制度，包括設定解密的標準及解密監督機制等。《中國保密法》將國家秘密的解密方法分成兩種，一是保密期限屆滿而自行解密，另一種是解密審核，即由原確定密級的機關或單位及其上級機關決定解密。美國的現行解密制度包括三種：（1）自動解密，指對於超過25年的、具有永久歷史價值的資料在特定時間解密，不能解密的要作出特別說明；（2）系統解密審查，指各部門包括美國國家檔案館對其所掌握的定密資料，定期進行解密審查；（3）強制解密審查，指任何個人或機構向持有定密資訊的機關或單位提出請求對特定秘密資訊予以解密，由接受申請的部門決定是否可以解密，對於拒絕強制解密審查的決定，可以申請覆議。而歐洲國家普遍未有訂定一套完善的解密制度，葡萄牙的《國家秘密法》中更沒有專門對解密制度作出規範。筆者認為，澳門《保密法》的立法處於由無到有的初始階段，不宜照搬運作已較為成熟的美國解密制度之立法模式。澳門在進行解密制度規範時，宜參考《中國保密法》的相關解密方式，即建立自行解密和審核解密兩種機制。同時，可根據澳門的實踐經驗及發展形勢，不斷進行機制創新並給以充分的資源保障，如建立解密審查的申請機制，以滿足民眾參與及監督政府的解密工作。（五）法律責任保守地區秘密，依法辦事，嚴格守法，是政府機關、企業單位、社會團體及其工作人員和全體公民的法定義務。通過法律手段，建立嚴密而科學的地區秘密法律責任體系，對洩露或竊取地區秘密者，依法承擔相應法律責任，是保護地區秘密的有效舉措。就世界各地的立法實踐來看，《保密法》一般是以洩露或竊取地區秘密行為的刑事責任規定為主要表現形式，而現時《澳門刑法典》只保留了分別屬於“侵犯受保護之私人生活罪”、“妨礙公正之實體”及“執行公共職務時所犯之罪”中關於“違反保密”的規定條款。《維護國《保密法比較研究》課題組周密、宗建文、梁根林：《保密法比較研究》，第358-359頁。 75

澳門研究2013年第1期家安全法》亦僅規定“竊取國家機密”行為的定義及相關刑事責任，但兩部法律都沒有就洩露或竊取地區秘密行為的刑事責任作出規範。筆者認為，澳門作為“高度自治”，擁有自行立法權的特別行政區，在《保密法》中規範洩露或竊取地區秘密行為的刑事責任具其必要性及迫切性。而且，《保密法》中應僅規範何種情況為犯罪，相關罪狀及犯罪構成要素，具體的罪名和刑罰則結合其他的刑事法律規定或參照《刑法典》的有關條款，以避免因立法技術失誤而產生罪刑不相適應的情況。值得注意的是，在實踐上，洩露或竊取地區秘密的行為及手段五花八門，牽涉的領域十分廣泛，若從立法的角度來看，只要某種行為被認為具有嚴重的社會危害性，需要追究刑事責任才應將其規定為犯罪，不需要追究刑事責任的行為，則不應在法律中規定為犯罪。但從執法角度看，犯罪卻是刑事責任產生和存在的基礎，而刑事責任也是犯罪後的法律處分，故立法者在制訂《保密法》的刑事責任方面應考慮兩者之間的平衡。另一方面，隨着電腦網絡的普及化，洩密案件也隨之增加，對新興洩密的犯罪工具所產生的“洩密法律責任”應當給予重視，諸如不法查閱、不法複製、不法記錄及不法存儲地區秘密等行為，可從“結果犯”的立法從嚴至“行為犯”予以規範。至於未達至追究刑事責任的行為如定密主體對應當定密的事項或資訊沒有按照既定程序定密、或對不應當納入保密範圍的事項定密、又或未有依法進行解密等，造成嚴重後果者，可考慮在《保密法》中規範其須承擔的行政責任。三、結語保密法律制度是維護國家、地區安全和利益的法律武器，是一切組織、個人保守秘密的行為準則，是開展保密工作的重要法律依據。保密法律制度的健全與否，是實施保密工作的基礎，對國家、地區秘密安全方面起着重要作用。澳門作為中國的一個特別行政區，有其特殊政治地位及法律法規，但澳門本身的保密法或相關的管制規則方面仍然處於法律真空的狀況。正如澳門行政法務司司長辦公室顧問於《維護國家安全法（草案）》諮詢會上表示，“澳門特區政府成立後，出現了保守機密的法律空白。為了保障國家和特區的重大利益，特區政府有必要制訂專門的保守機密法律，法律不僅要界定特區本身的機密，亦包括保護國家機密。但在相關法律未訂立前，亦無礙維護國家安全法的實施”。筆者認為，澳門特區政府責無旁貸，應儘快訂立澳門地區保密制度的專屬管制規範，藉以有效執法及明確違法者須承擔的法律後果。[責任編輯潘星丞]有關轉述澳門行政法務司司長辦公室顧問朱林的報導，刊載於2009年1月6日的《澳門日報》。 76

·刑法探索·危險駕駛行為的刑法規制楊慧[摘要]2011年2月25日，第十一屆全國人大常委會第十九次會議通過了《中華人民共和國刑法修正案（八）》，這次修正案亮點之一就是增設了危險駕駛罪這一新的罪名。由於危險駕駛行為越演越烈，刑法以外的懲治力度已經不能與該行為所帶來的重大危害結果相對稱。危險駕駛罪的設置使原本屬於行政管轄的危險駕駛行為，進入刑法的規制範圍。通過對危險駕駛罪這一新型罪名的介紹，分析其犯罪構成，並對其中所包含的相關法律問題進行闡述與界定。[關鍵詞]危險駕駛罪醉酒駕駛追逐競駛司法認定伴隨着道路的通暢，交通運輸的發達，在道路上通行的車輛與人員較之前有了明顯增加，越來越繁複的交通規則與道路指引標誌出現在人們的視野中，更多的規則限制着人們的出行以及路上車輛的行駛。這一切都是出於對人們生命安全的保護以及維護社會秩序角度的考慮。然而，包括不良車況的車輛上路行駛，不遵守交通規則飆車，看到行人不予避讓，酒後駕車等一系列危險駕駛的行為，成為人們日益關注的問題。由危險駕駛行為導致的道路交通安全事故，對大眾的生命和財產造成極大衝擊，“馬路殺手”引發了人們對危險駕駛行為的思考，筆者將對這類行為是否觸犯法律，應當如何用法律的手段對其進行規制等進行分析。一、危險駕駛行為的種類（一）醉酒駕駛行為醉酒駕駛，是指機動車輛駕駛人員，不顧交通安全法規對禁止酒後駕車的相關規定，仍然在飲酒之後，生理指標顯示血液內酒精含量濃度達到法律規定的醉酒狀態，駕駛機動車輛上路，因而有可能影響道路交通運輸安全的危險駕駛行為。之所以對醉酒駕駛進行較為嚴格的禁止性規定，是有充分的理論與實踐依據的。近年來，接連不斷發生的由醉酒駕車所導致的惡性交通事故，讓人們深刻地體會到了醉酒駕車的嚴重危害性。機動車駕駛人員在飲酒後的駕駛行為，不一定都會構成醉酒駕駛，但是只要是飲酒後的駕駛作者簡介︰楊慧，澳門大學法學院博士研究生。 77

澳門研究2013年第1期行為都是法律法規所明令禁止的。機動車輛駕駛人員在飲酒後的駕駛行為，可以分為兩種狀態，一種是酒後駕駛，一種是醉酒駕駛。在以前，按照《道路交通安全法》等法律規定，無論是酒後駕駛還是醉酒駕駛，都要受到行政處罰，而在現在法律的規定下，根據《中華人民共和國刑法修正案（八）》第22條的規定，醉酒駕駛行為，無論是否造成了嚴重的社會危害，都已進入刑法的規制範圍，由刑法對其以危險駕駛罪的罪名加以定罪處罰。因此，有必要對酒後駕駛與醉酒駕駛進行區分，這樣有利於在針對不同的飲酒後駕駛行為做出正確的區分，準確選擇法律的適用。對於酒後駕車與醉酒駕車的區分，國家品質監督檢驗檢疫總局於2004年5月31日發佈的《車輛駕駛人員血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》國家標準，為交通管理部門依法認定酒後駕車這一交通違法行為提供了重要的法律依據。此標準為，“如果車輛駕駛人員血液中的酒精含量大於或者等於20mg/100ml，小於80mg/100ml則屬於飲酒後駕車；而醉酒駕車是指車輛駕駛人員在血液中的酒精含量大於或者等於80mg/100ml的情況下進行的危險駕駛行為”。根據現行的法律規定，對於酒後駕駛行為，按照《中華人民共和國道路交通安全法》進行相關的行政處罰，而醉酒駕駛的行為，則進入由刑法按照危險駕駛罪進行定罪處罰的領域。這無疑加強了對於醉酒駕駛行為的處罰力度，順應了醉駕事故頻發，急切需要相應力度法律調整的潮流，是刑法預防犯罪功能的重要體現。（二）追逐競駛行為追逐競駛是《中華人民共和國刑法修正案（八）》中新提出的一個名詞，追逐競駛往往包含着超速行駛以及相互飆車兩種行為。超速行駛，是指機動車在公共道路行駛的過程中，車速的保持並非按照國家相關道路交通安全法對車速限制的規定，也沒有遵循在道路上明顯設置的交通標誌的指示，而使車輛行駛速度嚴重超過了限速的危險駕駛行為。超速行駛本身並非一種危險駕駛的行為，而是由於其他目的的危險駕駛行為所導致的一種嚴重超速的駕駛狀態，這種狀態對於事故的發生埋下了安全隱患。具體說來，導致超速行駛的其他目的包括行為人娛樂、競技、尋求精神刺激以及其他的目的。所以，超速行駛的行為包括但是並不限於通常認知的飆車行為。“危險駕駛”中的飆車，不應當理解為普通的超速行駛，應該理解為狹義上的“飆車”，即以競技、追求刺激、娛樂或者賭博為目的，在公共道路上超速行駛。原因在於在公共交通區域追逐飆車，對社會的危害性明顯大於超速行駛，一旦有緊急情況發生，飆車者很難採取處理措施。《中華人民共和國刑法修正案（八）》刑法第133條規定的危險駕駛罪，超速行駛表述為“追逐競駛”。追逐競駛，是指車輛在道路上行駛的過程中，兩輛或者以上數量的車輛，在共同的合意之下，互相比較車輛行駛速度，以快速甚至超速的狀態相互競速，擾亂正常的道路交通安全的行為。這種車輛間相互競速的合意既可以存在於相互認識的人之間，也可以發生在陌生人之間，既可以是提前商量好的，也可以是一方在領會對方意圖後加入的，甚至是在一方受到另一方挑釁後決意加入的，即可以是事前的合意，也可以是中途的合意。追逐競駛往往導致車輛行駛速度逐級提升，最終致使車輛進入超速行駛狀態，存在巨大的安全隱患。不論最終是否造成了損害結果的發生，都有可能以危險駕駛罪進行定罪處罰。總之，這種以飆車為代表但是不限於飆車範圍的超速行駛行為，特別是追逐競駛行為已經引發了極其惡劣的影響，受到了刑法界的關注。郟紅雯：《關於酒後醉酒駕駛的立法思考》，《公安研究》（北京），2010年第3期。尹新媛：《淺談危險駕駛罪》，《法制與社會》（北京），2010年4月（下）。 78

危險駕駛行為的刑法規制（三）其他危險駕駛行為危險駕駛行為的外延，除了醉酒駕駛以及飆車行為之外，還包括因各種原因引起的不能保障車輛行駛安全的駕駛行為。這類危險駕駛行為，可以是機動車輛駕駛人主觀原因引起的，例如在服用精神類藥品，吸食毒品之後，在身體非正常狀態下進行的駕駛行為；也可以是由於駕駛人以外的客觀原因造成的，比如駕駛車況不佳、已達報廢程度的車輛，或者機動車輛駕駛人患有不適宜駕駛的病症等。在這些情況下，發生交通事故的機率較之正常狀態大幅提升，也應當被歸入危險駕駛行為的外延範圍之內。二、危險駕駛罪犯罪構成分析（一）危險駕駛罪的主體對於構成此罪的主體要件方面的要求是，本罪的主體為具有完全刑事責任能力的自然人。根據刑法對於自然人刑事責任能力的規定，若要構成此罪，對主體的要求是，年滿十六周歲並且具有辨認能力和控制能力的自然人，只有這類人群，才有可能成為本罪的犯罪主體，構成危險駕駛罪。但是，並非所有具有完全刑事責任能力的自然人，都可以構成此罪。進一步探悉本罪的犯罪主體問題，可以發現，此罪的犯罪主體，被局限在一個相對較小的範圍，由於此罪名為危險駕駛罪，是發生在機動車駕駛過程中的犯罪行為，所以，犯罪主體只能被限定為在公路上駕駛機動車的人群範圍內。根據道路交通安全相關法律法規的規定，公民必須年滿十八周歲，在身體條件健康的情況下，才可以向公安交通管理部門申領機動車准駕證明，在通過由國家各級車輛管理所組織的駕駛執照考試之後，方可領取駕駛執照，取得駕駛機動車上路的資格。綜合道路交通安全法與刑法的規定，在現有的刑法已經涉及的醉酒駕駛以及追逐競駛的領域內，若要構成危險駕駛罪，主體要件應當是年滿十八周歲的有辨認能力與控制能力的自然人。對於十六到十八歲的不能申領駕駛執照的自然人，以及年滿十八周歲但是尚未取得駕駛執照的自然人，在沒有駕駛執照而駕駛機動車輛在公路上行駛過程中，因為醉酒駕駛或者追逐競駛行為而符合刑法規定的入罪標準的時候，也能夠構成此危險駕駛罪的。這又涉及一個無證駕駛與危險駕駛競合的問題，同時也是一個違法行為與犯罪行為競合的問題。因為，當一個有證駕駛的十八歲以上有刑事責任能力人，在醉酒駕駛或追逐競駛引起一定惡劣情節的情況下，可以構成危險駕駛罪；對於一個十六到十八歲的不能申領駕駛執照的自然人，或者年滿十八周歲但是尚未取得駕駛執照的自然人，在無證駕駛的情況下，如果他又醉酒駕駛或者追逐競駛達到惡劣情節，較之有證駕駛，更應當被列入危險駕駛罪的規制範圍，對其定罪量刑，嚴加處罰。這體現了刑法在入罪方面舉輕以明重的基本原則，是法律推理中的重要組成部分。（二）危險駕駛罪的主觀方面在定罪量刑時，只有做到同時考慮主觀因素與客觀因素兩個方面，才會防止在犯罪的主觀因素與客觀因素相分離的狀態下只根據其中一個方面追究刑事責任的錯誤做法，使刑事責任的實際追究更趨合理，也使犯罪嫌疑人得到最為相符也最為公平的刑法評價。梅傳強、胡江：《危險駕駛行為的入罪分類分析》，《法學》（上海），2009年第9期。鄭軍男：《論定罪中的“主客觀相統一原則”──解讀刑法理論中的主觀主義與客觀主義》，《法制與社會發展》（吉林），2005年第4期。 79

澳門研究2013年第1期刑法理論一般認為，犯罪故意的認識因素中不要求行為人明知行為及結果的刑事違法性。在實踐中，危險駕駛行為一旦造成嚴重後果，行為人究竟是出於故意還是過失，難以判斷。交通肇事罪是過失犯罪，以危險方法危害公共安全罪是故意犯罪。危險駕駛罪的主觀方面，既不能將其簡單地等同於交通肇事罪的過失心理，也不能一概而論將其歸入以其他方法危害公共安全罪的故意心理狀態。這也是有必要針對危險駕駛行為單獨設立一個新的罪名的原因。1. 在追逐競駛的情形之下在追逐競駛的情形之下，行為人通常出於追求感官的刺激或者是出於挑釁他人以及受到挑釁之後的鬥氣心理等而為之。對於追逐競駛過程中的第一個部分，即違反交通法規，超速行駛進行飆車的違法行為，行為人的心理狀態通常是在明知超速行駛會受到交通法規的否定評價的同時，仍然“故意”為之，此時的故意是針對超速行駛這一違法行為的故意。但是刑法對於追逐競駛的規制，是在追逐競駛行為出現之後並且產生了一定的惡劣情節之時。對於此類要求產生一定危害結果的犯罪行為，刑法對行為人主觀方面的考量，是行為人對於危害結果的態度，而非對於先前原因行為的態度。經過對大量交通事故案件的考察與分析，行為人對於交通事故的發生以及因此帶來的巨大損失與危害結果，往往是出於否定的心理態度。特別是在追逐競駛的場合下，行為人為了追求某種心理刺激或者出於挑釁目的，以明顯超出法規限速的速度，在道路上互相飆車，往往是對於自己的駕駛技術有很高的自信心，相信即使在車速很高的狀態下，仍能控制車輛，保證自己以及乘客和路人的安全，並且在此基礎上，達到取勝目的，滿足自己的心理追求。因此，對於追逐競駛行為，行為人對於危害結果的發生就是一種過於自信的過失。雖然追逐競駛對於道路環境下的公共安全確實造成了很大威脅，產生安全隱患，但是，行為人不希望這種危害結果的發生，對危害結果的發生持否定態度，因此，不能將這類過於自信過失下的追逐競駛行為定性為以其他方法危害公共安全罪。危險駕駛範圍內的追逐競駛行為，其主觀方面是過失的，進一步講是過於自信的過失，因為作為一個通常意義上的駕駛人員，對於危險駕駛可能帶來的危險一定會有不同程度的認識與瞭解，依此，排除了行為人疏忽大意的過失，而認定行為人的心理狀態為過於自信的過失。綜上所述，筆者認為，在危險駕駛範圍內的追逐競駛行為的主觀方面為過於自信的過失，這與《中華人民共和國刑法修正案（八）》第22條對於追逐競駛這種危險駕駛行為要求產生惡劣情節才會被認定為危險駕駛罪的規定是相輔相成的。同時，這也是基於過失犯罪理論關於構成過失犯罪，要以危害結果的產生為前提，綜合考量作出規定，符合刑法體系理論完整性與協調性要求。2. 在醉酒駕駛的情形之下設立危險駕駛罪，着眼於危險駕駛行為的犯罪化，對可能被現實損害的公共交通安全予以提前保護。從《刑法修正案八》對醉酒駕駛罪的規定，可以看出，不僅由醉酒駕駛罪所造成的巨大實際損害受到了刑法的關注，同時醉酒駕駛行為本身所具有的潛在危險性也進入了刑法的視野。通過對近年來多起因為醉酒駕駛行為導致的惡性案件最終作出刑事處理決定的分析，可以看出這些判決之所以對看似相似的危險駕駛行為作出相互差異的評價並且引起各界人士爭議與討高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京：北京大學出版社，2000年，第111頁。劉遠：《危險駕駛的刑事責任問題探究》，《法學論壇》（青島），2009年11月第6期，第26頁。李朝暉：《危險駕駛行為獨立犯罪化芻議》，《江西社會科學》（南昌），2010年第9期，第187頁。 80

危險駕駛行為的刑法規制論，其主要原因就在於對醉酒駕駛行為的主觀方面問題沒有一個準確的界定與認知。在《刑法修正案（八）》之前，將危險駕駛行為以交通肇事罪或者以其他方法危害公共安全罪進行定罪處罰的做法，主要爭議點在於，醉酒駕駛的主觀狀態究竟是間接故意還是過於自信的過失。主張將醉酒駕駛的主觀狀態界定為過於自信的過失的學者們認為，醉酒駕駛人員在醉酒後進行的駕駛行為，無論從何種角度上說，都只是出於對道路交通安全法規關於禁止酒後駕駛這一法規規定的觸犯。機動車輛駕駛人員，明知道路交通安全法規對酒後駕駛行為持禁止的否定性態度，但是仍然在自己已經飲酒之後甚至是已經達到法律規定的醉酒狀態下進行駕駛行為。此時，駕駛人的主觀心理狀態是，雖然已經預見到自己的醉酒駕駛行為可能存在不安全的交通事故隱患，並且提高了交通事故發生的危險性，但是相信以自己所具備的駕駛技能，完全可以避免損害結果的發生，對自己“安全”駕駛，避免事故有很高的信心，並且對危害的發生持完全排斥的否定態度。（三）危險駕駛罪的客觀方面在醉酒駕駛行為中，行為人只要達到法律規定的醉酒狀態，並且在此狀態下駕駛機動車輛，無論是否產生危害結果，都將構成危險駕駛罪，並且判處相應的刑罰。根據上文分析，筆者認為，醉酒駕駛的主觀心理狀態為故意，即為行為人明知自己已經飲酒，還要故意駕駛機動車，進行醉酒駕駛行為，希望或者放任自己處於為醉酒駕駛的危險狀態。在醉酒駕駛的情況下，因為刑法認識到了醉酒駕駛行為的巨大的危害性，因此，提前對法益進行保護，提前介入醉酒駕駛的規制過程，只要行為人着手從事醉酒駕駛行為，就構成了犯罪，以危險駕駛罪定罪處罰。可見，此時刑法的提前介入體現了刑法的預防功能，將醉酒駕駛對於法益所帶來的風險列入了犯罪的行列，更加高效地對法益進行保護。在追逐競駛的情況下，若要構成危險駕駛罪，則要求行為人在道路上進行追逐競駛的行為，並且達到了“情節惡劣”程度。筆者認為，危險駕駛罪的主觀態度在追逐競駛的情況下是過於自信的過失，要達到定罪量刑的標準，則必須產生一定的危害結果，達到破壞該罪所保護的法益的目的。因此，追逐競駛的行為的犯罪性質可以歸納為結果犯也即實害犯，只有當追逐競駛行為引起了客觀意義上的危害結果，對本罪保護的法益產生了實際的侵害，才可以構成危險駕駛罪。（四）危險駕駛罪的客體危險駕駛罪的客體也即其所要保護的法益，從該罪在刑罰體系中所處的位置可以較為清楚的看出。危險駕駛罪被以刑法修正案的方式，放置在刑法第133條之後，作為該條文的其中一個部分，與該條文一起處在刑法分則第二章危害公共安全罪一章中。可見，危險駕駛罪的客體為公共安全，由於此罪是規制在道路上發生的危險駕駛行為，因此，可以進一步說明，此罪的客體為道路交通安全，與交通肇事罪的客體是一樣的。刑法將交通肇事罪規定在危害公共安全罪一章中，該罪即是在交通運輸過程中對公共安全的侵害，而交通運輸安全便是公共安全的重要內容之一。所謂公共安全，即不特定多數人的生命、健康和重大公私財產安全；而交通運輸安全，具體而言，則是與交通運輸有關的不特定多數人的生命、健康、重大公私財產安全和其他重大公共利益的安全。進一步說，“交通安全是指在交通活動過程中，能將人身傷亡或財產損失控制在可接漆昌國：《醉酒駕駛行為的刑法評介──以孫偉銘案件為視角》，《湖南科技學院學報》（長沙），2010年3月第31卷第3期，第138頁。李麗：《從杭州富家子飆車一案分析公路飆車行為的刑法定位問題》，《網路財富》（北京），2009年第7期，第121頁。 81

澳門研究2013年第1期受水平的狀態。交通安全意味着人或物遭受損失的可能性是可以接受的；若這種可能性超過了可接受的水平，即為不安全。道路交通系統作為動態的開放系統，其安全既受系統內部因素的制約，又受系統外部環境的干擾，並與人、車輛及道路環境等因素密切相關。系統內任何因素的不可靠、不平衡、不穩定，都可能導致衝突與矛盾，產生不安全因素或不安全狀態”。三、危險駕駛罪司法適用分析（一）道路的概念道路，是危險駕駛罪中所規定的該罪所能發生的場合，也就是此罪的客觀構成要件要素，要準確地運用危險駕駛罪這一罪名，必須瞭解“道路”的法律含義。對於此處“道路”概念的理解，可以借助《道路安全法》的相關規定。根據《道路交通安全法》第119條第一款規定：“道路是指公路、城市道路和雖在單位管轄範圍但允許社會機動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用於公眾通行的場所。”據此，《道路交通安全法》中的道路包括：1. 公路。即《公路法》中規定的公路，分為國道、省道、縣道和鄉道，當然包括陸面道路、公路橋樑、公路隧道和公路渡口；2. 城市道路。即《城市道路管理條例》中規定的指在城市供車輛、行人通行，具備一定條件的道路、橋樑和附屬設施；3. 雖在單位管轄範圍但允許社會機動車通行的道路，如：廠礦道路、機場道路，只要社會機動車可以自由通行的，均可按“道路”論。此處，對於傳統意義的道路，加上了“自由通行”這樣的修飾詞，擴大了道路的範圍，也拓寬了危險駕駛罪的場合載體。對於法律規定的“自由通行”，有待立法機構作出進一步的解釋來加以明確。筆者認為，某個地方若沒有機動車禁止通行的交通標誌，管理單位又沒有設置“僅供本單位車輛出入”的類似標誌，也沒有採取“設置大門”“欄杆”等限制出入措施的，就可認定為“自由通行”，因此可以將此路段認定為法律意義上的道路；4. 廣場。廣場是指城市規劃在道路用地範圍內，專供公眾集會、步行和交通集散的場地；5. 公共停車場。指規劃在道路用地範圍內專門設置的供車輛停放的車輛集散地。除上述道路的範圍之外，不可以隨意的對道路的範圍進行擴大解釋。（二）醉酒駕駛的司法認定目前，危險駕駛罪這一罪名，只對酒後駕駛達到醉酒狀態的駕駛行為進行入罪。根據該修正案，只要行為人進行了醉酒駕駛行為，不論是否造成重大的損害結果，都將被定罪處罰。因此，在實際的司法過程中，就必須對醉酒駕駛行為進行一個準確的認定，劃定一個直觀準確的標準，並且予以公佈，使各個地區的司法者能夠按照這樣的標準，統一監察醉酒駕駛行為。現在，為解決醉酒駕駛認定的難題，有關部門已經在2004年制定了《車輛駕駛人員血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》的國家標準，根據該標準，如果車輛駕駛人員血液中的酒精含量大於或者等於20mg/100ml，小於80mg/100ml則屬於飲酒後駕車；而醉酒駕車是指車輛駕駛人員在血液中的酒精含量大於或者等80mg/100ml的情況下進行的危險駕駛行為。這一標準清晰地劃分了酒後駕車與飲酒駕車。這樣清晰明確的規定有利於公安交通部門相互協調配合，統一公平的對醉酒駕駛行為進行監管與控制。醉酒駕駛的司法認定，第一步主要是由公安交通部門進行的，通過儀器http://baike.baidu.com/view/2278710.htm，2013年2月25日。袁春怡：《酒後駕駛行為入罪化研究》，碩士學位論文，廈門大學，2007年，第23頁。 82

危險駕駛行為的刑法規制的測試，對駕駛人員血液內的酒精含量濃度進行分析，如果該濃度超過了80mg/100ml，則認定司機為醉酒駕駛狀態。這樣的標準是通過長期的科學實驗以及實踐經驗所總結出的，是一個相對客觀準確的醉酒駕駛司法認定方式。（三）追逐競駛的司法認定當立法行為進行完畢，需要進一步解決的問題就是解決追逐競駛行為的司法認定問題。在實踐中，追逐競駛的認定可以從行為人的主觀狀態以及客觀效果兩個方面進行。追逐競駛的行為往往涉及兩輛或以上數量的機動車輛，因此，行為人的主觀心理往往包括以下幾種情形︰1. 相互達成合意，約定進行追逐競駛，比較哪一方的車速快，並且贏得比賽，就可以達到娛樂或者贏得賭局的目的；2. 一方在另一方的挑釁、激怒等情況下，加入追逐競駛的行列，相互鬥氣，相互競賽車速，達到相應的主觀目的；3. 在車輛行駛過程中，雙方均沒有追逐競駛的事前合意，但是因為路況、車況等的因素，引起雙方追逐競駛的默示的合意，一個眼神或者一個動作手勢，就傳達了彼此的這種“默契，”繼而進行了追逐競駛行為。此外，從客觀層面上講，因為追逐競駛行為，使得處在追逐競駛中的車輛速度不斷上升，逐漸超越甚至明顯超越了法律規定的安全行車限速，出現超速行駛狀態。車輛在高速行駛的狀態下，為了與對方車輛繼續競爭，於是可能佔用其他車道，在非機動車行駛車道以及超車車道或者逆向的車道上行駛，行車軌跡很不穩定，存在安全隱患。追逐競駛的另一客觀狀態表現為駕駛人無視交通信號燈與交通標誌，嚴重違反交通規則。對於追逐競駛的時間認定，其證據問題可以根據交通監控設備的記錄以及交警的責任認定書等進行解決，認定追逐競駛行為的發生時間。總之，追逐競駛的行為構成中可能包含了超速行駛以及飆車行為，但是，不能簡單地將追逐競駛行為等同於超速行駛，必須結合追逐競駛人的主觀態度以及客觀達成的效果進行綜合的認定與判斷。（四）情節嚴重的司法認定根據《刑法修正案（八）》，對於追逐競駛行為，必須達到情節惡劣的程度才可以按照危險駕駛罪將其定罪處罰。因此，追逐競駛中的“情節惡劣”要件，就成為該種類型的危險駕駛罪的客觀方面的構成要件。這就是說，並不是所有的追逐競駛行為都會構成犯罪，追逐競駛若要構成犯罪，還要同時對行為人所處的環境以及潛在的危險性和行為人主觀方面等情況進行綜合考量。“若駕駛員以高速度在高速公路上行駛，主觀上並沒有刻意追求超越其他機動車的意思，但由於車速快客觀上形成了追逐競駛的狀態，從表面上看似乎符合本罪的客觀構成要件，但由於主觀惡意很弱，並且所處環境並沒有對其他法益造成緊迫危險，一般不宜認定為犯罪。”也就是說，行為人主觀上具備的是在道路上追逐逗趣或者相互賭氣以及其他“正義性”較低的目的，並且在客觀上造成了嚴重阻塞交通，損害交通運輸安全，或者對交通運輸安全產生了極其緊迫的危險。只有這樣，行為人主觀上具有排除合理原因的“主觀惡性目的”，客觀上造成了一定的實際損害，才可以定義為此處追逐競駛的情節惡劣，並以危險駕駛罪定罪處罰。危險駕駛罪的創設，可以說是填補了刑法在處理因危險駕駛罪導致的交通事故案件時，除了交通肇事罪以及以其他方法危害公共安全罪之外別無他選的空白。 http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=6865，2013年3月12日。 83

澳門研究2013年第1期四、對危險駕駛罪的反思（一）犯罪構成之立法反思根據《刑法修正案（八）》中第22條的規定，目前危險駕駛罪在犯罪構成方面，所能涵蓋的危險駕駛行為的種類只限於醉酒駕駛以及追逐競駛兩種類型。根據上文所述，危險駕駛行為的種類包括但不限於醉酒駕駛以及追逐競駛兩類。根據實踐考察，其他類型的危險駕駛行為，例如吸食精神類藥品之後進行駕駛以及駕駛達到報廢程度的車輛的行為，也都是重大交通事故的安全隱患。筆者認為，危險駕駛罪的設立以及危險駕駛罪在犯罪構成方面之所以只涵蓋了醉酒駕駛以及追逐競駛兩種行為，其中一個重要的原因就是近年來因醉酒駕駛行為以及追逐競駛行為導致的惡性交通事故，無論在數量方面還是社會影響方面，都空前的“突出”。刑法以修正案的方式將醉酒駕駛與追逐競駛行為納入犯罪領域，體現了刑法對這兩種行為的否定，以及對《刑法修正案（八）》出台之後這兩種危險駕駛行為的預測作用。刑法，作為一部與人身權密切相關的實體法，因為所承載的各種價值選擇不同的功能與屬性的衝突與融合，必然產生滯後性。在刑法的滯後性與刑法的預測功能之間，就存在着相互矛盾但是不得不解決的衝突，這種衝突會影響刑法的完善與進步，這就要求上至立法者下至基層法律工作者都必須不斷努力，找到這一相互矛盾關係中的平衡點，不斷地發現問題、解決問題，完善刑法的規定與刑法理論體系。危險駕駛罪，其犯罪構成中的醉酒駕駛與追逐競駛兩種危險駕駛行為，在某種程度上講是因為其產生的重大社會危害而受到刑法的重視，進而設置為犯罪行為。這種因為危害結果重大而引起的立法活動，體現了刑法滯後性的缺陷。因此，必須努力克服這種滯後性，在滯後性與刑法的預測功能之間找到一個相對的平衡點。通過司法實踐，可以看到，危險駕駛行為的種類包括但是不限於醉酒駕駛與追逐競駛這兩種形態，其他種類的危險駕駛行為例如吸毒後駕駛機動車輛以及駕駛以達報廢程度的機動車輛行為都對交通安全埋下了深深的隱患。這些都是可以通過公安交通部門的事故記錄以及其他國家已經對此做出的刑法入罪規定得到印證。因此，筆者認為，為了更好地平衡刑法在預測指引功能方面與滯後性缺陷之間的矛盾衝突關係，有必要擴大危險駕駛罪之中的所包含的危險駕駛行為的種類，將危險駕駛行為的範圍擴大到吸毒後駕駛機動車輛以及駕駛以達報廢程度的機動車輛等行為，完善危險駕駛罪的犯罪構成。（二）刑罰配置之立法反思與完善根據《刑法修正案（八）》的規定，對於危險駕駛罪所配置的刑罰如下︰“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，並處罰金。有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”可見，對於危險駕駛行為，刑法體系目前採用的是主刑與附加刑並用的做法。拘役是短期剝奪犯罪人自由，就近實行勞動的刑罰方法。拘役由公安機關在就近的拘役所、看守所或者其他監管場所執行，在執行期間，受刑人每月可以回家一天至兩天，參加勞動的，可以酌量發給報酬。拘役的期限為1個月以上6個月以下，數罪並罰時不得超過1年。根據刑法第42條和第69條的有關規定，拘役的期限為1個月以上6個月以下。數罪並罰時，最高不得超過1年。可見，拘役的上限刑期與有期徒刑的下限刑期（6個月）相銜接。這一規定較好地體現了拘役的特點，使刑罰體系更為連貫和嚴密。拘役的刑期從判決之日起計算。判決以前先行羈押的，羈押1日折抵刑期1日。 84

危險駕駛行為的刑法規制危險駕駛罪的設置是在現實社會複雜案件不斷發生發展的情況下應運而生的，危險駕駛罪與交通肇事罪以及以危險方法危害公共安全罪一樣，放置在刑法分則第二章危害公共安全罪章節中，可見，這三個罪名都是旨在保護公共安全，而可以將三個罪名串聯起來的共同的保護客體亦即法益就是交通安全。在危險駕駛罪以刑法修正案的方式被設置之前，交通安全領域的犯罪通常由交通肇事罪以及以危險方法危害公共罪這兩個罪名進行規制，這兩個罪名具有截然相反的主觀構成要件，以及在刑度選擇方面呈現兩極化的表現。交通肇事罪的主觀方面表現為過失，以危險方法危害公共安全罪的主觀方面表現為故意，交通肇事罪的法定刑在加重情節出現的情況下最高可達有期徒刑十五年，而以危險方法危害公共安全罪的法定刑最高可以達到剝奪罪犯生命的死刑。可見，這兩個罪名存在較大的差異，無法完全應對在交通安全領域內所有形式的犯罪。這也是危險駕駛罪設立之前，對頻頻發生的因危險駕駛行為引發的惡性案件，無論是定性為交通肇事罪還是以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，都引起巨大爭議的原因。因為這兩個罪名都無法準確地概括危險駕駛行為，並用適度的刑罰對其加以處罰。危險駕駛罪的設置使得上述困境看到了曙光。危險駕駛罪從犯罪構成的設定到刑罰配置的選擇都更加符合危險駕駛行為現狀，可以更加準確地規制日益氾濫的危險駕駛行為。至此，交通肇事罪、危險駕駛罪、以危險方法危害公共罪這三個罪名共同形成了一個在保護交通安全方面的體系，由淺入深逐步遞進的保護着交通安全方面的社會公共安全。筆者認為，危險駕駛罪因其只選擇了拘役這一處罰力度相對較低的主刑，與之前已經發生的因危險駕駛行為引起的惡性案件所造成的實際危害結果不相稱。根據危險駕駛罪條文本身的規定，“有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”此條款可以看作是對於想像競合犯從一重罪處罰的規定，它將罪責更加嚴重的危險駕駛行為所引起的犯罪指引到其他相對較重的罪名進行規制。筆者認為，這種做法存在一定的瑕疵，危險駕駛罪的設置目的在於解決新形勢下所產生的新問題、新矛盾，而危險駕駛罪第二款的規定有將問題帶入另外一層矛盾關係中的嫌疑，有可能引起再次陷入交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪二者的爭議，不利於準確地對危險駕駛行為進行刑法的規制。筆者建議在危險駕駛罪本身的框架內，做進一步更高法定刑的規定，提高對危險駕駛行為的處罰力度，使其與在危險駕駛罪犯罪構成範圍內的罪責更高、危害更大的危險駕駛行為相匹配。這樣一方面可以實現刑法的震懾力，另一方面更加符合刑法罪責刑相適應的原則。 [責任編輯楊慧] 85

·個罪研究·詐騙罪與勒索罪的界限潘星丞[摘要]關於虛構事實勒索財物的案件的定性，判例上存在三種不同觀點。理論上多認為同時構成詐騙罪與勒索罪，但兩罪說存在理論難題：只有一個法益侵害事實，不可能是想像競合；兩罪之行為無重合，不可能是法條競合；兩罪的法定刑輕重差別不大，不可能形成包括一罪。實際上，兩罪是互斥關係，應從主、客觀相結合的犯罪結構進行事實認定。虛構事實勒索財物者構成勒索罪，先脅迫後欺騙者構成詐騙罪，要注意區分不作為勒索與詐騙、乘人之危的關係。[關鍵詞]詐騙罪勒索罪想像競合法條競合包括一罪互斥關係引論：同類事實，三個案例，三種判決。行為人同時採用欺騙手段與恐嚇手段，從而不法佔有被害人財物的行為（如虛構事實勒索財物），應如何定性，這是司法實踐中爭議較大的問題，從判例觀之，有以下三種結論。（一）同時構成詐騙罪與勒索罪。案例1：據《澳門日報》報道，2005年10月19日，孫某與郭某達成協議，由郭某假裝“肉參”，孫某負責向郭某母親虛稱其兒子被綁架，需要六十萬元救命。郭某母親隨後報警求助，警方循線索發現綁架事件純屬虛構，遂將兩人拘捕歸案，兩人被初級法院裁定詐騙及勒索罪名成立。評析：由於法院裁定被告人同時構成詐騙罪與勒索罪，這兩個罪名之間就不可能是法規競合（Gesetzeskonkurenz），因為法規競合是一個刑法法規排除了其他刑法法規的適用，因此也叫非真正競合，或表面競合（seheinbare konkurrenz），該被排除的刑法法規並不出現在有罪判決中。在法院認定同時構成兩罪的情況下，只可能是實質競合（Realkonkurrenz）或想像競合（Idealkonkurrenz）。實質競合是指數行為觸犯數個刑法法規的情況，以數個行為（行為複數）為前提，對此應將各罪的宣告刑進行並合處罰，日本刑法稱為“並合罪”，中國內地刑法稱為“數罪並罰”，但本案被告人只實施了一個行為，如進行數罪並罰顯然過於荒謬，相信法院也不作者簡介︰潘星丞，澳門大學法學院刑法學博士研究生。《澳門日報》，2011年6月18日。[德]漢斯·海因里希·耶賽克，托馬斯·魏根特著：《德國刑法教科書》，徐久生譯，北京：中國法制出版社，2001年，第892頁。 86

詐騙罪與勒索罪的界限會犯會犯如此低級的錯誤。因此，只能認為法院採取了想像競合的觀點。想像競合是行為人所為的一個行為（行為單數）觸犯數個罪名的情況，雖在科刑上應“從一重處斷”（因而屬科刑的一罪），但想像競合在本質上具有數罪性，行為所該當的數個不法構成要件，均有其獨立的不法內涵與罪責內涵，故不同於只須適用一個不法構成要件，即足以涵括整體行為的不法內涵與罪責內涵的法律單數。因此法官在判決主文對行為人的行為所做的犯罪宣告上，應該表明行為人係構成多數犯罪，而非僅論以重罪，捨棄輕罪；否則，將無法釐清行為的整體不法內涵與罪責內涵。此即想像競合所具有的釐清功能（Klarstellungsfunktion）。（二）只構成勒索罪。但澳門法院的態度並不一致，曾出現以勒索定罪的判例。案例2：2001年澳門中院在“上訴案第12/2001號”的裁判書內容摘要中表明：“一、勒索罪及詐騙罪均為侵犯財產罪，但兩項罪是以所使用的手段作區分；勒索罪是使用暴力或重大惡害相威脅的手段，而詐騙罪則使用誤導或欺騙的手段；二、嫌犯以殺死女被害人的丈夫來威脅女被害人，向女被害人索取贖金，即使為達到該目的而以虛構女被害人的丈夫正受其控制，仍犯勒索罪。”評析：這樣的裁判說理基本上是照搬澳門刑法典第215條勒索罪與第211條詐騙罪的定義，從刑法解釋的角度上看，等於甚麼也沒說，對實踐中如何區別這兩個罪名毫無實益；對於虛構事實勒索財物這種既有“詐騙”因素，又有“勒索”因素的行為，未能提供任何定性上的理由，只是憑法感覺作出了勒索罪判決。或許正因缺乏說理，在2011年的案例1中才作出了結論迥異的判決。（三）只構成詐騙罪。對於虛構事實勒索財物的案件，內地有法院以詐騙罪定性之。案例3：女大學生張某大學畢業後在一家外企工作，認識了某公司董事長郭某。郭對張展開“愛情攻勢”，兩人同居，不久張懷孕，暗示郭登記結婚，郭卻告知自己有妻室及一個女兒，但答應張生下兒子後，就離婚娶張；無奈之下，張決定賭一把。但等張生下兒子後，郭反悔，說離婚是不可能的，但會對張及孩子負責；張決定帶孩子離開郭，並想在離開前，從郭那裏取得一筆錢，作為自己及孩子的生活費用。於是，張與家中保姆于某合謀，讓于將孩子帶到鄉下住幾天，再冒充“綁匪”打電話給郭，向其勒索100萬元，並不許報警。張認為，郭非常疼愛孩子，一定會出錢贖人，想不到孩子的姑姑執意報警，後警方介入，張虛構的“綁架事實”即被偵破。法院認為：“綁架”實為一種虛構的事實，故綁架罪不成立；但本案中的被告即孩子的母親張某和保姆于某虛構綁架事實，使孩子的父親郭某產生錯誤認識，並向郭勒索100萬元的行為，則完全符合詐騙罪的構成要件。為此，法院最後以共同詐騙罪判處張某5年徒刑，判處于某3年零6個月徒刑。評析：雖然，本案的被害人受騙後陷入困境，認為自己的孩子被綁架，但以詐騙定罪，顯然不妥，因為被害人顯然不是“心甘情願”地交付財物的。可見，虛構事實進行勒索財物的行為，究竟構成詐騙罪，還是勒索罪？抑或是同時構成這兩個罪名？如同時構成兩個罪名，則該兩個罪名之間是何關係：想像競合、法規競合或者其林山田：《刑法通論》（下冊）（增訂十版），台北：元照出版有限公司，2008年，第308頁。中央電視台第12頻道2011年10月3日《法律講堂》http://news.cntv.cn/program/falvjiangtang/20111003/105081.shtml，2012年11月10日。澳門之詐騙罪，台灣地區稱為詐欺罪，德日刑法對應罪名亦多被譯為詐欺罪。內地刑法對應罪名為敲詐勒索罪，台灣地區稱為恐嚇罪，德日刑法對應罪名亦多被譯為恐嚇罪。 87

澳門研究2013年第1期他？這是刑事司法實踐中經常碰到且爭議較大的問題。可惜的是，從現有裁判文書來看，不但定性之結論各異，而且對定性之理由均語焉不詳，莫衷一是。實踐困境往往源於理論不足，解題思路是先“破”後“立”：首先，從反面對現有理論觀點進行評析，檢討其缺陷，是為“破”論；其次，再從正面對此問題進行分析論證，是為“立”論；最後，將這個正確的“立”論加以推演，以適合各種不同情形，是為結論。一、“破”論：現有學說之檢討為論述方便，可將理論上對於虛構事實勒索錢財的定性概括為兩類，一是一罪說，即認為構成詐騙罪，或構成勒索罪；二是兩罪說，即此行為同時構成詐騙罪與勒索罪，兩罪或是法規競合，或是想像競合，或是包括一罪。以下簡要加以評析。（一）一罪說：缺乏論證，採用者不多。台灣地區判例曾認為，“恐嚇取財罪與詐欺取財罪，其性質並不相同，如其所用之手段，僅使人陷於錯誤而交付財物者，為詐欺取財；如使人心生畏懼而交付財物者，則為恐嚇取財，兩者在理論上，根本無低度行為與高低行為之可言，亦無其他足發生吸收關係或吸收犯之情形”。但這種說法過於簡略，甚至可以說缺乏論證，在虛構事實勒索的場合下，被害人既“陷於錯誤”，又“心生畏懼”，這時，應當如何在詐騙罪與勒索罪中作出選擇呢？由於一罪說缺乏論證，未能真正解決問題，稍後，台灣地區的判例便改變了這一做法，轉而承認兩罪之間有低度行為與高度行為的關係，並排除詐欺罪法條的適用，僅適用高度之恐嚇罪的法條進行定性。實是認為該行為構成兩罪，兩罪之間是法規競合中的吸收關係或包括一罪關係。從前述案例可以看出，被害人雖“陷入錯誤”，但並非“心甘情願”地交付財物，以詐騙罪定性並不妥適；而以勒索罪定性，則不能對行為人實施的欺騙行為進行評價，似乎亦不完善。正因如此，理論上多採取兩罪說。（二）兩罪說：主流觀點，但面臨難題。1 .想像競合論之難題：只存在一個法益侵害事實。多數觀點認為，虛構事實勒索財物的行為同時成立詐騙罪與勒索罪，二罪是想像競合犯關係。從前述案例1中，可推知澳門法院正是持此觀點。內地刑法學界也多支持此說，在2010年與2011年內地的統一司法考試題中，均有類似案例，例如：“陳某在已經死亡的李某的手機中查到李某丈夫趙某的手機號，以李某被綁架為名，發短信要求趙某交20萬元‘安全費’。由於趙某及時報案，陳某未得逞。對陳某如何定罪？”其標準答案正是詐騙罪與敲詐勒索罪的想像競合，對此，有內地刑法學者表示贊同。想像競合論在日本也是“有力的觀點”，例如，大谷實教授認為：“不利後果的告知中包括有詐騙行為的場合，例如聲稱‘你兒子強姦了我姑娘’，要求他人賠償精神損害，不賠償就告發，威脅他人交付財物的時候，因為對方的處分行為的原因中，具有錯誤與恐懼的競合，因此，成立詐騙罪和敲詐台灣地區最高法院73台上3933（決）。台灣地區最高法院84台上1993（決）。甘添貴：《刑法各論》（上），台北：三民書局，2009年，第365-366頁。陳興良、陳子平：《兩岸刑法案例比較研究》，北京：北京大學出版社，2010年，第41頁。 88

詐騙罪與勒索罪的界限勒索罪的觀念上的競合。”但山口厚教授認為，“由於只有一個法益侵害──物或者財產性利益的交付，認為屬於想像競合，並不妥當”。然而，山口教授從“法益個數單一”來否定想像競合的觀點實難成立。因為想像競合犯的成立條件乃在於“觸犯數個罪名”，“因為法益乃係抽象社會秩序的理想生活價值，是立法者創設不法構成要件的基礎，也是司法者在解釋構成要件是否該當的重要參考因素，但法益本身並非描述不法內涵的事實情狀的構成要件要素，由於構成要件是否該當，以及其該當是否多次的問題，判斷的關鍵乃在於構成犯罪事實，故不能以抽象的法益概念，作為判斷標準”。但筆者仍然反對想像競合的觀點。一般來說，同一行為觸犯了法益相同的數個異種罪名，往往是該行為侵害了“多數的獨立行為客體”，從而形成多個“法益侵害事實”，如一槍打死甲、打傷乙，則為殺人罪與傷害罪之想像競合，或一個詐騙行為，同時騙了A和B，則是兩個詐騙罪的同種罪名的想像競合。但同一行為針對同一客體（法益主體）、侵害同一法益的事實，卻觸犯兩個罪名，就是“針對一個法益侵害事實可能適用數個刑罰法規”，這實際上是法條競合，而不再是想像競合。具體而言，是兩個罪名的行為方式的規定之間存在重合之處，使得同一行為可用兩種不同的刑罰法規進行論斷。2. 法條競合論之難題：兩罪的行為不存在補充與交叉關係。不少學者持法條競合說的觀點，這主要是基於法益事實同一，無法構成想像競合犯的考慮。但是，究竟是何種關係的法條競合，說法卻不統一。具體而言，所謂法規競合，是指針對一個法益侵害事實可能適用數個刑罰法規，但從這些法條的相互關係來看只可能適用其中一個法條，並排除其他法條的適用。一直以來，法條競合常常被分為四種類型：（1）特別關係，（2）補充關係，（3）吸收關係，（4）擇一關係。就虛構事實勒索財物而言，補充關係、擇一關係、吸收關係均有學者主張適用。但對於吸收關係，近來有不少學者認為，既然其能夠肯定存在着複數的法益侵害事實，就應該將其理解為並非法條競合而屬於包括一罪。為論述方便，筆者將吸收關係放在包括一罪中討論，在法條競合中僅討論補充關係與擇一關係。（1）補充關係。所謂法條競合中的補充關係，是指一個行為同時符合的兩個構成要件處於基本法與補充法之間的關係，此時，“基本法拒絕補充法”，只有不適用基本法的場合才適用補充法。如傷害罪是基本法，暴行罪是補充法。適用傷害罪時，就不再適用暴行罪，只有在不適用傷害罪時，才認定為暴行罪。台灣學者甘添貴教授曾認為，“恐嚇取財罪之保護法益乃個人財產兼個人意思自由，詐欺罪之保護法益則為個人財產。因此，二者間具有保護法益之同一性，恐嚇取財罪與詐欺罪應屬法條競合之補充關係，最後論以恐嚇取財、得利罪”。該觀點將詐騙罪視為補充法，恐嚇罪視為基本法，顯然不妥。因為具有補充關係的基本法[日]大谷實：《刑法各論》，黎宏譯，北京：法律出版社，2003年，第206頁。[日]山口厚：《刑法各論（第二版）》，王昭武譯，北京：中國人民大學出版社，2011年，第335頁。林山田：《刑法通論（下冊）（增訂十版）》，台北：元照出版有限公司，2008年，第315頁，第316頁。[日]山口厚：《刑法各論（第二版）》，王昭武譯，北京：中國人民大學出版社，2011年，第368頁，第369頁。[日]山口厚：《刑法各論（第二版）》，王昭武譯，北京：中國人民大學出版社，2011年，第369頁；大谷實：《刑法總論（新版第2版）》，黎宏譯，北京：中國人民大學出版社，2008年，第433頁。甘添貴：《體系刑法各論Ⅱ》，台北：瑞興圖書股份有限公司，2001年，第409-410頁。 89

澳門研究2013年第1期（主要條款）與補充法（輔助條款）均是保護同一法益，主要條款描述法益侵害較為嚴重的行為樣態，輔助條款則描述法益侵害較輕微的行為樣態。因此，在具體個案中只要能夠適用主要條款，輔助條款即無適用的意義。例如，一行為構成傷害罪，往往也同時構成暴行罪，但適用傷害罪法條後，就沒有必要再適用暴行罪法條了。而詐騙罪與恐嚇罪的行為樣態是“質”的不同，而不是“量”的差異；就對同一財產法益的侵害而言，詐騙罪多數情況下輕於恐嚇罪，並非因為恐嚇罪對該法益侵害更嚴重，而是因為恐嚇罪另外侵害了人身法益。所以，二者根本不存在補充關係。（2）擇一關係（交叉關係）。所謂擇一關係，指可以同時適用於一個行為的數個構成要件之間處於排他性關係的場合，只適用其中的一個構成要件，排除其他構成要件的適用。但若兩個構成要件不存在重合，則不屬法條競合範疇，應該適用哪一個法條只是事實認定問題。作為法條競合的擇一關係僅指兩個構成要件處在交錯關係的場合。例如，澳門刑法中的信任之濫用罪（刑法第199條）與背信罪（刑法第217條）正好存在交叉關係，當處理他人事務的人基於委託而佔有了他人的財物，在該人因背任行為而侵佔了委託物的場合，背信罪與信任之濫用罪發生競合，此時只適用規定了更重的法定刑的信任之濫用罪。然而，詐騙罪與勒索罪的構成要件之間並不存在交叉競合的可能。從立法者訂立犯罪的邏輯看，由於所有侵犯財產法益的犯罪，都具有相同的結果無價值，但基於構成要件的類型性和明確性要求，刑法不能籠統地規定一個“侵害財產罪”，而是考慮行為無價值，根據其侵害行為的樣態區別為盜竊罪、詐騙罪、搶劫罪、勒索罪等。這些具體罪名相當於邏輯劃分中的“子項”，相互不能有重合部分，即“子項不相容”，否則，立法就是不科學的，就違背了邏輯上的劃分規則。例如，搶劫罪與勒索罪雖然都可使用暴力、威脅方法，但其程度不同，搶劫罪應足以排除被害人的反抗，而勒索罪不能達到排除被害人反抗的程度，二者界限涇渭分明，不可能存在重合部分。詐騙罪與勒索罪之間也是如此，詐騙罪是被害人陷入錯誤後認為“應交付”財物，從而是“自願”的，而勒索罪是心生畏懼後雖認為“不應交付”財物，但在不得已的情況下交付的，其主觀心態是“不自願”的。“應交付”與“不應交付”，“自願”與“不自願”處於對立的兩極，詐騙與勒索的構成要件如何能存在重合部分呢？實際上，在劃分行為樣態的立法邏輯下，詐騙罪與勒索罪的構成要件不可能也不應該出現重疊部分，也就不存在法條競合的問題，不僅不成立擇一關係的競合，而且任何關係的法條競合都無法成立。由於兩罪的行為樣態之間的界限是涇渭分明的，就同一法益侵害事實而言，也不可能同時符合兩種要件，即不可能存在想像競合關係。3. 包括一罪論之難題：兩罪法定刑差別不大，難以“吸收”。日本學者山口厚教授指出，“同時實施欺騙他人的行為與恐嚇行為，對方由此交付了物或者財產性利益之時，如果欺騙也是使對方感到畏懼的因素，被害人因畏懼而交付的，僅成立恐嚇罪；反之，在陷入錯誤的同時，因畏懼而實施了交付行為的，成為詐騙罪與恐嚇罪的想像競合。林山田：《刑法通論》（下冊）（增訂十版），台北：元照出版有限公司，2008年，第338頁。[日]大谷實：《刑法各論》，黎宏譯，北京：法律出版社，2003年，第434頁；山口厚：《刑法各論》（第二版），王昭武譯，北京：中國人民大學出版社，2011年，第369頁。[日]山口厚：《刑法各論》（第二版），王昭武譯，北京：中國人民大學出版社，2011年，第371-372頁。 90

詐騙罪與勒索罪的界限然而，由於只有一個法益侵害──物或者財產性利益的交付，認為屬於想像競合，並不妥當。基於同樣的理由，對於認為兩罪屬於包括一罪的觀點，事實上也存在疑問，但沒有其他更好的解決辦法，這種解決也是沒有辦法的辦法。”其所謂“包括一罪”，指“雖然存在着複數的法益侵害事實，但在能夠通過一個法條的適用將其概括地評價的場合，稱為包括一罪”，易言之，包括一罪存在着數個單純一罪，在此意義上雖屬數罪但卻作為一罪處理。包括一罪存在兩種場合：（1）同質的包括一罪，即行為在外形上似乎數次符合相同的構成要件，但只概括性地認定為一罪，如集合犯、接續犯等，亦有學者將此視為狹義的包括一罪；（2）異質的包括一罪，即行為外形上分別符合不同構成要件，但從被害法益來看，將其整體概括為一罪，輕罪為重罪的刑罰所吸收，因此也稱為“吸收一罪”。如伴隨行為，用手槍將他人殺害的同時子彈還損壞了被害人的衣服，可理解為損壞器物罪的事實被殺人罪的刑罰所吸收了；另外，還有共罰的事前行為、共罰的事後行為等情形。不難看出，吸收關係的兩罪法定刑輕重差別較大，輕罪基本上相當於重罪的預備行為如兩罪輕重差別不大，則不能成立吸收關係。“吸收一罪”長期以來是作為法條競合的類型之一的“吸收關係”，但既然能夠肯定存在着複數的法益侵害事實，就應該將其理解為並非法條競合而屬包括一罪。在虛構事實勒索財物的場合，由於詐騙罪與勒索罪不屬“同質的包括一罪”（或“狹義的包括一罪”），只能認為該兩罪是“吸收一罪”，但兩罪之間又無明顯的輕重關係，是誰吸收誰呢？並不明確。尤其是日本刑法，詐騙罪與恐嚇罪的法定最高刑均為10年徒刑，在這種情況下，是不可能成立吸收關係的。例如，日本刑法理論認為偽造公文書罪（第158條）和詐騙罪之類的法定刑上限相同（都是10年以下徒刑）的犯罪，就不是吸收一罪，而是觀念競合。但如前文所述，在同一法益侵害事實下的詐騙罪與恐嚇罪也不可能是觀念競合。可見，日本學者提出的吸收一罪論並不能解決虛構事實勒索財物的定性問題。那麼，是否在兩罪法定刑相差較大的刑法制度下，可依吸收一罪來解決此問題呢？例如，在澳門刑法典中，詐騙罪的法定最高刑為10年徒刑，而勒索罪的法定最高刑為15年徒刑（使用暴力致人死亡的可達20年徒刑）。可以認為，兩罪法定刑的差別還是較大的，是否可以認為勒索罪吸收詐騙罪，從而按勒索罪定性呢？答案仍是否定的。首先，雖然澳門刑法中，勒索罪重於詐騙罪，但這種法定刑配置與不同立法者的評價相關，而不一定完全符合社會平均價值觀念。例如，無論在哪個國家（地區）的刑法中，殺人罪都必然重於毀損財物罪，這就合乎社會平均價值觀念的刑罰判斷，而詐騙罪與勒索罪則不然，既可能勒索罪重於詐騙罪（如澳門刑法），也可能二者相等（如日本、韓國及台灣地區刑法），甚至可以出現詐騙罪重於勒索罪的立法例，如內地刑法規定，詐騙罪的法定最高刑為無期徒刑，而敲詐勒索罪的法定最高刑僅為10年有期徒刑。這種立法雖然欠妥，但也說明，勒索罪重於詐騙罪並非“必然”，從而使得對虛構事實勒索財物的定性，完全取決於不同刑法制度的法定刑配置，而不是取決於構成要件的定型性，[日]山口厚：《刑法各論》（第二版），王昭武譯，北京：中國人民大學出版社，2011年，第335頁、第374頁、第379-380頁、第369頁。[日]大谷實：《刑法各論》，黎宏譯，北京：法律出版社，2003年，第439頁。詐騙罪重於勒索罪，這在各國（地區）的立法中都是罕見的，也是不合理的，澳門大學法學院趙國強教授明確指出內地刑法中的這一怪異現象，並認為兩罪的法定刑配置應作修改完善。 91

澳門研究2013年第1期有侵蝕罪刑法定根基之虞；其次，吸收一罪也以“複數法益侵害事實”為前提，是實質的數罪，只是在刑罰評價上，可以一罪的刑罰評價之。但如前所述，在虛構事實勒索財物的場合，只有一個法益侵害事實，其行為、行為客體、被害法益都是單一的，根本不可能存在相吸收的兩罪。另外，台灣地區之司法實務曾用“高度行為吸收低度行為”來解決這個問題，判例謂：“恐嚇手段若以虛假事實為內容，此含有詐欺性之恐嚇取財行為，足使人心生畏懼時，自應僅論以高度之恐嚇取財罪，不再適用詐欺取財罪。”“高度行為吸收低度行為”判例中最常出現的吸收，行為的高低度由行為該當之罪的法定刑來決定，即法定刑高者為高度行為，法定刑低者為低度行為。這在台灣判例中較為常見，但往往缺乏說理，因而被批為“浮濫致極的吸收”。實際上，這與包括一罪（吸收一罪）的概念並無實質區別。但在台灣刑法中，詐欺罪與恐嚇罪的法定刑幾乎等同，詐欺罪（第339條）為“五年以下有期徒刑、拘役或科或並科一千元以下罰金”，恐嚇罪（第346條）為“六月以上五年以下有期徒刑，得並科一千元以下罰金”，很難說有輕重之別。有學者指出：“兩者在理論上，根本無低度行為與高度行為之可言，亦無其他足以發生吸收關係或吸收犯之情形。”更為關鍵的是，虛構事實勒索財物的場合，本來就只有一個行為，並不是同時存在一高度行為、一低度行為。因此，筆者對台灣判例的這一態度難以認同。還應說明的是，張明楷教授完全採納山口厚教授的觀點，並將虛構事實勒索的“包括一罪”細化為“狹義的包括一罪”。即：“行為同時具有欺騙與脅迫性質，被害人既陷入認識錯誤又產生恐懼心理，進而處分財產的，詐騙罪與敲詐勒索罪之間形成狹義的包括一罪，從一重罪論處。”但從其“狹義的包括一罪”的概念來看，很多都屬於山口厚教授所稱“吸收一罪”，從其“從一重罪論處”的原則也能看出所謂“狹義包括一罪”的兩罪存在重罪與輕罪的吸收關係。這就同樣面臨上述難題，此不贅述。二、“立”論：一罪說之證成（一）立論之基點：兩罪是互斥關係。筆者認為，詐騙罪與勒索罪之間是互斥關係的，理由是：1. 在虛構事實勒索財物的場合，由於只存在同一法益侵害事實，不可能是想像競合，也不可能是包括一罪；2. 從立法原意上看，立法者對侵犯財產罪是按行為樣態劃分為各個不同罪名，各罪名的行為方式就不可能存在重合，從而各罪名之間不可能是法條競合關係；3. 從構成要件行為內容上看，兩罪都是被害人基於有瑕疵的意思表示而處分其財產（即向被告人交付財產）的犯罪，所不同的僅在於手段（行為方式），其一是欺騙，另一是恐嚇或脅迫，從刑事學角度來看，二者性質迥異，詐騙罪是智能犯之代表，而勒索罪為暴力犯之代表性犯罪。被害人的心態也分別處於“自願”與“不自願”兩端。這表明，對這種場合的定性，完全是事實認定問題，若該事實符合詐騙罪之構成要件，則以[日]山口厚：《刑法各論》（第二版），王昭武譯，北京：中國人民大學出版社，2011年，第374頁。參見台灣地區84年台上字第1993號裁判要旨。甘添貴：《刑法各論》（上），台北：三民書局，2009年，第365-366頁，第369頁。林山田：《刑法通論》（下冊）（增訂十版），台北：元照出版有限公司，2008年，第372-374頁。[日]前田雅英：《日本刑法各論》，董璠輿譯，台北：五南圖書出版公司，2000 年，第256頁。 92

詐騙罪與勒索罪的界限詐騙罪論之；若符合勒索罪的構成要件，則以勒索罪認定。（二）界分之前提：釐清兩種犯罪結構。在虛構事實勒索的場合，行為人既有“欺騙”的成份，又有“威脅”的因素；被害人則既“陷於錯誤”，又“心生畏懼”，似乎兩罪兼而有之，以致現有判例及學說均未能在詐騙罪與勒索罪中合理界分。兩罪界分之困惑，與傳統刑法理論對兩罪的犯罪結構的認識有關。傳統理論認為，從對詐騙罪與勒索罪的構成要件解釋看，兩罪具有大致相同的犯罪結構，二者都具有呈因果遞進關係的四個步驟，分別為：詐騙罪：欺詐行為──錯誤──處分──財物、利益之移轉勒索罪：恐嚇行為──畏懼──處分──財物、利益之移轉因此，對於虛構事實勒索財物的場合，既有欺詐行為又有恐嚇行為，既有錯誤又有畏懼，兩罪的結構要素（四個步驟）齊全，故而難以區分。但是，上述犯罪結構，是分別對兩罪的構成要件進行解釋而得出的，其目的是從因果關係上對詐騙罪與勒索罪進行分析，這種犯罪結構雖然能從實體上揭示兩罪的特徵，卻不一定有助於從程序上進行事實認定和構成要件該當性的判斷。不難發現，這四個步驟（子項）的地位並不是等同的，以詐騙罪為例︰“欺詐行為──錯誤──處分──財物、利益之移轉”分別對應：“被告人行為──被害人之主觀──被害人之客觀──結果”在劃分邏輯上，這四個“子項”是不能並列的，如同“動物──男人──女人──食物”一樣；同時，在事實認定過程中，主客觀是無法分離的。例如，如不結合主觀，就不能認定客觀上的“不告而取”究竟是盜竊、借用還是取回自己的物。因此，“因果結構”在這裏根本不能作為事實認定的工具。在事實認定中，不但“被告人行為”應從主客兩面判斷，而且被害人之主觀與客觀也應結合在一起考察，成為與被告人行為相對應的“被害人行為”，這兩個主客觀相結合的“行為”，與“結果”一樣，作為整個案件事實中相對獨立的“子事實”，可以作為獨立的認識客體。這樣，以“因果關係”為基礎的犯罪結構就變為以“事實劃分”為基礎犯罪結構：“被告人行為──被害人行為──結果：被告人不法所有/ 被害人財產損失”這一犯罪結構不是用於因果分析，而是用於事實認定。在這個結構中，被害人的主觀“錯誤”與客觀“處分”被結合為一個獨立子項“被害人行為”。以“被害人行為”作為獨立的認識對象的好處，不僅在於被害人主觀“錯誤”與客觀“處分”在認定中是不可分割的，而且在於在認定被告人的“欺詐”行為時，要注意該“欺詐”行為不僅對被害人主觀“錯誤”有因果關係，對於被害人客觀上的“處分”行為也有因果關係；被害人“處分”行為不僅是被害人“錯誤”引起的，更是被告人“欺詐”所追求的。否則，如單獨判斷被害人主觀之“錯誤”與客觀之“處分”，不但事實上無法判斷，而且也使被告人行為難以認定。（三）定性方法：結合主客兩面進行事實認定。由於勒索罪與詐騙罪是互斥關係，無論在何種場合下，都只有構成其中一罪，而排除另一罪的成立。至於構成哪個罪名，就完全是事實認定問題了，要結合主、客兩面，依據“被告人行為──被害人行為”的犯罪結構來進行事實認定。1. 被告人行為的認定︰就被告人行為而言，無論是“欺詐行為”，還是“勒索行為”都不[日]前田雅英：《日本刑法各論》，董璠輿譯，台北：五南圖書出版公司，2000 年，第230頁，第258頁。 93

澳門研究2013年第1期能僅從自然意義上判斷，而應從構成要件的定型性上理解。這個定型性就反映在“被告人行為──被害人行為”的事實結構中。在目的行為論看來，行為的特性由其目的性決定，即行為人預定一定的目的，選擇實現它的必要手段，有計劃地指向目的實現。目的行為論將主觀上的故意觀念視為行為的本質要素，從而實現了主客觀的統一，有利於行為事實的認定。例如，在詐騙罪中，其“欺詐行為”要達到不法佔有的目的，就不僅僅以被害人主觀上“陷入錯誤”為滿足，而且將被害人客觀上的“處分”行為作為其目標，只有這樣才能最終“獲利”。因此，“欺詐行為”不僅要指向被害人的主觀“錯誤”，還必須直接指向被害人客觀的“處分”行為，因為被害人的主觀“錯誤”與客觀“處分”是不可分割的；只有“欺詐行為”在經驗上能使得被害人“處分”財物，被告人才會選擇該行為。傳統的“欺詐行為──錯誤──處分”的因果結構，僅重視“欺詐行為──錯誤”，容易人為地割裂“欺詐行為”與“處分”之間的聯繫，使得對“欺詐行為”的認定脫離構成要件的定型。如果從“被告人行為──被害人行為”的結構上去理解，將被害人主觀“錯誤”與客觀“處分”結合為完整的“被害人行為”，則可防止失誤。例如，被告人僅僅虛構事實“你小孩在我這裏”，雖然被害人也產生了錯誤，但這並不能促使被害人交付財物，就不是詐騙罪的“欺詐行為”；只有當被告進而實施勒索行為：“你不給錢，我就殺了你小孩”，才能達到目的。在此之前，虛構事實“你小孩在我這裏”僅僅是為了勒索行為更容易達成創造一定的條件而已。可以認為，這只是勒索的預備行為，只有說“你不給錢，我就殺了你小孩”才是勒索罪的實行行為，從而應作為勒索罪處理。當然，從判斷客觀構成要件該當性的客觀歸責論也能得出同樣結論：如果“虛構事實”雖使對方“陷於錯誤”，但並未產生使對方財產損失之風險，即未“製造風險”，則詐騙罪之客觀構成要件並不該當。可見，由於客觀歸責論通過納入規範歸責的判斷使被告人的行為直接指向法益侵害的危險（法所不容許的危險）──“處分”，與目的行為論相比，更容易防止構成要件該當性判斷的錯誤，因為，在目的行為論下，判斷者容易誤將“錯誤”視為“欺詐”的目的。2. 被害人行為的認定︰（1）被害人主觀（錯誤/畏懼）之認定。以詐騙罪為例，在“欺詐行為──錯誤──處分”的因果遞進式結構中，對被害人主觀事實“錯誤”的認定，如分割主客兩面，只從“欺詐行為──錯誤”來判斷“錯誤”，勢必擴大“錯誤”的範圍；如果結合被害人的主客兩面，從整個“被害人行為（錯誤──處分）”來判斷，將“錯誤”視為實施“處分”行為的內心動因，就能較好地限制“錯誤”的範圍。例如，當被害人聽到“你孩子在我這裏”時，雖然也產生了“錯誤”，但這個“錯誤”並未驅使其作出“處分”決定，就不是詐騙罪中要求的“錯誤”。這時，被害人“錯誤”只是使其處於一個更容易被脅迫從而更容易心生“畏懼”的境地，被害人是在“畏懼”之主觀心態下“處分”其財產的，而不是在“錯誤”下進行“處分”。這種被害人行為就完全符合勒索罪（而非詐騙罪）的主客觀特徵；（2）被害人客觀（處分）之認定。表面上，被恐嚇者與被騙者都實施同樣的行為“處分”，但實質上二者的“處分”並不相同。對此，也應結合其主觀因素“錯誤”或“畏懼”來區分。勒索罪之“被恐嚇者知道自己的處分財產係一種具有‘犧牲’性質的配合行為”，相反地，詐欺罪之“被騙者在處分財產時，並不認為自己係‘犧牲者’，而係一種心甘情願的處分財產”，由於兩種“處分”行為分別是在“錯黃惠婷：《刑法案例研習》（一），台北：新學林出版股份有限公司，2006年，第196頁。 94

詐騙罪與勒索罪的界限誤”與“畏懼”的主觀情境驅使下實施的，目的指向有所不同，被騙者的“處分”指向“有利”或某種“應發行的義務”，而被恐嚇者的“處分”則指向“不應有的損失”。因此，當被害人明知“處分”行為會導致“不應有的損失”卻又不得不為之時，這就不是詐騙罪的“處分”行為。如，案例1中被害人的處分行為就並非詐騙之“處分”。三、幾種典型情況的定性基於以上分析，對於欺騙與脅迫兼有的場合，只能構成詐騙罪或勒索罪一罪，而不可能出現任何競合，具體結論可區分以下幾種典型情況來確定：（一）“欺騙──脅迫”型，即上文所說的虛構事實勒索財物，欺騙行為一般不直接指向被害人的處分行為，這種欺騙實際上是勒索罪的預備行為，被評價於勒索罪中；脅迫行為才是產生侵害的實行行為，因此，只構成勒索罪一罪；（二）“脅迫──欺騙”型，如A、B賭博，A贏錢後想離開，B說“繼續玩兩把，不然你贏的錢我不給你”，A無奈繼續賭博，此時B用詐術反贏A的錢。此案中，B的脅迫行為只能視為詐賭的預備行為，被評價於詐騙罪中，只構成詐騙罪一罪。又如，甲強迫乙拿錢來買古董，稱係真貨，但實是不値錢的假貨，乙付款雖有被迫的成份，但卻沒有“損失”的認知，因而不屬勒索罪的“處分”行為；甲的脅迫行為只是詐騙罪之預備行為，本案只構成詐騙罪一罪；（三）“脅迫+欺騙”型，嚴格說來，脅迫與欺騙是不存在競合的兩種行為樣態，因此，不可能出現脅迫與欺騙同時進行的例子。但以下案例仍有迷惑性：行為人冒充治安聯防隊員、或者冒充正在執行公務的人民警察，“抓賭”、“抓嫖”、沒收賭資或者罰款。表面上看，這是詐騙與勒索同時進行的例子，有學者因此認為這種場合“同時觸犯詐騙罪、敲詐勒索罪與招搖撞騙罪，應從一重罪論處”。實際上並非如此。治安聯防隊員無權沒收賭資和罰款，人民警察即使沒收賭資和罰款也要符合一定的程序要件。1. 一般情況下，賭客對此是明知的，因此，被告人除了冒充行為外，還需實施勒索行為（如“不交罰款就送警察局”），才能使得賭客交付賭資和罰款，因此構成勒索罪，假冒行為係勒索之預備行為，被評價在勒索罪中，假冒與交付財產並無因果關係；2. 如果被告人通過其他行為（如假公章）與冒充行為相配合，使賭客誤以為其當場罰款是合法的，則被告人根本無需另外實施勒索行為，賭客即會“按規定”交付賭資和罰款，此時僅僅構成詐騙罪。當然，就警察而言，還有成立招搖撞騙罪之可能，詐騙罪與招搖撞騙罪之間存在交叉競合關係；（四）不作為脅迫與欺騙、乘人之危的界限。由於勒索罪不僅侵害財產法益，還侵害了人身法益，所以，其暴力、脅迫手段以行為人本人實施或行為人本人能控制為限。只有這樣，才能讓行為人對人身法益侵害承擔責任。有學者認為，“恐嚇內容所通知於被害人的惡害，應以人為或人力所能支配的惡害為限，若以妖魔鬼怪之事相告，則非人力所得左右，判例上認為即非恐嚇行為，被害人若因出於迷信而信以為真，乃竟交付財物與行為人，則屬陷他人於錯誤的欺罔行為，應成立詐欺取財罪”，由於被告人根本無能力以“作為”形式進行實施脅迫行為，因此，這種情況往往出現在以“不作為脅迫”進行的場合，如：“你不給錢，我就不幫你祈解”。換言之，“被害人惑於被告所云，見其宅有三種不同色彩靈魂，斷定其家最近死了二人，可能再有一人死去之謊言，信以為真交付財物，求其祈解，是被害人之交付財物，乃不過僅基於實行之欺罔行為，陷張明楷：《刑法學》（第四版），北京：法律出版社，2012年，第899頁。 95

澳門研究2013年第1期於錯誤所致，自與恐嚇罪之要件不合。”日本刑法雖然也認為，勒索罪中的“脅迫”，“以告知足以使他人恐懼的不利後果為內容”，這一不利後果不一定是行為人親自實現的，但是，在由第三者實現該不利後果的場合，行為人必須處於能夠影響該第三者的地位。因此，“告知天地變異或預測禍福凶吉之類的警告，原則上不是脅迫行為。”但是，“使他人相信自己的力量能夠左右凶吉禍福的時候，能夠成為脅迫。某甲被某乙請求為其母親禱告，以消除其病，某甲借此機會，對某乙說，你母親為鬼魂附體，為了驅除該鬼魂只有向神求助，但是得要10萬日圓，否則，你母親就有生命危險。某乙感到恐懼，於是，分數次向某甲交付了32萬7千餘日圓。本案成立敲詐勒索”。這一結論値得商榷。這實際上是將行為人的“不作為”視為勒索行為，即“你不給錢我就不幫你母親禱告”，但是，即使其母真的被鬼魂附體，在甲並無“禱告”之義務時，“不禱告”也沒有使這種風險增加，因而不能和製造其母生命危險的“作為”同等對待，甲就不能成立勒索罪，而是詐騙罪。再如，乙見自己的小孩落入水中，但自己水性不好，求甲相救，甲要求10萬酬金，乙不得已應允。本案中，甲本無救助義務，即使不救助，也不成立刑法上的“不作為”，讓乙產生恐懼的是孩子落入水中的事實，而不是甲的勒索。所以，甲不構成勒索罪，而只是乘人之危的行為。在民法中，“欺詐、脅迫、乘人之危”三種行為被並列規定，都是可能導致合同無效的行為。刑法並未規定見危不救罪，因此，這種行為不宜以犯罪論處。當然，如果甲有救助義務（如甲是小孩的游泳教練），其“不救助”就是相當於“殺人”的“不作為”，以這一惡害相告知，就構成勒索罪。但如果甲騙乙說：“你的小孩落入水中”，乙信以為真，求甲相救，甲要求10萬酬金，乙不得已應允。本案中，乙被甲欺騙，因而產生錯誤，認為小孩處於“危急”之中，但這個“危急”的內容不是甲施加的，因此，不能認為甲實施了脅迫行為，甲在虛構的“危急”上，僅實施了乘人之“危”的行為，由於乘人之“危”不構成犯罪，但甲的欺騙行為可以構成詐騙罪。[責任編輯潘星丞]林山田：《刑法各罪論》（上冊）（修訂五版），作者發行，2005年，第504-505頁。[日]大谷實：《刑法各論》，黎宏譯，北京：法律出版社，2003年，第205頁，第206頁，第205-206頁。 96

·個罪研究·兩岸四地的反洗錢法律制度及其發展趨勢劉國熙 [摘要]洗錢作為非法所得的行為，其過程涉及多個不同的國家及地區。犯罪分子利用國際關係、法律制度及政治原因等因素，往往能夠有效阻止對犯罪行為的偵查，從而助長犯罪集團的惡性。由於兩岸四地人員及資金往來頻繁，犯罪集團亦就四地不同法制及政治原因進行洗錢活動，筆者就兩岸四地如何有效共同打擊洗錢活動進行分析。[關鍵詞]洗錢海峽兩岸犯罪集團金融行動特別工作組洗錢是跨境犯罪組織將不法收益轉為合法收益的必經階段，通常透過金融工具將其所取的收益及相關利益帶到合法經濟中，經由處置（Placement）、多層化（Layering）及整合（Integration）三層次洗錢。如將黑錢存入銀行後，將其轉向其他國家公司或銀行，再用錢購買其他資產，然後轉手整合至另一戶口，藉以隱藏黑錢的來源，將非法資產轉為合法資產。因此，有組織犯罪跨境團體通過洗錢掩飾其非法利益及犯罪證據，洗錢對現今全球化社會造成巨大影響，因此，各地面對跨境有組織洗錢活動不再單獨處理問題，而要透過國際社會合力打擊。跨境洗錢的方法最能逃避政府機關的追查，而所洗淨的非法資產將擴大犯罪組織的勢力及惡性，同時，洗錢能協助犯罪組織消滅犯罪證據。兩岸四地都在積極進行反洗錢行動，並參與國際組織及簽署國際公約、訂立專有反洗錢法律、訂立行政監管規則。筆者將從以下幾個方面進行討論。首先，分析探討國際反洗錢組織已訂立反洗錢之國際標準，兩岸四地的立法狀況及參與狀況；第二，比較兩岸四地的洗錢犯罪之概念及預防措施的異同；第三，討論在共同國際組織成員與刑事司法互惠合作的原則下，兩岸四地在打擊跨境犯罪上進行具體的合作措施。一、反洗錢之立法概念（一）洗錢犯罪的概念。洗錢（money laundering）在字面解釋上已充分表達將污垢（黑）錢洗淨為乾淨錢，雖則洗錢之字眼淺白，但實際是一個專業的法律術語。然而，各地專家學者對洗錢的定義及在國際法與國內法上略有差別。一般來說，洗錢將歸納為“將非法所得、財產或收益作者簡介：劉國熙，澳門治安警察局副警司，警務科學學士及法學士。 97

澳門研究2013年第1期透過各種活動或過程（例如匯款、匯兌、轉投資等）使其最終以合法的所得形式出現，或者隱匿或轉移非法收益的性質、來源或所有權，或者為非法所得與收益提供隱蔽場所或進行偽裝的行為”。過往，在商業上將合法的收益作隱暪以逃避政府的徵稅的洗錢行為並不違法，但現今洗錢已成為犯罪活動中跨境犯罪類型的一種。洗錢即洗“黑”錢，將不法財產以合法取得的來源使其正常地運用於經濟體系中。跨境犯罪集團通常透過其既有之跨境犯罪網絡進行洗錢，旨在隱瞞或掩飾其犯罪收益（贓款或黑錢）以逃避其犯罪所得被查獲或偵查，跨境組織犯罪和跨境洗錢永遠聯結在一起，一方面對本地金融體制構成影響，另一方面亦對其他地區社會秩序構成壓力。（二）下游犯罪與上游犯罪。洗錢犯罪是下游犯罪（或稱後置犯罪），是由一個或多個上游犯罪（或稱前置犯罪）後的犯罪行為，犯罪者或犯罪組織在犯罪過程中所獲得的不法利益及財產，將這些財產為後置的洗錢犯罪洗淨。洗錢罪是單一犯罪類型，作為跨境組織犯罪處理犯罪所得的必經階段，洗錢必經由“處置（Placement）”、“多層化（Layering）”及“整合（Intergration）”三階段洗淨。在各犯罪模型或個案中，打擊洗錢的手段從各階段入手，如處置階段，則針對犯罪者將其非法財產或收益融入合法經濟之際而作出一系列預防，如轉入金融機構時要申報身份資料；在多層化階段，將以複雜化的轉移流程及專業團隊協助洗錢，訂立各行業守則，如律師及會計師的行業守則等；在整合階段，當轉換成合法財產時立即被凍結、沒收及調查，如申報個人銀行戶口異常變動等。洗錢罪立法初期，上游犯罪主要在毒品買賣，而現在包含走私、有組織犯罪、恐怖主義犯罪、腐敗等嚴重犯罪。因此，反洗錢不只是打擊“洗錢”犯罪本身，也是打擊有組織犯罪行為的必要手段，因為洗錢是有組織犯罪的後續階段。1988年制訂的《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》（維也納公約）是第一部懲治跨國洗錢犯罪的國際性法律規範文件。此外，洗錢亦為公職人員或外國公職人員收受巨額不當利益的後續行為，根據《聯合國反腐敗公約》23條專門規範洗錢行為，並建立凍結資產與沒收資產、國際司法合作與執法合作等機制。（三）國際反洗錢立法過程。打擊跨境組織犯罪的首要任務是打擊跨境洗錢犯罪，是透過國際合作共同打擊，所以專門打擊洗錢的國際組織應運而生，然後由其統一確立共同反洗錢法律規範的建議、採取預防打擊措施以及國際刑事司法互助等。最早的國際立法是《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》。此外，諸如2000年《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》、2003依據1988年《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》第1條之規定，“財產”系指各種資產，不論其為物質的或非物質的、動產或非動產、有形的或無形的；以及證明對這種資產享有權利或利益的法律文件或文書。“收益”係指直接或間接地通過按第3條第1款確定的犯罪（該公約所規定之犯罪行為）而獲得或取得的任何財產。2003年《聯合國反腐敗公約》第2條規定，“犯罪所得”係指通過實施犯罪而直接或間接產生或者獲得的任何財產。整理自趙國材，《論跨國洗錢之法律控制問題》，《第六屆恐怖主義與國家安全學術研討會論文集》第42頁；FATF之定義以及President’s Commission On Organized Crime, Interim Report To The President And AttorneyGeneral, The Cash Connection: Organized Crime, Financial Institutions, And Money Laundering 7 (1984).在早期，洗錢未必是一種違法行為，例如在商業法令規範尚未健全整備之前，大企業或有錢階級透過贈與、繼承、捐助或轉投資等方式，規避政府課徵稅金。當然，大企業遊走法律邊緣採取規避政府查察所得的行為，其所欲確保的或許為其合法取得的財產或收益所得。Money Laundering Methods and Markets, 2002,7 Pg 25, the Board of Governors of the Federal Reserve System.有關反洗錢立法的聯合國公約和國際標準概覽，聯合國毒品及犯罪問題辦事處，2004年2月，維也納。 98

兩岸四地的反洗錢法律制度及其發展趨勢年《聯合國反腐敗公約》及2012年《聯合國反恐怖主義措施》等，亦要求成員國必須針對有組織犯罪行為之犯罪所得進行洗錢定為刑事犯罪。除聯合國立法及組織外，區域性的跨境反洗錢組織亦相繼成立。在打擊洗錢犯罪之區域性跨境洗錢組織中，以“The Financial Action Task Force（簡稱FATF）”、“亞太防制洗錢組織（簡稱APG）”、“艾格蒙組織（Egmont Group of Financial Intelligence Units） ”以及歐亞反洗錢反恐融資小組（EAG）為代表。FATF成立於1989年的G7高峰會，目前有36個會員，其中包括2個國際組織，另包括多個國際及區域性準會員及觀察員，並在180個司法管轄區進行國際司法合作。該組織於1990年提出“40項建議”，主要建議內容包括刑事司法及執法、金融及非商業機構的規範以及國際合作等三方面，鼓勵各成員國按照建議及自身社會環境制訂反洗錢制度。自美國911恐怖襲擊事件後，為阻斷恐怖組織的資金運用，FATF進一步通過“40+9項建議”。APG在1997年成立於泰國曼谷，目前有41個會員國以及具有不少國際性與區域性的觀察員。APG在打擊洗錢犯罪上與FATF有密切合作，與國際貨幣基金、世界銀行、OECD、亞洲開發銀行、聯合國毒品暨犯罪辦公室均有密切聯繫。APG要求會員國必須承諾誠實履行FATF有關打擊洗錢犯罪與資助恐怖主義犯罪的“40+9項建議”，並於1998年在聯合國發表其政治宣言和行動計劃，呼籲世界各地的司法管轄區共同反洗錢。艾格蒙組織於1995年成立，與上述兩個防洗錢組織不同，在性質上系屬於一個非正式的國際組織（informal group），係由各國或各地區的金融情報中心（Financial Intelligence Units）於1995年在比利時布魯塞爾之艾格蒙組成，在國際合作層級上，低於國際組織的FATF及APG，但提供了一個金融資訊相互聯繫的平台，即世界各國執法機關情報交換之重要管道，在打擊洗錢犯罪等金融犯罪方面，協助會員之間提供必要的情報交換以及訓練與技術的支持。EAG成立於2004年，由俄羅斯於2003年的FATF全體會議中提出創設區域性組織的建議，採取類似FATF的模式（FATF-style）所組成的防制洗錢國際機制。EAG主要提供尚未加入FATF組織的歐亞國家另一個參與國際打擊恐怖主義與洗錢犯罪的管道，2004年10月6日在莫斯科舉行首次會議，目前擁有9個會員國。2000年《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》第6、7、12、14條；《聯合國反腐敗公約》第14、23、31、52條；《聯合國反恐怖主義措施》第8條。台灣稱為“防制洗錢金融行動工作組織”，中國及港澳稱為“金融行動特別工作組”。Asia/Pacific Group on Money Laundering.另外還有其他區域性組織如CFATF: Caribbean Financial Action Task Force、ESAAMLG: Eastern and Southern AfricaAnti-Money Laundering Group等，但由於本文討論兩岸四地的反洗錢合作，因此不作論述。FATF Recommendations, October 2003.http://www.fatf-gafi.org，2012年10月9月日。http://www.apgml.org/about/history.aspx，2012年10月9日。http://www.egmontgroup.org/，2012年10月9日。http://www.mjib.gov.tw/mlpc/mlpc01.htm，2012年10月9日。http://www.egmontgroup.org/membership，2012年10月9日。http://www.eurasiangroup.org/history_mission.php，2012年10月9日。 99

澳門研究2013年第1期二、四岸四地反洗錢法律框架（一）國際公約及國際組織。內地早於1997年加入艾格蒙組織及APG成為創會會員；2000年簽署《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》；於2003年批准了《聯合國打擊跨國組織犯罪公約》；2003年簽署《聯合國反腐敗公約》；2004年參與“歐亞反洗錢與反恐融資小組（EAG）”的創設，於2005年以觀察員身份加入“金融行動特別工作小組（FATF）”，2007年正式成為FATF會員。2011年10月加入《制止恐怖主義爆炸的國際公約》及《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》。台灣於1998年6月份參與艾格蒙組織APG，而現在由台灣“法務部”調查局的洗錢防制處（Ani-Money Laundering Division, AMLD, Taiwan）名義加入，透過該組織的安全網絡進行情報交換。於1997年加入APG並為創會會員，台灣雖非為會員國但為會員，名稱為（ChineseTaipei），並以APG會員身份參與FATF之活動。香港及澳門回歸後，兩地原有法律、行政、金融和社會制度不變，繼續以中國香港或中國澳門名義參與國際組織活動。香港特別行政區（下稱“香港”）於1997年加入APG且為創會會員，名稱為（Hong Kong,China），並於2001年10月，受中央人民政府指示，實施安理會第1373號決議，將《反恐怖主義公約》延伸香港適用，於2001年加入FATP並為成員及觀察員。香港證監會是國際證券事務監督委員會（國際證監會）的成員之一，積極參與FATP所有重要論壇，包括加入檢討《40項建議》。澳門特別行政區（下稱“澳門”）於2001年5月加入APG，並於2003年以行政長官公告方式公佈《反恐怖主義公約》在澳門適用。2003年，澳門舉辦亞太地區反洗錢組織第六次會議。在大會上，亞太地區反洗錢組織成員國制定打擊向恐怖主義提供資助的犯罪的國際標準，並加強在反洗錢和反恐怖主義方面的合作。2004年6月，澳門特區代表出席在漢城召開的亞太地區反洗錢組織第七次會議，支持“關於各國應評估其反洗錢和反對向恐怖主義提供資助的措施”的大會決議。兩岸四地的反洗錢法律都徵引反洗錢國際合作的條文，在平等互惠等原則基礎上合作申報、通報及交換調查結果資料以及司法協助等。（二）反洗錢法律及洗錢罪定性。內地於1997年修訂之刑法第191條，將毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪以及走私犯罪的違法所得及其產生的收益等行為視為洗錢的上游犯罪行為。APG會員名單http://www.apgml.org/apg-members/default.aspx?JurisdictionID=36，2012年10月9日。“FATF”是“金融行動特別工作組”（Financial Action Task Force）的英文縮寫。金融行動特別工作組（FATF）是一個國際組織，其宗旨在於發展與推廣打擊洗黑錢與恐怖主義籌資的政策，它是一個旨在成就各國內部法律改革的政策制定機構。中國外交部http://www.fmprc.gov.cn.台灣法務部調查局http://www.mjib.gov.tw.http://www.mjib.gov.tw/mlpc/mlpc01.htm，2011年7月19日。第28/2012號行政長官公告。http://www.fatfgafi.org/document/52/0,3343,en_32250379_32237295_34027188_1_1_1_1,00.html.印務局http://bo.io.gov.mo/bo/ii/2012/19/aviso28_cn.asp.中華人民共和國中央人民政府http://www.gov.cn. 100

兩岸四地的反洗錢法律制度及其發展趨勢2006年刑法修正後，再將恐怖活動犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪新增為洗錢的上游犯罪行為，同時制訂反洗錢法規範，而法院亦對洗錢罪作出解釋，包括最高人民法院發佈《關於審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2009年），2003年以人民銀行為中心，採取所謂“一個規定、兩個辦法”，亦即通過《金融機構反洗錢規定》、《人民幣大額和可疑支付交易報告管理辦法》與《金融機構大額和可疑外匯資金交易報告管理辦法》三項行政法令。台灣於1996年進行《洗錢防制法》立法，在上游犯罪之界定上採取《門檻方式》與《特定犯罪類型》方式，亦即將洗錢之上游犯罪限定於最輕五年以上有期徒刑以及視為特定嚴重危害社會治安及經濟秩序之犯罪，認為此類犯罪隨着刑事立法的發展，目前至少超過200項犯罪可列為洗錢之上游犯罪，並多次修訂其上游犯罪範圍，此外，於2006年制訂金融機構反洗錢規定。香港較早參與國際反洗錢組織，故其法律體系亦相當完善，包括販毒（追討得益）條例（香港法律第405章）（1989年）、有組織及嚴重罪行條例（第455章）（1994年）、銀行業條例（第155章）（1986年）、證券及期貨條例（第571章）（2003年）、保險公司條例（第41章）（1983年）等。澳門於1997年訂立有組織犯罪法，其上游犯罪只適用於與販毒和黑社會有關的洗錢犯罪，並於2006年訂立專門預防及遏止清洗黑錢犯罪條例、於同年制訂清洗黑錢及資助恐怖主義犯罪的預防措施及頒佈制止向恐怖主義提供資助的國際公約。洗錢的上游犯罪與台灣採取的概念相同，以超過三年的犯罪作為洗錢的上游犯罪。兩岸四地均制訂專門打擊洗錢罪的法律，但在法律定性上存在差異。內地以7種嚴重犯罪作為上游犯罪；台灣以重大犯罪作為洗錢罪的上游犯罪，而一般情況下，超越五年以上有期徒刑犯罪及其他特別犯罪屬重大犯罪，資料顯示，台灣約有超過200項犯罪納為洗錢罪的上游犯罪；香港以販毒、有組織犯罪、恐佈主義犯罪作為洗錢罪的上游犯罪；澳門則以可處以最高限度超過三年徒刑犯罪為上游犯罪。而FATP則要求成員盡可能擴大洗錢罪的上游犯罪。此外，2011年第14屆亞太反洗黑錢組織年會修改“40+9”的建議，APG會員亦參與此項活動，其中最大的修改是將“稅務犯罪”列入清洗黑錢的上游犯罪、增加法人的透明度、加強國際合作和情報交換的要求，以及修改評估程序和標準等。事實上，人民銀行早在1997年即針對巨額金融交易行為進行管制監控，因此發佈《關於大額現金支付管理通知》。謝立功︰《中國大陸〈反洗錢法〉評析》，《展望與探索》，第5卷第4期，第121-122頁。台灣全國法規資料庫http://law.moj.gov.tw.香港律政司雙語法律資料系統http://www.legislation.gov.hk/.澳門印務局http://www.io.gov.mo.內地《反洗錢法》第2條︰本法所稱反洗錢，是指為了預防通過各種方式掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪等犯罪所得及其收益的來源和性質的洗錢活動，依照本法規定採取相關措施的行為。台灣《洗錢防制法》第3條。《洗錢防制法》第3條第1項第1款之重大犯罪罪名（最輕本刑五年以上有期徒刑之罪），請參照http://www.mjib.gov.tw/mlpc/mlpc02.htm，2011年7月20日。2011年第14屆亞太反洗黑錢組織年會報告。 101

澳門研究2013年第1期（三）行政監管規定及指引。內地制訂反洗錢的行政監管規定包括《金融機構反洗錢規定》（2006年）、《金融機構客戶身份識別和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》（2007年）、《金融機構報告涉嫌恐怖融資的可疑交易管理辦法》（2007年）、《金融機構大額交易和可疑交易報告管理辦法》（2007年），以及《保險業反洗錢工作管理辦法》（2011年）。台灣在行政監管上制訂《洗錢犯罪沒收財產管理撥交及使用辦法》（2004年）；《金融機構對達一定金額以上通貨交易及疑似洗錢交易申報辦法》（2008年）；《農業金融機構對達一定金額以上通貨交易及疑似洗錢交易申報辦法》（2009年）等。香港在反洗錢的行政措施方面包括《清洗黑錢活動的指引》（2009年）、《證監會制訂有關防止洗黑錢及恐怖分子集資活動的指引》（2005年）、《保險業監理處制訂防止洗黑錢及恐怖分子籌資活動的指引》（2005年）、《聯合財富情報組制訂匯款代理人及貨幣兌換商的指引》（2007年）。澳門亦制訂《防止及打擊透過保險活動清洗黑錢及恐怖主義融資活動的操作指引》（2006年）、《反清洗黑錢及反恐融資指引》（2006年）、《預防及打擊透過保險活動清洗黑錢及資助恐怖主義的操作指引》（2008年）、《反清洗黑錢及反恐融資指引》（2009年）；經濟局制訂《預防清洗黑錢及資助恐怖主義犯罪須採取的共同程序指引》（2006年）；財政局制訂《核數師、會計師和稅務顧問預防及遏止清洗黑錢及資助恐怖主義犯罪之指引》（2006年）。三、兩岸四地的舉報、執法及監管機構內地反洗錢法第七條規定，任何單位和個人發現洗錢活動，有權向反洗錢行政主管部門或者公安機關舉報，接受舉報的機關應當對舉報人和舉報內容保密。反洗錢行政主管部門中國人民銀行，於2004年設立反洗錢局及中國反洗錢監測分析中心，專門負責反洗錢工作。公安部的經濟犯罪偵查局專門負責洗錢活動，並於2003年成立證券犯罪偵查局並由經濟犯罪偵查局局長兼任。執法機關包括人民銀行及公安機關，監管機關包括人民銀行銀行業監督管理委員會、證券監督管理委員會、保險監督管理委員會等。台灣洗錢防制法規定中央主管機關負責查核金融機構應訂定防制洗錢注意事項，中央主管機關為一廣義立法機構，方便日後擴大行業的監管範圍，現在包括中央銀行、金融監督管理委員會、保險監督管理委員會等。執法機關包括中央銀行及警政署負責。香港舉報機關包括聯合財富情報組、香港警務處、香港海關、香港入境事務處、廉政公署，執法機關則包括警務處、海關、入境事務處及廉政公署。警務處和海關還負責制定香港打擊清洗黑錢的法例，於1989年成立聯合財富情報組，收集及分析可疑交易的報告，並交由適當單位接辦調查工作。中國人民銀行法》第4條規定人民銀行負責指導、部署金融業反洗錢工作，負責反洗錢資金監測。在1989年成立，負責接收業內人士根據《販毒（追討得益）條例》及《有組織及嚴重罪行條例》（自1995年起實施）所指的可疑金融活動報告。2002年制定《聯合國（反恐怖主義措施）條例》之後，亦負責接收有關處理恐怖分子財產的可疑交易報告。成員由香港警務處及香港海關人員組成。聯合財富情報組不負責調查可疑交易，負責接收、分析和儲存可疑交易報告的資料。 102

兩岸四地的反洗錢法律制度及其發展趨勢澳門舉報機關為監管金融機關及刑事警察機關，包括金融管理局、金融情報辦公室、廉政公署、警察機關（警察總局及司法警察局）；而執法機關則由司法警察局清洗黑錢罪案調查處專責。大型反洗錢行動則由警察總局統籌，聯合治安警察局及司法警察局合力偵查及進行拘留行動。在兩岸四地防洗錢架構中，銀行、證券、保險、期貨、貨幣兌換和槓桿外匯業等已確立有效的防洗錢制度，並由監管部門向各行業發出反清洗黑錢指引，規定業界在備存記錄、確定客戶身份和舉報可疑交易等方面，必須遵守有關指定準則和程序。相關指引亦定期更新，以配合特別組織所提出的新建議及有關法例的修改。其中，香港特別在房地產代理上作出反洗錢指引，澳門還包括賭博場所的反洗錢監管。表1監管行業機構簡表（強制性制訂指引及行業強制性申報）行業內地台灣香港澳門1銀行業、槓桿外匯業人民銀行銀行業監督管理委員會中央銀行金融管理局金融管理局2證券業、金融期貨、投資信託證券監督管理委員會金融監督管理委員會證券及期貨事務監察委員會無3保險業保險監督管理委員會保險監督管理委員會保險監理處金融情報辦公室5貨幣兌換商公安機關警政署海關及警務處處司法警察局6博彩業務、博彩信貸業無無無博彩監察協調局7會計師、核數師、稅務顧問中國註冊會計師協會會計師公會全國聯合會香港會計師公會財政局8律師中國司法部律師公會全國聯合會香港律師會澳門律師公會9地產代理無無香港地產代理監管局無資料：作者整理四、兩岸四地的反洗錢活動（一）洗錢罪處罰制度。兩岸四地在專門洗錢法內對洗錢行為作出定義，都以隱瞞和掩飾犯罪所得為洗錢罪的要件，與贓物罪屬同一範疇。而在上游犯罪的類型上有所不同，上游犯罪是指洗錢活動的犯罪收益的犯罪行為，而洗錢犯罪為下游犯罪（派生或後置犯罪）。內地把主要七種嚴重犯罪作為上游犯罪，而台灣及澳門則主要以抽象刑幅為五年或三年徒刑作為上游犯罪的標準。而香港則以有組織犯罪作為上游犯罪，包括謀殺、綁架、販毒、襲擊、強姦、盜竊、打劫、欺騙手段取得財產、偽造帳目、軍火罪行、誤殺、貪污及走私等。刑罰方面，洗錢罪的犯罪主體包括自然人及法人，內地針對自然人及法人的洗錢處罰條款為刑法第191條，台灣為洗錢防制法第11條，香港為販毒（追討得益）條例第25條，澳門為預防及遏止清洗黑錢罪第3條。兩岸四地都對犯罪所得及其所產生的利益進行沒收及查處，內地以洗錢金額的比例作為罰金，其他三地則規定罰金上下限度。可參見內地《反洗錢法》第2條、台灣洗錢防制法第3條、香港《販毒（追討得益）條例》（第405章）及《有組織及嚴重罪行條例》（第455章）第25（1）條的規定及澳門《預防及遏止清洗黑錢犯罪》第3條。李曉明主編（劉文執筆）：《中國刑法罪刑適用》，北京︰法律出版社，2005年，第260頁。 103

澳門研究2013年第1期表2兩岸四地反洗錢刑罪制度比較事項內地台灣香港澳門犯罪所得及產生利益（充公）全部沒收及充公自然人刑罰5年以下徒刑及洗錢金額5～20%罰金5年以下徒刑及台灣300萬以下罰金3年以下監禁刑及50萬港元罰款2～8年徒刑自然人情節嚴重5～10年徒刑及洗錢金額5～20%罰金7年以下徒刑台灣500萬以下罰金14年以下監禁刑及500萬港元罰款3～12年徒刑法人刑罰解散與自然人處罰相同解散與自然人處罰相同解散與自然人處罰相同解散、罰金100～1000日，每日100～20,000澳門元（二）反洗錢情報中心。在有效打擊跨境洗錢犯罪的前期工作上，對可疑交易的資料接收、分析與管理是查察洗錢犯罪的關鍵所在，因此，兩岸四地都成立專責此類情資分析管理的金融情報中心。內地的反洗錢行政部門為人民銀行，其金融情報中心為人民銀行屬下的反洗錢監測分析中心，另有負責組織與整合大陸地區反洗錢事務的反洗錢局。台灣反洗錢行政部門為法務部調查局，金融情報中心為其下所設置之洗錢防制處。香港之前因為大多數的洗錢行為集中於販賣毒品的上游犯罪，故由保安局的禁毒處作為收集洗錢情報的中心，至1989年，成立專門反洗錢情報中心為聯合財富情報處，由香港警務處及海關人員組成，並由保安局統籌。澳門的金融情報辦公室於2006年按照新的打擊清洗黑錢犯罪及資助恐怖主義活動法律規定成立。兩岸四地在金融情報中心的設置上有所不同，其功能主要對可疑交易進行接收與分析。中國反洗錢監測分析中心尚未成為艾格蒙組織的會員，目前係以個案方式與外國對應窗口進行合作。反洗錢的國際標準並未要求金融情報中心所屬的行政部門與位階，兩岸四地的金融情報中心分屬不同行政部門，內地為人民銀行，台灣為法務部，香港為保安局，澳門為金融管理局。四、兩岸四地的反洗錢合作建議（一）透過國際反洗錢組織加強合作。加入國際反洗錢組織對打擊跨境洗錢是最直接及最有效的方法。因此，兩岸四地應積極加入與自己有關的國際反洗錢組織，而目前四地同為會員的僅有APG。此外，亦可進一步透過FATF以及艾格蒙組織等的合作機制，進行信息交流、偵查手段與嫌疑犯遣返等方面的司法互助。（二）定期分享反洗錢立法交流。兩岸四地立法時間不一，可因應不同的需要進行分階段性的立法技術交流分享，包括透過與其他國家之合作以及主動參與反洗錢之國際標準與規範，分享反洗錢之立法與行政經驗。兩岸四地的反洗錢立法趨向於共同立法理念及達致相同的處罰制度，藉以減少犯罪分子利用四地不同的法制逃避應用的刑事責任。簡易程序公訴程序2009年台灣地區以APG會員名義參加FATF大會。 104

兩岸四地的反洗錢法律制度及其發展趨勢（三）建立特定金融信息之共享機制。目前艾格蒙組織有超過一百個以上國家或地區的金融情報中心可以透過該組織進行金融情報的交流以及相關的司法互助。兩岸四地的情報交換亦可以利用此一途徑。四地的金融情報分析中心可在互惠對等的基礎上積極加入艾格蒙組織，從而達致互惠共贏。尤其是在共同追查重大犯罪，交換可疑交易紀錄，識別可疑客戶制度等方面進行合作。（四）建立共同打擊洗錢犯罪之合作機制。2009年海峽兩岸兩會（海基會與海協會）簽署了《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》，正式開啟內地及台灣兩地共同打擊犯罪的司法合作序幕。四地要進一步打擊針對跨境洗錢犯罪，除在訴訟文書的收發、嫌疑犯之遣送、罪犯之移交以及訴訟案件之移轉外，應進一步針對交換洗錢情資、代為調閱交易資料、乃至於沒收與分享不法所得等，以及反洗錢國際標準中提到的引渡法規/移交、執法技術、沒收制度、金融監理等方面進行具體合作。（五）定期舉行反洗錢研究論壇。兩岸四地的法律制度、條文規定以及思想文化等存有差異，瞭解他地的法律制度與規範原理需要很長的時間，因此，四地除了實務機關的合作外，應舉辦反洗錢之專業學術論壇，定期發表研究成果以增進交流，並提供實務單位執法與政策方面之建議。（六）設立打擊洗錢行為之激勵機制。洗黑錢不僅發生於一個地區範圍或某特定行業，在此新形勢下，要集結四地的力量共同預防及打擊洗錢行為並不容易，需要一些激勵措施，如成立四地反洗錢基金會，其資金來源於在打擊洗錢中沒收的不法利益或百分比，獎勵主動提供洗錢行為的線索及作出打擊行為的人士，以及舉行各類兩岸四地反洗錢的活動。[責任編輯潘星丞] 105

·個罪研究·美國反海外賄賂司法實踐對審理賄賂案件的啟示郭晶[摘要]自“刑八修正案”生效施行以來，尚未見任何一起見諸報端的“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”的適用。這種 “有立法無司法”的狀況，一方面是因為海外賄賂的追訴存在舉證難的現實困境，另一方面則是由於缺乏相關的司法實踐經驗。長此以往，海外賄賂的入刑就可能淪落為象徵意義大於司法效果的立法擺設。美國作為較早對海外賄賂進行懲治和追訴的國家，其反海外賄賂的司法經驗極其豐富，研習美國反海外賄賂的最新案例，能夠給中國將來的司法實踐提供啟發和思考。[關鍵詞]海外賄賂外國公職人員國際公共組織官員追訴已處罰外國行賄人中國自2006年1月13日批准加入《聯合國反腐敗公約》後，就擔負著將海外賄賂行為犯罪化的國際責任。經過理論界和實務界的積極呼籲，終於在《刑法第八修正案》中將“賄賂外國公職人員和國際公共組織官員”規定為犯罪，開啟了中國反海外賄賂的新里程。然而，刑八修正案生效以來，尚未有見諸報導的海外賄賂案件的起訴或審判實踐，出現了“有立法無司法”的狀況。根據國際反腐敗組織透明國際（Transparency International）公佈的20111年度行賄指數（BPI）報告，在海外從事業務的中國和俄羅斯企業最有可能行賄，且中國企業這種墊底的惡名早在20世紀90年代開始就沒有擺脫過。這說明，並不是因為犯罪數量確實有限無案可辦，而是司法階段出了問題。一方面因為海外賄賂追訴存在搜證、舉證難的現實困境，另一方面則可能是作者簡介︰郭晶，北京師範大學刑事法律科學研究院講師，法學博士。北京 100875《賄賂外國公職人員入罪欠缺實操性象徵意義大於本身司法效果》，《法制網》，2011年10月13日，http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/fzjd/20111013092859.htm，2012年10月23日。2011年10月23日，在重慶召開的中國刑法學術年會上，最高人民檢察院法律政策研究室主任陳國慶曾介紹：“刑法修正案八規定了對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪，完善了社會犯罪的罪名體系。檢察機關最近兩三年已經立案幾十件案件，但目前各地辦案在數額、範圍都有不同的認識。對外國公職人員的行賄掌握問題，中國檢察機關正進行認真的研究。”時至今日陳主任的發言已過去一年，我們仍未見到任何有關對外國公職人員行賄案件偵辦、起訴、審理的報導，可見檢察機關的研究尚未取得突破性的進展。《透明國際發佈2011行賄指數報告中俄企業墊底》，《東方早報》，2011年11月3日，http://int.nfdaily.cn/content/2011-11/03/content_32535832.htm，2012年10月23日。 106

美國反海外賄賂司法實踐對審理賄賂案件的啟示因為缺乏相關的司法實踐經驗。美國作為較早對海外賄賂進行懲治和追訴的國家，其反海外賄賂的司法經驗是相當豐富的，筆者挑選美國反海外賄賂的最新案例進行剖析，並從“外國公職人員”的界定、“國際公共組織官員”的豁免、追訴已處罰外國行賄人與一事不二審原則的衝突三個方面歸納出一些做法和趨勢，以期為中國將來的司法實踐提供啟發和思考。一、“外國公職人員”的認定問題（一）“外國公職人員”認定中的困難《中國人民共和國刑法修正案（八）》第29條第2款修改刑法第164條，添加了以下內容：“為謀取不正當商業利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物的，依照前款的規定處罰。”但究竟哪些人員屬於外國公職人員，並無進一步的規定。結合《聯合國反腐敗公約》（以下簡稱“《公約》”）第2條第2項規定，“外國公職人員”係指外國無論是經選舉而擔任立法、行政、行政管理或者司法職務的任何人員；以及為外國，包括為公共機構或者公營企業行使公共職能的任何人員。但究竟《公約》規定的“公共機構”、“公營企業”、“公共職能”等用語均沒有更進一步的解釋，我國也沒有直接對應的國內法規範可判斷，這就給司法機關的實踐帶來了極大挑戰，甚至可能是造成今天“有法無案”境況的原因之一。因此，如何認定“外國公職人員”是實踐中亟待解決的重要問題。（二）美國認定“外國公職人員”的經驗1．美國《反海外腐敗法》規定。美國《反海外腐敗法》規定，外國公職人員：是指外國政府及其部門、機構、工具性實體或國際公共組織的任何官員或僱員；或代表該政府及其部門、機構、工具性實體或代表該國際公共組織行使官方職能的任何人。其中，“工具性實體”(instrumentality)是本條款中的兜底表述，也是司法實踐中最難認定的。《反海外腐敗法》的兩個主要權力機關：美國司法部和美國證券交易委員會對“工具性實體”一貫是採擴張解釋的。擴張解釋主要針對的是外國國有企業和國營企業的認定，認為外國“國有企業”、“國營企業”可以認定為《反海外腐敗法》下外國政府的“工具性實體”。其擴張範圍甚廣，將政府小部分出資、有公眾持股、經營國外業務、僱用外國僱員、有其他商業化屬性的企業也都歸為可認定“工三個案件為2011年判決，1個為2010年判決，作為美國反海外腐敗的最新司法實踐。《聯合國反腐敗公約》第2條第2款。謝傑：《外國公職人員、國際公共組織官員的司法認定》，《檢察日報》，2011年6月6日，第3版。15 U.S.C. § 78dd-2(h)(2)(A): The term “foreign official” means any officer or employee of a foreign government or anydepartment, agency, or instrumentality thereof, or of a public international organization, or any person acting in an officialcapacity for or on behalf of any such government or department, agency, or instrumentality, or for or on behalf of any suchpublic international organization.有關“instrumentality”的翻譯着實讓筆者傷透了腦筋，該語詞本意為“手段、工具、媒介、功用性”，與政府“government”連用時，可譯為“政府機構”，但為與department、agency相區分，未譯為機構，筆者認為這裡譯為“工具性實體”或“工具性單位”比較合理。之所以國有企業（State-Owned-Enterprise, SOE）是否“工具性實體”的認定如此重要，是因為2010到2011年間近半數的海外賄賂入罪裁決是對海外國有企業的行賄。 107

澳門研究2013年第1期具性實體”的範疇。20111年最新的司法判決中，至少兩個地區法院的判決採取了政府廣義的“工具性實體”概念，並得出結論，在情況適當的條件下，國有企業可以被認定為符合《反海外腐敗法》立法意圖的工具性實體。筆者將分析2011年兩個有關海外賄賂的案例，指出法院認定國企滿足“工具性實體”的具體認定條件。2．“USA v. An g elaetal”案。（1）案件基本事實。被告安吉拉（Angela Maria GomezAguilar）、琳賽加工公司（Lindsey Manufacturing Company, LMC）、基斯（Keith E.Lindsey）、以及史蒂夫（Steve K.Lee）因賄賂墨西哥政府獨資電力公司（Comisión Federal de Electricidad,CFE）中的兩位高級僱員，被起訴共謀違反美國《反海外腐敗法》，以及實際違反美國《反海外腐敗法》；（2）案件爭議焦點。本案爭議的焦點集中而突出：墨西哥政府獨資所有的電力公司（以下簡稱“CFE電力公司”）的高級僱員，是否外國公職人員？要認定上述兩名僱員是否外國公職人員，關鍵就是要認定墨西哥政府獨資所有的電力公司的性質。顯然，CFE電力公司不是政府的部門或機構，那麼，它是否墨西哥政府的“工具性實體”（instrumentality）呢？（3）被告主張及理由。被告認為CFE電力公司不是墨西哥政府的“工具性實體”。主要理由有三：第一，對“instrumentality”的解釋必須遵循平意規則。而“instrumentality”最普遍的含義就是“政府用來完成設定或管理公共政策或公共事務，或行使公共權力等職能的實體”。法院不得任意做擴大解釋；第二，“公司”作為一類實體，不屬於政府工具性實體的範疇。公司的種類和設立目的非常多，肯定公司作為工具性實體的可能是非常危險的；第三，被告依據語境規則（Noscitur a sociis）和同類規則（Ejusdem generis），認為“instrumentality”這個概括性的用語必須解釋為與前列明示詞語“department”、“agency”具有相同性質的實體。而國有公司、企業並不必然與政府的部門和機構具有相同和同類屬性，因此，不應當認定為工具性實體的範疇；（4）控方的辯論及理由。首先，控方指出被告所採“全部肯定或全部否定”的類別論是難以成立的。僅僅憑藉國有企業並不都具有政府部門和政府機構的屬性，因而整體否定國有企業作為工具性實體的論斷是錯誤的。而且，被告的論斷恰恰論證了有些國有企業是具備政府部門、機構屬性的，可惜的是，被告並沒有解釋為何將這部分具有政府部門機構屬性的國有企業排除出“工具性實體”範疇的理由；其次，控方同意被告所提語境規則和同類規則的適用，但相反的是，控方認為國有企業具備了政府部門和機構所共有的一些屬性，例如為政府服務、受公共政策Jeanne Long, FCPA Update: Definition of “Instrumentality” of the State,Warner Norcross & Judd-White Collar, March12th, 2012, availableat:http://www.jdsupra.com/legalnews/fcpa-update-definition-of-instrumental-51938/, latest visiton October 22th, 2012.審理法院：美國加利福尼亞州中區地區法院。案件編號：783 F.Supp.2d 1108。平意解釋（plain meaning），又稱平意規則，也被稱為文理解釋、文義解釋，即按照文的明確含義、通常做法、普遍含義進行解釋。平意解釋是優先的解釋規則，當法律規定意義非常明確，並且依據這種明確含義就可以解決現實問題時，解釋者就該選擇此明確含義，不得選擇他意。類別論，被告主張將“國有公司”作為一個類別，又或一個整體來加以認定和判斷。語境規則由Gustafson v. Alloyd Co.案件確立，指法官在理解和解釋單詞時，必須結合語境和上下文。同類規則由Inc. v. Adams案件確立，指若明確列示的人或事之後有一個概括性的用語，那麼這個用語應該理解為與前面所列明的人或事有相同的種類或性質。 108

美國反海外賄賂司法實踐對審理賄賂案件的啟示引導等。控方進一步質疑，如果“instrumentality”工具性實體必須包含政府部門、政府機構所共有的一切屬性，那麼就直接被部門和機構涵蓋了，失去了單獨列舉的意義；（5）法院認定依據及結果。針對該爭議，法院列舉了政府部門和政府機構所共有的一些屬性，以輔助判斷某實體是否具備，是否可認定為“工具性實體”：1) 該實體是為公眾（大多數情況下為轄區的所有居民）提供服務；2) 該實體的主要官員或領導是政府官員或由政府官員任命；3) 該實體全部出資或大部分出資，由政府劃撥，或由政府的稅收、許可費、費用、特許開採費或國家公園的門票等政府收入支出；4) 該實體行使專屬或控制的權力，行使其所指定的職能；5) 該實體被廣泛認定為履行官方職能。法院進一步指出，CFE電力公司滿足上述所有的特徵。CFE電力公司依法是非中央集權的公共實體；管理層由各種政府高級別官員組成；自我定位為政府機構；履行墨西哥公民表述為“典型政府職能”的電力供應服務。最終，法院否決了被告請求撤銷控訴的動議。3．“USA v. Carsonetal”案。（1）案件基本事實：被告斯圖爾特（Stuart Carson），紅“玫瑰”（Hong Rose Carson），保羅（Paul Cosgrove）和大衛（David Edmonds）是美國控制元件公司（Controlled Components Inc.）員工。因涉嫌賄賂其公司客戶包括中國海洋石油總公司、中國石油物資公司、中國東方電氣集團有限公司、國華電力公司、江蘇核電公司、中國石油天然氣股份有限公司、韓國水力原子力株式會社、馬來西亞國家石油有限公司、阿聯酋國家石油公司的高級僱員，被起訴違反了美國《反海外腐敗法》；（2）法院認定依據︰該案的爭議焦點跟上一案件相同，即外國國有企業是否該國政府的工具性實體。本案法院提出了以下因素供判斷：1) 外國政府對該實體及其員工的描述；2) 外國政府對該實體的控制程度；3) 該實體的行動目標；4) 該實體在國內法中的責任和特權，包括該實體是否行使專屬或控制權力來實現其指定職責；5) 該實體創立的背景情況；6) 外國政府對該實體的所有權份額，該實體獲得政府資助的情況。上述因素並未窮盡所有要素，也沒有一項是決定性的。只是簡單地指出，這幾方面的要素與認定一個國有企業是否政府的工具性實體是相關的。基於此，法院認定被告行賄的國有企業符合政府工具性實體的性質，其賄賂行為觸犯了《反海外腐敗法》，否決了被告申請撤銷控訴的動議。（三）對中國的啟示：“外國公職人員”的認定要素由上述法條和案例的分析，不難看出，外國公職人員認定中，最有爭議的就是外國國有企業的人員，對海外賄賂的懲治主要是指國際商業賄賂。但是，哪些國有企業的人員以及這部分國有企業中的哪些人員算作外國公職人員是較難認定的一個問題。有論者指出，造成這一認定難題的原因主要來自兩方面：一是公營企業的定性困難；二是公營企業中的公共職能辨識困難。理論界在該問題上的討論還不夠充分，觀點和建議並不多。1975墨西哥《電力公共服務條例》，該法案同時還是CFE電力公司組織法。根據1975墨西哥《電力公共服務條例》第10條，CFE電力公司的管理層包括了金融和公共信用部秘書長，社會發展部秘書長，貿易和工業發展秘書長等高級官員組成。根據《墨西哥憲法》電力供應只是政府的職能，第27條規定：“製造、傳輸、分配、供給電力是政府的專屬權力，不得將該專屬權力轉讓給任何私人。”審理法院：美國加利福尼亞州中區地區法院。案件編號：2011 WL 5101701(C.D.Cal.)。 109

澳門研究2013年第1期要解決該問題首先需要確定的是認定外國公職人員的辦法或者說准據法，即認定一個外國國有企業的人員是否外國公職人員應當以哪國法律為依據。理論上大致有三種選擇：一是適用外國法，這又有兩種選擇，1. 認定對某國的外國國有企業人員行賄是否構成對外國公職人員的行賄以該外國國內賄賂立法為依據。例如，中國某一企業對美國國有企業的工作人員通過給付財物而取得不正當商業利益。該美國國有企業的工作人員是否公職人員，以美國國內賄賂法對該國企的定位為準。如果根據美國國內賄賂法，該國有企業的工作人員認定為公職人員，則中國企業的行為構成對外國公職人員的行賄；2. 認定依據該外國的海外賄賂法，仍舉上例，如果該美國國企符合美國《反海外腐敗法》中“工具性實體”的規定，則中國企業的行賄構成對外國公職人員的行賄；二是適用國際公約，也就是根據《聯合國反腐敗公約》的相關條款來裁量某國國有企業是否是行使該國公共職能的公共機構，其僱員是否外國公職人員；三是適用我國法也就是法院地法。一般在刑事領域不適用外國法，這是國家主權、司法主權在刑事領域的體現。然而，現實情況是，刑法修正案增加“對外國公職人員行賄罪”後，並沒有出台更加細緻的具有實操性的司法解釋。這就為相關案件的偵查、起訴、審判帶來了困難。可以考慮的辦法是參考刑法第385條受賄罪主體“國家工作人員”和第387條按照受賄罪論處的犯罪主體 “國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體”的認定。針對上述三種選擇，筆者認為，根據刑事司法主權原則，應當適用我國法律，但鑒於當前相關司法解釋缺位的情況，檢察機關、司法機關要想實現相關案件的“零的突破”，則應當以國際公約的條款為準繩，適當參考所涉及國家的相關立法。對外國法的參考優先考慮外國海外賄賂法，再考慮國內賄賂法，主要基於國際交往中的對等互惠原則。首先，以“國際公約”為準繩，是罪刑法定原則的應有之義。我國加入和批准了《聯合國反腐敗公約》，就受公約的約束，公約的條款是刑八修正案相關規定的宗源。根據條約必須遵守原則和同一解釋原則，刑八的相關規定應該與公約保持一致，因此，任何公約不禁止的行為，刑八修正案也不應當禁止，都是自由，都不能夠入罪。但由於公約沒有對“公共機構”、“公營企業”進一步解釋，這給了各締約國結合各自國情，轉化執行公約的空間。到現在為止，我國都沒有相關的司法解釋出台，不得不說是在對海外賄賂的打擊上沒有下定決心，還沒有形成一個確定的刑事政策。我國2006年批准公約，五年後的2011年才在刑法修正案（八）中增加對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪，其懲治海外賄賂犯罪的“勉強之心”可見一斑。現在雖有立法，但又遲遲不出台可操作執行的司法解釋，蓋因還沒有想好一個既能夠向國際社會表決心，又不至於讓我國企業海外業務的發展以及海外市場的拓寬“傷筋動骨”的辦法。在借鑒參考國外立法、司法經驗時，應當考慮到我國國情。誠然，長遠來看，通過行賄取得商業利益，有損我國企業在世界上的形象，但貿貿然順了西方世界的意，過度嚴厲打擊我國企業的海外行賄，勢必在短期內導致眾多企業的重創或破產，對經濟建設和發展帶來不穩定因素。因此，在不違背公約條款應有之義的前提下，不過分擴張犯罪圈，是當下的一個權宜之計。如果選擇此路徑，後續則涉及到外國法的查明，可以通過當事人提供；與我國訂立司法協助協定的締約機關的中央機關提供；我國駐該國領使館提供；該國駐我國領使館提供等。 110

美國反海外賄賂司法實踐對審理賄賂案件的啟示結合國企僱員是否外國公職人員的認定來談，也就是要認定該國企是否是行使公共職能機構，可借鑒美國司法實踐的認定因素有：國企的政府出資比例或所有權份額，管理層的組成人員和由政府任命的比例，提供服務的對象和性質，國內法指定該國企的職權和性質，政府和公眾對該國企的定位等等因素。有論者提出，認定公營企業中外國公職人員只能在實體法上採取限制性解釋，即公營企業必須是國家資本全資持股企業，其中行使公共職能的外國公職人員應當限定為履行公營企業管理職能的僱員。政府出資比例，所有權份額無疑是判斷國企是否行使公共職能的重要指標。這樣一刀切的限制解釋不失為一種簡單省事的“快刀斬亂麻”的好辦法，但有縮小犯罪圈改變公約立法原意的嫌疑。國際社會對海外賄賂呈嚴打趨勢，如果過分縮小國有企業的範圍到僅指涉國家資本全資持股，則範圍太小。大部分由國家出資，或者政府佔大部分所有權份額的國企，如果同時具備其他要素，應當可以認定該國企在行使公共職能。論者提出的限制解釋與以美國為首的西方世界的做法大相徑庭，勢必招致他們的詬病。但結合我國國情，我們也尚可不必採取美國司法部的理論把政府小額所有、或者小部分出資的國企都認定為行使公共職能，那樣就把網撒得太大，打擊面過寬。所以，50%以上政府出資或政府享有50%以上所有權份額的國企，如果再具備其他要素，可以認定行使公共職能。二、“國際公共組織官員”的豁免問題（一）中國懲治海外賄賂中可能遇到的國際公共組織官員豁免問題行賄與受賄是刑法中的對合犯。懲治受賄的同時也應當懲治行賄，懲治行賄也不可放縱受賄。就國內的行賄受賄案件司法實踐來說，只有在處理受賄犯罪的情況下才處理行賄犯罪，也就是行賄犯罪無以單獨成罪。然而，考慮到連接點的微弱，以及追訴的不現實性，刑八修正案並未將外國官員或國際公共組織官員受賄寫進去，而是僅僅規定我國公民或單位向外國公職人員或國際公共組織官員行賄的定罪和處罰。這使得打擊對外國公職人員及國際公共組織官員的行賄罪面臨重重困境。加上國際公共組織官員還存在豁免的特權，這種豁免權允許其豁免於法律程序。這就使本就困難的海外行賄追訴難上加難。換言之，在追訴對國際公共組織官員行賄犯罪時，該受賄官員是否享有豁免權允許其拒絕出庭作證、提供證言、提交證據？該官員豁免權的免除需要經過哪些程序？免除有無特殊要求？都是需要面臨回答的問題。（二）美國對“國際公共組織官員”豁免問題的處理：“USA v. Sanjaya Bahel”案美國一向秉持治外法權的合法性，並在很多領域將觸手伸向域外，《反海外腐敗法》也不例外。外國公職人員、國際公共組織官員受賄是為《反海外腐敗法》所禁止的，應受到處罰。對國際公共組織官員的處罰就涉及到豁免問題。下面關於美國政府起訴一位聯合國工作人員受賄的案件，其中涉及聯合國工作人員豁免權免除的問題，值得借鑒。謝傑、孫慧芳：《海外賄賂犯罪若干實踐疑難問題研究》，《政治與法律》（上海），2012年第4期，第46-47頁。羅猛：《反海外腐敗：程序法的完善迫在眉睫》，《檢察日報》，2011年6月21日，第007版。 111

澳門研究2013年第1期1．案件基本事實：被告巴赫爾（Sanjaya Bahel）1998-2003年擔任聯合國採購部商品採購科主任期間，幫助其老友納克（Nanak Kohli）獲得為聯合國供應服務的機會。作為部門主管，巴赫爾成功地幫助納克獲得為聯合國提供服務的三項合約，分別是：（1）1999年數碼無線合約；（2）2000年通訊和電信工程人力合約；（3）工程人力合約。為取得合約，巴赫爾多次利用其影響力獲得競標的秘密信息；以及改變競標決策人的決定等。在對巴赫爾和納克起訴共謀罪的過程中，納克轉為污點證人，協助控方指證，並提供了主要證據。2．被告抗辯理由：巴赫爾抗辯的主要理由即為《聯合國特權和豁免公約》，並聲稱聯合國並未有效免除其豁免權。一審中，被告引用美國《外交關係法案》，指出該法案賦予了其主張豁免權的權利。針對該主張，控方否認指《外交關係法案》僅僅適用於外交人員，並不適用於國際組織的其他官員，例如巴赫爾。相反，美國《國際組織豁免法案》適用於巴赫爾。《國際組織豁免法案》規定國際組織的官員或僱員，為履行其官方職權或屬於其職能範圍作為時，其行為應當豁免於訴訟或法律進程，除非其所屬國際組織拋棄其豁免權。巴赫爾堅稱聯合國免除其豁免權無效，還有兩項重要理由，一是聯合國的免除聲明必須是明示的，而聯合國並沒有這樣做；二是聯合國的免除豁免權聲明加了2003年5月至2005年5月的時間期限，而巴赫爾被控之受賄行為並不是發生在該時間段內。3．法院判決理由：針對巴赫爾的抗辯理由，法院認為巴赫爾對《聯合國特權和豁免公約》第2節的援引和解釋是錯誤的。第2節僅僅適用於聯合國自身作為一個獨立組織的豁免免除問題，不可擴大解釋到適用於聯合國的僱員。相反，《聯合國特權和豁免公約》第18節有關“聯合國僱員豁免權”的規定，其平意或普遍之意，並不能推斷出免除必須明示。因此，法院基於審慎考慮，無法認同聯合國官員或工作人員的豁免權免除必須要求明示。儘管法院認為豁免並不要求明示，但在本案中，法院認定聯合國已對巴赫爾豁免權進行了明確的放棄或者免除。在美國政府請求之下，聯合國於2006年11月1日向美國政府發出的信函寫審理法院：美國第二巡迴上訴法院。案件編號：2011 WL5067095(C.A.2(N.Y.)。21 U.S.T. 1418，1970年4月29日在美國生效。22 U.S.C. § 254d。59 Stat. 669, 22 U.S.C. §§ 282 et seq.。巴赫爾引用《聯合國特權和豁免公約》第2節：“聯合國，其財產和資產，不論其位置何處，亦不論由何人持有，對於各種方式的法律程序應享有豁免，但在特定情況下，經聯合國明示放棄其豁免時，不在此限。”來支撐其豁免的免除必須要求明示的論斷。巴認為該條款所指之“聯合國”既包括了聯合國作為一個組織自身，也包括了聯合國的僱員。根據《聯合國特權和豁免公約》第18節(a)項：“聯合國職員應享有下列各項特權和豁免：(a)其以公務資格發表的口頭或書面的言論及所實施的一切行為豁免法律程序；……”。同法第20節：“……秘書長於認為任何職員的豁免足以妨礙司法的進行，而拋棄豁免並不損害聯合國的利益時，有權利和責任拋棄該項豁免。……”。這種解讀跟美國《國際組織豁免法案》也是一致的。《國際組織豁免法案》22 U.S.C. § 288 a(b)規定：“國際組織的財產和資產，不論其位置何處，亦不論由何人持有，對於各種方式的法律程序應享有豁免，但在特定情況下經聯合國明示拋棄其豁免權的除外。”同法案，22 U.S.C. § 288 d(b)規定：“國際組織官員或僱員，為履行其官方職權或屬於其職能範圍作為時，其行為應當豁免於訴訟或法律進程，除非其所屬國際組織免除其豁免權。”對比兩條款的表述，可以看出前一條對國際組織自身豁免權的免除強調了“明示”（expressly）的要求，而後一條對國際組織官員或僱員豁免權的免除，並沒有“明示”的字眼。 112

美國反海外賄賂司法實踐對審理賄賂案件的啟示道：“聯合國秘書長對巴赫爾先生免於法律訴訟之豁免權的免除沒有異議。”信函繼續提到，聯合國免除“巴赫爾先生免於美國檢方在紐約南區法院對其於2003年5月至2005年5月期間在聯合國任採購官員時所犯罪行提起的刑事訴訟之豁免權”。對於巴赫爾提到的，豁免免除的期限限於2003年5月至2005年5月，法院有不同意見。法院認為，聯合國的時間限定並不是為了給巴赫爾豁免權的免除加個期限，而是為了重申美國檢方開始刑事追訴的時間。這點由聯合國在各個程序都配合美國檢控方的訴訟活動，提供相關文件，並免除了一些與案件相關僱員的豁免權，以令其協助作證。更重要的是，此後聯合國2008年1月14日的信函，再次確認了前一封信意在完全免除巴赫爾的豁免權。最後，法院援引相關判例法，認定巴赫爾一直積極參與訴訟，未在合理時間內提出豁免權辯護，即使其豁免權未被免除，也因為其積極參與訴訟的行為，主動放棄了豁免權。綜合以上理由，法院認為被告的請求沒有足夠的理據支撐，維持原判。（三）對中國的啟示：準確理解和適用《聯合國特權和豁免公約》該案例對我們的啟示是如何處理“聯合國官員的豁免問題”。刑八修正案不規制國際公共組織官員的受賄，而僅對其行賄處罰。那麼，在處罰行賄犯時，是否可以要求其行為對合的受賄官員出庭作證、提供證言、提交證據呢？根據《聯合國特權和豁免公約》第18節（a）項：“聯合國職員應享有下列各項特權和豁免：（a）其以公務資格發表的口頭或書面的言論及所實施的一切行為豁免法律程序；……”。因為受賄行為就是該官員利用自己的國際公共組織官員職務之便為他人謀利收取財物，一定是以公務資格實施的，因此豁免法律程序。豁免法律程序當然既包括豁免被偵查、起訴、審判，也包括豁免被傳喚作證，提供證言、提交證據。在這種情況下，我國司法機關可以首先請求聯合國秘書長對該受賄官員的豁免權進行免除。考慮到受賄官員利用聯合國的管理人員或工作人員的身份為自己謀取私利，本身是對聯合國利益的侵害，對聯合國行使憲章職能公正性、廉潔性的減損，因此，聯合國秘書長是有可能對其豁免權予以免除的。巴赫爾案例給出的啟示是，這種免除並不需要明示。聯合國積極回應訴訟、為訴訟提供證據等非明示的方式也可以構成對聯合國官員豁免權的免除。如果官員積極參與訴訟，未在規定的時間內提出豁免權抗辯，可視為豁免權的自動放棄。我國司法實踐如果遇到追訴對聯合國官員行賄罪時，可以首先尋求聯合國秘書長對涉案官員豁免權進行免除，然後再要求其協助提供相關證據。當然，官員提供他人行賄的證據必然是對自己受賄行為的證實，這其中是否涉及“強迫自證其罪”，值得研究。三、“追訴已處罰外國行賄人”與一事不二審原則的衝突問題（一）“海外賄賂行為”二次追訴的可能性和對“一事不二審原則”的衝突反海外賄賂犯罪極可能出現管轄權的衝突以及一事多審的情況。海外賄賂犯罪容易基於屬地信件原文：The letter further stated that the U.N. waived “the immunity from legal process of Mr. Bahel for the purposeof the criminal proceedings initiated by the United States Attorney for the Southern District of New York, for crimesallegedly committed during his employment as a procurement officer at the UN from in or about May 2003 through in orabout May 2005.”Richardson v. Fajardo Sugar Co.; United States v. Lumumba; Holloway v. Walker; United States v. Campa。 113

澳門研究2013年第1期管轄、屬人管轄、保護管轄而產生多重管轄權。如果有管轄權的國家都對行為人進行追訴的話，就存在一事多審的情形，這是否違反一事不二審原則？“一事不二審原則”（non bis in idem），或稱“一事不再審原則”，在美國通常被表述為“不受雙重危險”，即任何人不得因同一罪行而兩次遭受生命或身體的危害，也就是說不能因同一犯罪行為而受到兩次審判。一個很現實的問題是，我國面對已在海外受到過“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”追訴的行為人回到中國時，能否對其二次追訴？是否違反了“一事不二審”原則？在下面的案件中，針對追訴已處罰外國行賄人是否與一事不二審原則相衝突的問題，美國法院給出了不相衝突的答案，再次強調了“一事不二審原則”僅僅適用於一個主權中，否定了國際上或稱世界範圍內一事不二審原則的適用。（二）美國追訴已處罰外國行賄人的司法實踐：“USA v. Gi-Hwan Jeong”案1.案件基本事實：鄭智煥（Gi-Hwan Jeong），韓國國民，在韓國因賄賂美國公職人員以換取他們的協助，獲得一份高額的電信合同。鄭因此被判自由刑及罰金。同年，美國方面誘導鄭從韓國飛往美國，在其到達德州達拉斯後，將其逮捕，並因同一賄賂行為，對其起訴。鄭請求法庭撤銷起訴，其理由是美國缺乏追訴他的管轄權，區法院否決了該動議。後來鄭認罪，但保留上訴的權利。2.案件詳細經過︰2001年，美國陸空軍服務社（Army and Air Force Exchange Service，簡稱“AAFES”）在韓國為一份電信合同招標。該電信合同下，美國陸空軍服務社將會在未來十年支付2億6百萬美金，作為對方為美國在韓國的軍事設施提供網路和相關電信服務的費用。鄭成功為他的公司三星出租公司（Samsung Rental Company，Limited，簡稱“SSRT”）締結了合約。通過賄賂美國公職人員，鄭智煥取得了合約並維持了幾年合約的履行，儘管其公司提供的服務較差。鄭賄賂的兩位原美國陸空軍服務社的官員分別是：克利弗頓·蔡（Clifton Choy）和亨利‧李‧霍洛韋（Henry Lee Holloway）。蔡是美國陸空軍服務社亞太地區的項目主管，他負責包括韓國在內的幾個國家的事務。李是美國陸空軍服務社的總務主管，負責幾個駐韓美軍基地的事務。鄭對蔡和李的賄賂始於2001年10月，並持續到2006年。為保證成功奪標，鄭承諾給付蔡2萬美金，作為其透露其他競標人報價的回報。通過蔡的引導，鄭智煥於2001年11月成功奪標，取得合同。接下來的幾年中，鄭還給予蔡近8萬美金的現金和娛樂款待，使得蔡繼續用其影響力來保護和維繫美國陸空軍服務社與三星出租公司的合同。2003年，有指控說三星公司提供的服務太差，鄭又向李行賄，以獲得李的支持。之後兩年中，鄭一共向李提供了近7萬美金的現金、娛樂費用、旅行費用以及股權作為回報，李利用其公職，保證了合約的繼續履行。2006年，三星公司的一位前員工向美國空軍駐韓特別調查辦公室舉報了鄭、蔡、李的行為。同年年中，韓國警方和美國空軍駐韓特別調查辦公室對該情況展開了平行偵查。由韓國警方負責審理法院：美國第五巡迴上訴法院。案件編號：624 F.3d 706。美國陸空軍服務社是隸屬於國防部的一個聯合軍事指揮部，為美國駐外軍事人員及其家屬提供物品和服務。它是一個非撥款基金機構，不從國會接受撥款。跟其他軍事福利社一樣，美國陸空軍服務社旨在以最低的價格為士兵提供生活所需的方便、安全的物資。 114

美國反海外賄賂司法實踐對審理賄賂案件的啟示偵查三星公司及其僱員的賄賂行為，特別調查辦公室負責偵查亨利·李·霍洛韋。兩個機構同意互通情報。因為調查，雙方的合約在2007年終止。韓國司法部最終起訴鄭智煥違反了禁止在國際貿易中賄賂外國公職人員的法律。2008年初，韓國一區法院，判處鄭有罪，並處罰金1千萬韓元（近1萬5百美金），法院還判處三星公司罰金2千萬韓元（近2萬1千美金）。法院認為對鄭在庭審前的58天拘留已經足夠，不再判處監禁。上訴法庭維持了對鄭的定罪和量刑。在鄭定罪後，美國方面並未停止對其行賄的偵查。在2008年9月3日，依據雙邊司法互助協議，美方向韓方提出了正式的司法協助申請。美方以為了調查蔡、李以及第三個美國人，請求韓方提供鄭行賄案件的一些資料。在其請求中，美方聲稱：“（美國）政府已知鄭因違反海外賄賂的相關規定在韓國定罪的情況，因此，我們並無企圖再次起訴鄭。”2008年11月初，鄭智煥與美國陸空軍服務社來往了幾封郵件，討論服務社拖欠他另一公司Concordia款項問題，並計劃由鄭飛到服務社總部，美國德州達拉斯進一步商談的可能性。然而，美國政府並無與他進行商談的意圖，而只是設計引誘鄭入境美國。因此，在2008年11月14日，鄭入境美國的第四天，即被美國政府逮捕。3. 被告一審抗辯理由：鄭被起訴三項罪名，即違反美國法典第371條共謀罪以及第1343、1346條電信欺詐罪。一審在地區法院，鄭請求撤銷對其的控訴，基於三項主要事由：第一，美國聯邦賄賂法律並沒有域外效力；第二，美國對其起訴違反了美國和韓國都加入的多邊條約：經濟合作與發展組織《禁止在國際商業交易中賄賂外國公職人員公約》（以下簡稱“公約”）。公約禁止締約國起訴外國人在海外所犯之賄賂犯罪；第三，公約第4.3條禁止就同一行為多次起訴同一行為人。韓國對鄭智煥享有專有的管轄權，韓國對鄭的追訴，使得美國失去了對其的管轄權。一審中，韓國司法部向該區法院提交了一份簡短的法院諮詢意見書，支持鄭的動議、請求。韓國司法部稱由於美國此前沒有主張對鄭的管轄權，因此美方已經實際上放棄了對其追訴的權力。作為證據，韓司法部舉證美方的雙邊司法協助請求中，明確聲明了不追求對鄭的起訴。韓司法部同意支持，鄭認為美方對鄭的起訴違反了公約第4.3條。韓國司法部隨即附上其與美國司法部的四封信件作為支撐。2009年5月，地區法院否決了鄭撤銷控訴的動議，法院認為聯邦賄賂法律有域外效力。公約本身並不自動賦予自身多次追訴的權力，但也不禁止多次追訴。之後，鄭對五項控訴表示認罪，但保留上述的權利。2009年11月，地區法院對鄭的五項控訴判處60個月的監禁（同時執行）和5萬美元的罰金。鄭立即提出了上訴。4 .被告二審抗辯理由：在上訴中，鄭基於以下兩項重要的理由。第一，鄭再次主張他在美國受到起訴違反了公約第4.3條；第二，鄭認為美國或明示或暗示地放棄了對其追訴的權力，因此，起訴狀無效。上訴中，他將違反公約4.3條和美國放棄追訴作為兩個獨立的理由。這與他在初審地區法院的做法有區別。他的這兩個理由與韓國司法部提供給地區法院的簡短諮詢意見書相呼應，意見書認為美國遵從韓國對鄭的管轄。因此，無論如何，美國的追訴違反了公約第4.3條。美國陸空軍服務社在2007年終結與三星服務公司合約之後，轉而與LG Dacom公司訂立合約。此後，經鄭智煥的運作，LG Dacom公司將合約轉包Concordia公司。當服務社發現合約實際履約人為Concordia後，命令LG Dacom公司停止合約。鄭遂向服務社申訴其干涉LG公司終止與Concordia子合約的決定。 115

澳門研究2013年第1期5.上訴法院判決：上訴法院回顧了鄭所提及的經合組織公約，第4條關於“管轄權”的規定包含4款。其中第3款：“當多於一個締約國對違反公約的犯罪有管轄權時，在其中一國的請求下，這些國家應協商決定哪國是最適合追訴的管轄國。”鄭認為該條款建立了“一事不二審”原則（non bis in idem），是指禁止對同一犯罪多次審判。在鄭看來，根據平意解釋該條款意指管轄權有衝突的兩個或多個國家，應當協商確定一個最適合審判罪行的國家，一經確定，他國對該犯罪的再次起訴都是禁止的。上訴法院的法官對此論斷持不同意見，他們認為公約第4.3條並不禁止多次追訴。對該條的解釋必須從其原文出發，結合上下文以及法律的目標和目的對它做最普通意義上的解釋。除非條約的措辭本身是模棱兩可的，才可以結合其他信息，例如條約的歷史、條約協商時的內容、和締約國的實際等來輔助判斷。因此，不得通過插入無論大或小、重要或輕微的條款來改動、修改，或增加條約內容。因為如果這樣做，就可能是越權而不是在行使司法權了。根據該原則，法院認為，公約第4.3條並不禁止兩個締約國對同一犯罪進行追訴。該條僅僅確立了管轄權衝突時應當協商的規則。根據該條款的平意，協商以“其中一國提出請求”（at therequest of one of them）為條件。也就是說，如果沒有國家提出協商的請求，就無需協商。因此，鄭此前認為每個管轄衝突的案件都必須要協商，且必須協商出一個最合適的管轄國家的論斷是不正確的。在本案中，無論美國還是韓國，都沒有提出協商管轄權的請求，因此也就沒有協商的必要，並不違法第4.3條。即使美方或者韓方中間有任何一方提出協商的請求，也不能推導出僅有一方有權追訴鄭的結論。第4 .3條要求進行協商以決定出一個最適合追訴的管轄權（jurisdiction）。鄭提出，該管轄權（jurisdiction）使用的是單數而非複數，說明追訴只能在一個轄區進行。筆者認為，這種解釋就是對條文本意進行了不允許的增加和改動，而這正是平意原則所禁止的。針對鄭提出的管轄權問題，美國在向韓國尋求司法協助，聲明並沒有企圖追訴鄭時，已經明示或暗示地向韓方放棄了對鄭的管轄權，法院認為該主張有一個致命的缺陷，那就是鄭沒有任何國內的或國際的法律來支持其推斷。例如，美國憲法第五修正案，“雙重危境條款”也僅僅禁止在同一主權下多次成功的起訴，並沒有採納“國際雙重危境”的學說。所以，當不同的主權國對追訴同一犯罪行為時，雙重危境條款在這裏並不適用。法院無法得知該判決對外交關係上有多大的危害，僅能依據鄭在上訴中的理由來予以裁判。法院認為，僅憑鄭提供的理由不足以使其無罪釋放，最終判決維持原判。（三）對中國的啟示：是否追訴已受處罰行賄人對外國已經追訴、審判、執行過的行賄人回國後，本國是否還有管轄權再次追訴的問題。上述案件告訴我們，並不必然失去管轄權。一事不二審原則僅僅適用於一個管轄權之內，不適用於不同管轄權的國家之間。雖然國際刑事法院的刑事審判規則大有在國際審判和國內審判間確立一“non bis in idem”一事不二審原則，或稱“一事不再審原則”，在美國通常被表述為“不受雙重危險”。美國憲法第五修正案確立了不受雙重危險原則，即任何人不得因同一罪行而兩次遭到生命或身體的危害，也就是說不能因同一犯罪而受到兩次審判。 116

美國反海外賄賂司法實踐對審理賄賂案件的啟示事不二審原則的傾向，但國際一事不二審原則還未正式確立。出現管轄權衝突時，首先應當看兩國有無雙邊協定，協定是否確立了一事不二審原則。如果沒有，則可以看兩國是否同為相關多邊協定的締約國，協定是否對管轄衝突做出規定，是否確立了一事不二審原則。如果既無雙邊協議、也無可適用的多邊協議，國內立法也不排斥對他國已經追訴、審判、執行的罪犯再次進行管轄的話，則再次追訴沒有法律障礙。《中華人民共和國刑法》第10條規定：“凡在中華人民共和國領域外犯罪，依照本法應當負刑事責任的，雖然經過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。”可見，我國法律也沒有二次追訴的法律障礙。這裏產生一個問題，刑法第10條僅適用於域外犯罪。在域外行賄外國公職人員並在域外收到刑罰處罰的，回國後可以免除或者減輕。而在國內行賄外國公職人員，在外國因該行賄行為受到審判和刑罰處罰的，回國後是否可以參照刑法第10條免除或者減輕呢？筆者認為，這種情形下已在外國受到追訴不能成為一個法定減輕情節，但可以成為司法機關量刑時的酌定減輕情節。法官可以因同一行為已在外國受審處罰而酌情減輕。四、結語刑八修正案將“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”入刑，是我國執行《聯合國反腐敗公約》的積極努力，為打擊國際商事交往中的賄賂邁出了基礎性的一大步。但如果讓這種禁令停留在紙上，則可能被國際社會批評為敷衍了事。現在急需一批海外行賄犯罪受到偵查、起訴、審判的新聞見報。遲遲沒有司法動作的一個重要原因是缺乏細緻的可操作的相關司法解釋。筆者對美國最新的四個案例進行解析，分享了美國在“外國公職人員”的認定要素，“國際公共組織官員”的豁免，追訴已受罰的外國行賄人三方面提供了一些可借鑒的先進經驗，希望對實務工作者有所助益，也期望能夠拋磚引玉得到學界同仁的批評指正。相信在不久的將來，對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的司法解釋將問世，一定數量的海外賄賂懲治案件將見報。[責任編輯申思琦] 117

·博彩犯罪·博彩業與犯罪：中國在澳門的期待與風險[美]亨利方泉[美]吉伯特撰汪誠芳譯[摘要]自回歸以來，澳門博彩業發展快速，作為中國的一個特別行政區，中央政府對澳門的經濟發展和社會穩定抱有巨大期待。文章從博彩業與犯罪的關係出發，研究澳門在博彩業取得巨大成績的同時存在犯罪滋生的風險。由於合法博彩的存在，內地和澳門都面臨官員貪腐犯罪和其他相關犯罪的威脅，對此應有所準備。[關鍵詞]博彩業貪腐犯罪澳門一、博彩業與犯罪引用法蘭克‧辛納屈膾炙人口的1955年“愛情和婚姻”一曲的歌詞，“就好比是馬和馬車，有此必有彼”、“你不能只有其中之一”。從某種程度上說，這種關係同樣適用於博彩和犯罪。世界上大部分地區或高度管制賭博，或將其視為非法，但只意圖控制其運行而並非將其消除。這是因為不僅成功消除的例子頗為罕見，且也鮮見有為達到此目的而持續努力的。例如在美國，圍繞美式足球超級碗和大學籃球錦標賽之“瘋狂三月”的賽果而進行的辦公室合賭現象極為普遍，涉及的金額高達數百萬，甚至數十億美元。同樣，玩賭注的撲克遊戲和無數其他靠運氣和技能的遊戲也頗為盛行，且無需擔心警方的干預──儘管毋庸置疑，這些行為均構成犯罪。投注合法化已開始衝擊非法賭博，最明顯的原因是政府嘗試以不增加多數納稅人痛苦的措施來增加收入。現在彩票、賽馬、尤其是大賭場在世界各地星羅棋佈。在許多法域，非法或合法賭博與犯罪活動及“邪惡”行為相連的歷史頗為久遠。賭博業務的主要管理者經常在他們的領域內鼓勵、聯合或者容忍其他被禁止的業務。此外，賭博場所可能醞釀其他罪惡，如高利貸主糾纏那些輸了錢卻堅持要翻本的賭徒們；在賭博場所內或附近的居所中經常發現有偷漏稅、盜竊、詐騙等非法活動。在這些場所容易犯案的還有扒手和殺人犯，因為賭徒一時失控，喝了太多酒而願意作者簡介︰亨利，美國加利福尼亞州立大學爾灣分校法與社會學院犯罪學系教授，哲學博士；方泉，澳門科技大學法學院副教授，法學博士；吉伯特，美國加利福尼亞州立大學爾灣分校法與社會學院犯罪學系前榮譽教授，哲學博士（本文發表前，吉伯特教授於2012年11月10日因病在加州去世，享年87歲）；汪誠芳，澳門科技大學基礎教學部高級講師，工商管理學碩士。 118

博彩業與犯罪：中國在澳門的期待與風險嘗試除了賭博以外的其他冒險行為。儘管有限的實證研究結果與此相悖，賭場和賭博仍被廣泛認為是滋養越軌行為和刑事犯罪的溫床。賭場和街頭犯罪之間的關係一直以來都充滿爭議。有人以美國1977-1996年間的人口普查數據，全面評估了賭場對聯邦調查局七大類指標犯罪（兇殺、強姦、搶劫、嚴重襲擊、入室盜竊、盜竊和汽車盜竊）的逾五十個影響變量，得出賭場將導致除兇殺之外的其他犯罪增加的結論。隨着時間的推移，賭場的影響與日俱增。對於犯罪的改善效果，包括增加就業機會和低技能勞動力的工資，集中體現在賭場運營的最初幾年。而執法部門可以利用賭場的開張來整合更多的資源和人員，但是這種整合難以持久。與賭博相關的致罪因素開始佔據主導地位，這種影響在賭場開業幾年後將開始顯現，包括資源枯竭和病態賭徒問題，進入賭場的外來遊客可能是加害者，也可能成為受害人，以及造成人口和發展的消極變化。該研究得出這樣的結論：“總體而言，在擁有賭場的縣裏，8.6%的財產犯罪和12.6%的暴力犯罪源於賭場的存在。”該項研究被指未正確計算犯罪率，其計算之人口包括參與賭博的外來遊客，犯罪率有被低估的可能。這種立場似乎假設犯罪人更多來自本地居民而非外來遊客，那樣的話，犯罪率將更高。非法賭博對於有組織的犯罪集團尤其有吸引力，這些集團向來以強硬手段來排除競爭者，也常以賄賂方式使政府官員和相關企業睜一眼閉一眼。這些商業技巧也被應用到合法的賭博企業中，在有些地區形成壟斷經營。這些犯罪集團已經從早期地下的非法經驗中獲取了經營賭場的必要經驗。更有甚者，合法賭博為洗錢提供了便利。所洗的錢為非法所得，手段通常較為隱蔽，不為稅務機關所知。正如一位作家曾寫道：“博彩世界提供了許多匿名開支的機會。”史考尼克在他關於拉斯維加斯賭場的經典著作裏，就控制賭場運營的努力進行了調查。他強調，在博彩監管方法上存在相互爭議的兩大觀點。一種觀點認為，“刑法應該用來禁止讓一些人快樂但讓另一些人反感的行為”。另一種觀點則關乎一個更為普遍的問題，即規範不同企業的限制問題。例如，對待博彩是否應該有別於對待牙膏的生產及銷售？同樣地，與對玩具之類的出口產品和和肝素之類的出口藥物的監督相比，在對博彩的監督中，政府應起甚麼作用？不管合法的範圍被如何限定或被限定到何種程度，美國得出的普遍教訓是，一旦賭博合法化，有組織的犯罪集團將通過合法的商業操作接管賭場。這種情況引發了更有效、徹底的監督和強制執行的報告管制，將給國家帶來可觀的收入。然而，合法化本身並不意味着賭博與犯罪活動撇清了關係。史鄧尼斯·J·尼爾森、霍華德·L·埃里克森、羅伯特·J·闌幹：《印度的博彩業以及其對在威斯康辛州執法的影響》，API諮詢服務，1996年。傑瑞米·馬戈利斯：《賭場與犯罪：證據分析》，美國博彩協會，未發表，1997年。傑·S·艾博年：《賭場賭博和白領犯罪：對實證研究的考察》，美國博彩協會，未發表，1999年。威廉·J·米勒、馬丁·D·施瓦茨：《賭場賭博和街頭犯罪》，《美國政治與社會科學學會年刊》（洛杉磯）第556卷，1998年，第124-137頁。厄爾·L·葛里諾爾德、戴維·B·馬斯塔德：《賭場、犯罪和社區成本》，《經濟統計評論》（馬薩諸塞州劍橋）第88卷，第一期（二月），2006年，第28-45頁。厄爾·L·葛里諾爾德、戴維·B·馬斯塔德：《賭場、犯罪和社區成本》，《經濟統計評論》（馬薩諸塞州劍橋）第88卷，第一期（二月），2006年，第17頁。道格拉斯·M·沃克：《美國的賭場與犯罪》，本森、齊默曼編：《經濟犯罪概覽》（即將出版），愛德華·埃爾加出版社，2010年。傑瑞米·H·史考尼克：《紙牌屋：賭場賭博的合法化與控制》，波士頓：利特爾和布朗出版社，1978年，第45頁。傑瑞米·H· 史考尼克：《紙牌屋：賭場賭博的合法化與控制》，波士頓：利特爾和布朗出版社，1978年，第10頁。 119

澳門研究2013年第1期考尼克注意到以下通過外部監測入侵賭博領域的基本原理：“控制機構必須指出，行為的不安全性──有組織犯罪滲透的可能性，以及消費者欺詐的特殊可能性──顯示出如今已被合法化的行為仍保留其原有特徵。監管機構該如何堅持以國家控制原則限制合法活動的危害性的前提下，維護合法化的正當性？”在為澳門的博彩新貌作出很大貢獻的內華達州，對公司名聲的追求從主要大賭場的首席運營官的背景即可見一斑。蓋瑞·洛夫曼，黑樂娛樂公司的執行長，曾任哈佛大學行政管理學院教授，泰倫斯·蘭尼，美高梅金殿董事長，曾獲得南加州大學商業碩士學位，他是一個虔誠的天主教徒，每週末都要離開拉斯維加斯回到加州與家人團聚。商業企業傳統上被認為總是積極地抵制法規，這個評價並不準確。一方面，法律傾向於更強大、更富有、並且能夠遵循法規的企業，這些法規有助於排除財力不夠的競爭者或者迫使它們破產；另一方面，圓滑的律師對法律條文字斟句酌，卻不在意法律的內在精神。這些因素影響了執法系統控制合法賭場賭博及其相關行為──通常為寄生關係──的效率。官員必須小心謹慎，執法須恰到好處，才不至於因用力過猛而引起對博彩業本身合法性的質疑。嚴苛的執法在其他領域已有顯現，美國對為貧困人士提供醫療援助計劃的管制就是其中一個例子。如果政府官員對法律法規的執行過於苛刻，醫生和其他醫療服務的提供者將拒絕自願參與醫療保健計劃，這勢必傷害該計劃原本要幫助的人們。這種對執法的結構性制約將導致系統因為組織資源不足而難以應付非法活動。針對博彩企業的執法也面臨一般的法律悖論，即寬容戰術比採取對抗性立場往往被證明更富有成效。一方面，一旦發現有不法行為，博彩企業將其報告給當局，當局隨即找到兼顧執法者和違法企業利益的補救措施；另一方面，如果博彩企業預計到不法行為的報告會使其遭受嚴苛的對待甚至是大量的負面宣傳報導，那麼，他們會有強烈的動機掩蓋不法行為，並選擇進行內部處理。二、澳門的博彩業筆者探討與澳門蓬勃發展的博彩業有關的犯罪活動。這些活動不僅給博彩業本身帶來危害，同時也危及正在經歷生活和環境巨變的本地市民。隨着近幾年住房和其他服務成本急劇上升，澳門新興的博彩經濟，未能很好地兌現為地區帶來持續繁榮的惠及社會各界人士的承諾，尤其是那些從事非博彩或非博彩相關行業的人士。在回歸之前，澳門曾淪為葡萄牙的殖民地。現在，澳門作為特別行政區，由其本身的政府官員在中華人民共和國“一國兩制”原則下實行自治。早在回歸前，澳門就以賭城享有盛名，傑瑞米·H·史考尼克：《紙牌屋：賭場賭博的合法化與控制》，波士頓：利特爾和布朗出版社，1978年，第11頁。麗莎·斯勒德克爾：《賭場的高管們粉飾博彩》，美聯社，2001年1月27日。保儸·D·傑西羅、亨利·N·龐特爾、吉伯特·蓋斯：《獲利良方：醫生如何詐騙醫療補助》，伯克利：加州大學出版社，1993年。亨利·N·龐特爾：《懲罰的能力：生態犯罪與懲罰》，布隆明頓：印第安那大學出版社，1984年。基塞·霍金斯：《環境與執法：監管與污染的社會定義》，紐約：牛津大學出版社，1984年。喬福瑞·C·崗恩：《邂逅澳門：在中國邊陲的葡萄牙城邦，1557-1999年》，大石國際文化有限公司：韋斯特維爾出版社，1996年。當然，就“殖民地”這一用詞仍存在爭議，作者注。盧兆興：《澳門的政治變遷》，紐約：勞特利奇出版社，2008年。 120

博彩業與犯罪：中國在澳門的期待與風險並為當地提供主要財政收入。這個獨特之地吸引了主要來自香港及周邊地區的眾多賭徒，夾雜於眾多遊客中間，而遊客則可能對美酒美食、古玩店、新穎的鵝卵石街道和百年歷史的教堂建築更感興趣。回歸前，有組織犯罪在賭場內外活動頗為常見，最為突出的有走私、販毒、賣淫、洗錢。2002年以前，澳門賭場大都由香港商人、億萬富翁何鴻燊博士創辦與經營。他通過“澳門旅遊娛樂股份有限公司”（簡稱“澳娛”）壟斷了數十年的博彩經營權，其公司至今仍在運營。從2002年開始，外商投資推動了博彩業的蓬勃發展，同時也給特區社會帶來了巨大變化，大量精美的物業樓盤和度假村拔地而起。澳門現在吸引了越來越多的來自中國大陸中上階層的博彩者。得益於國家經濟的繁榮，一些有錢的人認為，澳門是他們消費地區的不二之選。截至2007年，澳門賭場以100億美元的收入超過了拉斯維加斯賭場70億美元的總收入。關於澳門賭業的奪目報導比比皆是：據報導，澳門“自豪於擁有在奢華度、舒適度和技術方面能與世界上任何一家賭場相媲美的大賭場”。澳門上報的博彩收益從2010年的235億美元增長到20111年的335億美元，增長了45%。相比前一年57.8%的增長率，這種大幅的增長實際上反映了增速的放緩。羅兵咸永道會計師事務所預測，澳門的博彩收益將在未來五年多內翻倍，並將佔有全球賭場收益的三分之一。澳門博彩業戲劇性地快速增長為研究犯罪和執法問題提供了難得的機會。同時，中國大陸的經濟犯罪和腐敗問題在某些方面與澳門的發展存在聯繫。儘管賭場裏人頭攢動，但巨額收益──澳門的經濟成功──卻來源於貴賓客戶，他們在獨立的博彩仲介人的安排下進行高額投注，這些大都發生在公眾視野之外的豪華賭場酒店內的私人領域。幾乎只玩百家樂遊戲的貴賓廳為澳門經濟的迅猛發展作出了不可或缺的貢獻。許多報道指出，2011年這些賭徒貢獻了澳門博彩收入的四分之三。三、中國對澳門的期待擁有了新發現的財富和越來越閃耀的光芒，澳門已不只是一個展示博彩魅力的地方，還有其他重要的象徵意義。澳門的成敗是國際社會認可中國不可或缺的部分。有個廣為流傳的口號是“發生在拉斯維加斯的就讓它留在拉斯維加斯”，但是在澳門發生的種種卻受到國際媒體的深切關注。一個重要問題是，既然中國已收回主權，在澳門特別行政區實施“一國兩制”，為甚麼當澳門發生了一些事情時中央政府似乎只作旁觀呢？回歸後的經濟發展可以對此作出解釋。除了刺激馬克·奧尼爾：《澳門對中國幹部具有危險性的誘惑》，《亞洲前哨報》（香港），2007年11月19日。BBC新聞：《澳門賭場和博彩收益在2011年增長42%》，2012年1月4日。http://www.bbc.co.uk/news/business-16405417傑弗里·菲德勒：《澳門的貴賓廳和博彩仲介人》，澳門娛樂場解密網，2012年。http://casinoleaks-macau.com/Macau_VIP_Rooms_and_Junkets.html 121

澳門研究2013年第1期經濟增長數據和提振信心這些明顯的因素外，保持地區政治穩定也是政府重視的一個因素。讓澳門成為亞洲的拉斯維加斯不是膚淺的炫耀和對中國新繁榮的賣弄，也不只是為爭取優勢的一種嘗試。眾所周知的“一國兩制”原則不是一個政治口號，而是在澳門基本法裏白紙黑字的規定。簡單地說，對於中央政府而言，政治和社會穩定非常重要。正因如此，澳門政府可以有較為寬鬆的政策環境經營博彩業，這種政治舒適感是否會導致相關犯罪並危及社會穩定還有待觀察。2003年，中國政府推出“自由行”政策，允許大陸指定省市的中國公民持個人旅遊簽證前往香港、澳門旅遊。該計劃的目的是進一步鞏固香港的經濟，但它在澳門產生了更為顯著的效果。該計劃持續到2005年，為澳門這段時間內博彩毛收入85.2%的增長作出了重要貢獻。截至2011年，澳門半數以上的遊客都來自中國大陸，尤其是鄰近的廣東省。其他遊客主要來自香港、泰國和台灣，人數高達每月230萬人次。作為一個“博彩聖地”，澳門取得的驚人成功與許多中國公民對碰運氣遊戲的渴望緊密相關，而其中貴賓玩家的渴望更加強烈。據估計，他們的賭額佔2 0 0 1年澳門賭場博彩收益的70%。能否產生這些富裕的博彩參與者在很大程度上取決於中國的經濟活力。中國對澳門期待的前提是澳門目前的發展順利：沒有暴力、重大腐敗案件、社會動亂，或其他可能抑制遊客湧入的情形，這些遊客渴望到賭場賭博，遊覽與賭場相關的景點。澳門應當定位為如拉斯維加斯般安全而令人愉悅的度假勝地。四、中國在澳門的風險中國對澳門有如此期待，必然要承擔多方面的風險。美國博彩業巨頭和其他世界級玩家正冒險假設，未來仍有足夠的增長產生足夠的或更多的利潤。已有兩個因素可以將其金融脆弱性降到最低。第一，就類似的建築規模而言，在澳門開設巨型賭場所需的資本投資要比在美國低；第二，迄今為止的事實證明，投資可以快速回本。澳門第一家由美國人運營的賭場──金沙娛樂場，據說在開張後約一年內就收回了其兩億五千萬美元的初始投資。中國對澳門經濟發展的期待或象徵性的期待背後隱含了一個根本問題，即對於運氣的依賴導致實際投注的風險比初始估計的要大得多。在賭場賭博，獲勝的機會至少在表面上看起來是合理的，否則，顧客不會積極參與。同樣地，在繁榮地方經濟所帶來實質性或象徵性利益的背後，存在着一個無法回避的事實，即如果不加以嚴格監管，這些給澳門帶來經濟繁榮的賭場會在澳門乃至大陸滋生腐敗。官方立場認為，中國不能承受腐敗帶來的嚴重後果。腐敗問題頻生已經超越了純粹的經濟問題，終將威脅國家的生存能力。將澳門打造成世界最大的賭城，中國也冒着很大的風險，即官員腐敗和經濟犯罪，而這些反過來將會影響澳門和中國大陸未來的發展和經濟的成功。這種結構性的矛盾增加了中國投注澳門的固有風險，應當引起足夠的重視。《四月來澳大陸遊客創新高》，《澳門每日時報》，2011年5月23日。http://www.macaudailytimes.com.mo/macau/25481-Mainland-visitors-set-record-high-April.html威廉·R·艾丁頓、李嘉圖C．S．肖：《在法律和習俗之間審視澳門的立法改革和產業發展之間的互動》，《國際博彩研究》（紐約），2007年，第7卷第1期，第14頁。 122

博彩業與犯罪：中國在澳門的期待與風險迅速發展的博彩業顯然對解決腐敗問題並無積極影響。中央政府似乎有必要干涉澳門博彩業的運營，但過度干涉又會阻礙澳門的經濟發展，影響外商投資，並將博彩者──以及他們的錢──拒之門外。反之，監管不力將鼓勵犯罪，並帶來嚴重後果。非法訪澳的政府官員常常“消失”在來澳賭博的擁擠的人群之中。然而，除非涉及到複雜的身份欺詐，出入境監管部門應該能夠查出哪些人為合法入境、哪些人為非法入境。不能有效地控制在澳門出入境人員的身份恰恰顯示了政府“說”與“做”之間的差距。技術上說，賭場為清洗犯罪所得提供了必要和可用的資源，而與同樣有經濟犯罪和貪污腐敗等嚴重問題的美國不同，中國大陸缺少有效的新聞媒體監督。在過去四十年間，美國最令人髮指的腐敗和經濟欺詐罪行的暴露都歸功於記者們對真相鍥而不捨的挖掘。“水門事件”是卡爾·伯恩斯坦和羅伯特·伍德沃德不懈努力的結果（1974年）；二十世紀八十年代的儲蓄和貸款危機，最早由斯蒂芬·皮佐和他的同事們在書中提到（1991年）；《財富》雜誌的作家伯大尼·麥克萊恩和彼得·艾爾金德使得安然以及相關的企業會計醜聞廣為人知（2003年）。早在金融市場和政府充分認識到當今次借貸行業的衰敗對國家及全球經濟的破壞程度之前，報刊記者就着重反映了此類問題。如果以這些經驗為導向的話，獨立的媒體可以在反腐敗工作中發揮關鍵作用。若只是以官方資料為依據的話，不可避免地只能反映一部分被淨化過的現實。這不是中國特有的現象，而是簡單的自然法則。中國關注澳門背後還有一個根本問題。賭博有別於其他社會行為，因為它以被認可的形式存在，是“合法化的惡行”。由於擁有較少有關賭博的文化和宗教教條，中國人似乎不像美國人那樣容易將賭博視為有罪。基諾遊戲早在三千多年前就在中國盛行，其收益據說資助了修建萬里長城。中國歷史上第一次有記載的彩票可追溯至唐代（西元618-907），並一直定期有售賣，直到1886年，政府宣佈買賣彩票近似於搶劫和賣淫罪行，並勒令將其禁止。但賭博在中國仍繼續存在，在通商口岸和上海公共租界尤為興盛。當然，並不能以此對中國人對待賭博的態度作出簡單的結論。實際上，在中國人的社會裏，人們在斥責一個品行不端的人時，通常會說他，“吃喝嫖賭抽，五毒俱全”。如今，在中國大陸，除了有少量的彩票可售（體育彩票、福利彩票等），賭博是違法的。但一些中國人對賭博的熱愛似乎仍可從股市投資的火爆增長上現出端倪。一方面，在中國大陸賭博是社會不能接受的和非法的；另一方面，在澳門，賭博則被官方批准並接受監管。和美國一樣，中國政府對控制社會穩定的努力將因合法賭博的存在而需要面對特別的挑戰。對於有盜版、毒品交易和暴力犯罪歷史的澳門來說，犯罪並不陌生。人們預計澳門回歸後，犯罪現象將被消除或至少犯罪程度將會減輕，但是最近發生的事件表明事實並不太樂觀。中國媒體對與賭博有關的政府高官犯罪進行了較為廣泛的報導，目的是防止同類犯罪的發生。在澳門賭博而被判有罪的數十個官員中，輸掉公款的最高紀錄保持者是重慶市委原宣傳部部長張宗海，他輸掉公款達一億元人民幣。緊隨其後的是湖北省一家國企的駐港代表金建培，他在輸掉接近一億元人民幣的公款後被判死刑。在因於澳門輸掉巨額公款而被捕的其他官員中，瀋陽市原副市長馬亨利·N·龐特爾、吉伯特·蓋斯：《中美的宗教與賭博心理學》，馬爾科·埃斯波西托編：《賭博心理學》，紐約州哈派克：諾瓦科學出版社，2008年，第1-14頁。 123

澳門研究2013年第1期向東三天內輸掉公款一千萬元人民幣後被判死刑；廈門市原副市長藍甫因一天內輸掉公款三百五十萬元人民幣後被判死緩；還有珠海一家公司的總經理則在輸掉一千萬元人民幣後自盡。中央政府已明令禁止國家公務員前往澳門旅遊，目的是防止潛在的挪用或揮霍公款的犯罪行為。2007年4月22日，中國國務院頒佈《行政機關公務員處分條例》，根據該條例第32條的規定，公務員參與賭博、挪用公款賭博等行為均為違法違紀行為，將受行政處分直至國法懲罰。儘管如此，據估計，每年公務員共挪用六千億元人民幣公款前往香港、越南、老撾、朝鮮、以及澳門進行賭博。以下兩個案子可以說明中國控制政府官員賭博所面臨的困難有多大。一個案子涉及廣東省惠州市原公安局局長吳華立，曾被人們譽為“國家的反腐敗英雄”。吳將他非法給他人簽發護照和簽註得來的一千多萬元人民幣用在澳門賭場，香港警察發現許多被捕的妓女和黑工都從惠州獲得了中國出入簽註，故而揭發案件。從吳的案子可以清楚地看到腐敗和賭博的共生性，一開始吳的腐敗與賭博本身可能沒有關係，他只是從賄賂行為中獲利。有人也許會說，有沒有賭場對他一開始從事賄賂行為的決定沒有甚麼影響；若沒有賭場的話，他會將賄賂所得用於他處。不管怎樣，賭場的存在為他清洗非法收益提供了便利。這些已經暴露的官員腐敗和賭博的案子，如同大多數被發現和被認定的白領犯罪一樣，或許只是冰山一角。中國對此類犯罪行為適用的最高刑罰是判處死刑，但沒有取得顯著的成效，雖然無法確知重刑的阻嚇效果，但有一點可以肯定，無論是渺茫的贏錢機會還是官方的嚴厲威脅，都沒能阻止大陸官員在澳門及其他地方賭博。五、澳門本地的貪腐情況在澳門進行的大規模開發項目為洗錢、收受賄賂和回扣客觀上提供了幾近完美的條件。例如，2007年底，時任澳門運輸工務司司長的土木工程師歐文龍，被指控接受開發商超過一億美元的回扣。他面臨受賄、清洗黑錢和濫用職權等76項罪名的指控。他和妻子陳明瑛，於七年間積累了其合法收入56倍多的錢財。他們和涉嫌的同謀被指控成立五個海外公司隱藏所累積的金錢。歐文龍被曝光的資產，除了現金外，還有手錶、珠寶和一個有300瓶葡萄酒的酒窖。高度公開的審判是否有助澳門徹底擺脫腐敗和有組織犯罪的形象？來自北京和香港的反腐官員在提供本案的必要證據方面發揮了重要作用。歐涉嫌操縱政府對酒店和賭場建設項目的審批，馬克·奧尼爾：《澳門對中國幹部具有危險性的誘惑》，《亞洲前哨報》（香港），2007年11月19日。http://www.asiasentinel.com/index.php?Itemid=171&id=881&option=com_content&task=view.馬克·奧尼爾：《澳門對中國幹部具有危險性的誘惑》，《亞洲前哨報》（香港），2007年11月19日。http://www.asiasentinel.com/index.php?Itemid=171&id=881&option=com_content&task=view.鄺彥暉：《澳門官員因收受賄賂面臨審判》，《金融時報》（倫敦），2007年11月6日，第 11 頁。CNN 世界新聞：《澳門司長因貪腐而被判刑》，2008年1月30日，http://articles.cnn.com/2008-01-30/world/macau.corruption_1_ao-macau-sar-corruption?_s=PM:WORLD 124

博彩業與犯罪：中國在澳門的期待與風險包括世界上最大的賭場威尼斯人（度假村）。他也被指控在將中國公司推薦給西方開發商時，收取了3%的“介紹費”。2008年1月，在歐文龍系列案件的第一次審判中，澳門終審法院裁定，被告構成40項受賄罪、13項清洗黑錢罪、1項財產申報資料不正確罪和1 項財產來源不明罪，判處歐文龍27年徒刑和24萬澳門元罰金。法院將其非法獲得全部充公，包括逾二億五千二百八十萬澳門元（三千六百萬美元）的款項以及包括以五百萬英鎊購買、位於倫敦的別墅在內的物業。判決指出，歐已經“將其政府職能轉化為取得金錢的機器”，且他的行為具有“掠奪性”，顯示了他“貪得無厭的本性”。歐文龍案被譽為是澳門反腐敗工作的一大進展，但是否標誌着澳門在打擊腐敗方面更上了一個台階還有待商榷。亞洲權威安全事務專家史蒂夫·維克斯曾說過，“我的理解是，逮捕歐文龍，用中國的老話說是殺雞儆猴，對所有人起一點警示作用”。至少有一個立法議員指出此案並未解決澳門在土地審批出現的爭議，維克斯補充道，“最終，（像裁剪衣服一般）邊角都會被修剪，而演出仍舊繼續……”。一個很有意思的情況是，2008年5月8日，澳門律師公會發表聲明，譴責澳門廉政公署（CCAC）違反司法保密和無罪推定原則，後者在4月14日的新聞稿披露了此案犯罪嫌疑人的信息，廉政公署則回應其行為符合公眾利益。總部設在巴黎的國際律師協會則在2009年5月去函澳門廉署，表示對澳門律師公會的支持。豪客通常只在與賭場主廳相隔、公共視線以外的貴賓廳裏才看得到。貴賓廳通常裝修豪華，在這裏下注額動輒數百萬美元。澳門賭場貴賓廳的傳統起源可以追溯到1970年，當時何鴻燊的澳娛開辦的葡京娛樂場享有政府授予的專營權。當渡輪碼頭擠滿賭徒、船票供不應求時，非法兜售船票的機會應運而生。一個由黑幫控制的地下市場因此得以發展，他們從碼頭購買船票，然後以高出原價許多的價格將票出售給乘客。為了防止潛在顧客受到盤剝，澳博想出權宜之計，即讓黃牛黨們以購買“死碼”的方式獲得其他掙錢的機會。這種“死碼”不能直接用來兌換現金，但是可以用來下注，贏了以後可以兌換成真正的籌碼。黃牛黨可以以低於面額的價格購買，以面額出售來賺取利潤。這些由黑社會運營其業務的“疊碼仔”，是澳門獨一無二的貴賓制度的第一要素。這種體制也導致了二十世紀九十年代後期的黑幫衝突，直至中國收回澳門主權、解放軍駐守澳門時才得以平息。如今，博彩中介人引進高端賭客，貴賓廳承包人則通過賭場的特許權制度來經營賭廳。最為嚴重的監管問題涉及賭客的招募、身份識別和其資金來源。此外，根據澳門博彩監察協調局資詹姆斯·龐弗雷特：《澳門史上最大貪污案開審》，路透社，2007年11月4日。澳門終審法院第36/2007號裁判鄺羅賓：《澳門官員因收受賄賂面臨審判》，《金融時報》（倫敦），2007年11月6日，第11頁。詹姆斯·龐弗雷特：《澳門史上最大貪污案開審》，路透社，2007年11月4日。胡義·福克斯：《對歐文龍案件的處理遭到一律師團體的抨擊》，《南華晨報》（香港），2008年5月10日，A3版。《華僑報》：澳聞，2009年6月12日劉品良：《澳門博彩業縱橫》，香港：聯合出版社，2002年。胡安德·皮納卡布羅：《從在澳門的個人、文化和情感來看中國和歐洲》，倫敦：康提紐姆國際出版集團，2002年。 125

澳門研究2013年第1期料，2012年，在澳門博彩業有“35個博彩中介個人”和“184個博彩中介公司”，但沒人知道其背後的人物。賭廳承包商也有很多方法來掩飾實際賭博的金額以達到逃避博彩收入稅的目的。博彩中介人不僅為客戶提供貸款，使其無需帶現金或匯款到澳門，而且還動用分包商。分包商的活動和身份也都極其隱蔽。這種貴賓廳構架有很多問題，但如前所述，它已成為賭場收入的主要來源，在這種情況下，有效執法的可能性不大。結論澳門還將繼續扮演東方拉斯維加斯的角色。過去十年，澳門的外商投資激增，這幾乎已永久性地改變了澳門的自然環境和社會面貌。值得警惕的是，成功的背後存在可能會破壞地區穩定的經濟犯罪隱患。根據有關澳門第一個十年發展的民意調查，61%的受訪者認為下一屆政府需處理的最重要的事情是腐敗問題。相比之下，大約有半數受訪者認為其他亟需處理的重大問題有金融危機的影響、博彩監管、社會福利和社會保障、公共交通和環保等公共服務、教育和就業等。在經濟快速增長而監管薄弱的情況下，澳門本地的腐敗犯罪不容忽視。那些經常光顧澳門賭場貴賓廳的大陸豪客卻並非都是拿合法收入來賭博的成功商人。賭場賭博的吸引力不只是那種對娛樂的感官享受和因冒險而獲得的刺激感，賭場也是處理大量非法資金的最佳場所。中國對澳門的期待在於其作為世界博彩中心有着持續繁榮和社會穩定的可能，但必須考量的風險則是，這或許客觀上營造了一個可能招致腐敗或其他犯罪的環境。總之，對中國而言，期待和風險並存。[責任編輯申思琦]傑弗里·菲德勒：《澳門的貴賓廳和博彩仲介人》，澳門娛樂場解密網，2012年。澳門理工學院：《澳門特別行政區第二個十年發展路向選擇的民意調查報告》，一國兩制研究中心，2007年12月7日。 126

·博彩犯罪·澳門的犯罪問題以及博彩與犯罪的關係李德[摘要]以官方統計資料和《澳門日報》提供的案例為基礎，文章着重探討博彩與犯罪的關係。包括有以下幾個方面：澳門司法和統計機構對犯罪的分類、常見的犯罪數據、犯罪案件和犯罪率的分佈與變化以及毒品犯罪的特點。文中使用的官方數據來自各政府機構，通過對這些數據的分析和評估，文章對研究澳門犯罪問題以及博彩對犯罪的影響提出建議。[關鍵詞]澳門犯罪博彩吸毒販毒犯罪統計澳門是中國唯一擁有合法博彩的地區。以博彩業和旅遊產業為代表的第三產業已成為澳門地區的重要經濟支柱，貢獻了澳門一半以上的年GDP以及政府的收入。澳門博彩業蓬勃發展的同時，與之相隨的相關犯罪已成為一個令民眾擔憂的問題。相關研究表明：在一些地區，合法性的賭博行為與犯罪存在某種相關性。然而，也有研究認為：一些犯罪，尤其是白領犯罪與合法性賭博存在負相關關係。所以，不能簡單地說明某個地區的博彩業發展與犯罪的實際關係，也不能對澳門博彩的擴張是否導致澳門高犯罪率的問題妄下結論。筆者首先敘述近些年澳門犯罪的分佈情況，並分析回顧澳門犯罪率的趨勢；其次，進一步研究司法部門所重點關注的罪行，如毒品相關犯罪；最後依據官方統計資料和澳門日報的案件報導，描述分析賭博相關犯罪的特點及分佈，評估其對整體犯罪的影響，並探究賭博與犯罪的關係問題。一、澳門的犯罪情況筆者根據澳門兩類官方統計資料對澳門的罪行進行分析。第一類官方統計資料為統計暨普查局公佈的《統計年鑒》，其資料主要來自保安協調辦公室、法院、檢察院、監獄、少年感化院的統計數據。將犯罪行為分為五種︰侵犯財產罪、侵犯人身罪、妨害社會生活罪、妨害本地區罪作者簡介︰李德，澳門大學社會科學及人文學院社會學系副教授，社會學博士。Stitt, B. G., Nichols, M., and Giacopassi, D., “Does the presence of casinos increase crime? An examination of casino andcontrol communities”, Crime and Delinquency, Vol. 49, (2003), pp.253-284.Wheeler, S. A., Round, D. K., Sarre, R., and O’Neil, M., “The influence of gaming expenditure on crime rates in southAustralia: a local area empirical investigation”,Journal of Gambling Studies, Vol. 24, (2008), pp.1-12.Albanese, J. S. ‘White collar crimes and casino gambling: Looking for empirical links to forgery, embezzlement, and fraud’,Crime, Law and Social Change, Vol. 49, (2008), pp.333-347. 127

澳門研究2013年第1期以及其他犯罪；第二類是來自司法警察局的犯罪數據資料，他們將犯罪數據的統計結果收錄到《工作年報》中，最新一期中葡雙語的年報即可在澳門司法警察網站查閱。2002年至今的報告亦可在澳門中央圖書館和澳門大學圖書館查閱。年報主要將罪行分為三類︰嚴重犯罪、毒品相關犯罪和賭博相關犯罪。報告在每一種犯罪種類中呈現了整體的犯罪總數和案件數，其中也包含了資訊豐富的個案。此外，還有一些非官方的犯罪數據，如各種媒體公佈的調查數據和犯罪報告也是瞭解澳門犯罪情況和趨勢不可或缺的材料，這些數據大多數是違例的數據統計。但是，由於澳門相關部門沒有進行大規模的受害者調查，無法獲知系統的關於被害人的情況。同時，大多數的調查數據都是採用方便抽樣的模式進行研究，缺乏代表性，不能準確描述出澳門犯罪整體情形。（一）總體犯罪情況概述。根據最新《2012統計年鑒》對主要犯罪類型的情況統計，2011年澳門共有12,512 宗犯罪案件。在557,400人口的基礎上，每10萬人中的犯罪率為2245。表1列出犯罪統計年鑒中的5種犯罪類別的情況：侵犯財產罪案件數達到了總案件數的一半以上；19%的犯罪案件為侵犯人身罪；其他類型的犯罪包括妨害社會生活罪和妨害本地區罪，佔所有犯罪案件的四分之一左右。表1主要犯罪類型（2011年）案件百分比侵犯人身罪2,42819%侵犯財產7,08057%妨害社會生活罪6705%妨害本地區罪9558%其他1,37911%總合12,512100%資料來源：2011年澳門年鑒，澳門特別行政區政府統計暨普查局，2012年。（二）重罪。在澳門，刑法對犯罪類型的劃分是獨一無二的。《統計年鑒》中的犯罪類型就是依據這部刑法進行分類，而司法警察局公佈的罪行統計更接近犯罪學研究通常使用的對罪案的分類。年報中涉及犯罪統計數據的罪行有以下幾類：殺人、綁架、剝奪他人行動自由、勒索、縱火、暴利及高利貸、販賣毒品、搶劫和盜竊（司法警察局，2012年）。表2中總結了20111年“嚴重罪行”的統計數據。表2 重罪犯罪情況（2011年）案件百分比盜竊2,42879.13%暴利及高利貸1756.71%搶劫1636.25%販賣毒品963.68%縱火381.46%勒索491.88%剝奪他人行動自由190.73%殺人40.15%總數2,607100%Judiciary Police: Annual Report, Macao: Macao Judiciary Police Academy. http://www.pj.gov.mo/1024/pj_ch/magazine_publish.htm. Accessed 15 August 2012. 128

澳門的犯罪問題以及博彩與犯罪的關係在2011年，發生最為頻繁的罪行是盜竊，它佔所有重罪的79%，第二個最常見案件是暴利及高利貸，第三是搶劫，第四是販賣毒品。其餘的重罪所佔比例不到5%，而殺人和綁架案是澳門兩個最為少見的犯罪行為。如表2所示，重罪的分佈是十分特殊的。排名前三位的罪案都涉及財產或非法獲取錢財，包括盜竊、放高利貸、搶劫。第四類犯罪為販賣毒品，也涉及非法獲利。涉及高盈利的犯罪，尤其是高利貸和販毒，可能反映了澳門作為一個旅遊和博彩中心在遠東地區的獨特地位。賭場吸引大量賭客到澳門，放高利貸人為那些絕望的賭徒提供了便利的賭金，讓他們能夠繼續留在賭桌前試運氣。因此，放高利貸成了一個利潤豐濃的非法業務。同時，澳門也被認為是國際毒品貿易的主要轉運中心。2011年，警方逮捕了大批走私非法毒品進入澳門的外國公民。販毒者來自不同的國家和地區，包括中國大陸、香港、東南亞和非洲。這些毒販聚集在澳門，尋求通過非法的毒品生意而獲得財富，這或許可以解釋為甚麼販運毒品是在澳門最常見的犯罪之一。（三）重罪的歷年趨勢分析。在過去的幾十年裏，澳門社會與經濟變化巨大，這些變化可能導致犯罪率發生相應的變化。其中，有些罪行可能增加，而其他罪行可能一直保持穩定或呈現下降趨勢。運用《統計年鑒》中的人口數據以及司法警察局的犯罪數據，筆者計算了從2002年至2011年來的重罪犯罪率。表3顯示了盜竊、搶劫、放高利貸、縱火、敲詐勒索、非法拘禁和殺人案犯罪率情況。由於早些年份的統計報告沒有統計販毒罪行，因此，該罪行並沒有在表3中顯示出來。十年來，盜竊率一直居高不下，每十萬人口中，盜竊犯罪率比其他所有犯罪率之和都多。2010年以前，搶劫率是第二高的，2010年後，暴利及高利貸犯罪率超越了搶劫率，位列第二位。縱火率和勒索率分別排在了第四位和第五位。犯罪率排在倒數兩位的是剝奪他人行動自由和殺人罪。在澳門，殺人案犯罪率非常低，平均每年每十萬人中約有一樁凶殺案。與表2中的數據相一致。在澳門，大部分的犯罪都與財產犯罪有關，司法警察局提供的報告顯示，從2005年起，盜竊、搶劫和暴利及高利貸在重罪犯罪率中一直佔據前三位。這三種罪行都涉及財產或非法獲利。表3重罪犯罪率（2002年-2011年）2002200320042005200620072008200920102011盜竊278320251331264366420325276370搶劫931097469555661412829暴利及高利貸1451029202033313131縱火14111096610877勒索1314147775859剝奪他人行動自由2121211134殺人1211211101從表3的統計數據可以看出，在過去十年中，澳門發生最頻繁的三種重罪分別為盜竊、搶劫和放高利貸。高利貸犯罪整體上呈上升趨勢，而搶劫罪呈下降趨勢。2003年到2008年間，高利貸犯罪率顯著上升；2009年至2011年，高利貸犯罪率較為穩定。然而，搶劫罪的犯罪率變化非常快，它從2002的每十萬人九十多起案例降到了2011年的每十萬人二十多起案例；盜竊率在這十年中呈現波動趨勢，盜竊率在2008年達到波峰後又落回2004年和2006年的水平，然後又在2011年達到了第二峰值。總之，澳門犯罪率保持在較低的水平，澳門大多數重罪是與財產相關的犯罪。如故意殺人罪、搶劫罪一類的暴力犯罪在澳門是罕見的。此外，毆打沒有作為一個獨立的重罪類別列在司法警察局的工作年報中，因此它的犯罪率的年度間變化趨勢都無從知曉。從 129

澳門研究2013年第1期2002年到2011年，財產犯罪的百分比持續增長，而在同一時期，暴力犯罪的比率卻有所下降。（四）毒品相關犯罪概況。在澳門，吸毒和販毒都是違法的。據司法警察局的數據統計顯示，2011年，警方共截獲927起與毒品有關的罪案，明顯高於2010年截獲的812起與毒品相關的罪案數。在與毒品相關的非法活動的嫌疑犯中，54%是販毒者，45%是吸毒者。販毒率高於吸毒率反映了澳門作為國際毒品貿易的到達站和中轉站的特殊地位。從國際方面看，一個國家或地區的販毒者多於已知吸毒者的現象是十分罕見的。在逮捕人員的地區分佈方面，43%的逮捕者為本地居民，其次是內地居民、香港居民，他們分別佔22%和20%，其餘的為其他國籍人士，他們主要來自越南、菲律賓和非洲國家。表4澳門毒品犯罪被捕人數統計（2002年-2011年）年份販毒犯吸毒犯其它總數案例百分比案例百分比案例百分比案例百分比20074826%13171%53%184%100%200810231%21865%144%334%100%200913043%17056%21%302%100%201011243%14756%31%262%100%201112354%10245%21%227%100%表4顯示警方捕獲販毒、吸毒和其他與毒品相關犯罪的比例構成情況。圖1是2007年至2011年販毒者和吸毒者人數所佔比例的趨勢圖。除了最近一年，警方捕獲的涉毒犯中，吸毒者的比率都比販毒者比例要高。逮捕的吸毒者比例在總體上呈下降趨勢，而因販毒被捕的人數比例卻呈上升趨勢。在這五年中，毒品罪犯中涉嫌販毒的比例從26%上升到54%，增長了107%。比較而言，吸毒者的比例從71%降到45%，下降37%。販毒案件快速上升意味着澳門在國際毒品貿易中的角色越來越“重要”。除2008年之外，包括製毒在內“其他”涉毒領域的案件數量有限。為了保證2008年北京奧運會的順利召開，維護地區的安全與穩定，內地和港澳地區的警察在打擊包括與毒品有關的各種違法犯罪活動方面做了特別的努力。在“其他”犯罪的數據和整體案件數的高值也恰恰回應了2008年執法機構專項整治的影響力。圖1吸毒與販毒罪犯的比例 130

澳門的犯罪問題以及博彩與犯罪的關係根據澳門司法警察局公佈的統計數據，2007年至2011年五年中最常見的毒品是氯胺酮。在這五年的毒品案件涉案率分別佔37%、54%、38%、42%和45%，同時，涉及冰毒和海洛英的毒品案件分別位列第二位和第三位。冰毒涉案率在這五年的數值分佈為：14%，9%，20%，21%和21%。海洛因涉案率為：23%、17%、18%、15%和11%。毒品案中，大麻和麻古的涉案率大約在5%~6%。總之，氯胺酮和冰毒等合成毒品比傳統的大麻、海洛英等天然毒品的涉案率高。這些統計數據與合成毒品濫用呈上升趨勢的國際模式是一致的。以澳門為例，多年來氯胺酮一直是排在首位的涉毒品，而自2009年以來，冰毒的使用呈明顯的上升趨勢。就毒品數量而言，氯胺酮和海洛英分別以“粒”和以“克”為計量單位的毒品案中位居首位。最讓人擔憂的是可卡因數量的變化。在2007年和2009年之間，警察只收繳了數量有限的可卡因。最近兩年來，可卡因的數量卻有大幅度的增加。從2009年到2010年，繳獲的可卡因由57克增到591克，一年之間增加了9倍多。在2010年和2011年之間，警察沒收的可卡因的數量又從591克增到了5606克，12月中再次增加了將近9倍。值得注意的是，用毒是否和其他類型的犯罪行為相關聯？由於相關資料不足，很難找到可靠的數據來佐證。僅有來自澳門社會工作局建立的藥品濫用者中央登記系統（CRS）所提供的數據資訊。CRS在保障個人隱私的前提下，收集、統計和分析本澳吸毒人口的特徵和變化，以便制定相關禁毒政策和服務。它是一個自願註冊系統，自願接受治療的吸毒者都能匿名註冊，登記註冊的吸毒者的數量每年都不同。2009年登記註冊的用戶有626人，2010年為673人，2011年為633人。系統不會收集和識別特定個體的資訊，它僅分析用戶在犯罪記錄方面資訊的自我報告數據。在這三年中，有些用戶並沒有報告自己的犯罪記錄，因此，濫毒者實際犯罪記錄要高於登記數。根據CRS的提供的數據，大多數登記註冊的吸毒者都有犯罪記錄。三年中，自我報告過去犯罪的個人在提供犯罪資訊的用戶中佔53%、55%和57%。這些數據與其他國家對吸毒和犯罪呈相關關係的觀點是一致的。二、博彩與犯罪博彩業一直是澳門經濟的重要組成部分。自19世紀40年代以來，澳門因被稱為“東方蒙地卡羅”而舉世聞名。在1962年至2002年間，作為唯一一家由政府授權經營賭博業務的公司，澳門旅遊娛樂股份有限公司（STDM）壟斷了所有博彩業。STDM的博彩業務對政府的庫房收入作出了巨大貢獻。這項業務憑借31.8%的龐大稅率優勢，與政府分享他們的利潤。20世紀90年代，政府每年一半以上的收入來自博彩稅，那時的博彩稅佔澳門國內生產總值的三分之一。1999年回歸以後，特政區政府延續了賭博合法化的政策。2002年，決定終止壟斷，開始向具有特許經營權和分包特許權的賭場提供多個牌照。這些政策導致澳門博彩業快速增長。近年來，賭場的建設速度非常快，有些甚至建在住宅區。2011年，賭場數目已從2002年的11家上澳門特別行政區政府社會工作局：《澳門濫用藥物者中央登記系統2011年報告》，2012年，第25頁。Karberg, J. C., and Mumola, C. J., 2006, Drug use and dependence, state and federal prisoners, 2004, Washington DC:U.S. Department of Justice.Kwan, F. V. C., “Gambling attitudes and gambling behavior of residents of Macao: the Monte Carlo of the Orient”,Journal of Travel Research, Vol. 42, 2004, pp.271-278. Ha, L. I., “Deregulation of gaming: a game for all”, Macau,Vol.25, 2001, pp.45-49. 131

澳門研究2013年第1期升到34家。在收入方面已經取代拉斯維加斯，成為全球最大的博彩中心。在澳門，除了賭場老虎機和桌面遊戲，博彩活動還包括賽馬，賽狗及彩票。此外，近年來體育博彩已越來越受歡迎。澳門經濟在很大程度上倚賴於博彩，最新的官方數據顯示，2010年博彩業收入佔國內生產總值的41%，2011年博彩稅佔政府收入的80%左右。澳門博彩業擴張產生了正負兩方面的影響。積極方面而言，它透過促進經濟，稅收和旅遊的發展為城市帶來了巨大的繁榮。它為低技術人士提供了就業機會和較高的薪水，提升了最貧困的居民了生活水平。消極方面而言，博彩業的擴張已在城市中產生了很多問題。澳門大學博彩研究所2003年進行的研究發現，2002年，年齡在15到64歲的受訪者中至少有三分之二參與某種形式的博彩。雖然大多數參與者本著康樂目的，但是其中4.3%的人可被歸類為潛在問題或病態賭徒。2007年，這個數據上升到了6.1%。潛在問題或病態賭徒方面的數據增長了42%，說明一個嚴重的社會問題已形成。增加賭博活動，尤其是賭博問題所產生的負面影響也許會提升犯罪率。研究表明，商業賭博與某種形式的犯罪呈正相關關係，但這些研究成果還沒有被廣泛接受。在本章節中，我們希望通過對官方數據和新聞報導的分析，為澳門社會中博彩與犯罪的關係提供較為明確的理解。（一）博彩罪案概述。在理想的情況下，博彩和犯罪之間的關係應從綜合年份的角度使用時間序列分析數據的方法予以調查。據悉，這樣的數據在澳門尚不存在。如果沒有歷時較長的數據資料，要進行一個可靠的時間序列研究幾乎是不可能的。因為官方公佈的與博彩相關的犯罪數據都是2004年之後的，筆者只能對2004年到2011年間的數據做一個描述性分析。表52004年至2011年澳門博彩罪案數據年份案例佔所有案例的比例20048238.41%20051,09310.37%20069799.02%20071,2799.90%20081,50610.86%20091,60112.91%20101,65514.21%20112,02816.21%Statistics and Census Service, Yearbook of Statistics 2011, Macao: Government of Macao Special AdministrationRegion Statistics and Census Service, 2012.Hing, N., “Changing the odds: a study of Corporate social principles and practices in addressing problem gambling”,Journal of Business Ethics, Vol.33, 2001, pp.115-144.Nichols, M., Stitt, B. G., and Giacopassi, D., “Community assessment of the effects of casinos on quality of life”,Social Indicators Research, Vol. 57, 2002, pp.229-262.Lam, D., “Managing ills in Macao’s VIP and mass gaming market”. Casino Enterprise Management, June 2010,pp.40-42.Wheeler, S. A., Round, D. K., Sarre, R., and O’Neil, M., “The influence of gaming expenditure on crime rates in SouthAustralia: a local area empirical investigation”, Journal of Gambling Studies, Vol. 24, 2008, pp.1-12. 132

澳門的犯罪問題以及博彩與犯罪的關係表5數據說明，博彩罪案在所有犯罪中佔約9%-16%，平均而言約佔11%。除2005年的小波動外，博彩罪案數目和所佔比例一直在上升。2004年，博彩罪案佔總案件8.41%，但到2011年，已升到了16.21%，這個比例在8年間幾乎增長了一倍。澳門博彩犯罪率的大幅度增長與商業賭博快速增長相一致，可以說，兩種發展趨勢是相互關聯的。然而，關聯並不一定就是因果關係，正如有學者所述，博彩與犯罪之間的關係也許是虛假的。與其他娛樂場所一樣，博彩吸引大量遊客到澳門。這些人往往會在酒店房間和旅遊景點攜帶大量的現金和貴重物品。此外，相比普通人而言，這些人更可能喝醉或受到非法毒品的影響。因此，犯罪率的高低可能與遊客的多少及他們的娛樂行為有關，與博彩未必有直接關係。按這種推理，表5中觀察到的模式可能是相關性的，可能是人口流動創造了更多犯罪的機會。博彩也許不是導致犯罪率變化的原因。最近幾年，到澳門旅遊和博彩的遊客數量大幅增加。據官方統計，2006年訪澳的遊客有22,998,100人，2011年增至28,002,300，五年間同比增長27%。隨着遊客數量的增加，從事犯罪活動的機會也增加了。這些相關變化也許導致博彩罪案的增加這類罪案在所有案件中的比例增加的原因。（二）博彩相關的個案研究。司法警察局官方數據中關於博彩罪案分類和性質方面的資訊很少。所有這些數據只不過是告訴公眾有多少犯罪行為被官方界定為“博彩罪案”。我們無法用這些數據確定博彩是否導致犯罪。為了更好地瞭解博彩和犯罪之間的關係，筆者從澳門最大的新聞報紙《澳門日報》搜集了案例報告，作為澳門的旗艦報紙，《澳門日報》的相關報導覆蓋了在澳門發生的最大多數的犯罪活動。2011年，報導與博彩有關的犯罪事件超過100宗，這些報導中有些描述的是單一犯罪，有些所描述則是綜合犯罪。根據澳門法律，如果單一犯罪事件牽扯多個受害人或多種犯罪行為，那麼它就包含了多種犯罪類型。筆者並沒有做這方面的分類，分析的主要目的是找出博彩與犯罪事件的關係，而不是博彩罪案的數量。一般而言，2011年報導的博彩罪案主要包括盜竊、放高利貸、非法拘禁、詐騙和毆打。其中一些罪行與博彩活動有較密切的關係，其餘的與博彩活動關係較弱或無關。《澳門日報》報導的犯罪案例可以幫助說明這些關係。1．盜竊：盜竊是博彩犯罪案中最常出現的犯罪行為，通常有三個主要的盜竊類型：在賭場從一個陌生人那裏盜竊；從賭場的盟友那裏盜竊；從一個組織如博彩公司那裏盜竊。下列案例是三種盜竊形式的典型例子。案例1︰被捕男子姓張，四十歲，山西人，報稱無業，在本澳逾期逗留。將被控以加重盜竊罪。案情透露，司警上月中接報稱，新口岸和路氹兩間賭場先後發生四宗盜竊案，涉及七名事主。眾賭客報稱在賭博時被偷去手袋，涉款十九萬港元、三萬元人民幣及一百萬元賭廳泥碼。司警經調查，鎖定目標人物，前日凌晨發現涉案張某在新口岸一賭場出現，隨即將其拘捕。張某承認涉及其中三宗案件。但司警稱有證據顯示其涉四宗案件，同時在張某租住房間起出部分事主的手袋，以及懷疑用贓款購買的手機。司警表示，張某上月中來澳，專門選擇在貴賓廳作案，趁客人投入賭博不為意時下手。張某亦會帶備一個裝滿廁紙的手袋，假扮裝滿財物，再以偷龍轉鳳方式換走客人的手袋。張某承認部分款項已輸光。案件移交檢察院處理。（《澳門日報》2011年1月5日）Chang, S., “Impact of casino on crime: the case of Biloxi, Mississippi”,Journal of Criminal Justice,Vol. 24,2006, pp. 431-436.Statistics and Census Service, Yearbook of Statistics 2011, Macao: Governmentof Macao Special AdministrationRegion Statistics and Census Service, 2012. 133

澳門研究2013年第1期案例2︰涉案男子姓李，五十九歲，來自遼寧省，報稱無業。本月五日凌晨，事主聯同疑人到新口岸某賭場賭博，其間要求對方代以銀聯卡刷卡套現十萬元。疑人取過現款後，將款項據為己有，逃之夭夭。翌日，事主在某賭場發現疑人，知悉款項已被賭敗輸光，報警處理。案件涉及濫用信任，已移交檢察院偵訊。（《澳門日報》2011年2月8日）案例3︰涉案女子姓霍，五十三歲，澳門居民，賭場值班經理，在新口岸一娛樂場工作，工齡十五年，涉加重盜竊，移送檢察院。新口岸一娛樂場的監測人員於本月十日凌晨一時許通過錄像系統發現霍女的行為有異，在賭檯交收籌碼時，違反公司規定，接觸賭檯籌碼。經娛樂場的查證，證實霍女成功偷取兩個十萬元籌碼，並帶回家中，由家人將籌碼兌換成現金，存入自己的戶口。霍女昨日上班時被捕，承認因一時貪念，偷竊籌碼。（《澳門日報》2011年3月15日）從某種程度上說，三種犯罪的案例都與博彩有關，但只有最後一個被看作是由博彩引起的。前兩個案例說明，博彩提供了犯罪的機會。沒有博彩，類似的犯罪也會發生，尤其是在旅遊和娛樂場所。最後一種情況有所不同，罪犯是一個利用博彩業務系統非法掙錢的賭場僱員。如果沒有賭場，那麼這個犯罪就不會發生。2．高利貸和非法拘禁︰如表2所示，在澳門，高利貸常常與非法拘禁一起發生，尤其是牽涉到賭博時。是頻率最高的罪行之一。《澳門日報》很少報導放高利貸罪行，除非它導致了非法拘禁。下面的案例說明，犯罪中的受害者是典型的賭徒，這類賭徒已失去了所有東西，但仍想透過非法借貸獲得的錢繼續博彩。案例1︰涉案男子分別姓鄭及姓曾，三十八歲及四十歲，均來自福建。本月十日晚，兩名分別四十三歲及五十四歲、來自貴州的女子，在新口岸某娛樂場賭敗輸光，其間其中一名疑人上前搭訕，游說二人借錢翻本，條件為先抽取三千元利息，隨後每勝出一局抽取百分之二十作利息。二人隨後借三萬元玩百家樂，終再全數輸光，當時已被抽取一萬元利息，隨即被禁錮在新馬路某酒店房間內。至本月十二日上午十一時許，其中一名女子在兩疑人熟睡時報警求助。警員到場拘捕兩名疑人。案件涉禁錮及放高利貸，已移交檢察院偵辦。（《澳門日報》2011年3月15日）案例2︰被捕者姓黃，廿六歲，本澳居民，無業。兩名事主分別姓郝，廿七歲，內蒙古人，無業；姓陳，五十五歲，吉林人。本月二十五日下午，兩名事主到中區一賭場耍樂，不久將賭本輸光，其後一名男子走近，稱可免息借款，但必須抽取佣金。兩人答應借款四十萬，並交出個人證件，惟最終全數輸光。兩人其後被禁錮在一酒店房內，由涉案黃某看守，並被要求致電內地親友籌款還債。至前日早上，兩事主暗中報警求助，揭發案件。警方目前正追緝三名涉案在逃人士。（《澳門日報》2011年6月29日）這些案例遵從一個獨特的模式︰受害者在賭博中輸光了所有錢，罪犯願意借錢，受害人同意借一大筆債款，並許下償還本金及支付利息或服務費的承諾。受害人在博彩中輸光了借來的錢。罪犯非法拘禁了受害者，並索要贖金。犯罪活動是商業博彩的副產品，沒有商業博彩，這些犯罪也許就不會發生。3．欺詐︰欺詐包括許多不同形式。隨着遊客的增加，不誠實的人有了更多透過欺詐或欺騙手段掙錢的機會。有些犯罪方法頗為複雜，有些則顯得簡單和愚蠢。案例1︰一老千集團成功仿製賭廳專用洗啤牌機，並在機內加裝微型攝影裝置及發射裝置，近半年更匪夷所思多次成功將翻版洗啤牌機混入賭廳中。蒙在鼓裏的賭廳如常使用翻版洗啤牌機時，遭老千集團成功紀錄洗牌“牌序”，被老千集團“通殺”。半年來，負責供應賭具的公司在維修器材時發現遭人出蠱惑，即向司警報案。司警接報展開 134

澳門的犯罪問題以及博彩與犯罪的關係調查，於前日先後拘捕七名內地男子，並相信仍有多人在逃。現階段，司警相信至少有一賭廳中招，損失二千四百多萬元。由於案件複雜，司警目前仍在跟進調查中。（《澳門日報》2011年7月27日）案例2︰涉案內地男子姓歐，廿三歲，來自福建，報稱為業務推廣員。司警以加重盜竊及虛構犯罪等罪名將其移送檢察院處理。案中疑人經常來澳賭博，並會在友人於皇朝區凱旋門租住的單位暫住。昨日上午六時許，疑人向司警報稱單位遭爆竊。司警到場調查，有人表示自己遺失一手提電腦及兩手提電話，並致電已返內地的友人查詢後，告知探員友人亦損失一手提電腦以及十萬元現金。司警調查期間，發現單位並無任何被撬痕跡，加上有不少可疑之處。司警在單位仔細搜查後，在廚房天花暗格處發現兩部手提電腦。再三盤問下，疑人認因賭敗欠下不少債項，見近日同屋友人返回內地，遂“自編自導自演”一幕爆竊案，偷取的十萬元現金已還債。隨後，再向司警報稱單位遇竊，企圖瞞天過海，卻被司警識破。（《澳門日報》2011年10月21日）欺詐是一種古老的犯罪形式，它可以發生在任何地方。但以上案例是與賭博密切相關的。在第一個案例中，一個有組織的犯罪集團將賭場作為他們開展非法活動的舞台。如果沒有賭場提供的機會和顧客，這樣的犯罪活動也許就不可能發生。在第二個案例中，賭債是犯罪的直接動機，這個快速賺錢的機會是犯罪活動的原動力。4．毆打︰司法警察局的年報中沒有單獨列舉毆打，因此，很難知道毆打是否與賭博相關。如果毆打發生在賭場或在賭場附近，或因賭博的爭吵引起的，那就可以將賭博和毆打聯繫起來。下面是兩種類型的典型案例。案例1︰涉案三名男子分別姓Tang，四十五歲；姓Won，五十歲；姓Teh，五十歲，三名男子都是新加坡人，均報稱商人，懷疑在澳門從事高利貸活動。男事主亦是新加坡人。三名涉案男子涉嚴重脅迫和搶劫罪，已移送檢察院處理。男事主於二零零八年介紹賭客給姓Tang的男子，該賭客向高利貸集團借一千五百萬港元到新口岸一貴賓廳賭博，結果賭客輸光借款，而其他情況事主不太清楚。直至本月廿四日晚上十時，姓Tang男子與男事主在新口岸一夜總會相遇，並聯同多名男子要求男事主代還其介紹的賭客所借的一千五百萬港元，男事主不從，遭到多人毆打，並搶走身上的現金、名貴手錶和手提電話，合共價值約五萬元。三名男子脅持男事主到其租住的酒店房間取錢，並揚言若不從，會將其殺死。男事主感到生命受到威脅，藉故到新口岸一賭場向保安員求助，保安員通知駐賭場司警，司警接報後成功救出事主，拘捕三名涉案男子。三名男子否認事主對他們的指控，但警員在其中一名涉案男子身上搜出事主的部分財物。（《澳門日報》2011年3月26日）案例2︰被捕的三名男子分別姓權，卅二歲，湖北人；姓譚，廿六歲，湖南人；姓李，廿八歲，廣東人。三人涉犯罪集團、搶劫、傷人、剝奪他人行動自由、脅迫等罪，被移交檢察院處理。案中事主來自河南，在澳從事疊碼一年。案情透露，事主本月十一日凌晨如常在一賭場疊碼，兌碼期間趁機盜取四萬元公款，惟其後遭老闆揭發。有人召來數名大漢，於賭場內帶走事主，先禁錮在酒店房內，再毆打及搶走其身上財物；同日上午七時，事主被人押往珠海，事主疑心有不甘，上午十時返回本澳報案，指遭人毆打和搶劫。司警調查後，同日下午在路氹城一賭場拘捕三名涉案的內地男子，現正追緝其他在逃人士。（《澳門日報》2011年6月14日）第二個案例是一個在任何機構組織都可能發生的貪污案，唯一獨特的是這個貪污者被懲罰的模式。用人單位決定將法律握在他們自己手中，並透過毆打和拘留處罰這個人。這是一個發生在 135

澳門研究2013年第1期賭場的犯罪事實，但它與賭場或商業賭博以外導致犯罪的情況沒有任何不同。第一個案例則不同，肇事者都被綁在借錢給賭徒的高利貸環上。當事情沒有按計劃進行時，他被毆打了，目的是逼他代交債款。在澳門，正是賭場和商業賭博為非法業務提供了支援。沒有賭場，這些業務和相關的犯罪活動也許就不存在。有關研究表明，商業賭博不一定和犯罪有直接關係，目前還沒有數據能夠系統地檢測澳門賭博和犯罪之間的關係。因此，很難判斷澳門的博彩與犯罪究竟是甚麼關係。隨着特區政府繼續擴大賭場經營，這個問題應當引起足夠重視。透過考察2011年《澳門日報》對博彩犯罪的報導以及所提供一些具體的證據，可以發現，在澳門，博彩可能會導致更多的犯罪。雖然大多數上述提到的財產犯罪並非由賭博引起，但是放高利貸，非法拘禁，詐騙犯罪的確與賭博有直接關聯。澳門博彩業為許多犯罪行為提供了條件，罪犯們靠非法債款，強制拘禁和欺騙等手段謀取經濟利益。如果沒有博彩業，就不會有成百上千的遊客和賭徒聚集澳門，為財產和人身犯罪提供充足的受害對象。賭場中的“地下債款”的交易量是相當大的，即使老板和客戶成為交易中的受害者，他們一般不會向警方報案，他們更可能使用暴力來解決雙方的糾紛，如打架，毆鬥，甚至謀殺。這樣來看，如果沒有合法化博彩業的存在，澳門的犯罪率將會更低。博彩對犯罪的實際影響需要在控制社會、經濟和文化元素的基礎上利用定量研究來進行評估，這應該是未來的研究的一個方向。三、結論筆者回顧了澳門犯罪的分類，常見的數據源和過去10年中的犯罪分佈。總體而言，和高犯罪率的美國相比，澳門的犯罪率一直很低。美國聯邦調查局（FBI）的數據顯示，全美國2011年的謀殺/殺人、搶劫、盜竊和縱火的犯罪率分別為4.7、113.7、1976.9和18.2。相比之下，以澳門司法警察局的數據為根據，2011年澳門這四類犯罪行為的犯罪率分別為0.7、29.2、370.1和6.8。澳門的謀殺率/殺人率是美國的1/7，搶劫率是美國的1/4，盜竊率是美國的1/5，縱火犯罪率是美國的3/8。當涉及到澳門犯罪問題，人們經常會問是否賭博導致犯罪活動，以往的研究尚未在這個問題上得出定論。一些研究認為賭博和犯罪之間存在正相關關係，另一些研究則表明這種關係只是虛假關係。透過對澳門司法警察局的官方數據進行分析，可以發現兩者之間呈正相關︰在澳門的博彩業務擴大的同時，與賭博有關的犯罪數量以及它們在所有罪案中的比例也在增加。數據表明，賭博可能會導致更多的犯罪行為。個案表明，賭博至少引發了一些犯罪。如果沒有合法化的商業賭博，澳門的犯罪活動的數量會更少一些。目前尚無法確定博彩對犯罪的影響程度，也無法以犯罪率的高低來評價博彩業的利與弊。如果因賭博而犯罪的增加值小於博彩業所來帶來的社會和經濟效益，那麼，對於澳門居民而言，擴大澳門的博彩業的發展可能是一個正確的政策。另一方面，如果賭博引起廣泛的財產犯罪和暴力行為（根據數據顯示，後者並非如此），博彩業或許應被消減或取消。筆者計劃在將來的研究中對這些問題進行更深一步的探討。Federal Bureau of Investigation, Crime in the United States, Washington DC: U.S. Department of Justice, 2012,http://www.fbi.gov/stats-services/crimestats. Accessed 09 November 2012. 136

參考文獻：1．Albanese, J. S. ‘White collar crimes and casino gambling: Looking for empirical links to forgery, embezzlement, andfraud’, Crime, Law and Social Change, Vol. 49, (2008), pp.333-347.2．Chang, S., “Impact of casino on crime: the case of Biloxi, Mississippi”, Journal of Criminal Justice, Vol. 24, 2006,pp.431-436.3．Federal Bureau of Investigation, Crime in the United States, Washington DC: U.S. Department of Justice, 2012.4．Ha, L. I., “Deregulation of gaming: a game for all”, Macau, Vol.25, 2001, pp.45-49.5．Hing, N., “Changing the odds: a study of Corporate social principles and practices in addressing problem gambling”,Journal of Business Ethics, Vol.33, 2001, pp.115-144.6．Judiciary Police: Annual Report, Macao: Macao Judiciary Police Academy.http://www.pj.gov.mo/1024/pj_ch/magazine_publish.htm, Accessed 15 August 2012.7．Karberg, J. C., and Mumola, C. J., 2006, Drug use and dependence, state and federal prisoners, 2004, Washington DC:U.S. Department of Justice.8．Kwan, F. V. C., “Gambling attitudes and gambling behavior of residents of Macao: the Monte Carlo of the Orient”,Journal of Travel Research, Vol. 42, 2004, pp.271-278.9．Lam, D., “Managing ills in Macao’s VIP and mass gaming market”. Casino Enterprise Management, June 2010, pp.40-42.10．劉建宏、趙若輝：《澳門的社會治安與犯罪狀況》，郝雨凡、吳志良主編；林廣志執行主編︰《澳門經濟社會發展報告（2010-2011）》，北京：社會科學文獻出版社，2011年，第239-260頁。11．Nichols, M., Stitt, B. G., and Giacopassi, D., “Community assessment of the effects of casinos on quality of life”,Social Indicators Research, Vol. 57, 2002, pp.229-262.12．澳門特別行政區政府社會工作局：《澳門濫用藥物者中央登記系統2011 年報告》，2012年。13．Statistics and Census Service, Yearbook of Statistics 2011, Macao: Government of Macao Special AdministrationRegion Statistics and Census Service, 2012.14．Stitt, B. G., Nichols, M., and Giacopassi, D.,“Does the presence of casinos increase crime? An examination of casinoand control communities”, Crime and Delinquency, Vol. 49, (2003), pp.253-284.15．Wheeler, S. A., Round, D. K., Sarre, R., and O’Neil, M., “The influence of gaming expenditure on crime rates in SouthAustralia: a local area empirical investigation”, Journal of Gambling Studies, Vol. 24, 2008, pp.1-12.[責任編輯申思琦] 137

·司法協助·論內地與澳門刑事司法互助機制的構建趙秉志黃曉亮[摘要]內地與澳門之間至今尚未構建全面、系統的刑事司法互助機制。這與內地和澳門的法律關係定位、經濟文化合作狀況不相一致。考察兩岸構建刑事司法互助法律機制的歷程，可以為內地與澳門構建刑事司法互助法律機制提供相關經驗；而兩地刑事法治的進步以及各自進行國際、區際刑事司法合作活動的舉措，則可為此奠定堅實基礎。兩地應當總結過去和當前警務合作的經驗，依據各自的刑事司法協助立法來考慮全面簽訂相互之間的刑事司法互助安排。[關鍵詞]跨境犯罪一國兩制刑事司法互助區際刑法隨着兩岸四地間經濟和社會交流的日益加強，跨越兩岸四地間的違法犯罪活動也從少到多，嚴重危害了各地的社會秩序和人民的合法權益。如何通過不同法域間的刑事司法互助和合作，有效地懲治和防範此類犯罪，遂成為兩岸四地刑事法律界所共同密切關注並不斷深入探討的重大現實法治問題。目前，相關研究取得了較為豐富的成果，有力地推動了兩岸四地間的刑事司法互助法律實踐。海峽兩岸目前已經簽訂了兩個刑事司法互助的協定，即海峽兩岸紅十字會組織於1990年9月12日簽訂的《金門協定》與海峽兩岸關係協會與海峽交流基金會時隔19年於2009年4月26日簽訂的《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》。香港、澳門特區於2005年5月20日簽訂了《澳門特別行政區與香港特別行政區關於移交被判刑人的安排》。其中，《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》頗為引人注目，因其大大擴展了海峽兩岸打擊跨境犯罪、進行刑事司法互助的範圍，產生了積極的影響，使得兩岸刑事司法互助不斷取得重大進展。相對而言，內地與澳門間的刑事司法合作活動儘管也在不斷地進行，但在協議或者安排的簽訂方面卻進展不大，司法互助的範圍和程度也有限。在此情況下，分析海峽兩岸所簽訂之刑事司法互助協定及其相應的法律實踐，客觀看待其中的成績與不足，並參照其中的經驗與教訓，研討內地與澳門從協議或者安排和法律實踐的雙重層面如何更好地展開兩地間的刑事司法互助活動，就有其現實意義。作者簡介︰趙秉志，北京師範大學刑事法律科學研究院暨法學院教授，法學博士；黃曉亮，北京師範大學刑事法律科學研究院中國刑法研究所副教授，法學博士。北京 100875參見趙秉志、黃曉亮：《中國區際刑法專題整理》，北京：中國人民公安大學出版社，2009年，第1頁。 138

論內地與澳門刑事司法互助機制的構建一、海峽兩岸開展刑事司法互助活動的狀況與啓示（一）海峽兩岸開展刑事司法互助活動的基本狀況。在相當長的時期內，由於政治原因，海峽兩岸素無交往，更遑論開展刑事司法互助活動以懲治跨境犯罪。隨着兩岸政治形勢的變化，雙方從接觸到交流，在政治、經濟、文化等領域展開了日益頻繁的交往，儘管其中也經歷了一定的波折和困難，但基本上已步入正常階段。兩岸司法機關就針對跨兩岸的各種犯罪所展開的刑事司法互助活動，大致可以劃分為三個階段。1．寒冰時期（1990年9月之前）的初步接觸。兩岸在相當長的時期裏，因為政治上的對立，在很多方面缺乏接觸和交流，根本談不上在刑事法律領域展開互助和合作。這段時期，儘管兩岸司法機關為了懲治犯罪，也有一定的協作，但基本上不通過直接的途徑，而是通過第三方來實施。例如，1989年4月21日，大陸地區公安機關將在台灣地區殺人後逃到大陸的犯罪嫌疑人楊明宗押送到新加坡，經過新加坡方面的配合，台灣地區警方將該犯罪嫌疑人押回審訊。應該說，這樣的協作活動總體上符合當時海峽兩岸的基本政策。大陸地區一貫堅持和平解決台灣問題的政策，對大陸地區司法機關向台灣地區司法機關提供相關的協助也是完全允許和支援的。而台灣地區自蔣經國先生執政後也有限度持開放態度，允許居民回大陸探親和旅遊，其實也不絕對禁止台灣地區司法機關通過一定的方式接觸大陸地區司法機關。這種通過第三方進行刑事司法協作的方式，在當時確實是難能可貴的。但不能否認的是，其適用範圍很小，且因採用間接的合作方式而效率低下，難以適應海峽兩岸防制跨境犯罪的實際需要。2．融冰時期（1990年9月至2009年4月）的時常協作。隨着兩岸交流的放開和增多，跨海峽兩岸的犯罪活動越演越烈，對兩岸的社會秩序和人民的合法權益造成了嚴重損害。直接開展刑事司法互助活動，就成為海峽兩岸人民和司法機關的共同呼聲。但是，當時雙方並未接觸和交流。基於共同打擊互涉犯罪的需要，兩岸的民間團體──紅十字會組織擔負歷史的責任，在專業領域之外就兩岸刑事司法互助活動進行聯絡工作，於1990年9月中旬在金門進行會談，就互相遣返偷渡者、刑事嫌疑犯或者罪犯等問題在一定範圍內達成一致意見，簽署了《金門協議》，從制度的層面為海峽兩岸司法機關在刑事法律方面開展協作提供了明確的依據。在該協定簽訂後的短短兩年裏，兩岸紅十字會共協助遣返了6,000餘名偷渡者及刑事犯罪人。此後，兩岸依據《金門協議》頻繁開展刑事司法互助，取得了非常顯著的成績。需要注意的是，1990年11月21日，財團法人海峽交流基金會（簡稱“海基會”）在台灣地區成立，經過台灣當局授權而成為專門協調處理台灣地區與大陸地區人民來往有關事務的台灣民間團體；1991年12月，大陸地區也成立了類似的機構，即海峽兩岸關係協會（簡稱“海協會”）。海協會與海基會自1992年8月起取代海峽兩岸紅十字會組織，成為刑事司法協作的主持機構，在海峽兩岸的刑事司法合作中發揮了積極、重大的作用，並在有關問題的溝通和談判上積累了豐富的經驗。據有關部門統計，自《金門協定》簽署之後至2009年初的近19年間，兩岸實施雙向遣返作業212批，雙向遣返38,936人，含大陸接回偷渡人員3.85萬人，大陸向台方遣返非法入境和刑事嫌犯366人，包括走私、販毒、洗錢、詐騙等多種刑事嫌犯、罪犯。其中，2007年1月大陸遣返台灣重大通緝犯陳益華、黃玉參見趙秉志：《關於建立海峽兩岸刑事司法協作關係的研討》，趙秉志：《中國區際刑法問題專論》，北京：中國人民公安大學出版社，2005年，第282頁。 139

澳門研究2013年第1期蘭兩個電信詐騙團夥要犯，引起了很大反響。3．發展時期（2009年4月之後）的深度合作。經過長期以來兩岸司法機關開展刑事司法互助、共同打擊跨境刑事犯罪的法律實踐活動，基於海峽兩岸共同嚴厲懲治和嚴密防範跨境各種嚴重犯罪的實際需要，海協會與海基會於2009年4月26日在南京簽訂了《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》，比較全面地構建了海峽兩岸刑事司法合作的框架，標誌着兩岸間刑事合作新時代的來臨。該協議明確地規定以懲治和預防跨海峽之刑事犯罪作為宗旨，成為中國大陸與台灣地區今後及時、有效地懲治跨境刑事犯罪的重要依據，在中國區際刑事司法實踐以及理論研究中具有重要的意義。該協議在司法實踐中很快就發揮了重要作用，為兩岸司法機關共同打擊各種嚴重互涉犯罪提供了明確根據。據初步統計，兩岸警方聯合偵破數百個電信詐騙犯罪集團，抓獲犯罪嫌疑人3,000多名，尤其是去年以來，兩岸警方合作打擊跨第三地電信詐騙犯罪，連續摧毀一系列特大跨境電信詐騙犯罪集團，共抓獲犯罪嫌疑人1,604人，涉案金額達3.3億元人民幣；兩岸警方還聯手破獲一批重大毒品犯罪案件，大陸公安機關繳獲的各類毒品達1,400多公斤；大陸公安機關向台灣警方通報被採取刑事強制措施的台灣居民近1,500人次，台方向大陸通報300人次；大陸方面已遣返台方通緝犯168人，台灣警方也向大陸遣返了2名逃犯。（二）海峽兩岸間刑事司法互助活動的啟示。海峽兩岸司法機關積極開展刑事司法互助活動，不僅嚴厲懲治了跨越海峽兩岸的各種刑事犯罪，有力地維護着海峽兩岸社會秩序的穩定，保障人民的合法權益，而且也在法律層面上積累了司法合作的豐富經驗，為兩岸未來良好的政治前景奠定了堅實基礎。而兩岸司法機關在開展刑事司法互助活動中曾不可避免地出現某些工作失誤，目前所設置的刑事司法互助機制也存在一定的缺陷，表明兩岸刑事司法互助機制及其運作中存在一些教訓。理性地看待和審視這些經驗與教訓，既可為兩岸未來刑事法治的發展提供寶貴的法律資源，又可為中國其他法域間開展相互的刑事司法合作提供啟示。1．海峽兩岸間刑事司法互助活動的寶貴經驗。考察上述兩岸司法機關開展刑事司法互助活動以及相關機制構建的歷程，可以看到，兩岸司法機關開展刑事司法互助活動的寶貴經驗。主要表現在如下幾個方面：其一、堅持“一個中國”的原則。1990年的《金門協議》本身對兩岸司法機關開展刑事司法互助的基本原則沒有涉及。但是，根據各自的法律規定和政治認識，海協會與海基會於1992年10月在香港進行商談時達成了一定共識，即海峽兩岸均堅持一個中國的原則，這就是著名的“九二共識”。“一個中國”原則後來成為海峽兩岸開展相關合作活動的重要指導思想，使得兩岸司法等相關機關在相互的合作和互助中能夠自覺地排除帶有強烈國別色彩的國際刑事司法規則的適用。例如，兩岸在2009年4月26日所簽訂的《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》，就在名稱上用“互助”替代“協助”，以區別於不同主權國家間所簽訂的刑事司法合作協定。當《海峽兩岸合作打擊犯罪聯繫渠道暢通遣返犯罪嫌疑人3.7萬多人》，內地公安部網站http://www.mps.gov.cn/n16/n1237/n1342/135524.html，2012年10月10日。參見時延安：《海峽兩岸刑事合作新時代的來臨──〈海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議〉解讀》，《法制日報》，2009年5月20日，第5版。參見趙秉志、黃曉亮：《論中國區際刑事司法合作法律機制的構建──以〈海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議〉為切入點》，《江海學刊》（南京），2011年，第2期。張自合：《兩岸打擊犯罪司法協議生效三年效果顯著》，《法制日報》，2012年6月26日，第11版。 140

論內地與澳門刑事司法互助機制的構建然，該協定也不完全等同內地與香港特區、香港特區與澳門特區所簽訂的相關安排。因此，正是“一個中國”的原則為兩岸司法機關開展刑事司法互助提供了最基本的政治基礎，也成為兩岸司法機關在未來繼續開展刑事司法合作所不應動搖的指導思想。其二、堅持互相尊重的原則。兩岸過去的政治對立，是一種歷史存在，而現在的政治分離則是一種現實存在。但是，兩岸嚴厲懲治跨境犯罪、維護社會良好秩序、保障人民合法權益的客觀需要，卻要求雙方超越政治分離的現實，開展刑事司法等方面的合作。雙方真正能夠實際地開展合作的基礎，還是“一個中國”之共識下的互相尊重，即雙方都承認並尊重對方在各自區域中的刑事法律制度，承認並尊重對方所實際行使的司法權。回顧上述兩岸刑事司法合作的歷程，可以明顯地看到這一點。因此，只有承認現實、尊重對方，才能進行充分的協商和必要的禮讓。其三、堅持互惠互利的原則。兩岸司法機關共同打擊跨越海峽兩岸的各種刑事犯罪，目的和宗旨在於維護兩岸的良好社會秩序，保護人民群眾的合法權益。但是，就具體的刑事司法合作活動而言，某一方的司法機關在與對方開展刑事司法合作時總要考慮己方的利益，至少不損害其公共利益和公序良俗。兩岸司法機關在開展刑事司法互助活動時較好地堅持了該原則。《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》第11條“罪犯接返（移管）”也曾規定，“基於人道、互惠原則”進行被判刑人的接返（移管）活動。第四、堅持注重實效的原則。有效地懲治和防範跨越海峽兩岸的嚴重犯罪，既是兩岸司法機關合作的出發點，又是雙方開展刑事司法互助的歸宿。如果不能有效地懲治和預防海峽兩岸跨境犯罪，那麼，雙方所開展的刑事司法互助活動就會失去意義。不管是兩岸理論界還是法律實務界，都非常重視雙方合作的實效問題，強調將“有效地懲治和防範犯罪”作為兩岸進行刑事司法協作的必要原則。而這就使得雙方能在“一個中國”原則之下，以務實的態度，採取靈活有效的措施，及時、嚴厲地追究兩岸跨境犯罪的刑事責任。例如，大陸地區公安部有關負責人稱，自2009年《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》簽署以來，大陸公安機關以高度負責的態度密切配合，推動緝捕遣返台灣通緝犯工作，目前已緝捕遣返台灣通緝犯超過200人。其中包括被列為台灣重大通緝犯的陳勇志、許武祥、白鴻森、郭廷才、王志雄等人。同時，兩岸警務合作領域大大拓展，內涵不斷豐富，建立了多層次的聯繫機制，逐步建立了偵辦重特大案件的合作機制，形成了緝捕遣返台灣通緝犯工作機制，在辦理打擊電信詐騙、毒品案、綁架、走私、偷渡等案件中相互配合，取得了顯著成績。2．教訓。應該承認，兩岸司法機關的刑事司法合作並非一帆風順，相反，其中經歷了諸多的坎坷和曲折；在某些方面的合作也並非完美，存在一些疏漏，在機制的構建上也存在缺陷，從而留下了一些教訓，值得我們反思。具體而言，表現為如下幾點：其一、容易受到政治形勢的影響。兩岸之間的現實政治關係，儘管從過去的對立狀態過渡到現在的容忍承認狀態，但因為兩岸未在政治地位等問題上進行必要的協商談判，達成應有的共識。從政治角度看，兩岸的刑事司法互助活動其乏一個根本性的穩定政治基礎。一旦政治形勢發參見陳文琪：《兩岸刑事司法互助有關人員遣返的法制架構》，趙秉志：《刑法論叢》，北京：法律出版社，2012年，第31卷，第293頁。參見趙秉志、黃風：《被判刑人移管暨區域合作》，北京：中國人民公安大學出版社，2004年，第183頁。《大陸已緝捕遣返200餘台灣通緝犯》，法制網http://www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2012-11/02/content_3954078.htm?node=5954，2012年10月8日。 141

澳門研究2013年第1期生不利的變化，兩岸間的刑事司法互助活動就會受到嚴重衝擊乃至被阻斷。例如，海協會與海基會自各自成立後進行了多次會談，甚至達成了“九二共識”，但在李登輝於1999年拋出“兩國論”，陳水扁在2000年5月當選台灣地區領導人時及此後很長時期拒絕一個中國的原則，致使海峽兩岸關係陷於僵局之中，也使兩岸的刑事司法合作被迫中斷。其二、在具體刑事法律制度上存在差異，未達成應有的共識。兩岸在刑事法律制度方面的眾多具體規定都還存在很大的差異，甚至還有一定的衝突。例如，兩岸的刑法典所規定的沒收制度區別很大，台灣地區刑法典沒有規定沒收財產這一刑罰種類；二者都規定了消極的外國刑事判決承認和執行制度，台灣地區制定頒佈的《台灣地區與大陸地區人民關係條例》對大陸地區司法機關處理過的跨兩岸犯罪也未採取“一事不二審”、“一事不二罰”的原則。這些問題使得海峽兩岸目前所建立的刑事司法互助機制還存在一定的不足，如《兩岸共同打擊犯罪及司法互助協定》並未就雙方刑事判決的承認和執行問題達成共識，以致沒有規定刑事判決的互相承認和執行這種具體司法互助措施。其三、缺乏刑事司法互助的國際視野。兩岸司法機關所開展的刑事司法互助活動，主要針對於跨海峽兩岸的各種犯罪。然而，隨着經濟和文化國際化趨勢的加快，跨越海峽兩岸的各種犯罪越來越具有國際化的因素，或者是兩岸的犯罪分子勾結一起，糾合其他國家或者地區的居民實施跨越海峽兩岸的相關犯罪；或者是兩岸的犯罪分子勾結起來，不僅在兩岸，而且在其他國家或者地區實施觸犯當地刑事法律的嚴重危害行為。但是，兩岸在所簽訂的司法互助協定中並未涉及國際因素的處理問題，更沒有對兩岸司法機關在與其他國家或者地區開展刑事司法協助過程中如何進行協作進行必要的規定，留下了有待填補的空白。第四、存在選擇性刑事司法互助的可能性。不管是過去的《金門協議》，還是現在的《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》，都沒有對兩岸司法機關是否以及如何開展刑事司法互助活動，作出強制性規定。加上司法實踐中複雜的各種現實情況，某一方司法機關在是否以及如何開展刑事司法互助的問題上有相當大的決定空間，因而不能排除某一方司法機關根據自己的特殊需要或者實際情況，拒絕或者遲延與對方針對某個或者某些特定案件開展刑事司法互助的可能性。例如，海峽兩岸紅十字會組織雖然於1990年9月簽訂了《金門協定》，隨後較為順利地針對不少案件開展了一些刑事司法互助活動，但因政治因素的影響，台灣當局在1993年對多起大陸地區犯罪分子劫持飛機到台灣的惡性案件，卻未遵守該協議，採取“人機分離”的辦法處理案件，致使犯罪分子未能被及時地追究刑事責任，結果造成更多劫機案件的發生。二、內地與澳門刑事司法互助機制構建的現實基礎澳門作為葡萄牙殖民地的歷史已經一去不復返。相對而言，今日澳門在政治和法律地位上已迥異於台灣地區，與內地的關係也很明朗，即澳門是中華人民共和國的一個特別行政區，在“一國兩制”的框架之下“澳人治澳”，實行資本主義制度。自回歸十三餘年以來的實踐已經充分地證明了“一國兩制”基本國策的正確性，而內地與澳門各自法治以及之間關係的不斷發展也為相參見趙秉志、黃曉亮：《論中國區際刑事司法合作法律機制的構建──以〈海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議〉為切入點》，《江海學刊》（南京），2011年，第2期。參見王新清：《大陸與台灣刑事管轄權的衝突及刑事司法協助》，趙秉志：《中國區際刑法問題專論》，北京：中國人民公安大學出版社，2005年，第269頁。 142

論內地與澳門刑事司法互助機制的構建互之間構建全面的刑事司法互助機制奠定了堅實基礎。（一）兩地刑事法治的發展與進步。《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》自1999年12月20日澳門回歸祖國之時起開始實施，使澳門繼續保持並不斷發展自身的法治社會狀態。而同年的3月15日，第九屆全國人民代表大會第二次會議通過了《憲法修正案》，該修正案在內地憲法的第5條增加一款，即“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家”。2004年，國家立法機關又將“國家尊重和保障人權”規定於憲法第33條，使得中國的法治建設具有更為明顯的目標。分析兩地法律和法治的關係，可以看到，澳門特區基本法所確立的“一國兩制”原則其實也是整個中華人民共和國所要構建之社會主義法治的有機組成部分。在這樣的背景之下，內地與澳門開展刑事司法互助活動完全具備現實法治基礎。就刑事實體法而言，內地自1999年起不再以單行刑法等特別刑法的方式修訂和補充刑法，而是將刑法修正案作為唯一的修改補充刑法的模式，從而較好地貫徹了刑法典所確立的罪刑法定原則，顯然對刑事法治的進步有着很強的促進作用。從內地立法機關所制定頒佈的各個刑法修正案來看，對人權的保障也受到了前所未有的重視，並在相關的規定中有鮮明的體現。其中特別值得注意的重大進步有三點：第一，內地自2004年12月以來多次通過各種會議和文件提倡和宣傳寬嚴相濟的刑事政策，並逐步將該刑事政策確立為新時期的基本刑事政策，從刑事政策的角度為內地刑事法治的發展提出了一個新的路徑；第二，內地立法機關修改法律，將死刑的核准權收歸最高人民法院，各地高級人民法院不再享有死刑的核准權；第三，《刑法修正案（八）》在立法上對死刑制度的改革有了很大的突破，廢止了13種非暴力犯罪的死刑，以法律規定的方式彰顯公民生命權利的至高無上性，對內地人權事業的進步具有非常積極的推動作用。回歸以來，澳門特區立法會根據社會發展的實際需要在刑法典之外進行刑法立法改革，既有為數不少的單行刑法，也有大量的附屬刑法。通過特別刑法，澳門特區立法機關增加了大量的犯罪罪名，設置了各種新的附加刑，對刑法典關於累犯、緩刑、假釋等制度的規定作了一定程度的修正補充，並規定了為數不少的法人犯罪情形。這些特別刑法儘管在立法模式上對法治發展而言還有一定的瑕疵，但畢竟符合澳門的社會實際情況和現實環境，對維護澳門特區的良好社會秩序起到了重要的作用。（二）兩地國際刑事司法協助的法律經驗。內地和澳門在與其他國家或者地區開展刑事司法協助方面有較為健全的法律制度和比較成功的執法實踐，進而能夠為兩地司法機關之間開展具體的刑事司法互助活動提供充足的經驗條件。內地自改革開放以來，積極參考與其他國家或地區簽訂刑事司法協助方面的條約，並參加或締結有關的國際公約。截至目前，內地與泰國、法國、西班牙等33個國家簽訂了引渡條約，與美國、日本、加拿大等49個國家簽訂了刑事司法協助的條約，與韓國、澳大利亞等10個國家簽訂了移管被判刑人的條約，還參加執行工作本身需要與其他國家開展刑事司法協助、引渡和被判刑人移管條款的28項多邊公約，如《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》（1989年10月25日批准加入）、《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》（2003年8月27日批准加入）和《聯參見趙秉志、袁彬：《當代中國刑法法典化研究》，台灣大學法律學院、國際比較法學會台灣分會編：《2012年國際比較法學研討會論文集》，2012年5月，第225頁。高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發展完善》，北京：北京大學出版社，2012年，第3頁。參見高銘暄、黃曉亮：《削減死刑罪名的價值考量》，《法學雜誌》（北京），2010年第12期。趙國強：《澳門刑法研究》，廣州：廣東人民出版社，2009年，第173頁。《移管被判刑人國際合作呈增長態勢》，中國司法部網站http://www.moj.gov.cn/sfxzws/content/2012-02/13/content_3347597.htm?node=7380，2012年10月8日。 143

澳門研究2013年第1期合國反腐敗公約》（2005年10月27日批准加入）等。同時，根據上述有關條約或者多邊公約，內地積極地與其他國家或地區開展各種刑事司法合作活動，請求或接受請求提供各種刑事司法協助。例如，2011年，司法部積極開展國際刑事司法協助工作，向其他國家或地區移交被判刑人，協助證人至外國法庭作證，移交犯罪嫌疑人，協助外國警方至中國向證人取證。澳門在國際性的刑事司法協助方面有着非常積極和活躍的立法與司法活動。回歸前就已經頒行、回歸之後繼續適用的刑事訴訟法典，在第五卷“與本地區以外當局之關係”的相關條文中明確規定，澳門特區司法機關可與澳門以外的司法機關，根據雙邊協定、國際公約相互提供司法協助，或者在不存在上述條約、公約的情況下，補充適用《刑事訴訟法典》的制度相互提供司法協助。對於澳門與其他國家或地區開展國際性的刑事司法協助，澳門基本法也給予了充分肯定。其第94條就明確規定：“在中央人民政府協助和授權下，澳門特別行政區可與外國就司法互助關係作出適當安排。”澳門特區正是根據該規定與其他國家簽訂並展開刑事司法協助活動。例如，1999年12 月7日，當時的澳門當局與葡萄牙政府簽訂了《關於轉移被判刑者之協定》。澳門特別行政區成立後，中國政府和葡萄牙政府通過交換2000年11月10日及29日的照會，確認該協議繼續在澳門適用。因此，自1999年12月20日起，上述協議成為經中央人民政府正式授權的澳門特別行政區政府與葡萄牙政府之間的一項國際協議，也是澳門目前唯一的與外國簽署的專項刑事司法協助協定。此外，為了與葡萄牙共和國有效地開展法律及司法協助，經中央人民政府正式授權，2001年1月17日，澳門特別行政區與葡萄牙共和國在里斯本簽訂了《中華人民共和國澳門特別行政區與葡萄牙共和國法律及司法協助協議》。此外，澳門特區立法會還於2002年2月26日通過了《澳門特別行政區司法互助請求的通報程序法》，於2006年7月13日通過了《澳門特別行政區刑事司法互助法》，這兩部法律均都在第1條規定：澳門特區可依法與其他國家或地區進行刑事司法互助。（三）區際刑事司法互助的實踐經驗。澳門與內地不僅努力全面構建國際刑事司法協助法律制度，積極開展國際性的刑事司法協助活動，而且也在“一國兩制”的框架之下與內地其他法域開展一定的刑事司法合作活動，從而為相互之間建構刑事司法互助的法律機制提供了一定的實踐經驗。客觀而言，內地與香港特區、澳門特區所開展的區際刑事司法互助活動雖然很多，但主要表現為個案協作、警務合作，刑事司法互助的制度性建設並沒有取得重大進展。截至目前，也只有公安部港澳辦公室與香港特區保安局於2000年10月13日簽署的《內地公安機關與香港警方關於建立相互通報機制的安排》。中央機關尚未與澳門特區相關機構簽訂刑事司法合作的安排。不過，決不能據此認為內地在與香港、澳門特區間缺乏區際刑事司法合作的基礎。其實，內地司法機關與香港、澳門司法機關實際開展了大量的刑事司法互助活動，在警務合作、偵查協助、文書送達等方面已經有成熟的表現。澳門也積極探索並努力構建區際刑事司法互助的法律機制，與內地的其他法域開展相關刑事司法合作。其中，引人注目的莫過於澳門與香港根據“一國兩制”原則所簽訂的目前中國各法域唯一的刑事司法互助協議《澳門特別行政區政府與香港特別行政區政府關於被判刑人移交的安排》，該安排簽訂於2005年5月20日。當時的澳門特別行政區行政長官何厚鏵先生於同年11《移管被判刑人國際合作呈增長態勢》，《法制日報》，2012年2月13日，第3版。參見趙秉志、徐京煇：《澳門刑事司法協助制度及完善》，趙秉志：《刑法論叢》（第18卷），法律出版社，2008年版，第356頁。 144

論內地與澳門刑事司法互助機制的構建月15日發佈第21/2005號公告，宣佈該安排自同年12月1日起在澳門生效實施。該安排也是基於承認與執行區際刑事判決制度所簽訂的第一個中國區際被判刑人移交協議。因此，澳門與香港特區間的《關於被判刑人移交的安排》在內地區際刑事司法協助方面有很顯著的突破與進步，這不僅對港澳特區間開展被判刑人移交的刑事司法協助活動具有促進作用，而且在內地區際刑事法治方面亦具有很強的理論價值與示範意義。該安排已經在港澳特區生效逾七年，兩地根據該安排多次成功開展被判刑人移交活動。而這也使得澳門特區具備區際刑事司法互助的立法和司法的實踐經驗，完全能夠與內地構建區際刑事司法互助的法律機制並切實地予以執行。三、內地與澳門構建刑事司法互助機制的路徑抉擇內地與澳門長期以來在共同打擊犯罪方面進行全面深入的合作，簽訂了相關的合作協定，嚴厲懲治跨境犯罪活動，為兩地各自的經濟發展和經貿交流創造了安定的社會環境。但是，毋庸諱言，兩地在刑事司法互助制度的構建方面卻進展不大，至今未全面或者部分地簽訂刑事司法互助的有關安排，難以滿足兩地在當前以及未來法治的軌道內共同打擊跨境犯罪、加強經濟、文化和法律交流合作的實際需要。根據對大陸地區與台灣地區開展刑事司法互助活動之經驗和教訓的總結，我們認為，內地與澳門完全可以在各自刑事法治不斷發展、具備國際與區際刑事司法合作經驗的基礎上，將過去以及當前共同打擊犯罪、刑事司法合作的寶貴經驗予以制度化，努力構建相互之間刑事司法互助的法律機制。具體可以考慮如下兩個方面的路徑。（一）全面總結兩地警務合作的經驗1. 內地與澳門的警務合作歷程。內地與澳門在警務方面的合作已經有相當長的歷史，大致經歷了如下三個階段：其一、澳門回歸祖國前的接觸與初步合作階段。自1979年起，澳門就積極與內地相鄰省市（主要是廣東省）聯絡接觸，就共同打擊跨越澳粵的各種犯罪（主要是黑社會性質組織犯罪、走私犯罪等）在緝查方面展開警務合作。澳門警方與廣東省公安機關在1983年確立了每兩年一次的澳粵治安工作定期會晤制度，通報和交流犯罪情報，提出或者接受偵查合作的要求，協助緝拿並移送犯罪嫌疑人。其二、澳門回歸成立特別行政區之後的深化合作階段。2000年5月底至6月初，內地公安機關與澳門警方在北京舉行了澳門回歸後的第一次工作會晤，就雙方合作的原則、範圍、方式、聯絡管道達成共識。一年之後，廣東省公安機關與澳門警方也完善了此前的警務合作機制，確立了“警務工作會晤”制度，並商定輪流舉辦該會晤會議。其三、澳門與內地警務合作的制度化建設階段。2011年3月6日，廣東省人民政府和澳門特別行政區政府在北京簽署了《粵澳合作框架協定》，警務合作被列為其中重要內容。該協議是內地與澳門特區構建刑事司法合作制度的重要開端。根據該協定，粵澳警務合作已經步入了健康快速發展的新階段。近年來，廣東邊防與澳門警方的合作逐年緊密，雙方情報交流次數不斷攀升，警務合作範圍越來越廣。珠澳邊境海域管控實行了“相互協作、共同管理”的模式，兩地警趙秉志、黃曉亮：《港澳特區見〈關於移交被判刑人的安排〉之考察與啟示》，《法學論壇》（濟南），2009年第4期。《粵澳警方加深邊境警務合作從120小時變60秒》，《法制日報》，2012年9月4日，第5版。 145

澳門研究2013年第1期方24小時不間斷巡查環澳門一線水域，珠海邊防支隊、澳門海關海上監察廳日平均出警巡邏逾20艘次，並不定時聯合開展海上聯合清查整治行動。2. 內地與澳門警務合作的重要經驗。根據上述內地與澳門警務合作的歷程，可以從如下三個方面總結兩地警務合作的經驗：其一、內容廣泛，將刑事司法互助作為一個重要的合作方面。內地（主要是廣東省）公安機關與澳門警方開展警務合作，既涉及共同打擊跨境犯罪，又涉及共同維護社會治安秩序，為兩地居民以及其他國家或地區的居民依法提供相關的服務和保障。共同打擊犯罪儘管只是警務合作的部分內容，但也是不可或缺的方面，且涉及犯罪情況的通報和交流、協助調查取證、協助緝拿並移送犯罪嫌疑人等各種活動。不過，從刑事司法互助機制構建的整體角度來看，這當然是遠遠不夠的。其二、原則明確，始終堅持貫徹“一國兩制”的原則。內地與澳門的警察機關開展警務合作，始終將“一國兩制”置於首要地位，作為基本指導思想，將兩個法域的刑事法律置於平等地位，均不將自己的法律凌駕於對方法律之上，也不將自己的法律制度或執法理念強加於對方，在法律制度和實際法律活動中充分尊重對方，即尊重對方當前的政治地位，互相尊重各自現行的刑事法律制度，尊重對方的司法裁判權和警務執法權，不干預對方的司法工作機制以及運作活動，從而在互惠互利的基礎上開展刑事調查取證、追捕和互相遣返逃犯等警務合作。澳門特區的實務專家多年前就提出，澳門與內地的警務合作，應當堅持“一國兩制”原則、互相支持、平等互助的原則、互不隸屬、互不干預的原則。筆者表示贊同，內地與澳門開展包括警務合作在內的刑事司法合作活動，必須堅持“一國兩制”的基本原則；海峽兩岸刑事司法合作活動的教訓也充分表明，堅持“一國”的原則，才能化解可能存在的政治分歧，通過具體的刑事司法合作活動鞏固國家的統一大業，避免因政治形勢變化衝擊或者阻礙雙方在刑事司法領域中的互助與合作，及時、有效地懲治和防範跨境的各種犯罪；堅持平等原則，才能創造互惠互利的法律基礎，避免某一方將自己的法律制度或理念強加於對方的現象。其三、成效顯著，將有效懲治和防範跨境犯罪作為合作目標。內地與澳門進行警務合作活動，其目的就是有效地防制兩地的跨境犯罪，為兩地的發展創造安定的社會秩序，保障兩地人民的合法權益。從實際情況看，兩地的警務合作也取得了良好成效。自回歸以來的十幾年時間裏，在內地的支持和協助下，澳門嚴厲懲治黑社會犯罪、走私犯罪、毒品犯罪等各種犯罪，社會治安形勢大為好轉，促進了與內地在多方面的合作，為經濟和社會發展創造了良好的條件。其中，不乏可圈可點的經典案例。例如，2010年10月17日，廣東邊防總隊與澳門警方聯合行動，成功破獲歷年來最大宗走私象牙案，查獲象牙總重約一噸半，市值超過1,000萬元。這是粵澳警務合作聯絡機制下，粵澳警方充分實現情報對接、海上即時聯絡下合力打擊走私案件的成功範例。另外，內地與澳門警務合作與上述海峽兩岸刑事司法互助活動，在目標上是完全一致的。明確並努力實現目標，就會為內地與澳門開展刑事司法互助活動確立正確方向，也能夠使雙方對所有刑事案件開展必要的刑事司法互助活動，摒棄僅選擇進行有利於己方之刑事司法合作的工作思路，通過不斷的接觸、深入的瞭解和頻繁的互助認可對方的刑事法律制度，在刑事裁判的承認和執行、證據的認可和交換等問題上達成越來越多的共識。黃少澤：《從區際刑事司法協助看澳門與內地警務合作關係》，趙秉志、何超明：《中國區際刑事司法協助探索》，北京：中國人民公安大學出版社，2002年，第406頁。《粵澳警務合作漸入佳境回歸10年黑社會斂蹤匿跡》，《南方日報》，2009年12月12日，第6版。《粵澳警方加深邊境警務合作從120小時變60秒》，《法制日報》，2012年9月4日，第5版。 146

論內地與澳門刑事司法互助機制的構建（二）依據已有立法簽訂全面的刑事司法互助協定1. 內地與澳門研擬簽訂刑事司法互助協議的簡況。內地與澳門為了建立全面的刑事司法互助機制，已經做了大量的工作。不僅前述日益成熟的粵澳警務合作，內地與澳門的司法機關也就簽訂刑事司法互助協定的問題不斷接觸和磋商。2002年7月，澳門特區檢察院檢察長何超明率團訪問北京，與最高人民檢察院磋商刑事司法協助安排的有關事宜；時隔7年之後，內地有關部門組成代表團，於2009年赴澳門就兩地刑事司法協助展開第二輪的磋商，初步達成簽訂刑事司法協助安排的意向，內容主要包括刑事司法文書相互送函、相互委託調查取證、相互提供證據三個方面。顯而易見，內地與澳門司法機關基本上確定了兩地簽訂刑事司法互助之安排的工作思路。更值得注意的是，澳門特區檢察院也積極推動兩岸四地刑事法學者就內地與澳門簽訂刑事司法互助協定、中國區際刑事司法協助機制的建構等問題展開理論的研討。其中頗為引人注目的便是澳門特區檢察院於2002年4月29日在澳門舉辦了“區際刑事司法協助法律研討會”。本文第一作者也參與了會議的籌劃和組織工作，當時所在的工作單位中國人民大學刑事法律科學研究中心也是該會議的主辦單位之一。該研討會提出了包括內地與澳門在內的中國各法域開展區際刑事司法互助的大量富有建設性的合理化建議，也為內地與澳門如何以及以何種模式簽訂刑事司法互助安排提供了大量富啟發性的看法。2. 內地與澳門應簽訂全面的刑事司法互助安排。從上述內地與澳門司法機關接觸磋商刑事司法協助工作的情況看，雙方並非要建構全面的刑事司法互助機制，只是就文書送達、調查取證兩個方面的狹義刑事司法互助活動簽訂合作的協定，所磋商的內容並不涉及刑事訴訟轉移、被判刑人移管、贓款贓物沒收與返還等刑事司法互助內容。我們認為，這顯然是不夠的。內地與澳門簽訂刑事司法互助的安排，宜採用廣義的刑事司法互助概念，從宏觀、整體上就所有形式的刑事司法互助進行磋商和談判，以全面、一致的思路研討刑事司法互助活動中存在的各種問題。理由在於：第一，內地和澳門與其他國家簽訂的刑事司法互助協定全面地涉及所有類型的互助活動。兩地各自與其他國家所簽訂的各種刑事司法協助協定，在協助活動的範圍上都表現得非常廣泛，儘管採用了分別簽訂刑事司法協助協議、被判刑人移管協定、引渡協定的分散模式，但內容畢竟是非常全面的。內地與澳門簽訂此方面的安排，也應當注意內容的全面性；第二，海峽兩岸所簽訂的刑事司法互助協定涉及大多數形式的互助活動。《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》所規定的刑事司法互助活動，其實涉及犯罪情報交流、協助偵查、人員遣返、文書送達、調查取證、罪贓移交、被判刑人移管、犯罪嫌疑人或者罪犯的親屬探視等多個方面，儘管對刑事判決的承認和執行、刑事訴訟轉移等內容因種種原因沒有作出規定，但範圍廣泛，採用了廣義的刑事司法互助概念。這值得內地與澳門簽訂刑事司法互助安排時予以借鑒；第三，範圍狹窄的刑事司法互助協議不能適應當前和未來的需要。從實踐的角度看，內地與澳門所需要開展的刑事司法互助活動必然是多種多樣的，不可能局限於某一種或者某幾種形式。如果兩地僅僅就個別刑事司法互助活動簽訂合作協定，那麼，在需要開展其他類型的刑事司法互助活動時就會遇到缺乏法律依據的問題，反而限制和約束兩地司法機關對跨境犯罪的具體懲治和防範活動，因而不宜採用分散模式分別就某一種或者某幾種刑事司法互助活動進行研討和商談；第四，內地與澳門集中簽訂全面的刑事司法互助安排，符合“一國兩制”原則。“一國兩制”規定於內地的憲法和澳門基《澳門與內地就刑事司法協助安排展開第二輪正式磋商》，澳門特區新聞局，http://www.gcs.gov.mo/showCNNews.php?DataUcn=43027&PageLang=C，2012年10月8日。參見黃風：《中華人民共和國國際刑事司法協助法立法建議稿及論證》，北京：北京大學出版社，2012年版，第21頁。 147

澳門研究2013年第1期本法中，屬於兩地憲政和法治生活中不可分割的內容。該原則表明兩地的刑事法律制度處於平等地位，兩地應當相互尊重，尊重法律制度和法律實踐。但是，這並不是說雙方在具體的刑事法律制度方面不需要進行全面的瞭解、充分的理解，相反，雙方應不斷接觸，加深理解，在刑事法律制度方面尋找更多的共同點，產生更多的共識，尤其是在刑事判決的承認和執行、刑事證據的認可和互換方面努力取得一致性的看法，才能為兩地建構系統的刑事司法互助機制創造條件。綜上所述，內地與澳門建構刑事司法互助法律機制，應當盡可能將所有類型的刑事司法互助活動囊括進去。不過，這並不是說兩地要非常繁瑣地就各種類型的刑事司法互助活動進行複雜的談判，相反，應當盡可能利用各自已有的法律規定，突破和解決關鍵性的難題，簡化有關內容，在大原則上形成一致性的意見。就內地而言，可以從海峽兩岸所簽訂的上述共同打擊犯罪和刑事司法互助協定中提取合理的內容，結合當前內地已經着手進行的刑事司法協助立法起草工作，認可兩地互助的有關具體內容和程序參考將來頒行之刑事司法協助法，堅持和貫徹“一國兩制”原則，參照國家間刑事司法協助的相關規則，開展兩地間的刑事司法互助活動；就澳門而言，在已經頒行刑事司法協助法的情況下，根據“一國兩制”原則，適應兩地刑事司法互助的需要，對該法的相關規定進行必要的修正和調整。簡而言之，兩地可簽訂全面的框架性刑事司法互助協定，但具體的規則和內容可根據“一國兩制”原則考慮適用各自刑事司法協助法的相關規定。這樣才能使兩地充分利用現有的立法資源，避免不必要的重複工作，就各種類型的刑事司法互助活動全面建構法律機制。結語當前，兩岸四地間司法機關積極地開展刑事司法合作活動，並努力建構相應的工作機制。澳門與香港在2005年5月20日簽訂了《關於移管被判刑人的安排》，並通過法定程序使該安排具備了法律效力，依據該安排展開相應的刑事司法互助活動，產生了明顯的法律效果；海峽兩岸於2009年4月26日簽訂了《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協定》，雙方的司法機關依據該協定積極開展刑事司法互助活動，取得了顯著成效，受到兩岸四地刑事法律界的肯定和讚揚；內地也在法律活動中積極與香港、澳門展開刑事司法的合作活動。然而，儘管澳門早在上述海峽兩岸協定簽訂的十年之前就回歸祖國，且與內地建立了並保持着良好的警務合作關係，但從法律實踐的角度看，兩地卻並未在刑事訴訟轉移、贓款贓物的追繳與返還、被判刑人的移管等方面進行過太多的合作活動。從法律制度的層面看，兩地至今也未能構建全面、系統的刑事司法互助機制。這種境況根本與內地和澳門的法律關係定位、經濟文化合作狀況不相一致，從而留下困惑。我們希望通過分析其中的原因，根據內地與澳門建構刑事司法互助法律機制的現實基礎，尋找相宜的策略，合理確定兩地建構刑事司法互助的路徑，為兩地早日簽訂此方面的協定或者安排提供理論上的意見。[責任編輯申思琦]參見劉因之：《論澳門特區的區際刑事司法協助問題》，趙秉志、何超明：《中國區際刑事司法協助探索》，北京：中國人民公安大學出版社，2002年，第96頁。 148

·司法協助·論海峽兩岸司法互助機制──從《金門協議》到《海峽兩岸共同打擊犯罪和司法互助協議》陳雷王君祥[摘要]《金門協議》是我國第一個具有准刑事司法協助性質的區際追逃合作協議。2009年4月26日兩岸簽署的《海峽兩岸共同打擊犯罪和司法互助協議》，創設了在“一國兩制”框架下區際司法互助的新模式和新機制。通過論述《金門協議》的由來、性質、客觀評價，兩個協議的傳承關係，進而對《兩岸司法互助協議》性質、主要特點等方面進行全面闡述，認為該協議將對區際司法合作機制的形成，以及區際司法互助理論和實踐具有深遠影響。[關鍵詞]《金門協議》《海峽兩岸共同打擊犯罪和司法互助協議》區際司法互助兩岸共同打擊犯罪兩岸協議1987年11月，台灣地區開放民眾赴大陸探親，長達30多年的兩岸隔絕狀態被打破。在兩岸人員來往、民間交流日益頻繁和經濟、文化交流迅速升溫的同時，也衍生出許多問題。包括各種民間糾紛，如漁事或經貿糾紛；各類民事訴訟活動，如文書的查（驗）證與送達或財產繼承和婚姻關係糾紛；特別是跨兩岸區域犯罪、互涉區域犯罪，如走私、偷渡、毒品、詐騙、綁架等犯罪，以及犯罪後逃往對方區域等情形均較為突出。這些犯罪嚴重危及兩岸人民的生命和財產安全，危害了兩岸密切的經貿關係和社會管理秩序。由於兩岸缺乏司法互助和共同打擊犯罪的機制，海峽似乎成為兩岸犯罪的天然屏障，海峽兩岸也彼此成了對方犯罪分子逃避懲處的“避風港”。雖然兩岸紅十字會於1990年簽署了具有准司法協助性質的《金門協議》，實踐了部分刑事犯罪人員的相互遣返，但該協議的作用十分有限。從民事方面看，在司法實踐中，台灣法院對於大陸地方法院出具的民事判決卻多以不符“台灣刑事訴訟法”規定為由不予承認。由此可見，加強兩岸刑事、民事上的司法合作交流迫在眉睫。為順應共同打擊犯罪和開展司法互助的需要，2009年4月26日，海協會與海基會在南京舉行第三次陳江（陳雲林、江炳坤）會談，簽署《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》（以下簡稱《兩岸司法互助協議》），海峽兩岸在共同打擊犯罪和司法互助自此掀開了歷史一頁，標誌着兩岸共同打擊犯罪和司法互助邁入正規化、常作者簡介︰陳雷，北京師範大學國際刑法研究所客座研究員，法學博士。北京 100726；王君祥，河南科技大學副教授，法學博士。洛陽 471023《一邊一國？兩岸司法互助卡在主權爭議》，2009年4月28日，http://www.idn.com.tw/news/news_content.php?catid=1&catsid=2&catdid=0&artid=20081109abcd007，2009年6月20日。 149

澳門研究2013年第1期態化、法制化軌道。《兩岸司法互助協議》是在《金門協議》以及兩岸執法部門以“行政默契”方式開展“個案協查”實踐的基礎上，並借鑒了刑事司法國際合作的一些做法，根據兩岸共同打擊犯罪和司法合作現實需要，創造性地規定了兩岸共同打擊犯罪和司法互助新機制，開創了我國刑事司法區際協助（或互助）依據的先河，不僅是現實的需要，也具有重要的歷史意義。該協議無疑對我國區際司法合作理論和實踐產生深遠影響。一、《金門協議》：第一個具有准刑事司法協助性質的區際追逃合作協議1987年11月後，隨着兩岸交流的不斷擴大和深入，台灣民眾也迫切要求解決兩岸交往中衍生的具體問題，因而兩岸事務性商談不可避免，解決兩岸相關實務問題迫在眉睫。在處理實務問題方面，大陸首先釋出善意，1989年4月大陸警方通過新加坡警方將被台灣通緝的殺人嫌疑犯楊宗明轉交台灣警方。有鑒於此，同時又感到有共同解決事務性、功能性問題的迫切需要，台灣當局於1989年8月開始考慮籌設一由“官方”授權的民間仲介團體，建立與祖國大陸方面非正式接觸的正常管道。而先由兩岸的紅十字組織，經授權後，處理兩岸相關法律事務成了現實途徑。1990年7月21日、8月13日，發生“閩平漁5540號”和“閩平漁5202號”事件，台灣軍警在兩次遣返大陸私渡人員時，採取非人道的做法，在海上遣返福建途中，致使46人死亡。為杜絕今後發生類似慘痛事件，由此為開端，同年9月，兩岸紅十字在金門舉行商談，就解決違反有關規定進入對方地區的居民（即私渡人員）和刑事嫌疑犯或刑事犯的遣返問題進行協商，並於1990年9月10日簽訂《海峽兩岸紅十字會組織在金門商談達成有關海上遣返協議》（即《金門協議》）。協議就遣返原則、遣返對象、遣返程序和交接地點等形成5條原則協議，就通過海上途徑相互遣返偷渡者、刑事嫌疑犯或刑事犯達成共識。其中規定遣返的原則是“應確保遣返作業符合人道精神與安全便利”，並且規定遣返交接地點（馬尾─馬祖，金門─廈門）和程序。這是1949年以來，兩岸分別授權的民間團體簽訂的第一個書面協議，也是一份具有准刑事司法協助性質的協議。自《金門協議》簽署以來，截至2009年1月，根據該協議，兩岸紅十字組織共同實施雙向遣返作業212批，雙向遣返38,936人。其中，大陸向台方遣返非法入境人員、兩會商談與對話情況概述》，2008年7月29日，國台辦官網，2009年7月10日。被台灣警方通緝的殺人嫌疑犯楊明宗，1989年4月21日被大陸警方押送到新加坡，再由台灣警方將其押回台灣受審。楊明宗被抓獲後，大陸公安部刑偵局曾採取多種措施與台灣警方聯繫，由於台灣官方堅持不與大陸官方接觸，大陸警方的努力未能成功。只是因為楊明宗還犯有偽造新加坡護照罪，大陸警方和新加坡警方才作出上述處理。假如楊明宗在台灣殺人犯罪後不是偽造護照進入大陸的，由於沒有兩岸的司法協作，就很難將他送回台灣審判，這就不利於維護兩岸的社會治安和人民利益。不過這種局面也有了可喜的改變：在北京盜竊334萬美元匯票的重犯吳大鵬作案後潛逃至台北，被台灣警方於1990年10月9日遣返大陸。（高銘暄、趙秉志：《海峽兩岸互涉刑事法律問題的宏觀探討》，《法律學習與研究》（北京），1992年第1期。）1990年7月21日，台灣軍警在遣返大陸私渡人員時，用“閩平漁5540號”船裝載76名人員，除13名駕船外，其餘63人分別被關進四個船艙內，並用鐵釘將船艙釘死，致使被關在二、三船艙內的25名人員因缺氧窒息死亡。同年8月13日，被遣返的50名大陸私渡人員乘“閩平漁5202號”船返回福建省途中，在基隆港以北13海浬處與押送的台灣軍艦相撞斷成兩截，50人全部落水，29人被救起，其餘21人失蹤。《兩會商談與對話情況概述》，2008年7月29日，國台辦官網，2009年7月10日。 150

論海峽兩岸司法互助機制──從《金門協議》到《海峽兩岸共同打擊犯罪和司法互助協議》刑事犯、刑事嫌疑人91批366人。筆者認為，應當對《金門協議》的歷史作用作如下客觀評價：首先，《金門協議》雖然是屬於具有准司法互助性質的兩岸間區際司法或執法合作的協議，但它並不是典型的司法互助協議。兩岸的一些學者曾認為，《金門協議》是“典型的兩岸刑事司法互助協議”，筆者對此不敢苟同。理由是：該協議的簽署和執行的主體並非兩岸的司法機關，而僅僅是由兩岸有關方面授權的民間組織──紅十字會簽訂和執行的協議。因此，它與由司法或執法部門間簽訂或執行的司法互助協議具有本質的區別。儘管如此，該協議仍可以被認為“具有司法互助性質”，這是因為，該協議的主要內容涉及兩岸的執法合作，特別是針對具有移交逃犯性質“刑事犯”遣返規定，即對逃往對方地區的逃犯依該協議進行遣返。也可以認為，該協議是在特殊情況下的兩岸司法或執法合作的一種替代措施，是兩岸人民用智慧解決實務問題的重要體現；其次，實踐證明《金門協議》是一種有益和有效的做法，推動了兩岸的務實合作。該協議簽署一個月後，1990年10月台灣警方就在北京盜竊334萬美元匯票後潛逃至台灣的吳大鵬遣返大陸，同年12月大陸將葉振嘉等6名台籍刑事犯遣返台灣。此後，根據該協議，雙方相互遣返刑事犯進入常態化。特別是在劫機犯的處理上，體現了相互遣返的原則。1997年以後，海協會與海基會在排除了某些政治因素的干擾下，以個案的方式相互遣返劫機犯，有效地遏止了涉及兩岸的劫機犯罪。1997年3月10日下午，台灣遠東航空公司台北至高雄128航班被台灣居民劉善忠劫持，機上載有旅客150人，機組人員8名，於當日降落廈門機場。事發後，劫機犯罪嫌疑人劉善忠即被廈門市公安機關拘留；被劫飛機經加油加水後，於當日返回台灣。5月14日，大陸有關方面在對劉進行了必要審查後，依照《金門協議》將其遣返回台灣。1998年10月28日，中國國際航空公司一架客機在飛往緬甸仰光途中被機長袁斌劫持，改道飛往台灣。機上有乘客95名，機組人員9名，袁斌的妻子徐梅以乘客身份同機搭乘。事件發生後，海協會與台灣海基會進行了長達6個多小時的聯繫和交涉，結果該機由副駕駛員文飛架機返回廈門；劫機犯袁斌及其妻子徐梅被台警方帶走。之後，圍繞遣返袁斌等其他大陸劫機犯的問題，雙方進行了長達3年的交涉。最終於2001年6月28日，兩岸首次以紅十字組織聯繫方式，經馬祖──馬尾管道，將袁斌、徐梅及此前劫持大陸客機去台灣的張文龍、師月波、祁大全、韓書學、張海、高軍等8名劫機犯罪嫌疑人遣返回大陸。通過執行《金門協議》，有效地推動了兩岸司法或執法部門進行協作和合作的途徑，兩岸警方開展了犯罪情報交換和刑事偵查等領域的協作和配合。檢察機關在遣返職務犯罪和個案協《李維一談兩岸司法互助協議：不存在留落跑後門》，中新網，2009年4月29日。蔡傑，婁超：《海峽兩岸刑事司法協助問題再研究──寫在〈反分裂國家法〉施行後》，《福建省公安高等專科專科學校學報》（福建），2006年第1期；謝立功：《兩岸刑事司法互助之規劃──試擬兩岸刑事司法互助協議草案》；何超明、趙秉志主編：《區際刑事司法協助研究》，澳門︰澳門特別行政區檢察院、澳門檢察律政學會出版，2002年，第207頁。原中國銀行北京分行職員吳大鵬，於1989年2月作案盜竊中國銀行北京分行麗都飯店分理處資金334萬美元匯票後潛逃台灣。根據《金門協議》，經過雙方聯繫，於1990年10月9日將吳犯遣返大陸，北京市公安機關依法追究刑事責任（《“三通”的起點》，《金門商談隨筆》，2001年4月10日，www.chinataiwan.org中國台灣網站，2009年10月8日）。陳泉生：《海峽兩岸司法協助之探討》，《司法協助研究》，北京：法律出版社，1996年，第399頁。《涉台突發事件》，2008年7月29日，www.gwytb.gov.cn國台辦網站，2011年8月10日。《涉台突發事件》，2008年7月29日，www.gwytb.gov.cn國台辦網站，2011年8月10日。 151

澳門研究2013年第1期查方面也實現突破。1997年，福建省檢察機關依據該協議，將涉嫌貪污巨額公款並潛逃台灣的犯罪嫌疑人王某遣返；第三，《金門協議》推動了兩岸司法互助商談的深入，也為兩岸簽署《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》奠定了基礎。《金門協議》簽訂後不久，台灣方面於1990年11月21日成立了海峽交流基金會（簡稱“海基會”），作為台灣方面授權與大陸聯繫、協商、“處理涉及公權力的兩岸事務的惟一機構”，並於1991年3月9日正式開始運作。大陸方面也於1991年12月16日在北京成立海峽兩岸關係協會（簡稱海協）作為大陸方面與台灣方面商談兩岸交往中相關問題的授權團體。兩岸兩會成立後，自90年代開始實現接觸，進行了包括第一次“汪辜會談”在內的各種層級的17次商談和1998年10月的政治對話.。“兩會”成立伊始，就把“文書驗證、身份關係證明、協助訴訟文書送達及兩地人犯遣返”、“合作打擊台灣海峽海上走私、搶劫問題”作為商談的主要內容。從1993年8月到1995年1月，兩會就“違反有關規定進入對方地區人員之遣返及相關問題”、“兩岸劫機犯遣返”、“兩岸漁事糾紛之處理”等三項事務性議題進行了10多次商談，就協議文本的內容取得了具體共識（但由於眾所周知的原因，已經達成的協議未能簽署），但“兩會”作為授權商談、協助和協調處理兩岸事務的機構，並未取代兩岸的紅十字組織具體實施《金門協議》的職能，在兩岸簽署新的司法互助協議之前，《金門協議》一直發揮着重要作用。當然，也應當看到《金門協議》的不足。主要表現在：第一，該協議是一個行政執法綜合劉宏：《汪辜會談成絕響兩岸政黨協商將擔當新使命》，《環球時報》（北京），2005年5月10日第3版。《海協會：已經做好與海基會恢復商談準備》，《人民日報（海外版）》（北京），2008年6月4日第3版。《資料：海峽兩岸關係協會（簡稱海協）》，2005年2月2日，中國台灣網，2010年7月19日。圍繞着上述三項議題，海協與台灣海基會於1993年8月在北京、11月在廈門、12月在台北，1994年3月在北京、7月在台北、11月在南京，先後舉行六次副秘書長級的工作性商談，於1994年2月在北京、8月在台北、1995年1月在北京，舉行三次兩會負責人會談。海基會在商談中的表現，使人們清楚地看到，其目的根本不是要解決上述三個具體問題，而是企圖通過事務性商談達到製造所謂“兩岸分裂分治”、“兩岸為兩個對等政治實體”的目的。在“兩岸劫機犯遣返”問題的商談中，海基會照搬國家間引渡制度中的最主要規定，甚至包括援用內政治、軍事、宗教因素的罪犯不引渡的規定，提出有政治、軍事、宗教因素的劫機犯不予遣返，違背了懲治劫機犯罪的最一般規定。在“協商處理兩岸海上漁事糾紛”問題的商談中，海基會要求明確劃分雙方管轄海域範圍和管轄權限，以所謂“台灣海峽中線”為界，雙方公務船只不得互相過線；最初提出按照領海及巡邏線範圍的24海浬進行劃分，後來又提出雙方管轄海域“互不重疊”，雙方公務船隻“互不越區”。海基會這些意見，顯然違背一個中國原則，遭到海協的明確反對。（《兩會商談與對話情況概述》，2008年7月29日，國台辦官網，2011年3月11日）。1994年2月兩會負責人在北京進行會談，就解決三項議題中的難點達成共識，但在3月進行的兩會副秘書長工作性商談中，海基會就推翻了其中的大部分共識。同年8月，兩會負責人在台北會談，再次就解決三項議題中的癥結問題達成書面共識，海基會負責人還在海協負責人在場的情況下，向記者宣佈有關共識，但海基會在兩會11月舉行工作性商談時，又幾乎逐條推翻。 1995年1月，兩會負責人北京會談時，已經達成“兩岸劫機犯遣返”、“違反有關規定進入對方地區人員遣返”的兩項協議，但就在兩會負責人草簽前夕，台灣當局授意海基會不得簽署。由於台灣當局的極力阻撓，使得上述三項議題經過 1年5個月、不同層級先後九次的商談與會談，仍得不到解決（《兩會商談與對話情況概述》，2008年7月29日，國台辦官網，2011年3月11日）。從1991年12月至1999年7月，海協共收到海基會來函3000餘件；受大陸有關部門、地方及民眾的委托，向海基會發函1300餘件。這些往來函件涉及協助促成兩岸各種交流活動、解決兩岸民眾經貿糾紛、民事糾紛、兩岸遺產繼承、婚姻、尋親、台胞入出境及在大陸定居與滯留、緊急救助、接返私渡人員、遣返包括劫機犯在內的刑事犯與刑事嫌疑犯、個案協助共同打擊犯罪、處理涉及兩岸同胞生命財產損害的突發事件等各個方面（肖之光：《十年耕耘路春華與秋─海峽兩岸關係協會十年工作回眸》，2008年7月29日，國台辦官網，2011年3月10日）。 152

論海峽兩岸司法互助機制──從《金門協議》到《海峽兩岸共同打擊犯罪和司法互助協議》性的遣返協議，遣返對象不僅包括刑事嫌疑犯或刑事犯，還包括違反有關規定進入對方地區的居民，即偷私渡人員，因此，不是純粹的刑事司法互助協議；第二，協議十分原則，內容籠統，全文僅467字，難以全面反映兩岸遣返工作的實際需要；第三，遣返原則僅規定了“應確保遣返作業符合人道精神與安全便利的原則”，雖然必要，但不全面，還應當包括諸如“維護兩岸穩定”、“預防和打擊犯罪”等原則；第四，有關遣返程序的規定，應當作為協議的主要內容，而且應當盡可能詳細和完善，但實際規定的十分原則，可操作性不強；第五，作為協議的執行主體──紅十字會組織並非執法或司法機關，其執行的法律效力、強制力及法律地位等，與執法或司法機關不可同日而語。此外，將遣返地點限定於海上，並只設在“兩馬”（馬祖─馬尾）和“兩門”（金門─廈門）之間進行，有一定的局限性。實際上，在實踐中已有突破，如2002年，在兩岸共同打擊犯罪的默契下，突破《金門協議》海上遣返方式，將頭號要犯詹龍欄從澳門以空運方式遣返台灣。總之，《金門協議》開創了海峽兩岸遣返犯罪人機制的先河，具有准司法協助性質，然而在兩岸其他司法合作方面卻一直處於空白狀態，只是依據各自制定有關司法協助規定的辦法來解決相關問題。例如，最高人民法院於1998年作出了《最高人民法院關於認可台灣地區有關法院民事判決的規定》、2008年出台的《關於涉台民事訴訟文書送達的若干規定》。台灣地區在1992年頒佈了《台灣與大陸地區人民關係條例》等。二、《兩岸司法互助協議》：新型區際司法合作模式2009年4月26日，海協會與海基會簽署的《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》，改變了海峽兩岸依據《金門協議》開展的單一遣返犯罪人合作以及各自制定司法協助的模式。《兩岸司法互助協議》全文分為五章二十四項條文。規定了雙方合作事項、協助偵查及調查取證、人員遣返、罪贓移交、裁判認可（相互認可及執行民事確定裁判與仲裁判斷）、罪犯（被判刑者）接返、人道探視等。（一）《兩岸司法互助協議》與《金門協議》的關係。《兩岸司法互助協議》是在保留了《金門協議》遣返刑事犯和刑事嫌疑犯的主要內容的基礎上形成的兩岸區際司法協助協議，該協議第6條除繼續保留《金門協議》有關遣返作業原則、遣返對象、遣返地點、遣返交接程序等方面的規定外，增加了“人員遣返”的“迅速”原則，增加了空運和其他海運的遣返方式，特別是增加了具有刑事司法合作程序性質的三項原則規定，即遣返不影響受請求方司法程序原則；受請求方認為有重大關切利益等特殊情形者，得視情況決定遣返；以及遣返請求的特定性原則。兩個協議的主要區別在於：第一，從遣返對象看，《兩岸司法互助協議》遣返對象僅限於“刑事犯”和“刑事嫌疑犯”；而《金門協議》遣返對象還包括了違反出入境管制、無合法手續進入對方區域的“偷私渡人員”。從遣返“刑事犯”或“刑事嫌疑犯”實踐情況看，《金門協議》簽署後，雙方相互遣返對象主要集中在劫機犯和暴力性犯罪等少數刑事嫌疑犯或刑事犯，而《兩岸司法謝立功：《兩岸刑事司法互助之規劃─試擬兩岸刑事司法互助協議草案》，何超明、趙秉志主編：《區際刑事司法協助研究》，澳門：澳門特別行政區檢察院、澳門檢察律政學會出版，2002年，第207頁。參見《兩岸司法互助協議》第6條第2款、第3款和第4款規定。 153

澳門研究2013年第1期互助協議》則將合作打擊的對象範圍明確化，除列舉了重點對象範圍外，還包括“雙方同意採取措施共同打擊雙方均認為涉嫌犯罪的行為”。甚至“一方認為涉嫌犯罪，另一方認為未涉嫌犯罪但有重大社會危害，得經雙方同意個案協助”；第二，從遣返的途徑和地點來看，《兩岸司法互助協議》並沒有特別加以限制，遣返方式既可以通過海運，也可以通過空運直航方式，遣返的地點可以在大陸和台灣的任何地方；而《金門協議》對刑事犯遣返途徑僅僅限於海運，遣返交接點僅僅限於馬尾─馬祖，或者廈門─金門，即使是在內地除福建以外地方發生的刑事犯，一般情況下，也要送達這兩個區域開展遣返；第三，從遣返的原則和程序上看，根據《兩岸司法互助協議》第6條規定，犯罪人遣返的程序應遵循“人道、安全、迅速、便利原則”，且遣返的程序大大簡化，依據該協議第13條的規定，遣返請求一般以書面形式提出，但緊急情況下，經受請求方同意，得以其他形式提出；而且將答覆請求時間規定為10日內；而《金門協議》的遣返原則是“應確保遣返作業符合人道精神與安全便利的原則”，遣返的程序頗為複雜，根據該協議，一方應將被遣返人員的有關資料通知對方，對方應在20日內核查答覆，並按商定時間、地點遣返交接。遣返交接雙方均用紅十字專用船，並用民用船隻在約定地點引導，而無論遣返船、引導船，都必須懸掛白底紅十字旗，不掛其他旗幟，不使用其他的標誌。遣返交接時，應由雙方事先約定的代表雙方簽署交接見證書。應當注意的是，《兩岸司法互助協議》的簽署並非意味着《金門協議》歸於無效。由於《金門協議》並不是純粹的兩岸“司法合作”協議，它還包括對非法進入對方區域的偷渡私人員的遣返，而事實上，從近20年的遣返實踐上看，被遣返人員主要還是這部分人員，刑事犯或刑事嫌疑犯只佔少數，僅佔被遣返對象的不足10%。儘管《兩岸司法互助協議》將導致《金門協議》有關“刑事犯或刑事嫌疑犯”遣返事實上的擱置或該部分內容已被《兩岸司法互助協議》所替代。但如果沒有其他類似協議取代以“偷私渡人員”遣返為基本內容的《金門協議》，兩岸紅十字組織仍將在組織“偷私渡人員”遣返方面發揮重要作用，兩岸的紅十字會仍是授權開展遣返這類人員的民間組織。（二）《兩岸司法互助協議》屬於由兩岸官方授權機構簽署的綜合性區際司法合作協議。《兩岸司法互助協議》係由分別代表兩岸官方並經授權的海協會與海基會共同簽署，以兩岸司法合作為調整對象，屬於綜合性的區際司法合作協議。其綜合性主要體現在合作內容和合作方式上。在合作內容上，該協議以兩岸共同打擊犯罪和刑事司法互助為重點，並兼顧民事上的司法互助。主要涉及（1）共同打擊犯罪；（2）送達文書；（3）調查取證；（4）認可及執行民事裁判與仲裁裁決（仲裁判斷）；（5）移管（接返）被判刑人（受刑事裁判確定人）等內容。在合作方式上，該協議包括了區際司法合作的四種主要方式：（1）罪犯的遣返；（2）以送達文書和調查取證為主要內容的司法互助；（3）移管被判刑人；（4）承認及執行民事裁判或仲裁裁決。因此，該協議與僅調整某種合作內容和方式，如《金門協議》等單項追逃合作協議有明顯不同。（三）《兩岸司法互助協議》對兩岸司法合作模式的突破。《兩岸司法互助協議》在兩岸區際司法合作內容、方式、合作原則等方面有了重大突破，創立了“全面合作、重點打擊”的合作新模式。主要有：第一，協議包含了兩岸法律合作“一攬子”內容，大大拓寬了兩岸法律合作的範圍。協議的一些內容開創了兩岸法律合作的許多“第一”，首次規定了共同打擊犯罪的內容，如參見《兩岸司法互助協議》第4條第2款和第1款。 154

論海峽兩岸司法互助機制──從《金門協議》到《海峽兩岸共同打擊犯罪和司法互助協議》“協助偵查”，以“送達文書”和“調查取證”為內容的司法互助、以被判刑人移管為內容的“罪犯移管（接返）”等；首次對民事合作方面作了規定，包括民事文書送達，相互承認和執行民事判決（仲裁裁決）等。而《金門協議》僅僅限於兩岸對刑事犯的遣返，其他形式的刑事司法合作和民事司法合作等均未涉及；第二，在全面合作的基礎上突出了打擊的重點，主要體現在：一是合作的內容範圍上突出了5項重點；二是在共同打擊犯罪方面，也突出了4項雙方同意着重打擊下列犯罪：（1）普通刑事犯罪：涉及殺人、搶劫、綁架、走私、槍械、毒品、人口販運、組織偷渡及跨境有組織犯罪等重大犯罪；（2）經濟犯罪：侵占、背信、詐騙、洗錢、偽造或變造貨幣及有價證券等；（3）職務或貪腐犯罪：貪污、賄賂、瀆職等犯罪；（4）國際犯罪：劫持航空器、船舶及涉恐怖活動等犯罪；第三，該協議實現了我國區際司法合作的三項歷史性突破：（1）該協議是中國不同法域間的第一項司法合作的協議，內容涉及逃犯移交、司法互助和被判刑人移管等多項合作內容；（2）“兩岸司法互助”正式取代了在原兩岸執法合作中業已存在的通過諸如檢察官協會、警察學會等民間組織開展的、並借鑒內地與港澳之間執法合作模式所進行的“個案協查”機制；（3）通過該協議的司法互助所獲取的證據資料實現了“互免證明”的有效證據效力，並可直接適用於雙方的刑事訴訟。此外，該協議也將為內地與港澳地區之間簽署刑事司法合作安排或類似協議提供有益借鑒和實務經驗。綜上所述，《兩岸司法互助協議》將為兩岸執法或司法機關加強合作、交流與共同打擊犯罪提供制度性保障，有利於兩岸司法合作的健康有序發展。為體現大陸方面的誠意，該協議簽署數天後，4月30日 “毒販教父”黃上豐在大陸刑滿出獄後，立即被押解回台受審，成為第三次陳江會簽署共同打擊犯罪及司法互助協議後，首位被遣返的要犯。該案件就是台灣的“刑事局”和我國公安部門直接交流合作的結果。6月5日，福建警方將涉嫌故意殺人罪被台灣警方通緝的重大刑事犯罪嫌疑人許秧榮遣返台灣，也充分說明了這一點。三、《兩岸司法互助協議》內容分析前述表明，《兩岸司法互助協議》屬於在“一個中國原則”前提下的我國不同法域之間區際刑事司法合作協議，因此，它與不同主權國家之間開展的刑事司法國際合作具有本質的區別。雖然，在多數情況下，一國之內不同法域之間開展的區際司法合作也借鑒了刑事司法國際合作制度的一些方式，合作的做法也有諸多相同或類似之處，但兩者本質上是不同的，區際司法合作畢竟是一個主權國家內不同法域之間的合作關係。因此，雖然兩岸刑事司法合作方式中的諸如“人員遣返”、“司法互助”、“罪犯移管”等，與刑事司法國際合作中的引渡（僅針對逃往他國的刑事外逃人員）、狹義的司法協助（即僅針對司法文書送達、協助調查取證、贓款贓物或犯罪所得的協助追繳與返還、犯罪信息和法律情報的交換與交流等）、被判刑人移管等合作方式相類似，但兩者實質是不同的。為便於與刑事司法國際合作制度相區別，避免使用時引起歧義，該協參見《兩岸司法互助協議》第1條第1項至第5項。參見《兩岸司法互助協議》第18條規定。《兩岸協議甫簽，要犯黃上豐押返台》，《大公網訊》，2009年4月30日。《福建遣返一名台灣重大刑事犯罪嫌疑人》，中國新聞網，2009年6月06日。 155

澳門研究2013年第1期議在文本的術語概念上進行了特殊處理，如將逃犯的移交稱為“遣返”，而不稱為“引渡”，將協議稱為“司法互助協議”，而不稱為“司法協助協議”；將具有移管被判刑人性質的稱為“罪犯移管”，並創造了“接返”這一獨特的法律概念。從《兩岸司法互助協議》內容上分析，具有以下特點：（一）《兩岸司法互助協議》確立了“全面合作，重點打擊”共同打擊犯罪的基本原則，同時借鑒了引渡合作中的列舉式標準以確立雙方打擊的重點。首先，確定了按照“雙重犯罪原則”，即“雙方均認為涉嫌犯罪的行為”作為共同打擊的對象範圍。這一原則實際上是在借鑒刑事司法國際合作中的“雙重犯罪原則”的基礎上形成的兩岸共同打擊犯罪和人員遣返的基本原則。根據雙重犯罪原則，請求協助的行為如果發生在被請求方，則該請求的行為根據被請求方法律也應當構成犯罪；其次，通過列舉犯罪清單的形式，確定打擊的重點和可遣返犯罪主要範圍。這也是借鑒了引渡制度中“可引渡之罪”的列舉式標準。在引渡制度中，從對共同打擊犯罪範圍界定看，一般的國家間引渡條約在確定可移交的罪行範圍時，採取兩種不同標準，一種是稱之為質的標準或曰列舉式標準，即在移交逃犯法規或有關條約中羅列出可移交之罪的罪名；另一種標準稱為量的標準或曰淘汰式標準，即不列舉具體的罪名，只規定可移交之罪的最低量刑標準，凡未達到這個最低量刑標準的行為就不構成可移交之罪。顯然，《兩岸司法互助協議》借鑒選擇了列舉式標準。根據目前兩岸共同犯罪和互涉犯罪的特點，以及迫切需要對方予以協助的工作特點，雙方確定了5類犯罪作為打擊的重點和可遣返的犯罪。包括（1）“涉及殺人、搶劫、綁架、走私、槍械、毒品、人口販運、組織偷渡及跨境有組織犯罪等重大犯罪”，這類犯罪在兩岸互涉刑事犯罪中屬於較為常見的普通刑事案件；（2）“侵占、背信、詐騙、洗錢、偽造或變造貨幣及有價證券等經濟犯罪”，這類犯罪屬於近些年兩岸互涉刑事案件中較為突出的經濟犯罪類型；（3）“貪污、賄賂、瀆職等犯罪”，這類犯罪屬於公職人員腐敗犯罪類型，其特點是由兩岸檢察官進行偵查和起訴的案件；（4）“劫持航空器、船舶及涉恐怖活動等犯罪”，這類犯罪不僅屬於國內刑法或不同法域刑法規定的犯罪，也屬於國際公約等確定的國際犯罪。根據“普遍管轄原則”，各有關國家或地區均有管轄權；（5）“其他刑事犯罪”，是指根據需要，由雙方共同約定可以進行重點打擊的其他犯罪。這是一張兩岸打擊犯罪的清單，非常清晰地勾勒出兩岸共同打擊犯罪的類型，而且，隨着形勢的發展，兩岸還可在協商基礎上增加或者刪除某些犯罪。如果採用淘汰式標準，可能會在司法實踐中產生許多爭議，因為兩岸屬於不同法域，刑法規定內容差異非常大，許多具體犯罪罪名不同，即使有的罪名相同也會出現刑期不同的規定，所以很難劃定共同打擊犯罪的最低量刑標準；第三，一般情況下，兩岸開展人員遣返、協助偵查或司法互助必須按照“雙重犯罪原則”或列舉的犯罪清單進行合作，否則，被請求方可以因請求方的請求不符合“雙重犯罪原則”或不在清單列舉範圍而遭拒絕合作。但是作為特殊情況例外，即“一方認為涉嫌犯罪，另一方認為未涉嫌犯罪但有重大社會危害”而又有必要進行協助的，根據《兩岸司法互助協議》的特別規定，只要經過雙方同意，也可以進行個案協助。這一規定說明，兩岸可以突破雙重犯罪原則的限制開展個案合作。因此，《兩岸司法互助協議》很好地體現了“全面合作、重點打擊”兩岸犯罪的司法合作的原則。黃風：《引渡制度》（增訂本），北京：法律出版社，1997年，第197頁。 156

論海峽兩岸司法互助機制──從《金門協議》到《海峽兩岸共同打擊犯罪和司法互助協議》（二）《兩岸司法互助協議》對犯罪人遣返賦予了特定的法律含義。在國際執法合作實踐中，“遣返”（“repatriate”或者“return”）一詞具有多重含義。歸納起來，主要有以下幾種：（1）針對非法入境的人員解遞出境的行為；（2）被請求方尚未啓動刑事訴訟程序或者已經啓動但尚未終結刑事訴訟程序而將犯罪人移交請求方；（3）犯罪人被判刑後被移送給請求方，有時被判刑人的移管也叫遣返；（4）犯罪人已經服刑完畢再向請求方移送。在司法合作中，與遣返一詞具有類似含義的有引渡（Extradition）和移交（Surrender）。儘管這三個詞匯都是指被請求方應一方的請求而將自己所控制的犯罪人移送給對方，但是這三個詞語適用的具體語境卻差別很大。引渡往往是指國家之間的移送犯罪人的行為，引渡主體只能是國家；移交是指國家向國際組織移送犯罪人或者是一個主權國家內由於有不同的法域，發生在不同法域之間移送犯罪人的行為；而遣返嚴格說來和上述兩個詞語的適用語境有很大的差異。一般情況下，遣返多是在移民法上使用的一個詞語，是指一個國家針對違反出入境管理或者外國人管理法規或者是觸犯了一個國家內刑事法律的外國人，強行將其解遞出境的行為。此外，遣返有時也作為雙邊沒有簽訂引渡條約的一種替代引渡措施而適用，例如，美國執法當局對開平案主犯余振東、加拿大移民部門對遠華案主犯賴昌星等啓動的就是遣返程序。兩岸紅十字會1990年簽署的《金門協議》就直接引用“遣返”一詞，“遣返對象”包括兩類人員：（1）違反有關規定進入對方地區的居民，即偷私渡人員；（2）刑事嫌疑犯或刑事犯。一般情況下，需要遣返的“刑事嫌疑犯或刑事犯”，也基本上屬於非法進入或逃往對方地區（主要是通過偷私渡的方式）的人員。為便於將這些人員送回原籍地，因此統稱為“遣返”。《兩岸司法互助協議》沿用了“遣返”的用語，並賦予了“遣返”一詞在我國“一國兩制”條件下區際刑事司法合作中移交犯罪人的特定含義。實踐證明，從非法入境的角度來對待和處理逃往對方區域的犯罪人，以遣返方式移交是一種務實的做法，更為重要的是，它避免與國際引渡方式相混淆，是我國區際司法合作實踐的一個很好創舉。（三）依據《兩岸司法互助協議》獲取的證據材料，實現了“互免證明”的證據效力，可直接用於雙方的訴訟程序。《兩岸司法互助協議》在請求司法互助取得證據材料的要求上有極大的突破，充分體現了彼此間最大善意和信任。這也與刑事司法國際合作制度不同：在引渡或刑事司法協助中，一般說來，國際合作的成敗關鍵在於請求方是否能夠正確、充分地準備和提供支援其引渡或司法協助請求的材料和檔案，並且獲取與提供的證據材料能夠用於請求方的刑事訴訟。許多國家對通過司法協助管道獲取的證據材料以及該證據材料能否在法庭使用作了種種限制。《兩岸司法互助協議》第18條“互免證明”明確規定了“雙方同意依本協議請求及協助提供之證據資料、司法文書及其他資料，不要求任何形式之證明”。也就是說，依據該協議開展的司法合作請求及合作事項，相互免除按特定的證明程序，不要求任何形式的認證證明。由此可見，該協議雖然借鑒國際引渡和刑事司法協助的某些做法，但仍有很大的區別。該協議規定表明，通過兩岸司法互助獲取的的證據資料等可直接用於雙方的刑事訴訟過程中，作為遣返罪犯並在訴訟過程中證明犯罪和處罰犯罪的依據。這表明兩岸提出的遣返犯罪人以及證實犯罪不會因為證據問題而受到阻礙，在遣返程序中能夠達到簡捷和快速的遣返目的，並符合該協議第6條規定的人員遣返上應當遵循的迅速、便利原則，在其他合作環節中，也能達到有效快捷的目的。（四）《兩岸司法互助協議》對“特定規則的限制”作出規定，有利於雙方執行請求範圍內的黃風：《引渡問題研究》，北京：中國政法大學出版社，2006年，第105頁。 157

澳門研究2013年第1期合作事項，並使合作不被濫用於請求以外的其他目的。《兩岸司法互助協議》第17條“限制用途”規定：“雙方同意僅依請求書所載目的事項，使用對方協助提供之資料。但雙方另有約定者，不在此限。”所謂“限制用途”，是指協助所獲取的證據資料，只能依據請求書所載目的進行使用，不得用於請求書之外的目的。此外，第6條第4款對請求遣返追訴以外的行為也作了類似的限制規定，“非經受請求方同意，請求方不得對遣返對象追訴遣返請求以外的行為”。理論上，可將上述兩種情形稱為“特定規則的限制”。顯然，“特定規則的限制”借鑒了刑事司法國際合作請求程序中的“特定規則”，在引渡合作中，特定規則是對請求方的一項法律約束，即請求方只能針對引渡請求所明確列舉的並且得到請求國引渡准予的特定犯罪而對被引渡人實現追訴或者執行刑罰，不得擅自將被引渡人再引渡給任何第三國，而且必須嚴格遵守自己就追訴或者量刑問題向請求國作出的承諾。在狹義的刑事司法協助中，特定規則主要體現為對證據使用的限制，即通過司法協助獲取的文件、記錄或物品只能用於司法協助請求中明確列舉的訴訟目的。因此，《兩岸司法互助協議》借鑒了刑事司法國際合作“特定規則”類似規定，在遣返追訴和司法互助請求目的的特定性原則方面作了限制性的規定。（五）《兩岸司法互助協議》賦予了“聯繫主體”對兩岸司法合作請求進行司法審查的職能。根據《兩岸司法互助協議》第3條規定：“本協議議定事項，由各方主管部門指定之聯絡人聯繫實施。必要時，經雙方同意得指定其他單位進行聯繫。本協議其他相關事宜，由海峽兩岸關係協會與財團法人海峽交流基金會聯繫”。該條款有兩層含義：一是協議議定事項。如人員遣返、協助偵查、司法互助、罪犯接返等分別由擁有管轄職能並提出合作請求的主管部門，即大陸方面的公、檢、法、司等機關作為聯繫主體的一方，台灣方面的法務、法院、檢察、警察等部門作為聯繫主體的另一方開展具體司法事項的合作。經雙方同意，可指定其他單位，如下級機關開展上述具體事項的合作；二是其他事項。如協議的變更履行、爭議的解決、未盡事宜的商定和簽署生效等，均由海協會和海基會作為聯繫主體。因此，這實際上就是一項工作分工條款。按業務工作歸口管理原則由主管部門各司其責。該協議賦予開展兩岸司法合作職能的主管機關對請求方提出的合作請求享有司法審查的職權。審查的範圍主要包括兩個方面：一是是否具有“不予協助”的情形。根據該協議第15條規定：“雙方同意因請求內容不符合己方規定或執行請求將損害己方公共秩序或善良風俗等情形，得不予協助，並向對方說明”。合作請求內容違反己方規定是不予協助或拒絕協助的主要情形，而“公共秩序或善良風俗等情形”，也是借鑒了國際上拒絕司法協助情形的一般規定。公共秩序或善良風俗等情形是世界許多國家立法規定拒絕司法協助的一種情形或一項原則。規定該原則的根本目的在於維護本國在經濟基礎和上層建築領域帶有根本性的政治制度、價值取向和社會穩定；二是是否具有其他限制合作條件的情形。如《兩岸司法互助協議》第6條第3款規定：“受請求方認為有重大關切利益等特殊情形者，得視情況決定遣返。”所謂“重大關切利益”，依筆者理解，主要是指在審查遣返請求過程中，被請求遣返人員由於涉及諸如兩岸敏感性問題、宗教性問題等，有可能影響兩岸關係的，審慎決定是否同意遣返。（六）《兩岸司法互助協議》確定的協助偵查範圍具有廣泛性。《兩岸司法互助協議》第5條“協助偵查”規定：“雙方同意交換涉及犯罪有關情報，協助緝捕、遣返刑事犯與刑事嫌疑犯， 158

論海峽兩岸司法互助機制──從《金門協議》到《海峽兩岸共同打擊犯罪和司法互助協議》並於必要時合作協查、偵辦。”協助偵查，主要是針對在打擊共同犯罪過程中，特別是一方人員犯罪後逃往另一方區域，應一方主管部門（主要是警務或偵查部門）請求，要求對方相應機關在偵查過程中提供協助或便利，協助的內容主要包括“涉及犯罪有關情報，協助緝捕、遣返刑事犯與刑事嫌疑犯，並於必要時合作協查、偵辦。”偵查協助的範圍包括四個方面：一是具有司法互助性質的犯罪情報交換；二是採取刑事訴訟強制的協助緝捕；三是執行遣返，移交罪犯；四是以聯合偵查為主要內容的合作協查、偵辦。其中，合作協查、偵辦借鑒了國際刑事司法合作中的聯合調查或者聯合偵查制度。在國際刑事司法合作中，該制度是指兩個以上的國家為打擊涉及它們各自刑事司法管轄的犯罪活動而組建共同的臨時調查機構，共同開展有關的調查和取證活動。《聯合國反腐敗公約》以及《聯合國打擊有組織犯罪公約》對此均作了規定，《歐盟成員國刑事司法協助公約》以及《歐洲刑事司法協助公約第二附加議定書》都對此也作了詳細的規定。在聯合調查制度下，多方參與對某一案件共同調查取證、緝捕犯罪人，改變了僅依靠一方開展工作的局面，而且聯合調查能免去某一方到另一方取證時所受法律規則的約束，有利於案件事實的查清和犯罪人的緝捕。而《兩岸司法互助協議》第5條規定明確指出，在兩岸偵辦某一案件時，另一方在必要時要給予協助調查。儘管該協議還沒有完全借鑒規定聯合調查制度，但卻吸收了聯合調查制度的合理因素，賦予了一方協助調查的義務。即如果大陸在偵辦某一案件過程中，根據案情需要，可以和台灣有關司法機關聯合起來，由大陸有關司法機關為主導，台灣有關司法機關給予大力協助，共同辦理案件。這種制度的規定和實踐，必將大大加深兩岸司法機關的瞭解和友誼，有利於案件的處理。（七）《兩岸司法互助協議》確立了具有移管被判刑人性質罪犯移管制度，並且創造使用了“接返”這一獨特的法律概念。《兩岸司法互助協議》第11條“罪犯移管（接返）”規定：“雙方同意基於人道、互惠原則，在請求方、受請求方及被判刑人（受刑事裁判確定人）均同意移交之情形下，移管（接返）被判刑人（受刑事裁判確定人）。”所謂“罪犯移管（接返）”，類似刑事司法國際合作中的被判刑人移管，即一方判決而另一方執行，是指由一方（受請求方）對犯罪作出判決後，將被判刑人或受刑事裁判確定人（即罪犯）移交給另一方（請求方）服刑，屬於兩岸司法合作一種方式。一般情況下，移管或接返的對象，應屬於請求方的居民，回原籍地服刑有利於罪犯的改造，並為服刑人員創造適合於其服刑的生活環境。與“移管”這種接近於法言法語相比，“接返”一詞的含義更為中性，更為直觀或形象地概述了將被判刑人從定罪的一方接回服刑的情形。將罪犯移管也稱之為“接返”，很形象地表明兩岸現在的特殊關係。根據規定，罪犯移管的原則有兩項：一是基於人道原則；二是互惠原則。移管的條件是：請求方、被請求方和被判刑人同意，對方的判決應當是終局的。從被判刑人移管適用的一般條件而言，需要犯罪在請求方和被請求方都認為是犯罪，也即要符合雙重犯罪原則。但是否兩岸開展的被判刑人移管（接返）工作必須完全遵循“雙重犯罪原則”呢？筆者認為，從協議內容規定的精神看，兩岸移管（接返）被判刑人不受“雙重犯罪原則”的限制，這不僅因為，在一些情況下，移管對象僅因違反受請求方的刑法被定罪量刑，犯罪行為及其結果不涉及請求方，有可能出現在受請求方構黃風：《國際刑事司法合作的規則與實踐》，北京：北京大學出版社，2008年，第153頁。 159

澳門研究2013年第1期成犯罪，而請求方卻不認為是犯罪的情形，或者類似該協議第4條第3款規定的個案協助的情形，而且還因為該協議第12條規定了接返應遵循的原則是“人道原則和互惠原則”。因此，兩岸開展犯罪人接返工作，將大大增進彼此間的信任和尊重，是一件惠及當事人、兩岸三方的事情，不應受雙重犯罪原則制約。（八）《兩岸司法互助協議》確立的罪贓移交原則，有利於雙方就犯罪資產的追繳返還工作進行合作。《兩岸司法互助協議》第9條“罪贓移交”規定：“雙方同意在不違反己方規定範圍內，就犯罪所得移交或變價移交事宜給予協助。”所謂“罪贓移交”或稱“贓款贓物移交”，是指應請求方請求，受請求方將依己方規定收繳的贓款贓物或犯罪資產移交或變價移交給請求方的一種司法互助方式。在這裏，犯罪所得應作廣義理解，不僅包括因犯罪而非法獲得的資產或贓款贓物，還應當包括從犯罪資產或贓款贓物中獲得的收益等。移交的方式有兩種，一種是直接移交，即將收繳的犯罪所得直接移交給請求方；二是變價後移交，主要是針對不宜直接移交的犯罪所得，如房產、易耗物品等，通過拍賣或其他變價措施，將所取得的變價款移交或匯給請求方。應當說明的是，罪贓移交是在該協議第8條調查取證“搜索及扣押”犯罪工具和犯罪資產的基礎上，將已扣押或收繳的犯罪資產或犯罪所得返還給另一方或請求方。罪贓移交也是在借鑒了刑事司法國際合作“資產返還”制度，以及引渡條約、司法協助條約中關於“移交財物”、“犯罪所得移交”、“贓款贓物移交”等追繳返還犯罪所得條款內容的基礎上，針對我國區際兩岸司法合作而作的專門規定。應當說明的是，《聯合國反腐敗公約》第5章“資產追回”用了9個條文的篇幅對被非法轉移的犯罪所得或犯罪收益追繳作了特別規定，改變了原來國際社會將資產追回或返還依附於引渡和司法協助的做法。目前，在國際和區際司法合作中，追繳返還犯罪所得也越來越多受到各國家的重視。如美國、英國和澳大利亞等國紛紛立法來追繳犯罪所得。《兩岸司法互助協議》正是在這種背景下，借鑒和參考了國際合作的做法，最終形成了兩岸合作追繳返還犯罪所得的規定。此外，《兩岸司法互助協議》還具有以下形式特徵：第一，《兩岸司法互助協議》，從名稱上就可知道該協議將共同打擊犯罪和刑事司法互助作為協議的重點，而開展兩岸司法互助又是整個協議內容必不可少部分。一般地說，開展打擊犯罪的刑事司法合作要比起開展民事司法合作要困難些，這一方面是因為有時候某些刑事犯罪本身更多涉及意識形態認識問題。例如，曾經發生在兩岸之間的劫機犯罪由於台灣當局固守對大陸政治敵視而致使犯罪分子得不到應有的懲罰。另一方面，在開展區際刑事司法合作中，一些既有的合作原則也會束縛兩岸司法機構。例如“雙重犯罪原則”、“對本區域居民的保護”等等。與刑事司法合作相比，民事司法合作更多只是涉及公民的人身、財產等私權利，不會像刑事司法合作那樣關乎公權力。此次《兩岸司法互助協議》能在兩岸刑事合作方面有重大的突破實屬不易。因此，該協議將共同打擊犯罪和刑事司法互助作為協議的主要內容，凸顯了雙方以積極、務實、開放的態度切實解決兩岸執法和司法合作方面存在的現實問題；第二，該文件的名稱使用“協議”一詞，這也延續了1990年《金門協議》的措辭。“協議”往往指雙方經過談判、協商後取得的一致意見。與內地和港澳所簽署文件法律檔案名稱相比，此次兩岸簽署的檔案名稱叫做“協議”，充分釋放出大陸對台灣方面的善意，因為從內地和港澳簽署的合作法律文件看，都是使用了“安排”這一詞匯。如2000年10月由公安部港 160

論海峽兩岸司法互助機制──從《金門協議》到《海峽兩岸共同打擊犯罪和司法互助協議》澳台事務辦公室與香港特別行政區保安局簽署了《內地公安機關與香港警方關於建立相互通報機制的安排》等；第三，《兩岸司法互助協議》使用了“司法互助”一詞，創建了我國區際司法合作的新概念，以區別於國際合作中“司法協助”的概念。一般而言，在國際或者區際的司法合作中往往都用“司法協助”一詞來概括雙方的司法合作關係，司法協助內容包括了為案件而進行的詢問證人和鑒定人；協助調查取證；犯罪工具、物證、犯罪資產物的查封、扣押、沒收和返還；勘驗、檢查；送達文書；提供信息等等。而廣義上理解，司法協助還涉及犯罪人的引渡（在區際司法中為移交）、刑事判決的執行和刑事追訴的移管。但是，拘於《兩岸司法互助協議》簽署主體尚不是大陸和台灣的權力機關，僅僅是在兩岸有關機構授權之下的合作協議，所以，協議的名稱選擇使用“司法互助”，以示與主權國家間簽署“司法協助”條約或公約有所不同。總之，《兩岸司法互助協議》的簽署，對於兩岸司法合作交流具有重要意義，該協議構建了兩岸共同打擊犯罪以及司法合作機制，其內容全面而豐富，突破了許多刑事司法合作原則的限制，吸收借鑒了國際司法合作諸多內容並根據兩岸法律合作實際形成了具有我國特點的區際合作的創造性的新規定。儘管該協議在一些規定上不夠細化，某些內容規定非常模糊，其效果還有待檢驗，但是，瑕不掩瑜，協議的出台極大地推動和保障兩岸民眾的生命財產安全，並將積極帶動和拓展兩岸司法合作範圍，有效推動兩岸交流秩序的正常化。同時，該協議對我國區際刑事司法協助理論和實踐具有深遠影響。內地和港澳之間目前尚無任何刑事司法合作的安排，僅僅限於個案開展的合作，現在海峽兩岸司法合作實踐一下子走到了內地和港澳的前頭。因此，該協議的簽署與實施對於未來港澳和內地的司法協助合作安排無疑具有示範意義。[責任編輯申思琦] 161

·司法協助·台灣犯罪被害人保護制度述評黃怡君 [摘要]介紹台灣地區犯罪被害人保護制度發展之沿革，分析犯罪被害人保護法之理論基礎、補償金制度設計、執行方式與歷年來執行情況，台灣地區關於犯罪被害人服務政府機關分工模式，及因應犯罪被害人保護法施行而設置之被害人保護機構其編制、服務項目與保護網絡發展之模式。梳理台灣地區被害人保護發展之脈絡，期待被害人權益保障成為普世價值。[關鍵詞]犯罪被害補償金被害人保護機構保護網絡“法務部”鑑於現代民主法治國家，因刑事政策觀念改變及福利國家思想發達，逐漸重視犯罪被害人之權益，由政府補償犯罪被害人之損失，使犯罪被害人權益獲得保障，以維護社會安全，於1995年2月完成“犯罪被害人補償法草案”，報經“行政院”院會審查通過，於同年3月間函送“立法院”審議，歷經3年的審議，於1998年5月5日經“立法院”三讀通過“犯罪被害人保護法”，並於同年5月27日公佈，於同年10月1日施行，開啟犯罪被害人保護新紀元。一、犯罪被害人保護法立法沿革與法規架構（一）立法沿革1. 1992-1998年。“法務部”於1995年2月完成，報經“行政院”院會審查通過之“犯罪被害人補償法草案”，係基於補充性立法及“救急”之立法精神，得申請犯罪被害補償金之案件，除將補償對象明訂為“因犯罪行為被害而死亡者之遺屬或受重傷者”外，尚需“犯罪行為人不明或應負賠償責任之人無資力賠償其損害，且因犯罪被害致生活陷於困難者”，方得申請犯罪被害人補償金。惟草案在“立法院”歷經3年審議，其間就法案名稱及有關請求補償之範圍與金額等問題，朝野互有不同意見，最後經協商將名稱修正為“犯罪被害人保護法”（下稱犯保法），於1998年5月5日經“立法院”院會三讀通過，同年5月27日公佈，10月1日正式施行。自此，除建立被害補償制度，以減緩被害人或其遺屬之經濟困境外，同時明定政府應成立犯罪被害人保護機構，並由該機構提供醫療協助等14項保護服務，確立台灣地區對犯罪被害人之扶助，作者簡介︰黃怡君，台灣地區“法務部”保護司副司長，法學學士。 162

台灣犯罪被害人保護制度述評除予以金錢補償之協助外，另應就其心靈復原，生活重建等予以全方位的保護扶助。2. 1999-2009年。犯保法施行逾10個月後，“法務部”認為有追溯提供施行前5年間被害死亡之遺屬或受重傷被害人保護服務之必要，乃於1999年10月函示財團法人犯罪被害人保護協會擴大服務對象，回溯至1993年10月1日以後發生被害死亡或受重傷之案件均列入服務範圍，提供其安置收容、醫療服務、法律協助、社會救助、調查協助、安全保護、心理輔導及生活重建等8項保護服務，給予更多被害人實質上的生活協助。犯保法復於2009年8月1日第2次修正，本次修正係鑒於性侵害犯罪行為之被害人，在性侵害案件發生後，常引發嚴重與多元性之創傷症候群，無法於短時間內恢復正常之生活機能，其身心所承受之痛苦，與因犯罪行為而受重傷之情形相較，無分軒輊，甚有過之，因而性侵害犯罪行為之被害人亦有列入保護範圍之必要，爰增列性侵害犯罪行為之被害人為保護對象，提供所需之補償及保護措施。另擴大補償金之範圍，將精神撫慰金列入補償項目，以稍慰被害人或其遺屬之苦楚。又近年來隨着社會急速發展、跨國（境）婚姻之移民或工作人口日漸增多，衍生許多家庭暴力、人口販賣、危害兒童或少年生存或身心發展，以及侵害大陸地區、香港、澳門與外國籍之配偶或勞工人權之犯罪事件，由於此等犯罪被害人多係社會上弱勢族群，基於維護社會公義及保障人權，亦將其增列為保護措施之適用對象。3. 2010年迄今。隨着全球化與國際化趨勢，跨國境的觀光、商務、專業交流、通婚、就業、就學等活動日益增多，跨國移動遷徙頻繁，促使各國政府逐漸重視外國人的人權保障議題。犯罪被害人保護制度為國家人權保障的重要指標，面臨人權保障國際化浪潮，現行犯保法對於外國被害者保護採互惠原則的規定，與現代保障人權平等原則及“公民與政治權利國際公約”精神未盡相符，因此，2011年11修正公佈刪除有關外國人為被害人時應受平等互惠原則限制之相關規定，同年12月10日施行。此舉開創亞洲國家之先河，將在台外國籍與無國籍人士納入保護對象，符合“公民與政治權利國際公約”保障人權平等之原則。（二）犯罪被害人保護法架構自1998年犯保法立法通過，後經2002年、2009年、2011年3次修正，施行迄今，已建立補償及保護二元化之犯罪被害人保護機制，其重點及特色如下：1. 理論基礎。以“屬地主義”、“國家責任”、“社會保險理論”建構犯罪被害人保護法理論基礎。（1）國家於其所管轄範圍內，有預防犯罪，讓人民免於被害之責，因此對於其未盡預防之責而發生犯罪之被害人，國家自應負損害賠償責任；（2）幫助因犯罪行為被害而生活陷於困難之人，係國家推行社會福利及社會保障應有之職責；（3）有規範就會有人違反，自古皆然，無可避免。人民平時以類似保險之方式繳納一定之稅金，一旦發生被害時，即得以全體之力量彌補個人不測之損害；2. 定位。參採外國法制，屬補充性立法，犯罪被害事件發生後衍生之基本生活需求，先適用現行社會安全體制，不足之處，再由犯罪被害補償或服務等資源補充；3. 適用對象。因犯罪行為被害而死亡者之遺屬、受重傷者及性侵害犯罪行為被害人，不限國籍，得申請補償，並由犯罪被害人保護機構提供保護措施。另將家庭暴力或人口販賣犯罪行為之被害人、兒童或少年之被害人納入保護措施；4. 經費來源。為充實犯罪被害補償金之經費來源，除“法務部”編列預算、犯罪行為人因犯罪所得或其財產經依法沒收變賣者、監所作業者之勞作金總額提撥部分金額等來源外，特增列“犯罪行為人因宣告緩刑、緩起訴處分或協商判決而應支付一定之金額總額提撥部分金額”，使犯罪被害補償金之經費來源更具彈性；5. 補償與保護並重之綜合性立法。犯保法除規定犯罪被害補償機制外，另考慮被害人生活及社會適應需求，增列“法務部”及“內政部”應成立被害人 163

澳門研究2013年第1期保護機構，及保護機構應供法律協助、心理諮商輔導、輔導技訓與就業、就學補助、緊急資助及安全保護等14項保護服務等規定。二、犯罪被害補償制度（一）種類、支付對象、項目及最高金額。因犯罪行為被害而死亡者之遺屬、受重傷者及性侵害犯罪行為被害人，得申請犯罪被害補償金。犯罪被害補償金之種類分為遺屬補償金、重傷補償金及性侵害補償金三種，可申請項目及支付對象如下：1. 遺屬補償金：支付因犯罪行為被害而死亡者之遺屬，可申請項目為醫療費、殯葬費及法定扶養義務補償與精神撫慰金；2. 重傷補償金：支付因犯罪行為被害而受重傷者，可申請項目為醫療費、喪失或減少勞動能力或增加生活所需補償及精神撫慰金；3. 性侵害補償金：支付因性侵害犯罪行為而被害者，可申請項目為醫療費、喪失或減少勞動能力或增加生活所需補償及精神撫慰金。犯罪被害補償之項目及其最高金額如下：1. 因被害人受傷所支出之醫療費，最高金額不得逾新台幣四十萬元；2. 因被害人死亡所支出之殯葬費，最高金額不得逾新台幣三十萬元；3. 因被害人死亡致無法履行之法定扶養義務，最高金額不得逾新台幣一百萬元；4. 受重傷或性侵害犯罪行為之被害人所喪失或減少之勞動能力或增加之生活上需要，最高金額不得逾新台幣一百萬元；5. 精神撫慰金，最高金額不得逾新台幣四十萬元。被害人對其被害有可歸責之事由者，如參與或誘發犯罪等，若仍補償其損失之全部，恐與事理有違，爰規定得視其具體情形全部不予補償或僅補償其損失之一部。此外，若斟酌被害人或其遺屬與犯罪行為人之關係及其他情事，依社會一般觀念，認為給予補償金之全部或一部有欠妥當者，亦得不予補償全部或該部分之損害。同時依本法請求補償之人，已受有社會保險、損害賠償給付或因犯罪行為被害依其他法律規定得受之金錢給付，應自犯罪被害補償金中減除之。（二）暫時補償金。複審委員會或審議委員會對於補償之申請決定前，申請人因犯罪行為被害致有急迫需要者，得申請暫時補償金，以解決被害人之急迫需要。（三）申請期限。以犯罪行為或犯罪結果發生在犯保法施行後者為限。自知有犯罪被害時起2年內或自犯罪被害發生時起5年內。（四）決定補償機關。地方法院及其分院檢察署設犯罪被害人補償審議委員會，受理申請、掌理補償之決定及其他有關事務。補償決定機關，係以犯罪發生地為準。另於“高等法院”及其分院檢察署涉犯罪被害人補償複審委員會，受理審議及複審等事務。犯罪被害補償金由地方法院或其分院檢察署支付，採一次支付制，但顧及被害人實際狀況，兼採分期支付制。國家於支付犯罪被害補償金後，於補償金額範圍內，對犯罪行為人或依法應負賠償責任之人有求償權。求償權由支付補償金之地方法院或其分院檢察署行使。（五）經費來源。犯罪被害補償金所需經費來源包括：“法務部”編列預算；監所作業者之勞作金總額提撥部分金額；犯罪行為人因犯罪所得或其財產經依法沒收變賣者；犯罪行為人因宣告緩刑、緩起訴處分或協商判決而應支付一定之金額總額提撥部分金額；以及其他收入。依犯保法第9條規定，被害人之遺屬如為未成年人，於其成年前、受監護宣告或輔助宣告之人於撤銷宣告前，其補償金得委由被害人保護機構信託管理，分期或以其孳息按月支付之。 164

台灣犯罪被害人保護制度述評（六）決定補償情形。自1998年10月至2012年8月底止，申請件數為10,496件，決定補償件數為3,739件，決定補償人數為5,091人，決定補償金額合計新台幣（下同）15億8,021萬5千元。圖1歷年決定補償金額統計1．決定補償金額增加。2011年決定補償金額1億4,957萬3千元較2010年增加32%，較2007至2010年每年平均決定補償金額約增加76%。顯見2009年犯保法修正將性侵害犯罪行為被害人納入補償，以及新增精神撫慰金之補償項目，擴大對被害人之補償及保護，已逐漸展現成效。2．決定補償比例提高。2012年度決定補償件數佔申請補償件數的40%，較歷年平均的35% 已略有提高。3．扣減比例下降。依犯保法第11條規定，已受有社會保險、損害賠償給付或因犯罪行為被害依其他法律規定得受之金錢給付，應自犯罪被害補償金中減除之。依據統計，扣減數額佔決定補償金額之比例，已由2010年的45%降為2011年的34% 。4．性侵害補償金補償人數超過重傷補償金人數。2009年修正犯保法，擴大補償性侵害犯罪行為被害人，修正初期性侵害被害補償人數確實較低，後經協調“內政部”家防會加強宣導，並督導檢察機關於偵查案件時應主動告知權益後，效果已逐漸顯現，2011年性侵害補償金補償人數已超過重傷補償金人數。（表1）表1歷年補償金支付人數年度/項目性侵害補償金人數遺屬補償金人數重傷補償金人數200912164120101226938201112026945 165

澳門研究2013年第1期5. 求償不易。依據各地檢署資料，犯保法自施行以來，截至2012年8月底止，實際應求償/返補金額1,404,163,646元，其中已清償12%、已取得債權憑證60%、簽准報結13%及未清償金額15%。關於犯罪被害補償金求償率偏低之原因，與犯保法之立法本旨有關，犯保法之立法理由即為解決由於犯罪行為人不明或應負賠償責任之人無力賠償其損害等因素，致被害人未能迅速獲得應有賠償，生活因而陷入困境，可能因此鋌而走險，反衍生社會及治安問題。故犯罪被害補償制度主要係國家為照顧國民之特殊措施，尚具社會安全性質，犯罪行為人多係社會弱勢，求償難度自然較高，獲償可能性偏低。其主因如下：（1）犯罪行為人行蹤不明、死亡、在逃、在押或在監服刑；（2）犯罪行為人或其他依法應負賠償責任之人無資力賠償；（3）犯罪行為人獲知被害人已申請犯罪被害補償金，賠償意願不高或預先脫產；（4）犯罪行為人與加害人達成和解，影響地檢署求償權之行使等；（5）加害人更生復歸社會之考量；（6）為符合犯保法之立法宗旨及發揮其仁愛為懷之立法精神，依法妥速辦理，導致求償權之獲償率，因法院判定之求償權可行使範圍低於補償金之核發金額而偏低。事實上，上述原因即為建立犯罪被害人補償制度之核心價值，試想若國家都求償不易，更遑論一般居於弱勢的犯罪被害人。為改善前述問題，歷年來已進行多項措施，以精進求償技巧、提升求償效率、確保國家債權，並設計各項報表，以強化管制作業。另“法務部”已着手規劃系統開發，透過信息系統有效控管求償作業之執行，將有助於提升犯罪被害補償金求償作業之效率。（七）放寬補償審議基準。犯保法自1998年施行迄今，普遍認為因其制度設計導致補償金審議嚴苛、補償金發放速度慢、補償金額過低等多項爭議。為解決上述爭議，“法務部”特於犯保法尚未完成全面整修之前，採行下列措施，以強化被害人之權益保障：1. 依本法從寬、從實給付原則審議犯罪被害補償金。依犯保法立法意旨，係對於因他人之犯罪行為被害而死亡者之遺屬或受重傷者或受性侵害者，制定專法，由政府予以補償；並基於社會安全考量使其先行獲得救濟之制度。因此，審核時，應本於仁愛精神、扶助弱勢、從實給付等原則，不宜以政府將來能否獲得全數求償為唯一考量；2. 法定扶養費之“不能維持生活”審酌條件及扶養費計算基準，應參酌現行法院裁判實務，依從優、從寬原則辦理。關於犯保法第6條及第9條規定之適用，“法務部”業將現行法院實務上對於侵權行為損害賠償責任之法定扶養費，有關“不能維持生活”之審酌條件、扶養費之計算基準等相關裁判，函“台灣高等法院檢察署”、“福建高等法院金門分院檢察署”轉各地檢署參考。並請各犯罪被害人補償審議（復審）委員會於審酌法定扶養費時，為真實反映受扶養人實際生活需要，不應以“該年度所得稅法規定之受扶養親屬免稅額”為唯一計算基準，應參酌現行民事法院實務之3種計算基準，依從優、從寬之原則予以擇一補償。（八）強化性侵害案件被害補償作業措施。為落實犯保法修正將性侵害被害人納入保護之美意，“法務部”採行相關措施如下：1. 周知被害人犯罪被害補償金權益，並協助提出申請。（1）2010年6-7月與“內政部”家庭暴力防治委員會辦理四場座談會，會上達成共識，各直轄市、縣市政府家庭暴力防治中心，接獲通報後，應主動告知被害人上項權益，並做成紀錄；（2）責成檢察機關於案件偵查時，應主動告知補償金申請事宜，於寄送起訴書時，合併寄送犯罪被害補償金申請書供被害人參考；（3）要求各地檢署辦理性侵害犯罪被害補償金申請時，遇有需通知被害人到場接受詢問時，應由原偵查案件檢察官負責詢問。2. 建立被害人保護網絡，銜接被害人保護服務。（1）因性侵害致死案件，於地方法院檢察署相驗時，即通知犯罪被害人保護協會進 166

台灣犯罪被害人保護制度述評行保護；（2）將“軍事法院檢察署”納入保護通知網絡；（3）其他性侵害被害人，則由各直轄市、縣市政府通知轉介或是檢察官於案件起訴時告知被害人相關保護權益。三、犯罪被害人保護服務（一）被害人保護業務之發展。台灣地區犯罪被害人保護發展，與社會事件受到之關注程度息息相關，早期婦幼安全、車禍案件議題，引發較多社會關注，故1995年通過兒童及少年性交易防制條例，1996年通過強制汽車責任險法，1997年通過性侵害犯罪防治條例，1998年家庭暴力防制法及犯罪被害人保護法通過；2009年人口販運防制法通過，因應各類被害人保護法陸續通過，政府相關部門及民間團體發展專責服務機構及服務方案，“行政院”於1998年核定“加強犯罪被害人保護方案”，做為整合各部會被害人保護之平台，配合歷次犯保法修正擴大保護對象，並因應執行狀況及實際需求，計進行4次修正。方案修正明定“緊急救援及安全保護”、“補償及民事求償”、“整合資源，提供輔導保護及協助生活重建”、“保障訴訟權益”、“教育宣導及訓練”、“推廣修復式正義理念”等6大工作項目及51項具體保護措施，以並周全保護犯罪被害人或遺屬權益。主協辦機關包括：“法務部”（含檢察機關）、“內政部”（家庭暴力及性侵害防治委員會、兒童局、警政署及入出國及移民署）、“國防部”及“行政院勞工委員會”、財團法人犯罪被害人保護協會等。本方案建構完成犯罪被害人保護服務資源整合平台，使各部會於現行機制，共同投入被害人保護工作。依該方案內容，關於被害人保護業務，依被害人身分類型，相關部會權責如下：表2各“部會”依犯罪被害人身分辦理之服務一覽表被害人類型權責部會服務內容家庭暴力被害人（含兒童及少年被害人）“內政部”家庭暴力及性侵害防治委員會1.提供二十四小時電話專線服務。 2.提供被害人二十四小時緊急救援、協助診療、驗傷、採證及緊急安置。 3.提供或轉介被害人心理輔導、經濟扶助、法律服務、就學服務、住宅輔導，並以階段性、支援性及多元性提供職業訓練與就業服務。 4.提供被害人及其未成年子女短、中、長期庇護安置。 5.轉介被害人身心治療及諮商。性侵害被害人“內政部”家庭暴力及性侵害防治委員會1.提供二十四小時電話專線服務。 2.提供被害人二十四小時緊急救援。 3.協助被害人就醫診療、驗傷及取得證據。 4.協助被害人心理治療、輔導、緊急安置及提供法律服務。人口販運被害人“內政部”出國及移民署5.協調醫院成立專門處理性侵害事件之醫療小組。 1.人身安全保護。 2.必要之醫療協助。 3.通譯服務。 4.法律協助。 5.心理輔導及諮詢服務。 6.於案件偵查或審理中陪同接受詢（訊）問。 7.必要之經濟補助。外國籍勞工被害人“行政院”勞工委員會職業訓練局緊急安置、醫療及法律協助等。 167

澳門研究2013年第1期受限於篇幅，筆者謹就“法務部”主管之犯罪被害人保護法所定之被害人保護業務為報告主軸。（二）“法務部”成立犯罪被害人保護協會提供保護服務。1．1999 年成立財團法人犯罪被害人保護協會，為推動被害人保護業務之主力。犯罪被害人保護協會（以下稱該會）於1999 年1 月29 日由“法務部”捐助成立，係一財團法人機構，受“法務部”指揮監督，辦理台灣地區、福建金門、連江地區犯罪被害人保護工作。該會成立之董事會為決策單位，並由具官方身分之“台灣高等法院檢察署”檢察長擔任董事長；為執行保護業務，該會設有總會，並於21個地方法院檢察署設置分會，各分會設委員會，由民間人士擔任委員會之成員，並由各地方法院檢察署檢察長擔任榮譽主任委員，以協助該會於地方推動保護業務。該會組織編制如下：圖2保護機構之組織2．保護機構編制。該會成立之初，每一分會聘任專任人員乙名，並招募大量志工協助被害人保護業務；復犯保法於2009年修正通過，保護對象擴大於性侵害犯罪被害人、家庭暴力及人口販賣被害人、及外籍勞工、外籍配偶等類被害人，“法務部”增加補助經費，該會每一分會人力擴為2名。至2012年10月，該會工作人員計45名，志願服務人員832名。3．經費來源。該會預算主要係由“法務部”、“內政部”編列預算補助，並以專案計劃方式申請各地方法院檢察署緩起訴處分金支應業務支出。該會每年支出金額約1億元左右。4．保護服務項目。就犯罪被害事件發生後，衍生之服務需求，該會提供服務項目如下：（1） 168

台灣犯罪被害人保護制度述評法律及訴訟協助，定有一路相伴法律協助專案，提供被害人民刑事法律諮詢、訴訟進度查詢、資助律師籌金及陪同出庭等服務，因該會設於地檢署內，較其他社福團體更能擔任被害人與檢察機關之溝通橋梁，提供完整之訴訟信息；（2）協助申請犯罪被害補償金及協助被害人向加害人求償；（3）心理輔導：定有溫馨專案，提供被害人到宅心理諮商及輔導；（4）就學協助：訂有“犯罪被害人及其子女就學托補助要點”，資助被害人或其子女就學學費；（5）經濟支持：定有緊急生活資助要點，提供經濟弱勢被害人短期生活支援；（6）就業協助：安薪專案為該會協助被害人就業之措施，含就業媒合及職業訓練；另為協助被害人自立，該會亦發展多元技訓班，輔導部分結訓學員創業。5．歷年執行狀況。犯罪被害人保護協會自成立以來至2011年止，計受理保護個案51,235人，服務50萬1,458人次，支出4億4,901萬0,249元，服務成果及支出金額逐年成長，服務狀況及執行金額詳如圖3及圖4。圖3歷年犯罪被害人保護服務人數圖4歷年保護服務支出金額 169

澳門研究2013年第1期6. 被害人保護服務網絡之建立。網絡（network）是指由諸個個體相互關聯所構成的全型，是一種具體化的結構；有學者認為“社會網絡”是由一群互動的人們、團體或組織所組成的社會體系，以從事目標的達成或共同目標的實現；網絡建構可以是個人間的與組織間的跨組織/跨專業的服務網絡，除了透過合作、協調、以及組織團隊外，亦可以聯盟或策略聯盟的方式為之。事實上，公益團體或組織間透過結盟的方式，形成專業的服務網絡，藉由各結盟組織的專業分工。使服務流程更加順暢，是社會福利組織在提供福利服務時所經常採行的策略。被害人保護涉及警政、檢察、醫療及社政單位權責，以保護機構編制，受限於人力資源，無法滿足被害人多元需求，被害人保護網絡之建構極為重要，網絡成員可以互相提供案件來源，也可以補充不足資源，這是近年來被害人保護工作重點方向。（1）與檢察機關（含軍事檢察機關）之聯結。犯罪被害案件之被害人大多需經歷訴訟程式，該會設於地檢署內，於案件伊始，地檢署於辦理被害案件相驗時，即提供被害人保護機構之相關資訊，並經由被害人同意轉介保護機構，開啟保護程式；（2）與衛生醫療單位之聯結。該會與其服務範圍內之醫療機構建立個案轉介機制，重傷被害人透過醫療所協助，可獲知保護訊息；另在重傷被害人復原過程中，分會發展出重傷被害人復健服務，結合醫療院所及縣市政長期照顧服務中心提供被害人到宅復健服務；（3）與縣市政府之聯結。如前述，性侵害、家庭暴力及人口販運被害人及被害人為外籍勞工等，其業務主管機關為縣市政府，該會與縣市政府合作係採案件互轉，資源互補之做法；又若因遭遇被害事件，致被害人難以維持生活，該會亦會尋求政府資源介入，以維持被害人基本生活；（4）與民間團體之聯結。除該會外，尚有其他從事被害人保護之團體，如財團法人勵馨社會福利事業基金會等；或是其團體係提供被害人所需相關服務者，如張榮發基金會等，該會積極結合是類團體，於網絡內交換資源，提供被害人最完整之保護服務；（5）保護網絡執行成效。以100年新增案件數統計，新增案件數2,698件，其中網絡內成員通報案件1,676件，佔案件數來源62.1%。四、未來展望（一）檢討、研修犯罪被害人保護法。自2010年起，已成立專案小組，全方位檢討犯罪被害人保護法及被害補償機制，迄2012年10月已召開11次會議；另依據犯罪被害人保護制度體檢報告及需求調查研究結果，訂定被害人保護短中長期目標。（二）訴訟權益之保障。對於犯罪被害人之保障，除補償機制、保護服務外，其實應更加關注的是被害人訴訟權益之保障。近年來，台灣地區刑事訴訟法雖已大幅修正，增列被害人有陳述意見的機會、有接受陪同到場的權利，以及被害人為告訴人時得選任代理人，且賦予告訴代理人（律師）檢閱、抄錄或攝影卷宗及證物的權利，並於緩起訴程式、協商程式明定被害人有參與意見及保護被害人的相關措施，然而，其落實程度如何似仍有極大的努力空間。如除應持續落實上述各項權益保護措施外，是否應賦予其更為積極參與的地位，應全面檢視現行刑事訴訟制度，以提升被害人之權能。李明政︰《網絡分析“社會工作辭典”》（第4版），台北：“內政部”社區發展雜誌，2000年，第700頁。黃源協︰《台北社區照顧：台北與英國經驗之檢視》，台北：揚智文化，2000年。 170

台灣犯罪被害人保護制度述評（三）提升保護服務品質。1. 建構完整服務網絡，延伸服務觸角，使每位被害人都能獲知其權益，並進而獲得妥善服務；2. 發展精緻的整合性服務；3. 引進專業人力，建立業務督導機制。（四）提升犯罪被害人權能。1. 扶植被害人及家屬支援團體，透過團體過程，激發被害人改變與成長的動力； 2. 提供被害人出庭服務，充實被害人法律訴訟知能，使被害人更有能力面對法庭活動，更能主張自身權益。（五）在刑事訴訟程式中導入修復式司法之對話機制。修復式司法（Restorative Justice）是一種經由當事人共同修復傷害、實現正義的犯罪處理模式。其重視賦予被害人在犯罪處理程式中有公平發聲的權利，讓被害人有機會描述其所經驗的犯罪過程、被害感受與直接詢問加害人，並表達他們的需求及參與決定程式。而經由對話程式，也讓被害人得以療傷止痛、重新感受自己仍有掌握生活的能力，並藉此瞭解加害人，而減少因被害產生的負面情緒。基於修復式司法之實施能實質滿足被害人走過創傷的情感需求與支持，也能讓加害人充分認知其行為所帶來的破壞結果，進而真誠地認錯悔改、承擔責任，並減少將來再犯罪的可能，本部目前正逐步推動修復式司法試行方案，將修復式司法之理念與執行模式融入現行刑事司法制度，以建構尊重被害人主體性之柔性司法模式。重視犯罪被害人的權益，是現代人權國家的表徵。做好犯罪被害人保護工作，是真正公平正義的體現。犯罪被害人保護機制的建立，扭轉刑事司法之重心，從傳統以被告（犯罪人）為主軸，轉換為兼顧犯罪被害人之權益，保護犯罪被害人，已成為當今國際趨勢，台灣犯罪被害人保護法施行已逾14年，在保護機構編制、服務上仍有待開發及充實，始能建構完善被害人保護機制。[責任編輯申思琦] 171

·司法協助·《里斯本條約》之後的歐盟刑法──一個德國人的觀點[德]托馬斯·魏根特撰楊萌譯[摘要]《里斯本條約》極大地擴張了歐盟在刑法以及刑事訴訟法領域的立法權。因為歐盟立法相對於成員國的國內立法具有優勢地位，因此，必須預料到的是，包括總論在內的刑法的很多領域將會逐漸被歐盟法律所替代。《里斯本條約》沒有給刑法的這種“歐洲化”趨勢提供足夠的限制機制。對此，即使是合比例原則也只具備有限價值。可以預料，歐盟將會普遍地擴張刑法，而這將導致刑法的極大膨脹，進而喪失自己的特質。[關鍵詞]歐盟刑法刑法的擴張一、《里斯本條約》對歐盟刑法的意義“儘管各國人民之間仍然有着顯著差異，但如今的歐盟基本建立在相似的價值體系基礎之上。”2005年，在慶祝《歐盟憲法》頒佈一周年之際，令人尊敬的受賀者（譯者注：即壽星安德列·厝耳）這樣寫道。雖然，沒過多久，《歐盟憲法條約》就遭遇挫敗，也沒有人指望，它在政治上一定會重生。但安德列·厝耳繼續寫道：“無論如何，這些共同的核心使得將各國在刑事可罰性的基本原則、罪名以及針對特定犯罪的刑罰等領域裏的規定相互接近的嘗試成為可能”。幾年以後，《里斯本條約》提供了進行這一嘗試的基礎。根據《歐盟條約（EUV）》第3條第2款的規定，歐盟為其所有公民提供一個自由、安全和法治的空間。因此，歐盟不再只是一個內部市場，而是一個共同的生活空間，成員國共同的基本信仰構成了它的基礎。這對刑法的作者簡介︰托馬斯·魏根特，德國科隆大學法學院刑事法學教授，法學博士；楊萌，暨南大學法學院副教授，法學博士。廣州 510632厝耳︰《整體刑事法學雜誌》，2005年，第749頁、752-753頁。2007年12月13日的《關於修改歐盟條約以及建立歐共體條約的條約》，為2008年5月9日的《歐盟官方公報》C115公佈的統一版本。曼斯朵夫爾︰《最高法院的刑事判決》，2010年11月12日。參閱《歐盟條約》第2條：“建立歐盟的價值基礎是，尊重人的尊嚴、自由、民主、平等和法治原則，以及保障包括少數民族在內的人權。”受賀者正確地指出，歐盟成員國也是由“希臘的哲學思想、羅馬法以及基督教倫理”聯繫在一起的。對此，參閱厝耳，《整體刑事法學雜誌》，2005年，第749頁、753頁。 172

《里斯本條約》之後的歐盟刑法──一個德國人的觀點角色也會產生重要影響：在歐盟，刑法不再是經濟秩序的純粹附屬，而應該為給其公民提供真正的自由和安全作出貢獻。所以，到晚至《里斯本條約》，通過刑法保護自由就成為歐盟天然的要求。儘管這並非意味着，刑事立法權已經完全移交給歐盟，但《里斯本條約》的確開闢了一條通往各成員國獨享的刑事立法權的林間小道。在權力衝突原則的影響下，歐盟的規範排擠了各國國內法，這同時意味着歐盟的權力限制了各成員國在刑事法領域獨享的決定權。成員國在相同程度上被剝奪的，還有保護其國民自由不受刑法規範限制的機會；因為，將來是歐盟而非各成員國國內的立法者才有權──在《歐盟運作條約》規定的範圍之內──決定，何種行為是被允許的，而何種行為要受到刑罰處罰的。因此，下面這個問題就顯得意義重大：歐盟立法者（即歐盟理事會和歐洲議會）的刑事立法權到底有多大，它們在多大程度上受到條約本身或者一般原則的制約？這個問題在德國人眼裏顯得尤為迫切，因為德國聯邦憲法法院在就德國是否加入《里斯本條約》所做出的有爭議的判決中，就已試圖將刑事立法權的共用嚴格限制在《憲法》規定的範圍之內。下文首先對德國國內的討論情況作一簡要介紹，並在此基礎之上得出初步結論。二、歐盟刑事立法權的範圍《歐盟運作條約》首先規定，歐盟立法者有權就刑法的部分內容進行協調。而成員國在這裏要受“少數條款”準則的限制。這意味着所有成員國都必須在本國法律中，至少在指令確定的最低程度上，將被歐盟指令所懲罰的行為的可罰性進行規定。這種協調的對象可以是典型的跨國重罪（《歐盟運作條約》第83條第1款），也可以是歐盟已經採取了相應協調措施的某一領域的犯罪（《歐盟運作條約》第83條第2款）。此外，歐盟還有權採取措施來預防和打擊威脅到歐盟財政利益的欺詐行為（《歐盟運作條約》第325條第4款》。（一）嚴重的跨國犯罪（《歐盟運作條約》第83條第1款）《條約》提到，因為尤其有必要“在共同協作的基礎上來打擊”這些犯罪，所以一個跨越國界的範圍由此產生。這本身就已表明了歐盟對嚴重的跨國犯罪採取協調措施的理由。歸根到就此提出正確觀點的是黑格爾，《國際刑法學雜誌》，2009年，第406頁、417頁；以及弗蘭克·邁耶，《新刑法學雜誌》，2009年，第657頁、661頁。根據（2008年5月9日《歐盟官方公報》C115公佈的同一版本的）《歐盟運作條約》第82條第2款的規定，歐盟立法者還可以就刑事訴訟法的協調頒佈規定。但是，筆者無意對此進行研究。參見《歐盟運作條約》第4條第2款第j項。對此，參閱佛格爾：《後里斯本時代的歐洲刑法》，2011年，第29頁、31頁。卡伊阿法-戈班迪正確地指出了這一點，見《歐洲犯罪、刑法和刑事司法雜誌（EJCCLCJ）》，2005年，第483頁、484頁和489頁。有關立法程式，參閱《歐盟條約》第14條和16條，以及《歐盟運作條約》第289條，和294條及後幾條。德國聯邦憲法法院於2009年6月30日作出的2 BvE 2/08判決。此處引述的判決來自於電子版，見http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/es20090630_2bve000208.html。德國聯邦憲法法院正確地指出，這種特別的必要性，不會因為歐盟機構已經形成了相應的政治意願而產生；更確切地說，這種必要性產生於罪行的種類和影響。 173

澳門研究2013年第1期底，這涉及到在追蹤這些犯罪行為時要簡化各成員國之間的合作，而所有成員國在其刑法中規定相同的犯罪構成要件及處罰幅度可以說明達到簡化目的。歐盟還通過在《歐盟條約》確定的範圍之內制定一系列《框架協定》，加強各國在恐怖主義犯罪、有組織犯罪和（兒童）色情犯罪領域的協作。但是，與現在的《指令》要求不同，各國將這些《決定》內容轉化為國內法時要受歐洲法院的監督，以求能夠讓已經被協調的內容再次成為歐洲立法的對象。《歐盟運作條約》第83條第1款賦予的制定最低條款的權利局限於──根據條約的表述是──“特別嚴重”的犯罪。《條約》總共列舉了包括從恐怖主義到洗錢以及普遍的（在2008年歐洲理事會的《框架協定》中被清楚地廣泛定義的）“有組織犯罪”在內十個領域的犯罪。這一規定的不確定性受到了批評。由於《條約》第83條第1款只規定了基本的，因而需要進一步解釋的關鍵詞，例如“電腦犯罪”，解釋的任務留給了歐洲立法者，所以，這條規定雖然並未損害刑法上的確定性原則，因為對可罰性行為的定義工作是由指令來完成，但是，該規定卻破壞了歐洲法上重要的、有限制的個別授權原則。因為，歐洲立法者通過《歐盟運作條約》第83條第1款獲得了全權代理許可權，來調整幾乎是所有的重要犯罪行為──也許謀殺和入店盜竊例外。歐盟委員會似乎已經準備充分利用其手中已經握有的權力，就歐盟範圍內犯罪行為的確定提出建議。最終，人們只能嘗試通過補充性和合比例等基本原則來限制歐盟幾乎是漫無邊際的立法權。（二）已經協調的政治領域（《歐盟運作條約》第83條第2款）歐盟委員會在第二個領域同樣有着長遠的計劃。在這一領域，《歐盟運作條約》緊隨歐洲法院的判決，為歐盟的刑事立法打開了大門，也即為已經或者將要成為歐盟範圍內協調對象的各專業領域提供刑法保護。根據《歐盟運作條約》第83條第2款的規定，如果在有關領域裏參閱歐盟理事會2002年6月13日頒佈的《關於反恐的框架決定》（2002/475/JI），2003年12月22日頒佈的《打擊對兒童的性剝削以及兒童色情製品的框架決定》（2004/68/JI），2008年12月22日的《打擊有組織犯罪的框架決定》（2008/841/JI）。例如歐盟201年4月15日的2011/36號《預防和打擊人口交易以及保護其受害人的指令》。根據2008年10月24日的框架決定第1條的規定，由三人組成的，意圖實施獲取物質利益的中等程度的犯罪的形式，就已經構成了“有組織犯罪”。赫爾曼·羅德主編：《漢斯·阿亨巴赫慶祝文集》，2011年第491頁、493-494頁。對於解釋空間的介紹，參閱伯爾澤的舉例說明：《國際刑事法學雜誌》，2010年，第76頁、85頁。有關的明確性要求，參閱卡伊阿法·戈班迪，《歐洲刑事法律評論》，2011年第1期，第7頁、27頁。《歐盟條約》第5條第2款規定：“根據有限的個別授權原則，歐盟的工作範圍局限於各成員國有關實現確定目的條約中授權的部分。”對此，參閱佛格爾︰《後里斯本時代的歐洲刑法》，第42頁（根據歐盟委員會的觀點，《歐盟運作條約》第83條第1款提到的有組織犯罪應該被廣義地解釋，以包括條文裏沒有明確規定的犯罪行為）。有關歐盟委員會在歐洲立法過程中的重要作用，見《歐盟運作條約》第289、292和293條。持同樣觀點的，還有厝耳、保姆埃斯特·路提西主編：《國家、管理和法律保護-沃爾夫·呂迪哥而·新科慶祝文集》，2011年，第579頁、588頁。對此，參閱歐盟委員會於2011年9月20日給歐洲議會等機構的通知，《通往歐洲的刑事政策：用刑法保障歐盟政策的有效執行》（委員會（211）第573頁）。在歐盟委員會訴歐洲理事會的案件中，歐洲法院在《里斯本條約》生效前，於2005年9月13日作出的裁決已經表明，歐共體立法者也可以在沒有明文規定的情況下，在歐洲的主要立法中規定保護歐共體利益的刑法規範。對此，參閱伯爾澤︰《戈爾特達瑪刑事法檔案》，2006年，第21頁；以及厝耳︰《刑事法學雜誌》，2009年，第340頁。 174

《里斯本條約》之後的歐盟刑法──一個德國人的觀點為有效推行歐盟的政策，而需要各成員國的刑法規定做出相應調整時，歐盟立法者對此可以通過“最低條款（Mindestvorschriften）”對相應的犯罪和刑罰進行規定。這種附帶權限（Annexkompetenz）並不限於“嚴重的”或者跨境犯罪，而是潛在地包括在某些國家實際上被視為行政不法的違法行為。歐盟的刑事立法對成員國國內立法者的排擠程度不僅可疑，也不能以這些刑法規定的附件特徵或者以對“國內價值觀念”的有限觸動為由進行辯護。因為，這裏存在着歐盟為了對自身（可能只是純粹的行政管理）利益進行跨境的刑事保護，而有妨礙國內刑法秩序均衡的危險。歐盟委員會已經將一系列政治領域視為根據《歐盟運作條約》第83條第2款的規定、可能需要刑法保護的領域，即除了財政領域，還包括資訊保護、商業汽車運輸中的道路交通、漁業以及國內市場等領域。對違法行為進行（統一）入罪化的目的被坦白表述為：這是為了“保障法律的有效執行”，“為了明確表明禁止意思以達到恐嚇的效果”。然而，這並不是歐盟法律上的特別考慮，而且它無法讓人看清楚，刑事不法責難的特別意義除了它所具有的恐嚇效果，還應在歐盟進行這種考慮時就發揮重要作用。在歐盟委員會看來，刑事不法與行政不法似乎是兩個基本上可以互換的執行機制，選擇其中哪一種，僅僅取決於基於目的的考慮。（三）打擊詐欺（《歐盟運作條約》第325條第4款）歐盟委員會將來可能考慮動用刑法手段的另一個領域，是打擊危害歐盟財政利益的“詐欺”。關於這一點，雖然此前的歐共體法律已經奠定了打擊基礎，所有成員國自1995年來也已達成協議。根據這一協議，成員國有義務將一系列（廣義上的）詐欺行為入罪，並給與相應的刑事處罰。此外，隨着1999年歐洲反欺詐辦公室（OLAF）的設立，一個裝備優良的特別偵查機構也已開始運作。然而，歐盟委員會認為，《里斯本條約》為歐盟提供了期待已久的、在刑事法領域更嚴厲地打擊欺詐犯罪的清晰框架。委員會首先確定，各成員國與歐洲反欺詐辦公室的合作仍顯不足，而且推測，各國對類似犯罪行為的量刑存在差異。為了彌補上述缺陷，歐盟委員會想“加重刑法處罰”，而不是首先查找各國刑事追訴機關可能對歐洲反欺詐辦公室的偵查結果持保留態度的原因。在長長的、令人印象深刻的，被當做“輕微的欺詐行為”而應受到各成員國懲罰的行為方式的名錄上，據說還應該加入“侵占（Veruntreuung）”和“濫用但伯爾澤就持此種觀點，見《國際刑事法學雜誌》，2010年，第76頁、87頁。《聯邦參議院就歐盟委員會的通知》，第11-12頁。《聯邦參議院就歐盟委員會的通知》，第12頁。歐盟委員會為入罪化舉措進行辯護的理由是，“刑事訴訟程序會根據罪行的嚴重程度而給與被告人權力更有力的保護”（《通知》第12頁）。人們只能把這種理由視為鱷魚的眼淚。參閱《聯邦參議院就歐盟委員會的通知》，第13頁。該處將“各種豐富的可能的制裁措施”作為進行行政處罰的依據。對這種刑法的工具化論調，帕斯特·穆諾茲理由充分地進行了批評，見《戈爾特達瑪刑事法檔案》，2010年，第84頁、97頁。見《歐共體條約》第280條。以《歐盟條約》第K.3條為基礎的，1995年7月26日簽署的《關於保護歐共體財政利益的協定》（《官方公報》C316，49）第1條規定的“詐騙罪”就包括了偽造文書，濫用合法取得的資金，以及它們的未遂形態。見歐盟委員2011年5月26日發給歐洲議會的通知，《用刑法規定和行政調查手段來保護歐盟的財政利益》（《官方公報》（2011）第293頁）第4頁。《聯邦參議院就歐盟委員會的通知》，第6-7頁，9頁。《聯邦參議院就歐盟委員會的通知》第12頁就是這麼明確表達的。《聯邦參議院就歐盟委員會的通知》第6-7頁的內容表明，歐洲反欺詐辦公室移交給成員國的案件中，幾乎一半都沒有提起訴訟。 175

澳門研究2013年第1期職權”，而這兩個罪名的輪廓在《德國刑法典》裏至今都不清晰。《歐盟運作條約》第325條第4款應當為所有這些完善反欺詐活動的措施提供規範的槓桿（Hebel）。該款在內容上符合《歐共體條約》第280條的規定，其區別僅僅在於，後者中明確的保留性規定，即“各成員國刑法的適用及其刑事司法機構不受這些措施的影響”被徹底取消了。而這肯定會讓人第一眼看上去就得出這樣的結論：歐盟從此也可以採取這些措施來干預各成員國的刑法，即，歐盟能直接宣佈針對輕微詐欺行為的刑事禁令，或者要求成員國宣佈這樣的規定。然而，這樣的結論並不明確。不少德國作者發現，《歐盟運作條約》第325條第4款並未像第83條和第6 7條第3款那樣（“平衡刑法條文規定”），就採取刑事措施規定明確的任務。即使人們──鑒於歷史完全有權利──不理睬這個問題，也會對根據《歐盟運作條約》第325條第4款的規定，採取“必要措施以預防和打擊欺詐犯罪”的立法工具產生疑問。受到關注的是直接在各成員國生效的法規（Verordnung）或者指令（Richtlinie）。在德國，該法規由於《基本法》第104條第1 段的保留規定而需要轉化為國內法。如果想按照標準思路走一條和諧的刑法規制之路，放棄通過法規來滲透的作法，則會產生另一個問題，即是否所有的成員國都有權根據《歐盟運作條約》第83條第3款規定的“緊急剎車程序”來阻止指令。其具體作法是，將預防欺詐的指令視為《歐盟運作條約》第83條第2款規定的需要協調的措施，或者將《歐盟運作條約》第83條第3款的規定類推適用於《歐盟運作條約》第325條第4款規定的措施上。《歐盟運作條約》第83條第2款規定的情形中，刑法條款用以確保歐盟範圍內已經協調好的政策以及歐盟的財政利益，而這些情形之間肯定存在實質上的差異。但是，在上述兩種情形中都存在成員國反抗歐盟法律破壞其本國法秩序中的重要原則的需求，當協調性的指令在規定處罰時沒有要求罪責，或者將證據負擔置於被告一方時，這種需求完全可以通過抵制打擊“輕微欺詐行為”的動機而成為現實。因此，“緊急剎車程序“應該類推適用於為執行《歐盟運作條約》第325條第4款《聯邦參議院就歐盟委員會的通知》，第8頁。要深入理解“輕微的欺詐行為“，還可參見佛格爾︰《後里斯本時代的歐洲刑法》，第36-37頁，40頁。《歐盟運作條約》第325條第4款規定：“為了保證在各成員國以及歐盟的機構、組織以及其他部門的有效和相同的執行，歐洲議會和歐盟理事會按照正式的立法程式，經過歐洲審計院旁聽，決定採取措施以預防和打擊針對歐盟財政利益的欺詐行為。”持同樣結論的還有曼斯多夫，《最高法院的刑事判決》，2010年，第10頁、18頁；茨默曼，《法律》，2009年，第844頁、846頁。見施羅德︰《漢斯·阿享巴赫慶祝文集》，第497頁；厝耳︰《整體刑事法學雜誌》，第583-584頁。黑格爾則認為，只有當設立了歐洲檢察官，才接受歐洲的刑事立法權（見《國際刑事法學雜誌》，2009，第416頁）。對於將立法權和執行權進行的這樣一種聯繫，佛格爾進行了理由正當的批評。見佛格爾︰《後里斯本時代的歐洲刑法》，第36頁。由於歐洲立法者缺乏民主的合法證明，一些學者對此提出了異議，見卡伊阿法‧戈班迪，《歐洲刑事法律評論》2011年第1期，第7、26頁。同樣對此持批評態度的還有黑格爾，《國際刑事法學雜誌》，2009年，第406、415頁。歐盟為由會至今都未確定一個選擇。參見《聯邦參議院就歐盟委員會的通知》，第12-13頁只是中性地提到了“措施”。由於這中間存在的差異而反對將“緊急剎車程式”擴展應用於打擊詐騙的指令的人有曼斯多夫，《最高法院刑事判決》，2010年，第2037頁；佛格爾︰《後里斯本時代的歐洲刑法》，第37頁。佛格爾認為，成員國“基於對聯盟的忠誠，而有義務像保護國內的財政利益……那樣，去保護歐盟的財政利益，而這與‘緊急剎車’的方向是相背離的”。但這一論點沒有說服力，因為，只有在國內法的需要優於對歐盟的忠誠義務──這種義務也會因為反對根據《歐盟運作條約》第83條第1和第2款制定的協調指令而產生時，才能啟動“緊急剎車”。 176

《里斯本條約》之後的歐盟刑法──一個德國人的觀點而制定的指令。（四）對（《刑法》）總則和制裁措施的規定如果歐洲的主要立法包含了頒佈有關“確定犯罪”（《歐盟運作條約》第83條第1和第2款）的條文的權力，那麼，人們會想到《刑法》分則部分可以找得到的罪名。然而，早在《里斯本條約》簽訂之前，歐洲的立法者就認為自己有權對共犯的形式（教唆犯和幫助犯）以及犯罪實行前的階段（未遂）進行規定，並對法人的責任進行調整。歐盟委員會也為按照《歐盟運作條約》第83條工作的歐洲立法者動用該權力。通過對禁止行為的定義，歐洲立法者同時也能決定犯罪主觀要件（包括過失），共犯的形式以及未遂的可罰性。在正犯故意實施的既遂這一核心領域之外，只要刑事可罰性範圍的擴張實際上是為滿足規定之目的所必須，就還可能為人忍受。然而，此種做法並非總是值得贊同。相反，每一次擴大處罰範圍時，都應從是否有必要在歐洲範圍內進行統一規定這一角度出發，對其進行檢驗。比如，接受未遂的、沒有造成結果的輕微犯罪行為的可罰性，可能就會因為與關於一般將刑法局限於造成實際損害的情況的基本決定相衝突，而至少需要一個特別理由。類似的還有對僅僅造成財產損失的過失責任的規定。無論如何，歐盟的權限局限於，要求各成員國有義務根據國內法的基本原則，將特定的“經過統一”的犯罪的未遂及共犯的可罰性進行規定。如果要制定一部真正的內容全面的歐洲（刑法──譯者注）《總則》，比如對未遂和共犯採用“歐洲”（統一──譯者注）的定義，就需要條約對其進行明確授權。然而，這樣的條約既不存在，也會因為出現跟內國刑法規定的衝突而並不值得期待。正確的說法是，只要是屬於國內或者國際領域，對法院管轄權的規定不是歐盟的事務。至於法人的責任，已經達成的妥協觀點認為，法人對於其機構或者決策者們的犯罪行為所承擔的責任要麼具有，要麼像在德國那樣不具有刑法的性質。可是，歐盟委員會似乎要採取一項新的舉措，在歐洲範圍內對法人的刑事責任進行規定。然而，歐洲的主要立法並沒有授權任何歐盟機構去干預內國有關刑法效力範圍基本決定的法律秩序。持同樣觀點的有薩茨格，《國際刑法和歐洲刑法》第五版，2011年，第126頁；沃爾特，《整體刑事法學雜誌》，2005年第117期，第912頁，923-924頁；以及伯爾澤，《國際刑事法學雜誌》，2010年，第76頁、87-88頁。伯爾澤認為，《歐盟運作條約》第83條的規定不適用於刑法指令。如歐盟理事會2002年6月13日的《打擊恐怖主義的框架決定》（2002/474/JI）第4、7和8條；2003年12月22日《打擊對兒童的性剝削以及兒童色情製品的框架決定》（2004/68/JI）第4、6和7條。持類似觀點的有亨克爾，《歐洲刑法》，2010年第3版，第11章，厝耳︰《整體刑事法學雜誌》，第589頁。在特定領域（如恐怖主義），伯爾澤甚至認為，處罰預備行為也是允許的。見伯爾澤，《歐洲刑法評論》2011年第1期，第35頁、40-41頁。對此種限制持批判態度的是薩茨格。伯爾澤，《國際刑事法學雜誌》，2010年，第76頁、86頁；黑格爾，《國際刑事法學雜誌》，2009年，第406、412頁。因此，聯邦參議院就歐盟委員會的通知發表的意見中合理地指出，以《歐盟運作條約》第83條為基礎的立法“只有與創設確定罪名與刑罰的最低條款相聯繫時”，才能動用基本的刑法術語工具。見聯邦參議院2011年11月4日的582/11公報，第3-4頁。但委員會的《聯邦參議院就歐盟委員會的通知》第10頁就是持此種態度。對此，正確選擇拒絕的是德國聯邦參議院，第3頁。見《秩序違反法》第30條。見《聯邦參議院就歐盟委員會的通知》第13頁：有關措施的建議可以“ 包含有關法人……刑事責任的確切規定”（我對之進行了強調）。 177

澳門研究2013年第1期相反，《歐盟運作條約》第83條第1和第2款則明確允許，由歐洲立法者對“刑罰”進行規定。儘管在歐洲範圍內針對特定的行為方式規定最低刑罰意味着，對成員國刑事政策的轉軌進行重大干預──尤其是因為有些歐洲國家基本上沒有規定最低刑罰──就必須預料到，未來數年還會出現這樣的現象。如果並非每個成員國都被迫至少對確定幅度（或者自由刑等刑種）的刑罰進行了規定，那麼，這裏當然還需要具體的證據，以證明對“歐洲”法益的保護受到顯著損害。在此，不能忽略的還有，即使規範有嚴格規定，還是不可能在歐盟範圍內實現量刑均衡。在歐洲範圍內實現量刑均一化是不值得追求的，因為各成員國規定的刑罰幅度大相徑庭。例如，一年有期徒刑在一個成員國可能就比在另一個成員國具有顯著的效果。三、協調的界限鑒於《歐盟運作條約》第83條，或許還有第325條所規定的刑事法律協調權力的影響，對歐盟機構此種權力進行的可能的一般性限制就成了一個問題。在這裏，需要區分兩類限制措施，一類來源於歐盟條約自身，另一類則可能建立在上一級別的一般原則基礎之上。（一）源自條約的限制措施1. 特別嚴重的跨境犯罪（《歐盟運作條約》第83條第1款）《歐盟運作條約》第83條第1款為協調性刑事立法權設置了雙重前提：必須是針對“特別嚴重的犯罪”，且該罪行“跨越國境”。但接下來的第2段在列舉這些犯罪類型時，則無可辯駁地被認為已經滿足了上述兩個標準（“這些犯罪類型是……”）。其結果則是，這些犯罪類型所包含的犯罪，無論就其嚴重程度，還是就其典型的跨境特徵，都未能為歐盟立法權設置其他的實質條件。只有當依照《歐盟運作條約》第83條第1款第3段的規定對犯罪類型目錄進行擴展時，上述標準才具備重要性。2. 至關重要性（《歐盟運作條約》第83條第2款）與《歐盟運作條約》第83條第1款的規定不同，第83條第2款為歐洲刑事立法者行使附錄制定權提供了一項實質性的附屬保留規定：對成員國刑事法律規定進行協調的前提是，其對於有效執行歐盟政策而言是“至關重要的”。至於這具體意味着甚麼，則評價不一。根據德國聯邦憲法法院的觀點，只有當“有證據”確認，事實上存在執行上的嚴重不足（Vollzugsdefizit），且只有採取刑事處罰的方式才能予以克服時，才能認為滿足了至關重要性的條件。非常公開地，歐盟委員會還有一項與想像一致的輔助性刑事立法：只要“刑事手段能更有效地解決這些問題”，委員會的《聯邦參議院就歐盟委員會的通知》第10-11頁主要考慮了有效的、合適的，並且有恐嚇作用的刑罰的要求。同時參見佛格爾︰《後里斯本時代的歐洲刑法》第33頁。尤其是當人們將有條件的中止刑事訴訟以及刑罰改為強制收容的可能性考慮在內。歐盟理事會只有在取得一致同意的前提下進行這種擴張。德國聯邦憲法法院規定，德國若要同意一項法律，依據《基本法》第23條第1款第2句的規定，必須取得聯邦參議院的同意。見德國聯邦憲法法院判決。德國聯邦憲法法院判決。沃特爾持類似觀點，見《整體性法學雜誌》，2005年，第117期，第912、928頁。還可參見厝耳《整體刑事法學雜誌》，第592頁。厝耳要求“有說服力的統計資料以及實證調查”。帕斯托·穆諾茲對之進行了嚴格約束，他認為，只有當“危及到歐盟的規劃”時，才存在此需要；見穆諾茲，《戈爾特達瑪刑法學檔案》，2010年，第84頁、98頁。黑格爾則在《歐盟運作條約》第82條第2款的範圍之內，基本上將對刑事制裁措施的統一排除在外，當然，這是鑒於《歐盟運作條約》第83條第2款明確的字面規定不具備充足的理由；見黑格爾，《國際刑事法學雜誌》，2009年，第406頁、413頁。 178

《里斯本條約》之後的歐盟刑法──一個德國人的觀點那麼，就可以行使這種立法權。歐盟委員會至少首先也想對成員國採用非刑法手段來獲取“渴望的結果”的經驗進行評估，然後才就刑法規定提出建議。《歐盟運作條約》第83條第2款規定的至關重要性條款的棘手之處在於，它以對行政制裁和刑事制裁的“有效性”進行一種（經驗上）可證明的級別劃分為前提。然而，在現實中既不能從正面也不能從反面對這種區分加以驗證。毫無疑問，委員會可以成功表明，各國在執行歐盟的政治領域的某些規定時，存在着顯著區別。而且，因為不斷出現違法行為，除非採取刑法手段，才能徹底“有效”地執行歐盟的規定。可是，這樣也還不能證明，每一次如德國聯邦憲法法院所表述的那樣，嚴重的執行不足都“只能通過刑法規定來克服”。因為經驗表明，即使以刑罰（而非僅僅用行政制裁）相威脅，仍然會出現違法行為。即使將普通違法行為入罪，可以確認的！違法行為數量出現可以測量的回落，這既可以歸結於有關機構採取的不同的監督措施，也可以歸結為刑罰手段的恐嚇效力增強。最終，動用刑法手段的理由就只剩下一個信條：總體而言，刑法制裁比其他干預較少的措施可以更好地保證規範的一致性。但是，這句話──如果有的話──適用於所有領域，其結果則是，在所有遇到執行困難的政治領域，都可隨意宣稱，（採取刑事手段──譯者注）具有“至關重要性”。3. 有限制地單獨授權原則（《歐盟條約》第5條第1款）在解釋歐盟條約賦予歐盟機構的權力時，有兩項原則相互衝突，即有效解釋原則（effetutile，另譯為“最佳法律效力原則”或“規範實際效用的解釋方法”。）與《歐盟條約》第5條第1款和第2款確定的有限制的單獨授權原則。前者要求權力的實施要服務於歐盟一體化目的，而根據後者，歐盟只能在成員國委託與其的職責範圍內行事。一直以來，歐洲法院走的是一條偏向歐盟和一體化的路線，只要是為一體化目的所需，歐洲法院也會毫無顧忌地承認並未明文賦予給歐盟的權力。與此相反，德國聯邦憲法法院，尤其是在刑法領域，則喜歡對轉移給歐盟的職責進行狹義解釋。德國聯邦憲法法院認為，德國加入歐盟以後，《基本法》第23條對此也有明確的安排──根據《基本法》確定的民主原則，必須為德國“核心制度和生存空間”保留“實質性的發展機歐盟委員會的《聯邦參議院就歐盟委員會的通知》，第8頁。持類似觀點的有赫克爾，曼斯多夫，《最高法院刑事判決》，2010年，第11頁、17頁（“當各成員國之間存在的顯著的可罰性差異本身就有產生可罰性安全島的危險時”，就存在着必要性。）歐盟委員會的《聯邦參議院就歐盟委員會的通知》。德國聯邦憲法法院判決。在採用刑法規定前，本來也不能對其效果進行實證研究。如果官方加強對那些從此以後具備了“犯罪”特徵的行為的監控，那麼，被確認的違法行為的數量極有可能增加。如果認為，刑法對基本權的干預小於其他控制、監控和制裁措施，那麼，這種觀點是需要批判的。當然，這種觀點對於已經被定罪的人而言，是正確的，因為宣告並執行刑罰具有強烈的非難和使受恥辱的效果。但是，如果是基於所有涉及到行政管理領域的人，廣泛的預防性控制措施總體可以發揮明顯的擴散效應──人們只要想想登機前的安檢措施就可以了！伯爾澤（《歐洲刑事法律評論》，2011年，第1期，第40頁）的異議，即，刑罰制裁損害了所有人的自由，並沒有觸及問題的實質；因為，行為自由是受到相關制裁措施的限制，這不取決於，對於違法行為是以行政制裁還是刑事制裁相威脅。對於刑法領域而言，最好的例子是2005年9月13日的歐盟委員會訴歐盟理事會案件的判決（Rs.C-176/03）。想要一般地瞭解effet utile（幾：有效解釋原則），參閱斯特萊茵茨，《歐洲法》，2008年，第8版相關例證。 179

澳門研究2013年第1期會”。刑法當然也屬於此類核心制度：“通過刑法，法共同體提供了由其價值觀確定的行為規則；根據不同的法律信念，對這些規則的違反將被視為嚴重的，為共同體內的共同生活所無法忍受的損害，因而應受刑罰懲罰……通過對應受刑罰懲罰的行為做出判斷，立法者承擔了由民主方式合法化的、採取國家主權行為的責任，而這種責任實則嚴重侵犯了現代憲法國家裏的個人自由。”鑒於“刑法和刑事訴訟法規範深刻觸及了民主自治權”，因此，由合同約定的協調權力的基礎受到嚴格限制，絕對不能擴大解釋；協調權的行使也需要特別的理由。（德國聯邦憲法──譯者注）法院的批判意見尤其指向《歐盟運作條約》第83條第2款規定的歐盟機構享有的附帶權限（Annexkompetenz）。該院認為，只有當“事實上的確出現了嚴重的執行不足，其只能通過刑事制裁來加以克服”時，才能將如此廣泛的權力移交給歐盟。《歐盟運作條約》第83條第1款規定的歐盟刑事立法權也受到類似的限定。（德國聯邦憲法）法院可以將自己的這種嚴格立場歸因於《歐盟運作條約》第5條第3款確定的輔助原則（Subsidiaritätsprinzip），該原則允許歐盟採取行動的前提是，“成員國考慮採取的措施的目的既不能在中央，也不能在地區或者局部的層面上得以充分實現”。聯邦憲法法院尤其強調這一原則的不可任意處置性（Unverfügbarkeit），即任何刑罰都必須以責任為前提：因為責任原則的基礎在於保障人的尊嚴（《基本法》第1條第1款），所以該原則同樣屬於不可處置的憲法身份。對此，一個超國家的立法者也不能干涉。德國聯邦憲法法院對《歐盟運作條約》第83條關於將刑事立法權移交給歐盟機構的規定所持明顯的限制性態度，在德國學界激起了不同的反響。一部分人認為，鑒於歐洲法院的擴張態勢，聯邦憲法法院對德國將來在刑事法領域的作法所持的明確的保留態度，是“冷靜”的；而另一部分人則認為，歐洲法律的解釋最終不是由各國法院，而是由歐洲法院來確定。事實上，聯邦憲法法院認為刑法的設計觸及一國憲法身份的觀點是明顯不過的。與此有關的，與其說是內容不明確的一國的（法律）“文化”的特質和傳統，還不如說更多的是對公民與國家的關聯邦憲法法院判決。聯邦憲法法院判決，聯邦憲法法院進一步指出：“但是，如果法共同體不能按照自己的價值觀的比例就某一行為的可罰性宣處自由刑，這就以一種特別敏感的方式影響到民主的自決權。當這種價值觀與歷史經驗、信仰傳統以及其他對於人們及其共同體的自我感受很重要的因素聯繫越緊密，上述影響就更大。”聯邦憲法法院判決。《基本法》第79條第3款規定，如果修改《基本法》會影響到《基本法》第1條確定的人的尊嚴，就不允許進行此種修改。安伯斯·拉考，《國際刑事法學雜誌》，2009年，第397頁、401頁、404頁；對此持贊成意見的還有許奈曼，《國際刑事法學雜誌》，2009年，第393頁。佛爾茨，《國際刑事法學雜誌》，2009年，第427頁、430頁；邁耶，《新刑法學雜誌》，2009年，第657頁、660頁；佛格爾︰《後里斯本時代的歐洲刑法》，第31頁、43頁。伯爾澤（《國際刑事法學雜誌》，2010年，第76頁、80-81頁）同樣對聯邦憲法法院判決中強烈的國家色彩進行了批評。持同樣觀點的還有厝耳《整體刑法學雜誌》，2005年，第117期，第749頁：“但是，我認為，刑法之所以顯得如此特別，是因為它確定了國家相對於個人而言的、最深入的先行行為的基礎和界限。這種基礎和界限深深植根於社會的傳統與文化。”就這一點而言，正確的是邁耶，《新刑法學雜誌》，2009年，第657頁、662頁。 180

《里斯本條約》之後的歐盟刑法──一個德國人的觀點係，以及自由與安全之間關係的不同看法。如果這些重要決定交由一個超國家組織的多數觀點來取捨，其核心就會遇到國家身份以及國家公民決定其主要事務的民主自治權問題。如果針對聯邦憲法法院正確而清楚的觀點進行評論，認為最終還是歐洲法院擁有發言權，那麼，這樣的評論就顯得有嘲諷的味道。當然，人們還必須拭目以待，如果刑事一體化進程超越了界限，德國聯邦憲法法院，或者其他成員國裏一個類似的法院，是否的確有勇氣對德國立法者出示“紅牌”，並因此冒險與歐洲的主權機構，特別是與歐洲法院相對抗。4. 用以保護國內刑法秩序的“緊急剎車”（《歐盟運作條約》第83條第3款）刑法題材的敏感性在歐洲層面上表現為，成員國要求對這種融合擁有否決權。根據《歐盟運作條約》第83條第3款的規定，如果草擬中的指令“可能會影響本國刑法秩序的基本內容”，那麼，該成員國就可以延長中止立法程序的時間。如果各國的政府首腦在歐盟理事會未能與異議者達成一致，那麼，該指令的擬議就遭遇失敗。但是，由至少9個成員國組成的小組可以通過加強合作的方式來執行該指令。如果成員國認為一項根據《歐盟運作條約》第83條第1或者第2款規定發出的統一指令（Harmonisierungsrichtlinie）是難以接受的，那麼，《歐盟運作條約》第3款為這些各成員國提供了一個形式上相對容易理解的“退出”機制。雖然歐盟條約提供的“緊急剎車”只適用於內國刑法秩序的“基本方面”受到影響的情形，但是，至於這些方面所指為何，各成員國才有權進行評估，且法庭不可對評估結果進行裁判。目前，還不能對這條規定的實際影響進行確切的評價。現實情況是，一方面，個別成員國基於政治心理學的原因，只在極端重大的例外情況下才會將它們對指令的疑問提交給歐盟理事會；而另一些成員國則從緊急剎車規定的預防效應出發，認為：該規定應該允許歐盟組織就指令提交草案之前就考慮到可能出現Es ist auch für den 對於公民同樣具有重要意義的是，刑法是他能一覽無餘且能共同控制的 “家鄉製造”，而不是由一個遙遠的、不可控制的機關來頒佈。由“領土主權（Territorialsouverän）”來進行懲罰的好處，參閱格雷斯，《瑞士刑法學雜誌》，2007年第125期，第24頁、27-29頁。持類似觀點的有布勞姆，《國際刑事法學雜誌》，2009年，第418頁、423頁；庫比謝爾，《戈爾特達瑪刑法學檔案》，2010年，第99頁、111-112頁。一個民主的、有代表性的歐洲議會或許可以彌補歐盟一直以來存在的民主缺陷（見聯邦憲法法院判決）。但接下來就會面臨一個尖銳的問題，即，國家是否要本有利於聯盟的原則放棄“核心主權”。對此，參閱伯爾澤，《國際刑事法學雜誌》，2010年，第76頁、83頁；查克萃克，《整體刑法學雜誌》，2011年第123期，第691頁、702及後幾頁。當然，現在還沒有有關建立身份確立的固定規則（對與此相關的討論進行了正確分析的是佛爾茨，《國際刑事法學雜誌》，2009年，第427頁、431頁）。但是，正如曼斯多夫（《最高法院刑事判決》，2010年，第11頁、19頁）所斷言的那樣，或許首先需要說明，為何內國刑法無法為各成員國提供堅固的核心。聯邦憲法法院在關於香蕉市場秩序一案的判決中並未顯示出這種勇氣，只是要求，在准許出示經過轉化的歐盟法律前要說明，歐洲法律一般是不能就基本權的不容商量的保護提供保障。這裏指的不是純粹的“刑事政策上的”疑問，見曼斯多夫，《最高法院刑事判決》，2010年，第11頁、20頁。然而，與“刑法秩序的基本方面”的界限在此是多餘的。例如，當指令意圖強制要求成員國對所有的違法行為處以自由刑，會怎樣呢？黑格爾為德國總結出了一個內容廣泛，有關這些“基本方面”和“刑事政策基本決定”的清單。見黑格爾，《國際刑事法學雜誌》，2009年，第406頁、414-415頁。厝耳︰《整體刑事法學雜誌》，第595頁。只有當“緊急剎車”的目的是“為了不着邊際的目的”，才存在可訴性；見薩茨格︰《國際刑法和歐洲刑法》，第124頁。佛格爾︰《後里斯本時代的歐洲刑法》，第33頁；類似的還有邁耶，《新刑法雜誌》，2009年，第657頁、660頁。 181

澳門研究2013年第1期的異議，並在草案中予以回應，以避免緊急剎車造成歐洲這輛火車脫軌。不過，還是不要指望由《歐盟運作條約》第83條第3款確保的否決權能夠真的阻止歐洲理性（vernünftig）的刑事立法。當然，這項權力有雙重的積極效果：一方面，如果（小部分）成員國不同意一項指令草案的或者擬定中的個別規定的目的設定，且能夠讓歐盟委員會意識到採取“緊急剎車”的可能性，以尋求一個可以接受的妥協方案，那麼，《歐盟運作條約》第83條第3款就為這些成員國團體提供了規範上的依據；另一方面，它也為成員國中那些“出於良心而拒服兵役者（conscientious objectors）”一個機會，以擺脫某一規定的約束。這一規定雖然為大多數成員國接受，但出於社會文化或者歷史原因，在個別成員國被視為不可容忍的。（二）基於一般原則的界限縱觀《歐盟運作條約》自身所包含的對歐盟刑事立法權的限制措施，且不提各成員國借助《歐盟運作條約》第83條第3款賦予的“緊急剎車”權而產生的退出可能，可供方便使用的也就寥寥可數。因此，人們在尋找上位的，可以用來對抗一個強大的歐盟刑事立法機構的一般性原則。由14名歐洲刑法學者通過、並共同發表的《歐洲刑事政策宣言》對部分這樣的原則進行了總結。《宣言》裏提到並且通過上述刑法學者對歐洲部分（框架）刑事立法工具的觀察而受到審查的原則包括：保護目的合法要求，最後理性原則，有關罪責的基本原則，強調明確性、禁止溯及既往以及制定法的議會負責制的罪刑法定原則，歐盟立法權相對於內國立法權的補充性原則，以及受歐盟預先規定影響的內國法律秩序的內在連貫性原則。1 .這些基本原則僅僅部分涉及立法權。明確要求以及禁止溯及既往原則指向歐洲刑法規範的內容涉及；“內在連貫性”原則指的不是歐盟規定中的“是否”，而是“如何”。內在連貫性原則應該阻止歐盟對成員國的刑法構造進行可能會破壞其內部平衡的干預。這一要求與《歐盟條約》第4條第2款保證的對成員國“國家身份”的保護相聯繫，但不能由後者完全承擔。當然，相對於《歐盟運作條約》第83條和第325條規定的統一構成要件和刑罰的廣泛權力而言，維護成員國內部刑法規定之間的內在關係這一值得期待的價值是否能夠維持，是值得懷疑的。因此，《宣言》裏的“保護目的合法要求”與“最後理性”原則以及責任原則一道，就成為對歐洲刑事立法權的可能的一般性限制。2 .刑法規範的頒佈是用來保護重要利益，作為一項刑事政策的基本原則，這是毫無疑問的，沒有合法目的的刑法規範就可能是對個人自由的不被允許的限制。然而，問題在於，被保護的利益必須具備何種特質：個人的還是共同利益？“法益”的？物質的還是非物質的？“基本的”還是支持性的利益？此外，對利益的存在或者不可侵犯性造成的威脅需要多麼緊迫，立法者才能禁按照厝耳的觀點，使用“緊急剎車”會“對歐洲刑法一體化進程的興衰產生重要影響”。在這種情況下，其他成員國可以在更緊密的合作下適用擬議中的指令。德語版的《宣言》，見《國際刑事法學雜誌》，2009年，第697頁。上文（Ⅲ.1.b）已經結合《歐盟運作條約》第83條第2款中的“必要性”條款，就歐洲的規定相對於成員國的規定所具有的補充性這一思想進行了討論，但最後證明，這一觀點只具有極小的積極效果。在《宣言》作者的表述中，內在連貫性原則“特別意味，歐盟預設的最低刑罰不允許導致出現違反系統地提高成員國國內規定的最高刑罰”。《國際刑事法學雜誌》，2009年，第697頁、699頁。針對特定的、“歐洲化的”罪名而設立的最低刑罰規定所導致的刑法系統內部的摩擦，是否與《歐盟條約》第4條第2款提到的，一個國家的“重要的政治結構與憲法結構”有關，看起來至少還有疑問。 182

《里斯本條約》之後的歐盟刑法──一個德國人的觀點止該種行為，這也是一個問題：是實害？具體危險？還是“抽象”危險？對此，《宣言》將“基本的”或者“特別重要”利益的存在作為前提。這種利益產生於歐盟的主要立法，對它的損害具有嚴重的社會危害性。對比上述的嚴格標準，《歐盟運作條約》第83條第1款列舉的犯罪領域就顯得過於寬泛，對純粹作為其他歐盟規定附錄的罪名進行統一規定的權力，也需要受到嚴格限制。事實上，就這些需要保護的利益而進行邊界劃分並不是法律原則，而只是刑事政策上的綱領。所以，即使在德國，同樣也得到更多認可的一個觀點就是，（一直以來所定義的）“法益”並非是刑事立法合法化的關鍵，立法者才有權在理性且容易理解的範圍內確認，個人或者集體的哪些利益需要保護。啟用刑法手段的界限並非取決於甚麼是（“基本的”或者“特別重要的”）法益，而取決於一個一直以來與適當干預基本權這個一般原則相關的問題，即國家（或者歐盟）是否可以動用刑法手段來保護各自的利益。這可以按照傳統的三分法標準進行檢驗：以刑罰相威脅是否適合用來實現對利益的保護？是否存在比刑法干預程度更小的、可以在必要範圍內達到目的的手段？如果沒有，以刑罰相威脅並處以刑罰，是否與受保護利益的意義比例適當？對歐盟而言，合比例標準由《歐盟條約》第5條第4款確保，具有約束力。該標準首先由歐盟立法者使用；如果立法者超越了裁量權，就需要提交給歐洲法院以評判。3.德國聯邦憲法法院認為，對於歐盟刑事立法者而言，“罪責原則”同樣是一道不可逾越的界限。但是，這一原則在控制歐盟刑法規範方面能夠以及將會起到何種作用，還是一個問題。《宣言》用“罪責原則”將兩個不同側面的內容聯繫在一起，即一方面，採用刑罰的前提是被入罪行為的個人非難性；另一方面，是要依據行為人的責任來量刑。至於這一要求是否如德國國內所認為的那樣，事實上可以徹底追溯至同樣由《歐洲基本權利憲章（EuropäischeGrundrechtecharta）》第1條描述為不可侵犯的人權，或許還值得懷疑。不過，“無罪責，則無刑罰”原則的核心內容在歐洲範圍內都應得到承認。罪行（但還不是罪責！）與刑罰之間要合比例的原則同樣在《歐洲基本權利憲章》第49條第3款中有明確規定。然而，（首先還只是一個概念的）“罪責原則”能產生哪些具體影響，這還成問題。尤其是，需要具備何種條件才能對一個人就其行為進行“個人的非難”。對此，可能達成的一致意見是，被告人不能為自身並未參與就發生的事件承擔刑事責任。但是，刑事責任的其他的、更多的條件《宣言》，《國際刑事法學雜誌》，2009年，第697頁。持類似觀點的有卡伊阿法‧戈班迪，《歐洲刑事法評論》，2011年第1期，第7頁、12-13頁。在此意義上，參見卡伊阿法·戈班迪︰《歐洲刑事法評論》，2011年第1期，第7頁、12頁、19頁。見密爾·浦以西，赫爾佐克、諾依曼主編：《溫弗里德·哈塞莫爾慶祝文集》，2010年，第21頁；斯達肯伯克，《戈爾特達瑪刑法學檔案》，2011年，第653頁；對這個問題進行了基礎性研究的是阿佩爾，《憲法和刑罰》，1998年。羅克信為法益思想進行了辯護，赫爾佐克、諾依曼主編（同上），第573頁。《宣言》用“最後理性原則（Ultima-ratio-Prinzip）”的表達也指向了這一點。見《國際刑事法學雜誌》，2009年，第697頁。但是，佛爾茨對此進行了正確的批評。他認為，在刑法領域，歐洲法院至今都未能給個人提供恰當的保護，見佛爾茨，《國際刑事法學雜誌》，2009年，第427頁、429頁。這一點是否隨着歐盟形式上加入《歐洲人權公約》而發生變化，還有待觀察。聯邦憲法法院判決。《國際刑事法學雜誌》，2009年，第697-698頁。可參閱克里普，《歐洲刑法》，2009年，第189-190頁（有歐洲法院判決的很多例證）。 183

澳門研究2013年第1期尚不清楚。故意實施的行為是否足夠？疏忽大意的過失是否是對行為人就其導致的行為結果進行責難的充分理由？哪些規則可以適用於精神障礙、迷醉、禁止錯誤或者“緊急避險”？“個人”的罪責原則能夠排除法人的可罰性嗎？對於這些問題，各成員國有不同的規定。相應地，對“罪責原則”內容的理解在歐洲範圍內也存在極大分歧。鑒於上述內容的模糊性，要想從“罪責原則”推導出具體的限制原則，以約束歐洲立法者在制定刑法規範或者就具體問題頒佈刑法規定時的權力，無疑是一種空想。四、結論綜上所述，只有合比例原則為限制歐盟立法權的擴張提供了相對實用的標準。但即使是這一原則，也不過是一個論證框架，借助它，人們（亦即成員國依據《歐盟運作條約》第83條第3款的規定，在“緊急剎車” 程序中）可以針對具體的立法意圖提出、整理或者以《歐盟條約》第5條第4款的規定為基礎而闡明理性的反對意見。但是，人們不能過於樂觀地期望，歐盟立法者會在緊急情況下受這些批評意見的影響，或者歐洲法院會因為“不符合比例”而撤銷一條刑法指令（Richtlinie）。基於以下兩方面的原因，可能會出現一個擴張的且不受控制的歐盟刑事立法：一方面，正如上文闡釋的那樣，不論是從實質的還是形式的角度來看，都還缺乏有效的一體化的（類似與“緊急剎車”的）制動器；另一方面，因為立法建議一般是由作為歐洲（進一步的）一體化推動器的歐盟委員會來提出，而歐盟委員會，正如其近期的言論所表明的那樣，在相對重要或者不那麼重要的事件中採取刑法手段時，很少會持克制態度的。在歐盟委員會看來，刑法規定無非就是用來有效執行各政治領域裏的行為規範的放大器。缺少的是關於歐洲執行規範的整體理念；只有在這樣一種理念中，刑法才能獲得一個特定的明確定義的角色。在這一整體組織框架內，合比例原則與補充性原則能夠而且必須得到合理的執行，以達到制約刑事立法的效果。因此，值得支持的建議就是，中期內，以一個建立在廣泛基礎上且內容全面的，對歐洲制裁法進行修訂的意圖，來代替眼下看到的這種選擇性的刑法措施。謹以此文，向安德列‧厝耳，一位博學的刑法學者，一位在多個部門擔任過要職的、勇敢的法學家，一位推動波蘭與德國之間刑法交流的踐行者，令我最高興的是我的老朋友的70歲生日獻上我最美好的祝願。祝長壽！[責任編輯申思琦]就此明確表態的是卡伊阿法·戈班迪，《歐洲刑事法評論》，2011年第1期，第7頁、30頁。邁耶對此進行了衡量，見《新刑法雜誌》，2009年，第657頁、660頁；但是，《宣言》明確贊成法人具備可罰性，見《國際刑事法學雜誌》，2009年，第697頁、698頁。見《宣言》作者展示的大量例子，其中，歐盟的指令和框架決定都沒有重視最後理性原則。參閱《國際刑事法學雜誌》，2009年，第697頁、701頁。佛格爾︰《後里斯本時代的歐洲刑法》，第44頁建議，要為刑法制定一個《共同參考框架草案》；此外，還可參閱希伯提出的“超國家的解決方案“，見《整體刑法學雜誌》，2009年第121期，第1頁、44頁。 184

·學術動態·“2012年兩岸四地刑事法論壇”在台灣舉行申思琦2012年11月19日至20日，“2012年兩岸四地刑事法論壇”在台灣輔仁大學及台灣“法務部”調查局成功舉行。“兩岸四地刑事法論壇”是由北京師範大學刑事法律科學研究院（下文簡稱“北師大刑科院”）、台灣輔仁大學法律學院、香港大學法律學院、澳門檢察律政學會及澳門刑事法研究會聯合主辦的常態性論壇，每年在各地舉辦一次。“2011年兩岸四地刑事法論壇”在北京舉行，由北師大刑科院負責主辦。本屆“2012年兩岸四地刑事法論壇”在台灣舉行，由台灣輔仁大學法律學院負責主辦，台灣“法務部”調查局、財團法人犯罪被害人保護協會台灣板橋分會協辦，來自內地、香港、澳門、台灣的高等院校和法律機關的五十餘名專家學者及實務人員參加了本屆論壇。其中，澳門方面，澳門檢察律政學會會長何超明出席開幕式並參與研討，顯示出澳門檢察律政學會對本屆論壇的重視與支持。與此同時，澳門的刑事法學界及實務界的人士也踴躍參加本屆論壇，出席的代表人數超出論壇為澳門地區限定的10個名額，充分顯示了澳門代表對學術研究的熱忱和積極性。本屆論壇的主題為“兩岸四地刑事法制現狀與展望”。論壇共分為七個單元，與會代表在兩天時間裏分別就兩岸四地刑事法制的年度回顧、兩岸四地刑事實體法制之比較、兩岸四地刑事程序法制之比較、兩岸四地金融刑法之比較、兩岸四地洗錢情報之互助與合作、兩岸四地犯罪被害者保護制度之比較、兩岸四地刑事司法之互助與合作等七個議題展開廣泛深入的探討。本屆論壇承續並發揚了首屆兩岸四地刑事法論壇的成功經驗和良好學術風格，深化了兩岸四地刑事法律界和刑事法學界的學術交流與合作，對於兩岸四地刑事法治的交流與進步將起到積極的促進作用。現將論壇主要觀點綜述如下︰一、兩岸四地刑事法制年度回顧台灣士林地方法院檢察署主任檢察官蘇佩鈺分別從刑法加重竊盜罪之修正、刑法重大違背安全駕駛罪之修正、貪污治罪條例不違背職務行賄罪之修正、貪污治罪條例財產來源不明罪之修正四個重要的法律修正案對台灣2011-2012年度之刑事實體法制進行了回顧。她指出，基於刑法歉抑思想，不論是刑法或刑事特別法之修正，均應符合憲法比例原則，及其衍生之罪刑相當原則為作者簡介︰申思琦，澳門大學法學院刑法學博士研究生。 185

澳門研究2013年第1期宜；即使對於社會重大事件，有媒體及民眾各方壓力，立法機關也應秉持上述立法原則審慎立法，以合乎民主法精神。台灣“高等法院”檢察署檢察官余麗貞從最高法院2010年第2次刑事庭決議、人民參與審判問題、刑事妥速審判法之檢討三個方面入手，對2012年台灣刑事訴訟實務進行回顧，並指出台灣最高法院關門做皇帝的老大保守心態如若不改，將會成為司法改革、法律修正的絆腳石。北師大刑科院院長趙秉志教授指出，2012年內地刑事實體法的立法和司法，主要呈現三個方面的顯著特點：一是緊緊圍繞內地刑事法制發展的全局，刑事法制內部的協調性不斷增強；二是積極服務內地社會發展的現實需要；三是充分關注內地刑事司法實踐的現實狀況。北師大刑科院副院長宋英輝教授就內地於2012年3月14日通過的刑事訴訟法修正案進行了分析。他認為，修正後的刑訴法貫徹寬嚴相濟刑事政策，注重發現真相與保障人權並重，大多數修改內容突出對人權的保障理念；進一步完善了訴訟制度和程序規範，使刑訴法更加符合公正價值的要求。澳門檢察院檢察官陳裕富就澳門司法機關的年度活動以及相關的檢控和審判工作，以及澳門立法機關在2012年度的立法和修法工作分別作了簡要介紹，並希望從對澳門過去一年的刑事法制工作的回顧中反思不足，繼續完善澳門未來的刑事法制工作。二、兩岸四地刑事程序法制之比較關於台灣刑事訴訟法第159條之1所規定的傳聞例外問題，輔仁大學法律學系張明偉副教授認為，被告以外之人於審判外之陳述，均須於法官交待欲採用傳聞陳述與其他證據之關聯性及採用之理由之後，始具證據能力並得作為有罪判決之基礎；一旦發現傳聞陳述存在顯有不可信之情狀，因法官無從依該低度可信性之傳聞獲得有罪心證，則任何低可信性之傳聞本無從為判決之基礎。關於台灣刑事訴訟中的法院依職權調查證據之義務，銘傳大學法律學系劉秉鈞教授指出，在當事人拒絕時，法院仍不得依職權調查證據，以貫徹當事人進行主義，使法院從職權主義中解脫，將調查證據之職權，轉化為闡明當事人申請調查證據之訴訟指揮權，並避免法院在決定是否依職權調查證據兩難時，化解法院進退維谷的困境。關於刑事簡易程序，北師大刑科院證據法研究所所長劉廣三教授認為，在適用範圍上，台灣地區立法對刑事簡易程序所採用的明確性、嚴密性的適用範圍限制模式值得內地借鑒；在適用條件上，台灣地區立法更偏向於訴訟效率，而內地立法在考慮訴訟效率的同時可能傾向於人權保障的發展思路；審判程序上，內地立法可在以下兩個方面繼續完善：一是增設書面審理方式，二是明確刑事簡易判決的簡化內容。關於內地刑事證人出庭作證制度的改革，北師大法學院史立梅教授認為，新刑事訴訟法對證人出庭作證問題的改革是全方位的：不僅明確了必須出庭作證的證人範圍，而且初步建立了親屬間拒絕作證制度；不僅確立了強制證人出庭作證制度，而且規定了證人處罰措施；不僅建立了證人保護制度，而且賦予了證人獲得經濟補償的權利；不僅規定了普通證人出庭作證的義務，而且規定了警察出庭作證的義務。從總體上來看，新法對司法實踐中存在的一系列問題均做出了回應，在體系上已經建構起一套較為全面的證人出庭作證制度，與舊法相比進步十分明顯。關於短期拘束人身自由措施體系，澳門大學法學院李哲助理教授認為，內地短期拘束人身自由措施體系與澳門及台灣相比，存在着諸多問題，如單一措施的適用功能比較多元，多個措施的功能發生重疊，針對同一對象、發 186

“2012年兩岸四地刑事法論壇”在台灣舉行揮同一功能的各項措施的適用期間差距甚巨等，她進一步提出了整合內地短期拘束人身自由措施體系的建議：一是保留一般拘傳，限制逕行拘傳；二是建立盤查制度與刑事訴訟措施的銜接；三是明確拘留的目的，改革拘留制度。三、兩岸四地刑事實體法制之比較關於侵占罪，台灣大學法律系副教授王皇玉認為，除了動產之外，電能、熱能與其他能量等準動產，也可以成為侵占罪之客體；如果權利是以“存摺”或“票據”等實體化的方式表彰，亦屬侵占罪之客體；如果交付寄託之金錢或代替物有經過特殊“封存”，持有人將封存金錢或代替物予以消費或轉賣，同樣可成立侵占罪。在法益保護上，侵占罪所要保護的法益只有本人對物的所有權，而不包括持有權；將他人之物予以典當或質借，應視為有處分他人財產的意思，可成立侵占罪。關於對酒後犯罪問題的處理，國立政治大學法學院許恒達助理教授指出，台灣刑法系援引德國原因自由行為的學理，而英美法系則選擇醉態抗辯的方法。前者是從犯罪行為同時性角度切入問題，後者是從法院或陪審團是否要考量行為人提出醉態抗辯的相關證據，進一步區別酒後犯罪的各種類型。這兩種處理模式存在一個共通點，即只要行為人自願性地服用酒精或藥劑，那麼他在事後犯罪，原則上不能再完全地主張因酒醉不能明確認知而免除刑責，在此會作出若干限制。關於犯罪停止形態，北師大刑科院外國刑法與比較刑法研究所所長王志祥教授認為，內地刑法與台灣刑法均應在總則部分對犯罪既遂作出專條規定，以避免在具體犯罪之設置模式、犯罪既遂的存在範圍以及犯罪既遂的判斷標準等問題上造成理論上的誤解或曲解甚至混亂；在不能犯問題上，內地刑法應吸取台灣2005年修法的精神，將不能犯區分為不可罰的不能犯和可罰的未遂犯兩種情形加以規定。此外，關於預備階段的中止形態，他建議，內地刑法應將預備階段的中止予以非犯罪化。關於違法性的本質，中國人民大學法學院時延安副教授認為，內地主流刑法學與台灣刑法學在此問題上的認識差異主要體現在所採方法論不同、認識問題的立場存在差異、刑法與道德關係認知的不同以及基本概念使用的差異這四個方面。時副教授指出，兩地間可從以下兩方面實現溝通：一是社會危害性理論與實質的違法性理論是相通的；二是刑事違法性所蘊含的一些觀念與有關違法性的觀點可以建立聯繫。關於事實錯誤理論，華南師範大學法學院潘星丞副教授認為，刑法對於事實錯誤（如客體錯誤、打擊錯誤等構成要件錯誤，以及誤想防衛、偶然防衛等容許構成要件錯誤）的處理存在極大爭議；不同學說是被不同犯罪評價架構（“四要件”、“階層論”、“控辯式”）所決定的，必須在其犯罪論體系內討論，脫離犯罪評價架構的爭議是無意義的。四、兩岸四地洗錢情資之互助與合作台灣“法務部”調查局洗錢防制處魏武群調查官介紹了金融情報中心（FIU）的功能及台灣金融情報中心現況，他指出，不論係何種類型的FIU，惟有不斷的堅持創新、調整FIU的作業流程與方式、積極參與國際合作，其功能終將顯現與突出。在兩岸藉由反洗錢合作以防制銀聯卡詐欺犯罪問題上，台灣“法務部”調查局洗錢防制處連振宇調查官提出，加強銀聯卡異常交易申報機制、防制銀聯卡人頭帳戶使用、改善現行通報制度，是兩岸合作防制該等犯罪的有效對策，並 187

澳門研究2013年第1期表示，希望兩岸司法、金融機關能加強洗錢防制、金融情報交換等各個層面合作，互通有無，共同對此種詐欺行為採較為嚴厲之懲處，以有效嚇阻犯罪，減低民眾財產損失，營造更健全的金融交易環境。關於打擊跨兩岸暨跨國洗錢犯罪的問題上，北師大刑科院黃曉亮副教授認為，兩岸對涉及外國犯罪人之兩岸跨境洗錢犯罪的處理要置於《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》的框架之下，並進行充分的溝通與磋商，建立一定的對方參與機制，充分貫徹和運用該協議所確立的現有各種制度，盡可能通過現有制度來填補其沒有涉及或規定的內容。關於如何加強兩岸四地的反洗錢合作，澳門治安警察局劉國熙副警司提出了六點建議：一是透過國際反洗錢組織加強合作；二是定期分享反洗錢立法技術交流；三是建立特定金融信息之共享機制；四是共同打擊洗錢犯罪之合作機制；五是定期舉行反洗錢研究學術論壇；六是設立打擊洗錢行為之激勵機制。五、兩岸四地犯罪被害者保護制度之比較關於對犯罪被害人的保護，台灣“法務部”保護司黃怡君副司長指出，台灣犯罪被害人保護制度在將來，應從以下五個方面來加以完善：一是檢討、研修犯罪被害人保護法；二是注重被害人訴訟權益之保障；三是提升保護服務質量；四是提升犯罪被害人權能；五是在刑事訴訟程序中導入修復式司法之對話機制。此外，針對刑事訴訟程序中對犯罪被害人的保護方面，興國管理學院財經法律學系主任林書楷助理教授建議，台灣將來修法時可參考德國刑事訴訟法上的“附屬訴訟”制度而將其納入刑事訴訟法的規定當中，以進一步強化犯罪被害人的程序參與權。關於內地對刑事被害人的保護，西南政法大學法學院梅傳強教授認為，不論是在程序性保護制度方面，還是在實體性保護制度方面，均存在着諸多不足。在完善刑事被害人程序性保護制度方面，他建議，應在立法層面進一步充實刑事被害人的訴訟權利。在完善刑事被害人實體性保護制度方面，他指出，刑事和解制度可為刑事損害賠償制度之完善提供有效激勵的舉措。至於刑事被害人救濟制度的完善，在立法層面，應儘快制定專門有關刑事被害人救濟的法律；在執法層面，應進一步加強刑事被害人救濟制度的宣傳工作，通過多種途徑確保更多的社會公眾瞭解該項制度並在遭受犯罪侵害後能夠有效提出申請。澳門科技大學法學院趙琳琳助理教授認為，內地和澳門在刑事被害人保護的具體制度上存在諸多差異，但兩者各有所長，可互相借鑒。她建議，澳門應建立完善的被害人人身保護制度及補償制度，內地在立法上應承認被害人請求精神損害賠償的權利，並加強被害人訴訟權利的保障。此外，兩地在立法和司法實踐中應注意保護被害人的隱私，避免對其造成二次傷害。六、兩岸四地金融刑法之比較輔仁大學法律學系靳宗立副教授認為，台灣金融刑法規範體系較為繁雜，在具體案件之適用上，普通刑法與附屬刑法相關規定，基於“窮盡判斷原則”，均應逐一加以檢驗，以判斷是否符合其犯罪成立要件；倘認識上均已符合普通刑法與特別刑法之犯罪要件，再進入評價上罪數，以判定是否成立“法條競合”；倘不具侵害法益同一性，而在評價上應論以數罪，則進入科刑上罪數，進一步判斷究應論以想像競合，抑或實質競合。關於台灣銀行法第125條第1項規定之“犯罪所得”，台灣“最高法院”法官沈揚仁指出，金融刑法雖應在規範上保持一定程度的彈性空 188

“2012年兩岸四地刑事法論壇”在台灣舉行間，以不確定法律概念賦予裁判者一定的裁量範圍，以因應隨時變化的金融犯罪類型，但此處“犯罪所得”之範圍及界定欠缺明確性，進而造成實務適用上的困擾，不僅延誤將行為人儘早定罪的時效，降低剝奪行為人因犯罪所得財物或財產上利益的機率，亦嚴重折損民眾對司法判決實現正義的期待，斲傷司法的公信力。南開大學法學院張心向教授指出，內幕交易行為侵蝕並摧毀着證券市場的信息機制和信任機制這兩塊基石，而修復完善這兩塊基石，應重視並逐步解決三個方面的問題：一是要放開對內幕交易者追究民事賠償責任的限制；二是應協調民事賠償、行政責任、刑事責任三者之間的關係；三是需警惕刑事責任被過度消費。關於兩岸四地在電信詐騙犯罪的規制問題上，蘇州大學法學院焦豔鵬副教授認為，兩岸四地在打擊電信詐騙犯罪中應堅定協作的信心，按照雙向對等、高效務實的原則，儘快完善證據交換的共同規則，切實創新與落實司法協助的具體機制，建立起司法協助的具體工作機制。七、兩岸四地刑事司法之互助與合作高雄大學法律學系吳俊毅副教授認為，為使《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》的功能獲得有效的發揮，相互承認原則應該考慮在協議當中定調。在相互承認原則的框架底下，所有在內地取得的證據，在台灣法院的審判中，原則上，也可以用來作為認定事實的證據。台灣“法務部”陳文琪參事認為，台灣在刑事司法互助之法制建構上，應逐步完善引渡、狹義的司法互助、承認並執行外國判決刑事管轄權移轉等事項之立法，採各別獨立之立法方式為宜，依實務需要之緩急，研提專法。吉林大學法學院副院長張旭教授認為，對涉及多法域的共同犯罪確定一個固定劃一的管轄權確定原則是不合適的，在實踐運行過程中也是行不通的，應將涉及多法域的共同犯罪作進一步的劃分，進而根據不同的情況採取不同的管轄權確定原則；她還指出，將行為地管轄作為區際刑事管轄權確定的一般性的規則是必要的，但在特殊的情況下要有所修正。最高人民檢察院反貪污賄賂總局高級檢察官陳雷博士認為，《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》在兩岸區際司法合作內容、方式、司法合作原則等方面有了重大突破，創立了“全面合作、重點打擊”的合作新模式。澳門檢察院劉因之檢察官指出，澳門與其他國家或地區開展移交逃犯的合作，須遵循六項原則，即保護國家主權及國家利益原則、國際法優先原則、互惠原則、基本權利保護原則、一事不再理原則、特定性原則。她還表示，在移交逃犯的刑事司法合作中，雙方合作的共同意願，相互尊重和理解對方的法律，以及願意為此付出各自的努力，是合作成功與否的關鍵。據悉，“2013年兩岸四地刑事法論壇”將在香港大學舉行，並由香港大學法律學院負責主辦。[責任編輯申思琦] 189

·學術動態·全國無煙環境立法促進研討會召開（十三則）申思琦潘星丞全國無煙環境立法促進研討會日期：2013年1月25日主辦單位：中國政法大學法治政府研究院、衛生法研究中心來自全國人大法工委、國務院法制辦、衛生部、國家發改委、中國疾病預防控制中心、北京市愛衛會、中國控煙協會的相關負責人以及各院校科研單位的專家學者五十餘人參加了會議。本次研討會共分為三個單元，分別為“無煙環境立法的總體趨勢”、“全國無煙環境立法的必要性”和“全國無煙環境立法的可行性”，與會嘉賓踴躍參與討論。中國疾病預防控制中心控煙辦公室副主任姜垣和美國無煙草青少年運動中國項目法律顧問于秀豔分別作了主題報告。姜垣對室內工作場所禁煙的必要性、室內禁煙在國際上的進展、中國目前的現狀和面臨的幾點挑戰等四個部分進行了詳細闡釋。于秀豔則通過對巴西、俄羅斯、印度和南非等四國進行深入橫向比較，得出我國建立無煙環境所應付出的幾點努力。衛生部婦幼保健與社區衛生司健康促進與教育處處長石琦和上海政法學院教授楊寅分別作了主題報告。石琦將必要性總結為保護公民健康、公約要求、深厚的民意基礎和國際及國內地方立法經驗等四點，楊寅則歸結為法律依據、政策性經驗和立法權限等十點。南開大學法學院副教授宋華琳在現行控煙體系和框架下，提出了煙草控制與無煙環境立法的思路。中國社會科學院法學研究所副研究員黃金榮則從目前“地方包圍中央”的立法模式進行了分析，進一步講解制定《公共場所禁止吸煙法》的思路。深化司法體制改革理論研討會日期：2013年1月26日主辦單位：中國社會科學院法學研究所來自最高人民法院、最高人民檢察院、司法部、中央黨校、天津市高級人民法院、浙江省高級人民法院、北京大學、清華大學、中國人民大學、中國政法大學以及中國社會科學院法學研究所等單位的專家學者圍繞深化司法體制改革的一系列重大理論問題與實踐難點，立足中國國情和世界視野，理論聯繫實際，對相關問題進行了深入熱烈的探討，對深化司法體制改革的基礎問題、依法獨立行使職權、司法公開、深化司法體制改革的法治路徑等議題做了重點討論。研討會匯聚理論界實務界的精英翹楚，思慮深遠，見解精到，妙論迭出。作者簡介︰申思琦，澳門大學法學院博士生；潘星丞，澳門大學法學院博士生。 190

全國無煙環境立法促進研討會召開（十三則）兩岸關係座談會日期：2013年1月28日主辦單位：全國台聯、中國政法大學台灣研究中心本次座談會在全國台聯會議中心舉行。台盟中央副主席、全國台聯會長汪毅夫，全國台聯黨組書記、副會長梁國揚，全國台聯副會長、文宣部部長楊毅周、中國政法大學政治與公共管理學院院長常保國教授、分黨委書記李程偉教授、台灣研究中心執行主任李群英教授、人文學院趙國輝副教授與會。北京大學台灣研究院院長李義虎教授、中國人民大學國際關係學院黃嘉樹教授、王英津教授，國家行政學院公共管理教研部時和興教授、中國社科院台灣史研究中心研究員李理等參加了會議。座談會主題是：“一中框架”下的兩岸關係回顧與展望：如何鞏固擴大兩岸和平發展的民意基礎。座談會上，內地學者常保國、李義虎、黃嘉樹、李程偉、王英津、時和興、魯洪柯，台灣學者吳瓊恩、楊開煌、湯紹成、孫若怡、黃溪南、汪明生等就二十多年來兩岸關係的和平發展走向、“一中框架”概念、兩岸政策演變、兩岸文化學術交流、兩岸和平發展的民意基礎等問題闡釋了自己的看法。汪毅夫會長在總結講話中感謝與會專家學者發表的研究見解，希望兩岸專家學者加強合作，為推動兩岸關係和平發展、增進兩岸同胞福祉作出更大貢獻。“國有土地上房屋徵收補償協議”座談會日期：2013年2月19日主辦單位：中國行政法學研究會承辦單位：中國政法大學法治政府研究院本次座談會旨在對國有土地上房屋徵收補償協議的性質及相關爭議的解決等問題展開研討。名譽會長應松年教授，會長馬懷德教授，副會長董皥教授、劉莘教授、湛中樂教授、莫于川教授、馮軍教授，秘書長薛剛淩教授，副秘書長劉飛教授、吳蕾副編審，常務理事楊偉東教授以及來自全國人大法工委和北京市高級人民法院行政庭的相關負責人共計20餘人出席。香港及內地廉政建設與管理論壇日期：2013年2月28日至3月2日主辦單位：香港特別行政區廉政公署廉政建設研究中心協辦單位：北京師範大學刑事法律科學研究院中國社會科學院中國廉政研究中心、北京大學廉政建設研究中心是次論壇在香港舉行。香港廉政公署廉政專員白韞六先生、香港特別行政區律政司司長袁國強先生、最高人民檢察院檢察委員會專職委員楊振江大檢察官到會致辭。論壇的目的在於進一步分享和借鑒內地和香港反腐倡廉的研究成果和實踐經驗，加強兩地在反腐敗方面的聯繫與合作。論壇分“公職人員誠信與管理措施的反思”、“民生領域的反貪經驗與挑戰”、“兩地反腐倡廉策略的實踐與前瞻”、“國際反腐法規的發展及影響”和“劇變的營商環境與廉潔管治”等五個專題。來自香港特區政府、香港大學、香港中文大學、香港城市大學以及最高人民檢察院、北京大學、清華大學、北京師範大學、中國人民大學、中國社會科學院、中國紀檢監察學院等單位共300多名專家學者蒞會。本次論壇對於推動香港和內地聯合開展廉政理論研究和實踐工作具有重要意義，在香港和內地產生了廣泛影響，《香港政府新聞網》、《香港新聞網》、《香港新聞公報》、《香港文匯報》等媒體對論壇作了報導。 191

澳門研究2013年第1期中國市場經濟法治建設創新論壇日期：2013年3月2日主辦單位：中國社會科學院法學研究所來自工信部、中國銀監會、北京大學、清華大學、中國人民大學、中國政法大學、中央財經大學、對外經濟貿易大學、中南大學、河南大學、華東政法大學、西北政法大學、上海財經大學、江西財經大學以及中國社會科學院法學研究所等單位的40餘位專家學者圍繞市場經濟法治建設的理念、重點和趨勢以及政府與市場關係的法治化、政府與企業關係的法治化、經濟法研究的要點與走向等主題展開深入討論。研討會不僅匯聚了理論界與實務界的專家，更促進了經濟法與民法、商法、憲法、社會法等專業的跨學科研討，其中許多新觀點、新理念、新思路具有重要的學術價值和實踐意義。“縱向壟斷協議規制理論與案例研討會”日期：2013年3月5日主辦單位：中國人民大學法學院、中國人民大學產業經濟與競爭政策研究中心本次研討會在中國人民大學舉行。來自中國人民大學、北京大學、中國社會科學院、對外經濟貿易大學等十餘所院校的學者，兩位歐盟委員會的專家與國家發改委、國家工商總局、商務部的官員和專門從事反壟斷法和互聯網行業競爭法律實務的律師，就縱向限制行為規制進行了熱烈討論。雅詩蘭黛公司全球副總裁、副總法律顧問Louis A. Schapiro先生發表了“縱向協議和電子商務──來自歐盟和美國的看法”；比利時Gibson, Dunn & Crutcher律師事務所合夥人Galarza先生發表了“縱向協議──一個實操者對於2010年《歐盟反壟斷法評論》影響力的評估”。在會議互動交流階段，與會人員就縱向限制行為的規制方法以及中國互聯網行業的特殊背景等議題展開進一步的探討，與會嘉賓也向兩位歐盟專家就歐美的規制方法進行了咨詢，中歐雙方專家就相關問題進行交流，不斷將研討會推向高潮。此次縱向壟斷協議規制理論與案例研討會匯聚了國內外知名的反壟斷法專家、反壟斷法執法官員。與會嘉賓積極建言獻策，就縱向限制行為規制進行了廣泛而深入的探討，提出了許多寶貴意見和建議，這對於推動我國《反壟斷法》的進一步完善將起到重要作用。行政調查和行政證據制度研討會日期：2013年3月9日主辦單位：中國人民大學憲政與行政法治研究中心比較行政法研究所北京市人民政府法制辦公室、北京市法學會行政法學研究會是次研討會在中國人民大學舉行。來自中國人民大學、北京大學、中國社會科學院、中國政法大學、司法部司法研究所、國家行政學院、中央財經大學、中央民族大學、北京外國語大學、對外經貿大學、北京化工大學、北京城市學院、北京市法學會、吉林大學、南開大學、蘇州大學、西南政法大學、西北政法大學、中南財經政法大學、華中師範大學、浙江工商大學、江西財經大學、太原科技大學、東北林業大學、安徽警官職業學院、巴黎社會科學院、北京市人民政府法制辦、北京市東城區法制辦、北京市高級人民法院、北京市第一中級人民法院、北京市民政局、北京市衛生局、北京市質監局、北京市平谷區政府法制辦、首都公路發展集團有限公司、北京市英島律師事務所、北京大學出版社、《法學雜志》社等近40個單位的理論界和實務界人士共70多人出席。會議共收到各類論文20篇。會議分“行政證據論”、“行政調查論”、“多元 192

全國無煙環境立法促進研討會召開（十三則）視角下的行政調查和行政證據”三個單元。北京市法學會行政法學研究會副會長、比較行政法研究所所長楊建順教授對會議進行總結。楊建順教授認為，本次會議成為實務界和理論界交流的優質平台；同時，類似的研討會是一種契機，與會代表以論文參會，從各自的角度進行學術交流和觀點碰撞後，將會形成更完整的、質量更高的論文。楊建順教授還以自己提交會議的論文《行政過程中的證據論》為例，闡述了論文寫作與會議交流之間的相互促進、互為補充的關係。他指出，最初以自己的問題意識架構了論文，參加研討會進行交流後，便會有新的收獲，可以根據與會者的各種觀點和視角，進一步修改完善既有的研究成果。看守所管理機制創新與新刑事訴訟法研討會時間：2013年3月9日至10日主辦單位：中國人民大學訴訟制度與司法改革研究中心承辦單位：寧夏回族自治區公安廳本次研討會在寧夏銀川舉行。來自中央政法委、最高人民檢察院、公安部以及國內法學院校的專家學者、實務界代表八十餘人參加了會議。與會人員實地觀摩了寧夏青銅峽市、吳忠市看守所的改革試點成果，並就在押人員投訴處理機制與羈押巡視制度的實踐試點、推進與完善以及看守所實施新刑事訴訟法等方面的問題展開深入研討。會議議題包括：在押人員投訴處理機制與羈押巡視制度的探索、在押人員投訴處理機制與羈押巡視制度的推進與完善、創新看守所管理機制保障在押人員合法權益、開創中國特色公安監管工作的新局面等等。中央政法委司法改革辦公室副主任、政法研究所所長黃太雲指出，近年來，看守所不斷創新管理觀念,取得了長足進步，提高了在押人員的人道主義待遇，促進了在押人員合法權益的保護。看守所管理機制改革極大地推進了執法公信力、促進了司法公正，也為中國的司法改革提供了良好素材。世界貿易組織爭端解決機制圓桌會議日期：2013年3月11日主辦單位：中國人民大學法學院3月11日，世貿組織上訴機構成員、荷蘭馬斯特裏赫特大學法學院教授Peter van denBossche、Leïla Choukroune訪問中國人民大學法學院，並在WTO爭端解決機制圓桌研討會分別作報告。研討會由中國人民大學法學院韓立余教授主持。來自商務部、律師所和相關高校的官員、律師、學者參會。Peter van den Bossche教授在名為“WTO爭端解決機制：一朵需要精心呵護的嬌美之花”的報告中系統地介紹了WTO爭端解決機制的特點、成就和需要完善的問題。詳細講述了WTO爭端解決機制的性質、案件數量、案件的執行情況、WTO專家組的管轄權、權限以及相應的程序問題。隨後，Leïla Choukroune教授結合中國在WTO爭端解決機制中作為申訴方和被訴方的表現，分析了中國入世議定書以及中國與WTO爭端解決機制關係的相關問題。二位專家發言後，與會學者相繼發言，並與兩位主講人展開了熱烈的交流互動。我國首任世貿組織上訴機構成員張月嬌大法官加入了討論，將研討會氣氛推向高潮。名家法學講壇日期：2013年3月13日主辦單位：中國人民大學法學院本次講壇在中國人民大學舉行，主講人是德國當代刑法學家、波恩大學法學院教授烏爾斯· 193

澳門研究2013年第2期金德霍伊澤爾（Prof. Dr. Dres. h.c. Urs Kindhäuser），演講題目為“客觀歸責──可能性與界限”（Objektive Zurechnung-Möglichkeiten und Grenzen）。中國人民大學法學院副院長、刑事法律科學研究中心執行主任劉明祥教授主持講座。出席講座的有中國人民大學法學院黨委書記兼副院長林嘉教授，刑法教研室謝望原教授、馮軍教授、李立眾副教授、時延安副教授、王瑩講師，以及來自德國維爾茨堡大學法學院的埃里克‧希爾根多夫教授（Prof. Dr. EricHilgendorf）、清華大學的勞東燕副教授、中國社會科學院的樊文副研究員、北京大學的江溯講師。來自北京多所高校的眾多學生聆聽了本次講座，各位師生積極提問並參與討論，金教授一一作了詳細的解答與回應。主講者與聽眾展開了深入的探討與激烈的交鋒，不斷碰撞出思想的火花。“回應變革呼聲：中國法律職業倫理”國際學術研討會暨法律職業倫理師資培訓日期：2013年3月16日至17日主辦單位：中國政法大學法學院法律職業倫理教研室、美國律師協會是次研討會在中國政法大學昌平校區舉行。來自內地、香港的專家學者以及對法律職業倫理問題感興趣的律師、法官和檢察官參會。會議邀請了從事職業倫理教研的國外教授參加。16日會議主題分別是“法學教育與法律職業倫理教育”與“法律職業倫理的困境”。在第一個主題討論中，國家檢察官學院溫輝教授、上海交通大學李學堯教授、香港大學胡惠生教授、山東大學肖金明教授等分別圍繞法律職業倫理的價值、中國法律職業道德教育的問題和對策等作了主題發言。17日，法律職業倫理教研室的許身健、袁鋼、劉曉兵、陳宜等學者在教學實踐、課題調研等實證研究的基礎上，與國內外學者就“法律職業倫理教育”進行了深入交流和探討，揭示了高校法律職業倫理課程現狀、教學現狀等，實現理論和實踐有機結合，使會議內容更具實踐意義。此次會議內容豐富、主題鮮明、研討深入，是國內以法律職業倫理為主題的首次國際學術研討會。“死刑的憲法維度”研討會日期：2013年3月主辦單位：中國人民大學憲政與行政法治研究中心比較憲法研究所、教育部基地重大項目“死刑制度的憲法控制”課題組本次研討會在中國人民大學舉行，中國人民大學法學院張翔副教授主持，講座邀請社科院法學所刑法室主任劉仁文研究員主講。中國人民大學法學院院長韓大元教授、湖南工業大學法學院陳雄副教授、中國青年政治學院柳建龍助理教授、中央財經大學法學院于文豪助理教授以及中國人民大學法學院劉計劃副教授、李立眾副教授、張勇凡助理教授等課題組成員及嘉賓參加了講座。劉仁文教授在宏觀上探討了死刑的憲法維度問題，並具體探討了死刑與生命權、“禁止殘忍的、不人道的、有辱人格的待遇或刑罰”、死刑數據公開、死刑限制與比例原則、死刑與平等原則、死刑與人格尊嚴、死刑犯申請赦免的權利、死刑犯器官捐獻、死刑犯生育權以及可否以不得假釋的終身監禁來替代死刑等十個有關死刑與憲法的具體問題。主題報告後，與會老師、同學就相關主題進行了深入的探討。“死刑制度的憲法控制”是韓大元教授主持的教育部人文社會科學重點研究基地中國人民大學刑事法律科學研究中心重大項目，課題希望通過專題研究，從憲法學視角審視死刑制度，為死刑立法以及司法適用提供理論基礎和價值指引。[責任編申思琦] 194

JOURNAL OF MACAU STUDIESQuarterlyNo.1March 2013ABSTRACTSDiscussion on the Privilege Against Self-incriminationCHEN Guangzhong, ZHANG Jiahua • 6 •Abstract: The privilege against self-incrimination, recognized as a fundamental principle in criminal justice and evidencelaw in international practices, is stipulated or implemented in laws of most countries or regions. The Criminal ProcedureCode of the People’s Republic of China which was amended in 2012, provides that “not compel anyone to proveagainst himself”, which means the privilege against self-incrimination has been stipulated in China ’s law for the firsttime. It highlights the value of respecting and protecting human rights in China. However, the legislative norm isslightly different from the international practices. To investigate the historical origin and development of the privilegeagainst self-incrimination, explore its basis of jurisprudence, analyze its meaning and the legislative background andclarify the relationships with the right to silence, the provision of “should answer truthfully” and exclusionary rule,is of great practical significance for localizing the privilege against self-incrimination in China.Keywords: privilege against self-incrimination, basis of jurisprudence, right to silence, exclusionary ruleReview on Theoretical Origin of Macau Criminal Law:From a Perspective of Criminal Law Theories of Civil Law SystemZHAO Guoqiang • 16 •Abstract: An independent “Portuguese Theory” does not exist in the world. Portuguese criminal law theory is only anepitome of criminal law theory of the Civil Law system that is adopted in Portugal. Based on analysis of some systemsdesigned in Macau criminal law, this article aims to use criminal law theory of the Civil Law system to suggest atheoretical origin which is capable of interpreting Macau criminal law and promote its development. Therefore,the coreof this article is that, in order to fully understand Macau criminal Law (i.e. to understand both what it is and whyit is), we must know and study criminal law theory of the Civil Law system from a comprehensive perspective.Keywords: CivilLaw System, Macau Criminal Law, Law Applicable to LimitedTime, Aggravated Consequence, Crimeby Legal PersonReconstruction of the Special Proceedings in Macau Criminal ProcedureZHAO Linlin • 34 •Abstract: At present, the main problem faced by Criminal Justice of Macao is the low efficiency, and the backlog ismore prevalent. In the context of the inadequate judges, reform of the existing criminal litigation system becomes theinevitable choice. In the Macao Code of Criminal Procedure, VolumeVIII “special proceedings” carries the functionto simplify litigation and improve efficiency. However, since the implementation of this code more than 10 years ago,it hasn’t achieved such aims. Therefore, this modification of Macao Criminal Procedure Law mainly focuses on therelevant provisions of the “special proceedings”. Since the “special proceedings” is far away from the needs of socialdevelopment, it must be reconstructed. It is necessary to absorb the extraterritorial successful experience on the basisof the actual situation in order to achieve the aim of amending the law to improve the efficiency of criminal justice.Keywords: special proceedings, summary proceedings, plea bargaining, criminal mediation 195

澳門研究2013年第1期On the Possible Approach of the Criminal Special Procedure Reform in Macau:Based on the Analysis of the Trend of the Countries with Civil Law SystemsLI Zhe • 44 •Abstract: The diversion function of criminal special procedure has not been fully displayed in Macau. The currentundergoing reform suggestion tries to transplant the regulations in the Criminal Procedure Code of Portugal to solvethe problem of the heavy caseload in Macau. However, the abbreviated procedure as well as the system of specialcriminal procedure set up by the Portugal CPC in 1998 cannot represent the trend and common practices of civil lawcountries any more. Thus, it is necessary to consider possible ways for Macau to revise the criminal procedure, especiallyto consider the special procedure when a confession is already made by the defendant with or without negotiation.Keywords: Procedural Diversion, Special Procedure, Plea NegotiationThe Value Considerations and Applicable Dimensions on Theory of Legal Interests JIAO Yanpeng • 59 •Abstract: As an important doctrine in criminal law theory, Legal nterests Theory gradually aroused the attention ofthe criminal law field, and was a concern for civil law and other departments of Law. In this paper, the theoreticalvalue of the Legal Interests Theory will be considered and the applicable dimension will be expanded. The opinionsof this article include: The Legal Interest Theory of great value is not only on the Criminal Law, but has a value ofjurisprudence. The generation process of legal interest is a expression process of legal interest by the legal mechanisms.Legal interests of department law are combination by Legal interests and Law Mechanisms. After appropriatetransformation, Legal Interests Theory can be applied to other departments of the law, including Civil Law,Environmental Law, and other areas of the law.Keywords: Theory of Legal Interests, The Legal Interest in Criminal Law, Value Considerations, Applicable Dimensions,CrimeObject, Legal MechanismsDiscussion on the Idea of Criminal Legislation of Macau Secrecy SystemLIO Chi Hon • 69 •Abstract: The theme of the articleis to discuss the current Macau secrecy system’s problemsof over-general informationand the absence of specific legislation which hinders legal and secrecy work. Drawing from the experiences of secrecysystems of other countries and regions, it highlights the necessity and urgency of setting a specific legislation of Macausecrecy system. The author deliberates the idea of criminal legislation of the Macau secrecy system based on the actualconditions of Macau, including the definition and scope of secrecy, classification of secret level, period of secrecy,modification and decryption of secrecy, as well as the criminal liabilities in different occasions.Keywords: Secrecy System, Scope of Secrecy, Level of Secrecy , Period of SecrecyThe Research on Criminal Regulation of Dangerous Driver BehaviorsYANG Hui • 77 •Abstract: According to the Criminal Law Amendment VIII issued by the Standing Committee of the National People’sCongress on Feb. 25th 2011, Dangerous Driving Charge, a new crime to regulate improper driving behaviors, hasbeen formally added into the Chinese Criminal Law. Such behaviors used to be regulated under the AdministrativeLaw and have now been brought into the Criminal Law in order to set up stricter punishment andto avoid significantdamages. This article introduced and analyzed the constitution of a Dangerous Driving Charge, and illustrated relativelega lissues to define such crimes. By deconstructing and analyzing the Dangerous Driving Charge, the author expressedher opinion on supporting this charge being added into Criminal Law, and brought forward her considerations andsuggestions regarding the constitution and punishment of this crime.Keywords: Dangerous Driving Charge, Driving While Intoxicated, Pursuit of Competitive Driving, judicial application 196

ABSTRACTSThe Distinction between the Crimes of Fraud and BlackmailPAN Xingcheng • 86 •Abstract: There are three different opinions to the criminalization of fabricating facts and extorting property in judicialprecedent. Constituting the crime of fraud and the crime of blackmail simultaneously is a major theoretical perspective,which has defects: only one fact of infringement of legal interest leave no room for imaginative jointer of offenses; thereis no overlap between the two offenses’ actusreus, so there isno overlap in the two criminal law articles; their differencein legal penalties is too little to let one offense include another. Actually, these two offenses are in a relationship ofmutual exclusion and the fact of a case should be identified by the crime structure that combines the subjective andthe objective. Those who fabricate facts and extort other’s belongings are guilty of blackmail, and who intimidates firstand then defrauds the victim’s money and property is guilty of fraud. The distinguishment between omission blackmailand fraud should be paid attention to.Keywords:the crime of fraud, the crime of blackmail, imaginative joinderof offenses, overlap of articles of law,inclusiveoffence, mutual exclusionThe Legal System and the Development Trend of Anti-money Laundering of the Strait, Hong Kong and MacauLAO Kuok Hei • 97 •Abstract: As illicitly acquired inevitable stage of money laundering and the process of money laundering involving anumber of different countries and regions, and international relations, criminal elements using the national legal systemand political reasons favorable factors, and effectively prevent the investigation of criminal origin, thus exacerbatingvicious crime syndicates. The two sides of the Strait, Hong Kong and Macau have the sameculture, as wellas personneland funds have been frequent, and criminal organization are also use four different legal system and political reasonsand continue their money laundering activities. This article will explore how to effectively and jointly combat moneylaundering.Keywords: Money Laundering, The Strait, Organization Criminal, Financial Action Task Force (FATF)The Inspiration of the US Latest Judicial Experience of Anti-foreign Bribery toTrail Foreign Bribery Cases in ChinaGUO Jing • 106 •Abstract: Since the eighth amendment of criminal law came into effect, not a single case has been reported about crimeof bribery to foreign public officials and officials of a public international organization. The situation of “legislationwithout implementation” results from two reasons. On one hand, the prosecution of foreign corruption is difficult itselfdue to the difficulty of evidence collection, on the other hand lacking of judicial practice experience should be takeninto consideration. If things continue this way, the foreign bribery clauses in the eighth amendment would becomea legislative decorate with only symbolic meaning rather than practical significance. The United States has a long historyof combating and prosecuting foreign bribery, and therefore has abundant experience of anti-foreign corruption.Studying the US latest cases of foreign bribery may provide inspiration and new-thinking of China’s practice in future.Keywords: foreign bribery, foreign public official, official of a public international organization, prosecution of convictedand punished non-national foreign bribery criminalCasinos and Crimes: China’s Expectations and Risks in MacauHenry N. Pontell, FANG Quan, Gilbert Geis, WANG Cheng fang (tr) • 118 •Abstract: This paper examines criminal activities and case histories of offenses related to Macau’s growing casino industry,now the highest revenue generating in the world. Being returned to China in 1999, Macau now is a Special 197

澳門研究2013年第1期Administrative Region (SAR) with its own governing officials who operate under China’s PRC maxim of “one country,two systems”. The dramatic rapid recent growth of the casino industry in Macau offersa unique opportunity to examineissues of crime and law enforcement withinthe context of the People’s Republic of China’s recently acquired politicaland economic stewardship in this SAR. The paper documents white-collar and organized crimes that present challengesto China now that Macau has become an international marquee.Keywords: Casinos, Corruption Crimes, MacauCrime and Its Relation to Gambling in MacauLI De • 127 •Abstract: This study rovides an verview and analysis of crimes in Macau in recent years. It covers primarily thefollowing areas: classification of crime by Macau criminal justice system and statistics agency, currently available crimestatistics, the distribution and change of crime incidence and rate, and the characteristics of drug-related crimes. A specialfocus of the researchis the relationship between gambling and crime, which is investigated through an analysis of officialstatistics and newspaper reports from the Macau Daily. By critically assessing the official crime data drawn from severalgovernment agencies, the article provides recommendations for further research in crime and gambling in Macau.Keywords: Macau, crime, gambling, drug use, drug trafficking, crime statisticsDiscussion on the Construction of the Criminal Judicial Assistance System between Mainland andMacau SAR of ChinaZHAO Bingzhi, HUANG Xiaoliang • 138 •Abstract: Up to now, the systematic criminal judicial assistance has not been constructed between Mainland and MacauSAR of China, which is consistent with the legal relation and economical/cultural cooperation between these tworegions. An analysis of the building process of a criminal judicial assistance system between Mainland China and Taiwanwill give us some experiences and references for construction of the similar system between Mainland and Macau. Infact, the construction of the system of criminal judicial assistance between Mainland and Macaumay be based firmlyon the development of rule of law in these two regions and their separate experiences of internationalor interregionalcriminal judicial cooperation. Specifically, these two regions should learn the experiences and lessons from the past andmodern police cooperation, and then consider signing a comprehensive arrangement of criminal judicial assistance.Keywords: Cross-border Crime, “One Country, Two System” policy , Criminal Judicial Assistance, Interregional CriminalLawDiscussion on Cross-Strait Mutual Assistance System—From Kinmen Agreement to Cross-Strait Agreement onCooperation on Combating Crime and Mutual AssistanceCHEN Lei, WANG Junxiang • 149 •Abstract: Kinmen Agreement is the first regional agreement on suspects’ pursuance with nature of criminal judicialassistance. Cross-Strait Agreement on Cooperation on Combating Crime and Mutual Judicial Assistance signed on April26, 2009 settled up a new mutual judicial assistance pattern and system under the frame of “One Country , TwoSystems”. This article comprehensively explicates nature and specialties of Cross-Strait Agreement on Cooperation onCombating Crime and Mutual Judicial Assistance through discussing derivation, character, objective evaluation and theconnection between the two agreements and concludes that Cross-Strait Agreement on Cooperation on CombatingCrime and Mutual Judicial Assistance will deeply influence not only the formation of our regional judicial assistancesystem, but also theory and practice of our regional mutual assistance.Keywords: Kinmen Agreement, Cross-Strait Agreement on Cooperation on Combating Crime and MutualJudicial Assistance, Regional Mutual Assistance, Cooperation on Combating Crime, Cross-Striate Agreement 198

ABSTRACTSCrime Victim Protection in TaiwanYi-chun Huang • 162 •Abstract: This article introduces the crime victim protection scheme in Taiwan, and analyzes the theoretical basis behindthe Crime Victim Protection Act, especially focusing on how the compensation system is designed, functions, and theproblems which have occurred through the years. Followed by how the Taiwan government responded to support crimevictims by establishing cooperation and coordination across agencies. In addition, the Ministry of Justice funds andorganizes the Association for Victims Support, providing services and developing a protection network. The authordescribes the development of crime victim protection in Taiwan and expects victim rights to be well protected andrespected in the future.Keywords: compensation, Association for Victims Support, protection networkThe Criminal Law of the European Union under the Treaty of Lisbon—— A German VersionThomasWeigend, YANG Meng (tr) • 172 •Abstract: The Treaty of Lisbon has expanded considerably the scope of potential EU legislation in matters of criminallaw and criminal procedure. Since EU legislation preempts national legislation of the member states, it must be expectedthat vast areas of the criminal law, including issues of the General Part will be superseded by EU laws. The Treaty ofLisbon does not provide efficient mechanisms of limiting this development of an “Europeanization” of criminal law.Even the principle of proportionality is of limited value here. It is expected that the EU will generally expand the scopeof criminal law. This may lead to an inflation of criminal law and to a loss of its identity.Keywords: European Union, criminal law, expansion of criminal law 199

徵稿啟事《澳門研究》是澳門基金會與澳門大學澳門研究中心合作編輯出版的綜合性學術刊物。自一九八八年創刊以來，已出版六十多期，得到社會各界的廣泛認可，為推動本澳學術研究與交流發揮了重要作用。為進一步提升刊物質量，擴大澳門學術研究的影響，經編委會研究決定，自二零一零年起，即由第五十六期始，本刊將做如下改革：1、由雙月刊改為季刊，於每年的三月、六月、九月、十二月的十五日出版；2 、設置政治法律、經濟管理、澳門學（歷史文化）、社會縱橫、熱點話題、學術前沿、青年園地等欄目；3、加強學術規範，參照和借鑒國內外優秀期刊的編務程序，規範引文註釋；4、對檢索量大、徵引率高、影響較佳的論文，將選譯為英語，於次年結集出版《澳門研究》（國際版）。改版後的《澳門研究》，繼續以“研究澳門，服務社會”為宗旨，進一步突顯多學科相容並蓄，國際性、理論性、創新性與前瞻性相結合的學術風格，為澳門的政治、經濟、文化發展搭建學術平台，為繼續繁榮澳門學術貢獻力量。“創建學術名刊，推動澳門研究”是本刊的追求。而刊物質量的提升，離不開海內外專家學者的關心與助力，離不開本地學者的扶持與獎掖。為此，本刊誠摯邀請海內外社會賢達、專家學者惠賜大作。來稿要求：一、本刊原則上刊登有關澳門政治、經濟、法律、社會、歷史、文化等領域的中文研究成果，亦歡迎與上述領域相關的新理論、新方法、新技術的介紹和探討；二、選題新穎，突出前沿問題、重點問題、難點問題和熱門話題，現實性和針對性強；突出新理論、新視角、新觀點，具原創性和理論深度；三、稿件署名作者應為合法著作權人，作者排序以原稿為準，文責自負；四、來稿須提供200字以內的中英文摘要、3-6個關鍵詞和英文標題。附上作者的中英文姓名、出生年月、職務職稱、學術簡歷、工作單位以及詳細通訊地址、電話、傳真和電郵；五、有關稿件的引文、註釋規範，請參考“《澳門研究》關於規範引文註釋的規定”；六、論文所涉課題如係資助項目，請於標題頁左下方標註。如：“資助項目：基金資助（編號）”，並附資助證書影印件；七、論文一經發表，本刊有權將之以其他形式出版；任何外界的轉載、摘要、翻譯、出版等均須徵得本刊許可；八、編輯部對來稿有權作文字修改、句段刪節或提出意見請作者修改。凡不願意者，請予以註明。修改期為一個月，逾期按自動退稿處理；九、本刊不接受一稿兩投或多投，三個月內未接獲採用通知，即可自行處理。來稿一經刊發，即奉薄酬；十、本刊秉持學術規範精神，倡導嚴肅學風，拒絕任何抄襲剽竊和弄虛作假行為。如有侵犯他人著述版權及人身權等行為，作者應承擔全部責任並賠償一切損失。《澳門研究》編輯部2013年3月15日 200

進階搜尋|全站搜尋